福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终1278号
上诉人（原审原告）蔡江涛，男，1972年11月13日出生，汉族。
委托代理人涂崇禹、林正剑，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘振宇，男，1974年10月18日出生，汉族。
委托代理人孙景芳，福建旭恒律师事务所律师。
原审第三人福建中森建设有限公司。
法定代表人陈东海，董事长。
原审第三人福建中森建设有限公司厦门分公司。
法定代表人李金炎。
上诉人蔡江涛因与被上诉人刘振宇、原审第三人福建中森建设有限公司（以下简称福建中森公司）、福建中森建设有限公司厦门分公司（以下简称福建中森厦门分公司）合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2014）湖民初字第1731号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蔡江涛向原审法院提起诉讼，请求判令：刘振宇立即向蔡江涛支付合伙收益分配款750936.48元。在一审审理过程中，蔡江涛明确其主张的合伙收益分配款为福建中森厦门分公司可得的联合·博学园A2地块I标段工程1.4%管理费中的40%。
原审判决查明，2009年12月3日，刘振宇与福建中森公司签订《福建中森建设有限公司厦门分公司承包协议书》，约定：福建中森厦门分公司是由刘振宇承包并在厦门市设立从事工程施工经营管理的分支机构，不具备法人资格、业务主管为福建中森公司，实行责任承包制，由刘振宇自筹资金、自主经营、自负盈亏；分公司责任是以福建中森公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》及相关合同的全部内容为依据，确保完成承包产值指标，及时上缴承包费，税费和有关部门的各项费用，确保工程质量和安全生产；福建中森公司派一名管理人员驻分公司，其工资和福利每月3000元由刘振宇在每月20日支付给派驻人员；承包期限五年，自2009年5月1日至2014年4月30日；公开招投标工程项目按工程总造价的0.6%上缴福建中森公司承包费（如福建中森劳保取费核定为甲类公开招投标工程项目按工程总造价的0.7%上缴福建中森公司承包费），议标工程项目按工程总造价的0.5%上缴承包费；项目所得税应按工程所在地税务机关规定提取给福建中森公司，再由福建中森公司按财务制度和税务部门有关规定负责缴纳；工程承接后在厦门设立独立账户、银行预留印鉴由福建中森公司派驻人员管理，财务制度按厦门地区行业规章制度执行；原2007年9月30日签订的福建中森厦门分公司经营承包协议书同时终止，以本协议为准等。
2011年2月1日，蔡江涛与刘振宇签订《联合经营协议书》一份，约定：双方经友好协商，依刘振宇与福建中森公司签订的协议为依据，共同经营福建中森厦门分公司；合作方式，共同出资，联合经营，共担风险，共享收益；股份比例，刘振宇60%，出资占所需经营资金的60%，蔡江涛40%，出资占所需经营资金的40%；公司的利润按合伙人所占公司股份比例分配，公司如有亏损，按合伙人所占公司股份比例分担；公司年度或按一定时期的利润分配或亏损分担的具体方案，由全体合伙人协商决定；合作区域厦门市地区；合作期限自2011年3月1日起至2011年12月31日止；2011年3月1日前公司的债权债务和所经营的工程项目与蔡江涛无关，不纳入合作经营范围；公司从2011年3月1日开始到2011年12月31日的经营费用确认后于2012年2月15日前结清；公司办公地址于2011年3月14日一年到期后不再续租；合伙人违反合作协议的，应赔偿其他合伙人损失，并承担相应责任等。蔡江涛与刘振宇该协议上签名并按捺手印。
2011年12月5日，案外人厦门沃盾投资管理咨询有限公司向福建中森厦门分公司汇款80万元，被在电汇凭证上备注“联合.博学园A2地块I标段工程投标保证金”。
2011年12月8日，招标人厦门联合房地产有限公司确定在中标候选人中排名第一的福建中森公司中标，中标价为13409.58万元，低价风险金为270.5万元。
2011年12月29日，案外人龙锦（福建）投资集团有限公司向福建中森厦门分公司转账270.5万元。
2012年2月9日，厦门联合房地产有限公司与福建中森公司签订《建设工程施工合同》，约定：福建中森公司承包联合·博学园A2地块I标段工程的施工；工程开工日期2012年3月1日，竣工日期2015年2月5日，合同价款134095800元；合同价款为固定价格，但出现非承包人原因造成的变更，发包人提供的地质勘察结果与实际不符、施工期间人工预算单价调整、招标文件中的工程量清单中的项目或数量没有发生或减少等情况，合同价款可进行调整等。
