山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第726号
上诉人（原审被告）青岛水集建筑有限公司。
法定代表人赵德国，董事长。
委托代理人董太光，山东瀚生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕通杰。
委托代理人葛强。
被上诉人（原审被告）董学礼。
委托代理人贾志艳。
被上诉人（原审被告）青岛达力豪电气设备发展有限公司。
法定代表人尹正良，经理。
上诉人青岛水集建筑有限公司因与被上诉人吕通杰、被上诉人董学礼、被上诉人青岛达力豪电气设备发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2013）西民初字第1329号民事判决，于2013年10月22日向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成由代理审判员苏勇担任审判长，代理审判员甘玉军担任本案主审，代理审判员王蕾参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年7月16日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛水集建筑有限公司的委托代理人董太光，被上诉人吕通杰的委托代理人葛强，被上诉人董学礼及其委托代理人贾志艳到庭参加了诉讼。被上诉人青岛达力豪电气设备发展有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
被上诉人吕通杰在一审中诉称，2006年7月，青岛水集建筑有限公司承建青岛达力豪电气设备发展有限公司4、5号车间，青岛水集建筑有限公司转包给董学礼，董学礼转包给吕通杰，双方签订建设工程施工合同，约定承建面积、质量、工程款的支付等。2011年11月15日，该工程竣工验收，根据工程结算定案，该工程审定的价格为2167287.03元，扣除董学礼、青岛水集建筑有限公司、青岛达力豪电气设备发展有限公司已经支付的工程款1420000元和约定的税款及提成后，董学礼、青岛水集建筑有限公司、青岛达力豪电气设备发展有限公司仍欠吕通杰工程款563508.03元。请求判令董学礼、青岛水集建筑有限公司、青岛达力豪电气设备发展有限公司支付吕通杰工程款563508.03元并按照中国人民银行同期利率支付利息。诉讼费由董学礼、青岛水集建筑有限公司、青岛达力豪电气设备发展有限公司承担。
被上诉人董学礼在一审中辩称，我是青岛水集建筑有限公司职工。2006年10月19日我与吕通杰签订建筑施工合同，合同约定，我把青岛达力豪电气设备发展有限公司4、5号车间转包给吕通杰，吕通杰包工包料，车间建筑面积2575平和2392.1平，每平工程款435元。后实际施工过程中，吕通杰只完成了三分之一。我支付工程款1491090元，另外吕通杰向董学礼借款318000元，我替吕通杰上交青岛水集建筑有限公司180000元，还有替吕通杰偿还欠双鹤楼酒店8228元，还有我替他支付的材料款172629.8元，共计2495760元。我是青岛水集建筑有限公司的职工。
上诉人青岛水集建筑有限公司在一审中辩称，涉案工程是由董学礼具体负责施工，董学礼是挂靠在青岛水集建筑有限公司的工程队的负责人，尽管青岛达力豪电气设备发展有限公司没有按照约定支付全部工程款，但是吕通杰已经通过董学礼支出了所有款项。所以青岛水集建筑有限公司不应当承担支付工程款的义务。
被上诉人青岛达力豪电气设备发展有限公司在一审中未答辩。
原审法院查明和认定的基本事实是：
2006年10月15日，青岛达力豪电气设备发展有限公司与青岛水集建筑有限公司签订建设工程施工合同，由该公司负责施工青岛达力豪电气设备发展有限公司4、5号车间，工程款共计2167287.03元。合同签订后，该工程实际由青岛水集建筑有限公司工作人员董学礼负责承建，其将上述工程转包给无施工资质的吕通杰。上述工程现已施工完毕，且经过相关行政部门竣工验收合格。
董学礼辩称部分工程由其自行施工，但未能提供相应证据予以证实。同时其提供了青岛达力豪电气设备发展有限公司出具的证明一份，证明4、5号车间的地面工程全部甩项、4号车间一间车间甩项，4、5号车间保温材料甩项。
原审法院认为：
