云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）玉中民一终字第258号
上诉人（原审原告）曲林保，男，1968年11月11日生，汉族。
委托代理人胡晓春（系曲林保妻子），1970年2月7日生，汉族。
上诉人（原审原告）张付存，女，1948年6月5日生，汉族。
被上诉人（原审被告）曲石生（曾用名曲林贵），男，1965年1月2日生，汉族。
被上诉人（原审被告）曲实贵，男，1971年4月22日生，汉族。
被上诉人（原审被告）曲林付，男，1973年11月24日生，汉族。
上诉人曲林保、张付存与被上诉人曲石生、曲实贵、曲林付分家析产、法定继承纠纷一案，江川县人民法院作出（2014）江民一初字第213号民事判决，曲林保、张付存不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曲林保及其委托代理人胡晓春、上诉人张付存到庭参加了诉讼，被上诉人曲石生、曲实贵、曲林付经合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明的案件事实如下：曲洪运与张付存结婚前结过两次婚，第一次结婚生育一子曲石富、一女曲汝玉；第二次结婚生育一子曲实贵、一女曲汝萍。张付存与曲洪运结婚之前结过一次婚，生育了曲林保、曲石生、曲林付三个儿子。1979年9月26日，曲洪运与张付存再婚，婚后未生育子女，曲林保、曲石生、曲林付、曲实贵、曲汝萍与曲洪运、张付存共同生活。1979年，曲洪运以户主名义，代表户内成员张付存、曲林保、曲石生、曲林付、曲实贵、曲汝萍提出审批宅基地申请后，经有关部门批准获得182.1㎡的宅基地，全家于1987年在该宅基地上建盖得坐西向东土木结构房屋三间。后曲石生在该宅基地北边建盖得砖瓦结构耳房一间，曲林付在南边建盖得石棉瓦耳房一间。1984年3月20日，曲洪运向集体购得三间牛圈，面积为80㎡。后曲林付在牛圈内建盖了一间厨房。1989年12月13日，曲洪运、张付存与曲林保、曲石生、曲实贵、曲林付订立“分单”，内容为：“现将祖遗土房四间分给长子曲林宝（保），土房坐落东和曲绍华相邻，南至巷，西至曲绍恩相邻，北和曲开润相邻，四至分明。新房子属于曲林贵、三子曲林付、四子曲食（实）贵。父母抚养由二子、三子、四子弟兄三人负责抚养送终到山，自从分家之日起弟兄四人不得反悔，若有反悔，应以本分单为证”。“分单”上有曲洪运、张付存、曲林保、曲石生、曲实贵、曲林付的签名捺印。分单订立后，曲石生、曲实贵、曲林付对157号房屋进行管理使用。2003年4月1日，江川县国土资源局向曲洪运颁发江集用（2003）字第06-04-0109号集体土地使用证，土地使用面积为262.1㎡，四至为：“东至本户外墙皮邻巷道；南至曲林贵同连合柱及小巷；西至本户外墙皮邻小巷；北至曲东墙共用。”上述262.1㎡土地即现位于江川县前卫镇赵官村委会赵官村157号房屋使用的土地（以下简称157号房屋），包括1984年购买的三间牛圈在内。2004年9月23日，曲林付、曲实贵、曲石生签订凭据，载明：“兹有江川县前卫镇赵官村民第一小组：曲洪运三个儿子，曲林贵、曲林付、曲石（实）贵三方协商后分房子如下：一、二儿子曲林贵分得房子：北边稍间楼上楼下，北边耳房及八尺，给曲洪运二老猪圈一个养猪用。二、三儿子曲林付分得房子：八尺外牛圈房子三间，曲洪运房子进门左边自留地一块，给曲洪运二老煮饭房子一间用，曲林付三间房留1米走道三人同走。三、四儿子曲石贵分得房子：南边稍间楼上楼下，正堂楼上，南边耳房，堂屋同在，给曲洪运二老大楼一间住到百年归终为止。四、八尺外墙，曲林贵、曲林付、曲石贵三方共用。五、曲林贵补给房子差价贰仟元整（2000元）给曲林付建房子用，曲石贵补给房子差价叁仟元整（3000元）给曲林付建房子用。……”凭据上无曲洪运、张付存签名。2013年7月22日，江川县国土资源局向曲石生、曲实贵、曲林付出具了“地籍（变更）调查出席指界通知书”。2014年1月20日，曲洪运去世，曲林付、曲实贵、曲石生出钱办理了丧葬事宜。后曲林保、张付存与曲石生、曲实贵、曲林付对曲洪运承包地的栽种发生争议以及曲林保对“分单”翻悔发生争议。
另查明，曲洪运与张付存向前卫镇赵官村委会赵官村民小组承包集体土地2.12亩，承包自留山0.8亩。
2014年6月9日，曲林保向一审法院起诉称，父母曲洪运与张付存在婚姻关系存续期间审批得宅基地后建盖了位于江川县前卫镇赵官村委会赵官村157号房屋，后又购得三间牛圈。此外，曲洪运与张付存名下还有承包土地2.12亩，自留山0.8亩。上述房产及承包土地、自留山中一半的份额属于曲洪运去世后留下的遗产，依法应由继承人继承，故请求判决：一、曲洪运名下位于江川县前卫镇赵官村委会赵官村157号房屋由其继承75平方米；二、曲洪运与张付存承包的土地及自留山由其继承0.73亩。后曲林保将诉讼请求变更为：一、曲洪运名下位于江川县前卫镇赵官村委会赵官村157号房屋由其继承三间牛圈；二、曲洪运与张付存承包的土地及自留山共计2.92亩，由其与曲石生、曲实贵、曲林付平均栽种。
