湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂11刑终78号
抗诉机关湖北省麻城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，绰号“毛”，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年5月26日被取保候审。系原审被告人吴某戊之子。
原审被告人吴腊旺，绰号“腊某”，无业。2008年9月，因犯赌博罪被武汉市洪山区人民法院判处拘役五个月。2013年1月，因犯赌博罪被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期间自2013年4月1日至2015年3月31日止。因本案，于2014年12月17日被行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月20日被刑事拘留，于2015年1月26日被逮捕。现羁押于湖北省麻城市看守所。系被告人吴某乙的父亲。
原审被告人吴某丙，绰号“大某”，无业。因本案，于2014年12月17日被行政拘留十日，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月23日被刑事拘留，于2015年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人吴某乙，绰号“白某甲、白某乙”，个体。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月15日被刑事拘留，于2015年2月15日被逮捕。现被取保候审。系被告人吴腊旺之子。
原审被告人隗某，绰号“老某”，个体。因本案，于2014年12月17日被行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月23日被刑事拘留，于2015年1月26日被逮捕。2016年9月16日被取保候审。
原审被告人胡浩力，绰号“四某”，无业。2013年5月，因犯开设赌场罪被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑六个月，于2013年6月3日刑满释放。因本案，于2014年12月17日被行政拘留十五日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月23日被刑事拘留，于2015年1月26日被逮捕。现羁押于湖北省麻城市看守所。
原审被告人吴某丁，绰号“矮某”，无业。因本案，于2014年12月17日被行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月23日被刑事拘留，于2015年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人杜某，无业。因本案，于2014年12月17日被行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月23日被刑事拘留，于2015年1月26日被逮捕。现被取保候审在家。
原审被告人田某，绰号“无某”，无业。因本案，于2014年12月17日被行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月23日被刑事拘留，于2015年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人李某甲，无业。因本案，于2014年12月17日被行政拘留十五日，因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月23日被刑事拘留，于2015年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人吴某戊，绰号“秋某”，农民。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月15日被逮捕，现被取保候审。系被告人吴某甲父亲、被告人吴腊旺胞兄。
