江苏省南通经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0691民初884号原告：江苏正大农业融资担保有限公司，住所地南通市经济技术开发区通富南路1号。法定代表人：吴云祥，总经理。委托代理人：方万俊，江苏濠阳律师事务所律师。委托代理人：徐维维，该公司职工。被告：刘海，男，1971年10月27日生，汉族，住江苏省射阳县。被告：霍长梅，女，1974年4月26日生，汉族，住址同上。被告：王长江，男，1975年10月18日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。委托代理人：单德明、单俊（实习），江苏普泰律师事务所律师。原告江苏正大农业融资担保有限公司（以下简称正大公司）诉被告刘海、霍长梅、王长江追偿权纠纷一案，本院于2016年5月12日立案受理后，于2016年6月21日适用简易程序进行了审理，后因案情需要，依法转为普通程序，在本案审理过程中，因被告王长江已就本案所涉反担保合同另案起诉撤销，本案须以该案的审理结果为依据，故本院于2016年7月28日裁定对本案中止审理，后于2016年12月5日裁定恢复审理，并于2016年12月27日对本案公开开庭进行了审理。原告正大公司的委托代理人方万俊、徐维维、被告王长江的委托代理人单德明到庭参加了诉讼。被告刘海到庭参加第一次庭审，第二次庭审其经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，被告霍长梅经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。正大公司向本院提出诉讼请求：1、被告刘海向原告偿付其垫付的银行借款1319885元及违约金（以1319885元为本金，按中国人民银行同期贷款利率4倍自2015年6月5日起计至实际偿还之日止）；2、刘海向原告偿还原告委托律师支付的律师代理费65994元；3、被告霍长梅、王长江对以上债务承担连带偿还责任；4、确认原告对被告刘海、霍长梅提供的位于射阳盐场旺阳生态养殖服务区农工商公司的1175.2亩的鱼塘及射阳县黄沙港镇人民路北350平方米的店面房享有抵押权，并在该抵押物被折价或拍卖、变卖所得价款中有限受偿；5、诉讼费用由被告承担。后原告在庭审中撤回了第4项诉请。事实和理由：被告刘海与霍长梅系夫妻。2014年4月10日，被告刘海（乙方）委托原告（甲方）为其向南京银行股份有限公司南通分行借款400万元提供担保，双方签订了委托担保合同，双方约定甲方履行保证义务代还债务后，即取代债权人地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项，包括本金、利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。合同还约定了其他相关权利义务。同日，被告刘海、霍长梅与原告签订抵押反担保合同，并向原告出具了抵押反担保承诺书。被告刘海、霍长梅同意将位于射阳盐场旺阳生态养殖服务区农工商公司的1175.2亩的鱼塘及射阳县黄沙港镇人民路北350平方米的店面房抵押给原告。同日，被告王长江与原告签订了贷款担保反担保合同，约定的保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，担保协议项下的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用，以及原告代借款人偿还上述款项所发生的其他费用。2014年6月24日，被告刘海与南京银行股份有限公司南通分行签订个人经营性借款合同，借款150万元，借款期间为2014年6月24日至2015年6月1日止，实际借款期间以借款借据为准。当日，原告与该行签订保证合同。2014年6月26日，该行向刘海发放贷款150万元。到期日为2015年6月1日。2014年7月25日，被告刘海与南京银行股份有限公司南通分行又签订个人经营性借款合同一份，借款150万元，借款期间为2014年7月25日至2015年6月1日止，实际借款期间以借款借据为准。当日，原告与该行签订保证合同。2014年7月28日，该行向刘海发放贷款150万元。到期日为2015年6月1日。2015年6月2日，原告与刘海签订协议书，刘海同意将其所有的位于射阳县黄沙港镇黄沙港路路北朝南门市房二间（由西向南第8、9间）门面房折价120万元抵给原告，用于抵偿刘海在南京银行300万元贷款中的120万元。