吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第969号
上诉人（原审被告）：孔淑珍，女，汉族，1952年2月1日生，农民，住吉林省永吉县口前镇。
委托代理人：张雪源，吉林吉信律师事务所律师。
委托代理人：毕付冬，系孔淑珍之子，男，汉族，1978年9月4日生，吉林省环境保护厅公务员，住吉林省永吉县。
被上诉人（原审原告）：永吉县西阳镇马鞍山村十二社。住所：吉林省永吉县。
负责人：康明新，社长。
委托代理人：刘淑文，吉林城威律师事务所律师。
上诉人孔淑珍因农业承包合同纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2014）永民一初字第1011号民事判决，向本院提起上诉�本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孔淑珍的委托代理人张雪源、毕付冬，被上诉人永吉县西阳镇马鞍山村十二社（以下简称马鞍山村十二社）的负责人康明新及其委托代理人刘淑文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马鞍山村十二社在原审时诉称：2000年5月25日，我社与孔淑珍的丈夫毕顺胜（已故）签订了荒山承包协议书。“该协议第四条明确规定“承包方在承包期三年内不还林及不建绿化苗圃，甲方有权收回，损失由自己负责。”到目前，孔淑珍不但没有还林栽树，反而在林地内挖了一个约5000平方米的大坑，毁坏林木约2000棵。为此，经社员大会研究，一致要求解除与孔淑珍之间的承包合同。
孔淑珍在原审时辩称：我方没有违约行为。在我方承包的荒山上确实被抠了一个大坑，但是谁抠的，什么时间抠的我也不知道，因为山上�是树，我很少到那去。该承包合同经永吉县农村土地承包仲裁委员会（2013）第3号仲裁裁决书确认合法有效，请法院确认该承包合同合法有效，依法驳回马鞍山村十二社的诉讼请求。
原审判决认定：2000年5月25日，马鞍山村十二社与孔淑珍的丈夫毕顺胜（已故）签订了荒山承包协议书，将石场下西荒山承包给毕顺胜，期限30年（2000年5月25日至2030年5月30日），毕顺胜一次性交承包费3600元。协议约定“承包方在承包期三年内不还林及不建绿化苗圃，甲方有权收回，损失由自己负责。”2001年春，毕顺胜在所承包的荒山上进行金枝柳、红松、云杉等树苗培育经营，被松江路桥公司的石灰料场污染环境造成毕顺胜种植的苗木几乎全部死亡。尔后，毕顺胜、孔淑珍没有继续植树造林。现孔淑珍承包的林地内只有灌木丛及部分天然林木，孔淑珍在承包的范围内挖掘了一�约4000余平方米的大坑。为此，马鞍山村十二社以孔淑珍未按合同约定种树，违反合同约定，并在荒山中挖大坑，损毁了树木及地貌为由，要求解除与孔淑珍间的荒山承包合同。
原审判决认为：毕顺胜与马鞍山村十二社于2000年5月签订了《荒山承包协议书》，协议约定：“承包方在承包期三年内不还林及不建绿化苗圃，甲方有权收回，损失由自己负责。”毕顺胜、孔淑珍在承包马鞍山村十二社的荒山期间，于2001年春在所承包的荒山上进行金枝柳、红松、云杉等树苗培育经营，因被松江路桥公司的石灰料场污染环境造成毕顺胜种植的苗木几乎全部死亡，此事实经吉林省高级人民法院判决确认，说明孔淑珍方当时已经履行了合同约定的义务。但苗木死亡后，孔淑珍已经得到了相应的赔偿，孔淑珍主张其对受污染的土地进行了治理，无有效证据证明，无法确认；孔淑珍没有继续植树造林及建绿化苗圃，没有再继续履行合同约定的义务，现在在孔淑珍承包马鞍山村十二社的荒山范围内，没有苗圃和经济林木，而且，庭审中孔淑珍自认，其将以前在该山上种植的树木挖出卖给他人，属于孔淑珍违约，双方之间约定的解除合同的条件已经成就，故马鞍山村十二社主张因孔淑珍违约而解除合同，应予支持。《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条：“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务。”第五十六条：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。”第六十条：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地�人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。”