山东省莱芜市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）莱中刑再终字第3号
原审上诉人（原审被告人）李某，原系莱芜市莱城区羊里镇陈家庄村党支部书记。
原审被上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）李某甲。
委托代理人：张某某，女，汉族，农民，1952年6月19日出生，系原审被上诉人李某甲之妻。
委托代理人：刘建军，山东靖安律师事务所律师。
原审被上诉人李某甲控诉原审上诉人李某犯故意伤害罪附带民事赔偿一案，莱芜市莱城区人民法院于2005年8月25日作出（2004）莱刑自诉初字第5号刑事附带民事判决。李某不服，向本院提起上诉，本院于2005年12月19日作出（2005）莱中刑终字第33号刑事附带民事裁定，驳回上诉，维持原判。李某不服，向本院申诉，本院于2009年5月20日作出（2009）莱中刑再终字第2号刑事附带民事裁定，维持二审裁定、一审判决。上述裁判发生法律效力后，李某不服，向山东省高级人民法院申诉，2014年6月30日，山东省高级人民法院作出（2014）鲁刑监字第69号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人李某、原审被上诉人李某甲及其委托代理人张某某、刘建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱芜市莱城区人民法院一审认定，2001年12月15日下午，羊里镇人民政府组织人员在本镇陈家庄村外修公路。自诉人李某甲因其门前有块水洼，便手持铁锨将从其门前经过的拉沙车拦住，要求司机将沙垫在其门前。在其与司机争议时，陈家庄村支部书记即被告人李某赶至。因李某不同意卸沙，二人发生争执并厮打在一起，被告人李某打自诉人李某甲左面部两巴掌，后李某甲摔倒在地。随即李某甲被送往莱芜市中医医院门诊进行诊断，次日被转入该院眼科住院治疗，诊断为头面外伤，轻度脑震荡。12月19日李某甲自诉左耳听力下降，经该院专家会诊，诊断为左耳外伤性穿孔，传导性聋。12月24日以头面外伤、轻度脑震荡治愈，左耳外伤性鼓膜穿孔未愈出院。住院9天，支付医疗费2007.10元。其伤情经山东金剑司法鉴定中心法医鉴定，构成轻伤。
上述事实，有下列证据予以证实：1、李某甲的陈述。2、出庭证人王某某的证言。3、证人魏某某、苏某某、李某某、张某某、董某某、卢某某、陈某某、侯某某的证言。4、山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论证实：李某甲构成轻伤。5、书证李某甲住院的相关病历证实李某甲的伤情。6、书证住院费单据证实李某甲住院9天，支付医疗费2007.10元。7、李某的供述。
莱芜市莱城区人民法院审理认为，被告人李某与自诉人李某甲相互厮打过程中，李某打李某甲左面部两巴掌，致李某甲外伤性鼓膜穿孔，系轻伤，其行为已构成故意伤害罪。自诉人的指控成立，予以支持。自诉人请求赔偿各项损失10000元，其中有证据支持的是医疗费2007.10元、误工费2496.31元、交通费780元、鉴定费300元、住院期间伙食补助费54元、护理费75.61元、住宿费30元，共计5743.02元，要求赔偿的请求合理，予以支持。但要求精神补偿5000元，不属于附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。为维护正常的社会秩序，保护公民的人身权利，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，莱芜市莱城区人民法院作出（2004）莱刑自诉初字第5号刑事附带民事判决：一、被告人李某犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；二、被告人李某赔偿自诉人李某甲各项经济损失共计人民币5743.02元；三、鉴定费1500元由被告人李某负担。
李某上诉称，其没有伤害原审自诉人，原审判决认定其犯故意伤害罪证据不足。原审自诉人于2001年12月19日查出耳伤，并非其所致。山东金剑司法鉴定中心出具的审查材料并非正式鉴定文书，且无鉴定人签字及鉴定机构盖章，不应采信。请求改判其无罪，并撤销附带民事判决。
