云南省保山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）云05行终45号
上诉人（原审原告）张阿三，女，汉族，1973年12月19日出生，住保山市隆阳区。
委托代理人晏红霞，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
委托代理人辛乐，北京京平律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审被告）保山市隆阳区青华街道办事处。
住所地：保山市隆阳区红花安置小区*期。
法定代表人林丽，主任。
参加诉讼机关负责人叶茂平，副主任。
委托代理人徐荣华，云南单旭律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局。
住所地：保山市隆阳区兰城路***号。
法定代表人李绍勇，局长。
参加诉讼机关负责人何泽玲，副局长。
委托代理人张安荣，云南援边律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
原审原告张阿三因与原审被告保山市隆阳区青华街道办事处（以下简称青华街道办事处）、原审被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局（以下简称综合执法局）行政强制执行一案，不服保山市隆阳区人民法院于2018年1月9日作出的（2017）云0502行初58号行政判决，向本院提起上诉。张阿三于2018年3月27日向本院提交书面申请，申请撤回对综合执法局的上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月4日公开开庭审理了本案。上诉人张阿三及委托代理人晏红霞、辛乐，被上诉人青华街道办事处副主任叶茂平及委托代理人徐荣华、原审被告综合执法局副局长何泽玲及委托代理人张安荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告张阿三的房屋位于保山市隆阳区××（现为××办事处）××组。保山市规划局于2017年3月23日作出《限期拆除违法建筑决定书公告》，认定原告位于打渔村委会段家边11组的房屋属于违法建筑物，并要求原告自接到本决定书之日起10日内拆除违法建筑物，并告知原告享有申请行政复议和行政诉讼的权利。保山市规划局于2017年3月28日向保山市隆阳区政府送达《保山市规划局关于保山中心城区单位（个人）违法建设查处的函》，该函涉及原告的建筑物。保山市隆阳区人民政府于2017年4月5日作出《保山市隆阳区人民政府行政决定催告书》及《保山市隆阳区人民政府限期拆除违法建筑公告》并进行留置送达。被告执法局于2017年5月4日向隆阳区人民政府审批拟对原告户的违法建筑强制拆除，区政府于2017年5月4日作出“同意”的批复。被告执法局于2017年5月8日作出《行政强制执行决定书》但未送达给原告。2017年5月10日，被告执法局以原告的房屋属于违法建筑进行强制拆除。被告青华办事处认可其在拆除现场维持秩序，原告未提交证据证实被告青华办事处强制拆除其房屋的事实。原告认为被告青华办事处、执法局拆除其房屋的行政行为违反相关法律规定并严重侵害了原告的合法财产权益，故向法院提起行政诉讼，1.请求依法确认被告青华办事处、执法局拆除原告房屋的行政行为违法；2.本案全部诉讼费用由被告承担。
原审人民法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，隆阳区人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案被告执法局在实施强制拆除行为前，向区政府进行审批并得到区政府同意的批复，该批复行为可以视为“责成”，故被告执法局在本案中通过区政府的“责成”获得强制拆除违法建筑的主体资格。原告建盖本案涉案房屋经规划部门认定为违法建筑。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这是对行政机关强制执行的期限和程序的规定，只有当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才能按程序进行强制拆除。本案被告执法局实施强制拆除行为是在原告享有申请行政复议或提起行政诉讼的法定期限内。同时，行政机关强制执行还应当遵循《行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的程序规定，即行政机关应当履行作出事先催告书并依法送达、充分听取当事人陈述申辩、作出强制执行决定书并依法送达、告知当事人申请行政复议或提起行政诉讼的权利和期限等义务。本案被告执法局在实施强制拆除行为前作出行政强制决定书但未进行送达。被告执法局在实施强制拆除行为过程中，亦未给予原告陈述、申辩的权利。综上所述，被告执法局强制拆除原告本案所涉房屋的行为违反法定程序，应当撤销该行为，因无撤销的内容，故确认该行为违法。因无证据证实被告青华办事处实施了拆除原告本案涉案房屋的行为，故对原告要求确认被告青华办事处强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款、第二款、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：1.确认被告保山市隆阳区城市管理综合行政执法局于2017年5月10日强制拆除原告张阿三位于保山市隆阳区××（现为××办事处）××组房屋的行为违法。2.驳回原告张阿三的其他诉讼请求。本案案件受理费50元，由保山市隆阳区城市管理综合行政执法局负担。
