江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑二终字第00144号
原公诉机关如皋市人民检察院。
上诉人（原审被告人）章金华，原中共如皋市常青镇党委协理员。因涉嫌犯贪污罪，经如皋市人民检察院决定，于2013年12月16日被取保候审。经如皋市人民法院决定，于2014年9月22日被逮捕。现羁押于如皋市看守所。
辩护人徐征曦、周勇（实习），江苏雉水律师事务所律师。
原审被告人周华友，原如皋市连申线航道整治工程建设指挥部常青分指挥部工作人员。因涉嫌犯贪污罪，经如皋市人民检察院决定，于2013年12月11日被取保候审。经如皋市人民法院决定，于2014年9月22日被逮捕。现羁押于如皋市看守所。
原审被告人张某，原如皋市连申线航道整治工程建设指挥部征地拆迁组副组长。因涉嫌犯贪污罪，经如皋市人民检察院决定，于2013年12月12日被取保候审。
如皋市人民法院审理如皋市人民检察院指控原审被告人章金华、周华友、张某犯贪污罪一案，于2014年9月22日作出（2014）皋刑二初字第00140号刑事判决。原审被告人章金华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员杨薇薇出庭履行职务，上诉人章金华及其辩护人徐征曦、周勇（实习）、原审被告人周华友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：被告人章金华、周华友、张某于2011年至2013年期间，利用负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁的职务之便，在拆迁过程中，先后5次采取在拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款计人民币121000元。其中，被告人章金华、周华友参与全部作案，二人各分得赃款人民币42500元；被告人张某参与作案3起，骗取拆迁补偿款人民币96000元，分得赃款人民币36000元。具体事实如下：
1.被告人章金华、周华友于2011年9月至2012年1月期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁过程中，采取在“薛某”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币10000元，两人各分得赃款人民币5000元。
2.被告人章金华、周华友于2011年10月至2012年1月期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青镇段拆迁过程中，采取在“孙某”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币15000元，两人各分得赃款人民币7500元。
3.被告人章金华、周华友、张某于2012年下半年期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁过程中，采取在“万国军”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币30000元，三人各分得赃款人民币10000元。
4.被告人章金华、周华友、张某于2012年下半年至2013年上半年期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁过程中，采取在“苏某”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币16000元，被告人周华友、章金华各分得赃款人民币4000元，被告人张某分得赃款人民币8000元。
5.被告人章金华、周华友、张某于2013年上半年期间，在负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁过程中，采取在“陈某甲”户拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款人民币50000元，被告人周华友、章金华各分得赃款人民币16000元，被告人张某分得赃款人民币18000元。
案发后，被告人章金华、周华友、张某均自动投案并如实供述自己的罪行，且已退出全部赃款，暂存于中共如皋市纪律检查委员会。
原审法院认为：被告人章金华、周华友、张某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人章金华犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人周华友犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币二万元；被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人章金华、周华友、张某的非法所得人民币十二万一千元（暂存于中共如皋市纪律检查委员会），予以没收，上缴国库。
上诉人章金华及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.原判决认定的第3、4节上诉人贪污46000元有误。仅凭被告人供述及证人证言认定上诉人虚增万国军及苏某两家的拆迁补偿款证据不足，实际上该两家的拆迁均符合政策规定，上诉人获取的钱款属于拆迁户个人，不属于公共财物，故该两笔钱款不应认定为贪污数额。2.上诉人章金华在共同贪污中起次要作用，应认定为从犯。3.上诉人章金华有积极退赃、犯罪未造成重大损失等从轻情节，请求法院对上诉人章金华适用缓刑。
原审被告人周华友在庭审中提出以下辩解意见：1.其不是常青分指挥部工作人员，只是后勤临时人员，原判决认定其为国家工作人员有误。2.2013年后其已调至搬经镇工作，对于连申线的拆迁工作不具有职务之便。3.其在共同贪污中起次要作用，应认定为从犯。4.其具有自首、退赃等情节，请求法院对其适用缓刑。
