福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）榕刑终字第308号
原公诉机关福建省平潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1960年3月4日出生于福建省平潭县，汉族，大专文化，原系平潭县经济贸易局主任科员、平潭县供销合作社联合社（以下简称平潭县供销社）主任、党总支书记、法人代表。因涉嫌犯挪用公款罪于2012年8月15日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。
辩护人黄莽，福建闽君律师事务所律师。
福建省平潭县人民法院审理福建省平潭县人民检察院指控被告人陈某某挪用公款一案，于2013年3月7日作出（2012）岚刑初字第344号刑事判决。宣判后，被告人陈某某不服，提出上诉。本院于2013年6月26日以（2013）榕刑终字第397号裁定书，认定陈某某利用职务上的便利等事实不清，证据不足，裁定发回平潭县人民法院重新审理。
平潭县人民法院经重新审理，于2014年1月14日作出（2013）岚刑初字第165号刑事判决。宣判后，被告人陈某某不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，于2014年5月16日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员指派检察员高豪彦、代理检察员翁琳玲出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人黄莽等到庭参加诉讼。期间，经福建省高级人民法院批准，延长审限二个月。福州市人民检察院阅卷时间依法予以扣除。因需要补充侦查，福州市人民检察院建议延期审理一次。经审判委员会讨论研究并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
2008年9月5日，经中共平潭县委、平潭县政府研究决定，将平潭县供销合作社更名为“平潭县供销合作社联合社”，为平潭县正科级事业单位，经费列事业经费开支，由县财政核拨。2009年，原平潭县供销合作社在福州一座农资仓库被拆迁，政府拨给补偿款约400万元，县供销社将其中210万元注入平潭县供销社社有资产营运管理中心。2009年9月份至2011年9月份，被告人陈某某在担任平潭县供销社主任、党总支书记、法人代表期间，伙同营运中心主任郭某某等人，商议以与平潭县海韵皇城、平潭县新星家具城投资联营的名义，累计挪用营运中心公款300万元归个人使用，其中250万元用于营利活动，50万元挪给他人使用，超过三个月未还。具体犯罪事实如下：
（一）2009年9月，陈某某、郭某某等人经商定将营运中心50万元公款以与海韵皇城“联营”名义挪出，按19%的年利率借给郭某某个人用于投资其侄女婿陈某的隧道工程，半年后，因陈某工程没有做成，经陈某某之妻陈某甲介绍，2010年4月29日郭某某将该50万元投资在陈某甲同学陈某乙、王某某夫妇的隧道工程上，后因陈某乙夫妇的工程未中标，陈某乙将50万元归还陈某甲。期间，陈某甲妹妹陈某丙为顺利办理其子出国手续，向陈某甲借款，陈某甲让陈某乙于同年5月16日将该款汇到其妹夫李某某账户，数天后李某某夫妇归还该款。同月19日，郭某某通过海韵皇城账户向营运中心归还借款50万元，同年6月9日，郭某某将利息6.333万元以海韵皇城的名义交给营运中心。
（二）2009年12月，陈某某、郭某某等人经商定以与海韵皇城“联营”的名义，将营运中心50万元公款挪出，按14.5%的年利率，将其中30万元借给陈某某、郭某某共同投资到郭某某外甥杨某的工程，其余20万元借给薛某某用于个人经营活动。2010年11月24日和26日，杨某、薛某某分别汇款30万元和20万元到海韵皇城账户，同月26日陈某某、郭某某及薛某某将该50万元通过海韵皇城归还营运中心，同月29日郭某某、薛某某通过海韵皇城向营运中心支付利息7.25万元。
（三）2010年年初，陈某某的朋友林某某因工程建设缺乏资金，向陈某某借款，为此陈某某等人商定以与海韵皇城“联营”的名义，将营运中心100万元公款挪出，按15%的年利率借给林某某用于投资工程。还款期限届满后，因林某某无法及时还款，陈某某在“联营”协议上签批“投资”时间延长一年。2011年5月，林某某通过薛某某向运营中心归还本息117.7万元。
（四）2010年7月，陈某某应郭某某及本社职工薛某的借款要求，与郭某某等人商定，以与海韵皇城“联营”的名义将营运中心50万元公款挪出，按15%的年利率，其中30万元借给薛某用于个人建房，另外20万元借给郭某某用于个人使用。2011年6月，郭某某通过张某某、郑某某夫妇向薛某某汇款20万元，再通过薛某某将本息22.75万元归还运营中心，同年7月，薛某以海韵皇城名义归还营运中心本息34.5万元。
