湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）耒民一初字第323号
原告刘军，男，1969年12月15日生。
委托代理人戴运生，湖南惠湘律师事务所律师。
被告广东开平二建集团股份有限公司。
法定代表人关荣焯，系该公司总经理。
委托代理人朱甲斌，广东风采纪元律师事务所律师。
委托代理人王瑞瑞，广东风采纪元律师事务所律师。
原告刘军与被告广东开平二建集团股份有限公司（以下简称开平二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年6月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月18日公开开庭进行了审理。原告刘军的委托代理人戴运生、被告开平二建公司的委托代理人朱甲斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘军诉称：被告下属机构广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司在耒阳市XX路承建XX房地产有限公司“XX”项目一期工程，该项目负责人以项目部的名义将该工程的施工项目以包工的形式发包给原告，双方并于2013年7月13日签订了《劳务清包合同》，原告依约向被告所属的“XX”项目部支付了履约保证金120万元，由于被告方的原因致使该项目至今不能如期施工。后被告开平二建公司于2013年7月13日向原告承诺，在40天之内开工，否则退还履约保证金，并赔偿原告的损失。但该工程的施工项目仍然未开工。为维护原告的合法权益，特诉至法院。请求判令：1、解除原、被告双方签订的《劳务清包合同》；2、被告返还原告合同履约保证金120万元及相应的利息和损失；3、本案诉讼费由被告承担。
原告刘军为支持其诉讼请求，提交了如下证据：
证据1、企业注册登记资料。用以证明被告广东开平二建集团与与长沙分公司之间的关系，分公司的法律行为后果应当由本案的被告承担。
证据1、企业注册登记资料。用以证明被告广东开平二建集团与与长沙分公司之间的关系，分公司的法律行为后果应当由本案的被告承担。
证据3、收据3份。用以证明被告下属企业耒阳市XX项目部收取了原告刘军120万元履约保证金。
证据4、承诺书。用以证明长沙分公司对原告所交的120万元履约金认可，并认可刘军停工期间的损失为34.8万元，原告所交的120万元履约金和损失由本案被告承担，利息起算时间是从2013年11月22日起计算，也就是承诺40天以后不能开工，继续计算的利息。
证据5、损失清单。用以证明34.8万元损失包含了5.5万元民工工资，管理人员工资5.4万元，利息损失是14.4万元，民工的餐饮费是1.5万元，双方约定的利率从利息的计算可以得知为月息3%计算，清单计算利息的时间为4个月，也是计算到2013年11月22日止，之后的利息应当按此约定计算。
被告开平二建公司对原告刘军提供的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性无异议，证据2是由黄志庆签名并且盖有广东开平二建集团与耒阳市XX的项目部的印章，由法院查明，本案是由黄志庆签订的。对这份合同的合法性，合同甲方发包方确定为广东开平二建集团与XX项目部，项目部不是一个主体，没有授权签订相关的合同，这份《劳务清包合同》被告也从来没有确认过，在本案诉讼之中被告也从来没有见到过这份合同，从主体来讲这份合同无效，只能认定是由黄志庆与原告签订的，不能认定是被告与原告签订的。对合法性存在异议。对关联性本案的案由是建设工程施工合同纠纷，但这份合同仅仅是《劳务清包合同》它只是承包工程劳务部分，按照合同的约定劳务清包价为每一平方米为420元。这份合同只是存在一份劳务合同关系，与建设施工合同没有关联性，而且从劳务关系相对方也应该是黄志庆而非本案的被告。对证据3的真实性有异议，其中两份是号码38252，38254这两份是黄志庆签名，盖章是广东开平二建集团项目部的公章，但是这两份共100万元，没有交给被告，而且项目部这份章不是被告公司所盖的，黄志庆以挂靠的名义，开发XX工程，项目工程部是有一枚印章，但长沙分公司要求黄志庆以这枚印章签订任何合同不能收取任何资金。这份收据不能反应原、被告项目部，与劳务清包保证金与本案工程建设施工合同是不同的法律关系，工程履约保证金跟劳务清包保证金是不一样的，这100万元仅仅是收据，应该如何收取是另有依据的，另038252收据与本案无关，因为这份20万元的收据是由黄志庆出具而且写明是原告刘军业务费和其它费用，不用退还，所以即使这20万元黄志庆收取了也与本案无关。证据4不具有真实性，在被告开平二建集团不在场的情况下，也没有得到事后追认的情况下承诺相关责任由广东开平二建集团承担法律责任，因为长沙分公司它没有独立的法资格，不能代表广东开平二建集团承诺书，长沙分公司法定人是以开平二建集团挂靠的方式，这份承诺书损害了第三方的利益。对证据5的质证意见与证据4是一致，既然原告与黄志庆签订的《劳务清包合同》，如果是劳务清包关系应追加给黄志庆来承担，而不应由被告承担，不认可真实性，合法性。
被告开平二建公司辩称：1、被告没有收取过原告的任何款项，原告要求被告返还支付款项不应得到支持；2、原告应根据被告与黄志庆的约定等要求黄志庆和XX房地产开发有限公司承担责任；3、被告和黄志庆只是一种挂靠关系，根据最高人民法院的司法解释这种挂靠方式应当无效，按照无效法律合同，基于第1点理由黄志庆与原告发生的分包或违法转包关系应该由黄志庆承担法律后果。原告所称的120万元保证金由黄志庆收取，也应该由黄志庆返还或者承担其他的相关责任，返还保证金应由合同的收取方负责，因此原告和被告之间不存在着建设施工合同关系，原告诉请的任何法律依据请原告驳回所有的法律依据。
