民 事 判 决 书（2014）内商终字第63号上诉人（原审原告）内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司。法定代表人乌兰其其格，董事长。委托代理人高文彪，内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司职员。委托代理人莎如拉，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告）内蒙古欣成混凝土有限公司。法定代表人顾玉春，总经理。委托代理人郭永华，内蒙古卓能律师事务所律师。上诉人内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司（以下简称利佰佳公司）与上诉人内蒙古欣成混凝土有限公司（欣成公司）买卖合同纠纷一案，双方均不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2013）呼商初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月8日受理后，依法组成由审判员庞志军担任审判长，审判员徐玉蓉、代理审判员张志宏参加的合议庭，并于2015年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人利佰佳公司的委托代理人高文彪、莎茹拉，上诉人欣成公司的法定代表人顾玉春，委托代理人郭永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，合同主要内容及履行的事实。利佰佳公司（甲方）与欣成公司（乙方）于2009年8月13日签订一份《商品混凝土买卖合同》（下称合同）。合同约定，在甲方没有其他特殊要求的情况下，混凝土的质量标准应符合相关国标的规定；甲方每次要求供货的通知中，均应包含供货时间、强度等级、准确数量、技术要求、浇筑部位等内容，并以双方签单后为准；混凝土运到现场起，混凝土所有权转移至甲方；如乙方供货不符合合同约定而给甲方造成的损失，甲方有权要求乙方承担相应的责任。合同签订后，欣成公司依约给利佰佳公司供应混凝土，截止2009年11月10日，总计供应7781立方米，浇筑部位为A座1-4层、B座2-7层，合款人民币2786037.50元。利佰佳公司总计付款70万元（付款数额及时间分别为，2009年10月28日付款30万元、11月5日付款15万元、2010年2月4日付款25万元)，拖欠欣成公司混凝土款2086037.50元。2010年5月，欣成公司以利佰佳公司拖欠货款为由向呼和浩特市新城区人民法院提起诉讼，要求判令给付拖欠货款和承担违约责任。在该案诉讼中，利佰佳公司提出欣成公司所供混凝土质量不合格的抗辩，该院未釆信利佰佳公司所提抗辩，于2010年9月7日作出判决，判令利佰佳公司给付拖欠欣成公司的混凝土货款及利息损失共计2186166.50元。二、本案案件由来和利佰佳公司变更诉讼请求的程序事实。2010年7月7日，利佰佳公司以欣成公司供应混凝土质量不合格为由向本院提起诉讼，诉请判令欣成公司赔偿因其提供质量不合格混凝土造成的损失350万元。诉讼期间，利佰佳公司于2010年8月4日向本院提出鉴定申请，要求鉴定因混凝土质量不合格造成的加固费用损失。2011年1月18日，呼和浩特市建设委员会工程技术委员会向原审法院司法鉴定处出具《关于利佰佳国际公寓A座1至4层、B座1至7层、C座1至3层加固方案复核的函》，要求原设计单位或具有相应资质的设计单位拿出加固设计方案后，再经施工图审查合格后实施。2011年4月，利佰佳国际公寓原设计单位针对A、B座1-5层及-1、-2层柱出具结构柱改造加固设计。2011年5月30日，呼和浩特市建设工程施工审图中心通过图审。本院委托誉博工程造价咨询公司依据经图审的设计加固方案评估鉴定费用。利佰佳公司于2011年8月20日收到评估鉴定报告，结论为加固费5999448元。利佰佳公司依据评估鉴定报告，于2011年9月28日提出变更诉讼请求申请，要求将原诉请标的额350万元，变更为4081.2947万元。