河北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）冀民一终字第253号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中建一局集团第六建筑有限公司，住所地石家庄市中山东路432号。
法定代表人：杨雁翔，该公司董事长。
委托代理人：刘文津，河北荣聿律师事务律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：河北大山建材有限公司，住所地石家庄市长安�西兆通村南。
法定代表人：朱登山，该公司董事长。
委托代理人：郭新月，河北世纪联合律师事务所律师。
上诉人中建一局集团第六建筑有限公司（以下简称六公司）因与被上诉人河北大山建材有限公司（以下简称大山公司）建设工程施工合同纠纷，不服石家庄市中级人民法院（2009）石民三初字第00107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人六公司的委托代理人刘文津，被上诉人大山公司的委托代理人郭新月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：大山公司原是六公司所属搅拌站经股份制改革而成立的独立法人企业，2001年3月9日，双方订立《协议书》约定，被告以租赁方式使用原告所有的土地房屋等设施经营搅拌站，期限10年，自2001年1月1日至2010年12月31日，租赁期满后�被告可优先继续租用。该协议履行过程中，原告将此土地出卖进行房地产开发，2004年9月2日，双方订立《搬迁安置协议书》，约定：六公司已将此土地售出，要求大山公司搬迁，六公司负责为大山公司租赁石家庄市西兆通村土地约60亩，并就所租赁土地的数量、年限、租金及付款方式等事宜在大山公司认可的情况下与土地所有人进行协商谈判，必须保证所租土地无争议有效。选址确定后，六公司配合大山公司办理租地及新建厂的必要手续。六公司负责新厂区各项建筑设施及相关设备的施工安装工作，大山公司选派施工监理，拥有产权。因要求搬迁给大山公司造成的经济损失，由六公司在新厂交付时给予大山公司合理的经济补偿。2004年9月6日，双方会议纪要达成共识：六公司选派孙建国为该项目负责人，负责安排施工队及施工；土地、环评规划等前期一系列手续的跑办，由朱枫（大山公司副总）协助孙建国办理，六公司安排车辆并负责办理各项手续所需的全部费用等。双方与会人员均签字。2004年11月21日，三方再次签署会议纪要，内容为：大山公司搬迁的前提是新建厂区的各种手续必须齐全，嘉实公司帮助运作并负责到底。2004年12月6日，石家庄市规划局局长会议明确了嘉实公司牵头并确定专人负责办理新厂区建设项目审批手续等内容。2004年10月11日石家庄市发改委批复，同意关于大山公司异地搬迁改造项目立项，包括建设内容：租赁60亩；地址二环外、西兆通村位于京石高速公路以西、石德铁路以北、307国道辅线以南、东二环以东；并对建设规模、资金来源、经济效益等做了批复。2005年4月24日，石家庄市规划局向大山公司颁发《建设用地规划许可证》，准予办理征用地划拨土地手续。2005年1月，大山公司按约定搬入新建厂区并进行生产。2005年1月9日，市环保局向大山公司做出《行政处罚决定书》，认定大山公司擅自新建燃煤锅炉且建设项目逾期未提交防止污染设施竣工验收即投入生产，给予“责令停止生产、并处20000元罚款”的行政处罚。2005年1月16日，石家庄市国土资源局做出了《行政处罚决定书》，认定大山公司未经批准擅自占用石家庄市长安区西兆通村60亩基本农田建搅拌站，给予大山公司“责令退还非法占用土地，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处罚款80万元的行政处罚。该处罚已生效。2005年1月27日，六公司、大山公司以及嘉实公司签订了《搬迁安置补充协议书》，主要约定：新建搅拌站的土地使用手续和《建设用地规划许可证》、《环境评估报告表》由六公司和嘉实公司负责办理，在大山公司接收新站后因手续不完善所造成的经济损失�由六公司和嘉实公司共同承担；新建搅拌站交接后的剩余工程量，由大山公司自行完善，费用由大山公司暂行支付，费用支付执行《搬迁安置协议》结算后多退少补等内容。
