山东省临沂市兰山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）临兰刑再初字第3号
原公诉机关：临沂市兰山区人民检察院。
原审被告人孙洪占，男，1980年9月16日出生于山东省费县，汉族，初中文化，个体经商，住费县。因涉嫌组织卖淫于2012年8月23日被刑事拘留，同年9月24日被宣布逮捕。2013年1月8日因犯容留卖淫罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元。2013年1月9日因宣告缓刑被释放。2016年2月18日被逮捕。
辩护人单夫纯，山东三禾律师事务所律师。
原审被告人杨保峰，男，1985年12月27日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，无业，住临沂市兰山区。因涉嫌组织卖淫于2012年8月23日被刑事拘留，同年9月24日被宣布逮捕2013年1月8日因犯容留卖淫罪被兰山法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。2013年1月9日因宣告缓刑被释放。
原审被告人孙洪占、杨保峰犯组织卖淫罪一案，本院于2013年1月8日作出（2012）临兰刑初字第1216号刑事判决，已发生法律效力。2013年8月15日山东省临沂市人民检察院作出临检刑抗〔2013〕9号刑事抗诉书，向临沂市中级人民法院提出抗诉。山东省临沂市中级人民法院于2013年9月13日作出（2013）临刑抗字第14号再审决定，指令本院另行组成合议庭再审本案。2014年1月7日本院作出（2013）临兰刑再初字第8号刑事裁定，裁定维持驳回抗诉、维持原判。山东省临沂市兰山区人民检察院于同年1月13日向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉。2014年12月3日，山东省临沂市中级人民法院作出（2014）临刑再终字第2号刑事裁定，裁定撤销本院作出的（2013）临兰刑再初字第8号刑事裁定和（2012）临兰刑初字第1216号刑事判决，将本案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省临沂市兰山区人民检察院指派检察员国金萍出庭支持公诉。原审被告人孙洪占及其辩护人单夫纯、原审被告人杨保峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月，被告人孙洪占入股经营凤凰楼洗浴中心，负责该洗浴中心的经营管理。为改善洗浴中心的经营状况，被告人孙洪占雇佣被告人杨保峰，先后容留多名妇女在该洗浴中心从事卖淫活动。8月23日21时许，公安机关在突击检查过程中，在该洗浴中心顶楼抓获五名卖淫女，并当场查获提供性服务的工具和账单一宗。
经庭审举证、质证，本院予以确认并据以认定上述事实的证据有：
（1）被告人孙洪占的供述节录：2012年4月份，凤凰楼洗浴中心老板盛某给我说店里赔的很厉害，让我投资和经营。因为盛某是我亲姐夫，我就投了一共37万元到凤凰楼洗浴中心，直接管理凤凰楼洗浴中心。洗浴中心现在已经扭亏为盈了，但赚钱都已经还账了，每天净盈利3000多元，主要经营洗浴，足疗，演出，还有就是为顾客提供色情服务。我店里还有6个小姐，平常的时候有10个左右，我们和小姐是四六分成，我们给小姐提供房间、床铺、床单，还有避孕套、湿巾等。我没有带一个小姐来洗浴中心，小姐都是自己来应聘。如果有活，我和杨保峰、陈某三个人都会给她们打电话叫她们过来干活。杨保峰没有投资，听我的管理。
我不认为我是组织卖淫，我只是为卖淫小姐提供场所，因为小姐都很不固定，随来随走，走了之后我们都联系不上了。
（2）被告人杨保峰的供述节录:我在凤凰楼里是一名主管，今年6月27日孙洪占招聘我到凤凰楼，让我负责管理男女服务员，主要是纪律和卫生。洗浴中心每天妓女卖淫30次以上就按一次两块钱给我提成，并且我负责凤凰楼洗浴中心妓女的早晚点名、纪律，安排妓女招揽客人。凤凰楼是24小时全天服务，每天平均来嫖娼的客人50人左右。凤凰楼的妓女一般有7到9个，嫖客多时孙洪占从外边再带妓女来，最多时有十四五个。整个凤凰楼洗浴中心的所有业务都由孙洪占负责，所有的妓女都是由他控制，由他安排妓女各项工作业务。小姐都是自己应聘来的。
