浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民一终字第390号
上诉人（原审原告）：谢某。
上诉人（原审原告）：金某甲。
上述俩上诉人共同的委托代理人：蒋惠多。
被上诉人（原审被告）：金某乙。
被上诉人（原审被告）：金某丙。
被上诉人（原审被告）：金某丁。
被上诉人（原审被告）：金某戊。
上诉人谢某、金某甲因法定继承纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年4月8日作出的（2014）甬鄞东民初字第9号民事判决，于2014年4月30日向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：金祥华和王福翠系夫妻关系，双方共育有五个子女，分别为金某乙、金某丙、金某丁、金某戊、金根方。王福翠于2010年3月20日去世，金祥华于2011年3月27日去世，金根方于2011年10月21日去世，谢某、金某甲分别系金根方的妻子和女儿。金祥华、王福翠生前有位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村的房屋两套，分别为柒陆房和金氏门楼。2008年初，因韩岭古村开发及防洪工程建设的需要，上述房屋被列入拆迁范围，经评估丈量，其中柒陆房的拆迁建筑面积为114.8平方米，金氏门楼的拆迁建筑面积为74.64平方米。2008年4月2日，金氏门楼的拆迁安置面积被登记在金根方及金某甲名下。2008年12月2日，金祥华就柒陆房拆迁安置面积中的49.79平方米与宁波市鄞州区东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室（以下简称房屋拆迁办）签订货币补偿协议，共领取拆迁补偿资金282668元；××××年××月××日，金某丙就柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米与宁波市鄞州区东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室签订货币补偿协议，共领取拆迁补偿资金360834元。2011年3月8日，金祥华向土地行政主管部门申请核发土地登记证书，将金氏门楼房屋的土地使用权登记在其名下［集体土地使用证号为甬东旅集用（2011）字第36-020号］。2012年7月2日，谢某、金某甲以上述金氏门楼的房屋应由其继承为由，向原审法院提起诉讼，原审法院经审理后作出（2012）甬鄞邱民初字第200号民事判决，驳回了谢某、金某甲的诉讼请求。后谢某、金某甲又申请原审法院再审，原审法院经审查后作出（2013）甬鄞民申字第12号民事裁定，驳回了谢某、金某甲的再审申请。原审法院另查明：金某丙于2008年12月7日出具收条一份，载明：“今收到金根方人民币伍万元正，（是金某丙自己房屋款）是金根方拆迁办代领的”。
谢某、金某甲于2014年1月6日向原审法院起诉称：谢某、金某甲系金根方的妻子和女儿，金某乙、金某丙、金某丁、金某戊与金根方系兄弟姐妹关系，均是金祥华、王富翠的儿女。王富翠已于2010年3月20日病故，金祥华已于2011年3月27日病故，金根方已于2011年10月21日病故。金祥华与王富翠生前有坐落于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村柒陆房（无房屋所有权证）和金氏门楼［产权证号为甬东旅集用（2011）字第36-020号］两处房产。约在2008年4月，因韩岭古村开放及防洪工程建设需要，上述两处房产均被列入房屋拆迁范围。为了防止家庭财产纠纷，金祥华于2008年11月21日通过书面形式将其所有的柒陆房和金氏门楼的两处楼房共建筑面积189平方米左右分给两个儿子，其中大儿子金某丙得65.01平方米，小儿子金根方也得65.01平方米，余下房屋父母百年之后由两个儿子平均继承，该协议由金祥华、金根方及谢某亲笔签名，并由当地居民委员会盖章认可，随后金祥华将分房情况告知了宁波市鄞州区东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室。房屋拆迁办在拆迁丈量该房屋时，根据金祥华的意见，将房屋拆迁安置面积划归金某丙、金根方各65.01平方米，同时房屋拆迁办给金某丙、金根方分别出具了古村开发防洪工程拆迁补偿评估报告。2008年5月1日，宁波市鄞州区东钱湖镇村镇建设房屋拆迁办公室对金某丙和金根方的房屋拆迁面积进行了公示。嗣后，金某丙就其65.01平方米与房屋拆迁办签订了房屋拆迁安置补偿协议书，并通过房屋拆迁安置补偿协议领取货币安置补偿款300000余元（具体金额以法院调查为准）。