山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）日刑终字第59号
抗诉机关（原公诉机关）山东省日照市岚山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男。
辩护人许加富，山东日能律师事务所律师。
日照市岚山区人民法院审理日照市岚山区人民检察院指控原审被告人王某甲犯挪用公款罪、挪用资金罪一案，于二○一四年七月一日作出（2014）岚刑初字第91号刑事判决。日照市岚山区人民检察院提出抗诉，原审被告人王某甲提出上诉。本院受理后，于二○一四年七月三十日立案并依法组成合议庭，于二○一四年九月十六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员姜怀洋出庭履行职务。上诉人王某甲及其辩护人许加富到庭参加诉讼。审理期间，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。
原审法院认定：被告人王某甲于2011年至2012年担任日照市岚山区岚山头街道凤阳路社区宣传委员、综治办主任，2013年至案发前担任凤阳路社区党委副书记、纪检委员。2011年底和2012年底，被�人王某甲利用职务之便，两次挪用社区集体资金共计341430元归个人使用且超过三个月未还。具体事实如下：
（一）2011年，因日照市岚山区实验中学建校，岚山区政府征用安东卫街道岚山孟居、东庄居、岚山头街道凤阳路社区土地，同年岚山区国土资源局将岚山孟居、凤阳路社区土地补偿款一起拨付到岚山孟居，其中凤阳路社区土地补偿款191430元。2011年12月，被告人王某甲到岚山孟居支取该笔土地补偿款191430元，将该款存于其在日照市岚山区农村信用合作联社的个人账户中，后被其用于个人炒股、偿还个人到期贷款。2014年2月22日，被告人王某甲得知检察机关调取凤阳路社区账务资料后，将100000元现金交到社区财务，剩余91430元至案发时未归还。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据证实：
1、证人证言
证人卢某某证实，其系岚山区岚山头街道凤阳�社区党委书记。岚山区在2011年建设实验中学，征用了凤阳路社区4亩多地，这块地是社区的地，是块山场，所以十几万块钱的征地补偿款是给社区的，不是给个人的。该块地是和岚山孟居的土地一起测量的，所以补偿款先一起打到了岚山孟居的账户上。2014年，检察机关调走了凤阳路社区的账务后，卢某某去找王某甲询问上述征地补偿款是否已被支出的事情，王某甲告诉他该款从岚山孟居支出来后被自己用了。凤阳路社区欠日照市建设规划设计院的设计费，但是王某甲没有和他说过用征地补偿款归还设计院设计费的事情。
（2）证人苏某某证实，其是岚山区安东卫街道岚山孟居党支部书记、居委主任。凤阳路社区的征地补偿款由国土部门于2011年一起拨到了岚山孟居的账务上。同年底，王某甲到岚山孟居支走了191430元土地征用补偿款。
证人王某乙证实，其是岚山区岚山头街道凤阳路社区的出纳。社区的征地补偿款被一起拨到了岚山孟居，2011年下半年的时候，王某甲找他开了土地征用补偿款的支款凭证，好拿着去岚山孟居支款，后来他曾多次询问王某甲支款的事情，王某甲均称还没有支出来，后来又说支款单据丢了。该笔款在2014年2月22日之前一直未交到社区财务。
2、书证
（1）山东省人民政府关于日照市岚山区2010年第十批次城市建设用地的批复、日照市人民政府关于日照市岚山区教育局用地的批复证实，岚山区因要建设实验中学，征用岚山孟居土地99894平方米（其中含凤阳路社区一部分土地）、东庄居土地14平方米，并每亩给予土地补偿费22500元、安置补助费22500元。
转账支票、收款凭证、单位转账记账凭证、银行卡交易明细证实，王某甲于2011年12月2日将191430元的征地补偿款从岚山孟居支走，并转入其在日照市岚山区农村�用合作联社的个人账户，同年12月5日将该笔款中的190000元转账到一工商银行账户，后从该账户中转出200000元到中信万通证券责任有限公司的个人账户上。
