浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行再20号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）舟山普陀凡诚商贸有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道乐业街158号。
法定代表人刘斌波，总经理。
委托代理人陈凌芬，浙江宏昊律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）舟山市市场监督管理局普陀分局，住所地舟山市普陀区东港昌正街169号西三号楼。
法定代表人张力，局长。
委托代理人庄明，该局政策法规科科长。
委托代理人马国海，浙江民鸿律师事务所律师。
再审申请人舟山普陀凡诚商贸有限公司（下称凡诚公司）因诉舟山市市场监督管理局普陀分局（下称普陀市场监管局）工商行政处罚一案，不服舟山市中级人民法院（2015）浙舟行终字第3号行政判决，向本院申请再审。2017年2月22日，本院作出（2016）浙行申370号行政裁定，决定本案由本院进行再审。2017年6月2日，本院对该案立案再审并依法组成合议庭后，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。再审申请人凡诚公司的法定代表人刘斌波及其委托代理人陈凌芬，原审被上诉人普陀市场监管局的出庭负责人副局长孟静波及其委托代理人庄明、马国海到庭参加诉讼。因组织调解等原因，本院向最高人民法院申请延长了审理期限。本案现已审理终结。
原一审舟山市普陀区人民法院经审理认定：原告凡诚公司系在舟山××普陀区登记注册的有限责任公司，其以有限责任公司主体身份在淘宝网天猫商城网络平台上开设网店“凡诚化妆品专营店”，从事化妆品经营。2013年起，原告以其天猫商城网店为平台，销售由广州市军瑞生物科技有限公司（下称军瑞公司）生产的标示有“999”图标的“军医生”系列化妆品，并使用“999”图标及“三九”字样用于网店内广告宣传、展示。2013年12月16日，案外人黄文刚以信件方式向杭州市工商行政管理局举报申诉，称原告凡诚公司涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品，同年12月24日，杭州市工商行政管理局余杭分局将该案移送舟山市工商行政管理局，2014年1月7日，舟山市工商行政管理局将该案交由被告普陀市场监管局，被告于同日立案后，向“999”注册商标所有人华润三九医药股份有限公司发出调查函，同年3月23日，华润三九医药股份有限公司书面确认未授权原告使用“999”系列注册商标，且原告销售的涉案“军医生”系列化妆品亦属于未经授权擅自使用“999”注册商标作为标识的产品。同年5月，被告通过杭州市工商局余杭分局协助，调取了原告在淘宝网天猫商城销售侵权化妆品销售记录等相关数据。后经告知、听证等程序，被告于2014年7月28日作出舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定，认定原告凡诚公司未经“999”注册商标所有人许可，在其位于淘宝网的网络交易平台上使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品，其行为侵犯注册商标专用权，决定责令原告立即停止侵权行为，并处以罚款人民币150000元。原告不服诉至法院。
原一审舟山市普陀区人民法院经审理认为：根据诉辩双方主张及已查明事实，本案存在以下争议焦点：一、原告在其淘宝网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品的行为是否侵犯注册商标专用权；二、被告根据淘宝网提供交易记录认定原告违法经营额是否合理；三、被告依据修改前的《中华人民共和国商标法》（下称2001年《商标法》）和《中华人民共和国商标法实施条例》（下称2002年《商标法实施条例》）作出行政处罚，适用法律是否正确。关于争议焦点一，原告提出，其系从“999”注册商标所有人授权的厂商进购前述侵权商品，非主观故意侵权，且被告提供的网页截图仅能证明其网店内曾经出现过侵权图标、文字和带有该侵权图标、文字的“军医生”系列化妆品，并不能证明侵权状态的持续性。对于原告的这一主张，一审法院认为，根据2001年《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人许可在类似商品上使用与其注册商标近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品的，即构成侵犯注册商标专用权。本案中，“999”商标持有人华润三九医药股份有限公司书面确认未授权原告使用“999”系列注册商标，且原告销售的涉案“军医生”系列化妆品亦属于未经授权擅自使用“999”注册商标作为标识的产品，被告提供网页截图上的侵权商品名称与淘宝网提供交易记录所记载的成交商品能够一一对应，足以证明原告侵犯注册商标专用权的事实。