上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪二中民二（民）终字第1450号
上诉人（原审原告、反诉被告）李健。
委托代理人王军杰，上海市嘉诚律师事务所律师。
委托代理人陈琦，上海市嘉诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）上海新宝建筑安装工程有限公司。
法定代表人张洋。
委托代理人周吉高，上海建领城达律师事务所律师。
委托代理人王敏，上海建领城达律师事务所律师。
上诉人李健、上诉人上海新宝建筑安装工程有限公司（以下简称新宝公司）均因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李健委托代理人王军杰、陈琦，上诉人新宝公司委托代理人周吉高、王敏到庭参加诉讼。鉴定人吴某某、陈甲到庭接受询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年4月23日，新宝公司被确定为昆城豪庭1-3区、地下人防项目的中标人，招标人为昆山市城市建设综合开发总公司（以下简称昆山公司），中标价为人民币（以下币种均为人民币）22，911，176元，下浮率5.29%。2005年4月27日，昆山公司与新宝公司签订《建设工程施工合同》，约定昆山公司将上述工程发包给新宝公司，合同中约定合同价款按实际工程量结算，总造价下浮3%等。之后，新宝公司将工程转包给李健，李健完成施工任务，工程已投入使用。
2011年9月，李健向原审法院提起诉讼，其认为，新宝公司仅陆续支付了李健请款报销的2，468万元材料款，其余工程款一直未完成结算。2011年3月，李健得知昆山公司与新宝公司已于2008年7月28日进行结算，结算工程造价3，778万元，新宝公司开具的工程款发票合计36，375，000元。因李健挂靠新宝公司，施工合同无效，故不应再计算管理费。按开票金额36，375，000元计算，扣除应该缴纳的税金和规费5.33%，剩余工程款都应支付给李健，故起诉要求新宝公司支付工程款1，000万元及2008年7月28日至实际支付日的利息。
原审中新宝公司提起反诉并辩称，认可与李健之间的施工关系，以及双方对管理费14%的约定，新宝公司行使了管理的职责，应收取管理费。昆城豪庭是新宝公司与昆山公司合作开发的项目，相关施工费用均由新宝公司支付，昆山公司仅收取管理费，因此新宝公司虽开具发票，但与昆山公司之间不存在结算行为，结算书并非真实的结算款。项目中标后，李健作为新宝公司的项目经理，提出个人承包，当时新宝公司总经理黄伟忠同意将工程交给李健施工。因黄伟忠与李健有勾结，双方一直未签订书面施工合同，黄伟忠不经审核支出款项，李健已申领款项2，468万元，远远超过新宝公司应付款金额。现不同意李健的诉讼请求，要求对李健实际施工进行审价，按审价结果多退少补。
原审审理中，原审法院根据新宝公司的申请，委托上海大华工程造价咨询有限公司（以下简称大华公司）对李健施工工程造价进行审价，鉴定意见为27，140，331.62元。对鉴定意见新宝公司提出以下异议：1、地砖、外墙涂料、面砖、防火门、分户门、大理石门套等776，871元不应计入；2、人防地下室外墙聚苯板16，235.49元不应计入；3、人防地下室顶板20厚水泥砂浆找平、砂隔离层、40厚细石砼地坪58，591.82元不应计入；4、对李健提供的核定单、签证单不予认可；5、工程总价应下浮8.29%，中标通知书明确下浮5.29%，总包合同约定3%；6、现场安全、文明施工措施费不应计入；7、李健未缴纳劳动保险费，费用344，027.82元不应计入；8、外墙内侧保湿未做，费用130，947元不应计入；9、李健对拆除围墙进行修复为10米，鉴定计算160米，应扣除150米费用，为此提供昆山市邮政局综合管理部出具的证明。鉴定人表示：1、李健已提供材料确认单，虽为复印件，但由工程监理及业主代表补签确认；2、3、按竣工图纸有该项内容；4、该部分造价汇总598，459.13元，新宝公司认可122，072.29元，差额为476，386.84元；5、新宝公司与李健之间没有合同约定，应按定额制作；6、此费用实际发生，应计入；7、除非新宝公司已缴纳才可扣除；8、按竣工图纸有该项内容；9、如法庭认定情况属实，可扣除围墙150米费用58，557.41元。李健表示：1、提供材料确认单，由监理工程师水某某及业主代表陈乙签名确认；4、提供签证单复印件，但均有监理工程师水某某及业主代表陈乙签名确认；9、对证明的真实性和关联性不予认可。
