江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终2225、2226号
上诉人（原审原告、另案被告）：刘建，男，1969年6月23日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。
委托代理人：张厚刚，江苏同瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、另案原告）：江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司，住所地徐州铜山区经济开发区第二工业园昆仑路3号。
法定代表人：王娟，该公司董事长。
委托代理人：吴狄，江苏光亚律师事务所律师。
委托代理人：李苏民，江苏光亚律师事务所律师。
上诉人刘建因与被上诉人江苏省徐州锻压机床厂集团有限公司（以下简称锻压机床公司）劳动争议纠纷两案，不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2289、2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后，依法组成合议庭对两案合并审理。上诉人刘建及委托代理人张厚刚，被上诉人锻压机床公司的委托代理人吴狄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘建上诉请求：撤销原判，改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济赔偿金291039元，赔偿工资损失142800元，返还风险准备金74988.16元，给付扣发的罚金20712.38元及年休假工资报酬23800元。事实和理由：1、一审已查明上诉人工作时间是14.5年，故赔偿金应当以14.5年计算。一审按照14年计算不当。2、一审以2013年的社会平均工资作为上诉人的工资标准不当。应当以上诉人正常在岗收入为计算依据，上诉人的在岗月平均工资为9083.58元。还可以按照2013年度正常在岗的收入124731元加上2014年跨区域销售的14400元，得出的收入为139131元，除以12个月计算月平均工资，或者按照2014年度的社会平均工资4260计算。3、上诉人是2000年4月份进厂上岗培训3个月，实习期6个月，到了2001年4月份才发的出入证，上诉人的入职时间是2000年4月份。4、被上诉人从上诉人销售提成工资中提取一定比例作为营销风险准备金实质是克扣上诉人工资，违反了劳动法的规定，被上诉人应当返还74988.16元的风险准备金。5、上诉人要求返还的各项扣罚总计20712.38元，都是单位没有任何依据和合法程序无理从上诉人的应得工资中克扣，应当返还。6、根据国务院的《职工带薪年假条例》的规定，被上诉人应当给付上诉人年休假工资报酬23800元。
被上诉人锻压机床公司答辩称：1、上诉人主张在岗时间是2000年，仅仅提供了2001年的工作证，证据不足。2、上诉人主张的解除劳动合同前12个月的平均工资的计算数额不合理，由于双方均认可上诉人的工资为基本工资加上销售提成的方式组成，因销售工作的特殊性，不同年度，不同人员的销售提成不具有可比性，应以原审法院认定的徐州市2013年度在岗职工平均工资作为基数计算违法解除合同赔偿金的数额。3、上诉人2014年8月份转岗，其工资损失应当从2014年8月份计算至2015年4月份，同样应以2013年度徐州市在岗职工月平均工资数额作为基数计算，减去上诉人2014年8月至2015年4月实际领取工资数额14356.82元，实际工资损失为20905.18元。4、风险准备金是被上诉人加强赊销管理控制，降低经营风险制定出台的相关规章制度，系被上诉人作为企业履行对员工管理制度，而非用人单位违法要求劳动者提供担保或收取财产，其实质是企业对销售人员的考核奖惩机制，双方均应当履行。被上诉人依据《徐锻集团有限公司营销风险准备金管理办法》暂不给付上诉人风险准备金是成立的，被上诉人也愿意在给付条件成就时按上述规章制度返还相应风险准备金。5、原审中提交法庭的证据销售提成表内容可以看出上诉人工资当中提成部分既包括提成比例，也包括考核项目，上诉人无法对被上诉人扣罚不合理进行举证，应承担举证不能的不利后果。6、上诉人要求被上诉人支付应休而未休年假工资报酬23800元，根据相关法律规定，劳动者与用人单位因支付带薪年假工资报酬发生的争议不作为劳动争议处理。该请求不应当纳入庭审范围。
