四平市铁西区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0302行初5号
公益诉讼人四平市铁西区人民检察院，住所地四平市铁西区紫气大路。
法定代表人马银峰,检察长。
委托代理人薛英民，检察员、副检察长。
委托代理人崔莲花，检察员
委托代理人张冠英，检察员。
被告四平市铁西区农林水利局，住所地四平市铁西区海丰大街2118号。
法定代表人吕文波，四平市铁西区农林水利局局长。
委托代理人周东，四平市铁西区农林水利局副局长。
委托代理人刘雪松，四平市铁西区农林水利局科长。
公益诉讼人四平市铁西区人民检察院诉被告四平市铁西区农林水利局不履行法定职责一案，本院于2017年2月15日受理后，于2017年2月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，在本院的主持下，于2017年3月10日、3月21日、3月29日，分三次召开庭前会议，组织公益诉讼人及被告就交换证据、庭审焦点问题等进行说明及确认，于2017年4月7日公开开庭审理了本案。公益诉讼人四平市铁西区人民检察院委托代理人薛英民、崔莲花、张冠英，被告四平市铁西区农林水利局的法定代表人吕文波、委托代理人刘雪松、林海均已到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公益诉讼人四平市铁西区人民检察院（以下简称公益诉讼人）诉称，根据群众举报发现，自2014年12月至今，铁西区平西乡巨丰村一社村民周秀山在未经水利主管部门批准的情况下，擅自在仙马泉河河道莫杂铺大桥河段内筑坝修建养鱼塘，非法占用河道、河滩地6050.7平方米，并用大量建筑垃圾填埋河道2423.8平方米，造成河道变窄，影响河道的泄洪功能。铁西区农林水利局除在2014年12月31日发出《责令停止水事违法行为通知书》外，未采取其他有效措施制止周秀山的行为。公益诉讼人为督促铁西区农林水利局依法履行职责，促进行政机关依法行政，保护国有河道堤防安全，公益诉讼人院依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》的规定，于2016年10月18日向铁西区农林水利局发出检察建议，督促其依法履行职责，立即采取有效措施停止周秀山的侵害行为。2016年11月9日，铁西区农林水利局书面回复公益诉讼人称，仙马泉河没有堤防，没有确定历史最高洪水位。铁西区农林水利局因历史原因没有办理行政处罚许可，没有成立水利执法部门，没有行政编制人员，现只有1人具备水利执法资格，所以在硬件和软件上不具备执法条件。
公益诉讼人认为，根据《中华人民共和国宪法》第九条第一款、《中华人民共和国水法》第十三条第二款、《中华人民共和国河道管理法》第二十条、《中华人民共和国河道管理条例》第八条、《吉林省河道管理条例》第五条第二款、第六条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条、第二十五条、第四十一条、第四十四条、《吉林省河道管理条例》第二十三条、第二十五条、第四十一条之规定，仙马泉河的河道属于国家所有，被告铁西区农林水利局应明确河道的具体管理范围，并对河道进行管理，且被告铁西区农林水利局应当对周秀山的行为采取行政处罚措施，修复被毁坏的河道，但该局一直未采取有效的措施履行法定职责，特别是在检察机关发出督促其履职的检察建议后，其仍以各种理由拒不履行监管职责，致使被违法占用的河道、河滩至今仍未恢复，不仅使国有河道持续处于受侵害状态，而且影响了河道的泄洪功能，威胁周边国家、集体和个人的生命财产安全。
公益诉讼人为保护河道安全，维护国家和社会公共利益，现根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》和《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一的规定，提起行政公益诉讼，请求判令：1.确认铁西区农林水利局对周秀山违法占用河道的行为未依法履行监管职责违法；2.判令铁西区农林水利局依法履行法定职责，责令周秀山纠正违法行为，限期修复被违法占用的河道。另于2017年3月17日以四西检行变诉[2017]1号变更诉讼请求决定书，决定变更诉讼请求为：1、确认确认铁西区农林水利局对周秀山违法占用河道的行为未依法履行监管职责违法；2、判令铁西区农林水利局依法履行法定职责。
