广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第533号
上诉人（原审被告）：陈良彪，男，1971年5月3日出生，汉族，广东省惠东县人。
委托代理人：黎小辉，广东集盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗玉明，女，1966年7月15日出生，汉族，广东省惠东县人。
委托代理人：王子建，广东翔伟律师事务所律师。
上诉人陈良彪与被上诉人罗玉明因财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2013）惠东法民一初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2009年3月27日，原审原告罗玉明向原审法院提起诉讼，请求法院判令：被告向原告赔偿财物损失费760389元；被告承担财物损失评估费8000元；本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由是：原告位于原惠东县松香总厂内有一仓库，在仓库里堆放有纸皮、生产机器、原材料纸品、纸盒成品和半成品鞋盒等。原告仓库旁边有一小河。而处在原告下游的被告擅自在其搭建的厂房附近的小河上拦截作上围墙，占据小河的三分之二，形成小河只有一条小沟流过的情形。由于被告的过错行为，在2008年6月13日的强降水来临时，因下游的小河被拦截，导致上游的水和黄泥无法及时排走，造成原告仓库内的财物被大量的黄泥和水浸泡，从而使原告的原材料纸品、半成品鞋盒和成品鞋盒及生产机器设备全部被浸泡而报废。为了确定被浸泡的事实存在，原告即于次日（6月14日）委托县公证处进行现场勘验保全证据，县公证处作出了（2008）惠东证字第866号《公证书》。接着，原告于2008年6月16日申请由律师所的名义委托县物价局价格认证中心对以上被泥水浸泡报废的财物进行损失价值鉴定。县物价局价格认证中心于同月30日作出惠东价证字（2008）50号《鞋盒及纸品价格认证结论书》，经鉴定原告的财物损失价值为760389元。被告的过错行为造成原告的直接财物损失，依法应承担过错责任，对原告的财物损失应承担全部赔偿责任。
被告陈良彪辩称：一、原告诉被告拦截小河没有事实证据。小河其实是一条小溪，整条小溪有宽有窄，我为了把整块地填平地面，使小溪流水不冲坏溪边，于2004年在小溪边建一道石墙作为挡土墙用途。对整条小溪流水毫无任何影响，几年经过的洪水冲击均无影响小溪流水，该小溪通过广汕路的底排水涵直径只有1.1米，而且我的围墙外边最窄都有3.5米宽、高度无限米，绝对没有影响小溪的流水。二、原告的厂房上游大约500米处有个山塘，刚好在2008年6月13日的强降雨的同时突然崩坝冲下大量泥与水。三、原告提供的照片是在洪水后，原告为了取证自行去改变小溪水的流向，扭曲事实，其实那张照片中的围墙后面原来是吴××厂的开荒菜园地，在2008年6月13日被洪水冲坏。四、原告的纸盒厂在2008年6月20日从有关部门了解到是无证经营的地下加工厂，不受法律保护。五、其实造成原告损失是百年不遇的洪水灾害。众所周知，2008年6月13日的洪水是百年不遇的特大灾害，是我县有记录以来第二次特大洪水。原告所说的地段，广汕公路的水深就达2米多深，大河的水都不能排出，小溪的水怎么能排。据县人民政府防汛防旱防风指挥部统计，当时我县明显受灾的镇有平山、大岭、梁化等6个乡镇、82个村（居）委和社区，碧山河因受西枝江高水位顶托排洪受阻，县城广汕路大岭圩镇段、平山银基段，平深公路青云段三大出口积水超过1米，交通阻塞达10个小时，等等，所以原告所造成的损失是天灾，原告的仓库受损与被告修建挡土墙不存在任何关系。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：惠东县松香总厂南面有一条小溪。原告罗玉明在惠东县松香总厂内有一个仓库位于小溪旁左岸。