广东省江门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）江中法知行终字第1号
上诉人（原审原告）：戴兵，男，汉族，1985年6月17日出生，住湖南省宁乡县。系广东省江门市新会区司前镇金钰福珠宝金行的经营者。
委托代理人：刘艺，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：何丽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市工商行政管理局新会分局，住所地：广东省江门市新会区会城。
法定代表人：刘炳炼，该局局长。
委托代理人：程梅，该局工作人员。
委托代理人：满莉，广东法道行律师事务所律师。
上诉人戴兵因与被上诉人江门市工商行政管理局新会分局（以下简称工商局新会分局）工商行政处罚纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2013）江新法行初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：戴兵于2012年11月20日领取了个体工商户营业执照，在江门市新会区司前镇司前圩新开公路边主楼成立了“新会区司前镇金钰福珠宝金行”（以下简称为金钰福珠宝行），经营范围为“加工、零售：金银、钻石、珠宝、玉器首饰、工艺品，回收金”。金钰福珠宝行正门上方标有“六福世家珠宝”，店内正面墙壁标有“六福世家”，店内标注“六福世家珠宝”及“”的广告，店内销售柜上摆放销售各种金银首饰，部分黄金制品首饰悬挂的吊牌上印有“六福世家珠宝”、“”以及“香港六福世家珠宝国际集团有限公司”的文字内容。对外销售珠宝所开具的《质量保证单》上注明“香港六福世家珠宝国际集团有限公司、深圳六福世家珠宝有限公司”和印有“六福世家珠宝”、“”。
截至2013年3月21日，金钰福珠宝行共销售悬挂标有“六福世家珠宝”吊牌的金饰74.5克，平均销售价340元／克，销售额共计25330元，库存标有“六福世家珠宝”吊牌的金饰283.82克，根据店内显示屏显示当天国际金价396元／克，货值112392.72元。以上非法经营额共计137722.72元。
注册号为第9764107号的“LFSJZB”商标注册人为戴兵，核定使用商品为第14类，包括未加工或半加工贵重金属、贵重金属艺术品、银饰品、金刚石、翡翠、银制工艺品、宝石、手表、珠宝（首饰）、人造珠宝（服装用珠宝），有效期自2012年9月21日至2022年9月20日。深圳六福世家珠宝有限公司就“六福世家珠宝”和“六福世家”于2013年6月24日向国家商标局递交商标注册申请，至今尚未获得注册商标权利证书。
注册号为944398号的“六福”商标，注册人为六福集团有限公司，核定使用商品为第14类，包括银饰品、贵重金饰品（首饰）、贵重金属及其合金等，有效期自1997年2月14日至2007年2月13日止，后经续展有效期延长至2017年2月13日。注册号为3576754号的“六福珠宝LUKFOOKJEWELLERY”商标，注册人为六福集团有限公司，核定使用商品为第14类，包括未加工或半加工贵重金属、银饰品等，有效期自2004年12月21日至2014年12月20日止。“六福”商标于2012年12月31日被国家工商行政总局商标局认定为驰名商标。
2013年3月21日，工商局新会分局工作人员根据举报到戴兵处检查，工商局新会分局在掌握了以上的情况后，认为戴兵的行为涉嫌构成商标侵权，于当日立案查处，依法对现场摆放销售的部分涉嫌商标侵权商品等物品实施扣押强制措施，作出NO.2012020036《财物清单》扣押了涉嫌侵权的吊牌上标有“六福世家珠宝”、“”以及“香港六福世家珠宝国际集团有限公司”字样金饰283.82克，并于当日将上述情况告知了戴兵。工商局新会分局于2013年5月15日向戴兵送达了新工商听告字（2013）第281号《听证告知书》，该《听证告知书》告知戴兵，工商局新会分局拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知戴兵应享有的陈述、申辩、听证等权利。工商局新会分局于2013年5月27日，应戴兵申请，向戴兵送达了新工商听字（2013）第1号《听证通知书》，通知戴兵于2013年6月7日到工商局新会分局处参加听证。