上诉人张阿三上诉称：1.一审法院认定事实不清，本案被上诉人青华办事处共同实施了强制拆除上诉人房屋的行为，应一并被确认违法。（1）青华办事处在庭审中己经自认其参与了此次强拆上诉人房屋的行为，且在本案判决书中也己明确记载。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条的规定，被上诉人己经自认的参与强拆的事实，上诉人无需进行举证证明。（2）青华办事处辩称系协助执行强拆行为的主张不能成立，因其没有任何事实及法律依据。从法律上讲，“法无授权不可为”，目前尚无法规赋予行政机关以强拆现场维持秩序的职权依据，且其也未提交证明其是在协助何单位进行强制拆除的依据。根据《行政诉讼法》第二十六条第四款规定，两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告，本案被上诉人作为共同实施强制拆除行为的主体行政机关，应当承担法律责任。从事实上讲，本案两机关共调派数百名人员在现场实施强制拆除工作，青华办事处人员在现场只负责一旁“观看”的主张不符合常理及客观事实。（3）被上诉人青华办事处未就其参与实施此次强拆行为提供任何证据，根据《行政诉讼法》第三十四条之规定应承担不利后果。2.综合执法局在此次强拆过程中不仅程序严重违法，而且主体违法，其没有合法的职权依据，一审判决适用法律错误。根据《行政强制法》第十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，城管执法局仅提供《保山市隆阳区城市管理综合执法局主要职责内设机构和编制规定》作为其职权依据，显然不符合上述法律规定。故应承担不利后果并认定其没有合法职权依据。3.一审法院审理程序违法，同一代理人不能同时为同一案件中的两个或两个以上有利害关系的当事人代理案件，因他们之间的利害关系既有相互一致的方面，又有相互冲突的一面，难以同时维护当事人的合法权益。本案两机关共同委托同一代理人，一审法院并未制止，故审理程序违法。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，请求：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初58号行政判决，并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。
在庭审过程中，上诉人张阿三补充认为，其户房屋建盖在拥有合法使用权的土地上，房屋不能办理相关手续属于历史遗留问题，该责任不应由群众负担，且房屋不是在征收公告发布后建盖的；2013年对此类问题进行处理期间，已表示愿意主动接受处罚，但河图土管部门答复暂停办理处罚，直至2017年5月9日晚上突然被通知将于次日来拆除我户房屋。同时因认为其在本案开庭审理前已提交书面申请撤回对综合执法局的上诉，诉讼请求当庭变更为：1.撤销保山市隆阳区人民法院（2017）云0502行初58号行政判决第二项，改判确认青华办事处为实施违法拆除行为的共同主体。2.诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人青华办事处辩称：1.答辩人未实施行政强制执行行为，被答辩人的上诉理由并无任何事实及法律依据。首先，从基本事实分析，庭审笔录及行政判决书的记载一清二楚，所谓“自认”的观点没有任何事实依据；被答辩人以“参与”代替《行政强制法》规定的“实施”，属偷换概念。其次，从法律规定分析，行政机关在行政诉讼中的主要义务是对作出的行政行为的合法性进行举证，而不是对是否“客观存在”行政行为进行举证。根据《行政诉讼法》第三十四条第一款、第二条第一款规定，只有在客观存在行政行为的基础上，行政机关才对该行政行为的合法性负举证责任。是否客观存在被诉的行政行为，应当由原告负举证责任。再次，从司法实践分析，对于被告实施了被诉的行政行为，原告应负初步举证的义务，否则，法院裁定不予受理或直接裁定驳回起诉。最后，从执法实际分析，行政机关之间互相协助并不违反法律的规定。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，答辩人作为隆阳区人民政府的派出机关，具有在青华片区内维护社会秩序的职权，各部门之间根据法律授权，分工负责、相互监督、相互配合，是我国行政执法的常态。