河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终1039号
上诉人（原审原告）王少军，无业。
委托代理人林东阁、时保顺，均为河北张舰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邢台市新茂源牧场，住所地邢台经济开发区东汪镇景家屯村。
负责人姚志勇。
委托代理人张勇，北京市高润律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邢台景鸿房地产开发有限公司，住所地邢台市开发区创业服务中心二层216室。
法定代表人景换新，该公司总经理。
委托代理人刘云冰，河北齐心律师事务所律师。
上诉人王少军因与被上诉人邢台市新茂源牧场（下称新茂源牧场）、被上诉人邢台景鸿房地产开发有限公司（下称景鸿公司）民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2015）邢开民初字第210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日对本案公开开庭进行了审理。上诉人王少军及委托代理人林东阁、时保顺，被上诉人新茂源牧场的委托代理人张勇，被上诉人景鸿公司的委托代理人刘云冰，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，王少军与景鸿公司于2013年6月24日签订借款协议，约定：景鸿公司向王少军借款8，400，000元，双方约定借款期限1个月，自2013年6月24日至2013年7月23日，景鸿公司自愿将位于邢台市南大郭乡赵孤庄红果园北邻的邢台市新茂源牧场（编号第十六号、批准文号冀政征（1988）6号）所占土地100亩及地上所有建筑物用作抵押。景鸿公司到期不能全额归还借款，则将抵押物全部无偿赔付给王少军，如抵押物价值不足借款数额时，王少军可向景鸿公司追还全部借款，并按借款合同金额的日千分之二（2‰）由景鸿公司支付违约金。但双方未依法办理抵押登记。王少军支付借款后，新茂源牧场原投资人景国强向王少军出具了收款收据。在合同履行过程中，景鸿公司向王少军偿还款项情况为：2013年7月22日475，000元，2013年8月22日475，000元，2013年9月23日400，000元，2013年10月21日400，000元，2013年11月21日400，000元，2013年12月21日400，000元，2014年1月21日400，000元，2014年2月21日400，000元，2014年3月21日400，000元，2014年4月21日475，000元，2014年5月22日475，000元，2014年6月23日400，000元，2014年7月22日400，000元，2014年8月22日400，000元，2014年9月25日400，000元，共计偿还6，300，000元。被告景鸿公司分别通过李振军、景国强、南红波等人的银行账号转入王少军指定的徐勇银行账户。之后未再偿还王少军款项。另查明，新牧源牧场为个人独资企业，2014年11月24日，投资人由景国强变更为姚志勇。上述事实有诉讼双方提交的证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，景鸿公司依据本案借款协议从王少军处借款8，400，000元的事实，双方均予以认可。已履行借款义务，景鸿公司未履行按期还款的义务，已经构成违约，应承担违约责任。现王少军起诉要求景鸿公司返还借款并承担违约责任，法院予以支持。景鸿公司提交的2013年7月22日、2013年8月22日、2014年4月21日银行交易明细显示的三次转款每次为475，000元，王少军提出该三笔款项中，每一次其只收到400，000元，但无其他证据支持佐证，故本院对王少军该主张不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借货的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。出借人的利息损失最多只能是银行同类贷款利息4倍。因此，法院能够支持的违约金，最高不应超过银行同类贷款利息的4倍。如果当事人以约定违约金过高为由请求调整的，法院可以参照银行同类贷款利息的四倍进行调整。参照2014年中国人民银行一至五年贷款基准利率为年利率6%，法院能够支持的违约金不应超过年利率24%。本案中约定按借款合同金额每日2‰计算违约金，明显高于银行同类贷款利息的四倍年利率24%。故法院将本案中违约金调整为年24%，并按实际未还金额计算。景鸿公司要求对违约金按银行同期贷款利率计算违约金，理据不足，法院不予支持。
