广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）钦刑二终字第44号
原公诉机关广西壮族自治区浦北县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨炳月，2007年4月起任钦州市钦南区水产畜牧局党组副书记、纪检组长，于2010年2月份至案发前抽调到钦南区征地搬迁第五工作组。因涉嫌受贿，于2013年7月4日被浦北县公安局刑事拘留，同月18日被依法执行逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人施锋，广西海湾律师事务所律师。
广西壮族自治区浦北县人民法院审理浦北县人民检察院指控原审被告人杨炳月犯受贿罪一案，于2014年3月19日作出（2014）浦刑初字第17号刑事判决，原审被告人杨炳月不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派代理检察员黄婧出庭执行职务。上诉人杨炳月及其辩护人施锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨炳月利用职务的便利非法收受他人财物共6万元（人民币，下同），其中：
一、2010年至2011年间，被告人杨炳月被抽调到钦州市钦南区征地搬迁办公室第五工作组（后更名为第四工作组）参加钦南区沙埠镇沙埠居委会征地拆迁工作。在征用搬迁钟汉明（另案处理）位于钦南区沙埠镇马头庄的龟鳖养殖场时，钟汉明请求杨炳月帮助其提高龟鳖养殖场的搬迁补偿款，被告人杨炳月承诺帮忙。之后杨炳月要求广西中正评估公司的工作人员提高钟汉明龟鳖场地上附着物的评估价格，增加搬迁补偿金额。钟汉明于2011年5月20日得到了补偿款1865379元。2011年5月份，钟汉明得到了搬迁补偿款后在钦州市南珠大厦旁送给被告人杨炳月4万元现金，杨炳月收受该4万元归个人所有。2013年4月，被告人杨炳月知道了钦州市纪委对钦南区征地拆迁工作开展调查，因害怕被查处于2013年5月将4万元退给了钟汉明。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1.杨炳月的户籍证明，证明杨炳月的基本情况。
2.钦南区土地房屋征收办公室出具的证明，证明因征地拆迁工作需要，杨炳月于2010年2月份从钦南区水产畜牧局抽调到钦南区征地搬迁第五工作组（后变更为第四工作组）参加征地搬迁工作，负责该工作组的征地搬迁工作，直至司法机关立案调查时止。
3.中共钦州市钦南区委任免职的通知，证明杨炳月于2007年4月被任命为中共钦州市钦南区水产畜牧局党组副书记、纪检组长。
4.钦州市开发投资集团有限公司拨付给钟汉明等人补偿款的记账凭证、电汇凭证，证明补偿款已拨付。
5.广西中正房地产评估公司评估钟汉明龟鳖场房地产的估价报告，证明广西中正房地产评估公司评估钟汉明龟鳖场房地产总价格为989109元。
6.房地产估价合同，证明钦州市国土资源局钦南分局委托广西中正房地产评估公司为望州北大道建设项目拆迁对象的房屋及其装修和其他地上建筑物进行评估。
7.钟汉明的龟鳖场经营许可证，证明钟汉明的龟鳖养殖场具有合法的经营资格。
8.钦南区水产技术推广站出具的钟汉明养殖场评估报告，证明钟汉明养殖的龟鳖评估价值为5193726元。
9.沙埠居委会马头庄村钟汉明龟鳖场搬迁损失结算表，记录钟汉明龟鳖损失情况及损失总计1902004.46元（上面有吴正德签写“…实际协商之后为976270元”）。
10.钟汉明龟鳖场征拆补偿协议书，证明钦南区征地拆迁工作办公室与钟汉明签订赔偿协议，赔偿给钟汉明龟鳖场地上附着物款989109元，龟鳖搬迁费用976270元，合计1965379元。
11.委托书，证明钟汉明委托钦南区拆迁办从其龟鳖场搬迁费1965379元中扣除100000元转到沙埠居委会户头作为补偿。
12.钦南区征地搬迁工作办公室补偿费用付款表，证明已补偿钟汉明1865379元。
