江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）盐民终字第2021号上诉人（原审原告）大丰市华厦建筑工程有限公司。委托代理人束必晟，江苏众连晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏大丰港建材城发展有限公司。法定代表人王吉义，该公司董事长。委托代理人刘爱君，江苏刘爱君律师事务所律师。委托代理人顾亚平，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）蹇伟民。被上诉人（原审被告）胡德根。上诉人大丰市华厦建筑工程有限公司（以下简称华厦建筑公司）因与被上诉人江苏大丰港建材城发展有限公司（以下简称大丰港建材城）、蹇伟民、胡德根财产损害赔偿纠纷一案，不服大丰市人民法院（2012）大民初字第2334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明，2007年3月1日，华厦建筑公司出具法人委托书：“兹全权委托蹇伟民同志代表我司负责大丰港建材城工程招标及工程施工管理等工作，特此委托”。2007年3月12日，大丰港建材城的副经理胡德根代理大丰港建材公司（甲方）与承包人华厦建筑公司（乙方）的委托代理人蹇伟民在大丰港建材城招商部签订了工程造价分别为1161.12万元、757万元《施工合同》两份，这两份合同除工程造价不同外，其余内容均相同，这两份合同均载明:项目编号为023，工程名称为江苏大丰港建材城发展有限公司A型商铺B区5幢、6幢、7幢、8幢、9幢、10幢、11幢、12幢、15幢、16幢；工程地点为大丰港海洋经济综合开发区B2地块内；工程内容为土建及水、电、卫安装；工程建筑面积合计为15481.6m2；工程立项批准文号为大计投（2004）118号；资金来源为自筹。工程承包范围为图纸设计的所有工程内容（不包括彩钢板卷帘门、屋面防水工程）。合同工期为2007年3月26日开工，竣工日期为2007年7月26日，合同工期总日历天数120天。工程质量标准为合格。合同组成的文件为1、本合同协议书；2、双方商定的补充协议或合同期内双方签署的备忘录；3、标准、规范及有关技术文件；4、图纸；5、工程报价单或预算书；6、与本合同有关的其他文件。承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。在施工合同的合同条款部分，双方约定甲方代表为胡德根，乙方代表为陆宇恒。在工程款支付部分双方约定，基础工程完成经监理工程师按规定时间签认后一周内付总工程款20%，二层楼面工程完成经监理工程师签认后一周内付20%，屋面工程完成经监理工程师签认后一周内付20%，工程竣工验收达到合同要求后一周内付10%，10%保修金及20%工程余款待竣工验收一年后15日内结清。如因甲方原因不能按约定的工程进度付款，承担每逾期一天500元的迟延付款违约金。如经乙方同意并签订延期付款协议，甲方可延期支付工程价款。关于争议的处理方式双方约定：“在履行合同时发生争议若协商及调解无效，可选用以下处理方式：任何一方均可向盐城市仲裁委员会申请仲裁。”双方同时对其他相关事项一并进行了约定。2007年3月16日，蹇伟民与汤秦订立工程内部承包协议，约定承包方式：包工、包料，承包结算按总合同，收取管理费10%（包括税金），工程期限、付款方式均按照总合同。2007年3月20日，华厦建筑公司（甲方）与蹇伟民（乙方）订立内部承包协议书，约定，为开拓建筑市场，甲方研究决定成立“大丰市华厦建筑工程有限公司大丰港建材城项目经理部”，委托乙方为该部负责人，实行内部承包、自负盈亏。委派陆宇恒为项目经理。为落实责任，便于管理，双方特订如下协议，其中第四条载明，甲方对乙方实行内部承包管理，乙方对所涉工程的全部税收和其他费用均自行承担。在签订本协议时乙方向甲方上交4万元管理费后，甲方不管乙方在大丰一年承建多少工程量，不再向乙方收取其他费用。乙方承担工程的资金，由乙方自行支配使用。乙方与建设等单位发生的债权、债务均由乙方负责，保修责任由乙方负责，质保金也由乙方负责处理，与甲方无关。签订合同需向有关部门交纳的费用则由乙方负责交纳。