四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1302刑初268号
公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。
被告人张某某，男，1990年2月2日出生，汉族，大学文化，户籍地南充市嘉陵区，被告人张某某因吸食毒品被南充市公安局顺庆区分局行政拘留十五日。2017年2月28日，被告人张某某被南充市公安局顺庆区分局处以强制隔离戒毒二年，当晚被转送至南充市强制隔离戒毒所。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2017年3月17日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人任成术，四川智典律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检公诉刑诉（2017）247号起诉书指控被告人张某某犯非法持有毒品罪，于2017年6月14日向本院提起公诉。本院受理后，于2017年6月15日向被告人张某某送达了起诉书副本、诉讼权利义务告知书，被告人张某某陈述2017年2月28日公安对其所作的口供笔录，是蒲某某对其殴打后并不给其吃饭，其没有看笔录的情况下签的字；本院于2017年6月20日、26日、27日，由审判员林宏主持，在第二、三审判庭组织召开了庭前会议，公诉人寇志农、辩护人任成术、被告人张某某参加了庭前会议。在庭前会议上，本院组织控辩双方进行了证据展示，充分听取控辩双方的意见，明确了以下几点：1、对被告人张某某的基本情况进行了核实；2、依法告知了被告人张某某及辩护人的庭审权利；3、确定了证人出庭作证的名单。有侦查人员蒲某某、任某某、唐某某；4、根据被告人张某某的申请，对公安民警于2017年2月28日对被告人张某某所作笔录取证程序是否合法进行了调查，并播放了同步录音录像；5、控辩双方进行了证据交换，明确了本案举证、质证的重点，一是2017年2月28日公安民警对被告人张某某所作笔录取证程序是否具有合法性的问题，二是公安民警当天从警车上查获的毒品是否系张某某所持有的问题。本院依法组成合议庭，于2017年6月30日公开开庭审理了本案。顺庆区人民检察院指派检察员寇志农、杜世新、书记员马李波出庭支持公诉，证人蒲某某、任某某、唐某某、被告人张某某及其辩护人任成术到庭参加了诉讼。现已审理终结。
被告人张某某申请对公安民警于2017年2月28日对其所作笔录进行排除，并提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索，本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条、第五十六条的规定，在庭审中启动了证据合法性调查程序。公诉人在庭审中出示了1、2017年2月28日15时23分至17时16分公安民警对被告人张某某询问过程录音录像。该录音录像显示，张某某被带出过审讯室5-7分钟，张某某关于藏毒的交待，主要由公安人员说，张某某点头，基本没有说话，公安当天还做了一份笔录，张某某没有承认，公安未附卷，张某某在询问结束后吃了饭。2、2017年2月28日的检查、称重的视听资料，该视听资料中无张某某的语音。3、2017年2月28日被告人入戒毒所体检表，证实张某某皮肤、体表无损伤。4、公安机关情况说明，证实2月28日当天公安民警没有对张某某刑讯逼供。证人蒲某某当庭说明其在2月28日未对张某某进行审讯，中途辅警告诉他张某某要上厕所，他将张某某带至厕所，在厕所未对实施威胁、殴打行为。经调查，合议庭当庭认为公诉人出示的上列证据能够证明公安民警没有对被告人张某某刑讯逼供，故对被告人张某某排除非法证据的申请，予以驳回。
公诉机关指控，2017年2月22日21时许，被告人张某某在顺庆区五星花园被民警设卡例行盘查，从其衣服口袋查获三份疑似冰毒和三份疑似麻古。民警将其带上警车回顺庆区公安分局审查的路途中，张某某将一袋透明塑料袋包装的疑似冰毒藏于警车后排靠背和坐凳之间的夹缝中。经他人举报，28日民警从警车里将该毒品查获、提取。经鉴定，其身上所搜出的疑似毒品以及藏于警车上的疑似毒品净重共计64.0420克，均检出甲基苯丙胺成分。（其中2瓶红色药片、一瓶粉末，检出甲基苯丙胺成分、咖啡因成分）。并当庭说明指控事实由两部份组成，一是2017年2月22日从被告人张某某身上查获的毒品净重15.2114克，2017年2月28日从警车上查获的毒品净重48.8306克。公诉机关提供了相应的证据证明指控的事实，认为被告人张某某非法持有毒品，其行为应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。
