山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）运中刑二终字第79号
原公诉机关永济市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李勇胜，又名李永胜，男，1980年5月2日出生，汉族，初中文化，平陆县人。因涉嫌犯诈骗罪于2011年5月4日被运城市公安局盐湖分局抓获，同年5月5日被逮捕。现羁押于永济市看守所。
辩护人潘开红，山西法实威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姚某某，男，1958年8月29日出生，汉族，高中文化，系永济市某中学职工，住永济市。因涉嫌犯诈骗罪于2010年11月27日被永济市公安局刑事拘留，同年12月24日被逮捕。2011年3月18日被取保候审。2014年3月27日再次被取保候审。
上诉人（原审被告人）闫某某，男，1956年3月28日出生，汉族，中专文化，某集团退休工人，籍贯山西省襄汾县，住运城市盐湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2011年10月17日被永济市公安局取保候审。被告人闫某某在取保候审期间逃匿，永济市人民法院予以上网追逃，2013年1月24日被抓捕归案。现羁押于永济市看守所。
永济市人民法院审理永济市人民检察院指控原审被告人李勇胜、姚某某、闫某某犯诈骗罪一案，于二O一三年五月二十一日作出（2012）永刑初字第45号刑事判决：一、被告人李勇胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元；二、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元；三、被告人闫某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。三被告人均不服，均提起上诉。本院于二O一三年十月十四日作出（2013）运中刑二终字第91号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。永济市人民法院于二O一四年四月二日作出（2013）永刑初字第169号刑事判决，原审被告人李勇胜、姚某某、闫某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省运城市人民检察院指派检察员杨丙寅、王蕊出庭履行职务，原审被告人李勇胜及其辩护人潘开红、原审被告人姚某某、闫某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年10月至2009年12月间，被告人姚某某以能给宋某某儿子宋某A办理普通高校上学手续为由，向宋某某介绍联系任某某，并由宋支付现金70000元，其中67000元汇入任某某指定的账户。
2009年7月至2010年10月份，被告人姚某某以能给未考上大学的学生办理普通高校上学手续为由，先后向学生家长王某某、苗某、王某A、孙某某、姜某、鱼某某、周某某、姚某A、侯某某（孩子姓名是李某、苗某某、王某B、智某某、姜某某、任某A、朱某某、苏某、罗某）九人介绍联系任某某、李勇胜，并让学生家长向户名为任某某、李勇胜、李某A的账户汇款或者直接给李勇胜支付现金共计80余万元。其中，被告人李勇胜将四名学生（李某、智某某、苗某某、王某B）信息资料交予被告人闫某某，由闫某某交与朱某A，办理了四份假全日制普通高校入学手续，该4名学生家长先后支付共计40余万元。
2010年2月份，被告人李勇胜以能给苗某儿子苗某某办理研究生学历为由，骗取苗某现金4万元，予以挥霍。
2011年5月3日，被告人姚某某协同盐湖公安分局民警在盐湖区槐中北路面粉厂家属院抓获被告人李勇胜。
同时查明，被告人姚某某向学生家长介绍任某某、被告人李勇胜身份为“运城招办主任”、“招办主任司机或助理”。
另查明，上述学生以“进修生”等名义报到入学后，发现不是被告人承诺的国家正规普招生，在就读不同的时期后，先后退学。
案发后，被告人李勇胜退还学生家长鱼某某20000元：被告人姚某某退还学生家长王某某109000元、王某A50000元、姜某30000元、智勇30000元、苗某50000元、周某某50000元、姚某A50000元、侯某某50000元，以上共计439000元，并由宋某某、姚某A、侯某某向姚某某出具了谅解书，建议对其从轻或者减轻处罚。
2011年10月17日，被告人闫某某到公安机关投案。
证明以上事实的证据有，报案材料、证人证言、书证、户籍证明、被告人供述等。
