湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民二终字第00055号
上诉人（原审原告）牟维平。
委托代理人杨克清，湖北楚雄律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）当阳市万景湖旅游度假有限责任公司。住所地：当阳市王店镇木店村*组。
法定代表人曹贤德，该公司经理。
委托代理人屈名胜，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人牟维平与上诉人当阳市万景湖旅游度假有限责任公司（以下简称万景湖旅游公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省当阳市人民法院（2012）鄂当阳民初字第00732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日立案受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员李建敏、胡建华参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年3月10日，万景湖旅游公司对其万景湖度假村土地平整项目对外进行招投标。牟维平参与了招投标，并向万景湖旅游公司出具一份《工程项目分项清单》，其内容为：估算四级土方总量23000立方米，地面杂物清理0.1元／㎡，挖机开挖每立方米为3.50元，土方转运每立方米3.50元，土方碾压每立方米1.50元，测量每立方米0.10元，施工人员保险、安全管理费3%、税金3.22%、利润10%，实际工程总报价为每立方米10.20元。备注：土方以实际施工数量结算，以上不含爆破、岩石开挖。2011年12月16日，牟维平与万景湖旅游公司签订一份《建筑工程承包合同》，约定工程内容为当阳市万景湖旅游度假中心（木店村二组），结算方法为做好现场施工记录，以现场施工方案的实际测量数据及双方现场施工代表的签字为准作为结算依据。结算单价以鄂建文（2008）216号文（08定额）为准，按工程进度及工作量据实结算，结算时要提供正规的建安发票。合同签订后，牟维平即组织人员进行了施工。在牟维平的施工工程项目中既有2011年3月10日的报价项目，也有2011年12月16日签订《建筑工程承包合同》中的项目。2012年3月25日，牟维平承包工程施工完毕，经双方确认，牟维平实际完成工程总量为77404立方米（其中挖土53671.30立方米、啄木鸟岩石23733立方米、汽车转运53402立方米、装载机转运19592.30立方米、平整碾压75370.50立方米），清障总面积37920.30㎡。牟维平还为万景湖旅游公司修建变压器台座一个及围墙。万景湖旅游公司分别于2012年4月10日、4月13日、5月15日向牟维平支付工程款800000元、18000元、135740元，共计953740元。牟维平向万景湖旅游公司分别出具了《收据》，并分别注明为土方工程预付款、杂项机械费、工程款。在诉讼过程中，牟维平辩称其完成的工程量中包含2011年3月10日双方口头约定的工程，也包含有2011年12月16日双方签订《建筑工程承包合同》中约定的工程。万景湖旅游公司辩称牟维平所完成的工程全部是2011年3月10日双方口头约定的工程。因双方当事人对工程款结算不能达成一致意见，经委托当阳市物价局价格认证中心鉴定，2012年11月6日，当阳市物价局价格中心作出当价认证字（2012）171号《关于当阳市万景湖旅游度假村土石方平整工程建筑价格的认证结论报告》，确认机械开挖土方工程价款为1102357元，现场协定工程的价款为623013元，两项合计为1725370元。鉴定报告关于认定啄木鸟的价格认定有误，牟维平报价为16元每立方米，而不是26元每立方米，啄木鸟完成工程的实际金额应为379728元（23733立方米×16元每立方米），鉴定报告多计算啄木鸟完成的工程款233285元。土石方工程项目6中土方回填（平整碾压），经查现场签证单，土方回填部分属于重复计算，只能计算平整碾压金额，即112530.69元（75020.46立方米×1.5元每立方米），该项多计算工程款232563.43元（345094.12元-112530.69元）。牟维平承包工程的实际工程款为1255476.57元（1725370元-232563.43元-233285元）。牟维平因催要工程款未果，引起诉讼。请求人民法院判令万景湖旅游公司向牟维平支付工程款685268.60元，并由万景湖旅游公司承担本案案件受理费。
原审法院同时认定，双方在2011年12月26日签订的《建筑工程承包合同》上注明的施工单位“鼎盛工程建筑队”为虚设单位。
