中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再101号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：盖璞（国际商标）公司（GAP（ITM）INC）。住所地：美利坚合众国加利福尼亚州旧金山二福尔松街（2FOLSOMSTREET，SANFRANCISCO，CALIFORNIA94105，U.S.A）。
法定代表人：帕特里夏•麦克马洪，该公司副总裁。
委托诉讼代理人：李寅，北京市正见永申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王瑾，北京市正见永申律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：仝彤，该委员会审查员。
委托诉讼代理人：赵辉，该委员会审查员。
再审申请人盖璞（国际商标）公司（以下简称盖璞公司）因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2012）高行终字第1685号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年9月27日作出（2015）知行字第200号裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
北京市第一中级人民法院一审查明：
第3949216号“1969及图”商标（以下简称引证商标）由案外人石狮市世纪星鞋业有限公司于2004年3月9日向商标局申请注册，并于2007年6月21日被核准注册。核定使用在第25类服装、婴儿全套衣、游泳衣、雨衣、鞋、帽、袜、领带、腰带、婚纱等商品上，专用权期限至2017年6月20日止。
引证商标
2005年12月13日，杰普公司向商标局申请注册第5058891号“1969”商标（即申请商标），指定使用在第25类服装、雨衣、鞋、游泳衣、手套、袜、围巾、帽子、领带、拖鞋等商品上。
申请商标
2009年3月9日，针对申请商标，商标局作出ZC5058891BH1号商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标在服装等商品上构成近似商标。
2009年3月26日，杰普公司向商标评审委员会申请复审，理由为：申请商标与引证商标不近似；申请商标经过长期使用和宣传已与杰普公司建立了唯一的对应关系，其注册和使用不会使相关公众对商品来源产生误认。引证商标注册人的营业执照已于2007年12月17日被吊销，标有引证商标的商品已不可能进入市场流通。引证商标目前处于异议程序中。杰普公司为此向商标评审委员会提交了如下证据：1、标有申请商标的商品照片；2、申请商标的商品服装标签和产品包装图样；3、申请商标商品标签设计流程图；4、申请商标的店面宣传照片；5、来自中国的GAP.COM网站访问者的数量统计报告（1999-2009)；6、GAP产品针对持有中国信用卡用户的销售额统计（2002-2008）；7、引证商标注册人吊销企业登记基本信息，显示石狮市世纪星鞋业有限公司因不按规定接受年检于2007年12月17日被吊销；8、引证商标注册人住所地照片；9、引证商标查询流程档案，显示引证商标于2007年3月21日被初步审定后，于2007年6月20日“收到异议申请或补充材料，待审”。商标评审委员会就此查明，引证商标已被（2010）商标异字第16284号商标异议裁定予以核准注册，该裁定已发生法律效力。但上述证据1-4未体现其所证明事实发生的明确时间和地域，证据5、6未表明其中统计的数据与申请商标之间的关联性。
2010年6月28日，申请商标被核准转让至盖璞公司。
另查一，引证商标已被(2010)商标异字第16284号商标异议裁定予以核准注册，该裁定已发生法律效力。
2011年1月10日，商标评审委员会作出商评字〔2011〕第00515号《关于第5058891号“1969”商标驳回复审决定书》（以下简称第515号决定）。
另查二，在一审开庭审理过程中，盖璞公司明确表示对于商标评审委员会作出第515号决定的程序以及第515号决定中有关商品是否相同或类似的认定，不持异议。
以上事实，有经过庭审质证的申请商标与引证商标档案、申请商标核准商标转让证明、驳回通知书、杰普公司在复审程序中向商标评审委员会提交的材料及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院一审认为：
盖璞公司对于商标评审委员会作出第515号决定行政程序的合法性以及第515号决定中有关商品是否相同或类似的认定，不持异议。一审法院经审查，对第515号决定中上述部分的合法性予以确认。在此基础上，一审法院围绕盖璞公司异议的焦点内容对被诉行政行为进行合法性审查。
申请商标显示为数字“1969”。引证商标由位于上部的“K”和“A”两个经过艺术变形的图形化字母组合和位于下部的数字“1969”构成。其中数字“1969”未经艺术变形，且在整个商标中所占比例适当，易于为相关消费者识别、呼叫和记忆，因此“1969”为引证商标用以识别、呼叫和记忆的显著部分之一。申请商标与引证商标中的上述显著部分完全相同，同时引证商标中的“KA”本身也并不代表且并未形成足以与申请商标相区分的为相关消费者所知晓的固定含义。在相关消费者仅对二者施以与服装、鞋类商品相匹配的选购注意力时，容易引起相关消费者混淆误认。因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标已构成相同或类似商品上的近似商标，并无不当。
盖璞公司还主张申请商标在中国通过长期使用和宣传已经与其和其母公司建立起唯一且确定的联系，不会引致相关公众产生混淆误认。但是，杰普公司向商标评审委员会提交的相关证据，或者不能体现其所证明事实发生的明确时间和地域，或者未表明其中统计的数据与申请商标之间的关联性，商标评审委员会认定上述证据不足以证明申请商标在中国通过长期使用和宣传已经足以与引证商标相区分，并无不当。盖璞公司的上述主张，证据不足，一审法院不予支持。
