广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民三终字第421号
上诉人（原审被告，反诉原告）广东省华侨建筑装饰有限公司珠海分公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
负责人华蔚群，总经理。
委托代理人杨明辉，广东集大成律师事务所律师。
委托代理人谢亨钻，广东集大成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）潘凤娈，男，汉族，住广东省新丰县，公民身份号码×××305X。
委托代理人王萍，广东东方泽律师事务所律师。
原审被告广东省华侨建筑装饰有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。
法定代表人邓文忠，总经理。
委托代理人杨明辉，广东集大成律师事务所律师。
委托代理人谢亨钻，广东集大成律师事务所律师。
上诉人广东省华侨建筑装饰有限公司珠海分公司（以下简称华侨珠海分公司）为与被上诉人潘凤娈、原审被告广东省华侨建筑装饰有限公司（以下简称华侨公司）装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第840号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月16日，潘凤娈（乙方）与华侨珠海分公司（甲方）签订《工程包工合同书》，约定：“甲方将星河汇KTV天花吊顶施工部分包给乙方施工。一、承包范围5－6层天花。二、承包方式：1、包工包料；2、包质量、包检测费、包安全、包工期、包文明施工；3、包保修，按双方签订合同的保修期和规定执行，在保修期限内如果出现因质量问题乙方负责维修到合格，费用由乙方负责。三、工期要求：1、从签订合同之日起，至2013年10月30日前完成所承包的项目，并可全面达到进入清洁工作的条件。2、乙方开工前应做详细的施工进度计划，筹集足够的人力，制定工种之间的配合、穿插、搭接施工计划。3、乙方如果实力不足，无法按甲方计划的工期内完成，造成拖延工期，每拖延1天扣减1000元，严重影响了整个工程进度的计划，甲方有权终止合同，并按承包价的百分比进行结算退出场，由于本工程的工期特殊，只能提前，不能拖延。四、承包价格与计量方法：1、5-6层房间卫生间造型天花（按展开面积计算），单价82元/平方米。2、5-6层走廊天花（按展开面积计算）；单价82元/平方米。3、5-6层房间（按展开面积计算）；吊顶单价82元/平方米。本工程实行施工总承包，承包金额240000元。五、付款方式：甲方按实际工程的进度每月付款70%，余款在竣工验收后支付95%，预留5%保修金，3个月后支付，余款一次付清。六、质量要求：1、确保工程质量，每道工序验收都应符合国家或专业的质量要求，检查验评达到合格标准。3、乙方应逐日自检、复检，保证验收一次能达到要求，如需整改返工，概由乙方负责。乙方人员必须按工程进度安排人员施工，如3天内人员不到位，将按其承包工程的工程款每天扣减1%。4、乙方如因技术、质量达不到标准要求，验收累计3次返工，甲方有权终止合同，并按承包价的50%进行结算清退出场。
合同签订后，潘凤娈组织人员进场施工。潘凤娈与华侨珠海分公司于2014年1月21日对涉案工程进行结算，双方确认：“总工程款为240000元，借支160000元，余款80000元”。此后，华侨珠海分公司于2014年1月28日向潘凤娈支付30000元，余款50000元未予支付。
原审庭审中，潘凤娈主张于2013年10月30日完工交付给华侨珠海分公司使用，但未能提供交付的相关证据。华侨珠海分公司则认为潘凤娈承包的施工工程实际完工时间为2014年1月15日，其提供的证据为与业主珠海星河汇投资有限公司（以下简称星河汇公司）一直以来的工程联系单和沟通，还有星河汇公司后来的补充证明。
