山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终3989号
上诉人（原审被告）：马全丁，男，1941年6月29日出生，汉族，住深圳市南山区。
委托诉讼代理人:申忠亮，山西瑞哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张正，山西瑞哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：渭南市远东煤业有限责任公司，住所地渭南市临渭区朝阳路审计大厦。
法定代表人：黄亚平，经理。
委托诉讼代理人：杨晋，山西点金律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山西海闻能源有限公司，住所地太原高新区产业路48号4幢（C楼）202室。
法定代表人：马健，董事长。
委托诉讼代理人：范小东，男，1971年9月18日生，汉族，山西海闻能源有限公司员工，住山西省霍州市开元街。
上诉人马全丁因与被上诉人渭南市远东煤业有限责任公司、山西海闻能源有限公司买卖合同纠纷一案,不服山西省太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初第4622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马全丁的委托诉讼代理人申忠亮、张正，被上诉人渭南市远东煤业有限责任公司委托诉讼代理人杨晋、被上诉人山西海闻能源有限公司委托诉讼代理人范小东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马全丁上诉请求：撤销太原市小店区人民法院(2016)晋0105民初4622号民事判决第三项，并依法改判驳回被上诉人渭南市远东煤业有限责任公司在原审要求上诉人承担连带担保责任的诉讼请求。事实及理由：1、原审法院适用公告送达违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，适用公告送达，并应当在案卷中记明原因和经过。在被上诉人起诉期间，上诉人在太原和深圳两地做生意，而且其身份信息上记载的深圳市南山区南光路168号荟芳园D栋4A，也一直有上诉人的家属居住生活，可以代收转交应诉通知等材料,故适用直接送达、邮寄送达等方式均可以送达上诉人，而一审法院在没有尝试用其它方式送达上诉人的情况下，就直接适用公告送达，导致上诉人因不知道自己被起诉而未能出庭应诉，剥夺了上诉人的诉讼权利。2、原审法院认定事实错误。根据《中华人民共和国担保法》第六条之规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。一审法院仅仅依据上诉人在一份补充承诺上的签字就判决上诉人马全丁承担连带保证责任，此份唯一证据不足以证明上诉人曾有过承担保证责任的意思表示。且此份承诺上仅有债权人渭南市远东煤业有限责任公司的印章，没有债务人的盖章，此份承诺书的真实性和效力也未查清。本案真实情况是：2014年10月19日被上诉人远东煤业公司的人员卢凌科到海闻公司催债，海闻公司随即向其出具了关于还款的补充承诺。因为当时海闻公司的法定代表人及管理公章的人员均不在现场，无法在承诺上加盖公章和法定代表人签字，卢凌科质疑此份承诺的效力，故马全丁代表公司在上述补充承诺上签字，表示海闻公司承认此份承诺的效力并负相应的法律责任。此份合同中马全丁作为海闻公司的代表人，签字是职务行为，代表海闻公司对此承诺的生效和负法律责任，并没有马全丁个人向远东煤业公司提供保证的意思表示。故一审法院认定马全丁自愿为海闻公司提供担保的事实错误。3、马全丁没有提供担保的真实意思表示。假如认定马全丁与被上诉人形成担保法律关系，但已经过了保证期间，应免除担保责任。山西海闻能源有限公司于2014年10月19日出具关于还款的补充承诺，确定的还款到期日是2014年12月15日，而从还款到期日一直到渭南市远东煤业有限责任公司提起诉讼，其并未要求马全丁履行担保责任。根据担保法的规定，马全丁也因担保期间已过而免除保证责任。