2011年12月22日，原审法院依法作出（2012）呼民初字第100号民事判决，判决驳回利佰佳公司的诉讼请求。利佰佳公司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉，内蒙古自治区高级人民法院审理后，依法作出(2012)内商终字第34号民事裁定，撤销原判，发回本院重审。本案重审斯间，利佰佳公司向原审法院提出评估鉴定申请，认为因欣成公司提供的混凝土质量不合格，导致24、25层减少夹层，要求评估减少夹层销售面积的损失。原审法院依法委托济丰房地产评估有限责任公司按利佰佳公司所提申请进行评估鉴定，结论为24、25层减少夹层面积销售损失3309.7223万元。利佰佳公司据此再次变更诉讼请求，要求欣成公司赔偿各项损失共计5839.9537万元。三、有关混凝土供应、混凝土试块抗压强度检测、建设工程主体结构检测不合格发出通知、施工进度、加固过程的事实。1.混凝土供应及浇筑情况：欣成公司自2009年8月16日给利佰佳公司供应混凝土，至同年11月10日结束。施工方完成浇筑部位为A座1-4层、B座2-7层。2.混凝土试块抗压强度检测情况：施工过程中，呼市质检中心共对被告所供应混凝土形成的145组试块进行抗压强度检测并出具《混凝土试块抗压强度试验报告》，经检测，送检的145组试块中有28组抗压强度未达到设计标准。3.工程主体结构检测通知情况：2010年5月27日，利佰佳公司向欣成公司发出通知称，“由你公司所供应商砼在施工过程中发现现场所做的标养试块有19组未达到设计标准，于2009年11月24日质监站要求进行实体检测，检测结果未达到设计标准。建设方协调质监站于2010年5月21日再进行扩大实体检测范围，结果仍未达到设计标准。现我方认定你方提供的商砼未达到合同技术标准，要求与你方解除原商砼供应合同，并扣留所欠商砼款160万元，等工程加固完毕后，我方统一计算各项费用（加固费、停工费、违约金、检测费），最后多退少补”。4.利佰佳国际公寓项目施工进度情况：2009年11月初完成A座3层、B座7层、C座2层。2010年8月初，A、B座开工，至10月底停工，B座施工至15层、A座施工至13层。2011年3月29日，利佰佳公司在《关于对呼市建设工程质量监督站质监07组改第2011-01号停工整改通知单的回复》中称，“利佰佳国际公寓B座1-5层、A座1-3层梁板柱部分构件混凝土强度未达到设计要求，我单位对以上部位构件进行了实体检测，原设计院根据检测结果，经过认真验算认为在暂未进行加固的情况下，可以继续施工至20层，以上部分须加固后方可继续施工。因此，请质监站准许继续施工。”随后，利佰佳公司于2011年4月中旬开工，A座主体一次结构8月21日完成；B座主体一次结构7月25日完成。同时开始二次结构及C座初装修工程。5.加固时间进度情况：2011年7月1日，利佰佳公司(甲方)与上海颍川加固工程技术有限公司(乙方)签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程名称为利佰佳国际公寓AB座1-5层柱加固工程；计划开工日期2011年7月6日，计划竣工日期2011年9月6日；合同价款550万元。原审法院认为，本案争议的主要事实有两个：一是欣成公司向利佰佳公司所供应的混凝土是否符合质量要求；二是欣成公司向利佰佳公司所供应的混凝土与利佰佳工程加固及减层所造成的损失之间是否具有因果关系。关于第一个争议的事实，原审法院认为，检验混凝土是否符合质量要求的一个重要依据就是混凝土试块的抗压强度试验报告。本案中，呼市质检中心作为检验混凝土试块抗压强度的专业机构，其所出具的抗压强度试验报告是客观真实的，具有法律效力。欣成公司虽然对试块的取样、形成过程提出异议,但是根据《内蒙古自治区预拌混凝土质量监督管理办法》（下称内混凝土质管办法）第21条规定，“建设单位或者工程监理单位应当依照法律、法规以及监理规范等有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同、预拌混凝土供货合同，对进场的预拌混凝土质量进行监督检查，并对现场卸料时制作的涉及结构安全的试块进行取样见证”，本案中欣成公司供应混凝土的试块是在施工单位及监理单位共同见证下取样的，故呼市质检中心作出的混凝土试块抗压强度试验报告客观真实，可以作为认定本案事实的依据。