江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皋民初字第879号
原告余永胜。
被告如皋市博爱医院，住所地如皋市城北街道庆余路。
法定代表人陈银忠，院长。
委托代理人贲惠泉，北京市汉卓（南通）律师事务所律师，特别授权。
委托代理人水瑞林，北京市汉卓（南通）律师事务所实习律师，特别授权。
原告余永胜与被告如皋市博爱医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，于2013年11月10日作出（2013）皋民初字第0915号民事判决。被告如皋市博爱医院不服，向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。江苏省南通市中级人民法院于2014年4月8日作出（2014）通中民终字第0088号民事裁定，以认定事实不清为由，裁定撤销（2013）皋民初字第0915号民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告余永胜、被告如皋市博爱医院的特别授权委托代理人贲惠泉、水瑞林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告余永胜诉称，2012年8月8日，原告在如皋市品德超市袁桥店受工伤，按超市安排至被告医院治疗，被告为原告行肌腱修补术。2012年9月7日原告因疼痛和活动受限，在如皋市人民医院诊断为“右拇指伸肌腱损伤”，建议手术探查。2012年9月5日原告至南通大学附属医院手术外科住院治疗。9月19日行“右拇指伸肌腱探查修复术”，术中见拇长伸肌腱已缝合，张力稍低，拇短伸肌腱断裂，未缝合，断端有瘢痕。显然，被告对原告的拇短伸肌腱断裂漏诊漏治，构成医疗损害。双方发生争议。被告申请医疗事故技术鉴定，南通市医学会医鉴（2013）005号结论：“本病例属于三级戊等医疗事故”，经南通市第三人民院司法鉴定所司法鉴定意见书，原告伤残构成八级。因双方协商未果现请求依法判决被告赔偿原告因医疗事故所造成的损失合计218592.93元。其中医疗费1437.5元、交通费1984元、食宿费928元、住院伙食补助费和营养费360元、残疾赔偿金178062元、精神抚慰金15000元、误工费15640.68元、被扶养人生活费14280.75元、伤残评定费900元，减去被告已预付的10000元。
被告辩称：对原告所述事实及诉讼请求均有异议。一、关于本案的事实，被告在治疗原告手外伤存在过失，对原告构成医疗损害，该事实经原被告双方同意通过如皋市卫生局委托南通市医学会对被告为原告的医疗行为是否存在过错，损害的后果，其过错与损害后果存在的因果关系，责任程序进行鉴定，该鉴定结论构成医疗事故十级伤残，被告承担主要责任，该证据合法真实有效，请求法庭予以采信。关于原告单方面委托南通三院鉴定所作出的鉴定结论不予认可，因为该鉴定所不是法定的医疗损害鉴定机构，所以没有对被告的医疗行为是否存在过错，其过错与原告损害的后果之间是否存在因果关系进行鉴定，该鉴定书中写的是原告的损害后果与外伤存在因果关系，该鉴定结论不能证明医疗损害的事实存在，请求法院不予采信；二、关于赔偿问题，被告认为应当按照一般人身损害赔偿标准十级伤残进行计算，被告愿意承担70%的赔偿责任。原告的诉讼主体资格存在异议，原告在诉状中称其在如皋市品德超市袁桥店受工伤，按超市的安排至被告医院治疗，被告为原告行肌健修补术，根据原告的观点说明被告与品德超市建立的医疗服务合同关系，原告到被告医院治疗是职务行为。所以如果原告因被告过错造成人身伤残被确认为工伤，用人单位对其赔偿后就取得对被告的追偿权。为防止原告不当得利，本案有必要等原告与品德超市工伤纠纷解决之后审理。原告诉状中称工伤事故在南通医学会鉴定书中明确是医疗事故，现在又认为是医疗损害，依据侵权责任法起诉，到底是什么事故，原告应当明确。无论是什么事故，可以肯定的是不是一般的人身损害，是特殊的人身损害，所以不应当按照一般人身损害的规定来向原告主张权利。综上，原告主张的赔偿款，被告暂不予认可。根据人身损害赔偿的损失贴补原则，有损失可赔偿，没损失不赔偿。原告目前的工伤纠纷没有解决之前其实际损失没有确定。原告依据一般人身损害鉴定结论要求赔偿不符合法律的特别规定，被告不予认可。医疗事故技术鉴定书证明被告为原告治疗肌腱损伤存在过错，并且构成三级戊等医疗事故，根据医疗事故分析标准三级戊等医疗事故对应十级伤残，医方负主要责任，该鉴定结论合法有效。对于原告单方面委托南通三院鉴定所鉴定的伤残，被告不予认可。
