福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）榕刑终字第951号
原公诉机关福建省闽侯县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲍某某，男，1970年11月23日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，个体户，住福建省永泰县同安镇。因涉嫌犯拒不支付劳动报酬罪于2013年6月19日由闽侯县公安局决定取保候审，2014年9月30日由闽侯县人民法院决定取保候审，2015年9月22日由本院决定取保候审。
辩护人周萍，福建宽达律师事务所律师。
福建省闽侯县人民法院审理福建省闽侯县人民检察院指控原审被告人鲍某某犯拒不支付劳动报酬罪一案，于2015年1月16日作出判决，被告人鲍某某不服向福州市中级人民法院提出上诉。2015年3月20日，本院以事实不清，证据不足，发回闽侯县人民法院重新审判。福建省闽侯县人民法院于2015年6月25日作出（2015）侯刑初字第170号刑事判决，原审被告人鲍某某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案，福州市人民检察院指派检察员杨明、代理检察员林慈出庭履行职务，上诉人鲍某某及其辩护人周萍到庭参加诉讼。审理期间，因案情复杂，经福建省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
2011年8月12日福建某某建设工程有限公司委托吴某某、程某某与县房地产开发公司签订闽侯县城新区经济适用住房二期配建廉租房6-11#、幼儿园及附属工程施工合同。2011年8月25日，吴某某、程某某与被告人鲍某某签订协议书，并将该经济适用房二期工程以包工包机械不包料的方式转包给鲍某某。2012年6月，鲍某某又将该经济适用房二期工程中的6、10、11号楼的工程以包工方式转包给马某某、阳某某，双方约定按月进度每月底计量，次月10日内发放进度的80%的工程款，剩下20%工程款等项目全部完成后，春节前付清。2012年6月，马某某、阳某某带领其班组共计19人进场施工，并按照合同约定领取6月份工程款人民币（币种，下同）90720元、7月份工程款90000元。2012年9月8日，鲍某某为领取8月份工程款填写了一份14万元支款凭单，吴某某、程某某在该支款凭单上签名确认，并将支款凭单交给鲍某某以领取8月份工程款。2012年9月12日，因未能领取8月份14万元的工程款，马某某、阳某某等人便到闽侯县劳动局投诉，并到闽侯县政府上访。当日，在县政府的协调下及县劳动局的监督下，由项目部吴某某一方垫付发放马某某班组8月份的工程款14万元。
9月19日下午，闽侯县劳动监察大队电话通知被告人鲍某某于次日下午到项目部现场核对工程量，并通知闽侯县相关部门到场见证。9月20日下午鲍某某来到现场，但未对工程量进行签字确认，且中途匿身回避。当日，还留在现场的闽侯县建设局、闽侯县劳动监察大队、闽侯县房地产开发公司、项目部监理、福建某某公司代表、工人马某某等对经济适用房6-11#楼施工截止到8月31日的工程量进行测量、核对并确认、签名。9月28日马某某、阳某某到县劳动局监察大队投诉鲍某某拖欠工资。为查明马某某班组完成施工的工程量，闽侯县房地产开发公司、固成工程监理公司监理、管理人员吴某甲、程某甲、现场施工人员陈某甲、王某甲，对马某某班组9月份完成6、10、11号楼的工程量进行测量核对，并按照鲍某某和马某某签订合同的约定，计算出马某某班组9月份应领的工程款为316528元。
2012年9月28日，县劳动局向被告人鲍某某发出（2012）劳监令字（005）号限期改正指令书，要求被告人鲍某某在三个工作日内支付阳某某等71名农民工工资95.07万元，并在2012年10月11日前把改正情况以书面形式报县劳动局监察大队。2012年10月9日，鲍某某向县劳动局书面答复限期改正指令书。2013年1月15日项目部吴某某、程某某再次垫付马某某班组9月份全额工程款318020元以及6、7、8月份按合同约定余下的20%工程款91650元，两项合计409670元。
2013年6月19日，被告人鲍某某到闽侯县公安局治安大队投案。
