福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第1096号
上诉人（原审原告）曾宪锋，男，汉族，农民，住福建省永定县。
委托代理人林添照，龙岩市法律援助中心律师。
委托代理人李支森，龙岩市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）龙岩市海德馨汽车有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区。
法定代表人李钦龙，董事长。
委托代理人江媛英，女，汉族，龙岩市海德馨汽车有限公司总经理助理。
上诉人曾宪锋因与上诉人龙岩市海德馨汽车有限公司（以下简称海德馨公司）劳动争议一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第3376号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭审理了本案。上诉人曾宪锋及其委托代理人李支森，上诉人海德馨公司的委托代理人江媛英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年2月13日，被告海德馨公司招聘原告曾宪锋为其总装人员，双方签订《劳动合同书》。合同约定，合同期限自2012年2月13日起至2015年2月12日止，双方实行标准工时工作制度，计时工资为2300／月等。合同签订后，原告曾宪锋在被告海德馨公司工作。被告海德馨公司每月按合同发放给原告工资，并对于原告的加班按10元／小时发放加班工资。2013年5月13日，原告以已请假为由未到被告海德馨公司工作。2013年5月21日，被告海德馨公司以原告曾宪锋从2013年5月12日起未向公司请假也没有办理离职手续，擅离岗位违反公司管理制度为由，作出《关于曾宪锋同志除名的处罚通知》，决定对原告曾宪锋作除名处理并解除劳动关系。该通知未送达给原告曾宪锋。被告海德馨公司支付了原告曾宪锋至2013年5月止的工资，未支付原告曾宪锋之后的工资。2013年7月9日，原告曾宪锋到被告海德馨公司办理离职及工作交接手续。被告海德馨公司的仓库部门、行政部、财务部、工艺部在交接表上签字确认，被告海德馨公司人事部门、总经办意见未在交接表上签字。离职员工申明栏电脑打印“本人自愿离职，现离司手续已办妥，与公司不存在任何劳动争议。并承诺遵守职业操守，保守公司机密，对于未交接完毕的工作随时配合其完成”，原告曾宪锋拒绝在该栏上签字。2014年1月27日，被告海德馨公司发出书面通知要求原告曾宪锋于2014年3月15日前回司办理相关离职手续。同日，被告海德馨公司以EMS方式将该通知寄给原告曾宪锋。2014年4月10日，原告曾宪锋向龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求与本案诉讼请求相同。2014年4月25日，龙岩市新罗区劳动争议仲裁委员会作出龙新劳仲案（2014）39号仲裁裁决书，裁决：一、被告海德馨公司应支付原告曾宪锋一个月经济补偿金2300元；二、对原告曾宪锋的其他请求不予支持。原告曾宪锋不服该仲裁裁决，故诉至本院，请求判令：1、被告按合同约定薪资基数2300元为原告补缴基本养老、医疗、工伤、失业、生育保险。2、被告支付原告违法终止劳动合同的赔偿金7200元。3、未提前30天通知的代通知金2300元。4、未足额支付的加班费800元。5、赔偿未出具终止劳动合同证明造成的损失2300元。
原审法院认为，原、被告于2012年2月13日签订的《劳动合同书》是双方的真实意思表示，该合同内容未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效，对原、被告均有约束力。被告海德馨公司主张原告曾宪锋因违反公司规章制度已被开除，但未提供证据证明公司已将开除决定书送达给原告，且原告曾宪锋否认收到公司的开除决定书，被告海德馨公司作出的开除决定书对原告没有约束力。被告海德馨公司未能提供证据证明原告已经辞职，故本院认定被告海德馨公司辞退了原告曾宪锋。依法被告海德馨公司应支付原告曾宪锋经济补偿金及一个月的工资。原告曾宪锋从2012年2月13日起至2013年5月止在被告海德馨公司处工作，其工作年限不到一年半，故被告海德馨公司应支付原告曾宪锋1.5个月的经济补偿金3450元（2300元／月×1.5个月）。被告海德馨公司按10元／小时发放给原告曾宪锋加班工资，未按法律规定足额发放，现原告曾宪锋要求被告给付加班工资800元，本院予以支持。原告曾宪锋要求被告赔偿未出具终止劳动合同证明造成的损失2300元，没有法律依据，本院不予支持。原告曾宪锋要求被告海德馨公司按合同约定薪资2300元为基数为原告补缴基本养老、医疗、工伤、失业、生育保险，不属于本院受案范围（本院另行制作民事裁定书），原告应向相关行政主管部门主张权利。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七第一款之规定，判决如下：一、被告龙岩市海德馨汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告曾宪锋经济补偿金3450元。二、被告龙岩市海德馨汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告曾宪锋一个月工资2300元。三、被告龙岩市海德馨汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告曾宪锋加班工资800元。四、驳回原告曾宪锋的其他诉讼请求。本案案件受理费10元、减半收取为5元，由被告龙岩市海德馨汽车有限公司负担。