被上诉人渭南市远东煤业有限责任公司辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持原判。事实和理由：1、一审法院对马全丁适用公告送达符合法律规定。2016年8月29日，一审法院按照马全丁上诉状中的地址向其依法寄出一审应诉的相关材料，两次投递，均在邮寄地址处查无此人。故一审法院依法适用了公告送达，符合法律规定。2、马全丁在”补充承诺”上签字”本人签字生效，同负法律责任”，其自愿为山西海闻能源有限公司的欠款提供担保，应承担全部还款的连带责任。
被上诉人山西海闻能源有限公司辩称:2014年10月19日被上诉人远东公司的人员到海闻公司催债，海闻公司随即向其出具了关于还款的补充承诺。因为当时海闻公司的法定代表人及管理公章的人员均不在现场，无法在承诺上加盖公章和法定代表人签字，故马全丁在和公司法定代表人联系后，代表公司在上述补充承诺上签字，表示海闻公司承认此份承诺的效力并负相应的法律责任。此份合同中马全丁作为海闻公司的代表人，签字是职务行为，代表海闻公司对此承诺的生效和负法律责任，并没有马全丁个人向远东公司提供保证的意思表示。故一审法院认定马全丁自愿为海闻公司提供担保的事实错误。
渭南市远东煤业有限责任公司向一审法院起诉请求：请求判令解除原被告双方于2013年12月17日签订的《煤炭买卖合同》，判令二被告偿还原告购煤款230万元，并按承诺支付2014年10月19日之前的利息30万元，偿还从2014年10月20日至原告起诉之日的违约金742900元，以及直到还清所有煤款期间的损失。本案诉讼费用由二被告共同承担。
一审法院认定的事实：原告渭南市远东煤业有限责任公司（买受人，委托代理人卢凌科）与被告山西海闻能源有限公司（出卖人）于2013年12月17日签订《煤炭买卖合同》（合同编号SXHW1217-1），合同约定了收货人名称、发到站、品种规格、质量、交（提）货时间、数量等内容，合同执行期为2013年12月17日至2014年1月20日，并约定执行期内如未能发货则于执行期满3日内退还已付款项，合同后原被告各加盖公章，被告法定代表人马健签字，原告委托代理人卢凌科签字。原告提供了2013年12月17日，通过陕西德重机械有限公司给被告打款100万元的结算业务申请书；2013年12月26日，通过孙沪平（陕西德重电力机械有限公司股东）给被告转账200万元的交易明细单；2014年4月16日，被告给孙沪平转款50万元的交易明细单；2014年4月29日，被告给孙沪平转款20万元的交易明细单。
另查明，被告山西海闻能源有限公司于2014年元月27日出具《承诺》，内容为”兹我方山西海闻能源有限公司承诺：2014年2月18日前将对方卢凌科向我方支付的煤炭买卖合同煤款共计人民币：叁佰万元整，全额退还给对方。如逾期我方除承担还款责任外，还将承担自2013年12月21日起算此笔款项的贷款利息费用。”；于2014年10月19日出具《关于还款的补充承诺》，内容为”就我公司于2014年元月27日向卢凌科所做的关于还款的书面承诺内容，现做出如下的补充承诺：一、我公司应退还卢凌科款项除已还部分（人民币：70万元）外，还应退还其本金计人民币230万元、利息计人民币：30万元，共计人民币：260万元。二、我公司承诺于2014年11月30日起至同年12月15日期间全额还款，从2014年10月20日起至12月15日不再计息。若到期不能还款则按每天0.5‰缴纳滞纳金。三、由中国中丝集团对我公司开出的两张商业承兑票（票号：20363249、20363247）作为欠款抵押，由我公司交给卢凌科，我公司保证：不造假、不报废、不挂失。欠款还清，两张承兑票归还我公司。四、待承兑票到期日如我公司还未履行还款义务，则卢凌科有权将该承兑票兑现，我公司无条件配合办理。承兑票兑现不足以偿还欠款的部分由我公司继续承担。”该补充承诺后被告马全丁签名备注”本人签字生效，同负法律责任。”原告现持有票号为20363249、20363247的商业承兑汇票（20363249金额200万元、20363247金额50万元），付款人为中国中丝集团海南公司，收款人为山西海闻能源有限公司，上述两张汇票未背书。