原判认定上述事实的证据有：户籍前科证明，抓获破案经过，闽侯县人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书，关于（2012）劳监令字（005）号《劳动保障监察限期改正指令书》的答复，闽侯县劳动保障监察立案材料，闽侯县劳动保障监察大队关于立案查处闽侯县县城新区经济适用房二期配建房二标段工程项目部泥水承包人鲍某某过程情况报告、闽侯县公安局调取证据通知书、闽侯县劳动保障监察大队关于闽侯县公安局调取证据通知书的回复函，建设工程施工合同、委任书、福建某某建设工程有限公司营业执照，吴某某、程某某与鲍某某签订的协议书，鲍某某、鲍某甲、鲍某乙与马某某、阳某某签订的协议书，终止协议通知书，提取有鲍某乙作为包工头带班确认签名的2012年8月份工资表，工程量统计清单、工程量工资汇总清单，马某某、阳某某班组9月份进度款清单：支款凭单、收条，证人马某某、阳某某、徐某甲、吴某某、程某某的证言，证人程某某的陈述书，证人王某乙、杨某甲、张某甲、阳某乙、张某乙、马某乙、韦某甲、张某祥、张某奎、李某珍、王某方、冉某萍、李某勤、冉某君、郑某琼、张某飞、李某艳、吴某山、刘某旺、吴某明、舒某胜、陈某国、程某甲的证言，鲍某某的供述及其辩解，鲍某某的补充供述，鲍某某笔录等。
原判认为，被告人鲍某某逃避支付劳动者的劳动报酬，共计409670元，数额较大，且经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。鲍某某犯罪以后自动投案，如实供述自己主要的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。鲍某某已将409670元预存至法院账户以返还给垫付单位，并取得了谅解，依法可从轻处罚。综合鲍某某的犯罪事实及量刑情节，依法对鲍某某从轻处罚并适用缓刑。依照《》第之一、第第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《》第一条、第、第、第第一款、第、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条之规定，以拒不支付劳动报酬罪判处被告人鲍某某有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。被告人鲍某某交至本院账户的409670元，返还给垫付单位福建某某建设工程有限公司。
鲍某某上诉称：1、其与马某某、阳某某之间签订的《协议书》的性质属于劳务分包合同，不是劳动合同，不属于劳动合同法调整下的劳动报酬纠纷；2、一审法院认定9月份工程款为318020元事实不清，证据不足；3、上诉人不是支付劳动报酬的义务主体；4、上诉人不存在“拖欠”工程款的情形；5、上诉人并未收到福建某某建设工程有限公司支付的工程款20万元；6、上诉人不存在拒不支付劳动报酬的主观故意。综上，故其不构成拒不支付劳动报酬罪，请求二审法庭依法撤销一审判决并改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
福州市人民检察院出庭意见认为：1、上诉人鲍某某是马某某班组劳动报酬的支付义务主体；2、上诉人鲍某某确有欠付马某某班组的劳动报酬；3、本案部分事实不清。根据在案的证据，涉案工程量的核算、上诉人鲍某某是否存在隐匿财产或者逃跑、藏匿等拒不支付劳动报酬的行为均未查清。且闽侯县人社局劳动部门责令鲍某某支付劳动报酬的时间尚未到劳动协议规定的支付工资日，其行政行为合理性、合法性存在疑问。
经审理查明，原审判决认定上诉人鲍某某构成拒不支付劳动报酬罪事实不清、证据不足。理由如下：首先，本案涉及的2012年9月份工程款协议约定的支付时间为2012年10月10日，2012年6、7、8月份20%工程款协议约定的支付时间为项目全部完成后，春节（即2013年2月10日）之前。福建省闽侯县人社局劳动保障监察大队在协议约定的付款时间尚未成就时便于2012年9月28日向上诉人发出限期整改指令书，该行政行为不符合法定程序，依法不能认定为政府有关部门的责令支付行为。其次，拒不支付劳动报酬罪的客观方面表现为以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬。在案的证据无法证明上诉人鲍某某存在隐匿财产或者逃跑、藏匿等拒不支付劳动报酬的行为。再次，上诉人是否系支付劳动报酬的义务主体没有查清。综上，出庭检察员、上诉人及其辩护人的相关意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人鲍某某的行为不构成拒不支付劳动报酬罪。原判认定上诉人鲍某某构成拒不支付劳动报酬罪不当，依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销福建省闽侯县人民法院（2015）侯刑初字第170号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）鲍某某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 周秀清
代理审判员 王奇峰
代理审判员 林 伟
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 陈明杰
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。