为以上纠纷，大山公司于2005年在石家庄市长安区人民法院起诉六公司及嘉实公司，请求判令六公司、嘉实公司为其办理新厂区的土地、规划和环保等手续，并赔偿手续不全给原告造成的经济损失82万元，并承担诉讼费用。该院判决：一、六公司、嘉实公司为大山公司的新厂建设项目办理土地使用、规划及环保审批手续，于判决生效后三个月内履行。二、六公司、嘉实公司赔偿大山公司损失82万元，于判决生效后十日内付清。判后，六公司、嘉实公司上诉，石家庄市中级人民法院以（2007）石民四终字第00421号民事判决书予以维持。2008年1月21日，石家庄市中级人民法院以（2008）石民再终字第00048号民事裁定书撤销以上判决书，发回石家庄市长安区人民法院重审，目前仍在审理当中。
另查明，原告六公司主张2004年北京龙泰房地产评估有限公司对大山公司租赁期间新建或改建的房屋、原告原有的房屋等设施进行了评估，评估价值为1787201元。而原告主张为被告所建新厂建筑安装工程共支出17303029.43元（不含被告提供的混凝土款），共计15515828.43元。大山公司主张的损失主要是由于搬家造成的原已签订购销合同的运距发生变化而增加的费用计1811万元，及六公司至今拖欠大山公司混凝土货款102万元没有支付。六公司对此予以否认，大山公司未能提交充分证据。
原审法院认为：一、针对六公司的起诉，2005年1月27日，六公司、大山公司以及嘉实公司签订的《搬迁安置补充协议书》，明确约定：新建搅拌站的土地使用手续和《建设用地规划许�证》、《环境评估报告表》由六公司和嘉实公司负责办理，在大山公司接收新站后因手续不完善所造成的经济损失，由六公司和嘉实公司共同承担。根据以上约定，双方订立合同后，履行过程中，六公司即负有为大山公司办理相关建设用地的审批手续的义务，而未能按时合理的为大山公司办理相关手续直接导致该新建厂房被石家庄市国土资源局做出了《行政处罚决定书》，认定大山公司未经批准擅自占用石家庄市长安区西兆通村60亩基本农田建搅拌站，给予大山公司“责令退还非法占用土地，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，并处罚款80万元的行政处罚的决定，且该处罚已生效，该建筑目前仍处于违法建筑状态之中。在此情况下六公司要求大山公司支付工程款是不符合合同约定的，在六公司未给大山公司办理完备相应手续前，判�大山公司支付工程款即意味着要求大山公司为目前被确认违法责令拆除的非法建筑付款。因此，对六公司目前要求支付工程款的请求不予支持。二、针对大山公司的反诉，由于前述《协议书》及前述订立的《搬迁安置补充协议书》合同内容尚未履行完毕，最终履行情况及损失情况不能确定，且目前证据不够充分，因此对大山公司的诉请亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十条、六十七条的规定，判决如下：一、驳回中国建筑一局第六建筑公司的诉讼请求。二、驳回河北大山建材有限公司的反诉请求。案件受理费183185元，中国建筑一局第六建筑公司承担114895元、河北大山建材有限公司承担68290元。
六公司上诉称：一审判决驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。理由如下：1、认定上诉人为被上诉人建设的�厂建筑工程是违法建筑，违背客观事实。一审法院认定的依据是石家庄市国土资源局2005年1月16日作出的《行政处罚决定书》，但其却忽视了石家庄市规划局2005年4月24日向被上诉人颁发了《建设用地规划许可证》的事实。从日期看，处罚在前，发证在后，即使在2005年1月16日的时候新厂建设还不合法，到2005年4月24日时，不能再说新厂建筑工程是违法建筑了。事实上，依据石家庄市长安区人民法院（2014）长民再初字第14号民事判决的认定，被上诉人没有履行石家庄市国土资源局2005年1月16日作出的《行政处罚决定书》，并且石家庄市国土资源局也没有申请强制执行，该行政处罚决定早已失效。2、被上诉人应当向上诉人支付新厂建设工程款。《搬迁安置协议书》是2004年9月2日签订的，2004年10月11日石家庄市发改委批复同意被上诉人异地搬迁改造项目立项，依据上述协议和批复，上诉人开始新厂的建设施工，于2005年初完工并交付被上诉人使用。