浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉南新民初字第94号
原告：吴世琼。
委托代理人：徐明。
被告：李茂龙。
原告吴世琼因与被告李茂龙、嘉兴市腾翔塑业有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，向本院起诉，本院于2015年7月21日立案受理后，审理过程中，原告申请撤回对被告嘉兴市腾翔塑业有限公司的起诉，本院依法予以准许。本院于2015年8月20日公开开庭审理了本案，原告及原告委托代理人徐明到庭参加诉讼，被告李茂龙经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告吴世琼起诉称，嘉兴市腾翔塑业有限公司将单位木工装修工程承包给被告李茂龙，原告吴世琼系李茂龙雇佣的木工。2014年7月18日，原告在嘉兴市腾翔塑业有限公司装修锯木料时因右腕被重物砸击并致大拇指被电锯据伤。当时原告即被人送到浙江新安国际医院治疗，住院八天，后在老家门诊治疗。原告曾向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请要求确认其与嘉兴市腾翔塑业有限公司存在劳动关系，后被驳回仲裁请求。2015年7月7日，原告经台州学院司法鉴定所鉴定原告的伤已构成九级伤残。被告至今分文未赔偿原告。故诉请判令：一、被告李茂龙立即赔偿原告各项损失143464.46元；二、本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告李茂龙赔偿原告各项经济损失144840.26。
被告李茂龙答辩称：原告与被告之间不是雇佣关系，原告确实是被告带过来做事的，但原、被告之间没有合同，而且被告上面还有大的包工头，故被告不需要承担责任。
针对自己的主张，原告提供了以下证据：
1、仲裁裁决书一份，证明原告向嘉兴市南湖区劳动仲裁委与嘉兴市腾翔塑业有限公司存在劳动关系，经审理之后仲裁委认为原告系被告李茂龙雇佣的，与嘉兴市腾翔塑业有限公司不存在劳动关系。
被告质证认为：原、被告之间不属于雇佣关系。
2、病例3本、医疗诊断证明书及医疗费发票19页，证明原告的伤情、住院天数、休息时间以及所支付的医疗费的情况。
被告质证认为：真实性不清楚，不予认可。
3、新安国际医院的住院病例10张，证明原告伤情及住院情况、住院天数。
被告质证认为：真实性不予认可。
4、鉴定结论及鉴定费发票，证明原告经鉴定后伤情为九级伤残，及鉴定费1000元。
被告质证认为：真实性不予认可。
5、交通费发票8张，数额为6803.5元。
被告质证认为：真实性不予认可。
6、申请法院调取的仲裁委的庭审笔录以及证明，证明原告在嘉兴市腾翔塑业有限公司办公楼装修的时候，受伤的事实，以及原告系被告李茂龙雇佣的，该装修是嘉兴市腾翔塑业有限公司承包给被告李茂龙的事实。
被告质证认为：真实性不予认可。
被告李茂龙未向法庭提供证据。
本院认证意见如下：原告提供的证据1、3、6均系原件，符合证据要件，能够证明待证事实，本院对真实性予以认定；对原告提供的证据2中，其中湖北省医疗单位开具的3张门诊收费收据，因其不系发票，且被告不予认可，故本院不予认定；其中连心大药房四门店的发票上没有名字，无法认定与本案的关联性，故本院不予认定；其中NO.385186096和NO.0385186109的湖北省医疗单位门诊收费票据上的名字为吴世群、NO.188234562和NO.1491244319的湖北省医疗单位门诊收费票据上的名字为吴世深、NO.188267049的湖北省医疗单位门诊收费票据上无名字、NO.1491238804和NO.1491241805的浙江省医疗单位门诊收费票据上的名字为关琼，对上述名字不为吴世琼的票据，因缺少关联性，故本院不予认定。对原告提供的证据4，系证据原件，虽系原告单独鉴定，被告对其真实性有异议，但被告经过法庭释明，未在合理期限内申请重新鉴定，故本院对该证据的真实性予以认定。对原告提供的证据5，无法认定关联性，故本院不予认定。
综上，本院认定案件事实如下：嘉兴市腾翔塑业有限公司系一家主要生产塑料软管的公司，没有木工工种，因装修需要，将工地木工班组木工工作发包给本案被告李茂龙，2014年6月30日，李茂龙介绍原告吴世琼到嘉兴市腾翔塑业有限公司做木工。李茂龙在嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会的笔录中陈述嘉兴市腾翔塑业有限公司按一张板70元向被告李茂龙付钱，李茂龙按230元／天向原告及其他工人发工资。嘉兴市腾翔塑业有限公司已向本案被告支付装修款86990元，尚余20000元未支付。2014年7月18日，原告在嘉兴市腾翔塑业有限公司锯木料时不慎将右手大拇指据伤，当天前往浙江新安国际医治，医院诊断为：右拇指末节指骨骨折伴神经血管甲床损伤，予以手术治疗，于2014年7月26日出院，共住院8日。后原告前往湖北省罗田万密斋医院就诊，住院17日，后转为门诊。后原告向嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会申请确立与嘉兴市腾翔塑业有限公司劳动关系，该仲裁委于2015年5月5日作出驳回其请求的裁决，现已生效。2015年6月28日，原告委托台州学院司法鉴定所对其伤残等级作出鉴定，2015年7月7日，台州学院司法鉴定书出具司法鉴定意见书，认为吴世琼构成人体损伤九级伤残。鉴定费用为1000元。诉讼过程中，原告与嘉兴市腾翔塑业有限公司达成庭外和解协议，嘉兴市腾翔塑业有限公司愿意另行支付原告30000元，原告撤回了对嘉兴市腾翔塑业有限公司的起诉。另查明：原告在浙江新安国际医院住院期间已由嘉兴市腾翔塑业有限公司支付12770元的医药费用，该部分费用，原告未主张。原告自己垫付医药费用共计8063.91元，医院开具的建休期为9个月（从2014年7月26日至2014年4月26日止）。
