四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终64号上诉人（原审被告）：赵红，男，1977年4月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。被上诉人（原审原告）：刘勇，女，1970年11月出生，汉族，住四川省宜宾县。委托诉讼代理人:段显飞，云南东方神律师事务所律师。原审被告:罗丽，女，1977年2月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。原审被告：宜宾市蒂丰商贸有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区吊黄楼天畅物流专用线办公楼5-2，组织机构代码：57964482-4。法定代表人：罗丽。上诉人赵红与被上诉人刘勇，原审被告罗丽、宜宾市蒂丰商贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵红上诉请求：1、驳回刘勇的全部诉讼请求；2、由刘勇承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、原审法院举证责任分配错误。被上诉人刘勇作为宜宾市蒂丰商贸有限公司（以下简称蒂丰商贸公司）的会计，应当明知案涉借款是用于公司生产经营而并未用于家庭生活消费。在原审被告罗丽缺席本案审理的情况下应由被上诉人刘勇承担举证责任；2、罗丽几次向刘勇借款时上诉人均未到场，也未签字，并未与被上诉人形成举债合意，本案并不适用《婚姻法司法解释》第二十四条规定，不能将该笔债务推定为夫妻共同债务；3、本案应适用《婚姻法》第四十一条规定，以及最高人民法院民一庭对江苏省高级人民法院的复函和最高人民法院杜万华法官的观点，认定该笔债务为原审被告罗丽的个人债务；4、四川省宜宾市翠屏区人民法院2016年7月11日作出的（2016）川1502执异12号裁定明确认定了罗丽有赌博恶习，其对外的类似债务不能认定为夫妻共同债务；5、本案借款主体为蒂丰商贸公司，案涉3笔借款均打入公司账户，借款用于公司经营。且该公司是原审被告罗丽与案外人熊晓辉共同设立的有限公司，有独立承担民事责任的主体资格。现并未有证据证明案涉借款用于罗丽家庭生活，故不宜认定为夫妻共同债务；6、被上诉人刘勇不具备出借能力，借款事实不合常理；7、蒂丰商贸公司因违法经营被查处、资金被冻结，而被上诉人刘勇明知该情况，为贪图高利息而借款给罗丽，该借款不应受法律保护；8、罗丽长期有赌博恶习，并出巨资为与其有不正当关系的两名男子买车，所欠债务是用于赌博和个人挥霍，不属于夫妻共同债务；9、原审法院未依法调取证据，也未书面答复当事人，导致当事人无法举证，影响了办案的公正判决。综上，请求二审依法改判。被上诉人刘勇辩称，1、上诉人在一审诉讼过程中未在举证期限内提供证据证明自己的主张，对此应当承担举证不能的法律后果；2、杜万华法官的观点仅系学术理解或个人理解，尚未上升到司法解释或法律规定，对社会不具约束力，不应作为本案的判案依据；3、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502执异12号裁定与本案无关，不能作为本案的定案依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原判事实清楚，证据充分，适用法律适当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告罗丽未做陈述。原审被告宜宾市蒂丰商贸有限公司未作陈述。刘勇向一审法院起诉请求：1、由罗丽、赵红、蒂丰商贸公司连带偿还其借款玖拾万元（￥900000.00元）整；2、由罗丽、赵红、蒂丰商贸公司连带支付其本金利息陆拾万零柒仟伍佰元（￥607500.00元），此利息以月息3%从借款时起算至2016年1月20日止，从2016年1月20日以后的利息按月息2%计算，利随本清；3、由罗丽、赵红、蒂丰商贸公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月6日，罗丽、蒂丰商贸公司共同向刘勇出具第一张借条，载明：今借到刘勇现金人民币：壹拾万元整（小写：100，000.00元），用于公司业务发展，月利息按3%每月按时支付，如刘勇急需用钱可随时归还。罗丽在“借款人”处签名捺印，蒂丰商贸公司在“借款单位处”盖章。当日，刘勇向蒂丰商贸公司在中国工商银行股份有限公司宜宾人民路支行账户转账100000元。2014年1月20日，罗丽、蒂丰商贸公司共同向刘勇出具了第二张借条，载明：今借到刘勇人民币叁拾万元整（小写：300,000.00元），用于我公司的业务发展，利息按月息5%支付。罗丽在“借款人”处签名捺印，蒂丰商贸公司在“借款单位”处盖章。该借条末尾处备注“请打到此账户：姓名：罗丽，开户行：中国工商银行北大街支行，账号：×9939”。当日，刘勇向罗丽上述借款条上的指定账户转款100000元，2014年1月21日，刘勇向罗丽上述借条指定账户再次转款200000元。2014年7月20日，罗丽、蒂丰商贸公司共同向刘勇出具了第三张借条，载明：今借到刘勇（身份证号：5125×7463）人民币：伍拾万元整，（小写：500,000.00元），借款时间从2014年7月20日至2015年7月19日止，用于我公司的业务发展，利息按月息5%按月支付。罗丽在“借款人”处签名捺印，蒂丰商贸公司在“借款单位”处盖章。该借款末尾处备注“请打到此账户：姓名：罗丽，开户行：中国工商银行北大街支行，账号：×9939”。当日，刘勇向罗丽上述借条上的指定账户转款475000元。