青岛达力豪电气设备发展有限公司和青岛水集建筑有限公司签订的建设工程施工合同，合法有效，原审法院予以确认。根据庭审中吕通杰、董学礼、青岛水集建筑有限公司认可的事实，原审法院认定，青岛水集建筑有限公司将该工程交给其公司的董学礼施工队负责施工，董学礼将该工程转包给吕通杰，吕通杰为实际施工人。根据相关法律规定，因吕通杰没有施工资质，因此，董学礼与吕通杰签订的建筑工程施工合同为无效合同。该合同虽然无效，但涉案工程经过竣工验收合格，因此，仍应参照合同约定支付工程款。根据合同约定，董学礼应支付给吕通杰工程款2167287.03元。根据吕通杰自认的事实董学礼已经支付给其工程款1420000元，同时扣除税款和提成共计183779元，尚欠工程款563508.03元。董学礼辩称部分工程由其实际施工，但因其未能提供证据予以证实，原审法院对该辩称理由不予采信。青岛达力豪电气设备发展有限公司作为本案当事人其所出具的证明，属于自述的事实，在没有其他旁证相互作证的情况下，不能作为证明案件事实的依据，因此，原审法院对其出具的证明所要证明的事实不予采信。因董学礼、青岛水集建筑有限公司未能提供证据证明涉案工程非吕通杰施工，因此，原审法院认定涉案工程由吕通杰施工。董学礼系青岛水集建筑有限公司职工，因此，其行为为职务行为，该行为应由青岛水集建筑有限公司承担相应义务。青岛水集建筑有限公司作为承包人，将涉案工程转包给吕通杰，其应向吕通杰支付工程款。青岛达力豪电气设备发展有限公司作为发包方，其未能足额向承包人支付工程款，应在欠付工程款范围内承担连带给付义务。因双方工程款支付时间未进行明确约定，因此，吕通杰要求青岛水集建筑有限公司承担起诉之日其至判决生效之日的逾期付款利息，符合法律规定，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：青岛水集建筑有限公司于判决生效之日起10日内偿还吕通杰工程款563508.03元，并以563508.03元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率向吕通杰支付自2013年4月9日起至判决生效之日止的逾期付款利息。二、青岛达力豪电气设备发展有限公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务。三、驳回吕通杰对董学礼的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11273元，由青岛水集建筑有限公司负担。
宣判后，上诉人青岛水集建筑有限公司不服一审判决上诉至本院。
上诉人青岛水集建筑有限公司上诉请求，撤销原判，改判青岛水集建筑有限公司不承担付款责任，一二审诉讼费用由被上诉人负担。其上诉事实与理由主要为：被上诉人吕通杰在实际施工过程中有部分工程未实际施工，未施工部分包括：青岛达力豪电气设备发展有限公司的4、5号车间的地面工程，4、5号车间的保温材料及4号车间的一间车间，所以工程款总计不是2167287.03元。在实际施工过程中董学礼已经为被上诉人吕通杰垫付部分费用，扣除被上诉人吕通杰未实际施工的部分，上诉人不但不欠被上诉人吕通杰工程款，而且已经超额支付。一审法院认定工程款总额为2167287.03元，并认定上诉人欠付吕通杰工程款与事实不符。
被上诉人吕通杰对上诉人青岛水集建筑有限公司的上诉辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人董学礼对上诉人青岛水集建筑有限公司的上诉辩称，一审判决认定事实不清，吕通杰并未完成合同约定的工程量，吕通杰仅完成190万元工程量，判决缺乏事实依据，吕通杰已经超额支取工程款。
二审中，上诉人青岛水集建筑有限公司、被上诉人董学礼申请证人龚玉海、盛延国、吴成君出庭作证。
龚玉海作证证明，被上诉人董学礼找龚玉海施工完成的涉案工程青岛达力豪电气设备发展有限公司5号车间的屋面防水工程，董学礼支付的工程款87474元，证明涉案工程存在甩项，被上诉人吕通杰未建设5号车间屋面防水工程。
盛延国作证证明，被上诉人青岛达力豪电气设备发展有限公司找盛延国建设完成的涉案工程4、5号车间地面，证明被上诉人吕通杰未建设4、5号车间地面。
吴成君作证证明，被上诉人董学礼联系吴成君给被上诉人吕通杰供应涉案工程电缆，吕通杰赊账，货款未支付。
