甘肃省张掖市甘州区人民法院民 事 判 决 书（2016）甘0702民初5659号原告：李文明，男，1968年1月5日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民。委托诉讼代理人丁志娟，甘肃森瑞律师事务所律师。被告：刘兴松，男，1967年6月1日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民。委托诉讼代理人李新拾，甘肃金寅律师事务所律师。被告：杨正有，男，1966年10月16日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民。委托代理人刘文虎，甘肃金寅律师事务所律师。被告：张勇，男，1976年11月20日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民。委托诉讼代理人单国武，甘肃金寅律师事务所律师。原告李文明与被告刘兴松、杨正有、张勇民间借贷纠纷一案，本院于2016年6月12日立案。因被告无具体下落，本院在张掖日报刊登公告送达应诉法律文书，公告期间，被告前来参加诉讼。现依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李文明的委托诉讼代理人丁志娟、被告刘兴松及其委托诉讼代理人李新拾、被告杨正有及其委托诉讼代理人刘文虎、被告张勇及其委托诉讼代理人单国武均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案在审理阶段，原告李文明于2016年8月16日向本院申请将被告刘兴松所有的宝马牌×××号越野车进行保全，本院于2016年8月22日作出（2016）甘0702民初5659号民事裁定书，将该车辆予以查封。原告按规定交纳了保全费，并投保了平安诉讼保全财产险，保险金额为450000元。原告李文明向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即偿还原告借款806748.79元，并承担利息117405元，合计924153.79元，并利随本清；2、判令被告刘兴松给原告为×××号宝马牌小型越野客车办理过户手续；3、本案诉讼费全部由被告承担。事实与理由：原告李文明与被告刘兴松系朋友关系。2014年9月，被告刘兴松以资金周转为由向原告借款，并答应每月按四分五的利率计算利息，利随本清。协商一致后，原告于同月12日支付给被告刘兴松现金1000000元，由被告刘兴松给原告出具借条一张，该笔借款由被告杨正有、张勇在借条上签字确认承担连带责任保证。2015年11月15日，被告再次向原告借款150000元周转使用。2016年3月，原、被告商谈一致，被告刘兴松以自己购置的×××号宝马牌小型越野客车以45万元的价格抵顶部分借款，但该车有一期按揭款支付清才能办理车辆过户手续，请求向原告借款106748.79元用于支付最后一期车辆按揭款。协议达成后，被告刘兴松将车辆交付原告，原告在被告刘兴松的银行账户上存入106748.79元。上述事项履行后，双方于2016年3月29日到车辆管理所办理了二手车转移登记的部分手续，被告刘兴松却又推诿办理过户手续。借款经原告多次索要，被告拒不偿还。本案受理后，原告李文明于2016年8月16日向本院递交变更诉讼请求申请书，请求变更诉讼请求为：1.请求判令被告偿付原告借款1256748.79元，并承担借款利息495539.84元，合计1752288.63元，利随本清；2.请求撤回第二项诉讼请求；3.被告承担本案案件受理费。申请理由：因被告刘兴松现不认可其将其所有并登记在其名下的车牌号为×××宝马牌小型越野客车以450000元的价格抵顶部分借款，因此申请人特撤回第二项诉讼请求即”要求判令被告刘兴松给原告为×××号宝马牌小型越野客车办理过户手续”，并将第一项诉讼请求变更为要求判令被告偿付原告借款1256748.79元，并承担借款利息495539.84元，合计1752288.63元，利随本清。按规定补交了案件受理费。被告刘兴松辩称，原告在诉状中陈述，其与被告刘兴松系朋友关系属实，两人都是搞建筑的个体工商户，被告刘兴松向原告借款的用途是偿还银行贷款。当时口头约定的借款期限较短，被告刘兴松将银行贷款偿还后，再次贷款用于偿还原告借款。因为双方是朋友关系，借款数目比较大，当时约定借款是1000000元，原告应转账1000000元，但转账时只转了955000元，双方没有约定利息，因此本案中原告不能主张利息。