山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）滨中刑二终字第49号
原公诉机关山东省无棣县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于国营，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于无棣县看守所。
辩护人刘冬梅，河北浮阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）贾宝金，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月21日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于无棣县看守所。
辩护人孙书行，河北衡泰律师事务所律师。
无棣县人民法院审理无棣县人民检察院指控原审被告人于国营、贾宝金犯盗窃罪、抢劫罪一案，于二○一五年四月二十九日作出（2015）棣刑初字第8号刑事判决。原审被告人于国营、贾宝金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、盗窃罪
（一）2014年9月26日，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车先后窜至无棣县水湾镇庞集村李家华、刘某甲、王某乙，马家村黄某甲、黄某乙，崔家桥村杨某甲，东吴庙村王某丙、马某，张建屯村张某丙、张某丁，毛王村李某乙家中，采取剪锁入户的方式，盗窃11次，其中2次未遂，共盗取现金30100元、泰山宏图香烟13盒、黄金耳钉一对、黄金佛坠一个，经鉴定香烟价值130元，黄金耳钉价值1372.5元，金佛价值915元。
（二）2014年9月27日，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车先后窜至无棣县水湾镇常店村谷某甲、常某，路杨村王某丁、徐某乙，无棣县棣丰街道办事处王白杨村宋某，无棣县水湾镇前坡徐村徐某丙，贺家村闫某家中，采取剪锁入户的方式，盗窃7次，共盗取现金19400元。
（三）2014年9月28日，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车先后窜至沾化县古城镇大沙洼三村张某戊、谷某乙、张某己，大沙洼四村李某丙，大沙洼二村赵某，北三里村侯某、杨某乙、张某庚、周某、张某辛，无棣县佘家镇前店磨徐村安某家中，采取剪锁入户的方式，盗窃11次，其中2次未遂，共盗取现金9640元。
二、抢劫罪
（一）2014年9月27日下午，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车窜至无棣县水湾镇贺家村王某己家，剪锁入院后将大门反插，盗取现金1100元，二人在屋内盗窃时，王某戊在大门口叫门，被告人于国营见被人发现，在王某己家院内拿起一把铁锨，打开大门用铁锨威胁王某戊，王某戊见状顺胡同向南跑去，被告人贾宝金骑摩托车载被告人于国营趁机逃走，走出十几米后被告人于国营将铁锨扔掉。
（二）2014年9月27日下午，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车窜至无棣县水湾镇小米河高家村刘某乙家，剪锁入院，盗窃黑色手电筒一个，盗窃过程中被刘某乙发现，被告人于国营打开大门，用语言威胁刘某乙，被告人贾宝金骑摩托车载被告人于国营逃离现场。
原审判决认定上述事实的证据有：物证、书证、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录及辨认现场照片、现场勘验笔录及现场照片及综合书证。
原审法院认为，被告人于国营、贾宝金无视国家法律，入户盗窃他人财物29次，其中4次未遂，涉案价值61557.5元，数额巨大；被告人于国营、贾宝金在盗窃过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁，抢劫作案2次，其中未遂1次，被告人于国营、贾宝金的行为均构成盗窃罪和抢劫罪。被告人于国营、贾宝金犯数罪，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定数罪并罚。被告人于国营及亲属、被告人贾宝金亲属代其退缴赃款，依法可酌情从轻处罚。被告人于国营、贾宝金能够如实供述盗窃的事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，以被告人于国营犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币六万元；被告人贾宝金犯盗窃罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万八千元；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万六千元。