湖北省麻城市人民法院审理湖北省麻城市人民检察院指控原审被告人吴腊旺、吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊犯开设赌场罪一案，于二0一六年三月十六日作出（2015）鄂麻城刑初字第00172号刑事判决，宣判后，湖北省麻城市人民检察院以原判适用法律错误，量刑不当为由提出抗诉。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员付小梅、方晨出庭履行职务，原审被告人吴腊旺、吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊到庭参加了诉讼。经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2014年3月至12月期间，被告人吴腊旺先后在湖北省武汉市新洲区、黄冈市团风县境内选择六处隐秘场所作为其开设赌场的地点，并以高额固定工资先后雇佣被告人吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊等人参与赌场管理、维护赌场秩序。该赌场在“开课”过程中，先后组织武汉、鄂州、黄冈、孝感等地人员参与赌博，赌场负责提供转运专门车辆、船只在指定地点接送参赌人员，赌场开课时间一般选定在14时许至18时，每次参赌人员少则五、六十人，多则一百余人，赌场以“押宝”方式进行赌博，采取“打缸子”、“守柱”、“摇熟人”等方式获利，每天抽头获利为三、四万元至七、八万元不等。在赌场开课期间，被告人吴某丙负责管理内场，被告人吴某乙负责巡场，被告人隗某作为“二号皇帝”提供技术支持，被告人胡浩力做“水手”提供资金结算，被告人吴某甲、吴某戊负责保管赌资及获利款，被告人吴某丁负责“坐点子”和打杂，被告人杜某、田某、李某甲作为“钉子”在外场维护赌场秩序。
2014年12月16日15时许，麻城市公安局民警对被告人吴腊旺位于黄冈市团风县王家榜李家湾举水河边与武汉市新洲区交界处的简易大棚赌场内进行检查，当场抓获被告人吴腊旺、吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊及其他涉赌人员共150余人，当场查获赌资人民币235600元、港币2140元，瓷碟瓷碗1套、骰子368粒、点钞机4台、对讲机8部、作弊器1套、帐单账本若干。
2015年5月18日，被告人吴某甲主动到麻城市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
另查明，被告人吴腊旺因犯赌博罪于2008年9月被武汉市洪山区人民法院判处拘役五个月；因犯赌博罪于2013年3月被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期间自2013年4月1日至2015年3月31日止，此次刑事诉讼期间在江夏区看守所被羁押90天。被告人胡浩力因犯开设赌场罪于2013年5月被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑六个月，于2013年6月3日刑满释放。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证
⑴证据保全清单、收缴物品清单，证实2014年12月16日，公安干警现场查获扣押人民币235600元、港币2140元，骰子368粒，瓷碟瓷碗1套，作弊器1套，点钞机4台，对讲机8台，记帐单8张，记帐本4本。
⑵赌博记帐单，证实赌场内记账单提点、收入事实。
⑶湖北省武汉市江夏区人民法院（2013）鄂江夏刑初字第00036号刑事判决书、江夏区人民法院（2013）鄂江夏刑初字第00036号执行通知书，证实被告人吴腊旺因犯赌博罪于2008年9月被武汉市洪山区人民法院判处拘役五个月；于2013年3月因犯赌博罪被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳），缓刑考验期限自刑期至2013年4月1日起至2014年3月31日止，此次刑事诉讼期间在江夏区看守所被羁押90天。
湖北省武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山刑初字第00399号刑事判决书，证实被告人胡浩力于2013年5月因犯开设赌场罪被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，刑期至2013年6月3日止。
⑷行政处罚决定书，证实现场抓获的被告人吴腊旺、吴某丁、吴某丙、田某、胡浩力、李某甲、杜某、隗某及现场人员共计148人因涉嫌参与赌博被公安机关行政处罚的事实。
⑸麻城市公安局治安大队出具的到案情况说明，证实2015年5月18日上午9时许，被告人吴某甲在亲戚陪同下主动到麻城市公安局治安大队投案的事实。
⑹人口信息表，证实各被告人的身份信息。
⑺麻城市公安局情况说明，证实麻城公安局办案人员对被告人吴腊旺、吴某丙、胡浩力、李某甲、杜某、田某、吴某丁、隗某在办案中心进行讯问，讯问期间，对上述被告人均保证了各被告人必要的饮食、休息时间。
2、现场勘查、检查笔录