王少军与景鸿公司签订借款协议时未约定支付利息，故对王少军要求景鸿公司支付相应利息的主张，法院不予支持。2013年7月22日景鸿公司向王少军支付475，000元，因借款本金为8，400，000元，故其违约金为8，400，000元×24%÷12=168，000元，所还本金为307，000元，未还本金为8，400，000元-307，000元=8，093，000元。2013年8月22日景鸿公司向王少军支付475，000元，其中违约金为8，093，000元×24%÷12=161，860元，所还本金为313，140元，未还本金为8，093，000元-313，140元=7，779，860元。2013年9月23日景鸿公司向王少军支付400，000元，其中违约金为7，779，860元×24%÷12=155，597元，所还本金为400，000元-155，597元=244，403元，未还本金为7，535，457元。2013年10月21日景鸿公司向王少军支付的400000元，其中违约金为7，535，457元×24%÷12=150，709元，所还本金为400，000元-150，709元=249，291元，未还本金为7，286，166元。2013年11月21日景鸿公司向王少军支付的400，000元，其中违约金为7，286，166元×24%÷12=145，723元，所还本金为400，000元-145，723元=254，277元，未还本金为7，031，889元。2013年12月21日景鸿公司向王少军支付的400，000元，其中违约金为7031889元×24%÷12=140，637元，所还本金为400，000元-140637元=259，363元，未还本金为6，772，526元。2014年1月21日景鸿公司向王少军支付的400000元，其中违约金为6，772，526元×24%÷12=135，450元，所还本金为400，000元-135，450元=264，550元，未还本金为6，507，976元。2014年2月21日景鸿公司向王少军支付的400，000元，其中违约金为6，507，976元×24%÷12=130，159元，所还本金为400，000元-130，159元=269，841元，未还本金为6，238，135元。2014年3月21日景鸿公司向原告支付的400，000元，其中违约金为6，238，135元×24%÷12=124，762元，所还本金为400，000元-124，762元=275，238元，未还本金为5，962，897元。2014年4月21日景鸿公司向王少军支付的475，000元，其中违约金为5，962，897元×24%÷12=119，257元，所还本金为475，000元-119，257元=355，743元，未还本金为5，607，154元。2014年5月22日景鸿公司向王少军支付的475，000元，其中违约金为5，607，154元×24%÷12=112，143元，所还本金为475，000元-112，143元=362，857元，未还本金为5，244，297元。2014年6月23日景鸿公司向王少军支付的400，000元（银行交易清单显示为475000元，王少军认可其中400000元为本案款项，75000元为法院（2015）邢开民初207号案件中款项），其中违约金为5，244，297元×24%÷12=104，885元，所还本金为400，000元-104，885元=295，115元，未还本金为4，949，182元。2014年7月22日景鸿公司向王少军支付的400，000元，其中违约金为4，949，182元×24%÷12=98，983元，所还本金为400，000元-98，983元=301，017元，未还本金为4，648，165元。2014年8月22日景鸿公司向王少军支付的400，000元（银行交易清单显示为475000元，王少军认可其中400000元为本案款项，75000元为法院（2015）邢开民初207号案件中款项），其中违约金为4，648，165元×24%÷12=92，963元，所还本金为400，000元-92，963元=307，037元，未还本金为4，341，128元。2014年9月25日景鸿公司向王少军支付的400，000元（银行交易清单显示为475000元，原告认可其中400000元为本案款项，75000元为法院（2015）邢开民初207号案件中款项），其中违约金为4，341，128元×24%÷12=86，822元，所还本金为400，000元-86，822元=313，178元，未还本金为4，027，950元。