《搬迁安置补充协议书》是2005年1月27日签订的，此时，新厂建设已完工。石家庄市规划局于2005年4月24日向被上诉人颁发了《建设用地规划许可证》。至此，尽管我们尚不清楚最终是否取得了其他建设手续，但可以明确，上诉人与被上诉人之间的新厂建筑施工合同合法有效，且新厂建筑被上诉人已实际使用多年，被上诉人应当向上诉人支付该建设工程款。3、被上诉人主张因新厂建设手续不全给其造成经济损失没有事实根据。除2005年1月9日石家庄市环保局对其处罚2万元罚款外，被上诉人没有其他任何证据可以证明其因新厂建设手续不全遭受了经济损失。何况，从2005年1月至今已经历10年，被上诉人一直在持续生产经营，新厂建设手续问题对其未造成影响。4、本案不应适用《民事诉讼法》第60条和第67条规定。本案并未涉及上述法律规定的内容，判决不应适用该项法律规定。总之，一审判决驳回上诉人的诉请，等于支持了被上诉人的不当行为，请二审法院依法予以纠正。
大山公司答辩称：1.一审法院认定上诉人所建设的新厂区工程属于违法建筑，是正确的，上诉人的上诉理由没有法律依据。2.上诉人要求被上诉人支付工程款缺乏法律依据不能成立。3.被上诉人主张因搬迁造成的损失及混凝土货款合理合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，大山公司为证明石家庄市规划局向案涉工程颁发《建设用地许可证》在时间上先于石家庄市国土资源局向案涉工程出具《行政处罚决定书》，向本院提交了上述材料原件。上述材料原件载明：《建设用地许可证》的发证时间为2005年1月24日；《行政处罚决定书》的处罚时间为2005年12月16日。六公司对�述材料原件的质证意见为：对原件没有异议，但对大山公司在原审中未出具原件存有异议。经本院审查，上述材料出具时间与大山公司主张一致，本院予以认定。原审法院就上述时间认定有误，本院予以纠正。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为：关于案涉工程是否仍处于违法状态。案涉工程于2005年1月24日办理《建设用地许可证》后，因未办理其他审批手续而擅自施工，石家庄市国土资源局于2005年12月16日作出《行政处罚决定书》。就六公司提出的石家庄市国土资源局未对《行政处罚决定书》申请强制执行，该处罚决定已失效的主张，因该处罚决定已经生效，未申请强制执行并不导致处罚决定的失效，相关部门亦未撤销该处罚决定。另依据本案相关案件石家庄市中级人民法院（2007）石民四终字第00421号民事判决书所载明的事实，石家庄�国土资源局就未申请强制执行的问题，已向石家庄市中级人民法院作出书面说明：“鉴于案涉土地目前涉诉等事由，处罚内容暂未执行，待涉诉事由结束后，我局将直接或通过人民法院对该处罚决定予以执行。”因此，案涉工程仍是违法建筑，对六公司的该项主张，本院不予支持。
关于大山公司是否应支付六公司工程款的问题。大山公司就办理新厂区的土地、规划和环保等手续，已另案起诉六公司和嘉实公司，该案至今仍在审理期间。在案涉工程相关审批手续仍未办理完备的情况下，原审法院就判决大山公司支付六公司工程款即意味着要求大山公司为目前被确认违法责令拆除的非法建筑付款，对六公司目前要求支付工程款的请求不予支持并无不妥。依据案件已查明事实，六公司主张工程款与办理完备相关审批手续联系密切，另相关审批手续能否办理仍属待定事实。故六公司目前就处于违法状态下的案涉工程主张工程款，不符合起诉与受理的条件，本院对其起诉予以驳回。同时鉴于大山公司的反诉在程序上依附本诉而存在，本院一并予以驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2009）石民三初字第00107号民事判决；
二、驳回中建一局集团第六建筑有限公司的起诉；
三、驳回河北大山建材有限公司的反诉。
一审案件受理费183185元，退还中国建筑一局第六建筑公司114895元、河北大山建材有限公司68290元。二审案件受理费114895元，退还中建一局集团第六建筑有限公司。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭涛
代理审判员 ＸＸ
代理审判员 吴悦
二〇一五年七月十六日
书 记 员 张萌