呼市质检中心对欣成公司供应的145组混凝土试块作出试块抗压强度试验报告，其中有28组试块未达到抗压强度，不合格率为19.31%。在没有证据证明试块的形成过程不规范的情形下，可以推定欣成公司向利佰佳公司供应的部分混凝土不符合质量标准。关于第二个争议的事实，本案中利佰佳公司以欣成公司所供混凝土质量不合格为由，诉请欣成公司赔偿A座1-3层、B座1-5层结构柱因质检强度不达标而投入的加固费用以及减层所减少的预期可得利益等损失。关于造成工程结构不能达到设计强度的原因，原审法院认为，首先，本案买卖合同标的物是预拌混凝土。结构混凝土非本案买卖合同的标的物。预拌混凝土与结构混凝土虽物质成分相同，但物理形态不同。预拌混凝土需介入施工措施才能形成结构混凝土，因而影响结构混凝土质量的要素包括预拌混凝土的自身质量状况和施工措施是否符合规范等两个缺一不可的因素。通过对利佰佳公司提供的呼市质检中心抗压试验报告中相对应的混凝土浇筑部位与呼和浩特市质监站实体取芯检测结果的比对，发现其中17组混凝土试块抗压试验强度达到设计标准，而其相对应的32个部位的结构实体取芯检测未达到设计强度，说明工程结构未达到设计强度还存在其他原因。其次，本案所涉利佰佳工程A座1-3层、B座2-5层浇筑混凝土属欣成公司供货范围，但呼和浩特市质监站的检测报告显示，地下一层、地下二层、B座一层也存在工程结构不符合设计强度的情形，而上述部位的混凝土并非本案欣成公司所供应，与欣成公司无关。综上所述，本案所涉工程加固及减层的原因是工程结构混凝土未达到设计强度，而未达到设计强度的工程结构中只有部分是由欣成公司所供的混凝土浇筑，还有一部分与欣成公司无关，即使是由欣成公司所供混凝土浇筑的工程结构，也只有部分未达到设计强度，究其原因，除混凝土的质量不符合标准外，还包括其他因素，故本案所涉工程加固及减层系多重原因所致，由此造成的损失也不应当由欣成公司单独承担。综合考量造成利佰佳公司损失的各方面原因以及欣成公司违约在其中所占的比例，确定由欣成公司承担加固费用以及减层损失的10%较为合理，即（5999448元+33097223元）×10%＝3909667.10元。关于利佰佳公司主张的因工期延误赔偿施工单位1407.1542万元、增加延期管理成本费400万元等主张，因其不能证明该费用的产生与欣成公司供应混凝土之间具有因果关系，原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百三十条之规定，判决：（一）欣成公司于判决生效后十日内赔偿利佰佳房地产公司加固费用以及减层损失3909667.10元；（二）驳回利佰佳房地产公司的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费372648.21元、保全费5000元、鉴定费23万元，共计607648.21元，由利佰佳房地产公司负担566968.2元，由欣成公司负担40680元。上诉人利佰佳公司不服一审判决，向本院上诉称，（一）利佰佳公司与欣成公司签订的《商品混凝土买卖合同》，确定了商品混凝土为合同标的。而混凝土的性质及国家强制性规定，必然决定了其必须由“预拌物”转变成“结构物”，即“混凝土构件”。而一审判决混淆这一事实，违法认定欣成公司提供的是“预拌物”，而质量不合格结论针对的是“混凝土结构物，非本案标的，为欣成公司推卸责任。（二）欣成公司提供的混凝土在施工单位规范操作条件下，被权威机构多次、多层级地认定为不合格，究其原因也只能是供货方原因所致，这一结论在几次审理中均由我方出具证据予以证实。但原审判决却在无任何客观证据的前提下，做出了“结构未达到设计强度还存在其他原因”的结论，而这一结论不仅违背事实与法律，更直接侵害了利佰佳公司的正当权益。（三）利佰佳公司多次强调，虽然与欣成公司签订的混凝土供货合同约为3万立方米，但在此之前欣成公司已经通过施工方进行了供货，因此地下一层、B座一层混凝土仍系欣成公司提供，该部分不合格进一步说明了其质量的严重缺陷，更说明欣成公司是导致我方损失的直接责任人。