原审法院经审理查明，刘建系锻压机床公司处职工，2001年4月16日在锻压机床公司处从事销售工作。2002年2月20日，双方签订期限从2002年2月20日至12月31日的书面劳动合同一份，并在徐州市劳动和社会保障局签证。2003年1月1日双方再次签订为期八年的劳动合同。2011年1月28日，双方第三次签订为期两年的劳动合同。2013年12月31日合同到期的当日，双方签订了无固定期限的劳动合同，刘建在合同的首页写道：“今收劳动合同原件壹份”。双方在履行合同的过程中，锻压机床公司为了进行销售，在集团公司下设营销公司，并制定责任制方案。其中2014年营销公司责任制方案中对营销人员的管理进行规定，2014年实行月度考核，一季度完成年度任务低于20%的，给予黄牌警告；半年完成低于年度任务40%的，予以末位淘汰（后三名下岗）。后锻压机床公司又制定2014年销售补充考核细则，对于风险保证金及风险准备金管理进行细化：风险保证金1-7月份按实际完成情况考核返还，剩余5个月不再缴纳风险金；风险准备金：按政策返还。至2014年8月份，锻压机床公司以刘建2014年1-7月份绩效排名为后三名，安排刘建下岗清欠。2014年11月30日，锻压机床公司召开领导办公会，经研究决定对包括刘建在内的8位员工进行下岗清欠。2015年3月2日，锻压机床公司人力资源部向工会部门征求拟解除与刘建的劳动合同的意见。工会作出意见后，2015年4月30日，锻压机床公司以刘建长期不能完成任务，经区域岗位调整后仍不能完成工作任务，经过待岗培训，不适合安排其他工作，解除了其与刘建的劳动合同。2014年8月份至解除合同之月刘建实际领取工资14356.82元。另2014年12月销售提成35307元，其中包括四季度跨区域调整14400元，刘建尚有29607元未领取。
另查明，锻压机床公司为加强赊销管理控制，降低公司和营销人员经营风险，抵御销售人员在日常营销活动中所出现的职业风险而设置营销风险准备金制度，并于2008年2月10日修订发布了《徐锻集团有限公司营销风险准备金管理办法》，该办法自2008年2月20日实施。该《管理办法》规定，营销风险准备金实行公司和个人共担的原则，由个人累计和公司等额配套组成，公司在与销售人员结算销售提成时应按标准提取个人部分的营销风险准备金，个人累计部分的计提基数为销售提成额的70%，提取标准为15%，同时公司按照1：1的比例配套。对于营销风险准备金的返还与处罚，第十八条规定，销售人员离开销售岗位时，其营销风险准备金按下列情况分别进行返还：(一）离岗时，经办销售业务债权完全清结的，营销风险准备金个人提成累积部分全额返还；公司配套累积部分按从事销售工作年限实行按比例累进返还，满3年的为20%，满6年的为40%，满9年的为60%，满12年的为80%，满15年及其以上的100%返还。(二）离岗时，经办销售业务留有应收债权的，营销风险准备金余额大于等于应收债权的，差额部分按上款规定返还，结留余额待应收债权清理结束后返还；营销风险准备金余额小于应收账款余额的，待清理结束后再行结算。债权清理期限最长为一年(债权最长不超过2年)，超过期限未收回的，公司可直接以风险准备金抵偿应收账款，不足抵偿的部分，责任人应按照本办法第十四条的规定赔偿。上述规定在锻压机床公司单位网站首页上进行公示。2010年9月28日，刘建经手与成都恒拓机电设备有限公司签订合同一份，成都恒拓机电设备有限公司向锻压机床公司购买压力机3台，价值416000元；结算方式：预付30%，发货前付30%，到货后20日内付清余款。合同签订后，锻压机床公司依约履行了供货义务，成都恒拓机电设备有限公司已付货款249600元。设备余款166400元未付。
锻压机床公司制订的《2012年营销公司内部分配方案》中规定锻压机床公司建立风险保证金制度。销售员按照规定需缴纳一定数额的风险保证金，年终由集团公司对各办事处销售任务完成情况进行考核，完成任务全额返还，完成全年任务的80%-100%等比例返还，完成全年任务的80%以下不予返还。至双方解除合同时，锻压机床公司尚欠刘建33558.67元保证金。
双方协商未果，刘建申请仲裁。因对仲裁结果不服，刘建提起诉讼，请求法院判令：1、锻压机床公司支付给刘建违法解除劳动合同赔偿金291039元。2、锻压机床公司赔偿刘建2014年度至今的工资损失142800元。3、锻压机床公司支付未依法续订书面劳动合同的双倍工资100000元。4、锻压机床公司返还刘建风险准备金74988.16元。5、锻压机床公司返还扣罚的2012年风险保证金35539.94元和2014年风险保证金3018.73元，合计38558.67元，并加发19279.335元。6、锻压机床公司支付2014年上半年从刘建工资中扣罚的各种罚金20712.38元及2014年年底工资29607元，合计50319.38元，并加发25159.69元。7、锻压机床公司返还2010年至2013年期间从刘建工资中扣罚的各种罚金130000元，并加发65000元。8、锻压机床公司支付刘建年休假工资报酬23800元。以上各项请求合计960944.235元。锻压机床公司对仲裁结果不服，亦提起诉讼，请求判令：1、双方解除劳动合同合法，不需支付经济赔偿金；2、锻压机床公司不需向刘建支付风险准备金及各种罚金。
