山东省邹城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）邹刑初字第24号
公诉机关山东省邹城市人民检察院。
被告人顾某，男，1987年10月24日出生于贵州省纳雍县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省纳雍县化作乡羊场村一组。2012年9月13日因犯侵犯著作权罪被济南市历城区人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，并处罚金人民币八万六千元。2013年6月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月31日因涉嫌犯侵犯著作权罪被执行逮捕。现羁押于邹城市看守所。
辩护人李巍、孟波波，山东匡衡律师事务所律师。
山东省邹城市人民检察院以邹检刑诉（2013）488号起诉书指控被告人顾某犯侵犯著作权罪，于2013年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。邹城市人民检察院指派检察员韩国明出庭支持公诉，被告人顾某及其辩护人李巍、孟波波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2013年以来，被告人顾某在邹城市大胡居委会一出租房内从互联网上购买网站（www.23gm.com）以及服务器并架设23数据（传奇一条龙）网站，购买重庆易游公司第三方支付软件并建立自己的支付平台网站www.1wpay.com，利用购买的网站、支付软件私自为客户建立传奇游戏私服网站，出卖各种传奇私服版本，为客户发布广告费以及为客户维护传奇游戏私服网站，从事非法经营活动，非法经营数额5.4万余元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人供述与辩解、现场勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见及相关书证，认为被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人顾某对指控其犯侵犯著作权罪无异议，辩称指控非法经营数额认定5.4万元包括通过盛付通汇款，该部分不应认定为非法经营数额；其辩护人主要辩护意见为：1、本案证据不能证明《传奇》游戏是否享有法律认可并保护的著作权以及著作权人为上海盛大公司，即不能确认被侵权著作权人的存在；2、盛大公司通过盛付通电子支付平台收取游戏玩家10%的管理费，应当是对开设游戏的认可和授权；3、被告人购买他人游戏版本，主观上认为具有版权使用权，客观上没有复制发行行为；4、指控被告人非法经营数额为5.4万元不当，其中客户获利部分不应当认定为非法经营数额，达不到刑事案件立案标准。
经审理查明：
《热血传奇》网络游戏由韩国ACTOZ软件有限公司和WEMADE娱乐有限公司共同开发，并在中国申请取得计算机软件著作权登记，授权上海盛大网络发展有限公司在中国大陆独家运营。2012年11月份以来，被告人顾某先后自互联网购买www.23gm.com网站域名及多个传奇游戏私服版本，在其租住的位于邹城市大胡居委会浣泉巷一居民房内，通过其架设的www.23gm.com网站（二三数据）向客户提供传奇私服版本出售、传奇私服架设、代理租赁服务器、代理广告推广、私服后期维护等内容的“传奇私服一条龙”服务，并购买重庆易游公司的第三方支付软件建立自己的支付平台www.1wpay.com，用于会员充值管理。截至案发，被告人顾某共收取客户耿三妹、QQ网名“书生”等人一条龙套餐服务费用4.1万余元，收取传奇玩家充值费用1.3万余元，非法经营数额达5.4万余元。2013年6月25日，被告人顾某在其租住处被公安机关抓获，并从其电脑中提取传奇私服服务端程序，经过鉴定，该服务端程序与盛大公司《热血传奇》游戏服务端程序存在实质性相似。
另查明，被告人顾某2012年9月13日因犯侵犯著作权罪被济南市历城区人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，缓刑考验期自2012年9月25日起，至2014年9月24日止，罚金人民币八万六千元已缴纳。原羁押日期自2011年12月14日起，至2012年9月14日止，共计9个月1天。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实：
1、现场勘验检查工作记录、电子物证检查工作记录，证实对被告人住所进行检查，扣押相关电脑，并对电脑数据资料进行检查的事实；远程勘验工作记录，证实对被告人所架设的相关网站进行远程勘验的事实；
2、上海星辰电子数据司法鉴定中心（2013）161号司法鉴定意见书，证实经过鉴定，被告人所复制的涉案游戏服务端程序与盛大公司《热血传奇》服务端程序存在实质性相似；
3、书证：
（1）盛大公司《情况说明》，证实盛大公司未对www.23gm.com域名进行授权；（2012）历城刑初字第320号刑事判决书，证实被告人顾某2012年9月因犯侵犯著作权罪被济南市历城区人民法院判处有期徒刑一年六个月缓刑二年，同时该判决确认《热血传奇》游戏著作权人为上海盛大公司；
（2）扣押物品文件清单，证实涉案电脑及银行卡、移动硬盘等物品被扣押的事实；
（3）支付宝帐户及银行卡帐户查询明细，证实被告人从事传奇私服非法经营期间的资金往来明细；
4、证人证言
（1）证人马某证言，证实2013年3月份，其与顾某一块开始在网上从事制作传奇私服一条龙服务，顾某提供技术，其负责客服，帮助维护网站。客户交的钱都由顾某管理，其所知道的有QQ用户书生交款一万多元，其他就不清楚了；
（2）证人张某证言，证实2013年3月，其通过二三数据一条龙网站购买传奇私服服务，由对方帮助架设了“小兵传奇”游戏，其共支付了大约3600元。另证实其曾当面给付对方2300元，并辨认出顾某、马某就是收取现金的犯罪嫌疑人；
5、被告人顾某供述，对其架设网站提供传奇私服一条龙服务，收取出售服务器版本、提供广告发布、充值返利等费用共计5.4万元的事实予以供认。
本案事实另有被告人户籍证明等综合证据在案佐证。
关于辩护人提出本案没有证据证明《传奇》游戏是否享有法律认可并保护的著作权以及著作权人为上海盛大公司，即不能确认被侵权著作权人的存在，经查，济南市历城区人民法院生效判决已对《热血传奇》游戏的著作权予以确认，并对相关证据予以列举，足以证实本案被侵权著作权人的存在，辩护人该意见不予采纳。
关于辩护人提出盛大公司通过盛付通电子支付平台收取游戏玩家10%的管理费，应当是对开设游戏的认可和授权，经查，被告人收取游戏玩家充值返利虽然是通过盛大公司旗下盛付通支付平台，但该支付平台仅为帮助用户与商家提供便捷资金支付用，并不审查资金用途，据此不能必然推定盛大公司对开设传奇私服予以认可或授权，辩护人该辩护意见不予采纳。
关于被告人提出收取盛付通汇款1.3万余元不能认定为非法经营数额，及辩护人提出该1.3万元大部分由客户所得，不应计入非法经营数额的辩护意见，经查，被告人顾某为客户提供的一条龙服务包括架设服务器、负责开区及维护等，开区后玩家充值也是其服务管理的环节，被告人对该部分资金亦通过其自建的支付平台进行管理，应当计入其非法经营数额，至于其与客户如何分配，并不响其经营数额的认定，故被告人及辩护人上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人顾某以营利为目的，未经著作权人许可，采用提供“私服一条龙”的手段，复制、发行他人计算机软件，情节严重，其行为构成侵犯著作权罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人顾某归案后能够如实供述基本犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；其另系缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第七十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2012）历城刑初字第320号刑事判决“被告人顾某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年”的缓刑执行部分；
二、被告人顾某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；与原判刑罚有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万六千元合并执行，决定执行有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原羁押日期9个月1天，即自2013年6月25日起，至2014年9月23日止），并处罚金人民币十一万六千元（已缴纳八万六千元，余款三万元限判决生效后十日内一次性缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘绪祥
审 判 员 刘建锋
代理审判员 赵文斌
二〇一四年三月三日
书 记 员 尹明波