福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）闽刑终字第141号
原公诉机关福建省莆田市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张老三，别名李老三，男，1987年8月6日出生于云南省澜沧拉祜族自治县，拉祜族，文盲，农民，住云南省澜沧拉祜族自治县。因涉嫌犯故意杀人罪，于2013年10月13日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人游建华、黄武军，福建扬民律师事务所律师。
莆田市中级人民法院审理莆田市人民检察院指控被告人张老三犯故意杀人罪一案，于2014年11月5日作出（2014）莆刑初字第35号刑事判决。宣判后，被告人张老三不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审阅上诉状和辩护意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年12月20日，被告人张老三伙同同案犯罗克明等人，因琐事围殴并持刀砍刺被害人黄某甲，致其死亡。认定的证据有：证人奉某某、黄某乙等人证言；莆田市公安局物证鉴定所出具的《法医学尸体检验报告》、《生物物证鉴定书》等鉴定意见；莆田市公安局城厢分局制作的现场勘验检查、辨认笔录；同案犯罗克明、何扎袜、李玉红、尹沛尊的供述和辩解；讯问被告人张老三的同步录音录像等视听资料等。原判认为，被告人张老三行为构成故意杀人罪，在共同犯罪中，参与购买刀具、纠集同案人、并动手殴打被害人，系主犯。综合考虑其地位作用及赔偿情节，依法判决：被告人张老三犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
张老三的上诉理由：其没有动手殴打被害人及叫他人一同作案；认定其是主犯错误；被害人对引发本案存在一定过错。请求从轻处罚。
辩护人的辩护意见：上诉人没有动手殴打被害人及纠集他人作案；认定上诉人是主犯不当；被害人对引发本案存在明显过错；上诉人是从犯并有经济赔偿等法定、酌定从轻情节。一审量刑畸重。
经审理查明，2012年12月20日22时许，同案犯罗克明、何扎袜、李玉红、尹沛尊（均已判刑）及被害人黄某甲等人在莆田市城厢区华亭镇某某鞋厂旁的“某某酸菜鱼馆”内吃饭喝酒。期间，肖某和杨某等人也到该饭馆吃饭。同案犯罗克明认为肖某等人是黄某甲叫过来喝酒，二人发生口角。罗克明为尽早结束请客，故意在饭馆门口将肖某绊倒，并伙同尹沛尊殴打肖某。黄某甲出面劝阻因而与罗克明发生口角。期间，肖某一方的人发现肖某被打后也上前阻止并殴打罗克明和尹沛尊，双方被人劝开后，黄某甲先行离开现场。罗克明因此怀恨在心欲报复黄某甲，便打电话让上诉人张老三带人到现场，张老三遂纠集三名同案人（身份不明）与罗克明等人会合，策划报复黄某甲。罗克明并指使何扎袜打电话将黄某甲骗至莆田市城厢区华亭镇某某鞋厂门口，又让张老三与何扎袜到附近超市购买三把菜刀，由罗克明、何扎袜、李玉红各持一把。当晚11时30分许，被告人张老三及其纠集的三名同案人和罗克明、何扎袜、李玉红、尹沛尊一同前往某某鞋厂门口，见到黄某甲时便围上去殴打，罗克明还持刀砍刺黄某甲致头部、胸部及腹部多处创伤，经抢救无效死亡。经法医学鉴定，黄某甲系被锐器刺伤致大出血死亡。2013年9月25日，张老三被公安机关抓获归案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人肖某证言，证实2012年12月20日晚上，其和奉某某、杨某、谢某某、黄某丙一起在莆田市城厢区华亭工业园区某某鞋厂附近的“某某酸菜鱼馆”吃饭。23时许，其在饭馆门口被一个穿白色衣服的男子绊倒，并被该男子和另一个穿棕色衣服的男子殴打。双方的人都出来劝架，并发生肢体冲突。当时谢某某还打电话叫老乡李某某到现场，李某某也带了二三个老乡过来。后来双方又吵了起来，其一方的人有过去将那两个男子推倒并用脚踹。之后其一伙人就离开了现场。
证人杨某、李某某证言的内容与证人肖某证言一致，还证实，当时黄某甲在旁边劝架，但没劝住。
