浙江省桐庐县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0122民初4481号原告：宁夏永日电梯营销服务有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区民族南街***号康晨一品公寓*****号。法定代表人：朱玉宝，该公司董事长。被告：杭州霍普曼电梯有限公司。住所地：浙江省桐庐县瑶琳镇琴溪村。法定代表人：宓荣根，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋勇军，浙江省桐庐县分水法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王海风，女，系杭州霍普曼电梯有限公司法务工作者。本院于2015年5月13日立案受理了原告宁夏永日电梯营销服务有限公司（以下简称宁夏永日公司）与被告杭州霍普曼电梯有限公司（以下简称杭州霍普曼公司）买卖合同纠纷一案。本院依法开庭审理后于2017年1月9日作出了（2015）杭桐商初字第963号民事判决。因原告宁夏永日公司不服该判决向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院经二审审理以事实不清等为由作出（2017）浙01民终1579号民事裁定：撤销本院作出的（2015）杭桐商初字第963号民事判决，将该案发回本院重审。本院于2017年8月15日立案并另行由审判员王定生担任审判长与人民陪审员吴艳华、孙松海组成合议庭进行重审，于2017年10月24日召开庭前会议、25日公开开庭进行了审理。原告宁夏永日公司的法定代表人朱玉宝、被告杭州霍普曼公司的委托诉讼代理人宋勇军、王海风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁夏永日公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告各项实际损失合计521491元（包括原告支付宁夏建工集团有限公司代建办逾期交货安装违约金360000元，支付律师费30000元、案件受理费3135元、迟延履行期间的债务利息39960元、执行费5837元，购买电梯门头垫付款26440元，支出差旅食宿费4919元、看护人员工资31200元、协调关系费20000元），并按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率6.15%支付欠款之日起至实际付清之日止的利息损失；2.判令被告负担本案诉讼费用。事实和理由：原告系被告设立在宁夏的代理经销商。因宁夏建工集团有限公司代建办公室的建设项目即银川市金凤区拆迁安置点需用被告生产的“霍普曼”牌电梯，原告为获取转售利润，购买被告生产的电梯设备为上述建设项目供货。为此，原、被告双方签订《电梯设备购销合同》及其附件，合同约定了设备总价、付款、交货方式及产品质量等。在履行合同过程中，2012年6月20日，因被告法定代表人宓荣根与原告法定代表人的前妻赵莉莉在婚内通奸并事发，宓荣根怀恨在心，不仅故意迟延发货，而且发错3台电梯外门头上梁的设备型号，关联导致原告各项经济损失及相应利息损失如下：①2012年9月19日，被告收到原告货款但拒绝发货，导致原告在向宁夏建工集团代建办转售该批电梯时迟延供货构成违约，并因此实际承担了438932元的违约责任，有已经生效的（2013）银民商初字第31号民事判决书及（2014）银执字第133号执行通知书等所确认的事实为证。被告应对原告该项实际发生的经济损失承担全部赔偿责任以及支付自2014年5月7日起直至实际付清之日止的利息损失。②原告在收货后发现该批800mm尺寸门头发错后，立即通知被告“净开门尺寸错发为800mm，无法安装，正确尺寸应为900mm”并要求更换为双方合同约定的设备型号，但被告怠于处理。后原告在多次要求被告解决但被告始终拖延不决的情况下，为避免损失继续扩大，原告设法购买合格的同一品牌产品为客户进行安装。被告作为出卖人，拒不更换其发错型号的电梯设备，依法自原告替代购买该货物之日起，所支出的一切费用承担全部赔偿责任以及自2013年5月8日起直至实际付清之日止的利息损失，费用为更换门头垫付的货款26440元、差旅食宿费4919元，合计31359元；③原告为转售获利与被告签订《电梯设备购销合同》后，因充分相信被告能全面依约履行义务而雇员进场安装电梯，但工人在施工过程中，因被告发货的净开门尺寸错误且拖延不予调换，导致工人无法安装电梯而被迫停工8个多月。停工期间，为防止到场设备毁损丢失，原告只能雇佣专人管护价值高达60余万元的电梯设备，并按照每天120元，实际支付260天的一名管护人员的工资共计31200元（2012年9月1日开始停工，2013年5月20日到货复工，共计260天）。