辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第1316号
上诉人（原审被告）：荀兴华，男，汉族，1983年10月21日出生。
委托代理人：刘禹，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁恒生控股（集团）有限公司。
法定代表人：陆长春，该公司总经理。
委托代理人：蒋强，辽宁名望律师事务所律师。
委托代理人：芦鑫，辽宁名望律师事务所律师。
上诉人荀兴华因与被上诉人辽宁恒生控股（集团）有限公司（以下简称“恒生公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院（2013）经开民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长，审判员董莉和代理审判员张春韬（主审）参加评议的合议庭，于2014年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人荀兴华及其委托代理人刘禹、被上诉人恒生公司的委托代理人芦鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2011年11月23日，恒生公司录用荀兴华为其公司人力资源部部长，2012年1月1日恒生公司与荀兴华双方签订劳动合同，约定：“合同期限自2012年1月1日起至2013年1月1日止，工作时间执行标准工时工作制，即每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时；工资标准为每月5，000元；恒生公司安排荀兴华延长工作时间或者在休息日、法定节假日工作的，应依法安排荀兴华补休或者按照国家相关规定向荀兴华支付加班费。”2012年7月2日，恒生公司将荀兴华调到综合部任经理，对荀兴华每月降薪1，000元并从7月1日起执行。同年12月14日，恒生公司以荀兴华不服公司对其所负责车辆管理中的责任问题的批评为由，决定对荀兴华除名，通知荀兴华于次日前交接工作并离开公司。2012年12月17日，恒生公司又通过电话方式通知荀兴华恒生公司撤销了此前对其作出的除名决定，要求荀兴华继续上班。当时荀兴华明确告诉恒生公司，恒生公司已与其解除了劳动关系。截止2012年12月15日荀兴华在恒生公司处工作56周，之后荀兴华未再到恒生公司处工作。同年12月21日，荀兴华向恒生公司发出一份通知，要求恒生公司于2013年1月7日前为其办理五险的停保手续并将其住房公积金转移至沈阳华夏外企服务公司，否则荀兴华将保留追究恒生公司法律责任赔偿的追偿权。2013年1月7日，恒生公司为荀兴华办理停保手续。同年1月14日，荀兴华收到失业保险机关下发的失业人员报到通知单。
另查明，恒生公司单位员工正常工作时间为上午8时30分至11时30分，下午13时至17时，每周允许在周六、周日任休一天，每周工作时间42小时。2012年12月8日，荀兴华因家事申请休年假一天。恒生公司为荀兴华缴纳社会保险一直持续到2012年12月底，2013年2月恒生公司按18天为荀兴华发放2012年12月的工资3，272.73元。恒生公司与荀兴华因解除劳动合同等事宜发生争议，荀兴华向沈阳经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求事项：1、违法解除劳动合同赔偿金15，000元；2、待通知金5，000元；3、未足额支付劳动报酬并加付赔偿金11，000元，补缴养老保险差额折合1，000元费用；4、带薪年假2，758.68元；5、加班费25，747.68元。2013年3月20日，该委作出沈开劳人仲字（2013）30号仲裁裁决书，裁决：一、由恒生公司支付荀兴华赔偿金15，000元（自2011年11月23日至2013年1月14日，计15个月，按1.5个月×本人工资5，000元×2倍）；二、由恒生公司支付荀兴华加班费12，643元（自2011年11月23日至2012年12月15日，55天×本人月工资5，000元÷21.75天）；三、由恒生公司支付给荀兴华未休年假工资1，839元（4天×本人月工资5，000元÷21.75天×200%）；四、由恒生公司补发荀兴华工资5，500元（自2012年7月至12月15日，5.5个月×1，000元）；五、驳回荀兴华其他申诉请求。送达后，恒生公司不服诉至该院。
