江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终741号上诉人（原审原告）：魏加华，男，1970年6月1日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘汝昌，男，1956年2月3日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：王生志，男，1966年1月24日出生，汉族，住江苏省连云港市海州区。被上诉人（原审被告）：江洪尧，男，1952年4月16日出生，汉族，住江苏省灌南县。两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈宽明，连云港市海州区云台法律服务所法律工作者。原审第三人：刘兆柱，男，1962年9月18日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：时良锦，连云港市海州区新东法律服务所法律工作者。上诉人魏加华因与被上诉人王生志、江洪尧以及原审第三人刘兆柱建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海民初字第1966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9日、9月12日公开开庭审理了本案。上诉人魏加华的委托诉讼代理人刘汝昌，被上诉人江洪尧及被上诉人王生志、江洪尧的共同委托诉讼代理人陈宽明，原审第三人刘兆柱的委托诉讼代理人时良锦到庭参加诉讼。被上诉人王生志到庭参加2016年5月9日庭审。本案现已审理终结。上诉人魏加华上诉请求：1、撤销一审判决，将本案移送公安部门依法追究被上诉人与第三人恶意串通作假证的刑事责任；2、纠正一审判决的错误事项；3、要求新坝镇人民调解委员会加盖公章的经办人到庭接受质询；4、支持上诉人的一审诉求。事实和理由：1、2012年至2013年间，第三人欠上诉人工程款，通过诉讼且上诉人已申请法院强制执行。于2014年6月27日法院下达了到期债权履行通知书给被上诉人，被上诉人提出异议，法院要求上诉人代位诉讼，上诉人在诉讼中发现，第三人将1700万元的资产以400万元低价转让给被上诉人，第三人与被上诉人恶意串通，于2014年10月23日又签订了一份400万元转让协议履行情况说明，该说明中被上诉人已实际履行631.64万元（对631.64万元的款项被上诉人实际没有履行），第三人和被上诉人为了逃避债务，第三人又写了一份承诺书及说明，还加盖了调解委员会的公章，该5份假证导致了一审的错误判决，其行为侵害了上诉人的合法权益，请法院将本案移送公安部门处理，依法追究刑事责任。2、法律文书抬头是判决书，但却裁定驳回诉讼请求，还写明可申请强制执行，请法院给予纠正。3、新坝镇人民调解委员会加盖的公章是伪证，该伪证导致一审的错误判决，要求盖公章的经办人到庭接受质询。4、2014年6月27日法院下达了到期债务履行通知书，该通知第一条规定冻结了第三人在被上诉人处享有的债权665700元，2014年7月29日被上诉人与第三人签订了一份转让协议，该协议注明第三人在被上诉人处享有债权400万元，履行情况说明及承诺书等证据，一审法院依据法律规定应认真审查交付的事实及证据的真实性、合法性，一审未进行审查是错误的，导致判决错误。综上，一审未查明事实，导致判决错误，请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人江洪尧、王生志辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律得当，判决合理合法，请求二审法院维持原判。1、上诉人诉称被上诉人与第三人刘兆柱恶意串通与事实不符。2014年7月29日被上诉人与刘兆柱签订的工程转让协议，是在经过新坝镇政府多次调解的情况下签订的，并加盖了新坝镇人民调解委员会的公章，该协议已经实际履行。2、在2014年7月29日签订协议之前，即2013年9月7日刘兆柱与单兴才就本案工程签订了一份工程转让协议，标的为180万元。