内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民一终字第178号
上诉人（原审被告）巴彦淖尔市临河区第四中学。
法定代表人张晓波，该校校长。
委托代理人郭彪，该校副校长。
委托代理人魏青梅，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐晓炜，男，1999年出生，汉族，学生，现住巴彦淖尔市临河区利民西街。
法定代理人徐胜，男，1972年出生，汉族，司机，现住址同上，系徐晓炜父亲。
委托代理人章艳江，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
法定代理人马桂贤，女，1972年出生，汉族，现住址同上，系徐晓炜母亲。
被上诉人（原审被告）王景懋，男，1999年出生，汉族，学生，现住巴彦淖尔市临河区北环办事处第四居民委员会。
法定代理人王福军，男，1966年出生，汉族，现住址同上，系王景懋父亲。公民身份号码1528011966********。
法定代理人杜彩霞，女，1972年出生，汉族，现住址同上，系王景懋母亲。
被上诉人（原审被告）王福军，基本情况同上。
被上诉人（原审被告）杜彩霞，基本情况同上。
委托代理人胡忠，内蒙古大法扬律师事务所律师。
上诉人巴彦淖尔市临河区第四中学（下称临河四中）与被上诉人徐晓炜、王景懋、王福军、杜彩霞身体权纠纷一案，巴彦淖尔市临河区人民法院于2014年10月31日作出（2014）临民初字第3919号民事判决。临河四中不服，向本院提出上诉。本院2015年3月3日立案后，依法组成合议庭，并于4月21日公开开庭进行了审理。上诉人临河四中的委托代理人郭彪、魏青梅，被上诉人徐晓伟的法定代理人徐胜、马桂贤及委托代理人章艳江，被上诉人王景懋的法定代理人王福军及其委托代理人胡忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
临河区人民法院查明，一、损害事实的发生经过：2014年5月15日下午4时左右，在临河四中上学的徐晓炜在上体育课时，体育老师不在场，学生自由活动过程中，王景懋将徐晓炜推倒，致使徐晓炜受伤。二、受害人的医疗情况：徐晓炜被送到巴彦淖尔市医院住院治疗23天，该院诊断，徐晓炜为左肱骨踝上骨折。三、医疗费：徐晓炜支出住院医疗费19031.18元，四、住院伙食补助费：920元（40元／天×23天）。五、护理费：原告住院期间由其父母亲交替护理，原告护理费应依照2013年度内蒙古自治区居民服务和其他服务业人员的收入标准计算，护理费为2323元（23天×101元／天）。六、营养费：徐晓炜提供的诊断证明中出院医嘱，建议院外加强营养，病历中记载为普食，故对徐晓炜的营养费请求不予支持。七、残疾赔偿金：经过重新鉴定，徐晓炜仍然为九级伤残，伤残赔偿金为101988元（25497元／年×20年×20%）。八、鉴定费：鉴定费1400元属合理支出。九、交通费：徐晓炜提供的出租车票为足额发票票号相连，不能真实反映其交通费支出情况，对其交通费酌情考虑200元。十、精神抚慰金：徐晓炜为九级伤残，精神抚慰金为6000元。十一、二次手术费：经鉴定徐晓炜二次手术取出内固定物费用约为10000元。十二、受害人获得赔偿情况：王景懋支付徐晓炜医疗费700元，临河四中支付徐晓炜医疗费5000元。2014年8月，徐晓炜向法院起诉，请求判令赔偿医疗费19557.68元、住院伙食补助费920元、营养费920元、护理费3631.7元、误工费10895.1元、残疾赔偿金101988元、交通费500元、精神抚慰金6000元、二次手术费10000元、鉴定费1400元，合计155812.48元。
临河区人民法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条之规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。王景懋在上体育课中将徐晓炜推到致伤，王景懋应当承担一定的侵权赔偿责任。鉴于王景懋系未成年人，其父母亲作为监护人应当承担王景懋所承担的责任。临河四中在上体育课时无老师指导和监督，其疏于管理导致本次事件发生，应当承担一定的责任。经核定，徐晓炜的损失为医疗费19031.18元、住院伙食补助费920元、护理费2323元、残疾赔偿金101988元、精神抚慰金6000元、鉴定费1400元、交通费200元、二次手术费10000元，合计141862.18元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第三十二条、第三十九条之规定，判决：一、临河四中赔偿徐晓炜各项损失141862.18元的60%即85117.3元，核减临河四中已支付5000元，再赔偿徐晓炜80117.3元。二、王福军、杜彩霞赔偿徐晓炜各项损失141862.18元的40%即56744.87元，核减王福军、杜彩霞已支付700元，再赔偿徐晓炜56044.87元。三、驳回徐晓炜其它诉讼请求。案件受理费1279元，徐晓炜已预交639元，由徐晓炜负担39元，临河四中负担360元，王景懋、王福军、杜彩霞负担240元。其余部分不再缴纳。
临河四中不服上述判决，向本院提出上诉称，一、上诉人不应承担主要赔偿责任。理由：1、徐晓炜系限制行为能力人，关于限制行为能力人在校期间受到伤害，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定，学校承担责任的前提是学校未尽到教育、管理职责。本案事故发生时是体育课学生自由活动时间，老师在场与否都可以，原审认定上诉人在体育课时无老师指导、监督，疏于管理导致本次事件发生，依据不足。2、徐晓炜在与王景懋相互玩耍时，致徐晓伟倒地，身体受伤，与老师是否在场无关，王景懋作为侵权人对损害后果应承担侵权责任，学校承担的只是补充责任。3、本案事发时徐晓伟已年满15周岁，如何与同学活动、玩耍，对方式和安全性有一定的把控和防范能力。徐晓炜对损害后果亦应承担相应的责任。二、因二次手术费未实际发生，无法确定数额，原审认定10000元二次手术费于法无据。请求撤销原判，依法改判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”的规定，监护人对无民事行为能力人和限制行为能力人负有法定的监督、教育等义务。本案王景懋将徐晓炜推到，致徐晓炜受伤，王福军、杜彩霞作为王景懋的监护人，依法应承担侵权责任。因王景懋的行为是导致徐晓炜受伤的直接原因，故其监护人应承担主要的责任，即60%的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任”，因未成年人与学校之间是一种教育关系，学校对在校未成年人承担的是教育、管理责任，不承担监护责任。临河四中在上体育课时，没有老师对学生的行为进行监督和管理，致使徐晓炜在上体育课时被同学王景懋推倒受伤，临河四中未尽到教育、管理职责，依法应承担相应的责任，即30%的责任。徐晓炜在与王景懋相互玩耍中受伤，其对于损害的发生有过失，亦应承担一定的责任，即10%的责任。徐晓炜肱骨骨折内固定物取出必然发生的后续治疗费用，经鉴定约为10000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，徐晓炜主张二次手术费符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。上诉人的部分上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条第一款、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临民初字第3919号民事判决；
二、王福军、杜彩霞赔偿徐晓炜各项损失141862.18元的60%，即85117.31元，核减已经给付700元，再给付84417.31元；
三、巴彦淖尔市临河区第四中学赔偿徐晓炜各项损失141862.18元的30%，即42558.65元，核减已经给付5000元，再给付37558.65元；
四、徐晓炜各项损失141862.18元，由其自行承担10%，即14186.22元；
五、驳回徐晓炜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费1918元，由王福军、杜彩霞负担1151元，由巴彦淖尔市临河区第四中学负担576元，由徐晓炜负担191元。
本判决为终审判决。
审判长 刘宏强
审判员 王瑞玲
审判员 仲佳才
二〇一五年五月十五日
书记员 李 娜