湖南省新宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑初字第33号
公诉机关湖南省新宁县人民检察院。
被告人郭某某，男，1981年11月13日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，自由职业者，因涉嫌犯非法经营罪，于2014年11月25日被新宁县公安局取保候审，于2015年3月24日被本院决定取保候审。现在其住所地。
湖南省新宁县人民检察院以新宁检公诉刑诉（2015）25号起诉书指控被告人郭某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省新宁县人民检察院指派检察员兰万物出庭支持公诉，被告人郭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省新宁县人民检察院指控，2009年7月至2011年3月，被告人郭某某非法接受下线李某某（已判刑）的地下“六合彩”报码单共200余期，报码金额400万余元，通过多次汇款共付给李某某中码款444100元。被告人郭某某从中非法获利10万余元。
2014年11月24日，被告人郭某某主动向新宁县公安局投案，并退交了10万元的违法所得。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、辨认笔录及被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人郭某某违反国家法律法规，非法经营地下“六合彩”，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人郭某某对起诉指控的罪名、犯罪事实不持异议，但辩解其有自首情节，请求从宽处理。
经审理查明，2009年7月至2011年3月，被告人郭某某在广东省汕头市潮阳区贵屿镇非法经营地下“六合彩”，接受下线湖南省新宁县人李某某（已判刑）的地下“六合彩”投注。期间被告人郭某某共接受李某某报码单200余期，报码金额400万余元。其中李某某通过网银向被告人郭某某汇去报码款60000元，通过ATM机汇去报码款458200元，通过银行柜台汇去报码款167400元，李某某并要其下线张爱云（已判刑）直接汇177400元的报码款到被告人郭某某的账户内，李某某累计汇给被告人郭某某报码款863000元。被告人郭某某通过多次汇款共付给李某某中码款444100元。被告人郭某某按照李某某报码金额的2%给其支付报酬，自己从中非法获利10万余元。
2014年11月24日，被告人郭某某主动向新宁县公安局治安管理大队投案，如实交代了自己的罪行，并退缴了10万元的违法所得。
在本案审理过程中，经本院委托，广东省汕头市潮阳区司法局就被告人郭某某是否符合适用社区矫正的条件进行了调查评估，并提出了被告人郭某某可以适用社区矫正的意见。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、常住人口基本信息资料证明，被告人郭某某的身份情况真实，其作案时已达到完全刑事责任年龄。
2、湖南省新宁县人民法院（2013）宁刑初字第11号刑事判决书证明，李某某自2009年开始在湖南省新宁县一渡水镇非法经营地下“六合彩”，接受其下线张爱云等人的投注，然后将收受的投注金额上报其上线郭某某等人。
3、汇款凭证证明，李某某及其妻子通过银行柜台给郭某某汇去报码款金额共计167400元；张爱云直接汇177400元的报码款到郭某某的账户内。
ATM转账记录、网银转账记录证明，李某某通过ATM机给郭某某汇去报码款金额约158200元；通过网银给郭某某汇去报码款金额60000元。
4、已决犯李某某的供述证明，他2009年7月份起开始报码给郭某某，一直报到2011年3月份，总共报了240多期，每期平均约18000元，总金额430万元。郭某某按照报码金额的2%给他报酬。他们通过银行进行资金结算。
5、已决犯张爱云的供述证明，她曾给李某某的上线郭某某通过银行转账转过几次钱，是她自己在李某某手上买码的钱，具体转了多少不记得了，以银行记录为准。
6、被告人郭某某的供述与辩解证明，他打工时认识了李某某。2009年的时候，李某某从新宁县打电话给他，问他能不能找到接地下六合彩码单的人。之后，他找到了一个外号叫“大头”的人，并与其讲好了按码单金额提成。他和“大头”商量好后，就打电话给李某某，双方也约定好按码单金额提成。从2009年7、8月份开始，李某某在新宁县接地下六合彩码单，每期开码当晚，李某某通过手机、短息或者电话告诉他码单的金额和号码，然后他再报给“大头”。李某某一共向他报了200多期左右的码单，总金额至少400多万元。
他与李某某之间通过银行结算。每期开奖后他会和李某某算好账，通过网银、ATM机或者银行柜台把钱打到对方账户。李某某总共汇给他的地下六合彩的钱有68万多，他打给李某某的有44万多元。他经营地下六合彩，挣了10多万元钱。他愿意将这10万元上缴给政府。
7、辨认笔录证明，被告人郭某某辨认出向其报码单的人为李某某。
8、新宁县公安局治安大队出具的《证明》证明，被告人郭某某于2014年11月24日到新宁县公安局治安大队投案，如实供述了自己的犯罪事实，主动退缴了违法所得。
9、缴款凭证证明，被告人郭某某退缴了违法所得10万元。
10、广东省汕头市潮阳区司法局出具的《调查评估意见书》证明，该局认为被告人郭某某可以适用社区矫正。
本院认为，被告人郭某某违反国家规定，非法经营地下“六合彩”，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪，情节特别严重。公诉机关指控被告人郭某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。案发后，被告人郭某某自动投案，如实供述了自己的罪行，应当认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人郭某某辩解自己有自首情节并请求从宽处理的理由成立，本院予以采纳。鉴于被告人郭某某认罪态度好，有悔罪表现，且其住所地司法行政机关明确提出了被告人郭某某可以适用社区矫正的意见，本院决定对其减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、第五十二条的规定，判决如下：
一、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
二、被告人郭某某已经退缴的违法所得十万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐安亭
人民陪审员 夏久云
人民陪审员 江勤雄
二〇一五年四月二十四日
代理书记员 丁 香
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。