山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7574号
上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地济南市。
法定代表人：秦成勇，院长。
委托诉讼代理人：陶扶林，男，1983年5月7日出生，汉族，该医院医生，住济南市。
委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘德新，女，1954年12月24日出生，汉族，现住山东省宁津县宁津镇***号。
被上诉人（原审原告）：刘治国，男，1977年11月8日出生，汉族，现住山东省德州市德城区南市街**号楼*单元***室。
被上诉人（原审原告）：刘宁宁，男，1988年4月20日出生，汉族，现住山东省宁津县阳光巴厘岛小区*号楼*单元***室。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：侯建伟，山东圣义律师事务所律师。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：李楠，山东圣义律师事务所律师。
上诉人山东省立医院（以下简称省立医院）因与被上诉人刘德新、刘治国、刘宁宁医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院(2016)鲁0104民初5580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
省立医院上诉请求：1、依法撤销一审判决或改判，或发回重审。2、诉讼费由刘德新、刘治国、刘宁宁承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，导致其作出的判决系错误判决。一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具了西政司法鉴定中心【2015】鉴字第l498号司法鉴定意见书。一、鉴定机构出具的鉴定意见并非是明确的。患者“猝死”后，因刘德新、刘治国、刘宁宁不同意，未行尸检，导致病理死亡原因无法查明，鉴定机构在“主观推断”基础上，对涉案医疗行为进行审查、认定，以“不确定性”的因果进行的“试分析”明显失去了专业司法鉴定意见书所应具备的专业性、科学性和客观性，导致其不能明确对涉案医疗行为进行科学审查，导致其不能作为证据使用。二、针对该鉴定意见书载明的意见，省立医院不予认可，从医学科学和医学临床实际角度，对鉴定意见书载明的意见提出异议。一审法院提出如对鉴定意见存在异议，可以“申请鉴定机构进行书面异议答复或鉴定人出庭接受质询”二选一的方式，提出异议，要求鉴定机构给予回复。为了查明涉案事实，节约一审审理的时间成本和经济成本，省立医院选择书面异议答复的方式，将异议以书面方式，通过一审法院转交到西南政法大学司法鉴定中心，要求该鉴定中心就省立医院针对鉴定意见书的各项异议，给予书面答复。但，时至今日省立医院未收到鉴定机构关于省立医院异议申请的答复。根据《民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。一审法庭将书面申请回复交由鉴定机构，但鉴定机构拒绝给予答复。而书面申请的方式是一审法院提出的，应视为与申请鉴定专家出庭具有同样的法律效力，基于此，鉴定机构拒绝回复的行为，导致涉案鉴定意见书依法不应作为证据予以使用。一审法院错误采信西南政法大学司法鉴定中心【2015】鉴字第1498号司法鉴定意见书，导致判决错误。三、【2015】鉴字第1498号司法鉴定意见书鉴定意见错误，以“推测”“不确定性”字眼，将过错强加给医院，导致其认定的“次要责任”因果关系加重了医院的责任度，导致鉴定意见错误。一审法院采信该鉴定意见认定医院承担25％的责任，是错误的。
刘德新、刘治国、刘宁宁辩称，一、一审法院认定事实清楚，其依据的西南政法大学司法鉴定中心【2015】鉴字第1498号司法鉴定意见是经双方申请一审法院委托，其鉴定意见客观、真实。二、鉴定机构出具的鉴定意见是明确的，该鉴定意见为：省立医院在对患者刘金胜医疗过错中存在过错，其过错因素是导致患者刘金胜死亡后果的次要因素，该鉴定意见是综合了多方面因素而得出的客观、肯定的意见。三、省立医院及一审法院均未提出要求鉴定专家出庭作证，因此主观上认为鉴定人拒绝出庭作证，且鉴定意见不能作为判案依据，是缺乏事实和依据的。