另查明，罗丽、赵红于2000年3月10日登记结婚，2015年10月9日协议离婚，双方对夫妻关系存续期间的共同财产、债务等进行了协议分割。一审法院认为，罗丽、蒂丰商贸公司共同向刘勇出具了三张借条，且刘勇依据借条载明的金额向罗丽、蒂丰商贸公司支付了借款，该借款应属于罗丽、蒂丰商贸公司的共同债务，应由罗丽、蒂丰商贸共同偿还。该三笔借款发生于罗丽与赵红婚姻关系存续期间，赵红虽辩称该笔借款明显超出日常生活所需，未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，但其提供的相关证据以及证人罗燕、李建平、李德萍到庭的陈述均不足以证实本案所涉借款系罗丽用于赌博、未用于夫妻共同生活、刘勇与罗丽明确约定本案所涉借款为罗丽个人债务、刘勇知道罗丽与赵红在婚姻关系存续期间对所得财产约定归各自所有，故赵红辩称依据不足，一审法院对其辩称以及证人证言均不予采信。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的规定，赵红应对罗丽在本案中的所涉借款本息承担共同偿还责任。对于刘勇主张借款本金认定问题。刘勇通过中国工商银行转账给罗丽、蒂丰商贸公司共计875000元，有转款凭证为依据，刘勇主张其另行给付罗丽现金25000元没有提供相关证据证实。一审法院认定罗丽、赵红、蒂丰商贸公司应向刘勇偿还借款本金为875000元。对于刘勇诉请利息的认定问题。刘勇主张从借款之日起至2016年1月20日止利息按3%每月计算，从2016年1月20日起至还清借款本金之日止的利息按2%每月计算。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定，因刘勇诉请的从借款之日起至2016年1月20日止的利息计算标准已超过年利率24%，故一审法院对逾期利息超过年利率的24%的部分不予支持，对该项诉请一审法院支持为：1、2012年9月6日借款10万元的利息从2012年9月6日计算至2016年1月20日止，按月利率2%计算为：81000元（100000元×39个月零45天×2%月息）；2、2014年1月20日借款30万元的利息从2014年1月20日起计算至2016年1月20日止，按月利率2%计算为：144000元（300000元×24个月×2%月息）；3、2014年7月20日借款47.5万元的利息从2014年7月20日起计算至2016年1月20日止，按月利率2%计算为：171000元（475000元×18个月×2%月息）。综上，以上三笔借款从借款之日起至2016年1月20日止利息共计为396000元。2016年1月21日起至本判决指定履行期届满之日止的利息以875000元为计算基准，按月利率2%计算，若未按本判决确定的给付期限履行还款义务，上述利息计算至借款付清之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：罗丽、赵红、宜宾市蒂丰商贸有限公司自一审判决生效之日起15日内向刘勇偿还借款本金875000元及相应利息（截止到2016年1月20日利息共计396000元；从2016年1月21日起至一审判决确定的本金给付之日止的利息以尚欠借款本金875000元为基数，按月利率2%计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。如果罗丽、赵红、宜宾市蒂丰商贸有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18934元，由罗丽、赵红、宜宾市蒂丰商贸有限公司负担。二审中，上诉人赵红向本院提交了新证据，并申请证人出庭作证，本院组织双方对证据进行质证。一、赵红提交的证据：1、赵红银行流水及家庭经济证明，欲证明赵红有稳定收入，与罗丽无子女，家庭无成员重病开支，无大额借款；2、离婚协议、再婚结婚证、准生证、翠屏区公安局经侦大队受案回执和不予立案通知书，欲证明赵红离婚时未分得罗丽财产，房产是赵红父母出资购买，产权是赵红一人的，离婚后赵红承担了罗丽的部分债务，且曾与刘阳一起去经侦要求刑事立案；3、翟兀峰调查笔录，欲证明罗丽有赌博恶习，罗丽曾经给其他男子买车；4、四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502执异12号裁定，欲证明罗丽有赌博恶习，其债务不属于夫妻共同债务；5、蒂丰商贸公司2011年的账本、赵维平写的账本、煤炭盈利单据、电舌储物单，欲证明蒂丰商贸公司有违法经营行为。二、赵红申请证人杨猛出庭作证，欲证明赵红在单位表现良好，收入不错，没有买车等大笔开销，没有不良嗜好，且没有与罗丽串通虚假离婚。被上诉人刘勇质证意见：一、上诉人未在法律规定的举证期限内提供证据，超时限举证应属无效。二，证据1，对赵红提供的银行流水的真实性无异议，但银行流水及赵红家庭经济情况证明与本案无关；证据2，对赵红的婚姻状况没有异议；对宜宾市翠屏区公安局经侦大队受案回执和不予立案通知书的真实性没有异议，不予立案通知书反而证明了罗丽没有违法犯罪活动；证据3，调查笔录中调查人与记录人为同一人，形式不合法，该证据不应采信；证据4，四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502执异12号裁定与本案不具有关联性，不能作为证据使用；证据5，蒂丰公司的账本，没有署名，不能证明账本归属，反映不出公司账目流水，不具有证据三性；其余几项证据是复印件，没有单位盖章，没有财务结算人员签字，不具备证据的三性。三、证人是上诉人的同事，证言的客观性无法显示，不能作为证据使用。