原审判决在毫无事实依据及法律依据的前提下，判决欣成公司只承担10%的责任，不具有合法性。（四）原审判决在本院认为中首先得出了欣成公司所供混凝土质量不合格的结论，随后又认定由于欣成公司所提供不合格混凝土浇筑质量不过关有可能存在其他原因的结论，自相矛盾。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律不当、违反法定程序，请求二审法院在查证属实的基础上，撤销原判，作出公正处理。被上诉人欣成公司答辩称，利佰佳公司提起本次诉讼的主要依据是呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心出具的《内蒙古利佰佳国际公寓检测报告》以及内蒙古自治区建设工程质量检测中心《检验报告》。上述报告的内容及结论是对“利佰佳国际公寓”主体结构工程中结构混凝土所做的检测，欣成公司向利佰佳公司提供的产品是预拌混凝土而非结构混凝土。结构混凝土是施工单位在接手混凝土拌合物后按规范进行施工，如按规定分层浇筑、按规定振捣等进行合理养护后的硬化混凝土。实践中，预拌混凝土合格而结构混凝土不合格的情况比比皆是，结构混凝土不合格也存在多种原因。所以，本案中严格区分预拌混凝土与结构混凝土，确定结构混凝土不合格的原因是必要的。从本案一审证据情况来看，恰恰出现了预拌混凝土合格而结构混凝土实体检测不合格的情形。在相关主体未参加诉讼情况下，一审人民法院作出结构混凝土不合格系多重原因所致的结论是合情合理的。本案争议买卖法律关系是在2009年8月13日签订的《商品混凝土买卖合同》。而在双方签订该合同时“利佰佳国际公寓”地下及B座一层己施工完毕，欣成公司基于该合同所供应的7000余方混凝土的浇注部分是××座层。除此之外部位与本案显然无关,利佰佳公司要求欣成公司承担的加固费用中包含了地下部分以及B座一层部分,不应得到支持。上诉人欣成公司不服一审判决，向本院上诉称，（一）利佰佳公司本次诉讼的主要理由是利佰佳国际公寓主体结构工程中结构混凝土不合格。结构混凝土是争议工程的施工单位基于与利佰佳公司之间的建设工程施工合同法律关系完成的工程内容。欣成公司只负责向利佰佳公司的利佰佳国际公寓项目供应预拌混凝土。结构混凝土是施工单位在接手预拌混凝土后按规范进行合理养护后的硬化混凝土。如果施工单位在施工过程中程序不规范，养护不合理，或者人为在泵送混凝土时加水等情形，同样会导致结构混凝土强度降低，达不到设计要求。所以，欣成公司并没有保证结构混凝土质量合格的合同义务，对结构混凝土质量承担保证责任的主体应该是施工单位。（二）一审法院认定层高减少是因为结构混凝土未达到设计要求所致没有事实依据。庭审中利佰佳公司未向法庭提交任何能证明因结构混凝土未达到设计强度要求须降低建筑物层高的结论性意见或者证据，层高减少与欣成公司无关。（三）本案中利佰佳公司为支持其诉讼请求向一审提供的证据无论在合法性方面还是与本案的关联性方面均存在瑕疵，且证据之间存在诸多矛盾，不能作为认定事实的依据。依法撤销原审判决第一项，依法改判驳回利佰佳公司对欣成公司的诉讼请求。利佰佳公司答辩称，欣成公司主张造成产品质量问题的原因是多方面的，这一说法不符合事实，且没有证据；关于加固的说法不符合科学常识；提出我方证据自相矛盾没有证据且不符合事实。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，誉博工程造价咨询公司于2011年7月18日出具鉴定报告，结论为加固费5999448元，在2011年10月25日，誉博工程造价咨询公司又出具了一份补充鉴定报告，确认总结算价为6463140元。本院还查明，利佰佳公司的诉讼请求由其主张的设计费、审图费56.8万元、加固费646.31万元、销售面积损失费3309.72万元、施工单位赔偿费1407.15万元、延期完工产生的管理成本400万元、鉴定费8万元组成。本院认为，本案争议的焦点为欣成公司向利佰佳公司所供混凝土是否存在质量问题；欣成公司应否承担利佰佳公司主张的加固费用、销售面积损失、施工单位赔偿费、延期完工产生的管理成本及设计、审图费等损失。