湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中民二终字第00236号
上诉人（原审原告）陈应耀，男
委托代理人陈胜，湖北思扬律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）谢宏革，男
被上诉人（原审被告）王玉荣，女
被上诉人（原审被告）湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆建设公司）。
法定代表人胡波，盛隆建设公司经理。
上诉人陈应耀因与被上诉人谢宏革、王玉荣、盛隆建设公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2013）鄂樊城民二初字第00354号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：襄阳市长征东路的普鑫上东郡住宅小区工程由盛隆建设公司承包建设。2013年5月7日，该公司一项目部将普鑫上东郡1、2、3、6#楼及A、B区商铺、1#地下室安装工程发包给无相关资质的谢宏革。谢宏革之妻王玉荣作为谢宏革驻该工地的全权代表负责该工地。后王玉荣雇请了无资质的陈应耀从事水电安装工作。2013年7月3日下午，陈应耀站在活动式移动脚手架上为工地1号楼2层卫生间做排水工作，当陈应耀完成一处施工，需要将脚手架移动到另一处施工时，陈应耀站在脚手架上让另一名工人推着脚手架到需要施工的位置，在推动过程中，因地面不平，脚手架的一个轮子掉进地面的凹陷处，脚手架发生倾倒，导致陈应耀从高约3米的脚手架上坠落地面受伤。
陈应耀受伤后，被送至襄阳市中医院住院治疗30天，经诊断为：左（L）跟骨粉碎性骨折、左（L）外踝撕脱性骨折、气滞血瘀、第1尾椎骨折。支出医疗费28383.77元，已由王玉荣垫付。陈应耀在住院期间由王玉荣出钱雇请护工进行护理。出院医嘱建议休息5个月，出院后继续对症治疗，扶双拐下地活动，伤肢勿负重活动。陈应耀出院后到襄州东方建华医院门诊检查，支出医疗费706元；到襄阳市中医院门诊检查治疗，支出医疗费1689元；到襄州区双沟镇张岗村卫生室治疗，支出医疗费1510元。因需扶双拐下地活动，陈应耀买拐杖支出120元。2013年10月31日，襄樊职业技术学院附属医院法医司法鉴定所经鉴定，陈应耀所受损伤构成十级伤残，二期取内固定手术需8000元。陈应耀支出鉴定费1300元。陈应耀提起诉讼，请求判令王玉荣、谢宏革、盛隆建设公司连带赔偿陈应耀的各项损失93717元，其中医疗费3905元、后续治疗费8000元、误工费17850元、住院伙食补助费900元、交通费279元、拐杖费用120元、残疾赔偿金53963元（残疾赔偿金41680元、父亲的抚养费2861元、儿子的抚养费9422元）、鉴定费1300元、精神损害抚慰金3000元、拖欠的劳动报酬4400元。
陈应耀的妻子李娟娟系个体工商户，经营场所在襄阳市樊城区人民西路大世界门面房。陈应耀虽为农村户口，但其夫妻二人在襄阳市内暂住和生活，陈应耀无固定职业。婚生子陈某出生于2008年。王玉荣另外支付陈应耀现金4000元。
原审法院认为：陈应耀受王玉荣、谢宏革雇请从事水电安装工作，双方之间形成雇佣关系。陈应耀在提供劳务中受到伤害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。陈应耀无资质从事高空作业中违反“移动脚手架前，所有的作业人员应从脚手架作业平台下到地面”的安全操作规定，应承担相应责任。谢宏革未取得相关从业资质而承包盛隆建设公司的部分工程，在施工过程中监督和管理不够，对陈应耀的损失应承担相应责任。因谢宏革、王玉荣夫妇对所承包的工程共同进行经营，收入归入家庭使用，并没有约定归一方所有，故因承包该工程对外产生的债务应由夫妻二人共同负担。盛隆建设公司将工程分包给无从业资质的谢宏革，应当与谢宏革、王玉荣承担连带赔偿责任。陈应耀虽系农业户口，但其在市区打工，其妻李娟娟在市区从事个体经营，夫妻二人在市区租住生活，故陈应耀的残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算，故对王玉荣辩称应按农村居民标准计算的意见，不予采信。陈应耀对其父亲丧失劳动能力又无其他生活来源未进行举证，对其父亲的生活费请求，不予支持。陈应耀诉请劳动报酬与本案非同一法律关系，应当另行主张权利，本案不作处理。陈应耀的损失包括医疗费32288.77元（含王玉荣垫付的28383.77元）、误工费7766.8元（误工时间自受伤之日计算至定残前一日，共120天，参照本地2013年度居民服务、修理和其他服务业年均23624元的标准计算，23624÷365×120）、交通费279元、住院伙食补助费900元、残疾赔偿金51102元（（残疾赔偿金参照2013年度城镇居民人均可支配收入年均20840元计算，20840×20×10%）＋（被抚养人生活费参照2013年度城镇居民人均消费性支出年均14496元计算，14496×13年×10%÷2））、残疾器具费120元、后期治疗费8000元、鉴定费1300元，共计101756.57元。上述损失，由谢宏革、王玉荣承担60%即61053.94元，减去王玉荣已支付的32383.77元，谢宏革、王玉荣还应赔偿28670.17元。