广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第1012号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某某，男。
原审被告人邓某，女。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人赵某某、邓某犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月9日作出（2014）深宝法光刑初字第329号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月27日19时许，被告人赵某某和女朋友被告人邓某及邓某的一个朋友一起在深圳市光明新区公明街道雍景城旁边的××茶餐厅二楼吃饭时，遇到吸毒人员黄某。黄某向赵某某求购100元毒品“k粉”并拿出100元现金放在桌上，赵某某随即指示邓某到停放在餐厅门口的汽车里取价值200元的毒品“k粉”给黄某。邓某带着黄某下楼来到赵某某的汽车旁准备拿毒品时，被蹲守伏击的民警当场抓获。民警随后根据邓某的指认在××茶餐厅二楼将赵某某抓获，当场在赵某某驾驶的广本奥某汽车内缴获64包毒品“k粉”（经鉴定，其中251.12克含氯胺酮成分、5.4克含mdma和氯胺酮成分）和8包毒品“冰毒”（经鉴定，重5克，含甲基苯丙胺成分）及黑色仿真枪1支。后民警根据赵某某的供述在其位于光明新区公明上村元山路43号904房的住处缴获4包毒品“k粉”（经鉴定，重65.42克，含氯胺酮成分）和电子秤1台。
原判认定上述事实的证据：
一、证人证言
1、证人黄某的证言：2014年2月27日晚上7点多，我和麦某去××茶餐厅吃饭，期间麦某到洗手间吸毒，出来后又拿了一点“k粉”给我吸食，并且告诉我他的毒品是从“大宝”那里买的。我们两个人在餐厅坐了半个小时左右，我就看见“大宝”和两个女孩子来餐厅吃饭，我看见“大宝”过来，就对他说拿100元的“那个东西”给我，“大宝”就跟他女朋友说“你去拿一下”。我看见大宝把车钥匙给他女朋友，他女朋友就带我下楼走到门口的一辆奥德赛车旁边，她刚把车门打开，警察就把我们抓了。我是第一次找“大宝”买毒品，当时我将100元钱放在桌子上，“大宝”的女朋友就带我出去拿货了。
辨认笔录：辨认出赵某某就是卖毒品给其的“大宝”，辨认出邓某就是拿毒品给其的女子，是“大宝”的女朋友。
2、证人麦某的证言：2014年2月27日晚上我和黄某到××茶餐厅吃饭，期间“大宝”也带了两个女孩子过来吃饭，我们就一起吃饭。吃完饭后我就离开餐厅在上车等黄某，黄某还在和“大宝”他们聊天。过了几分钟有警察来叫我，我下车以后看见“大宝”、黄某他们已经被警察抓获了。案发当天我和黄某一起吸食了毒品“k粉”，我此前也向“大宝”多次购买过“k粉”。
3、证人罗某的证言：2014年2月27日晚上我和邓某及邓某的男朋友一起在××茶餐厅吃饭，到了餐厅后邓某的男朋友遇到两个熟人，我们就一起吃饭。后我跟随邓某还有她男朋友认识的一名男子一起下楼到车上拿东西，刚打开车门就被民警抓获。
二、被告人的供述与辩解
1、被告人赵某某的供述：2014年2月27日19时许，我和我女朋友邓某及她的朋友“阿娇”在××茶餐厅吃饭。在餐厅我看见一个叫“阿笔”的男子和他朋友叫“家辉”的也在那里吃饭，我就打了招呼。后来“阿笔”过来我们这桌并和我聊起来，他朋友“家辉”先离开了餐厅。“阿笔”跟我说拿100元的“k粉”，我就跟我女朋友说拿200元的给他，我女朋友跟我拿了车钥匙就和“阿娇”一起下楼到车上拿“k粉”，“阿笔”也一起下去了。过了一会儿，就有警察到餐厅找到我。后来民警对我的车进行了搜查，从车上搜出了几十包“k粉”和几包“冰毒”，就把我带回派出所调查。我女朋友经常坐我的车，所以知道车上有毒品。当时“阿笔”直接将一张100元的钞票放在我吃饭的桌子上，后来警察让我下来配合调查，那钱来不及拿还在桌子上。我被抓后带领民警在我租住的上村元山路一出租屋的904房搜出一些“k粉”。
赵某某对于自己的车辆及车上查获的毒品、自己住处查获的毒品、电子秤及新城茶餐厅监控录像截图均进行了辨认。
2、被告人邓某的供述：2014年2月27日晚我和朋友罗某一起逛街后和我男朋友赵某某到××茶餐厅吃饭。到餐厅二楼后，我看见我男朋友的另外两个朋友也在那里吃饭。后来我看见其中一个叫“阿比”的男子拿着一张叠起来的钱给赵某某，赵某某就对我说“你到车上拿200元的东西给他”，我就拿了赵某某的车钥匙和“阿比”一起到车上拿货，当时罗某也和我们一起下去。我们到了赵某某的车旁边，我刚打开车门就被警察抓获了。我知道赵某某的车上有毒品，两三天前我坐他车的时候，看见副驾驶座放了一个灰色的包，包里有“k粉”。我知道毒品是拿去给“阿比”的，因为赵某某叫我去拿我就帮他去拿。我和赵某某一起居住，我知道赵某某贩卖毒品。
三、物证、书证
1、查获的毒品、电子秤、赵某某的汽车照片。
2、手机通话记录。