经审理查明，2012年8月8日，原告余永胜因右手拇指刀切伤，在被告如皋市博爱医院治疗，被告如皋市博爱医院为原告行肌腱修补术。2012年9月7日原告因右手拇指外伤疼痛，在如皋市人民医院诊断为“右拇指伸肌腱损伤”，建议手术探查。2012年9月5日原告至南通大学附属医院手术外科住院治疗。2012年9月19日行“右拇指伸肌腱探查修复术”，术中见拇长伸肌腱已缝合，张力稍低，拇短伸肌腱断裂，未缝合，断端有瘢痕。2012年9月26日治愈出院。原告因右拇指伸屈功能受限与被告发生争议。2013年3月5日经如皋市卫生局委托，南通市医学会对该医疗事故争议进行了医疗事故技术鉴定，并作出了南通医鉴（2013）005号医疗事故技术鉴定书，结论：诊疗过程中，医方对患者的拇短伸肌腱断裂漏诊漏治，且又未能及时发现和采取补救措施，延误了治疗时间，失去了最佳手术修复时机，存在过错，与患者目前右拇指功能部分丧失存在因果关系。患者系刀切伤，肌腱断裂，即使及时完全吻合修复，经拇指也可能遗有部分功能障碍。“本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任”。2013年2月26日原告经江苏苏骏律师事务所委托南通市第三人民院司法鉴定所，于2013年3月7日作出了通三司法鉴定所（2013）临鉴字第84号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告构成人损八级伤残。2013年4月2日，原告向本院起诉，提出上述诉讼请求。
另查明，根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，本标准中医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级为一至十级。三级戊医疗事故第10条，一拇指指关节功能不全。
审理中，被告申请要求对原告的伤残等级重新鉴定。
上述事实，有原、被告的当庭陈述、如皋市博爱医院、南通大学附属医院住院记录、病历、医药费发票、用药清单、如皋市人民医院的病历、南通大学附属医院入院记录、手术记录、出院记录、复诊门诊病历、南通医鉴（2013）005号医疗事故技术鉴定书、南通三院司法鉴定所司法鉴定意见书等证据在卷佐证，可以认定。
本院认为，一、原、被告医患纠纷发生后，本次医疗事件经南通市医学会鉴定，南通市医学会作出南通医鉴（2013）005号医疗事故技术鉴定书，鉴定程序合法，该鉴定机构具备法定的鉴定资质，鉴定意见与本案基本案情相符，因此，南通医鉴（2013）005号医疗事故技术鉴定书鉴定意见本院依法予以采信。根据南通医鉴（2013）005号医疗事故技术鉴定书中“诊疗过程中，医方对患者的拇短伸肌腱断裂漏诊漏治，且又未能及时发现和采取补救措施，延误了治疗时间，失去了最佳手术修复时机，存在过错，与患者目前右拇指功能部分丧失存在因果关系。患者系刀切伤，肌腱断裂，即使及时完全吻合修复，拇指也可能遗有部分功能障碍。本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担主要责任”的认定，被告在对原告诊疗过程中具有一定过失，依法应当承担赔偿责任。根据本案医疗损害后果中的责任程度、原因力大小、过错程度、医疗损害后果与原告自身伤情发展的关系，本院认定被告应当承担本案原告损失70%的赔偿责任。
二、原告的伤残等级，南通市第三人民院司法鉴定所作出了通三司法鉴定所（2013）临鉴字第84号司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告构成人损八级伤残。但通三司法鉴定所（2013）临鉴字第84号司法鉴定意见书作出原告构成人损八级伤残的鉴定意见的依据是苏高发（1998）10号《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》的规定。本案为医疗损害责任纠纷案，应根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定确定原告的伤残等级。通三司法鉴定所（2013）临鉴字第84号司法鉴定意见书依据苏高发（1998）10号《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》的规定，鉴定原告构成人损八级伤残的鉴定意见是错误的，本院不予采信。南通医鉴（2013）005号医疗事故技术鉴定书鉴定意见“本病例属于三级戊等医疗事故”，原告的伤情为右拇指伸屈功能受限，符合三级戊等医疗事故的标准，根据《医疗事故分级标准（试行）》的规定，原告的伤残程度构成十级伤残。审理中，被告申请要求对原告的伤残等级重新鉴定，已没有必要，本院不予采纳。
