广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终10193号
上诉人（原审被告）：深圳市福鑫记饮食管理有限公司，住所地深圳市罗湖区人民北路3092号物资大厦418、420，组织机构代码67004847-6。
法定代表人：徐孝生，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱海强，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵红年，男，汉族，1971年9月26日出生，住四川省平昌县。
委托诉讼代理人：赵继辽，男，汉族，1952年7月28日出生，住四川省平昌县。
上诉人深圳市福鑫记饮食管理有限公司（以下简称福鑫公司）为与被上诉人赵红年运输合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第5310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了该案，现已审理终结。
上诉人福鑫公司上诉请求：依法撤销一审民事判决书判决第一项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实及理由：一、一审民事判决书存在认定事实错误。（一）被上诉人与深圳市诚智远汽车服务有限公司（以下简称：诚智远公司）之间签订的《协议书》不具有真实性、关联性。诚智远公司不是本案的当事人，也没有参与本案的庭审活动，该公司没有对被上诉人提供的《协议书》真实性作出任何认定。在庭审过程中，上诉人并没有认定该《协议书》的真实性，被上诉人也没有提供其他证据证明《协议书》中印章为诚智远公司真实印章，该协议是否得到实际履行。一审判决书在没有对《协议书》真实性作出判定的情况下，以《协议书》内容认定被上诉人与诚智远公司的挂靠关系，存在事实错误。（二）《协议书》的存在及效力状况与认定本案事实没有关联性。根据合同相对性原则，被上诉人与诚智远公司之间的《协议书》中权利义务对上诉人没有任何约束力。上诉人与被上诉人签署的《运输服务合同》及后续履行均未提及该《协议书》的存在及内容，被上诉人也从没有向上诉人提供过此协议书。该《协议书》与认定本案事实没有任何关系性，但一审判决书以被上诉人与诚智远公司的《协议书》作为认定本案事实的依据，明显存在错误。（三）《运输服务合同》是由被上诉人与上诉人签订并由被上诉人实际收付全部款项，但被上诉人不具有《道路运输经营许可证》，不具有道路货运经营主体资格。《运输服务合同》是由被上诉人签署的，并没有诚智远公司的盖章确认，《运输服务合同》文本抬头乙方为“赵红年及身份证号”即被上诉人本人，落款由被上诉人签名。在《运输服务合同》履行过程中，由被上诉人提供至少四辆车辆进行运输；上诉人提供的付款证据材料也证实，上诉人支付的全部款项均由被上诉人个人收取。因此，《运输服务合同》的主体是上诉人及被上诉人，对此，被上诉人在庭审过程中，也予以确认。由于被上诉人是《运输服务合同》中道路货运经营方，但其个人并没有依法取得《道路运输经营许可证》，其个人没有没道路货运经营主体资格。一审判决书没有对被上诉人是否具有《道路运输经营许可证》作出认定，存在认定事实错误。即使《运输服务合同》被错误认定为挂靠在诚智远公司，该合同当事人及运输服务提供方也应为诚智远公司，本案被上诉人也应没有诉讼主体资格，而应由诚智远公司参加本案诉讼。（四）即使粤Ｂ×××××车辆实际所有人为被上诉人，该车辆挂靠诚智远公司取得《道路运输证》，被上诉人作为实际所有人也没有《道路运输经营许可证》，也应由诚智远公司对外经营。被上诉人提供的粤Ｂ×××××车辆《道路运输证》商户名称为诚智远公司，说明该车辆营运主体为诚智运公司而并非被上诉人，即使被上诉人是该车辆所有人也并不等于被上诉人对该车辆具有独立营运资格，具有该车辆的《道路运输经营许可证》。一审判决书不仅混淆《道路运输证》及《道路运输经营许可证》，且以粤Ｂ×××××车辆《道路运输证》认定被上诉人的《道路运输经营许可证》道路货运经营资格，存在错误。（五）没有证据证明粤Ｂ×××××与本案的关联性，而且被上诉人至少有四辆车辆向上诉人提供运输。粤Ｂ×××××车辆虽为被上诉人所有，但被上诉人并没有证据证明该车辆为向上诉人提供运输服务的车辆，上诉人在庭审过程中也没有确认该车辆参与运输。该车辆与本案没有关联性。而且，即便粤Ｂ×××××车辆由被上诉人用于向上诉人进行货物运输，该车辆也不是唯一运输的车辆。无论是《运输服务合同》第二条约定、被上诉人的确认、还是庭审查明，被上诉人至少提供四辆车辆用于运输上诉人货物。除粤Ｂ×××××车辆外，其他三辆车辆连挂靠运输公司取得车辆的《道路运输证》都没有。一审判决书在没有对其他车辆《道路运输证》作出认定的情况下，认定被上诉人道路货运经营资格，存在错误。（六）《运输服务合同》是运输合同非租赁合同，合同中既没有违约金约定条款，也没有租金约定条款，一审判决认定剩余租金作为实际损失没有事实依据。本案为运输服务合同纠纷，被上诉人提供运输，上诉人支付运输费用。在解除之前，上诉人参照被上诉人提供的运输全部结算款项，没有再使用被上诉人车辆。一审判决书在被上诉人既没有运输服务，也没有证据证明其实际损失情况下，认定剩余期间全部运输费用为违约金额，违约金额竞占合同价款100%，一审判决竟然确认被上诉人“不劳而获”的运输费用主张。