浙江省新昌县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）绍新行初字第21号
原告浙江天鸿房地产集团有限公司，住所地新昌县南明街道人民东路88号。
法定代表人梁鸿眉。
委托代理人刘练。
委托代理人徐鹏。
被告新昌县建筑业管理局，住所地新昌县南明街道文体路163号。
法定代表人吴青松。
委托代理人梁山。
委托代理人ＸＸ先。
第三人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司，住所地新昌县七星街道新昌大道中路128号。
法定代表人潘玉兴。
委托代理人黄长洪。
委托代理人王大奎。
原告浙江天鸿房地产集团有限公司因要求被告新昌县建筑业管理局履行建筑监管法定职责一案，于2014年7月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，于2014年7月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。原告浙江天鸿房地产集团有限公司的委托代表人刘练、徐鹏，被告新昌县建筑业管理局的委托代理人梁山、ＸＸ先、第三人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司的委托代理人王大奎、黄长洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江天鸿房地产集团有限公司于2014年4月15日向被告新昌县建筑业管理局邮寄了《关于要求对新昌县天鸿雅苑施工单位偷工减料行为进行处罚的报告》，要求被告对新昌县天鸿雅苑小区施工单位新昌县兴厦建筑安装工程有限公司（即本案第三人）作出责令改正、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等行政处罚，并责令新昌县兴厦建筑安装工程有限公司对天鸿雅苑地下室负责返工、修理及赔偿浙江天鸿房地产集团有限公司因此造成的损失。
原告浙江天鸿房地产集团有限公司诉称：原告开发的天鸿雅苑商住楼项目是由新昌县兴厦建筑安装工程有限公司承建，工程交付后，原告陆续接到入住业主的投诉，反映地下车库积水、渗水严重，本公司即刻要求施工单位采取措施进行返工及修复，但施工单位一直置之不理。2011年5月19日，新昌县天鸿雅苑业主委员会将原告告上法庭，要求对天鸿雅苑小区地下车库及通道常年积水的严重质量问题进行整修。审理过程中，人民法院依法委托浙江中技建设工程检测有限公司对天鸿雅苑小区车库漏水的原因进行了鉴定，鉴定结论认为造成车库漏水的主要原因为：“车库地面构造层厚度不符合设计要求，是造成车库地面沿裂缝涌水的原因；未按设计要求在车库通道两端设置排水沟、积水井，导致车库积水不能外排，是造成车库积水的主要原因。排水管道施工不符合设计要求是造成汽车库沉降缝处漏水的主要原因。”该鉴定结论依法得到人民法院的认定。
根据相关的鉴定结论，原告认为，新昌县兴厦建筑安装工程有限公司在对天鸿雅苑商住楼项目施工过程中存在偷工减料以及不按照工程设计要求进行施工的情形。根据建筑法、建设工程质量管理条例等法律法规，建设行政主管机关有义务履行其法定的监管职责，对施工单位的违法施工行为责令改正并进行处罚。为此，原告于2014年4月12日向被告提交了《关于要求对新昌县天鸿雅苑施工单位偷工减料行为进行处罚的报告》，要求被告对兴厦公司做出责令改正、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等行政处罚，并责令兴厦公司对天鸿雅苑地下室负责返工、修理及赔偿本公司因此造成的损失，但被告未在60日内履行法定职责。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起六十日内不履行的，公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理”之规定，提起行政诉讼，请求1、判令新昌县建筑业管理局依法履行法定职责，责令新昌县兴厦建筑安装工程有限公司对其在天鸿雅苑商住楼施工过程中不符合设计、偷工减料的施工行为进行改正，同时根据相关的法律法规对其进行行政处罚；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告在起诉时及庭审中向本院提交了以下证据：
1、（2011）绍嵊民初字第1555号民事判决书一份，证明由于第三人在对天鸿雅苑商住楼项目施工过程中存在偷工减料以及不按照工程设计要求进行施工，导致原告被业主起诉的事实；
2、鉴定报告，证明鉴定机构对天鸿雅苑小区车库漏水的原因进行了鉴定，鉴定结论表明第三人在施工过程中存在偷工减料以及不按照工程设计要求进行施工的事实；
3、申请报告及邮寄凭证，证明原告2014年4月12日发函给被告要求其履行行政职责，依法对第三人进行行政处罚的事实；
4、2013年12月3日和2014年1月22日原告向被告提交的要求对该工程施工质量缺陷进行处理的报告，证明原告已经多次向被告申请要求履行法定职责，对第三人在建设施工期间出现的质量问题进行查处，但被告一直未作出处罚。
