辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审一民抗字第62号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：海南军海建设有限公司。住所地：海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦*层。
法定代表人：田燕书，该公司经理。
委托代理人：石樊，辽宁百涛律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：辽宁中太房地产开发有限公司。住所地：辽宁省沈阳市和平区太原南街***号。
法定代表人：袁传海，该公司总经理。
委托代理人：刘宏晔，辽宁百涛律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：沈阳华通经贸有限公司。住所地：辽宁省沈阳市东陵区泉园三路****号。
法定代表人：李震，该公司总经理。
委托代理人：杨吉祥，该公司职员。
委托代理人：韩国军，辽宁事成律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：中国二冶集团有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街***号。
法定代表人：文建国，该公司董事长。
委托代理人：张军民，该公司职员。
被申诉人：李刚。
被申诉人：李丹。
委托代理人：李刚。
被申诉人：刘凤琴。
委托代理人：李刚。
沈阳华通经贸有限公司（以下简称华通公司）与李文田、海南军海建设有限公司（以下简称军海公司）、中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）、辽宁中太房地产开发有限公司（以下简称中太公司）买卖合同纠纷一案，沈阳市东陵区人民法院于2011年7月28日作出（2011）东陵民二初字第119号民事判决。宣判后，军海公司、中太公司不服，提起上诉。沈阳市中级人民法院于2012年2月9日作出（2011）沈中民三终字第1306号民事判决，已经发生法律效力。中太公司不服，向本院提出再审申请。本院于2012年8月12日作出（2012）辽审一民申字第435号民事裁定，驳回中太公司的再审申请。军海公司、中太公司仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2013年12月5日作出辽检民抗（2013）101号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年1月16日作出（2014）辽立一民抗字第6号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员王晓东、付玉出庭，申诉人军海公司的委托代理人石樊，申诉人中太公司的委托代理人刘宏晔，被申诉人华通公司的委托代理人杨吉祥、韩国军，被申诉人二冶公司的委托代理人张军民，被申诉人李刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华通公司一审诉称：华通公司于2009年7月26日与李文田挂靠的二冶公司签订《钢材供货合同》，该合同约定，由华通公司给李文田提供钢材，如李文田不付材料款，由中太公司负责。合同签订后，华通公司给李文田供货，在华通公司供货期间，李文田挂靠的二冶公司更换为军海公司。截至2010年6月27日，李文田及挂靠公司共欠华通公司工程材料款2477747元，并由李文田出具欠条一张。上述欠款经华通公司多次索要未果，故诉至法院，请求法院依法判令李文田给付华通公司钢材款2477747元，并由其他被告承担连带给付责任，诉讼费用由被告承担。
李文田辩称：钢材款利息过高，《钢材购货合同》不是李文田签的，每次供货的单据都没有李文田的签字，没有给付华通公司钢材款的原因是开发公司没有给付工程款。
军海公司辩称：首先，《钢材供货合同》上是二冶第四项目部加盖的公章，代理人为左滨，没有军海公司的公章；其次，《钢材供货合同》签订时间为2009年7月26日，而军海公司与中太公司所签订的建设施工合同时间是2009年8月16日，军海公司进入的时间也是在此之后，签订《钢材供货合同》时军海公司还没有进入现场，因此军海公司没有承担钢材款的依据，不应成为被告。再次，华通公司主张欠款的数额、供货量应有接收单位的证明材料，李文田本人对钢材的数量有异议，华通公司也没有证据证明数额的真实性。
