云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第151号
上诉人（原审被告）江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司
住所：昆明市盘龙区穿金路波罗村***号*栋*号。
负责人范宏凯，该公司总经理。
委托代理人朱禹睿，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）云南粤福经贸有限公司
住所：昆明经开区信息产业基地云南海归创业园*幢*楼******号。
法定代表人黄桂涛，该公司总经理。
委托代理人段乃勇，云南民企律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张杜佳，该公司工作人员，一般授权代理。
上诉人江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司（以下简称：龙式公司）因与被上诉人云南粤福经贸有限公司（以下简称：粤福公司）买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2012年9月24日，江西龙式建筑开发集团公司与云南方维房地产开发有限公司签订《合同书》，约定由江西龙式建筑开发集团公司承建云南方维房地产开发有限公司位于云南省普洱市、孟连县的名称为金山龙庭、和谐枫景、花伴里三个工程。2012年10月4日，江西龙式建筑开发集团公司承建的金山龙庭小区开工，龙式公司作为江西龙式建筑开发集团公司的分公司在云南省建设工程安全报监备案表上盖章，将关于金山龙庭小区项目建设的安全报监及管理机构名单资料提交普洱市孟连县住房和城乡建设局备案，其中龙式公司管理机构名单中明确其办公室主任为刘阳。2012年11月8日，龙式公司孟连金山龙庭项目部与粤福公司签订《钢材购销合同》，约定粤福公司向孟连县金山龙庭小区工程项目供给钢材，并对于钢材的价格、结算进行约定。对项目所需材料的规格及数量以附件形式确定，且附件确定以龙式公司项目指定负责人刘阳、代正金签字盖章有效。每批资金占用费以每批钢材到达工地之日起，按每天每吨加收5元/吨为资金占用费的结算依据。逾期未付货款部分的违约金按违约金额的千分之二结算。合同加盖了龙式公司孟连金山龙庭项目部公章，法定代表人或代理人一栏除加盖江西省龙式建筑开发集团云南分公司孟连和谐枫景项目部公章外由李行强签字确认。合同签订后，粤福公司分别于2012年11月21日、12月2日、12月22日、2013年1月13日向龙式公司金山龙庭项目提供钢材货物，龙式公司以金山龙庭技术资料专用章签章及刘阳、代正金、李行强签字确认。2013年4月26日，粤福公司与龙式公司项目部签订付款协议，确定粤福公司上述四次供货总重量为564.763吨，总金额为2431251.79元。按照合同约定从供货之日起至2013年4月30日止，资金占用费及违约金共计381350.73元。结算之日起至2013年5月30日期间双方不再计算该货款的资金占用费及违约金，如果2013年5月30日后不能支付货款按原合同执行。李行强在龙式公司项目部一栏签字确认。庭审中，粤福公司自愿放弃部分违约金的主张，仅主张违约金850000元。另查明，龙式公司于2012年10月9日向盘龙区公安分局提出要求刻制“江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司孟连县金山龙庭项目部印章”的申请。现粤福公司诉至法院，请求判令龙式公司支付拖欠货款2431251.79元及违约金850000元。
根据以上确认的事实，原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，江西龙式建筑开发集团公司作为龙式公司的总公司确实承建了孟连金山龙庭项目，且龙式公司对其金山龙庭技术资料专用章及管理人员的名单在孟连县住房和城乡建设局进行了备案，结合龙式公司办公室主任刘阳使用经备案的金山龙庭技术资料专用章对粤福公司供应的钢材进行签收的事实可确认，双方签订的《钢材购销合同》真实合法有效且已经实际履行，依照上述法律的规定，龙式公司应对孟连金山龙庭项目部向粤福公司购买的钢材承担支付货款的法律责任。龙式公司辩称其作为分公司没有法人主体资格，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条第（五）规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。”依据上述法律的规定，龙式公司的答辩意见不予采纳。龙式公司辩称虽然孟连金山龙庭项目也成立了项目部及刻制了项目部印章，但粤福公司提交的合同上印章与其项目部的印章不一致，并就印章提出司法鉴定及调证申请，原审法院依法向龙式公司印章备案部门昆明市公安局盘龙分局特种行业管理处调取印章备案资料，由于印章备案资料仅证实了龙式公司申请刻制孟连金山龙庭项目部印章的时间却未能证实龙式公司印章正式刻制并正式使用的时间，即龙式公司未有证据排除其存在两枚印章的可能性，故原审法院对其鉴定申请不予同意，对其抗辩意见亦不予采纳。其次，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。”