山东省沂水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沂刑一初字第169号
公诉机关山东省沂水县人民检察院。
被告人马某某，男，1967年8月24日出生，汉族，小学文化，山东省沂水县人，农民，住沂水县。2014年2月8日因涉嫌故意杀人罪被刑事拘留，同年2月18日因涉嫌故意伤害罪被逮捕，现押于沂水县看守所。
辩护人付长义，山东成全律师事务所律师。
辩护人徐传鸿，山东廷峰律师事务所律师。
被告人马某某故意伤害一案，由山东省沂水县人民检察院于2014年5月5日以沂检公诉刑诉（2014）第174号起诉书，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沂水县人民检察院指派检察员丁德玉出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年5月，被告人马某某之女马某某与临沂市周某某因感情纠葛而提出分手，后遭周某某拒绝并多次恐吓。2014年2月8日凌晨4时许，周某某约集临沂洗浴中心服务员李某某等人驾车赶至被告人马某某家中，指使李某某翻墙入院进入被告人马某某家中，并踢坏被告人马某某正房房门，后李某某逃走。尔后，周某某翻墙院进入被告人马某某家中，辱骂、恐吓马某某及其家人。被告人马某某遂持事先准备的木棍猛打周某某头部数下，致其颅脑损伤死亡。
为证明上述犯罪事实被告人当庭出示了物证；现场勘验笔录；物证照片；鉴定意见；证人马某某、李某某等人的证言；书证；被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为被告人马某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，本案中被害人存在过错，案发后被告人自首。
被告人辩称自己的行为应系防卫过当。
被告人的辩护人辩称，被告人马某某的行为属于正当防卫，不构成犯罪。
经审理查明，被告人马某某之女马某某与临沂市周某某存有不正当男女关系。2013年5月，因马某某认为周某某系已婚并已育有一女等原因而提出分手，但遭周某某拒绝并多次恐吓。2014年2月8日凌晨4时许，周某某约集临沂洗浴中心服务员李某某等人驾车赶至被告人马某某家院外，指使李某某先翻墙入院进入被告人马某某家中，并踢坏被告人马某某正房房门，李某某先用手机亮光查看屋内情况发现有人持木棍后李某某逃走。尔后，周某某先翻院墙进入被告人马某某家南平屋上辱骂、恐吓马某某及其家人，之后周某某从平屋上赤手空拳进入被告人马某某家中，被告人马某某遂持事先准备的木棍猛打周某某数下。在案发过程中被告人让其妻打电话报警，并在案发后在现场等候。公安机关于2014年2月8日凌晨将被告人马某某抓获归案，被告人归案后供述了其持木棍打击被害人周某某的犯罪事实。经鉴定被害人周某某系头部遭受钝性物体反复打击导致严重颅脑损伤死亡。
另查明，被害人周某某于2009年10月20日与临沂市王某某结婚，婚后于2010年3月19日生育一女，取名周某。被害人母亲孙某某于1949年6月7日出生。民事部分双方自行和解，被告人家属代为被告人赔偿被害人近亲属经济损失共计10万元，被告人取得了谅解。
上述犯罪事实有以下证据予以证实：
一、物证、扣押物品清单
2014年3月10日侦查机关随案移交本院被告人作案所用的杨木棍子3段、桃木棍子1段。
二、现场勘验检查工作记录及照片及痕迹物品提取登记表，证实了案发现场的情况。
三、鉴定意见及告知书
（1）（沂）公伤鉴（法）字第（2014）22号鉴定书证实，被害人周某某系遭受钝性物体反复打击导致颅脑粉碎性损伤死亡。
（2）沂公物鉴（遗）字（2014）（008）号鉴定书证实，尸体下侧地面上、尸体东侧墙上、尸体南侧墙上、现场粗木棍上、现场细木棍上、马某某鞋子上的暗红色斑迹中均检出人血，且为周某某所留。
