内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内商终字第00004号
上诉人（原审被告）石嘴山市荣达建筑工程有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市。
法定代表人张兴强，董事长。
委托代理人李玉美，石嘴山市荣达建筑工程有限公司办公室主任。
委托代理人樊军东，石嘴山市荣达建筑工程有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）呼和浩特市亿发伟商贸有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。
法定代表人施天荣，总经理。
委托代理人郭永华，内蒙古卓能律师事务所律师。
上诉人石嘴山市荣达建筑工程有限公司（以下简称荣达公司）因与被上诉人呼和浩特市亿发伟商贸有限公司（以下简称亿发伟公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2014）呼商初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成由审判员庞志军担任审判长，代理审判员张志宏、云峰参加的合议庭，并于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人荣达公司的委托代理人李玉美、樊军东，被上诉人亿发伟公司的法定代表人施天荣及委托代理人郭永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月11日，武生威以荣达水城民生七标段项目部的名义与亿发伟公司签订《建材购销合同》，约定亿发伟公司向荣达水城民生七标段项目部施工的宁夏石嘴山市惠农区棚户安居改造工程供应方木及木模板，其中方木规格为47㎝3㎝，单价为每根24元，木模板规格为0.951.83ｍ，单价为每张68元，并约定按送货之日起每月25日前付货款总额的70%，余额待主体封顶后二十天之内付清；如不按协议付款，由违约方按总货款金额的日3%承担违约责任。合同上加盖了“荣达水城民生七标段项目部专用章”。合同签订后，亿发伟公司于2011年4月13日至5月25日分5次总计向荣达公司供木模板及木方合款1225728元，其中2011年4月25日之前亿发伟公司供货3批次，合款607728元；2011年4月25日至2011年5月25日期间亿发伟公司供货2批次，合款618000元。审理中亿发伟公司自认于2011年7月7日收到15万元，尚欠1075728元。
原审法院另查明，2010年8月24日，荣达公司与石嘴山市惠农区星洲房地产开发有限公司（以下简称星洲房地产公司）签订《建筑工程施工合同》，合同约定星洲房地产公司为发包人，荣达公司为承包人，工程名称为石嘴山市惠农区水城民生棚户区改造工程七标段，工程地点为惠农区16#、17#、24#、25#楼，承包范围为包工包料、图纸范围内的全部内容。2010年9月19日，荣达公司与武生威签订《建设工程施工承包合同》，发包方为荣达公司，承包方为武生威，工程名称为惠农区水城民生工矿企业棚户区改造项目一期工程七标段，工程地点为石嘴山市惠农区，工程承包范围为施工图范围内的土建、水暖、电气安装等工程，工期从2010年11月20日至2011年10月30日。
原审法院认为，根据荣达公司与星洲房地产公司签订的《建筑工程施工合同》的内容，可以证实荣达公司承包了石嘴山市惠农区水城民生棚户区改造工程七标段项目，工程地点为惠农区16#、17#、24#、25#楼，承保范围是包工包料，亿发伟公司提供的该项目工地现场照片也可以印证荣达水城民生七标段项目系由荣达公司承建。又根据荣达公司提供的其与武生威签订的《建设工程施工承包合同》，证明武生威与荣达公司系内部承包关系，武生威是荣达水城民生七标段项目的实际负责人。武生威以荣达水城民生七标段项目负责人的身份与亿发伟公司签订了《建材购销合同》，合同中明确记载因荣达公司承建石嘴山市惠农区棚户区改造工程需要向亿发伟公司购买方木及木模板，所以亿发伟公司在与武生威签订《建材购销合同》时完全有理由相信武生威与其签订合同是在履行该项目负责人的职务，有理由相信武生威有权代表荣达公司与其签订购买木材的合同。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。武生威的行为已构成合同法规定的表见代理，其行为后果应当由被代理人即荣达公司承担。
关于亿发伟公司主张的货款及违约金，在其提供的送货单上，因对供货的数量及价款均有武生威的签字确认，所以荣达公司应当按照确认的价款向亿发伟公司支付货款。根据双方合同约定，按送货之日起每月25日前付货款总额的70%，余额待主体封顶后二十天之内付清；如不按协议付款，由违约方按总货款金额的日3%承担违约责任，亿发伟公司是按未付款总额的日0.3‰主张的违约金。2011年4月25日之前，亿发伟公司共供货3批次，合款607728元，按约应于2011年4月25日之前付70%，即425409.6元。