刘德新、刘治国、刘宁宁向一审法院起诉请求：一、请求依法判令省立医院赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁死亡赔偿金630900元、丧葬费29292元、医疗费67840元、住院伙食补助费1900元、护理费3445元、误工费1203元、交通费4000元，上述合计738580元，按30%承担赔偿责任，共计221574元；二、请求依法判令省立医院赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁鉴定费8000元、精神损害抚慰金50000元，以上赔偿项目合计为279574元。三、本案诉讼费由省立医院承担。
一审法院认定事实：根据双方当事人提交的住院病历记载，患者刘金胜因外伤导致颈部疼痛、肢体感觉运动障碍，于2014年12月8日入住省立医院进行治疗，门诊诊断：颈椎骨折脱位并不全瘫、强直性脊柱炎，2014年12月18日医院为刘金胜行颈椎前路切开复位内固定术，2014年12月24日患者死亡。刘德新、刘治国、刘宁宁认为，省立医院对患者刘金胜的诊疗行为存在过错，其过错与患者的死亡之间存在因果关系，故诉至法院，要求省立医院承担赔偿责任。
另查明，患者刘金胜，出生时间1955年2月22日，于2014年12月24日去世，去世时年龄59周岁，本案刘德新与患者刘金胜为夫妻关系，两人婚后育有两子，即本案刘治国、刘宁宁。刘金胜的父亲刘世俊、母亲程会琴均已经去世，除本案刘德新、刘治国、刘宁宁外，法庭未查到刘金胜有其他继承人。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、责任及责任比例认定：即需要明确省立医院对患者刘金胜的医疗行为是否存在过错，该过错与患者死亡之间是否存在因果关系，以及过错参与度，进而明确省立医院是否应当承担赔偿责任，以及应当承担的责任比例；二、赔偿项目认定：即刘德新、刘治国、刘宁宁的各项诉讼请求是否明确，其主张的各赔偿项目是否符合法律规定，是否提供充分证据予以证实。以下对本案的争议焦点予以分析：一、责任及责任比例认定：刘德新、刘治国、刘宁宁要求省立医院承担赔偿责任，应当举证证明省立医院存在医疗过错，并证明该过错与患者的死亡之间存在因果关系，以及过错参与度。本案根据审理要求，进行了诉前鉴定，在双方共同同意的基础上，一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对本案进行鉴定，该鉴定中心于2016年5月25日作出第1498号鉴定意见书，该鉴定意见书认为：省立医院在对患者刘金胜的医疗过程中存在过错，其过错与刘金胜的死亡后果存在因果关系，同时还存在患方因素以及不确定性（出血？栓塞？）因素，综合医患双方因素，以认定医疗方过错因素是导致患者刘金胜死亡后果的次要因素、患方因素是导致患者刘金胜死亡后果的主要因素较为适宜。因此，根据该鉴定意见，刘德新、刘治国、刘宁宁要求省立医院承担损害赔偿责任，证据充分，予以支持。关于省立医院应当承担的责任比例，根据该鉴定意见，省立医院的过错因素为次要因素，经一审法院研究，省立医院按照25%比例承担赔偿责任为宜。二、赔偿项目认定：关于死亡赔偿金，刘德新、刘治国、刘宁宁方要求省立医院赔偿630900元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按照二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。根据该规定，首先，关于计算标准，刘德新、刘治国、刘宁宁主张按照2015年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算，省立医院提出异议，一审法院经调查认为，刘德新、刘治国、刘宁宁提交了宁津县元通房地产开发有限责任公司出具的证明以及刘金胜与该公司签订的劳动合同等，证明自2013年7月1日患者刘金胜进入该公司，并一直在此公司工作，该证据可以证明患者刘金胜自2013年7月1日起其经济收入来源于城镇，此外，刘德新、刘治国、刘宁宁还提交了德州天正物业管理有限公司出具的证明一份，载明：2013年10月底起刘宁宁与其父刘金胜、母刘德新居住于该小区即山东省宁津县城阳光巴厘岛小区1号楼1单元401室，该证据可以证明刘金胜去世前一年多均居住于城镇，因此，综合以上两项证据，刘德新、刘治国、刘宁宁要求按照城镇居民人均可支配收入作为计算标准，一审法院予以支持。关于计算时间，患者刘金胜，出生于1955年2月22日，于2014年12月24日去世，去世时年龄59周岁，因此，计算时间为20年。故死亡赔偿金共计630900元，按25%责任分担后，省立医院应当赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁死亡赔偿金157725元。