辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民再119号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁北方建设（集团）有限公司，住所地抚顺市望花区工农街黑山路2号。
法定代表人：鄂宏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：崔世东，男，汉族，1953年10月6日出生，该公司职员，住沈阳市沈河区。
委托诉讼代理人：于晓彬，辽宁卓跞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：沈阳市鸿达兴业建材经销处，住所地沈阳市大东区望花北街莆商大厦*楼。
负责人：郑燕春，该公司经理。
委托诉讼代理人：孙洪文，辽宁开宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李若蒙，辽宁开宇律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王一博，男，1977年6月10日出生，汉族。
委托诉讼代理人：王延山，辽宁同方律师事务所律师。
再审申请人辽宁北方建设（集团）有限公司（以下简称北方公司）因与被申请人沈阳市鸿达兴业建材经销处（以下简称鸿达经销处）、王一博买卖合同纠纷一案，不服本院（2017）辽01民终111号民事判决，向本院申请再审。经本院审判委员会讨论决定，本院于2017年7月7日作出（2017）辽01民申400号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人北方公司委托诉讼代理人崔世远、于晓彬，被申请人鸿达经销处委托诉讼代理人孙洪文、李若蒙，被申请人王一博委托诉讼代理人王延山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北方公司申请再审称，请求撤销（2017）辽01民终111号民事判决，依法改判，由王一博个人承担责任。事实与理由：一、（2017）辽01民终111号民事判决认定事实不清，适用法律错误。鸿达经销处与王一博签订的钢材购销合同第三条约定钢材运送到乙方承建施工的项目指定地点，而判决认定合同未约定用于方大胜景项目，所用工程不存在特定性，不能认定鸿达经销处知道或者应当知道王一博超越权限订立合同，该项目部实际将钢材用在何处只存在指示交付问题，上述认定是错误的。二、（2017）辽01民终111号民事判决书违反法定程序。判决未按法庭归纳的双方当事人争议焦点进行审理，而将判决结果要解决的问题确定为争议焦点，且未开庭进行审理。三、鸿达经销处与王一博签订及履行合同的行为对北方公司不构成表见代理，应由王一博承担责任。购销合同上的方大胜景项目部印章非北方公司法人公章，且系王一博私刻，对北方公司没有法律效力，鸿达经销处不能证明与北方公司之间存在买卖合同关系，而且合同的实际履行也是发生在鸿达经销处与王一博之间，根据合同相对性原则，北方公司不应承担民事责任，二审判决改判缺乏事实和法律依据。鸿达经销处没有提供方大胜景第三项目部与北方公司存在从属关系、统一财产管理关系、劳动用工和社会保险关系等证据，二审判决推定该项目部为北方公司的法人分支机构，缺乏事实依据。鸿达经销处在与王一博签订及履行合同过程中存在过错，没有将钢材按合同约定送至北方公司承建的方大胜景项目工地，而是送至与北方公司无关联的远大家园项目工地，也没有与北方公司进行购销结算，且其作为起诉重要证据的《钢材结算单》是与王一博个人之间进行的，并未加盖北方公司任何印章，故此王一博的行为不构成表见代理。
鸿达经销处辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、合同第三条并未约定钢材的具体交货地点和用于哪个项目工地，在履行合同的过程中，鸿达经销处是依据北方公司代理人王一博的指示进行供货。二、二审判决程序合法。鸿达经销处不服一审判决上诉是因为本案的民事责任主体认定、民事责任承担问题。二审将争议焦点认定为案涉《钢材购销合同》买受人主体和民事责任主体的认定，是对庭审归纳的争议焦点“王一博以北方公司项目部的名义签订了购销合同的行为，是否构成对北方公司的表见代理，北方公司是否承担本案给付责任”做了概括的归纳和总结，并无不当。三、北方公司承认与王一博是挂靠关系，假设即便王一博无权代理或超越权限代理，亦构成了对北方公司的表见代理，北方公司是合同相对人，应与王一博共同承担责任。