黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑高商终字第62号
上诉人（原审原告）肖雪峰，男，1969年2月25日出生，汉族，住辽宁省大连市。
委托代理人刘文水，辽宁志方联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京鼎伦投资管理有限公司，住所地北京市朝阳区延静东里甲3号综合楼314室。
法定代表人刘国伟，该公司总经理。
委托代理人高洁松，北京凯泰律师事务所律师。
委托代理人韩静，北京美信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘国伟，男，1977年9月22日出生，汉族，住北京市。
委托代理人高洁松，北京凯泰律师事务所律师。
委托代理人韩静，北京美信律师事务所律师。
上诉人肖雪峰因与被上诉人北京鼎伦投资管理有限公司（以下简称鼎伦公司）、刘国伟民间借贷纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2013）鸡商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖雪峰的委托代理人刘文水，被上诉人鼎伦公司、刘国伟共同委托的代理人高洁松、韩静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2007年5月，肖雪峰任法定代表人的鸡西市银脉担保有限公司与刘国伟任法定代表人的鼎伦公司达成合作协议，约定双方合作竞拍新大商项目，项目挂牌转让底价1亿元，鸡西市银脉担保有限公司出资2000万元、鼎伦公司出资8000万元。后双方依约参加竞拍，但均以肖雪峰个人名义参加，缴纳了1亿元保证金，其中，肖雪峰缴纳了2000万元、鼎伦公司缴纳了3000万元，鼎伦公司后拉入投资人潘某某缴纳了5000万元。鼎伦公司缴纳的3000万元分别是鼎伦公司代理人王某某于2007年5月16日向产权中心转账1500万元、王某某于2007年5月23日在中国银行办理1500万元现金取款业务并以肖雪峰名义存入产权中心账户。后肖雪峰向产权中心申请退出竞拍。2007年6月8日，产权中心向肖雪峰退还保证金，其中鼎伦公司缴纳的3000万元保证金中有1500万元直接退还至王某某账户，另1500万元连同肖雪峰缴纳的2000万元、潘某某缴纳的5000万元合计8500万元退还至肖雪峰账户。2007年6月8日当天，肖雪峰将潘某某缴纳的5000万元退还至潘某某及潘某某合伙人洪某某账户。同年6月10日，鼎伦公司以刘国伟个人名义与鸡西市裕兴房地产开发有限公司、潘某某达成协议合作竞拍开发新大商项目，肖雪峰与刘国伟口头约定肖雪峰通过刘国伟继续参股投资新大商项目。2007年6月12日，肖雪峰向鼎伦公司退还1500万元保证金，连同肖雪峰投资新大商的投资款800万元合计2300万元一并存至刘国伟账户。后肖雪峰退出新大商项目开发，刘国伟无力向肖雪峰归还其800万元投资款，双方经协商于2008年5月16日达成借款协议，约定：甲方贷款人肖雪峰，乙方借款人鼎伦公司，丙方保证人刘国伟，乙方向甲方借款1800万元用于新大商项目开发，项目标的总价1亿元。借款期限自2008年5月16日起至2008年11月15日止，月利率3%，楼盘开始销售时乙方优先偿还甲方借款或乙方在本借款合同期限届满之日向甲方偿还全部本息。乙方可提前还款，但利息仍按约定的金额全部支付；乙方逾期还款应承担借款本金日千分之三的违约金，逾期还款期间仍按本合同约定的利率计算利息。乙方竞标所取得的收据以及标的物相关材料留置给甲方。乙方和丙方以其自有资产向甲方提供连带责任保证。同日，刘国伟及鼎伦公司向肖雪峰出具借据，内容：今收到肖雪峰借给鼎伦公司人民币壹仟捌佰万元整。协议签订后，肖雪峰800万元投资款转化为借款，肖雪峰未向鼎伦公司及刘国伟履行另外1000万元借款的出借义务。后刘国伟分四次共向肖雪峰归还借款本息960万元，分别是2008年11月21日200万元、2010年11月2日200万元、2011年12月1日400万元、2012年12月13日，以时代广场房屋及车库作价160万元。