原审法院认为：1、牟维平与万景湖旅游公司分别于2011年3月10日达成的口头协议及2011年12月16日签订的《建筑工程承包合同》，因牟维平未取得建筑施工企业资质而无效。并且在实际施工中对工程项目及工程价格约定不明，造成双方对工程价款不能达成一致，双方均存在过错。根据查明的事实，原审法院确认牟维平承包工程的工程款为1255476.57元，扣除万景湖旅游公司已向牟维平支付的工程款953740元后，万景旅游公司尚应向牟维平支付工程款301736.57元。2、本案证据证实牟维平系本案所涉工程的实际施工人，故万景湖旅游公司辩称牟维平不是适格诉讼主体的理由不能成立，不予支持。3、鉴定费系牟维平为支持其诉讼主张而支付的必要费用，应由牟维平承担。据此，原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决万景湖旅游公司在判决生效后10日内向牟维平支付工程款301736.57元，并驳回牟维平的其他诉讼请求。同时决定一审案件受理10652元，由牟维不负担3000元，万景湖旅游公司负担7652元。鉴定费12000元，由牟维平负担。
上诉人牟维平上诉称：1、牟维平已于2011年3月10日向万景湖旅游公司申报单价，双方对报价单并未签字确认，在本案诉讼中，万景湖旅游公司提交的报价单是其单方制作的，牟维平对此并不认可。在事隔9个月后，双方重新签订《建设工程施工合同》，且在新合同中对工程单价重新进行了约定，因此，牟维平在此之前的报价不能作为本案的定案依据。2、本案鉴定程序合法，且当阳市物价局价格认证中心及其鉴定人员亦具有鉴定资质和资格。因此，其作出的当价认证字（2012）171号《关于当阳市万景湖旅游度假村土石方平整工程建筑价格的认证结论报告》应作为本案的定案依据。请求二审人民法院依法撤销原判，改判支持牟维平的全部诉讼请求（即万景湖旅游公司向牟维平支付工程款685268.60元，并承担本案案件受理费）。
上诉人万景湖旅游公司答辩称：原审法院按牟维平的报价单及领款单认定本案的基本事实是正确的，对鉴定结论的认定亦是正确的。请求二审人民法院依法驳回牟维平的上诉。
上诉人万景湖旅游公司上诉称：1、双方于2011年12月16日签订的《建筑工程承包合同》与本案所涉工程没有关联性，双方所履行的是2011年3月10日牟维平向万景湖旅游公司出具的《万景湖度假村土地平整项目报价单》所确定的工程，因此，本案所涉工程范围只能以《万景湖度假村土地平整项目报价单》为准，而不能以《建筑工程承包合同》为准。原审法院认定牟维平履行了一部分《建筑工程承包合同》中约定的工程没有事实依据。2、万景湖旅游公司已按《万景湖度假村土地平整项目报价单》与牟维平结清了工程款，但原审法院以牟维平对结算有异议为由，再次认定万景湖旅游公司应向牟维平支付工程款32285.61（？请核实后删除本文）元没有事实依据。3、当阳市物价局价格认证中心不具备司法鉴定资质，且对啄木鸟的施工价格、土石方的回填方量认定有误，该鉴定结论认定的工程量超过了双方确认的工程量。因此，当阳市物价局价格认证中心作出的当价认证字（2012）171号《关于当阳市万景湖旅游度假村土石方平整工程建筑价格的认证结论报告》不能作为本案的定案依据。因此，请求二审人民法院依法撤销原判，改判驳回牟维平的诉讼请求，或者将本案发回重审，并由牟维平承担一、二审案件受理费。
上诉人牟维平答辩称：牟维平提交的《万景湖度假村土地平整项目报价单》是在万景湖旅游公司向其咨询本案所涉工程的工程造价时，牟维平向万景湖旅游公司提供的，该报价单仅供万景湖旅游公司对本案所涉工程对外招投标时参考，并不是双方当事人对本案所涉工程达成的承建合意，因此，该报价单不能作为双方当事人之间的合同依据。对本案所涉工程的结算只能以双方当事人签订的《建筑工程承包合同》为依据。万景湖旅游公司上诉称本案所涉工程的结算只能以《万景湖度假村土地平整项目报价单》确定的工程量为依据的理由不能成立。请求二审人民法院依法驳回万景湖旅游公司的上诉请求。
在二审中，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，除原审法院判决认定啄木鸟施工单价及土方回填属重复计算无证据证明外，原审法院判决认定的其它事实属实，本院予以确认。
同时查明，牟维平与万景湖旅游公司对已付工程款953740元无异议，对本案所涉工程的工程量无异议。牟维平提交的《万景湖土石方工程现场验收记录》证实双方当事人所签合同外啄木鸟及挖掘机、装车汽车施工工程量为23733立方米，单价为16元／立方米。《报价单》及《工程项目分期清单》是万景湖旅游公司自己单方制作。
