四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第210号
上诉人（原审原告）友升泛亚（北京）投资有限公司，住所地北京市海淀区花园路13号11栋1008室。
法定代表人周展，董事长。
委托代理人黄俊健（特别授权），四川岷山律师事务所律师。
委托代理人石红阳（特别授权），四川岷山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄彬，男，汉族。
委托代理人刘政（特别授权），四川锦川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄彬，男，汉族。
委托代理人刘政（特别授权），四川锦川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川省广汉公路桥梁工程建设有限公司，住所地四川省广汉市北外炳灵宫。
法定代表人马玉刚，总经理。
委托代理人邓远俊（特别授权），四川致中和律师事务所律师。
第三人广汉市奕龙房地产开发有限公司，住所地四川省广汉市雒城镇中山大道北一段131号。
法定代表人黄冬杨可，经理。
上诉人友升泛亚（北京）投资有限公司（以下简称友升泛亚公司）因与被上诉人黄彬、四川省广汉公路桥梁工程建设有限公司（以下简称路桥公司）、广汉市武昌金属建材经营部（以下简称武昌经营部）、原审第三人广汉市奕龙房地产开发有限公司（以下简称奕龙公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省德阳市中级人民法院（2013）德民一初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月15日公开开庭审理了本案。友升泛亚公司的委托代理人石红阳、黄俊健，黄彬和武昌经营部的委托代理人刘政、路桥公司的委托代理人邓远俊到庭参加诉讼。奕龙公司经本院公告送达传票，公告期届满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年7月2日，友升泛亚公司与奕龙公司签订了《借款合同书》，甲方（贷款人）为友升泛亚公司，乙方（借款人）为奕龙公司，丙方（保证人）为黄彬。合同约定借款金额为1200万元，借款期限自2012年7月2日起至2012年11月2日止。借款利率另行约定。合同还载明：“乙方请黄彬（即丙方）作为借款保证人，丙方自愿为乙方在甲方的上述借款提供连带责任保证，保证期间为借款履行期限（含展期）届满”。甲方授权代理人张嘉眉签字，乙方法定代表人黄冬杨可签字（黄冬杨可系黄彬之女），丙方黄彬签字。
同日，友升泛亚公司通过华夏银行北京分行向奕龙公司汇款1000万元。
其后，黄彬出具《借据》，载明“今收到友升泛亚公司借来人民币壹仟贰佰万元整，借款人保证在2012年11月2日前全部归还。借款人黄彬”。借据上未标注日期，加盖有奕龙公司印章。该份借据与2012年7月2日签订的借款合同加盖同一骑缝章。
2012年10月25日，友升泛亚公司与黄彬签订一份《协议书》，甲方为友升泛亚公司，乙方为黄彬，丙方（联合抵押方）为路桥公司和武昌经营部。协议书约定，“鉴于乙方于2012年7月2日向甲方借款人民币壹仟贰佰万元整，乙方当时协议保证在2012年11月2日前全部归还甲方借款，并联合丙方向甲方抵押了如下土地和房产。……经过与甲方友好协商，双方同意将还款期限延至2013年1月2日前。……鉴于乙方为丙方的实际控制人，实际拥有丙方所属的四川省广汉市雒城镇中山大道（广国用2001字第2673号）土地、广汉市桂花街（广国用2000字第668号）土地、四川省广汉市桂花街中段42号（广国用93字第0042号）土地及所有地上建筑物（土地证和房产证作为本协议的附件）。乙方经召集丙方股东会研究通过和全体股东一致同意，将丙方二家公司的100%股权抵押给甲方”。友升泛亚公司的法定代表人周展以及黄彬、路桥公司、武昌经营部在协议上签字或盖章。
2012年10月23日，路桥公司向周展汇款180万；2013年2月7日，武昌经营部向周展汇款60万元。
