湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中民二终字第00260号
上诉人（原审被告）吴小明。
上诉人（原审被告）赵红艳。
两上诉人委托代理人张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代签收法律文书。
被上诉人（原审原告）吴艾蓉。
被上诉人（原审原告）薛石桥。
两被上诉人委托代理人杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，代签收法律文书。
上诉人吴小明、赵红艳因与被上诉人吴艾蓉、薛石桥合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第00220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴小明及委托代理人张鹏，被上诉人吴艾蓉、薛石桥及委托代理人杨雄刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴艾蓉�薛石桥原审诉称：吴艾蓉、薛石桥系夫妻关系，原均住城中办事处碾屋村吴家湾，与吴小明、赵红艳为叔伯自家。两家为改善居住条件，经协商于2012年12月19日签订《协议书》一份，约定吴艾蓉、薛石桥将自家房屋及土地80m2交吴小明、赵红艳拆建，吴小明、赵红艳在吴艾蓉、薛石桥宅基地原址还建返还吴艾蓉、薛石桥门面两间（由北向南第三间、四间，面积约100平方米）及三楼建筑面积不少于100平方米房屋一套，吴小明、赵红艳为还建门面及房屋办理产权证及承担办证费用；同时约定交付还建门面及房屋的时间为协议签订之日12个月，逾期每超过一日被告承担违约损失50元；房产交付12个月为吴艾蓉、薛石桥办理全部产权证，如逾期吴小明、赵红艳不能办理，应向吴艾蓉、薛石桥承担违约金叁万元整等，该《协议书》于同日在公证处进行了公证。吴小明、赵红艳在吴艾蓉、薛石桥土地原址和其他居民的土地上现已建成一个单元六层房屋一栋（2014年7月底竣工），但至2014年10月吴小明、赵红艳仅将合同约定的第三层一套房屋交付给了吴艾蓉、薛石桥，对已建成的门店却不按协议约定交付，为此吴艾蓉、薛石桥多次找吴小明、赵红艳索要，2014年12月25日吴艾蓉、薛石桥、吴小明、赵红艳同意将协议书中约定的该楼房中的由北到南第四间门店替换为由北到南第一间门店，该由北到南第一间门店也实际交与了吴艾蓉、薛石桥，但吴小明、赵红艳对协议书中约定的由北到南第三间门店仍不予交付。遂起诉，请求：1、判令吴小明、赵红艳将应城市王桥路116号南侧新建的50平方米门店（由北到南第三间）交付吴艾蓉、薛石桥所有；2、判令吴小明、赵红艳向吴艾蓉、薛石桥支付逾期交付门面的违约金18750元（计算至起诉之日，50元／天×375天）�向吴艾蓉、薛石桥支付未办理房产证的违约金30000元；3、判决吴小明、赵红艳承担本案诉讼费用。
吴小明、赵红艳的原审辩称：吴艾蓉、薛石桥起诉的事实不符。吴艾蓉、薛石桥实际交付的土地是40平方米，不是80平方米，也不是吴艾蓉、薛石桥的宅基地。吴艾蓉、薛石桥不是本村村民，双方签订的合同名为合作建房，实为小产权房开发，合同应为无效。请求判决驳回吴艾蓉、薛石桥的诉讼请求。
原审查明，吴艾蓉、薛石桥系夫妻关系；吴小明、赵红艳系夫妻关系。1995年9月，吴艾蓉经应城市规划管理局、应城市城中街道办事处审批获得私人住宅建设工程规划许可审批单、建设工程规划许可证、建设用地批准书，许可吴艾蓉在城中碾屋新建二层私房，批准用地40平方米，建筑面积80平方米。2012年12月19日，吴小明、赵红艳为甲方，吴艾蓉、薛石桥�乙方，双方就拆屋还建经应城市公证处（2012）鄂应城证字第3821号公证书公证，签订《协议书》一份，约定：“一、拆屋还建地址为应城市王桥路116号南侧。二、拆屋还建土地的占地面积80平方米。三、甲方同意在该原址还建返还乙方门面两间，面积约100平方米，由北向南第三间、四间，返还乙方房屋壹套，楼层为一单元三楼，建筑面积不少于100平方米……，如实际面积超了或缩小，双方互找差价，住房单价按2600元／平方米计算，门面单价按5000元／平方米计算。四、乙方拆迁后的土地再无任何补偿费用，乙方原建房手续全部交甲方。