福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1326号
上诉人（原审被告）梁继忠，男，汉族，1973年10月29日出生，住福建省厦门市集美区。
上诉人（原审被告）戴震海，男，汉族，1969年11月21日出生，住福建省厦门市集美区。
两上诉人的共同委托代理人周娅、叶翔、福建力衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾国妙，男，汉族，1959年9月16日出生，住福建省厦门市集美区。
委托代理人余清凉、李少仁，福建银江律师事务所律师。
原审第三人福建九鼎建设集团有限公司，住所地福建省福州市闽清县省璜镇，组织机构代码15595041-4。
法定代表人刘木火，总经理。
委托代理人王韶庄，女，汉族，1979年6月1日出生，住福建省厦门市集美区，系公司员工。
上诉人梁继忠、戴震海与被上诉人曾国妙、原审第三人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）合伙协议纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第1384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曾国妙向原审法院起诉，请求判令：1、梁继忠、戴震海向曾国妙支付合伙收益1339729元（实际以结算为准）；2、九鼎公司对梁继忠、戴震海上述付款义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由梁继忠、戴震海承担。曾国妙于2014年1月9日在原审庭审中将其原诉讼请求第一项变更为“判令梁继忠、戴震海向其支付合伙收益1339729元（实际以专项审计报告为准）”；增加一项诉求，即判令专项审计费用13910元由梁继忠、戴震海共同承担（鉴于该款申请人曾国妙已先行垫付，故梁继忠、戴震海应直接支付给曾国妙）。
原审判决查明，2010年10月22日，曾国妙与梁继忠、戴震海三人合伙挂靠九鼎公司，并以九鼎公司名义与信华科技（厦门）有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，承包信华科技（厦门）有限公司发包的“信华科技二期—厂房A工程项目”上部土建工程及室内外给排水、照明电器安装项目（以下简称“合伙项目”），2011年5月2日，曾国妙与梁继忠、戴震海三人为进一步明确各方权责、义务，签订了一份《公司与项目部内部施工协议书》。协议约定，“合伙项目是由三个自然出资责任人：梁继忠、戴震海、曾国妙三人共同出资承建”，并约定梁继忠负责策划总的形象工程安排，下达总公司对项目部要求，业主对项目部的进度、质量要求，并责成项目部及时上报工程进度情况，要求项目部按时按质完成安全生产任务，保质保量完成下达的施工任务；戴震海负责把握工程项目部的资金统筹及运作。每月按时发放项目管理人工资，及时对工程项目部的各个班组的人员工资进行发放，具体由工程项目部曾国妙根据各班组实际完成的工程质量及时上报，经梁继忠审核确认，如工程进度情况及时完成，当月应造工资单上报，曾国妙审查工程进度情况，梁继忠审核，戴震海确认工资的发放；曾国妙负责工程进度控制，项目部申请采购钢材、水泥、设备以及各种配件的各种费用等，需由工程项目部申请，曾国妙签字上报，报请梁继忠审核签字，最后戴震海确认方可支付。曾国妙应严格按施工总工程设计方案进行施工，严把质量关、安全关、进度关，保质保量完成总公司下达的各项安全生产任务。协议还约定“在利益面前，三人平均分配”，共同承担集资风险和责任。三人合伙项目（含增补项目），2011年8月13日竣工，2011年8月20日通过竣工验收，2012年1月13日办理结算。