山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第551号
上诉人（原审被告）山东省博兴县伟业蔬菜种植有限公司，住所地博兴县店子镇科技示范园。
法定代表人耿文祥，该公司经理。
委托代理人王占川，山东王宁（博兴）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）魏瑞海。
被上诉人（原审原告）房玉宝。
被上诉人（原审原告）刘文功。
上诉人山东省博兴县伟业蔬菜种植有限公司（以下称博兴伟业公司）因产品责任纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博民初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定，2013年7月27日，三原告向博兴伟业公司订购先正达“南极雪”F1杂交一代花椰菜种苗60000株。2013年8月31日，原告方将育成的花椰菜种苗60000株运走，支付种苗款8400元，博兴伟业公司法定代表人耿文祥的父亲出具收据一张。原告方将该种苗种植在位于淄博市临淄区朱台镇西单村的田地中。2013年12月4日，因花椰菜产量未达预期，魏瑞海来到耿文祥家与耿文祥之妻协商，未达成一致意见。2013年12月5日，在博兴县公证处公证下，淄博市临淄区朱台�西单村村委会主任单提华、原村委会委员单方修对涉案菜地中花椰菜的生长情况及种植面积以录像的方式进行证据保全。共丈量菜地两块，东边的菜地东西约26.5米，南北约77米；西边的菜地东西约143.2米，南北约90.4米。从录像可见，菜地中的花椰菜植株中或无果球，或果球直径小于单提华手掌宽度。2013年12月6日，博兴县蔬菜生产办公室出具了鉴定报告一份，认定涉案的花椰菜为秋露地栽培，田间表现一致，植株生长健壮，无病虫危害，花球最大直径4厘米，无商品价值，根据当地气候条件及农时，该地块表现绝产。据实地测算，种植密度为1889.7株／亩（行距0.63米、株距0.56米），按单株理论产量1.2公斤（公司网站品种介绍）计算，理论产量为2267.6公斤／亩。按照2013年10月30日地头批发价2.70元／公斤核算，每亩经济损失6122.50元，种植面积22.48亩，总损失为137633.80元。2013年12月16日，魏瑞海、房玉宝、刘文功申请本院委托鉴定机构对其种植的花椰菜受害原因及损失金额进行司法鉴定。2014年1月9日，原告方自愿撤回了鉴定申请。另查明，在该种子包装袋背面载明：“杂交一代花椰菜，中晚熟品种，秋季定植后90天左右开始收获。春季定植后65天左右即可采收。……南方地区秋季栽培的优秀品种，北方地区可春季种植。花椰菜对气候非常敏感，对播期要求严格，各地应该在试种的基础上引进种植并确定最佳播种期。”根据网络查阅的资料可知，花椰菜性喜冷凉，属于半耐寒性蔬菜，忌炎热干旱，不耐霜冻。其营养生长适温约为8℃至24℃，花球的生育适温约为15℃至18℃。当气温降至8℃以下时，花球生长缓慢，遇0℃以下低温，花球易受冻。气温过低则不易形成花球。另外苗期氮素营养不足或伤根过多，也容易引起“早期现球”，最后长成很小的花球。根据淄博市临淄区气象局提供的数据可见，2013年11月朱台镇地面以上1.5米的平均气温为2.3℃至13.3℃，其中下旬平均气温为-0.6℃至9.9℃，全月有9天最低温度低于0℃。证人殷某出庭作证，称其从博兴伟业公司处订购了先正达“南极雪”花椰菜2000株，2013年9月6日种植在自家大棚前的空地上。因天气预报说11月有温度低于0℃的天气，证人殷某用废大棚膜对菜花进行覆盖保温处理。2013年12月5日起开始采收，产量有所降低，平均花球每颗约1斤左右，大的1.5斤，而往年每颗约3.5斤，小的也有2.5斤。
原审法院认为，对于魏瑞海、房玉宝、刘文功种植了博兴伟业公司提供的花椰菜种苗并最终绝产的事实，双方均无争议，本院予以确认。本案的争议焦点有两个，其一为涉案花椰菜绝产的原因，其二为双方的过错情况及博兴伟业公司应承担的赔偿责任。关于�议焦点一，原告方主张的原因是该花椰菜品种不适宜在北方秋季种植，博兴伟业公司主张的原因有两个，一是原告方经营不善、遇低温未采取保护措施，二是氮素营养不足或伤根过多。双方均未提交鉴定机构出具的鉴定意见或者其他充分的证据予以证实。从涉案种苗外包装的说明中可知，该品种可在南方地区秋季或者北方地区春季种植，未提及北方地区秋季种植是否适合，这应当理解为如果在北方地区秋季露天种植，则不能保证实现预期产量。从博兴伟业公司提交的气温统计表和对花椰菜生长温度的资料中可见，当年11月在种植区附近的温度已显著低于花椰菜花球的成育适温，甚至有霜冻天气，可见气温过低可能对花椰菜的产量有较大的影响。而这也与原告的主张不相悖。从证人殷某的证言可见，同样品种的花椰菜在气候相近的地区露天种植时，如果遇低温时采取盖膜保温措施，仍能收获果球，不至于绝产。博兴伟业公司主张的氮素营养不足或伤根过多原因，未能提交任何证据予以证实，本院不予采信。综合考虑双方的主张及证据的证明力大小，在未有鉴定机构鉴定意见可参考的情况下，本院认为该地区当年秋季气温不满足该品种花椰菜花球成育条件为绝产的主要原因，三原告在当时气温条件下未对植株采取有效保温措施为绝产的次要原因。关于争议焦点二，本院认为任何品种的花椰菜在低温天气下都有减产甚至绝产的风险，认定双方责任的依据在于其行为是否增加了这种风险。《中华人民共和国种子法中华人民共和国0》第二条规定：“本法所称种子，是指农作物和林木的种植材料或者繁殖材料，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。”