山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1909号
上诉人（原审被告）：山东凯利建设集团有限公司。住所地：淄博市临淄区晏婴路**号。
法定代表人：王胜邦，董事长。
委托诉讼代理人：徐忠，山东润普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滨州惠桐商贸有限公司。住所地：滨州市杜店办事处大河于村。
法定代表人：张海峰，总经理。
上诉人山东凯利建设集团有限公司（以下简称山东凯利公司）因与被上诉人滨州惠桐商贸有限公司（以下简称滨州惠桐公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初5015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
山东凯利建设集团有限公司上诉请求:一、请求对本案中止审理，或撤销一审判决，发回一审法院重新审理本案。二、如果不中止审理、不发回一审法院重新审理本案，请二审法院撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担支付被上诉人租赁费96800元以及违约金10000的责任。
事实和理由:一、涉案鹊山林语工程系滨州市乔雅置业有限责任公司开发的，上诉人不认可该工程是施工单位，滨州市乔雅置业有限责任公司和我公司是否存在建设施工法律关系，至今没有任何生效判决认定。滨城区法院已经审理原告滨州市乔雅置业有限责任公司起诉秘佃伟、我单位、无棣汇滨建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号（2016）鲁1602民初字4520号。该案已经于2017年4月6日开庭一次，该案对本案而言至关重要，该案直接涉及我单位和滨州市乔雅置业有限责任公司之间是什么法律关系，是否存在建设施工合同关系，是滨州市乔雅置业有限责任公司和无棣汇滨建筑工程有限公司存在施工关系还是和我单位，还是秘佃伟的个人行为？因此，在该案生效判决前，其他涉及该工程的附属案件都应等待该案的生效判决后，再对我单位和滨州市乔雅置业有限责任公司之间的法律关系做出司法认定，故此一审法院对本案应先予中止审理。然而，一审法院通过本案这个施工中附带的租赁案件，就认定了秘佃伟和我单位系表见代理关系，认定了我单位和秘佃伟在涉案工程的法律关系，是非常不严肃的。如果该案认定了是秘佃伟个人施工或者是无棣汇滨建筑工程有限公司施工，那么本案就明显错误的。况且，即便一审法院不批准本案上诉人提出的中止审理请求，也应该事先告知上诉人，看上诉人有无新的证据和意见。一审法院在没有告知上诉人情况下，突然作出一审判决。判决书主要理由是表见代理，超出了双方当事人的诉辩范围，一审法庭对此也没有任何明示和展开调查，上诉人根本也没有答辩应对过此问题。法庭应该释明，上诉人才可以作出充分意见，我单位还有新的证据要在该案中提供，一审法院在只看到本案目前证据下作出判决。因此，上诉人请求对本案中止审理，或撤销一审判决，发回一审法院重新审理本案。二、一审法院没有认定秘佃伟是职务行为或分包等其他行为，而是认定其行为构成表见代理没有依据。上诉人认为，本案秘佃伟的行为是个人行为或者是代表无棣汇滨建筑工程有限公司的职务行为。1、认定秘佃伟构成表见代理的证据就是秘佃伟使用自己刻制的“山东凯利建设公司专用章”签订的合同等和树立的施工现场牌，而这些事情，上诉人是无法事先得知和控制的，哪个人也可以这样做到，我公司没有能力预先得知这些信息和制止这种行为的发生。据我们以后得知，施工现场牌早就拆除了，悬挂的是无棣汇滨建筑工程有限公司的牌子。被上诉人从哪里和什么时间得到的照片，也是都不清楚的，好几个租赁案件都将施工现场牌的照片作为证据提供，而他们签订的租赁合同时间是不一致的。表见代理，只能是秘佃伟和被上诉人在签订租赁合同时，因为上诉人的行为而导致被上诉人产生误解才可以，而当时上诉人根本不知道这些情况，没有任何行为。并且依据法律规定，被上诉人应该就此问题向上诉人询问或催问秘佃伟是否代表我公司，如果我公司不作出答复，才可以认定秘佃伟行为构成表见代理。2、一审提及上诉人曾经授权秘佃伟作为代理人对外进行民事活动，大概是指上诉人和滨州市乔雅置业有限责任公司签订合同时出具授权书的事情，被上诉人并没有提供该证据，一审法官是通过其他案件得知的信息，上诉人对此解释一下：2014年5月17日上诉人出具的给秘佃伟的授权（期限一个月），这个授权是滨州市乔雅置业有限责任公司持有的，秘佃伟手中也没有，也只有该公司清楚这个事。