三、综合考虑本案中的证据，根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，本院对原告在本次医疗损害中所造成的损失作如下认定：
1、医疗费1437.5元，如皋市人民医院医疗费票据1张计5元，南通大学附属医院医疗费票据7张计1432.5元，被告质证认为没有异议，本院予以认定。
2、交通费，原告主张交通费1984元，参加医疗事故处理原告近亲属所需的交通费，到医院、法院以及去南通医学会等交通费发票。原告提交了交通费票据予以佐证，本院考虑原告实际情况，衡情认定为1000元。
3、原告主张食宿费928元。按规定受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的合理部分住宿费和伙食费，根据本案原告所举的费用票据，均不符合上述情形，故该费用本院不予支持。
4、营养费，原告在南通大学附属医院住院治疗12天，根据原告的伤情综合考虑，本院酌情认定原告的营养费为120元；
5、住院伙食补助费，原告在南通大学附属医院住院治疗12天，按每天18元计算，应为216元。
6、误工费，原告主张15640.68元，原告从2012年8月8日在如皋市博爱医院住院治疗至2013年1月31日期间按每月工资2300元进行计算，因原告虽未举出相关工资的证据，2300元但并不高于2011年度江苏省城镇居民人均可支配收入26341元标准，故按2300元计算，误工费应为13263.33元。
7、原告主张残疾赔偿金178062元。因原告的伤情构成十级伤残，根据原告的伤残程度及2013年度江苏省城镇居民人均可支配收入32538元计算，本院认定65076。
8、鉴定费，原告主张鉴定费900元，提交了南通市第三人民医院司法鉴定所鉴定费票据840元。因本院对通三司法鉴定所（2013）临鉴字第84号司法鉴定意见不予采信，鉴定费840元不予认定。
9、精神损害抚慰金。原告主张精神损失费15000元，原告的伤情为十级伤残，给原告的精神上造成一定的损害，根据本地实际生活水平以及本案被告在该案中的侵权程度，本院予以支持5000元；
10、被扶养人生活费，原告主张有儿子丁李珂需扶养，主张被扶养人生活费14280.75元，后变更为12693.45元。丁李珂出生于2005年7月1日，原告的伤情构成十级伤残，根据原告的伤残程度及2013年度江苏省农村居民人均生活消费支出9067元计算，被扶养人生活费为9067×11÷2×10%=4986.85元。本院认定4986.85元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决如下：
一、被告如皋市博爱医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告余永胜医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费共计60266.28元。
二、被告如皋市博爱医院于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告余永胜精神损害抚慰金5000元。
三、驳回原告余永胜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1490元，由原告余永胜承担490元，被告如皋市博爱医院承担1000元（此款原告已垫付，被告于本判决生效后执行时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1490元（该院开户行：中国银行南通市西被闸支行，户名：南通市财政局，帐号：471558227682）。
审 判 长 姚建华
人民陪审员 何晓燕
人民陪审员 叶 飞
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 宗爱萍