广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）钦民三终字第86号
上诉人（一审原告）钦州市金海水电建筑工程有限公司。
法定代表人陈天铸，经理。
委托代理人谢钻，广西金湾律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）温卫东。
委托代理人施锋，广西海湾律师事务所律师。
委托代理人温锟。
上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司与被上诉人温卫东劳动合同纠纷一案，原经钦南区人民法院于2014年2月18日作出（2014）钦南民初字第28号民事判决。宣判后一审原告钦州市金海水电建筑工程有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成由刘群民担任审判长、审判员王红艳、代理审判员赵斯婷参加的合议庭，于2014年4月8日公开开庭审理了本案，书记员刘蔚担任法庭记录。上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司的委托代理人谢钻，被上诉人温卫东及其委托代理人施锋、温锟到庭参加诉讼，上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司的法定代表人陈天铸经本院合法传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
一审法院确认的事实：原告钦州市金海水电建筑工程有限公司为承建钦州市三娘湾大田匡堤围标准建设工程Ⅳ标段项目成立了专门的项目部。项目部负责上述工程的建设管理。2013年3月14日，项目部的工作人员凌云找到被告温卫东，以项目部的名义租下了被告温卫东的房屋以供项目部使用，并叫被告温卫东去工地干活，被告温卫东同意。被告温卫东在工地负责捣混凝土和扎钢筋，每天工作8小时，免费食宿，每天工资120元，月底按实际工作天数结算。双方没有签订书面的租房合同、劳动合同。2013年5月15日起被告温卫东不再去工地干活。被告温卫东与原告钦州市金海水电建筑工程有限公司发生劳动争议纠纷，遂将争议提交钦州市钦南区劳动人事仲裁委员会，劳动仲裁委于2013年11月8日做出钦南劳人仲案字（2013）第31号仲裁裁决，认定温卫东与钦州市金海水电建筑工程有限公司2013年3月14日至2013年5月14日期间存在劳动关系。原告钦州市金海水电建筑工程有限公司不服仲裁裁决，起诉至本院。温卫东的工资并不是直接从钦州市金海水电建筑工程有限公司处领取，而是由李某某以现金的形式从项目部领出来，再发给温卫东。李某某在工地也从事捣混凝土和扎钢筋的工作。钦州市金海水电建筑工程有限公司不对李某某、温卫东进行考勤管理。李某某无相关建筑资质，与钦州市金海水电建筑工程有限公司无书面的承包合同。
一审法院认为，钦州市金海水电建筑工程有限公司关于否认钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会关于“温卫东与钦州市金海水电建筑工程有限公司2013年3月14日至2013年5月14日期间存在劳动关系”的裁决，认为其与李某某存在承包关系，李某某和温卫东间是雇佣关系的主张，没能提供证据予以证明，钦州市金海水电建筑工程有限公司应承担举证不能的不利后果。本案原、被告之间没有签订书面劳动合同，确认是否存在劳动关系可参照2005年5月25日颁布的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定。该《通知》第1条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中原、被告符合主体资格，被告提供的劳动也是原告单位业务的组成部分。被告温卫东在原告的工地捣混凝土和扎钢筋，必定要遵循最基本的按质按量完成劳动任务、注意劳动安全等规范，这些规范就等同于原告的劳动规章制度，这里的“劳动规章制度”不能做侠义的理解。温卫东在原告的工地上工作，不可能是无序的工作，必定接受管理，原告主张其与李开良存在承包关系，李某某雇佣了温卫东是温卫东的管理人。但综合本案证据，原告与李某某的承包关系不能成立，相反，李某某也和温卫东一样，是在原告的工地从事捣混凝土和扎钢筋的工作，故原告主张温卫东不接受自己管理，本院不予认可。温卫东的工资并不直接从钦州市金海水电建筑工程有限公司处领取，而是由李某某以现金的形式从项目部领出来，再发给温卫东。温卫东上述领取工资的方式，也不能认定李某某是温卫东的雇主。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、2005年5月25日颁布的劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条的规定，判决如下：驳回原告钦州市金海水电建筑工程有限公司的诉讼请求。