2013年5月29日，友升泛亚公司与黄彬签订了《补充协议书》一份，甲方为友升泛亚公司，乙方为黄彬，补充协议书中载明：“鉴于乙方于2012年7月2日向甲方借款人民币壹仟贰佰万元整，并向甲方抵押了如下土地和房产（即前述三处土地及地上建筑物）……乙方于2012年10月25日向甲方借用以上抵押的土地证和房产证原件，用于融资和贷款以偿还甲方借款”。张嘉眉和黄彬签字。
友升泛亚公司原审诉讼请求：1.判令黄彬承担向友升泛亚公司支付1200万元及逾期支付利息56万元（从2013年1月2日起暂计算至2013年10月9日）的债务清偿责任；2.路桥公司以其抵押的土地及地上建筑物承担担保责任；3.武昌经营部的经营者黄彬以其全部财产承担连带债务清偿责任；4.本案诉讼费用由黄彬、路桥公司全部承担。
原审法院认为，一、关于借款主体的问题。奕龙公司与友升泛亚公司于2012年7月2日签订了借款合同，合同载明借款人为奕龙公司，同日，友升泛亚公司也将借款汇入了奕龙公司账户中，友升泛亚公司提供的录音证据不足以证明奕龙公司系受黄彬委托与其签订的借款合同，亦未能证明借款汇入奕龙公司账户后实际交付给了黄彬，故2012年7月2日所签借款合同中的借款人为奕龙公司，黄彬为借款保证人。虽友升泛亚公司向奕龙公司划转1000万元以后，黄彬向友升泛亚公司出具的借据；且2012年10月25日黄彬与友升泛亚公司签订的协议记载有黄彬向友升泛亚公司借款1200万元，但根据查明的事实，友升公司在本案中除向奕龙公司转账1000万元外，在法定举证期限内，友升公司并未举示证据证实其向黄彬出借过其它款项。因此，综合以上证据，黄彬在本案中系友升泛亚公司与奕龙公司之间借款债务的连带保证责任保证人。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，友升泛亚公司要求保证人黄彬承担还款义务，予以支持。
二、关于借款合同是否有效。友升泛亚公司与奕龙公司双方因生产经营需要自愿进行临时性资金拆借，其行为未违反法律、行政法规的强制性规定，借款合同有效。
三、关于黄彬的保证责任是否已过保证期限。本案中，借款合同第6条约定：“保证期间为借款履行期限（含展期）届满”。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”之规定，双方约定的主债务履行届满之日为2012年11月2日。其后，友升泛亚公司与黄彬同意将还款期限延至2013年1月2日。根据查明的事实，武昌经营部于2013年2月7日向周展汇款60万元，黄彬作为武昌金属建材经营部的经营者，其在还款期限届满后月余还在归还部分借款，结合此前友升泛亚公司与黄彬续签的借据、协议等，原审法院认为，友升泛亚公司主张其在保证期限届满（含展期）前向黄彬主张过还款的证明力大于黄彬辩解已过保证期限的证明力，依据生活经验法则和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，认定友升泛亚公司在保证期间内曾要求过黄彬承担保证责任，并在诉讼时效期间内提起诉讼，保证人黄彬应依法承担保证责任；黄彬关于保证期限已过的主张，不予支持。
四、关于借款金额的问题。虽然借款合同中载明友升泛亚公司借给奕龙公司1200万元，但是友升泛亚公司仅提供了1000万元的支付凭证，仅凭借据不能作为双方交付1200万元的支付凭证，故借款金额为1000万元。
五、关于借款利息的计算。奕龙公司与友升泛亚公司签订的借款合同约定借款利率另行约定，但友升泛亚公司未能举证证明双方另行约定了借款利率，应视为在借款期限内未约定借款利率。借款期满，借款人、保证人未履行还款义务，应按中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息。本案中，逾期利息应从双方约定的最后还款期限届满之次日即2013年1月3日起算。在庭审辩论终结前友升泛亚公司变更诉讼请求，主张利息为480万元（暂计算至2013年3月3日），原审法院认为，友升泛亚公司该主张应系笔误，逾期利息应计算至2013年10月9日；庭审辩论终结后友升泛亚公司主张利息计算至借款付清为止，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条规定，友升泛亚公司主张利息计算至借款付清为止，应当在法庭辩论结束前提出，故对2013年10月9日以后的逾期利息不予支持，友升泛亚公司可另行主张。
