吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第104号
上诉人（原审被告）庄海波，男，汉族，1976年1月3日生，山东省德州市人，原修正药业集团营销有限公司地级经理，住山东省德州市。
上诉人（原审被告）崔凤书，女，汉族，1944年9月17日生，辽源市人，无职业，住辽源市。
被上诉人（原审原告）修正药业集团营销有限公司。
法定代表人修涞贵，董事长。
委托代理人赵延鑫，男，汉族，1974年4月4日生，通化市人，该单位法务部经理。
上诉人庄海波、崔凤书因与被上诉人修正药业集团营销有限公司（以下简称修正药业公司）委托合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2013）东江东民初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日决定立案受理，并依法组成合议庭于2014年2月20日进行了审理。上诉人庄海波，被上诉人修正药业公司的委托代理人赵延鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告修正药业公司在原审时诉称，2006年4月原告聘用被告庄海波为原告公司六为事业部山东省德州市地级经理，并签订了承包协议，委托其在该区域销售原告药品，约定按照底价回款。庄立喜、被告崔凤书为其担保。被告于2011年5月离职。经营期间，被告共欠原告货款245，596.68元。原告多次向被告催要，被告以种种理由拖延拒不偿还。
原审被告庄海波在原审时辩称，欠款数额有异议，欠款数额为195，398.10元，其中有离职业务员欠款75，203.20元，宣传品8，962.50元，促销品20，128.50元，办公用品9，370.00元，进店费8，500.00元，药监局罚款20，000.00元，待移交的在途39，614.30元，合计181，778.50元，未减帐，余款为欠款。
原审被告崔凤书在原审时未到庭进行答辩。
原审法院审理查明，2006年原告聘用被告庄海波为原告公司六为事业部山东省德州市地级经理，并签订了承包协议，委托其在该区域销售原告药品，协议第二条约定，乙方自愿选择以承包经营的方式（大包方式：乙方必须遵守公司的销售政策和制度进行经营。甲方支付给乙方的协商利润提成已包含了市场开发、促销、宣传及乙方下属员工工资等费用，甲方不再承担任何费用。如有特殊支持，按公司文件规定执行）……第九条约定，乙方有及时回收公司货款的义务。乙方收到公司货物后按照公司规定的时限给甲方收货回执，并按公司规定每月回款时限、回款政策回款。不得未经允许，以市场开发、购车等理由拖欠、挪用、侵占公司货款……第十五条约定，乙方有管理、控制下属人员在途的义务。对下属人员拖欠、挪用、侵占公司货款的损失承担连带保证责任。庄立喜及被告崔凤书为其担保，现庄立喜已经死亡。被告于2011年5月离职。
原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，有受托人处理委托人事务的合同”、第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”、第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任”的规定，原告与被告庄海波之间系委托合同关系，由被告庄海波代表原告销售药品，双方解除合同后，经核对帐目及庭审双方提供的证据确认，截止2011年4月，被告尚欠原告货款376，133.60元，后被告从泰安市调货价值13，872.00元，2010年12月，被告向原告借款30，000.00元用于购买车辆，与其他往来款项冲抵后尚欠原告21，496.80元，合计欠款411，501.68元。2011年7月22日被告移交库存货物二笔54，268.20元、5，918.50元计60，186.70元，移交业务员在途115，886.50元，2011年5月16日被告退货30，229.50元，合计206，302.70元，该款项原告为被告予以减帐并提供了相关证据，被告虽然不予认可，但其未能提供应当减除款项的证据，且原告为其减帐系对被告有利，故应当认定。原告主张被告另欠原往来款33，533.70元，但提供的证据不能确定该款项的明确额度，故不能认定原告该主张成立。被告主张2011年7月22日双方签字确认了被告市场交接待处理事项，其中离职业务员欠款75，203.20元，宣传品8，962.50元，促销品20，128.50元，办公用品9，370.00元，进店费8，500.00元，药监局罚款20，000.00元，待移交的在途39，614.30元。据此，其实际欠原告货款39，614.30元。该《被告市场交接待处理事项》原告虽然签字确认“按事业部交接规定办”，但不能说明所列事项应当交接。所列事项至今被告也未与原告实际办理交接，且被告主张离职业务员欠款不应由其承担，根据双方签订的承包经营协议的约定，被告对其业务员承担连带保证责任，原告向被告主张权利于法有据。被告主张宣传品、促销品、办公用品、进店费应当交接，根据双方签订的承包经营协议的约定，该费用均由被告自行承担，被告该主张无据。被告主张药监局罚款，其未能提供证据证明该罚款系基于在销售过程中因个人原因产生还是基于原告的原因而产生，该主张亦不能成立，故被告应当承担给付原告价款的义务。