福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）闽民申字第226号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邱某。
委托代理人：邱顺火，（系邱某之父）。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张某。
委托代理人：卓冬生，福建卓朋律师事务所律师。
委托代理人：饶志强，福建卓朋律师事务所实习律师。
再审申请人邱某因与被申请人张某变更抚养关系纠纷一案，不服三明市中级人民法院（2014）三民终字第405号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
邱某申请再审称：生效判决认定事实及适用法律错误，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项之规定，请求再审。（一）生效判决认定事实错误。1、其于二审中提交了《中国建设银行往来账清单》，但二审判决书及庭审笔录未予体现，是错误的。现将该清单及张某在奶粉店购买奶粉的清单作为本案新证据，用于证明张某没有能力抚养婚生子。2、生效判决未查明并认定双方在《离婚协议书》中的第二条第3款、第五条第2款及第六条的约定内容，导致认定事实不清，认定邱某将2013年9月份的奶粉款自行抵扣2013年10月份的抚养费，缺乏依据。根据该协议约定，抚养费于每月5日支付，因该协议于2013年10月8日签订并生效，故邱某无需支付2013年10月份的抚养费，不存在要自行抵扣的问题。由于张某拒绝邱某探视，依协议约定邱某有权中止支付抚养费。3、生效判决在张某没有提供证据证明婚生子跟随邱某生活不利孩子××成长的情况下，仅凭邱某在外地生活就认定不利于婚生子的××成长，属于认定事实错误。4、由于婚生子长期住在张某父母家，张某拒绝让邱某抱回邱某父母家，离婚后更是将婚生子关在楼上不让下楼玩，明显不利于婚生子的××成长。5、婚生子一周岁多就被张某送到幼儿园，是一种虐待行为，违反宁化县实验幼儿园小班招生工作方案及宁化县教育局的精神，生效判决认定张某的行为有利于孩子的稳定，是错误的。（二）由于婚生子跟随张某共同生活不利于孩子的××成长，本案应当依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（4）项“有其他正当理由需要变更的”规定，支持邱某的诉讼请求，但生效判决却适用《中华人民共和国婚姻法》第三十六条规定驳回其诉讼请求，属于适用法律错误。
张某提交意见称：生效判决认定事实清楚，适用法律正确，邱某的再审申请无理，应予驳回。
本院审查查明：1、2013年10月8日邱某与张某签订的《离婚协议书》第二条第1款约定：“鉴于儿子丘博逸年幼，孩子由女方抚养、监护，随同女方生活”；第2款约定：“男方每月支付抚养费壹仟元整，于每月5日前通过银行转账支付至女方账户，直到孩子完成高中教育阶段止。高中教育阶段之后的有关费用双方日后重新协商”；第3款约定：“男方享有探望权，女方应保证至少每周休息日一天（周日）、节假日三分之一假期时间让男方接丘博逸生活娱乐”；第五条第1款约定：“如男方未能按约定时间付清抚养费，女方有权中止男方的探望权，并要求男方支付违约金……”；第2款约定：“如男方按约定支付抚养费，女方不得以任何理由剥夺或减少男方享受本协议第二条约定的探望权时长，否则男方有权中止支付抚养费，并提出变更女方的抚养权”。其他（略）
2、一审庭审笔录载明，邱某提供证据《淘宝网购买婴儿奶粉票据清单》，拟证明其于2013年9月21日在网上购买奶粉抵扣2013年10月份抚养费。二审庭审笔录载明其仅提供
《手机通话录音》、被张某摔坏的奶粉罐（实物交给二审法院）、《请求翠江派出所不准张某迁走婚生子户口申请书》、《定婚聘礼礼帖》作为新证据，并未提供《中国建设银行往来账清单》。本院审查期间，邱某认为一审庭审笔录记载有误，其未认真核对一审庭审笔录就予以签字。因《离婚协议书》是2013年10月8日签订并生效，不存在其于2013年10月5日前支付抚养费的问题，其应当支付的第一笔抚养费是2013年11月5日。
3、本院审查期间，邱某提供两份证据作为新证据：1、《中国建设银行往来账清单》复印件，拟证明离婚前婚生子的生活费由邱某负担，张某有时以没钱为由要求邱某转账，有时是邱某主动转账，张某自身缺乏经济能力抚养孩子。2、张某在奶粉店购买奶粉的清单，拟证明2013年11月之前婚生子的奶粉由邱某购买，价格为每罐300多元，而张某于2013年11月购买的奶粉却为每罐70元，明显缺乏经济能力，对孩子成长不利。
张某质证认为，上述两份证据都不属于新证据；即使是新证据，第1份证据因没有银行印章，真实性无法确认；第2份证据的真实性也有异议，其虽为该店铺的会员，但只需报她的手机号任何人都可以买奶粉等用品，不能证实价值70元的奶粉是她本人所买。
