成都市成华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0108刑初207号
公诉机关成都市成华区人民检察院。
被告人邓辉伍，男，1982年3月19日出生，汉族，大专文化，原重庆市博乐人力资源管理公司成都分公司经理，户籍所在地重庆市开县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年4�25日被成都市公安局成华区分局刑事拘留，经成都市成华区人民检察院批准，于2016年5月31日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人程绍鹏，四川蓝光律师事务所律师。
辩护人邓亚辉（系被告人邓辉伍之父），男，1954年12月15日出生，汉族，户籍所在地重庆市开县。
成都市成华区人民检察院以成华检公诉刑诉[2016]654号起诉书指控被告人邓辉伍犯挪用资金罪，于2016年9月22日向本院提起公诉。2016年12月22日，本院作出（2016）川0180刑初668号判决书，认定邓辉伍犯挪用资金罪，判处有期徒刑2年，并责令其将违法所得退赔给被害人。邓辉伍不服本院判决，上诉至成都市中级人民法院。2017年3月9日，成都市中级人民法院作出（2017）川01刑终94号裁定，以本院判决认定邓辉伍挪用资金数额不清为由，撤销了本院（2016）川0180刑初668号判决并发回重审。本院于2017年3月21日重新受理此案后，依法适用普通程序，并另行组成合议庭，于2017年5月23日、6月16日两次公开开庭审理了本案。开庭前，鉴于本案争议较大，本院于2017年5月11日主持召开了庭前会议。成都市成华区人民检察院指派检察员孙某出庭支持公诉。邓辉伍及其辩护人程绍鹏、邓亚辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
成都市成华区人民检察院指控，2011年1月至2015年4月期间，被告人邓辉伍担任重庆市博乐人力资源管理有限公司成都分公司（以下简称成都分公司）负责人，职务经理。成都分公司主要负责管理重庆市博乐人力资源管理有限公司（以下简称重庆博乐公司）派遣到成都市各个企业的劳务人员以及向社保局缴纳劳务人员的社保金。邓辉伍从2013年7月开始，多次以支付社保款、货款、借款等名义，将成都分公司对公账户上的社保资金转账到自己私人银行卡上，并挪作私用。经四川衡立泰司法鉴定所司法会计鉴定，从2013年10月至2015年4月，成都分公司对公账户转入邓辉伍个人账户累计未归还金额2,741,609元，已超过三个月未归还。同时查明2013年7月至2015年4月邓辉伍任职成都分公司负责人期间，该分公司实际欠缴的社保费合计1,349,271.01元。
公诉机关认为，被告人邓辉伍利用职务之便，挪用单位资金1,349,271.01元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。
被告人邓辉伍对成都分公司的经营范围、自己在成�分公司的任职情况，以及自己在任职期间多次以支付社保款、货款、借款等名义将分公司对公账户上的资金转账到自己私人银行卡等事实无异议，但对公诉机关指控其犯挪用资金罪不予认可，辩称成都分公司是自己挂靠在重庆博乐公司名下由其独立经营、自负盈亏的企业，自己有权利处置分公司财产；自己将成都分公司对公账户上的资金以借款、支付货款等名义转到自己私人银行卡，主要用于缴纳社保费和公司日常开支，实际挪用的只有应当替代重庆博乐公司缴纳的2014年12月至2015年3月的社保费共计1,090,862.59元。
辩护人提出如下辩护意见：第一，被告人邓辉伍不是挪用资金罪的适格主体，成都分公司是邓辉伍借重庆博乐公司的名义出资设立的公司，由邓辉伍独立经营、自负盈亏，邓辉伍与重庆博乐公司之间没有劳动关系，也不存�事实上的劳动关系，两者之间是委托代理关系，邓辉伍不具备挪用资金罪的犯罪主体资格，不构成犯罪。第二，指控的金额错误，总的资金缺口为2014年12月-2015年3月之间4个月的社保费用1,090,862.59元；即使认定邓辉伍构成犯罪，还应当扣成都分公司2011年开办至2015年3月的所有运行费用及成都分公司员工张某之前挪用的198，092.07元。
