广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第418号
上诉人（一审被告）：祝通克。
委托代理人：李雪霜，广西同盛吉成律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：赵景雄。
委托代理人：文建德，广西中远律师事务所律师。
一审被告：吕宛璇。系上诉人祝通克之妻。
委托代理人：李雪霜，广西同盛吉成律师事务所律师。
上诉人祝通克因与被上诉人赵景雄、一审被告吕宛璇房屋租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第1099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月14日受理后，依法组成合议庭于2015年9月10日公开开庭审理了本案。上诉人祝通克及其委托代理人李雪霜，被上诉人赵景雄及其委托代理人文建德，一审被告吕宛璇的委托代理人李雪霜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年6月1日，原告赵景雄（出租方、甲方）与被告祝通克（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同（一）》，约定出租的房屋座落在桂林市崇信路50-1号，共四层，将除靠中山南路大街一层五间门面以外的全部地面和房屋出租给乙方使用；租赁期限为10年零3个月。2010年12月27日，双方再次签订《房屋租赁合同（二）》，约定甲方将桂林市崇信路50-1号靠中山南路大街一层五间门面，出租给乙方使用；租赁期限为10年零5个月。在上述合同履行过程中，因被告拖欠保证金和租金，原告将其诉至该院，要求被告支付租金、移交租赁房屋并承担违约责任。后该案在审理过程中，经该院主持调解，双方当事人自愿达成协议，该院作出（2011）象民初字第1224号调解书，该案调解结案。因被告未能履行调解书约定的义务，原告自行对租赁房屋采取停水、断电的措施，并在2012年7月就该调解书向法院申请强制执行。该院受理赵景雄的申请后，于2012年11月21日发出（2012）象字第198-1号公告，责令祝通克在2012年11月28日前搬出桂林市崇信路50-1号共四层楼，到期不搬出，依法强制执行。
在执行过程中，原告与被告祝通克、吕宛璇于2014年1月4日再次就桂林市崇信路50-1号楼房租赁事宜签订《房屋租赁合同》，并约定原2010年6月1日和2010年12月27日签订的房屋租赁合同及补充协议若因本合同修改和补充相矛盾的部分条款，以此合同修改和补充的条款为准。该合同约定：出租房屋在桂林市崇信路50-1号，共四层；房屋租赁期限为9年（2014年1月1日至2024年12月31日），甲方（原告）给予乙方（被告）4个月恢复经营期，该期间甲方不收取租金；乙方承租房屋后，在保持商业楼租赁用途前提下及甲方书面同意的情况下，可以整体或分散等方式自用、转租给第三人；租金第一年每月每平方米建筑面积人民币45元，从第二年开始，每年递增1%，租金在每月5日前交纳。合同第五条约定：被告之前（2012年2月1日至2012年5月30日）所欠的租金1401300元，在签订本合同后12个月内补交完毕，原告可扣除损坏赔偿款中剩余被告应支付给原告的800000元，剩余601300元在2014年12月31日前交纳完毕。合同第七条约定违约责任：任何一方在合同有效期限内，无法定事由解除或终止合同，视为违约，应向对方支付违约金120万元整的人民币；乙方如逾期交纳保证金或租金的，应支付违约金给甲方，违约金按每天10000元人民币计算，逾期30天的，甲方有权单方面终止合同，造成的损失乙方承担。乙方在收到甲方解除合同的通知后十五日内撤场完毕，十五日后乙方授权和准许甲方更换门锁，遗留在出租房的所有物品为乙方抛弃物，乙方委托甲方处理，处理所需费用由乙方承担。同时乙方对房屋的装饰、装修及硬件设施设备归甲方所有，在甲方清场完毕前房屋租金仍由乙方承担。同时，该合同对双方其它权利义务亦作了相关约定。被告吕宛璇以担保人身份在该合同上签名确认。庭审时，双方均认可2014年1月4日所签订合同的租赁房屋面积与2010年6月1日合同、同年12月27日补充协议所约定的租赁物面积一致。
