安徽省淮北市相山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）相刑初字第00498号
公诉机关淮北市相山区人民检察院。
被告人姜庆大，男，1991年11月5日出生于安徽省萧县，汉族，高中文化，淘宝网“仁安堂”店铺经营者，户籍地安徽省宿州市萧县，经常居住地安徽省淮北市相山区。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2013年6月7日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月7日被淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日被淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人张文，安徽辰元律师事务所律师。
辩护人梁云，安徽亚星律师事务所律师。
淮北市相山区人民检察院以相检刑诉（2013）421号起诉书指控被告人姜庆大犯生产、销售假药罪，于2013年11月20日向本院提起公诉。本院于同日立案。案件审理期间，公诉机关补充侦查二次，并分别于2013年12月30日以相检刑变诉（2013）421-1号，2014年2月27日以相检刑变诉（2013）421-2号起诉书变更指控被告人姜庆大犯生产、销售伪劣产品罪，本院依法组成合议庭于2013年12月10日、2014年1月21日、4月3日公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院指派代理检察员高阳阳出庭支持公诉，被告人姜庆大及其辩护人张文、梁云等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
淮北市相山区人民检察院指控：
2011年6月13日至2013年6月2日，被告人姜庆大在未取得药品批准文号的情况下，在其老家萧县非法配制“百草鼻康膏”，并在其租住的安徽省淮北市相山区，利用淘宝网非法销售，牟取暴利，涉案价值507589元，经安徽省食品药品监督管理局认定，“百草鼻康膏”为假药。公诉机关宣读、出示了安徽省食品药品监督管理局批复，淮北市食品药品监督管理局文件、函，扣押物品决定书、清单，电子证物检查工作记录，抓获经过，户籍信息，银行查询明细，涉案鼻康膏照片，证人吴某、郜某、郑某、姜某某的证言，被告人姜庆大的供述等证据。公诉机关认为：被告人姜庆大未取得《药品生产许可证》和药品批准文号，生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人姜庆大对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称其销售数额低于公诉机关指控的数额，且其行为不构成生产、销售伪劣产品罪，仅构成生产、销售假药罪。辩护人提出的辩护意见是：被告人姜庆大销售的数额中宝贝标题栏为空的应予以扣除，且免收运费的销售额中应将运费予以扣除；另，被告人姜庆大的行为不构成生产、销售伪劣产品罪，仅构成生产、销售假药罪。
经审理查明：
2011年6月13日至2013年6月2日，被告人姜庆大在未取得药品批准文号的情况下，在其老家安徽省宿州市萧县配制“百草鼻康膏”，并在该产品上虚假标注“安徽省宿州市鼻炎咽炎研究所监制”的字样，在其租住的安徽省淮北市相山区利用淘宝网等手段进行销售，自2011年6月13日至2013年6月2日期间，被告人姜庆大在淘宝网上销售“百草鼻康膏”金额为503383元。经安徽省食品药品监督管理局认定，“百草鼻康膏”未取得药品批准文号，系假药。
另经庭审查明，淮北市食品药品监督管理局于2013年6月7日将被告人姜庆大移送至淮北市公安局相山分局，同日从被告人姜庆大处扣押百草鼻康膏13瓶，百草鼻康膏制剂6袋，胶囊壳，包装用瓶、标签，姜氏卫肤霜成品、半成品及电脑、打印机等物。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、安徽省食品药品监督管理局批复，证明：淮北市食品药品监督管理局以淮食药监办（2013）79号文件《关于百草鼻康膏定性的请示》向安徽省食品药品监督管理局请示，该局查获的标示为安徽省宿州市鼻炎咽炎研究所监制的百草鼻康膏，在未取得《药品生产许可证》和药品批准文号的情形下生产；其标签和说明书的［成份］项中标注有苍耳子、辛夷、细辛等多种中药材，且标注有治疗疾病功效的［功能主治］项，按假药论处。
2、淮北市食品药品监督管理局文件、函，证明：淮北市食品药品监督管理局于2013年6月7日将被告人姜庆大生产、销售假药案移送至淮北市公安局相山分局，淮北市食品药品监督管理局认为涉案的“百草鼻康膏”属假药。并移送现场检查笔录，调查笔录，查封、扣押物品决定书及查封、扣押物品清单。