2007年3月26日，胡德根（甲方）以大丰港建材城的名义和以华厦建筑公司名义的蹇伟民（乙方）签订补充协议，约定：因甲、乙双方就乙方承包甲方开发建设的江苏大丰港建材城发展有限公司A型商铺B区5幢、6幢、7幢、8幢9幢、10幢、11幢、12幢、15幢、16幢工程的相关事宜，于2007年3月12日签订了工程造价分别为1161.12万元和757万元的两份《施工合同》，现就该两份合同的用途作如下补充约定：一、载明工程造价为1161.12万元的《施工合同》，系应甲方要求签署，仅由甲方作为向有关部门申报，备案使用，对甲、乙双方不具任何约束力，不作为工程造价的结算依据。二、关于双方实际权利义务的履行和工程造价的结算以载明工程造价为757万元的《施工合同》为准，该份合同作为甲、乙双方最终结算依据。三、本补充协议经甲、乙双方盖章或各方代表签字后生效协议。本协议一式两份，由甲、乙双方各执一份。补充协议同时对违约责任进行了约定。2007年4月23日，大丰市建设工程招标投标办公室向大丰港建材城出具大丰市工程建设项目招标投标合同备案表（备案号：DFZB20070048）。其中载明：中标人华厦建筑公司，中标价（万元）1161.12，备注：直接发包。2007年5月14日，华厦建筑公司（甲方）与蹇伟民（乙方）、案外人汤秦（丙方）签订协议书，其中载明，由乙方帮助接洽的大丰港建材城A型B区10幢商业用房工程，经三方协商，在甲方的统一领导和管理下现甲方委派乙方和丙方进行具体施工，为确保工程质量、安全、工期等，现就以下事项特签订内部协议如下：“……四、关于工程付款：三方确认工程总价为757万元，其中乙方施工的为151.4万元，丙方施工的为605.6万元；该价中不含彩钢门、屋面防水，支付给丙方的第一笔工程款时需扣除乙方开票的税收。五、关于管理费：丙方按总价的2.5%向甲方上交管理费，关于乙方的管理费由乙方另行与甲方商定。税收各自负担，办理开工报告的费用按实际建筑面积和造价比例各自承担……。”2007年6月18日前，因汤秦涉嫌其他案件被有权部门调查并采取措施，汤秦承包的工程停工。2007年5月22日的开工报告载明：工程名称大丰港建材城B区A型商铺5号楼，施工单位为大丰华厦建筑公司，监理单位大丰惠安监理公司，建筑面积1548.6平方米，中标价格为75.7万元。施工单位及项目经理陆宇恒，监理单位惠安监理公司及其负责人李宗浩在开工报告上签字及加盖单位印章。2007年6月8日，大丰市规划局颁发建筑工程施工许可证，载明，建设单位为大丰港建材城，工程名称为大丰港建材城A型商铺B区5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、15号、16号楼，建设规模为15481.6平方米，合同价格1161.12万元，施工单位华厦建筑公司，监理单位大丰惠安监理公司。备注项目经理：陆宇恒，总监：李宗浩。在该证注意事项第二条载明:未经发证机关许可，本证的各项内容不得变更。2007年6月18日，华厦建筑公司、大丰港建材城、工程监理单位大丰市惠安工程建设监理有限公司（下称惠安监理公司）的相关负责人在工地办公室召开监理例会，形成会议纪要：由华厦建筑公司法定代表人王春平担任项目经理，工期同意推迟到8月底，以后支付工程款须有监理签字，并提供相应的合格证明，工程款由王春平亲自拿，然后内部调整，前期存在的质量问题，该返工的返工。2007年6月29日，盖有大丰市华厦建筑工程有限公司大丰港建材城项目部（下称项目部）印章的工程款支付证申请表载明：我方本期完成了B区9号、15号楼基础，工程量为30万元。项目监理机构祝红梅签名确认。同日，惠安监理公司在致大丰港建材城工程款支付证书中载明根据施工合同的规定，经审核华厦建筑公司的付款申请和报表同意支付B区9号、15号楼工程款共30万元。2007年7月25日，载有王春平签名的工程款支付申请表载明：我方本期完成了5号、10号、11号二层板工作，本期申请支付该项工程款共45万元。2007年7月29日，惠安监理公司通知大丰港建材城，同意支付B区5号、10号、11号楼工程进度款45万元。当日，胡德根签署意见“同意付2幢楼面工程款叁拾万元正”。2007年9月6日、9月14日，大丰港建材城、华厦建筑公司共同向大丰市地方税务局第八税务分局出具建筑工程项目付款证明，证明载明:“工程预算金额11600万元（此处为笔误），已付款金额30万元、530万元。”