福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第444号
上诉人（原审被告）姚森，男，1963年出生。
委托代理人严洪，福建明嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏安静，男，1967年出生。
委托代理人庄景芬、吕晓华，福建典格律师事务所律师。
上诉人姚森因与被上诉人苏安静民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：苏安静与姚森于2012年5月24日分别出资1740000元、260000元注册成立斯尔瑞公司。在此之前，即2012年5月11日，姚森曾出具一份《补充说明》，载明“首期姚森先生应出资的260000元整由苏安静先生代为垫资用于公司注册验资等事宜”，同月14日，姚森与苏安静签署了公司章程。2012年5月24日，苏安静指派其名下公司的员工凌燕喻从其兴业银行的账户取现260000元并同时存入斯尔瑞公司账户，在该存款凭证的“款项来源”栏中填写的是“投资款（姚森）”。2012年11月14日，姚森与苏安静签署股东会决议同意解散公司，同日签署的《解散公司协议书》第五条载明“公司清算结束后，若剩余资产超过2000000元人民币，超过部分各股东按股权比例分配；若剩余资产少于2000000元人民币，则全额用于补偿甲方前期投入的注册资本金2000000元（包括代乙方垫付的注册资本金），不足部分，各股东按股权比例分摊；若清算后没有任何剩余资产或资产为负数，各股东按股权比例分摊债务。”在该协议书下方，姚森手书“公司由苏先生个人投资，本人纯属帮忙，挂名顾问，不参与公司经营，不认可公司账目，不承担公司一切债权债务”。
苏安静于2013年3月26日向原审法院起诉，请求判令姚森返还款项260000元及利息（按同期银行存款利率自起诉之日起计至实际还款之日止）。
原审判决认为：
一、苏安静主张本案系民间借贷法律关系有无依据问题。
民间借贷的形式多种多样，合同的订立亦未拘泥于“借条”或“欠条”，本案中《补充说明》所表述的内容与通常的借贷合同有所差异，且未约定利率、借款期限和还款方式，但并不影响“一方向另一方借用款项”的中心意思成立，也即成立借款合同法律关系。而苏安静也已按照《补充说明》的内容通过银行现金存取方式实际履行了出借款项的义务。
姚森抗辩称其有一定经济实力，根本不需要借款，所谓“股东”，仅是挂名，而且其在公司成立后并未实际参与经营。法院认为，有无经济实力与有无借贷并无必然关联，此外，成立公司时，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权等出资，姚森在完全可以以知识产权或其他可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资的前提下仍以现金形式出资，成为公司股东，而今却以未实际参与经营为由否决出资事实，该抗辩于法无据，不予支持。
二、姚森主张以公司清算后的剩余资产抵偿债务有无依据问题。
姚森主张《解散公司协议书》中双方确定根据公司清算结束后的剩余资产全额补偿苏安静个人投资的内容属于借款合同纠纷中的“还款期限”和“还款方式”，构成借款合同约定内容，姚森据此认为苏安静已经自愿通过解散清算公司方式并在公司清算程序结束后主张所谓“借款”的“偿还”。而苏安静则主张《解散公司协议书》并未达成合意，姚森手书的内容只是因为公司经营不善而企图逃避股东责任。法院认为，形成于2012年11月14日的《解散公司协议书》并不能成为2012年5月11日《补充说明》的所谓补充约定。根据《公司法》的相关规定，设立公司时股东有出资的义务，解散公司时股东亦有自行处分剩余财产的权利。本案中，无论是《解散公司协议书》第五条的约定还是姚森手书的内容，表达的均是其对公司经营状况、账目明细的不认可以及对清算后剩余资产分配的主观意愿，将此未被债权人认可的意愿表达视为履行还款义务，于法无据，不予支持。如果姚森认为苏安静存在虚假出资、抽逃出资、妨害清算或其他侵害其合法权益的行为，可另行提起诉讼主张权利。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：姚森自判决生效之日起十日内返还苏安静260000元及利息（以260000元为基数按银行同期贷款利率从2013年3月26日起计至实际还款之日止）。
宣判后，姚森不服，向本院提起上诉。
上诉人姚森上诉称：
一、姚森请求追加斯尔瑞（厦门）生物科技有限公司作为本案第三人以查明案件事实，原审未予追加属于程序错误，应当发回重审。
1、苏安静主张代姚森垫付注册资本到斯尔瑞公司内成立借款合同关系，如注册资本根本未到位，或者部分到位，或者实收资本在到位后又以各种名目抽逃，则不存在其主张的事实基础，查清该公司资本就位情况与本案显然有直接关系。2、本案应属于与公司解散有关的纠纷。斯尔瑞公司已经双方决议解散，姚森发现解散时由苏安静提供的资产负债表等财务报表存在明显虚假和与事实不符，且斯尔瑞公司2012年度在工商部门存档的审计报告又与解散时由苏安静提供的财务报表存在明显不符，姚森请求对公司进行司法审计以查明注册资本就位情况，这直接关系到本案是否存在借款合同以及民间借贷是否生效，原审未予准许属于程序错误。
二、苏安静的诉求事实和法律依据不足，应予驳回。
1、双方并无货币所有权转移行为，根本无借款种类、用途、利率或利息、期限和还款方式等条款。苏安静主张设立公司时代姚森垫付资金，但姚森在公司设立前后资金充足，根本没有借款的必要。双方未成立借款合同法律关系，苏安静投入到公司的款项多少均系其个人投资，与姚森无涉。2、即使存在民间借款，则该合同未生效。姚森从未收到过款项，且苏安静存在未足额出资或出资后抽逃出资，故民间借贷不生效。3、2012年11月14日的“斯尔瑞（厦门）生物科技有限公司股东会决议-
