重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第01328号
上诉人（原审被告）重庆嘉峰实业（集团）有限公司，住所重庆市九龙坡区石小路162号（实际经营地址重庆市江津区津马大道66号）。
法定代表人张劲游，职务总经理。
委托代理人王泽明，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
委托代理人尹强，重庆嘉峰实业（集团）有限公司员工。
被上诉人（原审原告）杜帆。
委托代理人陈仲文，重庆美通律师事务所律师。
上诉人重庆嘉峰实业（集团）有限公司（以下简称嘉峰公司）与被上诉人杜帆工伤保险待遇纠纷一案，嘉峰公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2013）九法民初字第04901号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：嘉峰公司是依法成立的有限责任公司，具备用工主体资格，该公司的注册地址为重庆市九龙坡区石小路162号附1号。2010年2月10日，嘉峰公司与自然人许某签订《场地租赁协议》，双方约定将重庆市九龙坡区石小路162号附1号租赁给许某从事汽车维修服务。随后，许某以嘉峰服务站4S服务站的名义对外开展修车业务。2011年3月10日，杜帆到嘉峰服务站工作，从事车辆的检修工作，嘉峰公司未与杜帆签订劳动合同，未给杜帆办理工伤保险。2011年12月9日20时15分许，杜帆在因工外出搭乘周承友驾驶的渝A×××××号小型普通客车返回途中，路经永川区三教镇永铜路花桥唐家堰路段时发生交通事故受伤。杜帆受伤后被送入重庆医科大学永川附属医院救治，并于2011年12月12日转入第三军医大学西南医院治疗，后于2012年9月7日出院，共计住院268天。杜帆被诊断为颈5椎体骨折脱位并四肢瘫。2012年8月13日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字（2012）252号《工伤认定决定书》，认定杜帆受伤性质属于工伤。后嘉峰公司对该决定不服，先后向重庆市人力资源和社会保障局提起行政复议，该局于2012年12月20日作出渝人社复决字（2010）211号《行政复议决定书》，维持了重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。嘉峰公司不服该行政复议决定，向一审法院提起行政诉讼要求撤销工伤认定决定，一审法院审理后认为杜帆与嘉峰公司存在事实上的劳动关系，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出的九人社伤险认决字（2012）252号工伤认定决定，事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，遂于2013年4月25日判决驳回嘉峰公司的诉讼请求。嘉峰公司不服此判决上诉至重庆市第五中级人民法院，该院于2013年8月6日作出终审判决，驳回嘉峰公司的上诉、维持原判。2012年9月26日，杜帆向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会提出鉴定申请，该委于2012年11月20日认定杜帆为壹级伤残、特殊医疗依赖、完全护理依赖，并同意配置辅助器具（轮椅）。杜帆预付了鉴定费800元、检查费776.5元。杜帆在西南医院住院治疗期间杜帆支付医疗费共计350009.7元，其中许某代嘉峰公司向杜帆支付了医疗费128300元，杜帆同意在其主张的医疗费中予以抵扣。此外，杜帆在重庆医科大学永川附属医院、西南医院治疗时许某代嘉峰公司支付医疗费共计12616.37元（7237.47元＋5378.9元），但杜帆诉请的医疗费不包含此部分。
审理中，杜帆举示护理费收条6份，拟证明杜帆的护理费为150元／天，其中许某代嘉峰公司向杜帆支付59天的护理费共计8850元，其余的护理费由杜帆自行支付，收条的收款人是许某请的护工。嘉峰公司对该组证据的真实性及证明内容均不认可，认为护理费应依法认定。嘉峰公司举示杜帆方出具的领条、收条、借款申请单共计10张，拟证明杜帆因治疗工伤向嘉峰公司借款61000元。杜帆对领条、收条载明的借款56000元无异议，但对借款申请单（载有“现金收讫”字样）载明的5000元不予认可，认为杜帆父亲借款都会出具收条或领条，其未收到借款申请单载明的5000元。杜帆的父亲陈述其写收条时都有嘉峰公司公司填写的借款申请单，嘉峰公司举示的借款申请单中的借款事由及签字均是其书写的，其未收到借款申请单载明的5000元；此外填写借款申请单不意味着实际收到该笔款项。
