江苏省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）苏行终字第00111号
上诉人（原审原告）陆永华。
委托代理人狄青、朱莎琳，上海中茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常熟市人民政府，住所地常熟市金沙江路8号。
法定代表人王飏，该市市长。
委托代理人王晓东。
委托代理人奚凤鸣，江苏奚凤鸣律师事务所律师。
原审第三人常熟市华明冲压件有限公司华明电镀分公司，住所地江苏省常熟市古里镇琴东村。
法定代表人吴建明。
上诉人陆永华因诉常熟市人民政府（以下简称常熟市政府）企业关闭、停业决定一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中环行初字第0001号行政裁定，向本院提起上诉。本院2014年8月6日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年9月3日开庭审理了本案。上诉人陆永华及其委托代理人狄青，被上诉人常熟市政府的委托代理人王晓东、奚凤鸣到庭参加诉讼。经本院合法传唤，原审第三人常熟市华明冲压件有限公司华明电镀分公司（以下简称华明电镀分公司）未到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，华明电镀分公司未到庭参加诉讼不影响本案审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，陆永华与华明电镀分公司之间系承包经营关系。陆永华承租华明电镀分公司厂房并自购机器设备，以华明电镀分公司名义对外经营，从事电镀生产经营活动。2012年5月14日，常熟市政府为贯彻国务院国办发（2009）61号及环保部等九部委环发（2012）31号文件精神，切实加强重金属企事业的污染防止工作，决定对常熟电镀行业列入整治名单的56家企业进行限期整治，并印发常政发（2012）29号《〈常熟市电镀行业限期整治实施方案〉的通知》（以下简称）29号《限期整治通知》，华明电镀分公司在整治之列。2012年7月1日，华明电镀分公司向常熟市环境保护局（以下简称常熟市环保局）、古里镇人民政府（以下简称古里镇政府）出具报告，提出对公司镀锌、镀镍三个车间作出处理方案，其中对陆永华从事的镀镍及镀锌手工线经营活动生产车间，决定自愿实施关停，并委托环保局、古里镇政府安排专业评估公司对所涉设备设施进行评估。2012年7月5日陆永华与苏州东华资产评估有限公司签订《评估业务约定书》，8月10日，苏州东华资产评估有限公司作出苏东华评报（2011）字第122-2号《资产评估报告》，该报告对华明电镀分公司（陆永华）机器设备等资产作出的评估值为人民币5835995元。2013年2月5日华明电镀分公司法定代表人吴建明与古里镇政府签订《协议书》，约定由古里镇政府给予华明电镀分公司包括陆永华镀镍生产经营在内的三个车间设备按评估值20%补助及奖励款共计1863132.9元，其中陆永华所涉设备补助及奖励款为1751698.50元。2013年2月6日至8日陆永华分别向古里镇政府出具“申请书”，要求支取上述款项，古里镇政府（镇资产经营公司）根据陆永华指定的收款单位和账户已先后支付款项1709448.29元。2014年3月18日陆永华以常熟市政府关停华明电镀分公司的行为违法为由，提起诉讼。
原审法院认为，根据《中华人民共和国环境保护法》第二十九条、第三十九条的规定，常熟市政府作为市、县级人民政府对管辖的企事业单位具有作出限期治理决定，并可以根据所造成危害后果作出责令关闭、停业决定的职权。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款的规定，证明具体行政行为存在的举证责任应由原告承担。根据本案查明事实，常熟市政府印发29号《限期整治通知》后，华明电镀分公司虽在整治之列，但常熟市政府并未对该公司作出责令关闭、停业决定，陆永华未能提供真实、合法有效证据证明常熟市政府作出或委托相关部门对华明电镀分公司作出了被诉“关停决定”具体行政行为。