江苏省盐城市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏09民终2225号上诉人（原审被告）：江苏盐阜银宝水产发展有限公司。法定代表人：闫强，该公司董事长。上诉人（原审被告）：盐城市农业水利发展投资集团有限公司。法定代表人：张国山，该公司董事长。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：尹恒祥，江苏一正律师事务所律师。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：乐涛，上海厚普律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏盐城国投商务有限公司。法定代表人：李小虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，该公司经理。委托诉讼代理人：梁秋娜，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人江苏盐阜银宝水产发展有限公司（下称江苏银宝）、盐城市农业水利发展投资集团有限公司（下称盐城农水）因与被上诉人江苏盐城国投商务有限公司（下称国投商务）民间借贷纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初3472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。江苏银宝、盐城农水上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审或移送司法机关；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、国投商务作为原告的主体不适格。1.上诉人从未收到所谓的《债权债务转让协议》通知，被上诉人也未提交任何证据证明其向上诉人发出过所谓的债权转让的通知，原审判决认定“并通知江苏银宝”，无事实依据。故所谓的债权转让对上诉人不发生法律效力。2.根据被上诉人网站公示：“盐城贷”是由国投商务投资并运营的借贷居间服务网站，以“服务小微企业，共创财富未来”为宗旨，为社会富余资金借出人和具有融资需求的借入人提供信息登记、资金撮合、资金结算等居间中介服务。该公示内容明确表明：其服务的出借人为社会富余资金持有人，盐城市国有资产投资集团有限公司（下称盐城国投）不符合国投商务关于出借人资格的要求。3.被上诉人举证的三份借贷合同均明确载明：“经盐城国投商务有限公司盐城贷网站网上撮合，投资人同意向借款人提供借款。”4.一审庭审中，被上诉人虽然向法庭提交了相关借款协议、居间合同、业务联系函以及保证担保合同，但经上诉人辨认，被上诉人所提交的相关借款协议、居间合同、业务联系函上上诉人名称的印章均不是上诉人所盖，不是上诉人盖章后交给被上诉人的合同文本。相关借款协议等文件的真实性均不能成立。现有证据不能证明盐城国投与上诉人存在借款合意及借款合同关系。二、被上诉人运用网站形成资金池进行放贷，符合非法吸收公众存款罪的构成要件，所涉三份借款合同均为无效合同，上诉人盐城农水不承担担保责任。被上诉人系专门经营网贷业务的金融信息服务中介机构，其本质是信息中介而非信用中介，因此其不得吸收公众存款、归集资金设立资金池、不得自身为出借人提供任何形式的担保。被上诉人利用网络平台将不低于81户的借款人的资金形成2000万元资金池，进行出借，其行为符合刑法以及相关司法解释的规定，已经涉嫌构成非法吸收公众存款罪，本案所涉借款合同均为无效合同，相应的担保合同应为无效，上诉人盐城农水不承担担保责任。三、一审判决对上诉人与被上诉人的管理有过描述，其褒贬态度分明，但证据表明正是本案由于被上诉人的过错，致使出借人出借借款履行不当，存有严重过错，应该认定合同没有履行。1.被上诉人提供的证据表明借款交付方式没有变更。（1）被上诉人提供了2015年1月4日上诉人出具的业务联系函，要求被上诉人借款2000万元分二次给付借款；然后被上诉人已经于4天前即2014年12月31日改变合同履行方式，将汇票交付给非上诉人单位工作人员，被上诉人在2015年1月4日收到业务联系函后，应该非常清楚的知道上诉人在2015年1月4日前并没有收到被上诉人的任何款项，被上诉人并未将汇款情况以及履行方式变化情况告知上诉人。