江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00948号
上诉人（原审被告）江苏君洋建设有限公司（原姜堰市正发建筑安装工程有限公司），住所地泰州市姜堰区罗塘街道广电路3号。
法定代表人刘汝华，该公司董事长。
委托代理人徐清（特别授权），江苏公清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）正太集团有限公司，住所地泰州市姜堰区三水大道888号。
法定代表人范宏甫，该公司董事长。
委托代理人潘如东（特别授权），北京市高朋（泰州）律师事务所律师。
委托代理人刘锡琪，该公司员工。
原审第三人陶亚林。
上诉人江苏君洋建设有限公司（以下简称君洋公司）与被上诉人正太集团有限公司（以下简称正太集团公司）、原审第三人陶亚林建设工程施工合同纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2015年6月25日作出（2014）泰姜民初字第01432号民事判决。上诉人君洋公司不服该判决，依法向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2008年7月13日，正太集团公司与福瑞祥公司签订《河北省建设工程施工合同》，约定正太集团公司总承包福瑞祥公司开发的唐山市丰润区安联·水晶城住宅工程（109号楼及地下人防、车库），合同工期总日历天数508天，从2008年10月10日开始施工，至2010年2月28日竣工完成。
2、2008年11月18日，正太集团河北分公司负责人刘锡琪代表正太集团公司（甲方）与原姜堰市正发建筑安装工程有限公司（以下简称正发公司）法定代表人刘汝华（乙方）签订《单（位）项工程内部承包协议书》一份，约定：⑴甲方将安联·水晶城109号楼建设工程采用内部承包的方式，由乙方组织施工；⑵承包形式为包工包料（详见甲方与业主签订的总承包合同具体条款）；⑶甲方协助乙方处理该工程施工过程中出现的安全事故及经济纠纷，乙方承担与之相关的一切经济、法律责任；⑷为确保该工程有序进展、工程垫资实现，部分的资金投入打进甲方专用账户后，按计划申请使用；⑸按期缴纳各项税费，工程最终盈亏与甲方无任何关系；⑹乙方负责与该工程相关的一切债权债务，由此所产生的经济纠纷由乙方全权处理，发生的一切费用由乙方承担；⑺利润分成：①乙方按工程总造价的3%上缴甲方利润，甲方从工程进度款中按比例扣除；②乙方应向地方政府及税务部门交纳的各种税费由甲方代扣代缴，据实计算。
同日，正发公司向正太集团公司出具《法定代表人授权委托书》，载明：“我刘汝华系姜堰市正发集团有限公司的法定代表人，现授权委托陶亚林代表我公司对正太集团有限公司总承包的唐山丰润安联·水晶城工程9#楼工程施工全权负责，对其在该工程施工管理中对工程的施工进度、质量、安全以及所有债权、债务等一切行为与结果，我公司均予承认，与正太集团有限公司无关”。
3、2009年3月20日，刘锡琪（甲方）与陶亚林（乙方）签订《单（位）项工程内部承包协议书》一份，协议主要条款除利润分成约定乙方按工程总造价的2%上缴甲方外，其余内容与正太集团公司和正发公司于2008年11月18日签订的协议基本一致。
4、本案审理中，福瑞祥公司先后出具三份《证明》，主要证实：⑴安联·水晶城109号楼简称9号楼；⑵安联·水晶城工程项目施工单位为正太集团，109号楼项目部负责人为陶亚林，该项目部2008年10月进场开工，2011年6月工程竣工。整个施工过程虽有工期延误的情形，但未发生施工中断或停工的情况，自开工起一直持续施工到竣工，也未发生施工单位项目部或施工队伍撤换的情况；⑶2011年春节后，因109号楼项目拖欠民工工资、材料款，发生多起上访事件，对福瑞祥公司造成不良社会影响，福瑞祥公司要求正太集团公司积极处理，正太集团公司告知109号楼项目实际由正发公司承包施工。为此，正太集团唐山分公司经理刘锡琪、109号楼项目实际承包人正发公司的法定代表人刘汝华二人到福瑞祥公司，就处理工程外欠款项等事宜进行过商谈，刘汝华当面承诺会积极妥善处理。