后经过双方多次协商，于2013年10月20日又重新签订了一份补充协议，工程标的为320万元。由于当地群众多次群访，经新坝镇镇政府出面，要求被上诉人多给80万元，用于解决群众息访问题，这80万元都发放到各农户手中，所以才产生本案的400万元的转让协议。3、该工程属于农村村庄改造，涉及很多实际问题，刘兆柱实际投资为350万元，2014年10月23日，被上诉人与刘兆柱结算，被上诉人已实际履行了631.64万元，被上诉人已多付231.64万元。4、刘兆柱实际投资为350万元，预售房屋为31套，实际面积为3556.78平米，每平方1680元，合计金额为5975390元；抵押房屋1938.52平方米，每平方1680元，应为3256714元，两项合计9222104元。5、被上诉人与第三人刘兆柱签订400万元的转让协议时，未提及回迁安置问题，到目前为止，被上诉人已安置3960平方米，按每平方米1680元，合计6652800元。加其他支出，被上诉人仅该起工程已经投入近2000余万元，并非上诉人所说的将1000万元的工程款以400万元转让给被上诉人。二、上诉人诉称新坝镇人民调解委员会的公章是伪造的，不是事实。2015年被上诉人起诉刘兆柱支付231.64万元工程款，当时主审法官到新坝镇调查了解，新坝镇相关领导都阐述了多次调解经过，是经过几个部门参与调解的。三、上诉人与被上诉人之间既无合同关系，也无其他业务关系，被上诉人不应该承担偿还70万元的工程款。四、上诉人就本案已经于2014年6月3日向法院起诉，2014年10月12日（2014）海民巡初字第374号民事裁定书驳回魏加华的起诉，2014年10月22日，上诉人就同一事实、同一理由、同一诉讼请求再次向法院起诉，引发本案，违反了一事不再理原则。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审第三人刘兆柱辩称，上诉人认为被上诉人与第三人恶意串通无事实依据，2014年10月23日被上诉人与第三人签订的400万元转让协议情况说明是被上诉人威胁第三人签订的，该情况第三人已经报警。一审判决事实清楚，请法院依法维持。魏加华向一审法院起诉请求：请求判令王生志、江洪尧立即连带为刘兆柱代位给付魏加华70万元工程款及利息。一审法院认定事实：2012年5月30日，刘兆柱（乙方）以江苏利益建筑工程有限公司的名义与连云港市海州区新坝镇新坝村民委员会（甲方）签订施工合同一份，约定甲方将新坝中学至医院路路东占地面积29亩旧房改造项目发包给刘兆柱施工。双方就彼此权利义务进行了约定。2014年7月29日，刘兆柱与江洪尧、王生志签订协议书一份，刘兆柱将上述工程转让给江洪尧、王生志。其中大体约定，2013年10月20日之前，刘兆柱经手的在该工地的所有债务均由刘兆柱负责。该协议由新坝镇人民调解委员会见证并加盖公章。2014年10月23日，江洪尧、王生志与刘兆柱又签订《关于新东家园400万元转让协议履行情况说明》一份，其大体内容载明，江洪尧、王生志已实际履行631.64万元，超出231.64万元。该说明亦由新坝镇人民调解委员会见证并加盖公章。同日，刘兆柱出具《承诺书》一份，其内容载明，本人与江洪尧、王生志签订的新坝镇新东家园工程转让协议，各项条款已履行完毕，本人经手的工程期间还有未结清的外欠债务及相关事务由本人承担，与江洪尧、王生志无任何关系。该承诺书亦由新坝镇人民调解委员会见证并加盖公章。同日，刘兆柱还出具证明一份，其内容载明，魏加华诉江洪尧、王生志二人一案，我与二人已算完账务，其民事责任与二人无关。刘兆柱因在从事该争议工程过程中，欠魏加华665700元。该欠款已经一审法院生效法律文书确认并已申请执行。因魏加华认为刘兆柱在江洪尧、王生志处享有到期工程款，因而提起代位权诉讼。一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权、对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。但该债权须真实存在。