新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2012）伊州民再字第56号
申请再审人（二审上诉人、一审被告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：魏兴荣，该公司董事长。
委托代理人：雷毅，男，汉族，该公司法律顾问。
被申请人（二审被上诉人、一审原告）：高占军，男，汉族。
委托代理人：陈霞，新疆鼎华律师事务所律师。
原审被告（二审上诉人）：邓绪杰，男，汉族。
申请再审人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌建公司）因与被申请人高占军及原审被告邓绪杰建设工程施工合同纠纷一案，不服阿勒泰地区中级人民法院（2011）阿中民再字第6号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年12月8日裁定对本案提审，本案在再审期间，申请再审人向本院提出对本案进行工程量鉴定的申请，本案中止审理，于2013年2月19日恢复对本案的审理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，申请再审人昌建公司的委托代理人雷毅、被申请人高占军及其委托代理人陈霞到庭参加诉讼，邓绪杰经本院合法传唤未到庭。本案现已审查终结。
一审法院认定，2007年7月1日，邓绪杰以昌建公司名义与高占军签订了富蕴县黄泥滩移民安置工程三标段土方工程协议书，约定了施工地点、双方的权利和义务等条款，付款方式及期限为：按每立方1.80元结算，每月支付工程量80%的进度款，余款在验收后10天内付清等。高占军按约定时间完成土方工程，经邓绪杰的技术员彭喜同进行核算并出具证明，高占军完成土方开挖678，828.40立方米，工程已经监理、工地技术员初验，基本合格。按合同约定每立方米1.80元计算，邓绪杰应付劳务费1，221，891.12元，高占军还于2009年8月13日、10月16日为邓绪杰推路、推斗渠劳务费为2，560元，扣除邓绪杰已付油料款、预付款214，510元，尚欠劳务费1，009，941.12元，高占军的诉讼请求未超过邓绪杰的欠款数额。
一审法院认为：高占军与邓绪杰签订的土方工程协议书合法有效。彭喜同作为邓绪杰工地技术员，出具的土方量证明真实有效，邓绪杰应按此数据向高占军支付劳务费。昌建公司作为工程承包单位，应承担连带责任。邓绪杰辩称工程量计算与实际工程量不符，但未提供相关证据，故不予釆信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：被告邓绪杰于本判决生效之日起十日内给付原告高占军劳务费998，201元；被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司对上述款项承担连带责任。宣判后，新疆昌吉建设（集团）有限责任公司和邓绪杰不服，提起上诉。昌建公司的上诉理由是：1、昌建公司主体身份不适合，不应承担责任；2、该工程至今未进行验收、结算，原审法院对未到期的工程款进行判决没有法律依据；3、原审认定工程量证据不足，工程量按照彭喜同的证明认定，与设计工程量不相符，而且彭喜同无权结算工程款。邓绪杰的上诉理由是：1、原判认定事实证据不足，彭喜同身份的认定和其证明的认定不当。工程量的认定与设计工程量差距太大有悖常理；2、工程未经验收、决算、结算，工程款暂时不应支付。
二审法院除一审法院查明的事实外，另查明，2007年5月16日，富蕴县喀拉塑克水利枢纽工程移民搬迁办公室与昌建公司签订了富蕴县黄泥滩移民生产安置工程施工合同，将该工程第三标段（工程包括支渠防渗、斗渠闸、斗渠桥、排渠涵、道路）发包给昌建公司承建，合同约定完工期限为2007年9月30日。昌建公司承包该工程后指定其水利分公司负责人张柱为项目经理，并委托候光辉领取工程款；邓绪杰个人从候光辉处转包该工程组织施工，将部分渠道土方工程分包给高占军施工。还查明，在一审开庭时，彭喜同当庭证实，清表工程是根据会议决定进行的，土方量是其按实际土方量算的。上述事实有施工合同、富蕴县喀拉塑克水利枢纽工程移民搬迁办公室复函、证人证言、当事人的陈述等证实。二审认为：本案是因建设工程施工合同引起的纠纷，案由应当确定为建设工程施工合同纠纷。昌建公司承包后未实际履行合同义务，最终由邓绪杰个人组织施工，属于非法转包的违法行为。邓绪杰在组织施工中与高占军订立土方施工协议书，该协议应认定为无效合同。高占军实际完成了协议约定的土方施工任务，属于实际施工人，其以昌建公司、邓绪杰为共同被告提起诉讼，要求支付施工报酬，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，昌建公司、邓绪杰作为本案当事人诉讼主体适格。昌建公司认为其与邓绪杰没有关系，不应承担责任的理由与法律规定相悖，本院不予釆纳。