四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第114号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗正全，男，汉族，1966年4月9日出生于四川省成都市，身份证号码：，初中文化，捕前系成都市武侯区机投桥街道吉福村5组组长，户籍所在地：成都市武侯区。2014年2月13日因涉嫌犯行贿罪被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年2月27日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人叶安信，四川应天缘律师事务所律师。
辩护人刘杰，四川应天缘律师事务所律师。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人罗正全犯行贿罪一案，于二0一四年十月三十日作出（2014）武侯刑初字第594号刑事判决。宣判后，原审被告人罗正全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2008年，成都市武侯区晋阳街道办吉福村5组组长被告人罗正全在本市武侯区晋阳街道（后更名为机投桥街道）吉福村农贸市场旁违规修建幼儿园被举报查处，为使该违规建筑不被拆除，罗正全找到时任武侯区晋阳街办党工委书记郑勇（已判决），请其帮忙协调处理此事，后郑勇利用职务之便，建议其拆出一层，保留两层，帮助罗正全保留该幼儿园，罗正全为表示感谢，送给郑勇现金人民币50万元。
2009年10月，成都市武侯区人民政府决定对五大花园地区5个集贸市场采取BOT模式引进民间资金进行建设。被告人罗正全为取得该项目建设经营权，找到时任武侯区副区长郑勇（已判决）帮忙，郑勇利用分管该项的职务便利，制定有利于罗正全的招标文件，最终帮助罗正全以四川双兴建筑工程有限公司名义中标该项目，取得该项目的建设经营权。罗正全为表示感谢，送给郑勇现金人民币60万元。
2005年至2012期间，被告人罗正全与曹晓明（已判决）勾结，由曹晓明利用其先后担任成都市五大花园地区基础设施建设投资有限责任公司（国有公司）副总经理、成都市武侯区五大花园综合整治办公室副主任、成都市武侯区晋阳街办主任的职务之便，在承揽工程、施工协调、工程款拨付等方面为罗正全提供帮助、谋取不正当利益，罗正全按照工程款的10﹪额度给予曹晓明“感谢费”。在此期间，曹晓明先后帮助罗正全承揽晋阳片区吉福村安置工程的渣土清运、晋阳新居安置工程土方挖运、吉福村棚户区拆迁等工程项目，并在施工协调、工程款拨付等方面为罗正全提供帮助，为此，罗正全多次给予曹晓明“感谢费”共计人民币144万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.到案经过，证实检察院已掌握郑勇、曹晓明受贿的事实后通知被告人罗正全到案询问的情况。
2.罗正全的供述。
3.证人曹晓明的供述。
4.证人郑勇的供述。
5.证人邬千里的证言。
6.成都市武侯区人民政府常务会议纪要。
7.武侯区吉顺农贸市场工程立项文件、该项目招投标文件、BOT项目协议。证实罗正全以四川双兴建筑工程有限公司名义中标吉顺农贸市场BOT项目，并签署协议。
8.晋阳街办关于对吉顺农贸市场右侧修建的房屋进行查处的情况说明、武侯区整治违法建设协调小组办公室《违法建设整治通知书》、晋阳街办给区治违办的报告及现场照片。
9.收条及转账凭证。证实罗正全在吉顺农贸市场拆迁时获补偿款440万元。
10.罗正全的供述。
11.证人应某某的证言。
12.四川五大投资管理公司工商资料，证实其工商登记的具体情况。
13.武侯区的常委会记录，证实涉案工程的会议情况。
14.渣土协议及招标书和中标书，证实被告人罗正全参与工程的招投标和涉及渣土处理情况。
15.刑事判决书，证实涉案人员的处理情况。
