四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）成民终字第4618号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川省恒业建设有限公司。住所地：四川省新津县五津镇新文路。
法定代表人张明和，董事长。
委托代理人苏勇，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）丁吉云。
委托代理人赖碧英。
委托代理人廖小柱。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李远。
委托代理人赖碧英。
委托代理人廖小柱。
原审被告（反诉原告）肖云建。
上诉人四川省恒业建设有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人丁吉云、李远和原审被告（反诉原告）肖云建建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2011）金堂民初字第917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月11日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年9月28日，丁吉云、李远（乙方，承包方）与肖云建（甲方，发包方）签订了一份《建筑工程劳务施工合同书》，其主要内容为：甲方将所承建的金堂蓝光观岭国际社区三期建筑工程，单项承包给乙方进行施工作业。一、承包项目及单价。1、计时工，每个统计工日按70元／工日；2、人工搅拌混凝土基础垫层，10元／㎡（厚度100㎜以内）；3、增加设计以外的商品混凝土18元／m³；4、基础人工捡底6元／㎡，基础回填夯实按基础面积5元／㎡计算；5、人工费和技术措施管理、劳务组织管理，按建筑面积258元／㎡计算，具体工程和承包范围如下：①工程承包范围：按照观岭三期施工图表达的施工项目内容及蓝光补充协议所规定的责任内容，甲方负责高程点及坐标点和每栋楼基准线的现场交底。基础开挖由甲方提供机械，计时签证由甲方负责，乙方负责安排施工，技术管理等内容。②具体施工内容：按设计图纸定点位放线，基础开挖，人工清底，基础垫层，基础承台，基础回填，分层夯实，底层基础垫层，底层结构板垫层、防水保护层至屋顶面所有主体建筑工程，钢筋、模板、混凝土、砖砌体、内墙抹面、楼地面找平，内外架搭拆，外架场地平整硬化，安全防护、临边支护，通道搭设，给排水、强弱电线管预留预埋，防雷接地、雨水管安装，成品保护及保洁及满足清水房主体验收标准的所有施工。③工地周转材料，消耗材料、按类转运，分类堆码，整洁有序。实行标准化文明施工，保证施工场地整洁、文明、安全、充分提高周转材料的周转使用率，减少损失和浪费。④基础开挖前先进行排水处理，抽水与排水沟排水相结合。抽水设备由甲方提供，乙方负责派人管理使用。⑤商品混凝土采用汽泵，混凝土棒手必须按相关规定进行振动到位。二、工期：2009年9月27日至2010年8月13日计325个日历。三、工程质量要求。①按国家建筑施工质量验收规范，经业主、质监、监理、甲方等单位验收合格。各工序先自检合格后，通知甲方现场管理人员和监理检查验收签字。验收不合格，乙方应无偿返工整改，所造成的一切损失均由乙方负责，直至追究法律责任。各工序一次验收不合格，由乙方返工，二次验收不合格，罚款1000元／次，不包括材料损失费；各工序每次验收合格后方能进行下道工序施工。每道工序因不能验收而造成的返工、工期延缓等损失，均由乙方负责。如基础开挖后，不及时施工，造成积水、塌方，需返工的，由乙方自行返工。②单位（子单位）工程所含分部（子分部）工程质量均应验收合格，质量控制资料完善，单位（子单位）工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料应完整，主要功能项目的抽查结果应符合相关专业质量验收规范的规定；观感质量验收应符合要求，通过返修或加固处理所不能满足安全使用要求的分部工程单位（子单位）工程，严禁验收。四、材料。主要材料由甲方提供，零星及低耗材料由乙方提供，乙方节约原材料有奖，浪费材料罚款。乙方提供：1、钢筋工：断筋机，弯曲机、调直机、对焊机、扎丝、焊条。2、木工：圆盘踞，电钻，铁丝，园钉。3、泥工：斗车，灰桶，振动棒，振动电机，找平层线条。4、水电：安装工具、焊条。5、甲方负责提供大型机械：挖机、装载机等供乙方使用，甲方记时签证。甲供材料，乙方按质按量，合理使用进行施工，不得转卖、损失、浪费。如甲方发现乙方在生产过程中有任何浪费现象，甲方有权量价并处相应材料价格的双倍罚款，各个劳务班组使用原材料及辅助材料，必须按实际尺寸和用量进行下料，周转材料必须新旧搭配使用，不能全用新材料，领取辅助材料必须经过甲方材料保管员同意，乙方班组长签字领用，使用完毕后，完整、如数的归还甲方库房，如有任何差错，乙方均按甲方原始购价进行赔偿，周转材料丢失、故意损坏，偷卖行为均按原价处10倍以上罚款，构成犯罪的追究法律责任。六、付款方式。