上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杨民一（民）初字第2578号
原告罗毅敏，男，1963年5月7日出生，汉族，住上海市徐汇区。
委托代理人胡燕来，上海市申达律师事务所律师。
被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人周松诚，总经理。
委托代理人王俊承。
委托代理人徐晓罡。
原告罗毅敏诉被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审判，公开开庭进行了审理。因原、被告共同申请延长本案简易程序审理期间，故经审核本院同意延长一个月，后本案转换适用普通程序，本院依法组成合�庭，公开开庭进行了审理。原告罗毅敏及其委托代理人胡燕来、被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司的委托代理人王俊承、徐晓罡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告罗毅敏诉称，2013年12月9日原告下船后公休至2014年1月22日，此后直至2015年1月9日离职始终处于待派期。按《劳动合同》约定，被告安排原告工作的形式是发出调令，然被告始终未有开具，相反只是数次为原告推荐工作岗位，但推荐不是安排，原告可以接受亦可不接受。原告是船长，被告推荐的却是大副岗位，原告是无固定期员工，被告却想“甩包袱”将原告派往外派船舶，且被告并无劳务派遣资格，故原告有权拒绝。被告关于要求原告于2014年11月18日报到、否则即为旷工的通知，原告直至当月21日才收到，故原告未到场不能认定系旷工。原告后按被告要求于2014年12月4日报到，被�再次推荐大副岗位，却拒绝答复具体船舶、是否劳务派遣、合同期限、工资待遇等关键问题，故所谓的大副岗位亦非真实存在。当日被告要求原告回去等通知，但后以原告旷工、拒不服从工作安排为由辞退了原告。原告认为，被告系违法解除与原告的劳动合同。被告所称职工或船员奖惩办法及集体合同，均未经民主程序，故原告不认可。公休期结束即为待派期，被告所谓的经职代会决定2014年7月30日之后是超休停薪期，没有依据亦无效力，故被告无权停发工资。此外，根据被告自行提供的工资明细，待派期间原告每月应发工资为人民币4，467元（本案货币单位均为人民币），而2014年1月期间原告收到的奖金500元、9，354元、4，259.94元，应一并算入赔偿金计算基数。综上，诉请要求：1、被告支付违法解除劳动合同赔偿金355，509元；2、被告补付2014年11月至2015年1月9日工资10，372元（关于2014年8月至10月的工资，原告已另案主张）。
被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司辩称，2013年12月9日原告下船，公休至2014年1月22日，此后系超休，现被告可以给予原告2014年7月30日之前享公休待遇，但此后系超休停薪，且2014年11月18日开始系旷工，故被告于2015年1月9日辞退了原告。为实施所属中海国际船舶管理有限公司（以下简称中海国际公司）关于船员体制改革的要求，被告于2014年5月、7月、9月、11月、12月期间数次安排原告上船工作，但原告始终拒不服从。原告所谓的推荐不是安排是其单方认为，有了推荐才有安排，推荐就是安排。原告是船长，但几次船长岗位均因其资历、能力问题而未成，原告又不愿上外派船舶担任船长，其坚持不干大副是不愿面对现实。2014年11月14日被告通知原告于当月18日报到、服从上船安排、否则即为旷工�但原告未报到，故被告作出旷工处理。后被告又通知原告于2014年12月4日报到，被告此举的真实意思是如原告按期报到、接受工作安排的，此前旷工可不追究，否则即以旷工处理。然当日原告与其配偶来到被告处吵闹，被告安排原告上中海散运船舶担任大副，又遭原告无理拒绝，故不能算作已报到，仍应以旷工论。原告上述行为严重违反劳动纪律，被告依据法律及船员或员工奖惩规定解除劳动合同不违法。被告根据职工代表联席会议决议，自2014年7月31日起对超休船员停发工资，且如上所述原告自2014年11月19日起系旷工，故至2015年1月9日离职期间被告无需发放原告工资。此外，原告待派期间每月工资是1，820元，工资明细上应发工资4，467元系因加上“调前补”的数额，而“调前补”系为保证员工享受最低工资故以此前较高缴金基数为准电脑自动生成的虚拟数，至于原�于2014年1月期间收到的奖金系此前船上工作时的收入，不应算入赔偿金计算基数。综上，不同意原告诉请。