2012年3月20日，福建中森厦门分公司作为甲方，案外人苏坚固作为乙方，双方签订一份《工程项目目标责任承包协议》。该合同约定：工程名称联合博学园A2地块I标段；工程造价13409.58万元，造价调整按《施工合同》有关条款执行；施工范围为《施工合同》约定的承包范围；乙方按工程含税总造价的2%缴交目标责任承包施工管理费；甲方与建设单位签订的《施工合同》各项条款及补充合同、有关协议等文件，乙方均无异议等。在本案审理中，蔡江涛述称福建中森公司中标后将涉讼工程分包给福建中森厦门分公司，福建中森厦门分公司又转包给苏坚固；刘振宇述称福建中森公司中标后将涉讼工程分包给福建中森厦门分公司，福建中森厦门分公司又转包给苏坚固，苏坚固委托案外人周兴琪进行施工；福建中森厦门分公司述称涉讼工程的实际施工人是周兴琪。在本案审理中，各方当事人均确认2%的管理费中，其中0.6%属于福建中森公司，1.4%属于福建中森厦门分公司。
2012年4月1日，刘振宇向蔡江涛出具一份《约定书》。《约定书》写明：“针对联合.博学园·A2地块标段工程是由蔡江涛和刘震宇在合作经营福建中森厦门分公司的过程中双方中标项目，双方共同根据合作协议收取该项目管理费（收取金额是工程项目总施工总价的1.4%）”。
2014年4月1日，龙锦（福建）投资集团有限公司出具一份《证明书》，写明：“我司于2011年12月29日转入福建中森建设有限公司厦门分公司账户的人民币2，705，000元款项是蔡江涛委托我司转入福建中森建设有限公司厦门分公司的“联合·博学园A2地块I标段”工程低价风险金，特此说明”。
2014年4月29日，厦门沃盾贸易有限公司（原名厦门沃盾投资管理咨询有限公司）出具一份《证明书》，写明：“我司于2011年12月5日转入福建中森建设有限公司厦门分公司账户的人民币捌拾万元款项是蔡江涛委托我司转入福建中森建设有限公司厦门分公司的“联合·博学园A2地块I标段”工程投标保证金，特此说明”。
2014年4月1日，蔡江涛与刘振宇通话并进行了录音。录音中，蔡江涛提到联合博学园的低价风险金是由龙锦（公司）付的，询问刘振宇建设局已经退还低价风险金，为何钱还没有退回。刘振宇说自己不清楚，要问周兴琪；蔡江涛还在通话中说联合博学园的项目款已经收到，全部打到分公司了，分成利润款应该结算，刘振宇说他没有再继续经营分公司，总公司后面派人进去，总公司支出的派出人员工资、工伤等说好算在刘振宇这边，总公司还没有与刘振宇结算，项目还也还没有做完，要和中森结完，蔡江涛与刘振宇才能结等。
在本案审理过程中，本院依职权向厦门联合房地产有限公司就涉讼工程的竣工验收和结算情况进行调查。该公司向本院出具《关于联合博学园A2地块I标段工程的说明》一份，写明：涉讼工程于2015年8月28日完成竣工验收备案，截止2015年12月11日已支付福建中森公司工程款13353.7304万元（其中含电梯前室装修增加部分193.64万元、雨水管工程增加部分41.3万元、劳保费423.849万元），目前工程正在进行结算。
另，在本案庭审后，董美美律师代福建中森公司向本院提交一份《声明书》。福建中森公司称其并未出具罗详万和章胜利的授权委托书，上述两人无权代表其参加本案诉讼，不认可两人所提交的证据材料。同时福建中森公司提交了其对董美美律师的授权委托书。经本院核查，本案相关诉讼文书系通过司法专邮邮寄至福建中森公司的住所地。罗详万和章胜利在庭审前向法院提交了加盖有福建中森公司公章的委托书原件、营业执照副本及组织机构代码证副本。本院要求福建中森公司提交上述材料的公章鉴定报告，但福建中森公司至今未提交。本院认为，罗详万和章胜利提交的授权委托手续从其表面形式上来看，符合法律规定。在本案的第二次庭审中，章胜利和董美美律师分别作为福建中森公司以及福建中森厦门分公司的委托代理人出庭。在庭审前和庭审时，董美美律师均未对出庭人员身份提出异议。福建中森公司在庭审辩论终结后，才对出庭人员身份提出异议，但并未提交证据予以佐证。本院认为，不能仅依其自述否定上述书面材料的真实性和合法性。因福建中森公司对董美美律师的授权发生在本案庭审辩论终结后，故本判决书仍将罗详万和章胜利列为福建中森公司的委托代理人。
