浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6300号
上诉人（原审被告）：浙江爱知工程机械有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区金乔街180号。统一社会信用代码：91330100673964293Y。
法定代表人：新藤一大，董事长。
委托代理人：刘学昌，该公司员工。
委托代理人：ＸＸ，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：付进，男，1987年1月14日出生，汉族，住湖北省老河口市。
委托代理人：张义凤，浙江海浩律师事务所律师。
上诉人浙江爱知工程机械有限公司因与被上诉人付进劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区人民法院(2016)浙0191民初1688号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年10月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2014年2月20日，付进与浙江爱知工程机械有限公司签订了《劳动合同》，约定浙江爱知工程机械有限公司安排付进从事制造、油漆工作，工作部门为制造部门。合同期限自2014年2月20日至2017年2月19日，试用期自2014年2月20日至2014年8月19日。采用标准工时制，每天8小时，每周40小时，每周休息2天。根据业务需要，浙江爱知工程机械有限公司可延长工作时间，一般延长时间不得超过每日1小时，有特殊原因的，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。付进严重违反劳动纪律或者浙江爱知工程机械有限公司规章制度的，浙江爱知工程机械有限公司可以解除劳动合同。
2016年3月21日，浙江爱知工程机械有限公司出具《解除劳动合同通知书》，载明：2016年3月17日，你在明知公司有重要生产任务的情况下，因本人对公司不满而私自命令所属员工（6人）提前离开工作岗位导致当天的生产任务没有达成（计划达成15台，实际完成11台），给公司的生产秩序带来严重干扰，其行为在公司内部造成极坏影响，经公司研究并获得浙江爱知工会同意后，公司决定从2016年3月22日起解除与你的劳动合同关系，请你于2016年3月21日下班前办理好离职交接手续。附：1.解除劳动合同关系依据：《服务规定》第二条第15款：工作时间不擅自离岗，不以自己毫无根据的判断停止工作。《服务规定》第三条第6款：所属部门领导应当指导部下员工，致力于帮助员工提高业务执行能力的同时，还要指导员工正确完成公司安排的业务。《奖惩规定》第五条第四款：严重违反公司规章制度的，给予开除处分。2.2015年7月8日公司处分部分油漆工集体停工决定的通报。
付进在解除劳动合同前十二个月的平均工资为8166元。
付进向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、浙江爱知工程机械有限公司支付2016年3月1日至2016年3月22日工资暂计9000元；二、浙江爱知工程机械有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金50000元；三、浙江爱知工程机械有限公司支付年休假工资4828元。仲裁委于2016年6月9日作出仲裁裁决：驳回付进的仲裁请求。付进不服该裁决，于2016年6月16日向法院提起诉讼，请求：浙江爱知工程机械有限公司支付付进违法解除劳动合同赔偿金44085元（2014年2月20日至2016年3月22日为2年1个月，2.5个月×8817元/月×2=44085元）并由浙江爱知工程机械有限公司承担诉讼费用。
原审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，浙江爱知工程机械有限公司以付进私自命令所属员工（6人）提前离开工作岗位导致当天的生产任务没有达成为由，认为付进严重违反了浙江爱知工程机械有限公司的规章制度，从而单方解除了劳动合同。浙江爱知工程机械有限公司应当对其所述的事实、对其“规章制度”及具体适用中的针对性、适当性或者合理性承担举证责任。关于浙江爱知工程机械有限公司据此解除劳动合同的理由，浙江爱知工程机械有限公司提交的证据未能证明付进私自命令所属员工（6人）提前离开工作岗位导致当天的生产任务没有达成。关于严重违反规章制度予以开除的情形，虽然付进当天晚上没有加班，但该行为是否属于严重违反规章制度、是否属于应当解除劳动合同的情形，应当由浙江爱知工程机械有限公司对此进行举证。