山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终75号
上诉人（原审被告）：于学周，男，汉族，1967年6月26日出生，户籍地山东省菏泽市郓城县，现住荣成市。
上诉人（原审被告）：王东英，女，汉族，1964年2月2日出生，户籍地山东省菏泽市郓城县，现住荣成市。
二上诉人之共同委托诉讼代理人：马增华，山东东城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭永智，男，汉族，1962年8月22日出生，住荣成市。
委托诉讼代理人：张燕，荣成明天法律服务所法律工作者。
上诉人于学周、王东英因与被上诉人郭永智提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荣成市人民法院（2017）鲁1082民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
于学周、王东英上诉请求：撤销原审判决，依法改判，诉讼费由郭永智承担。事实与理由：1、一审认定于学周与郭永智之间系一般的雇佣关系属于事实认定错误，郭永智仅是在于学周有需要时为于学周提供运输劳务，并不存在人身依附关系，双方之间形成的是个人之间的劳务关系；2、一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定属于法律适用错误，本案系个人劳务关系，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定；3、本案中郭永智的行为虽然是为了于学周的利益，但该行为不仅超出了于学周的授权和指示范围，而且由于装卸过程中羊会出于动物本能进行激烈的挣扎反抗行为，因此装卸工作需要对生羊的习性有一定的了解才能胜任，郭永智从事生羊运输工作已久应当具备一定的安全意识，其对于损害结果的发生存在过错，应根据双方的过错程度来确定责任的承担；4、于学周不服威海鉴通司法鉴定所的鉴定意见，并申请对郭永智的伤残等级、误工时间、护理时间及人数重新鉴定。
郭永智辩称，1、事发前郭永智也帮着装羊，很多时候于学周也在装羊现场，并未提出过不用郭永智装羊，郭永智的行为属于与履行职务有内在联系的行为，应认定为从事雇佣活动；2、即使适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，也是在郭永智存在过错时才承担责任，本案中郭永智在装羊过程中不存在任何过错，于学周也未提供证据证实其主张，郭永智不应承担责任；3、于学周一再否认雇佣郭永智的事实，并对其之前支付的医药费谎称系借给郭永智的钱，其陈述不真实不应予以采信。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
郭永智向一审法院提出诉讼请求：请求判令于学周、王东英赔偿郭永智误工费36,000元、护理费1,100元、交通费1,955元、住宿费479元、住院伙食补助费1,100元、残疾赔偿金83,724元、被抚养人生活费4,759.5元、精神损害抚慰金3,000元、鉴定费2,080元。
一审法院认定事实：郭永智系具有A2级驾照的汽车驾驶员，并具有道路运输从业资格，于学周、王东英系夫妻，系家庭经营生羊屠宰销售的个体工商户。2016年6月，于学周找郭永智为其驾驶汽车到菏泽运输生羊，郭永智驾驶的车辆并非郭永智所有，而是于学周妹夫所有。2016年6月13日，郭永智在菏泽装羊的过程中被羊踢伤左眼。郭永智为此到荣成市人民医院检查治疗，此后转入青岛大学附属医院检查治疗，共住院11天，共支付医疗费12,613.02元。出院后郭永智自行委托威海鉴通司法所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数进行鉴定，鉴定意见为：1、郭永智之伤的伤残等级为八级伤残；2、其误工时间为6个月；3、其住院期间（11天）需要1人陪护。郭永智为此支付鉴定费2,080元。郭永智在住院期间及出院后，于学周分三次分别给付郭永智4,000元、5,000元、4,000元，该三笔款项共计13,000元。郭永智称是于学周给付郭永智的医疗费、劳动报酬，于学周则称该三笔均是郭永智为治疗向其借款。郭永智提交的住宿费票据中有120元为青岛市市南区怡家苑快捷宾馆发票，其他单据系没有盖章的收据。庭审中，于学周、王东英对郭永智自行委托鉴定意见及郭永智用药的合理性提出异议，并申请对此进行鉴定，但于学周、王东英拒绝缴纳鉴定费用，重新鉴定未能进行。于学周、王东英陈述找郭永智开车的报酬不固定，有时3天500元、有时2天350元，有时一天200元。