被告陈良彪的房屋位于小溪下游的右岸，原告的仓库在小溪的上游，被告的房屋在小溪的下游。2004年间，被告为了平整地面不让小溪的水冲坏地面，被告在其房屋的小溪旁建了一道挡土墙用作挡土用途，建起的挡土墙没有办理相关报建手续。2008年6月13日，惠东县平山街道办事处发生特大洪水，导致原告的仓库里的纸品及其他财物被雨水浸泡。2008年6月14日，原告申请惠东县公证处对其仓库内被水浸的财物进行现场勘查、拍照，当天作出（2008）惠东证字第866号公证书。2008年6月16日，惠东县物价局价格认证中心受原告委托人广东翔伟律师事务所的委托，对原告仓库内被浸的财物的价值进行评估。2008年6月30日，惠东县物价局价格认证中心作出惠东价证字（2008）第50号《鞋盒及纸品价格认证结论书》，评定：原告仓库内的鞋盒及纸品在价格认证基准日的认证价格为760389元，用去鉴定费用8000元。2009年3月27日，原告罗玉明向本院提起诉讼，提出上述诉请。
诉讼期间，应被告陈良彪提出的申请，本院于2009年7月24日委托惠东县水利水电工程勘测设计室对原告罗玉明的财物损失与被告所建的围墙是否存在因果关系进行鉴定。2009年10月13日，惠东县水利水电工程勘测设计室作出《关于6.13县松香厂水文情况的说明》，该说明为：2008年6月13日，本县大部分地区出现了强降雨过程，在本次强降雨过程中，6.13至6.14一天时间降雨398（平山站）毫米，西枝江水位达到21.4米。黄排河狮子潭桥顶高程28.5米，最高洪水约29米，受黄排河水位的顶托，汇入该河的各支流水位相应抬高。惠东县松香厂南面小溪流域集水面积1.1平方公里，直接汇入黄排河。该小溪河道基本畅通，最窄处河底约3.5米，河道出口为公路部门所埋ф1.1米排水涵管一条，涵管进出口落差约5.0至6.0米，在平时正常排水不成问题，在6.13强降雨过程中，黄排河狮子潭桥水位达到29.0米，受外江水位顶托，涵管出口被淹没，大大降低了出口涵管的排泄能力，并可能使外江水倒灌，导致上游松香厂来水不能及时由涵管排出。按黄排河水位的实际推测，松香厂上游水位提高主要是受外江水位的顶托而造成，而出口排水管的瓶颈作用，对延迟水位下降有一定影响。根据现有河道的情况，两岸建筑物对滞洪影响很少，不构成对上游水淹的要素。被告对该说明无异议。原告对该说明有异议，于2009年12月10日提出异议认为：一、该《说明》是依据现状进行评判，不是依据6.13洪水发生时的实际状况进行评判，说明不符合客观实际，应予撤销重新作出。二、现行出口排水管确是在6.13洪水过后才安装的，被告当庭同意原鉴定部门再重新作出鉴定说明，故应当予以重新鉴定。三、县公用事业管理局已经对6.13洪水前后排水管安装情况作出了说明，说明中明确6.13洪水前的排水管理是1.5×2米的箱涵，6.13洪水后重新安装的排水管是直径为1.2米的。因此，为鉴定部门提供了鉴定依据。四、广东省水文局平山水文站对6.13米洪水的具体水位作出了说明，为鉴定部门又提供了水位上涨的鉴定依据。综上，该《说明》不具有客观真实性和科学性，也无客观事实作依据，且现在又有新的符合当时客观实际事实的依据存在，依法应当对该《说明》予以撤销纠正。为此，请法院通知原部门重新作出评判的说明，从而为本案提供科学的认定依据。2009年12月16日，本院去函惠东县水利水电工程勘测设计室，要求该设计室对被告的异议作出答复。2010年1月8日，惠东县水利水电工程勘测设计室作出《关于6.13县松香厂受浸水文情况的说明》，该说明为：2008年6月13日，本县大部分地区出现了强降雨过程，在本次强降雨过程，6月13日至6月14日一天时间降雨410（平山站）毫米，西枝江水位达到21.4米。黄排河狮子潭桥顶高程28.5米，最高洪水位约23.0米（按现场观察），受黄排河水位的顶托，汇入该河的各支流水位相应台高。惠东县松香厂南面小溪流域集水面积1.1平方公里，直接汇入黄排河。小溪两边均有建筑物，最窄处河底约3.5米，河道出口通过一道公路部门所埋排水涵，进口为宽2米，高1.5米箱涵，涵出口为ф1.1米排水涵管（松香厂受浸后接），涵管进出口落差5.0米。