对于2015年11月5日的借条，被告虽出具了借条，但借款没有形成。本案属于民间借贷纠纷，在开庭前被告杨正有的代理人已经申请原告本人出庭，但是原告本人无正当理由拒不出庭，按照最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定第十八条规定，原告应承担举证不能的责任，该笔借款即150000元的事实不存在，被告在2015年11月5日并没有向原告借款150000元，借条的来源是本案的原告将被告扣押在茶府，在原告和其朋友的胁迫下出具的。被告已偿还借款500000元，对于下欠的借款，按照当时双方的口头约定，被告愿意将自己的×××号宝马车以750000元抵顶被告向原告的借款。因被告的车辆当时办理的是按揭，被告还欠银行按揭贷款106748.79元，原告将该款转给被告，目的是偿还银行贷款，在宝马车抵顶以后，被告不再欠原告借款。被告杨正有辩称，对2014年9月12日刘兴松给本案原告出具1000000元的借条的行为无异议，但借款金额实际为955000元，并不是1000000元，作为担保人的担保金额也为955000元。依据合同法规定民间借贷合同系实践性合同，以及根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的解释》，民间借贷的实际借款金额不能以实际债务人出具的借据为准，结合原告给被告刘兴松转账的转账凭证，借款金额应为955000元。根据当事人陈述，他们在借款时，双方出具了借款合同，借款金额和借款期限都做了明确约定，并且当时的借款期限就是一个月，还款期限是2014年10月11日。当事人在借条上没有明确约定担保期限，也没有约定”至借款还清之日”等类似内容，故担保人的保证期限为六个月，其担保期间的起算点应该以2014年10月12日。故担保人的担保责任免除，不承担担保责任。对于原告主张金额为150000元的借款，原告主张的该笔借款是在原借款没有还清的情况下出具的，且没有提供担保人，不符合常理，原告没有提供该笔借款的具体支付方式。被告张勇辩称，对金额为1000000元的借款答辩意见与被告杨正有一致。对其他的答辩意见和被告刘兴松的答辩意见一致。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1.2014年9月12日，被告刘兴松向原告出具，并由被告杨正有、张勇提供保证的金额为1000000元的借条一张；2.原告李文明通过中国建设银行向被告刘兴松转账955000元的转账凭证一张；3.2015年11月5日，被告刘兴松给原告出具的金额为150000元的借条一张；4.2016年3月28日，原告向被告刘兴松账户转入106748.79元的中国银行柜台转账凭证一份；5.2016年5月，原告与被告杨正有、张勇的通话详单凭条五组；6.二手车销售统一发票转移登记联复印件一张。被告围绕抗辩理由提交了如下证据：1.被告刘兴松、杨正有、张勇的当庭陈述；2.2015年6月19日，被告刘兴松取款170000元，并向刘明账户内打款的凭证复印件各一份；3.被告刘兴松申请证人苏某提供的证人证言；4.被告刘兴松申请证人赵某1提供的证人证言；5.被告刘兴松申请证人赵某2提供的证人证言。本案经审理认定的事实如下：2014年9月12日，被告刘兴松向原告李文明借款，被告刘兴松给原告李文明出具金额为1000000元的借条一张，被告杨正有、张勇在该借条担保人处签名、捺印，借条中未约定还款日期、利息，亦未约定保证方式、保证期间。当日，原告李文明通过中国建设银行向被告刘兴松转账955000元。2015年11月5日，经原告与被告刘兴松协商，被告刘兴松给原告承担利息150000元，并给原告出具金额为150000元的借条一张，该借条系双方协商达成的利息，实际并未发生该笔借款。2016年3月28日，原告与被告刘兴松自愿协商，刘兴松自愿以其所属的×××号宝马小轿车出售给原告抵顶借款。因该车辆系按揭贷款车辆，被告尚欠银行贷款106748.79元未偿还，为便于协议履行，原告向被告刘兴松账户转账106748.79元。但因双方未达成最终协议，车辆并未过户给原告。本院认为，本案需解决以下几个问题：一、2014年9月12日借条的实际借款金额为多少。本院认为，民间借贷具有实践性特征，债权人要求借款人偿还借款本息的，应当对是否形成借贷合意及是否将款项交付给借款人等事实承担举证责任。借条本身为原、被告形成借贷合意的凭证，具有推定借贷事实实际发生的初步证据效力，但在借款人提出抗辩，且大额款项是否实际交付能引起合理怀疑时，债权人应提交其他证据印证借贷事实的实际发生。