河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民三终字第18号
上诉人（原审原告）：付某。
委托代理人：张彦军。
委托代理人：戴某。
被上诉人（原审被告）：马某。
委托代理人：李某。
被上诉人（原审被告）：某公司。
法定代表人：马某。
委托代理人：郭某。
上诉人付某因与被上诉人马某、某公司（以下简称某公司，不服河北省石家庄市中级人民法院（2012）石民五初字第00386号民事判决，向本院提出上诉。本院审理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人付某及其委托代理人张彦军、戴某，被上诉人马某的委托代理人李某，某公司的委托代理人郭某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月26日，马某、付某协商共同投资组建某公司（原名石家庄华鼎高科新材料有限公司，以下简称某公司），约定注册资本为1000万元，马某出资人民币600万元，占60%，付某出资400万元，占40%，双方签订了《合作协议》并于同日制定了《公司章程》。在《合作协议》第七章中明确约定了技术确认的范围：干熄焦焦罐1代衬板，料车衬板，渣罐衬板。技术确认后，付某给马某出具的400万元出资款借条失效；如果技术确认前期出现无法预料的情况，付某将某公司的40%股份转给马某，则付某给马某出具的400万元出资款借条失效。《合作协议》附件1为“成熟产品技术资料、技术指标、经济指标及性价比分析”。2010年6月27日付某出具《技术真实性承诺书》，承诺附件1中所列技术参数、技术指标是真实的。
2010年6月26日，马某与付某签订《借款协议书》，约定：1、马某同意借给付某现金490万元，其中400万元付某用于向某公司投资入股。2、付某同意在本协议签订后某公司注册时，由马某直接将400万元以付某名义投入到某公司的临时账号，单据由马某保存，作为借款凭据，该笔现金占某公司注册资本的40%。另外90万元直接汇到付某的账号上。3、付某以其在某公司的股份作为400万元借款的担保，如果在马某向付某提出偿还要求而付某不能偿还时，马某将优先受偿付某在某公司的股份。另外90万元由付某个人资产承担偿还责任。4、当付某按照其与某公司签订的技术转让协议约定完成其应尽的义务，相关专有技术资料交到某公司，并经该公司负责人马某验收合格以后，视为付某已经将该笔借款偿还完毕。2010年9月8日、2010年11月25日，付某分两笔向马某借款280万元并出具借条，该两笔借款通过民生银行马某账户汇入中国银行付某账户。
2010年6月26日，某公司法定代表人马某与付某签订《技术转让协议》，约定：1、付某拥有超合金项目的专有技术，技术具体内容：（1）成熟技术：干熄焦罐衬板1代、料车衬板、水渣罐衬板。（2）待开发技术：干熄焦罐衬板2代、水熄焦罐衬板、溜槽衬板、A罩B罩扣板、震动给料器衬板、料斗料罐、布料器中心喉管以及在化工医药业和模具业中的应用。并约定了成熟产品技术资料应达到的技术和经济指标。2、付某将本协议第一项所列的成熟技术及待开发技术转让给某公司，技术转让费490万元人民币。其中400万元由马某直接汇款到某公司账户作为付某投资到某公司的注册资本金（详见借款协议）。另外90万元直接由马某支付给付某。当马某将400万元汇至某公司账号并冲抵付某的注册成本及将另外90万元交给付某后，视为某公司给付技术转让费义务完成。3、当付某完成本协议所约定的成熟技术交接义务并经某公司负责人马某验收合格后，视为付某向马某所借的490万元借款偿还完毕。4、付某应在设备到位具备生产条件1个月内，将本协议约定的成熟核心技术资料交给某公司负责人马某，逾期未交付或者不符合要求的，视为付某未完成交付义务。付某在提交技术资料时，应向某公司出具技术真实性承诺书，某公司负责人验收合格后，应向付某出具据验收合格书。5、付某保证所提供的技术是先进的、经济的、实用的（技术领先、能批量生产且成本具有竞争性）。