另外，原告提出，其实际销售的产品并非网页图片显示的带有侵权“999”图标的商品，对此，一审法院认为，网络购物对比实体店购物具有一定的特殊性，消费者只能通过网络卖家提供的商品图片了解商品，消费者所见即所得，故原告在其网店内使用侵权“999”图标，对消费者产生误导，即构成侵权。对原告关于其未侵权的辩解不予采纳。关于争议焦点二，本案中，原告开设的“凡诚化妆品专营店”依托淘宝网天猫平台进行营销活动，故淘宝网天猫平台所提供交易记录可以反映原告网店的实际经营情况，在庭审过程中，原告也表示，被告自淘宝网调取的交易记录确系其网店销售记录；另外，对于原告提出经营额中包含的邮费应当予以扣除一节，原告在本案审理过程中并未能提供证据证明这一主张，故被告依据淘宝网提供的交易记录中每单交易的成交金额对原告的违法经营额予以认定并无不妥，在原告没有其他证据予以推翻的情况下，其侵权行为及由此产生的违法经营额足以认定。关于争议焦点三，被告系对原告2014年4月30日之前的违法行为作出处罚，在新实施的《中华人民共和国商标法》（下称2013年《商标法》）对于侵犯注册商标使用权的行为处罚额度明显重于2001年《商标法》的情况下，根据“从旧兼从轻原则”，综合参照《国家工商总局关于执行修改后的<中华人民共和国商标法>有关问题的通知》第三条第一项关于商标违法行为发生在2014年5月1日前的，适用修改前的商标法处理的规定，被告适用2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》并无不当；另外原告庭审中称，被告若适用2002年《商标法实施条例》第五十二条的规定确定罚款数额，也应当适用该条后款“非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”而非该条前款“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下”，原审法院认为，综合本案全部事实，在有淘宝网提供交易记录的情况下，原告的非法经营额并非不能计算，故被告适用2002年《商标法实施条例》第五十二条前款确定罚金数额并无不妥，对原告的这一主张不予支持。综上，被告普陀市场监管局作为普陀区工商行政管理部门，依法对凡诚公司侵犯注册商标专用权的行为进行查处，主体适格，其作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定依据的事实清楚，证据充分确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告舟山普陀凡诚商贸有限公司要求撤销被告舟山市市场监督管理局普陀分局作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定书的诉讼请求。
原二审舟山市中级人民法院经审理后对一审法院认定的事实予以确认后认为：根据2001年《商标法》第五十四条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处。被上诉人普陀市场监管局行使县级工商行政管理职权，具有依法查处其辖区内侵犯注册商标专用权行为的法定职责。根据双方当事人的诉辩意见，对本案审理重点概括并评析如下：一、关于被诉行政处罚决定的事实认定是否清楚的问题。第一，被诉行政处罚决定认定上诉人构成“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商品相同或者近似的商标的”违法行为是否正确。上诉人并未否认在其网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示的行为，但认为其并不具有侵犯注册商标专用权的主观故意。二审法院认为，“999”系列商标注册人为华润三九医药股份有限公司。上诉人未能提供证据证明其使用“999”标识系经商标注册人许可，其是否具有侵犯注册商标专用权的主观故意并不影响对于其行为是否构成侵犯注册商标专用权的认定。被上诉人在本案行政程序中经向“999”系列商标注册人调查，认定上诉人并未经商标注册人许可，在其经营的网店所销售的涉案商品的广告宣传、展示中使用“999”系列注册商标中的“999”图标及“三九”字样，构成侵犯注册商标专用权的行为，该节事实认定正确。第二，被诉行政处罚决定认定上诉人构成“销售侵犯注册商标专用权的商品的”违法行为是否正确。上诉人认为在其销售的部分涉案商品中并无“999”标识，其行为不构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”。二审法院认为，被上诉人在行政程序中经向上诉人进行调查、询问，上诉人陈述其销售的涉案商品上有“999”标识，且可与支付宝网络技术有限公司风险管理部提供的上诉人网店的销售记录相对应，被上诉人据此认定上诉人存在销售侵犯注册商标专用权的商品并无不当。