湖北省孝感市孝南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝南刑初字第00150号公诉机关孝感市孝南区人民检察院。被告人陈某。2014年7月因非法经营香烟被孝感市孝南区工商行政管理局决定行政处罚罚金6000元。2014年9月28日因涉嫌非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局刑事拘留，同年11月3日被依法逮捕。现羁押第一看守所。辩护人杨公强，湖北孝法律师事务所律师。被告人汪某（小名汪三）。2014年5月因非法经营香烟被孝感市工商行政管理局决定行政处罚罚金4000元。2014年9月28日因涉嫌非法经营罪被孝感市公安局孝南区分局取保候审。2015年6月8日经本院决定逮捕，6月11日由孝感市公安局孝南区分局执行。现羁押第一看守所。孝感市孝南区人民检察院以孝南检刑诉（2015）133号起诉书指控被告人陈某、汪某犯非法经营罪，于2015年5月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年6月11日公开开庭审理了本案，孝感市孝南区人民检察院指派检察员左俊涛出庭支持公诉，被告人陈某、汪某及被告人陈某的辩护人杨公强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。孝感市孝南区人民检察院指控，2014年9月26日，被告人陈某、汪某经预谋贩卖卷烟，当日乘坐火车到达河南省商丘市，两人从河南省商丘市个体卷烟经营部李某等人处购买香烟，次日乘坐N76156号长途客车将包装好的卷烟运回孝感准备加价销售。2014年9月27日，被告人汪某通知鄂K×××××出租车司机丁某（另案处理）到京珠高速三汊出口拖烟回孝感时，被公安机关当场抓获，并查获各类香烟127条（经鉴定价值为人民币97000元）。另查明，2013年6月至2014年9月，被告人陈某非法向孝感市城区及周边乡镇10家个体经营户销售各类卷烟402条，合计销售香烟价值为人民币193200元。为证实上述所指控的事实，公诉机关在开庭审理过程中出示和宣读了相关物证；书证；证人证言；价格认定书；鉴定意见；视频资料；被告人陈某和汪某的供述与辩解。公诉机关认为，被告人陈某、汪某违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营香烟，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人陈某对起诉书指控的事实辩解称，到河南省商丘市购买香烟属实，但不属于与汪某合伙；起诉书指控向10家个体户销售香烟的事不属实，其中只向张某甲售过香烟。被告人陈某的辩护人提出的辩护观点认为：1、对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的定性不持异议；2、被告人陈某从商丘购买的香烟准备予以贩卖，指控的涉案金额97000元不能认定共同的犯罪金额，其涉案金额约为48000元左右，且属未遂；3、公诉机关指控被告人陈某向10家零售户出售香烟，除向张某甲出售香烟金额为24750元外，其他9户仅有证人证言，更没有其他证据同证人证言相结合，应属孤证，其指控的事实应不能认定；4、被告人陈某当庭认罪，有犯罪未遂等从轻或减轻情节。被告人汪某对起诉书指控的事实无异议，但认为与陈某去商丘购买的香烟是各一半，不是共同的。经审理查明：一、2014年9月26日，被告人陈某、汪某经预谋后，于当日乘坐火车到达河南省商丘市，两人从商丘市个体卷烟经营部李某等人处购买50条黄鹤楼（硬珍品，购进价330元／条）、54条黄鹤楼（1916）、23条白沙（和天下）香烟。次日乘坐豫N×××××号长途客车将包装好的卷烟运回孝感市准备加价销售。2014年9月27日被告人汪某通知鄂K×××××出租车司机丁某于17时30分到京珠高速公路三汊出口拖烟回孝感时，被告人陈某、汪某被公安人员当场抓获，并查获各类香烟共计127条（价值为人民币93500元）。二、2013年6月至2014年9月间，被告人陈某非法向孝感市城区及周边乡镇8家个体经营户销售各类香烟262条，销售香烟价值人民币121565元。分述如下：1、2014年8月，被告人陈某销售5条黄鹤楼香烟（硬珍品）给梁某，价格为355元／条，计款1775元。