山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第732号
上诉人（原审被告、反诉原告）王仲福。
委托代理人孔某甲，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曲阜孔子国际商品交易城管理服务有限公司（以下简称商品交易城公司）。
法定代表人郝纪东，总经理。
委托代理人朱某，该公司法律顾问。
上诉人王仲福与被上诉人曲阜孔子国际商品交易城管理服务有限公司租赁合同纠纷一案，前由曲阜市人民法院作出（2007）曲民初字第1825号民事判决，王仲福不服，提起上诉。本院作出（2010）济民五终字第521号民事判决，王仲福不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院作出（2011）鲁民申字第303号民事裁定，指令本院再审。本院作出（2012）济民再终字第25号民事裁定，将该案发回曲阜市人民法院重审。曲阜市人民法院对该案进行重审后，作出（2013）曲民重字第3号民事判决，王仲福不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2005年10月31日，原（甲方、出租人）、被告签订《曲阜孔某乙国际商品交易商铺租赁合同书》，约定：甲方将商铺（详见补充条款）出租给乙方；租期三年，前二年免租金；租金以商铺首层面积计算，年租金为0.23元／平方米.天，共153103元；本合同签订之日，承租人需向出租人交纳定金153103元，如承租人能如期履行合同，定金即可转为第三年的商铺租金；为惠及商户，培育市场，甲方在合约期间按商铺首层面积征收物业管理费；甲方同意签订合同书后，按约把商铺预留给乙方；乙方如不履行本合同，出现退租、关门歇业、及开门但不配货不营业等情况，甲方有权单方终止合同，定金不予退回等十一项条款。11月3日双方又签订《补充条款》，甲方同意乙方转租其所承租的商铺，乙方提供了其转租32套商铺及次承租人的明细单。11月6日，乙方交付甲方153103元，甲方出具收款收据“收房屋租赁保证金153103元”。11月11日双方又签订了《曲阜孔某乙国际商品交易商铺租赁合同书》及《补充条款》，该合同的约定与10月31日所签的合同约定基本一致，只是出租商铺为18套；年租金为107695元；本合同签订之日，承租人需向出租人交纳定金107695元；乙方也提供了其转租18套商铺的次承租人明细单。同日，乙方交付甲方107695元，甲方出具收款收据“收房屋租赁保证金107695元”。同日，双方还又签订了第二份《曲阜孔某乙国际商品交易商铺租赁合同书》及《补充条款》，甲方将5套商铺直接租赁给被告自用，且全部免除三年的租金。而后，被告及次承租人陆续从原告处领取所租赁的商铺钥匙。原告还同时向每户收取开业保证金1000元／套（开业后，随即退回）。实际履行过程中，依据上述合同又增加2套商铺，而未再签订新的书面合同。最终，涉案商铺共计57套，其中：原告不需支付租金而自用的5套（对此，双方无争议），被告转租52套。转租的52套商铺：领取钥匙并开门营业的商铺共23套，领取钥匙但未开门营业的共10套，未取得钥匙的19套。为督促开业，2006年7月24日，原告在济宁日报上登载《公告》，并告知“没有正常开业经营使用租赁的商铺的，视为您放完全没有履行合同，我公司将依据租赁合同第七条之规定，按照法律程序解除合同”。8月15日，原告又在济宁日报上登载《公告》，并告知：至今未履行合同也未交出所租赁房屋的，公告七日内交出所租赁房屋，协商解决解除合同事宜。七日内未提书面异议，视为同意解除合同并交出房屋。但原告一直未收回未营业的商铺。为此，原告于2007年9月20日提起诉讼，要求解除原、被告之间的《商铺租赁合同》；判令被告立即停止侵害，排除妨碍；判令被告赔偿给原告造成的经济损失171015.12元；承担本案诉讼费。另查明，本案原审过程中，法院依原告申请，并经现场勘验，对被告王仲福所租赁的未营业的商铺（领取钥匙但未开门营业的共10套，未领取钥匙的19套），于2007年9月25日采取了先予执行措施，将29套商铺交还了原告。原告随即又转租给了他人。
原审法院认为，原、被告之间所签订的《曲阜孔某乙国际商品交易商铺租赁合同书》、《补充条款》及口头租赁合同，均是双方当事人真实意思的表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。原、被告应按照约定全面履行自己的义务。被告依约支付52套商铺租金，原告也应全部向原告交付出租商铺。已交付的33套商铺（领取钥匙并开门营业的商铺共23套，领取钥匙但未开门营业的共10套），原告除直接向被告交付自用的5套商铺钥匙外，其余商铺钥匙虽不是直接交付被告，但原告是依据被告提供的次承租人的名单向被告或次承租人交付了相应的商铺钥匙，因此，应视为向被告交付了商铺钥匙，履行了合同；对其中的被告（或经次承租人）领取钥匙但未开门营业的10套商铺，被告应依约及时营业。在原告《公告》督促营业后，被告仍未营业。直至起诉后，原告才通过法院收回该10套商铺。原告的该行为并不违反双方的“乙方如不履行本合同，出现退租、关门歇业、及开门但不配货不营业等情况，甲方有权单方终止合同，定金不予退回”约定，不应视为违约。因此，被告反诉要求原告赔偿损失，即要求原告退回52套商铺中的已交付钥匙的33套商铺租金及利息损失的主张，不予支持。未予交付的19套商铺，原告不能强调因循33套商铺的交付方式，迟迟不予交付被告商铺钥匙。原告应当积极、主动、直接向被告交付商铺钥匙，才是对双方所签合同的全面履行。而且，原告在交付商铺钥匙时又向每户收取开业保证金1000元／套，也并非双方合同的约定，对被告未能将该19套商铺转租，造成一定的影响。