经审理查明，2011年12月27日，重庆博乐公司申请设立成都分公司，任命被告人邓辉伍为成都分公司负责人，职务为经理。2012年1月11日，成都分公司获批成立并正式开始营业。成都分公司的主要业务是以该分公司的名义接受劳务公司挂靠，代替劳务公司为其下属劳务人员缴纳社保费用。据邓辉武当庭供述，成都分公司接受挂靠的劳务公司主要有以下两种情形：一是成都分公司自己发展的劳务公司，二是属于�庆博乐公司本部发展并介绍给成都分公司的劳务公司。第一种情形下，劳务公司将需要交纳的社保款并按照人均50元的管理费标准直接支付给成都分公司；第二种情形下，劳务公司将上述两种费用拨付给重庆博乐公司，再由重庆博乐公司根据成都分公司上报的需要交纳社保款的人数及金额明细表，将社保款以及按照人均10元不等的管理费标准拨付到成都分公司对公账户。成都分公司对于收到的社保款一般通过由社保机构在规定的日期从该分公司对公账户直接划扣的方式缴纳，有时也采取以货款、借款、社保款等名义将该分公司对公账户的资金转移到邓辉伍及其他相关人员个人银行账户、再从中取出现金缴纳的方式。但是，邓辉伍从成都分公司对公账户中转移到个人银行账户的资金并未全部用于缴纳社保费用而是作其他用途，导致成都分公司的社保费用未及时足额缴纳。
据四川衡立泰司法鉴定所提供的司法会计鉴定意见书，2013年7月至2015年4月，邓辉伍以货款、借款、社保款等名义将成都分公司对公账户资金转移41笔到其个人银行账户，累计金额3,344,809元，其中有2,741,609元至今未归还且已超过3个月。另据成都市成华区社会保险事业管理局出具的情况说明，成都分公司于2015年5月之后补缴了2013年7月至2015年4月的社保款1,349,271.01元。据四川衡立泰司法鉴定所提供的关于自2015年4月后重庆博乐公司另行安排他人经办成都分公司社保缴费事宜、此后不作为涉嫌挪用资金鉴定时间的情况说明，可以认定前述所补缴的社保款应当系重庆博乐公司所为。据此，公诉机关认定邓辉伍挪用资金数额为1,349,271.01元。法庭审理过程中，邓辉伍坚持认为自己仅仅挪用了2014年12月至2015年3月前后4个月共计1,090,862.59元，而�承认在此之前成都分公司基本上已经终止了与自己所发展的劳务公司之间的合同关系，所挪用的上述资金属于重庆博乐公司拨付的应当用于缴纳社保费用的款项。
另查明，成都分公司成立之初，办案证人之一、重庆博乐公司时任法定代表人吴某与邓辉伍曾签署为期一年的协议，约定邓辉伍所负责的成都分公司独立经营、自负盈亏，重庆博乐公司不向邓辉伍发放工资，成都分公司盈利后按照30%的比例向重庆博乐公司上缴管理费。协议期限届满后，双方未再续约，成都分公司经营期间，没有向重庆博乐公司上缴过管理费，邓辉伍也没有从重庆博乐公司处领取过薪酬。
上述事实，有经庭审举证、质证且经本院予以确认的下列证据证实：
第一，成都分公司登记申请书、营业执照、工商变更登记、任职文件，证明成都分公司系重庆博乐公司的分支机构，成都分公司的负责人（经理）是邓辉伍，邓辉伍的职务由重庆博乐公司任命。
第二，四川衡立泰司法鉴定所提供的司法会计鉴定意见书，证明以下内容：一是2012年10月至2015年4月，重庆博乐公司以社保款名义转入成都分公司账户金额为6,030,753元。二是2012年10月至2014年7月，成都分公司缴纳的社保款总计2,790,465.65元，2014年8月至2015年3月无社保缴纳记录。三是2013年7月至2015年4月，邓辉伍以货款、借款、社保款等名义将成都分公司对公账户资金转移到其个人银行账户41笔，累计金额3,344,809元，其中有2,741,609元至今未归还且已超过3个月。四是成都分公司分别以货款、借款名义各向赵某、龚某某个人账户转入95,000元、50,000元。五是2012年10月至2015年5月�成都分公司收支差额953,513.30元，其中包括支付给邓辉伍及其他员工的工资、成都分公司的费用数据尚需进一步调查。
第三，四川衡立泰司法鉴定所提供的情况说明，证明经征询重庆博乐公司的意见，2015年4月后该公司已经委托他人经办成都分公司社保缴费事宜，此后不作为涉嫌挪用资金的鉴定时间。
