宁夏回族自治区贺兰县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民商初字第34号
原告宁夏锦泰鸿业商砼有限公司，住所地宁夏回族自治区银川德胜工业园区新胜东路，组织机构代码55415341-2，营业执照640122200009856。
法定代表人赵峰，系公司董事长。
委托代理人丁立军，宁夏方和圆律师事务所律师。
被告宁夏第五建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市新市区怀远西路225号，组织机构代码22768065-3，营业执照640000000004909。
法定代表人张强，系该公司总经理。
委托代理人任小昆，宁夏兴业律师事务所律师。
委托代理人汪存军，男，汉族，1976年5月27日出生，宁夏贺兰县人，初中文化，系原宁夏第五建筑工程公司第十一分公司职员，现住宁夏回族自治区银川市，特别授权代理。
原告宁夏锦泰鸿业商砼有限公司（以下简称锦泰鸿业公司）与被告宁夏第五建筑工程公司第十一分公司、宁夏第五建筑公司（五建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年2月10日立案受理，在诉讼中，宁夏第五建筑公司称宁夏第五建筑工程公司第十一分公司已被宁夏第五建筑公司合并，主体资格已不存在，其权利、义务由总公司宁夏第五建筑公司承继，原告宁夏锦泰鸿业商砼有限公司向本院申请撤回对被告的宁夏第五建筑工程公司第十一分公司诉讼，原告的申请符合法律规定，本院准许原告宁夏锦泰鸿业商砼有限公司撤回对被告的宁夏第五建筑工程公司第十一分公司的起诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭进行了审理。原告宁夏锦泰鸿业商砼有限公司委托代理人丁立军、被告宁夏第五建筑工程公司委托代理人汪存军、任小昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告锦泰鸿业公司诉称，贺兰县锦泰鸿业商砼有限公司（名称变更为现原告）与宁夏第五建筑工程公司第十一分公司于2011年4月28日签订《商品砼买卖合同》，合同约定：被告为承建宁夏博源房地产开发有限公司开发的西北农资城五期6#、9#楼工程，购买原告各种规格商品混凝土计划12000方并约定单价，供货时间为2011年4月28日至2011年10月30日，付款时间和方式为：自被告使用商砼之日起，每3500方双方核算方量，确定金额后5日之内支付所供商砼款的70%，以此类推，剩余30%在被告工程竣工一个月内（工程竣工日期为同年10月30日之前）付清所有商砼款，并不得以除现金以外的任何方式抵顶。合同同时约定违约责任：若被告不按合同约定时间付款，每日承担所欠货款总额5%的滞纳金。合同签订后，原告按照合同约定向被告供货，截止2011年9月25日，经双方核算、确认，原告共向被告供应6210方，价值2301610元的商砼。但是，被告并未按约付款，仅支付原告商砼款90万元，剩余款项虽经原告反复催要，被告承诺以其承建的西北农资城21#楼的三套公寓抵顶，但是，因该房屋已被开发商抵押贷款而无法办理交付手续，被告无视此事实，一直以欺骗原告的方式拖延支付此货款至今。由于被告宁夏第五建筑工程公司第十一分公司系分支机构，依法应由被告宁夏第五建筑公司承担连带清偿责任。现原告提起诉讼，请求：1、判令二被告连带向原告支付商砼款1401610元；2、判令二被告向原告支付违约金200000元；以上共计1601610元。3、本案诉讼费用由被告承担。
原告锦泰鸿业公司为证实其主张，向法庭提交以下证据：
证据一、商品砼买卖合同复印件一份，欲证明2011年4月28日贺兰县锦泰鸿业商砼有限公司与宁夏第五建筑工程公司第十一分公司签订合同一份，合同约定，被告为承建银川博源房地产开发有限公司开发的西北农资城房屋需要混凝土，合同约定了需要的各种混凝土的型号单价、付款方式、付款时间及违约责任。
经当庭质证，被告五建公司对该证据的质证意见为，对此份合同的真实性不发表意见，因为此份合同是复印件。
证据二、工程结算单复印件一份，欲证明合同签订后2011年4月-2011年9月底，被告总共使用原告的商砼6210方，金额是2301610元，被告总共支付了90万元，下欠1401610元。
经当庭质证，被告五建公司对该证据的质证意见为，对1份汇总表及5份确认表的三性及证明目的予以认可。确认欠1401610元货款。
证据三、公司变更通知书复印件一份，欲证明2012年8月9日原告由贺兰县锦泰鸿业商砼有限公司变更为宁夏锦泰鸿业商砼有限公司。
经当庭质证，被告五建公司对该证据的质证意见为，此份证据虽是复印件，但是对此份证据的三性及证明目的均认可。
证据四、承诺书复印件一份，证据来源于被告公司的工作人员汪存军于2013年9月13日向原告出具，欲证明1、在2011年10月原、被告签订顶房协议，但是由于开发商银川博源房地产开发有限公司将该房屋擅自抵押贷款导致房屋至今无法交付；2、被告承诺在承诺之日向原告交付三套房屋，并于2013年年底前向原告提供办理房屋产权所有的手续；3、如果逾期不能办理，被告承诺以货币的方式向原告支付拖欠的商砼款1401610元；4、如果2013年底不能如期归还款项，承诺人同意债权人以各种手段追缴该笔欠款。
