北京市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）朝民初字第04871号
原告（反诉被告）北京市顺兴达建筑工程有限责任公司，住所地北京市朝阳区东坝乡东晓景203号。
法定代表人张x，总经理。
委托代理人李x，男，1972年8月24日出生。
被告（反诉原告）北京蟹岛种植养殖集团有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡蟹岛路1号。
法定代表人付x，董事长。
委托代理人王敬东，北京市长安律师事务所律师。
原告（反诉被告）北京市顺兴达建筑工程有限责任公司（以下简称顺兴达公司）与被告（反诉原告）北京蟹岛种植养殖集团有限公司（以下简称蟹岛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。顺兴达公司的委托代理人李x、蟹岛公司的委托代理人王敬东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
顺兴达公司诉称：我公司与蟹岛公司于2011年4月10日签订了啤酒节x、xx、xxx、xxxxx、xxxxxx#大棚给排水安装工程承包合同，合同编号：x（第x号），合同承包总价为1750000元，工程于2011年4月12日开工，于2011年6月12日竣工。蟹岛公司于2011年7月15日未经我公司验收就自行投入使用。工程施工过程中因甲方要求被告变更图纸及室外增加了露天卫生间等工作内容，双方最终结算价为1877898.6元，其中保修金为93894.93元。蟹岛公司累计向我公司支付工程款1774493.85元，根据双方合同约定蟹岛公司应当于2013年7月15日保修期满返还给我公司保修金，但是蟹岛公司找种种理由一直拖欠至今，给我公司造成很大影响，故起诉要求蟹岛�司给付我公司啤酒节x、xx、xxx、xxxxx、xxxxxx号大棚给排水安装工程保修款103404.75元，给付工程违约金93894.93元，给付安装工程赔偿款30015.46元。
蟹岛公司辩称：不同意顺兴达公司的诉讼请求。质保期内我们发现了严重的质量问题，顺兴达公司未整改完毕，不符合支付质保金的条件。同时提出反诉称，我与顺兴达公司签订合同后，工程验收时即发现存在室内供水管线机保温层未按图纸施工，部分设备实际与约定不符，因上述原因造成下水无法保证正常使用，经常发生下水堵塞现象，属于严重违约。依据合同约定顺兴达公司应当向我公司支付违约金93894.93元，同时应当赔偿我公司273311.73元。
顺兴达公司针对蟹岛公司反诉辩称：蟹岛公司所称的违约事实不存在，我公司已经按照图纸和合同的要求承担了全部合同义务，在保修期内也进行了保修，因此不同意蟹岛公司的反诉请求。
经审理查明，2011年4月10日蟹岛公司作为甲方与顺兴达公司作为乙方签订了《啤酒节大棚给排水安装工程承包合同》，合同约定：工程名称北京xx文化节项目。工程承包范围按照甲方提供设计的《北京蟹岛国际啤酒文化节项目》给排水工程施工图进行承包附表-
安装工程主材、辅材的采购，安装及调试等工程。承包方式为承包人包工包料，固定价款一次性包干承包（含税）。承包总价款1750000元。开工日期为2011年4月12日，竣工日期2011年6月12日。实际竣工日期：乙方完成全部工程等所有合同项目，以书面通知甲方后，由甲方组织检查验收所确认的竣工之日即为实际完工日期。工程款拨付：合同签订生效后7日内，拨付合同总造价的15%工程备料款，计款262500元；x号、xx号、xxx号、xxxxx号、xxxxxx号啤酒大棚钢筋混凝土楼板钻洞钻完，竖向主管道安装完成后7天内，拨付合同总价款的20%进度款，计款350000元；x号、xx号、xxx号、xxxxx号、xxxxxx号啤酒大棚全部管道安装完成，达到隐蔽验收合格后7天内，拨付合同总价款的20%进度款，计款350000元；合同承包范围全部完成达成竣工验收合格后7天内，拨付合同总价款的20%，计款350000元；剩余合同总造价的20%工程款，待竣工验收合格之日满60天后7日内，拨付，计款350000元。预留合同总造价款的5%工程质量保修金，保修两年，两年后无质量问题，15日工作日内无质量问题时，一次性付清该质量保修金，计款87500元整。本合同工程未经验收，甲方若需启用，须与乙方协商，经同意方可使用。若未经乙方同意启用，将视为通过验收。工程保修从竣工验收合格之日起计算为两年。双方若因一方造成违约，必须向另一方支付合同总价款5%的违约金和赔偿因违约给另一方造成的其它经济损失。合同签订后，顺兴�公司即组织工人进行施工，蟹岛公司截至到2012年10月10日累计向顺兴达公司支付工程款1774493.85元。双方于2011年12月25日签订《北京市顺兴达x.xx.xxx.xxxxx.xxxxxx#啤酒大棚水施工程结算单》，该结算单确认结算金额为1774493.85元，其中扣质保金93894.93元。