第四，成都市成华区社会保险事业管理局出具的情况说明，证明成都分公司于2015年之后补缴了2013年7月至2015年4月的社保款1,349,271.01元。
第五，被告人邓辉伍的供述，主要内容包括：一是博乐成都分公司的业务范围、该分公司购买社保的资金来源以及自己将分公司对公账户的资金转移到个人账户后的具体用途等。二是自己于2011年与重庆博乐公司签订了为期一年的协议，约定成都分公司自主经营、自负盈亏，盈利后上交30%的管理费给重庆博乐公司，但一直在亏损，第二年就没有续签。三是自己实际挪用了重庆博乐公司2014年12月至2015年3月共计四个月的社保款106万余元（法庭审理过程中更改为1,090,862.59元）。
第六，证人肖某的证言，证明成都分公司系重庆博乐公司下属机构，主要负责管理重庆博乐公司派遣到成都市各企业的劳务人员以及向社保局缴纳劳务人员的社保款，该社保款由重庆博乐公司向成都分公司拨付，但只能用于缴纳社保款。成都分公司从未向重庆博乐公司上缴管理费，邓辉伍也没有从重庆博乐公司处领取过工资。邓辉伍共计挪用有100万元钱左右，应该是2014年12月至2015年3月这四个月的费用。2013年张某担任成都分公司临时负责人的时候，公司在缴纳社保上出现了问题，张某的父亲将成都分公司社保方面的漏洞填平了。
第七，证人吴某的证言，所证明的内容与证人肖某的证言基本相同，同时还证明成都分公司成立之初，自己作为重庆博乐公司的法定代表人与邓辉伍曾签署为期一年的协议，所证明的协议内容与被告人邓辉武的供述基本相同。
第八，证人张某的证言，证实自己在2012年7月至2013年9月代管成都分公司期间账目出现了问题，后来自己出钱将事情解决，对后期的社保有点影响，但不可能很大。同时证实成都分公司存在使用现金缴纳社保费的情况。
第九，证人赵某的证言，证实邓辉伍从成都分公司对公账户转到赵某的个人账户95，000元，邓辉伍将其取出后缴纳了社保款7万多元，剩余款项去向不清楚。
第十，证人罗某的证言，证实重庆博乐公司根据成都分公司每个月提供的劳务人员社保明细，将应缴纳的社保费通过总公司银行账户转账到成都分公司的对公账户上，且2014年12月到2015年3月，重庆博乐公司共转了社保费用1，148，705.89元给成都分公司。
此外，公诉机关还向法庭出示了下列证据，经庭审质证，本院予以确认：
第一，公安机关出具的户口证明，证明了被告人邓辉伍的自然身份信息。
第二，公安机关出具的抓获经过，证明了被告人邓辉伍的到案情况。
第三，刑事拘留决定书、逮捕决定书，证明了被告人邓辉伍被采取刑事强制措施的情况。
针对报告人邓辉伍及其辩护人提�的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
第一，关于被告人邓辉伍否认重庆博乐公司对其职务任命文件真实性的问题，经查，该份材料来自于成都分公司的工商登记档案且为设立该分公司不可或缺的文件，而且根据邓辉伍的供述及证人吴某的证言，至少可以证实邓辉伍参与了申请设立该分公司的相关事务工作，现邓辉伍否认该文件的真实性，显然与本案查明的事实不符，其辩解意见不予采信。
第二，关于辩护人提出的司法会计鉴定意见书鉴定的时间不完整、社保机构出具的情况说明中起止时间与实际情况不符等问题，经查，司法会计鉴定意见书仅仅是客观反映了相应时段内重庆博乐公司拨付给成都分公司的资金流向情况，对决定资金流向的行为进行定性尚需结合本案其他证据方能确定。同理，社保机构的情况说明也仅仅是客观反映了相应时间段内成都分公司补缴社保费用的情况，对这部分社保费用的实际补缴主体同样需要结合本案其他证据方能确定。故对辩护人的上述辩护意见不予采信。
第三，关于被告人邓辉伍及其辩护人所提邓辉伍所挪用的资金数额问题，经查，邓辉伍到案以后至法庭审理，一直坚持供述自己所挪用的资金为2014年12月至2015年3月共计四个月的社保款106万余元，庭审中更正为109万余元，该供述与证人吴某、肖某证言的相关内容相互印证，而社保机构出具的情况说明中关于成都分公司补缴1,349,271.01元社保费期间为2013年7月至2015年4月，该期间超出上述时间整整6个月，因此，公诉机关将成都分公司补缴的1,349,271.01元社保费认定为邓辉伍所挪用资金数额的证据不足。按照案件事实存疑作有利于被告人判断的刑事司法理念，被告人邓辉伍及其辩护人所提邓辉伍所挪用的资金数额为1,090,862.59元的辩解和辩护意见予以采信。