四、证人证言
（1）证人汤某某的证言证实，2014年2月8日凌晨2点左右，我和周某某、李某、小肖在金佰帆洗浴中心下班后，我们一起去临西八路上一个火锅店吃饭，他们三个人喝的白酒，我开车没喝酒。喝完酒后周某某让把他送到沂水去，见见他的女朋友“蒙蒙”最后一面，如果“蒙蒙”不在家就走。我就开车拉着周某某、李某、小肖一起去了沂水。在2月8日凌晨4点30分左右到了沂水一个村口地方，把车停在一个烧烤店公路对面。周某某就叫上李某、小肖，顺着往村里一条朝南的路去了。去了之后大约过了五、六分钟左右，李某和小肖就回来了。接着周某某就给我打电话让我们都过去一下，我们都过去后看见周某某站在一个人家门口，门口关着。周某某说要想办法进去。我劝他要冷静，他就恼了，骂骂咧咧的。我和小肖一起走了，回到车上，我就开着车开始走，过了五分钟李某从一个路口出来也上了车。李帅说周某某已经进了人家家里去了。我就给周某某打了几次电话，没人接，我们就想找个旅馆住下。睡到第二天早上九点半左右，李某给周某某打了两个电话，还是没人接，我们就回临沂了。蒙蒙是周某某的女朋友。我在现场时没有叫门、砸门。我和周某某来沂水共4次了，前两次是来找蒙蒙的，但都没找着。年前腊月二十左右，蒙蒙打电话让周某某来沂水接她，蒙蒙好像在一个叫什么电影院的地方等着，我和周某某去接的。第四次就是这一次，每次周某某都给我100元钱。
（2）证人李某某的证言证实，2014年2月7日晚11点左右，三哥（周某某）在金佰帆洗浴中心喊我，叫我下班去找他，我去了之后他说让我先等等，一会小汤和小肖也过来。三哥约我们去“元一”火锅店吃火锅，喝的白酒，我和三哥、小肖喝的，姓汤的开车没喝。我和三哥每人喝了7两左右，姓肖的喝了2两多。吃完饭后我们都上了车，三哥说去沂水找蒙蒙去，蒙蒙是三哥的老婆，以前在洗浴中心见过两次。三哥和我说是去蒙蒙家的时候叫我把门给踹开，看看蒙蒙在家么，然后他就没说啥，我当时没说话，姓肖的和姓汤的也没说话。三哥指挥着姓汤的开车去了沂水一个公路边，我和三哥先下的车，姓汤的和姓肖的在车上等着，我跟三哥去了一个有平房的村子，到了蒙蒙家，三哥让我把屋门踹开看看蒙蒙在家吧，在家的话就喊他。接着三哥托着我上了蒙蒙家西边的平房，蒙蒙家平房里边是个破木头门框，我踩着门框进了院子，当时听见蒙蒙家的狗叫了好几声，进去之后我就朝着门踹了两三脚。把屋门踢倒了，那时屋里还没有亮灯，踢倒门的时候我就喊三哥，然后我就听见屋里有声音，有男的有女的，我就站在屋门口用手机亮光往里照，看见一个男的就从床上站起来，从床附近拿了一根很粗的棍子，我吓得转身跑院子爬上了平屋，那个大个子男的站在门口没追，只是喊：“来人啊，来人啊”，接着屋里的灯亮了。我看了一下就从平房上跳了街上去了。三哥就用脚踢蒙蒙家的铁门，踢了好几脚。三哥也没说什么。后来叫我先走，我就回了车上。过了一会，三哥打电话让我们都去，然后我们三个就都去了蒙蒙家门口，三哥说要进去，我们拦着不让他进，他不听，非要进去。接着我蹲下，三哥踩着我的肩膀，姓汤的扶着，三哥上了蒙蒙家的平房。三哥站在平房上跟院子里的人相互骂，我们听到院子里很吵，姓汤的和姓肖的就吓跑了。我在外边喊了三哥好几声，也没回音，打电话也不接，我就准备要走，这时路上有人拿着手电照，我也没敢看就吓跑了，转着上了公路，找到车。我们等了半个多小时，没等着，我们三个就去一个宾馆住下了。第二天9点左右我们三个人就直接回了临沂。
