广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）防市刑二终字第33号
抗诉机关（原公诉机关）防城港市防城区人民检察院。
原审被告人刘某，湖南望城建设（集团）有限公司广西分公司负责人。因犯行贿罪于2014年8月7日至同年8月18日被监视居住，2014年8月19日被取保候审。
辩护人杨清娟，广西万益律师事务所律师。
辩护人钟晨，广西万益律师事务所实习律师。
防城港市防城区人民法院审理防城港市防城区人民检察院指控原审被告人刘某行贿罪一案，于二〇一五年六月九日作出（2015）防刑初字第17号刑事判决。防城港市防城区人民检察院对判决不服，提出抗诉。本院于2015年8月6日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派代检察员王志强出庭履行职务，原审被告人刘某及其辩护人杨清娟、钟晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2007年8月8日，湖南望城建设（集团）有限公司（以下简称望城公司）与被告人刘某签订关于成立广西分公司的合同，由刘某承包广西分公司在全广西境内承揽建筑业务，并按年度收取承包费。2011年3月28日，南宁市基础工程总公司与防城港市城市建设投资有限责任公司（以下简称城投公司）签订《防城港市东湾大道NO.6标段工程施工合同》。随后，南宁市基础工程总公司又与望城公司签订《项目管理合作协议书》，由望城公司具体承建东湾大道NO.6标段工程，自负盈亏，并按工程结算总额的1.5%上缴管理费。
被告人刘某在上述工程施工过程中，发现K12＋880-K13＋060段路基为软土，且受场地限制，无法按原设计方案施工。为此，城投公司经组织专家论证后，决定变更施工方案。刘某获得变更图纸后，于2012年4月22日以南宁市基础工程总公司名义，将该段路基变更增加预算造价的报告上报城投公司。城投公司副总经理张某在审核刘某的报告时，发现用于回填路基的开山石着单价偏高。刘某为了使预算报告能通过城投公司审核，遂到张某的办公室，请求张某不更改预算报告，并承诺给好处。张某默许刘某请求，并以城投公司名义，于2012年4月26日将《关于请求审批东湾大道NO.6标段K12＋880＋K13＋060段路基变更的请示》上报防城港市人民政府。刘某为了感谢张某不更改预算报告，于事后在防城港市迎宾路其开设的诚航酒庄送给张某20万元。
另查明，2014年8月7日，被告人刘某在家人陪同下主动到防城区人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有如下经过庭审质证、认证的证据予以证实：
1、承包合同书，证实2007年8月8日，被告人刘某与湖南望城建设（集团）有限公司签合同，决定成立广西分公司，由刘某承包广西分公司在全广西境内承揽建筑业务，并按年度收取承包费。
2、工程施工合同书，证实2011年3月28日，南宁市基础工程总公司与防城港市城市建设投资有限责任公司签合同，由南宁市基础工程总公司承建防城港市东湾大道NO.6标段建设工程。
3、项目管理合作协议书，证实2011年5月，南宁市基础工程总公司与湖南望城建设（集团）有限公司签合同，由望城公司具体承建防城港市东湾大道NO.6标段工程，自负盈亏，并按工程结算总额的1.5%向南宁市基础工程总公司上缴管理费。
4、图纸会审纪要，证实2011年3月31日，防城港市城市建设投资有限责任公司副总经理张某组织防城港市东湾大道NO.6标段工程的图纸会审会议，决定变更设计。
5、增加预算造价报告、设计变更金额增减表，证实2012年4月22日，南宁市基础工程总公司将《关于防城港市东湾大道工程NO.6标段K12＋880-K13＋060段路基变更增加预算造价的报告》及《设计变更金额增减表》上报防城港市城市建设投资有限责任公司。
6、请示，证实2012年4月26日，防城港市城市建设投资有限责任公司就东湾大道工程NO.6标段K12＋880-K13＋060段路基变更设计请示过防城港市人民政府。
7、张某的身份证、干部履历表、任职文件，证实经防城港市人民政府任命，张某于2010年8月至2013年6月任防城港市城市建设投资有限责任公司副总经理。
8、身份证复印件、人员基本信息表，证实被告人刘某的身份信息情况。
9、到案情况说明，证实被告人刘某于2014年8月7日主动到防城港市防城区人民检察院投案，并如实供述向张某行贿20万元的事实。
10、证人张某的证言，证实其任防城港市城市建设投资有限责任公司副总经理期间，东湾大道6标工程原设计为强夯，因上面高压线路太多，强夯高度不够，需要变更施工方案，经组织设计、监察、财政评审中心、监理等单位代表现场勘查和图纸会审，同意变换成换填工程，并经公司研究同意，上报防城港市人民政府审批。2012年上半年，公司将变更图纸送给施工单位南宁市基础工程总公司。施工单位很快按变更图纸上报编制预算书。其审核时，发现该预算书开山石每立方97.84元，当时市场这单价为80元左右，单价偏高。之后，刘某到其办公室说：“东湾大道6标变更设计方案的开山石综合单价偏高了，请求你们业主不要更改开山石单价和总价，如果按照该单价计算，我可以多赚70万元，我会给好处给你的”。其听后没作声，并按照程序报给投资评审中心评审。过后，刘某送给其20万元。
11、被告人刘某的供述与辩解，其系东湾大道6标段路工程施工方代表，在该车变更路基施工方案过程中，其故意提高用于回填该工程路基的开山石单价，当时开山石市场综合单价约每立方米70米，其上报单价为每立方米97.84元。报价偏高被业主单位主管领导张某发现后，其到张某办公室请求不要更改，并承诺事后会给好处费。2012年的某一天，其在防城港市迎宾路自己开设的诚航酒庄送给张某一个礼品袋，里面装有20万元。