荣达公司只于2011年7月7日付货款15万元，此笔欠款的违约金为：4254016元0.00372天（2011年7月7日前）十（425409.6元-150000元）0.003350天（2011年7月8日至2012年6月21日即起诉之日）＝381068.58元；2011年4月25日至2011年5月25日期间，亿发伟公司共供货2批次，合款618000元，按约应于2011年5月25日付70%，即432600元，此笔货款的违约金为432600元0.003392天（2011年5月26日至2012年6月21日即起诉之日）＝508737.6元；双方约定余额待主体封顶后二十天之内付清，因双方未举证证明封顶日期，应以荣达公司与武生威签订的《建设工程施工承包合同》约定的完工日期为封顶日较为合理，完工日期为2011年10月30日，剩余30%货款共计367718.4元，按约应于封顶后二十天内即2011年11月19日付清。此笔货款的违约金为367718.4元0.003216天＝238281.52元，综上，根据上述事实，荣达公司欠亿发伟公司木材款1075728元，欠违约金1128087.7元，但亿发伟公司的违约金至起诉之日仅主张了968155.2元，从起诉之日至荣达公司付清款之日的利息亿发伟公司未主张，亿发伟公司在主动降低违约金的计算标准之后又放弃了部分违约金，亿发伟公司的主张未超过双方约定也未违反法律规定，对亿发伟公司主张的货款及违约金予以支持。
对于荣达公司辩称的《建材购销合同》上盖有“荣达水城民生七标段项目部专用章”系武生威私刻，本案应当中止审理的抗辩理由，荣达公司对其这一主张提供了石嘴山市公安局惠农区分局的《接受案件回执单》、《立案决定书》等证据予以佐证。原审法院认为，在荣达公司与武生威签订的《建设工程施工承包合同》第九条中约定，甲方（荣达公司）委托一名项目经理、一名专职安全员，负责统一制定各项管理目标，实施对工程质量、工期、安全生产、文明施工、计量检测、实验化验的控制、监督、检查和验收。按照该条款约定，武生威在荣达水城民生七标段项目的一切有关项目工程的民事活动行为荣达公司是知道的，包括武生威起用私刻项目部公章，根据《民法通则》第六十六条的规定“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意”，所以荣达公司对武生威有关项目工程的民事行为是认可的，就武生威起用私刻公章，荣达公司负有不可推卸的责任。事实上武生威代表荣达公司与亿发伟公司签订《建材购销合同》，荣达公司是应当知道的，且荣达公司还在签订合同后陆续给武生威拨付了工程款，所以武生威是代表荣达公司履行职务，亿发伟公司与武生威签订的《建材购销合同》上加盖荣达水城民生七标段项目部专用章是否系私刻不会影响武生威在本案中表见代理的构成及合同的有效性。现荣达公司以项目部公章系武生威私刻已涉嫌犯罪，本案应当中止审理的抗辩理由不能成立，不予采信。
对于荣达公司提出的管辖权异议问题，本案于2012年6月21日立案受理后，荣达公司于2012年9月29日提出管辖权异议申请，2012年10月12日，呼和浩特市中级人民法院作出（2012）呼商初字第00043-3号民事裁定，驳回了荣达公司提出的管辖权异议，荣达公司不服上诉到内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院于2013年1月30日作出（2013）内立一终字第11号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案重审期间，荣达公司又于2014年4月24日提出管辖权异议申请。呼和浩特市中级人民法院认为，就管辖权问题已由内蒙古自治区高级人民法院作出生效民事裁定，确定呼和浩特市中级人民法院对该案有管辖权，所以无需再对荣达公司提出的管辖权异议申请进行书面答复，口头告知即可。对于本案是否应当将“荣达水城民生七标段项目部”列为当事人的问题，内蒙古自治区高级人民法院将该案发回重审，要求追加项目部为本案当事人，呼和浩特市中级人民法院依职权进行了追加，对该项目部在无法通知到庭的情况下进行了公告送达，该项目部未到庭参加诉讼。庭审中，荣达公司否认项目部主体的存在，并在庭审后提交了石嘴山市工商行政管理局出具的证明，证明荣达公司未在该局登记注册过“荣达水城民生七标段项目部”分支机构，故不应将“荣达水城民生七标段项目部”列为本案当事人。综上所述，亿发伟公司的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：荣达公司于本判决生效后10日内给付亿发伟公司木材款1075728元，并支付违约金968155.20元，两项合计2043883.20元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23151.06元、保全费5000元，共计28151.06元，由荣达公司负担。
上诉人荣达公司不服一审判决，向本院上诉称，（一）原审法院诉讼程序违法。原审法院认定的本案所谓的“荣达水城民生七标段项目部”并不存在，而是荣达公司工程的土建承包人武生威私刻“荣达水城民生七标段项目部专用章”，并虚构该项目部及私刻公章签订虚假合同，骗取建筑材料，其私刻项目部印章的行为，严重扰乱了荣达公司的正常经营秩序，荣达公司依法向宁夏石嘴山市惠农区公安分局报案，要求对嫌疑人武生威私刻公章及合同诈骗的行为立案侦查。同日，宁夏石嘴山市惠农区公安分局接受荣达公司的报案，并进入了案件刑事侦查程序。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》中明确规定：法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪的，应及时将案件移送公安机关、检察机关侦查起诉，待犯罪事实搞清后，再将经济纠纷案件退回法院继续审理。