第四，关于被告人邓辉伍的辩护人提出的应当从邓辉伍所挪用的资金总额中扣去成都分公司2011年开办至2015年3月的所有费用及分公司员工张某之前挪用的198,092.07元的问题，经查，根据司法会计鉴定意见书，2012年10月至2015年5月，成都分公司收支差额高达953,513.30元，尽管该意见书对该差额中的款项是否用于成都分公司2011年至2015年3月的所有日常运行费用未作结论，但根据本案查明的事实，成都分公司的日常开支费用应当不足以构成上述差额。而且，证人肖某、吴某的证言印证了证人张某关于自己所挪用的资金已经解决的证言。因此，辩护人的上述辩护意见不予采信。
本院认为，根据我国刑法第272条第1款的规定，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。被告人邓辉伍作为重庆博乐公司任命的下属不具有独立法人资格分公司的负责人，擅自挪用重庆博乐公司拨付的专门用于缴纳社保费用的资金1,090,862.59元归个人使用，数额较大，未归还时间已经超过3个月，构成挪用资金罪。成都市成华区人民检察院起诉指控被告人邓辉伍所犯罪行成立，定罪正确，本院予以支持。但起诉被告人邓辉伍挪用资金的金额不当，应当以本院查明的金额为准。
针对被告人邓辉伍及其辩护人关于邓辉伍不具备构成挪用资金罪主体资格的辩解和辩护意见，本院认为，第一，根据本案查明的事实，成都分公司系重庆博乐公司设立的不具有独立法人资格的下属分公司，其业务范围不仅仅是将自行发展的劳务公司向其拨付的社保款缴付给社保机构，同时也负责将重庆博乐公司向其拨付的社保款缴付给社保机构。时任重庆博乐公司法定代表人的证人吴某与邓辉伍在成都分公司成立之初关于该分公司自主经营、自负盈亏的约定，应当认定为适用于该分公司的前者业务范围，至于后者业务范围则应当认定为重庆博乐公司与下属分公司之间的职责分工或者说是工作流程，否则，就不可能出现成都分公司因邓辉伍的挪用行为导致该分公司社保欠费而由重庆博乐公司委托他人为该分公司填补社保欠费的情况。因此，辩护人关于工商登记材料均出于挂靠需要，双方之间为委托关系，不能证明邓辉伍和成都分公司�重庆博乐公司领导的意见不予采信。第二，邓辉伍作为由重庆博乐公司任命的成都分公司的负责人，其基本职责之一就是将重庆博乐公司拨付到分公司银行对公账户的社保款足额及时缴付给社保机构。而且，尽管邓辉伍与重庆博乐公司之间没有签订劳动合同，邓辉伍也从未在重庆博乐公司领取薪酬，但是，邓辉伍可以成都分公司的名义自行发展签约劳务公司，特别是对劳务公司支付的管理费（包括替代重庆博乐公司缴纳社保费时由该公司按照一定金额拨付的管理费）享有自由支配的权利，该权利实际上是其薪酬的另一种表现形式，而且与其经营业绩直接挂钩。综合以上分析，不能以邓辉伍与重庆博乐公司之间没有签订劳动合同、邓辉伍从来没有从重庆博乐公司处领取薪酬等理由否定其属于重庆博乐公司工作人员的身份属性。况且，邓辉伍自己也承认所挪用的款项�于重庆博乐公司拨付的应当用于缴纳社保费用的资金。因此，邓辉伍及其辩护人关于邓辉伍不具备构成挪用资金罪主体资格的辩解和辩护意见不予采信。
据此，为依法保护公司资金的使用收益权不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邓辉伍犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年4月25日起至2017年10月24日止。）
二、责令被告人邓辉伍将违法所得退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
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审 判 长 万兴隆
审 判 员 余小林
人民陪审员 先 进
二〇一七年六月十六日
书 记 员 张珂嘉
书 记 员 陈思静