山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2078号
上诉人（原审原告）青岛莱恩德投资有限公司。
法定代表人谭可来，职务董事长。
委托代理人徐志远，山东春泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋继星。
上诉人青岛莱恩德投资有限公司（以下简称莱恩德公司）因与被上诉人宋继星建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第2108号民事判决，于2015年6月19日向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后，依法组成由代理审判员李蕾担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员齐新参加评议的合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年10月21日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人莱恩德公司的委托代理人徐志远、被上诉人宋继星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱恩德公司在一审中诉称，2008年10月15日，其与宋继星签订《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，约定平度市环城路、田新路等公路标志线基础工程由宋继星施工。施工结束后，经初验发现宋继星负责施工的工程尺寸严重不达标，2009年6月15日双方确定共同委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心对混凝土强度做鉴定，经检测混凝土强度严重不合格，导致该工程无法修复。莱恩德公司多次通知宋继星将该工程予以重做，但宋继星却不予理会，莱恩德公司只好自行组织其他单位重新施工。由于宋继星未按合同约定交付质量合格的工程，给莱恩德公司造成了重大损失，请求法院依法解除莱恩德公司、宋继星签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》；判令宋继星返还给莱恩德公司工程款123770.5元；判令宋继星赔偿莱恩德公司经济损失208023.82元，其中鉴定费4000元、基础工程材料费99123.82元、拆装费89900元、律师费15000元；判令宋继星返还莱恩德公司剩余钢材、法兰及螺栓款，共计101022.64元；宋继星承担本案诉讼费。
宋继星在一审中辩称，工程结束投入使用后半年，莱恩德公司才提出混凝土不合格、规格不对。鉴定是莱恩德公司自己进行的，与宋继星无关。钢材、法兰及螺栓都是根据工程量领取只少不多，而工程使用的沙子、石子都是宋继星垫款。莱恩德公司欠宋继星工程款尚未付清，莱恩德公司要求宋继星退款不合理。
原审查明，莱恩德公司由青岛莱恩德机电设备成套工程有限公司更名为现在的企业名称。
2008年9月3日，案外人青岛路桥建设集团有限公司通过招标方式与青岛市公路管理局签订2006、2007青岛市干线公路标志标线工程的施工合同。2008年9月20日，青岛路桥建设集团有限公司将上述工程委托给莱恩德公司协助施工并签订《协议书》。
2008年10月15日，莱恩德公司、宋继星就青岛市干线公路标志标线工程签订了《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，约定的工程地点为①平度市国辅309、环城路、田新路、三城路、平营路、平日路、烟汕路、朱诸路；②莱西市国辅309、204国道、南城路、躬崔路、水武路、小莱路、南水路、烟青路、朱诸路、黄水路、蓬水路。工程期限自2008年10月14日至2008年12月28日。约定承包范围为图纸范围内的钢筋砼工程；材料供应为水泥、沙石子材料；工程做法为按照图纸要求，莱恩德公司的技术交底，批准的施工方案；承包方式为包工包料（不包括钢筋）；钢材供应地点为由莱恩德公司将材料运至宋继星加工厂内，承包工程造价490元／m3。约定莱恩德公司的工作包括按合同约定，及时向宋继星提供所需指令、批准、图纸，并履行其他约定的义务；负责对宋继星进行技术总交底，并且对宋继星提供的施工组织设计（或方案）、施工进度计划、安全技术方案等进行审查，并予以确认；在合同履行过程中，若宋继星的施工进度和质量明显不符合莱恩德公司的要求，莱恩德公司有权指令宋继星在规定期限内采取相应的赶工措施和质量改进措施，如在该期限内未取得明显的改进，莱恩德公司视为宋继星违约；施工过程中，如经莱恩德公司考察发现宋继星确无实力进行施工时，莱恩德公司有权将该项工程另行分包等。