根据以上事实和证据，原审人民法院认为，被告人李勇胜、姚某某、闫某某以非法获利为目的，利用学生家长为高考未达线子女上大学的急切心理，编造虚假的身份，取得家长信任，结伙、分别结伙或单独采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗他人钱财，数额特别巨大或巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李勇胜、姚某某、闫某某在整个犯罪过程中均起辅助、协助作用，且未实际占有大额资金，应认定从犯，应当减轻处罚。被告人姚某某协同公安机关抓获同案犯李勇胜，属立功，可从轻处罚；被告人闫某某犯罪后自动投案，但在取保候审期间逃匿，故不能认定为自首。鉴于被告人姚某某在案发后变卖房产，积极退赔达419000元，且有立功表现，对其判处缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可依法对其从轻处罚并适用缓刑。关于被告人姚某某妹妹姚某A所付50000元，因姚某A系其近亲属，且在案发后其对被告人的行为予以谅解，对此可不按犯罪处理。判决：一、被告人李勇胜犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；二、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；三、被告人闫某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
原审被告人李勇胜、姚某某、闫某某均不服，原审被告人李勇胜以原判定性不准、量刑过重为由、原审被告人姚某某以原判量刑过重为由、原审被告人闫某某以自己不构成犯罪为由，分别向本院提出上诉。原审被告人李勇胜的辩护人提出原判定性不准，应以招摇撞骗罪对被告人李勇胜定罪量刑的辩护意见。
经审理查明，原判事实清楚。认定被告人李勇胜、姚某某、闫某某构成犯罪的证据有：（一）、十名被害人的报案材料及询问笔录：
1、宋某某的报案材料及询问笔录，证明2007年10月初，我在永济交警队朱某B的办公室认识了姚某某，给姚讲了孩子当年的考试情况，并说孩子想上西安美术学院，其答应给联系。2007年11月30日，姚说西安美院的手续办好了，给他提供的帐户（户名任某某）汇67000元，我当天就汇了67000元。2007年12月20来号，姚某某带我们到西安美院报到，任某某带着到一个办公室交了10000元学费，可签的是进修协议。到2009年10月份，姚某某说我儿子的学籍办好了，要了3000元，总共是7万。而孩子都四年级了还没有学籍，姚某某伙同任某某在欺骗学生和家长，获取不正当收入。
2、王某某的报案材料及询问笔录，证明2007年7月一2010年9月27日，姚某某说能给我孩子李某办理上大学手续，让给他提供的账号打款或支付现金7次，共11．68万元。2010年10月30日，孩子手续一直办不好，我就不让姚某某办了，他退了9000元。入学时给的是陕西科技大学通知书，却在西安交大临时听课。
3、苗某的报案材料及询问笔录，证明2009年9月一2010年3月，姚某某和李勇胜说能给我孩子苗某某办理上学手续，骗我儿子在西北大学上了一年学，没有考试和学籍，共骗现金17．6万元，其中给姚某某13．6万，李勇胜4万。
4、王某A的报案材料及询问笔录，证明2009年6月一2010年9月，任某某、李勇胜、姚某某、朱某A以给我孩子王某B办理上大学手续为由，诈骗现金12．8万元。到2010年12月份，姚某某退还5万元，给的陕西科大通知书是假的。
5、姜某的报案材料及询问笔录，证明2009年6月-2010年9月，任某某、李勇胜、姚某某以给我孩子姜某C办理上大学手续为由，诈骗现金11．9万元。当时姚某某介绍李勇胜是招办主任任某某的助理，2009年9月底，任某某在西安给了陕西科技大学入学通知书，后姚某某带着孩子报到，但入学后只上大课，没有学籍。2010年12月份，姚某某退还3万元。
6、鱼某某（系姚某某亲戚）的报案材料及询问笔录，证明2009年7月-2010年11月，李勇胜、姚某某以能给我女儿办理一本大学手续诈骗我现金8万元。2009年6月份，我女儿考了464分，能上三本。姚某某说能办一本，带我见了李勇胜，介绍李勇胜是运城招办的人。8月21日，我给姚某某提供的账号上打了8万块钱，后姚某某说西北大学上不成，改西安外语学校日语系。9月27日，孩子报到，交了6600元学费。学籍注册一直推到11月份，姚某某说李勇胜跑了，我把女儿接回。
7、侯某某（系姚某某儿女亲家）的询问笔录，证明2009年6月份，姚某某说能帮我女儿上一本大学，把学籍办成是网上注册的，并有正式毕业证、派遣证等，所有手续都和正式录取生一样。9月份，姚某某要73000元，把女儿安排上学并办了入学手续。后女儿打电话说没有学生证，并要自己掏钱买书。我心想女儿本身就没考上，是自己掏钱的肯定和别人不一样。
8、姚某A（系姚某某妹妹）的报案材料及询问笔录，证明2009年7月--
