重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05539号
上诉人（原审原告）：重庆扬子粉末冶金有限责任公司，住所地××××××××××××××，组织机构代码证：×××××××××××。
法定代表人：杨发荣，该公司经理。
委托代理人：孙邦忠，男，汉族，1959年12月26日出生。
上诉人（原审被告）贵阳博明工业炉有限公司，住所地×××××××××××××××××，组织机构代码×××××××××××。
法定代表人：陈道明，该公司经理。
委托代理人：田巨生，贵州诚合律师事务所律师。
上诉人重庆扬子粉末冶金有限责任公司（以下简称扬子粉末公司）与上诉人贵阳博明工业炉有限公司（以下简称博明工业公司）买卖合同纠纷一案，重庆市綦江区人民法院于2014年9月15日作出（2014）綦法民初字第02302号民事判决，扬子粉末公司、博明工业公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院查明，2009年6月4日，扬子粉末公司与博明工业公司在扬子粉末公司厂内签订工矿产品购销合同及技术协议约定：博明工业公司向扬子粉末公司提供连续式钢带还原炉1台、氨分解发生器1台、制氮机1台，合同总价980000元，供货时间为合同生效后3个月，技术标准按双方技术协议，合同履行地为扬子粉末公司所在地，交货地点为扬子粉末公司厂内，由博明工业公司代办公路运输，运输费用由扬子粉末公司承担，付款方式为预付定金30%，发货前付到90%，余款在安装验收后12个月内付清，违约责任及解决方式为由双方协商解决或扬子粉末公司所在地法院解决，未尽事宜另行协商。技术协议约定：1、基本要求及参数为用于雾化铁粉还原及还原铁粉二次还原工艺，进炉前粉体含水量5±1%，处理后产品氢损达到≤0.25%、碳含量≤0.03%，年产量不低于4500吨；2、设备配套为连续式钢带还原炉（驼峰结构）一台、氨分解发生器一台、制氮机一台；3、连续式钢带还原炉GD720-11Q的加热功率为720KW（8温区）、额定温度为1150℃、常用温度1050℃、生产率为4500吨／年（按还原雾化铁粉Y=2.7，年工作日300天，三班作业计算）、钢带宽度为1000㎜，钢带材质为SUS316L、δ=1.8㎜，炉管材质为SUS310、炉管内腔有效高度为70㎜，有效加热空间为15000L×1000W×70H㎜，钢带线速调节范围为50～300㎜／min，钢带传动方式为双鼓驱动，钢带调速方式为变频，缓冷段长度为1000㎜，水冷却段长度为12000㎜，布料厚度调节范围为15～50㎜，气氛及耗量为净化氨分解气40M3／h、氮气15M3／h，钢带张紧方式为双缸气动，安全保护装置为料仓缺料报警、压缩空气失压报警、氨分解气流量降低至某一值时报警并自动向炉内充入氮气避免爆炸保证安全、各温区电流过流保护、各温区超温报警，温控方式为智能PID＋SCR，动作及安全控制为触摸屏＋PLC，电热元件为1～4区硅碳棒、5～8区高温电阻丝，尾部出料破碎为棘辊，外形尺寸为35000L×2500W×2600H㎜；4、氨分解发生器AF50的产气量为50M3／h，产气成分为H275%、N225%、De＜-60℃、NH3＜5ppm，裂解炉功率50kw，裂解炉控温方式为智能PID﹢SSR，裂解管材料为SUS310，工作压力为0.05Mpa（二级减压），吸附塔切换周期为24h，切换方式为组合阀集中切换；5、制氮机ZD20（含精净化装置）的产气量20M3／h，产气成份为N2≥99.999%、De＜-60℃，功率为18Kw；6、优惠条款为博明工业公司提供现场安装技术指导，负责设备冷、热调试，并协助工艺调试，扬子粉末公司负责现场安装器材及人工，博明工业公司负责制氮机压力容器之间的管道连接，扬子粉末公司提供现场工艺平面图，博明工业公司对设备（易损件钢带、炉管、电热体除外）质保期12个月，以设备安装验收时开始计算，在质保期内非操作原因，设备自身原因造成的损坏，博明工业公司免费修复和更换，质保期后，博明工业公司提供有偿服务。合同和协议签订后，扬子粉末公司分别于2009年6月5日付款100000元、7月19日付款20000元、7月30日付款50000元、8月28日付款130000元给付博明工业公司，博明工业公司于2009年11月28日快递发函给扬子粉末公司，该函载明：“重庆杨子粉末冶金有限公司：根据双方于2009年6月4日签订的合同，合同总价980000元，需方在预付定金30%后合同生效，合同生效后3个月交货，发货前需方付货款至90%。