安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民二终字第00366号
上诉人（原审被告）：黄山市万隆建筑安装工程有限公司。
法定代表人：曹瑶琴，总经理。
委托代理人：方明波，安徽一飞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱新文。
委托代理人：汪晓华，安徽一飞律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省通用建筑材料有限责任公司。
法定代表人：黄敏，总经理。
委托代理人：许亚宝，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：刘罡，安徽华人律师事务所律师。
原审被告：黄山休宁山水旅游开发咨询有限公司。
法定代表人：程冬月，经理。
委托代理人：张祖忠。
上诉人黄山市万隆建筑安装工程有限公司（以下简称万隆公司）、朱新文因与被上诉人安徽省通用建筑材料有限责任公司（以下简称通用公司）、原审被告黄山休宁山水旅游开发咨询有限公司（以下简称休宁山水公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院重审后所作出的（2014）蜀民二初字第00779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月14日，供方通用公司与需方瑶溪庄园项目部签订一份《工矿产品购销合同》，约定：供方通用公司向需方瑶溪庄园项目部供应钢材暂定500吨；垫资60吨，每吨加价200元，货到后4个月内付清。供足60吨后，以后每次货到后即付清当次全部货款。如逾期付款，需方应向供方每天、每吨加付5元直至款清；如遭纠纷有业主方直接从工程款中代扣；等。对此，通用公司在供方栏予以盖章签字，朱新文在需方栏签字“市万隆公司瑶溪庄园项目部朱新文，收料人ＸＸＸ”，休宁山水公司在鉴（公）证意见栏盖章签字“同意按需方承诺执行”。此后，通用公司于2011年5月16日供货，ＸＸＸ在三张提货联单据中均签字“货已收，ＸＸＸ，17／5”。此次供货共计吨（价款）l4.867吨（货款79835.79元）＋12.071吨（货款64097.01元）＋25.046吨（货款135573.04元）=51.984吨（货款合计279505.84元）。
通用公司提供的2011年7月18日三张提货联单据（合计吨数36.685、货款186521.33元）上“ＸＸＸ”的签字，朱新文不予以认可该批货物已收到。
送货后，双方均认可已付货款363600元。
2013年9月11日，通用公司通过律师向休宁山水公司发函，要求其按《工矿产品购销合同》约定履行从工程款中代扣钢材款的承诺。
2013年12月2日，通用公司诉至原审法院，诉请万隆公司、朱新文清偿尚欠货款102427.17元及违约金，休宁山水公司承担连带清偿责任。
原审法院另查明：2011年7月18日，郑志刚、孙光玉受通用公司委派向瑶溪庄园工地送货，孙光玉用号码为139××××6738于当日和第二日，分别与朱新文方持有的号码为133××××2208进行了两次通话、与朱新文方持有的号码为132××××0271进行了一次通话。
原审法院另查明：瑶溪庄园工程系山水公司发包给万隆公司承建，万隆公司又将该工程分包给朱新文。
2013年12月2日，通用公司起诉至原审法院，请求判令：1、双方解除买卖合同；2、万隆公司、朱新文立即清偿通用公司货款本金102427.17元，逾期付款违约金154001.48元（自2011年7月18日暂算至2013年11月26日，以后顺延至货款付清为止）；3、休宁山水公司对第二项诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费用及诉讼活动有关的其他费用由三被告共同承担。