宣判后，检察机关在法定期限内未提出抗诉。
被告人于国营提出上诉，上诉理由为：1、实际盗窃数额为4万余元，非一审认定的6万余元。2、没有拿铁锨铲人、追人。3、量刑重。
于国营的辩护人除提出“量刑重”的辩护意见外还提出：对盗窃转化抢劫的两起事实不清，证据不足，于国营不构成抢劫罪。
被告人贾宝金提出上诉，上诉理由为：1、原审适用法律存在错误，贾宝金不构成抢劫罪。2、贾宝金在共同犯罪中系从犯，依法应减轻处罚，一审量刑重。
贾宝金的辩护人除提出与贾宝金上诉理由相同的辩护意见外还提出：即使构成抢劫罪也是于国营自己一个人构成此罪，因于国营存在实行过限，贾宝金不构成抢劫罪。
经二审审理查明：
一、抢劫罪
（一）2014年9月27日下午，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车窜至无棣县水湾镇贺家村王某己家，剪锁入院后将大门反插，盗取现金1100元，二人在屋内盗窃时，王某戊在大门口叫门，于国营见被人发现，在王某己家院内拿起一把铁锨，打开大门用铁锨威胁王某戊，王某戊见状顺胡同向南跑去，贾宝金骑摩托车载于国营趁机逃走，走出十几米后于国营将铁锨扔掉。
（二）2014年9月27日下午，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车窜至无棣县水湾镇小米河高家村刘某乙家，剪锁入院，盗窃黑色手电筒一个，盗窃过程中被刘某乙发现，于国营打开大门，用语言威胁刘某乙，贾宝金骑摩托车载于国营逃离现场。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、铁锨照片，证实于国营当时所持铁锨情况。
2、扣押、发还物品清单及收款笔录，证实二被告人已退赔王某己损失的事实。
3、被害人陈述
（1）王某戊陈述，证实2014年9月27日下午13时35分左右，其到祖父王某己家，发现大门从里反插，就推门喊门，听到院内摩托车启动的声音，后大门打开，一男人提着铁锨出来朝他身上铲，其躲开接着向南侧跑。跑的期间他回头看到，拿铁锨的男人提着铁锨上了一辆从院里出来的摩托车向北跑了。
（2）王某己陈述，证实2014年9月27日，其家被盗取现金，当时被其孙子王某戊发现，及其家铁锨被丢弃在大门以北十多米的胡同东侧空场上的事实。
（3）刘某乙陈述，证实2014年9月27日下午两点多，其发现家大门从里面插上了，通过门缝看到院内有辆摩托车，其给丈夫打电话，丈夫说没在家，接着一男人从其屋内出来，后一男人推着摩托车，二人打开大门，其见不认识就不让这二人走，在前面的男人说：“你再吵，我就弄死你”，当时没有其他人，怕受到伤害就不敢再说话，那俩人骑着摩托车跑了。同时证实其家被盗窃黑色手电筒的事实。
4、被告人供述和辨认笔录及辨认现场照片
（1）被告人于国营供述和辨认笔录及辨认现场照片，证实他们在一村西部的一条南北胡同，一户门朝东，双扇黑色大门，大门用挂锁锁着，其用断线钳把锁剪开，贾宝金把摩托车开到院内，他把大门从里面插上，他们到正房内翻东西，他偷了一千一二百元钱。听到有人在大门口叫门，他们从房内来到院里，贾宝金启动摩托车，他从门口拿了一把铁锨，打开门发现一个小伙子，他用铁锨朝那人一摆晃，那人顺胡同往南跑了，他们就往胡同北跑，把铁锨扔在胡同东侧的空场上。随后，又拐到南北公路上，进入公路西侧的一个村，在村东北角的一条南北胡同内，一户门朝东，竹大门，大门用挂锁锁着，其用断线钳把锁剪开后，贾宝金把摩托车开到院内，他把大门从里面插上后，他们进入正房翻东西，听到门口有女人说话，他们就从院里推摩托车往外走，其打开大门，看到有个妇女站在门口问，为什么去她家，还说不让他们走。他说走错门了，那个女人没敢再吱声，他们骑着摩托车往北跑了。在这户，他偷了一把黑色手电筒。于国营辨认案发现场。
