灵宝市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）灵民一初字第1515号
原告魏战明，男，1965年6月13日出生，汉族，农民。
委托代理人赵彬，北京市盈科律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人李文广，河南天保律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告白雪民，男，1974年9月17日出生，汉族，农民。
委托代理人许炳夫，男，1947年1月26日出生，汉族，灵宝市司法局退休干部，住灵宝市北区。代理权限为特别授权。
原告魏战明与被告白雪民劳务合同纠纷一案，原告于2014年7月25日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月29日、10月9日在本院审判庭公开开庭进行了审理。原告魏战明的委托代理人赵彬、李文广与被告白雪民的委托代理人许炳夫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年7月25日，我与被告签订了《金矿开采承包合同》，由我在灵宝市朱阳镇寺上金矿大干沟矿区按分成方式给被告提供一个坑口。合同权限为二年（2011年7月25日-2013年7月25日）。双方约定，矿石品位在5克以下，我为20%，被告白雪民为80%；5克以上，我为30%，被告白雪民为70%。2011年夏初，被告共开采矿石3000余吨，2013年6月12日，经双方协商，双方签订了《调矿协议》，约定将分成矿石调入张某某选厂加工，费用按分成比例承担。处理金精粉、球磨机渣等要做到双方认可才能处理，任何一方无权单方处理。之后，被告未与我协商，强行将3237吨金矿石加工出来的矿产品全部拿走。我们签订的《金矿开采承包合同》是双方真实意思表示，合法有效，对双方均有约束力，被告开采出了的金矿石，我享有分成的权利，被告强行拿走全部矿产品，侵犯了我的合法权益。现我要求被告分给我仅矿石981.9吨或支付我170万元并承担诉讼费用。
被告辩称：原告与我是合伙关系，双方应依双方共同算账的盈余来确定分配数额，双方未经算账确定盈余，而重新起诉，只能是无理缠诉。原告所提交的证据均不能证明其分成的170万元的主张。原告的重新起诉违反了法定程序，原告对生效的判决，只能申请再审，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提交的证据材料有：
第一组证据
1、判决书一份；证实原告与被告之间的法律关系已被人民法院生效的判决书确认，即确认了以下事实：原被告所签订的《金矿开采承包合同》是合法、有效，对双方均有约束力；原被告双方对《金矿开采承包合同》的内容作了变更，确认变更后的合同对双方仍然有效。即：因故原告未能提供三坑坑口，被告白雪民并未撤离，而是自行寻找了新坑口进行开采，而原告魏战明对被告在原告矿区内自行开采新坑口采矿的行为也未进行制止。双方所表现出的行为可视为对承包合同内容作了变更，承包坑口由三坑变为白雪民新开采的坑口；原被告之间是承包合同关系，否定被告主张双方之间是合伙经营协议的主张；被告共开采出金矿石3千余吨，被告白雪民将所得矿产品拉走。
第二组证据
1、余某某、郑某某、胡某某证明各一份；均证实了在2013年6月份给魏战明、白雪民从朱阳镇杨寨峪大干沟转矿
2、原告代理人调查刘某某、董某某、宜某某、杜某峰、刘某某笔录；证实被告白雪民在张某某选场加工矿石的数量为3273吨及加工后的矿产品包括金子1万克左右、金精粉品位30多克、银200克左右、铜2克左右，被告被白雪民将金子，金精粉、球磨机中的精矿全部卖了的事实。
3、欠条一张，证明原告除了缴纳政府的费用外，被告还欠原告10万元。
被告向本院提交的证据材料有：
1、（2014）三民终字第612号民事判决书。
本院依职权调取的证据有：
1、白雪民诉状一份（排除妨害）；
2、杜某某调查笔录一份；
3、张某某证明一份；
4、白雪民与宜某某协议书一份；
5、调查董某某笔录；
6、调查刘某某笔录。
经庭审质证，原告对被告提交的证据和本院依职权调取的证据无异议。被告对原告的证据第一组的真实性无异议，但二审对相关事实作了认定，应依结算算账为准。对原告第二组证据有异议，认为一部分证人证言原审中已提交。已被法院认定为证据不足以证明原告的主张，一部分新的证人证言和调查笔录，证人未出庭作证，真实性无法确定，且证明不了原告的主张。欠条是被告调矿，原告阻止，被告为了不让矿石被水冲走，原被告协商，双方达成了调矿协议，被告给原告书写10万元欠条，后来也未履行。被告对本院依职权调取的证据有异议，认为证据1、2已被原审确认不能作为证据使用，证据3与本案无关，不能证明原告的主张，证据5无签名，无效，证据6不属实。本院认为原告的第一组证据和被告的证据1系生效的法律文书，应予确认其证据效力。原告的证据第二组1、2证人证言之间相互印证，且与本院调取的证据1、2、3、4、5、6主要事实相印证，本院对原告的证据第二组1、2和本院依职权调取的证据1、2、3、4、5、6予以采信，原告证据第二组3虽系被告所书写，但系被告为调矿原被告达成协议后所书写，调矿协议未履行，该欠条亦未履行，且原告的诉讼请求不包括欠条上的10万元，该证据不予认定。