公益诉讼人向本院提交以下证据材料：1、检察建议，此证据证明：公益诉讼人在接到群众举报周秀山违反河道管理法规，非法占用河滩、河道，破坏生态环境资源后，于2016年10月18日向被告四平市铁西区农林水利局送达四西检行公建[2016]4号检察建议书，督促被告依法履行职责，建议立即采取有效措施停止侵害，责令周秀山纠正违法行为。
2、铁西区农林水利局《责令停止水事违法行为通知书》，此证据证明：被告四平市铁西区农林水利局于2014年12月31日针对周秀山未经河道行政主管部门审批擅自挖筑鱼塘的行为作出过责令其立即停止违法行为的通知，该份通知书中引用的相关法律法规及规章有：《中华人民共和国水法》第三十七条：“禁止在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物。禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《吉林省河道管理条例》第二十五条：“在河道管理范围内（不包括堤防和护堤地）进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（一）采砂、取土、淘金、弃置砂石或者淤泥；（二）爆破、钻探、挖筑鱼塘；（三）在河道滩地存放物料、修建厂房和建筑设施及其他占滩行为；…”。这份证据足以证明被告对周秀山的违法行为有监管职责，并且行使过监管职权。
3、平西乡政府情况说明、情况汇报6份，此证据证明：四平市铁西区平西乡人民政府于2015年1月9日、2015年6月10日、2016年4月1日分三次，就2015年1月2日，群众举报巨丰村一社村民周秀山在仙马泉河河道内叠坝修建养鱼池，改变河道走向，严重影响泄洪，对周边村民构成安全隐患；2016年3月18日，再次有群众举报周秀山回填建筑垃圾到仙马泉河道内，造成河道变窄的情况，向被告四平市铁西区农林水利局提出过书面情况说明、情况汇报。
4、平西乡水利站情况说明及工作职责4份，此证据证明：平西乡水利站的职责范围，在发现当事人周秀山违法侵占仙马泉河河道问题后，已经多次就侵占河道问题，向四平市铁西区平西乡人民政府进行情况说明，要求主管部门进行处理。
5、西八大村委会关于河道堵塞问题的紧急报告及情况说明，此证据证明：四平市铁西区平西乡西八大村民委员会于2016年6月22日向铁西区防汛指挥部提交的紧急报告及2016年10月11日的情况说明，从反映情况可看出，非法占用河道的问题一直未解决，并且从最初的擅自挖筑鱼塘进一步升级，增加了堆放建筑垃圾堵塞河道的行为。除了《责令停止水事违法行为通知书》外，未见被告作出任何有效措施依法履行监管职责，制止侵害行为。
6、四平市土地勘测规划队《土地勘测定界技术报告书》，此证据证明：受公益诉讼人四平市铁西区人民检察院委托，四平市土地勘测规划队对当事人周秀山侵占河道的鱼塘、堆土两处用地范围进行勘测，确定面积共8474.5平方米，并于2016年9月26日出具报告书，。
7、2016年3月23日现场照片，此证据证明：公益诉讼人四平市铁西区人民检察院与被告四平市铁西区农林水利局于2016年3月23日共同现场踏查取证，所拍摄照片显示当事人周秀山所侵占仙马泉河流域河道现场基本情况。
8、2016年9月19日现场照片，此证据证明：公益诉讼人四平市铁西区人民检察院委托四平市土地勘测规划队于2016年9月19日现场实地测绘及再次现场踏查照片取证，所拍摄照片显示当事人周秀山所侵占仙马泉河流域河道现场基本情况，当事人周秀山的违法占用河道行为一直未受到有效制止，侵害状态在持续。
