宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终491号
上诉人（原审被告）：固原天运运输有限责任公司。住所地：宁夏固原市。
法定代表人：杨永永，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张强，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：张琴琴，女，1988年3月1日出生，汉族，宁夏固原市人，初中文化，居民，住宁夏固原市。
委托诉讼代理人：苟克强，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审第三人：周春发，男，1973年12月7日出生，汉族，宁夏固原市人，高中文化，居民，住宁夏固原市。
上诉人固原天运运输有限责任公司与被上诉人张琴琴、原审第三人周春发因合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初1342号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年7月11日受理后依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人固原天运运输有限责任公司的委托诉讼代理人张强、被上诉人张琴琴及其委托诉讼代理人苟克强、原审第三人周春发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
固原天运运输有限责任公司上诉请求:1.撤销固原市原州区人民法院(2017)宁0402民初1342号民事判决并依法改判驳回张琴琴的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用均由张琴琴承担。事实及理由：一审人民法院对本案的部分事实认定错误，导致判决结果不当。一、一审人民法院认定固原天运运输有限责任公司违约的事实错误，固原天运运输有限责任公司并不存在违约行为。一审人民法院在一审判决中认定固原天运运输有限责任公司自2016年6月开始自行转运、销售炉渣的行为违反了同张琴琴之间的约定，致使双方之间的合同无法履行的事实认定错误。固原天运运输有限责任公司之所以于2016年6月开始自行转运、销售炉渣，是因为张琴琴在2016年6月份之前拉运炉渣的过程中拖欠了中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂26893元的炉渣成本费。因固原天运运输有限责任公司与中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂之间存在直接的合同关系，故中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂多次向固原天运运输有限责任公司催要该款，固原天运运输有限责任公司在接到通知后多次向张琴琴催要，但是张琴琴均拒绝支付该款，也拒绝拉运炉渣。张琴琴不交纳上述26893元费用，致使固原天运运输有限责任公司同中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂签订的合同中存在违约的可能，故固原天运运输有限责任公司为避免违约，代替张琴琴交纳了26893元的成本费。固原天运运输有限责任公司在替张琴琴代交成本费后，为收回该款，也为继续履行与中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂之间的合同，在张琴琴拒不向固原天运运输有限责任公司交纳该款的情形下才开始自行转运炉渣。因此，固原天运运输有限责任公司自行转运炉渣并不违约，一审人民法院认定固原天运运输有限责任公司违约属事实认定错误。二、一审人民法院以固原天运运输有限责任公司违约为由判令固原天运运输有限责任公司向张琴琴退还保证金10万元显然不当。如上所述，固原天运运输有限责任公司在本案中并不存在违约行为，而是张琴琴存在违约行为，因此，按照约定，涉案保证金不在退还张琴琴。三、固原天运运输有限责任公司自行拉取的炉渣是张琴琴的违约行为导致的，且固原天运运输有限责任公司所拉取的炉渣尚未实际销售，并未产生利润，一审人民法院判令固原天运运输有限责任公司向张琴琴赔偿经济损失没有依据。综上所述，一审人民法院对本案的部分事实认定错误，判决结果不当，损害了固原天运运输有限责任公司的合法权益，现固原天运运输有限责任公司为维护自身的合法权益，依法向贵院提起诉讼，望判如所请。
张琴琴辩称，一、固原天运运输有限责任公司存在严重的违约行为，张琴琴不存在任何的违约情形。在2016年6月开始固原天运运输有限责任公司就找借口以第三人周春发盗取其粉煤灰与第三人发生矛盾，隧将固原天运运输有限责任公司与张琴琴达成的协议单方面解除，将拉运炉渣交给他人经营至今，给张琴琴造成了严重的经济损失。固原天运运输有限责任公司陈述张琴琴拖欠六盘山电热厂的炉渣款没有任何的事实和依据，张琴琴也未欠炉渣款。退一步讲，即使欠了炉渣款也有保证金可以扣除，固原天运运输有限责任公司也不能单方解除与张琴琴达成的协议。二、固原天运运输有限责任公司应当返还10万元的保证金。由于固原天运运输有限责任公司的违约行为，单方解除了与张琴琴达成的协议，致使张琴琴的合同目的不能实现，合同也无法实际履行，固原天运运输有限责任公司就应当返还张琴琴所缴纳的保证金。三、固原天运运输有限责任公司单方解除与张琴琴达成的协议后，又将炉渣的转运承包给了他人，其陈述将炉渣全部堆放是没有任何证据支持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，固原天运运输有限责任公司的上诉请求不能成立，故请求中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。
周春发述称，张琴琴不存在违约行为，电厂一直让我们在拉运炉渣，后来因电厂的炉渣拉运时间已到，杨永永不让我们拉，也不给出库单，我也联系不上杨永永，导致电厂直接将炉渣倾倒在卸库的地下，无法运出。最后我联系上杨永永，杨永永雇人将卸库清扫，之后杨永永在没有让我们拉，时间是2016年5月21日。我认为固原天运运输有限责任公司违约了，我们缴纳保证金的目的就是为了履行合同，而且在中途交炉渣款都是自己交，没有经过固原天运运输有限责任公司。