诉讼中，张付存于2014年10月14日向一审法院提交“撤销赠与申明”，要求撤销对子女赠与的诉争房产。因张付存要求继承曲洪运的遗产，一审法院通知其作为本案共同原告参加诉讼。张付存诉称，位于江川县前卫镇赵官村委会赵官村157号房屋系其与曲洪运的夫妻共同财产。1989年12月13日，家庭虽订立“分单”对该房屋进行分割，但并未办理产权变更登记，现要求撤销赠与，其与曲洪运承包的土地、自留山，由其享有一半份额，对曲洪运的遗产享有继承权，请求判决：一、位于江川县前卫镇赵官村委会赵官村157号房屋60%的份额归其所有；二、其与曲洪运承包的土地及自留山共计2.92亩，由其享有1.96亩土地承包经营权。
经一审法院征求曲石富、曲汝玉、曲汝萍意见，其三人明确表示放弃继承曲洪运的遗产。曲汝萍认可1989年订立“分单”的效力。
一审法院经审理认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”农村建房实行一户一宅制，宅基地的审批是以户为单位，以户主名义代表全部家庭成员向有关部门提出申请，有关部门也是根据户内成员的人数确定宅基地的面积。本案中，双方诉争的157号房屋包含两部分。第一部分：1979年，以户主曲洪运的名义，代表户内成员张付存、曲林保、曲石生、曲林付、曲实贵、曲汝萍提出申请后，经有关部门批准获得182.1㎡的宅基地，全家于1987年在该宅基地上共同建盖了房屋。根据《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因此，房屋建好后即在事实上产生了房屋所有权。该房屋系在共有的宅基地上全体家庭成员共同建盖取得，属于曲洪运、张付存、曲林保、曲石生、曲林付、曲实贵、曲汝萍的家庭共有财产。第二部分：曲洪运、张付存于1984年向集体购买占地面积为80㎡的三间牛圈，该部分房屋系曲洪运、张付存夫妻关系存续期间所购，属夫妻共同财产。《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，夫妻在婚姻关系存续期间继承或赠与所得的财产，属于夫妻共同财产。本案“分单”中涉及的四间祖遗土房，仍属曲洪运、张付存夫妻共同财产。关于“分单”的效力，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”本案各方当事人于1989年12月13日订立“分单”时，合同法尚未施行，根据当时施行的《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第八十五条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，曲洪运、张付存、曲林保、曲石生、曲实贵、曲林付于1989年12月13日订立的“分单”，属于当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，当事人订立“分单”时均具备相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益。曲汝萍虽未在分单上签名，但事后对分单的效力进行了追认。故该“分单”合法有效，受法律保护。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产，应当根据婚姻法的有关规定处理”。第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任”。综上，曲洪运、张付存、曲林保、曲石生、曲实贵、曲林付于1989年12月13日订立的“分单”具有法律效力，在双方的共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理，即按“分单”处理。曲林保、张付存翻悔未提供证据证明其有正当理由，且双方的协议能够履行，应继续履行。对诉争的位于江川县赵官村委会赵官村157号房屋属于家庭共有的部分，应按“分单”处理。“分单”中已对三间二耳新房屋进行析产，确定归各自所有，该房屋不属于曲洪运的遗产。关于四间祖遗土房分给曲林保、三间牛圈分给曲林付的法律性质及效力。曲洪运、张付存将四间祖遗土房、三间牛圈分给曲林保、曲林付，属父母对子女赠与财产的行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。本案中，订立“分单”后，曲洪运、张付存将四间祖遗土房、三间牛圈分别交由曲林保、曲林付占有、使用，虽未办理过户手续，但已根据书面赠与合同将包含三间牛圈在内的157号房屋的产权证书交给受赠人保管，曲洪运、张付存以“分单”的形式将夫妻共同财产赠与子女的行为有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第85条的规定：“财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行”。