该工程约定完工日期为2007年9月30日，由于该工程违法转包给个人施工，导致工程施工不规范、不能按期完工，故昌建公司、邓绪杰以该工程未经验收、结算为由拒付施工报酬缺乏法律依据，本院不予支持；高占军主张其完成的土方量，提供了邓绪杰的技术员彭喜同出具的证明加以证实，昌建公司、邓绪杰虽对该证据予以否认，但未提供相关证据证明高占军完成的土方量的数据，且不提供施工日志等相关资料，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，对该项主张不予采信。综上，昌建公司、邓绪杰的上诉理由缺乏法律依据和事实根据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定的基本事实清楚，虽对本案的性质和合同的效力确认有误，但案件处理结果适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决：驳回上诉，维持原判。
昌建公司不服向本院申请再审，本院经审查后认为：有新的证据足以推翻原审判决和原审判决所认定的基本事实。故申请再审人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款（一）、（二）项规定的再审情形。指令阿勒泰中级人民法院再审。
阿勒泰中级人民法院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。除此之外，调取了富蕴县移民办三标段的结算文件，调查了当时移民办副主任和当时的工程监理、邓绪杰于2007年11月份在工程量汇总时聘用的技术员刘军，实地勘验了工程的现状。查明昌建公司承包的三标段工程有：二支渠一条，斗渠9条，农渠120条。2007年8月10日，富蕴县喀拉塑克水利枢纽工程移民搬迁工程富蕴县监理项目部发出监理通知，要求各施工单位在干渠、支渠、斗渠、农渠、土方回填段，必须进行清基后，方进行回填土方，清基工程是合同以外的新增工程。富蕴县移民办工程结算中三标段支、斗渠清基的工程量是33，265立方米，农渠清基工程没有单独计价，而是计算在工程回填项目中。该工程已于2010年10月验收使用。
阿勒泰中院再审认为：本案争议的焦点是：一、昌建公司作为本案的当事人诉讼主体是否适格；二、彭喜同出具证明的行为是授权行为还是个人行为；三、彭喜同出具的高占军农渠清基工程是否存在，清基工程量是否真实。关于争议焦点一，昌建公司承包该工程后未实际进行施工，最终将工程转包给邓绪杰，由邓绪杰个人组织施工，该行为属于非法转包的违法行为。邓绪杰在组织施工中与高占军订立土方施工协议书，该协议应认定无效合同。高占军实际完成了协议约定的土方施工任务，属于实际施工人，其以昌建公司、邓绪杰为共同被告提起诉讼，要求支付施工报酬，符合《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，昌建公司、邓绪杰作为本案当事人诉讼主体适格。关于争议焦点二，彭喜同是邓绪杰聘用的工地技术员，其工作职责和范围是负责工地的技术工作和施工工程量的测量，彭喜同出具证明虽然没有经过邓绪杰的签字和追认，但该行为是彭喜同工作职责范围内的行为。关于争议焦点三：（1）、彭喜同出具的高占军草皮清基量是525，205.5立方米，其中，二支渠清基量是28，485立方米，1-6斗渠6条，清基量是98，931立方米，1-6斗农渠77条，清基量397，800立方米。昌建公司2010年1月12日编制的竣工结算书中可以反映，斗渠清基量101，175立方米。当时移民办副主任和工程监理都证实支渠、斗渠、农渠都要进行清基。因此，昌建公司关于农渠没有清基工程的再审理由，本院不予采纳。（2）支渠、斗渠、农渠施工过程中是先将草皮清除后，将不带杂草的地面用推土机从两边向中间推土堆成渠埂，形成渠道。昌建公司2010年1月12日编制的竣工结算书，支渠的清基量是21，570立方米，斗渠清基量是61，200立方米，计算宽度15米，农渠的清基量是101，175立方米，计算宽度5米。在实际测量中，斗渠坡角宽是11米、10米、8米不等，农渠坡角宽是9米、6米不等，昌建公司计算农渠清基的宽度是5米，该宽度是无法从两边向中间推土堆成渠埂。因此，结算书中计算的清基宽度与实际测量的宽度不符。再审中，高占军提供了邓绪杰聘用的技术员刘军提供的三标段清基中间计量表，该中间计量表是邓绪杰提供给刘军，让刘军汇总上报的材料之一。中间计量表中支渠的清基量是38，542.5立方米，1-9斗渠的清基量是163，200立方米，1-9农渠的清基量是402，900立方米。支渠计算的清基宽度是45米，斗渠计算的清基宽度是40米，农渠计算的清基宽度是30米。中间计量表计算的清基宽度与彭喜同出具的清基工程量证明中计算的宽度相同，各渠道的工程量基本相同。两证据相互印证。本案中，昌建公司、邓绪杰虽对彭喜同出具的证据予以否认，但未能提供相关证据证明高占军完成的土方量的数据，且不提供施工日志等相关资料。