福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鼎刑初字第359号
公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
被告人徐孝洋，男，1984年11月21日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无业，住福鼎市。因吸毒分别于2005年12月23日、2006年9月13日被强制戒毒三个月、劳动教养二年。因犯寻衅滋事罪分别于2009年5月7日、2010年8月2日被本院判处有期徒刑十个月、九个月；因犯贩卖毒品罪于2011年8月23日被本院判处有期徒刑一年，2012年3月16日刑满释放。现又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月31日被福鼎市公安局刑事拘留，同年5月7日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
福建省福鼎市人民检察院以鼎检公刑诉（2014）1179号起诉书指控被告人徐孝洋犯贩卖毒品罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案，福鼎市人民检察院指派代理检察员江洁出庭支持公诉，被告人徐孝洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省福鼎市人民检察院指控：2014年1月至3月30日间，被告人徐孝洋在本市桐山街道玉池里溪边方向的路口、巷头或凉坪下李某的家中，20余次将0.08克毒品海洛因以人民币100元的价格卖给吸毒人员曹某，共计1.6克。其间，被告人徐孝洋又在本市桐山街道玉池里的保险公司巷内或龙山溪边的桥上，30余次将0.08克毒品海洛因以人民币100元的价格卖给吸毒人员林某，共计2.4克。2014年3月31日12时许，被告人徐孝洋在本市桐山街道凉坪下被公安机关抓获，从被告人徐孝洋身上查获海洛因30.4881克、甲基苯丙胺（冰毒）3.0832克。以上毒品海洛因共计34.4881克、甲基苯丙胺3.0832克。针对指控的事实，公诉机关向法庭提供证人曹某、林某、李某证言，辨认笔录，福鼎市公安局扣押物品清单，福鼎市质量计量检测所计量称重报告书，宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告，现场检测报告书，现场照片，提取笔录，通话清单，破案经过，前科刑事判决书，强制戒毒决定书，户籍证明及被告人徐孝洋供述等证据证实。据此公诉机关认为被告人徐孝洋行为已构成贩卖毒品罪，且属毒品再犯，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条的规定追究其刑事责任。
被告人徐孝洋辩称：其没有贩卖毒品给曹某及林某。3月31日查扣的毒品数量应认定非法持有毒品罪，不应认定贩卖毒品罪。
经审理查明：
2014年3月25日下午、3月30日中午，被告人徐孝洋在李忠弟位于本市桐山街道凉坪下44号家中，分别两次将各一小包用塑料吸管包装重约0.08克毒品海洛因，以人民币100元的价格卖给吸毒人员曹某。
2014年3月31日12时许，被告人徐孝洋在福鼎市桐山街道凉坪下被福鼎市公安局侦查人员抓获，并当场查获毒品海洛因30.4881克、甲基苯丙胺（冰毒）3.0832克。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、证人曹某证言及辨认笔录，证实其于2014年1月至3月31日间，在本市李某家等地向被告人徐孝洋购买用塑料吸管包装的海洛因二、三次，每包约0.08克，价格100元。
2、证人李某证言及辨认笔录，证实在2014年3月25日和3月30日中午，其在家中分别两次看到被告人徐孝洋将一小包用塑料吸管包装重约0.08克毒品海洛因，以人民币100元的价格卖给吸毒人员曹某。
3、福鼎市公安局制作的提取笔录及扣押物品清单，证实福鼎市公安局侦查人员于2014年3月31日中午12时许在本市桐山街道凉坪下抓获被告人徐孝洋，并当场在其身上查获十二粒用透明吸管封装的可疑物，一小包用透明塑料袋包装的结晶物，三袋用透明密封袋包装的白色块状物，一袋用透明密封袋包装的透明结晶物；黑色iphone5及褐色DAXIAN手机各一部及现金1400元。
4、宁德市公安局刑事科学技术研究所宁公刑技（理化）字（2014）102号检验鉴定报告，证实从被告人徐孝洋处扣押十二粒用透明吸管封装的可疑物及三袋用透明密封袋包装的白色块状物均检测出海洛因成分；一小包用透明塑料袋包装的结晶物及一袋用透明密封袋包装的透明结晶物均检测出甲基苯丙胺成分。
