广东省东莞市第三人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1973民初1191号
原告李电军，男，汉族，1976年8月2日出生，住湖南省宁乡县。
委托代理人朱继良，广东必至律师事务所律师。
委托代理人陆连，广东必至律师事务所实习律师。
被告刘慧英，女，汉族，1978年2月1日出生，住广东省东莞市，系东莞市横沥圣贤五金塑胶加工店登记经营者。
委托代理人谭永优，广东海联泰达律师事务所律师。
委托代理人张敏婷，广东海联泰达律师事务所实习律师。
原告李电军诉被告东莞市横沥圣贤五金塑胶加工店（以下简称圣贤加工店）劳动争议一案，本院于2016年1月11日立案受理后，依法由审判员钟凤媚适用简易程序于2016年2月23日公开开庭进行了审理。原告李电军及其委托代理人朱继良、陆连，被告圣贤加工店的委托代理人谭永优、张敏婷到庭参加诉讼。后原告发现圣贤加工店已注销，申请追加圣贤加工店的经营者刘慧英作为本案被告参加诉讼，本院予以准许，被告圣贤加工店变更为被告刘慧英。本院依法组成合议庭于2016年6月23日再次开庭进行了审理，现已审理终结。
原告李电军诉称，2009年4月27日，原告入职被告处任电工一职，未签劳动合同，双方口头约定：原告每月保底工资为3065元（即基本工资1200元＋伙食费补助115元＋勤劳奖1300元＋全勤奖300元＋奖金100元＋油费补助50元）；原告每月工作28天，每日工作9小时，加班实行自愿原则。2012年12月26日，原告因工作需要与同事一起往深圳龙岗区送货途中发生受伤事故。2013年1月11日，经东莞市社会保障局认定原告受到的事故伤害为工伤。2014年10月7日，原告到东莞横沥医院做左胫骨内固定取出＋骨髓炎病灶清除术，2014年11月18日出院。经社保报销后，原告自费垫付了该次住院医疗费328.4元。2015年2月5日，虽经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，但被告至今未协助原告到社保局办理领取一次性残疾补助金和一次性工伤医疗补助金，导致原告至今未能领取该两项补助。因此，被告应向原告全额支付一次性残疾补助金3576.3元／月×13个月=46491.9和一次性工伤医疗补助金3576.3元／月×6个月=21457.8元。2015年6月8日，原告因左胫骨下段骨折术后并骨不连而再次手术，2015年6月19日出院，医嘱建议全休一个月，原告又自费垫付该次住院医疗费33046元，被告至今未协助原告就该次住院医疗费进行社保报销。2015年8月19日，原告到东莞市横沥医院复查，医生建议全休一个月。自受伤之日起至2015年10月10日止，除因手术住院外原告因门诊及复查己垫付的医疗费共2641元。另外，因被告至今未向原告支付2015年6月8日至9月19日停工留薪期的工资，停工留薪期满也不让原告上班，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“（二）未及时足额支付劳动报酬的”之规定，劳动者可以解除劳动合同并依据第四十六条规定获得经济补偿。故，原告有权解除与被告之间的劳动关系，且根据《广东省工伤保险条例》第三十四条之规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金3576.3元／月×25个月=89407.5元。原告自入职至2015年9月19日停工留薪期满己工作了6年又5个多月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条及四十七条之规定，被告应支付原告的经济补偿金为6.5个月×3837.73元／月=24945.25元。现原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、被告支付原告2015年7月1日至2015年9月19日期间停工留薪期工资11027.96元；2、被告向原告返还己垫付自工伤之日起至2015年10月10日止住院、门诊及复查医疗费36015.4元；3、被告向原告支付经济补偿金24945.25元；4、被告向原告支付一次性伤残补助金46491.9元、一次性工伤医疗补助金21457.8元及一次性伤残就业补助金89407.5元。合计229345.81元。
被告刘慧英答辩称，一、原告诉请2015年7月至2015年9月19日的停工留薪期工资没有法律依据。1.原告已从2015年7月开始上班，被告每月都有发放工资待遇。原告于2015年8月19日向被告请假至2015年8月31日，但2015年8月31日后原告未再上班，并口头提出解除劳动关系，双方的劳动关系已于2015年8月31日解除。2.原告已于2015年2月5日进行工伤伤残等级鉴定，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，工伤伤残等级确定后，停发原待遇。因此被告无需再支付停工留薪期工资。3.2015年7月1日至2015年8月31日期间的治疗是工伤伤残等级鉴定之后进行的，没有经过劳动能力鉴定委员会的批准，只能享受病假工资待遇。二、被告为原告购买了社会保险，原告住院及复查发生的医疗费应当由社会保险基金承担。且原告是因交通事故受伤，原告已就交通事故案件中与侵权方达成了和解，放弃对侵权方的其他任何权利。因此，无论是工伤还是人身损害赔偿均不应由被告赔偿。此外，被告为原告购买了2015年7月至11月的社保，社保费自付部分906元被告已垫付，应在本案中抵扣。三、原告诉请一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及一次性伤残就业补助金没有法律依据，被告仅需支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由社保基金支付。四、本案是原告主动解除与被告的劳动关系，被告无需支付经济补偿。
