广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第469号
上诉人（原审被告）：德莱建材实业（广州）有限公司。住所地：广东省广州市番禺区沙头街大罗塘工业村银平路**号。
法定代表人：李桥锋，总经理。
委托代理人：肖绍勇，广东华誉律师事务所律师。
委托代理人：黎诗，广东华誉律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：广东雅洁五金有限公司。住所地：广东省佛山市南海区狮山长虹岭工业园长岗北路。
法定代表人：曹国基，经理。
委托代理人：李伟波，广东本宽律师事务所律师。
委托代理人：梁雪琴，广东本宽律师事务所实习律师。
原审被告：田旺，男，汉族，＊＊＊＊＊＊系个体工商户石家庄市桥西华业鑫旺装饰材料商行的经营者。
上诉人德莱建材实业（广州）有限公司（以下简称德莱公司）因与被上诉人广东雅洁五金有限公司（以下简称雅洁公司）、原审被告田旺侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2012）穗中法民三初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
雅洁公司于2012年3月30日向原审法院起诉称：2006年7月28日，国家知识产权局授予曹湛斌“门锁面板及把手（H7296G）”外观设计专利，专利号为ZL200630066906.X。2009年10月22日，曹湛斌将涉案专利以独占许可方式许可给雅洁公司使用，并已在国家知识产权局备案。2011年10月18日，雅洁公司的委托代理人在田旺的经营场所公证购买取得本案被诉侵权产品。经雅洁公司调查发现，德莱公司是该产品外包装上标注的生产企业，同时是该产品外包装上指示商标的所有人，田旺是个体工商户石家庄市桥西区德莱五金经销处的经营业主。德莱公司与田旺未经许可，以营利为目的，以“德莱＋DRhine”品牌为渠道，恶意生产和销售与涉案专利设计实质性相同的产品，致使雅洁公司损失了不少于200万元的销售收入，其行为违反了《专利法》第十一条的规定，应当承担相应的侵权责任。为此，我方请求法院判令德莱公司与田旺：一、立即停止生产和销售专利侵权产品的违法行为，并立即销毁与侵权行为有关的被诉侵权产品；二、连带赔偿雅洁公司经济损失15万元（含雅洁公司为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等25000元）。
德莱公司辩称：一、被诉侵权设计与授权外观设计ZL200630066906.X“门锁面板及把手（H7296G）”的设计特征明显不同，在整体视觉效果上有实质性差异，被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围，不属于侵权产品。被诉侵权产品与涉案专利进行比较，存在以下差别：1、前者面板下部是一个圆弧过渡的圆角，后者是直角；2、两者面板高度及面板上端圆弧弧度不一致；3、前者把手尾部有分形面的凸筋；4、前者把手尾端至轴颈顶端的横截面高度是不一致，后者把手尾端至轴颈顶端的横截面高度是一致的。以上差别可以明显判断两者不是相同或相近似的产品，未落入涉案专利权保护范围，不属于侵权产品。二、雅洁公司称其损失不少于200万元，没有任何证据予以证实。综上，请求驳回雅洁公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：曹湛斌是ZL200630066906.X“门锁面板及把手（H7296G）”的外观设计专利权人。该专利申请日为2006年7月28日，授权公告日为2007年5月2日。曹湛斌与雅洁公司订立专利实施许可合同，将其“门锁面板及把手（H7296G）”外观设计专利许可雅洁公司独占实施，期限自2009年10月22日至2015年7月1日。该合同于2009年10月30日在国家知识产权局备案。
2011年10月17日，雅洁公司的委托代理人胡涛向河北省石家庄市太行公证处申请保全证据，公证人员史华与胡涛于次日下午来到河北省石家庄市华业建材市场（位于石家庄市靶场以西），10时07分在公证人员的监督下，胡涛进去市场中一家标有“中德合资”、“DRhine德莱”、“工程五金·卫浴”的商铺内，以普通顾客的身份在该商铺购买了一把门锁，该门锁的外包装盒上标有“德莱”的字样。购买过程中胡涛曾向该商铺内销售人员索要正式发票，该商铺营业人员未能开具正式发票，而是向其出具了一张“收货单据”，胡涛向该商铺销售人员索得一张署有“张雪梅”名字的名片。10时13分购物结束，胡涛当场将购买所得的物品交由公证员收执。河北省石家庄市太行公证处出具（2011）冀石太证经字第1036号《公证书》，对上述行为进行了公证。名片印有“张雪梅”“地址：石家庄市华业装饰城D5-2-6”等信息，以及“德莱”“DRhine”的商标标识。收款收据上印有地址：新华路华业装饰材料市场D区5－2－6号，并盖有“石家庄市桥西华业鑫旺装饰材料商行”的印章。
原审当庭拆封公证封存物，内有购物袋、内外门锁面板一对、锁体一副。外包装盒标注有“德莱建材实业（广州）有限公司”“地址：广东省广州市番禺区沙头街大罗塘工业村银平路98号”等信息，以及“DRhine”“德莱”的商标标识。德莱公司确认上述产品是其企业的产品，但不能确认其与田旺之间有交易行为。