2010年7、8月某公司、秦皇岛华鼎激光强化机械制造有限公司（以下简称秦皇岛某公司）分别委托河北华远冶金设备有限公司购买设备。河北华远冶金设备有限公司将购买的设备全部交付给某公司、秦皇岛某公司。
2010年11月至2011年3月，某公司与唐山瑞兆激光技术机械修复有限公司签订了5个买卖合同，分别买卖的货物为溜槽修复、料仓衬板、溜槽、衬板。
2010年11月，秦皇岛某公司就超合金焦罐车耐热衬板与太钢不锈钢股份公司焦化厂签订了试用协议，约定试用到期，由太钢不锈钢股份公司焦化厂出具使用报告。2011年8月12日太钢焦化厂的《关于焦罐车耐磨衬板使用结果的说明》，认为高温状态下耐热性能、耐磨性能与原设计衬板相差较大，试用寿命4-5个月，小于原设计寿命12个月。
2010年10月22日，承德建龙特殊钢有限公司炼钢厂出具说明称，使用了超合金化技术设备的耐磨冲击磨损衬板，使用效果良好、使用寿命超过原使用的高铬铸铁衬板2倍以上。2012年8月12日，秦皇岛格瑞得节能技术有限公司出具说明称，秦皇岛某公司委托其测试的超合金化干熄焦焦罐衬板在鞍钢焦化厂干熄焦生产使用效果良好，比传统不锈钢衬板提高2倍，
2010年10月末，付某对某公司员工进行了技术培训。
2011年1月27日，马某、李某、付某、郑立娟召开了某公司股东扩大会，制作了《备忘录》内容为：1、原约定的由付某、郑立娟二位教授交给马某、李某两位投资人的若干技术、配方、工艺等，没有交付到位。原因主要是合资企业用于邯钢现场的干熄焦衬板试用失败及用于赤峰的溜槽试用失败，第二套溜槽在试用过程中又掉入炉内，后来在各钢厂试用的若干溜槽由于使用时间短，故至今未对溜槽技术做出验证。用于太钢及其他企业的系列产品也均未得到工业验证。基于以上情况，李某、马某一方承诺的技术提供方提供关键技术并验证后给予付某、郑立娟一方一次性补助90万元的承诺，也无法兑现。双方对造成这一结果的原因表示理解，并同意在相关技术交付并通过验证后李某、马某一方给予付某、郑立娟一方前期补助90万元。
2011年1月29日，马某与付某签订变更协议，约定石家庄华鼎高科新材料有限公司变更为石家庄华鼎强化合金设备制造有限公司。
2011年5月25日，某公司向国家知识产权局申请发明专利：干熄焦焦罐耐高温磨损衬板及其制备方法，发明人为：郑立捐、付某、李某、马某，公开日为2011年10月12日。
原审法院认为，马某与付某签订的《合作协议》、《借款协议书》，某公司与付某之间签订的《技术转让协议》均系双方真实意思表示，不违反法律，合法有效。根据《技术转让协议》，付某向某公司转让专有技术，技术转让费为490万元，其中400万元由马某直接汇至某公司账户作为付某投资到某公司的注册资金，另90万元马某直接支付给付某。在《技术转让协议》履行过程中，马某将约定的400万中的280万元，以付某名义直接将该款汇至某公司账户，作为某公司成立的注册资本金。该280万元虽未直接交付给付某，但该280万元成为付某在某公司的股份，应视为马某已将280万元交付给付某。付某向某公司交付了《技术转让协议》、《合作协议》约定的技术范围的技术参数及资料，但根据双方确认的《备忘录》，付某交付的技术在邯钢干熄焦衬板试用失败、赤峰的溜槽试用失败，在各钢厂试用的若干溜槽由于使用时间短，未做出验证等情况，双方确认付某交付的技术未到位。根据《备忘录》、秦皇岛格瑞得节能技术服务有限公司、承德建龙特殊钢有限公司、太钢不锈钢股份公司焦化厂出具的证明文件，说明付某向某公司交付的技术是不成熟的不稳定的，不适合批量生产，不符合《技术转让协议》约定，某公司负责人马某亦未对付某交付的技术验收确认。某公司根据付某提供的技术资料向国家知识产权局进行发明专利申请，与其他公司有买卖合同往来及付某对某公司员工进行培训的事实，不能认定付某向某公司交付了约定的成熟技术。故付某主张马某、某公司支付90万元技术转让费的请求证据不足，原审法院不予支持。原审法院经审查认为《备忘录》中的“一次性补助90万元”应系付某与某公司在《技术转让协议中》约定的“技术转让费90万元”。马某、某公司主张已经支付付某90余万元技术转让费的主张，原审法院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告付某的诉讼请求。案件受理费12800元，由原告付某负担。