综上，被告现尚欠原告205，198.98元。由于被告未履行偿还义务，其应当承担给付原告货款的民事责任，并承担自2011年7月23日起至本判决生效时止期间的利息。被告崔凤书系被告庄海波的保证人，并在协议中约定了保证责任的方式为连带责任保证，故被告崔凤书应当承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零四条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决被告庄海波于本判决生效后立即给付原告修正药业集团营销有限公司货款205，198.98元，并承担自2011年7月23日起至本判决生效时止期间的利息。（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。被告崔凤书承担连带保证责任。案件受理费4，980.00元，财产保全费1，820.00元由二被告负担。
上诉人庄海波、崔凤书对原审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是一、原审判决认定事实错误。一审法院认定本案为委托合同关系是错误的。上诉人庄海波与被上诉人修正药业公司双方之间是劳动关系，而且双方之间签订了书面的《劳动合同》，因此，双方之间的权利义务应按照劳动关系的处理方法进行处理，即一审原告应当首先到劳动仲裁部门提起劳动仲裁，仲裁部门不予受理或者对处理结果不服的，才应当向人民法院提起诉讼。而一审原告修正药业公司在与被告庄海波存在劳动关系的情况下直接起诉至人民法院，人民法院不应当受理，已经受理的应当驳回原告起诉。本案中，一审法院不仅受理了本案，还依据双方之间的委托关系作出了判决，属于认定事实严重错误，未能保护上诉人的合法权益。二、一审法院适用法律错误。一审法院作出判决所依据的均是《中华人民共和国合同法》的相关规定，而合同法是调整平等主体经济活动的法律规定。本案中，一审原告与被告庄海波之间是劳动合同关系，应当适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定来确定双方之间的权利义务和是否承担相应的法律责任。因此，一审法院适用法律错误。三、一审法院判决上诉人庄海波承担离职业务员欠款、宣传品、促销品、罚款等费用是错误的。首先，双方之间是劳动合同关系，上诉人庄海波对外代表被上诉人修正药业公司销售药物，获利的也是被上诉人，因此，承担责任的主体也应当是被上诉人，而不应当是上诉人庄海波。其次，一审中被上诉人提供的《修正药业地级经理承包经营协议》不能以此认定双方之间是委托合同关系，理由是第一，双方之间存在劳动关系，在存在劳动关系的情况下，劳动者对外洽谈业务属于职务行为，而不是委托行为。第二，该协议是名为承包经营协议，其实质是对上诉人庄海波工作范围及方法的约定，属于无效协议，根据劳动法的规定，被上诉人的业务人员所欠的款项应当由被上诉人来承担，而该协议中却规定由上诉人来承担。由于其违反法律规定，属于无效约定，因此，双方应当按照《劳动合同法》来确定权利和义务。所以，一审法院判决上诉人庄海波承担相关费用的结果是错误的。综上，请求二审人民法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回原审法院重审。诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人修正药业公司答辩认为，一审法院依据上诉人与被上诉人所签订的药品承包经营协议，双方约定的权利义务明确。所以，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与原审法院审理查明事实一致。
本院认为，上诉人庄海波与被上诉人修正药业公司签订的《修正药业地级经理承包经营协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应当按照协议的约定履行。该协议第十条：“乙方（庄海波）有按照公司规定比例承担各类终端宣传用品费用的义务。乙方不得将自己应承担的费用转嫁给其下属员工。”、第十二条：“乙方有守法经营的义务。在乙方承包区域内，因违法或违规经营造成的损失，全部由乙方自行承担。”、第十五条：“乙方有管理、控制下属在途的义务。对下属销售人员拖欠、挪用、侵占公司贷款的损失承担连带保证责任。”上诉人庄海波主张离职业条员欠款、宣传品、促销品、罚款等不应由其承担，应由被上诉人修正药业公司承担。因双方在承包协议中对欠款、宣传品、促销品已有约定，由上诉人庄海波承担。上诉人庄海波主张双方系劳动关系，药监局的罚款、进店费、办公用品应由被上诉人承担，但未提供证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人未能提供充分证据证明其上诉主张，应当承担举证不利的后果。综上，上诉人的上诉理由不充分，证据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，378.00元，由上诉人庄海波、崔凤书承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 辉
代理审判员 刁 萍
代理审判员 李 书
二〇一四年四月一日
书 记 员 单铄然