二冶公司辩称：《钢材供货合同》上盖的是二冶公司第四项目部的公章，我公司没有在供货合同上加盖公章，代理人左滨也不是二冶公司的人。我公司与中太公司签订了解除施工合同的协议，供货合同是在二冶公司撤出现场后签订的，二冶公司也不应成为本案被告。
中太公司辩称：我公司与华通公司没有买卖合同关系，因此对李文田的欠款行为不应承担连带责任。华通公司起诉其他被告的主要依据是李文田为其出具的欠条，而本案的另一份证据《钢材供货合同》是无效的，因为合同甲方即二冶第四项目部的公章没有在国家相关部门备案，而二冶公司也没有作出购买钢材的意思表示，因此该合同无效。合同中左宁代表中太公司担保签字是无效的，因为没有公司的明确授权。李文田给华通公司出具的欠条反而可证明本案的真实情况，即李文田购买华通公司的钢材。该欠条中没有我公司任何的意思表示，我公司不应承担责任。
一审法院审理查明，2009年李文田挂靠在二冶公司，承建从中太公司发包的位于沈阳市东陵区白塔镇大羊安村雅典新城工程第四标段中的4#、5#、11#、12#、13#、Ⅹ-1#工程。在施工过程中，二冶公司于2009年6月20日退出该项目。李文田又挂靠在军海公司，并与中太公司三方签订了《协作分包工程协议书》，约定：工期为从2009年6月28日到2009年11月30日，李文田按工程总价款的6.5%向军海公司交纳管理费，此项费用从中太公司支付给李文田的工程款中直接扣除；中太公司派驻施工现场的代表为总经理左宁，其职责是代表中太公司全面履行合同，与军海公司共同管理和落实李文田履行合同的情况，对工程变更签证进行确认。2009年7月26日，左滨以二冶公司第四项目部的名义与华通公司签订《钢材供货合同》，约定：二冶公司第四项目部承建的“雅典新城”工程4#、5#、11#、12#、13#楼建筑钢材由华通公司供货，二冶公司第四项目部在收到钢材3日内付清货款，若二冶公司第四项目部在收到钢材一个月内不能付款，由中太公司将钢材款直接拨付给华通公司，中太公司派驻施工现场的代表左宁在该合同上签字确认。合同签订后，华通公司陆续向李文田承建的施工现场运送钢材。2009年10月21日，中太公司以转账方式支付华通公司钢材款1000000元。2010年6月27日，李文田向华通公司出具欠条一份，载明：建设单位中太公司、施工总承包单位军海公司沈阳分公司、承建沈阳体育学院雅典新城项目第四标段，负责人李文田，截至2010年6月30日欠华通公司钢材款2477747元。另查明，二冶公司未设立第四项目部，该公章未在国家相关部门备案。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。买卖合同双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。李文田作为钢材的实际使用人，向华通公司出具欠条，是其真实意思表示，与华通公司形成了真实合法的债权债务关系，应向华通公司履行支付钢材款的义务。（一）关于二冶公司是否应承担连带偿还责任的问题：《钢材供货合同》的签订时间为2009年7月26日，但依据二冶公司与中太公司签订的《解除﹤建设工程施工合同﹥协议》，二冶公司退出雅典新城工程的时间为2009年6月20日，即在签订合同前，二冶公司未实际使用华通公司提供的钢材，不是钢材供货合同的实际相对人，因此不应承担连带偿还责任。（二）关于军海公司是否应承担连带偿还责任的问题：因为华通公司提供的钢材均使用在雅典新城项目，军海公司是雅典新城项目的承包人，其把工程转包给不具有建设资质的李文田，并向李文田收取工程款6.5%的管理费，因此应对李文田的欠款行为负连带责任。（三）关于左宁在《钢材供货合同》上签字的行为是否构成表见代理的问题：2009年7月26日左宁以中太公司名义在《钢材供货合同》上签字承诺，虽然该合同未加盖中太公司的公章，左宁也未出具中太公司的授权委托书，但左宁为中太公司的总经理，是中太公司派驻雅典新城施工现场的负责人，负责整个工程项目的管理，代表中太公司履行职权，且本案所涉钢材均系用于雅典新城工程，因此华通公司有理由相信左宁有权代表中太公司提供担保，故左宁在《钢材供货合同》上签字承诺的行为构成表见代理，其提供担保的行为是典型的职务行为而非个人行为，其后果应由中太公司承担。