湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第212号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人康成，曾用名：康根良，绰号：“康师傅”，湖南省衡东县人，农民，住湖南省茶陵县。因犯盗窃罪，2011年12月14日被江西省吉安市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，2014年6月12日减刑释放，又因涉嫌诈骗犯罪，2014年9月17日被衡东县公安局刑事拘留，同年9月29日经衡东县人民检察院以涉嫌盗窃罪被逮捕，同年9月30日被执行逮捕。现羁押在衡东县看守所。
被告人朱某，绰号：“老阳”，浙江省平湖市人，农民，住浙江省平湖市。因涉嫌诈骗犯罪，2014年9月3日被衡东县公安局刑事拘留，同年9月29日经衡东县人民检察院以涉嫌盗窃罪被逮捕，同年9月30日被执行逮捕。现羁押在衡东县看守所。
被告人李某，绰号“小陈”，湖南省祁东县人，农民，住湖南省祁东县。因涉嫌诈骗犯罪，2014年9月3日被衡东县公安局刑事拘留，同年9月29日经衡东县人民检察院以涉嫌盗窃罪被逮捕，同年9月30日被执行逮捕。现羁押在衡东县看守所。
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2014）194号起诉书指控被告人康成、彭某、朱某、李某犯盗窃罪，于2014年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月25日公开开庭审理了本案。衡东县人民检察院指派检察员凌济出庭支持公诉。被告人康成、朱某、李某到庭参加诉讼。被告人彭某下落不明未到庭参加诉讼，本院已对被告人彭某中止审理。现已审理终结。
经审理查明：2014年7月8日，被告人康成、彭某商议一同到衡东县境内伺机作案，被告人彭某同时表示自己将带人一同来衡东县。被告人康成则先行抵达衡东县城，并在衡东县汽车站附近的“草市旅社”开好房间等候被告人彭某。当天下午2时许，被告人彭某纠集了被告人朱某、李某从祁东县坐车至衡东县城与被告人康成汇合。四被告人汇合后共同商议，由被告人彭某假装寻医问路的人，被告人康成假装知道神医地址并可带路的人，被告人朱某则扮演神医的孙子负责通过“施法”的形式盗取被害人财物，被告人李某则负责打听被害人的家庭及个人信息，同时跟踪被害人。
2014年7月12日早晨，被告人康成趁衡东县石湾镇赶集人多之机，带被告人彭某、朱某、李某从衡东县城坐公共汽车至石湾镇伺机作案。在石湾镇街上，被告人彭某遇到文某，即询问文某是否知道石湾镇附近有治病的神医，文某称不知道。此时，被告人康成佯装热心路人称自己知道石湾镇附近神医的住址并愿意给被告人彭某带路，但因最近与妻子吵架，怕自己与被告人彭某一男一女同行被妻子误会。在一旁的文某听后出于好心表示自己可陪被告人康成、彭某一同前往。被告人李某则偷偷地跟在被告人康成、彭某及文某身后，被告人朱某得知被告人康成等人的行路方向后，事先在被告人康成等人行走的道路前方等候。
被告人康成、彭某领文某走一小段路后，遇假装行人的被告人朱某。被告人康成叫住被告人朱某，向被告人彭某及文某介绍被告人朱某是神医的孙子，并让朱某佯装推脱，以自己需征询爷爷的意见为由“离开”现场。被告人康成、彭某借机打探文某的个人信息及家庭情况，跟在一旁的被告人李某即将偷听到文某的个人及家庭信息，通过电话告知被告人朱某。被告人朱某确定自己记住了文某的所有信息后，再次返回现场谎称爷爷不方便见客，但其爷爷算出被告人彭某、文某的个人信息及家庭情况，并将被告人彭某事先向文某透露的个人和家庭信息与被告人李某偷听到文某向被告人彭某、康成所透露的个人及家庭信息一一说出，以博取文某的信任。接着，被告人朱某谎称被告人彭某及文某两人家里最近7日内定有大灾，需要“施法”方可化解，并要求被告人彭某及文某可提供家中50个毛主席头像或50枚铜钱，对着毛主席头像或铜钱“施法”即可。被告人彭某及文某均称自己家里没有这些东西。此时，被告人康成称100元人民币上有毛主席头像也可施法，谎称自己上次就是请被告人朱某在100元人民币上“施法”治病的，并强调钱越多越好。被告人朱某称用100元人民币施法也可以，并且自己施完法后会将钱返还给她们。文某信以为真，当即返回家中取款。被告人李某则跟踪文某，如果发现文某带着家人过来的话即可通知其余同伙逃跑，如果发现文某带钱过来即可通知其余同伙做好充分准备。
文某将其存于衡东县大桥农村信用社的7万元存款及利息取出并将家里1000元现金拿出后一并带在身上再次返回石湾镇街上与被告人朱某、彭某碰面。被告人康成、李某则在石湾街上等候。被告人朱某让被告人彭某拿出“现金”进行施法。被告人彭某将事先准备的用塑料袋子包好的一袋子冥币交给被告人朱某，并谎称袋子里是现金。被告人朱某让被告人彭某转过身，并将一包冥币用黑色塑料袋子包裹然后在被告人彭某背后假装对其“现金”施法。施完法后，被告人朱某又将被告人彭某的“现金”还给被告人彭某。接着，被告人朱某要求文某拿出其现金和戴在文某耳朵上的一对黄金耳环，用同样颜色的塑料袋包住，让文某转身以便施法，同时被告人朱某强调文某不能转身偷看否则将不灵验。文某信以为真并转身，被告人朱某、彭某趁文某转身之际，将文某的现金与事先准备的冥币调包，然后假装施法。