因金祥华夫妇与金根方一家人居住在一起，后经金祥华与王富翠商定于2008年12月2日将其剩余的49.79平方米房屋卖给房屋拆迁办作为货币补偿，并与房屋拆迁办签订了住宅房屋拆迁货币补偿协议。期间，金某丙向房屋拆迁办提出不同意其父亲金祥华出卖房屋拆迁面积49.79平方米，为此，房屋拆迁办无法为金祥华办妥拆迁房屋面积出卖手续，后经金祥华夫妇确认同意两兄弟能够分得相同的房屋面积后，房屋拆迁办才同意为金祥华办妥了房屋出卖手续，房屋出卖后，金某丙分得房屋出卖款70000多元，而金根方分得余下的房屋拆迁面积。同时，金祥华、王福翠生前长期与金根方一家人居住，日常生活的料理、照顾、生病就诊照料等事宜均由金根方一家人承担，金祥华死后的丧葬费用也由金根方与金某丙共同负担，故金根方一家人已经尽了赡养其父母的义务。综上，金祥华、王富翠生前所有的位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村柒陆房和金氏门楼共计建筑面积约为189平方米的房屋，其中49.79平方米已由金祥华卖给房屋拆迁办，余下139.21平方米房屋系金祥华、王富翠的遗产（其中65.01平方米已由金某丙与房屋拆迁办签订拆迁安置补偿协议，金某丙已经领取补偿款300000余元）以及金某丙已经收取的70000余元房款，均系金祥华、王富翠的遗产，应该由双方当事人共同继承。因王富翠、金祥华先后死亡，遗产继承时间也先后开始，而且金祥华通过协议形式同意将其所有的财产由金某丙、金根方共同继承，故金某丙、金根方对金祥华、王富翠的遗产各享有9／24的份额，金某乙、金某丁、金某戊对金祥华、王富翠的遗产各享有1／12的份额。请求判令：谢某、金某甲依法继承金祥华、王富翠9／24的遗产份额（价值约为221630.08元，包括金某丙已经领取的70000余元）。
金某乙、金某丙、金某丁、金某戊在原审中共同答辩称：金祥华、王福翠在生前已就金氏门楼的产权进行了处分，赠与金某丙用于结婚，后父母考虑该套房屋面积不够大，而柒陆房的面积较大，故将金氏门楼和柒陆房作了调换，将柒陆房的产权赠与给了金某丙，而将金氏门楼收回自己居住。之前父母已经给金根方建造了三层楼房一套，且王福翠生病期间金根方未尽到子女的赡养义务，故金祥华决定不再将金氏门楼分配给两个儿子所有。请求原审法院将柒陆房的拆迁安置权益判归金某丙所有，将金氏门楼的产权判归金某乙、金某丁、金某戊所有。金祥华、王富翠的遗产谢某、金某甲无权继承，应当驳回谢某、金某甲的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案双方的争议焦点为：一、谢某、金某甲主张的金祥华于2008年11月21日书写的协议是否存在？如果存在，其效力如何；二、金某丙与房屋拆迁办签订的货币补偿协议效力如何；三、金祥华生前有无对金氏门楼的房屋作出处分；四、金某丙领取的50000元的性质。
一、谢某、金某甲主张的金祥华于2008年11月21日书写的遗嘱是否存在？如果存在，其效力如何。原审法院认为，谢某、金某甲在原审审理过程中仅提供了该份协议的复印件和证人章某、华某出具的两份证明，但因证人均未出庭接受质询，谢某、金某甲又未提供其他证据相互印证，且金某乙、金某丙、金某丁、金某戊均对此提出异议，故上述证据的真实性无法确定，对该份协议原审法院不予确认。退一步讲，即便该份协议真实存在，但因协议的代书人系谢某，其与被继承人金祥华具有利害关系，不符合代书遗嘱的法定形式要件，亦应确认无效。故对于谢某、金某甲关于被继承人金祥华已通过协议形式将其所有的财产交由金某丙、金根方共同继承的主张，缺乏事实根据，原审法院不予采信。
二、金某丙与房屋拆迁办签订的货币补偿协议效力如何认定。××××年××月××日，金某丙就柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米与房屋拆迁办签订货币补偿协议，共领取拆迁补偿资金360834元，谢某、金某甲主张上述拆迁补偿资金应当作为金祥华、王福翠的遗产进行继承。原审法院认为，该部分拆迁安置面积金祥华、王福翠已在生前赠与给金某丙所有，理由为：首先，该部分面积在丈量公示及签订协议时，金祥华、王富翠并未去世且长期居住在拆迁房屋所在地宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村，而房屋拆迁作为日常生活中的重大事项，其对于该部分拆迁安置面积登记在金某丙名下的事实应当知道，但其从拆迁开始的2008年直至2010年、2011年相继去世期间一直未提出异议；其次，金祥华于2008年12月2日与房屋拆迁办签订货币补偿协议时，对柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米已登记在金某丙名下应当知情，但其未提出异议，而且当时仅就柒陆房拆迁安置面积中剩余的49.79平方米与房屋拆迁办签订了协议；再次，双方当事人在原审庭审时就该部分面积的拆迁安置权益已归金某丙享受均无异议，且谢某、金某甲在原审庭后接受询问时亦陈述对该部分面积登记在金某丙名下是知道的。综上，原审法院认为，金祥华、王福翠夫妇生前已将柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米安置权益赠与给金某丙所有，即对该部分财产被继承人在生前已经处分完毕，谢某、金某甲再行要求继承没有事实根据，原审法院不予支持。