原审法院认为，关于锻压机床公司单方与刘建解除劳动合同是否属于违法解除，如属于违法解除，赔偿金数额如何确定的问题。判断此问题，主要是看调整刘建的工作岗位是否合法。锻压机床公司主张根据自己公司制定的营销方案及销售补充考核细则的规定，实行末位淘汰（后三位下岗），因刘建不能胜任销售工作才将其调整至清欠岗位工作的，且刘建被调整至清欠岗位后仍不能胜任工作，故依据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定解除与刘建的劳动合同。锻压机床公司为证明其主张提供了一份2014年1-7月绩效排名明细表证据，证明刘建负责的重庆地区销售排名倒数第二，同时提供了一份下达8-11月清欠任务明细表证据，证明刘建清欠任务未完成。经庭审质证，刘建对锻压机床公司提供的两份明细表证据的真实性均有异议，对明细表中的排名数据、回款任务、责任人也均有异议，认为制定销售任务没有考虑地区的差异，西南偏远区域经济根本无法和沿海发达城市相提并论。原审法院认为，锻压机床公司根据《劳动合同法》第四十条的第（二）项为由解除合同，其混淆了“末位”与“不能胜任”概念。末位仅是一种用人单位考核排名的状况，而不能胜任则是因劳动者的技能不能满足岗位需要而导致工作无法正常完成的情况，二者是完全不同的情况。在多人竞争性工作中，即使所有的人都胜任工作，也会有人处于末位，或即使所有的人都不胜任工作，但仍会有人处于第一名。因此，不能以“不能胜任工作”的合法行为来为“末位淘汰”的违法行为做掩盖，故锻压机床公司以公司末位淘汰制度为由而解除与刘建的劳动合同并不符合《劳动合同法》的规定，缺乏法律依据。况且刘建对锻压机床公司提供没有刘建签字认可的明细不予认可，故锻压机床公司解除与刘建的劳动合同系违法解除。根据公平合理的原则，锻压机床公司应就单方调岗对刘建造成的工资损失承担赔偿责任，并承担违法解除劳动合同赔偿金。
关于工资损失的认定问题，刘建主张以其2013年度的销售提成作为计算2014年1月至2015年4月工资损失的依据。庭审中双方均认可刘建的工资为基本工资加销售提成的方式组成，刘建的销售提成主要体现在销售数量上，具有一定计件工资的属性，考虑到销售岗位的特殊性，销售额通常受到市场行情、产品质量及价格走势等多方面影响，销售提成也会相应出现上下浮动的情况，不同年度的销售提成不具有可比性，刘建主张以2013年度的销售提成来计算2014年度及2015年度的工资损失缺乏相应依据。应以2013年度徐州市在岗职工月平均工资数额3918元作为计算刘建工资损失的基数。减去刘建2014年8月至2015年4月期间实际领取的工资数额14356.82元，2014年8月至2015年4月（合计9个月）的工资损失为20905.18元。
关于锻压机床公司向刘建支付违法解除劳动合同赔偿金的数额问题。关于刘建的工作年限，由于锻压机床公司对刘建提供的2001年4月16日的出入证真实性无异议，故认定刘建于2001年4月16日到锻压机床公司处工作。至锻压机床公司2015年4月30与刘建解除劳动合同时，刘建在锻压机床公司处工作共十四年零14天，经济补偿标准应为14.5个月的解除劳动合同前12个月平均工资。关于刘建与锻压机床公司解除劳动合同前12个月（2014年5月至2015年4月）平均工资问题，刘建2014年8月至2015年4月期间的工资数额应以徐州市2013年度在岗职工月平均工资作为计算基数，结合刘建2014年5-7月份的工资数额，刘建2014年5月至2015年4月期间的平均工资数额应为3988元/月[（6173.51元+1244.1元+5172.75元+3918元+3918元+3918元+3918元+3918元+3918元+3918元+3918元+3918元）÷12]，则刘建经济补偿标准应为55832元（3988元/月×14个月），违法解除劳动合同赔偿金应是经济补偿标准的二倍，数额应为111664（55832元×2倍），所以对刘建要求锻压机床公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，仅支持111664元。
关于刘建要求锻压机床公司支付2014年年底工资29607元。刘建提供的证据可以证明锻压机床公司已核算出刘建2014年12月份提成工资的数额为35307元，而锻压机床公司认为其中2014年底重庆润伟公司14400元的提成，应当是兑付给许西刚错误统计到刘建名下，其所提供的证据不足证实自己的主张。所以对刘建要求锻压机床公司支付2014年年终提成工资29607元的请求，予以支持。对于刘建要求按照50%予以加发的请求，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。刘建未因锻压机床公司克扣其工资等行为向劳动行政部门进行投诉或举报，则对于刘建要求按照50%予以加发的请求，不予支持。
