河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2674号
上诉人（原审原告）：杨青森。
委托代理人：黄锋，河南大鑫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜宇振。
委托代理人：张健，新安县新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：洛阳市新安建设工程有限公司。住所地：新安县新城南京路口*号。
法定代表人：何清民，该公司执行董事。
委托代理人：韩明侠，河南慕容律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛阳市亚威金尊置业有限公司。住所地：新安县新城东区涧河大道。
法定代表人：杨奇海，该公司总经理。
委托代理人：刘杨，该公司职员。
上诉人杨青森、上诉人杜宇振因建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2014）新民初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人杨青森的委托代理人黄锋，上诉人杜宇振及其委托代理人张健，被上诉人洛阳市新安建设工程有限公司（以下简称新安建设公司）的委托代理人韩明侠，被上诉人洛阳市亚威金尊置业有限公司（以下简称亚威置业公司）的委托代理人刘杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年杜宇振从新安建设公司承包到亚威置业公司的亚威金尊小区的石方开挖工程。当年12月5日，杜宇振和杨青森签订协议书，约定：杜宇振租用杨青森CAT330挖掘机，杨青森为杜宇振破碎石层，价格为12元／米3，楼房基础另外协商；春节前杜宇振按总工程量40%付清工程款，余款春节后付清，工程完工后付清全部工程款；杨青森挖掘机进入工地后杜宇振付杨青森一万元，平时可借少量工程款。杨青森挖掘机工程量包括亚威金尊小区前期山头和四幢楼（1、9、10、11号）的地基。经法院委托并要求各方提交相关资料，2015年4月2日，洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司作出蓝评报字（2015）第32号价格评估报告书，结论为：亚威金尊小区1、9、10、11号楼工程土石方量在评估基准日2014年3月3日的评估数量为97062.4米3，杨青森缴纳评估费41000元。杨青森已经收到工程款635263.25元。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据庭审查明的事实，杨青森与杜宇振签订的协议名为租赁，实为承揽合同，双方按照最终工作成果即挖掘土石方量计付报酬。由于新安建设公司和亚威置业公司不是承揽合同的当事方，杨青森要求二公司支付报酬，没有法律依据，应当驳回杨青森对该二公司的诉讼请求。杨青森与杜宇振产生纠纷的核心问题是挖掘的土石方数量，在本案审理过程中，经法院委托评估由资质合法的评估机构作出的评估报告应当作为定纷止争的依据，因此杨青森按要求完成挖掘土石方量后，杜宇振应当依约支付报酬。虽然双方签订协议时约定12元／米3，但杨青森诉状中要求按11.5元／米3给付报酬，杜宇振庭审中同意，应当视为双方对原约定的变更。综上，杨青森应得报酬总额为1116217.6元，扣减杨青森已收的635263.25元，杜宇振还应当支付杨青森480954.35元。对于杨青森的其他诉求及杜宇振的其他抗辩，因均没有提交相应证据资证，且对方予以否认，故均不予支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、限杜宇振于本判决生效之日起五日内支付杨青森480954.35元；二、驳回杨青森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费9350元、评估费41000元，共计50350元，由杜宇振负担50000元，杨青森负担350元。
