重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00457号
上诉人（原审原告）重庆市鼎运工程咨询有限公司。
法定代表人张继兰，系该公司经理。
委托代理人何昌毅，重庆市云阳县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）云阳县结核病防治所。
法定代表人刘新，系该防治所所长。
委托代理人林雄，重庆四正律师事务所律师。
上诉人重庆市鼎运工程咨询有限公司与被上诉人云阳县结核病防治所委托合同纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2015年1月27日作出（2014）云法民初字第03439号民事判决，重庆市鼎运工程咨询有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年12月25日，云阳县结核病防治所（以下简称结核病防治所）（委托人）与重庆市鼎运工程咨询有限公司（以下简称鼎运咨询公司）（代理人）签订《建设工程项目招标代理合同》，约定：“由鼎运咨询公司代理结核病防治所门诊和卫生监督所综合办公楼工程（勘察／设计／监理／施工／其他）招标事宜，委托范围：1.提供招标前期咨询，拟定工程建设项目招标方案；2.办理招标申请；3.起草招标公告／邀请书；4.编制资格预审文件；5.编制招标文件；6.审查投标人资格；7.组织／协助招标人开标、评标，协助定标；8.编制评标报告；9.办理招标投标全过程的备案手续（向建设行政主管部门提交招标投标情况书面报告）；10.协助招标人与中标人签订合同；11.其他事项。委托人的权利：1.对委托项目的招标程序有知情权；2.对拟发出的招标文件有审阅权；3.要求代理人提供一套全部招标档案，其中在代理过程中形成的资料应为原始资料；4.收回在实施委托业务过程中借给代理人的全部资料；5.有权要求代理人更换不按法律、法规及规章和本合同的规定履行其职责的代理从业人员。委托人的义务和责任：1.遵守招标活动有关法律、法规和规章；2.向代理人提供实施委托业务的全部真实、可靠的有关资料；3.参与委托业务实施过程中的相关协调、审查、监督工作；4.完成本合同第二条中未委托代理人完成的工作；5.按合同支付招标代理费；6.接受招标投标监督部门依法实施的监督指导。代理人的权利：1.有权要求招标人对代理工作提供必要的协助；2.在有关法律、法规和规章规定的范围内，依据本合同代理内容，开展代理服务工作；3.按合同收取招标代理费。代理人的义务和责任：1.遵守招标活动有关法律、法规和规章，保证代理及招标全过程的真实、合法、规范、有效；2.招标投标活动中形成的有关文件，应在发出前告知委托人；3.完成本合同第二条约定的招标代理工作；4.遵守职业道德规范，对代理事项保守秘密；5.接受招标投标监督部门依法实施的监督和指导；6.向委托人提供一套由代理人经办的全部招标工作资料，由委托人存档（其中在代理过程中形成的资料应为原始资料）；7.不得将本合同代理服务工作转让给第三方；8.在实施委托业务过程中借用委托人的资料应全部归还委托人；9.依法应承担的其他业务。本工程招标代理项目负责人及成员：丁云（负责招标文件审核）、王立斌（负责招标文件编制、主持开标）、丁琳。招标代理费收费标准：以中标价为计费基数，按国发计价（2002）1980号文件规定的标准收费。支付方式：在中标通知书发出后五日内一次性付清。违约责任：任何一方违反本协议约定，违约方支付守约方违约金／元整，代理方如果违约，除支付违约金外，还应将收取的代理费全额退还委托方，委托方如果违约，除支付违约金外，还应支付已开展项目的全额代理费给代理人；如果代理人在代理过程中有违法违规及超越代理范围等行为，经招标投标监督管理部门认定，委托人有权解除本协议，由代理人自行承担相应的法律责任和违约责任。”
