广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第106号
上诉人（原审原告）：珠海市宏宸金属表面工艺有限公司，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：李秋莲，董事长。
委托代理人：李岚�广东益诺众承律师事务所律师。
委托代理人：黎海燕，广东益诺众承律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李玉召，男，壮族，1972年1月8日出生，住广西龙州县。
委托代理人：黄登平，广东敬业律师事务所律师。
上诉人珠海市宏宸金属表面工艺有限公司（以下简称宏宸公司）因与被上诉人李玉召劳动争议纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2013）珠斗法民一初字第985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，当事人因工伤待遇、未签订书面劳动合同支付二倍工资问题发生争议，李玉召于2012年2月9日向珠海市斗门区劳动仲裁委员会提起申诉，请求裁定宏宸公司支付：未签订劳动合同的双倍工资、一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院伙食补助费及2011年8月至12月的工资。2012年4月13日，珠海市斗门区劳动争议仲裁委员会作出斗劳仲裁非终字（2012）第44号仲裁裁决，宏宸公司应当支付李玉召未订书面合同二倍工资差额6422元，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金131649.76元，住院伙食补助费770元，护理费1093元。李玉召、宏宸公司均不服，2012年7月19日向原审法院提起诉讼。在原审庭审过程中，宏宸公司表示同意支付未订书面合同二倍工资差额6422元及住院伙食补助费770元，李玉召并无异议。李玉召于2010年9月1日进入宏宸公司从事普工工作，宏宸公司未与李玉召签订书面劳动合同，未为李玉召购买社保。李玉召2010年9、10月份的应发工资分别为2212.68元、3076.38元。2010年12月4日，李玉召在工作中受伤，住院治疗8天，12月11日出院。李玉召又于2011年3月9日至3月23日住院14天取内固定物，医嘱建议全休三周�李玉召于2011年4月下旬回宏宸公司工作至2011年6月11日，后再没回宏宸公司工作，宏宸公司于2011年9月6日通过银行转帐向李玉召发放2011年7月工资，后再没向李玉召发放工资。李玉召于2011年6月10、11日在珠海市红旗医院复诊，2011年7月1日向医院要求医疗终结。2011年8月5日，宏宸公司安排李玉召到广东正光法医临床司法鉴定所进行了伤残等级评定。2011年9月13日，珠海市斗门区劳动和社会保障局认定，李玉召于2010年12月4日所受的右示、中指绞伤为工伤。2011年10月18日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，评定李玉召残废等级九级，生活自理障碍等级不入级。宏宸公司对鉴定结论有异议，提出复查。2011年11月28日，珠海市劳动能力鉴定委员会作出鉴定复查结论通知书，撤销原鉴定结论，改评残废等级为七级，生活自理障碍等级为不入级。双方均没有向广东省劳�能力鉴定委员会申请重新鉴定。2011年12月29日，李玉召向宏宸公司寄出特快专递，提出辞职，辞职原因为：2011年6月11日起到医院把钢针取出，并要去办理工伤相关问题，就不去上班，宏宸公司于9月起停发其工资。另查明，李玉召的实收工资情况如下：2010年10月30日2092.68元，同年11月30日3010.88元，同年12月30日1000元，2011年1月25日2867.07元，2011年3月15日1000元，2011年3月31日960元，2011年4月30日1000元，2011年5月31日1979.71元，2011年7月1日3440.38元，2011年8月2日1676.50元，2011年9月6日1100元。宏宸公司主张上述工资分别为2010年9月至2011年7月的实发工资情况，其中2010年11月份的实发工资2622.28元，分两部分发放（2011年3月15日1000元、2011年1月25日2867.07元中的1622.28元）。但李玉召主张2011年11月份的实发工资为3867.07元，也分两部分发放（2010年12月30日1000元、2011年1月25日2867.07元的全额）。