麻城市公安局检查笔录，证实2014年12月16日15时至17时12分，麻城市公安局民警持检查证对位于黄冈市团风县王家坊李家湾举水河边与武汉市新洲区交界处的塑料棚活动房进行检查，发现有人正在进行聚众赌博活动，现场抓获聚众参赌人员150余人，当场查获赌资235600元、港币2140元，瓷碟瓷碗1套、骰子368粒、点钞机4台、对讲机8部、作弊器1套、帐单账本若干。
现场勘验检查工作笔录、现场平面示意图，证实案发现场情况。
现场刑事照片22张，证实案发现场的地形地貌、赌棚内桌子条凳物品设置、运送参赌人员的船只、现场查获参赌人员等事实。
3、证人证言
⑴证人王某甲、於泽花、袁某、刘某、史某、李某乙、童某、谢某、张某甲、黄某甲、李某丙、程某、杨某、魏某、朱某、唐某等人的证言，均证实吴腊旺是赌场老板；吴某丙负责发放赌场各种费用、联系赌客、管理内场；吴某乙负责维护赌场内部的秩序。
⑵证人朱某、黄某乙、袁某、肖某、童某、舒某、王某乙、左某、张某乙、吴某己等人的证言，均证实赌场打缸子每10000元提500元，搞点子获利每人提100元。
⑶证人吴某己的证言，证实赌场的盈利方式，一种是打缸子，是皇帝赢了钱，赌场按每一万元提600元的水钱来打缸子；一种是提点，规定一下午提六次。每天打缸子的钱加上提点的钱至少有四、五万，多的时候有七、八万。
⑷证人黄某丙的证言，证实赌场获利一种就是从“皇帝”这边“抽头”，“皇帝”赢的话，就每一把从10000元中提500元；另外一种方式就是皇帝赔钱后，有一部分给赌场，每一场赌这样有个6次左右。
⑸证人朱某的证言，证实隗某接替皇帝摇骰子一直到结束，吴总的哥哥（吴某戊）是专门背钱的，他带着儿子（吴某甲）在赌场外面，两人都背着一个黑色的小布包。
⑹证人於泽花的证言，证实吴某戊在赌场负责背钱。
⑺证人李某丁的证言，证实在吴腊旺的赌场上开船运送赌客的事实。
4、辨认笔录
⑴吴某丙、胡浩力、杜某、田某、李某甲、隗某、袁某、熊继刚、王某甲、朱某、闻明月、熊国安、王爱莉、宋治收、刘某、史某、李某丁均辨认出吴腊旺是赌场老板。
⑵朱某、李某甲均辨认出吴某乙是赌场工作人员，负责维护赌场秩序。
⑶吴某丙、於泽花、袁某、朱某、魏某，均辨认出隗某是“老某”，是负责快散场时做皇帝的人。
⑷吴某丙、胡浩力、李某甲、袁某、卫广平、朱某、戴红元、闻明月均辨认出吴某甲是在赌场负责背缸子钱。
⑸吴某丙、田某、李某甲、袁某、汪永志、卫广平、朱某、闻明月、熊国安，均辨认出杜某是在赌场放哨，看场子。
⑹李某丁、吴某丙、胡浩力、李某甲、隗某、袁某、朱某、闻明月，均辨认出吴某戊是负责背缸子钱的人。
5、被告人供述
⑴被告人吴腊旺的供述：2014年3月，我开设赌场时，购置了赌场桌椅、简易棚、对讲机，选择赌场地点有6个，那些地方都是废弃的房子或空旷的田地，不需要支付费用，团风这边有3个，新洲这边有3个，分别是在团风县李家垸，团风和新洲交界的王家垸渡口边一个，这次在团风被抓的地点，新洲联合村粮库里，新洲涨渡湖乡养鸡场，新洲双柳村一鱼塘边。在人员安排方面，我安排吴某丙管理内场、联系赌客、发放费用，是负责赌场日常事务；左旺胜管理外场、安排放哨人员和带班人员接送赌客；吴桂涛负责记帐、发费用和管理赌场秩序；赌场的“水手”是胡浩力和吴敏。吴某甲负责保管“打缸子”的钱；吴某戊是来顶替吴某甲做事。赌场所有工作人员每天按200元至300元发费用，杜某与田某第一个月每人得5000元，后来和其他人一样。赌场一般每次有百把个人，真正参赌的就几十个人。赌场上下注最少一百元起下。赌场上主要靠“打缸子”和“守柱”盈利。“和手”来打缸子，如果皇帝贏了的话，每赢10000元就打500元，不足就放在一边等凑够10000元再打缸子。这多的时候打缸子有十万左右，少的时候就二万元左右。从三月份至今的毛利润在280余万元左右，我得到近20万元的纯利润。
⑵被告人吴某丙的供述：我于2014年8月中旬开始在吴腊旺的赌场做事，负责发放费用和联系带班的人。每天得300元，个人获利共计一万余元。赌场参赌的人员最少的时候有将近100人，最多的时候有160多人。赌注最少100元，最多包台100**元，具体多少由当天坐庄的皇帝自己定，最高是15000元。我在4个赌博地点做过事，第一个在刘大公路余楼村附近一个废弃鸡场里，第二个在余楼村附近老公社一个废弃粮站仓库里，第三个在这个粮站不远一个河边废弃房屋里，第四个是团风王家榜村与新洲交界的河中间搭的棚子，即被抓获的这个地方。赌场获利，一是抽皇帝水钱是每10000元提500元；二是“守柱”（提点数）每个赌客提100元，下100元的提50元，一堂课只提6-8次；三是“皇帝”摇的前三把，第三把的点数定为“熟人”，以后“皇帝”每次摇到这个“熟人”，赌客押对单双的退回下注的钱，也不得钱，押错了的赌客就赔钱，这一注就不抽“皇帝”的钱；四是由专门的人负责“坐点子”，赌客可以直接到点子这里买固定的两个骰子的点数，买中了的一赔十，如果两个骰子的点数相同，俗称豹子，猜中是几点的豹子就一赔十五。
