广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二初字第00023号
原告：广州新电视塔建设有限公司经营管理分公司。住所地：广东省广州市海珠区。
负责人：陈强，职务：董事长。
委托代理人：张万隆，广东东方昆仑律师事务所律师。
被告：广东益民旅游休闲服务有限公司。住所地：广东省广州市。
法定代表人：陈泽良。
原告广州新电视塔建设有限公司经营管理分公司（以下简称“新电视塔公司”）诉被告广东益民旅游休闲服务有限公司（以下简称“益民公司”）合作合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新电视塔公司委托代理人张万隆到庭参加了诉讼，被告益民公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告新电视塔公司诉称：2011年9月3日，新电视塔公司、益某公司签署《广州新电视塔建设有限公司经营管理分公司与广东益某旅游休闲服务公司合作协议》（以下简称“《合作协议》”），约定：益某公司承诺在广州塔所有配套设施全部投入使用后三年内，完成预售卡及预付卡总销售目标1.5亿元，各年目标具体为：2012年1月1日－2012年12月31日，3000万销售目标；2013年1月1日－2013年12月31日，5000万销售目标；2014年1月1日－2014年12月31日，7000万销售目标。若益某公司每年实际销售未达到上述销售目标，则益某公司需要在销售年度结束后30日内自行购买相关的主题卡产品以完成上述目标。《合作协议》第四条第二款第二项约定：益某公司应在本协议签订后7日内支付150万元履约保证金。如益某公司违约或未完成销售目标且不依约补足，新电视塔公司有权没收履约保证金作为违约金。《合作协议》第十二条第四项约定：益某公司未能完成年度销售目标的，需于销售年度结束后30日内自行购买相关的主题卡产品以完成上述销售目标，否则，每逾期一日，益某公司应当按照当年年度销售目标未完成部分的千分之一向新电视塔公司支付违约金，但违约金最高不高于履约保证金；逾期20日则视为益某公司根本违约，新电视塔公司有权解除本协议，除益某公司需补足当年年度销售目标外，新电视塔公司有权没收益民公司支付的履约保证金作为违约金。如上述违约金不足以弥补新电视塔公司因此造成的损失的，新电视塔公司有权进一步向益某公司索偿。《合作协议》签订后在2011年10月份益某公司开始销售“广州塔主题卡”。2012年销售21180961.55元，2013年销售1239092.2元，2014年销售2000元。由于益某公司2012年、2013年均未完成年度销售目标，新电视塔公司在2014年7月8日发出《关于补足广州塔卡约定销售收入的函》，催促益某公司补足2012、2013年度未达销售目标所拖欠的销售收入57579946.25元。益某公司收到复函答复时，以种种理由拖延支付。在益某公司未能按照约定补足销售收入时，新电视塔公司于2014年10月31日将益某公司的150万元履约保证金扣划为违约金，以此承担益某公司2012年度的违约责任。2015年1月30日，新电视塔公司再次向益某公司出具律师函，要求补足2012年、2013年、2014年度销售收入，并支付2013年、2014年未完成销售目标的违约金300万元，但益某公司均未履行应付义务。新电视塔公司提起本案诉讼，请求判令：1.益某公司向新电视塔公司支付未完成销售目标款127577946.25元，以及支付违约金300万元，共计130577946.25元；2.诉讼费由益某公司负担。
被告益某公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理查明：2011年9月3日，新电视塔公司（甲方）与益某公司（乙方）签订涉案《合作协议》，约定：甲乙双方约定，共同推出“广州塔主题卡”。甲方作为主题卡的发卡方及受理方，乙方作为主题卡的唯一销售代理商及运营服务商。第四条主题卡发行与销售（二）主题卡的销售1.乙方承诺在广州塔所有配套设施全部投入服务后（应由双方共同确认）三年内完成预售卡及预付卡销售目标总额1.5亿元，各年目标分配如下：2012年1月1日－2012年12月31日，3000万销售目标；2013年1月1日－2013年12月31日，5000万销售目标；2014年1月1日－2014年12月31日，7000万销售目标。若乙方每年度的实际销售未达到上述销售目标，乙方需于销售年度结束后30日自行购买相关的主题卡产品以完成上述销售目标。2.乙方应在本协议签订后7天内向向甲方支付150万元作为履约保证金。