2007年9月15日，华厦建筑公司向大丰市地税局第八分局出具“关于建筑工程项目开票缴税的承诺”载明：“我公司承建的大丰港建材城B区A型商铺5-16幢工程项目，根据施工合同的规定，工程价款和支付方式采取分期按工程进度方式，我司承诺按合同规定的付款时间、金额开具发票，缴纳税款。”在合同付款时间及合同付款余额部分载明：2007年9月（主体完工）60万元，2007年10月（装饰完工）120万元，2010年11月（质保期前）60万元，同时在该承诺中又注明：“以上不包括5号、8号楼（另外根据建设单位要求）单位开票，我可负责督促。”2007年9月24日，大丰市地方税务局第八税务分局、大丰市经济开发区协税护税领导小组办公室出具建筑工程开票通知单，载明合同金额1161.12万元，发票金额30万元，税费合计15690元。2007年11月9日，大丰港建材城向盐城仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请书称，2007年3月，申请人与被申请人华厦建筑公司授权委托的代表蹇伟民（实为挂靠人），签订了《江苏大丰港建材城发展有限公司A型商铺B区5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、15号、16号楼工程施工合同》一份，约定由申请人承包该10幢商铺楼的工程建设，工期120天，工程造价757万元等。后因申请人向有关主管部门申报和备案的需要，经与被申请人和蹇伟民协商一致，由被申请人协助，双方另签订了一份除工程造价不同（为1161.12万元）以外，其他所有条款及内容均相同的《施工合同》，仅由申请人作为向有关部门申报、备案使用，不作为工程造价的结算依据，双方实际权利义务的履行和工程造价的结算仍以造价为757万元的《施工合同》为最终结算依据。现因被申请人丧失诚信，单方下令无期限停工而与申请人发生争议。为确保申请人的合法权益不受持续侵害，请求确认大丰港建材城与华厦建筑公司签订的工程造价为1161.12万元的《施工合同》无效。华厦建筑公司辩称，其与大丰港建材城只签订过一份合同，即经过备案的造价为1161.12万元《施工合同》，华厦建筑公司未与大丰港建材城协商一致变更合同，更未授权他人在备案合同以外的合同或相关协议上签字变更合同。对造价为757万元的《施工合同》及胡德根与蹇伟民于2007年3月26日签订的《补充协议》的真实性、合法性、关联性均提出异议。并辩称如按757万元的造价施工，工程量达154481.6平方米，每平方米造价仅为488.96元，明显低于大丰建筑市场价格，导致华厦建筑公司每平方米亏损近300元，显失公平。盐城仲裁委员会于2008年5月22日作出裁决，确认大丰港建材城与华厦建筑公司双方于2001年3月12日签订的两份工程造价不同的《施工合同》，即一份为工程造价757万元，另一份为工程造价1161.12万元的《施工合同》上的双方签字、盖章都是真实的，华厦建筑公司对造价为757万元的合同的真实性有异议，认为是大丰港建材城将合同中的第二页、第七页篡改形成，但未提供证据证实。该案所涉工程未经过招投标，故华厦建筑公司以1161.12万元的《施工合同》系备案合同，应认定为真实有效合同的理由不能成立。合同双方共同向大丰市地税局第八分局出具的《建筑工程项目付款证明》中载明的工程预算金额也为1161.12万元，大丰市地税局第八分局出具的《建筑工程开票通知单》中载明的合同金额也为1161.12万元，但该证据只能证明用工程造价为1161.12万元的《施工合同》申报纳税，并不能证明双方实际履行的是工程造价为1161.12万元的《施工合同》。胡德根与蹇伟民分别代表双方在2007年3月26日签订的补充协议中约定，双方实际履行工程造价为757万元的《施工合同》，而工程造价为1161.12万元的《施工合同》仅作为申请人向有关部门申报、备案使用，对双方不具有任何约束力。华厦建筑公司、蹇伟民、汤秦三方于2007年5月14日签订的《协议书》中亦约定，三方确认工程造价为757万元，在合同的实际履行中，华厦建筑公司也是依据工程造价757万元的《施工合同》向大丰港建材城申请支付进度款。据此，仲裁委认为工程造价为1161.12万元的《施工合同》仅作为申请人向有关部门申报、备案使用，真实目的在于规避法律，逃避税费，损害国家利益，故为无效合同。