山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）威高刑初字第68号
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
被告人张国平，男，1959年8月8日出生于山东省威海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为山东省威海火炬高技术产业开发区，捕前住户籍地。2014年10月20日因涉嫌犯诈骗罪被山东省荣成市公安局巡逻警察二大队抓获，并于同年10月21日被山东省威海市公安局火炬高技术产业开发区分局刑事拘留，经威海火炬高技术产业开发区人民检察院批准，于同年11月25日被逮捕，现羁押看守所。
辩护人范海娜，山东海丰威律师事务所律师。
山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检公刑诉（2015）70号起诉书指控被告人张国平犯诈骗罪，于2015年4月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派助理检察员王颖出庭支持公诉，被告人张国平及其辩护人范海娜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指控，2011年4月至2012年4月期间，被告人张国平为骗取钱财用于网络赌博，先后多次编造放高利贷、文登园林投资绿化可获得高额回报、工程周转需要等理由，诈骗卢某甲人民币40.1万元、安某人民币28.4万元、顾某人民币12万元、周某人民币24万元，共计人民币104.5万元。
公诉机关认为，被告人张国平的行为构成诈骗罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定处罚。
被告人张国平对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为其与卢某甲、安某、顾某、周某等人系民间借贷关系，其中周某的24万元和顾某的10万元都是直接汇入其前妻王某甲账户，被告人张国平本人并未收到该款项，大部分款项是由王某甲赌博输掉的，至于借款事由中，确实存在园林绿化事宜，只是后期因故未能做成，所借款项也确有一部分放高利贷给戚某了。故被告人张国平的行为不构成诈骗罪。
辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实亦有异议，认为被告人张国平主观上并无诈骗的故意，故不构成诈骗罪。即使被告人张国平构成犯罪，公诉机关指控的诈骗数额亦有误，其中周某的借款24万元已经过生效法律文书确认为民间借贷，现法院未撤销该案，检察机关也未就该案通知公安机关立案，不能作为被告人犯罪数额予以认定；另被告人一贯表现良好，无犯罪记录，系初犯，并愿意积极偿还欠款，请求量刑时予以考虑。
经审理查明，被告人张国平自2011年开始在网络上参与赌博。为筹到翻本赌资，被告人张国平编造投资文登园林绿化工程可获得高额回报、放高利贷、倒卖烟酒、手下人挪用资金购买重油被扣押需要疏通关系、工程资金周转需要等虚假事由，骗取被害人卢某甲、安某、顾某人民币共计80.5万元，具体犯罪事实如下：
一、2011年11月份，被告人张国平编造投资文登园林绿化工程可获得高额回报的虚假事由，收取被害人卢某甲人民币20万元，包括卢某甲于2011年11月9日通过银行汇款方式汇给张国平的款项人民币16万元和部分现金，被告人张国平于2011年11月11日给卢某甲出具了一份收据，载明：今收到卢某甲入股集资款二十八万元整，全部款项由张国平负责付清，截至2012年12月底前付清。该收条载明的28万元金额中包含双方约定年息40%的利息8万元。
被告人张国平另编造放高利贷、投资私人企业等虚假事由，收取卢某甲款项20.1万元，包括卢某甲于2011年11月23日汇付人民币2.1万元，同年11月28日汇付人民币5万元；同年12月12日汇付人民币10万元；同年12月28日汇付人民币3万元，上述款项合计人民币20.1万元，均未出具字据。
