青海省西宁市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终657号
上诉人（原审被告）：赵光明（公），男，1963年10月14日生，汉族，无固定职业，住西宁市。
被上诉人（原审原告）：包元山（公），男，1968年4月4日生，汉族，无固定职业，住青海省湟中县。
被上诉人（原审原告）：汪发荣（公），男，1969年5月2日生，汉族，无固定职业，住湟中县。
原审被告：青海晓天建设工程有限公司【统一社会信用代码：×××(1-1)】,住所地：青海省西宁市城西区海湖路4号14幢362室。
法定代表人：赖珍贵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赖宇魁（公民身份证号：×××），男，1987年11月9日生，汉族，青海晓天建设工程有限公司办公室主任。
原审被告：杜晓东（公），男，1978年12月12日生，汉族，原大通县交通局职工，住青海省大通县。（现在西川监狱服刑）
委托诉讼代理人：杜新民（公），男，1956年2月14日生，汉族，大通县公安局退休职工。
委托诉讼代理人：李玉峰（公），女，1958年12月3日生，汉族，大通县交通局退休职工，住址同上（系杜晓东母亲）。
上诉人赵光明与被上诉人包元山、汪发荣、原审被告青海晓天建设工程有限公司(以下简称晓天公司)、杜晓东合作协议纠纷一案，包元山、汪发荣于2018年1月11日向西宁市城西区人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除包元山与杜晓东、晓天公司于2017年2月16日签订的《合作协议》；2、晓天公司、杜晓东、赵光明返还合同违约金100000元；3、晓天公司、杜晓东、赵光明赔偿损失3000元(依照银行同期贷款利率计算)。西宁市城西区人民法院于2018年2月27日作出（2018）青0104民初122号民事判决，宣判后，赵光明不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月29日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2017年2月16日包元山与晓天公司签订《合作协议》，约定：甲方（晓天公司）将大通旅游景区硬化工程承包给乙方（包元山）施工，包元山需交纳100000元合同违约金，并保质保量完工，不得转包；工程以晓天公司名义施工，包元山负责路面施工、技术、实验材料；若包元山经核算放弃此项目，晓天公司及时无条件退还100000合同违约金。《合作协议》甲方签字：杜晓东，合同违约金担保人杜晓东签名确认，并加盖晓天公司公章；乙方签字处由包元山签字确认，合同违约金担保人龚巍。协议签订当日，汪发荣从银行支取现金100000元与包元山一起交给晓天公司代理人陈李强，晓天公司出具《收款收据》后，将钱交给汪发荣。随后汪发荣、包元山、赵光明在杜晓东家中将此款交给杜晓东。后杜晓东、赵光明并未承揽到该工程，致使纠纷产生。
另查，晓天公司于2017年2月27日与赵光明签订《挂靠协议》，后因杜晓东、赵光明并未承揽到该工程，双方终止挂靠关系。2017年7月25日杜晓东、赵光明出具《承诺书》，内容为：杜晓东、赵光明挂靠在”青海晓天建设工程有限公司”所设立的”青海晓天建设工程有限公司大通项目部”已在2017年7月25日完成全部业务，向晓天公司交回相关材料、公章、并承诺大通项目部存续期间发生的一切事宜由杜晓东、赵光明二人负责，与晓天公司无关。但杜晓东对《承诺书》中的签名不予认可。
另查，2017年5月8日包元山因资金紧张向杜晓东借款50000元，并出具《借条》，内容为：今借到杜晓东现金伍万元整（50000元），借款人：包元山，2017.5.8.。
原审法院认为，双方当事人有争议的事实如下：1、本案《合作协议》的效力及涉案100000元的返还主体认定？根据查明的事实，涉案《合作协议》加盖有晓天公司的印章，晓天公司并未提交证据证实该《协议》中加盖的公章系伪造，亦未提交该《协议》存在违反法律规定归于无效或协议签订时存在欺诈、胁迫等可撤销的情形，故该协议应当认为是双方真实意思表示，合法有效，应予保护。晓天公司虽提交《挂靠协议》欲证实，涉案《合作协议》系杜晓东、赵光明挂靠在晓天公司所签订，履行主体为杜晓东、赵光明二人。但根据【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第五十四条”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的相关法律规定，晓天公司应当为杜晓东与赵光明的挂靠行为承担连带责任。