该小溪河道基本畅通，松香厂至涵进口段河道两边有建筑物及建筑废料堆放，河底比较平缓，涵进口前15米段有4米落差。本次降雨过程引发洪水，致松香厂受浸，经本单位分析主要有如下原因：在6月13日强降雨过程引发洪水过程中，黄排河狮子潭桥水位达到23.0米（按现场观察），松香厂上游洪量较大，流量约20立方米／S，受外江水位及涵管自身排泄能力影响，洪量不能完全由涵道排入河中，水位上涨至漫顶。涵顶地面高程30.0米，松香厂处地面高程30.30米，漫顶时涵顶地面水深约1.0米深，以此水位上推至松香厂水位为31.2米，该水位使松香厂大部分地方受浸。通过以上情况分析，松香厂受浸过程主要因为下游排水涵排水不及造成水位上涨，在水位上涨至涵顶地面时，漫滩水流受到河道左岸建筑废料及右岸建筑物阻碍，延缓了排泄时间，估计台高涵顶水位约0.3米。原告对该说明无异议，被告对该说明有异议，被告认为：造成原告厂受浸主要原因有二个，第一个原因是上游山塘崩堤，第二个原告是百年不遇的人不可抗拒的特大洪水灾。该河道在原告的厂区内通过，该厂区内除了建房屋及桥梁剩下宽度才1.5米作河道通水，离被告挡土墙只有40-50米，在这40-50米过后还有落差。建挡土墙的地段最窄处河底有3.5米宽，高度无限，挡土墙排泄洪水绝对没有问题，造成原告水浸与挡土墙没有任何关系。被告表示不申请重新鉴定，不申请复议。
原告罗玉明与被告陈良彪双方的上游有一只山塘，2008年6月13日，因惠东县平山地区发生特大洪水，导致该山塘崩堤，山塘的水冲下惠东县松香厂的小溪。
2009年11月26日，广东省水文局平山水文站出具说明：平山水文站2008年6月13日14：00时水位14.88M，15：00时水位15.56M，2008年6月14日6：30时水位21.40M，以上高程为珠基。2013年1月10日，广东省惠东县气象局出具惠东县气象资料，内容为“据观测站记录，2008年6月13日雨量为398.4毫米，达特大暴雨量级，是我县有记录以来次大值，最大值在1979年9月24日。”2013年1月22日，惠东县人民政府防汛防旱防风指挥部出具2008年“6.13”洪水惠东县受灾情况：……5月28日至6月7日十天时间，我县出现了今年6月的第一次连续强降雨天气。据统计，全县平均降雨200毫米，西枝江平山最高水位到达14.95米。因为前期江河水位低下，塘库蓄水较少，因此未造成明显的汛情、灾情。由于降雨持续时间长，土地湿润度已达饱和状态。从6月12日晚上8时起，我县灾害性强度大暴雨降水天气突现，从12日8时至14日零时的40个小时内，沿江地区平均降雨达480毫米，山区降雨接近406毫米，致使西枝江平山水位从13日8时的12.80米上涨至l4日7时21.40米，超过平山段警戒水位140厘米。这次降雨来得快、下得大、退得慢，呈现密度大、强度高、区域性明显的特点，是我县继1979年以后的第一大洪水。梁化镇梁化河水位因高强度暴雨出现而暴涨。花树下水库水位14日零时到达52.03米，距防限水位43厘米，库容达到2178万立方米，距防限库容仅122万立方米……强暴雨在我县沿江、山区一带镇的出现，导致江河水位暴涨，内涝积水排泄困难，由此引发大面积内涝。梁化镇新民、黎光、晨光、环联、平山西街、红光、东湖、青云、黄排等居委以及白花镇圩镇范围出现严重内涝。县城平山镇东湖片、沙坝尾、黄排、陈塘片、县中高中部、上南湖等地受浸，最深l米多，建设局门口水深约50厘米，黄排桥上游左岸洪水漫堤约20厘米，红光居委受飞鹅岭、象山、糖锅山一带山体地表水集中流入，象山排涝站满负荷运转，不能短时外排，导致该地区内涝积水近2米深。碧山河因受西枝江高水位顶托排洪受阻，县城广汕公路大岭圩镇段、平山银基段，平深公路青云段三大出口积水超过l米，交通阻塞达10个小时。