江西省九江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）九刑二初字第37号
公诉机关江西省九江县人民检察院。
被告人刘铃，女，1976年11月27日出生于江西省九江县，汉族，大学文化，九江市上成农牧开发有限公司员工。2013年11月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被九江县公安局刑事拘留，2014年1月3日被依法逮捕。现羁押于九江县看守所。
辩护人陈某，江西康润律师事务所律师。
辩护人戴某，江西康润律师事务所律师。
九江县人民检察院以九检刑诉（2014）第65号起诉书指控被告人刘铃犯集资诈骗、挪用资金罪，于2014年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。九江县人民检察院指派检察员梅卉出庭支持公诉，被告人刘铃及辩护人陈某、戴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
九江县人民检察院指控，一、集资诈骗罪。2011年至2013年，被告人刘铃以取得九江市恒诚房地产开发有限公司沙河农贸市场销售代理、办根雕厂需要资金等为由，许以高额利息作为回报，向蔡某某、方某甲、胡某某、陈某甲、涂某某、夏某、冯某某、张某某、吴某某九人非法集资人民币共计267.5万元人民币，所得款项被被告人刘铃用于赌博及支付集资款的利息。二、挪用资金罪。2011年5月到2013年6月，被告人刘铃在担任九江市恒诚房地产开发有限公司沙河农贸市场销售人员期间，擅自将其经手的商铺认购款26.9万元人民币挪作他用，至今未还。公诉机关为此出具了证人蔡某某、方某甲、陈某乙、汤某某等人的证言，被告人刘铃的供述及相关书证。公诉机关认为，被告人刘铃的行为构成集资诈骗罪和挪用资金罪，要求本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百七十二条之规定定罪量刑。
对公诉机关的指控，被告人刘铃认为，对于集资诈骗罪，其借钱用于赌场内放贷及赌博，在借钱时已经告诉了方东亚等人，不存在骗的故意；对于挪用资金罪，她认为自己不是九江市恒诚房地产开发有限公司的员工，不能构成挪用资金罪。辩护人陈某、戴某认为，一、被告人刘铃支付的利息应从犯罪数额中予以扣除，被告人刘铃为取得恒诚房地产开发有限公司沙河农贸市场商铺销售代理权而向其交付的代理诚意金20万元及办根雕厂所花去的三四十万元是用于实际投资，不应计算在犯罪数额内；被告人刘铃犯集资诈骗罪具有自首情节，理由是这一犯罪事实系被告人刘铃在归案后主动交待的，且是公安机关未掌握的；被害人蔡某某、陈某甲已表示对被告人刘铃予以谅解，建议法庭对被告人刘铃犯集资诈骗罪予以从轻处罚。二、被告人刘铃与九江市恒诚房地产开发有限公司是业务代理关系，而非其单位员工，不符合挪用资金罪的主体；其收取的资金也是存入汤某某的私人账户，资金性质属于私人的；再者，被告人刘铃取得恒诚房地产开发有限公司沙河农贸市场销售代理权以来一直未与恒诚公司结算，双方之间的债权债务情况不明，被告人刘铃扣留部分销售款亦属合理、合情、合法的行为。因此，被告人刘铃的行为不构成挪用资金罪。
经审理查明：
一、集资诈骗罪。
2011年至2013年，被告人刘铃编造各种理由，并许以高额利息，骗取蔡某某等九人信任，向该九人非法集资共计人民币267.5万元，所得款项被刘铃用于赌博、归还个人债务及支付先前集资的利息等用途，至今集资款无法返还。具体犯罪事实如下：
1、2012年8月14日至2013年5月31日，被告人刘铃以取得九江县恒诚沙河农贸市场销售代理、购买九江恒诚沙河农贸市场三楼门面为由，许以高额利息，骗取蔡某某信任，先后五次向其非法集资共计人民币115万元。已支付利息12万元人民币。
