湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2431号
上诉人（原审被告即反诉原告）：徐涛。
委托代理人：吴艳丽。
被上诉人（原审原告即反诉被告）：武汉和信物业管理有限公司。
法定代表人：李晓山，该公司经理。
委托代理人：马剑伟，湖北敏讷律师事务所律师。
委托代理人：赵高梅，湖北敏讷律师事务所律师。
上诉人徐涛为与被上诉人武汉和信物业管理有限公司（以下简称和信物业）物业服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01854号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。上诉人徐涛的委托代理人吴艳丽，被上诉人和信物业的委托代理人马剑伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，和信物业系开发商湖北人信房地产开发有限公司前期指定委托为武汉经济技术开发区奥林花园小区提供物业服务的公司。徐涛系武汉经济技术开发区30R地块奥林花园28-1-402号房产业主，该房屋建筑面积为121.63平方米，徐涛自2009年1月起未缴纳物业服务管理费。2004年11月2日，徐涛在包含《前期物业管理服务协议》在内的《业户手册》上签字，《业户手册》表明在签字确认后业主认同并遵守《业户手册》全部约定。《业户手册》内《前期物业管理服务协议》约定由和信物业为徐涛的上述房屋提供物业管理服务；物业管理费为一季一付，于每季首月15日之前缴清，如遇周末顺延；住宅按建筑面积每月每平方米0.8元收取（首年以0.5元优惠价收取）；甲方未按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，乙方有权要求甲方补交，并从逾期之日起每日按3‰交纳违约金等内容。2009年7月8日，武汉市奥林花园小区业主大会业主委员会（甲方）与和信物业（乙方）签订《奥林花园物业服务合同》，约定乙方按双方约定的物业服务标准为奥林花园小区提供物业服务；物业服务期限为3年，从2009年7月1日至2012年6月30日；其中2009年7月1日至2010年6月30日止多层楼房的物业服务费用为每月每平方米0.65元；乙方服务满一年由业主代表和业主委员会进行评估是否达到第三部分中的物业服务标准，若能达到则多层楼房的物业服务费为每月每平方米0.70元，若不能达到则按上年标准执行；业主应当按月（季度）交纳物业服务费；业主逾期（三个月）以上未交纳物业服务费的，乙方可以从逾期之日起每日按应缴费用1‰加收违约金等内容。2013年1月12日，武汉市奥林花园小区业主大会业主委员会（甲方）与和信物业（乙方）签订《武汉市奥林花园小区物业服务合同》，约定乙方按照双方约定的物业服务标准提供服务；物业服务期限为三年，自2012年7月1日至2015年6月30日；多层住宅的物业服务费为每月每平方米0.70元；自2013年3月1日起，以上述服务费价格为基础，启动管理服务费上浮方案报甲方，甲方根据奥林花园业主大会议事规则采用书面征求意见方式征求业主意见，由奥林花园业主大会决议是否调整物业收费标准；业主按季度交纳物业服务费，每次交费的具体时间为应纳费季度第二个月7日前；业主违反合同约定，经乙方书面催缴，未能按时足额缴纳物业服务费，应当每日按欠费金额的0.9‰的标准向乙方支付违约金等内容。2013年9月28日，奥林花园小区业主大会业主委员会向全体业主公布（2013年）业委字第18号公告，载明“现同意从2013年10月1日开始正式按调整后的收费标准执行，新的物业费收费标准全小区多层、小高层、别墅、商铺在现有物业费的基础上每平方上调0.10元”。和信物业在奥林花园小区开展物业服务期间，小区存在门岗无人值守、车辆停放混乱、苗木死亡绿化带毁损、铁木设施腐烂、小区内开挖施工毁坏小区整治环境、照明及监控设施毁损、住户一楼商铺杂物无序堆放、餐饮业油烟等问题，和信物业未按照合约规定进行每年一次满意度测评、将小区车辆及车位档案报备业委会、未将绿化和电梯外包单位合同及资质公示。和信物业当庭陈述，其未严格按照合同约定100%履行合同全部义务。
原审法院另查明，2010年3月，包括本案徐涛在内的奥林花园业主将案外人湖北人信房地产开发有限公司诉至法院，法院经审理最终确定案外人在奥林花园小区27-28栋之间拆除原有构筑设施并开设大门的做法侵犯了包括本案徐涛在内等业主的权益，判令案外人湖北人信房地产开发有限公司赔偿包括本案徐涛在内的起诉业主每人人民币5000元。
原审法院再查明，本案中和信物业计算物业费的计费标准为，2009年1月至2009年6月为0.5元／平方米.月，2009年7月至2010年6月为0.65元／平方米.月，2010年7月至2013年9月为0.7元／平方米.月，2013年10月至2015年4月为0.8元／平方米.月。以上事实，有一审庭审笔录，和信物业提交的《武汉市商品房买卖合同》、《前期物业管理服务协议》、《奥林花园物业服务合同》、《武汉市奥林花园小区物业服务合同》、业委会公告，徐涛提供的《中华人民共和国房屋所有权证》、《奥林花园物业服务合同》、《武汉市奥林花园小区物业服务合同》、照片、（2012）鄂武汉中民再终字第00027号民事判决书、《奥林花园业委会与和信物业管理公司关于小区存在问题的会议纪要》，予以证实。