六、关于奕龙公司已还友升泛亚公司的借款金额问题。本案借款人为奕龙公司，奕龙公司除其辩解理由外，并未举示证据证明黄彬转款30万元给任清芬以及吴思虹给张嘉眉转账200万元与奕龙公司应归还友升泛亚公司的借款之间具有关联性，故黄彬转款30万元给任清芬以及吴思虹给张嘉眉转账200万元不能认定为奕龙公司还友升泛亚公司的借款，奕龙公司已偿还友升泛亚公司借款共计240万元。其中：2012年10月23日，路桥公司向周展还款180万发生在还款期限内，应作为归还借款本金；2013年2月7日，武昌经营部向周展还款60万元发生在还款期限届满之后，依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，该笔还款应先偿还逾期利息，余额偿还本金。第二次还款归还的利息为4.592万元［（1000万元-180万元）×5.6%÷360×36=4.592万元］，归还的本金为55.408万元（60万元-4.592万元=55.408万元）。因此，截止2013年2月7日，奕龙公司尚欠友升公司借款764.592万元（1000万元-180万元-55.408万元=764.592万元）。
七、关于路桥公司、武昌经营部是否承担担保责任。2012年10月25日友升泛亚公司与黄彬签订的协议书中，明确约定“丙方（路桥公司和武昌经营部）向甲方抵押了如下土地和房产”。2013年5月29日的补充协议书再次约定“鉴于乙方于2012年7月2日向甲方借款人民币壹仟贰佰万元整，并向甲方抵押了如下土地和房产”，且路桥公司与武昌经营部也将土地使用权证和房屋产权证原件交给了友升泛亚公司，故友升泛亚公司与路桥公司、武昌经营部之间达成了抵押合意，双方签订的担保条款包含了土地、房产抵押和股权质押条款，依照《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。抵押权、质权未经登记不影响抵押条款、质押条款的效力”之规定，本案担保双方虽未办理抵押、质押登记，但并不影响抵押条款、质押条款的效力。友升公司依据双方签订的有效抵押条款主张四川省广汉路桥公司承担担保责任的诉请应当得到支持。故路桥公司应当以合同中约定的抵押土地及地上建筑物价值为限承担赔偿责任，武昌经营部应当以抵押财产价值为限承担责任；因广汉市武昌金属建材经营部系黄彬个人经营，没有证据显示他人参与了武昌金属建材经营部的经营，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条“个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定，广汉市武昌金属建材经营部的财产属黄彬所有，其对外担保的债务，应由经营者黄彬以其个人财产承担。故武昌经营部经营者黄彬应当以抵押财产价值为限承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、第二百二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、黄彬应于判决生效后十日内向友升泛亚（北京）投资有限公司偿还764.592万元及利息（利息以764.592万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2013年2月8日起计算至2013年10月9日止）；二、四川省广汉公路桥梁工程建设有限公司以约定的抵押财产于判决生效之日时的价值为限对判决第一项的债务承担赔偿责任［包括位于四川省广汉市雒城镇中山大道土地（广国用2001字第26**号）及地上建筑物、位于四川省广汉市桂花街的土地（广国用2000字第6**号）及地上建筑物］；三、广汉市武昌金属建材经营部经营者黄彬以其约定的抵押财产于判决生效之日时的价值为限对判决第一项债务承担赔偿责任［包括位于四川省广汉市桂花街中段42号土地（广国用93字第00**号）及地上建筑物］；四、驳回友升泛亚（北京）投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费97160元，由友升泛亚（北京）投资有限公司负担35625元，黄彬、广汉市奕龙房地产开发有限公司、四川省广汉公路桥梁工程建设有限公司负担61535元。