本院二审认为，上诉人李某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人李某伤害原审自诉人李某甲的事实，不仅有证人魏某某、苏某某、李某某、张某某、董某某、卢某某、陈某某、侯某某等多人的证言予以证实，并有证人王某某出庭作证，上诉人李某亦曾供认在卷，足以认定，其关于没有伤害原审自诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。原审自诉人李某甲自受伤害后至2001年12月19日查出耳伤，一直住院治疗，莱芜市中医医院李某甲病历记录，李某甲左耳鼓膜外伤性穿孔，山东金剑司法鉴定中心司法鉴定书“病史摘要”记载，2001年12月19日莱芜市中医医院李某甲会诊意见，“穿孔周围有陈旧性血痂少许”。因此，原审自诉人左耳鼓膜穿孔与上诉人李某的伤害行为有因果关系。上诉人李某的相关上诉意见不能成立，不予采纳。山东金剑司法鉴定中心出具的司法鉴定书印章齐全，上诉人李某的相关上诉意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。对附带民事部分的判决亦无不当之处。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
李某不服向本院申诉称，一、二审认定李某构成犯罪的事实不清，证据不足；双方于2001年12月15日发生厮打，同月19日李某甲才自述“左耳听力下降”，相关医师“左耳外伤性穿孔、传导性耳聋”的诊断，准确性值得怀疑。12月16日至24日李某甲在莱芜市中医医院住院治疗，但同时有12月19日、24日在羊里卫生院的治疗和药费单据；莱芜市公安局莱城分局关于李某甲构成“轻微伤”的鉴定结论合法、有效，一审法院不应在莱芜市中级人民法院下达终结鉴定决定书后继续委托鉴定；山东省莱芜弘正司法鉴定中心的鉴定结论中参与鉴定的鉴定人员没有鉴定人资格；李某对一审法院委托山东金剑司法鉴定中心的鉴定经过一概不知，山东金剑司法鉴定中心的鉴定不是重新鉴定，李某甲构成“轻伤”的结论不符合山东省高级人民法院等单位“认定外伤性鼓膜穿孔须两次以上检查有外伤性鼓膜穿孔特征”的条件。李某提交了北京明正司法鉴定中心法医学文证审查意见书（明正司鉴2007医鉴字第37号），意见为：依据现有文证资料，被鉴定人李某甲左耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤的鉴定依据不足。请求再审法院依法宣告申请人无罪。
李某甲答辩称，李某的申诉理由均属于主观臆断，没有证据证实。莱芜市公安局莱城分局的鉴定程序违法，做出结论的时间不真实。北京明正司法鉴定中心的法医学文证审查意见书不具有法律效力，它不是结论性的文书，只是意见。请求维持原裁定。
本院再审认为，原审上诉人李某故意伤害他人身体，致人轻伤的行为已构成故意伤害罪。双方争议的焦点在于李某甲的伤情是否构成轻伤。对于李某甲的伤情，莱芜市公安局莱城分局的鉴定结论为“轻微伤”，莱芜弘正司法鉴定中心的鉴定结论为“轻伤”。在鉴定结论不一致的情况下，莱城区人民法院委托山东金剑司法鉴定中心进行鉴定，不违反相关的法律规定，并且山东金剑司法鉴定中心作出的“轻伤”鉴定结论具体、明确。因此，莱芜市莱城区人民法院对该鉴定予以采信并无不当。山东泰城律师事务所委托北京明正司法鉴定中心作出的法医学文证审查意见书，其鉴定意见为“依据现有文证资料，被鉴定人李某甲左耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤的鉴定依据不足”，该文证审查意见没有对李某甲的伤情作出肯定明确的结论，也未对原有鉴定作出否定性结论。因此，该文证审查意见书不足以推翻山东金剑司法鉴定中心的鉴定结论。原审判决依据山东金剑司法鉴定中心的轻伤鉴定结论，认定李某犯故意伤害罪正确。李某提供的证据不能否认李某甲在羊里卫生院费用单据的真实性，因此原审法院对民事赔偿部分的判决并无不当。原裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当。李某的申诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零六条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定：维持本院（2005）莱中刑终字第33号刑事附带民事裁定和莱芜市莱城区人民法院（2004）莱刑自初字第5号刑事附带民事判决。
