甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终401号
上诉人（原审原告）：曲阳县燕波雕塑石材有限公司（以下简称燕波公司）。
法定代表人：郑兴波，该公司经理。
委托诉讼代理人：渠占兵，河北顺治律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏顺兴，该公司工程师。
被上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）。
法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：任爱国，该公司法务总监。
原审第三人：杨长胜。
上诉人燕波公司因与被上诉人太平洋公司、杨长胜建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院（2016）甘06民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日受理后，依法组成合议庭进行审理。因原审第三人杨长胜下落不明，本院于2017年8月3日依法对其公告送达应诉通知书、开庭传票等诉讼文书并于2017年11月15日公开开庭进行了审理。上诉人燕波公司的委托诉讼代理人渠占兵、魏顺兴、被上诉人太平洋公司的委托诉讼代理人任爱国到庭参加了诉讼。原审第三人经本院依法公告无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
燕波公司上诉请求：依法判令由太平洋公司给付工程款743814.64、承担违约金955154.5元及上诉人损失和定金380910元并由太平洋公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：
1、一审判决认定事实错误。（1）一审法院认为“杨长胜代表燕波公司与太平洋公司签订合作协议，实质是借用燕波公司的资质承包涉案工程”错误。燕波公司与太平洋公司2011年4月5日签订的合作协议中，杨长胜仅以燕波公司代理人的身份签名，该协议相对方应是燕波公司和太平洋公司，而非杨长胜个人，不存在杨长胜个人借用燕波公司资质承包涉案工程的问题。否则，2012年7月26日杨长胜又与承德太平洋公司签订合作协议就有悖常理。作为太平洋公司来讲，应该知道应当与谁签订合同，做为一审法院来讲，作出前述认定并无任何依据。
（2）一审法院认为“在燕波公司与太平洋公司签订合作协议后，杨长胜又以个人名义与承德太平洋公司签订了和上述协议内容完全一致的合作协议，分包涉案工程并实际组织施工，涉案工程由杨长胜全部完工后与发包人武威市住房和城乡建设局、承包人太平洋公司进行了工程款结算，合同履行完毕”有误。杨长胜2012年7月26日与承德太平洋公司签订的合作协议与燕波公司和太平洋公司在2011年4月5日签订的合作协议。主体不同、时间不同。杨长胜是否与承德太平洋公司签订合同并实际施工，燕波公司不加评论。但燕波公司是有合法资质的施工单位，为涉案工程的施工做了大量准备工作，如在2011年11月按对方要求将工程所需路牙石部分发货至武威工地，因无法施工，派人看守至2012年6月份开始施工，至2012年9月23日共完成工程量甲型和乙型道牙合计3750.93米，太平洋公司总工程师程俊和燕波公司施工负责人魏顺兴均签字确认，太平洋公司对此予以认可。而杨长胜与承德太平洋公司签订的施工完成量清单落款为2012年11月1日，二者相比，时间不同、完成工程量不同、主体不同，燕波公司的施工不可否认，杨长胜个人不能代表燕波公司。
（3）一审法院认为“燕波公司和太平洋公司签订的合作协议虽具备合同法要求的合同形式要件，但从实际上讲太平洋公司有意签订合作协议分包涉案工程的只是本案第三人杨长胜，不具有与燕波公司签订合同分包涉案工程的真实意思表示，故燕波公司与太平洋公司签订的合作协议不具备我国法律规定的民事法律行为要求的意思表示真实的实质要件”错误。燕波公司与太平洋公司签订的合作协议系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定并符合合同法要求的形式要件，真实合法有效。一审法院认定太平洋公司有意签订合作协议分包涉案工程的是第三人杨长胜缺乏事实和法律依据。