被告开平二建公司为支持其辩解主张，提供如下证据：
证据6、工程施工承包合同。用以证明黄志庆挂靠开平二建集团承包了XX一期项目施工，内容证明黄志庆是一种挂靠方式。黄志庆其只是向被告交纳管理费，
证据7、长沙分公司与二建集团承包经营合同。用以证明双方权利义务关系。
证据8、内部合作协议。用以证明是黄志庆与二建集团的合作协议。
证据9、移交清单。长沙分公司将印章交给黄志庆列名项目部印章的用途。
证据10、调查笔录。用以证明陈仲文对相关情况陈述证明刘军、黄志庆、周军和XX的关系。
原告刘军对被告开平二建公司提供的证据发表如下质证意见：对证据1中的工程施工合同主体是百姓公司与开平二建集团，黄志庆法律地位为委托代理人身份，并不是一种挂靠关系，对该合同的真实性无异议。对证据2承包经营合同也不能证明本案被告与长沙分公司是一种挂靠关系，因为合同第4条第三项约定长沙公司的印章是由本案被告派人负责管理。合同第4条第二项约定乙方也就是陈仲文为本案被告委派到长沙分公司的负责人。无法体现一种挂靠关系。对证据3内部合作协议，原告不知情，但相关证明其内部管理行为，证明黄志庆与长沙分公司系承包关系，从协议内容体现项目部财务人员是长沙分公司，其项目缺口资金长沙分公司可以提供帮助，同时也约定了印章管理，由此不能证明双方系挂靠关系。对证据4印章移交清单只能证明项目部的印章出自于长沙分公司，如何使用印章是被告内部管的事情，不能够以其内部管理行为对抗本案的原告。对证据5调查笔录，陈仲文系长沙分公司负责人，与本案存在利害关系，其证词内容倾向于被告公司，不能证明黄志庆和长沙分公司与本案被告是挂靠关系。
经庭审质证，本院对各方当事人提交的证据认定如下：证据1、2、3、4、5来源合来源合法，客观真实，证据本身也符合法律规定，予以采信。对证据6、7、8、9的真实性予以采信，但难以达到被告的证明目的。证据10中的证人与本案存在利害关系，且未出庭接受质询，其证言本院不予采信。
经审理查明：被告开平二建公司长沙分公司经长沙市工商行政管理局注册登记为有限公司分公司，注册资金为零元，经营范围为房屋建筑工程、机电安装工程、地基工程、市政工程的承建。其下属机构XX项目部负责人黄志庆以该项目部的名义与原告刘军于2013年7月13日签订了《劳务清包合同》，合同约定，被告开平二建公司所属XX项目部将其承建的XX房地产有限公司“XX”项目一期工程以包工的方式发包给原告刘军进行施工，合同还约定了承包范围、承包方式、质量标准、安全管理、工程材料设备的供应、双方的权利义务、违约责任、竣工结算等事项。合同签订后，原告分别于2013年7月18日、8月8日向被告所属的“XX”项目部支付了履约保证金70万元和50万元，共计120万元。由于被告方的原因致使该项目至今不能如期施工。后被告开平二建公司于2013年7月13日向原告出具承诺书，承诺在原告与XX项目部签订的合同继续履行的前提下，原告因停工期间的各项损失为34.8万元，经原XX项目部黄志庆和现该项目经营者被告开平二建公司认可，原告的损失由被告开平二建公司承担，并承诺工程于2013年11月22日前开工，否则合同终止履行，退还履约保证金，并赔偿原告的损失。但至今该工程的施工项目仍然未开工。原告遂诉至本院。
本案在审理过程中，原告刘军于2014年8月18日向本院提出诉讼保全申请，本院于2014年8月28日作出（2014）耒民一初字第323-1号民事裁定书裁定：冻结被告开平二建公司的银行存款1600000元。
本院认为，广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司经工商注册登记为有限公司分公司，其注册资金为零元，属于被告开平二建公司所属分支机构，不具有承担民事责任能力，其对外所产生的民事法律责任应由被告开平二建公司承担。原告刘军不具备建设工程施工资质，其与被告开平二建公司所属XX项目部负责人黄志庆签订的《劳务清包合同》属无效合同。但原告刘军向广东开平二建集团股份有限公司XX项目部交纳的履约保证金120万元，经广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司追认，应由被告开平二建公司返还给原告刘军。对于广东开平二建集团股份有限公司长沙分公司承诺赔偿原告因停工期间的各项损失34.8万元，双方不持异议，被告理应当按实予以赔偿。原告要求被告承担相应的利息的诉讼请求不明确，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、解除原告刘军与被告开平二建公司所属XX项目部负责人黄志庆签订的《劳务清包合同》；
二、被告广东开平二建集团股份有限公司在本判决生效之日起3日内返还原告刘军履约保证金1200000元；
三、被告广东开平二建集团股份有限公司在本判决生效之日起3日内赔偿原告刘军因停工期间的损失348000万元；
四、驳回原告刘军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费15600元，由被告广东开平二建集团股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审判长 朱田生
审判员 罗永生
审判员 方 维
二〇一五年二月十日
书记员 谢玉洋
校对责任人：朱田生打印责任人：谢玉洋
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。