（2）根据被上诉人提供的2015年1月4日的三份《借款协议》以及上诉人出具的收款收据，均约定了明确的交付方式。特别是在四天前即2014年12月31日，被上诉人已经改变支付方式的情况下，在2015年1月4日签订合同时，对支付条款并未作任何改变，支付方式仍然为“甲方同意向乙方出借相应款项时，已委托丙方在本协议生效时，将该笔借款直接划付至乙方账户”，即出借方的出借义务的履行，是将出借款项委托丙方直接划至乙方账户，而不存在其他的交付方式。证据清楚的表明，所谓接到电话通知，改变支付方式，纯属子虚乌有。如果在2014年12月31日有改变支付方式的通知，作为被原审法院认定为管理良好、财务纪律严明的被上诉人一定会在2015年1月4日签订合同时对合同涉及支付方式条款进行变更。借款申请表中，上诉人已经明确载明公司名称、开户银行、银行账号。但被上诉人三次违反合同约定，将汇票交由非上诉人单位工作人员，致使2000万元借款被骗，其过错非常明显。2.票据行为的成立和生效，除应在票据上为合法记载之外，还必须将票据交付对方。虽然出借人开出户名、账号一致的转账支票，但应当交付给借款人，只有借款人取得持有该转账支票后，出借人方才完成借款的交付义务。3.上诉人除法定代表人、马晓旭外，任何人无权代表上诉人处理借款事宜。上诉人向被上诉人提交材料中明确授权的经办人为马晓旭，上诉人未授权徐扬代表上诉人处理与被上诉人借款事宜，本案不构成职务行为。四.原审程序严重违法，本案涉嫌犯罪，应当移送公安机关处理。被上诉人由于自身原因怠于向公安机关报案，已经使损失无法追回的可能性逐步扩大。国投商务辩称：1.本案是否移送公案应当由法院依法认定。2.上诉人主张被上诉人的原告主体不适格，没有事实和法律依据。本案中，江苏银宝在2014年12月22日向盐城国投借款2000万元，由盐城农水担保。盐城国投收到江苏银宝的报告后，于2014年12月29日审核完毕，并安排国投商务具体负责、处理该事宜，2014年12月30日江苏银宝向国投商务出具借款申请表、公司章程和财务报表，从江苏银宝的公司章程中清楚地表明徐扬是江苏银宝的总经理，并负责主持公司的经营等主要工作，同时既是徐扬公司董事，又是公司股东之一。2014年12月30日盐城国投通知国投商务，江苏银宝向盐城国投借款2000万元，已审批通过，同意放贷。同日，盐城国投、江苏银宝、国投商务三方签订借款协议书。3.本案原出借人是盐城国投，因为江苏银宝拖延还款，盐城国投和国投商务多次催要未果，后盐城国投将该债权转让给国投商务，故国投商务依法享有该债权，依法可以提起诉讼。4.上诉人在一审中从未否认过借款协议的真实存在，一审法院也未予否认。5.上诉人主张未收到《债权债务转让协议》通知，与事实不符。且依照合同法相关规定，债权人将债权转让给第三人，通知债务人即可，没有强制要求事先通知或书面通知。在一审中被上诉人已提交了《债权债务转让协议》，上诉人也从未否认过《债权债务转让协议》的真实性。根据最高人民法院的判例，在开庭时提出债权转让的，转让协议即可发生效力。6.关于上诉人主张被上诉人是利用网站资金池进行放贷，属于非法集资的问题，与本案无关，本案是企业之间的借贷，出借人是盐城国投。“盐城贷”是国投商务一个P2P的服务平台，该服务平台是经盐城市人民政府、市国资委、市金融办等单位批准，合法成立的。7.关于借款协议履行的问题，被上诉人除提供借款协议，同时提交了江苏银宝认可其于2014年12月31日出具的借款收据，被上诉人根据江苏银宝总经理徐扬的指示，将转账支票交给徐扬指派的人取走，故一审认定的案涉款项已实际交付事实清楚。被上诉人开具转账支票收款人是江苏银宝，至于江苏银宝总经理派人取走支票后是否直接背书转让给他人，与出借人无关，在借款履行中，出借人盐城国投及国投商务无任何过错。8.徐扬是否涉嫌诈骗、伪造公章犯罪等，应由司法机关认定，即即涉嫌犯罪，与本案民事案件无关，不能因此导致民事案件审理的中止。同时，徐杨派人取走支票是属于职务行为，即便徐扬涉嫌犯罪，也属职务犯罪，盐城国投、国投商务不存在被徐扬诈骗的情形。9.原审不存在程序违法的情况。