中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第112号
上诉人（原审原告）上海益民商业集团股份有限公司，住所地中华人民共和国上海市。
法定代表人杨传华，董事长。
委托代理人孙佳健，上海中北知识产权代理有限公司商标代理人。
委托代理人赵瑾，上海中北知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人戴艳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人兰桂坊概念集团有限公司，住所地英属维尔京群岛。
上诉人上海益民商业集团股份有限公司（简称益民公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第1002号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年12月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对兰桂坊概念集团有限公司（简称兰桂坊公司）对益民公司在第42类餐馆、咖啡馆、酒吧、快餐厅服务上注册的第963828号“LanKwaiFong”商标（简称复审商标）提出的撤销连续三年停止使用商标的申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2006年8月16日作出撤200500524号《关于第963828号“LanKwaiFong”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤200500524号决定），决定：复审商标继续有效。兰桂坊公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2009年12月14日，商标评审委员会作出商评字（2009）第34304号《关于第963828号“LanKwaiFong”商标撤销复审决定书》（简称第34304号决定），依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十九条之规定，决定：撤销商标局的决定，复审商标予以撤销。益民公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：益民公司提交的证据5《商标使用许可合同》及其相关联的证据3、4、6可以证明上海益民置业发展有限公司金辰大酒店（简称金辰大酒店）通过许可使用获得了对复审商标的合法使用权，但该合同本身不能单独用来证明复审商标的实际使用。证据1带有复审商标的信笺、便笺、信封；证据7金辰大酒店兰桂坊咖啡厅现场照片及证据10相关实物无证据形成时间，无法确定是在2002年3月22日至2005年3月21日期间（下称指定期间）内的使用。而证据2、8、9系益民公司及金辰大酒店委托他人设计、制作带有涉案商标的便笺、信封、杯垫、早餐券等的协议及合同履行发票，虽上述证据形成时间在指定期间内，但只能证明复审商标在投入市场前的前期准备，而单独的前期准备行为不能成为复审商标在指定期间内未使用的正当理由。益民公司在诉讼中提交的新证据不是商标评审委员会作出具体行政行为所依据的事实，且即使考虑该证据，也不能证明复审商标在指定期间内进行了实际使用。综合考虑益民公司提交的全部证据，其未能形成有效、完整的证据链证明复审商标在指定期间内进行了真实的在商业流通过程中的使用。
益民公司起诉称商标评审委员会未考虑复审商标使用服务的特殊情况，即复审商标使用的咖啡馆服务，以个人消费者为服务对象，提供给消费者的发票由国家统一印制，益民公司无法在发票上使用复审商标，存在正当理由。根据《商标法》第四十四条第（四）项和2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条第二款规定，商标注册人自收到商标局通知后，应当在规定的期限内提交使用商标的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。故益民公司提出的该理由，不是其可以免除举证责任的正当理由，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项规定，判决：维持第34304号决定。
益民公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销第34304号决定，判令商标评审委员会重新作出决定，其上诉理由为：一、益民公司提交的商标使用证据（包括杯垫、早餐券、扣布、招牌、台卡等证据）能够证明复审商标在指定期间真实使用。二、第34304号决定及原审判决未考虑复审商标使用服务的特殊情况，无视益民公司对复审商标的使用意图及事实，对使用证据的形式予以苛求。复审商标使用的咖啡馆服务，以个人消费者为服务对象，作为消费凭证只提供给消费者发票。当时的发票是由国家统一印制，益民公司无法在发票上使用复审商标，具有正当理由。
商标评审委员会、兰桂坊公司服从原审判决。
经审理查明：
1995年5月29日，上海黛丽斯益民百货有限公司向商标局申请注册“LanKwaiFong”商标（即复审商标），1997年3月14日，复审商标经商标局核准注册，注册号为第963828号，核定使用服务为第42类餐馆、咖啡馆、酒吧、快餐厅，专用期限经续展至2017年3月13日止。2003年11月7日，经商标局核准，复审商标转让予上海益民百货股份有限公司，后该公司先后两次变更企业名称，分别为上海益民商业股份有限公司、上海益民商业集团股份有限公司（即益民公司）。