上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司不服一审判决，上诉称：1、一审判决认定事实错误：（1）温卫东是跟李某某商议，并经其同意后才在上诉人工地打零工的；（2）上诉人承建钦州市三娘湾大田匡堤围标准建设工程Ⅳ标段项目，施工过程中以口头协议的形式将捣混凝土部分工程的劳务分包给李某某施工。李某某领取劳务工程款后，再发给被上诉人温卫东；这直接说明温卫东是李某某雇请的工人，受李某某管理；（3）一审将“按质按量完成劳动任务、注意劳动安全等规范”等同于上诉人的劳动规章制度，认定被上诉人温卫东接受上诉人管理是错误的。2、一审法院适用法律错误。一审法院参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，而不适用最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》，属于适用法律错误。因此，上诉人认为一审判决没有查清事实，判决错误，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人温卫东答辩称：1、答辩人在被答辩人钦州市金海水电建筑工程有限公司的工地中提供扎钢筋和捣混凝土的劳动，确实是被答辩人业务不可缺少的组成部分。被答辩人所称的“将部分劳务承包给李开良”，始终未有提供任何材料予以证实，应承担举证不能的不利后果；2、被答辩人所称“一审法院认定被上诉人温卫东接受上诉人管理是错误的”之说法，与事实不符。答辩人由该工地主管凌云安排工作，李某某不过是现场管理人员；3、被答辩人是钦州市三娘湾打田匡堤围标准建设工程Ⅳ标段项目承包人，不是发包人，不适用《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59项的规定。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人温卫东是凌云招聘的还是李开良招聘的？2、被上诉人与上诉人间是否存在劳动关系？
在二审诉讼期间，双方当事人均无新证据提供。
本院经审理查明，经项目部工作人员凌某介绍，2013年3月14日被上诉人温卫东将其房子出租给李某某施工队居住，并由李某某、吕某某安排温卫东到上诉人的项目工地工作。被上诉人每天工作8小时，日工资120元，月底结算，由吕某某、李某某发放。上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险费。另查明，该段工程项目部负责人是梁某，陈某某是副经理，负责具体工作。凌某、李某某、吕某某均不是上诉人的职工。二审查明的其余事实与一审基本一致，对一审法院查明的法律事实，予以确认。
本院认为，在双方没有签订书面劳动合同的情况下，判定双方是否存在事实劳动关系可以参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定处理。该条第二款规定“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，根据1997年11月原劳动部颁发的《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》，规章制度主要包括：劳动合同管理、工资管理、社会保险福利待遇、工时休假、职工奖惩，以及其他劳动管理规定。结合本案情况：1、根据仲裁期间证人叶某某、颜某某出庭作证的证言，可以确认被上诉人温卫东是由李某某安排进到上诉人的项目工地工作的，既没有填写类似招聘用工表，也没有办理入职手续；2、温卫东的工钱是由其本人和李某某确定的，并由李某某直接发放；3、温卫东日常的工作用具部分自带，部分从李某某处领取；4、温卫东的工作直接受李某某管理，有事请假也只向李某某报告；5、温卫东没有和金海公司订立书面劳动合同；6、金海公司也没有为温卫东购买社会保险。此外，温卫东本人也承认其工作的工程是由李某某承包出来的，李某某是包工头。因此，本院认为，被上诉人温卫东并没有受上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司的劳动规章制度管理，双方间不存在劳动关系。
综上所述，一审法院认定事实部分不清，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销钦南区人民法院（2014）钦南民初字第28号民事判决；
二、上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司与被上诉人温文东于2013年3月14日至2013年5月14日期间不存在劳动关系。
二审案件受理费10元，由上诉人钦州市金海水电建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘群民
审 判 员 王红艳
代理审判员 赵斯婷
二〇一四年四月十七日
书 记 员 刘 蔚