上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终9302号
上诉人（原审被告）：上海胜僖汽车配件有限公司，住所地上海市闵行区浦江镇汇西村。法定代表人胜本僖一，董事长。委托诉讼代理人：张艺馨，男，上海胜僖汽车配件有限公司工作人员。委托诉讼代理人：周蔚，上海市毅石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯兵，男，1984年12月2日出生，汉族，户籍地四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：管红霞，上海朝闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：颜颢，上海朝闻律师事务所律师。上诉人上海胜僖汽车配件有限公司（以下简称胜僖公司）与被上诉人冯兵因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民一(民)初字第26062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人胜僖公司请求：撤销原审判决主文第二、三项，改判其公司不支付被上诉人冯兵加班工资差额及经济补偿。胜僖公司的主要理由为：（一）根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，只有在劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的情况下，才会发生举证责任倒置。本案中，双方均提供了考勤记录及工资支付凭证，就加班事实的存在应适用一般举证责任规则。原审法院认定其公司应对冯兵存在加班事实承担举证责任，属于适用法律错误。（二）其公司在原审中提交的证据显示，劳动监察部门曾分别于2013年、2014年及2015年对其公司员工加班情况以及加班工资的支付进行调查，并未在调查过程中发现其公司在支付加班工资及加班工资计算方面存在违法行为，原审法院没有认定此节事实。同时，冯兵在原审中称其向原审法院提交的考勤记录是其公司员工张艺馨提供的，但张艺馨在原审中当庭否认了冯兵的说法。且，冯兵提供的2014年8月考勤表记录与劳动监察部门保存的考勤表内容也存在不同。原审法院却仍然将冯兵提供的前述证据作为本案判决依据，存在不当。此外，用基本工资作为加班工资计算基数的做法经过工会讨论，还对员工进行了公示。其公司与冯兵还在劳动合同中明确约定以基本工资为基数计算加班工资，此为双方真实意思表示，未违反国家强制性规定，应认定为合法有效。（三）其公司与冯兵仅是对加班工资计算标准存在争议，其公司从未恶意不向冯兵支付加班工资，原审法院认定其公司应向冯兵支付解除劳动合同经济补偿金，存在错误。被上诉人冯兵辩称，虽然劳动合同约定绩效浮动奖金要以个人业绩、所作贡献程度和公司效益确定，但该奖金实系上诉人胜僖公司将2008年之前的各类津贴合并而成，从2008年起开始发放，数额固定，并非浮动。胜僖公司在向劳动监察部门提交考勤表、工资表时，篡改了劳动者的实际工作时间，减少了加班时间。因之前已经发放的工资金额无法变更，胜僖公司为作掩盖就把工资表中的加班费改放到绩效浮动奖金栏中，与之前的绩效浮动奖金合并发放，致使该栏中的绩效浮动奖金金额超过劳动合同中约定的绩效浮动奖金的上限。劳动监察部门2013年对胜僖公司进行检查时，因349名员工违法超时加班而对胜僖公司进行处罚。2014年、2015年胜僖公司对考勤进行了篡改，才没有受到劳动监察部门处罚。胜僖公司自称制定于2014年8月的《员工手册》中还规定员工当月加班超过60小时可以换休一次、超过80小时可以换休两次，可说明长时间加班是很普遍的现象。工会委员并没有参与讨论加班工资计算基数的权利，只是在最后决定后签字。胜僖公司与工会制定的集体合同的附件《工资专项协议》中，第2条约定基本工资占全部工资的比例不低于75%，第4条约定“加班工资和各类假期工资的计算基础为职工本人的基础工资”，两项条文相结合可以得出职工加班工资的计算基础应不低于全部工资75%的结论。但事实上胜僖公司与冯兵签订的劳动合同中约定的基本工资远低于全部工资的75%，甚至不足50%，这是恶意降低劳动者的基本工资标准。胜僖公司各个部门都有文员来管理考勤并汇总提交，不可能因为两台电脑被盗而无法提供考勤。故不同意胜僖公司的上诉请求。原审法院认定事实：冯兵于2007年3月10日进入胜僖公司工作，担任压铸技术员。双方签订有书面劳动合同。有效期限自2013年4月1日起至2014年3月31日止的劳动合同中约定，冯兵的月工资由基本工资1,720元、职务津贴300元及绩效浮动奖金0～1,940元等组成。