（3）证人马某某的证言证实，昨天晚上我正在屋里睡觉，听着咣当一声，就起来看，马某某也穿着内衣出来了。我看见俺家堂屋门被踹坏了，两扇门倒在屋里，马某某站在门口朝外边喊救命，手里还空着手。我从堂屋门往外看，我见周某某踩着俺家的垃圾桶或炭堆往俺家厕所平屋上爬，我从背影就能看出来是周某某。他爬上平屋后就开始骂，说要让俺全家死之类的。我就说让他快走，当时我就看见平屋顶上就他自己，但他朝外边说话。我听见院墙外边有个临沂口音的男的说：“是她不是她！”周某某说：“是她，是她的声音！”马某某说咱快报警，我妈也说快给我爷爷打电话，咱报警。这时候马某就起来了，手里拿着个小桃木棍，我让他快去里屋钻床底下，还把他手里的木棍给夺了下来扔堂屋地上去了。我和我妈出了屋，手里拿着电话报警，就在这时候，我看见周某某从平屋上跳下来，手里拿着像个棍子样的东西往我家堂屋门走。马某某就从地上拿起顶门的棍子来，马某某让周某某出去，周某某不出去，要往里屋走，他进了门有二、三步，马某某就一棍子打在他胳膊上去了。我上去在中间隔他们，对周某某说：“你干什么？这是我爸爸，你快走。”周某某不听，抓着我的袄一把把我摔地下去了。马某某就又打了他一棍子，我看着是打在了周某某的胸部以上，这一棍子就把周某某直接打到天井去了，我看见周某某趴在了地上。因为天井的灯坏了，我没出去看，后来，我就拿电话在屋里报警了。
周某某是我的前男友，1972年出生，QQ号是1014173433。2012年农历8月份，我们在临沂市兰山区通达路温州服装批发城内我开的服装格子铺认识的。那时他追我，我也同意确定了恋爱关系。随着慢慢交往，我才知道周某某有老婆孩子，我就想和他断绝关系。可他一直紧追着我不放，逼得我把服装店关了回沂水发展，后来我在沂水找了个对象，他打听到人家的电话号码，打电话败坏我，我处一个对象他就给挑一个。我和现在的对象打算正月二十六就要结婚的，周某某还给他发信息，发我的裸照，威吓人家说是让人家全家死之类的话。他还在QQ上跟我说早晚找我，找不到我就让我弟弟死，早晚杀我全家。
我曾于2014年1月26日凌晨5点被周某某强行拽到一轿车带走，该轿车挂苏牌。直到1月27日11时许，周去小卖部买烟时，才趁机逃跑。此外，周某某还向未婚夫徐某某发送裸照，导致徐某某要求退婚。此次非法拘禁，二人并未发生关系，周只是不让走，并用斧头吓唬，期间扇了两耳光，踹了三脚。
（4）证人马某的证言证实，昨天晚上我玩游戏玩到凌晨4点刚躺下准备睡觉，听见外边狗叫，有人爬墙进来了，这时堂屋的大门被人踹了一脚，我爸起来从床底下抓起一根木棍，拉开灯，木门被踹开以后，周某某进来了，和我爸骂了几句就动手了，我爸拿木棍朝周某某头部打了一棍子，当时棍子都断了。我从床上起来以后，去里屋把我姐姐和妈妈叫醒，然后又出来从床底下拿起一根木棍，我拿着木棍还没动手就被俺爸爸夺去了，俺爸爸用我那根木棍继续砸周某某。周某某躺在堂屋外去了，我没细看，周某某被我爸爸打的不动了，刚开始还有点声音，后来没声了。接着我们就报警了。
周某某好像进来了两次，第一次将堂屋门踹了一脚，将门玻璃都碎了，我全家都起来了。第二次直接将门弄开了，把门框弄开了。周某某刚进屋，我爸拿粗木棍朝他的头部、身上砸了好几棍子，棍子断了。我手中的棍子被我妈妈夺去了，我爸从我妈那里夺出棍子继续打周某某，我就被我姐拉回里间去了。［你姐和周某某打成块了吗？］没有，只有我爸和周某某打来，其他人都没动手。
（5）证人郝某某的证言证实，今天凌晨四点多，正在睡觉，让俺家的狗惊醒了，我从里屋出来时，周某某和马某某已经打上了，我儿子也拿着棍子要向前打，让我将棍子给夺下来，并让我闺女将我儿子拉到里间去了。在屋里的时候，周就被马某某用棍子打倒了。后来马某某用棍子将周某某赶到屋门口了，周某某连滚带爬的上了堂屋门口外边的台阶上，马某某又跟着出去打的。是用怪粗的杨树棍子打的，棍子也打断了。马某某又将我手中的棍子夺过去打周某某。
（6）证人周某某（被害人之堂弟）、周某某（被害人之弟）的证言材料证实，今天早上凌晨4点1分，周某某给我打电话让我给找个锅炉工，我说等天亮再说就将电话挂了。
