安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00355号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：安徽同力科技发展有限公司。
法定代表人：杜小峰，系该公司董事长兼总经理。
委托代理人：徐庆标，该公司员工。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：安徽金日盛矿业有限责任公司。
法定代表人：梁宝东，系该公司执行董事。
委托代理人：王晓瑞，该公司法律顾问。
上诉人安徽同力科技发展有限公司（以下简称同力科技公司）与被上诉人安徽金日盛矿业有限责任公司（以下简称金日盛矿业公司）承揽合同纠纷上诉一案，前由安徽省霍邱县人民法院于2014年8月1日作出（2014）霍民二初字第00304号民事判决，同力科技公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人同力科技公司的委托代理人徐庆标、被上诉人金日盛矿业公司的委托代理人王晓瑞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告（原审反诉被告）同力科技公司诉称：2009年7月10日，同力科技公司与金日盛矿业公司签订合同一份，约定金日盛矿业公司在同力科技公司处定作带式输送机17台，总价款2075500元，合同约定合同签订后金日盛矿业公司支付600000元预付款，2009年8月25日前付款600000元，安装调试结束支付到决算后实际货款总价的90%，余10%质保金一年质保期满后付清。合同签订后，同力科技公司依约为金日盛矿业公司制作了带式输送机，并安装调试结束投入使用，现质保期已期满，但金日盛矿业公司至今只付货款1883790元，尚欠皮带机款191710元。请求依法判令金日盛矿业公司支付191710元并支付逾期付款违约金30507.45元。
同力科技公司向原审法院提供的证据为：
证据一、采购合同1份，证明双方于2009年7月10日签订合同合法有效，金日盛矿业公司违约，应承担违约责任；
证据二、发货验收单，证明同力科技公司已按合同约定供货；
证据三、往来询证函2份，证明金日盛矿业公司尚欠191710元货款；
证据四、同力科技公司2009年8月23日出具的专用收据、2009年9月27日由金日盛矿业公司出具的600000元汇票，证明同力科技公司按合同约定提供了收据、技术资料，但金日盛矿业公司在9月27日才出具承兑汇票；
证据五、联系函、邮寄快递单各1份，证明同力科技公司在2009年9月22日发函给被告，向其催款并告知顺延交货时间。
金日盛矿业公司辩称：双方签订的合同合法有效，合同约定了双方的权利、义务，应按时、按质、按量来履行合同义务，同力科技公司主张的191710元系合同约定的质保金，不应支付相应利息。
金日盛矿业公司反诉称：合同签订后，同力科技公司不能按照合同约定及时供货，2009年10月16日才供应第一批货物，一直拖延至2009年12月21日还在供货，同力科技公司迟延供货造成的金日盛矿业公司无法按计划完成皮带机的安装，生产滞后，依约应扣除相应违约金，按合同总价款的5%承担相应的违约责任。请求判令同力科技公司承担迟延供货违约金103775元、迟延安装违约金103775元，并由同力科技公司承担本案的诉讼费用。
金日盛矿业公司向原审法院提供的证据为：
证据一、采购合同，证明同力科技公司没有在合同约定期限提供货物进行安装调试；
证据二、发货验收单，证明同力科技公司供货迟延；
证据三、运输协议书，证明同力科技公司供货及安装迟延；
证据三、证人刘学伟证言，证明同力科技公司第一次供货时间为2009年10月16日。
针对金日盛矿业公司的反诉请求，同力科技公司辩称：一、金日盛矿业公司没有履行先予给付600000元进度款的义务，同力科技公司才迟延供货，履行不安抗辩权，合同约定金日盛矿业公司应在2009年8月25日前支付600000元的进度款，按行业的习惯，进度款是提货前必须付的款项，但合同约定交货的日期为2009年9月10日，故同力科技公司履行义务在先，同力科技公司交付货物的义务在后；二、同力科技公司迟延交货，金日盛矿业公司是认可的，金日盛矿业公司多次通过会计师事务所向同力科技公司进行对帐，从未向同力科技公司提到过迟延交货的违约责任。所以金日盛矿业公司的反诉请求不成立，应依法驳回。
原审法院的认证意见为：
对同力科技公司所举证据一、证据二、证据三予以认定；证据四中汇票，予以认定，收款收据没有公章或财务专用章，形式不合法，不予认定；证据五联系函及邮寄快递回单，没有出具单位公章或邮政日戳，没有注明邮寄文件名称，不能证明与其邮寄文件有关联性，而其联系函的落款日期为“二OO九年二十二日”，没有相关月份，不能证明具体的时间，与邮寄快递回单亦不能相互印证，金日盛矿业公司提出异议，对该组书证不予认定。
对金日盛矿业公司所举证据一，予以认定；证据二发货验收单，予以认定；证据三运输协议书，系同力科技公司起诉时向桐城市人民法院提供，应推定该证据具有真实性，故对该证据予以认定；证据四证人刘学伟的证言，因证人刘学伟当时参与皮带机安装施工，其证言与金日盛矿业公司提供的其他书证能相互印证，证明第一次供货时间为2009年10月16日，具有真实性，故对该证据予以认定。