据统计，我县明显受灾的镇有平山、大岭、梁化、白花、多祝、安墩等6个、82个村（居）委和社区，受灾人口15.73万人，因灾转移人口3500人，民房倒塌l61间，受损l310间，工矿企业因受浸停工停产36家，全县经济损失2.6046亿元，其中渔农林牧业损失l.173亿元，工业及交通运输行业损失1.2216亿元，水利设施损失0．21亿元；县城直接受灾人口达2.28万人，房屋及厂矿企业受损2.04万平方米，受浸车辆526辆，货物损失计经济价值达2460万元，受转移人口500多人，县城综合直接经济损失达l.2亿元，所幸无人员伤亡。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原告罗玉明的仓库在“6.13”特大洪水中受浸，财物受损，有惠东县公证处的公证照片、现场勘查笔录、公证文书相关证据证实，本院予以确认。本案争议的焦点是原告仓库财物被水浸损坏与被告陈良彪在小溪旁下游建的挡土墙有无因果关系。根据被告的申请，本院依法委托惠东县水利水电工程勘测设计室作为鉴定部门对原告财物的损失与被告所建的挡土墙之间有无因果关系进行鉴定，根据惠东县水利水电工程勘测设计室的后一份说明，明确松香厂地面高程30.30米，松香厂水位推至31.2米，在水位上涨至涵顶地面时，漫滩水流受到河道左岸建筑废料及右岸建筑物阻碍，延缓了排泄时间，估计台高涵顶水位约0.3米。被告对该说明虽有异议，但表示不申请重新鉴定，不申请复议。惠东县水利水电工程勘测设计室虽无该鉴定事项的鉴定资质，但其系水利水电工程勘测设计的县级机构，对该鉴定事项的说明，可作为专家意见予以参考。参考该说明，可认定原告财物被水浸的损失与被告所建的挡土墙存在一定的因果关系，因此，原告请求被告赔偿损失，理由充分，予以支持。被告认为原告的财物被浸是因不可抗力造成与其无关，理由不充分，不予采信。原告提供《鞋盒及纸品价格认证结论书》证明其财物的损失，被告对该鉴定结论未提出重新鉴定，本院对该结论，予以采纳。本次损失是因发生特大洪水，属不可抗力的自然灾害，系原告财物损失的主要原因，而山塘崩堤、小溪下游的建筑废料及建筑物阻碍引起小溪的水不能及时排泄是次要原因，是多种原因导致。结合本案实际，原告财物的损失，扣除发生特大洪水不可抗力的主要原因和山塘崩堤、小溪下游的建筑废料的次要原因，由被告建筑物阻碍承担10%的赔偿责任。原告财产的损失按惠东县物价局价格认定中心的评估报告所评估的损失计算。被告是建挡土墙的业主，其应赔偿原告的损失为760389元×10%=76038.9元。财产损失评估费8000元是发生损害的费用，应由责任者根据赔偿责任承担，据此，被告应承担评估费8000元×10%=800元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决如下：
一、被告陈良彪在本判决发生法律效力之日起10日内一次赔偿原告罗玉明位于惠东县松香厂内被水浸的财物损失76038.9元、评估费800元共76838.9元。
二、驳回原告罗玉明的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11480元，由原告罗玉明负担9760元，被告陈良彪负担1720元。
当事人二审的意见
上诉人陈良彪不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销惠惠东县人民法院所作出的（2013）惠东法民一初字第360号民事判决；不服一审判决中被告承担76838.90元。2、驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审的诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。
主要事实和理由：
一、一审判决将被上诉人因百年罕遇的“超特大洪水”所侵害的结果归咎于上诉人的过错并判决上诉人承担侵权责任是完全错误的，属于适用法律错误。
（一）、本案发生的事实。
上诉人房屋与被上诉人仓库之间有一条小溪，被上诉人的仓库位于小溪上游左岸的惠东县松香总厂内，上诉人的房屋位于小溪下游的右岸，在上诉人房屋及被上诉人仓库的上游，有一个山塘，该山塘建有一堤坝，在山洪来临时起到蓄洪作用，以保护下游的房屋建筑不被水淹。