约定宋继星的工作包括其必须按照设计质量要求编制施工方案，根据莱恩德公司的施工进度进行编制进度计划和组织安排施工，如因宋继星原因造成莱恩德公司工期延误，则视为宋继星违约；宋继星负责材料运输及进出场，进出场材料必须经莱恩德公司许可并办理有关手续，宋继星需派专人看管现场材料，并不得损坏其他各专业分包的材料及设备，如有损坏，宋继星应承担由此引起的各项费用，同时宋继星负责交验前的成品保护等。工程价款及结算约定为工程量计算按图纸要求按实际安装数量，每15个基础结算一次；工程款拨付为每安装15个后，莱恩德公司付工程款的90%；工程结算为工程完工，经莱恩德公司、总包方验收达到合格，并经监理及有关部门验收后，根据合同单价及双方确认的工程量结算。约定的质量要求为工程质量等级为合格；宋继星必须严格按设计标准和现行国家标准操作规程和验收规范完成承包范围内的工作，并应符合莱恩德公司的要求，满足设计图纸和有关技术洽商及变更的要求；施工过程中，宋继星随时接受莱恩德公司代表及其指派人员的检验，并为检验提供便利条件，经莱恩德公司验收不合格的工程，宋继星必须负责无偿修理及偿付逾期违（约）金；宋继星如给莱恩德公司材料造成损失，由宋继星按市场价给予赔偿等。工程保修约定为该工程保修期为一年，保修金为5%，工程完工一年后付5%，余款待保修期满后一个月内付清，保修期内发生质量问题，由宋继星负责修理，同时承担莱恩德公司确认的质量造成损失而发生的索赔。约定的违约处理为由于一方的违约，造成本合同无法履行或不能完全履行时，由过失的一方承担违约责任，如属于双方的过失，根据实际情况，由双方分别承担各自的违约责任。
2008年11月2日，莱恩德公司、宋继星再次签订《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，工程地点为平度市田新路（二合同段）；工程期限自2008年11月2日至11月15日；工程价款及结算约定为工程量计算按图纸要求按实际安装数量，工程款拨付为竣工验收后15日内付90%；其他内容与莱恩德公司、宋继星2008年10月15日所签订合同内同一致。宋继星在上述两份合同分别签订后即开始施工。
2009年4月16日，青岛路桥建设集团有限公司向莱恩德公司发出《建设工程项目限期整改通知书》，内容为其项目部于2009年4月10日至4月12日对莱恩德公司单位承揽的《青岛市干线公路标志标线工程》的标志基础工程进行了抽样调查，检查中发现莱西、平度、胶州三市及城阳惜苑路及即墨部分路段的干线公路标志基础存在外观尺寸与图纸不符或严重偏差现象；责令莱恩德公司于2009年5月10日前针对以上问题举一反三，采取有效措施，全面组织自查整改，消除各类质量、安全隐患；并要求莱恩德公司整改完毕，书面回复报告其项目部。
2009年5月20日，莱恩德公司组织包括宋继星在内的施工单位就青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础检查结果召开工作会议并对会议内容进行记录，该会议记录中宋继星自认其施工的平度、莱西两市都经过初验，初验平度不错，平度田新路二合同段也没问题；自认莱西工程从量上到规格上出现问题、不合格，人工、材料已废，如需返工，宋继星同意返工或按实结算；莱恩德公司提出‘灰号’不达标的处理意见为委托专业鉴定机构鉴定，如不合格，工程款不再支付，全部返工，如剩余工程款不足以补偿返工费用，莱恩德公司有权向宋继星追偿，宋继星对此表示同意，亦同意如有多领的钢筋则从工程款中扣除；莱恩德公司提出规格不达标，则于‘灰号’鉴定完毕后再根据实际情况另议。
2009年6月15日，莱恩德公司、宋继星签订《共同委托鉴定协议书》，双方就宋继星承揽莱恩德公司青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础工程中使用的‘混凝土标号’是否符合施工合同约定的标准，委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心进行鉴定；双方约定以抽检样品的方式进行鉴定，抽检样品比例为该工程使用的全部混凝土总量的3%，并一致同意抽检样品的合格比例确定为该工程使用的全部混凝土总量的合格比例，90%以上达到C25标准的，视为工程合格，并据此确定责任的承担；双方约定认可上述鉴定机构出具的鉴定报告，并无异议，鉴定报告作为认定客观事实的证据，对莱恩德公司、宋继星均有约束力；双方约定鉴定费由莱恩德公司预交，如鉴定结果为合格则鉴定费由莱恩德公司承担，不合格则由宋继星承担；宋继星并注明如其不能到现场参与取样，其则指定董某代表其参加鉴定。莱恩德公司、宋继星一致认可会议记录中的‘灰号’就是上述‘混凝土标号’。宋继星称，双方签订《钢筋混凝土基础工程承包协议书》时没有约定混凝土标号、抗压强度，施工过程中均没有约定C25的标准，莱恩德公司是在施工后提出的C25的标准。
