广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终513号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨明，男，1984年10月14日出生，汉族，本科文化，户籍地陕西省西安市雁塔区。因本案于2014年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
辩护人安光社，广东中晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周珊宇周某甲，女，1986年3月23日出生，汉族，中专文化，户籍地陕西省安康市汉滨区。因本案于2014年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
上诉人（原审被告人）江丽江某甲，女，1989年1月11日出生，汉族，本科文化，户籍地湖北省随州市曾都区。因本案于2014年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2016年1月27日被取保候审。
上诉人（原审被告人）黄志军黄某甲，男，1984年10月3日出生，汉族，高中文化，户籍地广西壮族自治区桂林市阳朔县。因本案于2014年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕，2016年1月27日被取保候审。
原审被告单位珠海中虹泰利投资有限公司，组织机构代码08124193-X，住所地珠海市吉大海滨南路47号18层1806。法定代表人杨明。
诉讼代表人李玲，女，1986年12月14日出生，汉族，大专文化，系珠海中虹泰利投资有限公司员工，户籍地河南省光山县。
原审被告人曾昌曾某甲，男，1984年11月6日出生，汉族，大专文化，户籍地湖南省。因本案于2014年9月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告单位珠海中虹泰利投资有限公司、原审被告人杨明、江丽江某甲、曾昌曾某甲、黄志军黄某甲、周珊宇周某甲犯非法经营罪一案，于2016年9月7日作出（2015）珠香法刑初字第1595号刑事判决。原审被告人杨明、江丽江某甲、黄志军黄某甲、周珊宇周某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人杨明、江丽江某甲、黄志军黄某甲、周珊宇周某甲，听取辩护人安光社的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年10月，原审被告人杨明与古雅莹古某（另案处理）合伙成立珠海中虹泰利投资有限公司（以下简称中虹泰利公司），经营无抵押贷款、有抵押贷款、办理高额信用卡、信用卡套现及“养卡”等业务，并聘请了原审被告人江丽江某甲担任财务，原审被告人曾昌曾某甲、周珊宇周某甲、黄志军黄某甲担任业务小组主任以及林某（另案处理）等人担任业务经理，通过对外拨打电话的方式推销公司的各项业务。其中，原审被告人曾昌曾某甲、周珊宇周某甲、黄志军黄某甲作为业务小组主任，负责对小组内的业务经理进行业务培训、指导，接待客户以及电话推销公司业务等工作。小组主任与业务经理在开展业务中，如果有客户需要信用卡套现或者养卡的，小组主任与业务经理则将客户介绍到中虹泰利公司，由原审被告人杨明或者古雅莹古某与客户商谈具体细节，一般按0.5%-1.3%收取费用，然后由公司财务原审被告人江丽江某甲或者原审被告人杨明、古雅莹古某操作公司的POS机进行虚构交易，为客户刷卡套现或者“养卡”，原审被告人江丽江某甲负责对公司的现金流水进行登记，并记录员工的刷卡提成情况。2014年9月28日，公安机关在中虹泰利公司抓获各原审被告人。
原审被告人杨明、江丽江某甲均在公司成立时入职，原审被告人曾昌曾某甲、周珊宇周某甲均在2014年1月前入职。经统计，2014年1月至2014年9月，中虹泰利公司共帮客户非法套现人民币31，033，727.5元，其中原审被告人杨明介绍的客户非法套现人民币7，549，968元，原审被告人曾昌曾某甲介绍的客户非法套现人民币3，183，271元，原审被告人黄志军黄某甲介绍的客户非法套现约人民币377，775元，原审被告人周珊宇周某甲介绍的客户非法套现人民币2，446，536元。原审被告人黄志军黄某甲在2014年4月10日入职，经统计，2014年4月10日至2014年9月，中虹泰利公司共帮客户非法套现人民币18，655，505.5元。
2016年9月6日，原审被告人江丽江某甲主动退缴违法所得人民币三万元。原审被告人黄志军黄某甲主动退缴违法所得人民币二万元。