3、淮北市食品药品监督管理局查封、扣押物品决定书及清单，证明：淮北市食品药品监督管理局于2013年6月7日对位于淮北市相山区住所进行检查，扣押百草鼻康膏13瓶，百草鼻康膏制剂6袋，胶囊壳，包装用瓶、标签，姜氏卫肤霜成品、半成品，电脑、打印机，农行银联卡2张，建行银联卡2张等物。
4、电子证物检查工作记录，证明：淮北市公安局网安支队于2013年6月8日9时30分对从被告人姜庆大处扣押的两台电脑中的品牌为“清华同方”的电脑内品牌为“西部数据”的硬盘内C：programfiles\\\AliWangwang\\\profiles目录下涉案相关聊天记录予以提取并予以刻存；另一台黑色电脑内无涉案数据。拍摄照片四张。
公安机关于2013年12月10日、2014年2月17日对被告人姜庆大淘宝账号jiang517230内的数据进行了远程勘验取证，对该账号内的数据进行了固定，并将相关销售记录及支付宝账户内自2010年11月份至2013年6月份的数据进行下载、固定。经勘验，被告人姜庆大自2011年6月13日至2013年6月2日在淘宝网上销售假药“百草鼻康膏”共计3358笔，买家应付货款栏数额共计507589元。扣除宝贝标题为空、价格畸低、宝贝种类大于一种且价格低于160元多于“百草鼻康膏”售价的部分，被告人姜庆大销售“百草鼻康膏”的数额为503383元。
5、扣押物品清单，证明：公安机关于2013年6月27日从被告人姜庆大处扣押现金58300元。
6、抓获经过，证明：被告人姜庆大于2013年6月7日被淮北市食品药品监督管理局工作人员移送至淮北市公安局相山分局。
7、被告人姜庆大户籍信息。
8、银行查询明细，证明：经对被告人姜庆大在中国农业银行开设的，卡号为62228016719600＊＊＊＊的账户自2011年6月8日至2013年6月20日的明细查询，期间该账户共计进账1287518元。
经对被告人姜庆大2012年5月15日至2013年6月20日的中国建设银行开设的，卡号为62228016719600＊＊＊＊的账户进行查询，至查询日账户内余额为39.40元。
9、涉案“百草鼻康膏”照片，证明：涉案的“百草鼻康膏”为瓶装，标示纯中药制剂，标签处有“安徽省宿州市鼻炎咽炎研究所监制”字样，标示有成份、性状、功能主治、规格、用法用量、不良反应等。另有姜氏卫肤霜照片，瓶盖处标有“百年仁安堂”、“无激素纯中药配方”等字样。
10、证人吴某的证言，证明：其自2013年5月初到姜庆大处工作的，姜庆大一个月发给其800元工资。其工作主要是把药膏装瓶、贴标签，然后按照姜庆大提供的数量和邮寄地址装箱。其包装的药品有“姜氏卫肤霜”和“姜氏鼻炎膏”，其刚来上班时姜庆大告诉其包装的是治皮肤病的药，称他爷爷是老中医，在他们老家很出名，他家配制的这些药膏疗效好，好多人治好病后给他们家送锦旗。其每天大概要装五、六十个包裹。在姜庆大那除了见过他爷爷、奶奶，还见过他姑姑、姑父，还有一个刚来两三天的小伙子，以及每天下午四点多取快递的快递员。
11、证人郜某的证言，证明：其通过赶集网看到招聘淘宝客服，就电话联系了负责人姜庆大，2013年6月3日下午到三堤口矿建基地小区他租的房子去面试，面试通过后，6月4日正式上班。其上班才知道姜庆大是卖药的，姜庆大在淘宝网上有他自己的网页，其到网店上浏览发现产品都标注能治湿疹皮炎以及鼻炎等疾病，而且他一开始给了其一个笔记本，上面记录了产品的功效，要其回答淘宝客服时向顾客介绍产品能治疗某种疾病，而且效果不错。其不知道姜庆大生不生产什么产品，只知道他主要销售姜氏鼻炎膏、姜氏卫肤霜。其来的这两天接待淘宝的客户很多，每天大概成交八九十单交易，大概有一百多盒，大多数是姜氏卫肤霜。姜庆大的公司除了其和姜庆大以外还有一个女的，这个女的负责药品包装和打包邮寄，邮寄产品主要通过申通和圆通两家公司。其曾看过一次姜庆大支付宝账户，里面大概有十九万余元。姜庆大在淘宝网上销售的产品从哪里来的其不知道，他只是说是他家的祖传秘方，其不知道他在淘宝网店上销售的是真药还是假药。
12、证人郑某的证言，证明：其系濉溪县圆通快递公司经理，姜庆大是其公司的客户。案发前姜庆大欠其5万元的快递费，后其又给姜庆大6万元用于购买游戏装备，钱刚给姜庆大他就出事了。其找姜庆大的姑要钱，姜庆大的姑将姜庆大的淘宝网账号及密码给了其，其从姜庆大淘宝网的账号上将上述款项转至其名下的建行卡（52494167002＊＊＊＊）上，开户人郭静是其妻子，其留下了11万，次日将剩下的10万元取出来交给了姜庆大的姑了。
13、证人姜某某的证言，证明：姜庆大出事后没几天濉溪县圆通公司的郑经理找其，称姜庆大欠他的快递费和购买游戏装备的钱共计11万元，其通过姜庆大的淘宝网账号查看发现姜庆大账户上剩余20多万元，后郑经理将姜庆大账户上的钱全部转到他账户上，留下他的11万后给了其10万元现金。其将10万元交给了其父亲姜义祥，姜义祥将上述款项用于偿还盖房子的欠款。
