广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）中中法刑二终字第86号
原公诉机关中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，冒名“叶万”，男，1980年10月3日出生于湖北省红安县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地红安县。因本案于2013年8月21日被羁押并刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄泽武，广东方源律师事务所律师。
中山市第一人民法院审理中山市第一市区人民检察院指控原审被告人张某犯非法经营罪一案，于二○一四年八月二十七日作出（2014）�一法刑二初字第216号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于二○一四年十二月二日公开开庭审理了本案。中山市人民检察院指派检察员葛伟出庭履行职务。原审被告人张某及其辩护人黄泽武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年11月17日，被告人张某冒名“叶万”伙同蔡振宁（在逃）以法定代表人“杨正明”的名义在中山市设立中山市金汇通投资管理咨询有限公司（以下简称金汇通公司）。截止2012年1月16日该公司注销期间，被告人张某与蔡振宁在没有获得国家主管部门批准的情况下，以金汇通公司的名义先后提供虚拟的“LAI”交易平台及“IKON”交易平台非法经营黄金、外汇等期货业务，非法经营数额已达人民币2360632元。
原判认定上述事实的证据有报案人刘某某、李某、邱某某、黄某、许某、蔡某某、庞某某、胡某某、罗某的陈述、辨认笔录，转账凭证、银行开户资料、交易明细、客户交易协议书，公安机关出具的抓获经过，证人孙某、邓某某、王某某的证言及辨认笔录，被告人张某的户籍证明及供述等。
原审法院认为，被告人张某无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。被告人张某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人张某犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持；但指控的非法经营数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
二、由公安机关继续追缴被告人张某非法经营违法犯罪所得财物。
上诉人张某及其辩护人提出：1.本案是单位犯罪；2.原判认定张某非法经营数额人民币2360632元证据不足，应以在案的9名被害人的涉案金额为准；3.上诉人张某有自首情节。请求二审法院予以改判。
检察员认为，本案不符合单位犯罪的条件，上诉人张某也不构成自首，但原判认定张某的犯罪数额2360632元证据不足，应以9名被害人的报案数额为准，建议二审法院改判。
经审理查明，2010年11月17日，上诉人张某冒名“叶万”伙同蔡振宁（在逃）以法定代表人“杨正明”的名义在中山市中山四路35号财富大厦508卡设立金汇通公司。截止2012年1月16日该公司注销期间，上诉人张某与蔡振宁在没有获得国家主管部门批准的情况下，以金汇通公司的名义先后提供虚拟的“LAI”交易平台及“IKON”交易平台非法经营黄金、外汇等期货业务，并通过收取手续费和挣取投资者盈亏差额等方式营利。其中，以“杨正明”的名义开设的银行账户先后收取李某、刘某某等9人钱款共计人民币96.6万元。
2013年8月21日，上诉人张某在武汉市江汉区友谊路建设银行内被公安机关抓获归案，后如实供述了自己的主要罪行。
上述事实有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.报案人刘某某的陈述及辨认笔录证明：2011年3月至4月期间，其在金汇通公司任业务员，即为公司发展客户，公司的业务是帮客户炒外汇和黄金。期间，其说服表哥李某与公司签订客户交易协议书，通过公司在美国的“LAI”平台开设两个投资账户，并先后委托公司技术部经理陈某某、技术总监“王泽”（经辨认，即蔡振宁）等人管理他的账户在上述平台进行外汇、黄金交易。李某先后�将投资款420000元通过其或自己汇款至公司法定代表人“杨正明”的银行账户。其自己也投资了70000元。同年5月，其与李某发现投资账户上出现亏损后，其将自己的投资账户余额12000元全部取出。同年7月，公司总经理“叶万”（经辨认，即上诉人张某）称不用“LAI”平台，改用“IKON”平台，李某便将其中一个“LAI”投资账户的余额70000元转至“IKON”平台。同年9月，其与李某发现“IKON”投资账户余额为0，张某遂赔偿给李某10000美元。同年11月，金汇通公司关闭。之后，其发现“LAI”平台关闭且联系不到张某。金汇通公司除先后通过“LAI”、“IKON”平台经营黄金、白银和外汇交易外，其不清楚该公司是否还经营其他代理或投资项目。
