江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终7725号
上诉人（原审原告、反诉被告）：昆山匠门琉璃水晶有限公司，住所地江苏省昆山市锦溪镇锦昌路268号。
法定代表人：王明沧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尹灵，该公司员工。
委托诉讼代理人：王伟，上海四维乐马(昆山)律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：昆山天磊建筑工程有限公司，住所地江苏省苏州市昆山市锦溪镇锦周公路南侧。
法定代表人：王林福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邱志红，该公司员工。
上诉人昆山匠门琉璃水晶有限公司（以下简称匠门琉璃公司）因与被上诉人昆山天磊建筑工程有限公司（以下简称天磊建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
匠门琉璃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由天磊建筑公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院根据天磊建筑公司单方函件、监理陈述及锦溪镇建管所意见推定天磊建筑公司2014年10月6日施工完毕不合理，本案有充分证据显示直至2015年1月8日仍有部分工程未按约完工。2、一审法院违约金计算标准不当。合同约定是双方真实意思表示，公平合理，未超过法律规定的上限，应当遵守，一审法院大幅度调低违约金不当。
天磊建筑公司辩称，一、我方认为变更申请中的工程量应按15天计算，吊车梁的工期应该按照十天计算，恶劣天气虽然在合同中没有约定，但按施工惯例也应计算。二、合同约定的违约金不合理，一审判决予以调整并无不当。三、其余均同意一审判决。
匠门琉璃公司向一审法院起诉请求：天磊建筑公司支付逾期违约金1332250元；本案诉讼费由天磊建筑公司承担。
天磊建筑公司向一审法院提起反诉请求：匠门琉璃公司立即支付工程款1678652.9元；支付提前竣工奖金69696元；反诉费用由匠门琉璃公司承担。
一审法院认定事实：2013年10月26日，匠门琉璃公司(甲方、发包方)与天磊建筑公司（乙方、承包方）签订一份《建设工程施工合同》，约定：发包人匠门琉璃公司将位于锦溪镇锦昌路268号二期工程2#、3#厂房土建和安装工程及室外工程交由天磊建筑公司承包施工，工程内容有土建、钢构、安装、水电消防，开工日期为2013年11月15日，竣工日期2014年7月15日，合同工期总日历天数210天，合同价款730万元。合同通用条款13.1关于经工程师确认的工期延误工期相应顺延的原因有：（4）“设计变更和工程量增加”、（6）“不可抗力”等原因的规定。合同通用条款39.1规定关于不可抗力是指包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾、以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害。合同专用条款部分5.3约定发包方派驻的工程师是许道永。合同专用条款23.2规定本合同采用固定总价计价方式确定。合同专用条款26关于工程款（进度款）支付的方式和时间约定：乙方完成进场，甲方支付总工程款的10%；桩基后，基础验收完成支付总工程款的15%；二层楼面浇筑完成，支付总工程款的15%；主体完成验收后支付总工程款的20%，甲乙双方验收后支付总工程款的10%，余款的30%自竣工验收之日起一年半内全部付清。合同专用条款35.2约定：“乙方不能按时竣工，每延误一天按总工程价款的万分之五进行处罚，提前竣工时，提前一天按总工程价款的万分之五进行奖励”。合同签订后，天磊建筑公司在2013年11月21日开工。
2014年4月18日，经苏州越城建筑设计有限公司同意对匠门琉璃公司2#、3#厂房“结施06/19A～E立面图中C～E轴二层修改”，双方均认可同意。一审庭审中，天磊建筑公司提出该增加工程的工程款为36418.9元，已向匠门琉璃公司提出过报价。2014年5月4日，双方出具证明“匠门琉璃公司——2#、3#厂房涉及变更结施06/19A～E立面图中C～E轴二层修改图WKL梁设计院要求化学植筋，经建设单位与施工单位商议要求采用预埋钢筋，不作化学植筋，故我施工方在浇筑施工时已将钢筋事先预埋好，特此证明！”在该证明落款处匠门琉璃公司工程师许道永加注“不涉及费用”，同时加盖匠门琉璃公司盖章。