（7）证人岳某某的证言证实，我和周某某是朋友关系。周某某在我洗浴中心办公室打扫卫生，平时住在办公室，他的妻子在我家给我看小孩，住在我家中。周某某和汤某某关系很好。蒙蒙是临沂洗浴中心的卖淫女，和周某某认识一年多了。2013年腊月17-18，蒙蒙来找周某某说他订婚了，周某某反应很正常。周某某不会开车，只有一个电动车。
（8）证人孙某某（被害人之母）、证人王某某（被害人之妻）于2014年2月8日证实，周某某与王某某于2009已结婚，现育有一女，且夫妻关系很好。王某某平时住洗浴中心老板岳某某家。周某某只有一辆电动车，不会开车。周某某在沂水无亲属。
（9）证人郝某某（男，49岁，系被告人马某某之妻弟。）、证人蔡某某（系郝某某之妻）、证人马某某（男，74年，系被告人之父）、证人马某某（男，49岁，系被告人之兄长。）于2014年2月8日证实凌晨4时许，马某打电话说他家的家什被砸了、家里来人闹事，让过去。凌晨5时许，二人到后，侦查人员已赶到现场，郝某某二人没能进去。马某某则直接去了派出所。马某某也未到案发现场。
（10）证人郝某某的证言证实，案发当日凌晨3-4点，马家有打仗的。
（11）证人徐某某（男，26岁，马某某之未婚夫）、顾某某（徐某某之母）证人聂某某（男，57岁，系徐某某与马某某的说媒之人。）于2014年2月21日、2月26日证实：周某某给徐发马某某的裸照，并威胁不结婚，徐家想退婚。媒人聂某某于案发当晚去马某某家说徐家要延婚期之事。
五、被告人马某某的供述和辩解
被告人的供述证实，昨天晚上我看完电视时0点多钟，我又把我的堂屋门从里边用挂锁挂上，把门上边的插销插上，我便上床睡了觉，我正睡着觉，就听见我家的堂屋门“啪”的很大的一声响，我家堂屋门的西边那扇木门被踹下来了，我接着爬起来了，我连裤子也没顾上穿，我把床底下的杨树木棍子就抽出来了，然后我就把我屋里的灯拉开了，俺儿子也爬起来了，他从俺的床底下抽出了那根桃木棍子来，我又把灯拉灭了，这时我看见一个人从我家南边平屋的西边爬了平屋顶上去了，当时平屋顶上还有一个人站着，我不知道踹我门的是不是姓周的那人，这两个人从我家的平屋跳下去了，这时俺老婆就报了警了，俺老婆还给俺舅子郝某某、俺哥哥马某某、俺父亲马某某分别打了电话。我就拿了那根棍子蹲了堂屋门口的西边，过了五六分钟姓周的那男的又爬了我家南边的平屋顶上，姓周的站了南边的平屋顶上骂：“妈拉个X，我教您家破人亡，我叫你全家死”。我们吓的也没敢吱声，俺儿就站了俺的床北头，俺老婆和俺女儿都起来了，她们三个人都在外间的床北头那边，姓周的在平屋顶上骂了两三句，他就从我家平屋顶上顺着北墙跳下来了，接着他又进我家堂屋，他朝着我家堂屋的东门“啪”的踹了一脚，接着姓周的猫着腰进我家的门口，接着叫我朝着姓周的头部一棍子，接着姓周的就歪歪扭扭的，我觉着他是找东西了，叫我接着朝他头那里又一棍子，接着姓周的就倒了我家门口外边去了，这时杨树木的棍子已经断了，我看姓周的还是挣扎，我又把我儿子手中的桃木棍子拿过来，我又砸了姓周的头部和胳膊、腿四五棍子，我看着姓周的腿一蹬一蹬的，我觉得浑身一点劲也没有了，我就坐了我家的靠南墙的沙发上去了，这时我又叫我老婆报警，一会儿派出所的便打俺老婆的手机问我们在什么地方住了，我在沙发上坐了有两三分钟，派出所的工作人员就来了。［周某某进你家屋后，有无与你家其他人发生冲突？］没有，他一进门就叫我一棍子打上了，我家的其他人没有与他发生冲突。
当时我怕他带着凶器进我家伤我的老婆孩子，我就想把他制服，让他不能伤我的老婆孩子。我打的他躺了地上脚一蹬一蹬的时候，他就无法伤害我的妻儿了。没考虑砸死他，只想砸的让他丧失砸人本能就行了。他被我打倒后，躺在我家堂屋门口外边，头朝南，脚朝北，头靠着我家东墙，侧卧着，面朝哪不清楚了。
桃木棍子是辟邪的，俺儿子身体以前不好，我找人看的，人家叫俺把桃木放了床底下，我就弄了那根桃木棍子，桃木棍子放了俺的床底下五六年了。杨树木棍子我放了床下防身的。头年里周某某便威胁我家，要杀我全家，我就把那杨木棍子放了床底下了。约20天以前，周某某还发短信打电话骂我闺女来，说是要我们家家破人亡。