2.报案人李某的陈述及辨认笔录证明：2011年3、4月，其经在金汇通公司工作的表妹刘某某的介绍与该公司签订合同和委托书通过该公司炒�金。其自己或通过刘某某汇款至金汇通公司“杨正明”的银行账户，共投资420000元。三个月后，其与刘某某发现投资账户内的钱亏损厉害，刘某某遂通过金汇通公司退还给其35000元。同年8月，其到中山见过该公司总经理“叶万”（经辨认，即上诉人张某），张某称其之前投资的平台是“LAI”且其可以将该平台投资账户内的余额约10000美元转入“IKON”平台投资，其表示同意。同年9月，其投资的钱全部亏掉后，张某按照承诺补偿其10000美元。
3.报案人邱某某的陈述及辨认笔录证明：2010年11月，其开始在金汇通公司任业务经理。当时公司有两个领导，即总经理“叶万”（经辨认，即上诉人张某）和技术总监“王泽”。2011年4月，张某与“王泽”称公司投资外汇黄金，员工也可以投资赚钱。其遂与公司签订客户交易协议书，先后两次共将投资款42000元汇入张某指定的户名为�杨正明”的银行账户，然后由公司以其身份资料在“LAI”平台上开设投资账户。该投资账户一直都由其自己操作投资黄金、欧元，直至其投资的钱全部亏掉。同年11月，张某称公司准备转向需要裁员，其便离开公司。金汇通公司的主要经营方式是让客户投资，然后给客户一个“LAI”交易平台的虚拟投资账号，并没有实际经营项目。因为公司关闭办公场所后，其与客户们发现“LAI”的交易平台不存在，也找不到原来投资账户内的金额和交易信息。金汇通公司后期所代理的“IKON”交易平台则经营黄金、白银、外汇等期货业务。
4.报案人黄某的陈述及其提供的转账凭证复印件证明：2011年1月，其通过朋友邱某某的介绍与金汇通公司签订客户交易协议书，并将投资款21000元汇入一个户名叫“杨正明”的银行账户。该公司帮其在“LAI”交易平台注册一个投资账号并教其如何操作“LAI”平台，以购买黄金期货。其听说金汇通公司将关门后，便上网但再也无法登陆“LAI”交易平台。
5.报案人许某的陈述及其提供的转账凭证复印件证明：2011年5月，其通过朋友邱某某的介绍与金汇通公司签订客户交易协议书，并将投资款280000元汇入一个户名叫“杨正明”的银行账户。该公司帮其在“LAI”交易平台注册一个投资账号并教其如何操作“LAI”平台，以购买黄金期货。后其委托金汇通公司总监“王泽”操盘。同年7月，其按照金汇通公司的要求将“LAI”投资账户亏损后剩下的余款约计120000元取出并转入“IKON”交易平台进行投资，且继续委托“王泽”操盘。一段时间后，其发现自己所投资的钱全部亏掉，金汇通公司遂补偿其10000美元并追加到其“IKON”平台的投资账户继续投资，但之后也全部亏掉。
6.报案人蔡某某的陈述及其提供的交易明细、转账凭证�印件证明：2011年2、3月，其经金汇通公司业务经理邱某某的介绍与该公司签订客户交易协议，先后两次共将投资款42000元汇入一个户名叫“杨正明”的中国工商银行账户。该公司教其如何操作“LAI”平台以购买黄金期货后，其就开始自己进行操作。同年3月中旬，邱某某称“LAI”平台已经不能进行交易且已经不能取出投资款项。后邱某某赔偿给其25000元。
7.报案人庞某某的陈述证明：2011年1月，其经以前的同事邱某某的介绍参加金汇通公司宣传在网上投资黄金的客户见面会后，将投资款21000元存入该公司指定的一个户名叫“杨正明”的银行账户，后通过该公司提供的交易账号和密码在互联网上一个叫“LAI”的平台操作黄金交易。几个月后，其投资的钱全部亏损掉。后邱某某退还其3000美元。
8.报案人胡某某的陈述及其提供的转账凭证复印件证明：2011年3月，其通过朋友邱某某的介绍与金汇通公司签订客户交易协议书，并将投资款35000元汇入一个户名叫“杨正明”的银行账户，邱某某遂教其如何操作“LAI”平台进行黄金期货买卖。其自己交易过几次，发现一直亏损。约两个多月后，其投资的钱全部亏损掉。
9.报案人罗某的陈述证明及其提供的转账凭证复印件：2011年3月，其经朋友邱某某的介绍通过金汇通公司投资黄金期货，并将投资款35000元汇入一个户名叫“杨正明”的银行账户，邱某某遂教其如何操作“LAI”平台进行黄金期货买卖。其自己交易过一两次，后发现其投资的钱全部亏损掉，邱某某赔偿其20000元。
10.武汉市公安局江汉区分局民意街派出所出具的抓获经过证明：2013年8月21日，张某在武汉市江汉区友谊路建设银行内被公安民警抓获归案。
