杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下民初字第01042号
原告：杭州西湖会娱乐管理有限公司。
法定代表人：吴旭东。
委托代理人：方圆、马煜琴。
被告：费丽杰。
委托代理人：冯莉、俞桂芳。
原告杭州西湖会娱乐管理有限公司（以下简称西湖会公司）为与被告费丽杰合同纠纷一案，于2015年5月25日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员丁水平独任审判，于同年7月10日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2015年10月23日公开开庭进行了审理。原告西湖会公司委托代理人马煜琴、被告费丽杰委托代理人冯莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告西湖会公司起诉称：2013年8月8日，原、被告在杭州市下城区庆春路XX号金龙财富中心X层签订了《业务经理聘用合同》，约定原告聘用被告担任公司的业务经理，负责从事公司客户预订和客服工作。被告每月需要完成订房业绩25万元，两年完成600万元，原告则根据被告实际完成的业绩总量发放相应的报酬。合同签订后，原告依据合同第四条第七款之约定，向被告支付了18万元的进场费。但是，被告在拿到进场费后，始终无法完成每月25万元的业绩要求。合同履行后不久，被告以完成业绩要求难度大为由不再正常来公司报到，也不遵守公司的规章制度。原告多次催告，被告却置之不理。直到起诉前，原告再一次郑重通知被告前来公司报到，但被告仍然无动于衷。据了解，被告现在已前往其他同类业务公司上班。原告认为，原告聘用被告担任公司的业务经理，是希望通过被告的各种社会关系和资源，为公司提升业绩。相应的，原告对被告提供的劳务也给出了一份非常优越的报酬。但被告在履行合同的过程中，并不以公司利益为重，始终我行我素，擅自离职，撕毁合同，至今没有退还进场费，也不提违约赔偿的事宜，种种行为完全违反了合同的约定，更是给公司造成了极大的经济损失。为此，原告诉请判令：解除原、被告于2013年8月8日签订的《业务经理聘用合同》；依据合同第四条第六项之规定，被告立即向原告返还已经发放的进场费18万元，并赔偿违约金18万元，两项合计36万元；被告承担本案的诉讼费用。
为支持诉讼请求所依据的事实，原告西湖会公司向本院提交如下证据材料：
1、《业务经理聘用合同》，欲证明原、被告之间形成劳务关系，被告未依约履行合同，应当按照合同约定向原告返还进场费及支付违约金的事实；
2、付款凭证，欲证明原告向被告支付进场费的事实。
被告费丽杰答辩称：一、本案原、被告间系劳动关系，应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原、被告虽签订了《业务经理聘用合同》，但事实上构成的却是劳动关系。合同明确约定被告的岗位是业务经理，必须遵守原告的规章制度，不得擅自离职、从事与公司行业有关的业务。在实际经营中，被告要求原告每天6、7点到单位，晚上基本3、4点下班，甚至更晚，直到客人走光才能下班。原告给被告发放工作服、工作牌、上班需要签字并且打卡。无论是打卡、工作服的外部特征，还是接受原告管理的内部特征，都表现出原、被告之间的不平等、具有管理和被管理、指挥和被指挥、监督和被监督、支配与被支配的关系以及双方之间的人身隶属性和财产隶属性。被告每月15号左右签字领工资（现金），原告对被告发放的报酬也有分配的权利，发放具有规律性。双方的关系较为稳定和紧密，被告付出的劳动是公司正常运行的重要组成要素。该情况足以说明原、被告系劳动关系，应先向劳动仲裁委提起仲裁。
二、原告支付的进场费系被告每月的岗位工资以及加班费用、福利、岗位津贴。原告在被告进场时一次性支付原告进场费9万元，并非原告陈述的18万元。原约定开业以后另行支付剩余9万元，但原告并未支付，原告可以自己去拉银行记录，原告一开始就违约了。进场费其实是每月的岗位工资、加班费用以及福利等，这是原告行业的一贯作法，娱乐会所行业容易出现跳槽，工作时间长经常加班，且被告业务能力强有固定的客户，原告为了留住被告，保持稳定的劳动关系，提升公司的效益而一次性将被告的岗位工资、加班工资福利支付。因此，原、被告签订的《业务经理聘用合同》未约定被告的基本工资，仅约定了业务提成。既然是工资组成部分，原告一定要认为未能在规定期限内完成业绩目标必须如数返还工资，这对作为一名劳动者的被告而言极不公平，进场费应该从平摊每个月的福利里面予以扣除。被告2013年10月到原告处，2014年9月因原告关关停停未去上班。一共11个月，请法官裁量，按照正常工作人员的标准予以确认。
