福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第509号
上诉人（原审被告、原审原告）武平中凯国际酒店有限公司（以下简称中凯酒店），住所地武平县。
法定代表人黄联庆，董事长。
委托代理人钟梅雄，武平县中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、原审被告）张祥荣，女，住武平县。
上诉人中凯酒店因与被上诉人张祥荣劳动争议纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2014）武民初字第1763号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中凯酒店的委托代理人钟梅雄，被上诉人张祥荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年7月1日，张祥荣到中凯酒店的厨师长程茂建处应聘后，进入中凯酒店食饮部担任厨工一职，其未与程茂建签订书面劳动合同，亦未同中凯酒店签订书面劳动合同。张祥荣的工资由程茂建发放，每月1500元，当月的工资于下月20日发放，每月20日由张祥荣领取现金工资时应在程茂建制作的工资表上签字确认，再由程茂建将工资表提交到中凯酒店财务处备案。张祥荣的工作由程茂建安排，请假亦需要程茂建的批准。程茂建让中凯酒店统一制作有中凯酒店标识的工牌，发放给张祥荣。2014年3月25日，程茂建口头通知张祥荣工作时间截止到2014年3月31日，张祥荣遂在中凯酒店工作至2014年3月31日，其工资发放到2014年2月，3月份的工资尚未发放。2014年4月1日，张祥荣向武平县劳动保障监察大队投诉中凯酒店，要求中凯酒店按劳动法补偿其在中凯酒店工作九个月的双倍工资，即8×1500=12000元及一年一个月的补偿金1500元，共计13500元，还要求中凯酒店补缴养老保险费。2014年5月20日，张祥荣向武平县劳动监察大队递交《报告》一份，要求撤回向武平县劳动保障监察大队的投诉，转向武平县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2014年5月25日，张祥荣向武平县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、中凯酒店向其支付未签订书面劳动合同的8个月的双倍工资12000元、解除劳动关系的经济补偿金1500元并额外支付其一个月的工资1500元；2、中凯酒店向社会保险经办机构补缴其自2013年7月1日至2014年3月31日的社会保险费。2014年7月8日，武平县劳动争议仲裁委员会作出（2014）29号仲裁裁决书，裁决中凯酒店与张祥荣继续履行劳动合同，并在裁决书生效后十五日内签订无固定期限劳动合同；中凯酒店支付张祥荣双倍工资12000元等。张祥荣及中凯酒店均不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。张祥荣请求法院判令：1、被告向原告支付未签订书面劳动合同的8个月的双倍工资差额，共计12000元（1500元×8月）；2、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金1500元；3、被告向原告额外支付一个月的工资1500元。中凯酒店请求法院判令：撤销武平县劳动争议仲裁委员会于2014年7月8日作出的武劳仲案（2014）第29号仲裁裁决书。另查明，中凯酒店与程茂建分别于2012年10月3日、2013年10月3日签订《厨房承包管理合同》一份，由程茂建承包中凯酒店的厨房，进行管理及制作菜品，由中凯酒店向程茂建支付承包费。承包管理期限为一年。根据《厨房承包管理合同》，程茂建主要负责组成所需的各岗人员，负责中凯酒店的菜品制作、厨房人员配备、业务培训，负责厨房日常管理，服从中凯酒店的规章制度、操作规程、岗位职责等；中凯酒店负责财务管理、资金管理、采购管理、日常收支等，程茂建不介入中凯酒店的采购和资金运作；承包费用由管理费加业绩提成，管理费按额定金额支付，属于包干费用，不含税收，已包含程茂建组建的厨房员工工资及各项保险及福利；程茂建组建的厨房员工额定人数为22人，含早餐厨师；程茂建每月20日向中凯酒店领取上个月的管理费，由程茂建制作工资表并发放工资，提交中凯酒店财务备案；程茂建应按照四星级酒店的管理要求，服从中凯酒店的厨房管理制度、培训员工的工作技能，实现四星级酒店的服务标准；根据酒店经营的实际需要，由中凯酒店和程茂建共同确定专业人员的定员、编制，由程茂建负责选聘、培训及管理；程茂建所聘员工直接与程茂建发生雇佣关系，工资及福利由程茂建支付。程茂建及其所组建团队自行解决社医保及各项福利问题。程茂建应及时发放工资给其雇佣的人员，并保证所有雇佣人员不得与中凯酒店产生劳资纠纷，如出现纠纷由程茂建内部协调解决等。又查明，2013年7月1日至2014年4月10日，中凯酒店为张祥荣办理工伤保险参保手续，缴纳了工伤保险费。2014年2月24日，中凯酒店向张祥荣发放生日贺卡，贺卡上有时任总经理张衍华的签名。