我国劳动法律法规明文规定用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。锻压机床公司作为一独立企业，为了加强赊销管理控制，降低公司和营销人员经营风险，制定出台相关的规章制度和管理意见。从本单位销售人员销售额中提取一定比例的营销风险准备金，用于弥补销售人员在经营业务中发生坏账损失，系锻压机床公司作为企业履行对员工的管理职能，而非用人单位违法要求劳动者提供担保或收取财产。关于营销风险准备金制度，其实质是企业对销售人员从事销售工作的考核、奖惩与激励机制，不仅体现了企业销售人员权利和义务之间的对等性、一致性，同时也符合建立权责分明的现代企业制度的现实需求。因此，刘建与锻压机床公司均应按照规章制度的要求行使权利、履行义务。庭审中双方均认可锻压机床公司共实际收取风险准备金46867.6元未返还的事实，通过锻压机床公司提供（2014）铜商初字第506号判决书来看，刘建在从事销售工作过程中有部分应收账款没有收回，故锻压机床公司根据上述管理办法暂不给付刘建营销风险准备金，其主张是成立的。但是在给付条件成就时，锻压机床公司仍应按照其规章制度所规定的风险准备金返还办法予以返还。对于风险保证金返还问题，锻压机床公司同意给予退还，只是对于退还的数额与刘建主张的不同。根据刘建提供的证据仅支持锻压机床公司实际未返还的数额33558.67元，其他请求于法无据，不予支持。对于返还罚金问题，刘建主张2010年至2013年期间锻压机床公司从其工资中扣罚各种罚金130000元、2014年上半年从其工资中扣罚的各种罚金20712.38元。双方均认可刘建的收入包括工资加提成，通过刘建提供的销售提成表的内容可以看出，其中提成部分既包含提成比例等也包括考核项目，刘建要求锻压机床公司支付计算销售提成中扣罚的各项罚金，应对扣罚项目不合理或无事实依据承担举证责任，因刘建未举证证明，则应承担举证不能的不利后果，对刘建要求锻压机床公司返还各项罚金的请求，不予支持。
刘建要求锻压机床公司支付应休而未休年休假工资报酬23800元，根据《江苏省实施<劳动人事争议仲裁办案规则>细则》第四条第（六）项的规定，劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资报酬发生的争议不作为劳动争议处理，所以对刘建的该项诉讼请求，不予理涉。
关于刘建要求锻压机床公司支付未依法续订书面劳动合同二倍工资的问题。锻压机床公司提供了四份与刘建签订劳动合同。刘建对四份劳动合同的真实性均有异议，但并未提供证据加以证明，则刘建应承担举证不能的不利后果。在签订合同时，双方处于平等地位，刘建认为该合同仅有工作地点、工作内容从事营销工作及签名和日期是自己所写，其余空白处都是后补填，其行为应是对自身权益的漠视和放任，给他人留下侵犯可能的空间。结合刘建认可的锻压机床公司举证的劳动合同的落款姓名及日期均系其本人书写的主张，对锻压机床公司举证的劳动合同予以采信，认可双方于2012年12月31日签订了一份期限自2013年1月1日起的无固定期限劳动合同。故，对刘建要求锻压机床公司支付未依法续订书面劳动合同二倍工资的请求，不予支持。
综上，遂判决：一、徐州锻压机床厂集团有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘建违法解除劳动合同赔偿金111664元，二、徐州锻压机床厂集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘建2014年8月至2015年4月期间工资损失20905.18元；三、徐州锻压机床厂集团有限公司于判决生效之日起十日内返还其所扣罚的刘建2012年风险保证金30539.94元及2014年风险保证金3018.73元；四、徐州锻压机床厂集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘建2014年年底提成工资29607元；五、驳回刘建其余诉讼请求；六、驳回徐州锻压机床厂集团有限公司的诉讼请求。
经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人的工资标准和工作年限如何认定。2、上诉人的工资损失数额如何确定。3、风险准备金和扣罚罚金应否返还，如应返还，返还的数额如何确定。4、年休假工资报酬应否支付。
二审期间，上诉人申请证人陈某、崔某出庭作证，证明刘建是2000年4月份进厂上岗培训3个月，实习期6个月，到了2001年4月份发的出入证，上诉人的入职时间是2000年4月份。被上诉人质证认为，证人与本案有利害关系，除证人证言外，并无相关证据证实刘建在2000年即在被上诉人处工作。
二审查明的事实同一审。
