湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第00535号
上诉人（原审被告）潘某甲。
被上诉人（原审原告）申某。
委托代理人杨阳，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人潘某甲与被上诉人申某离婚纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下简称原审法院）（2010）开民一初字第03012号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：一、申某、潘某甲于2006年5月经人介绍相识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日共同生育一男孩潘某乙。婚后因双方爱好、性格等差异，夫妻感情并不和谐。双方从2009年7月分居至今。2009年申某曾起诉要求与潘某甲解除夫妻关系，2010年2月26日原审法院以（2010）开民一初字第355号民事判决书判决，申某要求与潘某甲离婚，不予准许。2010年10月25日，申某再次起诉，要求解除与潘某甲的夫妻关系。现潘某甲亦表示同意解除与申某的夫妻关系。二、申某、潘某甲双方于××××年××月××日共同生育一男孩潘某乙，小孩出生后由申某的母亲抚养与照顾较多。现该小孩与申某及其母亲一起在怀化生活。申某的母亲曹某某表示，在申某、潘某甲离婚后愿意继续帮助申某抚养和照顾小孩潘某乙。三、1、湖南××房地产开发集团有限公司系2003年3月25日由申某的父亲申某某与他人发起成立。2007年8月1日申某与××公司股东申某某签订股份转让协议以251.5万元购买申某某在××公司的251.5万元的股份；申某与××公司原股东张某某签订股份转让协议以503万元购买张某某在××公司503万元的股份。至今申某在××公司仍占有15%的股份。2012年4月××公司及××公司现有股东均表示同意申某将其拥有的××公司15%的股份的一半转让给潘某甲。2、怀化××商贸实业有限公司系2006年3月21日由申某的父亲申某某出资70万元与他人共同发起成立的有限责任公司。2008年3月26日，该公司增资至3195万元，申某成为该公司股东，占公司股份958.5万元。2010年6月29日，该公司注册资本变更为1000万元，申某占公司股份270万元。2010年8月2日，申某将所持该公司股份转让给湖南××房地产开发集团有限公司。2012年6月5日，申某受让该公司股东申林所持有的该公司股份300万元，再次成为该公司股东，占该公司股份30%。2012年6月，××商贸公司及××商贸公司股东均同意申某将其拥有的××商贸公司30%的股份的一半转让给潘某甲。3、申某的父亲申某某系怀化恩特房地产实业有限公司法定代表人。2007年8月10日申某的父亲申某某与申某签订了一份《房屋赠与合同》，合同约定申某某出资为申某购买怀化恩特房地产实业有限公司开发的怀化××银座商铺，由申某直接与开发商签订购房合同，由申某某以申某的名义缴纳购房款，房产权证直接办理在申某的名下。同时该合同约定，该赠与限于赠与给申某本人，为申某的个人财产。2007年12月29日、2008年1月1日、2008年1月10日、2008年3月6日申某与怀化恩特房地产实业有限公司分别签订了四份商品房买卖合同。合同约定由申某出资共计7506178元购买怀化××银座商铺17个。2007年12月29日、2008年1月1日、2008年1月10日、2008年3月6日怀化恩特房地产实业有限公司分别出具了收款收据，证明收到申某某代申某交商铺款合计7506178元。经潘某甲申请，原审法院委托对2007年8月10日申某某与申某签订的《房屋赠与合同》进行了司法鉴定，鉴定结论该赠与合同签名并不是在2007年8月10日，而是形成于2008年之后。另查明，申某与潘某甲均未向怀化恩特房地产实业有限公司支付过购买怀化××银座商铺17个的购房款。
原审法院认为：因申某、潘某甲相识时间较短，婚姻基础较薄弱，婚后双方爱好、性格等差异，夫妻感情并不和谐。申某曾经于2009年11月9日向原审法院起诉离婚，原审法院不予准许，判决作出后，申某、潘某甲夫妻关系并无明显改善，双方从2009年7月分居至今，现申某再次起诉坚决要求离婚，故申某、潘某甲的婚姻关系应以离婚为宜。
对于婚生子潘某乙的抚养问题，考虑到小孩出生后由申某的母亲抚养与照顾较多，目前跟随申某生活的事实，并且，申某的母亲曹某某表示，在申某、潘某甲离婚后愿意继续帮助申某抚养和照顾潘某乙。从有利小孩成长的角度出发，申某、潘某甲离婚后，潘某乙由申某抚养为宜，由潘某甲每月向申某支付婚生子潘某乙抚养费，考虑到潘某甲现无固定收入来源，酌情确定每月抚养费500元为宜，其他医疗费、教育费待实际发生后凭正式票据由申某、潘某甲各承担一半。
潘某甲依法对婚生子潘某乙享有探视权。考虑到有利于潘某乙今后的学习、生活，潘某甲可每周六或周日探视潘某乙一次，并可在每年潘某乙寒假或暑假期间接潘某乙共同生活30天，具体实现方式在不影响潘某乙正常学习的基础上由申某、潘某甲共同商定。
对于申某所持有的××公司15%的股份和××商贸公司30%的股份，申某同意均转让一半给潘某甲，两家公司及公司股东亦均同意申某将持有股份的一半转让给潘某甲，对此予以确认。
对于潘某甲所称在申某名下的怀化××银座17个商铺，申某、潘某甲在该17个商铺是否为夫妻共同财产的问题上意见不一，依现有证据也无法确认该17处房产是否为夫妻共同财产，且申某称该17处房产系案外人即申某的父亲申某某赠与给申某个人所有，因该案系离婚纠纷，案外人申某某不能参与本案诉讼，难以查清该17处诉争房屋的权属，故对该17处房产应另案处理。