如乙方有违约或者在约定期限内未完成销售目标且不依约补足的，甲方有权没收该履约保证金作为违约金，但因甲方违反本协议约定影响目标完成的除外。6.在协议期内，乙方有权每半年根据广州塔主题卡的销售情况及广州塔配套设施的完善情况，就权益产品的价格、优惠形式及项目实施过程的问题提出调整方案与甲方进行沟通协调，经甲方批准后方可实行。7.甲方应受到乙方任何方案后7个工作日内进行书面答复，并对方案改进给出具体而细致的说明，以便乙方推进业务，对乙方任何方案的整体审批周期不得超过14个工作日。第五条主题卡的运营服务（一）资金结算1.结算服务费（1）乙方负责甲方售卡款项以及甲方商户结算资金的归集与支付，为保障资金安全，乙方根据收卡金额将同等金额的质押金在T＋1个工作日内划拨至甲方指定账户；（2）根据售卡款项的资金性质不同，甲方向乙方支付不同比率的服务费。2.结算资金支付及发票（1）乙方根据甲方商户的结算周期和消费结算报表，乙方将消费结算款项划拨至商户账户，划拨完毕后，如特约商户在100家以内，甲方将对应的质押金在T＋1日内退还乙方账户；如特约商户在100家以上的，则结算方式另行商议。3.结算奖励在合作期间内，每个结算年度当乙方结算总金额累计达到该年度销售目标总额以上的，甲方应按本协议约定的比例另行提取超额部分的金额作为乙方的结算奖励。第八条乙方的权利义务（九）乙方每日前将前一日的账务报表通过约定方式发送给甲方，乙方必须安排专人响应甲方的错账核对通知。当数据与账务报表对应不一致时，乙方以甲方提供错账当日的签购单和调账证明为依据对账务报表进行修正。（十一）对所有途径销售的主题卡（包括甲方销售部分）均计入乙方销售总额。第十条合作期限（一）甲乙双方的合作期限为三年，自2012年1月1日起至2014年12月31日止。2012年1月1日前乙方基于双方约定已经完成的主题卡销售额合并计入乙方第一年度销售总额。第十二条违约责任（四）乙方应严格按照协议约定完成年度销售目标，非因甲方原因违约以及不可抗力原因造成乙方未能完成年度销售目标的，乙方需于销售年度结束后30日自行购买相关的主题卡产品以完成上述销售目标，否则，每逾期一日，乙方应按当年年度销售目标未完成部分的千分之一向甲方支付违约金，但违约金最高不高于履约保证金；逾期20日则视为乙方根本违约，甲方有权解除本协议，除乙方需补足当年年度的销售目标外，甲方有权没收乙方支付的履约保证金作为违约金，如上述违约金不足以弥补甲方因此造成的损失的，甲方有权进一步向乙方赔偿。益某公司按照《合作协议》的约定已向新电视塔公司支付150万元履约保证金。
2014年7月8日，新电视塔公司向益某公司发出《关于补足广州塔卡约定销售收入的函》，主要内容为：根据销售记录，你司在2012、2013两个销售年度的总销售额仅为23457053.75元，均未完成该两年的销售目标，且你司未按合同约定于规定期限内补足未达标部分销售收入，尚拖欠我司销售收入56542946.25元。请你司尽快按照约定支付款项，否则，我司将保留没收履约保证金的权利，并根据我司损失，向你司进一步追讨赔偿。该函附件《广州塔卡2011－2013售卡统计表》具体记载2011年10月－2011年12月，2012年1月－2012年12月，2013年1月－2013年11月各月售卡金额。
2014年7月14日，益某公司向新电视塔公司发出《关于﹤关于补足广州塔卡约定销售收入的函﹥的复函》，主要内容为：我司对于贵司提出的我司未能完成2012及2013年度销售目标情况反映如下：一、合作期间旅游环境及预付卡市场产生了重大变化。1.央行制定多项管理办法，对预付卡发行和受理进行严格限制；2.“国八条”对整体旅游业的影响巨大并延续至今。二、双方合作中存在的一些问题严重影响销售。1.广州塔卡一直未进入贵司销售体系；2.塔内受理商圈不完善；3.贵司销售政策反复。鉴于以上原因，广州塔卡的销售势必受到严重影响。贵司与我司在2012年－2013年期间曾多次针对广州塔卡项目的问题进行沟通，并在2013年4月达成了共识意见：1.改变合作模式，我司由包销改为系统数据托管，由贵司主导产品设计与销售；2.取消我司销售目标责任；3.双方就上述事宜签订补充协议。我司于2013年10月向贵司提交了补充协议（详见附件一），但是贵司管理团队及销售团队的变化，影响了补充协议的签署和合作的正常开展。为尽快理顺广州塔卡合作事宜，我司再次提请贵司与我司落实签署补充协议。
2014年10月10日，新电视塔公司向益某公司发出《律师函》，主要内容为：你司回复《关于﹤关于补足广州塔卡约定销售收入的函﹥的复函》，解释未能完成约定义务的相关情况，但其情况不足以说明事实，也未取得新电视塔公司同意。请你司在收到本律师函后5日内履行补足销售款义务，否则，新电视塔公司将没收履约保证金。新电视塔公司于庭审期间再次确认，其不同意补充协议内容，故未在补充协议上签章。新电视塔公司已于2014年10月31日自行没收益民公司交付的150万元履约保证金，作为益某公司未完成2012年度销售目标的违约金。
