广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东一法东民二初字第169号
原告黄艺鹏，男，汉族，住址：广东省东莞市。
被告中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司，住所：广东省东莞市。
负责人胡伟，总经理。
被告中国移动通信集团广东有限公司，住所：广东省广州市天河区。
法定代表人钟天华，总经理。
以上两被告共同委托代理人姚丽君，女，汉族，住址：广东省东莞市，系中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司员工。
以上两被告共同委托代理人欧香宝，系广东丰立律师事务所律师。
原告黄艺鹏诉被告中国移动通信集团广东有限公司东莞分公司（以下简称移动公司东莞分公司）、中国移动通信集团广东有限公司（以下简称移动公司）电信服务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄艺鹏，被告移动公司东莞分公司、移动公司共同委托代理人欧香宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告使用的是手机号为137XXX，由被告提供的流量业务。2014年10月2日21时47分，原告通过短信向被告的客服10086查询流量剩余情况，10086回复截止2014年10月2日21时47分原告的剩余免费流量为21.45M。原告在得知流量有剩余的情况下，才继续使用流量上网。但次日早上，原告发现自己的话费因超出月结应扣费而被扣，于是便前往沟通100查询并打印清单，清单上显示2014年10月2日21时42分56秒被告系统对原告流量的使用扣取了16元。在前往打印该清单过程中，原告支出了交通费，工作也为此受到影响。原告认为，被告的扣费行为与系统查询结果不同步，在经短信查询仍有剩余流量的情况下，被告扣取原告16元流量费用的行为涉嫌欺骗消费者，误导用户使用，恶意扣费，已严重违约，故原告起诉至法院，请求判令：一、两被告返还原告通信费16元，并赔偿原告交通费100元及误工费200元；二、本案诉讼费用由两被告承担。
两被告共同辩称，一、被告并未扣取原告的话费，更加不存在欺诈行为。原告在2014年9月3日至10月2日期间流量餐内的免费流量在2014年9月30日已使用完毕，由于流量是非实时计费，有一定的延时，才出现了原告通过短信查询流量使用情况与实际使用不一致的情况，对于该情况，被告在发送给原告的短信中已告知，信息可能存在延时，具体以详单为准。在接到原告的投诉后，被告也告知了原告关于流量的计费方式及依据，亦即不存在欺诈和违约的情况。二、原告诉请的误工费、交通费于法无据，本案是电信服务合同纠纷，误工费、交通费不属于违约产生的必然损失，本案原本在原告投诉后被告提出解决方案时就可解决和避免，但原告拒绝接受被告的解决方案，因此，对原告提出的误工费、交通费等所谓的损失，应由原告自行承担，同时，原告诉称的交通费、误工费，没有证据证明，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。三、如果原告认为其基于流量的短信查询结果，才继续使用上网流量的，被告同意退还此部分产生的套餐外的流量费用。
经审理查明，原告的137XXX手机号在被告处开通了每月10元300M的流量套餐，被告在2014年9月份向原告赠送了150M手机流量，该月套餐计费周期为2014年9月3日0时0分至10月2日24时。周期内的免费套餐使用完毕后超出部分，按照1元／M方式计费。被告客服10086的短信查询结果显示，原告套餐内剩余流量截至2014年10月1日12时14分为42.24M，截至2014年10月2日21时47分为21.45M，截至2014年10月2日22时19分不足20M，并提示以上信息可能存在延时，具体以详单为准，截至2014年10月2日22时31分为18.73M。原告表示如果被告短信提醒套餐内免费流量已使用完毕，其不会再继续使用付费流量。被告移动公司东莞分公司出具的打印清单显示，其在2014年10月1日3时36分26秒时就已扣取原告流量套餐外通信费2元，2014年10月2日21时42分56秒时扣取0元，在2014年10月2日22时3分35秒至2014年10月2日22时26分19秒期间分8次扣取共计15元，2014年10月2日22时56分19秒扣取1元，在2014年10月3日0时0分0秒时扣取1元，在上述时间点未提及的间隔时间段均无扣费记录，即在2014年10月1日12时14分至2014年10月2日22时31分期间被告扣取原告套餐外通信费共计15元。原告在网上打印的清单显示，被告在2014年9月30日18时22分18秒时扣取原告流量套餐外通信费1元，即原告套餐内免费流量实际上在此前早已使用完毕，在2014年10月1日3时36分26秒时扣取2元，在2014年10月2日21时42分56秒时一次性扣取16元，在2014年10月3日0时0分0秒时扣取1元，在上述四时间点间隔时间段无扣取费用记录，即在2014年10月1日12时14分至2014年10月2日22时31分期间扣取共计16元。原告发现短信查询流量结果与实际使用情况不一致，并导致被扣取流量套餐外通信费后，曾向被告投诉，被告客服人员在电话里向原告解释出现上述问题的原因为系统延时统计，并向原告提出退还19元的解决方案，但原告不同意该方案。