曾国妙在原审庭审中向法庭提交了信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）、梁继忠日记账，对上述两组证据复印件，曾国妙与梁继忠、戴震海三人均确认系三人共同聘请财务人员陈丽霞所制作，各方当事人对此均无异议。对案涉管理费缴纳比例，曾国妙向原审法院提交了六张报销单，该六份报销单显示：2011年1月至7月，曾国妙与梁继忠、戴震海三人按每月工程款的1%向九鼎公司缴纳管理费。该六张报销单上均有梁继忠及王韶庄的签字。其中，2011年1月30日缴纳21300元，2011年3月28日缴纳27850元，2011年4月30日缴纳65100元，2011年5月30日缴纳33260元，2011年6月30日缴纳24540元。2011年7月30日缴纳49000元。对此，原审法院于2013年8月30日，就管理费的缴交比例以及曾国妙、梁继忠、戴震海三人合伙的相关情况向陈丽霞进行了调查取证，陈丽霞称：“六份报销单均是管理费支出，是根据业主单位所拨付的工程进度款相应地按照1％扣除管理费上交给九鼎公司。王韶庄系九鼎公司第二分公司负责人，也是合伙三人聘请的会计，支票和转账都是她做的。其为合伙三人做账一直持续到2012年1月18日，之后三人起纠纷，也就没再做了。三人合伙，曾国妙负责工地，戴震海管钱，梁继忠总负责。从我做的账上体现应盈利245万元左右，我做的内账是完整的，包括戴震海和梁继忠付款的。”原审法院于2013年7月31日向九鼎公司委托代理人王韶庄进行了调查。王韶庄确认了六份报销单的真实性。
另查明，根据曾国妙申请，原审法院依法委托福建中浩会计师事务所对“曾国妙与梁继忠、戴震海合伙承包的‘新华科技二期-
厂房A工程项目’会计账目，包括银行收支明细账、梁继忠日记账及信华科技（梁）和信华科技（戴）四本记账凭证进行专项审计”，就该项目盈利情况及三名合伙人每人应分得的份额发表专项审计意见。2013年12月25日，福建中浩会计师事务所作出福中浩专审字（2013）SZ046号专项审计报告。项目审核结论为：①项目工程收入，账面金额43956362.40元，审核金额31912079.00元；②其他收入，无账面金额，审核金额为37515.13元（利息收入及废品收入）；③管理费，账面金额216728.93元，审核金额为319120.79元；④项目工程支出，账面金额39720445.31元，审核就呢25612788.79元，其中劳务税费支出327000.00元；⑤项目工程盈利（⑤=①＋②－③－④），账面金额4019188.16元，审核金额为6017684.55元，协议分配比例账面金额和审核金额均为1：1：1，其中曾国妙分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元，梁继忠分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元，戴震海分配账面金额1339729.39元，审核金额为2005894.85元。保留意见说明：1、未确认的项目工程收入12050069.25元。2、未确认的项目工程支出金额（不含转瑞鹰劳务费支出）14180440.00元。3、信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）转瑞鹰劳务费支出7500000.00元，经确认的实际支出为327000.00元。4、项目盈利金额6017685.44元，受客观条件限制，该金额未能与曾国妙、梁继忠、戴震海三方确认，具体以法院裁定为准。对该专项审计报告结论，曾国妙对其真实性、关联性、合法性没有异议；梁继忠对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，但未提供证据加以证明，也不申请重新鉴定；戴震海对其真实性、关联性、合法性无异议，不申请重新鉴定；九鼎公司对其真实性、关联性、合法性无异议。曾国妙预先支付给福建中浩会计师事务所专审费13910元。
