陕西省南郑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑初字第00005号
公诉机关南郑县人民检察院。
被告人李某某，男，汉族，初中文化，个体工商户。2013年5月9日因涉嫌贪污罪被南郑县人民检察院取保候审。
辩护人郭玉才，陕西维公律师事务所律师。
被告人刘某，男，汉族，初中文化，个体工商户。2013年5月9日因涉嫌贪污罪被南郑县人民检察院取保候审。
辩护人闫龙，陕西汉钟律师事务所律师。
南郑县人民检察院以南检公刑诉（2013）76号起诉书指控被告人李某某、刘某犯贪污罪，于2013年11月20日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法组成合议庭，于2014年4月10日依法公开开庭进行了审理。南郑县人民检察院指派代理检察员任维平出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人郭玉才，被告人刘某及其辩护人闫龙均到庭参加了诉讼。本案审理期间补充侦查一次，经汉中市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2009年11月至2011年11月被告人李某某、刘某通过与供货商索要家电下乡标识卡、截留出售给城镇户口居民家电下乡产品标识卡，并复印在其店内真实购买家电下乡产品农户的户口薄和身份证的手段，在大河坎镇财政所骗取家电下乡补贴款73156.85元。公诉机关认为，被告人李某某、刘某作为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，骗取国家家电下乡产品补贴73156.85元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人李某某、刘某对起诉书指控其在家电下乡期间违反国家关于家电下乡政策的规定套取补贴的事实无异议，但辩称他们套取的补贴并没有起诉书指控的那么多，实际套取的补贴只有2万元左右。他们的行为应当构成诈骗罪，而不是公诉机关指控的贪污罪。均请求对其从轻处罚。
辩护人郭玉才、闫龙均辩称，一、起诉书指控被告人李某某、刘某构成贪污罪的定性不准。因为被告人李某某、刘某及其家电销售店不符合贪污罪中受委托从事公务的主体资格，两被告人与财政所签订的协议不属于行政委托，同时两被告人也不具有管理、经营家电下乡财政补贴资金的权力，最终的审定权属于财政所。所以，被告人李某某、刘某盗用其他农户身份资料骗取国家家电下乡补贴的行为构成诈骗罪。二、起诉书指控被告人李某某、刘某骗取国家家电下乡产品补贴73156.85元，事实不清，证据不足。公诉机关采取的是用188位农户证言和财政所统计资料对比类推的方法来确定的犯罪金额，不符合刑事案件证据规则要求。两被告人向家电下乡供货商索要多少标示卡，以及截留了多少出售给城镇户口居民家电下乡标示卡证据不足。被告人李某某自己收集的证据线索客观上证实刘义国、李超、孙海平等16人虽没有提供相关身份资料，但享受了家电下乡补贴，对这部分补贴款不能认定为非法所得。故两被告人骗取补贴的金额是有限的，建议对两被告人均判处缓刑。
经审理查明，被告人李某某和刘某于2008年8月共同出资开设了南郑县大河坎镇卢家沟阳光家电，经营家用电器零售。2008年12月31日经南郑县经贸局审核同意将卢家沟阳光家电经营部设立为南郑县家电下乡指定店。2009年10月29日南郑县财政局大河坎镇财政所与南郑县卢家沟阳光家电经营部就家电下乡现场直补有关事宜达成协议约定，由南郑县卢家沟阳光家电代大河坎镇财政所进行家电下乡产品的补贴备案、审核、垫资发放，后再由财政部门审核无误后兑付其先行垫付补贴资金。同日南郑县大河坎镇财政所出具了“授权委托书”。被告人李某某、刘某于2009年11月至2011年11月，通过与供货商索要家电下乡标识卡、截留出售给城镇户口居民家电下乡产品标识卡，并复印在其店内真实购买家电下乡产品农户的户口薄和身份证的方式和手段，在南郑县大河坎镇财政所骗取家电下乡补贴款7.2063万元，其骗取的资金用于卢家沟阳光家电的扩大再经营以及员工工资的发放。
另查明，被告人李某某、刘某在罗某某、李某等14人均未向其经营部提供户口薄和身份证复印件的情况下，违规兑付国家家电下乡补贴款共计2.9万余元。
2013年4月，南郑县人民检察院反贪局在核查全县家电下乡财政补贴兑现专项行动过程中，通过调取南郑县大河坎镇财政所家电下乡档案资料，逐村逐户核实购机农户真实购买家电下乡产品情况，查出卢家沟阳光家电冒领家电下乡补贴7万余元的事实。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据证实：
