上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闵民一（民）初字第10059号
原告冯聚惠。
委托代理人刘凤银，上海浦汇律师事务所律师。
被告卢松军。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人周靖鲁，上海盛沃律师事务所律师。
原告冯聚惠与被告卢松军、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平保上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年6月3日立案受理。本案依法由审判员阮广斌适用简易程序公开开庭进行了审理。原告冯聚惠的委托代理人刘凤银，被告卢松军及平保上海公司的委托代理人周靖鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告冯聚惠诉称，2013年8月2日，被告卢松军驾驶牌号为皖SX**小客车行驶至本市闵行区永X路黎X路路口由南向西转弯时与正在行走的原告发生碰撞，原告在事故中受伤。本起事故公安机关认定被告卢松军负事故全部责任，皖SX**小客车在被告平保上海公司投保了交强险及商业第三者责任险，故原告的损失：医疗费48，456.38元（人民币，下同）、住院伙食补助费560元、残疾赔偿金21，925.50元、营养费9，000元、护理费15，240元、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、衣物损失费500元、律师代理费3，000元、鉴定费2，300元，由被告平保上海公司在保险限额内承担赔偿责任，超出部分由被告卢松军赔偿。
被告卢松军辩称，对原告所述事故的发生过程、责任认定及皖SX**小客车的保险情况无异议。对原告主张的所有医疗费、鉴定费均应由被告平保上海公司负担；律师代理费应由原告本人负担。其他项目及数额同意保险公司意见。此外，其另给付现金25，500元以及医疗费应在赔偿款中扣除。
被告平保上海公司辩称，对原告所述事故的发生过程、责任认定及皖SX**小客车在其处投保交强险无异议。医疗费中非医保部分、自费及分类自负部分应予扣除，对药费中的治疗糖尿病及心脏病的药费也应扣除。住院伙食补助费应按27天计算。残疾赔偿金因原告未证明其户籍性质，同意按农村居民的标准计算。营养费同意按每日40元计算一期费用。原告主张的护理费要求按子女的误工费计算，但未举证证明父子及父女关系，也未提供劳动合同、社保缴纳记录及银行对账单，故不能按其主张的标准计算，应按每日30元计算一期费用，且护工费应包含在护理费中。交通费及物损费酌情各赔偿300元，精神损害抚慰金及鉴定费由法院依法处理。
本院经审理查明，原告所述事故发生过程及责任认定属实。事故发生后，原告经医院诊断为右肱骨近端粉碎性骨折，原告于2013年8月2日至同月29日住院手术治疗，共发生医疗费47，734.42元（其中被告卢松军支付678.04元）。另发生28天护理费1，400元。原告的上述损伤经华东政法大学司法鉴定中心鉴定，评定为十级伤残，伤后营养期为120日、护理期为150日，择期行内固定拆除术，酌情给予营养60日、护理30日。原告因此发生鉴定费2，300元。
皖SX**小客车于被告平保上海公司处投保了交强险，另投保了限额为100万元的商业第三者责任险（含不计免赔条款），本起事故发生于保险期间。原告治疗过程中被告平保上海公司垫付医疗费10，000元。
原告居住本市闵行区黎X路X弄X号X室多年，并自1992年12月起在本市领取个人城镇基本养老金。原告治疗过程中被告卢松军给付原告现金25，500元，并垫付医疗费678.04元。
以上事实，由原告提供的道路交通事故认定书、医药费发票、病史、司法鉴定意见书、个人享受城镇基本养老金情况、机动车交通事故责任强制保险单、电话营销专用机动车辆保险单及当事人的庭审陈述所证实，并均经庭审质证。
本院认为：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，承保皖SX**小客车交强险的被告平保上海公司应当在强制保险责任限额范围内向原告赔付。对超出交强险赔偿范围的损失，因该小客车另在被告平保上海公司投保商业第三者责任险，且本事故被告卢松军负事故全部责任，故依法应由被告平保上海公司在商业第三者责任险中赔偿。不属保险赔偿范围的损失由被告卢松军根据其过错承担全部赔偿责任。
对于原告损失的认定，医疗费47，734.42元系根据原告的伤情进行治疗产生的实际损失，应计入赔偿范围；对于被告平保上海公司主张的治疗糖尿病及心脏病的医药费，非原告干扰医院进行的特别治疗，应视为医院针对原告体质而对损伤进行的治疗，故也应计入赔偿范围，因此平保上海公司请求将该部分医疗费扣除的意见本院不予采纳。根据原告住院治疗的时间，本院认定住院伙食补助费560元。原告在本市城镇居住并领取基本养老金，其符合按城镇居民标准计算残疾赔偿金的要求，现其请求赔偿21，925.50元符合法律规定，本院予以支持。原告主张按其子女误工费计算护理费，现因原告仅提供证明，无其他证据佐证，故原告子女因参与护理致误工费产生的事实本院难以认定；此外原告一期发生的营养费及护理费本案应作处理，现二期手术尚未发生，但为减少讼累，该部分营养费及护理费可在本案中一并处理，根据原告治疗的需要，据此本院酌定营养费7，200元、护理费8，090元（护理费含一期住院期间的护工费1，400元）、交通费400元。另根据事故情况酌定衣物损失费300元。原告因本事故受伤致残，其精神必有损害，应给予必要的抚慰，根据原告的受伤程度、侵权人的过错程度酌定精神损害抚慰金5，000元。律师代理费系原告通过诉讼解决本纠纷的实际支出，且数额合理，应计入赔偿范围。鉴定费系为查明和确定保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应由保险人及被告平保上海公司承担。
综上，原告的损失为：医疗费47，734.42元、住院伙食补助费560元、残疾赔偿金21，925.50元、营养费7，200元、护理费8，090元、精神损害抚慰金5，000元、交通费400元、衣物损失300元、律师代理费3，000元、鉴定费2，300元，由被告平保上海公司在交强险限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、衣物损失合计45，715.50元，超出交强险限额部分45，494.42元由被告平保上海公司在商业第三者责任险中赔偿，另赔偿鉴定费2，300元，合计47，794.42元，故被告平保上海公司应赔偿原告共计93，509.92元，扣除其已垫付10，000元，还应赔偿原告83，509.92元。律师代理费3，000元由被告卢松军赔偿，鉴于其已给付原告现金25，500元、垫付医疗费678.04元，合计26，178.04元，故实际由被告平保上海公司赔偿原告60，331.88元，并返还被告卢松军23，178.04元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告冯聚惠60，331.88元；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起10日内返还被告卢松军23，178.04元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取计1，214.82元，由原告冯聚惠负担564.82元，被告卢松军负担650元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 阮广斌
二〇一四年七月二十二日
书记员 张晓雯
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第十四条保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费；保险人按照约定的时间开始承担保险责任。
第六十四条保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十四条道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。
道路交通安全法第七十六条规定的“财产损失”，是指因机动车发生交通事故侵害被侵权人的财产权益所造成的损失。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。
五、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
六、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。