13.付款通知书、委托书、钦州市河东工业园区开发有限公司文件处理笺、钦州市人民政府办公室文件处理笺、钦州市征地拆迁工作办公室关于建议拨付河东工业园望州大道项目潘有临时房屋及钟汉明、黄启胜龟鳖场拆迁补偿款的函、钦南区征地拆迁工作办公室关于拨付望州大道项目潘有临时房屋及钟汉明、黄启胜龟鳖养殖场和配套设施拆迁补偿方案的请示等相关部门拨付钟汉明龟鳖场拆迁补偿款的有关文件，证明上述项目已办理相关补偿拨款手续。
14.钟汉明农行账户流水清单，证明钟汉明的账户2011年5月20日入账1865379元，2011年5月29日其取出现金45000元。
（二）证人证言
1.钟汉明的证言，证明2010年底，在政府征收其位于钦州市沙埠镇沙埠村委马头庄队的龟鳖场过程中，杨炳月是负责其龟鳖场搬迁具体事务的工作人员之一，他带队做其龟鳖场评估等拆迁补偿的具体工作，参与办理了其龟鳖场拆迁补偿，其为了多得拆迁补偿款，请求杨炳月帮其提高龟鳖场拆迁补偿款，承诺会送些好处费给杨炳月。杨炳月听其这么说，他说尽量帮其提高龟鳖场拆迁补偿款。后来经过杨炳月等人的帮助，其多得了龟鳖场拆迁补偿款。之后杨炳月联系其说现在急需用钱，要其拿4万元给他。因为之前其提出要给杨炳月好处费，于是其就约杨炳月到南珠大厦附近，其开摩托车到南珠大厦农业银行取了4万元钱出来后，在南珠大厦附近的南珠大道与梅园路交汇处与杨炳月见面后，其将这4万元送给杨炳月，杨炳月接过钱后说了些感谢之类的话。后来，杨炳月已退还4万元给其。
2.郭某某的证言，证实2010至2011年间，在评估被征收的龟鳖养殖场房地产（地上附着物）价格的过程中，杨炳月要求其帮忙提高征收钟汉明龟鳖场养殖房地产（含地上附着物）评估的价格。其记得杨炳月多次联系其要求帮忙提高征收钟汉明龟鳖养殖场房地产（含地上附着物）评估价格，要求增加的金额是多少元其记不起来，反正其按照杨炳月的要求加大了征收钟汉明龟鳖养殖场房地产（含地上附着物）的评估价格。
（三）被告人供述
被告人杨炳月的自书交代材料及讯问笔录中的供述，证明在2010底，钦州河东工业园项目建设B3地块需要征用到沙埠居委会马头庄队土地时，涉及征用到钟汉明经营的8亩多龟鳖养殖场。当时是其负责钟汉明龟鳖养殖场拆迁赔偿的具体工作，有一天钟汉明在他的龟鳖养殖场附近路边请求其帮助提高他的龟鳖养殖场赔偿金额，表示会给其茶水费，其当时就表示尽力帮助。后来其与钦州中正评估公司联系钟汉明龟鳖养殖场建筑物评估工作，为了提高评估价格，其对评估公司工作人员郭某某讲评估价格高一些给他，便于其做征拆工作。后来经过评估龟鳖养殖场建筑物价约90万元（具体以当时实际评估为准）。建筑物连同其他赔偿最后钟汉明的龟鳖养殖场实际得到的赔偿金额一共为190多万元。2011年5月份一天中午，钟汉明打电话给其，告知其龟鳖养殖场赔偿的事情搞好了，约其到南珠大厦农村信用社右侧见面。后来其就开了一辆五菱面包车到南珠大厦农村信用社旁边，见到钟汉明开一辆摩托车停在那里。其和钟汉明打了招呼，钟汉明就走到其车旁边把一个装有钱的纸袋放进其副驾驶座上，并说：“太麻烦你了，工作辛苦了。”说完就开车走了。回到家后其打开纸袋，看见里面有4叠人民币，经其清点每扎1万元，共4万元。
自从收了钟汉明的4万元好处费后，其一直担心被有关部门查处，2013年4月份市纪委对南区征地拆迁工作开展调查，其更是担心。后来于2013年农历4月11日中午其就到钟汉明位于文峰加油站附近的家中退还了4万元给钟汉明。
二、2010期间，在征用钦南区海水养殖开发公司位于钦州市犀牛脚镇原鸡丁头马口岭的海水养殖综合育苗场过程中，被告人杨炳月受钦南区水产畜牧兽医局的委托，调解钦南区海水养殖开发公司职工与租赁该育苗场的甘某某（另案处理）之间的补偿款纠纷。2011年1月10日，甘某某顺利得到了育苗场地上附着物的全部补偿款1386070元后，在钦州市信用大厦旁的洗车场送给被告人杨炳月2万元，杨炳月收受该2万元归个人所有。
庭审前，被告人杨炳月向法院退出赃款2万元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
