江苏省南京市溧水区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0117民初521号
原告汤苏宝，男，1983年7月生，汉族，职工。
委托代理人刘青梅，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。
被告高容，女，1976年3月生，汉族，职工。
委托代理人李峰，江苏全衡律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
代表人娄伟民，该公司总经理。
委托代理人王晓盼，江苏宏邺律师事务所律师。
原告汤苏宝诉被告高容、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陆晓洪独任审判，公开开庭进行了审理。原告汤苏宝的委托代理人刘青梅；被告高容的委托代理人李峰、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的委托代理人王晓盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤苏宝诉称，2015年6月30日20时40分，在溧水区××路××再××路段，高容驾驶苏A×××××号轿车与汤苏宝驾驶二轮摩托车相碰撞，造成汤苏宝受伤及两车不同程度损坏的交通事故。原告受伤后即入院治疗，治疗终结后，经鉴定构成伤残。该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，由被告高蓉负事故的全部责任。对原告的损失，各被告应承担赔偿责任。
被告高容辩称，1、对事故的发生事实及责任认定无异议；2、事故发生后垫付医疗费27270.82元，且在住院期间我方请护工给原告护理，支付住院期间3900元护理费；3、车辆在第二被告处参加交强险及商业险100万元且投保不计免赔保险，应当由保险公司承担赔偿责任；4、原告其他赔偿项目由法庭依法核实。
被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司辩称，1、对事故的发生事实无异议，事故认定书不清楚，要求驾驶员对事故经过进行陈述，且由法庭核实；2、保单显示投保了交强险及商业三责险100万元且投保不计免赔，但是否是肇事车辆待法庭核实；3、原告提供的材料记载胫骨骨折，鉴定意见因劲骨粉碎性骨折以及右下肢活动功能障碍评定骨折，且伤残部位有内固定在位，不符合鉴定时机要求原告待内固定取出后再行鉴定，对伤残等级不认可；4、原告未提供劳动合同、收入证明及收入减少证明，误工期内的工资收入减少情况无法核实，且在误工期届满后的1个月有一笔与误工收入持平的报销款入账，我方认为原告诉请的误工费证明不足，对误工损失不认可；5、对其余诉请在质证时发表意见；6、驾驶员垫付的医疗费要求扣除10%非医保用药，如协商不成，我方不同意在本案中一并处理驾驶员垫付的费用，也不同意一并处理商业三责险；7、我公司不承担本案的诉讼费及鉴定费。
经审理查明，2015年6月30日20时40分，在溧水区××路××再××路段，高容驾驶苏A×××××号轿车与汤苏宝驾驶二轮摩托车相碰撞，造成汤苏宝受伤及两车不同程度损坏的交通事故。该事故经南京市公安局溧水分局交通警察大队认定，由被告高容负事故的全部责任。原告汤苏宝受伤后即入院治疗，共住院30天，花去医疗费27578.07元。治疗终结后，经南京东南司法鉴定中心鉴定，原告汤苏宝右下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残；同时鉴定其误工期限共计以180日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。本案在审理过程中，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司认为，伤残鉴定结论没有相应的鉴定依据，该鉴定第四部分分析说明记载依据的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667=2002）4.10.10i）和南京地区的司法鉴定协会4号文综合评定，但《道路交通事故受伤人员伤残评定》该处条文规定是要求对该伤进行活动度测量的，但是该鉴定机构在对原告伤情进行体格检查时未对其关节活动度以及右下肢的屈曲度进行测量；另外，如果是依据4号文来评定伤残的话，原告伤情是右胫骨骨折，4号文中关于该伤情的规定是当内固定在位影响到关节活动度时必须要求待内固定取出后才可行伤残鉴定。故南京东南司法鉴定中心鉴定结论不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定也不符合4号文的规定，伤残等级的鉴定结论无依据，对汤苏宝左下肢的损伤构成道路交通事故十级伤残不认可，待原告内固定取出后申请重新鉴定。事故发生前，原告在成都蓝天实业总公司南京分公司工作，并租住在本区南苑小区，月平均收入为2696元，原告因本起交通事故导致其在住院治疗及休息期间的工资扣发。
同时查明，高容驾驶的苏A×××××号轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险（100万元）、不计免赔特约条款，该起事故发生在保险期间内。事故发生后，被告高容已支付原告医疗费27270.82元以及住院期间的护理费。
