河北省抚宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）抚刑初字第2号
公诉机关河北省抚宁县人民检察院。
被告人张某，男，1970年8月1日出生于河北省秦皇岛市抚宁县，公民身份号码1303231970********，汉族，高中文化，中共党员，农民，抚宁县杜庄镇人民代表大会代表（代表资格暂被中止），现住河北省秦皇岛市抚宁县杜庄镇盛世家园8栋3单元202室（户籍地河北省秦皇岛市抚宁县杜庄镇焦庄村16号）。2012年5月9日因涉嫌贪污罪被抚宁县人民检察院决定刑事拘留，当日抚宁县公安局执行刑事拘留，同年5月23日被抚宁县人民检察院取保候审，2013年5月22日转监视居住。2013年11月22日被本院取保候审。2014年8月22日由本院决定逮捕，同日抚宁县公安局执行逮捕。2015年2月12日被本院取保候审。
辩护人张剑，河北吴秀萍律师事务所律师。
被告人彭某甲，中共党员，卢龙县永昌机械厂负责人，现住秦皇岛市海港区秦皇东大街建新里盛秦福地**栋****室（户籍地河北省秦皇岛市卢龙县陈官屯乡郑各庄村**号）。2012年5月9日因涉嫌贪污罪被抚宁县人民检察院决定刑事拘留，当日抚宁县公安局执行刑事拘留，同年5月23日被抚宁县人民检察院取保候审，2013年5月22日转监视居住。2013年11月22日被本院取保候审。2014年8月22日由本院决定逮捕，同日抚宁县公安局执行逮捕。2015年2月12日被本院取保候审。
辩护人姬鑫良，河北海立律师事务所律师。
抚宁县人民检察院以抚检刑诉（2013）181号起诉书指控被告人张某、彭某甲犯贪污罪，于2013年7月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2014年6月24日本院作出（2013）抚刑初字第254号刑事判决，宣判后，被告人张某、彭某甲提出上诉。秦皇岛中级人民法院于2014年11月25日作出（2014）秦刑终字第203号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。抚宁县人民检察院指派检察员宋科铭出庭支持公诉，被告人张某、彭某甲及辩护人张剑、姬鑫良均到庭参加诉讼（第二次开庭被告人张某的辩护人张剑未出庭）。现已审理终结。
抚宁县人检察院的指控，2011年2月，抚宁县水务局抗旱服务站（以下简称抗旱服务站）欲用国家专项资金购买两套车载打井设备。在购买设备前，水务局有意向将两套设备租赁给被告人张某。2011年3月12日，经过竞争性招标，卢龙县永昌钻井机械厂（以下简称永昌机械厂）以人民币87万元中标制造两套东风140车载打井设备。3月13日，永昌机械厂和抗旱服务站签订了购销合同。合同约定：3月15日前交付两套设备。3月16日，张某将自己购买的1台东风140汽车（自己户名）开到机械厂，与永昌机械厂提供的一台设备组成车载打井设备1套。当日抗旱服务站的人员对此设备进行了验收。4月14日，抗旱服务站将货款87万元汇到永昌机械厂账户上。4月19日被告人张某指使被告人彭某甲将其中30万元购货款转到其个人账户，将21万元汇入抗旱服务站出纳员刘某甲的个人账户。4月20日，张某与抗旱服务站签订两套设备的租赁协议（实际没有设备），租期10年、租赁费人民币30万元。当日张某将30万元从个人账户转到服务站账户。5月4日，张某和抗旱服务站以设备完全不能使用后，由抗旱服务站收回为止，补签一份租赁协议，租金人民币20万元。当日刘某甲从个人账户将19.7万元转入其单位账户。另1万元被张某个人支走。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人张某、彭某甲的供述，证人李某甲、刘某甲等人证言及相关书证等证据，认为被告人张某、彭某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、三款、第三百八十三条（一）项的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人张某供认被指控的基本事实。
其辩护人张剑主要提出，对公诉机关指控被告人张某犯贪污罪的定性有异议。理由是：被告人张某不符合贪污罪的主体资格。张某是租赁合同的一方当事人。其他尊重被告人本人的意见。
被告人彭某甲供认被指控的事实。
