广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民三终字第159号
上诉人（一审原告）黄凌。
委托代理人林俊豪（系黄凌丈夫）。
委托代理人黄怀宇（系黄凌父亲）。
上诉人（一审被告）玉林市公安局交通警察支队直属一大队。
负责人黎健，大队长。
委托代理人姚坚伟，广西金大地律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）玉林市公安局交通警察支队。
负责人戴庆斌，支队长。
委托代理人姚坚伟，广西金大地律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）廖刚。
被上诉人（一审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司。
负责人王显坤，总经理。
委托代理人温德勤，中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司员工。
上诉人黄凌、上诉人玉林市公安局交通警察支队直属一大队（以下简称玉林交警一大队）因与被上诉人玉林市公安局交通警察支队（以下简称玉林交警支队）、廖刚、中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司（以下简称太保玉林支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第725号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年6月17日受理后，依法组成合议庭于2014年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人黄凌及其委托代理人林俊豪、黄怀宇，上诉人玉林交警一大队和被上诉人玉林交警支队的共同委托代理人姚坚伟，被上诉人太保玉林支公司的委托代理人温德勤到庭参加诉讼。被上诉人廖刚经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月29日下午15时20分，玉林交警一大队民警廖刚驾驶桂K92**警轻型普通货车在玉林城区由振林宾馆沿玉州路往火车站方向行驶，至玉林宾馆门前路段的江滨路口时，因未与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离，致使所驾车辆与前方同车道由林俊豪驾驶正在等候交通信号灯的桂KJH0**小型普通客车（搭乘黄凌）发生追尾碰撞，之后桂KJH0**小型普通客车由于惯性又与同车道停在前方距离2米由梁钢驾驶的桂K90**警轻型普通货车尾部发生碰撞，造成三车不同程度损坏，黄凌受伤的交通事故。事故经玉林交警一大队处理，该大队于2012年4月10日作出公交认字（2012）第1462号《道路交通事故认定书》，认定廖刚承担事故全部责任，黄凌、林俊豪、梁钢不承担事故责任。
事故发生后，黄凌于当日被送到玉林市第一人民医院（以下简称玉林一医院）住院治疗。住院诊断：1、寰枢椎半脱位；2、轻型颅脑损伤：脑震荡。黄凌于2012年3月31日出院，出院医嘱：1、建议继续积极治疗；2、颈部支具固定3个月；3、定期门诊拍片复查，不适随诊；4、必要时手术治疗。黄凌在玉林一医院共住院31日，用去医疗费4831.2元。2013年6月24日，玉林一医院出具证明：患者黄凌，女，36岁，于2012年2月29日—2012年3月31日在我院脊柱外科住院。因我院电脑系统原因，现对住院病历（ID号1202290065、住院号222297）作如下更正：1、入院志中主诉：“腰部及右下肢疼痛10年，加重半年”。应为“车祸致伤颈部伴疼痛4小时余”。2、个人史：“出生、生长于原籍，一直在家务农。无长期外地居住史”，应为“出生、生长于原籍”。3、体格检查颈部：“无强直及活动受限”，应为“枕颈部有压痛，颈部屈伸活动受限”。
2012年3月31日，黄凌转到玉林市中医院继续住院治疗，入院诊断：中医诊断：伤筋病；西医诊断：1、颈部损伤；2、寰枢关节半脱位。2013年4月30日，黄凌办理出院手续，出院诊断：中医诊断：伤筋病（气虚血瘀）；西医诊断：1、颈部损伤；2、寰枢关节半脱位。出院时情况记录：患者头晕较前减轻；右颈肩部酸胀疼痛较前减轻，双侧肩背部累胀较前有所减轻，颈部活动较前灵便，右前臂疼痛麻木较前减轻；行走欠灵便；右上肢酸软较前减轻；耳鸣、耳聋较前减轻；手指麻痛较前减轻；无明显胃脘部闷胀，纳寐可，二便调；目前患者病情有所好转，同时因阶段结帐，予其出院。出院医嘱：1、适寒温，畅情志，注意休息；2、继续住院治疗。2013年5月1日。黄凌再次办理入院手续，入院诊断与前次相同。截止2013年1月30日，黄凌在玉林市中医院治疗用去医疗费113561.18元。黄凌在住院过程中，玉林交警一大队垫付了20000元，廖刚垫付了2500元，太保玉林支公司垫付了50000元。
