湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终463号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司，住所地湖南省吉首。
负责人雷政帅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴尚伟，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭勇，男，1976年10月10日出生，住湖南省永顺县。
委托诉讼代理人：向洁，女，1985年11月5日出生，住湖南省永顺县灵溪镇。
委托诉讼代理人：彭东海，湖南省永顺县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：张锦茂，男，1982年3月16日出生，住湖南省永顺县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司（以下简称人寿财产保险公司）与被上诉人彭勇、张锦茂机动车交通事故责任纠纷，不服永顺县人民法院(2016)湘3127民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人人寿财产保险公司的委托诉讼代理人吴尚伟，被上诉人彭勇及其委托诉讼代理人向洁、彭东海，被上诉人张锦茂及其委托诉讼代理人彭再明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人寿财产保险公司的上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人只在交强险限额内承担责任，超过交强险限额外的损失由被上诉人张锦茂承担。一、一审认定后续治疗费104200元不当。鉴定意见认为“后续治疗费共计104200元，建议以实际产生的费用为准”，故本案后续治疗费具体金额不明确，应以实际产生的费用为准；二、被抚养人生活费225002.95元错误。经上诉人向被上诉人户籍派出所核实，四被抚养人年龄有误，请二审法院查明并纠正；三、根据保险合同约定，商业三者险免赔，更不能在商业三者险内赔偿精神损害抚慰金31500元。被上诉人张锦茂驾驶的车辆性质为货运，其长期使用该车辆进行道路清障作业，未取得交通运输管理部门核发的作业许可证，根据《机动车第三者责任险》约定，保险人可免赔。
被上诉人彭勇辩称，一审法院认定答辩人的后续治疗费104200元，是根据医疗机构的证明和两次司法鉴定意见而依法确定的必然发生的费用，应当予以支持。答辩人向一审法院提哦给你的户口登记卡系经过处理，但是因为户口登记的日期与实际出生日期不符，答辩人才对复制件进行修改。答辩人在一审中提出精神损害抚慰金在交强险中有限赔付的主张，上诉人在一审也没提出商业险对精神抚慰金免赔的主张和证据。被答辩人在一审时未提商业险免赔的主张，且投保时，保险人明知张锦茂的车型和性质，其还承保，现在以此拒赔不符合诚信原则。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张锦茂辩称，张锦茂投保了巨额的商业险与交强险，后续治疗不管是现在赔付还是后期赔付都没有意见，希望维持原判。
彭勇向一审起诉请求：一、判决被告赔偿原告各项损失共计688321元；二、判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年5月10日，原告彭勇驾驶湘UJ22**号普通二轮摩托车从永顺县吊井乡驶往永顺县城方向。15时许，当车行驶至省道306线566KM+400M永顺县灵溪镇树木村路段时，与相对行驶由被告张锦茂驾驶的湘U220**号中型非载货专项作业车侧面相撞，造成两车受损、彭勇受伤的交通事故。2016年5月17日，经永顺县公安局交通警察大队（以下简称“交警队”）认定，原告负此次事故主要责任，被告张锦茂负次要责任。原告伤后当日被送至永顺县人民医院作门诊检查，被告张锦茂为其垫付了检查费3867.58元。因伤势严重，同日转至湘西州人民医院住院治疗，诊断为：1、腹部闭合性外伤：脾破裂并腹腔积血；2、失血性休克；3、头颅及全身多处软组织挫伤；4、双侧肋骨骨折；5、双肺挫伤；6、双侧少量血胸；7、左锁骨骨折；8、左锁骨下血管损伤。经手术及对症治疗，在原告要求下，于2016年8月16日出院，共住院98天，花去医疗费216764.38元，门诊费231.70元，卫生服务费270元。