宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）石刑终字第134号
原公诉机关石嘴山市大武口区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王东，男，1974年1月15日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特后旗，汉族，初中文化，无业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。2013年12月5日因涉嫌犯非法经营罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人强月兰，宁夏宁强律师事务所律师。
原审被告人蔺根换，男，1977年12月2日出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗，汉族，小学文化，无业，住内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特中旗。2013年12月4日因涉嫌犯非法经营罪被石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
石嘴山市大武口区人民法院审理大武口区人民检察院指控原审被告人蔺根换、王东犯非法经营罪一案，于2014年11月13日作出（2014）石大刑初字第211号刑事判决。原审被告人王东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人王东及原审被告人蔺根换，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2011年8月至2013年12月，被告人蔺根换以牟利为目的，在未办理烟草专卖许可证的情况下，多次从内蒙古巴彦淖尔市高某某处购进大量“中华”牌香烟，购买价格共计2308233元，再以每条香烟加价3到5元不等的价格在大武口区各商行或香烟零售店进行销售。
二、2013年6月至2013年12月，被告人王东以牟利为目的，在未办理烟草专卖许可证的情况下，在内蒙古巴彦淖尔市临河地区以低于市场零售价格大量收购软硬中华香烟，后通过巴彦淖尔市到石嘴山市的长途汽车将卷烟运至大武口区，以每条加价5元的价格卖给被告人蔺根换，销售价格共计256165元。2013年12月4日，被告人蔺根换在大武口区长途汽车站取被告人王东从内蒙发来的货时被公安机关当场抓获，查获软硬中华香烟70条（其中软中华40条、硬中华30条，价值38900元）。案发后，公安机关从被告人王东处查获“中华、黄鹤楼”牌等各类卷烟共317条价值（价值189814.6元）。
原判认定上述事实的证据有：
一、常住人口信息，证实二被告人均已达到刑事责任年龄；
二、抓获经过，证实二被告人均无自首、立功情节，并现场查获部分涉案赃物；
三、石嘴山市烟草专卖局报案材料，证实石嘴山市烟草专卖局发现被告人有非法倒卖香烟的行为，随后报案的情况；
四、随案移送清单、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从被告人处扣押涉案财物的情况；
五、石嘴山市烟草专卖局、巴彦淖尔市临河区烟草专卖局证明，证实被告人蔺根换、王东均未持有烟草专卖零售许可证；
六、高某某、王某、张某某银行卡账户明细，证实其之间的资金来往情况；
七、前科劣迹查询证实，二被告人均无前科劣迹；
八、证人胡某某、孙某某、郭某某、何某、陶某某、丁某某、蒋某某、杨某甲、杨某乙、谢某证言，证实蔺根换、王东倒卖高档卷烟的情况；
九、证人高某某证言，证实高某某自2011年开始通过长途汽车向蔺根换提供烟草，并通过银行卡转账的形式支付烟款的情况，被告人蔺根换向其支付过酒款及借款30万元并通过张某某的建设银行卡向其还款的事实；
十、被告人蔺根换的供述和辩解，证实被告人蔺根换在没有烟草销售的相关证件的情况下，从高某某、王东处收购香烟并加价后向大武口区各商行销售的情况，及通过银行卡转账的方式向高某某打过酒款和30万元借款的情况；
十一、被告人王东供述和辩解，证实2013年被告人王东在没有烟草专卖许可证的情况下从内蒙收购各类香烟，加价后向蔺根换销售，蔺根换在收到烟草后通过其妻子的银行卡向王东的儿子王某卡上汇款的方式向王东支付烟款的情况；
十二、卷烟检验报告，证实本案卷烟均为真烟；
十三、涉案卷烟零售价格估算意见，证实本案涉案烟草的价值。
原判认为，被告人蔺根换、王东违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人蔺根换非法经营数额为2603298元；被告人王东非法经营数额为445979.6元，均属情节特别严重。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予以支持。辩护人关于被告人犯罪数额应认定为230万的意见，因没有相关证据且本案被告人蔺根换从高某某及王东两人处购买大量香烟其犯罪数额应当累计相加，故不予采纳；认为本案虽数额巨大，但并未给国家造成损失的意见，因被告人蔺根换非法经营烟草专卖品，扰乱了市场秩序，故不予采纳。被告人王东的辩护人认为应当将38000元借款从犯罪数额中扣减的意见，虽二被告人当庭表示对该38000元借款事实存在，但起诉书指控被告人王东的犯罪数额是根据其与蔺根换妻子张燕燕的转账明细认定的，该转账明细中无法体现该笔借款，故不予采纳。其它辩护意见符合案件事实及法律规定，予以采纳。二被告人到案后均能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。涉案卷烟已经被公安机关追回，并暂扣于石嘴山市烟草局，可酌定从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔺根换犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金50000元；二、被告人王东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元；三、对暂扣于石嘴山市烟草局的卷烟予以没收。
宣判后，原审被告人王东不服，提出上诉。王东的上诉理由是：原判认定事实不清。在大武口汽车站抓获蔺根换时查获的70条烟是受高某某指使发给蔺根换的，其仅是为高某某打工；在其车库中查获的317条卷烟是高某某所有；王某在建设银行开设的尾号为0178的银行卡与张某某交易11次均不是王东使用该银行卡；在公安机关的供述不属实，是为了给高某某顶罪做了虚假供述。
辩护人强月兰的辩护意见与上诉人的上诉理由一致，并申请我院调取巴彦淖尔市临河区烟草专卖局做出的临烟处（2013）第26号行政处罚决定书时对高某某、王东所做的笔录。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实，二审对原判认定事实、证据予以确认。
本院认为，上诉人王东、原审被告人蔺根换违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，2人行为均已构成非法经营罪。其中，被告人蔺根换非法经营数额为2603298元；被告人王东非法经营数额为445979.6元，均属情节特别严重，应承担刑事责任。原判对上诉人王东、原审被告人蔺根换定罪正确，量刑适当。
关于上诉人王东称“在大武口汽车站抓获蔺根换时查获的70条烟是受高某某指使发给蔺根换的，本人仅是为高某某打工”的辩解。高某某在公安机关对其进行第一、二次讯问时供述其是从王东那里是加价调烟，并未提到二人存在雇佣关系；蔺根换供述其被抓获时70条烟是直接找王东购买的，并未提到王东受到高某某的指使给其发送到班车上。故本院对王东的辩解不予采信。对于王东上诉称“在车库中的查获的317条卷烟是高某某所有”的辩解，因侦查卷石嘴山市公安局石公（经）扣字（2013）18号扣押决定书、扣押清单持有人处签字捺手印均为王东；该车库使用人为王东，在公安机关的抓获经过中有明确记载，故王东该辩解与查明的事实不符，本院不予采信。关于王东上述称“王某在建设银行开设的尾号为0178的银行卡与张某某交易11次均不是上诉人使用该银行卡”的辩解，因侦查卷中石嘴山市公安局石公（经）扣字（2013）17号扣押决定书、扣押清单持有人处签字捺手印人均为王东，与被告人供述相印证，能够证实该卡系王东使用，因此本院对该辩解不予采信。关于王东上诉称“在公安机关的供述不属实，是为了给高某某顶罪做了虚假供述”的辩解，因无证据证实，本院不予采信。辩护人申请本院调取行政处罚笔录因与查明的事实不符，本院不予准许。
综上，上诉人王东的上诉理由及辩护人意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 斌
审 判 员 闫文梅
代理审判员 张建兴
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张 博
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。