广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）肇中法刑二终字第28号
原公诉机关广宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）区某某，男，因本案于2013年1月9日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现押于广宁县看守所。
辩护人高敏峰，广东中信致诚律师事务所律师。
广宁县人民法院审理广宁县人民检察院指控原审被告人区某某犯非法采矿罪一案，于2014年1月2日作出（2013）肇宁法刑初字第119号刑事判决。原审被告人区某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年4月10日，林某泉、邓某强、黄某菠（均另案处理）等人经商议后，签订了一份《河砂开采合作协议》，约定对各自取得的河砂开采权进行统一运作，实行依次开采，并各自指派和雇请人员，并以邓某强提供的一艘无动力两层驳船作为砂站负责调度抽砂船和运砂船，开始在西江流域采售河砂。砂站在运营期间，违反《广东省河道采砂管理条例》的相关规定，超时、超量、超地域大肆滥采河砂。被告人区某某作为粤惠州工9118号采砂船（该船挂靠在惠州市某公司）的船主，从2011年5月起在该船不具备采砂作业资质的情况下，以每抽1m³河砂收取8元的价钱，协助砂站抽取河砂1125665立方米。
2012年5月16日，广东省物料实验检测中心作出《砂物理性能检验报告》，证实砂站抽取的河砂均为建设用砂；其后，广东省有色金属地质勘查局九三八队作出《河道建设用砂矿资源储量检测报告》，证实砂站非法开采河砂的资源储量为24179193立方米。肇庆市物价局价格认证中心据此作出一份《价格鉴定结论书》，认定上述建设用砂24179193立方米的价格为人民币846271755元。
上述事实，有下列证据证实：
1、搜查笔录、扣押物品清单等证实了公安机关在查处该抽砂船及缴获物品的情况；
2、利润表证实了该抽砂船抽砂的数量和获利的数额；
3、辨认笔录证实了涉案人员相互指认参与作案的事实；
4、船舶登记资料、相关证人证言证实了该船所有权的情况；
5、砂物理性能检验报告、矿资源储量检测报告、价格鉴定结论书（意见）等证实了砂站非法采矿造成矿产资源破坏的价值；
6、涉案人员的供述证实了该抽砂船协助砂站抽砂的事实；
7、被告人对其参与非法开采河砂所作的供述。
原判认为，被告人区某某的行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，被告人区某某起次要辅助作用，是从犯。对于从犯，应当减轻处罚。公诉机关指控被告人区某某犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人区某某归案后能如实供述自己的罪行，且主动退出部分违法所得，在量刑时对其从轻处罚。由于涉案的粤惠州工9118号采砂船是属于供犯罪所用的工具，应当予以追缴没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人区某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳二万元）。二、对用于作案的粤惠州工9118号采砂船予以没收，上缴国库。
上诉人区某某及其辩护人认为：1、一审判决认定事实不清，上诉人没有非法采矿的故意。上诉人与“砂站”之间是雇员与雇主之间的关系，上诉人受雇抽砂，收取的只是正常的“计件工资”，主观上没有非法采矿的故意。砂站及其他抽砂船、运砂船从未被相关部门查处，上诉人推定“砂站”已为其办理了相关许可证，且砂站具有《河道取砂许可证》，并非无证开采，上诉人已尽注意义务，并非明知没有采砂作业资质的情况下采砂。上诉人实施行为明显不属于《刑法》第三百四十三条规定的“非法采矿”行为。2、上诉人没有协助砂站超量、超地域开采河砂的故意。砂站已取得《河道取砂许可证》，具有河砂开采权。至于砂站被许可的开采量、开采地域上诉人无从知晓。鉴于上诉人与砂站之间属于雇员与雇主的关系，这必然决定了上诉人需要受砂站指挥工作，上诉人无法判决是否超越范围开采。3、一审判决适用法律错误。上诉人从未收取相关部门送达的责令停止开采的行政处罚决定书、通知书，甚至连口头通知也没有。而且，他人的运砂船在运输过程中也没有遭受到任何处罚，这些现象都让上诉人感觉所实施的行为合法。且本案的砂船已取得《河道取砂许可证》，故不具备非法采矿罪的构成特征，故一审判决适用法律错误。4、一审判决量刑畸重。上诉人的行为不属于“情节特别严重”，对上诉人判处有期徒刑二年明显畸重；罚金五万元明显过重；粤惠州工9118号抽砂船并非犯罪工具，不应没收。综上，恳请二审法院对上诉人作出“情节显著轻微危害不大，不认定是犯罪”的无罪判决。如非要追究刑事责任，请考虑上诉人没有明显犯罪故意，以及收取的只是正常人工费、上诉人的抽砂船属于备用船这些重要因素，对上诉人单处罚金或适用缓刑，返还抽砂船或减轻处罚。
