广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第2572号
原告：张理钦，男，1985年3月4日出生，汉族，住广东省罗定市。
被告：广州仁参医药连锁有限公司小新塘分店，地址广州市天河区。
负责人：陈雄花，经理。
被告：广州仁参医药连锁有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：林荣贵，总经理。
两被告共同委托代理人：马锦林、曾闻生，北京市盈科（广州）律师事务所律师、律师助理。
原告张理钦诉被告广州仁参医药连锁有限公司小新塘分店（以下简称小新塘分店）、广州仁参医药连锁有限公司（以下简称仁参公司）产品责任纠纷一案，本院于2015年6月17日受理后，依法由审判员周颖瑜适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告张理钦，被告小新塘分店、仁参公司的共同委托代理人马锦林、曾闻生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告因需送礼2015年6月5日在被告小新塘分店购买了“虫草子实体”二包，“宁夏枸杞”、“和田玉枣”各一包，总460元，后送给朋友。朋友查看后怀疑是假货不敢食用。以上产品没有生产厂家名、地址、联系电话、既无QS认证也无保健食品批准文号……随后投诉至食品药品监督局。原告查询有关资料得知，被告售卖的上述商品违反了《食品安全法》第四十二条，《保健食品管理办法》第二十一条，《产品质量法》第二十七条、第三十三条、第三十四条、第三十九条。另“卫生部关于批准蛹虫草为新资源食品的公告（2009年第3号）”规定虫草华食用量少于2克／天。不适宜人群：婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者，其包装上也没有标明。根据《食品安全法》第十九条、第二十条、第二十八条、第九十六条，提起诉讼。原告请求判令：1、被告退还货款460元，并依法给予十倍赔偿4600元；2、被告承担本案诉讼费用。
两被告共同辩称：一、原告所购买的“宁夏枸杞”、“和田玉枣”均属于药品，而非食品，原告适用法律错误。按照《药品管理法》第一百零二条：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理技能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。”据《中国药典》2010年版一部（中药）显示，枸杞与大枣均属于中药材，不论枸杞与红枣是属于中药材还是中药饮片，按照《医药管理法》均属于药品的范畴。我方提供的进货证明亦清晰地将原告所购买的红枣、枸杞列入药品一栏，而供货商吉堂药业有限公司及诚济药业有限公司均属药品供应商，从来不曾提供食品。而且根据一般人的常识，药店也不出售药品，显然原告是张冠李戴地将在药店买到的药品说成是“食品”。按照《食品安全法》第九条，“食品，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”原告所购买的“宁夏枸杞”、“和田玉枣”均属于药品，而非食品，原告适用法律错误。二、虫草花子实体并非保健食品，原告错误适用《保健食品管理办法》。根据《保健食品管理办法》第四条：“保健食品必须符合下列要求：（一）经必要的动物和／或人群功能试验，证明其有明确、稳定的保健作用；（二）各种原料及其产品必须符合食品卫生要求，对人体不产生任何急性、亚急性或慢性危害；（三）配方的组成及用量必须具有科学依据，具有明确的功效成分。如在现有技术条件下不能明确功能成分，应确定与保健功能有关的主要原料名称；（四）标签、说明书及广告不得宣传疗效作用。”但是原告所提供的新资源食品公告充其量只能证明蛹虫草属于新资源食品，但并不能证明虫草子实体是保健食品，原告也没有提供其他证据证明虫草子实体是保健食品，原告也没有提供其他证据证明虫草花子实体具有明确、稳定的保健作用，符合食品卫生要求，配方组成及用量具有科学依据，功效成分明确。我司查阅了2000年到2013年食品药品监督局发布的国产保健食品目录，虫草花子实体并不在目录之中。因此，原告适用《保健食品管理办法》错误。我司并无违反《保健食品管理办法》第二十一条之规定。