广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第524号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司，地所地：湖南省永州冷水滩区育才路潇湘明珠1、2楼。
负责人：孔新平。
委托代理人：戴小平，广东友邦方达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑必银，男，汉族，住四川省井研县，身份证号码：×××6210。
委托代理人：杨艺，广东凯邦律师事务所律师。
原审被告：欧阳帅，男，住湖南省蓝山县，身份证号码：×××6712。
原审被告：欧阳朋，男，住湖南省蓝山县，身份证号码：×××6717。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司永州中心支公司（以下简称平安永州支公司）因与被上诉人郑必银，原审被告欧阳帅、欧阳朋机动车交通事故责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民一初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月21日，欧阳帅驾驶湘M×××××号车在北师大珠海校区通道由西往东方向行驶时，与郑必银驾驶电动自行车由北往南方向行驶发生碰撞，造成车损及郑必银受伤。交警部门认定欧阳帅在校区内不按规定让行，未确保安全行驶，承担事故主要责任；驾驶电动自行车在校区未确保安全行驶，承担事故次要责任。欧阳朋是湘M×××××号车的登记车主，与欧阳帅是兄弟关系。欧阳朋在庭审时陈述，肇事的湘M×××××号车在事发时是帮其拉货，家里三弟都可以开，是互相帮忙，他们是家庭经营承包北师大珠海校区的清理生活垃圾后卖废品。欧阳朋为湘M×××××号车在平安永州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险（限额300000元），但未购买不计免赔率特约险。根据保单抄件中特别记载：1）收到本保单请立即核对，如无疑义，即视为同意合同条款及约定的全部内容。本保险适用于2009版条款，并已附条款一份；……3）本保单在保险期限内，每次事故绝对免赔额为500元；4）违章超车、超速行驶、疲劳驾驶造成的事故，保险公司在符合规定的赔偿范围内加扣10%的绝对免赔率；……。根据中国平安《机动车辆保险条款》（2009版）第一部分基本险的第一章商业第三者责任保险的赔偿处理第十三条规定“根据驾驶人在事故中所负事故比例，本保险实行相应和事故责任免赔率：在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%；负主要责任的，事故责任免赔率15%；负次要�任的，事故责任免赔率5%。”平安永州支公司主张本次事故应适用10%的决对免赔率。
双方对以下第11、12项无争议，其它事项有争议。
损失项目
郑必银主张金额、依据及争议事项
1.医疗费
25652.5元，欧阳帅、欧阳朋认为郑必银需要提供相应的费用清单及处方。
2.后续治疗费
14880元，欧阳帅、欧阳朋平安永州支公司认为未发生，不同意支付。
3.住院伙食补助费
12800元（100元／天×121天＋100元／天×7天），被告认为应按住院天数进行计算。
4.营养费
5000元，欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司认为过高。
5.护理费
12800元（100元／天×121天＋100元／天×7天），欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司认为护理费按50元／天计住院118天，其余不同意支付。
6.误工费
49376.18元（2389.17元÷30天×620天），欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司认为应结合医嘱，最长不超过定残日。
7.交通费
4000元，欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司认为郑必银没有提供票据，应予驳回。
8.××赔偿金
465600元（36375元／年×20年×64%，城镇标准，一个十级伤残和一个八级伤残），欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司对鉴定结论有异议。
9.鉴定费
6840元，欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司认为是郑必银单方委托，且对鉴定结论有异议，应由郑必银自行承担。
10.精神损害抚慰金
30000元，欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司对鉴定结论有异议。
