海南省三亚市城郊人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第340号
公诉机关三亚市城郊人民检察院。
被告人黄＊锋，男，1970年3月17日出生于四川省自贡市，汉族，小学文化。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月22日被抓获，同年9月24日被刑事拘留，2013年11月1日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
辩护人张振安，海南邦威律师事务所律师。
被告人卢＊龙，男，1982年12月23日出生于海南省乐东黎族自治县，黎族，初中文化。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年10月15日被抓获，同年10月17日被刑事拘留，2013年11月1日被逮捕。现押于三亚市第二看守所
辩护人陈相如，海南言必信律师事务所律师。
被告人杨＊权，男，1982年2月27日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月24日被抓获，同年9月26日被刑事拘留，2013年11月1日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
三亚市城郊人民检察院以三城检公诉刑诉（2014）296号起诉书指控被告人黄＊锋犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，被告人卢＊龙、杨＊权犯职务侵占罪，于2014年4月17日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭审理了本案。三亚市城郊人民检察院指派检察员邢玉兰出庭支持公诉，被告人黄＊锋、卢＊龙、杨＊权及辩护人张振安、陈相如均到庭参加诉讼。现已审理终结。
三亚市城郊人民检察院指控，2010年9月份，被告人黄＊锋、卢＊龙、杨＊权分别被聘任为三亚湾＊度假酒店（以下简称三亚＊酒店）的员工餐厅厨师长、财务部的收货主管、员工餐厅主管。
被告人黄＊锋为了在采购中达到侵占该酒店的采购款物，而与被告人卢＊龙串通，约定由他负责做虚增采购量，并与供货商谈好分成数，每月和供货商结算并从供货商处拿回虚增采购款进行分赃；被告人卢＊龙负责按供货商报送的供货单签名确认。同时，被告人黄＊锋还告诉卢＊龙、杨＊权，他准备通过虚增采购量、扣留物品变卖等方式骗取酒店的采购款，要求被告人杨＊权验货时按供货商报送的供货单签名确认，得款后他再分一些给被告人杨＊权，杨＊权表示同意。另外，被告人黄＊锋为了从肉类供货商处拿到回扣，主动向供货商索要好处费。
（一）职务侵占罪的事实
1、2011年春节前，三亚＊农业科技有限公司及海南＊农业有限公司（具体负责人匍＊＊）给三亚湾＊度假酒店供应肉类。期间，被告人黄＊锋、卢＊龙故意刁难供应商。2011年底的一天，被告人黄＊锋、卢＊龙和周＊永（另案处理）在三亚市临春河路一品香茶艺馆喝茶。期间，周＊永请求被告人黄＊锋、卢＊龙在验收货物过程中不要老刁难他，同时表示挣钱也不会忘记他们。被告人黄＊锋、卢＊龙表示同意。同时，被告人黄＊锋向周＊永提出通过虚增采购量的方式，骗取酒店采购款，要求周＊永配合。周＊永担心被告人黄＊锋等人刁难以及出于继续与酒店合作等方面考虑同意配合被告人黄＊锋等人，但由于虚增采购量所需开具的发票成本过高，周＊永提出要拿相应的分成，但双方没有达成一致。事后，周＊永仍交待业务员陈＊＊＊配合黄＊锋做虚增采购工作，即黄＊锋负责下供货单并跟陈＊＊＊确定每天肉类的实际用量，对虚增部分登记好，同时安排被告人卢＊龙、杨＊权配合收验货；陈＊＊＊按被告人黄＊锋的实际用量要求送货，并登记好虚增采购部分，每月20日左右被告人黄＊锋拿虚增采购量记录单据交给陈＊＊＊对账，陈＊＊＊通过对账算出虚增采购量总数后报给周＊永或海口的公司。在验收货物上，尽管被告人卢＊龙、杨＊权发现肉类供货商所送的肉类数量与供货单不符，二人仍在供货单上签名确认。最后，被告人黄＊锋与周＊永约定虚增采购款分成情况为黄＊锋、卢＊龙占65％，周＊永占35％。此后，每月的20日左右，周＊永都会以陈＊＊＊统计出虚增采购数量，按相应的价格及分成比例算好双方应得的金额，通过银行转入被告人黄＊锋的账号。自2011年11月22日至2012年5月2日，周＊永通过银行转帐的方式将被告人黄＊锋应得的虚增采购款人民币8.5466万元（以下币种均为人民币）转入被告人黄＊锋的帐号。周＊永分得虚增采购款4.5万元，该款用于支付虚增采购量的税款以及被告人黄＊锋的回扣款。2012年5月份底，周＊永感到虚增采购量侵占酒店采购款的做法问题严重，压力大，不愿意继续配合被告人黄＊锋，主动退出给该酒店供货。