对于郭永智是否受于学周雇佣中受伤，郭永智提交了郭永智夫妻与于学周夫妻交谈录音光盘一张，及所整理的该录音内容的书面材料一份，证明自己的主张。录音地点为于学周家中，在场人有郭永智夫妻、于学周夫妻。其主要内容如下（摘要）：郭永智说：这不用打个单子（指收于学周第三次给付的4,000元）？于学周说：不用，我给你四千五千打什么单子。这么样吧，我出两个钱，你遭点罪。郭永智说：我遭罪，我今年一年也没有挣钱。于学周说：我说这话你别不愿意听，我也不愿意，你也不愿意，你说你不挣钱了，我花壹万多块钱我也没有办法，赶上这事了谁也不能怨，我雇佣你装车你磕着我管你。我雇你拉羊，你帮我装羊你是好心，它蹬着你了我有么法。郭永智妻子说：误工费你不给点，还有护理费，耽误这么长日子？于学周说：嫂，我给你说再那样就说多了。我跟你说我让你开车，我没有让你装羊，你好意给我装羊，你蹬着眼了，你开车的钱我给你500元，来回路费我又给你拿500元，本来是3,000元，我已经拿了4000，你蹬眼了我没有法，我已经给你拿医疗费，你还再叫我拿误工费？郭永智妻子说：你换位思考。于学周说：我不管换不换位思考，我不冲着你装羊，我叫你装，这是我的责任，当然老郭哥的出发点是好的，我没有让他装，他装了蹬眼了，这没办法，你花钱了我给你钱，你还要误工，你到底说不过去，嫂，我这里不是开银行的。于学周说：你上医院咱有医保，有医保你不报吗，我出事当时在车上就打电话意外伤害，压一天省两个钱，咱有熟人，等24小时以后上医院住院后，以后的费用都由保险拿，老郭哥说不能等。不能等我有什么办法，你再跟我要误工费。于学周、王东英对该录音的真实性没有异议，称郭永智是未经于学周允许私自录制的。于学周、王东英对自己的主张没有提交证据。
一审法院认为，本案争议焦点在于，郭永智是为谁工作受伤。解决上述争议的关键在于对郭永智提供受雇于于学周证据的审核认定。郭永智提供的录音证据虽然未征得于学周同意录制，但该录音的地点是在于学周家中，录音时于学周没有受到任何威胁限制，其谈话内容是双方自觉自由的意思表示，是郭永智为了保护其合法利益和查明案件事实善意而为，并无恶意，于学周对其真实性无异议，故该录音证据可作为本案认定事实的部分依据予以采信。于学周庭审中的答辩意见与双方录音中表达的意见截然相反，二者比较，于学周在庭审中的陈述前后矛盾，难以自圆其说，而在谈话录音中于学周对事实部分的陈述则明显逻辑思维清晰、因果关联明确，具有极高的可信度，据此认定，郭永智在受雇于于学周从事生羊运输工作中，在为于学周装羊时被生羊踢伤左眼，于学周、王东英夫妇系本案的适格被告。上述事实的认定，由此引发郭永智的装羊行为是否属于从事于学周的雇佣活动之争。对此认为，郭永智的善意装羊行为是为了于学周的利益，该行为与郭永智的运输生羊工作有内在联系，即使郭永智的装羊行为超出了于学周的授权范围，但其表现形式亦属履行职务行为，应当认定为“从事雇佣活动”行为。于学周主张曾拒绝郭永智装羊，证据不足，亦与情理和常理不符，不予采信。因此郭永智因装羊受伤，应当认定在从事于学周的雇佣活动中受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，故郭永智要求于学周赔偿由此造成的各项损失，理由正当，应予支持。于学周已经给付的13,000元应是对郭永智因此次事故造成损失的赔偿款，而非借款，在原于学周的对话录音中，双方已明确该13,000元包括医疗费、交通费及劳动报酬，予以认定，视为双方已就该三项赔偿内容达成了协议，现郭永智就交通费再次提出赔偿请求，不予支持。关于郭永智请求的误工费，郭永智系具有A2驾照的汽车驾驶员并具有道路运输业的资格，其主张按照每天200元的标准主张误工费，与于学周自述给付郭永智劳动报酬的标准相符，且与该行业的收入标准基本相当，予以支持，结合鉴定机构关于误工时间的鉴定意见，郭永智请求的误工费应确定为36,000元。郭永智未能举证证明护理人员的收入标准，因其妻子生活和居住在农村，其护理标准可参照山东省农村居民人均纯收入标准，结合鉴定机构的鉴定意见，其护理费可计算为420.53元（13954÷365×11）。郭永智请求的残疾赔偿金83,724元、被抚养人生活费4,759.5元、住院伙食补助费1,100元，未超出法律规定范围，予以支持。此次事故造成郭永智八级伤残，必然影响郭永智日后的生产生活，给郭永智造成一定的精神痛苦，郭永智请求精神损害抚慰金3,000元，予以支持。郭永智提交的住宿费单据中120元的发票符合证据的形式要件，予以采信，其他部分的单据因不符合证据的形式要件，不予采信。住宿费、鉴定费系因郭永智本次事故而支付的必要费用，于学周应予赔偿。于学周、王东英系家庭经营生羊屠宰销售，应以家庭共同财产赔偿。于学周、王东英拒绝赔偿理由不当，不予支持。于学周、王东英为达不予赔偿之目的，罔顾事实、虚假陈述，有违诚实守信的基本原则，应予批评。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、于学周、王东英赔偿郭永智误工费36,000元；二、于学周、王东英赔偿郭永智护理费420.53元；三、于学周、王东英赔偿郭永智住院伙食补助费1,100元；四、于学周、王东英赔偿郭永智残疾赔偿金88,483.5元（含被扶养人生活费）；五、于学周、王东英赔偿郭永智司法鉴定费2,080元；六、于学周、王东英赔偿郭永智精神损害抚慰金3,000元；七、于学周、王东英赔偿=郭永智住宿费120元。上述一至七项款项共计131,204.03元，于学周、王东英于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,462元（系减半收取），由于学周、王东英负担。
