江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终3321号
上诉人（原审被告）大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司。
上诉人（原审被告）大庆建筑安装集团有限责任公司。
委托代理人高喜均（代理上述两上诉人）。
被上诉人（原审原告）陈芳。
委托代理人沙豪，上海申浩（南通）律师事务所律师。
上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司（以下简称大庆建筑苏州分公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆建筑公司）因与被上诉人陈芳合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第1082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月21日，陈芳向大庆建筑公司账户转款290万元、10万元，同年1月23日陈芳向大庆建筑公司账户转款20万元、20万元，共计340万元。大庆建筑苏州分公司向陈芳出具收据，确认收到陈芳转账交付的340万元，收款事由：太仓博鸿工程保证金叁佰万元整，中介费肆拾万元整。2014年8月11日，程国政向陈芳出具承诺书,载明:“太仓博鸿项目退回的壹佰伍拾万元保证金,我挪用于睢宁开发项目上了。我现承诺于二〇一四年九月十日前归还。如到期不还我承担月陆万元违约金。”落款承诺人处盖有大庆建筑苏州分公司印章并有程国政签名。2014年10月29日，程国政向陈芳出具承诺书，载明：“今承诺于2014年11月5日前把陈芳的保证金壹佰陆拾万元返还给陈芳（太仓博鸿大酒店工程保证金被我挪用）。”落款承诺人处有程国政签名。2014年9月17日，大庆建筑苏州分公司银行转账给陈芳10万元，备注用途为“还款”；同年10月20日，大庆建筑公司银行转账给陈芳30万元，备注用途为“退保证金”；2014年11月17日程国政银行转账给陈芳5万元。
另查明，2013年1月7日，闵龙岗（甲方）与大庆建筑公司（乙方）签订《工程居间协议书》，约定乙方支付给甲方服务费为工程总价的4.5%，乙方在与业主方签订《建设工程施工合同》的同时支付给甲方50万元，用作甲方在本次工程承包过程中前期已付出的公关费用的补偿（不包括在居间服务费中）。2013年1月8日，江苏博鸿城镇开发有限公司（以下简称博鸿公司）与大庆建筑公司签订《太仓博鸿酒店及写字楼建设工程施工总承包合同》。2013年3月20日，闵龙岗出具收条，确认根据中介协议书其已收到大庆建筑公司支付的前期费用50万元。
再查，大庆建筑苏州分公司负责人原为程国政，于2014年11月17日变更为张旭。
审理中，陈芳陈述，其是个体做施工工程的，当时正好没有工程做，程国政称其公司有一个太仓博鸿酒店和写字楼的工程，如果其要做需要交保证金。其表示同意，并按程国政要求向大庆建筑公司陆续转账340万元。当时没有谈到中介费，但收据上写了中介费。双方并无书面协议，只是口头约定大庆建筑苏州分公司在太仓博鸿工程中分包一部分土建给其做。但实际其却未做到工程，其找大庆建筑苏州分公司及其负责人程国政退钱。大庆建筑苏州分公司答应退钱但一时拿不出，于是先后出具了两份承诺书。出具第二份承诺书时程国政是大庆建筑苏州分公司负责人，故其签字是代表公司的行为。其没有将款项转为程国政的个人借款。大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司支付其的45万元系利息，340万元本金并未归还。
大庆建筑苏州分公司陈述，太仓博鸿酒店和写字楼的工程是其公司承接的，整个工程2亿。该项目需要找合作方出资，并垫资到正负零，至少要5000万元。其与陈芳约定，资金由陈芳解决，陈芳先支付1000万元，双方再签订合作协议。后因陈芳没有付足1000万元，导致太仓博鸿工程没有实际开工，博鸿公司重新发包给其他公司施工。其与陈芳也未能签合作协议，陈芳的340万元其已支付给了博鸿公司。为了承接博鸿公司的项目，其公司向中介方支付了50万元中介费，其中就包括陈芳支付的40万元。2014年8月11日，博鸿公司退还其公司150万元保证金，程国政向陈芳夫妇表示借用1个月，他们同意后，程国政就于当日出具了第一份150万元的承诺书。睢宁的开发项目是程国政自己的项目与其公司没有关系。出具第一份承诺书后，博鸿公司又退回50万元保证金，其公司陆续退还陈芳40万元，程国政与陈芳夫妇说好是其个人借款，故于2014年10月29日出具了第二份160万元的承诺书。其公司与程国政已支付陈芳的45万元均系归还本金，并非利息。
