内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内0702刑初465号
公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。
被告人刘斌，男，1982年5月30日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，大学本科文化，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，捕前住四川省成都市武侯区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月9日被呼伦贝尔市公安局海拉尔分局刑事拘留,同年9月8日被呼伦贝尔市公安局海拉尔分局执行逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。
辩护人董平，宁夏昊诺律师事务所律师。
呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院以海检公诉刑诉（2017）416号起诉书指控被告人刘斌犯诈骗罪，于2017年12月6日向本院提起公诉。本院于2017年12月6日立案，依法适用普通程序，组成由审判员吴春艳担任审判长，人民陪审员王义萍、李佳欢参加的合议庭，于2018年1月17日公开开庭审理了本案。期间延期审理了一次。海拉尔区人民检察院指派检察员姚勇出庭支持公诉，被告人刘斌及其辩护人董平到庭参加了诉讼,现已审理终结。
呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控，1、2010年12月17日，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人王某2信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取王某2人民币35670元。
2、2011年2月至3月期间，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人张某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取张某人民币137000元。
3、2010年11月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人冯某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取冯某人民币33500元。
4、2010年11月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人白某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取白某人民币14000元。
5、2010年8月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人叶某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取叶某人民币53000元。
6、2010年11月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人苏某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取苏某人民币4800元。
7、2011年4月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人吴某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取吴某人民币66000元。
8、2010年7月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人温某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取温某人民币35000元。
9、2010年12月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人唐某1信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取唐某1人民币59500元。
10、2010年5月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人杨某1信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取杨某1人民币42500元。
11、2010年10月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人杜某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取杜某人民币21000元。
12、2010年11月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人徐某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取徐某人民币15000元。
13、2010年11月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人蒋某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取蒋某人民币35000元。
14、2011年5月，被告人刘斌伙同王某1在互联网上使用邱某出售的虚假黄金交易软件，骗取被害人刘某信任，以炒卖”伦敦金”黄金交易手段骗取刘某人民币33000元。
综上，被告人刘斌诈骗数额共计人民币584970元。
被告人刘斌对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。
被告人的辩护人的辩护意见为，1、对于被告人构成诈骗罪的指控不持异议，但对指控的诈骗数额持有异议；2、对指控诈骗张某、冯某、杨某1的犯罪事实，因仅有网银转账凭证，无银行机构的确认凭证，故对公诉机关的指控不予认可；指控诈骗白某、苏某、杜某、徐某的事实，因仅有被害人的陈述，没有任何银行转账凭证及其他凭证予以印证，故对公诉机关的指控不予认可；叶某关于向管某的招商银行卡中转入35000元的陈述，因收款人为管某，无证据显示此笔款项最终由刘斌或王某1支配，故对该笔指控不予认可。
经审理查明，2010年初，被告人刘斌与王某1(已判决)二人共同经营XX咨询有限公司（以下简称创想公司）。刘斌注册境外公司，以农夫果园网名通过互联网从杨某2（已判决）处购买MT4盗版软件，筹划通过伦敦金交易诈骗投资者钱财。表面上创想公司为客户代理黄金交易，提供市场信息，客户投资后买进卖出，盈利亏损自负，公司赚取佣金，实际上客户投资的款项以汇入境外黄金交易市场账户须转存为由，存入了刘斌与王某1开设的个人账户上，客户资金并没有真正参与国际市场的黄金交易，而是被刘斌及王某1据为己有。2010年5月至2011年5月，刘斌伙同王某1通过公司业务员向西安市、海拉尔区等地的个人投资者联系伦敦金交易的投资业务，诈骗被害人王某2人民币35670元、张某117000元、苏某4800元、吴某66000元、温某35000元、唐某159500元、杨某139500元、徐某15000元、蒋某35000元、刘某33000元，共计人民币440470元。案发后被告人刘斌与王某1已部分退赃。