在秘佃伟和被上诉人签订租赁合同时，被上诉人怎么可能知道有这个授权书的，也就是滨州乔雅置业有限责任公司打官司才提供出这个授权书，还有滨州市乔雅置业有限责任公司和我公司签订的施工合同一个道理，因此，这些证据不可能成为当时被上诉人在和秘佃伟签订租赁合同时，产生秘佃伟是代表我公司而发生误解的证据，不能成为秘佃伟构成表见代理的证据。况且上诉人认为该合同未成立、无效、也没有招投标和备案，至今法院对合同性质没有做出认定。3、被上诉人在本案没有恶意是不错，但我单位有什么过失呢？案件信息都是起诉后我单位才获知的，我单位能事先应采取什么行为？我公司认为本案是秘佃伟的个人行为，应当由他个人承担责任，或者是由无棣汇滨建筑工程有限公司承担责任，请法院到建委查询就知道，中标施工单位是无棣汇滨建筑工程有限公司，而不是我单位。并且，如果（2016）鲁1602民初字4520号生效判决认定我公司是施工单位，那么秘佃伟的行为就不是表见代理了，而可能是职务行为或分包行为等，我公司就必须和开发商滨州市乔雅置业有限责任公司结算。那时认定我公司承担本案的租赁费责任，我公司只能认可，而该案至今没有判决，到底是秘佃伟个人行为，还是我公司承包施工，还是无棣汇滨建筑工程有限公司施工，还是共同施工？4、在秘佃伟2015年10月1日给张海波提供的证明中，明确载明了鹊山工程中他是无棣汇滨建筑工程有限公司项目部的人，该证据在（2016）鲁1602民初字4792号案件卷宗中。一审法院为什么不以此追加被告并判决无棣汇滨建筑工程有限公司承担责任呢？二审中，上诉人也将提供新的证据，证明秘佃伟是代表无棣汇滨建筑工程有限公司施工或是其个人行为。因此一审判决认定秘佃伟是表见代理，是非常不合适的。如果本案生效，那么，（2016）鲁1602民初字4520号案件如何审理下去？故此请二审本着严肃性原则，对本案中止审理、发回一审法院重新审理本案。或请二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担支付被上诉人租赁费96800元以及违约金10000的责任。
滨州惠桐公司辩称，原判正确，应予维持。
滨州惠桐公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告山东凯利公司支付原告滨州惠桐公司租赁费96800元及利息10000元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年11月5日，案外人秘佃伟以被告山东凯利公司秘佃伟项目部名义与原告滨州惠桐公司签署塔式起重机租赁合同，约定由滨州惠桐公司向山东凯利公司提供型号为QT240塔式起重机1台，租金为200元/日，结算方式为月结，否则按日息5%计算滞纳金，后原告依约将塔吊交付被告，2015年7月26日，因施工公司发生变更，秘佃伟向原告开具证明一份，表示在塔吊使用完毕拉出工地前仍按合同执行，2016年3月9日秘佃伟向原告发出报停单。截止报停之日，被告尚欠付原告租赁费96800元，但被告一直未按合同约定支付。另，被告山东凯利公司曾授权秘佃伟作为代理人，对外进行相应的民事活动。
一审法院认为，案外人秘佃伟曾作为被告山东凯利公司代理人对外为民事行为，本案中又以山东凯利公司秘佃伟项目部名义与原告滨州惠桐公司签署塔式起重机租赁合同，并加盖了山东凯利公司秘佃伟项目部印章，致使相对人根据外观相信山东凯利公司秘佃伟项目部系其分支机构，秘佃伟代表山东凯利公司。因此，本案中秘佃伟在双方签订的租赁合同上加盖山东凯利公司秘佃伟项目部印章，且施工工地挂有山东凯利公司的明显标识，原告滨州惠桐公司有充分理由相信秘佃伟对被告山东凯利公司有代理权，秘佃伟的行为构成表见代理，基于秘佃伟对该代理行为引起的法律后果，依法应由被告山东凯利公司承担民事责任。故，对原告滨州惠桐公司主张的租赁费96800元及逾期利息，应由被告山东凯利公司承担。被告山东凯利公司关于不知情且不承担民事责任的抗辩意见，不予支持。关于逾期利息的计算方式，原告滨州惠桐公司表示其主张自2016年3月9日至2016年10月17日（起诉前一日）止的利息，按日息5%计算，应付利息大约100多万元，但仅主张10000元。本院认为，根据租赁合同约定，合同中所约定滞纳金即逾期利息实为逾期付款的违约金，违约起始时间从报停后的次日起算为宜，即调整为2016年3月10日。根据我国合同法及合同法解释（二）的相关规定，日息5%计算所得违约金过高，原告主动调整至10000元，本院认为10000元的违约金并未超过按中国人民银行公布的同期贷款利率四倍计算所得违约金数额，故该主张不违反我国法律法规及司法解释的相关规定，予以支持。