江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4498号上诉人（原审原告）：盐城申兴实业有限公司，住所地在江苏省盐城市射阳县特庸镇北洋村九组。法定代表人：程忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志军，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市永洁散装水泥设备服务有限公司，住所地在江苏省盐城市城南新区新河街道盐渎东路17号2幢四层429室。法定代表人：徐云祥，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：盐城市建星设备租赁有限公司，住所地在江苏省盐城市文港南路18号。法定代表人：徐云祥，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：高丹灵，江苏展旺律师事务所律师。上诉人盐城申兴实业有限公司（以下简称申兴公司）因与被上诉人盐城市永洁散装水泥设备服务有限公司（以下简称永洁公司）、盐城市建星设备租赁有限公司（以下简称建星公司）买卖合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初1174号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。申兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、双方当事人于2011年1月6日签订的协议书，名为委托管理协议实为砂浆罐分期付款买卖合同，原审将案由定为委托管理合同纠纷，明显错误。1、协议第二条第一款约定了砂浆罐的单价和总价。第二款约定了价款的支付方式及付款期限。2、协议第二条同时约定了砂浆罐的所有权转移时间。第六条约定了砂浆罐经营的相关费用均由永洁公司收取，与上诉人无关。该协议完全符合分期付款买卖合同的法律特征。二、原审依据协议第八条第七款的规定以及永洁公司单方制作的砂浆罐出库率汇总表及出租合同，认定上诉人存在违约进而驳回上诉人的全部诉讼请求，认定事实错误。1、该协议是永洁公司利用其三位股东的丈夫均为上诉人单位主管部门“盐城市水泥散装办”正副主任和会计的身份，强行收购上诉人自营的砂浆罐。第八条第七款的目的是限制上诉人不得向客户提供免费砂浆罐，以实现其收取客户每天每只砂浆罐40元租金，获取垄断利润。2、永洁公司单方制作的砂浆罐出库率汇总表及出租合同，不能证明上诉人出售给永洁公司的砂浆罐出租率低于80%。上诉人有充分的理由相信永洁公司提供的出租合同不是全部合同。其次，永洁公司在2013、2014、2015年三次分别向上诉人支付成本费25万元、25万元、15万元，如果出租率真的低于80%的话，永洁公司是不会支付款项的。再次，永洁公司认可在收购上诉人及中鼎公司的82只砂浆罐后，又置办几百只砂浆罐，该事实足以证明，原砂浆罐出租率超过80%，已不能满足市场需求。三、对于未按时足额支付成本费的事实，永洁公司在原审期间予以认可，根据协议第九条第二款“第四年丙方违约，丙方需无条件支付甲、乙方剩余的砂浆罐全部成本费用”的约定，上诉人要求其支付剩余成本费的诉讼请求，合理合法有据。综上，请求支持上诉人的上诉请求。永洁公司答辩称：1、本案合同性质是委托管理合同，不是买卖合同，依据双方于2011年1月6日签订的协议第五条约定，上诉人负责联系工程，出租砂浆罐，永洁公司只是受上诉人委托代为管理、保养、提供运输车辆，永洁公司是服务单位，是为上诉人的经营提供服务的，在上诉人保证出租率达到80%的情况下，永洁公司才有可能在扣除相关费用的情况下支付费用，否则永洁公司没有收入可言。在该委托管理合同期间，因为上诉人的厂房拆迁停产，未能履行合同约定的义务，所以永洁公司依据合同约定将相应的成本费用的交付时间后延，但是在其间因上诉人多次以资金紧张为由，并答应找到工程保证出租率，永洁公司已经提前暂付了部分款项，已经超付了，应当予以退还。2、上诉人没有履行合同约定的保证砂浆罐出租率达到80%以上的义务，所以永洁公司相应的交付成本费用的时间应当后延。