第三，被诉行政处罚决定认定上诉人的非法经营额是否正确。上诉人认为在实际经营时存在一定的自己刷交易的行为，且在被上诉人使用的网络销售记录中，每次交易的金额实际包含了快递运费，应予剔除，故导致非法经营数额无法查清。被上诉人认为其依据淘宝网提供的交易记录对上诉人的非法经营额予以认定并无不当。二审法院认为，被上诉人系依据淘宝天猫商城当事人网络交易平台上的统计数据在被诉行政处罚决定中认定至2014年4月30日上诉人已经销售的侵权产品的价值为31771.30元，但在被上诉人提交的由支付宝网络技术有限公司风险管理部提供的上诉人网店的交易记录中，包含有2014年4月30日之后的涉案商品交易记录，但总额显示为31771.30元，故被上诉人在被诉行政处罚决定中关于上诉人“至2014年4月30日上诉人已经销售的侵权产品的价值为31771.30元”的事实认定存在瑕疵，在此予以指正。关于上诉人主张其刷交易数据的金额及承担的全部快递运费应予剔除的问题，该院认为这并不构成被上诉人应在计算上诉人非法经营额时应予以扣除的法定情形，也不会导致上诉人的非法经营额无法计算的结果，故上诉人的此上诉理由不能成立。二、关于被诉行政处罚决定的法律适用是否正确的问题。第一，被上诉人适用2001年《商标法》和2002年《商标法实施条例》作出被诉行政处罚决定是否正确。被上诉人在其作出的被诉行政处罚决定中认定上诉人的行为系2001年《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的违法行为，故依照2001年《商标法》第五十三条、2002年《商标法实施条例》第五十二条的规定对上诉人作出责令立即停止侵权行为并处罚款150000元的行政处罚决定。上诉人认为被诉行政处罚决定法律适用错误，因其涉案商标违法行为持续到2014年5月1日以后，应适用修改后的现行《商标法》和《商标法实施条例》。该院认为，行政处罚行为适用从旧兼从轻的原则。根据2001年《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定以及现行《商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，上诉人的涉案行为均属侵犯注册商标专用权的行为。2001年《商标法》第五十三条规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”，同时2002年《商标法实施条例》第五十二条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”；而现行《商标法》第六十条第二款规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”，故2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》规定的行政处罚较现行《商标法》和《商标法实施条例》轻，被上诉人适用2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》作出被诉行政处罚决定符合从旧兼从轻的原则，法律适用并不违法。第二，被上诉人作出责令立即停止侵权行为并处罚款150000元的行政处罚的法律适用是否正确。其一，上诉人认为其销售涉案商品不知道侵犯了注册商标专用权，且能证明涉案商品是自己合法取得并说明提供者，被上诉人责令停止销售即可，不应处以罚款。二审法院认为，上诉人自案外人军瑞公司处购得涉案商品，但案外人军瑞公司并未经涉案商标注册人的合法许可使用“999”标识，并非“999”系列商标的合法许可使用人，且上诉人对案外人军瑞公司未经商标注册人合法授权许可使用“999”标识未尽到审慎审查义务，故上诉人的该项主张不能成立。其二，上诉人认为其非法经营额无法计算，即使处以罚款，数额也应在10万元以下。二审法院认为，虽被上诉人在被诉行政处罚决定中对于侵权行为持续时间及相应的非法经营额事实认定存在瑕疵，但并不会导致本案中对上诉人的非法经营额无法计算，且上诉人提出的刷交易数据和快递运费应在非法经营额中予以扣除的主张并无法律依据，故被上诉人在被诉行政处罚决定中对上诉人处以150000元的罚款，符合2002年《商标法实施条例》第五十二条规定的“对侵犯注册商标专用权的行为处以非法经营额3倍以下的罚款”，法律适用正确。综上，上诉人凡诚公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
