开封市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鼓民初字第853号
原告宋喜广，男，汉族，21岁。
委托代理人宋国祥，男，汉族，55岁，系原告宋喜广之父。代理权限为特别授权。
委托代理人刘亚琳，河南顺河律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告吴建新，男，汉族，52岁。
被告邵育成，男，汉族，49岁。
被告石金山，男，汉族，50岁。
上述三被告委托代理人李恒松，胡海江，河南王松华律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告杨新秋，男，汉族，46岁。
委托代理人金守奇，陈盼盼，河南千盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告宋喜广诉被告吴建新、邵育成、石金山、杨新秋健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人宋国祥、杨亚琳，被告吴建新、邵育成、石金山委托代理人李恒松、胡海江，被告杨新秋委托代理人金守奇、陈盼盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2012年10月6日清晨跟随被告吴建新、邵育成、石金山在被告杨新秋处为被告杨新秋建房时，在施工中原告在二楼阳台上被装水泥灰的小推车撞下摔伤。造成原告受伤，腰椎压缩性骨折等多处受伤。在医院治疗30天后伤未痊愈出院回家休养至今。现在原告由于骨折致使日常生活功能受限不能干活，严重影响了日常生活。被告吴建新、邵育成、石金山当时只给付了原告的医疗费和5000元生活费用，其他损失没有给付。综上，由于被告杨新秋没有使用专业规范的施工队伍，加上被告吴建新、邵育成、石金山在施工操作不当，致使原告被灰车撞下摔伤，导致日常生活受到很大影响。经过鉴定，原告的腰部损失属于九级伤残，为此诉至法院，请求法院依法判令：1、残疾赔偿金81770.48元。2、法医鉴定费700元。3、法医鉴定拍片费420元。4、精神抚慰金6000。5、误工费36000元。以上共计124890.48元。
被告吴建新、邵育成、石金山辩称，答辩人不是本案的适格当事人，不应当是本案的被告。被答辩人宋喜广在此次事故中存在重大过错，应当承担相应的责任。答辩人在本案中不应该承担过错赔偿责任，更不应当与被告杨新秋承担连带赔偿责任。被答辩人宋喜广的部分诉求没有事实和法律依据。被答辩人宋喜广应返还答辩人为其垫付的医疗费用。综上，答辩人吴建新、邵育成、石金山不是本案的适格被告，不应对被答辩人宋喜广承担过错赔偿责任，请求法院依法驳回被答辩人宋喜广对答辩人的起诉。
被告杨新秋辩称，一、被告吴建新、邵育成、石金山与被告杨新秋之间属于承揽合同法律关系。在生产实践中，农民自建低层住宅，应依照《合同法》第287条适用承揽合同的有关规定。被告杨新秋将自有房屋建设工程以包清工的方式承包给被告吴建新、邵育成、石金山，本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款。二、原告与被告吴建新、邵育成、石金山之间属于雇用合同法律关系。三、原告诉称被告杨新秋没有使用专业的施工队伍，应承担赔偿责任于法无据。
经审理查明，2012年8月初，被告杨新秋在本市鼓楼区浅河村有宅基一处欲建房，经人介绍，被告杨新秋将建房任务以包工不包料的形式承包给被告吴建新、邵育成、石金山等人。并口头约定，盖房子每平方米工费为160元，建房款按工程阶段给付，房子建好后共支付70000元。被告吴建新、邵育成、石金山系负责人，其三人组织人员于2012年8月6日开始施工。施工人员由被告吴建新、邵育成、石金山负责分配工作。劳动报酬由被告杨新秋给被告吴建新、邵育成、石金山，其三人根据工种和力工再分配给施工人员。被告吴建新平时负责开农村建房用的“老杆”（爬墙虎）。2012年10月6日上午，盖完一层起二层时，原告在二楼阳台处让人递衣服，被告吴建新操作“老杆”往上运送砖料，“老杆”落下来时，把原告撞下摔地。当日，原告宋喜广被送到解放军第一五五医院进行治疗。经诊断为：腰椎骨折。并与当日住院治疗，于2012年10月27日出院，共住院21天，花费医疗费6658.40元。被告吴建新、邵育成、石金山支付原告医疗费7000元。原告出院后，被告吴建新、邵育成、石金山又支付原告现金5000元。