2005年3月22日，兰桂坊公司向商标局提出撤销复审商标的申请。商标局于2006年8月16日作出撤200500524号决定，以益民公司提供的商标使用证据有效为理由，决定：复审商标继续有效。
兰桂坊公司不服上述决定，于2006年9月13日向商标评审委员会申请复审。
益民公司向商标局和商标评审委员会提交了以下主要证据：1、带有复审商标的信笺、便笺、信封；2、益民公司委托上海合普文化传播有限公司设计制作信笺、便笺、信封的《委托协议》复印件及经公证的发票复印件；3、《注册商标转让证明》复印件；4、金辰大酒店《营业执照》复印件；5、益民公司与金辰大酒店签订的《商标使用许可合同》复印件；6、上海益民置业发展有限公司章程修改案复印件；7、金辰大酒店兰桂坊咖啡厅照片复印件；8、金辰大酒店委托上海国泰快速印刷合作有限公司制作杯垫、早餐券的《委托协议》复印件及经公证的发票复印件；9、金辰大酒店委托上海合普文化传播有限公司策划、设计、制作杯垫、早餐券、扣布等的《委托协议》复印件及经公证的发票复印件；10、兰桂坊咖啡厅内使用的杯垫、早餐券、扣布、台卡。
2009年12月14日，商标评审委员会作出第34304号决定，认定：益民公司称兰桂坊公司不符合提起复审申请的主体资格的主张缺乏法律依据，不予支持。本案的焦点问题是：复审商标在2002年3月22日至2005年3月21日期间（即指定期间）在核定使用的“餐馆”等服务上是否进行了有效的商业使用。益民公司的证据应当能够证明复审商标是在商业活动中进行的公开、真实、合法的使用。益民公司提交的证据5《商标使用许可合同》仅能证明金辰大酒店拥有对复审商标的合法使用权，合同本身不能单独作为涉案商标在指定期间内实际进行了商业使用的证据。证据2、8、9系益民公司及金辰大酒店委托他人设计、制作带有涉案商标的便笺、信封、杯垫、早餐券等的协议及合同履行发票，虽上述证据形成时间在指定期间内，但该类证据只能证明复审商标在投入市场前的前期准备，而证据7金辰大酒店兰桂坊咖啡厅现场照片及证据10相关实物无证据形成时间，无法确定是在指定期间的使用，鉴于益民公司提供的证据未能形成有效、完整的证据链证明复审商标在指定期间投入了实际的经营活动中，故在案证据不能证明复审商标在指定期间进行了有效的商业使用。商标评审委员会依据《商标法》第四十九条之规定，决定：撤销商标局的决定；复审商标予以撤销。
在本案原审诉讼中，益民公司向原审法院提交如下补充证据：2002年3月22日至2005年3月21日金辰大酒店发票存根复印件，均未显示复审商标。
上述事实，有复审商标档案、撤200500524号决定、益民公司在行政程序及诉讼中提交的证据、第34304号决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标评审委员会于2009年12月14日作出第34304号决定，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年修正的《商标法》进行审理。
根据上诉人的上诉主张，本案二审审理的焦点问题是：复审商标是否属于《商标法》第四十四条所规定的“连续三年停止使用”的情形，益民公司提交的证据是否可以证明其在指定期限内对复审商标进行了真实有效的使用。
《商标法》第四十四条规定：注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册。该规定旨在促使商标真实的投入商业使用，发挥商标的应有功能与作用，实现商标的市场价值。所谓商标的使用，应当是真实的在商业流通过程中对商标的使用，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条所列举的使用形式应当符合上述使用要求。
《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。
本案中，益民公司在复审阶段提交的证据5《商标使用许可合同》及其相关联的证据3、4、6可以证明金辰大酒店通过许可使用合同获得了对复审商标的合法使用权，但该合同本身不能产生使消费者区分服务来源的作用，不能单独用来证明复审商标的实际使用情况。证据1带有复审商标的信笺、便笺、信封；证据7金辰大酒店兰桂坊咖啡厅现场照片及证据10相关实物等均无证据形成时间，无法证明是在指定期间内对复审商标的使用。而证据2、8、9系益民公司及金辰大酒店委托他人设计、制作带有复审商标的便笺、信封、杯垫、早餐券等的协议及合同履行发票，虽上述证据形成时间在指定期间内，但只能证明复审商标在投入市场前的前期准备。益民公司在诉讼中提交的新证据不是商标评审委员会作出具体行政行为所依据的事实，相关证据亦未载明复审商标，不能证明复审商标在指定期间内进行了实际使用。综合考虑益民公司提交的全部证据，其未能形成有效、完整的证据链证明复审商标在指定期间内进行了真实的使用，商标评审委员会及原审法院相关认定正确，本院应予维持。
益民公司关于因复审商标核定使用服务的特殊性，无法提供相关发票证明其真实使用情况，不是免除其举证责任的正当理由，对其相关主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。益民公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由上海益民商业集团股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
审 判 员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十一月五日
书 记 员 郭雪洁