广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）深中法商终字第606号
上诉人（原审被告）：胡玉海。
委托代理人：刘长春，广东新东方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈静娟。
委托代理人：黄伟荣，广东云商律师事务所律师。
原审被告：贺艳丽。
上诉人胡玉海因与被上诉人陈静娟、原审被告贺艳丽委托合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法民一初字第220号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
原审法院经审理查明：2012年5月16日，陈静娟曾向胡玉海名下工商银行账户622202400000396＊＊＊＊转账40000元，胡玉海对此予以确认。
2011�12月5日至2013年1月17日期间，贺艳丽共向陈静娟出具收条、收款收据、收据、合约等共计51份，显示贺艳丽收到陈静娟本人及其代案外多人缴纳的押金共计1390000元，由贺艳丽为陈静娟等人办理人事调动、入深圳户口事宜，办理期限不等，若办理未成则全额退款。
2013年4月22日贺艳丽向胡玉海出具《收款说明》，显示：“胡玉海系本人好友，本人因生意上的事情借用其工商银行账户：622202400000396＊＊＊＊，户名：胡玉海，收取相关款项。该账户收取的相关的款项都已经由本人提取用于办理事项的费用支出。”该收款说明有贺艳丽签名及按印。诉讼中，陈静娟对该证据的真实性不予确认，认为系贺艳丽在2013年4月22日出事后才写的，有故意逃避的嫌疑，贺艳丽、胡玉海有恶意串通的可能性。
经查，胡玉海曾于2007年5月29日与案外人王＊＊在深圳市南山区民政局办理离婚登�。深圳市南山区民政局于2013年4月23日出具《无婚姻登记记录证明》，证明：“经查阅本婚姻登记机关从2007年5月29日至2013年4月22日婚姻登记档案，未发现当事人（胡玉海）有离婚后再婚记录。”
庭审中，陈静娟陈述，陈静娟有自己职业，也有帮人办理人事调动、入深圳户口的手续，确有一定报酬。贺艳丽至今未向陈静娟返还任何款项，陈静娟已对贺艳丽进行报案，但未提交相关证据予以证明。
胡玉海陈述，其名下工商银行账户622202400000396＊＊＊＊的银行卡是由贺艳丽在使用，不清楚陈静娟向其账户转账的事宜，陈静娟转给本人账户上的款项，后又转至贺艳丽名下。但胡玉海未提交相关证据予以证明。
陈静娟起诉至原审法院，请求：1、贺艳丽、胡玉海连带返还陈静娟押金1440000元及利息（利息按中国银行同期贷款利率计算，自起诉之日起直至还清之日止）；2、�件诉讼费由贺艳丽、胡玉海承担。
原审法院认为：贺艳丽受陈静娟之托为陈静娟及其他多名案外人办理人事调动、入深圳户口等手续事宜，双方之间形成委托合同关系。根据有关规定，办理人事调动、入深户口应当由有关部门依法予以办理。本案中，贺艳丽并非有关部门，故贺艳丽、陈静娟之间的委托合同约定的内容显然违反了法律法规的禁止性、强制性规定的条款，原审法院依法认定该委托合同无效。根据法律规定，因无效合同取得的对方财产应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方的损失，双方都有错的应当各自承担相应的责任。故贺艳丽应将收受陈静娟支付的所谓人事调动、入深圳户口手续费依法返还陈静娟，但陈静娟明知委托事项违法仍委托贺艳丽办理人事调动、入深圳户口的手续事宜，其自身存在一定的过错，故陈静娟主张的要求贺艳丽支付利息损失�诉讼请求原审法院不予支持。关于返还款项的具体金额的认定。陈静娟主张，其向贺艳丽支付了1440000元，根据陈静娟提交的由贺艳丽出具的收条、收款收据，原审法院核定金额共计为1390000元。关于陈静娟转给胡玉海账户上的40000元，原审法院认为包括在1390000元总额内，不予重复计算。故原审法院对陈静娟主张的金额1440000元予以部分采信，即贺艳丽应当将收取的上述1390000元予以返还。