湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郴刑二终字第107号
原公诉机关湖南省郴州市北湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟伟昆，男，1980年6月4日出生。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2013�3月13日被郴州市公安局北湖分局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于郴州市看守所。
辩护人谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。
辩护人黄荣，湖南奋斗者律师事务所律师。
原审被告单位郴州市北湖区汇昌贸易有限公司（以下简称汇昌公司）。
诉讼代表人雷某某，男，1973年12月18日出生，汇昌公司股东。
湖南省郴州市北湖区人民法院审理湖南省郴州市北湖区人民检察院指控原审被告人钟伟昆、原审被告单位郴州市北湖区汇昌贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一四年十月十七日作出（2014）郴北刑初字第83号刑事判决。原审被告人钟伟昆不服，提出上诉。2014年11月19日，湖南省郴州市北湖区人民法院将案卷移送本院，本院于当日立案后，由审判员赵学军担任审判长，与审判员段贤礼、代理审判员王薇依法组成合议庭，书记员李诚诚担任记录，于2015年1月13日公开开庭审理了本案，湖南省郴州市人民检察院指派检察员黄玲娟出庭履行职务，上诉人钟伟昆及其辩护人黄荣、谢刘勇到庭参加诉讼。在本院二审审理期间，湖南省郴州市人民检察院于2014年12月18日至2015年1月18日调阅卷的时间依法不计入本案审限。现已审理终结。
原审法院判决认定：2012年，广东省江门市蓬江区裕城电器有限公司从刘某某（另案处理）经营的佛山市南海区丹灶铭昌盛五金商店采购大量原材料，刘某某则通过被告人钟伟昆为裕城公司虚开增值税专用发票。2012年2月份至2013年1月份，被告单位汇昌公司向无业务往来的裕城公司虚开增值税专用发票共计57份，虚开价款共计4755841.03元，虚开税款808492.97元，裕城公司将该57份增值税专用发票在江门市蓬江区国税局认证抵扣。案发后，公安机关已依法扣押了裕城公司因本案在江门市蓬江区国税局认证抵扣的税款808492.97元。认定上述事实的证据有：证人证言、书证和被告人的供述等证据证明。
原审法院认为：被告单位郴州市北湖区汇昌贸易有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款808492.97元，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人钟伟昆作为对被告单位郴州市北湖区汇昌贸易有限公司直接负责的主管人员，亦应以虚开增值税专用发票罪予以惩处。综上，判决如下：一、被告单位郴州市北湖区汇昌贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元（罚金自本判决生效后三十日内缴清）；二、被告人钟伟昆犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒十年；三、依法将公安机关扣押涉及本案的违法所得808492.97元予以没收，上缴国库。
上诉人钟伟昆及其辩护人黄荣、谢刘勇上诉提出：1、一审�决将单位犯罪的罪责由钟伟昆承担错误；2、钟伟昆有自首和重大立功情节，一审没有认定；3、一审量刑过重。
湖南省郴州市人民检察院出庭意见：上诉人钟伟昆作为湖南省郴州市北湖区汇昌公司直接责任人被判处刑罚符合法律的规定，上诉人钟伟昆交代相关罪行的行为不具有立功，应追缴上诉人钟伟昆违法所得上交国库，上诉人钟伟昆主动到案接受税务部门的调查，有自首的情节。