据此裁决确认大丰港建材城与华厦建筑公司双方签订工程造价为1161.12万元的《施工合同》无效。在仲裁委审理期间，大丰港建材城（甲方）与华厦建筑公司（乙方）于2008年1月19日签订协议书，约定双方先搁置争议，甲方先按757万元的90%向乙方支付工程款，甲方已支工程款495.5693万元（含5号、8号楼工程款135.5693万元），在上述工程竣工验收合格，乙方将上述工程及全部工程资料移交给甲方后2日内，甲方向乙方预付工程款185.7307万元；如仲裁庭确认工程造价为1161.12万元的合同无效，乙方须承担757万元的70%-90%部分价款（即151.4万元），自乙方收到工程款之日起至工程竣工验收合格后一年期间的同期商业银行贷款利息；如仲裁庭确认工程造价为1161.12万元的合同有效，则本协议第一项约定的工程款计算在工程总价款之内；乙方收取的上述工程款必须用于妥善解决农民工工资及材料商欠款等问题，并确保不得再有上访事件的发生；甲方预付工程款185.7307万元扣减甲方已开200万元税票的税金10.26万元，甲方在乙方出具票额为91.3万元的税票后实付款175.4707万元。2008年1月28日，涉案5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、15号、16号楼通过施工单位、监理单位、建设单位、设计单位的联合验收，验收意见认为符合工程验收条件、工程质量为合格。盐城仲裁委员会盐仲[2007]裁字第144号裁决作出后，华厦建筑公司不服于2008年7月3日申请盐城市中级人民法院撤销仲裁裁决，同时华厦建筑公司又向法院提起诉讼。后华厦建筑公司撤回撤销仲裁裁决的申请。截止2008年2月1日，华厦建筑公司共向大丰港建材城收取工程款681.3万元（含蹇伟民的付款）。此后大丰港建材城未支付过工程款。审理中，一审法院根据华厦建筑公司申请，对蹇伟民在仲裁委审理时的证词予以调查取证，蹇伟民在盐城仲裁委员会盐仲[2007]裁字0144号－3卷宗作如下陈述:其为大丰港建材城10幢楼先签订了两种合同，就是一个是1000多万元还有一个是700多万元，对于1000多万元是否作为结算依据，蹇伟民陈述其不好讲，其是胡德根介绍到华厦建筑公司的。关于补充协议华厦建筑公司不知道，签订后也未交给华厦建筑公司。补充协议是蹇伟民与汤秦吵起以后签的，汤秦当时不相信这个价格，图纸拿给汤秦也算过，他做不下去。2008年8月11日，一审法院根据华厦建筑公司申请，委托盐城仁禾建筑工程司法鉴定所对涉案7号楼（按图纸）及5号、8号、9号、16号楼变更部分（减少），塔吊费用等进行鉴定。该所于2008年9月23日出具鉴定结论，大丰港建材城A型商铺B区7号楼（按图纸）工程预算总价为1044537.46元；大丰港建材城A型商铺B区5号、8号楼变更部分（减少）土建、安装工程预算价分别为174906.49元；大丰港建材城A型商铺B区9号楼变更部分（减少）土建工程预算价为6381.82元；大丰港建材城A型商铺B区16号楼变更部分（减少）土建、安装工程预算价为：73787.8元；一台塔吊基础及进退场、组装、拆卸费用为32333.14元。华厦建筑公司因此预支鉴定费15000元。华厦建筑公司共为大丰港建材城施工10幢商铺，每幢商铺的图纸相同，华厦建筑公司施工时使用3台塔吊，计人民币1011.155428万元。审理中，大丰港建材城认为：工程造价为1161.12元的施工合同被认定无效后，工程造价为757万元的《施工合同》当然有效，公司只愿意按757万元的合同履行给付义务，不同意华厦建筑公司按实支付的主张。另查，工程造价为757万元的《施工合同》未备案，也未取得建筑施工许可证。2005年2月22日，大丰港建材城与惠安监理公司签订工程建设委托监理合同，工程名称大丰港建材城一期，工程规模约70000平方米，总投资5000万元。关于监理人的报酬，双方约定总监理费为26万元。2009年12月1日，一审法院作出（2008）大民一初字第1775号民事判决，判决蹇伟民、大丰港建材城于判决生效后10内赔偿华厦建筑公司254.155428万元，并互负连带责任。驳回华厦建筑公司对胡德根的诉讼请求。大丰港建材城不服提起上诉。