上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13419号
上诉人（原审被告）：姜国军，男，1970年4月16日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，上海永乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：祝某1，男，1983年10月8日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：徐某，女，1984年6月26日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：祝某2，男，2008年8月30日生，汉族，住上海市浦东新区。
法定代理人：祝某1（系上诉人祝某2之父），住上海市浦东新区。
上述三上诉人之共同委托诉讼代理人：徐永泉，上海市为平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国投融资担保股份有限公司上海分公司，住所地上海市陆家浜路1060弄1号16楼。
法定代表人：顾宏祥，总经理。
委托诉讼代理人：何农，上海金英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷燕华，上海金英律师事务所实习律师。
原审被告：上海雨鹏果蔬专业合作社，住所地上海市浦东新区惠南镇英雄村345号。
法定代表人：姜国军，理事长。
上诉人姜国军、祝某1、徐某、祝某2为与被上诉人中国投融资担保股份有限公司上海分公司（以下简称“投融资担保公司”）、原审被告上海雨鹏果蔬专业合作社（以下简称“雨鹏合作社”）追偿权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初13787号判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月21日对本案进行了公开开庭审理。姜国军及其委托诉讼代理人ＸＸＸ，祝某1、徐某、祝某2的法定代理人祝某1以及祝某1、徐某、祝某2的共同委托诉讼代理人徐永泉，投融资担保公司委托诉讼代理人何农，雨鹏合作社法定代表人姜国军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
姜国军上诉请求：撤销原审判决主文第四项，改判其不承担连带清偿责任，或将本案发回重审。事实与理由：《个人无限连带责任保证函》上“姜国军”签名并非其本人所签，请求对签名进行笔迹鉴定。
祝某1、徐某、祝某2上诉请求：撤销原审判决主文第五项，改判三上诉人不承担抵押担保责任。事实与理由：三上诉人与姜国军及雨鹏合作社并不认识，签署《抵押反担保合同》系经朋友介绍而帮忙，签名时相关内容为空白，该协议并非该三上诉人真实意思表示，且祝某2为未成年人，即便有其法定代理人的签字，该《抵押反担保合同》也应认定无效。
投融资担保公司辩称：姜国军无故缺席一审审理，未提出相关文件签名真伪问题，因此根据目前证据材料，一审法院判决正确，请求依法驳回姜国军的诉讼请求。祝某1、徐某、祝某2未提交证据证明《抵押反担保合同》在签署时部分内容未填写，祝某2虽然为未成年人，但有法定代理人的签字，因此该合同是双方真实意思表示，符合法律规定，应认为有效。综上，请求驳回四上诉人的上诉请求，维持原判。
雨鹏合作社发表意见如下：同意上述四上诉人的上诉主张。
投融资担保公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令雨鹏合作社支付代偿款人名币1,710,000元、违约金342,000元、逾期利息39,501元（自2016年8月13日起，暂计至2016年11月30日，共计110天，要求计算至实际支付之日止），共计2,091,501元；二、判令姜国军承担连带责任；三、判令投融资担保公司对祝某1、徐某、祝某2位于上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室房产的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。
