江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2266号
上诉人（原审被告）：南京市溧水区晶桥镇新桥村村民委员会,住所地南京市溧水区晶桥镇新桥村。
负责人：陈敬华，南京市溧水区晶桥镇新桥村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：王鹏，江苏金坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘军，男，1971年4月11日生,汉族，自由职业，住南京市溧水区。
被上诉人（原审原告）：周来富，男，1975年3月19日生,汉族，自由职业，住南京市溧水区。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：武小宝，江苏方胜律师事务所律师。
上诉人南京市溧水区晶桥镇新桥村村民委员会（以下简称新桥村委会）因与被上诉人刘军、周来富建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第4585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新桥村委会上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、2013年8月，于元栋个人将涉案工程交由被上诉人施工，新桥村委会不知情也未授权于元栋将该工程发包，该发包行为是于元栋个人行为。一审法院查明2014年4月29日，新桥村委会向周来富预付涉案工程款10万元，该款由时任新桥村委会主任孙和平审批，实际情况是，孙和平在于元栋的指派下审批的，因于元栋系村支部书记，孙和平是听从于元栋的指令。2014年9月10日的土方测量也是于元栋指派，公章由王世玉未经孙和平准许私自加盖。刘军、周来富进行施工时，也曾遭到曹智斌的阻止，该事实一审未予查明。二、一审判决适用法律错误。付款凭证和渣土石方量清单，不能证明双方当事人达成口头约定将发包回填土工程给刘军、周来富施工。双方当事人有多项工程合作，其余工程均有完备手续，这说明本案工程是其与于元栋暗箱操作，涉案工程所在位置的土地使用权人为晶桥镇政府，新桥村委会无权发包。三、刘军、周来富无施工资质，一审判决适用鉴定报告却采用了对其有利的数据，且刘军、周来富至今未提供发票，一审判决却计入了税金。
刘军、周来富辩称：一、于元栋与周来富、刘军�成口头协议时的身份系新桥村委会党支部书记，是上诉人的实际负责人，周来富、刘军有理由相信于元栋可以代表新桥村委会。新桥村委会的付款、测量行为表明涉案工程是新桥村委会交其施工的。刘军、周来富在施工期间没有任何人阻拦，曹智斌是在周来富、刘军完成回填工程后第三人在涉案地块建造厂房时才阻拦施工的，与涉案工程并无关联性。二、涉案工程所在地块虽然在法律上属于晶桥镇所有，但该地块为新桥村管辖。三、一审法院遗漏鉴定费20000元，该费用应由新桥村委会承担，请求二审法院对此进行修正，以免引起诉累。
刘军、周来富向一审法院起诉请求：1.新桥村委会支付所欠的工程款1970008.82元，并以1970008.82元为基数，自2014年9月10日起至2016年1月10日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期利息；2.新桥村委会承担本案的诉讼费用�一审审理中，刘军、周来富将第一项诉讼请求变更为被告支付所欠的工程款749986.60元，并以749986.60元为基数，自2014年9月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息。
一审法院认定事实：2013年8月，新桥村委会时任书记于元栋与刘军、周来富达成口头协议，将位于新桥村辖区范围内尾矿坝道碴回填工程交由刘军、周来富施工。2014年4月29日新桥村委会向周来富预付涉案工程款10万元，该款由时任新桥村委会主任孙和平审批，并已向刘军、周来富实际支付。2014年9月10日，新桥村委会单位时任会计王世玉、副主任葛年生及治保主任于元龙对已完成的尾矿坝回填碴石方量进行测量，量得总方量为11377.8立方米，测量结果由王世玉、于元龙签字证明，并加盖新桥村委会公章。因双方对包括工程价款在内的涉案工程承包事宜没有签订书面协�，刘军、周来富向一审法院提出对工程价款的鉴定申请。一审法院依法委托江苏建信招投标有限公司进行鉴定。经鉴定，涉案工程总造价为人民币849986.60元。