⑶被告人吴某乙的供述：我于2014年3月中旬开始在吴腊旺的赌场做事，每天得500元，个人获利共计大约是4万元。赌场一般是一百多人玩，有时有二百多人玩。赌场有四个地方，一个是联合村本垸附近的稻场上，一个在联合村一鱼池边的地里，一个在举水河的河道里，就是被抓的地方，一个是在被抓的地方对面的山上。我看到每天打缸子有5万元左右的进帐，从我开始在这个赌场上班，这个赌场总共打缸子数额估计在200万元左右的，赌场还有“坐点子”，就是打赌客的钱，一次课搞六七次，每次从贏的比较多的赌客那里打100元。还有“熟人”的规矩，就是在开课之前，由“皇帝”摇骰子摇三把，第三把就是叫“熟人”，如果之后出现了这个“熟人”的话，皇帝如果贏的话就得，如果输了的话就不用赔，这个就是当“皇帝”的优越性，防止“皇帝”的风险过大。
⑷被告人隗某的供述：我是2014年6月前后开始到赌场，主要负责当每天的第二场“皇帝”，时间是从每场的I7时以后到当天18时30分结束。个人获利有三千多元钱。赌场的地点有4处，团风县一个在山上，靠近被抓的那个河滩上，新洲县的一个在鱼塘边，一个在废弃的粮站仓库里，一个是被抓的这个地方。第一场14点30分到17点30分左右，“皇帝”上场最起码要带十万元，第二场17点30分至18点30分皇帝上场起码要带3、4万元。赌场是通过打缸子、提点数、还有约定“熟人”点数来盈利的，打缸子是“皇帝”贏钱达到一万元，赌场提600元，通常三分钟就能摇一把，一下午赌场就能够提到几万块钱；提点数是指赌场“皇帝”赔付给每注押中单双的赌客的钱里面提100元作为点子，这也是赌场盈利，通常一个下午提六次左右；还约定的“熟人”点数，如果摇出了“熟人”点数押中的一方只得赌场一半的赔付，没押中的一方钱全部被赌场收了这三方面的盈利，一天能有好几万的收入。
⑸被告人胡浩力的供述：我于2014年10月开始到吴腊旺的赌场做事，负责做赌场的“水手”。按赌场的安排由“皇帝”给200或300元，个人获利共计1万元左右。每天来赌场参赌的有时候一百多人，有时候几十人，平均每场有一百人左右。赌场下注最少100元起，多点的见过下三千、五千的。赌场地点只知道3个，即一个是被抓获的这个地方，还有一个在团风一个山上，还有一个在新洲，都是吴腊旺开的。赌场获利，一是打“缸子”，每一次皇帝赢钱就从贏钱的10000元中提出500元给赌场。有时候在赌场上“皇帝”赢钱的比较好的情况下，就和“皇帝”商量，叫“皇帝”在提钱抽利的时候多提100元钱，也就是提600元钱交给公司，这个是随机的，没有固定的规则，是在现场和“皇帝”视情况商量而定。二是“提点数”，每天有6把左右是你下100元，赌客贏的话，“皇帝”就赔50元（另外50元打“缸子”了），下200元或者200元以上的，赌客贏的话，“皇帝”就均少赔100元钱（这个钱就归“缸子”钱），那么这些少赔给赌客的钱都当”缸子”钱了，归赌场所有。第三种盈利方式叫“半点”，打“半点”是公司“荷官”根据赌场上打“缸子”的情况来定，如果公司打”缸子”抽取红利的情况不理想就打“半点”，如果打”缸子”情况比较好就不打“半点”，打“半点”的时候，赌客如果贏了，皇帝一百赔五十给赌客，超过两百元就少赔一百元，比如说赌客押了五百元，如果皇帝输了，只给400元钱，另100元交给赌博公司，这个方式叫打“半点”也叫提点数，事实上也就是公司在抽取赌客的红利。赌场平均下来每场賭博的盈利都在五、六万元左右，有时候人少的话就没有这么多，有时候人多又不止这个数。
⑹被告人吴某甲的供述：我于2014年9月到吴腊旺的赌场做事，负责在内场做驮包和打杂、维护秩序的事，驮的包是吴腊旺的，主要装吴腊旺自己的钱和赌场“打缸子”赚来的钱。每天得200至300元，个人获利共计一万元左右。赌场获利，一种是皇帝每赢1万元或者累计赢到1万，赌场就要“打缸子”，从皇帝那里抽头500至600元归赌场所有；还有一种是“叫点子”，是吴腊旺安排吴某己在赌博的过程中观察赌场局势，哪一把赌桌上的现金较多、押赢的一方要得到的赔付比较多时，吴某己就可以“叫点子”，获得赔付的人每人要拿出100元的红利归赌场，获利的赔付为100元的话就要拿出50元归赌场。每天打缸子的钱少则3、4万块钱，多则7、8万块钱，偶有赌场赚的比较多的几次打缸子到了十几万元钱一天。赌场达到了十几万一天的有两三次左右。
⑺被告人吴某丁的供述：我自2014年7月开始到赌场做事，由左旺胜安排我的具体工作，负责在赌场里面打下手、搞卫生、布置场地，人多时帮忙维持秩序。每天得200元，个人获利共计不到四千元。赌场人多的时候有一百多人，人少的时候只有几十人，被抓的那天人最多，有150多人。赌场里我在4个地点做过，一个在老新洲农场一个养鸡场里，一个在刘集公社废弃粮站仓库里，一个在团风王家榜村那个河边的山坡背面，一个就是被抓的地方。我看到赌场打缸子，是“皇帝”面前贏的钱有1万了，“胖子”就要从这钱中抽出500元到公司，边上的“毛”就把这钱拿到身上的包里去。