该19套商铺一直未予交付被告，应视为原告违约。因此，被告反诉要求原告赔偿损失，即要求原告退回52套商铺中的未交付钥匙的19套商铺租金及利息损失的主张，应予支持。既然涉案合同期限于2008年11月届满，合同继续履行已无可能，且也已实际终止。因此，原告要求判令解除原、被告之间的《商铺租赁合同》的主张，予以支持。原告要求被告赔偿损失的主张，因原告未提供损失的事实及证据，不予支持。反诉原告王仲福要求反诉被告应双倍返还定金及利息740666元的请求，双方在合同中虽约定“承租人需向出租人交纳定金”，但定金合同作为实践性合同，必须明确约定定金性质。涉案合同在实际履行中反诉被告向反诉原告王仲福出具的收款收据是“收房屋租赁保证金”，而非“定金”。因此，反诉原告王仲福要求反诉被告返还定金及利息的主张，不予支持；反诉被告的违约行为给反诉原告造成一定损失，反诉原告王仲福要求反诉被告赔偿损失的主张应予相应支持，即对其要求返还19套商铺租金及利息损失的主张，予以支持。综上，原、被告双方的《曲阜孔某乙国际商品交易商铺租赁合同书》、《补充条款》及口头合同的期限已届满，也已终止履行。合同实际履行时，原告收取的是“收房屋租赁保证金”，而非“定金”。被告（或经次承租人）领取钥匙的部分商铺，占有了商铺，无论营业与否，均应视为原告履行了合同。而原告对部分商铺一直未予交付被告钥匙，应视为原告违约。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）曲阜孔某乙国际商品交易城管理服务有限公司与被告（反诉原告）王仲福于2005年10月31日和2005年11月11日双方所签订的三份《曲阜孔某乙国际商品交易商铺租赁合同书》、《补充条款》及口头合同（已实际终止）。二、原告（反诉被告）曲阜孔某乙国际商品交易城管理服务有限公司于判决生效后十日内退还给被告（反诉原告）王仲福19套商铺商铺租金90313元及利息（自被告主张的2007年10月23日至本判决确定的履行义务之日，按中国人民银行发布的同期贷款利率计息）。三、驳回原告（反诉被告）曲阜孔某乙国际商品交易城管理服务有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）王仲福要求原告（反诉被告）曲阜孔某乙国际商品交易城管理服务有限公司双倍返还定金及利息740666元的请求及其他诉讼请求。案件受理费8931元，由原告负担；反诉案件受理费11207元，由被告负担。
宣判后，上诉人王仲福不服，向本院提起上诉称：一、（2007）曲某初字1825号先予执行裁定书已被济宁中院（2012）济民再终字第25号裁定书认定为违反法定程序，而一审法院只判定退还上诉人19套商铺金额。上诉人29套商铺共交给被上诉人152015元，除去一审支持的19套90313元，请求被上诉人返还涉案29套商铺中剩余10套的定金60000元及贷款利息。二、诉讼费上诉人交了10000多元，一审判决反诉费完全由上诉人承担不符合法律规定，应当让被上诉人承担一部分。三、请求判定被上诉人赔偿因违约造成的损失2000元，主要是交通费用。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人商品交易城公司答辩称：一、关于钥匙的交付。在双方签订的租赁合同补充条款中，乙方承租商铺明细中已经明确列明了实际承租人名单及承租的商铺，租赁的57套商铺，除上诉人自用的5套外，在实际操作中都是直接交付给上诉人认可的实际承租人，上诉人对此履行方式从未提出过异议。将钥匙交付给实际承租人有利于合同的履行，且未对上诉人造成损失，一审认定正确。并且被上诉人根据合同约定解除上诉人未按约定开门营业的合同，程序合法。二、本案本诉与反诉合并审理，上诉人的诉讼请求有获得支持的，也有被驳回的，一审判决诉讼费由上诉人与被上诉人各自分担并无不妥。三、上诉人在一审的反诉请求为返还定金和利息，二审要求赔偿因违约造成的损失，该项请求属于新请求，二审法院不应审理。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题是：被上诉人是否应当返还上诉人房屋租赁保证金60000元及利息。经查明，涉案商铺中除上诉人不需支付租金而自用的5套外，在上诉人转租的52套商铺中，领取钥匙并开门营业的商铺共23套，领取钥匙但未开门营业的共10套，未取得钥匙的19套。上诉人主张原审法院认定领取钥匙但未开门营业的共10套商铺错误，自己并未领取钥匙，应当返还这10套商铺的租金。根据被上诉人原审提供的未开业的29套房屋明细表及交接记录、督促开业的公告及部分实际承租人的保证金收据、支出凭单，可以认定该10套商铺钥匙被上诉人虽没有直接交付上诉人，但被上诉人是依据上诉人提供的次承租人的名单向次承租人交付了相应的商铺钥匙，应视为向上诉人交付了商铺钥匙，履行了合同义务。上诉人对其中的次承租人领取钥匙但未开门营业的10套商铺应依约及时营业，被上诉人并无违约行为。上诉人请求返还该10套商铺的房屋租赁保证金没有法律依据，对该主张本院不予采信。上诉人在一审反诉时并未提出违约造成交通损失2000元的诉讼请求，本案对该项请求不予审理，上诉人可另行主张。综上，上诉人王仲福的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，案件受理费分担正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由上诉人王仲福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 东
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年七月十七日
书 记 员 楚亭亭