广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠香法湾民一初字第478号
原告：何银，男，汉族。住所地：四川省南部县，公民身份号码：×××8139。
委托代理人：徐德廷，广东非凡律师事务所律师。
委托代理人：陈慧燕，广东非凡律师事务所律师。
被告：汕头市龙华建筑总公司珠海公司。住所：拱北粤华路新市区。
法定代表人：张少杰，经理。
委托代理人：陈玲娟，广东德赛律师事务所律师。
被告：珠海温馨鸟服饰有限公司。住所：珠海市香洲区（厂房）102、202，10#（厂房）101、201房。
法定代表人：李玉红，总经理。
委托代理人：张绍坤，北京大成（珠海）律师事务所律师。
原告何银诉被告汕头市龙华建筑总公司珠海公司（以下称被告一）、珠海温馨鸟服饰有限公司（以下称被告二）健康权纠纷一案，本院于2014年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐德廷、陈慧燕、被告一的委托代理人陈玲娟、被告二委托代理人张绍坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2013年3月1日起到被告一承包位于珠海市保税区金地六道别墅7栋的工地从事打梁工作。双方约定的工资为人民币300元／日，未签订书面劳动合同。2013年3月6日下午17时许，原告在工地打梁时从2米多高的架子上摔下受伤，导致左髌骨粉碎性骨折、头皮挫裂伤、颈部软组织挫伤等伤害。原告当天被送到珠海市香洲区第二人民医院进行治疗。2013年3月9日，原告遵医嘱出院，转至珠海市第二人民医院医治。出院当天主治医生出具疾病诊断证明书注明：住院期间陪护一人，转上级医院进一步治疗。2013年3月9日，原告转至珠海市第二人民医院治疗，至2013年5月10日出院。出院当天主治医生出具诊断证明书注明：住院期间留陪护一人；待髌骨骨折愈合视情况拆除内固定（拆除费人民币8000元）；全休参月，加强营养，出院后半年内禁止重体力活等。
原告自2013年3月6日受伤后，先后于珠海市香洲区第二人民医院、珠海市第二人民医院接受诊治，于2013年5月10日出院，住院时间共65天。期间原告支付治疗费用人民币1863.70元，辅助器具费120元，其余费用由被告一支付，且此两项大部分票据在被告一处。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》的第十一条第一款及第二款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”、“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”在本案中，被告一为原告的雇主，被告二作为工地的发包方，应依据上述法律规定对原告因上述事故造成的人身损害承担连带赔偿责任，具体赔偿费用计算见附表。故原告特向法院提起诉讼，请求法院判令：一、二被告连带赔偿原告因伤就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入等共计人民币499754.7元，其中包括医疗费用1863.7元、误工费162300元（计至定残前一日，即2014年8月28日）护理费20410元、交通费549元、住院伙食补助费6500元、营养费7850元、伤残赔偿金160050元、伤残鉴定费1080元、鉴定交通费379元、辅助器具费120元、被抚养人生活费130653元、髌骨内固拆除费8000元（具体各项诉讼请求详见2014年9月26日《变更诉请后赔偿费用计算表》）；二、二被告连带向原告支付精神损害抚慰金人民币20000元；三、二被告承担本案的全部诉讼费用。
原告为其诉称提供如下证据：1、现场证人证明；2、会议记录；3、门诊通用病历；4、香洲区第二人民医院住院病历、诊断报告、检查报告单、诊断证明、出院记录；5、珠海市第二人民医院入院病历、检查报告单、手术记录、诊断证明、出院小结；6、南屏社区治保会证明；7、房屋出租协议、出租人身份证复印件、收据；8、南部县永红乡元山村村民委员会证明；9、南部县公安局户籍证明；10、住院收费收据、交通费票据；11、户口本；12、银行流水单；13、鉴定费发票；14、答复函；15、车票；16、中山大学附属第五医院陪护管理服务中心证明；17、何金户口本复印件；18、户籍证明；19、公民身份号码更正证明；20、收据。原告在法定期间申请证人何某、宋某、涂某出庭作证，本院依法予以准许。根据原告申请，本院依法委托中山大学法医鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，鉴定机构出具《鉴定意见书》一份。
