云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终427号
上诉人（原审被告）：呈贡优思达娱乐厅。住所地：云南省昆明市呈贡书香大地小区*幢*单元*号。
经营者：王静，女，1972年7月26日生，汉族，身份证住址为云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：苟陇，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：龚羽青，云南硕欣律师事务所实习律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼***室。
法定代表人：邹建华，该协会总干事。
委托诉讼代理人：张勤，云南明靖律师事务所律师，一般授权代理。
委托诉讼代理人：王艳玲，云南明靖律师事务所律师，一般授权代理。
上诉人呈贡优思达娱乐厅因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人呈贡优思达娱乐厅的委托诉讼代理人苟陇、龚羽青，被上诉人音集协的委托诉讼代理人王艳玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人呈贡优思达娱乐厅上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法将本案发回重审；三、本案一、二审诉讼费由音集协承担。事实和理由：一、一审法院违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百三十六条的规定，未在开庭前将相关诉讼文件送达给呈贡优思达娱乐厅，也未通知呈贡优思达娱乐厅到庭参加庭审即缺席审理，严重违反法定程序，应撤销原判，发回重审。二、一审判决对涉案MTV的法律性质界定错误。三、KTV经营者在购买MTV唱片（系统设备）时，买卖双方虽然没有明确转让的是何种权利，但基于合同成立目的的解释，转让放映权是合同应有之义。由于MTV的发行权价款中已包含放映权价款，MTV制作者就不能再要求KTV经营者支付放映权价款。既然MTV的购买者已经取得放映权，其如何放映、在何处放映是其自由，除非著作权人依法在音像制品上“明示”，如“供家庭专用，不得在营业性场所播映”等字样。四、公证处在呈贡优思达娱乐厅所做证据保全是不完整的，系违法取证，由此产生的费用应由音集协自行承担；律师费和取证消费也不应由呈贡优思达娱乐厅承担。
被上诉人音集协口头辩称，一、送达是法院依职权进行，送达有困难时可以邮寄送达，符合法律规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判赔有据，请求二审驳回上诉，维持原判。
音集协向一审法院起诉请求判令呈贡优思达娱乐厅：一、停止侵权、删除涉案作品；二、赔偿音集协经济损失62500元及维权支出的合理费用5444元（包括公证费1250元、律师代理费4000元、取证消费194元），共计人民币67944元；三、承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：音集协系经民政部批准，于2008年6月24日成立的社团法人，业务范围包括开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。2012年3月6日，滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，授权人滚石国际音乐股份有限公司将其拥有或合法授权著作权的《Paradise》、《活着便精采(粤)》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《SuperSunshine》、《Superman》、《Supermarket超级市场》、《Superwoman》、《单数》、《刮目相看》、《世界唯一的你》、《天使忌妒的生活》、《被骗了》、《失乐园(粤)》、《IBelieve》、《彩虹》（杜德伟）、《独领风骚》、《情人》、《无心伤害》、《救你》、《她总在某一个地方》、《真的想你》、《还是会寂寞》、《让我想一想》、《躺在你的衣柜》、《爱我久久》、《妈妈的爱有多少斤》、《桃花朵朵开》、《我是你的小小狗》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《童话(六分钟版)》、《Ok》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病(大陆版)》、《爱已经满满的》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《你怎么舍得我难过》、《谁能让时间倒转》、《我的SuperLife》、《爱一个人恨一个人》、《好想好好》、《明天我要嫁给你》、《舍不得把眼睛睁开》、《难以抗拒》、《爱江山更爱美人》、《ByeBye》、《爱错》、《自由》、《爱像大海》、《裙摆摇摇》、《童年》、《不想睡》、《彩虹》（梁静茹）、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《孤单北半球》、《可惜不是你》、《宁夏》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《纯真》、《喜