3、抓获经过、赵某某、邓某的户籍登记信息材料。
4、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单。
四、涉案毒品刑事技术鉴定结论、仿真枪认定书。
五、现场勘查验、检查笔录及现场照片。
六、视听资料：新城茶餐厅监控录像及截图。
原判认为，被告人赵某某、邓某无视国家法律，贩卖毒品氯胺酮，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。本案系共同犯罪，被告人赵某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人邓某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人邓某在归案后协助公安机关抓获赵某某，有立功表现，可以从轻处罚。被告人邓某归案后认罪态度较好，可从轻处罚。根据被告人赵某某、邓某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条之规定，判决：一、被告人赵某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。三、缴获的毒品（其中316.54克含氯胺酮成分、5.4克含mdma和氯胺酮成分、5克含甲基苯丙胺成分）、电子秤1个、黑色仿真枪1支，依法予以没收。公安机关依法扣押的广本奥某小汽车1辆（车牌号码闽a×××××），因不属于法定的财物没收范围，发还车辆所有人赵某某。
宣判后，上诉人赵某某上诉提出：一、一审判决认定上诉人犯贩卖毒品罪的事实错误，应认定为非法持有毒品罪；二、缴获的毒品大部分是氯胺酮，不是甲基苯丙胺类毒品，一审判刑过重；三、上诉人系初犯，没有前科，平时一贯表现良好，无违法违纪之前科；四、上诉人归案后认罪态度好，有悔罪表现。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵某某、原审被告人邓某无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人赵某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。原审被告人邓某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人邓某在归案后协助公安机关抓获上诉人赵某某，有立功表现，可以从轻处罚。原审被告人邓某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
关于上诉人赵某某所提上诉理由，首先，经查，上诉人赵某某在侦查阶段多次稳定供述了其贩卖毒品的事实，同案犯原审被告人邓某的供述、证人黄某、麦某、罗某的证言以及在案物证、书证、视听资料、检验报告等证据能够与之相互印证，足以证实上诉人赵某某、原审被告人邓某贩卖毒品的事实。上诉人赵某某提出其不是贩卖毒品，而是非法持有毒品的意见不能成立，本院不予采纳。另外，原审判决根据上诉人赵某某及原审被告人邓某的犯罪事实、情节、社会危害程度以及归案后的认罪、悔罪表现，定罪量刑并无不当。
此外，关于原审被告人邓某的量刑问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》的规定，贩卖毒品氯胺酮200克以上不满1千克的，应当认定为刑法第三百四十七条第三款规定的“其它毒品数量较大”。本案缴获毒品氯胺酮300多克，根据刑法第三百四十七条第三款规定，对原审被告人邓某应当处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审被告人邓某是从犯，应当减轻处罚。原审被告人邓某具有立功情节，可以从轻处罚。刑法第六十三第一款规定，在对犯罪分子减轻处罚时，刑法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。根据刑法第三百四十七条规定，“其它毒品数量较大的”法定刑幅度为“七年以上有期徒刑，并处罚金”，其下一个法定刑幅度为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。原审判决减两档直接在三年以下有期徒刑的法定刑幅度内予以量刑，违反了刑法第六十三第一款的规定。但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（一）项的规定，本院不得加重原审被告人邓某的刑罚。因此，原审判决对于原审被告人邓某的量刑，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 涂 俊 峰
代理审判员 张 薇
代理审判员 贾 克
二〇一四年十一月十日
书 记 员 王迪（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。