李健对鉴定意见提出以下异议：1、桩基等分包项目应计算配合费和管理费；2、水电费由李健支付，不应扣除，提供水某某与陈乙出具的说明；3、2005年6月28日至8月5日井点降水费用未计入；4、2006年3月27日工程量核定单的造价未计入；5、地下室SBS防水卷材价格过低；6、地下室护坡应套用2-99喷射砼子目；7、地下室砼应按抗渗砼计算；8、车库顶板回土未计，提供水某某与陈乙出具的说明；9、基坑回填不应套用压路机碾压；10、地下人防工程排水泵漏项，详见2012年10月10日会商纪要；11、商铺大理石材料补差有误，少补20元／平方米，少计12，871元；12、人防车库的甲级防火门漏计；13、地下车库签证单中第3项打钢板桩数量少了；14、对鉴定报告中部分材料价格和工程量有异议；15、对地下室第37项楼梯扶手计算有误，不锈钢爬梯、隔音墙未计；16、二区部分签证单工程量与价格确认有误；17、部分材料单价有异议，提供统计表。另，李健提交的并非全部签证材料，还有一些工作量未计入。
鉴定人表示：1、铝合金门窗计算了配合费，其他未计入，双方未签合同，李健并非总包方；2、根据新宝公司提供的发票，确认水电费由新宝公司支付；3、4、鉴定过程中，双方当事人对工作量进行多次核对，应该计算的工作量都计算了，李健当时并未提出异议，对初稿也未提出；5、是按施工期市场价计算；6、签证单未说明喷射施工，故套用常规子目；7、已经调整过，对于双方达成一致的价格也没有改动；8、该项并非李健施工；9、参照土方开挖，按照90%压路机碾压是合理的；10、会商纪要没有排水泵的内容；11、确实少计，经计算应增加12，870元；12、并非李健施工，鉴定过程中也未提过；13、经核对过，数量没有少；14、所有的工程量是根据双方核对过的，李健当时没有提出，因此认定李健是认可的；相关价格经核对是对的；上人梯等现场没有，故没有计入；15、地下车库楼梯扶手确实计算错误，应增加1，827元；不锈钢爬梯、隔音墙现场没有，故没有计入；16、地下人防工程通风安装中设备支架主材漏计，应增加1，000元，其余没有错误；17、材料价格是按照双方一致认可的价格计算的，如果不一致的价格是按照施工期的市场价格确定。新宝公司表示，2、8、对水某某与陈乙出具的证明不予认可；在新宝公司处的签证材料已全部提供。
原审审理中，新宝公司在鉴定单位出具司法鉴定意见后，认为实际工程总价为25，109，023.78元，按下浮8.29%及收取14%管理费，应支付李健19，803，637.71元，已支付2，468万元，加上新宝公司代李健支付的材料费用844，148.50元、维修费用10万元、业主补偿费用141，000元，反诉要求李健返还5，961，510.79元。
原审中李健针对新宝公司反诉辩称，新宝公司的反诉是基于鉴定意见，该鉴定意见本身就有问题，不能作为定案依据，本案工程造价应以新宝公司出具的结算书为依据。新宝公司违法转包，管理费不应收取。双方未签订施工合同，没有约定下浮8.29%。2，468万元材料款中已包含新宝公司代为支付的844，148.50元。维修费和补偿费都是新宝公司与他人自行达成，无法确定真实性，也与本案非同一法律关系，不予认可。综上，不同意新宝公司的反诉请求。
原审审理中，李健向本院提供以下证据：1、黄伟忠、赵勇刚等人出具的关于昆山昆城豪庭工程说明（以下简称说明），证明2005年6月一个工程项目会议中，新宝公司决定昆城豪庭全部土建、安装、室外总体等工程给李健承包，新宝公司向李健收取14%管理费（包括税收），工程由李健自负盈亏等；2、昆山公司及其负责人陈乙的证明，证明李健是工程实际施工人；3、2008年7月21日，新宝公司出具的昆城豪庭工程结算书（以下简称结算书），结算汇总37，786，487元，其中包括桩基；4、新宝公司开具的发票，金额总计36，375，000元；5、黄伟忠、赵勇刚的证言，黄伟忠表示，当时任新宝公司总经理，系争工程由新宝公司总包，除门窗、桩基之外全转给李健施工，工程造价以结算为准，认可2005年6月会议内容；赵勇刚表示，当时由李健聘用，任现场施工负责人，认可2005年6月会议内容；6、张洋与陈乙签订的昆城豪庭项目预分配方案（以下简称预分配方案），协议明确昆城豪庭工程款是3，500多万元，证明结算书是客观合理的。新宝公司对证据1、2有异议，对证据3、4无异议，发票均在结算书之前开具，结算书只是财务做账需要，结算金额是虚构的。认可证人关于李健是实际施工人的陈述。对证据6不予认可。