本案中，原告提交其向被告刘兴松转账955000元的转账凭条，欲证明原告已实际向被告刘兴松交付借款955000元，差额45000元是通过现金方式向其支付的。被告刘兴松、杨正有、张勇对2014年9月12日的借条及转账凭条无异议，但对差额45000元是原告通过现金支付的有异议，三被告均陈述2014年9月12日借条的实际借款金额为955000元，原告并未向被告刘兴松现金支付45000元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条二款规定”...被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能做出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”原告对款项足额交付负有举证责任，且三被告对此提出抗辩，而原告向被告刘兴松转账时未按照借条约定金额，而是只转账955000元，单独将其余45000元进行现金支付，这一行为能够引起被告合理怀疑，原告对此没有做出合理解释，应承担其举证不能的后果。综上，三被告的抗辩理由成立，本院予以采信，故本院认为2014年9月12日借条的实际借款金额为955000元。对于被告杨正有、张勇主张就该955000元借款，原告与被告刘兴松签订了借款合同，并约定借款期限且未约定保证期限的抗辩理由，因被告杨正有、张勇未提交有效证据加以证明，且原告对此否认，被告刘兴松亦未予以认可，故对被告杨正有、张勇的上述抗辩理由，本院不予采信。二、2015年11月5日借条的借贷事实是否存在。对于原告提交的2015年11月5日被告刘兴松向原告出具的金额为150000元的借条，被告刘兴松对其真实性无异议，对合法性和关联性有异议，其陈述原告没有向被告支付150000元借款，借条是原告将被告刘兴松扣押在茶府，在原告和其朋友的胁迫下出具的。被告刘兴松申请证人苏某、赵某1出庭作证，欲证明在原告的强迫下，被告刘兴松向原告出具了实为利息，名为借款的150000元借条一张。对此，原告在庭审中认可该150000元是之前借款的利息。本院认为，原、被告均认可2015年11月5日被告刘兴松向原告出具的150000元借条实为2014年9月12日借款的利息，应予以采纳。对于被告刘兴松陈述2015年11月5日的借条是受原告胁迫下出具的，应为无效的抗辩理由，本院认为，被告刘兴松主张在受到原告语言威胁情况下出具了借条，而事后刘兴松表示没有报警，原因是其尚欠原告借款，可认定被告刘兴松出具150000元利息的借条并没有违背其真实意思，而被告刘兴松申请的证人苏某在庭审中陈述其是以朋友身份过去调解的，原告并没有过激行为，证人赵某1陈述当天原告索要200000元利息，是赵某1协调成150000元的，可见原告让被告出具150000元利息的借条并没有达到胁迫的程度。故对于被告刘兴松的上述抗辩理由，本院不予采信。三、原告于2016年3月28日向被告刘兴松转账的106748.79元是否为借款。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。原告称，原、被告协商将被告刘兴松所有的×××号宝马车用于抵顶借款，因被告刘兴松未还清按揭车款，还欠按揭贷款106748.79元，因此原告在被告刘兴松的账户上存入106748.79元，让被告刘兴松还清按揭车款，双方再办理过户手续。2016年3月29日，原告和被告刘兴松到车辆管理所办理了二手车登记的部分手续，被告刘兴松将该车辆交付给了原告，但被告刘兴松未办理过户。对此陈述，被告刘兴松在庭审中亦认可。本院认为，结合原告提交的二手车转移登记联，2016年3月28日原告向被告转账106748.79元的行为，本意是买受人李文明向出卖人刘兴松基于双方的借贷关系而形成的欲支付部分车款的行为，但现在双方未对车辆价款协商一致，车辆买卖协议并未履行，故被告刘兴松理应返还原告垫付的按揭款，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于被告刘兴松主张车辆抵顶完毕后借款付清的抗辩理由，本院不予采信。对于原告与被告刘兴松针对宝马牌×××号越野车价值的争议，原告称双方约定价款为450000元，但未提交车辆买卖协议。被告刘兴松称约定车款为750000元，并申请证人苏某及赵某1作证，欲证明2015年11月5日，经证人在场调解，原、被告协商确定用于抵顶借款的宝马牌×××号越野车的价值为750000元。