上诉人付某不服上述民事判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人技术转让费90万元。二、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院依据《备忘录》认定上诉人转让的技术交付未到位及产品是不成熟的不稳定的、不适合批量生产是片面的、错误的。首先，2011年1月27日的《备忘录》是对1月27日前工作的总结，但上诉人在2011年5月25日与被上诉人马某共同申请了《干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法》发明专利，足以说明该技术的“新颖性、创造性、实用性”，被上诉人对此是明知的。被上诉人否认上诉人已将《技术转让协议》约定的核心技术秘密交付的事实，完全违背了诚信原则，原审法院依据单一文件《备忘录》就认定上诉人转让的技术未交付到位是不客观的。其次，在这份《备忘录》中双方明确互相“表示理解”，可见双方愿意继续履行双方签订的《技术转让协议》。此后上诉人与被上诉马某共同申请发明专利、共同生产产品形成多个销售合同及销售款全部收回和客户的认可、采用成熟技术制造的产品在鞍钢和承德建龙试用良好，均能证明上诉人已实际全部交付技术，完成了技术转让，已实际交付到位。再次，某公司销售的产品是使用上诉人交付的成熟技术生产的。从2010年11月份至2011年3月份共形成了连续的五份销售合同，销售金额为299360元，合同全部履行完毕，说明某公司销售的产品满足了客户需求，在质保期后全额回款更能说明产品是成熟稳定的。从形成多个合同看，产品适合批量生产。二、关于邯钢干熄焦衬板试用失败及赤峰的溜槽试用失败，不是上诉人技术原因造成的。上诉人交付的超合金项目专有技术的核心是金属表面的超合金化，而在邯钢干熄焦衬板试用中，发生外购件质量不合格造成基材熔化。在赤峰发生的溜槽及太钢试用的二代干熄焦衬板试用失败，属双方签订的《技术转让协议》中待开发技术，在验证过程中出现一些问题是双方都该预知到的。三、付某己实际履行《技术转让协议》，完成全部技术交付，被上诉人马某应支付上诉人技术转让费90万元。首先，上诉人已将《技术转让协议》附件1中约定的成熟产品技术及应达到的技术经济指标交给了马某。其次，某公司及秦皇岛某公司成立后先后对外签订了多个产品销售合同，市场反应良好。上诉人不仅完成了书面技术资料的交付，且在《备忘录》后以转让核心技术申请了发明专利，并进行了转让技术的验收。但马某至今未给上诉人出具验收合格证书，致使本案成诉。
付某又补充上诉称：2011年5月25日，某公司申请了《干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法》发明专利，对于粉末配方、工艺参数等有详尽的阐述。上诉人与被上诉人的合作是由上诉人出技术，被上诉人出资金，现上诉人已完成了技术转让，被上诉人仍未完成全部出资义务。秦皇岛某公司已形成批量生产能力，可见上诉人交付了成熟技术。
