广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深中法刑二终字第719号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某荣，男。因本案于2010年8月4日被羁押，同年9月10日被逮捕，2011年12月30日被取保候审。
辩护人李某某，广东XX律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉字（2011）第693号起诉书指控被告人林某荣犯诈骗罪，于2011年5月16日向龙岗区人民法院提起公诉，龙岗区人民法院公开开庭审理了本案，并于2011年6月3日作出（2011）深龙法刑初字第1567号刑事判决，以诈骗罪判处被告人林某荣有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五千元；责令被告人林某荣退赔被害人林某汉人民币262000元。原审被告人林某荣不服该判决，向本院提出上诉。本院于2011年11月18日作出（2011）深中法刑二终字第784号刑事裁定书，撤销（2011）深龙法刑初字第1567号刑事判决，发回重新审判。龙岗区人民法院于2012年3月9日公开开庭重新审理，并于2013年4月10日作出（2012）深龙法刑重字第1号刑事判决，以诈骗罪判处被告人林某荣有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元；继续追缴其违法所得262000元。原审被告人林某荣不服该判决，向本院提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，于2013年12月25日公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员成文斌出庭履行职务，原审被告人林某荣及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年9月份，被害人林某汉从刘仕某和李发某处承接两块地皮，建私人住宅。被告人林某荣称可以办理《施工通知书》，但要求收取一定的活动费用，双方约定事成之后支付被告人林某荣362000元人民币，随后，林某汉分两次将62000元人民币支付给被告人林某荣。2009年10月份，被告人林某荣将两份《施工通知书》交给林某汉，之后林某汉开始施工建房，并向被告人林某荣支付了余款三十万元。2010年4月份，龙岗街道查违办认定林某汉的建筑工地属于违法建筑。经相关部门鉴定，林某汉办理的两张《施工通知书》属伪造。经报案，2010年8月4日，公安机关将被告人林某荣抓获。2011年12月30日被取保候审。
另查，案发后，被告人林某荣的家属向林某汉支付了人民币100000元。
原判采信的证据如下：
1、抓获证明，证实2010年8月4日桂林警方在桂林市秀峰区XX饭店将林某荣抓获。
2、提取笔录，证实从林某汉处提取《施工通知书》二份；从林某生处提取两个笔记本。
3、通话清单，证实林某荣的号码为130580X****的手机在2010年5月1日至7月15日期间与江某育、林某汉等频繁通话的情况。
4、借条，证实林某汉提交的书证显示为借林某汉工程内费用6.2万、支XX大地XX村办证费30万的两个凭据。
5、银行帐户明细，证实林某汉于2010年12月29日向林某荣转款28万元的事实。
6、龙岗区行政执法局龙岗街道执法队出具的情况说明，证实涉案违建的情况。
7、被害人林某汉的陈述：
1）2010年7月15日报案称：2009年9月，我从刘仕荣那里承接了一块在南约XX的地皮，建设私人住宅，林某荣说可以帮我办《施工通知书》，但是要收取一定费用，我在2009年10月给林某荣362000元。而且我还帮他向银行借款135万元供其使用。同月，林某荣将两份《施工通知书》交给了我，我就开始施工，共已投入资金420万元。2010年4月30日龙岗区查违办来查我的《施工通知书》，发现是假的。后来我被以妨碍公务被拘留10天。后到龙岗区政府查询确为伪造。我就打电话找林某荣，但是他推脱说不在深圳，后就关机了。今天就来报案了。