再审申请人凡诚公司申请再审时称：1.本案应适应新实施的《中华人民共和国商标法》，而非修改前的《中国人民共和国商标法》，原审判决存在我国《行政诉讼法》第九十一条第四款“原判决、裁定适用法律、法规确有错误的”情形，应依法再审纠正。申请人涉嫌商标侵权行为结束时间不是在2014年4月30日当天全部结束的，而是到2014年7月份收到行政处罚决定书后才陆续取消的。具体理由如下：（1）、根据申请人原审提交的证据《商品图片资料》，2015年2月7日申请人从淘宝图片空间中提取到标有“999”图案的裂可宁和一洗彩产品图片各一张，上传时间分别均是2014年6月2日，就这个商品而言，很明显申请人在当时还在使用“999”商标进行宣传。同时，根据申请人从淘宝网提取的部分相关涉嫌产品的历史交易记录，显示即使在4月30日以后，申请人的销售行为并未停止。这恰恰表明所谓的“侵权行为”仍在继续。被申请人对于申请人“侵权事实”的调查是有错误的。至于为何申请人在4月30日以后仍在使用“999”商标，并没有因为被工商部门调查而停止宣传行为，是因为申请人当时主观上还是认为自己使用“999”商标进行宣传是合法的，除非工商部门正式处罚决定下来后。所以，直到6月份申请人收到正式的处罚决定书后，工商部门正式认定申请人的行为存在侵权，申请人才陆续对网页宣传进行删除变更替换。（2）根据申请人原审提交的证据《历史交易查询》、《审批表、听证告知书、处罚决定书》，2014年6月3日《舟山市工商行政管理局普陀分局行政处罚案件有关事项审批表》（下称《审批表》）中的审批理由中提到“根据支付宝所反馈的数据，至2014年5月22日止，当事人涉嫌销售侵权商品违法经营额达194776.1元，涉嫌擅自使用他人注册商标行为违法经营额达31771.3元。”，这里面与《行政处罚决定书》的内容有二个矛盾点：首先从认定侵权行为结束的时间上不一致。《行政处罚决定书》上认定的是申请人于2014年4月30日结束了侵权行为，而支付宝的数据是截止到5月22日。被申请人一直声称支付宝的数据绝对可靠，而且也将支付宝提供的材料直接作为证据提供，但在侵权结束时间的认定上没有采纳支付宝的数据不当。而且，申请人认为支付宝认定截止到5月22日更符合客观实际，因为正如上面所说，直到六月份申请人仍在使用“999”商标进行宣传销售，并没有在4月30日停止。其次被申请人没有使用支付宝关于5月22日侵权行为结束的认定，却使用了截止到该日的涉嫌销售侵权商品违法经营额达194776.1元、涉嫌擅自使用他人注册商标行为违法经营额达31771.3元的数据。《审批表》和《行政处罚决定书》时间截至日不同，统计出来的侵权数据竟然与支付宝数据相同有违常理，毕竟在4月30日到5月22日之间，申请人对涉嫌商品的销售行为从来没有停止过，还在使用“999”商标进行宣传销售。故本案《处罚决定书》中提到的涉嫌侵犯商标专用权的产品销售统计数据是错误的。2月7日，申请人从淘宝交易后台调取了本案中提到的相关产品在2014年5月1日至2014年5月22日的历史记录，记录显示交易还在持续。综上，申请人认为，申请人涉嫌商标侵权行为是持续到2014年6月份，而新的《商标法》是在2014年5月1日实施，故涉嫌侵权行为持续到了新的《商标法》实施之后，应适用新的《商标法》，原审判决存在法律适用错误，应予以再审纠错。2.本案原审判决认定的事实没有充分证据加以证明，存在“原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的”情形，导致认定事实错误，应依法再审纠正。（1）申请人销售的产品系从军瑞公司合法购买，且申请人并不知道军瑞公司没有“999”商标的使用权。一是根据申请人原审提交的证据《销售合同》、《部分进货单》，申请人是从正规的渠道购入军瑞公司的产品的，双方都签订了较为正式详细的书面合同。而且，军瑞公司与申请人间有着完整的进货单，每次交易都有相应的合法凭证。申请人一直主张产品来源为合法渠道，而被申请人也从未就此提出过任何质疑。二是军瑞公司的企业规模和实力，也让申请人相信其是一个正规的大企业，其应该有“999”商标使用的授权也是比较真实的。先不说公司提供的授权证明，从公司定期发给申请人的公司形象宣传册来看，里面也是使用“999”的名称及商标进行宣传。申请人至今还是相信军瑞公司是合法正规的企业，他们的授权是合法的，军瑞公司有“999”商标的合法使用权的，申请人不知道从军瑞公司购得的产品侵犯了“999”商标的商标专用权。因此，根据2013年《商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，被申请人对申请人仅需责令停止销售即可，无权对申请人处以罚金处罚。（2）原审判决对非法经营数额以及罚金的认定没有证据支持，是错误的。一是原审判决对申请人实施涉嫌商标侵权行为的时间范围认定错误。被申请人提供的网页截图里面没有任何信息证明其截图的日期时间，仅能证明在某个时间点上申请人存在商标侵权的行为，但就截图无法证明申请人的侵权行为自何时开始，到何时结束的。本案中，申请人侵权的网页是在2014年年初时为了新一轮的宣传陆续变更的，之前并没有存在侵权的行为。在之后的时间里，申请人也对部分的页面进行过修改，也是网络电商的一个特点：通常为了自己商铺的营销方案，或者为了某个特殊的节日，经常对自己的网页上的宣传及广告进行相应的变换，不会以一个固定的样式存在很长一段时间。就申请人自己而言，经常间隔1、2个月就对网页重新进行设计变更。