本案中，魏加华要求行使代位权，须以江洪尧、王生志确实欠有刘兆柱到期债权未履行且刘兆柱应当有怠于向江洪尧、王生志主张其到期债权的行为。而魏加华及刘兆柱并未提交相关证据对此加以证明，本案并不符合代位权诉讼的条件。因此，对魏加华的诉求，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决驳回魏加华的诉讼请求。一审案件受理费10800元，保全费3520元，由魏加华负担。二审期间，上诉人魏加华向本院提交下列证据：1、魏加华委托诉讼代理人刘汝昌和王生志的电话录音一份，证明江洪尧、王生志提供的400万履行协议是假的，被上诉人欠刘兆柱200万元，被上诉人利用假证导致一审判决错误，已经构成刑事犯罪。2、（2014）海民初字第2049号一案的证据及庭审笔录，证明该案中被上诉人和刘兆柱提供对账的依据是在上诉人执行过程中法院下达履行通知后履行的，该证据不能对抗上诉人的上诉请求。对上诉人魏加华所举证据，经质证，被上诉人王生志、江洪尧认为：对证据1，王生志所说都是空话、假话，对形式上的合法性有异议，上诉人多次就同一事实、同一标的起诉被上诉人，王生志在多次的庭审笔录中的陈述都记录在案，应以王生志的庭审笔录为准。2016年5月9日庭审中，王生志也未提出与录音中相关的事实。之后因王生志要求被上诉人江洪尧无论盈亏情况如何都应给他300-400万元，因江洪尧未答应，两被上诉人5月份产生了矛盾。被上诉人与刘兆柱的结账是经过新坝镇政府镇长、派出所所长等人多次调解产生的结果，该份协议是被上诉人与刘兆柱的真实意思表示，王生志的录音材料不能作为证据使用。对证据2无异议。原审第三人刘兆柱认为：对证据1中的两个情况予以认可，一是王生志认为没有实际履行与第三人之间的400万元转让协议，而被上诉人没有实际履行，这个事实和刘兆柱提交的证据相符；二是转让协议履行说明中的签字是受到被上诉人胁迫而为的，与刘兆柱提交的证据相符。其他情况不清楚。对证据2真实性无异议，和本案无关联性。被上诉人王生志、江洪尧向本院提交（2015）海民初字第04270号民事判决书，证明一审法院驳回了刘兆柱的起诉。对被上诉人王生志、江洪尧所举证据，经质证，上诉人魏加华认为该证据与本案无关，不影响本案的审理，不影响刘兆柱与被上诉人存在债权债务关系。原审第三人刘兆柱对其真实性无异议，对证明目的有异议，不能达到证明目的。原审第三人刘兆柱向本院提交2014年10月27日报警笔录一份，证明2014年10月23日刘兆柱与江洪尧签订的情况说明是在被上诉人威胁的情况下签订的，该情况说明内容不具真实性。对原审第三人刘兆柱所举证据，经质证，上诉人魏加华认为该证明真实性无异议，印证了上诉人的上诉请求，证明2014年12月23日400万元履行情况的说明未实际履行，导致一审判决错误。被上诉人王生志、江洪尧认为是刘兆柱自己到派出所报案的，公安机关并没立案，刘兆柱独自签订的相关协议都有派出所相关人员参与，刘兆柱的这份笔录内容不真实，因此才没立案，同时根据这份笔录足以证明第三人与被上诉人恶意串通是相互矛盾的，是不成立的。本院认证意见：对上诉人魏加华所举证据1，该录音内容仅是王生志个人陈述，并无其他证据相印证，本院对其证明目的不予确认；对证据2的形式真实性予以确认。对被上诉人王生志、江洪尧和原审第三人刘兆柱所举证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审法院2014年6月27日向王生志、江洪尧发出履行通知，要求王生志、江洪尧对刘兆柱所负债务自通知送达之日起不得向其清偿，直接向申请执行人魏加华履行债务。还查明，魏加华于2014年7月7日诉至一审法院要求确认王生志、江洪尧对（2014）海民巡初字第0017号民事判决书中确定的单兴才给付魏加华工程款324300元承担连带责任，并确认代位给付（2014）海民巡初字第0017号民事判决书确定的刘兆柱所欠款70万元。一审法院作出（2014）海民巡初字第374号民事裁定书认为魏加华主张的确认王生志、江洪尧代位给付该判决书确定的刘兆柱所欠款70万元的诉讼请求与本案不是同一法律关系可另行起诉，裁定驳回魏加华的起诉。