被告人张某某对指控罪名无异议，辩称2017年2月28日从警车上查获的毒品48.8306克不是他的。其检举了罗某某等人，具有立功情节。
其辩护人的辩护意见是：1、被告人张某某非法持有毒品罪罪名成立，但其持有的毒品数量为15.2114克而非64.0420克，从警车上搜查出来的48.8306克毒品不能认定为张某某持有。2、被告人张某某于2017年2月28日供述为行政案件言词证据，没有转化为刑事案件证据。张某某在此后的供述中均否认该48.8306克毒品系其所有。3、张某某被行政拘留和强制隔离戒毒期限应当折抵刑期。4、张某某如实供述了其非法持有15.2114克毒品的事实，可以适当考虑从轻处罚。
（一）、定罪部份
公诉机关为支持其指控的公安民警于2017年2月22日查获的净重15.2114克的毒品系被告人张某某持有，向法庭出示了下列证据，证实2017年2月22日21时许，被告人张某某在路经顺庆区五星花园时被民警设卡例检，从其衣服口袋查获三份疑似冰毒和三份疑似麻古，经称重、计量、鉴定，查获的三份疑似冰毒净重15.2114克，检出甲基苯丙胺成分。
1、立案决定书。证实2017年3月13日，南充市公安局顺庆区分局对被告人张某某以涉嫌非法持有毒品罪立案侦查。
2、抓获经过。
3、提取笔录、称重照片、称重报告。
4、扣押决定书、扣押清单。
5、计量报告、鉴定意见。
6、被告人张某某的供述。
合议庭认为，上列证据经庭审质证，被告人、辩护人均无异议，且收集程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了完整的证据体系证据，予以确认。
公诉机关为支持其指控的公安民警于2017年2月28日查获的净重为48.8306克的毒品系被告人张某某持有，向法庭出示了下列证据：
1、侦查实验。证实在一个与张某某身高相当的男子被铐住的情况下，能将50克左右的东西从裤包放至警车车后排靠背与座垫夹缝中。
2、通话清单、短信记录。证实2017年2月26日11时许，熊某某与办案民警任某某的通话记录。证实熊某某向任某某举报张某某藏毒的事实。
3、现场提取笔录、封存照片。
4、接出警登记表。系查获张某某时的警车从2017年1月6日至3月1日接出警记录。证实该警车从2017年2月22日至28日未坐过除张某某以外的其他人，1月6日至2月21日该车坐车打架、闹事的人，不涉及涉毒人员。
5、呈请行政拘留人员出所指认现场报告。证实2017年2月28日，特警大队经领导批准，将张某某带出拘留所指认现场。
6、对查获的48.8306克毒品的扣押决定书、扣押清单。
7、视听资料：（1）、顺庆区公安分局特警大队于2017年2月28日15时23分至17时16分对被告人张某某针对48.8306克毒品进行询问的录音录像。（2）、检查、称重视频。（与排非程序中出示的视听资料同一。）。
8、计量报告、鉴定意见。经计量、鉴定，证实从警车上查获的毒品净重48.8306，检查出甲基苯丙胺成分。
9、证人证言
（1）、蒋某某的证言。证实张某某系其男朋友，2月24日10点多，她与江某某、陈某某、刘某某到拘留所会见张某某、罗某某，罗先出来，张某某后出来，她们4人就和张、罗会见。当时张某某说在五星花园遭抓的，藏了一包东西在特警车上。当时她和江某某、陈某某（音）、刘某某（音）、罗某某在场。
（2）、罗某某的证言。证实2月23日她与张某某一起被送到拘留所时，张某某用手指给她比了个5。第二天，山哥、蒋某某和另个2个男子来拘留所会见她，一会张某某也来了。张某某给他女朋友说警察抓他时，他把东西放在衣服侧包内，故意把胸口捂住，警察从他身上搜出一些麻古。警察把他拷上带上警车，他就把东西从口袋里掏出来，按在车子座位后面。她估计张某某说的是冰毒。张某某说的藏的50个。
（3）、熊某某的证言。证实罗某某是他女朋友。具体时间记不清了，一天上午，他到拘留所去看罗某某，在拘留所院子里遇到见刚从拘留所放出来的杨某某，杨某某说张某某在拘留所里面到处摆说在警车上藏了东西。他到会见室去见罗某某时，罗说张某某遭了的时候，东西藏在车上的。后来他给警察任某某打电话说张某某在警车上藏毒品的情况。
10、被告人于2017年2月28日的供述。证实2月23日，民警在设卡检查时，仅查获其身上三份冰毒、三份麻古。都是在杜某某处买的。在警察搜查时，他将放在自已腰部包包里的毒品，在搜查裤子时，悄悄拿在手上，又趁警察不注意将冰毒藏在右边屁股的包里面。警察将其带上手铐弄上车后，他用靠在背后的手从屁股右边包包里拿出毒品，放在警车后排靠背和座垫之间的缝隙里。同时证实2月24日上午，蒋某某（其女朋友）、江某某、陈某某、刘某某（音）到拘留所会见他时，当时罗扯扯（即罗某某）也在会见室里，他就给他们说了他在特警车上藏了50克冰毒的事情。