关于同意解散公司的决定”第五条明确载明“公司清算结束后，若剩余资产超过200万元人民币，超过部分各股东按股权比例分配；若剩余资产少于200万元人民币，则全额用于补偿甲方前期投入的注册资本金200万元（包括代乙方垫付的注册资本金）”，因此即使苏安静表面上确有代姚森垫付注册资金构成民间借贷，但该借贷的偿还已经附条件，即以公司解散清算结束后的剩余资产情况进行偿还，现条件未成就，且该约定也属于还款方式和还款期限约定，根据目前事实，苏安静不得主张偿还。
三、原审判决超过苏安静的诉求，存在明显错误。
苏安静诉求主张返还借款的利息按同期银行存款利率计算，但原审却判利息按同期银行贷款利率计算，明显超过苏安静的诉求范围，存在错误。
综上，请求撤销原审判决，发回重审或改判驳回苏安静的全部诉讼请求。
被上诉人苏安静答辩称：
一、姚森试图以“公司出资纠纷”、“股东经营纠纷”来抗辩其应履行的借贷还款义务，显然是对本案法律关系的认识错误。
本案姚森具备双重身份，既是借款人，也是斯尔瑞公司的股东。因此双方之间的关系也存在两层，一是因借款用于出资而形成的借款合同关系，二是因共同出资设立公司的股东关系。二者若发生法律纠纷，其产生的法律关系和适用的法律也不同，前者主要适用《合同法》，后者主要适用《公司法》。本案中，姚森故意混淆这两个法律关系，企图把本案引入“公司出资纠纷”、“公司解散纠纷”等《公司法》调整的法律关系范畴，显然是错误的。其主张追加斯尔瑞公司为本案第三人缺乏依据，原审判决不予支持正确。
二、本案的法律关系为民间借贷，苏安静在与姚森达成借贷合意后，履行了出资义务，将款项提供至姚森指定的用途和账号，双方的借款合同法律关系成立，并且有效。
三、姚森与苏安静之间对于斯尔瑞公司的解散并没有达成一致意见，《解散公司协议书》并未成立。姚森将未成立的《解散公司协议书》解读成“还款协议”，并以此为据不履行还款义务的抗辩理由不能成立。
四、苏安静起诉主张的利息是按同期贷款利率计算，起诉状写的按存款利率计算纯粹是笔误，原审判决利息按贷款利率计算没有超过苏安静的请求范围。
综上，姚森的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。
经审理查明：对原审判决查明认定的事实，除姚森对“苏安静与姚森于2012年5月24日分别出资1740000元、260000元注册成立斯尔瑞公司”有异议外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
原审判决认定“苏安静与姚森于2012年5月24日分别出资1740000元、260000元注册成立斯尔瑞公司”，姚森有异议，主张其没有出资成立斯尔瑞公司，成立斯尔瑞公司全部是苏安静自己投资的。对此，苏安静称，当时是双方协商成立公司，因苏安静资金比较宽裕，姚森经济较紧张，所以才协议由苏安静代姚森垫付投资款，双方是共同成立公司的。本院认为，斯尔瑞公司的工商登记资料载明，该公司系苏安静出资1740000元、姚森出资260000元成立的，公司股东为苏安静和姚森两人，且姚森也是以股东身份和苏安静签订《解散公司协议书》的。故原审判决认定苏安静与姚森共同出资成立斯尔瑞公司依据充分，姚森的该异议本院不予采信。
还查明：苏安静在起诉状中写明对利息的请求是“按同期银行存款利率自起诉之日起计至实际还款之日止”，之后没有再申请过变更该请求。
本院认为：
一、关于应否追加斯尔瑞公司为本案第三人。
本案苏安静系主张其与姚森个人之间存在借贷法律关系，并据此请求姚森返还借款，故双方争议的法律关系应为民间借贷法律关系。苏安静与姚森虽均为斯尔瑞公司的股东，但双方关于该公司内部关系所产生纠纷与本案系不同法律关系，姚森请求追加斯尔瑞公司为本案第三人的理由不能成立，原审判决不予追加斯尔瑞公司为本案第三人正确，本院依法予以维持。姚森的该项上诉请求本院不予支持。
二、双方之间是否存在民间借贷法律关系。
姚森出具《补充说明》明确载明“首期姚森先生应出资的260000元整由苏安静先生代为垫资用于公司注册验资等事宜”，之后苏安静按该内容从其银行账户取现260000元存入斯尔瑞公司账户，在该存款凭证的“款项来源”栏中亦明确是姚森的投资款。苏安静按姚森的意思将其所出借款项存入姚森指定的斯尔瑞公司账户，已经实际履行了出借款项义务。故苏安静与姚森之间存在着民间借贷法律关系，姚森主张双方之间不存在民间借贷法律关系不能成立，本院不予采信。
三、原审判决是否超过苏安静原审诉讼请求范围。
苏安静在其起诉状中明确对利息的请求是“按同期银行存款利率自起诉之日起计至实际还款之日止”，该主张的标准低于银行同期贷款利率，原审判决利息按银行同期贷款利率计算超出苏安静诉讼请求范围错误，本院依法予以纠正。姚森的该项上诉理由成立，本院予以采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、变更厦门市思明区人民法院（2013）思民初字第4136号民事判决为：姚森自本判决生效之日起十日内返还苏安静260000元及利息（以260000元为基数按银行同期存款利率从2013年3月26日起计至实际还款之日止）。
二、驳回上诉人姚森的其他上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费5200元，由上诉人姚森负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 陈丽端
二〇一四年四月三日
书记员 谢慧卉
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。