宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁刑终19号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）任虹，女，1966年5月18日出生，汉族，陕西省大荔县人，大专文化，系北京中安太平控股有限公司银川分公司、银川中民企种植专业合作社的法定代表人，住宁夏回族自治区银川市，户籍所在地河南省濮阳市。2014年10月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被银川市公安局直属分局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人王国安，宁夏辅德律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）上官永红，女，1966年10月3日出生，汉族，陕西省大荔县人，中专文化，系北京中安太平控股有限公司银川分公司、银川中民企种植专业合作社业务员，住宁夏回族自治区银川市，户籍所在地宁夏银川市。2016年1月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被银川市公安局直属分局刑事拘留，同年2月2日被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人朱顺关，宁夏辅德律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院审理的宁夏回族自治区银川市人民检察院指控原审被告人任虹犯集资诈骗罪、原审被告人上官永红犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年1月19日作出（2015）银刑初字第76号刑事判决。原审被告人任虹、上官永红不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭。经审阅本案卷宗材料和一审庭审录像资料，审查了上诉人的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。合议庭依法讯问了各上诉人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
原判认定，2011年3月28日，刘某某成立了河南中民企投资发展有限公司（以下简称河南中民企），后又相继成立了濮阳中民企苗木农民专业合作社（以下简称濮阳中民企）、济源中民企苗木农民专业合作社（以下简称济源中民企）及濮阳状元红酒业，上述公司的法定代表人分别是刘某某等人。
1993年，被告人任虹在保险公司做业务员时结识了刘某某，后曾兼任濮阳中民企的业务经理。2012年5月，刘某某口头委派其在银川成立分公司，用以筹资，并向被告人任虹承诺每吸收客户资金10000元，支付其300元提成。
2012年6月4日，被告人任虹依据前期的市场调查，以刘某某所转的投资款为办公经费，注册成立了北京中安太平控股有限公司银川分公司（以下简称中安太平银川分公司），2013年5月24日又注册成立了银川中民企种植专业合作社（以下简称银川中民企），并担任上述两家公司的法定代表人。之后，其分别以该二公司的名义在银川通过散发宣传彩页、投影展示、邻里亲戚口口相传等方式向马某某等人宣传中安太平银川分公司和银川中民企，称河南总公司的资金雄厚，投资有保障，并以投资酒店、种植、养殖、养老生态环境等项目为由，以签订增资扩股协议、向被害人承诺高息、约定到期回购本金的方式，骗取被害人的资金。经鉴定，被告人任虹共吸收上述被害人68121174.58元，给刘某某转款17257801.04元，截止2014年12月，尚欠马某某等122人共计21411180.26元。
2013年3月，被告人上官永红被聘为银川中民企的业务员，负责后勤、向客户介绍合作社业务、动员客户投资理财，月薪1000元，其每吸收客户资金10000元，公司给其提成20元。至2014年9月，经其手共吸收了刘某等37名被害人的投资款共计7180000元，截止案发时，实际造成损失为5827506元。
原判认为，被告人任虹以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，造成21411180.26元损失，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，公诉机关指控被告人任虹犯集资诈骗罪的罪名成立。被告人上官永红违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象非法吸收资金共计7180000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控被告人上官永红犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。二被告人主动投案且如实供述罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（八）项、第三条第二款第（一）项、第三款、第四条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五条第一、三款之规定，判决：一、被告人任虹犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人上官永红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；三、已扣押的银川市××街的相关设施折价后依法向被害人退赔，不足部分继续责令二被告人向被害人退赔。
