河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民二终字第76号
上诉人（原审被告）：赵海峰，男，1961年9月19日出生，汉族，农民。
委托代理人：何平，河北合明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘华开，男，1954年7月26日出生，汉族，农民。
委托代理人：刘南，男，1984年8月21日出生，系刘华开之子。
委托代理人：吴宪忠，景县城关光大法律服务所法律工作者。
原审被告：王淑英（赵海峰之妻），女，1962年6月10日出生，汉族，农民。
委托代理人：何平，河北合明律师事务所律师。
原审被告：赵海军（赵海峰之弟），男，1965年5月5日出生，汉族，农民。
上诉人赵海峰与被上诉人刘华开及原审被告王淑英、赵海军合伙纠纷一案，上诉人赵海峰不服河北省景县人民法院（2013）景民二初字第422号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员石洁担任审判长、审判员杨建一主审本案、审判员高永胜参加评议，书市员徐佳佳出庭担任记录。公开开庭进行了审理。上诉人赵海峰及其代理人何平、被上诉人刘华开的委托代理人刘南、吴宪忠、原审被告王淑英的委托代理人何平、原审被告赵海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘华开在一审中诉称，刘华开与赵海峰、赵海军于2004年11月初口头达成合伙协议。承包了河北景嘉橡塑制品有限公司轧胶车间。赵海峰出资6000元，赵海军出资9000元，刘华开出资7000元。约定三人平均分享盈利，亏损共担。自2004年11月初合伙经营开始至2012年11月3日赵海军退伙。按约定，赵海峰占有的合伙收利中分配给刘华开225241元，其中现金158226元、债权67015元。经多次催要，只给付62015元的债权，现金拒不支付。2012年11月3日至2013年5月18日刘华开与赵海峰合伙经营期间，经结算，赵海峰应分给合伙盈利23891元，但其拒不给付。要求赵海峰给付合伙收益187117元，其中现金163226元，债权23891元。王淑英系赵海峰的妻子。赵海峰与刘华开合伙行为发生在赵海峰、王淑英婚姻存续期间，王淑英承担连带给付责任。
为证明自己的主张，刘华开在一审中提交证据如下：
证据一、三人合伙期间盈利债权表，数额610686.5元；
证据二、证据三，三人合伙期间债务表，数额57379元；
证据四、赵海军退伙时手中剩余现金24449元；
证据五、库存表、数额承包轧胶车间押金15000元；
证据六、橡胶厂会计刘来顺所核对三人合伙账单；
证据七、证据八三人合伙期间的库存品种表；
证据九、原告与被告赵海峰二人合伙期间对账单；
证据十、公证录音一份；
证据十一、录音一份；
证据十二、刘华开与赵海峰电话录音；
证据十三、刘华开与赵海峰、刘南、王淑英谈话录音；
证据十四、十五、十六、十七、十八、十九、二十、二十一、二十二、债务人已给付胶款的书面证明。
赵海峰在一审中辩称：2004年原告刘华开、赵海峰、赵海军三人口头达成合伙协议，2012年11月3日赵海军退伙。2013年5月底，刘华开与赵海峰合伙完成清算，账目核对完。刘华开与赵海峰按照核算单中内容分割履行完合伙财产，双方核算单已销毁。刘华开诉状载明双方已核算。其要求进行合伙清算自相矛盾。要求驳回刘华开的诉求。
王淑英在一审中辩称：赵海峰所称的财产并非用于家庭生活所需，驳回刘华开的诉请。
赵海军没有辩称意见。
一审法院查明：2004年11月初至2012年11月3日，刘华开、赵海峰、赵海军三人口头达成合伙协议。承包河北景嘉橡塑制品有限公司轧胶车间。约定：刘华开出资7000元，赵海峰出资6800元。赵海军出资9000元，合伙经营利润三人均分享、亏损均担。在三人合伙经营期间与客户发生业务，取得债权610686.5元。其中，三人各分得债权（客户欠条）62015元，计186045元，未要回债权27503.5元，放弃债权23051元，支出费用58379元。要回债权315708元，在赵海峰手中。按三人分配刘华开应分得105236元。另三人合伙期间，库存83970.5元，每人交承包押金5000元，计15000元。赵海军于2012年11月3日退伙，同时刘华开与赵海峰继续合伙，二人合伙口头约定：盈利按1.3：1.7比例分配。2012年11月3日至2013年2月9日期间二人盈利60000元，刘华开应得26000元。2013年2月17日至2013年5月18日二人收入231238.6元，除去支出费用，刘华开应得盈利52312元。2012年11月3日至2013年5月18日二人合伙期刘华开应得盈利78321元，赵海峰已给付刘华开27580元，债权26850元，尚欠23891元未给付。两次合伙中刘华开应实得利润129127元。另，在赵海军退伙时和刘华开与赵海峰第二次合伙期间，合伙现金由被告赵海峰管理。