悦》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《候鸟》、《玫瑰天空》、《成全》、《很爱很爱你》、《后来》、《收获》、《一辈子的孤单》、《Love》、《大家来恋爱》、《关于你的歌(KTV版)》、《手放开》、《眼底星空》、《远走高飞》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《梦醒时分》、《伤痕》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《凡人歌》、《鬼迷心窍》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情真伟大》、《北极光(粤)》、《盛夏的果实》等音像节目的放映权、复制权、广播权信托音集协管理，滚石国际音乐股份有限公司不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的以上权利；音集协依本合同取得滚石国际音乐股份有限公司的授权仅限于在中国大陆地区使用；合同自2012年1月1日生效，有限期三年。2015年1月28日，滚石国际音乐股份有限公司发表声明，同意于2012年3月6日与音集协签订的《音像著作权授权合同》自动顺延三年，直至2017年12月31日。
2014年9月22日，经音集协申请，云南省昆明市国正公证处指派公证员来到位于云南省昆明市呈贡大学城万青路书香大地7栋优思达KTV量贩的265房间进行证据保全，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中125首涉案作品的影像画面。音集协认为呈贡优思达娱乐厅的行为侵犯其合法权益，遂诉至法院。音集协为此支出了律师费4000元、公证保全费1250元、取证消费194元。
另查明，位于云南省昆明市呈贡大学城万青路书香大地7栋优思达KTV量贩由呈贡优思达娱乐厅经营且领有营业执照。公证保全时，该KTV点歌系统中有涉案125首作品，且与音集协经授权管理的125首作品相同。
一审法院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，立案时案由为侵害其他著作财产权纠纷，经审查，本案案由应当为侵害作品放映权纠纷。关于音集协是否是本案适格主体的问题。首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。本案中，滚石国际音乐股份有限公司是涉案125首音乐电视作品的制片者，享有著作权。滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订《音像著作权授权合同》，将其拥有或合法授权著作权的音像节目的复制权和放映权以专有的方式授权音集协管理。而音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与滚石国际音乐股份有限公司签订的《音像著作权授权合同》，有权管理涉案音乐电视作品，并以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。综上，音集协是适格的诉讼主体。
关于呈贡优思达娱乐厅是否侵犯了音集协的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。音集协在本案中主张呈贡优思达娱乐厅侵害涉案作品的相关著作权，经查，呈贡优思达娱乐厅未经音集协许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供放映服务，已经侵害了音集协作品放映权，音集协有权对呈贡优思达娱乐厅的该行为提起诉讼。在侵权成立的情况下，呈贡优思达娱乐厅应当为其侵权行为向音集协承担相应的侵权责任。对于音集协要求呈贡优思达娱乐厅停止侵权的主张，属于制止侵权行为的合理要求，予以支持。至于音集协要求呈贡优思达娱乐厅将本案涉案歌曲全部删除的主张，由于本案不构成侵害作品复制权，故对该主张不予支持。对于音集协要求呈贡优思达娱乐厅赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因音集协未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据《著作权法》第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和呈贡优思达娱乐厅侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿音集协经济损失62500元及维权的合理费用5444元，共计67944元。
