江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏民终字第00305号
上诉人（原审被告）江苏紫金农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省南京市建邺区梦都大街136号。
法定代表人黄维平，该公司董事长。
委托代理人刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人倪同木，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江苏紫金农村商业银行股份有限公司玉带支行，住所地江苏省南京市六合区玉带镇白玉路58号。
负责人王荣贵，该支行行长。
委托代理人刘宝，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
委托代理人倪同木，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）夏海峰。
委托代理人常立，江苏朱方律师事务所律师。
原审被告南京润阳建设集团有限公司，住所地江苏省南京市浦口区星甸镇工业园区17号。
法定代表人汤朝阳，该公司董事长。
委托代理人施正刚，江苏华昕律师事务所律师。
委托代理人张坤，江苏华昕律师事务所律师。
上诉人江苏紫金农村商业银行股份有限公司（以下简称紫金银行）、江苏紫金农村商业银行股份有限公司玉带支行（以下简称玉带支行）因与被上诉人夏海峰、原审被告南京润阳建设集团有限公司（以下简称润阳公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇民初字第0035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人紫金银行、玉带支行共同的委托代理人刘宝、倪同木，被上诉人夏海峰的委托代理人常立，原审被告润阳公司的委托代理人施正刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，润阳公司与夏海峰之间已有资金往来，润阳公司尚欠部分资金未还。2013年1月3日，润阳公司法定代表人汤朝阳与玉带支行行长曹钦到镇江典当行夏海峰办公室商谈借款，汤朝阳要求夏海峰提供600万元给润阳公司作资金周转，在曹钦表示愿意以玉带支行为借款提供担保后，夏海峰表示同意出借。随后打印借据，由汤朝阳签名并加盖润阳公司公章。后夏海峰与曹钦一同到玉带支行由曹钦在该借据上签字并加盖玉带支行印章。曹钦还在该借据上加注“最迟不超过元月15日”。该借据主要内容是：“润阳公司因经营需要向夏海峰借款600万元，借款期限以润阳公司指定账户实际收到款项之日七天，利息为8.4万元，期满本息一次付清。期满未付款项，除需承担按约定利率计算的利息至付清之日止外，还须承担所欠款项总额和逾期天数的每日5‰违约金。如发生纠纷，润阳公司需承担出借人为实现债权所发生的一切费用，玉带支行为上述借款及所产生的各项义务承担连带保证责任，期限至借款本息付清之日止。注：1.请将该款汇入汤朝阳工行卡上，卡号为：62×××14工行浦口支行。2.该项借款金额按实际付款金额为准”。
2013年1月4日，夏海峰通过工商银行卡（卡号62×××78）向汤朝阳的工商银行卡（卡号62×××14）转款100万元。同日，夏海峰通过农业银行向汤朝阳汇款500万元。
2013年3月27日至29日，夏海峰通过手机短信向汤朝阳索要还款及利息，汤朝阳回复关于还款计划及先付36万元，利息在下星期结清等短信内容。
2013年3月28日，西子房地产开发有限公司通过中国银行盱眙支行向夏海峰银行卡汇款36万元。
2013年7月4日，南京市公安局沿江工业开发区分局对曹钦、汤朝阳涉嫌伪造印章进行立案侦查，公安机关就玉带支行用于担保的印章问题对曹钦及汤朝阳等相关人员分别进行了询问。
2013年5月29日，曹钦向公安机关陈述：汤朝阳陆陆续续找了8笔资金，有公司的，有个人的，我以玉带支行的名义出具了《还本付息借款保证函》，并在上面签字盖章。这枚章是汤朝阳交给我的，是私刻的公章。第七笔是在2013年1月4日，汤朝阳向夏海峰借款600万元，我在上面签字加盖公章。这8笔共计9400万元借款还没有还。
2013年7月4日，汤朝阳向公安机关陈述：我在南京水西门路边刻了一枚玉带支行公章交给了曹钦，从2012年7月、8月份到年底先后借了8笔，都是曹钦签的字，曹钦盖的这个公章做担保的，总额9400万元。王国和与夏海峰的借款是打在我工商银行的个人卡上，镇江小贷公司的1000万元借款是打在我们公司紫金银行玉带支行账上。这二笔均在镇江中院起诉了。
