新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵五民终字第00028号
上诉人（原审原告）刘英保，无固定职业。
委托代理人孔令君，新疆双湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）博乐农五师博赛建业有限责任公司，组织机构代码71079481-0。
法定代表人谢新，系该公司总经理。
委托代理人于彬，新疆亚桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吴大军，个体工商户。
委托代理人赵剑平，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人刘英保因建筑工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2014）塔垦民初字第224号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘英保及其委托代理人孔令君，被上诉人博乐农五师博赛建业有限责任公司（以下简称博赛建业）的委托代理人于彬，被上诉人吴大军及其委托代理人赵剑平，证人何树勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月10日，原告刘英保与被告吴大军签订《外墙保温施工合同》，被告吴大军将其从博赛建业承包的第五师八十一团廉租房昌盛苑小区24#、26#住宅楼项目的外墙保温工程分包给原告刘英保，承包形式为“包工包料”。该工程于2012年12月交付使用，并于2013年完成竣工验收。2013年12月11日，被告吴大军给原告出具了一张内容为“今欠到刘英保在81团廉租房24号楼、26号楼外墙保温含劳务费下余叁拾捌万整（380000元，材料款已扣除）”的欠条。2013年12月17日，被告博赛建业以支付工人工资的名义代替被告吴大军向原告支付56000元，2014年1月15日再次代付60000元，共计116000元。剩余工程款至今未付。另查明，原告刘英保及被告吴大军均不具备建筑施工的相关资质。上述事实有本院业已确认的证据及双方当事人的当庭陈述予以证实，足以认定。
原审法院认为，原告刘英保作为自然人，并不具备外墙保温工程的施工资质，被告吴大军作为自然人，也不具备建筑施工的相关资质，双方在明知均不具有施工资质的情况下签订的《外墙保温施工合同》虽系双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，该合同因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。但鉴于原告刘英保为被告吴大军所施工的外墙保温工程已交付使用并已完成竣工验收，被告吴大军作为第五师八十一团廉租房昌盛苑小区24#、26#住宅楼项目的承建人及实际受益者，根据《解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故被告吴大军应当按照双方结算的金额向原告支付该项目外墙保温工程的工程款380000元，扣除已支付的116000元人工工资，被告吴大军仍须向原告刘英保支付剩余工程款264000元。被告吴大军虽然辩称其仅拖欠原告201200元，但其并无充分的证据证实其主张，也无证据证实其向原告出具的欠条中载明的“下余叁拾捌万”存在计算错误或不属实的情况，故本院对原告刘英保主张剩余工程款264000元的诉讼请求予以支持，对被告吴大军辩称其仅拖欠原告201200元工程款的意见不予采纳。
对于利息，原告刘英保当庭变更为13032.2元。原告认为，应当以被告吴大军最终拖欠的264000元作为本金，自二被告最后付款的2014年1月15日起算并计息至起诉前的2014年8月5日，共计231天，按照中国建设银行发布的7.8%的年率进行计算，利息共计13032.2元。对此，被告博赛建业认为，本案根本就不应当计算利息，况且原告主张的利率也是错误的。本院认为，根据《解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，原告刘英保主张对余款264000元计收231天利息的主张于法有据，本院予以支持；但对其适用的利率，本院认为，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率6%进行计息，故对其主张的利息金额，本院予以支持10024.77元（264000元×6%÷365天×231天）。
关于原告刘英保要求被告博赛建业与被告吴大军共同承担给付责任的诉讼请求，本院认为，根据合同相对性原则，本案合同的相对人是刘英保与吴大军，不是刘英保与博赛建业，原告刘英保主张非合同相对人的博赛建业承担给付责任，应当有明确的事实及法律依据，但原告刘英保并未提供相应的证据；虽然被告吴大军以博赛建业第八项目部的名义向原告出具了欠条，但被告吴大军并非博赛建业的员工，也未取得博赛建业的授权，其以博赛建业第八项目部的名义出具的欠条，应由被告吴大军自行承担相应的法律后果。故对原告刘英保要求被告博赛建业承担给付责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持，对被告博赛建业关于其不应当承担责任的辩称意见，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告吴大军于本判决生效之日起十日内支付原告刘英保工程款264000元、利息10024.77元，共计274024.77元；二、驳回原告刘英保的其他诉讼请求。案件受理费5664元，减半收取2832元（原告刘英保已交纳），由被告吴大军负担（由被告吴大军于本判决生效之日起十日内给付原告刘英保）。
一审宣判后，上诉人刘英保上诉称，原审对本案性质认定错误。本案权利义务的指向是八十一团昌盛苑小区24#、26#住宅楼外墙保温工程的劳务费。该工程的承包人是有相应资质的博赛建业。吴大军从博赛建业承包的工程分包给刘英保，双方均无相应资质。依据相关法律的规定，博赛建业将其承包工程转包、分包给无资质的个人，吴大军的承包无效。博赛建业承包的工程已竣工并交付使用，且博赛建业获取了相应利益。吴大军无承建该工程的资质，即便是转包或者违法分包，依据法律规定，博赛建业也应承担给付欠付工程款责任。就博赛建业承建的工程款由吴大军向具体提供劳务的上诉人进行结算并向博赛建业提供劳务费发放表，博赛建业按劳务费发放表向工人发放劳务费。博赛建业接受了所欠工资及具体数额，由公司统一造表支付工资，并承诺解决全部工资的承诺书。吴大军、博赛建业的行为，本身就是授权行为。上诉人提供的劳务是博赛建业工程的组成部分，工资是由博赛建业所发放的，依据相关规定，上诉人与博赛建业存在劳务关系。综上，原审对吴大军在工程中的地位作用、性质作出似是而非的认定，确认上诉人与吴大军的合同无效，又以“相对性”原则，判吴大军承担责任，其错误是明显的。要求二审法院撤销原判，判决两被告向原告共同给付劳务费264000元和利息26946.8元。