嘉峰公司申请证人许某、唐某出庭，证人许某陈述，其租赁嘉峰公司的场地经营修理厂，但没有办理营业执照；2011年10月其招用杜帆从事车辆修理工作；杜帆的基本工资为2000元／月，满3个月转为正式员工后才有提成；杜帆的工资是其以现金形式发放，发放时不需要签字；杜帆父亲来领钱时出具的借款申请单；护理杜帆的护工不是其请的；杜帆受伤后其垫付的医疗费、护理费、杜帆方因治疗工伤向其借的款项是以其自己的名义支付的，但其自愿代嘉峰公司支付上述款项，并同意将上述款项在本案中予以抵扣。证人唐某陈述，其于2010年4月到许某处工作，与杜帆是同事关系；杜帆是2011年9月或是10月到许某处从事修车工作的；杜帆入职后有3个月试用期，试用期保底月工资是2000元，试用期满后有提成；许某以现金形式发放工资，没有工资表，不用签字领取；杜帆父亲出具的借款申请单，当时就以现金的方式支付给杜帆父亲5000元。
一审审理中，杜帆与嘉峰公司双方确认杜帆入职时间为2011年3月10日；杜帆自愿按照其申请劳动仲裁之日即2013年2月26日为双方劳动关系解除的时间。许某确认其已向杜帆支付的款项是代嘉峰公司支付的。
2013年2月26日，杜帆就本案诉争工伤保险待遇纠纷向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年3月7日作出2013-152号超时未决定受理案件证明书，杜帆遂起诉来院。嘉峰公司于2013年4月16日收到一审法院邮寄送达的民事起诉状副本。
杜帆在一审中诉称：杜帆于2011年3月在嘉峰公司位于重庆市九龙坡区石小路162号的嘉峰4S服务站从事车辆检修工作，但嘉峰公司未与其签订书面劳动合同，杜帆工资为3200元／月。2011年12月9日，杜帆接受嘉峰公司指派外出维修车辆，完成任务返回途中经永川区三教镇永铜路花桥唐家堰路段时发生交通事故受伤。杜帆受伤后被送入重庆医科大学永川附属医院救治，并于2011年12月12日转入经第三军医大学西南医院治疗，后于2012年9月7日出院。杜帆的伤情被诊断为：颈5椎体骨折伴高位截瘫、四肢瘫。2012年8月13日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局认定杜帆上述伤害属工伤。2012年11月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会认定杜帆为壹级伤残、特殊医疗依赖、完全护理依赖，并同意配置辅助器具（轮椅）。嘉峰公司没有依照相关法律规定为杜帆参加工伤保险，给杜帆造成极大的损害，为维护自己的合法权益，杜帆起诉至法院，请求：1、判令杜帆与嘉峰公司解除劳动关系；2、判令嘉峰公司依法支付杜帆工伤保险待遇合计1735932.98元，具体如下：住院伙食补助费2144元（8元／天×268天）、住院期间的护理费80400元（150元／天×2人×268天）、一次性生活护理费400420元（40042元／年×50%×20年）、医疗费350009.7元、停工留薪期工资50170.11元（3200元／21.75天×341天）、一次性伤残补助金86400元（3200元／月×27月）、一次性工伤医疗补助金66736.67元（40042元／12月×20月）、伤残津贴691200元（3200元／月×90%×12月×20年）、残疾辅助器具（轮椅）费6400元（1600元／5年×20年）、鉴定费800元、检查费776.5元以及交通费2000元；3、判令嘉峰公司承担本案全部诉讼费。一审审理中，杜帆明确其主张的停工留薪期包含2011年12月9日至2012年6月8日期间停工留薪期6个月，共计19200元（3200元／月×6个月）；2012年6月9日至2012年9月7日期间病假工资3个月，共计6720元（每月3200元／月×70%×3个月）；申请评定伤残等级之日即2012年9月21日至伤残等级评定之日即2012年11月20日期间的生活津贴2个月，共计4480元（3200元／月×70%×2个月）。