2.在行政诉讼中，法律并未禁止答辩人与原审被告委托同一代理人，被答辩人认为程序违法并无法律依据。答辩人与原审被告委托同一代理人，不违反法律规定，被答辩人认为“他们之间的利害关系既有相互一致的方面，又有相互冲突的一面，难以同时维护当事人的合法权益。”，属主观臆断。本案真正的程序违法，在于违反了“一案一诉”的基本原则，若法院将其分拆成两个案件，在被答辩人未提交任何证据的情况下，应当裁定不予受理或驳回起诉。因原审法院未能将案件合理拆分，导致本案答辩人承担了不应承担的举证责任及诉累。综上所述，被答辩人针对答辩人的上诉没有事实及法律理由，答辩人未实施拆除其房屋的行政行为，请求判决驳回其上诉请求。
原审被告综合执法局认为上诉人张阿三虽然庭前放弃对其上诉，但对全案事实坚持辩称：1.答辩人具有对被答辩人张阿三的违法建筑实施强制拆除的主体资格。（1）因被答辩人张阿三位于隆阳区青华打渔村11组的建筑物属未经规划许可擅自建设，保山市规划局己于2017年3月23日对其发出《限期拆除违法建筑决定书公告》。被答辩人未在规定时间内予以自行拆除。根据《城乡规划法》第六十八条规定，经保山市隆阳区人民政府审批同意，责成答辩人对被答辩人张阿三的违法建筑实施强制拆除，符合法律规定。（2）答辩人针对主体资格，提供了《保山市隆阳区城市管理综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定》、《城乡规划法》第六十八条、《云南省人民政府关于保山市隆阳区开展城市管理综合行政执法工作的批复》、《隆阳区城市管理综合行政执法局行政强制执行审批书》，被答辩人张阿三在上诉状称答辩人仅提供了《保山市隆阳区城市管理综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，属其对本案证据的片面认识。一审判决认定答辩人“具有强制拆除被答辩人张阿三的违法建筑的主体资格”完全正确。2.事实方面，被答辩人张阿三建设的房屋显属违法建筑，依法应予强制拆除。（1）根据保山市规划局向被答辩人张阿三发出的《限期拆除违法建筑决定书公告》中载明的内容，被答辩人张阿三建设的房屋己被保山市规划局认定为违法建筑。被答辩人张阿三逾期未履行拆除义务，也未对规划主管部门作出的限期拆除违法建筑决定进行复议或诉讼。（2）因被答辩人张阿三未在限期内履行自行拆除的义务，答辩人经保山市隆阳区人民政府责成后对被答辩人张阿三的违法建筑实施强制拆除，体现了维护保山市隆阳区城市宜居环境、严惩违建的决心。3.答辩人在实施强制拆除行为过程中，即使存在部分瑕疵，也不应被整体确认违法。（1）根据《行政强制法》第四十四条规定，被答辩人收到《行政强制执行决定书》之后，有权申请行政复议或提起行政诉讼，根据《行政复议法》第二十一条及《行政诉讼法》第五十六条的规定，行政行为不停止执行。无论被答辩人是否申请行政复议或提起行政诉讼，答辩人均有权强制拆除其违法建筑。（2）答辩人已经保障了被答辩人的陈述和申辩权，且被答辩人及其家属参与了拆除的过程，并未提出任何异议，故不利后果不应由答辩人承担。（3）本案情况复杂，在答辩人向被答辩人张阿三送达《行政强制执行决定书》前，张阿三称其自身不具备自行拆除房屋的机器设备和相关条件，要求由答辩人协助对其房屋进行拆除。答辩人在作出《强制执行决定书》后向其进行了告知，但未由其在送达回证上签字，且被答辩人张阿三在其房屋实施拆除前已经获得了安置房。因此，答辩人在整个执法程序中程序上的瑕疵，不应确认答辩人的整体拆除行为违法。4.青华办事处确实未参与强制拆除行为，一审判决不支持被答辩人张阿三要求确认青华办事处强制拆除其房屋的行为违法的诉讼请求，符合事实及法律规定。答辩人受保山市隆阳区人民政府责成独立对被答辩人张阿三作出强制执行决定并实施强制拆除行为，与青华办事处无关。在拆除现场，青华办事处相关人员仅仅是维持秩序，监督答辩人的拆除行为是否合法。5.答辩人与青华办事处并未委托同一代理人，被答辩人张阿三认为程序违法毫无事实和法律依据。答辩人与青华办事处并未委托同一代理人，被答辩人张阿三认为程序违法毫无事实和法律依据。综上所述，被答辩人的上诉没有事实及法律理由，答辩人具有对其违法建筑实施强制拆除的主体资格，且被答辩人张阿三建设的房屋显属违法建筑，依法应予强制拆除。答辩人在实施强制拆除行为过程中，即使存在部分瑕疵，也不应被整体确认违法。青华办事处确实未参与强制拆除行为，答辩人与青华办事处也并未委托同一代理人。请求判决驳回被答辩人张阿三的上诉请求并结合本案事实及法律规定依法改判驳回其一审诉讼请求。
被上诉人青华办事处在一审中未提交证据。