故被申请人仅凭申请人在某一时间点存在商标侵权行为，进而推断申请人自从销售该商品之时便存在侵权行为，显然是对事实简单粗暴的理解，这种扩大化的认定明显不符合客观事实。二是原审判决对申请人非法经营数额的认定是错误的。原审判决是基于被申请人错误认定申请人商标侵权的时间范围，认为申请人在销售这些商品之初便存在侵权行为，从而根据网络销售记录确定申请人的非法经营数额也是错误的，远远扩大了申请人的侵权结果。被申请人使用的网络销售记录里面，每次交易的金额实际是包含了消费者为交易支出的快递运费。这快递费用由申请人直接支付给快递公司，不能计入申请人的非法经营数额里面。所以，被申请人应该在剔除了快递费用之后，才有可能计算申请人的侵权商品的销售数额，从而确定申请人的非法经营数额。而现实是，由于每次交易送货地点是不同的，而且有每次交易的数量也会不同，所以很难对所有的交易的运费进行一个清晰的计算。也就是光从运费这个角度来讲，被申请人也是无法查清申请人的非法经营数额的。被申请人在行政处罚决定书中明确写到，“本局对当事人提出的“非法经营额认定不精确”的意见予以采纳”。既然被申请人承认申请人的非法经营额无法查明，那么就不应该采用商标法实施条例（2002年版）中的第五十二条规定的第一情况（非法经营额明确的情况）对申请人进行处罚。被申请人在统计销售金额以支付宝统计数据为准，《审批表》和《行政处罚决定书》文件中统计截至日不同，分别为2014年5月22日和2014年4月30日，统计数据却完全一致，均为“31771.3元”、“194776.1元”，两者之间相互矛盾。很明显，被申请人对申请人行为截止日进行了有目的性的修改，而且修改手段低劣，试图借助旧的《商标法》加大对申请人的处罚力度。被申请人在支付宝交易销售金额统计中含有100多笔“多件订单”。“多件订单”中包含有其他非侵权产品的销售金额，将这些金额统计进去，结果显然是错误的。综上，本案中，被申请人是没有证据确定申请人的非法经营数额。那么，在这种情况下，被申请人无法确定申请人的非法经营数额并适用商标法实施条例（2002年版）中第五十二条规定的第一情况对申请人进行处罚，这样的处罚明显不符合法律规定。请求依法再审本案。
被申请人普陀市场监管局答辩称：1.再审申请人的申请不符合人民法院应当再审的法定情形，且已超过再审申请的期限，应予以驳回。答辩人认为，根据再审申请人在其《行政再审申请书》中所提出的全部“事实”来看，其他所谓的相关事实均不涉及《行政诉讼法》第九十一条规定中的所有应当再审的情形。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十四条、第二十六条第三款规定，再审申请人的申请不符合人民法院应当再审的法定情形，应当予以驳回。2.再审申请人在再审申请书中同时所称“本案应适用新实施的《商标法》，而非修改前的《商标法》……”的相关主张，属于对法规的错误理解或不符合案件事实，应予以驳回。（1）答辩人认为，行政处罚行为适用从旧兼从轻的原则。根据2001年《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定以及2013年《商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，再审申请人的涉案行为均属侵犯注册商标专用权的行为。2001年《商标法》第五十三条规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”，同时2002年《商标法实施条例》第五十二条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”；而2013年《商标法》第六十条第二款规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”，故2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》规定的行政处罚较2013年《商标法》和《商标法实施条例》轻，答辩人适用2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》作出行政处罚决定符合从旧兼从轻的原则，法律适用并不违法。（2）对于再审申请人在《行政再审申请书》中所述的“其涉案商标违法行为持续到2014年5月1日之后”的情况。答辩人认为，答辩人在行政处罚程序中所收集的证明再审申请人的商标侵权行为在2014年5月1日之前已经停止且更换了涉案商品包装的相关证据材料均在听证过程中经过再审申请人及其委托代理人质证、确认，再审申请人对于其该节客观情形，在其行政上诉状以及在一、二审的庭审过程中同样是确认不讳的。（3）对于再审申请人在《行政再审申请书》中所一再强调的其在2014年4月30日之后的相当长的时间里仍在使用“999”注册商标及继续销售涉案侵权商品的情况。答辩人认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。