南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崇刑二初字第00001号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人孙战营。被告人孙战营因涉嫌非法经营罪，于2013年9月1日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人高玉生，山东晨浩律师事务所律师。
被告人赵华坤。被告人赵华坤曾因犯故意伤害罪，于2008年11月20日被山东省苍山县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人赵华坤因涉嫌非法经营罪，于2013年9月1日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人石兰朝、赵凯，山东铭星律师事务所律师。
被告人葛某。被告人葛某因涉嫌非法经营罪，于2013年9月1日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月30日变更为取保候审。
南通市崇川区人民检察院以崇检诉刑诉（2013）640号起诉书指控被告人孙战营、赵华坤、葛某犯非法经营罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员马红梅出庭支持公诉，被告人孙战营及其辩护人高玉生、被告人赵华坤及其辩护人石兰朝、赵凯、被告人葛某到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称：
2013年8月份以来，被告人孙战营伙同赵华坤、孙桂林（在逃），在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证等相关证件的情况下，由孙战营、孙桂林负责从山东省平原县、苍山县等地大量收购各种品牌香烟，由被告人赵华坤负责联系买家，将收购来的香烟贩卖至南通、上海等地，从中赚取差价。其中2013年8月31日贩卖至南通的香烟由被告人葛某负责运输，具体分述如下：
1.2013年8月份的一天，被告人孙战营、孙桂林在山东当地收购利群牌香烟共计1176条，后由被告人赵华坤联系居住在上海闵行区的张某，将上述香烟贩卖给张某，得款143200元。
2.2013年8月份的一天，被告人孙战营、孙桂林在山东收购利群、玉溪、中华等各牌香烟共计1388条，后由被告人赵华坤联系居住在上海市闵行区的张某，将上述香烟贩卖给张某，得款212650元。
3.2013年8月份的一天，被告人孙战营、孙桂林在山东收购利群牌香烟共计800条，后由被告人赵华坤联系居住在上海市闵行区的张某，将上述香烟贩卖给张某，得款99200元。
4.2013年8月份的一天，被告人孙战营、孙桂林在山东收购利群、黄鹤楼等各品牌香烟共计722条，后由被告人赵华坤联系居住在上海市闵行区的张某，将上述香烟贩卖给张某，得款92670元。
5.2013年8月30日，被告人孙战营、孙桂林在山东收购中华、玉溪等多个品牌香烟共计2312条，后由被告人赵华坤联系买家南通港闸区的蒋某。后孙桂林雇请驾驶员葛某，由葛某驾驶其鲁Q×××××商务车与孙战营、赵华坤一起将上述香烟运至南通。孙战营、赵华坤、葛某三人于2013年8月31日5时30分许行至南通市通宁大道查报站附近时被当场查获，被查扣各种品牌香烟2312条价值人民币629620元。
公诉机关认为，被告人孙战营、赵华坤、葛某的行为已构成非法经营罪。提请本院依法判处。
庭审中被告人孙战营、赵华坤、葛某对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，其中被告人赵华坤辩解称其不是主犯。
被告人孙战营的辩护人提出如下意见：1、被告人孙战营不应当认定为主犯。2、起诉书指控的第五起犯罪未成交，应当认定为犯罪未遂。3、被告人主动交代了司法机关尚未掌握的本人其他罪行，属于余罪自首，并且具有相应的立功行为。4、本案被告人所销售的烟都是真烟，国家没有受到损失，被告人获利较小。5、被告人认罪态度好，具有悔罪表现。
被告人赵华坤的辩护人提出如下意见：1、被告人赵华坤应当认定为从犯。2、第五起香烟并没有销售，应当认定为犯罪未遂。3、本案涉案香烟均为真烟，没有给国家税收造成损失。4、被告人赵华坤认罪、悔罪态度较好。
经审理查明：
2013年8月份以来，被告人孙战营伙同赵华坤、孙桂林，在无烟草专卖零售许可证、烟草专卖批发企业许可证等相关证件的情况下，由孙战营、孙桂林负责从山东省平原县、苍山县等地大量收购各种品牌香烟，由被告人赵华坤负责联系买家，将收购来的香烟贩卖至南通、上海等地，从中赚取差价。其中2013年8月31日贩卖至南通的香烟由被告人葛某负责运输，具体分述如下：
1.2013年8月份的一天，被告人孙战营、孙桂林在山东当地收购利群牌香烟共计1176条，后由被告人赵华坤联系居住在上海闵行区的张某（另处），将上述香烟贩卖给张某，得款人民币143200元。