砂浆罐的出租率为80%是指41只砂浆罐在外面365天的80%，如果上诉人履行这项义务，砂浆罐的年租金应当是41*365*80%*40每只每天，应当是478880元，根据永洁公司统计的实际出租的收入却是2012年104760元，2013年93520元，2014年39800元，2015年10040元，而永洁公司为此实际支付的费用2012年702700元，2013年765400元，2014年1143464元，2015年886991元，如果再交付上诉人砂浆罐成本费用的话，永洁公司就亏损了。根据以上数字统计，上诉人没有按照合同约定履行义务。3、永洁公司享有先履行抗辩权，依据协议第八条第七款的约定，上诉人不能保证出租率达到80%以上，永洁公司交付成本费用时间后延，具体后延期限双方协商决定，但是尚未协商成功。根据合同法第六十六条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行。根据以上三点，上诉人未能达到出租率80%的义务，因此答辩人有权拒付款项。至于80%出租率的举证问题，永洁公司在一审已经初步举证证明上诉人未能保证出租率达到80%以上，如果上诉人认为超过80%的话，举证责任应当在上诉人，而上诉人没有举出相关证据。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。建星公司答辩称：本案主债务不存在，保证责任属于从债务，也不应当履行，所以建星公司不存在保证责任，请求驳回上诉，维持原判。申兴公司在原审诉讼请求：判决永洁公司支付货款37.5万元及自2015年4月1日起至实际给付之日止按日万分之五计算的违约金；建星公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2011年1月6日，盐城市中鼎建材有限公司（甲方）、申兴公司（乙方）与永洁公司（丙方）签订一份《干混砂浆罐委托管理协议书》，约定（摘要）：第一条，甲乙方将干混砂浆散装罐82只自2011年2月1日移交给丙方，甲乙方保证交给丙方的砂浆罐完好无损，可正常使用，由丙方验收签字确认，自2011年2月1日起，甲乙方若有移动罐在其客户工地继续使用，甲乙方应分别负责协调各自用户与丙方签订租赁协议，若丙方不能收到租金，丙方可在支付成本费用时按40元/天扣除。第二条1，成本费以砂浆罐现有成本价值为基础计算，甲方移动罐12只单价4.5万元/只，29只单价为3.3万元/只，计41只总价为149.7万元，乙方移动罐41只单价为2.5万元/只，总价为102.5万元，甲乙方移动罐总共82只总价为252.2万元，丙方按甲乙方砂浆罐总价，分四年（每年四分之一）全部支付给甲乙方，其中支付给甲方37.425万元/年，支付给乙方25.625万元/年，合计63.05万元/年。2，成本费支付方法：委托管理期间，丙方在每次年4月1日前按甲乙方各自成本费的四分之一支付给甲乙方，每年度成本费用支付给甲乙方到位后，相应数量的移动罐产权自动转至丙方，如丙方延期支付成本费时，甲乙方按延期付款时间每日加收延付金额的万分之五的违约金。第三条1，委托管理期间，产权未转移数量的砂浆罐所有权属按原权属分别归甲乙方，丙方对产权未转移的砂浆罐只有使用权，没有所有权，丙方在委托管理期间不得将属于甲乙方的砂浆罐进行销售、转让、抵押或采取其他任何侵犯此物所有权的行为。2，委托管理期满，且丙方已按合同约定支付全部成本费用，或在委托期内丙方提前支付全部成本费后，该砂浆罐所有权即归丙方所有。第四条，委托管理期限自2011年2月1日起至2015年1月31日止，委托管理期满后丙方应于2015年4月1日前给付甲乙方末期成本费，若丙方提前支付全部成本费用，委托管理期限提前结束。第五条，委托管理期内，丙方调度使用负责日常维修保养工作，使设备完好无损并保持良好状态，并承担由此产生的全部费用，委托管理期内丙方在出租使用、运输、维修保养等过程中发生的一切费用或第三方损失均由丙方承担，与甲乙方无涉。第六条，砂浆罐丙方经营费用标准：砂浆罐外租租金40元/只/天，丙方在征得甲、乙方同意的情况下，方可商定提高费用标准，砂浆罐由丙方统筹调度安排，必须保证甲乙方客户优先正常使用。第八条，其他约定事项7，甲乙方必须保证丙方砂浆罐出租率达到80%以上，否则成本费交付时间后延，具体后延期限三方协商决定。第九条，如果甲乙方中途违约，丙方可拒付成本费用，或甲、乙方向丙方分别支付管理费15万元，合计30万元，甲、乙方某一方违约的，违约方向丙方支付管理费30万元，如果丙方违约，在前三年委托管理期内，甲乙方有权收回剩余属甲乙方产权的砂浆罐，同时丙方应将剩余属甲乙方的砂浆罐当年4月1日后的租赁收入扣除合理开支，全部交付甲乙方，第四年丙方违约，丙方需无条件支付给甲乙方剩余砂浆罐全部成本费，未尽事宜三方协商解决。