五、还建门面、房屋建成后，门面和房屋的产权证分开办，办理房屋产权费用由甲方承担，乙方须全力配合，甲方付乙方的押金叁万元整，乙方取得门面和壹套房屋的产权证后，才全额返还给甲方押金，还建房竣工后，办证时间为12个月�……七、从本协议签订之日起12个月内甲方必须向乙方交付门面及房屋，逾期每超过一日甲方承担违约损失50元。八、甲方必须在交付门面及房屋后12个月内为乙方办理门面和壹套房屋的全部产权证，如逾期甲方不能办理，甲方应向乙方承担违约金叁万元整。……十一、甲方返还乙方门面房100平方米，壹套房屋面积共100平方米及互找差价后，再办理产权证互不相欠，未尽事宜另行协商。”协议签订当日，吴艾蓉将其1995年9月审批的建房手续交付被告吴小明；吴小明向吴艾蓉、薛石桥交付办理产权证的押金3万元。2013年4月18日，吴艾蓉、吴小明及邻居陈小芳分别申请应城市城中街道办事处碾屋社区居民委员会、应城市国土资源局城区分局、应城市城中街道办事处审批用地面积各为40平方米。吴小明在上述土地上组织施工，建造六层（含门面4间）楼房一栋。该栋楼房至今�经有关部门竣工验收。2013年9月18日，应城市国土资源局城区分局对吴艾蓉、吴小明及陈小芳建房用地分别作出情况说明，吴小明、吴艾蓉及陈小芳申请在城中南门东路建房两间、一间、一间，占地面积80平方米、40平方米、40平方米，用地类型为集体未利用地，符合土地利用总体规划，其建房用地手续正在申报中。2014年12月25日，吴艾蓉、薛石桥与吴小明、赵红艳经协商，同意将协议书约定的该楼房中由北向南第四间门面替换为由北向南第一间门面，并已实际履行。因吴小明、赵红艳拒不交付该楼房中由北向南第三间门面，吴艾蓉、薛石桥遂于2015年2月5日提起诉讼，要求吴小明、赵红艳交付应城市王桥路116号南侧新建的50平方米门店（由北到南第三间），并由吴小明、赵红艳向吴艾蓉、薛石桥支付逾期交付门面的违约金18750元、未办理房产证的违约金30000元。
原审法院认为：吴艾蓉、薛石桥与吴小明、赵红艳就拆屋还建签订的协议系双方的真实意思表示，双方均应当按照协议约定的内容，依据诚实信用原则去实际履行。1995年9月，吴艾蓉为建私房经相关部门许可，批准用地40平方米，建筑面积80平方米，相关手续已交付吴小明，吴小明出具有收条，且庭审中也承认，原审法院对该事实予以确认。吴小明、赵红艳辩解吴艾蓉、薛石桥实际交付的土地是40平方米，不是80平方米，也不是吴艾蓉、薛石桥的宅基地，对此事实其未提供证据予以证实，故不予采纳。我国合同法规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。吴艾蓉、吴小明均系碾屋社区吴家湾居民，双方具备享有宅基地使用权的主体资格，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。应城市国土资源局城区分局对吴艾蓉、吴小明及陈小芳建房用地已分别作出情况说明，该申请用地为集体未利用地，符合土地利用总体规划，相关建设用地手续正在申报中。吴小明所建房屋是否违章，应属相关行政机关的职权范围，不属人民法院主管工作范围，对此建筑房屋是否违章不作处理。吴小明、赵红艳辩称吴艾蓉、薛石桥不是本村村民，以及双方签订的协议属名为合作建房合同，实为小产权房开发合同，但其未提供证据证实，故不予采纳。吴艾蓉、薛石桥已按照协议将其使用的宅基地上房屋交吴小明、赵红艳拆除还建，吴小明、赵红艳应当按照协议约定履行。关于吴艾蓉、薛石桥要求吴小明、赵红艳交付应城市王桥路116号南侧新建的由北到南第三间门店50平方米的诉讼请求，双方的协议第三项约定有“甲方同意在该原址还建返还乙方门面两间，面积约100平方米，由北�南第三间、四间，返还乙方房屋壹套，楼层为一单元三楼，建筑面积不少于100平方米”，吴小明、赵红艳不履行合同义务，应承担继续履行的责任，故对吴艾蓉、薛石桥此项诉讼请求，予以支持。关于吴艾蓉、薛石桥要求吴小明、赵红艳支付逾期交付门面违约金18750元（计算至起诉之日，50元／天×375天）的诉讼请求，双方的协议第七项约定有“从本协议签订之日起12个月内甲方必须向乙方交付门面及房屋，逾期每超过一日甲方承担违约损失50元”，吴小明、赵红艳未按此约定交付，已构成违约，故对吴艾蓉、薛石桥此项诉讼请求，予以支持。