案件审理过程中，对于涉案的租赁房屋，被告认为原告未按照合同的约定完全予以交付。第一层租赁给中国银行ATM机的门面是在2014年6月3日才移交；桂杏霖春药店的门面在2014年7月8日才移交；第二层因双方纠纷至今未交付；三层KTV也至今未交付；自己只是占有使用了四楼及一楼的部分门面，并予以了分租。经该院现场勘察及部分租户证实，涉案房屋的一楼现分别由天成车业、牛寨饮食、烟酒店、桂杏霖春药店、中国银行ATM机、广西金融投资集团租用；二楼空闲未予出租；三楼由江国华经营量贩式KTV；四楼由祝通克自用。其中，天成车业、牛寨饮食、烟酒店、广西金融投资集团所承租门面系向祝通克租赁。因原、被告双方纠纷，2012年6月，原告对出租房屋采取了断水、断电的措施，而对于原与祝通克签订房屋租赁合同的中国银行ATM机、桂杏霖春药店等租户，在与赵景雄协商后，赵景雄恢复了对此两处门面的供电及供水，并由赵景雄收取了部分的租金。2014年6月3日，原告出具《关于本人自有门面转租的情况说明》，载明：本人审核同意祝通克将租赁的桂林市崇信路50-1号1层靠近中山南路大街22平方米转租给中国银行桂林分行用于设立ATM自助银行，由祝通克与中行自行商定租赁价格并另行签订租赁合同。2014年7月8日，原、被告与唐文签订《药店租赁交接书》，内容为：甲方（原告）已收取丙方租赁押金10万元，甲方已收丙方（唐文）季度租金至2014年1月31日，自2014年2月1日起应由乙方（被告）收取，甲方在2014年1月24日收取丙方2、3、4月的季度租金10万元；以上20万元应在乙方交给甲方的房屋租金中冲减。而对于涉案房屋三层KTV，江国华原在2011年5月即与祝通克签订《房屋租赁合同》，后因原、被告纠纷断水断电，无法继续经营；后经江国华与赵景雄协商，二人在2013年6月5日再次签订租赁合同，并由江国华向涉案房屋开发商桂林市鑫磊房地产开发有限公司缴纳用电押金30000元，该KTV得以继续经营。但因原、被告对涉案房屋的处置存在纠纷；现江国华表示在未明确应向谁交纳房租之前，其拒绝交纳租金给原、被告任何一方。
在合同履行过程中，祝通克在2014年6月至7月期间共向赵景雄汇款40万元；2014年10月31日又让他人代为转账20000元给赵景雄。在案件审理过程中，2015年2月4日，祝通克向赵景雄出具承诺书，其内载明：本人祝通克，承租赵景雄崇信路50-1号整栋4层楼以来，从2014年5月-2015年2月的租金尚未支付完全（拖欠租金以2014年元月签订的租赁合同为准）。现承诺赵景雄于2015年2月8日之前支付10万元人民币，2015年2月15日前再支付3万元人民币，余款在2015年3月30日之前一次性付清。以上承诺如不能按时兑现，本人祝通克无偿将崇信路50-1号整栋4层楼退还赵景雄。自愿解除崇信路50-1号整栋楼与第三人签订的租赁合同，所有违约责任和损失，以及债权债务由本人祝通克承担，不再向法院等有关法律机构提出诉讼。所有租金由赵景雄收取，并由赵景雄与第三方租赁方重新签订新的租赁合同。
原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求：1、解除双方房屋租赁合同，被告返还租赁房屋。2、被告支付拖欠的房屋租金1980955元（暂计至2014年5-9月，逾期另计）。3、被告支付原告尚欠房屋租金20.13万元。4、被告支付违约金（从2014年5月5日起计至生效判决规定的履行期限最后一日止，按10000元／天计算）。5、被告吕宛璇对上述债务承担连带担保责任。6、本案诉讼费用被告承担。
一审法院认为：对于原、被告在2014年1月4日签订的《房屋租赁合同》真实性，双方并无争议，该合同是双方在自愿协商的基础上签订的合同，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，依法成立生效的合同，双方当事人应当按合同的约定行使权利并全面履行各自义务。本案的争议焦点主要在于：1、2014年1月4日签订的《房屋租赁合同》中的租赁房屋是否按照合同的约定完整、按时的进行了移交；2、被告是否交纳租金，是否构成违约，其违约行为是否符合合同解除条件；3、本案的违约金应如何计算；