另查明，夏海峰为本案诉讼聘请律师支出代理费10万元。
2013年6月3日夏海峰诉至原审法院，请求：1、判令润阳公司立即归还600万元，承担利息和违约金按每月2.3%计算。2、诉讼费、律师代理费全部由润阳公司承担。3、紫金银行和玉带支行对上述债务共同承担连带清偿责任。
润阳公司辩称，1、向夏海峰借款是事实，所借的600万元也收到，但在2013年3月28日其通过西子房地产开发淮安有限公司向夏海峰归还了36万元。其现在资金紧张一时不能偿还，要求夏海峰给予一定宽限期。2、双方约定的利率过高，请求调整。3、夏海峰要求润阳公司承担本案诉讼费和律师代理费，没有证据。请求法院依法判决。
紫金银行和玉带支行共同答辩称，1、玉带支行没有资格也不可能在没有授权的前提下为其他个人或企业的债务提供连带责任担保。本案中无论是玉带支行还是紫金银行均没有为润阳公司的债务提供连带保证责任的真实意思表示。2、夏海峰知道玉带支行没有担保权限，但为了高息的利益不去核实，并使相关犯罪得逞，侵害了紫金银行和玉带支行的权利，夏海峰存在明显过错，应承担相应的后果。3、本案涉及刑事犯罪，案件的最终审理结果应当以公安机关认定的事实及法院查明的事实为准。玉带支行已向公安机关报案，公安机关已立案侦查。根据相关规定，请求法院对本案中止审理并移交公安机关处理。
原审争议焦点：1、紫金银行及玉带支行是否承担保证责任。2、润阳公司的36万元是归还本金还是支付利息。
原审法院认为，润阳公司向夏海峰借款600万元的事实清楚，证据充分。夏海峰与润阳公司之间的借贷关系除约定的利息超出法律规定部分不予保护外，其余均不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。润阳公司应当向夏海峰归还本金及支付相应的利息。
一、关于紫金银行及玉带支行是否承担保证责任的问题。
第一，根据紫金银行及玉带支行共同提供的南京市公安局沿江工业开发区分局的《立案决定书》，决定对曹钦、汤朝阳伪造印章案立案侦查，和该分局对曹钦及汤朝阳等人所作的询问笔录的内容反映，虽然对曹钦及汤朝阳伪造“玉带支行”印章的行为进行侦查，且该侦查尚未结束，但对本案中借据上的“玉带支行”印章真伪未进行确认。本案借据上担保人处除盖有“玉带支行”印章外，还有当时玉带支行行长曹钦的签名，且由曹钦添注“最迟不超过元月15日”。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。该条规定，合同由当事人签字或盖章均产生合同成立的法律效果。同时根据民法通则规定法定代表人履行职务的行为即为该法人行为，其产生的后果由该法人承担民事责任。本案中，虽然曹钦不是法定代表人，但系玉带支行的负责人，在银行系统曹钦作为负责人签名的行为系履行职务的行为。因此，本案借据上的“玉带支行”印章无论真伪，不影响玉带支行作为担保人为润阳公司向夏海峰借款提供保证的认定。
第二，根据《中华人民共和国担保法》第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任”。本案中，玉带支行系紫金银行下属分支机构，不具有独立的法人资格，在未得到授权情况下擅自对外提供担保，该担保合同无效。债权人夏海峰在了解到玉带支行已为其他出借人提供担保的情况下同意出借，并到玉带支行曹钦办公室让曹钦签字盖章。夏海峰已尽到谨慎防范义务，故债权人夏海峰没有过错。据此，紫金银行应当承担民事责任。根据曹钦及汤朝阳向公安机关所作的笔录内容，曹钦明知其所在支行是二级行无权对外提供担保，且没有印章，仍与润阳公司汤朝阳用假章以玉带支行名义为其他出借人提供担保，且数额达到9400万元之巨。在为夏海峰提供担保时，显然是无权担保，玉带支行过错明显。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。玉带支行应当对夏海峰的损失与润阳公司共同承担连带赔偿责任。紫金银行对玉带支行的行为后果依法应承担民事责任。
第三，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”。本案中，因润阳公司与玉带支行共同过错造成夏海峰损失。根据上述规定，首先由债务人润阳公司的财产进行清偿，对润阳公司不能清偿的部分，由玉带支行用其经营管理的财产进行赔偿，对玉带支行不能赔偿的部分，由紫金银行承担赔偿责任。
二、关于润阳公司所付的36万元是归还本金还是支付利息的问题。
第一、夏海峰与润阳公司之间的借款合同有利息约定，在未约定所还款项是本金的情况下，应当认定所还款项是利息。从汤朝阳与夏海峰的短信内容看，不能认定所还款项是本金。