经审理查明：2012年，广东省江门市蓬江区裕城电器有限公司（以下简称裕城公司）从刘某某（另案处理）经营的佛山市南海区丹灶铭昌盛五金商店（以下简称丹灶铭昌盛五金店）采购大量钢材等原材料，并需开具增值税专用发票，而丹灶铭昌盛五金店不是一般纳税人，不能开具增值税专用发票。因此，刘某某则通过上诉人钟伟昆由汇昌公司为裕城公司虚开增值税专用发票。具体方式�先由刘某某通知裕城公司的袁某某，由袁某某将需支付给丹灶铭昌盛五金店的货款加上开票费后转账至汇昌公司的账号，由钟伟昆扣除开票费后，再由钟伟昆通过其妻子陈某某的的银行账号转账给刘某某的银行账号，汇昌公司则将增值税专用发票开好后便邮寄至裕城公司。2012年2月至2013年1月，被告单位汇昌公司通过上述方式向无业务往来的裕城公司虚开增值税专用发票共计57份，虚开票款共计4755841.03元，虚开税款808492.97元，上诉人钟伟昆按开票金额的4％收取开票费非法获利190233.64元。裕城公司将该57份增值税专用发票在江门市蓬江区国税局认证抵扣，案发后，公安机关已依法扣押了裕城公司因本案在江门市蓬江区国税局认证抵扣的税款808492.97元。
另查明：2011年6月份，上诉人钟伟昆和雷某某成立汇昌公司，法人代表为雷某某。2013年3月13日，钟伟昆因虚开增值税专用发票被刑事拘留，同年7月4日，雷某某伪造股东会决议等相关手续将毫不知情的廖某某变更为汇昌公司的法人代表。同年2月份，广东省东莞市国税部门发函给湖南省郴州市北湖区国家税务局，要求协查汇昌公司向广东东莞市海旭电子科技有限公司开具的增值税专用发票是否涉嫌虚开。湖南省郴州市北湖区国家税务局人员遂来到汇昌公司进行实地核查，要求钟伟昆配合相关调查，并调取了汇昌公司的账本，发现汇昌公司有虚开增值税专用发票的嫌疑后，遂将该线索移交郴州市公安局北湖分局。2013年3月12日，郴州市北湖区国家税务局应郴州市公安局北湖分局的要求，打电话要上诉人钟伟昆到郴州市北湖区国家税务局税侦室谈广东税务部门协查函事项，钟伟昆明知税务部门是为开增值税专用发票的事找他，仍主动到郴州市北湖区国家税务局税侦室接受调查处理，之后被公安人员带走。在本院审理期间，上诉人钟伟昆委托其亲属退赃190233.64元
上述事实有下列经过一审庭审举证、质证的证据证明：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书证明：2013年2月25日，郴州市公安局北湖分局接到郴州市北湖区国税局移交的线索，称汇昌公司有虚开增值税专用发票的嫌疑，于2013年3月10日对汇昌公司涉嫌虚开增值税专用发票案立案侦查。
2、抓获经过、拘留证证明：2013年3月12日，郴州市公安局北湖分局民警从郴州市北湖区国税局八楼将钟伟昆口头传唤至北湖分局，并于同年3月13日对钟伟昆采取刑事拘留的强制措施。
3、郴州市公安局北湖分局经侦大队出具的《关于汇昌公司虚开增值税专用发票案侦破经过说明》证明：2013年2月，东莞市国税局塘厦分局发函给郴州市国税局北湖分局请求对汇昌公司涉嫌虚开给东莞市海旭电子科技有限公司的增值税发票调查，北湖国税局在调查中发现汇昌公司有涉嫌虚开的重大嫌疑，并将线索移交郴州市公安局北湖分局经侦大队侦查，后经侦大队民警至东莞市海旭公司调查证实系汇昌公司虚开。同时根据国税部门及查实的相关线索，办案民警侦查发现郴州振业贸易公司、郴州博强贸易公司有涉嫌虚开增值税发票给汇昌公司的重大嫌疑。同年3月10日，根据前期调查掌握的情况，郴州市公安局北湖分局对汇昌公司涉嫌虚开增值税发票立案侦查，确定嫌疑人为汇昌公司法人代表雷某某、业务经理钟伟昆，并于同年3月12日实施了抓捕汇昌公司相关责任人的方案，即由北湖国税分局工作人员以约谈名义将雷某某、钟伟昆约至北湖国税分局，随即由办案民警将二人口头传唤至执法办案区进行讯问。