关于丧葬费，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。现刘德新、刘治国、刘宁宁主张按照2015年度山东省城镇居民在岗职工年平均工资58197元计算，予以支持，计算时间为6个月，故丧葬费共计29098.5元，按25%责任分担后，省立医院应当赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁丧葬费7274.63元。关于医疗费，刘德新、刘治国、刘宁宁主张67840元，但是刘德新、刘治国、刘宁宁并未提交正式的医疗费结算单据，开庭过程中刘德新、刘治国、刘宁宁称正式的医疗费结算单据丢失，故仅提交了山东省立医院东院费用结算清单复印件一份，但仅凭该结算清单复印件，无法核实该证据的真实性，也无法核实其实际支出的医疗费数额，因此，刘德新、刘治国、刘宁宁主张医疗费67840元，因证据不足，不予支持。关于住院伙食补助费，刘德新、刘治国、刘宁宁主张1600元。刘金胜住院时间为2014年12月8日至2014年12月24日，住院时间共计16天，刘德新、刘治国、刘宁宁主张按照每天100元计算符合法律规定，故住院伙食补助费共计1600元，按25%责任分担后，省立医院应当赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁住院伙食补助费400元。关于护理费，刘德新、刘治国、刘宁宁主张3160元。首先，关于护理人数，现刘德新、刘治国、刘宁宁主张对患者刘金胜的护理人数为2人，但并未提交医疗机构或者鉴定机构出具的需要2人护理的意见作为证明，因此，对刘德新、刘治国、刘宁宁提出的2人护理的主张，不予支持，本案护理人数按1人计算；关于计算标准，虽刘德新、刘治国、刘宁宁未提供完整的实际护理人在护理刘金胜期间产生的误工收入证明，但刘德新、刘治国、刘宁宁主张的每日护理费标准最高为100元，该护理费标准并无不当，予以支持，即护理费按照每天100元计算；关于护理时间，刘金胜2014年12月8日住院，于2104年12月24日去世，故护理时间共计16天。综上，护理费共计1600元，按25%责任分担后，省立医院应当赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁护理费400元。关于误工费，刘德新、刘治国、刘宁宁方主张1203元，诉讼中，刘德新、刘治国、刘宁宁称刘金胜患病之前有工作，但是并未提交实际的误工证明，无法核实其实际的误工费数值，故该项诉讼请求，因证据不足，不予支持。关于交通费，刘德新、刘治国、刘宁宁主张4000元，虽然没有提交相关交通费票据，但是鉴于本案患者就医确需支出必要的交通费，一审法院酌定交通费为500元。关于鉴定费，刘德新、刘治国、刘宁宁主张8000元，并提交了鉴定人雷显谋出具的暂收条（共计6000元）以及专家讨论会务费（共计2000元）说明一份，对该暂收条，仅是雷显谋单方出具的暂收条，无法核实其真实性，不予认可；对该专家讨论会务费说明，有双方当事人的签字予以认可，予以支持，按25%责任分担后，省立医院应当赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁鉴定费500元。关于精神损害抚慰金，刘德新、刘治国、刘宁宁主张50000元，根据西南政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见，省立医院的医疗行为确实存在一定过错，并与患者的死亡之间存在因果关系，省立医院的过错医疗行为确实给刘德新、刘治国、刘宁宁造成了一定精神痛苦，但刘德新、刘治国、刘宁宁主张的数额过高，结合刘德新、刘治国、刘宁宁的实际病情以及省立医院的医疗过错程度，一审法院酌定精神损害抚慰金的数额为20000元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条规定判决：一、山东省立医院自判决生效之日起10日内赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁死亡赔偿金157725元；二、山东省立医院自判决生效之日起10日内赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁丧葬费7274.63元；三、山东省立医院自判决生效之日起10日内赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁住院伙食补助费400元；