综上所述，音集协的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第(十)项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、呈贡优思达娱乐厅于判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案的《Paradise》、《活着便精采(粤)》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《SuperSunshine》、《Superman》、《Supermarket超级市场》、《Superwoman》、《单数》、《刮目相看》、《世界唯一的你》、《天使忌妒的生活》、《被骗了》、《失乐园(粤)》、《IBelieve》、《彩虹》（杜德伟）、《独领风骚》、《情人》、《无心伤害》、《救你》、《她总在某一个地方》、《真的想你》、《还是会寂寞》、《让我想一想》、《躺在你的衣柜》、《爱我久久》、《妈妈的爱有多少斤》、《桃花朵朵开》、《我是你的小小狗》、《我要为你唱首歌》、《我在不远处等你》、《约定》、《童话(六分钟版)》、《Ok》、《爱的初体验》、《爱我别走》、《分手吧》、《改变》、《干妹妹》、《很难》、《两手空空》、《路口》、《秘密》、《讨厌夏天》、《我会想念你》、《想太多》、《小宇》、《再见》、《自由》、《思念是一种病(大陆版)》、《爱已经满满的》、《雨衣》、《长假》、《海浪》、《那么爱你为什么》、《你怎么舍得我难过》、《谁能让时间倒转》、《我的SuperLife》、《爱一个人恨一个人》、《好想好好》、《明天我要嫁给你》、《舍不得把眼睛睁开》、《难以抗拒》、《爱江山更爱美人》、《ByeBye》、《爱错》、《自由》、《爱像大海》、《裙摆摇摇》、《童年》、《不想睡》、《彩虹》（梁静茹）、《对不起我爱你》、《分手快乐》、《孤单北半球》、《可惜不是你》、《宁夏》、《如果有一天》、《闪亮的星》、《丝路》、《听不到》、《我喜欢》、《燕尾蝶》、《纯真》、《喜悦》、《打了一把钥匙给你》、《到处乱走》、《候鸟》、《玫瑰天空》、《成全》、《很爱很爱你》、《后来》、《收获》、《一辈子的孤单》、《Love》、《大家来恋爱》、《关于你的歌(KTV版)》、《手放开》、《眼底星空》、《远走高飞》、《飞翔》、《风筝》、《铿锵玫瑰》、《梦醒时分》、《伤痕》、《我心仍在》、《当爱已成往事》、《凡人歌》、《鬼迷心窍》、《寂寞难耐》、《生命中的精灵》、《希望》、《如风往事》、《爱情》、《电台情歌》、《忽然之间》、《寂寞的恋人啊》、《没时间》、《十二楼》、《双城故事》、《想一个男生》、《阴天》、《爱情真伟大》、《北极光(粤)》、《盛夏的果实》共125首音乐电视作品；二、呈贡优思达娱乐厅于判决生效之日起十日内赔偿音集协经济损失62500元及维权的合理费用5444元，共计67944元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费1498.6元，由呈贡优思达娱乐厅负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经征询双方当事人对一审判决审理查明事实的意见，上诉人呈贡优思达娱乐厅认为公证保全的作品与音集协经授权管理的作品并非全部相同，律师费也不是本案支出的。被上诉人音集协对一审判决审理查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。对呈贡优思达娱乐厅所提异议，将在说理部分予以评判。
本院认为，呈贡优思达娱乐厅在上诉状中虽提出一审判决对涉案MTV的法律性质界定错误，但二审庭审中其又认可一审判决对此的认定，故本案二审的争议焦点为：一、一审法院送达程序是否违法；二、呈贡优思达娱乐厅是否侵犯涉案作品的放映权；若构成侵权，应如何承担侵权责任。
一、关于一审法院送达程序是否违法的问题。
根据一审法院对呈贡优思达娱乐厅送达开庭传票等诉讼文书的送达回证记载，受送达人处有“李国金”的签名，落款时间为2016年10月28日，备注栏有一审合议庭成员“白昱”和“杨越”的签名，开庭传票载明的开庭时间为2016年11月16日。二审庭审中，呈贡优思达娱乐厅的委托诉讼代理人查看一审法院的送达回证后，称据呈贡优思达娱乐厅的经营者王静所说，其不认识李国金，李国金也不是其工作人员。本院要求呈贡优思达娱乐厅的委托诉讼代理人通知王静到庭进行说明，呈贡优思达娱乐厅的委托诉讼代理人称现联系不到王静。为详细说明一审法院送达的有关情况，一审法院知识产权审判庭出具了情况说明，称2016年10月28日，杨越和白昱前往呈贡书香大地小区7幢2单元6号向呈贡优思达娱乐厅送达本案的相关诉讼文书，该KTV的营业场所位于书香大地小区临师大附小一侧路边，当时杨越和白昱到该KTV前台，由在场的工作人员签收了诉讼文书。此外，送达回证制作时预留的送达地址为一审法院地址，但实际送达地址为呈贡优思达娱乐厅前台。双方当事人阅看了情况说明，呈贡优思达娱乐厅的委托诉讼代理人认为其仍不能确定一审法院是否到呈贡优思达娱乐厅送达过，并且其至今联系不到王静，但是其认可情况说明所述的送达地址，即书香大地小区临师大附小一侧的路边，系呈贡优思达娱乐厅经营场所所在地。因一审法院送达开庭传票等诉讼文书的地址为呈贡优思达娱乐厅的经营场所所在地，而呈贡优思达娱乐厅未提交相反证据予以反驳，故一审法院已依法向呈贡优思达娱乐厅送达了开庭传票等诉讼文书，程序合法。
二、关于呈贡优思达娱乐厅是否侵犯涉案作品的放映权；若构成侵权，应如何承担侵权责任的问题。
呈贡优思达娱乐厅认为其不构成侵权，理由为：第一，公证取证的作品中《Paradise》、《活着便精采(粤)》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《SuperSunshine》、《童话（六分钟版）》、《我会想念你》、《彩虹》（梁静茹）8首与音集协主张权利的作品不同，表现在：1.部分作品有两个权利人，一个权利人是滚石国际音乐股份有限公司，另一个权利人是作品画面显示的扬声娱乐；2.部分作品在有无歌词字幕以及图标、字体字幕等存在不同。第二，公证取证的作品除前述8首作品之外，其余117首均为片段作品，不能完整比对，就不能确定和音集协主张权利的作品是否相同，所以不构成侵权。第三，KTV经营者在购买MTV唱片时就隐含着放映权的转让，所以MTV的发行权价款已包括放映权价款，KTV经营者无需再支付放映权价款。