4、证人曾某某的证言和湖南省郴州市北湖区国家税务局出具的情况说明证明：2013年2月份，�东省税务部门发函给湖南省郴州市北湖区国家税务局，要求协查汇昌公司向广东省东莞市海旭电子科技有限公司开具的增值税专用发票是否涉嫌虚开。湖南省郴州市北湖区国家税务局人员遂来到汇昌公司进行实地核查，要求钟伟昆配合相关调查，并调取了汇昌公司的账本，发现汇昌公司有虚开增值税专用发票的嫌疑，遂将该线索移交郴州市公安局北湖分局。同年3月12日，郴州市北湖区国家税务局应郴州市公安局北湖分局的要求，打电话要钟伟昆到郴州市北湖区国家税务局税侦室谈广东税务部门协查函事项，钟伟昆主动到郴州市北湖区国家税务局税侦室后被公安人员带走。
5、汇昌公司企业注册登记资料证明：2011年6月份，上诉人钟伟昆和雷某某成立汇昌公司，法人代表为雷某某。2013年3月13日，钟伟昆因虚开增值税专用发票被刑事拘留，同年7月4日，雷某某伪造股东会决议等相关手续将毫不知情的廖某某变更为汇昌公司的法人代表。
6、组织机构代码信息、税务登记表证明：被告单位汇昌公司的组织机构代码证是57656191-9，为单位纳税人，纳税人识别号是431002576561919。
7、裕城公司档案资料证明：裕城公司于2007年3月28日成立，法定代表人系黎某某，经营范围是生产、加工、销售电子产品、低压电器产品、五金制品、灯饰、灯饰配件、塑料制品。
8、扣押决定书、扣押物品文件清单证明：2013年9月6日侦查机关扣押了黎某某的违法所得837262元。
9、丹灶铭昌盛五金店的个体户档案登记资料证明：该商行于2007年4月16日成立，经营者系刘某某。
10、汇昌公司开具给裕城公司的57份增值税专用发票发票联复印件证明：汇昌公司共开具给裕城公司增值税专用发票57份，虚开价款共计4755841.03元，虚开税额共计808492.97元。
11、虚开的57份增值�专用发票认证结果清单及抵扣联复印件证明：汇昌公司开具给裕城公司的57份增值税专用发票已于2012年3月至2013年2月在广东省江门市蓬江区国税局荷塘税务分局认证抵扣。
12、江门市新会农村商业银行电汇凭证15份证明：2011年12月至2012年12月，裕城公司陆续以货款名义分15次汇款至汇昌公司633874.8元。
13、银行账户交易明细证明：2011年3月至2013年2月，陈某某的农行账户通过网银转账至刘某某的银行账户金额共计23198635元，其中转账至刘某某账号为622849146001327xxxx7的农行账户金额共计14931084元，转账至刘某某账号为622846146001326xxxx的农行账户及刘某某账号为622845146003276xxxx的农行账户金额共计8267551元。
14、裕城公司出具的三份情况说明证明：裕城公司向丹灶铭昌盛五金店购入铁料共17笔，总价值6336037元，因丹灶铭昌盛五金店无法开具增值税专用发票，按丹灶铭昌盛五金�的要求将货款汇入汇昌公司账户，用途是购钢材。裕城公司仅收到汇昌公司开具的57份增值税专用发票，另外8份发票有6份是汇昌公司开错的发票，已退回给汇昌公司，还有2份从未收到。裕城公司与丹灶铭昌盛五金店的交易方式是裕城公司将采购合同传真至丹灶铭昌盛五金店，对方签字回传，双方达成协议，由丹灶铭昌盛五金店包运，将货送至裕城公司仓库，因不是自提，无提货单和运输单。
15、裕城公司的11份采购订单证明：2012年2月6日至12月31日，裕城公司分17次向丹灶铭昌盛五金店采购铁料、锌板等，订单金额共计5469022元，上有供方刘某某亲笔签字，需方袁某某签字。
16、证人刘某某的证言证明：2010年开始，裕城公司从刘某某经营的丹灶铭昌盛五金店购买了590多万元钢材，因无法开具增值税专用发票，刘某某找钟伟昆为裕城公司虚开增值税专用发票。由裕城公司将货款及货款的5.5%至6%开票费转账至汇昌公司账户，钟伟昆扣除开票费后，通过钟伟昆妻子陈某某的农行账户将货款汇至刘某某农行账户，再将开好的发票邮寄给裕城公司，刘某某与裕城公司的采购经理袁某某联系。
