山东省曲阜市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）曲刑初字第131号
公诉机关曲阜市人民检察院。
被告人李某某，男，1962年11月17日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月22日经曲阜市人民检察院决定，由曲阜市公安局执行被刑事拘留，同年8月7日经济宁市人民检察院决定，由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。
辩护人孔令兵，山东众立律师事务所律师。
被告人姚某某，男，1963年12月12日出生于山东省曲阜市，汉族，大专文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月22日经曲阜市人民检察院决定，由曲阜市公安局执行被刑事拘留，同年8月7日经济宁市人民检察院决定，由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。
辩护人宫辉、林法，山东圣城律师事务所律师。
被告人孔某某，男，1966年10月18日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化。因涉嫌犯贪污罪于2014年7月22日经曲阜市人民检察院决定，由曲阜市公安局执行被刑事拘留，同年8月7日经济宁市人民检察院决定，由曲阜市公安局执行被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。
辩护人魏汝久，北京魏汝久律师事务所律师。
辩护人孔令军，山东鲁都律师事务所律师。
曲阜市人民检察院以曲检公诉刑诉（2014）132号起诉书指控被告人李某某、姚某某、孔某某犯贪污罪，于2014年10月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。曲阜市人民检察院指派检察员陈凡雪、杜宪苗出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
被告人李某某自2008年3月起担任曲阜市息陬镇步庄村（下称步庄村）党支部委员兼会计，被告人姚某某自2000年底起担任步庄村党支部书记，被告人孔某某自2011年5月起担任步庄村村委会主任。
2011年5月，曲阜市沂河中游段治理工程占用曲阜市息陬镇步庄村村民耕种的土地，需对地上附属物进行补偿，步庄村支两委协助息陬镇人民政府统计上报本村应补偿附属物数量、发放补偿款。被告人李某某、姚某某、孔某某共同商量，利用统计上报附属物之机，虚报地上附属物数量，骗取地上附属物补偿款。同年6月，被告人李某某、姚某某、孔某某利用发放本村村民补偿款之机，共同商量以三人熟悉之人的名义，采取虚增占地农户和地上附属物数量的方式，套取附属物补偿款后私分。后被告人李某某以本村村民孔祥芹等13人的名义，采用伪造附属物补偿款发放表的方式，套取地上附属物补偿款171212.40元。2012年1月，因套取的部分附属物补偿款用于该村村务支出，被告人李某某以步庄村村委会的名义向被告人姚某某、孔某某出具金额为50000.00元的“收款单”各一张并入账，被告人李某某将剩余补偿款71212.40元据为己有。综上，三被告人将套取的171212.40元附属物补偿款私分。
为支持上述指控，公诉机关当庭出示了被告人李某某、姚某某、孔某某的任职证明、步庄村账目等书证，鉴定意见，证人王某某等的证言，被告人李某某、姚某某、孔某某的供述和辩解等证据。公诉机关认为被告人李某某、姚某某、孔某某的行为已构成贪污罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定追究其刑事责任。在共同贪污犯罪中，三人均起主要作用，是主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定。已经着手实行贪污犯罪，因犯罪分子意志以外的原因部分犯罪未得逞，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定。