被告一辩称：一、被告一并非原告雇主，原告提供的证据材料无法证实被告一与原告之间存在雇佣关系。根据原告与被告一之间在劳动仲裁程序中所陈述事实：“原告是由罗先生于2013年3月1日招聘入职”。这说明，原告到项目现场工作是因为罗先生个人的招聘行为，并非出于被告一的意思表示，也不是被告一的招聘行为导致，被告一至始至终都不知道原告的存在；其二案外人罗先生并非被告一的员工，不存在职务代理关系。故被告一不可能成为原告的雇主，原告与被告一之间不存在雇佣关系。二、原告自己本身就是雇主。原告提供的证人雍某在仲裁程序中出庭作证时说：“我所从事的工作是申请人即原告何银打电话叫我去做的，工资也是申请人即何银支付”。这也说明，原告并非普通的雇员，而是有权利招聘其他雇员并且有权利向其招聘的雇员支付工资，原告的这些行为反映出原告自己本身就是一名雇主。假如原告是被告一的雇员，不可能有权利招聘员工并且有权利向其他员工支付工资。原告的这些行为说明，原告不是普通的职员，不可能与与被告一存在雇佣关系。三、对于原告所受的损害后果，被告一没有过错，也没有侵权行为，原告也没有提供这方面的证据，所以被告一不应该对于原告的损害后果承担赔偿责任。四、原告要求的赔偿标准和赔偿数额过高，赔偿项目也不合理。根据《侵权责任法》第十六条的规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助具费和××赔偿金。这里并没有提到被抚养人生活费，所以，原告要求的被抚养人生活费没有法律依据。综上所述，原告与被告一之间不存在雇佣关系，即使原告陈述的属实，也是原告与罗先生个人之间形成的劳务关系，应该适用《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成的劳务关系，提供劳务的一方因劳务关系造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错各自承担相应的责任”的规定。所以，原告所受的伤害与被告一无关，被告一对此不应该承担赔偿责任。
被告一为其辩称提供如下证据：1、劳动仲裁申请书；2、仲裁裁决书；3、土建改造施工合同。
被告二答辩称：1、被告二在举证期限内要求追加被告，法庭应对此确定；2、被告一提到原告与被告一之间曾经有劳动争议，但被告二不知情，请求法庭调取劳动争议的全部材料以证明本案事实；3、被告二不承担原告伤害后果的任何责任，原告与被告二之间没有任何法律上的关系，被告二的工程是通过正规程序发包给被告一从事的；4、原告起诉被告一、被告二承担连带责任，基础应是存在共同侵权的行为，但本案中被告二与被告一之间并没有共同实施侵权行为；5、本案中原告提供的材料显示原告自身存在过错，没有相应的安全防护，从而导致损害后果的发生，因此原告要为其过错承担相应的责任，责任比例应该是30-50%；6、针对原告具体赔偿项目，赔偿标准过高，时间过长，主张的理由不充分。
被告二为其辩护提供如下证据：1、土建改造施工合同；2、被告一营业执照；3、外来施工企业备案；4、安全生产许可证；5、承建证书“珠承证字093号”。
经审理查明：被告一由汕头市龙华建筑总公司出资设立，其前身为汕头市龙华建筑公司珠海工程处。被告一营业执照显示经营范围为房屋建筑十八层以下、跨度二十四M以内（不能总包打桩基础工程）。2012年2月5日，被告一为乙方、被告二为甲方签订《土建改造施工合同2》一份，约定：工程名称：金地门道别墅室内土建改造施工工程天面改造项目；工程地点：珠海市香洲区香工路18号7#（厂房）室内；承包范围：天面基础改造工程；工期自2013年元月20日-2013年3月24日；甲方指派陈伟（联系电话159××××2005）为驻工地代表，乙方指派钟辉（137××××9336）为乙方施工代表；乙方必须规范施工，杜绝安全事故，确保施工安全，如施工过程发生任何安全事故，由乙方自行负责；乙方必须发放施工安全帽、工作服及胶鞋；乙方在工人进场前必须通知甲方，与甲方共同组织工人的安全教育，提高工人施工安全意识……。
