海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第989号
上诉人（原审原告）：海南佳昕塑料制品有限公司。
法定代表人：莫智明，总经理。
委托代理人：万明、薛伟芳，海南海新律师事务所律师。
�上诉人（原审被告）：方中平。
委托代理人：陈韦元，海口市美兰区法律援助中心律师。
委托代理人：虞青波，海南宝岛律师事务所律师。
上诉人海南佳昕塑料制品有限公司（以下简称佳昕公司）与被上诉人方中平劳动争议纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2014）秀民一初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员傅海燕担任审判长，审判员谭晓梅，助理审判员韩小文参加的合议庭对案件进行审理，并于2014年8月6日以对案件进行了审理。上诉人佳昕公司的委托代理人薛伟芳，被上诉人方中平及其委托代理人陈韦元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，方中平于2008年9月4日入职佳昕公司当板材机手，月均工资2500元。2011年9月9日，方中平在工作时发生事故，造成右手被塑模机卷入烫压伤，被医院诊断为：右手烫压伤，同年10月14日出院。2011年11月1日，佳昕公司与方中平签订了无固定期限的劳动合同，同月佳昕公司为方中平缴纳各项社会保险费。2012年4月28日，海南省人力资源与社会保障厅作出编号：（2012）第211号《认定工伤决定书》，认定方中平所受伤害为工伤。2012年6月，方中平回到原岗位工作。同年6月20日，经海南省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残伍级。2013年3月，方中平工伤复发，不能继续工作。同年3月至7月，佳昕公司向方中平支付伤残津贴1050元／月。2013年9月5日，方中平书面提出解除与佳昕公司的劳动合同。佳昕公司未提供方中平发生工伤前十二月的工资。2013年10月29日，方中平向海口市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，仲裁请求是：1、确认方中平与佳昕公司自2008年9月4日至2013年9月5日存在劳动关系；2、佳昕公司支付方中平2013年3月至9月拖欠�伤残津贴5572元；3、佳昕公司支付方中平一次性工伤医疗补助金60076元；4、佳昕公司支付方中平一次性伤残就业补助金100000元。2014年1月26日，海口市劳动人事争议仲裁委员会作出海琼仲裁（2014）第22号仲裁裁决书，裁决内容为：1、确认方中平与佳昕公司自2008年9月4日至2013年9月5日存在劳动关系；2、佳昕公司向方中平支付拖欠伤残津贴5250元；3、佳昕公司向方中平支付一次性工伤医疗补助金60084元；4、佳昕公司向方中平支付一次性伤残就业补助金100000元。佳昕公司不服仲裁裁决，2014年2月27日，向原审法院提起诉讼。
另查，2012年11月9日，原审法院就方中平提出的要求支付二倍工资差额，因工伤停留薪期间的工资福利，工伤期间的伙食补助费和一次性伤残补助金的诉讼请求，以（2012）秀民一初字第637号《民事调解书》达成调解协议：由佳昕公司一次性支付方中平42000元，方中平不再就该案上述事项向佳昕公司等主张权利。
佳昕公司一审请求法院判令：1、确认佳昕公司与方中平自2010年9月5日至2013年9月3日存在劳动关系；2、佳昕公司无需向方中平支付伤残津贴5250元、一次性工伤医疗补助金60084元、一次性伤残就业补助金100000元；3、本案诉讼费由方中平负担。
原审法院判决认定：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自已提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。佳昕公司对方中平于2008年9月4日入职不予确认，但未提供相关证据证实，应承担举证不能的责任。因此，原审法院确认方中平与佳昕公司自2008年9月4日至2013年9月5日期间存在劳动关系。2013年3月，方中平因工伤复发接受治疗，�能继续工作，佳昕公司向方中平支付伤残津贴1050元／月。由于佳昕公司未提供方中平发生工伤前十二月的工资，根据上述规定，原审法院认定方中平的月均工资为2500元。