原审法院审理查明：2009年7月10日，同力科技公司与金日盛矿业公司签订皮带机采购合同，由同力科技公司作为供方，金日盛矿业公司作为需方，由同力科技公司为金日盛矿业公司定作皮带机，总价款2075500元，合同第六条约定：“2009年9月10日之前全部货物运至需方指定现场；2009年10月5日前全部货物安装、调试完毕并达到合格标准，正常运转”；第十四条约定：“1、本合同签订后，凭供方出具的同等金额的收据，需方向供方支付600000元，作为预付款；2、2009年8月25日前，凭供方出具的同等金额的收据及4套设备技术资料，需方向供方支付600000元，作为进度款；3、全部货物到货，安装调试完毕，功能验收合格并进行设备价款决算后，凭供方出具的合同全额增值税发票及同等金额的收据，需方向供方支付到决算后实际货款总价的90%货款；4、剩余决算后实际货款总价的10%货款作为质量保证金，待保证期满，无质量问题或货到十八个月内（以先到日期为准），凭供方出具的同等金额的收据，需方向供方支付。”；合同第十六条约定：“违约及索赔：1、供方未按《技术协议》要求时间提供技术资料的，每迟延一日向需方支付10000元违约金。该违约金最高不得超过合同价款的2%；2、供方迟延交货的，每迟延一日向需方支付50000元违约金。该违约金最高不得超过合同价款的5%；3、供方迟延安装、调试期限的，每迟延一日向需方支付50000元违约金。该违约金最高不得超过合同价款的5%。”；第十七条约定，“合同争议解决方式：本合同在履行过程中发生争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，双方同意将有关争议提交需方企业所在地人民法院裁决。”合同订立后，金日盛矿业公司向同力科技公司依约支付了600000元的预付款，并于2009年9月27日向同力科技公司支付进度款600000元。2009年10月16日，同力科技公司向金日盛矿业公司第一次供货，安装调试结束后，金日盛矿业公司陆续向同力科技公司支付货款，尚欠191710元货款作为质保金未予支付。双方因还款事宜发生纠纷，遂引起诉讼。
原审法院认为：同力科技公司与金日盛矿业公司签订的皮带机承揽合同系双方真实意思表示，该合同成立且合法有效，双方应依约全面履行合同义务。同力科技公司向金日盛矿业公司提供了皮带机并安装调试，金日盛矿业公司亦应依约支付尚欠货款，故对同力科技公司要求支付191710元货款的诉请予以支持。同力科技公司诉请金日盛矿业公司支付逾期付款违约金30507.45元，因按合同约定货到18个月支付质保金，从2009年10月16日第一次供货至2011年4月16日时满18个月，金日盛矿业公司未就质量提出异议，即应按期支付货款，从2011年4月16日后逾期付款违约金及违约金的计算方法双方合同均未约定，按相关司法解释规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，同力科技公司的诉请符合法律规定，应予支持。金日盛矿业公司反诉称同力科技公司迟延供货应按合同约定总价款的5%支付违约金103775元，同力科技公司辩称系因金日盛矿业公司未支付进度款，但合同双方就交货进度明确约定2009年9月10日之前货物运至金日盛矿业公司指定现场，且金日盛矿业公司签订合同后支付了相应预付款，而实际履行中同力科技公司于2009年10月16日第一次供货，迟延履行，且亦未全面履行，同年10月20日仍在供货，违约行为属实，对金日盛矿业公司生产产生实际影响，相关损失客观存在，同力科技公司当庭虽辩称其于2009年9月28日第一次供货，但其无据佐证其辩称内容，其免责抗辩不能成立。经原审法院释明，同力科技公司请求减少违约金，原审法院认为违约金按总价款5%即103775元计算明显过高，根据公平原则及合同实际履行情况按总价款3%计算即62265元较为合理。金日盛矿业公司反诉称同力科技公司迟延安装、调试应按合同约定总价款的5%支付违约金103775元，但未提供相应验收报告或安装调试结束的具体时间，不能证明同力科技公司相关违约事实，故对该诉请不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条，第十条，第四十四条，第一百零七条，第一百一十三条，第一百一十四条，第一百二十条，第二百五十一条，第二百六十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条，第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司货款191710元；二、被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司逾期付款违约金30507.45元；三、原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司于本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司迟延供货违约金62265元；以上判决第一、二、三项比除后，被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司于本判决生效后三日内应给付原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司159952.45元。四、驳回原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司的其它诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司的其它诉讼请求。案件受理费4634元，由被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司负担；案件反诉费4600元减半收取2300元，由原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司负担1400元，由被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司负担900元。