2009年7月11日，莱恩德公司、宋继星签订《补充协议》，内容为双方于2008年10月15日签订的钢筋混凝土基础工程承包协议所涉工程，经初验后质量不合格，现双方就莱西市范围内工程整改事宜达成如下协议：1、双方同意对三号基础按照抽查平均值每个1.826立方米结算工程量，单价按照441元结算工程价款。莱西市三号基础共计321个，价款合计258490元，扣除宋继星多领用及虚报的钢筋价款共计51692元，三号基础结算总值为206798元。2、15个五号基础由宋继星按设计图纸进行整改，整改合格后按原设计7.92立方米结算工程量，结算单价执行原合同，总价款为52391元。3、基础交付使用后，如因质量问题出现事故，由宋继星承担全部法律责任。4、宋继星承诺于7月25日前整改完毕并交验合格，否则每迟延一天，按合同价款的1%承担违约金。逾期超过三十日，双方全部协议解除，宋继星无权向莱恩德公司主张任何工程款，并按四号基础每个1217.28元、五号基础每个2249.22元赔偿莱恩德公司由宋继星施工的全部工程的预埋件及钢筋损失。5、由宋继星施工的平度市范围内的基础，双方于7月16日进行现场鉴定，其他事宜另行协议解决，结算价款与本协议价款合并支付。6、宋继星施工的全部工程整改完毕并验收合格后7日内双方结算完毕，莱恩德公司支付给宋继星工程款的70%（扣除已经支付的工程价款372000元），结算完毕一个月内支付工程款的25%，5%的保修金如无质量问题，一年质保期满后无息返还。莱恩德公司、宋继星一致认可上述《补充协议》涉及的修复工程，宋继星已完成；一致认可上述《补充协议》中涉及的工程款372000元中的2000元，不是本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》中的工程款。莱恩德公司主张上述补充协议涉及莱西工程双方已无争议，工程款已支付且超额支付，要求宋继星返还给莱恩德公司工程款123770.5元。宋继星承认莱恩德公司已付工程款370000元，但主张该工程款不是《补充协议》涉及的工程款，而是两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的工程款。经核对莱恩德公司具体付款情况为：2008年11月7日付款130000元，2008年11月26日支付工程款两笔分别为30000元、10000元，2008年12月17日支付30000元（注明为莱西、平度混凝土工程款），2008年12月31日支付150000元（注明为莱西、平度混凝土工程款），2009年1月24日支付20000元（注明为混凝土工程款）。
2009年7月15日，莱恩德公司、宋继星对平度市三城路工程中的六处基础现场测量并手绘图及附测量现场照片，图纸内容为手绘的施工测量尺寸及工程设计尺寸的比对，载明施工测量尺寸与工程设计尺寸不符，宋继星在施工尺寸图旁签字确认。莱恩德公司主张其交给宋继星施工的图纸为2006、2007年青岛市干线公路标志标线工程标志基础设计图（二）、（四）、（五），并提交相应图纸；宋继星主张，莱恩德公司交付给其的是手绘图，亦提交相应手绘图。但莱恩德公司、宋继星均否认对方的主张，均未提供证据证明上述各自的主张。经核对莱恩德公司、宋继星各自提交的图纸的工程设计尺寸不一致，与双方上述现场手绘图纸中的工程设计尺寸亦不一致，另测量现场手绘的工程设计尺寸小于莱恩德公司提交的2006、2007年青岛市干线公路标志标线工程标志基础设计图（二）、（四）、（五）。
2009年8月18日，莱恩德公司委托青岛理工大学工程质量检测鉴定中心就2006-2007年青岛市干线公路标志杆钢筋混凝土基础工程进行检测，检测项目为钻芯法检测混凝土抗压强度；青岛理工大学工程质量检测鉴定中心于2009年9月1日出具3009-51号检测报告，就（平度市）平日路K16＋300、平日路K16＋100，平日路K15＋100，平日路K21＋850，平营路K23＋300钻芯部位、芯样尺寸、破坏荷载、抗压强度、构件强度推定值作出报告，就莱恩德公司、宋继星在《共同委托鉴定协议书》约定的宋继星承揽莱恩德公司青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础工程中使用的‘混凝土标号’是否符合施工合同约定的标准没有相应的结论。该次鉴定的鉴定费为4000元。莱恩德公司主张上述检测报告证明抽检样品抗压强度未达到C25标准。宋继星提出莱恩德公司既没有通知自己参加，也没有按《共同委托鉴定协议书》约定通知董某参加上述鉴定，该证据不能证明莱恩德公司的主张。经核对，上述检测报告未载明抽检样品的数量，无法确定抽检样品的比例是否是双方约定的全部混凝土总量的3%。（2009）李民初字第2002号案件中，莱恩德公司主张宋继星施工工程质量不合格，双方已有上述鉴定结果证明，而未申请工程质量鉴定。
