四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5678号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川川建建筑安装工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区。
法定代表人陈小波，总经理。
委托代理人宁思燕，四川衡平律师事务所律师。
委托代理人陈东，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）成都兴蜀勘察基础工程公司。住所地：四川成都青华路**号。
法定代表人杨庆，总经理。
委托代理人龙奕延，北京德恒（成都）律师事务所律师。
原审被告彭州市温哥华置业有限公司。住所地：四川省彭州市。
法定代表人陈茂华，董事长。
委托代理人宁思燕，四川衡平律师事务所律师。
委托代理人陈东，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
上诉人四川川建建筑安装工程有限公司（以下简称川建公司）与被上诉人成都兴蜀勘察基础工程公司（以下简称兴蜀公司），原审被告彭州市温哥华置业有限公司（以下简称温哥华公司）建设工程分包合同纠纷一案，因不服四川省彭州市人民法院（2014）彭州民初字第164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月21日立案受理后，于2014年11月4日公开开庭审理了本案，上诉人川建公司和原审被告温哥华公司共同委托代理人宁思燕、陈东，被上诉人兴蜀公司的委托代理人龙奕廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月17日，兴蜀公司与作为建设单位的温哥华公司签订《彭州市温哥华牡丹花园小区专项方案设计合同》（以下简称设计合同），约定由兴蜀公司对温哥华公司拟建的牡丹花园小区工程的基坑降水、基坑支护、土方开挖施工方案、抗浮锚杆方案进行施工设计。同日，兴蜀公司与川建公司签订《彭州市温哥华牡丹花园小区基坑支护工程及抗浮锚杆工程合同》（以下简称分包合同），约定川建公司作为总包单位将其承包的彭州市温哥华牡丹花园小区工程中的基坑支护工程、抗浮锚杆工程分包给兴蜀公司，双方对承包方式、承包范围、质量标准、付款方式等进行了约定，该合同附件还包括分部分项工程量清单与计价表，牡丹花园小区地下室抗浮锚杆设计与施工方案，牡丹花园小区基坑降水、支护、土方开挖设计及施工组织方案。合同签订后，因现场不具备相应的施工条件，兴蜀公司于2013年6月18日进场施工。施工中由于川建公司降水不能达到地下16米，加上雨季影响施工，降水管道漏水长期冲刷护壁，护壁上方长期堆放钢筋等原因，基坑护壁（即基坑支护工程）于2013年10月中旬完工。2013年10月18日至28日，兴蜀公司、川建公司、温哥华公司及监理单位对已完工的基坑支护工程进行验收，经验收质量合格，川建公司予以接收。2013年10月28日，兴蜀公司与温哥华公司、监理单位进行收方，川建公司没有人员到场。兴蜀公司在抗浮锚杆工程施工过程中，因川建公司一直未采取有效措施降水到地下16米，不能满足抗浮锚杆施工要求，2013年9月12日监理单位责令抗浮锚杆工程暂停施工。此后经多方协调，兴蜀公司及监理单位多次发函要求川建公司解决基坑降水问题，但川建公司降水一直不能达到设计要求，其降水只能达到地下10米左右。
由于川建公司一直未进行基础降水和基坑护壁加固，2013年11月27日，兴蜀公司向川建公司发出解除合同通知书，并要求川建公司三日内派人协商解除合同的善后事宜。2013年12月6日，川建公司向兴蜀公司回函称，尊重兴蜀公司解除合同的单方法律行为，对兴蜀公司提出的其他问题不认可。此后双方一直未能协商处理，2013年12月17日兴蜀公司起诉至原审法院，原审法院审理中川建公司、温哥华公司提起反诉。2014年2月12日，兴蜀公司使用的机械3台、人员17人离场。2014年3月14日，在原审法院的主持下，兴蜀公司、川建公司进行基坑护壁工程竣工资料移交。2014年3月25日，彭州市质检部门组织双方对基坑护壁进行验收，验收合格。2014年3月31日、4月2日，经兴蜀公司申请，原审法院主持双方对鉴定机构进行选择，兴蜀公司、川建公司一致选择四川鼎鑫工程建设管理有限公司对已暂停施工但尚未完工的抗浮锚杆工程进行工程造价鉴定，鉴定结论为225887元。
