湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终3387号
上诉人（原审被告）:杨克清。
委托诉讼代理人:ＸＸ，湖南君见律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:王红彪。
委托诉讼代理人:ＸＸ，湖南君见律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:吴益初，男，1966年9月14日出生，汉族，住浏阳市淳口镇派出所山田新村山田片上屋组，身份证号码：4301811966********。
�托诉讼代理人:ＸＸ，湖南君见律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:汤显耀，男，1957年3月23日出生，汉族，住长沙市开福区胡家菜园*号，身份证号码：4301041957********。
上诉人（原审被告）:盛东平，男，1968年4月15日出生，汉族，住湖北省公安县斗湖堤镇油江居委会*组，身份证号码：4210221968********。
委托诉讼代理人:ＸＸ，湖南君见律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:肖林，男，1983年7月12日出生，汉族，住湖南省安化县大福镇印石村肖家村民组***号，身份证号码：4309231983********。
委托诉讼代理人:ＸＸ，湖南君见律师事务所律师。
被上诉人（原审原告):李文明，男，1968年1月1日出生，汉族，住长沙市开福区福庆街***号***房，身份证号码：4301041968********。
委托诉讼代理人:何飞，湖南辰邦律�事务所律师。
原审被告:黄泽阳，男，1964年9月18日出生，汉族，住长沙市岳麓区三里垅**栋***号，身份证号码：4301221964********。
原审被告:肖山，男，1978年11月15日出生，汉族，住湖北省钟祥市旧口镇阳光村*组**号，身份证号码：4208811978********。
上诉人杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、盛东平、肖林因与被上诉人李文明及原审被告黄泽阳、肖山合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第06158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汤显耀，上诉人杨克清、王红彪、吴益初、盛东平、肖林委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人李文明委托诉讼代理人何飞，原审被告黄泽阳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、盛东平、肖林上诉请求:1、请求撤销岳麓区法院作出的(2015)岳民初字第06158号民事判决书,裁定驳回被上诉人的起诉;2、由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
一、原审认定被上诉人在转预付款协议上的签字不是职务行为属于认定事实错误。
二、原审既然认定转预付款协议不成立，就应当告知被上诉人变更诉讼请求为确认合同不成立，原审未释明即裁判属于程序违法。
被上诉人李文明答辩称:一、我方作为一审败诉方,尊重一审判决结果;二、上诉人的上诉理由是其在一审法院的抗辩理由,上诉人未向一审法院提起诉讼请求予以确认,因此上诉人实际上不具备二审权利要求保护的诉权资格，请求法院予以驳回;3、上诉人混淆了2个概念,一个是依法应予保护的股权概念,也就是上诉人所要求保护的诉权的东西,依法不存在。另外混淆了企业法人�法律责任与自然人的责任的法律关系。再一个,对于参与双方合作的当事人,以及诉讼人没有完全参与,但一审法院及时作出了解释,故此即使一审法院作出的最终判决对我方不利,我们也尊重一审法院的判决结果。
原审法院认定事实：2013年11月8日，湖南明旺实业有限公司与杨克清、王红彪、吴益初、肖林、汤显耀、黄泽阳、肖山、盛东平（杨克清为代表）签订《关于生产和销售冰沙系列产品的合作协议》。该协议第一条约定，双方合作生产和销售冰沙系列产品，共同投资设备、冷库、冰柜。第二条约定，各方以股份制合作。杨克清占20%的股份、湖南明旺实业有限公司占15%、盛东平占15%、肖林占10%股份、汤显耀占10%股份，王宏彪占10%、吴益初占10%股份，肖山占5%、黄泽阳占5%股份。第三条约定，八被告全权负责生产和销售管理�负责生产人员和技术人员的招聘和待遇支配及产品质量。第十三条约定，双方合作生产的产品市场做好后，任何一方不得以任何理由退股，否则违约方承担违约责任。股东如果因个人原因退股，则按最初所投入的资金每年按20%折旧率退股。现有股东如不全心投入绿豆冰沙业务，经80%股东表决同意后，可作出清退公司的处理。合作协议签订后，湖南明旺实业有限公司与八被告即按照合作协议约定开展相关工作，共计投资150万元（杨克清股份30万元、盛东平22.5万元、王宏彪15万元、吴益初15万元、肖林15万元、肖山5万元、汤显耀15万元、黄泽阳7.5万元、湖南明旺实业有限公司22.5万元）。该款项由杨克清控制，经各投资人商议后使用。但并未注册有限责任公司或股份有限公司，亦未有合法注册的名称及任何注册手续。
2015年1月16日，李文明与杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、肖山、盛东平签订《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》一份。该协议约定，一、寻清纯绿豆冰沙厂除李文明外，其他所有股东全部退出，所有股金转为预付款。二、寻清纯绿豆冰沙为李文明全额股份，由李文明负责退股本金给所有股东，按货补形式分两年返还其他股东。三、李文明应退给杨克清股份三十万元、盛东平二十二万五千元、王宏彪十五万元、吴益初十五万元、肖林十五万元、肖山伍万元、汤显耀十五万元。该协议由李文明、杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、肖山、盛东平签字。2015年3月28日，肖林出具书面意见对《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》予以追认。但黄泽阳的股份并未在该协议中作出安排，黄泽阳亦未在该协议上签字。湖南明旺实业有限公司亦未盖章确认。2015年4月，湖南明旺实业有限公司向王红彪、汤显耀、吴益�出具收据并向其发放了部分绿豆沙提货单。该收据注明“此据为原绿豆沙股东投资款，现转为预付款，未收现金”。