本院根据上述有效证据及双方当事人的一致陈述可以认定以下案件事实：2010年9月1日，灵宝市朱阳镇寺上金矿（甲方）和潼关县金潼矿业有限责任公司（乙方）签订了一份采掘工程合同书，约定原告将其杨寨峪大干沟生产区工程施工权交由被告负责施工，合同期限三年，自2010年9月1日至2013年9月1日止，魏战明作为金潼公司代表在合同上签字，并受金潼公司的委托对所签订的合同负责经营、管理。当时大干沟矿区有三个坑口，按照所处位置，从下往上分别为一坑、二坑、三坑。2011年7月25日，原告魏战明与被告白雪民签订了一份“金矿开采承包合同”，由魏战明在大干沟矿区内分成承包给被告提供一个坑口。合同期限二年，自2011年7月25日至2013年7月25日。分配按矿石品位决定：矿石品位在5克以下，原告为20%，被告为80%；5克以上，原告为30%，被告为70%。根据当时情况，原告应将其三坑提供给被告开采。但在被告白雪民把设备拉到三坑后，原告因故未让被告在三坑施工。被告遂自行寻找坑口，在三坑上方新开了一个坑口并开采出了矿石。截止到2013年夏初，被告共开采出金矿石3千余吨。后被告准备调矿遭到原告方人员阻挡，双方发生争执。2013年6月12日，原、被告经过协商，签订了《调矿协议》。双方约定分成矿石调入张某某选厂加工，双方共同监督，共同处理加工后产品。之后被告白雪民将所开采的矿石运至张某某选厂加工，所得产品强行拉走而引发诉讼。灵宝市人民法院2014年4月16日作出（2013）灵民一初字第370号民事判决书，因原告所提交的证据不能证明被告获益700万元的事实存在，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服，提起上诉，三门峡中级人民法院于2014年6月20日作出（2014）三民终字第612号判决书，驳回上诉，维持原判。2014年7月25日原告补充了部分证据以同样理由提起诉讼。审理中，另查明：1、双方调入张某某选厂的矿石3270吨，所加工金子9909克，参照上海黄金交易所时价273.62元／克计算，价值2711300.5元。金精粉130吨，品位金37克，银200克，铜2个（cu／10-²），参照被告与宜为所的买卖合同中的定价计价为金273.62元／克，计价1316112.2元，银300元／吨，计价39000元，铜7.3×350元／吨，计价332150元。2、被告花去调单费用65车×400元，计26000元，矿石加工费3270吨×110元，计359700元，金精粉加工费130吨×1200元，计156000元，被告花去运费65车×1000元＋3270吨×12元，计104240元。经调解，因被告不同意调解，致调解不能成立。
本院认为，原、被告所签订的《金矿开采承包合同》是其双方真实意思表示，合法、有效，对双方均有拘束力。按照约定，原告应将其三坑提供给被告开采经营，后因故原告未能提供三坑坑口，面对不能开采的情况，被告白雪民并未撤离，而是自行寻找了新坑口进行开采。而原告魏战明对被告在原告矿区内自行开采新坑口采矿的行为也未进行制止。双方所表现出的行为可视为对承包合同内容作了变更，承包坑口由三坑变为白雪民新开采的坑口。双方之后所签订的《调矿协议》也对此作了相应变更。变更后的合同对双方仍然有效。根据变更后的合同，原告对被告所开采出的矿石收益享有分成的权利，具体比例，应根据双方签订的《金矿开采承包合同》、《和调矿协议》及被告所开采的矿石数量来确定。因矿石已加工，分配矿石已不可能，应根据加工后的矿产品的价值来分配，加工后的矿产品金子、银、铜金精粉的数量及品位已确定，金子应参照上海黄金交易所行情计价，银、铜应参照被告与宜某某的买卖合同中的定价计价。矿产品中的机肚渣数量及品位，无证据证实，无法确定，本院不予支持。分配比例按《调矿协议》约定矿石品位在5克以下，原告为为20%，被告为80%；5克以上，原告为30%，被告为70%。因矿石已加工，应根据矿产品成品金子和金精粉、机肚渣三项中金子含量和矿石吨位来确定矿石品位，因机肚渣的数量和品位无法确定，只能按成品金子和金精粉来推定矿石品位，经计算，矿石品位不足5克，故应按原告为20%，被告为80%分成，价格应参照被告与宜某某买卖协议的价格为宜。被告辩称原被告系合伙关系，双方应依双方共同算账的盈余来确定分配数额，双方未经算账确定盈余，不能分配，因双方签订的《金矿开采承包合同》、《调矿协议》约定由原告提供坑口，被告单方投资，双方按比例分矿石，不存在算帐问题，依《调矿协议》约定按矿石品位来确定分配矿石比例，被告该项辩称，本院不予支持。被告辩称原告的重新起诉违反了法定程序，原告对生效的判决，只能申请再审，本案第一次审理是因原告证据不足，驳回原告的诉讼请求，并未对实体问题进行处理，不属于“一事不二理”的范筹，被告的该项辩称，本院亦不予支持，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：
被告白雪民支付原告魏战明750524.54元。限判决生效后十日内一次付清。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20100元，由原告魏战明负担18515元，被告白雪民负担1585元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 陈志刚
审 判 员 何冠军
人民陪审员 杜赞孝
二〇一四年十月十日
书 记 员 伍晓辉