吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第295号
上诉人（原审被告）吉林亨泰房地产开发有限公司，住所长春净月经济开发区。
法定代表人吴嘉玲，该公司董事长。
委托代理人宋林，吉林恒林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许洪亮，男，1979年12月22日生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人刘颖，北京东易（长春）律师事务所律师。
上诉人吉林亨泰房地产开发有限公司因用人单位责任纠纷一案，不服（2014）长经开民初字第964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林亨泰房地产开发有限公司的委托代理人宋林、被上诉人许洪亮及其委托代理人刘颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告许洪亮原审诉称：2013年7月18日，原告在被告公司出纳室门口，因办理退房款事宜与公司出纳发生口角，并撕打在一起，被告公司保安张海亮在拉仗的过程中将原告推倒在地，并导致原告右臂肱髁骨骨折住院治疗。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，被告员工在履行工作职责期间，致原告健康权受到损害，由此而产生的民事赔偿责任应当由被告承担，故请求人民法院依法判令：1、被告赔偿伤残赔偿金89098.40元、被扶养人生活费23898.00元、医疗费99900.27元、护理费3366.29元、误工费9357.65元、伙食补助费2900.00元、精神抚慰金10000.00元、鉴定费1500.00元、律师费10000.00元，以上费用合计250020.61元；2、本案诉讼费用、公告费由被告承担。
原审被告亨泰公司原审未提交答辩意见，亦未提供任何证据材料。
本案经原审法院审理认定：2013年7月18日，原告在被告亨泰公司出纳室门口，因办理退房款事宜与公司出纳发生口角，并撕打在一起。被告公司保安张海亮闻讯前来制止，未果后，张海亮又与原告相互撕打，致使原告右上臂损伤。原告当日即前往吉林大学中日联谊医院住院治疗。7月24日，原告接受肱骨骨折切开复位与内固守术。原告住院18天后，于2013年8月5日出院，出院诊断：右肱骨髁上骨折。2014年6月23日，原告为取出骨折内固定物，再次入住吉林大学中日联谊医院，并于6月25日实施右肱骨内固定物取出术。原告此次住院11天后，于2014年7月4日出院。原告两次住院，个人共垫付住院费99817.71元。原告二次住院出院后，委托吉林正达司法鉴定中心进行伤残等级评定。2014年7月15日，该鉴定中心出具鉴定意见，认为原告此次外伤致右肱骨骨折行钢板内固定术构成九级伤残。原告为此次鉴定支付鉴定费1500.00元。原告为此次诉讼聘请了律师，支出律师代理费10000.00元。另认定，原告系我市城镇户口居民，系事业单位聘用人员。原告与其妻共同育有一子许某某，许某某出生时间为2011年2月17日。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。张海亮故意伤害原告身体，致原告肢体骨折，其行为已构成侵权，应对原告的损害后果承担民事赔偿责任。但由于张海亮的侵权行为系在履行职务过程中发生，依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，张海亮的侵权责任，应由其用人单位即被告亨泰公司承担。至于被告亨泰公司的具体赔偿范围，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《损害赔偿解释》）的规定，应包括医疗费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、律师代理费等各项直接和间接损失。关于医疗费损失。原告伤后两次住院支出的住院费用共99817.71元，皆有经治医疗机构出具的正规医疗收费凭据证实，且有相关住院病历作为佐证，故应确认为医疗费损失。关于住院伙食补助费。原告两次住院时间共为29天，按照本省现行的100.00元／天的补助费标准，原告住院伙食补助费损失金额为100.00元／天×29天=2900.00元。关于残疾赔偿金。原告现有伤情，经司法鉴定已构成九级伤残。参照2013年度我省城镇居民人均可支配收入22274.60元的标准，并按九级伤残对应20%的赔偿比例，原告的残疾赔偿金应为22274.60元×20年×20%=89098.40元。关于原告诉请的被抚养人生活费。原告因伤致残时，其子许某某年仅二周岁，具有被抚养人身份。因许某某尚有其母作为另一抚养人，故根据《损害赔偿解释》的规定，赔偿义务人仅负担许某某生活费中应由原告承担的部分。参照2013年度我省城镇居民人均消费性支出标准（15932.31元），并参考原告劳动能力并未完全丧失的实际情况以及原告承担抚养义务的年限，原告主张的23898.00元被抚养人生活费并未超出法律规定标准，故应予以保护。同时根据最高人民法院的相关规定，该项生活费损失，应计入原告的残疾赔偿金中。关于护理费损失。原告的骨折伤情需进行手术，且手术后的短期内，其日常生活需专人进行护理。根据本案实际情况，本院酌定原告护理期限为手术后三日，护理人数按照《损害赔偿解释》规定的原则，确定为1人。参照2013年度我省“居民服务及其它服务业”职工平均工资标准（108.59元／天），原告的护理费损失应为108.59元／天×3天=325.77元，并应由赔偿义务人赔偿。关于精神损害抚慰金。原告外伤所致的骨折虽经手术治疗，仍遗留残疾后果。本次外伤致使原告遭受的肉体痛苦及精神创伤显而易见，赔偿义务人依法应对此予以经济赔偿。根据原告的实际损害后果、加害人的过错程度、本地实际生活水平及赔偿义务人的经济承受能力，本院酌定原告的精神损害抚慰金为10000.00元。关于律师代理费及鉴定费。原告支出的律师代理费及鉴定费，系原告以追偿侵权债务为目的而作出的支出，该两项费用客观上虽非被告侵权行为直接造成，但在法律意义上二者却具有不可分割的联系，且各项费用金额均未超出合理范围，故按照全面赔偿的民事赔偿原则，该两项费用仍应作为原告的经济损失而由被告亨泰公司进行赔偿。