四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第464号
上诉人（原审原告）吴幸福，男，生于1972年11月3日，汉族，住达州市通川区。
上诉人（原审被告）正本鞋店。
经营业主李正本。
委托代理人常新建，四川金世达律师事务所律师。
委托代理人冉罗，四川金世达律师事务所律师。
上诉人吴幸福、正本鞋店因劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2014）通川民初字第637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人吴幸福，上诉人正本鞋店的委托代理人常新建、冉罗到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告吴幸福于2002年2月应聘到被告正本鞋店大北街门市上班，从事库管工作。原告吴幸福白天工作时间实行轮班，第一天上班时间为上午11点半至下午14点，第二天上班时间为下午14点半至17点半，晚上上班时间不固定，大约工作2个小时／天，每月休息2天，每月基本工资723元，工龄工资300元，全勤奖30元，绩效工资380元，社保200元，及奖金和品牌提成，月工资约1700元左右，每月在工资表上签字领取。2008年1月30日原、被告签订了为期4年的﹤﹤劳动合同﹥﹥，该合同第五条约定：“工作时间和劳动报酬：1.甲方应实行标准工作制，因经营需要确需延长工作时间的，须经乙方本人同意。4.甲方依照国家法律和有关政策规定，同乙方协商确定的具体工资标准和工资形式实行月工资制。乙方月工资为550元，加班费按实际另行计算、、、、”。同年6月26日原告向被告提交书面申请，要求被告将社会养老保险金发给其本人，被告未给原告办理社会养老保险手续并缴纳用人单位应缴纳的社会养老保险金。但被告按月将单位应交部分养老保险金在发工资时一并发放给原告，被告提供部份依据，共计5480元。劳动合同于2012年1月30日到期后，原、被告未再续订合同，但仍按原劳动合同履行。2013年9月27日，被告调整原告工作，通知原告于2013年10月1日到门市卖场组织销售，原告2013年10月1日起未到被告处上班，并于2013年10月2日向被告提交了辞职申请
同时查明，原告系四川达川大家集团有限公司在职人员，该公司为原告缴纳了从1995年至2013年1月共18年的养老保险费。2013年11月25日原告向达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，认为：在被告处工作期间每月加班4天，被告仅支付了2天的加班工资，其余2天的加班工资未支付，其中主张加班工资40元×240天=9600元。该委于2013年12月27日做出区劳人仲案（2013）63号仲裁裁决书，其主要内容为：1.被申请人正本鞋店应为申请人吴幸福缴纳2013年2月至9月的养老保险，申请人吴幸福已领取的社保费应退还正本鞋店，由被申请人正本鞋店按照社会保险经办机构的现行规定完善相关手续（个人承担部分应由吴幸福自行缴纳）；2.由被申请人正本鞋店支付给申请人吴幸福2013年加班工资40元×20天=800元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告对仲裁裁决书查清的事实均无异议，原告吴幸福对仲裁裁决不服，起诉至法院请求判准上述请求。
原审法院认为，原告吴幸福系四川达川大家集团有限公司在职人员，其下岗后从2002年2月开始到被告正本鞋店工作至2013年10月1日止的事实客观存在，最高人民法院﹤﹤劳动争议司法解释﹥﹥（三）第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员、因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。所以，原、被告之间构成了劳动关系，应适用﹤﹤劳动合同法﹥﹥等劳动法规调整。﹤﹤中华人民共和国劳动合同法﹥﹥第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。对于用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，﹤﹤中华人民共和国劳动合同法﹥﹥第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”。原告从2002年2月开始到被告正本鞋店工作，原、被告未签订书面劳动合同，﹤﹤中华人民共和国劳动合同法﹥﹥从2008年1月1日起施行后，原、被告签订了为期4年的劳动合同，对这一事实双方无争议，双方签订了书面劳动合同应予认定。劳动合同期满后，至原告辞职这段时间，双方虽未续签劳动合同，但双方仍按原劳动合同履行，系原劳动合同的延续，且该规定适用建立劳动关系，但一直未与劳动者签订劳动合同，则应当向劳动者支付二倍的工资，本案原、被告双方已经签订劳动合同，故对原告以未与劳动者签订劳动合同而支付双倍工资的请求不予支持。