本院认为：1、在本案诉讼过程中，牟维平承认《建筑工程承包合同》上的施工单位鼎盛工程建筑队系其虚构的施工单位，但双方当事人均认可本案所涉工程系牟维平承建，因此，本院认定牟维平为本案所涉工程的实际施工人，牟维平系本案适格的诉讼主体。虽然牟维平与万景湖旅游公司签订的《建筑工程承包合同》意思表示真实，但因牟维平未取得建筑施工资质，其行为违反法律法规的禁止性规定，故本院依法认定牟维平与万景湖旅游公司签订的《建筑工程承包合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案牟维平履行了《建筑工程承包合同》约定的建设施工义务，并将本案所涉工程交付万景湖旅游公司使用之后，万景湖旅游公司对牟维平承建的工程质量并未提出异议，应视为牟维平承建的工程质量合格。现牟维平要求万景湖旅游公司按《建筑工程承包合同》约定的工程价款支付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。因牟维平与万景湖旅游公司在《万景湖土石方工程现场验收记录》中已对啄木鸟及挖掘机、装车汽车的工程量（23733立方米）及单价（16元／立方米）作了明确约定，因此，原审法院依据双方当事人的约定确定牟维平在施工过程中使用啄木鸟及挖掘机、装车汽车的工程价款并无不当，即啄木鸟及挖掘机、装车汽车的工程款为379728元（23733立方米×16元／立方米）。当阳市物价局价格认证中心出具的当价认证字（2012）171号《关于当阳市万景湖旅游度假村土石方平整工程建筑价格的认证结论报告》依据08定额计算啄木鸟及挖掘机、装车汽车的工程款不当，对其在鉴定中多计算的工程款237330元（617058-379728元）应予以扣除。2、在本案诉讼中，因牟维平未与万景湖旅游公司办理结算，原审法院依据牟维平的申请委托当阳市物价局价格认证中心对本案所涉工程的工程款进行司法鉴定，其鉴定程序合法。从当阳市物价局价格认证中心提交的《价格鉴证机构资质证》、鉴定人杜伟、张多荣、刘兵的《执业资格证书》、《涉案财物价格鉴员岗位证书》证实，当阳市物价局价格认证中心及鉴定人杜伟、张多荣、刘兵分别具有鉴定资质和鉴定资格，当阳市价格认证中心也于2012年2月29日进行了年检。因此，当阳市物价局价格认证中心出具的当价认证字（2012）171号《关于当阳市万景湖旅游度假村土石方平整工程建筑价格的认证结论报告》应作为本案的定案依据。万景湖旅游公司上诉称鉴定机构不具备鉴定资格，其鉴定程序违法的上诉理由不能成立，本院不予以支持。3、牟维平承建本案所涉工程的工程价款为1488040元（鉴定价1725370元－多计算的啄木鸟及挖掘机、装车汽车工程款237330元），扣除万景湖旅游公司已向牟维平支付的工程款953740元后，万景湖旅游公司应向牟维平支付工程款534300元。4、关于《万景湖度假村土地平整项目报价单》的效力问题。万景湖旅游公司于2011年3月10日对其投资建设的“万景湖度假村土地平整项目”对外招投标，但因万景湖旅游公司在收到《万景湖度假村土地平整项目报价单》后，并未向牟维平送达中标通知书，且双方当事人更未在该《万景湖度假村土地平整项目报价单》上签字，同时双方也未将《万景湖度假村土地平整项目报价单》纳入双方签订的《建筑工程承包合同》之中，相反，双方当事人在《建筑工程承包合同》中对工程范围及计价标准重新进行了约定。即使牟维平为参与竞标而向万景湖旅游公司报送的《万景湖度假村土地平整项目报价单》属实，在双方当事人对《万景湖度假村土地平整项目报价单》未确认的情况下，《万景湖度假村土地平整项目报价单》也只能作为牟维平对万景湖旅游公司的要约，该《万景湖度假村土地平整项目报价单》对牟维平和万景湖旅游公司不发生效力。因此，《万景湖度假村土地平整项目报价单》不能作为本案定案证据。原审法院以《报价单》认定牟维平承建本案所涉工程中的土方回填碾压工程的单价为1.50元／立方米证据不足，本院不予以支持。对该项工程单价应以鉴定价格为准。
综上所述，原审法院判决认定部分事实有误，致使对牟维平承包工程的工程价款计算有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销湖北省当阳市人民法院（2012）鄂当阳民初字第00732号民事判决。
二、当阳市万景湖旅游度假有限责任公司在收到本判决书后10日内向牟维平支付工程款534300元。
若未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10652元（牟维平已预交），由当阳市万景湖旅游度假有限责任公司负担。鉴定费12000元（牟维平已预交），由牟维平负担。二审案件受理费21304元（牟维平与当阳市万景湖旅游度假有限责任公司分别预交10652元），由当阳市万景湖旅游度假有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓燕
审判员 胡建华
审判员 李建敏
二〇一四年三月四日
书记员 张鹏炜