江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1182号上诉人（原审原告）：宋建平，男，1952年1月2日生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：宋冬华，男，1977年12月29日生，汉族，住南通市通州区。系宋建平之子。被上诉人（原审被告）：南通好瑞吉家用纺织品有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：蔡庭超，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：南通香格里拉纺织品有限公司，住所地南通市通州区。法定代表人：黄伟忠，该公司总经理。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：顾益华，江苏健行律师事务所律师。上诉人宋建平因与被上诉人南通好瑞吉家用纺织品有限公司（以下简称好瑞吉公司）、南通香格里拉纺织品有限公司（以下简称香格里拉公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2016）苏0612民初7931号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宋建平上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、2012年1月其达到法定退休年龄时在好瑞吉公司的法定缴纳社保年限虽不足15年，但其还有4年3个月军龄可视作缴费年限。且2011年7月1日出台的社会保险法规定，对达到退休年龄时累计缴费不足十五年的可以缴费至满15年再办退休。因好瑞吉公司一直未为其缴纳社会保险造成其虽达到退休年龄却无法享受退休待遇，如好瑞吉公司按规定为其缴纳社保，其即可领取退休待遇。故好瑞吉公司应当承担按月支付其养老金的义务。2、其虽在好瑞吉公司达到退休年龄，但好瑞吉公司并未给其办理退休手续，其并没有享受社保退休待遇或领取退休金，不能按劳务关系处理。一审适用“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”法律规定不当。故好瑞吉公司与香格里拉公司应按其工作年限共同承担经济补偿金。3、其与香格里拉公司存在事实劳动关系，应按同工同酬结算工资。一审认定其与香格里拉公司系劳务关系错误，香格里拉公司应当补发其工资。好瑞吉公司与香格里拉公司一并答辩称：1、关于养老保险待遇，宋建平在退休前在好瑞吉公司工作期间公司未缴纳养老保险，故好瑞吉公司应按规定承担养老保险待遇损失赔偿责任。好瑞吉公司依法应为宋建平缴纳养老保险的时间无论从2004年2月1日江苏省社会保险征缴条例还是从2007年9月1日江苏省企业职工养老保险规定为起点，计算至2012年1月宋建平达到法定退休年龄时止均不满十五年，不符合按月支付养老保险待遇的条件。军龄与好瑞吉公司缴纳社保的法定义务并无关联，即便加上军龄仍不满15年。事实上，宋建平2002年改制前的工龄已买断，已按当时社会保险政策缴纳商业养老保险并实际享受商业保险待遇；2003年1月起至2012年达到退休年龄止宋建平也已实际领取了该十年期间的养老保险赔偿金32870元。2、宋建平退休后才到香格里拉公司上班，双方签订是劳务协议，不存在劳动关系，且宋建平最终系因身体原因不能继续提供劳务，不存在公司辞退的事实。3、同工同酬是以劳动关系为基础，宋建平与香格里拉不存在劳动关系，故不适用该规定。同工同酬也不意味工资标准完全一样，亦要根据工作量工作能力等综合确定，且宋建平的主张已超过诉讼时效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。宋建平向一审法院起诉请求：1.判决好瑞吉公司按月支付养老保险待遇并随当地退休人员养老金水平调整而调整；2.判决香格里拉公司违法终止劳动合同，支付经济补偿金117842元（39834.10÷12×35.5），由好瑞吉公司共同承担；3.判决香格里拉公司（补发）2015年1月至7月少发放工资10500元（1500×7）。一审法院认定事实：1985年至2003年宋建平在川港毛纺厂（法定代表人刘伯香）从事电工工作。1998年川港毛纺厂为宋建平投保商业集体养老保险，交纳保费19500元（登记工龄中含军龄）。2004年至2012年6月宋建平至好瑞吉公司工作。2012年3月宋建平与江苏亚伦集团股份有限公司（以下简称亚伦公司）签订劳务协议。2012年7月至2015年7月宋建平在香格里拉公司工作，至2015年12月香格里拉公司发放工资。期间2013年3月、2014年3月双方签订劳务协议均约定按计日工资形式按月支付薪酬；2015年1月至12月香格里拉公司发放宋建平工资39834.10元，其中2015年8月至12月香格里拉公司按当地最低工资标准发放宋建平病假工资。2013年1月1日始宋建平领取商业养老保险金。2016年4月8日宋建平之子宋冬华作为收款人代宋建平签署补偿表载明：宋建平，进厂时间80年代，2012年1月2日达到法定退休年龄；2002年12月改制，前面买断工龄、办理红卡，到法定退休年龄已经享受商业保险待遇；2003年1月开始至2012年1月共10年，3287元（2011年7月至2012年7月通州区社会平均工资）×10年=32870元；一次性赔偿32870元后，完全与公司脱钩。该补偿表由亚伦公司法定代表人刘伯香签署意见：请好瑞吉（公司）按照本表规定结算补偿后退休，与企业脱钩。香格里拉公司负责人刘辉也签署意见：同意支付以上补偿款。同日宋建平领取香格里拉公司支付的该赔偿款。2016年4月26日宋建平为养老保险、医疗费用赔偿对亚伦公司提起诉讼，法院审理后以主体不适格等为由驳回宋建平诉讼请求。