2014年9月3日，天磊建筑公司发函给匠门琉璃公司，函中称：“关于我公司承建的2#、3#厂房工程已基本结束，目前，正在施工的附属工程。你司要求施工与图纸必须相符，所以，我司整改如下：1、消防工程与室外排水工程，已按图纸设计和施工规范进行整改；2、给水管道，原外径尺寸与图纸上不符，现已根据图纸上设计要求进行更换、返工；3、污水管道因你司一期工程，门卫，车库，道路都已建好，厂区东南角无法接入，故我司已和你司及政府污水厂协商解决，故按照三方的意图，将污水管道穿过道路车库、绿化地和南围墙外1M处，砌筑污水窨井，并接入市政污水管道。上述整改几个方面，请建设方进行复查。”
2014年10月19日，天磊建筑公司再次发函给匠门琉璃公司，主要内容有：1、施工在9月上旬全部结束，你司在9月30日提出的整改问题，我司在10月2日至6日已整改完成；2、雨污水、化粪池的施工，在2014年9月上旬已结束，排水管未安放在路中间，是经过你们现场负责人同意的，另外如果二期厂区排水不畅等，我司一定会负责到底；3、到目前为止，我司多次催促你司抓紧验收，希望你们抱着诚恳的态度加以配合，并向你司重申——竣工验收必须要完成的其他项目，规划项目，道路，绿化等项目……包括验收资料签字盖章和昆山检测中心的材料检测费用，到今还未付款给检测中心，致使验收清单无法取出。我司催促多次,至今未给我司，这些都是你们在拖延验收时间。希望你们抓紧办妥，共同配合，完成竣工验收工作。
2015年1月6日，天磊建筑公司出具一份情况说明：“关于天磊建筑公司承建的匠门琉璃公司的2#、3#厂房工程，我公司早在2014年8月19日全部完工结束。现因甲方原因，不履行联合验收，拒绝加盖四方验收证明书及有关工程文件上的公章，故我施工单位无法将LBS手机定位终止，也无法对我施工单位项目人员进行解证程序。特此情况说明，望允予批准终止考勤及进行人员解证程序。”当天昆山市锦溪镇建设管理所在该份情况说明上加盖公章，并签署“情况属实”的字样。
2015年1月8日，匠门琉璃公司（甲方）与天磊建筑公司（乙方）签订一份补充协议，协议约定如下：1、道路工程：乙方按图施工，甲方支付人民币288000元，支付时间：房产证办好支付，办理房产证的费用10000元由甲方支付给乙方。2、2#、3#厂房内乙方安装的四组吊车梁：甲方同意乙方不用卸下，乙方同意甲方使用到时在安排付费，即用到吊车梁时，甲方一次性支付乙方280000元。3、室外管道工程：乙方须按图施工尽快完成室外管道工程。4、尽快完成甲方之前所列出的需整改工程。5、时效：道路及室外管道工程预计协议签订后日历天30日内完成，预计具体完工时间为2015年2月10日前。注：在不下雨、不冰冻的情况下，30日基本可以完工。6、2#、3#厂房的第五期工程款73万元在2015年2月5日支付。7、签订本协议的目的在于催促乙方尽快完工，如逾协议约定完工时间7天内乙方仍不能完工或按图施工，本协议立即失效。该协议同时备注：1、道路下水道施工期间，如有临时变动，甲乙双方商议解决；2、进行验收，甲方需配合盖章；3、道路工程完工后，甲方需找规划测绘，以及绿化工程落实。
一审另查明：2013年11月匠门琉璃公司支付天磊建筑公司工程款73万元，在2014年1月16日、4月10日、6月12日分别支付工程款109.5万元、109.5万元、146万元，又在2015年2月13日、7月15日、9月18日、10月16日、12月16日、12月19日分别支付工程款73万元、28.8万元、13.818万元、22.2042万元、28万元、9.3772万元，在2016年3月19日支付工程款9.3772万元，合计支付工程款622.5766万元。其中2015年7月15日的28.8万元属于道路工程款，2015年12月16日的28万元属于吊车梁的款项，这两项是合同外的增加工程。
2015年4月21日，匠门琉璃公司二期2#、3#厂房通过四方验收。同年6月19日，昆山市住房和城乡建设局竣工验收备案机关向匠门琉璃公司发放了锦溪镇锦昌路268号2#、3#厂房的竣工备案意见书。
一审审理中，一审法院对薛大忠（原协助许道永工作，2014年9月1日后接替许道永，担任匠门琉璃公司2#、3#厂房的工程师、现场总管一职）进行调查，薛大忠陈述：匠门琉璃公司与天磊建筑公司合同内的室外工程主要指室外消防、路灯、下水道、污水管、室外接水；道路是合同以外后来由天磊建筑公司做的工程；该工程的规划、绿化不是天磊建筑公司做的；2014年9月前后，天磊建筑公司已完成合同项下工程的90%-95%，其余没有完工的原因在于道路还没有完工，造成诸如路灯、下水道、窨井等无法施工，并且绿化也没有完成，所以不能整体验收，绿化在2015年3月开始动工，所以到当年4月21日才四方验收合格。
一审法院认为，匠门琉璃公司与天磊建筑公司签订建设工程施工合同合法有效，双方均应按约履行。本案争议的焦点主要有以下几个方面：