经当庭质证，被告五建公司对该证据的质证意见为，因此份承诺书是复印件，对其真实性有异议，承诺书中的几个时间不符合实际，双方签订顶房协议的时间在承诺书中是错误的，且从承诺书中可以看出原告已经收到了三套房屋。
被告五建公司辩称，2013年6月宁夏第五建筑公司从宁夏建工集团分离出来，我公司将公司名下的分公司进行了重新整合，将宁夏第五建筑工程公司第十一分公司与其他分公司进行了整合，现在宁夏第五建筑工程公司第十一分公司已不存在，我公司将原十一分公司的债权债务全部进行了承继。现就本案答辩如下，一、原告所诉称的事实与客观事实不符；原告在诉状中陈述：“被告承诺以其承建的西北农资城21#楼的三套公寓抵顶，但是，因该房屋已被开发商抵押贷款而无法交付手续，被告无视此事实，一直以欺骗原告的方式拖延支付此货款。”该陈述与事实不符。真实的客观事实是：2012年10月14日，原告与被告下属十一分公司负责人汪从军签订《订房协议》，双方约定：确认被告尚欠原告商砼款1401610元。原告同意被告以位于银川市西北农资城的三套公寓抵顶所欠商砼款。房屋总金额壹佰肆拾万零壹仟陆佰壹拾元。另每套房屋配套钢架壹套7500元／套。301号房为精装修房，装修总价款为56560元。装修以汪存军样板房为标准。此协议签订后，被告即将银川市西北农资城21#楼303、305室钥匙交付原告，并按原告要求的标准，对301室进行了精装修，装修完毕，原告也对301室进行精装修验收，并将301室钥匙拿走。2013年12月，原告找到被告负责人汪存军，要求协助办理房屋产权证手续，汪存军与原告一并找银川博源房地产开发有限公司董事长徐光文处，徐承诺2014年3月份即可办理房屋产权证。事后原告再未找被告，被告以为原告已经办理了房屋产权证事宜。二、原告的诉讼请求不能成立，2012年10月14日，原告与被告签订《顶房协议》后，被告即将303室、305室的钥匙交付原告，并将301室按原告的标准进行装修，说明被告向原告履行交付手续。根据《合同法》第一百三十三条：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。的规定，被告向原告交付顶账房屋，原告与被告之间的商品砼买卖关系的债权债务已经结清。至于，由于开发商将房屋抵押贷款事宜，属于房地产开发商逾期办理产权登记问题，应与被告无关。《顶房协议》项下的三套公寓，现抵押贷款已经清偿并解除抵押，原告可以随时要求房地产商办理房屋产权证书的备案登记。被告认为：原告与被告签订《订房协议》合法有效，被告且将303室、305室交付原告，并将301室按原告标准装修完毕，原告不顾事实将被告诉至人民法院，实属不当。原告违反诚实信用原则，拒不履行《顶房协议》，人民法院应当不予支持。三、原告要求判令二被告向原告支付违约金200000元，无事实依据和法律依据。2012年10月14日，原告与被告签订《顶房协议》后，被告即将303室、305室的钥匙交付原告，并将301室按原告的标准进行装修。在该协议中，双方已经将双方的债权债务进行结算，确认被告尚欠原告商砼款1401610元，被告即以价值1401610元的三套公寓及装修款予以抵顶，而且，将303室、305室的钥匙交付原告，并对301室按原告要求的标准进行了精装修，原告已经对301室验收并拿走该房钥匙。双方的债权债务从此日起已经结清。原告要求二被告支付违约金200000元的请求，没有事实依据和法律依据。我公司已经将三套公寓都交付原告了，原告等待将这三套房屋交付给第三人作为一手房出售。综上所述：原告的诉讼请求不顾客观事实，被告已经将位于银川市西北农资城21#楼303、305室钥匙交付原告，并按原告要求的标准，对301室进行了精装修，原告也对301室进行精装修验收并拿走该房屋钥匙。原告主张的债权已被被告抵顶三套公寓抵消，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据。请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。
被告宁夏第五建筑公司为证实其主张，向法庭提交以下证据：
证据一、《顶房协议》复印件一份，原件存放于银川博源房地产开发有限公司办理顶账手续，证据来源于被告提供，欲证明1、确认被告尚欠原告商砼款1401610元；2、双方协商同意被告以位于银川市西北农资城的21号楼（301室、303室、305室）三套公寓抵顶所欠商砼款壹佰叁拾贰万贰仟伍佰伍拾元整。加上每套房屋配套钢架壹套7500元／套。301号房为精装修方，装修价款为56560元。房屋总金额壹佰肆拾万零壹仟陆佰壹拾元；3、301室为精装修，以汪存军样板房为标准。
经当庭质证，原告锦泰鸿业公司对该证据的质证意见为，对此份协议不予认可，此份协议签订后没有实际履行。2013年9月13日被告公司的汪存军又向我公司出具了承诺书。
