北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第109号
上诉人（原审原告）美心食品有限公司，住所地香港特别行政区中环置地广场告罗士打大厦3008室。
法定代表人伍威全，董事兼秘书。
委托代理人石卉，女，1972年8月1日出生，北京市柳沈律师事务所商标代理人。
委托代理人赫长虹，北京市柳沈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人孙会娟，该委员会审查员。
上诉人美心食品有限公司（简称美心公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1772号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年12月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：美心公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第8362517号“simplylifeBAKERYCAFÉ”商标（简称申请商标），指定使用在咖啡馆等服务上。
引证商标是第3441718号“简单生活”商标，核定使用在咖啡馆等服务上。
商标局于2011年4月11日驳回申请商标的注册申请。美心公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，于2013年1月28日作出商评字（2013）第02667号《关于第8362517号“SIMPLYLIFEBAKERYCAFÉ”商标驳回复审决定》（简称第2667号驳回复审决定），决定对申请商标予以驳回。
在一审诉讼程序中，美心公司认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务相同或类似。美心公司提交了多份未在申请商标驳回复审程序中提交的证据。
北京市第一中级人民法院认为：美心公司在一审诉讼程序中提交的证据，未在申请商标驳回复审程序中提交，且美心公司未给出在一审诉讼程序才提交上述证据的合理解释。由于上述证据不是商标评审委员会作出第2667号驳回复审决定的依据，因此，不予采信。
申请商标系纯外文商标，其中文字“CAFÉ”（咖啡）、“BAKERY”（面包店）指定使用在咖啡馆等服务上，易使相关公众认为其是对有关服务种类所进行的描述，故该文字识别性较弱，并非本商标的主要识别部分。因此，文字“simplylife”是该商标的主要识别部分，鉴于该文字之中文含义可被理解为“简单生活”，与引证商标含义相对应。虽然申请商标与引证商标存在某些差异，但在整体上区别并不明显。申请商标与引证商标同时使用在相同或类似服务上，易导致相关公众的混淆误认。故，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。美心公司有关案外商标与申请商标共同使用可帮助消费者区分服务来源的主张亦缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第2667号驳回复审决定。
美心公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：一、申请商标与引证商标的含义不具备对应关系，两商标因而不构成混淆性近似。二、由于餐饮服务的特殊性，申请商标的注册不易导致消费者的混淆。三、由于误认的后果，消费者会用多于一般的注意力识别餐饮企业。四、美心公司作为来自香港特别行政区的餐饮企业，其所提供的餐饮服务会有别于内地餐厅。五、美心公司已经在包括深圳和广州在内的城市在餐饮服务上使用“simplylife”商标，这会使更多消费者将美心公司的服务与引证商标注册人的服务区别开。六、美心公司还申请了第8981930号“星美乐”商标，作为“simplylife”商标的中文译音，与申请商标一起使用。美心公司的中文商标与引证商标的明显差别可以进一步帮助消费者区别其服务的来源。请求撤销一审判决。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明：美心公司于2010年6月4日向商标局申请注册第8362517号“simplylifeBAKERYCAFÉ”商标（即申请商标），指定使用在第43类的咖啡馆等服务上。
第3441718号“简单生活”商标（即引证商标）的注册申请日是2003年1月21日。引证商标经商标局核准，核定使用在第43类的咖啡馆等服务上。引证商标的现注册人是上海贝丽坊食品有限公司，专用权期限至2014年11月27日。
商标局于2011年4月11日发出发文编号为ZC8362517BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
美心公司不服商标局作出的上述《商标驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审。美心公司的复审理由是：申请商标是外文商标，文字“simplylife”应理解为“只不过是生活”或者“那就是生活”，与引证商标在含义及整体外观等方面不同，请求核准申请商标的注册申请。
商标评审委员会经审查，于2013年1月28日作出第2667号驳回复审决定，依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。商标评审委员会认为：申请商标系纯外文商标，文字“CAFE”（咖啡）、“BAKERY”（面包店）指定使用在咖啡馆等服务上显著性较弱，因此文字“simplylife”是该商标的显著识别文字部分。该文字中文可理解为“简单生活”，与引证商标含义相对应，应判定为近似商标。两商标分别指定使用在咖啡馆等相同或者类似服务上，易引起消费者的混淆误认，已构成使用在相同或者类似服务上的近似商标。
基于上述理由，商标评审委员会作出第2667号驳回复审决定。
美心公司不服商标评审委员会作出的第2667号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，美心公司提交了未在申请商标驳回复审程序中提交的证据材料。商标评审委员会主张：上述证据材料不是其作出第2667号驳回复审决定的依据，不应被接受为证据。
在一审法院庭审过程中，美心公司认可申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务相同或相类似。
以上事实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局作出的《商标驳回通知书》、第2667号驳回复审决定决定、驳回商标注册申请复审申请书、美心公司在一审诉讼程序中补充提交的其在行政复审阶段未向商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆。
美心公司、商标评审委员会对申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务均无异议，本院经审查，亦予以认定。
商标近似，是指两商标相比较，两商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与另一注册商标的商品有特定的联系
商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
判断外文商标是否具有显著性时，应当根据我国境内相关公众的通常认识，审查判断该外文商标是否具有显著特征。
申请商标由外文“simplylife”、“CAFÉ”、“BAKERY”构成，其中“CAFÉ”的中文含义是咖啡，“BAKERY”的中文含义是面包店，将上述文字作为商标指定使用在咖啡馆等服务上，易使相关公众认为是对服务种类进行的描述，因此，显著性较弱。以相关公众的认知能力，申请商标中的“simplylife”是有由“simply”与“life”两部分构成，其中文含义中含有“简单生活”的含义。引证商标是由中文文字“简单生活”构成，属于纯中文文字商标。将申请商标与引证商标相比较，两者为不同文字构成的文字商标，但申请商标的中文含义中含有“简单生活”的含义，即含有引证商标的含义，以相关公众的认知能力，申请商标与引证商标的含义是相同的，两商标在整体上区别并不明显，构成近似商标。
基于上述理由，申请商标与引证商标同时使用在相同或类似服务上，相关公众施以一般的注意力，易导致相关公众的混淆误认，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
相关公众一般注意力的确定，应以其所注意的商品或服务作为判断标准。不论提供何种服务，在判断是否容易导致相关公众混淆时，相关公众所施加的注意力均应是一般注意力，在任何情况下，均不应以高于一般注意力的标准判断相关公众对相关服务是否会产生混淆。
经营者所提供的服务与其它经营者提供的服务是否有别，一般不是在商标异议复审行政程序及后续的诉讼程序中考虑的因素。
判断申请商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标时，应以申请商标与引证商标进行对比，而不能将申请商标或者引证商标与其它商标结合后进行对比。
美心公司作为申请商标的申请注册人，应当向商标评审委员会提交支持其主张的证据。如果由于客观原因，美心公司不能在申请商标驳回复审程序中提交相关证据，在美心公司能够证明存在客观原因的情况下，人民法院在诉讼程序中对该部分证据可以予以考虑。美心公司在一审诉讼程序中提交了其在申请商标驳回复审程序中未提交的证据材料，但并未说明因何原因未能在申请商标驳回复审程序中予以提交，其不利后果应由美心公司自行承担。因此，一审法院对美心公司在一审诉讼程序中提交的其在申请商标驳回复审程序中没有向商标评审委员会提交的证据不予采纳，并无不当。
综上，美心公司的诉讼理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由美心食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由美心食品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年三月十八日
书 记 员 郑皓泽