工程进场时，交工程保证金100000元，工程完工验收合格后无息返还。工程进行两个月后，按上月工程量的80％付款，付款期限为15天左右，如果限期内不支付人工费，造成的后果由甲方承担；工程验收合格后，付款至90％，其余待工程竣工交付甲方后6个月付清余款。七、安全责任。4、甲方有权对乙方的施工质量、工期和施工安全进行检查和监督，发现违章，甲方有权责令立即整改。乙方应按时编制各种进度计划，材料采购计划、所需原材料，必须提前48小时提交计划单，没有交计划单所造成的工期延误由乙方负责，甲方按计划单进行控制采购、供应。九、违约责任。工程质量若经验收不合格，乙方应无偿返工，所造成的一切损失均由乙方负责，直到追究法律责任，如因甲方责任造成的，则由甲方负全部责任及损失。同日丁吉云、李远向肖云建支付保证金100000元。丁吉云、李远分别于2009年12月18日（借款20000元）、2010年3月22日（借款40000元）、2010年4月11日（借款10000元）合计借款70000元。之后，双方因民工工资问题而酿成纠纷。
原审法院另查明，2009年9月26日，恒业公司向肖云建出具了一份《授权委托书》，载明恒业公司承建的“观岭国际社区（三期）”现委托肖云建为该项目执行经理，在该项目施工过程中肖云建签署的劳务分包合同等相关事务，恒业公司均予承认。
以上事实，有《建筑工程劳务施工合同书》、收条、借条、授权委托书以及当事人的当庭陈述等证据在案佐证。上述证据经庭审质证核实，具有真实性、合法性和与本案纠纷事实的关联性，原审法院予以采信。
原审法院审理认为，本案当事人争议的焦点为：一、《建筑工程劳务施工合同书》的效力如何？二、丁吉云、李远主张返还工程保证金100000元以及恒业公司、肖云建反诉主张退还借款90000元、支付被处罚款项18250元、返修费40000元是否成立？首先，关于《建筑工程劳务施工合同书》的效力问题。建设部《建筑业企业资质管理规定》第六条规定：“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”丁吉云、李远属于自然人，无建筑劳务施工资质，无资格承揽建设工程劳务施工作业，肖云建以个人名义与丁吉云、李远签订的《建筑工程劳务施工合同书》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的”之规定，应确认涉案《建筑工程劳务施工合同书》无效，未履行部分不再履行。其次，关于返还工程保证金100000元、退还借款90000元、赔偿损失58250元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，肖云建依据合同收取的工程保证金计100000元依法应当返还丁吉云、李远。因肖云建依据恒业公司的授权与丁吉云、李远签订的《建筑工程劳务施工合同书》，由此产生的法律后果依法应由恒业公司承担。因此，丁吉云、李远主张恒业公司返还工程保证金100000元有事实和法律依据，原审法院予以支持。恒业公司主张归还借款90000元，丁吉云、李远认可70000元，原审法院对借款70000元的事实予以确认。另由陈安来出具的20000元借条，丁吉云、李远不予认可。恒业公司、肖云建认为，陈安来是丁吉云、李远的雇工，其借款应由丁吉云、李远负担。原审法院认为，陈安来于2010年4月15日出具的20000元借条载明的出借人为肖云建，而由丁吉云、李远于2009年12月18日和2010年3月22日、4月11日出具的三张借条载明的出借人为恒业建筑公司三分部，庭审中恒业公司、肖云建未提供证据证实陈安来的借款行为与丁吉云、李远具有关联性，该借条又非原件，加之陈安来于2010年6月3日签字认可所涉工资已全部结清，因此，恒业公司、肖云建现有证据不足以证明陈安来的借款20000元应由丁吉云、李远承担。关于赔偿损失58250元的问题。涉案建筑工程劳务施工合同书因违反法律的禁止性规定而无效，作为恒业公司明知丁吉云、李远属自然人无权承包劳务作业，而将承建工程项目中劳务作业承包给丁吉云、李远，应承担主要过错，作为丁吉云、李远明知自己无建筑劳务施工资质而承包劳务作业，也应承担一定的过错。现恒业公司主张支付被处罚款项18250元、返修费40000元，合计58250元。因恒业公司提供的处罚通知书、暂停施工通知书、工程暂停令仅能证明自己在工程管理过程中存在一定的过错所受到监理部门的处理，不能证明所处罚的款项已实际发生，也不能证实所处罚事项与丁吉云、李远的行为具有关联性，对于罚款18250元、返修费40000元以及延误工期损失只有恒业公司单方陈述，未提供其他相应证据证实，丁吉云和李远不认可，原审法院不予采信。综上，恒业公司应返还工程保证金100000元，丁吉云、李远应归还借款70000元，两项相抵减后，恒业公司应返还工程保证金30000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十条、第一百三十四条第一、二、三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定判决：一、确认丁吉云、李远与肖云建于2009年9月28日签订的《建筑工程劳务施工合同书》无效；二、恒业公司于判决生效之日起十日内返还丁吉云、李远工程保证金30000元；三、驳回丁吉云、李远及恒业公司、肖云建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1150元，反诉案件受理费1633元，合计2783元，由丁吉云、李远负担770元，恒业公司负担2013元。