戴兵于2013年6月6日向工商局新会分局撤回听证申请。工商局新会分局又于2013年6月9日向戴兵送达了新工商听告字（2013）第345号《听证告知书》，该《听证告知书》告知戴兵，工商局新会分局拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，并告知戴兵应享有的陈述、申辩、听证等权利。戴兵在法定期限内未提出陈述、申辩和听证要求。2013年6月20日，工商局新会分局作出新工商处字（2013）第486号《行政处罚决定书》，并告知戴兵，如不服本处罚决定，可在接到处罚决定书之日起六十日内，向江门市工商行政管理局申请复议，也可在十五日内依法向江门市新会区人民法院起诉。戴兵于2013年6月28日收到该《行政处罚决定书》，戴兵不服工商局新会分局的上述行政处罚决定，遂于2013年8月23日向江门市工商行政管理局申请行政复议，要求撤销工商局新会分局作出的《江门市工商行政管理局新会分局行政处罚决定书》（新工商处字（2013）486号）的具体行政行为。江门市工商行政管理局于2013年10月21日作出江工商复字（2013）14号《行政复议决定书》，认为工商局新会分局作出的新工商处字（2013）第486号《行政处罚决定书》事实清楚、适用依据正确、程序合法、处罚恰当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定维持工商局新会分局作出的新工商处字（2013）第486号《行政处罚决定书》。并告知戴兵，如不服本复议决定，可以自收到本复议决定之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。戴兵收到该《行政复议决定书》后不服，于2013年11月4日向原审法院提起行政诉讼。
案经原审法院审理认为：戴兵对“六福世家珠宝”和“六福世家”标识的使用系商标性使用，该标识与六福集团有限公司的两个涉案注册商标构成近似，其行为侵害了六福集团有限公司的注册商标专用权。工商局新会分局认定戴兵的行为侵犯注册商标专用权，并作出的相应行政处罚正确。具体理由是：
一、戴兵使用诉争标识系商标性使用
商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能。本案中，戴兵在销售的金饰吊牌、经营场所正门上方、店内墙壁、店内的广告牌、《质量保证单》等地方上标注“六福世家珠宝”或“六福世家”字样，均以显著方式突出使用该两个诉争标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。
二、戴兵使用的诉争标识与六福集团有限公司的注册商标构成近似，其行为侵害了该公司的注册商标专用权
我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，戴兵销售的商品与六福集团有限公司两个注册商标核定使用的部分商品属于同类别商品，对此事实比较明确，该院予以认定。因此，判断戴兵的行为是否构成商标侵权的关键在于，戴兵使用的标识与六福集团有限公司的注册商标是否构成近似。对此，应当掌握的原则：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要对商标进行整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
本案中，首先，经比对，虽然“六福世家珠宝”、“六福世家”两个诉争标识与六福集团有限公司的两个涉案注册商标存在一定的差别，但其构成要素非常接近，且对于消费者来说，在看到诉争标识时，往往会引起注意的是其中“六福”文字，甚至一般会以“六福”来称呼戴兵销售的商品，而且使用“世家”一词，更容易让消费者误认为是“六福”商标的关联标识；另外，即使按戴兵所述“六福世家珠宝”、“六福世家”标识是与“”一并使用的，但由于“六福世家珠宝”、“六福世家”属于汉字，在整体结构中较为突出，占主要部分，容易对消费者视觉形成较大冲击力，在“”标识知名度不高的情况下，反而弱化“”标识的显著性，易使相关公众对商品的来源产生误认。