有效期限自2014年4月1日起至2015年3月31日止的劳动合同中约定，冯兵的月工资为基本工资1,920元，加班工资计算基数为基本工资。劳动合同还约定冯兵适用标准工时工作制。冯兵在职期间实行电子打卡考勤。冯兵在职期间办理过事假、有薪假请假事宜，但无调休记录。胜僖公司支付冯兵工资至2015年3月31日止。胜僖公司尚未支付冯兵2015年4月1日至同年5月12日期间的工资4,449元。胜僖公司通过A公司转账支付冯兵2014年12月之后的薪资合计8,748元。2015年5月12日，冯兵向胜僖公司邮寄解除劳动合同通知书，以胜僖公司“长期不按时足额支付劳动报酬（加班不足额支付加班工资）”为由，提出解除劳动合同。冯兵工作至当日止。2015年6月2日，冯兵就本案讼争等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于同年11月2日作出闵劳人仲（2015）办字第3121号裁决书，裁决胜僖公司支付冯兵2015年4月1日至同年5月12日期间的工资4,449元及2011年9月1日至2015年3月31日期间的平时延时、休息日及法定节假日加班工资差额16,439.86元；对冯兵其余仲裁请求，不予支持。冯兵、胜僖公司均不服，先后向法院提起诉讼。原审法院另认定，胜僖公司每年于本市最低工资标准调整之月起公告调整员工基本工资等，其中2013年4月1日起压铸系长的工资为基本工资1,820元、岗位津贴300元、职务津贴600元、绩效浮动奖金为0～5,000元；系长除无岗位津贴外其他同压铸系长标准；压铸班长及技术员的工资为基本工资1,720元、岗位津贴300元、职务津贴300元、绩效浮动奖金0～3,500元；压铸工的基本工资为1,620元、岗位津贴300元、绩效浮动奖金0～1,500元；同时公示加班工资计算基数系长为1,820元、其他班长、技术员为1,720元、正式员工1,620元等。2014年4月的公告中，调整基本工资标准即系长及压铸系长为2,020元、班长、技术员为1,920元、压铸工为1,820元；相应级别的加班工资计算基数调整为2,020元及1,920元、1,820元；其他均无变化。原审法院再认定，劳动监察部门保存的2013年3月考勤表显示冯兵当月平时延时加班36小时、休息日加班40小时；当月工资明细中显示冯兵工资为3,330元、全勤奖100元、保险及公积金补贴300元、加班费418元、夜班费70元、扣款10元，当月工资总额4,208元。2014年8月考勤表显示冯兵平时加班17.5小时、休息日加班21小时；当月冯兵工资为4,050元、全勤奖300元、加班费1,366元、夜班费130元、房贴电话费等200元，当月工资总额6,046元。2015年3月冯兵工资为1,920元、职务津贴300元、绩效浮动奖金1,830元、全勤奖300元、加班费0元、夜班费225元、房贴电话费等200元，当月工资总额4,775元；当月无加班考勤记录。另，劳动监察部门还保存有2014年8月的工资于次月中旬已经按工资明细支付的财务凭证。冯兵提供的2013年3月的考勤表记录与劳动监察部门保存的考勤表内容一致，2014年8月的考勤表记录与劳动监察部门保存的考勤表内容近似。冯兵提供的“工资条”中工资分为基本工资、平时加班、休日加班、节日加班、绩效浮动奖金、全勤奖、中夜班费、岗位津贴、房贴/电话费、职务津贴等，其中基本工资%2B绩效浮动奖金%2B岗位津贴%2B职务津贴合计的金额即劳动监察部门保存“工资条”中月工资数额；三项加班总额亦与劳动监察部门保存“工资条”中的加班费相同。冯兵提供的“工资条”中绩效浮动奖金在一个合同年度内每月金额相等。胜僖公司提供的2014年8月的考勤记录中显示无加班，工资明细中亦无加班费，与劳动监察部门保存的考勤表及工资明细明显不同。胜僖公司表示系因其已安排员工调休，故向法院提交的证据中已均因调休完毕故未再记载加班时间。原审法院还认定，胜僖公司员工手册中关于“有薪假”规定为：员工带薪休假基本工资照常支付的称有薪假。新员工入社一年后享受有薪假期休假的资格，具体规定为：工作已满一年不满10年的，享受有薪假5天；已满10年不满20年的，享受有薪假10天；已满20年的，享受有薪假15天。关于“工资结算”中规定，每月实领工资=基本工资%2B职务津贴%2B岗位津贴%2B加班工资%2B中夜班津贴%2B绩效浮动奖金%2B全勤奖（试用期除外），绩效浮动奖金：根据个人工作表现，业绩给予的绩效浮动奖金。关于“奖励”规定为：员工表现突出或成绩特别优秀时，经核实给予特别奖励，同时支付奖金，奖金的多少根据情况确定，员工符合下列条件之一者，给予特别奖励：在完成生产任务或工作任务、产品改良、品质改善等方面做出显著成绩的；在公司管理或业务上提出改进方法，确有显著效果者；对灾害防患于未然，为保护公司的设备和财产做出重大贡献者等其他公司认为符合特别奖励条件者。