出院医嘱：1、继续治疗，适当功能锻炼，继续营养神经治疗；2、术后1年取出内固定材料，住院费用约2万元；3、术后1月、2月、3月、6月、9月、12月、24月骨科门诊复查（建议周二或周四全天），复查费用约600元一次；4、术后1-2年若左臂丛神经恢复欠佳，需行左上肢功能重建手术，以恢复左上肢功能，治疗费用约为8万元；5、患者住院期间一直由两人陪护；6、随诊。11月10日，医院出具疾病诊断证明书，住院期间需陪护，需加强营养。11月23日，原告在州人民医院复查伤情花费275.40元。受原告亲属委托，2016年11月27日，湘西州天顺司法鉴定所出具鉴定意见书:1、被鉴定人彭勇伤后左上肢臂丛损伤致左上肢功能丧失为5级伤残；脾切除为8级伤残；2、伤后误工期365日，护理期161日，营养期161日；3、被鉴定人彭勇伤后为大部分护理依赖；4、后续治疗费内固定取出，如行左上肢功能重建术和术后复查等费用，预计约为104200元。原告花鉴定费1700元。本案在诉讼过程中，因被告人寿财产保险公司对原告自行委托的天顺司法鉴定所出具的鉴定意见书提出异议，申请对原告的伤残等级、护理依赖及后续治疗费必要性和合理性金额进行重新鉴定。受法院委托，2017年3月5日，湘西州龙腾司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第52号司法鉴定意见书：1、彭勇左臂丛神经断裂致左上肢肌力1级构成5级伤残；脾破裂致脾切除构成8级伤残；小肠肠壁浆肌层撕裂行修补术构成10级伤残。2、护理依赖程度为部分护理依赖。3、湘西州人民医院对彭勇医嘱属实，后续治疗费共计104200元，建议以实际产生的费用为准。被告张锦茂所属的湘U220**号车辆在被告人寿财产保险公司投保了“交强险”和不计免赔“三者责任险”，保险期间均自2016年4月15日0时起至2017年4月14日24�止。“交强险”责任限额共为122000元，其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用限额为10000元，财产损失限额为2000元。“三者责任险”保险金额为100万元。原告户籍登记在永顺县泽家镇泽家医院，系非农业户口，受伤时受聘在永顺城南医院（私立医院）工作已有7年余，2016年2-4月其工资为6570元-6490元不等,月均6530元。原告的父亲彭大应、母亲王春香需赡养，彭大应1952年1月16日出生；王春香1955年1月2日出生，均居住在永顺县灵溪镇（原大坝乡）金星村9组，夫妇共有2子已成年。原告夫妇共生育两子女，儿子彭象翔2005年9月3日出生；女儿彭果果2008年6月29日出生，户籍登记在永顺县灵溪镇河西街灵溪四小宿舍，为城镇居民。2016年12月13日，原告在“覃湘武”处修理摩托车花费2180元。被告张锦茂另付给原告医疗费28300元。被告保险公司已给原告支付了医疗费90000元。原告治疗、检查伤情及搞鉴定提供交通费票据3000元。2017年2月4日,湖南省国民经济和社会发展统计公报公布2016年城镇居民人均可支配收入为31284元；农村居民人均可支配收入11930元，城镇居民人均消费支出21420元，农村居民人均生活消费支出10630元。
一审法院认为，原告彭勇和被告张锦茂驾驶机动车上道行驶时，由于双方均违反道路交通安全法律法规造成彭勇受伤、两车受损的交通事故，交通管理部门认定彭勇负事故主要责任，被告张锦茂负事故次要责任。因本案当事人对事故责任划分均无异议，予以认定，故彭勇和张锦茂应当分别对此次事故所造成的损害承担主、次责任。根据事故形成原因和实际情况，被告张锦茂所负次要责任，在本案赔偿中，可按30%的过错比例承担。由于张锦茂所驾驶的事故车辆在被告人寿财产保险公司投保了“交强险”和不计免赔“三�责任险”，且事故发生在保险期间内，因此原告的损失首先应由保险公司在“交强险”责任限额内不计责任直接给原告赔偿，剩余部分的损失，由保险公司按照被保险人张锦茂所承担的责任比例依照保险条款在“三者责任险”限额内进行赔偿，仍有不足部分的，由被告张锦茂赔偿。被告保险公司对天顺司法鉴定所评定原告的“三期”不持异议，予以认定。对龙腾司法鉴定中心为原告作出的鉴定意见，予以认定。原告误工损失，应该按其受伤前在城南医院工资收入状况确认。其伤后护理费，依照医嘱按2人确定，因其没有提供护理人收入状况，比照社会零散工收入确认；残后护理依赖，其护理费的计算，可以参照相关行业收入确定。