（4）一审判认认为“燕波公司亦无有效证据证明其对涉案工程实际组织施工和其他履行合同内容之事实。故其对涉案工程完成工程量造价进行鉴定之申请依法不予准许。”错误。如前所述，燕波公司协议签订后，做了大量准备工作，此有《发货发票》四份、《收条》两张、《发货单》两份、《石材供货协议》及《合同书》各一份为证。2012年9月23日，太平洋公司工程师程俊和燕波公司施工负责人魏顺兴在《工程量清单》上签字的行为，证实了燕波公司施工的事实。
2、一审判决适用法律错误。一审法院依照《民法通则》55条、《民诉法》64条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》90条之规定，判决驳回燕波公司诉讼请求错误。燕波公司提交的《合作协议》、《石材供货协议及合同书》各一份、《收条》两张、《石材货票》四份、《发货（石材）单》两份以及2012年9月23日的《工程量清单》、甲、乙型道牙共3750.93米的施工图纸、《工程预算书》等证据形成完整的证据链，一审法院适用法律错误。
太平洋公司口头辩称：一审判决还原了本案事实真相，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：
因本案第三人杨长胜未到庭，使本案变的复杂。本案工程的分包洽淡、合同签订及保证金交付等均由杨长胜所为，与燕波公司无关。燕波公司与太平洋公司所签协议并非双方真实意思表达，其上诉请求无证据支撑。
原审第三人杨长胜经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
上诉人燕波公司向一审法院起诉请求：1、解除燕波公司与太平洋公司签订的《合作协议》；2、判令由太平洋公司给付工程款743814.64元、违约金955154.5元、燕波公司损失330910元；3、退还燕波公司所交保证金5万元并由太平洋公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年10月20日，被告太平洋公司和武威市住房和城乡建设局（以下简称武威市住建局）签订《武威城区阜康路、雷海路向西延伸段道路建设工程施工合同》，取得该工程承包权。2011年4月5日，太平洋建设集团有限公司武威工程建设项目经理部（以下简称太平洋公司武威项目部）作为甲方与原告燕波公司（乙方）签订《合作协议书》，乙方签字代表为第三人杨长胜，双方约定甲方将武威市西片区雷海西路的道牙、人行道等附属工程承包给乙方，承包范围为上述附属工程图纸范围内的全部工程及施工中有关变更的工程量。承包方式为包工、包料、包质量、包进度、包安全、包内部各项组织管理。合同价款构成为：乙方承包范围内的工程项目在投标书中的单价乘以乙方工程量，最终工程量以甲方根据业主单位指定的审计单位的审计结果为准。甲方收取乙方完成工程量8%的管理费（不含税）。甲方应根据和业主签订的《施工合同》中约定的付款比例，在扣除管理费和税金后付给乙方。任何一方无正当理由中途毁约者，违约者除承担守约方的全部经济损失外，还需要向守约方支付合同工程总额10%的违约金。2012年7月26日，承德太平洋建设有限公司武威工程建设项目经理部（以下简称承德太平洋武威项目部）作为甲方，与杨长胜（乙方）亦签订《合作协议书》，该协议书内容与前述2011年4月5日的《合作协议书》内容完全一致。2012年9月23日，被告公司员工程俊签署《道牙施工队完成量清单》，载明甲型道牙2759.09米，乙型道牙991.84米。2012年11月1日，杨长胜作为施工队负责人与承德太平洋武威项目部签订了《道牙施工队完成量清单》，该清单上同样有被告公司员工程俊签名，亦盖有承德太平洋武威项目部公章，双方确认甲型道牙2580米，乙型道牙942.3米。2013年5月1日，杨长胜与承德太平洋武威项目部签订《工程结算单》，对总工程款及已付工程款、保证金、回收道牙石款等进行结算。同年9月17日，武威市住和建局作为甲方、承德太平洋公司作为乙方、杨长胜作为丙方签订《顶帐协议》，约定因甲方欠乙方工程款、乙方欠丙方工程款，甲方用一套楼房及地下室向丙方抵顶，互找差价后三方之间的欠款相互抵顶清楚。另查明，承德太平洋公司系被告太平洋公司因中标其他有关项目而注册成立，被告中标涉案工程项目后，负责对涉案项目进行现场施工管理，属于被告太平洋公司的下属子公司。
一审法院对涉案证据的分析与认定如下：
燕波公司为支持其诉讼请求，提交如下证据：
1、原、被告于2011年4月5日签订的《合作协议书》。证明第三人杨长胜是以燕波公司代理人身份与被告签订合同，协议相对方是燕波公司而非杨长胜。太平洋公司对该协议的真实性无异议，但认为该协议因原告无资质而无效且未实际履行。