本院认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：一、原告与被告李茂龙之间是否形成雇佣关系；二、本案原告的具体损失是多少；三、本案原告自己有无过错，是否可以减少被告的赔偿责任。
针对争议焦点一，所谓的雇佣，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，由雇主支付一定的报酬。它的特点是：雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系，由雇主指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，且雇员是连续性的提供劳务，所提供的劳动是雇主生产经营活动的组成部分。雇佣与承揽最大的区别就在于承揽法律关系的合同标的是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，而雇佣法律关系的合同标的是雇员按照雇主的指示、要求进行的劳务活动，劳务行为便是合同的标的。本案中，嘉兴市腾翔塑业有限公司需要的是木工装修的成果，而并非系李茂龙听从其管理及控制，李茂龙去工地工作也是自带工具，装修费也是嘉兴市腾翔塑业有限公司向李茂龙一个人支付，再综合李茂龙在嘉兴市南湖区劳动争议仲裁委员会的笔录中陈述“嘉兴市腾翔塑业有限公司按一张板70元向李茂龙付钱，李茂龙按230元／天向原告及其他工人发工资”的情况，可知李茂龙与嘉兴市腾翔塑业有限公司形成承揽关系，李茂龙与本案原告形成雇佣关系。在原告未能有有效证据证明嘉兴市腾翔塑业有限公司有过错的情况下，嘉兴市腾翔塑业有限公司不需要承担责任，但其自愿补偿原告30000元经济损失系其对自己权力的处分，未违反相关法律规定，也不加重对本案被告的赔偿责任，故本院对原告撤回对嘉兴市腾翔塑业有限公司起诉的请求予以支持。被告李茂龙虽抗辩其系受他人雇佣，但未能提供相应的证据予以证明，根据“谁主张，谁举证”原则，本院对李茂龙的该抗辩不予采纳。
针对争议焦点二，本案结合吴世琼的诉请及庭审查明的事实，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定和浙江省统计局公布的2014年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报，本院认定原告损失有：
1、医疗费：8063.91元；
2、残疾赔偿金：77492元（19373元×20年×20%）；
3、误工费：28620元（270天×106元／天）；
4、住院伙食补助费：120元（8天×15元／天），原告主张8天少于实际住院天数，本院予以支持，每日标准过高，本院予以调整；
5、护理费：848元（8天×106元／天）原告主张8天少于实际住院天数，本院予以支持，每日标准过高，本院予以调整；
6、营养费：本院酌定500元；
7、交通费：本院酌定500元；
8、鉴定费：1000元；
9、精神损害抚慰金：10000元。
以上合计127143.91元，再减去嘉兴市腾翔塑业有限公司自愿补偿其损失的30000元，原告的损失为97143.91元。
针对争议焦点三：侵权责任法第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，原、被告之间形成的显然是个人之间的劳务关系，根据上述规定可知，本案原、被告承担的是过错责任。被告作为包工头，未尽到相应的监管责任，理应承担事故的主要责任。本案原告从事木工工作已有多年，理应知锯木头的操作流程与安全注意事项，本事故的发生原因系原告在锯木头中被自己据的木头反弹到手上造成右拇指受伤，自身存在一定过错，应承担本次事故的次要责任。根据现有证据与查明的事实，本院酌定原告吴世琼承担30%的责任，即29143.17元，被告李茂龙承担70%的责任，即68973.74元，也就是说，李茂龙需支付原告吴世琼的各项经济损失68000.74元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告李茂龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴世琼损失合计68000.74元；
二、驳回原告的其它诉讼请求。
如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取1585元，由原告负担475元，由被告负担1110元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
代理审判员 陈 前
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 施丽莎
附页
1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。