2、2014年8月5日，被告人陈某销售20条玉溪香烟给肖某，价格为190元／条，计款3800元。3、2014年上半年被告人陈某销售20条黄鹤楼（1916）香烟给晏某，价格为890元／条，计款17800元。4、2014年9月，被告人陈某销售10条白沙（和天下）香烟给游某，价格为860元／条，计款8600元。5、2014年6月至9月初，被告人陈某分二次向张某甲销售黄鹤楼系列香烟，计款43250元，其中销售45条黄鹤楼（软珍品）香烟，价格550元／条，计款24750元；17条黄鹤楼（软珍品）香烟，价格为555元／条，计款9435元；5条黄鹤楼（1916）香烟，价格为890元／条，计款4450元；13条黄鹤楼（硬珍品）香烟，价格为355元／条，计款4615元。6、2014年2月9日，被告人陈某销售10条玉溪香烟给占某，价格为190元／条，计款1900元。7、2014年9月，被告人陈某销售7条黄鹤楼（1916）香烟给徐某，价格为895元／条，计款6265元。8、2013年7月至2014年4月间，被告人陈某分五次销售110条黄鹤楼（硬珍品）香烟给张某乙，其中65条价格为345元／条，45条价格为350元／条，共计款38175元。上述事实，有下列证据予以认定：1、相关物证扣押香烟照片及运烟出租车照片，证实二被告人从河南省商丘市购回的卷烟共计127条的事实。2、相关书证（1）孝感市孝南区工商行政管理局孝南工商处字（2014）169号行政处罚决定书，证实被告人陈某无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务，于2014年7月29日该局对其处罚金人民币6000元。（2）孝感市工商行政管理局孝市工商处字（2014）第2127号行政处罚决定书，证实被告人汪某于2014年5月21日被该局处罚金人民币4000元。（3）孝感市公安局孝南区分局扣押物品、文件清单，证实该分局将被告人陈某、汪某香烟及随身带的物品予以扣押的事实。（4）孝感市孝南区烟草专卖局出具的保管情况说明，证实孝南区公安分局扣押被告人陈某、汪某的香烟127条已交由该局代为保管。（5）被告人陈某的手机通话记录及手机短信，证实其向外地人员购买香烟和向本地人联系销售香烟的事实。（6）被告人汪某的手机通话记录及手机短信，证实其向外地人员购买香烟和向本地人联系销售香烟的事实。（7）个人全国铁路售票列表及乘车比对分析表，证实被告人陈某、汪某为购烟所购买的列车车次、车厢、乘车日期、发站及到站的情况。（8）户籍信息，证实被告人陈某、汪某犯罪时年龄已达到法定年龄，系完全刑事责任能力人。3、孝南区烟草专卖局抽样取证物品清单，证实该局于2014年9月27日对查获的127条香烟中黄鹤楼（湖北中烟，54条）、白沙（湖南中烟，23条）、黄鹤楼（湖北中烟，50条）各抽样一条送检的事实。4、湖北省烟草专卖局鄂烟认（2014）第216号价格认定书，证实黄鹤楼1916（硬）每条零售价为1000元，白沙和天下（硬）每条零售价为1000元，黄鹤楼珍品（硬）每条零售价为400元。5、孝南区烟草专卖局卷烟价值确认单，证实被告人陈某、汪某所购的黄鹤楼1916（硬）54条香烟，每条价格为1000元，计54000元；白沙和天下（硬）23条香烟，每条价格为1000元，计23000元；黄鹤楼珍品（硬）50条香烟，每条价格为400元，计20000元，合计127条，总额为97000元。6、孝感市烟草公司孝南营销部卷烟价格认定书，证实被告人陈某向下线销售各类香烟总额为193200元，其中销售给梁某黄鹤楼（硬珍品）5条，价值2000元；销售给肖某玉溪20条，价值4400元；销售给晏某黄鹤楼（硬珍品）50条，价值20000元，黄鹤楼（1916）20条，价值20000元；销售给游某白沙（和天下）10条，价值10000元；销售给张某甲黄鹤楼软（珍品）45条，价值27000元；黄鹤楼（1916）5条，价值5000元，黄鹤楼软（珍品）17条，价值10200元，黄鹤楼（硬珍品）13条，价值5200元；销售给占某黄鹤楼（硬珍品）50条，价值20000元，玉溪（软）10条，价值2400元；销售给徐某黄鹤楼（1916）7条，价值7000元；销售给赵伟黄鹤楼（硬珍品）40条，价值16000元；销售给张某乙黄鹤楼（硬珍品）110条，价值44000元。7、湖北省烟草产品质量监督检验站（2014）鄂质监认字02号检验报告，证实涉案的127条香烟属真品卷烟。