关于胡玉海是否需承担连带责任的问题。胡玉海提交相关证据证明其与贺艳丽不是夫妻关系，仅曾经是恋爱关系，现在是朋友关系。根据原审法院上述查明的事实，胡玉海与贺艳丽不存在婚姻关系，原审法院对此予以确认。原审法院认为，胡玉海虽与贺艳丽并非夫妻关系，但胡玉海在诉讼中已承认其与贺艳丽有共同居住生活的事实，且在共同居住生活期间提供相应的银行卡给贺艳丽使�，以致贺艳丽将涉案款项通过转账而非法取得，对于陈静娟涉案款项的损失其本身存在过错且存在因果关系，故对于本案陈静娟向胡玉海账户支付的40000元款项，胡玉海应与贺艳丽共同承担返还所收受、占有的该款项之连带责任。胡玉海辩称所收取的款项已如数交给贺艳丽，由于其所提供的贺艳丽的相应《收款说明》未经陈静娟认可，也未经有关机关查明确认，故对胡玉海的主张原审法院不予采信。贺艳丽经原审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，亦未答辩、举证、质证，应视为其放弃相关诉讼权利。原审法院已依法缺席审理，现依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（五）项、第六十一条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十七条第一款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、贺艳丽应于判决生效之日起十日内返还陈静娟1390000元；二、胡玉海对贺艳丽上述返还债务中的40000元承担连带清偿责任；三、驳回陈静娟的其他诉讼请求。贺艳丽如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17760元、财产保全费5000元，合计22760元，均由胡玉海、贺艳丽负担（该费陈静娟已预交，原审法院不予退回，胡玉海、贺艳丽应于判决生效之日起十日内将应负款项迳付陈静娟）。
上诉人胡玉海不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第二项；2、由陈静娟承担一、二审全部诉讼费用及保全费用等。事实与理由如下：一、原审法院�定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、原审法院认定贺艳丽与陈静娟之间的委托合同无效，属于适用法律错误。原审法院认定陈静娟与贺艳丽之间的行为构成委托合同关系，因违反法律强制性规定而无效。该认定为事实错误。陈静娟与贺艳丽之间的关系，并不是委托合同关系，因贺艳丽的行为已经触犯刑法，贺艳丽的行为为违法犯罪行为，是一种侵权行为。应当认定为侵权损害赔偿。2、原审法院认定胡玉海与贺艳丽存在同居关系，胡玉海提供银行卡给贺艳丽存在过错，须承担连带责任。法院认定事实不清、适用法律错误。（1）胡玉海与贺艳丽不存在法律上的同居关系。首先，根据婚姻法的相关规定：同居关系指1994年2月1日之后，未补办婚姻登记，仍然以夫妻名义，共同居住，持续稳定、一起生活的构成同居关系。庭审中胡玉海不明确其具体的法律涵义，对�官提问是否同居时予以认可，不符合事实。贺艳丽与胡玉海应当为恋爱关系，胡玉海因工作原因，2010年就已经被公司调往珠海市，长期在珠海工作，回深圳的时间较少，期间贺艳丽与胡玉海的恋爱关系已经出现严重问题，直到2012年4月份正式分手。贺艳丽与胡玉海之间不存在以夫妻名义持续共同生活不构成同居关系。其次，陈静娟提出贺艳丽与胡玉海存在婚姻关系或同居关系。陈静娟对自己的主张没有提出任何证据，根据“谁主张谁举证的原则”。陈静娟应当对此承担举证不利的后果。（2）胡玉海提供贺艳丽银行卡与陈静娟的损失不存在因果关系。胡玉海提供给贺艳丽的银行卡，为贺艳丽购车时借用办理购车贷款所需。胡玉海已经收回该银行卡，贺艳丽何时又用于办理人事关系调动收取押金，胡玉海并不知情。胡玉海也没有提供银行卡给贺艳丽办理该事宜，胡玉�没有任何过错，对陈静娟的损失不存在因果关系。陈静娟的损失是由于贺艳丽的违法犯罪行为造成的，与胡玉海没有因果关系。