广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终1417号
上诉人（原审原告）：何幼娟，女，汉族，1964年12月22日出生，广西灵山县人，住广西灵山县。
委托诉讼代理人：陆业秀，系原告丈夫。
被上诉人（原审被告）：添星电子（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇新民工业区。组织机构代码为68057463-X。
法定代表人：周国坚。
委托诉讼代理人：魏文枝，该公司员工。
上诉人何幼娟因与被上诉人添星电子（东莞）有限公司（以下简称添星公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初8345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何幼娟，被上诉人添星公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何幼娟上诉请求：（一）撤销一审判决。（二）确认何幼娟与添星公司是劳动关系。（三）支持何幼娟在一审中提出的诉讼请求。（四）判令添星公司承担一审二审的诉讼费。（五）对此案改判或重审。事实与理由：1.一审认定事实不清，错误认定何幼娟对证据内容的确认。一审审理查明部分“添星公司于2016年7月11日以何幼娟达到法定退休年龄为由终止与何幼娟的劳动关系”与事实不符，事实是添星公司是以何幼娟不服从工作安排为由立即解除与何幼娟的劳动合同。此有何幼娟提供的时间为2016年7月11日的《通知》为据，何幼娟的工卡有2016年7月11日上午还打卡上班的纪录。在本案证据中有两份2016年7月11日的《通知》，一份由何幼娟提供内容显示：品质部员工何幼娟因不服从工作安排，经管理人员多次口头警告未能改善，现公司决定从即日起品质部员工何幼娟与公司解除劳动合同，其后一切事务将与公司无关，特此通知。右下角有公司的公章，公司名称，公司负责人签名。日期是2016年7月11日。此份通知2016年7月11日张贴于公司公告栏。另一份由添星公司提交，其内容显示：原QC部员工何幼娟现已到法定退休年龄公司依规定通知与她终止劳动关系、因此2016年7月11日起何幼娟一切事务与公司无关。右下角有公司名称，公章，日期是2016年7月11日，此份没有公司负责人签名。此份《通知》在何幼娟提起诉讼前何幼娟从来没有见过，显示的内容与何幼娟提供的那份《通知》不一样，何幼娟在一审中不予确认。一审后，何幼娟曾问过工友们，她们说那是何幼娟离厂一个多月以后贴出来的。现将两份相同日期的《通知》呈上，请法院调查核实。一审法院认定何幼娟已确认添星公司提交时间是2016年7月11日的通知内容是错误的。2016年7月11日的事实是：添星公司承认与何幼娟劳动合同存续，因为何幼娟不服从工作安排，所以解除与何幼娟的劳动合同。结算工资时又因为何幼娟已达到退休年龄，所以分文不补。何幼娟在部门是担任测试员一职，有厂牌为证。2.一审法院认定事实错误。一审法院认为何幼娟自2014年12月22日已达到法定退休年龄，自始与添星公司的劳动合同终止。添星公司2016年7月11日与何幼娟解除劳动合同，何幼娟已达到法定退休年龄，不是适格的劳动者，其与添星公司的关系所形成的应为劳务关系，但未引用具体法律条文。一审法院仅因为何幼娟达到法定退休年龄就错误认为是劳务关系，对何幼娟的诉求不予支持。2016年7月11日前何幼娟虽然达到退休年龄但何幼娟与添星公司的关系依然是劳动关系。依据是：（1）:①《中华人民共和国劳动合同法》第50条第一款。添星公司并没有为何幼娟出具过解除或者终止劳动合同的证明，所以何幼娟与添星公司依然是劳动合同存续的劳动关系，《中华人民共和国劳动合同法》第89条，对于用人单位在解除或者终止劳动合同时不向劳动者出具书面证明是要承担赔偿责任的。②《中华人民共和国劳动法》第15条第1款可见《中华人民共和国劳动法》对于劳动者的年龄只设有下限，并没有设定上限。③《中华人民共和国劳动合同法》第七条。”2016年7月11日前何幼娟还在公司员工名册中，仍然是工资调整范围内的员工。④《中华人民共和国劳动合同法》第44条关于终止劳动关系的情形第二款。没有证据证明何幼娟已依法享受基本养老保险待遇。《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》关于终止劳动合同的规定均没有以达到法定退休年龄就终止劳动合同的条文。《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》也没有关于达到法定退休年龄就是劳务关系的规定。⑤《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释》（三）第七条。这一条明确了按劳务关系处理的人员，是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，何幼娟并没有享受养老保险待遇，何幼娟是农民工没有退休金可领。所以何幼娟与添星公司并不是劳务关系。⑥广东省高级人民法院，广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》《劳动合同法》若干问题的指导意见（粤高法发（2008）13号第十七条第一款。