证人任某某当庭证实2017年2月26日熊某某给他打电话，检举张某某在警车上藏毒的事。2月28日他与蒲某某等人向领导报告后，将张某某带出拘留所对现场进行了指认，并由张某某从警车上将藏在车上的毒品取出的事实。对查获的48.8306克毒品未作指纹鉴定。
证人唐某某当庭证实2017年2月22日晚他与三个辅警在五星花园处查获张某某，后将张某某带至“王者通讯”旁一厕所，在厕所门口对张某某进行搜身，是他和另一名辅警在对张某某进行搜身，主要是他在搜，另两名辅警在警戒。对张某某的衣服、裤包进行了搜查后对张某某铐上手铐。他在左肩上佩戴了执法记录仪，张某某比他高，他不确定执法记录仪是否能记录下搜查的全过程。
被告人张某某质证意见：他没有向蒋某某等人说过在警车上藏毒的事。他向罗某某比“5”是指他最多拘留5天就出去了。警察对他搜身时，有两个警察站在门口，有唐某某和另一个警察在对他所有外包进行了搜身，他双手是趴在墙上、背对警察的，他不可能将50克毒品捏在拳头里，也不可能不被搜出来。之后被背铐带上警车，在警车上他是被两个民警一边抓住一只手，不可能在警车上藏毒。
其辩护人的质证意见：熊某某检举线索真实性存疑，且公安在其举报后的一个月取得张某某口供后再对熊某某作笔录。从证人证言、视频上看，从警车上取出毒品本是张某某而检查笔录上写成了蒲某某，检查笔录不严谨、真实。对呈请指认现场报告、称重报告、计量、鉴定意见无异议，但与本案无关联。检查、称重视频无张某某的语音。在扣押决定书、扣押清单上张某某在上面明确注明“48.8306克非本人所有”。侦查实验只能说明一种可能性，不足以证明是张某某带至警车上，现场遭受到破坏，有其他因素介入的可能。对于搜身过程，四名警察对张某某搜身，能让张某某将毒品从一个包转移到另一个包，可能性非常小，有待用其他证据加以证实。也未对张某某的指纹作鉴定。
公诉人答辩认为：公诉人出示的证据具有客观性、真实性、关联性。
合议庭认为：公诉机关该项指控证据不足，不予支持。其理由如下：
1、关于被告人张某某在警车上藏毒的线索来源是否具有真实性的问题，经查，该线索系证人熊某某向公安人员举报，熊获知该线索来源于其女朋友罗某某，虽系传来证据，但得到张某某的女朋友蒋某某证言的印证，故合议庭认为，该线索来源自然、真实。被告人张某某具有持有该48.8306克毒品的犯罪嫌疑。
2、关于2017年2月28日这份询问笔录的证明力问题，经查，公安机关于2017年2月22日查获张某某，2月23日对其行政拘留，2月28日决定对其强制戒毒，3月13日对张某某以涉嫌犯非法持有毒品罪刑事立案。2月28日对张某某所作笔录系公安机关在办理行政案件的过程中对违法嫌疑人进行询问的笔录，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”之规定，行政机关收集的言词证据不属于“物证、书证、视听资料、电子数据”范畴，且被告人张某某在刑事立案后是零口供，故该份询问笔录未能得到转化，不具有刑事证据的资格。合议庭对此笔录不予采纳。
3、关于2月28日被告人张某某指认毒赃的视听资料的证明力问题，经查，张某某指认现场在公安民警对被告人张某某询问之后。虽然合议庭对2月28日的笔录未予采信，但通过2月28日公安民警对被告人询问的同步录音录像中可以看出，录像中基本上都是侦查人员在问，张某某并未说话只是点头，其中，张某某还离开询问室5分钟，公安当天还做了一份笔录，张某某没有承认，公安未附卷。故公安民警虽未对被告人张某某采取刑讯逼供，但合议庭认为被告人张某某指认毒赃的视听资料证明力存疑。
4、关于公诉机关提供的线索来源的情况说明、检查笔录、接出警登记表、侦查实验等证据是否能够排除所有合理怀疑指向同一待证事实的问题。经查，张某某系零口供，一是举报人熊某某已于2017年2月26日（星期天）向公安民警检举张某某在警车上藏东西，未及时对现场进行有效保护并固定证据，而2月28日（星期二）公安民警才将张某某带出拘留所进行询问，对现场进行检查，二是张某某在1个正式民警、三个辅警在场的情况下，警察对其搜身时能否将该48.063克毒品从手上转移到裤包并藏匿于车上存疑，三是被告人张某某在扣押清单上载明“48.8306克非本人所有”，与其在2月28日以后所作的供述以及当庭供述相吻合。四是现有证据无法得出2月22日之前，以及2月22日至28日除了张某某而外其他人员没有在警车上藏匿这48.063克毒品的排他结论。
综上，合议庭认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百零四条“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。”第一百零五条“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：(一)证据已经查证属实;(二)证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问;(三)全案证据已经形成完整的证明体系;(四)根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性;(五)运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”之规定，公诉机关出示的以上证据不足以排除合理怀疑，结论不具有唯一性，不能得出该48.063克毒品系张某某于2月22号藏匿于警车上的唯一结论。