方中平的工伤被鉴定为伤残伍级，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，…”的规定，佳昕公司应向方中平支付拖欠的伤残津贴5250元［（2500元／月×70％×6个月）-（1050元×5个月）］，超过5572元的部分，原审法院不予支持。由于佳昕公司在方中平发生工伤前未为其缴纳各项社会保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发�工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”以及《海南省经济特区工伤保险实施办法》第十八条“五级、六级伤残人员本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准分别为终止劳动关系时18、16个月的上年度全省在岗职工月平均工资；一次性伤残就业补助金标准为40、30个月的工资”的规定，因此，佳昕公司应向方中平支付一次性工伤医疗补助金为60084元（3338／月×18个月），一次性伤残就业补助金100000元（2500／月×40个月）。佳昕公司要求确认与方中平自2010年9月5日至2013年9月3日存在劳动关系、无需向方中平支付伤残津贴5250元、一次性工伤医疗补助金60084元、一次性伤残就业补助金100000元的请求无事实和法律依据，应依法驳回。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项、第六十二条第二款、《海南省经济特区工伤保险实施办法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认佳昕公司与方中平自2008年9月4日至2013年9月5日存在劳动关系；二、佳昕公司于本判决发生法律效力之日起十日内向方中平支付拖欠伤残津贴5250元、一次性工伤医疗补助金60084元、一次性伤残就业补助金100000元。三、驳回佳昕公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由佳昕公司负担。
上诉人佳昕公司不服判决上诉称：一、关于方中平该次工伤赔偿事宜，佳昕公司与方中平于2012年11月9日已达成调解，案号为（2012）秀民一初字第637号民事调解书。方中平承诺：就该次工伤赔偿，佳昕公司向其支付人民币42000元后，自愿书面放弃，不再就该赔偿事宜向佳昕公司主张任何权利。况且，佳昕公司已按调解书金额履行完毕。因此，根据“一事不再理”的原则，一审法院不应再次判决佳昕公司向方中平支付伤残津贴5250元、一次性工伤医疗补助金60084元、一次性伤残就业补助金100000元。二、一审法院就该次工伤同一赔偿项目（一次性伤残就业补助金）重复作出不同的生效法律文书，再次判决支持，显然违法。1、就该次工伤同一赔偿项目（一次性伤残就业补助金），一审法院于2012年11月9日已作出（2012）秀民一初字第637号民事调解书予以确认该项费用，且佳昕公司就该费用已履行完毕。2、令人费解的是，一审法院（2014）秀民一初字第206号民事判决�再次判决佳昕公司向方中平支付该项费用100000元。佳昕公司认为，方中平存在两次主张该项赔偿费用的情况下，一审法院未予认真查明，反而重复判决确认该费用，且两次判决确认数额相差极大，法律依据何在？三、一审法院认定佳昕公司与方中平自2008年9月日至2013年9月5日存在劳动关系错误。方中平于2010年9月5日到佳昕公司工作，并于2013年9月3日向佳昕公司发出解除劳动关系通知书并离职。而一审法院在未查清事实的情况下，错误认定劳动关系存续时间为2008年9月日至2013年9月5日。四、一审法院认定方中平月工资为2500元无事实根据。一审判决第三页倒数第一、二行，经审理查明：方中平于2008年9月4日入职佳昕公司当板材机手，月均工资2500元。据此，佳昕公司认为，一审法院审理查明实在荒唐，严重错误。2013年9月3日解除劳动关系前十二个月方中平月均工资尚未达到2500元，反而认定2008年9月4日入职月工资即为2500元。正因一审法院的草率行为，错误认定方中平月均工资为2500元，才导致各项赔偿费用计算错误。另，关于方中平解除劳动关系前十二个月平均工资，佳昕公司已提交证据证明，但一审法院未予认真查明，却以方中平陈述为准，认定方中平解除劳动关系前十二个月平均工资为2500元，一审法院的做法实在难以令人信服。
综上所述，一审法院判决错误，无事实及法律根据。为维护法律尊严，佳昕公司特向贵院提出上诉，恳请贵院依法判令：1、撤销（2014）秀民一初字第206号民事判决书，查清事实后依法改判；2、本案诉讼费由方中平负担。