经审理查明，原告于1983年10月入职上海海运局客轮公司，后海运集团历经改制、归并，于1998年成立上海船员公司，2004年中海国际公司成立，在上海设立分公司即被告，原告作为上海船员公司员工入职被告。原告于1993年10月14日初次上船工作，岗位及职务历经水手、三副、二副、大副、船长。原告持有《海船船员适任证书》（编号为AGAXXXXXXXXXXX），明确：职务为船长，等级为3000总吨及以上，有效期至2019年7月7日。期间，原、被告于2004年10月5日签订《劳动合同》，约定：自该日起原告合同期是无固定期，被告根据劳动力市场需要及原告的能力等情况，安排被告船舶岗位，原告凭被告开具的船员调动命令或岗位聘约上岗工作，被告可以依照原告工作能力和表现变更原告工作岗位，原告应服从安排等内容。
2013年6月30日原告上“紫丁香”号担任船长一职，于2013年12月9日下船，2013年12月10日至2014年1月22日期间系公休，此后直至离职因故未上船工作。2014年2月至7月期间，被告以最低工资标准按月向原告发放工资，自2014年8月开始被告不发放原告工资。
另查明，被告隶属中海国际公司，大连、广州、上海及中国海运（集团）总公司是该公司股东。2014年3月26日中国海运（集团）总公司向集团所属各船公司及中海国际公司出具中海人（2014）210号《关于实施集团船员管理资源整合方案的通知》，主要内容：通过船员资源整合，实现在中海国际公司一个平台上专业化管理，实行分船队（分库）管理，合理流动，协调各船员分公司之间船员的统筹使用等。
2014年5月18日被告向原告去信告知：中海集团船员体制改革正式执行，船员“不挑不拣都有岗位”，通知身体健康符合上船要求的船员在2014年5月28日前与被告联系，除事假、病假以外，该日前未收到情况反馈的，按集团2010年2月22日发布的总公司奖惩办法规定作出旷工处理。2014年5月23日原告至被告处报到。
此后原、被告因故未能就原告的上船岗位达成一致。2014年5月27日原告向被告总经理去信，要求上船担任船长，可以代大副岗位，但工资福利享受船长待遇。后被告打算安排原告经“北京外派”上船担任船长，但原告不同意，认为自己是无固定期员工，不应变更为派遣员工。2014年7月28日被告总经理去信原告，承诺正根据原告要求积极争取上船机会，即便去外派船舶上岗亦不改变原、被告之间的劳动关系，强调、重申大船员体制改革的形势，改革的底线是不养闲人，提醒原告再不上船将会受到处置。2014年9月期间原、被告的信函电话往来主要有：被告称原告不同意上嘉禾航运船舶担任大副，提醒原告应遵守“不挑不拣”的承诺；原告询问担任大副的报酬、期限、协议、依据等具体问题并要求上船工作；被告称帮助原告联系船东面试船长，但前提是原告须办理自谋出路手续，原告不同意。
2014年11月18日被告向原告出具《通知》一份，言明：原告未按被告要求于当日来公司报到，故自即日起系旷工，请原告于2014年12月4日服从安排上船工作，否则给予违纪除名处理。原告于2014年11月21日收到该《通知》，回信称：没有接到18号报到的通知，不认可旷工处理。被告确认以EMS和挂号信两种方式发出18号报到的通知。为此，原告至上海市邮政速递物流有限公司梅陇营业部查询，该营业部出具《遗失证明》，称：EMSXXXXXXXXXXXXX邮件于2014年11月15日妥投，交门卫签收，但之后�遗失处理。审理中，原告另出示2014年11月21日《邮件催领通知书》及被告发出的挂号信一封，称系于当日自邮局收到信件。该挂号信由被告于2014年11月14日发出，主要内容：要求原告于2014年11月18日报到，被告推荐安排原告上中海散运船舶任大副。
2014年11月24日被告向原告出具《通知》一份，主要内容：重申旷工处理，要求原告于12月4日报到并服从安排上船任职大副，逾期给予除名处理。原告于2014年11月26日回复要求被告撤销旷工决定、安排原告上船担任船长享受船长待遇。2014年12月4日原告与配偶至被告处，双方言及原告上中海散运船舶担任大副之事，但因故发生争执致不欢而散。
2015年1月9日被告填写《劳动合同解除／终止审批表》，人事部盖章确认：原告违纪除名，工会等部门均盖章同意。被告于同日向原告邮寄《通知》一份，言明：因原告始终不按要求前来办理上船前的相关手续，故被告曾于2014年11月18日作出原告旷工的处理，并要求原告于2014年12月4日报到，服从被告安排上中海散运船舶任职大副，然原告到来后毫无理由表示不服从安排，且不听从被告解释一走了之。原告屡次不服从安排上船工作，严重违反劳动纪律，故根据相关法律及《中国海运（集团）总公司职工奖惩办法》的规定，给予除名处理。2015年1月13日被告另行出具《关于对违纪船员罗毅敏解除劳动合同的通知》，并开具《退工证明》，明确原告的入职日期为1983年10月1日，离职日期为2015年1月9日。
又查明，2015年3月原告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作赔偿金、2014年11月1日至2015年1月9日工资主张。2015年4月3日上述仲裁委出具杨劳人仲（2015）办字第215号裁决书，裁决不支持原告全部请求。原告不服，具状来�，作本案诉请。