2）2010年8月20日陈述称：62000元就是他办证的前期需要的活动费用，并答应正式的施工通知书回来后再给他30万元。2009年10月份时，他就拿了两份施工通知书给我，到了12月29日我就转了28万元到他帐户，然后给了2万元现金。
3）2010年9月3日陈述称：南约那块地先给，是2009年10月份左右，当时他给我打电话说牌做好了，叫我到工地上去拿，林某荣开车过来时就他一个人，他从车上把牌拿下来给我之后就走了。爱联的那块地大概晚一个月，也是他一个人开车拿到工地上，然后叫我去拿的。拿两份施工通知书时就只有我和林某荣两个人，没有其他的人在场。
4）2010年10月21日陈述称：我和林某荣之间的事情还有一个叫江仔的人知情或干预过，在林某荣没有被拘留之前就多次找过我，并叫我不要报案。
我和江仔应该是2010年4月份认识的，……我要支付人家25万多的工钱，因为没有钱支付，挖土的人就跑到我家里，这个时候江仔就出现说他帮我摆平这件事，……后来就没有闹了，江仔就叫我把挖土方的人的帐号给他，说他会将钱转入，但是后来一直到现在一分钱都没有转。……江仔就说钱他全部都退给我们，我那个时候几乎每天都打他的电话，他说他会退钱给我们，叫我们不要找林某荣麻烦了，但现在为止，一分钱都没有退给我们。
江仔只是说他帮林某荣摆平这件事情就行了，叫我不要报案。有一次，……我们谈了四、五个小时，他说他同意把钱给我们，我们向他要30万，他都同意了的，并说给我10万现金，剩下的20万用林某荣的车来抵。……至今仍未给一分钱。
两份施工通知书都是林某荣送过来的，江仔没有送过。
8、证人证言及辨认笔录：1）林某生证实：林某荣交了两个笔记本给我保管，一个大一点、一个小一点。他只说了是一些工地的事情，没有说具体内容，我自己打开看了，都是记的一些给黄某、江少的一些帐目明细表。林某荣给黄某、江少钱是真的，确定有此事。我曾经见过一个叫江少的男子在我们住处拿过钱，是去年春节前，我爸给他钱，到底给多少我不知道。
还证实：江少被抓后他老婆还打过电话给我，叫我找办案的民警说看怎么找到报案人，能不能把钱退给报案人算了。江少去过我家两三次，其中一次是去拿钱，在我家客厅，我爸递钱给他，不知道多少。
2）肖某某证实：江某育被抓时和我在一起。是一个姓周的朋友（四川人）告诉我的林某生的电话，我打过电话给他。
3）陈某某证实：我老公和林某荣一起搞南约的那块地皮，林某荣就帮我老公搞施工通知书，……2010年5月12日我老公和林某荣从拘留所出来后，林某荣就找不到人，只打得通电话。……人家要找我们要钱，姓林的又找不到，怎么办？我老公就说有个姓江的，和林某荣是一起的，姓江的说他会拿出15万给我们，……6月13日18时许，姓周的包工头把姓江的约出来的，谈了三四个小时，有我、林某汉、还有个姓周的包工头。
4）林某霞证实：大约2009年底姓江的男子开始和我爸联系的，姓江的男子到我家时，我就问过我爸，他就说过是帮他办理工地的建筑施工牌照的。……我爸叫我拿钱出来，应该有3-4万元，是我爸早已准备好的，我放在桌面上，就被姓江的男子拿了。
……应该还有给过姓江的钱，……讲完电话后，我爸就跟我要钱。
5）周某证实：我是承包林某汉南约那块工地的建筑商。……当时是林某汉去找的我，……我看了觉得手续都齐全，就答应了，他们找我承建时林某荣也在场。……林某荣被抓后，江某育就出现了，找到林某汉叫不要报案，林某荣欠他们的钱，他来还。江某育找了林某汉好多次，每次都说会还钱，但每次都没有还。……他夫妇逼急了，让我把江某育找出来，我就把江某育骗出来了，我们就找江某育要钱，江同意赔钱，但要求我们不能报案，我记得当时江同意拿15万给林某汉，并且承诺会把林某荣的车抵押给林某汉。
6）江某某证实：林某荣从来都没有给钱去帮忙办事，只是在一起吃几次饭，他也买过单，我也买过单。……因为林某汉的工地有个挖土方的人天天找林某汉要钱，但是林某汉的钱被林某荣拿走了，现在林某荣没了钱，他儿子就打电话给我，叫我借点钱给他家里还钱。可能是黄某辉告诉他这么做的。
9、鉴定结论，即由龙岗区龙城街道原村民非商品住宅建设领导小组办公室出具的情况说明，证实前述《施工通知书》非该办所发出。
10、被告人林某荣的供述和辩解：
