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福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0626刑初103号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人刘洁，女，1988年10月20日出生，湖南省邵东县人，汉族，本科文化，无固定职业，现住福建省霞浦县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月12日被抓获，同月13日被取保候审在家至今。
东山县人民检察院以东检诉刑诉[2017]83号起诉书指控被告人刘洁犯诈骗罪，于2017年7月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派检察员陈小慧出庭支持公诉，被告人刘洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2012年2月至3月份期间，被告人刘洁伙同陈某、张某1、琚某（均已判决）在肖某（另案处理）的组织下，在厦门市湖里禾山街道枋湖东2里桌晟园38栋2楼3F301室为话务员，采用打电话给不特定的台湾籍男性被害人并假意与之交朋友后，骗取对方钱财的方式进行诈骗。经查，被告人刘洁共拨打诈骗电话3200次，非法获利人民币2808元。2017年6月12日，被告人刘洁被抓获。
为支持指控，公诉机关当庭出示了户籍证明、抓获经过说明、在职薪资表、扣押清单、刑事判决书，证人证言，辨认笔录等证据证实予以证实。
公诉机关认为，被告人刘洁以非法占有为目的，伙同他人利用随机拨打他人电话假意与其交友的方法骗取不特定人的财物，具有“其他严重情节”，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪（未遂）追究其刑事责任。被告人是从犯，应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人刘洁对起诉指控的事实和罪名均无异议并当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2012年2月至3月份期间，被告人刘洁伙同陈某、张某1、琚某（均已判决）等人在肖某（另案处理）的组织下，在厦门市湖里禾山街道枋湖东2里桌晟园38栋2楼3F301室为话务员，随机打电话给不特定的台湾人，当接听电话的是女人或者小孩时，就说是打错电话，当接听的是男性成年人时，就与其聊天，假意与之交朋友，在取得对方信任后，再通过台湾同伙配合骗取对方钱财。经查，刘洁共拨打诈骗电话3200次，违法获利人民币2808元。2017年6月12日，刘洁被抓获归案，归案后如实供述本案的犯罪事实。
另查明，被告人刘洁于2016年5月10日生一男孩，现又处于怀孕期。在本案审理过程中，刘洁向本院缴交违法所得人民币2808元，预缴罚金人民币30000元。本院委托刘洁现居住地福建省霞浦县司法局对刘洁进行审前社会调查，该局经调查认为，刘洁符合社区矫正条件。
上述事实，被告人刘洁在开庭审理过程中亦无异议，并有户籍证明、抓获经过说明、在职薪资表、扣押清单、刑事判决书、本院收款凭据、前科查询证明、霞浦县司法局审前社会调查评估意见书，证人陈某、张某1、琚某、洪某、张某2证言，辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘洁以非法占有为目的，利用随机拨打他人电话假意与其交友的方法骗取不特定人的财物。根据相关司法解释的规定，在诈骗数额难以查证的情况下，拨打诈骗电话500人次以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。故被告人的行为应以诈骗罪（未遂）定罪处罚，且应认定为具有“其他严重情节”。公诉机关指控的罪名成立。被告人属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人归案后能如实供述罪行，可以从轻处罚。被告人缴交了全部违法所得并预交大部分的罚金，可以酌情从轻处罚。鉴于被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，并考虑其尚处于怀孕期，应当对其宣告缓刑，但应依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、被告人刘洁犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元（已缴纳三万元）。未缴纳的罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳完毕。
（刑期考验期从判决确定之日起计算）
二、已追缴的被告人刘洁违法所得人民币二千八百零八元上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 孙陵宁
人民陪审员 林连升
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 陈映芬
本案有关的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现的；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的。
…
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗
刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。