包头市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）包行终字第9号
上诉人（原审原告）内蒙古伊德清真肉业食品有限公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区银海新村。
法定代表人祁宝忠，董事长。
委托代理人王进宝，内蒙古振义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）包头市食品药品监督和工商行政管理局（原包头市工商行政管理局），住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区阿尔丁广场甲6号。
法定代表人赵峰云，局长。
委托代理人刘飞荣，该局公平交易科副主任科员。
委托代理人周凯北，内蒙古北琛律师事务所律师。
上诉人内蒙古伊德清真肉业食品有限公司（以下简称内蒙古伊德公司）因工商行政处罚一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2014）包昆行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古伊德公司的委托代理人王进宝，被上诉人包头市食品药品监督和工商行政管理局（以下简称包头市工商局）的委托代理人刘飞荣、周凯北到庭参加诉讼。本案于2015年3月12日中止诉讼，2015年9月18日恢复审理，现已审理终结。
原审法院查明，内蒙古伊德公司成立于2009年2月26日，经营范围包括牛羊屠宰、生肉经营、速冻产品加工（许可经营项目）及种植、养殖、牛羊收购、仓储、冷库出租、进出口贸易（一般经营项目）等。2013年2月下旬至2013年5月初，为吸引更多的牛经纪人（牛贩子、送牛户）给其供应活牛，内蒙古伊德公司在购买活牛的经营活动中，每购买一头牛，除支付正常购牛款外，另外再对送牛人进行现金补助，补助金额分别为50元、100元、200元、250元及300元不等。内蒙古伊德公司曾在其公司电子显示屏上滚动播出上述补助信息对外进行宣传。从2013年2月下旬至2013年5月初，内蒙古伊德公司从送牛人处共购买活牛945头，支付送牛人现金共计194450元。2013年5月2日，包头市工商局以内蒙古伊德公司在购买活牛经营过程中，采取财物手段进行贿赂购买商品的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）规定，构成商业贿赂行为为由，向其下达责令改正通知书，责令其立即改正上述违法行为，并于当日送达，后内蒙古伊德公司予以改正。2013年11月11日，包头市工商局对内蒙古伊德公司作出包工商公处字（2013）1308号行政处罚决定，以内蒙古伊德公司在2013年2月下旬至5月初购买活牛经营过程中，除支付正常购牛款外，额外现金补助的行为违反《反不正当竞争法》相关规定为由，对内蒙古伊德公司罚款100000元，上缴国库。该行政处罚决定于2013年11月14日送达内蒙古伊德公司。2013年12月31日，内蒙古伊德公司以内伊清肉字（2013）21号公司文件形式向包头市工商局作出“内蒙古伊德清真肉业食品有限公司生产经营状况窘迫情况说明”，以生产经营状况连续下滑，企业贷款利息包袱沉重，人员工资支出巨大，其是本市唯一一家清真牛羊肉屠宰加工企业等为由，申请包头市工商局处理内蒙古伊德公司违规违纪事件时从轻处罚。此后，内蒙古伊德公司又以包头市工商局对其行政处罚适用法律错误，内蒙古伊德公司行为不构成不正当竞争为由提起行政诉讼。
原审法院认为，《反不正当竞争法》第三条第二款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。包头市工商局作为包头市工商行政管理机关，享有对本市范围内经营者不正当竞争行为查处的行政职权。《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案争议焦点主要是内蒙古伊德公司额外支付送牛人现金的行为是否构成不正当竞争行为。“回扣”行为与“折扣”行为之界定是双方分歧产生的主要由来。根据《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关规定，“帐外暗中”虽是认定“回扣”行为的主要依据，但反之并不必然全然推定出“非帐外非暗中”行为即为“折扣”行为之结论。认定是否属于“折扣”行为，不仅要求经营者以“明示的方式、如实入账”给对方折扣或者给中间人佣金，同时还要求接受折扣、佣金的经营者也“如实入账”等条件。“明示的方式”和“如实入账”也非认定“折扣”行为的全部决定因素，真正起决定因素的应是经营者主观上在交易过程中支付财物的根本出发点和其最终目的是不是为了销售或者购买商品，客观上其行为的最终结果是不是损害了其他竞争者的正当及合法权利。通过本案内蒙古伊德公司额外支付送牛人现金的行为可知，“奖励”这一行为实质上为内蒙古伊德公司争取、促成了更多的交易机会，客观上排挤了其他竞争对手，损害了公平竞争。包头市工商局依据《反不正当竞争法》相关规定，对内蒙古伊德公司作出罚款100000元的行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。内蒙古伊德公司关于包头市工商局责令改正后又行政处罚属于重复行政处罚的主张，不符合法律规定，本院不予采信。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回内蒙古伊德公司的诉讼请求。
上诉人内蒙古伊德公司上诉称，一审判决认定行政违法行为只考虑客观后果是错误的，认定行政违法行为不仅要考虑客观后果，还要考虑行为的违法性，违法性与损害后果之间的因果关系等。上诉人在包头市辖区范围内就没有竞争对手，在包头市城区集屠宰、生产、加工牛肉制品的企业只有上诉人一家，而单一的屠宰企业共有12家。屠宰企业是按屠宰牛的数量挣钱，与收购牛的价格没有任何关系，而上诉人的收入来自出售生产加工后的牛肉制品，收购牛仅属于购买原材料的行为。屠宰行为与购买原材料的行为不存在竞争。一审判决认定损害其他竞争者的正当和合法权利没有具体的受害者，即使按照一审判决所称的以损害后果为依据，也是没有受害者这基本事实依据的。上诉人没有侵害其他企业的合法权益，没有制造市场混乱，破坏竞争的公平性，损害社会一般消费者乃至整个社会公共利益，因此不构成不正当竞争。上诉人的行为属于《反不正当竞争法》第八条第二款的合法行为，本质上属于提高牛的收购价格的行为，被上诉人认定的上诉人额外给牛贩子进行现金补助的行为显然属于明示方式给对方折扣，且如实入账的情形。上诉人给牛贩子每头牛50到300元不等的补助是公开的，即法律规定的明示。同时在上诉人财务账上明确记载，即法律规定的如实入账，是合法行为。终上所述，上诉人的行为因没有竞争对手，根本构不成不正当竞争，一审判决错误，请二审人民法院依法予以纠正。
