北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第04901号
上诉人（原审互为原、被告）韩敬仙，男，1988年2月10日出生。
委托代理人池影松，北京宣言律师事务所律师。
上诉人（原审互为原、被告）北京蓝海豚美容美发中心，经营场所北京市西城区牛街西区**幢*层*号。
经营者李维，经理。
委托代理人金亮，男，1988年10月20日出生，北京蓝海豚美容美发中心职工。
委托代理人韩建昌，北京市金石律师事务所律师。
上诉人韩敬仙、上诉人北京蓝海豚美容美发中心（以下简称蓝海豚中心）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第13033号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人韩敬仙及其委托代理人池影松、被上诉人蓝海豚中心之委托代理人金亮、韩建昌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年5月，韩敬仙起诉至原审法院称：我自2007年9月10日至2012年10月12日期间与蓝海豚中心建立劳动关系，任发型师，后任技术总监。在此期间，蓝海豚中心违法强迫我支付了押金5000元，蓝海豚中心始终未给我依法办理社会保险，并强迫我签订自愿放弃社会保险的声明，同时双方签订的劳动合同自2012年5月1日期满后，蓝海豚中心就再未与我续签劳动合同。期间我多次要求蓝海豚中心补缴相应社会保险费用，但蓝海豚中心始终拒绝。2012年10月12日，我再次向蓝海豚中心经营者李维明确要求补缴社会保险费，但遭其断然拒绝，无奈我只能依法与其解除劳动合同。蓝海豚中心的行为严重违反了法律规定，并给我造成了巨大损失，现起诉要求判令蓝海豚中心：1、支付我解除劳动合同经济补偿金45930元；2、返还押金5000元；3、支付我2012年10月1日至2012年10月12日期间工资2000元；4、支付我2012年5月1日至2012年10月12日期间未签劳动合同双倍工资36000元；诉讼费由蓝海豚中心负担。
蓝海豚中心辩称：2009年11月，韩敬仙与我单位建立劳动关系，担任发型师。2010年12月31日，所有发型师统一签订了一份两年的劳动合同，合同期限是自2011年1月1日至2012年12月31日。签订合同时，因韩敬仙表示其在外地有保险，而且保险对接存在困难，所以其自愿放弃保险补偿，我单位每月支付其一定保险补助。在签订合同和入职时我单位已向韩敬仙告知了管理制度，根据《企业管理手册》的规定，连续三天旷工就应该解除合同。2012年10月8日，韩敬仙早上打了卡后就再没有来上班，因此10月11日我单位向他发出了解除劳动合同通知，但他拒签，于是我们将该通知在店内进行了张贴公示。我单位认为，韩敬仙在我单位得到培训，技能成熟后却与其他美发师集体离职，已到别的单位上班后起诉我单位要求赔偿，属于恶意诉讼，请求法院驳回其诉讼请求。
蓝海豚中心诉称：韩敬仙入职我单位后，双方签订了劳动合同，期限为2011年1月1日至2012年12月31日。合同约定韩敬仙的工资标准为不低于北京市最低工资标准，绩效工资和补助工资按《企业管理手册》及双方其他约定执行，补助工资主要包括社会保险费补助。就社会保险问题，韩敬仙曾向我单位提交申请书，内容为：“入职蓝海豚中心前已在户籍所在地缴纳社会保险，决定继续在当地缴纳，不通过蓝海豚中心缴纳社会保险，在基本工资之外就单位应缴纳部分给予适当的补助”。2012年10月8日，韩敬仙与其他四人早上打卡后即离开我单位，持续旷工至10月11日，我单位按照《企业管理手册》通知其来办理按照自动离职处理手续，五人均拒绝签收通知。10月12日，在我单位已对其作出按自动离职处理决定，双方合同已经终止的情况下，韩敬仙以我单位未为其缴纳社会保险为由，发出解除劳动合同的通知没有依据。双方的劳动争议经北京市西城区劳动争议仲裁委员会（以下简称西城区仲裁委）仲裁，但我单位认为裁决书认定事实错误，现起诉要求法院判令：1、我单位不支付解除劳动合同经济补偿金14016元；2、不支付2012年10月1日至12日工资1868.8元；3、诉讼费由韩敬仙承担。
