黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡商终字第128号
上诉人（原审被告）赵旭东。
被上诉人（原审原告）张聚贵。
上诉人赵旭东因与被上诉人张聚贵劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳五商初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月16公开开庭审理了本案，上诉人赵旭东、被上诉人张聚贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）张聚贵在原审中诉称：2010年4月24日，原告与被告签订劳务协议，协议约定由原告负责召集民工为被告建筑工地施工，由被告负责吃住，力工每日工资80元，瓦工每日150元，原告月工资5000元，被告每十五日与原告结算工资。2010年4月24日至2010年5月25日原告带领三十多名民工为被告施工，被告应付原告工资共计90927元，被告共给付原告工资款24000元，尚欠66927元没有给付。为了维护原告的合法权益，请求法院判令被告给付原告工资款66927元。
上诉人（原审被告）赵旭东在原审中未到庭未发表答辩意见。
原判认定：2010年4月24日，原告张聚贵经证人万荣庆介绍，与被告赵旭东签订劳务协议，签订协议时被告签名为“赵东”。协议约定2010年4月24日至2010年12月31日期间，原告召集民工为被告施工，力工包吃、住每天工资80元，工资每十五天结算一次，以被告方工地负责人开具的工票为结算依据，原告月工资5000元。协议签订后，原告召集民工为被告施工，被告共给付原告工资24000元，尚欠民工工资29685元及原告个人工资5000元未给付原告。原告于2012年3月31日向牡丹江市阳明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会认为被告系个人承包，不具备用工主体资格不予受理。
原判认为：原、被告签订的劳务协议，双方自愿，是双方当事人的真实意思表示，劳务协议合法有效。原告组织民工在被告的安排下为被告施工，双方形成劳务关系。依据劳务协议第九条约定，以被告方代表出具的出工记录为结算凭证，被告欠原告民工工资款29685元。原告为被告提供劳务已满一个月，依据约定原告个人工资应为5000元，合计被告共欠原告工资款34685元，应由被告给付原告，被告未按合同约定给付原告工资，应当承担民事责任。原告主张被告应给付工资款66927元，未提供相应证据予以证明，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”、第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，原审判决：一、被告赵旭东欠原告张聚贵工资款34685元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1473元，公告费560元由被告赵旭东负担。
宣判后，原审被告赵旭东不服，提起上诉。上诉人赵旭东上诉称：一、一审判决程序违法。一审诉讼期间，被上诉人在牡丹江市阳明区五林镇五河村委员会开具了上诉人去向不明的证明，一审通过公告送达开庭传票。公告送达所依据的村委会证明内容不实，不具有法律效力，公告送达程序违法，损害上诉人参加诉讼的权利。上诉人是五林镇五河村村民，上诉人无论是在本村居住还是外出打工期间都和亲属朋友保持联系，并没有去向不明，五河村委会出具的证明没有经过调查核实，内容不实。二、一审判决认定事实不清，证据不足。一审判决认定上诉人欠被上诉人民工工资29685元，欠被上诉人个人工资5000元是错误的。上诉人已经为被上诉人结清了民工工资，上诉人有被上诉人及民工的收据和借据予以证明，且被上诉人本人提供劳务不满一个月，上诉人不应为被上诉人支付5000元工资。被上诉人在一审中提供的证据不实，部分是其伪造的，不具有证明效力。三、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效。一审法院是于2014年3月16日受理此案，被上诉人主张的是2010年4月24日至2010年5月25日的人工费，已经超过诉讼时效。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人张聚贵答辩称：原审判决认定事实清楚，程序合法有效，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
通过听取双方当事人的陈述，本院归纳本案争议焦点如下：1.上诉人是否欠付被上诉人工资款，数额是多少；2.原审认定事实是否清楚；3.本案是否超过诉讼时效；4.原审程序是否违法。
二审期间，上诉人赵旭东为支持其主张，举证如下：
证据一，牡丹江市阳明区五林镇五河村民委员会证明一份。证明：该村委会出具有关赵旭东去向不明的证明没有调查核实，不具有法律效力。一审采用公告送达的方式程序违法。
被上诉人对证据形式要件没有异议，对证明问题有异议，两份证明内容不一样，都是一个村委会出具的。
本院对该证据形式要件予以确认，一审法院根据上诉人赵旭东所在的牡丹江市阳明区五林镇五河村民委员会出具的关于赵旭东长期不在该村居住，去向不明的证明，在无法联系到上诉人的情况下，以公告方式向上诉人送达诉讼材料并无不当，对上诉人意在证明的问题不予确认。
证据二，被上诉人出具的借据和收据8张以及被上诉人的工人张贵才出具的收据和欠条各1张。证明：被上诉人在工作期间从上诉人处借领和收到工资24000元，张贵才取走1360元，上诉人已经支付工资25360元，应在所欠工资中予以扣除。
被上诉人对张贵才出具的收据和欠条有异议，没有其本人签字认可，不能领取被上诉人的工资，对其余的24000元没有异议。
本院认为，张贵才出具收据和欠条领取的款项无法证明领取的是被上诉人的工资，不予确认；对被上诉人出具的8张借据和收据予以确认。
二审期间，被上诉人张聚贵未向法庭提交证据。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审查明：上诉人尚欠民工工资为5685元。其余事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于一审公告送达的问题。一审法院在联系不到上诉人的情况下，依据上诉人所在的牡丹江市阳明区五林镇五河村民委员会出具的关于赵旭东长期不在该村居住，去向不明的证明，以公告方式向上诉人送达诉讼材料并无不当。
关于诉讼时效的问题。被上诉人为上诉人提供劳务的时间为2010年5月份，被上诉人在一审中出示的阳明区劳动争议仲裁委员会于2012年4月1日出具牡阳劳仲不字（2012）第04号不予受理案件通知书可证实被上诉人于2012年3月31日申请仲裁要求上诉人给付工资款。本案被上诉人起诉时间为2014年3月16日，不超过法律规定的诉讼时效期间，上诉人认为本案超过诉讼时效的主张不成立，本院不予支持。
关于上诉人欠付被上诉人工资款数额的问题。依据被上诉人向法庭出示的上诉人方代表出具的出工记录为结算凭证，以及上诉人在二审中向法庭出示的被上诉人从上诉人外取款的收据和欠条，可证实上诉人应给付被上诉人民工工资共计29685元，已给付24000元，尚欠民工工资5685元。另外，被上诉人为上诉人提供劳务已满一个月，按照双方签订的劳务协议的约定，上诉人应给付被上诉人个人工资5000元。综上，上诉人共欠被上诉人工资款10685元，原审认定上诉人欠付被上诉人工资款共计34685元是错误的，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳五商初字第17号民事判决第二项；
二、变更黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院（2014）阳五商初字第17号民事判决第一项“被告赵旭东欠原告张聚贵工资款34685元，于本判决生效后十日内给付。”为“上诉人赵旭东欠被上诉人张聚贵工资款10685元，于本判决生效后十日内给付。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1473元、公告费560元由上诉人赵旭东承担；二审案件受理费668元，由上诉人赵旭东承担206元，被上诉人张聚贵承担462元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李冬梅
代理审判员 高玉林
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 李莎莎