河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邯市刑终字第245号抗诉机关河北省永年县人民检察院。原审被告人刘某甲，于河北省永年县，党员。2014年4月3日因涉嫌犯非法拘禁罪被取保候审。2014年6月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于永年县看守所。辩护人姚海民、杨利强，河北江正律师事务所律师。河北省永年县人民法院审理河北省永年县人民检察院指控原审被告人刘某甲犯诈骗罪、赌博罪、非法拘禁罪一案，于2015年3月27日作出（2015）永刑初字第38号刑事判决，认定被告人刘某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。宣判后，河北省永年县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员秦建民出庭履行职务，原审被告人刘某甲及其辩护人姚海民、杨利强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判决认定，2013年12月份，因项目资金不足，经中间人介绍，河北省冀州市恒通泰德新能源有限公司的任某乙向贾姓男子（身份不明）借款1700万元，月息4.2分。双方约定在两个月偿还本息，后贾姓男子委托张某甲与任某乙联系借款与还款事宜。因到期未能全部还款，2014年2月2日至2月13日，被告人刘某甲伙同张某甲、王某甲、张东辉（均另案处理）等人以索取1700万欠款为由将被害人任某乙关在永年县嘉海宾馆、配电小屋及居民楼内限制其人身自由。期间刘某甲等人向任某乙的父亲任某甲发送“准备收尸，饥寒而死”等逼债短信，并让任某乙给其父亲打电话说“赶紧还钱，不要报警，晚一天还钱就砍掉一根手指头”，以限制任某乙人身自由的方式逼迫其还债。后因任某甲报警后，任某乙被释放。认定上述事实的证据有：1、永年县公安局立案决定书、移送案件通知书、手机截图、被告人刘某甲的户籍证明。2、被害人任某乙陈述，2013年12月份，其向贾总借款1700万元，贾总委托张某甲要款，后其因资金不足未全额偿付借款。2014年2月2日，张某甲将其带上了一辆奔驰轿车，车上有张东辉、王某甲和外号大头的男子（指被告人刘某甲），并把其手机没收带到一个配电室。2月9日让其用手机给父亲打电话，赶紧筹钱，饥寒交迫，别报警，晚一天还钱就砍掉一根手指头。2月13日，大头多次下车接电话，18时许，大头让其回家凑钱，两个月内还钱，把其放到一个十字路口后走了。3、证人任某甲证明，儿子任某乙借贾某1700多万元，张某甲代表贾某催要借款。2014年2月2日，任某乙和张某甲去见大老板谈钱的事。2月5日、2月6日、2月9日，其分别收到威胁电话或者信息，让其凑钱，并说晚一天还钱就砍掉任某乙一根手指头。4、被告人刘某甲的供述，2014年2月2日下午，张某甲打电话让其去一个宾馆。张某甲领着一个冀州的人上了车，说这个人欠他1700多万，车上还有张某甲两个朋友，后我们将冀州人带到武安县城西边一配电室轮流看着他，不让他离开。其看了七八天，2月13日下午，张某甲让把这个人放了，其就回家了。5、同案犯张某甲供述，2014年2月11日晚上，其和刘某甲（外号大头）、张东辉、王某甲一块把任某乙拉到永年县城一个客房让任某乙在宾馆住了三四天，后被冀州公安局查获。6、同案犯王某甲供述与被告人刘某甲供述基本一致。7、辨认笔录。关于公诉机关指控被告人刘某甲犯诈骗罪，公诉机关提交下列证据：1、永年县公安局立案决定书、破案报告书。2、被告人刘某甲书写的证明条记载，今借到游某现金100万元，如果新民居定下来，该项目由游某全部承包筹建，如果新民居没有定下来，以最高利某付息还款，落款时间为2013年2月1日，后曹庄村委会刘某甲，并加盖永年县界河店乡后曹庄村委会财务专用章。3、账户名为游某的银行转账单记载，2013年2月2日，从游某的账户转款25万元，对方账号为10×××42。4、永年县界河店乡后曹庄村委会现金日记账记载，后曹庄村委会没有收到100万元现金的情况。