国投商务向一审法院起诉请求：判令江苏银宝偿还借款本金2000万元及借款期限内利息144万元，并承担自借款合同逾期之日至本息还清之日按合同约定的罚息；支付律师费32万元、公证费0.2万元；盐城农水对江苏银宝上述债务承担连带清偿责任；承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月4日、2015年1月9日，盐城国投（甲方）为出借人与江苏银宝为借款人（乙方）、国投商务为见证人（丙方）签订借款协议书三份，主要内容为：国投商务为合法成立并有效存续，提供信用咨询、为交易提供信息服务的有限责任公司；乙方有借款需求，甲方同意借款，双方有意成立借贷关系；借款用途资金周转；借款期限9个月，其中1500万元自2015年1月4日起至2015年10月4日止，500万元自2015年2月17日起至2015年11月17日止；甲方应按照协议约定的借款日将足额的借款本金支付给乙方，甲方享有其出借款项带来的利息收益；经丙方同意后，甲方可根据自己的意愿进行本协议下其对乙方债权的转让，债权转让后，乙方应按照本协议的约定向债权人支付每期应还贷款本息，不得以未接到债权转让通知为由拒绝履行还款义务；乙方必须足额向甲方支付每期应还本息，及向丙方支付的相关服务费用，并承诺对所借款项不用于任何违法用途；甲方同意出借相应款项时，委托丙方在本协议生效时将该笔借款直接划付至乙方账户，丙方有权向乙方收取服务费，并从借款本金中直接扣除；甲乙双方同意丙方有权代表甲方在必要时对乙方进行贷款的违约提醒及催收，包括但不限于电话通知、发律师函、提起诉讼等；服务费是指因丙方为乙方提供信用咨询、评估、还款提醒、账户管理、还款特殊情况管理等系列信用相关服务而支付给丙方的报酬，标准按盐城贷网站公布的收费准则执行，一次性服务费按4.05%计收；任何一方违约，违约方应承担因违约使其他各方产生的费用和损失，包括但不限于诉讼费、律师费等；乙方逾期还款，应承担逾期罚息，逾期三十天内以期内本息为基数按年利率15%计算，超过三十天的按年利率18%计算；等等。上述三份协议对双方的其他权利义务亦作了约定。2014年12月30日，江苏银宝与国投商务签订借款居间服务合同两份，约定：江苏银宝缺乏流动资金，并获知国投商务能够提供融资相关信息并协助完成融资，现委托国投商务寻找、介绍出借人，协助完成融资2000万元，江苏银宝提供合法可靠的担保，确保借款债权安全实现；国投商务接受委托，并认真完成委托事项，协助江苏银宝与出借人签署合同，提供联络、协助、撮合等服务；服务费按4.05%计算，合计81万元；江苏银宝于合同生效之日一次性支付，税金由江苏银宝承担；等等。上述两份合同对其他事项亦作了约定。2014年12月30日，盐城农水向国投商务出具保证担保函一份，载明：借款人江苏银宝于2014年12月30日，通过国投商务向盐城贷平台投资用户借款2000万元，签订编号为1420613787、1420614108、1420614798借款协议，盐城农水愿为江苏银宝上述借款本息提供无条件的、不可撤销的连带责任保证；保证范围包括上述三份借款协议（即上述所述三份借款协议书）约定的全部债务，以及为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证期间自主合同债务存续期及（即本担保方担保的主债务）履行期限届满之日起二年；等等。2015年1月4日，江苏银宝向国投商务出具业务联系函一份，载明：我公司于2014年12月30日向贵公司提出借款2000万元申请，应付管理费81万元，根据我公司资金情况，现申请对该笔借款分为2次进行拨付，分别为1500万元和500万元，借款管理费81万元在第二笔借款拨付前扣除。嗣后，江苏银宝向国投商务出具日期为2014年12月31日、金额为2000万元的收据一份，收款收据载明收款方式为转账，收款事由为借款。国投商务于2014年12月31日向江苏银宝开具收款人为江苏银宝金额分别为50万元、450万元的转账支票各一份，于2015年1月4日开具金额为1000万元的转账支票一份，于2015年2月17日开具金额为419万元的转账支票一份。上述转账支票的签收人均为徐惠萍和薛梅。上述转账支票均于出票当日被以背书形式转让他人。一审另查明，2016年5月，北京盈科（上海）律师事务所与国投商务签订民事诉讼委托代理协议一份，约定因国投商务与江苏银宝、盐城农水借款合同纠纷案，国投商务委托北京盈科（上海）律师事务所代理诉讼，国投商务支付代理费用32万元等。