宣判后，原审原告曾宪锋和原审被告海德馨公司均不服，均向本院提起上诉。
上诉人曾宪锋上诉称，一、原审认定双方签订的劳动合同有效，却未按合同约定的条款判决海德馨公司为上诉人曾宪锋补缴养老、失业、工伤、医疗保险的做法不妥。二、关于赔偿金适用法条不当。员工阅读表上的签名是签订合同时签的，上诉人曾宪锋没有见到员工手册，更谈不上阅读过内容。海德馨公司以此为由解雇上诉人是无理的。事实是上诉人曾宪锋咳嗽不止，又恰逢龙岩禽流感时期，征得高管张志民同意，并在请假条上签名，并亲手交人力资源蓝昌珍，假期二个月。海德馨公司将上诉人曾宪锋除名，却未将除名通知书送达上诉人曾宪锋，对上诉人曾宪锋没有约束力。原审适用法条不当，应当判令海德馨公司支付上诉人曾宪锋赔偿金。三、关于加班费。考勤记录由海德馨公司保存，上诉人曾宪锋无法精确说出加班时数，只有法院调取考勤记录，才能断定有否足额支付加班费。从海德馨公司提供的工资条看，加班费是以10元／小时支付，与法律规定的平时加班1.5倍，节假日2倍有太大出入。四、海德馨公司未提前三十天书面通知上诉人，一审判决海德馨公司支付上诉人曾宪锋一个月工资2300元并无不当。五、不管上诉人曾宪锋被除名或辞退，海德馨公司都应出具终止、解除劳动合同证明书，并在15天内为上诉人曾宪锋办理档案和社会保险转移手续，而海德馨公司没有这样做，导致上诉人一年多无法再就业，上诉人要求赔偿损失及支付期间的工资20000元合情合理。综上，请求撤销一审判决，改判：一、海德馨公司按合同约定的薪资为上诉人曾宪锋补缴各类社会保险；二、海德馨公司支付上诉人经济赔偿金9600元；三、海德馨公司支付上诉人曾宪锋未足额支付的加班费5200元；四、海德馨公司支付上诉人曾宪锋未提前三十天通知的代通知金2300元；五、海德馨公司支付上诉人曾宪锋未出具终止、解除劳动合同证明的损失2300元及期间的工资20000元。
上诉人海德馨公司辩称并诉称，一、原审认定上诉人海德馨公司辞退曾宪锋应支付经济补偿金及一个月工资，是错误的。根据《劳动合同法》三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除合同。曾宪锋自2013年5月12日起在未办理请假也未办理离职手续的情况下，连续9天擅离岗位，已严重违反上诉人海德馨公司规章制度。上诉人海德馨公司据此对曾宪锋作出除名处理并解除劳动关系，符合法律规定。上诉人海德馨公司因曾宪锋严重违反规章制度而单方解除劳动合同，不符合应当支付经济补偿金及额外支付一个月工资等费用的法定情形，原审判决错误。二、上诉人海德馨公司作出除名通知后，由人力资源部门的工作人员送达了曾宪锋，当时曾宪锋表示接受，并同意安排时间回公司办理离职交接手续。2013年7月9日，曾宪锋回到公司办理了部分工作移交手续，但未全部办完即擅自离去。原审认定上诉人海德馨公司未向曾宪锋送达除名决定书，属认定事实错误。三、原审判决上诉人海德馨公司给付曾宪锋加班工资800元缺乏事实和法律依据。曾宪锋在上诉人海德馨公司工作期间，并没有经常加班，即使有加班，上诉人海德馨公司出按照法律规定支付了加班工资。从工资条等证据来看，曾宪锋实际领取的工资高于其合同工资，可以证明上诉人海德馨公司已支付了加班工资。原审仅凭曾宪锋单方陈述就认定上诉人按10元／小时发放加班工资，缺乏事实和法律依据。综上，请求撤销一审判决，改判驳回曾宪锋的诉讼请求。
上诉人曾宪锋辩称，其答辩意见与上诉意见一致。
上诉人曾宪锋在二审诉讼中向本院提供“EMS快递单”，证明上诉人海德馨公司于2014年8月15日向上诉人曾宪锋出具解除劳动关系证明书，双方劳动关系于2014年8月15日解除。上诉人海德馨公司质证认为，这份解除劳动关系证明书是在一审判决后根据法院的要求寄给曾宪锋的，不能作为证据。本院经审查认为，上诉人海德馨公司于一审判决后向上诉人曾宪锋出具劳动关系证明书的行为，不能视为上诉人海德馨公司于此时才解除双方的劳动关系。上诉人海德馨公司于2013年5月21日对上诉人曾宪锋作出除名通知，上诉人曾宪锋于当年7月9日回上诉人海德馨公司办理离职和工作交接手续，应视为除名通知于此时已送达上诉人曾宪锋，双方的劳动关系于2013年7月9日解除。
上诉人海德馨公司在二审诉讼中向本院提供一份《海德馨工会组织机构一览图》，证明上诉人海德馨公司于2009年成立工会组织，上诉人海德馨公司的委托代理人江媛英是工会主席，上诉人海德馨公司解除与上诉人曾宪锋的劳动关系前有口头通知工会，工会是知情且同意的，公司有将《关于曾宪锋同志除名的处罚通知书》在全公司公示。上诉人曾宪锋认为该证据超过举证期限，不同意质证，且上诉人海德馨公司是有工会，但工会主席不是江媛英，除名通知没有公示。本院经审查认为，该份证据形式合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
经审理查明，上诉人曾宪锋对一审判决查明的事实无异议，上诉人海德馨公司对一审判决查明的“被告海德馨公司每月按合同发放给原告工资，并对于原告的加班按10元／小时发放加班工资。”事实有异议，认为公司是按12元／元发放加班工资。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