2013年4月，鼎运咨询公司编制招标文件第一稿，2013年5月，鼎运咨询公司编制招标文件第二稿。2013年7月11日，鼎运咨询公司与结核病防治所以及其他部门在云阳县公共资源综合交易管理办公室进行招标会审。2013年7月12日，鼎运咨询公司的工作人员王立斌将会审确定的招标文件拿到结核病防治所处加盖公章，并由结核病防治所复印一份保存，该招标文件第二章投标人须知第5条规定：“持有有效证件的质检员不少于1人，安全员不少于1人，材料员不少于1人，造价员或造价工程师不少于1人，施工员不少于1人，且必须是投标人本单位在职员工。”第五章工程量清单第3.2条规定：“投标人应认真填写工程量清单中所列的本合同各工程子目的单价或总价。投标人没有填入单价或总价的工程子目，招标人将认为该子目的价款已包括在工程量清单其他子目的单价和总价中。投标人在工程量清单中多报的子目和单价或总价发包人将不予接受，并将被视为重大偏差，按废标处理。”后王立斌擅自将招标文件第五章工程量清单第3.2条更改为：“投标人应认真填写工程量清单中所列的本合同各工程子目的单价或总价。投标人没有填入单价或总价的工程子目，招标人将认为该子目的价款已包括在工程量清单其他子目的单价和总价中。投标人在工程量清单中多报的子目和单价或总价发包人将不予接受，并将被视为重大偏差，按废标处理。商务部分末页应附工程量清单单项综合单价汇总表加盖投标单位公章，否则视为无效投标。”并将修改后的招标文件交云阳县公共资源综合交易管理办公室备案。2013年8月2日，挂网的招标文件确定，且与备案的招标文件一致。2013年8月5日，招标公告经云阳县发展和改革委员会签署同意发布意见后，在云阳县公共资源交易信息网上发布。其后鼎运咨询公司与结核病防治所就部分投标人关于招标文件的质疑等作出了解释和回复。2013年10月28日，鼎运咨询公司代理结核病防治所在云阳县公共资源交易信息网发布中标结果公示，确定第一中标候选人为重庆建安建设（集团）有限公司，第二中标候选人为重庆群洲实业（集团）有限公司，第三中标候选人为重庆泰发建设集团有限公司，中标价907.065024万元，公示期为2013年10月28日至2013年10月31日。
因重庆两江建筑工程有限公司对本案所涉工程招标活动结论提出投诉，云阳县城乡建设委员会以投诉书未经法定代表人签名，没有有效联系方式，没有授权委托书为由，于2013年11月5日向重庆两江建筑工程有限公司发出云城乡建委（2013）201号云阳县城乡建设委员会关于不受理招投标问题投诉的函。2013年11月29日，云阳县城乡建设委员会作出云城乡建委发（2013）78号关于对重庆市鼎运工程咨询有限公司擅自修改招标文件的处理决定，该处理决定载明：“重庆市鼎运工程咨询有限公司在代理云阳县结核病防治所门诊和卫生监督所综合办公楼施工招标过程中，工作人员王立斌擅自修改会审确定的招标文件，根据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》建设部令第154号第二十五条、第三十七条的规定，重庆市鼎运工程咨询有限公司一年内不予资格升级，并处行政罚款30000.00元。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十八条的规定，重庆市鼎运工程咨询有限公司工作人员王立斌两年内不得从事招标业务，并将处理结果纳入不良行为记录。”后鼎运咨询公司向云阳县城乡建设委员会提出申诉，云阳县城乡建设委员会根据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第三条、《行政处罚法》第四十二条的规定，于2013年12月3日发出云城乡建委（2013）81号关于撤销对重庆市鼎运工程咨询有限公司擅自修改招标文件的处理决定的通知。2014年3月11日，云阳县城乡建设委员会向云阳县结核病防治所、云阳县卫生监督所发出云城乡建委函（2014）31号关于建议云阳县结核病防治所门诊和卫生监督所综合办公楼工程施工重新招标的函。该函载明：“云阳县结核病防治所门诊和卫生监督所综合办公楼工程开标结束后，调查组在调查该工程招标代理机构经办人王某违法行为的过程中，发现招标文件存在问题，包括：1.不在规定的地方集中列示投标人不满足其要求即导致废标的全部条款，即招标文件违反了国家发改委等部门《﹤标准施工招标资格预审文件﹥和﹤标准施工招标文件﹥暂行规定》（九部委令第56号）、《中华人民共和国房屋建筑和市政工程标准施工招标文件2010版》（建市（2010）88号）使用说明的有关规定，不在资格审查办法前附表和评标办法前附表集中列示投标人不满足其要求即导致废标的全部条款，又在第五章工程量清单第3.2条设置无效投标条件；2.不按工程建设强制性标准配备质量员、安全员人数，即根据《重庆市房屋建筑与市政基础设施工程现场施工从业人员配备标准》DBJ-157-2013的规定，本案招标项目应当配备质量员2人、安全员2人，而招标文件1.4.1中规定质检员不少于1人、安全员不少于1人，违反了工程建设强制性标准的规定，故建议按法定程序重新招标。”