经审理查明：一、基本情况。李电军于2009年4月27日入职圣贤加工店，任电工一职，圣贤加工店为李电军参加了工伤保险。2012年11月26日，李电军发生交通事故，该事故经东莞市社会保障局认定属于工伤。2014年12月2日东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李电军医疗未终结，仍需治疗3个月。2015年2月5日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定李电军构成七级伤残。2015年11月，李电军就各项工伤待遇等问题诉至东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭，提出如下申诉请求：圣贤加工店支付李电军2015年7月1日至2015年9月19日期间停工留薪期工资9590.36元、医疗费36015.4元、经济补偿金23272.6元、支付一次性伤残补助金46491.9元、一次性工伤医疗补助金21457.8元、一次性伤残就业补助金89407.5元。2015年12月19日，仲裁庭作出东劳人仲裁院横沥庭案字（2015）750号仲裁裁决书，裁决如下：圣贤加工店须在裁决书生效五天内通知并支付李电军如下款项：2015年7月1日至9月18日病假工资2463.86元、一次性伤残就业补助金86100元；驳回李电军的其他申诉请求。李电军不服仲裁裁决，于法定期限内起诉。圣贤加工店未起诉。
二、交通事故具体情况。交通事故造成李电军左胫腓骨骨折，进行了内固定手术治疗。后李电军就各项损失诉至深圳市龙岗区人民法院，要求交通事故责任方承担赔偿责任。该院作出（2013）深龙法地民初字第513号民事判决后，中国人民财产保险股份有限公司毫州市分公司不服，上诉至深圳市中级人民法院，深圳市中级人民法院组织各方调解，各方当事人达成了和解协议。2013年12月26日，深圳市中级人民法院作出（2013）深中法民终字第2981号民事调解书确认和解协议。协议部分内容如下：李电军因本事故所受损失总额为250845.52元，此款未包括吴艳娥预先支付的医疗费65271.98元；……款项支付完毕后，李电军不再向安徽省蒙城县公路货运有限公司、邓田军、吴艳娥、中国人民财产保险股份有限公司毫州市分公司主张因本案产生的其他任何权利。
原告提交了东莞市横沥医院的诊断报告及出院记录、佛山市中医院的诊断证明及出院记录、医疗费发票证明其在2013年至2015年期间因骨折未康复而继续治疗。该组证据显示2013年6月6日至2015年10月10日期间，原告多次进行门诊治疗，两次住院治疗。其中2014年10月7日至2014年11月18日在东莞市横沥医院住院治疗，出院诊断为：左胫腓骨骨折内固定术后；××；左胫骨骨折骨不连；陈旧性肺结核。出院医嘱：继续住院进一步诊疗，定期换药，患肢避免负重；不适随诊。花费医疗费20163.13元，该费用中原告个人缴费328.4元，工伤保险基金缴费19834.73元。2015年6月8日至2015年6月19日原告在佛山市中医院住院治疗，被诊断为左胫骨下段骨折术后并骨不连。出院医嘱：出院后全休1个月，暂禁伤肢着地负重，维持石膏托外固定；定期门诊复查，不适随诊。花费医疗费33045.96元。原告另花费门诊费2843.66元（119，164，114，141，141，141，145.95，145.95，145.95，24，235.23，14，242，160，10，12，12，114，122，4，53.58，4，4，314.9，136.1，14，110）。圣贤加工店对该组证据的真实性予以确认，但认为其为李电军购买了社会保险，相应的费用应由社保基金给付。同时，李电军已与交通事故侵权方达成了和解协议，放弃对交通事故侵权方因本次交通事故产生的其他任何权利，不应由圣贤加工店承担。也无证据显示门诊复查费与案涉受伤事故有关。原告则主张系由于圣贤加工店不配合导致社保未报销。
就上述医疗费社保基金能否报销的问题，本院依职权向东莞市社会保险基金管理中心调查，该中心复函称：（2013）深中法民终字第2981号民事调解书载明，款项支付完毕后李电军不再向侵权人及保险公司主张因本案产生的其他任何权利。若“因本案产生的其他任何权利”是指李电军在此次交通事故中的所有权利，即将后续治疗费包含在内，则社保基金中心无先行支付义务；若“因本案产生的其他任何权利”仅指李电军在（2013）深中法民终字第2981号案中诉请的权利，即将后续治疗费排除在外，则在侵权人不支付医疗费用的情况下，李电军可提交申请材料申请社保基金先行支付；（2013）深中法民终字第2981号案已调解的工伤医疗费不属于申请工伤保险基金先行支付范围。
三、停工留薪期调查。原告在2015年6月8日至6月19日在佛山市中医院住院治疗，医嘱全休一个月。2015年8月19日，东莞市横沥医院建议李电军全休一个月。李电军据此主张其2015年7月至9月19日期间仍属于停工留薪期。且2015年7月圣贤加工店同意李电军去佛山住院治疗，说明圣贤加工店亦同意给予停工留薪期。被告确认其有与李电军前往佛山医院治疗，但是原告主动要求去治疗的。
圣贤加工店主张2015年7月1日至8月31日期间是工伤伤残等级鉴定之后所做的治疗，不属于停工留薪期，属于病假期间。
