广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）深中法民六终字第12356号
上诉人（原审被告）深圳市扬×公司。
负责人刘某某，董事长。
委托代理人李某某，广东××律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏某某，女。
委托代理人刘某某，广东××律师事务所律师。
上诉人深圳市扬×公司（以下简称扬×公司）因与被上诉人苏某某劳动争议纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2009）深龙法民（劳）初字第3045号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，双方劳动关系情况如下：一、入职时间：2008年5月29日；二、劳动合同情况：双方未签订劳动合同。扬×公司主张系苏某某自愿放弃签订劳动合同，并当庭提交《劳动合同管理登记表》为证，苏某某认为扬×公司的证据超过举证期限提交，不予质证；三、员工工作岗位：车管员；四、每月工资数：1000元；五、申请仲裁期限内的加班时间：法定工作日延长工作时间564小时（其中2008年6月84小时，7月92小时，8月84小时，9月84小时，10月80小时，11月80小时，12月60小时），法定休息日加班时间528小时（其中2008年6月84小时，7月72小时，8月96小时，9月72小时，10月72小时，11月96小时，12月36小时），法定节假日加班时间48小时（其中2008年9月1天12小时，10月3天36小时）；六、工资发放情况：已发放了2008年6月至11月法定工作日工作时间的工资、2008年12月1日至19日的工资600元及2008年国庆节期间的加班工资300元；七、2008年12月1日至19日欠发法定工作日工作时间工资数额：（1000元÷21.75天）×15天－600元＝89.66元；2008年6月至12月19日欠发加班工资数额：2008年6月至2008年12月19日的加班工资共11758.63元，扣除已发放的加班工资300元后为11458.63元，包括：（一）法定工作日延长工作时间的工资4862.07元［（1000元÷21.75天÷8小时／天）×564小时×150％＝4862.07元］；（二）法定休息日加班工资6068.97元［（1000元÷21.75天÷8小时／天）×528小时×200％＝6068.97元］；（三）法定节假日加班工资827.59元［（1000元÷21.75天÷8小时／天）×48小时×300％＝827.59元］；2008年6月29日至2008年12月19日的加班工资为10137.94元；八、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：2008年12月22日，扬×公司以苏某某严重违反公司管理规定为由解除双方的劳动关系，苏某某在《违规处理登记表》上签名确认。苏某某于当日办理了离职手续；九、申请仲裁时间：2009年1月15日；十、仲裁请求：1、扬×公司支付拖欠苏某某的2008年12月1日至12月21日的工资1011元及25％的额外经济补偿金253元；2、扬×公司支付拖欠苏某某的2008年7月1日至12月29日的转正工资1200元及25％的额外经济补偿金300元；3、扬×公司支付拖欠苏某某的加班费（自2008年6月1日至2008年12月22日）12652元及25％的额外经济补偿金3163元；4、扬×公司支付拖欠苏某某自2008年5月29日至12月22日的未签订劳动合同的双倍工资差额19652元及25％的额外经济补偿金4913元；5、扬×公司支付苏某某违法解除劳动合同的经济补偿金5614元；6、扬×公司支付苏某某解除劳动合同未提前30天通知的一个月代通知金2807元；十一、仲裁结果：1、扬×公司支付苏某某2008年6月1日至2008年12月22日加班工资8793元；2、扬×公司支付苏某某未签订劳动合同双倍工资差额5600元；3、驳回苏某某的其他申诉请求；
以上事实，除以下三点外，双方当事人均无异议。一、苏某某考勤情况。苏某某主张其每天工作12小时，每月基本无休息；扬×公司确认苏某某每天工作的时间，但称每月均有安排4天左右的时间给苏某某休息，并提交了考勤表予以证明，苏某某认为该考勤表系扬×公司单方制作，没有苏某某签名确认，不予认可；二、扬×公司是否足额支付苏某某加班工资。苏某某主张扬×公司未足额发放加班工资，扬×公司则主张加班工资是以给苏某某提供食宿等形式发放的，但扬×公司未提交证据证明；三、双方解除劳动关系的原因。苏某某主张扬×公司违法解除劳动关系，而扬×公司则主张是苏某某严重违反扬×公司规章制度，扬×公司依法解除与苏某某的劳动关系，有苏某某签名确认的《违规处理登记表》为证。苏某某对《违规处理登记表》上的签名予以确认，但主张该表与事实不符，苏某某是在被迫的情况下签名，苏某某未提交证据证明其主张。
原审法院认为，苏某某自2008年5月29日起在扬×公司工作，双方虽未签订书面劳动合同，但苏某某接受扬×公司的管理，从事扬×公司安排的工作，扬×公司则按约定向苏某某发放工资。据此，原审法院认定苏某某与扬×公司之间形成事实劳动关系。苏某某、扬×公司均确认苏某某每天上班12小时，原审法院予以确认。扬×公司主张苏某某每月休息4天，但其提交的考勤表没有苏某某签名确认，亦没有提交其它证据相互佐证，故原审法院对扬×公司该主张不予采信；苏某某主张每月没有休息，其陈述不符日常生活常理，因此，原审法院酌情认定苏某某每月休息两天。苏某某、扬×公司确认苏某某2008年12月上班至19日，苏某某该月份的工资为689.66元，扣除扬×公司已支付苏某某的600元，扬×公司尚需支付苏某某89.66元。扬×公司无故拖欠苏某某工资，应按法律规定支付苏某某25％的经济补偿金22.42元。对苏某某超出上述数额的2008年12月份的工资及25％的经济补偿金部分，原审法院不予支持。苏某某要求扬×公司支付拖欠的2008年7月1日至12月29日的转正工资1200元及25％的经济补偿金300元，但苏某某未能举证证明苏某某、扬×公司存在试用期满后月工资1200元的事实，苏某某应承担举证不能的不利后果。