再查明，江洪尧、王生志于2014年11月5日因涉案工程诉至一审法院要求刘兆柱归还工程垫付款231.64万元，一审法院作出（2014）海民初字第2049号民事裁定书驳回江洪尧、王生志的起诉。刘兆柱于2014年12月17日因涉案工程起诉要求江洪尧、王生志连带支付涉案工程转让费200万元及利息，一审法院作出（2015）海民初字第04270号民事裁定书驳回刘兆柱的起诉。本案二审争议焦点：1、本案是否属于重复起诉；2、原审第三人刘兆柱对被上诉人王生志、江洪尧是否享有到期债权及债权金额。关于第一个争议焦点。本院认为，虽然魏加华在一审法院（2014）海民巡初字第374号案件中起诉要求确认王生志、江洪尧代位给付（2014）海民巡初字第0017号民事判决书确定的刘兆柱所欠款70万元，但一审法院认为该诉讼请求与（2014）海民巡初字第374号案件不是同一法律关系未予处理，故魏加华提起本案诉讼不属于重复起诉。关于第二个争议焦点。本院认为，刘兆柱已于2014年12月17日因涉案工程起诉要求江洪尧、王生志连带支付涉案工程转让费200万元及利息，即刘兆柱已就涉案工程向王生志、江洪尧主张权利，并未怠于行使权利，但刘兆柱的诉讼请求未能得到法院的支持。关于刘兆柱对王生志、江洪尧是否享有到期债权的问题。上诉人魏加华主张刘兆柱对被上诉人王生志、江洪尧享有到期债权，被上诉人王生志、江洪尧对此予以否认，原审第三人刘兆柱一审答辩意见为王生志、江洪尧欠其工程款，二审答辩意见为认可一审判决结果。刘兆柱与王生志、江洪尧就其之间的债权债务均诉至法院，但均被法院裁定驳回起诉。刘兆柱虽主张涉案履行情况说明是在被胁迫的情况下出具，但未能举证证明，亦未通过诉讼撤销该情况说明，故本院对刘兆柱关于该履行情况说明系被胁迫出具的辩称不予采信。涉案协议书与履行情况说明由王生志、江洪尧与刘兆柱本人签字，上诉人魏加华二审期间也认可协议书与履行情况说明上加盖的人民调解委员会的公章是真实的，故本院对于上诉人魏加华要求人民调解委员会经办人到庭接受质询的上诉请求不予准许。上诉人魏加华还上诉认为该协议书与履行情况说明系王生志、江洪尧恶意串通形成，本院认为，虽王生志、江洪尧与刘兆柱的协议书、履行情况说明形成于一审法院2014年6月27日的履行通知之后，但该履行通知的履行仍应以刘兆柱对王生志、江洪尧享有到期债权为前提，故王生志、江洪尧与刘兆柱在履行通知之后对于双方之间的债权债务进行结算并不违法。上诉人魏加华虽主张刘兆柱将1700万元资产以400万元低价转让，但未能举证证明涉案协议书涉及的资产价值为1700万元，且新坝镇人民调解委员会2015年1月5日出具的情况说明中亦认可双方转让款为400万元，故本院对魏加华的该上诉主张不予采信。关于履行情况说明中各款项的支付情况，虽刘兆柱不认可王生志、江洪尧已全部履行，但刘兆柱出具的承诺书及证明中均认可各款项已履行完毕，故本院对上诉人魏加华关于400万元转让款未履行的上诉理由不予采纳。综上，上诉人魏加华未能举证证明刘兆柱对王生志、江洪尧享有到期债权，其要求王生志、江洪尧为刘兆柱代位支付70万元工程款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人魏加华还上诉称一审判决裁定驳回诉讼请求、写明申请强制执行错误。本院认为，一审判决裁定驳回魏加华的诉讼请求表述不当，应判决驳回魏加华的诉讼请求，因一审法院判决驳回魏加华的诉讼请求，故无需注明申请执行的法律条款，本院对此予以纠正。综上所述，上诉人魏加华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4650元，由上诉人魏加华负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨代理审判员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一六年十二月十四日书 记 员  王 辉法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。