国投商务于2016年8月16日向北京盈科（上海）律师事务所支付了律师费32万元，并为调查取证支付公证费0.2万元。一审又查明，江苏银宝与江苏天河岛置业有限公司（以下简天河公司）于2014年12月2日签订协议一份，主要内容为双方合作开发江苏省射阳县黄沙港海产品交易市场。徐扬为江苏银宝董事兼总经理（非法定代表人），其陈述其投资的天河公司与江苏银宝签订合作协议，天河公司将5万平方米的房产以网签形式抵押给江苏银宝指定的盐城农水，江苏银宝负责借款5000万元给天河公司，天河公司将房产抵押给盐城农水后，江苏银宝因资金紧张才向盐城国投协商借款。徐惠萍是天河公司会计，是我作为江苏银宝总经理身份安排其去办理领款手续的。上述借款协议到期后，江苏银宝未能按约偿还借款本息，盐城农水亦未履行保证义务，盐城国投于2016年4月21日将对江苏银宝的全部债权转让给国投商务，国投商务催要上述借款未果，遂诉至一审法院。一审法院认为：盐城国投与江苏银宝签订的借款协议、国投商务与江苏银宝签订的居间协议以及盐城农水作出的保证承诺，均不违反我国法律和行政法规的强制性规定，均属有效，各方当事人均应当按照约定全面、适当履行应承担的义务，否则应当承担违约责任。关于国投商务作为原告其主体是否适格问题。国投商务虽然是盐城国投全资设立并控股的子公司，但具有独立的企业法人资格，案涉借款协议的出借人是盐城国投，国投商务仅仅是基于2014年12月30日与江苏银宝签订的居间合同的居间人，但2016年4月21日盐城国投与国投商务签订债权债务转让协议，将案涉债权转让给国投商务，并通知江苏银宝，盐城国投的债权转让行为，不违反相关法律法规的禁止性规定，受让人国投商务受让盐城国投的债权后，有权直接要求江苏银宝按合同约定偿还债务，故国投商务作为本案原告，主体适格。关于盐城国投与江苏银宝是否有借款合意及借款合同关系是否成立问题。江苏银宝对使用在借款协议书、业务联系函中的公司印章真实性提出异议，并向一审法院申请鉴定。对此一审法院认为，在案涉借款协议在协商、签订过程中，使用江苏银宝行政印章计十四次，尤其是2014年12月30日向盐城国投出具的、江苏银宝法定代表人闫强签名确认且加盖其公司印章的借款申请表真实性双方无异议，且江苏银宝对出具给盐城国投的2000万元收款收据真实性无异议。同时，经一审法院向江苏银宝财务人员和国投商务工作人员调查，双方均证实且认可协商、同意借款2000万元的事实客观存在，亦互相印证盐城国投工作人员持借款协议等借款手续至江苏银宝盖章确认的事实，故江苏银宝向盐城国投借款2000万元双方形成合意。江苏银宝与盐城国投均为我市较有影响的国有企业，均具有完善的管理制度和决策机制，对公司重大事项的决策和执行均按照公司章程和行政程序履行审批手续，从盐城国投提供的借款审批表可以确定，其向江苏银宝出借资金的金额、期限和利率均作明确的记载，且经过层层严格审批，可见盐城国投对外借款是非常审慎的和按制度执行的。两个国企在形成借款合意后，盐城国投在办理资金交付时对江苏银宝盖在借款协议书的行政印章仅应当尽到形式上的一般审查义务，如果此时要求盐城国投对江苏银宝印章真实性提供证明，明显过于苛求，亦有违生活常理，换言之，盐城国投经办人员有理由相信江苏银宝提供的相关借款手续均是真实的。案涉借款标的额为2000万元，无论是盐城国投对外出借资金还是江苏银宝对外举债，均属于公司重大决策，在发生借款交易时合同双方均应当持有合同文本。经一审法院向江苏银宝工作人员调查，工作人员陈述确实曾在借款协议书上盖章确认，因此，按照正常的交易规则，不管是一份借款协议书抑或是三份借款协议书，江苏银宝均应当持有借款协议书文本，因为如果没有借款协议书财务人员完全可以拒绝也不应当向国投商务出具借款借据（江苏银宝行政印章当时亦由其财务人员管理），江苏银宝认可存在借款协议书，但至始至终未向本院提供借款协议书文本及相关证据，其自身应当承担举证不能的法律后果，现其口头否定借款协议书的真实性，难以采信。综上，盐城国投与江苏银宝对案涉2000万元借款形成合意、双方借款合同关系成立，对案涉借款协议、居间协议内容本院予以认定。江苏银宝虽然对国投商务提供的证据中部分印章的真实性申请鉴定，但国投商务提供的除了江苏银宝提出异议之外的其他证据，足以证明双方借款事实成立，故对借款协议书、业务联系函中江苏银宝印章真实性进行鉴定已无实际意义，据此对江苏银宝的鉴定申请不予采纳，对其辩称理由亦不予采信。