被告人李某某对于公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为自己的行为构成职务侵占罪，而不构成贪污罪。其辩护人提出以下辩护意见：认为被告人李某某的行为构成职务侵占罪，而不构成贪污罪，理由：（1）被告人李某某与同案被告人姚某某、孔某某在统计上报地上附着物的过程中，没有非法占有补偿款的动机和目的。（2）三被告人侵占的不是政府的财政资金，而是步庄村的集体财产。（3）三被告人是在2011年9月或年底将补偿款入账时，才开始商量造用13户村民领取补偿款的假名单将镇政府拨发的补偿款在账上作平，以防止多出来的补偿款被上级发现而被追回，也是为了掩盖私分补偿款的犯罪事实。被告人李某某系初犯，认罪态度较好，案发后已退回全部赃款，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人姚某某对于公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人提出以下辩护意见：（1）本案被告人侵占的是集体财产，应认定为职务侵占罪。（2）关于犯罪数额，虽然被告人李某某实际侵占的数额为71212.40元，但作为同案犯的姚某某知道的数额为50000.00元的借条，对其中的21212.40不具有故意的特征，只能为其中的50000.00元借条承担责任，并且给村集体造成的实际损失71212.40元完全在其意料之外，姚某某也不应该承担责任。（3）姚某某自己应分配的50000.00元不能认定为犯罪数额，因为姚某某对该款始终没有据为己有的意思表示，其没有在收款单上签字，也没有让孔某某签字。姚某某领取第一张收款条两年后退回，第二张收款条自己未签字，也未领取，应认定为犯罪中止。（4）被告人姚某某应认定为从犯。（5）被告人姚某某犯罪情节相对较轻，案发后积极退赃，如实供述自己违纪、违法事实，且系初犯，请求法院对其从轻或减轻处罚。
被告人孔某某对公诉机关指控的罪名有异议，认为自己的行为构成职务侵占罪，而不构成贪污罪。对于公诉机关指控的部分犯罪事实有异议，认为自己没有与姚某某、李某某共同商量虚报地上附属物数量，骗取地上附属物补偿款，也没有共同商量套取附属物补偿款后私分。其辩护人魏汝久提出以下辩护意见：（1）被告人孔某某的行为不构成贪污罪。因被告人在虚报数量时，没有为自己私分侵占的主观意图。在补偿款发放完毕后，被告人已经不再是从事公务的人员。（2）被告人孔某某的行为构成职务侵占罪。因地上附着物补偿款的余款已经为村委占有和使用，已经转化为村集体的财产。被告人私分私占的行为都体现在村里的账目上，属于村民自治范围的事项。从主观方面，被告人李某某和孔某某当庭都认为余款是村内小金库的钱，不再是财政资金。从侵犯的客体看，被告人所私分私占的对象属于村集体的财产。（3）被告人孔某某系初犯、偶犯，认罪悔罪，存在未遂情节，社会危害性较小，请求法院对其减轻处罚。
被告人孔某某的辩护人孔令军提出以下辩护意见：认为被告人孔某某收到的5万元的虚假借条与171212.40元的补偿款没有关系，孔某某的行为不构成贪污罪，理由为：（1）起诉书指控的三被告人用于私分的款项171212.40元来源于步庄村领取的地上附属物补偿款发放完毕后的剩余部分，属于步庄村集体所有。上述补偿款均已用于步庄村的村务支出，被告人姚某某和孔某某没有私分的可能性，因此被告人孔某某得到的5万元的虚假借条与补偿款无关。（2）被告人李某某采取虚增占地农户和地上附属物数量的方式增加村账目中实际发放补偿款数额的目的是为了平账，而不是为了侵占，侵占行为发生在平账以后。（3）三被告人协商私分剩余补偿款的时间为2011年年底或2012年年初。（4）三被告人协商私分以及实际私分时，补偿款已经用于步庄村的村务支出，被告人李某某向被告人姚某某和孔某某出具了借条并在账目上体现出来，表明村委欠他们各5万元，更加明确表明是村集体的欠款。（5）2012年1月份，被告人李某某向被告人孔某某出具虚假借条后，至案发时已经过了两年多的时间，被告人孔某某没有取得此笔款项，也没有向村委主张过权利，说明孔某某没有真正占有此笔款项的故意。
经审理查明：
被告人李某某自2008年3月起担任曲阜市息陬镇步庄村（下称步庄村）党支部委员兼会计，被告人姚某某自2000年底起担任步庄村党支部书记，被告人孔某某自2011年5月起担任步庄村村委会主任。