被告新昌县建筑业管理局辩称：原告浙江天鸿房地产集团有限公司称嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第1555号民事判决认定天鸿雅苑商住楼项目有质量问题，要求答辩人对第三人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司监督管理并行政处罚，但答辩人未履行法定职责。据答辩人查证，原告所称的问题是根据项目实际，要求兴厦公司按此实施的，有《工程验收记录》、《申述意见》、《调查询问笔录》为证。民事诉讼的证明标准是形式真实，而行政法要求具体行政行为证据确凿充分。根据现有证据认定第三人违反《建设工程质量管理条例》，在施工中偷工减料，不按照工程设计图纸依据不足。故答辩人未对第三人行政处罚，并将该意见告知原告；对于原告要求答辩人责令第三人对天鸿雅苑工程施工质量缺陷进行返工、修理，并赔偿因此造成的损失的问题，告知原告按照嵊州市人民法院（2011）绍嵊民初字第1555号民事判决办理。综上，原告要求贵院判令答辩人责令第三人对其在天鸿雅苑商住楼施工过程中不符合设计、偷工减料的施工行为进行改正，同时根据相关法律法规对其进行行政处罚的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。
被告在法定举证期限内向本院提交了以下证据：
1、建筑工程施工许可申请表、工程验收记录、验收表，证明工程是合格，原告是认可的；
2、申述意见、调查询问笔录二份，证明工程现状是原告要求施工的，原告要求对第三人进行处罚不能成立；
3、报告及协调记录、回复，证明被告已经履行了法定职责。
第三人新昌县兴厦建筑安装工程有限公司述称：同意被告的答辩意见。第三人施工符合设计及变更要求，工程验收合格，嵊州法院（2011）绍嵊民初字第1555号判决对本案没既判力作用。关于原告起诉第三人偷工减料，证据不足，适用法律错误。本案涉及的工程质量部分，不属于地下车库结构部分，超过二年的保修期限，假设第三人施工的地面有质量问题，也已超过诉讼时效。原告对地下工程应当按照国家标准50108-2008设置防水设防设计，根据第三条第一款第四项规定，强制标准必须设防，违反标准，应当接受处罚，作为第三人已向被告提出申请，要求对原告进行行政处罚。对第三人的申请被告也没有作出答复，我们也保留要求被告对原告进行处罚的权利。综上，要求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人在庭审中向本院提交了以下证据：
1、工程验收合格资料11张，证明工程质量合格；
2、嵊州法院庭审笔录，证明原告对工程质量承认合格；
3、对工程监理员何国惠调查笔录，证明在施工过程中进行协商变更了设计，不存在偷工减料的事实；
4、给排水施工图1张、基础变更图1张、基础梁配筋1张、基础平面图1张，证明车库基础变更的事实，鉴定时不是按照变更图纸进行的，实际是按变更图纸进行施工；
5、建设部文件、全国人大法工委文件、GB50209-2002规范各1份，证明在建设工程里，违反国家强制性行为，没有追溯时效，原告违反强制性规范，要求被告对原告的行为进行处罚。而地面工程不属于国家强制性规范调整，应适用二年的诉讼时效。
经庭审举证、质证、辩论，本院对证据作如下确认：
1、对原告提交的证据1、证据2，被告对关联性有异议，第三人对关联性、合法性有异议。本院审核认为，本案审理的是被告有否履行法定职责，对原告的申请予以调查处理，原告提交的证据1、证据2与本案的审理内容无关联性，本院不予确认；对原告提交的证据3、4，被告认为原告2014年4月12日的报告内容与原告前两次报告内容实质性无差异，在3月27日答复后对第三份报告没有进行重复答复。第三人同意被告意见。本院审核认为，原告2013年12月3日申请内容为“要求贵局依法担负监督管理的职责，责令新昌县兴厦建筑安装工程有限公司负责返工、修理，并赔偿本公司因此造成的损失”，2014年1月22日的申请内容与2013年12月3日的一致。原告2014年4月12日的申请内容为“请贵局依法对新昌县兴厦建筑安装工程有限公司作出责令改正、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等行政处罚，并责令新昌县兴厦建筑安装工程有限公司对天鸿雅苑地下室负责返工、修理及赔偿浙江天鸿房地产集团有限公司因此造成的损失。”从内容上看，原告第三份申请的内容与前二份内容并不完全一样，被告的质证意见不能成立。原告证据3，能证明被告于2014年4月16日收到原告第三份申请的事实，原告证据4，能证明第三份申请内容与第一、二份申请内容不一样的事实，对该二份证据，本院予以确认。
2、对被告的证据1，原告对关联性有异议，第三人无异议。本院审核认为该证据应是被告履行职责过程中查明的事实，与被告是否履职没有关联，本院不予确认；对被告的证据2，原告认为申诉和调查笔录不能成为被告作出或不作出具体行政行为的依据，第三人无异议。本院审核认为，该证据能证明被告在接到原告第一次、第二次申请后对事情作出调查的事实，本院予以确认；对被告的证据3，原告认为报告、回复事实，协调记录不真实，且回复也不是被告作出的具体行为，第三人无异议。本院审核认为，报告与原告提交的证据一致，本院予以确认；回复能证明被告对原告第一次、第二次申请作出答复的事实，本院予以确认；协调记录无参加各方签字，形式上不具有合法性，也无法证明真实性，本院不予确认。