新宝公司向法院提供以下证据：1、2007年8月1日昆山公司与新宝公司签订的《关于昆城豪庭委托开发管理费结算协议》及付款凭证，证明昆城豪庭项目是新宝公司借昆山公司名义自行投资开发的房产项目；2、付款凭证，证明新宝公司支付桩款的事实；3、（2008）昆民二初字第3642号民事判决书、（2009）宝民二（商）初字第1312号民事调解书、（2009）宝民一（民）初字第6224号民事调解书、（2009）宝民一（民）初字第6225号民事调解书及相关扣款、付款凭证等证据，证明材料供应商提起诉讼，新宝公司代李健共计支付844，148.50元的事实；4、付款凭证，证明是因李健施工质量差，造成外墙需要重新粉刷，向施工队支付维修费用10万元的事实；5、昆城豪庭墙面裂缝、天花板漏水、窗台渗水住户补偿清单及相关协议书，证明因上述质量问题向业主补偿共计141，000元的事实。李健对上述证据均不予认可。
原审法院认为，新宝公司与李健虽然未签订书面合同，但根据查明的事实以及当事人的陈述，可确定新宝公司将昆城豪庭工程主体转包给李健的事实，双方之间已建立实际的工程承发包关系。基于李健并不具备施工资质，且新宝公司违法转包系争工程，故新宝公司与李健之间的工程施工合同关系应为无效。关于工程造价，李健坚持以新宝公司出具的结算书以及开具的发票作为依据。但根据查明的事实，上述结算及开发票的行为，均发生在新宝公司与昆山公司之间，并不能直接适用李健结算工程款；新宝公司作为总包方对系争工程制作结算书，不仅包含李健完成的项目，还包含了桩基等其他分包项目；况且新宝公司还举证证明其以昆山公司名义开发昆城豪庭项目的事实，如简单以新宝公司开具发票的金额作依据，结算李健的工程款，有违客观事实。为此，法院委托专业机构对李健施工工程造价进行审核，根据鉴定意见，工程造价为2，700余万元，与李健提出的金额相差甚远。综上，依据客观、公平的原则，法院难以采纳李健以结算书、发票金额作为基础计算工程款的意见，在本案中应以鉴定意见为参考，确定系争工程的造价。鉴定人作为专业机构，其对鉴定意见的相关意见，法院均予以采纳。鉴定人表示在鉴定意见的基础上，应扣除围墙150米费用58，557.41元，增加商铺大理石材料补差12，870元、地下室扶手1，827元、地下人防工程通风安装中设备支架主材1，000元，予以确认。经计算，系争工程造价为27，097，471.21元。鉴于双方间的施工合同关系无效，因系争工程已完成并投入使用，根据相关规定，新宝公司应参照双方的约定向李健支付工程款。但事实上新宝公司与李健未签订书面合同，对工程款的约定并不明确，双方虽确认曾有14%管理费的约定，该标准对施工方而言较高，且新宝公司已实际支付2，468万元，在付款时理应进行合理性审查，符合实际发生的工程款数额。因此，法院根据查明的案件事实，在李健自认5.33%税费的基础上，依据公平原则，酌情确定新宝公司应向李健支付工程款2，550万元。李健自认已领款2，468万元，可予扣除。新宝公司因涉其他民商案件而支付的相关款项，已由法院审理并出具生效法律文书，法院予以确认，鉴于相关款项均在系争工程范围之内，李健作为实际施工人应当承担，所涉844，148.50元应予扣除。新宝公司所付的维修费用、对业主的补偿费用，均无法确认相关款项的合理性及关联性，法院难以支持。综上，新宝公司已超付工程款，李健还应返还新宝公司24，148.50元。同时，李健要求新宝公司支付工程款及利息的请求，以及新宝公司要求李健返还5，961，510.79元其余部分的反诉请求，法院均不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：一、李健与上海新宝建筑安装工程有限公司就昆城豪庭工程发生的施工合同关系无效；二、李健于判决生效之日起十日内，向上海新宝建筑安装工程有限公司返还工程款24，148.50元；三、李健要求上海新宝建筑安装工程有限公司支付工程款1，000万元及利息的诉讼请求，不予支持；四、上海新宝建筑安装工程有限公司的其余反诉请求，不予支持。
原审法院判决后，李健、新宝公司均不服，向本院提起上诉。