2011年5月，曲阜市沂河中游段治理工程占用曲阜市息陬镇步庄村村民耕种的土地，需对地上附属物进行补偿，步庄村支两委协助息陬镇人民政府统计上报本村应补偿附属物数量、发放补偿款。被告人李某某、姚某某、孔某某共同商量，利用统计上报附属物之机，虚报地上附属物数量，骗取地上附属物补偿款。同年6月，被告人李某某、姚某某、孔某某利用发放本村村民补偿款之机，共同商量以三人熟悉之人的名义，采取虚增占地农户和地上附属物数量的方式，套取附属物补偿款后私分。后被告人李某某以本村村民孔祥芹等13人的名义，采用伪造附属物补偿款发放表的方式，套取地上附属物补偿款171212.40元。2012年1月，因套取的部分附属物补偿款用于该村村务支出，被告人李某某以步庄村村委会的名义向被告人姚某某、孔某某出具金额为50000.00元的“收款单”各一张并入账，被告人李某某将剩余补偿款71212.40元据为己有。另查明，被告人李某某于2014年7月8日将赃款71212.40元上交至曲阜市纪委。
上述事实，由检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
书证
（一）三被告人的户籍证明证实，被告人李某某出生于1962年11月17日，被告人姚某某出生于1963年12月12日，被告人孔某某出生于1966年10月18日。三被告人犯罪时已满18周岁，具有完全刑事责任能力。
（二）中共曲阜市息陬镇委员会出具的任职证明证实，被告人李某某自2008年3月起任步庄村支部委员、村会计职务。
（三）中共曲阜市息陬镇委员会2007年11月2日的文件证实，被告人李某某任步庄村党支部委员。
（四）中共曲阜市息陬镇委员会2004年12月28日、2009年3月2日、2011年4月10日的文件证实，被告人姚某某分别被任命为步庄村党支部书记。
（五）息陬镇人民政府2011年12月23日文件证实，被告人孔某某被选举为步庄村第十届村民委员会主任。
（六）息陬镇第十八届人民代表大会代表团名单证实，被告人孔某某为息陬镇第十八届人大代表。
（七）济宁市水利局、财政局文件证实，曲阜市小沂河为2010年山东省重点中小河流治理项目，要求曲阜市水利局、财政局严格按照《山东省重点中小河流治理资金和项目管理暂行办法》有关规定抓好项目实施，落实建设资金，切实加强资金和项目管理。
（八）山东省水利厅文件证实，曲阜市小沂河治理工程被列入《全国重点地区中小河流近期治理建设规划》，工程投资中迁占补偿费为285.62万元。
（九）山东省水利厅文件证实，曲阜市沂河中游段治理工程建设处作为曲阜市沂河中游段治理工程的项目法人，是项目建设的责任主体，对项目建设的工程质量、工程进度、资金管理和生产安全负总责。要严格按照概算控制工程投资，管好、用好项目资金。
（十）山东省财政厅、水利厅关于《山东省重点中小河流治理资金和项目管理暂行办法》的有关规定证实，河流治理资金是中央和省财政安排，专项用于重点中小河流治理项目的资金。各级财政部门将河流治理资金纳入同级财政预算管理，任何单位不得以任何理由、任何方式截留、挤占、挪用河流治理资金，也不得用于平衡本级预算。对于“报大建小”、虚列支出、进行虚假绩效评价等弄虚作假的项目和地区，省财政厅、省水利厅视情况采取通报批评、停止相应资金安排或追缴已拨付资金等措施予以严惩。对于截留、挤占、挪用河流治理资金等违法行为，一经核实，将收回已安排的河流治理资金，并按《财政违法行为处罚处分条例》的相关规定处理。
（十一）济宁市财政局和曲阜市财政局文件证实，山东省财政厅对小沂河治理工程曲阜段治理项目财政补助资金预算指标情况。
（十二）中国农业银行转账支票复印件、李某某的中国农业银行借记卡明细查询单证实，曲阜市息陬乡经管站于2011年6月11日转入李某某尾号为99917的农业银行卡368990元，李某某当日取出180000元，余款分多次取出，2012年10月31日现金销户，将全部余额50475.35元现金开户存入尾号为1219的农业银行卡。
（十三）曲阜市息陬镇财政所提供的2011年6月份预算外资金记账凭证证实，步庄村368990元迁占补偿费系通过曲阜市息陬镇财政所拨付的财政资金。
（十四）被告人李某某提供的步庄村2011年现金日记账、2012年现金日记账、会计记账凭证、经济往来账证实，步庄村2011年9月2日记账收入沂河附属物款368990元，三被告人冒用孔祥芹等13人的名义领取补偿款的情况，以及虚借被告人姚某某、孔某某各5万元的记账情况。