9、铁西区农林水利局的回复函，此证据证明：公益诉讼人于2016年10月18日向被告四平市铁西区农林水利局送达四西检行公建[2016]4号检察建议书后，被告于2016年11月9日针对公益诉讼人检察建议书中所提出问题，向公益诉讼人回函答复。在检察机关已履行了诉前程序，针对被告未依法履行监管职责发出过检察建议，督促其履职后，截止本案起诉前，被告四平市铁西区农林水利局仍未纠正。
10、四平市铁西区人民政府办公室《关于印发<四平市铁西区农林水利局主要职责、内设机构和人员编制规定>的通知》，此证据证明：四平市铁西区农林水利局主要职责包括：负责全区河道管理工作，内设机构水利科（防汛抗旱办公室）负责水利执法及案件查处工作。
11、辽河水系流域特征值表，此证据证明：辽河水系包括当事人周秀山所侵占河道的仙马泉河，并且该流域特征值表注明仙马泉河的基本情况。
12、关于仙马泉河（西八大村莫杂铺段）河道管理权限的情况说明，此证据证明：四平市水利局出具的情况说明确定仙马泉河（西八大村莫杂铺段）位于铁西区平西乡，按照属地管理原则，该小河流的河道管理一直由被告四平市铁西区农林水利局负责监管。
13、四平市铁西区农林水利局副局长周东、水利资料科科长刘雪松询问笔录，此证据综合证明：被告四平市铁西区农林水利局没有依法履行监管职责。该份笔录中称，区水利科共有2人，均系事业编，只有水利资料科科长刘雪松有水利执法证。作为铁西区河道行政主管部门对当事人周秀山下达违法行为通知书后按法律规定应当进行现场调查，根据违法情况立案调查，查清违法事实后依法作出行政处罚决定，仍不改正的需移送法院申请强制执行，但被告没有办理处罚许可。对当事人周秀山违法占用河道的行为，水利资料科与西八大村钱书记到现场进行了踏查，但没有记录。按照防洪法的规定，在河道管理范围内，谁设障谁清除，当事人周秀山拒不自行清除的，由防汛指挥部组织清除，费用应当由当事人周秀山本人承担。
被告四平市铁西区农林水利局辩称，2014年12月，被告接到举报称，铁西区平西乡巨丰村一社村民周秀山在未经水利主管部门批准的情况下，擅自在仙马泉河河道莫杂铺大桥河段非法占用河道、河滩地内筑坝修建养鱼塘。接报后，被告立即派人实地踏查，了解情况后，考虑到区级政府水管部门功能不全，铁西区农林水利局虽然设有水利科，但该科室没有编制，没有执法资格，经时任领导高度重视该违法行为的严重性，经研究决定，先派人并请求平西乡政府协调，阻止周秀山修建养鱼塘的违法行为，要求周秀山立即停止违法建设，恢复河道原状。经多人次劝阻未果。无奈，被告在只有一人有水事执法资格的情况下，于2014年12月31日向周秀山发出《责令停止水事违法行为通知书》。之后，为了完善水事执法功能，被告向上级请示办理水事执法事宜，但由于没有编制，未能办理。
2016年10月18日，接到公益诉讼人四平市铁西区人民检察院发出的检察建议后，被告立即组织相关部门研究如何执法问题，得到的结论是，客观上被告无法依照法定程序处罚。
针对公益诉讼人的起诉，被告认为：一、答辩人客观上不能为。
行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。由于行政体制上的原因，区级政府水行政管理部门功能不全，目前仍没有行政执法权。所以，答辩人客观上不能对案涉违法行为进行处罚，及客观上不能为。二、程序上，答辩人不可为。如前所述，答辩人无执法权，无执法人员，程序上无法执法，如果强行执法，必然导致程序违法，行政败诉。三、答辩人仍将积极协调上级相关部门，对周秀山的违法行为进行处罚，并对违法行为产生的后果予以消除。
被告向本院提交以下证据材料：1、法定代表人身份证明书，此证据证明：被告四平市铁西区农林水利局法定代表人为吕文波，职务为局长。
2、四平市铁西区人民政府办公室关于印发《四平市铁西区农林水利局主要职责、内设机构和人员编制规定》的通知，此证据证明：四平市铁西区农林水利局由于行政体制上的原因，区级政府水行政管理部门功能不全，目前仍没有行政执法权，且无执法人员。
3、四平市铁西区农林水利局关于四平市铁西区人民检察院建议书回复函，此证据证明：四平市铁西区农林水利局接到公益诉讼人检察建议书（四西检行公建【2016】4号）文件后，于2016年11月9日向公益诉讼人发出回复函，对公益诉讼人所提出问题予以答复，对当事人周秀山非法侵占仙马泉河河道的基本情况、采取措施、未执法原因分别进行了说明。