鉴于第一次招投标中存在的问题，结核病防治所未向重庆建安建设（集团）有限公司发出中标通知书，并决定进行第二次招标活动，并委托了重庆圣讯建设工程咨询有限公司进行第二次招标代理工作。2014年5月8日，结核病防治所向重庆耀文建设（集团）有限公司发出中标通知书，并于2014年5月9日向重庆圣讯建设工程咨询有限公司支付招标代理费28000.00元（含税）。
鼎运咨询公司一审诉称，2012年12月25日，鼎运咨询公司与结核病防治所签订《建设工程项目招标代理合同》，结核病防治所委托鼎运咨询公司代理其门诊和卫生监督所综合办公楼工程建设的招标，委托范围为提供招标前咨询；拟定招标方案；办理招标申请；起草招标公告；编制资格预审文件；审查投标人资格；组织协助开标、评标、定标；编制评标报告；办理招投标过程中的备案手续；协助招标人与投标人签订合同及其他事项。招标代理服务费为60300.00元，鼎运咨询公司按照合同的约定履行了合同义务和责任，完成了招标代理事项，明确了中标人，并经云阳县公共资源交易信息网公示。结核病防治所应当依照法律的规定和合同的约定给付鼎运咨询公司代理费60300.00元。鼎运咨询公司多次催收无果，现起诉请求：“1.判决结核病防治所给付鼎运咨询公司代理费60300.00元；2.本案诉讼费由结核病防治所负担。”因起诉金额计算错误，庭审中，鼎运咨询公司变更诉讼请求为：“1.判决结核病防治所给付鼎运咨询公司代理费60385.00元；2.本案诉讼费由结核病防治所负担。”
结核病防治所一审辩称，1.鼎运咨询公司与结核病防治所双方签订了合同属实，鼎运咨询公司也完成了部分代理事项，但鼎运咨询公司诉称其完成了全部招标代理事项，以及结核病防治所违约不给付代理费不属实；2.鼎运咨询公司的工作人员王立斌擅自修改招标文件，致使结核病防治所重新招标，给结核病防治所造成了损失，是鼎运咨询公司违反了合同义务，导致合同的终止不履行；3.本案因为鼎运咨询公司工作人员的违法违纪行为，导致招投标终止，受到了县监察局、建委及其他相关部门的重视并进行了调查处理，对鼎运咨询公司及其工作人员均进行了处理，建委也发函建议结核病防治所重新招标。综上，本案不符合给付代理费的条件，请求驳回鼎运咨询公司的诉讼请求。
一审法院认为，鼎运咨询公司与结核病防治所于2012年12月25日订立的《建设工程项目招标代理合同》依法成立并生效，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。庭审中，鼎运咨询公司称其完成了合同约定的全部委托事项，结核病防治所应当按照合同的约定支付代理费。虽然云阳县城乡建设委员会最后未对鼎运咨询公司及其工作人员王立斌的行为进行处罚，但是这并不影响处罚决定中对王立斌擅自修改会审确定的招标文件的事实的认定。而且鼎运咨询公司对结核病防治所提供的招标文件的真实性无异议，而该招标文件系会审后王立斌到结核病防治所处盖章后，由结核病防治所当场复印保存的复印件，本应当与王立斌送交备案以及之后挂网的招标文件一致，但是王立斌送交备案以及之后挂网的招标文件第五章工程量清单第3.2条却新增“商务部分末页应附工程量清单单项综合单价汇总表加盖投标单位公章，否则视为无效投标。”条款，这亦能够佐证王立斌擅自修改会审确定的招标文件的事实。王立斌在编制招标文件时系履行职务的行为，其行为的后果也应由鼎运咨询公司承担。同时，因鼎运咨询公司编制的招标文件未在固定的地方集中列示投标人不满足其要求即导致废标的全部条款以及不按工程建设强制性标准配备质量员、安全员人数，违反了招投标的相关规定，故云阳县城乡建设委员会发函建议结核病防治所按照法定程序重新招标，结核病防治所亦按照云阳县城乡建设委员会的要求重新委托了重庆圣讯建设工程咨询有限公司代理招标事宜，并进行了第二次招标活动。