其次，从显著性和知名度方面考虑，六福集团有限公司的两个涉案注册商标，经过该公司长期使用以及多年持续而且广泛的推广、宣传，已经在市场上具有了较高的知名度和影响力，尤其是“六福”商标已被认定为驰名商标，戴兵在使用相关标识进行销售和宣传同类商品时，应当注意避让，避免构成相同或近似；虽然戴兵称其使用诉争标识是在“六福”商标被认定为驰名商标之前，但鉴于戴兵开始使用诉争标识的时间与驰名商标的认定时间，相差不久，而且驰名商标的认定并非以商标在某一时间点的知名度和影响力为依据，而是以其认定前较长一段时间的情况为参考，即虽然“六福”商标是在2012年12月31日被认定为驰名商标，但不能就此否定该商标在该日前所具有的较高知名度和影响力，故在此情况下，诉争标识不存在因使用而获得善意共存的情形，则戴兵仍不能使用与该商标近似的诉争标识，以造成消费者误认为戴兵销售的商品与“六福”商标、六福集团有限公司之间存在某种特定联系。
因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第二项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”和第五项“（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项“下列行为属于第第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的规定，该院认定戴兵的行为侵害了六福集团有限公司的注册商标专用权。至于戴兵主张其使用诉争标识与“深圳六福世家珠宝有限公司”的字号有关，属合理性使用的问题，鉴于戴兵经营的商店有自己的字号即“新会区司前镇金钰福珠宝金行”，其在经营中应规范标识自己的字号；另外，即使在经营中要反映其销售的商品与深圳六福世家珠宝有限公司之间存在关联，也应规范标识深圳六福世家珠宝有限公司的企业名称，而不能使用与六福集团有限公司的两个涉案注册商标相近似的诉争标识，故戴兵的该意见，理据不足，该院不予采纳。又根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、第五十四条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，工商局新会分局作为工商行政管理部门，其有权对戴兵的侵权行为进行查处，并依法作出责令停止侵权、没收侵权商品和处以罚款的决定。
综上所述，该院认为工商局新会分局作出的新工商处字（2013）486号《行政处罚决定书》查明的事实清楚、适用法律正确、程序合法、处罚恰当。戴兵要求撤销工商局新会分局作出的行政处罚决定的理由不成立，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持江门市工商行政管理局新会分局于2013年6月20日作出的新工商处字（2013）第486号《行政处罚决定书》。案件受理费50元由戴兵负担。
上诉人戴兵不服原审判决，向本院上诉称：一、戴兵没有侵权，工商局新会分局及原审法院认定有误。（一）原审法院对诉争标识认定存在错误。在戴兵所售商品的吊牌上并非单独使用标识“六福世家珠宝”，而是与“”同时使用；在戴兵的招牌、墙壁上并未突出使用标识“六福世家珠宝”，而是使用“六福世家珠宝”。戴兵对“”六福世家珠宝，标识的使用系整体用，因此本案的诉争标识应该是“六福世家珠宝”，而非“六福世家珠宝”或“六福世家”。
（二）由于原审法院对诉争标识认定存在错误，因此原审法院认定诉争标识与六福集团有限公司的注册商标构成近似自然也存在错误。原审法院应将“六福世家珠宝”，与六福集团有限公司的两个涉案注册商标进行对比，判断其是否具有相似性，而并非是将“六福世家珠宝”与六福集团有限公司的两个涉案注册商标进行对比。由于原审法院错误地认定了诉争标识，导致其后一系列的认定都失去了意义，因此原审法院认定诉争标识与六福集团有限公司的注册商标构成近似自然也存在错误。
（三）“六福世家珠宝”与六福集团有限公司的两个涉案注册商标不具有相似性。《商标法》规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。国家工商行政管理局商标局核准的第14类商标中，同样含有“六福”字样的注册商标多达几十个，如：六六福、百年六福、六福宝贝、六福宝诚、嘉六福、六福典雅同心锁、禧六福珠宝、六福爱福、六福典雅等等。国家行政管理部门对这些商标的核准，表明：在该类别商标中，含有“六福”的文字组合是普遍显现，即便都含有“六福”字样，但不认定为具有相似性。为了树立自己的品牌形象，戴兵从牌匾的设计、店面的装潢、发票的设计、员工的服装等都独树一格，与“六福”的VI系统相距甚远，不会使消费者对商品的来源产生误认或者认为其来源与“六福”注册商标有特定的联系。
