广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑二终字第140号
原公诉机关广东省佛山市三水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严杰（曾用名严朝美），男，1974年10月25日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化，无业，住贵州省思南县。1999年5月6日因犯盗窃罪被肇庆市端州区人民法院判处有期徒刑二年，2000年12月29日刑满释放；2011年11月2日因犯诈骗罪被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年1月21日刑满释放。因本案于2013年11月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人潘正兵，广东华生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李贤芳，女，1974年7月18日出生于贵州省德江县，土家族，文盲，无业，住贵州省德江县。2011年11月30日犯诈骗罪被浙江省永康市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2012年10月26日刑满释放。因本案于2013年11月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
上诉人（原审被告人）蒲亨中（曾用名蒲强强），男，1992年5月15日出生于贵州省思南县，汉族，初中文化，无业，住贵州省思南县。因本案于2013年11月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
上诉人（原审被告人）侯春燕，女，1986年8月29日出生于贵州省思南县，汉族，小学文化，无业，住贵州省思南县。因本案于2013年11月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
辩护人李敏，广东浩淼律师事务所律师。
原审被告人李东锋（曾用名李东风），男，1977年12月5日出生于贵州省思南县，土家族，小学文化，无业，住贵州省思南县。因本案于2013年11月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。
广东省佛山市三水区人民法院审理广东省佛山市三水区人民检察院指控原审被告人蒲亨中、李东锋、严杰、李贤芳、侯春燕犯信用卡诈骗罪一案，于2014年4月28日作出（2014）佛三法刑初字第218号刑事判决。原审被告人严杰、李贤芳、蒲亨中、侯春燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2013年10月21日9时许，安某某（另案处理）驾车搭载被告人蒲亨中和蒲某某、严某某、“洪某”（均另案处理），去到广州市花都区狮岭镇步行街附近路段，采取拾钱平分方式骗走被害人张某的人民币1000元和银行卡两张、金戒指两个、金项链一条、金手镯一个、手机一台等物品，后以银行卡提现人民币8000元。
二、2013年11月8日8时许，被告人严杰驾车搭载被告人蒲亨中、李东锋、李贤芳、侯春燕和“东东”（另案处理），去到佛山市三水区白坭镇合新创展厂附近路段，采取拾钱平分方式骗走被害人郭某某的天米牌手机一台和银行卡一张，后以该银行卡提现人民币9000元。经鉴定，上述手机价值人民币189元。
三、2013年11月11日9时许，被告人严杰驾车搭载被告人蒲亨中、李东锋、李贤芳、侯春燕和“东东”，去到佛山市南海区桂城街道平洲夏教市场邮政储蓄柜员机附近路段，采取拾钱平分方式骗走被害人刘某某的银行卡两张，后以银行卡提现及消费人民币37000元。
四、2013年11月14日9时许，被告人严杰驾车搭载被告人蒲亨中、李东锋、李贤芳、侯春燕，去到佛山市南海区狮山镇官窑奇美电子厂门口附近路段，采取拾钱平分方式骗走被害人胡某某的银行卡一张和人民币400元，后以银行卡提现人民币4800元。
原审判决认定上述事实的证据有被告人严杰、李贤芳、蒲亨中、李东锋、侯春燕的供述及辨认笔录，被害人郭某某、刘某某、胡某某、张某的陈述及辨认笔录，证人严某某、安某某、蒲某某的证言，现场勘验检查工作记录，涉案财产价格鉴定结论书，扣押物品清单及照片，常住人口基本信息，抓获经过，专用票据，银行账户明细清单，不予价格鉴定复函，视频及截图，被告人严杰、李贤芳前科材料。
佛山市三水区人民法院根据上述事实和证据，认为被告人严杰、李贤芳、蒲亨中、李东锋、侯春燕以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其中，被告人蒲亨中参与犯罪四次，其他被告人参与三次，五被告人的行为均构成信用卡诈骗罪。被告人严杰、李贤芳在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人蒲亨中、李东锋、严杰、李贤芳、侯春燕归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，依法予以从轻处罚。根据本案各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人严杰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。
二、被告人李贤芳犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元。
三、被告人蒲亨中犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币50000元。
四、被告人侯春燕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
五、被告人李东锋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
六、随案移送的人民币14220元，按比例退赔给被害人张某人民币2118.78元（14.9%）、被害人郭某某人民币2161.44元（15.2%）、被害人刘某某人民币8716.86元（61.3%）、被害人胡某某人民币1222.92元（8.6%）；随案移送的项链三条（其中一条为黄色金属柱形和球形相间、一条为红绳及动物形玉石吊坠、一条为黄色金属项圈及心形吊坠），手链三条（均长约15厘米，其中一条有心形花纹、一条有六颗星星形状），戒指七枚（六枚为黄色金属，一枚为红绳串花形玉石；黄色金属戒指中三枚正面分别印有“如意”、“發”、“福”字样，两枚为心形款式，一枚有花纹），折价后按上述比例分别退赔给各被害人。随案移送的手机五部（其中白色苹果4三部、黑色苹果4一部、黑色小米2一部），予以没收上缴国库。随案移送的笔记本三本，予以没收销毁。随案移送的作案工具银灰色丰田花冠小汽车一辆（套牌粤C×××××号）及钥匙一串、驾驶证一本，发还被告人严杰；随案移送的银行卡一张，发还被告人侯春燕；蓝色手提包一个，发还被告人严杰；咖啡色钱包一个，发还被告人李贤芳。