以上事实，有蔡江涛提交的银行转账单、中标结果公示、龙锦（福建）投资集团和厦门沃盾贸易有限公司出具的《证明书》、《福建中森建设有限公司厦门分公司承包协议书》、《建设工程施工合同》、《联合经营协议书》、《约定书》、录音及文字整理稿，刘振宇提交的《工程项目目标责任承包协议》，法院调取的《关于联合博学园A2地块I标段工程的说明》等证据为证，并有各方当事人的陈述和法庭审理笔录、质证笔录、询问笔录为证。
原审法院认为，本案的争议焦点在于，管理费的分配是否应待涉讼工程结算后进行以及蔡江涛应分得的管理费数额问题。
蔡江涛认为，《联合经营协议书》约定双方的合作期限至2011年12月31日届满。这说明双方合作期限仅限于涉讼工程的招投标，不包括涉讼工程的施工阶段。《建设工程施工合同》约定的工程总价是134095800元，福建中森厦门分公司应得1.4%的管理费。根据《约定书》，蔡江涛可以分得福建中森厦门分公司的管理费的40%，即134095800×1.4%×40%=750936.48元。《约定书》没有约定分配时间，蔡江涛可以随时主张分配。同时，由于发包方已经拨付了大部分的工程款，而收款的专用账户是福建中森厦门分公司的账户，该账户由刘振宇实际控制，因此刘振宇已经实际取得福建中森厦门分公司的管理费，应该将蔡江涛的分配支付给蔡江涛。
刘振宇认为，工程款的专用账户是由福建中森公司与发包方共同管理的，不是由刘振宇管理。根据《联合经营协议书》双方共担风险，共享收益。管理费1.4%应该扣除公司成本后，才能分配利润。另外，管理费应以工程实际结算总价为基数进行计算，涉讼工程尚未结算。
法院认为，《约定书》就蔡江涛与刘振宇双方分配的管理费约定为“工程项目总施工总价的1.4%”。这里的施工总价并未明确是《建设工程施工合同》的合同价款、还是工程竣工验收后最终的结算总价。蔡江涛和刘振宇各持己见，不能达成补充协议。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同内容不明确，又不能达成补充的，应按照合同有关条款或者交易习惯确定。本院认为，《约定书》中的“施工总价”认定为工程竣工验收后的结算总价较为公平合理。社会实践中，建设工程施工合同在其履行过程中，常会发生设计变更、不可抗力导致的工程延期、材料价格波动等情形，导致施工成本的变化，因此验收结算总价和合同约定价款往往不一致。就本案《建设工程施工合同》而言，虽然合同价款采用固定价格方式确定，但同时约定了可以对合同价款进行调整的几种情形（合同第37至39页）。讼争工程虽于2015年8月28日竣工验收备案，但工程款的结算至今尚未完成，工程实际施工总价不明确。相应的，苏坚固依《工程项目目标责任承包协议》应向福建中森厦门分公司支付的2%管理费（含福建中森公司0.6%管理费）的数额也尚不确定。在数额尚不明确的情况下，难以分配管理费。同时，必须要指出的是，福建中森厦门分公司将涉讼工程整体转包给苏坚固个人，《工程项目目标责任承包协议》同时存在将全部建设工程整体转包，及违法将工程转包给没有施工资质的个人这两种违法情形，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定，依法应认定合同无效。《工程项目目标责任承包协议》中约定的管理费条款也相应无效。如若苏坚固与福建中森厦门分公司在工程款的结算过程中，就管理费发生争议，福建中森厦门分公司最终实际取得的管理费数额可能与合同约定有所差异。综上所述，涉讼工程结算尚未完成，工程实际施工总价尚不明确，福建中森厦门分公司可以取得的管理费数额不确定，蔡江涛的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：驳回蔡江涛的诉讼请求。
本案一审案件受理费11309元，由蔡江涛负担。
宣判后，蔡江涛不服，向本院提起上诉。
上诉人蔡江涛上诉称，一审认定认定事实错误、适用法律不当、处理显失公正，请求撤销原审判决，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。主要理由是：一、刘振宇向蔡江涛支付合伙收益分配款的条件已经具备。（1）根据双方签订的《联合经营协议书》，双方的合作期限从2011年3月1日到2011年12月31日止，在该合作期间，双方仅有涉案的联合·博学园A2地块工程一个合作项目。合作期间届满之后，双方进行了结算，刘振宇单方面向蔡江涛出具了《约定书》，确认蔡江涛应得的合伙收益分配款为工程总价的1.4%中的40%，即750936.48元。（2）根据《联合经营协议书》，双方在涉案工程的合作期间仅限于该工程的招投标期间。在该合作期间，刘振宇准备以福建中森的名义参与投标，但缺乏资金，所以支付巨额的低价风险金和投标保证金等义务由蔡江涛承担，而具体的合伙事务由刘振宇承担。合伙期间届满之后，刘振宇出具的《约定书》就是对蔡江涛应得的合伙收益的确认。所以，涉案工程是否结算不影响合伙收益的分配，而且涉案工程的工程款系按进度拨付，刘振宇通过其实际控制的厦门中森已经收取了大部分的工程款，其所谓合伙收益须等结算完成才可以支付的说法是不诚信的逃债行为。