⑻被告人杜某的供述：我是2014年7月底8月初，邀约田某一起到吴腊旺的赌场做事，都是负责放哨。个人获利共计约一万余元。参赌人数最多一次有一百六、七十人，最少的有六、七十人，平均每天一百人左右。赌场地点有6个，新洲那边有两个在鱼塘旁边，有一个在不知名村里的废弃粮仓里，还有一个离这粮仓不远盖的一个简易房子里，团风这边一个在王家坊举水河河滩上，一个在举水河边的竹林里。当“皇帝”赢一万的时候，打缸子的人就从这一万元里头抽五六百块钱水子钱（抽头）。公司是通过打“缸子”来获利的，“皇帝”每把贏钱超过一万元就提500元钱，交给打缸子的“水手”。赌场效益听说有四五万。
⑼被告人田某的供述：2014年7、8月份，杜某给我打电话让我过去做事，做“钉子”，帮忙看场子，放哨，维护赌场上的秩序。共获得20000元左右的报酬。每天都在上班，一个月能上26天左右，四个多月上了120天班左右，总共休息了二十天左右。刚开始的一个月，是吴腊旺亲自给了我和杜某10000元，后来就是一天一结算。工资是一个叫“二毛”发的，赌客以及”带班人”的费用是“大某”发的。赌场一般都是“二毛”负责。我们做“钉子”的工作就是“大某”安排的，每一个“钉子”的在哪个位置，做什么工作，都是他安排的。
⑽被告人李某甲的供述：我是2014年10月底到吴腊旺的赌场做事，主要在赌场外围放哨，还帮忙给赌客指引停车场的位置。每天300元，个人获利共计6000多元。赌场“开课”之前，公司的车将我送到举水河桥靠近新洲桥头，我在那里负责将车子指到停车场，然后和最后一批赌客去赌场，一般从下午一点到达指定的地点帮忙指路，到两点半开课以后就进到赌场外围开始我“钉子”工作。与我相同职能的放哨人员一共有十几个人，站在赌场周围，辐射周边各村湾，有七八个年轻人，都是到处走动的明哨和流动哨，还有一些都是在赌场所在村湾找的当地村民做暗哨。每天参赌的人多的时候在200人左右，少的时候有100人左右。赌场地点有6个，一个在鸡场边，一个在鱼池边，一个在粮库，一个在像是农家乐的山庄，一个在村子里，还有一个是被抓的地方。“皇帝”每一把只要贏的钱超过一万，就抽取6%的水钱；如果一把不足一万，就累积起来，达到一万再抽。赌场一天下来，每次可以打“缸子”5万多，最多一次到了10万元。打缸子每天平均在5、6万元左右，最多一次到了10万元；“提点数”一天六次下来可以搞个2万元左右。“坐缸子”（提点数）就是有的赌客贏钱了，让赌场吃红利，每次赌场上提6次左右。
⑾被告人吴某戊的供述：我在吴腊旺的赌场上背包，包里装的是“打缸子”的钱。每天得100至300元。赌场每次有一百多个人。我知道的有三处，一处是联合村粮站，一处是本垸养鸡场旁边，一处是被抓的地方。赌场一般一次可以打“缸子”，有时候打到一两万元。
一审针对控辩双方意见，评判如下：
1、关于事实部分累计参赌人数的认定。被告人吴腊旺供述，一般赌场有百把人，真正参赌的有几十人，被告人吴某丙供述，最少的时候有近百人，多时有一百六十人，被告人胡浩力供述参赌有时有一百多人，有时几十人，被告人吴某乙供述一般有一百多人玩，有时有二百多人玩，其他各被告人均证实赌场开课时最少时有六七十人玩，多时有二百人，被告人供述证实在赌场玩的人并不完全下注，大部分人是在赌场玩，赚份子钱来的。
赌场现场查获人员共计152人（含现场被告人），实际参与赌博人数95人，车船工作人员4人，有53人未实际参与下注，尽管现场查获的实际参赌人数未达到120人以上，但被告人供述能相互印证赌场自开设以来，参与赌博人数累计达120人以上。
原审认为，事实部分参赌人数累计数额应当以赌场开设以来实际参赌人数累计计算，不以现场查获的参赌人数为计算依据，实际参赌人数累计已达到120人以上。
2、关于非法证据排除问题。原审被告人吴腊旺的一审辩护人梅怀东在一审中申请对被告人吴腊旺、吴某丙、胡浩力、李某甲、杜某、田某、吴某丁、隗某等人在麻城市公安局办案中心所作的询问、讯问笔录予以排除，辩护人认为上述笔录系非法证据，上述笔录收集系侦查机关对上述被告人长期疲劳审讯、属于变相刑讯逼供取得。原审经审查，麻城公安局办案人员对上述被告人在办案中心接受询问、讯问作出了情况说明，办案人员认为，因本案案情重大，查获赌场当天系由湖北省公安厅统一指挥，由黄冈市、团风县、麻城市三地公安机关统一行动完成，当天查获人数近150余人，为保证案件顺利进行，避免同案人串供，经领导批准，在办案中心对上述被告人进行了询问、讯问，且在询问、讯问期间均保证了各被告人必要的休息、饮食时间。上述证据仅因讯问地点不符合刑事诉讼法规定的法定场地，辩护人、各被告人均没有证据证实公安机关在上述询问、讯问期间采取了刑讯逼供手段，故上述证据不属于刑事诉讼法第五十四条范畴内的非法证据，不应排除。
