新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民一终字第44号
上诉人（原审被告）叶尔巴合提·哈布德力，男，1968年5月4日出生，哈萨克族，农民。
委托代理人古丽孜拉·哈孜孜，（叶尔巴合提·哈布德力妻子）女，1968年12月8日出生，哈萨克族，农民。
上诉人（原审第三人）马春林（别名马林子），男，1962年3月22日出生，汉族，个体，住福海县解特阿热勒乡林业村。
委托代理人陈霞，新疆鼎华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阿达力别克·阿德力别克，男，1963年7月11日出生，哈萨克族，牧民。
上诉人叶尔巴合提·哈布德力、马春林返还原物纠纷一案，不服福海县人民法院（2014）福民初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人叶尔巴合提·哈布德力及其委托代理人古丽孜拉·哈孜孜、上诉人马村林及其委托代理人陈霞、被上诉人阿达力别克·阿德力别克到庭参加诉讼。朱马得力·努尔兰担任法庭翻译。本案现已审理终结。
原审法院查明，阿达力别克·阿德力别克于2012年5月20日左右清点牛数量时发现有牛丢失，并在叶尔巴合提·哈布德力牛群中发现其代牧的闫绪学的5头牛，郭维军的1头牛，共6头牛，其中两头牛丢失后产下两头牛犊，2012年8月27日郭维军也发现其丢失的牛在叶尔巴合提·哈布德力代牧的牛群里；叶尔巴合提·哈布德力承认诉争牛群中的一头牛于2012年6月4日产下公牛犊；红色的牛于2012年产下一头母牛犊，2013年产下一头公牛犊，头上有白色点的黑母牛于2013年4月份前产下1头公牛犊；2014年12月29日价格评定中心认定头上有白色点的黑母牛以2014年12月的评估价为8000元，红母牛（阿达力别克·阿德力别克称红褐色）以2014年12月的评估价为8000元，西门塔黄色公牛（现在四岁公牛）以2014年12月的评估价为11000元，白尾巴褐母牛以2012年6月份的评估价为4000元，新疆褐色两岁的公牛以2012年6月份的评估价为4500元，黑白花母牛以2012年6月份的评估价为6000元，2012年6月产下的公牛犊以2012年6月份的评估价为2800元，2012年6月产下的母牛犊以2012年6月份的评估价为2300元，2013年产下的公牛犊以2013年4月份的评估价为2800元；阿达力别克已交纳鉴定费1500元。
原审认为，叶尔巴合提·哈布德力未提供相应的证据证明已退还阿达力别克·阿德力别克7头牛；马春林未能提供证据证明诉争红色母牛归其所有，因此可以确认红色母牛系阿达力别克·阿德力别克为闫绪学代牧的牛。故阿达力别克·阿德力别克要求叶尔巴合提·哈布德力及马春林退还自己丢失的牛是合理。因阿达力别克·阿德力别克未提供证据证明自己向郭维军赔偿黑白花母牛，对此案中黑白花母牛不做处理。阿达力别克·阿德力别克对丢失的牛是否已产下牛犊、为寻找丢失的牛是否产生经济损失未提供相应的证据加以证明，对已经查明的事实予以支持，对无法确认的部分不予支持；马春林与阿达力别克·阿德力别克之间无承包合同，故马春林要求阿达力别克·阿德力别克给付代牧费不予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若赶规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决，一、被告叶尔巴合提·哈布德力应退还的白尾巴褐母牛（2012年6月份的评估价为4000元），新疆褐公牛（2012年6月份的评估价为4500元），2012年6月产的公牛犊（2012年6月的评估价为2800元）于本判决生效后十日内退还原告阿达力别克·阿德力别克；二、第三人马春林应退还原告的头上有白点的黑母牛（2014年12月的评估价为8000元），红母牛（2014年12月的评估价为8000元），两岁的西门塔黄色公牛（现在为4岁的公牛，2014年12月的评估价为11000元），2012年6月产的母牛犊（2012年6月的评估价为2300元），2013年产的两头公牛犊（一头公牛犊2013年的评估价为2800元）于本判决生效后十日内退还原告阿达力别克·阿德力别克；三、原告阿达力别克·阿德力别克的其他诉讼请求驳回；福海县价格认定中心收取的鉴定费1500元由被告叶尔巴合提·哈布德力承担，并于本判决生效后十日内给付原告阿达力别克·阿德力别克；案件受理费175元，减半收取87.50元由被告叶尔巴合提·哈布德力负担。
