江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镇商终字第0398号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏群飞机械制造有限公司，住所地镇江市丹徒区长香路长山林场东侧。
法定代表人王飞，系该公司董事长。
委托代理人章敏，江苏诚和律师事务所律师。
委托代理人张忠仁，江苏诚和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）苏华宝。
委托代理人蔡军，江苏金矛律师事务所律师。
上诉人江苏群飞机械制造有限公司（以下简称群飞公司）因承揽合同纠纷一案，不服丹徒区人民法院（2012）徒宝商初字第0147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
群飞公司诉称：2009年1月，群飞公司与苏华宝签订矿山破碎机及振动喂料机的加工承揽合同一份，合同总价款为276万元。群飞公司已按合同约定履行义务，苏华宝尚有余款136万元未付清。群飞公司诉至法院，要求苏华宝支付136万元。
苏华宝辩称：1、苏华宝主体不适格，苏华宝是湖北省阳新县唯益石业有限公司（以下简称唯益公司）的法定代表人，在筹建唯益公司过程中订购设备属职务行为，不能以苏华宝为被告；2、群飞公司的产品存在严重的质量问题，应当承担修理、更换、退货的法定义务，因此群飞公司应返还苏华宝已付货款140万元；3、由于群飞公司违反质量保证义务，又不承担修理、更换、退货的法定义务，以劣质产品充当合格产品，以该产品作实验，以不成熟的技术欺诈苏华宝，给苏华宝造成各项损失1000多万元，群飞公司应当承担相应的法律责任。群飞公司的诉请应当予以驳回。
苏华宝反诉称：群飞公司提供的设备从未达到群飞公司承诺的生产能力，同时设备性能达不到产品说明标示的标准，造成停工停产，给苏华宝造成直接损失1000多万元。群飞公司虽然多次维修，但始终未能解决设备的固有缺陷，苏华宝反诉要求判令群飞公司退还已付价款140万元、赔偿各项损失360万元，合计500万元。
群飞公司针对反诉辩称：1、群飞公司受苏华宝的委托，按照双方约定的标准生产设备，苏华宝方收货后也已实际形成生产能力。苏华宝提及的广告说明书指向的设备与苏华宝订购的设备是不同的型号；2、苏华宝已将设备单方拆除，再向我方提出质量异议，不符合相关法律规定。苏华宝的反诉应予以驳回。
原审法院经审理查明：群飞公司与苏华宝曾签订产品订货合同一份，约定群飞公司受苏华宝委托订制振动喂料机、反击破（破碎机）各一台，技术由群飞公司负责苏华宝认可，设备主件质保期二年，易损件除外。验收标准、方法及提出异议期限：按“江苏群飞”企业标准，现场验收、交接。双方还对其他相关事项进行了约定。合同签订后，苏华宝支付群飞公司价款140万元。2010年8月左右群飞公司向苏华宝交付了货物，并进行了安装。后苏华宝在其筹建的唯益公司内使用该机器进行生产。生产过程中苏华宝陆续向群飞公司购买机器配件。因双方对该机器的生产能力、产品质量等产生分歧，群飞公司曾多次到唯益公司对设备进行修理。苏华宝委托蔡军于2011年10月21日向群飞公司发出律师函一份，提出因群飞公司未按合同提供合格产品，致使合同目的不实现，并要求退货、退款、赔偿相应的损失。2012年3月16日，苏华宝又委托蔡军向群飞公司发出内容类似的律师函一份，同时告知，为避免损失进一步扩大，被迫将设备撤离生产现场，另行购买同类设备，以恢复正常生产。群飞公司收到上述两份信函后均未予答复。在此期间，苏华宝将机器设备撤离了生产现场。
本案在审理过程中，苏华宝申请对反击破碎机的质量进行物证鉴定，原审法院依法委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所进行司法鉴定，2013年4月10日该司法鉴定所出具司法鉴定检验报告书一份，因涉案破碎机已经被拆除，并被不规则的分散放置，且该设备无法重新安装运转，涉案破碎机的图纸、企业标准等相关文件也未提供给鉴定人，所以该司法鉴定所未对整机做运行检测。鉴定人员对涉案破碎机主要作业功能部件等进行取样并进行了检测，检验结果为：发现涉案反击破碎机的作业部件板锤材料的碳含量超标、存在铸造气孔缺陷、材料硬度偏低，上述物证特征不符合相关国家和行业标准要求。