因被告严重违约，原告为能够继续履行转售合同，迫不得已打点疏通各方关系，所实际发生的协调关系费20000元。该两部分损失以及自2013年5月20日起直至实际付清之日止的利息损失，依法应由被告赔偿。综上，原告认为：原、被告双方作为代理经销商和生产厂家，在签订购销合同时，被告应当严格按照合同约定的设备规格予以供货，并应当预见到因自己逾期供货会给作为转售中间商的原告造成巨大经济损失。原告作为守约方，依据《合同法》第114条第2款之规定，向被告主张因其违约所造成的全部直接损失。事发至今，原告已多次派人及电函被告催要上述损失赔偿，但被告始终久拖不决，故原告起诉至法院，望判如所请。被告杭州霍普曼公司辩称：第一，原告诉称与宁夏建工集团代建办的36万元违约损失，与被告没有关系。本案审理的是原、被告之间的买卖合同纠纷，根据法律规定合同有约定的适用约定，没约定的才适用法律。被告不存在迟延交货违约，即使法院认定被告迟延交货违约的事实成立，也是因原告未按约定付款方式付款造成的，损失应以合同约定不超过合同总价的5%为限，并根据双方过错责任大小来承担。第二、原告诉请的36万元违约金损失外的其他损失当中有部分是其自己责任造成的，或是原告正常支出，比如法律顾问费、迟延履行的利息、诉讼费、执行费等，本身应由原告承担责任。第三、原告另外购买电梯门头的行为与被告无关。被告根据合同的约定发货没有错误，原告在合同约定的收货检验期内也未提出电梯门头规格错误的异议。原告声称电梯门头规格错误是单方的意见，并没有证据加以证明。原告在提出意见后被告也及时给予了回应，要求原告将认为有错误的电梯门头寄回来。如果电梯门头有错误的同意调换，这个符合商业交易规则，而原告一直不寄给被告。故原告诉请被告承担更换电梯门头价款及费用没有事实和法律依据，法院不应支持。综上所述，请求法庭依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的关键证据，本院认证如下：一、对合同文本证据1.对原告提交的其与被告于2012年4月29日签订的《电梯设备买卖合同》及其《合同附件一：电梯规格参数表》《合同附件二：电梯规格参数表》《合同附件三：电梯规格参数表》《合同附件四：电梯规格参数表》《合同附件五：电梯规格配置表》《电梯井道布置图》（复印件各一份）证据，被告质证认为对《电梯设备买卖合同》无异议，与其提供的《电梯设备买卖合同》复印件内容一致，但对原告提供的合同附件有异议，认为《电梯设备买卖合同》中标注只有附件一：电梯参数表；附件二：电梯主要配置表；附件三：电梯井道布置图。而原告提供的有五个附件，附件上买方（甲方）为宁夏建工集团有限公司，明显是原告制作的，和被告公司没有关系。为此，原告当庭提供了合同原件。经核对，本院审查认证认为《电梯设备买卖合同》及其《合同附件一：电梯规格参数表》《合同附件二：电梯规格参数表》《合同附件三：电梯规格参数表》《合同附件四：电梯规格参数表》《合同附件五：电梯规格配置表》《电梯井道布置图》页码完整，《电梯井道布置图》每页页面盖有与《电梯设备买卖合同》相同的被告合同专用章，骑页也盖有与《电梯设备买卖合同》相同的被告合同专用章，且合同附件一、二、三、四均为金凤区工业集中区服务中心拆迁安置点不同楼号的《电梯规格参数表》，仍与合同约定的附件对应，予以认定。2.对原告提交的其与宁夏建工集团有限公司签订的《电（扶）梯供货合同》《电（扶）梯安装合同》（复印件）证据，被告杭州霍普曼公司对该合同真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，该合同恰恰证明履行期在2011年11月30日前，原告履行《电（扶）梯供货合同》《电（扶）梯安装合同》的违约行为系其本身原因造成的，与被告没有关系。原告对该合同约定的供货时间作出说明，合同在交货期限条款中括注写明：具体供货时间甲方（宁夏建工集团有限公司）用书面形式提前50日通知原告。结合法庭调查的其他事实，本院认证认为该证据与本案具有关联性，予以认定。二、原、被告在履行《电梯设备买卖合同》过程中，对付款时间争议所提交的证据。原告提交了2012年9月11日到9月底间双方相互致函的5份函件、浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初997号判决书和浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2335号民事判决书等证据，予以证明于2012年9月20日被告收到200万元的承兑汇票为原告付清货款日。被告质证认为对原告提交的证据真实性无异议，但合同约定了付款方式，所有款项要汇入被告的账户，且已于2012年9月11日发函通知原告，函件载明了“自2012年9月20日后，原告所寄承兑汇票，被告将不予接收”等内容，并提供包括2012年9月11日发函通知原告在内的相互间的9份往来联系公函的反驳证据，证明付款日期应为2013年3月19日承兑汇票承兑日，付款后被告即通知原告提货，不存在逾期交货的事实。