浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0602民初11973号
原告陈信雨，男，1973年3月31日出生，汉族，住乐清市。
委托代理人（特别授权代理）唐传荣、ＸＸ梅，浙江广缘律师事务所律师。
被告绍兴大世界五金机电市场开发有限公司，住所地绍兴市东浦王成寺村口1幢。
法定代表人陈金象，经理。
委托代理人（特别授权代理）孙新育，绍兴市为民法律服务所法律工作者。
被告绍兴创世房产营销策划有限公司上虞分公司，住所地绍兴市上虞区驿亭镇五夫村。
法定代表人姚国樑，经理。
委托代理人（特别授权代理）杨欣超、蒋淑娜，浙江大容律师事务所律师。
原告陈信雨与被告绍兴大世界五金机电市场开发有限公司（以下简称五金公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，于2016年12月7日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。审理过程中原告向本院申请追加合同当事人绍兴创世房产营销策划有限公司上虞分公司（以下简称营销公司）为本案的共同被告，本院依法予以追加。本院于2017年4月24日、同年6月22日适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人唐传荣，被告五金公司委托代理人孙新育，被告营销公司委托代理人杨欣超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈信雨诉称：2013年9月17日，原告与两被告签订《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》一份，约定被告五金公司委托被告营销公司担任绍兴中国机电城商铺销售的独家总代理，由被告营销公司寻找联络各地的分销代理商销售商铺，并对商铺销售工作进行管理，累积销售总额在2500万元以上，按12%提取佣金。原告档期内应得代理费=累计销售总额*相应销售总额代理费比例-
已付代理费。若被告五金公司未按规定时间将代理费支付给原告，每逾期一天，被告五金公司按应付代理费的千分之二每日向原告支付违约金。合同期间，原告共代理销售了总价为68633654元的商铺，按上述合同约定原告应得代理费为8236038.48元，原告已收2761056元，被告尚欠5474982.48元。2015年3月20日，经对账，上述欠付佣金金额最终由被告五金公司法定代表人确认并批准同意结算。诉请判令两被告依约支付给原告剩余的商铺销售代理费5474982.48元，并支付从2015年3月21日起至实际支付日止的逾期违约金按约定每日的千分之六计算约为53万元，合计6004982.48元；诉讼费用由两被告负担。庭审中原告变更第一项诉讼请求为：判令两被告依约支付给原告剩余的商铺销售代理费4091382.48元，并支付从2015年3月21日起至实际支付日止的逾期付款违约金（按银行同期贷款利率的四倍计算）。
被告五金公司辩称：第一，原告主体不适格，原告无权主张商铺销售的代理费，销售代理合同系两被告间所签，并非是原告与被告五金公司所签，即由被告五金公司支付给被告营销公司代理费，由被告营销公司开具给被告五金公司发票。虽然原告提供债权转让通知书，但该债权转让不成立，既不符合合同法关于债权转让的规定，亦不符合债权转让的法定条件，且被告五金公司亦不认可。第二，原告提交的代理合同系无效合同，涉及虚假诉讼，实际没有履行，该代理合同不能作为结算依据。原告系被告五金公司在职职工，若按原告所述其在2013年9月17日起已作为被告营销公司代理商，那么原告就涉及双方代理，其行为损害了被告五金公司利益，故其代理行为依法无效。该代理合同存在严重虚假，分销代理合同上丙方陈信雨系原告自行添加，公司营销部印章系利用职务之便，内外勾结所盖，且内容已发生重大改变，无故将佣金比例由6%提高到12%，故本案由于造价数量较大，涉及刑事犯罪嫌疑，建议法院移交公安机关处理。原告所提交的分销代理合同实际没有履行，被告五金公司从未支付给原告佣金，开具佣金发票和支付佣金行为均是两被告之间，与原告无关。分销代理合同加盖的被告五金公司营销部（2）的印章存在效力问题，仅用于客户资料申报、销售业绩统计等，不能作为对外结算的有效印章。被告五金公司与原告提交了两份不同的合同，但应以被告五金公司提交的为准。第三，被告五金公司工作人员黄群杰及陈金象“同意结佣”签字行为，仅是同意结算给代理公司佣金2761056元的意思表示，并不是确定原告累计销售业绩，更没有确认尚欠销售佣金5474982.48元的事实。应付的佣金被告早已实际履行，不存在拖欠佣金及违约金的事实。确定销售业绩及代理费用审批应是被告五金公司的董事长，其他人签字无效。第四，原告无权主张销售代理费。根据销售代理合同约定，要以实际销售金额到账为基准，目前代理公司上报123个客户，仅有10个客户一次性付清，其余113个客户除首付外，其余款项需办理银行按揭，该银行按揭款至今未到位，故原告及代理公司均无权要求结算。