江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第286号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人涂某某，男，1968年11月29日出生于江西省南昌市，汉族，大学本科文化，捕前系南昌市某某某管理处园容管护科科长，家住江西省南昌市南福路。2015年1月19日因涉嫌犯贪污罪被南昌市东湖区人民检察院决定刑事拘留，同日由南昌市公安局东湖分局执行刑事拘留；2015年2月2日经南昌市人民检察院决定逮捕，同日由南昌市公安局东湖分局执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人王文达、俞玲，江西名大律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉（2015）262号起诉书指控被告人涂某某犯贪污罪，于2015年5月18日向本院提起公诉，同年7月15日又以东检公诉变诉[2015]2号变更起诉决定书予以变更起诉。期间，经本院申请江西省南昌市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派检察员涂坤出庭支持公诉，被告人涂某某及辩护人王文达、俞玲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南昌市东湖区人民检察院指控：2012年1月至2014年9月，被告人涂某某在担任南昌市某某某管理处园容管护科科长期间，利用其负责收取南昌市某某某停车场停车费的职务之便，将其领取的某某某管理处的停车发票与其私下购买的盖有“停管中心”的停车发票一并交给聘用人员刘某某用于对外收取停车费，后刘某某陆续交给涂某某停车费共讲人民币52.29万元。被告人涂某某将上述款项中的6.5万元上交南昌市某某某管理处财务科，7.8万以加班补贴、年节福利等名义发放给刘某某等5名聘用人员，37.99万元用于其个人炒股、消费等。2015年1月17日，中共南昌市纪律检察委员会在对南昌市某某某管理处相关问题的初核过程中发现被告人涂某某涉嫌贪污的问题线索，当日纪检工作人员即要求南昌市某某某管理处工作人员通知在外的涂某某回单位接受组织调查，涂某某赶到单位后被纪委工作人员从南昌市某某某管理处带至市纪委接受调查，后其如实交代了贪污南昌市某某某停车场停车费的事实，次日市纪委将被告人涂某某涉嫌贪污罪的线索移送检察机关办理。案发后，检察机关依法扣押涉案赃款人民币37.94万元。
为支持上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，宣读并出示了证人证言、相关的书证、司法技术鉴定书、被告人的供述、视频资料等证据材料。公诉机关认为，被告人涂某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取侵吞的手段非法占有公共财物共计人民币45.79万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。据此，提请本院依法判处。
被告人涂某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。其辩护人对公诉机关指控被告人涂某某构成贪污罪不持异议，并同时提出：1、被告人涂某某将其中7.8万元用于给聘用人员发放加班费和年节福利，涂某某没有贪污这7.8万元的主观故意，应将这7.8万元从贪污数额中剔除；2、被告人涂某某是在纪检部门并未掌握其贪污行为的情况下主动向纪检部门交代其贪污事实的，应认定为自首，并对被告人涂某某予以减轻处罚。
经本院审理查明：南昌市某某某管理处系南昌市园林绿化局下属的事业单位法人机构。2007年12月始，被告人涂某某担任南昌市某某某管理处园容管护科科长，全面负责南昌市某某某管理处园容管护科各项事务，包括南昌市某某某大门外广场秩序维护和停车场收费。根据南昌市某某某停车场收费工作流程，先由被告人涂某某向南昌市某某某管理处财务科领取税务发票，然后涂某某将领取的税务发票交给南昌市某某某具体负责收费工作的聘用人员刘某某用于某某某停车场对外收取停车费，刘某某凭税务发票收到停车费后交给被告人涂某某，之后由被告人涂某某根据其领取的税务发票金额向财务部门上交结算停车费。
2012年10月至2014年6月30日，被告人涂某某先后在南昌市某某某管理处财务科领取税务发票面额共计6.5万元，之后其将上述税务发票混同其私下购买的盖有“停管中心”字样的假停车发票，交由刘某某对外收取停车费，截止2014年9月30日，刘某某凭被告人涂某某交给的票据累计对外收取停车费共计人民币52.29万元，并陆续交给了被告人涂某某。被告人涂某某收到刘某某交来的停车费后，仅以其从财务科领取的税务发票面额上交6.5万元，其余45.79万元被其个人侵吞。被告人涂某某侵吞上述45.79万元后，并擅自将其中7.8万元以发放加班补贴和年节福利的名义，发给了南昌市某某某管理处园容管护科的刘某某等五名聘用人员，其余37.99万元被其用于个人炒股、消费等。
