浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温鹿刑初字1612号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人谢建隆，无业。曾因犯贩卖毒品罪于2013年8月13日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币14000元（刑期从2013年9月3日起至2019年9月2日止）。因本案于2014年5月12日从十里丰监狱被解回再审，同年6月21日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2014）2147号起诉书指控被告人谢建隆犯贩卖毒品罪，于2014年9月11日向本院提起公诉。本院于同月15日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员冯乐妮出庭支持公诉。被告人谢建隆到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2012年8月1日，被告人谢建隆伙同程剑军、潘忠义（均已判刑）共同出资，并由被告人谢建隆负责购买毒品用于贩卖，并将贩毒所得交由张惠（已判刑）保管，所得三人平分。同年9月3日，张惠在贩卖毒品时被抓获，公安人员随后还在本区荷花大厦2幢7单元404室查获其他毒品。经鉴定，交易及查获的毒品共计氯胺酮60.40克、二亚甲基双氧安非他明（mdma）132.93克。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人谢建隆的行为已构成贩卖毒品罪，系其他毒品数量大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第七十条、第六十九条之规定予以处罚。
被告人谢建隆辩解起诉书指控的毒品均与其无关，其没有贩卖毒品行为。
经审理查明：2012年8月1日，被告人谢建隆与程剑军、潘忠义（均已判刑）商议共同出资购买毒品用于贩卖，贩毒所得由三人均分，并由谢建隆出面购买毒品藏放于本区南门街道莲花路荷花大厦2幢7单元404室。随后，被告人谢建隆与程剑军、潘忠义分别予以出售，并将每次出售毒品所得款项先由张惠（已判刑）保管。同年9月3日20时许，张惠接到购毒者的电话后，从被告人谢建隆等人处取得k粉1包、“立顿奶茶”2包、“神仙水”1瓶后，在本区荷花大厦门口的1辆牌号为浙c×××××的汽车内，以人民币4800元的价格将上述毒品出售给王某某后被公安机关当场抓获。随后，公安人员对荷花大厦2幢7单元404间进行检查，查获k粉9包、“立顿奶茶”2包、“优乐美奶茶”3包，电子秤2只以及吸毒工具等。经鉴定：交易的毒品k粉重24.50元，检出氯胺酮成分；交易的“立顿奶茶”2包重32.14克，检出二亚甲基双氧安非他明（mdma）；交易的“神仙水”1瓶重9.71克，检出甲基苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明（mdma）及氯胺酮成分。查获的k粉9包重35.90克，检出氯胺酮成分；查获的“立顿奶茶”2包重31.50克，检出二亚甲基双氧安非他明（mdma）成分；查获的“优乐美奶茶”3包重59.58克，检出二亚甲基双氧安非他明（mdma）。
案发时，公安人员在上述地点抓获被告人谢建隆，后因被告人谢建隆系温州市公安局瓯海分局上网追逃人员，温州市公安局鹿城区分局遂于2012年9月4日将被告人谢建隆交由瓯海警方带走。
公诉机关提交了下列证据：被告人谢建隆的供述、同案犯程剑军、潘忠义、张惠的供述、证人董某、王某的证言、归案经过、情况说明、理化检验报告、检查笔录、受案登记表、行政处罚决定书、调取证据清单、扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、查获毒品、手机、人民币的照片、毒品上交清单、通话记录、房屋租赁协议书、刑事判决书、罪犯解回再审通知书及身份证明等。上述证据经法庭质证。被告人对上述证据的合法性、真实性及关联性均无异议。本院认为上述证据取证程序合法，内容真实、客观，且能相互印证，本院予以确认并依法采纳。
关于被告人谢建隆称没有参与程剑军、潘忠义、张惠等人共同贩卖毒品的辩解意见，经查：同案犯程剑军、潘忠义供认于2012年8月1日，二人与被告人谢建隆商议由三人共同出资购买毒品，并由被告人谢建隆进货，再由三人分头出货，贩毒所得先由程剑军的女朋友张惠保管；同案犯张惠的供述供认2012年9月3日，其到荷花大厦2幢7单元404室向程剑军拿毒品，随后由被告人谢建隆从房间内拿出毒品交由其负责交易；被告人谢建隆在侦查阶段的供述供认其与程剑军、潘忠义共同出资购买毒品并予以分售的情况，能与同案犯程剑军、潘忠义的供述相互印证，同时其还供认案发当日将毒品交由张惠去出售的情况，也能与同案犯张惠的供述相互印证。据此，本院认为，被告人谢建隆当庭供称其未参与程剑军、潘忠义等人的共同贩卖毒品行为也没有实际进行贩卖毒品的行为的辩解意见，与在案证据不符，不予采纳。
关于本案毒品数量的认定，经查：根据温公物鉴（2012）3082号理化检验报告，交易的“神仙水”1瓶重9.71克，检出甲基苯丙胺、二亚甲基双氧安非他明（mdma）及氯胺酮成分，在该混合毒品中，应当以甲基苯丙胺确定其毒品种类，并将全案毒品折算为海洛因后对被告人确定刑罚。公诉机关以二亚甲基双氧安非他明（mdma）确定该份毒品种类不定，应予纠正。据此，本院认为：本案涉案毒品应认定为甲基苯丙胺9.71克，二亚甲基双氧安非他明（mdma）123.22克，氯胺酮60.40克，折算后应以相当于海洛因74.34克确定刑罚。
本院认为：被告人谢建隆结伙非法贩卖毒品甲基苯丙胺9.71克，二亚甲基双氧安非他明（mdma）123.22克，氯胺酮60.40克，属其他毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人谢建隆在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现以前还有其他罪没有判决，应予数罪并罚；同时其认罪态度差，应酌情从重处罚；但本案毒品未流散社会，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人谢建隆判处有期徒刑十五年的量刑建议，可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款之规定，判决如下：
被告人谢建隆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币30000元；与原犯贩卖毒品罪被判处的有期徒刑七年，并处罚金人民币14000元并罚；决定执行有期徒刑十六年，并处剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币30000元，并处罚金人民币14000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年9月3日起至2028年9月2日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 黄宏臻
二〇一四年十月十六日
代书 记员 薛卓睿
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第第二款第（一）项走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。