被上诉人马某答辩称：一、被答辩人未真正拥有合同约定的任何成熟技术。在一审审理过程中，被答辩人未能向法庭提交任何可以证明其拥有该类成熟技术的合法有效证据，据此答辩人认为被答辩人根本不拥有该类成熟技术，更无法完成技术的交付和验收。二、被答辩人未履行技术交付义务，一审认定合法准确。被答辩人认为其已经交付了技术，因此应获得技术转让费。但至今为止，被答辩人没有向答辩人交付任何成熟技术，被答辩人单独主导生产的产品也全部失败，无一成功，导致公司无法运转。从被答辩人所提交法庭的所有证据来看，没有任何一项证据能够证明其已经向答辩人提交了合同约定的成熟技术，并经过了答辩人的确认。其所谓的专利也被国家知识产权局驳回。三、答辩人已经支付了90余万元给被答辩人。从答辩人所提交的证据来看，已经向被答辩人支付了90余万元，因此被答辩人再向答辩人索要显然是于法无据，而且其理应返还该笔费用。四、根据双方协议，被答辩人在交付成熟技术的同时应完成待开发技术的研发，而被答辩人即未完成成熟技术的转让，也未完成待开发技术的研发，所以被答辩人对技术转让费的主张不应得到支持。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实。
另查明，《石家庄日报》、河北省工业和信息化厅网站上刊登的《以人才优势走环保、高新路》文章中，有研发重点是高性能微纳米合金粉末等物质及和燕山大学（付某所在学校）等多家单位长期合作的表述。
马某实际出借给付某的款项为280万元。
《技术转让协议》第一条约定“付某拥有超合金项目的专有技术，付某所拥有的技术具体按以下方式描述（技术具体内容）（1）成熟技术：干熄焦罐衬板1代、料车衬板、水渣罐衬板；（2）待开发技术：干熄焦罐衬板2代、水熄焦罐衬板……。成熟产品技术资料及应达到的技术和经济指标为：（见附表1）”。该附表有6页纸，将成熟产品分为三类，除了含有三种产品的各项技术指标外，还含有技术和经济指标性价比分析的内容。三种成熟产品包括：1、干熄焦焦罐1代衬板，在该产品项下“用粉”一栏标明“配方单独提供”；2、水渣罐耐腐蚀磨损衬板，在该产品项下“用粉”一栏，也标明“配方单独提供”；3、料车衬板。该协议第十条约定：“付某未按照本协议的约定完成相关技术交接、技术指导和技术培训等工作的，视为付某未完成本合同约定的义务，付某应承担返还技术转让费的责任”
2011年5月，某公司向国家知识产权局申请“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利，该申请于同年10月12日公布。在权利要求1中，对干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板中“用粉”配方作了详细的描述。
根据双方当事人的陈述及答辩，本院归纳双方争议的焦点为：一、付某是否已经履行了《技术转让协议》所约定的义务？二、马某是否应给付付某技术转让费90万元？双方当事人对本院归纳的上述焦点问题无异议。
本院认为：一、关于付某是否已经履行了《技术转让协议》所约定义务的问题。
付某上诉主张在2011年1月27日签署《备忘录》后，又进行过技术交接，其已完成了《技术转让协议》约定的交付义务。
第一、关于付某是否将全部技术资料交给某公司的问题。就此问题，二审庭审时双方的争议主要集中在《技术转让协议》附表1中两个产品的“用粉（配方单独提供）”的配方，即干熄焦焦罐1代衬板的“用粉”配方和水渣罐耐腐蚀磨损衬板的“用粉”配方是否已交付。付某主张，该两份“用粉”配方完全相同，且已交付马某。证据为某公司在2011年5月向国家知识产权局申请的“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利中，对干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板中“用粉”配方作了明确的描述，说明马某对配方完全知晓。对此，马某不予认可，称干熄焦焦罐1代衬板与水渣罐耐腐蚀磨损衬板属于完全不同的两个产品，其用粉配方也完全不同，付某未交付合同约定的技术。
