甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑终字第74号
原公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）岳萍，女，汉族，1966年10月7日出生于甘肃省张掖市，初中文化，户籍地张掖市甘州区，无业。曾因犯敲诈勒索罪，于2006年4月20日被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；又因犯贩卖毒品罪，于2009年8月26日被张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，撤销敲诈勒索罪的缓刑部分，总和刑期四年六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金2000元，2011年12月12日刑满释放。现因涉嫌非法持有毒品罪，于2015年1月20日由山丹县公安局决定监视居住，2015年6月15日由山丹县人民法院决定被执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。
辩护人陈娅萍，甘肃金彤律师事务所律师。
甘肃省山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控的原审被告人岳萍非法持有毒品一案，山丹县人民法院于2015年6月17日作出（2015）山刑初字第30号刑事判决。原审被告人岳萍不服，提出上诉。2015年7月9日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月18日，被告人岳萍与马某（另案处理）电话联系购买毒品。同月20日凌晨4时许，被告人岳萍在自家楼下以16500元的价格从马某处购买毒品海洛因29.74克，放置于家中。同日12时许，山丹县公安局禁毒大队民警在被告人岳萍家中将上述毒品缴获。案发后，被告人岳萍积极提供线索，协助山丹县公安局破获他人运输毒品案，缴获毒品海洛因40.13克；破获他人贩卖毒品案，缴获海洛因60克、甲基苯丙胺100克。
原判认为，被告人岳萍明知是毒品而非法持有，数量达到29.74克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人及辩护人提出的被告人是为公安机关办案而持有毒品，不构成非法持有毒品罪的意见，经查，侦查机关出具说明，证明未安排岳萍帮助他们办案。本案中，被告人对于犯罪嫌疑人的犯罪线索、案件进展情况、涉案毒资的来源、去向、交易情况均未向公安机关报告，且该辩解没有其他证据佐证，不予采信。被告人系毒品再犯、累犯，应从重处罚。被告人在案发后，积极提供线索，配合侦破重大贩卖毒品案件，属重大立功。根据被告人的犯罪情节，不应减轻处罚，对其从轻处罚。辩护人提出被告人在其犯罪事实尚未被公安机关发觉时，主动交出所持有的毒品并如实供述犯罪事实系自首的辩护意见，认为被告人是侦查人员在其住所出示了搜查证之后才将毒品交出，其没有主动投案的动机意图，该行为不成立自首，但其积极配合公安机关的行为，在量刑时应予考虑。被告人犯罪后如实供述自己的主要犯罪行为，可从轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决：1.被告人岳萍犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；2.作案工具诺基亚牌925T型银色直板手机一部，依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人岳萍不服一审判决，提出上诉称：1.上诉人一审庭审供述和辩护人一审当庭提交的上诉人与部分侦查人员的短信，均能证明上诉人是按照要求配合公安机关办案，才与马某进行了联系，购买的毒品系样品。侦查机关有关部门出具的证明，不能排除上诉人是给侦查机关办案的可能。2.上诉人系公安机关特情，多次协助公安机关办理过重大毒品案件。由于上诉人私自与毒贩联系，没有及时向侦查机关报告，其持有的毒品不是想私自占有，更不是贩卖。一审判决没有排除合理怀疑，有罪推定。3.马某被抓获后，未供述向岳萍出售了毒品，只供述随身携带的现金是向岳萍借的，侦查人员未掌握岳萍持有毒品。侦查人员出具的说明也证明，侦查人员未进行搜查时，上诉人即主动交出毒品，应当认定为自首。且上诉人两次立功，一次为重大立功，毒品也未流入社会，应该对上诉人减轻处罚而不是从轻处罚。综上，请求二审查明事实，依法改判上诉人无罪或者对上诉人减轻处罚。
二审时，辩护人提交书面辩护意见，主要意见同上诉状。
