福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第131号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人吴某甲，男，1985年3月26日出生，汉族，初中文化，农民，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年10月17日被刑事拘留，2014年11月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人白雍真，福建联谊律师事务所律师。
被告人张某甲，男，1988年1月10日出生，汉族，初中文化，农民，安溪县人，住安溪县。因本案于2014年10月17日被刑事拘留，2014年11月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人陈某甲，男，1991年9月13日出生，汉族，初中文化，农民，福建省上杭县人，住福建省上杭县。因本案于2014年10月17日被刑事拘留，2014年11月19日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人刘霓翩，福建铭群律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）80号起诉书指控被告人吴某甲、张某甲、陈某甲犯诈骗罪，被告人吴某甲犯非法获取公民个人信息罪，于2015年1月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派代理检察员刘继伟出庭支持公诉，被告人吴某甲及其辩护人白雍真、被告人张某甲、被告人陈某甲及其辩护人刘霓翩均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人吴某甲自2014年8月份以来，利用购买获取的4915条丧葬人员资料等公民个人信息，先后雇佣被告人张某甲、陈某甲，在泉州市惠安县等地，通过拨打上述信息资料的手机号码，虚构可以向丧葬人员家属发放补贴等事实，诱骗受害人闫某某等人将钱款转入其指定的银行账户内。截至2014年10月17日被查获时止，被告人吴某甲共骗取5662元，拨打诈骗电话593个。被告人张某甲、陈某甲在参与期间内涉案金额均为5662元。
另查明，被告人张某甲、陈某甲分别于2014年10月1日、10月9日参与诈骗，三被告人于2014年10月17日被抓获，共被扣押手机SIM卡26张、银行U盾3个、无线上网卡1个、手提电脑1台、手机12部、纸张15张、现金12700元（其中从被告人吴某甲身上扣押7700元、从被告人张某甲身上扣押5000元）。
上述事实，被告人吴某甲、张某甲、陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的搜查笔录，扣押清单，取款录像截图，现场照片，手机短信照片，公民个人信息资料，文件检验鉴定书，被告人吴某甲、张某甲、陈某甲的供述和辩解，被害人闫某某、张某某的陈述，银行账户交易明细，手机通话清单，工作说明，电子证物检查工作记录，到案经过，受案登记表，立案决定书，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人吴某甲以非法占有为目的，单独或伙同被告人张某甲、陈某甲，采用虚构事实的方式，为实施诈骗对不特定多数人拨打电话593人次，被告人吴某甲的行为已构成诈骗罪（未遂），属具有其他严重情节，其诈骗获利5662元，属数额较大、既遂，其部分犯罪系共同犯罪。被告人吴某甲以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。被告人张某甲、陈某甲均受雇于被告人吴某甲，二人均以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取公民财物，数额较大，被告人张某甲、陈某甲的行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人吴某甲、张某甲、陈某甲犯诈骗罪、被告人吴某甲犯非法获取公民个人信息罪的犯罪事实及罪名成立。被告人吴某甲在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人吴某甲在部分犯罪中已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以减轻处罚；其既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人吴某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人张某甲、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人张某甲、陈某甲利用拔打电话对不特定多数人实施诈骗，均酌定从重处罚。辩护人白雍真辩称被告人吴某甲部分犯罪属未遂，可以减轻处罚，归案后如实供述，认罪态度较好，系初犯，可以从轻处罚，该辩护意见予以采纳。辩护人刘霓翩辩称被告人陈某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚，归案后如实供述，可以从轻处罚，该辩护意见予以采纳。为维护社会秩序，保护公民财产权利和个人信息不受侵犯，根据被告人吴某甲、张某甲、陈某甲的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1100元；犯非法获取公民个人信息罪，判处拘役二个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金2100元（已缴纳，从扣押款抵缴）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年10月17日起至2015年10月16日止。）
二、被告人张某甲犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元（已缴纳，从扣押款抵缴）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年10月17日起至2015年2月16日止。）
三、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2014年10月17日起至2015年2月16日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
四、追缴被告人吴某甲、张某甲、陈某甲的违法所得款5662元（已缴纳，从被扣押款项中抵缴），返还给被害人闫某某4647元、张某某1015元。
五、没收三被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一五年二月十三日
书 记 员 苏逸群
本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百五十三条之一国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。