5、案涉安联·水晶城住宅109号楼项目工程的实际收入56985154.28元（其中工程结算价53966000元，君洋公司自筹资金汇给正太集团公司的款项3019154.28元），工程总支出63847172.08元（陶亚林向正太集团公司开具内部结算凭证计款56225071.08元，分别是：2008年收据190万元；2009年收据40178963.67元；2010年收据12751096.03元；2011年收据1395011.38元；正太集团公司为君洋公司垫付的工程款7622101元，分别是：2012年垫付5111709元；2013年垫付2510392元）。据此，正太集团公司累计垫付工程款6862017.8元。
6、泰州市姜堰区社会保障保险管理中心出具的参保档案资料显示，自2008年9月起至2011年5月间，正发公司为陶亚林（男，1965年9月26日生，居民身份证号码××，汉族，住泰州市姜堰区梁徐镇黄村村三组15号）办理了企业基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等。
7、君洋公司提供的“2010年4月4日关于陶亚林向陈锦云借款、还款情况的相关说明”显示：陶亚林在2008年承包唐山工程项目中，由于资金短缺向陈锦云（2008年7月至2009年8月）共计借款约3954000元，约定由正发公司、刘汝华进行担保。2009年7月刘汝华代陶亚林向陈锦云还款2000000元，余款在2010年6月20日还清。
8、君洋公司系由正发公司于2013年5月3日经工商部门核准更名而来。
9、2014年5月29日，陶亚林起诉正太集团公司建设工程施工合同纠纷，请求判令正太集团公司向陶亚林支付拖欠工程款15870000元，并自2012年1月1日至本案生效判决确定给付之日止以拖欠工程款按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失（截止至起诉日利息为2415458.08元）。同年6月4日，泰州市中级人民法院立案受理。同月20日，该院作出（2014）泰中民初字第0047-1号裁定书，裁定中止诉讼。
原审法院认为，本案主要争议焦点：2009年3月20日刘锡琪与陶亚林所签订的《单（位）项工程内部承包协议书》对君洋公司是否有约束力。根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条的规定，对于民事法律行为的委托代理，既可以书面形式，也可以口头形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。本案中，君洋公司于2008年11月18日向正太集团公司出具的《法定代表人授权委托书》，明确授权陶亚林代表其对正太集团公司总承包的唐山丰润安联·水晶城工程9#楼工程施工全权负责，并对所有债权、债务等均予承认，该授权委托意思表示真实，符合授权委托的基本要素。尽管君洋公司在授权时明确具体的委托期间，但从委托书全文内容看，依法应认定君洋公司已委托陶亚林全权负责案涉工程项目施工等事宜。况且，君洋公司在授权委托期间一直为陶亚林办理了社会养老保险等，且还与其法定代表人刘汝华共同为陶亚林对外借款提供保证担保，并实际履行保证人保证还款义务。由此看出，君洋公司及其法定代表人刘汝华与陶亚林之间的关系非常密切。故君洋公司关于其不知晓陶亚林与正太集团公司重新签订了内部承包协议的主张有违常理，本院难予采信。
2009年3月20日，陶亚林以自己名义与正太集团河北分公司负责人刘锡琪所签订的《单（位）项工程内部承包协议书》，发生于陶亚林与君洋公司之间委托代理关系存续期间，根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”的规定，该协议可以直接约束君洋公司。根据《合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，因君洋公司的原因对正太集团公司不履行合同义务的，正太集团公司有权选择君洋公司或者陶亚林主张权利。因此，君洋公司与正太集团公司在本案中构成承包合同关系。正太集团公司起诉要求君洋公司履行承包协议，在程序上并无不当。