一审法院认为：关于恒生公司是否存在违法解除劳动关系的问题，恒生公司于2012年12月14日以荀兴华不服公司的批评为由决定对恒生公司除名，显系依据不足，应予撤销。但在事隔两日后，恒生公司主动纠正错误，撤销了该除名决定并及时将此情况通知荀兴华，要求荀兴华继续上班。后在荀兴华催告下才在双方劳动合同期满后为荀兴华办理停保手续。故荀兴华提出恒生公司违法解除劳动关系的主张不能成立。关于恒生公司应否支付荀兴华加班费的问题，劳动者加班延长了劳动时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。根据庭审查明荀兴华每周工作42小时，超出了法定的40小时，应确认荀兴华每周加班2小时，恒生公司应支付相应的加班费。因保险基数发生的争议不属法院劳动争议受案范围，故荀兴华主张补缴养老保险差额本院不予审理。关于恒生公司应否补发荀兴华工资差额的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。具体到本案，该院经查认为，恒生公司以荀兴华严重违反公司规定，致使公司受到损失，无法胜任本职工作，因而对荀兴华的岗位及相应的工资标准进行了调整。恒生公司对该劳动合同的变更虽未采用书面形式，即与荀兴华签订变更后的劳动合同。但自2012年7月1日起，双方对此调岗、调薪已实际履行超过1个月，且荀兴华在本案就解除劳动合同事宜提起仲裁申诉前，不曾对调岗、调薪提出异议。据此，此变更已具备了书面变更的效力。综上，荀兴华以恒生公司单方变更其工作岗位、工资标准，违反劳动合同为由，要求按原工资标准补足工资差额的诉求，无法律依据，该院对此不予支持。关于恒生公司应否支付荀兴华未休年假工资问题，我国法律规定，劳动者累计工作1年不满10年应享受年假5天，荀兴华累计工作1年不满10年，应享受5天年假，因荀兴华只休了1天，恒生公司应向其支付带薪年休假赔偿金。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，判决：一、辽宁恒生控股（集团）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付荀兴华加班费5，885.06元。（5，000元÷21.75天÷8小时×2小时×2倍×32天＋4，000元÷21.75天÷8小时×2小时×2倍×24天）二、辽宁恒生控股（集团）有限公司支付荀兴华未休年假工资1，655.17元。（4×4，500元÷21.75天×2倍）如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。三、驳回恒生公司、荀兴华其他诉讼请求。案件受理费10元，由辽宁恒生控股（集团）有限公司负担。
宣判后，上诉人荀兴华不服一审法院判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人作出的除名违法，被上诉人应当承担违法解除的赔偿责任。被上诉人违法除名后，并没有任何书面的撤销除名通知的证据，没有依法作出过任何撤销除名的书面通知决定，上诉人也没有收到过任何撤销解除除名的决定。2、被上诉人每周加班一天，应当支付加班费。一审法院认定的加班时间及加班费计算方法均违法。从2011年11月至2012年12月上诉人在被上诉人处工作15个月，其中周末加班60天，应当按照上诉人的工资5，000元每月给付加班费27，586元。3、被上诉人应当支付拖欠上诉人的工资5，500元。4、一审法院的未休年假工资错误。应当按照5，000元工资基数计算，但一审法院按照4，500元工资基数计算错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人恒生公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人荀兴华提出被上诉人违法解除劳动合同的主张。因上诉人荀兴华在劳动仲裁过程中自认“接到过单位让我继续履行劳动合同的电话”，应视为被上诉人对其于2012年12月14日作出的除名通知明确撤销，并已通知到达上诉人，故上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定上诉人荀兴华每周加班2小时的事实，符合上诉人与被上诉人签订的劳动合同第六条的约定，且不违反法律规定，故上诉人的上诉主张本院不予支持。关于上诉人荀兴华提出被上诉人拖欠工资的主张，因被上诉人系基于对上诉人荀兴华调整工作岗位同时进行的薪金调整，且该薪金调整行为符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，故上诉人的上诉主张本院不予支持。关于上诉人提出未休年假工资计算基数错误的主张。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。本案上诉人荀兴华2012年1-6月的月工资为5，000元，7-12月的月工资为4，000元，其月平均工资为4，500元，故上诉人荀兴华的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人荀兴华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 张春韬
二〇一四年七月七日
书 记 员 黄婷婷