湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终123号
上诉人（原审被告）湖南园艺建筑有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。
法定代表人贺仲安，董事长。
委托代理人唐建平，湖南启元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王建华。
委托代理人熊屹，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人谌朝敏，湖南天地人律师事务所律师。
原审被告湖南兴汝城房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路三段472号交通科学研究院8楼。
法定代表人邹银辉，董事长。
上诉人湖南园艺建筑有限公司（以下简称湖南园艺建筑公司）因与被上诉人王建华、原审被告湖南兴汝城房地产开发有限公司（以下简称兴汝城房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月6日，王建华与长沙市园艺建筑工程有限公司（以下简称长沙园艺建筑公司）签订了一份《人工挖孔桩工程项目内部承包补充协议》，双方约定：鉴于长沙园艺建筑公司是兴汝城房地产公司投资开发的兴汝金城一期1-7号栋工程的总承包人、王建华是长沙园艺建筑公司内部具有此项目承包资格的工作人员，现长沙园艺建筑公司将兴汝金城一期1-7号栋地下室桩基施工图中的所有人工挖孔桩基础工程交由王建华承包，承包范围包括但不限于成孔、扩底、护壁、桩芯砼、钢筋笼制作、安放、余土清理外运至指定的位置、凿桩头、配合检测、材料检测、办理验收手续等；承包方式为包工包料，即包工期、包质量、包安全、包文明施工、包材料检测、包验收等综合单价包干方式；开工日期以建设方下达的开工令为准；竣工日期自开工令始，1-3号栋及部分地下室为30个日历天，4-7号栋及部分地下室为35个日历天；王建华应认真按照施工规范和设计要求以及长沙园艺建筑公司代表、建设方代表、监理工程师根据合同发出的指令施工，随时接受长沙园艺建筑公司代表、建设方代表、监理工程师的检查、检验，隐蔽工程需在隐蔽48小时前通知长沙园艺建筑公司、建设方及监理工程师参加验收，验收合格方可隐蔽；工程以综合单价包干方式进行，如因钢材、商品砼价格浮动在正负5%以内（含5%）不作调整，超过正负5%以上的部分按实际调整，调整办法为：参考本工程开工之时当期的《长沙建设造价》发布的信息价与本工程各施工阶段当期的《长沙建设造价》发布的信息价之间的幅度差进行调增或调减。除钢材、商品砼以外，人工工资及其他材料均不做任何调整；挖空桩头施工，空桩为顶部包括开挖和护壁砼在内的无效桩的所有工程量，按设计护壁外围桩体积，单价按280元每立方米（含税费、管理费）计算；成孔、挖孔桩扩底、护壁钢筋、混凝土（泵送商品混凝土）、入岩按设计施工图和现场实际施工深度要求施工，计量按成桩顶高至桩底的全部有效工作量，综合单价700元（含税费、管理费）每立方米包干，工程量的计量按设计桩芯+设计护壁厚度的体积进行计算；工程量按建设方的现场代表及预结算人员、长沙园艺建筑公司代表、监理方、王建华的现场负责人等验收签字为准；桩基每施工完成一个栋号并初验合格后15个工作日内付已完成工程量价款的50%，桩基检测验收合格（出合格报告书及全部桩基资料移交）后15个工作日付已完成工程量价款的35%，余款在王建华提交结算报告并经长沙园艺建筑公司对结算报告进行审计审定办理结算后6个月付清；王建华应按照约定严格执行工期、进度，每逾期一天应支付违约金3000元。该合同还就双方的其它权利义务进行了约定。2010年11月16日，王建华与长沙园艺建筑公司签订了一份《长沙市园艺建筑工程有限公司项目负责人承包合同书》，长沙园艺建筑公司在该合同中确定王建华为兴汝金城1-7号栋人工挖孔桩工程的项目承包人，王建华不论盈亏向长沙园艺建筑公司交纳工程项目管理费，所有税金（营业税、个人所得税、城市维护建设税、教育费附加费5.345%及印花税和防洪基金万分之九）均由长沙园艺建筑公司在工程款中代扣代缴，王建华经书面许可可以自行去税务部门交纳税费及开票，但相关凭证必须交长沙园艺建筑公司财务留存备查，其余在施工过程中所发生的所有费用均由王建华承担。
2010年12月29日，长沙园艺建筑公司在工商行政管理部门办理了变更登记，更名为湖南园艺建筑有限公司。