对彭喜同出具的证明，应予以采信。（3）虽然富蕴县移民办工程结算中三标段、斗渠工程的工程量是33，265立方没有单独计价，这是富蕴县移民办与昌建公司的结算方式。通过以上证据可以证实，移民办与昌建公司结算的清基量与实际施工的清基量是不相符的。高占军与邓绪杰签订的施工合同时工程量按1.8元每立方米进行结算，昌建公司、邓绪杰应当按照合同约定的价款支付高占军工程款。综上所述，生效判决认定事实清楚，适用法律正确。昌建公司申请再审理由不成立，其请求不予支持。本案经审判委员会讨论决定。依照《最高人民法院适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第三十七条的规定，判决：维持（2010）阿中民二终字第36号民事判决。
申请再审人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司申请再审称：1、彭喜同作为利害关系人出具的证据已超过职责范围，其出具虛假证明不能作为定案依据，且未经邓绪杰授权或追认；2、通过现场调查，实际工程清基量仅为3.33万立方米，并不存在52.52万立方米清基废料的事实。农渠为非防渗渠，不存在清基。根据发包方富蕴县喀拉塑克水利枢纽工程移民办公室在2010年9月17日出具的工程量说明中，证实高占军清基量为17，346.36立方米，而彭喜同出具的证明证实高占军清基525，205.5立方米，与事实不符。3、根据被申请人高占军认可的全部工程使用的油料由邓绪杰垫付，共89桶，70型推土机在此油耗条件下，不可能完成525，205.5立方米的土方量。原审认定事实证据不足，请求依法再审。被申请人答辩认为由于邓绪杰布及时提供油料大部分油料都是我们自己买的，故阿勒泰中院再审判决正确，请求维持。
本院在审查后，认为此案符合再审条件，于2011年12月8日裁定由本院提审。
本院在再审期间，再审申请人向本院提出对双方争议的工程量进行评估鉴定，本院于2012年12月20日委托新疆新建联项目管理咨询有限公司进行鉴定，2013年1月30日该公司向本院给出鉴定答复认为：原被告双方提供的证据资料由于没有建设单位、监理单位及施工单位的三方确认，所以不能准确反映清基的范围和具体数据，故我公司无法对高占军与新疆昌吉建设集团有限公司建筑工程施工合同纠纷一案做出客观正确的评估鉴定。
另查，原审被告邓绪杰因无法直接送达开庭传票，已经公告送达。公告送达后其未到庭参加诉讼。
再审查明的事实和证据与阿勒泰中级人民法院再审审理查明的事实和证据一致。
本院再审审理认为，新疆昌吉建设（集团）有限责任公司申请再审称：1、彭喜同作为利害关系人出具的证据已超过职责范围，其出具虛假证明的不能作为定案依据，且未经邓绪杰授权或追认的理由，本院认为彭喜同是邓绪杰聘用的工地技术员，其工作职责和范围是负责工地的技术工作和施工工程量的测量，彭喜同出具证明虽然没有经过邓绪杰的签字和追认，但该行为是彭喜同工作职责范围内的行为，故该理由不成立。2、通过现场调查，实际工程清基量仅为3.33万立方米，并不存在52.52万立方米清基废料的事实。农渠为非防渗渠，不存在清基。根据发包方富蕴县喀拉塑克水利枢纽工程移民办公室在2010年9月17日出具的工程量说明中，证实高占军清基量为17，346.36立方米，而彭喜同出具的证明证实高占军清基525，205.5立方米，与事实不符。本院认为：第一，彭喜同和刘军是邓绪杰的工地技术员，而邓绪杰是申请再审人昌吉建设公司的项目部经理，彭出具的当时的工程清基量的报告和刘军出具的清基中间计量表基本一致，昌建公司按5米的宽度计算清基宽度，而中间计量表中是按45米、40米、30米计算清基量，同时，该公司给法院提交的清基量支渠是21，570立方米，斗渠是61，200立方米，农渠是101，175立方米，合计为183，945立方米，故其申诉称实际工程清基量只有33，000立方米的理由不成立，不予采纳。申请再审人第三个申诉理由认为，根据被申请人高占军认可的全部工程使用的油料由邓绪杰垫付，共89桶，70型推土机在此油耗条件下，不可能完成525，205.5立方米的土方量，只能完成62，021立方米的理由，本院认为根据申请再审人向法院提交的清基量及其项目经理邓绪杰的技术员彭喜同和刘军的计量表均能印证被申诉人在该工程中所干工程量大于62，021立方米，故该理由也不能成立，不予采纳。综上，申请再审人的申请再审理由不成立，阿勒泰中院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会决定，依照《最高人民法院适用民事诉讼法审判监督程序司法解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持阿勒泰中院（2011）阿中民再字第6号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张全兴
审判员 吾斯曼
审判员 仝新山
二〇一三年三月十三日
书记员 张瑀歆