16.户籍信息，证实被告人罗正全的身份情况。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人罗正全为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。被告人罗正全在接受办案机关调查或被采取强制措施期间，如实交代了办案机关已经掌握的行贿事实，同时也交代了办案机关尚未掌握的其余行贿事实，但由于罗正全交代的行贿事实属同种罪行，不构成自首，但对其主动交代，量刑时可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条之规定，认定：被告人罗正全犯行贿罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，原审被告人罗正全不服，提出上诉。上诉人罗正全及其辩护人主要上诉理由及辩护意见如下：1、上诉人罗正全与涉案人员曹晓明系长期交往的朋友关系，罗正全没有利用曹晓明的职务便利谋取不正当利益，原判把罗正全与曹晓明之间的赠与及工程介绍费共99万元认定为行贿款项有误；2、曹晓明主动索取的29万元，应予扣除；3、罗正全给予郑勇的110万元，系郑勇主动索取，罗正全没有利用郑勇的职务之便谋取不正当利益，该110万元不应作为罗正全行贿金额；4、本案中上诉人罗正全只向曹晓明行贿5次共45万元，且应定性为单位行贿犯罪，原判定性有误；5、上诉人罗正全在没有采取强制措施前主动交代司法机关尚未掌握的犯罪事实，构成自首，原判未予认定有误。请求二审法院综合考虑上述因素，依法改判。
出庭履行职务检察员认为，原判认定事实清楚，定性正确，量刑适当，应予维持。
上诉人罗正全的辩护人为支持其辩护意见，当庭提交以下五组辩护证据：
1、四川五大投资管理有限公司营业执照、股东会议决议、转款凭证、应某某和曹晓明在成都检察院的笔录证实，虽然工商资料的股东登记没有应某某，但应某某与罗正全合伙承接工程，四川五大投资管理有限公司也有将利润转款给应某某，应某某是四川五大投资管理有限公司实际股东，并承担了行贿费用。
2、罗正全以四川五大投资管理有限公司与五花办、吉福村委会签订的合同、曹晓明笔录、罗小军以富强公司与吉福村委会签订合同、业务收入单据、罗正全在成都市人民检察院笔录证实，（1）罗正全对外签订合同是以四川五大投资管理有限公司，收入也归属四川五大投资管理有限公司；（2）罗正全向曹晓明给予的是介绍吉福村工程的介绍费。
3、四川五大投资管理有限公司的缴税付款凭证证实，四川五大投资管理有限公司依法缴纳税款，是正常的单位经营行为。
4、武侯区晋阳街道办事处关于吉顺路违章建筑的回复、处置报告、晋阳街办（2009）31、51号文件、吉福村委会情况说明、郑勇在成都市人民检察院笔录证实，（1）罗正全违建的幼儿园未拆迁是因为晋阳街道办事处将该幼儿园交给吉福村委会作为办公室和堆放场地；（2）决定拆迁的是晋阳街道办事处的负责人李某，而非郑勇；（3）村委会是无偿使用该幼儿园；（4）郑勇借此向罗正全要钱是索贿。
5、成五投（2009）109号文件、成武发改投（2009）120号文件、成武发改核（2010）52号文件、BOT招标公告、监督部门鉴证意见、吉雅公司说明、五花办第6期行政办公会议纪要证实，（1）吉顺农贸市场BOT项目公开招标、招标文件经各部门审核，招标过程由监督部门鉴定为公开、公正；（2）吉雅公司中标后退出是因自身原因；（3）双兴公司开标时处于第二名，因吉雅公司退出而递增进去；（4）双兴公司中标是集体作出的，而不是郑勇个人决定，双兴公司的中标未损害他人利益；（5）郑勇以此向罗正全要钱，是索贿。
对辩方证据及控辩双方的争点问题分析评述如下：
1、关于辩方所提上诉人罗正全的行贿行为属单位犯罪的争议问题。本院经审查认为，首先，四川五大投资管理公司工商登记资料、上诉人罗正全供述、以及证人应某某证言证实，上诉人罗正全的多次行贿行为未经该公司任何股东讨论决策程序，不代表单位的意志；其次，上诉人罗正全供述、四川五大投资管理公司工商登记资料证实该企业系罗正全个人控制的企业，没有实际出资的股东，该企业收入实际归罗正全个人所有。综上，上诉人罗正全的行贿行为不代表单位的意志，获取的利益归其个人支配，属个人行贿犯罪，此上诉理由及辩护意见与事实不符而不能成立，本院不予采纳。辩方提交的四川五大投资管理有限公司营业执照、股东会议决议、转款凭证、四川五大投资管理有限公司的缴税付款凭证、业务收入单据等辩方证据不能否认上诉人罗正全以个人名义行贿以获取个人利益的事实，该部分辩方证据不能支持辩方主张，本院不予采纳。
