安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第00043号
原公诉机关安徽省铜陵市狮子山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐秀君，男，1985年9月21日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，户籍地铜陵市狮子山区，住铜陵市狮子山区。2014年4月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被铜陵市公安局狮子山区分局取保候审，2015年3月4日经铜陵市狮子山区人民法院决定被依法逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人鲍克群，安徽克群律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某甲，男，1992年8月6日出生于安徽省枞阳县，汉族，无业，住铜陵市狮子山区。2014年6月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪被铜陵市公安局狮子山区分局监视居住，同年12月6日被取保候审，2015年3月4日经铜陵市狮子山区人民法院决定被依法逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1995年3月13日出生于安徽省宁国市，汉族，无业，住安徽省宁国市。2014年3月28日因涉嫌犯聚众斗殴罪被铜陵市公安局狮子山区分局刑事拘留，同年4月18日被取保候审，2015年3月4日经铜陵市狮子山区人民法院决定被依法逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
上诉人（原审被告人）葛某，男，1989年10月1日出生于安徽省长丰县，汉族，无业，户籍地铜陵市市铜官山区，住铜陵市铜官山区。2014年5月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被铜陵市公安局狮子山区分局取保候审，2015年3月4日经铜陵市狮子山区人民法院决定被依法逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。
原审被告人王某甲，男，1994年10月3日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，住铜陵市狮子山区。2014年4月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被铜陵市公安局狮子山区分局取保候审，2015年3月4日经铜陵市狮子山区人民法院决定被依法逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
原审被告人吴波，男，1989年5月22日出生于安徽省铜陵市，汉族，无业，户籍地铜陵市铜官山区，住铜陵市铜官山区。2008年9月3日因犯非法拘禁罪被铜陵市铜官山区人民法院判处有期徒刑十个月；2011年9月13日因犯寻衅滋事罪被铜陵市铜官山区人民法院判处拘役三个月；2012年3月5日因犯寻衅滋事罪被安徽省庐江县人民法院判处有期徒刑十一个月。2014年4月9日因涉嫌犯聚众斗殴罪被铜陵市公安局狮子山区分局监视居住，同年10月9日被取保候审，2015年3月4日经铜陵市狮子山区人民法院决定被依法逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
安徽省铜陵市狮子山区人民法院审理铜陵市狮子山区人民检察院指控的被告人徐秀君犯聚众斗殴罪、开设赌场罪、被告人王某甲犯聚众斗殴罪、盗窃罪、被告人黄某甲、吴波、吴某、葛某犯聚众斗殴罪一案，于2015年2月11日作出（2015）狮刑初字第00007号刑事判决书，被告人徐秀君、黄某甲、吴某、葛某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员骆旸旻、代理检察员张佩如出庭履行职务，原审被告人徐秀君及其辩护人鲍克群，原审被告人黄某甲、吴某、葛某及其辩护人黄世亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：
一、开设赌场、聚众斗殴事实
2014年2月23日至4月中旬，被告人徐秀君伙同他人在狮子山日升茶楼、假日茶楼、乐茶轩茶楼、西湖镇跃进村徐大照住所、洪英秀住所等处开设赌博场所，安排望风人员和接待车辆，接待多人以“推牌九”形式参赌，并按满庄10%抽取“水钱”，从中获取利益3.8万余元。
2月23日，被告人黄某甲要求加入被告人徐秀君等人开设的赌场共同获取利益，被徐等人拒绝。24日晚，被告人黄某甲邀集被告人吴波、吴某等人持刀矛将被告人徐秀君等人当日设在乐茶轩茶楼的赌场冲散。被告人徐秀君等人即与被告人黄某甲相约斗殴，并约定斗殴地点为狮子山区开发区内。与被告人徐秀君合伙开设赌场之人邀集多人，被告人徐秀君要求王某甲喊人，被告人王某甲联系他人并商量好一旦斗殴立即离开；与此同时，被告人黄某甲邀集了被告人吴波，被告人吴波亦邀集被告人吴某、葛某等多人。25日凌晨，被告人徐秀君带领众人持刀矛向约定斗殴地点华磊搅拌站前公路行去，在尚未遇见斗殴对象的途中，被告人王某甲及其邀集之人离开；被告人黄某甲亦带领众人向约定斗殴地点行走，后双方相遇并互殴，致被告人黄某甲、吴波、吴某、葛某受伤，经鉴定均为轻伤二级。