盖璞公司还主张引证商标注册人的营业执照被吊销，标有引证商标的商品不会再进入市场流通，申请商标的使用不会引致相关公众对商品来源产生混淆误认。首先，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续。其次，引证商标注册人的营业执照被吊销前，有权将引证商标许可他人使用并延续使用至其被吊销之后；而且其吊销前经营的标有引证商标的服装、鞋类等商品，在其营业执照被吊销后的一段时间内仍有在市场上流通的可能性。再次，即使引证商标注册人已进入清算程序，但引证商标作为该企业的无形资产，在该企业被工商注销登记后，仍有可能继续作为有效注册商标而存续。因此，引证商标注册人的营业执照被吊销，并不能当然导致引证商标失效的法律后果。商标评审委员会的相关认定，并无不当。盖璞公司的上述主张，于法无据，一审法院不予支持。
综上，商标评审委员会作出第515号决定的主要证据充分，适用法律正确，审查程序合法，一审法院依法应予维持。盖璞公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，一审法院判决维持第515号决定。
盖璞公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决及第515号决定，其主要上诉理由为：（一）申请商标与引证商标的最显著部分明显不同，申请商标的显著部分为“1969”，而引证商标的显著部分为经过艺术变形的图形化字母组合“KA”，一审判决认定申请商标与引证商标的显著部分完全相同，属于事实认定错误；（二）申请商标具有特殊含义，经过长期使用和宣传已与盖璞公司及其母公司杰普公司建立唯一对应关系，申请商标的使用不会引起相关公众的混淆误认，一审判决认为盖璞公司的证据不足以证明该主张，属于事实认定错误；（三）引证商标注册人石狮市世纪星鞋业有限公司已于2007年12月17日被吊销企业营业执照，其经营活动已停止，引证商标已不在市场中销售流通，申请商标的申请注册不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认，应予核准注册，一审判决没有考虑引证商标的实际使用情况，属于事实认定不清；（四）一审判决在没有任何在案证据佐证引证商标被使用、被许可使用或被转让的情况下，基于假设认为引证商标仍然存续，并以引证商标是否失效代替商标的混淆可能性判断，属于事实认定不清。
商标评审委员会服从一审判决。
北京市高级人民法院二审审理查明：一审判决认定事实清楚，二审法院予以确认。
在二审诉讼中，盖璞公司新提交了63份证据，主要为相关门店、网站、官方微博、报刊等对申请商标的使用宣传及报道、相关裁判文书及文章对企业营业执照被吊销的认定和解读等，用以证明盖璞公司在上诉过程中所提出的各项主张成立。商标评审委员会对此未发表质证意见。
以上事实，有申请商标与引证商标档案、申请商标核准商标转让证明、驳回通知书、杰普公司在复审程序中向商标评审委员会提交的证据材料、第515号决定、盖璞公司在诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市高级人民法院二审认为：
盖璞公司对第515号决定的行政程序及申请商标与引证商标指定使用的商品属于类似商品不持异议，二审法院予以确认。
申请商标为数字“1969”；引证商标由艺术处理的“KA”和数字“1969”构成，其中“1969”易于为相关公众识别、呼叫和记忆，属于引证商标显著识别部分之一，申请商标与引证商标的上述显著部分完全相同，引证商标中的“KA”部分并未形成足以与申请商标相区分的固定含义。相关公众在进行服装、鞋类等商品选购时，施以一般注意力，容易对二者的商品来源产生混淆和误认。因此，一审法院及商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并无不当，二审法院予以支持。
盖璞公司在一审及二审诉讼中提交的申请商标使用和宣传的证据，并非第515号决定作出的依据，且不足以证明申请商标通过在中国的长期使用和宣传已经与引证商标相区分，并与盖璞公司及杰普公司建立唯一对应关系，一审法院及商标评审委员会的相关认定并无不当，二审法院予以支持。
盖璞公司主张引证商标注册人的营业执照被吊销，标有引证商标的商品不会再进入市场流通，申请商标的使用不会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。首先，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，其民事主体资格仍存续；其次，引证商标注册人的营业执照被吊销，仍有权将引证商标许可他人使用或将该商标流通于市场；再次，即使引证商标注册人已进入清算程序，但引证商标作为该企业的无形资产，仍有可能继续作为有效注册商标而存续。因此，引证商标注册人的营业执照被吊销，并不能当然导致引证商标失效的法律后果。在引证商标为有效注册商标的情况下，盖璞公司提交的其它案件的裁判证据，与本案情况并不相同，且与本案缺乏关联性，对其所提相关主张，二审法院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。盖璞公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，二审法院判决驳回上诉、维持原判。