原审认为，首先，中凯酒店与程茂建签订《厨房承包管理合同》，虽明确约定程茂建与其所聘员工为雇佣关系，工资及福利由程茂建支付。但实际上，中凯酒店自张祥荣进入中凯酒店食饮部工作之日起即以用人单位的名义为其办理了工伤保险参保手续，缴纳了工伤保险费，并且在张祥荣生日时向其发放生日贺卡等，即中凯酒店在与程茂建履行合同过程中改变了合同内容，其以用人单位的名义为张祥荣缴纳工伤保险费的行为可视为其对与张祥荣之间建立事实劳动关系的认可。其次，从《厨房承包管理合同》还可以看出，厨师长从中凯酒店收取的费用主要为管理费，履行的义务主要为，菜品制作、人员配备、业务培训等工作及厨房的日常管理，且应当服从并按照中凯酒店的规章制度、操作规程、岗位职责和厨房的管理制度进行管理，张祥荣虽经厨师长面试进入中凯酒店工作，接受厨师长的管理，亦间接接受中凯酒店的管理，佩戴中凯酒店统一的工牌，提供属于中凯酒店的业务组成部分的劳动（食饮部厨工），通过厨师长从中凯酒店获取劳动报酬；再次，厨师长用于发放工资的工资表上也注明“X月份员工工资明细表”，编制单位为中凯酒店，该份工资表在张祥荣等“员工”领取工资签字确认后需由厨师长交至中凯酒店财务处备案。综上，本院认定张祥荣与中凯酒店之间有建立劳动关系的合意，存在一定管理与被管理的用工行为，双方自2013年7月1日起至2014年3月31日建立事实劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张祥荣双倍工资的计算期间应自2013年8月1日至2014年3月31日，按张祥荣每月1500元的工资标准计为8×1500元×2=24000元，扣除其已经领取的工资及其尚未领取且未在本案中主张的2014年3月份的工资合计12000元，中凯酒店还需支付张祥荣12000元。张祥荣于2014年3月25日被口头通知工作截止至该月月底，其遂工作至该月月底后离开中凯酒店，后申请仲裁要求中凯酒店支付未签订书面劳动合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金并额外支付其一个月的工资，在仲裁委作出仲裁裁决后，对仲裁委继续履行劳动合同的仲裁裁决等不服，向本院提起诉讼，继续主张经济补偿金等。经济补偿金的支付前提是用人单位与劳动者解除或终止劳动合同，在接到解除双方劳动关系的口头通知后，张祥荣虽主张中凯酒店单方面解除劳动关系，但其并不要求继续履行，同时提出要求用人单位支付经济补偿金的请求，可以视为张祥荣亦同意解除其同中凯酒店的劳动关系。由用人单位在无法定解除情形下首先提出解除劳动关系的，应当支付劳动者经济补偿金，张祥荣要求中凯酒店支付解除劳动关系的经济补偿金的诉讼请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，本院予以准许。自2013年7月1日至2014年3月31日，张祥荣在中凯酒店工作满9个月，经济补偿金的计算年限应按照一年计算，中凯酒店应按一个月工资1500元的标准向张祥荣支付经济补偿金。张祥荣主张中凯酒店未提前30天通知而单方面解除劳动关系，要求中凯酒店额外支付其一个月工资。《中华人民共和国劳动合同》第四十条规定，用人单位仅在三种情形下可以提前三十天书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，中凯酒店解除与张祥荣之间的劳动关系并不符合其中任一情形，故本院对张祥荣要求中凯酒店额外支付其一个月工资1500元的诉讼请求，不予支持。根据最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复，劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人……在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容，故中凯酒店要求撤销武平县劳动争议仲裁委员会于2014年7月8日作出的武劳仲案（2014）第29号仲裁裁决书的请求，本院不予支持。张祥荣申请仲裁，要求用人单位支付双倍工资、经济补偿金等并不需要以单独提起确定双方是否存在劳动关系的仲裁申请为前提条件，本院对中凯酒店主张的张祥荣没有先提出确认劳动关系这一仲裁请求，直接要求给付双倍工资和经济补偿金、赔偿金，劳动仲裁前置程序还未完成，仲裁程序不合法，应当驳回张祥荣的起诉的辩驳主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十六、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（原告）武平中凯国际酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）张祥荣未签订劳动合同的双倍工资差额12000元。二、被告（原告）武平中凯国际酒店有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）张祥荣经济补偿金1500元。三、驳回原告（被告）张祥荣的其他诉讼请求。四、驳回原告（被告）武平中凯国际酒店有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由原告（被告）张祥荣和被告（原告）武平中凯国际酒店有限公司各负担5元。
宣判后，原审被告（原告）中凯酒店不服，向本院提起上诉。