三、《聘用合同》条款“乙方获得上述款项后未能在甲方公司正常工作或未能完成业绩目标的，须如数返还甲方所发款项，并赔偿违约金18万元”无效。1、未完成原告签订的业绩要返还其工资无效。2、赔偿违约金18万元无效。原、被告系劳动关系，原、被告之间不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条或第二十三条所规定可以约定劳动者支付违约金的情形，该支付违约金条款违反法律禁止性规定，故无效。
四、原、被告签订协议系原告以欺诈的方法让被告签下的，约定的业绩量畸高，明显不符合该场所的客观情况，请求法院对业绩量调整后予以折算。被告在原工作单位业绩很好，也是原告拉拢被告去其场所工作的重要原因。原告在8月份以马上开业有50多个包厢，做杭州的一线场所，并且有大量模特等条件欺骗被告，让被告误以为自己可以达到这样的业绩量。根据被告的能力和原告提供的场所，被告确信自己可以完成这样的业绩量，但事实是原告并没有做到这些。直到2014年4月，一直是试营业，每天都限制包厢，只有8个，模特也只是噱头，量很少。但却耗了被告相当长的时间，长期管制被告，要求被告每天签到打卡等。现在要按照这个业绩量来要求退款不合理，请求法院变更该条款，调整成合理的业绩量后进行折算。
五、原告未提供良好的工作环境和履行其义务系未完成业绩的主要原因，被告离职系原告经营不善导致被告不得不在家待业。《业务经理聘用合同》第五条约定原告应该落实工作环境安全及相关部门协调、完善公司设施设备良好运行，保障经营的各类必需品。原告的会所缺少相关的服务人员导致被告无法拉拢其固有客户到被告场所，经常限制包厢导致客户到了原告处也没有包厢，无法尽兴。而且原告长期无法开具发票，客户体验极差，还给被告的客户开具假发票，让被告无法拉拢客户。长此以往，原告不提供经营的必需品，导致会所人迹萧条，但原告仍要求被告一直坚守岗位，直到被告无法安排正常工作生活。《业务经理聘用合同》第七条第一款还约定任何一方未认真履行本合同造成不能履行或不能完全履行的，违约方应承担相应的法律责任。原告存在上述违约情形，被告无法完成原告的业绩要求系原告自己所致，原告扣留着被告不让其去其他地方上班，又不发放正常工资，故被告认为进场费不应退还。
被告实际上只收到了9万元进场费，且原告打款记录只有9万元。
为支持答辩意见所依据的事实，被告费丽杰向本院提交倪方方的证人证言，欲证明被告的工作性质，每天都要上班，还要加班，没有加班工资，要接受被告的管理；被告常常处于试营业，管理不善，签订合同的时候对被告进行欺诈；被告的业务能力较好，只是到了原告处工作后变的不好。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，合同中多处可以看出被告岗位是业务经理，是原告公司的重要岗位，不能做其他工作，接受原告公司的管理，且合同的诸多内容都显示了该合同是劳动合同。对证据2三性均无异议，但只承认9万元的金额。本院对证据1的证明力予以确认。证据2，虽被告对三性无异议，但根据原告提交的付款凭证复印件，能够辨认出有一张凭证为手写，并非银行打印，故对于该凭证的证明对象，本院不予采信；另一张凭证，因原告认可其收到被告支付的9万元，故对证明对象予以采信。
原告对被告提交的证据三性均有异议，认为该证人属于同类案件的被告，对案件的处理结果有重大关系，其证明内容与本案的处理结果有重大影响，只能作为其自身的答辩意见。本院认证认为，倪方方系同类案件的当事人，与本案的处理存在利害关系，故对证明力不予确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认如下案件事实：
2013年8月8日，原告西湖会公司与被告费丽杰签订了《业务经理聘用合同》一份，约定被告担任原告的业务经理，负责原告的客户预订及客服工作。被告同意按照原告工作需要完成各项工作，且不得在公司以外兼职或者从事其他工作。合同约定的期限为2年，自原告公司正式营业之日起。被告每月须完成订房业绩25万元……被告合同期内须完成总业绩600万元，原告按3个点的进场费付予被告，计18万元，合同签订三日内支付9万元，余额在开业后支付…….若被告在取得上述首付款后不到西湖会公司正常工作的，且不能完成业绩任务的，被告须如数返还原告已给款项，并赔偿违约金18万元。被告薪资报酬参照公司《业务部薪资提成标准》执行。双方还对职业培训，责任和义务，合同变更、解除和终止以及违约责任进行了约定。现原告认为被告在收到18万元进场费后未按双方签订的合同履行义务，故诉至本院要求解除合同，并要求被告返还已支付的进场费、赔偿违约金。被告则认为，双方签订的合同实质上是劳动合同，双方的争议应当先经劳动仲裁。另外，原告支付给被告的进场费是9万元，并非诉称的18万元。