二、2012年3月至5月间，被告人张国平编造倒卖烟酒等虚假事由，先后骗取安某款项人民币28.4万元，具体如下：2012年3月24日收取5万元，出具金额为5.5万元的借条；2012年3月25日收取7万元，出具金额为7.7万元的借条；2012年3月28日收取5万元，出具金额为5.6万元的借条；2012年4月3日收取2万元，出具金额为2.2万元的借条；2012年4月8日和13日分别收取4万元和5万元，于2012年5月4日出具金额为9.7万元的借条；2012年5月底收现金4千元，未出具字据。
三、2011年6月，被告人张国平编造做工程需要资金周转的虚假事由，骗取被害人顾某人民币12万元，并于2011年6月27日出具金额为14万元的借条，承诺于2012年6月底前还清。
另查明，2012年5、6月份，被告人张国平离开其居住的威海火炬高技术产业开发区北环海路163-1号某室房屋，更换手机号码，各被害人均无法与之联系。2013年3月7日，被害人卢某甲、安某向公安部门报案。威海市公安局火炬高技术产业开发区分局于2013年3月10日决定对卢某甲等人被诈骗事宜立案侦查，将被告人张国平列为网上追逃人员。2014年10月20日21时50分许，山东省荣成市公安局巡逻警察二大队接到110指令在石岛水产宾馆某房间将被列为网上逃犯的被告人张国平抓获。被告人张国平到案后，供述了其收取卢某甲、安某、顾某等人款项的经过，但称上述款项交易系双方民间借贷行为。被害人顾某则在听说被告人张国平被抓获后于2014年11月3日到公安机关报案。2014年12月10日，周某在公安机关找到其核实情况时，称被张国平骗了33万元，但其同时告知其已于2012年在法院提起民事诉讼。
再查明，2011年4月20日，被告人张国平给周某出具一份借条，载明：今借周某现金叁拾叁万六千元整，截止2012年3月20日还清。2012年6月6日，周某以民间借贷为由向本院提起民事诉讼，要求被告人张国平偿还其借款人民币33万元。本院于2012年10月30日作出（2012）威高民初字第510号民事判决书，认为双方之间的借贷关系成立，该借贷关系依法受法律保护，判决被告人张国平偿还周某人民币33万元及自2012年3月21日起按同期银行贷款利率计算的利息。被告人张国平负担案件受理费3125元、诉讼保全费2170元、公告费560元，共计5855元等费用。该判决发生法律效力后，周某向本院申请执行，本院依法拍卖了被告人张国平所有的位于威海火炬高技术产业开发区北环海路163-1号某室房屋，并从所得款项中按比例给付周某65134元。本院并于2015年4月24日出具（2013）威高执字第165-3号执行裁定书，裁定终结（2012）威高民初字第510号民事判决书的本次执行。
上述事实，有公诉机关提供及本院调取的证据予以证实：
一、公诉机关提供如下证据：
（一）书证
1、卢某甲向张国平汇款单据明细，证实卢某甲2011年11月9日向张国平汇款16万，11月23日至12月28日汇款20.1万。
2、被告人张国平给卢某甲出具的收条一份，证实张国平2011年11月11日以入股集资款名义收取卢某甲款项20万元、约定利息8万元的事实。
3、张国平给安某出具的收条五份，证实张国平收到安某款项的事实。
4、张国平给顾某出具的收条一份，证实张国平收到顾某款项的事实。
5、张国平工商银行账户信息，证实张国平在2011年7月7日至2013年11月15日资金往来情况，存在多个不重复外地帐号向张国平账户内转款的事实。
6、抓获经过，证实张国平不存在自首或立功情节。
7、户籍证明，证实张国平达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
8、王某乙账户明细，证实周某先后向张国平汇款人民币20万。
9、张国平给周某出具的收条一份，证实被告人张国平收到周某款项的事实。
10、（2012）威高民初字第510号判决书，证实周某已经提起民事诉讼的事实。
（二）被害人的陈述
1、被害人卢某甲的陈述
2011年11月份，张国平跟卢某甲说：“文登市园林正在内部集资办绿化工程，很多领导和有钱人都在找关系集资，现在处于保密，只有少数人知道，没有很好的关系根本不给办，如果你有意思的话，我认识那边的人，可以帮忙操作一下。”卢某甲当时非常相信张国平，就和女婿路某一天分别在高区农业银行、工商银行汇给张国平16万元，还有12万元的现金是卢某甲本人当面给张国平的。那16万元有银行凭证和12万元现金张国平一起给打了个28万元的欠条。后来卢某甲听别人说根本就没有文登园林集资这个事。