2013年7月1日，一审法院根据玉林交警一大队的申请，通过玉林市中级人民法院委托广西公众司法鉴定中心（以下简称公众鉴定中心）对黄凌的伤残等级、伤病共存的外伤参与度、损伤后的治疗费用合理性审查、误工时限进行鉴定，该鉴定中心于2013年11月12日作出（2013）法鉴字第145号鉴定意见书，鉴定意见为：1、黄凌因本次交通事故所致的伤残程度未达到伤残等级；2、黄凌伤病共存的外伤参与度：寰枢关节半脱位的外伤参与度为100%，颈椎病参与度为0%；3、黄凌因本次交通事故住院的不合理费用共计3648.8元，玉林一医院4829.45元为合理费用，玉林市中医院的合理费用无法确定；4、黄凌因本次交通事故受伤的误工损失日为60日。后黄凌对鉴定结论有异议，认为鉴定机构的鉴定书中没有其提供的DR检查报告单（2013年8月10日），要求复核。公众鉴定中心于2013年12月2日复函认为2013年8月10日玉林市中医院颈椎DR片（片号2013008503）不存在颈椎椎体失稳的影像学改变。
桂K90**警车和桂K92**警车属玉林交警一大队所有，两辆车均向太保玉林支公司投保有交强险和保险限额为10万元不计免赔商业三者险，本案事故发生在保险期限内。
玉林交警一大队是玉林交警支队的下设机构，不具备法人资格。
黄凌未能提供护理人员最近三年的平均收入，参照2013年7月1日起实施的《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》进行计算，黄凌在本案中的损失为：医疗费61610.04元（4829.45元＋113561.18元×50%=61610.04元），住院伙食补助费40元／日×120日=4800元，护理费79.28元／日×120日=9513.6元，误工费79.28元／日×120日=9513.6元，交通费1000元，合计86437.24元。
2013年1月28日，黄凌向一审法院提起诉讼，请求判令赔偿义务人赔偿其治疗至2013年1月30日止的各项经济损失合计183416.92元。
一审法院审理认为：本案事故经玉林交警一大队处理，认定廖刚承担事故全部责任，黄凌、林俊豪、梁钢不承担事故责任，该认定程序合法，结论符合客观事实，双方当事人对此均无异议，依法予以采信。桂K92**警车、桂K90**警车均向太保玉林支公司投保有交强险和不计免赔的10万元商业三者险，因此，事故造成黄凌的损失应先由太保玉林支公司在交强险限额内赔偿（其中桂K92**警车在有责任限额内赔偿、桂K90**警车在无责任限额内赔偿），不足部分由太保玉林支公司在商业三者险限额内赔偿，仍有不足的，由玉林交警支队赔偿。廖刚是在履行职务时发生本案事故，应由廖刚所在的单位玉林交警一大队赔偿，由于玉林交警一大队不具备法人资格，本案债务应由玉林交警支队进行赔偿。黄凌要求廖刚、玉林交警一大队赔偿，不符合法律规定，依法不予支持。黄凌请求医疗费，根据鉴定结论，黄凌在玉林一医院治疗时的合理费用4829.45元予以支持。由于鉴定机构对黄凌在玉林市中医院的合理费用无法确定，酌情赔偿50%即56780.59元，两项合计61610.04元。黄凌请求交通费1000元，根据黄凌代理人在庭审中的陈述，应予准许；黄凌请求营养费5000元，根据黄凌受伤住院的情况，不予支持。黄凌请求雇请保姆37200元，因已给黄凌赔偿了误工费，不应再赔偿雇请保姆的费用。黄凌请求婴儿哺奶费、租车费、律师费无法律依据，依法不予支持。黄凌在交强险的医疗费用赔偿限额项下的损失为：医药费61610.04元＋住院伙食补助费4800元=66410.04元，超出交强险医疗费用赔偿限额，由保险公司在交强险内赔偿11000元（两份强制保险，一份全责任，一份无责任）；余下的55410.04元，由太保玉林支公司在商业三者险限额内赔偿。黄凌在交强险死亡伤残赔偿限额内的损失为：护理费9513.6元、误工费9513.6元、交通费1000元，合计20027.2元，未超出交强险的死亡伤残赔偿限额，由太保玉林支公司在交强险限额内赔偿。对太保玉林支公司的垫付款50000元在执行中应扣除，由于本案黄凌的损失已经能够在保险限额内得到足额赔偿，故玉林交警支队不用承担赔偿责任。据此判决：一、太保玉林支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费合计11000元给黄凌；二、太保玉林支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、交通费合计20027.2元给黄凌；三、太保玉林支公司在商业三者险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费合计55410.04元（已垫付的50000元在执行中扣除）给黄凌；四、驳回黄凌的其他诉讼请求。案件受理费3968元（黄凌已预交1984元），由黄凌负担2098元，玉林交警支队负担1870元。鉴定费3200元（玉林交警一大队已预交），由玉林交警支队负担；鉴定人员出庭费用1000元，由黄凌负担。