1.行政确权申请书，证明钦州市钦南区水产养殖开发公司曾向钦南区水产畜牧兽医局申请确认鸡丁头水产种苗育苗场属钦南区水产养殖开发公司所有。
2.钦州市仲裁委员会裁决书，证明该裁决要求甘某某支付80万元给钦南区海水养殖开发公司作投资补偿费，其中杨炳月为钦南区水产畜牧局委托代理人。
3.关于履行同意给予补偿费80万元解决职工安置的请求，证明钦南区海水养殖公司向钦南区水产畜牧兽医局请求履行裁决书。
4.民事起诉状，钦南区海水养殖开发公司向钦南区法院起诉，请求法院判令确认被告钦南区水产畜牧局与被告甘某某的《租赁合同》无效。
5.撤诉申请书，证明钦南区海水养殖开发公司向钦南区法院提出撤诉申请。
6.调解协议书，证明甘某某与钦南区水产畜牧兽医局在仲裁庭的主持下，达成由甘某某支付水产畜牧兽医局80万元作为其下属单位钦南区海水养殖开发公司的投资补偿费的协议。
7.民事裁定书，证明钦南区法院裁定准许钦南区海水养殖开发公司撤回起诉。
8、钦南区水产畜牧兽医局出具的“证明”，证明根据该局的领导分.工由杨炳月负责处理钦南区海水养殖开发公司职工反映的征收拆迁海水养殖综合育苗场地上附着物补偿款的问题。
9.钦南区水产畜牧兽医局领导分工的通知，证明杨炳月分管水产企业等工作。
10.授权委托书（2010年4月26日），证明钦南区水产畜牧兽医局全权委托杨炳月和甘某某与拆迁方协商办理海水养殖综合育苗场附属设施拆迁补偿，并按双方仲裁协议书的约定办理有关领取款项手续。
11.大揽坪四号路项目征地地上附着物登记表，证明该登记表经杨炳月确认。
12.甘某某与钦南区水产畜牧局签订租赁海水养殖综合育苗场的合同，证明甘某某与钦南区水产畜牧局承租海水养殖综合育苗场的事实。
13.支付1386070元给甘某某的记账凭证、付款审批表、拆迁补偿协议书及相关文件，证明甘某某的海水养殖综合育苗场办理了相关补偿手续。
14.关于钦州港经济开发区鸡墩头社区马口岭的海水养殖综合育苗场及附属设施补偿价格认证书，证明经钦州市价格认证中心认证海水养殖综合育苗场及其附属设施金额为1383840元。
15.代收款收据，证明被告人杨炳月家属于2014年1月15日代杨炳月向本院退出赃款20000元。
（二）证人证言
1.甘某某的证言，证明其在2005年至2009年或2010年左右租用钦南区水产局下属的海水养殖公司位于钦州港鸡丁头村委马口岭的海水孵化场孵化虾苗。在租用该海水孵化场的过程中，杨炳月是钦南区水产局分管水产的纪检组长，杨炳月帮其处理其租用的海水孵化场与当地村民以及海水养殖公司之间的纠纷。在2007年，海水养殖公司职工听闻海水孵化场要被国家征收，职工就提出租用海水孵化场的承包合同约定“如果合同履行3年内海水孵化场被国家征收的，地上附着物的补偿款是甲乙双方各得一半，超过3年后再被征收的，地上附着物的补偿款归承包人所有”不合法。在海水养殖公司的职工提出异议时，杨炳月协调其与海水养殖公司职工间的矛盾，让其与海水养殖公司达成协议，并在后期的仲裁阶段也帮忙，使其按双方的意思达成协议。在2009年或2010年左右征拆该海水孵化场时也帮其与相关部门对接。正是通过杨炳月的帮助、关照，其得到了该海水孵化场的地上附着物的拆迁补偿款130万元左右，且不用支付任何钱给海水养殖公司或钦南区水产局。
其记得当时其打电话和杨炳月联系，知道杨炳月在钦州信用大厦旁的洗车场洗车，其就到钦州信用大厦旁的洗车场，在该洗车场的休息室内将2万元送给杨炳月。钱是用红色塑料袋包装好的，有两扎，每扎100张，每张面额都是一百元，共2万元。其是为了感谢杨炳月而主动送给杨炳月的。
2.梁某某（钦南区海水养殖开发公司经理）的证言，证明钦南区水产畜牧兽医局将海水养殖综合育苗场租赁给甘某某时，没有经过海水养殖开发公司同意，海水开发养殖公司职工也不知情。2010年钦州港因道路建设要征收海水养殖综合育苗场时，才知道海水养殖综合育苗场租赁给了甘某某，并签订有租赁合同。租赁合同主要内容是征收海水养殖综合育苗场的地上附着物补偿款全部付给甘某某。在得知这个情况后，职工认为钦南区水产畜牧兽医局与甘某某签订的租赁合同是违法的，海水养殖综合育苗场的地上附着物是由海水养殖开发公司投资建设的，地上附着物补偿款不应归甘某某所有，应当归海水养殖开发公司所有，其公司职工与钦南区水产畜牧兽医局、甘某某产生纠纷。
