湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门民三终字第00040号
上诉人（原审原告、反诉被告）浙江嘉善市政园林有限公司，住所地浙江省嘉善县陶庄镇柳溪路218号。
法定代表人沈荣华，该公司董事长。
委托代理人阳杰，湖北惠山律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）中核西北建设集团有限公司，住所地陕西省西安市西影路301号。
法定代表人王建峰，该公司总经理。
委托代理人贾孔林，湖北惠山律师事务所律师。特别授权。
上诉人浙江嘉善市政园林有限公司（以下简称嘉善市政园林公司）因与被上诉人中核西北建设集团有限公司（以下简称中核公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山县人民法院（2009）京民二初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人嘉善市政园林公司的委托代理人阳杰，被上诉人中核公司的委托代理人贾孔林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2006年6月6日，核西北公司与湖北武荆高速公路发展有限公司（以下简称武荆高速）签订合同协议书，武荆高速将武汉至荆门高速公路一期土建第十二合同段K118＋540至K133＋264路段的工程承包给核西北公司施工，明确约定该工程不得分包和转包。核西北公司与武荆高速签订合同后，又以核西北公司项目部的名义，于2006年9月29日与嘉善市政工程公司签订工程施工经济承包合同，将九座桥梁、六个通道工程转包给嘉善市政工程公司施工。该合同第1条第6项约定：桥涵施工单价以核西北公司桥涵中标单价下浮11%作为承包单价，最终结算以承包单价为准；合同第2条第2项约定嘉善市政工程公司在签订本合同即支付履约保证金500000元，工程完工后一次退还，该资金不计息。2006年10月1日，核西北公司项目部与嘉善市政工程公司又签订了一份路基工程施工经济承包合同，双方约定承包工程范围为K118＋540至K126＋000段的路基工程，合同第1条第6项约定施工单价以核西北公司路基中标单价下浮22%作为承包单价，最终结算以承包单价为准。
2006年10月13日，核西北公司将一辆工具车作价78000元转让给嘉善市政工程公司。2007年2月3日，核西北公司将项目部的项目经理由葛建兵变更为岳荣昌。2007年5月20日，嘉善市政工程公司授权顾程锋为工地经济责任人，全权负责承包工地的经济事务，授权时间至竣工时止。2009年4月1日，核西北公司项目部将桥一施工队（核西北公司对嘉善市政工程公司对外称谓）价值为1712894元的物资、设备（移交表记载69项，共四页，价值1719894元，实际移交68项，价值7000元的空压泵未移交）移交给十一标段，核西北公司项目部的工作人员陈明伟在移交材料上签名。次日，嘉善市政工程公司的代表顾程锋与核西北公司项目部及其项目经理岳荣昌，以及核西北公司项目部下设的工程部、材料部、计财部工作人员签订了一份武荆高速十二标工程量清单（工区负责人顾程锋），对嘉善市政工程公司完成的工程范围、价款、使用的甲供材料、已领取的款项进行了明确，但没有注明工程量、单价，其中第6项扣梁板吊装费-173500元、第7项补地方性材料价差671179元、第8项油料价差163160元，该清单下部方框内注明：施工项目金额已经包括桥梁一队（核西北公司对嘉善市政工程公司对外称谓）的所有工程变更和调价补偿，桥梁一队承诺无偿转让现场临时设施、甲供材料、半成品、预制场、部分设备（租赁设备除外）。同年4月12日，嘉善市政工程公司的代表顾程锋在移交表共四页明细中签名认可核西北公司项目部移交事宜。
2009年4月8日，核西北公司项目部通知嘉善市政工程公司解除合同，要求进行结算，变更后的浙江嘉善市政工程有限公司认为核西北公司项目部提交的结算协议不公平，损害其合法利益而提起诉讼，要求核西北公司支付工程款7340919.06元。原审法院在该案的审理过程中，依据浙江嘉善市政工程有限公司的申请，原审法院委托鉴定机构对争议路段的路基及桥梁工程量进行司法鉴定，鉴定结论包括：因双方对两份合同的效力有异议，本次鉴定过程中未按照双方在合同中约定的工程单价予以计价，而采用核西北公司与湖北武荆高速公路发展有限责任公司的结算单价计算工程款，顾程锋施工队完成的工程造价为17942253.42元（路基工程款2543573.92元，桥梁工程款15398679.50元）。嘉善市政工程公司的代表顾程锋在核西北公司项目部领取工程款6182344元、领取建筑材料折款11263508元，核西北公司项目部代嘉善市政工程公司支付外欠货款及民工工资1638876元，合计19084728元。嘉善市政工程公司完成的工程量计款17942253.42元低于核西北公司项目部已支付的工程款19084728元，核西北公司不再具有付款义务，据此，原审法院驳回浙江嘉善市政工程有限公司的诉讼请求。