2、2011年11月22日至2013年4月15日，被告人刘铃以取得九江县恒诚沙河农贸市场销售代理、办根雕厂、资金周转为由，许以高额利息，骗取方某甲的信任，先后五次向其非法集资共计人民币56万元。2013年7月18日被告人刘铃归还了2万元人民币。已支付利息11万多元人民币。
3、2011年11月22日至2013年4月14日，被告人刘铃以取得九江恒诚沙河农贸市场销售代理、办根雕厂、资金周转为由，许以高额利息，骗取胡某某的信任，先后五次向其非法集资共计人民币50万元。已支付利息8万多元人民币。
4、2012年5月20日，被告人刘铃以发九江恒诚沙河农贸市场销售人员工资为由，许以高额利息，骗取夏某的信任，向其非法集资人民币7万元。已支付利息5000元人民币。
5、2012年8月20日，被告人刘铃以取得九江恒诚沙河农贸市场销售代理和办根雕厂为由，许以高额利息，骗取冯某某的信任，向其非法集资人民币5万元。已支付利息1万多元人民币。
6、2012年9月28日，被告人刘铃以需要资金周转为由，许以高额利息，骗取张某某的信任，向其非法集资人民币5万元。已支付利息1.5万元人民币。
7、2012年12月至2013年4月，被告人刘铃以承接沙河欧洲小镇销售代理、做生意为名，许以高额利息，骗取吴某某的信任，先后二次向其非法集资共计人民币6万元。2013年3月7日，被告人刘铃归还了人民币1万元。已支付利息6000元人民币。
8、2013年3月13日及4月12日，被告人刘铃以需要资金周转为由，许以高额利息，骗取陈某甲的信任，先后二次向其非法集资共计人民币16万元。已支付利息5000元人民币。
9、2013年2月16日及2013年7月初，被告人刘铃以需要资金周转为由，许以高额利息，骗取涂某某的信任，先后二次向其非法集资共计人民币11万元，后归还了其中5000元人民币。已支付利息14600元人民币。
上述事实有如下证据证实，1、证人蔡某某的证言证实，
2011年4月份左右，他认识了刘铃，并将其当成朋友。2011年8月14日，刘铃以取得恒诚沙河农贸市场销售代理找他借了20万元，承诺每月3分利息，期限六个月，借条上写的是23.6万元。2011年11月15日，刘铃说要买恒诚沙河农贸市场三楼一层的门面，总价要400万元，又找他借钱，他借了30万元给她，日息3分，10日结算一次，2012年12月30日结清本息。之后刘铃又于2013年2月2日、3月30日、5月31日以买门面钱不够向他借了30万元、20万元和15万元，共65万元，每月利息3分。刘铃至今没有还他一分钱，只支付了约12万元的利息；2、证人方某甲的证言证实，2011年11月份，他在订购九江县沙河恒诚农贸市场门面时，认识了刘铃，后来刘铃以获取该市场销售代理及支付员工工资的名义向他借款。他经过计算，如果刘铃能获得该市场的销售代理，她能从中赚得70余万元。我和胡某某每人借了15万元给她，并约定还款期限为市场门面交付之日，刘铃到时不能还款，所欠之款将抵交他购门面和摊位的款项。2011年11月28日，刘铃又以支付销售人员工资和费用为由向他借款10万元，同样以销售费用作保。2012年9月份左右，刘铃又以办根雕厂为由，向他借款10万元，并通过他介绍，刘铃分别向冯某某、张某某各借5万元。2013年4月份，刘铃又以要钱急用为由，先后向他借了15万元和6万元，刘铃一共向他借了56万元，利息为月息2分，刘铃前后一共付了11万多元利息，2013年7月18日还了2万元本金；3、证人胡某某的证言证实，2011年11月份，他在九江县恒诚沙河农贸市场买店铺时认识了刘铃。后来，刘铃以取得恒诚沙河农贸市场销售代理为由向他借款15万元，利息为月息2分。