2015年1月17日，中共南昌市纪律检查委员会在对南昌市某某某管理处相关问题初核过程中，发现担任南昌市动物管理处园容管护科科长的被告人涂某某涉嫌贪污的问题线索，当日下午，市纪委要求南昌市某某某管理处工作人员通知在外的被告人涂某某回单位接受组织调查，被告人涂某某回单位后随即被市纪委工作人员带至中共南昌市纪律检查委员会接受调查。期间，被告人涂某某向市纪检部门供认了贪污南昌市某某某管理处停车费的事实。次日，中共南昌市纪律检查委员会将该案移送检察机关处理。
2015年2月16日，被告人涂某某的家属代为其向检察机关退缴违法所得人民币37.94万元。本案审理期间，被告人涂某某家属再次代其退缴违法所得人民币7.85万元。
上述事实，有以下经法庭质证认证的证据予以证实：
1.南昌市某某某管理处组织机构代码证、相关干部任免审批表、情况说明证实：南昌市某某某管理处系南昌市园林绿化局下属的事业法人，园容管护科系南昌市某某某管理处的内设科室，被告人涂某某系园容管护科科长，负责园容管护科全面工作，包括大门外广场秩序维护和停车场收费。
2.证人证言
（1）证人刘某某（南昌市某某某管理处聘用人员）的证言证实：其自2010年起就在南昌市某某某工作，与李某某、孙某、宗某某、徐某某均是南昌市某某某管理处的聘用人员，协助园容管护科科长涂某某管理某某某大门外广场和停车场秩序并收取停车费。2012年1月至2014年9月，涂某某安排其负责收取停车费，将停车费发票交给其，然后由其与孙某轮流收取停车费。收到停车费后其会按开出的发票数额将停车费交给涂某某，没有开出的发票会退还给涂某某。涂某某交给其的发票有两种，一种是盖有南昌市某某某管理处的税务税收发票，一种是停管中心的非税收发票，面额都是5元的。为了方便清帐，涂某某让其在记事本里记好每次领取的停车发票数额及按照开出的发票金额上交的钱款数额、退还的停车发票数量。2012年1月至2014年9月，其从涂某某处领取的停车发票总金额为56.36万元,共交给涂某某现金52.24万元，退还涂某某发票1.34万元，未记录但已付清的金额为2.78万元。平时逢年过节，涂某某会以现金的方式给聘用人员发放福利，涂某某总共给其发过15600元的福利费，其他四名聘用人员福利与其一样。涂某某说我们园容管护科工作人员辛苦，他私人给我们年节发一些福利，并叮嘱我们对外不要说出去。
（2）证人徐某某（南昌市某某某管理处聘用人员）的证言证实：其自2011年至今都在南昌某某某管理处工作，和刘某某、李某某、孙某、宗某某五名聘用人员都是广场班的，归南昌市某某某园容管护科科长涂某某管，工作主要包括大门外广场秩序维护和停车场收费。2012年1月至2014年9月，涂某某安排刘某某和孙某负责某某某停车场的收费工作，其与李某某、宗某某负责维护某某某大门外广场和停车场秩序。平时逢年过节，涂某某会以现金的方式给聘用人员发放过福利，涂某某总共给其发过15600元的福利费，与其他四名聘用人员一样。涂某某说是给我们的辛苦费，曾叮嘱我们不要对其他人说在他这里领取过福利的事，这是他私下给他们的福利。
（3）证人李某某（南昌市某某某管理处聘用人员）的证言证实：其自2008年起就在南昌某某某管理处园容管护科工作，与刘某某、孙某、宗某某、徐某某五名聘用人员一起都归园容科科长涂某某管理，负责某某某大门外广场秩序维护和停车场收费，2012年1月至2014年9月，涂某某安排刘某某和孙某具体负责收停车费，其与徐某某、宗某某负责维护某某某大门外广场和停车场秩序。从2012年1月至2014年9月期间，涂某某会给包括其在内的广场班的五名聘用人员发放补贴和年节费，每人每月发补贴300元，每年端午节、中秋节、五一节三个节日，给广场班五人每人发过节费500元，每年国庆节（不包括2014年国庆节）每人会发600元。涂某某共给其发过15600元，都是发现金。涂某某说是给我们的辛苦费，曾叮嘱我们不要对其他人说在他这里领取过福利的事，这是他私下给他们的福利。
（4）证人宗某某（南昌市某某某管理处聘用人员）的证言证实：其从2011年下半年开始一直在南昌市某某某园容管护科广场班工作，归涂某某管，广场班有五名聘用人员，分别是其与刘某某、李某某、徐某某、孙某，五人主要协助涂某某管理某某某大门外广场和停车场秩序并收取停车费。其和李某某、徐某某负责维护某某某大门外广场和停车场秩序，刘某某、孙某负责收取停车场的停车费。2014年10月之前其五人都是由南昌市某某某管理处发工资和福利，工资和福利直接打到其建行的存折上。平时涂某某会给广场班的五名聘用人员发补贴，每月300元，逢年过节，涂某某还以现金的方式给广场班的聘用人员发放福利，每年端午节、中秋节、五一节三个节日，给广场班五人每人发过节费500元，每年国庆节（不包括2014年国庆节）每人会发600元。其从涂某某手中共领取15600元的福利，也不需要签字。涂某某说是给我们的辛苦费，曾叮嘱我们不要对其他人说在他这里领取过福利的事，这是他私下给他们的福利。
