宁夏回族自治区银�市兴庆区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁0104民初4736号
原告:陆建军，男，1976年9月2日出生，汉族，务工人员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：王小瑞，宁夏兴业律师事务所律师。
被告：中国人民解放军第五医院，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街***号。
法定代表人：王博，该院院长。
委托诉讼代理人：韩智，宁夏言宗律师事务所律师。
原告陆建军与中国人民解放军第五医院（以下简称解放军第五医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年5月3日立案。因涉及司法鉴定事宜，本案遂进入鉴定程序，鉴定程序结束后，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陆建军及其委托诉讼代理人王小瑞，被告解放军第五医院的委托诉讼代理人韩智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆建军向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告赔偿原告各项损失共计320922.82元[医疗费用59000元、误工费40802元（40802元/年÷365日×365日）、护理费13414元（40802元/年÷365日×120日）、交通费3000元、住院伙食费补助费2700元（100元/日×27日）、营养费4000元、残疾赔偿金100744元（25186元/年×20年×20%）、被扶养人生活费72138.82元（原告父亲陆聪：18938.90元×9年×20%=24172.02元，原告儿子陆佳鹏：18938.90元×2年×20%=7593.56元，原告女儿陆佳嫚18938.90元×8年×20%=30374.24元）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1100元、欠付工资4024元]；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告从事绿化养护工作。2016年2月，被告联系原告，称其单位此前中标的绿化公司不再工作，由于上级单位近期要来视察，请原告组织几个人完成树木修剪工�。所用的工具、穿戴的工服均是被告的负责人授权原告购买的，并答应报销。具体报酬未确定，被告单位的刘助理让原告先开工，最终根据工作量确定报酬。后原告带了几个工人于2016年3月3日早晨开始修剪树枝。工作过程中，一阵侧风将原告从高处吹落，脑部受伤昏迷。原告当即被送至被告处进行抢救，昏迷4天后才苏醒。本次事故对原告的身心造成严重损害，现原告记忆力严重下降，头部重创后留有后遗症，无法正常工作。为维护自身合法权益，现原告诉至法院，请求依法判如所请。
被告解放军第五医院辩称，原、被告之间实际系承揽合同关系，不存在劳务雇佣的事实。此前，被告将院内的所有绿化工作进行了外包，中标公司未履行合同，后原告承揽了全部绿化事项。双方协商后尚未签订书面合同，当时原告承揽的不仅限于树木修剪，整年的绿化费用约380000元。原告自行带领工人完成工作并支付报酬，所使用的设施设备均不属于被告，被告也未安排工作人员进行监督、指导。原告自主完成承揽工作，在此过程中遭受损害，应当个人负责，被告对此不承担赔偿责任。原告的部分诉讼主张计算错误，依法应予调整；劳务工资不属于本案处理范围，应予驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年3月3日，原告在为被告修剪树木时，从高空跌落受伤，后被送至被告处救治，经诊断伤情为重型创伤性开放性颅脑损伤、左顶部硬膜外血肿、右颞部硬膜外血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞骨及双侧顶骨骨折、顶部头皮下血肿、右侧肩胛骨骨折。该院行开颅硬膜外血肿清除术、右肩关节切开复位内固定术。原告住院�疗26天。治疗共计产生医疗费57304.46元，其中被告垫付27075.76元，原告自行支付30228.70元。2016年9月26日，经宁夏泰和司法鉴定中心银川分所鉴定，原告因本次损伤构成九级伤残，误工期365日、护理期120日、营养期120日。被告对此不予认可，向本院书面申请重新鉴定，本院予以准许，并依法委托至银川市第一人民医院司法鉴定中心进行本次鉴定。2017年7月11日，经该中心出具鉴定意见，原告的损伤构成十级伤残。原、被告对该鉴定结论无异议。现原、被告就事故损害赔偿产生争议，故原告诉至法院，请求依法判如所请。