上诉人黄凌不服一审判决，上诉称：一审法院既然认定廖刚系在执行公务中开警车致上诉人受伤，根据《警车管理办法》的规定及警察法第五十条规定，应当属于国家赔偿范围，而不是民事审判权限范围。故本案一审法院应在查明事实的基础上，根据民事诉讼法第一百二十四条规定，裁定驳回上诉人的起诉，告知上诉人另行提起行政诉讼，获求国家赔偿。请求二审法院裁定：1、撤销原审判决，终止审理，驳回起诉，告知上诉人另案进行行政诉讼，诉求国家赔偿。2、原审法院赔偿起诉费、上诉费，被上诉人赔偿律师费、鉴定人出庭费给上诉人。
上诉人玉林交警一大队答辩并上诉称：1、本案是否属于行政案件，应否撤销原判，驳回黄凌的起诉由法院依法认定。2、黄凌要求进行国家赔偿是其的权利，玉林交警一大队尊重上诉人的选择。3、如法院认定属民事案件，对一审认定黄凌的损失没有异议，但一审判决对玉林交警一大队和廖刚分别已支付的20000元和2500元未予扣减，请求在二审中对该22500元予以扣减。
上诉人黄凌针对玉林交警一大队的上诉答辩称：玉林交警一大队的上诉没有事实和法律依据，因为交警之前给答辩人的费用属于慰问金，慰问金是不可以给了又要回去的。请求二审法院驳回玉林交警一大队的上诉请求。
被上诉人太保玉林支公司答辩称：本案作为民事案件审理并无不当，上诉人黄凌要求裁定撤销一审判决，驳回其起诉没有事实和法律依据。对玉林交警一大队的上诉由法院依法认定。
被上诉人玉林交警支队同意玉林交警一大队的上诉和答辩意见。
被上诉人廖刚未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
综合各方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、本案属于民事案件还是行政案件？2、黄凌因本案事故至2013年1月30日止造成的经济损失是多少？3、玉林交警一大队和廖刚支付给黄凌的22500元属慰问金还是预付赔偿款？
二审期间，黄凌提供广西新闻网红豆社区2013年6月18日发贴的截图及光盘，欲证明交警多次送慰问金给黄凌，慰问金包含了2500元，本案的治疗费用是否合理与黄凌无关。
经组织质证，玉林交警支队、玉林交警一大队对黄凌提供证据的真实性、合法性有异议，认为只是电脑网页截图，不能证明交警已支付的22500元是慰问金。太保玉林支公司也认为黄凌的证据不具有法律效力，不予认可。本院认为，黄凌提供的电脑网页截图系玉林交警一大队对本案事故作出的情况说明，但该情况说明并未明确认可已支付的22500元为慰问金，亦未明确同意对黄凌不合理的治疗费用予以认可，因此，不能证明黄凌的主张，该网页截图不能作为本案认定事实的依据。
经本院审理查明：一审查明的事实除对黄凌的经济损失认定有误外，其余认定属实，本院予以确认。
另查明：双方一致确认公众鉴定中心认定的黄凌2012年3月31日至2013年4月30日在玉林市中医院的医疗费用不合理部分3647.05元有误，应为3637.05元，其中2012年3月31日至2013年1月30日止为2956.49元，2013年1月31日至2013年4月30日止为680.56元。黄凌因本案事故造成至2013年1月30日止的经济损失有：1、医疗费：115434.14元（玉林一医院4831.2元＋玉林市中医院113561.18元－1.75元－2956.49元）。2、住院伙食补助费：40元×337日=13480元。3、护理费：酌情支持120日，为79.28元×120日=9513.6元。4、误工费：79.28元×337日=26717.36元。5、交通费：酌情支持1000元；6、租车费：2400元。以上六项合计168545.1元。
本院认为：本案交通事故，由廖刚承担全部责任，黄凌不承担责任，各方当事人对此均无异议。黄凌因本案事故造成的合理损失应全部由侵权方负责赔偿。廖刚系在执行职务过程中发生本案事故，依法应由廖刚的单位对黄凌的损失承担民事赔偿责任，故本案属普通的民事侵权纠纷案件，黄凌主张属行政案件没有事实和法律依据，本院依法不予采信。本案中，黄凌仅请求计至2013年1月30日止的经济损失，对于此后的经济损失由其另案起诉解决。