本院经审理查明，2015年1月18日，被告人岳萍与东乡族自治县吸毒人员马某（另案处理）电话联系，欲从马某处购买毒品。同月20日凌晨4时许，被告人岳萍在自家楼下以16500元的价格从马某处购买海洛因29.74克，放置于家中。同日12时许，山丹县公安局禁毒大队民警在被告人岳萍家中将上述毒品缴获。案发后，被告人岳萍积极提供线索，协助山丹县公安局破获他人运输毒品案，缴获毒品海洛因40.13克，破获他人贩卖毒品案，缴获毒品海洛因60克，甲基苯丙胺100克。
证明上述事实的证据有：
1.原审被告人岳萍的供述及辨认笔录。证明2015年1月17日，马某与她电话中谈好毒品的数量、价格。1月20日凌晨4时许，马某到她家楼下打电话叫她下楼，将一包毒品交给了她，她将16500元现金交给了马某。她和马某联系的电话号码是＊＊＊，马某的电话号码是＊＊＊。当日上午警察到她家出示了搜查证后，她就主动交出了毒品和一台电子天平秤、一部诺基亚直板手机。经照片混杂辨认，辨认出给她卖毒品的是马某。
2.证人马某的证言。证明从他身上查获的16500元现金是借岳萍的。2015年1月20日凌晨三点多，他从兰州到张掖后直接到岳萍家楼下给岳萍打电话，岳萍给了他16500元钱，钱是用一张报纸包着。他坐出租车走到张火公路的一个加油站被警察抓获了。岳萍的电话是＊＊＊和＊＊＊。他昨天从兰州到张掖出发之前给岳萍打了个电话，说了取钱的事。
3.搜查笔录及照片，扣押决定书及扣押清单。证明2015年1月20日11时55分，对岳萍的住宅依法搜查时，岳萍主动从卫生间内洗面台一抽屉内拿出一包白色塑料包包裹的白色粉块状毒品、一台电子天平秤和一部联系使用的银色诺基亚直板手机。另，侦查员在阴台储藏间北墙下搜出报纸两张。
4.毒品称量笔录。证明经称量，从岳萍处扣押的白色块粉状毒品可疑物净重为29.74克。
5.张掖市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定报告，证明从岳萍处查获的毒品可疑物系毒品海洛因。
6.通话记录。证明岳萍持有的＊＊＊的号码在2015年1月1日到1月20日与马某持有的电话号码＊＊＊频繁通话。
7.张掖市公安局、甘州区公安局说明，岳萍所持有手机的短信内容。证明侦查员曾要求岳萍协助侦查机关办案，但案发当天，未安排岳萍办理毒品案件，岳萍也未提供任何毒品案件线索。
8.山丹县公安局说明。证明2015年1月20日岳萍从马某处购买毒品的行为未向该局侦查部门报告。本案案发后，岳萍具有立功情节。
9.关于岳萍立功的材料。证明岳萍协助侦查机关破获了运输毒品案件，缴获毒品海洛因40.13克；破获了贩卖毒品案，缴获毒品海洛因60克，甲基苯丙胺100克。
10.刑事判决书、刑满释放证明等材料。证明原审被告人岳萍系毒品再犯、累犯。
11.常住人口信息。证明被告人的基本身份户籍信息。
上述证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证证实原审被告人岳萍非法持有毒品犯罪属实。经本院二审审查，予以确认。
本院认为，对上诉人及辩护人所提，从上诉人家中查获的毒品，系上诉人协助公安机关办案过程中从毒贩手中购买的毒品样品，不能以非法持有而定罪量刑的上诉理由和意见，本院审理认为，上诉人虽曾协助公安机关办理过毒品案件，但本案查明的其与马某的此次毒品交易行为，公安机关出具的《说明》证明，期间公安机关未安排上诉人协助公安机关办案，上诉人也没有向任何公安机关报告她与马某的本次毒品交易情况，完全是上诉人自己非法购买。其辩解无据证实，更不合常理，该上诉意见和辩护观点不能成立，本院不予采纳。对从上诉人处缴获的毒品，本案无证据证明上诉人非法购买毒品的目的，一审判决认定为非法持有，定性准确。上诉、辩护意见中称上诉人具有自首情节、重大立功，一审判决量刑过重，应减轻处罚的理由，本院经审查认为，上诉人虽在实施搜查前主动交出毒品，但只辩解因协助公安机关办案而购买毒品，未如实供述自己非法购买的事实，一审判决不以自首认定适当。上诉人曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯、累犯，应从重处罚。一审判决根据上诉人具有的立功情节、认罪态度及再犯罪的人身危险性等因素，决定对其从轻处罚，量刑适当。
综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王静丽
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一五年九月一日
书 记 员 史龙青
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。