原审法院认为，关于珠海市劳动能力鉴定委员会作出的复查鉴定结论是否应当采纳的问题。鉴于宏宸公司在收到复查结论通知书后，未在限定的期间内向广东省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，应视为宏宸公司已经认可该复查结果，故原审法院对宏宸公司在诉讼中提出重新鉴定的要求不予采纳，该复查结果应作为本案的裁判依据。关于李玉召在2010年11月份的应发工资额的问题。首先，李玉召自2010年9月1日起在宏宸公司工作，根据宏宸公司向李玉召发放工资的11次记录，如逐月推算工资期间，应为2010年9月份至2011年7月份。这一工资发放期间与宏宸公司的主张，及李玉召在劳动仲裁阶段仅要求宏宸公司支付2011年8月份至12月份工资的主张相吻合，故原审法院认定宏宸公司向李玉召发放了2010年9月份至2011年7月份共11月的工资。如根据李玉召的主张，2011年11月份的工资为3867.07元（2010年12月30日1000元、2011年1月25日2867.07元的全额），那么余下的10个月工资仅有9次工资发放纪录，这不符合一般逻辑，而李玉召又未能合理说明，故李玉召的主张缺乏事实依据。其次，宏宸公司提交的2010年11月份工资条、11月份及12月份的工资签名表，虽然没有李玉召的签名确认，但鉴于其工资额与9月、10月份的工资额基本相符，且工资签名表已会计造册兼有其他劳动者的签名确认，故原审法院综合上述分析，予以采信。综上，原审法院认为宏宸公司关于2010年11月份的主张更符合事实，对该月份的实发工资应认定为2622.28元，应发工资应认定为2653.93元。因此，李玉召在工伤前的平均应发工资为2647.66元［（2212.68元＋3076.38元＋2653.93元）÷3个月］。关于一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金（以下合称：三金）的计算问题。双方均确认劳动合同关系已实际解除，李玉召经鉴定为七级残废，且宏宸公司未依法为李玉召购买社保，根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款的规定，宏宸公司应当按实际工资向李玉召支付三金，合计116497.04元：1.根据李玉召工伤前实际工作了三个月，平均工资为2647.66元，计算一次性伤残补助金为34419.58元（2647.66元×13个月）；2.由于李玉召工伤前的平均工资比劳动合同实际解除前十二个月的平均工资高，故一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当按工伤前的平均工资2647.66元分别计算为15885.96元（2647.66元×6个月）、66191.50元（2647.66元×25个月）。宏宸公司同意按照劳动仲裁裁决，支付李玉召未签订书面劳动合同二倍工资差额6422元、住院伙食补助费770元，李玉召并无异议，故宏宸公司应当向李玉召支付上述款项。关于护理费的问题，由于李玉召未能提供护理证�，原审法院认为宏宸公司无需支付李玉召护理费1093元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十六条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出如下判决：一、宏宸公司于判决生效之日起七日内支付李玉召未签订书面劳动合同二倍工资差额6422元、住院伙食补助费770元，合计7192元；二、宏宸公司于判决生效之日起七日内支付李玉召一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金共116497.04元；三、驳回宏宸公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审�件受理费10元，减半收取5元，由宏宸公司负担。
一审判决后，宏宸公司不服，向本院提起上诉，请求：1.宏宸公司仅需支付李玉召一次性伤残就业补助金、一次医疗补助金、一次性伤残补助金42126.44元；2.判令李玉召承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审判决以2647.66元标准、李玉召七级伤残的劳动能力等级，判决宏宸公司支付李玉召一次性伤残就业补助金、一次医疗补助金、一次性伤残补助金（以下简称三金）116497.04元，与本案客观事实完全不符。1.一审法院不同意宏宸公司重新鉴定，以李玉召劳动能力等级为七级判决宏宸公司支付李玉召三金，与李玉召所受伤的客观事实不符。首先，2011年8月25日广正司鉴所（2011）法临鉴字第510号对李玉召的右手伤害进行伤残等级评定，伤者李玉召因右示指外伤指间关节僵硬功能障碍，其未达保险伤残。