8、证人证言（1）证人刘某的证言，证实认识丁某，2014年9月27日17时30分与丁某一起到三汊下高速处接了两个人，都不认识。（2）证人付某甲、付某乙的证言，证实共同驾驶豫N×××××号厦门金龙旅行车，2014年9月27日从河南省商丘市拓城县客运总站开往武汉市古田一路客运站，在通过高速经过孝感市三汊镇站时，从车上下来了两个男性乘客，一位50岁左右，瘦，身高170CM左右，另外一位下车后没看清面貌，他们拿着行李直接上了出租车。（3）证人李某的证言，证实2014年9月27日有一个外地人到其经营的“桂林超市”内购买了50条硬珍品黄鹤楼香烟，价格是330元／条，付现金16500元。后经过辨认，购买香烟的人是陈某。（4）证人梁某的证言，证实自己有陈某的电话号码，在两个月前，向陈某买了5条硬珍品黄鹤楼香烟，是陈某骑踏板摩托车送来的，价格是355元／条。（5）证人肖某的证言，证实自己在园北路开的双赢超市，2014年8月5日因其亲家的亲戚去逝要用烟，有个朋友就介绍了陈某，就与陈某电话联系，叫他送20条玉溪烟，当晚陈某就按照要求一个人骑摩托车将烟送到其儿子的华硕电脑店，价格是190元／条，共计3800元，陈某走后，孝南烟草专卖局就将烟查扣了。（6）证人晏某的证言，证实自己办理了烟草专卖零售许可证的；认识陈某和他的老婆，陈某的手机号码134××××3865，他向我送过烟的，第一次是今年清明过后，我给陈某电话要烟，当晚5、6点钟，陈某骑踏板摩托车将6条1916黄鹤楼送到了超市，890元／条，付款5340元；第二次好像是夏天，陈某骑踏板摩托车将6条1916黄鹤楼送到超市，890元／条，付款5340元；第三次是中秋节前后，是陈某的老婆送到超市的，是8条1916黄鹤楼，890元／条，付款7120元。陈某送来的烟是真烟，是河南的烟。（7）证人游某的证言，证实2014年9月份（具体时间记不清楚）的一天上午，我在八里街碰到陈某不知是送货还是在收账，我就喊他，叫他送5条白沙（和天下）的烟给我，陈某答应了，过了会，陈某骑着他的黑摩托车送来了10条白沙（和天下）卷烟，价格是860元／条，我叫他晚上来收钱，晚上7点多钟，陈某一个人骑摩托车到店来的，付8600元现金给陈某。另证实，陈某的手机号134××××3865，今年9月26日（2014年）我的牌友要50条烟办事用，我就打陈某电话预定50条软珍品黄鹤楼的烟，陈某当时说没有，但是可以搞，直到现在都没有给我。（8）证人张某甲的证言，证实大概在2014年6月份左右的时候，我到八里街6号询问进烟的行情时，正好碰到了陈某给他们家送烟，我就叫他给我送烟，并留下了我的电话号码给他。第一次大概在6月底、7月初，陈某到我的店去看了一下就留下了他的电话，他叫我不存他的真实名字，随便存一个名字（陈小雷）。7月下旬我向陈某预定45条软珍品黄鹤楼，550元／条，过了一个星期后的一天中午，陈某骑摩托车用黑色布袋子送到我店里，付现金24750元。第二次是8月25日左右，我给陈某打电话要烟，让他送35条，大约过了三天左右的一天晚上，陈某骑摩托车用一个饮料箱子装着烟送到店里，其中大1916黄鹤楼卷烟5条，价格890元／条，软珍品黄鹤楼17条，价格555元／条，硬珍品黄鹤楼13条，价格355元／条，共付现金18500元。（9）证人占某的证言，证实2014年2月份我认识的陈某，他是自己到我店里介绍他是做贩烟生意的，可以搞到各种高档香烟，当时互留了电话号码，之后就少数的购进香烟，每次5-10条；具体时间都记不清楚，上半年陈某送来10条软玉溪烟，价格190元／条，付现金1900元。（10）证人徐某的证言，证实我认识陈某，2014年9月19日左右，陈某送了7条大1916黄鹤楼香烟到我店里，895元／条，付现金6265元，烟是外地的烟码。（11）证人张某乙的证言，证实①我经营的是佳亮平价超市，认识陈某，他的手机号码134××××3865；②从2013年7月至2014年4月间，在陈某手中购进盖珍品黄鹤楼110条，共付款38175元（其中2013年7月，订购20条盖珍品黄鹤楼，价格345元／条，付现金6900元；同年12月订购20条盖珍品黄鹤楼，价格350元／条，付现金7000元；2014年春节后，预定25条盖珍品黄鹤楼，价格350元／条，付现金8750元；同年3月，预定20条盖珍品黄鹤楼，价格345元／条，付现金6900元；同年4月购进该珍品黄鹤楼25条，价格345元／条，付现金8625元）；③陈某送来的烟不是孝感烟草的码。