肇庆市人民检察院认为，原判认定上诉人区某某犯非法采矿罪的事实清楚，证据确实充分，量刑恰当，上诉人区某某的上诉理由不能成立，理由为：1、区某某未取得采矿许可证，使用粤惠州工9118号采砂船滥采西江河砂，数量特别巨大，其与砂站老板等人是非法采矿罪的共犯，其上诉称受雇于砂站老板，没有非法采矿的故意，不能成立。其辩称抽砂船、运砂船从未被相关部门查处，于是推定抽砂行为合法，不能成立。2、区某某上诉称自己的采砂船仅是属于砂站的备用船，开工时间及开采数量均较少，非法开采情节显著轻微，并没有对矿产资源造成破坏，不属于“情节特别严重”，因此无罪。结合其采砂船的时间和数量，其行为足以对河砂资源造成严重的破坏，属于情节特别严重。区某某接受砂站的指挥安排，协助砂站大肆抽砂，虽然原判将其认定为从犯，但并非属于情节显著轻微，不构成犯罪。作案工具粤惠州工9118号采砂船依法应予没收。建议二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人区某某犯非法采矿罪的事实清楚，有搜查笔录、扣押物品清单、利润表、船舶登记资料、砂物理性能检验报告、矿资源储量检测报告、价格鉴定结论书（意见）、辨认笔录、证人证言、涉案人员供述、上诉人的供述等证据证实，上述证据均经原审法庭质证、认证，本院予以确认。
上诉人区某某及其辩护人的辩解、辩护意见，综合评析如下：1、《中华人民共和国刑法修正案（八）》修改了非法采矿罪的构成要件，删除“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”的规定，不再把受到行政责令后拒不停止作为构成非法采矿罪的前置条件。2、最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定，具体下列五种情形之一的，属于“未取得采矿许可证擅自采矿”：（1）无采矿许可证开采矿产资源的；（2）采矿许可证被注销、吊销后继续开采矿产资源的；（3）超越采矿许可证规定的矿区范围开采矿产资源的；（4）未按采矿许可证规定的矿种开采矿产资源的；（5）其他未取得采矿许可证开采矿产资源的情形。根据相关证人证言、涉案人员的供述及上诉人本人的供述可证实，上诉人区某某作为粤惠州工9118号抽砂船的船主，协助砂站超时、超量、超地域抽砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。上诉人区某某及其辩护人认为其实施的采矿行为不属于《刑法》第三百四十三条规定的“非法采矿”行为，不构成非法采矿罪的理由不能成立。3、粤惠州工9118号抽砂船属于供犯罪所用的工具，应予没收。上诉人区某某及其辩护人请求对抽砂船不予没收的意见不成立。4、原判鉴于上诉人区某某在共同犯罪中起次要辅助作用，认定其为从犯，对其减轻处罚，又鉴于其归案后如实供述，且主动退出部分违法所得，对其从轻处罚，量刑恰当，其及辩护人认为原判对其量刑过重，请求从轻改判的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人区某某无视国家法律，违反矿产资源法的规定，超时、超量、超地域开采河砂，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。在共同犯罪中，上诉人区某某作为抽砂船的船主，协助砂站抽砂，起次要辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。此外，上诉人区某某归案后能如实供述自己罪行，且主动退出部分违法所得，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。肇庆市人民检察院建议维持原判的意见正确，应予采纳。上诉人区某某及其辩护人的辩解、辩护意见，经查，理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
审 判 员 苏振伟
代理审判员 罗惠文
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 陈鑫鑫