关于100000元合同违约金，根据当事人陈述，各方当事人均陈述本案100000元违约金实际由杜晓东收取，杜晓东本人在我院第一次送达时对收到100000元亦予以认可，鉴于晓天公司提供的证据证实杜晓东与赵光明系涉案工程的实际挂靠人，赵光明本人在涉案合同的签订中均以挂靠人身份出现，故杜晓东与赵光明应当共同返还包元山、汪发荣的100000元合同违约金，晓天公司承担连带责任。
2、包元山、汪发荣主张的利息是否应当支持？根据双方签订的《合作协议》，对晓天公司退还100000元违约金的期限及未退还应承担的责任并未约定，故包元山、汪发荣该诉求无法律依据不予支持。
3、关于包元山的50000元借款是否应当在本案予以扣减的问题？从包元山出具的《借条》内容可以证实，出借人为”杜晓东”，借款人为”包元山”，与本案并无关联，包元山亦认可该借款与本案无涉，系其个人借款应由其个人向杜晓东偿还，故该50000元借款本案不作处理，可另案起诉处理。
综上，对包元山、汪发荣诉求之符合合同约定以及法律规定部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条；【最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释】第五十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条的规定，判决：一、包元山与青海晓天建设工程有限公司于2017年2月16日签订的《合作协议》依法予以解除；二、杜晓东、赵光明于本判决生效后十日内返还包元山、汪发荣合同违约金100000元；三、青海晓天建设工程有限公司对以上款项承担连带给付责任；四、驳回包元山、汪发荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2360元，减半收取1180元，由青海晓天建设工程有限公司、杜晓东、被告赵光明负担1146元，由汪发荣、包元山负担34元。
宣判后，赵光明不服，向本院提起上诉，认为原审法院对本案的基本事实未查清，包元山与晓天公司于2017年2月16日签订的《合作协议》中约定由晓天公司将其承包的”大通旅游景区硬化工程”承包给包元山，杜晓东作为合同违约金担保人签字确认，晓天公司出具了100000元收款收据，自始至终上诉人没有任何签字，而且该款最终交付给了杜晓东，《合作协议》中的履行主体是包元山与晓天公司，因此本案涉及的100000元的返还主体并不是上诉人。上诉人与晓天公司签订《挂靠协议》的时间是2017年2月27日，根据挂靠协议设立的是晓天公司大通项目部，现包元山、晓天公司、杜晓东均无证据证实晓天公司大通项目部工程中是否包含了《合作协议》中所涉及的大通旅游景区硬化工程，因此100000元合同违约金是项目部成立之前发生的，与上诉人没有任何关系，请求二审人民法院撤销原审判决第二项，判令上诉人不承担责任。
包元山、汪发荣辩称，本案诉争的这个事从头到尾是赵光明在经办，赵光明领我们看了现场，告知我们的工程项目就是大煤沟旅游景点的道路硬化工程，并称其就是晓天公司的人员，然后我们是和赵光明一起去晓天公司签订的《合作协议》，签订《合作协议》时杜晓东并不在场，是事后赵光明带我们找到杜晓东后签的字，杜晓东签字的原因就是这项工程是杜晓东负责联系的，因此原审判决赵光明、杜晓东共同承担偿还责任并无不当，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
晓天公司辩称，杜晓东和赵光明挂靠到我公司承揽工程，因为是挂靠关系，所以包元山、汪发荣交纳的款项我公司并未收取，是交还给了杜晓东，对一审判决结果予以认可。
杜晓东辩称，原审判决认定事实清楚，判决结果准确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，赵光明、杜晓东挂靠在晓天公司后，欲以晓天公司名义承包大通县大煤沟旅游景点工程，二人在尚未能承包上此项工程前即与包元山、汪发荣签订了《合作协议》，协议约定将大通县大煤沟旅游景点工程中的道路硬化工程分包给包元山、汪发荣，为此收取了二人100000元的合同违约金，但最终赵光明、杜晓东未能承包上此项工程，致使与包元山、汪发荣签订的《合作协议》无法履行，赵光明、杜晓东作为挂靠人应当共同承担返还包元山、汪发荣合作款项的责任，原审判决认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。上诉人赵光明的上诉理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2360元由上诉人赵光明负担。
本判决为终审判决。
审判长韩雪梅
审判员林建平
审判员任宁
二〇一八年四月二十六日
书记员刘姗姗