关于案涉两份“内部承包协议”的效力。原审法院认为：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。本案双方之间无资产产权联系，无统一的财务管理，无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续，正太集团公司对案涉工程的施工过程及质量又不进行管理，故双方之间不构成企业内部承包关系。依照《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人承包的行为。本案中，福瑞祥公司将涉案工程发包给正太集团公司承建，正太集团公司又将该工程转包给君洋公司承建，是本案客观存在的事实。福瑞祥公司是本案工程的实际受益人，又是发包人，即福瑞祥公司是本案工程的业主，也是发包人。君洋公司对涉案工程组织了资金和人员施工，并对工程进行了管理，因工程施工所产生的债权债务应由君洋公司享有和承担，君洋公司是该工程的实际施工人。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。正太集团公司将该工程转包给君洋公司，违反了上述法律的强制性规定，且未经福瑞祥公司同意，故案涉两份内部承包协议均为无效。
原审庭审中，君洋公司对正太集团公司的垫付款项有异议，但未提交证据予以证明，对君洋公司此意见，原审法院不予采信。陶亚林认为其仅能作为证人到庭作证，不应作为本案第三人，与原审法院查明的案件事实不符，亦于法无据，不予采信。陶亚林经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，其在原二审中所出具的证言不具证明效力。关于李月红在原二审中出具的情况说明，首先李月红系君洋公司单位会计，其证言证明力较小；其次，君洋公司提交给中院的190万元银行汇款凭证复印件，与其在一审时提交的银行汇款凭证不一致，一审提交的银行汇款凭证是在君洋公司单位的账册中，复印件是来源于君洋公司单位账册，左角因装订未复印全；但君洋公司提交给中院的190万元银行汇款凭证复印件，没有装订痕迹。综上，原审法院认为，该银行汇款凭证已入了君洋公司单位账册，不能认为是李月红的个人行为。君洋公司及第三人其他辨称意见均无事实和法律依据，原审法院均不予采信。综上，正太集团公司诉讼请求有事实和法律依据，应予支持。原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条、第六十五条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第四百零二条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：君洋公司于判决生效后十日内返还正太集团公司垫付款6862017.8元。案件受理费59834元，财产保全费5000元，合计64834元，由君洋公司负担（正太集团公司同意其预交案件受理费59834元及财产保全费5000元，由君洋公司向其直接支付，原审法院不再退还，君洋公司在判决生效之日起十日内向正太集团公司支付）。
上诉人君洋公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实严重错误。1、本案实际履行的是2009年3月20日正太集团公司与陶亚林签订的名为单项工程内部承包协议实为转包工程的施工合同。2、正太集团公司于2008年11月18日与君洋公司（刘汝华）订立的单（位）项工程内部承包协议书以及对应的授权委托书完全没有履行。3、正太集团公司的诉讼请求及原判决确认的工程实际收入和支出等基本事实均缺乏事实证据支撑，是不可能成立的。二、原审判决适用法律严重错误。1、君洋公司与陶亚林的委托代理关系不成立，原审判决适用《民法通则》第65条规定是错误的。君洋公司依据2008年11月28日与正太集团公司订立的内部承包协议书出具的法定代表人授权委托书并未被陶亚林接受，陶亚林未在该授权委托书上签字，也未将该授权委托书提交给正太集团公司。2、原审判决适用《合同法》第402条、403条第二款是完全错误的。合同法第402条是对委托合同构成隐名代理时受托人行为效力的规定，第403条第二款是对未披露委托人的代理中委托人的介入权和第三人的选择权所作规定。而根据原审判决认定的授权委托书的内容来看，该委托代理关系属显明代理，即代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人已与第三人订立了承包协议书，未授权也完全不需要代理人以自己名义与第三人订立任何合同。由此可见本案所谓的“委托代理关系”显然不属于隐名代理，不适用上述法律规定。三、本案列陶亚林为无独立请求权的第三人是错误的，应予纠正撤销。本案继续审理且作出判决，严重违反了法定程序。综上，请求依法改判驳回正太集团公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由正太集团公司承担。