再审申请人在《行政再审申请书》中所提及的拟证明上述事项的相关证据材料在第一审程序中均已存在且可获得，但其无正当理由未向第一审法院提供。据此，该类证据材料应当属于人民法院不予接纳的证据。答辩人同时认为，如果再审申请人在2014年5月1日之后尚在使用“999”注册商标及继续销售侵权商品的话，基于在行政处罚程序中再审申请人已经清楚地知晓并认识到其所实施的为商标侵权行为，那么其之后的行为应当视为重新发生的、具有可罚性的违法行为。3.再审申请人在再审申请书中同时所称“本案原审判决认定的事实没有充分证据加以证明…”的主张，不符合案件事实，应予以驳回。（1）答辩人认为，在答辩人实施的行政处罚程序以及在之后的一、二审庭审过程中，再审申请人并未否认在其网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示的行为，但认为其并不具有侵犯注册商标专用权的主观故意。答辩人认为，“999”系列商标注册人为华润三九医药股份有限公司。再审申请人未能提供证据证明其使用“999”标识系经商标注册人许可，其是否具有侵犯注册商标专用权的主观故意并不影响对于其行为是否构成侵犯注册商标专用权的认定。答辩人在本案行政程序之中经向“999”系列商标注册人调查，认定再审申请人并未经商标注册人许可，在其经营的网店所销售的涉案商品的广告宣传、展示中使用“999”系列注册商标中的“999”图标及“三九”字样，构成侵犯注册商标专用权的行为，该节事实认定是客观的、正确的。同时，再审申请人认为在其销售的部分涉案商品中并无“999”标识，其行为不构成“销售侵犯注册商标专用权的商品”。答辩人认为，答辩人在行政程序中经向再审申请人进行调查、询问，再审申请人明确陈述其销售的涉案商品上有“999”标识，且可与支付宝网络技术有限公司风险管理部提供的申请人网店的销售记录相对应，答辩人据此认定再审申请人存在销售侵犯注册商标专用权的商品并无不当。（2）对于再审申请人在《行政再审申请书》中所述的“原审判决对申请人实施涉嫌商标侵权行为的时间范围认定错误”的情况。答辩人认为，再审申请人在行政诉状及一审庭审中均陈述其侵权行为始于经销涉案商品之初，即从2013年起。该情形均可在行政诉状及一、二审庭审记录中得到体现，再审申请人该项主张不符合案件事实。（3）对于再审申请人在《行政再审申请书》中所述的“原审判决对申请人非法经营额的认定是错误的”情况。答辩人认为，再审申请人在一审庭审过程中明确表示，答辩人自淘宝网调取的交易记录确系其网店销售记录。同时，再审申请人在一审的审理过程中并未能提供其提出的“经营额中包含的邮费应当予以扣除”的相关证据。尽管答辩人所收集的由支付宝网络技术有限公司风险管理部提供的再审申请人网店的交易记录中，包含有二审法院所指正的瑕疵情形，但该情形并不构成答辩人应在计算再审申请人非法经营额时应予以扣除的法定情形，也不会导致再审申请人的非法经营额无法计算的结果，故再审申请人的该项理由不能成立。请求依法驳回再审申请人再审申请。
再审庭审中，法庭围绕被诉处罚决定认定事实是否清楚，即凡诚公司的涉案行为是否构成侵权，侵权持续的时间，已经销售的侵权产品的数额，其销售的产品是否系从军瑞公司合法购买；被诉处罚决定适用法律是否正确等审理重点进行审理，各方均发表了质证、辩论意见。
本院经审理确认如下：1、关于申请人在其淘宝网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品的行为是否侵犯注册商标专用权的问题。根据2001年《商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人许可在类似商品上使用与其注册商标近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品的，即构成侵犯注册商标专用权。本案中，“999”商标持有人华润三九医药股份有限公司书面确认未授权申请人使用“999”系列注册商标，且申请人销售的涉案“军医生”系列化妆品亦属于未经授权擅自使用“999”注册商标作为标识的产品，被申请人提供网页截图上的侵权商品名称与淘宝网提供交易记录所记载的成交商品能够一一对应，足以证明申请人侵犯注册商标专用权的事实。申请人提出，其实际销售的产品并非网页图片显示的带有侵权“999”图标的商品。本院认为，网络购物对比实体店购物具有一定的特殊性，消费者只能通过网络卖家提供的商品图片了解商品，消费者所见即所得，故申请人在其网店内使用侵权“999”图标，对消费者产生误导，即构成侵权。申请人并未否认在其网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示的行为，但认为其并不具有侵犯注册商标专用权的主观故意。本院认为，“999”系列商标注册人为华润三九医药股份有限公司，申请人未能提供证据证明其使用“999”标识系经商标注册人许可，其是否具有侵犯注册商标专用权的主观故意并不影响对于其行为是否构成侵犯注册商标专用权的认定。被申请人在本案行政程序中经向“999”系列商标注册人调查，认定申请人并未经商标注册人许可，在其经营的网店所销售的涉案商品的广告宣传、展示中使用“999”系列注册商标中的“999”图标及“三九”字样，构成侵犯注册商标专用权的行为，被诉处罚对该事实的认定正确。