海水开发养殖公司职工多次要求解决无果的情况下，向钦南区法院起诉钦南区水产畜牧兽医局、甘某某，要求撤销钦南区水产畜牧兽医局与甘某某签订的合同，钦南区水产畜牧兽医局由杨炳月负责组织公司职工与甘某某进行调解，经调解甘某某同意支付80万元补偿费给海水养殖开发公司，海水养殖综合育苗场的地上附着物由甘某某处理，其公司向法院撤诉。之后，经杨炳月调解，签订了调解协议，并经仲裁生效。
3.刘某某（钦南区海水养殖开发公司会计）的证言，证明其陈述的内容与梁某某证明的内容基本一致。
（三）被告人供述
杨炳月的供述，证明2010年5月份的一天，其正在信用大厦旁的洗车场洗车，甘某某打电话问其在哪里，其告诉他地点，甘某某大概十分钟之后就到了洗车场，并将一捆用红色塑料袋包好的钱递给其，并讲“给些钱你拿去花使”，其推脱了。接着其到洗车场休息室休息的时候，甘某某也跟其进入了休息室并将钱放入其黑色挂包里面，然后甘某某就离开了。其回到家打开红色的塑料袋，发现里面是每张面额为一百元的人民币，共2万元。
2006年7月份左右，钦南区水产畜牧兽医局将下属海水养殖开发公司位于钦州港鸡丁头村面积约10亩的海水孵化场转包给鸡丁头村的甘某某。2009年下半年，海水孵化场被钦州港土地分局征用作为高速公路配套设施用地。原海水养殖开发公司的职工得知海水孵化场被征收并且地上附着物的补偿款归甘某某所有，职工没有得到任何补偿后，意见非常大，认为钦南区水产畜牧兽医局与甘某某签订的承包合同是违法的。在协商未果的情况下，职工经常到钦南区政府及水产畜牧局上访，要求该局做出处理。经过多次协商，海水养殖开发公司与甘某某达成了协议，甘某某同意从获得的补偿款中拿出80万元归海水养殖开发公司所有。地上附着物补偿款共138万元全部归甘某某。甘某某在领到约138万元地上补偿款后，为了感谢其帮他做好了群众工作，希望其继续安抚好原海水养殖公司的职工，使职工不再去找他的麻烦，他送了2万元好处给其。
原判认为，被告人杨炳月身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物6万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条之规定，构成受贿罪。本案证据证明被告人杨炳月在侦查阶段的供述与证人郭某某、钟汉明的证言相互印证，足以证实作为拆迁工作人员的被告人杨炳月接受行贿人钟汉明提高龟鳖场拆迁补偿款的请托，然后请求评估工作人员郭某某增加拆迁补偿金额，使钟汉明得到补偿款1865379元，为钟汉明谋取了利益，收受了钟汉明的贿赂款共4万元。同时，在案证据被告人杨炳月在侦查阶段的供述，证实被告人杨炳月于2011年5月的某天收到钟汉明的4万元，直到2013年4月钦州市纪委对钦南区的征地拆迁工作开展调查时，被告人杨炳月因害怕被调查才于2013年5月退还赃款4万元给钟汉明。上述事实表明，被告人杨炳月收受钟汉明4万元后长达三年左右的时间因害怕被调查才退还钟汉明，应认定被告人不及时退还赃款，因此被告人的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。”的规定，故辩护人提出没有充分的证据证实被告人杨炳月为他人谋取利益，在案发之前退了4万元，按规定不构成受贿罪的辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。
被告人杨炳月在侦查阶段的供述与证人甘某某、梁某某的证人证言相互印证，足以证实被告人杨炳月利用职务之便，使甘某某得到补偿款138多万元，为甘某某谋取了利益，收受了甘某某贿赂款2万元。因此，被告人杨炳月及其辩护人提出杨炳月收受甘某某2万元，没有为甘某某谋取利益，不构成犯罪的辩护意见与事实及法律不符，不予采纳。