孔淑珍在承包该荒山期间，有义务依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害。孔淑珍承包期间没有依法保护和合理利用土地，在该荒山中挖掘了一个约4000余平方米的大坑，给土地造成了永久的损害。马鞍山村十二社主张孔淑珍在承包土地内挖坑应解除合同亦符合法律规定，予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第五十四条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条（二项）、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：依法解除原告永吉县西阳镇马鞍山村十二社与被�孔淑珍之间的荒山承包合同。案件受理费150元，由被告负担。
原审判决后，上诉人孔淑珍不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回马鞍山村十二社的诉讼请求，一、二审诉讼费由马鞍山村十二社承担。其上诉的事实与理由为：1.原审判决认定事实不清。原审判决认定孔淑珍承包的荒地中的大坑是受毕付冬指使官延朋所为是错误的。只有官延朋出庭作证指认是姓毕的找证人老板挖的坑。在原一审开庭时证人张宝礼出庭作证就指认当时一审时孔淑珍的另一位代理人，口前法律服务所的法律工作者是指挥钩机干活的人，而该代理人刚接触此案，没去过现场，显然是张宝礼作伪证。而本次重审开庭时，证人官延朋指认指挥钩机的人是孔淑珍的的代理人毕付冬也是不属实的，毕付冬当年在军队服役，是2013年4月2日转业的，没有指挥挖鱼池的时间。证人康立�出庭作证的证言不能单独作为证据使用，因为康立泽与本案有利害关系。宋延富出庭证言见到穿迷彩服的毕付冬的时间、地点、不准确。该三份证据不足以证明挖坑的是毕付冬。本案的《承包荒山协议书》含有二社的林地，承包荒山中的大坑有一半是二社的，二社没有主张权利，原审判决解除合同不能将二社一半也解除，属于原审认定事实不清。2.原审判决适用法律错误。原判决认定的事实不清，没有证据证明是孔淑珍挖的大坑，孔淑珍没有违反合同约定，原审判决解除合同属于适用法律错误。在适用法律上将适用《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条写成第五十四条是明显错误。总之，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法驳回马鞍山村十二社的诉讼请求，案件受理费由马案山村十二社承担。
被上诉人�鞍山村十二社答辩称：1.原审认定的事实清楚，应维持原审判决，驳回上诉人的诉请。孔淑珍方和我社签订的荒山协议书中，依法明确约定：“承包方在承包期三年内不还林及不建绿化苗圃，甲方有权收回，损失自己负责。”可孔淑珍方在经营管理过程中，不但没有按着协议来履行自己应尽的义务，反而私自在林地内挖了一个大坑，面积约4000多平方米，给我社造成永久性的毁坏，破坏了荒山的植被，对集体财产是永久性无法弥补的损害行为，这种行为是国家法律法规所禁止的。孔淑珍的任何证据都无法抗辩其对承包荒山林地缺少管理和保护的证据。更何况多次庭审中，证人都分别到庭作证证实挖坑的事实。所以原审认定事实清楚，原审判决是正确的，请二审法院维持一审正确的判决，驳回孔淑珍不合理请求。2.原审适用法律正确，驳回我社的诉讼请求是程序违法。�审法院在审理孔淑珍的二审诉请，不能驳回一审原告的诉讼请求，这一上诉请求是违背法律规定的，是不符合法律程序的，所以二审不应支持。一审认定事实清楚，适用的相关法律正确，对于孔淑珍所说的法条引用问题是笔误，而不是适用法律错误。笔误不影响适用法律的真正效力，更不能认定原审判决适用法律是错误的，所以二审应维持一审判决。3.关于《承包荒山协议书》含有二社林地的说法，是孔淑珍单方的说法，在多次庭审中孔淑珍都没有陈述这一事实。本案是孔淑珍违约挖坑及没有种树造成违约行为，不仅是对我社的违约，也是对二社的违约，因此一审判决是正确的。综上所述，根据本案的事实及孔淑珍的种种违约行为，造成我社林地被永久性破坏，损害我社的利益，原审判决正确，请二审法院维持原判。
