广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江中法民四终字第247号
上诉人（原审原告）：陈泳江，住江门市蓬江区。
法定代理人：陈建辉，住址。
被上诉人（原审被告）：李庆岚，住江门市江海区，系蓬江区裕和代理记账经营部经营者。
上诉人陈泳江因与被上诉人李庆岚劳动争议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人陈泳江一审的诉讼请求：一、确认陈泳江与李庆岚所经营的蓬江区裕和代理记账经营部从2014年2月至2014年8月期间存在雇佣劳动关系。二、李庆岚向陈泳江支付：1、因拒绝与劳动者签订劳动合同而应支付的另一倍工资：2000元×6个月；2、因无理辞退陈泳江而应支付的经济补偿金：2000元×2倍×1个月=4000元；上述两项合计16000元。三、李庆岚补缴陈泳江入职时向陈泳江所承诺代买的社保费、医保费。
原审法院查明：2014年2月，李庆岚雇请陈泳江在其准备成立的江门市蓬江区裕和代理记账有限公司任职会计员，双方口头约定每月工资2000元，期间，李庆岚依约支付报酬，没有为陈泳江购买社保。至2014年8月1日，李庆岚电话通知解聘陈泳江。后该公司没有办理注册登记。2015年1月22日，陈泳江向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、确认陈泳江与蓬江区裕和代理记账经营部从2014年2月至2014年7月31日期间存在劳动关系；二、蓬江区裕和代理记账经营部支付没有签订劳动合同的另一倍工资及无理辞退的赔偿金4000元。2015年1月22日，仲裁委以陈泳江申请的主体不适格，决定不予受理，并作出不予受理案件通知书。
审理期间，李庆岚主张其是以个人名义雇请陈泳江，陈泳江工作至2014年7月31日，否认工作至8月1日；李庆岚并主张其承诺在公司成立后才为陈泳江购买社保，但该公司后来未能成立。陈泳江主张其与蓬江区裕和代理记账经营部存在劳动关系，未能提供证据证明；陈泳江确认劳动报酬已经付清。另，经原审法院行使释明权后，陈泳江仍然坚持其诉讼请求，主张其起诉蓬江区裕和代理记账经营部；请求判决：1、确认陈泳江与蓬江区裕和代理记账经营部从2014年2月至2014年8月期间存在劳动关系；2、李庆岚向陈泳江支付因拒绝与劳动者签订劳动合同而应支付的另一倍工资12000元及因无理辞退陈泳江而应支付的经济补偿金4000元；3、李庆岚补缴陈泳江入职时向陈泳江所承诺代买的社保费、医保费。
原审法院另查明：蓬江区裕和代理记账经营部于2014年11月11日办理注册登记，类型为个体户，经营者为李庆岚。
原审法院认为：本案属劳动争议纠纷。关于陈泳江请求确认其与蓬江区裕和代理记账经营部从2014年2月至2014年8月期间存在劳动关系的问题。由于李庆岚确认其是以个人名义从2014年2月至2014年7月期间雇请陈泳江，并非蓬江区裕和代理记账经营部聘请陈泳江，且陈泳江请求确认其与蓬江区裕和代理记账经营部存在劳动关系，而根据查明的事实，蓬江区裕和代理记账经营部于2014年11月11日才办理注册登记；即使如陈泳江所主张其入职时单位名称为江门市蓬江区裕和代理记账有限公司，但江门市蓬江区裕和代理记账有限公司没有办理营业执照，也不具备用人资格，并且陈泳江经原审法院行使释明权后，仍坚持其请求，因此，陈泳江的该项请求，于法无据，原审法院不予支持。
关于陈泳江请求李庆岚支付未签订劳动合同的另一倍工资、无理辞退的经济补偿金及补缴社会保险的问题。由于支付未签订劳动合同的另一倍工资、经济补偿金及缴纳社会保险的问题是基于劳动关系所产生的权利义务关系，基于前述理由，陈泳江、李庆岚之间并非存在劳动关系，故陈泳江的上述请求，于法无据，原审法院不予支持。
综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：驳回陈泳江的全部诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由陈泳江负担。