三、原告所引用的卫生部关于批准蛹虫草为新资源食品的公告，依据的是我国《食品安全法》及《新资源食品管理办法》，《新资源食品管理办法》于2013年废止，被《新食品原料安全性审查管理办法》所取代，应适用新办法的规定。《新食品原料安全性审查管理办法》第二条规定，新食品原料是指我国无传统食用习惯的以下物品：（一）动物、植物和微生物；（二）从动物、植物和微生物中分离的成分。其中，无“传统食用习惯”是指某种食品在省辖区域内有三十年以上作为定型或非定型包装食品生产经营，并且未载入《中国药典》。据查，《中国药典》中并无虫草花子实体的记载。因此虫草花子实体无传统食用习惯，符合新食品原料的定义。《新食品原料安全性审查管理办法》第十六条规定：“根据新食品原料的不同特点，公告可以包括以下内容：（一）名称；（二）来源；（三）生产工艺；（四）主要成分；（五）质量规格要求；（六）标签标示要求；（七）其他需要公告的内容。”按照该规定，质量规格要求和标签标示要求是可以选择公告的内容。即使是公告原文，也没有要求虫草花实体的包装必须包含以下内容。因此我司也没有违反公告的规定。四、我司已建立了严格的检查验收制度，尽到了合理谨慎的注意义务、我司提供的证据《广州仁参医药连锁有限公司首营企业审批表》可证明供货商有合法的资质，供货商的药品均经过了质检部门的认可，安全可靠。我司提供的证据《广州市吉堂中药饮片有限公司出库单》可证明，涉案药品虫草花具有合法进货渠道。而且，我司提供的证据《广州仁参医药有限公司质量管理体系文件》证明了被告确实建立了严格的检查验收制度，尽到了审慎检验的义务，因此原告关于被告违反《产品质量法》相关规定的陈述是无中生有，与事实严重不符。综上，恳请法院依法驳回原告所有诉讼请求。
经审理查明：原告张理钦主张于2015年6月5日，在被告小新塘分店处购买了“虫草花子实体”2包（合计380元）、“宁夏枸杞”1包（65元）、“和田玉枣”1包（18元），共支付价款463元，并主张涉案产品是食品，产品没有生产厂家的名称、厂址、电话、生产日期、没有QS认证。因此，原告提起本次诉讼。
原告为证明上述主张，在庭审中提供了下列证据：1、小票，载明：枸杞500克，单价0.13元，金额65元；虫草花子实体250克，单价1.2元，金额300元；虫草花子实体250克，单价0.8元，金额200元；红枣500克，单价0.036元，金额18元。2、发票，载明：红枣500克，单价0.036元，金额18元；枸杞500克，单价0.13元，金额65元；虫草花子实体475克，单价0.8元，金额380元；3、“宁夏枸杞”1包，标注QS食品生产许可证符号，重量500克，级别为特优品，保质期为一年，贴有纸质标签，标注“产品合格证，生产日期2015年4月10日，生产企业广州市诚济药业有限公司。”没有标注保质期、生产标准号和食品生产许可证号。4、“和田玉枣”1包，标注QS食品生产许可证符号，重量500克，贴有纸质标签，标注“产品合格证……生产日期2015年4月10日，生产企业广州市诚济药业有限公司。”没有标注保质期、生产标准号和食品生产许可证号。5、“虫草子实体”2包，其中1包的包装袋标注“金虫草子实体”、“天然绿色食品，不添加任何色素和防腐剂”字样，并贴有纸质标签，标注“广州市吉堂中药饮片有限公司合格证，品名：虫草花（孢子头）……净重：250g，生产日期为2015年3月3日，执行标准：《卫生部关于批准蛹虫草为新资源食品的公告（2009年第3号）》，生产许可证号：粤201400**，药品GMP证书编号为粤K08**”。没有标注保质期、生产标准号、食品生产许可证号。另外1包的外包装没有任何标签或文字。经质证，两被告对证据1、2的真实性无异议，但认为载明购买单位为克，可证明是按药材出售。对证据3、4的真实性无异议，但认为是以药材性质出售。对证据5中有标签的产品的真实性无异议，但认为是按药物性质出售的，对另1包无标签的产品的真实性不予确认。庭审后，两被告推翻之前的质证意见，称对证据5的真实性不予确认，辩称包装袋不是其司的包装袋，且在当时出售时其司都是以药品的名义，以克为单位来出售，并不是以袋为单位来出售，原告是自己在市场上随便找这些包装袋来包装。经本院释明对此由两被告举证责任后，两被告表示不能举证反驳原告的上述证据。