5、永年县界河店乡政府及后曹庄村委会证明记载，后曹庄村委会没有新民居建设项目，界河店乡政府也未收到后曹庄村委会建筑款。6、永年县界河店乡人民政府证明记载，刘某甲自2012年1月至2013年7月任后曹庄村党支部书记。7、被害人游某2014年6月7日陈述，2013年1月28日中午，刘某甲谎称后曹庄村建新民居，以后曹庄村委会的名义借款100万元，为骗取其的信任，许诺新民居批下来后，由其进行承包建设，并给其写了借款证明，盖了村委会财务专用章。其分三次给刘某甲100万元，第一次，2013年1月28日11点，在永美电厂农业银行门口给刘某甲30万元；第二次在2013年2月1日12点，永美家园西门给刘某甲50万元；第三次2013年2月1日18时，在永年县交警大队路口20万。刘某甲写的借条是其给完刘某甲100万元后刘某甲在其家写的。三次给钱时连某均在场。十几天后其听说刘某甲欠别人钱跑了，其和连某到后曹庄村委会了解，村委会负责人二刚的说，关于刘某甲从其手拿走100万元建新民居的事，村委会不知情，村委会也没有收到此款，随后其找刘某甲要钱，刘某甲一直不见面。就到公安机关报案了。2014年7月3日陈述，2013年2月1日10时许，刘某甲开奥迪车来其家说后曹庄村建新民居向其借款100万元，给其打了100万元证明条，并加盖后曹庄村委会公章，随后其给刘某甲75万元现金，第二天，通过中国农业银行给刘某甲转账25万元。2014年7月5日陈述，其上次说通过银行给刘某甲打款25万元，是其记错了，因为当时刘某甲欠其朋友20万元，这75万元现金，是其家卖楼款35万元，家里现金15万元，连某25万元，共计75万元，刘某甲借款时说村建新民居急用钱，并承诺建新民居由其承建，后听说村委会没有这笔钱其才报的案。2014年11月5日陈述，其家没有开过百家乐，没有扣过刘某甲奥迪车，奥迪车是连某扣的，刘某甲骗其100万后没还过钱。2015年1月2日陈述，2013年2月1日上午，刘某甲来其家找其说后曹庄村建新民居向其借款100万元。刘某甲给其打了100万元证明并加盖了后曹庄村委会公章，随后其给了刘某甲75万元现金，从中国银行给刘某甲转账25万元，2013年5月份左右，其听说刘某甲跑了，去村委会要钱，才知道后曹庄村没有建新民居，账面上没有100万，其就报案了。游某一审当庭陈述，刘某甲骗其100万元，经催要刘某甲还过几次利某，第一次给了25000元，第二次给了20000元，还有一次给了30000元，第一次利某是按4.5分计算，第二、三次按4分计算。8、证人连某（又名连纪周）2014年6月7日、2014年7月3日、2014年7月5日、2014年11月5日、2015年1月2日证言与被害人游某对应时间陈述内容一致，证明刘某甲给游某打条的经过以及要钱的过程，并证明因刘某甲欠其款20万元，将刘某甲开的奥迪车扣留，其扣车行为与游某没有关系。9、证人刘某乙（后曹庄村委会工作人员）证明，2013年8月份，游某和连某拿着刘某甲写的欠条来大队要钱，其说村两委不知道此事，村委会也没有收到此款，都是刘某甲个人行为。10、证人刘某丙（后曹庄村委会工作人员）所证内容与证人刘某乙所证内容基本一致。11、证人杨某证明，游某家没有开过百家乐，刘某甲没有在游某家赌过钱。12、证人郭某证明，2012年2月份，刘某甲因在游某家赌博，在赌博时以建新民居借游某100万元，游某支付了25万元，其他50万元没有给。后刘某甲因欠他人钱就离开家。13、被告人刘某甲供述，2013年2月1日，其在游某家玩百家乐输了25万元，游某说给其倒借100万元，让其写个条，他为了将来能承包新民居建设，让其盖上了村委会的公章，内容是如果村里有新民居建设的活让游某干，如果没有新民居建设按最高利某出，后他通过中国银行给其转款25万元，剩余的50万元至今没给。之后其按25万元赌码和25万元现金给的利某，第一个月还利某25000元，第二个月还利某20000元，后其因为躲账到外地待了几个月，其与游某之间是借款关系，其实际得款25万元。