福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽04刑终188号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林士钱，男，1977年8月12日出生于福建省大田县，汉族，小学文化，无业，住福建省大田县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月31日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于大田县看守所。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人林士钱犯诈骗罪一案,于2017年6月15日作出（2017）闽0425刑初47号刑事判决，原审被告人林士钱不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。三明市人民检察院指派检察员廖华山、陈良平出庭履行职务，原审被告人林士钱到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年4月12日，被告人林士钱因生活拮据即萌生虚构其承包了永安市林场砍伐工程、大田县过渡市场体验网吧等事实，骗取被害人林某1、肖某共同投资，将二被害人的投资款19.1万元占为己有，用于还债和个人生活开销。具体如下：
1.2011年4月至12月，被告人林士钱多次到被害人林某1经营的摩托车维修店，向被害人林某1虚构其在永安市燕西街道青松村路口大坑伐木场承包桉树林砍伐工程事实，邀请林某1入股投资。为了骗取林某1的信任，林士钱还带林某1到大坑伐木场实地查看了桉树林。林某1信以为真，于2011年4月11日与林士钱签订了协议书，以借款人民币7万元的形式参与投资分红。同年4月23日，林士钱以共同入股投资永安市燕南街道桂口村牛岭口桉树砍伐工程骗取林某1钱财1.3万元。
2.2011年5月21日，被告人林士钱向被害人林某1虚构其在大田县过渡市场体验网吧参股的事实，邀请林某1入股投资。为了骗取林某1的信任，林士钱还带林某1到该网吧实地查看。林某1信以为真与林士钱签订了协议书，以借款人民币5万元的形式参与投资分红。
3.2011年8月25日，被告人林士钱向被害人林某1虚构其承包屏山乡玉屏村许山自然村筑路工程需缴纳押金的事实，向林某1借款人民币5万元并承诺将工程利润分给林某1。为了骗取林某1的信任，林士钱还带林某1到该筑路工程实地查看。林某1信以为真，将5万元交给林士钱。
4.2011年12月下旬，被告人林士钱向被害人肖某虚构其在永安市燕西街道青松村路口大坑伐木场与大坑采育场生产科科长陈某1、副厂长曾某共同承包桉树林砍伐工程的事实，邀请肖某入股投资。林士钱为了骗取肖某的信任还带其到大坑伐木场实地查看了桉树林。肖某信以为真将人民币10万元交给林士钱。
截止2013年1月13日大田县公安局对本案立案侦查前，被告人林士钱归还给被害人林某1现金人民币8.3万元。
2016年6月，被告人林士钱家属将林士钱转入款项支付给被害人林某110万元。2016年12月30日，公安机关民警在被告人林士钱弟弟林士箱的配合下，林士钱在泉州市丰泽区北峰镇玉篬路91号被公安机关抓获。被告人林士钱到案后如实供述了本人的罪行。
林士钱于2012年4月间以利息的方式支付给肖某三个月款项计人民币0.9万元。2017年4月12日，被害人肖某收到被告人林士钱家属的还款人民币10万元，并出具谅解书，请求法院予以从轻处罚。
原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人林某1、肖某陈述，证人张某1、黄某、陈某1、赖某、林某2等人证言，人口基本信息表、违法犯罪经历查询情况表，福建省农村信用社储蓄存款凭证、民事调解书、申请执行登记凭证、协议书、借条，到案经过、破案经过、情况说明，证明、结案通知书、收条、谅解书、中国建设银行大田支行的历史流水表，被告人林士钱的供述等证据证实。
原判认为，被告人林士钱以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币计19.1万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人林士钱具有坦白和公安机关在其亲属的配合下将林士钱抓获可参照自首有关规定，以及已全额将赃款退还给被害人并取得谅解等的情节，可依法予以从轻处罚。据此，原审法院以被告人林士钱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人林士钱的上诉理由：1、其在被采取强制措施前委托家人与林某1进行了民事和解，并已归还林某1的10万元借款，主动履行了还款义务，不具有非法占有的目的，该10万元不应认定为诈骗，应从原判认定的诈骗数额19.1万元中予以扣除；2、其具有坦白、参照自首的情节，且退清赃款并取得谅解，真诚悔罪，请求给予适用缓刑。
出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑并无不当。建议驳回上诉人林士钱的上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人林士钱诈骗被害人肖某人民币9.1万的事实清楚，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人林士钱提出原判认定其诈骗数额19.1万元中的10万元作为民事案件已履行了还款义务，不具有非法占有的目的，不应计算为诈骗数额的上诉意见。经查，经一审庭审举证、质证的借条、民事调解书、转帐凭证、证人证言、结案通知书、被害人林某1陈述、被告人林士钱供述等证据及二审庭审举证、质证的民事诉状、民事调解笔录、执行申请书、执行通知书、申请书、诉讼收费专用票据等证据，证实了：上诉人林士钱为了借钱而谎称其有承包林场砍伐和筑路工程等项目，并以工程收益分成、项目合股等形式于2011年4月至8月间共向林某1借款四笔计18.3万元，林士钱出具了相关协议书和借条。期间，林士钱还以其他名义陆续向林某1借款计7000元。之后，林士钱未按约还款，经双方协商，林士钱于2011年10月12日重新出具借条给林某1，借条载明借款为人民币19万元，约定在2011年11月12日还清，如未还清可向法院起诉。林士钱在还款8.3万元给林某1后，即以各种理由推托不再还款。林某1遂于2012年3月22日以该借条为依据将林士钱及其妻子张月桂诉至大田县人民法院，要求林士钱偿还尚欠的本金10.7万元及支付利息，张某2桂承担连带清偿责任。经大田县人民法院调解，双方达成调解协议，由林士钱、张某2桂偿还林某1借款14.7万元。但林士钱、张某2桂未按民事调解书确定的期限履行还款义务，林某1遂于2012年4月16日向大田县人民法院申请执行，后于2013年年1月11日向大田县公安局报案称被林士钱诈骗19万元。2016年6月30日，林士钱在不知道林某1已报案、公安机关正追逃其的情况下从泉州转款并委托家人还款给林某110.85万元。至此，该执行案于当日予以结案。综上所述，上诉人林士钱几次向林某1借款时虽谎称了借款用途，但林士钱借款后能积极与林某1协商并重新确立借贷关系，在林某1向法院起诉要求还款后积极应诉，并且与林某1达成调解协议，后虽仍不按期限履行还款义务，但林士钱能与其妻共同打工挣钱以还清借款，并于四年后履行了还款义务，说明林士钱主观上没有非法占有的故意。因此，对该部分可不作为诈骗犯罪处理。故林士钱提出原判认定诈骗数额19.1万元中的10万元不应计算为诈骗数额的上诉意见，理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人林士钱以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人人民币计9.1万元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原判认定上诉人林士钱诈骗的数额有误，认定林士钱诈骗林某110万元不能成立，二审予以纠正。林士钱在其亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定予以从轻处罚；林士钱归案后退清赃款，并取得被害人谅解，二审期间又自愿缴纳罚金，具有悔罪表现，依法可从轻处罚。林士钱上诉请求从轻处罚的意见成立，予以采纳，但不符合适用缓刑的条件，其请求适用缓刑的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省大田县人民法院（2017）闽0425刑初47号刑事判决，即被告人林士钱犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
二、上诉人（原审被告人）林士钱犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月31日起至2018年6月30日止。）
本判决为终审判决。
审判长 刘时杰
审判员 郑永忠
审判员 徐 浩
二〇一七年九月十四日
书记员 杨俊龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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