原审法院认为：通用公司与朱新文签订的买卖合同合法有效，应受法律保护，现双方同意解除，不违反法律禁止性规定，原审法院予以确认。本案争议的焦点之一是：2011年7月18日三张提货联单据记载吨数36.685、货款186521.33元能否认可瑶溪庄园工地已收到该批货物。原审法院认为，从其调取当时送货人与该项目工地的联系人．通话记录，以及朱新文方已付的货款远大于朱新文方主张的送货量综合考虑，朱新文应当已收到该批货物。本案争议焦点之二是：朱新文作为承包人其系代表个人还代表万隆公司对外进行民事行为。原审法院认为，瑶溪庄园系万隆公司分包给朱新文，两被告均认可该事实，依建设工程分包的相关法律规定，朱新文个人不能承包该工程，朱新文是以万隆公司项目部的名义与原告签订合同，通用公司有理由相信该行为系朱新文代表万隆公司对外进行民事行为，故朱新文行为已构成表见代理行为，其行为责任应由万隆公司承担。本案争议的焦点之三是：体宁山水公司“同意按需方承诺执行”，即“如遭纠纷有业主方直接从工程款中代扣”的承诺是何性质。原审法院认为，被告休宁山水公司仅在鉴（公）证机关栏内签字盖章，并承诺在工程款中代扣，该承诺并没有明确约定被告休宁山水公司对通用公司与朱新文或万隆公司的交易行为承担保证责任、或对此行为承担连带责任，故通用公司诉请休宁山水公司对万隆公司的债务承担连带责任，于法无据，原审法不予支持。综上所述，通用公司诉请万隆公司立即支付货款人民币102427.17元，于法有据，原审法院予以支持；但通用公司诉请支付的逾期违约金过高，应予以调整，万隆公司应自贷到后四个月内付清，即承担自2011年11月19日至本判决确定履行期限届满实际履行之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算的利息。通用公司诉请，于法有据部分，予以支持；不合理的部分，不予以支持。万隆公司辩称，不承担责任的辩解理由不成立，原审法院不予以采信。休宁山水公司辩称，其不应承担连带责任，于法有据，原审法院予以采信。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百一十四条、第一百三十条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告安徽省通用建筑材料有限责任公司与被告黄山市万隆建筑安装工程有限公司瑶溪庄园项目部于2011年5月14日签订的《工矿产品购销合同》；二、被告黄山市万隆建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起10日内一次性支付原告安徽省通用建筑材料有限责任公司货款人民币102427.17元，并承担自2011年11月19日至本判决确定履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算的利息；三、驳回原告安徽省通用建筑材料有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5226元，保全费1920元，由黄山市万隆建筑安装工程有限公司负担。
万隆公司上诉称：一、一审法院适用法律错误，上诉人并非合同的相对方，不是本案的适格被告。一审法院认为被上诉人朱新文的行为构成表见代理，其行为责任应由上诉人承担，但这完全违背被上诉人通用公司的主张和事实，同时被上诉人通用公司并未举证说明“相对人有理由相信行为人有代理权的”，被上诉人通用公司一直认为朱新文系该工程的实际施工人。《工矿产品购销合同》上并无万隆公司的签章，万隆公司也未授权给朱新文，朱新文也并非万隆公司的职员，而仅是该工程的实际施工人，因此可知实际施工人与材料供应商签订工程材料买卖合同，双方建立了买卖合同法律关系。该合同为有效合同。实际施工人作为买受人欠付材料供应商的材料款，材料供应商依法应向其合同相对方即实际施工人主张债权。综上根据合同相对性原理可知，要求万隆公司承担还款责任于法无据，因此万隆公司不应成为本案的被上诉人，其主体不适格。二、一审法院认定事实不清，认定被上诉人朱新文已经收到诉争货物，缺乏依据。首先，上诉人对于送货人的身份有异议，除了其在庭审中自称为送货人外，无其他证据证明其实际送货人的身份，且从庭审情况看，其与本案被上诉人通用公司具有利害关系，其证言不能作为定案依据；其次，原审法院列明的133××××2208及132××××0271当时并非朱新文使用，实际上朱新文并未接到该电话；再次通话记录仅仅能证明通过话，与谁通过话？通话内容是什么？这些都不能确定，如何能证明原判所认定的事实？！显然该证据不能证明被上诉人通用公司已将货物实际送达给了上诉人。对于多付货款，上诉人在一审时一再强调，双方因价格因此发生争议，被上诉人通用公司不在送货，要求付款，上诉人鉴于被上诉人己送货的事实，就按被上诉人的要求付款，由于上诉人手头没有被上诉人的供货单，不知道被上诉人供货的具体数字，此前只是预付款，上诉人曾数次要求被上诉人对账，但被上诉人不出示供货单，也不对账，只是声称上诉人还欠货款。通过本次起诉，上诉才知道多付了被上诉人货款。但一审法院未依据证据规则的的规定，主观臆断严重。应属认定事实错误。