本案中，曲林保、张付存未提供证据证明其翻悔有正当理由，协议应当继续履行，四间祖遗土房、三间牛圈已由曲洪运、张付存作了赠与处分，不属于遗产。曲林保要求继承157号房屋中的三间牛圈无事实和法律依据，不予支持。张付存要求撤销赠与，根据订立赠与合同时的司法解释规定，“未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效”。本案中赠与合同订立时《中华人民共和国合同法》尚未施行，根据法律不溯及既往的原则，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定的“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”于本案不适用。张付存的主张与法律规定不符，不予支持。曲实贵以其系曲洪运亲生子，要求由其继承曲洪运全部遗产的主张无法律依据，不予支持。曲石生、曲实贵、曲林付同意将析产、赠与所得的157号房屋部分分给张付存，与本案不属同一法律关系，不属本案处理范畴，当事人可自行协商解决。关于曲林保与张付存主张的土地承包经营权是否属于遗产的问题，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”曲洪运、张付存所承包的土地系以家庭承包方式取得，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。因此，土地承包经营权属于农户整个家庭而非某一家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。”农村土地承包经营权属于农户整个家庭而不属于个人财产，承包地的农户家庭成员之一死亡，因作为承包方的户还存在，由其他家庭成员继续承包。当家庭成员全部死亡，“户”不存在，土地承包经营权即消灭。因此，以家庭承包方式取得的土地承包经营权，除林地承包以外，不发生继承问题。本案中，曲林保、张付存要求分割承包地（含自留山），因土地承包经营权不属于遗产，土地承包经营权纠纷涉及发包方与承包方的权利义务，应按承包合同处理，与本案不属于同一法律关系，不属于本案的处理范畴。据此判决：“一、驳回原告曲林保要求继承位于江川县前卫镇赵官村委会赵官村157号房屋中的三间牛圈的诉讼请求；二、驳回原告张付存要求将位于江川县前卫镇赵官村委会赵官村157号房屋的60%的份额判归其所有的诉讼请求。”
宣判后，曲林保、张付存不服，向本院提起上诉称：曲林保以遗产继承纠纷为由提起诉讼，后已将案由变更为婚姻家庭、继承纠纷，一审法院未变更案由不当。157号房屋系曲洪运、张付存、曲林保共同建盖，曲石生、曲实贵、曲林付未参与建盖，一审法院认定系全家人共同建盖错误。曲石生、曲实贵、曲林付未对张付存履行赡养义务，曲洪运去世后为争夺承包土地，多次辱骂张付存，为此张付存才撤销赠与，一审法院认为张付存撤销赠与无正当理由不当。本案所涉分单属附条件的赠与，赠与房屋现仍登记在曲洪运名下，张付存也居住在该房屋内，而曲石生、曲实贵、曲林付未履行所附义务，虽分单于合同法实施以前签订，当时的法律对此无相关规定，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的规定，本案可适用合同法的相关规定，张付存有权撤销赠与。一审中，曲石生、曲实贵、曲林付已同意归还张付存享有的份额，但一审法院未尊重当事人的处分权，以不属同一法律关系为由未作处理不当。曲洪运、张付存共同承包的2.12亩土地和0.8亩自留山的承包经营权虽不属于遗产范围，但也属家庭纠纷，依法应予处理，一审法院未作处理不当，故请求撤销原判，改判张付存享有诉争房屋60%的产权份额，张付存享有曲洪运、张付存承包土地、自留山2.92亩中1.96亩的承包经营权，余下土地、自留山共计0.96亩由曲林保、曲石生、曲实贵、曲林付平均栽种。
被上诉人曲石生、曲实贵、曲林付未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。庭审后，经询问曲石生、曲实贵、曲林付的意见，其三人认可一审中曾表示如法院认为分单无效，并确认张付存与其断绝母子关系，愿将张付存的份额分给张付存，可一审笔录中只记录了最终意见，未记录所附条件。且本案分单系当事人的真实意思表示，合法有效，一审按分单处理争议房屋正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人一致认可分单中的“新房子”包括182.1平方米的房屋和三间牛圈。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、一审确定的案由是否正确；二、诉争的157号房屋（含牛圈三间）属家庭共有财产还是曲洪运、张付存的夫妻共同财产；三、1989年12月13日订立的分单是否有效；四、土地承包经营权应否作为遗产在本案中一并处理。