贵公司从2009年6月9日至2009年8月28日付款300000元，其中尚有127243元是付2006年所订设备欠款，实际付定金172757元。我公司已于2009年11月中旬完成设备制造，已经电话告知，并于2009年11月24日派员面告，请贵公司按约付款发货。贵公司提出货到付款，这有违双方合同约定。为示我公司之诚意，我公司可以开始发货，贵公司在第一批货到后，必须付足货款的80%。特此函告。贵阳博明工业炉有限公司。2009年11月28日。附往来账…。并加盖贵阳博明工业炉有限公司财务专用章”。博明工业公司亦于2009年12月4日、2010年1月20日分两次将扬子粉末公司所购的设备发运至扬子粉末公司处，扬子粉末公司于12月4日再付款100000元、2010年2月2日付款300000元给博明工业公司，博明工业公司亦未提供产品质量合格证书，扬子粉末公司于2011年2月25日通过传真向博明工业公司发去联络函载明“贵阳博明公司、陈道明总经理：我公司在贵公司订购的还原炉已到位近一年，一直未能投产；我公司多次催促贵公司来人调试，（且制氮系统噪声和空压机噪声太大，附近居民已投诉到县环保局，县环保局已来公司要求整改）而贵公司一再推诿，导致我公司严重损失。请贵公司本着负责任的态度，尽快派人来调试设备。若迟迟不能调试好设备，继续延误我公司生产，给我公司带来的一切经济损失由贵公司承担。望贵公司能够理解我公司的急切心情，尽快安排人员来我公司调试该设备。重庆扬子粉末冶金有限责任公司，二0一一年二月二十五日”。2011年4月27日，博明工业公司向扬子粉末公司来函载明“重庆扬子粉末冶金有限公司：2011年4月26日接贵公司张经理电话：运转中的GD720-11Q钢带炉因工厂配电柜突然断电引起炉子爆炸，现已看到水冷段中部膨胀节外罩破损，请求重新制作新的膨胀节外罩。我公司接到电话后，立即与相关供应商联络，答复在接到图纸后20天交货，现我公司尚有以下事项需确认：1、检查水箱内套是否开裂。2、炉管是否开裂、变形。3、电热体瓷管和硅碳棒是否断裂。4、水冷段膨胀节插口是否变形。5、其他相关流量计、电偶、管道、砌体有无损坏。若出现上述状况、则必须修复，并确认无误。因此次事故是贵公司配电柜意外断电引起，非我公司设备自身原因造成，涉及膨胀节外罩等重新订购费用应由贵公司承担，我公司可先行订购。故请贵公司签字盖章确认回转。贵阳博明工业炉有限公司。2011.04.27”。2013年8月2日，扬子粉末公司通过传真向博明工业公司去函载明“陈总：我公司2009年6月4日与贵公司签订的连续式钢带还原炉一套，经过多次调试、试验，完全不能满足双方签订的技术要求（年产量4500吨、氢损≤0.25%、碳含量≤0.03%）。我公司也做了很多努力，但都无法使用。2013年7月陈总来我公司，杨总对此也做了详细的说明以及意见交换。从设备签订、安装、调试，至今已有四年时间，我公司意见：设备退还贵公司。请贵公司抓紧时间来我公司拆除并拉回贵公司。以免给双方带来更大的经济损失。重庆扬子粉末冶金有限责任公司，2013.8.2”。2013年11月17日，扬子粉末公司法定代表人杨发荣打电话给博明工业公司法定代表人陈道明，扬子粉末公司并录音，其内容为：扬子粉末公司反复陈述博明工业公司将机器设备调试多次，调试了两三年，产量达不到，致使自己损失较大，要求博明工业公司拿出方案，如调试达到要求，自己可验收，如达不到要求，要求博明工业公司将机器拉回，将钱退还；博明工业公司回复自己在想办法，自己天天都在想这个事，天天拖起也不是事，现在没有找到下家，找到下家好说，把这个处理了好办，你要生产，给你调试，要么给你找下家只有两条路。在此期间，博明工业公司根据扬子粉末公司的要求对设备进行了改造，但该设备安装后一直处于调试之中，一直未予验收，双方因产品质量协商未果。扬子粉末公司乃诉来法院请求解决。诉讼中，扬子粉末公司对博明工业公司发给扬子粉末公司的函的“货。贵公司提出货到付款，这有违双方合同约定。为示我公司之诚意，我公司可以开始发货，贵公司在第一批货到后，必须付足货款的80%。特此函告。贵阳博明工业炉有限公司。2009年11月28日。附往来账…。并加盖贵阳博明工业炉有限公司财务专用章”内容复印后提交法庭，扬子粉末公司在庭审中对在本次合同签订前的欠款金额予以认可，没有付清上次设备款的原因是博明工业公司未开出发票，认为法律关系并不相同，并对博明工业公司擅自将所购设备的定金抵除上次设备的欠款不予认可。诉讼中，扬子粉末公司申请对博明工业公司交付的产品质量进行鉴定，博明工业公司则一直不同意进行鉴定，但扬子粉末公司后又撤回鉴定申请。