虽然鼎运咨询公司称云阳县城乡建设委员会发出云城乡建委函（2014）31号函的行为系非法干预建设工程的招投标，但是云阳县城乡建设委员会作为招标投标活动的监管部门之一，其在招投标过程中发现存在问题，有权向招标人提出建议，而并非对招投标活动的非法干预。本案鼎运咨询公司虽完成了合同约定的大部分义务，但其在此次招标代理过程中未按照合同的约定完成委托事项，构成违约，根据《建设工程项目招标代理合同》的约定，其无权要求结核病防治所支付代理费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第三百九十六条之规定，判决：驳回鼎运咨询公司的诉讼请求。
案件受理费1308.00元，减半收取654.00元，由鼎运咨询公司负担。判决后，鼎运咨询公司不服，向本院提起上诉。
上诉人鼎运咨询公司上诉称，一、一审法院认定鼎运咨询公司违约及工作人员擅自修改招标文件属于认定事实错误。招标文件的工作程序是由代理机构项目负责人会同结核病防治所、卫生局编制完成的，并经结核病防治所和公共资源交易中心组织相关部门会审。会审后由卫生局和结核病防治所、代理项目负责人共同修订、完善、签字、确认盖章，会审的定稿文件最后报送公共资源管理办公室审核确认签字盖章生成PDF文件，于2013年8月2日挂网，会审的定稿文件和挂网文件内容一致。最终会审定稿并挂网公示的招标文件形成于2013年8月2日，且内容一致。一审法院认定鼎运咨询公司擅自修改招标文件完全错误，没有事实依据。结核病防治所出示的2013年7月12日由鼎运咨询公司盖章的所谓招标文件并不是最终会审定稿文件，在编制招标文件过程中，在招标文件最后会审定稿并挂网前，鼎运咨询公司对文件内容进行修改、完善都是在代理公司权限之内进行的，也是为维护招标人切身利益，保护国家、人民财产不予流失的情况下修订的，所有文件以及招标过程都经业主和有关部门审查监督通过的。发布招标公告、招标文件，经评审的施工图、工程量清单、最高限价，招标文件和公告在网上发布公示了20天，在公示期间未收到任何质疑，说明招标文件本身也是经过潜在投标人认可的。如果代理公司在招标过程中有失职和故意的行为，监督部门应及时纠正和指导。因此，一审法院以结核病防治所持有的2013年7月12日招标文件复印件与2013年8月2日挂网公示的招标文件不一致认定鼎运咨询公司工作人员擅自修改招标文件完全错误。二、鼎运咨询公司与结核病防治所建设工程项目招标代理合同合法有效，鼎运咨询公司完成了结核病防治所委托事项，结核病防治所应履行合同给付鼎运咨询公司代理费。1.鼎运咨询公司已按招标代理合同约定的义务完成结核病防治所委托事项，鼎运咨询公司的代理义务已经履行，中标单位已经明确，且在公共资源交易网上公示，中标单位为重庆建安建设集团有限公司。2.招标公示期满后，结核病防治所没有正当理由不发出中标通知书，不与中标单位签订合同，不属于代理机构的原因，属于招标单位（结核病防治所）的违约行为。3.在管理部门、监督机构的监督下，代理机构、结核病防治所于2013年8月26日实施项目开标、评标、定标，并经评标专家评标确定中标候选人已经排名，写出了评标报告，招标文件和本次开标、评标、定标合法有效。管理部门和结核病防治所不准公示，无条件封存所有投标人文件，无正当理由不发出中标通知书。三、鼎运咨询公司在招标代理过程中并无违法违纪行为。结核病防治所所列的云阳县城乡建设委员会的（2013）云建78号处理决定严重违反《招投标法》和《实施条例》以及相关法律规章，没有事实依据，严重违反《行政处罚法》的规定。因此，云阳县城乡建设委员会更正作出（2013）云建81号文件对这一违法行为进行了纠正，撤销了（2013）云建78号错误处理决定的。四、结核病防治所所举示的云阳县城乡建设委员会（2014）31号函，不具有导致原中标结论无效的法定条件，不具备重新招标的法定条件，从形式到内容都是违法的，这份函件正是相关部门非法干预建设工程招投标的铁证。此证据更不能作为结核病防治所拒不给付代理费的合法依据。一审法院认定是主管部门对管理对象的业务指导完全错误，支持违法行为放纵违法行为，适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，裁判错误，请求：一、改判由结核病防治所给付鼎运咨询公司代理费60385元；二、由结核病防治所承担一、二审诉讼费。