而且，本案所有证据及庭审各方所述，只有运输费用，绝无“租金”，本案更不是租赁合同纠纷，一审判决书以“剩余租金”为被上诉人实际损失，更是简单事实的认定错误。二、一审判决书存在适用法律错误。（一）被上诉人与诚智运公司签订的《协议书》违反《中华人民共和国道路运输条例》而无效。根据《中华人民共和国道路运输条例》规定，道路货运经营服务采取许可经营，被上诉人不具有许可条件的情况下，将粤Ｂ×××××车辆挂靠在诚智远公司名下取得该车辆的《道路运输证》，并由被上诉人个人从事道路货运经营服务。该《协议书》内容违反国家强制性规定，应属于无效协议。（二）无论被上诉人与诚智运公司签订的《协议书》是否有效，被上诉人不具有《道路运输经营许可证》，其与上诉人之间签署的《运输服务合同》也因其不具有道路货运经营主体资格而无效。即使被上诉人与诚智远公司挂靠粤Ｂ×××××车辆签订的《协议书》有效，粤Ｂ×××××车辆《道路运输证》并不能使被上诉人取得《道路运输经营许可证》，并不使其具备以至少四辆车辆开展道路货运经营资格。被上诉人在没有《道路运输经营许可证》情况下以至少四辆车辆向上诉人提供运输服务的事实，足以认定被上诉人没有道路货运经营主体资格，双方签署的《运输服务合同》也因被上诉人不具有道路货运经营主体资格而无效。
综上所述，一审判决书存在认定事实及适用法律错误，被上诉人使用至少四辆车辆向上诉人提供道路货运经营服务却没有《道路运输经营许可证》；其中一辆车辆挂靠其他道路货运经营单位取得车辆的《道路运输证》并不能说明车辆实际所有人取得道路运输经营许可，并使用多辆车辆独立经营运输业务的资格；一审判决在运输合同纠纷案件中以没有任何事实依据的租金作为实际损失没有事实依据。请求贵院依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人赵红年答辩称，上诉人主张道路运输条例禁止挂靠，但是道路运输条例一共八十三条，没有哪一条有这样的规定，最高人民法院司法解释关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条规定，以挂靠形式从事道路运输合同，与机动车发生道路交通事故，造成损害，当事人请求由挂靠人或被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予以支持，最高人民法院这一条司法解释及立法宗旨就说明了我国现行有效法律、行政法规、司法解释都没有禁止性规定不允许挂靠，根据民法理念就是法无明文禁止即可为，这是人们普遍认知的常识。民事诉讼法司法解释第五十四条规定内容跟最高院的道路交通案件司法解释第三条的规定是同样的立法宗旨、立法目的，也同样证明目前我们国家所有的法律、行政法规、司法解释没有对从事汽车运输、挂靠有禁止性的规定，法无明文禁止即视为许可。所以，上诉状中多次重复，就是想说被上诉人签订的合同是无效合同，他主要想强调一审法院的判决不公正，没有依法判决，但是一审法院的判决符合合同法第113条的规定，也符合民法通则第106、107条的规定，本案被上诉人第一次跟上诉人合作，签订了合同，第一份合同的期限届满，因为上诉人和被上诉人之间已经互相了解，所以上诉人没有与被上诉人签订运输合同，第二次合作是在没有书面合同的状态下合作了一年，第二年合作完以后接着是第三年，上诉人拟定了一份书面合同，也就是合同法第41条称的格式合同，这个格式合同只是让被上诉人签字按指印，根本没有与被上诉人进行协商，对哪些条款是否合适没有征求被上诉人的意见，被上诉人对格式合同的内容也没有提出任何异议，因为他们已经有两年的合作，彼此互相了解，加之被上诉人内心非常愿意获得这份工作，所以在没有任何条件前提下没有添加任何意见的前提下就签订了这份合同，就是现在诉讼的这份合同。
被上诉人赵红年向一审法院起诉请求：一、福鑫公司赔偿赵红年合同违约金人民币7万元；二、福鑫公司赔偿赵红年误工费人民币3000元；三、福鑫公司承担本案诉讼费。
原审法院查明，2014年11月6日，赵红年与福鑫公司签订《运输服务合同》，约定赵红年为福鑫公司提供食材物流运输服务，期限自2014年11月1日至2015年10月31日。赵红年保证同时提供4部车辆，年度运输费用为42万元，月运输费用为35000元。该费用已包括赵红年的人工费、车辆费、维修费、油费、过路费等一切费用。在该合同履行过程中，2015年8月31日，福鑫公司向赵红年发出短信通知，以赵红年没有取得道路运输经营许可证，不具备提供运输服务主体资格为由，通知双方的合同无效，福鑫公司不再履行该合同。福鑫公司发出该通知后，不再由赵红年承担下属各分店的食材运输服务。赵红年为此提起诉讼。根据赵红年提交的证据，赵红年与深圳市诚智远汽车服务有限公司签订《协议书》，约定赵红年向该公司提供车辆，由该公司负责办理车辆的入户并办理营运证。赵红年为福鑫公司提交运输服务的车辆，是赵红年自行购买挂靠在深圳市诚智远汽车服务有限公司，该公司取得道路运输经营许可证，运输车辆取得道路运输证。