两被告辩称涉案产品有合法进货渠道，被告一直是以药品的名义向广州市诚济药业有限公司进货枸杞和红枣，以药品的名义向广州市吉堂中药饮片有限公司进货虫草花，供货商广州市诚济药业有限公司、广州市吉堂中药饮片有限公司有合法资质，被告尽到了审慎检验的义务，为此提供了下列证据：1、广州市诚济药业有限公司出库复核销售单；2、广州仁参医药连锁有限公司首营企业审批表、广州市诚济药业有限公司的药品生产许可证复印件、药品GMP证书复印件、药品质量保证协议书；3、广州市吉堂中药饮片有限公司出库单；4、广州仁参医药连锁有限公司首营企业审批表、广州市吉堂中药饮片有限公司的药品生产许可证复印件、药品GMP证书复印件；5、广州仁参医药连锁有限公司质量管理体系调查表打印件，广州市吉堂中药饮片有限公司的药品质量保证协议书，体系文件。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。
庭审中，两被告称不清楚涉案产品的生产者名称。
另查明，被告仁参公司是被告小新塘分店的总公司，被告小新塘分店不具有独立的法人资格。
本院认为：原告作为消费者购买商品，其权益受法律保护。
本案中，原、被告对原告举证的预包装产品（含包装）是否被告销售给原告的产品存在争议。对此，原告提供了小票、发票等证据证明。两被告在第一次质证时对原告举证的产品的真实性无异议，其之后推翻该意见，且销售的电脑记录等资料由被告掌握，因此两被告应对此争议焦点负举证责任。两被告不能举证反驳原告的证据，本院对原告的证据予以采信，确认为向被告购买的，是预包装产品。
原、被告对涉案产品是食品还是药品存在争议。但是虫草子实体并非药品，且外包装明确标示“天然绿色食品”字样，枸杞、红枣虽然均为既是食品又是药品的物品，但外包装标示食品生产许可证QS标志，因此本院对原告主张涉案产品以食品性质出售予以采信。
《中华人民共和国食品安全法》第二十条第（四）项规定，食品安全标准应包括对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求。第二十九条第一款规定，国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。第四十二条第一款规定，预包装食品的包装上应当有标签。标签应标明净含量、生产日期、生产者的名称、地址、联系方式、保质期、产品标准代号、贮存条件、生产许可证编号。涉案产品外包装未标注生产日期，生产者的名称、地址、联系方式，产品标准代号等，不符合食品安全法的规定。原告诉称涉案产品没有取得食品生产许可证，两被告没有举证反驳，本院对原告的主张予以确认，对于原告要求被告小新塘分店退还货款460元并赔偿4600元的诉讼请求，本院予以支持。另被告小新塘分店退还货款的同时，原告应将涉案产品退还给被告小新塘分店，否则应按相应的价格折抵被告应退还的货款。被告小新塘分店属于被告仁参公司的分公司，故被告仁参公司应对被告小新塘分店的上述赔偿款项承担补充清偿责任。两被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十九条第一款、第二十九条第一款、第四十二条第一款、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广州仁参医药连锁有限公司小新塘分店自本判决发生法律效力之日起五日内退还原告张理钦货款460元；同时原告张理钦将其所购买的“虫草子实体”2包、“宁夏枸杞”1包、“和田玉枣”1包退还给被告广州仁参医药连锁有限公司小新塘分店，如不能返还上述商品的，则按相应的价格折抵被告广州仁参医药连锁有限公司小新塘分店应退还给原告张理钦的上述货款；
二、被告广州仁参医药连锁有限公司小新塘分店自本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告张理钦4600元；
三、被告广州仁参医药连锁有限公司小新塘分店的财产不足以承担清偿上述债务时，由被告广州仁参医药连锁有限公司承担补充清偿责任；
四、驳回原告张理钦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费50元，减半收取25元，由被告广州仁参医药连锁有限公司小新塘分店负担。
如不服判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审判员 周颖瑜
二〇一五年九月十六日
书记员 林 暖