以上事实有交通事故认定书、证明、医院的医疗费收费收据、用药清单、病历、南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书、保险单、租赁协议、工资银行打卡明细、社保、当事人陈述、庭审笔录及相关票据等证据证实。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。机动车发生交通事故，造成其利益受损，被告应依法予以赔偿。南京市公安局溧水分局交通警察大队出具的交通事故认定书，由被告高容负事故的全部责任，依据合法程序作出的《道路交通事故认定书》，是合法有效的证据，并具有法律效力，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司对该份证据有异议，认为南京市公安局溧水分局交通警察大队对事实认定证据不足，未能提供足以反驳要求重新认定的证据，故本院对该份《道路交通事故认定书》予以采信。对于诉讼过程中，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司认为：1.涉案司法鉴定意见书未体现对肢体活动功能进行测定；2.汤苏宝鉴定时内固定在位，依据市司法鉴定协会宁司鉴协（2014）04号文件，需待内固定取出后方可评定。故该鉴定意见不应当作为认定案件事实的依据，待内固定取出后申请重新鉴定。本院认为，鉴定意见由具有司法鉴定资质的鉴定机构出具，涉及对与案件有关的专门性问题的研究和分析。南京市司法鉴定协会出于规范本地区司法鉴定行为、统一有关标准的目的，制定相关指导性文件并要求各会员单位遵照执行，亦符合行业规范。本案中，对于鉴定时机问题，南京东南司法鉴定中心对汤苏宝的右侧胫骨平台骨折在伤后半年余进行鉴定，符合《南京地区人体伤残程度司法鉴定作业指导书》（以下简称《司法鉴定指导书》）（宁司鉴协（2014）04号）第7条中7.1.2及本条最后说明的规定，其鉴定时机不受内固定是否取出的影响，鉴定时机已满足，符合相关规定，依据充分，该司法鉴定意见本院予以采信。被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司认为依据《司法鉴定指导书》第7条最后说明，汤苏宝内固定在位不符合鉴定时机，该意见依据不足，本院不予支持。对于南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书是否被采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”经本院释明，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司未能提供证据证明该鉴定意见书存在应当重新鉴定的法定情形，亦未提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据，故中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司申请重新鉴定的理由不充分，本院不予准许。鉴定意见是专家证据的一种形式，能否被法院采信作为认定案件事实的依据，主要取决于是否同时具备真实性、关联性和合法性。本案中，司法鉴定意见由具有鉴定资质的东南司法鉴定中心依照司法鉴定程序，针对汤苏宝就本起交通事故所致的右下肢损伤作出，具有真实性和合法性，同时亦与本案存在关联，故本院对该司法鉴定意见依法予以采信。依据以上查明的事实及相关法律规定，对本案的责任主体及责任负担应作如下确认：被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应依《中华人民共和国道路交通安全法》及相关规定，在机动车交通事故强制保险责任限额内首先向原告承担赔偿责任；被告高容应在保险公司赔偿后，依其在本次事故中的责任比例依法承担赔偿责任，同时被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司应在第三者责任险限额内对原告的损失承担赔付责任。对原告各项诉讼请求的认定如下：1、原告主张的医药费27578.07元，经审查，该费用属原告的合理费用，且双方均表无异议，本院予以认定。对于被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司对超出交强险部分医药费提出应扣除15%非医保用药，因被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司未能提出相应的证据证明原告主张的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药，故本院对此质证意见不予采信；2、住院伙食补助费540元（30天×18元／天），被告表示无异议，本院认为原告主张住院伙食补助费符合法律规定，予以支持；3、营养费1080元（90天×12元／天），结合南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见，原告的营养期限为90天，其计算标准每天12元，原告此项请求本院予以确认；4、护理费5400元（90天×60元／天），经查，参照鉴定意见及原告的伤情，原告的护理期限可以确认为90天，护理标准按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元／天计算，原告此项费用可以确认为5400元（90天×60元／天），其中1800元属被告高容垫付。