综上所述，上诉人认为原判部份认定事实不清，证据不足，不按证据规定判案，主观臆断明显，显失公平、公正，因此上诉请求二审法院：1、依法撤销合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民二初字第00779号民事判决并驳回被上诉人安徽省通用建筑材料有限责任公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
朱新文上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院认定上诉人实际收到7月18日货物，上诉人认为该认定与事实不符，且证据不足。一审法院以送货人与工地联系人的通话记录及上诉人的付款额远大于送货量为由而认定上诉人已实际收到2011年7月18日的货物。对此上诉人不予认同。上诉人对于送货人的身份及原审法院列明的133××××2208及132××××0271通话记录和多付货款，此节上诉理由与万隆公司上诉理由一致。上诉人多给了被上诉人84094.16元货款，对此多付货款部分，被上诉人应予以返还。原审仅以此二点理由就认定上诉人已收到7月18日的货物，显然事实不清，证据明显不足。事实上原来上诉人与被上诉人在签订购销合同时，双方特别指定了签收人为ＸＸＸ，并注明了联系方式。之所以有这样的约定，就是为了确定签收人，以防止货物是否收到产生纠纷。从被上诉人庭审提交的证据上看，2011年5月16日的送货，收货人ＸＸＸ在单上签字，该货上诉人已收到予以认可。但被上诉人所述的7月18日的货单并非ＸＸＸ本人签名，而系他人所冒签，而实际上该货上诉人未收到。因此一审法院认定事实显然有误。2、一审法院认定上诉人的行为构成表见代理，该事实认定上诉人认为与实不符，也缺乏证据予以支持。上诉人并非原审万隆公司的职员，也非涉案工程的项目部经理，上诉人无权代表万隆公司进行任何的民商事活动。上诉人与被上诉人之间签订的买卖合同完全是上诉人的个人行为，与万隆公司无关。被上诉人对上诉人为实际施工人的身份是明知的，且其交易、催款付款的都是上诉人，显然上诉人的行为并不能构上表见代理，一审该认定显然有误。既然上诉人是实际施工人，根据合同的相对性原则，相关的民事责任应由上诉人承担。且如上所述，上诉人并未收到被上诉人7月18日的货物，上诉人不欠被上诉人货款，上诉人不应承担支付责任，万隆公司更不应当承担任何的民事责任。一审法院判决万隆公司承担给付责任显然有误。
综上所述，上诉人认为原判部份认定事实不清，证据不足，主观臆断明显，显失公平、公正，上诉请求二审法院：1、依法撤销合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民二初字第00779号民事判决并驳回被上诉人的原审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
通用公司对两上诉人的上诉一并答辩：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，针对送货人身份，在一审中送货人已经出庭作证，也均已证明送货人身份。调取的通话记录说明上诉人所用电话在送货人送货时通话，此前双方并不认识。上诉人与被上诉人在履行合同过程中从未就价格因素发生争议；而之后，上诉人也不定期向被上诉人支付了部分货款，且支付的部分已远远超过第一次送货的货款数额，所以，唯一合理的解释就是，被上诉人确实不止一次向万隆公司承包的项目工地送货，且万隆公司尚欠上诉人货款未结清。关于上诉人主张2011年7月18日的货单上并非“ＸＸＸ”本人签名，而系他人冒签，因每次送货均为物流公司送货司机将送货单交给项目工地的验收人，然后由验收人签字后交还给送货司机，因送货司机对项目工地人员并不认识，所以可能因万隆公司及工程项目部的管理不完善，导致送货单签名不是ＸＸＸ所签的情况也是可能存在的，但是不能因此否认收到被上诉人送货两次的客观事实。二、一审法院认定上诉人构成表见代理符合客观事实，且证据充分。在签订的《建设工程施工合同》中，上诉人以万隆公司委托代理人的名义在合同上签字，在一审中已查明，万隆公司将瑶溪庄园项目违法分包给没有资质的上诉人个人，且上诉人是以万隆公司项目部的名义与被上诉人签的合同，通用公司业务经理汪益新经山水公司的现场工程师吴志国介绍，上诉人是万隆公司的朱总，且上诉人也并未否认。山水公司在《工矿产品购销合同》中也明确承诺：如遇纠纷，被上诉人可以直接从工程款中代扣。上诉人的签字行为显然能代表万隆公司，构成表见代理，万隆公司应对上诉人的行为承担全部责任。三、关于已付货款部分。在一审过程中，上诉人、被上诉人及原审被告均已确认上诉人已陆续向被上诉人给付货款363600元，该部分货款上诉人是分9次向被上诉人支付的，其中第一笔600元是由上诉人于第二次送货当天即2011年7月18日借钱给送货司机加油从货款中扣除的，由此也可以直接证明上诉人确已收到被上诉人的第二次供货。被上诉人与上诉人在2013年9月16日以短信方式确定供货量、数额及违约金后，上诉人在2013年9月19日仍然向原告支付相应货款。由此可以证明，对于该合同项下已产生的供货量、应付货款及相应的违约金，双方是互相认可的。由此证明上诉人确已收到被上诉人两次供货尚欠货款未付清的事实。