关于焦点一，民事案件案由依法由人民法院根据当事人主张的民事法律关系进行确定，首先应适用《最高人民法院民事案件案由规定》列出的第四级案由，如该级案由无相应规定，再适用上一组案由，以此类推。因婚姻家庭、继承纠纷属一级案由，本案中曲林保、张付存的诉讼请求涉及分家析产和遗产继承两种法律关系，该类纠纷属婚姻家庭、继承纠纷项下的第三级案由，故一审法院将本案案由确定为分家析产、法定继承纠纷正确，曲林保、张付存上诉主张本案案由为婚姻家庭、继承纠纷的理由不成立，不予支持。关于焦点二，本案诉争的157号房屋包括两个部分，一部分是1979年以户主曲洪运的名义，代表户内成员张付存、曲林保、曲石生、曲林付、曲实贵、曲汝萍申请，经有关部门批准于1987年建盖的182.1平方米的房屋，因建盖该房屋时全家人共同居住、生活、劳动，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”《中华人民共和国物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”该房屋属曲洪运、张付存、曲林保、曲石生、曲林付、曲实贵、曲汝萍的家庭共有财产，曲林保、张付存上诉主张曲石生、曲林付、曲实贵、曲汝萍不是157号房屋的共有人，未提供充分的证据证实，不予支持。另一部分是三间牛圈，因该房屋系曲洪运、张付存夫妻关系存续期间共同出资向村集体购买，依法属于二人的夫妻共同财产。关于焦点三，经审查，分单中就房屋分配、老人赡养问题达成的协议系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，系合法有效的协议，各方当事人均应按协议履行义务。曲洪运去世后，实际由曲石生、曲实贵、曲林付出资办理了丧葬事宜。由于分单中对于赡养问题未作明确约定，现曲石生、曲实贵、曲林付表示会对张付存履行赡养义务，故曲林保、张付存以其三人未履行赡养义务为由，主张分单无效的理由不成立，不予支持。“分单”中对182.1平方米房屋的处理，系共有人之间协商达成的协议，之后各方已按协议内容对房屋进行管理、使用，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第85条规定：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任”。第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。”现曲林保、张付存予以翻悔，未提供充分的证据证明其翻悔有正当理由，一审根据分单确认182.1平方米房屋属曲石生、曲实贵、曲林付所有正确。关于牛圈三间，因属曲洪运、张付存的夫妻共同财产，分单中明确该部分房产归曲林贵、曲林付、曲实贵，系二人将财产赠与子女的行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。本案中，订立“分单”后，曲石生、曲实贵、曲林付已占有、使用三间牛圈，并根据分单于2004年9月23日签订凭据，对182.1平方米的房屋及三间牛圈进行分割且已实际履行。现虽未办理过户手续，但张付存、曲洪运已根据分单将包含三间牛圈在内的157号房屋的土地使用证交给受赠人保管，依据上述法律规定，曲洪运、张付存以“分单”的形式将三间牛圈赠与曲林付、曲实贵、曲实生的行为有效。张付存依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”的规定要求撤销赠与，因双方订立赠与合同时《中华人民共和国合同法》尚未施行，根据法律不溯及既往的原则，本案不适用上述规定，故曲林保要求继承三间牛圈、张付存要求享有157号房屋60%的份额的理由不成立，不予支持。一审中，曲石生、曲实贵、曲林付虽表示愿意将属张付存享有的房屋给张付存，但其三人表示该意见的前提是法院认定“分单”无效，因本案已认定“分单”合法有效，一审未采纳其意见并无不当。关于焦点四，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”根据上述法律规定，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的权利主体是本集体经济组织的农户，土地承包经营权一旦确定，不因农户成员人数的增减而对承包地进行调整，如农户家庭成员之一死亡，作为承包方的户仍然存在，由其他家庭成员继续承包，除林地承包外，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不发生继承。本案中，虽曲洪运死亡，但作为承包方的户仍存在，且土地经营权不属个人遗产范围，一审未对曲林保、张付存要求分割土地经营权作出处理正确。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人曲林保、张付存负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄延林
审判员 龚 辉
审判员 熊 再
二〇一六年一月八日
书记员 龚 旭