江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4224号
上诉人（原审被告）常林，男，汉族，1976年11月18日生，无业。
被上诉人（原审原告）李开琴，女，1971年2月6日生，无业。
委托代理人胥小英，江苏同安宁律师事务所律师。
原审被告蒋翠红，女，汉族，1978年1月17日生，无业。
委托代理人常林（蒋翠红丈夫），自然情况同前。
原审被告徐子山，男，汉族，1967年2月4日生，无业。
上诉人常林因与被上诉人李开琴、原审被告蒋翠红、徐子山民间借贷纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2015)江宁禄民初字第209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人常林（原审被告蒋翠红的委托代理人），被上诉人李开琴及其委托代理人胥小英，原审被告徐子山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月5日，常林、蒋翠红因经营需要向李开琴借款，徐子山提供担保。三方于同日签订民间借贷合同1份，载明：“常林、蒋翠红夫妇向李开琴借款40万元资金周转，通过银行转款给常林、蒋翠红；借款期限从2014年5月5日至2014年7月4日止，为期二个月；为了表示借款的真实性，徐子山愿意为常林、蒋翠红借款作担保人，同时提供私有房产作为担保物（房屋座落地：江宁区禄口街道华商园蓝天路3号门面房75.9平方米），在常林、蒋翠红不能按时还款时，自愿承担偿还借款的责任人；常林、蒋翠红逾期未还，李开琴要求徐子山提供的担保物作价40万元作为偿还李开琴的借款，徐子山提出是在常林、蒋翠红夫妇逾期两个月后才同意作价40万元，李开琴表示确认。”三方在合同上签字。同日，常林出具了收条1份，载明收到李开琴40万元，银行转账36万元，现金4万元。借款到期后，常林归还给李开琴24000元。李开琴索要余款未果，于2015年3月向法院提起诉讼，要求常林、蒋翠红归还借款，徐子山承担连带责任。审理中，常林称其已归还李开琴92000元，提供了部分汇款给张小明凭证，认为汇款给张小明的钱即是归还李开琴的借款。李开琴不予认可。李开琴认可常林归还给其20000元及汇入其丈夫银行卡内的4000元，共计24000元。
另查明，徐子山提供担保的房屋未领取产权证，系建造在集体土地上的房屋。徐子山作为担保人，未约定保证期间，李开琴未能提供证据证明在主债务履行期届满之日起六个月内要求徐子山承担保证责任。
上述事实，有民间借贷合同、收条、证明、汇款凭证及当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。李开琴与常林、蒋翠红间的借贷关系是双方真实意思的表示，并不违反法律的强制性规定，是合法有效的，应受法律保护。常林、蒋翠红借款后，未按约归还借款，系违约行为，应承担责任。常林未能提供证据证明支付给案外人的款项即是归还李开琴的借款，故对常林已归还92000元的辩称理由，不予采信。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。徐子山作为常林、蒋翠红借款的担保人，未明确保证方式，应认定为连带责任保证。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。李开琴未能提供证据证明在主债务履行期届满之日起六个月内要求徐子山承担保证责任，徐子山的连带保证责任即免除。徐子山为常林、蒋翠红的借款又提供了房屋担保，但该房屋未领取权属证书，且建造在集体土地上。根据法律规定，已尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。抵押权人在债务履行期限届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。徐子山提供担保的房屋在第一审法庭辩论终结前未办理权属证书，也未补办登记手续，故徐子山以房屋提供的担保无效。三方在合同中约定在债务履行期限届满后二个月，常林、蒋翠红未归还借款，则以徐子山担保的房屋折价40万元归还李开琴，该约定违反法律规定，也属无效。根据法律规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，徐子山用未取得权属证书的房产提供担保，李开琴、徐子山均有过错，徐子山应在常林、蒋翠红不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。蒋翠红经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。据此，原审法院判决：一、常林、蒋翠红归还李开琴借款376000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、徐子山对常林、蒋翠红所欠的李开琴的上述债务在常林、蒋翠红不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
原审法院宣判后，上诉人常林不服该判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，请求撤销原审判决，依法改判。其理由为：1.本案实际借款金额是36万元，4万元是预扣利息；2.本案实际还款金额为92000元，归还给张小明的数笔款项即是归还李开琴的借款；3.原审法院判令原审被告徐子山承担常林、蒋翠红不能清偿部分二分之一的责任，属于适用法律错误。
被上诉人李开琴辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告徐子山辩称，本案实际交付款项确实是36万元，且常林归还92000元的事实属实，原审判决其在常林、蒋翠红不能清偿部分承担二分之一的保证责任，属于适用法律不当。
原审被告蒋翠红的答辩意见同上诉人常林。
二审经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点为：1.本案借款本金是36万元还是40万元；2.上诉人常林主张支付给案外人的92000元为还款是否成立。
关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”本案中李开琴与常林、蒋翠红于2014年5月5日签订的《民间借贷合同》说明双方就40万元借贷达成合意。同日，常林书写的《收条》表明常林收到李开琴从银行转账36万元和现金4万元，合计40万元。可见，双方之间40万元借款关系依法成立。上诉人常林上诉称实际收到借款36万元，4万元是预扣利息，但没有提供相应证据加以证明，而且其抗辩理由与其书写的收条内容明显不符，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”本案中，案外人张小明不是案涉借贷关系的当事人。上诉人常林主张其支付给张小明的92000元款项即是归还李开琴的借款，但未能提供证据证明，而且张小明本人未认可，被上诉人李开琴也予以否认。因此上诉人常林提出支付给张小明的92000元系向李开琴还款的证据不充分，本院不予采纳。常林就此款可另行主张权利。
一审庭审中，李开琴认可上诉人常林已归还借款24000元，原审法院认定上诉人常林还款金额为24000元，并无不当，本院予以确认。
关于上诉人常林认为，原审法院判令原审被告徐子山承担常林、蒋翠红不能清偿部分二分之一的责任，属于适用法律错误。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五条第一款规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，原审被告徐子山用建造在集体土地上未取得权属证书的房屋为常林、徐翠红与李开琴之间的借款提供担保，属无效担保。原审法院判令其依法承担相应责任并无不当，而且徐子山没有提出上诉，因此，上诉人常林的该项主张，本院不予采信。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人常林的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人常林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贡永红
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年八月十三日
书 记 员 陈思羽