出庭检察员认为，原判决事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，上诉人章金华及其辩护人所提上诉理由及辩护意见、原审被告人周华友的辩解均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判决认定上诉人章金华、原审被告人周华友、张某于2011年至2013年期间，利用负责连申线航道整治工程如皋市常青段拆迁的职务之便，在拆迁过程中，先后5次采取在拆迁协议书上虚增拆迁补偿款的手段，骗取拆迁补偿款计人民币121000元的事实，有上诉人章金华、原审被告人周华友、张某的供述，证人薛某、苏某、陈某甲、孙某、马某、陈某乙等人的证言，书证被告人章金华、周华友、张某的常住人口基本信息、干部职务变动登记表、公务员年度考核登记表、中共常青镇委员会文件、党政联席会议记录、中共长江镇委员会出具的干部任免表、如皋市交通运输局出具的证明、聘用合同、如皋市人民政府办公室文件、拆迁资金划拨表、如皋市连申线航道整治工程建设指挥部出具的情况说明、连申线航道整治工程房屋拆迁验收合格证书、连申线桥位及临时用地拆迁资金申领表、连申线航道整治工程拆迁协议书、如皋市人民检察院协助查询存款通知书、江苏如皋农村商业银行股份有限公司出具的往来明细、中共如皋市纪律检查委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表及证明、如皋市搬经镇楼冯村委会出具的证明、如皋市搬经镇出具的情况反映、如皋市搬经镇董王居民委员会出具的证明、被告人周华友提供的病历、如皋市人民检察院制作的发破案经过等证据予以证实。上述证据均经庭审质证，证据间均能互相印证，均具有证明效力，本院予以确认。
对于上诉人章金华及其辩护人的上诉理由及辩解意见、原审被告人周华友的辩解，本院经核查及评判如下：
1.关于上诉人章金华及其辩护人认为原判决认定的第3、4两节不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人章金华伙同原审被告人周华友、张某采用虚增拆迁项目、拆迁面积的手段侵吞拆迁补偿款的事实有上诉人及原审被告人的多次稳定供述、证人证言及相关拆迁协议予以证实，证据确实充分，上诉人章金华现辩称未虚增拆迁补偿款的辩解与事实不符，本院不予采纳。
2.关于上诉人章金华及其辩护人认为上诉人是从犯的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人章金华作为常青镇分指挥部的副指挥长，职务上对含有虚增内容的拆迁协议具有审核职责，构成我国刑法所规定的国家工作人员职务上的便利，且上诉人章金华参与虚增拆迁款的事前商议、事后分赃的犯罪全过程，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，上诉人章金华及其辩护人的该点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于原审被告人周华友认为其不是常青分指挥部工作人员，不应认定为国家工作人员；其在2013年后调至搬经镇工作，不承担连申线的拆迁工作，不符合贪污罪利用职务之便要件的辩解，经查，原审被告人周华友根据如皋市常青镇政府的安排，在如皋市常青镇分指挥部从事拆迁相关工作的事实有上诉人章金华、原审被告人周华友的供述及相关证人证言予以证实。原审被告人周华友在拆迁过程中所从事的丈量面积、与拆迁户洽谈、制作拆迁协议等工作均系代表常青镇政府从事公务的行为，且其在2013年工作调动后仍继续配合上诉人章金华从事上述拆迁工作，属协助人民政府从事行政管理工作，故原判决认定原审被告人周华友作为国家工作人员，利用职务便利侵吞拆迁补偿款的行为构成贪污罪于法有据，原审被告人周华友的该点辩解不能成立，本院不予采纳。
4.关于原审被告人周华友认为其是从犯的辩解，经查，原审被告人周华友具体实施了与被拆迁户进行商谈、制作拆迁协议、向被拆迁户索取钱款等行为，与上诉人章金华在共同贪污犯罪中均起到主要作用，应认定为主犯，原审被告人周华友的该点辩解不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人章金华及其辩护人、原审被告人周华友均请求法院对其适用缓刑的上诉理由、辩解及辩护意见，经查，根据我国刑法第七十二条的规定，缓刑适用对象为判处拘役，三年以下有期徒刑且没有再犯罪危险的犯罪分子。原判决对上诉人章金华及原审被告人周华友的量刑已综合考虑了二人的犯罪数额、在共同犯罪中起到的主要作用、具有自首、退赃等减轻、从轻情节，均决定适用减轻处罚，并判处法定最低刑有期徒刑五年，依法不符合宣告缓刑的法定条件，现二人再以具有以上情节要求适用缓刑的上诉理由、辩解及辩护意见不具法律依据，本院不予采纳。
本院认为：上诉人章金华身为国家工作人员、原审被告人周华友、张某协助人民政府从事公务，以国家工作人员论，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为均构成贪污罪。上诉人章金华、原审被告人周华友、张某共同故意实施犯罪，系共同犯罪，三人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人章金华、原审被告人周华友、张某在犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。上诉人章金华、原审被告人周华友、张某均自愿认罪并退出全部赃款，均可酌情从轻处罚。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人章金华的上诉理由及其辩护人的辩护意见、原审被告人周华友的辩解均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员的检察意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款、全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐 诚
审判员 陈广宇代理审判员黄静波
二〇一四年十二月十六日
书记员 马 章 伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以论。与前两款所列人员勾结，伙同的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。对多次未经处理的，按照累计数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。