原审法院认为，徐涛与和信物业签订的《前期物业管理服务协议》、武汉市奥林花园小区业主大会业主委员会与和信物业签订的《奥林花园物业服务合同》、《武汉市奥林花园小区物业服务合同》，以及奥林花园小区业主大会业主委员会向全体业主公布（2013年）业委字第18号公告，除其中违约金条款约定过高应属无效外，其他条款均未违反法律规定，应属有效。和信物业作为奥林花园小区的物业服务企业，应全面履行合同义务。徐涛作为业主，享受了和信物业对物业管理区域内共用部位和公用设施设备提供的维护管理服务，以及对公共区域的环境卫生、公共绿化、秩序维护等提供的其他物业服务，应承担交纳相应物业服务费的义务。而和信物业在履行物业服务过程中，未能尽职尽责，造成小区公共环境、绿化卫生、车辆停放、设施设备及施工毁损等问题，降低了徐涛的居住生活质量，也带来了安全隐患，这也是徐涛欠缴物业费的根本原因。综合上述考虑，原审法院认为，和信物业在本案中所主张的违约金因其本身也存在违约行为，原审法院不予支持。基于和信物业提供了基本的物业服务并考虑其物业服务存在的未能全面履约的事实，原审法院酌情认定徐涛按80%的比例支付2009年1月1日至2015年4月30日的物业服务费。其中，2009年1月1日至2009年6月30日的物业服务费按每月每平方米人民币0.50元计算；2009年7月1日至2012年6月30日的物业服务费按每月每平方米人民币0.65元计算；2012年7月1日至2013年9月30日的物业服务费按每月每平方米人民币0.7元计算；2013年10月1日至2015年4月30日的物业服务费按每月每平方米人民币0.80元计算。和信物业主张从2010年7月1日至2012年6月30日的物业服务费按每月每平方米人民币0.70元计算的主张，因和信物业对于合同约定的价格调整前置条件是否符合，即对于是否经业主代表和业主委员会评估达到物业服务标准未能提供证据，该主张原审法院不予支持。据此，和信物业主张的2009年1月1日至2015年4月30日的物业服务费本金人民币5069.53元，原审法院予以支持；和信物业主张的上述期间内其他物业服务费本金及违约金，原审法院不予支持。关于徐涛反诉和信物业相关诉请，原审法院认为，业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主，而本案徐涛反诉请求1-8项及支撑1-8项诉求的和信物业未全面履行合同违约的事由都针对小区业主的公共利益和共有权益，应当由全体业主共诉或者通过业主委员会名义提起。徐涛认为其作为小区业主与物业公司之间存在直接的服务于缴费的物业服务合同关系，因此可以单独提起诉讼，若徐涛不能提出诉讼则和信物业应根据合同相对性向业主委员会收取物业费的意见，原审法院认为，根据《物业管理条例》第十五条之规定，业主委员会是业主大会的执行机构，其本身不具备独立财产能力，其对外所作之行为需有业主大会或全体业主最终承担责任，本案徐涛作为小区业主，是物业管理服务的实际对象，依法应承担物业缴费义务。当然，要求业主委员会或全体业主基于物业公司未全面履行合同主张违约赔偿责任，在实际操作过程中难度较大，现实性不足，但徐涛作为物业使用人，其因为物业服务不全面所带来的居住利益损失也应当为法院司法审查所关注，物业服务企业理应就服务缺位导致合同违约承担相应的不利后果，而原审法院在确定和信物业收费总额时所扣减的20%份额及对违约金请求的不予认定，正是基于对徐涛居住利息损失的填补。而徐涛反诉基于和信物业未全面履行合同导致居住便捷利益受损和安全隐患要求赔偿损失人民币5000元的请求既无法律依据也不合理，其主张和信物业赔偿因新开10号大门增加保安导致其增加额外费用的请求，一方面该项诉求所据以的增加保安的事实并未在原审法院予以证实，另一方面在即使增加保安费用事实成立情况下，徐涛未举证证实该费用系由其实际承担或者物业公司自行承担，且其计算损失所依照相关数据均为推论，不具备高度盖然性，故原审法院对徐涛反诉和信物业赔偿损失人民币8278元的请求不予支持。关于徐涛反诉请求确认和信物业两次调价无效的问题。原审法院认为2010年7月1日的调价行为因和信物业未举证证实其该次调价所依据的合同约定的价格调整前置条件是否成就，故在本案中该调价结果不得作为其收取徐涛物业费的标准，至于该调价行为能否基于其他事由针对其他业主具有约束效力问题，与本案无关，本案不予审查。关于2013年10月1日的调价行为，系业主委员会以公告形式作出，业主委员会作为业主大会的执行机构，其作出该行为源自业主大会授权，本案中徐涛并未举证证实业主委员会的公告未得到业主大会授权或超越业主大会权利，且该调价行为非和信物业作出，故原审法院对徐涛确认2013年10月1日调价无效的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、徐涛于判决生效之日起10日内向武汉和信物业管理有限公司支付2009年1月1日至2015年4月30日的物业管理服务费人民币5069.53元；二、驳回武汉和信物业管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回徐涛的反诉请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费114元，反诉受理费50元，合计164元，由武汉和信物业管理有限公司负担64元，由徐涛负担100元。