这一条更加明确了何幼娟与添星公司是按劳动关系处理的人员范围。（2）事实依据：证据证明添星公司承认与何幼娟是劳动关系：①根据何幼娟提供给一审法院日期是2016年7月11日的《通知》，《通知》中的内容明确2016年7月11日与何幼娟解除劳动合同，这证明添星公司主张2016年7月11日前双方的关系仍然是劳动关系。②由添星公司提供的《认定工伤决定书》。证明了添星公司和东莞社会保障局都承认何幼娟和添星公司存在劳动关系。因为按《条例》规定不存在劳动关系是不能申请工伤认定的。③由添星公司提供的两份《工资调整通知》和何幼娟提供的2016年5月6月7月份的工资条也可互相印证何幼娟是添星公司的正式员工还在工资、福利、津贴的调整范围内，双方还在履行劳动合同中的权利和义务。基于以上的法律依据和事实依据何幼娟与添星公司的关系是劳动关系。3.关于何幼娟诉请的2008年7月10日至2015年4月1日的超时工作0.5小时的加班费，一审法院以超过法定的仲裁时效不予支持是错误的。《中华人民共和国劳动法》第四十四条对延长工作时间的工资支付有明确规定。何幼娟2008年7月10日入职添星公司安排每天工作8.5小时至2015年3月31日，按《中华人民共和国劳动法》每天工作标准时间8小时计，则何幼娟每天延长工作时间0.5小时，从2008年7月11日至2015年3月31日在这6年8个月的时间内减除每年法定的节假日共72天，累计超时工作日有2358天合336周，其中正常工作日时间1685天，每天0.5小时共842小时*每小时11.29元*1.5倍，共14259元人民币，休息日共计673天计336小时*11.29*2倍共计7586.8元人民币。两项合计：添星公司应付何幼娟超时工作的工资报酬应该是21846元。对于以上事实，添星公司也确认事实的存在。但添星公司仅同意依照民事权利追诉两年的规定支付2014年7月11日至2015年3月31日共计960元人民币，剩余大部分拒绝支付给何幼娟。一审法院认定已经超过法定仲裁时效是错误的，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款，何幼娟是2016年7月11日被添星公司解除劳动合同而且是分文不补的情况下准备申请仲裁期间（即2016年7月11日至7月22日）通过询问律师和买回法律书籍翻看才知道延长工作时间的工资报酬是可以追讨的，而且添星公司主张解除劳动合同的时间是2016年7月11日。因此，何幼娟的诉求都没有超过仲裁申诉时效。4.添星公司于2016年7月11日解除与何幼娟的劳动合同。何幼娟应当依法享受劳动者的权利义务，添星公司应当依法支付赔偿金和延时工作的工资报酬给何幼娟，赔偿标准可参照经济补偿金的计算方法，每工作满一年赔偿一个月工资，未满一年但超过6个月的按一个月赔偿，3个月以上6个月以下的按0.5个月赔偿。但是延长工作时间的工资报酬则应该从2008年7月10日开始计算至2015年3月31日止足额支付。
添星公司答辩称：请求维持一审判决。添星公司通知过何幼娟按照一审判决内容来领取，但是何幼娟没来。
2016年7月25日何幼娟向一审法院起诉请求：1.添星公司支付何幼娟自2008年7月10日起至2015年4月止的加班费20714.58元（按东莞市最低工资标准支付每天0.5小时的加班费）；2.添星公司支付何幼娟自2008年7月10日起至2016年7月11日止每年一个月的赔偿金工资即经济补偿金20000元；3.添星公司承担一审的诉讼费。
一审法院认定以下事实：何幼娟于2008年7月10日入职添星公司，担任接板员一职。添星公司于2016年7月11日以何幼娟已达法定退休年龄为由终止与何幼娟的劳动关系。何幼娟对此予以确认，并提供了《通知》以证明添星公司于2016年7月11日与其解除劳动关系。
另查明，何幼娟主张其于2008年7月10日至2015年4月1日期间，每天工作8.5小时，从2015年4月1日后开始调整为每天上班8小时。添星公司对此予以确认，并同意支付何幼娟2014年7月11日至2015年3月31日期间的加班费。另，添星公司提供了两份《工资调整通知》予以证明其已足额支付工资及加班费，其中日期为2014年7月17日的《工资调整通知》显示：1.原厂员工有加班费的（职员、后勤人员除外）底薪在原来基础上，下调200元/人/月（特殊人员除外），下调后员工最低工资不低于1310元/月；2.加班费调整为周一至周五11.16元/小时，节假日（周六、日）为14.89元/小时；3.其他按原来的不变（伙食费、全勤奖、年资、津贴）；4.新进人员底薪为1310元/月，其他按以上2、3条执行。日期为2015年3月26日的《工资调整通知》显示上班时间从2015年4月1日其调整为员工正常上班时间更改为上午8点到12点，下午1点30分到17点30分。另，添星公司提供了一份日期为2015年5月5日的《通知》显示2015年5月份工资及加班费调整为1.新进人员为1510元/月，底薪为1510元的按1510元/月计算；2.加班费调整为周一至周五12.87元/小时，节假日（周六、日）为17.16元/小时；3.其他的按原来的不变（伙食费、全勤奖、年资、津贴）。此外，添星公司还提供了《春节放假通知》及《国庆放假通知》各一份拟证明添星公司员工2015年春节放假19天、2015年国庆放假5天。何幼娟对《春节放假通知》、《国庆放假通知》及两份《工资调整通知》均予以确认，但以从未看过《通知》为由对该证据不予确认。