宣判后，叶尔巴合提·哈布德力不服原审判决上诉称，一、2012年6月13日前阿达力别克·阿德力别克的9头牛在我手中。2012年6月13日阿达力别克·阿德力别克的两个孩子已拿走其中的7头牛。因阿达力别克·阿德力别克和我家长期相邻居住，关系也好，就他拿走牛群时没有拿凭证。证人赛名·黑那亚提和哈那提·马汗的证言足以证明阿达力别克·阿德力别克的两个儿子已拿走牛群这一事实。原审法院不予确认以上两个证人的证言，作出让我赔偿阿达力别克·阿德力别克已经拿走的7头牛的判决没有依据。二、因阿达力别克·阿德力别克不付以上牛群的代牧费，当时我扣留一头两岁黄白花公牛和一头黑牛（头顶有白点），将该牛放在马春林的牛群中，2013年得知该黑牛产下一头公牛犊。本人对于原审法院判令马春林退还阿达力别克·阿德力别克这些牛没有意见，阿达力别克·阿德力别克应向我支付800元的代牧费；三、本人不应该承担估价费1500元。综上，要求二审法院撤销福海县人民法院作出的（2014）福民初字第539号民事判决，依照福海县人民法院（2013）福民初字第169号民事判决书认定的事实作出公正的判决。
上诉人马春林不服原审判决上诉称，一、上诉人马春林与被上诉人阿达力别克·阿德力别克之间的纠纷属无因管理至债纠纷，不是返还原物纠纷。被上诉人阿达力别克·阿德力别克的三头牛丢失后，由上诉人马春林长达三年之久代为看管，尽了代牧义务，被上诉人阿达力别克·阿德力别克应支付代牧费。原审法院认为被上诉人阿达力别克·阿德力别克未要求上诉人马春林代牧为由，不支持代牧费错误；二、原审法院认为上诉人马春林应退还被上诉人阿达力别克·阿德力别克共6头牛，与事实不符。上诉人马春林在无因管理期间尽到管理责任后，有优先受偿权。三头大牛中的一头黄色公牛，因病于2014年11月20日以9000元的价钱卖给别人，这个不可能返还。原审法院认定上诉人马春林擅自处理被上诉人阿达力别克·阿德力别克的牛的行为违法有误。因三年间被上诉人阿达力别克·阿德力别克不支付代牧费，还要求退还孳生牛犊不合理，故在无因管理期间孳生牲畜，应当归上诉人马春林所有；三、被上诉人阿达力别克·阿德力别克在三头牛犊不在的情况下，申请评估作价，不符合法律规定。并且作价部门没有看到牛的情况下作的价上诉人马春林不予认可。综上，原判事实不清，判决不合法，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人马春林的诉讼请求。
被上诉人阿达力别克·阿德力别克辩称，上诉人叶尔巴合提·哈布德力、马春林的上诉理由不成立，应予驳回。
双方当事人对原审提供的证据均没有新的质证意见。
二审中上诉人叶尔巴合提·哈布德力出示六张照片，证明被上诉人阿达力别克·阿德力别克拿走的牛群里包括照片上的母牛，因此可以证实被上诉人阿达力别克·阿德力别克已经把涉案牛群拿走。
上诉人马春林对该证据没有提出异议。
被上诉人阿达力别克·阿德力别克对以上证据的真实性无异议，证明目的不予认可，认为其主张的牛群里只有黄色公牛，没有照片上的母牛，证明目的不予认可。
二审中上诉人马春林出示以下证据，1、海沙别克名义的证明，证明诉争红牛是由海沙别克将卖给上诉人马春林；二、证人赛名·黑那亚提出庭作证称，其于2011年4月10日至2011年11月15日给上诉人马春林放牧，当时牛群里有4头红牛。
上诉人叶尔巴合提·哈布德力对以上证据没有提出异议。
被上诉人阿达力别克·阿德力别克对证据1提出异议称，海沙别克的证明只能证实其卖给上诉人马春林13头牛；对证据2无异议。
本院对当事人的证据认定意见。
牲畜相混时当事人相互出具证明不具备规范性性质。原审法院根据被上诉人阿达力别克·阿德力别克在原审中提供的（2013）福民初字第216号民事判决书认定，证人赛名·黑那亚提与被上诉人阿达力别克·阿德力别克存在纠纷，当发生牲畜相混情况，民间存在双方相互出具证明的习惯不当，该证据与本案的关联性本院不予认可。但该证据的不予认可，不影响案件事实的认定。
上诉人叶尔巴合提·哈布德力没有证据加以证实被上诉人阿达力别克·阿德力别克主张的牛群里不包括上诉人叶尔巴合提·哈布德力在二审提供的照片中的母牛。故该证据的关联性本院不予确认。
上诉人马春林出示的海沙别克名义的证明不能证明诉争红牛是上诉人马春林从黑沙别克处买来的牛，即证人未到庭作证，故该证据的真实性，关联性，证明目的本院均不予认可；证人赛名·黑那亚提的证言不能证明诉争红牛是马春林的牛，该证据的关联性本院不予确认。其他原审认定的证据本院予以确认。
经审理查明，本院对原审法院查明的基本事实予以确认。
