河南省新乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）新刑初字第182号
公诉机关新乡县人民检察院。
被告人王璐，男，1984年10月16日出生，汉族，无业。因犯盗窃罪，于2013年8月9日被河南省延津县人民法院判处拘役四个月，缓刑一年；因犯盗窃罪，于2013年12月16日被河南省延津县人民法院判处有期徒刑一年零二个月，撤销原犯盗窃罪宣告的缓刑，合并决定执行有期徒刑一年零二个月，拘役四个月，2015年1月24日刑满释放；因涉嫌诈骗犯罪，于2015年6月19日被新乡县公安局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2015年7月3日被新乡县公安局逮捕。现羁押于新乡县看守所。
辩护人聂壮云，河南国豪律师事务所律师。
新乡县人民检察院以新县检公诉刑诉（2015）174号起诉书指控被告人王璐犯诈骗罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新乡县人民检察院指派检察员胡帅、原军出庭支持公诉，被告人王璐及其辩护人聂壮云到庭参加了诉讼。本案审理期间，公诉机关提出延期审理建议，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
新乡县人民检察院指控：2015年6月2日，被告人王璐通过朋友薛某介绍，到新乡县古固寨镇建材市场西口对面的飞雨装饰店找到被害人马某乙，二人约定由马某乙先给王璐的中国建设银行卡号62×××11的信用卡还款28000元，钱转入后再将28000元通过POS机刷出来。随后被告人王璐离开该店，用其电话拔打信用卡服务中心电话将该卡冻结。2015年6月2日18时40分许，被害人马某乙通过他人将28000元转入被告人王璐的银行账户，之后发现王璐的该张信用卡不能进行刷卡交易，被告人王璐将28000元据为己有。
案发后，被告人王璐在新乡市被抓获。
针对指控，公诉机关向本院提供了被告人王璐的供述与辩解；被害人马某乙的陈述；证人薛某、王某等人的证言；到案证明、户籍证明、刑事判决书、通话记录、银行转账照片等相关书证。公诉机关认为被告人王璐以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人王璐曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。
被告人王璐辩称其行为不构成犯罪，其从未冻结过银行信用卡，其未否认马某乙为其转账的事实。
被告人王璐的辩护人的辩护意见是，王璐的行为不构成诈骗罪，首先王璐与被害人约定代还信用卡的行为是民事行为，并未向被害人虚构事实隐瞒真相，其无非法占有的目的；公诉机关指控被告人犯罪事实不清，证据不足，不能排除合理怀疑，综上被告人无罪。
经审理查明：2015年6月2日，被告人王璐通过朋友薛某介绍，到新乡县古固寨镇建材市场西口对面的飞雨装饰店找到被害人马某乙，二人约定由马某乙先给王璐的中国建设银行卡号62×××11的信用卡还款28000元，钱转入后再将28000元通过POS机刷出来。随后被告人王璐离开该店，用其电话拔打信用卡服务中心电话将该卡冻结。2015年6月2日18时40分许，被害人马某乙通过他人将28000元转入被告人王璐的银行账户，之后发现王璐的该张信用卡不能进行刷卡交易，被告人王璐将28000元据为己有。
案发后，被告人王璐在新乡市被抓获。
认定上述事实的证据有：
1.延津县公安局户籍证明一份证实，王璐，男，1984年10月6日出生，汉族，住延津县城关镇文化路市场街西苑商贸楼6单元1号。
2.新乡县公安局刑警大队出具到案证明一份，证明王璐于2015年6月18日被抓获，到案后不能如实供述犯罪事实。
3.延津县人民法院（2013）延刑初字第238号刑事判决书一份证实，王璐曾因犯盗窃罪被判处拘役四个月，缓刑一年。
4.延津县人民法院（2013）延刑初字第357号刑事判决书一份证实，王璐曾因犯盗窃罪于2013年12月16日被河南省延津县人民法院判处有期徒刑一年零二个月，撤销原犯盗窃罪宣告的缓刑，合并决定执行有期徒刑一年零二个月，拘役四个月。
5.新乡市监狱罪犯档案资料证实，王璐于2015年1月24日执行刑满。
6.中国建设银行信用卡账单明细清单一份证实，卡号62×××11，客户名王璐，2015年6月2日在新乡市鑫宇超市消费1元，拉卡拉还款14000元于2015年6月3日到账，网银跨行还款28000元于2015年6月4日到账。
7.马某乙汇款短信提醒证实，2015年6月2日17：42尾号085账户消费金额14002.00元。
8.手机转账图片一份证实，账号62×××33向王璐62×××11转账28000元。
9.中国建设银行股份有限公司新乡分行银行卡中心出具书面证明一份，证实客户王璐于2015年6月2日16时20分通过手机号159××××0510致电95533热线后接转至400热线要求冻结卡号为62×××11的信用卡。
10.中国建设银行股份有限公司新乡分行银行卡中心操作记录两份证实，2015年6月4日12：36：10手机号159××××0510来电解除冻结并改电话银行密码；2015年6月4日00：02：11手机号159××××0510来电解除冻结并改电话银行密码。
11.王璐手机号为159××××05102015年6月2日通话记录证实，该号码于16：17：01拨打95533通话时长285秒。
12.被害人马某乙提供POS机“消费持卡人认证失败”的照片。