李健上诉称：1、原审法院未予以确认本案关键证据预分配方案。本案工程款金额的证据，除结算书及新宝公司的工程款发票外，新宝公司法定代表人张洋与陈乙代表合作开发双方，于2009年1月7日签署的预分配方案中也确认实际转入的工程款为3，562.5万元，证明了李健的诉请所依据的结算书及发票的真实合理性，且该结算书载明仅土建款就有3，100万元以上，证明了原审鉴定得出的工程款2，700万元明显过低，不符合实际工程造价；2、大华公司鉴定意见书中的数据不应采纳。我国民诉法明确鉴定意见属于民事证据的一种，同其他证据一样，必须查证属实，才能作为认定事实的依据。本案中，原始的结算书、工程款发票及预分配方案等证据，已经形成完整的证据链，证明涉案工程的实际造价至少在3，500万元以上，仅土建部分就在3，100万元以上。而鉴定结论是建立在现有资料基础上的，新宝公司为了自己的利益未提供完整的原始资料，特别是变更工程量签单资料严重失实，故鉴定结论确定的涉案工程款2，700万元不能反映实际造价；3、李健确认的工程材料款2，468万元，已经包括了原审认定的84万余元的四笔材料款。所有的材料款都是实报实销的，新宝公司只要拿出李健签收的单据，就可以证明上述事实。涉及的四笔材料款之所以发生诉讼，是因为李健请款并交付相关材料后，新宝公司拒绝支付造成，但李健已经将这四笔材料款计算在新宝公司已付材料款2，468万元的范围中。原审法院认定从总工程款中再扣除84万余元是认定事实错误。综上，李健请求二审法院改判支持李健在原审中的诉讼请求，新宝公司支付李健工程款及利息600万元。
新宝公司答辩称：1、原审法院未确认预分配方案正确，这是新宝公司与昆山公司合作开发之间的分配方案，与本案不是同一法律关系，也不是最终分配方案；2、司法鉴定意见书是根据双方提供的资料所作出的报告，证据效力远高于间接证据预分配方案，司法鉴定结论确实存在一定小瑕疵，但鉴定单位具备资质，其所作的鉴定报告可以作为定案依据。3、李健及代理人已经在原审中自认领取2，468万元，84万余元并不包含在2，468万元中。
同时新宝公司也提起上诉称：1、新宝公司与李健之间系内部承包关系，而非转包关系。李健一直是新宝公司的项目经理。李健提供的说明中写明“经公司研究决定……工程给李健承包”说明李健与新宝公司从公司与公司项目经理关系，转变为内部承包关系。李健请款报销的形式也说明双方是内部承包关系。李健在原审提交的诉状及说明均表明双方通过会议的方式明确了李健内部承包的标的、数量以及价款；2、李健与新宝公司之间内部承包的合同结算价款应认定为工程量按实结算再下浮5.29%并扣除14%管理费（含5.33%税费）。新宝公司与昆山公司之间是总包合同关系，李健与新宝公司之间是内部承包合同关系。新宝公司与昆山公司之间的施工合同约定工程价款确定方式为按实结算并下浮3%，新宝公司与李健之间内部承包关系约定新宝公司向李健收取14%管理费（含5.33%税费）。故新宝公司与李健之间内部承包合同结算价款应认定为工程量按实结算再下浮3%并扣除14%管理费（含5.33%税费）。鉴于该工程系依法必须招投标工程且实际实施了招标投标，中标通知书中约定下浮率为5.29%，因此总包合同中约定的下浮3%无效，依法应认定为下浮5.29%。原审法院将李健自认的14%管理费调整为5.33%再酌情加上0.57%，系适用法律严重错误，理应按照内部承包约定计取管理费；3、按实结算系争工程造价应扣除劳动保险费344，027.82元及地砖、外墙涂料、面砖、防火门、分户门、大理石门套鉴定人审核价与材料确认价之间的差价776，871元。系争工程的劳动保险费李健并未缴纳，既然按实结算，则对于未实际发生的费用不应计入工程造价中。李健提供的昆城豪庭材料价格确认单（以下简称价格确认单）没有原件，原审不应认定。至于水某某和陈乙对价格确认单作出的确认，属于证人证言，证人未出庭接受询问，不应采纳。4、新宝公司对系争工程派驻了五名管理人员进行施工管理但原审法院未予确认。新宝公司与李健之间约定的14%的管理费原审法院应予以确认。5、新宝公司支付的维修费100，000元及对业主的补偿费用141，000元应当予以认定。新宝公司提交的补偿协议书中的内容能够证明确实由于房屋质量问题新宝公司对小业主进行了补偿，该协议书由小业主、昆山公司和新宝公司盖章签字确认，其证明力远超过李健提交水某某和陈乙所作出的书面证人证言的证明力。综上，新宝公司请求二审法院认定新宝公司与李健就涉案工程发生的内部承包合同关系有效；改判李健立即返还新宝公司工程款4，607，001.12元［24，680，000＋844，148.5＋141，000＋100，000－（27，097，471.21－344，027.82元－776，871）×（1－5.29%）×（1－14%）=4，607，001.12］；李健承担一、二审诉讼费及鉴定费。