原告对9份往来函件的真实性无异议，认为不能证明被告主张的付款时间。本院认证认为对于200万元承兑汇票，付款时间的认定，已在本院的（2016）浙0122民初997号生效民事判决和浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2335号生效民事判决综合原、被告提交的往来函件，2012年9月20日前付款交易习惯和被告对该承兑汇票进行了承兑的事实作出了认定，在此不再赘述认证理由。在本案中，本院对（2016）浙0122民初997号判决和浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2335号民事判决认定的付款时间直接予以认定，即原告寄给被告200万元承兑汇票于2012年9月20日给付了A1号楼4台、A2号楼4台、A3号楼6台，共计14台电梯的相应货款。对被告提供的反驳证据真实性予以认定，但不足以证明其主张的事实。被告直至2013年3月29日通知原告于4月7日组织提取这14台电梯，对照合同存在延迟交货的事实，是否构成交货违约本院在说理分析中进一步予以阐述。三、对A6号楼3台电梯门头规格是否存在被告错发的证据原告提供了宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民商初字第31号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终215号民事裁定书、特种设备型式试验合格证、拍摄的错误电梯门头7张照片、2012年10月13日、30日、11月14日原告在质量保证期内致函被告的函件等证据予以证明被告发错A6号楼3台电梯门头尺寸并要求发货时补发的事实。被告质证认为在自提时原告进行了核对箱数装车，到了目的地原告应该按照合同在15日内进行开箱验货。在开箱验货期间被告没有接到原告关于电梯门头规格不符的通知，被告提供的电梯门头是符合质量规格要求的，这些证据与本案没有关联性，型式试验报告是2010年的，不排除原告法定代表人与前妻产生感情纠葛后，原告法定代表人怀恨被告法定代表人在心恶意制造这3台电梯门头错误的事实。被告对原告就此提供的往来函件真实性无异议，并提供了包括2012年11月14日被告致函原告在内的4份双方间的联系公函等反驳证据，证明被告在确认电梯门头没有发错的情况下要求原告将其认为错误的电梯门头寄回，但原告拒绝寄回的事实，故原告主张电梯门头错误没有充分证据证明。本院认证认为宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的（2013）银民商初字第31号民事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院作出的（2016）宁民终215号民事裁定书结合原告与宁夏建工集团有限公司签订的《电（扶）梯供货、安装合同》可以印证电梯来源于被告，特种设备型式试验合格证、7张照片（经法庭上实物比对）、2012年10月13日、30日、11月14日原告致函被告的函件，形成完整的证据链，能证明被告提供的A6号楼3台电梯实发门头尺寸规格为800mm，与原、被告签订的《电梯设备买卖合同附件》约定的电梯门头尺寸规格900mm不符的事实，予以认定；本院对被告提供的反驳证据往来函件的真实性予以认定，但对其证明目的不予认定。四、原告向宁夏建工集团有限公司代建办公室承担了违约责任的事实证据原告提供了宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民商初字第31号民事判决书、（2014）银执字第133号执行通知书、执行裁定书、（2014）银执字第133号执行案件结案通知书、法律顾问合同、顾问费交费发票、交纳案款凭证等证据予以证明其实际承担了438932元违约责任的事实。被告质证认为根据合同相对性，原告与宁夏建工集团有限公司因履行他们之间的电梯供货安装合同承担了违约责任，与被告没有关联性。即使按原告诉称的2012年9月20日付款时间被告在合同约定的30个有效工作日供货，发货时间约在2012年11月上旬了，而宁夏建工集团有限公司要求原告提供的电梯在2012年9月30日进场、10月底安装完毕，也证明了原告向宁夏建工集团有限公司供货违约事实在被告履行期到来前就已经发生。因为原告履行前后二个合同在时间上估计不足、在资金上准备不及时造成对他人的违约，所以其承担违约金更与被告无关。顾问费属于原告的正常开支，诉讼费与本案没有关联性，执行费、判决逾期付款迟延履行金是因其拒不履行生效判决引起的费用应由原告承担，与被告无关，法院不应支持。