房管处的备案登记与不备案登记均与本案原告要求结算佣金没有关联性，因原告负有举证证明商铺系原告销售的依据，上述房管处出具的书面证据，只能证明被告名下已经有79间商铺交易登记，未备案登记48间的事实，并不是说该商铺均系原告的销售业绩。综上，原告诉讼主体不适格，诉讼事实不实，证据不足，债权转让不成立，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告营销公司辩称：对原告所主张的事实无异议，佣金实际系原告与被告五金公司间的事宜，与被告营销公司无关，该债权口头上早已经归原告所有，被告营销公司在知道诉讼后，才通知原告要交付给被告五金公司债权转让通知书的，故被告营销公司不应承担责任。对原告主张的金额没有异议，但对主张的对象有异议，本被告不应承担责任，应驳回对被告的诉请。
原告在举证期限内提供如下证据并经两被告质证：
第1组，绍兴中国机电城商铺分销代理合同1份，以证明原告与两被告签订商铺代理合同，约定按照销售总额在2050万以上按12%提取佣金，原告方为丙方，第一被告为甲方，第二被告乙方的事实。被告五金公司质证提出异议，认为加盖的章是销售部的章，不能作为对外结算及合同签订的有效章，我方认为该丙方系事后加的，分销合同没有实际履行，该佣金比例也不符合事实，退一步讲合同如果真实，因为原告是工作人员，故其代理行为依法也应无效。被告营销公司质证对三性均无异议。
第2组，销售佣金结算明细表3页，以证明被告五金公司法定代表人签字确认原告销售业绩的事实。被告五金公司质证提出异议，认为陈金象已经不是公司的实际负责人，已无权代表公司对外签字，其他相关人员的签字都是2014年4月1日，只是陈金象在2015年3月20日签字，该签字系事后补签，故有异议。被告营销公司质证对三性均无异议，并认为该份明细表恰可证明陈金象是该公司的股东，不管是在哪个时候签字，对原告到被告五金公司结算均同意认可的，原告是与被告五金公司直接发生关系的，原告与第二被告仅系挂靠关系。
第3组，债权转让协议书1份，以证明之前原告与被告五金公司实际上已经进行了结算，已收取的款项也是由原告进行了结算，被告营销公司只是提供了帐户，在诉讼中由于被告五金公司提出原告没有权利，故签订了书面的债权转让书，把结算的权利全部转让给原告的事实。被告五金公司质证提出异议，认为该转让至今我方还没有收到过，对转让的内容也有异议，双方至今没有进行结算，没有明确销售业绩及佣金，故该债权转让不成立。被告营销公司质证对三性均无异议，事实上，在2017年2月26日之前三方已经进行了口头约定，是原告与被告五金公司在直接发生业务关系的，因请求我方才出具债权转让书的。
第4组，债权转让通知书1份，要求证明由被告营销公司向被告五金公司发出通知证明债权已经转让的事实。被告五金公司质证提出异议，认为债权转让的生效要件是书面通知，但至今未收到通知，故对债权转让并不可信。被告营销公司质证无异议。
第5组，案外人与被告五金公司签订的商铺销售合同1份，以证明被告五金公司与他人签订的合同计算的佣金方式及金额均与原告签订的合同是一致的事实。被告五金公司质证提出异议，认为与广德兴隆签订的商铺销售合同还有其他条款，3个月内完成业绩才能进行结算，与原告的销售合同是不一致的，相关要求也是不一样的，最后该分销合同恰好可以证明是公司与公司之间的经营活动，与个人是没有经营活动的。被告营销公司质证无异议。
第6组，售房买卖合同网上备案查询资料1份，以证明结算单中的127间商品房其中48间尚未备案，其他均已备案的事实。被告五金公司质证对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为房管处的备案登记只能证明商铺有销售交易的事实，不能证明就是原告所代理销售的房屋，代理佣金的结算只有在房款全部到位后才能结算佣金，原告应证明房屋系原告销售的事实，否则不能视为原告的销售业绩，也不能作为双方的结算依据。被告营销公司质证无异议。
被告五金公司在举证期限内提供如下证据并经原告和被告营销公司质证：
第1组，销售代理合同1份，证明被告中国机电城商铺的销售没有委托原告个人，是委托被告营销公司的，原告主体资格不适格的事实。原告质证对合同真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本合同是两被告间的另一份合同，与本案的代理合同无关，且能印证被告五金公司认可这个印章签订合同。被告营销公司质证对证据的真实性无异议，但关联性有异议，该份合同与本案争议焦点没有关联性，与本案无关。
第2组，记帐凭证和付款申请单各1份、转帐支票和佣金发票各3份，证明代理佣金发票系被告营销公司开具，与原告个人无关的事实。原告质证对真实性无异议，但对证明内容有异议，2761056元我方确实收取了，该2761056元的结算确实是与原告提供的结算清单是相一致的，但结算的方式是不一样的，被告是按6%计算，被告提供的合同只有二方，恰好可以证明应以原告方提供的三方合同来进行结算。被告营销公司质证对证据的真实性无异议，但认为应按三方协议结算。
