江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3974号
上诉人（原审被告）南京凯罗房地产顾问有限公司，住所地南京市沿江工业开发区宁六路341号综合楼518室。
法定代表人汪涛，该公司总经理。
委托代理人聂彩莲，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人苏明，江苏亿诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）杨逍，男，汉族，1979年9月13日生。
委托代理人范逸萍，江苏冠文律师事务所律师。
上诉人南京凯罗房地产顾问有限公司（以下简称凯罗公司）因与被上诉人杨逍劳动合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2016年3月2日作出的(2015)江宁民初字第4745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人凯罗公司的法定代表人汪涛、委托代理人聂彩莲、苏明，被上诉人杨逍的委托代理人范逸萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年7月30日，杨逍经凯罗公司面试，开始从事蒙城招商项目工作，双方未签订书面合同，也未办理社会保险手续。期间，凯罗公司不对杨逍进行考勤，报酬委托银行支付给杨逍的配偶。2014年11月起，杨逍与蒙城县恒圣房地产开发有限公司（以下简称恒圣公司）签订合作协议，开始为恒圣公司从事招商工作，不再向凯罗公司提供劳动，凯罗公司自此停发报酬。2015年7月22日，杨逍申请仲裁，要求凯罗公司支付2013年9月1日至2014年7月31日期间未签订劳动合同第二倍工资135839元、违法解除劳动合同赔偿金49396元、2014年12月起的工资56000元、佣金21675.6元，补缴2013年8月至2014年10月的社会保险费。仲裁委员会决定终结审理后，杨逍向原审法院提起诉讼，要求凯罗公司：支付2013年9月至2014年7月未签订劳动合同第二倍工资135839元、经济补偿金24698元、2014年11月至2015年7月工资72000元、佣金21675.6元，补缴2013年8月至今的社会保险费。杨逍于原审开庭时自愿撤回补缴社会保险费的请求。原审审理中，杨逍提出，双方之间的劳动关系直至其申请仲裁之日才解除，其因凯罗公司拖欠劳动报酬、未缴纳社会保险费而被迫离职。凯罗公司提出，双方之间的合作关系于2014年10月底由杨逍提出而协商解除。
原审法院另查明，凯罗公司申请证人徐某出庭作证。徐某陈述，其原为凯罗公司职员，在蒙城项目中与杨逍有过接触，杨逍不接受凯罗公司管理，每周偶尔来一次分析客户情况，凯罗公司以年租金的0.32%作为佣金，具体金额需要在表格上签字确认，先发80%。杨逍认为，其不打考勤是经过凯罗公司允许并开会宣布的，凯罗公司佣金计发比例是年租金的0.4%，目前仅支付了80%。凯罗公司认为，杨逍与正式员工不具有可比性，佣金的比例就是0.32%，已经全额支付，双方口头商定发放金额，无需书面确认，证人徐某的佣金确认表已经遗失。
原审法院又查明，凯罗公司以工资、奖金、差旅费、报销等名义向杨逍支付款项，2013年9月至2014年7月工资合计80900元。杨逍提供的佣金确认表、招商统计表显示，2013年8月佣金5287元，已付4229.6元；9月佣金23493.71元，已付18795元；10月佣金12125.22元，已付9700元；11月佣金6724.31元，已付5379元；12月佣金8718.96元，已付6975元；2014年4月至5月佣金20549元，已付16439.2元。上述已付款与杨逍提供的银行账户记录一致。杨逍另提供自制的佣金未结算明细，显示2014年6月至11月佣金6296元，其中2014年11月的佣金为（34749+5266+12786+12854）÷2×12×0.4%=1575.72元。凯罗公司提供杨逍于2014年11月14日签字确认的情况说明照片，载明2014年11月1日成立直属招商部至2014年11月14日签约的4单与前招商公司无关。