上诉人陈泳江不服原审判决，向本院提起上诉称：李庆岚于2014年2月雇请陈泳江，工作岗位为会计员，当时口头承诺每月工资2000元，李庆岚代买社保医疗费用，之后陈泳江入职江门市蓬江区棠下镇8号146室用人单位。李庆岚以企业经营形式，有固定的经营场所、明确的经营客户，作为代理记账机构的负责人，雇用陈泳江从事代理记账业务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第四条及其解读，双方之间是事实劳动关系，应予承认。陈泳江是该机构员工，虽被非法用工，但应按照《中华人民共和国社会保险法》第四条“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况”的规定，受到法律保护。二、李庆岚于2013年8月申请工商核名为江门市蓬江区裕和代理记账有限公司的名称和《代理记账许可证》，而不按照《代理记账管理办法》第八条、《公司登记管理条例》第三条进行工商登记注册，而擅自经营，却以公司未成立来推卸法律责任。公司未成立而擅自进行经营活动，工商行政部门已对其定性为无照经营进行没收非法所得和罚款处理，应对照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”的规定，陈泳江的请求具法律依据。三、请求李庆岚补缴社保医保费（755.75＊6个月）。李庆岚对社保费是确认的，在陈泳江追索7月份工资时李庆岚也同意支付社保费，当时计为3680元，而且有第三人在场确认。直到现在仍不肯支付。李庆岚在庭审时有两种说法，一说是曾经对陈泳江说过3月份之后买社保，二说公司成立之后才买社保。李庆岚两种说法均不符合事实，招聘时李庆岚承诺每月工资2000元并代买社保医疗费用，从来未分两次谈待遇的理由。而陈泳江在未招聘之前的单位是享有由单位代买社保待遇的，李庆岚答应以不低于原单位待遇聘请陈泳江。因此提起上诉，请求按照原审诉讼请求改判。
上诉人陈泳江在二审期间提交以下证据：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）逐条解读打印件，证明李庆岚非法经营应承担非法用工责任。
被上诉人李庆岚答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。当时成立蓬江区裕和代理记账经营部，需要会计证领取营业执照的一个附带条件，按照行业惯例，需要支付挂牌费，陈泳江的母亲就提出以无需支付挂牌费，而以陈泳江入职及提供报酬为条件，让陈泳江来帮手。陈泳江系××人，虽然有会计证、会计师证的证书，并不能够代表实操能力，因为陈泳江之前任职的公司需要资格证才能有营业执照才聘用其5年多。陈泳江在工作期间常常出现错误，导致客户流失。之后公司未顺利成立，和陈泳江母亲合作终止，陈泳江的劳动能力达不到单位的要求，才通知其不上班。
被上诉人李庆岚在二审期间未提交证据。
针对陈泳江二审期间提交的证据，李庆岚辩称无照经营等行为已经被相关部门处罚过，关于法律条文的解释应由法庭审查。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕陈泳江的上诉请求进行审查。结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是陈泳江与李庆岚所经营的裕和代理记账经营部双方之间是否存在劳动关系。
双方对是否存在劳动关系存在争议。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，构成劳动关系要素应为依法具备用人主体资格的用人单位，以其名义招用劳动者并提供劳动条件，劳动者受其管理监督，所提供劳动属于用人单位业务的一部分，劳动者以此获取劳动报酬。结合本案，首先，李庆岚所经营的裕和代理记账经营部虽未登记注册，不具有合法用人资格的主体，但李庆岚当时已以“江门市蓬江区裕和代理记账有限公司”的名义，向蓬江区财政局申请领取了代理记账许可证书，并以该组织名义开展经营活动，且由于无照经营被工商行政管理部门行政处罚过。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（2002年9月15日粤高法发（2002）21号）第五条“劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人”的规定，个体工商户属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位。李庆岚作为蓬江区裕和代理记账经营部的出资人，应作为义务主体。其次，陈泳江长期从事服务工作，并非短暂一次性提供劳务，李庆岚本人已确认其所从事工作内容为其所经营服务部业务的一部分。