被告人杨炳月归案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人在庭上认为其行为不构成犯罪，这是对性质的辩解，且已退清了赃款，仍可认定被告人认罪，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨炳月犯受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人杨炳月退出的赃款2万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，杨炳月不服，其上诉称：1.其收到钟汉明的4万元是事实，当时其在拆迁工作组工作，钟汉明提出其养鳖场基础设施补偿要达110－120万元才同意拆迁，为了使该项土地搬迁顺利开展，其向领导作了汇报，应依照评估价作出补偿。由于钟汉明认为第一次评估给予补偿的数额不到位，评估人员在第一次评估的基础上依规定增加了适当的补偿数额，是合理的，其并没有为钟汉明谋取不正当利益，这是其工作职责。其收到钟汉明4万元后，听说是茶水费，事后其多次打电话给对方拿回钱，但钟汉明称没有时间，在龟鳖场做工。由于他住在偏僻的地方难以找到，一时无法退钱。时逢其生病，在住院治疗期间已将钱花完。后来其有钱了，终于将钱退给了钟汉明，并不是在2013年4月其知道市纪委对拆迁事项进行调查害怕才退钱给钟汉明。之所以其供述出现其知道市纪委对拆迁事情进行调查害怕才退钱给钟汉明的内容，是纪委办案人员强迫他要按照这样来说，其才在所写的检讨书上照抄的，并不是他的本意。2.其收甘某某的2万元是事实，其当时在拆迁第五工作组征地，钦南区海水养殖公司与甘某某达到80万元补偿费协议和仲裁机关根据该协议裁决甘某某支付80万元补偿费给公司，不是其与甘某某协商的结果，其出庭仲裁庭是受本单位委托而履行职责，因此，甘某某得到80万补偿费与其职务无关，其没有为甘某某谋取利益，其和甘某某是老乡，其当时患病，就向甘某某借款2万元，借款后没有及时还钱给他。一审认定其收钟汉明、甘某某的钱为受贿不当。请求二审改判其无罪。
上诉人杨炳月的辩护人提出辩护意见除与上诉人杨炳月的上诉理由相同外，还提出：1.钟汉明的龟鳖场被拆迁，他担心自己的补偿费可能过低，要求杨炳月尽量帮定高些补偿费，还说事后给茶水费，杨炳月为了完成搬迁任务，对钟汉明的要求说尽量帮忙，只是客套话。杨炳月向领导汇报过，经再次评估多90万元左右，不是杨炳月起的作用，因此，杨炳月没有利用职务之便为钟汉明谋利益。2.钟汉明将4万现现金交给杨炳月时，称给一点茶水费就走人。杨炳月知道是现金后想将钱退给钟汉明，由于时逢自己患病住院先将钱花了，直至有钱时才将钱退给钟汉明，并不存在杨炳月害怕被查才退款，其在纪委和侦查阶段被问话，是受办案人员诱供的结果。根据两高《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。杨炳月将所收的款项及时退还给了钟汉明，不应当定罪。3.杨炳月在参与处理钦南区海水养殖场职工与甘某某的纠纷过程中，只负责处理职工上访的问题，至于海水养殖场与甘某某达成调解协议，是水产局领导决定的结果，上诉人杨炳月在调解协议签字，是根据领导的要求才在协议上签字，甘某某的龟鳖养殖场被征用得补偿多少，与杨炳月无关。因此，杨炳月没有为甘某某谋取利益。4.杨炳月与甘某某是老乡，其收甘某某2万元是借款，没有及时还，不应构成犯罪。其在侦查阶段的供述收到甘某某的感谢费2万元是被办案人员超过24小时审讯变相体罚的结果，不属杨炳月的真实意思表示。其在侦查阶段的供述不能作为定案的依据。5.上诉人杨炳月未被采取强制措施之前在纪委第一次问话时就如实供述其收他人钱物的事实，应认定有自首情节，即使认定其构成犯罪，依法应从轻或减轻处罚。请求二审作出公正判决。
钦州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明，原判认定的事实和证据，经开庭庭审举证、质证并查属实。上诉人及辩护人没有提供新的证据。因此，本院对原判认定的事实及证据予以确认。
