福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第327号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人胡某甲，男，1990年8月14日出生，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因本案于2014年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
被告人傅某某，男，1995年11月15日出生，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因本案于2014年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
被告人胡某乙，男，1991年5月23日出生，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因本案于2014年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
被告人胡某丙，男，1982年1月21日出生，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因本案于2014年9月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）264号起诉书指控被告人胡某甲、傅某某、胡某乙、胡某丙犯诈骗罪，于2015年4月13日向本院提起公诉，本院审查受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员廖明源出庭支持公诉，被告人胡某甲、傅某某、胡某乙、胡某丙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，2014年8月至9月19日，被告人胡某甲、胡某乙、傅某某雇佣被告人胡某丙在厦门市湖里区金湖路新港龙小区梧桐里43号801室，利用手机拨打诈骗电话829人次，冒充淘宝商户谎称系统升级对方的订单无法完成需退货款为由，骗取淘宝客户的银行卡号和支付的验证码后，在www.5173.com等网站购买充值卡，再将充值卡在www.mcfl.com（名臣福利）等网站上销售，后将销售款汇入其掌控的户名为孙某6215580603000277647的银行账户内，非法获利64，427元；期间，被告人胡某丙参与拨打诈骗电话634个，参与诈骗8，018元。归案后，四被告人如实供述自己的罪行。
另查明，被害人吕某被骗4，999.9元、任某某被骗3，240元、吴某某被骗1，097.14元。2014年9月19日，四被告人被抓获并被扣押银行卡四张、手机十二部、sim卡二十张、U盾一个、身份证一张、电脑一台、上网卡一个及部分书证。2015年4月23日，被告人胡某甲、傅某某、胡某乙的家属向本院退缴违法所得款各5，000元；被告人胡某丙的家属向本院预交罚金2，000元。
上述事实，被告人胡某甲、傅某某、胡某乙、胡某丙在开庭审理过程中亦无异议，并有由公诉机关提供的经庭审举证、质证的以下证据：受案登记表、查询涉案银行账户交易清单、取款录像截图、搜查笔录、电子证物检查工作记录、文件检验结果意见书及通知书、扣押物品清单、到案经过、通话清单、扣押现场照片、网页截图、被害人吕某、任某某、吴某某的证言、工作说明、户籍证明、被告人胡某甲、傅某某、胡某乙、胡某丙的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人胡某甲、傅某某、胡某乙、胡某丙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打电话达到五百人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属有其他严重情节。属共同犯罪。公诉机关指控被告人胡某甲、傅某某、胡某乙、胡某丙犯诈骗罪的罪名和犯罪事实成立，适用法律正确。在共同犯罪中，被告人胡某甲、傅某某、胡某乙起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人胡某丙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。四被告人在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均比照既遂犯减轻处罚，同时四被告人已骗取部分数额既遂。被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。被告人胡某甲、傅某某、胡某乙的家属向本院退缴部分违法所得款、被告人胡某丙的家属向本院预交罚金，均视为被告人的缴交行为，均对四被告人酌情从轻处罚。四被告人归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。为维护社会秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，根据被告人胡某甲、傅某某、胡某乙、胡某丙的犯罪事实、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人胡某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年9月19日起至2016年7月18日止。）
二、被告人傅某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年9月19日起至2016年7月18日止。）
三、被告人胡某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年9月19日起至2016年7月18日止。）
四、被告人胡某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年9月19日起至2015年5月18日止。）
五、被告人胡某甲、傅某某、胡某乙缴纳的违法所得款15，000元，发还给被害人吕某4，999.9元、任某某3，240元、吴某某1，097.14元，余款5，662.96元，因查无被害人，予以没收上缴国库；继续追缴被告人胡某甲、傅某某、胡某乙、胡某丙的违法所得款49，427元（其中被告人胡某丙参与8，018元），因查无被害人，予以没收上缴国库。
上述未缴纳罚金及违法所得款均应在本判决生效后十日内缴纳。
六、没收四被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 周水金
二〇一五年四月二十四日
书记员 苏逸群
附：本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。