浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终201号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邵杰敏，男，1983年10月8日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，经商，住永嘉县。曾因犯盗窃罪，于2003年12月25日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案，于2017年1月12日被抓获，次日被刑事拘留，于同年2月17日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人温从成，浙江六和（温州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）钱成新，男，1982年7月21日出生于浙江省永嘉县，汉族，大专文化，无业，住永嘉县。曾因犯非法经营罪，于2015年4月21日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因本案，于2017年1月12日被抓获，次日被刑事拘留，于同年2月17日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）张安望，男，1983年8月17日出生于浙江省永嘉县，汉族，初中文化，务工，住永嘉县。曾因赌博，于2010年4月8日行政拘留十二日。因本案，于2017年1月12日被抓获，次日被刑事拘留，于同月24日被取保候审，于同年11月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人翁金省，男，1985年10月18日出生于浙江省永嘉县，汉族，高中文化，经商，住永嘉县。曾因吸毒，于2011年1月19日被行政拘留十日。因本案，于2017年1月12日被抓获，次日被刑事拘留，于同月24日被取保候审，于同年11月6日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人李光陆，曾用名李光六，男，1981年2月3日出生于浙江省永嘉县，汉族，文盲，无业，住永嘉县。曾因嫖娼，于2005年6月9日被行政拘留十五日。现因本案，于2017年1月13日被刑事拘留，同月24日被取保候审，于同年11月8日被继续取保候审。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人邵杰敏犯开设赌场罪、赌博罪，原审被告人钱成新、翁金省、张安望、李光陆犯赌博罪一案，于2017年12月25日作出（2017）浙0324刑初1005号刑事判决。被告人邵杰敏、钱成新、张安望不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：
（一）开设赌场事实
2016年6月欧洲杯足球比赛期间，被告人邵杰敏从赌博网站××的上家获取额度为10万的管理盘口，为赌博网站担任代理，退水为2%，后为押注的赌博人员申请会员盘口，接受参赌人员的投注，参与赌博网站利润分成，先后接受参赌人员卓某2016年5月29日到6月17日间赌球押注人民币87350元，接受参赌人员谷某和2016年7月1日到7月7日投注人民币288000元。
认定上述事实的证据，有被告人邵杰敏在侦查阶段的供述和辩解，证人徐某、谢某1的证言，证人卓某的证言及辨认笔录以及手机投注截图，证人谷某和的证言及辨认笔录以及微信转账截图，情况说明等。
（二）赌博事实
2016年11月中旬，被告人邵杰敏、钱成新、张安望、翁金省合伙在永嘉县瓯北街道铂尔曼酒店0907房间建立“拉斯”微信群，以微信抢红包方式组织多人赌博，群内参赌人员每场十几人，赌博时间为每日中午至次日凌晨。四人分工负责，被告人邵杰敏负责财务，钱成新为托，张安望和翁金省为机器人，收取庄家每庄开庄费88元及赢钱的5%为头薪。被告人李光陆从2017年1月10日开始参与赌场，帮赌场开车、当托，获利人民币1200元。当月12日被查获时止，该赌场累计抽取头薪达人民币1.5万元以上，赚取利润达人民币2万元以上，被查赌资累计达人民币30万余元。
认定上述事实的证据，有被告人邵杰敏、翁金省、张安望、钱成新、李光陆在侦查阶段的供述和辩解，证人陈某的证言，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，检查笔录及翁金省手机微信截图，检查笔录及被告人李光陆手机中的微信红包截图，铂尔曼酒店0907号房间住宿记录，银行卡交易明细，行政处罚决定书、刑事判决书，归案情况，人口信息等。
原审法院认定被告人邵杰敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币30000元，犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币50000元；撤销永嘉县人民法院（2015）温永刑初字第243号刑事判决书中对被告人钱成新犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币35000元中的缓刑部分；被告人钱成新犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元，与原犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币35000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币55000元；被告人翁金省犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人张安望犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元；被告人李光陆犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币10000元；共同追缴被告人邵杰敏、钱成新、翁金省、张安望的违法所得人民币20000元，追缴被告人李光陆违法所得人民币1200元，予以没收，上缴国库，随案移送的作案工具手机十五部，SIM三十七张，予以没收。
原审被告人邵杰敏上诉称，其接受谷某和的投注金额没有288000元，原判量刑过重，请求改判。其辩护人提出，证人谷某和的证言、辨认笔录，手机聊天记录证明力较弱，民警出具的情况说明不属于直接证据，盘口数据未及时保全，现有证据尚不足以形成完整证据锁链，不能证明谷某和的投注金额达288000元，请求改判。
原审被告人钱成新上诉称：（1）对指控的罪名和事实无异议；（2）群内成员固定，实际参赌人员少，社会危害性不大；（3）其作用相对于邵杰敏、翁金省、张安望较小，系从犯，主要表现为：一是参与时间较迟，二是角色主要是托，三是参与之前群的相关设备都已经存在了，四是作用具有很强的可替代性；（4）其实际上没有获得非法利益。综上，请求从轻改判。
原审被告人张安望上诉称，其到案后如实供述自己的罪行，又系初犯，请求从轻改判。
经二审审理认定的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。
关于邵杰敏及其辩护人的上诉、辩护意见。经查，证人谷某和的证言，证实其登陆盘口，发现7月1日至7日投注的金额共计288000元，与民警出具的情况说明相互印证，此外手机聊天记录截屏，证实仅7月6日，谷某和的投注金额就达到126000元，而邵杰敏辩解谷某和投注仅有二三万元，显与上述证据相悖。综上，谷某和的证言真实性较高，且得到相关证据的印证，应予采信，原判认定谷某和的投注金额288000元并无不妥。邵杰敏及其辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人邵杰敏、钱成新、张安望及原审被告人翁金省、李光陆组织三人以上赌博，抽头渔利数额累计在五千元以上，其行为均已构成赌博罪；邵杰敏又为赌博网站提供资金结算服务，帮助收取赌资二十万元以上，其行为又构成开设赌场罪。邵杰敏在判决宣告前犯数罪，应予并罚。钱成新在缓刑考验期间犯新罪，应撤销缓刑、数罪并罚。在案证据证实邵杰敏、钱成新、张安望、翁金省经过商议通过组建微信群以微信红包方式聚众赌博，四人通过分工合作，在共同犯罪中行为积极，均应当认定为主犯，钱成新关于其系从犯的上诉意见理由不足，不予采纳。李光陆在共同犯罪中起次要作用，系从犯，已可对其从轻处罚并适用缓刑。原判鉴于邵杰敏、钱成新、翁金省、张安望、李光陆归案后如实供述自己赌博的犯罪事实，已分别予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。邵杰敏、钱成新、张安望及邵杰敏的辩护人要求改判的意见，理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一、二款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建伟
审判员 陈 雁
审判员 占长斌
二〇一八年二月九日
书记员 吴晓雪