（3）户籍证明、中共岚山头街道委员会任职通知，证实王某甲是社区基层组织工作人员。
3、被告人供述
被告人王某甲在侦查阶段供述，其从岚山孟居支走凤阳路社区的征地补偿款后，将其打到了中信万通证券有限公司的账户上炒股，后又将其转出用于归还了个人贷款，直到2014年2月22日，才将其中的100000元归还村里，剩余90000多元还没来得及还，就被检察机关工作人员带到检察院了。挪用的190000余元与社区在日照市建设规划设计院的欠费没有什么关系，其是想以这件事为借口把该款留着自己用了。
（二）2012年底，被告人王某甲利用职务之便，将日照市岚山区岚山头街道凤阳路社区安置房一套卖给宋某某，并将150000元购房款存入其在日照市岚山区农村信用合作联社的个人账户中，用于归还其个人欠款，至案发时，该款未上交社区财务。
被告人王某甲在开庭审理过程中对上述主要事实无异议，并有其在侦查阶段的供述，证人卢某某、宋某某、王某甲等人的证言，购房协议个人转账凭证、活期存款账户明细、凤阳路社区证明等证据证实，证据确实、充分，足以认定。
另认定：凤阳路社区党委书记卢某某得知本社区账目被检察机关工作人员调走后，找王某甲询问土地征用补偿款之事，王某甲告诉了卢某某被自己挪用的事实。2014年2月22日，王某甲退还给凤阳路社区100000元，同年2月24日，王某甲被日照市岚山区人民检察院传唤到案，主动交代了检察机关已掌握的其挪用社区土地征用补偿款的事实及检察机关未掌握的挪用社区售房款的事实。案发后，王某甲的亲属已退还全部挪用款。该事实，有立案决定书、传唤通知书、接受刑事案件登记表、发破案经过证明、扣押财物清单及证人卢某某的证言等证据证实。
公诉机关指控被告人王某甲第一起挪用本社区土地征用补偿款构成挪用公款罪，被告人王某甲及其辩护人提出不构成挪用公款罪。经查证，证人证言和被告人供述能够证实，本案中涉及的被征用土地为凤阳路社区集体土地，土地征用补偿款是发放给社区而非居民个人的，且该笔补偿款已由国土资源部门拨付到岚山孟居账户，成为社区集体资金。王某甲将该款挪用的行为，并非《全国人大常委会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定的协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理这一行政管理工作，不属于国家工作人员，不构成挪用公款罪。其行为属于利用职务之便，挪用本社区集体资金归个人使用，应构成挪用资�罪。
被告人王某甲及其辩护人提出，挪用的两笔资金分别是为了归还凤阳路社区在日照市建设规划设计院的欠款和抵顶社区欠王某甲的工资，没有挪用资金的主观故意。经查证，证人证言、书证及被告人供述均能证实，第一起作案中，王某甲挪用的征地补偿款并非用于归还凤阳路社区在上述设计院的欠款，而是为其个人使用。第二起作案中，王某甲并没有告知社区人员要用售房款抵顶工资，更没有经过相关人员或组织的同意，其挪用售房款与社区欠他本人的工资无关联。该两起作案中，其明知是社区集体资金而私自挪作个人使用，具有挪用资金的主观故意和客观行为。
被告人王某甲的辩护人提出王某甲构成自首。经查证，证人证言、书证及被告人供述能够相互印证，证实检察机关已掌握了王某甲挪用社区征地补偿款的相关证据线索后将其传唤到案，王某甲如实�述了该部分作案事实，其行为属坦白，可以从轻处罚。但其无主动投案的行为，不构成自首。
原审法院认为：被告人王某甲身为社区基层组织人员，利用职务上的便利，挪用社区集体资金归个人使用超过三个月未还，数额巨大，侵犯了单位的财产权利，其行为构成挪用资金罪。其坦白交代了挪用社区土地征用补偿款的事实，还主动供述检察机关未掌握的挪用售房款的事实，依法可以从轻处罚。其已将所挪用资金全部归还，可以酌情从轻处罚。辩护人关于王某甲已退还所有赃款，建议对其从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，以被告人王某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，日照市岚山区人民检�院提出抗诉，抗诉理由如下：王某甲系其他依照法律从事公务的人员，191430元土地补偿款系国有财产，因此，王某甲的行为构成挪用公款罪，原审法院认定事实错误。日照市人民检察院支持抗诉意见书认为：1、原审法院认定事实错误。2、王某甲构成挪用公款罪和挪用资金罪，应数罪并罚，判处五年以上有期徒刑，原审判决量刑畸轻。