综上所述，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、申某要求与潘某甲离婚，予以准许；二、婚生子潘某乙由申某抚养，潘某甲自判决生效之日起每月支付抚养费500元，医疗费、教育费待实际发生后凭正式票据由申某、潘某甲各自承担一半，直至婚生子潘某乙独立生活为止；三、潘某甲可于每周六或周日探视潘某乙一次，并可在每年潘某乙寒假或暑假期间接潘某乙共同生活30天，具体实现方式在不影响潘某乙正常学习的基础上由申某与潘某甲共同商定；四、申某所持有的湖南××房地产开发集团有限公司15%的股份由申某与潘某甲各持有一半；申某所持有的怀化××商贸实业有限公司30%的股份由申某与潘某甲各持有一半。本案受理费200元，保全费5000元，鉴定费20000元，共计25200元，由申某承担12600元，潘某甲承担12600元。
上诉人潘某甲不服原审判决，上诉请求：1、依法对怀化17处房产及婚后所有财产的投资收益进行合理分配；2、依法追究申某对潘某甲和潘某乙进行精神和身体残虐的相关法律责任，将潘某乙的抚养权判决给潘某甲；3、本案一审、二审诉讼费用由申某负担。具体理由如下：1、申某提交的《房屋赠与合同》中赠与人申某某一方没有写明签订日期，受赠人申某一方落款日期为2007年8月10日，而中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的中广测（2011）文鉴字第0143号《司法鉴定意见书》认定此合同是在2008年之后签订，该合同涉及到750多万元的财产，却没有公证处的公证证明，可见该合同是为隐藏和毁损夫妻共同财产而事后制作的假合同，不能作为认定本案事实的依据，应依据《婚姻法》第十七条、第四十七条对以上房产进行合理分割。2、2009年8月，申某在与潘某甲的一次电话中提及如果不按其要求离婚，就对婚生子潘某乙进行身体上的伤害，有电话录音为证，且在本案两次一审庭审前，潘某乙都因脸部受伤在儿童医院缝针治疗，有病历为证，2010年10月潘某甲去看潘某乙时被申某打伤，当时已报警，有法医鉴定和病历为证，请求二审法院依据《婚姻法》第四十六条进行判决。3、经历四年的离婚诉讼，潘某甲现已生活困难，有居委会等出具的意见为证，请求判决申某承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人申某答辩称：1、怀化17处房产系申某父亲赠与给申某个人的财产，当时申某与潘某甲没有能力也无资金来源购买价值这么高额的商铺。2、潘某乙从出生至今都由申某的母亲照顾，申某能给予潘某乙良好的生活环境和优质的学习环境，因此潘某乙的抚养权应归申某。3、申某并未对潘某甲及潘某乙进行过精神和身体残虐。
本案二审过程中，潘某甲申请对申某所持有的××公司15%的股份和××商贸公司30%的股份及申某名下的怀化××银座17个商铺的获得时间及资金账户进行调查，调查目的为：庭审中申某提出以上财产由其父亲申某某出资，因当时申某某××集团公司几乎破产，根本没有任何流动资金来源，如查清购买以上财产的资金账户便可确定以上财产是否为夫妻共同财产。本院认为，当事人申请人民法院调查取证需符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，且调取的证据应与本案具有关联性，因潘某甲申请调查的证据与相关财产的权属认定并无直接因果关系，故本院对潘某甲的调查取证申请不予支持。
本案二审经审理查明，申某在一审时提交的《房屋赠与合同》中“合同受赠人申某一方落款日期为2007年8月10日”，经潘某甲申请，原审法院委托对该份《房屋赠与合同》进行了司法鉴定，中国广州分析测试中心司法鉴定所作出的中广测（2011）文鉴字第0143号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为“落款'日期：2007年8月10日'的《房屋赠与合同》上书写'申某某'、'申某'签名笔迹的形成时间是在2008年之后。”该鉴定意见书系原审法院委托专业鉴定机构所作，认定程序合法，本院予以采信。因双方当事人对该合同的真实性有争议，且该合同的一方当事人申某某未参与本案诉讼，无法核实该份合同的真实性，故本院对该份合同不予认定。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、关于申某名下的怀化××银座17处商铺的分配问题；2、关于婚生子潘某乙的抚养问题；3、关于损害赔偿问题。
一、关于申某名下的怀化××银座17处商铺的分配问题。潘某甲上诉称申某名下的怀化××银座17处商铺属于夫妻共同财产，应予平均分割。申某辩称该17处商铺系其父亲申某某赠与给申某个人的，属于申某的个人财产。双方当事人均未提供确实充分的证据证明各自主张，因申某名下的怀化××银座17处商铺的处理可能涉及到案外人，故原审法院认为该17处商铺应另案处理并无不当，双方当事人可针对该17处商铺另行主张权利。
二、关于婚生子潘某乙的抚养问题。潘某甲上诉称申某对潘某乙进行过身体和精神残虐，但未提供充分证据予以证明。根据本案双方当事人的陈述可知，潘某乙自出生后一直由申某的母亲抚养与照顾较多，且目前一直跟随申某生活。申某的母亲曹某某表示，在申某、潘某甲离婚后愿意继续帮助申某抚养和照顾潘某乙，因此，原审法院从有利于小孩成长的角度出发判决潘某乙由申某抚养并无不当。
三、关于损害赔偿问题。潘某甲上诉称申某对其及婚生子潘某乙进行精神和身体残虐，要求申某承担因其过错导致离婚的损害赔偿责任。因潘某甲提交的证据无法充分证实申某的行为符合《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的”的情形，故本院对潘某甲的该项诉求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人潘某甲的上诉理由均不成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费200元，由上诉人潘某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐 亚 飞
代理审判员 曾明二○一四年六月十六日
书 记 员 曾 李 桃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。