（十五）案件来源说明、中共曲阜市纪律检查委员会移送案件函、中共曲阜市纪律检查委员会移送司法机关登记表证实，被告人姚某某、李某某涉嫌犯贪污罪系中共曲阜市纪律检查委员会移送，被告人孔某某涉嫌犯贪污罪系曲阜市人民检察院办案中发现。
二、鉴定意见
济宁市人民检察院济检技鉴（2014）22号鉴定书证实，步庄村2012年1月份记账凭证“2012年1月7日编号为000490收款单”中签有“同意孔某某”的笔迹是孔某某所书写。
三、证人证言
（一）证人李某甲的证言证实，他是步庄村4组组长，2011年至今步庄村党支部委员有三人，姚某某是党支部书记，李某某是党支部委员兼村会计。村委会委员有三人，孔某某是村委会主任。
（二）证人王某某的证言证实，他现任曲阜市水利局红旗闸管理所所长。2011年4、5月份，山东省水利厅批准成立了曲阜市沂河中游段治理工程建设处，曲阜市随即成立了工程建设指挥部，他负责水利现场施工的技术工程。根据法律规定河流及河道属于国有资源，但历史原因形成了由沿线各乡村耕种的情况，因此需对地上附属物进行补偿，补偿资金由山东省、济宁市、曲阜市三级财政支付，涉及防山、息陬两个镇的部分村庄，乡镇负责所辖范围内的清障工作，特别是做好地上附属物的统计、核实以及补偿款的发放工作。补偿标准是：青苗补偿640元／亩，大树砍伐费10元／棵，小树砍伐费3元／棵，迁坟费300元／个。
（三）证人张某某的证言证实，他现任曲阜市息陬镇党委委员、副镇长，他作为息陬镇的负责人参与了沂河中游段治理工程在息陬镇的建设。2011年4月份，受曲阜市沂河中游段治理工程建设处和工程建设指挥部的安排，息陬镇负责本辖区工程占地范围内地上附属物的清障工作以及为工程顺利建设创造良好的外部环境。息陬镇政府召开会议安排各村协助镇党委政府做好对村民的宣传教育、附属物数量的统计上报核实以及补偿款的发放工作。步庄村的支部书记姚某某参加的会议。具体补偿标准同王某某的证言。
（四）证人徐某某的证言证实，2011年在曲阜市沂河中游段治理工程中，张某某作为分管副镇长参与了整个工程在息陬镇的清障工作，按照工程建设指挥部的要求，徐某某主持召开了涉及步庄村等五个村庄的支部书记参加的会议，明确要求各个村做好对村民的宣传教育和附属物的统计上报以及补偿款的发放工作。
（五）证人姚某甲、孔某甲、孔某乙、武某某、姚某乙、肖某某、姚某丙、韩某某、张某某、孔某丙、李某甲等人的证言均证实，他们没有领取过沂河中游段治理工程地上附属物补偿款，其领款凭证是虚假的。
（六）证人李某乙的证言证实，他没有领取过沂河中游段治理工程地上附属物补偿款中的6886.00元，其中6886.00元的领款凭证是虚假的。
（七）证人李某丙的证言证实，他领取过沂河中游段治理工程地上附属物补偿款3000.00元，但未领取过12228.00元的补偿款，这份领款凭证是虚假的。
（八）证人李某丁的证言证实，她是李某某的女儿，2011年9、10月份她买房子时，李某某借给她5万元钱，2014年7月份李某某要李某丁还回6万元。
四、被告人的供述与辩解
（一）被告人李某某的供述与辩解证实，他自2008年起担任步庄村支部委员、会计。2011年5、6月份，曲阜市修建滨河大道占用了步庄村的土地，需对地上附属物进行补偿，该村村支两委和四个小组的组长负责对村民的地上附着物进行统计核实。在河堤上核实实际数量时，主任孔某某让多报点数量，别让村民吃亏。统计结果上报镇里后，镇里认为所报数量过大，派人核实后，他们再次将统计结果上报，其中还是虚报的一些数量，镇里按照他们再次核实的数量拨付了368990元地上附着物补偿款。2011年6月初，补偿款到位之前，他对村民的实际应补偿金额做了统计造表，发现镇里发放的补偿款比实际应补偿款多出十七、八万元。过了没几天，姚某某、孔某某和他在孔某某办公室商量如何处理多出来的钱，孔某某提议三个人每人分5万元钱，他建议将每人分得的钱安排到各自的亲属名下，姚某某就安排他造虚假的补偿款表。他于2011年6月2日制作了虚假的补偿款表，其中以本村村民孔祥芹等13人的名义虚报了171412.40元。2011年底做账的时候，因部分虚报的附属物补偿款用于村务支出，他向姚某某、孔某某汇报后，以村委会的名义分别给姚某某、孔某某写了借其个人现金5万元的借条并入账，李某某将剩余补偿款71412.40元据为己有。