对于本案第一个争议焦点，该院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”按照约定将租赁物交付承租人使用、收益是出租人的首要义务。本案中，双方最大争议在于原告是否按照双方合同的约定向被告完整交付租赁房屋，因此，被告何时取得对所租赁房屋的实际控制及占用、使用、收益，是处理该争议的核心问题。而双方在2014年1月4日《房屋租赁合同》的签订背景及履行，与双方之前的租赁关系存在延续性及关联性。
双方对桂林市象山区崇信路50-1号整栋四层房屋的租赁关系，系从2010年12月开始，此时原告完全履行了交付出租房屋的义务，该整栋房屋系由被告占有、使用并予以了分租。2011年10月13日，被告违约引发诉讼，之后经历调解达成协议、申请执行、执行中另行签订合同、执行终结的过程。以上房屋的相关租赁、占用、使用情况可以确认：1、2010年12月开始，崇信路50-1号四层房屋由被告实际占用、使用并进行了分租；2、在法院处理双方前次纠纷的审理及执行过程中，租赁房屋也一直由被告继续实际占有、使用；3、桂杏霖春药店、中国银行ATM机自助银行、三楼量贩式KTV等三处门面最初是通过与被告签订租赁合同而取得租赁权，而直至2014年1月，该租赁期尚未到期，原租赁合同也未解除；即使因原告向法院申请被告强制搬离租赁房屋，此时分租户与被告之间的租赁合同也只是处于效力待定状态，并不能否认被告实际占有、使用、收益租赁房屋的事实；4、纠纷期间原告虽与部分租户另行签订了租赁合同，但从2014年1月4日原、被告双方重新签订《房屋租赁合同》后，根据双方的约定，部分门面的转租权及收益权，又重新回归被告，并按照被告与分租户的原合同继续履行，同时对已交付原告的部分租金，双方也从被告应向原告交纳的租金中予以了扣除；阻碍被告与分租户之间租赁合同效力待定的原因消灭，被告继续取得对租赁房屋的占用、使用、收益权。因此，本案租赁合同的履行具有连续性；租赁方固定，并没有发生租赁物另行租赁他人的情况，被告对租赁物的占有、使用、收益基本上是连续的、持续的。对此情况，被告作为租赁房屋的实际控制人，在订立合同时对所租门面的相关出租情况知道且应当知道，并在其后也实际履行了合同，应视为对租赁房屋现状的认可。综上，被告对本案租赁物的实际占有、使用具有延续性、持续性，其在签订合同时对租赁物情况也有充分了解并予以了履行。在双方签订2014年1月4日《房屋租赁合同》后，被告凭该合同及与其他分租户的租赁合同，已取得对桂林市象山区崇信路50-1号整栋四层房屋的实际控制权，并有权占用、使用、收益。故本案整体租赁房屋的移交时间应以原、被告双方签订《房屋租赁合同》的时间予以确定，被告辩称原告未完整按时交付租赁物的辩论意见与本案查明事实及证据表现均不相符，该院不予采信。
对于本案第二个争议焦点，如前所述，原告已按双方租赁合同约定向被告履行了完整交付租赁房屋的义务，根据合同约定，被告应按时按约向原告交纳租赁房屋租金。被告承租原告房屋的面积共计8344.13平方米，合同约定租金为45元／平方米，每月租金为375486元，现原告自认为375035元／月，该院予以认可。合同约定有4个月恢复经营免租期，故租金应从2014年5月5日起算。对于被告已支付原告的42万元用途，双方存在争议，原告认为是支付合同中约定的2012年2月1日至2012年5月30日期间的拖欠租金；被告则认为是支付2014年1月以后的租金。对此，该院认为，双方约定被告支付2012年2月1日至2012年5月30日期间拖欠租金的最终期限是在2014年12月31日；至原告2014年9月起诉时，该笔欠款尚未到最终还款期限；故被告所支付的42万元，应为被告履行2014年1月4日租赁合同期间的租金。而至本案审理期间，双方约定的2012年2月1日至2012年5月30日期间所拖欠的租金于2014年12月31日已到期，被告仍分文未付，根据双方合同的约定，被告对此601300元拖欠租金，亦应支付原告。综上，从2014年1月暂计至原告起诉时的2014年9月，被告共需支付原告5个月的租金1875175元（375035元／月×5），扣除被告已交纳的租金420000元，被告尚有1455175元租金未交付；再扣除《药店租赁交接书》涉及的200000元冲抵租金，被告也尚有1255175元租金未交纳，至2014年9月时已拖欠有近3个多月未付租金。