本院认为，关于上诉人的工资标准和工作年限如何认定的问题。被上诉人系于2015年4月30日解除与上诉人的劳动合同，故上诉人的工资标准应按照2014年度在岗职工月平均工资4260元计算，一审按照2013年度在岗职工月平均工资3918元计算不当。上诉人主张其入职时间是2000年4月份，仅举证了证人作证，并无发放工资、缴纳社保或被上诉人出具的相关证件佐证，不予支持。根据上诉人的出入证，上诉人系2001年4月16日到被上诉人处工作。一审认定上诉人在被上诉人处工作14年零14天，经济补偿金按照14.5个月计算，但一审判决时仅实际计算14个月，应予纠正。据此，上诉人的违法解除劳动合同赔偿金应为123540元（4260元／月×14.5月×2），上诉人的工资损失应为23983.18元（4260元／月×9月－14356.82元）。
关于风险准备金和扣罚罚金应否返还的问题。营销风险准备金系被上诉人根据《徐锻集团有限公司营销风险准备金管理办法》提取。《徐锻集团有限公司营销风险准备金管理办法》规定，公司人员离岗时，经办销售业务留有应收债权的，营销风险准备金余额小于应收账款余额的，待清理结束后再行结算。根据（2014）铜商初字第506号判决书，刘建在从事销售工作过程中有166400元应收债权没有收回，双方均认可锻压机床公司共实际收取刘建的风险准备金46867.6元，数额小于166400元的应收债权。在刘建不能证明166400元的应收债权已经收回的情况下，锻压机床公司暂不给付刘建营销风险准备金，并无不当。但在给付条件成就时，锻压机床公司应将风险准备金返还给刘建。对于返还罚金问题，刘建要求返还2014年上半年从其工资中扣罚的各种罚金20712.38元。刘建已举证证明被上诉人邮件通知扣罚的具体项目和数额，证明了扣罚的事实。被上诉人未能举证其扣罚的依据和合法性。故刘建要求锻压机床公司返还扣罚的罚金20712.38元，应予支持。
关于年休假工资报酬应否支付的问题。《江苏省实施<劳动人事争议仲裁办案规则>细则》第四条第（六）项的规定，劳动者与用人单位因支付带薪年休假工资报酬发生的争议不作为劳动争议处理。刘建要求年休假工资报酬，不予理涉。
综上，上诉人刘建的上诉理由部分成立，本院部分采纳。原审判决部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2289、2356号民事判决第三项，即“被告徐州锻压机床厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还其所扣罚的原告刘建2012年风险保证金30539.94元及2014年风险保证金3018.73元”；
二、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2289、2356号民事判决第四项，即“被告徐州锻压机床厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘建2014年年底提成工资29607元”；
三、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2289、2356号民事判决第五项，即“驳回原告刘建其余诉讼请求”；
四、维持徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2289、2356号民事判决第六项，即“驳回被告徐州锻压机床厂集团有限公司的诉讼请求”；
五、撤销徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2289、2356号民事判决第一项，即“被告徐州锻压机床厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建违法解除劳动合同赔偿金111664元”；
六、撤销徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2289、2356号民事判决第二项，即“被告徐州锻压机床厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘建2014年8月至2015年4月期间工资损失20905.18元”；
七、徐州锻压机床厂集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘建违法解除劳动合同赔偿金123540元，支付刘建工资损失23983.18元，返还扣罚刘建的罚金20712.38元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由徐州锻压机床厂集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 苗 鑫