安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终800号
上诉人(原审原告)：铜陵市铜都装饰有限责任公司，住所地安徽省铜陵市私营工业园内。
法定代表人：洪作琨，该公司经理。
委托诉讼代理人：冯霞，安徽铜鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄思程，安徽铜鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽大业建筑安装工程有限公司，住所地安徽省铜陵市郊区大通美食广场内。
法定代表人：金杨军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙照圣，安徽景旺律师事务所律师。
原审第三人：铜陵有色置业有限公司，住所地安徽省铜陵市淮河大道中段1220号铜商品市场大厦。
法定代表人：孟祥林，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈悦彪，安徽创元律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方习存，安徽创元律师事务所实习律师。
上诉人铜陵市铜都装饰有限责任公司（以下简称铜都公司）因与被上诉人安徽大业建筑安装工程有限公司（以下简称大业公司）、原审被告铜陵有色置业有限公司（以下简称有色置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市铜官区人民法院2016年10月21日作出的（2016）皖0705民初3569号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铜都公司的委托诉讼代理人冯霞、黄思程，被上诉人大业公司委托诉讼代理人孙照圣，原审第三人有色置业公司的委托诉讼代理人陈悦彪、方习存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
铜都公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人和被上诉人虽然没有书面合同，但上诉人提交的证据显示上诉人是被上诉人承建的项目中部分工程的实际施工人，上诉人施工的部分工程量得到了第三人及监理方的确认，且上诉人施工的部分工程被纳入到全部工程进行了结算，在《竣工结算审核成果报告》的“工程结算审核汇总表”中对上诉人施工的部分进行了结算，给出了结算价，该表上有施工单位即被上诉人盖章，有项目实际负责人方春来签字。全部的工程款都已经由第三人支付给被上诉人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予实际施工人以诉权，维护实际施工人利益。2.关于诉讼时效问题，上诉人在一审申请证人出庭作证，证人为第三人的工作人员，证明上诉人一直向被上诉人的项目实际负责人方春来主张权利，方春来作为被上诉人代表及“工程结算审核汇总表”上签字的工作人员，其行为是代表被上诉人的职务行为，上诉人向方春来主张权利即是向被上诉人主张权利一直到2015年，构成诉讼时效中断。
铜都公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款157227.88元及逾期利息（从2010年9月20日起至给付之日止按同期银行贷款利率计算）。2.本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年8月27日铜陵有色铜冠房地集团有限公司（××）与安徽大业建筑安装工程有限公司（××）之间签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：一、协议书：1.工程概况。工程名称：铜矿老居民区改造一期13#、14#、15#住宅楼，工程地点：铜矿老区青山路以东。2.工程内容：施工图纸及清单、答疑等范围内的土建安装……4.质量标准：合格。5.合同价款金额（大写）叁佰贰拾伍万壹仟玖佰零玖元壹角伍分（￥3251905.15元）。第三部分专用条款：……2.双方一般权利和义务：监理单位委派的工程师张小鹏（总监），××委托的职权：详见监理合同，需要取得××批准才能行使的职权：设计变更，经济鉴证。××派验的工程师游江洪（工程师），职权：（1）对工程进度、质量、投资负责，抽查隐蔽工程现场和验收记录，按规定程序办理经济签证。（2）负责协调外部关系、监督检查监理单位、施工单位工作。项目经理：赵ＸＸ（项目经理）……工程量确认：××向工程师提交已完工程量报告的时间：每月20日前向监理工程师提交已完工程量报告。另附民工使用情况及发生的民工工资。监理工程师和业主代表于当月25日确认当月完成工程量。……××采购材料设备：××采购材料必须合格，且有产品合格证，并且规定进行报验……补充条款：若中标人擅自转让，中标项目和变更项目及招标书中确定的技术负责人，则招标人有权终止合同并没收履约保证金。