河南省济源中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济中刑终字第78号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）殷某。
辩护人师登科、魏鑫，河南中豫律师事务所律师。
原审被告人秦超。
原审被告人狄某。
原审被告人琚某。
原审被告人金某。
原审被告人张某甲。
原审被告人白某。
原审被告人杨某。
原审被告人李某。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2015）44号起诉书指控的原审被告人秦超、殷某、狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某等犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年8月5日作出了（2015）济刑初字第68号刑事判决。宣判后，原审被告人殷某不服，提出上诉。�院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察院黄红梅出庭履行职务。上诉人殷某及其辩护人师登科、魏鑫，原审被告人秦超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：济源市融发实业有限公司（以下简称融发公司）于2013年9月6日注册成立，被告人秦超为该公司法定代表人，2014年2月25日变更为张胜利（因涉嫌集资诈骗犯罪于2014年9月3日被山西省朔州市经侦支队抓获，现羁押于朔州市看守所）。融发公司成立后，招聘被告人殷某为经理，招聘被告人狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某为业务员，以开发“盛唐行宫国际酒店”项目、“焦作穆家寨”旅游项目和投资理财的名义，印制宣传资料，吸引群众到融发公司存款，根据群众存款数额的高低和期限付给群众月利率20‰左右不等的�息。融发公司吸收的存款由秦超通过现金和转账的方式，转交给史新春（刑拘在逃）以及用于融发公司经营等。2014年7月21日融发公司资金链断裂，无法兑付群众的存款和利息，造成188名群众受损，本金累计2043万元。
被告人殷某在担任融发公司经理期间，负责管理融发公司的日常业务，按照自己吸收客户的存款千分之二提成，另按融发公司吸收全部客户存款的万分之四提成，其共吸收群众存款66万元（其中其本人27万元），造成群众损失本金39万元，共拿提成51675元。
被告人狄某、杨某、张某甲、白某、琚某、金某、李某在担任融发公司业务员期间，积极吸收公众到融发公司存款，并按融发公司规定提成。其中狄某吸收公众存款146万（其中其本人18万元），造成公众损失128万元，共拿提成6254元。杨某吸收公众存款173万元，造成公众损失173万，共拿提成10863元。张某甲吸收公众存款262万元（其中其本人10万元），造成公众损失252万元，共拿提成29358元。白某吸收公众存款135万元，造成公众损失135万元，共拿提成11555元。琚某吸收公众存款207万元（其中其本人10万元），造成公众损失197万元，共拿提成20147元。金某吸收公众存款316万元（其中其本人69万元），造成公众损失247万元，共拿提成23164元。李某吸收公众存款377万元，造成公众损失377万元，共拿提成40006元。
案发后，被告人秦超自动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行。被告人殷某退出提成款51675元，被告人狄某退出提成款和工资共10012元；被告人琚某退出提成款20147元；被告人金某退出提成款23164元；被告人张某甲退出提成款29358元；被告人白某退出提成款11555元；被告人杨某退出提成款10863元；被告人李某退出提成款和工资共53206元。公安机关将融发公�的戒指、项链、车辆等物品予以扣押。
原判认定的上述事实，被告人秦超、殷某、狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人张X生、赵某莲、段X霞等人的陈述，证人高X、赵某、张某乙、赵某胜、段某、余X胜等人的证言，报案材料及被害人投资协议，扣押清单，鉴定意见，发破案及到案经过，工商登记资料，银行交易明细，户籍证明等证据证实，足以认定。
一审认为，被告人秦超作为融发公司的法定代表人雇佣被告人殷某作为融发公司的经理，雇佣被告人狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某为业务员，以融发公司投资担保名义非法吸收公众存款，均数额巨大，严重扰乱金融秩序，九被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。
关于被害人认为被告人秦超等人欺骗群众吸收存款，融发公�吸收资金未用于实体经营项目，具有欺诈的故意；私自挪用公司资金交予第三人非法占有，应以集资诈骗罪、挪用资金罪、合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪数罪并罚，并从重处罚的意见，经查，本案中公诉机关指控的是秦超等人非法吸收公众存款行为，并未指控秦超等人将集资款交予第三人的行为构成犯罪，法院不宜直接审理，故该意见不予采纳。
关于被害人认为被告人秦超是公安机关通知到案，不是自动投案，不构成自首的意见，经查，公安机关出具的到案经过及对秦超的询问笔录等，能够证实2014年7月16日秦超主动到公安机关报案，公安机关让其寻找史X春；7月22日秦超又到公安机关如实供述了自己的罪行，公安机关于7月23日对本案立案侦查，其行为符合自首的构成要件，属于自首。