（四）关于中太公司与二冶公司解除施工合同后，合同主体发生变化，中太公司应否承担责任及应承担何种责任的问题：虽然因二冶公司退出雅典新城项目而使该《钢材供货合同》主体发生变更，但中太公司作为雅典新城项目的建设单位，为了保证材料及时到位及工程的顺利进行，其提供担保的对象为承包该工程的实际施工人即钢材的实际使用人，且2009年10月21日中太公司以转账方式支付华通公司钢材款100万元，该行为表明中太公司以自己的实际行动履行了保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。中太公司在钢材供货合同中承诺甲方收到钢材一个月内付款，到期不能付款，由中太公司将钢材款直接拨付给乙方，符合上述条款规定，应为一般保证，因此中太公司应在李文田不能履行债务时，承担连带给付的责任。据此判决：一、李文田于判决生效之日起十日内给付沈阳华通经贸有限公司钢材款2477747元。二、海南军海建设有限公司对李文田的上述款项承担连带偿还责任。三、李文田逾期不能给付上述款项、由辽宁中太房地产开发有限公司承担连带给付责任。四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26622元，由李文田承担。
军海公司上诉称：一审判决认定军海公司为李文田所欠款项承担连带偿还责任无事实和法律依据。一、《钢材供货合同》及欠条并没有经军海公司确认，与军海公司没有任何关系，军海公司不应承担责任。二、军海公司并没有实际收取李文田工程款6.5%的管理费，且依据军海公司、李文田、中太公司三方签订了协作分包工程协议书约定：在施工过程中，所发生的一切纠纷及后果均由李文田承担，军海公司不承担任何责任。请求二审撤销原审判决，依法改判。
中太公司上诉称：一、一审法院适用法律错误，《钢材供货合同》因主体不存在是无效的合同，担保条款也应无效；中太公司曾代为支付华通公司100万元不属于实际履行担保责任，不能视为书面同意，所以中太公司不应承担任何责任。二、左宁在《钢材供货合同》上签字的行为是典型的个人行为，根本不构成表见代理，中太公司没有授权左宁在对外担保的合同上签字，依据军海公司、李文田、中太公司三方签订了《协作分包工程协议书》约定：在施工过程中，所发生的一切纠纷及后果均由李文田承担，中太公司不承担任何责任，所以中太公司不应承担任何责任。请求二审撤销原审判决，依法改判。
华通公司答辩称：我方实际是为中太公司的雅典新城工程提供钢材，军海公司是雅典新城工程的承包人，军海公司又将雅典新城工程转包给不具有资质的李文田，所提供钢材均使用在雅典新城项目。一审判决正确，请求二审予以维持。
李文田答辩称：一、一审判决数额及利息过高，请二审减免。二、我方与军海公司是内部承包关系，是另外一个法律关系，一审诉讼费也不应由我方承担。三、我方认为应该由中太公司承担连带责任，因为中太公司至今未拨付工程款。
二冶公司未到庭进行答辩。
二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为，关于军海公司提出《钢材供货合同》及欠条并没有经其确认，与军海公司没有任何关系，军海公司并没有实际收取李文田工程款6.5%的管理费，且依据军海公司、李文田、中太公司三方签订了协作分包工程协议书约定：在施工过程中，所发生的一切纠纷及后果均由李文田承担，军海公司不应承担责任的上诉主张。因为华通公司提供的钢材均使用在雅典新城项目，军海公司是雅典新城项目的承包人，又是中太公司指定的李文田的挂靠单位，军海公司把工程转包给不具有建设资质的李文田，并已约定向李文田收取工程款6.5%的管理费，因此对李文田的欠款行为应该负连带责任。虽然军海公司、李文田、中太公司在《协作分包工程协议书》中约定：在施工过程中，所发生的一切纠纷及后果均由李文田承担，军海公司不应承担责任，但是该约定系约束军海公司、李文田、中太公司之间的法律关系，不能对抗华通公司的诉求。故对军海公司提出的上诉主张，不予支持。