原审法院认为，本案为运输合同纠纷。赵红年与福鑫公司签订《运输服务合同》，约定赵红年为福鑫公司提供定期的运输服务。根据赵红年提交的证据，赵红年所使用的运输车辆，是赵红年挂靠在深圳市诚智远汽车服务有限公司，车辆取得道路运输证，因此运输合同合法有效。在合同履行过程中，福鑫公司以赵红年未取得道路运输经营许可证，不具备提供运输服务主体资格为由未，终止履行合同，属违约行为。因双方未约定违约金，赵红年以合同约定租金作为违约金，法院确定剩余租金是赵红年的实际损失，法院予以支持。赵红年要求福鑫公司支付误工费，没有法律依据，法院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、福鑫公司应在判决生效后十日内支付赵红年违约金人民币7万元。二、驳回赵红年的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币813元，由福鑫公司负担。
本院二审审理期间，当事人未提交新证据。法院对一审查明的事实予以确认。另查明，赵红年一审确认福鑫公司已经支付了8月之前的租车费用。赵红年主张运输合同还有两月的履行期限，每月合同约定运输费用35000元，共计经营利润损失7万元，并以此作为违约金主张的依据。
本院认为，本案争议焦点为涉案《运输服务合同》是否有效。上诉人根据《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条的规定，以被上诉人不具有《道路运输经营许可证》，不具有道路货运经营主体资格为由，主张涉案《运输服务合同》无效。而《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条规定，从事危险货物运输经营以外的货运经营的，向县级道路运输管理机构提出申请；依照前款规定收到申请的道路运输管理机构，应当自受理申请之日起20日内审查完毕，作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发道路运输经营许可证，并向申请人投入运输的车辆配发车辆营运证；不予许可的，应当书面通知申请人并说明理由。货运经营者应当持道路运输经营许可证依法向工商行政管理机关办理有关登记手续。从上述内容来看，该规定主要是对货运经营者以及货运车辆市场准入资格进行审核的管理性规范，并未明确规定没有取得道路运输经营许可证的货运经营者所签订的运输合同无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条则规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。而《中华人民共和国道路运输条例》第二十五条的上述规定并非效力性强制性规定，因此上诉人以此为由主张双方签订的运输合同无效，依据不足，本院不予支持。被上诉人赵红年虽没有取得道路运输经营许可证，但其为上诉人提供运输服务使用的运输车辆是挂靠在深圳市诚智远汽车服务有限公司名下具有道路运输证的车辆，深圳市诚智远汽车服务有限公司亦取得了道路运输经营许可证，被上诉人为此已经提交了相应证据予以证明，被上诉人为上诉人提供运输服务的行为并无不当。上诉人主张被上诉人提交的挂靠车辆与本案无关，并非被上诉人平时为其提供服务的车辆，没有提供证据证明，本院不予采信。
上诉人无正当理由单方终止履行合同，属于违约行为，应当承担相应的违约责任。涉案合同未约定违约金，因此被上诉人因上诉人单方终止履行合同而未取得的逾期合同利益为上诉人应当赔偿被上诉人的损失。被上诉人以合同中约定的月运输费用数额为依据，主张其损失为合同剩余两个月的运输费用共计70000元，但合同中约定的月运输费用35000元包括了被上诉人的人工费、车旅费、维修费、油费、过路费等一切费用，月运输费用35000元并非被上诉人的预期利润损失，被上诉人亦未提交证据证明该期间的实际损失，因此本院酌定按照2015年《广东省人身损害赔偿计算标准》道路运输业在岗职工年平均工资(62652元/年)的二倍予以计算，即上诉人应赔偿被上诉人两个月的逾期利润损失10442元（62652元/年÷12×2）。被上诉人主张损失超过上述金额的部分，本院不予支持。原审判决认定损失数额错误，本院予以纠正。
综上所述,上诉人福鑫公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实基本清楚，但处理不当，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:
一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第5310号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一初字第5310号民事判决第一项为：上诉人深圳市福鑫记饮食管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人损失10442元；
三、驳回被上诉人赵红年的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费813元，由被上诉人赵红年承担113元，由上诉人深圳市福鑫记饮食管理有限公司承担700元。二审案件受理费813元，由被上诉人赵红年承担113元，由上诉人深圳市福鑫记饮食管理有限公司承担700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 钟文俊（兼）