北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）一中行（知）初字第669号
原告福建沁园春茶业有限公司，住所地福建省宁德市拓荣县双城镇荣新二巷19号。
法定代表人郭金寿，总经理。
委托代理人许昇，男，1980年2月15日出生。
委托代理人黄尧，男，1981年6月4日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨莉华。
原告福建沁园春茶业有限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字（2014）第051765号关于第9668367号“正永沁园春×××及图”商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。原告福建沁园春茶业有限公司的委托代理人许昇到庭参加了诉讼，被告商评委经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2014年4月14日，被告针对原告就第9668367号“正永沁园春ZHENGYONGQINYUANCHUNTEA及图”商标（以下简称申请商标）提出的复审申请作出了被诉决定。被告认为，申请商标指定使用糕点等商品与第6849117号“沁园春”商标（以下简称引证商标一）指定使用糕点等商品属于同一种或类似商品。申请商标指定使用茶饮料商品与第938047号“沁元春”商标（以下简称引证商标二）指定使用汽水等商品属于类似商品，申请商标指定使用茶等商品与第8926852号“正永香”商标（以下简称引证商标三）指定使用茶等商品属于同一种或类似商品。申请商标与诸引证商标文字构成及呼叫相近，上述商标同时使用在同一种或类似商品上，消费者在隔离状态下施以一般注意力，易对商品来源产生混淆误认。申请商标与诸引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告提交的证据不能证明申请商标经使用与其建立唯一对应关系，从而可以与诸引证商标相区分。另外，该商标中的“TEA”译为“茶”，用在“茶”以外的商品上易导致消费者对商品的误认。因此，被告依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第十条第一款第（八）项和第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。
原告福建沁园春茶业有限公司诉称：一、依据原告目前的生产经营技术，尚不具备生产糕点、饼干等商品，故放弃申请商标在第30类06、07组别商品上的注册，由此，本案的申请商标与引证商标一不构成近似商标。二、申请商标与引证商标二、三在构成要素、语音呼叫、整体形象上均不同，不构成近似商标。三、原告已经对申请商标在相关产品上进行使用，在实际使用中都突出了申请商标，在市场上也具有一定的知名度，申请商标已经起到区分商品来源的作用，不会导致误认。被告忽略上述事实，从而作出错误决定，依法应当予以撤销并重新作出裁定。综上，请求人民法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定，并承担本案诉讼费用。
被告商评委辩称：坚持被诉决定中的意见。另，原告声明放弃部分商品，被告在评审阶段将放弃商品与引证商标一指定商品进行比对，属于程序纰漏，不影响本案的评审结论。综上，请求法院维持被诉决定。
本院经审理查明：2011年7月1日，原告向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册第9668367号“正永沁园春ZHENGYONGQINYUANCHUNTEA及图”商标（即申请商标，详见下图），指定使用的商品为国际分类第30类茶、茶叶代用品、茶饮料、蜂蜜、糕点、以谷物为主的零食小吃、调味品、饼干、可可制品、糖果。
申请商标
引证商标一（详见下图）的申请日为2008年7月18日，2010年6月21日获准注册，商标注册号为6849117号，核定使用的商品为国际分类第30类面包、糕点、月饼、饺子、粽子、元宵、馒头、包子、年糕。该商标专用期至2020年6月20日。
引证商标一
引证商标二（详见下图）的申请日为1995年5月2日，1997年1月28日获准注册，商标注册号为938047号，核定使用的商品为国际分类第32类汽水、矿泉水、豆奶、果汁、蔬菜汁。经续展，该商标专用期至2017年1月27日。
引证商标二
引证商标三（详见下图）的申请日为2010年12月8日。2011年8月15日初步审定并公告，2011年12月21日获准注册，商标注册号为8926852号，核定使用的商品为国际分类第30类茶、茶叶代用品、茶饮料、糖果、甜食、糕点、馅饼、谷类制品、面粉制品、以谷物为主的零食小吃。该商标专用期至2021年12月20日。
引证商标三
2013年8月27日，商标局作出商标驳回通知书，以申请商标与在类似商品上已注册的三个引证商标近似，以及该商标中的“TEA”译为“茶”，用在“茶”以外的商品上易导致消费者对商品的误认为由，驳回了原告的注册申请。原告不服，向被告申请复审。原告在驳回商标注册申请复审申请书中申明：“申请商标放弃申请其他商品，只申请注册“茶”第30类3002组”。2014年4月14日，被告作出被诉决定。
在本案审理过程中，原告明确表示对被告作出被诉决定的程序以及申请商标指定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品构成同一种或类似商品的认定不持异议。同时，原告表示其仅保留申请商标指定使用在第30类3002组茶、茶叶代用品、茶饮料商品上，放弃使用在第30类其他组别的商品上，即仅对申请商标与引证商标二、三是否构成近似商标的问题提出异议。
上述事实有经庭审质证的申请商标及引证商标的商标档案、商标局作出的商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日施行。因被诉决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故本案应适用2001年《商标法》进行审理。
原告明确表示其仅争议申请商标指定使用在茶、茶叶代用品、茶饮料商品与引证商标二、三是否构成近似商标的问题。本院经审查，对被告作出被诉决定程序的合法性，以及申请商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标的认定结论予以确认。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
申请商标指定使用的茶饮料商品与引证商标二核定使用的汽水、矿泉水、果汁、蔬菜汁商品构成类似商品，申请商标指定使用的茶、茶叶代用品、茶饮料商品与引证商标三核定使用的茶、茶叶代用品、茶饮料商品构成相同商品。申请商标由汉字“正永沁园春”、字母“ZHENGYONGQINYUANCHUNTEA”以及图形构成，引证商标二由汉字“沁园春”以及拼音“QINYUANCHUN”构成，引证商标三由汉字“正永香”及图形构成。申请商标与引证商标二、三的汉字部分在文字构成、呼叫上相近，同时使用在类似商品上，易使相关消费者对其指定使用的商品来源产生混淆或误认商品提供者存在某种特定联系。因此，申请商标与引证商标二、三已经构成相同或类似商品上的近似商标。原告关于申请商标与引证商标二、三不构成近似的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。原告提交的证据不足以证明申请商标经使用已经与原告形成特定的联系，能够和两个引证商标相区分。原告该部分诉讼意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
因引证商标三的申请日早于申请商标，但初步审定以及核准注册的时间晚于申请商标的申请日。被诉决定仅适用《商标法》第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请，属于适用法律错误，但是鉴于申请商标与与引证商标三在茶等商品上已经构成近似商标，不应予以核准注册，被诉决定的审查结论正确，原告要求撤销该决定的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告福建沁园春茶业有限公司的诉讼请求。
案件受理费100元，由原告福建沁园春茶业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费100元，上诉于北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何君慧
代理审判员 饶鹏飞
人民陪审员 张云作
二〇一五年四月二十日
书 记 员 李 蓓