关于中太公司提出《钢材供货合同》因主体不存在是无效的合同，担保条款也应无效；中太公司曾代为支付华通公司100万元不属于实际履行担保责任，不能视为书面同意；左宁在《钢材供货合同》上签字的行为是典型的个人行为，根本不构成表见代理，中太公司没有授权左宁在对外担保的合同上签字，依据军海公司、李文田、中太公司三方签订了《协作分包工程协议书》约定：在施工过程中，所发生的一切纠纷及后果均由李文田承担，中太公司不承担任何责任，所以中太公司不应承担任何责任的上诉主张。首先，2009年7月26日左宁以中太公司名义在《钢材供货合同》上签字承诺，虽然该合同未加盖中太公司的公章，左宁也未出具中太公司的授权委托书，但左宁时为中太公司的总经理，是中太公司派驻雅典新城施工现场的负责人，负责整个工程项目的管理，具有代表中太公司全面履行合同的职权，且本案所涉钢材均系用于雅典新城工程，因此华通公司有理由相信左宁有权代表中太公司提供担保，故左宁在《钢材供货合同》上签字承诺的行为构成表见代理，其提供担保的行为是典型的职务行为而非个人行为，其后果应由中太公司承担。其次，在2009年6月20日中太公司已经与二冶公司签订了解除《建设工程施工合同》协议，左宁以中太公司代表名义在该协议上签字确认，该协议也并未加盖中太公司的公章。也即表明中太公司在二冶公司已经退出雅典新城项目的情况下，中太公司作为雅典新城项目的建设单位，为了保证材料及时到位及工程的顺利进行，又于2009年7月26日由时任中太公司的总经理，派驻雅典新城施工现场的负责人左宁以中太公司名义在《钢材供货合同》上签字承诺，其提供担保的对象应为承包该工程的实际施工人即钢材的实际使用人，且2009年10月21日中太公司已经以转账方式支付华通公司100万元，该行为表明中太公司以自己的实际行动履行了保证责任。再次，军海公司、李文田、中太公司虽然在《协作分包工程协议书》中约定：在施工过程中，所发生的一切纠纷及后果均由李文田承担，中太公司不应承担责任，但是该约定系约束军海公司、李文田、中太公司之间的法律关系，不能对抗华通公司的诉求。故对中太公司提出的上诉主张，不予支持。
另，2009年7月26日左宁以中太公司名义在《钢材供货合同》上签字承诺甲方收到钢材一个月内付款，到期不能付款，由中太公司将钢材款直接拨付给乙方。并没有明确约定保证责任的方式，依该条约定，直接拨付应该为连带保证，不符合关于一般保证条款的规定，不应为一般保证。一审认定为一般保证不当，应予纠正，但一审判决主文判令中太公司承担连带给付责任的结果正确，没有不当，应予维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计53244元，由海南军海建设有限公司承担26622元，由辽宁中太房地产开发有限公司承担26622元。
辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第1306号民事判决适用法律确有错误。理由如下：
一、原审判决认定军海公司作为工程承包人，对实际施工人李文田的欠款承担连带偿还责任，适用法律错误。原审判决认为军海公司作为工程承包人，将工程转包不具有建设资质的李文田，并收取管理费，应对李文田的欠款负连带责任。连带责任属于法律及司法解释明确规定的一种责任承担方式，只有在当事人有明确约定或法律及司法解释有明确规定的情况下才能适用，不能无根据地扩大连带责任的承担范围。目前，法律及司法解释并无工程承包方要对实际施工人的对外合同之债承担连带责任的规定，因此实际施工人对外购买建筑材料，应该严格按照合同相对性的原则处理，由实际购买人支付货款。本案中，军海公司不应对实际施工人李文田的对外欠款承担连带责任。
二、原审判决认定左宁在《钢材供货合同》上签字承诺的行为构成表见代理，适用法律错误。原审判决认为《钢材供货合同》虽然未加盖中太公司的公章，左宁也未出具中太公司的授权委托书，但左宁当时为中太公司总经理，是中太公司派驻工程施工现场的负责人，华通公司有理由相信左宁有权代表中太公司提供担保。《公司法》第一百四十九条明确规定，董事、高级管理人员在未经股东会或董事会同意的情况下，不得以公司财产为他人提供担保。在法律已经明确作出禁止性规定的情况下，公司高管对外担保时能否提供必要的公司授权材料应该成为认定是否构成表见代理的必要条件。本案中，左宁虽然是中太公司工程现场的代表，但并非法定代表人，其以公司财产对外担保的行为也超出了履行工程施工合同的范畴。而且左宁在《钢材供货合同》上签字时，既未能加盖中太公司公章，又未能提供中太公司的授权证明，并不能使人有足够理由相信其拥有公司的担保代理权，华通公司对此并未尽必要的审查义务，轻信左宁具有代理身份，不符合表见代理的构成要件。同样，中太公司以转账支票形式支付华通公司100万元也不能认定是在履行保证责任。李文田向中太公司出具的收条表明中太公司与李文田是通过四张转账支票进行工程款结算，其中100万元支票是中太公司应李文田的要求将持票人记载为华通公司的，该行为应该属于工程款的指示交付行为，不能认定是中太公司在履行保证责任。
