北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3386号
上诉人（原审原告）深圳市锋达汽车服务有限公司，住所地广东省深圳市福田区天安车公庙工业区天发大厦F1.6D-2-3。
法定代表人袁静，总经理。
委托代理人张峰，男，1983年1月5日出生，北京高沃国际知识产权代理有限公司职员。
委托代理人路彦，女，1982年9月2日出生，北京高沃国际知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郝运璐，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人深圳市锋达汽车服务有限公司（简称锋达公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3280号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年1月7日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字（2013）第148069号《关于第10348893号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：第10348893号图形商标（简称申请商标）予以驳回。锋达公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标与第9548515号图形商标（简称引证商标）在图形构成要素、设计风格、整体视觉效果上趋于雷同，故申请商标与引证商标构成近似。同时申请商标指定使用的“车辆保养和修理、汽车清洗”等服务与引证商标核定使用“车辆保养和维修”等服务在目的、内容、方式、对象等方面相同，即申请商标指定使用的“车辆保养和修理、汽车清洗”等服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务。因此，锋达公司关于申请商标与引证商标不构成近似商标的主张，不予支持。锋达公司提交的相关证据并不足以证明其经过长期使用申请商标已产生足以与引证商标相区分的显著特征。
申请商标提出注册申请时，引证商标尚未核准注册，虽然商标评审委员会复审时引证商标已经核准注册，但应当以申请商标申请日作为判断时间点，即申请商标与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，违反了《商标法》第二十九条的规定。商标评审委员会认为申请商标相对于引证商标违反《商标法》第二十八条的规定存在不当，但该瑕疵并不影响驳回申请商标注册申请这一结论的正确性。
北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回锋达公司的诉讼请求。
锋达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，其主要理由为：第一，申请商标与引证商标在“外部轮廓”及“内部条纹”上区别明显，各自具备指代不同事物的显著特征，不可能被消费者混淆、误认，原审判决在认定二者整体和局部均存在区别的情况下，却认定申请商标与引证商标构成近似，存在错误，应予撤销；第二，原审法院不应代替行政机关作出修正结论，应当纠正被诉决定适用法律的错误，原审判决对此属于适用法律错误，应予撤销；第三，申请商标经过锋达公司长期大量广泛的使用和宣传，已经形成较为稳定的市场经济秩序，显著性进一步增强，与锋达公司形成了特定联系，而引证商标权利人的营业范围是电子和五金产品，并不包括汽车维修和保养服务，也未实际提供过该项服务，同时在实践中申请商标与引证商标也没有发生过混淆，故应当核准申请商标的注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（详见本判决书附图）由锋达公司于2011年12月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，商标申请号为10348893，指定使用服务为国际分类第37类的车辆保养和修理、汽车清洗等。
引证商标（详见本判决书附图）由北京中科传能环保技术有限公司于2011年6月2日提出注册申请，核准注册号为9548515，核定使用商品为国际分类第37类的车辆保养和维修等服务。该商标于2012年8月14日被核准注册，专用期限至2022年8月13日。
商标局于2012年8月29日作出发文编号为ZC10348893BH1的商标驳回通知书，决定：根据《商标法》第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标构成类似服务项目上的近似商标。
2012年9月18日，锋达公司向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请商标与引证商标区别明显，未构成近似商标。申请商标经锋达公司长期宣传和使用已经具有了显著特征和一定知名度，消费者施以一般注意力不会混淆服务的来源。锋达公司向商标评审委员会提交了申请商标的使用及宣传材料等证据。
2014年1月7日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：申请商标与引证商标中的图形构图元素、整体外观相近，上述商标同时使用在车辆保养与修理等同一种或类似服务上，易导致消费者对服务的来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。锋达公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在原审法院审理本案过程中，锋达公司补充提交了锋达公司的车辆养护工单及收款收据、锋达公司签订的展车清洁保洁协议、宣传杂志和彩页，用以证明申请商标经使用已产生足以与引证商标相区分的显著特征。
以上事实，有被诉决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC10348893BH1商标驳回通知书、锋达公司在复审阶段及诉讼阶段提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
商品或服务是否类似，一般可以参考《类似商品和服务区分表》，但更应当尊重市场实际，以相关公众的一般认识标准，基于对商品或服务的通常认知和一般交易观念，对商品或服务是否存在特定关联进行认定。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，申请商标指定使用的“车辆保养和修理、汽车清洗”等服务项目与引证商标核定使用的“车辆保养和维修”等服务项目同属于第3707群组，且二者在服务的目的、方式、对象等方面相近，构成类似服务。申请商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务是否构成类似，并不以引证商标的权利人是否实际经营为判断依据，故锋达公司相关上诉理由缺乏法律依据，本院不予采纳。根据我国相关公众的一般认知，申请商标与引证商标均易被认为系火焰状图形，由此二者的主要构成要素相同，虽然两者在火焰状图形的外部轮廓及内部构图线条的明暗分布上存在一定差异，但是在彼此图形构成要素、设计风格、整体视觉效果等方面相近似的情况下，相关公众施以一般注意力，尚不足以区分二者，故申请商标与引证商标使用在相同或类似服务项目上，易使相关公众对于服务的来源产生混淆误认，故申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务项目上的近似商标。原审判决及被诉决定对此认定正确，锋达公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
锋达公司所提交证据尚不足以证明申请商标经过使用、宣传，已经与其形成了一一对应关系，从而不会与引证商标发生服务来源的混淆、误认。因此，原审判决及被诉决定的相关认定并无不当，本院予以确认。锋达公司相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
引证商标虽然申请时间早于申请商标，但其核准注册时间晚于申请商标的申请注册日，故商标评审委员会援引《商标法》第二十八条存在不当。《商标法》第二十八条和第二十九条关于近似商标的认定并无实质性差异，在申请商标与引证商标已经构成相同或类似服务上近似商标的情况下，原审法院对被诉决定适用法律的不当予以纠正，直接援引《商标法》第二十九条并无不当，亦未实质损害当事人合法权益，故锋达公司的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。锋达公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳市锋达汽车服务有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 伟
代理审判员 石必胜
代理审判员 孔庆兵
二〇一四年十二月十日
书 记 员 宋 爽