宣判后，友升泛亚公司不服，向本院提起上诉。友升泛亚公司上诉称，一、原判认定借款人错误。虽然有《借款合同书》上载明借款人为奕龙公司以及借款直接转入奕龙公司的事实，但黄彬与奕龙公司法定代表人系父女关系，而且黄彬嗣后多次在《协议书》、《补充协议书》、《借据》、《确认函》中承认自己是实际借款人，所以借款人应是黄彬而非奕龙公司。二、借贷金额认定错误。《协议书》、《补充协议书》、《借据》、《确认函》、《借款合同书》均载明借款金额1200万元，并且友升泛亚公司已经履行全部支付义务。三、原判计算利息错误。友升泛亚公司对原判计算利息起点时间即2013年1月3日没有异议，但对截止日期为2013年10月9日有异议，因友升泛亚公司当庭变更了诉讼请求，原判认定的计息截止日期没有根据。请求：1.撤销原判，改判黄彬偿还1200万元及利息（以1200万元为本金，按人民银行同期贷款利率四倍标准从2012年7月2日起计算至还清为止），路桥公司、武昌经营部经营者黄彬承担连带责任；2.本案一、二审诉讼费全部由黄彬、路桥公司、武昌经营部经营者黄彬负担。
黄彬、武昌经营部答辩称，其在本案中仅是保证人地位，不是借款人。借款金额有一审证据证明仅为1000万元。关于利息请求法院按相关规定依法判决。
路桥公司答辩称，1.原判对于借款的事实和金额的认定基本上是清楚、正确的。2.原判对于借款合同效力的认定存在错误。3.路桥公司在本案如存在抵押，但因未办理抵押登记，所以本案出借人不享有抵押权，原判认定路桥公司承担赔偿责任，依法无据，路桥公司在本案中不应承担责任的，请求二审法院驳回友升泛亚公司的上诉请求。
经二审审理查明，除路桥公司对“借款人黄彬”的表述有异议之外，各方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
二审审理中，在本院指定的举证期限内，友升泛亚公司申请证人出庭作证，本院予以准许。证人张嘉眉系案涉借款的参与人，并在《借款合同书》上友升泛亚公司代理人处签名。张嘉眉陈述，“除了友升泛亚公司直接转账给奕龙公司1000万元之外，受友升泛亚公司的委托，我在签订《借款合同书》的当天，还从我的账户上转账140万元给奕龙公司，另外60万元是我现金交付给奕龙公司，也是当天给的。利息是口头约定的，约定的是月息5分”。张嘉眉还陈述，当天交付现金是在黄彬的家里，张嘉眉用黑袋子装的现金。交付给黄彬老婆的大姐，叫杨姐的，当时只有张嘉眉和杨姐在场，钱给杨姐后，杨姐又陪张嘉眉到银行去转账。至于60万元现金的来源，张嘉眉陈述是从一个从事小额信贷业务的朋友那里拿的钱。签订《借款合同书》时，其就带了60万元现金在身上；签好《借款合同书》后，交付现金，当时黄彬没有出具60万元的收条，后来一共打的1200万元的借条。
张嘉眉还陈述，除了案涉借款之外，“2011年底或2012年初，黄彬向我借了16万元。第二笔是2012年4月黄彬向我借款200万元，我们在成都首座酒店的大堂口头约定5分月息，都是转账。这两笔钱黄彬是还给我了，但利息没有收够。第二笔款还没有完全还清时，黄彬又借了本案的1200万元”。
二审中，在本院指定的举证期限内，友升泛亚公司为证明其主张，提交了以下证据材料：
1.2012年7月2日友升泛亚公司出具给张嘉眉的付款委托书；2.2014年10月20日张嘉眉出具的情况说明以及曾严华出具的情况说明；3.张嘉眉和曾严华的身份证复印件；4.张嘉眉转账140万元的银行流水凭证；5.曾严华取现80万元的银行流水凭证。拟证明：友升泛亚公司向黄彬交付了借款本金1200万元。
黄彬、武昌经营部对友升泛亚公司提交的证据材料和证人证言质证认为，友升泛亚公司与证人具有利害关系，证人所作的证言不能采信。证人与黄彬间有很多的借款往来，证人给黄彬的借款不能计入案涉借款。关于利息问题，口头利率约定的很高，并是公司与公司之间，按常理，应该会书面形式约定。口头约定不合常理，所以友升泛亚公司提交的证据材料不具真实性、关联性，不能采信。
路桥公司对友升泛亚公司提交的证据材料和证人证言质证认为，在一审中，证人参加了全部庭审，但并没有作今天的陈述。且证人与黄彬之间借贷的利息高达5分、8分，属于高息借贷行为，在这种情况下，有一定的利害关系。即使曾严华真的将80万元取出来一直放在身边近三个月，再交给黄彬，这不合常情。友升泛亚公司提交的证据材料不是新证据与原审的陈述不一致，对其关联性不认可，不应采信。