1.北方公司与沈阳方大房地产开发有限公司签订的《方大胜景四标段主体工程施工合同书》的落款处有王一博的签字，也有北方公司的合同专用章，说明王一博是北方公司的代理人，而案涉《钢材购销合同》是王一博代理北方公司，并以北方公司名义签订。既有王一博签字，又有方大胜景第三项目部印章。2.合同履行的相对方也是北方公司，《送货单》的需货单位处均标注为北方公司的施工工地，即方大胜景或远大花园，而非王一博。《钢材结算单》的结算单位处亦标注为辽宁北方方大胜景，而非王一博。3.在合同履行中至少有三张《送货单》能够证实是送到了方大胜景工地。4.至于向远大花园工地供货，也是应王一博要求的，向两个工地供货所分别形成的《送货单》的签字接收人、《结算单》的确认人均完全相同，收货单位均标注为北方公司，适用的也是同一个《钢材购销合同》。5.北方公司提供的与王一博挂靠合同和承诺书证明了北方公司应对默许王一博对外以北方公司名义经营所欠债务承担法律责任。6.根据合同订立、履行、结算的情形，鸿达经销处有理由相信王一博是北方公司代理人，是善意且无过错的。7.假设即便方大胜景第三项目部印章是王一博私刻的，但北方公司接受王一博挂靠，就应该知道会有此风险。此外，本案应向上一级法院申请再审，沈阳中院对北方公司的再审申请不应当立案审理。
王一博辩称，二审判决认定王一博承担本案民事责任同时认定北方公司因表见代理承担连带责任，违反了关于表见代理构成的相关法律规定。在王一博承担民事责任的情况下，基于双方的买卖合同关系，不应判决北方公司承担连带责任。在认定王一博为表见代理的情况下，王一博不应以代理人的身份承担连带责任，所以二审判决的认定和判决结果相互矛盾。
鸿达经销处向一审法院起诉请求：一、北方公司和王一博给付货款1201351.87元；二、北方公司和王一博支付补偿金，补偿金以307.472873吨为基数，按每天每吨加价4元计算；三、北方公司和王一博给付违约金112081.961元。一审法院认定事实：2012年10月份，鸿达经销处与王一博签订了钢材购销合同，约定由鸿达经销处向王一博供应钢材，付款期限为2012年12月28日前付清。如王一博未能按时付款，则自付款日起，王一博向鸿达经销处支付每天每吨4元资金占用费。同时约定，如王一博在他人处采购钢材，则向鸿达经销处支付总货款的2%违约金。该合同上加盖了“辽宁北方建设（集团）有限公司方大胜景第三项目部”的印章。合同签订后，鸿达经销处向王一博供应钢材共计1246.298吨，价款合计4869510.66元。王一博于2012年10月19日支付货款100万元，2012年11月14日支付货款1087700元。2013年7月1日，鸿达经销处与王一博确认：2012年10月23日至2013年4月6日止，货款2782417.41元，资金占用费677096.2元，加上批未结余款56884.46元，总计欠款3516398.07元。2013年7月25日王一博支付货款100万元，2013年10月17日及10月25日，王一博退回钢材416.745吨，价款为合计1315046.2元，至此王一博共欠鸿达经销处1201351.87元，其中货款524255.67元，资金占用费677096.2元。另查明，鸿达经销处钢材并未送至方大胜景项目而是送至远大家园项目。又查明，王一博与北方公司之间系挂靠关系，案涉项目的实际施工人系王一博，2012年6月15日，王一博与北方公司签订的《建筑安装工程承包合同》载明，王一博不得以北方公司名义对外进行签约等任何形式的民事行为。案涉合同中“辽宁北方建设（集团）有限公司方大胜景第三项目部”的印章系王一博私刻。一审法院判决：一、王一博于判决发生法律效力之日起10日内支付鸿达经销处货款及资金占用费共计人民币1201351.87元；二、王一博于判决发生法律效力之日起10日内支付鸿达经销处所欠货款524255.67元的资金占用费，资金占用费自2013年10月26日起至给付之日止，按3%每月计算；三、驳回鸿达经销处其他诉讼请求。如王一博未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24241元，由王一博承担。