辩护人姬鑫良对起诉书指控的主要犯罪事实无异议。主要提出，被告人彭某甲的行为不构成贪污罪。理由是被告人张某的行为不能认定为贪污罪，彭某甲没有伙同张某，也不是贪污罪的共犯。张某对87万元购货款没有管理职权。张某也不是贪污罪的主体。被告人彭某甲能自愿认罪，愿意接受处罚，犯何罪服从法院判决，彭某甲系初犯、偶犯，彭某甲在案件中系次要作用，且积极退赃。请求法院对被告人彭某甲从轻处罚或减轻处罚。
经审理查明，2011年2月，抗旱服务站欲用国家拨付的部分抗旱专项资金购买车载打井设备两套。在购买设备前，抚宁县水务局有意将该设备租赁给被告人张某。2011年3月12日，抗旱服务站经过政府集中招标采购140车载打井设备两套。永昌机械厂以人民币87万元中标。次日双方签订了购销东风140车载打井设备两套的合同。合同约定：2011年3月15日前交付车载打井设备两套。3月16日，被告人张某将其以9.9万元购买的1辆东风140汽车开到永昌机械厂，并与永昌机械厂提供的一台设备组成车载打井设备1套。当日抚宁县水务局的工作人员对此设备进行了验收。同年4月14日，抗旱服务站将87万元设备款汇到永昌机械厂的账户上。4月19日被告人张某指使被告人彭某甲将30万元货款转到其个人账户，将21万元汇到抗旱服务站现金出纳员刘某甲的个人银行卡上。在被告人彭某甲没有生产出钻井设备的情况下，同年4月20日及5月4日，张某先后与抗旱服务站签订租赁两套打井设备协议二份，以租赁费人民币50万元租赁打井设备到设备完全不能使用，由抗旱服务站收回为止。后被告人张某从刘某甲的银行卡上将1万元钱取走。被告人张某、彭某甲将37万元据为己有。
案发后抚宁县人民检察院在被告人彭某甲处扣押人民币11万元及被告人张某的冀C×××××东风汽车一辆；本案在审理过程中，二被告人亲属又将余下非法所得26万元交至本院。
上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、采购合同、租赁合同证实了抗旱服务站向永昌机械厂购车载打井设备两套及张某先后与抗旱服务站签订协议租赁两套打井设备的事实。
2、资金往来账目、记账凭证证实了各方的收付款等情况。
3、抚宁县人民检察院扣押物品清单及张某、彭某甲亲属的交款凭证等证实了非法所得的追缴和作案工具的扣押情况。
4、证人李某甲证实：自己从2006年开始任抗旱服务站站长。2011年春节后的一天，杨某局长说上面拨了200万元抗旱专项资金购买抗旱设备。自己和抗旱服务站现金刘某甲在网上找到了生产设备的机械厂。过了几天，自己和刘某甲去永昌机械厂对彭某甲说要买打深井的设备。自己和刘某甲向杨局长汇报时，杨局长介绍说张某是打深井的，要租打井设备。后在国土资源局大楼召开招标大会上，永昌机械厂以87万元中标，生产两套车载设备。几天后，抗旱服务站就同永昌机械厂签了合同。抗旱服务站有将设备租给张某的意向，就委托张某监督生产过程，站里的人没去过。验收当天，纪检书记李某乙、刘某甲跟广播电视局的人去了永昌机械厂。隔了几天，水务局财务付了款。抗旱服务站先后跟张某签订了二份租赁合同：约定租金50万元，租期到设备不能用为止。因张某离彭某甲的厂子近，设备又租给了张某，造出来的设备拉到水务局也不方便，就让张某直接接收了。
5、证人刘某甲证实：2011年2月，国家拨付200万元的抗旱设备专款用于购买抗旱设备。自己从电脑上查到永昌机械厂，后自己和李某甲、李慧一起去永昌机械厂问彭某甲能否做钻井设备。彭某甲说能做，彭某甲还介绍了陈官屯永清钻井机械厂、清泉钻井机械厂也能造设备。后永昌机械厂以87万元中标两套打井设备。3月13日双方签订了合同。合同约定：3月15日前交付设备。验收设备时，自己和李某乙、一个广电局的人去永昌机械厂就验收了一套设备。4月11日县水务局汇87万元到永昌机械厂的账户上。张某得知情况后来到水务局想租打井设备。杨某局长、副局长王文忠、刘某乙等人商量，决定合同租期10年，租金30万元。后抗旱服务站又跟张某签订一份协议，租金增加了20万元，租期到设备不能使用为止。4月19日，彭某甲打到我个人银行卡上21万元钱。4月20日彭某甲又打到单位账户上30万元。后张某从我银行卡上支走他的1万元钱。
6、证人李某乙证实：2011年4月份的一天下午，自己跟刘某甲、梁某、司机和一个记者去了高速公路杜庄下口路东的一个机械厂。厂方演示一遍自装自卸的打井设备，是东风汽车改装的。
7、证人杨某证实：自己是从2008年1月16日至2011年3月21日任抚宁县水务局局长。2011年春节过后，抚宁县水务局收到了上级水务部门的文件：有一个200万元的专项资金要求3月份落实到位。请示县长后，决定以竞标方式由政府组织集中采购抗旱设备。通过抗旱服务站询价，最后定下采购的设备有水泵、送水车、打井设备等，总价不超过200万元。因自己以前在杜庄乡政府工作时，张某干过打井工程。自己和李某甲、刘某甲商量将设备租给张某。