辩护人向法庭出示了南充市公安局顺庆区分局对被告人张某某于2017年2月23日所作出的行政处罚决定书、2017年2月28日作出的强制隔离戒毒决定书。公诉人、被告人对此无异议。本院予以确认。
二、量刑部份
公诉人出示了以下证据：
1、顺庆区公安分局行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制戒毒决定书。证明2015年10月31日、2016年3月4日，被告人张某某分别被南充市公安局嘉陵区分局行政拘留5日、5日，2016年3月22日，被告人张某某被南充市公安局嘉陵区分局社区戒毒三年。2017年2月23日，被告人张某某因吸食毒品被南充市公安局顺庆区分局行政拘留十五日。2017年2月28日被告人张某某被南充市公安局顺庆区分局处以强制隔离戒毒二年，并从行政拘留所转入强制隔离戒毒所。
2、南充市公安局顺庆区分局行政处罚决定书。证实2017年2月23日，罗某某因吸食冰毒被处以行政拘留15日。
被告人张某某及其辩护人对上列证据无异议，本院予以确认。
本院对本案事实作如下认定：2017年2月22日21时许，被告人张某某在顺庆区五星花园被民警设卡例行盘查，从其衣服口袋查获三份疑似冰毒和三份疑似麻古。经称重、计量、鉴定，查获的三份疑似冰毒净重15.2114克，检出甲基苯丙胺成分。
2017年2月23日，被告人张某某因吸食毒品被南充市公安局顺庆区分局行政拘留十五日。期间2017年2月28日被告人张某某被南充市公安局顺庆区分局处以强制隔离戒毒二年，并从行政拘留所转入强制隔离戒毒所。
本院认为：非法持有毒品罪，是指明知是毒品而无合法理由持有且数量较大的行为，该罪所规定的非法持有,是指违法占有、携带、藏有或以其他方式持有毒品的行为。
被告人张某某非法持有毒品甲基苯丙胺15.2114克，其行为已构成非法持有毒品罪，公诉机关指控被告人张某某犯非法持有毒品罪的基本事实及罪名成立，对被告人张某某应当在三年以下判处刑罚，其当庭认罪，可以酌情从轻处罚。对查获的违禁品，应当予以没收。对公安机关扣押在案未移送的物品，应当由公安机关负责处理。
关于被告人张某某提出的其检举了罗某某，具有立功情节的辩解意见，经查，罗某某系张某某检举，但罗某某的行为属于行政违法行为，故其辩解理由不符合立功的构成要件，对此不予采纳。
关于辩护人提出对被告人张某某行政拘留和强制戒毒日期应当折抵刑期的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期”、《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》第六十一条“戒毒人员被依法收监执行刑罚或者依法拘留、逮捕的，强制隔离戒毒所应当根据有关法律文书，与相关部门办理移交手续，并通知强制隔离戒毒决定机关；戒毒人员被依法释放时强制隔离戒毒尚未期满的，继续执行强制隔离戒毒”之规定，对被告人张某某强制隔离戒毒的日期不应当折抵刑期，对被告人张某某行政拘留的日期6天（2017年2月23日至2017年2月28日）应当折抵刑期。
根据被告人张某某的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”、第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”、第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”、第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第三百六十五条第二款“涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理”之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月17日起至2018年9月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、对查获的毒品予以没收，由南充市公安局顺庆区公安分局负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 许文英
审判员 韩 军
审判员 林 宏
二〇一七年六月三十日
书记员 郭 婷