2010年5月，李勇胜以能给我儿子办理上大学手续为由诈骗现金5万元。2009年6月份，我让姚某某找人帮忙。后姚某某带着我到西安见了李勇胜，李勇胜说他是招生办的人，能帮我儿子上一本大学，把学籍办成网上注册的，与正式录取一样，并要5万元钱。回家后，因当时只有3.5万元，姚某某又帮我垫了1.5万元，姚某某带着我及儿子到西安陕西师范大学办理了入学手续。儿子给我打电话说在学校没有学生证，李勇胜听说后一直推脱。2010年5月，我儿子转学到太原建筑学院。
9、孙某某（系姚某某亲戚）的报案材料及询问笔录，证明2009年9月一2010年10月，姚某某、李勇胜以能给我儿子上大学为由诈骗现金92500元。2009年6月份，我找到姚某某帮忙办理上大学，他说能帮我儿子上一所一本大学，学籍网上注册，与正式录取生一样。到2009年8月24日，他让我给户名为任某某的工行账户上汇了7万元，后又汇了6000元。姚某某带我到陕西科技大学见了李勇胜取了通知书，又要了1万元。后姚某某说陕西科技大学不行了要转到西安交通大学。2010年年初，姚某某又要了2000元办学籍。9月27日，又给任某某的农行账号汇了4500元。
10、周某某（系姚某某邻居）的报案材料，证明2009年9月，通过姚某某给孩子办上学，我们怕受骗上当，到11月专门去西安与他们见面，有几个学生家长也在办上学，谈好价钱是10万保证给注册，当时就给姚某某现金6万，还差4万。第二次去西安姚某某让我们见了李勇胜，李勇胜让尽快汇钱，不然不办手续。姚某某给了李勇胜的三个账号，我于2009年10月16日给工行卡汇款4万。2009年9月1日，给李勇胜现金6．5万元，现有汇款单和李勇胜的条子能证明。
11、学生李某的询问笔录，证明2009年我在永济中学高考后上不了二本，9月底，家人给联系上陕西科技大学，我们到学校门口见了姚某某、李勇胜去报到。他们让国庆节后再上课，国庆后我跟着一个班上课，我给过李勇胜10000元现金交学费，上了一年课，和别人不一样，我觉着上当受骗了。
12、学生苗某某的询问笔录，证明2009年我参加高考，姚某某说给帮忙找学校，后给了我陕西科技大学入学通知书，可报到后是进修生，上了一年我就退学不上了。
（二）、被害人提供的部分银行汇款单据复制件及被告人出具的收款收据
1、宋某某提供的汇款单1张，证明给任某某账户汇款6.7万元；
2、王某某提供的汇款单2张，证明给任某某、李勇胜汇款6.75万元；
3、王某A提供的汇款单4张，证明给李勇胜、任某某、李某C4次汇款10．6万元；
4、姜某提供的汇款单2张及李勇胜收条一张，证明给李某C、任某某汇款1．6万元；李勇胜2009年7月8日收取现金9万元。
5、鱼某某提供的汇款单1张，证明给李勇胜汇款8万元；
6、孙某某提供的汇款单2张，证明给任某某汇款7．45万元；
7、周某某提供的汇款单1张及李勇胜的收条，证明给李勇胜汇款4万元；李勇胜2010年9月1日收到现金6．5万元。
（三）、相关书证及退赔收条
1、闫某某提供的办理李勇胜介绍的11名学生名单，证明办理上学的学生为李某、智某某、苗某某、王某B、程某、李某D、张某D、张某E、程某B、张某D、池某某，其中有永济的4名，分别是李某、智某某、苗某某、王某B。
2、王某某等人的收条、宋某某等人的谅解书，证明被告人李勇胜退还学生家长鱼某某20000元；被告人姚某某退还学生家长王某某109000元、王某A50000元、姜某30000元、智勇30000元、苗某50000元、周某某50000元、姚某A50000元、侯某某50000元，以上共计439000元，并由宋某某、姚某A、侯某某向姚某某出具了谅解书，建议对其从轻或者减轻处罚。
3、陕西科技大学校长办公室证明，证明在案的“陕西科技大学入学通知书”非本校招生使用的录取通知书。
4、在逃人员信息登记表，证明任某某、朱某A现在逃。
5、永济市人民检察院、公安局的调查材料，证明被告人姚某某确系协同公安机关抓获同犯李勇胜，属立功；被告人李勇胜供述其在2009年给夏县公安局报过案，经查报案人为丁某某，不能认定李勇胜投案。
（四）、被告人之间的汇款单据、收款收据
1、李勇胜提供的汇款单2张，证实两次给闫某某汇款38万；
2、闫某某提供的汇款单5张及收条3张，证实给朱某A8次付款44万元；
（五）、户籍证明，证实三被告人的个人基本信息情况。
（六）、被告人的供述
1、被告人李勇胜的供述，证明2009年3月份通过朋友认识任某某并给任当司机，随后通过任某某认识了姚某某、闫某某、朱某A，后来我们就一起给学生办理上大学的事。任某某是总负责，姚某某负责联系学生，我负责收钱、转钱、登记学生资料和跑腿，还负责学生和学校签进修协议，闫某某、朱某A联系学校。平时任某某安排我干什么我就干什么。姚某某从永济联系过9个学生：姜某某、王某B、苗某某、李某、智某某、罗某、苏某、任某A、朱某某。其中收姜某某10万、王某B10万、苗某某6万、李某7万、智某某6万、罗某2万、苏某4万、任某A8万、朱某某6万，9个学生59万，经我手46万。还有，我想骗钱花，说给苗某某办研究生手续收了4万元现金。