三、金祥华生前有无对金氏门楼的房屋作出处分。谢某、金某甲主张，金氏门楼在拆迁丈量时已经登记在金根方、金某甲名下，且金祥华已经以遗嘱的形式进行了处分。原审法院认为，金氏门楼拆迁丈量面积时虽曾登记在金根方、金某甲名下，但其不同于物权登记，赠与行为在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，金祥华已于生前重新办理了上述房屋土地使用权的登记，同时双方当事人亦陈述，金祥华生前曾前往拆迁部门要求不要将该部分面积全部给金根方享受，应认定财产所有人生前已撤销该部分房产的赠与，故原审法院确认该部分面积作为金祥华、王福翠的遗产进行法定继承。至于金某乙、金某丁、金某戊关于金祥华已经将该房屋分配给上述三人所有的主张，因未提供相应的证据证明，原审法院不予支持。
四、金某丙领取的50000元的性质。对该部分款项的性质，谢某、金某甲认为应当作为金祥华的遗产进行法定继承；而金某丙则认为系补足金氏门楼74.64平方米与其已经签订拆迁补偿协议面积65.01平方米之间安置款的差额［（74.64平方米-65.01平方米）×5200元／平方米=50076元］。原审法院认为，该款项的交付时间为2008年12月7日，介于金祥华与房屋拆迁办签订协议（2008年12月2日）及金某丙与房屋拆迁办签订协议（××××年××月××日）之间，同时结合金某乙、金某丙、金某丁、金某戊在原审庭审中关于“父母亲在金某丙结婚时曾将金氏门楼赠与给其所有，后因该房屋面积不大，与柒陆房进行了调换”的陈述及原审法院的走访调查，原审法院认为该笔款项系金祥华通过金根方转交的用于补足金某丙已得柒陆房拆迁安置面积65.01平方米与金氏门楼拆迁安置面积74.64平方米不足部分9.63平方米的差额款更为可信。对此，双方当事人在原审庭审后接受原审法院调查时亦没有异议。故谢某、金某甲要求将上述已经处分的款项作为遗产进行继承，没有事实根据，原审法院对此不予采信。
综上，原审法院审理认为：被继承的财产，是指被继承人死亡时所遗留的个人合法财产，被继承人生前已经处分的财产不应作为遗产的范围。本案被继承人金祥华、王福翠夫妇生前共有位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村的柒陆房和金氏门楼两处房屋，其中柒陆房已分别由被继承人金祥华和金某丙2008年签订协议而安置完毕，金某丙签订协议后所得的拆迁安置资金及其领取的50000元应视为金祥华、王福翠对金某丙赠与财产的转换，已经处分完毕，不应再将其作为遗产进行分割，谢某、金某甲要求将上述金某丙所得的款项作为被继承人的遗产进行分割，于法无据，原审法院不予支持。至于金氏门楼的房屋，拆迁面积丈量时虽登记在金根方、金某甲名下，可以推定当时被继承人有赠与的意思表示，但法律规定不动产的权属转移以登记为准，后金祥华不仅在生前办理了金氏门楼的土地使用权证，而且还前往房屋拆迁办反映不要将金氏门楼的拆迁安置面积分配给金根方的行为，足以表明被继承人具有撤销对金根方金氏门楼赠与的意思表示，故该房屋被继承人直至其死亡时未作相应的处分，仍应作为遗产进行继承。鉴于该房屋目前已经列入拆迁范围但未签订安置协议，为利于生产和生活的需要，充分发挥该遗产的效用，原审法院仅对双方当事人各自享受的份额进行确定，不再确定具体的价值。据此，原审法院依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、位于宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村以金祥华名义登记的房屋［集体土地使用证号为甬东旅集用（2011）字第36-020号］，由谢某、金某甲共同享有其中1／5的份额，由金某乙、金某丙、金某丁、金某戊分别享有其中1／5的份额；二、驳回谢某、金某甲的其他诉讼请求。一审案件受理费4624元，减半收取2312元，由谢某、金某甲负担1940元，由金某乙、金某丙、金某丁、金某戊各负担93元。