肖雪峰于2012年12月17日向原审法院提起诉讼，要求鼎伦公司、刘国伟偿还借款本金及利息29831580元，并承担案件的诉讼费用及实际支出费用。
原审判决认为：一、肖雪峰是否向鼎伦公司履行了1800万元借款的出借义务。1800万元借款数额巨大，以现金形式交付不符合交易习惯，故银行票据是认定借款是否实际履行的主要依据。本案中，肖雪峰举示了2300万元的存款回单作为借款交付的证据，并主张本案1800万元借款是鼎伦公司对上述2300万元进行了部分偿还而形成的，但肖雪峰无证据证实2300万元借贷关系的存在，亦无还款凭据证实本案1800万元借款是在对2300万元借款部分偿还后形成的，且肖雪峰本人关于2300万元借款的形成过程及如何演变为1800万元的叙述，多次均不一致。从本案证据相互认证，可认定2300万元存款回单的形成原因及本案借款的形成过程是：2007年5月23日，王某某代鼎伦公司以肖雪峰名义向产权中心缴纳保证金1500万元，后肖雪峰退出竞拍，产权中心将上述1500万元连同肖雪峰及潘某某的保证金合计8500万元一并退还至肖雪峰账户，肖雪峰在向潘某某退还了保证金5000万元后，保证金账户的3500万元包含肖雪峰本人的2000万元及鼎伦公司的1500万元。2007年6月12日，肖雪峰存至刘国伟账户的2300万元有1500万元是鼎伦公司的保证金退还款，另800万元是肖雪峰用其本人的保证金退还款继续参与新大商项目的投资。后肖雪峰退出该项目投资，于2008年5月16日与鼎伦公司签订借款协议时，800万元才转化为借款，即肖雪峰实际只向鼎伦公司履行了800万元借款的出借义务。
二、双方在借款合同中约定的利息是否应予保护。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可以根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”本案借款协议“借款期限为六个月，月利率为3%，逾期还款应承担借款本金每日千分之三的违约金，逾期还款期间仍按合同约定的利率计算利息”的约定超出了法律保护的限度，故对双方的借款利息，只在银行同类贷款利率四倍内的限度内予以保护，对超出部分不予保护。
三、关于已偿还的960万元是借款利息还是本金，及鼎伦公司、刘国伟还应向肖雪峰归还借款本息的数额问题。肖雪峰与鼎伦公司在借款协议中没有对部分还款时是先偿还本金，还是先偿还利息作出约定，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”对鼎伦公司、刘国伟分四次向肖雪峰偿还的960万元，应按借款的实际发生额，自2008年5月16日借贷关系成立时起，按银行同期同类贷款利率四倍计算利息，每次还款先抵充利息，利息外的部分抵充本金。即2008年11月21日200万元还款，应先抵充本金800万元已发生的利息1，062，680.56元，剩余937，319.44元抵充本金。2010年11月1日200万元还款，应全部抵充利息（此期间借款本金7，062，680.56元，发生利息2，685，970.28元）。2011年12月1日400万元还款，应抵充利息2，438，792.16元（此期间借款本金7，062，680.56元，发生利息1，752，821.88元，加上期利息结转685，970.28元，合计利息2，438，792.16元）、剩余1，561，207.84元抵充本金。2012年12月12日160万元还款，应抵充利息1，337，717.00元（此期间借款本金5，501，472.72元，发生利息1，337，717.00元）、剩余262，283.00元抵充本金。截至2012年12月13日，鼎伦公司尚欠肖雪峰借款本金5，239，189.72元。即鼎伦公司还应向肖雪峰归还借款本金5，239，189.72元及此款2012年12月13日后按银行同期同类贷款利率四倍计算的利息。刘国伟对上述债务承担连带保证责任。判决：一、鼎伦公司于判决生效之日起十日内给付肖雪峰借款本金5，239，189.72元及利息（按银行同期同类贷款利率四倍自2012年12月13日起计算至判决指定支付之日止）；二、刘国伟对上述款项承担连带给付责任。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190，958.00元由肖雪峰承担131，522.00元、由鼎伦公司承担59，436.00元；保全费5000元由鼎伦公司承担，刘国伟对上述款项亦承担连带责任。