李某申诉称，本案一审认定李某将李某甲打致左耳外伤性鼓膜穿孔从而构成轻伤的事实和采用相关证据存在明显疑点和矛盾。本案的事实、发生的时间不清，原一审认定本案李某殴打李某甲左脸两巴掌的事实不存在，所依据的证人证言不仅与李某甲的本人陈述不相符，而且不能相互印证，2001年12月15日-24日李某甲是否在莱芜市中医医院住院治疗存疑。李某甲左耳鼓膜是否穿孔存疑，即使存在左耳鼓膜穿孔的事实亦没有充足证据表明是由李某伤害引起的外伤性鼓膜穿孔。一审法院违反法律规定的程序私自委托山东金剑司法鉴定中心对李某甲的伤情程度进行重新鉴定，主动承担了应由李某甲承担的举证责任，对李某显失公正。本案据以定性的最直接、最关键证据
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鲁金司鉴中心（2005）临审字第18号司法鉴定书无论在程序上还是在内容上均存在明显错误，因此其得出的结论不应被采纳。本案认定的事实存在诸多疑点，证据之间不能相互印证且矛盾重重，最终莱城区人民法院和莱芜市中级人民法院却依据一份错误百出，且不持有《司法鉴定许可证》的非法机构出具的审查意见文书当有效的鉴定结论，对李某判处刑事处罚，这明显违背刑法的立法精神，亦不符合疑罪从无的司法原则。请求依法改判李某无罪。
李某甲辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪量刑的证据充分，应驳回李某的申诉。
本院再审查明，2001年12月15日下午，李某甲因阻拦拉沙车，李某在协调过程中与其发生争执，两人发生厮打，致李某甲受伤，同日被送往莱芜市中医医院进行治疗。后羊里派出所对相关人员进行了调查。2003年6月19日，李某某在羊里派出所的询问笔录中陈述：“…我见李某用两只手抓住李某甲向外拉，李某甲就使劲甩李某，李某接着用手打了李某甲一个耳光，他俩就你一拳我一拳的打了几下，当时我看见李某甲的脸上有血……”。2003年6月20日，苏某某在羊里派出所做的询问笔录中陈述：“他俩当时你打我，我打你的，具体怎么打的分不清”，“李某和老头打时，我看到老头被打倒在地，脸上擦破了，有血”。2003年12月17日，张某某在羊里派出所的询问笔录中陈述：“……李某就打了李某甲的脸一巴掌，接着摁住李某甲的头在车上撞了一下……”。2003年6月20日，陈某某在羊里派出所做的询问笔录中陈述：“……李某不让卸沙，两人吵吵起来，相互动了手……”，“具体怎么打的我说不清，我记得李某不是踢了就是扇了李某甲”。2003年6月21日，侯某某在羊里派出所做的询问笔录中陈述：“……我过去了见李某往一边拽李某甲，李某甲不躲开，李某打了李某甲的脸两巴掌，李某甲的锨被李某抓住了，两人就相互掏打起来了……”。2003年6月20日，魏某某在羊里派出所做的询问笔录中陈述：“……两人争执不下，李某就抓住老头的胳膊往北拉，老头不让，争执了几分钟两人厮打起来，互相用拳掏打……”。李某甲在羊里派出所做的询问笔录中陈述：“……李某抓住我的头发向车上撞以后，又朝我的左右脸部各扇了一巴掌……”。2003年6月19日，李某供述：“……李某甲仍不听，我又拉他的胳膊时，李某甲用手打了我左眼部一下，我火了，上去不是扇了他两耳光就是捅了他一拳（具体怎么打的忘了），接着我两个就相互打起来……”。
2003年9月27日，羊里派出所出具证明：“2001年12月15日17时许，我辖区陈家庄村整修外环路，村支部书记李某与村民李某甲发生口角并产生厮打，李某用巴掌打李某甲左面部一巴掌，后被人拉开，李某甲住市中医院治疗。”
2004年12月8日、9日，李某的委托律师分别给苏某某、陈某某、侯某某、李某某制作调查笔录，上述人员陈述李某甲与李某发生纠纷时未在现场。