1）2010年8月4日被羁押当日供述称：2009年9月份时，我和林某汉承诺给别人办理《施工通知书》的方式从中获得62000元，钱是林某汉给我的，我又找一个叫江某玉的人给办这两份《施工通知书》，我打了20多万元给他，具体多少我记不清了。《施工通知书》不是我办的，我不知道真假。江某玉说他可以办理建房《施工通知书》，费用我去要，然后给他。我从中得了十多万元都用了。
2）2010年8月11日在深圳看守所供述称：拿到62000元后，我就在林某汉的一个笔记本上写了一个62000元的借条，之后在元月一日前几天，向我的帐户上转了28万元，之后又给了2万现金，我同样写了个字据的。收到钱后，我根本没有去找相关部门的人办理《施工通知书》。……大概11月下旬我就给了林某汉两份《施工通知书》。……我是在深惠路原来的南联小学那里一个做广告招牌的人搞来的，给了那男的10000元，叫他帮我做了两份《施工通知书》。……根本就没有江某玉这个人，是我自己捏造的。
3）2010年8月31日供述称：我收到林某汉的6.2万元后，就找了个叫黄某的男子讲想办两份施工通知书，还带他去两块地看了，还让我提供了土地规划图等资料给他，他还带了龙岗街道办建设办的一个叫江少的男子去工地看，二人就同意说可以帮我办证，按照每平方米80元钱的费用算办证费，按照施工进度给钱。2009年10月28日左右，江少就给我打电话说南约的那块地的施工牌已经做好了，叫我到工地等，后来我和林某汉在工地等，江少和黄某就将施工通知书送来了，我和林某汉就按照合同正常施工了。又差不多过了一个月，江少又给我打电话说爱联那块地的也做好了，叫我在爱联如意路红绿灯那里等。江少一个人来送给我，我就拿回去给了林某汉，他就安排施工了。
我给他们两个人一共给了差不多31万元左右，黄某给了11万元，江少拿了差不多20万元左右，都是当面给现金，没有写收条，但我每次给他们钱都记了帐，详细日期和金额都记在了本子上。本子就在家里我儿子林某生那里。给钱绝大多数时候都是我们单独见面在车上给的，有几次有个姓钟的在场。在如意路江少给我爱联工地施工牌时也在场。
我问过他都说是真的。后来南约工地被查封，我们都打了好多次电话给他，他都说他来搞定。
我上次说的不全部是实情，这次说的才是真实的。
4）2010年9月1日供述称：是一个很小的笔记本，就是江少每次找我拿钱后，我就当写日记一样，写明日期、江少找我支了多少钱，黄某找我支钱也用同样方法记载了的。
给了两个本子给我儿子，一个大一点、一个小一点，大笔记本我是后来整理小的笔记本记上去，是我亲手写的。上面记载了我给江少、黄某每笔钱的详细日期、金额。小的笔记本除了给钱的情况，也记载了平时工地的开支等。
5）2011年3月18日供述称：我不知道办证的流程，以前也没有办理过。我答应帮助林某汉办证时，找到黄某，他说可以帮我找人办理，他介绍姓江的男子，他们一起去办理的。
我给了姓江的20万左右，黄某11万左右，剩下的钱我就请他们吃饭喝酒花掉了。我一分钱都没有留存。
11、现场勘验笔录及照片。
原判认为，被告人林某荣无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立。被告人林某荣归案后，其亲属代为退赔被害人100000元，可以从轻处罚，考虑到本案的实际情况，对被告人适用缓刑不致再危害社会，依法可对其适用缓刑。为维护社会治安秩序，保护公民的合法财产权利不受侵犯，打击犯罪，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人林某荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
二、由公安机关继续追缴被告人林某荣违法所得人民币262000元，并发还被害人林某汉。
上诉人林某荣上诉称一审判决事实不清，证据不足，请求二审法院直接宣告其无罪，上诉理由：
（1）其主观上完全没有诈骗的故意。其与被害人林某汉是一起合作龙岗区XX村的工地，双方都投资工地，因为其先行投资较多，办证时让林某汉拿出362000元，其打借条给他，准备等工程完工后统一结算。后其将大部分钱给了黄某、江某育，涉嫌诈骗的2份《施工通知书》都是江某育给其的，其也是受害者之一。（2）其在客观上也完全没有实施诈骗的行为。当时是江某育开着车把其中的一张《施工通知书》和红布拿到工地给其的，当时林某汉、其与证人冯某文及几个施工员都在现场。每次江某育来拿钱或者拿钱给黄某其都会在笔记本上注明时间和金额。（3）被害人林某汉的证词很多是虚假证言，导致了冤案发生。