庭审中，蟹岛公司称顺兴达公司施工存在严重的质量问题并申请进行质量鉴定，经本院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对顺兴达公司承包的1、2、3、5、6号大棚给排水工程中室内供水管及保温层施工状况是否与竣工图表述一致，卫生间下水管线实际尺寸是否符合竣工图及设计需要及修复方案进行鉴定，鉴定结论为：1.1、2、3、5、6号大棚内给水管道外侧未见玻璃布与防火漆，不符合设计要求。2.1、2、3、5、6号大棚内现场勘验到的小便池给水管道的管材和管径均不符合设计要求。3.1、2、3、5、6号大棚卫�间蹲便给水管的管材与管径符合设计要求。4.1、2、3、5号大棚内厨房水表安装位置不符合设计要求。6号大棚厨房水表安装位置符合设计要求。修复意见为：一、修复范围：1、2、3、5、6号大棚内明露的给水横管；2.施工要点：给水横管的保温层采用胶带或镀锌铁丝固定。在保温层外缠绕玻璃布，接缝应靠近，不留缝隙；采用镀锌铁丝将玻璃布固定。玻璃布外刷两道防火漆。二、卫生间小便池给水管修复1、修复范围：1、2、3、5、6号大棚内不符合设计要求的卫生间男厕小便池给水管2.施工要点：将不符合设计要求的卫生间男厕小便池给水管在主管道处断开并拆除，选用符合设计要求的管材和管径，采用专用装换管件与原有主管道连接。安装时，沿墙面布置采用管卡或插座固定，管道应保证横平竖直。三、水表安装位置修复1、修复范围：1、2、3、5号大棚内的水表安装；2.施工要点：每个大棚管道的给水引入管段上应设置水表。按照原设计在给水引入管上设置水表，水表前应加装过滤器，水表后应加阀门。水表的安装应便于检修。水表的外壳距墙表面净距为10-30mm。验收：施工完毕后，应按中华人民共和国国家标准《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》（GB50242-2002）的相关标准进行验收。
上述事实，有顺兴达公司提供的《啤酒节大棚给排水安装工程承包合同》、《北京市顺兴达1.2.3.5.6#啤酒大棚水施工程结算单》、北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》、《（2014）建鉴字第47号鉴定建议修复意见》、当事人陈述意见及庭审笔录在案佐证。
本院认为，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的�理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案顺兴达公司承包的建设工程虽未经过蟹岛公司的验收但已投入使用，现蟹岛公司以使用部分质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持。根据北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心的鉴定结论，1、2、3、5、6号大棚内给水管道外侧未见玻璃布与防火漆，不符合设计要求；小便池给水管道的管材和管径均不符合设计要求；厨房水表安装位置不符合设计要求，均不属于地基基础工程和主体结构工程。现涉案工程已超过质保期，蟹岛公司应当退还顺兴达公司保修金，考虑到小便池给水管道的管材和管径均不符合设计要求，故保修金予以酌减。违约金，鉴于顺兴达公司存在一定的违约行为，故违约金不予支持。赔偿金，顺兴达公司的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。蟹岛公司反诉要求顺兴达�司支付违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。赔偿金为蟹岛公司单方计算，亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）北京蟹岛种植养殖集团有限公司于本判决生效后七日内退还原告（反诉被告）北京市顺兴达建筑工程有限责任公司保修金八万元；
二、驳回原告（反诉被告）北京市顺兴达建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）北京蟹岛种植养殖集团有限公司的全部反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4710元，由原告北京市顺兴达建筑工程有限责任公司负担2910元（已交纳），由被告北京蟹岛种植养殖集团有限公司负担1800元（顺兴达公司已垫付，蟹岛公司于本判决生效后七日内给付顺兴达公司）。反诉案件受理费3404元，由被告（反诉原告）北京蟹岛种植养殖集团有限公司负担（已交纳）。鉴定费50000元，由被告（反诉原告）北京蟹岛种植养殖集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。
审 判 长 陈 霞
人民陪审员 骆尚朴
人民陪审员 王艳芬
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 刘茵茵