施完法后，被告人朱某将已经调包的冥币包交给文某，让文某走路回家不能回头看，同时在半个月内不能对任何人提及该事，否则将不灵验。文某离开现场后，被告人彭某、朱某与被告人康成、李某汇合并即返回衡东县城“草市旅社”。在该旅社，被告人彭某背着其余3名被告人将从文某处窃取的71000余元现金中拿出20000元占为己有，然后从中拿出1000余元用于支付被告人康成在衡东县城为四被告人垫付的各项费用，剩余的50000余元则拿出由四被告人平分，还将文某的一对黄金耳环以640元价格予以销赃并平分。案发后，被告人李某退赃13000元。在本案审理过程中，被告人李某的家属代被告人李某退赃24000元，并取得了被害人文某的谅解。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人文某的陈述；证人柳某、谭某的证言；被告人与文某的现金调包所使用的冥币照片；被告人彭某实施犯罪时所穿衣服的照片；被告人彭某实施犯罪时的监控照片；被告人户籍信息，被告人康成、朱某、李某到案经过、扣押物品、文件清单、文某报告、被告人到衡东犯罪时居住的草市旅社住宿登记本、朱某手机186××××4948通话记录、李某158××××8709手机的通话详单、彭某HIV抗体确证检测报告单、收条、协议书、谅解书、衡山县公安局证明、文某取款凭证、康成、朱某、李某入所体检情况；辨认笔录；讯问被告人的同步录音、录像资料，被告人康成、彭某、朱某、李某的供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人康成、朱某、李某以非法占有为目的，共同秘密盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人康成、朱某、李某犯盗窃罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人康成、朱某、李某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，并自愿认罪。被告人康成、朱某辩解其是构成诈骗罪而不是盗窃罪，本院认为，被告人共谋去骗钱，但采取的方法是以非法占有为目的，用冥币包调包，从而秘密窃取被害人财物。被告人康成等人的共同犯罪行为明显不是以非法占有的目的，采用欺诈行为使被害人产生错误认识，作出财产处分，而是符合盗窃罪的犯罪构成，故对被告人康成、朱某的该辩解意见不予支持。在共同犯罪中，被告人康成、朱某均起了主要作用，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人李某起了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人康成、朱某、李某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人康成在被判处有期徒刑并刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人李某积极退赃，并取得了被害人文某的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议对被告人康成犯盗窃罪在有期徒刑三年六个月以上四年六个月以下处刑并处罚金，对被告人朱某犯盗窃罪在有期徒刑三年以上四年以下处刑并处罚金，对被告人李某犯盗窃罪在有期徒刑二年以上三年以下处刑并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。在审理过程中，本院委托祁东县司法局对被告人李某进行社区矫正社会调查评估，祁东县司法局的评估意见为：实行社区矫正。本院认为，根据被告人的悔罪表现以及再犯罪的风险，对被告人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人李某宣告缓刑。据此，对三被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款；对被告人康成、朱某共同适用第二十六条第一、四款；对被告人康成单独适用《中华人民共和国刑法》第六十五条；对被告人李某单独适用《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人康成犯盗窃罪判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月17日起至2018年12月16日止。罚金限判决生效后十天内缴纳）。
二、被告人朱某犯盗窃罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2018年3月2日止。罚金限判决生效后十天内缴纳）。
三、被告人李某犯盗窃罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十天内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 琼
人民陪审员 丁荣华
人民陪审员 尹冬云
二〇一五年二月九日
代理书记员 陈小丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。