本案中粤福公司与龙式公司项目部委托代理人李行强签订《钢材购销合同》与《付款协议》合法有效，龙式公司作为买受人应按协议约定履行付款义务，故原审法院对于粤福公司所主张的货款总额2431251.79元予以支持。关于粤福公司主张违约金的问题。龙式公司未向粤福公司支付货款构成违约，但该违约行为给粤福公司造成的是资金占用的利息损失，粤福公司未提交证据证明其存在其他损失，龙式公司也要求调减违约金的金额，故原审法院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条罚息的规定，酌情按中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准调减违约金，即以2431251.79元为本金按中国人民银行同期贷款利率上浮50%自粤福公司供货之日2012年11月21日起计算至款项实际支付完毕之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第二十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百一十八条之规定判决如下：一、由龙式公司于判决生效之日起十日内向粤福公司支付货款2431251.79元；二、由龙式公司于判决生效之日起十日内向粤福公司支付违约金（以货款2431251.79元为本金按中国人民银行同期贷款利率上浮50%自2012年11月21日起计算至款项实际支付完毕之日止）；三、驳回粤福公司的其他诉讼请求。案件受理费37431元由龙式公司承担27431元，粤福公司承担10000元。
原审判决宣判后，龙式公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、原审判认定事实错误，从法律程序上而言，上诉人不具备法人主体资格，不是本案适格的主体。理由如下：1、上诉人所提交的工商登记信息充分表明，上诉人属于非法人主体。根据《公司法》第十四条的规定，本案上诉人作为分公司不是适格的主体。2、与开发商签订合同并承建孟连金山龙庭、和谐枫景项目的主体是江西省龙式建筑开发集团公司，《钢材购销合同》上所加盖的印章为“江西省龙式建筑开发集团云南分公司孟连金山龙庭项目部”及“江西省龙式建筑开发集团云南分公司孟连和谐风景项目部”，有关于此两枚印章的真实性等实体问题在后文有所论述，在此就形式上而言，如不考虑项目部印章的真实性的情况下，根据“合同相对性”的原则及《民诉意见》第41条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”的规定，本案适格的主体亦非作为分支机构之一的上诉人。二、原审判决认定事实错误，从实体上而言，上诉人不是本案合同履行的相对方，未履行本案合同所约定的义务，亦未享有合同权益，不应当承但责任。理由如下：1、本案中，上诉人不是被上诉人所提交的买卖合同的相对方，上诉人不是本案适格的被告主体。本案所涉及合同上所加盖的印章非上诉人雕刻，亦非上诉人所使用的印章。对此问题，原审法院依上诉人的申请从昆明市公安局盘龙区分局特种行业管理中队调取了，上诉人于2012年10月9日向该机关提出刻制“江西省龙式建筑开发集团云南分公司孟连金山龙庭项目部”印章的申请，上诉人亦申请对本案所涉合同上加盖的“江西省龙式建筑开发集团云南分公司孟连金山龙庭项目部”印章与法院所调取的印章留底进行鉴定，虽然原审法院未同意进行鉴定，但从字面亦可分辨两枚印章存在不同。另，孟连和谐枫景项目至今未动工，更不存在项目部，则按常理，项目部印章亦不存在。因此，在本案中购销合同的签字处没有上诉人真实有效的印章，上诉人并不是本合同的相对人，在签名处仅有李行强的签字。李行强不是上诉人的工作人员，也更不是上诉人的负责人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款“对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”本案被上诉人未对此问题进行举证，则应当由其承担举证不能的责任。另外，按照合同的形式，上诉人并不是交易相对人，因此上诉人不是本案适格的主体。2、本案中“李行强”的个人签名以及“江西省龙式建筑开发集团云南分公司金山龙庭技术资料专用章”的使用，不构成表见代理。本案被上诉人所提交的《钢材购货明细单》，上仅有“江西省龙式建筑开发集团云南分公司金山龙庭技术资料专用章”（以下简称“技术资料专用章”），和李行强的个人签字。但清单上李行强的签名不构成表见代理。技术资料专用章与公司的公章或具有合同特殊用途的专用章存在不同。技术资料专用章，是在非验收资料、技术资料的工程资料上加盖，它仅可以代表一个工程或一个工程下的项目。而本案印章为金山龙庭项目，其对外不具有公司公章的效力，否则既没有公司公章存在的效力，又没有该章的专用效果了。用该专用章去签订合同，在本质上已经超出了适用范围，况且上诉人未在任何情况下对该章能对外签订、履行合同做出过授权。则不能因为在购货清单上有该专用章就认定上诉人对这一行为的肯定。因此对章的使用要构成表见代理，是缺乏构成要素的。要认定是否构成表见代理还需综合分析善意与无过失。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，对于项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同涉及表见代理制度的，合同相对人应证明其善意且无过失。