再查明，曾国妙、梁继忠、戴震海三方合伙施工工程于2011年8月20日竣工验收。承包人完成工程竣工决算并经审计后、并办妥一切移交手续且承包人提交完整的竣工资料归档后14天内，发包人支付工程款至经审计结算价总额的95％。余5％作为工程保修款。工程竣工验收合格满二年且完成相应的保修责任后14天支付至结算价的98.5％，保修期满五年且完成相应的保修责任后14天内将余款1.5％的保险金一次结清，保修金不计利息。保修期限：电气管线、给排水管道、设备安装工程及专修工程为2年，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年。至2013年8月20日，涉案工程业主应支付的工程款为价款总额的98.5％。2013年7月15日，原审法院根据曾国妙的申请，冻结了九鼎公司尚未从信华科技（厦门）有限公司结算的工程保修金1361587元。九鼎公司在信华科技有限公司尚有保修金146万元。
原审判决认为，根据庭审以及双方当事人提供的证据材料，本案的争议焦点有如下二点：一、梁继忠、戴震海是否应该向曾国妙支付合伙收益以及收益的具体数额；二、九鼎建设公司对梁继忠、戴震海的付款行为是否应承担连带责任。
一、关于梁继忠、戴震海是否应该向曾国妙支付合伙收益以及收益的具体数额。曾国妙认为，根据合伙协议“在利益面前，三人平均分配”的约定，其应分得合伙收益1339729元（实际以专项审计报告为准），梁继忠、戴震海应将前述款项支付给曾国妙。梁继忠认为，三人合伙的“工程项目”约定的质量保修期尚未到期，根本无法确定在此期间需要支付多少金额的保修费用，当然就不可能进行合伙解散结算。因此，曾国妙无权主张其支付合伙收益。戴震海认为，对于曾国妙要求要支付合伙收益的数额其有异议。质保期的140几万不应该纳入诉讼请求，如果曾的诉求是在255万左右，2011年8月20日竣工，质保期是到2013年8月20日，这个阶段的质保是按照95%结算总额支付给我们，曾提起的255万利润是不合理的。原审判决认为，曾国妙、梁继忠、戴震海三方合伙并挂靠在九鼎公司名下所施工的信华科技二期厂房A工程已于2011年8月20日竣工，主要项目保修期已于2013年8月20日届满，涉案工程业主应支付的工程款为价款总额的98.5％。三方合伙项目完工且结算完毕，合伙一方依据三方协议要求平均分配合伙收益有事实依据和法律依据，应予支持。关于三方合伙期间收益，原审法院根据曾国妙的申请，委托福建中浩会计师事务所对项目盈利情况及三名合伙人每人应分份额发表专项审计意见。项目审核结论是：项目盈利金额为6017684.55元，合伙三人每人应分得的利润为2005894.85元，原审法院对该专项审核结论本院予以确认。合伙三人应分的利润中包含保修金，对于保修期尚未届满部分，即工程价款的1.5％，业主单位预滞留的保修金，待保修期满后，由三人按1：1：1比例进行分配，若因维修实际支出的费用也按1：1：1比例由合伙三人进行分担。
二、关于九鼎公司对梁继忠、戴震海的付款行为是否应承担连带责任。曾国妙认为，合伙三人与九鼎公司只是挂靠关系，九鼎公司不实际承担工程施工，也不承担风险，只收取管理费，工程的实际施工及风险承担均为合伙三人。因此，工程款的实际受益人应为合伙三人，只要合伙三人向九鼎公司缴清全部管理费和发票税点，九鼎公司就无权占有任何工程款。而根据其提交证据账目收支明细的记载，全部工程款的管理费、发票税点（包括增补及预留保修金部分）合伙三人均已向九鼎公司缴清，故其确实已经无权再占有任何工程款，其应在其目前占有的工程款，即信华（厦门）科技有限公司预留的保修金数额范围内承担连带付款义务。九鼎公司认为，本案不存在曾国妙主张三人合伙挂靠九鼎公司、借用九鼎公司名义承包工程项目的事实；本案合伙关系是从2011年5月2日通过签订《公司与项目部内部施工协议书》才成立的，并未经过九鼎公司确认，与九鼎公司无任何法律关系，请求驳回原告对九鼎公司的诉讼请求。