被上诉人刘勇向本院提交了：1、经营者均为刘勇的宜宾市翠屏区比茵女装店的营业执照、水富花莎服装店的营业执照、位于宜宾市翠屏区大南街51号门市的营业执照；2、2010年至2011年期间，三个门市的部分纳税证明；3、刘勇收入证明。上述证据欲证明刘勇自2007年开始经营三家门市至今，其有借款90万元给罗丽的经济能力。上诉人赵红质证意见：缴税凭证上显示，被上诉人刘勇纳税申报的月营业额仅为5000元，不能证明其月收入有4、5万元，且税票是2010年和2011年的，与本案大笔借款时间2014年无关。二审期间，上诉人赵红向本院提交了调取证据申请书，申请本院调取：1、宜宾市中级人民法院（2016）川15民终2466号案件庭审笔录，欲证明罗丽有赌博恶习并被宜宾市公安局南城派出所抓获；2、向宜宾市国资委调取罗丽及蒂丰商贸有限公司违法被天原集团查处的调查结果；3、罗丽在农业银行金卡×5210，工商银行×9939，建设银行，交通银行信用卡，农商行卡，中信银行信用卡，农行信用卡的银行流水；4、宜宾市经侦罗丽侵吞国有资产被查处记录；5、蒂丰商贸公司银行流水；6、刘勇工商银行尾号5308银行流水。因罗丽是否有赌博恶习对本案事实认定有重要影响，本院依法调取了宜宾市中级人民法院（2016）川15民终2466号案件庭审笔录，并组织双方对该项证据进行质证。上诉人赵红质证认为：该证据能够证明罗丽有赌博恶习，并曾被公安机关处理。被上诉人刘勇质证认为：对该项证据的真实性亦无异议，但庭审笔录中只是说罗丽被抓，并未明确被抓原因，且笔录中没有显示罗丽受到公安机关处理，无法证明罗丽有赌博恶习。经审查，上诉人赵红申请本院调取的第3项、第5项、第6项证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的情况，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”规定的情形；上诉人申请本院调取的第2项、第3项、第4项、第5项、第6项证据与本案并不必然存在关联性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证据待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”之规定，对上述五项证据调取的申请本院不予准许。本院经审查认为，赵红在二审诉讼中提交的五组证据与本案讼争借款并不必然存在关联性，达不到赵红的证明目的，对上述五组证据本院不予采纳；对二审诉讼中的证人证言与本案没有关联性，本院对证人证言亦不予采纳；对本院依法定程序调取的宜宾市中级人民法院（2016）川15民终2466号案件的庭审笔录，仅能证明2008年9月，罗丽因赌博被抓获过，并不能当然证明该次赌博与本案所涉四笔借款有关联性，达不到证明罗丽将案涉借款用于赌博的证明目的，对该项证据本院不予采纳；被上诉人刘勇提供的营业执照、纳税证明、收入证明能够与其在一审诉讼中提供的借条、转款凭证以及在一、二审庭审中的陈述相互印证，能够证明被上诉人刘勇有出借能力，且已经按约支付了出借款项，本院对该项证据的证明力予以确认。结合双方当事人一、二审提交的证据和陈述，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：讼争借款是否属于赵红、罗丽的夫妻共同债务，即赵红对罗丽所负的债务是否应当承担偿还责任。关于上述焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”之规定，及最高人民法院民一庭《关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》[（2014）民一他字第10号]：“在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”之意见，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务推定为共同债务，但举债人的配偶举证证明存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条所规定的两种例外情形之一，或者举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活的，则应认定为举债人的个人债务。本案借款主体为罗丽及蒂丰商贸公司，而罗丽为蒂丰商贸公司法定代表人。赵红上诉称罗丽有赌博恶习，但其未能提供充分证据证明其主张，且现有证据不能证明本案讼争借款系罗丽在赌博过程中产生的债务。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的生产、经营的收益，归夫妻共同所有。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十一条：“婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于婚姻法第十七条规定的其他应当归共同所有财产。”之规定，罗丽借款用于做生意，产生的收益属于夫妻共同财产，由此产生的损失自然应是夫妻共同承担，即夫妻关系存续期间利益共享，风险共担。据此，赵红提供的证据不足以证明讼争借款未用于夫妻共同生活，赵红应承担举证不能的不利后果，赵红的上诉请求不能成立，一审判决并无不当。综上所述，赵红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18368元，由赵红负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 陈伟林审判员 张 羽二〇一七年二月二十八日书记员 陈艳雪