一审法院认为，原告渭南市远东煤业有限责任公司与被告山西海闻能源有限公司签订的《煤炭买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反强制性法律法规，该合同合法有效。原告渭南市远东煤业有限责任公司已依约履行了自己的付款义务，被告山西海闻能源有限公司应按约定交付货物。被告山西海闻能源有限公司未能按约定交付货物，亦不能退还货款，原告有权解除合同。对原告主张返还货款的诉求，本院予以支持，被告山西海闻能源有限公司应归还原告购煤款230万元。对原告主张的要求被告支付其2014年10月19日之前的利息30万元及违约金和损失的诉求，按照被告山西海闻能源有限公司出具的《关于还款的补充承诺》约定的计算方式，未超过法律规定的计息上限，故本院予以支持。被告马全丁在《关于还款的补充承诺》后签字并备注”本人签字生效，同负法律责任”，应对上述债务承担连带偿还责任。被告山西海闻能源有限公司、马全丁经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其举证、质证等抗辩权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百三十五条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告渭南市远东煤业有限责任公司与被告山西海闻能源有限公司于2013年12月17日签订的《煤炭买卖合同》（合同编号为SXHW1217-1）；二、被告山西海闻能源有限公司于本判决生效后十日内返还原告渭南市远东煤业有限责任公司货款230万元及利息30万元，并支付以230万元为计算基数从2014年10月20日起至本判决确定给付之日止按照日利率0.5‰计算的利息；三、被告马全丁对上述款项承担连带清偿责任。
二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：上诉人马全丁应否承担连带担保责任。本案中，渭南市远东煤业有限责任公司与山西海闻能源有限公司签订的《煤炭买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，未违反强制性法律法规，该合同合法有效。渭南市远东煤业有限责任公司依约履行了自己的付款义务，山西海闻能源有限公司应按约定交付货物。被告山西海闻能源有限公司未能按约定交付货物，亦不能退还货款，渭南市远东煤业有限责任公司有权解除合同，山西海闻能源有限公司亦应归还其购煤款230万元。对渭南市远东煤业有限责任公司主张的要求支付其2014年10月19日之前的利息30万元及违约金和损失的诉求，按照山西海闻能源有限公司出具的《关于还款的补充承诺》约定的计算方式，未超过法律规定的计息上限，一审法院予以支持，山西海闻能源有限公司亦对此表示服判，本院予以确认。马全丁作为山西海闻能源有限公司的股东和监事，在山西海闻能源有限公司法定代表人不在场的情况下，代其签字予以承诺是代行职务行为，代表公司对此承诺的生效和负法律责任，并没有马全丁个人提供保证的意思表示。一审法院在马全丁未到庭的情况下，确认马全丁对上述债务承担连带偿还责任属认定错误，本院予以纠正。再次，假如认定马全丁与被上诉人形成担保法律关系，但已经过了保证期间，亦应免除担保责任。山西海闻能源有限公司于2014年10月19日出具关于还款的补充承诺，确定的还款到期日是2014年12月15日，而从还款到期日一直到渭南市远东煤业有限责任公司2016年8月16日提起诉讼，其并未要求马全丁履行担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，马全丁也因担保期间已过而免除保证责任。
综上所述，上诉人马全丁的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院(2016)晋0105民初4622号民事判决第一、二项即”一、解除原告渭南市远东煤业有限责任公司与被告山西海闻能源有限公司于2013年12月17日签订的《煤炭买卖合同》（合同编号为SXHW1217-1）；二、被告山西海闻能源有限公司于本判决生效后十日内返还原告渭南市远东煤业有限责任公司货款230万元及利息30万元，并支付以230万元为计算基数从2014年10月20日起至本判决确定给付之日止按照日利率0.5‰计算的利息”；
二、撤销太原市小店区人民法院(2016)晋0105民初4622号民事判决第三项即”被告马全丁对上述款项承担连带清偿责任”。
二审案件受理费33643元，由山西海闻能源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景铜柱
审判员 李翠萍
审判员 刘平则
二〇一七年一月二十日
书记员 赵振清