江苏省阜宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）阜民初字第1058号
原告戴启加。
委托代理人戴海霞，江苏一正律师事务所律师。
被告李羊。
委托代理人孟新华，江苏阜一律师事务所律师。
被告江苏翔远建设集团有限公司。
法定代表人徐龙，该公司董事长。
委托代理人徐寿朋。
委托代理人郭霞普，江苏瑞信律师事务所律师。
原告戴启加与被告李羊、被告江苏翔远建设集团有限公司（以下简称：翔远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年12月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2013年3月18日作出（2013）阜羊民初字第0006号阜宁县人民法院民事判决书，内容为：一、被告李羊向原告戴启加支付工程款182976.42元。于本判决生效后十日内履行完毕。二、被告江苏翔远建设集团有限公司对上列第一项被告李羊所欠工程款承担连带责任。三、驳回原告戴启加的其他诉讼请求。原告戴启加不服上诉至盐城市中级人民法院，盐城中院于2013年9月3日作出（2013）盐民终字第0890-1号民事裁定书，裁定撤销阜宁县人民法院（2013）阜羊民初字第0006号民事判决书；发回阜宁法院重审。本院立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了重审，原告戴启加的委托代理人戴海霞，被告李羊的委托代理人孟新华，被告江苏翔远建设集团有限公司法定代表�徐龙的委托代理人徐寿朋、郭霞普到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告戴启加诉称，2012年2月9日，我与被告李羊签订了工程分包合同协议书，由我续做原来被告李羊与沈某于2011年8月28日所签订的《劳务分包协议书》由被告李羊公开招标取得的阜宁经济开发区新城实验小学工程的剩余工程部分，协议对工期、工程范围、施工要求、结算标准、付款方式、违约责任等作了明确约定，协议签订后，我按期全面履行了合同所约定的义务，并于2012年3月28日交付给两被告验收。但两被告并未按约定履行全额支付工程款的义务，被告李羊仅向我支付了980190元工程款，截止目前尚欠我工程款1258148.5元。该工程由被告江苏翔远建设集团有限公司承建，被李羊中标承包。我多次要求二被告支付剩余工程款均未果，为维护自身合法权益不受侵害，诉至法院要求二被告支付剩余工程�1258148.5元，本案诉讼费用由被告承担。
被告李羊辩称，对于原告与案外人沈某签订的协议书，我不知情。我与原告执行的是2012年2月9日和2011年8月28日的协议（李羊与沈某签订）。我不差欠原告任何款项，我是按照图纸面积计算工程款的，我已超支20多万元，我保留要求原告返还超支部分的权利，请求驳回原告诉请。2011年8月28日的协议第四条、第十条，2012年2月9日的协议第一条、第五条，均约定了原告的工程量及建筑范围，并且约定了付款方式。我向原告支付了980190元，为原告垫付杂支款131794元，为原告代做的内外粉刷应扣款1408209.4元，上述费用合计2520193.4元。另外，由于原告延误工程期限，双方约定的罚款数额我们另行主张。
被告翔远公司辩称，我公司承建阜宁经济开发区新城实验小学工程是事实，但我公司并没有将该工程转包给被告李羊，而是仅就工程中的�工部分劳务包给被告李羊负责施工，我公司与李羊约定按图纸面积结算，并不包括原告诉称的隔层面积，且与被告李羊也结清了账目。瓦工劳务并不需要施工资质，被告李羊与原告戴启加之间的协议合法有效。我公司与原告间没有任何合同关系，也不知道被告李羊与原告间的关系。我公司在本案中不应承担任何责任，请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，被告翔远公司中标承建阜宁经济开发区新城实验小学4幢教学楼、1幢综合楼、2幢宿舍楼、1幢食堂工程。2011年8月25日，被告翔远公司与被告李羊签订了劳务分包协议书，将涉案的8幢楼部分瓦工工程（不含内外贴面、保温、防水、门窗制作安装、水电安装）分包给被告李羊施工，工程款按建筑面积101元／m2计算。