经审查：第一，经双方当事人比对后，呈贡优思达娱乐厅认为公证取证的作品《Paradise》、《活着便精采(粤)》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《SuperSunshine》、《童话（六分钟版）》、《我会想念你》、《彩虹》（梁静茹）8首与音集协主张权利的作品不同。音集协则认为在合法出版的作品上署名的才是著作权人，而不是在作品画面上显示的标注，呈贡优思达娱乐厅虽提出质疑，但无相反证据证明，其主张不能成立；同时经过比对，公证取证的前述8首作品和音集协主张权利的作品在词、曲、画上相同，呈贡优思达娱乐厅所提字幕和图标不属于音乐电视作品的必要组成部分，所以其主张也不能成立。本院认为，呈贡优思达娱乐厅虽提出作品画面显示的扬声娱乐是权利人，但其不能明确扬声娱乐的公司名称及工商登记信息，从而不能确认扬声娱乐是否为真实存在的合法主体，更无从谈起确认扬声娱乐是否为涉案作品的权利人。并且，《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，音集协提交了收录有涉案作品在内的《流行歌曲经典》（第二辑）专辑，该专辑为合法出版物，在无相反证据证明的情况下，该专辑载明的信息可证明滚石国际音乐股份有限公司对涉案作品享有著作权。至于呈贡优思达娱乐厅所提公证取证的作品和音集协主张权利的作品在有无歌词字幕以及图标、字体字幕等存在不同的意见系歌名、歌词等表现形式的不同，并非实质内容的不同。经比对，公证取证的8首作品《Paradise》、《活着便精采(粤)》、《掌纹》、《3-7-20-1》、《SuperSunshine》、《童话（六分钟版）》、《我会想念你》、《彩虹》（梁静茹）与音集协主张权利的作品并无不同或存在实质性差异。第二，对公证取证的其余117首片段作品，呈贡优思达娱乐厅认可这些作品片段在音乐、歌词、画面上与音集协主张权利的作品的对应部分没有不同。因此，公证取证的片段作品尽管取证不完整，但是能够显示作品名称、演唱者、音乐、歌词、画面等内容，而呈贡优思达娱乐厅也认可该部分内容与音集协主张权利的作品的对应部分没有不同，基本可以推定整首作品是相同的，除非有相反证据予以反驳，故二审确认公证取证的117首作品和音集协主张权利的作品并无不同或存在实质性差异。第三，呈贡优思达娱乐厅虽认为MTV的发行权价款已包括放映权价款，但其认可该观点没有法律依据，而著作权法第十条第一款第六项、第十项规定的发行权和放映权是两项不同的权利，须获权利人的明确授权才可行使，并且呈贡优思达娱乐厅是以商业目的使用涉案作品，不符合合理使用的情形，同时其所述购买点歌系统时作品放映的费用已付的理由亦无证据予以证明，故呈贡优思达娱乐厅的上诉理由不能成立。
因此，呈贡优思达娱乐厅未经该125首作品权利人许可，以营利为目的，在其经营场所内向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了音集协享有的作品放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在赔偿问题上，呈贡优思达娱乐厅提出合理费用不应支持，理由是公证取证不完整，由此产生的公证费应由音集协自己承担；律师费发票不是本案产生的，音集协在多个案件中重复使用同一张发票；对于取证消费，音集协已消费并获益，并且酒水不可返还，也不应支持。对此，本院认为，对公证费，片段作品的问题前已阐述，不再赘述，因公证并未违法，故公证费应予支持；对律师费发票，音集协确认其本案中提交的律师费发票是2015年3月16日出具的，经查，该发票的号码为02244020，是音集协委托诉讼代理人所在律师事务所，即云南明靖律师事务所出具给音集协的，内容为律师代理费4000元，该发票号码与同期呈贡优思达娱乐厅和音集协侵害作品放映权纠纷另一案，即一审案号为云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1510号案卷宗中所存律师费发票号码022××××4019不同，且呈贡优思达娱乐厅无证据证明律师费发票重复使用的事实，故律师费应予支持；对取证消费，KTV是以点播服务为载体，向消费者出售酒水、食品等，并收取相应费用的经营场所，因此音集协在为取证而以普通消费者的身份到KTV经营场所进行公证取证时所产生的必要和合理的消费应予赔偿。因依据本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度、侵权行为有关情节以及当地经济发展状况等因素，酌定呈贡优思达娱乐厅赔偿音集协经济损失62500元及维权合理费用5444元，共计67944元并无不当。
综上所述，上诉人呈贡优思达娱乐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1498.6元，由上诉人呈贡优思达娱乐厅负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 贺 茭
审判员 杨凌萍
审判员 陈 姣
二〇一七年七月二十五日
书记员 王晓菁