2011年秋天，张国平说他开了一家投资公司，跟卢某甲说：“现在钱存在银行没有意思，你不如把钱给我，我把钱投到私人企业，你每年可得总钱数百分之四十的回报”。卢某甲就先后4次给他打了201000元。有两次是用卢某甲的卡通过工商银行汇给他5.1万元，有一次是用卢某甲女儿卢某甲乙的卡通过工商银行给他汇了5万元，还有一次是用卢某甲的卡在高区农业银行转给他10万元。
2012年5月份，卢某甲就多次与张国平联系还款事宜，他总找个理由推拖不见面，再后来，就打不通他的电话了，也找不到他这个人了。
2、被害人安某的陈述
（1）2012年3月23日，张国平说他有个朋友要进洋烟洋酒，他朋友有门路，周转快，保证挣钱。他也借给他朋友不少，说不用出力，就能挣钱。安某觉得利息高，就同意了。当天他俩在高区山大西边工商银行通过ATM机给张国平转了人民币5万元，约定利息5千元。第二天张国平给安某写了一张5.5万的欠条。
（2）2012年3月25日，张国平跟安某说他还有一个朋友要用钱，给高利息，安某也同意的了。当天他俩在高区山大西边工商银行通过ATM机给张国平转了7万，约定利息7千，一个月归还。张国平给安某写了7.7万的欠条。
（3）2012年3月28日，张国平说帮卢哥的女儿借钱，安某当时有点怀疑，因为卢哥有钱，为什么要跟他借。但是安某怕惹卢哥不高兴，就没有问卢哥。后来安某问卢哥，卢哥说根本就不知道这事。当天安某和张国平在高区山大西边工商银行通过ATM机给张国平转了5万，约定利息6千，一个月归还。张国平给安某写了5.6万的欠条。
（4）2012年4月3日，张国平说他一个朋友进货，想跟安某借钱，给高利息。当天他俩在高区山大西边工商银行通过ATM机给张国平转了2万，约定利息2千，一个月归还。张国平写了2.2万的欠条。
（5）2012年4月8日，张国平又跟安某说朋友进货，钱不够，跟安某借4万，利息2千，五天就还。当天俩人在高区山大西边工商银行通过ATM机给张国平转5万，这次因为着急，张国平就没有写欠条。2014年4月13日，同样理由借款5万，利息5千，10天还钱。当天俩人在高区山大西边工商银行通过ATM机给张国平转了5万元。这次因为着急，张国平也没有写欠条。后来安某找过张国平多次，张国平把两次的钱一起给安某写了个9.7万元的借条。
（6）后来安某多次找张国平要钱，他以各种理由推脱，一直没有还钱。5月底，张国平又给安某打电话，要借4000元周转。张国平在旅游大厦楼下等安某，安某给了他4000元现金，并让他打个欠条，张国平让安某在楼下等，他上楼写欠条。安某在楼下等了很长时间，张国平没有下来，安某就上去找他，看见门是锁的，打电话不接。此后安某多次找张国平都没有找到，电话也不接。
张国平跟安某借钱时有几次他连襟（好像叫张某）在场。安某给张国平转账的卡号是62×××38，户名是安某对象王某乙。张国平的卡号是62×××39。
3、被害人顾某的陈述
2011年6月份的时候，张国平找到他，说正在做工程，钱不够了，想借点钱，想着借14万元，光说多给点利息，具体多少没说。顾某就在自己工作的威海市老海事局6楼某支队给了张国平14万现金，当时张国平给顾某写了一张欠条，日期是2011年6月27日，约定2012年6月底前还清。
（三）证人证言
1、证人王某甲的证言
证人王某甲系被告人张国平的前妻，其证言称，张国平于2010年下半年开始在网上买彩票，但不是通过正规体彩和福彩彩票网站买，是通过一个叫凤凰网络游戏平台的网站进行下注，用的是正规的体彩和福彩开出来的号码，但是这个赔率要高很多。王某甲知道张国平借过卢某甲的钱，具体多少不知道，她见过张国平拿过一张纸，好像四十多万。其他的不知道。张国平具体在网上赌博输了多少王某甲不知道，加上王某甲的九十多万和卢某甲的四十多万，应该有一百多万。张国平还借高利贷了，后来来了两个社会人把王某甲住的海景花园163号某室房子给占了。
2、证人周某的证言