本院经审理于2010年12月3日二审裁定发回一审法院重审。一审法院2010年12月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，2011年9月9日作出（2011）大民初字第0086号民事判决书，判决内容与原一审时相同。大丰港建材城不服提起上诉，2012年8月24日二审再次裁定发回重审。2012年10月24日一审法院重新立案。本次重审期间，大丰港建材城提交《工程计算书》一份，载明：减工程量5#、8#楼变更376472元，减工程量16#楼变更79000元，蹇伟民已付1460805元，华厦建筑公司应退回133204元。大丰港建材城并称实付蹇伟民工程款1355693元，另105112元为其担保代偿款；同时以此证明已不欠华厦建筑公司工程款。双方均认可，蹇伟民施工的为5#、8#楼，华厦建筑公司施工的为另8幢楼。华厦建筑公司据此认为，其与蹇伟民的2幢楼系同一合同、同一图纸、同时开竣工，大丰港建材城与蹇伟民按每幢918638.5元[（1460805÷2）+（376472÷2）]结算；华厦建筑公司8幢楼共计变更减少79000元，每幢楼平均减少工程量9875元，大丰港建材城也应按每幢楼908763.5元（918638.5-9875）与华厦建筑公司结算。审理中，一审法院根据华厦建筑公司的申请，对大丰港建材城采取诉讼保全措施，华厦建筑公司支付保全费5000元。一审法院认为，华厦建筑公司主张要求蹇伟民、胡德根、大丰港建材城承担侵权责任，对照侵权责任的构成要件，着重从被上诉人是否存在侵权行为以及华厦建筑公司是否受到实际损害两个要件进行审查。关于本案被上诉人是否存在侵权行为的问题。从2007年3月20日华厦建筑公司与蹇伟民签订的内部承包协议内容看，华厦建筑公司向蹇伟民收取管理费4万元，同意蹇伟民以其名义对外签订合同、组织施工，蹇伟民对所有工程自筹资金、自负盈亏。可见，华厦建筑公司与蹇伟民之间实际上是挂靠关系。对此，华厦建筑公司在诉状中也作了自认。作为一种施工挂靠关系，蹇伟民于2007年3月12日凭借华厦建筑公司法人委托书以公司名义与大丰港建材城签订两份不同价款的施工合同后，又于当月26日签订补充协议，对两份不同价款的合同用途作出说明，应为蹇伟民作为实际施工人凭借施工挂靠协议，对外签订合同、组织施工的具体行为，系其真实意思表示，并非华厦建筑公司主张的蹇伟民超越代理权，与胡德根恶意串通的行为。且从2007年5月14日华厦建筑公司与蹇伟民、案外人汤秦签订的协议书来看，三方确认工程总价为757万元，由蹇伟民承建2幢、汤秦承建8幢，华厦建筑公司及其法定代表人王春平在该协议上加盖公章和签名。由此可以看出，华厦建筑公司明知工程总价以及转包情况，其诉称的被上诉人间恶意串通降低工程造价及擅自转包工程的行为与查明的事实不符。胡德根系大丰港建材城的委托代理人，其行为得到大丰港建材城的认可，应为职务行为，其相应行为的法律责任应由大丰港建材城承担，故华厦建筑公司主张胡德根承担责任无法律依据。关于华厦建筑公司有无实际损害的问题。本案中，华厦建筑公司是否受到实际损害，只有对工程款确认后才能确定。而双方签订的合同约定应当进行仲裁，盐仲[2007]裁字第144号裁决书，只对合同的效力问题作出了裁决，并未对工程款进行仲裁。因此，只有对工程款进行仲裁后，才能确定华厦建筑公司的实际损害。综上，华厦建筑公司认为蹇伟民与胡德根恶意串通，以及大丰港建材城对蹇伟民、胡德根的恶意串通损害其利益的行为明知，对其造成损害，要求三名被告承担赔偿责任缺乏事实依据和法律依据，依法不予支持。一审法院据此判决：驳回华厦建筑公司的诉讼请求。案件受理费27132元，诉讼保全费5000元，合计32132元，由华厦建筑公司负担。一审宣判后，华厦建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、根据最高法院相关司法解释及民诉法规定，案件只能发回重审一次，而本案是第二次发回重审，程序上严重违法属于可撤销的范围；二、一审法院认定蹇伟民与大丰港建材城签订的《补充协议》行为有效，严重违反江苏省高级人民法院（2009）苏立二申字第006-1号民事裁定及最高院有关司法解释规定；三、一审认定蹇伟民与大丰港建材城签订的《补充协议》不构成侵权严重错误。