原审判决认为，九鼎公司与信华科技（厦门）有限公司于2010年12月22日签订建设工程施工合同，由九鼎公司承建信华科技二期厂房——厂房A工程项目，合同条价款为2920万元。该合同签订后，由曾国妙、梁继忠、戴震海共同出资承建，三人于2011年5月2日签订《公司与项目部内部施工协议书》，明确三人权责与义务。信华科技（厦门）有限公司依照合同规定应支付的工程款均是打入九鼎公司第二分公司账户，有一些款项直接打入梁继忠账户，一部分是支付材料款，如果合伙三人均同意，第二分公司即将款项转出，每一笔款项均有账目。目前，在信华科技（厦门）有限公司账户上尚有1460000元，在合伙三人已经支付给九鼎公司管理费及相应税负后，该保修费的所有人即为合伙三人，九鼎公司仅是代为支付，因此，曾国妙请求九鼎公司在其目前占有的工程款，即信华（厦门）科技有限公司预留的保修金数额1460000元范围内承担连带付款义务，有事实依据和法律依据。
综上，曾国妙与梁继忠、戴震海签订的《公司与项目部内部施工协议书》系三方当事人的真实意思表示，各方当事人均应按协议的约定享有权责，承担义务。在合伙三人共同出资承建的信华科技（厦门）有限公司二期厂房A项目竣工验收并结算完毕后，合伙各方均应按照合伙协议的约定平均分配合伙收益。对于应上缴给挂靠企业九鼎公司管理费的比例问题。曾国妙认为是1％，梁继忠提交了一份2010年12月25日签订的《福建九鼎建设工程有限公司承包合同书》，该合同书九鼎公司法定代表人为陈全仁，梁继忠在合同上签字。该合同载明管理费比例为7％。该合同未提交原件，曾国妙认为其是虚假的。戴震海对其真实性、关联性、合法性均有异议，对分包合同挂靠费及税收的具体金额均有异议。曾国妙在原审庭审中还提交了一份签订日期为2010年12月23日由梁继忠与九鼎公司签订的《福建九鼎建设工程有限公司承包合同书》，该合同是2012年6月6日由陈丽霞送给曾国妙的，合同载明管理费缴交比例为12％。经原审庭审及向陈丽霞、王韶庄所做的调查以及信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）、梁继忠日记账、六份报销单等证据可以证明，合伙三人应向第三人缴交的管理费比例为1％，梁继忠与九鼎公司于2010年12月23日、2010年12月25日所签订的两份《福建九鼎建设工程有限公司承包合同书真实性不能认定。原审法院根据曾国妙申请，并经各方当事人同意委托福建中浩会计师事务所、就梁继忠、戴震海与曾国妙所承建的项目盈利情况及其每人应分得的份额发表专项审计意见。福建中浩会计师事务所于2013年12月25日所作的《专项审计报告》，其审计程序合法，应作为定案依据。梁继忠、戴震海应支付给曾国妙合伙收益2005894.85元。合伙三人应分的利润中包含保修金，对于保修期尚未届满部分，即工程价款的1.5％，业主单位预留的保修金，待保修期满后，由三人按1：1：1比例进行分配，若因维修实际支出的费用也按1：1：1比例由合伙三人进行分担。梁继忠、戴震海向曾国妙支付合伙收益后，享有保修期未届满部分的保修金，曾国妙不再享有。因维修实际支出且应由原告曾国妙承担的部分，梁继忠、戴震海享有追偿权。第三人福建九鼎建设工程有限公司在其目前占有的工程款，即信华（厦门）科技有限公司预留的保修金数额1460000元范围内承担连带付款义务。依照依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、梁继忠、戴震海应于判决生效后十日内支付给曾国妙合伙收益2005894.85元；二、对上述第一项款项的支付，福建九鼎建设工程有限公司应在其目前占有的工程款，即信华（厦门）科技有限公司预留的保修金数额1460000元范围内承担连带付款义务；三、驳回曾国妙其他诉讼请求。
宣判后，戴震海、梁继忠均不服，共同向本院提起上诉。