申诉人军海公司、中太公司均申诉称：对检察机关的抗诉意见没有异议。
被申诉人华通公司辩称：原审判决军海公司对华通公司的债权承担连带责任是有事实和法律依据的，华通公司是在军海公司与中太公司签订雅典新城工程项目承包合同期间向李文田提供钢材的，李文田挂靠行为是违反《建筑法》的强制性规定，军海公司将工程分包给李文田是有过错的。原审判决中太公司对李文田的欠款承担连带给付责任是正确的。左宁是中太公司的股东及总经理，也是雅典新城项目的负责人，具有代表中太公司全面履行合同的职权，华通公司明确要求左宁在合同中签订担保条款，否则，华通公司不会签订合同。事实上，中太公司也是按照左宁的担保行为履行义务的，华通公司收到的100万元钢材款全部是由中太公司给付的。中太公司的担保行为并未违反法律的效力性强制性规定。
被申诉人二冶公司辩称：同意华通公司的观点，请求维持原审判决。
被申诉人李刚辩称：同意华通公司的观点，请求维持原审判决。
本院再审对原审查明的事实予以确认。
另查明，李文田于2013年10月6日因病去世，其法定继承人为李刚、李丹、刘凤琴，本院已依法通知该三人作为本案的被申诉人参加诉讼
本院认为，关于军海公司对李文田的对外欠款是否应承担连带责任的问题。《建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”依据上述规定，挂靠施工行为系违法行为，被挂靠单位与实际施工人均存在过错。合理认定行为人基于共同过错行为应承担的责任，有利于保护第三人的权益，亦与现行法理以及现行立法相一致。本案中，李文田挂靠在军海公司，承包雅典新城工程，军海公司向李文田收取工程款6.5%的管理费，华通公司提供的钢材均使用在雅典新城项目。原审判决认定军海公司应对李文田的欠款行为负连带责任，并无不当。
关于中太公司在本案中是否应当承担保证责任的问题。虽然2005年修订的《公司法》（以下简称《公司法》）第一百四十九条规定：“公司董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”但该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效。最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，《公司法》）第一百四十九条的规定并非效力性强制性的规定。在没有明确规定公司违反《公司法》）第一百四十九条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。本案中，左宁为中太公司的总经理，是中太公司派驻雅典新城施工现场的负责人，负责整个工程项目的管理，代表中太公司履行职权，中太公司提供担保的承诺应为有效。华通公司应为善意第三人，有限责任公司的公司章程不具有对世效力，作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。第三人的善意是由法律所推定的，在中太公司不能举证证明华通公司存在恶意的情形下，应当认定华通公司为善意第三人，华通公司已经尽到了合理的审查义务。同时，2009年10月21日中太公司以转账方式支付华通公司钢材款100万元，该行为亦表明中太公司以自己的实际行动履行了保证责任。故原审判决认定中太公司应承担保证责任，适用法律正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持沈阳市中级人民法院（2011）沈中民三终字第1306号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿晓
代理审判员 孟凡永
代理审判员 吴丹华
二〇一五年五月二十日
书 记 员 孙 璐