山西省临猗县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一初字第346号
原告赵建雄，男，汉族，农民。
委托代理人张晓峰，临猗县法律援助中心法律工作者。
委托代理人陈冬娥，女，汉族，农民（系原告妻子）。
被告常永新，男，汉族，农民。
委托代理人侯跃朋，山西郇都律师事务所律师。
原告赵建雄与被告常永新提供劳务者致害纠纷一案，本院2014年1月17日受理后，依法由审判员张丰收担任审判长，与代理审判员梁菲妮、人民陪审员薛伟霞组成合议庭，分别于2014年3月26日、2014年4月28日公开开庭进行了审理。原告赵建雄及其委托代理人张晓峰、陈冬娥、被告常永新及其委托代理人侯跃朋均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告赵建雄诉称，2013年9月被告常永新雇佣我从事建房工作，当时约定工钱为每天110元，管吃饭住宿。2013年11月18日我在临猗县猗氏镇关原头村为被告本人建房时，从三楼摔下受伤，被告将我送往临猗县人民医院治疗，后因病情严重转到运城市第一医院住院治疗，被告支付了我部分的医疗费。因为我病情严重，仍需要医疗费，但被告拒不支付。我是为被告从事建房时受伤，且我们之间已经形成了雇佣关系，被告应当对我从事工作中受伤承担赔偿责任。故起诉至法院要求被告赔偿我医疗费5000元，误工费12650元，护理费7920元，住院伙食补助费3600元，营养费2160元，交通费3000元，食宿费7000元，买东西1000元，伤残鉴定费800元，伤残赔偿金68651.28元，精神损害抚慰金30000元。
被告常永新辩称：一、原告受伤我没有责任，吃过午饭后我就没有给原告安排活,劳务关系已解除，不知道原告怎么上三楼摔下来，而且原告的工资我已经提前结清了。二、原告起诉的各项损失没有事实依据，应予以驳回。三、原告住院后，我给其垫付医疗费86204元，应当返还我。
原告为证实其主张，提交了以下证据：
证人陈银山的书面证明一份，用于证实原告是在为被告承建房时摔伤的事实。
医疗费票据11张，用以证实原告在运城市第一医院花费3000元，门诊票据花费89元，在商洛市第二人民医院花费238元，共计花费3327元。
收据8张，用以证实原告院外购药花费295元。
交通费票据10张，用以证实交通花费176.9元。
鉴定费票据一份，用以证实原告因伤残鉴定支付800元。
临猗县人民医院、运城市第一医院病历各一份，用以证实原告于2013年11月18日至2013年12月21日在临猗县人民医院治疗花费（50504.42+544.2+23）合计51071.62元；2013年12月20日至2014年1月18日在运城市第一医院治疗花费34000元。
7、陕西商洛精诚法医司法鉴定所（2014）临鉴字第35号司法鉴定书一份，用以证实原告因摔伤造成多级伤残，分别为右眼伤残六级、肺挫伤伤残九级、左侧肋骨伤残十级。
被告常永新为证实其主张，提交了以下证据：
张春生证明材料一份及当庭证言，用以证实系原告吃过午饭休息时，原告私自上到三楼摔伤的事实。
常椿欢证明材料一份，用以证实原告系在休息期间摔伤的事实。
孙新民证明材料一份，用以证实系原告吃完饭休息期间，原告摔伤的事实。
病历证明一份，用以证实原告于2013年11月18日下午16时入院，原告摔伤发生在下午2时30分左右。
临猗县人民医院医药费票据复印件3份，运城市第一医院预交款收据复印件4份，用以证实被告常永新为原告共支付医药费82071.62元。
被告常永新对原告所举证据质证后认为，对证据1有异议认为陈银山不在现场，不是目击证人，作证无效；对证据2不认可，票据上没有盖章，没有姓名，且门诊票据不是在住院期间；对证据3认为系原告住院期间，被告为其购买支付的款项，只不过票据在原告手里；对证据4有异议，认为均是洛南到其他地方，证明不了原告到临猗的治疗交通费，故不认可；对证据5真实性有异议，是收据，不是正式发票；对证据6认可；对证据7不认可，认为是原告之后单方面在洛南做的鉴定，伤残等级明显偏高。另外认为原告在运城市第一医院住院期间，原告儿子从被告村村长处领取被告所付的1500元。
原告赵建雄对被告常永新所举证据质证后认为，对证据1有异议，证人作证时先说的是上午9：00左右，后经被告提醒才改为下午2点左右；对证据2、3证人未出庭，不认可；对证据4无异议；对证据5无异议，仅认为运城市第一医院尚未结算。
根据原、被告的陈述、举证、质证及庭审查明的情况，本院确认以下事实：
2013年9月，被告雇佣原告赵建雄在猗氏镇关原头村给被告本人建房工作，工钱约定每天为110元，管吃管住。2013年11月18日原告从三楼摔下受伤。当日被告将原告送至临猗县人民医院住院治疗，诊断为1、脑挫裂伤；2、蛛网膜下腔出血；3、硬膜下积液；4、头皮血肿；5、右侧动眼神经损伤；6、左侧肋骨骨折；7、坠积行肺炎；8、左气胸；9、左肺肺大泡；10、双侧胸腔积液；11、左侧输尿管结石；12、全身多处皮肤擦伤；13、肺部感染；14、泌尿系统感染。于2013年12月21日出院，住院33天，支付医疗费51071.62元，另院外购药花费295元，共计51366.62元，系被告所支付。出院当日又转至运城市第一医院进行治疗，该院诊断为：1、闭合性胸部外伤；2、左侧多发肋骨骨折；3、左侧气胸；4、肺挫伤；5、双额慢性硬膜下积液；6、右眼外伤性视神经病变；7、右眼外伤性视网膜挫伤；8、右眼动眼神经不全麻痹。