新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终3032号上诉人（原审被告）：古有福。委托诉讼代理人:ＸＸ，新疆星河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张品军。委托诉讼代理人：付月华，新疆法爱律师事务所律师。委托诉讼代理人：康伟，新疆法爱律师事务所律师。原审被告：张彦平。原审被告：于志红。共同委托诉讼代理人：余春燕，新疆星河律师事务所律师。原审被告：沙慧萍。上诉人古有福因与被上诉人张品军及原审被告张彦平、于志红、沙慧萍民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭于2017年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人古有福的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人张品军的委托诉讼代理人付月华、康伟、原审被告张彦平、于志红的委托诉讼代理人余春燕到庭参加诉讼。原审被告沙慧萍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。古有福上诉请求：撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2017）新0104民初3314号民事判决第一项，依法改判偿还被上诉人张品军借款380000元。事实和理由：一审判决认定事实错误。首先，我向被上诉人张品军实际借款数额为380000元，借条载明的500000元中包含了借款利息。其次，被上诉人张品军无证据证明其实际出借金额为500000元。被上诉人一审出示的银行转账凭证仅能证明其向我出借380000元，其余120000元被上诉人称为现金给付，既无证据证明，也不符合日常交易习惯。一审被上诉人出示的录音证据中我所说的欠500000元也是指借条中载明的500000元，并非我实际收到500000元借款。张品军辩称，上诉人古有福的上诉请求不能成立。上诉人古有福出具借条的行为和其上诉理由前后矛盾。我方一审提交的录音证据足以证实上诉人古有福对借款500000元的事实是认可的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张彦平、于志红述称，实际借款金额确实是380000元，连本带息打了500000元的借条。请求二审法院依法判决。沙慧萍经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面陈述意见。张品军向一审法院起诉请求：1、依法判令古有福、沙慧萍、张彦平、于志红共同偿还借款500000元；2、依法判令古有福、沙慧萍、张彦平、于志红共同给付利息7500元（2017年1月1日-2017年5月1日共4个月按照月息4.875‰计算为9750元，只主张7500元）；3、判令古有福、沙慧萍、张彦平、于志红承担案件受理费，邮寄送达费。一审法院认定事实：张品军提供的日期为2016年3月30日的借条内容载明：“今古有福（654202198115094213）借张品军（652601197312190821）现金500000元（伍拾万元整）。还款日期2016年12月30日清。到期未还此款，用此房抵押还款。抵押房屋为沙慧萍（650121197607103728）所属新市区鲤鱼山南路1046号太阳城小区14栋3层3单元301，在此期间房屋不能出售或做其它抵押。因古有福不会写字，请张品军代写，代写内容事项很清楚。古有福已清楚此借条的详细内容。”该借条上的借款人处有古有福、沙慧萍的签名、捺印，及张彦平作为担保人的签字、捺印。2016年3月31日，张品军通过自己招商银行账户（尾号5533）向古有福新疆乌鲁木齐市农行账户（尾号2877）转账340000元、向张彦平新疆乌鲁木齐市工商银行账户（尾号8589）转账40000元，两笔转账业务的用途均为借款。张品军与古有福、张彦平的通话录音中，古有福对尚欠张品军500000元的事实表示认可。一审法院另查明：本案借条中涉及的抵押房屋已在中国建设银行办理按揭贷款，贷款数额为510000元，贷款期限为2015年10月21日至2036年10月22日。双方当事人未对该抵押房屋办理抵押登记。一审庭审中，张品军、古有福、张彦平、于志红均陈述借贷双方对于借款口头约定的利息为三分。一审法院认为，关于借款数额问题。首先，张品军主张转账支付380000元的问题。双方当事人对于转账给古有福的340000元均无异议。对于转账给张彦平的40000元，虽然古有福、张彦平、于志红对张品军通过转账方式支付给张彦平的40000元不认可，但并未说明该40000元是因其他何种原因产生，亦未提供相关证据。对此，综合分析以下几方面：1、结合该笔40000元转账的发生银行、时间、用途分析，即均在招商银行进行转账，与转账给古有福的340000为同一天，用途同样为借款；2、古有福认可收到375000元比其收到转账的340000元多出35000元；3、张品军、古有福均表示互相并不认识，但都与张彦平系好友，并经张彦平介绍后发生借贷关系；4、张彦平系本案借款的担保人。其次，张品军主张现金给付120000元的问题。