2012年8月13日，永洁公司材料员黄岳华在《申兴公司砂浆罐交接表》上签字注明：实收41只。2014年3月6日，申兴公司（甲方）与永洁公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：甲方于2011年1月6日与乙方签订砂浆罐委托管理协议，由于自2014年3月1日起乙方已变更法人，经甲乙双方协商一致，所签委托管理协议继续有效，但由以徐云祥同志为法定代表人的乙方承担协议明确的所有法律责任，并由建星公司担保。建星公司在该补充协议的担保人栏加盖公章。2013年3月21日、2014年4月14日、2015年5月25日永洁公司分别向申兴公司支付成本费25万元、25万元、15万元，合计支付成本费65万元，余款37.5万元至今未付。2016年9月申兴公司诉至法院。原审法院另查明：永洁公司提供的《申兴公司砂浆罐出库率汇总表》及后附的若干份干混砂浆储料罐租赁合同，表明2012年度-2016年度永洁公司受托管理的41只砂浆罐年租金实际出租比率最高仅为17.5%，租金收入远未达到申兴公司与永洁公司签订的《干混砂浆罐委托管理协议书》约定的出租率80%的比例。一审法院认为：一、关于申兴公司交付给永洁公司的砂浆罐数量问题。申兴公司、永洁公司于2011年1月6日签订的《干混砂浆罐委托管理协议书》及2014年3月6日签订的《补充协议》，是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对各方当事人具有法律拘束力。永洁公司的材料员黄岳华签字收到砂浆罐41只，永洁公司认为部分砂浆罐质量不合格，但未提供证据证实，不予采信，故应确认申兴公司交付给永洁公司的砂浆罐数量为41只。二、关于本案案由问题。上述委托管理协议书，约定了砂浆罐的委托管理人和受托管理人，合同还约定了管理期限、管理费用、砂浆罐的保管使用维护及日常费用等事项，主要条款均系围绕委托管理来约定；虽然合同存在砂浆罐的产权转移的约定，但合同的主要目的及履行方式仍为申兴公司通过永洁公司的受托管理，将砂浆罐出租后收取租金；因此，本案双方争议系因砂浆罐的委托管理而发生，案由应确定为委托管理合同纠纷。三、申兴公司的诉讼请求应否支持的问题。案涉《干混砂浆罐委托管理协议书》约定，申兴公司必须保证永洁公司受托管理的砂浆罐出租率达到80%以上，否则成本费交付时间后延，具体后延期限由申兴公司、永洁公司双方协商决定。该约定表明，永洁公司支付成本费的前提是41只砂浆罐的出租率达到80%。本案中，永洁公司提供了关于41只砂浆罐的年租金比率汇总表及2012-2016年度砂浆罐的出租合同，证明租金、砂浆罐的租出数目等数据未达到合同约定的80%，永洁公司已举证证明出租率未达80%的初步证据，足以使人确信该节事实的存在；申兴公司对此不予认可，但仅作口头抗辩，未能提供证据反证，且经一审法院释明，申兴公司不同意对有关委托管理砂浆罐的出租账目进行审计。相较而言，永洁公司举证具有明显的优势，故该院对申兴公司的理由不予采信。鉴于上述理由，申兴公司未能完成《委托管理协议书》约定的砂浆罐出租率的义务，其自身存在违约行为，要求永洁公司立即支付砂浆罐拖欠价款37.5万元及利息的诉求缺乏事实依据，依法不予支持。申兴公司认为关于保证砂浆罐出租率达到80%的条款是水泥散装办硬性要求不是申兴公司的真实意思表示，且申兴公司无法保证或掌控委托给永洁公司管理的砂浆罐的出租率达到80%，因此该条款具有不平等性，对此申兴公司并未提供系有关部门硬性摊派的证据，且没有证明该条款存在欺诈、胁迫等违反法律规定的情形；同时，委托管理协议书中约定：砂浆罐租金40元/只/天，永洁公司须在征得申兴公司同意的情况下，方可商定提高费用标准，砂浆罐必须保证申兴公司方客户优先正常使用的内容，表明申兴公司已经实际干预了永洁公司的经营，申兴公司是出于保证自身利益的目的才作出此约定；法谚云：商业贸易中不存在漠视自身利益的商人。试问：申兴公司在与永洁公司签订《委托管理协议书》时为何要约定保证出租率达到80%才由永洁公司支付相应款项的条款？为何不能拒签或约定出租率低于80%甚或约定为10%、5%等出租率，以利于付款条件更加轻易的达成？可见，申兴公司在签订有关出租率条款时是充分考虑到自身能力，加之其原来就是生产用于建筑工地的灌装砂浆，与相关建筑单位存在一定贸易往来，遵循民法诚实信用的原则，该院确信签订合同时申兴公司之所以同意保证砂浆罐出租率达到80%以上的条款，绝非无源之水、无本之木。