2008年6月13日，惠东县平山地区发生自1979年以来百年罕遇的超特大洪水，是自惠东县有记录以来的最特大暴雨，平山县城水位自13日8时的12.80米上涨至14日7时的21.4米，水位暴涨了8.6米，降雨量为398.4毫米，超过平山段警戒水位140厘米。平山县城含涉案小溪在内的银基路段、积水超过1米，交通阻塞达10个小时，导致涉案小溪周边片区含被上诉人工厂在内的所有建筑物被淹成为了不可避免的事实。这次暴雨导致全县经济损失2.6046亿元，县城经济损失1.2亿元（以上事实有惠东县气象局出具的气象资料及惠东县三防指挥部出具的证明可证实），故这次百年罕遇的特大暴雨完全属不可抗力的自然灾害，非任何人为过错所致。
（二）、被上诉人的工厂被淹完全是因这次百年罕遇的“超特大洪水”所致，上诉人依法不承担民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”，及《侵权责任法》第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任”之规定，上诉人无需承担民事责任。”一审法院违反上述法律规定，将不可抗力的自然灾害的责任归咎于上诉人的人为过错，属于适用法律错误。试想，惠东县因这次百年罕遇的“超特大洪水”所致的损失达2.6亿元，被上诉人的损失如果由上诉人来赔偿，其他人的亿万损失又该由谁来赔偿
（三）、一审判决依据惠东县水利水电工程勘测设计室违法作出的说明作为认定本案事实的依据是完全错误的。
1、根据惠东县水利局向惠州市人民检察院出具的调查复函，惠东县水利局确认，其下属机构惠东县水利水电工程勘测设计室不具有司法鉴定的资质，一审判决书（2013）也确认了惠东县水利水电工程勘测设计室无司法鉴定资质。另外，该设计室未作为司法鉴定机构依法进行登记，不仅没有司法鉴定资质，甚至没有营业资质，其收取天价鉴定费有诈骗嫌疑。且该说明对于关键的事实认定一再使用“估计”、“约”等含糊不清的词句表达，没有鉴定人员签名及盖章，更无人对这份说明的真实性、合法性、客观性承担任何责任。并且，惠东县水利水电工程勘测设计室分别于2009年10月13日、2009年12月16日就本案相同事件分别做出的二份说明结论截然相反，显示了其做出说明时的极端随意性及极端不负责任的心态。根据上述事实，惠东县水利水电工程勘测设计室所作出的说明不具有合法性、真实性，不具有任何法律效力，依法不得作为认定案件事实的依据。
2、一审判决认为“惠东县水利水电工程勘测设计室虽然不具有司法鉴定资质，但其说明可作为专家意见参考”，故可依法将其作为定案依据，一审法院这一认定是非常错误的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条“证据包包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”故一审判决以所谓“专家意见”来作为定案依据明显违反了上述法律规定。
二、一审法院认定事实错误。
（一）、根据本案2009年3月27日惠东县人民法院受理并作出的（2009）惠东法民一初字第453号民事判决及惠州市中级人民法院于2011年8月30日作出的（2011）惠中法民一终字第81号民事判决，两次判决均以惠东县水利水电工程勘测设计室违的说明作为定案的关键证据，以致判决结果错误。
2012年7月3日，广东省人民检察院对本案做出粤检民抗字（2012）145号民事抗诉，确认出具本案关键证据的惠东县水利水电工程勘测设计室不具有司法鉴定资质，其做出的司法鉴定结论不具有法律效力，不得作为定案依据，以此作为定案依据属于认定的基本事实缺乏证据证明；被上诉人的损失属不可抗力的自然灾害所导致，与上诉人没有侵权的因果关系，上诉人依法无需承担责任。
