山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）运中刑二终字第58号
原公诉机关运城市盐湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1989年4月20日出生，汉族，初中文化，群众，出生于山西省芮城县大王镇，农民，住该村。2014年6月17日因涉嫌诈骗罪被运城市公安局盐湖分局刑事拘留，同年6月27日经运城市盐湖区人民检察院批准逮捕，次日被运城市公安局盐湖分局执行逮捕。现羁押于运城市盐湖区看守所。
运城市盐湖区人民法院审理盐湖区人民检察院指控原审被告人杨某犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二O一四年十二月十八日作出（2014）运盐刑初字第523号刑事判决。原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年10月20日左右，被告人杨某与被害人尚某某通过微信聊天认识，2012年10月至11月期间，被告人杨某以其做苹果生意需要资金及赎戒指为由，先后两次向被害人尚某某借款50000元，被告人杨某将其中的45000元用于赌博，余款挥霍。
2012年12月份左右，被告人杨某趁被害人尚某某不在盐湖区葡萄园租住房之际，将被害人尚某某银行卡盗走，从银行卡盗取现金3000元。
另查明：2014年7月30日，被告人杨某的家属已向被害人尚某某退赔53000元，并取得被害人的谅解。
认定上述事实的证据有：
（一）证明案件的起因及案发经过的证据
1、2013年12月18日尚某某的报案材料及询问笔录，主要内容：2012年10月20日左右，我通过微信认识了杨某，认识十天左右，杨某称他和朋友做苹果生意，向我借30000元钱，我就借给他30000元，并让他给我打了一张借条。又过了十天左右，杨某称他又没钱了，要我再借给他20000元，一个月后50000元全部还我，我就再次借给他20000元，并让他给我打了张20000元的借条。一个月后，不见杨某还钱，我就一直找他，直到2013年正月十五左右，我找到杨某，把之前两次打的50000元欠条撤后，让他给我打了一张50000元的欠条，欠条上写明2013年10月份将50000元还清。到了2013年10月份，一直找不见杨某。我不知道杨某借我的钱是不是用于做苹果生意。2012年10月下旬的一天，杨某到我葡萄园租住房找我，从我包里拿走银行卡，盗窃我3000元钱后，将银行卡放回我包里。三天后，我去银行取钱时发现少了3000元，我就打电话问杨某，杨某说没有，我就说报警，杨某之后发短信说是他从我银行卡上取了3000元。因为第二次借杨某钱时，杨某从银行卡上取走20000元，他知道我的银行卡密码，我的银行卡密码没有变过。
2、2014年6月17日尚某某的询问笔录，主要内容：第二次杨某说他没有钱向我借20000元，我害怕不借给杨某20000元，杨某不还以前的30000元，所以就借给杨某20000元。杨某没有说过借我20000元是用于赌博，如果是赌博，我就不借给他了。杨某承认偷了我3000元，过几天我的手机在公交车上被盗，我让杨某给我买一部手机，但与这3000元没有关系，他也没有说买手机的钱要在这3000元里扣除。
3、2014年6月16日被告人杨某的讯问笔录，主要内容：我骗了一个叫尚某某的女人50000元钱，并盗窃尚某某银行卡上的3000元钱。2012年冬天，我通过手机微信认识了尚某某，我们交朋友大约10天左右，我告诉尚某某我要和朋友做苹果生意，并带着尚某某去临猗临晋看市场，向尚某某借30000元钱。尚某某答应后，借了我30000元，没有打欠条。大约过了一个多月，我以赎戒指为由再次向尚某某借20000元，并给尚立荣打了50000元的借条。但我没有用借的钱做苹果生意，其中45006元赌博输了，5000元赎赌博押的戒指，剩下的钱平时花了。2012年冬天，在我借尚某某50000元之后，当时我和尚某某住在一起，我趁她不在的时候把她工行银行卡拿出来到银行取了3000元钱。当时尚某某知道是我拿了她的银行卡上的钱后，就给我说她手机丢了，我就让我朋友和她一起去买了一部手机，花了我朋友1500元左右，我给朋友还了1500元，剩下的钱我自己花了。
4、2014年8月4日被告人杨某的讯问笔录，主要内容：当时我借尚某某20000元时，我对她说要赎戒指和做水果生意挣钱，尚某某不同意，我就说如果不借给我20000元，之前借的30000元就不给她，她才同意借给我20000元。借来的20000元其中5000元用来赎戒指了，5000元还赌博帐了，还有10000元用于赌博了。
（二）证明案件侦破的其他证据
1、借条，证实2013年4月1日，被告人杨某借尚某某现金5万元，并约定于2013年10月底还清借款的事实。
2、抓获经过，证实2014年6月16日晚上，运城市公安局盐湖分局民警在盐湖区八号会所内将杨某抓获的事实。
（三）证明被告人身份的证明
常住人口详细信息，证实被告人杨某，男，1989年4月20日出生，汉族，住山西省芮城县大王镇等个人基本情况。
（四）其他证据
1、杨某某的询问笔录及扣押物品清单，证实2014年7月30日，被告人杨某的父亲杨某某替其儿子杨某向运城市公安局盐湖分局交纳53000元，请求退赔被害人的事实。
