江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0142号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人韩霞，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨慧斌。
被上诉人（原审被告）俞琴。
委托代理人刘晓清，南通市永兴法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人杨慧斌、俞琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通余民初字第0862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年5月11日13时左右，杨慧斌驾驶苏F×××××普通二轮摩托车由东向西行至南通市通州区三余镇人民路都得利超市门口时，该车前部与由北向南由陈卫星驾驶的苏F×××××小型普通客车左前部发生碰撞事故，致杨慧斌受伤、两车受损。2013年5月17日南通市公安局交通巡逻警察支队十大队作出事故认定，杨慧斌与陈卫星均承担事故的同等责任。事故发生当日，杨慧斌被送至南通市通州区第五人民医院门诊治疗，后转至南通市通州区中医院住院治疗，出院诊断为右锁骨骨折，右第2跖骨基底部骨折，行右锁骨骨折切开复位内固定术治疗，好转后于2013年5月27日出院。出院后，杨慧斌分别于2013年8月29日、2014年2月12日、2014年5月14日在南通市通州区中医院门诊检查、治疗。2014年5月26日住院行取内固定手术后，于2014年5月31日出院。杨慧斌两次住院共21天，前后花费医疗费合计14299.88元。2014年6月26日杨慧斌委托南通市南通三院司法鉴定所对其伤残程度等进行法医学鉴定，该所的鉴定意见为：1、杨慧斌因交通事故致右锁骨肩峰端骨折、右足第2跖骨骨折，其右肩关节活动功能障碍评定为交通事故十级伤残。2、杨慧斌二次手术前休息时间为5个月，住院期间需要2人护理，非住院期间需1人护理2个月，营养时间2个月。二次手术需休息1个月，1人护理半个月，营养半个月。为赔偿事宜，杨慧斌诉至法院，要求赔偿其损失124357.19元。
原审另查明，陈卫星是在履行职务的过程中发生交通事故，其驾驶的苏F×××××小型普通客车所有人系其雇主俞琴，该车在平安财保公司投保了交强险和20万元商业险，且投保不计免赔率，保单载明的被保险人均为俞琴，保险期间均自2012年11月15日0时起至2015年11月14日24时止。俞琴于2013年5月17日垫付给杨慧斌现金15000元。
原审再查明，杨慧斌系城镇户口，在交通事故发生之前经营通州区三余通广超市，于2013年10月份变更工商登记字号为南通滨海园区通发家电经营部。杨慧斌的父亲杨锦荣，于1928年12月20日出生，系城镇户口，育有一子三女。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受伤害时，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿损失。原审确定杨慧斌的各项损失如下：1、医疗费14299.88元。平安财保公司虽要求扣除非医保用药，但未提供相应替代用药清单及医保用药与非医保用药划分标准的证据，故该抗辩法院不予支持。2、住院伙食补助费378元。3、营养费750元。4、误工费18325元（36650元／年÷12个月×6个月）。杨慧斌长期从事个体零售经营，其未能举证证明最近三年的平均收入，参照受诉法院所在地零售业上一年度职工的平均工资计算。5、护理费7140元［（15＋6）天×2×70元／天＋30天／月×2个月×70元／天］。6、残疾赔偿金65076元（20年×32538元／年×10%）。7、被抚养人生活费2546.38元（5年×20371元／年×10%÷4人）。8、精神抚慰金2500元。9、交通费300元。以上各项损失合计111315.26元。10、鉴定费1560元，计入诉讼费用。关于民事责任的承担，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过交强险赔偿限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中俞琴的机动车参加了机动车交通事故责任强制保险，应由平安财保公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内予以赔偿105887.38元；对杨慧斌超过交强险赔偿限额部分的经济损失5427.88元，以交通事故认定书作为划分双方民事赔偿责任的依据。因陈卫星承担事故的同等责任，其赔偿责任由俞琴承担，故俞琴应承担其中50%即2713.94元。由于俞琴在平安财保公司投保了20万元的商业三责险及不计免赔率，故俞琴应承担的赔偿责任全部由平安财保公司承担。杨慧斌应返还俞琴垫付款15000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条至二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审判决：一、平安财保公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿杨慧斌因本起交通事故造成的经济损失共计108601.32元。二、杨慧斌返还俞琴垫付款15000元。综上，平安财保公司赔付杨慧斌93601.32元，返还俞琴15000元，于判决生效后十日内履行。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取510元，鉴定费1560元，合计2070元。由平安财保公司负担1800元，由杨慧斌负担270元。
宣判后，上诉人平安财保公司不服，向本院提起上诉称，保险合同约定，保险公司仅在国家基本医疗保险范围内承担相应医疗费的赔偿责任，该约定系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属合法有效，故对案涉医疗费中的非医保用药应予扣除；诉讼费、鉴定费系间接损失，不属保险赔偿范围，不应由保险公司承担。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，商业三者险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，平安财保公司未能提供证据证明其就该条款已向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力，并且该公司未能举证证明受害人杨慧斌的医疗费用中存在哪些具体非医保用药、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，故应由其承担举证不能的不利后果。原审因此支持杨慧斌主张的合理的医疗费，符合法律规定。鉴定费用属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，原审将其计入诉讼费用，并依据诉讼费用交纳办法规定、根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费与鉴定费数额，并无不当。综上，平安财保公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1020元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 吕 敏
代理审判员 王吉美
二〇一五年二月二十五日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；