原审被告综合执法局在一审中向法院提交以下证据材料及适用法律法规：1.统一社会信用代码证；2.《云南省人民政府关于保山市隆阳区开展城市管理综合执法工作的批复》；3.《保山市隆阳区城市管理综合执法局主要职责内设机构和人员编制规定》；4.隆阳区城市管理综合行政执法局行政强制执行审批书；5.保山市规划局关于保山中心城区单位（个人）违法建设查处的函；6.限期拆除违法建筑决定书公告；7.行政决定催告书；8.保山市隆阳区人民政府限期拆除违法建筑公告；9.送达回证及照片；10.隆阳区城市管理综合执法局行政强制执行审批书；11.行政强制执行决定书；12.关于强制拆除青华张阿三户违法建筑过程的情况说明。适用依据：《城乡规划法》第六十八条、《行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十三条等。
上诉人张阿三在一审中向法院提交以下证据材料：1.房屋面积测绘图；2.证明；3.房屋拆除前后照片（附拍摄照片载体、手机）。
经审查，一审法院对证据的采信认定正确，本院予以确认。
经审理查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十八条的规定，行政强制执行决定书应当直接送达给当事人。本案原审被告综合执法局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，在经县级人民政府责成对上诉人张阿三的房屋进行强制拆除后，虽作出了行政强制执行决定，但未提交其送达给张阿三该文书的依据，故其实施的强制执行行为违反法定程序；同时其不能提交上诉人张阿三已将被拆除的房屋移交执行机关的依据，其认为张阿三同意对房屋进行拆除的依据不足，一审认定其行政行为违法事实清楚，证据充分，故其要求改判驳回上诉人张阿三的一审诉讼请求的答辩观点本院不予支持。本案中，上诉人张阿三认为青华办事处安排工作人员在拆除现场参与相关工作的行为属于共同实施强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款、第四款：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告”以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”的规定，青华办事处是否为适格被告主体，上诉人张阿三作为原审原告向人民法院提起行政诉讼，应当按照《行政诉讼法》第四十九条的规定具备基本的起诉条件，这就包括了明确的被告和有事实根据等条件，也即对行政诉讼中起诉的行政行为是否存在、行政行为是否由原告指证的被告所为应当提交相应的依据，上诉人张阿三认为应由青华办事处证明被诉行政行为非其所实施的观点显然缺乏法律依据；而本案通过各方当事人提交的证据，不能证实青华办事处参与综合执法局拆除工作的协助行为属共同实施被诉行政行为，故青华办事处在本案中不具备《行政诉讼法》第二十六条的实质性适格主体身份，且其参与协助行为并非行使行政法律意义上的行政强制职权的行政行为；因本案涉及的该争议存在证据和法律适用等方面相对复杂的情形，一审法院根据查明的事实认为青华办事处实施被诉行政行为的证据不足而驳回原告的诉讼请求并无不当；上诉人张阿三的上诉请求依法不能成立；被上诉人青华办事处认为应当拆分成两个案件的观点本院亦不予支持。由于本案综合执法局与青华办事处在诉讼过程中并未委托同一代理人，且根据《中华人民共和国律师法》第三十九条：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务”的规定，两机关在一审中同为本案的被告，并非为具有利益冲突的双方当事人，故上诉人张阿三认为一审法院存在程序违法问题，缺乏事实和法律依据。综上，一审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人张阿三负担。
本判决为终审判决。
审判长 何延武
审判员 李海斌
审判员 田 旭
二〇一八年五月三日
书记员 李柏毅
附：本判决适用的相关法律法规
1.《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
2.《中华人民共和国行政强制法》第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
3.《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条城乡规划）主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
4.《中华人民共和国律师法》第三十九条律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。
5.《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。
在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：
（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；
（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。