2、关于侵权行为结束的时间节点问题。对侵权行为的时间起点，申请人并没有提出异议，但对被诉处罚决定认定“至2014年4月30日，根据淘宝天猫商城当事人网络交易平台上的统计数据，当事人在实施上述侵犯知识产权行为过程中，已经销售的侵权产品的价值（经营数额）为31771.3元”的侵权行为结束时间提出异议，认为结束时间不是在2014年4月30日，而是到2014年7月份收到被诉行政处罚决定书后才陆续结束。申请人称，根据其在原审提交的证据《商品图片资料》，申请人从淘宝图片空间中提取到标有“999”图案的裂可宁和一洗彩产品图片各一张，上传时间均是2014年6月2日；根据其从淘宝网提取的部分相关涉嫌产品的历史交易记录，显示即使在4月30日以后，申请人的销售行为并未停止；根据其在原审提交的证据《历史交易查询》、《审批表、听证告知书、处罚决定书》，2014年6月3日《审批表》中的审批理由中提到“根据支付宝所反馈的数据，至2014年5月22日止，当事人涉嫌销售侵权商品违法经营额达194776.1元，涉嫌擅自使用他人注册商标行为违法经营额达31771.3元”，足以证明侵权行为超过2014年4月30日；其从淘宝交易后台调取到相关产品在2014年5月1日至2014年5月22日的历史记录，记录显示交易还在持续，亦表明侵权行为仍在继续。被申请人则认为，申请人的法定代表人刘斌波在听证时陈述：“我公司在2014年5月1日之后没有销售任何标注有'999'字样的商品以及将注册商标用作宣传、展示”，表明其认可侵权行为是在5月1日之前。涉案《审批表》对侵权时间的认定是笔误，二审法院已予以指正。本院认为，侵权行为结束时间应依据相关的证据认定，从涉案《审批表》记载情况、淘宝天猫商城当事人网络交易平台上的统计数据（《历史交易查询》）等被申请人提供的证据，足以证明侵权行为结束时间持续至2014年4月30日以后，被申请人关于申请人自认及笔误的答辩意见难以成立。
3、关于已经销售侵权产品的经营数额问题。被诉处罚决定认定“至2014年4月30日，根据淘宝天猫商城当事人网络交易平台上的统计数据，当事人在实施上述侵犯知识产权行为过程中，已经销售的侵权产品的价值（经营数额）为31771.3元”、“至2014年4月30日，根据淘宝天猫商城当事人网络交易平台上的统计数据，当事人经销涉案标有'999'商标的化妆品计非法经营额达194776.1元”。申请人则称，被申请人没有采信支付宝关于5月22日侵权行为结束的事实，却使用了关于截止到该日的涉嫌销售侵权商品违法经营额达194776.1元、涉嫌擅自使用他人注册商标行为违法经营额达31771.3元的数据。涉案《审批表》和《行政处罚决定书》文件中时间截至日不同，但统计出来的侵权数据完全相同，有违常理；毕竟在4月30日到5月22日之间，申请人对涉嫌商品的销售行为没有停止，还在使用“999”商标进行宣传销售，哪怕是卖出一件商品，数据上肯定会发生变化。本院认为，从涉案《审批表》记载情况、淘宝天猫商城当事人网络交易平台上的统计数据（《历史交易查询》）等被申请人提供的证据，可以证明截止2014年5月22日的经营数额，在2014年4月30日以后尚有多起真实交易记录，故被诉处罚决定认定的经营数额事实不清。
4、关于申请人销售的产品是否系从军瑞公司合法购买的问题。申请人称，军瑞公司是具有相当规模的正规公司，其销售的产品系从军瑞公司合法购买，其并不知道军瑞公司没有取得“999”商标使用权的授权。其在原审时提交了《销售合同》、《部分进货单》，并称其是通过正规的进货渠道购入军瑞公司的产品，双方都签订了较为正式详细的书面合同，军瑞公司与申请人间有着完整的进货单，每次交易都有相应的合法凭证。本院认为，对该相关事实，被诉处罚决定、一审、二审均未涉及，在再审庭审时，被申请人并没有提出相应的反驳意见，故对申请人经销的侵权产品系从军瑞公司合法购买的事实予以认可。
5、关于被诉处罚决定适用法律是否正确的问题。申请人认为，申请人涉嫌商标侵权行为是持续到2014年6月份，应当适用2013年《商标法》、2014年《商标法实施条例》的规定。2013年《商标法》第六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，被申请人对申请人仅需责令停止销售即可，无权对申请人处以罚款处罚，原一、二审判决适用法律错误。被申请人则认为，行政处罚行为适用从旧兼从轻的原则。根据2001年《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定以及2013年《商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，申请人的涉案行为均属侵犯注册商标专用权的行为。