1、天磊建筑公司是否逾期竣工、逾期的天数及违约金如何认定？
根据合同约定：开工日期是2013年11月15日（具体以实际开工报告为准），竣工日期到2014年7月15日。实际施工的开工日期为2013年11月21日，双方均无异议，故竣工日期应顺延至2014年7月21日。实际施工过程中，天磊建筑公司提出匠门琉璃公司2014年4月18日的设计变更增加了15天的工期，一审法院认为该设计变更不会当然导致工期延长，双方在函中也没有关于因设计变更要增加工期的表示，该主张缺乏依据，不予支持。天磊建筑公司提出的的在合同履行过程中出现阴雨、雨夹雪、台风、暴雨等不可抗力，导致无法施工的天气有58天，这些天数不应计算在工期中。一审法院认为在双方签订的合同通用条款中的39.1对不可抗力的定义是：包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾、以及专用条款约定的风雨、雪、洪、震等自然灾害，因天磊建筑公司所提的阴雨、雨夹雪、台风、暴雨不属于自然灾害，不属于不可抗力，天磊建筑公司要求顺延58天工期的请求不予支持。从2014年5月30日请款报告可以看出2#、3#厂房主体工程在天磊建筑公司第四期工程款请款之前已验收完成。根据2014年9月3日及2014年10月19日天磊建筑公司发给匠门琉璃公司的函中反映出5月30日以后天磊建筑公司主要完成些附属工程，并且根据匠门琉璃公司的要求在陆续整改，截止到2014年10月6日已整改完毕。10月19日天磊建筑公司最后一次函还显示在这之前，其公司多次催促匠门琉璃公司配合验收，由于匠门琉璃公司自身的原因如规划项目、绿化、道路没有完成以及应该提供的文件没有提供，致使天磊建筑公司无法形成验收报告，该函之后没有证据证明匠门琉璃公司督促过天磊建筑公司对合同内的项目继续进行整改、抓紧完工，配合验收等事宜，2015年1月8日的补充协议关于第五期工程款没有设立附加条件更能证明这一事实，同时结合薛大忠的调查笔录和昆山市锦溪镇建设管理所在天磊建筑公司2015年1月6日“情况说明”上的证明意见，一审法院认为天磊建筑公司在2014年10月6日对2#、3#厂房应该施工的部分已全部完工，并具备验收条件，不能完成的部分是匠门琉璃公司自身原因造成的，匠门琉璃公司利用了甲方的主导地位造成天磊建筑公司无法递交验收报告、及时进行竣工验收，匠门琉璃公司将天磊建筑公司的竣工日期算至2015年6月19日（竣工备案意见书出具之日）与实际不符，有悖公平原则，一审法院认为不能把这部分归责于天磊建筑公司，天磊建筑公司的竣工日期确定为2014年10月6日较为合理，故天磊建筑公司逾期竣工有78天，应承担相应的逾期违约责任。
双方合同约定的违约金是按照合同总价的日万分之五计收，一审庭审中天磊建筑公司提出该约定过高，应按照银行同期贷款利率计算。一审法院认为，日万分之五已达到18.25%的年息，明显偏高应予调整，根据补偿为主与惩罚为辅的原则，违约金按2014年7月银行的基准年利率6%的1.3倍的计算较为合理。
2、天磊建筑公司的诉请主张是否合理？
天磊建筑公司反诉要求匠门琉璃公司支付工程款1678652.9元，天磊建筑公司认为该未付款中有一笔36418.9元是WKL梁的设计变更增加费用，其已向匠门琉璃公司做了投标报价；匠门琉璃公司认为在2014年5月4日的证明中其现场工程师许道永已明确表示该变更不涉及费用。一审法院认为对该变更费用天磊建筑公司提供的投标报价单是其单方面制作的，匠门琉璃公司在5月4日已明示该变更不涉及费用，随后天磊建筑公司也没有异议，故该款匠门琉璃公司不应支付。合同的包干固定价为730万元，截止到2015年12月19日匠门琉璃公司已付565.7766万元，合同以外天磊建筑公司施工的项目有道路和吊车梁，工程款分别是28.8万元和28万元，匠门琉璃公司在2015年7月15日及12月16日已付清，故匠门琉璃公司尚欠天磊建筑公司164.2234万元。根据合同约定最后一期工程款219万元（730万元×30%）自竣工验收之日起一年半内按每季度36.5万元支付，本案工程在2014年10月份就具备竣工验收条件，未能验收的责任在于匠门琉璃公司，匠门琉璃公司应从2014年10月开始支付尾款，到目前为止已超过一年半，匠门琉璃公司理应将剩余的164.2234万元工程款及时付清。至于支付提前竣工奖金69696元的反诉请求，因无提前竣工的事实，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十六条之规定，一审法院判决：一、昆山天磊建筑工程有限公司支付昆山匠门琉璃水晶有限公司逾期违约金121680元（730万元×6%×1.3÷365天×78天），于判决生效后十日内付清。二、驳回昆山匠门琉璃水晶有限公司其他诉讼请求。三、昆山匠门琉璃水晶有限公司支付昆山天磊建筑工程有限公司工程款1642234元，于判决生效后十日内付清。四、驳回昆山天磊建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费16790元，由昆山匠门琉璃水晶有限公司负担15256元，昆山天磊建筑工程有限公司负担1534元。反诉案件受理费10268元，由昆山天磊建筑工程有限公司负担623元，昆山匠门琉璃水晶有限公司负担9645元。