另查明，核工业西北工程建设总公司于2013年1月31日变更名称为中核西北建设集团有限公司，核西北公司武荆高速一期土建十二标项目经理部系核工业西北工程建设总公司中标工程后下设的临时机构，未办理工商营业执照。嘉善县市政建设工程有限公司于2008年8月19日变更名称为浙江嘉善市政工程有限公司，又于2013年5月17日变更名称为浙江嘉善市政园林有限公司。
2009年9月21日，嘉善市政园林公司向一审法院提起诉讼，请求：1、中核公司立即返还合同履约保证金500000元，支付材料、设备款1718994元，共计2218994元；2、本案诉讼费用由中核公司承担。诉讼中，嘉善市政园林公司根据原审法院（2013）鄂京山民二初字第00029号民事判决书认定的事实，从其主张的材料、设备款1718994元中扣减多领取的工程款1142474.50元，变更减少第一项诉讼请求为：要求中核公司返还履约合同保证金500000元及给付材料、设备款576519.50元，共计1076519.50元。2009年11月10日，中核公司提起反诉，请求：嘉善市政园林公司返还多领取的工程款4848716元。诉讼中，中核公司减少反诉请求，要求嘉善市政园林公司返还多领取的工程款3147414.50元。
原审认为，嘉善市政工程公司与核西北公司项目部签订的《工程施工经济承包合同》、《路基工程施工经济承包合同》虽然是双方的真实意思表示，但根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，属于违法转包合同，两份合同均无效。现嘉善市政工程公司已变更为浙江嘉善市政园林有限公司，核西北公司项目部系核西北公司下设的临时机构，核西北公司已变更为中核西北建设集团有限公司，故两份合同中约定的权利义务应由变更后的浙江嘉善市政园林有限公司和中核西北建设集团有限公司享有和承担。
关于履约保证金500000元、工具车价款78000元，双方均无异议，故原审法院对嘉善市政园林公司要求中核公司返还保证金500000元、中核公司要求嘉善市政园林公司给付工程车价款78000元的请求均予支持。
关于移交的68项物资、设备是否是无偿移交？原审法院认为，第一，该移交表是中核公司增加了顾程锋施工队的工程量、补偿了油料、材料差价后，双方进行结算，顾程锋才签字同意无偿转让，由此可以看出顾程锋无偿转让是附条件的，但顾程锋施工队的工程量在原审法院审理的（2013）鄂京山民二初字第00029号案件中进行了司法鉴定，双方结算并未按照工程量清单进行结算，已被鉴定报告书取代，故无偿转让的基础条件已不复存在，不能成就。第二，双方签订的《工程施工经济承包合同》、《路基工程施工经济承包合同》属无效合同，根据无效合同处理原则，也应折价补偿，也不是无偿移交。对于移交物资、设备的价款，中核公司抗辩称移交表明细部分没有其工作人员签名，不应按照明细记载的价款计算，但明细是移交表的组成部分，中核公司的工作人员陈明伟在移交表第一页签名，应视为对整个移交表内容的认可，故对嘉善市政园林公司要求中核公司支付移交的物资及设备折款，并自愿扣减多领取的工程款1142474.50元的诉请予以支持，两项相抵后中核公司还应支付68项物资及设备折款570419.50元（1712894元-1142474.50元）。
关于嘉善市政园林公司完成的工程款中的施工单价是否应下浮的问题。嘉善市政园林公司认为，工程款已被生效的法律文书（2013）鄂京山民二初字第00029号认定，确认嘉善市政园林公司的工程款为17942253.42元，且建设工程合同无效后的处理原则是折价补偿，不应再按合同约定对施工单价下浮。中核公司认为，鉴定报告书中对工程款的施工单价以中标单价计算，没有按合同约定对施工单价进行下浮，虽两份合同无效，但工程已投入使用，根据建设工程合同司法解释的规定，合同无效后对工程款仍按合同约定处理的原则，因此，应按合同约定对施工单价予以下浮。原审法院认为，应该按合同约定对施工单价予以下浮。理由是：1、鉴定报告书系由浙江嘉善市政工程有限公司提出的申请，主要内容是针对已完工程量进行司法鉴定，对于施工单价，鉴定机构在取价时说明：本次鉴定采用核西北公司与武荆高速的结算单价计算工程款，从而形成鉴定报告书也是按中标单价计算得出的工程款；2、原审法院生效（2013）鄂京山民二初字第00029号民事判决书，虽对该鉴定报告书予以采信，但浙江嘉善市政工程有限公司在该案中主张的是追讨工程款，原审法院在已判决的事项中，在未考虑下浮因素的情形下，仅按核西北公司中标单价计算的工程款，核西北公司就已经多支付100余万元，故才驳回浙江嘉善市政工程有限公司的诉讼请求；3、浙江嘉善市政工程有限公司所完成的工程已经验收投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对工程款的结算应该按合同约定处理。《工程施工经济承包合同》第1条第6项明确约定“桥涵施工单价以核西北公司桥涵中标单价下浮11%作为承包单价，最终结算以承包单价为准；《路基工程施工经济承包合同》第1条第6项也明确约定施工单价以核西北公司路基中标单价下浮22%作为承包单价，最终结算以承包单价为准，故应该按上述两份合同的约定对施工单价予以下浮后按承包单价和已完工程量计算工程款，对中核公司主张按施工单价下浮即按承包单价计算工程款的观点，原审法院予以采纳。