2013年3月6日下午17时许，原告在上述工地打梁时从2米多高的架子上摔下受伤。原告申请的证人宋某、涂某称：原告与钟辉谈好打梁工程款项共9000元后，原告、何某、宋某、涂某四人一起到上述工地从事打梁工作，四人的老板是钟辉；打梁工具自带，事发时被告一没有配备安全带、安全帽、护目镜、口罩、手套等安全设施，何银身上也没有配带上述安全设备，打梁的地方有架子，没有安全网；钟辉委托罗文章发放工资给我们四人，并向宋某出具了收条，之后款项由我们四人按实际工作天数平均分配。原告举证2013年3月29日收据记载：兹收到B7打梁、电梯间、手脚架5500元，填票：罗文章、香洲区同华路51号、137××××9336。2013年3月6日至9日，原告在珠海市香洲区第二人民医院住院治疗。2013年3月9日医院疾病诊断证明书记载：住院期间留陪护一人……。2013年3月9日至2013年5月10日，原告遵医嘱转至珠海市第二人民医院住院治疗。2013年5月10日医院疾病诊断证明书记载：住院期间留陪护一人；定期骨科门诊复诊，不适随诊；全休参月，加强营养，出院后半年内禁止重体力活；待髌骨骨折愈合后视情况拆除内固定，费用约8000元……。珠海市第二人民医院2013年5月10日、2013年6月30日、2013年11月1日四份住院收费收据显示医疗费金额363.7元。原告主张的另外1500元医疗费没有票据显示，两被告对此不予认可；另外，被告二认为363.7元医疗费没有医嘱，也不予认可。原告提供的交通费票据中2013年9月27日金额为152元的发票联、2013年10月20日金额为130元的发票联发生在原告出院后，且里程过长、不合常理，被告不予认可。
2013年12月11日，原告向珠海市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认原告与被告一之间存在劳动关系。原告在申请书中称每日工资为500元，珠海市劳动人事争议仲裁委员会珠劳人仲案字（2014）59号仲裁裁决书裁决驳回原告要求确认劳动关系的请求。2014年8月29日，中山大学法医鉴定中心对原告伤情出具《鉴定意见书》一份。其鉴定意见为：何银因伤致残等级相当于道路交通事故九级、十级伤残各一项。原告据此主张伤残系数为22%，被告仅认可21%。鉴定期间发生鉴定费1080元、鉴定交通费379元，两被告对鉴定意见以及发生的鉴定费用、鉴定交通费金额无异议。
另查明，2014年3月11日，南屏社区治保会出具《证明》称：何银从2012年11月6日至今居住在珠海市南屏镇双石街58号。原告举证2012年1月30日的《房屋租赁协议》及收款收据显示：原告从2012年1月30日起向叶艳春租赁珠海市南屏镇双石街58号房屋，每月支付租金400元。原告申请的证人宋某、涂某称：我们2010年来珠海从事建筑工作，2009年我们和原告认识，2009年后原告一直住在珠海市从事建筑工作。关于原告家庭情况，2014年4月17日，南部县永红乡元山村村民委员会出具《证明》称：何银兄弟二人，兄长何金，父亲何正玉（身份证号：××、母亲何翠华（身份证号：××。2014年4月18日，南部县公安局永红派出所出具《户籍证明》记载：何银父亲为何政玉，身份证号为××，其母亲为何翠华，身份证号为××。2014年10月30日，南部县公安局永红派出所出具《户籍证明》记载：身份证号为××公民何政玉和身份证号为512922196204228135公民何金系父子关系，何政玉尚健在。
本院认为：原告与被告一施工代表钟辉协商打梁工作的总价款，由原告等四人自行提供打梁工具，到期交付工作成果并由钟辉向原告等人一次性支付工作报酬。根据上述特征，原告与被告一之间构成承揽合同关系，原告要求被告一承担雇佣责任不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告一选任没有施工资质的原告等四人从事需要专业资质的建筑工作，存在选任过失。施工过程中，被告一未按与被告二合同约定进行安全培训、提供安全施工设施，也存在过错。因此，被告一存在选任不当与未提供安全保障之过错，应当承担相应责任。同时，考虑到原告作为承揽人本身没有施工资质也未配带相应安全装置，未注意到安全施工的义务存在相应过错，据此本院酌定被告一对原告的损害后果承担40%的责任，原告自行承担60%的责任。
关于被告二责任。被告二作为工程发包方，与被告一签订施工合同，将工程发包给具备施工资质的被告一。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，被告二作为定作人不存在任何过错，对原告要求被告二承担连带责任的诉讼请求本院不予支持。另外，被告二虽为汕头市龙华建筑总公司出资设立，但二者系独立法人，对被告二要求追加汕头市龙华建筑总公司为共同被告的辨称本院不予采纳。
关于原告的各项具体诉讼请求，分析如下：
1、医疗费。原告主张医疗费1863.70元，但其仅提供医疗费票据金额363.70元，对其余没有票据佐证的医疗费1500元本院不予支持。上述363.70元医疗费尽管大部分发生在原告出院之后，但原告出院医嘱注明“定期复诊”、“不适随诊”，因此又支出部分医疗费用属于正常情况，对该部分医疗费用本院予以支持。