上述事实，有当事人的陈述、短信、户口簿、仲裁申请书、仲裁决定书、送达回执、证人证言、佣金确认表、招商统计表、银行账户记录、情况说明等证据证实。
原审法院认为，双方当事人对于杨逍曾在凯罗公司项目上工作的事实不持异议，故在双方未签署书面协议明确权利义务的情形下，应由凯罗公司对其主张的合作关系承担举证责任。凯罗公司是主营房地产销售代理等业务的具有用工主体资格的企业法人，杨逍从事的工作属于凯罗公司的经营范围，凯罗公司按月以工资、奖金等名义支付报酬，由配偶代领报酬也是双方合意的结果，杨逍的收入以数额相对固定的工资为主，以数额不等的奖金为辅，与凯罗公司提出的双方按比例分配利益的主张不符。现有证据不足以证实双方是平等主体之间的合作关系，原审法院认定双方形成事实劳动关系。凯罗公司没有提供充分证据证明杨逍的具体入职时间，原审法院采信杨逍的陈述，认定其入职时间为2013年7月30日。凯罗公司未与杨逍签订劳动合同，应当自入职次月起支付双倍工资。杨逍在法定期限内申请仲裁，没有超过时效。用人单位因未与劳动者签订劳动合同而须支付的第二倍工资，是属于赔偿金性质的整体之债，不应分割计算，故原审法院认定凯罗公司应支付杨逍2013年9月至2014年7月期间第二倍工资80900元。凯罗公司已经计发的佣金，具有奖励性质，不应计入惩罚性的第二倍工资范畴。
杨逍自2014年11月起已与恒圣公司建立业务关系，不再向凯罗公司提供劳动，应认定其与凯罗公司之间的劳动关系随之解除，故原审法院对杨逍要求补发2014年11月至2015年7月工资72000元的请求不予支持。杨逍主张其为被迫解除劳动合同，应当通知凯罗公司并说明理由，杨逍未履行告知程序，故原审法院对其主张经济补偿金24698元的请求亦不予支持。
凯罗公司申请的证人已经承认佣金需要书面确认具体金额且先付80%，故原审法院对杨逍有关凯罗公司欠付20%佣金的主张予以采信。凯罗公司没有提供经过杨逍确认的佣金书面材料，原审法院对杨逍提供的佣金确认表、招商统计表予以采信。剔除2014年11月的部分后，凯罗公司应付杨逍佣金合计（5287-4229.6）+（23493.71-18795）+（12125.22-9700）+（6724.31-5379）+（8718.96-6975）+（20549-16439.2）+（6296-1575.72）=20100元。
杨逍自愿撤回部分诉讼请求，并无不当，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款之规定，原审法院判决：一、凯罗公司于判决发生法律效力之日起10日内支付杨逍未签订劳动合同第二倍工资80900元、佣金20100元；二、驳回杨逍的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，凯罗公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.被上诉人杨逍主张劳动关系的主体不适格。根据杨逍提供的银行账户记录可知，上诉人凯罗公司发放工资的对象是杨逍的妻子。2.凯罗公司不对杨逍进行考勤，杨逍也无需遵守凯罗公司的规章制度，杨逍对凯罗公司不具有人身依附性。杨逍在原审中认可与恒圣公司是合作关系，而其在凯罗公司的工作内容和工作方式同其在恒圣公司完全一致。凯罗公司是房地产销售公司，与他人建立合作关系符合行业惯例。故双方实际上是合作关系。3.原审中杨逍自认其享受不受考勤的高管待遇，其提供的名片职位是招商总监。在凯罗公司，杨逍的管理权限、工资待遇等都高于普通意义上的劳动者。根据相关规定，对于公司的高管，如果双方的权利义务已经实际履行的，不应支持高管双倍工资的诉请。4.杨逍提供的短信证明双方商谈合作关系的时间是2013年7月12日，杨逍主张其2013年7月30日进入凯罗公司没有依据。杨逍2015年7月22日申请劳动仲裁，仲裁委2015年8月4日才受理，不符合法律规定。未签订劳动合同第二倍工资并非不可分割的整体之债，即使杨逍的仲裁申请未超过时效，凯罗公司只需支付2014年7月22日至2014年7月29日的未签订劳动合同第二倍工资。5.杨逍提交的佣金计算表是其单方制作，凯罗公司对此不予认可。证人徐某所言的先发80%的佣金的发放方式针对的是普通业务人员，并不当然适用于杨逍。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人杨逍原审诉讼请求。