宣判后，原审被告、反诉原告恒业公司不服，向本院提起上诉称，1、与恒业公司签订合同时，丁吉云、李远告知恒业公司自己有建筑劳务资质的，并且在一审庭审时二人也陈述自己有建筑劳务施工资质，一审判决以丁吉云、李远属自然人，无建筑劳务施工资质，无资格承揽建设工程劳务施工作业判决与恒业公司签订的合同无效属认定事实错误，判决恒业公司退还保证金错误，依法应当予以撤销。2、恒业公司在一审时提交了丁吉云、李远在履行合同过程中因质量不合格和违反建筑工程安全施工条例的规定被建设局和工程监理单位处罚的处罚单。从处罚单上记载的工程项目和处罚时间上都可以看出是因丁吉云、李远的行为造成，该部分损失理应由丁吉云、李远承担，同时，丁吉云、李远在工程没有完工就撤离现场，留下质量不合格工程由恒业公司自行返工，该部分损失应由丁吉云、李远承担。丁吉云、李远在合同履行过程中存在过错给恒业公司造成损失理应承担赔偿责任，但一审判决对此没有予以认定理应改判。
被上诉人丁吉云、李远答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告肖云建述称，一审判决不合理，该扣除的款项没有扣除，涉及的返工费用和影响工期的损失都没有支持，恒业公司已经提起上诉，请求二审法院依法处理。
本院二审查明的事实及采信的证据与一审判决一致，本院对此予以确认。
丁吉云、李远的一审诉讼请求是：1、确认丁吉云、李远与恒业公司、肖云建签订的《建设工程劳务合同书》无效；2、判决恒业公司和肖云建返还丁吉云、李远保证金100000元；3、诉讼费用由恒业公司和肖云建负担。
恒业公司和肖云建的反诉请求是：1、判决丁吉云和李远归还恒业公司和肖云建借款90000元；2、判决丁吉云和李远承担未按工程要求施工，以及工程质量不合格被监理处罚18250元；3、判决丁吉云和李远承担工程质量不合格造成的返修费40000元；4、判决丁吉云和李远承担因延误工期给恒业公司和肖云建造成的损失（具体金额以双方确认为准）。
本院认为，本案争议的焦点有二，一是《建筑工程劳务施工合同书》的效力；二是丁吉云、李远是否应向恒业公司支付返修费、罚款和工期违约损失。关于第一个争议焦点，建设部《建筑业企业资质管理规定》第六条规定：“取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。”丁吉云、李远属于自然人，当然不能象企业一样取得劳务施工资质，恒业公司上诉主张丁吉云和李远在签订合同和庭审时自称其具有劳务施工资质缺乏相应证据证明，而且按照常理，一般的普通人员都知道公民个人不可能取得建筑劳务施工资质，也不能以个人名义承接建设工程劳务施工作业。恒业公司委托肖云建将建筑劳务工程分包给不具备资质的丁吉云和李远个人，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《建筑工程劳务施工合同书》因违反法律和行政法规的禁止性规定而应当认定无效。恒业公司上诉主张《建筑工程劳务施工合同书》有效的理由不成立，本院不予支持。原审判决在认定合同无效的情况下，要求恒业公司返还丁吉云、李远保证金正确，本院予以维持。恒业公司应返还丁吉云、李远保证金100000元，但丁吉云、李远又向恒业公司借款70000元未归还，在双方当事人均向原审法院提出独立诉讼请求的情况下，原审法院应对当事人的诉讼请求分别作出判决后再进行品迭，原审判决先行将双方的债权债务进行品迭后再合并判决虽有不妥，但并不影响当事人的实体权利，且当事人未对此提出上诉，故本院予以维持。
关于第二个争议焦点，恒业公司提供的处罚通知书、暂停施工通知书、工程暂停令仅能证明恒业公司在工程施工过程中被监理单位处罚的事实，不能证明所受处罚系因丁吉云和李远的劳务施工行为所引起，而且无证据证明该款项已经实际交纳，其要求丁吉云、李远承担该罚款的理由不成立，本院不予支持。恒业公司没有证据证明丁吉云、李远进行劳务施工的工程存在质量问题，也没有证据证明恒业公司对此进行了整改以及整改费用的大小，恒业公司的该项上诉主张缺乏相应证据证实，本院不予支持。恒业公司要求丁吉云、李远赔偿工期违约损失，但没有提供任何证据证明丁吉云和李远在施工过程中存在工期违约行为以及给其造成的损失，因丁吉云和李远对此不予认可，故该项主张因缺乏证据而本院不予支持。综上所述，恒业公司的上诉理由均不成立，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费的负担方式按原判执行，二审案件受理费2783元，由上诉人四川省恒业建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 黎
代理审判员 何晓梅
代理审判员 曾光勇
二〇一一年十一月十七日
书 记 员 毛程程