其辩护人辩护提出：一、林某荣主观上没有诈骗的故意，没有以非法占有为目的：1、从被告人林某荣供述、相关证人林某霞、冯某文陈述及林某荣两本笔记本可以看出，林某荣将上述款项作为给江某育、黄某两人的办证费用。2、从证人冯某文的证词可见，被告人林某荣三番几次找其借钱，目的均是拿给江某育、黄某二人的办证费用。冯某文及林某霞、林某生也亲眼见过林某荣将部分办证款交给江某育。3、林某荣、林某汉阻挠执法的情况也表明林某荣根本不知道手上的2份《施工通知书》是假的。
二、客观上，林某荣没有实施诈骗的行为：1、林某荣供述林某汉的钱给了黄某、江某育，涉嫌的2份《施工通知书》都是江某育给他的。辩护人几次会见时他如实解释2010年8月11日其中在龙新派出所的第二次供述跟以前的不同的原因是他被龙新派出所抓获后有个像警察或保安的人找到他说外面有人在帮他，但是他要把责任全部揽到自己头上，要说证件是自己找人办的。他当时也是抱着赶快出去的想法就相信了这个人的话随便编了个虚假的经过。我方提交的证人冯某文的证词里明确指出亲眼看到江某育开着车把其中的一张《施工通知书》和红布拿给林某荣。2、林某荣涉嫌诈骗被抓后，林某汉和妻子陈某平在派出所的几次询问笔录中都提到，当时江某育找到他们称他会摆平这事，而且多次承诺会还钱，从侧面可以看到林某汉知道钱由林某荣交给了江某育的，而且也可以看出林某汉的证词中隐瞒了一些关键的东西。比如他是一起合作建房的，他知道江某育骗他们的事实。3、在公诉机关提供的证据材料中有一份借条是林某荣写给林某汉的，总额刚好是362000元，试想林某荣真的想诈骗林某汉的话会给他写个数额一样的借条吗？
三、一审法院据以认定林某荣诈骗罪的证据严重不足。从公诉机关指控被告人林某荣涉嫌诈骗罪的证据来看，仅仅证明两本《施工通知书》是虚假的，被告人林某荣收到了林某汉人民币362000元这两个事实。至于《施工通知书》是否由林某荣虚假办理，无法查明；被告人林某荣是否以非法占有为目的，并且骗取了较大数额的公私财物，检方提供的证据也无法认定。
综上所述，请求二审法院查明事实真相，判决被告人林某荣无罪。
经本院审理认为，认定原审认定被告人林某荣犯诈骗罪的事实不清，证据不足，具体理由如下：
一、关于在涉案违建房地产项目上，林某荣辩解称其与被害人林某汉属合作建房关系，其在两块工地中也有投资。有如下证据证明不能排除其具有客观真实性：
1、龙岗公安分局的行政处罚卷宗材料证实，2010年5月1日龙岗区街道执法人员在查处涉案违建时，林某汉、林某荣各驾驶一辆小车阻碍执法，均自称是合伙盖房子的人，经报警后公安人员出警现场将二人带回派出所，后对其予以拘留10天的行政处罚。在当日公安机关对二人的询问笔录中，被害人林某汉称林某荣是其侄子，为其承包该工程的。林某荣也称其和林某汉一起承包该工地的施工。
2、被告人林某荣多次供称其多年一直从事建筑包工头，其多名亲属也证实该情况。林某汉也曾称林某荣与其都是包工头，认识多年，但很少打交道。证人冯某文在原二审期间提交的书面证词中亦证实林某荣是包工头，专门帮人建私房，且同林某荣、林某汉一起聊天知道他们合作建房，除了XX村外还有另外的地皮一起合作。
3、林某荣供述称在林某汉的笔记本上写了借条，林某汉提交的笔记本复印件书证显示为“现借林某汉工程内费用共计6.2万。借款人林某荣”、“现支XX大地XX村办证费共计30万。代支款人林某荣”的两个凭据，前者落款时间为2009年12月26日，后者无时间。
4、发回重审期间，林某荣提交一份书证（字条，见法院重审卷P24），内容为“投资款：合作汉田城政府部门已投资135万元，合作投资人：林某荣，合作认可人：林某汉。2009年12月26日结”。林某荣再次上诉后，公安机关将字条交林某汉辨认，其表示对投资款的情况不知情，并否认字条上的“林某汉”签名非其本人书写。但本次二审期间，经检察机关委托鉴定证实，上述签名与送检样本上“林某汉”签名的笔迹为同一人书笔迹（该字条内容虽无法完整全面反映二人的合作关系以及实际投资情况，但也客观反映林某荣并非如林某汉所称的单纯为其办施工许可证的说法）。