嘉峰公司在一审中辩称：其公司与杜帆无劳动关系，杜帆是案外人许某招用的，是许某派遣杜帆工作途中受伤；一至四级的工伤职工不宜解除劳动关系，应按月享受伤残津贴；对住院伙食补助费的计算标准无异议，但是天数应由法院依法认定；住院期间护理费应参照50元／天计算，计算天数应计算至出院之日；对后期的生活护理费，应当按月支付；医疗费应根据杜帆提供的有效票据结合其公司垫付的金额据实结算；停工留薪期应计算至劳动能力鉴定的前一日止；一次性伤残补助金应按照杜帆本人工资2000元／月计算，或者按照市社平工资的60%计算；用人单位或者基金不应支付一次性工伤医疗补助金；应按月支付杜帆伤残津贴，其本人的月工资标准应按照其本人工资2000元／月计算，或者按照市社平工资的60%计算；不应支持配置辅助器具；对鉴定费、检查费、交通费依据票据如实结算；杜帆诉请的停工留薪期工资只应按停工留薪期主张，不应包括主张的病假工资。
一审法院认为：工伤职工的合法权益应受法律保护。杜帆为工伤壹级，嘉峰公司未依法为杜帆缴纳工伤保险，杜帆要求与嘉峰公司解除劳动关系，一次性支付工伤保险待遇，符合规定，一审法院予以支持。杜帆自愿按照其申请劳动仲裁之日即2013年2月26日为双方劳动关系解除的时间，不违反规定，该日即为双方劳动关系解除的时间。
关于杜帆受伤前12个月的平均工资，因杜帆受伤前在嘉峰公司处工作未满12个月，应据实计算。嘉峰公司虽申请证人出庭拟证明杜帆的工资标准是2000元／月，证人陈述杜帆在试用期工资为2000元／月，试用期满后有提成工资，但证人陈述的杜帆入职时间与查明的杜帆入职时间不符，故一审法院对证人陈述的关于杜帆的工资标准，不予采纳。杜帆与嘉峰公司均未举示足以证明杜帆的工资标准的证据，依照规定应按当年度市社平工资为杜帆的工资标准，现杜帆陈述其工资标准为3200元／月并以此标准主张，一审法院予以采纳。
关于杜帆主张的停工留薪期工资，职工因工受伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》T05，高位截瘫、四肢瘫的停工留薪期为6个月。杜帆未举证证明其向劳动行政主管部门申请延长停工留薪期。故嘉峰公司应支付杜帆停工留薪期工资待遇19200元（3200元／月×6个月）。
关于杜帆主张的病假工资，杜帆虽未在起诉书中明确提出，但杜帆明确其主张的停工留薪期工资请求中包含病假工资，杜帆的主张符合规定，予以主张。杜帆停工留薪期于2012年6月9日期满后，继续住院治疗至2012年9月7日。现杜帆主张2012年6月9日至2012年9月7日期间的病假工资，符合法律规定，一审法院予以支持。因2012年9月8日为周末，因此，杜帆主张的病假工资期间应计算为3个月。故嘉峰公司应支付杜帆病假工资6720元（3200元／月×70%×3个月）。
关于鉴定期间生活津贴，杜帆于2012年9月26日申请伤残等级鉴定至2012年11月20日伤残等级结论评定，共计1个月零17个工作日。此期间嘉峰公司应支付杜帆生活津贴3990.80元（3200元／月×70%×1个月＋3200元／月×70%÷21.75天×17天）。
关于杜帆实际产生的治疗费用，根据庭审查明的事实，杜帆在西南医院住院自付医疗费共计350009.7元，而许某代嘉峰公司已经向杜帆支付了医疗费128300元，且杜帆也同意在其主张的医疗费中予以抵扣，故嘉峰公司还应向杜帆支付医疗费221709.7元（350009.7元-128300元）。
关于杜帆主张的护理费，杜帆举示护理费收条6份，拟证明护工是许某聘请的，杜帆住院护理期间每天产生的护理费为150元／天，但许某只支付了59天的护理费8850元。嘉峰公司对该证据的真实性及证明内容均不认可，认为杜帆的护理费应按法定标准计算。证人许某否认护工是其聘请的，但是认可代嘉峰公司支付护理费8850元。一审法院认为，杜帆举示的收条不足以证明杜帆的证明内容，且杜帆也未举证证明住院期间需要两人护理，故一审法院对杜帆诉请的住院期间护理费按照50元／天的标准予以计算。因此，嘉峰公司需支付杜帆护理费4550元（268天×50元／天-8850元）。
关于许某代嘉峰公司向杜帆支付的借款，杜帆与嘉峰公司及许某对其中的56000元无争议。但其中的借款申请单，双方均认可该证据的真实性，争议的焦点在于杜帆方是否收到此单载明的5000元。一审法院认为杜帆方出具此单应充分认识到其产生的法律后果，且此单载有“现金收讫”字样，结合证人当庭陈述，一审法院认定嘉峰公司方已支付杜帆此单载明的5000元。故杜帆共计向嘉峰公司借款61000元，依法在本案中予以扣除。
结合《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》的相关规定，杜帆的其他工伤保险待遇应当计算如下：
1、住院伙食补助费，金额为2144元（268天×8元／天）。
2、伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款（二）项的规定，一级伤残的伤残津贴为本人工资的90%，计发20年，杜帆解除劳动关系时未年满50周岁，故杜帆伤残津贴金额为691200元（3200元／月×90%×20年×12个月）。