2、2012年6月份，周＊永退出该酒店送货后，供货商三亚＊有限公司的潘＊强（另案处理）接着供应肉类。被告人黄＊锋为了从潘＊强处拿到回扣款以及做虚增采购，故意刁难潘＊强，并于2013年6月中旬打电话给潘＊强，要求潘＊强配合做虚增采购量。潘＊强不同意，但担心被告人黄＊锋刁难，约一个星期后，潘＊强同意配合被告人黄＊锋做虚增采购量，对于虚增采购款，他们约定三七分成，即被告人黄＊锋七成，潘＊强三成。被告人黄＊锋负责下供货单并跟潘＊强确定每天肉类的实际用量，对虚增部分登记好，同时安排被告人卢＊龙、杨＊权配合收验货；潘＊强按被告人黄＊锋的实际用量要求送货，并登记好虚增采购部分，到约定时间双方对账结算并将虚增采购款交给被告人黄＊锋。从2012年7月份至11月份，被告人黄＊锋与潘＊强先后做了三个多月的虚增采购量，每月虚增采购款1万元，三个月虚增采购款累计达到3.6万元，其中，被告人黄＊锋等人分到2.5万元，潘＊强分到1.1万元。
3、2012年初左右，被告人黄＊锋为了从送干货的三亚＊食品有限公司朱＊燕、吴＊坚（后俩人另案处理）处拿到好处费，在供货过程中，故意刁难他们，后打电话给朱＊燕，要求朱＊燕给他回扣费。朱＊燕表示生意不挣钱，要拿好处费没法给，如果要做虚增采购数量的话，他们可以配合着做。因此，被告人黄＊锋决定做虚增采购量。他要求朱＊燕配合他们一起做虚增采购，并约定三七分成，朱＊燕分三成，被告人黄＊锋七成。朱＊燕将要配合被告人黄＊锋做虚增采购的情况告诉其丈夫吴＊坚，由吴＊坚与被告人黄＊锋具体操作，即被告人黄＊锋负责下供货单并跟吴＊坚确定实际送货量，对虚增部分登记好，同时安排被告人卢＊龙、杨＊权配合收验货；吴＊坚按被告人黄＊锋的实际用量要求送货，并登记好虚增采购部分，到约定时间双方对账结算并将虚增采购款交给被告人黄＊锋。从2012年初至2013年5月份左右，他们每月做虚增采购4000元至9000元不等，每次结算，吴＊坚都在商品街附近将虚增采购款以现金方式交给黄＊锋。一年多，被告人黄＊锋、吴＊坚累计做虚增采购量总额达10万元，其中黄＊锋等人分到7万元；吴＊坚、朱＊燕分到3万元。
4、2012年4月份，被告人黄＊锋为侵占三亚＊度假酒店的采购款，与提供金龙鱼牌食用油的供货商三亚＊贸易有限公司的营销经理黄＊平（另案处理）约定，通过虚增采购量、扣留变卖食用油的方式，共同侵占该酒店财物。具体是，黄＊锋负责下采购单，并与被告人卢＊龙、杨＊权谈好按供货单上的供货数量签名确认；黄＊平负责将货物送到酒店后，实际下多少量由被告人黄＊锋决定，未卸的油料由黄＊平拉到市内变卖，得款后按三七分成，即黄＊锋等人占七成，黄＊平占三成。自2012年5月份至2013年5月份，三亚＊贸易有限公司每月给三亚＊度假酒店送货3
--4次，每次他们扣留油料3--
5箱，由黄＊平拉出酒店拿到市内的有关商店、超市变卖，他们以每箱价格250元结算，被告人黄＊锋每箱分得175元，黄＊平分得75元，每次结算，黄＊平把变卖油料得款以现金方式交给被告人黄＊锋，一年累计他们扣留并变卖该酒店的金龙鱼牌食用油，得款4万元，其中被告人黄＊锋分得3万元，黄＊平分到1万元。
被告人黄＊锋从上述供货商处共分到虚增采购款21万元，其先后从中分约6万元给被告人卢＊龙，分3万元给被告人杨＊权。
（二）非国家工作人员受贿罪的事实
1、2011年底，三亚＊农业科技有限公司及海南＊农业有限公司（负责人周＊永）配合被告人黄＊锋做虚增采购量一个月后，被告人黄＊锋打电话给周＊永，提出要拿采购款总额3％回扣，周＊永表示同意。自2011年11月22日至2012年5月2日，周＊永通过银行将黄＊锋分得的回扣款2.35万元转入黄＊锋的银行账号内。
2、2012年6月份，周＊永退出给该酒店送货（肉）后，供货商三亚＊有限公司的潘＊强接着供应肉类，被告人黄＊锋为了从潘＊强处拿到回扣款，故意刁难潘＊强并打电话要求潘＊强给他回扣。因多次刁难，潘＊强同意按送货量的总额的3％给黄＊锋回扣款。自2012年6月份至2013年5月份，黄＊锋每月从潘＊强处拿到3O0O多元回扣款，一年累计拿到回扣款3万元。
上述事实，被告人黄＊锋、卢＊龙、杨＊权在庭审过程中均无异议，并有被害单位三亚＊房地产开发有限公司三亚湾＊度假酒店（以下简称三亚＊酒店）的报案书，被告人黄＊锋、卢＊龙、杨＊权供述，证人周＊永、潘＊强、吴＊坚、朱＊燕、黄＊平、关＊平、王＊、马＊娜、陈＊＊＊、李＊的证言，三亚市公安局经侦支队出具的《扣押物品、文件清单》、《发还清单》，《关于将扣押款进行退赃的情况说明》，（证实三被告人身份的），常住人口信息及三亚＊酒店与黄＊锋、卢＊龙、杨＊权签订的劳动合同，银行存款对账单，三亚＊酒店出具的岗位职责及工作流程、员工餐食品采购流程、供货信息表及与供货商签订的《食品供货安全协议书》和2011年酒店员工餐食品采购供应商付款明细、监控录像统计等证据证实，足以认定。
被告人黄＊锋的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出以下辩护意见：1、黄＊锋不构成共同犯罪的主犯；2、被告人犯罪主观恶性下，主动交代犯罪事实，构成自首，具有从轻减轻情节；3、在亲属的帮助下积极退赃，赔偿了被害单位的损失，取得了被害单位的谅解，具有悔罪表现；4、被告人属于初犯，社会危害性不大。综上，请求法院对被告人黄＊锋从轻处罚。