第3组，回复函1份，要求证明被告回复函中多次明确与原告个人无代理关系，个人无权结算及被告从未确认销售业绩及拒付支付佣金的事实。原告质证对真实性无异议，对关联性合法性有异议，与合同的三方约定内容不一致，被告的单方意思表示我方没有认可过。被告营销公司质证认为复函我方没有收到过，不清楚，从副本内容看，跟事实是不相符合的。
第4组，解除劳务合同及失业登记证明书各1份，证明原告系被告的在职职工，劳动年限为2011年6月1日起至2016年9月8日解除劳动关系，原告涉及双方代理行为的事实。原告质证对真实性有异议，本案本身就是代理合同纠纷，按照我国相关法律规定单位员工也可以代理单位事务。被告营销公司质证没有异议。
第5组，合同的经办人黄群杰出具的情况说明1份，证明合同的形成过程及佣金结算比例如何确定的事实。原告质证对三性均有异议，第一没有说明人的本人签名，只有代理人的签名，怀疑不是说明人的本人意思表示；第二证人证言必须由证人出庭作证，没有证人当庭作证，不能证明事实；第三合法性上面讲，证据形式不成立，关联性上证明的内容也是错误的。被告营销公司质证对三性均有异议，从形式上讲是证人证言，应提前申请证人到庭作证，在审理过程中己经旁听不能作为证人出庭作证，而且落款为第一被告代理人签名，代理人系被告五金公司的代理人，不是黄群杰的代理人，故形式上不合法。
被告营销公司提供各1份，证明债权已经转让的事实。原告质证无异议，被告五金公司认为至今未收取债权转让通知。
本院认证认为，原告提供的上述第1组证据符合合同成立的构成要件，被告五金公司所加盖的印章与其举证的合同印章相一致，故本院对证明效力予以确认。原告提供的上述第2至6组证据两被告对真实性未提出异议，故本院对证据的真实性予以确认。被告五金公司提供的上述第1、2、3、4组证据原告和被告营销公司对证据的真实性均无异议，故本院对证据的真实性予以确认。被告五金公司提供的上述第5组证据并非黄群杰本人出具，故本院对证据的证明效力不予确认。被告营销公司提供债权转让协议及债权转让通知书经原告质证无异议，故本院对证据的真实性予以确认。
经审理本院认定，2013年9月17日，以被告五金公司为甲方、被告营销公司为乙方、原告陈信雨为丙方签订《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》一份，约定由被告五金公司委托被告营销公司担任位于绍兴市东浦镇大树江6号地的“绍兴中国机电城”商铺销售的独家总代理，由被告营销公司寻找联络各地的分销代理商销售商铺，并对商铺销售工作进行管理，分销商销售代理服务费用以分销商的代理期限内代理销售累积销售总额为计算的基数，累积销售总额不满500万元，按9%提取佣金；累积销售总额在500万元以上不满1500万元，按10%提取佣金；累积销售总额在1500万元以上不满2500万元，按11%提取佣金；累积销售总额在2500万元以上，按12%提取佣金。原告档期应得代理费=累计销售总额*相应销售总额代理费比例-
已付代理费。代理费支付方式：被告五金公司通过被告营销公司，直接向原告支付代理费用，具体如下：被告五金公司与第三方签订正式销售合同后，第三方一次性付款的，被告五金公司需按约定时间支付原告100%代理费；被告五金公司与第三方签订正式销售合同后，第三方按揭付款的，被告五金公司在合同签订后按约定时间支付原告50%代理费，待淫秽按揭款到位后，被告五金公司按约定时间支付原告另外50%代理费；被告五金公司与第三方签订正式销售合同后，第三方分期付款的，付清首期房款后被告五金公司在合同签订后按约定时间支付原告50%代理费，待房款付清后，被告五金公司在房款付清后按约定时间支付原告另外50%代理费；代理费按月结算，每月5好前原告上报销售代理费情况，经两被告核实确定后，统一由被告营销公司提交税务发票给被告五金公司，被告五金公司在10号前将上个月的原告、被告营销公司销售代理费按100%结算，并全额支付给被告营销公司，被告营销公司在收到上述代理费后，统一扣除6%税金，当天将已扣除税金的代理费汇票全额背书转让支付给原告。若被告五金公司未按规定时间将代理费支付给原告，每逾期一天，被告五金公司按应付代理费的千分之二每日向原告支付违约金。代理合同的期限为自2013年9月17日起至2014年3月31日止，合同还对其他事项作了约定，该合同加盖了被告五金公司营销部印章、被告营销公司印章和原告的签名。合同签订后，原告开始为被告五金公司营销商铺。经原被告对账结算，截止2014年4月1日，原告在合同期限内共为被告五金公司销售商铺127间，总价为人民币68633654元，其中有79间、价值57103654元的商铺已在商品房买卖合同网上备案，有48间、价值11530000元的商铺未备案，被告五金公司已收取房款39443654元，未收取按揭金额房款29190000元，按7%的提点比例计算，被告五金公司应支付已收房款的销售佣金2761056元，该对账单由被告五金公司法定代表人陈金象签字确认。对账后，被告五金公司分别于2014年6月25日、同年7月17日和10月31日分三次支付给被告营销公司销售代理费1500000元、680000元和581056元，合计人民币2761056元。按原、被告签订的上述合同约定，原告就已销售网上备案的商铺可获得的代理费为6852438.48元（57103654元*12%=6852438.48元），扣除被告五金公司已经支付的2761056元，被告五金公司尚应支付销售代理费4091382.48元。2017年2月26日，原告与被告营销公司签订债权转让书一份，约定由被告营销公司将分销代理合同项下的债权转让给原告，并通知了被告五金公司。