11.欧阳朋已支付
郑必银的医疗费79616.79元及护理费9200元（46天）。
12.平安永州支公司已支付
郑必银医疗费10000元及重新鉴定的鉴定费3000元。
原审法院认为，由于校区内的通道主要是学生或学校的教职员工使用，而上述人员多数是步行或使用非机动车，故机动车在校区内通道行驶时，驾驶员应负有更高的安全注意义务。欧阳帅驾驶机动车在学校区域内通道行驶，在经过交叉路口前未注意观察，未在确保安全的情况下通过，应负事故的主要责任。郑必银驾驶电动自行车在通过交叉路口时未确保安全行驶，也有一定的过错，应负事故的次要责任。交警部门对本次交通事故作出的事故责任认定准确，原审法院予以采信。由于电动自行车属非机动车，法律并未规定非机动车驾驶员要戴头盔，故对欧阳帅辩称郑必银未戴头盔，对其所受损伤应负有责任的辩解意见不予采纳。据此，平安永州支公司应在交强险赔偿限额内对郑必银的损失承担相应的赔偿责任；不足部分，应由欧阳帅按责任比例承担80%的赔偿责任，其中先由�安永州支公司在商业第三者责任保险赔偿限额内向郑必银承担相应的赔偿责任；若还有不足部分，再由欧阳帅赔偿。欧阳朋是肇事车辆的车主，且欧阳帅驾驶该车是从事家庭经营，故对郑必银请求欧阳朋承担连带赔偿责任，原审法院予以支持。
对有争议的损失：1.医疗费。郑必银提供了25652.5元的医疗费票据，并提供了相关病历及病情证明，原审法院予以采信。欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司虽对郑必银主张的医疗费的合理性和必要性提出异议，但未提供证据证明，原审法院不予采纳；2.后续治疗费。郑必银经中山大学法医鉴定中心评定，后续仍需大脑营养与功能康复，后续医疗费用按门诊治疗两年计，20元／天（每月按31日计），共14880元。据此，郑必银的后续治疗费有鉴定结论支持，原审法院予以采纳，但该计算有误，郑必银的后续治疗费应为20元／天×365天×2=14600元；3.住院伙食补助费。郑必银在中山大学附属第五医院住院121天，后在中国人民解放军第四五八医院住院7天，合计住院128天，郑必银主张按100元／天计算住院伙食补助费为12800元，符合规定的计算标准，原审法院予以采纳；4.营养费。结合郑必银的伤残情况，原审法院酌定郑必银的营养费为2000元；5.护理费。郑必银在中山大学附属第五医院住院期间24小时留陪一人，欧阳朋为郑必银支付了其中46天的护理费9600元，故欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司还应赔偿郑必银剩余75天（121天-46天）的护理费。郑必银主张按100元／天的标准计算护理费，没有超过本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原审法院予以采纳。故郑必银剩余的护理费应为7500元。至于郑必银主张另外7天住院期间的护理费，因郑必银未提供护理证明，且郑必银亦未构成护理依赖，故对郑必银的该部分请求不予支持；6.误工费。郑必银提供了珠海市海盟安正物业管理有限公司出具的证明，证明郑必银在2012年1月至2013年2月21日在该司工作，每月工资约2800元，因发生本次交通事故身体未恢复，于2013年7月17日办理离职手续。郑必银还提供了银行历史明细记录，证明其从2012年1月至2012年12月每月发放工资金额的情况。据此，郑必银主张根据2012年的月平均工资2389.17元计算误工费，原审法院予以采纳。郑必银因伤残持续误工，误工时间可计算至定残前一天。由于郑必银在2013年10月15日已被中山大学法医鉴定中心评定患有脑外伤所致精神障碍，精神残情符合九级伤残。故郑必银的误工时间应计算至2013年10月14日止。据此，郑必银的误工费应为2389.17元÷30天×234天=18635.53元；7.交通费。结合郑必银的住院天数、护理人数、复诊及评残等情况，原审法院酌定郑必银的交通�为1500元；8.××赔偿金。郑必银经中山大学法医鉴定中心评定患有脑外伤所致精神障碍，精神残情符合九级伤残，欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司对此均无异议。郑必银还经广东正光法医临床司法鉴定所鉴定，因交通事故致重型脑外伤经血肿清除及骨瓣减压术，其伤残等级评定为九级；因重型颅脑损伤继发癫痫，药物不能完全控制，其伤残等级评定为五级。欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司对上述广东正光法医临床司法鉴定所的鉴定结论有异议，认为伤残等级过高，并申请重新鉴定。原审法院依法委托中山大学法医鉴定中心对郑必银的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定。