杨青森不服该判决向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。亚威置业公司将亚威金尊小区的石方开挖工程发包给新安建设公司的合同属于建设工程承包合同，新安建设公司与杜宇振为了规避禁止工程转包的法律规定名义上签订的是租赁协议，实质是建设工程转包合同。因杨青森没有施工资质，就以和杜宇振签订租赁炮锤的方式承包了亚威置业公司的石方开挖工程，因此杨青森与杜宇振之间的租赁协议实质上也属于工程转包合同。原审判决将杜宇振与杨青森之间的协议认定为承揽合同，将工程款认定为承揽报酬并以合同效力仅及于当事人为由排除亚威置业公司和新安建设公司支付工程款的责任是完全错误的。合同法已经将建设工程合同从承揽合同中单列出来，并规定发包人、违法转包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任。且杨青森与杜宇振所签订协议明确约定杜宇振向杨青森支付的是工程款而不是报酬。亚威置业公司和新安建设公司没有结清工程款，尚有480954.35元工程款和相应利息没有支付。经依法鉴定，该工程的工程量为97062.4方，亚威置业公司和新安建设公司声称已付清工程款是基于5.8万方计算的。二、原审适用已经废止的《经济合同法》的规定，适用法律错误。《合同法》将建设工程施工合同从承揽合同中摘出，为维护实际施工人的利益突破了合同相对性原则，要求发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。三、杜宇振应当支付剩余工程款480954.35元及相应利息，亚威置业公司、新安建设公司应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任。请求：改判杜宇振、新安建设公司、亚威置业公司连带支付工程款本金480954.35元及利息（利息自2011年3月15日起计算，利率按中国人民银行相应贷款利率计算）。
杜宇振不服原审判决上诉称：一、杜宇振与杨青森的开挖石方工程款已结清，由杨青森在原审提交的5号证据可以证明。该证据不但证明双方工程款已结清，且已履行。而且杜宇振还超付杨青森工程款。二、杨青森在原审起诉书和庭审中均认可自己干的是石方工程，没有干土方工程。而原审的评估报告书评估的是“土石方”工程，并且原审法院也是按照“土石方”作出了判决，明显判非所诉。三、评估报告书程序违法，结论错误，应当不予采信。原审法院委托鉴定时，没有通知所有被告协商鉴定机构。鉴定机构在鉴定时，在没有设计图纸的情况下，仅凭自己的想象，估计一个地形地貌，从而作出的鉴定结论。鉴定书中的全部依据是“土方”工程量，而最后的结论是“土石方”工程量，没有依据。鉴定书依据的地形图中，不仅有1、9、10、11号楼，而且还有开发商开发的12号楼，依据完全错误。四、如果按照鉴定结论的97000多方，那么杜宇振只从新安建设公司和亚威置业公司处拿到58000方的工程款。如果杨青森的97000多方的工程款应当付，那么多出的几十万元工程款也应由新安建设公司和亚威置业公司支付，原审的错误判决应予纠正。请求：撤销原审判决，改判驳回杨青森对杜宇振的全部诉讼请求或将本案发回重审。
新安建设公司一并答辩称：新安建设公司与杜宇振之间系租赁关系，并非承包、转包或分包关系。杜宇振的租金已全部付清，杨青森要求该公司承担连带责任没有事实及法律依据。租金付清至今已四年之久，各方当事人均无异议，因此杨青森要求该公司在欠付工程款范围内承担连带责任没有依据。二、原审杨青森提交的3号和6号证据，已显示杨青森与杜宇振之间的款项已结清，其诉求不能成立。杨青森提交的6号证据显示其已自认工程量为58000方，且自认已收到665962.55元，杨青森与杜宇振之间开挖石方的款项已经结清。三、新安建设公司与杨青森和杜宇振之间已经不存在任何债权债务关系，上诉人的上诉请求均无任何事实和法律依据，不能成立。请求驳回上诉。
亚威置业公司答辩称：该公司已将工程发包给新安建设公司，并于2011年7月15日付清了工程款。该公司也没有安排杨青森挖水渠等。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，杜宇振与杨青森签订的协议，名为租赁，实际内容为破碎石层，应属于建设工程施工合同。关于工程量，经原审法院依法委托评估，确认为97062.4立方米，双方在协议中约定的单价为12元／立方米，杨青森要求按11.5元／立方米支付工程款，没有超出协议约定，原审予以支持，处理并无不当。杜宇振辩称洛阳市蓝诚价格评估事务所有限公司作出的蓝评报字（2015）第32号价格评估报告书，程序违法，结论错误，不应予以采信，但未能提交足以反驳的相应证据，亦未申请重新鉴定，对其该主张本院不予支持。关于杨青森上诉认为应判令新安建设公司和亚威置业公司对杜宇振的付款责任承担连带责任的主张，因该二公司并非本案当事人，且根据现有证据不能认定该二公司欠付杜宇振工程款，因此对杨青森该上诉主张本院不予支持。关于杜宇振上诉认为对其按鉴定结论中的土石方量向杨青森支付的工程款，应由新安建设公司和亚威置业公司对其中多出来的部分向其支付的主张，不属于本案审理范围，本院在本案中不予处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费17864元，由上诉人杨青森负担8514元，由上诉人杜宇振负担9350元。
本判决为终审判决。
审判长 王春峰
审判员 殷 萍
审判员 耿源泓
二〇一五年十一月二十四日
书记员 吕国卿