将被诉侵权产品与涉案外观专利设计对比，雅洁公司认为：两者构成近似，存在两点差别：1、面板下部，被诉侵权产品是圆角，涉案专利设计是直角；2、被诉侵权产品把手没有装饰线，涉案专利设计有装饰线。德莱公司认为：被诉侵权产品与涉案专利设计存在答辩意见论述的4点差别。
原审法院另查明，德莱公司成立于2005年10月31日，注册资本为300万元，经营范围为研究、开发、生产智能电子锁、智能化保安系统、家居用品、各类五金锁具、高档建材装饰五金件、水暖器材等产品，以及销售本企业产品。德莱公司是第3431037号“德莱”和第6680266号“DRhine”商标的注册人。“德莱”商标的核定使用商品为第6类，包括金属门闩、金属插销、金属铰链、关门器（非电动）、非电动门弹簧、金属门把手等，专用权期限为2004年7月21日至2014年7月20日；“DRhine”商标的核定使用商品为第6类，包括金属阀门（非机器零件）、金属管道配件、金属水管、金属天花板、金属地板、金属门、门用铁制品、金属门装置等，专用权期限为2010年3月28日至2020年3月27日。
田旺为个体工商户石家庄市桥西华业鑫旺装饰材料商行的经营者，经营场所地址为河北省石家庄市华业建材市场D5－11号，经营范围为油漆、五金、装饰材料批发、零售。
原审法院认为：曹湛斌是ZL200630066906.X“门锁面板及把手（H7296G）”的外观设计专利权人，雅洁公司经曹湛斌许可独占实施该专利，其独占实施权受法律保护。他人未经雅洁公司许可，不得为生产经营目的实施该专利。
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利进行比较，虽存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似，故被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
被诉侵权产品外包装印有德莱公司的企业名称、地址和商标标识，故原审法院认定被诉侵权产品系由德莱公司制造和销售。雅洁公司公证购买被诉侵权产品的地址与田旺经营的个体工商户石家庄市桥西华业鑫旺装饰材料商行的工商登记地址虽有差别，但公证购买时取得的收款收据盖有“石家庄市桥西华业鑫旺装饰材料商行”的印章，故原审法院确认被诉侵权产品系田旺所销售。未经权利人许可，德莱公司制造、销售，田旺销售被诉侵权产品的行为，均侵害了涉案专利权，应承担停止侵权及赔偿经济损失的责任。按照制造和销售型企业的特征，原审法院推定德莱公司与田旺处仍存有侵权产品，应予销毁。
关于雅洁公司诉请被告赔偿经济损失15万元（含合理费用2.5万元）的问题，首先对于合理费用部分，雅洁公司为本案诉讼进行了公证证据保全，并确有委托律师到庭参加诉讼，故对该部分费用原审法院酌情予以支持。其次对于经济损失部分，由于雅洁公司的实际损失和德莱公司的违法所得均难以确定，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节以及雅洁公司维权所支付的合理费用等因素，酌定德莱公司赔偿雅洁公司经济损失及维权合理费用50000元，田旺赔偿雅洁公司经济损失及维权合理费用10000元。雅洁公司无证据证明德莱公司与田旺之间存在共同侵权的行为和过错，故雅洁公司要求德莱公司与田旺承担连带赔偿责任的诉请，原审法院不予支持，予以驳回。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、德莱公司于判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害名称为“门锁面板及把手（H7296G）”、专利号为ZL200630066906.X外观设计专利权的产品，并于判决发生效力之日起十日内销毁库存的侵权产品；二、田旺于判决发生法律效力之日起停止销售侵害名称为“门锁面板及把手（H7296G）”、专利号为ZL200630066906.X外观设计专利权的产品，并于判决发生效力之日起十日内销毁库存的侵权产品；三、德莱公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿雅洁公司经济损失（含合理费用）50000元。四、田旺于判决发生法律效力之日起十日内赔偿雅洁公司经济损失（含合理费用）10000元。五、驳回雅洁公司其他诉讼请求。一审案件受理费3300元，由雅洁公司负担990元，德莱公司负担1925元，田旺负担385元。
德莱公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）被诉侵权产品与涉案专利的设计特征明显不同，在整体视觉效果上有实质性差异，被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。被诉侵权产品与涉案专利进行比较，存在以下差别：1.前者面板下部是一个圆弧过渡的圆角，后者是直角；2.两者面板高度及面板上端圆弧度不一致；3.前者把手尾部有分形面的凸筋；4.前者把手尾端至轴颈顶端的横截面高度不一致，后者把手尾端至轴颈顶端的横截面高度是一致的。（二）我方所制造的产品属于试样阶段，未面向市场公开销售，并未对雅洁公司的合法权益造成实质性损害，故无需向雅洁公司赔偿5万元的经济损失。综上，请求本院：1.撤销广东省广州市中级人民法院的（2012）穗中法民三初字第248号民事判决的第一、三项，改判我方不构成侵害涉案外观设计专利权，无需承担任何法律责任；2.判令雅洁公司负担本案的一、二审案件受理费。