肖雪峰向本院上诉称：一、原审判决认定的借款数额错误，上诉人主张的借款本金及利息为29，831，589.00元，其为此举示了借款协议、借据予以证实，且与鼎伦公司在案发前一直按照借款协议约定偿还利息的证据相佐证。虽然肖雪峰在第一次庭审中记错了借款的给付方式，由于借款发生时间较长，借款次数较多，双方之间业务发生频繁，对于一些主要事实的回忆均是在法院调取了相关银行、国资委等部门的证据后才回忆起来的。原审判决将双方之间曾经的合作关系与借款关系相混淆，只认定尚有523万余元欠款与事实不符。事实上，从2007年鼎伦公司第一笔借款1070万元开始，陆续借款、还款，延续至今，除原审判决认定的523万余元欠款外，鼎伦公司还另欠本金546万余元。二、原审判决利息的起算时间错误，双方最初借款发生在2007年5月16日，应从2007年5月17日起计算利息，原审判决以2012年12月13日作为利息的起算时间认定错误。三、原审判决没有对肖雪峰举示的借款协议、借据的性质和效力作出认定，肖雪峰起诉的是借款合同纠纷，原审判决却根据鼎伦公司和刘国伟提交的证据，依据双方没有实际履行的合作协议支持了对方的诉讼主张，作出了错误的判决。请求二审法院查明事实，撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审。肖雪峰当庭又变更上诉请求，只要求将案件发回重审。
鼎伦公司、刘国伟共同答辩称：一、原审判决认定事实正确。虽然鼎伦公司与肖雪峰签订了多份借款协议，但都未实际履行，本案借款金额巨大，以现金形式交付不符合交易习惯，仅凭借款协议不足以证明交付钱款的事实。本案系基于肖雪峰担任法定代表人的银脉担保公司与刘国伟担任法定代表人的鼎伦公司达成合作协议，后因合作项目无法继续进行，经双方协商于2008年5月16日达成了1800万元的借款协议，但肖雪峰实际上只向鼎伦公司提供了800万元借款，该事实与肖雪峰本次诉讼所依据的法律事实属于不同的法律关系。原审判决认定案涉借款协议签订后肖雪峰只是将800万元投资款转化为借款，并未向鼎伦公司另外履行1000万元借款与事实相符，据此认定借款本金为800万元并无不当。二、原审判决适用法律正确。双方于2008年5月16日签订的借款协议约定月利率3分超出了法律保护的限度，原审判决按照人民银行同期同类贷款利率的四倍给予保护符合法律规定。原审判决根据司法解释的相关规定，对鼎伦公司已偿还的960元依据先偿还利息，后偿还本金的原则，确定剩余本金数额亦符合法律规定。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，肖雪峰为证明其主张，向本院提交了一份鼎伦公司于2011年12月1日向肖雪峰出具的借款协议，意欲证明截止2011年12月1日，鼎伦公司已偿还800万元后，其自认还欠肖雪峰1000万元。因鼎伦公司实际欠款数额高于1000万元，因此肖雪峰并未在此协议上签字确认，但该份借款协议可以证明案涉1800万元的借款事实真实存在。
鼎伦公司、刘国伟庭后提交书面质证意见为：对该份借款协议的真实性没有异议，对证明的问题有异议。真实的情况是：根据2008年5月16日的借款协议，800万元本金按照月利率3分计算，截至2011年12月1日，鼎伦公司偿还800万元后，尚欠肖雪峰借款本息为10，934，616.90元，双方协商去零留整，确定剩余欠款数额为1000万元，此后不再计算利息。
本院的认证意见为：因鼎伦公司、刘国伟对该份证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。