根据双方合同约定的合同解除条款，“乙方（被告）如逾期交纳租金的……逾期30天的，甲方（原告）有权单方面终止合同，造成的损失乙方承担”，故原告有权解除双方租赁合同，并依合同及法律规定要求被告支付拖欠租金及承担相应违约责任。同时，在案件审理过程中，被告也明确向原告作出承诺，如不能按照承诺内容履行给付拖欠租金的义务，则无偿将崇信路50-1号整栋4层楼退还原告。至该院判决时，最终履行期限已到期，被告未能支付任何一笔租金，其承诺的合同解除条件也已完备。故对原告要求解除与被告在2014年1月4日签订的《房屋租赁合同》及要求被告支付拖欠的2014年5月至2014年9月的租金1255175元，并同时支付2012年2月1日至2012年5月30日期间拖欠租金的诉讼请求，依法应予支持。另原告要求被告支付租金至房屋实际返还为止，对此，该院认为，因双方当事人对本案租赁合同的解除存在争议，现经法院判定，双方租赁合同已构成解除条件，故双方间的租赁关系自本案生效判决所确定的合同解除时间时止已解除；故本案租金应计算至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。
对于本案第三个争议焦点，根据合同约定，“乙方（被告方）如逾期交纳保证金或租金，应支付违约金给甲方（原告），违约金按每天10000元计算，”因被告逾期交纳租金，现原告要求按照该约定从2014年5月5日开始以10000元／天计算违约金至判决规定的履行期限最后一日。被告认为该违约金约定过高，请求予以减少，并提出可依银行贷款利率上浮30%给付违约金。对此，该院认为，我国法律赋予了当事人协商约定违约条款的权利，允许当事人可以约定一定数额的违约金，或者约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，体现了缔约自由的宗旨，但同时依据公平与诚实信用原则，对于约定的违约金过分高于实际损失的情况亦做出了限制性规定，违约金本身的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人予以补偿。本案中，因原告方并未对其因被告方的逾期支付租金行为所造成的具体损失提供相关证据予以证实，现双方约定的违约金计算标准为10000元／日，应当认定为过高，故该院依法对违约金的计算标准予以调整。考虑到本案的实际情况，以原告的实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人过错、预期利益、被告抗辩意见等多项因素综合权衡，本案以被告实际未交纳租金的期限为违约金起算之日，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%支付违约金较为适宜。本案被告应从2014年5月5日交纳租金，月租金为375035元，此后被告向原告交纳租金为62万元（含冲抵租金20万元），折算为交纳了1个月零20天租金，被告从2014年6月26日开始每月拖欠租金375035元；则从2014年6月26日开始，以未付租金375035元为基数，每一个月增加实际未付租金数额；按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付，至生效判决规定的履行期限最后一日止。而本案被告吕宛璇与祝通克本身系夫妻关系，同时也是本案租赁关系的担保人，根据相关法律规定，其对本案被告祝通克所应承担的金钱债务亦应承担相应连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第三款、第一百零七条、第一百一十三条第一项、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条之规定，并案经该院审判委员会讨论决定，依法判决：一、解除原告赵景雄与被告祝通克在2014年1月4日签订的《房屋租赁合同》；被告祝通克应在本案判决生效之日起十日内，将桂林市崇信路50-1号四层房屋返还原告赵景雄；二、被告祝通克支付原告赵景雄2014年5月至2014年9月的房屋租金1255175元（暂计至原告起诉时的2014年9月，以后租金按照双方合同约定继续计算，直至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）；三、被告祝通克支付原告赵景雄逾期交付房屋租金的违约金（违约金计算：从2014年6月26日开始，以未付租金375035元为基数，每月增加实际未付租金数额；按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计付至生效判决规定的履行期限最后一日止）；四、被告祝通克支付原告赵景雄2012年2月1日至2012年5月30日期间拖欠的租金601300元；五、被告吕宛璇对以上二、三、四项判决内容承担连带清偿责任。