2、被告人姚某某的供述。证明任某某以前在运城招生办给我哥开车，便认识了任某某，后通过任某某认识李勇胜，李勇胜是任某某的会计，我是通过任某某给学生办上学。自己不认识也没见过朱某A，2009年在西安办学生上学的事情时也没有接触过闫某某。收钱、转钱经过是：给王某某的孩子李某办上学，通过我给了任某某116800元，事办不好给李某家退了9000元；宋某某孩子的事是我让宋给任某某账户上汇67000元，学校是西安美院，宋又给了我3000元办学籍，我转给李勇胜；苗某儿子苗某某上学的事是我联系的李勇胜，李勇胜要10万，我想要好处费，给苗某多要了1万，给通知书时又给苗某要了6000元，还要了1万块钱学费。我收了12．6万，给了李勇胜11．6万，自己留了1万。后来李勇胜说给苗某儿子办研究生，又要了4万；王某A和姜某是我联系任某某，他安排李勇胜见我，每人10万块钱，在西安姜某把他和王某A的20万一起给了李勇胜。期间我亲戚鱼某某、孙某某、妹子姚某A、亲家侯某某、邻居周某某也托办学生，我同样联系任某某，孙某某汇9万，周某某汇10万，鱼某某汇8万，姚某A、侯某某是我带着去西安，姚某A交给李勇胜现金5万，侯某某交7万。
3、被告人闫某某的供述。证明我于2003年给儿子办上学时认识任某某，通过任某某认识朱某A、李勇胜。2009年七、八月份，我在运城华夏大酒店招生，李勇胜说任某某安排他来见我，有几个学生想上本科大学，让联系我朋友朱某A，事情办成每个学生给两、三千好处费。我当场联系朱某A，朱说行，陕西科大每个学生交4万，后任某某让我在中间帮忙把事情办好。2009年8月19日，我到西安见朱某A说了六个学生，交了6万元订金。几天后，朱某A让去西安取通知书，我取通知书时，朱要我交够24万费用，我说你把通知书给我，我才能要下钱给你，他把六份通知书给了我。我通知李勇胜来西安取通知书，李给了我1万元现金，第二天给汇了12万，说还有五个学生要办。我当天把12万转给了朱某A。过了几天李勇胜又把五个学生的资料给了我，我给了朱某A，李勇胜又给我卡里汇了26万，朱某A在望园宾馆给了我五份入学通知书，李勇胜也在场，他们就认识了。还差我5万块钱，李勇胜说还有一个学生的钱没给。收这26万我陆续给了朱某A，共给其44万。李勇胜、朱某A带着学生入学报到，我没有见过学生和家长。我办的十一名学生的名字是李某、智某某、苗某某、王某B、程某、李某D、张某D、张某E、程某B、张某D、池某某。
以上证据，均经庭审举证、质证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李勇胜、姚某某、闫某某以非法占有为目的，利用学生家长为高考未达线子女上大学的急切心理，采取虚假承诺的办法，取得家长信任，结伙、分别结伙或单独采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大或巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人李勇胜、姚某某、闫某某在整个犯罪过程中均起辅助、协助作用，且未实际占有大额资金，系从犯，应当减轻处罚。上诉人姚某某协同公安机关抓获同案犯李勇胜，属立功，可从轻处罚。关于上诉人李勇胜上诉提出原判定性不准、量刑过重，其辩护人提出原判定性不准，应以招摇撞骗罪对上诉人李勇胜定罪量刑的辩护意见，经查，招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的，冒充国家工作人员，进行招摇撞骗活动，当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时，它既侵犯了财产权利，又损害了国家机关的威信和正常活动，属于牵连犯罪，应择一重罪从重处罚，故原判以诈骗罪对上诉人李勇胜定罪处刑并无不当，该上诉理由及辩护意见理据不足，不予采纳。关于上诉人姚某某上诉提出原判量刑过重的理由，经查，原判根据上诉人姚某某在犯罪中的作用、地位及且未实际占有大额资金的具体情况，已认定其为从犯，并根据其立功、退赔赃款得到部分被害人谅解的量刑情节，已对其减轻处罚并适用缓刑，故其上诉理由不予采纳。关于上诉人闫某某上诉提出其不构成犯罪的理由，经查，上诉人闫某某在收取了任某某、李勇胜钱财后，伙同朱某A办理了四份假全日制普通高校入学手续，其行为符合诈骗罪的构成要件，故其上诉理由理据不足，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 仇春娟
审判员 崔运太
审判员 孙雷青
二〇一四年六月十九日
书记员 贾媛媛