关于吴艾蓉、薛石桥要求吴小明、赵红艳支付未办理房产证的违约金30000元的诉讼请求，双方的协议第八项约定有“甲方必须在交付门面及房屋后12个月内为乙方办理门面和壹套房屋的全部产权证，如逾期甲方不能办理，甲方应向乙方承担违约金叁万元整”，因门面尚未交付，且吴小明、赵红艳已向吴艾蓉、薛石桥交付办理产权证的押金3万元，故对此项诉讼请求，原审法院未予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、吴小明、赵红艳于判决生效后三十日内向吴艾蓉、薛石桥交付应城市王桥路116号南侧新建的由北到南第三间门店50平方米。二、吴小明、赵红艳于判决生效后三十日内向吴艾蓉、薛石桥支付逾期交付门面违约金18750元。三、驳回吴艾蓉、薛石桥的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由吴小明、赵红艳负担。吴小明、赵红艳应于判决生效之日起三十日内直接支付吴艾蓉、薛石桥，原审法院不再退还吴艾蓉、薛石桥预交的受理费。如果未按判决指定的期限履行给付�钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
吴小明、赵红艳不服原判向本院上诉称，一、原判事实不清，1、吴艾蓉、薛石桥无任何的合法建房手续，一审认定：吴艾蓉为建私房经相关部门许可，批准用地40㎡……进而认为吴艾蓉、薛石桥有权依法私用该土地建造住宅及附原设施，且国土资源局已作出说明，手续正在申报中，从而认定吴艾蓉、薛石桥是合法建房，所订立的合同有效。一审错误认定事实。2、吴艾蓉、薛石桥的土地使用面积只有40㎡，而不是80㎡，有下列证据予以证明：（1）吴艾蓉、薛石桥自称95年审批手续，审批的只有40㎡；（2）应城市国土资源局城区分管的说明中，已清楚地说明，吴艾蓉申报的占地面积只有40㎡，何来的80㎡；（3）吴艾蓉主张建房占地面积为80㎡，吴艾蓉、薛石桥应为自己的主张负举证责任，而一审法院却错误地要求吴小明、赵红艳举证，实属偏袒。3、吴艾蓉、薛石桥是城镇居民，且居住在应城市城中西大街53-77号，依法律规定，城镇居民根本不能在农村购地建房，一审却错误地将吴艾蓉、薛石桥当成碾屋村居民。二、一审适用法律错误，吴小明、赵红艳与吴艾蓉、薛石桥签订的合同无效。1、国家土地管理法等相关法律法规规定：禁止城镇居民在农村购买宅基地建房，这是国家的禁止性法律规定，而本案吴艾蓉、薛石桥居住在城镇，且有住房，却违法在集体土地上建房，所签订的建房合同无效。2、吴小明、赵红艳与吴艾蓉、薛石桥双方用于建房的土地属集体所有的土地，使用权人只能在地上建造房屋等建筑物，但不得出租，买卖或变相买卖，吴艾蓉、薛石桥与吴小明、赵红艳签订协议的主要目的是合作建房并�配产权，实际上是小产权开发，合作建房涉及非法转让宅基地，该协议违反国家土地管理的规定，应认定无效。3、吴艾蓉、薛石桥未办理合法建房手续的情况下，约定合作建房并确定产权归属，违反《土地法》关于该宗土地权属、变更登记土地和使用规划的法律强制性规定，属无效协议。4、即使退一步讲，吴艾蓉、薛石桥已获批准拥有40㎡，便约定其所分的门面及房屋的占地面积也超过40㎡，属变相出售宅基地使用权的行为，也是违反国家强制性规定，约定协议无效。5、吴小明、薛石桥出资并建房施工，吴艾蓉、薛石桥出土地的联合建房，吴小明、赵红艳既无房地产开发资质，业务施工资质，双方所订立的协议也应认定无效。综上，吴小明、赵红艳与吴艾蓉、薛石桥双方签订的协议，违反国家的强制性规定，属无效协议，所约定的全部条款自始无效，依民法第61条的规定，应按无效合同处理原则处理，一审按有效合同的约定判决，明显适用法律不当，无效合同的处理，因吴艾蓉、薛石桥未向法院请求处理，依法应由吴艾蓉、薛石桥另行起诉处理。故上诉请求：1、原判事实不清；2、适用法律错误，合同应认定无效，按无效合同处理。
吴艾蓉、薛石桥二审答辩称，一、原判认定事实清楚，吴艾蓉、薛石桥具有占地面积80㎡的建房手续。双方签订的协议书约定：拆屋还建土地的占地面积80㎡，这是签约当时2012年12月19日吴艾蓉、薛石桥提供的被拆房屋实际占地面积为80㎡，当时提供使用地面积的合法手续为40㎡，但是在实际拆除重建时，吴艾蓉，薛石桥补办了另40㎡的建房用地手续，证明了协议书依然合法有效。原审法院认定吴艾蓉、薛石桥具有80㎡建房用地手续是成立的。吴艾蓉是碾屋村居民，在其房屋被拆除前一直居�在该村，其户口本登记的住所地应城市城中办事处碾屋村吴家湾5-4证明了该事实。后来租住在原应城市印刷厂院内，是因为履行协议书的需要，搬离原住处。二、双方所签订的协议书合法有效。吴艾蓉和吴小明及其他碾屋村居民，为了改善居住环境，对于老旧房屋履行相关报建手续事实改造，并不违反法律规定。吴艾蓉、薛石桥没有资金改造自己的旧房，双方于2012年12月19日签订了《协议书》，由吴小明组织统一施工还建，该协议书不违背当事人的意志、不违反法律，是合法有效的。现在该房屋早已建成，吴艾蓉、薛石桥为了自己的利益最大化，现吴小明上诉称自己没有开发资质，没有施工资质，该房屋建设行为是无效的。并称自己实际是小产权开发、非法转让宅基地。吴小明要求本案发回重审吴艾蓉未向法院提出合同无效的处理请求，这是不成立的。吴小明称该房屋建设本身是违法的，就应当自行无条件予以拆除。综上，吴小明、赵红艳的上诉请求和理由不成立。请二审法院驳回上诉。