4、情况说明，此证据证明：被告四平市铁西区农林水利局向本院说明，依据《吉林省河道管理条例》，被告负责区域河道管理范围内的管理工作。但本案涉及的占用河道是指仙马泉河，仙马泉河属于无提防，且尚未批准规划设计的河道，需要按照历史最高洪水位确定河道管理范围。被告没有水文、河流等历史数据证明仙马泉河的管理范围，因此无法认定当事人周秀山占用河道的行为是否违法。
庭审中诉讼双方出示的证据，与本案有关联性，来源合法，且双方没有提出实质性反驳意见，本院予以确认并作为定案依据。
经审理查明，自2014年12月至今，铁西区平西乡巨丰村一社村民周秀山在未经水利主管部门批准的情况下，擅自在仙马泉河河道莫杂铺大桥河段内筑坝修建养鱼塘，非法占用河道、河滩地6050.7平方米，并用大量建筑垃圾填埋河道2423.8平方米，造成河道变窄，影响河道的泄洪功能。被告四平市铁西区农林水利局除在2014年12月31日发出《责令停止水事违法行为通知书》外，未再采取其他有效措施制止周秀山的行为。
本院认为，公益诉讼人提起本案公益诉讼符合最高人民法院《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》、最高人民检察院《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》规定的行政公益诉讼受案范围，符合法定起诉条件。根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理法》、《中华人民共和国河道管理条例》、《吉林省河道管理条例》的规定，被告四平市铁西区农林水利局对其辖区内地河道范围具有保护和监管职责，对违法占用河道、河滩，使国有河道持续处于受侵害状态，且影响河道泄洪功能，威胁周边国家、集体和个人的生命财产安全的违法行为，执法部门应当依法履行法定职责，对违法行为予以监管。本案中，经群众举报，被告四平市铁西区农林水利局发现当事人周秀山未经河道行政主管部门审批擅自挖筑鱼塘的违法行为，于2014年12月31日已对其下达《责令停止水事违法行为通知书》，可以确定仙马泉河被周秀山违法侵占河道流域属被告管辖，当事人周秀山挖筑鱼塘侵占河道行为违法。在接到当事人周秀山违法侵占河道的群众举报后，被告四平市铁西区农林水利局已经下达责令停止水事违法行为通知书。属于在一定范围内履行监管职责。后于公益诉讼人对其发出检察建议书后，就其履行监管职责不能的原因和情况积极回函答复，可以认定被告在积极履行部分法定职责。四平市水利局出具的情况说明已明确仙马泉河的监管部门即为被告四平市铁西区农林水利局，四平市铁西区人民政府办公室文件（四铁西政办[2009]15号）明确被告主要工作职责，其中包括水利执法及案件查处工作。因当事人周秀山的违法侵占河道行为及后果至今并未完全消除，仍然影响仙马泉河流域泄洪功能，危及周边集体、个人生命财产安全，虽当事人周秀山侵占河道的违法行为，没有造成泄洪不畅的实际损害，但存在显著危险，被告对周秀山违法占用河道的行为未依法履行监管职责，并应当履行对所管辖仙马泉河流域河道违法行为的监管职责。关于被告四平市铁西区农林水利局辩解称其不具备水事执法资格及执法人员情况，属于机构内部设置、人员调整问题，不能成为不履行水事监管职责的理由和依据。综上，为保护公共河道不被非法占用，维护国家和社会公共利益，保障集体、个人生命财产安全，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、七十四条第二款第一项之规定，判决如下：
一、确认被告四平市铁西区农林水利局对周秀山违法占用河道的行为未依法履行监管职责违法；
二、判令被告四平市铁西区农林水利局依法履行法定职责。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 魏福忠
审 判 员 张 程
人民陪审员 秦志荣
二〇一七年四月七日
书 记 员 娄思伊