鸿达经销处不服一审判决，上诉请求：1.依法改判北方公司与王一博按照一审认定数额及计算方法共同向鸿达经销处承担给付货款及资金占用费的民事责任；2.判令北方公司与王一博共同承担本案的诉讼费用。本院二审认定事实：2012年10月份，王一博以北方公司方大胜景第三项目部名义与鸿达经销处签订《钢材购销合同》，供方（甲方）为鸿达经销处，需方（乙方）为辽宁北方建设（集团）有限公司方大胜景第三项目部，该合同的乙方处加盖“辽宁北方建设（集团）有限公司方大胜景第三项目部”印章和王一博名章，并由王一博签字。该合同约定：乙方工程总用钢材量为4000吨，甲方垫资1000吨，10月20日前付100万元，10月30日前付200万元，11月20日前付100万元，12月28日前付清。如乙方未能按时付款，则自付款日起，乙方向甲方支付每天每吨4元资金占用费；甲乙双方应恪守合同，否则违约方支付违约成交总价2%的违约金，乙方承诺在甲方没违约的前提下，乙方向第三方采购钢材，甲方有权停止供货，乙方按照甲方已经供货总价款的2%承担违约金。合同签订后，鸿达经销处依约按照需方要求供应钢材，鸿达经销处提供20张送货单，其中三张需货单位载明为“方大胜景”，加注“远大家园”或“远大”，其他十七张需方均载明为“远大花园”或“远大家园”。2013年7月依据以上20张送货单由王一博经手以北方公司名义对鸿达经销处提供的《钢材结算单》进行确认，结算单位为辽宁北方公司（方大胜景），确认2012年10月23日至2013年4月6日止鸿达经销处供应钢材共计1246.298吨，欠钢材货款为2782417.41元，资金占用费677096.2元，加上批未结余款56884.46元，总计欠款3516398.07元。此后，由王一博于2013年7月25日支付货款100万元，于2013年10月17日及10月25日退回钢材416.745吨，价款合计为1315046.2元。2012年5月12日由王一博经手代表北方公司与沈阳方大房地产开发有限公司签订《方大胜景四标段主体工程施工合同》，约定该工程不允许分包或转包。2012年6月15日，王一博与北方公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定王一博承包方大胜景项目四标段的施工，王一博不得以北方公司名义对外进行签约等任何形式的民事行为，王一博按土建工程总价6.5%向北方公司交纳税费及管理费，如因王一博的原因造成北方公司对外负债或承担责任的，北方公司有权从王一博应得工程款中扣留与该负债或承担之责任相当的部分，北方公司向王一博提供技术检验专用章一枚。
本院二审认为，本案焦点问题为对案涉《钢材购销合同》买受人主体和民事责任主体的认定。
关于案涉《钢材购销合同》买受人主体认定问题。首先，关于行为人王一博代表北方公司方大胜景项目部订立履行合同行为性质认定。根据北方公司与建设单位沈阳方大房地产开发有限公司间签订的《建设工程施工合同》和北方公司与王一博签订的《建筑安装工程承包合同》，可以认定北方公司为承建方大胜景项目成立项目部，该项目部为施工单位在工程施工承建过程中成立的临时机构，有独立的组织机构和财务，具有分公司属性，但因未经工商登记，可认定为法人分支机构，王一博为该项目部的负责人和承包人。本案中，王一博以北方公司方大胜景项目部名头与鸿达经销处签订《钢材购销合同》，并加盖该项目部公章和由王一博签字，从形式表现上不是以个人名义的个人行为，故应认定为代表项目部的职务行为。其次，关于该行为的法律后果认定。王一博作为项目部负责人代表该项目部订立合同为经营活动，王一博的行为表现为履行职务行为，现北方公司作为项目部的设立法人，不认可王一博的代表行为。经审查鸿达经销处提供的送货单存在所购大部分钢材未用于方大胜景项目，在鸿达经销处未能举证证明远大家园项目系北方公司承建的情况下，可以认定王一博的代表行为存在超越职权情形。对于鸿达经销处是否为知道或者应当知道其超越权限问题，从形式上为鸿达经销处基于对北方公司的信赖，认为王一博作为北方公司的项目负责人有权代表该项目部从事民事行为，包括承建工程、结算工程款和对外采购、付款，鸿达经销处选择的买受人主体为北方公司的项目部，如王一博以个人为主体鸿达经销处可能不与之订立合同。案涉买卖合同所确定的合同义务为鸿达经销处按照买受人的指示交付货物，结合王一博一审所辩称的由北方公司方大胜景项目部与鸿达经销处签订案涉买卖合同，并未约定用于方大胜景项目，所用工程不存在特定性，不能认定鸿达经销处知道或者应当知道王一博超越权限订立合同，该项目部实际将钢材用在何处，只存在指示交付问题。根据《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”和《民法通则》第四十三条“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，应认定王一博的代表北方公司项目部的职务行为有效，形成北方公司该项目部与鸿达经销处间的买卖合同关系，因该项目部不具备法人资格，应确定设立该项目部的法人即北方公司为合同主体并承担合同责任。