上诉人梁继忠、戴震海共同上诉称，一、原审判决退伙并提起分配收益不存法律依据。1、根据2011年5月2日，梁继忠、戴震海与曾国妙签订的《公司与项目部内部施工协议书》中约定，梁继忠、戴震海与曾国妙自合同签订之日共同出资承建讼争项目。依照相关法律规定，合伙关系以《公司与项目部内部施工协议书》作为合伙的基础，非经全体合伙人同意，不得随意修改合伙协议和退伙、转让出资。虽梁继忠、戴震海与曾国妙合伙承建的项目经过竣工验收，但依据九鼎公司与信华科技（厦门）有限公司所签订的《建设施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》中的约定，自竣工验收后五年内属于质量保修期，且信华科技（厦门）有限公司预留了一部分的保修款，可见合伙经营尚未完结。作为合伙人之一的曾国妙理应共同承担风险，并对外承担连带责任。其在工程尚未结束的情况下，单方面要求分得利益，逃避保修期内可能存在的维修成本及意外事故可能存在的风险责任，显然违背了《公司与项目内部施工协议书》的约定，原审判决强行判令曾国妙退伙并分配利益违反了意思自治的原则。2、原审判决曾国妙在保修期满前分得利益，让梁继忠、戴震海等承担保修期内存在支付维修成本、意外事故等风险和责任，再赋予对曾国妙的追偿权，显然违背了当事人签订《公司与项目部内部施工协议书》的真实意思表示，亦违反了合伙关系的法定原则。退一步说，即使信华科技（厦门）已经支付到位98.5%，且梁继忠、戴震海与曾国妙与九鼎公司结算领取应得工程款的情况下，如果提前分配，也只能就98.5%的部分进行分配，在保修期内的保修责任和风险须共同承担。原审判决显然缺乏依据。二、原审判决依据证据不足，认定事实显属不清。1、在认定梁继忠、戴震海、曾国妙与九鼎公司的关系上，梁继忠提供多份加盖九鼎公司公章并有法定代表人陈仁全签名的证据原件，可以相互印证证明梁继忠与九鼎公司是内部承包且得到九鼎公司的确认，仅凭曾国妙的口头否认，却无证据佐证，原审判决认定挂靠关系成立，显属错误。2、原审判决在曾国妙没有证据证明梁继忠、戴震海与九鼎公司进行最终结算并实际占有合伙期间收益的情况下，判令梁继忠、戴震海返还曾国妙高额收益，显属认定事实不清，证据不足。3、原审判决依据的审计报告，主动将梁继忠、戴震海与曾国妙在庭审中均认可的2012年1月18日前产生的诸多费用支出以不确定为由予以排除，且对2012年1月18日以后产生的费用未予以涉及，可见该审计报告因为依据数据不完整，不能作为定案的依据。4、曾国妙提交的2010年12月23日的工程承包合同书具有重大瑕疵，显属伪造。首先，曾国妙未提供原件；其次，该份合同中九鼎公司的法定代表人刘木火的签名与梁继忠签名的陈仁全签名不一致，而曾国妙与梁继忠提供的《建设工程施工合同协议书》是一致的，法定代表人处均是陈仁全的签名，且九鼎公司与信华科技（厦门）有限公司的往来函件均为陈仁全签名。显然曾国妙提交的2010年12月23日的《工程承包合同》系属伪造，其效力无法与梁继忠所提交2010年12月25日的《工程承包合同》的相印证。原审法院在梁继忠出示原件的情况下，以未提供原件为由，否认2010年12月23日的《工程承包合同》的真实性，实属严重的逻辑错误。综上，请求撤销原审判决，改判驳回曾国妙的诉讼请求。
被上诉人曾国妙答辩称，一、原审判决认定梁继忠、戴震海退伙正确。本案中梁继忠、戴震海与曾国妙施工的讼争工程已于2011年竣工验收，并于2012年1月办理竣工结算。该工程项下的工程款项至原审判决之前，保修金及工程款部分已至支付期限。因讼争项目已经竣工结算完成，曾国妙请求均分项目收益存事实和法律依据。更为恶劣的是，梁继忠、戴震海作为合伙人，在工程交付建设方使用办理竣工结算以后，即侵吞了曾国妙的合伙利益，拒不支付曾国妙的合伙收益。二、关于梁继忠提供的两份建设施工合同的性质问题。其为梁继忠收到原审诉讼材料后，利用其与第三人九鼎公司的法定代表人的特殊关系（梁继忠与第三人法定代表人是舅舅与外甥的关系），且为九鼎公司员工的关系，伪造了两份所谓的施工合同。根据曾国妙提供的证据，梁继忠首次向曾国妙提供合同是2006年6月6日，系通过合伙体共同委托的会计陈丽霞转交的，有陈丽霞的证明及收条为证。