（5）证人陈某（南昌市某某某管理处财务科科长）的证言证实：其负责南昌市某某某管理处财务科全面工作。从2011年开始，涂某某会从财务科领取从南昌市地税局购买的税务发票，然后安排人员在停车场收费，其会登记涂某某领取的发票本数、发票号段、发票金额，收到停车费后涂某某会不定期将停车费上交财务科。2011年涂某某上交停车费8.9万元，2012年、2013年每年只上交停车费2.5万元，2014年1-9月上交停车费1.5万元。其单位只能用盖有“南昌市某某某管理处发票专用章”的税务发票收取停车费，盖有“停管中心”的发票不是某某某管理处发放的正规发票。南昌市某某某管理处从未以现金方式给员工发放过工资和福利，也未授予相关部门负责人给员工发放福利，发放工资福利是财务部门的事。
（6）证人朱某某（南昌市某某某管理处处长）的证言证实：其自2007年9月始至今一直担任南昌市某某某管理处处长。涂某某系南昌市某某某管理处园容管护科科长，某某某大门外广场秩序维护和停车场收费是由涂某某负责，具体由他安排广场班的工作人员用涂某某在管理处财务科领取的停车发票收费。停车费发票由财务科到税务局购买，涂某某收取停车费后须交到财务科，财务科根据涂某某领取的使用发票情况跟涂某某核对收费。2011年涂某某上交停车费8.9万元，2012年、2013年每年只上交停车费2.5万元，2014年1-9月上交停车费1.5万元。南昌市某某某停车场收取停车费只能用盖有“南昌市某某某管理处发票专用章”的税务发票，盖有“停管中心”的发票不是某某某管理处发放的正规发票。南昌市某某某管理处从未以现金方式给员工发放过工资和福利，也未授予相关部门负责人给员工发放工资福利，发放工资和福利都是由管理处劳资科造表，经领导签字后由管理处财务科按表发放。
3.南昌市某某某管理处出具的情况说明1份证实：自2011年开始至2014年9月，涂某某从南昌市某某某管理处财务科领取停车费税务发票，然后不定期按票面金额将收取的停车费上交财务科。2012年至2014年，涂某某向财务科领取停车收费发票金额共6.5万元，2012年、2013年各上交人民币2.5万元，2014年1-9月上交人民币1.5万元。
4.中共南昌市纪委出的情况说明1份证实：2015年1月17日晚，中共南昌市纪委工作人员从南昌市某某某大门外售票值班室负责某某某停车场收费的刘某某处，提取了两本用于记载南昌市某某某停车场收费情况的流水账与被告人涂某某进行核实，并于次日将上述两本账目随案移交检察机关。
5.鉴定结论：赣中达司鉴字[2015]0602号司法技术鉴定书证实：根据刘某某提交的两本流水账本，经鉴定，自2012年2月19日至2014年9月22日，刘某某从涂某某处领取票据金额计56.57万元，退回涂某某票据金额4.28万元，实际收到票据金额为52.29万元；刘某某交给涂某某现金共计人民币52.29万元。
6.南昌市某某某管理处出具的劳动合同、情况说明1份证实：刘某某、李某某、孙某、宗某某、徐某某五人系南昌市某某某管理处聘用人员，负责协助园容管护科维护大门外广场秩序和停车场收费，其中刘某某、孙某负责停车场收费。上述五人工资均由南昌市某某某管理处按照合同制员工的工资标准按月发放，加班工资及福利也是按照合同制员工的统一标准发放至工资卡上，并按月缴纳职工保险。
7.被告人涂某某的供述。被告人涂某某供认：2012年1月至2014年9月，其在担任南昌市某某某园容管护科科长，负责南昌市某某某停车场收费期间，个人曾以票面额的1％从某某某周边老百姓手上购买了50多万元盖有“停管中心”字样的假停车发票，同时又从某某某财务科领取了部分税务发票，一并交给聘用人员刘某某，让刘某某以上述票据对外收取停车费。其给刘某某多少票面额的停车票（包括税务发票和假停车发票），刘某某就上交多少钱给其，一般是一周或半个月左右刘某某就上交一次钱，其还让刘某某做好相应的记录，主要是记录清楚发票数量和刘某某上交多少停车费，方便其与刘某某算账。从2012年1月到2014年9月，其交给刘某某56万余元票据（包括假发票），刘某某退回票据4万余元，向其上交了现金人民币52万余元，其按从财务科领取的6.5万元税务发票上交了财务科6.5万元，剩下的45万余元都是其这三年来使用假票据收取的停车费。这些钱由其个人支配使用了，其中三年来给广场班五名聘用人员每人每月发300元补贴计4.95万元，每年的端午节、中秋节、五一劳动节三个节日，给五名聘用人员每人每节500元计2.25万元，每年国庆节会给五名聘用人员每人发600元计6000元，共发给五名聘用人员7.8万元，剩下37万余元大部分陆续存进妻子邹红梅的兴业证券账号上炒股，还有一小部分钱用于日常消费。其之前以假发票收费的初衷是为了给广场班的员工创造福利，后来个人私欲膨胀，想到没人知道这事，就将除了给广场班员工发福利之外的钱占为己有了。
8.视听资料光盘5张证实：侦查机关依法对被告人涂某某进行讯问的过程，同时证实被告人涂某某对其贪污南昌市某某某管理处停车费的犯罪事实供认不讳。
9.询问证人刘某某光盘1张证实：侦查机关依法对证人刘某某询问调查的过程。
10.被告人涂某某的身份信息材料证实：被告人涂某某犯罪时已达刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