3、对第三人提交的证据1、证据2，原告认为工程使用中存在质量问题，第三人不能逃避责任；对证据3，原告认为证人应出庭作证，不符合证据形式要求；对证据4，原告认为不能推翻原先民事诉讼的鉴定结论；对证据5，原告认为质量缺陷问题应由第三人承担责任；对证据6，原告认为与本案无关联性。被告对上述证据无异议。本院审核认为，第三人提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5，是被告在履行法定职责过程中应查明的事实，与原告的履行职责申请无关联性，本院不予确认；对第三人提交的证据6，与本案无关联性，本院不予确认。
根据上述予以采信的证据及当事人陈述，本院确认事实如下：原告浙江天鸿房地产集团有限公司于2013年12月、2014年1月两次向被告新昌县建筑业管理局邮寄《关于要求对新昌县天鸿雅苑工程施工质量缺陷进行处理的报告》，申请的内容均为：“要求贵局依法担负监督管理的职责，责令新昌县兴厦建筑安装工程有限公司负责返工、修理，并赔偿本公司因此造成的损失。”被告新昌县建筑业管理局2014年3月对原告申请的事项进行了一定的调查，并于2014年3月27日回复原告：“鉴于该案件已进入司法诉讼程序，请你公司按照浙江省嵊州市人民法院民事判决书（2011）绍嵊民初字第1555号执行。”
原告于2014年4月邮寄《关于要求对新昌县天鸿雅苑施工单位偷工减料行为进行处罚的报告》给被告。该报告的申请内容为：“贵局应依法对兴厦公司的行为作出责令改正、处以罚款等行政处罚，并责令其对工程进行返工、修理并赔偿本公司的损失。为此，本公司于2013年12月和2014年1月分别两次发函给贵局，要求贵局履行上述法定职责，但贵局于2014年3月回函称，由于该案已经进入司法诉讼程序，请本公司按照法院民事判决执行。本公司认为，贵局未对兴厦公司进行行政处罚的行为不符合我国法律法规的规定，为此，本公司再次致函贵局，请贵局依法对新昌县兴厦建筑安装工程有限公司作出责令改正、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等行政处罚，并责令新昌县兴厦建筑安装工程有限公司对天鸿雅苑地下室负责返工、修理及赔偿本公司因此造成的损失。”至原告起诉时止，被告没有对原告2014年4月的报告作出处理。原告认为被告在收到履职申请之日起60日内未履行法定职责，故提起行政诉讼，请求判令被告履行法定职责，对第三人在天鸿雅苑施工过程中不符合设计、偷工减料的施工行为进行改正，同时根据相关法律法规进行行政处罚。
本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”被告新昌县建筑业管理局对新昌县天鸿雅苑小区的建设工程质量有监督管理的法定职责。本案的争议焦点是原告第三次申请的内容与第一次、第二次申请的内容是否实质一致。从原告提交的三次申请看，原告的第三次申请中有“请贵局依法对新昌县兴厦建筑安装工程有限公司作出责令改正、处以罚款、责令停业整顿、降低资质等行政处罚”的内容，是原告的第一次、第二次申请中没有包含的，在第三次申请中原告明确向被告提出了对第三人的施工行为进行处罚的请求，已经构成要求被告履行法定职责的申请。被告2014年3月对原告的回复并没有涉及对第三人是否行政处罚的内容。被告在2014年4月16日收到原告的履职申请，至原告起诉之日起已满六十日未作出处理，故原告请求判令被告依法履行法定职责的诉讼请求，应予支持。被告受理后根据调查结果作出何种行政行为，属于被告行政职权范围，故原告请求判令被告作出责令改正、处罚的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项之规定，判决如下：
责令被告新昌县建筑业管理局对原告浙江天鸿房地产集团有限公司2014年4月12日申请履职事项进行调查处理，并在作出处理后将结果在七天内以书面形式告知本院和本案原告。
案件受理费50元，由被告新昌县建筑业管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费人民币50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部］。
审 判 长 陈新忠
审 判 员 张 茹
人民陪审员 丁玲月
二〇一四年九月十九日
书 记 员 王杏玲
附录：
中华人民共和国行政诉讼法
第五十四条第（三）项人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
建设工程质量管理条例
第四十三条国家实行建设工程质量监督管理制度。
国务院建设行政主管部门对全国的建设工程质量实施统一监督管理。国务院铁路、交通、水利等有关部门按照国务院规定的职责分工，负责对全国的有关专业建设工程质量的监督管理。
县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。