2、关于辩方所提上诉人罗正全对郑勇行贿的110万元，对曹晓明行贿的29万元系索贿，罗正全没有从中获取不正当利益，不属行贿犯罪的争议问题。本院经审查认为，首先，辩方所提郑勇向其索要110万元，曹晓明向其索要其中一笔20万元的事实，也仅是上诉人罗正全单方面的说法，并无其他证据印证；其次，曹晓明、罗正全供述证实，罗正全给予曹晓明的另一笔9万元的同时，具体的请托事项即希望曹晓明在加快工程款拨付等事项上给予关照；第三，受贿人曹晓明、郑勇供述，以及行贿人罗正全供述均证实，罗正全多次给予郑勇、曹晓明以上款项，其目的是希望利用曹晓明、郑勇二人的职务便利，通过非正常工作途径，为罗正全在保留违章建筑、介绍工程、加快拨付工程款、承接工程等事项上给予帮助，而以上请托事项为行贿人罗正全在保留违建资产、谋取行业非公平竞争优势有着重要作用，其主观上利用国家工作人员的职务便利以非正当途径为个人谋取不正当利益的故意明显，并积极实施了行贿行为获取到个人利益，符合刑法规定的行贿罪构成要件，应当追究上诉人罗正全个人行贿犯罪的刑事责任，至于保留的违章建筑在事后的用途不影响其行贿犯罪的成就。此上诉理由及辩护意见与事实及法律规定相悖，本院不予采纳。辩方提交的武侯区晋阳街道办事处关于吉顺路违章建筑的回复、处置报告、晋阳街办（2009）31、51号文件、吉福村委会情况说明、郑勇在成都市人民检察院笔录、成五投（2009）109号文件、成武发改投（2009）120号文件、成武发改核（2010）52号文件、BOT招标公告、监督部门鉴证意见、吉雅公司说明、五花办第6期行政办公会议纪要均不能否认行贿人罗正全给予国家工作人员钱款以获取个人利益的故意，以上证据不能支持辩方主张，本院不予采纳。
3、对辩方所提原判将罗正全给予曹晓明的赠与及工程介绍款99万元认定为行贿款有误的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，曹晓明的供述及罗正全的供述相互吻合证实，罗正全给予上述款项的目的是利用曹晓明任职五大花园建设投资公司副总经理、五大花园综治办副主任及武侯区晋阳街办副主任、主任期间的职务便利，为其介绍承接工程提供关照，上诉人罗正全给予曹晓明上述款项的目的显然不属于正常的礼尚往来，亦非工程介绍费，其行为严重侵害了国家工作人员职务的廉洁性要求，构成行贿犯罪。此上诉理由及辩护意见与事实及法律规定相悖，本院不予采纳。
4、对上诉人罗正全及其辩护人所提罗正全有自首情节，原判未予认定错误的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，到案经过证实，首先，上诉人罗正全的行贿线索在上诉人到案接受调查时已为办案单位所掌握；其次，上诉人罗正全系办案单位通知到案，并非其主动到案。其行为不符合最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律的解释》及《关于处理自首和立功若干问题的意见》中规定的属自动到案及如实供述不同种罪行的情形，不构成自首。上诉人罗正全长期多次向国家工作人员行贿达100万元以上，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定属情节特别严重应当在十年有期徒刑量刑处罚。原判结合以上法律规定及上诉人罗正全在办案机关调查期间有主动交代的情节，对其酌情从轻处罚，符合法律规定并无不当，此上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人罗正全利用国家工作人员的职务便利，为个人在保留违章建筑、承接工程、划拨工程款项上谋取不正当利益，并为此先后多次向国家工作人员行贿达254万元，其行为已构成行贿罪，情节特别严重。上诉人罗正全在办案机关调查期间，虽能如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，但综合其行贿事实及金额，量刑时可从轻处罚。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 忠
代理审判员 傅 超
代理审判员 查 理
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 刘梦云