黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
七民终字第51号
上诉人（原审被告）七台河市中医医院，住所地七台河市新兴区北岸新城小区。
法定代表人范忠德，男，院长。
委托代理人王淑燕，女，七台河市中心法律服务所法律工作者。
委托代理人王厚山，男，七台河市中医医院医务科科长。
被上诉人（原审原告）于信波。
委托代理人柴丽娟。
上诉人七台河市中医医院（以下简称中医院）因与被上诉人于信波医疗损害责任纠纷一案，不服七台河市新兴区人民法院（2014）新民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中医院委托代理人王淑艳、王厚山，被上诉人于信波及委托代理人柴丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，于信波于2010年9月17日井下作业时砸伤左大腿斜形闭合性骨折，于2010年9月18日下午1点入住中医院上钢板加钢丝缠绕手术治疗。2010年11月29日在住院治疗期间，上关节锻炼器锻炼时手术固定处突然骨折，2010年12月12日上钢板。2010年12月13日中医院与于信波签订协议书，中医院一次性补偿于信波18000.00元。2012年3月6日转入哈尔滨医科大学附属第一医院（以下简称哈医大一院），行病灶清除内固定物取出植骨术，住院26天转回七煤集团总医院。2012年5月5日住哈医大一院钢扳拆除行髓内针固定术二次人工骨植入手术。2012年10月8日至2013年3月1日、2013年4月15日至2013年8月19日、2013年8月21日至2013年12月6日，在七煤集团总医院中医康复科住院治疗共377天。2014年6月19日经于信波申请，七台河市中级人民法院司法鉴定技术室委托黑龙江省医院司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2014年7月29日作出（2014）省医临鉴字第280号鉴定意见书，鉴定结论为：1、于信波二次骨折的损害后果与医疗行为存在因果关系，医方负主要责任，75％；2、治疗过程中出现骨不连（现已治愈）与医疗存在因果关系；3、医疗终结期为3年零5日；4、二次骨折后需2人护理6个月，余住院期间需1人护理；5、骨不连已治愈，左下肢缩短1.5cm，不支持后续治疗费、左膝关节功能丧失构成伤残六级。住院期间单位未派人护理，未支付护理费。于信波诉至法院，请求法院依法判决中医院赔偿于信波医疗费456.00元、误工费92224.00元、护理费107523.75元、伙食补助费82500.00元、鉴定费6772.50元、交通费5317.50元、住院期间交通费2475.00元、精神损失费50000.00元、被扶养人于佳琪生活费46575.75元、被扶养人崔桂荣生活费6262.30元、残疾赔偿金146975.00元，合计629581.80元，诉讼费由中医院承担。
原审法院认为，医疗机构在诊疗、护理患者的医疗活动中，造成患者人身损害的应当承担民事赔偿责任。经于信波申请，七台河市中级人民法院司法鉴定技术室委托黑龙江省医院司法鉴定中心，于2014年7月29日作出（2014）省医临鉴字第280号鉴定意见书，于信波的二次骨折、骨不连与中医院的医疗行为有因果关系，中医院负主要责任，即75％责任。关于中医院主张诉讼时效问题，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第168条规定，人身损害赔偿的诉讼时效，伤害明显的，从受伤害之日起计算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。于信波一直处于住院治疗期间，不能明确伤情并确诊，故未超诉讼时效。关于于信波的误工费，因于信波受伤住院治疗期间，其所在单位一直向其发放工资，但工资数额较伤前有所减少，故对关于误工费的请求应扣除已发放的工资，于信波要求按3400.00元／月计算误工费，该工资标准低于同行业月工资，故对3400.00元／月予以确认。根据医疗终结期，于信波的误工费请求为122965.00元（3400.00×12月×3年＋113.00元×5日），于信波2010年10月至2013年10月实发工资67278.55元，2013年11月工资为3510.78元，5天工资为585.15元（117.03×5天），扣除取暖费3087.36元（1543.68元×2年），合计64776.34元。故于信波的实际误工损失为58188.66元（122965.00元-64776.34元）。因于信波未提供护理人员工资证明，故护理费应按服务行业平均工资107.60元／天计算。于信波诉请中符合法律规定的各项赔偿项目及数额为：医疗费608.00元、误工费58188.66元、护理费139880.00元（107.60元×30天×6月×2人＋107.60元×940天）、伙食补助费22750.00元（15.00元×95天＋50.00元×170天）、鉴定费8773.00元、鉴定交通费520.00元、住院交通费2850.00元（3.00元×950天）、住宿费6570.00元、被扶养人于佳琪、于佳鑫生活费60188.50元［（2年×14162.00元＋15年×14162.00元）×50％÷2］、被扶养人崔桂荣生活费8092.57元（8年×14162.00元×50％÷7人）、残疾赔偿金195970.00元（19597.00元×20年×50％），合计504390.73元，中医院承担75％的赔偿责任，即378293.05元，精神损害赔偿金10000.00元，扣除已给付的18000.00元，中医院赔偿于信波各项款项共计370293.05元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、中医院于判决生效后十日内一次性赔偿于信波370293.05元（医疗费608.00元、误工费58188.66元、护理费139880.00元、伙食补助费22750.00元、鉴定费8773.00元、鉴定交通费520.00元、住院交通费2850.00元、住宿费6570.00元、被扶养人于佳琪、于佳鑫生活费60188.50元、崔桂荣生活费8092.57元、残疾赔偿金195970.00元，合计504390.73元的75％，精神损失费10000.00元，扣除已给付的18000.00元）。二、驳回于信波其他诉讼请求。案件受理费6718.20元，由中医院承担75％即5038.65元，于信波自行承担25％即1679.55元。