于2014年1月18日出院，共住院27天，支付医疗费34000元，另支付被褥押金2000元，共计36000元。其中原告本人支付1500元，被告垫付34500元。住院期间所花医疗费包括院外购药共计87366.62元。出院医嘱：注意休息，加强营养，继续治疗。一个月后门诊复查，不适随诊。原告出院后回到原籍，又多次到商洛中心医院进行门诊治疗，共花去门诊费用327元。2014年3月12日原告妻子陈冬娥委托陕西商洛精诚法医司法鉴定所对赵建雄伤残等级进行鉴定。结论为：被鉴定人赵建雄因从高处坠落致右眼视神经损伤，目前右眼视力无光感，其伤残等级为六级；肺挫伤并进行肺修补术，其伤残等级为九级；左侧肋骨多发性骨折，其伤残等级为十级。原告支付鉴定费800元。原告认为该是在为被告建房过程不慎从楼上摔下，被告应承担全部损失，遂诉至本院。审理中原告要求被告承担出院后医疗费5000元，误工费算至定残前一日为12650元（115天×110元),护理费为7920元（72天×110元），伙食补助费为3600元（72天×50元），营养费为2160元（72天×30元），交通费3000元(仅有176.9元出院后票据，其余无票据),食宿费7000元(无票据),买医疗用品1000元(无票据),伤残鉴定费为800元(有票据),伤残赔偿金为68651.28元，精神损失费为30000元，共计141781.28元。被告以其抗辩理由拒付，还要求返还其垫付的85866.62元，双方各持己见，调解未果。
本院认为：本案争议焦点有,1、原、被告之间劳务关系是否解除。2、责任如何承担。3、损失具体数额。
被告因建其个人房屋雇佣原告为其建房，原、被告约定管吃管住，每天付110元工钱。该约定系双方当事人真实意思表示，不违背有关法律、行政法规强制性规定，且原、被告已按此协议履行一段时间。因此该口头约定合法有效，应受法律保护。关键争议焦点是被告认为早上安排原告干收尾工作，下午就没有安排原告干活，劳务关系已解除，但其所提供他人证言均是“吃中午饭期间，不知原告怎么跑三楼摔下”,没有一个证人证明原、被告之间劳务关系已解除的事实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，仅有个人陈述没有其它相关证据佐证的主张不能成立，因此被告主张原告摔下楼时劳务关系已解除的事实不成立，本院不予采信，即摔下楼时原、被告之间仍存在劳务关系。
责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即提供劳务者因劳务受到损害适用的是过错原则来调整。就本案而言虽然原、被告之间劳务关系存在，但究竟是在劳动过程中不慎摔下？还是吃中午饭休息期间个人跑到楼上不慎摔下？对此原告主张是吃早饭前卸模板过程中不慎摔下，与同在场工人证实系吃中午饭期间不相符（当地农村吃饭习惯早9-10点、中午饭2-3点）。结合原告入院时间系下午4点钟，足以认定事故发生在中午2-3时，系吃中午饭休息期间。原告主张是早饭前劳动过程中不慎摔下，无据可考，本院不予支持。但吃饭和休息均在被告建房工地上，被告作为建房的雇主，安全防护设施不到位是事故发生主要原因，该又未能举证证明原告患有精神分裂症或抑郁病症等精神不健康因素系其个人自发故意行为，故应对原告所受的伤害承担主要过错责任。原告在休息期间未尽谨慎注意义务，安全意识淡薄，对自己所造成的损失亦应承担相应过错责任，具体比例应以7:3较为适宜。
损失的具体数额。①、临猗、运城医院医疗费用有票据共计87366.62元。②、出院后复查门诊费327元。③、误工费算至定残前一日为12650元（115天×110元)。④、护理费应以住院天数乘以81元/日，即为4860元（60天×81元）。⑤、伙食补助费，住院天数乘以50元/日，即为3000元（60天×50元）。⑥、营养费，住院天数乘以15元/日，即为900元(60天×15元)。⑦、交通费应以票据为准，即为176.9元。⑧、伤残鉴定费800元。⑨、伤残赔偿金应为7154元×20×54%=77263.2元，但原告仅请求68651.28元，不超越法律规定，应以原告诉请为准即为68651.28元。⑩、精神抚慰金酌定25000元。?、原告主张的食宿费是7000元及医疗用品1000元，共计8000元，因无票据，故不予支持。原告主张住院天数为72天，属计算错误。
综上原告总损失为203731.8元。原、被告应以3:7责任比例予以承担，被告已付的款项予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
被告常永新于本判决生效后三日之内赔偿原告赵建雄人身损害各项损失共计（203731.8元×70%-85866.62元）56745.64元。
驳回原告赵建雄其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理500元，由被告常永新承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于运城市中级人民法院。
审 判 长 张丰收
代理审判员 梁菲妮
人民陪审员 薛伟霞
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 陈永平