广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民三终字第58号
上诉人（原审原告）：湛江富多煤气有限公司。
法定代表人：田军。
委托代理人：何丹智，广东意合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈内。
委托代理人：苏永昌，湛江市霞山区法律援助处律师。
上诉人陈内、湛江富多煤气有限公司（下称富多公司）因劳动争议纠纷一案，均不服湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民二初字第285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、杜友裕参加的合议庭对本案进行了审理，代理审判员钟斯宁担任记录。上诉人陈内及其委托代理人苏永昌，上诉人富多公司的委托代理人何丹智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富多公司诉称：2010年间，富多公司与陈内协商以承揽方式给用户送煤气，即每送一瓶15公斤的煤气，按5元报酬提成，双方口头协议，不签订合同。这有陈内在劳动仲裁过程中提供的“《工资存折》”，已经反映并证实了上述事实。陈内在2012年1月至6月详细提成报酬金额分别是：3591.98元、2804.98元、2331.98元、2366.98元、2303.98元、2163元。由此可见，陈内因送气所得报酬，是用户支付的，富多公司只不过代为转发而已，陈内是多送多得，每个月报酬都是不一样的，最多的月份为3591.98元，最少的月份为2163元，这就是承揽计件报酬的事实客观反映。据此，可以得出的结论是陈内在送气这一事项属于承揽关系或者劳务关系，而不是劳动关系。所以，陈内以双方存在劳动关系，来主张涉案两项权益都是错误的。另外，陈内提供的证据反映：2010年12月至2012年2月间，湛江富多液化石油气服务有限公司（下称富多服务公司）与陈内存在缴纳社会保险的关系，而富多服务公司是一家具有独立法人资格的企业，这就有主体和法律关系问题。根据事实和证据，富多公司不该为他人承担法律责任。综上所述，富多公司认为湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的湛劳仲案非终字（2013）67号仲裁裁决，以陈内进入富多公司单位工作，就认定“双方形成了事实劳动关系”，并以2012年4月、5月所谓工资为标准，从而裁决富多公司向陈内支付“违法解除劳动关系的经济赔偿金10360元”；裁决富多公司向陈内支付“2012年6月的高温津贴150元”；还裁决富多公司向陈内支付“2011年6月至2012年6月期间延长工时加班工资7368.1元及法定节假日加班工资差额2619.77元”。这是没有认真审查案件全面事实和全部证据，偏听偏信作出的错误裁决。在此，特向人民法院提起诉讼，请求判决：1、确认富多公司与陈内不存在事实劳动关系；2、驳回陈内要富多公司支付“解除劳动关系赔偿费10360元”的请求；3、驳回陈内要富多公司支付“高温补贴150元”的请求；4、驳回陈内要富多公司支付“2011年6月至2012年6月期间延长工时加班工资7368.1元及法定节假日加班工资差额2619.77元”的请求；5、判决陈内负担本案受理费。
陈内辩称：一、陈内与富多公司属于劳动关系。富多公司诉称双方不是劳动关系，想以此逃避法律责任。富多公司以陈内《工资存折》上每月工资不一样来推断双方属于承揽关系或者劳务关系，这是没有事实依据的。根据如下证据可以证实双方属于劳动关系：1、富多公司给陈内发的《送气上岗证》。上面明确写明“湛江富多煤气有限公司”的名字。2、富多公司以口头通知形式违法解除与陈内发生的劳动关系。根据富多公司的通知，则认为“公司送气员陈内违反公司管理制度，给予开除处理等。”因此，陈内属于公司的员工。3、富多公司给陈内每月发放的工资由几个部分组成，有送气费、返空费、楼层费、速度提成，还有加班费、电话费等。而且发放工资时不但扣了陈内部分工资缴交社保费，富多公司还给陈内缴交了单位应缴部分的社保费。4、富多公司给陈内缴交社保费中缴交了工伤保险。虽然富多公司想偷梁换柱地认为，为陈内缴交社保费的是富多服务公司，应当由富多服务公司承担相应的法律责任。但这是错误的。因为陈内在本案发生前只知道富多公司从其本人工资中扣了社保费，并不知道富多公司以富多服务公司的名义给陈内缴交社保费。况且，陈内从来没有与富多服务公司发生过任何关系。由此可见，富多公司按照公司管理制度对陈内进行管理、处罚，每月发放工资，并每月为陈内缴交社保费，为陈内缴交了工伤保险。这些足以证实富多公司与陈内属于劳动关系。换句话说，如果陈内不是富多公司的员工，双方不是劳动关系，那富多公司会给陈内发放加班费吗？会发放电话费？会对他进行处罚、开除吗？还会给陈内购买社会保险吗？还会购买工伤保险吗？毫无疑问，富多公司与陈内属于劳动关系。二、湛劳仲案非终字（2013）67号《仲裁裁决书》认定事实正确，裁决合理合法。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会根据本案的事实，认为双方属于劳动关系，裁决富多公司违法解除劳动关系，应当支付陈内经济赔偿金、高温津贴及加班费等是正确的。综上所述，陈内自2010年6月进入富多公司公司工作，双方形成劳动关系。富多公司违法解除与陈内的劳动关系，依法应给以陈内相应的赔偿。富多公司诉称完全不是事实，请法院依法判决。