针对上诉人提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关的法律规定，本院评判如下：
1.对于上诉人及辩护人提出的杨炳月没有利用职权为钟汉明谋利益，虽然收取了钟汉明现金4万元，其行为不符合法律规定受贿罪的构成要件。
经查，根据上诉人杨炳月在侦查阶段的供述的内容、证人钟汉明、证人郭某某（钦州中正评估公司副经理）在侦查阶段的陈述承认事实以及钟汉明有关银行帐户查询流水帐清单的记载的内容。以上证据可以证实，钟汉明为了提高其龟鳖场拆迁补偿费，请求杨炳月在评估时增加补偿数额，并承诺事后给予好处。杨炳月对钟汉明的要求虽然通过汇报领导同意进行，并由他对评估机构人员郭某某提出增加评估补偿数额，最终钟汉明对杨炳月告知得到的补偿数额186万是满意的，而且钟汉明认为是杨炳月起了帮助才得实现，该笔款汇入钟汉明以上帐户后，出于感谢才送4万元给杨炳月。因此，杨炳月的行为符合利用职务之便为钟汉明谋取增加补偿费的利益。钟汉明得到补偿费正当与否，不影响其收受钟汉明现金4万元行为属于受贿性质的认定。故上诉人及辩护人提出以上的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
2．对于上诉人及辩护人提出杨炳月虽收了钟汉明现金4万元，但收取后长时间不能联系钟汉明退还，致使他拖延退还，该行为不构成受贿罪的上诉理由和辩护意见。
经查，根据上诉人杨炳月在侦查阶段的供述的内容、证人钟汉明、在侦查阶段陈述的事实，可以证实，钟汉明得到其龟鳖场拆迁补偿费186万元后，其出于感谢杨炳月帮助提高拆迁补偿费数额，于2011年6月份送现金4万元给杨炳月，至2013年4月（农历）杨才退还给钟汉明。杨炳月原供述并没有涉及其将该笔款用于治病，暂时无法退还。钟汉明的证言也证实，是杨炳月在2013年5月到钟汉明家里退还4万元现金。本院二审开庭审理钟汉明行贿一案时，钟汉明不承认杨炳月收到4万元后至退还前多次打电话给钟汉明要求退款的事实，钟汉明的证言却证实杨炳月于2013年5月亲自到钟汉明家退还4万元，也证明杨炳月辩称其收到4万元后长时间不能联系到钟汉明退还款项，也不知道钟汉明住处，导致拖延退款的理由不能成立。同时，杨炳月知道收到钟汉明4万元不合法，但至退还时近三年时间，结合以上证据，不符合司法解释所规定的国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿的情形，因此，上诉人及辩护人提出的上述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
3.对于上诉人杨炳月及辩护人提出，杨炳月没有利用职权为甘某某谋取利益，杨炳月收到甘某某2万元是出于老乡关系而发生的借款，杨炳月收到甘某某2万元不属受贿的上诉理由和辩解意见。
经查，根据上诉人杨炳月在侦查阶段的供述、证人甘某某、梁某某的证言内容以及钦南区水产畜牧兽医局（简称“水产畜牧兽医局”）的授权委托书、证明、调解协议书、钦州市仲裁委员会裁决书、支付给某伸汉补偿款审批手续、凭证等证据可以证实，因钦南区海水养殖开发公司（简称“养殖公司”）与甘某某承包该公司海水养殖场被拆迁对附着物进行补偿款归属问题发生纠纷，该公司的主管部门钦南区水产畜牧兽医局授权委托杨炳月处理甘某某与“养殖公司”对养殖场被拆迁的补偿费纠纷的问题。经杨炳月参与双方的协商，双方达成调解协议，并根据该协议申请仲裁机构作出裁决，确认甘某某支付80万元给“养殖公司”作投资补偿费，该公司的拆迁补偿费归甘某某所有，甘某某应支付的80万元在该公司应得拆迁补偿费中扣除。“水产畜牧兽医局”得到“养殖公司”的拆迁补偿费1383840元后，扣除甘某某应支付的80万元，剩余的已归甘某某。由于杨炳月代表“水产畜牧兽医局”处理了“养殖公司”与甘某某的纠纷，扣除甘某某应支付的80万元外，剩余的583840元补偿费归甘某某所有，甘某某认为由于杨炳月参与处理纠纷活动，使其利益得到实现有利，才送2万元给杨炳月。杨炳月在调解协议上签字、出席仲裁庭等行为，体现了他代表单位行使职权。因此，不论杨炳月使甘某某得到的利益正当与否，其行为符合利用职务之便为他人谋取利益，非法收取他人财物的行为，即构成受贿罪。上诉人称其收甘某某2万元是借款，甘某某没有认可并且否认其与杨炳月有债权债务关系，也没有借款方面的手续予以证实。因此，上诉人及辩护人提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