另查明，案发后被告人徐秀君、黄某甲、吴波、葛某主动到公安机关投案，并如实交代了上述事实；被告人徐秀君劝说汤景林（已判刑）投案，被告人吴波劝说被告人葛某投案；被告人徐秀君在本院审理期间退出了违法所得3.8万元。
上述事实，有下列经原庭审出示、质证的证据证实，原审法院予以确认：
1、证人钱某系乐茶轩茶楼经营者，其证言证明2月24日晚“二旦”（徐秀君）等人在茶楼大包厢玩，有十几个人，有名男子专门在二楼负责看门，陆陆续续的来人。后来到了23时许，就有砸门的声音，冲进一群男子，手上拿着砍刀，转了一圈就走了。
2、证人冯某系日升茶楼服务员，其证言证明2月23日下午有七八个人在茶楼包厢“推板子”，平时包厢收费五六十元，当天收了二百元。其证言可以得到证人曹某甲的印证。
3、证人孔某系假日茶楼经营者，其证言证明2月23日晚上，王某乙开了个包厢，王某甲在一楼望风。到了十二点后，包厢里陆陆续续出来十二、三个人，听老奶奶讲在开赌场。
4、证人王某乙的证言证明，2月23日前后，其丈夫徐秀君告诉自己要和马忠政一起开赌场，叫她在场子里按百分之十抽水。23日下午，在日升茶楼，有十几个人，收了大约三千元水钱。晚上到假日茶楼，水钱也有三千。24日下午和晚上是在乐茶轩茶楼，水钱有五千元。当天晚上十一点多，就看见黄某甲、吴波带着刀、矛等冲了进来。后来在狮矿电影院处，徐秀君说吴波老是打电话喊他摆场子打架，陆续来了四五辆出租车，是马忠政喊来的，后来又去跃进村集合，之后自己走了。25日凌晨徐秀君让她去接他，之后去了博爱医院，因为有人受伤了。26日到3月3日在乐茶轩茶楼开赌场，之后在跃进村大赵子家开了几天，又在洪英秀家开了八天，“方老二”家干了四五天，又回到大赵子家开了几天，赢利好的时候每天有五千元，一般在二三千元。
5、证人王某丙、刘某证实，帮助徐秀君开的赌博场望风。证人崔某、郜某、周某甲的证言证实，参与赌博和帮助徐秀君赌博场接送人员，其证言均能与证人王某乙的证言相互印证。
6、证人周某乙、黄某乙、吕某、崔某、李某甲、王某丙均在2014年3月3日在乐茶轩茶楼参加赌博，已被公安机关行政处罚，亦有证言在卷。
7、证人曹某乙的证言证明，2月25日凌晨自己驾驶出租车送乘客，在华磊下坡处被二十个左右青年拦住看了下，放了过去，后在东市公司前面路口又被四五十个青年拦住，朝他出租车的挡风玻璃刺、砍，后来他们说“不是的”，就放他车走了。其证言可以得到乘客吴勇的证言印证，并有玻璃被砸照片在卷。
8、被告人王某甲对钱涛涛、胡孔平，操健对黄某甲、王某甲、马忠政、张顺进行了辨认，有笔录和照片为证。
9、铜陵市公安司法鉴定中心的法医学人体损伤程度鉴定书证明黄某甲、吴波、吴某、葛某的伤情程度均为轻伤二级。
10、铜陵市铜官山区人民法院（2008）铜官刑初字第086号、（2011）铜官刑初字第00077号、安徽省庐江县人民法院（2012）庐江刑初字第00053号刑事判决书证明被告人吴波曾判刑情况。
11、被告人徐秀君、王某甲、黄某甲、吴波、吴某、葛某对上述事实能予以供认。其中被告人徐秀君劝说汤景林投案的事实有汤景林的供述印证，被告人吴波劝说葛某投案的事实得到各进的供述相印证。
二、盗窃事实
2014年3月31日，被告人王某甲到被害人李某乙家（本市铜官山区商南新村15栋501号）帮助李搬家，期间，被告人王某甲将一枚35克黄金首饰千足金窃走，并于4月2日在本市广和贸易中介服务部质押借款8400元。案发后，该黄金首饰经鉴定为11515元。案发后，被告人王某甲赔偿被害人李某乙12000元，李对王表示谅解。
认定上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实：
1、被害人李某乙的陈述证明，自己家中一块雕龙金牌被偷，重量有三十多克。
2、证人佘某在广和贸易中介服务部工作，其证言证明4月2日王某甲用一块金牌质押借款8400元，金牌雕了一条龙，重有35克。并有民间质押借款票据为证。
3、铜陵市价格认证中心的价格鉴定结论书证明被窃黄金首饰千足金的价格11515元。
4、退赔、谅解情况有收条、谅解书为证。
5、被告人王某甲对上述事实能予以供认。
原审法院认为：被告人徐秀君及他人以安排场所、设定赌博方式等形式召集、组织多人、多次聚众赌博，并从中抽头渔利3.8万元，其行为构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立；被告人徐秀君、黄某甲为争夺非法利益，邀集被告人吴波、吴某、葛某及他人斗殴，其中被告人徐秀君、黄某甲为首要分子、被告人吴波、吴某、葛某为积极参加者，上述五被告人的行为均构成聚众斗殴罪，且为持械斗殴，公诉机关指控的罪名成立；被告人王某甲以非法占有为目的，窃取他人财物11515元，数额较大，其行为构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人徐秀君犯二罪，依法数罪并罚。公诉机关指控被告人王某甲在斗殴中为积极参加者，亦构成聚众斗殴罪，经查，根据在案证据，王某甲虽在徐秀君的要求下邀集了部分人员，但王某甲事先与被邀集人员约定一旦斗殴随即离开，且未遇见斗殴对方前与被邀集人员主动离开，故王某甲虽有聚众行为，但王和王所邀集人员并未实际参与斗殴，其客观行为表明对实际参与斗殴持否定态度，仅是本次聚众斗殴犯罪中的一般参加者，依法不应构成聚众斗殴罪，对公诉机关该项指控不予支持，对辩护人此节辩护意见予以采纳。