2、证人奉某某证言以及辨认笔录，证实2012年12月20日22时许，其和肖某、杨某、谢某某、黄某丙到“某某酸菜鱼馆”吃夜宵，罗克明、尹沛尊、黄某甲及另外几个男子也在隔壁桌喝酒。23时许，肖某在饭馆门口被一个穿白色衣服的男子（经辨认系罗克明）和尹沛尊殴打，其和黄某甲在旁边劝架。但尹沛尊那一方还是不肯罢休，于是黄某甲就和穿白色衣服的男子吵起来，后黄某甲被拉开就跟其到朋友住处玩，并接了个电话说要到某某鞋厂门口。其也跟到某某鞋厂门口，穿白色衣服的男子、尹沛尊、还有不认识的男子等人走了过来，穿白色衣服的男子指着黄某甲说：“就是他”，于是穿白色衣服的男子和不认识的男子等人围着黄某甲打，其中有人还持镀锌管打黄某甲。黄某甲被殴打完后流了很多血，肠子都流出来了。其通过照片辨认出罗克明、尹沛尊。
3、证人黄某丁证言及监控录像光盘，证实2012年12月20日23时30分许，有一个理平头的男子到其超市买刀，后又进来一个头发较长的男子跟该理平头的男子讲话。理平头的男子买完三把菜刀就和头发较长的男子离开了。
4、莆田市公安局城厢分局莆公（刑）勘（2012）993号现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片、提取痕迹、物品登记表，证实现场位于莆田市城厢区华亭镇华林工业园区某某鞋厂门口东侧人行道上。中心现场在某某鞋厂门口东侧人行道60m处。在现场人行道水泥地、绿化带路基边上、绿化树叶上见一处大小30cm×40cm的滴落痕迹，在人行道上用棉签提取血迹样本三处，在绿化树叶上用棉签提取血迹样本一个。在此中心现场东侧15m水沟内发现并实物提取一部手机，手机屏、电池、手机盖分离。
5、莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴（城法）字（2012）47号法医学尸体检验报告，证实检查黄某甲尸体，额部见1.0cm×0.2cm、2.0cm×0.1cm擦伤，右耳后见一长8.0cm的创口，伤及右耳屏，创缘整齐。左胸部见6.7cm×2.0cm哆开创口，创口合拢长7.5cm，创缘整齐，创角一钝一锐。腹部见大肠外露，上腹部见一长7.0cm创口，进入腹腔，创缘整齐，创角一钝一锐。右项背部见一长12.5cm的哆开创口，创缘整齐，可见多个皮瓣。右肩部见一长7.0cm的变异形创口，创缘整齐，右侧肩胛骨见劈裂性骨折。右上臂后外侧见一长8.5cm的创口，创缘整齐，两创角锐，可扪及肱骨骨折，右腕栳侧见一长2.5cm的浅表皮瓣样创口。
解剖检验：左胸部创口未进入胸腔，腹腔内积血，量约2000ml，腹腔见横结肠3.5cm×2.5cm裂口，小肠系膜两处裂口，下腔静脉不全离断。
分析：（1）死者左胸部及腹部检见的创口，创腔较深，创缘整齐，创角一钝一锐，创腔内未见组织间桥，符合单刃锐器刺入所致；（2）右耳后、右项背部、右肩部及右上臂检见的变异形创口，创口较长，创缘整齐，伤及骨质，符合锐器砍切所致。（3）死者全身检见7处创口，出血量较多，上腹部创口进入腹腔，伤及横结肠、肠系膜及下腔静脉，腹腔内积血量约2000ml，机体的出血量大于2000ml，可以造成大出血死亡。结论：死者系被锐器致伤后大出血死亡。
6、莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴（DNA）字（2012）515号生物物证鉴定书，证实死者黄某甲身上提取的身份证上的可疑斑迹，现场血迹1－4，尹沛尊左裤腿上的血迹1、2，尹沛尊左衣袖上的血迹为黄某甲所留的可能性是其他无关个体所留可能性的1.6635609×1020倍。
7、莆田市公安局城厢分局刑警大队技术中队出具的工作说明，证实同案犯尹沛尊左裤腿的两处血迹及左衣袖的两处血迹是公安人员抓获尹沛尊后提取并送至莆田市公安局检验。
8、莆田市急救中心出具的急救病历，证实于2012年12月20日23时45分41秒有人（李某某）使用手机号码为152××××0000拨打120称有人被刀砍伤。××患者黄某甲送往医院，并在12月21日0时4分19秒到达医院后患者黄某甲死亡。
9、110接处警单、报警录音，证实于2012年12月20日23时49分2秒，莆田市公安局指挥中心接到有人（李某某）使用手机号码为152××××0000报警，报警称有人被刀捅受伤，已通知120。