证据二、照片三张，证据来源于被告提供，欲证明被告按《顶房协议》，被告已经将银川市西北农资城的21号楼（301室、303室、305室）三套公寓（其中：301室为精装修）移交给原告，原告已经将三套公寓安排他人居住。
经当庭质证，原告锦泰鸿业公司对该证据的质证意见为，对此份证据不认可，不能证明被告的证明目的。
经当庭举证、质证，本院认为，原告提交的证据二、证据三，被告无异议，本院对其效力予以确认，原告提交的证据一，被告认为其系复印件对其真实性不发表质证意见，本院认为该买卖合同虽系复印件但与证据二能相互印证一致，故对其效力本院予以确认，原告提交的证据四，被告对其真实性有异议，但未提供证据予以反驳，故其抗辩主张本院不予采信。被告提交的证据一、证据二，原告不予认可，本院认为该二份证据均不能达到被告的证明目的，故本院不予采信。
根据本院确认的证据及原、被告当庭陈述，可以认定以下事实：
经审理查明，2011年4月28日原告与宁夏第五建筑工程公司第十一分公司签订了一份《商品砼买卖合同》，合同约定由原告公司于2011年4月28日至2011年10月30日向银川博源房地产开发有限公司开发的位于西北农资城五期6#、9#楼工程供应商品砼，合同对货物的数量、质量、技术要求，结算单价，浇注方式进行了约定，对付款方式约定为：自乙方（被告）使用商砼之日起，每3500方双方核算方量，确定金额后5日之内支付所供商砼款的70%，以此类推，剩余30%在被告工程竣工一个月内（工程竣工日期为同年10月30日之前）付清所有商砼款给甲方（乙方竣工日期为2011年10月30日前），乙方不得以除现金以外的任何方式抵顶商砼款给甲方。合同对违约亦进行了约定。合同签订后，原告即为被告承建的工程供应商品砼，截止2011年9月25日，原告共为被告承建的工程供应商品砼6210方，价款为2301610元。被告先后共支付货款90万元，下欠1401610元未付。2012年10月14日原告与被告下属的十一分公司项目经理汪存军签订了一份顶房协议，汪存军以其施工建设的位于银川市西北农资城21号楼301、303、305号三套公寓抵顶被告所欠的货款1401610元，后因该三套公寓楼被开发商抵押贷款，致使抵顶房屋无法交付。2013年9月13日，被告宁夏第五建筑公司下属十一分公司承诺于2013年12月31日之前办理《顶账协议》约定的三套房屋产权登记所需的全部手续，逾期不能办理的，承诺人以货币方式向原告支付拖欠的商砼1401610元。在约定期限内，承诺人未能履行承诺，现原告诉至法院，请求：1、判令二被告连带向原告支付商砼款1401610元；2、判令二被告向原告支付违约金200000元；以上共计1601610元。3、本案诉讼费用由被告承担。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“公司可以设定分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，民事责任由公司承担。”依照该规定，本案的被告宁夏第五建筑公司对其下属的十一分公司的债务应承担偿还责任，被告宁夏第五建筑公司对其下属十一分公司在承建西北农资城五期6号、9号楼工程时欠原告商品砼款1401610元予以认可，但其答辩称已用位于银川市兴庆区西北农资城21号楼301室、303室、305室三套公寓抵顶了全部的欠款，被告并不欠原告的货款。被告就其抗辩主张，虽向法庭提交了相关证据，但被告提供的证据并不能证明其主张，且签订的顶房协议和承诺书并未实际履行，所抵顶房屋的权属尚无法确定。故被告主张双方的债权债务已消灭的抗辩理由本院不予采信。被告应给付原告货款1401610元，并承担从2013年12月31日后承诺不能实现的违约金，原、被告在合同中对违约责任虽有约定，但应按照所欠货款的日万分之三支付违约金为宜，违约金计68118元（1401610元×日万之三×162天（2014年1月1日至2014年6月11日止））。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：
被告宁夏第五建筑公司给付原告宁夏锦泰鸿业商砼有限公司货款1401610元、支付违约金68118元，合计1469728元，于判决生效之日起十五日内付清；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19214元，由原告宁夏锦泰鸿业商砼有限公司负担1583元，由被告宁夏第五建筑公司负担17631元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 长 肖静洪
人民陪审员 汪世明
人民陪审员 何文志
二〇一四年六月十八日
书 记 员 祁 玮
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期分批履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。