安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第02587号
上诉人（原审原告）：查凤霞。
委托代理人：陈少云，安徽银鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省耀江房地产开发有限公司，住所地安徽省庐江县经济开发区五里路中段，组织机构代码67262719-9。
法定代表人：周志，董事长。
委托代理人：王维所，安徽剑戈律师事务所律师。
上诉人查凤霞与上诉人安徽省耀江房地产开发有限公司（以下简称耀江房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院于2015年2月5日作出的（2014）庐江民一初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后于2015年8月4日依法公开开庭进行了审理。上诉人查凤霞及其委托代理人陈少云以及上诉人耀江房地产公司委托代理人王维所到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年2月10日、3月10日，耀江房地产公司（出卖人）与查凤霞（买受人）签订了三份《商品房买卖合同》，合同约定出卖人将位于庐江县庐城镇金港湾花园2#117号、118号、119号三间商业门面分别以每平方米6335.31元、6387.41元、6377.30元出卖给买受人，房屋总价款分别为608000元、613000元、1027000元；出卖人应当在2011年6月28日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付买受人使用。逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购买商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。《商品房买卖合同》同时记载查凤霞购买的117号、118号、119号商业门面房一楼层高为4米、二楼和三楼层高均为3米。
2010年1月28日、1月30日、4月25日，查凤霞按期给付首付款700000元，余款按照合同约定按期给付。2012年9月17日，耀江房地产公司为查凤霞购买的金港湾花园2#117号、118号、119号商业门面房出具《销售不动产统一发票》，并于2012年9月24日为查凤霞办理了房屋产权证。查凤霞于2011年12月12日向物业公司支付了物业费、垃圾清运费4874元（2011年12月12日至2012年12月12日）。
因交房时查凤霞发现上述三间门面房的地坪高出地面，故诉至原审法院，请求判令：1、耀江房地产公司赔偿因违约交付地势抬高的房屋给其造成的损失385340元、鉴定费50000元；2、耀江房地产公司按约为查凤霞安装真空玻璃门，如不能安装，则赔偿20000元；3、判令耀江房地产公司承担迟延交房违约金22960元。原审庭审中，查凤霞不要求在本案中一并处理第2项诉讼请求。审理期间，原审法院依职权进行了现场勘验，并制作了现场勘验图。经现场勘验测量，查凤霞购买的金港湾花园2#117号、118号、119号商业门面房的一层层高为4米左右，但门面房的一楼室内水平面与室外路面的水平线差距为0.5米。查凤霞购买该门面房后用于经营批发零售，因室内外地面水平线距离较大，查凤霞因此修筑了四层台阶。同时测得，与查凤霞购买的门面房相邻商户的一层层高为4.5米，其一楼室内水平面与室外路面呈水平线。审理期间，耀江房地产公司提交了安徽安德建筑设计有限公司制作的《设计修改通知单》，其根据现场实际标高将金港湾花园2#商业用房的1-5轴上提500，楼梯做相应调整，二三层层高不变，一层层高4米。查凤霞对此持有异议，认为耀江房地产公司擅自变更层高未获得规划主管部门的同意。为此，原审法院依职权调取了庐江县规划局存档的金港湾花园2#商业用房的规划图纸，从调取的规划图纸中可以得出金港湾花园2#的一层正负零水平线处于同一水平线上，且一层层高均为4.5米、二层层高为3米、三层层高为3米。
原审法院根据查凤霞的申请，委托安徽新安会计师事务所对查凤霞购买的金港湾花园2号楼117、118、119号商业门面房因地势抬高致通行不便及商业功能减少所造成的损失进行司法鉴定。该所于2014年10月27日出具皖新安（2014）司鉴字第27号司法鉴定意见书载明：涉及的庐江县金港湾花园2号楼117、118、119号商业门面房因地势抬高致通行不便及商业功能减少所造成的损失为38.534万元。查凤霞为此支付鉴定费50000元。
原审法院认为：查凤霞与耀江房地产公司签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，系有效合同。查凤霞履行了合同约定的付款义务，耀江房地产公司将约定交付查凤霞使用并办理了房地产证书。合同中虽没有对一层室内外水平线高度作明确的约定，但根据原审法院调取的庐江县规划局的金港湾花园2#商业用房规划图纸的正负零高度系位于同一水平线，系耀江房地产公司就房屋结构向查凤霞作出的明确允诺，对商品房买卖合同的订立足以产生重大影响，应视为要约。该允诺虽未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。查凤霞向法院提供的照片、司法鉴定意见书，佐证了耀江房地产公司没有按照规划图纸标准为查凤霞提供相应的房屋结构，耀江房地产公司的行为已构成违约。故查凤霞要求耀江房地产公司按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定承担违约责任的理由成立。耀江房地产公司认为其变更规划图纸系由于庐江县人民政府修筑军二路改建工程导致的，系不可抗力，不应当归责于耀江房地产公司。原审法院认为，耀江房地产公司擅自更改规划图行为已经构成违约，不能据此免除其行为因违约而应当承担的违约责任。因查凤霞购买该商业门面系用作商业经营使用，耀江房地产公司擅自变更规划图纸导致查凤霞一层室内与室外路面的正负零高度相距0.5米，需借助四层台阶出入，致使查凤霞购买的商业门面的使用价值降低，经第三方鉴定确定该部分价值为38.534万元，查凤霞为此支付鉴定费50000元。