10、同案犯罗克明供述、辨认笔录及指认照片，证实2012年12月20日晚上，其和黄某甲、尹沛尊、李玉红、何扎袜等人在某某鞋厂旁的“某某酸菜鱼馆”喝酒。22时许，黄某甲又叫人过来喝酒，其就想买单离开，黄某甲说其小气，其就和黄某甲吵了几句。因其不想再继续请客，就在饭馆门口故意将一个男子（经辨认系肖某）绊倒，并和尹沛尊对该男子拳打脚踢，与该男子同一桌吃饭的人看到后也出来将其和尹沛尊打趴在地上。因其被对方的人殴打，且对方又是黄某甲叫过来的朋友，其就想报复黄某甲。其就打电话跟张老三说其被人殴打，让张老三带人过来帮忙，并让何扎袜打电话约黄某甲到某某鞋厂门口。其和何扎袜、李玉红、尹沛尊、张老三及张老三叫来的三名男子走到某某鞋厂的路口处准备打黄某甲。张老三和何扎袜还按吩咐到旁边的超市买了三把刀，其和何扎袜各拿一把刀。其拿的是木柄的尖头刀。过了一会儿，黄某甲和一个男子（经辨认系奉某某）从某某鞋厂门口方向走过来，其就说：“就是那个人”。其一伙人全部冲上前殴打黄某甲，黄某甲被打趴在地，其还持刀对着黄某甲砍了三四刀，最后一刀捅到黄某甲的肚子，后其一伙人就逃离现场，逃离中将刀扔在路旁。同案犯罗克明还供认黄某甲在“某某酸菜鱼馆”门口劝架，没有看到黄某甲指使肖某一方人对其殴打。其通过照片辨认出张老三，并指认了黄某甲被杀害的地点某某鞋厂门口旁。
11、同案犯何扎袜供述及指认照片，证实2012年12月20日晚上，其和黄某甲、罗克明、李玉红、尹沛尊等人在“某某酸菜鱼馆”吃饭。22时30分许，罗克明想要买单离开，但黄某甲还在叫朋友过来喝酒，罗克明就和黄某甲吵了起来，之后罗克明、尹沛尊与隔壁桌吃饭的人打起来。因黄某甲认识对方，就在旁边劝架，但罗克明和尹沛尊不听，黄某甲骂罗克明不给面子，接着罗克明和尹沛尊就被对方的人打趴在地上。双方被劝开离开饭馆后，罗克明为了报复黄某甲，让其打电话约黄某甲到某某鞋厂门口，且还打电话叫了张老三。其和罗克明、李玉红、尹沛尊、张老三及张老三叫来的三名男子就一起走到某某鞋厂门口附近，罗克明让其和张老三到超市买刀，张老三将买到的三把菜刀分给其一把，其拿到的是握柄不锈钢菜刀，罗克明拿的是木柄尖头刀。其也知道买刀的用途就是要用来砍黄某甲。过了一会儿，黄某甲到了现场，罗克明指着黄某甲对其一伙人说：“就是那个人”，其一伙人全部围上去对黄某甲拳打脚踢，接着罗克明持刀对黄某甲的肚子、胸口、背部刺了几刀后，大家就跑走了。当时其虽拿着刀，但没有用。同案犯何扎袜还供认黄某甲在“某某酸菜鱼馆”门口劝架，没有看到黄某甲指使肖某一方人殴打同案犯罗克明。其指认了黄某甲被杀害的地点某某鞋厂门口旁。
12、同案犯李玉红供述、辨认笔录及指认照片，证实2012年12月20日晚上，其和黄某甲、罗克明、何扎袜、尹沛尊等人在“某某酸菜鱼馆”吃饭。罗克明和尹沛尊与隔壁桌吃饭的人吵架并打了起来。黄某甲在一旁劝架，但罗克明不听，二人吵了起来，隔壁桌的那些人就过来殴打罗克明。罗克明被打后说要打黄某甲出气，让何扎袜约黄某甲到某某鞋厂门口，同时还打电话给张老三叫人过来帮忙打人。23时许，其和罗克明、尹沛尊、何扎袜、张老三及另外三名男子在某某鞋厂门口等黄某甲。张老三还到旁边的“永某兴超市”买了三把刀，其和罗克明分到的是款式一样有木柄的尖头刀，其当时把刀放在外套内层口袋里没拿出来，罗克明叫来的其中一个人拿镀锌管。过了一会儿，黄某甲和一个男子（经辨认系奉某某）走了过来，罗克明就指着黄某甲说：“就是他，打他”，于是其一伙人全部冲过殴打黄某甲。罗克明用刀划了黄某甲手臂一下，又在黄某甲的上半身捅了两下，接着就对黄某甲乱砍乱刺，拿镀锌管的人也对黄某甲猛敲，之后尹沛尊还留下来扶着黄某甲。同案犯李玉红还供认黄某甲在“某某酸菜鱼馆”门口劝架，没有看到黄某甲指使肖某一方人殴打同案犯罗克明。其通过照片辨认出被告人张老三。