14、被告人姜庆大的供述，证明：2010年3月份的时候，其在网上看到有人卖祖传秘方的产品，其想其家中有祖传秘方专治鼻炎的，就想试一下。8月份其就开了一个网店，店名叫任安堂。其到老家找到其爷爷姜义祥将祖传的专治鼻炎的秘方要了过来，其按照秘方上准备原材料，鼻炎膏配方中有凡士林、龙胆草、苍耳子、辛夷、白芪、冰片等物，卫肤霜的配方有炉甘石、冰片、凡士林、氟轻松软膏等物，其买了原材料后在萧县张庄寨姜庄村老家用药材粉碎机加工，加工后在其租住的三堤口矿建基地小区六栋503室内灌装。灌装所用的空胶囊是其从网上买产品包装用的瓶子送的，瓶子是从河北一家公司进的，产品的标签和说明书是从温州或深圳的一家公司进的。其除了卖“姜氏鼻炎膏”之外还卖“姜氏卫肤霜”、“酒渣鼻软膏”、“任安堂口气净”等产品，开始销量不好，为了宣传，其在三九健康网搜搜词条上为“姜氏鼻炎膏”、“姜氏卫肤霜”这两种产品做广告。销售价格“酒渣鼻软膏”28元每盒，“任安堂口气净”39元每盒，“姜氏鼻炎膏”99元每盒，“姜氏卫肤霜”39元每盒。其销售产品的收入具体可以通过支付宝记录查询，其支付宝绑定的农行卡流水账自2011年至今累计进账128余万，其中有20万左右是其卖游戏装备、Q币的收入，有60万是卖鼻炎膏的收入，40万是卖卫肤霜的收入，其产品的成本有50%左右。其有一张建行卡和一张农行卡，是在昆山打工时办的，卡号分别为62284804026188＊＊＊＊（农行）、622280200561103＊＊＊＊（建行），这两张卡上没钱。还有两张卡分别是建行和农行，是在三堤口工程处旁边办的，用于其在淘宝网上销售假药存取钱的，建行卡上没钱了，农行卡上大约剩了五六万元，是其卖假药的钱。其用销售假药的收入在老家盖了七间住房，花了十多万，另有一部分还在建行卡、农行卡里，钱大部分都被其花掉了。一开始在网上交易、送货都是其自己干，一直到2013年五月份生意开始忙了，其自己忙不过来，才开始招人帮其干活。吴萍是其聘用的负责装货、打包、贴快递单的，她在其这干了一个月了，其给她800元的工资。郜某才来两三天，主要负责售后物流查询，他不知道其卖的是假药。其销售的药材都是自己购买原材料、自己包装。其电脑的开机密码没有设定，但在网上交易其设定的是只有自己的电脑才能登录。其在销售的鼻炎膏上标示了功能主治，其他产品都标示的功能范围，这些产品都没有药品批准文号。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，能相互印证，足以证明案件事实。关于公诉机关指控被告人姜庆大涉案数额为507589元的指控及辩护人提出的被告人姜庆大销售的数额中宝贝标题栏为空的予以扣除，且免收运费的销售额中应将运费予以扣除的辩护人意见，经查，被告人姜庆大销售报表中序号975至979号交易中五笔宝贝标题为空，卖家应付货款栏数额计715元，无法证明上述五笔交易系销售“百草鼻康膏”，依法应予以扣除，公诉机关将上述五笔计入犯罪数额，证据不足，依法不予以支持，辩护人提出的上述五笔交易应予以扣除的辩护意见，符合法律规定，依法予以采纳；辩护人提出的免收运费的销售额中应将运费予以扣除的辩护意见，按相关法律规定，违法收入指生产者、销售者出售产品后所得和应得的全部违法收入，该辩护人意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为：被告人姜庆大违法国家药品管理规定，未取得药品批准文号生产药品，并利用网络销售，销售假药金额503383元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人姜庆大生产、销售假药的行为同时符合生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品的犯罪构成，依法应择一重罪处罚。被告人及其辩护人提出被告人的行为构成生产、销售假药罪，不符合生产、销售伪劣产品罪的辩护意见，与法律规定不符，不予采纳。被告人姜庆大在归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人姜庆大的违法所得依法应予以追缴。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人姜庆大犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2020年6月6日止；罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
二、被告人姜庆大的违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 剑
代理审判员 李兴召
人民陪审员 陈桂荣
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 王 森
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六十七条第三款罪犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。