被告也提供了宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终215号民事裁定书予以证明原告不能凭宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2013）银民商初字第31号民事判决书在本案中向被告主张违约金的事实。本院认证认为对于宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的（2013）银民商初字第31号生效民事判决、（2014）银执字第133号执行通知书、执行裁定书、交纳案款凭证，与本案具有关联性，就该案中查明的事实、判决确定原告限期向宁夏建工集团有限公司支付36万元（180天*2000元）违约金以及申请法院强制执行的事实，在被告没有充分证据推翻的情况下，予以认定；对于被告提出的原告支出的法律顾问费、诉讼费、执行费、判决逾期付款迟延履行金应由原告承担而不应由被告承担的质证意见本院予以采纳，与本案没有关联性，不予认定；对于宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银执字第133号执行案件结案通知书，虽然被告对其中抵销债务16万元提出异议，但未提供反证，该证据与本案具有关联性，予以认定，即原告向宁夏建工集团有限公司代建办公室承担了36万元的违约责任。对被告提供的宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁民终215号民事裁定书与原告提供的该民事裁定书内容一致，真实性予以认定。至于被告如何承担原告已给付宁夏建工集团有限公司代建办公室36万元违约金，将在本院说理部分加以分析确定。五、对因被告对A6号楼3台电梯门头尺寸错发，原告因此支出电梯门头价款、产生费用以及无法安装电梯支出看护费、协调关系费的证据。原告提供了航空运输电子客票行程单、住宿发票、宁波增值税专用发票、协议书、借款借据（均为复印件）等证据予以证明其自行采购电梯门头支出货款及差旅费用共计31359元、看护费31200元、协调关系费20000元的事实。被告对原告提供的航空运输电子客票行程单、住宿费发票的三性均有异议，对宁波增值税专用发票真实性无异议，关联性有异议；本院认证认为航空运输电子客票行程单（复印件）、住宿费发票（复印件）真实性、关联性无法判断，不予认定。对宁波增值税专用发票（复印件），虽看不出记载货物名称，但从记载数量上看能够和本院已认定被告错发3台电梯门头、3台电梯各11层需要33根门头数量的事实相吻合，故本院结合其他认定的相关证据有理由相信宁波增值税专用发票记载的内容为购买门头货款的事实，予以认定；对原告提供并出示的协议书、借款借据，被告对证据的三性均有异议，本院经审查认为对协议书、借款借据无法判断其真实性、关联性，不予认定。六、对被告逾期供货、发错门头是否存在主观恶意的证据原告提供其法定代表人朱玉宝前妻与被告法定代表人宓荣根婚内出轨照片6张予以证明，被告质证认为属非法证据，与本案没有关联，不能作为证据使用，不排除原告在履行合同中存在恶意。本院认为从双方在履行合同往来函中可以看出对付款、交货、是否发错门头规格意见存在分歧而产生争议，该证据不具关联性、合法性及证明力，不予认定。根据以上认定的有效证据结合法庭调查和双方当事人认可的事实，查明事实如下：原告宁夏永日公司曾为被告杭州霍普曼公司在宁夏代理经销电梯业务而建立了良好的经营合作关系。2011年下半年，原告宁夏永日公司与宁夏建工集团有限公司签订了《电（扶）梯供货合同》（主合同）《电（扶）梯安装合同》（从合同）各一份。该合同约定：原告为宁夏建工集团有限公司在银川市金凤区工业集中区服务中心拆迁安置区建设工程项目采购并安装29台电梯，总价款为779.74万元，交货、安装调试完成期限分别为2011年11月30日、12月30日前（具体供货时间甲方宁夏建工集团有限公司用书面形式提前50日通知原告）。违约条款约定：除不可抗力的原因外，原告未按预约日期到货及安装，应向宁夏建工集团有限公司支付逾期到货及安装的违约金2000元/天。合同还就付款方式、产品质量等作出了书面约定。而后，原、被告分别于2011年9月23日、2012年4月29日签订《电梯设备买卖合同》及其《合同附件》各一份，合同约定原告分别向被告购买电梯3台和17台，均用于银川市金凤区工业集中区服务中心拆迁安置区项目，合同对付款方式、交货、产品质量、到货清点接收、开箱验收及违约责任等作出了书面约定。其中双方对2011年9月23日签订《电梯设备买卖合同》中的3台电梯已按约履行无异议。2012年4月29日双方签订的《电梯设备买卖合同》及其《合同附件》中的17台电梯数量分布标注：金凤区工业集中区服务中心拆迁安置点A1号楼4台、A2号楼4台、A3号楼6台、A6号楼3台，共计17台。