（四）“六福世家”是企业名称，依法应当保护。工商局新会分局既未取得企业名称与注册商标存在冲突的证据，也没有取得戴兵存在恶意使用企业名称的证据。
（1）戴兵使用深圳六福世家珠宝有限公司的字号，并未违反法律禁制性规定。2011年12月20日，戴兵与戴跃华共同成立深圳六福世家珠宝有限公司，戴兵担任法定代表人。“六福世家”的字号依法得到工商管理部门的核准和注册。《企业名称管理规定》规定，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化。根据该规定戴兵在牌匾上使用企业字号符合相关法律法规，属于合理利用企业名称。戴兵开设的江门店是深圳六福世家珠宝有限公司的连锁经营店，有合法授权，在产品和店堂内使用六福世家珠宝公司的字号并未违反法律的禁止性规定。
（2）如前所述，“六福世家”的企业名称与“六福”商标不认定为相似。
（3）戴兵没有恶意使用企业名称的故意。戴兵为建立自己的品牌和区别他人品牌做了不懈的努力，为区别他人的驰名商标也做了必要的工作，戴兵履行了必要的注意义务，从戴兵的产品、商铺装潢、发票、吊牌上都使用整体商标“六福世家珠宝”，并不会与涉案的驰名商标产生混淆，戴兵使用这一商标早于“六福”被认定为驰名商标，戴兵没有侵犯他人注册商标专用权的故意。如果工商局新会分局按照侵犯他人注册商标专用权做出处罚，那将否认了戴兵使用企业“字号”的权利，将会导致行政权力边界混乱，各种权利处于不稳定状态，不利于对市场的监督和管理。国家工商局1999年《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条规定，“以正常方式使用字号、姓名等，不构成侵犯服务商标专用权行为，但具有明显不正当意图的除外”。综上所述，本案涉及企业名称的保护，并不能认定为销售侵犯注册商标专用权的案件。
二、工商局新会分局无权处理商标与企业名称混淆的案件。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第九条规定：“商标与企业名称混淆的案件，发生在同一省级行政区域内的，由省级工商行政管理局处理；……”可见，即便存在企业名称与商标的混淆，工商局新会分局也无权处理。
三、工商局新会分局的工商处罚程序存在错误。工商局新会分局于2013年4月20日向戴兵送达的江门市工商管理局新会分局《延长扣押期限决定书》［新工商延字（2013）第19号］的内容如下：“戴兵：本局于2013年3月21日根据《实施行政强制措施决定书》［新工商强字（2013）第110号］对你单位有关财物详见财物清单第2012020036号采取行政强制措施。因情况复杂，依据《中华人民共和国行政强制法》第25条的规定，经本局负责人批准，决定将行政强制措施的期限延长至2013年5月19日。”如上所述，新会工商局对戴兵财物实行行政强制措施的期限应该是在2013年5月19日，但时至今日我方都没有收到新会工商局对此财物处理的文件。
四、原审判决对部分事实认定存在错误，新会法院认定截至2013年3月21日金钰福行珠宝行共销售悬挂标有“六福世家珠宝”吊牌的金饰74.5克，平均销售价340元／每克，销售额共计25330元。上述认定没有事实和法律依据。
综上，戴兵请求二审法院：1、撤销原审判决；2、依法改判撤销江门市工商行政管理局新会分局于2013年6月20日作出的新工商处字（20l3）第486号《行政处罚决定书》；3、本案的诉讼费由江门市工商行政管理局新会分局承担。