景鸿公司对借款事实认可，但提出双方发生借贷关系的时间是从2012年9月21日开始，此后共计偿还王少军借款1，425万元，根据王少军起诉的四笔借贷案件，最早的一笔是2013年6月24日，此后总共还款金额为1，105万元，同时主张还的是本金，并非违约金和利息，尚欠王少军本金515万元，四笔借贷案件应一并处理，其只在515万元的范围内承担还款责任。法院认为提起诉讼的四个案件，协议中借款人和担保人均不相同，王少军所诉借款人亦不相同。故对景鸿公司提出的四起借贷案件一并处理的主张，法院不予支持。法院认为，根据证据规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。景鸿公司针对每一笔借款的还款金额的主张，应当提交证据予以证明，提交的证据不足以证明其还款主张的，应由其承担不利后果。新牧源牧场既非借款人，又非担保人，与本案不具有合同法律关系，虽然原投资人为景国强，但该企业投资人已于2014年11月24日变更为姚志勇，并且借款协议中虽然约定邢台市南大郭乡赵孤庄红果园北邻的邢台市新茂源牧场（编号第十六号、批准文号冀政征（1988）6号）所占土地100亩及地上所有建筑物用作抵押，但未依法办理抵押物登记，王少军要求新牧源牧场承担偿还借款责任的主张，理据不足，法院亦不予支持。景鸿公司是具有独立企业法人资格的有限公司，景鸿公司与新牧源牧场以及景国强等人是否存在人格混同的情形，当事人并未提供证据，本案不能做出裁判，如果王少军认为存在此情形并且损害了其债权的实现，可以另案起诉。综上，经调解无效，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、邢台景鸿房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还王少军借款本金4，027，950元及自2014年9月26日起至判决执行完毕之日按年24%计算的违约金。二、驳回王少军的其他诉讼请求。案件受理费70，600元和保全费5，000元，由邢台景鸿房地产开发有限公司负担。
上诉人王少军不服河北省邢台经济开发区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（1）、涉案借款协议上的担保条款有效，应当认定被上诉人新茂源牧场与上诉人之间的抵押关系存在，被上诉人新茂源牧场对本案借款应当承担担保责任。在签订借款合同时，景国强是新茂源牧场的独资投资人又是法定代表人，其签字或加盖公章具有同等法律效力，借款担保合同已成立，被上诉人新茂源牧场对本案借款应当承担担保责任。景国强以被上诉人新茂源牧场法定代表人的名义将新茂源牧场的相关不动产权利证书交给上诉人作为担保物，并在借款协议第四条写明借款到期如不能全额归还，则将担保物无偿赔付给上诉人。被上诉人新茂源牧场法定代表人变更为他人，并不影响本案借款合同的效力。在庭审时补充提出，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，上诉人有权要求被上诉人新茂源牧场按照抵押合同约定以抵押物的价值为限承担连带担保责任。（2）、）如果认定抵押合同无效，被上诉人新茂源牧场也应当承担赔偿的民事责任。请求二审法院依法撤销原审判决中的第二项，判令被上诉人新茂源牧场承担共同赔偿的民事责任。
被上诉人新茂源牧场的委托代理人当庭发表口头答辩意见称：（1）、被上诉人新茂源牧场不是借款协议的合同主体。借款协议上没有列明被上诉人新茂源牧场是合同的一方当事人，也没有被上诉人新茂源牧场的签字与盖章。景国强虽是被上诉人新茂源牧场的负责人，但同时也是邢台新优美商贸公司等企业的法定代表人。仅以其个人签字，不能认定为属于职务行为。（2）、借款协议中涉及到的被上诉人新茂源牧场的资产作为抵押。但未办理抵押登记，抵押权没有设立。担保法相关规定，债务人未履行债务将抵押物直接抵顶债务属于无效约定。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人景鸿公司当庭发表答辩意见称：（1）、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。（2）、没有证据证明被上诉人景鸿公司存在着恶意逃避债务的行为。请求二审法院依法维持原审判决。