2003年5月27日，莱芜市公安局莱城分局作出莱城公技法门诊字（2003）第139号人体损伤检验鉴定书，论证：李某甲外伤后头皮血肿，面部皮肤擦伤，根据《人体轻微伤鉴定标准（试行）》第四条及第七条之规定，结论为李某甲损伤系轻微伤。
2003年11月6日，李某甲委托莱芜弘正司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具莱弘司鉴字（2003）第25号人体损伤检验鉴定书，鉴定结论为轻伤。2007年12月10日，莱芜弘正司法鉴定中心出具说明，以鉴定人不具有鉴定人执业资格和不具备鉴定条件为由，撤销该鉴定书鉴定结论。因李某对该鉴定提出异议，2004年12月6日，莱城区人民法院通知李某甲委托本院技术室鉴定。2004年12月22日，因李某甲不能在指定时间、地点接受询问及检验，本院技术室中止鉴定。
2004年12月8日，李某甲又单方委托莱芜弘正司法鉴定中心对伤情进行鉴定，该中心出具莱弘司鉴字（2004）第46号人体损伤检验鉴定书，结论为轻伤。对该鉴定结论，经原一审第三次开庭质证，李某提出异议。双方当事人在该次庭审中都同意进行重新鉴定，莱城区人民法院又委托本院技术室对李某甲伤情进行鉴定。2005年5月16日，李某甲拒绝参加司法鉴定和接受检验，致使司法鉴定程序无法进行，本院技术室出具（2005）莱中法技鉴字第64号司法鉴定终结决定书，终结鉴定。
本院技术室终结鉴定后，莱城区人民法院委托山东金剑司法鉴定中心对李某甲伤情程度进行鉴定。2005年7年11日，该鉴定中心出具鲁金司鉴中心（2005）临审字第18号司法鉴定书，审查意见为：李某甲伤情….属轻伤范畴。构成人体轻伤。
山东金剑司法鉴定中心于2002年2月5日取得司法鉴定许可证。
2007年10月23日，北京明正司法鉴定中心根据山东泰城律师事务所（李某委托律师）的委托，作出明正司鉴（2007）医鉴字第37号法医学文证审查意见书，意见为李某甲左耳外伤性鼓膜穿孔构成轻伤的鉴定依据不足。
2014年5月19日，山东金剑司法鉴定中心出具《关于李某甲案件的情况说明》，该说明列举了可能会对司法鉴定事实和结论产生影响未见到的材料：2001年12月19日和12月24日李某甲在羊里镇卫生院诊疗的收费单据；2003年5月27日莱芜市公安局莱城分局法医门诊人体损伤检验鉴定书；2004年12月22日莱芜市中级人民法院的司法鉴定中止决定书；2005年5月16日莱芜市中级人民法院的司法鉴定终结决定书；没有莱城区人民法院合议庭对莱芜弘正司法鉴定中心两份鉴定书“从实体上还是从鉴定资格上都不合法”的认定。
其他查明的事实与原一审相同。
本院再审认为，本案时间跨度较长，涉及刑法、刑事诉讼法的修改，因此审理过程中要考虑法律修订前后的法律适用原则和背景，贯彻法不溯及既往原则。
关于李某伤害李某甲事实是否成立的问题，羊里派出所调查李某某、苏某某、侯某某、陈某某、魏某某、张某某等人的询问笔录，李某甲的陈述，李某的供述，羊里派出所出具的证明能够证实李某与李某甲在厮打过程中，李某殴打李某甲左面部的事实。多位证人的证人证言、被害人陈述以及被告人的供述在厮打情节、受伤过程方面的陈述基本一致，能够相互印证，能够形成完整的证据链条。李某殴打李某甲事实清楚，足以认定。李某在申诉中提交其委托律师调查的李某某、苏某某、侯某某、陈某某做的证言，与上述人员在羊里派出所做的证言矛盾，不予采信。李某关于没有殴打李某甲的辩解不予采纳。
关于李某甲的伤情是否构成轻伤，本院认为，李某甲受伤住院治疗及外伤鼓膜穿孔的伤情，由莱芜市中医医院的住院病案、会诊记录单、诊断证明等予以证实。李某依据李某甲2001年12月19日、12月24日羊里卫生院药费单据否认李某甲住院及构成左耳鼓膜穿孔伤情的理由，本院不予采纳。
李某甲的伤情鉴定前后有五份鉴定书，对于莱芜市公安局莱城分局作出的莱城公技法门诊字（2003）第139号人体损伤检验鉴定书，系羊里派出所委托，该鉴定书仅涉及李某甲头皮及面部皮肤擦伤的伤情，对左耳鼓膜外伤性穿孔是否存在、是否成立，没有进行论证，其鉴定结论不全面，不能作为定案依据。