上诉人祝通克不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人没有按照双方签订的房屋租赁合同按时向上诉人交付房屋，其行为明显构成违约，但是一审法院认定被上诉人基本没有违约是错误的。因为被上诉人违约在先，上诉人有权行使先履行抗辩权拒不向被上诉人交付部分房屋租金。上诉人行使履行抗辩权不交付部分房屋租金完全是合法的，上诉人的行为不构成违约。因此，一审法院以上诉人违约为由判决解除双方签订的房屋租赁合同是错误的。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。
在二审庭审中，上诉人临时增加一项诉讼请求，即请求二审法院发回重审，理由：涉讼租赁房屋有部分产权登记在案外人邓康明名下，也就是说邓康明是涉讼租赁房产的部分产权人，本案判决结果与邓康明具有利害关系，因此一审法院在审理本案中未将案外人邓康明追加为本案当事人是遗漏当事人，属程序违法，故请求二审法院发回重审。
被上诉人赵景雄答辩称：上诉人提出的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审被告吕宛璇同意上诉人的上诉意见。
上诉人对一审判决查明事实有以下异议：一审判决书第九页第四行认定的由祝通克出具的承诺书具有真实效力有误，实际该承诺书是祝通克在赵景雄胁迫下书写的，是无效的。
上诉人提供以下新证据：1、QQ邮箱网页打印件一份，证明上诉人在2012年5月就知道本案出租房屋的部分产权属邓康明及上诉人在2014年元月4日知道赵景雄只是代邓康明签署双方的《房屋租赁合同》；2、象山区字第30××15号房权证扫描图打印件一份，证明同上；3、象山区字第30××17号房权证扫描图打印件一份，证明同上；4、照片3张，证明上诉人在2015年2月4日签下的承诺书是在被上诉人胁迫下签的；5、上诉人电脑保存的邓康明房权证扫描图，证明上诉人于2014年1月4日知道赵景雄只是代邓康明签署双方的《房屋租赁合同》。
经质证，被上诉人认为证据1是打印件，真实性不认可，证据2、3真实性认可；证据4的照片不是祝通克书写承诺书当天的事，且被上诉人并没有偏激行为，对该证据的证明内容不认可。本院认为，上述证据1、证据2、证据3、证据5真实有效，并可以证明上诉人祝通克在2012年5月就知道了涉讼出租房屋有部分产权是登记在邓康明名下的事实，并事实上同意由赵景雄代理邓康明处理涉讼房屋的租赁事宜；证据4的照片并不是祝通克书写承诺书当天的行为，故并不能证明祝通克书写承诺书系由于受到赵景雄胁迫的事实。
被上诉人对一审判决查明的事实没有异议，亦未提供新证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审另查明以下事实：
1、本院于2015年9月22日召集上诉人与被上诉人到涉讼租赁房屋进行了现场勘查，双方确认以下事实：中国银行ATM机门面位于涉讼房屋一楼，共22平方米，承租人中国银行已于2015年7月与祝通克解除租赁关系，现闲置。被上诉人赵景雄于2014年1月4日前收取中国银行ATM机门面租金10万元（期限截至2014年5月），2014年5月之后租金由祝通克收取，双方确认中国银行ATM机门面租金为每年5万元。涉讼《房屋租赁合同》签订日期是2014年1月4日，即中国银行ATM机门面租赁权应从2014年1月5日始由祝通克享有，因此赵景雄收取ATM机2014年1月至5月的租金20834元（50000元÷12个月×5个月），应从祝通克应付的租金中予以扣除。