第二、根据双方签订的借据内容约定，借期七天，利息为8.4万元，逾期按每日5‰的违约金计算。若按此约定的日2‰计算，至润阳公司归还36万元时，其产生利息为100.8万元，可见，润阳公司对付款36万元是利息应当是明知的。
第三，因双方在借据中约定的利息超过了中国人民银行公布的同期贷款基准利率的4倍，虽然夏海峰在庭审中将利率请求降为月2.3%，但仍超过法律规定标准，对超出部分不予保护。根据《合同法》司法解释第二十一条的规定，债务人归还款项双方未约定的，应当先支付利息，再冲抵本金。本案中，润阳公司支付的36万元，即便双方没有明确约定是还利息，但根据该司法解释也应当先支付利息，剩余部分冲抵本金。自夏海峰付款之日起到润阳公司支付36万元之日，以600万元为基数，按同期银行贷款利率四倍计算，所产生的利息为30.9304万元，剩余5.0696万元应当冲抵本金。冲抵后剩余本金为594.9304万元。
综上所述，夏海峰与润阳公司签订的借据，系当事人双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。但双方对利率的约定及逾期罚息，超过了法律规定的标准，对超出部分不予保护。根据中国人民银行公布的同期贷款利率标准及夏海峰请求利息计算至一审判决之日，经原审法院核算，以本金594.9304万元为基数，按银行同期贷款利率四倍计算的利息为174.4694万元，由润阳公司支付。夏海峰诉请润阳公司承担律师费，符合双方约定，应予支持。玉带支行未经授权擅自对外提供担保，其行为无效，且存有过错，依法应对夏海峰造成的损失与被告润阳公司共同承担赔偿责任。夏海峰的损失依法应当先由债务人润阳公司资产进行清偿，在其财产不足以清偿时，由玉带支行就其经营管理的财产进行赔偿，当玉带支行的财产仍不足以赔偿时，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，由紫金银行承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条、《中华人民共和国担保法》第五条、第二十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（二）第七条、第十七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、润阳公司于判决生效后十日内向夏海峰归还借款本金594.9304万元。二、润阳公司于判决生效后十日内向夏海峰支付利息174.4694万元（此利息以594.9304万元为基数，自2013年3月29日起至2014年6月18日止，按银行同期贷款利率四倍计算），自2014年6月19日起至付清本金之日止的利息，仍按同期银行贷款利率四倍计算。三、润阳公司于判决生效后十日内向夏海峰支付律师代理费10万元。四、玉带支行对被告南京润阳建设集团有限公司的上述一、二、三项不能清偿的部分负连带赔偿责任。五、紫金银行对玉带支行上述不能赔偿的部分承担赔偿责任。六、驳回夏海峰的其他诉讼请求。案件受理费54500元，由夏海峰负担2270元，润阳公司、玉带支行共同负担52230元（夏海峰同意其预交案件受理费，原审法院不再退还，52230元由润阳公司、玉带支行于判决生效之日起十日内直接向夏海峰支付）。
宣判后，紫金银行、玉带支行均不服，向本院提起上诉称：1、上诉人经营范围无担保业务，曹钦的行为不属于上诉人的经营活动。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中玉带支行不是企业法人，曹钦也不是法定代表人。因此该规定不适用于本案。此外，根据开业批复、章程、营业执照及金融许可证可知，两上诉人均没有担保业务。因此曹钦的行为不属于上诉人的经营活动。2、保函上印章系汤朝阳伪造，曹钦在保函上签字不能代表玉带支行、紫金银行，曹钦的行为不构成职务行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中夏海峰知道或者应当知道曹钦超越权限。主要理由为：第一，根据《中华人民共和国担保法》的规定，玉带支行为分支机构，非经紫金银行总行授权不得对外提供担保，被上诉人夏海峰应当知道上诉人作为分支机构无权对外提供担保。第二，开业批复、章程、营业执照及金融许可证可知均为公开资料，且营业执照、金融许可证在营业场所即可看到。第三，个人不能经营银行业务，更不能出具银行保函。因此，曹钦在保函上签字不能代表上诉人，曹钦的行为不构成职务行为。3、夏海峰存在严重过错。被上诉人夏海峰知道或者应当知道上诉人无担保业务，曹钦无权代表上诉人对外提供担保。夏海峰在提供贷款时理应让曹钦提供授权的文件或者去总行核实，夏海峰存在严重过错。