原告受伤损失确认如下：一、医疗费221409.06元（1、州医院住院费216764.38元；2、州医院门诊费231.70元；3、州医院检查费275.40元；4、州医院卫生服务费270元；5、县医院门诊费3867.58元）；二、误工费65301元（依照司法解释从受伤之日计算至定残前一日为300天，按原告受伤前月均工资6530元计每天确定为217.67元）；三、护理费362800元（1、伤后护理费38640元，依照天顺司法鉴定所鉴定意见护理期为161日，以2人计，按社会零散工每天120元计算；2、终生护理费324160元，依照龙腾司法鉴定中心的鉴定意见为部分护理依赖，根据公安部《人身损害护理依赖程度评定ga/t800-2008》的规定，部分护理依赖赔付比例为50%以下，确认原告的护理程度为40%，按1人计算20年，参照2016年湖南省居民服务和其他服务业在岗职工年平均工资40520元计算）；四、住院伙食补助费9800元（住院98天，按湘财行（2014）15号文件每人每天100元标准计算）；五、营养费4830元（依照天顺司法鉴定意见营养期161日，按每天30元计算）；六、残疾赔�金394178.4元（按湖南省2016年度城镇居民人均可支配收入标准31284元，结合一处5级伤残及一处8级伤残系数赔偿20年，即31284元/年×20年×63%=394178.4元）；七、交通费3000元（原告治疗、检查伤情及搞鉴定必然发生交通费，按提供票据认定）；八、鉴定费1700元（以鉴定票据确认）；九、被抚养人生活费225202.95元（一审法庭辩论终结时原告儿子彭象翔11周岁，抚养年限为7年；女儿彭果果8周岁，抚养年限10年；父亲彭大应65周岁，扶养年限15年；母亲王春香62周岁，扶养年限18年；其子女按照城镇居民生活消费标准，父母按照农村居民标准，结合原告伤残系数及抚养义务人人数计算，即两子女为（7+10）×21420元/年÷2人×63%=114704.1元；即父母为（15+18）×10630元/年÷2人×63%=110498.85元，共计225202.95元。依照最高院相关司法解释规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累�不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额）；十、后续治疗费104200元（依照龙腾司法鉴定中心鉴定意见确认）；十一、车辆损失2180元（以修理费票据为准）；十二、精神损害抚慰金31500元（原告因事故致5级伤残一处、8级伤残一处、10级伤残一处，必然会遭受较大的精神痛苦，结合事故过错责任，当地生活水平及被告的支付能力，酌情支持）。原告上述各项损失合计1426101.41元，由被告人寿财产保险公司首先在“交强险”死亡伤残赔偿责任限额内给原告赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、被抚养人生活费、交通费中的110000元；在医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费中的10000元，在财产损失限额内赔偿2000元，合计为122000元；余额1304101.41元，再按30%责任比例由被告保险公司依照保险条款约定在“三者责任险”责任限额内赔偿391230.42元。最后保险公司总计需赔偿原告损失513230.42元，另70%损失由原告自负。被告保险公司主张原告医疗费中含有非医保用药，需按20%比例进行核减，但未向法院提供相关证据予以证实，其辩论意见不予采纳。被告张锦茂给原告垫付医疗费32167.58元在被告保险公司给原告全额理赔下应由原告退还。保险公司已支付了原告医疗费90000元应在赔偿中进行抵减。据上述理由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告人寿财产保险公司给原告彭勇赔偿受伤损失423230.42元；二、由原告彭勇返还被告张锦茂赔偿款32167.58元；三、驳回原告彭勇的其他诉讼请求。上述判项有给付内容的，限判决书生效后十日内履行。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6241元，由原告彭勇负担1500元，由被告张锦茂负担4741元。
本院二审期间，上诉人人寿财产保险公司提供四被扶养人的户籍资料，拟证明一审认定的被扶养人年龄有误。被上诉人对该证据的真实性无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因被上诉人彭勇提供不出户籍登记有误的证据，户籍登记具有当然的证据效力，故可以认定，彭大应出生日期1947年1月16日；王春香出生日期1950年1�2日；彭象翔出生日期1999年9月3日；彭果果出生日期2004年6月29日。本院查明的其他事实与一审认定的事实基本无异，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、后续治疗费是否可支持；二、被抚养人生活费是否认定有误；三、商业三者险是否可免赔及精神损害抚慰金是否可在商业三者险内赔偿。
