宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终547号
上诉人（原审原告）：拓仲兵（曾用名拓仲斌），男，1963年4月13日出生，汉族，不识字，个体。
委托诉讼代理人刘云涛，男，1985年10月15日出生，汉族，研究生学历，陕西省吴起县民政局工作人员。一般授权代理。
委托诉讼代理人拓贝贝，男，1989年4月4日出生，汉族，大学文化，陕西省吴起县吴仓堡乡人民政府工作人员。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：马学峰，男，1963年1月15日出生，回族，不识字，青铜峡市学峰种苗花卉有限责任公司经理。
委托诉讼代理人：梁新民，宁夏麟祥律师事务所律师。特别授权代理。
原审原告：王巧兰，女，1966年3月15日出生，汉族，高中文化，农民。
上诉人拓仲兵、马学峰与原审原告王巧兰合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第2216号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2016年9月27日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人拓仲兵及其委托诉讼代理人刘云涛、拓贝贝，上诉人马学峰及其委托诉讼代理人梁新明、原审被告王巧兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人拓仲兵上诉请求：1、请求依法撤销吴忠市红寺堡区人民法院作出的(2015)吴红民初字第2216号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由马学峰承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，导致错误判决。第一、一审法院认定，截至2013年12月27日，马学峰投入合伙资金385573元，由于马学峰在工程账本中存在重复记账与虚构账目，实际投入合伙资金为213573元。第二，一审将被上诉人马雪峰提供的2014年伪造的会计账簿以及花费明细等证据予以直接认定，许多证据连被上诉人自己都无法解释清楚；第三，一审判决认为，王巧兰未投资但占有股份，因为工程未盈利，王巧兰就免于承担合伙亏损的责任，这明显不符合个人合伙中合伙人盈亏承担的法律规定；第四，个人合伙财产（拉水车、发电机、水泵等）分配上明显不当，因为该财产属于个人合伙的共同财产，因此，在个人合伙解除之时，理应依法分割。第五，上诉人对该工程的部分工程款进行了诉讼保全，支付了2791元担保费用以及6个月的利息12056元，该笔费用均属于上诉人额外支出，应属于上诉人的财产损失，理应由被上诉人马雪峰承担赔偿责任。
被上诉人马学峰答辩称，上诉人要求返还合伙本金及分红、分割合伙共同财产不合乎情理。一是2013年三合伙人共同经营，账目由原审原告王巧兰记录，当年总计投资中有164272元未计入，其中丁贵林工资41472元、马瑞工资59050元、马学军工资7750元、汽车租赁费50000元、会计工资50000元。2013年实际支出1135479.5元，拓仲兵、王巧兰出资607303元，被上诉人出资528176.5元。2013年种植的树苗成活率经过林业局验收不足40%，栽植27875株，成活10850株。2013年由于没有达到合同约定的成活率，林业局按实际成活苗木支付了110000元工程款，2013年当年实际已经亏损，亏损额为842529.5元。由于该工程是跨年度工程，需要继续维护，2014年拓仲兵、王巧兰并未投资，由被上诉人一人以自己公司的名义进行了投资。2014年被上诉人共投资1506847.93元。经验收，2014年被上诉人重新栽植的树木是49108株，成活38514株，成活率78%，总金额应兑现1129083元，实际2014年被上诉人从林业局领取1083577元，其中领取苗木工程款740000元一笔，土地补偿费13000元，水费24090元，森林生态补偿费306477元，其中包括换土费53630元、柠条种植补助费102438元、管护费150409元。另外，收回由上诉人缴纳的300000元建设工程保证金，收回由上诉人缴纳的63000元劳动保证金，上述款项共计1556577元。2013年和2014年两年共支出工程款2612327.43元，拓仲兵、王巧兰实际出资607303元，其中拓仲兵又将30000元借回，根据该项工程收支计算，亏损1055750.43元，按照三方签订的合伙协议，拓仲兵、王巧兰应当按66.67%的比例计算分担707352.79元，被上诉人应当分担348397.64元。