扬子粉末公司在一审中诉称，扬子粉末公司与博明工业公司于2009年6月4日签订工矿产品购销合同及技术协议约定：由博明工业公司向扬子粉末公司提供连续式钢带还原炉一台、氨分解发生器一台、制氮机一台，扬子粉末公司支付货款980000元，供货时间为合同生效后三个月，并约定若发生纠纷由需方所在地法院解决。合同签订后，扬子粉末公司依约分别于2009年6月5日、7月19日、7月30日、8月28日、12月4日和2010年2月2日共计支付货款700000元，其间，博明工业公司将设备运进场进行安装调试，但技术指标始终达不到合同和技术协议约定的年产量为4500吨，氢损≤0.25%、碳含量≤0.03%的要求，博明工业公司多次调试而未能生产出合格产品，反而致使扬子粉末公司电费增加，仍不能达到要求。故诉至法院要求解除扬子粉末公司与博明工业公司于2009年6月4日签订的工矿产品购销合同及技术协议，博明工业公司撤回安装的连续式钢带还原炉一套的所有设备，返还扬子粉末公司预付的700000元设备款及利息232706.25元，赔偿扬子粉末公司安装配套设备资金占用利息505635.06元，赔偿原告调试设备增加的电费865275.63元。因博明工业公司交付的设备调试4年多，并未验收和交付使用，故要求驳回博明工业公司的反诉请求。
博明工业公司在一审中辩称，扬子粉末公司所诉的产品质量事实不实，博明工业公司依约交付了设备并帮助培训工人和安装设备，博明工业公司交付扬子粉末公司的设备扬子粉末公司已经正常使用四年多，产品质量并不存在问题，扬子粉末公司现提出质量问题已经超过了质量异议期，即使出现问题，也是扬子粉末公司不当使用和改造出现的问题，与我们设备本身无关，故要求驳回扬子粉末公司的诉讼请求，而扬子粉末公司只支付货款572757元，尚欠博明工业公司货款407243元，现反诉要求扬子粉末公司支付货款407243元及其逾期利息138273元。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因扬子粉末公司并未提供有权机关对所售产品质量的鉴定结论，而扬子粉末公司提供的联络函及录音材料中并无博明工业公司认可其销售的设备存在产品质量问题，扬子粉末公司诉称博明工业公司所售设备质量不合格其证据不足，扬子粉末公司对博明工业公司所售设备质量不合格负有举证责任，应当由负有举证责任的扬子粉末公司承担不利后果，故对其要求解除合同、返还货款、退还设备及赔偿损失之请求，一审法院不予支持；因博明工业公司运至扬子粉末公司处的产品一直未予验收，而根据技术合同的约定质保期的起算点为安装验收时，故对博明工业公司所售产品已过质保期应当视为合格之辩解，一审法院不予支持；因博明工业公司提供的证据不足以证实扬子粉末公司同意抵除2009年6月4日合同签订前所欠的货款，而博明工业公司请求的这部分货款，因不符合反诉要求，不属于本案解决的范畴，博明工业公司可另案起诉予以解决；虽然扬子粉末公司没有付清合同约定交货前应付的货款，但博明工业公司已经实际履行了发货义务，博明工业公司的实际履行行为视为对发货条件的变更，博明工业公司未提出足够的证据证实博明工业公司交付了所售设备的合格证书，在四年多的时间内未提供调试结果的报告和验收的报告，未履行其应当承担的瑕疵担保责任，在此情况下，扬子粉末公司支付博明工业公司货款，不符合公平原则，故对博明工业公司反诉扬子粉末公司支付未付货款的请求，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回扬子粉末公司的诉讼请求；二、驳回博明工业公司的反诉请求。本案本诉案件受理费减半收取12600元、财产保全费500元，共计13100元由扬子粉末公司承担；博明工业公司反诉案件受理费减半收取4630元由博明工业公司负担。
一审宣判后，上诉人扬子粉末公司、上诉人博明工业公司均对该判决不服，向本院提起上诉。