被上诉人包头市工商局答辩称，内蒙古伊德公司对被上诉人作出行政处罚认定的违法事实和处罚程序没有任何异议。对于经营者具有采用财物或者其他手段销售或者购买商品的行为，不论财物以何种形式出现，明示和如实入账都不能作为商业贿赂的挡箭牌。在交易中只要经营者在主观上存在排除竞争对手的故意，在客观上造成限制其他经营者参与公平竞争的事实，就足以认定构成商业贿赂行为，而不必考虑其是否明示和如实入账。内蒙古伊德公司为充分调动牛经纪人的积极性，从2013年2月22日起，凡在内蒙古伊德公司宰杀肉牛，每头牛补贴牛经纪人200元。这一行为的本质就是商业贿赂，就是为了给自己促成更多交易机会，从进货渠道上排除和挤掉同行业竞争对手。这一补贴行为的后果，在客观上实实在在限制了其他经营者的公平竞争，让牛经纪人都向上诉人送牛，不给其他经营者送牛，从而使内蒙古伊德公司处于优势，垄断了市场，使其他经营者处于劣势。上诉人使用了偷换概念的方法把别的经营者说成是只能获得宰牛的收入，不能获得牛肉制品的收入，只有上诉人才能既获得宰牛收入又能获得销售牛肉制品的收入。仅就宰牛收入一项而言，内蒙古伊德公司已经垄断了全部宰牛生意，综上所述，上诉人的行为已经构成不正当竞争，请二审法院予以维持。
二审法院查明的事实和证据与原审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
上述事实，有：1、符合食品生产许可发证条件企业情况汇总表；2、内蒙古伊德公司营业执照副本、授权委托书、法定代表人身份证及被委托人身份证明；3、2013年4月23日、2013年7月17日被上诉人现场检查笔录；4、2013年4月23日、2013年4月24日及2013年5月7日被上诉人询问（调查）笔录；5、内蒙古伊德公司牛经纪人奖励表；6、2013年7月7日内蒙古伊德公司财务人员提供的2013年1月至7月的部门明细账；7、视频光盘一张；8、2013年6月27日被上诉人的询问（调查）笔录；9、案件来源登记表、立案审批表；10、行政处罚听证告知书、责令改正通知书、听证申请书、听证授权书、当事人委托手续、申辩代理意见、听证笔录、行政处罚决定书、送达回证；11、内蒙古伊德公司生产经营状况窘迫情况说明等证据，一、二审庭审笔录在案为凭。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人内蒙古伊德公司额外支付送牛人现金奖励的行为是否构成不正当竞争行为中的商业贿赂行为。对于不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。而商业贿赂行为属于《反不正当竞争法》中规定的不正当竞争行为中的一种。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（国家工商行政管理局令第60号）第二条、第五条、第六条、第七条分别规定，本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入帐的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。本规定所称佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。依据上述法律、规章的规定，上诉人内蒙古伊德公司在购买活牛的经营活动中，除支付正常购牛款外，额外给送牛人支付50元至300元不等的现金奖励行为，因送牛人是上诉人直接交易的对方，不是具有合法经营资格的中间人，故不属于佣金。因支付50元至300元不等的现金是脱离了活牛价款之外的支付行为，不是给予送牛人的价格优惠，故不属于折扣。因上诉人通过其公司电子显示屏宣传奖励信息，且支付行为如实入账，不是以帐外暗中的方式支付送牛人，也不是一定比例的活牛价款，故不属于回扣。
对于回扣、折扣、佣金是《反不正当竞争法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》对经营者在经营活动中可以采用或者禁止采用的竞争手段，并不是经营者的竞争手段不符合回扣、折扣、佣金的构成要件，就属于其他的合法经营行为。因为回扣只是商业贿赂行为的一种表现形式，其与折扣的本质区别为是否帐外暗中，两者都是以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。如经营者在经营活动中为了销售或者购买商品，没有采用帐外暗中的方式，也不是以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款，而是采用了商品价款之外的额外支付现金和实物的方式，亦构成商业贿赂行为。因为商业贿赂行为的实质就是以不正当的利益争取交易，经营者无论将这种利诱（商品价款之外的各种名义现金和实物）给予交易对方单位或者个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，就构成商业贿赂行为。
综上所述，本案上诉人内蒙古伊德公司在购买活牛的经营活动中，除支付正常购牛款外，额外给送牛人支付50元至300元不等现金奖励的目的就是为了争取更多的交易机会，更多地购买活牛。被上诉人包头市工商局认为上诉人内蒙古伊德公司的上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条的规定，构成商业贿赂行为。并依据《反不正当竞争法》第二十二条的规定，作出罚款100000元的行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。上诉人的上诉理由于法无据，本院不予支持。原审法院判决驳回内蒙古伊德公司的诉讼请求并无不当。依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人内蒙古伊德公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏经坤
审判员 梁雪超
审判员 任晓莉
二〇一五年九月十八日
书记员 谷天华
附：本案所适用的法律条文
修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉；维持原判；（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。