福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1265号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庄树栋，务工，家住晋江市。曾因犯盗窃罪于2014年1月15日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，2014年7月5日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人庄某，务工，家住晋江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人庄某、庄树栋犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月19日作出（2015）晋刑初字第2605号刑事判决。原审被告人庄树栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员陈辉出庭履行职务。上诉人庄树栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2015年2月初的一天，被告人庄某在晋江市青阳街道青华社区“金叶网吧”内，以人民币100元的价格贩卖一包氯胺酮（K粉）给李某。
2.2015年2月初的一天，被告人庄某在上述网吧内，以人民币100元的价格贩卖一包氯胺酮给李某。
3.2015年2月底的一天，李某欲向被告人庄某购买毒品氯胺酮，被告人庄某经与李某联系后，吩咐被告人庄树栋在上述网吧内，以人民币100元的价格贩卖一包氯胺酮给李某。
4.2015年3月初的一天，被告人庄某在上述网吧内，以人民币100元的价格贩卖一包氯胺酮给李某。
5.2015年3月中旬的一天，李某欲向被告人庄某购买毒品氯胺酮，被告人庄某经与李某联系后，吩咐被告人庄树栋在上述网吧内，以人民币100元的价格贩卖一包氯胺酮给李某。
2015年3月20日，公安机关在上述网吧的吧台抓获被告人庄树栋，并从其身上扣押到被告人庄某寄放的8.6克氯胺酮；在网吧的阁楼抓获被告人庄某，并从其身上扣押到13.01克氯胺酮、2台电子秤、2包塑料袋及1部用于联系贩毒事宜的“苹果”牌手机。案发后，公安机关缴获的上述氯胺酮除依法用于检验鉴定的外，其余均已被上缴至晋江市禁毒委员会办公室。
另查明，被告人庄某5次贩卖毒品给李某共得款人民币500元。案发后，公安机关另从被告人庄树栋处扣押其用于联系贩毒事宜的“华为”牌手机一部。被告人庄树栋、庄某的尿液经氯胺酮测试均呈阳性。
原判认定上述事实的证据有：证人李某、柳某的证言，辨认笔录及照片、辨认说明，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，称量笔录及照片，司法鉴定检验报告书，毒品实物缴交收据，通话记录及手机通讯情况照片，身份户籍信息，刑事判决书，释放证明书，公安机关出具的抓获、破案经过等。被告人庄某、庄树栋均对犯罪事实供认不讳并在一审庭审时对此亦无异议。
原判认为，被告人庄某、庄树栋的行为均已构成贩卖毒品罪。且被告人庄某多次贩卖毒品，属情节严重。在共同犯罪中，被告人庄某起主要作用，是主犯；被告人庄树栋起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人庄树栋是累犯，应当从重处罚。被告人庄某、庄树栋归案后均如实供述罪行，均可以从轻处罚。本案有20多克毒品氯胺酮因被查获而未实际流入、危害社会，对二被告人均可酌情从轻处罚。据此，判决如下：一、被告人庄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；二、被告人庄树栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；三、扣押的作案工具“苹果”牌手机一部、“华为”牌手机一部（均未随案移送），均予以没收，上缴国库；扣押的作案工具电子秤二台、塑料袋二包（均未随案移送），均予以没收；四、继续追缴被告人庄某的违法所得人民币500元，予以上缴国库。
上诉人庄树栋诉称：其在公安机关到“金叶网吧”例行检查期间主动交出身上的毒品，又将同案人庄某的藏匿地点提供给公安机关，并如实供述自己的罪行，既构成自首又具有立功表现，原判对此未予认定不当。故请求依法改判。
出庭的代理检察员认为，原判认定上诉人庄树栋和原审被告人庄某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。上诉人庄树栋向公安机关交代同案犯庄某的藏匿地点属于坦白交代犯罪事实，不能认定具有立功表现，建议驳回其该部分上诉理由。但上诉人庄树栋系主动投案，且如实供述自己的罪行，依法可成立自首，其该部分上诉理由可以成立，建议对其改判较轻刑罚。并提供二审期间晋江市公安局出具的抓获经过等说明，以证明上诉人庄树栋具备自首情节。
经审理查明：原判认定上诉人庄树栋和原审被告人庄某犯贩卖毒品罪的事实清楚，据以定案的证据来源合法，且均经原审庭审举证、质证，查证属实，证据间能够相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。
另查明，2015年3月20日，公安机关接举报称晋江市青阳街道青华社区“金叶网吧”内的管理人员涉嫌吸食毒品。当晚22时许，公安民警对该网吧网管进行控制盘查时，上诉人庄树栋主动将一包重8.6克的氯胺酮塞给民警，并指向该网吧阁楼称“在上面”，后民警根据上诉人庄树栋的描述，进一步检查该网吧阁楼，遂查获正在阁楼分装毒品的原审被告人庄某。认定该事实的证据有：
1.晋江市公安局出具的抓获经过等说明，证实上诉人庄树栋在公安机关到“金叶网吧”清查吸毒违法行为时主动交出毒品，并向公安机关指认原审被告人庄某的藏匿地点，协助公安机关抓获庄某。
2.上诉人庄树栋的供述，证实案发当天，其看到民警就主动将其身上的那包毒品K粉交给民警并告诉民警说那包毒品的所有人在网吧上面的阁楼里，后民警就到网吧阁楼内将庄某抓获。
上述证据均经庭审举证质证，证据来源合法，证据间能够相互印证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人庄树栋、原审被告人庄某无视社会管理秩序和国家有关法律规定，明知氯胺酮是毒品仍共同或单独非法贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。且原审被告人庄某多次贩卖毒品，属情节严重。在共同犯罪中，原审被告人庄某起主要作用，是主犯；上诉人庄树栋起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。上诉人庄树栋案发后自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，予以从轻处罚。上诉人庄树栋归案后协助公安机关抓获原审被告人庄某，具有立功表现，予以从轻处罚。故上诉人庄树栋关于其既构成自首又具有立功表现，原判对此未予认定不当，请求依法改判的上诉意见，予以采纳。原审被告人庄某归案后如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。上诉人庄树栋曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一、五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2015）晋刑初字第2605号刑事判决第一、三、四项。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2015）晋刑初字第2605号刑事判决第二项。
三、上诉人庄树栋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月21日起至2016年1月20日止。罚金应在本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春荣
代理审判员 苏中福
代理审判员 张小燕
二〇一五年十二月一日
书 记 员 傅唤昌
附本案适用的法律条文和司法解释：
1.《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2．最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
3．最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
4.《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。