中山大学法医鉴定中心于2014年11月4日作出鉴定意见书，鉴定结论为郑必银因外伤性癫痫符合五级伤残，其脑外伤后精神障碍符合九级伤残；颅骨缺损符合十级伤残；郑必银未达护理依赖等级标准。欧阳帅及欧阳朋对上述中山大学法医鉴定中心的鉴定结论仍有异议，认为外伤性癫痫系属精神类鉴定项目，上述鉴定人员不具备法医精神及其××鉴定资质，且评定时未考虑郑必银家族遗传病史等情况。中山大学法医鉴定中心书面答复称，根据吴江主编的《神经病学》第1版，人民卫生出版社，2005年：外伤性癫痫系属于神经病学范畴，故属法医临床鉴定范围，并非法医××学鉴定范畴。根据欧阳帅和欧阳朋提供的《外伤性癫痫鉴定实施规范》（司法部司法鉴定管理局2014年3月17日发布）中记载，本技术规范适用于法医临床检验鉴定中颅脑损伤后癫痫的法医学鉴定，其它需要进行颅脑损伤后癫痫鉴定的亦可参照执行。可见外伤性癫痫系属于法医临床检验鉴定的范围。另外，根据欧阳帅和欧阳朋的申请，原审法院向中山大学附属第五医院发函调查郑必银在本次交通事故�生前是否有××？中山大学附属第五医院复函称，郑必银在2013年2月21日前未××。据此，欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司不能提供相反证据推翻上述中山大学法医鉴定中心作出的鉴定结论，原审法院对欧阳帅、欧阳朋、平安永州支公司就上述鉴定结论提出的异议不予采纳。郑必银被评定为多个伤残等级，原审法院确定郑必银的伤残赔偿系数为63%。郑必银提供了工作单位证明、社保缴费记录及银行账户历史明细，证明郑必银在本次事故发生前已在珠海城镇居住一年以上，且有固定收入，故郑必银主张按珠海城镇居民标准计算相关赔偿数额，原审法院予以支持。郑必银的××赔偿金应为36375元／年×20年×63%=458325元；9.鉴定费。郑必银在中山大学法医鉴定中心进行精神残情鉴定，支付了鉴定费4340元，郑必银又在广东正光法医临床司法鉴定所进行伤残评定及护理依赖�定，分别支付了鉴定费1500元和1000元。由于郑必银因本次交通事故受伤导且伤情严重，需要通过司法鉴定才能确定损失的具体情况。所以，郑必银委托相关鉴定机构进行伤残鉴定发生的鉴定费5840元（4340元＋1500元）均属本次事故造成郑必银的损失。至于郑必银因进行护理依赖评定而产生的鉴定费1000元，因经重新鉴定后，郑必银不构成护理依赖，且被原审法院予以采纳，故对该鉴定费1000元应由郑必银自行承担；10.精神损害抚慰金。结合郑必银的伤残情况、交通事故双方当事人的过错程度及本地平均生活水平，原审法院酌定郑必银的精神损害抚慰金为21000元。
因平安永州支公司已为郑必银支付了医疗费10000元，其在交强险医疗费用赔偿限额已履行完毕，其还应在死亡伤残赔偿限额内赔偿郑必银精神损害抚慰金21000元、××赔偿金89000元。超出交强险赔偿限额的损失包括医疗费25652.5元、后续医疗费14600元、住院伙食补助费12800元、营养费2000元、护理费7500元、误工费18635.53元、××赔偿金余额369325元、交通费1500元、鉴定费5840元，合共457853元，根据责任比例应由欧阳帅承担其中的80%即366282.4元，应由平安永州支公司在商业第三者责任险的赔偿限额向郑必银赔偿300000元。但因欧阳朋在投保时未购买不计免赔率特约险，故保险公司在承担保险责任时可按保险条款约定扣减相应的免赔数额。平安永州支公司主张免赔10%没有超过保险合同约定的范围，原审法院予以采纳。据此，平安永州支公司应在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿郑必银270000元。欧阳帅还应赔偿郑必银损失96282.4元，因欧阳朋已支付郑必银的医疗费79616.79元及护理费9200元，合计88816.79元，根据责任比例郑必银应承担其中的20%即17763.36元，故相抵后，欧阳帅应向郑必银赔偿损失78519元。至于平安永州支公司支付的重新鉴定费3000元因属于确定郑必银损失的必要费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，由平安永州支公司承担。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、平安永州支公司于判决生效之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿郑必银21000元、××赔偿金89000元；二、平安永州支公司于判决生效之日起七日内在商业第三责任险赔偿限额内赔偿郑必银其它损失270000元；三、欧阳帅于判决生效之日起七日内赔偿郑必银其它损失78519元；四、欧阳朋对欧阳帅的上述赔偿责任承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币9036元，由郑必银负担2036元，欧阳帅和欧阳朋负担7000元。
