北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第14337号
上诉人（原审被告、原审原告）北京中通大盈物流有限公司，住所地北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧。
法定代表人邵晟，总经理。
委托代理人骆道好，北京市融智律师事务所律师。
委托代理人于美娜，女，1980年9月21日出生。
上诉人（原审第三人）北京中通北祥快递服务有限公司，住所地北京市通州区新华北街75号（中联科技园）。
法定代表人王吉雷，总经理。
委托代理人骆道好，北京市融智律师事务所律师。
委托代理人蔡丽丹，女，1988年4月3日出生。
被上诉人（原审原告、原审被告）姚海明，男，1975年4月6日出生。
委托代理人曹凤伟，北京市凯泰律师事务所律师。
上诉人北京中通大盈物流有限公司（以下简称大盈公司）、上诉人北京中通北祥快递服务有限公司（以下简称北祥公司）因与被上诉人姚海明劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第01156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官孙京、魏志斌参加的合议庭，并于2014年11月2日进行了审理。上诉人大盈公司的委托代理人于美娜，上诉人大盈公司及上诉人北祥公司的委托代理人骆道好，被上诉人姚海明的委托代理人曹凤伟到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
姚海明在一审中诉称：姚海明自2009年10月21日入职，从事长途司机工作，月工资为底薪加提成，签订了劳动合同，但大盈公司未依法缴纳社会保险。姚海明每周工作七天，无休息日和法定节假日、年假。2012年7月26日，姚海明以大盈公司未依法缴纳社会保险、克扣工资、不支付加班工资等原因，解除劳动合同关系。姚海明起诉至法院，请求判令支付姚海明：1.2009年10月21日至2012年7月26日期间休息日加班工资74240元、法定节假日加班工资9600元；2.2012年7月工资3500元；3.2011年10月21日至2012年7月26日期间工龄工资1900元；4.2010年11月21日至2011年10月20日期间未签订劳动合同双倍工资差额38500元；5.2010年4月1日至2012年7月26日期间未休年休假工资7200元；6.2011年年终奖1200元；7.2012年1月1日至2012年7月26日期间以风险抵押金名义克扣的工资3500元；8.2012年5月克扣的工资822元；9.2011年10月21日至2012年7月26日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额31500元；10.2011年7月1日至9月30日期间防暑降温费300元；11.解除劳动合同经济补偿10500元。
大盈公司在一审中辩称：不同意姚海明的诉讼请求。关于加班工资，2009年10月21日至2010年10月21日，姚海明与案外人存在劳动关系，大盈公司从未安排姚海明加班，其已依法享有了相应的休息权利。关于2012年7月份工资，姚海明仅工作至2012年7月11日，2012年8月姚海明已经领取7月份工资1194元。关于工龄工资，姚海明的主张无法律依据和合同依据。关于双倍工资，双方已经签订劳动合同。关于年休假，姚海明已经实际享有了年休假，行业惯例是年休假和寒假或者暑假一并使用。关于年终奖，姚海明主张无法律依据。关于风险抵押金，大盈公司已退还。关于5月份克扣的工资，大盈公司已足额支付。关于防暑降温费，没有法律和合同依据。关于解除劳动关系补偿金，姚海明擅自、单方解除劳动合同，无故不到岗和长期旷工，不应得到补偿金，大盈公司也不同意解除劳动关系。
大盈公司在一审中诉称：大盈公司不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判令大盈公司不支付姚海明：1.2012年7月1日至2012年7月26日期间工资差额378.41元、2012年5月从工资中克扣的低速罚款822元、2012年1月1日至2012年7月26日期间以风险抵押金为由克扣的工资3500元；2.解除劳动合同经济补偿5400元；3.2011年1月1日至2012年7月26日期间未休年休假工资1324.13元。
姚海明在一审中辩称：不同意大盈公司的诉讼请求。
北祥公司在一审中述称：姚海明在仲裁阶段未列北祥公司为当事人，也未向北祥公司主张实体权利，因此在诉讼阶段追加北祥公司为当事人不符合法律规定。同时，北祥公司认为姚海明的诉讼请求已超过了仲裁时效和诉讼时效。
