铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民二终字第50号
上诉人（一审原告）贵州黔林州环保能源科技有限公司（以下简称黔林州公司）。
法定代表人林志伟，总经理。
委托代理人郭英，贵州中创联律师事务所律师。
委托代理人罗桦，贵州中创联律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司（以下简称泉源公司）。
法定代表人吴培荣，总经理。
委托代理人袁易海，湖南西南律师事务所律师。
贵州黔林州环保能源科技有限公司（以下简称黔林州公司）为与贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司（以下简称泉源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院（2014）玉民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年3月10日，黔林州公司通过招标方式获得泉源公司大中型沼气工程承建权。黔林州公司与泉源公司于2011年3月20日签订《建设工程施工合同》，合同约定：泉源公司将位于玉屏侗族自治县亚鱼乡郭家湾村的大中型沼气工程发包给黔林州公司承建，工期180天；工程价款为1800000元；采取分期付款，第一笔款，在黔林州公司进场后五日内支付540000预付款，第二笔款，在主体工程完成后五日内支付900000元，第三笔款，在黔林州公司调试正常发电，且沼气站整体经泉源公司初步验收合格后五日内支付270000元，第四笔款，在工程竣工经泉源公司认可并移交给泉源公司之日起满质保期一年后七日内支付余款90000元。合同签订后，黔林州公司依照合同约定进行施工，泉源公司支付了第一笔工程款和第二笔部分工程款。于2012年12月底该工程主体完工。完工后黔林州公司对设备进行试运行调试，在调试过程中，二级沉淀池中间隔离墙发生倒塌，发电设备和沼气设备出现故障不能发电，为此黔林州公司进行了相应的更换和维修，发电设备和沼气设备经维修后进行试运行调试，又发生故障仍然不能正常发电；此后，黔林州公司以泉源公司未按合同约定支付工程款为由，拒绝再次对发电设备和沼气设备进行维修，致使该沼气发电工程设备至今未能正常发电。2013年9月27日经双方初步对账，根据合同约定的工程项目和价款，泉源公司尚有600000元工程款未支付，其中包括玉屏县农牧科技局代付的国家拨付资金290000元；此后，黔林州公司从玉屏县农牧科技局领走国家拔付资金250000元，尚有350000元工程款未领取。黔林州公司要求泉源公司先支付余下的工程款，再组织人员对沼气发电设备进行更换和维修，但泉源公司要求黔林州公司先对沼气发电设备进行更换和维修，再支付余下的工程款，双方为此发生纠纷。
一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》是双方真实意思的表示，符合相关法律规定，对双方具有法律约束力。根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”之规定，原告未提供设备的进场试验报告，其提供的《竣工初步验收表》分项中没有相关验收单位人员签字确认，且该工程设备至今仍未能正常发电，故原告提出本案工程已经验收合格的主张不能成立，不予支持。被告提出其已支付完毕合同约定的第一、二笔工程款，在原告未对工程设备进行修复至正常发电之前，有权拒付合同约定的第三、四笔工程款（即现尚欠的工程款），双方在《建设工程施工合同》第五条第三款中约定，原告应先将该工程设备调试至正常发电，被告才支付余下的工程款，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，被告有权拒付余下的工程款，故原告要求被告支付余下工程款的诉讼请求不予支持。原告可在全面履行上述合同义务后，再向被告主张履行付款义务。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告贵州黔林州环保能源科技有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取3432元，由原告贵州黔林州环保能源科技有限公司承担。
黔林州公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。其上诉理由：一、一审认定事实不清。1、一审判决认定工程验收不合格错误。上诉人与被上诉人于2013年9月24日签订的结算表已明确对工程最终价款进行了结算，被上诉人承诺欠工程款60万元，并承诺在2013年10月31日前付清，被上诉人并未对工程质量提出异议。被上诉人质量抗辩理由不能成立。2、被上诉人提交的环保部门的处罚决定中明确是因为被上诉人将工程投入使用后造成污染而进行的处罚，且该工程系财政扶持项目，如果工程未通过验收，财政资金不可能全部拨付。一审仅凭验收表中分项表中没有签字就认定工程验收不合格与客观事实不符。3、一审认定上诉人在一审中未提供设备进场实验报告，并且提供的《竣工初步验收表》分项中没有相关验收人员签字确认，该工程设备至今仍未能正常发电，与事实不符。该验收表已由牵头部门即农业部门盖章，且有各部门验收人员参与验收的签到表，如质量有问题，各部门验收人员应当提出相关意见，不可能加盖验收合格的印章。合同约定工程质量为通过国家相关主管部门验收合格，该工程主管部门已通过验收。一审认定工程质量有问题与合同约定及客观事实不符，且一审法院要求上诉人先履行超期保修义务也与合同约定不符。一审仅凭被上诉人提供的照片以及证人陈述就认定工程不能正常发电存在质量问题，与客观事实不符。被上诉人已实际使用了该工程设备。二、一审适用法律错误。一审认为被上诉人有权行使抗辩权是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被上诉人在工程经过验收，已投入使用。其再以质量不符合约定主张权利，不应受法律保护。