再次，李庆岚本人陈述显示其对陈泳江安排工作任务，鉴于陈泳江本人特殊身体情况，对其工作任务曾进行调整，实际上对陈泳江等形成监督管理。最后，李庆岚的经营部为陈泳江提供劳动场所，并向陈泳江按月发放劳动报酬。李庆岚主张系其个人雇佣陈泳江，但未提交书面雇佣协议，亦没有证据能够证明其在招用陈泳江时曾明确告知陈泳江系由其个人雇佣，也没有证据证明个人雇佣的情形已得到陈泳江同意，因此本院对其意见不予采纳。故“蓬江区裕和代理记账经营部”属无营业执照经营生产单位，陈泳江作为李庆岚非法用工关系中的相对方，已经付出劳动，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致其不受法律的保护。综上，陈泳江与李庆岚所经营的裕和代理记账经营部之间用工关系符合劳动关系的实质内容，应认定陈泳江与李庆岚所经营的裕和代理记账经营部之间存在劳动关系，原审法院认定有误，本院予以纠正。
关于陈泳江请求李庆岚支付未签书面劳动合同的另一倍工资差额及解除劳动合同经济赔偿金问题。李庆岚在蓬江区裕和代理记账经营部未办理营业执照期间开展经营，作为个体工商户的经营者应对此承担相应责任。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第三十四条“不具备合法经营资格的用人单位或者其出资人承担责任的范围应以《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿责任，但不包括未签订书面劳动合同的二倍工资差额。劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围”的规定，本案劳动者陈泳江已经付出劳动的，李庆岚以劳动者不能胜任工作为由单方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款用人单位单方解除劳动合同需要满足“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”的前提条件，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，陈泳江提交其会计资格证书，证实其具有相应工作能力，李庆岚并未举证证实陈泳江不能胜任工作的事实，李庆岚仅以陈泳江残疾证（智力残疾）判断评定劳动者劳动能力有失公平。且根据上述条款，即使劳动者不能胜任工作，也应对其培训或调整岗位，而李庆岚并未对陈泳江培训或调整岗位，却直接单方解除劳动合同。因此，李庆岚单方解除劳动合同行为属违法解除，应向陈泳江支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，用人单位出资人李庆岚应当向劳动者支付赔偿金，陈泳江于2014年2月入职，同年8月1日离职，双方确认月工资金额为2000元，据此计算李庆岚应向陈泳江支付违法解除劳动合同的赔偿金4000元（2000元／月×2）。
关于陈泳江主张李庆岚支付拖欠社保费的问题。根据前述《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的座谈会纪要》第34条的规定，劳动者因不具备合法经营资格的用人单位未为其参加社会保险导致的医疗费、失业待遇及生育待遇等损失属于损害赔偿责任范围，并不包含养老保险，陈泳江并未提交证据证实因未参加社保导致医疗、失业及生育的损失。本案陈泳江具体诉讼请求为补缴社保，补缴社保属于社保机构行政职能，不属于法院调整的范围，因此本院不予处理。
综上所述，原审判决部分事实认定错误，适用法律有误，处理不当，对有误的部分，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第四十七条、第八十七条、第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法棠民初字第186号民事判决；
二、李庆岚应于本判决发生法律效力之日起十日内向陈泳江支付违法解除劳动合同的赔偿金共4000元；
三、驳回陈泳江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，由李庆岚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
审 判 员 唐 砚
代理审判员 赵 沂
二〇一五年八月六日
书 记 员 梁丹婷