被上诉人博赛建业辩称，一审法院对本案做出的判决是正确的，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法完毕，且已经超支，因此，上诉人要求博赛建业承担责任没有任何事实和法律依据。
被上诉人吴大军辩称，对刘英保的部分观点认同，首先，认可确实存在非法转包和分包的行为，但责任人是博赛建业；其次不同意支付利息，因非法转包和分包合同为无效合同，怎么能作为支付利息的依据；再次，本案争议的是外墙保温工程款的问题，不适用合同相对性原则。关于欠工程款具体数额的问题，合同约定的是170元／㎡的材料，实际上用的是120元／㎡的材料。刘英保是双包工程，施工中使用八十一团的涂料油漆材料款未计算，还有税费的问题，应从其欠付的工程款中减除62800元，仅欠201200元。
二审中，上诉人刘英保为支持其主张提供如下证据：1、证人何树勇当庭证言证实，其为吴大军承包工程项目的电器安装电工，与吴大军订立单包工承揽合同，施工期间，吴大军为其支付生活费，安装工程完工验收合格后，由吴大军与博赛建业项目部负责人共同与证人结算，后由吴大军造工资表报博赛建业，由博赛建业按工资表直接向证人发放报酬。经质证，被上诉人博赛建业、吴大军对该证人证言均予认可。本院对证人证言的真实性、合法性予以确认。2、八十一团基建科和博赛建业于2014年11月13日出具的内容为“兹有农五师八十一团2011年昌盛苑小区廉租房建设项目，整个标段外墙保温防火隔离带采用酚醛板，不是采用YT保温做法。特此证明”的书证一份。经质证，被上诉人博赛建业、吴大军均对该证据无异议。本院对该书证的的真实性、合法性、关联性予以确认。
本院二审经审理查明的事实与一审认定相同。
本院认为，二审当事人争议的焦点为：一、博赛建业应否承担连带给付责任；二、欠付上诉人工程款的具体金额应为多少；三、上诉人刘英保主张欠付工程款利息应否支持。
一、关于博赛建业应否承担连带给付责任。根据被上诉人吴大军与上诉人刘英保《外墙保温施工合同》分包合同约定的内容看，吴大军将外墙保温防火工程交给刘英保施工，并包工包料，合同的性质不是劳务关系，而是建设工程合同项下的建设工程分包合同，即专业工程分包合同。本案中，吴大军与刘英保二人均为一般的自然人，不具备相应的施工的资质，该分包合同虽系双方真实意思表示，但违背了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，以及《解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该分包合同无效。鉴于刘英保所施工的外墙保温工程已交付使用并已完成竣工验收，依据《解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”吴大军给刘英保出具的“欠条”及经其签字同意的《工资表》其实质为工程结算单，吴大军应当按照欠条内容履行给付义务。那么，作为博赛建业是否应对吴大军拖欠刘英保的工程款承担连带清偿责任。本案中，博赛建业将八十一团廉租房昌盛苑小区24#、26#住宅楼项目土建工程整体转包给没有建筑施工资质的自然人吴大军，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，该转包合同无效。在建设工程违法分包的情形下，分包合同没有任何法律约束力，合同关系的相对性原则失去依据。由于博赛建业与吴大军之间的承包关系以及吴大军与刘英保之间分包合同违反法律的强制性规定，两份合同均无法律约束力。博赛建业作为总承包企业，未尽到监督管理责任，且存在违法行为。国家劳动和社会保障部与国家建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。吴大军作为违法分包人，本身缺乏偿还债务的能力，为维护刘英保的合法权利，应由博赛建业和吴大军对分包合同的履行承担连带责任。一审判决以合同相对性原则和吴大军无权代理为由，认为博赛建业在本案中不承担民事责任的认识有误，应予纠正。
二、欠付上诉人刘英保工程款的具体金额问题。被上诉人吴大军辩称，合同上写的是170元／㎡，实际上用的是120元／㎡，刘英保施工中使用八十一团的涂料油漆材料款未计算，应从其欠付的工程款中减除62800元，仅欠201200元。但上诉人吴大军在一、二审均未能提供相关有效证据支持其主张，也无证据证实其向刘英保出具的欠条存在计算错误或不属实的情况，故本院对被上诉人吴大军辩称的其仅拖欠刘英保201200元工程款的意见不予采纳，原审判决对此认定正确，本院与一审认定一致。
三、原审刘英保主张欠付工程款利息问题。被上诉人吴大军辩称，既然合同为无效合同，那就不能作为支付利息的依据，故对原审法院确定的给付利息于法无据。本院认为原审法院根据《解释》第十七条、第十八条规定计息原则、利息计算时间，中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算本案利息为10024.77元（264000元×6%÷365天×231天），于法有据，认定正确。
综上，上诉人刘英保的上诉理由成立，本院依法予以支持。原判认定事实清楚，但责任主体认定不当，适用法律有误，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2014）塔垦民初字第224号民事判决的第一项，即“被告吴大军于本判决生效之日起十日内支付原告刘英保工程款264000元、利息10024.77元，共计274024.77元”；
二、撤销新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2014）塔垦民初字第224号民事判决的第二项，即“驳回原告刘英保的其他诉讼请求”；
三、被上诉人博乐农五师博赛建业有限责任公司对上列第一项给付义务承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2832元、二审案件受理费5664元，共计8496元，由被上诉人吴大军、博乐农五师博赛建业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 萧万峰
审 判 员 孙涛志
代理审判员 闫保生
二〇一五年七月十五日
书 记 员 贾艳平