原审法院认为，根据规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。法律亦规定，发生劳动争议，当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，双方当事人确认冯兵在职期间实行电子打卡考勤，即考勤记录属胜僖公司掌握管理，故胜僖公司对于冯兵离职前两年内的工资及考勤记录负有举证责任。本案中，胜僖公司虽提供了2014年1月至2015年4月期间的考勤记录及工资支付明细，但相应明细及考勤记录均未记载已经冯兵确认。特别是胜僖公司提供的2014年8月的工资支付明细及考勤记录，与胜僖公司向劳动监察部门提供的同月工资支付明细、考勤记录明显不符。胜僖公司虽主张因已安排调休故而调整考勤记录为无加班亦调整工资支付明细为无加班工资，但胜僖公司未提供证据证明冯兵存在调休情形，且从劳动监察保存的工资支付凭证来看，胜僖公司亦已经实际支付过冯兵加班工资。再者从冯兵办理的请假来看，冯兵申请的均为有薪假，而根据员工手册之规定，有薪假并不等同于调休，故胜僖公司此项辨称意见，原审法院实难采信。根据本案当事人之举证及陈述，原审法院认为，胜僖公司向劳动监察以及本院提供的考勤及工资等证据材料，自相矛盾，胜僖公司亦难自圆其说，故原审法院难以采信胜僖公司于本案中提供的考勤及工资明细等证据。关于胜僖公司主张每月支付的绩效浮动奖金不固定，并因冯兵存在其他特别奖励等故其每月绩效浮动奖金金额均超出劳动合同约定金额之观点，原审法院认为，根据员工手册之约定，每月工资中的绩效浮动奖金与特别奖励奖金分属不同项目，特别奖励并未列入每月工资组成内，再者胜僖公司此项工资组成之说亦与保管于劳动监察的工资明细相左，故胜僖公司此项观点，原审法院亦难以确认。由此，胜僖公司应承担对其不利之法律后果。原审法院结合劳动监察部门保存的相关证据，可以采信冯兵提供的2013年3月至2015年3月期间的考勤记录及工资支付凭证等证据，亦可采信冯兵关于其工资组成之观点。关于加班工资计算基数，原审法院认为，劳动者正常工作时间工资为计算加班工资之基数。而劳动者正常工作时间工资是指劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资，也就是应以合同中约定的、按月固定发放的工资标准为计算基数。本案中，冯兵每月固定工资不仅仅为基本工资，还有其他固定组成项目，故胜僖公司仅以基本工资为基数计算加班工资，有所不当。现根据前述证据，可以确认冯兵在上述期间存在加班之事实，胜僖公司亦未足额支付冯兵相应加班工资，故冯兵要求胜僖公司支付其2013年3月至2015年3月期间的加班工资差额之请求中的合理部分，可予支持。关于冯兵要求胜僖公司支付其2013年2月之前的平时延时、休息日及法定节假日加班工资差额之请求，原审法院认为，从冯兵的工资组成来看，冯兵工资组成项目类别较多，并非可以直接通过银行交易明细准确推算出每月各项加班工资金额，同时冯兵提供的考勤记录亦无其他证据予以印证，故冯兵主张2013年2月之前的各项加班工资差额之请求，依据不足，难以支持。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。现胜僖公司确实存在未及时足额支付加班工资之情形，冯兵以此为由，诉请要求胜僖公司支付解除劳动合同经济补偿金之请求，有依据，可予支持。关于冯兵要求胜僖公司支付其2015年4月1日至同年5月12日期间的工资之请求，原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。胜僖公司不应以冯兵未办妥离职交接为由予以扣发工资，故冯兵此项请求，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项之规定判决：（一）胜僖公司于判决生效之日起十日内支付冯兵工资4,449元；（二）胜僖公司于判决生效之日起十日内支付冯兵加班工资差额30,486.37元；（三）胜僖公司于判决生效之日起十日内支付冯兵经济补偿40,765元。案件受理费减半收取计5元，由胜僖公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，被上诉人冯兵在原审中提交有其本人与上诉人胜僖公司签订的数份劳动合同，除末份期限为2014年4月1日至2015年3月31日的劳动合同直接约定加班费计算基数数额外，其余劳动合同均载明“加班工资为：甲方因工作需要延长工作时间以及休息日、节假日安排加班的，按国家规定支付工资，具体标准见公司《员工手册》中加班费执行一览表”。