被上诉人方中平答辩称：一、关于双方建立劳动关系时间及举证责任问题。事实是方中平自2008年9月4日与佳昕公司建立劳动关系，一直持续至2013年9月5日辞职。佳昕公司辩称双方劳�关系始于2010年9月5日，本身掌握管理着证明该事实的证据，却拒不提供相关证据予以反驳，依法应承担举证不能的不利后果。劳动争议案件的举证责任，由于双方诉讼地位不平等，法律在举证责任分配上对用人单位比劳动者有更高要求，不能简单适用“谁主张谁举证”原则。本案确认双方存在劳动关系情形下，用人单位持有证明劳动者何时入职与否的证据，有责任提供，否则，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可推定方中平主张的双方于2008年9月4日建立劳动关系成立。二、关于计算一次性伤残就业补助金和伤残津贴“本人工资”的时段和标准问题。根据《工伤保险条例》及其它有关规定，计算一次性伤残就业补助金和伤残津贴的“本人工资”，是指劳动者在发生工伤前十二月平均工资，而不是其它时间段更不是受伤后某时间段平均工资。依据《劳动争议调解仲裁法》第六条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，佳昕公司分明持有方中平工伤前十二月工资证据，无正当理由拒不提供，应承担不利后果，可推定方中平主张每月2500元平均工资成立。佳昕公司无证据证明已足额支付方中平每月2500元工资70%的伤残津贴，应予以补足。三、关于本案与之前调解案件是否存在重复问题。（2012）秀民一初字第637号民事调解书判决的是方中平提出要求支付二倍工资差额、因工伤停工留薪期间的工资福利、工伤期间的伙食补助费和一次性伤残补助金的诉讼请求，与本案诉求并无重合，不存在重复主张问题。需要特别指出的是，前次处理的“一次性伤残补助金”和本案的“一次性伤残就业补助金”诉求，是两个概念，两码事，二者有着本质上的不同，不能混为一谈。
二�期间，被上诉人方中平提交证据1、《生产日报表》。证明方中平至少在2009年12月份的时候已经入职佳昕公司，并且可以推翻佳昕公司主张2010年10月份才入职的事实。佳昕公司发表以下质证意见：真实性没有异议，对证明力有异议。
上诉人佳昕公司未提交新证据。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于方中平诉请是否违反一事不再理原则的问题。虽然就双方之间的劳动争议，原审法院已作出（2012）秀民一初字第637号民事调解书，但在该案中，方中平的诉请为要求支付二倍工资差额、因工伤停职留薪期间的工资福利、工商期间的伙食补助费和一次性伤残补助金，且在该调解书中约定佳昕公司支付42000元后方中平不再就该案向佳昕公司及嘉昕公司主张权利，应认定为方中平不再就该案中的上述诉请再次进行主张，而在本案中方中平诉请的�确认双方存在劳动关系及劳动关系存续期间、佳昕公司拖欠的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，方中平两次诉请的主张并不重复，故方中平的诉请并未违反一事不再理原则，佳昕公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于方中平的入职时间及工资标准的问题。在本案中，方中平已举证证明其在佳昕公司工作，且主张其于2008年9月4日入职佳昕公司，佳昕公司对此不予确认，但未能提供相关证据证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，故佳昕公司应当就方中平的入职时间负举证责任，原审判决根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条第二款的规定认定佳昕公司应当承担举证不能的责任符合法律规定，本院予以维持。佳昕公司否认方中平月工资为2500元，但佳昕公司未能提供方中平发生工伤前十二个月的工资收入，原审法院根据上述规定，认定方中平的月均工资为2500元符合法律规定，本院予以维持。
综上，佳昕公司的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由佳昕公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅海燕
审 判 员 谭晓梅
代理审判员 韩小文
二〇一四年九月××日
书 记 员 郑珊珊