一审法院审理查明：2009年10月28日，姚海明与北祥公司签订《劳动合同书》，约定从事司机工作，岗位工资1800元，合同期限为2009年10月21日至2010年10月21日。合同记载的北祥公司地址和工作地点均为北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄村××号，法定代表人陈××。2010年10月21日，姚海明与大盈公司签订《劳动合同书》，约定从事司机工作，岗位工资2000元，合同期限为2010年10月21日至2011年10月20日。合同记载的大盈公司地址北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧，法定代表人陈××。2011年10月21日，姚海明再次与大盈公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2011年10月21日至2012年10月20日、岗位工资1800元。合同记载的大盈公司法定代表人王吉雷。
姚海明主张2009年11月至2010年11月期间从事北京市市内运输，之后从事重庆、成都和福建线路的长途运输工作，无休息日和法定节假日，公司有行车记录。为此，姚海明提交了《车队管理制度》、案外人仲裁裁决书予以佐证。大盈公司和北祥公司不认可《车队管理制度》的真实性，认可仲裁裁决书的真实性，主张姚海明跑天津和河北的物流基地，还有北京市内运输，通过与姚海明核实后在电脑上记录考勤，并提交了2010年11月至2012年7月《考勤表》打印件予以佐证。姚海明不认可《考勤表》的真实性，并提出对《考勤表》的形成时间进行鉴定。大盈公司称《考勤表》原始记录未保存，无法提供。
姚海明主张工作至2012年7月中旬，因为工作累、公司经常罚款、未依法缴纳社会保险、未支付加班费而提出辞职。为此，姚海明提交了《解除劳动关系通知书》及快递详情单予以佐证。大盈公司和北祥公司认可证据的真实性，但称未收到，主张姚海明工作至2012年7月11日自动离职，不同意解除劳动关系，已足额缴纳了社会保险。姚海明则提交了2009年至2011年个人缴费信息对账单。证据显示2009年11月，大盈公司开始为姚海明缴纳社会保险，未缴纳生育保险。大盈公司和北祥公司认可证据的真实性。
大盈公司主张已支付姚海明2012年7月份工资1194元，并提交了《收据》予以佐证。姚海明认可证据的真实性，主张未足额支付。大盈公司主张已退还姚海明2012年1月至6月风险抵押金3000元，并提交了《收据》予以佐证。姚海明认可证据的真实性。姚海明主张2012年5月因未按照公司规定时间完成出车任务，大盈公司对其低速罚款822元，但未提交证据予以佐证。
为了证明有工龄工资、年终奖和防暑降温费的规定，姚海明提交了规章制度予以佐证。大盈公司和北祥公司不认可证据的真实性。
庭审中，姚海明主张在职期间工作内容、工作地点没有变化，大盈公司和北祥公司经营场所、投资人和法定代表人混同，员工也混同，同时向两个公司提供劳动，要求大盈公司和北祥公司承担连带责任。另查，2010年6月大盈公司注册地址由北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄南变更为北京市朝阳区黑庄户乡双树村大咸路东侧；陈××、胡××、王吉雷、赖××、邵晟、王德新现在或者曾经是大盈公司的股东，陈××、王吉雷和邵晟先后担任大盈公司法定代表人。陈××、赖××、王吉雷、胡××现在或者曾经是北祥公司的股东，陈××和王吉雷先后担任北祥公司法定代表人；北祥公司在2008年6月6日因在北京市朝阳区豆各庄乡西马各庄村村南从事经营活动，被工商部门予以行政处罚。
2012年7月27日，姚海明申诉至北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会。2013年12月11日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳仲字（2012）第09820号裁决书，裁决大盈公司支付姚海明2012年7月1日至2012年7月26日期间工资差额378.41元、2012年5月从工资中克扣的低速罚款822元、2012年1月1日至2012年7月26日期间以风险抵押金为由克扣的工资3500元、解除劳动合同经济补偿5400元、2011年1月1日至2012年7月26日期间未休年休假工资1324.13元、大盈公司支付公章鉴定费、驳回姚海明的其他仲裁请求。姚海明和大盈公司均不服仲裁裁决，起诉至法院。
一审法院判决认定：当事人在诉讼过程中应当妥善保存相关证据的原件或者原始载体。姚海明对大盈公司提交的《考勤表》提出异议，并申请对电子《考勤表》原始载体进行形成时间的鉴定，大盈公司以未保存原始载体为由，未向法院提供。《考勤表》处于真伪不决的状态，大盈公司应当承担相应的不利后果。故，一审法院对于存疑的《考勤表》难以采信。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。大盈公司提交了《考勤表》，说明对姚海明有考勤，但在该《考勤表》存疑的情况下，未进一步举证，应当承担不利后果。一审法院对于姚海明主张加班的合理部分予以采信，但在确定姚海明加班费时，应当考虑往返装卸车期间休息的时间以及已经按照公里数支付的提成等因素。同时，根据法律规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。姚海明于2012年7月27日申请劳动仲裁，其未举证证明2010年7月28日之前的加班费未支付，故，对于姚海明主张支付2009年10月21日2010年7月27日期间加班费的请求，一审法院不予支持。综上，具体姚海明的休息日和法定节假日加班费数额，由一审法院依法酌定。