被告人卢＊龙的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，提出以下辩护意见：1、被告人在共同犯罪中属于从犯，应当从轻或减轻处罚；2、被告人到案后如实供述犯罪事实认罪态度好；3、积极退还全部赃款，没有给酒店造成损失；4、被告人系初犯，主观恶性不大，社会危害较小。综上，建议法院对其减轻处罚。
另查明，三亚＊酒店因怀疑酒店员工与供货商互相勾结，侵占酒店的财产而因此向公安机关报案。公安机关经审查认为证据不充分，经侦查，发现被告人黄＊锋有重大作案嫌疑，故将被告人黄＊锋传唤盘问，黄＊锋主动将与被告人卢＊龙、杨＊权及供货商相互勾结，虚增采购量侵占酒店财产及索要贿赂的犯罪事实如实供述。案发后，被告人黄＊锋、卢＊龙、杨＊权的亲属分别替三人退还各自分得的赃款12万、6万和3万元。被害单位三亚＊酒店对被告人黄＊锋、杨＊权表示谅解并请求司法机关对其二人从宽处理。另在庭审过程中，被告人黄＊锋的亲属主动将黄＊锋受贿所得5.35万元全部退赃。有三亚市公安局经侦支队出具的《关于黄＊锋、卢＊龙、杨＊权等人涉嫌职务侵占案件侦破的情况说明》、《抓获经过》（3份），三亚＊酒店出具的《谅解书》（2份），中国银行《现金缴款单》（3份），三亚＊度假酒店出具的《收款收据》在案证实。
本院认为，被告人黄＊锋、卢＊龙、杨＊权无视国家法律，利用职务之便利，与供货商相互串通，互相勾结，通过虚增采购量、扣留变卖酒店的货物等方式，共同骗取该酒店采购款达人民币3O6466元，数额巨大。其中黄＊锋分得12万元，卢＊龙分得6万元，杨＊权分得3万元，其共同行为已构成职务侵占罪。另被告人黄＊锋利用其职务之便利，向周＊永、潘＊强索取回扣款人民币5.35万元，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人黄＊锋犯职务侵占罪和非国家工作人员受贿罪，被告人卢＊龙、杨＊权犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。在职务侵占罪的共同犯罪中，被告人黄＊锋起到具体谋划的作用，在本案中起主要作用，是主犯；被告人卢＊龙、杨＊权起到配合作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人黄＊锋在公安局没有掌握确凿证据、仅受到相关部门盘问的情况下，主动如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人卢＊龙、杨＊权归案后如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。案发后三被告人均及时退还全部侵占的款项，挽回了被害单位的全部损失，且被告人黄＊锋、杨＊权还取得被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人黄＊锋一人犯数罪，依法应予数罪并罚。综上，对被告人黄＊锋、卢＊龙、杨＊权均减轻处罚。被告人黄＊锋的辩护人关于被告人具有自首、退赃等情节，可以从轻或减轻处罚；被告人卢＊龙的辩护人关于被告人是从犯、积极退赃，应当减轻处罚的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。鉴于被告人杨＊权在本案三被告人中所起作用最小，所分得赃款数额最少，犯罪后全部退赃并取得被害单位的谅解，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对居住社区没有重大不良影响，故可对被告人杨＊权宣告缓刑。经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条、第六十一条、二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人黄＊锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年一个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月22日起至2018年1月21日止。）
二、被告人卢＊龙犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月15日起至2016年8月14日止。）
三、被告人杨＊权犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、被告人黄＊锋所退赃款人民币5.35万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三亚市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄伟佳
审判员 谢 政
审判员 黎 金
二〇一四年六月二十六日
书记员 王 玲
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。事辩护网
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。