“在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外，还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等因素，作出综合分析判断。”从本案看，被上诉人主观上是存在过失的。理由在于：①按照基本交易常识，对该章的使用，相对人应该对此提出异议，在确认该章具有对外的效力，再履行合同。然而本案中相对人并未就此提出异议。②对李行强身份的认定。李行强并不是上诉人员工。根据原审认定的事实来看，李行强不是上诉人的负责人，在此情形下，交易相对人就应当对李行强是否具有本公司负责人的资质做个了解或判断，为了保证交易的安全，相对人有必要去调查核实。被上诉人在未采取任何措施的情形下就认定李行强是上诉人负责人，而与之签订买卖合同、销货清单，付款协议，这显然是不妥的。③在《付款协议》这份证据中，没有上诉人的授权，只有李行强的个人签字。说明李行强不具有表见代理之外观形式。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，上诉人是国有企业，有严格的财务监管制度，凡涉及支付的情况，必然须通过正常的财务手续，从公司对公帐户中支付。就该份付款来说，未得到本公司财务的认可，亦未通过公司帐户进行过支付，仅为李行强个人支付，且仅有李行强的个人签字，说明李行强不具表见代理之外观，从而更加肯定了李行强是本案的当事人，而上诉人并非本案适格的被告。三、原审法院审未严格审查被上诉人损失的情况，凭借单方面的证据，错误的判定由上诉人承担责任，存在严重的认定事实错误。本案被上诉人并未提供证据证明其遭受的损失是否真实发生以及损失和违约金的计算方式和依据，仅提交了一份“付款协议”。该份付款协议上诉人对其证据三性均不认可，该付款协议上无上诉人的印章或上诉人方法定代表人或委托代理人的签字。如前所述，上诉人并非本案适格的主体，在此付款协议上签字的“李行强”亦未参加诉讼。则付款协议所确定的金额原审法院单方面采信于法无据。另，原审法院违背了不告不理原则，超出被上诉人的诉请进行判决。本案中按被上诉人的主张，总欠款2431251.79元是分四次所产生，第一笔款项产生是时间是2012年11月21日，金额为780120.4元。而原审判决上诉人承担的违约金计算依据是以2431251.79元为准，并从2012年11月21日起计算，严重超出了被上诉人的诉请。
粤福公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我方与上诉人之间的买卖合同关系是成立的，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对原审判决认定的事实，上诉人认为其与被上诉人并不存在买卖合同关系，故对原审判决认定《钢材购销合同》的签订及履行情况均不予认可。本院认为，本案争议的焦点是双方是否存在买卖合同关系，该争议焦点的评判取决于对证据的采信，对于案涉的相关证据，本院评判如下：一、《钢材购销合同》，该合同的采购单位处加盖了“江西省龙式建筑开发集团云南分公司孟连金山龙庭项目部”和“江西省龙式建筑开发集团云南分公司孟连和谐枫景项目部”的公章，代理人处有李行强签字，虽然上诉人认可孟连金山龙庭和和谐枫景的工程是其承包，但合同上加盖的两枚项目部印章均并不是其刻制、使用的章。从被上诉人提交的证据来看，均不能证明该项目部印章在相关部门登记备案，也未在其他上诉人认可的地方使用过；虽然李行强作为代理人签字，但其并非上诉人的法定代表人，也没有上诉人的相关授权，现在上诉人也不认可其是公司工作人员，故本院对《钢材购销合同》的真实性、合法性和关联性不予确认，上诉人的异议部分成立，至于双方是否成立买卖合同关系，本院将在下文综合其他证据进行评判。二、《付款协议》，2013年4月26日，李行强代表上诉人金山龙庭项目部与被上诉人签订了《付款协议》，如前所述，上诉人对李行强的身份不认可，被上诉人也没有证据证明李行强为上诉人公司的工作人员，故本院对该协议也不予采信。原审判决采信这两份证据并作为定案依据，属于认定事实有误，本院予以纠正。
本院根据采信的证据重新认定事实如下：2012年9月24日，江西龙式建筑开发集团公司与云南方维房地产开发有限公司签订《合同书》，约定由江西龙式建筑开发集团公司承建云南方维房地产开发有限公司位于云南省普洱市、孟连县的名称为金山龙庭、和谐枫景、花伴里三个工程，刘阳作为江西龙式建筑开发集团公司的委托代理人在合同上签字。原审法院从孟连县住房和城乡建设局调取了金山龙庭小区的《云南省建设工程安全报监备案表》和《云南省建设工程安全文明生产承诺书》，施工单位处均加盖了“江西省龙式建筑开发集团云南分公司金山龙庭技术资料专用章”，其中报备的龙式公司管理机构名单中明确其办公室主任为刘阳。2012年11月23日、12月5日、12月25日、2013年1月16日刘阳、代正金以龙式公司的名义签收了粤福公司供应的四批钢材，并且在《钢材购货明细单》加盖了“江西省龙式建筑开发集团云南分公司金山龙庭技术资料专用章”，金额分别为780120.4元、363994.14元、424753.07元、862384.18元。庭审中，被上诉人陈述其之后向李行强催收货款，故李行强在《钢材购货明细单》上注明：“货款未付。李行强”。另查明，龙式公司于2012年10月9日向盘龙区公安分局提出要求刻制“江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司孟连县金山龙庭项目部印章”的申请。