原审另查明，1.温哥华公司系彭州市温哥华牡丹花园小区的建设单位，川建公司系该工程的总承包单位，彭州市温哥华牡丹花园小区工程尚未完工；2.2014年4月川建公司已将抗浮锚杆工程交由他人施工。
兴蜀公司于2013年12月17日诉至原审法院，请求判令解除分包合同，川建公司、温哥华公司支付工程款1073123.68元并支付该款从验收合格30日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息，同时支付迟延支付工程款违约金30000元、赔偿停工损失1088847.30元。川建公司、温哥华公司提出反诉，请求判令兴蜀公司支付川建公司违约金167000元、赔偿川建公司损失2486515.62元并向川建公司移交由其施工的分项工程书面资料。
原审法院认为，该案属建设工程施工合同纠纷，兴蜀公司与川建公司签订的分包合同系双方当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，双方应按照合同约定履行义务。按照合同的设计与施工方案，川建公司应降水至地下16米，但施工中川建公司一直未能降水至地下16米，川建公司已经构成违约，导致合同解除，川建公司应承担全部责任。施工中兴蜀公司发出解除合同通知书，川建公司回函尊重兴蜀公司解除合同的法律行为，今年2月12日兴蜀公司撤出场地，双方的合同事实上已经解除，故对兴蜀公司要求解除合同的请求，原审法院予以支持。
关于已经完工的基坑护壁工程，因已经通过收方、验收且验收合格，川建公司应当按合同约定的价款支付工程款，即喷锚支护68元／㎡×5344.76㎡=363443.68元，锚杆植入43元／m×11251m=483793元，基坑护壁工程款为847236.68元。关于已暂停施工但尚未完工的抗浮锚杆工程，根据该案的实际履行情况以及合同性质，该工程虽尚未完工，但兴蜀公司为工程支出了人工及材料费，由于川建公司违约导致合同解除，故川建公司仍应按工程造价225887元支付给兴蜀公司。
关于兴蜀公司在抗浮锚杆工程中的停工损失，应从2013年9月12日监理单位责令抗浮锚杆工程暂停施工之日，按租赁机械每天6000元租金，使用14名工人，每人每天100元人工费，计算至2013年12月6日川建公司回函同意解除合同之日，机械费6000元×84天=504000元，人工费100元×14×84天=117600元，共计621600元。
关于兴蜀公司主张的基坑护壁工程施工中的损失，因基坑护壁工程已经完工，施工中虽有停工或延期，但工程最终完工，视为双方对施工中的停工或延期的一致认可，故基坑护壁工程施工中的损失原审法院不予认定。
关于兴蜀公司主张的工程款资金利息，因双方一直未结算，故原审法院不予支持。关于兴蜀公司主张的迟延支付工程款违约金30000元，因双方一直未结算，且全部工程并未完工，兴蜀公司的该主张缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于兴蜀公司主张的工程利润损失，因缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。故对兴蜀公司合理的诉讼请求，原审法院予以支持，对其过高的主张，原审法院不予支持。
关于温哥华公司辩称的兴蜀公司所施工的部分抗浮锚杆工程系不合格工程，兴蜀公司施工的基坑支护工程虽经质检部门现场勘查，但未获得质检部门出具的合格证明，兴蜀公司主张支付工程款的条件不成就，原审法院认为，兴蜀公司施工的抗浮锚杆工程系未完工工程，不存在是否合格的问题，但兴蜀公司为该工程支出了人工及材料费，由于川建公司违约导致合同解除，应按该工程造价支付兴蜀公司；基坑支护工程的验收在2013年10月28日兴蜀公司、温哥华公司与监理单位已经进行，2014年3月25日彭州市质检部门组织双方对基坑护壁进行验收，经向质检部门经办人员核实证实，彭州市质检部门对双方的验收进行了检查，验收通过，彭州市质检部门不出具验收报告，故基坑支护工程应支付工程款，温哥华公司主张支付工程款的条件不成就的理由不能成立。