另外需要说明2014年被上诉人从林业局领取过209070元水费，但该费用是由红寺堡区林业局主导，所有的车辆都是林业局找的，由林业局负责浇灌栽植的树木，原因是在签订合同前，林业局承诺在工程项目实施地通水，保证栽植树木灌水，但由于后来林业局没有通水，导致栽植的树木无法灌水而大量干死，这就是后来林业局要出钱灌水的原因，也是2013年栽植的树木死亡率高，达不到验收标准的原因。按照规定达不到成活率标准，林业局不予验收，但由于树木的死亡和成活率不高，是由于林业局不能及时供水导致，所以虽然树木的成活率没有达到招投标合同要求的验收标准，但考虑到公司投入损失过大，自己又有过错，所以按照成活的数目兑现了110000元的工程款。
原审原告王巧兰同意拓仲兵的上诉意见。
上诉人马学峰上诉称，一、要求依法撤销（2015）吴红民初字第2216号民事判决，发回重审或者改判由被上诉人拓仲兵承担合伙亏损；二、一、二审诉讼费用由拓仲兵、王巧兰承担。事实与理由一、一审法院认定事实不清本案是上诉人与拓仲兵、王巧兰合伙承包红寺堡区园林局发包的慈善大道弘德爱心林一期（十八标段）造林绿化工程，中标价1593400元，时间为2013年至2014年两年完成，按照两年完成工程后成活的树木计算支付工程款。中标后上诉人与拓仲兵、王巧兰签订了合伙协议，合伙方式为人合加资合，合伙出资为上诉人占三分之一，拓仲兵、王巧兰占三分之二。事实不清的焦点是：1．一审法院认定：“截止2013年12月27日，原告拓仲兵投入资金587303元，被告马学峰投入资金385573元”。事实上，拓仲兵、王巧兰实际出资577303元，上诉人实际出资528176.5元。2.一审法院认定:“另查明，被告马学峰的学峰公司从红寺堡区林业局已结得苗木款850000元，马学峰个人从红寺堡林业局结得荒山造林费209070元，森林生态效益补偿款306477元，结得水费24090元，移动塔占地补偿费13000元，退得工程履约保证金300000元，退得农民工工资保证金63000元，红寺堡区林业局现在尚欠学峰公司苗木款279083元。以上该工程共计收2044720元。”事实上，第一、马学峰个人从红寺堡林业局结得荒山造林费209070元，是由于林业局在合同中约定的供水设施未配备到位，为保证工程所栽树木用水而专门雇佣社会车辆（包括合伙出资购买的水车一辆）拉水所支出的费用，林业局为走手续而将该笔款项转在上诉人名下代为支付（已经实际支付），并不属于该造林工程款的范围，所以未进入学峰公司的账户。第二、上列“结得水费24090元”，就是合伙所买水车从209070元的拉水款中挣得的。如果认为209070元是公司应得，那24090元的拉水收入岂不是重复计算？第三、“退得工程履约保证金300000元”已经在王巧兰2013年5月6日所记账务中全部支付，也是2013年工程支出的一部分，怎么能作为上诉人的款项收入呢？因此，一审法院就支出部分给上诉人少算了142603.50元，给被上诉人多算了10000元；就收入部分给上诉人多计算了509070元。由于一审法院对于上述事实认定的错误，导致对于涉案工程亏损分摊不均。
被上诉人拓仲兵答辩称，2013年3月6日，上诉人马学锋以自己开办的学峰公司名义中标红寺堡区弘德爱心林一期十八标段绿化工程，中标价1593400元，马学锋与红寺堡区林业局（原红寺堡区园林管理局）签订了工程承包合同。中标后马学锋由于资金紧张，找到王巧兰为其寻找合伙人，经王巧兰介绍，被上诉人与王巧兰、马学锋签订合伙协议。合伙协议约定，由三人合伙经营上述绿化工程，整个工程分三份股，被上诉人占两股，又分给王巧兰半股，上诉人马学峰占一股。2013年3月23日，三合伙人开始实施该绿化工程。该工程系两年竣工工程，截止2013年12月27日，被上诉人投入资金617303元，上诉人马学峰投入资金308747元，用于开支工人工资、购买树苗以及其他费用。2013年8月25日，绿化工程栽培结束，开始养护，被上诉人因病回家养病，王巧兰和上诉人负责养护，一直到2013年12月27日。在此养护期间，被上诉人和上诉人商议过养护工作。2014年3月，被上诉人再次找上诉人商讨养护工作，上诉人称树苗成活率不高，要被上诉人继续投资，被上诉人让上诉人借钱养护，上诉人答应。2014年12月24日，被上诉人找上诉人结账，上诉人称工程已结束，投入的钱都赔光了，还欠了许多债务，要求被上诉人还债。据被上诉人与原审原告在红寺堡区林业局了解，截止2014年12月28日，上诉人已从红寺堡区林业局结得工程款85万元及更换种植土补助53640元、柠条补助102438元、竣工后管护补助150409元,共计306487元，另有移动塔占地补偿费13000元，三合伙人自己赚的水费24090元和63736元劳动保障金均由上诉人领取。被上诉人认为，该工程各合伙人一共投入资本926050元，共能结得工程款和补助款1588706元。按照合伙协议约定的投入分配比例，被上诉人应分得投入本金及分红共计948631元，原审原告王巧兰应得分红110442元。另外，合伙期间，购买的合伙共同财产包括拉水车一辆、发电机一台、水泵一台，应按比例分割。