张琴琴向一审法院起诉请求：1.要求固原天运运输有限公司返还张琴琴缴纳的保证金100000元；2.要求固原天运运输有限公司支付张琴琴利润损失145541.25元；3.本案诉讼费用由固原天运运输有限责任公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月26日，固原天运运输有限责任公司与第三人周春发签订了一份《合作协议书》，约定由第三人负责转运销售固原天运运输有限责任公司与中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂签订的粉煤灰、炉渣无害化处理合同中的粉煤灰,固原天运运输有限责任公司负责所需车辆及保证金的缴纳，第三人负责电厂内部协调工作，利润5：5分成。2016年1月13日，张琴琴与第三人签订了一份《合作协议》，约定由张琴琴负责转运销售固原天运运输有限责任公司与中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂签订的粉煤灰、炉渣无害化处理合同中的炉渣，并交纳保证金，第三人负责所需资质、车辆等硬件设施，利润5：5分成。2016年1月14日，张琴琴经周春发介绍向固原天运运输有限责任公司交纳了炉渣保证金100000元，固原天运运输有限责任公司向张琴琴出具了收款收据。载明：”承包六盘山热电厂炉渣转运保证金，合同到期后，电厂退回保证金后退回张琴琴，销售由张琴琴负责；炉渣的转运、销售天运公司不参与”。张琴琴交纳保证金后，按照约定负责转运、销售中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂炉渣至2016年5月，期间由周春发负责电厂内部协调工作。2016年6月，固原天运运输有限责任公司开始自行转运、销售炉渣。后张琴琴因不能继续履行合同约定要求固原天运运输有限责任公司返还保证金，固原天运运输有限责任公司拒绝返还。以上事实有张琴琴提供的证据合作协议书、收款收据予以佐证，本院予以确认。另查明，2016年6月至2017年2月中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂产出的炉渣为10191.63吨，成本价为每吨21元，张琴琴与咸阳古建集团有限公司签订的炉渣销售合同中炉渣的销售单价为每吨59元，张琴琴与固原市建筑工程有限公司第五分公司签订的炉渣销售合同中炉渣销售单价为每吨60元，以上事实有张琴琴提供的证据中铝能源集团公司转运炉渣统计单、销售炉渣合同予以佐证，本院予以确认。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，张琴琴与固原天运运输有限责任公司虽然没有签订书面合同，但从固原天运运输有限责任公司出具的收取保证金的收款收据内容看，双方形成了张琴琴向固原天运运输有限责任公司交纳保证金，并由张琴琴负责销售，固原天运运输有限责任公司不参与炉渣转运、销售，合同期满向张琴琴退还保证金的约定内容，且双方在2016年1月至5月期间已经履行了上述部分约定，故张琴琴与固原天运运输有限责任公司之间已形成了事实合同关系，且该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。庭审中，固原天运运输有限责任公司对自2016年6月开始其自行转运、销售中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂炉渣的事实予以认可，根据双方的约定，固原天运运输有限责任公司自行转运、销售炉渣的行为已经违背了约定内容，致该合同无法继续履行，属违约行为，故固原天运运输有限责任公司应当按照约定退还张琴琴已交纳的保证金。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故被告应当承担因其违约给原告造成的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据张琴琴主张的2016年6月至2017年2月中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂产出炉渣9702.75吨×15.00元【（销售单价60元-成本价21元-其他费用9元）÷2】=145541.25元，未超过炉渣实际的出炉数量，该主张不违反法律规定，予以支持。
综上所述，张琴琴的诉请事实清楚、证据充分，其诉讼主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决：一、固原天运运输有限责任公司于本判决生效后十日内一次性向张琴琴退还保证金100000元；二、固原天运运输有限责任公司于本判决生效后十日内一次性向张琴琴赔偿经济损失145541.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2492元，由固原天运运输有限责任公司负担。
二审中固原天运运输有限责任公司提交证据：证据一：《中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂2016年至2017年炉渣外销合同》复印件一份；证明：2016年1月固原天运运输有限责任公司同中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂之间签订炉渣外销合同，双方在该合同中就合同外销事项进行了详细约定的事实；证据二：中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂向固原天运运输有限责任公司出具的收据一份。证明：固原天运运输有限责任公司按照合同约定将张琴琴缴纳的10万元保证金缴纳给中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂的事实。证据三：中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂出具的中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂副产品销售收款审批单一份、中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂向固原天运运输有限责任公司出具的收据一份；证明：张琴琴拖欠中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂2016年2月21日至3月20日炉渣成本费26893.02元由固原天运运输有限责任公司垫付的事实。