四、工资支付情况。圣贤加工店提交了李电军2014年9月至2015年8月的员工工资表及工资登记表证明李电军的工资支付情况，其中2014年9月6至2015年6月的工资表没有员工签名，员工在工资登记表中签名。该证据显示李电军2014年9月至2015年6月的工资分别为3740元（含加班费319元，下同）、3386元（26元）、3360元（0）、3454元（94元）、3563元（85元）、745元（25元）、3111元（77元）、3483元（123元）、3454元（94元）、1869元（17元），剔除非正常出勤月份2015年2月、6月的工资后，平均工资为3444元，不含加班费的平均工资为3342元。双方确认李电军尚未领取2015年7月、8月的工资，工资表显示李电军该两月的工资分别为1208元、1208元。李电军对工资登记表确认，对工资表不确认。圣贤加工店主张无法提交李电军工伤前一年的工资支付台账。李电军提交了工资条证明其受伤前的12个月的月平均工资为3576.3元，离职前12个月的月平均工资为3837.73元。工资条未载明年月。圣贤加工店对此不确认。
五、离职原因。李电军称圣贤加工店未足额支付停工留薪期的工资被迫提出解除劳动合同。李电军确认其自2015年6月19日起没有再上班。圣贤加工店主张李电军于2015年8月19日写了请假条，请假至2015年8月31日，之后未再回来上班，并口头提出解除劳动关系。请假条载明“本人请假回家，到本月31号归厂”。
六、东莞市社会保障局已支付原告一次性伤残补助金17855.5元、一次性工伤医疗补助金12968.52元，原告主张被告未按其工资足额购买社保，应当支付相应的差额。
七、圣贤加工店提交了借条一张证明李电军于2015年6月8日向其借款15000元的事实。李电军对此予以确认，并同意在本案中扣除。
圣贤加工店为李电军垫付了2015年8月至11月李电军个人应承担部分的社保费用878.84元，李电军确认并同意在本案中予以扣除。
以上事实，有裁决书及送达回证、招工登记表、参保人险种缴费明细表、人员名册、道路交通事故认定书、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、工资条、工资统计表、DR／CR诊断报告书、出院记录、佛山市中医院住院证明书、佛山市中医院出院记录、横沥医院病假单、佛山市中医院×光检查诊断报告书、挂号费、诊断收费收据、广东省医疗收费票据、工伤亡补偿待遇支付决定、招工登记表及工资表、人员名册及请假条、调解书、借条以及本院庭审笔录等附案为证。
本院认为，被告刘慧英作为圣贤加工店的登记经营者，应对圣贤加工店的案涉债务承担清偿责任。本案的争议焦点如下：一、李电军的工资标准如何确定；二、2015年7月1日至9月19日是否属于停工留薪期，该期间的工资如何确定；三、圣贤加工店应否支付李电军医疗费；四、圣贤加工店应否支付李电军解除劳动合同的经济补偿；五、圣贤加工店应否支付李电军一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。
关于焦点一。李电军提交的工资条未载明年月，不能证明受伤前以及离职前的工资支付情况，圣贤加工店对此亦不确认，故对该证据本院不予采信。李电军虽对圣贤加工店提交的工资表有异议，但其提交的工资条不足以推翻工资表，故对圣贤加工店提交的工资表本院予以采信，认定李电军离职前的月平均工资为3444元。
关于焦点二。《广东工伤保险条例》第二十六条第二款规定，工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇；第三十六条规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。按照上述规定，十级伤残的工伤职工在伤残鉴定后仍需要治疗的，仍可享受停工留薪期待遇。本案原告虽在2015年2月5日进行了伤残等级鉴定，但原告提交的病历资料显示其工伤后因“工伤左胫骨下段骨折术后并骨不连”仍需住院治疗，被告对此也是知悉的，说明原告在工伤伤残等级鉴定后仍需治疗。原告未经劳动能力鉴定委员会批准并不等同于其无治疗的必要性。而病假期间系因疾病或非因工负伤等情形职工所享受的待遇，与本案因工伤需要治疗的情形不符，故被告称原告在伤残等级鉴定后仍需治疗应享受病假待遇缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，本院认定原告在2015年6月8日至19日住院期间以及医嘱建议的全休期间可以享受停工留薪期待遇。即2015年6月8日至2015年7月19日；2015年8月19日至2015年9月19日。原告诉请2015年7月1日起的停工留薪期工资本院予以确认，停工留薪期工资按不含加班费的工资待遇计算，为3342元÷30天×19天＋3342元=5458元。
关于焦点三。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定，因治疗工伤产生的医疗费用和康复费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付。本案圣贤加工店已为李电军参保了工伤保险，故李电军因治疗工伤产生的医疗费应向工伤保险基金申领或报销。李电军主张依据《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条的规定，案涉医疗费应由圣贤加工店承担。该条例是行政法规，《中华人民共和国社会保险法》是法律且是新法，根据上位法优于下位法以及新法优于旧法的原则，本案应适用《中华人民共和国社会保险法》的规定，故对李电军的主张本院不予采纳。至于李电军因与侵权人达成和解导致工伤保险基金能否报销的问题不属于本案处理范围，本院不予审查。