原审原告王巧兰同意拓仲兵的答辩意见。
一审时，拓仲兵、王巧兰作为原告向一审法院提起诉讼，请求：1.依法解除原、被告之间的合伙关系；2.判令被告返还原告拓仲兵的合伙投入本金617303元及分红331328元，共计948631元；3.判令被告返还属于原告王巧兰的合伙分红110442元；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中二原告变更诉讼请求2和3项为：判令被告返还原告拓仲兵的合伙投入本金617303元及分红252998.55元；判令被告返还属于原告王巧兰的84332.85元；增加二项诉讼请求：要求依法分割合伙共同财产拉水车一辆、发电机一台、水泵一台；要求被告承担原告财产保全费用2791元及担保金6个月的利息12056元。
一审认定，2013年3月13日，以被告马学峰为法定代表人的学峰公司中标红寺堡区2013年春季造林种苗及采购项目十八标段，中标价1593400元，该项目的建设单位为红寺堡区林业局（原红寺堡区园林管理局），双方于2013年3月18日签订了两份《红寺堡区2013年春季造林绿化种苗及材料采购合同书》。学峰公司中标后，因缺乏资金，其法定代表人即本案被告马学峰遂找到原告王巧兰，经王巧兰介绍，原告拓仲兵愿意投资，2013年3月22日，原告拓仲兵、王巧兰与被告马学峰经协商签订了一份合同书，该合同约定：“马学峰与拓仲兵、王巧兰股份合作经营红寺堡春季造林绿化工程，定为三股，马学峰一股，拓仲兵一股半，王巧兰半股。工程启动后投资商资金不能延误工期，按时交款启动工程，马学峰和拓仲兵谁投资不到位谁承担工程损失，公司费用由三股承担。学峰公司会计工资陆仟元整。”三方签订合同后即开始施工，并由原告王巧兰记账，对实施工程过程中的投资支出做详细记录，该记录一式三份，二原告及被告各持一份。据原告王巧兰记录，截止2013年12月27日，原告拓仲兵投入资金617303元，后又从中拿走30000元，即投入资金587303元。原告王巧兰未投资，被告马学峰投入资金385573元，用于开支工人工资、购买树苗以及其他费用，包括购置拉水车一辆53000元，水泵一台21**元，发电机一台26**元。拉水车、水泵、发电机现在被告处。2013年二原告及被告只履行了第一份合同中的部分内容，合同中约定的金叶榆、樟子松、垂柳未栽植，共栽植刺槐、白榆、沙枣、山桃、山杏27875株，经验收，成活10850株，死亡17025株，平均成活率为39%，第二份合同未履行，实际合同金额为1129083元。由于没有达到合同约定的成活率，建设单位吴忠市红寺堡区林业局于2014年1月28日按实际成活率向学峰公司支付工程款110000元。2014年，该工程需要继续投资进行栽植和补植，原告拓仲兵以没钱和患病为由不再投资，也不参与栽植、补植和管护，由被告继续投资，进行栽植、补植和管护。2014年，被告马学峰对未成活的树苗进行了补植，在2013年栽植的基础上又栽植了部分树苗。根据被告马学峰的陈述及学峰公司2014年现金明细账，被告马学峰2014年投入资金1506847.93元。2014年8月14日，经红寺堡区林业局验收，该标段共栽植刺槐、白榆、沙枣、山桃、山杏49108株，成活38514株，平均成活率78%，另补栽地径1cm榆树4460株，柠条117500株，成活104535株，成活率89%。至此，该工程已竣工。二原告与被告对合伙账没有进行核算。
另查明，被告马学峰的学峰公司从红寺堡区林业局已结得苗木款850000元，马学峰个人从红寺堡林业局结得荒山造林费209070元、森林生态效益补偿款306477元、结得水费24090元、移动塔占地补偿费13000元、退得工程履约保证金300000元、退得农民工工资保证金63000元，红寺堡林业局现在尚欠学峰公司苗木款279083元。以上该工程共计收入2044720元。