查凤霞要求耀江房地产公司全额承担该部分损失，原审法院认为耀江房地产公司在向查凤霞交付该商业门面时，查凤霞已发现该房屋存在部分结构问题，为此其可以要求耀江房地产公司予以整改或解除合同。但因其未能及时行使权利导致其在购买后作为商业门面用房的使用价值降低，对此查凤霞亦存在一定的过错。结合双方的过错程度等因素，原审法院酌情确定耀江房地产公司承担查凤霞合理损失的50%，即由耀江房地产公司赔偿查凤霞217670元［（385340元＋50000元）×50%］。耀江房地产公司认为擅自更改规划建设的房屋不允许进行买卖，双方之间签订的《商品房买卖合同》系无效合同。原审法院认为，擅自变更规划图纸导致正负零线发生变更而建设的商业门面的合法性以及其是否违反庐江县国土规划局批准的建筑图纸，需要由有相关行政部门予以认定，本案不宜处理。查凤霞认为《商品房买卖合同》约定的交付时间为2011年6月28日，而耀江房地产公司实际交房时间为2011年12月12日。耀江房地产公司对此持有异议，认为交房时间就是合同约定的时间。庭审中，查凤霞虽提交了物业费收据、装潢保证金收据、垃圾转运费收据等证据予以佐证，但该部分证据均不能反映耀江房地产公司通知查凤霞的交房时间。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，查凤霞要求耀江房地产公司承担逾期交房违约责任因其举证不能，对其该部分诉请不予支持。查凤霞要求对其第二项诉求暂不处理，予以认可。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、耀江房地产公司于判决生效之日起三十日赔偿查凤霞217670元；二、驳回查凤霞的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由查凤霞负担2150元，耀江房地产公司负担2150元。
查凤霞不服上述判决，向本院提起上诉称：该项目建设过程中，查凤霞及其他业主均发生2#楼因道路地势降低所产生的相关问题，耀江房地产公司也与施工单位协商整改，只是因施工单位增加工程费用未能与耀江房地产公司达成一致未能解决。法律上并没有规定购买人接受有瑕疵的商品房就构成法律意义上的过错，要求购买人必须承担过错责任，同时也没有限制购买人要求出卖人就其违约承担责任，违约责任一般不以过错为前提。综上，原审法院认定查凤霞应当承担50%的过错责任，属于认定事实和适用法律错误，请求依法改判耀江房地产公司承担全部损失385340元及鉴定费50000元。
耀江房地产公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、耀江房地产公司开发的金港湾花园2号楼因2009年军二路改建的情势变更，主管机关要求耀江房地产公司变更设计。耀江房地产公司也依法履行了变更手续并得到主管机关的许可。耀江房地产公司与查凤霞签订合同时军二路已经改建，查凤霞对于变更设计后的房产情况是明知的，且双方在合同中明确约定三层的层高分别为4米、3米、3米，故查凤霞对该交易标的系自愿接受。二、原审中，耀江房地产公司多次强调原审法院委托的安徽新安会计师事务所作出的司法鉴定意见书存在瑕疵，并要求鉴定人出庭接受询问，但原审法院未予准许。根据法律规定，该鉴定意见不得作为认定事实的依据。三、耀江房地产公司已于2011年6月28日严格按照合同约定履行了交付房屋的义务，查凤霞于2013年12月9日提起诉讼，已经超过法定诉讼时效。综上，请求撤销原审判决，改判耀江房地产公司不承担责任。
查凤霞针对耀江房地产公司的上诉，答辩称：查凤霞买房时并不知道地面存在落差问题，耀江房地产公司的违约行为确实存在。损失鉴定系法院委托作出，耀江房地产公司也未申请重新鉴定，应当作为定案依据。查凤霞发现房屋存在的问题后一直都在找耀江房地产公司解决，不超过诉讼时效。
耀江房地产公司针对查凤霞的上诉，答辩意见同其上诉意见。
二审期间，根据耀江房地产公司的申请，鉴定机构安徽新安会计师事务所委派鉴定人员刘叔坤出庭接受询问，鉴定人员陈述对案涉房屋因地面落差导致商业价值减少鉴定的依据系采取总体法和细分法两种方法进行比较后，按照一定的系数得出最终的鉴定数额；地面落差可能造成经营不便、安全事故的风险，对于导致商业价值减少有一定的影响。耀江房地产公司对于鉴定人员的陈述，认为鉴定结论对于商业价值的减少只是一个可能性的推测，并不是必然发生的，且关于系数的认定并没有专业依据。查凤霞对于鉴定结论没有异议。双方当事人其他所举证据均同一审，相对方质证意见也同一审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：耀江房地产公司就金港湾花园2#商业用房的规划图纸经登记备案确定的正负零高度系位于同一水平线，施工过程中虽经设计部门同意变更规划图纸，使得该房屋的水平地面抬高，但耀江房地产公司在向查凤霞销售该房屋时，并未将该设计变更情况告知查凤霞，其提交的《商品房买卖合同》中也未将该设计变更情况明确载入合同内容，合同中记载的层高并不能证明查凤霞在购买房屋时对此情况是明知的。故原审法院认定耀江房地产公司不能据此免除其对查凤霞应当承担的违约责任正确，本院予以确认。因案涉房屋的设计变更确系因军二路的改建所致，查凤霞亦未提交证据证明其在发现房屋存在的问题后要求耀江房地产公司予以整改或通过其他救济方式以减少其损失扩大，故原审法院结合双方的过错程度等因素，判令查凤霞和耀江房地产公司各自承担商业使用价值降低损失50%的责任，并无不当。鉴定人员二审期间已经出庭陈述了案涉房屋作为商业用房使用价值降低的鉴定过程和依据，耀江房地产公司无其他证据足以否定该鉴定结论，该鉴定结论可以作为定案依据。耀江房地产公司对于查凤霞主张损失的该项诉请在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审期间亦未提交新的证据证明，故本院不予支持。
综上，查凤霞与耀江房地产公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6450元，由查凤霞负担4300元，安徽省耀江房地产开发有限公司负担2150元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年九月二十五日
书记员 丁宇琪
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。