3、对于胡玉海提供的证据《收款说明》，法院认为未经陈静娟认可，未经有关机关查明确认，而不予采信是错误的。胡玉海提供的证据是否可信应当根据证据的事实情况予以认定，而不应当以陈静娟不予认可而不予采信，如果这样认定证据不可信，胡玉海还有什么证据可信？法院认为未经有关机关查明确认，法院自身对胡玉海提供的证据有查明确认的义务，而不是无所指的认为证据无效。既然法院自身不能查明就应当根据公安机关查明的贺艳丽的犯罪事实予以确认胡玉海提供的证据是否可信。4、一审原、被告主体不适格。（1）原审原告主体不适格。根据民事诉讼法第一百一十九条规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据陈静娟提交的证据，陈静娟与贺艳丽之间关于办理调入深圳市户籍的纠纷涉及多人，根据贺艳丽开出的收据，陈静娟只是替他人代为交钱给贺艳丽的中介，并不是直接利害关系人，贺艳丽开出收据所指向的实际交款人为本案直接利害关系人。原审法院的判决将导致其他受害人民事赔偿主张存在法律障碍。故本案原审原告主体不适格。（2）原审被告主体不适格。贺艳丽与陈静娟的行为属于侵权行为，胡玉海不是本案的侵权人，陈静娟与其他第三人受害人的损失与胡玉海之间不存在因果关系。
二、原审法院程序违法、适用法律错误。1、刑事审判优先于民事审判原则。另案原告陈＊＊已经向公安机关报警处理，且本案贺艳丽已经被刑事逮捕，进入刑事诉讼程序，南山区人民法院在陈＊＊已经承认报警处理，且胡玉海已经庭审开始前就已经提出贺艳丽已经被公安部门采取刑事措施，要求法院中止本案审理待刑事诉讼处理完毕后恢复本案审理。南山区法院没有采纳该意见是错误的。2、陈静娟与贺艳丽的违法犯罪行为，胡玉海无过错，不应承担连带责任。胡玉海出借银行卡给贺艳丽办理购车贷款，胡玉海已经收回银行卡。贺艳丽为何以胡玉海的银行卡收取款项，并使用该银行卡，胡玉海完全不知情，胡玉海不存在任何过错。贺艳丽与陈静娟侵害其他第三人合法权益的行为，与贺艳丽使用胡玉海的银行卡不存在因果关系。法院应当根据贺艳丽在刑事诉讼中认定的违法犯罪事实，予以确认贺艳丽收取的所有款项的使用用途及去向，据此确认相关民事法律责任。3、陈静娟与贺艳丽的侵权行为，应当由陈静娟及贺艳丽自行承担侵权损害赔偿责任。本案中陈静娟为贺艳丽的违法犯罪行为提供中介的行为，其责任应当由其自己承担，非�所得应当予以没收。胡玉海对此完全不清楚，陈静娟与贺艳丽所从事的相关事情违法侵害案外其他第三人的利益。陈静娟已经自行报警处理，还企图要求胡玉海予以赔偿。陈静娟不仅明知贺艳丽的行为违法，并且参与其中，而且在庭审过程中，陈静娟代理律师也承认陈静娟的中介行为存在一定的报酬。陈静娟参与了整个违法的事情，却要求对此事完全不知情的胡玉海予以赔偿。请求二审法院查清事实，还胡玉海一个公道。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，胡玉海请求二审法院查清案件事实，正确适用法律。
被上诉人陈静娟答辩称：一、陈静娟认为原审判决符合事实及法律的程序，是合情合法合理的，请求二审法院驳回胡玉海的上诉。二、车的贷款是必须使用自己的名字的，而胡玉海的车是在2012年之后购买的，贷款的时间也应该是在2012年之后，陈静娟转入胡玉海的转账是在2011至2012年期间，比购买车辆贷款的时间要早，证明胡玉海所陈述的不属实。
原审被告贺艳丽答辩称：其因涉嫌犯诈骗罪自2013年8月2日被羁押在龙岗区看守所，特委托刑事案件辩护律师提交以下答辩意见：一、原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定，未保障贺艳丽参与诉讼的权利，原审法院未依法通知贺艳丽参与原审审理，违反了程序法规定。因为贺艳丽自2013年8月2日被羁押在龙岗区看守所，而陈静娟是知道的，胡玉海及其代理人也应该有向原审法院明确报告贺艳丽被羁押情况的。原审法院未依法通知贺艳丽参与原审审理，违反了程序法规定。