另从民事行为的实现方式上分析，法人行为可以通过法定代表人的代表行为或代理人的代理行为实施，北方公司设立方大胜景项目部并确定王一博为该项目部的负责人，即为法定代表该项目部的代理人，其以项目部名义从事的经营行为是对北方公司的代理行为。本案中，王一博以北方公司项目部的名义与鸿达经销处签订《钢材购销合同》和结算确认行为，即是以北方公司名义从事的民事行为。因北方公司对王一博的代理行为未予追认，根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，应从合同相对人鸿达经销处是否为善意无过失对王一博的行为是否构成表见代理进行判定。本案中，鸿达经销处也是基于对北方公司的信赖，和确信王一博作为北方公司的项目部负责人有权代理北方公司订立合同，且王一博加盖北方公司的项目部公章，更体现为王一博以北方公司名义和鸿达经销处确信王一博有代理权。王一博作为项目部负责人在经营中持有项目部公章应为正常经营需要，且王一博在其他对外业务往来中也加盖有该项目部公章，至于该项目部公章是否为王一博私刻，合同相对人无法知情，不影响王一博以北方公司名义从事民事行为的认定。关于鸿达经销处是否将钢材全部送到该项目部工地，根据王一博一审所自认的双方未约定工程项目，工程不存在特定性，鸿达经销处将货物送到远大家园工地为指示交付履行，鸿达经销处订立合同为善意无过失，从保护交易安全，保护合同相对人利益，体现公平原则角度，应认定王一博以北方公司名义订立履行合同和与鸿达经销处签订结算单构成表见代理，北方公司与鸿达经销处形成买卖合同关系，买受人主体为北方公司。
关于本案民事责任主体认定问题。依据北方公司与王一博签订的《建筑安装工程承包合同》，王一博承包工程施工期间发生的债权债务由王一博负担，可以确定王一博为案涉债务的终极承担主体即主债务人，王一博对此也表示认可。再根据双方在承包合同中“如因王一博的原因造成辽宁北方公司对外负债或承担责任的，辽宁北方公司有权从王一博应得工程款中扣留与该负债或承担之责任相当的部分”的约定，北方公司对偿付王一博所负债务享有追偿权，相对于双方北方公司承担的为连带责任。据此，参考最高人民法院（2014）民抗字第31号民事判决，本院二审认定对本案债务王一博负有直接偿还义务，北方公司负有连带责任，北方公司在偿付债务后享有向王一博追偿的权利。原审判决北方公司不承担民事责任不当，本院二审予以纠正。
关于本案钢材货款数额及逾期付款违约金标准的认定。根据由王一博经手于2013年7月与鸿达经销处确认的《钢材结算单》和此后还款和退回钢材事实可以确定王一博欠付钢材款货款为524255.67元，王一博也予以认可。对于双方所约定的每天每吨4元的资金占用费，应属于违约金性质，该标准基本相当于按每月3%计算，已超过民间借贷所保护的年息24%的最高利息标准，原审在王一博请求调整的情况下对双方所确定的资金占用费未予调整，并判决王一博从2013年10月26日继续按每月3%标准支付资金占用费不当。在鸿达经销处提出上诉，改判北方公司承担连带责任，北方公司抗辩主张其不是买受人，不应承担付款义务，按照“举重以明轻”原则，应及与违约金抗辩，基于北方公司与王一博所负义务的一致性，对一审判决王一博不当承担违约责任，也应一并予以调整。2013年7月份经双方确认的《钢材结算单》，确定的资金占用费按每日每吨4元计算为677096.2，基本相当于按照每月3%计算，本院二审调整为按每月2%计算即为451397.47元，一审判决的从2013年10月26日起计算的违约金标准也应按每月2%计算。
本院二审判决：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字02644号民事判决第三项；二、变更沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字02644号民事判决第一项为：王一博于判决发生法律效力之日起10日内给付鸿达经销处货款及资金占用费共计975653.14元（其中货款524255.67元，2013年10月25日前的资金占用费451397.47元）；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字02644号民事判决第二项为：王一博于判决发生法律效力之日起10日内给付鸿达经销处所欠货款524255.67元的资金占用费，资金占用费自2013年10月26日起至实际给付之日止，按每月2%计算；四、北方公司对王一博给付鸿达经销处以上款项及负担诉讼费承担连带责任；五、驳回鸿达经销处的其他诉讼请求。如未按指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24241元，二审案件受理费24241元，均由王一博负担。