韩敬仙辩称：双方劳动关系存续期间，蓝海豚中心未为我建立社保关系，蓝海豚中心称我系自愿放弃社保是虚假的，所谓的申请书全部是为了应付劳动局监察虚拟的，而且根据社保规定，即便有该申请书也不能规避义务，应该强制缴纳保险，所以蓝海豚中心应向我支付解除劳动合同补偿金。2012年10月1日至12日期间，我一直在蓝海豚中心工作，其应支付我此期间的报酬。不同意蓝海豚中心的诉讼请求。
原审法院经审理认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。韩敬仙提供的视频中蓝海豚中心经营者李维确认韩敬仙至2012年5月入职约五年，该段视频中人物语言清晰，情节连贯，蓝海豚中心虽对其完整性提出质疑，但未提出相反证据予以推翻，故对该段视频法院予以采信，其中李维所确认的韩敬仙工作时间与韩敬仙本人所述基本吻合，但与蓝海豚中心庭审中确认的入职时间存在明显差距，因此法院对蓝海豚中心所述入职时间不予采信，对于韩敬仙主张的入职时间予以确认，即2007年9月10日。关于解除劳动合同经济补偿金一节，因解除劳动合同发生的争议，应由用人单位负责举证。蓝海豚中心虽主张已经按照韩敬仙的申请书，按月支付其社会保险补偿，2012年10月11日因韩敬仙旷工与其解除劳动合同，但其单位提供的工资台账与证人证言均不能有效证明支付韩敬仙社会保险补偿情况，且蓝海豚中心未能证明作为解除依据的《企业管理手册》经过公示告知或经培训学习，及其单位所作解除劳动合同通知书有效送达韩敬仙的情况，故法院对于蓝海豚中心的解除主张不予采信。而根据韩敬仙提供的解除劳动合同书及送达查询单，应视为韩敬仙已于2012年10月12日以蓝海豚中心未为其缴纳保险为由提出解除劳动合同，蓝海豚中心亦于次日签收，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》规定解除劳动关系的情形，故蓝海豚中心应按照韩敬仙在其单位工作年限支付解除劳动合同经济补偿金。就解除劳动合同经济补偿金计算的工资基数，鉴于蓝海豚中心未能提交韩敬仙解除劳动合同前十二个月现金签字领取工资的台账，同时韩敬仙提供的证据不足以证明其具体月工资明细，故西城区仲裁委按照北京市当年社会平均工资确定韩敬仙的经济补偿标准并无不妥，法院予以确认，对韩敬仙该项请求中的合理部分予以支持。
关于支付2012年10月1日至2012年10月12日期间工资的请求，蓝海豚中心虽提供了考勤卡与考勤表，但其上均无韩敬仙签字确认，且蓝海豚中心未能提供完整考勤记录以核对此张考勤记录的真实性，而韩敬仙提供了流水单，表明其2012年10月1日至12日仍正常工作，因此对此期间工作情况法院采信韩敬仙所述，蓝海豚中心应支付韩敬仙此期间工资，工资标准同上节认定，对于韩敬仙该项请求中合理部分予以支持。
关于返还押金一节，鉴于韩敬仙未能提供蓝海豚中心向其收取押金的凭证，而在录音录像材料中对此亦无明确确认，故对韩敬仙此项请求不予支持。
关于支付2012年5月1日至2012年10月12日未签订劳动合同双倍工资，蓝海豚中心提供了双方签字盖章的期限自2011年1月1日至2012年12月31日的劳动合同，韩敬仙虽强调未向其发放该劳动合同，且签订合同时部分内容空白，但其作为完全民事行为能力人应该预见自己在劳动合同中签字确认行为所产生的法律后果，且该合同内容未违反国家相关法律、法规的规定，故对韩敬仙此项主张不予采纳，对其要求支付未签劳动合同双倍工资的请求不予支持。据此，原审法院于2013年11月判决：一、自判决生效之日起七日内，北京蓝海豚美容美发中心支付韩敬仙解除劳动合同经济补偿金二万三千三百六十元；二、自判决生效之日起七日内，北京蓝海豚美容美发中心支付韩敬仙二〇一二年十月一日至十月十二日工资一千八百六十八元八角；三、驳回韩敬仙其他诉讼请求；四、驳回北京蓝海豚美容美发中心的诉讼请求。