内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第323号
上诉人（原审被告）喀喇沁旗兴北建筑有限责任公司。住所地内蒙古自治区喀喇沁旗锦山镇河北村。
法定代表人张某1，经理。
委托代理人邵某，喀喇沁旗锦山法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）张某2，男，1969年2月6日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人侯某，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某3，男，1972年2月1日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
委托代理人贾某，赤峰市红山区长青法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张某4，男，1962年2月14日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告赤峰市公安局交通警察支队，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区新城玉龙大街中段。
负责人张立文，支队长。
上诉人喀喇沁旗兴北建筑有限责任公司（以下简称兴北公司）、张某2因与被上诉人张某3、张某4及原审被告赤峰市公安局交通警察支队建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2014）红民初字第1035号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年9月16日受理立案，依法组成由审判员徐国坤、其其格、邓宏涛参加的合议庭，于2014年10月17日公开开庭审理了本案，上诉人兴北公司的委托代理人邵某，上诉人张某2的委托代理人侯某，被上诉人张某3的委托代理人贾某，被上诉人张某4到庭参加诉讼，原审被告赤峰市公安局交通警察支队经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，被告张某2借用被告兴北公司资质，以兴北公司名义与赤峰安通机动车监测站于2011年7月28日签订建筑工程施工合同，工程名称为赤峰市公安局交警支队机动车检测远程控制指挥中心工程，工程地点为赤峰市红山区南山车管所内，工程内容为土建、采暖、给排水、电气、消防等工程施工，承包范围同上，开工日期为2011年8月5日，竣工日期为2012年3月19日。2011年8月12日，被告张某4（甲方）与张某3（乙方）签订合同书，合同约定将涉案工程中施工图纸所有外墙干挂石材工程（包括图纸设计、设计的审查、施工资质及方案、材料采购、发生的各种试验费、龙骨的制作安装等）分包给张某3，�包方式为包工包料，石材干挂加盖为350元/㎡（不含外墙保温），在本工程项目全部竣工后，经甲方验收，甲方须付给乙方总工程款的97%，余款在质保期后一个月内付清。庭审过程中，被告张某2自认涉案工程已于2012年3月份交付使用。张某3、张某2均认可理石干挂工程总价款534190元，已付工程款220000元，尚欠工程款314190元。现原告诉至法院，要求四被告立即给付原告工程款314190元、支付自欠款日至给付之日的银行利息并由四被告承担本案的诉讼费用。第三次庭审过程中，原告放弃对被告张某4、赤峰市公安局交通警察支队的诉讼请求，诉讼请求变更为要求兴北公司给付工程款314190元并给付自欠款之日起至给付之日按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的利息，被告张某2承担连带责任。
原审法院认为，赤峰安通机动车检测站与被告兴北公司签订的建设工程施工合同系被告张某2借用被告赤峰兴北公司资质签订的，该建设工程施工合同无效，张某3作为没有施工资质的施工人，实际进行了施工，其与分包人之间合同亦无效。张某2辩称其与张某4之间系分包关系且已将工程款给付张某4，应由张某4向张某3承担给付责任，但张某2向本院提供的证据不足以证实其与张某4之间系分包关系。故对于原告张某3而言张某2为违法分包人，兴北公司出借资质给张某2使用，故应由张某2承担给付工程款责任，由兴北公司承担连带责任。被告张某2辩称涉案工程尚未验收，质保金尚未具备给付条件，但被告张某2自认该工程已于2012年3月份交付使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。质保期应自�工之日起开始计算，故涉案工程质保期应于2012年4月份开始计算。按照《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第五项的规定，装修工程的保修期限为2年，故涉案理石干挂工程质保期自2012年4月至2014年4月，合同约定质保金在质保期后一个月内付清，故工程款总额3%的质保金即16025.70元应于2014年6月由被告给付原告。对于原告要求支付利息的诉讼请求，因原、被告对涉案工程交工验收时间均未提交证据证实，以被告自认的工程交付使用之日即2012年3月份为交工验收日期，其中298164.30元应自2012年4月份至判决确定给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。质保金16025.70元自2014年6月至判决确定给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠�案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、被告张某2于本判决生效后10日内给付原告张某3工程款314190元及利息（其中298164.30元的利息自2012年4月至判决确定给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，16025.70元自2014年6月至判决确定的给付之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息）。被告喀喇沁旗兴北建筑有限责任公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。二、驳回原告张某3的其他诉讼请求。