一审法院认为，二原告与被告就红寺堡区2013年春季造林种苗及采购项目十八标段施工达成协议，按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动，符合个人合伙的性质，应认定为个人合伙。二原告在“合同书”中约定了出资份额，但未约定盈余分配、债务承担、合伙终止等事项，按个人合伙应以出资比例分配盈余或承担债务。关于原告要求解除原、被告之间合伙关系的诉讼请求，因该项目已竣工验收完毕，故合伙自然终止，再无需解除；关于二原告要求被告返还合伙投入本金及分红的诉讼请求，应根据该工程的盈亏按出资比例和约定处理。二原告与被告合伙实施涉案造林项目工程，由于该工程系两年工程，2013年原告拓仲兵投入资金617303元，后又从投入资金中取回30000元，即投资587303元；被告马学峰投入资金385573元，共计投入972876元；2014年原告拓仲兵未投入资金，被告马学峰投入资金1506847.93元。该工程于2013年和2014年的共计收入为2044720元。原告王巧兰于2013年和2014年均未投资。实际原告拓仲兵在合伙中占二股，被告马学峰占一股。由此该项工程的亏损额为：972876元+1506847.93元-2044720元=435003.93元，原告拓仲兵为二股，所以其分担的亏损额为435003.93×2／3=290002.62元；被告马学峰分担的亏损额为435003.93×1／3=145001.31元。原告拓仲兵投入资金为587303元，应得的合伙投资本金为587303元-290002.62元=297300.38元,因此被告马学峰应返还原告拓仲兵合伙资金297300.38元。原告王巧兰是干股，即盈利分红，因此项工程未盈利，所以不能进行分红，因此原告王巧兰的诉讼请求，不予支持。关于二原告要求分割合伙财产拉水车、水泵、发电机的诉讼请求，因合伙财产已在二原告和被告的投入资金中计算，对此诉讼请求，本院不予支持。关于二原告要求被告承担原告财产保全费用2791元及担保金6个月的利息12056元，没有法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款、最高人民法院关于执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条之规定，判决如下：一、被告马学峰于本判决生效后三十日内返还原告拓仲兵合伙投资本金297300.38元；二、驳回原告王巧兰的诉讼请求；三、驳回原告拓仲兵的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14038元，由被告马学峰负担5759元，原告拓仲兵、王巧兰负担8279元。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料；
对于一审提交的证据材料，二审期间，双方当事人仍坚持一审时的质证意见。
经审理，本院二审查明的案件事实与一审一致，对于一审查明的案件事实本院予以确认。
本院认为，本案属合伙纠纷，双方现合伙终止，理应进行合伙清算解决合伙遗留事宜，因涉案合伙协议未对合伙利润分配、亏损分担方式、合伙清算作出约定，对于合伙协议未约定或者约定不明确的事项，双方又不能协商解决，一审法院曾试图将双方合伙期间的债权债务状况委托相关鉴定机构予以审计，但因双方未能提供有效的财务资料，收支记账十分混乱，审计部门无法进行财务审计，故一审根据双方所签合伙合同及能基本反映合伙期间的经营状况和财务状况证据材料，对合伙债务进行了分配，符合本案实际。双方上诉的主要理由是对一审就合伙期间的债务分担有异议，上诉人拓仲兵要求对合伙期间的投入进行返还并要求按出资额对合伙期间收益及合伙财产进行分配，但其未提供合伙期间未亏损且有收益的有效证据；上诉人马学峰称，合伙期间无任何收益，产生了亏损，一审对亏损分摊不准确，但其作为合伙事务的执行人，其所提供的要求上诉人拓仲兵承担整个合伙期间费用和亏损的证据材料缺乏证据效力，亦无法律依据。因合伙双方均不能提供各方认可的支持其上诉主张的有效证据，对于案件处理于己不利后果，因由各上诉人自行承担。故对于双方的上诉理由均不予支持。一审对财产保全费用处理不当，应予纠正。综上，一审事实认定清楚、适用法律正确，处理结果基本妥当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计11519元，上诉人拓仲兵负担5760元，上诉人马学峰负担5759元。一审财产保全费2791元由马学峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
审 判 员 王祺祺
代理审判员 马 媛
二〇一六年十一月二日
书 记 员 王 静