原告主张的加班工资，根据原告的具体工作性质，从事库管工作，接收数据，原告每天工作时间只有两、三个小时，未达到八小时法定工作时间，但原、被告所签订的﹤﹤劳动合同﹥﹥约定劳动者为标准工作制，实行月工资，而非计时工作制，其工作只要完成了被告规定的一定工作量，即视为上班一天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，被告以原告每天工作未达八小时就不应休息，不安排补休又不计算加班工资的理由不能成立。原告主张的2003年2月至2012年的加班工资是否超过仲裁时效，最高人民法院﹤﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥﹥（二）第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”；（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。被告未能举证书面通知原告拒付每月2天加班工资，应从原告申请仲裁之日起计算仲裁时效，原告主张的加班工资主张未超过仲裁时效，对其主张的加班工资予以支持。按规定，劳动者每周休息1天，每月休息4天，但原告每月只休息2天，被告应发给原告每月未休2天的加班工资，10年为240天，原告每月工资1700元，每天工资为1700元÷21.75天=78.16元，原告自愿按每天工资40元主张，加班工资为40元×240天=9600元，不违反法律规定，予以支持。原告主张的经济补偿金，﹤﹤劳动合同法﹥﹥第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十六条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”。该法规定，必须是有用人单位有过错，迫使劳动者首先提出解除劳动合同，或用人单位向劳动者提出解除劳动合同，或劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同，用人单位才向动者支付经济补偿金，而原告并无上列情形，原告原所在企业己为其缴纳养老费，原告因工作岗位调整自愿辞职，且未能举证佐证系被告所迫提出解除劳动合同，被告依法不应支付经济补偿金，对该请求不应支持。
原告主张由被告为其缴纳养老、医疗保险费并办理完善相关手续，依据相关劳动法规，用人单位与劳动者建立劳动关系，应由用人单位为劳动者办理社会养老保险手续，并由用人单位与劳动者按相关规定，各自缴纳应缴纳的社保费。原告在被告处工作期间，被告未为原告办理社保手续并缴纳社保费事实客观存在，依法应由被告为其缴纳社保费，但原告系四川达川大家集团有限公司在职人员，该公司从1995年开始为其交纳了至2013年2月期间的社保费，按规定，每人只能办理一份社保，而不能重复办理、缴纳多份社保费。被告只应交纳大家集团有限公司从2013年2月至2013年9月期间未缴纳的社保费。被告未为原告办理社保手续并缴纳社保费，但将社保费发放给劳动者本人，违反了相关规定，原告应予返还给被告。被告提供了部分工资表及发放社保费表，该表有原告的签字，对被告给原告发放社保费5480元的事实予以认定，对用人单位向劳动者发放应当向社会保险机构缴纳的社保费应予以纠正，已发放的5480元应当予以退还。原告要求被告为其全额缴纳社保费的主张于法无据，不予支持，只应由被告为原告办理社保手续，并缴纳从2013年2月至2013年9月期间单位应缴纳的社保费。至于原告主张的医疗保险，不符合相关规定，不予支持。据此判决：一、被告正本鞋店公司于本判决生效后三十日内为原告吴幸福完善2013年2月至2013年9月期间的社会养老保险；原、被告应缴纳的社会保险费按社会保险机构核定的金额，由原、被告分别缴纳。二、原告吴幸福应收加班工资9600元，扣除在被告正本鞋店领取的社会保险费5480元，还应收4120元；三.驳回原告吴幸福的其他诉讼请求；案件受理费10元，由被告正本鞋店负担。
宣判后，原审原告吴幸福与原审被告正本鞋店均不服，向本院提起上诉，吴幸福上诉的主要理由为：1、上诉人吴幸福已领取的社会保险费5480元系正本鞋店自愿给付行为，原审判决吴幸福返还已领取的社会保险费错误；2、正本鞋店应支付吴幸福在2012年3月1日至2013年1月30日期间未签订劳动合同的双倍工资16500元；3、正本鞋店应依法支付吴幸福因解除劳动关系的经济补偿金16500元；4、正本鞋店应为吴幸福缴纳2003年7月至2013年9月的社会养老保险、医疗保险、失业保险，并办理完善有关手续。请求二审法院撤销原判，依法改判。
原审被告正本鞋店上诉的主要理由为：1、上诉人吴幸福未能完全举证其是否加班及加班时间，原审判决以点概面，以类推的方式认定吴幸福加班时间为240天，没有事实和法律依据；即使有加班的事实存在，原审判决正本鞋店向吴幸福支付10年的加班费也是错误的；2、正本鞋店给吴幸福发放的工资表中已明确载明了发放了加班费，即使吴幸福每月加班2天，其加班工资也已经发放给了吴幸福；3、正本鞋店提供了吴幸福领取包含社会保险费的工资表，因2009年、2010年的工资表遗失无法提供，原审法院否认2009年、2010年正本鞋店向吴幸福支付社会保险费不符合客观事实，应当予以扣除。请求二审法院撤销原判，依法驳回上诉人吴幸福的一审诉讼请求。
