山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第2218号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司，住所地江苏省睢宁县文学北路21号。
负责人吴晓春，经理。
委托代理人陆某，系本公司员工。
被上诉人（原审原告）李昭营，微山县微湖建筑公司职工。
委托代理人谢某，微山夏镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邵明礼，农民。
被上诉人（原审被告）吴桂秀，农民。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服微山县人民法院（2014）微民初字第514号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月14日10时许，被告邵明礼驾驶苏C×××××重型货车，沿省道104微山城区段由西向东行驶，当行驶至省道104与镇中南街十字路口处时，与沿镇中南街由北向南行驶的原告李昭营驾驶的电动三轮车发生交通事故，造成李昭营受伤，电动三轮车损坏。微山县公安局交通警察大队于2013年4月26日作出公交认字（2013）第04309号道路交通事故认定书，认定被告邵明礼违反《中华人民共和国道路交通安全法》第四十二条、第三十八条之规定，与原告李昭营违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条之规定，双方的违法行为是造成该事故的同等原因，承担该事故的同等责任。原告李昭营受伤后，被送往微山县人民医院住院治疗，花费医疗费30，411.75元，自2013年4月14日至2013年6月17日住院64天。期间原告在滕州市李店购买中药1，500元。原告李昭营委托济宁阳光司法鉴定所对其伤残程度给予评定，济宁阳光司法鉴定所于2013年12月27日作出济阳司鉴（2013）临鉴字第52号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李昭营右肩胛骨骨折构成9级伤残；2、3、4、5、6肋骨骨折构成10级伤残。另查明，肇事车辆苏C×××××重型货车登记在被告吴桂秀名下，二被告系夫妻关系。肇事车辆在被告人保财险睢宁支公司投保了机动车第三者责任强制保险和商业险第三者责任险，本次交通事故发生在保险责任期间。2013年4月23日被告邵明礼与原告家人达成协议，被告向原告支付40，000元医疗费，等原告看好病后双方协商解决。
原审法院认为，公民的人身健康权受法律保护。原告李昭营因交通事故造成的损失，有权获得赔偿。该事故经微山县公安局交通警察大队认定，原被告对本次事故承担同等责任，庭审中双方当事人无异议，本院依法予以确认。因原告驾驶的电动三轮车属非机动车，因此被告邵明礼应承担原告因本次交通事故所造成损失的60%的赔偿责任。因二被告是肇事车辆共同所有人，二被告共同承担赔偿责任。因肇事车辆在被告人保财险睢宁支公司投保了机动车第三者责任强制保险和第三者商业险，本次交通事故发生在保险责任期间，被告人保财险睢宁支公司应在机动车交通事故责任强制保险和第三者商业险责任限额范围内赔偿，超过责任限额的部分由被告邵明礼、吴桂秀按事故责任比例承担赔偿责任。被告邵明礼为原告支付的40，000元应予扣减。原告李昭营要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神抚慰金的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持，但对过高部分本院不予支持；根据原告李昭营的住院病历、病案、结合原告的伤残意见鉴定书，其护理期为住院期间即64天，护理人员1人，护理人员系原告兄弟，按城镇居民标准计算其误工损失，本院予以支持。原告要求误工期计算至评残前一日亦符合法律规定；原告受伤前在微山湖建筑公司工作，平均工资76.43元／天，原告所举证据具有客观性本院予以采信。原告提供的微山县人民政府微政字2005第18号批复，能够证明原告所在村已村改居，原告属城镇居民。交通费原告所举证据不具有完全客观性，本院酌定800元。综上，原告李昭营因本次交通事故造成的损失医疗费30，411.75元、误工费19，336.79元（76.43元／天×253天）、护理费4，953.6元（77.4元／天×64天）、住院伙食补助费1，920元（30元／天×64天）、营养费1，920元（30元／天×64天）、残疾赔偿金124，361.6元（28，264元×20年×22%）、鉴定费500元、精神抚慰金3，000元、交通费800元。故依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司在交强险限额内赔偿原告李昭营医疗费10，000元、残疾赔偿金110，000元，合计120，000元；在第三者商业险限额内赔偿原告李昭营医疗费12，247.05元、误工费11，602.07、护理费2，972.16元、住院伙食补助费1，152元、营养费1，152元、伤残赔偿金8，616.96元、精神抚慰金1，800元、鉴定费300元、交通费480元合计40，322.24元，总计160，322.24元于本判决生效之日起七日内付清；二、原告李昭营返还被告邵明礼垫付款40，000元，于本判决生效之日起七日内付清；三、驳回原告李昭营的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，830元，被告邵明礼负担。
宣判后，上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法对被上诉人李昭营的伤残等级进行重新评定，二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由是：被上诉人李昭营构成九级伤残的原因为右肩胛骨骨折保守治疗后导致右上肢活动度丧失46.3%，但在其病案材料中，医院已经明确说明伤者存在脑膜炎病史，右侧上下肢畸形，活动受限。因此，被上诉人本身存在既往病史且本身右侧肢体活动受限存在，司法鉴定所在没有排除伤者既往病史的情况下直接采用交通事故的伤残评定准则，与鉴定规范不符。且该鉴定为单方委托，鉴定程序亦不合法。如二审法院同意重新鉴定的，要根据新的鉴定结论确定伤残赔偿金、精神抚慰金、护工费、护理费。如不同意重新鉴定则对一审判决的数额无异议。
被上诉人李昭营辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人申请对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定无法律依据，一审庭审中上诉人未出庭且在庭审后已由邵明礼告知上诉人若对伤残等级申请鉴定应提出书面申请，而上诉人没有提出申请，应视为其对申请鉴定的权利的放弃。
被上诉人邵明礼、吴桂秀辩称，上诉费用不应由我们承担，应由上诉人承担。一审开完庭后让我给上诉人联系过，上诉人称其对伤残有异议，但上诉人是否申请重新鉴定我不知道。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人要求对被上诉人李昭营的伤残等级进行重新鉴定是否应予准许。被上诉人李昭营因交通事故受伤后，于2013年4月14日至2013年6月17日住院治疗64天，而后于2013年12月20日自行委托济宁阳光司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定。从鉴定结论的作出时间看，鉴定结论系在被上诉人李昭营出院后6个多月作出，符合一般的鉴定要求；从鉴定机构的资质上看，济宁阳光司法鉴定所拥有相应的从业资质证书；从鉴定内容上看，鉴定结论对被上诉人李昭营的既往病史和伤情全面进行了分析说明。因此，被上诉人李昭营的伤残鉴定程序合法，内容并无不当，依法应予以确认。上诉人主张在一审庭审结束后的合理期限内将重新鉴定的申请邮寄给了一审法院，但对此没有提供证据证明，因此，上诉人的该项主张证据不足，理由不当，本院不予支持。上诉人主张鉴定机构没有排除被上诉人存在既往病史的情况，与鉴定规范不符，但从鉴定内容上看，鉴定结论中对被上诉人李昭营“脑膜炎病史导致右侧上下肢畸形、功能受限”的情况已经进行了认定分析，被上诉人李昭营的伤情达到了九级伤残的标准，因此，上诉人的该项主张证据不足，理由不当，依法应予驳回。综上，上诉人在一审中没有申请重新鉴定，其在二审中要求重新鉴定，也没有提供充分证据推翻一审的鉴定结论，因此，对上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，006元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司睢宁支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 王翠英