13.延津县人力资源和社会保障局延人社（2015）36号文件证实，王璐系延津县广电传媒服务中心事业人员，因犯盗窃罪被延津县人民法院判刑有期徒刑一年二个月，决定给予王璐开除处分。
14.证人薛某的证言证实，2015年6月2日上午10点左右王璐给其打电话，让其帮忙找人还信用卡的欠款28000元，其在手机朋友圈发了还卡消息，12点左右马某乙说她能还卡，然后其把信息和马某乙的电话号转发给王璐了。到晚上20点左右马某乙给其打电话说她帮王璐还完钱后，准备把钱再从透支卡里刷出来时，透支卡停了，现在也联系不上王璐了。
15.证人王某的证言证实，2015年6月2日下午大约18点40分，马某乙给其打电话让帮她给别人汇款28000元，明天就还。她通过微信把一张金色的建设银行信用卡照片给发了过来，账户名王璐，其通过手机银行直接转账了28000元，并将转账照片发给了马某乙。
16.证人牛某的证言证实，2015年6月2日下午17时左右王璐通过薛某联系其妻子马某乙让马某乙帮自己还信用卡28000元，并承诺给一些手续费，说当天就可以把钱在POS机上刷出来，结果王璐人为将他的信用卡报停，无法将28000元刷出来，与王璐联系手机关机，其妻子就报案了。后王璐更换手机号，其通过熟人知道王璐需要还信用卡上的钱，之后朋友就把其手机号给了王璐，2015年6月17日下午17时许，王璐用新号150××××7981给其打电话约定第二天下午在市里见面，其联系警员，后将王璐抓获带到刑警队。
17.证人孟某的证言证实，2015年6月18日下午15时许，其和老板牛某开车去水立方附近的一个小区，老板说之前有人骗他妻子两三万块钱，今天下午和那个骗子见面。见面后老板让那人坐到车上和他说透支卡的事，后来刑警队的人就来了。
18.证人荆某的证言证实，前一段时间其朋友牛某说他老婆被一个叫王璐的人诈骗了几万元钱，后其通过微信朋友圈了解到王璐又想找人替他通过POS机刷卡，就把牛某的电话给了王璐，告诉他牛某可以帮助刷卡，牛某通过这个方法把王璐诱了出来把王璐抓住了。
19.证人马某甲的证言证实，其和王璐通过手机微信认识，2015年5月22日其帮王璐的银行卡还款11040元，同年5月24日王璐又给让其向他的建行储蓄卡打5000元，说到周一（25日）一块刷出来，25日其拿着王璐的建行信用卡刷卡时，提示该卡交易失败，其给王璐打电话一直没人接，后王璐称客服把他的卡冻结了，说必须三天以后才可以刷卡，一个星期后才能解冻，5月29日，王璐要拿走他的卡，称卡解冻后再还钱，并写了张16600元借条（含手续费），后再也找不到王璐这个人了。
20.被害人马某乙的陈述证实，2015年6月2日王璐通过薛某让其帮助还信用卡28000元钱，再通过POS机刷出，承诺给一定手续费，王璐说自己的银行卡6月3日就到还款日，6月2日必须还上，其用自己店里的POS机刷了一下试了密码，刷出来1元。他将卡留下就走了。17时42分其用邮政储蓄卡（卡号：62×××85）通过拉卡拉还款，手续费是2元，提示预计4日到账。转账后其问王璐是否收到，王璐说未收到到账短信提醒，说拉卡拉到账太慢，让其用网银转账。之后其就给其妹夫王某打电话，让王某用网银给王璐的卡号打上28000元。后其就拿着王璐的建行信用卡去POS机上刷了，但是POS机一直提示“持卡人认证失败”，就给王璐打电话，他电话关机，又让薛某联系，也联系不上。
21.被告人王璐的供述与辩解证实，其一个建行卡（尾号6011）还款期快到了，2015年6月2号通过朋友薛某找到古固寨门市部的马某乙还款28000元，答应给她手续费600元，其将银行卡密码告诉马某乙并将卡留给她就走了。那个女的还款以后第二天和其联系说还过卡但是刷不出来了。其给银行95533打电话说是暂时冻结了。其未去银行解冻信用卡。其透支卡信用额度是29000元，每月的还款日期可能是27、28、29号，不清楚具体日期，都是银行短信提醒。
以上证据均由公诉机关提供。经庭审调查质证，确实充分且能互相印证，予以确认。
本院认为，被告人王璐以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王璐犯罪罪名成立，本院予以支持。关于被告人王璐未冻结信用卡的辩解意见，经查，有被害人马某乙的陈述、王璐2015年6月2日手机号159××××0510的通话记录、中国建设银行股份有限公司新乡分行银行卡中心出具书面证明、及转账、提示交易失败照片能够互相印证证实被害人马某乙帮其还款后无法将28000元刷出的事实而其无法提供证据证明未对信用卡进行冻结，故对该辩解意见不予采纳。关于其辩护人认为王璐不具有非法占有目的，本案事实不清证据不足的辩护意见，经查，综观全案证据形成完整的证据链条能够证明被害人帮王璐还款28000元后无法按照原约定将钱款刷出，王璐将钱占有后，避而不见，可以认定其具有非法占有的目的，故对该辩护意见不予采纳。被告人王璐曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四之规定，判决如下：
一、被告人王璐犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月19日起至2017年10月18日止。）
二、被告人王璐非法所得责令退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张培亮
审 判 员 李文慧
代理审判员 赵星银
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 张雅康