雅洁公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决金额公正、合理，德莱公司的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回德莱公司的上诉请求，维持原判。
田旺没有答辩。
经审理查明，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
本院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。曹湛斌是名称为“门锁面板及把手（H7296G）”、专利号为ZL200630066906.X的外观设计专利权人，目前该专利仍处于有效状态，雅洁公司经合法授权，取得该专利的独占实施许可权，其合法权利依法应受法律保护。根据德莱公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：（一）德莱公司是否生产、销售了被诉侵权产品；（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；（三）原审法院确定的判赔数额是否合理。
关于德莱公司是否生产、销售了被诉侵权产品的问题。根据河北省石家庄市太行公证处出具的（2011）冀石太证经字第1036号公证书内容记载，雅洁公司的委托代理人公证购买了被诉侵权产品，该产品外包装盒上印有“DRhine”以及“德莱”商标，由于商标是商品生产者在其商品上使用的、用于区别于其他生产者商品的可视性标记，其最基本的功能在于区分商品来源。据此，可以认定被诉侵权产品来源于德莱公司。此外，被诉侵权产品的外包装盒上还标注有“德莱建材实业（广州）有限公司地址：广东省广州市番禺区沙头街大罗镇工业村银平路98号”等字样，以上名称、地址与德莱公司工商注册的名称、地址相对应，再结合德莱公司的经营范围包括研究、开发、生产各类五金锁具等，故以上也印证了德莱公司生产、销售被诉侵权产品的事实。德莱公司辩称被诉侵权产品属于试样阶段，未向市场公开销售，但从公证书记载的事实来看，雅洁公司确从公开市场上购买到德莱公司生产、销售被诉侵权产品，故在德莱公司没有提供任何证据支持其主张的情况下，本院对德莱公司的上述抗辩不予采信。
关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律问题的解释》第十一条的规定：“认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”根据以上规定，判断外观设计是否相同或近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的认识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，将被诉侵权产品与涉案专利相比对，二者的相同之处主要在于：1.均由面板和把手两部分组合而成；2.面板的形状均呈扁长方体；3.面板上端为弧面过渡，两侧伸出窄条，面板中下部均有一钥匙形锁孔；4.把手位于面板中上部，其基本形状均为圆柱形及异形柱体弯折。被诉侵权产品与涉案专利的不同之处在于面板和把手的具体设计不同，主要表现为：1.前者的面板下部为弧面过渡，而后者的面板下部为直角状；2.前者的把手侧面无装饰线，后者的把手侧面有两条装饰线。由于上述区别设计特征相对于产品整体而言，属于局部细微差别，并未对整体视觉效果产生显著影响，因此，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上并无实质性差异，构成相近似。原审法院认定二者构成相近似正确，本院予以维持。
关于原审法院确定的判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，雅洁公司因侵权所受到的损失，德莱公司因侵权所获得的利益均难以确定，原审法院在综合考虑涉案专利权的类型、德莱公司侵权行为的性质、情节及雅洁公司维权所支付的合理费用等因素，酌定德莱公司赔偿雅洁公司经济损失人民币5万元并无不当，本院予以维持。德莱公司认为其未对雅洁公司的合法权益造成实质性损害，无须向雅洁公司赔偿经济损失的上诉理由，因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，德莱公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费175元，由德莱建材实业（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 张胤岩