4、紫金银行及玉带支行没有过错。紫金银行及玉带支行内部有严格的规章管理制度，上诉人的印章由一级支行保管并登记使用。汤朝阳私刻公章，曹钦在保函上使用假公章，紫金银行及玉带支行无法预见，也无法控制。因此紫金银行及玉带支行无过错。5、本案因涉嫌经济犯罪，依法应裁定驳回起诉。本案中，汤朝阳、曹钦因涉嫌伪造印章犯罪已由南京市公安局沿江工业开发区2013年7月4日正式立案侦查，相关证据已证实涉案保函上印章系伪造。汤朝阳在签订委托贷款合同过程中伪造玉带支行公章，提交虚假的银行保函，涉嫌骗取夏海峰贷款，属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。6、原审程序违法，原审法院认定担保无效，没有向被上诉人释明变更诉请。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审；由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人夏海峰答辩称，1、无论上诉人紫金银行和玉带支行的经营范围是否有担保业务，与两上诉人对外提供担保没有任何关联，公司没有这项经营项目不代表不能对外提供担保。2、夏海峰在借款给润阳公司及玉带支行为其借款提供担保时没有任何过错。第一，紫金银行的官方网站上有中间业务“履约保函”的介绍，就是一种担保业务；第二，夏海峰在了解到玉带支行已经为其他出借人提供担保的情况下才同意出借，并到玉带支行负责人曹钦行长办公室让曹钦签字盖章，夏海峰已尽到谨慎防范义务。3、担保人玉带支行和紫金银行对本案保证合同的无效存在过错。第一，玉带支行是紫金银行下设的二级支行，无权对外提供担保，且没有印章。但玉带支行负责人曹钦明知这样的情况，仍与润阳公司汤朝阳用假章以玉带支行名义为其他出借人提供担保，且数额达到9400万元。在为夏海峰提供担保时，显然也是无权担保，玉带支行过错明显。第二，紫金银行作为总行对二级支行负责人具有任命和管理的职责。玉带支行负责人曹钦竟然使用假印章以玉带支行名义为多个其他出借人提供担保，该行为即使涉嫌犯罪，但紫金银行对内部高级行政人员的任命和管理明显存在重大过错。4、本案中润阳公司汤朝阳、玉带支行曹钦虽然涉嫌伪造印章罪已由有关公安机关于2013年7月4日正式立案侦查，但并没有以经济合同诈骗罪立案。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。故无论本案是否涉嫌经济犯罪，只要上诉人玉带支行与紫金银行对出借人夏海峰经济损失有明显过错，均依法应当承担赔偿责任。5、原审判决程序合法，我方无异议。6、对于伪造公章，上诉人在原审中已经提供了公安机关的立案受理通知，对于伪造事实在质证过程中对鉴定结果进行质证，我方认为公章伪造与本案没有关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告润阳公司答辩称，夏海峰与润阳公司之间的民间借贷属实，南京润阳公司也愿意偿还，在上诉期间润阳公司已经还款200万元给夏海峰；对于上诉人紫金银行以及玉带支行在本案中是否应承担相应责任，我方同意上诉人的意见。
二审另查明，2014年12月18日南京市公安局建邺分局经侦支队对润阳公司法定代表人汤朝阳进行了询问。2014年12月29日，南京市公安局建邺分局作出建公（经）立字（2014）4844号立案决定书，该决定书载明：根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对润阳公司涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。
本院认为，根据《最高人民法院法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。本案二审审理过程中，因润阳公司涉嫌非法吸收公众存款犯罪，现已被南京市公安局建邺分局立案侦查。故依照《最高人民法院法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省镇江市中级人民法院（2013）镇民初字第0035号民事判决；
二、驳回夏海峰的起诉。
一审案件受理费54500元，退还夏海峰。
二审案件受理费52230元，退还紫金银行、玉带支行（多预交的52230元由本院一并退还）。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 洪
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一五年一月二十日
书 记 员 徐 璩