对于A6号楼3台电梯原告已依约付清货款368700元并于2012年8月13日自提运往项目地。对于14台电梯（总价款1869000元），原告已于2012年8月27日给付被告定金373800元。原、被告在履行《电梯设备买卖合同》过程中，自2012年8月起双方互有函件往来，其中2012年9月11日，被告致函原告，函件载明“被告于2011年7月18日已发函至各代理商停止使用承兑汇票。鉴于原、被告双方的长期合作关系，原告的承兑汇票一直未拒绝接收，但目前被告的供应商已基本不再收取承兑汇票，而承兑汇票的贴现率较高，贴现成本过高，故被告决定停止收取承兑汇票，自2012年9月20日后，原告所寄承兑汇票，被告将不予接收”等内容。2012年9月19日，原告寄给被告200万元承兑汇票，2012年9月20日被告收到原告200万元承兑汇票。2012年9月26日，原告致函被告，函件载明“原告现急需提金凤工业集中区农民安置房项目A3号楼3台电梯及其他项目电梯，提货时间9月27日，为了确保顺利提货，9月19日原告寄给被告200万元承兑汇票”等内容。2012年9月27日，原告致函被告，函件载明“原告催促被告正常安排发货、如因此造成原告及客户一切经济损失被告应负完全责任”等内容。A1号楼4台、A2号楼4台、A3号楼6台共计14台电梯，被告已于2012年9月底生产完毕。2012年10月13日、30日，原告致函被告提出：A6号楼3台电梯门头发错，要求发货时补发。2012年11月14日，被告致函原告，函件载明“原告曾致函反映A6号楼3台电梯现场厅门上坎实际需开门尺寸900mm，收货为开门尺寸800mm事项，经认真核查，确认被告发货无误。如原告认为收到的厅门上坎尺寸与设计的实际尺寸不符，请将尺寸不符的厅门上坎全数寄回被告，被告收到货后再进行仔细核实问题并协助原告处理”等内容。原、被告就14台电梯付款、交货，A6号楼3台电梯门头错误以及其他事项还多次互相发函表达了各自的观点和要求。被告直到2013年3月19日案涉200万元承兑汇票承兑入账后，于2013年3月29日通知原告于4月7日组织提取这14台电梯。2013年4月9日原告办理提货手续。对于A6号楼3台电梯门头规格错误，原告未将规格错误的电梯门头寄回，被告也未去现场更换电梯门头。2013年5月初，原告通过宁波宏大电梯有限公司向厂家购买33根门头，更换了因被告错发的A6号楼3台电梯门头，支付价款26440元。2013年1月，宁夏建工集团有限公司代建办公室向宁夏回族自治区银川市中级人民法院起诉本案原告，就原告履行《电（扶）梯供货、安装合同》违约，要求原告承担违约金36万元（180天*2000元）、赔偿金6540800元。宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理查明：原告宁夏永日公司与宁夏建工集团有限公司签订了《电（扶）梯供货合同》，该合同约定宁夏建工集团有限公司向原告订购29台电梯，总价款包括安装调试费等共计779.74万元，施工地点位于金凤区工业集中区服务中心安置区项目一、二标段A1、A2、A3、A6号楼。违约条款规定：除不可抗力的原因外，原告未按预约日期到货及安装，应向宁夏建工集团有限公司支付逾期到货及安装的违约金2000元/天。……在合同履行过程中双方确认安装的电梯数量为20台，已发电梯6台，其中有3台因门头尺寸错误而无法安装，下剩14台电梯，宁夏建工集团有限公司分别于2012年8月10日、9月13日向原告发出供货和安装通知，要求原告对涉案电梯于9月30日、10月底进行安装、调试。2012年8月22日原告发函通知被告对14台电梯要求于2012年9月10日、9月20日交货。原告未按照约定向宁夏建工集团有限公司代建办公室提供14台电梯。宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2013年5月13日作出（2013）银民商初字第31号民事判决，认定截至2013年4月22日止原告仍未将17台电梯安装完毕，支持了宁夏建工集团有限公司代建办公室要求原告承担违约金36万元（180天*2000元）的诉请，驳回了其他诉请。宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的（2013）银民商初字第31号民事判决生效后，宁夏建工集团有限公司代建办公室于2014年5月向该院申请执行。经执行，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2015年12月2日作出（2014）银执字第133号执行案件结案通知书：原告向宁夏建工集团有限公司支付违约金20万元，剩余16万元，因宁夏建工集团有限公司代建办公室在宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院受理的（2015）金执字第846号原告与宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司代建办公室买卖合同纠纷执行一案中，尚有未向原告履行的已超过160000元的债务，本案中宁夏建工集团有限公司、宁夏建工集团有限公司代建办公室未履行的160000元符合法定抵销情形，应予抵销，抵销后本案执行完毕。