被上诉人正太集团公司答辩称：原审判决认定事实、适用法律正确，程序合法。上诉人歪曲事实、恶意逃避债务，其上诉请求没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。一、关于事实认定。1、正太集团公司所述没有履行的内部承包协议是君洋公司提交的由刘汝华个人签名，君洋公司为担保人的协议。而正太集团公司提交的2008年11月18日的内部承包协议中有刘汝华个人签名及君洋公司的盖章，表明正太集团公司的合同相对人是君洋公司。2、君洋公司辩称与正太集团公司签订的内部承包协议和授权委托书没有履行是没有任何理由的。即使工程的施工资金、具体组织实施是陶亚林负责，不影响君洋公司与正太集团公司之间的承包合同关系。从陶亚林出具的情况说明来看，陶亚林在工程开工后是知道正太集团公司与君洋公司之间存在工程承包合同，其代表的是君洋公司。3、君洋公司对其提交的于2008年10月17日汇给正太集团公司委托收款人190万元工程款明确主张该190万元该公司的资金，无论是陶亚林组织的还是君洋公司组织的，事实上都是君洋公司向正太集团公司支付的190万元，说明双方存在工程承包关系。4、2008年9月至2011年5月君洋公司为陶亚林缴纳的社会保险时间正是本案工程施工期间，无论上述保险的实际出资人是谁，反映君洋公司、正太集团公司签订的工程承包协议与君洋公司授权陶亚林全权负责工程的事实相一致。5、如果仅仅是陶亚林个人与正太集团公司存在承包关系，君洋公司为何与正太公司签订协议并出具授权委托书，且为陶亚林的借款提供担保。二、关于本案工程债权债务的数额问题，原审法院要求君洋公司与正太集团公司进行核对，但君洋公司当庭拒绝，应当视为其放弃质证权，二审中无权再行使该权利。三、原审法院适用法律正确。根据《民法通则》第六十五条的规定，书面的授权委托书有委托人的签名或盖章即生效，君洋公司认为授权委托书上没有陶亚林的签名，不影响授权委托书的效力。根据授权委托书，陶亚林是全权负责，其完全可以自己名义与正太集团公司签订、变更合同、改变管理费等协议。合同法第四百零二条规定的就是受托人以自己名义在委托人的授权范围内订立的合同，并且第三人知道委托代理关系的，合同直接约束委托人和第三人。一审判决适用法律正确。四、一审程序合法。一审法院追加陶亚林为无独立请求权第三人是正确的，因为陶亚林对本案的处理有利害关系，陶亚林只能在本案中作为无独立请求权第三人，否则构成重复诉讼。陶亚林起诉正太集团公司的案件中止审理是正确的，本案应及时审理。综上，请求作出公正判决。
第三人陶亚林未予答辩。
二审中双方均未提交新的证据。
二审中，上诉人君洋公司申请对案涉工程造价进行鉴定。
二审审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点：一、各方当事人之间的法律关系如何认定，陶亚林于2009年3月20日与正太集团公司刘锡琪签订的内部承包协议书以及实际施工行为是否代表君洋公司，正太集团公司能否向君洋公司主张相关权利；二、案涉工程的造价、款项支出如何认定，正太集团公司主张君洋公司返还工程款6862017.8元有无事实和法律依据；三、原审程序是否合法。
本院认为：一、各方当事人之间的法律关系及正太集团公司主张权利的对象如何认定。