公诉机关指控诈骗张某137000元，诈骗杨某142500元的犯罪事实，因张某汇款证明数额为117000元，杨某1汇款证明数额为39500元，而张某在公安机关陈述数额为137000元，杨某1陈述数额为42500元，本院认定汇款证明数额；被害人苏某、吴某虽没有汇款证明，但证人李某、种某、沈某的证言证实苏某、吴某投入资金数额与二被害人陈述能够相互印证，本院认定苏某、吴某的陈述数额。公诉机关指控诈骗冯某33500元及诈骗杜某21000元的犯罪事实，因公诉机关仅向法庭出示了冯某、杜某个人银行账户的支出凭证，无对应的收款凭证，无法证实该两笔款项是否汇入了刘斌或王某1提供的银行账户中；指控诈骗白某14000元的犯罪事实，因仅提供白某笔录复印件一份，无其他证据佐证；指控诈骗叶某53000元的犯罪事实,因该笔汇款的收款人为管某,本案中没有管某的询问笔录,且没有其他证据证实该笔钱款的去向。综上，对公诉机关指控被告人诈骗冯某、杜某、白某、叶某的犯罪事实,根据现有证据,无法查清。
另查明,被告人于2017年8月9日被公安机关抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交的，并经当庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源情况。
2、抓获经过，证实被告人系抓获归案，不具有自首情节。
3、户籍证明、被告人基本情况说明，证实被告人的自然情况、具有完全刑事责任能力。
4、证人李某、种某、沈某(创想公司职员)的证言，证实创想公司联系投资者炒黄金的过程。其主要的工作就是给全国客户打电话，介绍炒黄金这项业务，客户如果想了解就发一个模拟软件，让他们自己做模拟仓。客户自己通过模拟软件觉得可以嫌钱，就把公司的开户资料通过QQ网络给客户发过去，告诉客户将33000元钱打到公司账户上，后由公司将折算的5000美元打到客户在软件里的黄金账户里。客户投资的钱都是进到王某3的账户里，有中国建设银行账户，中国工商银行账户，招商银行账户。通过李某介绍成功的客户包括苏某，苏某投入了人民币13000元;种某发展了三个客户，其中吴某投入人民币66000元，杨某1投入了人民币39000元；沈某证实吴某投入人民币66000元。
5、证人尚某证言，证实刘斌用尚某的身份证在西安市中国建设银行办理银行卡一张，中国农业银行办理银行卡一张，中国工商银行办理银行卡一张，中国银行办理银行卡一张。
6、证人王某3证言，证实王某3的舅舅王某1用王某3身份证在西安市高新区的中国建设银行、中国农业银行，中国工商银行，中国邮政银行，中国银行，招商银行办理银行卡。
7、证人石某(西安XX有限公司营销主管)证言，证实西安XX公司是上海黄金交易所是陕西省唯一的综合类会员单位，从未经营过外国股票交易和外国黄金交易。创想公司与西安XX公司所签合作协议及授权已于2011年3月23日到期。
8、证人杨某2、邱某证言、杨某2与邱某（化名小张）的QQ聊天记录，证实二人非法经营MT4软件出租、出售的事实经过及二人经营MT4软件时的部分对话内容。
9、证人梁某证言，证实杨某2用其妻子梁某的名字办理银行卡。
10、证人史某、唐某2、唐某3证言，证实杨某2雇佣其三人在互联网上发布信息，出租盗版的MT4软件的信息。
11、被害人王某2、张某、苏某、吴某、温某、唐某1、杨某1、徐某、蒋某、刘某陈述及被害人向创想公司汇款证明，证实被害人被诈骗金额。
12、王某3、尚某、张某银行卡对账单，证实创想公司使用个人开户银行卡运转诈骗钱款的事实。张某银行卡对账单证实邱某妻子张蕾银行卡资金存取情况。
13、被害人王某2电脑中关于创想公司黄金交易网站界面截屏复制件，证实创想公司黄金交易网站情况。
14、公安局扣押、发还物品清单，证实本案部分退赃。
15、证人王某1证言，证实2009年6月份王某1和刘斌、管某在西安市××区，开了一家创想公司，2010年1月份合伙人管某退出了股份，就由王某1和刘斌合伙经营。王某1和刘斌是通过在互联网以炒黄金交易的方式进行诈骗的，诈骗金额有50万元。公司由老板刘斌在通过香港的会计事务所，注册了一家注册地点是在英国的公司，刘斌用这个公司的名义在香港开一个账户，这些工作都是由刘斌一个人操作的，公司以个人名义在西安开设户名为王某3和尚某的银行账户，主要用于客户入金非法获利的账户。王某1在公司主要负责人事行政、客服开户工作。刘斌是公司的带头人。
16、被告人刘斌的供述与讯问光盘，证实刘斌和王某1在西安市新区注册成立XX公司，通过杨某购买盗版MT4境外黄金交易软件，套用境外黄金投资公司的虚假境外黄金交易平台进行交易。刘斌在香港XX银行开立虚假境外公司的银行账户，刘斌和王某1招聘业务员并以该公司是国外黄金交易平台在国内的代理的名义发展客户，客户通过该公司投入资金并使用虚假的盗版MT4黄金交易平台软件进行交易，实际客户投入的资金不可能进入境外黄金交易市场。刘某在公司负责技术指导，对客户自称刘老师并对业务员进行培训，王某1在公司负责招聘业务员等工作，业务员不知道其从事的是违法行为。刘斌和王某1诈骗得来的钱除用于公司运营外，剩下的钱款被刘斌和王某1分得，在王某1被抓后，刘斌对部分客户进行了退赔。
公诉机关出示的被害人冯某、杜某、白某、叶某的陈述及相关的银行汇款凭证，用来证实被告人诈骗该几名被害人钱款共计人民币121500元，因无其他证据相佐证，本院根据现有证据无法查明被告人诈骗该几名被害人的事实，故对该部分证据不予采信。
本院认为，被告人刘斌伙同王某1（已判决），以虚假黄金交易为手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，海拉尔区人民检察院指控的罪名成立。刘斌与王某1系共同犯罪。被告人刘斌到案后能够如实供述所犯罪行，系坦白，可对其从轻处罚。辩护人关于公诉机关指控被告人诈骗被害人冯某、杜某、白某、叶某的犯罪事实不能成立以及被告人认罪态度较好，主观恶性较小的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳；辩护人关于公诉机关指控诈骗张某、杨某1、苏某、徐某的犯罪事实不能成立的辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。综合被告人的认罪态度、犯罪情节、部分退赃等情况，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘斌犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月9日起至2024年8月8日止。）
二、被告人刘斌诈骗所得钱款（未退赔的部分），应当退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴春艳
人民陪审员 李佳欢
人民陪审员 王义萍
二〇一八年五月四日
书 记 员 刘 娜
附相关法律条文及法律解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。