2、交通费。原告主张交通费549元，但其中2013年9月27日金额为152元的发票联、2013年10月20日金额为130元的发票联发生在原告出院后，被告以里程过长、不合常理不予认可，且原告未作出合理解释，因此本院仅支持其余部分267元。
3、护理费。原告住院65天，医嘱“住院期间留陪护一人”，因此其护理费天数为65天。原告未提供其实际护理费用发生的票据，本院根据珠海市护理情况酌定每天100元，共计6500元。
4、住院伙食补助费。原告住院65天，根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》“伙食补助费100元／天”的规定，本院确定原告住院伙食补助费为6500元。
5、营养费。原告受伤住院并造成九、十级伤残各一项，医嘱注明“加强营养”，因此本院酌定其营养费3000元。
6、误工费。原告长期从事建筑工作，但未提供固定收入或最近三年平均收入证明，本院根据《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》“国有同行业在岗职工年平均工资（五）建筑业41217元”予以确定。原告住院65天，医嘱全休叁个月，其误工天数为155天。原告误工费计算为：155天×41217元／年÷365天=17503元。
7、××赔偿金。原告举证的南屏社区治保会《证明》、《房屋租赁协议》、收款收据以及宋某、涂某的证人证言相互佐证原告多年在珠海市工作居住的事实。因此，原告损害赔偿应按城镇居民标准对待。原告××等级为九、十级各一项，原告主张赔偿的系数22%较为合理，本院予以采纳。据此，原告××赔偿金为：2014年度珠海市城镇居民人均可支配收入36375元／年×20年×22%=160050元。
8、伤残鉴定费1080元，被告并无异议，本院予以支持。
9、鉴定交通费379元，被告并无异议，本院予以支持。
10、辅助器具费。原告未提供相应票据与医嘱证明，被告也不予认可，对此本院不予支持。
11、被扶养人生活费。南部县永红乡元山村村民委员会《证明》、南部县公安局永红派出所的二份《户籍证明》均证明原告父母为何政玉、何翠华、原告兄长为何金，对原告被扶养人的情况本院予以认定。根据《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第四条“将被扶养人生活费计入××赔偿金或死亡赔偿金”的规定，被告辩称原告主张的被扶养人生活费无法律依据不能成立。原告的被扶养人生活费为：2014年度珠海市城镇居民人均消费性支出26130.60元／年×5年×2人÷2人=130653元。
12、髌骨内固拆除费。原告出院医嘱注明“待髌骨骨折愈合后视情况拆除内固定，费用约8000元”。根据《最高人民法院关于适用侵权责任法若干问题的通知》第十九条的规定，该笔费用可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，对该笔后续治疗费8000元的诉讼请求本院予以支持。
综上所述，原告各项损害金额合计334295.7元，再乘以赔偿系数40%，被告一应赔偿原告损害赔偿金额为133718.28元。
关于原告主张的精神损害抚慰金。原告受伤致残九级、十级各一项，原告精神遭受严重损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，同时考虑原、被告双方的过错程度，本院确定被告一应赔偿原告精神损害抚慰金4400元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告汕头市龙华建筑总公司珠海公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告何银医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、伤残鉴定费、鉴定交通费、被扶养人生活费、髌骨内固拆除费、精神损害抚慰金合计138118.28元；
二、驳回原告何银其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币4030元，由原告何银负担2959元，被告汕头市龙华建筑总公司珠海公司负担1071元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审 判 长 张美均
人民陪审员 郑秀云
人民陪审员 林 娟
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 谢职昭
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