二审中，被上诉人吕通杰申请证人史学文、陈德庆出庭作证。
史学文作证证明，其在涉案工地打工，证明涉案工程保温材料属于甩项，其认为地面工程由吕通杰施工完成，4号车间防水工程是吕通杰交由吕和平完成，由于其后期离开涉案工地，不清楚5号车间防水工程是谁完成的。
陈德庆作证证明，涉案工程4、5号车间地面工程均由吕通杰完成，在施工过程中其帮助吕通杰赊账35吨水泥用于地面工程。
二审中，上诉人青岛水集建筑有限公司提交被上诉人董学礼与龚玉海签订的施工协议书一份，证实涉案工程5号车间防水工程由龚玉海施工完成。
被上诉人吕通杰质证，认为该份证据不真实。
被上诉人董学礼质证认可上诉人青岛水集建筑有限公司提交的该证据。
二审中，被上诉人吕通杰提交青岛达力豪电气设备公司车间4、5号工程造价明细复印件一份，证明工程总造价；董学礼给吕通杰出具的委托书复印件一份，证明董学礼委托吕通杰直接进行结算。
被上诉人董学礼质证，不认可该两份复印件的真实性。
上诉人青岛水集建筑有限公司质证，不清楚该两份证据的形成过程，不发表意见。
被上诉人董学礼二审提交龚玉海、董学礼签订的施工协议书复印件、被上诉人吕通杰和娄和平签订的施工协议书、任务单复印件各一份，证实涉案工程当中部分工程由龚玉海、吕和平完成，149190元由董学礼支付；吕通杰自董学礼处支取工程款出具的欠条复印件七张，证明董学礼支付吕通杰涉案工程款318000元；吕通杰签名的从董学礼处支款记录复印件26张，证明董学礼支付吕通杰材料款1726298元；提交董学礼为吕通杰垫付的饭费单据，证实董学礼为吕通杰垫付8228元饭费。另外提交山东省莱西市人民法院判决书四份，证实以上提交复印件的证据原件存于原审法院案卷当中。
被上诉人吕通杰质证，认为被上诉人董学礼在原审判决作出后并没有提起上诉，其主张权利应当通过审判监督程序。
上诉人青岛水集建筑有限公司质证认可被上诉人董学礼提交证据的真实性。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案诉争焦点为：涉案工程是否存在甩项工程，即上诉人青岛水集建筑有限公司应否支付被上诉人吕通杰工程款563508.03元。
本院认为，被上诉人董学礼作为上诉人青岛水集建筑有限公司职工与吕通杰签订合同将涉案工程转包给吕通杰，被上诉人董学礼、上诉人青岛水集建筑有限公司均认可吕通杰是涉案工程实际施工人，董学礼与吕通杰签订的合同因吕通杰不具备施工资质，合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格，青岛水集建筑有限公司仍应按照合同约定支付工程款。青岛水集建筑有限公司主张吕通杰在实际施工过程中部分工程未施工，董学礼已经超额支付吕通杰工程款，青岛水集建筑有限公司应当承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案，被上诉人董学礼在一审判决做出后未提起上诉，应视为对一审判决结果的认可，其二审提交证据证明一审判决认定事实错误、判决结果不当，依法不能予以支持，其二审提交的证据不能采信作为本案证据使用。青岛水集建筑有限公司在一审当中未提交任何证据，二审诉讼过程中，提交龚玉海与董学礼之间的协议，申请证人龚玉海、盛延国、吴成君出庭作证，证明吕通杰实际施工时部分涉案工程并非由吕通杰施工完成，其二审提交的证据与吕通杰诉讼过程中所提交证据证明的内容相互矛盾，上诉人青岛水集建筑有限公司提交的证据证明力弱于吕通杰提交证据的证明力，不足以证明部分涉案工程非由吕通杰完成的事实，青岛水集建筑有限公司应当承担举证不能的法律责任。此外，青岛水集建筑有限公司亦未提交证据证明吕通杰超支工程款的事实。综上，原审判决上诉人青岛水集建筑有限公司支付被上诉人吕通杰工程款563508.03元并承担相应利息并无不当。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人青岛水集建筑有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11273元，由上诉人青岛水集建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
代理审判员 王 蕾
代理审判员 甘玉军
二〇一四年九月一日
书 记 员 徐雪峰
书 记 员 于国英