因原告与被告刘兴松均不提供车辆买卖协议，且原告已经变更诉讼请求，并已申请本院查封该车辆，原告与被告刘兴松之间的车辆买卖协议以及该车的价格均与本案无关，本院不予涉及，双方可在案件执行阶段按照法律规定处理。四、被告刘兴松是否向原告偿还过500000元借款。本院认为，被告刘兴松称已向原告偿还借款500000元，对其诉讼主张应承担举证责任。被告刘兴松申请证人李某、赵某1、赵某2作证，欲证明其已向原告偿还借款500000元。对被告刘兴松称2015年6月19日其按原告要求向原告朋友刘明打款170000元的主张，根据赵某2证言，2010年至2011年李文明在滨河小镇搞工程，刘明是李文明的一个项目经理，至于2015年刘明是否仍然是李文明的项目经理，赵某2不知情。根据赵某1的证言，在出具2015年11月5日借条的当天，在场人为被告刘兴松、赵某2、赵某1、李某、原告李文明、李文明的儿子、李文明手下的一个刘姓项目经理及李文明方的另外一个人。同时，被告刘兴松提交2015年6月19日其向银行取款并向刘明打款170000元的银行凭证复印件各一张。本院认为，首先，被告刘兴松提交的取款及打款凭证复印件，系其取款后给案外人刘明打款的行为，被告刘兴松向原告借款，给原告出具借据，其应该按照合同给原告还款，原告系自然人并非法人，被告向刘明打款由此主张向原告偿还借款的主张既没有证据证明。又不符合交易习惯，被告提供的证据与证人证言没有其他证据相互印证，不能形成完整证据链；其次，原告代理人在庭审中明确陈述，其征求原告意见，原告称并未收到该款项。故对被告刘兴松的此项抗辩理由，本院予不予采纳。对被告刘兴松称其自2014年10月至2015年3月，每月向原告现金偿还50000元，共计偿还300000元，于2015年4月向原告现金偿还借款30000元的主张，根据证人李某、赵某1证言，在出具2015年11月5日借条当天的调解过程中，李某、赵某1听到原告李文明与被告刘兴松谈到刘兴松已向原告偿还借款500000元的事情。本院认为，首先，被告刘兴松作为完全民事行为能力人，其向原告借款时，给原告出具了借据，其在偿还借款时，也应向原告取得相关凭证；其次，证人李某、赵某1的证言属传来证据，被告刘兴松未提交其他证据予以印证，李某、赵某1的证言不能单独作为定案依据，故被告应承担举证不能的法律后果，对于被告刘兴松称其向原告已偿还借款330000元的主张，本院不予采纳。五、被告刘兴松是否应向原告支付利息。对于原告主张的利息495539.84元，本院认为，借款人未按照约定的期限返还借款，应向借款人承担逾期利息。对于2014年9月12日的借条，实际借款金额为955000元，原、被告在借条中既未约定还款日期，也未约定利息。但根据被告刘兴松于2015年11月5日给原告出具金额为150000元的借条，双方在庭审中均认可该150000元为2014年9月12日借款的利息，故被告刘兴松应承担相应的利息。对于利率，因原告未向法庭示明利息计算方式，被告认为该150000元利息的借条系被告刘兴松在原告胁迫下出具的，应为无效，亦未对利息计算方式做出解释，本院认为，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条”借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持”的规定，结合本案事实，被告刘兴松自借款之日起即2014年9月12日至2015年11月5日，按照本金955000元，承担了13.5个月的利息150000元，故本院认定原告与被告约定的利率应为14%（9550000元×14%÷12月×13.5月＝150412.50元）。故该150000元利息应视为该笔借款自2014年9月12日至2015年11月5日期间的利息。自2015年11月5日至本院确定的履行之日，被告刘兴松应按照借款本金955000元，年利率14%向原告计付利息。对于原告替被告交纳按揭款的106748.79元资金占用期间的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九规定：”借贷双方既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故被告刘兴松应以106748.79元，按年利率6%，向原告支付自原告代为付款之日即2016年3月28日起至本判决确定的履行之日止的逾期利息。六、被告杨正有、张勇是否应向原告承担保证责任。本院认为，2014年9月12日，被告杨正有、张勇在被告刘兴松向原告出具的借条担保人处签名、捺印，系其真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，故原告与被告杨正有、张勇之间的保证合同成立。