2001年《商标法》第五十三条规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款”，同时2002年《商标法实施条例》第五十二条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下”；而2013年《商标法》第六十条第二款规定“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”，故2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》规定的行政处罚较2013年《商标法》和2014年《商标法实施条例》轻，故适用2001年《商标法》及2002年《商标法实施条例》作出行政处罚决定符合从旧兼从轻的原则，法律适用并不违法。本院认为，本案的违法侵权行为持续至2014年4月30日之后，2014年1月7日被申请人立案调查并于2014年7月28日作出被诉行政处罚决定，应当适用2013年《商标法》和2014年《商标法实施条例》的规定。2013年《商标法》第六十条第二款规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。2014年《商标法实施条例》第八十条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条规定的能证明商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。联系本案，申请人在其淘宝网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品的行为，违反了2013年《商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，侵犯了注册商标专用权；但其并不知道军瑞公司没有取得“999”注册商标使用权的授权，现有证据证明申请人经销的商品符合2014年《商标法实施条例》第七十九条规定的情形，应当适用2013年《商标法》第六十条第二款、2014年《商标法实施条例》第八十条的规定进行处理，即由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门，故被诉处罚决定适用法律错误。
本院经审理认为，再审申请人凡诚公司在其淘宝网店使用与“999”注册商标类似的图标及文字用于广告宣传、展示，并销售带有与“999”注册商标类似的图标及文字的“军医生”系列化妆品的行为，构成侵犯注册商标专用权的违法行为。被诉处罚决定对该事实的认定正确，一、二审对此的认定并无不当。从涉案被申请人普陀市场监管局提供的《审批表》记载情况、淘宝天猫商城当事人网络交易平台上的统计数据（《历史交易查询》）等证据证实，申请人的侵权行为结束时间持续至2014年4月30日以后，被申请人关于申请人自认及笔误的理由不能成立。从申请人在原审时提交的《销售合同》、《部分进货单》等证据材料分析，可以认定申请人经销的侵权产品系从军瑞公司合法购买取得。申请人的违法行为虽发生在2001年《商标法》、2002年《商标法实施条例》施行期间，但其违法行为持续至2014年4月30日以后，且被诉处罚决定于2014年7月28日作出。根据法律适用规则，应当适用2013年《商标法》、2014年《商标法实施条例》的规定。针对本案申请人的违法行为，2001年《商标法》、2002年《商标法实施条例》的处理是责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品并处以罚款。而2013年《商标法》、2014年《商标法实施条例》则明确，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。“后法”对本案的处罚明显轻于“前法”，故即使根据“从旧兼从轻”原则，本案亦应适用2013年《商标法》、2014年《商标法实施条例》的规定，故被诉处罚决定适用法律错误，应予撤销。一、二审判决未予纠正不当。申请人申请再审的理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销舟山市中级人民法院（2015）浙舟行终字第3号行政判决和舟山市普陀区人民法院（2014）舟普行初字第12号判决。
二、撤销舟山市市场监督管理局普陀分局于2014年7月28日作出的舟市监普处字（2014）第157号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由被申请人舟山市市场监督管理局普陀分局负担。
本判决为终审判决。
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审判长 马国贤
审判员 戴文波
审判员 楼缙东
二〇一七年十二月八日
书记员 刘 芳