2011年8月28日，被告李羊与案外人沈某签订劳务分包协议，被告李羊将其从被告翔远公司分包的瓦工工程转包给沈某，约定承包价格按瓦工部分所有工作量一次性包死价84元／m2，保修金100000元，自竣工验收合格后两年内付清。沈某进场施工后不久，沈某与原告戴启加签订了劳务分包协议书，沈某将其从被告李羊处分包的瓦工工程转包给原告戴启加，双方同时约定，沈某已经完成的工程由原告戴启加向沈某支付100000元，后沈某不再施工。2012年2月9日，被告李羊作为甲方，原告戴启加作为乙方，双方签订了补充协议，协议第三条对承包价格进行了重新约定，综合楼与宿舍楼按图纸面积每平方米86元结算，食堂楼及教学楼按图纸面积每平方米83元结算；协议第五条约定，主体结束后涉案工程的内外粉刷，由被告李羊负责召集、施工，相关施工费用（内粉刷每平方9元，外粉刷每平方22元）由被告李羊与具体施工人结算付款，质量由被告李羊负责，在最终所结算价款，从原告戴启�账目中扣除；协议第六条约定，质量保证金变更为100000元，支付时间不变。
另查明，原告戴启加与被告李羊均没有劳务作业法定资质。涉案工程已经验收，并交付使用。被告李羊向案外人吴永支付砌卫生间水池等20000元，原告戴启加认可被告李羊为砌水池等支出了该费用，但认为砌水池等不属于瓦工劳务工程。原告戴启加与案外人姜如军认可双方是合伙关系，由戴启加作为原告在本案中主张权利，双方的合伙关系另行处理。案外人沈某认可其所完成的工程与原告戴启加另行结算，与被告李羊无关。诉讼中，被告李羊主张除内、外墙粉刷外，其还为原告代做了其他工程，要求扣除相应工程款，对此，原告认可扣除69418元。庭审结束后，阜宁县经济开发区在原审审理过程中发放了工人工资179769元，原告戴启加请求将该款从其应得的工程款中扣除。在本案重审过程中，阜宁县经济开发区管委会代翔远公司又支付工人工资59590元，被告李羊、翔远公司均不予认可。
还查明，2012年7月29日阜宁经济开发区新城实验小学涉案4幢教学楼、1幢综合楼、2幢宿舍楼、1幢食堂工程通过施工单位即翔远公司；监理单位即盐城市华荣建设监理有限公司；建设单位即阜宁县经济开发区管理委员会；设计单位即盐城市建筑设计研究院有限公司四单位竣工验收，涉案工程质量实体符合设计及规范要求。在原审审理过程中，经本院委托，盐城东信工程师造价事务所有限公司根据竣工图纸对涉案工程进行了测算，于2013年1月11日作出测算意见，阜宁县新城小学新校区教学楼1#-2#、教学楼3#-4#、综合楼、食堂、宿舍2#、宿舍3#、宿舍处门卫、洗衣房（在宿舍2#、宿舍3#之间），内抹灰面积合计89073.91m2、外抹灰面积合计24120.47m2、建筑面积合计33907.8m2（计算了顶层的建筑�积），被告翔远公司对建筑面积提出异议，认为顶层不应计算建筑面积，2013年1月18日，盐城东信工程师造价事务所有限公司作出意见，阜宁县新城小学新校区教学楼1#-2#、教学楼3#-4#、综合楼、食堂、宿舍2#、宿舍3#（宿舍处门卫、洗衣房），内抹灰面积合计89073.91m2、外抹灰面积合计24120.47m2、建筑面积合计28648.43m2（未计算顶层的建筑面积）。2013年3月29日盐城东信工程师造价事务所有限公司向本院发出工作联系函，说明因该公司工作人员计算和表述有误，特将涉案工程即阜宁县经济开发区新城实验小学工程量作更正说明，内容“该工程为多层建筑，依国家建筑工程建筑面积计算规定，坡屋顶内（坡屋顶与平屋顶之间部分）不应计算建筑面积，我方第一次报告中误加了该部分面积，因此该项目的实际建筑面积应为28648.43平方米。”2013年6月13日，翔远公司向盐城市建筑�计研究院有限公司咨询涉案工程屋顶的设计用途。2013年6月14日盐城市建筑设计研究院有限公司答复：涉案工程设计双层屋顶基于以下原因，一、保温隔热要求。二、防水要求。三、室内舒适美观要求。各单体建筑屋顶均无使用要求。2013年6月18日阜宁县经济开发区管理委员会向阜宁县房产管理局咨询涉案工程屋顶部分设计为不使用，该部分在发放产权证时是否计算面积。2013年6月19日阜宁县房产管理局答复：该局派人至涉案小学实地勘察结合盐城市建筑设计研究院有限公司建筑设计使用说明（设计平屋顶与坡屋面是作为造型及保温隔热功能），根据江苏省地方标准相关规定，该顶层部分的空间不计算建筑面积，不办理产权证。