程国政陈述，两份承诺书上的款项均系其个人向陈芳的借款，在出具第一份承诺书时为使陈芳放心所以加盖了大庆建筑苏州分公司印章，出具第二份承诺书时只有其签名并未盖分公司印章。其认可两份承诺书期间的以每月6万元标准计算的违约金，对陈芳主张的其他违约金和利息不认可。
上述事实，由陈芳提供的个人业务凭单、结算业务申请书、汇兑支付凭证、收据、承诺书，大庆建筑苏州分公司提供的工程居间协议书、建设工程施工总承包合同、收条、结算业务申请书、客户回单、营业执照，当事人的陈述及庭审笔录予以证实。
原审原告陈芳的一审诉讼请求为：判令大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司返还陈芳保证金300万元、中介费40万元；判令大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司支付自2014年9月11日起至实际还款之日止按每月6万元计算的违约金，支付以340万元为基数自2013年1月24日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率的利息。
原审法院认为，根据庭审查明事实及陈芳、大庆建筑苏州分公司公司的陈述，陈芳向大庆建筑公司支付340万元是准备承接或合作施工太仓博鸿酒店工程，双方存在口头约定。审理中经原审法院释明,陈芳也不再主张不当得利,而是请求法院根据基础法律关系判令大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司支付相应款项。故原立案案由不当得利纠纷应变更为返还财产纠纷。根据陈芳提供的收款收据、承诺书，大庆建筑苏州分公司提供的工程居间协议书、建设工程施工总承包合同，结合当事人的陈述，原审法院对陈芳主张其与大庆建筑苏州分公司口头约定由其分包太仓博鸿工程部分土建项目的陈述予以采信，并对大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司收到陈芳300万元保证金及40万元中介费的事实予以认定。大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司未能将太仓博鸿工程部分项目分包给陈芳,应退还陈芳保证金、中介费。现大庆建筑苏州分公司已支付陈芳45万元，陈芳主张大庆建筑苏州分公司已支付款项均系利息，但其未能举证证明双方曾就涉案340万元约定了利息，故原审法院对其上述意见不予采信，大庆建筑苏州分公司还应退还陈芳295万元。
关于违约金，陈芳主张自2014年9月11日起至实际还款之日止按每月6万元计算的违约金，大庆建筑苏州分公司对此不予认可。第一份承诺书上有大庆建筑苏州分公司印章及当时负责人程国政签字，明确约定了违约金条款，故陈芳要求大庆建筑苏州分公司支付违约金的诉请应予支持。现大庆建筑苏州分公司否认违约金的意思表示也就包含了认为违约金需要调整的意思，故原审法院确定违约金应按人民银行同期贷款利率四倍计算。因第二份承诺书的金额包含了第一份承诺书的金额，且未承诺承担违约金，而陈芳同时主张了同期间的利息损失，故原审法院对陈芳主张的自2014年10月29日起的违约金损失不予支持。故大庆建筑苏州分公司应支付陈芳自2014年9月11日起至2014年10月28日止按人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金，其中自2014年9月11日起至2014年9月16日、自2014年9月17日起至2014年10月19日、自2014年10月20日起至2014年10月28日的计算基数分别为150万元、140万元、110万元。