5、在本二审庭审中，林某荣又提交三份书证：
1）“承诺书”一份，主要内容是承建南约XX村综合楼工程的经济费用以及出现纠纷争议等由林某荣、林杰汉（林某荣称即林某汉）两人承担，承诺人签名为林某荣、林杰汉，时间为2009年10月22日。
2）“会议签到表”一份，时间为2009年10月13日，主持人为刘某荣，参加单位和人员有宋某伟（设计院）、林某汉（建筑公司）、赵某（监理公司）、某某荣（建筑单位，签名笔迹潦草，电话号码为13798****X8）。
3）由深圳市物业国际建筑设计有限公司制作的“XX居”建筑设计图七份及地基施工图一份。
二、关于原判认定林某荣骗取的36.2万元款项的去向，上诉人林某荣也一直辩解称绝大部分给了帮其办理施工许可证的黄某、林智育二人。有如下证据证明不能排除其具有客观真实性：
1、在林某荣归案后，除在侦查阶段的第二份供述施工许可证是其本人伪造，钱是其一人得了外（后翻供称是有人要其顶罪，公安卷中有一封林某荣写给家人的信中称是黄某、江某育要其顶罪），均一直辩称其将大部分钱都交给黄某、“江少”（即江某育），托二人帮助办理施工许可证。
2、证人证言：1）林某生证实：林某荣被拘留前见过两个笔记本，在他房间找到，上面记录一些给江、黄钱的记录。都是他自己亲自记载的。江少去过我家两、三次，其中一次是去拿钱，有两次是去吃饭。拿钱的那次就是在我家客厅，我爸递钱给他，不知道多少。2）林某霞证实：2009年底或2010年初的一天，姓江的男子来到我家，在客厅与我爸聊，我当时在客厅看电视，聊的内容涉及帮别人办理建筑施工牌照的问题，这时，他们的态度比较严肃了，之后，我爸叫我拿钱出来，具体多少我记不得了，应该有3-4万元人民币，这些钱是我爸早已准备好的，我放在桌面上后，就被姓江的男子拿了，他好像没有清点就收起来了。
应该还有（给过钱），因为有时候（不止一次）我听我爸和其他男子（应该是江姓男子）通电话后就跟我要钱。
3）冯某某书面证词证实：林某荣为办这些施工证找我借了几次钱给江某育他们。第一次是2009年10月份左右，林某荣向我借了4万元，我是拿现金去XX村工地，当时有两个施工员在场，林某汉也在场，林某荣说是给黄某办证用的；第二次是12月左右，我拿了2万元到林某荣家里，他说要拿给江某育，我当时还问拿钱有无叫他签名，林某荣说不用，不好意思，但他每拿出一笔钱给江某育或黄某都会自己在笔记本上记录，还拿出给我看过那个笔记本，上面写的很清楚什么时间给了他们多少钱；第三次是2010年3月份，林某荣要我给2万元，他要给江某育，我当时资金紧张，只拿了1万元去林某荣家里，当时江某育开着白色的本田车来拿钱，这次是我亲眼看到林某荣将钱给江某育。
在原二审、发回重审庭审中，冯某某也作了一致证词。
3、林某荣的二本笔记本复印件及照片：a、提取笔录证实由公安机关在林某荣家中由林某生提交。林某荣供述称两本笔记本大的笔记本是其后来整理小的笔记本亲手写的，上面记载了其给江少、黄某每笔钱的详细日期、金额，也记载了平时工地的开支等。此外，林某荣关于某次给江某育款项的金额、时间、地点亦与其子林某生的证言相吻合。b、笔记本中内容显示，曾多次给予黄某、江某育款项，仅就现有页码内的记载统计总额已达26.5万（即江15.5万、黄11万，是否还有其他记载不详），与林某荣供述称给江某育20万元左右、黄某11万左右，剩下的钱就请他们吃饭、喝酒花掉了的说法基本吻合，该记录虽无黄、江二人签字，但此笔记本系公安机关在林某荣刑拘期间供述后缴获，结合证人林某生、冯某某等的证言，其可信程度较高。以上可证实林某荣确有给予黄某、江某育款项的事实。
4、此外，从林某荣的供述、林某汉的陈述以及银行转款凭证看，后者先于2009年9-10月给前者62000元用于办证费用，于12月29日又才转款28万给林某荣帐户，再给现金2万（林某荣供述称在林某汉的笔记本上写了两张借条，一个落款时间为2009年12月26日，一个无时间），但从林某荣的笔记本上的记载看，林某荣在2009年10月起至2009年12月29日林某汉转款前，已先后支付给黄某、江某育二人近22万元。此也印证林某荣所称的为办证先已花费的说法。