3、关于本案各被告人犯罪情节是否适用“情节严重”的问题。原公诉机关认为，被告人组织参赌人数超过120人，属情节严重，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，参赌人数累计达到120人以上的，应当认定为情节严重。原审法院认为，参赌人数累计达到120人构成“情节严重”是最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》对利用赌博机开设赌场情节严重作出的解释，本案开设赌场系用传统方式摇骰子在实地场所赌博，关于使用传统方式在实地场所开设赌场，“情节严重”目前并无具体的法律规定，根据罪刑法定原则，不构成情节严重，故不能适用此意见规定。
原审认为，被告人吴腊旺以营利为目的召集多人开设赌场，被告人吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊积极参与赌场管理并领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪。但公诉机关指控本案犯罪情节严重适用法律不当，依法应当予以纠正。吴腊旺在共同犯罪中起组织、领导作用，是主犯，吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人吴某甲案发后主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，其行为是自首，依法可以从轻处罚。被告人吴腊旺在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，数罪并罚。被告人胡浩力被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2013）鄂江夏刑初字第00036号刑事判决书以赌博罪判处被告人吴腊旺有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元（罚金已缴纳）的缓刑判决，执行原判刑罚有期徒刑二年（原刑事诉讼期间被羁押三个月）。二、被告人吴腊旺犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币300000元，犯赌博罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。被告人吴某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人隗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币50000元。被告人胡浩力犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元。被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人吴某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。被告人杜某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元。被告人田某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元。被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元。被告人吴某戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元。三、公安机关依法扣押的被告人吴腊旺、吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊违法犯罪所得、涉案供犯罪所用的本人财物，依法予以没收，上缴国库。
抗诉机关湖北省麻城市人民检察院抗诉认为，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》，参赌人数累计达到120人以上的，应当认定为“情节严重”的规定。原审被告人吴腊旺等人开设赌场时间长，参赌人员多，抽头渔利数额大，应当认定为“情节严重”。原判适用法律错误，量刑不当。
湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确。一审判决认定本案不构成“情节严重”系适用法律错误。对各被告人之间的量刑不均衡。原审被告人吴某甲有自首情节但对其量刑却没有区别于其他原审被告人。原审被告人杜某和田某参与开设赌场事实基本一致，但量刑却相差二个月；原审被告人吴某戊参与开设赌场时间只有十余天，相对于其他原审被告人量刑不均衡。
上诉人吴某甲上诉诉称，我认罪态度好，是从犯、初犯，具有自首情节，请求从轻处罚，改判非监禁刑。