判后，上诉人徐涛不服，向本院提起上诉，请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，并支持其的反诉请求。本案诉讼费由被上诉人负担。其上诉理由为：一、被上诉人和信物业没有尽到举证责任，应承担举证不能的后果。被上诉人和信物业没有提交企业营业执照、物业管理资质证书，对其具有物业服务管理资质进行举证；被上诉人没有提交任何证据证明其履行了物业服务合同约定；被上诉人没有提交全体《业主调查表》证明物业管理费从0．7元上涨至0．8元经过绝大多数业主同意且程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定，民事诉讼“谁主张，谁举证”，被上诉人有责任举证其履行了物业服务合同，有资格向业主收取物业管理费，而且收取物业管理费的标准是得到绝大多数业主认可的，否则应承担举证不能的法律责任。二、一审法院证据认定上存在错误且认定事实错误。三、一审判决适用法律不当。一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条驳回上诉人的反诉请求属于适用法律不当。1、原审应依据以上条款和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《物业管理条例》第三十六条的规定判决被上诉人承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2、原审判决引用了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，该条款规定了简易程序适用范围，本案是普通程序审理，属于适用法律错误。3、原审应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，认定被上诉人没有举证自己履行了物业服务合同，认定被上诉人没有举证反驳上诉人反诉请求所依据的事实，应承担举证不能的后果。综上所述，鉴于一审判决存在认证违法、事实不清、适用法律不当等错误，请求贵院依法支持上诉人徐涛上诉请求，解决物业纠纷的根源，化解矛盾，维护上诉人徐涛的合法权益。
被上诉人和信物业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本案二审争议焦点：1、和信物业有无全面履行物业管理义务的问题；2、和信物业调价是否合理及物业费标准的问题；3、徐涛反诉是否成立的问题；4、本案审理适用程序的问题。
本院认为，一、关于和信物业有无全面履行物业管理义务的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”。和信物业作为奥林花园小区的物业服务企业，已按照合同约定为徐涛提供了主要的物业服务义务，虽然和信物业存在服务瑕疵，但在和信物业履行了合同主要物业服务义务的情形下，徐涛仅以和信物业履行服务合同存在违约作为拒绝交纳物业费的理由，则会使和信物业、徐涛双方利益关系失去平衡，不属于上述规定的正当理由，徐涛作为业主，应承担交纳相应物业服务费的义务。本案中，基于和信物业提供了基本的物业服务并考虑其物业服务存在的未能全面履约的事实，故原审法院酌情认定徐涛按80%的比例支付物业服务费并无不妥。二、关于和信物业调价是否合理及物业费标准的问题。本院认为，一审查明，徐涛自2009年1月起未缴纳物业服务管理费。和信物业虽主张从2010年7月1日至2012年6月30日的物业服务费按每月每平方米人民币0.70元计算，因和信物业未举证证实其就该次调价所依据的合同约定的价格调整成就，是否经业主代表和业主委员会评估达到物业服务标准。故该调价结果不得作为其收取徐涛物业费的标准。对于2013年10月1日的调价行为，系业主委员会以公告形式作出，业主委员会作为业主大会的执行机构，其作出该行为源自业主大会授权，本案中徐涛并未举证证实业主委员会的公告未得到业主大会授权或超越业主大会权利，且该调价行为非和信物业作出，故原审法院对徐涛要求确认2013年10月1日调价无效的理由不予支持正确。至于双方争议的物业费标准由小区业主委员会与和信物业协商一致产生，物业费标准符合国家物业收费的指导标准，应为合法。三、关于徐涛反诉是否成立的问题。本院认为，徐涛反诉和信物业相关意见，原审判决对此已经作出了全面分析和认定，本院依法予以确认，不再赘述。四、本案审理适用程序的问题。徐涛认为原审适用法律错误，引用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定了简易程序适用范围，而本案是普通程序审理的意见，经本院查实一审案卷，一审因案件事实较为复杂、当事人争议较大，将本案由简易程序转为普通程序进行了审理，且一审法院已向各方当事人送达了合议庭组成人员通知书及裁定书，徐涛、和信物业对此均无异议，故一审按照普通程序审理并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”。可见，徐涛对原审法院适用该条款的理解上有误。因此，徐涛上诉要求改判的理由不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由徐涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一六年七月七日
书记员 张 缤