另查明，移动公司东莞分公司系移动公司设立在东莞的分公司，不具有独立法人资格。
上述事实，有移动公司东莞分公司出具的打印清单、网上打印清单、手机短信截屏打印件、录音记录及光盘等证据及庭审笔录附卷为据。
本院认为，本案争议焦点在于：一、被告是否存在违约行为。二、被告应否退还原告被扣的16元及承担原告交通费、误工费的损失。
关于争议焦点一：虽然原、被告均未提供书面的电信服务协议，但原告使用的是由被告提供电信服务的手机号码，并开通了手机流量套餐，被告对此并无异议，故原、被告之间的电信服务合同关系成立，合法有效，双方均应恪守合同义务。被告作为电信业务经营者，应为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务，应当按照公布的服务标准和时限提供电信服务，其对于自己所发出的短信查询结果，应当确保准确，10086短信扣费记录、移动公司东莞分公司出具的打印清单、原告网上打印记录，三者所记载的扣费记录并不一致，尤其是短信记录，与扣费清单及网上打印记录相差甚远，被告称出现短信查询结果与实际情况不符是因为流量并非实时计费，有一定延迟，但延迟达两天多之久，且出现上述问题系被告自身原因造成，与原告无关，而原告也表示如果被告提醒套餐内免费流量已使用完毕，其不会再继续使用付费流量，因此，被告应自行承担短信查询结果与实际情况不符所造成的后果，其在短信查询原告套餐内还有剩余流量的情况下，却根据实际使用情况扣取了原告套餐外的通信费，应视为违反了双方在套餐内流量免费的合同约定。原告的违约是由客观原因造成，并非主观上故意欺骗消费者，因此，原告提出被告涉嫌欺骗、误导消费者并恶意扣费的诉讼理由，本院不予采信。虽然被告有一条短信查询信息提示了统计的流量可能存在延时，具体以详单为准，被告在庭审时也称免费流量不足20M时才会提醒，但从原告提交的查询短信中，上述提醒并非出现在每条免费流量不足20M时的短信中，被告未能尽到足够的提醒义务，因此，被告称其已尽告知义务的抗辩理由不成立，本院不予采信。
关于争议焦点二：如上所述，被告违反合同约定，应承担相应的违约责任。根据原告提交的最早的由被告发出的10086短信查询结果显示，2014年10月1日12时14分至2014年10月2日22时31分期间原告套餐内一直有剩余流量，亦即至少在上述时间段原告基于对短信查询结果的信赖，继续使用的流量应计入套餐内，不应另行计费。移动公司东莞分公司出具的打印清单及原告网上的打印清单在上述时间段内记载的扣费记录不一致，前者为15元，后者为16元，因上述记录均出自被告，被告应对二者之间的不一致承担相应的责任，何况，虽然没有证据证明原告在2014年10月2日22时31分通过短信查询后的流量使用情况，但移动公司东莞分公司出具的打印清单记录显示的2014年10月2日22时56分19秒、2014年10月3日0时0分0秒时各扣取1元，完全有可能是2014年10月2日22时31分之后原告基于短信查询结果继续使用流量产生的，被告在庭审中也表示同意返还原告此部分产生的套餐外的流量费用，因此，原告要求被告返还16元的主张，本院予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，因移动公司东莞分公司系移动公司的分公司，不具有独立法人资格，故对移动公司东莞分公司的债务，应由移动公司承担民事责任。原告要求被告赔偿交通费及误工费损失的主张，缺乏证据证明，本院不予支持，何况，被告在原告电话投诉时已提出同意退回原告套餐外扣取的通信费19元，但遭原告拒绝，原告对其损失的扩大存在一定过错。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国电信条例》第五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告中国移动通信集团广东有限公司于本判决生效之日起三日内向原告黄艺鹏返还16元通信费；
二、驳回原告黄艺鹏的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费25元，由原告黄艺鹏承担23元，被告中国移动通信集团广东有限公司承担2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
审判员 邹国雄
二〇一五年三月二十六日
书记员 朱爱玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国电信条例》
第五条电信业务经营者应当为电信用户提供迅速、准确、安全、方便和价格合理的电信服务。
第三十条电信业务经营者应当按照国家规定的电信服务标准向电信用户提供服务。电信业务经营者提供服务的种类、范围、资费标准和时限，应当向社会公布，并报省、自治区、直辖市电信管理机构备案。
电信用户有权自主选择使用依法开办的各类电信业务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第1页，共10页