宣判后，谢某、金某甲不服，向本院提起上诉称：一、落款日期为2008年11月21日的协议书是真实有效的，该协议上盖有当地居民委员会的印章，并在房屋拆迁办存档用于拆迁安置补偿。该份协议虽由谢某代笔，因该协议内容具有析产确认和遗产继承双重性质，故原审仅以协议是谢某代笔就认定协议无效不当。协议签订后，相关利益关系人均按此协议履行。二、原审认定被继承人具有撤销对金根方金氏门楼赠与的意思表示是错误的。金某丙出具的办理金氏门楼土地证的授权委托书是伪造的，不是金祥华的真实意思。三、原审认定的遗产范围是错误的。金某丙收取的房屋差额款是基于2008年11月21日的协议书，现原审否定了该份协议书的效力，金某丙也就失去了赠与的条件，故原审将该部分财产排除在遗产范围内是错误的。为此，请求依法改判。
金某乙辩称：2008年11月21日协议上无金某丙签名，故协议无效。金氏门楼房屋拆迁时是金根方私自与房屋拆迁办丈量面积并签订协议，父母并不知情。为此，父亲曾于2009年至2010年期间四次去房屋拆迁办要求要回金氏门楼房屋。2011年3月8日金某丙代父亲重新申领金氏门楼房屋土地权证是受父亲委托代办的。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
金某丙辩称：金根方以自己名义与房屋拆迁办签订协议未经父母同意。同意金某乙的答辩意见。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
金某丁未作答辩。
金某戊辩称：同意金某乙的答辩意见。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，金某乙、金某丙、金某丁、金某戊均未提供新的证据。谢某、金某甲向本院提供了李来章于2014年4月11日所作的谈话笔录及2011年2月14日委托书各一份，用以证明李来章于2011年2月14日代笔委托书时金祥华已无自主意识，重新申领金氏门楼房屋土地权证并非金祥华真实意思。经质证，金某乙、金某丙、金某戊均认为重新申领金氏门楼房屋土地权证是父亲的意思，当时住院时父亲口齿不是很清楚，但意识是清楚的。本院认为，该组证据并不足以证明谢某、金某甲拟证事实，故对该组证据不予采信。
二审审理过程中，谢某、金某甲以金祥华登记领取的集体土地使用证领取程序违法、浙江省人民政府行政复议办公室已受理谢某、金某甲的撤销申请为由，向本院提出申请要求本案中止审理。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，中止诉讼的情形有：本案须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。本案中，根据谢某、金某甲的起诉状内容可以认定谢某、金某甲对金氏门楼的房屋属金祥华所有这一事实并无异议，故金祥华领取该房屋的土地使用权证时程序是否违法并不影响本案的审理结果。谢某、金某甲的申请并不符合本案中止审理的情形，故本院对谢某、金某甲的申请不予准许。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：宁波市鄞州区东钱湖镇韩岭村柒陆房和金氏门楼均系金祥华、王富翠夫妻共同财产。谢某、金某甲要求继承金祥华、王富翠9／24遗产份额的依据是落款日期为2008年11月21日的协议书（复印件）和证人章某、华某的证言，根据该份协议书，父母房屋面积共189平方米，金某丙、金根方各可以分得父母房屋65.01平方米。虽该份协议系复印件，真实性无法核实，但金某丙就柒陆房拆迁安置面积中的65.01平方米与房屋拆迁办签订协议并领取拆迁补偿款和金氏门楼拆迁安置面积为74.64平方米在拆迁安置丈量时登记在金根方、金某甲名下，应可以推定金祥华有将上述面积的房屋赠与给两个儿子的意思表示。此后金祥华对金某丙取得柒陆房拆迁补偿款并无异议，并通过金根方转交用于补足柒陆房拆迁安置面积与金氏门楼拆迁安置面积不足部分的差额款50000元，但对将金氏门楼赠与给金根方予以反悔，其多次前往拆迁部门表示不同意将金氏门楼拆迁安置面积全部归金根方所有，并于2011年3月8日向土地行政主管部门申请核发了金氏门楼的土地使用权证。金氏门楼现尚未拆迁，根据相关法律规定，不动产物权的变更经依法登记发生法律效力，未经登记，不发生效力。故在没有办理不动产登记变更的情况下，金祥华有权撤销其对该房屋的赠与。谢某、金某甲凭该份协议要求分得9／24的遗产份额缺乏依据。现金祥华、王福翠生前未对金氏门楼作出处分，原审将该房屋作为遗产按法定继承确定各继承人应享有的份额并无不当。金某丙曾收到的50000元款项，双方当事人均认可该笔款项系房屋补差款。金祥华生前已将该笔房屋补差款赠与给金某丙，故谢某、金某甲要求对该项财产作为遗产予以分割缺乏依据，本院不予支持。综上，谢某、金某甲的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4624元，由上诉人谢某、金某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 倪春艳
审 判 员 陈 艳
二〇一四年七月十七日
代书记员 贺佳薇