关于盐城国投是否向江苏银宝实际交付出借资金以及交付是否存在过错问题。鉴于盐城国投与江苏银宝借贷关系成立，盐城国投在收到真实的收款借据，并根据江苏银宝的要求分三次开具收款人为江苏银宝的银行转账支票，在江苏银宝收到真实的银行转账支票后，盐城国投已经按协议约定履行了资金出借义务。从正常的账务制度和日常经验分析，财务人员凭借真实有效的收款收据，开出户名、账号一致的转账支票，其已经履行了作为一名财务会计的一般注意义务，其交付行为无可厚非。虽然来领取转账支票的人非江苏银宝财务人员，但是受江苏银宝董事、总经理徐扬指派，徐扬作为江苏银宝高管，盐城国投有理由相信其行为是代表公司的职务行为，且江苏银宝已经出具真实的收款收据，上述交付行为在现实生活中屡见不鲜亦属正常，故盐城国投在履行案涉借款交付过程中，其交付行为不存在过错。江苏银宝辩称其账户未收到出借的款项，真正的原因并非盐城国投未按财务制度履行交付手续或向非借款人转付款项，而是其内部管理出现问题导致盐城国投转付的款项被背书转让他人，因此江苏银宝辩称理由与客观事实不符，亦于法无据，不予采信。江苏银宝另辩称，本案涉嫌犯罪应移送其他司法机关处理，经初步审查，因江苏银宝使用的财务专用章与转账支票上背书使用的财务专用章通过肉眼辩认明显不一致，可能涉嫌其他犯罪，但是否构成犯罪并不影响本案借款法律关系的成立，也不能因此免除江苏银宝、盐城农水应承担的还款和保证责任，且至本案庭审终结，未收到其他司法机关立案侦查的相关证据，故对江苏银宝的该辩称理由不予支持。综上所述，国投商务受让盐城国投债权后，要求江苏银宝偿还借款本金2000万元、利息以及律师费和公证费，均有事实和法律依据，盐城农水自愿为江苏银宝的上述债务提供连带责任保证，应当依法承担连带保证责任，对国投商务的诉讼请求予以支持。判决：一、江苏盐阜银宝水产发展有限公司偿还江苏盐城国投商务有限公司借款本金2000万元及借款合同期限内的利息144万元，并支付借款合同期满后的利息（其中本金536万元自2015年10月1日至2015年10月30日、本金1072万元自2015年10月4日至2015年11月3日、本金536万元自2015年11月17日至2015年12月16日均按年利率14.4%计算；本金536万元自2015年10月31日、本金1072万元自2015年11月4日、本金536万元自2015年12月17日至实际还款之日均按年利率17.28%计算）。二、江苏盐阜银宝水产发展有限公司支付江苏盐城国投商务有限公司律师代理费32万元，公证费0.2万元。上列第一、二判项限被告江苏盐阜银宝水产发展有限公司于本判决生效后二十日内履行完毕。三、盐城市农业水利发展投资集团有限公司对本判决第一、二判项中确定的江苏盐阜银宝水产发展有限公司应偿付江苏盐城国投商务有限公司借款本息、律师费及公证费承担连带清偿责任。案件受理费146800元，财产保全申请费5000元，合计151800元，由江苏盐阜银宝水产发展有限公司、盐城市农业水利发展投资集团有限公司负担。本院审理后认为，案涉民间借贷过程中，徐扬等人涉嫌合同诈骗犯罪，本院于2017年11月14日将相关材料移送盐城市公安局。射阳县公安局已于2017年11月16日作出射公（经）立字第﹝2017﹞865号立案决定书，决定对徐扬等人涉嫌合同诈骗案立案侦查。本院认为，依据《最高人民法院》第十一条之规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。现公安机关已对徐扬等人涉嫌合同诈骗立案侦查，依据上述规定，人民法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销盐城市盐都区人民法院（2016）苏0903民初3472号民事判决；二、驳回江苏盐城国投商务有限公司的起诉。一审案件受理费146800元，退还江苏盐城国投商务有限公司；上诉人江苏盐阜银宝水产发展有限公司、盐城市农业水利发展投资集团有限公司预交的二审案件受理费146800元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  吕伟平审判员  荀玉先审判员  朱 倩二〇一八年二月二日书记员  谢 超