在本院审理本案过程中，上诉人孔淑�向本院提交照片30张，证明：孔淑珍在承包的荒山中种植了山核桃树、山槐、山里红树、梨树，其中有些树木至今达到40公分，说明已经成林。这些树木2001年之后种植的，有一些部分是树苗培育后污染死亡之后又种植的，有一些是原来的。经质证，马鞍山村十二社对这些照片有异议。因为这些照片不能显示孔淑珍与我社争议的荒山荒地的范围的情况，因为孔淑珍欲证明其植树，但是一审法院已经去当地进行踏查，根本就不是这种情况。这些树可能是存在，但是绝对是天然的，不是人工的，因为已经40公分了，按照时间来讲是长不出来的。孔淑珍在上诉状中提到承包过程中有二社的林地，二社林地是这种情况，所以不能作为新证据证明其主张，应该以一审法院现场踏查的情况为准。本院经审查认为，经原审法院实地踏查，争议林地中确有含杨树在内的杂树和小灌木，�合马鞍山村十二社的质证意见，对争议林地中存在含杨树在内的杂树及小灌木的事实本院予以确认，对原审法院踏查时没有明确的树种本院不予确认。
本院审理查明：2000年5月25日，马鞍山村十二社与毕顺胜签订了荒山承包协议书，协议约定：“一、甲方同意将石场下面荒山面积大约有1.2垧承包给口前经济开发区毕顺胜同志承包使用三十年整，一次性交清承包费叁仟陆佰元整。（2000年5月30日至2030年5月30日）二、坐落四至南至小石场道，东油锅车道，西至尖沟，北至202国道。三、在承包期内准许乙方转让出租继承权，乙方有权在荒地内开展种植业、养殖业和多种经营，天然树归乙方所有。四、乙方在承包期三年内还经济林，建绿化苗圃，如不还林甲方有权收回。损失由乙方负责。五、在承包期满三十年后，乙方继续有权承包，价格根据当时的形势价格再订。地面的树木和一切后增物做价归乙方所有。”2000年7月17日毕顺胜一次性交承包费3600元。2001年春，毕顺胜在所承包的荒山上进行金枝柳、红松、云杉等树苗培育经营，后吉林省松江路桥建筑有限责任公司的石灰料场污染环境造成毕顺胜种植的苗木几乎全部死亡。毕顺胜提起诉讼，要求吉林省松江路桥建筑有限责任公司赔偿其损失。2003年4月21日吉林省高级人民法院作出（2003）吉民三终字第32号民事判决，2003年7月9日（2003）吉民三终字第32号民事判决发生法律效力。2008年3月15日毕顺胜死亡。2013年12月4日，永吉县农村土地承包仲裁委员会作出永农仲裁字（2013）第3号仲裁裁决书裁决马鞍山村十二社与毕顺胜于2000年5月25日签订的《承包荒山协议书》合法有效，马鞍山村十二社与康立泰于2012年4月20日签订的《承包合同书》无效，马鞍山村十二社继续履行与毕顺胜于2000年5�25日签订的《承包荒山协议书》。2013年12月25日马鞍山村十二社以孔淑珍未按合同约定种树，违反合同约定，并在荒山中挖大坑，损毁了树木及地貌为由，要求解除与孔淑珍间的荒山承包合同。原审法院于2015年4月24日对争议林地进行了实地踏查，现争议林地中存在含杨树在内的杂树及小灌木，并存在约3700平方米的大坑。
本院认为：一、毕顺胜与马鞍山村十二社于2000年5月25日签订的合同不符合约定解除的条件。在毕顺胜、孔淑珍与马鞍山村十二社于2000年5月25日签订的合同中约定的解除条件是：“乙方在承包期三年内还经济林，建绿化苗圃，如不还林甲方有权收回。损失由乙方负责。”毕顺胜、孔淑珍承包本案争议荒山后于2001年春在所承包的荒山上种植金枝柳、红松、云杉等树苗培育经营。这一事实已由吉林省高级人民法院（2003）吉民三终字第32号民事判决所确认，即毕顺胜、孔淑珍已按照合同约定在三年内在承包荒山种植了树木，不符合约定解除条件。虽因污染造成了毕顺胜、孔淑珍种植的树林大部分死亡，但吉林省高级人民法院（2003）吉民三终字第32号民事判决于2003年7月9日发生法律效力时，已超过合同约定的三年期限，毕顺胜、孔淑珍因非归责于已方的客观原因在2003年5月25日前未能补种树木并不属于违约行为，也不符合解除合同的条件，故马鞍山村十二社要求按合同约定解除合同的主张没有事实及法律依据，不应予以支持。二、毕顺胜与马鞍山村十二社于2000年5月25日签订的合同不符合法定解除的条件。马鞍山村十二社以孔淑珍方在争议林地中挖大坑为由要求解除合同，而依据现有证据无法证明林地中的大坑为孔淑珍方所挖。原审中马鞍山村十二社的证人宋延富曾在发回重审前的一审中出庭作证，其在原一�时证言为：2010年秋天，隔10多米远，没往跟前去，没瞅清楚。并且也不认识，只是看见穿迷彩服，个头也差不多。