姚海明主张工作至2012年7月中旬，一审法院不持异议。姚海明主张未支付7月份工资，但大盈公司已提交证据证明支付了该月工资，姚海明已签字领取该月工资，并未提出异议，且该数额不低于按照双方劳动合同约定工资标准核算及扣除相应社会保险个人承担部分后的数额。故，对于姚海明主张支付2012年7月工资3500元的请求，一审法院不予支持；对于大盈公司主张不予支付2012年7月1日至2012年7月26日期间工资差额378.41元的请求，予以支持。
姚海明提交的规章制度无公司印章或者签字确认，一审法院不予采纳。姚海明据此主张支付工龄工资、年终奖和防暑降温费，一审法院不予支持。
姚海明认可大盈公司提交的《劳动合同书》的真实性，2010年11月21日至2011年10月20日及2011年10月21日至2012年7月26日期间，双方签订有劳动合同，姚海明再主张支付未签订劳动合同双倍工资差额和未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
大盈公司和北祥公司主张已安排姚海明休年休假，但其提交的《考勤表》不能反映出已休年休假，且《考勤表》存疑，故一审法院对于其主张不予采信。姚海明于2009年10月21日入职，其2010年10月21日至2012年7月中旬期间应享有的年休假天数经折算后为7天。故，大盈公司应当支付姚海明未休年休假工资2253元（3500元／21.75＊7天＊2）。大盈公司主张不予支付，一审法院不予支持。
姚海明已经收到大盈公司退还的2012年1月至6月风险抵押金3000元，未提交证据证明收取了7月份风险抵押金，且已经主张了7月份工资。故，对于姚海明主张退还2012年1月1日至2012年7月26日期间以风险抵押金名义克扣的工资3500元的请求，一审法院不予支持；对于大盈公司主张不予退还的请求，一审法院予以支持。
姚海明主张大盈公司对其低速罚款822元，但未提交证据予以佐证，且大盈公司也不认可，故一审法院对于姚海明的主张不予采信，对其要求支付2012年5月份克扣的工资822元的请求，不予支持；对大盈公司主张不予支付2012年5月从工资中克扣的低速罚款822元的请求，予以支持。
大盈公司和北祥公司存在未支付加班工资、未依法缴纳社会保险等情形，姚海明据此提出解除劳动关系，大盈公司应当支付解除劳动关系经济补偿。姚海明主张的数额10500元，不高于法律规定，一审法院予以支持。大盈公司主张不予支付，一审法院不予支持。
姚海明与北祥公司2009年签订的《劳动合同书》记载的地址曾为大盈公司的注册地址，且工商部门对北祥公司的行政处罚也表明北祥公司在该地址实际经营，大盈公司和北祥公司在股东和法定代表人上存在交叉。姚海明的工作内容和地点未发生变化。结合上述情况、双方当事人的陈述及两公司先后与姚海明签订劳动合同的情况，可以认定两公司存在混同用工，北祥公司应当对以上给付义务承担连带责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，姚海明的仲裁请求和本案的诉讼请求均涉及北祥公司，且在本案审理过程中明确要求北祥公司承担连带责任，北祥公司与大盈公司混同用工，劳动关系最终于2012年7月解除，姚海明随即申请仲裁，其各项请求未超过仲裁时效。故，一审法院对于北祥公司提出的述称意见不予采纳。
综上，判决：一、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付姚海明加班工资16000元；二、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付姚海明未休年休假工资2253元；三、北京中通大盈物流有限公司于判决生效后7日内支付姚海明解除劳动关系经济补偿10500元；四、北京中通北祥快递服务有限公司对以上给付义务承担连带责任；五、北京中通大盈物流有限公司无需支付姚海明2012年7月1日至2012年7月26日期间工资差额378.41元，无需支付2012年1月1日至2012年7月26日期间风险抵押金3500元，无需支付2012年5月低速罚款822元；六、驳回姚海明的其他诉讼请求；七、驳回北京中通大盈物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
大盈公司、北祥公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。大盈公司的主要上诉理由：姚海明主张的每周工作7天，无任何休息和休假，没有任何有效证据，且根本不符合事实和逻辑，一审法院认定存在加班亦无证据支持。本案系姚海明擅自、单方解除劳动合同、无故不到岗和长期旷工，根据法律规定和双方《劳动合同》第八节第4条、第5条和第7条规定，姚海明丧失获得经济补偿的权利。姚海明提交的证据存在重大瑕疵、虚假或者为无效证据，人民法院应依照职权进行审核不予采信。姚海明应当就存在加班等事实问题承担举证责任，否则承担不利后果。一审法院对是否加班，加班多少及金额均进行酌定，该认定明显存在主观断案、随意认定，且该项认定使姚海明获得了巨额的加班费赔偿款。故上诉请求：撤销（2014）朝民初字第01156号民事判决，依法查清事实后改判驳回姚海明的全部诉讼请求。