上述事实，有各原审被告人的供述和辩解、证人赵某1、林某、黄某1、郭某、胡某、梁某1、冼志健冼某甲、黄某2、颜某、赵某2、唐某、梁某2、许某、李玲、张某1、邓某、陈某、苏某、王某、习某、张某2、曾某、龚少林龚某的证言、客户刷卡明细及业务人员刷卡提成表及员工工资表、刷卡记录表、对账表、公司资产负债表、客户资料、银行卡交易流水帐、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、现场图片、晨会记录、扣押的P0S机、现金日记账、会议记录笔记本、公章、组织机构代码证、银行卡等现场和物证情况、涉案公司的业绩考核、薪酬制度、刷卡客户跟进表、公司贷款业务、POS机刷卡签单小票复印件、原审被告人杨明工商银行账户62×××69的开户资料及交易流水帐、户籍信息、查扣电脑电子证物检查工作笔录（附光盘一张）、经统计刷卡提成表等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，原审被告单位中虹泰利公司违反国家规定，使用POS机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节特别严重，原审被告人杨明作为中虹泰利公司的法定代表人，是公司实施非法经营罪的直接负责的主管人员，原审被告人江丽江某甲、曾昌曾某甲、黄志军黄某甲、周珊宇周某甲在单位犯罪中具体实施犯罪，是其他直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人江丽江某甲、曾昌曾某甲、黄志军黄某甲、周珊宇周某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法均可以减轻处罚。原审被告人杨明、江丽江某甲、曾昌曾某甲、黄志军黄某甲、周珊宇周某甲归案后如实供述主要犯罪事实，依法均可以从轻处罚。原审被告人江丽江某甲、黄志军黄某甲分别退缴了违法所得，均可以酌情从轻处罚。根据原审被告人江丽江某甲、黄志军黄某甲的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，作出以下判决：一、原审被告单位珠海中虹泰利投资有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五十万元；二、原审被告人杨明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；三、原审被告人曾昌曾某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；四、原审被告人周珊宇周某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元；五、原审被告人江丽江某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；六、原审被告人黄志军黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；七、扣押在案的P0S机10台、电脑6台（主机3台、ACERMS2360、ASUSA41I、联想X230I各1台）、银行卡43张予以没收，上缴国库。
针对原判决，原审被告人杨明不服，提出上诉，认为：1.原判决既认定为单位犯罪，又按共同犯罪处理，适用法律错误；2.上诉人杨明是过失犯罪，没有犯罪故意；3.工资提成表不能作为认定非法经营金额的唯一依据。工资提成是当天所有业务流水总和的记录，并非信用卡套现金额，且没有证据证明每笔交易都是信用卡套现。就数据而言，作帐人本身也会存在操作失误或弄虚作假。上诉人杨明本人介绍到其他公司的业务提成也统计在工资提成表中；4.原审判决认定“‘代还’与套现只是刷卡操作的先后顺序的不同，本质相同，都是虚假交易，扰乱了金融管理秩序，应当将代还的款项计入非法经营的数额。”这一认定是错误的。客户借了公司钱，通过刷卡取现金来偿还，这是民间借贷关系，所以该部分不能算入非法经营数额；5.原判决认定上诉人杨明非法经营七百多万元，判处有期徒刑六年，量刑过重；6.对上诉人杨明的罚金刑数额过大；7.原审法院对不是作案工具的苹果牌平板电脑也作没收处理，不符合法律规定；8.上诉人杨明认罪认罚，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑。其辩护人安光社的辩护意见与上诉人杨明的第1、3、5、6点上诉意见一致，不再重复赘述。
原审被告人周珊宇周某甲上诉认为：她的工资构成主要是贷款方面业务所得，一审判处罚金四万元的量刑过重，请求二审法院降低罚金数额。
原审被告人江丽江某甲、黄志军黄某甲均上诉认为：二人如实供述，系初犯、偶犯，积极退赃，原审判决量刑过重。请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
关于上诉人杨明及其辩护人所提的上诉理由，具体评析如下：