（3）同案人张某的供述节录:我在凤凰楼洗浴中心的吧台收钱。我们店里有洗浴、足疗、按摩，按摩服务的全部都是女技师。前两天公安来查过一次，店里的技师都走了，现在的技师都是外面来的。这些女技师有一部分是我找来的，还有一个叫“洪占”的送来的。在店里查处的那些避孕套是女技师作服务时使用的。凤凰楼洗浴中心的老板叫盛某，洗浴中心的小姐一天接客40个左右。陈某在店里负责开工资，每天盈利的钱都是陈某拿走了。
（4）同案人魏某的供述节录：我是凤凰楼洗浴中心的收银员，在洗浴中心干了不到一个月。凤凰楼洗浴中心的老板是盛哥，具体叫什么我不知道，陈某是老板的亲戚。我们洗浴中心收入的钱都放在陈某那里，他每天晚上去收钱。洗浴中心的小姐都是应聘来的。我们洗浴中心一天有五十个左右的客人点小姐。
（5）证人柳某、李某、陈某、徐某、吴某的证言：证实她们在凤凰楼洗浴中心从事卖淫活动的事实。
（6）部分涉案卖淫女在凤凰楼洗浴中心从事性服务的帐单。
（7）涉案卖淫女及作案工具的照片。
（8）办案说明：证实被告人孙洪占、杨保峰无前科。
（9）抓获经过：证实抓获二被告人的过程。
（10）户籍证明：证实二被告人的年龄及家庭住址等信息。
原审认为，被告人孙洪占、杨保峰为使其洗浴中心获取高额利润，而为卖淫人员提供经营场所，其行为均已构成容留卖淫罪。虽公诉机关指控二被告人“利用本单位条件组织他人卖淫”，但涉案的数名卖淫女均未供述其在该洗浴中心从事卖淫活动系经被告人孙洪占或杨保峰招募或雇佣，而均系经他人介绍等途径，自愿到该洗浴中心从事性服务，且来去自由，对卖淫的“营利”也实行分成方式，未受到二被告人的掌控，故起诉书指控被告人孙洪占、杨保峰犯组织卖淫罪的罪名不当，应构成容留卖淫罪，本院予以更正。鉴于在共同犯罪中，被告人孙洪占起主要作用，系主犯，被告人杨保峰协助被告人孙洪占管理经营，起辅助作用，系从犯，且二被告人当庭认罪态度较好，能积极缴纳罚金，有悔罪表现，对二被告人均可从轻处罚，并可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百一十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人孙洪占犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；
被告人杨保峰犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。
原审判决生效后，山东省临沂市人民检察院抗诉认为，1、原审对原审被告人孙洪占、杨保峰构成容留卖淫罪，系定性错误。组织卖淫是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段控制多人从事卖淫的行为，该罪中的组织行为包括对卖淫者的组织和卖淫活动的组织。对卖淫者的组织就是将卖淫人员通过一定的方法组织起来，使其处于自己的掌控之下，如通过招募、雇佣等方式将卖淫人员召集到自己周围，听从自己的安排，对卖淫活动的组织，包括指挥、领导、安排，制定卖淫计划、布置卖淫场所和变相的卖淫场所。本案中，孙洪占、杨保峰利用经营的凤凰城洗浴中心招募女技师从事卖淫活动，电话联系召集“小姐”，并在该洗浴中心四楼设置专门的卖淫场所，制定卖淫项目及收费标准，且嫖客到凤凰楼洗浴中心收银台统一结算嫖资，既包括对卖淫者的组织也包括对卖淫活动的组织，二人多次组织多人卖淫，其行为均构成组织卖淫罪。原审对二人的行为定性为容留卖淫罪，没有全面评价二人行为，导致定性错误。2、原审对原审被告人孙洪占、杨保峰的量刑畸轻。孙洪占、杨保峰构成组织卖淫罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定处罚，应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。另外孙洪占作为特种行业单位的主要负责人，应依照《中华人民共和国刑法》第三百六十一条之规定，从重处罚。一审法院认定孙洪占、杨保峰的行为构成容留卖淫罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，判处孙洪占有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；杨保峰有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元，系适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人孙洪占、杨保峰均作未对卖淫女实施控制，卖淫女来去自由，不是招募到洗浴中心的为辩护理由。