在审理过程中，2013年12月1日，原告宋喜广申请对其人身损害进行伤残等级鉴定，开封市中级法院委托开封大宋法医临床司法鉴定所对原告宋喜广的损伤进行伤残等级鉴定。2014年1月12日，开封大宋法医临床司法鉴定所汴大宋司鉴所（2013）临鉴字第410号司法鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人宋喜广的腰部损伤属九级伤残。原告为此支出鉴定费1120元。
另查明，原告宋喜广的户口为非农业户口。
以上事实有住院病历、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证人证言、庭审笔录为证。
本院认为，本案的争议焦点有三项：第一、被告吴建新、邵育成、石金山与被告杨新秋和原告宋喜广之间所形成的法律关系的性质问题。结合本案案情，首先，被告吴建新、邵育成、石金山组织人员在给被告杨新秋建房的过程中主要依靠自己的技术和经验，不须听从被告杨新秋指挥和安排，与杨新秋之间不存在人身依附性。其次，吴建新、邵育成、石金山带领人员在建房之后，需一次性向杨新秋提供劳动成果。最后，吴建新、邵育成、石金山所提供的劳动是独立的业务，其与杨新秋之间系按照实际施工面积一次性给付劳动报酬。虽然在建房的过程中，杨新秋提供了建筑材料，但就整个工作过程而言，杨新秋与吴建新、邵育成、石金山三人之间更符合承揽关系的法律特征。吴建新、邵育成、石金山在承揽建房工程后，组织施工人员包括原告在内于2012年8月6日开始施工。施工中，由吴建新、邵育成、石金山负责分配工作，报酬由杨新秋给吴建新、邵育成、石金山三人，再由其三人给施工人员发放工资。综上所述，原告与被告吴建新、邵育成、石金山之间系雇佣关系。被告吴建新、邵育成、石金山与被告杨新秋之间系承揽关系。第二，被告杨新秋对定作、指示或者选任有无过失。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”即“农民建低层住宅”是不需要建筑资质的。参照建设部2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的有关规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅。即农民自建两层（含两层）以下的住宅是不需要建筑资质的。也就是说在本案中，被告杨新秋建两层房屋，无需选用必须有资质的建筑单位，故被告杨新秋在选任建筑单位不存在过失。第三、责任的承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”结合本案情况，原告宋喜广作为一建筑工人，在工地施工应有安全、防范、保护的意识，但其在施工过程中不注意安全防范，对于其受伤的后果存在一定的责任，故也应对其过错承担相应的责任，本院酌定其承担30%，下余70%责任应由被告吴建新、邵育成、石金山三人承担。原告的合理损失为：（1）医疗费6658.40元。有病历予以证明，本院予以支持。（2）残疾赔偿金为81770.48元。原告主张残疾赔偿金81770.48元符合法律规定，本院予以支持。（3）鉴定费1120元。原告主张鉴定费1120元，有票据加以证明，本院予以支持。（4）误工费35024元。根据河南省2013年度建筑业29054元的标准计算至定残前一天共计440天，每天为79.6元，计35024元，原告主张36000元，过高部分本院不予支持。以上费用共计124572.88元。被告吴建新、邵育成、石怀林共同承担原告损失70%即87201.02元，减去三被告之前支付给原告宋喜广12000元，三被告还应支付原告75201.02元（87201.02元-12000元）。关于原告请求精神抚慰金的诉讼请求，根据本案案情和原告的伤情，本院酌定6000元较为适宜，由被告吴建新、邵育成、石怀林共同承担。被告杨新秋因无存在选任过失，故不应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内，被告吴建新、邵育成、石金山共同赔付原告宋喜广残疾赔偿金、误工费、鉴定费、精神抚慰金等共计81201.02元（75201.02元＋6000元）。三被告互负连带清偿责任。
二、驳回原告宋喜广对被告杨新秋的诉讼请求。
三、驳回原告宋喜广的其他诉讼请求。
案件受理费2780元，由原告宋喜广承担780元，被告吴建新、邵育成、石金山共同承担2000（原告已先行垫付，待被告履行本判决时一并付给原告）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于开封市中级人民法院。
审 判 长 王锡忠
审 判 员 赵 丽
人民陪审员 龚新娅
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 陆 其