二审中，于学周、王东英为证实其主张，提供证人于某、仝兆举出庭作证，证人于某证明其是于学周的哥哥，当时在现场与妹夫仝兆举一同装羊，其与仝兆举两个人足以把羊装上车，其明确跟郭永智说不用他帮忙，但郭永智还是要去帮忙结果出事了。证人仝兆举证明其是于学周的妹夫，与郭永智是在拉羊的时候才认识的，装车的时候其与于某都跟郭永智说过他是司机不用装羊，其跟于某两个人就能把羊装上了，事发当天的早晨去市场买羊的时候其没有去，后来其才开三轮车去的市场，当时往三轮车上装羊的是郭永智、于某和仝兆举。经质证，于学周、王东英对两位证人的证言没有异议，认为两位证人明确告知郭永智不让其参与装羊这一行为，但是郭永智明知自己不具备一定的知识和能力的情况下仍去实施这一行为，对该行为造成的后果不是履职过程中造成的，郭永智存在过错，应承担相应的责任。郭永智对二证人的证言有异议，认为证人仝兆举承认往三轮车上装羊的时候有郭永智，而于某陈述仅有他和仝兆举两个人，两位证人故意规避了对郭永智有利的事实，并且两位证人均系于学周、王东英的亲属，对其证词不应采信；在事发之后的2016年12月份郭永智曾与仝兆举对装羊的相关事实交谈了一次，当时仝兆举明确表示两个人装羊不好装，但是在此次庭审中却说很轻松就能装。郭永智为证实其主张，提供了2016年12月31日郭永智夫妇与仝兆举在滕家镇西滩村郭永智家里的交谈录音光盘及文字整理资料一份，以证明证人仝兆举没有如实陈述相关事实，两个人装羊比较费劲要三个人装。经本庭当庭播放录音，于学周、王东英质证认为1、该份录音应当提供原始的录音笔作为原始承载原件向法庭提供；2、该录音明显在通话过程中予以截取的，不能反映客观的事实；3、从该截取的录音中在第二句还是第三句仝兆举这句话并没有说完，其只是说装羊我们两个人就可以了，后面一个女的说话就把这句话给截过去了，这明显的反映出被上诉人在整个录音过程中存在故意。另外该段录音仝兆举本人的说话非常少，仅有一句到两句而且还不完整，剩下其他的话都是郭永智这边自说自画，不能反映客观的事实，对该录音不予认可。对上述争议的事实，本院认为，上述证据均不属于新的证据，双方均应在一审诉讼期间提交，双方于二审中提交上述证据的理由不能成立，且证人于某、仝兆举与于学周、王东英存在亲属关系，对上述证据，本院均不予采信。
本院对一审查明的其他事实予以认定。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，雇员从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务行为或与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。具体到本案，于学周雇佣郭永智当司机为其拉羊，郭永智善意装羊的行为是为了方便生羊运输，与其工作本身有内在联系，从根本上说也是为了于学周的利益而为之。于学周虽然主张其之前对此有过明确的禁止，但其提供的两个证人均与其有利害关系，且证言与诉讼前的陈述存在矛盾之处，亦与情理和常理不符，对其该主张，本院不予支持。因此应当认定郭永智系在为于学周、王东英从事雇佣活动过程中发生本次事故，于学周、王东英作为雇主依法应承担相应的赔偿责任。于学周主张郭永智在装羊的过程中存在过错，并未提供相应的证据予以证实，对其该主张本院不予认可。关于郭永智的损失情况，一审中郭永智为证实自己的主张提供了威海鉴通司法鉴定所出具的鉴定意见书，于学周、王东英对此不予认可并申请重新鉴定，一审法院予以准许，但因于学周、王东英拒绝缴纳鉴定费，致使鉴定无法进行，应视为于学周、王东英对己方权利的放弃。现二审期间于学周、王东英再次申请重新鉴定，但未能举证证实涉案鉴定意见存在鉴定机构或鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，对其该鉴定申请，本院不予准许。
综上所述，于学周、王东英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,924元，由于学周、王东英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 方 波
审 判 员 潘 慧
二〇一八年一月三十一日
法官助理 姜雅群
书 记 员 唐亚敏