2012年9月份，刘铃以在沙河工业园办根雕厂找他借款10万元，月息2分。2013年1月份左右，刘铃以资金周转不开为由找他借款5万元，月息2分。2013年2月份，刘铃又以资金周转不开为由向他借款10万元，当时就付了5000元利息，没有谈后面利息的事。2013年4月份，刘铃又以资金周转不开为由向他借款10万元，也是先付了5000元利息，没有谈后面利息的事。刘铃一共付了他8万元左右的利息；4、证人夏某的证言证实，2012年5月份左右，他通过朋友介绍认识刘铃，刘铃当时在恒诚沙河农贸市场做销售代理。2012年5月份，刘铃以要给恒诚沙河农贸市场的工人发工资为由向他借款7万元，月息3分。2012年7月份，刘铃又以做生意资金周转不过来为由找他借款3万元。2012年11月份，刘铃还了他3万元本金，支付了5000元利息；5、证人冯某某的证言证实，2012年8月份，方某甲问他是否有闲钱，他有个叫刘铃的朋友想借点钱。过了几天，方某甲带他去见了刘铃，刘铃介绍她自己是沙河恒诚农贸市场的销售代理，还办了根雕厂。之后她就以取得销售代理权和办根雕厂资金不够向他借5万元，月息3分。后来刘铃支付了他1万多元的利息；6、证人张某某的证言证实，2012年9月份，方某甲找到她说，刘铃要借钱，月息3分，她就同意借5万元。过了几天，刘铃提供给她一个账号，她向该账号转了4.85万元（扣除利息1500元）。之后刘铃一直付息到2013年6月份，后来就没付了，一共支付1.5万元利息。刘铃借钱是因为做生意资金周转不开；7、证人吴某某的证言证实，2011年他在恒诚沙河农贸市场买门面时认识了刘铃。2012年12月22日，刘铃打电话给他，说她在接沙河欧洲小镇的销售代理，钱不够想找他借点钱，他同意了。当天下午，刘铃找到他，说利息按一个月三分算，利息按月付，如果要本金，那就提前十来天告诉她。他当时只有4万元，就给了她，刘铃当时就付了1200元利息给他，并打了一张4万元的借条。2013年3月7日，他找刘铃还钱，她还了1万元。到3月中旬的时候，刘铃又找他借钱，并说利息按5分算。4月2日，他又借了2万元给她，刘铃打了一张5万元（包括之前的3万元）的借条给他，利息还是按月息3分算。迄今为止，刘铃一共付了他6000元利息；8、证人陈某甲的证言证实，她和刘铃是朋友关系。2013年3月份左右，刘铃以做生意资金周转不开为由向她借10万元，她同意了，刘铃说利息5000元，所以她就从银行转账95000元给刘铃。刘铃说如果要钱就提前通知，打了借条给她。2013年4月份，刘铃还是以做生意资金周转不开为由找她借了6万元，也打了借条；9、证人凌某某的证言与证人陈某甲的证言相一致；10、证人涂某某的证言证实，2013年2月15日，他在一个亲戚家吃饭时认识了刘铃，刘铃说她正在搞房地产，手上资金周转不过来，如果他有钱的话，借给她，她可以付月息6分的息，本金在6月底就可以归还，他就借了8万元给她，刘铃打了借条给他。到了7月份，他找刘铃要钱，刘铃说出了点事，钱暂时还不上，还要他再借点钱，他就又借了3万元给她，没有借条，利息仍按月息6分算。刘铃一共支付了14600元利息给他；11、证人汤某某的证言证实，九江县恒诚沙河农贸市场项目是他公司承建，后来公司将农贸市场委托刘铃代理销售，时间为一年（2011年11月18日—2012年11月18日）。刘铃向公司交了20万的代理诚意金，但不久刘铃就以购车为由拿走了10万元；12、证人刘乐营的证言证实，2011年，他女儿刘铃在沙河工业园投资建了一个根雕厂，厂子开了半年左右，后因经营不善倒闭了，前期厂子是他在管理，大概投资了十多万元，后来是刘铃自己管理，投资多少他不清楚；13、证人方某乙的证言证实刘铃在赌场参入赌博的情况；14、借条；15、销售代理合约；16、谅解书；17、被告人刘铃集资款项的银行交易明细；18、被告人刘铃对此供认不讳。