2、领条，证实2014年7月30日，被害人尚某某从运城市公安局盐湖分局刑警北城中队领走53000元的事实。
3、谅解书，证实2014年7月30日，被告人杨某家属已积极退赔被害人尚某某现金53000元，尚某某对杨某的行为表示谅解的事实。
（五）辩护人提供的证据
1、刘某的证明及当庭陈述，主要内容：2012年10月，我朋友杨某托我给他收苹果，我到裴某某家给他订了苹果，并交了订金，不见杨某来收苹果，我联系杨某，他说钱未凑够。结果协议未达成，裴某某退了订金。
2、裴某某的证明及当庭陈述，主要内容：2012年10月，刘某来我家收苹果，并交了500元订金，过了一段时间，刘某告诉我他钱未凑齐，我俩未达成协议，我向刘某退了订金。
3、杨某某的证明，主要内容：我是杨某的父亲。2012年10月份，杨某让我给他收一些苹果，我向王某A订了苹果，但杨某说钱未凑够，后来我给王某A说让他自行处理。
4、王某A的证明，主要内容：2012年10月份，杨某某说他儿子收苹果，让我把苹果给他留下，后来杨某某说资金未筹集到位，后来我就把苹果卖给别人了。
原判认为：被告人杨某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人杨某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪；依法均应负刑事责任。公诉机关指控被告人杨某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。辩护人认为被告人杨某的行为不构成诈骗罪的辩护意见，经查：被告人杨某以收苹果为由向被害人借款，后未实际将所借款项用于苹果生意，而是用于赌博，被告人杨某采用隐瞒事实真相的方法获取被害人信任，以达到骗取钱款目的的行为，符合诈骗罪的构成要件，故辩护人的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳；辩护人认为应从轻判处的辩护意见正确，本院予以采纳。被告人杨某一人犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人杨某家属已积极向被害人退赔损失，取得了被害人尚某某的谅解，且当庭认罪态度较好，依法可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第一款、第二百六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，总和刑期一年五个月，并处罚金一万三千元；执行有期徒刑一年二个月，并处罚金一万三千元。
上诉人（原审被告人）杨某上诉认为，1、原审认定事实有误，我与被害人尚某某是男女朋友关系，双方交往均是真实姓名，且借尚之款均有借条，认定我诈骗无事实和法律根据；2、原审认定犯盗窃罪量刑畸重，我与尚同居期间，尚将银行卡密码告诉我，以方便我取钱。此次取3000元没有经过尚同意，但尚问我，我就承认了，并用其中1500元给尚买了一部手机，其余款用于两人日常开销。综上，我没有犯诈骗罪，没有犯罪前科。对盗窃行为非常后悔，我父亲已经退还了尚某某53000元，她已经谅解了我，对我适用缓刑没有不良影响。
经审理查明，原审认定上诉人（原审被告人）杨某的犯罪事实清楚，二审认定的证据与原判所列证据一致，且均经原审庭审举证、质证，能够相互印证。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大的行为已构成诈骗罪；以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为已构成盗窃罪。对于上诉人（原审被告人）杨某的上诉意见，经查，1、上诉人（原审被告人）杨某在与同居女友交往中，以收苹果做生意等理由分几次借得女友人民币5万元，并打有借条，约定了还款时间，但上诉人取得钱财后，均用于赌博，输掉了钱款，至案发前未能偿还借款，其行为符合诈骗罪的构成要件。其上诉意见，于法无据，本院不予采信。2、上诉人（原审被告人）杨某未经同居女友同意盗取银行卡款的行为，已经构成盗窃罪，但鉴于其与同居女友的关系，且事后也承认是自己所取，部分用于双方共同生活，其认罪、悔罪、犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。其上诉意见本院予以采信。鉴于上诉人杨某积极赔偿被害人损失，并取得谅解，认罪、悔罪，酌情可以从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对其诈骗罪的量刑适当，对其盗窃罪依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销盐湖区人民法院（2014）运盐刑初字第523号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元；犯盗窃罪，免予刑事处罚；数罪并罚，总和刑期为十一个月，罚金一万元；决定执行有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月17日起至2015年5月16日止）。本判决为终审判决。
审判长 高吉荣
审判员 张建峰
审判员 王旭生
二〇一五年四月七日
书记员 任 珉