原审法院认为，湖南明旺实业有限公司与杨克清、王红彪、吴益初、肖林、汤显耀、黄泽阳、肖山、盛东平（杨克清为代表）签订的《关于生产和销售冰沙系列产品的合作协议》系各方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，依法成立并生效，各方均应按照协议约定履行各自义务。从该协议的内容来看，尽管湖南明旺实业有限公司与杨克清、王红彪、吴益初、肖林、汤显耀、黄泽阳、肖山、盛东平约定合作方式为股份制合作并且约定了各自所占股份，但此后并未注册合法有效的有限责任公司或股份有限公司，甚至没有注册成立任何合法组织。因此，除了湖南明旺实业有限公司作为签约主体为公司法人外，该《关于生产和销售冰沙系列产品的合作协议》具有个人合伙的关键特征。
根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定“当事人协商一致，可以变更合同”。由此可知，要对《关于生产和销售冰沙系列产品的合作协议》进行变更，必须经全体“股东”协商一致。而李文明与杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、肖山、盛东平签订《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》，显然是《关于生产和销售冰沙系列产品的合作协议》的变更，并不是公司法上的“股东”转让“股份”的协议；这两份协议是前后相继，后者以前者的存在为基础。因此必须经全体“股东”协商一致方能成立并生效。
本案中，《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》签字方为李文明、杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、肖山、盛东平，协议内容主要为：寻清纯绿豆冰沙厂除李文明外，其他所有股东全部退出，所有股金转为预付款。寻清纯绿豆冰沙为李文明全额股份，由李文明负责退股本金给所有股东，按货补形式分两年返还其他股东。该协议并无“股东”黄泽阳、肖林和湖南明旺实业有限公司的签名或盖章确认。肖林事后对此予以追认，可产生相应的法律效力。湖南明旺实业有限公司尽管向吴益初、汤显耀等出具了收据，并注明“此据为原绿豆沙股东投资款，现转为预付款，未收现金”字样；但《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》中约定受让“股份”的主体是李文明而非湖南明旺实业有限公司、签字人也是李文明。因此，不能据此认定李文明与杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、肖山、盛东平签订《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》是职务行为。综上，《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》并未经全体“股东”一致协商同意并签字，该协�并未正式成立。而可变更可撤销的合同应以依法成立的合同为前提，未依法成立的合同本身就不具有法律效力，李文明无需请求撤销。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十四条之规定，判决如下：驳回原告李文明的诉讼请求。案件受理费80元，由李文明负担。
二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
本院二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，湖南明旺实业有限公司系成立于2000年1月18日的自然人投资有限责任公司，注册资本100万元，股东为李文明、王静，法定代表人为李文明。
本院认为，本案争议的主要问题是李文明在转预付款协议上的签字是不是履行职务行为。
李文明在原审法院起诉的诉讼请求是请�判决撤销双方签订的《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》。原审法院认定《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》并未经全体“股东”一致协商同意并签字，该协议并未正式成立。而可变更可撤销的合同应以依法成立的合同为前提，未依法成立的合同本身就不具有法律效力，李文明无需请求撤销。故此驳回李文明的诉讼请求。本院认为，李文明在转预付款协议上的签字是不是履行职务行为与本案审理李文明行使撤销权无关联性。李文明在转预付款协议上的签字是不是履行职务行为，因《绿豆冰沙股东股金转为预付款协议》并未正式成立，双方争议李文明是不是履行职务行为并无实际意义。故上诉人杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、盛东平、肖林上诉提出“确认是履行职务行为”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人杨克清、王红彪、�益初、汤显耀、盛东平、肖林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费80元，由上诉人杨克清、王红彪、吴益初、汤显耀、盛东平、肖林负担。
本判决为终审判决。
审判长 符建华
审判员 刘朝晖
审判员 张芳芳
二〇一五年九月二十七日
书记员 肖 斌
附法律条文:
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上�，维持原判决、裁定；