11.中山市金汇通投资管理咨询有限公司的工商登记资料证明：该公司于2010年11月17日成立，2012年1月16日因股东决议解散而注销，企业类型属有限责任公司（自然人独资），注册资本300000元，法定代表人是“杨正明”，住所位于中山市中山四路35号财富大厦508卡，经营范围包括社会经济咨询、企业营销策划（以上项目法律、法规禁止的除外；法律、法规限制的须取得相关许可方可经营）。该公司登记手续系由张某办理，该公司注销手续系由邓某某办理。
12.国家外汇管理局中山市中心支局出具的复函载明：金汇通公司未曾在该局办理外汇业务和结售汇业务备案登记。
13.报案人刘某某、邱某某、庞某某、黄某提供的管理账户授权声明、客户交易协议书、入金信息载明：LAI集团是以香港为点辐射整个东南亚及大洋洲地区，为华人提供各种金融投资咨询服务。通过LAI进行国际金、全球八大货币现货的投资。为方便中国大陆客户出入金，户名“杨正明”的中国工商银行账户及户名“杨正明”的邮政储蓄银行账户系为大陆专用中转账户。美金兑人民币汇率固定为1：7。客户在协议上签字后，LAI同意为客户开立一个或多个交易账户，并提供协议规定的外汇交易（包括期权及其他衍生工具的交易，以下统称场外外汇交易）相关的各项服务。LAI作为客户的代理人可以连续不断地在场外外汇交易市场通过LAI的代理银行为客户进行外汇交易。客户通过该市场进行外汇交易，不一定能够得到美国有关规则给投资者提供的保护。
14.户名为刘某某的中国工商银行账户的开户资料及交易明细证明：2011年3月21日，李某转账人民币70000元至该银行账户。同年3月至4月，从该账户共转账人民币120000元至户名为“杨正明”的银行账户。
15.户名为李某的中国建设银行账户的交易明细及客户回单证明：2011年4月18日，从该银行账户转账人民币350000元至�名“杨正明”的银行账户。
16.户名为“杨正明”的中国工商银行账户的开户资料及交易明细证明：2010年11月至2011年12月期间，该银行账户内的存款金额（已扣除从张某或蔡振宁的银行账户转账的金额）共计人民币1730632元，从该账户共转账人民币342000元至户名为张某的银行账户，转账人民币104500元至户名为蔡振宁的银行账户。
17.户名为“杨正明”的中国邮政储蓄银行账户的开户资料及交易明细证明：2011年2月至11月期间，该银行账户内的存款金额共计人民币208000元。
18.户名为“杨正明”的中国银行账户的开户资料及交易明细证明：2011年4月至7月期间，该银行账户内的存款金额共计人民币335000元（包括报案人许某汇入的人民币280000元）。
19.户名为“杨正明”的中国农业银行账户的开户资料及交易明细证明：2011年3月至6月期间，该银行账户内的存款金额共计人民币655200元（包括报案人李某汇入的人民币350000元），从该账户共转账人民币305000元至户名为张某的银行账户。
20.户名为张某的中国工商银行账户的开户资料及交易明细证明：2010年11月至2011年8月，从户名为“杨正明”的中国工商银行账户共转账人民币302000元至该账户。
21.户名为张某的中国邮政储蓄银行账户的开户资料及交易明细证明：该账户于2013年11月5日开户，截止2011年11月4日，仅有一笔结汇51536.15元的交易记录。
22.某户主的中国银行账户的开户资料及交易明细证明：2011年4月至9月期间，张某的中国银行账户内有大额资金存入，金额共约人民币58万余元。
23.证人王某某的证言证明：2010年12月至2011年10月期间，其在金汇通公司任培训讲师兼业务员。公司先经营一个虚拟的“LAI”交易平台，主要经营金融衍生品，即黄金、白银及外汇交易，后又经营“IKON”交易平台。据其所知，公司除了代理经营上述两个交易平台外，没有其他代理或经营项目。
24.证人孙某的证言证明：2010年10月至2011年7月期间，其丈夫张某在中山工作。张某称他在中山主要做“炒外汇”生意，即用电脑上网通过一个软件看外汇的走势，且称他在中山“炒外汇”获利20多万元。其知道张某有一个合伙人叫“王泽”。
25.证人邓某某的证言证明：其从事会计工作并兼职办理公司注销、变更、新设等手续。2011年10月，金汇通公司一名自称叶总的男子以1500元的价格委托其办理该公司注销手续。叶总向其提供法人代表“杨正明”、监事杨某某的身份证、公司会计凭证等台账后，其历时约两个月为该公司办理注销手续。2012年1月，该公司正式注销。其印象中该公司会计财务台账没有记载营业收入情况。