上诉人扬子粉末公司的上诉理由是：1、一审法院已查明双方在履行合同中博明工业公司已经违约，没有判决博明工业公司的违约责任。2、博明工业公司将设备运输到上诉人扬子粉末公司处后，至今没有提供设备的出厂检验报告、产品质量合格证书和使用维护说明书，违背设备的国家标准《机械设备安装工程施工及验收通用规范》之强制规定，博明工业公司提供的设备是三无产品即不合格产品，已构成根本性违约，一审法院应该判令解除合同。3、按合同约定由博明工业公司将设备调试合格后交上诉人扬子粉末公司验收，博明工业公司提供的设备在上诉人扬子粉末公司厂里进行长达几年的安装调试，至今没有调试结果，没有调试正常生产交付上诉人扬子粉末公司使用，交付调试资料，交付上诉人扬子粉末公司验收。上诉人扬子粉末公司与博明工业公司电话通话中，博明工业公司明确承认调试都不能达到技术协议约定的标准，证明博明工业公司销售的设备存在产品质量问题。一审法院认为因上诉人扬子粉末公司并未提供有权机关对所售产品质量的鉴定结论而判定为证据不足是错误的。上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第02302号民事判决，支持上诉人扬子粉末公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由博明工业公司承担。
上诉人博明工业公司的上诉理由是：1、一审法院认定因上诉人博明工业公司提供的证据不足以证实扬子粉末公司同意抵除2009年6月4日合同签订前所欠的货款，而上诉人博明工业公司请求的这部分货款，因不符合反诉要求，不属于本案解决的范畴，可另案起诉解决的认定错误。2、一审法院判决因上诉人博明工业公司送至扬子粉末公司处的产品一直未验收，而根据技术协议的约定质保期的起算点为安装验收时，故对上诉人博明工业公司所售产品已过质保期应视为合格之辩解，一审法院不予支持的认定是对验收概念错误理解，导致认定事实和判决错误。上诉请求：1、撤销重庆市綦江区人民法院（2014）綦法民初字第02302号民事判决第二项；2、扬子粉末公司给付货款407243元及利息至本案执行完毕止；3、本案一、二审诉讼费，保全费由扬子粉末公司承担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一审法院根据本案查明的事实认定上诉人扬子粉末公司未举示有权机关对上诉人博明工业公司所售产品质量的鉴定结论，而上诉人扬子粉末公司提供的联络函及录音材料中并无上诉人博明工业公司认可其销售的设备存在产品质量问题，故上诉人扬子粉末公司上诉认为上诉人博明工业公司所售设备质量不合格其证据不足，上诉人扬子粉末公司对上诉人博明工业公司所售设备质量不合格负有举证责任，应当由负有举证责任的上诉人扬子粉末公司承担不利后果，故对其请求解除合同、返还货款、退还设备及赔偿损失的请求无事实依据，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以确认，上诉人扬子粉末公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。关于上诉人博明工业公司运至上诉人扬子粉末公司处的产品是否验收的问题，本院认为，根据本案查明的事实以及双方当事人所举示的证据，上诉人博明工业公司运至上诉人扬子粉末公司处的产品一直未予验收，而根据技术合同的约定质保期的起算点为安装验收时，对上诉人博明工业公司所售产品已过质保期应当视为合格的理由，一审法院不予支持并无不当，本院依法予以确认。另因上诉人博明工业公司所举示的证据不足以证实上诉人扬子粉末公司同意抵除2009年6月4日合同签订前所欠的货款，而上诉人博明工业公司请求的这部分货款，一审法院认定不符合反诉要求，不属于本案解决的范畴，上诉人博明工业公司可另案起诉予以解决符合法律的规定，本院依法予以确认。本案虽然上诉人扬子粉末公司没有付清合同约定交货前应付的货款，但上诉人博明工业公司已经实际履行了发货义务，上诉人博明工业公司的实际履行行为视为对发货条件的变更，博明工业公司未提出足够的证据证实博明工业公司交付了所售设备的合格证书，在四年多的时间内未提供调试结果的报告和验收的报告，未履行其应当承担的瑕疵责任，如判决上诉人扬子粉末公司支付上诉人博明工业公司货款，不符合公平原则，故对上诉人博明工业公司要求上诉人扬子粉末公司支付未付货款的请求，一审法院不予支持正确，本院予以确认，上诉人博明工业公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上上诉人扬子粉末公司、上诉人博明工业公司的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案本诉二审案件受理费25200元，由上诉人重庆扬子粉末冶金有限责任公司负担；上诉人反诉二审案件受理费4630元，由上诉人贵阳博明工业炉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊学庆
审 判 员 谢天福
代理审判员 任志勇
二〇一四年十二月四日
书 记 员 钱晓波