（五）2011年3月，陈某某应本社职工张某甲的借款要求，与郭某某等人商定，以与平潭县新星家具城“联营”的名义，将营运中心20万元公款挪出，按15%的年利率借给张某甲用于投资工程。同年9月，张某甲通过其弟媳任某某以平潭县新星家具城名义归还运营中心本息21.5万元。2011年9月，陈某某应张某甲的借款要求，再次以与新星家具城“联营”的名义，将营运中心30万元公款挪出，按15%的年利率借给张某甲用于投资工程。2012年8月，张某甲通过任某某以平潭县新星家具城名义归还营运中心本息34.125万元。
原判认为，被告人陈某某在担任平潭县供销合作社联合社主任、法人代表期间，利用职务便利，伙同平潭县供销合作社联合社社有资产营运管理中心主任、法人代表郭某某、副主任张某乙，以与平潭县海韵皇城音乐会所、平潭县新星家具城投资联营名义，累计将营运中心公款300万元挪出，借给个人使用，其中250万元用于营利活动，其余50万元借给个人使用，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。系共同犯罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。鉴于案发前被挪用公款已全部归还，未给单位造成损失，且客观上增加了单位收入，为体现罪责刑相适应，可对被告人陈某某酌定减轻处罚，在法定刑以下判处刑罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十三条第二款之规定，判决如下：被告人陈某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
上诉人陈某某上诉理由：原判认定事实不清，证据不足，请求二审撤销一审判决，改判上诉人无罪。理由是：1、营运中心属集体所有制企业，本案挪用的款项不属公款；2、原判认定陈某某利用职务上的便利，属事实不清，证据不足；3、现无证据证实上诉人谋取了个人利益。上诉人主观上是为单位利益，确保资产保值增值，客观上本金均已收回，且已为企业带来43万余元的收益。按规定，为了单位利益，不以挪用公款罪处罚；4、营运中心对外联营或出借资金系企业自主经营行为，不属于挪用。营运中心有法定的对外联营或出借资金职能。企业名为借贷给企业法人实为借贷给个人，也不构成犯罪，根据相关司法解释，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。
其辩护人辩护意见：1、陈某某出借单位资金系为单位利益，不构成犯罪；2、在民法领域，公民与法人之间的借贷关系已经在民法上作有效合同认定；3、本案行为不具备犯罪所要求的社会危害性，处理时应充分考虑案件的社会效果与法律效果的平衡。原判认定上诉人陈某某犯挪用公款罪，属认定事实不清、适用法律错误，依法应当宣告无罪。
福州市人民检察院出庭意见：陈某某具有国家工作人员主体身份。营运中心的大额借款或者联营活动都要通过供销社的监督、把关，陈某某作为供销社的法定代表人，对社务会的研究事项具有监督管理职责。陈某某、郭某某等人在社务会议上隐瞒款项的真正用途，参加社务会议的其他人员均不知晓“联营”款实际是出借给个人使用。营运中心与福清爱家电器公司的联营活动与本案事实有二点不同：一是社务会研究过程真实；二是联营款确实由福清爱家电器公司使用。请法庭根据本案事实、证据，依法判决。
经审理查明，本院对原判认定的上诉人陈某某伙同郭某某等人将营运中心的300万元公款挪归个人使用的事实予以确认。但原判认定第四起中的20万元使用人系同案人郭某某并由郭某某归还了该笔款项一节，证据不足。现有证据无法认定该笔20万元的实际使用人。
针对上诉人陈某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人陈某某有否利用职务便利问题。
经查，涉案款项均是从营运中心被挪出。而上诉人陈某某系平潭县供销社法定代表人。根据平潭县供销合作社联合社出具的情况说明，社务会召开由县社党总支成员及各科室负责人参加，主要研究供销社企业投融资、人事调整、财务预算等重大事项及县社领导认为需要研究的事项。营运中心是平潭县供销合作社联合社下属企业，营运中心的资产投资等重大事项由县社务会召开研究决定。可见，作为平潭县供销社法定代表人的上诉人陈某某，对营运中心的资产投资等重大事项有职务便利可以利用。上诉称没有利用职务便利的意见，不能成立，不予采纳。
2、关于涉案款项是否属公款问题。