莱恩德公司称，其于2009年9月3日通过国内特快专递邮寄给宋继星解除合同书，并提交通知书及国内特快专递回执单予以证明。其中通知的内容为根据2009年5月20日会议纪要精神及青岛理工大学工程质量检测鉴定中心检验报告，宋继星负责施工的平度市国辅路309、环城路等公路标志杆基础工程在抗压强度、构件强度等方面均不符合合同约定，根据检测报告该工程已无修复的可能，莱恩德公司公司多次要求宋继星对该工程予以重做，但宋继星至今未进行施工。莱恩德公司主张宋继星施工在质量方面严重不符合合同约定，无法实现其单位合同目的，提出即日起与宋继星解除双方签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，要求宋继星返还工程款149029.5元，退还钢材、法兰及螺栓款101022.64元，赔偿莱恩德公司经济损失223023.82元（包括基础工程材料费、拆装费、鉴定费及律师费等）。宋继星承认收到莱恩德公司的邮件，但表示邮件内容记不清了。
另查明，莱恩德公司没有提交《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的技术交底的相关材料，莱恩德公司承认其向宋继星的技术交底未向有关部门备案。莱恩德公司称，因上述两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》涉及的工程相对简单，其单位在对宋继星技术交底后不定期到工地查看施工情况，不需要专门派人在现场对施工进度进行监督。宋继星称，莱恩德公司没有派人对其施工现场进行监督。对于宋继星施工过程中是否有第三方进行监理，莱恩德公司表示因本案涉及的工程是劳务分包工程，故宋继星施工过程中不需要第三方进行监理。对于本案涉及隐蔽工程，是否在施工过程中进行过试块、试压及是否有相关人员的签字等施工情况，莱恩德公司表示因其施工人员已更换多次而不清楚。本案中，莱恩德公司承认宋继星基础工程施工完后，其在短时间内安装了相应的标志杆；莱恩德公司并承认上述两份协议书涉及的基础工程的一部分因扩路原因已被拆除。
再查明，（2009）李民初字第2002号案件中，莱恩德公司提交了宋继星交给其的“青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土工程”工程量，认可宋继星的工程量为172个，宋继星自认工程量为173个。经核对莱恩德公司所提交的上述证据记载的工程地点均为平度市，时间为2008年11月20日或11月28日，宋继星自行记载的工作量为基础三为119个、基础四为21个、基础五为37个。本案中，莱恩德公司表示认可宋继星主张的工程量。莱恩德公司自认双方只结算了一部分工程款，就是上述双方签订的《补充协议》所涉及的工程款，亦自认本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》的工程量、工程款没有分别结算及给付。宋继星认可双方未对每份协议书的工程量、工程款进行结算。
莱恩德公司主张本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》签订后，宋继星均未在上述两份协议书约定的期限内竣工，但未提供证据证明。宋继星主张其均在协议书约定的期限内竣工的，但亦未提供证据证明。
莱恩德公司主张宋继星领走钢材35.532吨，损耗8.5422吨，应退回9.251吨，其承认已使用的数量无法计算，是其自行测算确定使用数量，钢材是否全部使用完不清楚；莱恩德公司主张宋继星领用法兰673个、螺栓3324个，已经使用法兰跟螺栓的材料费是69954.72元，应退回法兰、螺栓款60218.64元，基础三使用法兰114个、基础四使用法兰21个、基础五使用法兰37个，法兰根据重量折算具体的价值，基础三价值226.08元、基础四价值395.64元、基础五价值602.88元，基础三螺栓每套价值42.12元、基础四螺栓每套价值66.42元、基础五螺栓每套价值199.2元，计算出已使用的法兰、螺栓价值69954.72元，以此作为标准应退回多领的法兰、螺栓60218.64元。莱恩德公司称，证据为（2009）李民初字第2002号案件中提交的宋继星从莱恩德公司领取的领料单，除此之外没有其他证据；上述主张的法兰、螺栓的使用数量的证据就是工程现场情况。宋继星承认莱恩德公司主张的钢材领取的情况属实，主张法兰和螺栓是干一段工程领取该段使用部分，法兰和螺栓的规格不一样，钢材、法兰、螺栓均没有剩余。莱恩德公司、宋继星一致认可领料单和加盖印鉴的材料中的钢材、法兰、螺栓均用于本案两份协议书所涉及的工程。