惠州市中级人民法院受理了本抗诉案件，在诉讼过程中，惠州市人民检察院分别向惠东县调取了由惠东县水利水电局出具的惠东县水利水电工程勘测设计室不具有司法鉴定资质的证明；惠东县人民政府防汛防旱防风指挥部出具的《2008年“6.13”洪水惠东县受灾情况》；惠东县气象局出具的《惠东县气象资料》，证实了被上诉人的损失完全属于不可抗力的自然灾害所致，与上诉人不存在侵权的因果关系，依法无需承担赔偿责任。2013年4月12日，惠州市中级人民法院，作出（2012）惠中法审监民抗字第2号民事裁定，裁定原判决对案件事实认定不清，证据认定存在瑕庇，裁定发回重审。
惠东县人民法院重审本案认为“虽然惠东县水利水电工程勘测设计室无司法鉴定资质，但其系水利水电工程勘测设计的县级机构，对该事项的说明，可作为专家意见予以参考”，一审判决的上述认定完全歪曲了事实。
1、《民事诉讼法》所列举的证据并没有“专家意见”这类证据；
2、既然一审法院认定该说明为“专家意见”，却为何没有“专家”的签名
3、该说明对于关键的事实认定一再使用“估计”、“约”等含糊不清的词句表达。按照《民事诉讼法》第六十三条“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，而对于关键事实无法做出明确结论的说明，更谈不上查证属实，将其作为定案依据违反了上述法律规定。
4、如果说水利水电工程勘测设计的县级机构的说明可成为“专家意见”，为何层级更高的惠东县人民政府防汛防旱防风指挥部出具的《2008年“6.13”洪水惠东县受灾情况》及惠东县气象局出具的《惠东县气象资料》就不算“专家意见”呢
况且，惠东县人民政府三防指挥部是关于自然灾害最权威的鉴定机构，其负责人为惠东县人民政府县长，惠东县水利水电局只是其中的成员，层级要明显要高的多，对于后两者与前者所说明的内容存在明显矛盾的时候，应当选择层级更高的惠东县人民政府防汛防旱防风指挥部出具的《2008年“6.13”洪水惠东县受灾情况》及同为县级机构的惠东县气象局出具的《惠东县气象资料》来定案才对。
5、根据被广东省人民检察院的抗诉书确认了惠东县水利水电工程勘测设计室无司法鉴定资质，依据其所作出的说明认定的事实缺乏证据证明；惠州市中级人民法院在所作出的裁定书中，也确认了之前本案的案件事实认定不清，证据认定存在瑕庇，故裁定发回重审。但一审法院为何在案件事实没有发生任何改变，却坚持以前的错误，坚持将无法认定事实的无效证据来定案呢
6、况且，所谓的“专家意见”中的“专家”的定义是什么，“专家意见”的定义又是什么“专家”的称号应该由谁赋予一审法院有什么法律依据可将上述说明认定为“专家意见”另外，作出上述说明的“专家”是谁是谁赋予了其“专家”的称号？赋予的称号有何依据还是任何人均可自称为“专家”为何“专家”不在该“专家意见”中签名盖章。导致无人知道所谓“专家意见”的“专家”是谁更无人对该意见承担任何责任。此外，将“专家意见”作为定案依据有何法律依据
（二）、一审法院认定上诉人申请了司法鉴定与事实不符。在（2009）惠东法民一初字第453号案件由一审法院受理后，在上诉人未申请司法鉴定的情况下，承办人员向上诉人送达通知，告知上诉人本案如果不进行司法鉴定判决结果将会对上诉人不利，故指定惠东县水利水电工程勘测设计室作为本案司法鉴定机构，并送达了缴费通知让上诉人去惠东县水利水电工程勘测设计室交纳司法鉴定费用。上诉人当时并不知道什么叫司法鉴定，也不知道按照证据规则其实申请司法鉴定的一方不应该是上诉人，更不知道惠东县水利水电工程勘测设计室并不具有司法鉴定的资质，故才不得不按照一审法院的要求到惠东县水利水电工程勘测设计室交费。现在才明白自已被一审法院误导，而惠东县水利水电勘测设计室收取了上诉人4万元司法鉴定费实在有诈骗的嫌疑。
（三）百年罕遇的“超特大洪水”是涉案小溪水位暴涨的根本原因。短短一天多的时间，从6月13日至6月14日，西枝江平山水位暴涨8.6米（惠东县气象局资料、惠东县三防指挥办证明，已由市检察院提交给法院），西枝江江水倒灌的结果，江水迅速涌入平山县，不仅整个惠东县城水流无法排出，而且西枝江上游天量水流源源不断的涌入县城，导致平山县城含涉案小溪在内的银基路段、积水超过1米，交通阻塞达10个小时（惠东县三防指挥部受灾情况说明），故涉案小溪受淹成为不可避免的事。不仅被上诉人受害，包括上诉人在内的15.73万人均为受害者，且受灾的总金额达到恐怖的2.6亿元，这是不可抗力带来的灾害，依法不属于侵权行为，任何人均无需承担责任。