8、证人刘某乙证实：2011年3、4月，抗旱服务站用秦皇岛市水务局拨付的200万元抗旱资金中的80-90万元购买打井设备，由抗旱服务站具体操作。
9、证人彭某乙证实：永昌机械厂与抗旱服务站发生的业务是彭某甲通过张某介绍的。2011年4月初的一天，厂子开了87万元钱发票，上了4700余元的税款。张某从厂子取走发票。后抗旱服务站打到厂子的账户上87万元的设备款。同年4月19日，转给张某30万元，转给刘某甲21万元。
10、证人赵某证实：自己和彭某甲合伙养一套打井设备，和张某没有任何关系。
11、证人梁某证实：2011年3月的一天，自己跟县水务局纪检书记李某乙、刘某甲、司机高宏颖和一个广电局的小伙子到杜庄的一个院子里，看到正在往车上装机械。
12、证人高某证实：2011年3月的一天，自己与张某还有另一个人去秦皇岛市山海关区五里台汽贸城帮张某购买了东风汽车，发票是张某的名头。过几天，自己帮忙给张某办理的车号牌。办完号牌后，张某让我把买的汽车开到彭某甲的厂子，我就走了。
13、证人王某证实：当时自己开车送张某、高某到山海关区五里台庞大汽贸东风车专卖店买车。提车后，高某将买的东风车开走了。
14、被告人张某供述：2011年年初的一天，自己和水务局的人吃饭时得知水务局要购买打井设备。经自己联系，当年3月的一天，抗旱服务站通过政府采购从机械厂购进140车载打井设备两套，总价人民币87万元。后刘某甲等人到永昌机械厂对装在自己买的东风车上的一套设备所组成的一套车载打井设备进行了验收。之后抗旱服务站把87万元设备款付给永昌机械厂。自己与水务局抗旱服务站签订了两份租赁协议。其中先签的一份协议约定，租金30万元，租期10年。后又补签的一份协议约定，租金20万元，设备完全不能使用后，由水务局抗旱服务站收回为止。自己从机械厂借30万元钱付给抗旱服务站租赁费，又让彭某甲把21万元钱打到刘某甲个人银行卡上。后自己从刘某甲的个人银行卡上支走1万元钱用于购买树苗。打井设备也没进行实际交接。
15、被告人彭某甲供述：2011年3月初的一天，抗旱服务站的李某甲、刘某甲来厂子了解钻井设备情况。后张某领着她俩又来了一趟。几天后，自己和张某去抗旱服务站送永昌机械厂及卢龙兴农打井机械厂、卢龙清泉打井机械厂的竞标资料。招投标当天，自己以87万元中标两套140车载打井设备。签完合同从抚宁回来的路上，张某对我说，用我现有的设备应付验收。张某让自己啥时候做，我就啥时候做，但张某始终没让我做。验收那天中午，张某妹夫把张某买的红色东风车送到厂子。下午2、3点，张某领着抚宁县水务局的4、5个人来验收时，自己用我和赵琦（赵某）共有的那套打井设备与张某买的汽车组成车载打井设备应付了验收。次日，张某妹夫把车开走。验收后抚宁县水务局把87万元货款打到厂子的账户上。张某让我给抗旱服务站打30万元，给刘某甲个人打21万元，给张某10万元。剩下26万元钱，除开票时用了点钱外，剩下的钱作了厂子的流动资金。
本院认为，被告人张某、彭某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取国家抗旱专项资金，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关提供的现有证据不能证实被告人张某实际租赁并代为管理了两套车载打井设备，故公诉机关对被告人张某利用职务上的便利，伙同被告人彭某甲骗取国家财产构成贪污罪的指控，证据不足，本院不予支持。被告人张某、彭某甲的辩护人的关于二被告人不构成贪污罪的观点，本院予以采纳。但二被告人能自愿认罪，积极退赃，对二被告人可从轻处罚。被告人张某、彭某甲及其辩护人请求从轻处罚的观点，本院予以采纳。被告人彭某甲的辩护人提出的被告人彭某甲在本案中起次要作用，但辩护人未能提供出相关证据，此观点本院不予采纳。根据本案的事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人彭某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人张某、彭某甲的非法所得人民币370000元予以追缴，上缴国库。
四、作案工具被告人张某的冀C×××××东风汽车一辆，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 呼元才
审 判 员 林双全
人民陪审员 仇新华
二〇一五年六月二日
书 记 员 王 怡