根据梁继忠提供的合同书，管理费是要交12%。第二份施工合同是庭审中提交的施工合同，内容基本上一样，只是管理费变为7%。即便梁继忠本人亦无法区分具体为何合同，且均为另一合伙人戴震海的否认。这是梁继忠利用其与九鼎公司的特殊关系炮制而出的。原审法院向信华（厦门）科技有限公司调取的合同也证明了究竟是哪一份合同。直至今日，梁继忠及其代理人仍在此两份合同中纠结。二、原审庭审中，梁继忠所谓的九鼎公司先予中标，再由梁继忠与九鼎公司签订承包合同，后梁继忠、戴震海与曾国妙组成合伙体，均为虚假陈述。早在第三人九鼎公司中标之前，梁继忠、戴震海与曾国妙就已为了此工程作了诸多的前期工作。曾国妙提交的证据证明，梁继忠、戴震海与曾国妙所签字确认的集资款报销单，在2010年9月8日、2010年10月3日，曾国妙借款筹资50万投入讼争工程。合伙体共同聘请的陈丽霞在其日记账中第一笔就是2010年10月22日的款项摘要是支付保证金等。从合伙体内部的账目也可以证明，曾国妙已经在付款了。所以，不存在梁继忠所言的在工程中标以后方才形成合伙的事实。根据梁继忠、戴震海在上诉状中所述，实际上其亦认可梁继忠、戴震海与曾国妙之所为，至于梁继忠提交的两份合同中哪一份为真实的，均可查明。厦门市集美区建设部门、信华科技（厦门）有限公司均有备案。梁继忠所提交的证据中六张管理费的报销单、梁继忠委托的会计陈丽霞所作的完整账目，均为合伙各方共同确认的。其体现的管理费均为1%。曾国妙向信华科技（厦门）有限公司和九鼎公司所作的了解，管理费亦为1%。如果如梁继忠所主张的7%或12%的管理费，任何挂靠的工程都是亏损的。上述情况，戴震海均予以认可的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人九鼎公司陈述称，一、讼争工程系九鼎公司直接中标承建的，并于2010年12月23日签订《建设工程施工合同》。该工程由九鼎公司内部员工梁继忠内部承包经营，双方签订《福建九鼎建设工程有限公司工程承包合同书》，明确了利益分配。二、该工程于2011年8月13日竣工验收保修期至2013年8月13日止，防水保修至2016年8月13日止。工程在赶工期间内存在较大质量隐患。交付建设方使用后，其多次致函我司，对发生的工程质量问题要求履行保修义务。九鼎公司亦多次通知梁继忠完成维修项目，但其因自身原因均未予以完成。九鼎公司于2013年6月27日书面通知解除梁继忠的承包资格，亦保留法律诉讼的权利。三、九鼎公司系讼争项目的承包人，对质量负有法律责任。因此，九鼎公司与信华（厦门）科技有限公司协商，并完成大部分的维修工作。对于未能完成的部分，经双方协商，同意扣除人民币10万元作为保修费用。四、九鼎公司请求解除对保修卡的财产保全，用于支付承包人梁继忠尚未缴清的承包费用、保修款项及违约金和防水费用等。。
经审理查明，梁继忠、戴震海对原审判决查明的事实提出如下异议：一、原审判决认定系“曾国妙与梁继忠、戴震海三人合伙挂靠第三人福建九鼎建设集团有限公司”并非事实，梁继忠、戴震海、曾国妙与九鼎公司系属内部承包关系，而非合伙挂靠关系；二、原审判决认定“2011年1月至7月，原被告三人按每月工程款的1%向第三人缴纳管理费”，
以工程款的1%计取管理费只是暂时性的，其余管理费的收取应待最终结算。此外，各方当事人对原审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。