关于被告山东凯利公司要求中止审理的答辩意见，本院认为，本案租赁合同与秘佃伟代表山东凯利公司与滨州乔雅公司签订的建设工程施工合同并非同一法律关系，与其是否有效没有关联，故本案不须以滨州乔雅公司与山东凯利公司纠纷案件的审理结果为依据，故对山东凯利公司中止审理的申请，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定判决：被告山东凯利建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告滨州惠桐商贸有限公司租赁费96800元及违约金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2436元，由被告山东凯利建设集团有限公司负担。
二审期间，上诉人山东凯利公司提交证据：
证据一：滨州乔雅置业有限责任公司与无棣县汇滨建筑工程有限公司签订的施工合同复印件一份。证明：本案涉及工地是由无棣县汇滨建筑工程有限公司承建施工，该施工合同原件在（2016）鲁1602民初4520号案件中。
证据二：秘佃伟的情况说明原件一份。证明：案件事实。
证据三：秘佃伟给张海波出具的证明复印件一份。证明：涉案工地是由无棣县汇滨建筑工程有限公司秘佃伟项目部承建，该证明原件在（2016）鲁1602民初4792号案件中。
证据四：秘佃伟身份证明打印件一份。证明：秘佃伟是高青县建筑安装总公司的人。
被上诉人滨州惠桐公司质证意见：对证据一的真实性有异议，该证据系复印件。对证据二的真实性有异议，该涉案工程前期施工就是山东凯利公司。对证据三的真实性无法确认，不发表意见，与本案无关。对证据四的真实性没有异议，秘佃伟一直挂靠在山东凯利公司对外施工，因为秘佃伟不具有施工资质。
被上诉人滨州惠桐公司未提交新证据。
本院综合认证意见：对上诉人山东凯利公司提交的证据一和证据三，因系复印件，无法和原件核对，且被上诉人滨州惠桐公司有异议，不予确认。证据二虽系原件，但秘佃伟未到庭，无法证明其真实性，不予确认。对证据四，被上诉人滨州惠桐公司无异议，予以确认。
本院除对一审查明的事实予以确认外。另查明，秘佃伟以上诉人山东凯利公司名义自2014年6-7月份到2015年6-7月份在涉案工程（鹊山林语项目）进行施工。
本院认为，诉讼双方争议的问题：1、本案是否应中止审理。2、上诉人山东凯利公司在本案中应否承担租赁费及违约金的责任。
关于本案应否中止审理问题。上诉人山东凯利建设集团有限公司主张应以（2016）鲁1602民初字4520号案件的审理结果为依据，本院认为，（2016）鲁1602民初字4520号案件为建设工程施工合同，而本案为租赁合同，不是同一民事法律关系，故对上诉人的该项主张不予支持。
关于上诉人山东凯利建设集团有限公司应否承担被上诉人滨州汇友起重建筑设备有限公司租赁费及违约金责任。本院认为，上诉人对其曾授权秘佃伟以其名义与滨州市乔雅置业有限责任公司签订建设工程施工合同并在合同上加盖公章这一事实并不否认，且该建设工程合同中明确载明工程名称为鹊山林语住宅小区。虽然上诉人提交秘佃伟的情况说明以证明与滨州市乔雅置业有限责任公司签订的建设工程施工合同未实际履行，相关的印章也是私刻的。但是因无法确定情况说明是否系秘佃伟所写，且秘佃伟与上诉人之间也存在利害关系，故对情况说明的真实性不予认定。上诉人作为施工企业，应当知道授权秘佃伟以其名义与滨州市乔雅置业有限责任公司签订施工合同并由此可能发生的一系列法律后果。而表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。而本案中，秘佃伟与滨州市乔雅置业有限责任公司签订合同时经过上诉人授权，且上诉人也认可秘佃伟在涉案工程项目施工期间为2014年6-7月份到2015年6-7月份，涉案租赁合同是在该期间签订的，且施工工地照片中显示的也是山东凯利建设集团。因此，秘佃伟以上诉人的名义与被上诉人签订设备租赁合同履行的是职务行为。一审判决认定秘佃伟为表见代理不当，本院予以纠正。但判决结果正确，应予维持。
综上所述，上诉人山东凯利公司的上诉主张不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2436元，由上诉人山东凯利建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀峰
审判员 黄跃江
审判员 唐顺江
二〇一七年十一月七日
书记员 宋廷晓