（四）、涉案小溪上游的山塘堤坝因疏于管理、年久失修，在如此特大迅猛的洪水面前溃堤是小溪水位暴涨的直接原因，因为涉案山塘堤坝并非用钢筋混凝土结构修砌，而是用泥土简单修砌，是经受不住如此特大洪水的冲击的。
（五）、上诉人挡土墙处的小溪宽度为3.5米x无限高，而位于上诉人挡土墙下游约25米处是惠东县公路局修建的小溪出水涵管，上游是被上诉人自行在其仓库边修砌的一个小溪涵洞，这两处均比上诉人挡土墙处的小溪截面要狭窄。公路局修砌的涵管口宽度为2.0米×1.5米，在上诉人的下游。被上诉人修砌的小溪涵洞口面积宽度为2.0米×1.5米，均明显比上诉人挡土墙所在小溪处更为狭隘，排水量明显小很多。如果有责任，更应是山塘主人、被上诉人及惠东县公路局的责任，不应是上诉人的责任。侵害的结果归咎于上诉人完全错误。
总而言之，在百年罕遇的“超特大洪水”面前，在西枝江水位一天内暴涨8.6米且向县城一边倒倒灌的情况下，将此结果归咎于任何人的过错都是荒谬的。涉案小溪即使再宽，受江水暴涨倒灌之下水位跟着迅速上涨是不可避免的，且事实上，含涉案地在内的银基片区因受江水倒灌积水深达1米，包括被上诉人工厂在内的小溪边的所有房屋属于银基片区，被淹是当时不可避免的事实。故上诉人与被上诉人的财物损失不存在侵权的因果关系，上诉人依法无需承担任何责任。
综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果错误。上诉人为维护自身合法权益，特依法提起上诉，请求二审查明事实，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗玉明答辩称：答辩人认为，原审作出的判决，确是经过多方而的论证，正是考虑到有洪水的主要因素，还有其他因素。同时，还考虑到被答辩人的违章建筑对小溪排泄所带来的客观上阻洪的事实，才判决被答辩人承担10%的责任。因此，原审的判决基本上是正确的，应当判决予以维持，驳回被答辩人的上诉。
本院查明的事实
本院二审中，上诉人陈良彪提交了以下证据：1、惠东县三防指挥部2013年1月22日出具的《2008年6.13洪水惠东县受灾情况》，证明包括涉案地在内的惠东县城地区受浸积水是因为西枝江高水位顶托排洪受阻所致；2、惠东县气象局2013年1月10日出具的《惠东县气象资料》，证明2008年6.13洪水灾害是惠东县有记录以来的最大值特大暴雨量级；3、惠东县水利水电工程勘测设计室的企业法人营业执照，证明其没有司法鉴定资质；4、2014年4月14日惠东县人民检察院就陈良彪等人投诉鉴定问题的惠东检群控复字（2014）8号复函，证明惠东县水利水电工程勘测设计室没有司法鉴定资质；5、惠东县水利水电工程勘测设计室2014年3月28日出具的《关于6.13洪水县松香厂受浸水文情况事件的说明》，证明其无资质、无权威专家，并再次确认“6.13”洪水县松香厂受浸水文情况“实质是不可抗力的自然灾害，并非人力因素所能影响，与他人并无直接因果关系”；6、惠东县水利水电工程勘测设计室与陈良彪于2014年3月28日签署的《协议书》，证明其出具的两份说明不作为司法判案的依据及国家认定的专家意见。对以上证据，罗玉明仅提出不属于新证据，不认可其证据效力。但是，在本案一审重审中，陈良彪已经提交了以上证据1、2，且说明其来源是广东省人民检察院对本案抗诉时该院的案卷。
本院再查明一：罗玉明租用惠东县松香总厂内的一间仓库。该仓库的右边有一条小溪，该仓库在小溪的上游，陈良彪的房屋在小溪下游的右岸。