关于辩护人辩称各被告人自己及亲属所存的钱款应从认定的犯�数额中扣减的辩护意见，经查，公诉机关指控的犯罪数额，系由鉴定机关对融发公司2013年10月至2014年6月的账簿凭证进行检查核对，并对相关问题进行询问，然后进行汇总分析得出的鉴定意见，鉴定程序合法，结论明确，应予采信；各被告人本人的存款可以从本人吸收的数额中扣除，但应计入本案非法吸收公众存款的总额。
关于辩护人辩称被告人秦超不是融发公司真正的管理者，公司吸收的存款由秦超交给了史X春，对秦超的处罚应按从犯的标准处罚的辩护意见，经查，秦超作为融发公司的法定代表人，其作为股东之一成立融发公司，并对融发公司进行实际管理，在共同犯罪中起主要作用，应系主犯。其将吸收的存款交给了史X春，是对赃款的处理，至于其和史X春二人谁作用更大，因史X春尚未到案，本案不予评价，但不影响其主犯的认定。
综上，本案系共同犯罪。被告人秦超在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人殷某、狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。案发后，秦超自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；殷某、狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某到案后如实供述自己的罪行，对九被告人依法可以从轻处罚。案发后殷某、狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某退出了提成款或工资，可以酌情从轻处罚。狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某确有悔罪表现，可以对其宣告缓刑。根据各被告人在共同犯罪中的作用、主观恶性、社会危害性及认罪悔罪表现等，参考被害人的意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：1、被告人秦超犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金三十万元。2、被告人殷某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。3、被告人狄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。4、被告人琚某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。5、被告人金某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元。6、被告人张某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金二万五千元。7、被告人白某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元。8、被告人杨某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一�，并处罚金二万元。9、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金三万元。10、本案扣押的涉案财物，由扣押机关依法处理。对本案非法所得继续予以追缴。
殷某上诉称：其联系不上秦超以后，和其他业务员一起到公安机关投案了，应当认定为自首，一审没有认定，量刑太重。其辩护人的辩护意见和上诉人的上诉意见一致。
河南省人民检察院的出庭意见是：一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，至于殷某提出的自首情节，请二审法院落实其到案的主动性后依法作出判决。
二审查明的非法吸收公众存款的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证质证，经本院审核予以确认。
二审另查明：在联系不上秦超，无法兑付被害人的本金及其利息以后，殷某和其他业务员于2014年7月21日主动到公安机�报案，并随即通知了被害人。
本院认为，原审被告人秦超作为融发公司的法定代表人雇佣上诉人殷某作为融发公司的经理，雇佣原审被告人狄某、琚某、金某、张某甲、白某、杨某、李某为业务员，以融发公司投资担保名义非法吸收公众存款，均数额巨大，严重扰乱金融秩序，九被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。至于殷某及其辩护人提出的“案发后，是殷某和其他业务员主动到公安机关投案的”的辩解和辩护意见，经查，殷某在案发后主动投案的说法得到了同案犯和部分被害人的证实，足以认定。因此可以认定上诉人在案发后有主动投案的自首情节，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、�六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持济源市人民法院（2015）济刑初字第68号刑事判决中的第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项以及第二项中对殷某犯非法吸收公众存款罪的定罪部分。
二、撤销济源市人民法院（2015）济刑初字第68号刑事判决中第二项的量刑部分。
三、上诉人殷某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月5日起至2018年8月4日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王纪玖
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一五年十月十五日
书 记 员 李 方