二、涉案工程的转包与否不影响蔡江涛获得应收取的合伙收益。本案为合伙合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。即便根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关司法实践，在建设工程竣工验收合格的情况下，工程的转包也不影响工程价款的支付，在涉案工程已经竣工验收合格的情况下，同样也不应影响蔡江涛获得约定的合伙收益分配款。
被上诉人刘振宇答辩称，原审判决正确，应当维持。理由是：1、根据合同及协议书的约定，以及一审法院调取的证据可知，讼争工程还没有实际结算，对方请求的款项支付条件没有成就。2、根据本案一审庭审及双方举证的证据，可知低价风险金及投标保证金是由案外人苏坚固承担，不是本案当事人支付的。因此，实际上，对方并没有按照合伙协议参加经营，也没有实际出资。3、讼争工程已经产生巨额亏损，根据双方约定，该亏损应当由本案双方当事人共同承担，我方保留请求对方分担亏损的权利。4、转包是否影响对方应收取收益的问题，刘振宇同意一审判决的观点，蔡江涛的上诉理由不能成立。
原审第三人福建中森公司、福建中森厦门分公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明事实均没有异议，本院对原审查明的事实予以确认。但蔡江涛认为原审判决遗漏查明：1、原审判决第四页第一段倒数第三行应当加入“乙方自行提供分公司的全部周转资金”，具体约定详见承包协议书第四页第九条“乙方职责”部分中；2、第五页最后一行“乙方……管理费”遗漏列明“并承担每月5000元的项目经理工资”等内容，遗漏的具体详见工程项目转包协议中的3.1.2条的最后一句话、3.2条第一句话、3.3条、3.4条、4.2.3条、6.4条、6.8条的约定。这些约定均说明对方主张的成本其实都是苏坚固承担的成本，对方其实并不承担成本。刘振宇认为原审判决遗漏查明：判决书第六页第三、四段，针对对方一审中提交的两张证明书，刘振宇均有提交反驳证据，但一审并没有对其提交的该证据进行陈述，且其提交的这些证据证明该款项其实都已经分别转回龙锦、沃盾公司。
审理过程中，双方均未提交新的证据。
本院认为，本案的争议焦点为蔡江涛要求刘振宇支付合伙收益分配款亦即联合·博学园A2地块I标段工程1.4%管理费中的40%的条件是否成就。首先，根据查明的事实可知，涉讼工程被福建中森厦门分公司整体转包给苏坚固个人，而苏坚固并不具备从事讼争工程的法定资质，故《工程项目目标责任承包协议》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的强制性规定，合同效力定性不确定，其关于管理费条款的约定也将相应存有变数。其次，《约定书》关于蔡江涛与刘振宇双方分配的管理费的基数“工程项目总施工总价”约定不明，并未明确系合同价款抑或是工程竣工验收后的结算总价，且双方对此又未能达成一致。在此情况下，原审判决依照《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，结合建设领域行业惯例，综合认定《约定书》中的“施工总价”认定为工程竣工验收后的结算总价可行。而讼争工程的工程款结算至今尚未完成，工程实际施工总价也无法确定，此导致管理费的数额也尚不确定，更难以确定管理费的具体分配数额。综上，本院认为，涉讼工程尚未结算，工程实际施工总价因讼争工程尚未结算而无法明确，福建中森厦门分公司可以取得的管理费数额不确定，蔡江涛主张合伙收益分配款的前提条件并未成就，其可于条件成就时再行主张。原审法院据此判决驳回其一审诉讼请求并无不当，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费11309元，由上诉人蔡江涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 聆
审 判 员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王兴胜
附：本案所适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。