17、证人袁某某的证言证明：2012年开始，裕城公司从丹灶铭昌盛五金店购买了大量钢材，由于丹灶铭昌盛五金店无法开具增值税专用发票。经刘某某提议，每次送货后，由裕城公司将货款及货款6%的开票费一起汇至汇昌公司，之后裕城公司会收到汇昌公司开具的增值税专用发票和虚假的销售清单，此事由她经手。2012年2月至2013年1月，汇昌公司共虚开了57份增值税专用发票给裕城公司，虚开价款共计4755841.03元，税额共808492.97元，均已认证抵扣。另外，汇昌公司还开错了6份增值税专用发票，已退回给汇昌公司。
18、证人袁某甲的证言证明：公安机关至裕城公司调查虚开增值税专用发票之事，袁某甲找公司负责采购的袁某某了解才得知公司在向丹灶铭昌盛五金店采购钢材原料时，因丹灶铭昌盛五金店无法开具增值税专用发票，之后按丹灶铭昌盛五金店的指示，将货款及6%的开票费汇入无货物交易的汇昌公司，从汇昌公司虚开增值税专用发票。
19、证人黎某某的证言证明：2012年2月至2013年1月，裕城公司从丹灶铭昌盛五金店采购了大量电解板等原材料，由于丹灶铭昌盛五金店无法开具增值税专用发票，经刘某某提议，裕城公司购货后通过刘某某从汇昌公司虚开增值税专用发票，每次都按刘某某的要求将货款及货款6%的开票费汇至汇昌公司账户，后由刘某某或汇昌公司将发票寄给裕城公司。裕城公司与汇昌公司无业务往来，汇昌公司寄给裕城公司的销售清单上的钢材型号与裕城公司真实购买的原材料型号不一致，裕城�司生产不需要螺纹钢。此事是负责采购的袁某某经手。
20、证人雷某某的证言证明：汇昌公司的业务由钟伟昆负责，汇昌公司主要从郴州市博强贸易有限公司、郴州市振业贸易有限公司购进钢材，销往广东。
21、证人刘某甲的证言证明：刘某甲是汇昌公司的业务员，汇昌公司由钟伟昆管理，由刘某甲与钟伟昆做业务，汇昌公司一般从郴州市博强贸易有限公司购进钢材，刘某甲仅经手过郴州本地业务。钟伟昆未向刘某甲提及过外地客户，亦也未看到汇昌公司卖钢材给外地客户，但刘某甲按钟伟昆的要求在刘某甲未经手的一些由郴州市博强贸易有限公司开具给汇昌公司的提货单上签字，对于汇昌公司开出的增值税专用发票销项清单上的购方企业其未接触过。刘某甲未看到实物交易，亦未见汇昌公司从郴州市振业贸易有限公司提货。
22、证人曹某甲的证言证明：曹某�是汇昌公司的会计，曹某甲根据钟伟昆、雷某某、刘某甲提供的结算清单和订货清单开具增值税专用发票，开票最多的是东莞、广州等地。曹某甲都是在要开票时才去公司，未见公司账本内有仓库租赁、管理、装卸等费用支出凭证，亦未联系过客户。
23、辨认笔录证明：2014年3月16日，袁某某辨认出刘某某系丹灶铭昌盛五金店的老板；同年3月17日，刘某某辨认出袁某某系裕城公司经理；同年3月23日，刘某某辨认出汇昌公司的钟伟昆；同年3月22日，钟伟昆辨认出刘某某系在广东省佛山市经商的刘姓女子。
24、户籍资料证明：上诉人钟伟昆出生于1980年6月4日，犯罪时已年满十八周岁，系完全刑事责任能力人。
25、本院的收款收据证明：在本院审理期间，上诉人钟伟昆委托其亲属退赃190233.64元
26、上诉人钟伟昆的供述证明：钟伟昆与陈某某系夫妻关系，钟伟昆经广东省�山市做生意的刘姓女子介绍，向裕城公司虚开增值税专用发票。先由裕城公司将与刘姓女子实际交易的货款汇入汇昌公司账户，按开票金额的4％收取开票费后，再将开出的增值税专用发票邮寄给裕城公司。汇昌公司与丹灶铭昌盛五金店、裕城公司均无业务往来。案发后，湖南省郴州市北湖区国家税务局到汇昌公司调查他虚开增值税专用发票，并调取了汇昌公司的账本。2013年3月12日，他按要求来到湖南省郴州市北湖区国家税务局税侦室接受调查。