嘉善市政园林公司完成的路基工程款为2543573.92元，经计算，下浮后的路基工程款为1983987.66元（2543573.92元×﹤1-22%﹥）；嘉善市政园林公司完成的桥梁工程款为15398679.50元，经计算，下浮后的桥梁工程款为13704824.76元（15398679.50元×﹤1-11%﹥），按合同约定计算出的工程款总额共计15688812.42元。嘉善市政园林公司已在中核公司处领取工程款6182344元、建筑材料折款11263508元，中核公司代嘉善市政园林公司支付外欠货款及民工工资1638876元，共计19084728元，嘉善市政园林公司多领取的工程款为3395915.58元（19084728元-15688812.42元），扣除嘉善市政园林公司自愿从本诉中扣减折抵工程物资及设备款而多领取的工程款1142474.50元，嘉善市政园林公司还应退回多领取的工程款2253441.08元。关于中核公司主张代付扣梁板吊装费173500元的主张，鉴定报告书已予扣减，原审法院不再支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）中核西北建设集团有限公司退还原告（反诉被告）浙江嘉善市政园林有限公司履约保证金500000元、并支付68项物资及设备折款570419.50元；
二、原告（反诉被告）浙江嘉善市政园林有限公司返还被告（反诉原告）中核西北建设集团有限公司多领取的工程款2253441.08元；三、原告（反诉被告）浙江嘉善市政园林有限公司支付被告（反诉原告）中核西北建设集团有限公司工具车款78000元；四、驳回原告（反诉被告）浙江嘉善市政园林有限公司、被告（反诉原告）中核西北建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述一、二、三项确定的给付款项相抵后，原告（反诉被告）浙江嘉善市政园林有限公司应在判决生效之日起三日内返还被告（反诉原告）中核西北建设集团有限公司工程款1261021.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14488元，由原告（反诉被告）浙江嘉善市政园林有限公司负担95元，被告（反诉原告）中核西北建设集团有限公司负担14393元；反诉案件受理费15990元，由原告（反诉被告）浙江嘉善市政园林有限公司负担15109元，被告（反诉原告）中核西北建设集团有限公司负担881元。
浙江嘉善市政园林有限公司不服一审判决，提起上诉称，一、一审程序违法。1、一审法院对该案无管辖权。依照最高人民法院关于级别管辖新标准中湖北省第二条第二款规定，京山县法院只能审理标的额200万元以下且一方当事人住所地不在本辖区的第一审民事案件。而本案中的被上诉人反诉请求是3147414.50元，其诉讼标的额远超过了200万元，且当事人双方的住所地均不在京山县。尽管双方当事人在诉讼过程中均没提出级别管辖异议，但依照最高人民法院《关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条规定，当事人未依法提出管辖异议，但受诉人民法院发现没有级别管辖权的，应当将案件移送至有管辖权的人民法院审理。因此京山县人民法院应将此案移送至荆门市中级人民法院审理。2、本案中的反诉不符合法律规定。依照民诉法的相关规定，反诉与本诉必须有实质牵连，即反诉与本诉的诉讼请求或者诉讼理由基于同一事实或者同一法律关系才能提起反诉。本案本诉的诉讼请求是要求返还财产，而反诉请求是返还工程款，根本就不是基于同一事实或同一法律关系，因此本案不能合并审理。本案是2009年11月立案，且是运用的简易程序，应当在3个月内结案，即应在2010年2月结案，但一审法院却在2010年4月13日中止审理，2013年4月8日中止审理的情形消失，一审法院转换成普通程序，理应从受理之日起6个月内结案，但一审法院于2014年8月26日才作出判决，除去中止审理的期限，一审法院审理的实际期限长达两年，很显然属程序严重违法。