如果北京蓝海豚美容美发中心未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，韩敬仙不服，上诉至本院，请求二审法院依法改判，判令蓝海豚中心支付其解除劳动合同经济补偿金45930元、2012年10月1日至2012年10月12日期间工资2000元、返还押金5000元，其上诉理由为：一、本案争议的焦点，工资基数应以流水单与提成比例相乘得出。1、我提交的视听资料足以证明我的工资计算方法；2、蓝海豚中心在本案仲裁及一审程序提交的工资表和提成管理办法也印证了我的工资计算方法；3、我提交的流水票据是充足而真实的；4、我的解除劳动合同经济补偿金应确定为5个月工资；5、综上，我认为双方提交的证据足以证明我的真实工资金额，用酌定的北京市平均工资替代我的真实收入，直接导致我应获得的经济补偿金减少2倍有余，对我极不公平。二、押金是真实存在的，数额为5000元是明确的，应予以返还。三、原审法院对2012年10月1日至2012年10月12日期间的工资计算有误。四、相关法律、法规就工资表的举证责任已明确分配给用人单位，蓝海豚中心曾认可有我签字确认的工资表，但随后即以被水泡为由拒不提供，应承担不利后果，且我有相关证据证明工资数额，请求法院依法查明，予以确认。蓝海豚中心亦不服原审判决，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决，改判其单位不支付韩敬仙解除劳动合同经济补偿金、工资，其上诉理由为：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、本案是我单位与五名劳动者的劳动争议纠纷案件原审法院唯一正式审理李志伟案件之后，一并审理其他四名劳动者案件，在关于李志伟案件原审法院在经审理查明中称“李志伟称2009年12月24日入职并提供所谓的2012年5月14日视频片段，但其中并未显示蓝海豚中心经营者对其入职时间进行了确认。”而本案中经审理查明则变成韩敬仙称其2007年9月10日入职，韩敬仙提供2012年5月14日视频一段，其中蓝海豚经营者李维确认韩敬仙入职五年。一方面原审法院认定视频资料不能反映李志伟等人的入职时间，另一方面在另四份判决中则强人所难将被劳动者灌醉状态下蓝海豚经营者在视频中行为与动作认定成确定劳动者入职时间的唯一证据，纯属是偏袒劳动者的主观臆断。二、原审法院关于解除劳动关系的认定与客观事实不符。三、原审法院认定2012年10月1日至2012年10月12日双方存在劳动关系不能成立。四、原审法院剥夺用人单位举证权利，在客观上亦导致判决结果不利于用人单位，该行为应予以纠正。五、原审法院参照北京市平均工资标准作为给付劳动者相关补偿依据并无相关法律依据。
经审理查明：韩敬仙系外埠农业户籍，其与蓝海豚中心曾存在劳动关系。在职期间，蓝海豚中心未为韩敬仙缴纳社会保险。
2013年，韩敬仙向西城区仲裁委申请劳动仲裁，要求蓝海豚中心支付解除劳动合同经济补偿金、补缴社会保险、返还押金、支付2012年10月1日至2012年10月12日工资、2012年5月1日至2012年10月12日未续签劳动合同双倍工资。2013年5月13日，西城区仲裁委作出京西劳仲字（2013）第47-51号裁决书，裁决：蓝海豚中心支付韩敬仙解除劳动合同经济补偿金14016元、2012年10月1日至12日工资1868.8元，驳回韩敬仙其他申请请求。韩敬仙与蓝海豚中心均不服该裁决，分别起诉至原审法院。