（二）被告人姚某某的供述与辩解证实，他自2000年年底起一直担任步庄村党支部书记。2011年5、6月份，在息陬镇政府召开会议部署沂河中游段治理工程清障工作后，他就组织村干部进行了附属物清点，清点数量时孔某某让多报点，他当时也同意，所以该村上报的数量比实际数量多。镇里派人对该村上报的数量进行了核实，对上报的附属物数量有所消减后，于2011年6月份向该村发放了沂河治理附属物补偿款36万余元。在给村民发放完实际补偿款后，在村委大院里，他和孔某某、李某某在场，孔某某提出来三人将剩余的补偿款每人分四、五万元，他和李某某均未表示反对。李某某提出把这些钱安排在各自的亲属名下，他们三人分别提供几个可靠农户并以其名义领取补偿款，但这些农户并不知情。因部分剩余的附属物补偿款用于村里环境卫生整治等村务，2012年年初，在村委大院孔某某办公室，李某某给了他和孔某某每人一张5万元的收款单，孔某某接过单子放在抽屉里了，他接过单子就拿回家了。
（三）被告人孔某某的供述与辩解证实，他于2011年5月12日起当选步庄村村委会主任。2011年5、6月份，曲阜市沂河中游段治理占用了该村村民耕种的土地，他和姚某某、李某某都参与了清点附属物的数量，在清点完毕上报附属物的过程中，姚某某提议多上报附属物数量作为村里收入，他和李某某均没有反对。在镇里把补偿款拨付给该村，给村民发放完实际补偿款后，还剩余17万余元补偿款，姚某某提出他们三人将剩余补偿款私分，李新虎提出三人每人找几个关系近的人，把补偿款分摊在他们名下。后来李新虎造了发放表，发放表里有实际发放的，也有他们虚报的，他和姚某某都在发放表上签了字。2012年年初，在其办公室，李某某分别给他和姚某某每人一张以村委会名义写的收款单，并说这是分的剩余补偿款的钱。他将收款单放在办公室抽屉里了，姚某某也拿了收款单。
分析认为，在共同犯罪中，被告人姚某某作为步庄村党支部书记，被告人孔某某作为步庄村村委会主任，二人的职权对于犯罪的实施起决定性作用，被告人李某某是步庄村党支部委员兼村会计，其积极实施了套取补偿款，制作虚假的发放表入账等行为，并利用其掌管补偿款的便利，率先将公款非法占为己有，系积极参与犯罪，起主要作用。因此，三被告人在共同职务侵占犯罪中均应认定为主犯。
本院认为，被告人李某某、姚某某、孔某某作为村民委员会等基层组织人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪缺乏足够的证据，本院不予支持。在共同职务侵占犯罪中，三被告人均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某某、孔某某及被告人李某某、姚某某、孔某某的辩护人所提出的三被告人的犯罪行为构成职务侵占罪的意见，本院予以采纳。三被告人已着手实施犯罪，因其意志以外的原因部分犯罪未得逞，系部分犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人姚某某的辩护人提出的被告人姚某某系从犯且系犯罪中止的辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。三被告人归案后能够如实供述自己的基本犯罪事实，可以酌情从轻处罚。被告人李某某能够退还所非法占有的赃款71212.40元，可以酌情从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月22日起至2019年7月21日止）。
二、被告人姚某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（刑期从判决确定之日起计算）。
三、被告人孔某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（刑期从判决确定之日起计算）。
四、被告人李某某违法所得71212.40元（现扣押于曲阜市纪委），予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 王爱君
审 判 员 宫同科
代理审判员 张学燕
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 郭元翔