本院再查明二：2009年10月13日，惠东县水利水电工程勘测设计室作出《关于6.13县松香厂水文情况的说明》，该说明对涉案的水灾结论是按黄排河水位的实际推测，松香厂上游水位提高主要是受外江水位的顶托而造成，而出口排水管的瓶颈作用，对延迟水位下降有一定影响。根据现有河道的情况，两岸建筑物对滞洪影响很少，不构成对上游水淹的要素。在罗玉明提出异议后，2010年1月8日惠东县水利水电工程勘测设计室作出《关于6.13县松香厂受浸水文情况的说明》，该说明对水浸事件的原因分析为：在6月13日强降雨过程引发洪水过程中，黄排河狮子潭桥水位达到23.0米（按现场观察），松香厂上游洪量较大，流量约20立方米／S，受外江水位及涵管自身排泄能力影响，洪量不能完全由涵道排入河中，水位上涨至漫顶。涵顶地面高程30.0米，松香厂处地面高程30.30米，漫顶时涵顶地面水深约1.0米深，以此水位上推至松香厂水位为31.2米，该水位使松香厂大部分地方受浸。通过以上情况分析，松香厂受浸过程主要因为下游排水涵排水不及造成水位上涨，在水位上涨至涵顶地面时，漫滩水流受到河道左岸建筑废料及右岸建筑物阻碍，延缓了排泄时间，估计台高涵顶水位约0.3米。
本院判决理由和结果
本院认为，本案属于财产损害赔偿纠纷。本案二审中争议的焦点问题是造成罗玉明仓库被水浸所遭受的损失是否与陈良彪建设围墙的行为有因果关系。
尽管本案二审中罗玉明对陈良彪提交的证据不是新证据为由不予质证，但是陈良彪提交的惠东县水利水电勘测设计室的营业执照、惠东县人民检察院的复函及惠东县水利水电勘测设计室2014年3月28日的《关于“6.13洪水”县松香厂受浸水文情况事件的说明》及与陈良彪的协议书等相互可以印证，其中2014年3月28日的《关于“6.13洪水”县松香厂受浸水文情况事件的说明》及与陈良彪的协议书是在本案一审重审判决后、二审开庭前形成的证据，且以上证据证明的事实对本案的事实认定有重大影响，应当作为证据使用。在惠东县水利水电工程勘测设计室在2014年3月28日作出的“6.13洪水”县松香厂受浸水文情况事件的说明》及与陈良彪的协议书中，该设计室称“我单位只具有丙级水利水电工程设计资质，并无司法鉴定资格，亦无国家认定的权威专家，因此按照法律认定的要求，我设计室出具的说明不能作为案件诉讼的司法依据”。据此，本案一审重审中作为定案的“专家意见”惠东县水利水电工程勘测设计室2010年1月8日作出《关于6.13县松香厂受浸水文情况的说明》以及此前的说明，被作出说明的机构自己否定，依法不能成为本案终审的定案依据。
但是，从本案第一次审理时就已经附卷的现场示意图、现场照片等证据来看，本案的客观事实是陈良彪建设的围墙，挤占了小溪的部分河床，对溪水及突发的洪水下泻能够产生一定的影响；此外，在雨水及上游来水停止后，积水下泻的过程中也会造成时间上的延长，进而进一步加重罗玉明工厂被浸泡物品的损害程度。同时，陈良彪并未提交其所建设的围墙已经办理了规划报建等手续，以证明该围墙的建设符合建设规范。因此，上诉人陈良彪认为自己对罗玉明的损失不应当承担责任的，不仅要提交惠东县水利水电勘测设计室作出的情况说明没有证据效力、不能作为专家意见的证据，还要提交自己修建的围墙符合建设规范、也没有对行洪产生任何影响的证据。基于以上实际情况，一审法院判决陈良彪酌情支付罗玉明损失10%、负担评估费的做法基本合理，其判决本院依法予以维持。
综上所述，上诉人陈良彪的上诉理由中，尽管关于惠东县水利水电勘测设计室对涉案的水淹事件作出的说明没有证据效力等理由成立，但是不能举证其建设围墙符合建设规范、对行洪不存在影响的证据，因此其上诉请求本院不予支持。原审查明事实基本清楚，尽管其裁判理由欠妥，但实体处理基本适当，其判决本院依法予以维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费1720元，由陈良彪负担。
本判决为终审判决。
审判长 池志勇
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一四年九月十七日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；