本院另查明，上诉人海德馨公司与上诉人曾宪锋签订的《劳动合同书》第十五条约定：“甲方在企业内公开发布的各项规章制度对双方均具有约束力，除非该制度违反了国家法律法规或与本合同相冲突，否则视为本合同的有效附件。”上诉人曾宪锋于签订劳动合同当日在《海德馨员工手册阅读表》上签字确认已阅读《龙岩市海德馨公司员工手册》并愿意遵守员工手册的各项规定。该员工手册中“考勤制度”规定：“无请假条或电话请假后未及时补办假条者一律视为旷工。职工没有请假，无故连续旷工3天，视为自动离职，予以除名。”另查明，上诉人海德馨公司于2009年组建工会，上诉人海德馨公司解除与上诉人曾宪锋的劳动关系，未事先书面通知工会。
本院认为，上诉人海德馨公司与上诉人曾宪锋签订的《劳动合同书》约定了公司发布的规章制度作为合同附件，上诉人曾宪锋亦在《龙岩市海德馨公司员工手册》上签字，故上诉人曾宪锋应当遵守员工手册的各项规定。上诉人曾宪锋从2013年5月12日起连续9天未到公司上班，其主张因患病向公司请假二个月治疗，但其在二审庭审中自认请病假二个月请假条仅交给所在部门主管签字，未经公司人力资源部及董事长签字，亦未出具疾病证明书，故上诉人没有履行完整的请假手续，视为没有请假，其无正当理由拒不上班的行为视为旷工。上诉人曾宪锋连续旷工9天，严重违反用人单位规章制度，上诉人海德馨公司有权单方解除双方的劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”上诉人海德馨公司已建立了工会，其解除与上诉人曾宪锋的劳动关系应当事先书面通知工会并征得工会同意，但上诉人海德馨公司未事先书面通知工会，亦未在起诉前补正有关程序，故上诉人曾宪锋要求上诉人海德馨公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，本院予以支持。上诉人海德馨公司应支付的赔偿金为2300元／月×1.5个月×2＝6900元。本案不符合《劳动合同法》第四十条规定的用人单位无过失性辞退劳动者应当提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资的情形，亦不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，原审适用上述法律规定判决上诉人海德馨公司支付上诉人曾宪锋经济补偿金3450元及一个月工资2300元，属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人海德馨公司按经济补偿金的二倍支付了上诉人曾宪锋赔偿金，无须再支付经济补偿金，也无需额外支付上诉人曾宪锋一个月工资，上诉人曾宪锋要求上诉人海德馨公司额外支付一个月工资2300元的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。上诉人曾宪锋在原审中诉请要求支付加班费800元，二审诉讼中增加诉请要求支付加班费5200元，对其新增加的4400元加班费，因超出一审诉讼请求范围，本院不予审理。上诉人海德馨公司作为用人单位掌握了劳动者加班事实的证据，应当就其已依法足额支付上诉人曾宪锋加班工资承担举证责任，但上诉人海德馨公司未提供证据予以证明，故对于上诉人曾宪锋主张的800元加班工资，本院予以支持。上诉人海德馨公司要求不支付加班工资，本院不予支持。原审判决上诉人海德馨公司支付上诉人曾宪锋加班费800元并无不当，本院予以维持。上诉人曾宪锋要求上诉人海德馨公司赔偿未出具终止劳动合同证明书的损失2300元，但上诉人曾宪锋未举证证明其有依照《劳动合同法》第89条的规定向劳动行政部门反映，要求劳动行政部门责令上诉人海德馨公司出具解除劳动关系证明书，亦未举证证明损失事实的存在，故对其该项诉请，本院不予支持。上诉人曾宪锋在二审诉讼中增加诉请要求上诉人海德馨公司赔偿20000元损失，本院不予审理。上诉人曾宪锋要求上诉人海德馨公司补缴养老、医疗、工伤、失业、生育险，不属于人民法院民事案件的受案范围，应由相关行政管理部门处理。依照《劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第3376号民事判决第三项。
二、撤销龙岩市新罗区人民法院（2014）龙新民初字第3376号民事判决第一、二、四。
三、上诉人龙岩市海德馨汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人曾宪锋违法解除劳动合同的赔偿金6900元。
四、驳回上诉人龙岩市海德馨汽车有限公司和上诉人曾宪锋的其他上诉请求。
二审案件受理费10元，由上诉人龙岩市海德馨汽车有限公司负担5元。一审案件受理费的负担按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
代理审判员 阙 美 琴
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 蓝琴英（代）
附主要法律条文：
《劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》
第十二条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
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