另查明，2014年7月31日，原审法院审判笔录载明“审：200万元是以现金方式交付？友升泛亚公司委托代理人惠曦：是张嘉眉交付的，两个人直接交付的，时间地点不清楚，具体交付细节不清楚”。
2014年3月3日友升泛亚公司法定代表人周展向原审法院出具申请书载明“申请将第一项诉讼请求变更为：判令被告黄彬向原告友升泛亚公司支付1200万元及逾期支付利息480万元（暂计算至2013年3月3日）”。
2014年9月10日友升泛亚公司出具确认诉讼请求说明载明“友升泛亚公司就起诉状中第一项诉讼请求说明如下：第一项诉讼请求中的逾期支付利息，是指还款期限届满之日即2013年1月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至被告还清所有款项之日止”。
原审法院在2014年3月3日、2014年7月31日两次开庭。
本院认为，本案争议焦点是：一、借款人是奕龙公司还是黄彬；二、友升泛亚公司出借的本金及利息金额。
一、借款人是奕龙公司还是黄彬
2012年7月2日友升泛亚公司与奕龙公司签订《借款合同书》，载明了出借人为友升泛亚公司，借款人为奕龙公司，保证人为黄彬。合同约定借款金额为1200万元，借款期限自2012年7月2日起至2012年11月2日止。借款利率另行约定。同日，友升泛亚公司向奕龙公司转账1000万元。嗣后黄彬出具《借据》以及黄彬与友升泛亚公司签订《协议书》《补充协议书》等载明黄彬为借款人，友升泛亚公司为出借人。根据《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”之规定，黄彬与友升泛亚公司的行为符合债务转让的构成要件，故黄彬与友升泛亚公司签订《协议书》《补充协议书》的行为具有承接奕龙公司债务的法律后果。友升泛亚公司主张案涉借款的借款人系黄彬而非奕龙公司的上诉理由成立，予以支持。原判对黄彬承担连带保证责任的认定错误，予以纠正，但原判认定的其他担保责任并无不当。
二、友升泛亚公司出借的本金及利息金额
关于本金。友升泛亚公司委托代理人惠曦在原审庭审时明确表示除友升泛亚公司向奕龙公司实际转账1000万元之外，尚有200万元现金是张嘉眉直接交付的。二审中，友升泛亚公司申请证人张嘉眉出庭，张嘉眉当庭陈述200万元现金中的140万元系其转账给奕龙公司，另外60万元系现金交付，并提供银行流水凭证。友升泛亚公司在一、二审的陈述明显前后矛盾，缺乏真实性；且友升泛亚公司二审提交的证据材料并非新出现的证据，综合判断与其一审时对事实的陈述完全不吻合，不具真实性，亦不予采信。友升泛亚公司向奕龙公司出借的金额认定为1000万元。友升泛亚公司主张其出借金额为1200万元的上诉理由不成立，不予支持。
关于利息。一、关于借款期间的利息。因友升泛亚公司与奕龙公司、黄彬与友升泛亚公司均未书面约定借款期间的利息，友升泛亚公司主张口头约定利息不足为凭，不予支持。二、关于逾期还款的利息。因友升泛亚公司在立案时递交的起诉状载明请求的借款利息从2013年1月2日起暂计算至2013年10月9日，友升泛亚公司于2014年3月3日提交的申请书尚在庭审辩论终结之前，其要求判令的利息暂计算至2013年3月3日，本应予以确认，但因其请求的利息明显少于起诉时要求的利息，原判认定系友升泛亚公司笔误并无不当。2014年9月10日友升泛亚公司出具确认诉讼请求说明在庭审辩论终结之后，依法不予确认。由于武昌经营部于2013年2月7日向周展汇款60万元系最后一笔还款，则原判认定利息起算时间为2013年2月8日正确。由此，友升泛亚公司主张原判认定借款利息错误的上诉理由无事实依据，不予支持。
综上，原判虽认定事实有误，但处理结果正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91775元，由友升泛亚（北京）投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王晓望
代理审判员 雷 伟
代理审判员 刘 文
二〇一五年八月十九日
书 记 员 彭扬梅