本案现有证据表明，华明电镀分公司所涉生产车间的关停，是公司根据企业自身生产污染实际状况，向常熟市环保局、古里镇政府出具报告，提出处理方案，并对陆永华从事的生产经营车间对环境污染造成的危害后果，所作的自愿关停决定，该决定完全系华明电镀分公司的自主行为，陆永华明知并参与对资产的评估，且在华明电镀分公司与古里镇政府签订补助协议后，及时履行并收取了协议确定的补助款项。原审法院经向陆永华进行法律释明，但其仍坚持诉讼。综上，陆永华提起行政诉讼，要求法院确认常熟市政府关停华明电镀分公司的行为违法，但提交的证据材料不能证明被诉具体行政行为存在，因此，陆永华提起行政诉讼没有事实根据，不符合起诉条件，其一并提起行政赔偿亦无事实与法律依据，依法应予驳回。若陆永华因华明电镀分公司对其所投资经营的生产车间实施关停或对公司与古里镇政府签订的《协议书》持有异议，可通过其他途径进行救济。原审法院依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十一）项、第六十三条第一款第（二）项规定，裁定驳回陆永华的起诉。
上诉人陆永华上诉称：1、原审法院认定上诉人提供的《谈话录音》系偷录取得的证据未予采信错误。2、古里镇党委副书记是依据被上诉人常熟市政府下发的29号《限期整治通知》，将华明电镀分公司直接列入企业关停名单，且古里镇党委副书记于2012年5月26日宣布关停华明电镀分公司后，华明电镀分公司即被停水停电。3、古里镇党委副书记虽为古里镇工作人员，但实际上是代表常熟市政府宣布关停华明电镀分公司。请求本院撤销原审裁定，指令原审法院继续审理。
被上诉人常熟市政府答辩称：华明电镀分公司与古里镇政府签订经济补偿协议后自行关停，常熟市政府并未作出关停华明电镀分公司的决定；《谈话录音》系陆永华偷录取得的证据，原审法院不予采信正确，且《谈话录音》也不能证明常熟市政府关停华明电镀分公司。请求本院驳回上诉，维持原裁定。
上诉人陆永华提起上诉后，原审法院将各方当事人在原审中提交的证据材料随案移送本院。
本院庭审中，双方当事人对原审裁定认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。
庭审中，双方当事人围绕上诉人陆永华承包经营的华明电镀分公司是否系被上诉人常熟市政府关停、原审法院裁定驳回陆永华的起诉是否正确进行了辩论。
上诉人陆永华在庭审辩论中除坚持其上诉意见外还主张，《谈话录音》并非偷录，因为常熟市古里镇党委副书记知晓其在录音，故原审法院不予采信《谈话录音》错误。
被上诉人常熟市政府在庭审辩论中仍坚持其答辩意见。
本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（一）项的规定，提起行政诉讼不仅应当有明确的被告，还应当有事实根据；原告对其起诉符合法定条件承担举证责任。本案中，上诉人陆永华未能提供证据证明被上诉人常熟市政府关停其承包经营的华明电镀分公司。常熟市政府提供的29号《限期整治通知》仅证明，其要求各乡镇对辖区内的相关企业限期整治，而不能证明其关停陆永华承包经营的华明电镀分公司。常熟市政府提供的《报告》、《协议书》、《还款协议》以及结算凭证、收据、转账支配存根、进账单等证据证明，华明电镀分公司向常熟市环保局、古里镇政府出具《报告》、签订补助协议后，自愿关停；陆永华同意对华明电镀分公司的资产进行评估，且已根据协议领取了补助款。陆永华若对华明电镀分公司自行关停其所投资经营的生产车间，或对华明电镀分公司与古里镇政府签订的补助协议有异议，可依法通过其他途径进行救济。
关于陆永华主张古里镇党委副书记知晓其在录音，涉案《谈话录音》并非偷录，原审法院不予采信错误的问题。本院经审查认为，陆永华未提供证据证明其在录音前已征得古里镇党委副书记等人的同意，原审法院未采信《谈话录音》并无不当。且根据《谈话录音》转化的书面文字材料证明，古里镇党委副书记等人员在与陆永华洽谈公司关停问题时，明确表示他们分别代表古里镇政府和环境保护部门。故即便采信《谈话录音》，亦不能证明常熟市政府关停华明电镀分公司。
综上，陆永华未能提供证据证明常熟市政府关停华明电镀分公司，故其提起本案诉讼无事实根据。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。原审法院裁定驳回陆永华起诉正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 军
审 判 员 蔡 霞
代理审判员 张松波
二〇一四年九月十六日
书 记 员 周 萍