被告博兴伟业公司将花椰菜籽粒培育成种苗后，出售给三原告使用，该种苗仍属于该法中所称的种子。该法第三十二条规定：“种子经营者应当遵守有关法律、法规的规定，向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务，并对种子质量负责。”对于该品种是否适合在涉案地区秋季露天种植、是否需要采取盖膜保温措施，博兴伟业公司均负有解释和说明的告知义务。博兴伟业公司认为该品种可以在北方秋季露天种植，将该种苗出售给原告方，但未对种苗的种植条件、栽培措施加以明确说明，未履行相应的告知义务，显著增加了原告方绝产的风险，应根据其过错程度对原告的损失承担赔偿责任。三原告在缺乏花椰菜种植经验和技能的情况下，轻率地进行大面积种植，在低温天气时也未采取任何保温措施，使得绝产的风险进一步增大，应对损失的产生和扩大自行承担一定的责任。综合考虑本案案情及双方过错情况�本院酌定由博兴伟业公司对原告的损失承担60%的赔偿责任。关于损失数额，博兴县蔬菜生产办公室鉴定报告认定的数额为137633.80元（2.70元／公斤×1.20公斤／株×1889.70株／亩×22.48亩），经重新核算应为137636.68元，本院予以采信。博兴伟业公司对此虽有异议，但未提出其它的损失数额核定方法，也未提交任何相反的证据予以反驳，本院不予采信。
因并无任何证据证明涉案的种子本身存在质量问题，原告方主张依照《中华人民共和国种子法》第四十一条的规定由博兴伟业公司赔偿购种价款于法无据，本院不予支持。因无证据证明被告作为经营者存在欺诈行为，原告方主张依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、第四十九条的规定返还购种价款并增加一倍赔偿于法无据，本院不予支持。原告方的损失应当以其预期可得的利益损失为限，购买�子的费用应计入生产成本，不予重复计算。博兴伟业公司应当承担三原告的损失数额为82582.01元（137636.68元×60%）。综上，依照《中华人民共和国种子法》第二条、第三十二条、第四十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十六条的规定，判决如下：一、山东省博兴县伟业蔬菜种植有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿魏瑞海、房玉宝、刘文功经济损失82582.01元；二、驳回魏瑞海、房玉宝、刘文功的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3389元，由山东省博兴县伟业蔬菜种植有限公司负担1812元，原告魏瑞海、房玉宝、刘文功�担1577元。
宣判后，山东省博兴县伟业蔬菜种植有限公司不服上诉称，
上诉人推广、种植“南极雪”花椰菜，并无过错，不应承担赔偿责任。农民们熟知种植蔬菜需要浇水、施肥，还要合适的阳光和温度等。三被上诉人都是地道的农民，不可能没有蔬菜种植经验和技能。上诉人在售后，没有帮助管理、指导的义务。“气温过低则不易形成花球”、“氮素营养不足或伤根很多，也容易引起“早期现球”，最后长成很小的花球。”这一农业科学知识，在网络上公开传播，不需要上诉人单独举证。而本案的花椰菜是普遍的“早期现球”现象。同时，2013年10月、11月份，本地遭遇到了异常低温和高度雾霾的自然灾害天气。2013年12月16日，被上诉人向法院申请了对其种植的花椰菜受害原因及损失金额进行司法鉴定。2014年1月9日，被上诉人撤回鉴定申请，应当自行承担举证不能的不利后果。“博兴县蔬菜生产办公室”没有蔬菜损失鉴定评估的资质，没有能力对“损害原因”进行分析鉴定，其鉴定报告不能作为证据使用。被上诉人损失数额“137633.8元”，没有明确、合法的证据支持。请求撤销（2013）博民初字第1349号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人魏瑞海、房玉宝、刘文功辩称，我们有事实证据和公证书，种植这个菜花不是我们独一家，还有一个人，他种植的对方提供的蔬菜也绝产了，他的家是博兴县店子镇董笑城，我们要求对方赔偿是他陪着我们一起去的。也有菜花出售的单据，还有南极雪的种子包装袋，我们是地道的农民，也无能为力只好靠政府公正的处理。
本院二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于涉案花椰菜受害的原因，原审法院根据涉案花椰菜种苗外包装的说明以及当地被上诉人种植时的气温情况结合证人殷某的证人证言所确定的涉案花椰菜绝产的成因并无不当。上诉人关于对涉案花椰菜绝产原因进行鉴定的申请因已失去鉴定的最佳时机和条件，本院不予支持。关于博兴县蔬菜生产办公室出具的“关于房玉宝、魏瑞海、刘文功所种植花椰菜损失的鉴定报告”能否作为定案的依据问题，一审庭审时，组织诉讼双方对该鉴定报告进行质证时，上诉人山东省博兴县伟业蔬菜种植有限公司虽然提出异议，但并未提出重新鉴定申请，二审诉讼中也未向法院提供足以反驳该鉴定报告的相关证据。原审法院对该鉴定报告的证明效力予以确认正确，依据该该鉴定报告所确定的赔偿比例适当。上诉人上诉讼理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六�九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1865元，由上诉人山东省博兴县伟业蔬菜种植有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 孙兴春
审判员 韩现文
二〇一五年十二月二十八日
书记员 张 智