宣判后，原审被告人严杰上诉称：1.其行为应当构成诈骗罪；2.原审判决判赔给被害人的物品没有鉴定价值、其价值可能超出被害人被骗的数额；3.原审判决量刑过重，请求二审法院减轻处罚。上诉人严杰的辩护人辩护称严杰等人的行为构成诈骗罪，另称原判没有考虑退赔等量刑情节，量刑过重。
原审被告人李贤芳上诉称没有参与第三宗行用卡诈骗犯罪，另称原审判决量刑过重。
原审被告人蒲亨中上诉称其行为构成诈骗罪，另称原审判决量刑过重。
原审被告人侯春燕及其辩护人均提出原审判决量刑过重。上诉人侯春燕的辩护人还辩护称：1.侯春燕的行为构成诈骗罪；2.侯春燕等人骗取的是银行卡而非信用卡；3.侯春燕是从犯；4.原审未对判赔给被害人的物品进行价值鉴定，遗漏从轻情节。
经审理查明，原审判决认定上诉人严杰、李贤芳、蒲亨中、侯春燕、原审被告人李东锋犯第一、二、四宗信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于原审判决认定上诉人严杰、李贤芳、蒲亨中、侯春燕、原审被告人李东锋骗取被害人刘某某银行卡后提款及消费人民币37000元的事实，经查，被害人刘某某在报案陈述中称其被骗的两张银行卡在当日被提款共38600元，且上诉人严杰、李贤芳均在侦查阶段的供述中交代在第二次诈骗犯罪中用事主的银行卡提款、消费共38000多元，与被害人的报案陈述能够相互印证，另外侦查机关所调取的刘某某中国邮政储蓄卡（卡号62×××62）于案发当日的提取款记录未能详尽反映该银行卡的取款情况，因此本宗的犯罪数额应当以被害人陈述为依据，认定诈骗数额为人民币38600元。除犯罪数额外，原审判决认定第三宗信用卡诈骗罪的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人侯春燕的辩护人提出侯春燕等人骗取的是银行卡而非信用卡的意见，经查，侯春燕等人骗取的银行卡属于《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥有关信用卡规定的解释》中规定的信用卡的范围。故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。
对于上诉人严杰及其辩护人、上诉人蒲亨中、上诉人侯春燕的辩护人均提出上诉人严杰等人的行为应构成诈骗罪的意见，经查，上诉人严杰等人骗取他人信用卡后使用，符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，故上述上诉意见及辩护意见均与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人李贤芳提出其没有参与第三宗信用卡诈骗犯罪的意见，经查，根据上诉人严杰、李贤芳、蒲亨中、侯春燕、原审被告人李东锋的供述，证实李贤芳与其同伙去到了第三宗信用卡诈骗犯罪的现场，虽然没有扮演具体的角色与被害人接触，但其在一旁接应并参与分赃，仍然构成该宗犯罪的共犯。故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人侯春燕的辩护人提出上诉人侯春燕属于从犯的意见，经查，根据上诉人严杰、李贤芳、蒲亨中、侯春燕、原审被告人李东锋的供述，证实上诉人侯春燕在实施信用卡诈骗犯罪过程中，假装路人诱骗被害人参与分钱，在共同犯罪中起重要作用，不是从犯。故该辩护意见于事实不符，本院不予采纳。
对于上诉人严杰提出原审判决判赔给被害人的物品没有鉴定价值、其价值可能超出被害人被骗的数额的意见，及上诉人侯春燕的辩护人提出原审未对判赔给被害人的物品进行价值鉴定的意见，经查，退赔属于执行单位的职权范围，执行单位在折现过程中如发现退赔物品价值高于被害人被骗的数额的情况，可将高出部分退还各被告人，不影响各被告人的合法权益。
本院认为，上诉人严杰、李贤芳、蒲亨中、侯春燕、原审被告人李东锋以非法占有为目的，冒用他人信用卡，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。上诉人严杰、李贤芳曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人严杰、李贤芳、蒲亨中、侯春燕、原审被告人李东锋归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上自愿认罪，依法予以从轻处罚。原审判决已经根据各上诉人、原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度在法定刑幅度内予以量刑，并已经考虑退赔被害人的情节，量刑适当，故上诉人严杰及其辩护人、上诉人李贤芳、上诉人蒲亨中、上诉人侯春燕及其辩护人提出原审判决量刑过重的意见，均理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定第三宗犯罪数额有误，应当对退赔比例作出调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法刑初字第218号刑事判决第一、二、三、四、五项的判决。
二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2014）佛三法刑初字第218号刑事判决第六项的判决。
三、随案移送的人民币14220元，按比例退赔给被害人张某人民币2061.9元（14.5%）、被害人郭某某人民币2104.56元（14.8%）、被害人刘某某人民币8859.06元（62.3%）、被害人胡某某人民币1194.48元（8.4%）；随案移送的项链三条（其中一条为黄色金属柱形和球形相间、一条为红绳及动物形玉石吊坠、一条为黄色金属项圈及心形吊坠），手链三条（均长约15厘米，其中一条有心形花纹、一条有六颗星星形状），戒指七枚（六枚为黄色金属，一枚为红绳串花形玉石；黄色金属戒指中三枚正面分别印有“如意”、“發”、“福”字样，两枚为心形款式，一枚有花纹），折价后按上述比例分别退赔给各被害人；随案移送的手机五部（其中白色苹果4三部、黑色苹果4一部、黑色小米2一部），予以没收上缴国库；随案移送的笔记本三本，予以没收销毁；随案移送的作案工具银灰色丰田花冠小汽车一辆（套牌粤CBE6**号）及钥匙一串发还给汽车所有人，驾驶证一本发还上诉人严杰；随案移送的银行卡一张，发还上诉人侯春燕，蓝色手提包一个，发还上诉人严杰，咖啡色钱包一个，发还上诉人李贤芳。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩忠义
审 判 员 唐毅军
代理审判员 刘辉华
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 张美庄