审理过程中，梁继忠、戴震海先后提交如下证据：一、案外人罗志勇诉就九鼎公司的调解书、申请执行书、执行和解等材料，拟证明罗志勇施工的工程量业经曾国妙签字确认，其支付给罗志勇的报酬及承担的执行费、案件受理费，共计188671元、九鼎公司亦出具《收款凭证》确认，收到谅解中交纳的上述款项188700元。该证据亦可证明所审计的会计账并不完整。二、九鼎公司出具的证明，拟证明该款项已从梁继忠的账户中予以抵扣。三、企业信息变更证明，拟证明九鼎公司的法定代表人为由叶罗松变更为陈仁全，刘木火任法定代表人系2013年11月以后方才担任，而曾国妙提交的合同中系刘木火的签字，说明该合同为伪造的。四、四份现金缴款单，拟证明该缴付给九鼎单据均未计入，该款项与此前结余的尚存九鼎公司的款项合计2485712.97元，与九鼎公司于2012年3月15日的收款凭证相符。该四份现金缴款单未入账的原因在于曾国妙不予认可。曾国妙质证认为，一、该调解书系在2012年6月4日出具，梁继忠、戴震海现在才提供明显超过举证期限。原审庭审中，曾多次询问双方是否还有新证据，但梁继忠、戴震海均未提交，且该证据与本案也缺乏关联性。二、该证明不属于新证据，是九鼎公司为配合梁继忠的诉讼才形成的。各方当事人对提交审计的陈丽霞会计账是认可的，且陈丽霞是梁继忠聘请的。在梁继忠、戴震海与曾国妙确认以陈丽霞会计账为准的情况下，再行提供于本案的证明与事实不符，故对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。三、对于九鼎公司与梁继忠的合同，原审判决已经调取。且曾国妙提交的合同，系梁继忠通过陈丽霞转交的。曾国妙在原审中提交该合同，是反驳梁继忠提交的合同。四、对四份现金缴款单的表面真实性无异议，但与关联性有异议。该四份缴款单与梁继忠出具收条在时间上相差四个月，在金额上也不相符。其与本案的关联性亦无法证明。该证据提交时已经隐去左上角部位，表明系从整本账中撕取的，将前后的用途等内容隐去。九鼎公司质证认为，九鼎公司承认其与梁继忠在2010年12月25日签订的合同，对梁继忠、戴震海提交的证据予以认可。本院对上述证据经分析认为，一、对罗智勇与九鼎公司的案件材料，确与梁继忠、戴震海、曾国妙施工项目相符，并经生效法律文书确认，且九鼎公司业已支付上述执行款项，故对梁继忠、戴震海的拟证明事实予以采信。二、该证据系前述证据的补强，亦予以采信。三、该证据系工商部门登记事项，对其真实性予以确认。四、该四份现金缴款单与梁继忠此前提交的九鼎公司出具的《收款凭证》在时间上、金额上均不相符，且无法证明与本案的关联性。且本院要求九鼎公司提交完整的账目，但九鼎公司在期限内亦未予提交，故综合以上诸因素对该证据拟证明之事实不予采信。
曾国妙提交正在审理中的（2014）集民初字第100号卷宗材料，拟证明另案中中石化工作人员承认梁继忠为九鼎公司副总经理，九鼎公司厦门第二分公司系其负责。梁继忠在原审庭审中亦确认其自2009年任九鼎公司总经理至今，表明梁继忠在本案中利用其身份多次炮制虚假证据，其提交的挂靠协议、收条、函件等均不存在。梁继忠、戴震海质证认为，该证据取得时间仅与该证据形成相连，梁继忠从未否认其系九鼎公司员工，并担任副总经理，但从该证据无法得出其系厦门第二分公司负责人。九鼎公司同意梁继忠、戴震海的质证意见，故本院对梁继忠作为九鼎公司员工及任副总经理的身份予以确认。
九鼎公司提交了信华科技（厦门）有限公司分别于2013年2月20日、6月26日致其的函件两份，拟证明信华科技（厦门）有限公司通知工程存在质量问题，并要求履行其保修义务，扣减相应的工程款。梁继忠、戴震海质证认为其未收到上述证据，但对该证据的真实性、合法性和关联性无异议。曾国妙质证认为，该证据系信华科技（厦门）有限公司单方出具，九鼎公司亦未通知各方，且保修是在保修期限内完成。本院对上述证据经分析认为，九鼎公司、梁继忠、戴震海及曾国妙均确认讼争工程竣工验收时间为2011年8月13日，该两份证据签署之时间均已超过保修期间。九鼎公司亦无其他证据佐证信华科技（厦门）有限公司通过其他途径向其主张权利，及就此实际支出保修款项，故对该证据不予采信。