该工程竣工后，铜陵有色置业有限公司与安徽大业建筑安装工程有限公司于2012年6月4日对铜矿老居民区改造二期（四组团13#、14#、15#）工程结算审核金额：人民币1111104.06元。2015年8月19日，安徽大业建筑安装工程有限公司向铜陵有色置业有限公司发出《关于申请退还工程质保金的报告》：我公司于2008年承建的贵公司铜矿老居民区改造二期《四组团13#、14#、15#》，工程截止当前，已经超过保修期限。根据合同约定，现我公司向贵公司提出申请，请求退付该工程剩余质保金。2015年12月9日铜陵有色置业有限公司将铜矿老居民区改造二期《四组团13#、14#、15#》楼工程尾款人民币69811.19元支付给安徽大业建筑安装工程有限公司。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。铜陵有色置业有限公司与安徽大业建筑安装工程有限公司之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案争议的焦点为铜陵市铜都装饰有限责任公司诉争与安徽大业建筑安装工程有限公司是否存在关联性；铜陵有色置业有限公司是否承担民事责任；本案的诉讼时效是否超过法律规定。首先，根据铜陵市铜都装饰有限责任公司提交的证据反映：安徽大业建筑安装工程有限公司与铜陵有色置业有限公司之间存在建设工程施工合同的法律关系，但不能证明铜陵市铜都装饰有限责任公司与安徽大业建筑安装工程有限公司之间存在建设工程施工合同法律关系，其提交的证据与本案无关联性。
关于铜陵有色置业有限公司是否承担民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定：实际施工人以××为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，××只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本案的证据反映：铜陵有色置业有限公司与安徽大业建筑安装工程有限公司之间就铜矿老居民区改造13#、14#、15#住宅楼（四组团）施工工程已竣工验收，双方之间的工程款已全部结清。故铜陵有色置业有限公司不承担民事责任。
本案的诉讼时效是否超过法律规定。因铜陵市铜都装饰有限责任公司无证据证明：在法律规定的诉讼时效内曾向安徽大业建筑工程公司催讨过尚欠的工程款或主张过权利。故本案的诉讼时效已超过法律规定二年的期间。铜陵市铜都装饰有限责任公司已丧失胜诉权。综上，原告的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：驳回原告铜陵市铜都装饰有限责任公司的诉讼请求。案件受理费4484元，减半收取2242元，由原告铜陵市铜都装饰有限责任公司承担。
二审期间，铜都公司向本院申请证人付某出庭作证，证明：铜陵金健工程造价咨询有限责任公司出具的《铜陵有色置业有限公司铜矿老居民区改造二期（四组团13#、14#、15#）工程竣工结算审核成果报告》中有一部分工程量是付某作为铜都公司工作人员签字确认，该部分参加了工程最后审计，且已作为大业公司向有色置业公司主张工程款的依据。另，提交一审庭审中已出示过的《工作量清单》的原件三份供法庭核实。
大业公司的质证意见：基本认可证人陈述的事实。证人陈述内容表明：第一，上诉人与方春来发生业务关系，没有和大业公司发生业务关系。第二，上诉人所施工的工程中主材是由有色置业公司提供的。第三，上诉人所主张施工工程的工程量是由第三人的代表签字确认的，并且施工工程的审计是应第三人的要求而报送。第四，上诉人也曾要求方春来将欠款转付至上诉人处，由上诉人向第三人办理抵房手续。对《工作量清单》的原件质证意见同一审的质证意见，不管是复印件还是原件，无法证明上诉人和被上诉人之间存在转包和分包的关系，也没有经被上诉人确认工程量的多少，上诉人提交的该证据不能作为向被上诉人主张权利的证据。
有色置业公司质证意见：1.第三人的工作人员没有权利和义务对上诉人施工的工程量进行确认。2.第三人从未要求上诉人将相关的结算报告提供给我公司。我公司的结算报告是大业公司提供的，是完整的结算报告。证人证言缺乏证明力，同时证人的身份是上诉人公司原来的副经理，会做出有利于上诉人的陈述，证人证言的证明力低。3.对《工作量清单》的原件质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，证据发生的时间不清楚，该证据只有业主方王桂枝签字，不能证明是谁施工的以及工程量的多少。
