辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大审民再终字第76号
上诉人（原审原告）潘明德，无职业。
委托代理人郑蓉晖，系辽宁金宗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大连金开建工集团有限公司（原大连天程建设集团有限公司），住所地大连经济技术开发区港兴西街55-13号。
法定代表人曲善广，系公司经理。
被上诉人（原审被告）大连经济技术开发区海通机械加工有限公司，住所地大连经济技术开发区港兴西街55-13号。
法定代表人李凤雄，系公司经理。
二被上诉人共同委托代理人曲云，系辽宁鼎扬律师事务所律师。
第三人信思才。
上诉人潘明德与被上诉人大连金开建工集团有限公司（以下简称金开公司）、大连经济技术开发区海通机械加工有限公司（以下简称海通公司）、第三人信思才建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2009年12月4日作出（2009）开民初字第1671号民事判决。金开公司、海通公司不服，向本院提起上诉，本院于2010年3月16日作出（2010）大民二终字第203号民事判决。金开公司、海通公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2010年11月25日作出（2010）辽立三民申字第1001号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院再审后于2011年11月29日作出（2011）大审民终再字第65号民事裁定，撤销了本院（2010）大民二终字第203号民事判决和大连经济技术开发区人民法院（2009）开民初字第1671号民事判决，将本案发回重审。大连经济技术开发区人民法院重审后于2013年7月30日作出（2012）开民初字第507号民事判决。潘明德不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潘明德及其委托代理人郑蓉晖，被上诉人金开公司、海通公司的共同委托代理人曲云到庭参加了诉讼。第三人信思才经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2009年6月22日，潘明德起诉至一审法院称，海通公司于2008年将海通机械加工园厂房建设工程发包给金开公司，金开公司工作人员信思才2008年9月25日以金开公司的名义与原告签订合同书，约定将其承包的该机械加工园砌砖工程分包给原告施工，承包方式为包工不包料，工程地址位于小孤山中里，承包费为砌砖每平方米20元，抹灰每平方米45元，工程量按施工建筑面积计算，付款方式为三个单体每个单体砖砌完付款80%，余下的20%抹灰后一次性付清。抹灰三个单体每个体抹灰付抹灰总额80%，余下的20%等最后一个单体抹完，一次性付清。合同签订后，原告即组织施工，至今砌砖已全部完工，抹灰完成90%，被告已付工程款38万元，尚欠631511元未付。请求二被告给付原告工程款631511元。
金开公司辩称，不同意原告的诉讼请求，该工程系第一被告自行施工，与原告无关。
海通公司辩称，海通公司与原告没有施工合同关系。海通公司将工程发包给金开公司施工，工程为一次性包死价13283909元。金开公司施工完毕后已经将工程交付给海通公司使用，海通公司已直接向施工人及材料供应商支付工程价款12619713元，达到总价款的95%，金开公司已经向海通公司出具收款收据予以确认，剩余5%为质保金，现质保期尚未届满。海通公司不欠付金开公司工程款，不同意原告的诉讼请求。
一审重审查明，2008年4月7日，海通公司与大连天程建设集团有限公司（下称天程公司）签订建设工程施工合同，将“大连经济技术开发区海通机械加工有限公司工业园”1-8#厂房，9-12#厂房、办公楼、土建、水暖电气工程承包给天程公司施工，合同总价款13283909元，竣工日期为2008年7月31日，竣工后六个月结清工程款，工程量变更在2%以内价款不作调整，质保期2-5年，质保金为合同价款的5%。现该工程已经交付海通公司使用。
2008年9月25日，原告与“大连天程建设集团有限公司海通机械项目部”签订合同书，约定原告承包海通机械加工园砌砖工程，承包方式为包工不包料，承包费为砌砖每平方米20元，按照施工建筑面积计算，三个单体砌砖完成付款80%，剩下的20%抹完灰后一次性付清。合同书另有约定内容如下：抹灰每平方米45元，外加面积另算；抹灰三个单体抹完灰付抹灰总款80%，剩下的20％等最后一个单体抹完，一次性付清。合同书加盖“大连天程建设集团有限公司三分公司海通机械项目部”印章，信思才与原告分别在甲乙方处签名。
2010年3月，天程公司变更企业名称为金开公司。