4.对于上诉人杨炳月提出，其所供述收取钟汉明4万元现金后，知道纪委部门对拆迁项目调查而害怕才退还4万元给钟汉明，该供述是受纪委办案人员诱供的结果，不是他本人真实供述的辩解意见以及辩护人提出上诉人在侦查阶段被审讯超过24小时，属于变相体罚，上诉人的供述不能作为定案依据以及上诉人杨炳月在纪委第一次问话就如实供述收受他人钱物的事实，应认定为自首的辩护意见。
经查，根据本案的证据证实，本案没有纪委部门对杨炳月进行调查问话的证据作为定案依据，但有侦查机关在侦查阶段对杨炳月进行讯问的笔录证据，杨炳月在此的供述承认其退还4万元给钟汉明的原因出于担心被纪委查处而退还，且至审查起诉阶段被讯问时杨炳月对退还4万元的原因仍与侦查阶段的供述相同。因此，纪委部门对其讯问不是本案审查范围，杨炳月称其该供述是受纪委办案人员诱供的结果之理由不成立；根据上诉人杨炳月在侦查阶段每次被讯问的笔录记载的时间，每次被审讯的时间不超过24小时，但不排除其在被审讯的场所不超过24个小时。根据刑事诉讼法及相关的司法解释，对犯罪嫌疑人进行刑事拘留或执行逮捕后，应在24小时内进行讯问；使用肉刑或变相肉刑或者采用其他使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛的方法迫使被告人违背愿意作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。经庭审质证，上诉人杨炳月被讯问、自写交待材料时不存在受暴力殴打、暴晒、冷饿等方式进行，心里有压力所作的供述不符合非法证据排除的条件。法律规定对犯罪嫌疑人进行刑事拘留或执行逮捕后，应在24小时内进行讯问，但没有规定必须在24小时内讯问完毕。因此，上诉人及辩护人认为杨炳月受非法审讯和诱供的理由不成立。经二审质证，上诉人杨炳月是纪委通知他去问话时他就如实交代其收受钟汉明、甘某某钱物的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的有关规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取措施或强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。本案杨炳月是在办案机关掌握其收受他人钱物的事实或线索对其进行调查问话的情况下才如实交代该事实。因此，上诉人的辩护人提出杨炳月的行为属于自首的理由不成立。本院不予采纳。
本院认为，上诉人杨炳月身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，构成受贿罪。根据上诉人杨炳月受贿数额的犯罪情节，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑。上诉人杨炳月归案后，如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；上诉人杨炳月退清了赃款，酌情可从轻处罚；上诉人杨炳月没有法定减轻处罚情节。原判对杨炳月判处有期徒刑五年，已经考虑以上法定从轻和酌情从轻处罚情节，体现了在法定刑内从轻处罚且罪刑相适应，并无不当。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦平生
审 判 员 钟卿德
代理审判员 李运增
二〇一四年五月二十日
书 记 员 赖艳玲