而在发回后的一审中其证言为：2011年六七月份的时候，我们四五个人稻地里有没有水了，我们就去地里看看，到了大坝，听我们马鞍山12社的小南山有机器响，我们几个就过去了，看见毕付冬在那指挥勾机，穿个迷彩服。当时距离20多米。在场的有康立新，康立泽。该证人两次一审出庭所述的证言年份、季节明显不一致，且第一次出庭时称没瞅清楚挖坑的人，而第二次出庭则清楚的指出是孔淑珍之子毕付冬挖坑，该证人的证言前后矛盾，可信度较低，不能作为定案的依据。马鞍山村十二社的证人康立泽在发回之前的一审中出庭作证的证言为：那天我去修坝，当时听南山有声，我们过去看看，看见勾机在孔淑珍承包地里挖土地，挖了挺大的坑，我们过去瞅�，我们在道上看的，瞅他在那儿呢。后来吃饭他在那呢。在西阳那回，他在那呢。坑附近没有栽的树。而康立泽在发回后的一审出庭证言为：2011年七八月份，我们五六个社员，有张宝礼，宋延富，还有社长去修坝去，当时听南山有声，我们过去看看，看见姓官的开钩机在那挖呢。该证人称其与宋延富同时看见孔淑珍方在承包林地中挖坑，而其所述的时间及当时在场的人员与宋延富均有差异，且其陈述中与其同去的张宝礼在发回重审前的一审出庭作证时指认孔淑珍当时的委托代理人永吉县口前镇法律服务所的赵立光为挖坑现场的指挥人，而张宝礼在原审一审时所陈述的事发时间为2010年七八月份与康立泽的陈述也不一致，故康立泽的证人证言也因前后不一致不应采信。关于证人官延朋的证言因其曾在本案发回前二审中出庭作证，其证言为：我是裕丰集团开农机的，我们经理姓曲让我去给姓毕的挖水库，我就去给挖了二天，姓毕的本人我也认识，上诉人的代理人，他在现场指挥怎么挖。是石厂说的，我不知道裕丰公司与姓毕的是什么关系，只是裕丰公司经理让我去给挖的。工资是我老板给开的，二天活每天工程量1500立方米，几社的地我不知道。时间是2011年秋天，八九月份。而官延朋在发回后一审时的证言为：挖鱼池是2011年七八月份的时候，被告代理人找我老板然后让我去挖的，我们老板姓单，我本身是开钩机的，活是我干的。其两次证言的时间及其工作的单位或老板均不一致，其所述的时间也与宋延富、康立泽、张宝礼陈述的时间不同，其证言也不应采信。马鞍山村十二社除上述证人外，并未提供其他证据证明本案争议林地中的大坑为孔淑珍方所挖，故原审认定本案争议林地中的大坑为孔淑珍方所挖并据此判决解除合同没有�实及法律依据。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中马鞍山村十二社主张孔淑珍方在承包林地内挖坑，但其提供的证据不能证明其主张的事实。孔淑珍方作为承包方对林地未尽到管理职责，导致承包林地内出现大坑确实存在未尽到管理义务的违约行为，但该违约行为并不是致合同目的不能实现的根本违约。孔淑珍方应将承包林地内的大坑回填，按合同约定种植树木。马鞍山村十二社主张的挖坑�间为2011年，直至2013年12月4日永吉县农村土地承包仲裁委员会作出永农仲裁字（2013）第3号仲裁裁决书，再至马鞍山村十二社起诉时止，马鞍山村十二社从未向孔淑珍方提出要求孔淑珍将林地内大坑填平并种植树木的主张，孔淑珍方也从未表示拒绝将林地内的大坑填平并种植树木。二审中，本院对孔淑珍方进行询问时孔淑珍方明确表示愿意承诺在合理期限内把大坑填上并种植树木，故在马鞍山村十二社既未催告孔淑珍方要求恢复被破坏林地，又未提供证据证明该损害为孔淑珍方造成，也未提供证据证明该损害为永久性不可恢复的情况下，其主张的法定解除事由也不能成立，上诉人孔淑珍的上诉有理，本院予以支持。孔淑珍方应在本判决生效之日起一年之内将其承包林地内的大坑回填，并种植树木，如孔淑珍在本判决生效之日起一年之内不将大坑回填并种植树木，或其明确表示拒绝将大坑回填并种植树木，马鞍山村十二社可另行主张权利。综上，原审判决程序合法，但认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销（2014）永民一初字第1011号民事判决；
二、驳回被上诉人永吉县西阳镇马鞍山村十二社的诉讼请求。
一审案件受理费150元，由被上诉人永吉县西阳镇马鞍山村十二社负担；二审案件受理费100元，由被上诉人永吉县西阳镇马鞍山村十二社负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �刚
代理审判员 孙 伟
代理审判员 刘 欣 莹
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 陈 思 维