原审法院经审理查明：2010年6月，陈内进入富多公司工作，双方未签订书面劳动合同，富多公司安排陈内在其属下东堤门店从事送气工作，并发给陈内送气上岗证，上岗证载明“湛江富多煤气有限公司”，通过富多公司东堤门店派单具体安排陈内工作任务，工作时间根据工作量和客户需求确定，每月没有固定休息日，部分法定节假日也需正常上班。富多公司按照陈内送气数量计算陈内工作报酬，根据陈内提交的《送气费统计结算表》显示，陈内的工资主要由送气费组成，送气费则按陈内运送的不同单价各类规格的瓶装气的次数计件算得，除送气费这一项外，陈内的工资还包括返空费、楼层费、速度提成、电话费等款项，陈内2011年7月至2012年6月的实发工资分别是：2799.58元、2777.98元、2572.98元、3825.98元、2729.98元、2171.98元、3591.98元、2804.98元、2331.98元、2366.98元、2303.98元、2163.00元。陈内工资代扣代缴社会保险费后通过转账形式汇入陈内牡丹灵通卡账户，富多公司通过富多服务公司为陈内缴纳社会保险费。因陈内多次以富多公司名义送不合格煤气给顾客，富多公司2012年7月口头通知辞退陈内，但未说明理由，陈内接到通知后于2012年7月1日停止了在富多公司的工作。陈内因与富多公司未签订劳动合同，以二倍工资、解除劳动关系经济补偿金、高温费和加班工资等问题，向湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1、支付未签劳动合同经济补偿62160元（2590元／月×12个月×2）；2、支付本人解除劳动关系经济赔偿金10360元（2590元／月×2个月×2）；3、支付节假日加班工资7332元和高温补贴1500元；4、支付劳动押金500元，支付超时加班的加班工资9180元；5、支付2012年3月至6月的社保赔偿金2000元。湛江市劳动人事争议调解仲裁委员会于2013年8月23日作出湛劳人仲案非终字（2013）67号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、富多公司支付陈内违法解除劳动关系的经济赔偿金10360元；二、富多公司支付陈内2012年6月的高温津贴150元；三、富多公司支付陈内2011年6月至2012年6月期间延长工时加班工资差额7368.1元及法定节假日加班工资差额2619.77元；四、驳回陈内其他仲裁请求。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷。富多公司与陈内之间存在合法的劳动关系，双方的权利义务依法应受劳动法律法规调整。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付劳动报酬的劳动而产生的权利义务关系，因此，双方是否存在劳动关系主要看陈内是否接受富多公司管理，富多公司是否向陈内支付劳动报酬等要素。本案富多公司与陈内作为适格的劳动关系主体，富多公司以关联企业富多服务公司的名义为陈内缴纳养老、工伤、生育、失业、医疗等社会保险费，陈内从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司处获取劳动报酬，报酬结构上也体现了富多公司对陈内存在考核和管理，且陈内提供的送气服务属于富多公司的瓶装气零售业务的组成部分，同时，富多公司也向陈内发放“送气上岗证”，因此，根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，双方形成了事实劳动关系。
根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条的规定，富多公司应对计算陈内工作年限的证据承担举证责任，在富多公司未提交陈内入职时间相关证据的情况下，由富多公司承担举证不能的不利后果，故对陈内提出其于2010年6月进入富多公司工作的主张，予以采纳。截至2012年6月，陈内在富多公司单位工作了2年。根据富多公司提交的证据，陈内《牡丹灵通卡账户历史明细清单》可计算，陈内解除劳动关系前12个月的平均工资是2703.44元／月。富多公司非依法定事由口头无故解除与陈内劳动关系。由于陈内申请仲裁时主张富多公司按工资2590元／月支付给陈内解除劳动关系经济赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，富多公司应支付给陈内违法解除劳动关系的经济赔偿金10360元（2590元／月×2个月×2），因此，对富多公司要求驳回支付陈内解除劳动关系赔偿费10360元的主张，不予支持。
根据《广东省高温天气劳动保护办法》（2012年3月1日施行）第十三条和广东省人力资源和社会保障厅《关于公布广东省高温津贴标准的通知》（2012年6月1日施行）的规定，由于陈内每年6月至10月在富多公司单位均需正常工作，需骑自行车在室外露天的环境中完成瓶装气或空气瓶的运输任务，因此，富多公司应支付陈内2012年6月的高温津贴150元，故对富多公司提出要求驳回向陈内支付高温补贴150元的主张，不予支持。