对新宝公司的上诉，李健发表如下答辩意见：1、李健和新宝公司间不存在内部承包关系，李健作为项目经理只是形式上的挂名，双方没有劳动关系，新宝公司也从未支付李健工资；2、涉案工程是新宝公司转包李健施工，李健无施工资质，双方间转包法律关系无效，故新宝公司不能收取约定的14%的管理费，但其中的5.33%税费和规费李健同意承担；3、涉案工程竣工后，李健将价格确认单的原件及工程的其他资料原件交新宝公司去与业主方结算工程款，但司法鉴定时新宝公司并未向鉴定单位提供全部原件，李健只能提供一些不全的复印件，水某某和陈乙的签字是真实的，但鉴定意见书也是依据不完整的资料鉴定的，有瑕疵，李健在原审中也一直不同意鉴定。因此鉴定结论不能作为定案依据。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院另查明：
1、2009年1月7日，新宝公司法定代表人张洋与案外人陈乙（系业主方昆山公司代表）签订预分配方案，该方案载明，盈利额639.734万元。由以下3部分构成，1、转入公司工程款3，562.5万元－土建款3，156.4万元－借款利息312万元－差额税收24.366万元＝69.734万元；2、汇入新宝公司账面利润450万元；3、在昆山公司账面上120万元。该方案还对预留款及张洋和陈乙按该协议6：4分配各自所得的金额、房源、车位等有明确约定。现新宝公司法定代表人张洋与陈乙之间就昆城豪庭项目利润已经分配完毕。
2、因未按期支付材料款，供应商起诉新宝公司支付材料款的四案，分别以判决和调解结案。新宝公司之后通过执行履行了相关义务。该四份生效法律文书分别为上海市宝山区人民法院（2009）宝民一（民）初字第6225号、（2009）宝民一（民）初字第6224号、（2009）宝民二（商）初字1312号民事调解书三份、江苏省昆山市人民法院（2008）昆民二初字第3642号民事判决书一份。此四起案件确定的欠款本金总额为702，499.50元，其中两起调解案件调解协议中载明如未按期履行调解书约定的金额，新宝公司另须向材料商各赔偿经济损失4万元。除以上两笔款项外，四案新宝公司还支付了欠款利息、诉讼费等执行款61，649元。四案新宝公司总计支付执行款844，148.50元。
以上事实由预分配方案、生效判决书、调解书、相关付款凭证及双方当事人陈述为证，本院予以确认。
原审中李健提供昆山公司于2011年3月7日出具的证明，该证明载明：“我司于2004年开发昆山昆城豪庭，将此工程发包给新宝公司承建。新宝公司与陈乙合作组建昆山昆城豪庭工程项目部。新宝公司与我司签订承建昆山昆城豪庭工程合同后，即告知我司，新宝公司将工程分包给李健承建，让我司在今后的工程联系中，直接与李健联系，李健是该工程的实际施工人，于是在以后的项目施工过程中，均是李健组织施工队进行施工。现昆山豪庭工程项目已竣工验收，我司也与新宝公司于2008年7月28日进行工程结算，工程款已与新宝公司结清。”李健以此证明2008年7月28日发包人昆山公司与新宝公司进行工程结算，工程款已结清。新宝公司表示对昆山公司在证明上的章有异议，认为李健有伪造昆山公司章的嫌疑，但其也没有向法院提出公章鉴定。
二审中李健提供预分配方案并表示，其完成施工后即将所有签证原始资料交新宝公司与业主方昆山公司结算，其在原审中也坚决反对工程审价，大华公司出具工程造价司法鉴定意见书，严重与事实不符。该工程不是新宝公司自行开发项目，实际是新宝公司法人张洋与案外人陈乙（借用业主方昆山公司名义）合作开发。两个人之间的利益分成的预分配方案中提到的工程款与本案有关，该金额与李健在一审提供的结算书金额接近，和原审司法鉴定意见书得出的工程造价相差很远。因此预分配方案印证了结算书及工程发票与客观事实相符合。
新宝公司对李健提供的预分配方案真实性无异议，但认为该分配方案与本案无关联性，不是本案项下的直接证据。司法鉴定意见书是本案直接证据，证明力高于该证据。新宝公司法定代表人张洋与陈乙之间就昆城豪庭项目的利润已经分配完毕，但与本案无关，故不愿意向法庭陈述具体分配情况。
二审中李健表示对新宝公司提供的四份法律文书的真实性及所涉材料款属于李健施工范围内所需材料款并无异议，但其认为所涉材料款总金额仅为702，499.50元，其余款项均系新宝公司支付的逾期付款违约金，未按期付款赔偿金、诉讼费及执行费。工程施工时，所有材料款李健均向新宝公司请款，要求向材料商支付，新宝公司未按期支付导致诉讼发生，但李健又无法拿出曾就该材料款向新宝公司请款的证据，其表示请款单均在新宝公司处。新宝公司未按期履行调解书导致额外支付了80，000元赔偿金，该损失是新宝公司自行扩大的损失，应由新宝公司自行承担。