被上诉人工商局新会分局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。二、针对上诉意见的回应：1、上诉人对延长扣押期限决定书在一审阶段并没有提出相应的诉讼请求，到二审时方提出该问题，其提出的该问题不属于本案二审的审理范围。2、就实体来说，按照商标法第53条的规定，扣押的黄金属于依法没收的商品。工商局新会分局向戴兵共送达了两份《行政处罚听证告知书》、一份《行政处罚决定书》。在该三份法律文书中，有告知没收挂有六福世家珠宝吊牌的侵权金饰283.82克的行政处罚决定。3、工商局新会分局对戴兵一共作了三次询问笔录，在2013年4月1日的询问笔录中戴兵称所销售的产品都会向消费者提供质量保证单，在该次询问笔录的第4页，戴兵称“我店的质量保证单保管情况不太好，有部分没有保管好丢失了，所以不能提供给你局”，戴兵确认了违法数量、单价，该违法数量、单价与原审法院的认定吻合。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是工商行政处罚纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：工商局新会分局作出的新工商处字（20l3）第486号《行政处罚决定书》是否合法。
一、关于戴兵是否存在侵权行为，工商局新会分局责令戴兵立即停止侵权行为是否正确的问题。
首先，虽然戴兵使用的“六福世家珠宝”、“六福世家”标识是与“”一并使用，但由于“六福世家珠宝”、“六福世家”属于汉字，在整体结构中较为突出，占主要部分，容易对消费者视觉形成较大冲击力，在“”标识知名度不高的情况下，反而弱化“”标识的显著性。因此原审法院对“六福世家珠宝”、“六福世家”两个诉争标识与六福集团有限公司的两个涉案注册商标进行比对正确。戴兵上诉称应以“六福世家珠宝”与涉案注册商标进行比对的意见理据不足，本院不予采纳。
其次，虽然“六福世家珠宝”、“六福世家”两个诉争标识与六福集团有限公司的两个涉案注册商标存在一定的差别，但其构成要素非常接近，且对于消费者来说，在看到诉争标识时，往往会注意到的是“六福”文字，而且使用“世家”一词，更容易让消费者误认为是“六福”商标的关联标识，易使相关公众对商品的来源产生误认。因此原审法院认定戴兵使用的“六福世家珠宝”、“六福世家”标识与六福集团有限公司的两个涉案注册商标相近似，戴兵构成商标侵权的认定并无不当。戴兵上诉称其不构成侵权的意见理据不充分，本院不予支持。
再次，六福集团有限公司的两个涉案注册商标经过该公司长期使用以及多年持续广泛的推广、宣传，已经在市场上具有了较高的知名度和影响力，尤其是“六福”商标已被认定为驰名商标。虽然戴兵称其使用诉争标识是在“六福”商标被认定为驰名商标之前，但鉴于戴兵开始使用诉争标识的时间与驰名商标的认定时间相差不久，而且驰名商标的认定并非以商标在某一时间点的知名度和影响力为依据，而是以其认定前较长一段时间的情况为参考，即虽然“六福”商标是在2012年12月31日被认定为驰名商标，但不能就此否定该商标在该日前所具有的较高知名度和影响力，故在此情况下，诉争标识不存在因使用而获得善意共存的情形。因此本院对戴兵关于其标识是善意使用的上诉意见不予采纳。
最后，本案戴兵使用诉争标识系商标性使用。戴兵在销售的金饰吊牌、经营场所正门上方、店内墙壁、店内的广告牌、《质量保证单》等地方上标注“六福世家珠宝”或“六福世家”字样，均以显著方式突出使用该两个诉争标识，起到了识别商品来源的作用，属于商标性使用。工商局新会分局作为商标行政管理部门，有权对商标侵权行为予以查处。戴兵上诉称“六福世家”是作为企业名称使用，工商局新会分局不能以戴兵商标侵权为由予以查处的意见缺乏理据，本院不予支持。
综上，戴兵的行为构成商标侵权，工商局新会分局的处罚并无不当，本院对戴兵的上述上诉理由不予支持。
二、关于工商局新会分局的查处程序是否存在错误的问题。戴兵所称工商局新会分局作出的《延长扣押期限决定书》是行政强制行为，与本案的行政处罚行为不是同一个法律关系，本案对戴兵所称的行政强制措施错误不予审查。
三、关于对涉案商品销售数量和单价认定是否存在错误的问题。从工商局新会分局对戴兵的询问笔录可知，戴兵确认了其销售数量是74.5克，平均销售价是340元／克，销售额为25330元。工商局新会分局据此认定戴兵的违法数量和单价并无不当，本院对戴兵称涉案商品销售数量和单价有误的上诉意见不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。上诉人戴兵的上诉请求，事实和法律依据不足，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人戴兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁宇俊
审判员 陈史豪
审判员 梁艳芬
二〇一四年六月十三日
书记员 黄巧明