（12）证人丁某的证言，证实①我有二部手机，分别号码135××××0722、181××××1692；②我驾驶的是出租车，牌号为鄂K×××××；③认识汪某，是邻居，他有二部手机，分别号码188××××8529、188××××9885；④我帮汪某（汪三）拖过二次烟，第一次是9月14日左右，汪某在当天下午打我电话，让我晚上12点钟京珠高速三汊出口处接他们，网上我准时去的，汪某和陈某从客车上下来，从客车行李仓拿出五个包（指烟），送到我的出租车上，然后汪某让我将车开到交通路中段，理丝小区门口的公交站台，他们二人在那就下了车，汪某给了我50元的车费。第二次是9月27日，就是被抓的那次，当天下午汪三打我的电话，让我下午5点钟到京珠高速公路三汊出口接他们和烟，我按时到了，5点40分左右就是一辆河南到武汉的长途客车停到了我出租车后面，然后陈某和汪某就下了车，从客车的行李仓中拿出了7个包（指烟）放在我的出租车上，结果没开多远就被烟草局和公安局的拦下来了，结果发现了我们拖的7包烟，我不知道具体的名称和品种、数量。9、辨认笔录（1）证人付某甲、付某乙的辨认笔录，证实2014年9月27日乘坐其驾驶豫A×××××号客车旅客中有陈某。（2）证人李某的辨认笔录，证实2014年9月27日到其经营的“桂林超市”购进硬珍品黄鹤楼50条香烟的人是陈某。（3）证人晏某、占某的辨认笔录，证实向其送过烟的人是陈某，还有他的妻子游秀玲送过烟的。（4）证人肖某、游某、张某甲、徐某、张某乙的辨认笔录，证实其所销售的香烟中有部分是陈某送的。10、被告人陈某、汪某的供述与辩解。本院认为，被告人陈某、汪某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下而从事卷烟经营，被告人陈某非法经营数额215065元，被告人汪某非法经营数额93500元，二被告人的行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，其要求对二被告人适用法律的意见，本院予以支持。公诉机关指控被告人陈某分别于2014年上旬、2014年2月、2013年9月向晏某、占某、赵伟销售50条黄鹤楼（硬珍品）、50条黄鹤楼（硬珍品）、40条黄鹤楼（硬珍品），因三笔的时间长，只有三证人的单一证言，不足以证实被告人陈某向其销售香烟事实，故本院不予认定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，被告人陈某、汪某购进和销售卷烟的价值分别为215065元、93500元。对被告人陈某、汪某提出到河南省商丘市购进香烟不是合伙；被告人陈某及其辩护人提出指控的涉案金额97000元不能认定为共同犯罪金额，涉案金额约48000元，且属未遂的辩护观点，经查，被告人陈某与汪某商议、预谋，二人到河南省商丘市购进香烟，一块购票，一起经营，资金统一管理使用，且并未说明二被告人各自所购进卷烟的品牌、数量，其行为属共同犯罪，对全部数额依法承担刑事责任。被告人陈某无烟草经营许可证，跨省购进卷烟，多次在孝感地区销售，数额达215065元；其中有在河南省购进的127条卷烟被公安机关查获没有实际销售的事实，但综合全案事实，不应认定为未遂。故对其辩护观点依法不予采纳。对被告人陈某的辩护人提出的向10家零售户出售香烟，除向张某甲出售香烟金额为24750元外，其他9户仅有证人证言，应属孤证，其指控的事实应不能认定的辩护观点，经查，被告人陈某分别向梁某、肖某8户销售香烟的事实，有被告人陈某与梁某等8人的通话记录、短信消息，证人证言及辨认笔录等证据证实形成完整的证据链，故对其辩护观点，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月28日起至2017年9月27日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。二、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2016年12月10日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长胡望清审判员陈继东人民陪审员蒋晨二〇一五年八月十一日书记员晏飞附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。