被上诉人结核病防治所答辩称，一、鼎运咨询公司认为没有擅自修改招标文件的理由不能成立。一审结核病防治所举示的2013年7月11日在招标会审中确定了会审文件，任何一方无权对会审文件进行修改。鼎运咨询公司明知这一规定，在会审之后，擅自加上限制条款和无效条款，并把修改后的招标文件送各部门加盖印章并挂网公示，一审时出具的会审文件、挂网文件和鼎运咨询公司备案的文件，可以佐证鼎运咨询公司擅自修改的事实。但鼎运咨询公司并没有举证证明其对招标文件的修改是经过各会审方的同意。因此，一审认定鼎运咨询公司擅自修改招标文件的事实客观存在是正确的。二、云阳县城乡建设委员会作出的文件也是对鼎运咨询公司擅自修改招标文件这一事实进行了确认，鼎运咨询公司有违法行为，擅自篡改招标文件，其他人进行投诉。经各部门调查、批示，云阳县城乡建设委员会作出了云城乡建委发（2013）78号文件，尽管78号文件被之后的81号文件予以撤销，但撤销的原因是基于云阳县城乡建设委员会没有资格对招标公司的资质等级作出处罚，撤销的文件中并没有否认其擅自修改招标文件的事实。同时，云阳县城乡建设委员会作出云城乡建委函（2014）31号函中，对鼎运咨询公司增加无效条款，擅自篡改的事实进行了罗列。建委作出了重新招标的决定，也是对鼎运咨询公司违法违约事实的再次确认，鼎运咨询公司上诉认为没有违法违约的事实不能成立。三、双方代理合同约定的是结果论的合同，应发出中标通知书，委托合同方完成，但本案并未完成招标事由。因此，鼎运咨询公司要求结核病防治所支付代理费的条件不成就，该上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
除对一审认定2013年7月11日为最终会审文件和云阳县城乡建设委员会作出的31号函是对招标有指导意义的事实认定有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，鼎运咨询公司与结核病防治所签订《建设工程项目招标代理合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。鼎运咨询公司是否已按照合同的约定履行了全部的委托事项是本案争议的焦点。根据查明的事实，在本案委托事项中，中标结果公示后，未能发出中标通知书。其原因在于鼎运咨询公司所编制的挂网招标文件与会审确定的招标文件不一致。虽然云阳县城乡建设委员会最后未对鼎运咨询公司及其工作人员王立斌的行为进行处罚，但并不影响对王立斌擅自修改会审确定的招标文件的事实认定。同时云阳县城乡建设委员会发出云城乡建委函（2014）31号函，也认定了鼎运咨询公司编制的招标文件未在固定的地方集中列示投标人不满足其要求即导致废标的全部条款以及不按工程建设强制性标准配备质量员、安全员人数，违反了招投标的相关规定的相关事实，足以佐证鼎运咨询公司在委托合同中有违约行为。在云阳县城乡建设委员会发函提出建议的情况下，结核病防治所重新委托了重庆圣讯建设工程咨询有限公司代理招标事宜，并进行了第二次招标活动，充分说明鼎运咨询公司的委托事项并未完成。根据鼎运咨询公司与结核病防治所签订的《建设工程项目招标代理合同》的约定，任何一方违反本协议约定，违约方支付守约方违约金，代理方如果违约，除支付违约金外，还应将收取的代理费全额退还委托方。现因鼎运咨询公司的违约行为，导致委托事项最终没有完成，鼎运咨询公司主张要求结核病防治所支付委托代理费的理由不能成立，本院不予支持。综上，鼎运咨询公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1308元，由重庆市鼎运工程咨询有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
代理审判员 李洪武
代理审判员 龙江莉
二〇一五年五月十三日
书 记 员 张 蕾