经查，根据《刑法》第九十一条第一款第（一）、（二）项的规定，国有财产和劳动群众集体所有的财产，都属于公共财产。虽然营运中心属集体所有制企业，但其资产仍属公共财产，是公款。诉辩称不属公款的意见，不能成立，不予采纳。
3、关于上诉人陈某某的行为是否构成挪用公款罪的问题。
经查，作为社务会成员的上诉人陈某某、同案人郭某某等人经商议，在社务会上隐瞒了将公款借贷给个人使用的真正目的，通过社务会议研究、签订投资（联营）协议的方式，将营运中心的300万元款项挪归个人使用，最后由使用者个人负责将本息归还营运中心。营运中心按照协议（年利润14.5%-19%不等）获得明显高于银行存款的利息。涉案300万元款项均是由营运中心以自己的名义签订协议，并从营运中心账户转出，最后归个人使用。涉案款项的实际使用人，包括薛某某、薛某、林某某、张伟恭、郭某某和上诉人陈某某，均认为是向营运中心借款。营运中心的财务人员亦是根据相关投资（联营）协议办理转款手续。该300万元均是以单位名义挪用给个人使用。
上诉人陈某某在侦查阶段多次供述其之所以要将营运中心的款项出借，一是想帮朋友、同事解决资金周转问题，二是自己个人想投资、利息比外面社会上低，三是给单位增加点利息收入，解决职工的一些医保社保问题。对于原判认定的挪用给本人（包括上诉人陈某某和同案人郭某某）使用的第一起50万元，以及第二起的30万元，上诉人陈某某及同案人郭某某主观上既想谋取私利，又想为单位创收，既有私利动机，又有公利动机，应根据案情从主观上的最初动机和客观上公利与私利获得的实际情况来考察。如果以减少单位利益为代价而获得个人利益的，可认定为“为私利”。如果个人利益的获得与单位利益大小没有直接联系，只要单位实际获得的利益较显著的，还是可以认定为“为公利”。作为营运中心主管单位法定代表人的上诉人陈某某，其主观上有为单位谋利的动机，客观上，本案现有证据不能证实上诉人陈某某及同案人郭某某谋取到了实际的个人利益，第一起50万元工程未做成，第二起中的30万元因工程未结束只归还投资本金，但营运中心却因此增加了利息收入，实际获得了显著的利益，可以认定是为了单位的利益；而对于原判认定的挪用给他人使用的220万元，因现有证据不能证实上诉人陈某某及同案人郭某某与使用人事先约定了谋取个人利益或者实际已获取了个人利益，不宜认定其有私利动机，单纯帮朋友、同事解决资金周转问题，按规定也不能认定其为私利。只能根据单位实际获得了较大的利息收入，认定为公利动机，即为了单位利益。
因此，无论是挪用给本人使用的80万元，还是挪用给他人使用的220万元，均可以认定系“为了单位利益”。上诉人陈某某及同案人郭某某的行为，属于单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的情况。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四点关于挪用公款罪（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定中规定“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚”，上诉人陈某某的行为不构成犯罪。诉、辩称上诉人陈某某属无罪的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人陈某某及同案人郭某某的行为，属于单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的情况，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，上诉人陈某某的行为不构成挪用公款罪。原判认定上诉人陈某某的行为构成挪用公款罪属定性错误，应予纠正。平潭县人民检察院指控陈某某的行为构成挪用公款罪，不能成立。依照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四点，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省平潭县人民法院（2013）岚刑初字第165号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）陈某某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 高芸秀
代理审判员 李平盛
二〇一四年九月二日
书 记 员 王 卉
附相关法律条款
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
四、关于挪用公款罪
（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。