湖南省常德市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）常民一撤字第8号
申请人（原仲裁被申请人）江苏省建筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路99号。
委托代理人杜成吉，江苏金和律师事务所律师。
被申请人（原仲裁申请人）何明洪，男，汉族，1962年出生，住江苏省东阳市。
申请人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称建工集团）因与被申请人何明洪申请撤销仲裁裁决纠纷一案，不服常德仲裁委员会作出的（2013）常仲字第66号裁决书，向本院提出撤销申请。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申请人江苏省建筑工程集团有限公司的委托代理人杜成吉、被申请人何明洪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原仲裁查明，2012年5月15日，何明洪与建工集团第六分公司签订了《建设工程内部承包合同》，约定：建工集团第六分公司在承包徐州卷烟厂住宅楼工程项目后，交项目部何明洪内部承包；在合同生效后7日内何明洪交纳合同履约保证金200万元；如合同签订60天内建工集团第六分公司不能履行给何明洪施工，或者没有接到该项目，则退还保证金200万元。次日，何明洪按约分两次向建工集团第六分公司支付履约保证金200万元。在内部承包合同约定的日期到期和建工集团第六分公司在工程承包失败后，双方解除内部承包合同并就该合同解除之后履约保证金返还、损失补偿费用先后于2012年7月19日、11月1日、12月25日、2013年5月31日达成一致意见，并由建工集团第六分公司分别出具了承诺、确认、协议书：不能交付工程返还保证金200万元、支付损失补偿费20万元；2012年7月31日不能返还保证金和补偿费共计220万元时，按每曰2%支付延期还款的违约金。经追讨，2013年1月建工集团第六分公司退还了何明洪94万元，余款126万至今未付。另查明，建工集团第六分公司是建工集团设在徐州不具有法人资格的分公司。同时，双方对于退还94万元的具体日期无法确定，但共同认可为2013年1月31日。以上事实，有双方签订的《建设工程内部承包合同》、建工集团第六分公司出具的合同保证金收据、《承诺书》、《确认书》、《协议书》和银行转款凭条、收款委托书及双方有关身份证明、违约金计算方式说明和庭审笔录为证，可以认定。
原仲裁认为，在履行双方签订的《建设工程内部承包合同》中，何明洪依约履行其支付履约保证金的义务，但建工集团没能依约将工程交付施工。双方为此经协商后解除该内部承包合同，对建工集团违约而应返还的履约保证金和造成的损失补偿费用，由建工集团出具、何明洪认可了一系列的《承诺书》、《确认书》、《协议书》，在承包合同解除后达成了一个返款与补偿的合同，该合同与内部承包分属于两个不同的合同法律关系。该合同中应予返还的履约保证金和造成的损失的补偿费用的内容合法有效，应受法律保护。合同履行中，建工集团又一再违约，没有按时、全额地依约履行其返还履约保证金和损失补偿费的义务，应当依法承担违约责任。对于本案双方争议的焦点之一，本案涉案《承诺书》中约是每日2%的违约金是否过分高于因违约造成的损失。建工集团通过认可一系列的返款与补偿文书，证明双方纠纷性质为逾期千款，造成的损失只是资金占用费，按照银行或者其他法定资金；用费标准，约定的违约金明显过分高于其损失。何明洪主张因建工集团违约导致承包合同解除而给其造成了3500万元的预期利益，违约金不足以弥补预期利益损失，可以不减少约定的违约金，但未提供证据证实存在该损失。而同时，双方在涉案《承诺书》中已经对建工集团违约导致承包合同解除而给何明洪造成损失作了明确的约定，建工集团履约付款中再次违约，而不是在已解除的内部承包合同中的违约。故在没有证据证明存在与该逾期支付违约行为相关联的其他损失的情况下，只能考虑不支付约定款项的资金占用的成本，而不能再重复考虑与计算内部承包合同解除而造成的损失。参照我国法律保护的民间资金占用最高成本为同类同期银行贷款利率的4倍，而本案约定每日2%的违约金是其数十倍，背离了法律规定约定违约金应以补偿性为主、以惩罚性为辅的性质。所以双方约定的违约金属于合同法规定的过分高于因违约造成的损失的情形，建工集团通过抗辩主张约定的违约金过高请求予以适当减少的意见，应予支持。对于本案双方争议的焦点之二，如何适当减少过高的约定违约金。一是按约应当支付款项的本金数额的确定。涉案《承诺书》中已经明确约定，到期支付的款项不仅应当包含应予返还的履约保证金还应包括对承包合同解除造成损失的补偿费用，且特别明确约定了“220万元人民币”为付款的总额，故逾期支付计算违约金的本金基数应当包括上述两项内容。建工集团只将返还的履约保证金200万元作为计算违约金的本金而不包含原来承包合同违约补偿金20万元的主张，与该合同约定的内容不符，且与其主张该合同中已对建工集团违约导致承包合同解除而给何明洪造成损失已作了明确约定、不应再支持何明洪主张解除内部承包合同的预期利益的意见存在矛盾，不予采纳。二是适当减少因素的确定。