2011年2、3月份，张国平说他和他舅子哥在文登搞园林工程，让周某入股。周某害怕赔钱，就跟张国平说可以把钱借给他。周某先后一共给了张国平人民币33万元，有时候给现金，有时候是银行转账。张国平给周某写了一个借条。当时约定2012年3月20日还清，但是钱一直没有还，周某也联系不上他了。后来周某在2012年的时候到高区法院起诉张国平了。
（四）被告人的供述与辩解
1、诈骗卢某甲部分：
2011年下半年开始，他在前妻王某甲影响下开始在“凤凰娱乐游戏平台”赌博，她先后输了二百多万，张国平自己输了一百多万，当时输红了眼。2011年底，张国平跟邻居卢某甲说文登园林内部集资，有高额回报，以这个理由骗了卢某甲20万，给卢某甲写了28万元的欠条。后来戚某跟张国平借34万元，10%的利息，张国平的钱不够，先后从卢某甲那里借来十一万还是十二万，记不清，这些钱都借给戚某了。
没有文登园林集资这回事，张国平就是以这个理由骗钱的。
2、诈骗安某部分：
2012年，张国平以一个朋友倒腾烟酒，需要资金为由骗安某的钱，当时约定给安某高额利息，多次从安某那里骗了二十八万多，具体多少记不清了，但每次都给安某写欠条了，欠条包含利息，利息一般都是10%左右。后来还骗过安某一次4千元，但是这次没有给他写欠条。只要给安某写欠条的，肯定是借他们的钱了，这些钱都在网上赌博输了。
3、诈骗顾某部分：
2011年夏天的时候，具体时间记不清了，他以做工程缺钱为由借了顾某人民币12万元，第一次借了10万元，按照40%计算利息，给顾某写了个14万元的欠条。第二次借了2万元，这些钱都被他和王某甲赌博输了。
以上证据，经庭审质证、认证，均能相互印证，本院予以认定。
二、本院调取如下证据：
1、（2013）威高执字第165-3号执行裁定书，即本院（2012）威高民初字第510号民事判决书生效后，被告人张国平未自动履行法律文书确定的义务。本院依法对张国平名下位于威海火炬高技术产业开发区北环海路163-1号某室房屋进行拍卖，均流拍。后依法变卖。被告人张国平除了上述房产外，无其他可供执行财产。故终结本院（2012）威高民初字第510号民事判决书的本次执行程序。
2、执行终结笔录及本院付款单：证实申请执行人周某按照比例可获得北环海路163-1号某室房屋变卖款65134元，并实际于2015年5月27日给付。
公诉机关及被告人张国平对本院调取的上述证据无异议。
本院认为，被告人张国平明知自己没有偿还能力，为筹集赌资，编造投资文登园林绿化工程可获得高额回报、放高利贷、倒卖烟酒、手下人挪用资金购买重油被扣押需要疏通关系、工程资金需要周转等虚假事由，以借款的形式骗取他人钱款，在他人索要时离开住所、更换联系电话，拒不归还，应认定其具有非法占有目的。被告人张国平及其辩护人关于其没有诈骗的故意，其与被害人卢某甲、安某、顾某之间系民间借贷关系的辩护理由，本院不予采信。被告人张国平以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张国平犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。
关于公诉机关指控被告人张国平诈骗周某人民币24万元部分，本院认为，双方间该经济往来行为经本院生效民事判决书确认为民间借贷关系，周某亦在判决生效后向本院申请执行并按比例得到部分执行款。在被告人张国平诈骗案案发后，侦查机关找到周某核实情况时，周某亦明确告知其已提起民事诉讼。故被告人张国平的辩护人关于公诉机关不应将周某与张国平之间民间借贷款项计入被告人张国平诈骗犯罪数额的辩护意见，理由正当，本院予以采纳。对公诉机关指控的被告人诈骗数额予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人张国平犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月20日起至2027年4月19日止。罚金于本判决发生法律效力之日立即向本院缴纳）；
二、责令被告人张国平退赔被害人卢某甲款项人民币40.1万元，退赔被害人安某款项人民币28.4万元，退赔被害人顾某款项人民币12万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 谢颖虹
人民陪审员 王建波
人民陪审员 郭金田
二〇一五年七月九日
书 记 员 唐 琳