5、福鼎市质量计量检测所计量称重报告书，证实从被告人徐孝洋处扣押的十二粒用透明吸管封装的可疑物及三袋用透明密封袋包装的白色块状物总重量为30.4881克；另一小包及另一袋结晶物总重量为3.0832克。
6、福鼎市公安局现场检测报告书，证实被告人徐孝洋及吸毒人员曹某、李某、林某的尿液经吗啡试剂试剂检测，结果均呈阳性。
7、手机通话记录，证实被告人徐孝洋与吸毒人员曹某、李某、林某之间的手机通话情况。
8、现场照片及扣押物品照片，证实从被告人徐孝洋处扣押物品状况及交易地点状况。
9、福鼎市公安局出具的经案经过，证实被告人徐孝洋到案经过。
10、福鼎市公安局强制戒毒决定书、宁德市劳动教养决定书、福鼎市人民法院刑事判决书及情况说明，证实被告人徐孝洋因吸毒分别于2005年12月23日、2006年9月13日被强制戒毒三个月、劳动教养二年；因犯寻衅滋事罪分别于2009年5月7日、2010年8月2日被本院判处有期徒刑十个月、九个月；因犯贩卖毒品罪于2011年8月23日被本院判处有期徒刑一年，2012年3月16日刑满释放。
11、被告人徐孝洋户籍证明，证实被告人徐孝洋涉嫌犯罪时已达完全刑事责任年龄。
12、被告人徐孝洋供述，证实其于2014年3月24日下午得知一名叫“阿肥”的有毒品海洛因出售渠道，便向“阿肥”购买毒品，预留了自己的联系方式及收货地址，并于3月29日晚向“阿肥”提供的银行帐户汇款15000元，3月31日中午，其收到由福州邮寄出的一EMS包裹，包裹内装有四个红色茶叶袋包装的毒品海洛因及冰毒。之后，其将包裹拿回家中的过程中，被公安侦查人员抓获，当场查扣了该包裹及身上的十二粒用透明吸管封装的海洛因及一小袋冰毒。该十二粒用透明吸管封装的海洛因系当天上午其花1000元向一名叫“呈云”的人购买的。
上述证据，相互印证，形成证据锁链，足以证实本院上述所认定的犯罪事实。
关于被告人徐孝洋有否向吸毒人员林某贩卖毒品问题。经审查，本院认为，公诉机关对该节犯罪事实指控仅有吸毒人员林某证言，而该证言较为笼统、模糊，其对购买毒品的具体时间、地点陈述均不明确，被告人徐孝洋始终未予以承认，故公诉机关对该节犯罪事实的指控缺乏相应的充足证据予以证实，本院不予认定。被告人徐孝洋对该部分辩解意见，本院予以采纳。
关于被告人徐孝洋有否向吸毒人员曹某贩卖毒品问题。经审查，本院认为，公诉机关对该节犯罪事实指控主要依据的是吸毒人员曹某证言及证人李某证言，而曹某证言对其在李某家交易且李忠弟在场的二次交易（即2014年3月25日下午、3月30日中午）陈述较祥细，对该二次交易时间、地点、联络方式均作了较为祥实的陈述，也得到证人李某证言证实，并有相关通话清单印证，故该二次交易事实，本院予以认定。而除此之外的其他指控事实，仅有吸毒人员曹某证言，而该证言较为笼统、模糊，其对购买毒品的具体时间、地点陈述均不明确，被告人徐孝洋始终未予以承认，故公诉机关对此的指控缺乏相应的充足证据予以证实，本院不予认定。被告人徐孝洋对该节辩解意见，本院部分予以采纳。
本院认为，被告人徐孝洋违反毒品监管制度，明知是毒品仍予以贩卖，数量达10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人徐孝洋有零星贩卖毒品事实，对其身上查获的毒品，应认定为贩卖毒品数量，被告人徐孝洋关于其行为仅构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪的辩解意见，本院不予采纳。被告人徐孝洋曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新犯贩卖毒品罪，属累犯，且属毒品再犯，应从重处罚。其有以贩养吸情节，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人徐孝洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月31日起至2025年3月30日止。罚金于本判决生效之日缴纳。）
二、扣押在案的毒品、现金1400元及作案工具手机二部，由扣押机关分别予以没收，上缴国库。
三、继续追缴被告人徐孝洋违法所得人民币200元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘其雄
审 判 员 吴丽云
人民陪审员 肖至勇
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 陈裕云
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。