同时，被告人吴某的辩护人认为吴也不应认定为积极参加者，经查，吴某受他人邀约后持械参与斗殴，其承认自己和黄某甲、吴波、葛某冲在前面，同时吴某亦在斗殴中受伤，其伤情后果也证明了吴某参与斗殴的积极心态和行为，故对辩护人此节辩护意见不予采纳。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人徐秀君、黄某甲为主犯；其余被告人为从犯，依法从轻处罚。案发后，被告人徐秀君、黄某甲、吴波、葛某自动投案，并如实交代犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。被告人王某甲、吴某亦能如实供认犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。被告人徐秀君、吴波能在案发后规劝其他犯罪嫌疑人和同案犯投案，属具有有利于国家和社会的突出表现，依法认定为有立功表现，均依法从轻处罚。被告人吴波因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯本次犯罪，是累犯，依法从重处罚。被告人徐秀君、王某甲能主动退赃、预缴罚金，且被告人王某甲取得被害人谅解，均酌情从轻处罚。违法所得应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条的规定，判决如下：1、被告人徐秀君犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零九个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。2、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。3、被告人黄某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零三个月。4、被告人吴波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。5、被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。6、被告人葛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。7、违法所得人民币三万八千元，予以没收，上缴国库。
上诉人徐秀君认为，原判认定其在聚众斗殴中系主犯不当，他没有让王某甲喊人，参与斗殴的人是马忠政邀的，其只是一般参与者；其系初犯、偶犯，有自首、立功并主动缴纳罚金，原判对其聚众斗殴判刑明显畸重。其辩护人持相同意见。
上诉人黄某甲认为，其不是主犯，原判对其量刑过重。
上诉人吴某认为，原判量刑过重。
上诉人葛某认为，其系初犯、偶犯，有自首情节，原判量刑过重。其辩护人同意葛某的意见，同时认为葛某不是积极参加者，其也是受害人。
出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实，由经一、二审庭审质证、认证的书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、辨认笔录及被告人的供述和辩解等证据证实，事实清楚，证据确实充分，二审庭审中各上诉人均无异议。本院二审对一审查明的事实、认定的证据予以确认。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及出庭检察员的意见，结合查明的案件事实和法律综合评判如下：
关于上诉人徐秀君及其辩护人认为，徐秀君在聚众斗殴犯罪中不是主犯，原审量刑过重的问题。经查，徐秀君在得知黄某甲等人将其开设的赌场冲散后，与黄某甲电话约定斗殴时间、地点，并与开设赌场的同伙马忠政共同邀集斗殴人员，在斗殴中与马忠政等人持械冲在前面，并致斗殴相对方四人受轻伤。其辩称其没有让王某甲喊人，参与斗殴的人是马忠政邀的，其只是一般参与者的理由与查明的事实不符，虽然徐秀君邀集的王某甲召集的人员没有参与斗殴，但徐秀君在整个斗殴中起着组织、策划和指挥作用，原审认定徐秀君系首要分子并认定为主犯并无不当；原判根据徐秀君在聚众斗殴中的地位、作用和造成的后果，结合其自首、立功等从轻情节，依法在法定幅度内对其从轻处罚并无不当。上诉人徐秀君的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察员的该节出庭意见正确，本院予以支持。
关于上诉人黄某甲认为，其不是主犯，原审对其量刑过重的问题。经查，黄某甲要求加入徐秀君等人开设的赌场被拒后，邀集吴波等人持械将徐秀君等人开设的赌场冲散，并主动与徐秀君邀约斗殴，其共邀集十余人持械参与斗殴，在该方起着组织、策划和指挥作用，原审认定黄某甲系首要分子并认定为主犯并无不当；原审根据黄某甲在聚众斗殴中的地位、作用，结合其自首情节，在法定幅度内对其从轻处罚正确，但原判在量刑时，没有考虑斗殴中单方受伤，且黄某甲没有伤及他人，自己受伤等情节，将其方受伤作为加重量刑情节予以考虑不当，二审予以改判。上诉人黄某甲关于量刑过重的理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人吴某认为，原审对其量刑过重的问题。经查，吴某的供述和同案被告人吴波等人的供述证实，吴某持械积极参与斗殴犯罪活动。