签订上述合同后，王建华组织人员、设备进行了相应的施工。2010年12月9日，湖南园艺建筑公司、兴汝城房地产公司与勘察、设计、施工监理等五家单位对王建华负责施工完成的兴汝金城1、2号栋桩基工程进行了验收，验收意见为合格；2011年4月21日，湖南园艺建筑公司、兴汝城房地产公司与勘察、设计、施工监理等五家单位对王建华负责施工完成的兴汝金城3-7号栋及地下室桩基工程进行了验收，验收意见为合格。2012年7月7日，王建华将其掌握的施工资料移交给了湖南园艺建筑公司，湖南园艺建筑公司出具了相应的收条，载明“今收到王建华工地桩基础资料三套，全齐、合格。”在庭审过程中，湖南园艺建筑公司亦确认王建华负责施工的工程质量合格。
王建华与湖南园艺建筑公司一致确认：按施工图计算，王建华完成的工程量为桩砼14796.8立方米，空桩2408.53立方米。但湖南园艺建筑公司认为王建华存在未按施工图施工的情况，应当扣除护壁砼3656.67立方米、扣除护壁钢筋148吨，另认为王建华未外运土方为8500立方米。王建华在施工过程中一共采购商品砼四批次，即2010年10月19日至2010年11月5日期间以225元每立方米的单价采购2038立方米，2010年11月6日至2010年11月24日期间以265元每立方米的单价采购2241.5立方米，2010年11月25日至2010年11月30日期间以295元每立方米的单价采购405立方米，2010年12月4日至2011年1月18日期间以295元每立方米的单价采购3639.5立方米。在本案审理过程中，王建华向原审法院申请委托专业机构对兴汝金城一期工程1-7号栋挖孔桩基工程商品砼价差调增金额进行鉴定，园艺建筑公司向原审法院申请委托专业机构对兴汝金城一期工程1-7号栋挖孔桩基工程进行总工程造价鉴定（包括王建华没有按设计要求施工造成工程中护壁厚度不够、护壁模数不够、护壁没有安放钢筋问题的工程价款扣减鉴定），原审法院接到上述申请后，报经本院摇珠确定湖南日升工程咨询有限公司作为鉴定机构。湖南日升工程咨询有限公司接受鉴定委托后，函告原审法院通知双方当事人补充提交与鉴定工作相关的资料，因双方当事人经原审法院通知后未提交新的资料，湖南日升工程咨询有限公司以现有资料无法进行鉴定工作为由终止了此次司法鉴定。
截至目前为止，湖南园艺建筑公司共以支付现金、代付民工工资、代付电费、代付商品砼货款以及提供借款等方式向王建华支付了6164644.8元。兴汝城房地产公司与园艺建筑公司之间还未作总体工程结算。因与湖南园艺建筑公司、兴汝城房地产公司之间就工程价款结算及支付问题发生争议，王建华遂提起本案诉讼。
原审法院认为：湖南园艺建筑公司将其承包的兴汝金城一期1-7栋房屋建设工程中的桩基工程分包给没有相应施工资质的王建华，系违法分包，双方就此签订的《人工挖孔桩工程项目内部承包补充协议》及《长沙市园艺建筑工程有限公司项目负责人承包合同书》均属无效合同，但王建华完成的桩基工程已经竣工验收合格，故王建华作为实际施工人有权请求参照前述合同的约定支付工程款。王建华主张根据合同约定的包干价格及施工图计算得出的工程量，共应领取工程款11032148.4元（2408.53×280+14796.8×700），但湖南园艺建筑公司主张应在前述款项中扣除王建华未按施工图施工部分的工程款3575169元（3656.67×700+148×6000+8500×15）。对此争议焦点，原审法院认为，因王建华完成的工程已经竣工验收合格交付给湖南园艺建筑公司，并向湖南园艺建筑公司交付了齐全、合格的施工资料，因此，王建华未按施工图施工的举证责任应在湖南园艺建筑公司，原审法院曾根据湖南园艺建筑公司的申请委托鉴定机构进行诉争工程的总工程造价鉴定（包括王建华没有按设计要求施工造成工程中护壁厚度不够、护壁模数不够、护壁没有安放钢筋问题的工程价款扣减鉴定），但因湖南园艺建筑公司未能提交供鉴定用的相应资料，导致鉴定机构无法进行鉴定而终止鉴定，湖南园艺建筑公司应承担举证不能的不利后果；此外，王建华与湖南园艺建筑公司曾在合同中约定隐蔽工程需经湖南园艺建筑公司验收合格方可隐蔽，尽管该合同因王建华不具备施工资质而无效，但仍可参照相关约定作为认定责任的依据，桩孔的护壁在向桩孔灌入混凝土后即会被隐蔽，属于隐蔽工程，若王建华在施工过程中存在护壁厚度不够、护壁模数不够、护壁没有安放钢筋等问题，湖南园艺建筑公司便不会同意隐蔽护壁，因此，湖南园艺建筑公司在工程竣工验收后要求扣减工程价款的主张没有事实依据，原审法院不予支持。王建华与湖南园艺建筑公司约定的商品砼价差调整条款属于结算条款，可以参照适用，王建华最初一批商品砼的采购价格为225元每立方米，此后的采购价格分别为265元每立方米、295元每立方米，均超过合同约定的价格浮动幅度，对购买价格应予调增，购买商品砼的调增款为：（265-225×1.05）×2241.5=64443.125元，（295-225×1.05）×（405+3639.5）=237614.375元，共计302057.5元。