二审审理中，双方就李健领取昆城豪庭项目各项费用予以对账。新宝公司提供自行制作的费用明细表，其认为从明细表上可以看出李健领取的工程材料款及人工费总计24，689，001.14元。新宝公司与李健依据该明细表及新宝公司提供的凭证原件进行对账。对账后，李健对以下几方面提出异议：1、安监费13，746元、建管费27，500元、交易费11，200元、印花税6，873.35元、6875元、行业管理费91，640元、认证费3，500元，共计161，334.35元，不属于材料款，这些项目属于税费、规费的范畴应纳入李健认可的按工程款的5.33%扣除范围中，不应重复计入材料款中；2、2004年12月6日，67，000元人工费单据上“李健”的签名明显不是李健本人的笔迹，也没有其他证据证明该笔费用实际存在，故该不实费用应予扣除，但考虑到诉讼成本及时间问题，不申请做笔迹鉴定；3、2005年6月2日的人工费95，000元及2005年10月2日的人工费100，000元，没有领款单，不符合双方领款习惯，李健不予认可；4、2005年4月人工费100，000元及2007年7月人工费240，000元，无李健签字也没有领款单，而且新宝公司提供的记账凭证是2007年1月，所附工人名单却是2007年7月的，且仅有复印件，故不应认定是李健施工的人工费。
对于以上异议，新宝公司表示：1、工程款5.33%的税费仅指营业税及附加和企业所得税；安监费等七笔款项不应计入已经扣除的5.33%税费中；2、67，000元人工费单据上签名确实李健本人签名；3、195，000元人工费，虽然没有领款单，但人工单上有李健本人签字，原件入账，可予认定；4、340，000元人工单上确实没有李健签名，因公司管理问题现无法提供原件，只有复印件。
二审审理中，李健表示昆城豪庭除桩基外的全部土建、安装均是李健施工，新宝公司只施工了桩基和门窗及一部分室外零星工程。新宝公司表示同意。但双方对零星工程各自的施工项目无法达成一致。
二审中，鉴定人出庭陈述：鉴定意见书汇总的昆城豪庭工程造价中，签证部分汇总是598，459.13元，其中以新宝公司提供并认可的签证单原件计算的造价合计122，072.29元，其余部分均是依据李健提供的由水某某、陈乙签字认可并说明原件在新宝公司处的复印件计算得出。一般工程中签证占工程总价的10%左右。对于新宝公司上诉对价格确认单及劳动保险费提出的异议，鉴定人表示，此次鉴定中李健提供一份价格确认单，涉及材料差价金额为776，871元，该份确认单也是复印件，但复印件上有监理水某某和业主方代表陈乙签字认可，故将其计入鉴定总价中。在工程施工过程中，以价格确认单形式确认材料价格也是普遍现象，一般材料价格比较高的主材价格需要业主确认，故会使用价格确认单来确认材料价格。价格确认单上的表述也是合理的。只要业主确认不同材料均可同时审批，确认价格后，最终在补差价时利用这个价格来作为计算的基准。若高于定额，需要计算差价，将差价补入，补差后要计算差价后的税金。就保险费问题因新宝公司没有提供已经支付劳动保险费的相关证据，故01定额必须计取劳动保险费。
二审审理中，李健表示工程早已完工多年，新宝公司在2008年即已与昆山公司结算工程款，却一直未与李健结算工程款。李健提起本案诉讼已多年，法院仍未结案。为尽快拿到工程款，支付拖欠材料款和人工工资，李健同意作出让步，同意按照张洋与陈乙达成的预分配方案中约定的土建款3，156.4万元这一金额结算昆城豪庭土建款金额，李健在本案中仅主张其施工的土建部分工程款，其他李健施工项目的工程款不再主张。希望法院能依法尽快作出判决。
本院认为，本案争议焦点是：1、李健施工工程款的结算以新宝公司出具结算书及发票为依据还是以司法鉴定意见书为依据；2、新宝公司列出李健提款2，468余万元明细是否全部能够认定为李健领款；3、四起诉讼后，新宝公司被执行的844，148.50元款项是否全部认定为李健应承担的款项；4、本案中李健与新宝公司间关于工程施工性质的认定及李健是否应承担工程总价14%的管理费；5、新宝公司提出的100，000元维修费及向业主补偿款141，000元是否应由李健承担。
现就上述争议焦点逐一分析如下：
就争议焦点1、本院认为，新宝公司虽然认为2008年7月21日新宝公司出具的结算书是其单方出具，并未经过昆山公司确认，实际也未按此结算，但其并未提供充分证据予以证明，也未提供其实际结算的依据。相反李健却提供了新宝公司出具的总额为36，375，000元工程款发票来印证结算书的真实性。况昆山公司也出具证明，证明昆山公司与新宝公司于2008年7月28日进行了工程结算，工程款已与新宝公司结清。新宝公司虽对该证明上昆山公司的章有异议，但并未提出公章鉴定，本院对该异议不予采纳，对证明予以认定。新宝公司亦认为昆城豪庭项目是其借用昆山公司名义自行开发项目，但此与新宝公司法定代表人张洋与案外人陈乙签署的预分配方案上载明的内容也不相一致。至于原审中的司法鉴定意见书是否可以作为本案结算依据这一问题。