关于温哥华公司辩称的兴蜀公司请求支付违约金及资金利息缺乏法律依据，因符合法律规定，原审法院予以采纳；关于温哥华公司辩称的其只在兴蜀公司所施工的合格工程的工程价款范围内承担责任的主张，因不符合法律规定，原审法院不予采纳。
关于川建公司辩称的兴蜀公司不具备向川建公司主张支付工程款的条件，以及兴蜀公司主张相关工程款及资金利息不符合合同约定，原审法院认为，基于前述理由，基坑支护工程已经验收合格并交付，兴蜀公司主张支付该工程款符合法律规定，兴蜀公司主张资金利息缺乏事实依据。
关于川建公司辩称的其在合同履行及合同解除的过程中没有实施足以导致兴蜀公司向其主张索赔的行为，兴蜀公司要求赔偿损失的主张没有事实和法律依据，以及其在施工工程中没有违约行为，原审法院认为，川建公司未能降水至地下16米，未履行合同约定的降水义务，这是履行双方合同的协助义务，川建公司未履行，已经构成违约，故该辩称不符合查明的案件事实，原审法院不予采纳。川建公司辩称的合同已由兴蜀公司行使解除权予以解除，符合查明的案件事实，原审法院予以采纳。
关于川建公司、温哥华公司反诉主张的兴蜀公司支付川建公司违约金167000元、赔偿川建公司损失2486515.62元，原审法院认为，因现场不具备相应的施工条件，兴蜀公司于2013年6月18日进场施工，施工中由于川建公司降水不能达到地下16米，加上雨季影响施工，降水管道漏水长期冲刷护壁，护壁上方安全距离以内长期堆放钢筋等原因，导致基坑护壁工程迟延完工，并最终导致抗浮锚杆工程施工不能进行，从而导致合同解除，兴蜀公司并无违约行为，同时，因川建公司的违约导致合同解除，诉讼中川建公司并未提交相应损失的证据，即使有损失也应由川建公司自己承担相应损失，故川建公司、温哥华公司要求兴蜀公司支付违约金并赔偿损失的主张缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。
关于川建公司、温哥华公司反诉主张的兴蜀公司向川建公司移交由其施工的分项工程书面资料，原审法院认为，诉讼中双方已于2014年3月14日，在原审法院的主持下进行了基坑护壁工程竣工资料移交，该请求已经得到满足，故原审法院予以支持。兴蜀公司反诉辩称主张符合法律规定，原审法院予以采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除兴蜀公司与川建公司签订的分包合同；二、川建公司在判决生效之日起五日内支付兴蜀公司工程款1073123.68元（基坑护壁工程款847236.68元＋抗浮锚杆工程款225887元）、赔偿兴蜀公司损失621600元，共计1694723.68元；三、温哥华公司在欠付川建公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；四、驳回兴蜀公司的其他诉讼请求；五、兴蜀公司在判决生效后将基坑护壁工程竣工资料移交川建公司（已履行）；六、驳回川建公司、温哥华公司的其他反诉请求。原审本诉案件受理费24758元，鉴定费8000元，共计32758元由川建公司负担（该款已由兴蜀公司垫付，川建公司支付兴蜀公司工程款时一并给付兴蜀公司）。原审反诉案件受理费14014元，由川建公司负担10000元，兴蜀公司负担4014元（兴蜀公司应负担的反诉费已由川建公司垫付，川建公司支付兴蜀公司工程款时一并扣减）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，川建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二、三、六项内容，改判川建公司无需向兴蜀公司支付工程款及赔偿损失，并改判兴蜀公司向川建公司支付违约金167000元及赔偿损失2486515.62元。理由：1.基坑护壁工程尚未通过彭州市质监站验收并获取相应书面证明材料，故该部分工程系不合格工程，兴蜀公司不应获得该部分工程款847236.68元。2.兴蜀公司施工的抗浮锚杆工程系未完工程，且兴蜀公司系该工程设计单位，因其施工的抗浮锚杆工程不符合设计要求而被监理单位要求停工重做，故兴蜀公司主张的为该工程施工而投入的人工费、材料费不应得到支持。3.导致工程停工的原因是兴蜀公司未及时办理施工合同备案且擅自按照未通过审查合格的施工图违法进场施工所致，故其主张的损失费不应得到支持，且兴蜀公司提供的租赁合同与劳务协议是否履行亦无证据予以证明，停工窝工损失的计算时间点也应以解除通知函送达川建公司的时间为准。4.川建公司的反诉请求应当予以支持，因兴蜀公司提交基坑护壁工程资料的时间已晚于合同约定时间，且抗浮锚杆工程也需全部返工，故给川建公司造成了损失应当得到支持。加之合同约定工期为35天，兴蜀公司逾期完工，故亦应支付违约金。5.温哥华公司不欠付川建公司工程款，故不应当承担支付责任。