李某提交的北京明正司法鉴定中心的明正司鉴（2007）医鉴字第37号法医学文证审查意见书和李某甲提交的莱弘司鉴字（2003）第25号人体损伤检验鉴定书、莱弘司鉴字（2004）第46号人体损伤检验鉴定书均系单方委托，且对方均有异议，其中莱弘司鉴字（2003）第25号人体损伤检验鉴定书后被作出机关撤销，因此双方提交的鉴定书均不能作为定案依据。
山东金剑司法鉴定中心的鲁金司鉴中心（2005）临审字第18号司法鉴定书系莱城区人民法院委托，该鉴定虽然是在本院技术室终结鉴定后作出的，但根据1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第三款“法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问，需要调查核实的，适用本法第一百五十八条的规定”、第一百五十八条第二款“人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结”的规定，一审法院为调查核实证据再次委托鉴定，符合上述法律规定。山东金剑司法鉴定中心审查意见是根据李某甲原有病史资料结合原鉴定书及检验所见作出的综合认定。该中心具有司法鉴定许可证，鉴定过程合法，其出具的鉴定文书符合《司法鉴定程序通则（试行）》第三十九条第三款“司法鉴定文书应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、检验或者检查过程、鉴定（检验）结论或者审查（咨询）意见、鉴定（检验、审查、咨询）人以及其它应当包括的内容”的规定，因此，该司法鉴定书审查意见能够作为定案的依据。山东金剑司法鉴定中心于2014年5月19日出具的“关于李某甲案件的情况说明”述及的“未见到的材料”与伤情鉴定本身没有直接必然的关联，而且也并没有否定其出具的司法鉴定书审查意见。因此，关于李某认为山东金剑司法鉴定中心的鉴定程序违法的辩解不予采纳。
关于附带民事赔偿，根据1998年实施的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条第一款“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受物质损失的被害人（公民、法人和其他组织）、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定代理人，有权提起附带民事诉讼。”的规定，李某甲有权提起刑事附带民事诉讼。根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第八十七条第一款第一项的规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年不再追诉，李某甲于2004年提起自诉，没有超过上述追诉期限。《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第一项关于身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年的规定，适用于单独的民事诉讼，不适用本案。因此，李某“本案已超过一年诉讼时效”的申诉理由不能成立。
李某甲主张的医疗费由医疗费单据、住院病案、诊断证明，误工费有单位出具的证明，交通费、住宿费有相应支出单据等予以证实，住院伙食补助费、护理费等费用的认定并无不当，鉴定费用属于必要支出，一审予以支持亦无不当，附带民事赔偿部分应予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。李某不构成犯罪的申诉理由不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持本院（2009）莱中刑再终字第2号刑事附带民事裁定、（2005）莱中刑终字第33号刑事附带民事裁定和莱芜市莱城区人民法院（2004）莱刑自诉初字第5号刑事附带民事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王农泽
审 判 员 李敬迎
代理审判员 焦玉兴
二０一四年九月二十五日
书 记 员 时阿楠