以上两笔借款到期后，刘海未按合同约定履行还款义务，致使原告为其向该行代偿了贷款本息2829885元。原告承担保证责任后多次向被告追偿，现被告还欠原告代偿款1319885元。原告为维护自身权益，故诉至法院。被告刘海在第一次庭审中辩称：其未收到银行贷款300万元，该款直接汇至饲料厂，后来该笔300万元借款还差100多万没还，具体欠多少钱不清楚，其系与饲料厂有业务关联，不差原告钱。银行借款其未归还过。被告霍长梅未应诉答辩。被告王长江辩称：1、王长江在签订反担保协议时存在重大误解，其已向法院提出撤销反担保的协议，反担保协议应为无效；2、刘海确实没有拿到银行贷款300万，而是原告一手操控，存在不法贷款的融资行为；3、原告撤回了第4项对刘海抵押权的诉请，应视为原告对自己权利的放弃，即使王长江反担保成立，在原告放弃自己权利时不能要求王长江承担担保责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无实质性异议的委托担保合同、个人经营性借款合同、保证合同、贷款担保反担保合同、进账单、转账支票、常住人口登记卡、结婚证、公证书、律师代理费的发票等证据，本院予以确认并在卷佐证。对被告有异议的抵押反担保合同，因被告王长江已就该合同另案起诉要求予以撤销，并已经本院及中院判决予以驳回，故对该证据本院予以确认并在卷佐证。根据上述证据及当事人陈述，本院认定事实如下：刘海与霍长梅系夫妻关系。2014年4月10日，正大公司（甲方）与刘海（乙方）签订委托担保合同一份，约定甲方为乙方向南京银行股份有限公司南通分行的借款以保证方式提供担保；借款金额400万元，保证期间为主合同约定的主债务履行届满之日起两年；甲方履行保证义务代乙方偿还债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；乙方必须承担主债务履行届满以后的逾期利息、变利、罚息、违约金、赔偿金和其他费用；如乙方未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，甲方有权要求乙方支付合同规定担保额的25%的违约金，若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金。同日，正大公司（甲方）与王长江（乙方）签订贷款担保反担保合同一份，双方约定：乙方自愿同意自2014年4月10日起至2016年4月10日止，在该保证期间内为借款人刘海通过甲方向贷款人签订的所有借贷款合同提供反担保保证，保证方式为连带责任保证，金额不超过400万元，保证范围包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用，担保协议下的担保费、滞纳金、逾期保费、其他费用以及甲方代借款人偿还上述款项所发生的费用，保证期间为两年。当日，正大公司与刘海、霍长梅夫妇签订抵押反担保合同一份，约定刘海、霍长梅将位于射阳盐场旺阳生态养殖服务区农工商公司的1175.2亩的鱼塘及射阳县黄沙港镇人民路北350平方米的店面房抵押给正大公司，为刘海的借款提供抵押反担保，刘海、霍长梅出具了抵押反担保承诺书。此后，双方对上述抵押合同及承诺书中所涉及的不动产均未办理抵押登记。当日，刘海作为委托方、借款申请方与葛益峰作为受托方签订委托代理协议一份，约定由葛益峰代刘海办理南京银行的借款手续，借款总额不高于400万元，借款将用于连云港正大农牧发展有限公司购买饲料等，并将全部款项支付至该公司。双方对上述协议在连云港连云公证处进行了公证。2014年6月24日，被告刘海与南京银行股份有限公司南通分行签订个人经营性借款合同，借款150万元，借款期间为2014年6月24日至2015年6月1日止，实际借款期间以借款借据为准。当日，原告与该行签订保证合同。2014年6月26日，该行向刘海发放贷款150万元。到期日为2015年6月1日。2014年7月25日，被告刘海与南京银行股份有限公司南通分行又签订个人经营性借款合同一份，借款150万元，借款期间为2014年7月25日至2015年6月1日止，实际借款期间以借款借据为准。当日，原告与该行签订保证合同。2014年7月28日，该行向刘海发放贷款150万元。到期日为2015年6月1日。上述借款到期后，刘海未能偿还该借款，由正大公司于2015年6月5日向该行偿还借款本息2829885元。后原告与被告刘海协商后，已经抵偿原告151万元，余1319885元未归还，原告遂向本院提出如前诉请。