原审被告人任虹及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人任虹的行为应认定为非法吸收公众存款罪。（1）上诉人任虹的行为不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的可以认定为”以非法占有为目的”使用诈骗方法非法集资的情形，其没有非法占有他人财物的主观故意；（2）上诉人任虹按照总公司及刘某某的指示将所吸收的投资款绝大部分打入刘某某指定的账户，用于总公司投资的项目上，下剩资金及刘某某返还的资金均用于银川分公司的经营及宁夏天一酒店的投资上，现有证据不能证实上诉人任虹实施了虚构事实骗取他人财物的行为；（3）2014年7月之后，银川中民企继续吸收资金的目的是为了维持公司正常经营，而不是明知不能返还仍继续吸收资金，不具有非法占有的目的；（4）原判仅因上诉人任虹未归还金额数量巨大就以集资诈骗罪定性不符合本案事实。2、中安太平银川分公司和银川中民企均系上诉人任虹受河南中民企总公司及其法定代表人刘某某安排或指令下在银川成立的分公司，本案吸收公众存款的行为主体为中安太平银川分公司和银川中民企，所吸收的公众存款全部归河南中民企总公司占有，并按照河南中民企总公司及刘某某的要求统一调配，或用于资金周转，或发放分红，或用于经营活动，且该涉案单位并非是为了犯罪而成立，故本案吸收公众存款的行为应认定为系河南中民企的单位犯罪行为。3、对刘某某等人的另案处理并不影响本案单位犯罪的认定，上诉人任虹应认定为单位犯罪中的”其他直接责任人员”，并应认定为从犯，承担相应的刑事责任。4、上诉人任虹具有自首的法定量刑情节以及未用筹集吸收的资金谋取利益、主观恶性小、系初犯、一贯表现良好、人身危险性低等酌定从轻处罚情节，原判对其量刑过重。5、根据《刑法》及相关司法解释的规定，只有针对不特定的社会人员吸收的资金才能够认定为非法吸收资金的数额，李某甲等11人因其与上诉人任虹或银川中民企的关系，其投入的资金不应计算在本案的犯罪数额中。
原审被告人上官永红及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1、上诉人上官永红既不是公司的管理人员，也不是公司主要负责人员，只是公司的普通业务员，一审认定上诉人上官永红是本案非法吸收公众存款犯罪的主要实施者，属于认定事实不当。2、本案吸收公众存款的行为主体为中安太平银川分公司和银川中民企，所吸收的资金用途等均无上诉人上官永红个人获益的情况，均系单位行为，故本案应认定为单位犯罪。3、上诉人上官永红也是本案最大的受害人，原判对其量刑过重。
宁夏回族自治区人民检察院的审查意见是：银川市中级人民法院对原审被告人任虹犯集资诈骗罪、原审被告人上官永红犯非法吸收公众存款罪一案的审判程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判，同时建议对该案书面审理。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同，该事实有经一审当庭举证、质证的受案登记表、立案决定书、企业法人营业执照、公司变更登记、股东会决议、工商资料、租赁合同、授权书、以资抵债协议书、司法鉴定意见书、客户分红表、工资表、投资人保障协议及收据、银行账户交易明细、宣传彩页、公司资产买卖协议、资产买卖说明、收据、查封决定书、户籍证明、银川市公安局出具的归案情况说明、报案笔录、抓获经过、证人刘某某、李某甲、赵某某、李某乙、齐某某、任某某的证言、被害人陈述、被告人任红、上官永红的供述与辩解等证据予以证实，以上证据来源合法，内容客观真实，且相互关联、相互印证，能够客观证明本案的犯罪事实。本院二审中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据，本院对以上证据均予以确认。
本院认为，上诉人任虹与刘某某相识多年，且在濮阳中民企担任过业务经理，其对刘某某及河南中民企公司的财产状况、公司并无实际经营活动的情况等是清楚的，对刘某某通过成立公司向社会筹集资金的行为模式是知情的，刘某某的证言及其本人的供述均能够证实，其明知刘某某派其成立银川分公司的目的就是给河南公司吸收资金，在此情况下，上诉人任虹仍旧追求高额返利，积极主动地向社会不特定公众宣传中安太平银川分公司及银川中民企的投资前景，吸收的资金并未用于承诺的经营项目，致使被害人投资款遭受重大损失，无法挽回，社会危害性大，上诉人任虹的行为符合集资诈骗罪的构成要件。一审法院认定上诉人任虹以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，造成被害人损失21411180.26元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，定罪准确。上诉人上官永红作为公司主要业务人员，明知公司违反国家金融管理法律规定，仍积极采取口口相传、散发宣传彩页等方式宣传公司的所谓资金实力和投资前景，为满足自己的私利而致投资人财产安全于不顾，向社会不特定对象非法吸收资金，给被害人造成实际损失5827506元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，一审法院对其定罪准确。