双方在本院审查期间均确认邱某离婚后仅于2013年11月份支付抚养费300元，同年12月份支付抚养费500元，自2014年以来没有支付过抚养费的事实。
本院认为：本案争议焦点在于邱某请求变更婚生子的抚养权能否成立的问题。根据查明的事实，邱某与张某于2013年10月8日协议离婚时，就婚生子的抚养及探望权问题达成一致；邱某一审中确认其于2013年9月将在网上购买的奶粉630元抵扣同年10月份应付的抚养费，同年11月支付抚养费300元，同年12月支付抚养费500元，此后未再支付过抚养费；2013年12月13日，邱某父亲到张某母亲住处要求探望接送邱博逸时，双方发生吵打。由于邱某对其主张的双方在《离婚协议书》签订的次日即发生张某拒绝其探望婚生子的事实，未提供相应证据证实，其主张不予采信。故在邱某未足额支付2013年11月份、12月份婚生子抚养费，未支付此后的抚养费的情况下，其起诉要求依《离婚协议书》第二条第3款、第五条第2款的约定，变更抚养关系，生效判决不予支持，并无不当。
邱某还主张张某虐待婚生子、性格暴躁、无经济能力抚养婚生子、对婚生子××成长不利，存在“有其他正当理由需要变更抚养关系的”情形，要求依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（4）项规定，予以变更抚养关系。但其诉讼中提供的证据：2013年9月21日的《淘宝网购买婴儿奶粉票据清单》，目的是为了证实其自行将网上购买的奶粉630元抵扣当年10月份应付抚养费的事实，与张某是否有抚养婚生子的经济能力无关；其提供的《手机通话录音》，即使真实性可以确认，也只能证实其与张某此次通话的情况，不能证实张某实际已全部拒绝邱某探望婚生子的事实；其提供的邱顺火与案外人签订的《借款合同》、邱顺火的病历、照片、邱顺火向派出所请求不准张某迁走婚生子户口申请，属于邱顺火对外签订合同、就诊及向派出所反映有关事项的行为，与本案邱某的主张无关联性；邱某的《收入证明》只能证明其收入情况，并不足以引起婚生子抚养权的变更；其提供被摔坏的奶粉罐，并不能依此得出张某性格暴躁；至于其向本院提供的两份证据，因均形成于一审诉讼前，应当在一审举证期限内提供，不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”，应不予采纳。即使可以作为新证据，也不能证明邱某主张的存在张某无能力抚养婚生子的事实。
由上，因邱某诉讼中提供的证据无法证实其有“其他正当理由”需要变更抚养关系的，其再审申请依据不足，应不予支持。生效判决从有利于孩子的××成长考虑，同时结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善处理婚生子的抚养问题，该处理原则并无不当。同时考虑到婚生子尚年幼，需要张某对其在生活上予以关心照料，张某未出现不利于婚生子身心××等不宜与婚生子共同生活的情形，驳回邱某要求变更抚养关系的诉讼请求，并无不当。邱某再审申请主张生效判决存在认定事实及适用法律错误，依据不足，不予支持。
综上，邱某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回邱某的再审申请。
审 判 长 高 晓
代理审判员 黄晓文
代理审判员 刘云贞
二〇一五年四月十七日
书 记 员 夏欣妍
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；
（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；
（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；
（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；
（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；
（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；
（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；
（十）未经传票传唤，缺席判决的；
（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；
（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；
（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。