11.中共南昌市纪委出具的归案经过、情况说明证实：2015年1月17日，中共南昌市纪委在对南昌市某某某管理处相关问题初核过程中，发现该处园容管护科科长涂某某涉嫌贪污的问题线索，之后通过南昌市某某某管理处工作人员通知被告人涂某某接受组织谈话。当晚中共南昌市纪委工作人员在南昌市某某某管理处将被告人涂某某带至中共南昌市纪委接受调查谈话，期间被告人涂某某如实交代了贪污南昌市某某某停车费的相关问题，次日中共南昌市纪委将被告人涂某某及涉嫌贪污的问题线索移送检察机关处理。
12.扣押决定书、暂扣单、交款凭证证实：被告人涂某某已退缴违法所得人民币45.79万元。
本案控辩双方争议的主要焦点问题有两点：一是被告人涂某某以贪污所得的款项给南昌市某某某五名聘用人员发放的7.8万元福利是否应相应剔除其贪污数额？二是被告人涂某某的行为是否构成自首？合议庭依据查明的事实和法律规定评判如下：
（一）关于被告人涂某某以贪污所得的款项给南昌市某某某五名聘用人员发放的7.8万元福利是否应相应剔除其贪污数额的问题。经查，被告人涂某某实际以虚假停车发票截留了应当上交给南昌市某某某管理处的停车费共计人民币45.79万元，之后其个人擅自将其中的7.8万元给南昌市某某某五名聘用人员发放福利。合议庭认为，被告人涂某某将上述应上交的停车费截留后其贪污行为已完成，虽然被告人涂某某将其中的7.8万元用于给南昌市某某某管理处五名聘用人员发放福利，但这是其对贪污所得款的个人处置行为，并不影响其贪污45.79万元的事实认定。故被告人涂某某给南昌市某某某五名聘用人员发放的7.8万元福利不应剔除其贪污数额，其贪污数额应以人民币45.79万元计算。
（二）关于被告人涂某某的行为是否构成自首的问题。经查，中共南昌市纪律检查委员会在对南昌市某某某管理处相关问题初核过程中，发现被告人涂某某有涉嫌贪污的问题线索，之后纪检机关工作人员在南昌市某某某管理处将其带至纪检机关调查谈话时才如实交代贪污事实的。合议庭评议认为，被告人涂某某到案后虽如实交代了自己贪污的事实，但其是在纪检部门已掌握其贪污问题线索并已介入的情况下才承认的。根据最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”同时还规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。而被告人涂某某并非自动投案，其归案后所交代的犯罪事实也是办案机关掌握的线索所针对的事实，故被告人涂某某的行为不构成自首。
本院认为，被告人涂某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞本应上交的公共财物达人民币45.79万元归为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人涂某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人涂某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，具有坦白情节，并退缴了全部违法所得，对被告人涂某某予以从轻处罚。辩护人提出的辩护意见经查与事实和法律不符，不予采纳。为此，根据被告人涂某某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照刑法修正案（九）修正的《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第九十三条第二款、第六十一条、第六十四条，及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人涂某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年1月19日起至2018年1月18日止），并处罚金人民币二十万元（限判决生效后一个月内向本院缴纳）。
二、扣押在案的被告人涂某某违法所得人民币四十五万七千九百元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡必华
人民陪审员 阚林茹
人民陪审员 钟蔓萍
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 王艳芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条〖溯及力〗中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。[刑法修正案（九）修改]
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条〖犯罪物品的处理〗犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
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第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
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