一审法院认为：刘华开、赵海峰、赵海军口头达成合伙协议。是当事人的真实意思表示，应受法律保护，双方约定了盈利分配，应当遵守。在刘华开提交的2013年9月22日刘华开与被告赵海峰、案外人路军谈话录音中，路军问“谁管现金”赵海峰称“他管了以后（指刘华开）老二管（指赵海军）老二管了，我管了这半年”。2013年6月13日刘华开与赵海峰通电话录音赵海峰问刘华开“到年底不说过年，咱统一上来多少钱来，36万吧”。刘华开答“那个我有的没参加我闹不清”。赵海峰回答称“你没参加，我给你说，我收上来多少钱，我付出多少钱……”。从刘华开提交的谈话录音，电话录音中能够反映出赵海峰在赵海军退伙时和与刘华开第二次合伙经营期间，由赵海峰管理现金。根据刘华开提交的证据，已要回合伙期间大部分债权，在赵海峰手中。故刘华开要求与赵海峰分割合伙期间所得的盈利，合理合法，应予支持。刘华开要求王淑英承担连带给付责任，因刘华开与赵海军、赵海峰系个人合伙关系，在赵海峰手中的合伙盈利是否赵海峰用于家庭，刘华开未提交证据证明，刘华开的这一主张不予支持。判决：一、限判决生效之日起三日内赵海峰给付刘华开合伙期间的盈利款129127元；二、驳回刘华开对王淑英的诉讼请求；三、驳回刘华开其他诉讼请求。案件受理费2021元，刘华开负担396元，赵海峰负担1625元；诉讼保全费1520元由赵海峰负担。
上诉人赵海峰要求撤销原，驳回刘华开的诉讼请求。主要理由：1、2012年11月3日，刘华开、赵海峰和赵海军三人合伙期间最后一日，三人合伙有二万多元现金，由赵海军离开时带走，此时，赵海峰手中并没有合伙的任何现金。2012年11月3日之后，刘华开与赵海峰合伙期间，二人共同经营、共同管理，合伙债权二人共同进行催要、收取、分割。2、2012年11月3日之后，刘华开与赵海峰二人合伙期间，是继续经营，并非另起炉灶，该合伙财产是由三人合伙中的财产转移到二人合伙之中。3、截止到2013年5月底，刘华开与赵海峰对二人合伙进行了清算，二人也书写了清算单，对财产进行了分割，在分割完毕后，双方销毁了清算单。二人之间存在过的清算单既是二人合伙期间合伙账目清算完成的确认，也是对由三人合伙资产进入到二人合伙资产继续经营产生的债权债务的确认，是对二人全部资产的总结。所以，刘华开再次要求分割财产不应得到支持。
被上诉人刘华开答辩称：关于合伙账目核算表，在一审庭审中，双方提交的第一阶段三人合伙和第二阶段二人合伙是一致的，但上诉人在一审庭审当中对自己提供的11份证据矢口否认。关于现金在谁手中。刘华开在一审中已经提交了多份录音证据，赵海峰亲口说由其管现金。一审认定事实清楚适用法律得当，要求维持原判。
原审被告赵海军没有答辩意见。
原审被告王淑英的意见同赵海峰。
二审诉讼期间，为证明合伙现金由赵海峰掌管，被上诉人刘华开提供了新证据录音证据一份。内容是赵海峰及儿子赵建章、妻子王淑英、刘华开及儿子刘南、刘伟、妻子、刘华荣之间的谈话录音，其中赵海峰亲口承认现金在其手中。
上诉人赵海峰的质证意见：该录音不具有合法性，是偷录的。该证据不是新证据。该证据不具备真实性，不排除剪辑的可能性。内容中显示收取的现金，应减去应付款。收取的现金显示为25万多元。
分析认证意见：在录音证据赵海峰亲口承认现金由其掌管，能够证实被上诉人刘华开的主张，予以确认。上诉人赵海峰认为该证据不具有合法性、真实性的意见不予采信。至于掌管现金的数额，有应收款清单等其他证据佐证，不能仅以此证据进行认定，该意见亦不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点是：上诉人赵海峰是否掌管应收款现金。
被上诉人刘华开要求分割与赵海峰、赵海军三人合伙期间的利润及与赵海峰二人合伙期间的利润，上诉人赵海峰以自己没有掌管利润现金为由拒绝分割。刘华开提供的多份录音材料中，均有赵海峰亲口承认现金由其掌管，即：赵海军退伙后，赵海军、赵海峰、刘华开三人合伙期间及赵海峰与刘华开二人合伙期间的应收款现金由赵海峰掌管，故对此事实予以确认。上诉人赵海峰以赵海军退伙时带走了三人合伙以前的现金为由，否认赵海军退伙后其掌管应收款的事实，其理由不能成立。虽然在赵海军退伙后由赵海峰与刘华开继续经营，但是，三人合伙期间的应收款、支出、未实现债权、放弃的债权是清楚的，利润是确定的，三人合伙期间的利润应按照约定进行分配。赵海峰以继续经营为由主张该利润转移为二人合伙所有，与理不通，与法无据，故不予支持。上诉人赵海峰主张与刘华开进行了清算，并销毁了清算单，没有提供相应证据，刘华开对此予以否认，故不予采信。刘华开、赵海峰、赵海军三人合伙及刘华开与赵海峰二人合伙约定了利润分配比例，利润数额明确，刘华开要求分割利润的诉讼请求应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2883元，由上诉人赵海峰全部负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 洁
审判员 高永胜
审判员 杨建一
二〇一四年四月九日
书记员 徐佳佳