2、涉讼房屋三楼由江国华承租经营量贩式KTV，该承租户原为祝通克招租，双方于2011年5月签订《房屋租赁合同》，后因上诉人与被上诉人之间纠纷不断并常发生断电断水导致无法正常经营，后经江国华与赵景雄协商，二人于2013年6月5日签订了另一份《（KTV）房屋租赁合同》，但经上诉人与被上诉人双方确认，赵景雄与江国华签订的第二份租赁合同并未履行，江国华并未向赵景雄交纳过租金，且江国华出具了一份情况说明，声明在上诉人与被上诉人纠纷解决之前不向任何一方交纳租金。
3、涉讼出租房产实际是赵景雄与邓康明两股东成立的桂林市宝行融资性担保有限公司（以下简称宝行担保公司）所购置的资产，该房产系赵景雄于2010年与桂林市鑫磊房地产开发有限公司签订购房合同，之后赵景雄又以个人名义与祝通克签订租赁合同将涉讼房产整体出租给祝通克经营。2011年赵景雄与邓康明根据各自所占公司股份比例将涉讼房产一楼和三楼登记在赵景雄名下，二楼和四楼登记在邓康明名下。对此，祝通克自认于2012年5月就知晓部分涉讼房产已登记在邓康明名下的事实，但祝通克并未提出异议，仍按其与赵景雄签订的租赁合同向赵景雄履行合同义务；其次，一审法院于2015年3月26日对邓康明进行了询问，邓康明认可赵景雄与祝通克签订的租赁合同，同意由赵景雄全权处理涉讼房产出租及与祝通克诉讼事宜，表示自愿不参加本案诉讼。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、上诉人拒付部分租金是否是对被上诉人先行违约的合法抗辩；二、一审判决是否遗漏当事人。
一、关于上诉人拒付部分租金是否是对被上诉人先行违约的合法抗辩的问题。本院认为：本案当事人双方于2014年1月4日签订的《房屋租赁合同》是双方真实意思表示，亦未违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效合同，双方应严格按照合同约定行使权利，履行义务。本案核心争议是被上诉人是否按约定将涉房屋全部交付给承租人祝通克。本案双方于2014年1月4日涉订的《房屋租赁合同》是对双方于2010年签订的租赁合同的延续与承接，2010年《房屋租赁合同》签订后，被上诉人实际已将涉讼房屋全部移交给了上诉人祝通克，后来双方发生纠纷并历经诉讼、调解结案、强制执行、再签订租赁协议等长期过程，在双方之前诉讼过程中，赵景雄曾对涉桂杏霖春药店和中国银行ATM机两处门面短暂进行接管并收取了一段时间的租金。根据本案相关证据，并结合当事人陈述，本院确认以下事实：1、关于桂杏霖春药店的情况。2014年7月8日，赵景雄与祝通克签订《药店租赁交接书》，双方在该交接书中确定由赵景雄将其之前暂时接管的药店交付给祝通克管理使用，并约定赵景雄之前收取的20万元租金从祝通克以后应缴的租金中予以扣除，故关于药店的交付问题双方已合意解决，且双方签订的《房屋租赁合同》中亦未约定具体移交期限，故上诉人以赵景雄未按时交付涉讼药店的上诉理由，与本案查明的事实不符，本院不予采纳；2、关于中国银行ATM机门面的情况。该ATM机在双方之前的诉讼中赵景雄暂时接管并收取一段时间租金，在双方于2014年1月4日重新签订《房屋租赁合同》后，赵景雄于2014年6月3日出具了一份《关于本人自有门面转租的情况说明》，赵景雄明确同意将涉讼ATM机门面移交给祝通克自行处理租赁事宜，且上诉人祝通克也按该情况说明接受了涉讼中国银行ATM机门面并重新与中国银行恢复了租赁关系，因此上诉人以赵景雄延迟交付中国银行ATM机门面的上诉理由亦没有事实依据，本院不予支持；3、关于三楼量贩式KTV门面的情况。涉讼房屋三楼最先是祝通克于2011年5月出租给江国华经营量贩式KTV，后因祝通克与赵景雄发生纠纷并经常发生断水断电事件，江国华为了正常经营，与赵景雄协商并于2013年6月5日签订了一份《（KTV）房屋租赁合同》，但经上诉人与被上诉人双方确认，江国华与赵景雄签订的租赁合同并未实际履行，江国华未向赵景雄给付过租金。在赵景雄与祝通克重新签订房屋租赁协议后，江国华出具了一份《情况说明》，声明在双方纠纷解决之前不会向任何一方支付租金。故综合以上情况来看，可认定江国华与赵景雄签订的租赁合同实际并未履行，此时三楼所涉租赁应处于效力待定状态，而在赵景雄与祝通克于2014年重新签订租赁合同后，祝通克实际对三楼又重新取得了使用权和出租权，至于江国华出具的《情况说明》并不影响祝通克重新取得对三楼出租权及收益权。