关于利息，陈芳主张以340万元为基数自2013年1月24日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率的利息，大庆建筑苏州分公司认为双方并无利息约定，故不予认可。大庆建筑苏州分公司未能及时退还保证金、中介费造成陈芳损失，陈芳要求其按银行同期贷款利率的支付利息的诉请，应予支持；鉴于陈芳未能举证证明其曾于第一份承诺书前要求大庆建筑苏州分公司退还款项，而大庆建筑苏州分公司在第一份承诺书中承诺承担违约金，第二份承诺书未承诺支付违约金，故原审法院确定大庆建筑苏州分公司应支付陈芳自2014年10月29日起算的利息；大庆建筑苏州分公司已支付的45万元应在利息计算基数内分段扣除40万元和5万元。故大庆建筑苏州分公司应支付陈芳自2014年10月29日起算至实际还款之日止按人民银行同期贷款基准利率的利息，其中2014年10月29日至2014年11月16日期间的计算基数为300万元，2014年11月17日起的计算基数为295万元。
至于大庆建筑苏州分公司辩称其与陈芳系合作关系，其未能举证证明双方存在合作约定，陈芳亦予否认，故原审法院对其抗辩不予采信；其又辩称，承诺书的款项已转换为程国政个人债务，程国政出具两份承诺书时均系大庆建筑苏州分公司负责人，应认定其系代表大庆建筑苏州分公司出具承诺书,且大庆建筑苏州分公司也未能举证证明陈芳与程国政之间就承诺书中款项存在借贷合意或者陈芳同意将债务转移给程国政个人,故原审法院对大庆建筑苏州分公司上述抗辩亦不予采信。大庆建筑公司应对大庆建筑苏州分公司的上述付款义务承担清偿责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司于判决生效之日起十日内支付陈芳保证金与中介费人民币295万元，支付自2014年9月11日起至2014年10月28日止按人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金（其中自2014年9月11日起至2014年9月16日、自2014年9月17日起至2014年10月19日、自2014年10月20日起至2014年10月28日的计算基数分别为150万元、140万元、110万元）以及自2014年10月29日起至实际还款之日止按人民银行同期贷款基准利率的利息（其中自2014年10月29日起至2014年11月16日期间的计算基数为300万元，自2014年11月17日起的计算基数为295万元）。二、大庆建筑安装集团有限责任公司对大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司的上述付款义务承担清偿责任。三、驳回陈芳的其他诉讼请求。案件受理费收取人民币39434元，由陈芳负担4434元，由大庆建筑安装集团有限责任公司、大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司负担35000元。
大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉，上诉理由均认为：1、程国政在担任大庆建筑公司负责人期间采取私刻合同专用章的手段，私设集团公司的银行账户，虚构项目工程，骗取陈芳的保证金和中介费。大庆建筑公司并未与博鸿公司签订过任何合同，也未承接所谓的“太仓博鸿酒店和写字楼工程”。与陈芳协商工程投资及收取保证金的均是程国政个人，且原审中已查明程国政出具承诺称退还的保证金已被其个人占有，转为个人借款，陈芳接受其承诺无异议视为已对程国政的承诺认可。程国政作为原分公司负责人无权对外借款或以个人名义收取任何保证金及中介费，其行为并非职务行为而是个人行为。所以本案应追加程国政为共同被告，由其承担给付责任。2、一审程序违法。一审法院没有依法向两上诉人送达开庭传票，程国政在2014年11月7日已不再担任大庆建筑苏州分公司的负责人，大庆建筑公司的授权委托书也是程国政加盖的其私刻的集团公章，变相剥夺了上诉人答辩、举证、质证等的诉讼权利。请求二审法院发回重审或改判上诉人不承担责任。
被上诉人陈芳辩称：即使二审查明程国政私刻公章，对陈芳来说也构成表见代理，两上诉人应向陈芳承担还款责任，之后可依法向程国政追偿。一审程序问题由法院查明。请求驳回上诉。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