同力科技公司对上述判决不服，向本院提出上诉称：上诉人不构成违约，因按合同约定，被上诉人应于2009年8月25日前向上诉人支付600000元作为进度款，2009年9月10日，上诉人向被上诉人交货。因此，上诉人与被上诉人的合同义务有先后履行顺序，是先付款后交货，但被上诉人于2009年9月28日才出具600000元的承兑汇票，其履行债务不符合约定，上诉人将交货期限顺延是履行顺序抗辩权，符合法律规定，因此不构成违约。同时被上诉人自2009年起至起诉前，从未向上诉人主张过逾期交货问题，因此其向上诉人主张逾期交货违约责任已超过2年的诉讼时效。请求依法改判驳回被诉人对上诉人的反诉。
同力科技公司对金日盛矿业公司在原审中提供的证据二、证据三发表补充质证意见为：一、该两组证据均为复印件，发货单标注的日期是交回验收单的时间，不是发货时间；二、2009年10月6日的目录系收到附带文件材料；三、证据中的运输协议系上诉人公司误放进的其他公司的废旧运输协议，收货协议人、收货单位不一致，对方无证据证明上诉人迟延交货。
金日盛矿业公司辩称：一、原审法院认定上诉人迟延供货违约，事实清楚，根据合同第六条约定交货进度及安装、调试期限为2009年9月10日前全部货物运至被上诉人指定现场，2009年10月5日前全部货物安装、调试完毕并达成合格标准。但被上诉人于2009年10月16日才供应第一批货物，至2009年12月21日尚在供货。因此上诉人迟延供货事实清楚；二、因上诉人违约迟延供货，被上诉人根据合同约定的违约金计算方式扣除相关违约金并无不当；三、被上诉人于2009年9月27日给付600000元进度款，该进度款应该是上诉人供应了货物后才予以支付。被上诉人支付该款虽在约定时间之后，但是因上诉人未供货，被上诉人不可能在上诉人未供货的情况下连续支付1200000元货款；四、被上诉人要求上诉人履约定，但上诉人不愿承担违约金，被上诉人不可能先支付全部货款，再向上诉人主张迟延供货及迟延安装违约责任，因此被上诉人扣留上诉人货款作为迟延供货违约金并未超过诉讼时效。
通过庭审，金日盛矿业公司对同力科技公司的补充质证意见发表的意见为：该两组证据系上诉人起诉被上诉人时向桐城市法院提交的证据材料，原件在上诉人手中，目录有签字属实，但收到的是相关技术材料，并未收到货物，如运输协议系其他运输协议证明上诉人未向被上诉人供货。
庭审时，同力科技公司与金日盛矿业公司均认可同力科技公司首次向金日盛矿业公司交付货物的时间为2009年9月28日。
本院对同力科技公司发表补充质证意见的认证意见为：因上诉人与被上诉人在二审庭审时均认可上诉人首次交货时间为2009年9月28日，故被上诉人在原审中提交的证据二、证据三的真实性、合法性、关联性应予认定，但不能证明上诉人第一次供货时间为2009年10月16日，其证明目的部分不予认定。
二审期间，当事人提供的证据与一审相同，相对方的其他质证意见与一审一致，本院的认证意见同一审。
二审查明：同力科技公司于2009年9月28日向金日盛矿业公司首次供货。2011年12月31日，金日盛矿业公司向同力科技公司出具往来询证函，载明截至2011年12月31日，金日盛矿业公司尚欠同力科技公司货款591710元。2012年9月30日，金日盛矿业公司向同力科技公司出具往来询证函，载明截至2012年9月30日止，金日盛矿业公司尚欠同力科技公司货款191710元。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为：本案的争议焦点为：同力科技公司迟延交付货物是否构成违约问题。根据合同对金日盛矿业公司于2009年8月25日前支付进度款及同力科技公司于2009年9月10日前交付货物的约定，同力科技公司与金日盛矿业公司在履行给付进度款义务与履行交付货物义务之间存在先后履行顺序。同力科技公司在金日盛矿业公司未按约定时间给付进度款的情况下，未履行交货义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，属行使顺序履行抗辩权，不能认定为违约行为，故金日盛矿业公司要求同力科技公司承担违约责任，无事实和法律依据，不应支持。
综上，上诉人上诉理由成立，应予采纳。原审判决部分错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
维持安徽省霍邱县人民法院（2014）霍民二初字第00304号民事判决第一项、第二项、第四项，即一、被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司货款191710元；二、被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司逾期付款违约金30507.45元；四、驳回原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司的其它诉讼请求；
撤销安徽省霍邱县人民法院（2014）霍民二初字第00304号民事判决第三项、第五项，即三、原告（反诉被告）安徽同力科技发展有限公司于本判决生效后三日内给付被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司迟延供货违约金62265元；五、驳回被告（反诉原告）安徽金日盛矿业有限责任公司的其它诉讼请求。
三、驳回被上诉人安徽金日盛矿业有限责任公司的一审反诉请求。
一审案件受理费4634元，一审反诉案件受理费2300元，合计6934元，由安徽金日盛矿业有限责任公司负担。二审案件受理费4600元，由安徽金日盛矿业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
审 判 员 朱晓青
代理审判员 卢文乐
二〇一四年十二月四日
书 记 员 鲍 芳
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。