申兴公司未能完成该约定义务，此种后果不应由相对方承担，故对申兴公司的反驳理由不予采纳。四、关于建星公司的保证责任问题。保证合同系主合同的从合同，主债务人不履行合同义务的，保证人才应承担保证责任。根据上文论述，本案主合同所涉债务履行条件尚不成就，主债务人无需履行合同义务，从债务人当然也不应当承担责任，故申兴公司的该项诉求该院亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回申兴公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币8350元，由申兴公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以认定。本院另查明，永洁公司还与其他公司签订与本案内容相似的合同，自己还另行购置了砂浆罐。本案二审争议焦点为：1、申兴公司与永洁公司签订的合同性质是分期付款买卖合同还是委托管理合同；2、永洁公司是否应当支付申兴公司剩余砂浆罐价款并承担违约金；3、建星公司在本案中是否应当承担保证责任。本院认为，一、申兴公司与永洁公司于2011年6月签订的干混砂浆罐委托管理协议书，系名为委托管理协议实为分期付款买卖合同。理由如下：《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。1.本案干混砂浆罐委托管理协议书中约定了砂浆罐的总价款与分期支付的时间、金额。2.协议书第二条第二款及第三条均约定了砂浆罐产权转移的时间，即在永洁公司支付了相应的价款后，相应价款对应的砂浆罐产权即转让给永洁公司。该协议书符合买卖合同的构成要件，属于买卖合同，原审法院认定系委托合同，认定不当，本院予以纠正。二、申兴公司与永洁公司签订的砂浆罐委托管理协议书中明确约定了价款分四年支付，现四年期已经届满，永洁公司并未支付全部价款，违反合同的约定。永洁公司主张申兴公司未能按合同约定保证砂浆罐的出租率达80%以上，故其不应再支付价款，该理由不能成立。依据双方协议第八条第七款的约定，申兴公司必须保证永洁公司砂浆罐出租率达到80%以上，否则成本费交付时间后延，具体后延期限双方协商决定。对照该约定，根据永洁公司一审中提交的出租情况明细，可以认定出租率未达80%，在此情形下双方应当对交费时间后延进行协商约定，而不是拒付剩余价款。由于双方当事人一直未就后延时间进行协商，申兴公司选择在合理的时间内诉至法院进行主张，并无不当。况且在本案双方当事人签订砂浆罐委托管理协议书之后，永洁公司还与多家公司签订了类似的协议，并且自己还另外购置了若干砂浆罐用于出租。永洁公司在申兴公司分期出卖给其的砂浆罐未能充分出租的情况下，又自行购买砂浆罐用于出租，明显不符合市场规则，可以说，永洁公司的这一行为实际阻碍了申兴公司砂浆罐的出租率，实质上阻碍了其付款条件的成就，依法应当视为付款条件已经成就。永洁公司应当向申兴公司支付剩余价款。对于申兴公司主张的违约金，因双方当事人并未对付款后延时间进行协商，故对该主张本院不予支持。三、建星公司应当依法承担保证责任。建星公司在2014年3月6日申兴公司与永洁公司签订的补充协议上明确表示为永洁公司提供担保，但未约定担保方式，依法应认定为连带责任担保。该协议也未约定担保期限，依担保法的规定应为六个月。本案主合同约定的履行期为2015年4月1日，但由于合同中同时约定了支付时间后延的情形且本案又符合付款时间后延的条件，故本案主债务的履行期限为申兴公司诉讼要求永洁公司支付价款之日起算，因此本案未过保证期间，担保人建星公司应当承担连带偿还责任。原审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初1174号民事判决。二、盐城市永洁散装水泥设备服务有限公司于判决生效后十日内支付盐城申兴实业有限公司货款37.5万元。三、盐城市建星设备租赁有限公司对盐城市永洁散装水泥设备服务有限公司上述债务承担连带偿还责任。四、驳回盐城申兴实业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费8350元，二审案件受理费8350元，合计16700元，由盐城申兴实业有限公司负担2850元，盐城市永洁散装水泥设备服务有限公司负担13850元。本判决为终审判决。审判长  岳维群审判员  胥 霞审判员  钟红梅二〇一八年二月一日书记员  朱 滢