2011年10月25日，珠劳鉴编号：S-S201109138劳动能力鉴定结论通知书认定李玉召残废等级九级，生活自理障碍等级为不入级。2012年1月6日，珠劳鉴编号：F-S201111006劳动能力鉴定结论通知书认定李玉召残废等级七级，生活自理障碍等级为不入级。三次伤残等级认定结果完全不同，结论相差悬殊。其次，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）七级残废等级第18项规定，一手除拇指外，其他2～3指（含食指）近侧指间关节离断；第19项规定，一手除拇指外，其他2～3指（含食指）近侧指间关节功能丧失。八级残废等级第16项规定一手除拇、食指外，有两指近侧指间关节离断；第17项一手除拇、食指外，有两指近侧指间关节无功能。九级残废等级第17项规定一手食指2～3节缺失；十级残废等级第10项规定，除拇指外，余3～4指末节缺失。李玉召所受伤为示指（食指）近中节指骨粉碎性�折，远节指骨横行骨折，不是近侧指间关节离断或近侧指间关节功能丧失，其伤残根本达不到《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GB／T16180-2006）规定的七级或八级的残废等级，根据鉴定标准，李玉召工伤仅为九级或十级的残废等级。李玉召仅右手示指受伤情况完全不符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》七级的劳动能力伤残等级的标准，但一审法院不顾李玉召受伤未达七级劳动能力伤残的法律事实，不同意对李玉召工伤伤残重新鉴定，并判决宏宸公司支付李玉召七级伤残的三金赔偿，没有客观事实。2.一审法院以李玉召工伤前的工资标准2647.66元，计算李玉召的一次性伤残就业补助金、一次医疗补助金，没有法律依据。根据李玉召及宏宸公司提供的工资证明，李玉召离职前平均工资为1829.75元，但一审法院未以李玉召离职前平均工资，以李玉召工伤前2644.53元平均工资计算判决宏宸公司支付李玉召一次性伤残就业补助金、一次医疗补助金，没有法律依据。综上，原审判决第二、三项判决不符合法律事实，无法律依据，请求二审法院查清本案事实，依法支持宏宸公司的所有上诉请求。
二审法庭调查中，宏宸公司补充上诉理由称：一、李玉召实际受伤为右手示指。1.李玉召门诊病历第2项及第一次出院小结均认定李玉召入院及出院诊断为右示指绞伤，未涉及中指受伤的情况。2.2010年12月6日X光检查报告单记载：原右示指骨折术后复查：克氏针内固定尚好。2011年3月16日X光检查报告单记载：右示指骨折术内固定术后复查：右示指中节及远节近端骨折线基本消失。3.第二次住院病历现病史叙明：患者于2010年12月4日外伤致右示指骨折于我院住院手术治疗。4.病历第2页及第二次住院病历专科查体叙明：右示指指体桡侧见一纵形手术瘢痕…中指皮肤无明显瘢痕。以上证据事实说明，李玉召2010年12月4日发生工伤时所受伤为右手示指，中指并未受伤。但第二次住院病历辅助检查2及第二次出院小结入院情况记载：2011年3月7日X光片示：…中指陈旧性骨折征象，右食指可见内固定征象。由此，宏宸公司认为，李玉召右手中指在此次工伤之前曾受骨折伤，而第二次住院治疗时，李玉召的病历及住院病历等均才有李玉召右示、中指屈指功能障碍的治疗记录。二、李玉召的在工伤及劳动能力等级认定存在欺诈行为。1.李玉召实际工伤为右手示指受伤，其中指为陈旧性骨折伤，但其在申请工伤认定及劳动能力认定时，未告知劳动部门真实受伤情况，以其示指及中指均受伤的欺诈叙述，使得劳动部门做出的工伤认定及劳动能力认定与其实际工伤、劳动能力伤残等级情况不符。2.司法鉴定机构严格根据李玉召右手示指受伤情况作出因右示指外伤指间关节僵硬功能障碍，未达保险伤残的认定，符合客观事实，结论客观公正。三、因李玉召实际工伤情况造成的劳动能力伤残等级为本案判决的依据，为查明本案客观事实，请法院根据李玉召右手示指受伤的真实情况，重新鉴定李玉召的劳动能力伤残等级。
被上诉人李玉召答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭维持原判，其他意见与一审一致。
二审期间，宏宸公司提交了李玉召的门诊病历及X光片，李玉召的首次门诊历及2010年12月6日的X光报告单及2011年3月16日的X光报告单均没有显示李玉召右手中指受伤，拟证明李玉召因工伤受伤的仅为右手示指，中指没有受伤。李玉召的门诊门历一审期间已由李玉如提交，李玉召不认可上述证据为二审程序中的新的证据。
本院查明，宏宸公司称其曾口头向广东省劳动能力鉴定委�会咨询重新鉴定事宜，广东省劳动能力鉴寂静委员会答复需称需李玉如召过去，因李玉召不愿意过去，所以未能重新鉴定。李玉召不认可宏宸公司曾要求其进行重新鉴定。
对于原审查明的其他事实，双方均无异议，本院径行确认。