三、关于原判认定的两份伪造的《施工通知书》来源的问题，上诉人林某荣辩解称涉嫌诈骗的《施工通知书》都是江某育给的，其本人是绝对不可能自己做假证来骗自己的，其也是受害者之一。除上述有关款项去向的证据外，尚有如下证据证明不能排除其具有客观真实性：
1、林某荣一直辩解称是通过黄某委托江某育办理施工许可证，2份《施工通知书》都是江某育给其的，其中南约XX村一份是江某育、黄某送到南约工地，其与林某汉一起收到的，当时在场还有其他人。
2、证人林某霞证实：姓江的到我家来，我问过我爸，他就说是帮他办理工地的建筑施工牌照的。我休息在家都有听到我爸通过电话和江姓男子在谈论办理建筑施工牌照的问题，而且经常打电话给我爸叫出去吃饭应酬玩乐，每次我爸都是很晚回来的，而且喝酒喝得醉醺醺的。还知道有一名黄姓男子（我叫他辉哥）跟我爸的事有关系，他也曾到过我家，我爸被拘留后，他和姓江的男子都有打电话和我哥联系，谈论内容大概是让我们家人都不要把姓江的男子检举出来。
3、证人冯某某在原二审期间的书面证词中证实：听林某荣说通过黄某找到江某育帮忙办理施工许可证。后还与林某荣、黄某、江某育一起吃过几次饭，第二次吃饭时有个陆丰的包工头及一个朋友、林某荣、黄某、我共5个人，听到林某荣问黄某施工证的事情，黄某说以后再说。另一次跟江某育、林某荣、我等4个人吃饭，当时听到林在催江快点办证，说厂房已经拆好了，江某育说快了。还有一次吃饭，林又在催江快点，江回答说快了。第五次见江某育是2009年10月底，在XX村工地里，江某育开白色小轿车跟黄某、姓钟的一起过来，拿了一张《施工通知书》和一块红布交给林某荣，当时林某汉也在场，林某汉还拿手机拍了那证书，江某育还让林某荣把红布挂起来，上面写着施工开工通知书。
原二审以及重审庭审时，冯某某也作了一致证词。
4、其他证据证实的情况：
1）被害人林某汉、证人陈某某、证人周某、林某生均证实林某荣被刑拘后，江某育及其妻子多次找林某汉商谈，答应拿十五万元给林某汉，以换取林某汉撤销对林某荣的报案。江某育本人称林某汉没有找其要过钱的说法与上述多名证人证言不符，明显不属实。
2）根据林某荣的通话记录显示，林某荣在2010年5月1日至5月28日期间（妨碍查违建被行政处罚之后），其与江某育、林某汉通话非常频密，共106次，且大部分为林某荣主叫。以上证据亦可佐证江某育确牵涉此案。
3）辩护人在原二审庭审时出示了部分电话通话内容（因偷录的录音资料能否作为刑事证据使用尚无定论，故未当庭播放，但可佐证相关内容供法庭参考），系由林某荣的儿子林某生打给江某育、黄某二人时录音，黄某、江某育承认收取林某荣的办证费用为其办理施工牌的事情，亦承诺会尽力帮助林某荣“搞定”此刑事案件。
综上，原公诉机关指控林某荣犯诈骗罪的主要证据和理由仅有林某荣在公安机关的第二次讯问的有罪供述，以及被害人林某汉的陈述。根据上述对控辩双方提交的证据综合分析，本院认为，林某荣从林某汉处取得涉案款项并无异议，但对被告人林某荣是否具有非法占有目的占有涉案款项、是否制作或者合谋他人制作虚假《施工通知书》的事实并无证据支持。而且林某荣对其有罪供述翻供也作出解释，并有其给家人的书信内容予以印证，本院也认为客观可信，且有其他证据予以印证；而林某汉的陈述，结合前面证据所证实的情况看，存在诸多虚假陈述，如二人在涉案违建项目上的关系、取得《施工通知书》时的情况等，故难以据此认定本案事实。
本院认为，原公诉机关指控上诉人林某荣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物的犯罪事实不清，证据不足，指控林某荣犯诈骗罪不成立。上诉人林某荣的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销龙岗区人民法院（2012）深龙法刑重字第1号刑事判决。
二、原公诉机关指控上诉人林某荣犯诈骗罪的证据不足，指控犯罪不成立。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 育 平
代理审判员 袁 琰
代理审判员 赵 靓
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 陈姗姗（兼）
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