审理中，被告提供中国海运（集团）总公司于2010年2月22日颁布的《职工奖惩办法》、上述公司第四届职工代表大会第一次会议决议文件、中海国际公司于2008年1月23日颁布的《船员奖惩实施办法（试行）》、中海国际公司与该公司工会于2013年9月5日签订的《船员集体合同》、上海市浦东新区人力资源和社会保障局出具的集体合同备案回执等，如上材料相关条款具明：中海国际公司根据如上两个办法对船员进行管理和奖惩，连续旷工15天或一年内累计旷工超过30天，属于严重违反劳动纪律，给予开除处分。
审理中，被告提供《关于停发超休船员工资和停缴补充福利职工代表联席会议的纪要》，其上记录：2014年7月30日上午被告总经理、工会主席、船员和机关职工代表共25人召开职工代表联席会议，决定自即日起对超休船员停止发放工�、停缴补充公积金和企业年金。
审理中，经本院释明，原告坚持违法解除劳动合同赔偿金之主张，被告亦不愿支付原告经济补偿金。
本院认为，本案争议焦点之一是，被告解除与原告的劳动合同是否违法。对此首先应予说明，因原告有证据证明被告关于2014年11月18日报到、否则以旷工论的通知，原告系滞后于2014年11月21日才收到，故系错失报到日期，未报到并非原告主观故意，故被告认定原告自2014年11月18日起旷工有误。第二，被告所属中海国际公司考量航运市场环境、经营船舶状况、船员管理实情等，决定调整船员管理模式，实现由中海国际公司统一管理、在集团内各单位之间合理调配资源等整合方案，是用人单位经营自主权的体现。在此过程中势必发生调整船员等劳动者工作岗位之情形，故用人单位在合理、合法的前提下作出的适当调整，�动者理应配合，涉及劳动合同履行重大事项变更的，则须经双方协商一致。原、被告就推荐与安排各执己见，事实上推荐也好安排也好，应当视为双方就工作岗位的调整、协商过程。现查明，2014年5月下旬至2014年12月4日期间，被告数次为原告提供大副岗位，也曾安排原告上外派船舶担任船长，如上行为并无不当。应当看到，原告持有的船长适任证书表明的是可以从事船长以下工作，被告提供的工作岗位符合劳动合同关于船舶岗位的约定，在因市场经营需求变化带来劳动合同履行调整的过程中，被告作为用人单位对原告的工作变动已尽诚信磋商、尽量安排之责，因待遇等问题致双方协商未成时，被告可得劳动合同解除之权。原告希望担任船长情有可原，但在了解船员市场大局情况下，一味强调船长职务或享受船长待遇，其行为有失偏颇。综上，原告主张被告违法解除不成立。
本案争议焦点之二是，被告应否支付原告2014年11月至2015年1月9日的工资。按照相关法规规定，用人单位应向待派船员支付不低于用人单位所在地人民政府公布的最低工资标准的待派期工资。如上阐述，2014年1月22日原告公休期满至2015年1月9日离职期间，原告未能上船工作非因原告之故，故在此期间原告系待派船员，被告应付最低工资标准的工资。被告关于2014年7月31日后超期停薪之说，没有依据，被告称依职工代表联席会议决定而为，但根据与会人数、参会人员等情况来看，该联席会议形成的决定尚不符合劳动法意义的民主决议，尤其是涉及劳动者停薪事宜，须经过占一定数量的职工或代表的集体评议，故被告相关辩称本院不采纳。原告以被告提供的工资明细表具明的应发工资4，467元主张工资数额，然结合本案具体情形，被告就此所作解释较为合�，因最低工资不应包括缴金数额，故被告虚拟“调前补”以平衡缴金账目，方式不可取但与实际相符，故原告相关主张不成立。经核算，被告应付上述期间的工资为4，142元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国船员条例》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告罗毅敏2014年11月至2015年1月9日工资人民币4，142元；
二、原告罗毅敏要求被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币355，509元的诉讼请求，不予支持。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币10元，由被告中海国际船舶管理有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 王芩菲
人民陪审员 刘海根
人民陪审员 王 颖
二〇一五年九月十一日
书 记 员 张宁宇
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
二、《中华人民共和国船员条例》
第二十九条船员用人单位应当根据船员职业的风险性、艰苦性、流动性等因素，向船员支付�理的工资，并按时足额发放给船员。任何单位和个人不得克扣船员的工资。
船员用人单位应当向在劳动合同有效期内的待派船员，支付不低于船员用人单位所在地人民政府公布的最低工资。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。