2016年11月21日南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会对宋建平社会保险、经济补偿等仲裁申请，经审查后以宋建平达到法定退休年龄为由作出不予受理通知书。此外，宋建平认为，1.2015年1月至7月香格里拉公司后勤人员工资结算表反映宋建平少发或未发每月岗位津贴，与同岗位电工蔡伯辉相差1500元。宋建平经仲裁、诉讼没有超过一年期间。2.宋建平之子宋冬华没有取得宋建平委托而签署补偿表，意在取得关于宋建平工作年限等情况证明。好瑞吉公司、香格里拉公司对此认为，1.宋建平主张同工同酬工资差额，已超过诉讼时效。2.公司为解决一批没有享受养老待遇人员问题，主动提出按规定补偿。且当时政策对离退休不满15年的人员，也不能补缴养老保险。后两公司之间对给付的补偿款进行结算。一审法院认为，一、关于养老保险待遇。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”2007年9月1日起施行的《江苏省企业职工基本养老保险规定》将参加企业职工基本养老保险的用人单位和参保人员范围扩大为各类企业等，此前好瑞吉公司因企业性质并不完全符合当时规定的城镇各类企业的应参保单位范畴。且我省2004年2月1日始对社会保险费强制征缴作出规定，对照2012年1月2日宋建平达到法定退休年龄时法定缴费年限并不足15年，宋建平也已领取企业按当时未缴纳养老保险应获得赔偿的相应规定标准计算的养老保险损失赔偿款。宋建平主张按月领取养老保险待遇，没有事实和法律依据，法院不予支持。二、关于经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本案宋建平达到法定退休年龄，与好瑞吉公司劳动合同关系依法终止，期间继续在该单位工作的，构成劳务关系性质。后宋建平又在香格里拉公司工作，也仅与该单位存在劳务关系。而劳务关系允许随时终止，并不违反法律规定。宋建平主张好瑞吉公司、香格里拉公司支付经济补偿的，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定情形。宋建平的主张，缺乏法律依据，法院不予支持。三、关于补发工资。宋建平与香格里拉公司之间系劳务关系，宋建平劳动报酬计取应依双方约定。而双方劳务合同中约定薪酬系按计日工资形式，香格里拉公司依约支付劳动报酬，没有明显违反法律规定。且岗位津贴指为补偿职工在某些特殊劳动条件岗位劳动的额外消耗的津贴，属辅助工资性质，宋建平主张岗位津贴工资也没有从事特殊岗位劳务的相应证据。宋建平该主张缺乏约定和事实依据，法院碍难支持。而宋建平主张补发工资与用工单位发生劳动争议，好瑞吉公司、香格里拉公司也作出时效抗辩，对此宋建平亦没有经过仲裁前置程序，并不符合法院受理民事诉讼案件条件。为此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回宋建平的诉讼请求。案件受理费减半后收取5元，由宋建平负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、宋建平主张按月支付养老保险待遇是否于法有据？2、宋建平主张经济补偿金应否支持？3、宋建平主张补足2015年1月至7月少发的工资10500元能否得到支持？关于争议焦点1，劳动者达到退休年龄时，因用人单位应缴未缴养老保险致使劳动者养老保险缴费年限未达到按月领取退休金条件的，如果劳动者在同一用人单位连续工作年限未满十五年的，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿；工作年限满十五年的，用人单位应当按照统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付给劳动者养老保险待遇，并根据当地养老保险待遇水平进行调整。本案中，宋建平2004年至好瑞吉公司工作，好瑞吉公司未为其缴纳社会保险。2012年1月2日其达到法定退休年龄，未享受养老保险待遇或领取退休金，故应当认定其与好瑞吉公司的劳动关系继续保持。但2012年7宋建平在达到法定退休年龄后至香格里拉公司工作，已实际脱离好瑞吉公司，且于2016年4月8日宋建平之子宋冬华已代宋建平领取了宋建平2003年1月至2012年1月共计10年的一次性养老保险待遇赔偿款32870元，应当认定宋建平与好瑞吉公司的劳动关系已经实际终止，并且双方已就相关养老保险待遇损失进行了相应处理，现宋建平再行向好瑞吉公司主张养老保险待遇损失已无事实和法律依据，一审因此不予支持宋建平关于好瑞吉公司按月支付其养老保险待遇的主张，并无不当。关于争议焦点2，用人单位与其招用的已达退休年龄但未领取养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应认定双方形成特殊劳动关系，但该特殊劳动关系中，双方当事人可以订立口头协议，任何一方可以随时通知对方终止用工，用人单位终止的，不向劳动者支付经济补偿金。况且，本案宋建平与香格里拉公司已明确签订了劳务协议，双方均可依法提出随时终止关系，香格里拉公司亦无需支付宋建平相应经济补偿金，故宋建平的该上诉主张，本院不予支持。关于争议焦点3，宋建平在退休后与香格里拉公司签订劳务协议，关于劳动报酬应主要依据双方当事人的约定。根据双方签订的劳务协议，宋建平薪酬按计日工资形式，香格里拉公司已依约支付劳动报酬，未明显违反法律规定。宋建平主张应按劳动关系中的同工同酬结算其工资，缺乏事实及法律依据。现好瑞吉公司、香格里拉公司认为宋建平于2016年11月21日才申请仲裁，对照其主张的补发2015年1月至7月工资的诉请，已经超过仲裁时效并提出抗辩，且宋建平仅就社会保险待遇及经济补偿金提出仲裁申请，关于补发工资的主张并未经过仲裁前置程序，故本院对其该项请求不予理涉。综上所述，宋建平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  徐 烨审 判 员  王吉美代理审判员  郭相领二〇一七年十月三十一日书 记 员  陆媛霞