综上所述，一审法院的判决尊重客观事实，且被上诉人提供的证据以及一审法院调取的证据已经形成完整的证据链能够对被上诉人主张的客观事实进行证明，现上诉人及万隆公司拒不履行合同约定的给付货款义务，是根本的违约行为，给被上诉人造成了巨大的经济损失，且上诉人在未提供新证据的情况下进行上诉是一种恶意拖欠货款且浪费司法资源的行为。所以，恳请二审法院在尊重客观事实的基础上，依法驳回上诉人的全部上诉请求，维护被上诉人的合法权益！
休宁山水公司辩称：一审判决没有涉及我方，上诉请求不涉及我方，我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人没有就我方承担连带责任提出上诉，请求法院支持一审对于我方的认定。
二审中双方没有提交新的证据。二审查明：万隆公司在承建瑶溪庄园项目中与休宁山水公司签订《建设工程施工合同》中，明确注明万隆公司委托代理人为朱新文。朱新文在2013年9月16日向通用公司业务经理以送短信要求确认实际钢材量及总价款，通用公司业务经理汪益新回复：第一次供应数量51.984吨，原价279505.84元。第二次供应量36.685吨，原价186521.33元，至2013年9月10日连本带延期付款加价共欠270619.70元。自2013年9月19日后，朱新文共付款363000元，双方均认可已付货款363600，包括现金600元。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：本案中两上诉人上诉争议焦点为：一，朱新文能否构成表见代理，即万隆公司是否是本案适格主体而承担付款责任；二，朱新文实收货物数量及是否应给付通用公司货款数额。
关于焦点一，朱新文虽是实际施工人，但其所接转的工程是万隆公司所承包的工程，由于朱新文个人对外没有资质承包建设该工程，万隆公司在与休宁山水公司签订《建设工程施工合同》中明确朱新文系其委托代理人，朱新文为该工程与通用公司签订的买卖钢材合同，是以市万隆公司瑶溪庄园项目部名义对外签订合同，虽万隆公司没有加盖公章，但朱新文收货并用于该工程，且该工程为万隆公司所承建，故朱新文上述行为符合表见代理特征，万隆公司应当依法对朱新文案涉购货行为承担给付货款责任。至于朱新文是实际施工人，朱新文与万隆公司是内部结算关系。
关于焦点二，朱新文对其第一次收到通用公司货物没有异议，但通用公司于2011年7月18日所送钢材36.685吨、货款186521.33元，朱新文虽称没有收到，但通过一系列间接证据足以证明朱新文已收到该批货物。通用公司送货驾驶员到庭证明，并结合通话记录相佐证，双方有联系送货之事实，此其一；朱新文所发手机短信，通用公司回复送货数量、货款及违约金总货款，而朱新文对此并未提供相应证据予以否认，此后付款也超出通用公司第一次送货款额，足以证明是对该手机回复短信的确认，此其二；朱新文辩称多付款为预付货款，但双方在合同中并未规定有预付货款事项，而是约定了送货方即通用公司垫付钢材款条款，朱新文所述违背了双方交易约定，前后矛盾，此其三。来源合法的手机短信等电子数据依法可作认定案件事实的证据。因此，上述证据已形成锁链，证明朱新文已收到通用公司第二批所送钢材，通用公司诉请货款具有事实和法律依据。一审对此认定并无不当。
综上，万隆公司和朱新文上诉人理由均不能成立，本院对其上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5226元，由上诉人黄山市万隆建筑安装工程有限公司和朱新文各负担2613元。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱爱民
审 判 员 程亚娟
代理审判员 王 倩
二〇一五年五月四日
书 记 员 张 琪
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。