另查明，原告父亲陆聪生于1945年4月5日，母亲已去世；原告长子陆佳鹏生于1999年10月19日，次女陆佳嫚生于2005年10月30日。审理中，原告提交《房屋拆迁协议》一份，载明：”甲方：银川市兴庆区征地拆迁办公室，乙方：陆聪......安置地�：满春家园东侧......甲方：银川市兴庆区征地拆迁办公室，乙方：陆聪，陆建军，2007年10月24日”；另提交《入住证》一张以及物业费票据5张，其中《入住证》载明：”陆建军同志购我公司春茗苑小区某商品房......2012年5月23日”；物业费票据显示原告交纳了该房屋2012年至2013年的物业费，以上证据欲证明原告经常地位于城镇。被告对该组证据的真实性无异议，但认为房屋拆迁的安置人系陆聪，无法证实原告居住于城镇的事实。
审理中，经法庭询问，原告称，2016年2月被告单位的刘助理给其打电话（刘助理知道原告从事绿化工作），称其单位的绿化中标公司违约，双方合同无法继续履行，因兰州军区上级领导要来检查，要对单位院内树木进行修剪，让其去干这项工作。后被告单位闫姓院长带其查看了需要修剪的树木，并提供一间�屋放置工具，工具均是被告提供，该院长还要求工作时需着工作服。为此其按照要求定制了印制有”解放军第五医院绿化养护队”字样的制服。双方未协商具体的报酬，只是让其先干活，最终根据工作量来确定，也未约定具体的完成时间，但必须在3月份领导检查前修剪完毕。被告2016年2月28日双方查勘现场后，原告称次日其又自己进行了查勘。2016年3月1日原告组织工人开始干活。监督人员要求所有树木4.2米以上平顶。2016年3月3日，原告称其站在脚手架平台上工作时，因风力大，树枝被刮动跌落受伤。关于原告如何修剪树木，原告描述称，修剪树木时有人站在脚手架搭建的高台上锯树枝，下面有人在待快锯断时拉扯。被告称，双方将其绿化工作全部承揽给了原告，双方尚未签订合同，洽谈后即开始干活。原告承揽的不仅仅是修剪树木，还包括被告单�全年的绿化，费用380000元。原告干活使用的工具、设备不是被告提供，也从未安排工作人员监督。
本院认为，本案争议的焦点在于原、被告之间形成雇佣法律关系还是承揽法律关系。所谓雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据现行法律规定，二者的区别可以概括为以下几个方面：一、雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。二、承揽合同履行中所产生的风险由完成工作成果的承揽人承担，而雇佣合同履行中所产生的风险则是由接受劳务的雇佣人承担。三、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上受雇用人的支配，在完成工作中需听从雇佣人的安排、指挥。由于有的雇员在实际工作中也具有相对的工作自主性和独立性，有的定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥。为准确区分二者，一般综合分析下列因素并结合案件情况予以认定，一、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；二、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间；三、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；五、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系、由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。纵观本案，双方就二者之间形成雇佣关系还是承揽关系均未提供结果意义的证据予以证实，法庭无法查证原告工作时使用的工具、设备是否系被告提供，但可以确认的是，一、原告修剪树木的工作需受被告的管理；二、原告工作是修剪树木，属于相对时间段内的持续性工作；三、工作场所基本固定；四、双方未对报酬支付进行明确约定；五、原告提供的劳务属于被告生产经营活动的组成部分；六、原告等人着印制有”解放军第五医院绿化养护队”字样的制服工作，给一般人的直观感受就是，原告在为被告从事绿化工作。综上，本案事实符合雇佣的情形，法庭认定原告和被告之间形成雇佣法律关系。根据原告对事发过程的描述，可以确定其在脚手架高台上作业时所尽的安�注意义务不够，高空作业不同于在地面作业，危险系数高、安全要求严，原告陈述称其因风大跌落受伤，显然其在作业时未充分认识天气对作业的影响，其自身具有过错。