另戴启加不服原审判决上诉后，在二审审理中陈述涉案房屋图纸面积不包含屋顶坡屋面面积，并认为系翔远公司偷税故意所为。戴启加提供的施工图纸与翔远公司提供的设计图纸在二审审理过程中已经盐城市建筑设计研究院有限公司核对，图纸内容一致，无差异。2012年2月9日戴启加与李羊签订的协议第三条约定：将合同承包价格变更为在李羊与沈某签订的两份协议基础上每平方米增加2元。根据沈某二审审理过程中的陈述，李羊与沈某签订劳务分包协议中对坡屋面下的空间约定不计算建筑面积。
以上事实有2011年8月25日被告江苏翔远建设集团有限公司与被告李羊签订的劳务分包协议、2011年8月28日被告李羊与案外人沈某签订的协议、案外人沈某与原告戴启加签订的协议、2012年2月9日原告戴启加与被告李羊签订的补充协议、盐城东信工程师造价事务所有限公司作出的计算书等证据予以证实。
本案审理的争议焦点为、一、涉案房屋坡屋顶是否应计算建筑面积。二、戴启加能否主张内、外墙部分粉刷工程款。三、李羊劳务承包是否需要资质。
一、关于涉案房屋坡屋顶是否应计算建筑面积的问题。本院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应按照约定结算工程价款。本案中，戴启加与李羊签订的协议书中约定工程价款按照图纸面积结算，而图纸中未包含坡屋顶的面积，现双方对坡屋顶是否应计算建筑面积产生争议，对该争议应通过以下四方面进行理解：（一）、证人证言。重审庭审中戴启加提供的证人沈某证言，该证人陈述其与李羊签订的原劳务分包协议中约定坡屋顶空间不计算建筑面积，而戴启加与李羊执行的则是李羊与沈某签订的分包协议（除戴启加与李羊对协议的变更内容外），同时证人沈某证实，坡屋顶空间如不计算建筑面积，可在原单价基础上每平方米增加2元。而戴启加与李羊的协议第三条明确注明在原有单价基础上增加2元。说明戴启加与李羊之间关于工程量结算坡屋顶不计算建筑面积。（二）、施工规范。2012年7月29日该涉案工程通过相关单位竣工验收，符合设计规范，证明了该工程按图施工。戴启加也陈述施工是按图施工，认可设计图纸，且其提供的施工图纸与翔远公司提供的设计图纸经比照核对一致，也证明该工程施工与设计一致。施工过程中，戴启加也明知图纸面积不包含坡屋顶面积，说明坡屋顶不计算建筑面积为当事人双方所认知。（三）、鉴定结论。2013年1月18日盐城东信造价工程师事务所有限公司对该涉案房屋工程粉刷及建筑面积出具工程计算书，说明2013年1月11日该公司出具的计算报告中计算了坡屋顶的建筑面积，后经盐城市造价管理处处理，该管理处认为该涉案工程屋顶层设计不使用，不宜计算建筑面积。2013年3月29日盐城东信造价工程师事务所有限公司又向本院发出工作联系函，说明坡屋顶不计算建筑面积，涉案工程图纸建筑面积为28648.43平方米，该建筑面积为专业鉴定机构所确认。（四）、行业规范。涉案工程设计单位即盐城市建筑设计研究院有限公司证明该坡屋顶设计用途为隔热、保温、防水、美观，为不利用部分，依照建设部《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.6条规定，设计图纸中坡屋顶空间不计算建筑面积符合国家规范要求，现戴启加认为涉案设计图纸上不包含坡屋顶面积系翔远公司偷税故意所为，无事实和法律依据。综上，李羊、翔远公司关于工程量应以设计图纸面积计算的理由成立，本院予以采纳。
二、关于戴启加能否主张涉案房屋内、外墙粉刷工程款的问题，因戴启加与李羊在双方协议第五条已经约定工程内外墙粉刷由李羊负责召集、施工，相关施工费用从戴启加账目中扣除，现戴启加主张该部分费用，根据《最高人民�院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。一、重审开庭过程中，戴启加均未对自己从事内、外墙粉刷的事实提供证据予以证实，戴启加在不服原审判决上诉后二审审开庭过程中虽提供证人沈某、朱某、钱某证明抹灰过程由其施工，而沈某、朱某均否认做过粉刷工程，仅钱某证明涉案工程台阶踏步抹平、屋面找平由其施工，根据李羊与沈某2011年8月28日签订的劳务分包协议书中第四条第二款中约定：劳务承包的工作内容“本工程施工图纸及变更范围内的所有瓦工工作内容及满足装饰工程施工条件的一切辅助工作内容……。包括但不限于以下部分：其中抹灰部分约定：所有室内地面垫层及找平层、楼面找平层施工，所有内、外墙体抹灰及所有柱梁抹灰……。”以�工程均属于瓦工工程，因戴启加与李羊执行的是李羊与沈某的上列劳务分包协议，故涉案工程台阶踏步抹平、屋内找平属于戴启加约定应完成的工作内容，因戴启加未能提供内、外粉刷的证据，现主张扣除部分内、外粉刷工程款，无事实依据，本院不予支持。