黄凌主张的医疗费，玉林一医院为4831.2元，玉林市中医院为113561.18元，减去不合理部分1.75元和2956.49元后，合理部分为115434.14元，一审对玉林市中医院部分仅支持一半依据不足，本院予以纠正；住院伙食补助费，因黄凌自2012年2月29日受伤后，一直住院至2013年1月30日止，合计337天，没有证据证实在此之前黄凌已痊愈，因此，应支持337天的住院伙食补助费，一审仅支持120天依据不足，本院予以纠正；误工费同样应支持337天，黄凌未能提供误工费标准，一审根据黄凌开办甜品店，参照居民服务业年平均工资标准计算其误工费合理有据，但一审仅支持120天不当，本院予以纠正；根据黄凌的病情及病历材料，黄凌住院期间并不需要全程护理，一审酌情支持120天护理费符合本案实际情况，本院予以确认；交通费根据黄凌处理交通事故、就医情况，一审支持1000元合理，本院亦予确认；黄凌与其丈夫共同开办甜品店，其事故车辆桂KJH0**号小型普通客车系用于家庭经营甜品店，事故发生后交警扣车和修理共12天，在此期间需租车使用，每天200元符合情理，合计租车费2400元，一审未支持该项目不当，本院予以纠正。对于黄凌请求的雇请保姆看护两个幼儿费用37200元、幼儿哺乳费用14104元、律师费8876元没有法律依据，请求营养费5000元无医院相关证明，故本院对该四项费用均不予支持。以上黄凌合理的损失合计168545.1元，扣除保险公司、玉林交警一大队、廖刚已支付的72500元，余下的96045.1元应由侵权方负责赔偿。
因玉林交警一大队的桂K92**警车（全责）和桂K90**警车（无责）均在太保玉林支公司投保有交强险和不计免赔率的10万元商业三者险，黄凌的损失应先由太保玉林支公司在交强险各分项赔偿限额内赔偿，不足部分再在商业三者险赔偿限额内赔偿。保险赔偿按照先交强险后商业三者险的顺序，太保玉林支公司已支付的50000元医疗费先抵减两警车的交强险医疗费用赔偿限额11000元，余下的39000元在商业三者险中抵减。黄凌的护理费、误工费、交通费合计37230.96元未超过两警车的交强险死亡伤残赔偿限额121000元，该37230.96元应全部由太保玉林支公司赔偿给黄凌；黄凌未得到赔偿的医疗费42934.14元（115434.14元－72500元）、住院伙食补助费13480元、租车费2400元，合计58814.14元，未超过桂K92**警车的商业三者险余额61000（100000元-39000元），故该58814.14元全部由太保玉林支公司赔偿给黄凌。因廖刚已支付2500元给黄凌，桂K92**警车的商业三者险赔偿限额尚未用完，故太保玉林支公司应在商业三者险余额内返还2185.86元（100000元－39000元－58814.14元）给廖刚。
综上所述，一审判决认定事实和实体判决均有误，依法应予纠正。上诉人黄凌的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以支持，无理部分予以驳回。上诉人玉林交警一大队的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第725号民事判决第二项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、交通费合计37230.96元给上诉人黄凌；
二、变更玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第725号民事判决第三项为：被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、租车费合计58814.14元给上诉人黄凌；
三、撤销玉林市玉州区人民法院（2013）玉区法民初字第725号民事判决第一、四项；
四、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司返还2185.86元给被上诉人廖刚；
五、驳回上诉人黄凌的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3968元（黄凌已预交1984元），由黄凌负担1984元，中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司负担1984元。二审案件受理费3652元（玉林市公安局交通警察支队直属一大队已预交425元，黄凌上诉部分受理费3227元法院准许缓交），由黄凌负担2000元，中国太平洋财产保险股份有限公司玉林中心支公司负担1652元。鉴定费3200元（玉林市公安局交通警察支队直属一大队已预交），由玉林市公安局交通警察支队负担。鉴定人员出庭费1000元，由黄凌负担。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期履行的，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 梁开路
审判员 梁 冰
审判员 梁小宁
二〇一四年九月十八日
书记员 岑 旭