二、原审判决认定事实错误。原审判决而认定胡玉海有参与贺艳丽与陈静娟之间的代办入户深圳事宜与事实不符。胡玉海没有参与代办事宜，没有参与收款，也没有使用过任何代办费。贺艳丽有擅自利用胡玉海原本借给贺艳丽偿还购车贷款的银行卡接收的代办费，均是贺艳丽花费完。胡玉海根本不知道贺艳丽有擅自利用银行卡的事。
三、贺艳丽认为原判决要求胡玉海承担连带责任是错误的。因为胡玉海没有过错，不应该为贺艳丽的过错承担责任。
综上，贺艳丽认为原审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，应当撤销原审判决，发回原审法院重审，保障贺艳丽合法利益。
本院经审理查明：2013年5月7日原审法院委托湖南省永州市冷水滩区人民法院委托送达应诉材料，2013年5月22日永州市冷水滩区人民法院告知原审法院冷水滩区内无丽景小区，贺艳丽地址不正确，应诉材料无法送达。2013年5月23日原审法院到龙岗区如意路101号海逸雅居＊栋＊单元404粘贴书面通知，通知贺艳丽到原审法院办理应诉事宜。2013年5月23日原审法院向贺艳�公告送达本案起诉状、传票等应诉材料。2013年9月13日10：30原审法院对本案第一次开庭，胡玉海在2013年9月13日9：30原审法院对另案开庭时告知原审法院另案的当事人陈＊＊已经报案处理，贺艳丽已被刑事拘留，要求本案中止审理，胡玉海告知上述情况是贺艳丽的母亲说的。2013年12月11日原审法院向龙岗区看守所出具《委托送达函》，该送达函载明：经查贺艳丽已发配至贵看守所，故委托送达民事判决书与上诉须知。
二审期间本院向深圳市龙岗区人民法院调取了（2014）深龙法刑初字第739号庭审笔录，该笔录记载贺艳丽因诈骗罪嫌疑，于2013年8月2日被深圳市公安局龙岗分局刑事拘留。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条规定，人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。原审法院采用公告送达方式向贺艳丽送达本案起诉状、传票等应诉材料。原�法院在本案第一次庭审贺艳丽未到庭应诉、胡玉海已告知原审法院贺艳丽被刑事拘留且原审法院后来也确认贺艳丽被羁押在龙岗区看守所的情况下，仍然认为对贺艳丽公告送达应诉材料与开庭传票程序合法，未重新通知贺艳丽到庭应诉，明显不当。故原审法院以贺艳丽“无正当理由未到庭参加诉讼”为由缺席审理并迳行作出判决，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条、第九十条、第九十二条的规定，损害了贺艳丽行使辩护权的权利。综上，原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，可能影响本案公正审理，本案应依法裁定撤销原审判决，发回原审法院重审。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十二条、第九十条、第九十二条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市南山区人民法院（2013）深南法民一初字第220号民事判�；
二、本案发回深圳市南山区人民法院重审。
上诉人胡玉海预交的二审案件受理费800元，本院予以退还。
审 判 长 彭 宁
审 判 员 何 溯
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 罗娜（兼）
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十二条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。
第九十条受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。
受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚�适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。