浙江省龙泉市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1181刑初50号
公诉机关龙泉市人民检察院。
被告人徐某甲，无业。曾因赌博于2010年2月1日被龙泉市公安局处以行政拘留十日、罚款人民币三千元。因本案于2015年7月16日被龙泉市公安局刑事拘留，同年8月2日被取保候审。经本院决定，于2016年3月28日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人张卫伟，浙江万申佳（龙泉）律师事务所律师。
被告人童某甲，个体户。因本案于2015年7月12日被龙泉市公安局刑事拘留，同年8月2日被取保候审。经本院决定，于2016年3月28日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
辩护人张小青，浙江金铿律师事务所律师。
被告人柳某，农民。曾因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪于2002年6月20日被本院判处有期徒刑八年六个月；因吸食毒品于2014年10月29日被龙泉市公安局处以行政拘留十二日；因吸食毒品于2014年11月17日被龙泉市公安局处以行政拘留十日；因吸食毒品于2014年11月26日被龙泉市公安局责令接受社区戒毒三年。因本案于2015年9月12日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月29日被取保候审。经本院决定，于2016年3月28日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
被告人曾某，农民。曾因犯聚众斗殴罪于2000年3月21日被本院判处拘役六个月；因寻衅滋事于2015年2月7日被龙泉市公安局处以行政拘留七日。因本案于2015年8月21日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月7日被取保候审。经本院决定，于2016年3月28日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
被告人吴某，无业。曾因吸食毒品于2009年9月10日被龙泉市公安局处以行政拘留十五日；因赌博于2013年1月10日被龙泉市公安局处以罚款人民币五百元；因赌博于2013年7月25日被龙泉市公安局处以行政拘留五日；因赌博于2014年5月29日被龙泉市公安局处以行政拘留十日，罚款人民币一千元。因本案于2015年8月18日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月10日被取保候审。经本院决定，于2016年3月29日被逮捕。现羁押在龙泉市看守所。
龙泉市人民检察院以龙检公诉刑诉（2016）47号起诉书指控被告人徐某甲、童某甲、柳某、曾某、吴某犯开设赌场罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。龙泉市人民检察院指派检察员林晶出庭支持公诉，被告人徐某甲及其辩护人张卫伟、被告人童某甲及其辩护人张小青、被告人柳某、曾某、吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
龙泉市人民检察院指控：2014年7月份期间，被告人徐某甲多次电话联系被告人童某甲和吴某某（绰号“狐狸”，刑拘在逃）、毛某某（绰号“宫头猫”，刑拘在逃）、吴某某（绰号“老鼠”，刑拘在逃）等人，商讨共同开设赌场事宜。后众人口头约定，赌场的具体操作由徐某甲负责，童某甲、吴某某、毛某某、吴某某负责投资入股。赌场股份徐某甲占40%，童某甲、吴某某、毛某某、吴某某四人各占15%。在开设赌场期间，被告人曾某负责放款、记账，被告人柳某负责发牌，被告人吴某提供场地，并领取报酬。
2014年7月19日至8月6日期间，被告人徐某甲、童某甲等人在龙泉市龙翔路德泰楼301室吴某的办公室、龙泉市剑池街道同心花园吴某某的办公室、龙泉市剑池街道银都花园潘伟卫家、龙泉市剑池街道幸福花园童某乙家开设赌场，召集人员用扑克牌以“牛牛”方式进行赌博。
在开设赌场期间，徐某甲、童某甲、吴某某、毛某某、吴某某投入本金共计人民币26万元，以按照5%的高额利息为参赌人员提供赌资及抽头的形式营利，非法获利共计人民币28.92万元。赌场摆设结束后，共收回赌资共计人民币31万元，其中徐某甲分得7万元，童某甲、吴某某、毛某某、吴某某每人分得6万元。在赌场摆设期间，柳某获利人民币0.2万元，曾某获利人民币0.4万元，吴某获利人民币0.4万元。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据材料。据此，公诉机关认定被告人徐某甲、童某甲、柳某、曾某、吴某的行为已构成开设赌场罪。被告人徐某甲、童某甲系主犯，被告人柳某、曾某、吴某系从犯。被告人徐某甲、柳某、曾某、吴某有自首情节，被告人童某甲有立功表现。提请本院适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十八条之规定判处。
被告人徐某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：1.本案最终收回赌资31万元，扣减本金26万元，实际获利5万元，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制档次量刑；2.被告人徐某甲有自首情节，已退缴违法所得，建议法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
被告人童某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。
辩护人的辩护意见是：1.本案实际获利5万元，未取得的获利部分应当认定为未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；2.被告人童某甲系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；3.被告人童某甲有立功表现，归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
被告人柳某、曾某、吴某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭表示自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。