证据四：照片两张；证明：由固原天运运输有限责任公司拉取的涉案炉渣现状的事实。证据五：中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂出具的炉渣票领取单复印件一份；证明：第三人周春发领取2016年5月、6月炉渣票的事实，同时证明第三人在今天庭审中答辩时陈述炉渣票由固原天运运输有限责任公司领取，其与张琴琴不能拉取炉渣的陈述为虚假陈述。张琴琴质证认为，对证据一的真实性无异议，但该合同没有落款签订日期，应该是一个不完整的合同。由于固原天运公司先与中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂签订合同、缴纳保证金后，固原天运运输有限责任公司才与张琴琴达成了新的协议，该证据与本案没有关联性。对证据二的三性均有异议，这是一份倒签的收据。对证据三的三性均有异议，从该份证据无法显示是谁拖欠谁的款，达不到其证明目的。对证据四的三性均有异议，无法达到固原天运运输有限责任公司的证明目的，固原天运运输有限责任公司并没有自行拉运炉渣堆放，而是将炉渣又外包给他人，达不到其证明目的。对证据五是一份复印件，无法与原件核实，不能达到其证明目的。以上五组证据均不是新的证据，也未在举证期限内提出，故不能作为本案的证据使用。原审第三人周春发质证认为，对证据一我没有见过这份合同，今天在法庭才看见，该合同与本案没有关系。对证据二中的交款属实，只能证明该款项张琴琴通过天运公司交给中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂了。对证据三不能证明固原天运运输有限责任公司代替张琴琴缴纳炉渣款，固原天运运输有限责任公司缴纳的该款是从固原天运运输有限责任公司缴纳到中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂的保证金中扣除了30万元，不是固原天运运输有限责任公司直接交的款项。对证据四固原天运运输有限责任公司自己将炉渣拉出去，是否销售我不清楚。当时炉渣是畅销产品不存在积压。对证据五中的票据是我领的，固原天运运输有限责任公司不让我拉，让我将炉渣票上交给固原天运运输有限责任公司，然后固原天运运输有限责任公司拿此票据用自己公司的车辆拉运销售。本院认为，证据一、二真实、合法，能够证明固原天运运输有限责任公司与中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂签订2016年至2017年炉渣外销合同及其向中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂缴纳合同保证金10万元的事实，本院对其证明效力予以确认。证据三收款收据中可以看出该收据是宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂向固原天运运输有限公司出具的，但该收据注明苗华，加之庭后张琴琴提交的银行交易凭证，能够证实2016年2月21日至3月20日炉渣成本费26893.02元是张琴琴交纳的，而不是固原天运运输有限公司交纳的，故其提交的证据不能证明其所要证明的问题。本院对其证明效力不予确认。证据四、五照片及炉渣票均系复印件，且与本案不具有关联性，本院对其证明效力不予确认。
张琴琴提交证据：固原天运运输有限责任公司经理杨永永与张琴琴手机通话录音光盘一份；证明：固原天运运输有限责任公司违约私自单方面解除与张琴琴达成的协议，将炉渣转包给他人运输销售，同时证明固原天运运输有限责任公司存在违约，其系因与第三人周春发因粉煤灰发生纠纷而终止了与张琴琴的协议。固原天运运输有限责任公司质证认为，该证据录音时未取得对方同意，录音来源不合法，不能作为证据使用。不能确定是固原天运运输有限责任公司经理杨永永和张琴琴两人的谈话，庭后由固原天运运输有限责任公司经理杨永永到法庭核实。原审第三人质证认为，该证据是固原天运运输有限责任公司经理杨永永与张琴琴的谈话声音。录音内容中杨永永的陈述不正确，炉渣票拉运炉灰是经过杨永永同意的，炉渣票账算了以后，吕正赟把他的铲车作价抵顶给杨永永作为粉煤灰款了。与张琴琴的炉渣款没有关系，况且电厂的炉渣票和粉煤灰票是通用的。本院认为，该手机通话录音光盘内容能够证明固原天运运输有限公司将炉渣转包给他人销售，已经终止协议履行，能够证明张琴琴所要证明的问题，本院对其证明效力予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，张琴琴虽未与固原天运运输有限责任公司签订书面合同。但从固原天运运输有限责任公司出具的收取保证金的收款收据内容看，张琴琴已向固原天运运输有限责任公司交纳保证金。并注明由张琴琴负责销售，固原天运运输有限责任公司不参与炉渣转运、销售及合同期满向张琴琴退还保证金等内容，且双方在2016年1月至5月期间已经履行了上述约定，故张琴琴与固原天运运输有限责任公司之间已形成了事实合同关系，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。一、二审庭审中，固原天运运输有限责任公司对自2016年6月开始其自行转运、销售中铝宁夏能源集团有限公司六盘山热电厂炉渣的事实予以认可，根据双方的约定，固原天运运输有限责任公司自行转运、销售炉渣的行为已经违背了约定内容，致该合同无法继续履行，其行为已构成违约，故固原天运运输有限责任公司应当按照约定退还张琴琴已交纳的保证金。根据《合同法》第一百零七条规定，”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百一十三条规定，”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。据此，固原天运运输有限责任公司应当承担因其违约给张琴琴造成的经济损失，一审法院认定固原天运运输有限责任公司构成违约是正确的，判决由固原天运运输有限责任公司向张琴琴退还保证金10万元及赔偿经济损失145541.25元亦无不当。
综上所述，固原天运运输有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4983元，由上诉人固原天运运输有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠清
审 判 员 李凤玲
代理审判员 傅美源
二〇一七年九月八日
书 记 员 张 静