二审中查明，上诉人吴幸福系四川达川大家集团有限公司的在职人员，该公司于1995年至2013年2月期间为吴幸福办理了职工基本养老保险个人账户，单位应缴部分挂帐，职工办理退休时缴清个人部分，现未缴纳基本养老费。
原审法院查明的其余案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴幸福于2002年2月至2013年10月1日在上诉人正本鞋店工作的事实客观存在，各方当事人无异议，本院予以确认。吴幸福在正本鞋店工作期间，作为用人单位的正本鞋店未为吴幸福办理养老保险手续并缴纳养老保险费，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”为职工完善养老保险关系，缴纳相应的养老保险费用是法律规定的用人单位应尽的义务，而正本鞋店将职工相关的社保费用通过工资分项的形式发放给职工本人，违反法律规定，吴幸福在正本鞋店处领取的社保费用应当予以返还，原审法院审查认定吴幸福返还正本鞋店发放社保费5480元是正确的，上诉人吴幸福上诉认为原审判决返还已领取社会保险费错误的理由不能成立，本院不予支持。同时，吴幸福系四川达川大家集团有限公司在职人员，该公司于1995年开始至2013年2月期间为吴幸福办理了职工基本养老保险个人账户，单位应缴部分虽挂帐处理，属欠缴基本养老费，但根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，……。”应由吴幸福原所在的单位四川达川大家集团有限公司补足应缴纳的社会保险费用，故原审法院确定正本鞋店为吴幸福缴纳2013年2月至2013年9月期间未缴纳的社会保险费并无不当，上诉人吴幸福上诉要求正本鞋店缴纳2003年7月至2013年9月期间的社会养老保险的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。”是指用人单位自用工之日起超过一个月没有与劳动者签订书面劳动合同，应当向劳动者支付双倍工资的情形，本案正本鞋店与吴幸福于2008年1月30日签订了为期四年的书面劳动合同，期满后虽未续签书面劳动合同，但正本鞋店仍与吴幸福按原劳动合同持续用工，系对该劳动合同的延续，上诉人吴幸福上诉主张2012年3月1日至2013年1月30日期间未签订劳动合同的双倍工资的请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，因解除劳动关系，用人单位需向劳动者支付经济补偿金的前提是用人单位具有违约、违反法律、法规，损害劳动者权益的情形，用人单位存在过错，迫使劳动者提出解除劳动合同，或用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，本案上诉人吴幸福因个人原因主动提出辞职，诉讼中也未举证证明符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定用人单位应当支付经济补偿金所列条款的情形，故其上诉主张正本鞋店因解除劳动关系应支付经济补偿金的请求本院不予支持。根据庭审查明，上诉人吴幸福在正本鞋店工作期间每月休息二天，加班二天，正本鞋店表示认可，本院予以认定。根据《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”正本鞋店每月应当安排吴幸福休息四天，但吴幸福在正本鞋店工作期间每月只休息二天，正本鞋店应每月支付吴幸福二天的加班工资，吴幸福在正本鞋店工作十年计120个月共加班240天。正本鞋店虽提交吴幸福本人签名的工资表分项中有发放加班工资的记载，但吴幸福每月工资为1700元左右，从工资表上的内容来看，其领取工资系各分项组成，不能充分认定正本鞋店已给吴幸福发放发足加班工资的事实，上诉人正本鞋店上诉称吴幸福未能举证其是否加班及加班时间，原审判决认定吴幸福加班240天是错误的理由不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”员工工资表系与争议事项有关的证据，是属于用人单位掌握管理的，作为用人单位应当提供，正本鞋店上诉主张于2009年、2010年的工资表中已向吴幸福支付了社会保险费，应予以扣除，但未提供相应证据加以证明，应承担不利后果，故其此上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人吴幸福与上诉人正本鞋店的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计10元，由上诉人吴幸福负担5元，上诉人正本鞋店负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 牟春艳
审判员 钟 伟
审判员 邓 君
二〇一四年八月七日
书记员 高 兰