本院再查明，上诉人胜僖公司与该公司工会签订的期限为2012年9月1日至2015年8月31日的集体合同第二条第4款约定“加班工资支付：平时加班按基本工资的150%计算；双休日加班按基本工资的200%计算；节假日加班按基本工资的300%计算”。本院还查明，原审庭审中，被上诉人冯兵陈述：其在提出解除劳动关系前，没有就加班工资向公司提出过书面异议，因为其不清楚，“单位一直是发公告的，以为就是没有问题的，后来才知道是单位克扣了”。二审审理中，被上诉人冯兵陈述：上诉人胜僖公司每年于最低工资标准调整之月起公告调整提高员工的基本工资、加班费执行标准，并按照公告的加班费执行标准计算支付加班工资；胜僖公司每年会发一本《员工手册》，《员工手册》中写明的加班费执行标准与每年公告确定的加班工资计算标准一致；胜僖公司每年调整基本工资、加班费标准时，由工会委员会委员签字同意，工会委员会并在相关基本工资、加班费执行标准调整公告上盖章；其所主张的胜僖公司未足额支付劳动报酬，是指该公司没有足额支付加班工资，因为该公司按照公告的加班费计算标准支付加班工资，未按照其月固定工资计算支付加班工资；其所主张的加班工资差额，实系因加班工资计算基数不同而导致的差额。二审庭审中，上诉人胜僖公司陈述：其公司考勤由总务部的文员制作后发给财务，考勤文件设有密码，半年以内的考勤保存在文员的台式电脑里，半年以上的考勤全部从台式电脑内剪切出来保存至两台笔记本电脑内，两台笔记本电脑放在二楼办公室里；2015年5月25日上班时，发现办公室的窗开了，两台笔记本电脑没有了，除了该两台笔记本外，包括总经理桌上的贵重礼品和桌子里的钱在内的其他东西都没有丢；因为文员工作比较偷懒，没有及时将考勤保存到笔记本电脑里，所以其公司能够在原审中提供2014年1月至2015年4月的考勤记录。胜僖公司还陈述：2008年发生金融危机，为避免裁员，其公司调整了经营模式，把之前部分固定津贴取消，采用了绩效浮动奖金的形式；集体合同中确有劳动者基本工资占比不低于75%的约定，但这只是其公司进行报备的一个基本格式文件，里面约定的工资收入标准比较低。上述事实有原审在案证据及当事人一、二审庭审陈述予以佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人胜僖公司对被上诉人冯兵进行考勤，确系事实。原审法院基于此而认定胜僖公司负有提供相关考勤记录及工资清单之举证责任，于法有据。现胜僖公司虽提供了2014年1月至2015年4月的考勤记录及工资支付明细，但相关考勤记录、工资支付明细与该公司向劳动监察部门提交的考勤表、工资支付明细存有较大出入，胜僖公司对此所作解释，亦过于牵强。而反观冯兵所提供之考勤记录及“工资条”，不仅该考勤记录与“工资条”以及“工资条”所载明之构成与劳动合同约定之间可以互相印证，而且与胜僖公司向劳动监察部门提交的考勤记录、工资支付明细之间亦存在可相印证之处。原审法院基于此而采纳冯兵所提供之考勤记录、“工资条”，采信冯兵所主张之工资构成，并无不当。同时，原审法院根据冯兵的实际工资组成及发放情况，以其月固定发放的工资标准作为冯兵加班工资计算基数，亦无不当。胜僖公司要求不予支付冯兵系争加班工资差额，依据不足，本院不予支持。就双方争议的解除劳动关系经济补偿，依法向劳动者支付劳动报酬确属用人单位的基本义务，但劳动报酬的计算标准在实际操作中有其复杂性。用人单位因主观恶意而未及时、足额支付劳动报酬的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准有争议，致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的，不能作为劳动者解除劳动合同的依据。本案中，上诉人胜僖公司、被上诉人冯兵实系因对加班工资计算基数存在争议而致讼，虽然本院认定胜僖公司须支付冯兵系争加班工资差额，但结合双方对加班工资计算基数的约定、实际履行等综合情况考量，尚难以认定胜僖公司对未支付冯兵系争加班工资差额存在主观恶意。胜僖公司要求不予支付冯兵经济补偿金，确有依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第26062号民事判决主文第一、二项；二、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵民一（民）初字第26062号民事判决主文第三项。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取；二审案件受理费10元，由上诉人上海胜僖汽车配件有限公司与被上诉人冯兵各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 王 骥
审 判 员 孙少君
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……