原审被告人王某甲提出上诉，上诉称：1、挪用的两笔资金分别是为了归还凤阳路社区在日照市建设规划设计院的欠款和抵顶社区欠王某甲的工资，没有挪用资金的主观故意。2、其案发前主动找到书记卢某某说明情况，并要求一起去检察院自首，卢某某建议先把款补上再找党委书记，且在2014年2月24日晚9时左右，反贪局领导承诺只要把问题说清楚就视为自首，因此，其行为应构成自首。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
另查明：日照市岚山区实验中学征地拆迁过程中，因岚山区凤阳路社区的一部分土地被划到岚山孟居，时任书记王某丙安排上诉人王某甲和卢某某到现场查看，后又安排王某甲和国土资源局的工作人员重新丈量了土地，补偿款一并拨付至岚山孟居。2011年12月2日，王某甲从岚山孟居支取征地补偿款191430元后存入其在日照市岚山区农村信用合作联社的个人账户中，未向社区如实汇报，后被其用于个人炒股、偿还个人到期贷款。直至2014年2月22日，王某甲得知检察机关调取凤阳路社区账务资料后，在社区书记卢某某询问下承认挪用的事实，并将100000元现金交到社区财务，剩余91430元至案发时未归还。
以上事实有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人王某丙证实：日照市岚山区实验中学征地拆迁过程中，因岚山区凤阳路社区的一部分土地被划到岚山孟居，时�书记王某丙安排王某甲和卢某某到现场查看，后又安排王某甲和国土资源局的工作人员重新丈量了土地，补偿款一并拨付至岚山孟居，他们再去岚山孟居支取。
2、证人卢某某证实：岚山区建实验中学时，征用凤阳路社区四亩多地，他们社区主要由王某甲负责协助测量，他也参与了，他们社区土地少，所以是和岚山孟居的土地一起测量的，补偿款也一起打到岚山孟居的账户。2011年7月，他主持社区工作后，曾安排王某甲到岚山孟居支取土地补偿款，王某甲后来说区里还没批下来。他觉得是财政拨款，所以没再过问。直到他听说检察院调取了凤阳路社区和岚山孟居的账目，想起来他们村的钱没有支取，就找王某甲询问，王某甲才承认土地补偿款早就支出并个人使用了。他让王某甲先把钱还上后他再和王某甲一起找领导，结果王某甲还没来得及凑齐钱就被检察机关带走了。
3、证人王某乙证实：2011年下半年，王某甲让他开了一张实验中学土地补偿款的支款凭证。后来他和会计柴某某对账发现土地款没有清账，先后三次询问王某甲，王某甲均称还没有支取。
4、上诉人王某甲供述：2011年春天，社区派他和卢某某配合岚山区国土局丈量岚山区实验中学征用他们社区的土地。2011年底，他从岚山孟居支取土地补偿款191430元，后存入在日照市岚山区农村信用合作联社的个人账户中，并投入股市和个人还贷。支出款后，卢某某问过他，他说还没支出来。会计柴某某和出纳王某乙均问过他，他都以没支出来或找不到收款凭证搪塞。直到2014年2月20日左右，社区书记卢某某听说检察院调取了他们社区和岚山孟居的账，找他询问土地补偿款的情况，他才向卢某某承认挪用土地补偿款的事。2014年2月22日，他想让卢某某和他一起去检察院把这件事说�楚，卢某某说检察院调账不一定是因为这事，让他先等等，他自己也抱有侥幸心理，到了周一他就被检察院工作人员带走了。
本院认为：上诉人王某甲身为社区基层组织人员，利用职务上的便利，挪用社区集体资金归个人使用超过三个月未还，数额巨大，侵犯了单位的财产权利，其行为构成挪用资金罪。