原审法院认为：本案争议焦点是苏华宝委托群飞公司订制的反击破碎机的质量是否存在缺陷。群飞公司与苏华宝签订的产品订货合同，是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规规定，应属合法有效。双方形成了承揽合同法律关系，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果后，定作人应当按约给付报酬。苏华宝辩称其是唯益公司的法定代表人，其在筹建该公司过程中订购群飞公司机器设备是职务行为，其个人不应为本案被告，因合同成立时唯益公司未成立，根据合同相对性原理，合同的权利义务应由苏华宝承受，故苏华宝认为其主体不适格的理由不能成立。群飞公司将机器交付苏华宝后，苏华宝现场进行了验收、交接，并实际使用了一年后才书面提出质量异议，虽在质保期内提出质量异议，但未提供证据证明其主张，且未在与群飞公司协商一致的情况下，擅自将该机器拆除，导致司法鉴定机构无法对整机做运行检测，无证据证明该机器存在质量缺陷及其生产能力达不到要求。司法鉴定检验报告书认为反击破碎机的作业部件板锤材料不符合国家和行业标准，并不能证明该机器存在质量缺陷及其生产能力达不到要求，且该鉴定机构现场所取回的样品大都未经群飞公司认可，鉴于该机器已经被拆除，现场取回的样品并不能肯定是涉案破碎机上的功能部件，故群飞公司对该司法鉴定检验报告书的结论的客观性、公正性提出怀疑是合理、可信的。同时，苏华宝提供的证据并不能证明其实际损失，故苏华宝反诉要求群飞公司退还已付价款、赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持，应予驳回。但从司法鉴定机构对群飞公司认可的样品的检验来看，涉案破碎机的部分功能部件存在质量问题，结合群飞公司多次对该机器进行修理的事实，可以认定涉案破碎机存在一定的质量瑕疵，鉴于涉案破碎机已被苏华宝拆除，事实上已无法再进行修理，故应当适当减少价款，原审法院结合产品质量问题程度，酌情认定苏华宝给付群飞公司价款为220.8万元，苏华宝已支付140万元，尚应支付80.8万元。
原审法院判决：一、苏华宝于判决生效后十日内给付群飞公司价款80.8万元；二、驳回苏华宝的反诉请求。
上诉人群飞公司不服原审判决，向本院提起上诉称，群飞公司已经履行了交货义务，苏华宝也已经使用设备近二年，原审法院认定群飞公司提供的设备存在质量问题证据不充分，因此苏华宝应当支付剩余的全部价款136万元。群飞公司请求二审撤销原判、依法改判。
针对群飞公司的上诉请求，苏华宝在二审中辩称，群飞公司提供的设备存在严重的质量问题，无权主张剩余货款。
上诉人苏华宝不服原审判决，向本院提起上诉称：一、群飞公司提供的是系列产品，本案纠纷应当定性为买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷；二、苏华宝为筹建唯益公司购买设备，相关权利义务应当由唯益公司承受；三、群飞公司提供的设备存在严重的质量问题，对给苏华宝造成直接经济损失，应当承担赔偿责任；四、客观事实和鉴定结论已经表明群飞公司提供的设备存在质量问题，不应当让苏华宝承担90%以上的鉴定费。
针对苏华宝的上诉请求，群飞公司在二审中辩称：一、群飞公司提供的设备是按照苏华宝的要求订制的，本案应属承揽合同纠纷；二、苏华宝作为合同相对方，是适格的诉讼主体；三、鉴定结论并不能证明群飞公司提供的设备存在质量问题，同时苏华宝也没有提供证据证明损失的存在。群飞公司请求二审驳回苏华宝的上诉。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，群飞公司与苏华宝订立的合同的主要内容为，群飞公司按照苏华宝的要求订制设备，并向苏华宝交付设备，苏华宝支付价款。该合同的内容符合承揽合同的基本特征，原审法院将本案纠纷定性为承揽合同纠纷，并无不当。
关于本案诉讼主体问题，群飞公司与苏华宝订立合同的时候，唯益公司尚未成立，苏华宝作为合同的一方当事人，可以作为本案的诉讼主体，承受相关的权利义务。
关于群飞公司交付给苏华宝的设备是否存在质量问题，因苏华宝已擅自将设备拆除，导致鉴定部门无法对整机进行检测。设备零部件也呈零散放置，群飞公司仅对送检的样品中标有“江苏群飞”字样的样品1予以认可，该样品1硬度检测“不合格”。原审法院综合鉴定报告的内容、群飞公司多次对设备进行修理的事实、苏华宝对设备使用已近二年的事实，认定设备存在一定的质量瑕疵，并结合设备无法修复的事实，酌情扣减总价款的20%，并将余款作为苏华宝应当支付群飞公司的总价款，并无不当。同时，原审法院根据苏华宝的单方行为对鉴定的影响、鉴定报告的内容，以及对双方诉请的支持程度，认定鉴定费的分担，亦无不当。
苏华宝反诉及上诉要求群飞公司对因设备存在质量问题造成的直接损失进行赔偿，但是没有提供证据证明直接经济损失的存在，以及损失与设备的质量问题存在因果关系，故原审法院对苏华宝的该诉请未予支持，并无不当。苏华宝关于“群飞公司应当赔偿损失”的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人群飞公司、上诉人苏华宝的上诉理由均不能成立，原审判决依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33784元，由江苏群飞机械制造有限公司负担9320元，由苏华宝负担24464元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李书文
审 判 员 黄 甦
代理审判员 张 剑
二〇一四年二月十七日
书 记 员 高 健