北祥公司的主要上诉理由：一审判决认定事实错误，法律关系判定错误，认定主体错误。本案姚海明提交证据存在重大瑕疵、虚假或者为无效证据，人民法院应依照职权进行审核不予采信。姚海明应当就存在加班等事实问题承担举证责任，否则承担不利后果。但一审法院对是否加班，加班多少及金额均进行酌定，该认定明显存在主观断案、随意认定，且该项认定使姚海明获得了巨额的加班费赔偿款。一审法院无理追加北祥公司作为第三人没有法律依据，审理程序违法，违反了“不告不理”等基本原则和相关法律规定，且现今向北祥公司主张权利已经超过了法律规定的仲裁时效和诉讼时效。综上所述，北祥公司上诉请求撤销一审法院判决，依法查清事实后改判驳回姚海明全部诉讼请求。
姚海明服从一审法院判决。其针对大盈公司的上诉意见答辩称：大盈公司的请求无事实、法律依据。一审法院对大盈公司与北祥公司存在混合用工的事实认定没有错误。
姚海明针对北祥公司的上诉意见答辩称：一审法院对大盈公司与北祥公司存在混合用工，并进一步认定大盈公司与北祥公司承担连带责任没有错误，姚海明的主张不存在超过诉讼时效的问题。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《劳动合同书》、《考勤表》、《解除劳动关系通知书》、京朝劳仲字（2012）第09820号裁决书及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：关于加班工资一节。根据双方劳动合同，姚海明的工作岗位是长途车司机。众所周知，长途司机从事长途运输，其工作性质决定每次往返期间的工作时间必然超出法定的一般工作时间。据此可以得出姚海明存在加班事实的初步确信。基于上述判断，大盈公司应当对安排姚海明倒休的事实承担证明责任。在大盈公司提交的《考勤表》不能作为认定事实的依据，且大盈公司没有提交证据证明其安排姚海明倒休的情况下，一审法院认定姚海明存在加班，理由正当，本院予以确认。由于长途司机的工作特性，姚海明长途外出时间不宜全部认定为加班时间，一审法院考虑往返装卸车期间可以适当休息的情况以及大盈公司已经按照公里数支付提成等因素，综合确定姚海明加班费数额，理由正当，本院予以确认。大盈公司关于姚海明不存在加班事实的上诉主张，显然违背常理，且没有事实依据，本院不予支持。
关于未休年假一节。用人单位依法对劳动者休假的事实承担证明责任。大盈公司主张姚海明享受了年休假，应当提供证据予以证明。大盈公司没有提交有效证据证明其主张的事实，应当承担不利的法律后果。一审法院依照证明责任，认定姚海明未休年假的事实，理由正当，本院予以确认。大盈公司关于无需支付未休年假工资的上诉主张，没有事实依据，本院不予支持。
关于解除劳动合同经济补偿一节。大盈公司存在未及时足额支付工资、加班工资及未依法缴纳社会保险等情形，姚海明据此提出解除劳动关系，大盈公司依法应当支付解除劳动关系经济补偿金。大盈公司关于无需支付解除劳动合同经济补偿金的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于北祥公司是否应当承担连带责任、是否超过仲裁时效以及追加北祥公司是否违法一节。北祥公司、大盈公司先后与姚海明签订《劳动合同书》，姚海明工作期间的工作内容和地点未发生变化。大盈公司和北祥公司在股东和法定代表人上存在交叉。一审法院综合分析上述事实，认定北祥公司、大盈公司存在混同用工的事实，理由正当，本院予以确认。大盈公司、北祥公司利用关联关系，交叉混换与姚海明签订劳动合同的行为，侵害了姚海明的合法权益，大盈公司、北祥公司应当就给付义务承担连带责任。基于前述判断，姚海明对大盈公司、北祥公司主张权利的仲裁时效，应当自其与大盈公司、北祥公司一方劳动合同解除、终止之日起算。2012年7月26日劳动关系解除后，姚海明随即申请仲裁，其各项请求未超过仲裁时效。北祥公司关于姚海明超过仲裁时效的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。一审法院依照司法解释的规定，追加北祥公司作为第三人参加诉讼，符合法律规定，本院予以确认。北祥公司关于一审法院追加其为第三人程序违法的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
综上，大盈公司、北祥公司的上诉理由依据不足，本院均不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由姚海明和北京中通大盈物流有限公司各负担5元（均已交纳）。
鉴定费由北京中通大盈物流有限公司负担（已预交）。
二审案件受理费10元，由北京中通大盈物流有限公司负担5元（已交纳），由北京中通北祥快递服务有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 孙 京
代理审判员 魏 志 斌
二〇一四年十一月六日
书 记 员 赵霄书记员张禾