本院认证意见：铜陵金健工程造价咨询有限责任公司出具的《铜陵有色置业有限公司铜矿老居民区改造二期（四组团13#、14#、15#）工程竣工结算审核成果报告》分部分项工程量清单中有部分是由证人付某签字确认。付某在此期间系铜都公司副经理，负责涉案工程施工。该份报告可以确认以下事实：1.方春来作为大业公司参审人员签字，其与大业公司之间有关联；2.涉案的13#楼门窗、栏杆工程审核价为88219元、14#楼门窗、栏杆工程审核价为84818.44元、15#楼门窗、栏杆工程审核价为84818.44元。证人证言与书证相印证，应予采信。《工程量清单》原件与复印件核对一致，根据竣工验收报告反映，清单中业主方签字人王桂枝系第三人单位土建工程师，监理方签字人周敦延系土建监理。经本院核实，铜都公司提交的《铜陵有色置业有限公司铜矿老居民区改造二期（四组团13#、14#、15#）工程竣工结算审核成果报告》复印件与原件一致。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.上诉人是否是涉案工程的实际施工人？2.上诉人向被上诉人主张剩余工程款有无依据？如被上诉人应当承担付款责任，尚欠工程款的数额是多少？3.本案是否已过诉讼时效？
铜都公司是否是涉案工程实际施工人？铜都公司称涉案工程是其与方春来联系，有色置业公司将工程发包给大业公司，方春来挂靠大业公司，由方春来负责该项目并将涉案工程发包给铜都公司施工。虽然铜都公司与大业公司、方春来、有色置业公司均没有签订书面施工合同，但从铜都公司提供的相关证据看，可以认定铜都公司是涉案工程的实际施工人。理由是：铜都公司提供的《工作量清单》经有色置业公司相关人员签字确认，根据《建设工程施工合同》第六条约定，当月已完成的工程量由监理工程师和业主代表确认。该工作量清单能够反映铜都公司具体施工内容。铜陵金健工程造价咨询有限责任公司出具的《铜陵有色置业有限公司铜矿老居民区改造二期（四组团13#、14#、15#）工程竣工结算审核成果报告》中，铜都公司副经理付某对涉案工程取费计算表均签字确认，该报告由有色置业公司负责人方玲、大业公司方春来及审计公司签字确认。对于大业公司与方春来的关系，大业公司认可方春来是涉案项目的现场负责人，虽不是大业公司职工，但与大业公司之间是按照项目经济责任考核测算形式负责案涉工程。在没有相反证据情况下可以确认方春来挂靠大业公司，负责涉案项目，将涉案工程分包给铜都公司施工，方春来与铜都公司之间存在合同关系。
关于剩余工程款及责任承担问题。根据《铜陵有色置业有限公司铜矿老居民区改造二期（四组团13#、14#、15#）工程竣工结算审核成果报告》反映：涉案13#楼门窗、栏杆工程审核价为88219元、14#楼门窗、栏杆工程审核价为84818.44元、15#楼门窗、栏杆工程审核价为84818.44元，共计257855.88元。铜都公司自认方春来已支付工程款8万元，尚欠177855.88元，再扣除双方约定的8%的服务费，上诉人主张剩余工程款157227.4元应予支持。大业公司对工程款数额有异议，但未提供证据证明，其观点不予采信。铜都公司主张从2010年9月20日起的逾期付款利息（按银行同期贷款利率计息），因工程交付时间等不明确，应从起诉之日起计算逾期付款利息。有色置业公司已将工程款全部支付给大业公司，双方之间工程款已全部结清，方春来挂靠大业公司，被挂靠人大业公司应承担剩余工程款及逾期利息给付责任。
本案是否已过诉讼时效？证人付某称述，工程结束后其一直向方春来主张工程款至2015年方春来去世。铜都公司一审庭审申请证人汪某证实：铜都公司一直向方春来主张工程款，并由其从中协调，方春来于2015年上半年去世。证人汪某为第三人有色置业公司工程科工作人员，其证人证言能够证明铜都公司一直向方春来主张工程款的事实，就现有证据可以认定本案尚未超过诉讼时效期间。
综上，上诉人铜都公司的上诉理由均能够成立，依法予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院（2016）皖0705民初3569号判决，即：“驳回原告铜陵市铜都装饰有限责任公司的诉讼请求”；
安徽大业建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日支付铜陵市铜都装饰有限责任公司工程款157227.4元及逾期付款利息（从2016年7月26日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费4484元，减半收取2242元，由安徽大业建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费4484元，由安徽大业建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 查慧凌
审 判 员 盛丽娜
代理审判员 戴卢刚
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 王小江
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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