本院再审查明，2012年10月17日需货单位为方大胜景（远大）的两张送货单上钢材款在结算单中体现为160154.45元。2012年10月23日需货单位为方大胜景（远大家园）的送货单上钢材款在结算单中体现为172317.7元，资金占用费19303.84元。两笔钢材款和资金占用费合计351775.99元。其他事实与二审判决认定事实一致。
本院再审认为，本案的争议焦点：1.王一博签订涉案买卖合同的行为是否构成表见代理；2.北方公司是否应该承担给付货款的民事责任。
《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中王一博以辽宁北方建设（集团）有限公司方大胜景第三项目部的名义与鸿达经销处签订《钢材购销合同》，并加盖项目部印章，从形式看不是以个人名义进行的个人行为，具有北方公司授权的表象。鸿达经销处提交北方公司与开发商沈阳方大房地产开发有限公司签订的《方大胜景第四标段主体工程施工合同书》并主张在签订《钢材购销合同》时，王一博向其出示该合同用以证明王一博在该项目中是北方公司的代理人。在该合同书中，王一博代表北方公司在合同落款处签字。且合同约定该工程不允许分包或转包，故鸿达经销处有理由相信与其签订买卖合同的是北方公司而非王一博个人，已经尽到了合理的注意义务，应属善意无过失。原审认定北方公司为买卖合同相对人并无不当，北方公司再审主张本案王一博的行为不构成表见代理的理由不能成立。
《钢材购销合同》中约定鸿达经销处负责按计划将所供应的钢材运送至需方所承建的项目指定地点，合同中虽然没有明确约定所送货物至具体的项目，但从该合同的签订主体来看，需方为方大胜景项目，《钢材购销合同》中指向的送货地点仅应为方大胜景项目地。对于鸿达经销处向远大家园项目地运送钢材的行为不能视为履行涉案《钢材购销合同》，对此部分货款的给付责任，不应由北方公司承担，而应由王一博个人承担。对于鸿达经销处送至方大胜景项目工地钢材的钢材货款及资金占用费351775.99元，北方公司作为合同相对人应当承担偿还责任。王一博同意对本案债务承担责任，故应与北方公司承担共同偿还责任。
关于原审程序问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，第二审人民法院对于上诉案件可以不开庭审理。二审判决对于庭审确定的争议焦点进行概括与归纳，并无不妥。二审审理程序并无不当。
综上，北方公司的再审请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）辽01民终111号民事判决和沈阳市铁西区人民法院（2015）沈铁西民三初字第02644号民事判决；
二、辽宁北方建设（集团）有限公司与王一博于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳市鸿达建材经销处货款和资金占用费351775.99元（其中货款332472.15元，资金占用费19303.84元）；
三、辽宁北方建设（集团）有限公司与王一博于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳市鸿达建材经销处所欠货款332472.15元的资金占用费（自2013年10月26日起至实际给付之日止，按每月2%计算）；
四、王一博于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳市鸿达建材经销处货款及资金占用费849575.88元（其中货款191783.52元，资金占用费657792.36元）；
五、王一博于本判决发生法律效力之日起十日内给付沈阳市鸿达建材经销处所欠货款191783.52元的资金占用费（自2013年10月26日起至实际给付之日止，按每月2%计算）；
六、驳回沈阳市鸿达建材经销处其他诉讼请求。
如未按本判决指定期间履行上述金钱给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24241元，二审案件受理费24241元，均由王一博负担。
本判决为终审判决。
审判长 王曌鋆
审判员 孙晓娟
审判员 徐 亮
二〇一七年十一月二十七日
审判员 郭丹丹
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。