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭的当事人，应当对该法律关系变更、消灭的基本事实承担举证证明责任。本案中，正太集团公司主张与君洋公司存在工程承包合同关系，陶亚林系受君洋公司委托具体组织施工，提供了其与原姜堰市正发建筑安装工程有限公司于2008年11月18日签订的工程内部承包协议书及原姜堰市正发建筑安装工程有限公司出具的《法定代表人授权委托书》以证明其主张。君洋公司并不否认上述证据的真实性，但辩称双方所签的该协议并未实际履行，并认为正太集团公司于2009年3月20日与陶亚林个人另外签订了一份内部承包协议书，工程也是由陶亚林实际施工的，故本案系正太集团公司与陶亚林个人之间的合同纠纷，与其公司无关。对此，本院认为，正太集团公司与君洋公司就案涉工程于2008年11月18日签订了内部承包协议书，且君洋公司于当天出具的授权委托书委托陶亚林负责具体施工，表明正太集团公司与君洋公司就案涉工程建立承包合同关系达成了合意。然而，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方签订的内部承包协议违反了国家法律、行政法规的强制性规定，且未经工程发包人的同意，该协议依法应为无效。正太集团公司把案涉工程交由君洋公司承包属于非法转包，双方之间实际形成了非法转包关系。关于陶亚林与两公司之间的关系，陶亚林于2008年10月即代表君洋公司组织人员进场施工，直至君洋公司于同年11月18日与正太集团公司就其施工的工程签订内部承包协议并出具授权委托书时，陶亚林并未直接与正太集团公司形成任何法律关系，而且从2008年9月起至2011年5月间原正发公司为陶亚林办理了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险等，再结合案涉授权委托书的内容，可以认定陶亚林与君洋公司之间就案涉工程形成的是委托代理关系，陶亚林就案涉工程的施工等行为代表君洋公司。君洋公司与正太集团公司之间一直未协商或通过法定程序解除双方签订的《工程内部承包协议书》，且在工程施工过程中，因拖欠农民工工资、材料款发生上访案件后，君洋公司法定代表人参与协商处理。
关于2009年3月20日陶亚林以自己名义与正太集团公司河北分公司负责人刘锡琪所签订的内部承包协议书，该内部承包协议签订于陶亚林与君洋公司之间的委托代理关系存续期间，且正太集团公司知晓陶亚林系君洋公司的委托代理人，而陶亚林在签订该协议时也未作出任何否认其系君洋公司的委托代理人的意思表示，况且协议内容除管理费下调外未有任何变化，故根据《合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，应视陶亚林在君洋公司授权范围内与正太集团公司对原内部承包协议书部分条款协商变更，该协议可以直接约束君洋公司。至于君洋公司辩称该协议表明陶亚林与正太集团公司另行建立了承包关系，与君洋公司无关一节，与事实不符，亦不符合常理，且其所举证据并不能证明该合同只约束陶亚林与正太集团公司，故本院不予采信。
综上，因正太集团公司与君洋公司之间所签订的内部承包协议无效，双方之间形成了非法转包关系，根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，正太集团公司主张相关权利的对象应为君洋公司。
二、关于工程造价、款项垫付及返还等结算问题。
对于案涉工程造价，根据正太集团公司提交的与陶亚林形成的结算单，案涉工程结算价为53966000元。因陶亚林系君洋公司的委托代理人，陶亚林的结算行为代表君洋公司，故该结算价直接约束君洋公司。至于君洋公司在此次二审中申请对工程造价进行司法鉴定一节，因其申请已超过法律规定的期限，且陶亚林已代表该公司与正太集团公司对工程造价进行了结算，故本院不予准许。
对于正太集团公司代为垫付的款项，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。正太集团公司对其所主张垫付的款项提供了相应证据予以证明，君洋公司虽辩称有异议，但其并未提供任何反驳证据推翻正太集团公司的主张，原审法院未予采信君洋公司的辩称，并无不当。
三、关于原审审理程序问题。经查，因陶亚林与本案有利害关系，原审追加其为第三人并无不当。至于陶亚林另行起诉，并不影响本案的审理，故原审未予准许其中止审理的申请，亦无不当。
综上，上诉人君洋公司的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费59834元，由上诉人君洋公司负担。（已交）
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
审 判 员 刘艳生
代理审判员 王小莉
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 邵 峰