一审开庭审理过程中，证人高某甲、刘某丁、高某乙（三人均系后曹庄村委会党员）均出庭证明，2012年，刘某甲说过想在后曹庄村北建新民居。河北省永年县人民法院认为，诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，就本案而言，认定被告人刘某甲构成诈骗罪，主要查明其主观上是否存在非法占有他人财物的故意，客观上是否实施采用虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取他人财物的行为。通过公诉机关提供的证据上看，指控被告人刘某甲骗取游某100万元，证据是刘某甲书写的证明条以及后曹庄村委会和证人证言证明刘某甲没有将上述款项用于村委会新民居建设。从整个案件事实及证据上分析：被告人刘某甲书写的证明条是指如果新民居定下来，项目由游某承包建设，如果新民居没有定下来，以高利某筹息还款，关于新民居建设只是一种设想，被告人刘某甲与被害人在书写欠条时，双方对此情况是明知的，被告人刘某甲并没有隐瞒此事实，通过证人高某甲等人出庭证言，刘某甲在案发前曾有筹建新民居的想法，故刘某甲在向被害人借款时并没有虚构事实和隐瞒真相，且从被告人刘某甲的主观故意上分析，刘某甲借款后，按约定连续几次以高额利某偿还过被害人利某，这从被害人当庭陈述和被告人供述中均可以证实；再者，被害人游某陈述借款的经过、地点、数额及是否偿还过款等主要情节上存在矛盾，证人连某的证言内容与游某陈述相互印证，并随着游某陈述内容的变化而证言发生变化，且证人连某与被告人刘某甲有利害关系，其证言效力较低，而起诉书又未提供其他证据予以证实，故对起诉书指控刘某甲骗取游某100万元是否属实，证据之间存在矛盾，不能做到指控事实的唯一性、排他性。综上所述，起诉书指控被告人刘某甲构成诈骗罪，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。关于公诉机关指控被告人刘某甲犯赌博罪，提举了下列证据：1、永年县公安局立案决定书、证明2014年6月19日，公安机关在侦查刘某甲诈骗案中发现，2012年10月份左右，刘某甲、李某、郭海峰几人于永年县飞宇花园对面郭海峰开设的赌场内以百家乐的形式进行赌博。2、证人游某证言，2012年10月份，其去永年县飞宇花园对面茶楼找人，见刘某甲在玩百家乐赌博，刘某甲每次下注5000元、10000元、20000元，这个赌场是郭老二开的。3、证人李某证言，2012年10月份，刘某甲在永年县飞宇花园对面茶楼郭老二开设的百家乐赌场进行赌博，刘某甲输了向其借款4万元。4、证人郭某证言，丈夫刘某甲在当支书前在邯郸市开贸易公司，后来因欠赌债离家出走，其知道刘某甲赌博了两三次。5、证人李某辨认刘某甲笔录及照片。6、被告人刘某甲供述，2012年7月份，其和游某等人在永年县飞宇花园茶楼玩百家乐，输了40万元；2012年5月份，在游某家和连纪周以玩百家乐方式赌博；2012年7月份，其和刘二昌到大北汪推牌九进行赌博；2012年10月份在鸡泽赌博。永年县人民法院认为，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为，起诉书指控被告人刘某甲构成赌博罪的行为表现在多次参与赌博、嗜赌成性，而从公诉机关提供的证据来看，证人李某、游某分别证明刘某甲在永年县飞宇花园对过茶楼有过一次赌博，刘某甲妻子证明刘某甲参加了两、三次赌博，上述证据可以证实刘某甲有赌博行为，但公诉机关既未提供证据证明刘某甲有聚众赌博的行为，又未能提供证据证明刘某甲以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。故公诉机关指控被告人刘某甲构成赌博罪，证据不足，指控的罪名不能成立。河北省永年县人民法院认为，被告人刘某甲以帮人索取债务为目的，纠集他人采取威胁手段，挟持被害人，限制其人身自由达十几天，其行为严重侵犯了公民人身自由的权利，其行为已构成非法拘禁罪。案发后，被告人刘某甲主动投案自首，可以从轻或者减轻处罚；本案起因系基于索取合法债务、争取合法权益而非法拘禁被害人的，在量刑时可以对被告人刘某甲从轻处罚。