经审理查明：2014年7月份期间，被告人徐某甲（绰号“笑孩”）多次电话联系被告人童某甲（绰号“土匪”）和吴某某（绰号“狐狸”，刑拘在逃）、毛某某（绰号“宫头猫”，刑拘在逃）、吴某某（绰号“老鼠”，刑拘在逃）等人，商讨共同开设赌场事宜。后众人口头约定，赌场的具体操作由徐某甲负责，童某甲、吴某某、毛某某、吴某某负责投资入股。赌场股份徐某甲占40%，童某甲、吴某某、毛某某、吴某某各占15%。在开设赌场期间，被告人曾某（绰号“野粒”）负责放款、记账，被告人柳某负责发牌，被告人吴某（绰号“龙孩”）提供场地，三被告人按日领取报酬。
2014年7月19日至8月6日期间，被告人徐某甲、童某甲等人在龙泉市龙翔路德泰楼301室吴某的办公室、龙泉市剑池街道同心花园吴某某的办公室、龙泉市剑池街道银都花园潘伟卫家、龙泉市剑池街道幸福花园童某乙家开设赌场，召集人员用扑克牌以“牛牛”方式进行赌博。
在开设赌场期间，被告人徐某甲、童某甲及吴某某、毛某某、吴某某投入本金共计人民币26万元，以按照5%的高额利息为参赌人员提供赌资及抽头的形式营利，非法获利共计人民币28.92万元。赌场摆设结束后，收回资金共计人民币31万元，其中徐某甲分得7万元，童某甲、吴某某、毛某某、吴某某每人分得6万元。在赌场摆设期间，柳某获利人民币0.2万元，曾某获利人民币0.4万元，吴某获利人民币0.4万元。
2015年7月16日、8月18日、8月21日、9月12日，被告人徐某甲、吴某、曾某、柳某先后主动到龙泉市公安局龙渊派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
2015年8月4日至10月14日期间，被告人徐某甲、童某甲、柳某、曾某、吴某分别向龙泉市公安局预交暂扣款7万元、24万元、0.2万元、0.4万元、0.4万元。
2015年8月21日，9月12日，被告人童某甲成功劝说同案犯曾某、柳某归案。2015年8月24日，被告人童某甲协助公安机关成功抓捕一名犯罪嫌疑人，并经查证属实。
被告人徐某甲因本案于2015年7月16日被龙泉市公安局刑事拘留，同年8月2日被取保候审，期间被羁押17日；被告人童某甲因本案于2015年7月12日被龙泉市公安局刑事拘留，同年8月2日被取保候审，期间被羁押21日；被告人柳某因本案于2015年9月12日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月29日被取保候审，期间被羁押17日；被告人曾某因本案于2015年8月21日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月7日被取保候审，期间被羁押17日；被告人吴某因本案于2015年8月18日被龙泉市公安局刑事拘留，同年9月10日被取保候审，期间被羁押23日。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.被告人徐某甲、童某甲、柳某、曾某、吴某的供述；
2.证人李某、陈某、洪某、杨某甲、朱某、廖某、雷某、杨某乙、程某、徐某乙、童某乙等人的证言；
3.受案登记表、归案经过、扣押清单、暂扣款发票、手机提取照片、银行往来明细单、行政处罚决定书、刑事判决书、立功材料、户籍信息；
4.辨认笔录等。
上述证据，符合刑事证据的“三性”特征，本院予以确认。
关于辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：经审查，1.在该起开设赌场的犯罪过程中，营利模式是以为参赌人员提供赌资抽取5%的高额利息、抽头两种形式进行，高额利息收回方式是在提供赌资时直接在本金中予以扣除、抽头是在庄家抓到“牛牛”时当场收取，营利累计28.92万元。上述事实，有被告人供述、证人证言、账本信息等证据材料相互印证，足以认定。本案营利模式收取的高额利息及抽头在每场赌博结束后即结清，被告人未能如数收回的赌资不影响对营利数额的认定。两辩护人提出以最终收取的资金31万减去本金26万为营利数额与本案查明的事实不符，两辩护人提出的第1点辩护意见，本院不予采纳。2.在该起共同犯罪过程中，被告人童某甲作为赌场出资人，为赌场运作积极提供赌资，并按股份对营利进行分成，同时还曾为开设赌场提供过场地的联系方式，其对赌场经营运作起主要作用，系主犯，被告人童某甲辩护人提出的第2点辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人徐某甲、童某甲、柳某、曾某、吴某以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，证据确实充分。被告人徐某甲、童某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人曾某、柳某、吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人柳某、曾某有前科情节，酌情从重处罚。被告人徐某甲、柳某、曾某、吴某有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚；被告人童某甲归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人童某甲有立功表现，依法可以减轻处罚。两辩护人提出的上述从轻、减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人徐某甲因本案被羁押的17日，被告人童某甲因本案被羁押的21日，被告人柳某因本案被羁押的17日，被告人曾某因本案被羁押的17日，被告人吴某因本案被羁押的23日，均应予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2018年6月10日止；罚金限判决生效后即缴纳）；
二、被告人童某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2017年9月6日止；罚金限判决生效后即缴纳）；
三、被告人柳某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2016年9月10日止；罚金限判决生效后即缴纳）；
四、被告人曾某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月28日起至2016年9月10日止；罚金限判决生效后即缴纳）；
五、被告人吴某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元，上缴国库（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2016年8月5日止）；
六、被告人徐某甲的违法所得人民币七万元、被告人童某甲的违法所得人民币六万元、被告人柳某的违法所得人民币二千元、被告人曾某的违法所得人民币四千元、被告人吴某的违法所得人民币四千元予以没收，由龙泉市公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 吴 娟
人民陪审员 游志新
人民陪审员 罗燕鸣
二〇一六年四月七日
代书 记员 蔡永霞