关于原告主张的误工费损失问题。原告系事业单位的正式聘用人员，其工资收入由国家财政开支，故其经济收入来源应视为相对稳定。本案中，原告虽主张加害人的行为致其产生误工费损失，但由于其对所在单位停发或减发其工资的事实，并未提供充分证据材料予以证实，故其关于误工费的诉讼主张缺乏事实依据，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决如下：一、原告许洪亮的医疗费99817.71元、住院伙食补助费2900.00元、护理费325.77元、残疾赔偿金112996.40元（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金10000.00元、鉴定费1500.00元、律师代理费10000.00元，以上各项损失合计237539.88元，由被告吉林亨泰房地产开发有限公司赔偿，并于判决生效后十日内付清；二、驳回原告许洪亮其它诉讼请求。如果未按照本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4871元、公告费200元，两项合计5071元（原告许洪亮已垫付），由被告吉林亨泰房地产开发有限公司承担。
宣判后，吉林亨泰房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销原审判决，依法发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由为：一、一审判决所认定的事实不清，缺少必要的诉讼当事人。保安张海亮已经被上诉人方予以开除，并非上诉人公司员工。一审审理时认定张海亮在拉架过程中将被上诉人推到在地，致被上诉人右上臂损伤。但在（2014）长经开刑初字第230号刑事判决书中，被上诉人明确说，张海亮进去就照着被上诉人的左侧太阳穴打了一下。被上诉人在民事案件与刑事案件中陈述不同。张海亮当天是去单位办理离职等相应手续，公司已经与其解除劳动合同关系，张海亮的行为与上诉人无关。与被上诉人发生撕扯，导致伤害是张海亮个人行为。一审中缺少必要的诉讼当事人，一审中只有上诉人而没有张海亮作为一审被告。二、被上诉人主观上存在过错，且应当承担主要责任。原审法院未就过错责任进行分配，应当属于适用法律错误。被上诉人与出纳在办理退房款事宜未能达成一致，主动先挑起事端，发生争执，被上诉人对损害发生存在过错。应当区分过错，按照过错程度承担责任。被上诉人对此侵权责任承担主要责任。三、一审判决的程序不合法。上诉人未收到任何形式的送达，上诉人作为一家房地产开发公司，在工商局、税务局进行过登记、备案等手续，一审法院未采用直接送达、留置送达等送达方式，而是采用了“公告送达”。上诉人并非下落不明，采用公告送达，程序违法。四、证据采信上，长春经济开发区人民检察院的长经检公诉刑诉（2014）223号起诉书，是关于张海亮一案的起诉书。该故意伤害案的判决尚未发生法律效力，以此起诉书认定张海亮对被上诉人的人身损害负全部赔偿责任，不符合法律规定。五、关于律师代理费的问题，由上诉人承担律师代理费没有法律依据。一审判决中也未提供该项赔偿的依据。虽然民事赔偿原则有全面赔偿的原则，但是律师代理费并非由于侵权行为直接造成的，不应作为被上诉人的经济损失而由上诉人进行赔偿。
被上诉人许洪亮二审答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。1、保安张海亮系上诉人的保安这一事实有（2014）长经开刑初字第230号刑事判决书充分的证明，因此上诉人称张海亮并非上诉人公司员工不符合事实；2、被上诉人是否存在主观过错，根据上述刑事判决书充分证明被上诉人不存在任何主观上的错误，被上诉人到上诉人处进行正常的民事交涉行为。
本案经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，张海亮故意伤害许洪亮一案，长春经济技术开发区人民法院于2014年11月10日作出（2014）长经开刑初字第230号刑事判决，判决被告人张海亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。宣判后张海亮不服提出上诉，我院作出（2014）长刑终字第353号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。该两份文书中均认定张海亮系上诉人保安。
本院认为：一、上诉人称张海亮在事发当天系去办理离职手续，已经认可张海亮系上诉人员工，而对于其所称张海亮已经办理离职手续及办理离职手续的时间，上诉人未提供任何证据予以证明。结合（2014）长经开刑初字第230号刑事判决书及（2014）长刑终字第353号刑事裁定书，可以认定张海亮系上诉人的保安人员。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，在用人单位的工作人员因工作对他人实施侵权行为的，仅以用人单位作为侵权主体，未将行为人作为侵权责任主体，因此一审只列上诉人为被告并无不当。二、被上诉人与上诉人出纳发生口角，即便存在过错，也仅限于被上诉人与上诉人出纳之间发生的人身损害行为之中。张海亮作为上诉人的保安，本应正确处理解决该纠纷，但其采取不恰当的方式致被上诉人受伤，并因此受到刑事处罚，上诉人要求被上诉人承担主要责任并无依据。三、根据原审卷宗第100页的工作记录，原审法院去上诉人在工商部门登记住所送达，但该地址并无上诉人公司。原审法院去事发地进行送达，亦无该公司。在已经采取除公告送达以外的其他方式向上诉人送达，但无法送达到的情况下，原审法院采取公告送达方式并无不当。四、张海亮故意伤害罪一案审理终结，（2014）长经开刑初字第230号刑事判决书系生效法律文书，原审采信长经检公诉刑诉（2014）223号起诉书认定事实并无不当。五、律师代理费虽并非由于侵权行为直接造成的，但系被上诉人因被侵权而支出的合理费用，在性质上属于财产利益，原审法院对该部分损失予以保护并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4871.00元由上诉人吉林亨泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 肖 瑶
二〇一五年六月九日
书 记 员 李蓬勃