26.上诉人张某的供述及辨认笔录证明：其在中山设立金汇通公司投资外汇黄金期间，使用名字“叶万”，其合伙人蔡振宁则使用名字“王泽”，金汇通公司实际由其二人掌操，该公司盈利主要是赚取手续费和客户亏损的钱。2010年年底至2011年7、8月，其以每月租金28000元的价格从一名香港人处承租一个叫“LAI”的虚拟交易平台炒外汇。所获收益除了用于公司运行外，剩余部分由其与蔡振宁平分，其获利20多万元。所有客户投资的资金都存入户名“杨正明”的银行账户，上述账户实际由其使用并控制。“杨正明”这个人实际不存在，其系持拾得的一张“杨正明”的身份证登记注册了金汇通公司。其与蔡振宁不可以控制“LAI”软件的后台数据，它是根据国际金价浮动自动变化的。后期，其让客户将“LAI”投资账户内的余额转入“IKON”平台操作投资。金汇通公司没有买卖外汇或代理买卖外汇的资质。其记得员工邱某某及刘某某的表哥李某在“LAI”平台上投资过，不记得其他客户名字。
本院认为，上诉人张某无视国家法律，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。张某归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。
关于上诉人张某及其辩护人提出原判认定张某非法经营数额人民币2360632元的证据不足，应以在案的9名被害人的涉案金额为准的意见，经查，根据李某、刘某某等9名报案人的陈述及相关银行转账凭证、交易明细等证据证实，上述人员通过金汇通公司，向户名为“杨正明”的银行账户汇款共计人民币96.6万元用于炒外汇和黄金等期货业务，上诉人张某对上述款项也基本无异议。而原判将户名为“杨正明”的中国工商银行账户内的存款总额人民币1730632元（已扣除张某与蔡振宁的转账金额�全部认定为张某的非法经营数额，证据不足，本院予以纠正。张某及其辩护人所提该点上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。
关于本案是否属于单位犯罪的问题，经查，本案中，上诉人张某虽以金汇通公司的名义实施犯罪，但涉案银行账户交易明细及张某在侦查阶段的供述等证据足以证实，违法所得并非归金汇通公司完全所有、使用。且相关司法解释规定，“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”金汇通公司的业务经理、报案人邱某某的陈述证实，金汇通公司的主要经营方式是让客户投资，没有实际经营项目。该公司的业务员王某某也证实，金汇通公司除了代理“LAI”软件以及“IKON”两个交易平台经营黄金、外汇期货业务外，没有其他代理或经营项目。上述证人证言与张某供述的金汇通公司主要投资外汇黄金业务，该公司盈利主要是赚取手续费和客户亏损的钱能过相互印证，可见，金汇通公司设立后主要以非法经营黄金、外汇期货业务为经营活动，不符合单位犯罪的条件，上诉人及其辩护人提出本案是单位犯罪的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某是否有自首情节的问题，经查，首先，张某是被公安机关抓获归案，不具有投案的主动性。第二，虽然公安机关以张某涉嫌诈骗他人投资款为由将其抓获，但公安机关根据报案人陈述已经掌握的张某的主要犯罪事实与其归案后如实供述的非法经营期货业务的内容基本一致，只是涉案的罪名发生变化，故张某的供述的内容不属于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”，上诉人张某及其辩护人提出张某具有自首情节的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，审判程序合法，但认定上诉人张某非法经营数额有误，导致量刑不当，应予纠正。上诉人张某归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。上诉人张某及其辩护人所提上诉、辩护意见，有理部分本院予以采纳，无理部分不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百五十五条第（三）项、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、撤销中山市第一人民法院（2014）中一法刑二初字第216号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张某犯非法经营罪罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月21日起至2016年8月20日止。罚金已缴纳）。
本判决为�审判决。
审 判 长 陆渊亮
审 判 员 王 靖
代理审判员 梁凌波
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 张 航