四、山东省立医院自判决生效之日起10日内赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁护理费400元；五、山东省立医院自判决生效之日起10日内赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁交通费为500元；六、山东省立医院自判决生效之日起10日内赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁鉴定费500元；七、山东省立医院自判决生效之日起10日内赔偿刘德新、刘治国、刘宁宁精神损害抚慰金20000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回刘德新、刘治国、刘宁宁的其他诉讼请求。案件受理费5494元，由刘德新、刘治国、刘宁宁负担4120元，由山东省立医院负担1374元。
二审中，刘德新、刘治国、刘宁宁提交西南政法大学司法鉴定中心出具的患者死亡后未做尸体解剖案件司法鉴定处理方式的解释性说明，证明该鉴定中心是在综合考虑了患者刘金胜在死亡后未做尸体解剖的情况下得出的鉴定意见，该鉴定意见客观真实。省立医院认为该份材料并不属于新证据，且该份材料是西南政法大学司法鉴定中心针对所有未进行尸体解剖而申请司法鉴定的处理方式的说明，并不是针对本案所进行的情况解释或答复或类似说明函，其与本案并没有直接的关联性。
一审中，省立医院对【2015】鉴字第l498号司法鉴定意见提出书面异议，西南政法大学司法鉴定中心未予答复，本院要求该鉴定中心进行答复，该鉴定中心出具书面答复意见称：一、关于未做尸体检验的有关问题。1．鉴于在医疗纠纷司法鉴定案件中，患者死亡后未做尸体解剖的案例较多，我中心就此问题提出“患者死亡后未做尸体解剖案件司法鉴定处理方式的解释性说明”，得到双方认同后方予受理鉴定。2．本例属于突发死亡(猝死)，临床资料少，鉴定条件较差，故本鉴定只是分析“引起病情突变的可能原因”。3．但本鉴定根据病情突变前的有关检查、检验资料，如：D-二聚体、纤维蛋白降解产物、C反应蛋白异常增高，心电图显示非特异性T波改变；边缘心电图。对死因判断(引起病情突变的可能原因)有一定的条件。二、关于医疗方过错认定与因果关系认定。1．本鉴定认定医疗方“术前检验：D-二聚体、纤维蛋白降解产物较明显增高，术前未见相关医疗思维；死亡前一日C反应蛋白升高(157.40mg／L)，未给予重视。”对此，未见有医疗方明确质疑意见。2．鉴于上述检验结果对死因分析有一定参考依据，就不排除医疗行为与患者死亡后果之间的关联。换言之，如果有相关医疗思维，则不能认定医疗方过错，就无从因果关系的关联性。3．本鉴定客观认定了患者自身疾病因素和某些不确定因素。4．综上2．3两点，在“不排除医疗行为与患者死亡后果之间的关联”、强调了患方因素基础上(同时也考虑到未做尸检的原因系患方)，认定医疗方过错因素是导致患者死亡后果的次要因素。换言之，本例未做尸体检验的责任在医疗方，其原因力则不能用“次要因素”认定的。故本鉴定也体现了“解释性说明”中表达的在总体“参与度”分析时适当考虑未做尸体解剖的责任因素。综上所述，我们坚持原鉴定意见。
对该质疑答复，省立医院对其真实性没有异议，但认为其避重就轻，并未论述医方的质疑点，仅是将鉴定意见所作的说明和引用进行了再一次陈述，也没有论述其所认定的出血性心脑血管意外，难以认定医疗行为与患者死亡之间的因果关系。刘德新、刘治国、刘宁宁对该答复意见没有异议。
对于以上证据，本院认为，当事人对其真实性无异议，本院予以采信。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，对于本案医疗行为中省立医院的过错及因果关系问题，一审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，就省立医院的异议，二审中该鉴定机构又进行了答复，经本院审查认为，鉴定机构的鉴定及答复意见，分析全面，依据充分，所作出的鉴定意见客观真实，应予采信。一审法院据此判决省立医院按25%比例承担侵权责任，应予确认。一审法院对于刘德新、刘治国、刘宁宁所主张的各项损失的认定，经审查，均符合法律规定，亦应予确认。
综上所述，省立医院上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5494元，由上诉人山东省立医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 武绍山
审判员 王立强
二〇一八年五月十一日
书记员 曹 鸿