首先施工合同系上诉人与被上诉人大丰港建材城直接签订，上诉人也未授权蹇伟民签订和变更合同的权利，蹇伟民签订补充协议就是为日后他人与大丰港建材城结算设定义务，且被上诉人也一直向上诉人隐瞒《补充协议》签订的事实。其次一审法院没有领会挂靠必须体现以被挂靠人的名义对外签订、变更合同，系侵权原理认定错误。再次当事人签订两份合同，根据法律规定，须看双方实际履行的合同，现被上诉人背着上诉人签订《补充协议》，实际上就是剥夺了上诉人要求按照造价高的合同结算的权利，另本案核心是大丰港建材城对蹇伟民施工的两幢楼按照大合同结算，而对上诉人施工的8幢楼要求按小合同履行，小合同严重显失公平，低于成本。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，实体处理不当，请求二审法院依法改判被上诉人因侵权造成上诉人财产损失254.155428万元。被上诉人大丰港建材城答辩称：一、一审审判程序并不违法，相关司法解释只是“原则上”的规定，并非禁止性规定，且本案一审法院依据二审法院裁定进行重审，程序不违法；二、一审判决不违反省高院裁定及最高院司法解释规定，江苏省高院裁定仅就管辖权进行程序性审查，而非实体审理，另一审判决也未认定蹇伟民所签订的《补充协议》的效力；三、一审认定被上诉人之间签订的《补充协议》不构成侵权事实清楚，蹇伟民签订补充协议主要是对两份合同的用途所作的说明，而非选择小合同作为结算的依据。从相应证据可以看出上诉人是明知工程总价及转包情况，现又诉称侵权行为与事实不符。上诉人诉称被上诉人大丰港建材城与蹇伟民是按大合同履行也无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人蹇伟民、胡德根未予答辩。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案审理过程中，上诉人华厦建筑公司向本院申请要求本案中止审理，理由为上诉人华厦建筑公司已就工程款问题向盐城市仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：一、确认华厦建筑公司与大丰港建材城签订的工程造价为757万元的《施工合同》无效；二、要求大丰港建材城给付工程款290.252542万元及利息约10万元。本院认为，本案审理的争议焦点为被上诉人大丰港建材城与蹇伟民于2007年3月26日签订《补充协议》的行为是否构成侵权。首先，从2007年3月20日华厦建筑公司与蹇伟民签订内部承包协议内容看，该协议约定华厦建筑公司对案涉工程仅收取管理费，并不对工程进行施工管理，一切经营风险、债权债务均由蹇伟民个人承担，华厦建筑公司为蹇伟民开设临时资金专用账户，据此可以认定蹇伟民与华厦建筑公司为挂靠与被挂靠关系，蹇伟民为案涉工程实际施工人，即蹇伟民为《施工合同》权利与义务的实际享有人；其次，从《补充协议》签订的时间看，该《补充协议》在上诉人华厦建筑公司实质接手案涉工程之前签订，签订《补充协议》时上诉人华厦建筑公司仍为被挂靠人身份，故蹇伟民与大丰港建材城签订《补充协议》时并不能预见会对上诉人华厦建筑公司的利益造成损害，不能认定签订《补充协议》时蹇伟民与大丰港建材城存在侵害上诉人华厦建筑公司利益的主观过错；再次，根据2007年5月14日蹇伟民与上诉人华厦建筑公司及工程实际施工人汤秦签订的协议书约定内容，三方共同确认案涉工程总造价为757万元，故可以认定上诉人华厦建筑公司对案涉工程造价是明知的。综上，应当认定蹇伟民与大丰港建材城签订《补充协议》的行为不构成侵权。因蹇伟民与大丰港建材城签订《补充协议》的行为不构成侵权，而华厦建筑公司申请仲裁的请求为合同的效力问题和主张工程款问题，该问题与本案并无关联，故华厦建筑公司申请本案中止审理的理由不能成立，本院不予支持。此外，本院二审发回重审裁定已发生效力，原审法院亦已根据该裁定重新审理并作出判决，审理程序并不违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27132元，由上诉人华厦建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨曦希代理审判员  朱 倩代理审判员  曹礼坤二〇一四年二月十四日书 记 员  袁佳丽