盖璞公司向本院申请再审称：（一）引证商标的注册人石狮市世纪星鞋业有限公司自2007年12月17日即已被吊销营业执照，其经营资格已受到限制，迄今已有七年，且于2012年4月16日因营业期限届满而解散，距今也三年有余。引证商标已不可能被投入商业使用多年，申请商标的注册和使用不会与引证商标构成实际的市场权利冲突。有鉴于引证商标长期处于搁置不用的状态，引证商标不应成为在后申请商标的有效权利障碍。原审判决没有考虑引证商标的实际使用状态，属于事实认定错误，应予以纠正。（二）盖璞公司通过中国商标网查询得知，引证商标已被提起撤销连续三年停止使用申请。鉴于引证商标注册人已被吊销营业执照多年，且营业期限早已届满，其很可能因为连续三年停止使用而最终被予以撤销。届时，将不存在被诉决定所谓的本案申请商标获准注册的在先权利障碍，申请商标即应获准注册。据此，盖璞公司请求待引证商标权利状态最终确定后，再对本案进行审理。（三）在判断商标近似和混淆可能性时，应充分考虑申请商标的显著性和知名度。盖璞公司在原审程序中提交了大量使用证据证明申请商标通过长期持续地使用和宣传，其显著性不断增强且已经与盖璞公司及其关联公司形成了明确且唯一的对应关系，申请商标的注册和使用不会导致任何混淆误认。（四）申请商标与引证商标在整体外观、排列方式、显著部分和呼叫方面均区别明显，相关公众完全可以将两商标相区分，两者未构成近似商标。综上所述，第515号决定及一审、二审判决认定事实和适用法律均存在明显错误，盖璞公司请求本院予以撤销并支持其全部再审请求。
商标评审委员会发表意见称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法予以维持。
本院补充查明如下事实：根据盖璞公司在审查期间提交的石狮市世纪星鞋业有限公司的工商档案查询记录（由石狮市工商行政管理局于2015年6月23日出具）显示，该公司成立时间为2002年4月17日，经营期限为2002年4月17日至2012年4月16日，企业状态为“吊销未注销”，吊销日期为2007年12月17日。另查，案外人张薇薇于2015年9月以连续三年停止使用为由对引证商标提出撤销注册申请，商标局于2016年2月25日作出商标撤三字〔2016〕第W001162号《关于第3949216号第25类“1969；KA”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销第3949216号第25类“1969；KA”商标（即本案引证商标），原第3949216号《商标注册证》作废。第1510期《注册商标撤销公告》对撤销引证商标的事实进行了公告。
本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：申请商标是否因与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标而不应被核准注册。2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似，否则应当驳回其注册申请并不予公告。由此可见，构成商标法第二十八条所规定的申请商标权利障碍的，应当是已经注册或者初步审定的有效商标。具体而言，申请注册商标并不是简单地占有某一特定符号，商标的价值源于其识别性，如果在申请商标授权之前，已经不存在可能与之形成权利冲突的商标标识，申请商标可以正常发挥其识别功能的情况下，其注册申请并不违反商标法第二十八条规定的情形。本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与申请商标构成核定使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对申请商标的注册申请予以驳回的作法并无不妥。但是，在二审判决作出后，即2016年2月25日，本案中唯一的引证商标已经被商标局以连续三年停止使用为由予以撤销，且因各方当事人均未对撤销决定启动后续行政及司法审查程序，使引证商标基于撤销决定的生效而产生了丧失注册商标专用权的法律后果。由于我国商标法采取的是注册商标审查制度，在审查期间，客观上无法避免在此期间可能发生的情势变化，这也是商标注册制度设计的组成部分。因此，由于本案为商标驳回复审行政诉讼，申请商标的注册审查程序尚未完结，在这一过程中，因申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，故若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量申请商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果。据此，根据情势变更原则，本院对第515号决定、一审及二审判决的结论予以纠正。
综上所述，根据再审程序中出现的新事实，盖璞公司的再审申请理由成立，第515号决定及一审、二审判决应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第三款，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第1988号行政判决；
二、撤销北京市高级人民法院（2012）高行终字第1685号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2011〕第00515号《关于第5058891号“1969”商标驳回复审决定书》；
四、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第5058891号“1969”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费一百元、二审案件受理费一百元，均由盖璞（国际商标）公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 翔
审 判 员 秦元明
代理审判员 佟 姝
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 石华亚