2、资质证书。证明燕波公司公司具有施工资质。太平洋公司对该证据无异议。
3、太平洋公司申请支付工程款的报告及其与武威市住建局签订的《施工合同》。证明该报告及合同上的公章与双方所签协议上的被告公章一致，原告诉讼主体资格适格。被告对该组证据的真实性无异议，但认为不能证明原告主体是否适格，且合同承包方是太平洋公司，而非武威项目部，与本案无关。
4、《道牙施工队完成量清单》、《建设工程预算书》各一份。证明原告主张的工程价款数额。被告认为虽然完成量清单上的签字系其公司员工，但对完成量有异议，认为上述证据不能证明原告的证明目的。
5、被告承包工程6000万的《工程预算书》、原告950万的《中标工程预算书》、《施工设计图纸》各一份。证明原告根据合同及中标价计算的违约金。被告对6000万的预算书及《施工图纸》的真实性无异议，但对950万元的《中标工程预算书》的真实性以及原告的证明目的不认可。
6、《石材供货协议》及《合同书》各一份、《收条》两张、《货票》四份、《发货单》两份、《委托书》一份。证明由于被告违约，给原告造成损失8万元的事实。被告除对其中的《货票》、《发货单》的真实性无异议外，对其他证据的真实性均不认可，并认为上述证据与本案无关，不能证明原告的证明目的。
太平洋公司为支持其抗辩理由，提交如下证据：
1、原、被告于2011年4月5日签订的《合作协议书》。证明该协议无效，并未实际履行。原告对协议的真实性无异议，但认为不能证明被告的证明目的。
2、被告与第三人杨长胜签订的《合作协议书》。证明承德太平洋公司代表被告与杨长胜签订了协议，涉案工程的实际施工人是杨长胜，而非原告。原告对其真实性无异议，但认为该协议的甲方是承德太平洋公司，而非被告，该协议与本案无关。
3、承德太平洋公司出具的《证明》一份，证明承德太平洋公司是被告太平洋公司的下属子公司，其人、财、物、产、供、销均直属太平洋公司领导。原告对其真实性无异议，但认为该《证明》属无效证明，且即使有效，承德太平洋公司与太平洋公司系两个独立法人，其与本案无关。
4、由杨长胜签字的《工程量确认书》和《工程价款计算清单》各一份。证明杨长胜完成的工程量和工程价款是619879元，扣除管理费其应得533593元。原告对其真实性无异议，但认为与本案无关。
5、《抵账协议书》一份。证明被告以房屋抵顶杨长胜工程款的事实。原告对其真实性无异议，但认为与本案无关。
6、《结算明细及票据》各一份。证明被告和杨长胜之间的工程款已经全部结算清楚。原告对其真实性无异议，但认为与本案无关。
7、承德太平洋公司出具的《证明》、太平洋公司的《说明》、《建设工程施工合同》各一份。证明承德太平洋公司系太平洋公司为承包工程而建立的子公司，其仅仅负责具体工程的项目管理事宜。原告对上述证据的真实性无异议，但认为与其无关。
8、申请证人程俊出庭作证。证人述称：2012年其在被告公司担任涉案项目的现场施工管理，当年年底辞职。2012年年初，其在武威雷海西路项目担任现场施工管理，主要负责杨长胜分包的路牙石工程的监督协调管理，当年下半年因家庭原因准备辞职。10月，其在杨长胜制作的《工程量清单》上签字后交还杨长胜，该清单只有一份，因签字时施工队负责人处空白故无人签字。后业主进行复查审验，11月，其又给杨长胜签署一份《工程量清单》并加盖公章，该清单杨长胜和太平洋公司财务各留一份，该份清单工程完成量少。时任项目承包人和施工人均是杨长胜，其在现场并未见过原告代理人魏顺兴，待其辞职时该工程的路牙石部分已完成。
对原告提交的证据1、2、3及证据5中的6000万元的《预算书》和《施工图纸》，因被告对其真实性无异议，故对其证明效力予以确认；对证据4《道牙施工队完成量清单》，虽有被告公司代表的签字，但其证明效力应结合签字人即被告申请的证人程俊出庭作证的证言进行认定；对证据5中的950万的《预算书》，因系原告自行编制，对其证明效力不予认定；对于证据6中的四张《货票》，其中两张收货人为魏振山，原告未能举证证明其与本案的关联性，另两张货票收货人为常国军，原告未能举证证明该票据系供给涉案工程，故对其证明效力不予认定；对于两张《发货单》，因货物价格有涂改，《石材供货协议》和《合同书》、《收条》等，因被告对其真实性持有异议，法院亦无法核实其真实性，故对其证明效力不予认定；对被告提交的证据1、2、3、4、5、6、7，因原告对其真实性无异议，且与本案存在关联性，故对其证明效力予以认定；对被告申请的证人程俊出庭作证的证言，因证人曾担任涉案工程项目现场施工管理，其证言能够与其他证据相互印证，故对其证明效力予以认定。原告关于被告提交的上述证据与本案无关的辩解不能成立，不予采信。