一审法院另查明，一审法院于2011年10月24日作出(2012)溧复执字第12-1号执行裁定书，裁定位于溧水县晶桥镇观山工业集中区的污水处理厂152亩土地使用权及污水处理厂房屋、反应池、设备等的所有权及相应的其他权利归买受人溧水县晶桥镇人民政府所有。本案所涉工程施工地点即为该区域。
一审法院认为，刘军、周来富与新桥村委会就尾矿坝道碴回填事宜，虽没有签订书面合同，但根据支款凭证、关于晶桥尾矿坝回填碴石方量便条、双方陈述等证据能够认定，双方口头约定新桥村委会将尾矿坝道碴回填工程交由刘军、周来富施工。由于刘军、周来富不具备建设工程施工资质，双方之间的关于�案工程的约定无效。依照法律规定，建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。现有证据不能证实双方对工程价款作出明确约定，可参照工程造价鉴定意见确定涉案工程价款。现刘军、周来富已经按照约定履行了自己的义务，作为发包人应当向施工人支付相应的工程价款。涉案工程施工地点的土地使用权虽为溧水晶桥镇人民政府享有，但该土地上的尾矿坝道碴回填工程系新桥村委会发包给刘军、周来富施工，且涉案工程所在区域的地理位置位于新桥村委会辖区范围内，刘军、周来富有理由相信新桥村委会对该区域的工程具有发包的权限，新桥村委会应当对其发包行为承担相应的法律后果，故对新桥村委会的抗辩理由，一审法院不予采信。经鉴定，涉案工程总造价为849986.60元。鉴于新桥村委会已向刘军、周来富支付10万元工程款，该部分款项应从工程总造价中予以扣除。故新桥村委会应向刘军、周来富支付工程款749986.60元。新桥村委会于2014年9月10日对工程量进行了测量确认，应视为涉案工程已竣工。刘军、周来富主张以欠付工程款为基数，自2014年9月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，正当合法，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条规定，一审法院判决：南京市溧水区晶桥镇新桥村村民委员会于判决生效后十日内向刘军、周来富支付工程款749986.60元及利息（以749986.60元为基数，自2014年9月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。一审案件受理费11300元，由南京市溧水区晶桥�新桥村村民委员会负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
另查明，刘军、周来富向本院陈述，其目前未能开具工程发票。
本院认为，2013年，刘军、周来富在南京市××区××桥镇人民政府使用的土地上施工完成涉案工程，该事实经一审、二审，双方当事人均未提出异议。新桥村委会认为涉案工程是于元栋个人发包，与新桥村委会无关，故其不应当承担付款责任，对此，本院认为，于元栋当时任新桥村委会书记，新桥村委会预付10万元工程款以及新桥村委会工作人员对回填的碴石方量进行测量并出具证明的行为，应当认为系对该工程发包行为的追认，新桥村委会所述的内部审批行为等，不能对抗其外部行为的效力，且涉案工程是在村镇使用的土地施工，并不是在于元栋使用的土地或者为了于�栋个人利益而施工，故新桥村委会认为涉案工程发包行为系于元栋个人行为的上诉意见，本院不予采纳。一审中，一审法院委托鉴定机构对涉案工程价款进行了鉴定，一审法院对鉴定结论予以采纳并无不当，但因刘军、周来富与新桥村委会之间并无书面合同约定，刘军、周来富也在二审中陈述，其未能开具工程发票，税金并无实际发生，故一审法院支持税金不当，本院依法予以纠正。本案税金为28584.78元，应当予以扣除，如在以后另有发生，其可另行主张。
被上诉人刘军、周来富在一审中未主张鉴定费用，一审判决后，其亦未就此提出上诉，故对刘军、周来富要求一并处理鉴定费用的主张，本院不予处理。
综上所述，新桥村委会的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第4585号民事判决为：南京市溧水区晶桥镇新桥村村民委员会于本判决生效后十日内向刘军、周来富支付工程款721401.82元及利息（以721401.82元为基数，自2014年9月11日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11300元，由南京市溧水区晶桥镇新桥村村民委员会负担10785元，由刘军、周来富负担515元；二审案件受理费11300元，由南京市溧水区晶桥镇新桥村村民委员会负担10785元，由刘军、周来富负担515元。
本�决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 吴 勇
二〇一七年三月二十八日
书记员 孙雪松