福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）闽刑终字第376号
原公诉机关福州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余天雄，男，1975年1月29日出生于福建省尤溪县，汉族，大学文化，系合一世爵（上海）酒业有限公司（以下简称“合一公司”）法定代表人兼执行董事，住福建省福州市台江区。2012年12月7日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕，现羁押于福建省看守所。
辩护人林峰，福建智君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张龙，男，1982年11月5日出生于福建省永安市，汉族，大专文化，系合一公司监事兼进口部负责人，住福建省福州市鼓楼区。2012年12月7日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，2013年1月11日被逮捕。现羁押于福建省看守所。
辩护人邹金狮，福建凯峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖学俊，男，1985年12月20日出生于福建省三明市，汉族，高中文化，系意大利“齐维科农业合作社集团”（以下简称“齐维科公司”）中国区域经理，住厦门市思明区。2012年12月8日因涉嫌犯走私普通货物罪被刑事拘留，2013年1月6日被取保候审。
辩护人陈常青，福建君立律师事务所律师。
原审被告单位合一世爵（上海）酒业有限公司，住所地上海市松江区谷阳北路1470号1弄341号，法定代表人余天雄。
诉讼代表人李南，系合一公司区域经理。
福州市中级人民法院审理福州市人民检察院指控原审被告单位合一公司、原审被告人余天雄、张龙、肖学俊犯走私普通货物罪一案，于2014年8月8日作出（2013）榕刑初字第169号刑事判决。宣判后，原审被告人余天雄、张龙、肖学俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人余天雄、张龙于2009年5月8日共同发起设立被告单位合一公司，主营境外葡萄酒、矿泉水等产品的进口、销售业务。余天雄、张龙分别占有该公司40%股份，余天雄任执行董事、法定代表人，张龙任监事、进口部负责人。
（一）2009年11月，余天雄与齐维科公司签订购货合同。余天雄与齐维科公司人员商定，将实际成交价格以“物料包装费”名义扣除一定金额后，由齐维科公司制作相应单证，配合合一公司低价报关；在此过程中由被告人肖学俊负责商谈内容的意大利语转译。进口的具体事宜及单证由张龙与肖学俊联系、确认。2010年间，合一公司采用该手段，先后委托福建省外贸家园有限公司（以下简称“外贸家园公司”）及福州鑫程腾达贸易有限公司（以下简称“鑫程公司”）等进出口经营单位从福州口岸进口葡萄酒共7票，偷逃应缴税额共计人民币（下同）45.56047万元。
（二）2010年10月后，余天雄、张龙与鑫程公司的程某商定，合一公司改往厦门口岸以低报价格方式进口。除齐维科公司外，合一公司还相继进口意大利CDB酒庄等其他公司的产品。为自营进口业务，合一公司以员工华某、李某甲的名义注册成立福州唯诺达进出口有限公司。合一公司伪造境外供货商印章，由鑫程公司或福州唯诺达进出口有限公司以低报价格方式向厦门海关申报进口葡萄酒、矿泉水等商品共45票，偷逃应缴税额共计422.378273万元；其中，张龙直接负责公司进口事务，参与此节偷逃税额计191.304439万元。
合一公司走私过程中低报部分的货款由该公司内部人员余天雄、张龙、林某甲、张某等个人的银行账户以留学培训费等用途对外支付。
原判认定上述事实的证据有：涉案公司工商登记资料，合一公司进货明细、价格资料、支付海运费及代理费明细、付汇凭证、涉案52票进口对应的报关材料、真实价格依据、财务凭证，外贸家园公司收取代理费明细及对账单，鑫程公司对账单及费用明细、结算往来表、付汇凭证、付汇明细，齐维科公司与合一公司付汇对账单等书证，从余天雄、张龙、肖学俊、薛某、林某甲、陈某甲等人电子邮箱提取的电子数据，福州海关出具的走私偷逃税款海关核定证明书，证人林某甲、陈某甲、李某乙、林某乙、邱某甲、程某、薛某、张某、吴某、陈某乙、林某丙、华某、李某丙、郑某等人的证言及被告人余天雄、张龙、肖学俊的供述。