2015年1月22日，新电视塔公司再次向益某公司发出《律师函》，主要内容为：依据《合作协议》的约定，2014年度你司应完成销售收入7000万元，可实际销售收入为2000元，需补足69998000元。同时，经新电视塔公司再次核算，2012年、2013年销售收入为22420053.75元，还有未补足的销售收入57579946.25元。由于在2013年、2014年均未完成销售目标，根据《合作协议》约定，新电视塔公司将没收履约保证金300万元作为违约金，可你司也未补足上述履约保证金。请你司在收到本律师函5日内补足2012、2013、2014年度销售收入共计127577946.25元（已完成销售收入22422053.75元），未付售卡款项106200元，及未支付的违约金300万元。该份律师函以EMS特快专递方式向益某公司寄出，但因“迁移新址不明”原因被退件。
新电视塔公司为证明涉案“广州塔卡”实际销售情况，提交2011年－2013年《广州塔销售日报汇总表》、《广州塔卡售卡明细表》予以证明，上述文件均盖有益某公司公章。此外，新电视塔公司提交其持有的加盖益某公司公章的23份《付款通知书》，主要内容是益某公司就其销售涉案“广州塔卡”可获得手续费金额向新电视塔公司提出付款申请。在上述《付款通知书》中，除2013年1月售卡金额与作为附件的《广州塔卡2011－2013售卡统计表》记载的该月份金额不同外，其他月份售卡金额均相同，其中：2011年12月销售金额2240800元、2012年1月销售金额1129000元、2012年2月销售金额901000元、2012年3月销售金额622100元、2012年4月销售金额417667元、2012年5月销售金额3557726.4元、2012年6月销售金额644983.75元、2012年7月销售金额864366元、2012年8月销售金额418708元、2012年9月销售金额665724元、2012年10月销售金额1068392元、2013年1月销售金额305111.8元、2013年2月销售金额147880.4元、2013年3月销售金额59500元、2013年4月销售金额196100元、2013年5月销售金额3500元、2013年6月销售金额141800元、2013年7月销售金额7000元、2013年8月销售金额93700元、2013年9月销售金额197500元、2013年10月销售金额72000元、2013年11月销售金额8500元。2013年12月销售金额9500元。
2013年1月份售卡金额，在新电视塔公司庭后补充提交的《广州塔售卡手续费汇总表》（预付卡）及《广州塔售卡手续费汇总表》（预售卡）中，分别记载为147300元和105411.8元，共计252711.8元，该金额与《付款通知书》记载的新电视塔公司售卖金额一致，但该月份《付款通知书》同时记载新电视塔公司自售金额为52400元。
新电视塔公司诉请中中确认的益某公司2012年、2013年销售金额与其作为证据提交的两份《律师函》中催收的金额均不一致，其在庭审中表示是因为将2011年销售计入2012年度，故在第二份《律师函》中予以扣除，最终的销售金额以起诉状列明金额为准。
本院认为：本案为合作合同纠纷。益某公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，视为其放弃诉讼权利，本院依照新电视塔公司提交证据作为认定本案事实主要依据。涉案《合作协议》盖有双方公章，系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。本案争议焦点为：益某公司应否按照《合作协议》约定向新电视塔公司补足2012－2014年度主题卡销售差额。对此，本院认为：第一，《合作协议》已明确约定益某公司2012－2014年度销售目标及未完成相应年度销售目标时，益某公司应承担的差额补足责任。新电视塔公司据此要求益某公司承担付款义务，于法有据，本院予以支持。第二，益某公司实际完成的年度销售金额，在新电视塔公司提交的两份催收《律师函》及起诉状中均不一致。新电视塔公司提交的销售汇总表，均为其单方制作，未能得到益某公司盖章确认。因此，对于益某公司实际完成销售金额的确认，本院意见如下：1.《付款通知书》分别对各月份销售金额予以统计，且盖有益某公司公章。涉案《付款通知书》均由新电视塔公司提交，对《付款通知书》记载的金额新电视塔公司也未提出异议。