二、一审法院认定事实错误。1、一审法院对上诉人所施工的工程量进行确认时，将施工单价路基按中标单价下浮22%，桥梁按中标单价下浮11%是严重违法的。依照《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会议纪要》第四部分第32条第2项规定，若工程未完工系发包人原因导致，按照建设行政主管部门颁发的定额及收费标准据实结算。本案中工程没有按合同施工完毕，是因为被上诉人提前解除合同所致，因此应按当年定额计算工程款。2、一审判决遗漏了重要事实。被上诉人应支付给上诉人的款项应由三个部分组成，即第一部分是上诉人实际施工的工程量17942253.40元（按中标价计算），第二部分是鉴定范围内工程项目协议补偿款5561237.94元，第三部分为保证金500000元，物资及设备折款570419.50元，合计为1070419.50元，此三部分款总计为24573910.94元。一审法院在计算过程中将第一部分予以下浮，对第二部分予以了遗漏，导致少算上诉人对被上诉人的债权7914679.02元。被上诉人实际应支付给上诉人6553657.44元。因此特提起上诉，请求撤销一审判决，由荆门市中级人民法院对本案进行一审，并支持上诉人的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
中核西北建设集团有限公司庭审答辩称，京山县人民法院对本案管辖没有违反法定程序。本案起诉就是上诉人向京山县人民法院提起的诉讼，当时的诉讼标的额就是200多万元，上诉人明知京山县人民法院无管辖权却向该院起诉，应视为其认可了京山县法院有管辖权。在被上诉人依法提起反诉之后，上诉人没有在法定期限内对管辖权提出异议，按民诉法的规定，当事人没有提出管辖权异议的，应视为法院对该案有管辖权。本案是因上诉人与被上诉人之间的另案而衍生出来的案件，对本案的级别管辖的问题，京山县人民法院曾于2011年报请荆门市中级人民法院，该院依法裁定交由京山县人民法院管辖。当时京山县人民法院应该将两案合并审理，但是该院分了两个案件，这两个案件是基于同一个合同，当事人也一样，事实也是一样的。反诉和本诉都是基于双方建设施工合同所产生的结算纠纷，按民诉法的规定，应当予以合并审理。关于审理时限的问题，由于本案相关事实是通过鉴定确定的，鉴定的时间比较长，法院也给予了双方当事人案外调解时间，虽然审理的时限有瑕疵，但对实体处理没有任何影响。一审法院接中标单价分别下浮是有合同依据的，工程也并不是没有完工，上诉人依照湖北省高级人民法院的会议纪要提起上诉属适用法律错误。判决书没有遗漏重要事实。因为上诉人实际完成的工程量已经另一案件予以了确认，本案对上诉人实际应得的工程款也是基于另一生效判决书来处理的。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，关于程序问题。浙江嘉善市政园林有限公司曾因同一建设工程合同以中核西北建设集团有限公司为被告向京山县人民法院提起追讨工程款的诉讼，起诉的标的额为7340919.06元，京山县人民法院在审理过程中发现其没有级别管辖权，将案件移送荆门市中级人民法院，荆门市中级人民法院认为本案所涉工程在京山县，京山县人民法院此前已开庭审理了案件，案件可交由京山县人民法院审理。本案与前述案件当事人相同，亦基于同一建设工程合同引起的纠纷，基于相同的理由，由京山县人民法院审理本案更便于查清事实。中核西北建设集团有限公司的反诉请求虽然超过了200万元的限额，但浙江嘉善市政园林有限公司在反诉答辩时并未提出管辖权异议；再者根据管辖恒定原则的要求，当事人提起反诉，不管其标的有多大，已表明其愿意接受受诉法院管辖，将本诉与反诉合并审理更有利于及时解决纠纷，防止裁判冲突。因此京山县人民法院将本诉与反诉合并审理并未违反级别管辖的规定。本案的本诉与反诉均是基于同一建设工程合同，京山县人民法院受理中核西北建设集团有限公司的反诉并无不当。一审法院虽然有超审限的现象，但未对案件的实体处理构成实质影响，不属于严重违反法定程序。
关于将施工单价路基按中标单价下浮22%，桥梁按中标单价下浮11%的问题，一审法院已将理由进行了充分阐述。双方争议的工程已经竣工验收并投入使用。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据本条的文义理解，即承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，反之超过合同约定请求支付工程价款的则不应支持。一审按合同约定将施工单价下浮计算并无不当。
关于是否漏判的问题。经查阅一审卷宗，浙江嘉善市政园林有限公司在本案的一审时并未提及，同时该工程项目协议补偿款已在（2013）鄂京山民二初字第00029号案件中提出，本案一审判决对该补偿款未予涉及并不存在漏判。二审中本院组织双方进行了调解但双方未达成一致。
综上，上诉人浙江嘉善市政园林有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原判决认定事实基本清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30478元，由上诉人浙江嘉善市政园林有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 永 清
审判员 董菁菁代理审判员邱泉
二〇一五年五月二十日
书记员 曾 靖