一审判决后，平安永州支公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销（2014）珠香法民一初字第419号民事判决，发回重审或依法改判；2、依法查明事实，根据保险合同及法律规定依法加扣商业第三者责任保险事故免赔率15%；3、上诉费用由郑必银承担。事实与理由：一、商业第三者责任险计算不符合法律规定。《机动车辆保险条款2009版》第一部分第一章第十三条规定：根据驾驶人在事故中所负事故责任比例，本保险试行相应的事故责任免赔率，在交通事故中，保险车辆驾驶人负全部责任的，事故责任免赔率20%；负主要责任的，事故责任免赔率15%；以及第二十条规定：本保险按以下方法计算赔偿金额（一）当被保险人应负赔偿金额高于赔偿限额时：赔款=赔偿限额×（1-事故免赔率）×（1-绝对免赔率）。本案中欧阳帅负主要责任，根据规定应加扣15%的事故免赔率，但一审中只加扣了二次事故绝对免赔率10%，并没有加扣事故免赔率15%，赔偿正确计算应是229500元=300000×（1-15%）×（1-10%），而一审法院计算为270000元不符合法律规定，请求二审法院依法改判。二、平安永州支公司�本案中不承担上诉费。根据《交强险条款》第十条第一款第（四）项的约定：“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于免除责任事项，因此，平安永州支公司不应当承担本案上诉费。
被上诉人郑必银答辩称：一、平安永州支公司在一审中主张本次事故应当适用10%的免赔率，是对自身权利的处分，现应加扣15%的免赔率作为二审的请求有滥用诉讼权利，滥用司法资源的情形，并且没有事实与法律依据，其上诉请求不应成立。2、郑必银并非机动车保险合同一方当事人，保险合同条款包括免责条款，不能对抗郑必银的权利，也不能成为平安永州支公司免赔的理由，如果平安永州支公司认为己方的免赔率应当高于一审认定的10%，本案二审中，应将原审被告欧阳帅、欧阳朋列为被上诉人，或者平安永州支公司对郑必银进行赔偿后，以保险合同纠纷为案由，另案起诉欧阳帅、欧阳朋。3、平安永州支公司主张的机动车2009版的免责条款是无效的。理由一、平安永州支公司并没有提交所谓的保险条款，郑必银无法认同该条款的真实存在；二、即使该条款存在，保险条款中的免责条款是格式文本，郑必银为了实现获得保险的目的，只能接受此类条款，不是郑必银的真实意思表示；三、该免责条款的存在与影响，保险人没有向被保险人明确告知并解释，故该条款不生效；四、该免责条款免除了保险人的主要义务，限制了被保险人的主要权利，使被保险人的主要目的无法实现，同时侵害了第三者的权利，也违背了保险行业的社会价值。综上，该免责条款是无效的，平安永州支公司的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回，维持原判。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院另查明，平安永州支公司的委托代理人在2014年4月8日一审第一次庭审时答辩称“事故车辆没有购买不计免赔险，应适用10%的绝对免赔率”，并在庭审中表示“保险单有提及，由法院认定，由保险公司应承担部分，再扣除10%的免赔额”；一审法院2014年6月6日笔录中，问：“被告三（平安永州支公司）主张在范围内免赔10%？”答：“是的”，问：“保险公司主张10%的依据是什么？”答：“保险抄件特别约定的第3、4点”。平安永州支公司在二审法庭调查时表示一审笔录对此记载有遗漏。
本院认为，在民事诉讼中，当事人均可以对自身权利作出变更或放弃的表示，只要不违反法律法规的强制性规定和社会公序良俗，一般不予干涉，且当事人一旦作出变更或放弃的意思表示后不得反悔。平安永州支公司的委托代理人在一审庭审答辩时及后来的笔录中多次明确表�本案事故保险理赔适用10%的免赔率，应视为其对自身权利的放弃。平安永州支公司在二审法庭调时表示一审笔录对此记载有遗漏，但平安永州支公司多次在笔录中校对时均进行了签名确认，多次均没有进行补正，其关于一审笔录记载有遗漏的理由不能成立。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百四十二条的规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持。现平安永州支公司上诉主张再行加扣15%的免赔率，意图推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为且理由不能成立，对方亦不同意，应不予支持，本院对其上诉理由亦不再予以审处。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9036元，由上诉人平安永州支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年七月三十日
书 记 员 陈培蓓