为起诉事宜，正大公司与江苏濠阳律师事务所签订委托代理合同，约定由该所为其代理该案一审，双方约定律师代理费65994元。2016年6月20日，王长江就本案所涉反担保合同向本院另案提起撤销之诉，本院于2016年9月7日判决驳回了王长江的诉讼请求。王长江不服一审判决，上诉至南通市中级人民法院，后南通市中级人民法院于2016年11月29日判决驳回了王长江的上诉请求，维持原判。本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，正大公司为借款人刘海向银行借款提供连带责任保证，在借款到期后，刘海未履行义务，正大公司代其偿还了借款本息，故刘海应向正大公司履行上述债务。银行在发放贷款后，根据双方约定该款被汇至饲料厂用于刘海购买饲料，被告刘海对此亦明知，故该操作符合双方约定并无不当，故刘海主张其系与饲料厂之间的业务关联，不欠原告款项，本院不予支持。正大公司共代刘海偿还借款本息2829885元，双方已协商抵偿了151万元，故原告主张1319885元，应予支持。正大公司委托律师代理案件，并支付律师费65994元，该费用标准不违反有关律师收费的规定，且正大公司与刘海在委托担保合同中对正大公司的追偿权、承担义务范围等作出明确约定，故对正大公司主张的律师代理费65994元，应予支持。根据正大公司与刘海担保合同约定，刘海不履行合同义务，正大公司有权要求其支付担保额的25%的违约金，对此，各被告均未提出抗辩，故各被告本应按照约定支付相应的违约金，正大公司现主张以未还款项作为本金，按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算违约金，未超过合同约定，未增加各被告负担，本院予以支持，但如各被告长期未履行义务，其承担的违约金以担保额的25%即329971.25元为限（1319885×25%）。霍长梅作为刘海配偶，应对用于家庭经营的借款承担共同还款责任。关于王长江主张其在签订反担保协议时存在重大误解，反担保协议应为无效，本院认为其已向法院提出撤销反担保协议诉讼，并经一审、二审均予以驳回，故本院对其该主张，不予支持，王长江作为连带责任保证人，应对刘海的上述义务承担连带保证责任。关于王长江提出的原告撤回了第4项对刘海抵押权的诉请，应视为原告对自己权利的放弃，应对王长江在原告撤回的抵押权范围内予以免责的主张，本院认为正大公司虽与刘海、霍长梅签订抵押合同，但上述作为抵押的不动产未办理抵押登记，抵押权尚未成立，正大公司不享有上述物的抵押权，即不存在保证担保与物的担保竞合的情形，故王长江该主张本院不予支持。被告刘海、霍长梅无正当理由拒不到庭应诉，视为对自身权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘海、霍长梅于本判决生效后十日内共同偿还原告江苏正大农业融资担保有限公司为其偿还的借款1319885元及违约金（自2015年8月2日起至实际给付之日止，以1319885元为本金，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算，最高不得超过329971.25元）；二、被告刘海、霍长梅于本判决生效后十日内共同给付原告江苏正大农业融资担保有限公司律师代理费65994元；三、被告王长江对上述还款义务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权就承担的部分向被告刘海、霍长梅追偿；四、驳回原告江苏正大农业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17986元，由被告刘海、霍长梅、王长江负担（诉讼费用原告已垫付，待执行时由被告一并给付原告）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费17986元（户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。审 判 长  蒋长永人民陪审员  杨清平人民陪审员  周袁芳二〇一七年二月八日书 记 员  陈易成附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用若干问题的司法解释（二）》第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可退庭的，可以缺席判决。