浙江省天台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台天刑再初字第1号
原公诉机关天台县人民检察院。
原审被告人王某甲，中共党员，务工。2007年3月11日因赌博被天台县公安局处行政拘留5日；2010年1月12日因赌博被天台县公安局处行政拘留3日。2012年2月15日因本案被天台县公安局取保候审，2013年2月15日被天台县人民检察院取保候审。2014年6月11日被本院决定逮捕，同日因本案被本院判处有期徒刑一年。
原审被告人王某乙，中共党员，经商。2012年2月15日因本案被天台县公安局取保候审，2013年2月15日被天台县人民检察院取保候审，2014年6月11日因本案被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
辩护人：吴惟明，浙江圣港律师事务所律师。
辩护人：李忠山，浙江圣港律师事务所律师。
天台县人民检察院指控原审被告人王某甲、王某乙犯开设赌场罪一案，本院于2014年6月11日作出（2014）台天刑初字第321号刑事判决。该判决发生法律效力后，因原审判决在适用法律上确有错误，本院于2015年4月15日作出（2015）台天刑监字第1号再审决定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。天台县人民检察院检察员吴天胜出庭履行职务，原审被告人王某甲、王某乙及王某乙的辩护人吴惟明、李忠山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院原审判决认定：2009年11月下旬至2010年3、4月份期间，应沈某（已被判刑）的要求，原审被告人王某甲、王某乙来到浙江银象生物工程有限公司食堂二楼包厢内以及沈某位于天台县赤城街道赤城大厦八楼8AB的家里，在王某己、许某（均已被判刑）与金某甲（另案处理）开设的赌场内，对参赌人员王某丁、王某丙、王某戊、蔡某等人提供赌资人民币100余万元，并收取高额利息。王某己、许某、金某甲抽头获利人民币40万元，原审被告人王某甲、王某乙共从中获利人民币20余万元。
2012年2月16日、2月15日，原审被告人王某甲、王某乙分别向公安机关上缴了违法所得；2012年4月5日，原审被告人王某甲协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人，经查证属实。
上述事实，原审被告人王某甲、王某乙在开庭审理过程中均无异议，并有二原审被告人的在卷供述，证人金某甲、沈某、王某丙、袁某、金某乙、蔡某、王某丁、王某戊、王某己、许某的证言，《辩认笔录》，《扣押物品清单》，《情况说明》，《立功证明》，《立功呈批报告表》，《立案决定书》，《拘留证》，《逮捕证》，《抓获经过》，《前科核查》，《行政处罚决定书》，《归案经过》，《户籍证明》等证据证实，足以认定。
本院原审认为，原审被告人王某甲、王某乙以营利为目的，伙同他人开设赌场，聚众赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二原审被告人的罪名成立。原审被告人王某甲有立功情节，依法可以减轻处罚。二原审被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二原审被告人归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。原审被告人王某乙的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。对二原审被告人的违法所得，依法应当予以追缴。综上，对原审被告人王某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十四条；对原审被告人王某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：原审被告人王某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币250000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年6月11日起至2015年6月10日止）。原审被告人王某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币250000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。追缴原审被告人王某甲、王某乙的违法所得人民币200000元（由扣押机关天台县公安局上缴国库）。
判决生效后，本院发现原审判决在适用法律上确有错误，本院于2015年4月15日作出（2015）台天刑监字第1号再审决定书，决定对本案进行再审。
原公诉机关再审时认为：本院原审判决认定的犯罪事实、证据及所适用的法律均正确。
原审被告人王某甲辩称：对原审判决认定的犯罪事实、证据及所适用的法律没有异议。我确在银象生物工程有限公司的食堂和赤城大厦沈某的家中放过赌资，我与王某乙两人放赌的总额100万元左右，每个人不超过50万元，两个人总额获利10万元不到。我在公安的笔录中是说了二三次，放赌的总额为180万元。