（2）被告人贾宝金供述和辨认笔录及辨认现场照片，证实他们在一村西南角，一条南北胡同里一户门朝东的土房子，双扇黑色木头大门，大门用一把挂锁锁着，其把摩托车停在大门口，于国营用断线钳把门锁剪断打开门，他把摩托车推到院里，在里面把大门插上，屋门锁着，于国营剪开屋门锁，他们进屋翻找值钱的东西，他听到外边有一男人叫门，他们准备跑，于国营从大门口处拿起一把铁锨打开大门追了出去，他骑摩托车在后边，于国营冲那青年说什么没注意，他出门的时候看到那青年往南跑了，他和于国营骑着摩托车顺胡同向北跑，走了不远于国营就把铁锨扔掉了。他在这户没有偷到东西。随后，又转到一条南北公路上，到公路西侧一个村，一条南北胡同里，一户大门朝东，竹大门用一把挂锁锁着，其把摩托车停在大门口，于国营下车用断线钳把锁剪断将门打开，他把摩托车推到院里，在里面把大门插上，他们到屋内翻东西，刚开始翻，听到外边有动静，一妇女在外面敲门喊：“谁在屋里了”，他们就出去了，于国营在前边开门，他推着摩托车在后面，于国营冲那妇女说：“别吵了，再吵弄死你”，他们就骑着摩托车沿胡同向北跑了。贾宝金辨认案发现场。
5、现场勘验笔录及现场照片，证实勘验案发现场情况。
二、盗窃罪
（一）2014年9月26日，被告人于国营、贾宝金按照事先预谋好的计划，由于国营驾驶车牌为冀J×××××跃进牌汽车，载着贾宝金的二轮摩托车来到无棣县。二被告人到达无棣县水湾镇冬枣市场后，便驾驶二轮摩托车先后窜至无棣县水湾镇庞集村李家华、刘某甲、王某乙家中，马家村黄某甲、黄某乙家中，崔家桥村杨某甲家中，东吴庙村王某丙、马某家中，张建屯村张某丙、张某丁家中，毛王村李某乙家中，采取剪锁入户的方式，盗窃11次，其中2次未遂，共盗取现金30100元、泰山宏图香烟13盒、黄金耳钉一对、黄金佛坠一个，经鉴定香烟价值130元，黄金耳钉价值915元，金佛价值1372.5元。
（二）2014年9月27日，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车先后窜至无棣县水湾镇常店村谷某甲、常某家中，路杨村王某丁、徐某乙家中，无棣县棣丰街道办事处王白杨村宋某家中，无棣县水湾镇前坡徐村徐某丙家中，贺家村闫某家中，采取剪锁入户的方式，盗窃7次，共盗取现金19400元。
（三）2014年9月28日，被告人于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车先后窜至沾化县古城镇大沙洼三村张某戊、谷某乙、张某己家中，大沙洼四村李某丙家中，大沙洼二村赵某家中，北三里村侯某、杨某乙、张某庚、周某、张某辛家中，无棣县佘家镇前店磨徐村安某家中，采取剪锁入户的方式，盗窃11次，其中2次未遂，共盗取现金9640元。
综上，被告人于国营、贾宝金共盗窃29次，其中4次未遂，盗得现金及财物共计人民币61557.5元。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
（1）发还物品清单，证实无棣县公安局将退赔款发还给大部分被害人。
（2）监控视频截图，证实案发当日，于国营、贾宝金驾驶二轮摩托车出现在案发现场附近。
2、证人证言
（1）证人徐某甲证言，证实2014年9月26日下午，有二人在其经营的摩托车维修部，给摩托车更换机油及将摩托车放在其店中的事实。
（2）证人张某甲证言，证实2014年9月份一天中午，有人将一辆红色摩托车放在其院内，第二天早上推走摩托车的事实。
（3）证人杜某证言，证实2014年9月份一天下午，有人在其经营的“志彬摩托城”买了一把锁摩托车的锁，并将摩托车放在店中，第二天早上推走的事实。
（4）证人王某甲证言，证实2014年9月27、28日在其经营的冬青旅馆，于国营用身份证登记住宿，是俩人住的，当时他们开着一辆蓝色农用车的事实。
（5）证人张某乙证言，证实2014年9月27日上午10点多钟，看到两个人在其儿子徐呈祥家大门处，一人骑在摩托车上，另一个人摸大门上的挂锁，她问“你们干啥的”，有个人说“找叫小勇的”，她说“这里没有叫小勇的”。后二人骑摩托车离开的事实。
3、被害人陈述
被害人李某甲、刘某甲、王某乙、黄某甲、黄某乙、杨某甲、王某丙、马某、张某丙、张某丁、李某乙、谷某甲、常某、王某丁、徐某乙、宋某、徐某丙、闫某、张某戊、谷某乙、张某己、李某丙、赵某、侯某、杨某乙、张某庚、周某、张某辛、安某的陈述，证实2014年9月26、27、28日，他们家中被盗的事实。
4、被告人供述和辨认笔录及辨认现场照片
（1）被告人于国营供述和辨认笔录及辨认现场照片，证实其与贾国庆商量找地方偷点钱花，他曾到无棣县水湾镇收过冬枣，知道枣农卖了枣后钱存在家中，且白天一般在地里摘枣，便提出到水湾镇附近的村庄偷东西。他们在崔尔庄镇的五金门市买了一把断线钳，预备铰断门锁用。2014年9月26、27、28日贾宝金乘坐其驾驶的车牌为冀J×××××跃进牌汽车，拉贾宝金的二轮摩托车来到无棣，把农用车停放在一村，抬下摩托车。贾宝金骑摩托车带着他进入村庄，找准目标，采取用断线钳将大门锁铰断，贾宝金将摩托车骑进院内，将大门从里反插，进入屋内进行翻找，偷到钱后骑摩托车离开。三天内共盗窃29次和辨认盗窃现场的情况。