关于保证方式及保证期间，因双方在借条中未作约定，故被告杨正有、张勇应按连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。关于主债务履行期，原、被告在借条中未约定，被告杨正有、张勇辩称，当时双方口头约定借款期限为一个月，欲证明保证已过保证期间，因被告杨正有、张勇未提交相关证据予以印证，故本院对二被告的此项抗辩理由不予采纳。原告提交其与被告杨正有、张勇的通话记录，欲证明其于2016年5月通过电话要求保证人承担保证责任，因此二被告的保证期限并未超过。被告杨正有、张勇质证认为仅通话记录不能证明通话内容是原告向其主张权利。本院认为，因原告与被告刘兴松在借条中未约定还款日期，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定，”主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，因双方均未提供证据证明原告要求债务人刘兴松履行义务的时间，若双方的通话涉及保证责任，即2016年5月原告向被告杨正有、张勇通过电话要求其承担保证责任，则自2016年5月开始计算保证合同两年的诉讼时效，原告于2016年6月12日向法院起诉向被告主张权利，保证合同未超过诉讼时效，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条二款”连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，被告杨正有、张勇的保证责任并未免除；若双方的通话没有涉及保证责任，即2016年5月原告与被告杨正有、张勇的通话内容不是原告要求二被告承担保证责任，原告起诉之日即2016年6月12日为保证期间起算时间，被告杨正有、张勇的保证期间并未超过。综上，无论2016年5月原告与被告杨正有、张勇的通话是否涉及保证责任，被告杨正有、张勇对原告李文明对该955000元借款的本息担保责任都未免除，被告杨正有、李文明应对该955000元以及所产生的利息承担连带清偿责任。被告杨正有、张勇履行保证义务后，有权向被告刘兴松追偿。对于被告主张原告系必须出庭的当事人的抗辩理由，本院认为，首先，原告委托诉讼代理人出庭，根据委托书，该诉讼代理人的代理权限为”有权代为提起诉讼、提出反诉、提起上诉，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代为收取法律文书”之特别授权；其次，原告诉讼代理人在庭审中明确陈述其在庭审中陈述均系原告意见，即其认可了金额150000元的借条系双方达成的利息，原告没有收取过被告偿还借款，其否认原告给刘明转账的170000元系被告偿还的借款，故被告的上述抗辩理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百三十条、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十三条、第三十四条二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告刘兴松偿付原告李文明借款955000元，承担利息150000元，合计1105000元，于本判决生效之日起三十日内一次性付清，并自2015年11月5日至本判决确定的履行之日，按照借款本金955000元，年利率14%向原告计付利息；二、被告杨正有、张勇对上述本息偿付义务承担连带清偿责任，被告杨正有、张勇履行保证义务后，有权向被告刘兴松追偿；三、被告刘兴松在本判决生效之日起三十日内返还原告李文明代付的按揭款106748.79元，并以本金106748.79元，按年利率6%，向原告李文明支付自2016年3月28日至本判决确定的履行之日止的利息；四、保全费2770元，由被告刘兴松负担；五、驳回原告李文明的其他诉讼请求。案件受理费20570.60元，原告负担3570.60元，被告刘兴松负担17000元，被告杨正有、张勇承担连带责任。公告费400元，由被告刘兴松、杨正有、张勇负担200。原告已交纳，被告负担的受理费由被告直接支付原告，本院收取原告的受理费不再退还，本院退还原告公告费200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长  索国雄审 判 员  何洪波代理审判员  那海燕二〇一七年二月二十四日法官 助理  丁 瑛书 记 员  张志强