判后，中医院不服该判决，向本院提起上诉称，一审鉴定时被上诉人提供的病例均为不完全病例，且少提供了两份住院病例，属于鉴定材料不完整，不能依据鉴定方单方答复就采信鉴定意见。被上诉人目前的伤残情况除与上诉人有关外，也与其在哈医大一院和七煤集团总医院的治疗有直接利害关系，而鉴定方没有考虑，同时，原审法院也没有追加这两家医院为本案共同被告，遗漏必须参加诉讼的当事人。被上诉人于信波的单位已经按五级伤残给予其工伤待遇，原审法院依据司法鉴定六级伤残的结论，判决由上诉人承担责任，没有考虑原发疾病因素，其原发疾病即使第一次手术完全治愈也为九级伤残，所以计算赔偿费用时应将原发外伤构成的伤残等级予以扣除。护理费、营养费、扶养费等应由工伤保险支付，不应再由上诉人承担。被上诉人单位一直给其发放工资，其并不存在收入减少的问题，不应赔偿误工费。原审法院在计算误工费时，将被上诉人工资折中的一万元认定为借款无依据，被上诉人提供的借条未经上诉人确认，属于程序违法。医疗事故鉴定是确定医疗机构是否存在过错的法律依据，而医疗事故鉴定已经排除了医疗事故，原审法院仅仅依据司法鉴定结论，不考虑患者病情的特殊性，判决上诉人承担赔偿责任，会造成医院对急危重患者无人敢救治的局面。综上，原审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请二审法院撤销原审判决予以改判，涉诉一切费用由被上诉人承担。
被上诉人于信波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。司法鉴定结论是客观真实合法有效的，不存在上诉人所说的瑕疵问题，原审法院依据司法鉴定确定的六级伤残结论判决上诉人承担75%责任是正确的。判决上诉人应赔偿的误工费也是有法可依的，工资折中的一万元借款是事实，单位已经确认为借款。答辩人的损害后果是上诉人造成的，治了两年多治不好，才去的哈医大一院治疗，在去哈医大一院之前就已经骨不连了，哈医大一院和七煤集团总医院没有过错，答辩人不同意追加其为本案被告。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人于信波因左大腿斜形闭合性骨折入住上诉人中医院治疗，在上关节锻炼器锻炼时手术固定处突然骨折，经黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定，被上诉人于信波的二次骨折的损害与上诉人中医院的医疗行为存在因果关系，治疗过程中出现骨不连与医疗存在因果关系，医疗机构应负主要责任，上诉人中医院对该鉴定意见虽有异议，但未提供足以反驳的相反证据和理由，原审法院采信该鉴定意见正确，上诉人中医院应承担与其过错相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，上诉人中医院应承担被上诉人于信波因二次骨折产生的医疗费、护理费、交通费、因误工减少的收入以及相应的残疾赔偿金等损失。上诉人中医院主张护理费、营养费、扶养费等应由工伤保险支付，其不应再承担，本院不予支持。被上诉人于信波在工伤事故发生后，用人单位支付了其住院期间的生活费，该费用低于其实际收入，原审法院判决上诉人中医院承担被上诉人于信波因误工减少的收入正确，本院予以维持。
关于原审判决确定各项赔偿费用时是否已经考虑原发疾病的问题。黑龙江省医院司法鉴定中心作出的鉴定意见“分析说明”部分，明确说明鉴定机构系以被上诉人于信波二次骨折后经治疗，遗有左膝创伤性关节炎，关节间隙变窄，致膝关节功能障碍为由确定为六级伤残。同时，该鉴定亦明确说明查体显示被上诉人于信波左下肢较右下肢短缩1.5cm，不超过2cm，经功能练习不会出现明显跛行，参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》关于“骨折内固定术后，无功能障碍者”为九级伤残的规定，被上诉人于信波原发疾病应为九级伤残，鉴定机构及原审法院确定上诉人中医院负75％责任，被上诉人于信波自行承担25%责任，已经考虑被上诉人于信波原发疾病的因素，裁判结果符合本案实际情况，原审法院在确定各项赔偿费用后，判决上诉人中医院承担75%的赔偿费用正确，本院依法予以维持。
关于上诉人中医院主张原审法院遗漏哈医大一院、七煤集团总医院为本案诉讼主体的问题。被上诉人于信波系在上诉人中医院治疗过程中出现二次骨折、骨不连的病情后到哈医大一院进行就治，该损害后果在被上诉人于信波到哈医大一院治疗前已经存在，七煤集团总医院系在被上诉人于信波在哈医大一院出院后，为被上诉人于信波进行康复治疗，上诉人中医院未能提供证据证明哈医大一院及七煤集团总医院在治疗过程中存在过错，且鉴定意见明确说明被上诉人于信波的二次骨折、骨不连的损害与上诉人中医院的医疗行为存在因果关系，故上诉人中医院主张原审法院遗漏被告无事实依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人中医院的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5038.65元，由上诉人七台河市中医医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董树全
审 判 员 李晓英
代理审判员 解 涵
二〇一五年四月十日
书 记 员 李金弟