又查明，莱恩德公司诉状中称，其多次通知宋继星对不合格工程重做，但宋继星不予理会，莱恩德公司自行组织其他单位重新施工，但未提供证据证明其自行组织其它单位对涉案工程重新施工。
原审认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。莱恩德公司主张宋继星施工的工程质量不合格，其虽然提供青岛理工大学工程质量检测鉴定中心于2009年9月1日出具3009-51号检测报告，但该检测报告就莱恩德公司、宋继星在《共同委托鉴定协议书》约定的宋继星承揽莱恩德公司青岛市干线公路标志标线钢筋混凝土基础工程中使用的‘混凝土标号’是否符合施工合同约定的标准没有相应的结论；该检测报告亦未载明抽检样品的数量，不能确定上述检测报告中的抽检样品的比例是否达到莱恩德公司、宋继星在《共同委托鉴定协议书》约定的全部混凝土总量的3%；该检测报告亦没有载明莱恩德公司主张的涉案工程已无修复可能的内容。另宋继星提出莱恩德公司未按约定通知其或其指定的人员参与工程的鉴定，其对上述鉴定结论不予认可。上述鉴定报告不符合莱恩德公司、宋继星在《共同委托鉴定协议书》中对相关鉴定事项的约定，因此莱恩德公司以上述检测报告的鉴定结论为证主张宋继星施工的工程质量不合格并要求宋继星支付鉴定费4000元，法院不予支持。虽然青岛路桥建设集团有限公司于2009年4月16日向莱恩德公司发出《建设工程项目限期整改通知书》，但该通知书中没有载明具体的工程地址，因此上述通知书亦不能证明涉案工程存在质量问题。莱恩德公司、宋继星签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》约定了“工程做法为按照图纸要求，莱恩德公司的技术交底，批准的施工方案”，即宋继星按莱恩德公司的技术交底进行施工，但莱恩德公司未提供技术交底的相关材料，导致本案无法确定宋继星的施工是否符合莱恩德公司的技术交底要求，无法确定工程是否存在质量问题及质量问题是宋继星擅自施工造成的还是莱恩德公司技术交底造成的。莱恩德公司还提出宋继星施工的基础工程尺寸不符合约定，但莱恩德公司、宋继星于2009年7月15日对平度市三城路工程中的六处基础现场测量的手绘图中，载明了双方一致认可的工程设计尺寸就小于莱恩德公司提交的2006、2007年青岛市干线公路标志标线工程标志基础设计图（二）、（四）、（五），即莱恩德公司给宋继星的相关基础工程的尺寸本身就与青岛市干线公路标志标线工程标志的相关基础设计图不符。综上，莱恩德公司以宋继星施工的工程在质量方面严重不符合双方约定，导致无法实现合同目的为由，提出与宋继星解除双方签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》，法院不予支持。
莱恩德公司、宋继星一致认可双方就本案涉及的两份《钢筋混凝土基础工程承包协议书》的工程量、工程款没有分别结算及给付。莱恩德公司主张双方签订的《补充协议》中莱西工程款已支付且超额支付，要求宋继星返还给多支付的工程款123770.5元，对此宋继星予以否认。而莱恩德公司所提交的支票存根、收款收据记载的工程款给付时间均在《补充协议》签订之前，且上述证据及《补充协议》亦未载明上述已付工程款所涉及的工程地址。因此，莱恩德公司主张其单位就《补充协议》涉及的工程向宋继星多支付工程款123770.5元并要求宋继星返还，证据不足，法院不予支持。
莱恩德公司、宋继星一致认可莱恩德公司提交的领料单和加盖印鉴的材料中的钢材、法兰、螺栓亦是宋继星从莱恩德公司处就本案两份协议书所涉及的工程领取并使用的。莱恩德公司要求宋继星返还剩余钢材、法兰及螺栓款共计101022.64元，宋继星主张上述材料均已用于工程没有剩余。莱恩德公司自认上述要求宋继星返还的材料款的金额系其自行测算而非莱恩德公司、宋继星的结算结果，未提供上述材料使用、损耗等情况的证据，且莱恩德公司、宋继星在《补充协议》中就莱西市范围内工程结算时已扣除宋继星多领用及虚报的钢筋价款51692元而莱恩德公司未予扣除，因此莱恩德公司要求宋继星返还钢材、法兰及螺栓款共计101022.64元，证据亦不足，法院不予支持
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。莱恩德公司称，其在宋继星对不合格工程重做的通知不予理会后，自行组织其他单位重新施工，但未提供证据证明其自行组织其它单位对涉案工程重新施工，因此莱恩德公司要求宋继星赔偿基础工程材料费99123.82元、拆装费89900元，法院不予支持。莱恩德公司要求宋继星赔偿经济损失中包含律师费15000元，莱恩德公司、宋继星对律师费给付没有相关约定，因此对莱恩德公司的该项诉讼请求，法院不予支持。