原审法院认定事实如下：2014年8月12日，雨鹏合作社与上海农商银行南汇支行（以下简称“农商银行”）签订了《上海农商银行借款合同》（合同编号：31086144010049），约定借款期限一年，借款金额为180万元，借款期限自2014年8月25日起至2015年8月24日，年利率为6%。2014年8月12日，投融资担保公司与农商银行签订《保证合同》（合同编号：C2014115009），就上述贷款本金的95%为雨鹏合作社向农商银行提供担保。当日，雨鹏合作社向投融资担保公司出具《委托担保承诺书》，承诺按时归还贷款并支付利息。如造成投融资担保公司代偿之事实，雨鹏合作社愿向投融资担保公司支付逾期利息（每日按万分之二点一计算）、违约金（按担保金额的20%计算）、赔偿金及其他费用。姜国军向投融资担保公司出具了《个人无限连带责任保证函》，承诺对雨鹏果蔬合作社的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。祝某1、徐某、祝某2签署了《抵押反担保合同》，承诺以其所有的位于上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室房产向投融资担保公司提供抵押反担保，范围包括：投融资担保公司为雨鹏合作社偿还全部款项和自付款之日起的利息及其他费用、损失，雨鹏合作社应向投融资担保公司支付违约金、赔偿金、损失、费用以及担保费本金等以及实现抵押权的费用。2014年11月13日，涉案位于上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室房产办理了抵押登记，登记证明号为浦201415032075。2014年11月6日，农商银行向雨鹏合作社发放了1,800,000元的贷款。后雨鹏合作社未能及时归还贷款。2016年5月23日，农商银行根据《保证合同》约定，向投融资担保公司提出代偿的申请。2016年8月12日，投融资担保公司为雨鹏合作社向农商银行偿还贷款本金1,710,000元。2016年8月15日，农商银行向投融资担保公司出具《解除担保责任确认书》。雨鹏合作社未向投融资担保公司偿还代偿款，姜国军、祝某1、徐某、祝某2亦未依约承担担保责任，故涉诉。
原审法院认为，农商银行与雨鹏合作社签订的《上海农商银行借款合同》、投融资担保公司与农商银行签订的《保证合同》、雨鹏合作社向投融资担保公司出具的《委托担保承诺书》、姜国军向投融资担保公司出具的《个人无限连带责任保证函》、祝某1、徐某、祝某2与投融资担保公司签订的《抵押反担保合同》均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人理应恪守。投融资担保公司已按约为雨鹏合作社代偿相应款项，雨鹏合作社未按约还款已违反《委托担保承诺书》相关约定，应承担违约责任，投融资担保公司要求其支付代偿款的主张，具有事实和法律依据，应予支持。本案中投融资担保公司主张了违约金及逾期利息，原审法院认为，违约金及逾期利息从法律性质上来讲均系违反合同的责任承担方式，故两者应一并考察。经审查认为投融资担保公司同时主张违约金及逾期利息有合同依据，应予以支持，但违约金与逾期利息的总计金额不能超过以代偿款为基数按照年利率24%计算的上限。姜国军在《个人无限连带责任保证函》上签字盖章确认，应对雨鹏合作社的上述债务承担连带保证责任。祝某1、徐某、祝某2认可《抵押反担保合同》上其签字的真实性，且涉案抵押物已办理了抵押登记，故祝某1、徐某、祝某2应就涉案债务承担抵押担保责任。雨鹏合作社、姜国军经依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，应视为放弃庭审中享有的抗辩权利。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、上海雨鹏果蔬专业合作社应于判决生效之日起十日内归还中国投融资担保股份有限公司上海分公司代偿款1,710,000元；二、上海雨鹏果蔬专业合作社应于判决生效之日起十日内支付中国投融资担保股份有限公司上海分公司违约金342,000元；三、上海雨鹏果蔬专业合作社应于判决生效之日起十日内支付中国投融资担保股份有限公司上海分公司上述代偿款自2016年8月13日起至实际清偿之日止的逾期利息（以代偿款1,710,000元为基数，按照每日万分之二点一计算逾期利息，逾期利息与上述的违约金342,000元之和不能超过以代偿款1,710,000元为基数按照年利率24%及实际逾期天数计算的金额上限）；四、姜国军对上述第一至二项所确定的上海雨鹏果蔬专业合作社的付款义务承担连带清偿责任；五、上海雨鹏果蔬专业合作社届期不履行上述第一至二项付款义务的，中国投融资担保股份有限公司上海分公司可以与祝某1、徐某、祝某2协商，以上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿，该房屋折价或者拍卖、变卖后，不足部分由上海雨鹏果蔬专业合作社继续清偿；六、驳回中国投融资担保股份有限公司上海分公司其余诉讼请求。案件受理费23,532元（中国投融资担保股份有限公司上海分公司已预缴），由上海雨鹏果蔬专业合作社、姜国军、祝某1、徐某、祝某2负担。