1.本案中，作为同一单位犯罪主体，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员相互之间是否是一种共同犯罪关系。对该问题，2001年1月最高人民法院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》就单位犯罪中直接责任主管人员和其他直接责任人员认定问题已作出以下处理意见：“对于单位犯罪中直接责任的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的处罚。具体案件可以分清主、从犯，且不分主、从犯，在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主、从犯，依法处罚。”故原审法院依照罪责刑相适应原则，对原审被告人中虹泰利公司中直接责任的主管人员和其他直接责任人员在具体量刑时，根据各个被告人在整个共同犯罪中的作用，区分主、从犯，分别适用不同的刑罚，这并非适用法律错误。
2.过失犯罪是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的。本案中，上诉人杨明为了收取客户的手续费，以本人或同案犯古雅莹古某、母亲崔同良等名义申请多台P**机，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重。这种变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中的行为，严重扰乱国家金融管理秩序。所以上诉人杨明的这种通过POS机为他人刷卡套现盈利行为不是过失犯罪行为。
3.原审判决已将借记卡刷卡金额排除，证人胡某、林某、赵某1等人的证言及各原审被告人的供述均证实中虹泰利公司使用POS机刷卡的情况由江丽江某甲负责记录，并根据个人的业绩制作出工资表，上诉人江丽江某甲的供述证实刷卡提成的记录是最真实的，是按照刷卡提成制作的表格数据，并注明了代还和刷现业务，真实反映了原审被告单位POS机套现情况，故刷卡提成记录作为确定本案非法经营数额的依据是恰当的。
4.证人胡某、林某、赵某1等人的证言及各原审被告人在侦查阶段的供述均证实“代还”就是持有信用卡的客户需要中虹泰利公司帮他还信用卡的欠款，还款后客户通过中虹泰利公司的POS机刷卡，以购买产品的方式在POS机刷卡消费来还款，实际上是没有交易的，就是直接虚构交易，通过POS机以刷卡消费的方式将客户信用卡内的钱转到公司的银行账户上。并非如上诉人杨明所说的客户以现金偿还其债务。“代还”行为依然是等同于中虹泰利公司在无真实交易的背景下向信用卡持卡人直接支付现金，也即是套现行为，故原审法院认定“‘代还’与套现只是刷卡操作的先后顺序的不同，本质相同，都是虚假交易，扰乱了金融管理秩序，应当将代还的款项计入非法经营的数额。”并无不当。
5.本案中，侦查机关共扣押上诉人杨明作为持有人签名的台式电脑主机两台、手提电脑两台（ACERMS2360和ASUSA41I）、苹果牌平板电脑一台，因苹果牌平板电脑经检查没有发现相关文件，所以原审法院并未对苹果牌平板电脑作出没收处理。
关于上诉人杨明、江丽江某甲、周珊宇周某甲、黄志军黄某甲所提出的原审法院量刑过重的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：违反国家规定，使用销售点终端机具（ＰＯＳ机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。第三十一条规定：单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本案中，上诉人杨明、江丽江某甲均在公司2013年10月19日成立时入职，上诉人周珊宇周某甲在2014年1月前入职。经统计，2014年1月至2014年9月，中虹泰利公司共帮客户非法套现人民币31，033，727.5元，其中上诉人杨明介绍的客户非法套现人民币7，549，968元，上诉人黄志军黄某甲介绍的客户非法套现人民币377，775元，上诉人周珊宇周某甲介绍的客户非法套现人民币2，446，536元。上诉人黄志军黄某甲在2014年4月10日入职，经统计，2014年4月10日至2014年9月，中虹泰利公司共帮客户非法套现人民币18，655，505.5元。所以原审法院根据上述事实，综合主从犯、如实供述、退缴违法所得、初犯、偶犯等情节，对上诉人杨明判处有期徒刑六年，并处罚金十五万元；对上诉人周珊宇周某甲判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四万元；对上诉人江丽江某甲判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；对上诉人黄志军黄某甲判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。原审法院的上述量刑均在法律规定的量刑幅度之内，且量刑适当，并非量刑过重。
综上所述，各上诉人的上诉理由均缺乏依据，本院均不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 麦永明
审判员 李晓琦
审判员 侯静晶
二〇一六年十二月二十六日
书记员 蔡 卿
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。