综上，原审根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：驳回莱恩德公司的诉讼请求。案件受理费8171元（莱恩德公司已预交），由莱恩德公司负担。
宣判后，莱恩德公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、青岛理工大学质量检测鉴定中心的鉴定报告结论一审法院应当予以认可。在2009年5月20日所作的会议记录中，双方同意就“灰号”是否达标问题委托专业鉴定机构鉴定，在2009年6月15日双方签订的《共同委托协议书》中，双方均同意委托鉴定中心对工程“混凝土标号”进行鉴定，要求90%以上达到C25标准，该标准也得到宋继星的认可。鉴定中心最终鉴定结论为抽检样品未达到约定抗压强度标准，宋继星所施工的工程存在严重质量问题，鉴定中心的鉴定报告法院应当予以认可。一审判决以“混凝土标号是否符合施工合同约定的标准没有相应结论”为由驳回莱恩德公司一审诉讼请求是错误的；二、宋继星应当返还莱恩德公司多付工程款123770.5元。由于平度及莱西施工段是交互施工，莱恩德公司在拨付工程款时是两个施工段合并付款，并未实际区分，根据双方的《补充协议》可以看出，在结算完毕莱西段工程款后，剩余部分的已付款即为莱恩德公司所支付的平度段的工程款，在宋继星施工质量严重不合格的情况下，莱恩德公司要求解除合同返还已付工程款的要求是合法的；三、宋继星多领的材料、基础工程材料费及拆装费等，宋继星应当予以赔偿。
被上诉人宋继星辨称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，在二审庭审过程中，莱恩德公司当庭表示放弃要求宋继星赔偿其经济损失208023.82元及返还剩余钢材、法兰及螺栓款101022.64元的诉讼请求，仅主张解除与宋继星之间签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》并判令宋继星返还给莱恩德公司工程款123770.5元。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点为涉案工程是否存在质量问题。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果”。在本案中，莱恩德公司主张宋继星施工的钢筋混凝土基础工程存在混凝土强度不符合合同约定的情形，宋继星对此不予认可。依据上述规定，莱恩德公司应对其主张负有举证责任。莱恩德公司为此提供了青岛理工大学工程质量检测鉴定中心于2009年9月1日出具的3009-51号检测报告，欲以此证明宋继星施工的工程混凝土强度不符合合同约定。宋继星对此不予认可。本院认为，莱恩德公司无证据证明其已按约定通知宋继星或其指定的人员参与涉案工程的鉴定。而从检测报告本身来看，该检测报告仅就抽检的样品作出了技术分析，并未给出明确的鉴定结论，且该检测报告亦无法看出抽检样品的比例是否达到了莱恩德公司、宋继星在《共同委托鉴定协议书》约定的全部混凝土总量的3%。因此，莱恩德公司依据该检测报告主张宋继星施工的工程质量不合格，本院对此不予采信。莱恩德公司、宋继星签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》约定了“工程做法为按照图纸要求，莱恩德公司的技术交底，批准的施工方案”，但莱恩德公司未能提供技术交底的相关材料。且莱恩德公司自认宋继星施工的基础工程完工后，其在短时间内安装了相应的标志杆，本案涉及的基础工程的一部分已因扩路原因被拆除。故，涉案工程已不具备进行质量鉴定的基础。综上，莱恩德公司无有效证据证明宋继星施工的工程在质量方面严重不符合双方约定，应由其承担举证不能的法律后果。原审据此判决驳回莱恩德公司关于解除与宋继星签订的《钢筋混凝土基础工程承包协议书》及返还工程款的诉讼请求，并无不当。
综上，上诉人莱恩德公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。莱恩德公司二审期间当庭放弃要求宋继星赔偿其经济损失208023.82元及返还剩余钢材、法兰及螺栓款101022.64元的诉讼请求，系对其自己权利的处分，本院对此予以准许。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项的规定，莱恩德公司原预交诉讼费8171元，因其变更诉讼请求为123770.5元，故应预交诉讼费2775元，应当退还诉讼费5396元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2775元，由上诉人莱恩德公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 吴苗苗
书 记 员 杨倩倩