关于欣成公司向利佰佳公司所供混凝土是否存在质量问题，根据建设部2000年9月26日制定的《房屋建筑工程和市政基础设施工程实行见证取样和送检的规定》第三条规定的取样送检程序，即“本规定所称见证取样和送检是指在建设单位或工程监理单位人员的见证下，由施工单位的现场试验人员对工程中涉及结构安全的试块、试件和材料在现场取样，并送至经过省级以上建设行政主管部门对其资质认可和质量技术监督部门对其计量认证的质量检测单位进行检测”。呼和浩特市建筑工程质量检测试验中心具有混凝土质量检测资质，对本案所涉预拌混凝土试块抗压强度试验符合上述程序，其所出具的抗压强度试验报告应当具有法律效力。原审依据该中心出具的报告，认定欣成公司向利佰佳公司供应的部分预拌混凝土不符合质量标准并无不当。关于欣成公司应否承担利佰佳公司主张的加固费用问题，由于欣成公司提供预拌混凝土部分未达到抗压强度，存在质量问题，在施工过程中被呼和浩特市建设工程质量监督站下发整改通知，责令停工并进行加固处理。根据该通知，利佰佳国际公寓原设计单位出具结构柱改造加固设计并经呼和浩特市建设工程施工审图中心图审后进行工程加固，誉博工程造价咨询公司出具鉴定报告，确认加固费总结算价为6463140元。欣成公司未提供证据证明导致这一结果的发生，还存在其他原因。根据现有证据可以认定，本案所涉工程需要加固，利佰佳公司产生额外加固费的原因具有唯一性，即欣成公司向利佰佳公司供应的部分预拌混凝土不符合质量标准。所以，利佰佳公司主张欣成公司承担加固费6463140元的诉讼请求应当予以认定，利佰佳公司的此项上诉请求成立，本院予以支持。关于利佰佳公司主张销售面积损失应否支持的问题，利佰佳公司该项诉讼请求应属于预期可得利益损失，而房屋的销售存在许多不特定因素，受市场及营销方式影响，其销售情况及价格均处于不确定状态，利佰佳公司主张欣成公司承担其不确定销售面积损失，无事实及法律依据。同时，利佰佳公司既主张加固费用损失又主张减层销售损失，具有重复性，利佰佳公司此项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于利佰佳公司主张施工单位赔偿费、延期完工产生的管理成本及设计、审图费损失应否支持的问题，利佰佳公司未提供证据证明因欣成公司的混凝土质量问题，需赔偿施工单位损失，且该损失已实际发生，亦未提供证据证明因欣成公司混凝土质量问题，增加其延期管理成本的相关证据。对设计、审图费虽然提供了部分付款凭证，但凭证所记载的数额与其提供损失计算表数额无法对应，对该证据本院不予采信，利佰佳公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，欣成公司主张改判驳回利佰佳公司对其诉讼请求的上诉请求不能成立,本院不予支持。利佰佳公司上诉请求成立部分本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，判决结果有所不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二的规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市中级人民法院（2013）呼商初字第12号民事判决；二、上诉人内蒙古欣成混凝土有限公司在本判决送达后10日内赔偿内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司6463140元；三、驳回内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费372648.21元、保全费5000元、鉴定费23万元，二审案件410725.55元，合计1018373.76元，由内蒙古欣成混凝土有限公司负担203747.55元，内蒙古利佰佳房地产开发有限责任公司负担814626.21元。本判决为终审判决。审 判 长  庞志军审 判 员  徐玉蓉代理审判员  张志宏二〇一五年三月二十三日书 记 员  宝娜佳