原告提供的情况说明一份，落款时间为2009年1月5日，内容为：“现有（1-12号厂房，办公楼）砌砖、抹灰人工费有潘明德承包，总面积是16689平方米，每平方米65元，人工费造价1084785元；另工192.8人工，人工费80元每天，总价15424元整。另有改造砌砖9.8立方米。每立方150元，总造价1470元整，现已付工程款380000元，伙食费20000元整，工程量已完成90%，人工费还有631511元整没有付清，请领导尽快批人工费。”信思才于2009年1月12日在该情况说明中签名。
根据原告提交法庭的工地现场照片显示，“大连天程公司三分公司”承建海通机械工业园，现场施工的项目经理是王学彬，原告为砌工班负责人，信思才（书写为：信思财）系对外联系组和善后联系组成员，该照片显示的拍摄时间为2008年9月24日。二被告对照片的真实性提出异议，但未提交相反证据予以反驳。海通公司提供的收款收据记载的已付工程价款为12519713元。
金开公司提供的海通工业园砌砖、抹灰未完项目表记载，工程总价为1084098元，未完工程总价为590029.40元。该项目表有工程监理大连仕成工程建设监理有限公司监理人员的签字并加盖公司印章，海通公司亦有人员签字和公司加盖印章。
在诉讼过程中，一审法院向原告释明需由其提起申请，依据“海通工业园砌砖、抹灰未完项目表”进行完成工程量鉴定，原告对该证据本身有异议，向一审法院申请对该证据的形成时间进行文检鉴定，后原告放弃该鉴定申请，同时原告不申请按上述证据进行工程量鉴定。
一审重审认为，原告作为实际施工人，要求二被告承担给付工程款的责任，其依据是第三人签字的“情况说明”以及第三人系金开公司员工。原告证明第三人系金开公司员工的依据是工地的公示牌上载明第三人为对外联系组和善后组人员，但该公示牌同时载明原告为砌砖组工作人员，依据同一证据得出第三人是金开公司工作人员而原告非金开公司工作人员的不同结论，有违常理；其次，原告提供的公示牌照片时间为2008年9月24日，原告次日与第三人签订合同，说明签订合同时，原告及第三人均早已在工地，原告对工地人员的分工应已了解，原告在签订合同时确信第三人在合同上签字具有效力，表明第三人不应仅为对外联系组和善后组工作人员，原告在起诉状中明确写明金开公司工作人员信思才将其承包的工程分包给原告施工，该叙述与被告陈述一致。据此，第三人与金开公司间应为承包关系。
关于原告提供的“情况说明”，从抬头及“请领导尽快批人工费”的内容可知，该说明是写给工地（金开公司），而非出具给原告；第三人在该说明上签字，表明第三人对该说明的认可，但该说明并无其他任何人的批复。再者，从该说明的内容看，系说明砌砖、抹灰人工费由原告承包，写明了总面积、人工费造价、增项、已付工程款、工程量已完成90％等，上述内容说明原告的人工费应为1084785×90%＋15424＋1470=993200.50元，扣除已经给付的40万元，应尚有593200.50元未付，与说明中“人工费还有631511元整没有付清”无法对应。该631511元的计算方式为：（1084785＋15424＋1470-400000）×90％，也就是工程总造价加上增加工程量扣除已经给付的工程款再按完成工程量的90％计算，如此计算不仅总工程按90％折算，全部完工的增加工程以及被告给付的工程款也按90％折算，此计算方式显然有违科学。由此可见，无论该说明是否是第三人起草，起草人及第三人对相关内容均未审核、极不负责，该说明又无其它证据予以佐证，故说明中关于工程完工90％的表述的证明效力大为降低。
金开公司抗辩提供的“海通工业园砌砖、抹灰未完项目表”，有工程监理大连仕成工程建设监理有限公司盖章确认，虽然监理公司受雇于海通公司，但其对工程负有监督职责，监理公司对工程进度的确认具有较高的可信度；原告对该证据予以否认，但放弃文检鉴定，对该证据的证明效力予以确认。该证据载明了原告负责施工的工程总价及未完工程总价，虽然属于预算工程量，但在无法确定工程价款决算额时，应依据该预算值确认原告完成工程量的价款，即1084098-590029.40=494068.60元，扣除金开公司已付的40万元，金开公司尚应给付原告工程款94068.60元。
对海通公司主张的工程款已经全部付给承包人，不应承担责任的意见，鉴于海通公司仅提供了金开公司的收款收据，并无对应的财务单据，且二被告均未提供海通工业园工程的决算材料，视为工程未决算，在此情况下，海通公司应与金开公司共同承担给付实际施工人欠付工程款的民事责任，海通公司的该抗辩意见不予采纳；海通公司关于未过质保期抗辩意见，因已过质保期，不予采纳。
原告系无施工和劳务作业资质的自然人，其签订的施工合同无效，但由于案涉工程已经交付使用，原告作为实际施工人，有权要求二被告按完成的工程量给付工程款。
一审重审判决：于判决生效之日，被告大连金开建工集团有限公司、大连经济技术开发区海通机械加工有限公司共同给付原告潘明德工程款94068.60元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11630元、公告费600元，原告负担9230元，二被告共同负担3000元。