对于被告高蓉提供收条以证明原告住院期限雇用护工130元／天的意见，本院认为，被告高容虽提供收条，但未能提供其它证据予以相互印证，其证据不足，本院不予采信。5、误工费16200元（180天×90元／天），被告质证认为，原告从2015年2月-2015年10月31日期间，其中有2015年4月、5月份两个月的收入超过纳税标准，为了佐证原告的伤后收入减少情况，原告方应当提交个人所得税的完税凭证以证明在误工期内，原告确实未再取得工资收入，且没有进行相应的所得税的纳税，对原告的误工损失因其未提供所在工作单位的收入证明和收入减少证明，且原告亦未对误工期结束后的2015年9月17日该笔入账作出合理解释，因此对原告的误工损失不认可。本院认为，误工费系受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权行为无法得到的利益损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，认定误工费应以被侵权人是否丧失劳动能力进行考量，即只要受害人有劳动能力且因侵权行为导致丧失劳动机会并使得收入客观减少的情形，就应当赔偿误工费。本案中，汤苏宝在事故发生前，其并未丧失劳动能力，受伤后住院30天，结合南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书和中华人民共和国公安部的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》，本院确认其误工时间为180日。汤苏宝主张其月平均收入为2700元，根据原告提供的工资银行打卡，经本院审核为2696元，扣除其已发386元，本院确认原告此项费用为15790元［（180天×2696元／30天）—386元］。被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司以原告2015年9月17日工资银行流水，记载报销款15741.84元，而不认可原告的误工损失，无法律和事实依据，本院不予支持；6、鉴定费2360元，系原告实际发生的费用，本院予以认定。7、残疾赔偿金68692元（34346元／年＊20年＊10%），经查，汤苏宝在事故发生前一直在城镇工作且经常居住地为城镇，属进城务工人员，依据现行司法政策，对其可参照城镇居民对待，据此，原告此项费用可以确认。8、精神抚慰金5000元，综合本案侵权人的过错，侵权行为所造成的后果以及其它等综合因素，本院认定精神抚慰金为5000元，并在交强险限额内优先予以赔付。9、交通费500元，根据原告的就诊次数以及路途的远近，本院酌情认定350元。综上所述，原告的合理损失确定为126790.07元。首先由被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在交强险责任限额范围内承担105232元（其中医疗费限额项下10000元，伤残赔偿限额项下95232元，含精神抚慰金），超出交强险限额部分，因被告高容负事故全部责任，且其驾驶的苏A×××××号轿车在被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保了第三者责任保险（100万元）和不计免赔特约条款，应由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在第三者责任险的限额范围内对原告汤苏宝的损失承担赔偿责任，扣除鉴定费2360元，被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司在第三者责任险的限额范围内赔偿原告汤苏宝19198.07元，以上被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司合计赔偿原告汤苏宝124430.07元。对不在第三者责任险的限额范围内的损失2360元，由被告高容承担赔偿责任即2360元，扣除其已垫付的29070.82元，原告实际还应返还被告高容26710.82元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条及相关司法解释的规定的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司合计赔偿原告汤苏宝124430.07元；。
二、原告汤苏宝返还被告高容26710.82元；
三、驳回原告汤苏宝的其它诉讼请求。
上述应给付款项于本判决生效后10日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1147元，由被告中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担547元，被告高容负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费1147元。户名：南京市中级人民法院，开户行：农行鼓楼支行，账号：10×××76。
审 判 员 陆晓洪
二〇一六年三月二日
见习书记员 程 萍