原审被告人王某乙辩称：我对原审判决认定的事实没有异议，当时我个人带了大概三四十万元过去，获利六七万元，时间久了也记不大清楚了。
原审被告人王某乙的辩护人辩称：从王某甲的证词来看，他提供资金的对象是参赌人员，属于刑法规定明知是赌博提供资金，王某甲陈述中对具体的金额存在自相矛盾，故仅有原审被告人的口供，还要有其他的证据加以证明；王某乙的笔录，没有与沈某等人有开设赌场的意思联络，且原审被告人王某乙提供赌资的数额前后矛盾，若不能与证人的证言相佐证应按照疑罪从无的原则处理。同时根据两人的陈述，不能排除循环放贷的可能性，资金存在着累加、重复的情况。今天二原审被告人的陈述是一致的，且原审被告人王某甲被关押，与王某乙没有交流，故更具有真实性。证人王某己、许某证实两人每天获利一、二千元，放赌时间大约三十天左右，则盈利大约为三万元到六万元，王某甲的笔录供述也说大约挣了六万元左右，从有利于原审被告人的角度认定三万元比较符合事实。现有证据显示本案二被告人仅为参赌人员提供赌资，没有与开设赌场的沈某等有开设赌场的意思联络，按照最高人民法院、最高人民检察院法释（2005）3号《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，应以赌博罪定罪，而非开设赌场罪。原审被告人王某乙的量刑与王某己、许某几乎一致，甚至与王某甲也没有区别开来，这是原审判决明显的不公之处。
经再审查明：2009年11月下旬至2010年3、4月份期间，应沈某（已判刑）的要求，原审被告人王某甲、王某乙来到浙江银象生物工程有限公司食堂二楼包厢内以及天台县赤城街道赤城大厦八楼8AB沈某的家里，在王某己、许某（均已判刑）与金某甲（另案处理）开设的赌场内，对参赌人员王某丁、王某丙、王某戊、蔡某等人提供赌资人民币180万元，并收取高额利息，从中获利人民币20余万元。王某己、许某、金某甲抽头获利人民币40万元。
2012年2月15日、16日，原审被告人王某乙、王某甲分别向公安机关各上缴人民币100万元；2012年4月5日，原审被告人王某甲协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人，经查证属实。
上述事实认定的证据与原审判决相同。
本院再审认为，原审被告人王某甲、王某乙以营利为目的，伙同他人开设赌场，聚众赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控二原审被告人的罪名成立。原审被告人王某甲有立功情节，依法可以减轻处罚。二原审被告人在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。二原审被告人归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。原审被告人王某乙的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。对二原审被告人的违法所得，依法应当予以追缴。故原审判决在定罪、量刑及没收违法所得上的判决正确，依法应予以维持。原审未对二原审被告人为他人提供赌资放贷的资金判决没收不当，应予纠正。原审被告人王某乙的辩护人称，依照最高人民法院、最高人民检察院法释（2005）3号《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，本案应以赌博罪定罪，不构成开设赌场罪。本院认为，该条规定是“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处”。该条款是指对特定的个人提供资金，而本案二原审被告人是为不特定的人提供资金，且从中收取高额利息。故本案应认定二原审被告人的行为构成开设赌场罪并无不当，辩护人主张以赌博罪定罪，本院不予采纳。关于二原审被告人提供赌资和获利的数额，原审被告人王某乙的辩护人认为应按疑罪从无或从轻的原则认定。本院认为二原审被告人提供赌资人民币180万元，获利人民币20万元的事实，有二原审被告人多次在公安机关所做的笔录予以证实，且二原审被告人的笔录能够相互印证，同时二原审被告人在原审开庭时对讯问笔录的证据均予认可的。在再审过程中二原审被告人对提供赌资和获利的数额前后陈述不一，且明确表示数额比较模糊，依法应认定二原审被告人提供赌资人民币180万元，获利人民币20万元的事实，故二原审被告人及其辩护人的主张本院不予采纳。综上，对原审被告人王某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十八条、第六十四条；对原审被告人王某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，同时依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：
一、维持本院（2014）台天刑初字第321号刑事判决对二原审被告人王某甲、王某乙的定罪、量刑及追缴违法所得部分。
二、没收二原审被告人王某甲、王某乙用于赌博放贷的资金人民币180万元（由扣押机关天台县公安局上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王定飞
审判员 褚天有
审判员 许世德
二〇一五年七月一日
书记员 章清清