对于起诉书指控被告人刘某甲犯诈骗罪、赌博罪，证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第五项之规定，认定被告人刘某甲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。河北省永年县人民检察院抗诉提出，被告人刘某甲以非法占有为目的，利用村支书身份，以承建新居民建设为诱饵，隐瞒新民居建设建设项目根本不存在的事实，使被害人陷入错误认识后自愿交付100万元，其行为已构成诈骗罪。被告人刘某甲以营利为目的，多次赌博、嗜赌成性，以赌博为业，其行为已构成赌博罪。原判决对刘某甲诈骗罪、赌博罪的犯罪事实不予认定，属认定事实错误，违反法律规定。邯郸市人民检察院支持抗诉。原审被告人刘某甲及辩护人表示，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，请求维持原判。经审理查明，2013年12月份，因项目资金不足，经中间人介绍河北省冀州市恒通泰德新能源有限公司的任某乙向贾姓男子（身份不明）借款1700万元，月息4.2分。双方约定两个月偿还本息，后贾姓男子委托张某甲与任某乙联系还款事宜。因到期未能全部还款，2014年2月2日至2月13日，原审被告人刘某甲伙同张某甲、王某甲、张东辉（均另案处理）等人以索取1700万欠款为由将被害人任某乙关在永年县嘉海宾馆、配电小屋及居民楼内限制人身自由。期间刘某甲等人向任某甲发送“准备收尸，饥寒而死”等逼债短信，并让任某乙给父亲打电话说“赶紧还钱，不要报警，晚一天还钱就砍掉一根手指头”，以限制任某乙人身自由的方式逼迫还债。后因任某甲报警后，任某乙被释放。上述事实，有被害人任某乙陈述；证人任某甲证言；同案犯张某甲、王某甲供述；原审被告人刘某甲供述及户籍证明；辨认笔录；永年县公安局立案决定书、移送案件通知书、手机截图等证据予以证实。以上证据均经一审、二审庭审质证，本院予以确认。对于河北省永年县人民检察院抗诉提出，被告人刘某甲以非法占有为目的，利用村支书身份，以承建新居民建设为诱饵，隐瞒新民居建设建设项目根本不存在的事实，使被害人陷入错误认识后自愿交付100万元，其行为已构成诈骗罪的理由，经查，一二审检察机关出示的证据中，被害人游某关于借款的时间、地点、数额、方式、是否偿还过利某的陈述前后存在明显矛盾，不能合理解释，证人连某证言亦自相矛盾，故不足以认定刘某甲借款的数额、用途、性质等情况；从刘某甲出具的借条内容及其曾支付利某以及证人高某甲等人一审出庭证明案发前刘某甲曾有筹建新民居的想法等情节，亦不足以认定刘某甲故意隐瞒新民居项目不存在的事实和具有非法占有目的。综上，认定原审被告人刘某甲骗取被害人游某100万元的证据之间存在矛盾，不能形成完整的证据链条。故该理由不予支持。对于河北省永年县人民检察院抗诉提出，被告人刘某甲以营利为目的，多次赌博、嗜赌成性，以赌博为业，其行为已构成赌博罪的理由，经查，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博为业指以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源的行为。本案一二审检察机关所出示证据证人李某、游某仅证明刘某甲在永年县飞宇花园对过茶楼赌博过一次；证人郭某仅证明刘某甲参加了两、三次赌博，赌博的招集方式，涉及金额等均不清。上述证据不能证明刘某甲聚众赌博或以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源。故该理由不予支持。本院认为，原审被告人刘某甲以帮人索取债务为目的，纠集他人采取威胁手段，挟持被害人，限制其人身自由达十几天，严重侵犯公民人身自由的权利，其行为已构成非法拘禁罪。原审被告人刘某甲主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长张耀旗审判员伊贤颂代理审判员闫艳二〇一五年六月十二日书记员田玮玮