被上诉人杨逍辩称：1.双方存在事实劳动关系。杨逍入职凯罗公司后，按时完成工作任务，遵守规章制度，因招商工作的需要，不受凯罗公司考勤限制。杨逍获得的报酬和销售提成与普通员工相同，结算方式一致。凯罗公司仅以杨逍无需参加考勤认定其具有高管身份没有事实和法律依据。经双方协商一致，凯罗公司将杨逍的工资发放的其配偶的账户。银行发放流水可以看出杨逍取得的工资收入是其劳动所得。2.杨逍递交仲裁申请的时间和仲裁委何时受理之间没有必然联系，不影响诉讼时效，且仲裁时效的计算应当从未订立书面劳动合同满一年的当日起算。杨逍的请求没有超过诉讼时效。3.上诉人未足额支付销售佣金，扣减的20%应补足。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人凯罗公司对原审法院查明的“2013年7月30日，杨逍经凯罗公司面试……2015年7月22日，杨逍申请仲裁……”这一节事实持有异议，认为杨逍2013年7月12日经凯罗公司面试，2013年7月15日入职。因劳动仲裁委员会应在五日内立案，本案仲裁委2015年8月4日立案，申请仲裁的时间向前推算五天应当是2015年7月31日。被上诉人杨逍对原审法院查明的事实没有异议。本院对原审法院查明的双方均无异议的事实予以确认。
本院认为：1.关于被上诉人杨逍主体资格问题。虽然凯罗公司将杨逍的劳动报酬发放至杨逍配偶的银行账户中，但向凯罗公司提供劳动的是杨逍而非杨逍配偶，因此，被上诉人杨逍的主体适格。2.关于凯罗公司与杨逍之间法律关系性质问题。凯罗公司主张双方系合作关系，杨逍主张双方系事实劳动关系。杨逍提供的证据证明杨逍确在凯罗公司项目上工作，凯罗公司未能提供证据证明双方系合作关系，故原审认定双方为事实劳动关系正确。3.凯罗公司应否支付杨逍未签订劳动合同的二倍工资。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第六条规定，用人单位未与其高级管理人员签订书面劳动合同，但用人单位能够提供聘任决定或聘任书，证明双方存在劳动权利义务且已实际履行的，高级管理人员以未签订书面劳动合同为由请求用人单位每月支付二倍工资的，不予支持。凯罗公司未能提供聘任书、聘任决定等证据证明杨逍系高级管理人员，故凯罗公司未与杨逍签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。4.关于双方事实劳动关系建立时间。用人单位对劳动者入职时间负有举证责任，凯罗公司提供手机短信，证明其于2013年7月12日即通知杨逍面试，以此推定双方于2013年7月15日建立劳动关系，其主张无事实和法律依据，本院不予采信。在凯罗公司不能提供充分证据证明杨逍于2013年7月15日即入职的情形下，原审采信劳动者主张的入职时间2013年7月30日，并无不当。5.关于申请劳动仲裁时间。杨逍提供仲裁委员会的受理案件通知书及仲裁申请书，主张其于2015年7月22日申请仲裁。凯罗公司认为，仲裁委员会于2015年8月4日受理，申请时间至受理时间长达13天，违反了《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定的5日内受理的规定，由此推定杨逍申请劳动仲裁的时间为2015年8月4日往前倒推5日。在有书面证据证明申请仲裁时间的情形下，凯罗公司的主观推定不能成立。关于二倍工资的仲裁申请期限，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定，关于劳动者因用人单位未与其签订书面劳动合同而主张用人单位每月支付二倍工资的争议，劳动人事争议仲裁委员会及人民法院应依法受理。对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。杨逍于2013年7月30日入职，于2015年7月22日申请劳动仲裁，主张未签订书面劳动合同的二倍工资，未超过仲裁申请期限。6.关于佣金发放问题。凯罗公司在原审期间申请的证人证明佣金先付80%，因此，原审支持杨逍主张的凯罗公司欠付20%佣金正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 李 斐
二〇一六年八月八日
书 记 员 尹 琪