本院二审查明：2007年5月16日，肖雪峰（甲方）与鼎伦公司（乙方）签订一份借款协议，主要内容为：乙方向甲方借款，用于开发鸡煤机配件厂、鸡煤机职工医院、鸡煤机多经总公司建筑公司、百货商场以及煤城饭店”等地上资产（含土地），以上占地面积约3.87公顷，标的总价为壹亿元；乙方向甲方借款金额为1070万元；借款期限12个月，自2007年5月16日至2008年5月15日；借款的月利率为2.5%，借款利息金额计320万元整；乙方逾期还款应承担借款本金每日千分之三的违约金，逾期还款期间仍按合同约定的利率计算利息。
肖雪峰在原审庭审时对案涉借款的形成过程陈述为：2007年6月12日其以银行转账方式借给鼎伦公司2300万元，后刘国伟陆续还款，至2008年5月16日尚欠1800万元，双方为此签订了案涉1800万元的借款协议。
2014年2月18日，肖雪峰在原审法院向其询问案涉借款的形成过程时述称：其于2007年5月16日与刘国伟签订了1070万元的借款协议，后来又签订一份借款协议（该份借款协议在2008年5月16日签订案涉1800万元借款协议时撕毁了），总共借款2000多万元，其没有将款项给付刘国伟，而是替刘国伟交纳了竞拍保证金。后来双方协商将借款转为投资款，但因参与投资的人太多，其又与刘国伟约定将该笔款项转为借款。后因竞拍未成功，其将2300万元转账给刘国伟作为借款。
2014年3月20日，肖雪峰向原审法院出具了一份关于1800万元借款合同及借据形成过程的说明，主要内容为：2007年4月，刘国伟向其借款2000万元，用于百货商场开发，其按刘国伟的要求将1000万元打到鸡西市国资委，70万元现金直接交付给刘国伟，双方于2007年5月签订了1070万元的借款协议，刘国伟为其出具了1070万元的借据。2007年5月中旬，其按刘国伟要求打到鸡西市国资委账户1000万元，以上共计2070万元。2007年6月，刘国伟偿还其1000万元本金和200万元利息。之后，刘国伟又向其借了100万元，还欠其1170万元。至2008年5月，产生了一年的利息，双方商定确定借款本金为1800万元，重新签订了2008年5月16日的借款合同，并将2007年5月16日的借款合同作废。
肖雪峰在本院二审庭审中陈述：2007年5月16日，其与鼎伦公司签订了1070万元的借款合同，此为双方发生的第一笔借款关系。案涉1800万元借款合同系双方对之前所有往来核算后于2008年5月16日签订的，该1800万元系双方多年往来的本息合计，5月16日借款协议签订后，肖雪峰销毁了之前所有的借款凭据，至于1070万元及1800万元是如何给付的，现在已无法说清，亦无法提供给付借款的相关凭证。
另查明，2011年12月1日，肖雪峰（甲方）与鼎伦公司（乙方）、保证人刘国伟（丙方）签订一份借款协议，主要内容为：乙方向甲方借款，乙方和丙方以其自有资产向甲方提供连带责任保证。借款用于开发“鸡煤机配件厂、鸡煤机职工医院、鸡煤机多经总公司建筑公司、百货商场以及煤城饭店”等地上资产（含土地），以上占地面积约3.87公顷，标的总价为壹亿元。鼎伦公司与刘国伟尚欠肖雪峰壹仟万元整，鼎伦公司与刘国伟共同承担责任。鼎伦公司与刘国伟在该份协议上盖章签字，肖雪峰未在该协议上签字。
再查明，如以800万元为借款本金，按月利率3分计算，自2008年5月16日（借款协议签订之日）至2008年11月21日（鼎伦公司偿还200万元），发生的利息为1，488，000.00元，扣减200万元后，剩余本金为7，488，000.00元；自2008年11月22日至2010年11月2日（鼎伦公司偿还200万元），发生的利息为5，264，064.00元，扣减200万元后，剩余本金为7，488，000.00元，利息为3，264，064.00元；自2010年11月3日至2011年12月1日（鼎伦公司偿还400万元），已发生的利息为2912832元加上之前剩余利息3264064元，合计为6，176，896.00元，扣减400万元后，剩余利息为2，176，896.00元，剩余本金为7，488，000.00元，本息合计为9，664，896.00元。
如以1800万元为借款本金、月利率3分，按照前述的计算方法，至2011年12月1日，剩余利息为1，700.40万元，剩余本金为1800万元，本息合计为3500.40万元。