一审法院认为，杨长胜与燕波公司不具有劳动合同关系，杨长胜本身无建筑工程施工资质，其代表燕波公司与太平洋公司签订合作协议，实质是借用燕波公司的资质承包涉案工程。在燕波公司与太平洋公司签订《合作协议》后，杨长胜又以个人名义与承德太平洋公司武威项目部签订了和上述协议内容完全一致的合作协议，分包涉案工程并实际组织施工，涉案工程由杨长胜全部完工后与发包人武威市住房和城乡建设局、承包人太平洋公司进行了工程款结算，合同履行完毕。分别与杨长胜和燕波公司签订《合作协议》的承德太平洋公司武威项目部和太平洋公司武威项目部均不具有独立法人资格，承德太平洋公司又属于太平洋公司的子公司，其二者的行为均应视为太平洋公司的民事行为，在涉案工程中，两者之间不存在实质上的区别。故两份《施工合作协议》主体混同。燕波公司和太平洋公司武威项目部签订的《合作协议》虽具备合同法要求的合同形式要件，但从实质上讲，太平洋公司有意签订合作协议分包涉案工程的只是本案第三人杨长胜，不具有与燕波公司签订合同分包涉案工程的真实意思表示，故燕波公司与太平洋公司武威项目部签订的《合作协议》不具备我国法律规定的民事法律行为要求的意思表示真实的实质要件。燕波公司亦无有效证据证明其对涉案工程实际组织施工和其他履行合同内容之事实，故其对涉案工程完成工程量造价进行鉴定之申请依法不予准许。
综上所述，原告提交的证据不足以证明其主张的事实，其各项诉讼请求均无事实及法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告曲阳县燕波雕塑石材有限公司的诉讼请求。案件受理费23439元，由原告曲阳县燕波雕塑石材有限公司负担。
二审时，上诉人燕波公司提交新证据两组。第一组：石材发货单据11份。欲证明燕波公司为涉案工程发运石材的事实。经质证，被上诉人太平洋公司对该组证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可。其认为该组证据反映的并非燕波公司的企业行为，亦无法证明与涉案工程具有关联性，与本案无关。
第二组：2011年4月16日签订合同后的《委托书》，欲证明燕波公司委托魏顺兴、常国军。经质证，被上诉人太平洋公司认为其从未见过该《委托书》，对其真实性不予认可。
根据庭审情况和当事人提交的证据，本院总结本案争议焦点为：一审判决驳回上诉人燕波公司的诉讼请求是否正确。
本院认为，关于一审判决驳回上诉人燕波公司的诉讼请
求是否正确的问题。“谁主张、谁举证”是民事案件的基本举证原则，在相关证据不充分的情况下，应由负有举证责任的一方当事人承担不利后果。本案中，燕波公司作为原告，虽提交了其与太平洋公司签订的《合作协议书》，但燕波公司只是在石材定购及最终核量方面提交了部分证据，但石材定购、发货证据在审查其提交的《石材供货协议》、《运费收据》、《货票》、《收条》、《发货单》等证据，所有票据的收货人并非燕波公司而是魏振山、常国军，其亦未举证证明《货票》中的收货人魏振山与本案具有关联性，发货单货物价格有涂改，《石材供货协议》、《合同书》和《收条》以及其余货票以及二审提交的《运费收据》、《货物运单》等均存在瑕疵，不足以证实其定购、发运石材并实际用于涉案工程，且燕波公司二审时才提交对于常国军的授权，故其所提要求太平洋公司承担损失330910的上诉请求无事实依据，不予支持；燕波公司提供的《工程完工量清单》，形式上存在瑕疵，且在现有证据情形下，该清单与太平洋公司与杨长胜之间的《工程完工量清单》是否存在重合无法确定。综上，燕波公司虽举证证实其与太平洋公司之间订立了涉案工程施工合同，但无充分证据证实其实际履行了合同，应承担举证不能的责任；因燕波公司不能举证证明其对涉案工程实际施工，《工程量清单》亦存在瑕疵，且其提交的950万元的《预算书》系其单方制作，故本院对其主张95万元违约金的诉讼请求不予支持。燕波公司可就太平洋公司就同一工程签订两份合同的行为另行主张要求赔偿损失。综上，一审判决判令驳回燕波公司的诉讼请求并无不当，但一审判决认定杨长胜借用燕波公司资质但无相应证据支持，本院对此认定不予确认。
综上所述，上诉人燕波公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件上诉费23439元，由上诉人曲阳县燕波雕塑石材有限公司负担。
审判长 刘 恒
审判员 刘锦辉
审判员 窦桂兰
二〇一七年十二月二十七日
书记员 常 艺