吴小明、赵红艳二审向本院提出如下证据：
证据一、证明，拟证明1、吴艾蓉婚后未居住在碾屋社区为城中居住居民；2、吴艾蓉、陈小芳、吴小明的联合建房实为小产权开发，不受法律保护；3、建房无任何合法有效的准建许可属违规建房，协议无效；
证据二、房地产权档案咨询结论书，拟证明吴艾蓉、薛石桥夫妇在应城市城中西大街53号拥有房产，为城镇居民，不能申请农村宅基地；
证据三、房屋购销合同及收费收据，拟证明吴艾蓉、薛石桥、吴小明、赵红艳违规进行小产权开发销售，吴艾蓉、薛石桥、吴小明、赵红艳的协议违法而无效。
吴艾蓉、薛石桥对吴小明、赵红艳提交的证据发表�下质证意见：对证据一的真实性无异议，该证据不是新证据，1、虽然该证据形成于上诉之后，但证明的事实都是一审中应该证明的问题，该证据在一审可以取得；2、该份证据证明内容不成立，吴艾蓉在办理案涉房屋拆迁还建时，就居住在碾屋社区，吴艾蓉在一审中所提交证据一可以证明；3、碾屋社区居委会无权证明吴艾蓉、薛石桥的建房手续已经失效；4、碾屋社区无权评判案涉协议书确定的权利义务，系小产权开发性质，5、吴艾蓉没有进行小产权房的出售；对证据二真实性不持异议，只能证明吴艾蓉、薛石桥在城中西大街拥有一处房产，并不能证明吴艾蓉、薛石桥夫妇长期居住在该处，事实上该房产是房改房，建筑面积43.33㎡，套内面积30多㎡，不能满足吴艾蓉、薛石桥一家的居住，吴艾蓉、薛石桥是为了履行协议，暂时住在该处，该证明不能证明吴艾蓉是城镇居民；对证据三购房合同真实性不发表意见，收据真实性有异议，证明内容不认可，不能证明吴艾蓉、薛石桥进行小产权开发销售。
吴艾蓉、薛石桥未向本院提交证据。
对吴小明、赵红艳提交的证据，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，均不属于新证据，本院不予采信。
经审理查明，原审查明事实属实。
本案焦点问题：案涉的协议书是否违反法律法规效力性禁止性规定，是否合法有效。
本院认为，本案系合同纠纷。吴艾蓉、薛石桥与吴小明、赵红艳于2012年12月19日签订的�屋还建协议系双方真实意思的表示，未违反法律强制性规定，依法成立、有效。双方应当严格依照合同履行。原审认定：“1995年9月，吴艾蓉为建私房经相关部门许可，批准用地40㎡，建筑面积80㎡，相关手续已交付吴小明，吴小明出具收条。”“2013年4月18日，吴艾蓉、吴小明及邻居陈小芳分别申请应城市城中街道办事处碾屋社区居民委员会、应城市国土资源局城区分局、应城市城中街道办事处审批用地面积各为40平方米。”“2013年9月18日，应城市国土资源局城区分局对吴艾蓉、吴小明及陈小芳建房用地分别作出情况说明，用地类型为集体未利用地，符合土地利用地总体规划。吴艾蓉、吴小明均系碾屋社区吴家湾居民，双方具备享有宅基地使用权的主体资格，宅基地使用权人依法对该集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其他附属�施。”并据此认定“双方应当严格履行合同，吴小明、赵红艳未按照双方的约定交付构成违约”是正确的。吴小明、赵红艳的上诉理由不成立，其上诉请求本院予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元由吴小明、赵红艳负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 铮
审判员 汪书力
审判员 胡 红
二〇一五年十二月十八日
书记员 张 依
适用法条：
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条第（二）项、二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据民事诉讼证据规则，不是新证据。