另查明，公安部要求娱乐场所的工作人员都要打卡，故被告至原告处上班须打卡，被告已完成部分业绩。现被告同意解除与原告签订的《业务经理聘用合同》，合同签订之日原告的法定代表人为虞长春。根据原告提供的营业执照等材料看，其成立日期为2014年4月10日，法定代表人为吴旭东。2014年12月，原告公司的内部人员包括管理层人员全部进行过更换。
本院认为，关于原、被告之间存在劳动关系还是合同关系这一问题。在事实劳动发生期间，劳动者应从属于用人单位，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，两者之间形成一种长期稳定的管理与被管理关系，劳动者服从用人单位的劳动分工和工作安排，遵守劳动纪律和用人单位的规章制度，接受用人单位的管理和监督，并从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。根据本案的事实，首先，原、被告仅约定了提成，而对于工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均未涉及，而就双方对于被告所得的提成的约定内容而言，其实质是一种纯粹的商业利益分成，并未提及是否达到本市职工最低工资标准等劳动基准方面的事项。原告确实从事娱乐会所业务，但被告所提供的业务是其团队人员陪客人喝酒、唱歌等，暂且不论是否属于原告的合法经营范围，至少其从事的该项工作不是原告的主要项目。在双方关系存续期间，被告主张原告对其实施了考勤和其他管理，但其所称的打卡系公安机关统一制作，娱乐场所从业人员在从业场所配挂IC卡，上下班刷卡系公安机关的一项管理措施，现被告未能提交证据证明原告对其进行考勤，故无法认定原告对被告进行了劳动管理。被告趋于其获得较高提成目的而频繁出入的状态，不能认定为被告接受原告的管理和指挥的事实。因此，原、被告之间虽然均具备建立劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，维系两者的仅仅是提成而不反映任何人身隶属方面的特征。因此本院认为，双方之间不符合建立劳动关系的构成要件，故不能认定双方之间构成劳动关系。
关于原告主张被告退还进场费依据的事实和理由是否充足。现被告同意解除双方签订的《业务经理聘用合同》，故原告要求解除双方于2013年8月8日签订的《业务经理聘用合同》的诉请，本院予以支持。且根据双方的合同约定，若被告在取得进场费首付款后不到西湖会公司正常工作的，且不能完成业绩任务的，被告须如数返还原告已给款项，现被告已认可其已经离开原告公司，且其也未提交证据证明已完成业绩目标，故原告要求被告返还进场费的诉请本院予以支持。关于进场费数额，《业务经理聘用合同》约定为18万元，分两期支付，但原告仅提交了其中9万元的银行付款凭证，剩余9万元凭证为手写，本院认为，既然原告获悉该款支付的时间、流水以及汇款账号等信息，完全可以去银行打印支付凭证，现原告未能提交，应承担举证不能的不利后果，因此，原告已支付的进场费数额应认定为9万元。虽然被告已完成了部分业绩，但根据《业务经理聘用合同》约定，薪酬福利系参照《业务部薪资提成标准》执行，故被告认为已完成的业绩应抵扣进场费的主张，本院不予支持。
关于原告主张违约金的依据是否充分。虽然双方的《业务经理聘用合同》约定，被告在取得首付款不能到原告处正常工作，且不能完成业绩任务的，被告须如数返还已给款项，并赔偿违约金18万元。原告认为被告系单方面违约造成合同履行不能；被告则认为原告未能提供其所承诺的设施设备及经营必需品，是原告违约在先，因此，双方对于被告未能到原告处正常工作，不能完成业绩任务的原因仍有争议；原告公司营业执照上成立时间为2014年4月10日，而双方合同签订的日期为2013年8月8日。庭审过程中，原告也陈述公司内部人员已全部更换过，公司人员更换前的工作环境、设施设备等情况均不知情，原告甚至不能确认具体的开业时间。因此，原告要求被告承担违约金的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告杭州西湖会娱乐管理有限公司与被告费丽杰于2013年8月8日签订的《业务经理聘用合同》于本判决生效之日起解除；
二、被告费丽杰于本判决生效之日起十日内返还原告杭州西湖会娱乐管理有限公司进场费90000元；
三、驳回原告杭州西湖会娱乐管理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6700元（原告已预缴），由原、被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求另行书面通知。
审 判 长 石 敏
审 判 员 彭小梅
代理审判员 丁水平
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 周伴伴