王建华与湖南园艺建筑公司约定由湖南园艺建筑公司代扣代缴相关税费的约定属于结算条款，可以参照适用，因此，湖南园艺建筑公司在向王建华支付工程款时可代扣各项税费616014.09元，即（11032148.4+302057.5）×（5.345%+0.09%）。综上，王建华可领取的工程款为10718191.81元（11334205.9-616014.09），扣除其已领的6164644.8元，还应领取4556547.01元；对于王建华主张的欠款利息，王建华施工的工程虽已于2011年4月21日全部竣工验收合格并已经交付，故原审法院根据双方一直未就工程价款进行结算的事实酌定湖南园艺建筑公司应从王建华提起本案诉讼之日起即从2013年12月30日起按银行同期同类贷款利率支付前述4556547.01元至实际清偿之日止产生的利息。兴汝城房地产公司作为本案诉争工程的发包人，与湖南园艺建筑公司尚未进行总体结算，因此，应对湖南园艺建筑公司的付款义务向王建华承担连带清偿责任。
综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、限被告湖南园艺建筑公司、兴汝城房地产公司于本判决生效之日起7日内连带支付王建华工程款4556547.01元，并按银行同期同类贷款利率支付前述款项自2013年12月30日起至本判决确定的履行期限届满之日止产生的利息；二、驳回王建华的其余诉讼请求。如湖南园艺建筑公司、兴汝城房地产公司不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费59050元，保全费5000元，共计64050元，由王建华承担15798元，湖南园艺建筑公司、兴汝城房地产公司承担48252元。
上诉人湖南园艺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、虽然王建华承包的挖孔桩基工程最终验收合格，但其并未按合同要求进行护壁施工，且无法证实护壁的工程量，因此，应将王建华应按而未按合同要求施工的护壁工程量予以扣除。另外，王建华无法举证证明诉争工程的总价款，其应承担举证不能的法律后果，其请求应予驳回。二、包括兴汝城房地产公司在施工过程中代王建华缴纳的有关费用，上诉人实际上已向王建华支付工程款达到了6569444.8元；此外，因为王建华系作为上诉人的项目经理而签订的内部承包协议，该内部承包协议允许个人与其所在单位签订，因此，上诉人与王建华签订的合同书及补充协议均合法有效，故关于支付工程款的节点应按合同约定，而不是按司法解释的规定。综上，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。
被上诉人王建华答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
原审被告兴汝城房地产公司未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：湖南园艺建筑公司与王建华签订的《人工挖孔桩工程项目内部承包补充协议》及《长沙市园艺建筑工程有限公司项目负责人承包合同书》因王建华无相应资质，且非湖南园艺公司的员工而无效，但因涉案工程已经竣工验收合格，故可参照合同约定确认工程价款。双方确认，按施工图计算，王建华完成的工程量为桩砼14796.8立方米，空桩2408.53立方米，故参照合同约定的工程综合单价，王建华完成的工程量应为11032148.4元。湖南园艺建筑公司上诉认为，王建华未按合同要求进行护壁施工，应将相应的工程量予以扣减。对此，本院认为，该公司并未对其主张提供充分证据予以证明；同时，王建华完成的涉案工程都已竣工验收合格并交付给了湖南园艺建筑公司；此外，护壁属于隐蔽工程，参照合同的约定，隐蔽工程需经湖南园艺建筑公司验收合格方可隐蔽，而本案中，并无充分证据证明，湖南园艺建筑公司曾因护壁不合约定而不同意隐蔽，因此，原审法院以此推定护壁符合合同约定并无不当，故湖南园艺建筑公司的该项上诉理由不能成立。此外，湖南园艺建筑公司认为包括兴汝城房地产公司在施工过程中代王建华缴纳的有关费用其实际上已向王建华支付工程款达到了6569444.8元，但该公司并未对此提供充分证据予以证明，故该公司的该项上诉理由不能成立。
综上，原审法院认定主要事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人湖南园艺建筑公司的各项上诉理由均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费48252元，由上诉人湖南园艺建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一六年四月二十日
书 记 员 刘 璇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。