原判认为，被告单位合一公司违反海关监管法律法规，采取低报价格等方式偷逃应缴税额共计467.938743万元，其行为已构成走私普通货物罪，情节特别严重；被告人余天雄系合一公司法定代表人兼执行董事，在单位走私活动中系直接负责的主管人员，应对单位走私偷逃税额467.938743万元承担刑事责任，其行为已构成走私普通货物罪，情节特别严重；被告人张龙系合一公司监事兼进口部负责人，在单位走私犯罪中负责公司进口业务，系直接责任人员，应对其直接参与的单位走私偷逃税额236.864909万元承担刑事责任，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重；被告人肖学俊为走私活动提供帮助，偷逃应缴税额45.56047万元，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重。被告人余天雄在羁押期间有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人肖学俊在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。根据被告人肖学俊的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，对其可依法适用缓刑。依法作出判决：一、被告单位合一公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币四百六十八万元。二、被告人余天雄犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年。三、被告人张龙犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年六个月。四、被告人肖学俊犯走私普通货物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五万元。五、扣押在案的作案工具：被告单位合一公司处扣押的电脑主机三台、U盘两个、手机一部、银行卡、外币活期一本通；从陈某甲处扣押的外国公司印章十三枚、笔记本电脑一台、手机一部等；从被告人肖学俊处扣押的笔记本电脑一台、手机两部、IPAD一台、移动硬盘一个、U盘两个；从被告人张龙处扣押电脑主机一台等均予以没收。六、扣押在案的走私货物变卖款予以没收，由福州海关缉私局上缴国库。七、冻结的合一公司在交通银行上海新松江路支行账号310069008018010070812的存款余额予以没收，由福州海关缉私局上缴国库。继续追缴被告单位合一公司的违法所得，予以没收，上缴国库。
上诉人余天雄及其辩护人诉、辩称，余天雄不应对合一公司全部犯罪数额承担责任；余天雄具有立功表现及走私过程中作用小于张龙等情节，请求二审根据走私犯罪有关司法解释规定对余天雄从宽处罚并适用缓刑。
上诉人张龙及其辩护人诉、辩称，张龙并非合一公司进口部负责人；本案第一节中，张龙主观上不具有走私故意，不应认定张龙参与此节走私；本案第二节中，张龙仅是消极执行余天雄指令，起次要、辅助作用，应认定为从犯，请求二审根据其犯罪的事实、情节及走私犯罪有关司法解释的规定，对张龙予以从宽处罚并适用缓刑。
上诉人肖学俊及其辩护人诉、辩称，肖学俊作为齐维科公司员工参与本案，原判未认定肖学俊系单位犯罪人员不当；肖学俊在本案中仅从事翻译等辅助性工作，系从犯，请求二审对肖学俊改判免予刑事处罚。
经审理查明，2009年8月，上诉人余天雄、张龙共同设立原审被告单位合一公司，二人各占该公司40%股份，余天雄任公司法定代表人兼执行董事，张龙任公司监事兼进口部负责人。2009年11月至2010年9月间，余天雄与齐维科公司确定以低报货物价格等方式走私葡萄酒进境，张龙与上诉人肖学俊联系、确认虚假单证等事宜，合一公司委托外贸家园公司或鑫程公司向福州海关低报货物价格申报进口7票，偷逃应缴税额45.56047万元。2011年4月至2012年11月间，余天雄、张龙与鑫程公司负责人程某确定将货物转至厦门以低报货物价格方式走私进境，合一公司私刻了境外供货商印章，并由鑫程公司、维诺达公司制作虚假报关单证，低报货物价格申报进口葡萄酒等货物共45票，偷逃应缴税额422.378273万元，其中，张龙直接参与14票，偷逃应缴税额计191.304439万元。原判认定上述事实清楚，证据确实、充分。据以认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院依法予以确认。
上诉人余天雄及其辩护人诉、辩称，余天雄不应对合一公司全部犯罪数额承担责任。经查，上诉人余天雄系合一公司法定代表人兼执行董事，占有该公司40%股份，本案第一节中，余天雄与境外供货商商定，以拆分实际成交价格并提供配套虚假单证等方式从福州走私货物进境；本案第二节中，余天雄与程某等人商定以低报价格等方式从厦门走私货物进境，并授意张龙具体实施。据此，原判认定余天雄为单位走私中直接负责的主管人员，应对走私偷逃总税额承担刑事责任无误。此部分诉、辩理由不成立，不予采纳。
上诉人余天雄及其辩护人诉、辩称，余天雄具有立功表现及走私过程中作用小于张龙等情节，请求二审根据走私犯罪有关司法解释规定对余天雄从宽处罚并适用缓刑。经查，上诉人余天雄作为合一公司法定代表人兼执行董事，在单位走私活动中确定走私方式、流程，并指使张龙等人具体实施，系单位走私中负直接责任的主管人员，应为单位走私偷逃税额467万余元承担刑事责任，根据刑法及相关司法解释的规定，应以走私普通货物罪在三年至十年有期徒刑之间择刑，原判鉴于余天雄有立功表现等事实、情节，以走私普通货物罪判处余天雄有期徒刑六年，量刑适当。此部分诉、辩理由不成立，不予采纳。