在本案原审期间，被告对宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出的（2013）银民商初字第31号民事判决，以法院未通知被告参加诉讼的情况下，错误认定事实和被告的责任并作出判决，损害了被告的利益为由，向该院提起了第三人撤销之诉。宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2015）银民初字第212号民事判决：驳回被告的诉讼请求。被告不服该判决向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院经审理于2016年9月9日作出（2016）宁民终215号民事裁定：撤销（2015）银民初字第212号民事判决；驳回被告起诉。在本案原审期间，原告与被告就包括本案在内的14台电梯货款给付返还多付款等诉求向本院另案起诉，本院审理后作出（2016）浙0122民初997号民事判决，被告不服该判决向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院作出（2017）浙01民终2335号民事判决：驳回上诉，维持原判。本院（2016）浙0122民初997号民事生效判决中就本案所涉的200万元承兑汇票，综合2012年9月20日前的付款交易习惯以及被告在后进行承兑的事实在该案中认定于2012年9月20日交付的200万元承兑汇票为原告已支付14台电梯相应货款。在本案原审期间，原告股东赵莉莉向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起对原告公司解散诉请。宁夏回族自治区银川市中级人民法院作出（2016）宁01民初115号民事判决：解散原告宁夏永日电梯营销服务有限公司。原告提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院作出（2016）宁民终243号民事判决：驳回上诉，维持原判。在本案开庭审理时，原告尚未成立清算组织。本院认为：原、被告于2012年4月29日签订的《电梯设备买卖合同》及其附件是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同自签订成立之时起生效，双方当事人均应遵循诚实信用原则按合同约定行使权利、履行义务。根据查明事实针对原告诉请，需解决以下争议焦点问题：一、关于A1、A2、A3号楼14台电梯迟延交货是否构成违约的问题本院已认定被告于2012年9月20日收到原告交付200万元承兑汇票的时间为支付货款时间，且该款足以支付14台电梯款。而合同对交货约定为“乙方（被告）在收到本合同提货款项并收到甲方（原告）确认的所有技术资料，包括本合同附件：《电梯规格参数表》《电梯土建布置图》等技术文件（如有）之日起满30日个有效工作日，乙方（被告）工厂发货。”据此，被告最迟应约在11月7日前发货，而被告直到2013年4月7日通知发货，被告无正当理由迟延交货构成交货违约，应承担违约责任。二、被告发错3台电梯门头，要否承担合同责任，如何承担责任。原、被告之间签订的《电梯设备买卖合同》分别约定了到货清点接收期间、开箱验收期间、设备质量保证期，清点接收期间是对箱数和件数的清点，该批货物为原告自提，约定在自提时清点，原告自提时未提出异议。开箱验收条款约定：“由原告自行安装的，须在合同设备到工地七天内与被告当地分公司或当地被告委托方一起对合同设备进行开箱查验。如没有被告代表在现场设备被开箱，则被告对设备的灭失或损失不承担任何责任；如原告未能按时进行开箱查验，则合同设备至货之日起第十五天为开箱清点验收无误日”。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”。根据查明的事实A6号楼3台电梯于2012年8月13日自提，考虑除去运输时间，原告最迟也应在8月底开箱检验，如有配件规格不符应在此前通知被告，而原告直到2012年10月13日通知被告发错3台电梯门头，显然原告在检验期间怠于检验和通知，应视为标的物的数量或者质量符合约定，故原告已不能依据合同此约定条款追究被告的违约责任。《电梯设备买卖合同》中对产品质量条款约定：“本设备质量保证期为自发货之日起的18个月内，但其中技监局出具安全检验标志后不超过12个月。若非被告安装的，则被告不承担安装引起的质量责任及免费保修义务”。