本院认为，原审中经新宝公司申请司法审价，原审法院委托大华公司对工程造价出具工程造价司法鉴定意见书。李健自始反对审价，认为由于新宝公司未提供全部签证原始材料导致审价结论与实际工程造价相去甚远。新宝公司也表示鉴定意见书有瑕疵，对鉴定单位采纳的价格确认单等提出异议。根据本案查明的事实，新宝公司及李健之间没有明确的施工合同，现李健提供一份说明来证明新宝公司将昆山昆城豪庭工程全部土建、安装、室外等工程给李健承包，新宝公司向李健收取14%管理费（包括税收及规费），工程由李健自负盈亏。新宝公司虽然认为公司主管黄伟忠与李健勾结，对黄伟忠证人证言及该说明不予认可，但未提供充分证据证明，且新宝公司对李健是实际施工人及应由李健向新宝公司支付14%的管理费（含税收）也予以认可。按照工程惯例，李健现称将所有施工签证单交新宝公司与业主方结算确有一定可能性。另从鉴定意见书内容来看，就李健施工工程，新宝公司提供并认可的签证部分仅12万余元，仅占鉴定总价的0.4%多，显然也不符合一般工程的签证比例。因此鉴定意见书是建立在资料不全的基础上鉴定形成，不能反映工程的真实工程量，不宜作为双方结算依据。李健实际组织施工，收取建设方支付的工程款，新宝公司负担税收、规费、承担一定管理责任并收取相应管理费，这样的结算模式在违法转分包建设工程施工关系中也有一定普遍性，新宝公司认为其与业主方的结算与李健无关的意见缺乏事实依据，本院不予采信。综合以上分析，本院认为，司法鉴定意见书无法客观反映实际工程量，而李健提供的结算书、工程款发票、预分配方案、昆山公司出具的证明则形成较完整的证据链，证明了新宝公司与昆山公司间的结算，因此本院认定昆城豪庭工程以新宝公司出具的结算书为结算依据。李健以低于结算书上金额的新宝公司开具的发票金额来主张工程款总金额有理有据。
就争议焦点2，本院认为，新宝公司提供了总计24，689，001.14元的对账清单，李健对该清单上的款项予以对账并发表意见。安监费等共计161，334.35元的费用不属于施工中产生的材料费及人工费，而是房地产开发中产生的税费和规费，现李健已认可承担5.33%的税费和规费，因此该笔费用虽有李健签字，但应已涵盖在5.33%的费用中，不应再重复计算入李健领取的工程款中。就该笔费用的承担本院采纳李健的意见。但李健提出的第2、第3项异议本院不予认可，李健虽对67，000元人工工资上李健的签名不予认可，但其在法院规定的时间内明确表示不申请鉴定，故本院对其提出的签名异议不予采信。另其对195，000元人工工资因无财务领款单而不予认可，但该两笔人工工资领取单上均有李健签名，李健对此又没有合理解释，故本院对其异议不予采纳，认定李健领取了该笔人工工资。对于李健提出的第4项异议，因新宝公司不能提供相应签收原件，该工资领取单上也无李健签名，而且确实存在做账日期早于领款日期的情况，新宝公司又无相应其他证据证明这些工人是李健就昆城豪庭工地施工的工人，因此对该340，000元的人工工资不认定为李健已经收取的工程款。综上，本院认定李健已在新宝公司领取的工程款为24，187，666.79元（24，689，001.14-161，334.35-340，000=24，187，666.79）。
就争议焦点3，本院认为，四起诉讼总共执行款为844，148.50元，但其中涉及的原始材料款金额仅为702，499.50元，这些材料款均是李健施工范围内的材料款，故应由李健承担。但对于其中的诉讼费和逾期付款违约金总计61，649元（844，148.50-702，499.50-80，000=61，649），虽然李健认为其按惯例向新宝公司请款，但新宝公司未向材料商支付，但李健并无证据证明，而作为新宝公司，其明知李健以其名义对外签约，并向李健收取管理费，理应承担一定管理责任，故对未按合同支付货款的违约责任，李健和新宝公司均应承担，据此李健和新宝公司应各自承担30，824.50元。就其中两起调解案件中约定逾期未支付应承担的赔偿金共计80，000元，此系新宝公司未按期履行调解书规定的支付义务所造成的损失，应由新宝公司自行承担，不应计入李健应承担的材料款中。综上，李健应承担的四起诉讼产生的材料款及其他费用应为733，324元（702，499.50＋30，824.50＝733，324）。
就争议焦点4，本院认为，李健认为其并非新宝公司内部员工，与新宝公司之间并非内部承包而系新宝公司将工程转包给无施工资质的个人施工，系无效的法律关系，不应再收取约定的管理费。虽然本院观点同于原审法院，认定双方间施工法律关系无效，但本案中有证据证明新宝公司组织了一定的人员对李健的施工进行管理，如黄伟忠对现场的管理，财务对工程款的管理等等。根据公平原则，李健理应支付一定管理费。结合双方约定，本院认定李健应支付新宝公司14%的管理费（含5.33%税费和规费）。李健认为合同无效其无需支付管理费的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。