另查明，何幼娟于2016年7月22日申请劳动仲裁，东莞市劳动人事争议仲裁院长安仲裁庭以何幼娟与添星公司不属于劳动关系为由不予受理。
一审法院认定的上述事实的证据有：不受理通知书、送达回证、厂牌、《通知》、工资单、参保情况记录表、劳动能力鉴定书、认定工伤决定书、数字化DR检查报告、《春节放假通知》、《国庆放假通知》、《工资调整通知》以及一审庭审笔录等。
一审法院认为，何幼娟于1964年12月22日出生，于2014年12月22日，何幼娟已达到法定退休年龄，自此其与添星公司的劳动关系依法终止。添星公司于2016年7月11日与何幼娟解除劳动关系，何幼娟已达到法定退休年龄，已非法律规定的适格劳动者，其与添星公司之间所形成的应为劳务关系。因此何幼娟要求添星公司支付其2008年7月10日入职至2016年7月11日止每年赔偿一个月的工资即经济补偿金缺乏依据，一审法院不予支持。
关于何幼娟诉请的2008年7月10日至2015年4月1日的加班费。何幼娟庭审中主张添星公司于2015年4月1日开始调整上班时间为8小时,即自2015年4月1日后不存在加班费问题，且对于何幼娟2008年7月10日至2014年7月21日的期间的工资诉求，由于已经超过法定的仲裁申诉时效，一审法院亦不予支持。故一审法院仅对何幼娟2014年7月22日至2015年3月31日期间的加班费进行处理。一审庭审中，添星公司同意支付何幼娟2014年7月11日至2015年3月31日（扣除中秋假期3天、国庆假期5天、元旦假期3天、春节19天以及周末）的加班费960元。一审法院认为，关于上述加班费的争议实际上为添星公司是否足额发放何幼娟工资，基于前述认定及分析，何幼娟应就劳务报酬约定以及欠薪的事实进行举证，但何幼娟未提供有效证据证明添星公司未按约定发放劳务报酬或存在欠薪的事实，故一审法院对何幼娟2014年7月22日至2015年3月31日期间的加班工资诉求不予支持。现添星公司同意支付何幼娟2014年7月11日至2015年3月31日期间的加班费960元，是其对自身权利的自由处分，且该主张对何幼娟有利，一审法院予以准许。故添星公司应当支付何幼娟2014年7月11日至2015年3月31日期间加班费960元。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2016年11月7日作出(2016)粤1972民初8345号民事判决：一、限添星公司于判决发生法律效力之日起五日内支付何幼娟2014年7月11日至2015年3月31日期间加班费960元；二、驳回何幼娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费409元，由何幼娟承担。
本院经审理查明，何幼娟在一审中对添星公司的解雇事由为何幼娟达到退休年龄未予以确认。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院二审期间，双方当事人没有提交新的证据。
本院认为，因何幼娟本案诉请的事宜涉及其与添星公司劳动合同关系期间、劳务合同关系期间，故本案为劳动合同纠纷及劳务合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应绕何幼娟的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、何幼娟与添星公司是否存在劳动合同关系及何幼娟诉请的经济补偿金应否予以支持；二、何幼娟诉请的加班费应否予以支持。
关于争议焦点一。何幼娟于2008年7月10日入职添星公司，至何幼娟于2014年12月22日达到退休年龄之前，双方存在劳动合同关系。至何幼娟达到退休年龄之日，双方的劳动合同关系终止，添星公司继续招用已达到退休年龄的何幼娟，双方存在劳务合同关系。因此，添星公司于2016年7月11日解雇何幼娟，终止的是劳务合同关系，并非劳动合同关系，故何幼娟诉请的经济补偿金缺乏事实与及法律依据，应不予支持。
关于争议焦点二，鉴于添星公司自愿补偿何幼娟2014年7月11日至2015年3月11日加班费960元，何幼娟对此部份亦无异议，故有争议部分为何幼娟诉请的2008年7月10日至2014年7月10日期间的加班费。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、三款规定，何幼娟与添星公司的劳动合同关系于2014年12月22日终止，对于2008年7月10至2014年7月10期间的加班费，何幼娟应自劳动合同关系终止之日起一年内提出仲裁申请，即应在2015年12月21日前申请仲裁，但其于2016年7月22日提起仲裁，已过仲裁时效，故对该部分加班费不应予以支持。
综上所述，何幼娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用409元，由何幼娟负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
审 判 员 廖志明
代理审判员 黎棣华
二〇一七年五月十八日
书 记 员 刘丹青