诉讼双方在二审程序中，均未向法庭提交新的证据。二审所查明的案件事实与原审查明的案件事实相一致。
本院认为：诉讼双方对于一审判决认定的涉案借款事实及处理结果均未提出异议。只是上诉人只是对于被上诉人新茂源牧场应当承担抵押担保责任问题提起上诉。（一）、关于上诉人提出的应当认定涉案借款协议上的担保条款有效，被上诉人新茂源牧场应当对本案借款承担抵押担保责任的上诉主张。上诉人主要提出，在签订借款合同时，景国强是新茂源牧场的独资投资人又是法定代表人，其签字或加盖公章具有同等法律效力，借款担保合同已成立，被上诉人新茂源牧场对本案借款应当承担担保责任。景国强以被上诉人新茂源牧场法定代表人的名义将新茂源牧场的相关担保不动产权利证书交给上诉人，并在借款协议第四条写明借款到期如不能全额归还，则将担保物无偿赔付给上诉人。被上诉人新茂源牧场法定代表人变更为他人，并不影响本案借款合同的效力。未办理抵押登记不影响抵押合同的效力，上诉人有权要求被上诉人新茂源牧场按照抵押合同约定以抵押物的价值为限承担连带担保责任。对此本院认为，在涉案《借款协议》签订时，景国强在合同尾部予以签字确认，其不仅是被上诉人新茂源牧场的独资投资人，也是该企业的法定代表人，其对外作出的民事行为意思表示，应当认定为被上诉人新茂源牧场的法人意思表示。并且在借款协议第二条、第三条约定了以被上诉人新茂源牧场相应不动产，为涉案借款提供抵押担保的内容。由此应当认定被上诉人新茂源牧场与上诉人之间形成了抵押合同关系，属于诉讼双方的真实意思表示，该抵押合同成立并生效。但由于未对相应不动产依法进行抵押登记，抵押物权没有设立，上诉人因此不能对相应不动产享有优先受偿权。同时所约定的以物抵债条款，由于违反了《担保法》的相关规定，该以物抵债条款为无效条款。对于上诉人提出的要求被上诉人新茂源牧场对本案借款承担抵押担保责任的上诉主张，由于与法相悖，本院对此难以支持。
（二）、关于上诉人提出的要求被上诉人新茂源牧场承担相应民事赔偿责任的上诉主张。上诉人请求被上诉人新茂源牧场承担本案民事赔偿责任的前提，是双方签订的抵押条款。按照《物权法》的相关规定，对相应不动产未进行登记，并不影响抵押合同的效力。也就是说，上诉人主张被上诉人新茂源牧场承担民事赔偿责任，应当举证证明其存在着相应的过错。纵观本案合同签订及履行过程中，在涉案借款协议上，并没有约定对所抵押的不动产如何进行登记的内容，也没有约定在未能登记时所产生的后果责任承担问题。更没有证据证明上诉人要求或者督促被上诉人新茂源牧场对相关不动产及时进行登记，而被上诉人新茂源牧场没有履行登记义务的违约事实存在。相反，双方协商将相关不动产权利证书交付给了上诉人保管，能够证明上诉人并未要求被上诉人新茂源牧场对相应不动产抵押物进行登记。因此，上诉人要求被上诉人新茂源牧场承担因合同违约产生的民事赔偿责任，没有相应的民事诉讼证据支持。查阅一审卷宗中的起诉状、开庭笔录，上诉人在一审提出的诉讼请求仅为要求被上诉人新茂源牧场对涉案借款承担共同还款责任。按照诉讼双方签订的抵押条款，被上诉人新茂源牧场自愿将自己的相应不动产作为抵押，对涉案借款进行物权担保，上诉人引用抵押条款要求被上诉人新茂源牧场承担连带责任保证没有法律依据。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”由于上诉人提出的该项上诉主张与案件事实不符，本院对此也难以支持。综上，由于上诉人提出的相应上诉主张，没有相应的事实理由及法律依据，应当承担相应的不利诉讼后果。原审判决认定事实基本清楚，适用法律准确，判决结果妥当，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变；二审案件受理费39024元，由上诉人王少军负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏运平
审判员 王华青
审判员 杨恩茂
二〇一六年五月九日
书记员 张姿巍