再审一审法院查明的事实与原审一致。
再审一审认为，原审被告人孙洪占、杨保峰为使其洗浴中心获取高额利润，而为卖淫人员提供经营场所，其行为均已构成容留卖淫罪。涉案的数名卖淫女均未供述其在该洗浴中心从事卖淫活动系经原审被告人孙洪占或杨保峰招募或雇佣，而均系经他人介绍等途径，自愿到该洗浴中心从事性服务，且来去自由，对卖淫的“营利”也实行分成方式，未受到二被告人的掌控。故根据现有证据不能证明抗诉机关的抗辩主张，抗诉机关的抗诉理由不能成立，再审不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，再审应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
再审一审宣判后，山东省临沂市兰山区人民检察院向临沂市中级人民法院提出抗诉，认为一审法院认定原审被告人孙洪占、杨保峰构成容留卖淫罪，系定性错误；一审法院对孙洪占、杨保峰量刑畸轻。适用法律错误。其具体理由同上述再审抗诉意见。
临沂市中级人民法院经再审认为，原审判决认定部分事实不清，应依法予以撤销，发回原审法院重审。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2013）临兰刑再初字第8号刑事裁定和（2012）临兰刑初字第1216号刑事判决；二、发回山东省临沂市兰山区人民法院重新审理。
重审中，公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无变化，其在重审中向本院除原审提交的证据以外补充提交了如下证据，并经庭审质证：
1、提取笔录一份，证实侦查机关在对凤凰楼洗浴中心突击检查中提取到从事卖淫人员的账单一份的经过。2、扣押物品清单一份，证实侦查机关在检查现场搜查的物品明细。3、检查笔录一份证实检查的经过。
原审被告人孙洪占对公诉机关补充提交的上述证据及其他证据均无异议，但提出，其与卖淫人员之间系合作关系，没有控制卖淫人员，钱由嫖客交吧台，然后卖淫人员再把钱拿走，没有分配卖淫人员活干，也没有对她们进行管理，她们想走就走，想来就来。
其辩护人经质证认为，在收银台统一结算嫖资，不能得出被告人组织、控制卖淫的结论，相关证据证实卖淫人员拿走的盈利分成较高，且不同的卖淫人员存在盈利分成差异，卖淫行为是自愿进行的，被告人没有强迫或控制卖淫人员从事哪个项目。账单与价目表是一个性质，该证据系被告人与卖淫人员经过协商达成，是为了卖淫人员提供便利，方便客人选择服务项目，反而证明了卖淫人员与被告人是一种合作关系。被告人的行为构成容留卖淫，原审认定犯罪事实清楚，定性准确。被告人主观上没有“组织卖淫”的故意；客观上未实施“掌控、干预”卖淫人员的行为，公诉机关未提供充分的证据证明其主张。
原审被告人杨保峰对公诉机关补充提交的上述证据及其他证据的真实性均无异议，但提出，在案证据不能证实被告人组织、控制技师，且当场抓获卖淫女时，没有嫖客，没有捉奸在床。
重审查明：2012年4月，原审被告人孙洪占入股经营凤凰楼洗浴中心，负责该洗浴中心的经营管理。为改善洗浴中心的经营状况，原审被告人孙洪占先后组织联系多名小姐在该洗浴中心从事卖淫活动，并安排原审被告人杨保峰负责招揽客人和对小姐的管理。8月23日21时许，公安机关在突击检查过程中，在该洗浴中心顶楼抓获五名卖淫小姐，并当场查获提供性服务的工具和账单一宗。
认定上述事实的证据同原审认定事实的证据及公诉机关在本案中补充出示的证据。
针对各原审被告人及其辩护人的辩解辩护意见，结合原审及再审的意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