剩余40%即40702.63元，由陈应耀自行承担。根据陈应耀的伤残程度、本地的平均生活水平等，酌情支持精神损害抚慰金1000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谢宏革、王玉荣赔偿陈应耀各项损失28670.17元；二、谢宏革、王玉荣赔偿陈应耀精神损害抚慰金1000元；三、湖北盛隆建设集团有限公司对谢宏革、王玉荣所承担的赔偿责任部分承担连带赔偿责任；四、驳回陈应耀的其他诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理。案件受理费依法减半收取370元，由陈应耀负担150元，谢宏革、王玉荣负担220元。
宣判后，陈应耀不服，向本院提起上诉称：一、陈应耀常年在建筑工地从事水电安装工作，每天工作报酬150元，一审法院参照本地2013年居民服务、修理和其他服务业年均工资23624元的标准计算误工费不合理。应按每天150元的标准计算误工费，或者参照2013年建筑行业年均工资标准33670元计算误工费；二、陈应耀提供了其父亲所居住地村委会的证明及户口簿，证明其父已年满60周岁，无劳动能力及退休金，根据我国的养老保险制度、退休制度，一般职工年满60周岁应当退休并领取养老保险金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，残疾赔偿金和死亡赔偿金按20年的可支配收入计算，凡超过60周岁的，每增加一岁减少一年，因此，陈应耀提出的被扶养人生活费应予支持；三、陈应耀脚跟严重受伤，一年后才能取出内固定，虽然有残疾赔偿金，但只有收入损失的10%，陈应耀承受了肉体、精神上的巨大伤害。因此，一审法院判决支付1000元精神抚慰金过低；四、本案事故的发生系工地缺乏监督管理，也不是陈应耀要求他人推脚手架，而是被推的脚手架散架后倒塌致陈应耀坠地受伤，事故的主要责任不在陈应耀，因此，陈应耀只应承担20%的责任。请求撤销原判，改判谢宏革、王玉荣赔偿陈应耀各项损失59496元、精神抚慰金3000元，盛隆建设公司承担连带赔偿责任。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：陈应耀主张其父亲的被扶养人生活费，提交了加盖印章为“武汉市黄陂区前川街道青凤村村民委员会”、落款时间分别为2013年9月3日及同年9月8日、内容分别为“兹有我前川街青凤村10组村民陈义胜，男，1953年出生，家中有二子二女共4个子女。长子陈应耀，次子陈应生，女陈冬春，女陈癸春。特此证明”、“兹有我前川街青凤村10组村民陈义胜，现健在。有4个子女。长子陈应耀，男，1982年出生，特此证明”的证明。
本院认为：陈应耀在为王玉荣、谢宏革提供劳务过程中遭受损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”王玉荣、谢宏革应当承担陈应耀损害的相应赔偿责任。陈应耀上诉主张原审判决计算误工费的标准不合理，应当按照每天150元的标准计算误工费，或者参照2013年建筑行业年均工资标准33670元的标准计算误工费，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”即受害人误工费计算标准包括按固定收入、按最近三年平均收入及参照其他标准。陈应耀虽然陈述其在为王玉荣、谢宏革提供劳务过程中每日报酬为150元，但不能证实其常年固定收入为每日为150元。因此，陈应耀主张按每日150元的标准计算误工费的请求不应支持。陈应耀从事的是建筑工程中水电安装职业，而非从事建筑工程施工职业，故陈应耀主张参照2013年建筑行业年均工资标准计算误工费的请求也不应支持。在陈应耀未能提供证据证实自己常年有固定收入或者从事的职业是建筑工程施工职业的情况下，参照2013年居民服务、修理和其他服务业年均工资标准计算误工费并无不当；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”，也即被扶养人为受害人成年近亲属的，支付被扶养人生活费的法定条件包括该成年近亲属丧失劳动能力和无其他生活来源。陈应耀主张其父亲的被扶养人生活费，但提供的证据不能证实其父亲丧失劳动能力又无其他生活来源。故陈应耀主张支付其父亲的被扶养人生活的请求，原审法院不予支持符合法律规定。我国法律对提供劳务者因提供劳务遭受伤害致残后支付精神抚慰金的数额及提供劳务者提供劳务过程中遭受伤害且自己存在过错的情况下如何划分责任并无明确规定，人民法院享有对此类案件的自由裁量权，原审法院结合陈应耀的伤情，判决减轻谢宏革、王玉英40%的赔偿责任亦符合法律规定。各方当事人对原审判决的其他内容无异议，本院不再予以评判。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。陈应耀的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人陈应耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛新宇
代理审判员 张 扬
代理审判员 张敏杰
二〇一四年六月四日
书 记 员 陈 琳