原审法院认为，被告人刘某违反国家规定，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立。案发后，被告人刘某主动投案并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。鉴于被告人刘某犯罪情节较轻，有自首情节，决定对其免予刑事处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人刘某犯行贿罪，免予刑事处罚。
原审被告人刘某辩称，1、一审法院的判决结果公平、公正；2、其未获得非法所得；3、其向张某行贿的20万元，不是为了抬高开山石的单价，是为了张某更好的配合其工作和提高效率。其辩护人提出如下辩护意见：刘某犯罪情节轻微，请求对刘某免予刑事处罚。理由如下：1、刘某向张某馈赠财物的目的系催促城投公司尽快上报预算报告，且张某及城投公司未违反法律、法规、国家政策等规定的帮助或者提供便利条件；2、被告人刘某根本无法实现检察院指控的“采取不正当手段谋取不正当利益的目的”，刘某的主观恶性小，情节显著轻微。
防城港市人民检察院认为，1、一审判决认定量刑情节错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。理由如下：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定：行贿数额在二十万元以上不满一百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的情节严重”，被告人刘某向张某行贿人民币20万元依法应当认定为情节严重；2、一审判决认定以被告人刘某犯罪情节较轻并具有自首情节、对其免予刑事处罚，属于适用法律不当，导致量刑畸轻。理由如下，被告人刘某行贿情节严重，量刑依法应在有期徒刑五年以上十年以下，刘某具有自首情节可以从轻或减轻处罚。即使一审法院对刘某减轻处罚，量刑应当在五年以下有期徒刑或拘役范围内量刑，而不应该判处免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人刘某犯行贿罪的事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，可以作为定案的依据。二审审理期间，原审被告人刘某的辩护人在二审期间提交了新证据并质证如下：
1、防城港市东湾大道6标段市政工程预算书，证实2012年4月22日南宁市基础工程总公司向城投公司出具的关于防城港市东湾大道工程NO.6标段K12＋880-K13＋060段路基进行片石及开山石的换填。该项目变更后部分项清单预算造价约为5674060.47元。南宁市基础工程总公司出具的单位工程汇总表及市政工程预算书中显示该标段的工程造价为5784369.15元等。
2、张某的供述，南宁市基础工程总公司将东湾大道工程NO.6标段K12＋880-K13＋060段路基变更工程预算书中上报的开山石的综合价为97.84元／m3。其发现单价过高后，刘某找其称不要让业主将价格砍的太厉害，并许诺给其好处费，其默许，并按照程序上报材料给市政府转投投资评审中心评审为准。之后，刘某送钱给其，其未与投资评审中心的相关人员联系等。
3、刘某的供述，其施工建设东湾大道工程NO.6标段K12＋880-K13＋060段时因需变更工程量，其遂以南宁市基础工程总公司的名义向城投公司发出增加预算的报告。后张某称变更设计方案上报的开山石综合单价（97.84元／m3）偏高，其称请业主不要对开山石单价变更，其如通过市财政局评审中心的评审则会多赚些钱，会给好处费给张某，后其在防城港市迎宾路开设的诚航酒庄内江人民币20万元给张某等。
4、2012年6月防城港市东湾大道6标段市政工程预算书签收单，《发文登记薄》中显示业主（梁泉）签收了K12＋880-K13＋060段路基换填开山石、片石新增单价（无签收日期）等。
5、2014年6月防城港市东湾大道6标段市政预算书，在显示南宁市基础工程总公司作出的防城港市东湾大道6标段片石、开山石新增工程造价为4927916.44元。
6、广西众益工程造价咨询有限公司出具的《关于防城港市东湾大道6标段K12＋880-K13＋060段路基回填片石及开山石工程预算上评审报告》，证实该项目送审金额为3331083.62元，核减金额为1596832.82元。路基换填开山石，送审综合单价为80.09元／m3，现核审综合单价为45.10元／m3，单价核减元34.99元／m3，核减金额为120.3万元。本预算评审报告仅作为建设单位为本工程项目增加投资的拨款依据，不能作为支付给施工单位的结算款，最终结算造价应在本项目竣工验收后，根据施工合同、现场签证等有关结算资料计算等。
本院认为，原审被告人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪。原审被告人刘某及其辩护人辩解、辩护称刘某向张某馈赠财物非为了不正当利益的意见无事实及法律依据，本院不予采信。原审被告人刘某向国家工作人员行贿20万元，系情节严重，量刑应在有期徒刑五年以上至十年以下。原审被告人刘某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。本院决定对刘某减轻处罚。根据原审被告人刘某的犯罪性质情节、社会危害性及悔罪态度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，决定对原审被告人刘某宣告缓刑。因此，原审法院对原审被告人刘某犯行贿罪，判处免予刑事处罚的量刑无法律依据。原审被告人刘某及其辩护人提出对刘某判处免予刑事处罚的辩解、辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销防城港市防城区人民法院（2015）防刑初字第17号刑事判决，即被告人刘某犯行贿罪，判处免予刑事处罚；
二、原审被告人刘某犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
缓刑考验期从判决确定之日起计算
本判决为终审判决。
审 判 长 赵日友
审 判 员 牙政远
代理审判员 陈 燕
二〇一五年十一月五日
书 记 员 韦小琦