本案争议的焦点问题是对二原审被告人犯罪事实的罪名认定问题。本院认为，组织卖淫罪与容留卖淫罪尽管在客体、主体及客观方面表现，二者的犯罪特征具有高度的重合，特别是组织卖淫罪中的容留手段与容留卖淫罪中的容留行为在表现上具有重合性，但二者仍然有本质的区别。是否有组织性是区分组织卖淫罪和容留卖淫罪的关键，根据刑法第三百五十八条规定，组织卖淫罪，是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。该罪的本质特征在于组织多人进行卖淫，这也是组织卖淫罪与一般引诱、容留卖淫罪的重要区别。组织卖淫罪的“组织性”包含两个核心内容：一是对卖淫女进行控制和管理，二是对卖淫活动进行组织、安排，前者是对人的组织，是卖淫活动的前提和基础，后者是对行为的组织，是卖淫目的的实现方式。二者相互配合，相互依存，都是组织性的根本体现。行为人只要实施了这两个内容之一，就可以认定其实施了组织卖淫罪客观构成要件的行为，构成组织卖淫罪。
本案中，在案证据证实，首先，原审被告人孙洪占利用经营洗浴场所的便利条件，主动招募或积极允许的方式收容卖淫人员在其经营的场所从事卖淫活动，通过此种方式掌握了一定数量的卖淫人员，以容留卖淫人员的手段，纠集卖淫人员，从中牟利。其次，原审被告人孙洪占通过与卖淫人员约定盈利分成，统一记账、统一收取结算嫖资，统一编号，通过对卖淫人员财物的管理，与卖淫人员之间形成了组织与管理的关系。再次，原审被告人为卖淫人员提供床铺、湿巾、避孕工具等物质便利条件，指定凤凰楼洗浴中心四楼的作为固定卖淫场所，在一定程度上干预、控制卖淫活动，通过容留卖淫人员等手段实现对卖淫活动的组织。
关于二原审被告人及其辩护人提出的二被告人没有对卖淫人员进行人身控制、来去自由，没有对卖淫人员从事的具体卖淫活动项目进行强迫、控制，与卖淫人员约定盈利分成系合作关系，不构成组织卖淫罪的辩解、辩护意见，本院认为，组织者对卖淫人员进行人身和财产控制，是组织卖淫罪的一种典型行为，但并不是该罪的构成要件。行为人是否对卖淫人员从事的具体卖淫活动项目进行强迫、控制，仅是对卖淫活动组织、控制的程度问题，与认定其组织卖淫活动并不矛盾。被告人与卖淫人员约定盈利分成，即使与卖淫人员构成合作关系，亦与认定构成组织卖淫不排斥。容留卖淫罪中，行为人对卖淫者没有组织行为，对卖淫活动是一种放任的态度，除提供卖淫场所外，对卖淫活动并无其他控制、干预、帮助等行为，本案二被告人的行为不符合上述情形。基于上述理由，本院对上述辩解、辩护意见不予采纳。
关于原审被告人孙洪占的辩护人及原审被告人杨保峰提出的认定组织卖淫本案证据不够充分的问题，本院认为，认定二被告人构成组织卖淫罪的证据有证人张某、魏某、柳某、李某、陈某、徐某、吴某的证言，部分涉案卖淫女在凤凰楼洗浴中心从事性服务的帐单、涉案卖淫女及作案工具的照片，提取笔录、二原审被告人的供述等证据证实，均查实，且能印证，证据确实充分，故对上述意见不予采信。
本院认为，原审被告人孙洪占、杨保峰作为特种行业的从业人员，利用本单位条件组织他人卖淫，其行为均已构成组织卖淫罪，均应予惩处。原审被告人孙洪占系从事特种行业的主要负责人，对其应依法从重处罚。鉴于在共同犯罪中，原审被告人杨保峰协助孙洪占管理经营，起辅助作用，系从犯，且二原审被告人当庭认罪，积极缴纳罚金，有悔罪表现，对原审被告人孙洪占可从轻处罚，对原审被告人杨保峰可减轻处罚，并可适用缓刑。被告人杨保峰应到所在居住社区接受矫正，在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。本院综合二原审被告人具有的从轻、从重量刑情节、并结合本案的事实、情节依法决定二原审被告人的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三百六十一条、第七十二条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条的规定，判决如下：
一、原审被告人孙洪占犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先前羁押的四个月零17日，即自2016年2月18日起至2020年9月30日止。罚金已缴纳）；
二、原审被告人杨保峰犯组织卖淫罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邹新华
审判员 李相元
审判员 张 琳
二〇一六年三月十一日
书记员 杨美荣