除此之外，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案需解决以下争议问题：
一、肖雪峰是否足额履行了案涉1800万元借款的出借义务。案涉借款协议系自然人与非金融机构之间签订的借贷协议，其法律关系性质应为民间借贷，原审判决将案由确定为借款合同纠纷不当，应予纠正。人民法院审理民间借贷案件，不能单纯依据欠条、借条即简单地认定当事人之间存在借贷事实，而应对借贷事实的发生，特别是借贷款项的交付进行重点审查。必要时，应对当事人的关系、借贷关系的发生、借贷款项来源、当事人的支付能力，以及交付的细节、经过等因素进行综合审查判断。本案中，肖雪峰举示了其与鼎伦公司于2007年5月16日、2008年5月16日签订的两份借款协议及鼎伦公司于2008年5月16日出具的收到1800万元借款的借据，主张双方于2007年5月16日发生了1070万元的借款事实，后鼎伦公司陆续借款、还款，双方于2008年5月16日对往来进行核算，确认鼎伦公司尚欠借款本息为1800万元，双方据此签订了2008年5月16日的借款协议，但肖雪峰无法举示其已给付款项的相关证据，且其在原审及本院审理过程中对前述借款事实的陈述存在矛盾之处，后对款项的交付方式、经过、细节等又均以时间过长，记忆不清等为由不予说明，故肖雪峰举示的现有证据不足以证实其主张。鼎伦公司、刘国伟主张案涉两份借款协议均未实际履行，双方基于解除合作关系而事实上形成800万元的借款关系，并为此举示了合作协议等相关证据，鼎伦公司的该项主张与案涉合作协议、银行存取款凭证、产权中心关于肖雪峰、王某某、潘某某、洪某某等人竞拍保证金交付及退还资料、王某某的证言，以及原审法院向有关部门调查核实的相关情况相吻合，能够形成证据链条，原审判决据此认定肖雪峰因退出合作项目将投资款转化为借款，与鼎伦公司形成800万元的借款事实并无不当。虽然鼎伦公司在其2011年12月1日出具的借款协议中自认尚欠肖雪峰1000万元，但经核算，800万本金自2008年5月16日以月利率3%计算，先冲抵利息后冲抵本金的原则，按鼎伦公司的还款数额分期扣减，至2011年12月1日，鼎伦公司尚欠肖雪峰9，664，896.00元，如果再按双方约定逾期还款按每日千分之三计算违约金的话，鼎伦公司剩余欠款数额必然要高于1000万元。因此，鼎伦公司关于其出具该份借款协议的原因系其欲与肖雪峰协商免除部分债务的主张具有一定的合理性，该份证据与原审判决认定的事实并不矛盾。而如肖雪峰所主张其与鼎伦公司存在1800万元的借款事实，按前述计算方法，至2011年12月1日，鼎伦公司应欠肖雪峰借款本息合计为3，500.40万元，该份借款协议不足以证实案涉1800万元借款真实存在。故原审判决认定肖雪峰实际上只向鼎伦公司履行了800万元借款的出借义务并无不当。
二、案涉借款余额的确定。肖雪峰与鼎伦公司一致确认，自2008年5月16日鼎伦公司分四笔共偿还肖雪峰960万元。因双方在借款协议中没有约定清偿债务的顺序，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，鼎伦公司偿还的上述款项应当先抵充利息，如有剩余再抵充本金。因案涉借款协议约定月利率3%已超出民间借贷法定利率的上限，原审判决对案涉借款利息在人民银行同期同类贷款利率四倍的限度内予以保护，并无不当。原审判决根据鼎伦公司的还款时间、数额等情况，分段计算剩余本金与利息，并据此认定鼎伦公司尚欠肖雪峰借款本金为5，239，189.72元，于法有据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人肖雪峰的上诉理由不成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131，522.00元，由肖雪峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马文静
代理审判员 张旭航
代理审判员 张伟杰
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 王亚男