另查明，李玉召2010年12月4日门诊病历未有关于右中指受伤的记载，2010年12月11日的出院病历中亦未有关于右中指受伤的记载，其出院时情况记载：……右手石膏托外固定，敷料外观干洁……出院医嘱：1.休息四周，术后二周拆伤口缝线。2.术后四周拆除外固定，积极患指功能锻炼。……2011年3月9日门诊病历记载：初步诊断：1.右示指骨折术后骨愈合，内固定物存留。2.右示中指屈指功能障碍。2011年3月23日出院小结记载：入院诊断：同上述门诊初步诊断。入院情况：……右示指，中指陈旧骨折征象，右食指可见内固定征象。……住院经过：�院后作好术前准备，于2011-3-15送手术室臂丛麻醉下行“右示中切开示指内固定物取出屈伸肌腱松解中指近指关节囊松解侧副韧带切除术”……二审法庭调查中，李玉召解释称涉案事故发生时整个手掌肿了，右示指受伤比较严重，已经断成4节，中指有些肿胀。当时只处理了右示指，没有处理中指。第一次出院时整个手掌都用石膏绑住，出院后10多天拆线时才发现中指也不能动了，就向医生说了，后来到了第二次手术时才进行了治疗。
本院认为，宏宸公司二审期间提交的门诊病历已由李玉召在一审期间提交，不属于新的证据。宏宸公司无正当理由未在一审指定的举证期限内提交X光片，李玉召对此亦不予认可，本院对其二审提交的X光片不予接纳。根据双方的诉辩意见，本院对双方二审争议的焦点分析认定如下：
一、关于李玉召的伤残等级问题
珠海市斗门区人力资源�社会保障局斗人社工决字（2011）0745号《工伤认定决定书》认定李玉召于2010年12月4日所受的右示、中指绞伤为工伤。宏宸公司上诉称涉案工伤事故仅造成李玉召的示指受伤，其中指受伤属涉案工伤事故发生前的陈旧性骨折，并非涉案工伤所导致，与上述《工伤认定决定书》的认定相左，应提供证据予以证明。二审法庭调查中，李玉召称其首次门诊及首次手术未记载有关李玉召右手中指受伤的情况是由于当时整个手掌肿了，右示指受伤比较严重，已经断成4节，中指有些肿胀。当时只处理了右示指，没有处理中指。第一次出院时整个手掌都用石膏绑住，出院后10多天拆线时才发现中指也不能动了，就向医生说了，后来到了第二次手术时才进行了治疗。李玉召的解释与其门诊病历及出院小结记载的治疗情况相符，具有相当的可信性。而且，如果李玉召的右手中指系在涉�工伤事故发生前即已受伤，且已严重到需要手术的程度，其不可能到2011年3月李玉召行第二次手术时才进行治疗。综上，本院认为，仅凭现有的证据无法否认李玉召的右手中指受伤非伤涉案工伤事故所致，不能推翻珠海市斗门区人力资源和社会保障局斗人社工决字（2011）0745号《工伤认定决定书》的认定。宏宸公司以李玉召右手中指受伤非涉案工伤事故所致为由申请重新鉴定理据不足，本院不予批准。本院对珠海市劳动能力鉴定委员会2011年11月28日作出的《珠海市劳动能力鉴定复查结论通知书》（珠劳鉴编号：F-S201111006）确定的李玉召残残废等级为七级予以确认，宏宸公司应承担相应的赔偿责任。
二、关于李玉召本人工资的问题
根据《广东省工伤保险条例》的规定，李玉召所享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均按本人工资�算。《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项规定：“（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。……”涉案工伤事故发生前，李玉召工作仅三个月，因此，李玉召的本人工资应按其2010年9月-11月的平均工资计算。双方对于李玉召2010年9、10月的工资数额无异议，对于2011年11月的工资数额，李玉召主张为3867.07元，宏宸公司仅认可2622.28元。原审法院采信宏宸公司的主张，并计算出李玉召受伤前的平均工资为2647.66元，李玉召对此未提起上诉，本院径行确认。宏宸公司主张按李玉召离职前的平均工资确定李玉召的本人工资缺乏法律依据，本院对其此节上诉请求予以驳回。一审计算的李玉召的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金符合法律规定，本院予以维持。
三、关于原审的其他判项
关于原审的其他判项，双方均未提出异议，视为服判，本院径行维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人宏宸公司的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人珠海市宏宸金属表面工艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 徐烽娟
代理审判员 李 灵
二〇一三年三月二十八日
书 记 员 龚畅亚