13、同案犯尹沛尊供述与辩解、指认照片，证实2012年12月20日晚上，其和黄某甲、罗克明、何扎袜、李玉红等人在华亭镇的“某某酸菜鱼馆”吃饭，奉某某也跟他的朋友到该饭馆吃饭。罗克明在饭馆门口将一个男子绊倒并吵了起来，接着该男子被其和罗克明殴打，黄某甲就出来劝架，但罗克明不听，二人就吵了起来。肖某一方人冲过去打罗克明，其上前帮罗克明时也被对方打趴在地上。当大家离开饭店后，罗克明就叫来了三四个老乡准备一起报复黄某甲，并让何扎袜打电话约黄某甲到某某鞋厂门口。其和罗克明、何扎袜、李玉红及三四个老乡前往某某鞋厂附近准备打黄某甲，罗克明的一个老乡到超市买了刀，罗克明和李玉红各拿一把，其也知道买刀是为了打黄某甲用的。黄某甲走到了某某鞋厂门口，罗克明、何扎袜、李玉红及那几个老乡均围上去对黄某甲拳打脚踢。罗克明打黄某甲时手里拿着刀，另一个老乡持镀锌管朝黄某甲打。黄某甲被打倒在地后，罗克明他们就都跑掉了，其和奉某某扶着黄某甲并打电话叫李某某开摩托车送黄某甲去医院，但发现黄某甲的肚子被捅破了，肠子流了出来，后李某某就拨打120求救。同案犯尹沛尊还供认被害人黄某甲当时在“某某酸菜鱼馆”门口劝架，没有看到黄某甲指使肖某一方殴打罗克明。
14、上诉人张老三供述与辩解、指认照片，证实2012年12月20日晚上，罗克明打电话说他在华林工业园区被人殴打，其赶到现场跟罗克明会合。何扎袜给一个陌生人打电话后，其和何扎袜受罗克明指使到超市买了三把刀，后把刀给了罗克明，其当时没有持刀。过了一会儿，对方走过来了两个人（黄某甲和奉某某），罗克明说就是走过来的那两个人，于是李玉红、何扎袜和一个不认识的人就围上去打被害人，罗克明也冲上去持刀砍打，并朝被害人肚子捅了一刀。其没有殴打被害人也没有带人到现场作案。其通过照片辨认出罗克明、李玉红、何扎袜，并指认了作案现场某某鞋厂门口旁以及“永某兴超市”。
15、户籍证明、常住人口详细查询表，证实上诉人张老三、同案犯罗克明、何扎袜、李玉红、尹沛尊、被害人黄某甲的主体身份情况。
16、讯问同步录音录像，证实讯问张老三的程序合法，内容客观真实。
上述证据来源合法，内容客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人张老三及其辩护人提出被害人黄某甲对引发本案存在过错一节。经查，同案犯罗克明、何扎袜的供述均能证实，案发系因罗克明认为肖某一方是被害人叫到饭店的，遂想结账先行离开，继而二人发生口角，罗克明为尽早结束请客，伙同尹沛尊故意将肖某绊倒并殴打。罗克明、何扎袜、李玉红、尹沛尊还供认被害人当时因劝架才和罗克明再次发生了口角，没有看到黄某甲指使肖某一方的人殴打罗克明。因此，本案是罗克明因误会先挑起事端，过错在先，被害人不存在过错。该诉、辩理由与事实不符，不予采纳。
关于上诉人张老三及其辩护人提出上诉人没有殴打被害人也没有纠集他人作案一节。经查，罗克明供认其打电话给张老三，说被人殴打，让张老三带人过来帮忙，张老三带了三个人到现场，其一伙人包括张老三均有动手殴打被害人。同案犯何扎袜供述，其一伙人全部围上去对黄某甲拳打脚踢，是罗克明的老乡到超市买的刀。同案犯尹沛尊供述，罗克明、何扎袜、李玉红与受罗克明指使到超市买刀的那几个老乡，均围上去对黄某甲拳打脚踢。上述多名同案犯的供述能相印证，足以证实张老三动手殴打被害人，以及受同案犯罗克明指使，纠集他人作案的事实。该诉、辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张老三及其辩护人提出上诉人不是主犯一节。经查，上诉人接到罗克明电话后就带了三个人到现场参与殴打被害人；还在罗克明指使下与何扎袜到超市买了刀具用于行凶，行为积极，作用重要。原判认定为主犯并无不当。
本院认为，上诉人张老三受指使纠集多人并购买刀具参与行凶，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，上诉人起主要作用，系主犯。鉴于上诉人系被同案犯纠集在先，被害人死因系被同案犯持刀捅刺所致，且上诉人亲属代其赔偿被害人亲属的经济损失，一审也予以从轻处罚是适当的。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第二十六条第一款、第二十五条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 辛方玲
审 判 员 罗顺宁
代理审判员 王 超
二〇一五年四月二十日
书 记 员 林浩杰