周某某刚进屋，俺女儿边上去与周某某推，周某某从后面抱着俺女儿，我便上去照着周某某头一棍子。昨天我说的时候忘了，今天我才想起来。
我拿起棍子，第一次翻墙入院那人曾用手机照了一下，便往外边跑了。我拿着棍子蹲在堂屋门口西边，我儿子拿了那根棍子蹲在炉子西边，那人进屋以后便搂着我闺女的脖子，嘴里说了句“可找着感觉了”我闺女便掰他的手，喊救命，我便朝周某某的头一棍子。当时周面朝北，我在他的西侧。
六、书证
（1）受案登记表证实，2014年2月8日4时37分，自称为马某某的报案人称，其家中来了8人闹事，快出人命了。
（2）书证一宗证实，马某某提供QQ聊天记录及照片，内容为周某某威胁伤害马某某及其家人，并发送马某某裸照等，时间为2014年1月9日-2月7日11时许。
（3）出警经过证实，2014年2月8日4时37分，侦查人员接到报警，称其家中来了8人，快出人命了。随后侦查人员赶赴案发现场，发现一男子倒在马某某堂屋门口处，已死亡，现场只有马某某、郝某某、马某某、马某四人在现场。马某某称该死亡男子是其持棍殴打造成。侦查人员遂将被告人马某某带回讯问。
（4）户籍证明两份证实，被告人马某某于1967年8月24日出生，周某某于1972年9月2日出生。
结婚证、身份证复议件、出生医学证明、户籍证明，证实被害人周某某的家庭情况。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以采信。
认定本案事实的证据还有和解协议及谅解书，证实本案双方民事部分已调解处理，被告人取得了谅解。
以上证据经核实，本院予以采信。
本院认为，被告人马某某故意伤害他人，并致一人死亡，其行为侵犯了公民的人身权利，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院以支持。被告人在本案中具有自首情节，案发后其家属代其对被害人的近亲属进行了赔偿，并取得了谅解。本案中被害人作为有妇之夫却与他人存有不正当男女关系，之后多次辱骂、恐吓他人，案发当晚非法侵入他人住宅，其行为存在严重过错，综上对被告人依法可减轻处罚。
被告人及辩护人所辩称的被告人系正当防卫的辩护意见，本院认为，刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”所以正当防卫是指实施人主观上具有防卫的主观故意，而在本案中因被害人周某某的多次恐吓及对被告人之女婚事的挑拨使被告人对周某某心生早生愤恨，并且为了防止被害人的侵犯而事先准备了工具。案发当晚，被害人一人先对被告人及其家属进行辱骂后才进入的被告人院内，且经过现场勘查，被害人案发时无携带工具，所以被害人案发当晚的侵害行为仅是言语上的不法侵害，该侵害行为既不是严重危及人身安全的暴力犯罪，也不是被告人在猝不及防的情况下遭遇打击紧急状态下的行为，所以被告人的行为是在报复的心理作用下有准备的持械伤人。综上，被告人主观上无防卫的故意，其行为目的不具有防卫意图。本院认为被告人的行为不构成正当防卫，公诉机关的指控，本院予以支持。被告人及辩护人的以上辩护意见，本院不予采纳。
据此，结合本案的犯罪事实、性质、情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款之规定，判决如下：
被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月8日起至2020年2月7日止。）
如不服本判决，可在接到本判决书之次日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王海英
审判员 赵金武
审判员 王 静
二〇一四年七月十五日
书记员 于海洪