2.2013年8月份的一天，被告人孙战营、孙桂林在山东收购利群、玉溪、中华等各牌香烟共计1388条，后由被告人赵华坤联系居住在上海市闵行区的张某，将上述香烟贩卖给张某，得款人民币212650元。
3.2013年8月份的一天，被告人孙战营、孙桂林在山东收购利群牌香烟共计800条，后由被告人赵华坤联系居住在上海市闵行区的张某，将上述香烟贩卖给张某，得款人民币99200元。
4.2013年8月份的一天，被告人孙战营、孙桂林在山东收购利群、黄鹤楼等各品牌香烟共计722条，后由被告人赵华坤联系居住在上海市闵行区的张某，将上述香烟贩卖给张某，得款人民币92670元。
5.2013年8月30日，被告人孙战营、孙桂林在山东收购中华、玉溪等多个品牌香烟共计2312条，后由被告人赵华坤联系买家南通港闸区的蒋某。后孙桂林雇请驾驶员葛某，由葛某驾驶其鲁Q×××××商务车与孙战营、赵华坤一起将上述香烟运至南通。孙战营、赵华坤、葛某三人于2013年8月31日5时30分许行至南通市通宁大道查报站附近时被当场查获，被查扣各种品牌香烟2312条价值人民币629620元。
上述事实，被告人孙战营、赵华坤、葛某在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉人举证的被告人孙战营、赵华坤、葛某的户籍证明，被告人孙战营、赵华坤、葛某的供述及辩认笔录，提取笔录，照片，证人张某、蒋某证言，银行卡明细清单，上海市烟草专卖局闵行分局、山东省平原县烟草专卖局、临沂市烟草专卖局关于许可证的情况说明，江苏省南通市烟草专卖局案件移送函及查处材料，山东省苍山县人民法院刑事判决书，公安机关出具的发破案经过、扣押决定书及清单等证据予以佐证。上述证据经法庭调查核实，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人孙战营、赵华坤、葛某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人孙战营、赵华坤在共同犯罪过程中均起主要作用，均系主犯，其中被告人赵华坤作用相对稍小。被告人葛某明知他人非法经营烟草仍予以帮助运输，系从犯，应当减轻处罚。公诉机关指控被告人孙战营、赵华坤、葛某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，提请依法判处的理由成立，本院予以采纳。被告人孙战营、赵华坤、葛某如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人赵华坤有前科，酌情从重处罚。经审前调查，社区矫正机构出具意见，同意对被告人葛某实施社区监管矫正，依法可对其适用缓刑。关于被告人赵华坤的辩解及其辩护人的辩护意见1，本院认为，被告人赵华坤在非法经营买卖方间牵线搭桥，并负责交货，指定收款人，致大部分非法买卖行为得以完成，起主要作用，系主犯。但被告人赵华坤未参与出资、分配，作用相对于被告人孙战营稍小，故该辩解及辩护意见本院不予采纳。关于被告人孙战营的辩护人提出的辩护意见1，本院认为，被告人孙战营在共同犯罪中伙同他人经事先商量共同出资、共同收购香烟，约定平分收益，起主要作用，系主犯，该辩护意见本院不予采纳。关于二辩护人提出的第五起犯罪，应当认定为犯罪未遂的辩护意见，本院认为，该起事实被告人已完成收购行为且已联系好买家，并将香烟从山东省运至本市，非法经营的多个行为已完成，属犯罪既遂，该辩护意见本院不予采纳。关于被告人孙战营的辩护人提出的辩护意见3，本院认为，被告人孙战营交待同种余罪及买家，属于如实供述范畴，可以从轻处罚，但依法不成立自首及立功，该辩护意见本院不予采纳。关于二辩护人提出的其余辩护意见，经查属实，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条之规定，判决如下：
一、被告人孙战营犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月1日起至2019年8月31日止），并处罚金人民币六万元（此款由被告人孙战营于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
被告人赵华坤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年9月1日起至2019年2月28日止），并处罚金人民币五万元（此款由被告人赵华坤于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
被告人葛某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（此款由被告人葛某于本判决发生法律效力之日起三日内履行）。
二、继续追缴被告人的非法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 冯卫国
代理审判员 曹燕飞
人民陪审员 戴汉武
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 袁 婧
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。