就争议焦点5，本院认为，如因李健施工工程质量产生问题，需要维修，新宝公司理应通知李健进行维修。新宝公司与业主协商处理赔偿事宜也应告知李健，让其共同参与处理。新宝公司在未通知李健情况下自行维修及处理赔偿事宜，显有不妥。况就昆城豪庭项目中新宝公司亦有自行施工项目，工程质量问题也无法简单归咎于李健方。原审法院认为新宝公司所付维修费用、对业主的补偿费用，无法确认相关款项的合理性和关联性，对新宝公司该反诉请求不予支持，本院予以认同。故对新宝公司要求李健支付维修费及赔偿金的上诉请求本院难以支持。
综上所述，李健和新宝公司之间实际发生的工程转包关系虽因李健无施工资质而认定无效。但李健仍应参照双方约定支付14%的管理费（含5.33%的税收和规费）。至于双方间就工程款的结算，鉴于新宝公司只认可双方间只有管理费的约定，在司法鉴定意见书无法真实客观反映实际工程量的情况下，新宝公司亦无充分证据证明自行编制的结算书及开具的发票不真实，在李健提供新宝公司法定代表人张洋与陈乙就昆城豪庭项目达成的预分配方案情况下，亦不提供其所称的真实结算的相关资料，也未就其所称的实际结算和利润分成向法院陈述，故其应承担相应不利后果。本院以新宝公司出具的结算书作为新宝公司与李健结算的依据。结算书上载明总工程款为37，786，487元，其中土建部分35，400，041元（含桩基891，344元），安装部分2，386，446元。李健诉请是以新宝公司开具的发票金额主张总工程款，因该金额低于结算金额可予准许。二审中，李健又表示为能尽快拿到拖欠多年的工程款，同意按照张洋与陈乙达成的预分配方案中约定的31，564，000元结算昆城豪庭土建工程款金额，其他李健施工项目部分的工程款不再主张。该金额低于结算书上的结算金额及新宝公司开具的发票金额，本院予以准许。由于土建部分中桩基并非李健施工，所以李健所得工程款还应扣除桩基部分款项，该部分款项以结算书上的结算金额891，344元计算。经计算新宝公司尚应支付李健工程余款1，457，493.37元［（31，564，000-891，344-24，187，666.79-733，324-（31，564，000-891，344）＊14%=1，457，493.37］。李健诉请还要求新宝公司支付所欠工程款自2008年7月28日至实际支付日止的利息，但双方并无关于结算的约定，李健也无证据证明其向新宝公司要求结算，因此就支付欠款的利息起算点应以李健提起本案诉讼时间2011年9月27日为开始计息时间点。原审法院并未结合相关证据认定结算书的有效性，以存有瑕疵的鉴定意见书结论作为双方结算依据欠妥，对管理费及李健领取的工程款的认定也不妥，所做判决不当，本院一并予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、维持上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市宝山区人民法院（2011）宝民三（民）初字第1454号民事判决主文第二、三、四项；
三、上海新宝建筑安装工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付李健工程款1，457，493.37元，及该款自2011年9月27日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算之利息；
四、对李健的其余诉讼请求不予支持；
五、对上海新宝建筑安装工程有限公司的反诉请求不予支持。
负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费81，800元，由李健承担65，440元、上海新宝建筑安装工程有限公司承担16，360元，一审反诉案件受理费减半收取26，765元，由上海新宝建筑安装工程有限公司承担，鉴定费289，000元由上海新宝建筑安装工程有限公司承担；二审案件受理费97，456元，由李健承担26，900元、上海新宝建筑安装工程有限公司承担70，556元。
本判决系终审判决。
审 判 长 刘建颖
代理审判员 王晓梅
代理审判员 范 一
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。