三、关于李羊劳务承包是否需要资质的问题。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。被告翔远公司将其承建的阜宁经济开发区新城实验小学4幢教学楼、1幢综合楼、2幢宿舍楼、1幢食堂工程中的瓦工劳务工程，分包给未取得建筑施工资质的被告李羊施工，被告李羊将工程转包给沈某，沈某将工程转包给原告戴启加，原告戴启加又与被告�羊签订补充协议，原告戴启加、被告李羊、被告翔远公司、案外人沈某的行为均属非法分（转）包，双方签订的合同（协议）均为无效合同。
综上所述，原告戴启加组织人员实际施工，并经验收后交付使用。现原告以无工程施工资质的转包人李羊、违法分包人翔远公司为被告，要求被告支付工程款符合法律规定。按照专业鉴定机构所确认的涉案工程图纸建筑面积为28648.43平方米，再根据原告戴启加与被告李羊双方协议中约定的结算价格（综合楼与宿舍楼按图纸面积每平方米86元，食堂楼及教学楼按图纸面积每平方米83元）结算，戴启加应得的工程款总价为2420346.7元。对于被告李羊代做的涉案工程的内外抹灰工程，按照盐城东信工程师造价事务所有限公司的测算意见，再参照双方对于内外抹灰的价格约定（内粉刷每平方9元，外粉刷每平方22元），计算的工程价款为1332315.53元，应当从原告戴启加的应得工程款中予以扣除。对于被告李羊代做的原告戴启加认可的工程款69418元，也应一并扣除。另外被告李羊还主张扣除应由原告戴启加施工而向案外人吴永支付的砌卫生间水池等费用20000元，戴启加对此不予认可，因涉案工程的施工建筑图纸上卫生间有水池等工程，该工程仍属于瓦工工程，故该笔费用仍应从原告戴启加应得的工程款中扣除。对于阜宁县经济开发区在2013年度代发的工人工资179769元，两被告未有异议，原告戴启加请求将该款在其应得的工程款中扣除，本院予以准许。对于原告戴启加与被告李羊约定的质量保证金100000元，因未到支付日期，也应在戴启加应得的工程款中扣除，原告可待到期后，另行主张。综上，戴启加应得的工程款总价2420346.7元扣除上述应当扣除的款项总和2681692.53元后，被告李羊实际已不差欠原告戴启加工�款。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定判决如下：
驳回原告戴启加的诉讼请求。
案件受理费16300元，鉴定费6000元，合计22300元，由原告戴启加负担（原告已预交8535元，被告李羊预交5000元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费（开户名称：盐城市财政局非税收入汇缴账户；开户行：江苏省盐城市农行中汇支行；帐号：40xxxx21）。
审 判 长 黄建中
审 判 员 苏 兰
代理审判员 陈舒舒
二〇一四年三月十一日
书 记 员 曹 坤
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第五十五条民事法律行为应当具备下列条件：
（一）行为人具有相应的民事行为能力；
（二）意思表示真实；
（三）不违反法律或者社会公共利益。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
2.《中华人民共和国建筑法》
第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的职业资格证书，并在职业资格证书许可的范围内从事建筑活动。
第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经�设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因计价变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。