根据合同该约定条款的文意理解，被告对原告自提（该批电梯为原告自行安装）电梯除安装引起的质量问题外电梯本身的质量问题在发货之日起的18个月内应承担质量瑕疵担保责任。原告在检验期间怠于检验和通知，法律虽然规定应视为标的物的数量或者质量符合约定，但原告有证据足以证明被告错发了3台电梯门头规格的事实，且将该事实在合同约定18个月的质量保证期内通知了被告，法院应当尊重客观事实。那么门头规格错误是否属于质量瑕疵呢？对此，被告认为即使门头规格是错发，也不属于设备质量瑕疵。本院认为电梯门头是整个电梯的组成部分，从常理判断电梯门头规格错误会引起电梯运行质量安全隐患，应认定为电梯质量存在瑕疵。为此，原告行使权利要求被告承担质量瑕疵担保责任仍具有合同依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，被告对不符合合同约定规格的电梯门头有更换的义务，故原告要求被告承担其自行更换电梯门头支出的价款诉请，本院予以支持。原告因此主张的其他费用，证据不足，不予支持。三、原告与宁夏建工集团有限公司签订了《电（扶）梯供货、安装合同》迟延交货、安装承担违约责任，与本案被告迟延交货、发错3台电梯门头规格之间是否存在关联性，如存在关联性，被告原因造成原告实际损失确定多少为宜。原告与宁夏建工集团有限公司履行《电（扶）梯供货、安装合同》过程中，宁夏建工集团有限公司分别于2012年8月10日、9月13日向原告发出供货和安装通知，要求原告对涉案电梯于9月30日、10月底进行安装、调试。且该合同成立在先，原、被告间的合同成立在后，原、被告间的合同约定是付款30个工作日发货，而原告直到2012年9月19日才将通过银行融资的承兑汇票寄给被告，可见原告在履行合同过程中准备不足，造成其向他人迟延发货，原告自身有相当的原因。原告在2012年9月26、27日发函给被告的函件中也表达了不正常供货将会造成其经济损失的意思，而被告在2012年9月已生产完毕情况下迟延发货，故被告迟延发货与原告和宁夏建工集团有限公司合同履行迟延违约承担责任具有关联性，应承担主要责任。但A6号楼3台电梯门头错误，原告在检验期间怠于检验和通知，而后，原告通知被告3台门头错发，被告也要求将错误的门头寄回，而原告也未予配合，对此造成客户安装迟延责任主要在原告。故本院综合双方原因酌情确定因被告逾期交货、错发门头造成原告损失为24万元。四、对原告主张要求被告承担损失的逾期利息损失是否支持本院认为原告先与他人签订供货合同后与被告签订了供货合同，原告在履行准备上预估不足、处理方式也存在欠妥之处，对产生付款和门头规格错误争议也有相当的原因，综合本案事实已认定了被告因违约所造成原告的损失，故对此诉请不予支持。五、被告违约造成实际损失高于约定违约金，原告要求按实际损失主张权利是否支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。据此，本院认定因被告违约原因造成原告的实际损失为24万元，高于总价款（2237700元）5%的约定违约金，原告要求被告按实际损失进行赔偿的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。故被告以违约损失承担应按合同约定总价款5%为限的抗辩理由不能成立，对此抗辩意见本院不予采纳。综上所述，原告诉请具有事实和法律依据的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告杭州霍普曼电梯有限公司赔偿原告宁夏永日电梯营销服务有限公司损失24万元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告杭州霍普曼电梯有限公司支付原告宁夏永日电梯营销服务有限公司更换电梯门头支出的价款26440元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告宁夏永日电梯营销服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费9395元，由原告宁夏永日电梯营销服务有限公司负担3895元，被告杭州霍普曼电梯有限公司负担5500元。原告宁夏永日电梯营销服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州霍普曼电梯有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  王定生人民陪审员  吴艳华人民陪审员  孙松海二〇一七年十一月十三日法官 助理  章 涛书 记 员  邵丽华?附：法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。?*ArabicDash?-14-??*ArabicDash?-15-?