在庭审过程中，古有福一方面表示自己只收到375000元，现金给付的120000没收到，一方面又表示出具借条当天按照3分利息计算扣除了一年的利息，即按500000元计算预扣利息180000元，先后表述相互矛盾。张彦平、于志红表示出具借条时借贷双方口头约定3分利息，预扣了125000元利息。按照古有福、张彦平、于志红的表述，分别计算如下：本金月息利息(计9个月）（2016年3月30日-2016年12月30日）利息（计1年）50万3分135000元180000元37.5万3分101250元135000元如上表所示，无论按上述古有福的哪一种陈述计算，利息数额均与其陈述的预扣利息数额不相符，也与其否认的现金支付120000元不相符。同时，古有福、张彦平、于志红对张品军提供的通话录音的真实性均表示认可。而张品军关于现金给付120000元的陈述没有明显违反常理之处。综上，关于张品军主张借款本金为500000元的事实，一审法院认为其已达到高度盖然性的证明标准，故予以确认。关于借款利息的计算问题。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。……”，第二百零七条规定，“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”本案中，借贷双方在借条中仅约定还款期限为2016年12月30日，未约定借款利息，故张品军主张按照月息4.875‰计算2017年1月1日至2017年5月1日共四个月的逾期利息，且表示只主张7500元（计算为9750元），符合法律规定，法院予以支持。关于张彦平是否承担担保责任的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，债权人与债务人已经达成房产抵押担保的合意，并以书面的形式记载在借条中，双方之间的抵押合同成立，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……。”据此，张彦平关于张品军应先就该物的担保实现债权的抗辩意见，法院予以采纳。关于于志红是否承担担保责任的问题。张彦平仅为本案借款的担保人，借款并非用于其家庭共同生活，故关于张品军以于志红与张彦平系夫妻关系为由，要求于志红承担还款责任的主张，于法无据，故法院不予支持。综上所述：债务应当清偿。张品军针对借贷事实提供了借条、转账凭证、通话录音等证据予以佐证，古有福、张彦平、于志红未提供证据予以反驳，沙慧萍未到庭对此进行抗辩。故张品军要求古有福、沙慧萍偿还借款500000元并支付利息7500元的诉讼请求，法院予以支持；要求张彦平作为担保人承担还款责任的意见，法院亦予以采纳，但应在沙慧萍提供的房屋（即新市区鲤鱼山南路1046号太阳城小区14栋3层3单元301）抵押受偿实现价值之外的范围内承担连带清偿责任。沙慧萍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃抗辩，应承担相应法律后果。判决：一、古有福、沙慧萍偿还张品军借款500000元；二、古有福、沙慧萍支付张品军利息7500元；三、张彦平在沙慧萍提供的房屋抵押受偿实现价值之外的范围内对古有福、沙慧萍的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回张品军对于志红的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，上诉人古有福向本院提交了中国农业银行新疆分行营业部交易明细一份，拟证明2016年3月31日，被上诉人张品军仅向其借款340000元的事实。被上诉人张品军对上述证据的真实性认可，但认为除银行转账之外，还向上诉人现金给付120000元，与给原审被告张彦平的40000元，共计出借500000元。原审被告张彦平、于志红发表质证意见认为对上述证据的真实性、合法性及与本案的关联性均予认可。本院经审查认为，一审庭审中，各方当事人对被上诉人张品军以银行转账形式向上诉人古有福转账340000元的事实并无异议，本院予以确认。但该证据是否能够证实被上诉人张品军仅向上诉人古有福出借380000元，应根据全案证据综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人张品军向法庭出示了借条、电话录音及银行业务凭证，足以证实被上诉人张品军向上诉人古有福出借款项的事实。现上诉人古有福称其仅收到借款380000元，借条中的500000元包含借款利息。对此，本院认为，上诉人古有福作为完全民事行为能力人，应当清楚向他人出具借条的行为意义，且被上诉人张品军向法庭提交的电话录音中上诉人古有福认可的借款数额与借条数额也相符，现上诉人古有福认为该款项中包含利息，但其并未出示相关证据予以证实，庭审中上诉人古有福所述的利息计算方式与其认可收到的款项亦不相符。故，对上诉人古有福称其仅收到借款380000元的上诉理由，本院不予采信。综上所述，上诉人古有福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元（上诉人古有福、原审被告沙慧萍已预交），由上诉人古有福负担。本判决为终审判决。审 判 长  仝淑莉审 判 员  项 颖代理审判员  庞 艳二〇一七年十一月九日书 记 员  郭 蕊