抗诉机关关于“王某甲系其他依照法律从事公务的人员，191430元土地补偿款系国有财产，因此，王某甲的行为构成挪用公款罪，原审法院认定事实错误”的抗诉理由，经查，根据法律规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“土地征收、征用补偿费用的管理”等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。但村（社区）基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，应以政府向村委会（社区）或村民（居民）发放相关补偿费用为界，即属于集体的补偿款以发放至村委会（社区）为界，需要向村民（居民）个人补偿的以发放至村民个人为界，至此，村（社区）基层组织人员协助人民政府从事的行政管理职责已经履行完毕。本案中，191430元土地补偿款是补偿给岚山区岚山头街道凤阳路社区而非居民个人的，是对社区集体的补偿，因该地块是和岚山孟居的土地一起测量的，因此政府部门将该部分补偿款和岚山孟居的土地补偿款一并拨付到岚山孟居，此时，政府行为已经完成。因此，从政府拨付土地补偿款到岚山孟居时，本案中的191430元土地补偿款已不再具有国有资产的性质，成为凤阳路社区的集体财产，属于居民自治范围的经营、管理对象，王某甲到岚山孟居支款并挪用涉案款项利用的是其作为社区基层组织人员的职务便利，而非继续协助人民政府�事公务的行为，应按挪用资金罪定罪处罚，该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
抗诉机关关于“王某甲构成挪用公款罪和挪用资金罪，应数罪并罚，判处五年以上有期徒刑，原审判决量刑畸轻”的抗诉理由，首先，本院认为王某甲仅构成挪用资金罪，不构成挪用公款罪；其次，法律规定，挪用资金数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，原审法院根据上诉人王某甲的犯罪数额，结合其具有全部退赃、主动供述同种罪行等量刑情节，对其从轻判处有期徒刑三年，量刑并无不当，该抗诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人王某甲关于“挪用的两笔资金分别是为了归还凤阳路社区在日照市建设规划设计院的欠款和抵顶社区欠王某甲的工资，没有挪用资金的主观故意”的上诉理由，经查，一、二审均已查明，王某甲挪用的征地补偿款并未用于归还凤阳路社区在日照�建设规划设计院的欠款，而是为其个人使用；其用社区的售房款抵顶工资系个人行为，未经过组织或相关人员同意，没有履行使用公款的必要程序，挪用资金和社区欠其工资是两个无关联的法律关系，二者不能相抵。因此，上诉人王某甲明知是社区集体资金而两次私自挪作个人使用，具有挪用资金的主观故意，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人王某甲关于“其行为应构成自首”的上诉理由，经查，首先，现有证据证实案发前卢某某主动找王某甲询问，王某甲才承认了挪用社区土地补偿款的情况；其次，检察机关已掌握王某甲挪用社区土地补偿款后将其传唤到案，其到案后交代了全部犯罪事实，因此王某甲不具备自动投案这一自首要件；第三，虽然法律规定“犯罪嫌疑人向所在单位负责人投案的”可以认定为自动投案，但必须是明知自己犯罪想让自己置于侦查机关的控制之下，并实际上采取了及时和必要的手段，本案中，王某甲承认2014年2月22日他想让卢某某和其一起去检察院把事情说清楚，但卢某某说检察院调账不一定是因为这事，让他先等等，他自己也抱有侥幸心理，结果周一（2月24日）就被检察院工作人员带走，从整个过程看，他持有观望态度，心存侥幸心理，不能认定是一种确实的投案主观心态。综合以上三点，不能认定王某甲自首，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉和抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
审 判 员 胡凤霞
代理审判员 赵艳霞
二〇一四年十月二十日
书 记 员 佟楠楠