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从《人损解释》的规定来看，对于该类损害赔偿采用的归责原则为无过错责任原则，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当�担赔偿责任，无需问雇员是否存在过错。但根据《侵权责任法》第二十六条和第三十五条的规定，接受劳务的一方在劳务过称中遭受损害的，适用过错责任原则。”提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与”雇主与雇员”在某种层面上含义相同。”劳务”与”雇佣”含义也无本质差别。实际上关于这种类型的人身损害赔偿案件，《侵权责任法》的规定已经取代了《人损解释》的规定，应依法适用过错责任原则。综上，依据事实和法律，法庭酌情确定原告在本次事故中的过错程度所占比例为30%。
原告主张的各项损失，本院认定如下：原告治疗共计医疗费57304.46元，其中被告垫付27075.76元，以上有原告提交的门诊费票据、住院押金收据及被告提交的住院费用清单在卷证实，本院予以确�。原告受伤治疗期间，不能正常劳动和生活，主张误工费、护理费符合法律规定。因我国目前尚未制定关于”三期”鉴定的强制性标准，鉴定机构一般依据学理判断进行鉴定。司法实践中，”三期”鉴定并非必要的专门性鉴定，法院有权根据受害人的伤情及医疗机构出具的证明等，酌情确定相应期限。考虑到原告的伤情、治疗康复情况，本院酌定误工期270日、护理期90日。关于收入情况，原告未提供证据证明，现按本地区2016年度居民服务业从业人员年均收入40802元主张误工费合理，据此确认为30182.30元（40802元/年÷365日×270日）。关于护理费，法庭酌情参照本地区护工从事同等级别护理的劳务报酬按照100元/日计算，据此确认为9000元（100元/日×90日）。交通费是原告及其陪护人员就医、治疗产生的必要费用，结合就医时间、地点、�数，法庭酌情支持500元。原告住院共计26天，住院伙食补助费依法确认为2600元（100元/天×26天）。关于营养费，根据原告的伤情、年龄、治疗及康复情况，本院酌定支持1000元。经重新鉴定，原告因本次事故构成十级伤残，其提交的《入住证》、物业费票据能够证实其经常居住于城镇的事实，其按本地区2016年度城镇居民可支配收入25186元/年主张残疾赔偿金未超出法定标准，本院予以支持，据此确认残疾赔偿金50372元（25186元/年×20年×10%）。原告按本地区2016年度城镇居民人均消费性支出18983.90元主张被扶养人生活费未超出法定范围，本院予以确认。至定残之日，原告之子陆佳鹏年满17周岁、其女陆佳嫚年满11周岁，被扶养人生活费依法确认为7593.56元[18983.90元/年×(1+7)×10%÷2]）。现无证据证明原告父亲陆聪已经丧失劳动能力并且无其他生活来源，故本院对该项�扶养人生活费不予支持。《侵权责任法》实施后，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，故本院确定的残疾赔偿金为57965.56元（含被扶养人生活费7593.56元）此次事故给原告的身体、精神均造成了侵害，本院酌定支持精神损害抚慰金1500元。鉴定费1100元，原告未提供证据证实，本院不予支持。本案系侵权纠纷，原告主张的劳务工资与本案诉讼标的不属于同一法律关系，原告应另行主张，本案不予处理。
综上，本院认定的原告各项损失共计160052.32元（57304.46元+30182.30元+9000元+500元+2600元+1000元+57965.56元+1500元），按照过错比例并扣减被告垫付的医疗费27075.76元，被告应当赔付原告84960.86元（160052.32元×70%-27075.76元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审�人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告中国人民解放军第五医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆建军各项损失共计84960.86元；
三、驳回原告陆建军的其他诉讼请求。
案件受理费1905元，减半收取952.50元，由原告陆建军负担704.50元，由被告中国人民解放军第五医院负担248元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
审 判 员 �魏钰邦
二〇一七年十月二十七日
法官助理 张 丽
书 记 员 张 耿