3、生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，杜帆的伤情需完全护理依赖，应以上年度社平工资的50%计发生活护理费。故杜帆诉请生活护理费400420元（40042元／年×50%×20年），符合法律规定，予以支持。
4、一次性伤残补助金，一级伤残的一次性伤残补助金按本人工资计发27个月，故杜帆一次性伤残补助金的数额为86400元（3200元／月×27月）。
5、一次性工伤医疗补助金，以工伤职工与用人单位解除劳动关系时上年度全市职工月平均工资为基数计发20个月，双方解除劳动关系的时间为2013年2月26日，该项金额为75653.33元（45392元／年÷12个月×20个月）。但杜帆只诉请66736.67元（40042元／年÷12个月×20个月），一审法院予以尊重。
6、残疾辅助器具费，以工伤职工与用人单位解除劳动关系之日我市规定的配置辅助器具费用限额标准和使用年限计发20年。根据《重庆市人力资源和社会保障局关于调整工伤职工配置辅助器具项目和标准的通知》，杜帆配置轮椅的费用为6400元（1600元／具／5年，需4具）。
7、鉴定检查费，杜帆预交了劳动能力鉴定费800元、检查费776.5元，有票据为证，嘉峰公司亦无异议，予以确认。
8、交通费，杜帆虽未举示相应票据，但杜帆因工伤住院治疗及劳动能力鉴定等事项，必然产生相关费用，结合杜帆住院时间较长的事实，酌情确定交通费1500元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款之规定，一审判决：一、杜帆与重庆嘉峰实业（集团）有限公司之间的劳动关系于2013年2月26日解除。二、重庆嘉峰实业（集团）有限公司支付杜帆医疗费221709.70元、住院伙食补助费2144元、住院期间护理费4550元、停工留薪期工资19200元、病假工资6720元、生活津贴3990.80元、伤残津贴691200元、生活护理费400420元、一次性伤残补助金86400元、一次性工伤医疗补助金66736.67元、残疾辅助器具费6400元、鉴定检查费1576.50元、交通费1500元，以上合计1512547.67元；扣除杜帆因治疗工伤向嘉峰公司借款61000元，余下1451547.67元，由重庆嘉峰实业（集团）有限公司于一审判决生效之日起十日内支付杜帆。三、驳回杜帆的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。
一审宣判后，嘉峰公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。诉讼费由被上诉人承担。主要理由如下：1、上诉人与被上诉人之间无劳动关系，故本案不属于工伤。2、一审判决对被上诉人的工资标准认定错误。被上诉人的工资标准应为2000元／月。3、关于伤残津贴和生活护理费的支付方式应当是按月计发。
被上诉人杜帆答辩称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认决字（2012）252号《工伤认定决定书》，认定杜帆受伤性质属于工伤。虽然嘉峰公司对该决定不服，并先后向重庆市人力资源和社会保障局提起行政复议及向法院提起行政诉讼，但最终本院于2013年8月6日作出终审判决，驳回嘉峰公司的上诉、维持原判，即认定了杜帆与嘉峰公司之间存在劳动关系，杜帆受伤属于工伤性质。该事实已经经过前案生效判决予以认定，故上诉人嘉峰公司认为其与杜帆之间不存在劳动关系，本案不属于工伤的上诉理由不成。关于杜帆的工资标准，因杜帆受伤前在嘉峰公司处工作未满12个月，应据实计算。嘉峰公司虽申请证人出庭拟证明杜帆的工资标准是2000元／月，但证人陈述的杜帆入职时间与查明的杜帆入职时间不符，故对证人陈述的关于杜帆的工资标准，不予采纳。杜帆与嘉峰公司均未举示足以证明杜帆的工资标准的证据，应按当年度市社平工资为杜帆的工资标准，现杜帆陈述其工资标准为3200元／月并以此标准主张，本院予以采纳。故上诉人嘉峰公司的该上诉理由亦不成立。关于嘉峰公司称伤残津贴和生活护理费的支付方式应当是按月计发，本院认为，该上诉理由于法无据，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
审 判 员 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年三月七日
书 记 员 曾 燕