一、证人证言
1、证人张某证实2009年6月至2013年1月其为南郑县大河坎镇家电下乡专管员。她对直补网点报来的资料进行审核，与直补网点录入家电下乡信息管理系统的信息进行核实，如果信息通过了系统认证，她就给直补网点拨付补贴资金。
2、证人田某证实，他2006年11月至今在海信汉中办事处工作，南郑县卢家沟阳光家电是青岛海信股份有限公司西安经营分公司汉中办事处的一个营销点，李某某和刘某曾经向他要过额外的家电下乡产品标识卡，但具体数量记不清了。
3、证人宋某某证实，他是西安市国美电器有限公司汉中分公司彩电销售主任，南郑县卢家沟阳光家电的老板李某某和刘某都来公司向其要过几次家电下乡标识卡，但具体数量记不清了。
4、证人李某某、黄某某、杨某某等183位农户证实其本人或家人在南郑县阳光家电购买过家电下乡产品，但并未购买过侦查机关所核实的家电，更未享受所涉家电的家电下乡补贴款，也未向其他人出借过户口簿和身份证用于购买家电。
5、证人刘某某等14人证实他们在南郑县卢家沟阳光家电购买家电下乡产品时享受国家家电下乡补贴共计2.9万余元，但均未向阳光家电提交其户口本和身份证复印件。
二、书证及其他证据
破案经过、扣押清单、行政事业单位收费票据，及家电下乡补贴资金方面的相关文件，授权委托书、协议、大河坎镇财政所网点垫付金额信息、卢家沟阳光家电套取补贴资金汇总表、南郑县大河坎镇会计核算中心账户拨付李某某个人账户交易记录及转账支票等。
三、被告人供述
被告人李某某、刘某均供述：南郑县卢家沟阳光家电是2008年8月李某某和刘某两人共同出资成立的，共同经营，利润共同分配。他们通过和上游供货商、卖家索要一部分家电下乡标识卡，或者将家电下乡产品卖给不应享受补贴的买家自己留下一部分标识卡。在农户购买家电下乡产品时，多复印几份农户的身份证、户口薄，每月给大河坎财政所申报材料时，将这些标识卡附到这些农户名下，通过这种方式套取国家给农户的家电下乡补贴款2万元余元。
以上证据，来源合法，内容关联，能够证明案件事实，且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人李某某、刘某在家电销售过程中，以非法占有为目的，利用家电下乡补贴政策，采取虚构事实的方法，共同骗取国家家电下乡产品补贴款7.2063万元，属数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均已构成诈骗罪。对于公诉机关指控被告人李某某、刘某构成贪污罪，经查，被告人李某某、刘某经营的阳光家电属个体工商户，不是国有企业，其先行垫付补贴资金的行为受财政部门审核和制约，不属于经营、管理国有资产行为，不具有国家工作人员身份，故公诉机关指控的罪名不能成立。公诉机关指控的二被告人关于张诗华、高鹏程、赵兴华涉及的补贴款总计1093.82元，因公诉机关不能证明其核销资料来源，也无证据证实系两被告人伪造，因此无法证明系两被告人套取了这部分家电下乡补贴，故对辩护人辩称应当将该部分款项予以扣除的辩护意见，本院予以支持。家电下乡补贴是国家制定的惠农政策，刘义国、李超、孙海平等14人在购买家电时本不应享受家电下乡产品补贴，而两被告人却想方设法他们享受国家家电下乡补贴款共计2.9万余元，应当认定是两被告人对其诈骗所得赃款的处分行为，故不应当从犯罪金额中扣除。被告人李某某在共同诈骗犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘某在共同诈骗犯罪中起了次要作用，系从犯。被告人李某某、刘某自愿认罪，并积极退赃。综合考虑二被告人具有的法定、酌定量刑情节，对被告人李某某可酌情从轻处罚，对被告人刘某应减轻处罚。两辩护人分别提出对两被告人适用缓刑的量刑意见，符合法律规定和本案实际，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，罚金人民币一万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、对被告人李某某、刘某退赔的赃款7.2063万元依法追缴，由南郑县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可从接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 张超
代理审判员 马宁
人民陪审员 方伟
二〇一四年五月三十日
书 记 员 杨楠