本院同时认定，被告五金公司提交的销售代理合同签订的时间为2014年，合同的相对方为两被告，项目位置为绍兴市东浦镇大树江6号地，代理期限为从签约之日至2014年12月31日，佣金的计算方法为实际销售金额到账号为基准，提取6%作为代理佣金，合同还对其他事项作了约定，该合同加盖了被告五金公司营销部的印章和被告营销公司的公章。
本院认为，原告与两被告签订的分销代理合同、两被告签订的销售代理合同各方主体适格，内容合法，当事人意思表示真实，对各方均具有法律约束力。本案争议的焦点是两被告实际履行的是2013年9月17日的分销代理合同还是2014年的销售代理合同，本院认为两被告实际履行的是2013年9月17日的分销代理合同，具体理由如下：第一，虽然被告五金公司提供了2014年的销售代理合同，但原告和被告营销公司在销售商铺时的业绩时间均发生在2013年，而被告提供的销售合同是在2014年才签订，故各方实际履行的是2013年9月17日签订的分销合同；第二，原告与被告五金公司于2014年4月1日对账后，被告五金公司亦支付了7%的销售代理费，如按照被告五金公司提供的销售代理合同的约定，被告五金公司仅需支付6%的销售代理费，故被告五金公司提供的该合同不能替代原告提供的分销合同；第三，被告五金公司亦未提供证据证明其所提供的合同替代了原告所提供的合同或双方实际履行的是其所提供的合同的相关证据。综上所述，原、被告实际履行的是2013年9月17日的合同，被告五金公司抗辩认为履行的是2014年的销售合同证据不足，且与查明的事实不符，本院不予采信。被告营销公司与原告签订的债权转让协议依法成立，合法有效，故对原告和被告五金公司均具有约束力，虽然被告营销公司在本次起诉后才通知被告五金公司债权转让事宜，但并未违反法律的规定，故被告五金公司认为债权转让无效的抗辩意见，本院不予采纳。因被告五金公司尚未按约支付给被告营销公司销售代理费，且被告营销公司已将该债权转让给了原告，故原告有权向被告五金公司主张权利，原告的主体资格适格，被告五金公司认为原告主体资格不合适的抗辩意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。因被告营销公司至今未收到过被告五金公司支付的本案涉讼的款项，且被告营销公司已经将债权转让给了原告，故原告要求被告营销公司共同支付销售代理费的诉讼请求于法无据，本院不予支持。根据合同的约定和对账单，被告五金公司应支付给原告网上已备案所对应的销售商铺的代理费6852438.48元，扣除被告五金公司已经支付的2761056元，被告五金公司尚应支付销售代理费4091382.48元，故原告要求被告五金公司支付销售代理费的诉讼请求，本院予以支持。因被告五金公司未按约支付代理费，故根据合同的约定被告五金公司应承担支付逾期付款的违约金，原告主张的违约金起算时间未超过法律规定的起算时间。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，本案中因原、被告约定的违约金计算金额高于原告造成的损失，故本院依法对原告主张的违约金的计算方式调整为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算，超过部分本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：
一、被告绍兴大世界五金机电市场开发有限公司应支付给原告陈信雨销售代理费4091382.48元，并支付该款自2015年3月21日起至款清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算的违约金，均于本判决生效后十日内履行；
二、驳回原告陈信雨的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费39531元，财产保全费5000元，由被告绍兴大世界五金机电市场开发有限公司负担，于本判决生效后七日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 员 金胜明
人民陪审员 陆荣新
人民陪审员 鲁云根
二〇一七年七月十日
书 记 员 柴 静
附：
《中华人民共和国合同法》
第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。