上诉人中凯酒店上诉称，一、一审法院认定事实不清。2013年10月3日上诉人与厨师长程茂建续订了承包合同，约定了承包方及其所组建的团队自行解决社保医保及各项福利待遇，承包方及时发放工资，并保证所有雇佣人员不得与答辩人产生劳资纠纷。如有出现纠纷由承包方内部协商解决。为此，被上诉人与上诉人没有劳动关系，被上诉人为厨师长雇佣的劳务人员，其用工责任应由具备用工主体资格的厨师长承担，与上诉人无关。故被上诉人与上诉人不存在任何法律关系。二、一审法院程序有误。根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》第五条规定，劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。被上诉人没有先提出确认劳动关系这一仲裁请求，直接要求被上诉人给付双倍工资和经济补偿金、赔偿金，仲裁委员会对被上诉人没有提出的“确认劳动关系”这一仲裁请求，直接在裁决书中确认双方建立劳动关系，违背了不告不理原则，在没有确认劳动关系的前提下，法院直接裁判程序有误。三、一审法院适用法律不当。一审没有判决解除劳动合同，却判决上诉人需支付经济补偿金，与事实不符。上诉人也没有与被上诉人协商一致解除劳动合同。被上诉人没有《劳动合同法》第46条规定的情形，上诉人无需按照《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿金。综上，请求二审撤销原审判决第一、二、四项，改判上诉人无需支付被上诉人双倍工资差额12000元和解除劳动关系的经济补偿金1500元。
被上诉人张祥荣答辩称，一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间有建立事实劳动关系正确。被上诉人虽然是经厨师长面试后进入中凯酒店工作，接受厨师长的管理，但同时也要接受上诉人的管理，佩戴上诉人的统一工牌，遵守上诉人的规章制度，服从上诉人的管理，所从事的厨工一职也是上诉人的业务组成部分，答辩人的劳动报酬也是通过厨师长从上诉人处获取，且上诉人也为被上诉人缴纳了工伤保险，还在被上诉人生日时发放了生日贺卡。前述事实，清楚明确地证实了双方之间建立了事实劳动关系。上诉人与其厨师长程茂建签订《厨房承包管理合同》，只是将中凯酒店业务组成部分当中的厨房管理工作包干给了程茂建，程茂建仍然要服从并按照上诉人的规章制度和管理制度进行管理。因此，中凯酒店的厨房由程茂建包干管理后仍属于上诉人的业务组成部分，并非由程茂建自主经营、自负盈亏。由于程茂建没有用工主体资格，根据相关的法律规定，上诉人仍然应当承担程茂建录用答辩人的用工主体责任。二、一审判决符合法定程序。支付双倍工资、经济补偿金等的前提条件为存在劳动关系，前后两者之间是密不可分的，劳动仲裁委员会完全可以（也必须）在作出仲裁裁决时一并确认是否存在劳动关系，且《劳动争议调解仲裁法》并未规定因双倍工资、经济补偿金等发生的争议需要先行提起确认双方是否存在劳动关系仲裁申请的前置程序。三、一审适用法律正确。上诉人在长达9个月的时间里一直没有与被上诉人订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》的相关规定，应当向被上诉人支付未签订合同的双倍工资。上诉人在无法定事由情形下单方解除与被上诉人的劳动关系且未提前30天通知被上诉人，应当向被上诉人支付经济补偿金。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人中凯酒店对原审查明认定的事实无异议，要求补充认定上诉人与被上诉人未解除劳动关系，厨师长程茂建同意被上诉人继续在厨房工作的事实；上诉人对原审查明认定的其余事实无异议。被上诉人张祥荣对原审查明认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审诉讼中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人中凯酒店是否应支付被上诉人张祥荣未签订劳动合同的双倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。本案中，被上诉人虽未与上诉人签订劳动合同，但根据上诉人自被上诉人进入中凯酒店食饮部工作之日起即以用人单位的名义为被上诉人办理了工伤保险参保手续，缴纳了工伤保险费，被上诉人佩戴有由上诉人统一制作的中凯酒店标识的工牌的事实以及被上诉人提供的编制单位为上诉人的员工工资明细表可以证实，被上诉人与上诉人自2013年7月1日起至2014年3月31日建立事实劳动关系。上诉人未与被上诉人订立书面劳动合同，原审法院据此判决上诉人向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额12000元正确。被上诉人申请仲裁要求上诉人支付双倍工资、经济补偿金等并不需要以单独提起确定双方是否存在劳动关系的仲裁申请为前提条件，故上诉人主张原审法院在仲裁未先确认双方劳动关系的前提下进行判决程序不合法，本院不予支持。被上诉人申请仲裁要求上诉人支付经济补偿金，应视为被上诉人同意与上诉人解除事实劳动关系，被上诉人在上诉人处工作至2014年3月31日，此后双方的劳动关系已实际解除，原审判决上诉人向被上诉人支付因无法定事由上诉人先提出解除双方劳动关系的经济补偿金程序合法，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人武平中凯国际酒店有限公司负担；一审案件受理费按一审判决负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 日 耀
审 判 员 陈 小 曼
代理审判员 涂 智 琼
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 蓝琴英（代）