浙江爱知工程机械有限公司并未对适用规章制度的针对性、准确性进行举证。综上，浙江爱知工程机械有限公司单方解除与付进的劳动合同，于法无据，属于违法解除，应当支付付进违法解除劳动合同赔偿金40830元（8166元/月×2.5个月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江爱知工程机械有限公司于判决生效之日起十日内支付付进违法解除劳动合同赔偿金40830元。二、驳回付进的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江爱知工程机械有限公司负担。
宣判后，浙江爱知工程机械有限公司不服，向本院提出上诉称：一、原审判决证据采信严重错误。1.1、原审判决认定的证据系付进逼迫证人作出，且与证人当庭证言不一致。原审判决对付进的证据5（即证人苏某、顾某、张某等就付进未通知下班所出具的书面证明）予以认定，对浙江爱知工程机械有限公司的证据8（即证人苏某、顾某、张某等陈述付进胁迫证人作证的谈话记录及录音）不予认定。但付进证据5系付进逼迫浙江爱知工程机械有限公司员工所作出的，证人苏某、顾某、张某等在当庭的证言均明某该证据系付进逼迫所作(苏某证言“第二份证明是李某让我给他写一份证明，他说你写我就不过来了，不写我就带人过来了，给我10分钟的时间”；顾某证言“李某带人到我住的地方去，在外面乱敲门，后来我开门了，李某让我给写一个证明，当时他带了这么多的人，我家里还有家人，我就写了”；张某证言“那一天晚上9点左右，李某带了5个人到我家里，让我给他写证明”)，且该证明中关于付进未通知下班的内容与证人当庭的证言完全矛盾（苏某证言“当天我们在加班的时候，付进过来跟我们说工时降了，太少了，不能干了，让我们下班。李某也说了工时降低了，不好做了，李某说听付进的”；顾某证言“付进在5点多的时候跟我们说让我们直接下班，后来付进走的时候还对我们喊下班了下班了。李某说有什么事找付进，付进说下班了就下班了”；张某证言“付进跟我们说加班没有工时，让我们下班。李某就说不能干”）。根据相关证据规则，付进的证据5系逼迫作出，其证明内容已为证人当庭所作证言所否认，依法不应予以认定。浙江爱知工程机械有限公司的证据8与证人当庭证言一致，真实性应予确认。但原审法院在证据认定却作了与证据规则和事实情况完全相悖的认定，导致事实认定存在重大错误。1.2、浙江爱知工程机械有限公司生产报表真实合法，有其他证据予以佐证，原审判决不予认定的结论完全错误。原审判决对浙江爱知工程机械有限公司的证据3、4（生产计划表、作业日报等，用以证明2016年3月17日的生产任务未能完成），认为系浙江爱知工程机械有限公司自行制作，无其他证据相印证，不予认定。这一结论是完全错误。生产计划表、作业日报等系企业生产管理的内部资料，并非有多方当事人的文件，从性质上来看只能由企业单方制作，任何一家企业都不可能将生产报表交由全体员工签字确认，而只能由企业确定后交员工执行，原审法院对单方制作的挑剔违背了企业管理的基本准则。且该生产报表与多名证人证言相互印证（苏某证言“3月17日的工作任务没有完成”；顾某证言“之前都完成，就3月17日没有完成”；陈某证言“3月17日的产量跟之前、之后没有变化，之前、之后的任务都是完成的，3月17日任务没有完成。生产报表上的签字是我本人签的”；张某证言“3月17日没有完成，之前、之后是完成的”），足以证明该证据的真实性，依法应予认定。1.3原审法院对未当庭播放的证据以无法看清为由不予认定，证据采信程序严重违法。原审中，浙江爱知工程机械有限公司提交的证据9（监控视频，用以证明付进至证人住处逼迫证人），原审法院未进行当庭出示、播放，却在原审判决中以无法看清视频内容为由不予认定，严重侵害了浙江爱知工程机械有限公司的诉讼权利，程序严重违法。1.4原审法院对电子证据和视听资料的认定违反证据规则。原审中，付进证据5包含微信聊天记录截屏和电话录音，浙江爱知工程机械有限公司对该证据三性均提出异议，原审法院在未核实微信持有人身份及聊天记录真实性，未当庭出示、播放录音，未确认录音谈话人及谈话具体内容的情形下即对该证据予以认定，严重违反相关证据规则。1.5、原审判决对部分证据未作认定。原审判决中对付进证据7、浙江爱知工程机械有限公司的证据2均载明将结合其他证据综合认定，但纵观判决书全文，也并无任何对该两组证据效力作出最终认定的内容，证据采信有所缺失。二、原审判决未作具体调查，无视多名证人清楚、明确的证言，直接采纳付进的意见，事实认定上与证人证言完全相悖。本案至少应确认付进曾指令部分下属员工停工下班的事实。