另查明，2013年9月8日，华侨珠海分公司（施工单位、乙方）与星河汇公司（发包单位、甲方）签订《装饰工程施工合同》，约定华侨珠海分公司总承包银都酒店五、六层室内装饰、大厅走廊装饰（不含音响设备、沙发、茶几、监控）。工程总包干价为人民币580万元（不含税金）；包工包料以施工图纸报价清单为准。开工日期2013年9月8日，竣工日期2013年11月5日。
潘凤娈的原审诉讼请求是：1、请求判令华侨珠海分公司立即支付5万元工程款及利息暂计3750元（总2014年1月28日起，以5万元为本金，按同期银行贷款利率计至实际支付之日，暂计至2015年4月28日）；2、请求判令华侨公司对上述债务承担连带清偿责任。
华侨珠海分公司的反诉请求：1、判令潘凤娈向华侨珠海分公司支付逾期交付工程违约金77000元；2、判令潘凤娈向华侨珠海分公司支付整改维修损失费35000元；3、诉讼费由潘凤娈承担。
原审法院认为，根据潘凤娈提供的结算表显示，潘凤娈与华侨珠海分公司签订的《工程包工合同书》已经完成并于2014年1月21日双方进行结算为：总工程款240000元，借支160000元，余款80000元，2014年1月28日已付30000元。据此，潘凤娈请求华侨珠海分公司支付工程款50000元证据充分，原审法院予以支持。
合同第五条约定，“甲方按实际工程的进度每月付款70%，余款在竣工验收后支付95%，预留5%保修金，3个月后支付，余款一次付清”。因此，华侨珠海分公司（50000-12000元）38000元应在2014年1月22日开始支付，潘凤娈请求从2014年1月28日起计算，原审法院予以照准；（240000×5%）12000元应在2014年4月21日开始支付。现华侨珠海分公司逾期未付，潘凤娈据此请求其支付银行贷款利息，理由充分，但潘凤娈请求50000元从2014年1月28日起计算，部分数额起算时间不准确，原审法院纠正后予以支持。
华侨珠海分公司是华侨公司的分公司，应对华侨公司的分公司的上述责任，承担补充清偿责任。
关于华侨珠海分公司提出的反诉请求问题。潘凤娈与华侨珠海分公司签订的《工程包工合同书》约定的完工日期是2013年10月30日。由于双方未约定完工交接的方式，双方实际亦未办理交接手续，潘凤娈主张于2013年10月30日完成并交付工程没有证据证明；相反，华侨珠海分公司主张潘凤娈于2014年1月15日完工亦没有证据证明。根据谁主张谁举证的原则，华侨珠海分公司应对其提出的反诉请求向原审法院进行举证，从上列举证可知，华侨珠海分公司对其反诉请求潘凤娈支付逾期交付工程违约金77000元举证不足，原审法院不予支持。
华侨珠海分公司虽然提供了其与星河汇公司的工程联系单、另聘请曾广惠、江海明、江胜、罗双林等人在星河汇KTV进行维修整改天花吊顶工程的相关资料，据此反诉请求潘凤娈支付整改维修损失35000元。原审法院对此认为，厘清是非责任，应首先从双方签订的合同约定及履行情况进行分析。双方签订的《工程包工合同书》第二条约定：“……在保修期限内如果出现因质量问题乙方负责维修到合格，费用由乙方负责”。本案中，潘凤娈与华侨珠海分公司的吊顶装修工程已于2014年1月21日结算，并于同月28日再次向潘凤娈支付30000元，可见，华侨珠海分公司对潘凤娈交付的工程并无提出不合格情况，也没有因质量问题要求潘凤娈负责维修的事实。而且合同也没有约定竣工验收标准和华侨珠海分公司与星河汇公司约定的竣工验收标准相同，故不能以华侨珠海分公司与星河汇公司的装修标准来要求潘凤娈承担维修整改费用。华侨珠海分公司提出的反诉请求理据不足，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条的规定，原审判决：一、华侨珠海分公司于判决发生法律效力之日起七日内向潘凤娈支付工程款50000元，并向潘凤娈支付银行利息；其中工程款38000元从2014年1月28日起计算、12000元从2014年4月21日开始计算至支付日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算；二、华侨公司对华侨珠海分公司的上述支付责任承担补充清偿责任；三、驳回潘凤娈的其他诉讼请求；四、驳回华侨珠海分公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取572元，反诉费1270元，合计1842元由华侨珠海分公司负担。