（2）被告人贾宝金供述和辨认笔录及辨认现场照片，证实其与于国营商量找地方偷点钱花，于国营提出到无棣县水湾镇附近的村庄偷东西。他们在崔尔庄镇的五金门市买了一把断线钳，预备铰断门锁用。2014年9月26、27、28日他乘坐于国营驾驶的车牌为冀J×××××跃进牌汽车，拉着他的二轮摩托车来到无棣，把农用车停放在一个村，抬下摩托车。他骑摩托车带着于国营进入村庄，找准目标，采取用断线钳将大门锁铰断，他将摩托车骑进院内，将大门从里反插，进入屋内进行翻找，偷到钱后骑摩托车离开。三天内共盗窃29次和辨认盗窃现场的情况。
5、鉴定意见
（1）无棣县公安局公（棣）鉴（痕）字（2014）010号至013号鉴定文书，证实在无棣县水湾镇崔家庄村杨某甲家、水湾镇庞集村李某甲父母家和王某乙家、水湾镇张建屯村张某丙家所提取的指纹均为于国营左手拇指所留。
（2）滨棣价鉴字（2014）145号价格鉴定结论书，证实被盗的黄金佛重4.5克，价值1372.5元。黄金耳钉重3克，价值915元。泰山宏图香烟每盒10元，13盒价值130元。
6、现场勘验笔录、现场照片及被盗窃现场方位示意图，证实勘验被盗窃现场情况。
案发后无棣县公安局在于国营处扣押人民币16000元，于国营退缴赃款人民币15330元，贾宝金退缴赃款人民币31330元。无棣县公安局已将赃款全部发还给被害人。
上述事实还有经一审庭审质证、认证以下综合证据证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实该案立案情况。
2、发、破案经过一份，证实案件的侦破情况。
3、办案情况说明，证实作案工具摩托车、断线钳及所盗黄金耳钉、黄金佛坠的情况及手电筒在被告人逃跑途中被扔掉，被告人不能确认丢弃位置，无法查找的事实。
4、户籍证明二份，证实被告人的身份情况。
5、车牌为冀J×××××跃进牌农用车照片，证实于国营、贾宝金用于运输作案用摩托车的农用车情况。
6、扣押清单、收款笔录，证实无棣县公安局刑侦大队在于国营处扣押人民币16000元，于国营退缴赃款15330元，贾宝金退缴赃款31330元。
关于上诉人于国营提出的“实际盗窃数额为4万余元，非一审认定的6万余元”的上诉理由，经查，一审认定盗窃数额是根据二被告人供述和被害人陈述，按照有利于被告人的原则综合认定，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人于国营提出的“抢劫第一起没有拿铁锨铲人、追人”的上诉理由，上诉人于国营的辩护人提出的“盗窃转化抢劫的两起事实不清，证据不足，于国营不构成抢劫罪”的辩护意见，上诉人贾宝金及其辩护人提出“一审适用法律存在错误，贾宝金不构成抢劫罪”的上诉理由和辩护意见，上诉人贾宝金的辩护人提出的“即使构成抢劫罪也是于国营自己一个人构成此罪，因于国营存在实行过限，贾宝金不构成抢劫罪”的辩护意见，经查，原审判决认定抢劫第一起，于国营、贾宝金供述能与被害人王某戊陈述相印证，于国营开门后拿着铁锨威胁被害人王某戊，王某戊被吓跑。原审判决认定抢劫第二起，被害人刘某乙陈述能与二上诉人供述相印证，于国营开门后对刘某乙进行暴力威胁。该两起抢劫中，贾宝金虽未直接对被害人实施暴力或以暴力相威胁，但其在于国营实施暴力或以暴力相威胁的现场，对于国营的行为知情，但没有进行明确、有效制止，而是在准备摩托车以备逃跑，二人实际上为成功逃跑临时达成了分工合意，最终贾宝金驾驶摩托车载着于国营逃离作案现场，可见贾宝金对抢劫有概括的故意。故二被告人的行为均构成抢劫罪，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人贾宝金及其辩护人提出“贾宝金在共同犯罪中系从犯，应依法减轻处罚，一审量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，于国营与贾宝金共同预谋，共同实施犯罪，在共同犯罪中不宜区分主、从犯。上诉人的量刑情节，原审已酌情考虑。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）于国营、贾宝金在盗窃过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁；入户盗窃他人财物数额巨大，二人行为均构成抢劫罪和盗窃罪。于国营、贾宝金犯数罪，应数罪并罚。于国营亲属、贾宝金亲属代其退缴赃款。于国营、贾宝金能够如实供述盗窃的行为，对其所犯盗窃罪依法可从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张树民
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一五年八月十一日
书 记 员 范 群