因此，上诉人祝通克以赵景雄并未将三楼交付并影响其招商的理由不成立，但祝通克对江国华拖欠的租金享有追偿权。综上，上诉人认为被上诉人未及时将一楼的中国银行ATM机、桂杏霖春药店及三楼量贩式KTV门面移交，上诉人拒不支付部分租金系行使先履行抗辩权的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于一审判决是否遗漏当事人的问题。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依据民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加……”，第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”。涉讼房产实际是由宝行担保公司购买的房产，赵景雄作为宝行担保公司的股东兼法定代表人，其与桂林市鑫磊房地产开发公司签订购房合同，并据此将涉讼房产出租给祝通克并无不当。2011年在办理涉讼房产权属证时，宝行担保公司的两位股东赵景雄与邓康明按各自所占宝行担保公司股权比例将房产分别登记在二人名下是公司股东正常行使民事权利的体现，祝通克自认于2012年5月对此情况就已知悉，但其并未提出异议，应视为祝通克同意由赵景雄代表邓康明处理涉讼房产的租赁事宜，实际上此后祝通克也只向赵景雄履行合同义务，且在本案一审诉讼期间，上诉人祝通克亦未申请追加邓康明为本案当事人；其次，一审法院就部分涉讼房产登记在邓康明名下的情况，对邓康明进行询问，邓康明明确表示由赵景雄全权代表其处理涉讼房屋出租及与祝通克的诉讼事宜，并自愿放弃实体权利，即邓康明委托赵景雄处置涉讼房产的出租及与祝通克的诉讼事宜既符合法律规定，亦不构成对其权利的侵害与贬损。因此一审法院未将邓康明追加为本案当事人，既符合上述民事诉讼法司法解释第七十四条之规定，亦不影响查明本案相关事实，上诉人以一审法院遗漏当事人程序违法，请求本院裁定发回重新审理的上诉请求，与事实不符，于法无据，本院不予支持。
由此，上诉人以被上诉人先行违约，其拒付部分租金系行使先履行抗辩权，且一审判决遗漏当事人程序违法的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定上诉人逾期给付租金超过三个月，符合合同约定的解除条件，据此判决解除涉讼租赁合同，并判令由上诉人承担给付拖欠的租金且承担给付违约金的责任是正确的，但一审判决在计算拖欠的租金时未将赵景雄收取中国银行ATM机2014年1-5月的租金（20834元）扣除有误，即祝通克尚欠赵景雄2014年5月至2014年9月租金应为1255175元-20834元=1234341元。
综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，但在计算拖欠的租金时存在误差，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第1099号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；
二、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2014）象民初字第1099号民事判决第二项“被告祝通克支付原告赵景雄2014年5月至2014年9月的房屋租金1255175元（暂计至原告起诉时的2014年9月，以后租金按照双方合同约定继续计算，直至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）”为：上诉人祝通克支付被上诉人赵景雄2014年5月至2014年9月的房屋租金1234341元（暂计至原告起诉时的2014年9月，以后租金按照双方合同约定继续计算，直至本案生效判决规定的履行期限最后一日止）
一案件受理费34678元，由上诉人祝通克与一审被告吕宛璇承担；本案二审案件受理费34678元，由上诉人祝通克负担。
上述款项，义务人应于本生效判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 王裕松
审判员 於署光
审判员 卢卫民
二〇一五年九月二十四日
书记员 黄 璐