华侨珠海分公司不服原判，上诉称，第一，双方签订的《工程包工合同书》约定完工日期是2013年10月30日，双方并未约定完工交接方式，实际未办理交接手续，潘凤娈原审主张2013年10月30日完成并交付工程没有证据证明，但原审法院认定华侨珠海分公司原审中主张2014年1月15日完工没有证据证明，缺乏依据。从结算表看，双方于2014年1月21日结算，结算日期与合同约定完工日期相差三个月之久，不符合常理，从华侨珠海分公司与星河汇公司的工作联系单可知，2013年10月30日工程仍未完工，星河汇公司一直在催赶进度，直到2014年1月15日天花吊顶工程才完工，潘凤娈延期77天，按照《工程包工合同书》的约定，每拖延1天扣减1000元。第二，原审法院认定华侨珠海分公司没有因质量问题要求潘凤娈负责维修，与事实不符。潘凤娈完工后，华侨珠海分公司已经发现存在质量问题，并要求维修，但由于工期拖延过长，迫于星河汇公司压力，华侨珠海分公司于2014年1月23日先交付星河汇公司验收，在星河汇公司验收发现存在质量问题后，一直通过整改，但潘凤娈拒绝。双方于2014年1月21日结算，华侨珠海分公司于同月28日向潘凤娈支付30000元，并不能视为交付工程无提出异议。结算并支付30000元用于先支付工人工资，不是对工程质量的认可。请求二审法院：一、撤销原审判决第四项；二、改判潘凤娈承担工期逾期违约责任，支付违约金77000元；三、改判潘凤娈支付整改维修损失费35000元；四、诉讼费由潘凤娈负担。
被上诉人潘凤娈二审口头答辩称，第一，每天1000元的违约金共7.7万元违约金合同依据是按照包工合同第三条第三款，这个是附条件违约条款，工期的拖延是潘凤娈造成的情况下导致的，现在华侨珠海分公司没有提出证据证明拖延是由潘凤娈导致的，所以不能适用这个条款，且潘凤娈也同意原审法院不支持7.7万元的阐述。第二，整改维修损失费3.5万元的答辩意见如下，按照工程包工合同第六条的约定，如需整改返工都有乙方负责，华侨珠海分公司的意愿是工程由潘凤娈负责包括整改，现在华侨珠海分公司聘请了其他人承担整改，则应证明整改事前通知潘凤娈，还要证明华侨珠海分公司在发现需要整改的时候通知潘凤娈但拒绝，所以不应当由潘凤娈承担上述的维修费。潘凤娈同意原审法院关于不支持3.5万元整改维修损失费的观点。
原审被告华侨公司二审述称，与华侨珠海分公司意见一致。同意原审判决第二项。
各方二审中未提供新的证据。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，当事人对自己提出主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。华侨珠海分公司请求判令潘凤娈赔偿逾期交付工程违约金，那么华侨珠海分公司应当举证证明潘凤娈逾期交工的事实。本案中，华侨珠海分公司未提供相关证据，原审法院以此为由对华侨珠海分公司的反诉请求不予支持，适用法律正确。
华侨珠海分公司还主张潘凤娈施工存在质量问题，应当支付整改维修损失。本院认为，根据《工程包工合同书》第二条的约定，保修期内如果出现质量问题，由潘凤娈负责维修。华侨珠海分公司未提供证据证明潘凤娈施工存在质量问题，也无证据证明华侨珠海分公司要求潘凤娈进行维修而潘凤娈不予维修，相反，双方对工程款进行了结算，华侨珠海分公司按结算价支付了30000元。故，原审法院认定华侨珠海分公司此项反诉请求理据不足，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2540元，由上诉人广东省华侨建筑装饰有限公司珠海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 朱 玮
代理审判员 牟宏微
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 程 敏