关于第一个争议焦点，即后续治疗费是否可以支持的问题。本案中，上诉人人寿财产保险公司并不否认被上诉人彭勇需后续治疗，由此会产生后续治疗费。关于后续治疗费的金额，有医疗机构的诊断证明和鉴定意见为证，可以确定为104200元。虽然鉴定意见在确定后续治疗费需104200元的同时，建议以实际产生的费用为依据，但二者并非矛盾，预估费用并不可能完全等同于实际发生金额，该鉴定意见的表述尊重客观情况，并无不当。根据民事诉讼证据高度盖然性规则，后续治疗费既然属于必然发生的费用，且基本可以确定为104200元，就应当可以支持。故一审法院关于后续治疗费认定为104200元并无不当。
关于第二个争议焦点，即被扶养人生活费是否认定有误的问题。根据本院查明的事实，四被上诉人的出生日期与一审法院查明的日期有出入，故一审法院认定的被扶养人生活费不当，应予纠正。本院确认如下：彭勇子女的被扶养人生活费为（1+6）×21420元/年÷2人×63%=47231.1元；彭勇父母的被抚养人生活费（10+13）×10630元/年÷2人×63%=77014.35元，被抚养人生活费共计124245.45元。
关于第三个争议焦点，即商业三者险是否可免赔及精神损害抚慰金是否可在商业三者险内赔偿。首先，商业三者险是否可免赔的问题。上诉人人寿财产保险公司以张锦茂未取得交通运输管理部门核发的作业许可证为由�求免赔，但人寿财产保险公司未提供商业三者险的保险合同条款及其他证据证明保险人和投保人有此约定，且人寿财产保险公司在一审时未提出该项抗辩，视为其已放弃了该项抗辩权利，现在二审期间才提出该项抗辩又无证据支持，故对上诉人人寿财产保险公司的该上诉请求不予支持。关于精神损害抚慰金是否可在商业三者险内赔偿的问题，一审法院已经阐明，所认定的精神损害抚慰金31500已经在交强险死亡伤残限额内予以赔付，精神抚慰金未在商业三者险内赔偿，故不存在上诉人所诉的商业三者险需赔偿精神损害抚慰金的问题。
综上所述，本院确认彭勇的损失如下：1、医疗费221409.06元；2、误工费65301元；3、护理费362800元；4、住院伙食补助费9800元；5、营养费4830元；6、残疾赔偿金394178.4元；7、交通费3000元，；8、鉴定费1700元；9、被扶养人生活费124245.45元；10、后续治疗费104200元、11、车辆损失2180元；12、精神损害抚慰金31500元，共计1325143.91元。该款首先由人寿财产保险公司在交强险死亡伤残限额内赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金等共计110000元；在医疗费限额内赔偿医疗费等共计10000元；在财产损失限额内赔偿2000元。不足部分1203143.91元，由人寿财产保险公司承担30%即360943.17元，彭勇自己承担70%。张锦茂垫付的医疗费32167.58元由人寿财产保险公司在应付给彭勇的赔偿款中扣除支付给张锦茂，人寿财产保险公司已支付的医疗费90000元也应在赔偿款中予以扣除。故人寿财产保险公司应支付彭勇赔偿款482943.17元，扣除张锦茂垫付款和该公司预付款后，尚需支付360775.59元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十�条之规定，判决如下：
一、维持永顺县人民法院（2016）湘3127民初626号民事判决第三项“驳回原告彭勇的其他诉讼请求”；
二、撤销永顺县人民法院（2016）湘3127民初626号民事判决第一项、第二项；
三、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿彭勇各项损失360775.59元；
四、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司湘西自治州中心支公司于本判决生效之日起十日支付张锦茂垫付款32167.58元。
一审案件受理费6241元，由被上诉人彭勇负担1500元，被上诉人张锦茂负担4741元；二审案件受理费6241元，由上诉人人寿财产保险公司负担3000元，被上诉人彭勇负担2241元，被上诉人张锦茂负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 振 强
审判员 张建�
审判员 向 力
二〇一七年九月四日
书记员 龙 丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。