本院认为，原审被告单位郴州市北湖区汇昌贸易有限公司违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票共计57份，虚开票款共计4755841.03元，虚开税款808492.97元，非法获利190233.64元，虚开增值税专用发票数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；上诉人钟伟昆作为原审被告单位郴州市北湖区汇昌贸易有限公司直接负责的主管人员，应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。
关于上诉人钟伟昆及其辩护人黄荣、谢刘勇提出，一审判决将单位犯罪的罪责由钟伟昆承担错误的辩解和辩护意见。经查，上诉人钟伟昆作为郴州市北湖区汇昌贸易有限公司主要出资人，明知没有实物交易仍虚开增值税专用发票，应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对郴州市人民检察院二审出庭认为，上诉人钟伟昆作为湖南省郴州市北湖区汇昌公司直接责任人被判处刑罚符合法律的规定的检察意见予以采纳。
关于上诉人钟伟昆及其辩护人黄荣、谢刘勇提出，钟伟昆有重大立功情节，一审没有认定的辩解和辩护意见。经查，上诉人钟伟昆所检举郴州振业贸易公司、郴州博强贸易公司虚开增值税发票给汇昌公司等犯罪事实系钟伟昆应如实交待本案犯罪事实的范畴，不构成立功，故该辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对郴州市人民检察院二审出庭认为，上诉人钟伟昆交代相关罪行的行为不具有立功的检察意见予以采纳。
关于上诉人钟伟昆及其辩护人黄荣、谢刘勇提出，钟伟昆有自首情节，一审量刑过重的辩解和辩护意见。经查，案发前，湖南省郴州市北湖区国家税务局人员接广东省税务部门的协查函后，遂到汇昌公司说明来意，要求上诉人钟伟昆配合相关调查，并调取了汇昌公司的账本。2013年3月12日郴州市北湖区国家税务局应郴州市公安局北湖分局的要求，打电话要上诉人钟伟昆到郴州市北湖区国家税务局税侦室谈广东税务部门协查函事项。上诉人钟伟昆明知税务部门是调查他虚开增值税发票一事，仍主动按要求来到郴州市北湖区国家税务局税侦室接受调查，上诉人钟伟昆有投案自首�节，故该辩解和辩护意见和郴州市人民检察院二审出庭认为，上诉人钟伟昆有投案自首情节的检察意见成立，本院予以采纳。
综上，对原审被告单位郴州市北湖区汇昌贸易有限公司适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对上诉人钟伟昆适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十一条、第六十四条、第六十七条第一款，并依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北刑初字第83号刑事判决的第一、三项和第二项中对被告人钟伟昆的定罪部分的判决；
二、撤消湖南省郴州市北湖区人民法院（2014）郴北刑初字第83号刑事判决的第二项中对被告人钟伟昆的量刑部分的判决；
三、上诉人钟伟昆犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月13日起至2017年3月12日止。）
四、追缴上诉人钟伟昆违法所得190233.64元上交国库。（已缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵学军
审 判 员 段贤礼
代理审判员 王 薇
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒�，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第五十二�判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的�可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。