上述各证据所证明的内容，经庭审调查，质证，相互吻合，予以认定。
二、挪用资金。
2011年11月18日，被告人刘铃与九江市恒诚房地产开发有限公司签订九江恒诚沙河农贸市场的销售代理合约，代理期限为一年，由被告人刘铃独家销售代理九江市恒诚房地产开发有限公司沙河农贸市场第一层、第二层及第三层所有可售商铺和摊位，九江市恒诚房地产开发有限公司按刘铃售出的商铺、摊位累计合同总销售金额的1.5%计算支付佣金。协议签订后，九江市恒诚房地产开发有限公司为图方便将盖有公司印章的收据交由被告人刘铃，让被告人刘铃在与客户签订协议时一并将定金收取。在此期间，被告人刘铃将收取的部分商铺、摊位销售定金共计26.9万元人民币用于赌博及支付自己的借款利息。
上述事实有如下证据证实，1、证人陈某乙的证言证实，2011年11月7日，他和吴宜华到恒诚房地产公司沙河农贸市场售楼部咨询买店铺的事宜。刘铃接待了他们，他看中了A12号店铺，总价要45万多元，他交了15万定金，刘铃开了恒诚房地产有限公司的收据给他。2013年6月底，刘铃通知他说公司开盘了，他去问了一下，公司里的人也说马上要开盘了，余款可以交了。他儿子就联系刘铃交钱的事，刘铃说他交的首付款已被她用了，但是她会尽快把这个钱交给公司，不会影响他买店铺。7月份的时候，他又叫他儿子打电话给公司的汤某某，汤某某说只要把余款交了，店铺就会给他；2、证人吴宜华的证言证实，2012年1月份左右，他在恒诚沙河农贸市场从刘铃手上认购了B01号店铺，总价是34万元，他付了2万元定金，双方签订了店铺认购协议，刘铃开了一张恒诚房地产有限公司的收据给他。按照协议，他于2012年10月份又交了6.9万元给刘铃，刘铃又打了一份恒诚公司的收据给他。2013年5月份，他带着收据和协议到公司交尾款的时候，公司方面说只收到他2万元的定金。后来在汤某某那，刘铃承认收了他6.9万元，但是已被她挪用了；3、证人熊某某的证言证实，2012年10月份左右，他在九江县恒诚沙河农贸市场售楼部找刘铃买摊位，他看中E17号摊位，总价约14.8万元，刘铃优惠了他1万元，按照协议应交定金2万元，刘铃叫他交5万元，并说反正这钱又少不了，他就交了5万元，刘铃给他手写了一张收据，说正规收据事后再补上。过了几个月，他去公司交尾款，公司说没收到他交的定金，他就去问刘铃，刘铃说钱被她用了，她会尽快补上；4、证人汤某某的证言证实，九江县恒诚沙河农贸市场项目是他公司承建，后来公司将农贸市场委托刘铃代理销售，时间为一年（2011年11月18日—2012年11月18日）。代理销售面积共计4212平方米，总销售额约为5420万元，他公司按总销售金额的1.5%计算支付代理费，不另支付工资。刘铃向他公司交20万元的押金，协议到期后，公司自动解除了与刘铃之间的代理合约。按协议约定，刘铃只负责公司店铺的销售，代理公司签订合同等，但实际操作中，为了方便客户购买商铺，公司让刘铃收取定金，开具公司的收据并每天结算。收款收据由他公司下发，并印有他公司印章。在代理期间，都是刘铃收定金，代理限满后，账目没有交接。刘铃请的售楼员工工资都是他公司帮她垫付的，再从她的代理费里扣除；5、证人方某乙的证言；6、被告人刘铃与九江市恒诚房地产开发有限公司签订的销售代理协议，协议约定被告人刘铃为九江市恒诚房地产开发有限公司沙河农贸市场第一层、第二层、第三层所有可售商铺和摊位的独家销售代理，代理期间自2011年11月18日起至2012年11月18日止。购楼客户缴付的定金均由九江市恒诚房地产开发有限公司收取，并由公司向客户开且收款收据。公司按被告人刘铃总售出商铺和摊位累计合目总销售金额的1.5%支付代理费给被告人刘铃，被告人刘铃在代理期限内未完成总销售的50%，公司有权在被告人刘铃所交的20万元人民币代理诚意金中扣除30%作为罚金；7、相关的收据及商铺认购协议；8、被告人刘铃对收取定金并挪用的事实亦已承认。