另查明，陈芳曾于2015年1月21日向苏州市姑苏区人民法院提起诉讼，要求大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司返还不当得利340万元、支付违约金及利息等款项。大庆建筑苏州分公司提出管辖权异议。苏州市姑苏区人民法院经审查查明，2013年2月25日大庆建筑苏州分公司与案外人签订租房协议书一份，租赁坐落于苏州市吴中区宝带西路126号的房屋，租赁期限为2013年4月1日至2023年3月31日。遂认定大庆建筑苏州分公司的住所地在苏州市××中区，裁定将案件移送原审法院管辖。原审法院受理本案后，向“宝带西路126号”的地址邮寄了给大庆建筑苏州分公司的开庭传票，向“黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路3-1号办公楼”的地址邮寄了给大庆建筑公司的开庭传票，邮件均已被签收。
上述事实，由（2015）姑苏民一初字第00113-1号民事裁定书、邮寄凭证在卷证实。
本案二审争议焦点在于：一、上诉人有无收到陈芳所交的保证金和中介费；二、程国政出具承诺书后应否由其个人向陈芳承担还款责任；三、一审程序是否违法。
本院认为：关于本案案由，《民事案件案由规定》中并无返还财产纠纷这一案由。根据陈芳的主张，其向上诉人支付340万元是准备承接太仓博鸿酒店和写字楼工程，双方存在口头约定。现陈芳实际未能承接到工程而要求上诉人返还相应款项，其主张权利的基础关系源自双方的口头协议，本案案由应变更为合同纠纷。原审法院将案由确定为返还财产纠纷不当，本院予以纠正。
陈芳支出的340万元系支付至大庆建筑公司的银行账户，由大庆建筑苏州分公司出具收据。两上诉人主张大庆建筑公司的银行账户是程国政私刻印章开设，收据中大庆建筑苏州分公司财务专用章也是程国政私刻，因此收款行为应视为程国政的个人行为。但是，陈芳付款时程国政系大庆建筑苏州分公司的负责人，在一审中程国政自述大庆建筑苏州分公司为太仓博鸿酒店项目垫资问题而与陈芳谈合作。即使程国政以大庆建筑公司名义承接该项目及要求陈芳支付保证金、中介费未经过大庆建筑公司同意、超越了其职权范围，陈芳也有理由相信程国政有权代表大庆建筑苏州分公司与其达成关于支付保证金、中介费的协议。更何况款项系付至以大庆建筑公司为户名的银行账户，且出具了盖有大庆建筑苏州分公司财务专用章的收据，因此不论程国政提供的大庆建筑公司的银行账号是否为其私刻印章设立，均应认定付款是支付给公司而非程国政个人。上诉人主张收款行为系程国政个人行为的观点本院不予采信。
上诉人收到保证金和中介费后未能将约定工程给陈芳承包，应将保证金和中介费退还给陈芳。上诉人主张根据程国政出具的承诺书以及陈芳收取承诺书的行为，可以认定退还的保证金已转化为陈芳向程国政出借的借款，该部分款项不应由上诉人承担还款责任。但是，承诺书系欠款方单方出具，仅从承诺书的内容以及陈芳收取承诺书的事实不足以认定陈芳已同意将退回的保证金出借给程国政个人。程国政出具的第一份承诺书加盖有大庆建筑苏州分公司的印章，且当时程国政仍为大庆建筑苏州分公司负责人，陈芳有理由相信程国政系代表大庆建筑苏州分公司出具承诺，相应还款义务仍应由大庆建筑苏州分公司承担。第二份承诺书虽未加盖公司印章，但同样不能证明陈芳与程国政个人之间成立了借款合同关系。上诉人主张保证金应由程国政个人归还的上诉理由不能成立，其要求追加程国政为共同被告也没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于一审程序问题，经查，原审法院已依法向大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司的住所地邮寄了开庭传票，程序并无不当。上诉人主张大庆建筑苏州分公司的授权委托书中的印章是程国政自行刻制未提交充分证据证明，其以此主张原审法院严重违反法定程序也没有法律依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，理应予以维持。上诉人大庆建筑苏州分公司、大庆建筑公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39434元，由上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司苏州分公司、大庆建筑安装集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
代理审判员 黄学辉
代理审判员 沈维佳
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 陆晓婷