但吴某在聚众斗殴犯罪中地位较轻，作用较小，虽持械但没有伤及他人，自己受伤，原审对其量刑过重，二审结合其系从犯、坦白等情节，依法对其减轻处罚。上诉人吴某认为原审对其量刑过重的理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人葛某认为，其系初犯、偶犯，有自首情节，原审对其量刑过重，其辩护人同时认为葛某不是积极参加者，其也是受害人的问题。经查，葛某的供述和同案其他被告人的供述能够证明，其受他人之邀参与聚众斗殴犯罪，在斗殴中持械冲在前面，故其辩护人认为葛某不是积极参加者与查明的事实不符，不予采纳。葛某在聚众斗殴犯罪中系从犯，地位较轻，作用较小，在斗殴中虽持械但没有伤及他人，自己受伤，原审对其量刑过重，二审结合其从犯、自首等法定情节，对上诉人葛某减轻处罚。上诉人葛某及其辩护人认为原判量刑过重的理由成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人徐秀君、黄某甲等人为争夺非法利益，各邀集十余人持械斗殴并造成四人轻伤，原审被告人吴波、上诉人吴某、葛某积极参与黄某甲方斗殴，徐秀君、黄某甲为首要分子系主犯，原审被告人吴波、上诉人吴某、葛某为积极参加者系从犯，其行为均构成聚众斗殴罪；上诉人徐秀君伙同他人以安排场所、设定方式多次聚众赌博，从中抽头渔利3.8万元，其行为构成开设赌场罪；原审被告人王某甲以非法占有为目的，窃取他人财物11515元，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人徐秀君犯二罪，依法数罪并罚。案发后，上诉人徐秀君、黄某甲、葛某、原审被告人吴波投案，并如实交代犯罪事实，系自首。原审被告人王某甲、吴某能如实供认犯罪事实，系坦白。上诉人徐秀君、吴波能在案发后规劝其他犯罪嫌疑人投案，有立功表现。原审被告人吴波因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内重新犯罪，系累犯。上诉人徐秀君、原审被告人王某甲能主动退赃、预缴罚金。原审认定的犯罪事实清楚、定性准确，审判程序合法，原判对上诉人徐秀君、原审被告人吴波、王某甲量刑适当，但对上诉人黄某甲、吴某、葛某量刑过重，二审依法予以改判。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二百六十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
维持安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00007号刑事判决的第一项、第二项、第四项、第七项即被告人徐秀君犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零九个月。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。被告人吴波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。违法所得人民币三万八千元，予以没收，上缴国库。
撤销安徽省铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00007号刑事判决的第三项、第五项、第六项即被告人黄某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年零三个月。被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。被告人葛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
上诉人（原审被告人）黄某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2018年7月3日止）
四、上诉人（原审被告人）吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2017年6月3日止）
五、上诉人（原审被告人）葛某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月4日起至2017年4月3日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ启
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一五年六月一日
书 记 员 刘伟玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
。
（四）持械聚众斗殴的。
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第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
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对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外
。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；