归纳双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否建立了买卖合同关系？
本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”首先，江西省龙式建筑开发集团公司与云南方维房地产开发有限公司签订的《合同书》，可以证明江西省龙式建筑开发集团公司承包了金山龙庭项目，并且刘阳作为江西省龙式建筑开发集团公司的代理人在合同上签字；在项目施工过程中，龙式公司向孟连县住房和城乡建设局报备的管理机构中刘阳是其办公室主任，故刘阳的身份可以认定为龙式公司的工作人员，并且在金山龙庭项目中有权代表龙式公司对外进行经营活动；其次，金山龙庭项目在孟连县住房和城乡建设局报备的《云南省建设工程安全报监备案表》和《云南省建设工程安全文明生产承诺书》中，均加盖了“江西省龙式建筑开发集团云南分公司金山龙庭技术资料专用章”，住建局作为工程的主管部门，其备案的材料具有对外公示效力，故该枚印章对外可以代表龙式公司；再次，虽然李行强也在《钢材购货明细单》上签字，并标注货款未付，但被上诉人陈述其签字是在货物签收之后，被上诉人找其催款时才补签上去的，故李行强的身份不能当然的等同于刘阳的身份，被上诉人也未提交其他证据证明其具有表见代理的表象，本院对李行强的身份不予认定。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，上诉人与被上诉人之间没有有效的书面买卖合同，但是被上诉人持有刘阳签字的送货单，送货单上均详细载明了商品的名称、型号、单价、金额等，具备了买卖合同的法律要件，并且刘阳签收货物均是以龙式公司的名义，也加盖了“江西省龙式建筑开发集团云南分公司金山龙庭技术资料专用章”，故刘阳的行为是履行职务的行为，由于项目部不具备诉讼主体资格，该行为的法律后果应由龙式公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：…（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；…”龙式公司作为分公司，属于江西龙式建筑开发集团公司的分支机构，是本案适格的当事人，上诉人认为主体不适格的抗辩不能成立。综上，本院确认双方成立了事实上的买卖合同关系，买卖合同的主体为龙式公司和粤福公司。现粤福公司履行了供货义务，龙式公司应当支付货款2431251.79元。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案双方未约定付款时间，故龙式公司应当在收货时支付货款，现龙式公司未支付货款构成违约，该违约行为已经给粤福公司造成了资金占用的利息损失，本院参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）的规定，以实际货款金额为本金按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%分段计算违约金（以780120.4元为本金，从2012年11月23日起计算至款项还清之日止；以363994.14元为本金，从2012年12月5日起计算至款项还清之日止；以424753.07元为本金，从2012年12月25日起计算至款项还清之日止；以862384.18元为本金，从2013年1月16日起计算至款项还清之日止）。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第545号民事判决第一、三项，即“一、由江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向云南粤福经贸有限公司支付货款2431251.79元；三、驳回云南粤福经贸有限公司的其他诉讼请求。”；
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第545号民事判决第二项；
三、由江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向云南粤福经贸有限公司支付违约金（以780120.4元为本金，从2012年11月23日起计算至款项还清之日止；以363994.14元为本金，从2012年12月5日起计算至款项还清之日止；以424753.07元为本金，从2012年12月25日起计算至款项还清之日止；以862384.18元为本金，从2013年1月16日起计算至款项还清之日止；均按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮50%计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费37431元、二审案件受理费37431元，合计74862元，由江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司承担60000元，由云南粤福经贸有限公司承担14862元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 冯 辉
审 判 员 李蔚然
代理审判员 刘 涛
二〇一五年五月七日
书 记 员 闻 怡