原审判决认为对于付进有没有命令其下属员工停工，证人证言陈述不一致，因无其他证据相应证，故对此项内容不予认定，而对付进证据予以认定，对浙江爱知工程机械有限公司的证据不予认定。原审判决在此存在严重错误。如前所述，证人苏某、顾某、张某等已明某指认付进指令其停工下班。而证人杨某、庄某只是陈述自己并未听到付进未指令自己下班，对付进有否指令其他员工下班并不清楚（证人杨某证言“我不清楚是否通知其他人下班”；证人李某证言“我不属于付进、李某的班组，对3月17日发生的事情不清楚”；证人庄某“3月17日的事情不清楚”）。因此，即使采纳付进方证人的意见，付进指令苏某、顾某、张某等部分员工离岗的事实也是清楚的。原审判决无视相应的证人证言，未作具体调查核实，即全面否认付进指令下属停工下班的真实情况，事实认定存在严重错误。三、原审判决对付进平均工资的计算未在基数中剔除加班工资，违反法律规定和司法实践惯例，计算方式严重错误。原审中，双方对浙江爱知工程机械有限公司提交的解除劳动合同前12个月的工资清单真实性没有异议。但对其中是否应包含加班工资存在争议。经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，根据《劳动合同法实施条例》第27条规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，并未包含加班工资。参照目前司法实践中“计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内”的意见（上海市高级人民法院民事法律适用问答2013年第1期），本案在计算平均工资时也应将加班工资剔除在基数之外。四、原审判决对规章制度针对性、准确性的要求过于机械、苛刻，要求浙江爱知工程机械有限公司对“严重违反”进行穷举罗列没有现实可能，对浙江爱知工程机械有限公司极不公平，法律适用上严重失衡。浙江爱知工程机械有限公司在解除劳动合同时已明确列举了规章制度的相应条款，但原审判决认为浙江爱知工程机械有限公司规章制度中未对何种情况属于“严重违反”作出明确规定，从而断定浙江爱知工程机械有限公司解除合同于法无据。原审判决这一结论对浙江爱知工程机械有限公司要求过于苛刻，极不公平。所谓“严重违反”，本身就是依个案具体情形进行判断的，即使是全国人大制定的《劳动合同法》，其第三十九条用人单位可以依法解除的条文中连续使用了“严重违反”、“严重失职”、“严重影响”等表述，但也未对何种情形可以认定为“严重”作出任何解释说明。国家法律尚且如此，要求浙江爱知工程机械有限公司在企业规章制度中罗列穷举“严重违反”的具体情形，既没有现实可能性，也不符合成文法惯例，更对浙江爱知工程机械有限公司极不公平。就本案而言，浙江爱知工程机械有限公司已举证证明，付进在明知浙江爱知工程机械有限公司有重要生产任务的情况下，不仅自己离岗停工，还利用职权，擅自命令多名下属员工离岗，导致当天预定的生产计划未能完成，严重损害了浙江爱知工程机械有限公司的正常生产秩序，导致浙江爱知工程机械有限公司承受高额经济损失，对浙江爱知工程机械有限公司企业的管理运营带来严重不利影响。付进的行为直接、明确、显著的违反了浙江爱知工程机械有限公司规章制度中“工作时间不擅自离岗，不以自己毫无根据的判断停止工作”、“所属部门领导应当指导部下员工正确完成公司安排的业务”等规定，并已经造成重大后果，显然应属于“严重违反规章制度”，浙江爱知工程机械有限公司解除合同合法有据，原审判决在法律适用上存在严重错误，应予纠正。综上，请求撤销原判，依法改判驳回付进的全部诉讼请求并由付进承担全部诉讼费。
被上诉人付进辩称：一、关于证据的认定。一审判决对证据采纳正确，无不妥之处。付进的证据都是通过合法途径调取获得的。付进的证据5《证明书》、微信内容及录音光盘，《证明书》都是在证人自愿的情况上出具的，与录音光盘也能相互应证。而浙江爱知工程机械有限公司认为该证据是付进违法取得，并以其证据8证人证言、证据9监控视频来证明付进存在逼迫证人作证的情形。浙江爱知工程机械有限公司出庭作证的五名证人，其中有三名证人（苏某、张某、顾某）当时在场，且庭前均出具了付进没有命令他们下班的事实，在庭审过程中，三证人也没明某指认付进让他们下班的证言。浙江爱知工程机械有限公司的证据9无任何内容，根本无法证明待证事实。然而，事实上浙江爱知工程机械有限公司倒存在逼迫证人出庭作证的情况。浙江爱知工程机械有限公司在得知其员工为付进出具证据后，便由公司总经理助理（刘学昌）也是本案的代理人之一，亲自带领管理部长（邓晓涛）、总务科科长（周三宝）一同前往各证人住处面谈取证，被面谈者均是公司的在职员工，试想如此情形所得的证据能有多少真实性，况且，浙江爱知工程机械有限公司的五名证人出庭质证回答问题时，诚惶诚恐，始终看向代理人（刘学昌），希望能得到暗示来作答，证人及代理人庭上的违规行为当场受到审判长的训诫，希望合议庭调取查看庭审录像。