因此，对苏某某该请求，原审法院不予支持。按我国民事诉讼法及相关劳动法律、法规的规定，扬×公司应对其主张的已经足额支付苏某某所有劳动报酬负举证责任。扬×公司主张其以给苏某某提供食宿等形式发放加班工资，但扬×公司未提交证据证明，原审法院不予采信。经计算，在扣除扬×公司已支付给苏某某的加班工资外，扬×公司尚须支付苏某某加班工资11458.63元。对苏某某要求扬×公司支付2008年6月1日至12月19日的加班工资差额11458.63元，理由充分，原审法院予以支持。对超出11458.63元部分的诉讼请求，原审法院不予支持。苏某某要求扬×公司支付拖欠加班工资25％的经济补偿金，但苏某某没有举证证明其向扬×公司主张过支付加班工资的请求而扬×公司明确拒绝，或者扬×公司明确表示拒绝支付加班工资。因此，苏某某要求扬×公司支付拖欠加班工资25％的经济补偿金，证据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，扬×公司应在2008年6月28日之前与苏某某订立书面劳动合同，否则，应当自2008年6年29日之后向苏某某每月支付二倍的工资。扬×公司未能举证证明未签订劳动合同的原因在于苏某某，扬×公司应承担举证不能的不利后果。苏某某、扬×公司的劳动关系存续期间为2008年5月29日至2008年12月19日，故扬×公司应从2008年6月29日起至2008年12月19日止向苏某某每月支付二倍工资。经原审法院核算，扣除扬×公司已经支付给苏某某的工资外，扬×公司尚需向苏某某支付上述期间的工资总额为15965.53元（137.93元＋1000元＋1000元＋1000元＋1000元＋1000元＋689.66元＋10137.94元=15965.53元）。故苏某某请求扬×公司支付未签订劳动合同的双倍工资15965.53元，理由充分，原审法院予以支持。对苏某某超出15965.53元部分的诉讼请求，原审法院不予支持。苏某某要求扬×公司支付该双倍工资差额25％的经济补偿金，缺乏法律依据，原审法院不予支持。扬×公司以苏某某严重违反扬×公司规章制度，给扬×公司造成恶劣影响，单方解除与苏某某之间的劳动关系，有《违规处理登记表》为证，原审法院予以确认。苏某某主张该表与事实不符，且是在被迫的情况下签名，但其未举证证明，应承担举证不能的不利后果。综上，扬×公司解除与苏某某的劳动关系合法有据，苏某某要求扬×公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金，理由不成立，原审法院不予支持。因扬×公司系依据苏某某的严重违规行为而解除劳动关系，故无需提前一个月通知苏某某解除，因此，也无需支付苏某某解除劳动关系的代通知金。苏某某要求扬×公司支付解除劳动关系代通知金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第八十二条第一款、原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，判决：一、深圳市扬×公司应于判决生效之日起十日内支付苏某某2008年12月1日至12月19日的工资89.66元及25％的经济补偿金22.42元；二、深圳市扬×公司应于判决生效之日起十日内支付苏某某2008年6月1日至12月19日的加班工资差额11458.63元；三、深圳市扬×公司应于判决生效之日起十日内支付苏某某2008年6月29日至12月19日未签订劳动合同的双倍工资15965.53元；四、驳回苏某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原审法院收取5元，由深圳市扬×公司承担，深圳市扬×公司应于判决生效之日起十日内向原审法院缴纳。
上诉人扬×公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决的第一、二、三项；2、改判扬×公司不用支付苏某某加班工资差额、未签订劳动合同的双倍工资；3、受理费用（包括一审、二审）由苏某某承担。事实和理由如下：1、苏某某2008年12月份只上班17天，以考勤为证，并不是苏某某所说21天；2、苏某某来我司上班时，双方约定工资每月1000元，并无转正工资这一项；3、苏某某的加班工资，我司以给员工提供食宿等形式发放给扬×公司；4、在入职后，我司没有和苏某某签订劳动合同，原因是苏某某不愿意和我司签订劳动合同，并有苏某某的签字文件作证，故主要责任在苏某某。
被上诉人苏某某口头答辩称：扬×公司在仲裁、一审中没有提供任何证据证明未签劳动合同的过错在于苏某某，同时法律也赋予用人单位对员工未签劳动合同有单方解除权，扬×公司可以行使该权利而没有行使。扬×公司没有证据证明以加班费抵扣食宿费。综上，请求驳回上诉人扬×公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查：原审法院对2008年12月1日至19日期间苏某某的考勤以上班15天计算工资。上诉人所称的一审认定苏某某该期间上班21天并无依据，经核对，上诉人同意撤回该上诉理由。对于原审判决认定的2008年6月1日至12月19日的加班工资差额和2008年6月29日至12月19日未签劳动合同的双倍工资的金额上诉人并无异议.
本院认为：上诉人主张其应支付的加班工资已经以提供食宿等形式发放，但其并无证据证明，故上诉人应支付被上诉人2008年6月1日至12月19日的加班工资差额。另上诉人自被上诉人于2008年5月29日入职以来未与被上诉人签订过劳动合同，上诉人也无证据证明不签劳动合同的过错在于被上诉人，故其应支付未签劳动合同期间（2008年6月29日至12月19日）的双倍工资差额。原审判决计算加班工资差额和未签劳动合同期间的双倍工资差额正确，且上诉人对这两项金额并无异议，故本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市扬×公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 朱 萍
代理审判员 梁 乐 乐
二〇一〇年一月四日
书 记 员 卢娜（兼）