诉讼中，韩敬仙与蓝海豚中心均确认双方存在劳动关系，但就入职时间陈述不一，韩敬仙称其2007年9月10日入职，蓝海豚中心称双方于2009年11月建立劳动关系。为证明己方所述，韩敬仙提供2012年5月14日视频一段，其中蓝海豚中心经营者李维确认韩敬仙入职约五年。蓝海豚中心对视频真实性予以确认，但强调视频不完整，不认可证明目的。为证明己方所述，蓝海豚中心提供其作为甲方、韩敬仙作为乙方签署的内容基本一致的《劳动合同书》两份，第一份签订时间为2010年4月22日，合同期限自2010年4月22日至2012年4月22日；第二份合同签订时间为2010年12月31日，合同期限为2011年1月1日至2012年12月31日。合同中约定：乙方同意根据甲方工作需要，担任发型师工作；甲方每月10日前以货币形式支付乙方工资，月工资按不低于北京市最低工资标准执行。绩效工资和补助工资按《企业管理手册》并按双方的其他有关约定执行。韩敬仙对《劳动合同书》首尾页中其本人签名真实性予以确认，但强调签订合同时合同内容为空白。
蓝海豚中心主张未缴社会保险系应韩敬仙本人申请并已支付了社会保险补助，其单位提交韩敬仙申请书一份及工资台账一份、证人李×在仲裁阶段所作笔录。申请书内容为：“我到你单位工作之前，已通过我户籍地职业介绍中心缴纳社会保险，经多方面考虑（包括转移的手续麻烦和两地缴费标准的差别等等），我决定继续在当地通过职业介绍中心缴纳。请求不通过你单位缴纳社会保险，在基本工资之外就单位应缴纳的部分给予我适当的补助。我对以上陈述的真实性负责，若因同意我的此项请求而使你单位受到损失，我同意将已经领取的补助退还并赔偿损失。若此申请得到同意，请将其作为《劳动合同书》的附件，变更《劳动合同书》第十一条中关于社会保险缴纳事宜的约定。”韩敬仙强调上述协议虽系其签署，但并非其真实意思。工资台账显示月工资包含社会保险补助300元。韩敬仙对工资台账真实性不予认可，强调其每月签收工资的凭证蓝海豚中心未予出示。蓝海豚中心主张韩敬仙签字领取工资的台账在装修时被水浸泡灭失，无法提供，但内容与其单位提交的工资台账一致。证人李×证实，因其放弃蓝海豚中心为其缴纳社会保险，蓝海豚中心每月以提成形式向其支付300元社会保险补助。韩敬仙强调证人系×，与蓝海豚中心存在利害关系，故对证人证言不予认可。
双方确认已经解除劳动关系，但就解除原因与时间双方各执己见。韩敬仙称因蓝海豚中心未为其缴纳社会保险，故其于2012年10月12日提出解除劳动关系，为此提供邮件详情单一份及查询记录一份。其上显示：2012年10月12日韩敬仙向蓝海豚中心经营者李维邮寄解除劳动合同通知书一份，2013年10月13日，邮件被签收，收件人标注为“李伟代收”。蓝海豚中心对此不予认可，表示未收到该通知。蓝海豚中心则称因韩敬仙旷工故其依法解除劳动合同，为此提供如下证据：1、2012年10月韩敬仙考勤卡一张，其上显示8日晨打卡一次，其余均为空白；2、2012年10月考勤表一张，其上记载韩敬仙当月1-7日放假，8日迟到，后未出勤；3、《企业管理手册》两页，其中规定：“无故旷工至三日以上，或一月内无故旷工累计达六日以上时，应予免职”；4、2012年10月11日通知书一份及其照片，通知书内容为：“韩敬仙：经查，自2012年10月8日起至今，你未经请假擅自离岗，严重违反了劳动合同的约定和本单位的管理制度。根据《企业管理手册》人事管理制度考核与奖惩的有关规定，你的行为已符合应予免职的情形，现对你做出按免职处理决定，请于2012年10月12日至人事部办理离职手续。否则按自动离职处理。”蓝海豚公司表示因韩敬仙拒签通知书，故其单位对此在店内进行了公示。韩敬仙对上述证据真实性均不予认可，强调《企业管理手册》并未向其出示过，且其本人提供的流水票据中显示了其2012年10月1日至12日正常工作。
就工资数额一节，双方陈述不一。韩敬仙表示其工资标准为提成无底薪，按照流水额的30%计算提成，每年提高1%。为此韩敬仙提供录音资料及流水票据，但录音中并未明确显示其工资计算标准。流水票据中包含韩敬仙2012年10月1日至10月12日的工作内容。蓝海豚中心对流水票据不予认可，强调与其店内使用的流水票据形式不一致。对工资标准，蓝海豚中心表示应按照其制定的业绩提成发放办法支付工资，韩敬仙对该办法不予认可，表示未公示过。
就押金一节，韩敬仙未能提供押金收据，仅提供2012年7月17日视频一段，其中未明确显示蓝海豚中心经营者李维对向韩敬仙收取押金及具体数额予以确认。