经审理查明，2014年3月至12月期间，原审被告人吴腊旺先后在湖北省武汉市新洲区、黄冈市团风县境内选择六处隐秘场所作为其开设赌场的地点，并先后雇佣原审被告人吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊等人参与赌场管理、维护赌场秩序。
2014年12月16日15时许，麻城市公安局民警对吴腊旺位于黄冈市团风县王家榜李家湾举水河边与武汉市新洲区交界处的简易大棚赌场内进行检查，当场抓获吴腊旺、吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊及其他涉赌人员共150余人，当场查获赌资人民币235，600元、港币2，140元，瓷碟瓷碗1套、骰子368粒、点钞机4台、对讲机8部、作弊器1套、帐单账本若干。
另查明，2015年5月18日，原审被告人吴某甲主动到麻城市公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
再查明，原审被告人吴腊旺因犯赌博罪于2008年9月被武汉市洪山区人民法院判处拘役五个月；因犯赌博罪于2013年3月被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，缓刑考验期间自2013年4月1日至2015年3月31日止，此次刑事诉讼期间在江夏区看守所被羁押90天。原审被告人胡浩力因犯开设赌场罪于2013年5月被武汉市洪山区人民法院判处有期徒刑六个月，于2013年6月3日刑满释放。
上述事实的证据与一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
还查明，二审期间，原审被告人吴某甲申请对其判处非监禁刑，本院依法委托湖北省武汉市新洲区司法局社区矫正办公室对被告人吴某甲实施审前社会调查，湖北省武汉市新洲区司法局《调查意见评估书》的评估意见为“建议适用非监禁刑”。上述《调查意见评估书》经质证，控辩双方无异议。
本院认为，原审被告人吴腊旺以营利为目的召集多人开设赌场，原审被告人吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊积极参与赌场管理并领取高额固定工资，其行为均已构成开设赌场罪。吴腊旺在共同犯罪中起组织、领导作用，是主犯，吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某甲、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。吴某甲案发后主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。吴腊旺在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，执行原判刑罚，数罪并罚。胡浩力被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。
关于抗诉机关认为本案应当认定为“情节严重”，原判适用法律错误，量刑不当的问题，经查，截止目前为止，尚没有明确司法解释对开设赌场罪“情节严重”情形作出规定。对开场赌场“情节严重”情形的认定应属自由裁量权的范围，原判没有认定为“情节严重”，并无不当。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于各被告人的量刑情节问题，原判确定吴腊旺为主犯，其他各被告为从犯，及吴某甲有自首情节，胡浩力属累犯，原判基于各被告人的犯罪事实和情节的量刑确有不均衡的现象，湖北省黄冈市人民检察院的此节出庭意见正确，但原判对各被告人的量刑是在法律规定的幅度范围内，符合法律规定。
关于吴某甲请求改判非监禁刑。原审被告人吴某甲是从犯，具有自首情节，可以从轻处罚。二审中，湖北省黄冈市人民检察院出庭意见认为吴某甲有自首情节但对其量刑却没有区别于其他原审被告人。社区矫正机构湖北省武汉市新洲区司法局经审前社会调查，出具了《调查意见评估书》建议对吴某甲适用非监禁刑，因此，对吴某甲适用缓刑符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城刑初字第00172号刑事判决的第一项、第三项和第二项中对被告人吴腊旺、吴某丙、吴某乙、隗某、胡浩力、吴某丁、杜某、田某、李某甲、吴某戊的定罪量刑及对被告人吴某甲的定罪；
二、撤销湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城刑初字第00172号刑事判决第二项中对吴某甲的量刑；
三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李 钢
审判员 张应利
审判员 童 琨
二〇一六年九月二十三日
书记员 李笑笑