本院二审期间，匠门琉璃公司围绕上诉请求提交以下证据：一、双方当事人往来函件共55页，证明双方一直就涉案工程未完工、未整改部分反复协商，天磊建筑公司始终未能按合同施工，直到双方于2015年1月8日签订补充协议对之前的协商做了总结；二、涉案工程验收资料10页，证明涉案工程主体部分、排水管道、消防工程等分项及整体的验收情况；三、匠门琉璃公司与案外人签订的租赁合同、支付和退还定金的凭证，证明由于涉案工程延期竣工导致匠门琉璃公司遭受了实际损失。本院组织当事人进行了证据交换和质证，天磊建筑公司质证认为：1、对于证据一真实性没有异议，但是从函件中可以看出我方一直明确已经完工，整改属于完工后的部分。2、对于证据二真实性没有异议，但绿化、规划、道路不属于我方施工，我方施工的主体、附属工程完工后一直在等绿化和道路做完才进行综合验收。3、证据三的真实性无法确认。
二审另查明，2014年5月28日，涉案的2#、3#厂房已经通过主体分部工程质量验收。匠门琉璃公司于2014年8月26日向天磊建筑公司发函指出涉案工程未做、未完及需整改项目，要求天磊建筑公司进行整改。后双方一直就吊车梁撤销与否、道路工程是否属于施工范围、排水工程与图纸不符等问题进行协商，期间天磊建筑公司对工程问题进行整改并向匠门琉璃公司汇报整改对照情况。2014年10月13日，天磊建筑公司发函表示整改已经完成，催促进行竣工验收。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，双方当事人于2013年10月26日签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。合同签订后，天磊建筑公司进场施工，2#、3#厂房已经于2014年5月份通过主体分部工程质量验收，之后主要是室外附属工程施工以及已完工工程的整改。因双方就道路工程等问题争执不下，直至双方于2015年1月8日签订补充协议就上述问题达成一致意见后，天磊建筑公司才按照补充协议进行施工。根据匠门琉璃公司现场管理人员薛大忠在一审调查时的陈述，2014年9月前后天磊建筑公司已完成合同项下工程的90%-95%，其余没有完工的原因在于道路还没有完工，诸如路灯、下水道、窨井等无法施工，绿化也没有完成，所以不能整体验收。而根据补充协议，匠门琉璃公司需对道路工程另行支付工程款，结合薛大忠的陈述，道路工程应属于合同外工程，在达成补充协议之前天磊建筑公司没有施工义务。故涉案工程未能进行竣工验收的原因在于道路工程的拖延，相应责任应由匠门琉璃公司承担。结合双方往来函件、薛大忠的陈述以及昆山市锦溪镇建设管理所的意见，至2014年10月，涉案2#、3#厂房工程已经主体分部质量验收合格，双方合同约定的工程已经基本完成并进行了整改，天磊建筑公司要求匠门琉璃公司配合竣工验收，由于匠门琉璃公司在其他施工项目上的拖延导致不能进行整体竣工验收，故一审法院综合认定涉案工程的竣工时间为2014年10月6日并无不当。
结合合同约定工期以及实际开工时间，涉案工程应于2014年7月21日竣工，天磊建筑公司实际于2014年10月6日竣工，仍逾期78天，天磊建筑公司仍应承担逾期竣工违约金。根据双方合同约定，竣工每延误一天按总工程价款的万分之五进行处罚。天磊建筑公司认为约定违约金标准过高，要求法院进行调整。匠门琉璃公司一审中未提供证据证明其因逾期竣工遭受的损失，二审中提供的与案外人的租赁合同以及退还定金的凭证尚不足以证明因工程逾期给匠门琉璃公司造成损失。一审法院将逾期竣工违约金标准调整为按照银行同期贷款利率的1.3倍计算在合理范围内，并无不当。
综上，上诉人匠门琉璃公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用16790元，由上诉人昆山匠门琉璃水晶有限公司负担，上诉人多预交部分本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 叶 刚
代理审判员 郭 锐
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张维雯