本案争议焦点，原审确定上诉人叶尔巴合提·哈布德力、马春林返还被上诉人阿达力别克·阿德力别克的牛的数目及价格是否正确；被上诉人阿达力别克·阿德力别克应否承担代牧费。
本院认为，本案中的证人赛名·黑那亚提证言证明，2012年6月13日阿达力别克·阿德力别克的儿子孔加尔克和阿依吐汗在赶回6头牛、1头牛犊，并且孔加尔克向他说，他们赶的是混入叶尔巴合提·哈布德力牛群的阿达力别克·阿德力别克的牛。但证人赛名·黑那亚提未所见被上诉人阿达力别克·阿德力别克的两个儿子从上诉人叶尔巴合提·哈布德力牛群中赶回的诉争牛群，也没有证据加以证实孔加尔克向证人说牛群是从上诉人叶尔巴合提·哈布德力处赶回的事实。证人哈那提·马汗从证人赛名·黑那亚提处听说，被上诉人阿达力别克·阿德力别克的两个儿子赶的牛是混入叶尔巴合提·哈布德力牛群的阿达力别克·阿德力别克的牛。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若赶规定》第五十七条规定，《出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实......》。根据上述法律规定，该证人证言不能作为确定案件事实的依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，《当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果》。故上诉人叶尔巴合提·哈布德力主张向被上诉人阿达力别克·阿德力别克已返还涉案牛群的证据不足，本院不予支持。被上诉人阿达力别克·阿德力别克在原审出示本院于2013年9月15日对涉案红牛向海沙别克进行调查的调查笔录，证明，海沙别克卖给上诉人马春林的牛群中没有涉案红牛。上诉人马春林未提出相反证据足以反驳。故上诉人马春林主张涉案红牛及牛犊归其所有的请求不予支持。《中华人民共和国物权法》第一百零九条规定，《拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门》；第一百零七条规定，《所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物……》。被上诉人阿达力别克·阿德力别克代牧的牛群，混入上诉人叶尔巴合提·哈布德力牛群后，被上诉人阿达力别克·阿德力别克和失主闫绪学到其处要求返还时，其收代牧费为由拒绝返还，而且未经所有权人或者其他权利人的同意，将一部分牛放在上诉人马春林的牛群里管理，属侵权行为。故上诉人叶尔巴合提·哈布德力要求被上诉人阿达力别克·阿德力别克给付代牧费的请求不予支持。
无因管理是指，无因管理人从主观上看来源于为他人谋利益的善良愿望，并且也积极实施了管理他人事务的行为；从结果上看，无因管理的受益人因为无因管理而得到了好处，从而避免了其在财产或人身上可能造成的损失。无因管理人具备以上基本要件才能确定无因管理的成立。本案中上诉人叶尔巴合提·哈布德力与被上诉人阿达力别克·阿德力别克发生纠纷后，由上诉人叶尔巴合提·哈布德力将涉案牛放在上诉人马春林牛群，并上诉人马春林依支付代牧费为由拒绝返还涉案牛群及牛犊，而且擅自处理涉案牛中的一头黄公牛，存有侵害他人权益行为。故上诉人马春林主张其行为属无因管理不成立，本院不予采信。上诉人马春林主张代牧费的请求，因与本案不是同一个法律关系，可另行处理。依据《中华人民共和国物权法》第一百一十六条第一款规定的，《天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定》的规定，上诉人马春林主张无因管理期间孳生牛犊归其所有没有法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若赶规定》第七十一条规定，《人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力》。上诉人马春林没有相反的证据和充分理由反驳原审法院委托福海县价格认定中心作出的068、071号涉案物品估价鉴定结论书，故上诉人马春林主张作价不符合法律规定的理由不成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元，由上诉人叶尔巴合提·哈布德力负担175元，上诉人马春林负担175元。
本判决为终审判决。
审判长 亚里坤 · 吾斯满
审判员 巴合兰 · 巴拉提
审判员 阿斯哈尔·哈布德什
二〇一五年四月十五日
书记员 努尔江 · 哈巴太