另有九江县公安局关于被告人刘铃归案经过的说明证实被告人刘铃于2013年11月29日被该局抓获。
上述各证据所证明的内容，经庭审调查，质证，相互吻合，予以认定。
本院认为，被告人刘铃以非法占有为目的，使用诈骗方法向多人集资共计257.5万元人民币，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名准确，予以支持。对于被告人刘铃提出的其向方某甲等人借钱时已将自己借钱是用于赌博的真实意图告知对方的辩解。本院认为，被告人刘铃在公安机关及检察机关所作的供述中均未提及，相关的证人方某甲等的证言亦不能印证此一辩解，故被告人刘铃的辩解不能成立，不予采信。对于辩护人陈某、戴某提出的被告人刘铃支付的利息应从犯罪数额中予以扣除，被告人刘铃为取得恒诚房地产开发有限公司沙河农贸市场商铺销售代理权而向其交付的代理诚意金20万及办根雕厂所花去的三四十万元是用于实际投资，不应计算在犯罪数额内的辩护意见。本院认为，被告人刘铃集资过程中支付的利息，按照相关法律规定虽然可折抵本金，但应计算为犯罪数额。辩护人陈某、戴某的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人刘铃为取得九江市恒诚房地产开发有限公司沙河农贸市场的销售代理虽然向九江市恒诚公司交了20万元人民币代理诚意金，但是在其取得代理权后，就从恒诚公司拿回10万元用于买车，被告人刘铃在其供述中也供述其取得销售代理只用了10万元，被告人刘铃集资的这10万元不是以非法占有为目的，不作犯罪处理。辩护人陈某、戴某的辩护意见部分成立，予以采纳。被告人刘铃用于办根雕厂的费用，因不能确定其投资的实际数额，故辩护人陈某、戴某的辩护意见不能成立，不予采纳。对于辩护人陈某、戴某提出的被告人刘铃犯集资诈骗罪具有自首情节的辩护意见。本院认为，在被告人刘铃归案前，方某甲、冯某某、涂某某已将被告人刘铃向他们非法集资的事实向公安机关报案，虽然公安机关尚未立案，但是属于公安机关已掌握的犯罪事实，不能认定被告人刘铃犯集资诈骗罪具有自首情节。辩护人陈某、戴某的辩护意见不能成立，不予采纳。对于被告人刘铃及辩护人陈某、戴某提出的被告人刘铃不构成挪用资金罪的辨护意见。本院认为，被告人刘铃与九江市恒诚房地产开发有限公司签订了九江恒诚沙河农贸市场销售代理合约，被告人刘铃根据合约负责沙河农贸市场第一、二、三层所有可售商铺和摊位的销售，恒诚房地产有限公司按销售额的1.5%算支付其代理佣金，二者是平等的民事主体关系，被告人刘铃非恒诚房地产开发有限公司的员工，犯罪主体不适格，其行为不构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人刘铃犯挪用资金罪不能成立，不予支持。被告人刘铃及辩护人陈某、戴某的辩护意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，判决如下：
被告人刘铃犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元人民币。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月29日起至2025年11月28日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书次日起十日内，通过本院或直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 高 峰
审判员 吕照国
审判员 何仁霖
二〇一四年十月二十四日
书记员 郝宏亮