被上诉人兴蜀公司答辩称，1.川建公司明知关于抗浮锚杆部分工程造价的鉴定正在进行中，且在原审法院命令要固定现场的同时，却在未通知兴蜀公司的情况下擅自拔出抗浮锚杆。2.基坑护臂工程经彭州市质监部门验收合格，该事实原审已经查明。综上，川建公司的上诉理由无事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
温哥华公司同意川建公司的上诉意见。
本院二审查明的事实和原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，兴蜀公司与川建公司签订的分包合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规等强制性规定，合法有效。本案二审争议的焦点有四个，现分别评判如下：
一、兴蜀公司主张的基坑护壁工程款应否支持。
川建公司认为兴蜀公司施工的基坑护臂工程尚未获得彭州市质监站验收通过，故该部分工程系不合格工程，川建公司不应支付该部分工程款。本院认为，原审已查明2014年3月14日，在原审法院主持下，川建公司与兴蜀公司就基坑护臂工程竣工资料进行移交，2014年3月25日，彭州市质监部门组织双方对基坑护臂进行验收，验收合格，且川建公司于二审中对上述查明的事实无异议。虽然质监部门尚未出具书面验收合格报告，但不影响本案中基坑护臂工程质量合格的事实。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，因案涉分包合同已解除，基坑护臂工程已验收合格，故兴蜀公司主张川建公司支付该部分工程款的请求本院予以支持。
二、兴蜀公司主张的抗浮锚杆工程款应否支持。
关于兴蜀公司施工的抗浮锚杆工程，川建公司认为其不应支付该部分工程款，理由如下：1.兴蜀公司施工的该部分工程经监理确认不符合设计要求，需要重做，且该部分锚杆现均已拔出，因兴蜀公司系案涉项目的设计单位，故其应承担相应责任。2.兴蜀公司作为施工单位，未按设计要求的4.1米的植入深度完成抗浮锚杆施工作业，且经对已经拔出的抗浮锚杆测量，其总体长度亦不满足设计要求。
本院认为，首先，根据合同的相对性，案涉分包合同系川建公司与兴蜀公司签订，于本案中兴蜀公司为施工方。虽然兴蜀公司同时作为案涉整个工程的设计单位，但与其签订设计合同的相对方系温哥华公司，如因兴蜀公司设计方案原因导致的施工责任，应有设计合同的相对方温哥华来主张权利。其次，原审中已启动对兴蜀公司已施工的抗浮锚杆工程造价的司法鉴定，故原审法院明确告知本案双方当事人未经法院允许，不得擅自改变工程现场状态。但川建公司在无证据证明其获得原审法院允许并通知兴蜀公司到场的情况下即将兴蜀公司已施工的全部抗浮锚杆拔出，其主张的锚杆植入深度及总体长度不达设计标准的抗辩意见因其自行拔出抗浮锚杆的行为导致无法确认，对其擅自行为导致的举证不能应自行承担责任。再次，对于其二审中提出要求本院去勘验现场的请求，即使如川建公司所言，拔出的抗浮锚杆仍堆放在施工现场，但无法确认堆放在现场的抗浮锚杆即兴蜀公司植入的锚杆，且现也无法证实当初的植入深度，故对川建公司提出的勘验现场申请，本院不予同意。最后，关于兴蜀公司施工的抗浮锚杆工程造价，经鉴定结论为225887元，在无证据证明该部分工程不合格的情况下，川建公司应支付该部分工程款。
三、川建公司应否赔偿兴蜀公司损失以及损失金额的确定。
兴蜀公司上诉主张，因川建公司降水施工达不到地下16米的设计要求，造成停工窝工损失1088847.30元，并提交了一份机械租赁合同与一份劳务协议予以证实损失存在。华建公司认为，经温哥华公司组织相关机构论证，案涉抗浮锚杆的地下降水无需达到地下16米，兴蜀公司作为案涉工程的设计单位，应对其设计方案错误导致的停工窝工损失自行承担责任。