潘明德上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。1、信思才与金开公司之间并非承包关系。信思才是金开公司的管理人员，信思才以天程公司三分公司的名义与上诉人签订承包合同是代理行为。上诉人从未认为信思才与金开公司之间是承包关系。2、信思才作为工地的管理人员将《情况说明》交给上诉人，由上诉人去找公司领导解决问题并无不当。一审判决仅因为一个计算错误否认了《情况说明》的证明效力不当。3、监理公司出具的《海通工业园砌砖、抹灰未完项目表》不具有证据的客观性和真实性，该表的实际制作时间是2010年3月，是在2010年3月的基础上改成了2009年3月。监理公司与金开公司间有利益关系，该表应当有监理日记等原始记录加以佐证，不应当作为认定工程量的依据。
金开公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。请求驳回上诉，维持原判。认为本案的焦点就是上诉人主张工程欠款的证据是否充分。上诉人主张欠款的主要证据《情况说明》的真实性和合法性无法确定。信思才签名的真实性、签名所代表的意思、由谁起草、上诉人如何取得的都无法确定。该说明中对已完工程量90%的表述没有事实依据。
海通公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。工程已发包给金开公司，且双方已履行完工程款的给付义务，对金开公司不应承担连带责任。
本院二审查明，一审重审判决认定事实清楚，二审予以确认。
本院二审认为，海通公司与金开公司签订的《建设工程施工合同》经大连经济技术开发区规划建设局备案登记，可以证实“大连经济技术开发区海通机械加工有限公司工业园”项目的发包方是海通公司，承包方是金开公司。金开公司辩称工程是信思才挂靠在其名下承包的，其与信思才之间是承包关系，其收取管理费，但金开公司并未提供证据证明其上述说法，在信思才也未出庭应诉的情况下，无据认定金开公司与信思才之间是承包关系。金开公司虽否认“大连天程建设集团有限公司三分公司海通机械项目部”的存在，但体现“三分公司（信思才）”字样的请款单也是从金开公司领款。金开公司对信思才“天程公司三分公司”的身份是明知和认可的，潘明德已经结算的部分工程款均是经信思才签字确认后从海通公司或金开公司领取。金开公司在庭审中陈述海通公司与金开公司的结算都是有信思才签字的。因此，可以认定信思才与潘明德签订《合同书》和签字确认《情况说明》中的工程量、工程欠款的行为均是代表金开公司的职务行为，持有信思才签字认可的《情况说明》是实际施工人向金开公司进行结算的有效证明。该《合同书》虽因潘明德不具备施工资质应依法认定为无效，但该工程项目已实际交付使用，砌砖、抹灰工程由潘明德实际施工。因此，潘明德有权依据《合同书》的约定和《情况说明》中经信思才签字确认的欠款数额要求金开公司支付工程欠款。在海通公司仅提供了金开公司的收款收据，而未提供相关的财务结算单据、结算材料的情况下，无法证明其已与金开公司实际结算完毕，故海通公司应与金开公司共同承担向潘明德支付工程欠款的责任。
关于金开公司提供《海通工业园砌砖、抹灰未完项目表》的证据效力问题。案涉《合同书》约定潘明德的承包方式为包工不包料，砌砖每平方米20元，抹灰每平方米45元。潘明德在本案中诉讼主张的是人工费欠款，《情况说明》中确认的也是人工费欠款。该表上虽加盖了监理公司的印章，但日期有明显改动的痕迹，且未经施工方确认，表中计算的是“未完工程总价”，与《合同书》中的约定和潘明德主张的人工费不符。因此，该表缺乏真实性以及与本案的关联性，不具有证明力。
综上，潘明德的上诉请求理由充分，应予支持。原判决适用法律错误，应予更正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2012）开民初字第507号民事判决；
二、大连金开建工集团有限公司和大连经济技术开发区海通机械加工有限公司于本判决生效后十日内共同向潘明德支付工程欠款人民币631511元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11630元、公告费600元，二审案件受理费11630元，共计23860元，由大连金开建工集团有限公司和大连经济技术开发区海通机械加工有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振喜
审 判 员 刘培红
代理审判员 王 雍
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 迟佳雯
附：相关法条
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；
恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
以合法形式掩盖非法目的；
损害社会公共利益；
违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对于上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。