上诉人任虹以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，造成被害人损失21411180.26元，数额特别巨大；上诉人上官永红违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象非法吸收资金，给被害人造成实际损失5827506元，数额巨大。在案证据证实，上诉人任虹于2014年10月15日主动到公安机关报案，银川市公安局于同年10月28日立案侦查，立案当日上诉人任虹经公安机关电话通知后到该局接受调查，并于当日被刑事拘留，上诉人任虹归案后及一审庭审中均如实供述了自己的犯罪事实。2016年1月11日，银川市公安局依据银川市人民检察院的司法建议书，电话通知上诉人上官永红到案接受询问，并于当日对其刑事拘留，上诉人上官永红归案后能够如实供述其罪行。上诉人任虹、上官永红主动投案且如实供述其罪行，均系自首，依法可以从轻处罚。原判根据二上诉人所具有的量刑情节作出的判决结果，量刑适当。
结合本案查明的事实和证据，对各上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见分别评判如下：
1、关于上诉人任虹的行为定性问题。经查，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。集资诈骗罪系行为人实施了欺骗行为，致使受骗者陷入或者继续维持处分财产的认识错误，导致被骗者最终遭受财产损失，这种欺骗行为实践中可以具体表现为向受骗者表示虚假的事项、传递不真实的资讯以及虚假承诺回报等。具体到本案中，上诉人任虹在银川成立分公司之前已经明知刘某某安排其到银川成立公司的目的及公司的运作模式，是在没有实际经营活动项目的情况下吸收被害人的资金，上诉人任虹的供述也证实其成立银川分公司后没有实际经营活动，就是给刘某某的河南公司募集资金，每募集一万元刘某某就给任虹返利三百元，刘某某的证言也能证实其的”河南公司”无正常的经营活动，因而被告人任虹的行为符合最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的”使用诈骗方法非法集资，且具有集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还”的条件，应当认定为其具有非法占有的目的，客观上又实施了虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，同时其不具有实际履行到期偿还客户本金及高息的能力。因此，上诉人任虹的行为符合集资诈骗罪的构成要件，上诉人任虹及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
2、关于本案是否系单位犯罪的问题。经查，本案上诉人任虹的供述、证人刘某某的证言均能够充分证实，银川两个分公司的成立目的即募集资金，尽管上诉人任虹辩称，公司成立以后其也做过相应的市场调查，想要开展项目，但也仅限于调查，并未付诸实践；上诉人上官永红的供述及其一审的当庭辩解也能证实，公司的运作模式一直没有改变，就是向客户吸收资金，公司的业务员也都是这样操作的。因此，北京中安太平银川分公司及银川中民企成立之后除了非法集资、吸收社会资金，再无正常的经营活动。根据最高人民法院1999年《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条”个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，不成立单位犯罪。故二上诉人及其辩护人提出的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
3、关于上诉人任虹的辩护人提出上诉人任虹与刘某乙构成共同犯罪，且任虹系从犯的辩护意见。经查，上诉人任虹虽系受刘某某指派成立银川两个分公司，但银川分公司的经营活动由任虹全权负责，实施的具体行为也是在任虹的安排下具体完成的，其基于刘某某与其的约定，即每吸收客户资金一万元，刘某某便给其返利三百元，在利益的驱使之下，上诉人任虹积极主动地通过投影展示、发放宣传资料、邻里口口相传等方式鼓吹公司实力雄厚、投资前景好等，致使本案一百余名被害人遭受巨大的经济损失，故上诉人任虹在本案中所起的作用是不可或缺的，其应对本案犯罪后果负主要责任。故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
4、关于上诉人上官永红的辩护人提出上官永红系从犯的辩护意见。经查，上诉人上官永红的供述及证人证言、被告人供述等均能够证实，中安太平银川分公司及银川中民企成立后，在募集资金的过程中，上诉人上官永红作为公司的主要业务人员，其以教会人员的身份对外宣传公司的投资前景，吸收被害人资金七百余万元，并最终造成被害人五百余万元的经济损失，原判以此认定上诉人上官永红系本案非法吸收公众存款犯罪行为的主要实施者，并无不当。故辩护人的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
5、关于二上诉人的辩护人提出二上诉人均系自首、原判量刑过重的辩护意见。经查，原判根据公安机关出具的被告人归案情况说明及询问笔录等证据，认定二上诉人主动投案且如实供述犯罪罪行，均系自首，原判在量刑方面已经依法对二上诉人予以从轻处罚，故二上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。各上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。检察机关建议驳回上诉、维持原判的意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨子楠
代理审判员 徐 宁
代理审判员 兰东兴
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 王浩然