付进的证据7公司通讯录及通话记录，其中通话记录是付进与证人陈某之间的通话，陈某并未否定该通话记录，只是辩解3月17日17：21时15秒的通话时间内，付进没有向其请假，但陈某在仲裁阶段出庭质证时却否认其与付进通过电话，因为通话记录仲裁阶段未提供。首先通话记录的真实性毫无异议，其次陈某前后作证的矛盾之处，不言而喻能反应出其作伪证的可能性极大。浙江爱知工程机械有限公司的证据2，11份《检讨书》，有四人指认‘付进说下班了，李某说听付进的’；有一人（汪某）是听他人说，自己并没在场；其余员工的《检讨书》都是在检讨自己，与本案无关。据我们了解及证人杨某证实，上述检讨书检讨内容是分两次完成的，第一次3月18日员工写好检讨书，领导不满意，明某示意要求把‘付进、李某’名字写进去，第二次3月21日部分员工迫于无奈，听从领导指示增加了指认付进、李某的内容，但大多数员工还是依据事实如实陈述。从检讨书的书写格式也能反应出来，上下两部分书写方式完全不同，根据常理如果一次性完成，肯定不会出现如此书写格式，更离谱的是有几份‘付进、李某’的名字是后加的，甚至字迹也完全不同。结合全案证据，浙江爱知工程机械有限公司该份证据的真实性、合法性是不成立的。二、一审适用法律准确，赔偿金计算无误。浙江爱知工程机械有限公司无故解除仍在劳动合同期限内的劳动关系，属违法解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十七条、八十七条、《劳动法实施条例》第二十七规定，浙江爱知工程机械有限公司应向付进按各自劳动合同解除前十二个月应发的月平均工资（包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴等所有货币性收入）两倍支付相应的赔偿金。由此，加班工资当然包含在平均工资内。三、浙江爱知工程机械有限公司既无证据能证明付进“严重违反”规章制度的事实，亦无开除付进的相应依据。付进是在下午5点多离开车间，已经过了每天8小时的上班时间，是否加班是员工自愿行为（浙江爱知工程机械有限公司的证人也证实想加班就加班，不想加就不加），更何况付进开完会尚未吃晚饭并通过电话向上一级领导李宝勇请过假（证据7通话记录为证），因此付进均无违规行为。退一步，假设付进没有请假便离岗，最多属于浙江爱知工程机械有限公司证据6中的《奖惩规定》记大过中的第一项情形，但未给公司造成损失且不足以罚责。若违规行为连较轻的处罚都够不上，何至于以更重的处罚方式惩诫！原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人浙江爱知工程机械有限公司和被上诉人付进在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，浙江爱知工程机械有限公司解除了与付进的劳动合同，因此，浙江爱知工程机械有限公司负举证责任。浙江爱知工程机械有限公司在一审期间提交了检讨书、员工面谈记录表、面谈录音光盘、提醒告知书、永裕大厦监控视频光盘及证人汪某、苏某、张某、顾某、陈某到庭所作的证言，用于证明付进存在在明知公司有重要生产任务的情况下，因本人对公司不满而私自命令所属员工（6人）提前离开工作岗位导致当天的生产任务没有达成（计划达成15台，实际完成11台），给公司的生产秩序带来严重干扰的行为。本院经审理查明的事实可确认付进对公司调整工时有异议，存在一定的消极因素，确给其他员工带来一定的负面影响，但从浙江爱知工程机械有限公司提交的证据来看，尚未达到可以解除劳动合同的严重程度，故原审法院认为浙江爱知工程机械有限公司单方解除与付进的劳动合同属于违法解除并无不当。付进要求浙江爱知工程机械有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，又根据第八十七条的规定，赔偿金的计算方式为第四十七条规定的经济补偿标准的二倍，而经济补偿的计算标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。付进在解除劳动合同前十二个月的平均工资为8166元。付进在浙江爱知工程机械有限公司工作的年限为2年零1个月，故原审法院判决浙江爱知工程机械有限公司支付付进违法解除劳动合同赔偿金40830元并无不当。浙江爱知工程机械有限公司的上诉理由依据不足，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由浙江爱知工程机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 项 琳