上诉人兴北公司不服原审判决，向本院提出上诉称：本案实际施工人是张某2，张某2和张某4之间不是雇佣关系，也没有委托张某4将理石干挂工程转包给张某3。张某3和张某4之间的合同关系没有经我公司的确认，也没有经我公司授权和追认，可见张某4擅自与张某3签订合同完全是张某4的个人行为，根据合同的相对性，其造成的法律后果应由张某4与张某3自行承担。退一步讲，即使工程连环违法分包成立，上诉人兴北公司也不具备承担连带责任的法定情形，发包人只是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，本案中张某2已经将张某3施工范围内的工程款全部支付给了张某4，已经不欠工程款。如果张某4没有支付给张某3，则应当由张某4承担给付责任。故原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。
针对上诉人兴北公司的上诉，上诉人张某2称其同意兴北公司的上诉意见。
被上诉人张某3答辩服判。
被上诉人张某4答辩服判。
原审被告赤峰市公安局交通警察支队未进行陈述。
上诉人张某2不服原审判决，向本院提出上诉称，原审判决判令上诉人张某2向张某3支付工程款错误。上诉人张某2不是与张某3签订施工合同的分包人，与张某3之间不存在分包合同关系，张某3的施工项目及施工款均由分包人张某4与其约定并结算，一审诉讼中，上诉人已经向法院提交了张某4为上诉人出具的2357220元工程款的支据，如果上诉人和张某4之间是雇佣关系，不可能支付给张某4如此巨额工程款，张某4也无需出具支据。上诉人和张某4之间是承包关系，上诉人已经将涉案工程的施工费用支付给了张某4，因此剩余工程款的给付责任应当由张某4承担。一审庭审中，被上诉人张某3撤回了对张某4的诉讼请求，系被上诉人张某3自动放弃本案的义务承担人，因此上诉人张某2不应当承担给付义务。故原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。在被上诉人张某3当庭撤回对张某4、赤峰市公安局交通警察支队的�讼请求的情况下，原审法院没有做出任何认定，程序违法。故要求撤销原判，发回重审或依法改判。
针对上诉人张某2的上诉，上诉人兴北公司答辩称同意张某2的上诉意见。
被上诉人张某3答辩服判。
被上诉人张某4答辩服判。
原审被告赤峰市公安局交通警察支队未进行陈述。
二审经审理查明的事实与原审判决查明事实一致，本院直接予以确认。
另查明，在一审诉讼期间，被上诉人张某3提交了与张某2之间的通话录音，证明张某3多次向张某2索要涉案工程的工程款，张某2在录音中承诺给被上诉人张某3付款。上诉人张某2对该录音的真实性不持异议，认可被上诉人张某3曾向其索要工程款。
还查明，一审庭审中，上诉人张某2主张将理石干挂、塔吊的租赁、预应力梁、购买轻体砖、水暖件、混凝土款�分包给张某4。二审庭审中，经法庭核实，上诉人张某2称工地项目有的让张某4负责，有的承包。被上诉人张某4为上诉人张某2出具了2357720元的支条。双方认可涉案的大理石干挂工程总价款534190元。
上述事实，有当事人提交录音光盘、支条及当事人在一、二审庭审中的陈述为证。
本院认为，被上诉人张某3对涉案工程进行了实际施工，涉案工程虽未经竣工验收，但已经实际交付使用，故被上诉人张某3有权按照合同约定取得涉案工程的工程款。本案中，上诉人张某2借用上诉人兴北公司的施工资质，系涉案工程的实际承包人，因此上诉人张某2应当承担涉案工程尾欠款的给付义务，上诉人兴北公司出借资质给上诉人张某2使用，应当承担连带责任，故原审法院判令上诉人张某2对涉案工程尾欠的工程款承担给付责任、上诉人兴北公司承担连带给付责任并�不当，本院予以支持。上诉人兴北公司主张发包人只是在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，故其不应当承担责任，因其系上诉人张某2借用其资质承包工程的单位，并非发包人，故该项上诉主张因缺乏事实和法律依据而不能成立。上诉人张某2称涉案工程项目已经转包给被上诉人张某4，付给了张某42357220元，因此涉案工程尾欠的工程款应当由张某4付给被上诉人张某3。张某4则称其本人是为张某2管理工地，所支取的2357220元均替张某2付了材料款、设备款以及工程项目款，并没有承包涉案工程。上诉人张某2虽然主张其与张某4之间存在转包合同关系，但不能提交书面转包合同予以证明，当法庭询问其具体转包给张某4的工程项目时，其称包括大理石干挂、预应力梁、塔吊租赁、购买轻体砖、水暖件、混凝土款项，同时又称因其本人不懂工程，所以工地有的项目让张某4负责，有的承包给张某4。因塔吊租赁、购买轻体砖、水暖件、混凝土款项并非单独的工程项目，而涉案的大理石干挂工程总价款534190元，与张某4支取的2357220元相去甚远，上诉人张某2对此不能做出合理的说明。上诉人张某2虽称将涉案工程项目转包给张某4，但不能提交证据证实和张某4之间存在转包合同关系，亦不能说清涉案的大理石干挂工程以多少钱转包给张某4，且在张某3多次向其索要涉案工程尾欠工程款的通话录音中，张某2也没有提及涉案工程已经转包给张某4，工程款已经付给张某4，让张某3向张某4索要工程款，而是承诺其本人要给张某3付款，只是没有钱，故上诉人张某2的此项主张因缺乏证据支持而不能成立，其应当承担涉案工程尾欠款的支付责任。关于上诉人张某2主张的原审判决程序违法问题，在被上诉人张某3当庭撤回对张某4、赤峰市公安局交通�察支队的诉讼请求的情况下，原审法院没有作出裁定，确实存在程序性违法问题，但该程序性问题并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的”原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”的情形，并不影响本案的判决结果。综上，原审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12026元，由上诉人喀喇沁旗兴北建筑有限责任公司负担6013元，由上诉人张某2负担6013元，邮寄送达费200元，由上诉人喀喇沁旗兴北建筑有限责任公司、张某2、被上诉人张某3、张某4、原审被告赤峰市公安局交通警察支队各负担40元。
本判决为终审判�。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 邓宏涛
二〇一四年十月二十九日
书记员 张伟波