本院认为，因梁继忠、戴震海与曾国妙合伙施工之工程已经通过竣工验收，并办理竣工结算，即合伙的主要事务已经履行完毕，且保修期已过大半，剩余的保修事务仅是工程后续处理事宜，故曾国妙诉求对合伙收益进行分配，于合伙各方之约定及法律规定并行不悖，其诉求分配合伙收益的条件业已成就。梁继忠、戴震海与曾国妙均对原审法院所调取并委托审计的账目予以认可。虽梁继忠、戴震海认为《专项审计报告》所依据的数据不完整，但其既未在原审审理中申请重新鉴定，亦在原审审理中无法提供证据佐证其主张，故依据该账目所作出的《专项审计报告》可作为本案审理的基础依据。关于梁继忠、戴震海上诉主张的焦点问题，本院逐项分析如下：一、关于管理费的计取问题。梁继忠、戴震海上诉主张应依照梁继忠与九鼎公司于2010年10月25日所签订的《工程承包合同书》中约定的以工程总造价的7%计取管理费。但各方均认可的信华科技二期厂房A工程（银行收支明细账）、梁继忠日记账、六份报销单中均系逐月以1%计取管理费，戴震海亦在原审庭审中确认系以1%计取管理费。虽九鼎公司在二审审理中同意梁继忠、戴震海的意见，本院在审理中就此要求九鼎公司针对在原审中梁继忠所提交的由九鼎公司厦门第二分公司出具《收款凭证》、《信华科技二期厂房—厂房A工程承包结算单提交缴税凭证》，就其收取的管理费提交缴税凭证，但九鼎公司均未提交。九鼎公司在原审庭审中亦未就此提出异议，且在原审判决其承担连带责任后又未提起上诉。以上诸因素叠加，并及梁继忠与九鼎公司之关系、可对梁继忠与九鼎公司于2010年10月25日所签订的《工程承包合同书》产生充分合理之怀疑，故对梁继忠、戴震海此项上诉主张不予采纳，应以工程造价的1%计取管理费。二、关于保修金问题，原审判决确认曾国妙与梁继忠、戴震海应分得的收益中包含到期部分的保修金，对于保修期尚未届满部分，即工程价款的1.5％，待保修期满后，若因维修实际支出的费用也按1：1：1比例由曾国妙与梁继忠、戴震海进行分担。梁继忠、戴震海向曾国妙支付合伙收益后，享有保修期未届满部分的保修金，曾国妙不再享有。因维修实际支出且应由曾国妙承担的部分，梁继忠、戴震海享有追偿权。因本案处理的仅系曾国妙与梁继忠、戴震海之间的合伙收益问题，而保修责任系源于九鼎公司向信华科技（厦门）有限公司履行义务，而后向梁继忠等主张的问题，但在原审判令九鼎公司对其承担含该1.5%保修金部分承担连带责任后并未提起上诉，以其行为认可了该保修金属可支付款项。在九鼎公司予以认可之情形下，本案对梁继忠、戴震海与曾国妙的合伙收益予以确认，从而维持原审判决关于此项的认定。至于梁继忠、戴震海在二审中提交的罗智勇与九鼎公司建设工程分包合同纠纷案业已实际支付的款项及相应的执行费用应列入合伙体支出部分，应予以扣除，即曾国妙应承担部分为62890元（188671元÷3），相应的梁继忠、戴震海所应支付款项的扣除该部分后应向曾国妙支付合伙收益1943004.85元。因本案系曾国妙主张合法权利，其所预交的审计费应由梁继忠、戴震海负担。综上，因二审中出现新证据，故予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第1384号民事判决第二项；
二、撤销厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第1384号民事判决第一、三项；
三、梁继忠、戴震海应于本判决生效之日起三日内支付曾国妙合伙收益1943004.85元；
四、梁继忠、戴震海应于本判决生效之日起三日内支付曾国妙审计费13910元；
五、驳回梁继忠、戴震海的其余诉讼请求。
本案一审案件受理费16858元，财产保全费5000元，由梁继忠、戴震海负担15486元及财产保全费5000元，由曾国妙负担1372元；本案二审案件受理费16858元由梁继忠、戴震海负担15486元、财产保全费5000元，由曾国妙负担1372元；。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向阳
代理审判员 胡林蓉
代理审判员 章 毅
二〇一四年十一月十七日
代书 记员 陈清强
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。