本院审理中，蓝海豚中心提交北京市统计局、国家统计局北京调查总队出具的公开信息，内容为2011年北京市居民服务业城镇单位在岗职工平均工资为38268元，2012年北京市居民服务业城镇单位在岗职工平均工资为38886元，居民服务业中包括理发及美容保健服务。韩敬仙主张该证据不是新证据，可在劳动仲裁和一审中调取，证明不了事实，蓝海豚中心未给其缴纳社会保险，统计是不完整的，任何行业都有工资的高低，平均数字不能证明具体情况。蓝海豚中心还提交北京东博佳业装饰工程有限公司陈卫东出具的情况说明，记载其于2013年2月承接蓝海豚中心装修改造工程，水管爆裂漏水，导致美容美发产品、办公家具电器设备损坏，文档、文件被水浸泡损毁。韩敬仙主张该证据已过举证时效，不是新证据，涉及案外人，对真实性及证明目的均不认可。
上述事实，有双方当事人陈述、京西劳仲字（2013）第47-51号裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、邮件详情单、邮件查询单、光盘等证据材料在案佐证。
本院认为：韩敬仙主张2007年9月10日入职，其提供视频中，蓝海豚中心经营者李维虽未确认韩敬仙的具体入职时间，但确认韩敬仙至2012年5月入职约五年，由此推算的入职时间与韩敬仙所述的入职时间基本吻合，故本院认定韩敬仙的入职时间为2007年9月10日。
蓝海豚中心主张于2012年10月11日因韩敬仙旷工而与其解除劳动合同，但其单位未提交将《企业管理手册》公示告知或进行培训学习的证据，亦未提交将解除通知送达给韩敬仙的证据，故本院不予采信。韩敬仙主张于2012年10月12日以蓝海豚中心未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，提交了解除劳动合同通知书及邮件详情单，可以证明其主张。蓝海豚中心主张按照韩敬仙的申请书，已经按月支付了社会保险补偿，但其单位提交的工资台账并无韩敬仙的签字确认，证人为其单位在职员工，故上述证据不足以证明蓝海豚中心所主张已支付韩敬仙社会保险补偿的情况。韩敬仙要求蓝海豚中心支付解除劳动合同经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，蓝海豚中心应向韩敬仙支付解除劳动合同经济补偿金。因蓝海豚中心未能提交韩敬仙在劳动合同解除前十二个月的工资支付记录，而韩敬仙提交的流水票据及录音资料亦不足以证明其所主张的工资标准，故原审法院采纳西城区仲裁委按照裁决时北京市社会平均工资确定解除劳动合同经济补偿金月工资标准的做法，并无不当。蓝海豚中心不同意支付韩敬仙解除劳动合同经济补偿金，不符合法律规定，本院不予支持。韩敬仙的过高请求，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
蓝海豚中心主张韩敬仙自2012年10月8日起旷工，但其单位提交的考勤卡与考勤表上均无韩敬仙书写的字迹，且与韩敬仙提交的证据存在冲突，故并不能反映韩敬仙的真实出勤情况，原审法院采信韩敬仙的主张，认定其在2012年10月1日至12日仍正常工作，并无不当。蓝海豚中心不同意支付韩敬仙此期间工资的上诉请求，事实依据不足，本院不予支持。韩敬仙的过高请求，缺乏依据，本院亦不予支持。
韩敬仙主张蓝海豚中心收取押金，但未提交相应凭证，其提交的录音录像资料亦不足以证明其主张，故韩敬仙要求蓝海豚中心返还押金的上诉请求，证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京蓝海豚美容美发中心负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由韩敬仙负担5元（已交纳），由北京蓝海豚美容美发中心负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 易晶晶
代理审判员 孟 瑞
二〇一四年七月八日
书 记 员 张 磊