经审理查明，2011年3月20日泉源公司于黔林州公司签订《协议书》，约定的工程承包内容包括：大中型沼气池建设项目工程施工、沼气池设备采购及安装、负责沼气池气站运行调试并培训甲方沼气站的管理人员。约定黔林州公司主要工作：负责泉源公司沼气工程的整体设计、施工、设备采购及安装，负责沼气站调试工作。工程质量标准：通过国家相关主管部门验收合格并争创优良。质保期一年，自工程竣工并移交给泉源公司运行管理之日起计算，质保期内出现故障，由黔林州公司免费维修；质保期满后黔林州公司承诺为泉源公司提供有偿维修业务的配件供货和无偿技术指导。关于工程检查与验收，合同约定乙方黔林州公司承建的沼气发电工程竣工并经调试运行合格后，向甲方泉源公司提出验收申请，泉源公司在接到黔林州公司验收申请后30天内组织工程初步验收，验收由双方代表及相关单位人员组成。工程验收依据国家相关标准和双方确认的施工图纸进行工程验收。工程竣工验收按“贵州省大中型沼气工程竣工验收程序”执行。黔林州公司竣工并提请泉源公司验收，泉源公司不按约定组织验收，均视为工程验收合格泉源公司应按合同约定支付第三笔进度款。
2012年7月25日铜仁市农业委员会组织初验收填报的《大中型沼气工程建设项目竣工验收表》中记载，工程质量评定主要依据单位工程验收结果（由设计、施工、监理或建设单位认可的验收记录），验收组同意通过初步验收，并完善相关资料。整改意见：1、加强项目运行安全管理，发挥应有的效用。2、标识、标牌、管理制度和各种操作规程尽快上墙。3、加强场地整治，尽快完善绿化、美化工程。4、尽快完善10户供气系统。5、配套抽渣抽液车一台。建设单位泉源公司及竣工验收组织单位铜仁市农业委员会加盖印章。参加竣工初验收人员签到表中没有泉源公司级黔林州公司人员。
工程总价款中标价及合同价为180万元，黔林州公司在民事起诉状称合同价款120万元。查：双方是否另行签订了黑合同。
二审查明的其他事实与一审查明事实无异，予以确认。
认为，本案争议焦点：一是案涉工程是否已经验收合格的问题；二是被上诉人泉源公司是否享有先履行抗辩权。上诉人黔林州公司提交2012年7月25日的《大中型沼气工程建设项目竣工验收表》及《资金结算表》等证据主张该案涉工程已经验收合格。经查《大中型沼气工程建设项目竣工验收表》是铜仁市农业委员会组织相关主管部门泉源公司本案所涉工程进行的竣工初步验收，从参加验收的人员看，本案双方当事人均没有验收人员签到表签字，验收意见栏只有竣工验收组织单位铜仁市农业委员会和建设单位泉源公司盖章。同时，该竣工验收表关于建设项目管理情况部分内容中建设质量虽然记录为“合格”，但同时注明工程质量主要依据单位工程验收结果（由设计、施工、监理或建设单位认可的验收记录）。该竣工验收表只是主管部门所作的项目验收意见，且双方在合同中工程验收的主体、时间、标准及程序进行了约定。因此，对于案涉工程质量是否合格应当以是否认可的验收记录为依据。上诉人黔林州公司没有提交双方认可的验收依据。该工程设备事实上也不能正常发电，据此，一审对上诉人提出工程已验收合格的主张不予支持是正确的。对上诉人提出一审判决认定工程验收不合格错误的上诉理由，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。上诉人提出被上诉人已承诺支付欠付工程款，被上诉人并未对工程质量提出异议。现被上诉人质量抗辩理由不能成立。本院认为，双方约定在黔林州公司提请验收后，泉源公司不按约定组织验收，视为验收合格，泉源公司应当支付第三笔工程款。黔林州公司没有提供其申请验收，泉源公司拒绝组织验收的相关证据，黔林州公司不能举证证明已竣工验收合格，其请求支付工程款，本院不予支持。合同约定黔林州公司负责工程的调试工作，调试运行合格后，才能进行验收。在调试运行期间，黔林州承建的工程即发生二级沉淀池中间隔离墙发生倒塌。发电设备和沼气设备出现故障不能发电的质量问题，黔林州公司虽进行了相应的更换和维修，发电设备和沼气设备经维修后仍然不能正常发电。黔林州公司没有提交证据证明系泉源公司的原因导致该工程不能正常运行。其主张被上诉人已实际使用了该工程设备，再以质量不符合约定主张权利，不应受法律保护，无事实和法律依据。由于黔林州公司不同意无偿继续进行维修，导致泉源公司不能正常使用。按照合同约定，在调试正常发电且工程经泉源公司验收合格后，泉源公司才向黔林州公司支付第三笔进度款。被上诉人有权行使抗辩权拒付工程余款。黔林州公司先履行其合同义务后，即工程经泉源公司验收合格且调试能正常发电后，再向对方主张权利。一审适用法律正确。上诉人所持上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由贵州黔林州环保能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 全
审 判 员 欧根昌
代理审判员 吴爱民
二〇一五年四月十三日
书 记 员 李正雷