本案违约造成的损失为资金被占用后的成本，虽然当前民间借贷利率远高于同期同类银行贷款利率，但受法律保护的资金占用最高成本为同期同类银行贷，款利率的4倍，故应当以此作为确定造成的合法实际损失的参照，该合法的损失为适当减少幅度的基础；同时，建工集团作为一个注册资金数亿、从事建筑工程行业多年的企业法人，其预见经营风险的能力应当高于一般自然人，但却明知履约保证金挪作他用的风险而挪用，并在明知约定高额违约金的经营风险和明知自己没有保障好返还资金的能力的情况下，主动承诺愿意承担高额违约金。而在履行中，又置高额违约金的保证作用不顾，先后多次违背自己主动承诺的支付款项的义务，至今尚未付清约定返还补偿款项的大部分本金，时间长达一年多，约定违约金总额过高与其违约时间长有直接的因果关系，缺乏必要的诚实信用，无论是缔约还是履约中其均存在明显的过错。三是适当减少的幅度的确定。双方对于最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释二》第29条中对“超过损失的30%的就一般可以认定为合同法第114条第2款规定的过分高于造成的损失”的规定认识不同，何明洪认为超过损失的30%属于适当减少的下限，建工集团认为属于适当减少的上限。确定本案适当减少的幅度，首要的标准必须坚持约定违约金的补偿性为主、惩罚性为辅的性质，违约金中惩罚的部分不能超过造成的损失部分。本案所参照确定的损失为合法的民间借贷利息损失，故违约金中超过损失部分的总额应小于该数额。其次，要正确理解法条的表述与含义。该司法解释的法条已经明确表述为超过损失的30%的“一般可以’’认定属于过分高于．而不是“应当”，故超过损失的30%并不是适当减少幅度的绝对上限或者下限，应当以此规定为一般标准，根据每个案件的具体情况来确定。第三，从公平与诚实信用原则出发，鉴于建工集团在缔约与履约中均存在的过错，对此应在法律允许范围内、适当减少违约金幅度中予以充分地衡量，并因此应承担全部仲裁费用。综合衡量上述因素，本案约定违约金的依法、适当减少，应以双方约定支付的2012年7月31日和延迟支付的2013年1月31日为基准日、以同期同类银行贷款利率的4倍来确定违约造成的损失，并以此为基础将约定违约金适当减少为每日0.13%。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第一百零六条、第一百一十二条和《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百一十三条、第一百一十四条及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，裁决：江苏省建筑工程集团有限公司于本裁决书生效起10日内向何明洪支付应返还的保证金和损失补偿费126万元；按每日0.13%支付逾期支付的违约金122.0752万元［计算方式为：逾期支付的违约金一逾期金额×0.13%×逾期天数（分别自2012年8月1日、2013年2月1日起至裁决之日止）］。仲裁受理费39000元、处理费1000元，由江苏省建筑工程集团有限公司承担。应由建工集团承担的部分，何明洪已经垫付的，在建工集团支付本金和违约金时一并将此款支付给何明洪。本裁决为终局裁决。
仲裁裁决后，建工集团不服原仲裁裁决书，认为：1、仲裁裁决裁定的违约金明显高于法律规定之标准，应予撤销，2、何明洪的代理人系常德仲裁委员会原负责人，可能对仲裁员施加案外影响，导致裁决不公。请求撤销仲裁裁决。
何明洪答辩称，原仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原仲裁代理人已离开仲裁委多年，没有法律禁止原仲裁委的仲裁员不能在本地办案。请求驳回申请，维持原裁决。
双方均未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为：仲裁裁决是否应予撤销？
《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”建工集团没有提交证据证明仲裁员在仲裁时存在索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。建工集团也没有提交证据证明原仲裁裁决存在上述条款规定可以撤销仲裁的其他法定情形，建工集团申请撤销仲裁裁决的理由不属于上述法定情形的撤销理由，本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，裁定如下：
驳回江苏省建筑工程集团有限公司申请撤销常德仲裁委员会（2013）常仲裁字第66号仲裁裁决书的申请。
本案案件受理费400元，由申请人江苏省建筑工程集团有限公司负担。
本判决为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 金春明
审 判 员 彭 炜
审 判 员 孙 晖
二〇一五年二月十二日
代理书记员 余 芳
附法律条款：
《中华人民共和国仲裁法》
第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）没有仲裁协议的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；
（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；
（四）裁决所根据的证据是伪造的；
（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊，枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。