本院认为，首先，根据合同相对性原则，兴蜀公司作为设计单位，如果其关于抗浮锚杆工程的设计方案存在问题，造成案涉工程降水条件无法达到设计要求的条件，即使追究责任，也应由设计合同的相对方温哥华公司来主张权利，而非川建公司。其次，根据温哥华公司于2013年11月28日形成的《有关彭州市温哥华牡丹花园小区基坑降水探讨会议纪要》显示，由于场地地下水位埋藏不深，水量丰富，导致基坑降水难度增大，经温哥华公司组织四川科健地勘单位、国鼎设计院、西南勘察设计院及监理单位参与探讨，最终达成了增加打井的解决方案，该会议纪要并未确定兴蜀公司的设计责任，故本院认为，造成抗浮锚杆工程的停工系川建公司的基础施工达不到地下降水16米所致，兴蜀公司有权就该部分停工损失主张权利。
但本案中，兴蜀公司仅提供了一份设备租赁协议与一份劳务协议，拟证明其停工窝工损失。本院认为，因租赁协议与劳务协议中约定的设备租赁费用及人员用工费用均系产生于案涉基坑护臂及抗浮锚杆两项工程中，兴蜀公司仅主张其因抗浮锚杆工程产生的停工损失，但却无法于两份协议中做出区分，同时就其主张的该项损失也未提交任何支付凭证，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”兴蜀公司应当承担举证不能的后果，其主张的损失因证据不足不能成立。
四、川建公司的一审反诉请求应否支持。
原审中，川建公司对兴蜀公司提起反诉，请求川建公司支付违约金167000元并支付损失2486515.62元。理由为：1.兴蜀公司提交的基坑护臂工程竣工资料时间晚于分包合同约定时间，对川建公司造成损失。2.兴蜀公司未按照抗浮锚杆的设计方案施工，导致其施工的抗浮锚杆工程需全部返工重做，此部分损失应由兴蜀公司负担。3.依据分包合同约定，案涉工程工期为35天，但兴蜀公司逾期完工，应承担相应违约责任。
本院认为，川建公司虽主张兴蜀公司支付逾期移交基坑护臂工程竣工资料与抗浮锚杆工程返工重做的损失，但并无证据证明移交资料迟延对其造成的损失大小，关于抗浮锚杆，因其已擅自拔出由兴蜀公司施工植入的所有锚杆，亦无证据证明兴蜀公司施工的抗浮锚杆是否与设计方案不符，同时川建公司就其主张的该部分损失也并未提供证据予以证实。关于违约金，因本院在争议焦点三中已确认造成抗浮锚杆工程的停工系川建公司的基础施工达不到地下降水16米所致，故造成工期延误的责任在川建公司，兴蜀公司无需工期延误承担违约责任，川建公司的上述反诉请求不应支持。
综上，川建公司的上诉理由部分成立，原审判决认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）彭州民初字第164号判决第一项，解除成都兴蜀勘察基础工程公司与川建公司签订的分包合同；
二、维持（2014）彭州民初字第164号判决第三项，温哥华公司在欠付四川川建建筑安装工程有限公司工程款范围内承担支付责任；
三、维持（2014）彭州民初字第164号判决第四项，驳回成都兴蜀勘察基础工程公司的其他诉讼请求；
四、维持（2014）彭州民初字第164号判决第五项，成都兴蜀勘察基础工程公司在判决生效后将基坑护壁工程竣工资料移交四川川建建筑安装工程有限公司（已履行）；
五、维持（2014）彭州民初字第164号判决第六项，驳回上诉人四川川建建筑安装工程有限公司、原审被告彭州市温哥华置业公司的其他反诉请求。
六、撤销（2014）彭州民初字第164号判决第二项，改判四川川建建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都兴蜀勘察基础工程公司支付工程款1073123.68元（其中基坑护臂工程款847236.68元、抗浮锚杆工程款225887元）。
如未按本判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
本案一审本诉案件受理费24758元，鉴定费8000元，共计32758元，由成都兴蜀勘察基础工程公司负担12626.58元，由四川川建建筑安装工程有限公司负担20131.42元，一审反诉案件受理费14014元，由四川川建建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费41585.91元，由四川川建建筑安装工程有限公司负担35763.88元，由成都兴蜀勘察基础工程公司负担5822.02元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年十二月三日
书 记 员 龙春光