上诉人张龙及其辩护人诉、辩称，张龙并非合一公司进口部负责人。经查，提取在案的书证、电子数据、证人林某甲、陈某甲、程某、薛某、李某乙、林某乙、邱某甲等人的证言，与上诉人余天雄、肖学俊及张龙在侦查期间的供述相互印证，足以认定上诉人张龙在合一公司进口过程中负责整理、交接涉及报关的单证、确认发货到港日期、商品包装、协商货损赔偿、支付货款运费、安排货仓库存、参加价格磋商等相关事务，系合一公司进口部负责人。此部分诉、辩理由不能成立，不予采纳。
上诉人张龙及其辩护人诉、辩称，本案第一节中，张龙主观上不具有走私故意，不应认定张龙参与此节走私。经查，在本案第一节中，上诉人张龙负责查看、回复齐维科公司经肖学俊发送的电子邮件，电子邮件内包含货物拆分前后的真实价格、虚假价格及分别付款等内容；同时，证人薛某、陈某甲的证言与上诉人肖学俊、张龙的供述相互印证，证实张龙在本案第一节负责接收、整理、传递齐维科公司邮寄的纸制报关单证。提取到案的申报虚假价格的单证附有张龙手写的便笺。综上，原判认定张龙在本节中具有走私故意并实施了走私行为的证据确实、充分。此部分诉、辩理由不成立，不予采纳。
上诉人张龙及其辩护人诉、辩称，本案第二节中，张龙仅是消极执行余天雄指令，起次要、辅助作用，应认定为从犯，请求二审根据其犯罪的事实、情节及走私犯罪有关司法解释的规定，对张龙予以从宽处罚并适用缓刑。经查，本案第二节中，上诉人张龙作为合一公司监事、进口部负责人，与余天雄及同案人程某共同商定，将合一公司进口货物转至厦门以低报价格方式申报进境，为此，张龙指示合一公司员工私刻境外供货商印章，要求鑫程公司的薛某按照其提供的范本及虚假价格数据为其制作报关单证，参与审批合一公司涉及走私的内部付款凭证，并在海关对价格提出质疑时多次代表合一公司参与价格磋商。综上，原判认定张龙具体负责实施走私，系单位走私中的直接责任人员，参与走私偷逃税额236万余元，并无不当，并据此以走私普通货物罪判处张龙有期徒刑五年六个月，量刑适当。此部分诉、辩理由不成立，不予采纳。
上诉人肖学俊及其辩护人诉、辩称，肖学俊作为齐维科公司员工参与本案，原判未认定肖学俊系单位犯罪人员不当。经查，原判鉴于无法确认上诉人肖学俊提交的齐维科公司资料的真实性，未认定肖学俊系单位犯罪的直接责任人员并无不当。此部分诉、辩理由不成立，不予采纳。
上诉人肖学俊及其辩护人诉、辩称，肖学俊在本案中仅从事翻译等辅助性工作，系从犯，请求二审对肖学俊改判免予刑事处罚。经查，在本案中，肖学俊除为余天雄和齐维科公司人员商议走私提供翻译外，还负责与合一公司联系、确认订单、船期、单证、付汇等涉及进口的相关事宜，为本案走私犯罪提供帮助，原判依法认定肖学俊为从犯，已从轻处罚并适用缓刑，量刑适当。现诉请改判免予刑事处罚于法无据，不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告单位合一公司违反海关监管法律法规，采取低报价格等方式偷逃应缴税额共计467.938743万元，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重；上诉人余天雄系合一公司法定代表人兼执行董事，系单位犯罪中直接负责的主管人员，应当对合一公司偷逃应缴税额467.938743万元承担刑事责任，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重；上诉人张龙系合一公司监事兼进口部负责人，系单位犯罪中的直接责任人员，应当对其直接参与的合一公司偷逃应缴税额236.864909万元承担刑事责任，其行为已构成走私普通货物罪，情节严重；上诉人肖学俊为本案走私犯罪提供帮助，偷逃应缴税额45.56047万元，其行为已构成走私普通货物罪。上诉人余天雄有立功表现，可依法从轻处罚。上诉人肖学俊在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚并适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人余天雄、张龙、肖学俊及其辩护人的诉、辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十四条、第六十八条、第七十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 伟
代理审判员 李明杉
代理审判员 邱晨炜
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 刘 震
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
第一百五十六条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
第二十四条单位犯刑法第一百五十一条、第一百五十二条规定之罪，依照本解释规定的标准定罪处罚。
单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，应当依照刑法第一百五十三条第二款的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为“情节严重”；偷逃应缴税额在五百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。