由于陈内的工作性质为计件工资，陈内另行主张加班工资不符合该行业的特点，并且陈内也未对加班事实进行举证，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，陈内应承担举证不能的后果，故原审法院对富多公司要求驳回向陈内支付“2011年6月至2012年6月期间延长工时加班工资7368.1元及法定节假日加班工资差额2619.77元”的主张，予以支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项、第四十六条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、限湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内向陈内支付解除劳动合同的补偿金人民币10360元；二、限湛江富多煤气有限公司在判决生效之日起10日内向陈内支付高温津贴150元；三、湛江富多煤气有限公司不须向陈内支付2011年6月至2012年6月期间延长工时加班工资差额7368.1元及法定节假日加班工资差额2619.77元；四、驳回湛江富多煤气有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由湛江富多煤气有限公司负担。
富多公司对上述判决不服，向本院上诉称：请求二审撤销原审判决的第一项，改判富多公司不须向陈内支付解除劳动关系的经济补偿金及判决陈内负担全部案件受理费。理由是：1、富多公司与陈内之间不是劳动关系，是承揽关系。双方口头约定承揽给客户送气，陈内给客户送气，拿的是客户支付的报酬，富多公司只帮收款统计，按月转发给陈内。可见，富多公司在陈内送气及收取报酬过程中，只是对陈内送气报酬代收代支。这一行为反映了双方当事人之间的关系是承揽关系，不是劳动关系。2、上岗证只是行业标识，不能确认劳动关系。根据燃气行业的特殊性，湛江市建设委员会统一要求，送气工统一持证上岗。此证也就是表明陈内送的气是富多公司的燃气而已。3、违纪理当受到必要的处分，所以富多公司有权执行纪律。4、湛江富多液化石油气服务有限公司是一家具有独立法人资格的企业，而且这一家企业在2010年12月至2012年2月，为陈内缴纳过社会保险。事实说明是这一家企业与陈内存在劳动关系，本案存在主体适格问题。综上，原审判决富多公司与陈内存在劳动关系不当，判决富多公司向陈内支付解除劳动关系的经济补偿金是错误的。特请求二审法院查清事实，支持富多公司的上诉请求。
陈内对上述判决不服，向本院上诉称：原审判决部分事实认定错误，直接导致了部分判决结果错误。请二审法院查清事实，改判富多公司支付延长工时加班费和法定节假日加班费给陈内。事实与理由是：一、原审判决认定双方属于事实劳动关系是正确的。富多公司口头无故解除与陈内的劳动关系是违法的。二、原审判决以“陈内的工作性质为计件工资，另行主张加班费不符合该行业的特点”判决不支持陈内的延长工时加班费和法定节假日加班费是错误的。陈内在富多公司工作二年时间里，每天上班时间均为早上7时到晚上7时，每天工作12小时，每天加班4小时。这是富多公司要求每个员工的每天工作时间。富多公司同样要求陈内在法定节假日加班。因此，富多公司依法应当支付延长工时加班费和节假日加班费给陈内。陈内的工作性质不是计件工资，陈内的工资组成除了每瓶送气费外，还包括返空费、楼层费、速度提成、考核费、电话费等项目，明显不是计件工资。难道送气工超时工作不是加班吗。综上，请求二审法院依法改判富多公司支付延长工时加班费和法定节假日加班费给陈内。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。双方当事人对案件争议的焦点是：一、富多公司与陈内是否存在劳动关系的问题；二、富多公司与陈内解除劳动关系是否属违法解除的问题；三、富多公司应否向陈内支付加班费的问题。
关于富多公司与陈内之间是否存在事实劳动关系的问题。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定。从本案的证据分析，富多公司与陈内是适格的劳动关系主体，富多公司对陈内进行劳动管理，陈内从事富多公司安排的送气工作，每月从富多公司处获取劳动报酬，报酬结构（送气费、返空费、楼层费、速度提成、电话费、代扣代缴社会保险等）上也体现了富多公司对陈内存在考核和管理，且陈内提供的送气服务属于富多公司的瓶装气零售业务的组成部分，同时，富多公司也向陈内发放“工作证”。因此，虽双方当事人未订立书面劳动合同，但双方当事人已经形成事实上劳动关系，故应认定富多公司与陈内存在事实上的劳动关系。故富多公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
富多公司与陈内解除劳动关系是否属违法解除的问题。2012年7月，富多公司口头通知辞退陈内，但未说明理由。富多公司解除与陈内的劳动关系，不符合符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，构成违法解除劳动关系。因此，原审判决富多公司向陈内支付赔偿金并无不妥。
关于富多公司应否向陈内支付加班费的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，陈内不能就加班的事实进行举证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈内应当承担举证不能的法律后果。因此，陈内的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。上诉人上诉理据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陈内、湛江富多煤气有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 伟 玲
审判员 黎 振 华
审判员 杜 友 裕
二〇一四年四月八日
书记员 钟斯宁（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。