因此，本案公安机关已立案侦查，原审法院应当依法将该案移交宁夏石嘴山市惠农区公安分局。另外，本案发回原审法院重审，荣达公司依法提出管辖权异议，原审法院没有进行书面答复，以“口头告知即可”，违背了诉讼程序。（二）原审法院对本案的建材购销合同认定错误，荣达公司没有授权任何人成立项目部，从没有以这个所谓项目部的名义对外进行过任何行政或经济活动。认定本案的建材购销合同法律责任由荣达公司承担无法律依据。（三）原审法院对本案的合同法律关系认定错误。荣达公司与武生威签订的是《建筑工程承包合同》，而武生威与亿发伟公司签订的是《建材购销合同》，履行主体是武生威与亿发伟公司。因此，二合同是不同的法律关系，原审法院混淆了法律责任的承担主体，导致错误的判决结果。（四）原审法院既然认定了武生威虚构项目部及私刻公章签订虚假合同的法律事实，又推定犯罪嫌疑人武生威的私刻公章行为属于表见代理，相互矛盾。（五）原审法院判决荣达公司承担接近本金数额近一倍的高额违约金，属适用法律错误。综上，请求内蒙古自治区高级人民法院依法撤销原审判决，驳回亿发伟公司对荣达公司的诉讼请求或将本案中止审理移送宁夏石嘴山市惠农区公安分局。本案诉讼费由亿发伟公司承担。
亿发伟公司答辩称，荣达公司与建设方星洲房地产公司签订了《建设工程施工合同》，该合同表明荣达公司承包了石嘴山市惠农区水城民生棚户区改造工程七标段项目，工程地点为惠农区16、17、24、25号楼，即亿发伟公司交付货物工地。另外，整个施工期间该项目工地大门挂着“市荣达公司承建水城民生7标段16、17、24、25号楼工程”的标幅，荣达水城七标段项目部是客观存在的，而武生威系项目的负责人。一审审理过程中，荣达公司向法庭提交了其与武生威签订的《建设工程承包合同》，该事实也表明荣达公司对于由武生威负责项目的实施是认可的，而工程项目部系施工企业为了工程顺利实施在施工现场设置的临时性组织机构，并不具备独立承担民事责任的能力，其责任依法应由具备法人资格的荣达公司承担。一审法院判决荣达公司承担给付义务有事实及法律依据。至于武生威在项目实施过程中是否存在私刻印章的行为，并不影响本案责任的承担，本案也不具备中止审理的理由，请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，荣达公司应否给付亿发伟公司木材款是本案的焦点。武生威与亿发伟公司签订的《建材购销合同》及部分履行行为是否构成对荣达公司表见代理，是荣达公司应否向亿发伟公司支付货款的关键所在。表见代理的基本构成要件有三：其一，无权代理人并未获得本人的授权。其二，无权代理人与相对人之间的民事行为，具有民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即无权代理人具有有权代理的客观表象。其三，相对人主观上善意无过错。本案所涉《建材购销合同》签订双方一方为武生威以荣达公司“荣达水城民生七标段项目部”的名义，另一方为亿发伟公司。合同约定需方因承建石嘴山市惠民区棚户安居改造工程，需要木方、木模板；供方送货到需方指定地点。根据亿发伟公司提供的证据可以证明，该合同签订的基础为荣达公司与星洲房地产公司签订的《建筑工程施工合同》，合同约定星洲房地产公司为发包人，荣达公司为承包人，工程名称为石嘴山市惠农区水城民生棚户区改造工程七标段，工程地点为惠农区16、17、24、25号楼。且在该工程的施工现场工地大门亦标有“市荣达公司承建水城民生7标段16、17、24、25号楼工程”的标幅。武生威是在该工地现场对亿发伟公司的送货单予以签收确认。所以，本案所涉《建材购销合同》的签订及履行，符合表见代理的法律特征，武生威的行为构成表见代理。至于武生威是否私刻公章，是侵犯荣达公司权益的问题，不影响荣达公司就本案民事责任的承担，原审认定武生威的行为已构成合同法规定的表见代理，其行为后果应当由荣达公司承担，并无不当。
关于原审法院认定违约金数额是否适当的问题，《建材购销合同》约定，如不按协议付款，由违约方按总货款金额的日3%承担违约责任。亿发伟公司在双方当事人约定的基础上，将违约责任调整为按所欠货款期限，按日3‰计算，原审经计算得出的违约金数额为1128087.70元，根据亿发伟公司的诉讼请求，确认荣达公司应承担的违约金为968155.20元，该认定符合法律规定。
关于原审法院对荣达公司在本次一审诉讼过程中提出的管辖权异议，答复方式是否正确的问题。本院生效的民事裁定是依据《建材购销合同》中的约定管辖，认定呼和浩特市中级人民法院对本案具有管辖权。本案在本院发回重审后，在双方当事人的法律关系、诉讼请求、依据的相关证据均未发生变化的情况下，荣达公司又以相同的理由提出管辖权异议。对此情形，无需另行书面裁定，原审法院对荣达公司提出的管辖权异议申请的答复方式并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人荣达公司的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28151.06元由石嘴山市荣达建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 庞志军
代理审判员 云 峰
代理审判员 张志宏
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 宝娜佳