关于焦点四。李电军主张其以圣贤加工店拒不支付2015年7月份至9月份的劳动报酬为由提出解除劳动关系并请求支付经济补偿，本院认为圣贤加工店虽未支付李电军2015年7月至9月的工资，但圣贤加工店以现金形式发放工资，故工资发放及工资领取需双方履行。但李电军自2015年6月19日起未再上班，而圣贤加工店核算了李电军2015年7月、8月的工资，且在2015年6月出借了15000元给李电军，说明圣贤加工店不存在拖欠李电军工资的故意。同时，李电军在请假条中明确到2015年8月31日归厂，但李电军并未归厂，故圣贤加工店未支付2015年9月的工资亦不存在过错。综上，对李电军诉请解除劳动合同的经济补偿本院不予支持。
关于焦点五。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被评为七级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金十三个月本人工资；职工依法与用人单位解除或终止劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金六月本人工资，由用人单位支付一次性伤残就业补助金二十五个月本人工资；第五十八条规定，用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。李电军离职前的月平均工资为3444元，圣贤加工店未按李电军的实际工资缴纳社保，由此导致的工伤待遇差额部分由圣贤加工店承担。则一次性伤残补助金计算为3444元×13个月=44772元，一次性工伤医疗补助金计算为3444元×6个月=20664元，一次性伤残就业补助金计算为3444元×25个月=86100元。社会保险基金已支付李电军一次性伤残补助金17855.5元，一次性工伤医疗补助金12968.52元，应补足一次性伤残补助金差额26916.5元，一次性工伤医疗补助金差额7695.48元。圣贤加工店为李电军垫付的社保费用李电军878.84元、借款15000元，该费用在一次性伤残补助金差额中扣减，则被告仍需支付李电军一次性伤残补助金差额11037.66元。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《广东工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十六条的规定，判决如下：
一、限被告刘慧英于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告李电军停工留薪期工资5458元；
二、限被告刘慧英于本判决发生法律效力之日起五日内支付原告李电军一次性伤残补助金差额11037.66元，一次性工伤医疗补助金差额7695.48元、一次性伤残就业补助金86100元；
三、驳回原告李电军的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10元，由原告李电军负担5元，被告刘慧英负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 钟凤媚
人民陪审员 丁德彪
人民陪审员 骆红招
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 李科龙
杨秋婕
附相关法律法规条文：
1.《广东省工伤保险条例》第二十五条职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十六条工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十五条、第二十六条和第二十八条规定的工伤待遇。
2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
月份加班费计算基数（元／小时）工作日7时50分前打卡参加早会的天数工作日7时51分至8时00分打卡参加早会的时间（分钟）周六、日7时50分前打卡参加早会的天数周六、日7时51分至8时00分打卡参加早会的时间（分钟）早会时间加班费共计（元）14902013年9月11.55177902013年10月11.55185992013年11月11.559296382013年12月11.55206916
2014年1月11.552180322014年2月11.55104002014年3月11.55649915
2014年4月11.5522600
2014年5月11.551038431
2014年6月11.551530102014年7月11.5520590
2014年8月11.550000
2014年9月11.55114014
2014年10月11.5518600
2014年11月11.551752692014年12月11.5520500
2015年1月11.5519490
2015年2月11.55521202015年3月11.5517800
2015年4月11.55819026
2015年5月11.55137437
2015年6月11.5564708
2015年7月11.5520260
2015年8月11.559290
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