二审中，姜国军申请对涉案《个人无限连带责任保证函》上其签名的真实性进行笔迹鉴定。其余当事人未提交新的证据材料。根据姜国军的申请，本院委托司法鉴定科学研究院对上述保证函上“姜国军”的签名进行鉴定。司法鉴定科学研究院于2018年2月8日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为，《个人无限连带责任保证函》上“姜国军”签名与姜国军的样本签名不是同一人的笔迹。各方当事人对上述司法鉴定意见书均无异议。本院认为，上述司法鉴定意见书系经依法委托具有合法资质的鉴定机构作出，各方当事人亦无异议，本院予以采纳。据此，本院对一审法院认定的“姜国军向投融资担保公司出具了《个人无限连带责任保证函》，承诺对雨鹏果蔬合作社的所有债务承担无限连带清偿和无限连带赔偿责任。”一节事实不予确认。原审认定的其余事实正确，本院依法予以确认。
本院另查明，1、涉案房产登记为祝某1、徐某、祝某2共同共有；2、系争《抵押反担保合同》落款处祝某2的签名由其母徐某代签。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、姜国军是否作出过担保的意思表示；二、系争涉及未成年人共同共有房屋的《抵押反担保合同》是否有效。
关于争议焦点一，投融资担保公司依据《个人无限连带责任保证函》要求姜国军承担保证责任，但现经司法鉴定确认，该保证函上“姜国军”签名笔迹不是姜国军本人所写，投融资担保公司亦无证据可以证明姜国军曾作出同意承担保证责任的意思表示，上述保证函对姜国军不具有约束力，投融资担保公司要求姜国军承担保证责任缺乏依据，应予驳回。一审判决此项内容，本院予以纠正。
关于争议焦点二，《中华人民共和国物权法》第九十七条规定，设立抵押权必须得全体共同共有人同意，缺少任何一人，抵押权原则上即不能设立。《中华人民共和国民法通则》第十八条第一款规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益，不得处理被监护人的财产。本案根据查明的事实，涉案房产登记为祝某1、徐某、祝某2共同共有。祝某2作为未成年人，虽然其财产来源一般主要是父母的赠与，但父母双方将祝某2登记为房产共同共有人，该部分房产即成为祝某2的财产，应当依法受到保护。就祝某2所享有的房产，设立抵押虽然经其双方法定代理人共同同意，但该财产处分系以未成年人的房产为一不相关联的企业的债务提供担保，现亦无任何证据证明该项处分对祝某2可能存在任何利益。祝某1、徐某代理祝某2设立抵押权，属于无权代理。而且，涉案房产登记为祝某1、徐某、祝某2共同共有，投融资担保公司明知祝某2为未成年人，且抵押房产为重大财产，无理由受表见代理制度的保护。因此，就涉案房产所签订的《抵押反担保合同》，由于涉祝培军份额的部分系无权代理而投融资担保公司并非善意、无过失，应为无效，投融资担保公司就该房产不享有抵押权。投融资担保公司要求就涉案房屋行使抵押权的诉请，不予支持。关于该合同无效的后果，由于二审程序中不能变更增加诉讼请求，祝某1、徐某、祝某2亦不同意由二审法院一并审理，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初13787号判决第一、二、三、六项；
（二）撤销上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初13787号判决第四、五项；
（三）驳回被上诉人中国投融资担保股份有限公司上海分公司要求上诉人姜国军承担连带责任的诉请；
（四）驳回被上诉人中国投融资担保股份有限公司上海分公司要求对上诉人祝某1、徐某、祝某2位于上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX号XX室房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉请。
一审案件受理费人民币23,532元，由上诉人祝某1、徐某、祝某2及原审被告上海雨鹏果蔬专业合作社负担；二审由姜国军提起上诉的案件受理费人民币23,216元，鉴定费13,760元，以及由祝某1、徐某、祝某2提起上诉的案件受理费人民币23,217元，均由被上诉人中国投融资担保股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 婕
审判员 周 欣
审判员 王 涛
二〇一八年六月八日
书记员 刘凌钒
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国物权法》第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。二、《中华人民共和国民法通则》第十八条监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……