此外，《付款通知书》记载的各月份销售情况，与附件《广州塔卡2011－2013售卡统计表》基本吻合，且该附件《广州塔卡2011－2013售卡统计表》在益某公司收到后，并未提出异议。因此，《付款通知书》可以作为双方对各月份销售金额的结算，本院确认以《付款通知书》为基础计算益某公司实际销售金额。2.没有《付款通知书》对应的2011年10月、11月，2012年11月、12月、2014年1月销售金额，有双方盖章确认的《广州塔销售日报汇总表》、《广州塔卡售卡明细表》为证。且2011年10月、11月，2012年11月、12月的销售金额，在附件《广州塔卡2011－2013售卡统计表》中也予以列明，益某公司在出具的《关于﹤关于补足广州塔卡约定销售收入的函﹥的复函》对上述金额也未提出异议。因此，本院确认益某公司2011年10月销售金额为137500元、2011年11月销售金额为881500元、2012年11月销售金额为2226800元、2012年12月销售金额为6456594.4元、2014年1月销售金额为2000元。3.新电视塔公司认为2011年销售金额应当在益某公司完成的年度金额中予以扣除，但根据《合作协议》的约定，2012年1月1日前益某公司基于双方约定已经完成的主题卡销售额合并计入益某公司第一年度销售总额。因此，益某公司2011年10月、11月、12月销售金额，应当计入其2012年度销售金额中。综上，益某公司2012年度完成销售金额22232861.55元（137500元＋881500元＋2240800元＋1129000元＋901000元＋622100元＋417667元＋3557726.4元＋644983.75元＋864366元＋418708元＋665724元＋1068392元＋2226800元＋6456594.4元）；2013年度完成销售金额1242092.2元（305111.8元＋147880.4元＋59500元＋196100元＋3500元＋141800元＋7000元＋93700元＋197500元＋72000元＋8500元＋9500元）；2014年度完成销售金额2000元。第三，依照《合作协议》的约定，益某公司2012年应完成销售目标3000万元、2013年应完成销售目标5000万元、2014年应完成销售目标7000万元。益某公司各年份实际销售金额，均未达到《合作协议》约定的销售目标，应当按照约定自行补足差额部分。经计算，益某公司应补足2012年差额7767138.45元（30000000元－22232861.55元），2013年差额48757907.8元（50000000元－1242092.2元），2014年差额69998000元（70000000－2000元），共计126523046.25元。益某公司虽在《关于﹤关于补足广州塔卡约定销售收入的函﹥的复函》中对双方合作模式及销售目标提出异议，但新电视塔公司明确表示对益某公司提出的新的合作模式予以拒绝，益某公司也未有证据证明双方有达成新的协议。因此，益某公司应当按照《合作协议》的约定履行义务。
至于新电视塔公司要求益某公司支付300万元违约金。本院认为：依照《合作协议》第四条第（二）款第2项的约定，益某公司已经支付的150万元，是作为整个《合作协议》履行及总销售目标未完成时的履约保证金。且益某公司除支付该笔履约保证金外，并未逐年支付各150万元作为年度履约保证金，新电视塔公司对此也未提出异议。依照《合作协议》第十二条的约定，在益某公司逾期付款时，新电视塔公司有权没收益民公司支付的履约保证金作为违约金。本案中，新电视塔公司已经没收益民公司交付的150万元履约保证金作为违约金，其再要求益某公司支付300万元违约金，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上所述，新电视塔公司起诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：
一、被告广东益民旅游休闲服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告广州新电视塔建设有限公司经营管理分公司支付未完成销售目标款126523046.25元；
二、驳回原告广州新电视塔建设有限公司经营管理分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费694690元、公告费780元，由原告广州新电视塔建设有限公司经营管理分公司负担21597元，由被告广东益民旅游休闲服务有限公司负担673873元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十二月八日
书 记 员 林燕贞
蔡静雯