2011年5月，某公司向国家知识产权局申请了“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利，其权利要求中对“用粉”配方作出了详尽描述。结合本专利的名称及对用粉的描述研判，应当认定权利要求中的用粉配方应与附表1中需要单独提供的干熄焦焦罐1代衬板“用粉”配方相同。但从干熄焦焦罐1代衬板与水渣罐耐腐蚀磨损衬板的名称判断，两种称谓为不同的两种产品。付某主张两种配方相同，应当提供相应的证据加以证明。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在付某无证据证明其主张成立时，应当承担对己不利的后果。付某主张提供了水渣罐耐腐蚀磨损衬板用粉配方的依据不足。因此，付某未完全履行《技术转让协议》所约定的义务，其称马某因不愿意支付技术转让费，导致至今未出具验收合格证书的主张，本院不予采信。
第二、关于付某交付的技术是否成熟稳定的问题。付某主张由其提供技术生产的产品已完成了五份合同（共计29万余元）的销售。到相关企业进行的实验也已成功，因此技术是成熟稳定的。
从付某提交的五份销售产品合同来看，有四份合同（共计21万余元）的签订时间是在2011年1月8日之前。在承德建龙特殊钢有限公司炼钢厂进行的成功实验也发生于2010年10月22日。上述事实均早于2011年1月27日《备忘录》的形成时间。在付某已在《备忘录》中明确认可其技术没有交付到位的情况下，销售合同、部分实验无法得出产品已成熟稳定的结论，其提交的技术也不能认定为是成熟稳定的技术。付某所称经过鞍钢焦化厂现场实验得出产品合格结论的主张，未提交有效的证据佐证，本院无法确认。
在本院审理中，付某提交的署名李某的文章《以人才优势走环保、高新路》，并不能直观的体现本案所涉技术已应用到马某的关联公司，也无法与本案三份合同约定的技术一一对应，该文章尚不足以证明付某关于马某的关联公司使用了涉案技术的主张。
另外，专利授予的条件是其应当具备新颖性、创造性、实用性，它仅是一种完整的技术方案，它不等于《技术转让协议》所约定的成熟技术。《技术转让协议》附件1中约定交付的是三种产品，即便是“干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板及其制备方法”发明专利产品干熄焦焦罐用耐高温磨损衬板是成熟技术，也无法得出另两产品也属成熟技术的结论。与此同理，虽然2012年8月12日秦皇岛格瑞得节能技术有限公司出具说明称，秦皇岛某公司委托其测试的超合金化干熄焦焦罐衬板在鞍钢焦化厂干熄焦生产使用效果良好，比传统不锈钢衬板提高2倍，也无法得出另两种产品符合合同约定的结论。
综上，付某上诉所称在2011年1月27日签署《备忘录》后，又进行过技术交接，其已完成了《技术转让协议》所约定交付义务的主张，依据不足，本院不予认定。
二、关于马某是否应给付付某技术转让费90万元的问题。
依据《技术转让协议》第二条“经马某、付某双方协商，一致同意付某将本协议第一项所列举的成熟技术及待开发技术转让给华鼎规定，技术转让费为490万元人民币。其中400万元由马某直接汇款到付某的账号作为付某投资到某公司的注册资本金，另外90万元直接由马某支付给乙方”，第三条“马某、付某双方一致同意，当付某完成本协议所约定的成熟技术交接义务并经马某验收合格后，视为付某向马某所借的490万元借款偿还完毕。”的约定，付某只有完成了《技术转让协议》中约定的成熟技术交接义务并经马某验收后，马某才支付90万元的技术转让费。付某未能履行《技术转让协议》所约定的全部义务，其主张马某应当支付90万元技术转让费的请求缺乏合同依据，本院不予支持。
综上所述，付某的上诉理由，本院不予支持。原审判决的认定事实及适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由付某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈振杰
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一四年五月十四日
书 记 员 祁立肖