湖南省桂阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂阳法刑初字第114号
公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
被告人谢某某，男，1959年8月14日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌非法经营罪于2013年11月6日被桂阳县公安局刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
桂阳县人民检察院以湘桂检刑诉（2014）13号起诉书指控被告人谢某某犯非法经营罪，于2014年3月11日向本院提起公诉。本院于2014年3月11日立案，并依法组成合议庭，于2014年3月25日在本院第一号审判庭公开开庭审理了本案。湖南省桂阳县人民检察院指派检察员黎石荣出庭支持公诉，被告人谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
桂阳县人民检察院指控，2012年3月份的一天，被告人谢某某接收雷某某50万元地下六合彩码单，通过李某甲（另案处理）将该单报到了上线杨某某（另案处理）处。该期地下六合彩买中了，按照80%的兑奖比例，除本钱外，雷某某应该赢回40万元钱。开码之后，杨某某先后支付了谢某某34万元，谢某某将该款转给了雷某某，余下6万元，又因雷某某后来继续买地下六合彩输掉了，被谢某某扣除。之后，雷某某又多次找谢某某开票买地下六合彩，被告人谢某某均报到了其上线处，但都没有买中，全部输掉了。雷某某将之后购买地下六合彩的钱通过银行转账或者现金支付给了被告人谢某某。被告人谢某某在销售地下六合彩的过程中，从上线处按照2%至10%不等的比例获取手续费，获利1万余元。
公诉机关为证明上述犯罪事实，当庭宣读和出示了被告人的供述，证人证言，现场勘查笔录及照片等证据。公诉机关认为，被告人谢某某伙同他人买卖地下六合彩，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人谢某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；建议对被告人谢某某以非法经营罪判处，并处罚金。请依法判处。
被告人谢某某对指控无异议，请求从轻处罚。
经审理查明，2012年3月份的一天，被告人谢某某接收雷某某50万元地下六合彩码单，通过李某甲（另案处理）将该单报到了上线杨某某（另案处理）处。该期地下六合彩买中了，按照80%的兑奖比例，除本钱外，雷某某应该赢回40万元钱。开码之后，杨某某先后支付了谢某某34万元，谢某某将该款转给了雷某某，余下6万元，又因雷某某后来继续买地下六合彩输掉了，被谢某某扣除。之后，雷某某又多次找谢某某开票买地下六合彩，被告人谢某某均报到了其上线处，但都没有买中，全部输掉了。雷某某将之后购买地下六合彩的钱通过银行转账或者现金支付给了被告人谢某某。被告人谢某某在销售地下六合彩的过程中，从上线处按照2%至10%不等的比例获取手续费，获利1万余元。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，桂阳县公安局于2013年11月5日在工作中发现本案后，于次日立案侦查。
2、证人雷某某的证言证实，2012年3月份的一天，他打电话给谢某某购买了50万元地下六合彩，他中奖赢回了40万元。开码第三天谢某某付给他20万元，过了几天又付了几万元。其余部分因他多次从谢某某处购买地下六合彩全部输掉了。他通过农业银行转账给谢某某10万元。2012年5月份转账2.4万元、6月份转账2.6万元、2万元。
3、证人杨某某的证言证实，2013年3月份，李某甲用李某乙的电话包码单30万元包双数，他通过别人又向李某乙买码，后来买中了38号数，他从李某乙处领取了20多万元给李某甲，因为还欠了10多万元码单钱，李某甲就告诉他是谢某某买的码单。
4、被告人谢某某的供述证实，2012年3月的一天，雷某某要他购买了50万元的“地下六合彩”码单，包双数，后来买中了，他从码单中得到1.6万多元的手续费。此后，他又多次协助雷某某购买“地下六合彩”并从中获利，收受投注金额合计为76万元。
5、农业银行开户信息、取款凭条证实，雷某某将10万元买码的钱存入了被告人谢某某的银行账号。
6、谢某某、雷某某邮政银行开户信息、交易明细证实，被告人谢某某与雷某某进行买码、汇款的交易情况。
7、辨认笔录证实，杨某某辨认出谢某某，被告人谢某某也辨认出了杨某某是买卖地下六合彩的人。
8、抓获经过证实，被告人谢某某被抓获归案。
9、现场勘查笔录及照片、现场方位、平面示意图证实，案发现场的概貌。
10、健康检查登记表证实，被告人谢某某入看守所前的身体健康状况，适合收押。
11、被告人谢某某的户籍资料证实，被告人的身份情况。
本院认为，被告人谢某某伙同他人违反国家法律规定，为他人非法收受地下六合彩，投注金额达76万余元，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控被告人谢某某犯非法经营罪，事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。在共同犯罪过程中，被告人谢某某系被他人纠集后参与犯罪，起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚；在庭审过程中，被告人谢某某认罪态度较好，依法可以从轻处罚；鉴于被告人谢某某积极退出了全部违法所得，并且积极缴纳了罚金，可酌情从轻处罚。根据被告人谢某某较好的悔罪表现，结合桂阳县司法局对被告人谢某某的社区矫正调查评估，可以对被告人谢某某进行社区矫正的意见，可对被告人谢某某宣告缓刑。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款（二）、（四）项，第七十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（一）项的规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金三万元；（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已经缴纳）。
二、对被告人谢某某的违法所得赃款一万元予以追缴，上缴国库（赃款已经缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖玉清
人民陪审员 邓小燕
人民陪审员 侯四平
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 肖 容
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。