河南省新郑市人民法院民 事 判 决 书（2015）新民初字第617号原告：郑州市春芝调味品有限公司。法定代表人：潘广宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：田富军，河南金太阳律师事务所律师。被告：姚素敏，女，1978年5月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：巩蔺娜，河南春秋律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晓莉，河南春秋律师事务所实习律师。原告郑州市春芝调味品有限公司诉与被告姚素敏劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑州市春芝调味品有限公司的委托诉讼代理人田富军、被告姚素敏的委托诉讼代理人巩蔺娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑州市春芝调味品有限公司诉称，仲裁裁决书认定双方存在劳动关系事实错误，适用法律亦错误，姚素敏只是郑州市春芝调味品有限公司的一个临时促销员，双方并没有形成动关系，双方并不是《劳动合同法》、《劳动法》等相关法律所调整的范围。姚素敏的工作时间、工作地点均不稳定，姚素敏也不是全年都在为郑州市春芝调味品有限公司处工作，只是阶段性的为郑州市春芝调味品有限公司做促销工作，即姚素敏为郑州市春芝调味品有限公司提供的是非全日制的劳动，但郑州市春芝调味品有限公司根据姚素敏的工作时间给与了其相应的报酬，双方并不存在劳动关系。姚素敏提供签呈表、支款单、陈列协议等证据并不能证明双方存在劳动关系，这些材料仅仅能证明姚素敏参与了郑州市春芝调味品有限公司的促销工作，即使姚素敏为郑州市春芝调味品有限公司干一天的促销活动，其手中就会有这么证据，但不能证明姚素敏为郑州市春芝调味品有限公司工作持续时间。姚素敏应提供双方存在劳动关系的直接证据。仲裁裁决书裁决郑州市春芝调味品有限公司为姚素敏补缴2011年10月至2014年5月期间的养老保险并承担单位应当缴纳的部分，向姚素敏支付失业待遇5952元属于超出其权限的裁决，缴纳社保属于劳动部门的行政行为，该事宜不属于仲裁委员会以及人民法院的受案范围，裁决支付失业待遇5952元无任何法律以及事实依据，姚素敏在裁决的过程中并未提供其离职造成的损失。仲裁裁决书裁决郑州市春芝调味品有限公司支付姚素敏未休年休假工资1793元无事实和法律依据。本案的实际情况为姚素敏是郑州市春芝调味品有限公司的临时促销员，双方不存在劳动关系也不存在年休假，促销工作并不是全年都在进行，即使按照姚素敏所述，其在年休假的时候为郑州市春芝调味品有限公司进行了促销，那么郑州市春芝调味品有限公司也将其应得的报酬在工资中一块支付了，无需再次支付。仲裁裁决书裁决郑州市春芝调味品有限公司支付姚素敏解除劳动合同经济补偿金9444元亦无法律和事实根据。裁决书查明的姚素敏的工资为3148元错误，首先双方不存在劳动关系，仲裁委不应当以姚素敏促销的几个月的工资认定为其在被告处的工资标准，一年有可能被告仅仅促销三、四个月，如果将这短短的几个月的工资认定为被告的工资标准实属欠妥。如果姚素敏主张双方存在劳动关系，要求经济补偿金，那么其应当提供其在公司每个月、每天的上班记录；但本案中姚素敏提供的仅仅几个月的临时促销证据并不能证明双方存在劳动关系。为了维护原告的合法权益，原告郑州市春芝调味品有限公司诉至法院，请求依法判令原告郑州市春芝调味品有限公司与姚素敏不存在劳动关系；郑州市春芝调味品有限公司不应为姚素敏补缴2011年10月至2014年5月期间的养老保险并承担单位应当缴纳的部分，不应支付姚素敏失业待遇5952元、年休假工资1793元；不应支付姚素敏解除劳动合同经济补偿金9444元。被告姚素敏辩称，原、被告之间存在事实劳动关系。原、被告双方均具备劳动关系的主体资格，姚素敏提供的劳动属于郑州市春芝调味品有限公司的业务组成部分，并且被告在工作中服从原告的管理，原告也向被告支付了劳动报酬，因此，双方构成事实劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005112号］第2条规定，被告提交的一系列证据已经足以证明原、被告之间存在事实劳动关系。姚素敏因郑州市春芝调味品有限公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费而解除劳动关系，故郑州市春芝调味品有限公司应当向姚素敏支付解除劳动合同经济补偿金。姚素敏于2011年10月份进入郑州市春芝调味品有限公司处工作，但郑州市春芝调味品有限公司一直没有给姚素敏缴纳各项社会保险，且直至姚素敏提起劳动仲裁时仍拖欠姚素敏2014年5月份工资未发放。根据《劳动合同法》第38条规定，姚素敏有权解除劳动关系。并且，根据《劳动合同法》第46条之规定，姚素敏在解除劳动关系后，原告应当向被告支付解除劳动合同经济补偿金，而郑州市春芝调味品有限公司并未支付。由于被告自2011年10月开始在原告处工作至今己将近3年，依据《劳动合同法》第47条之规定，郑州市春芝调味品有限公司应当向姚素敏支付3个月的解除劳动合同经济补偿金。由于郑州市春芝调味品有限公司未给姚素敏缴纳失业保险，而该险种无法补缴，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条规定及《河南省失业保险条例》第46条规定，故姚素敏要求郑州市春芝调味品有限公司支付失业待遇损失合法有据，应当获得法庭支持。被告在职期间并未享受带薪年休假待遇，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条规定，劳动者作为普通个体，其相对于人力、物力均占优势的用人单位，弱势地位非常明显，因此，无论是从法律规定，还是从保护弱势群体的角度考虑，姚素敏未休带薪年休假工资的举证责任应当由郑州市春芝调味品有限公司承担；姚素敏在职期间，郑州市春芝调味品有限公司一直没有安排被告享受过带薪年休假待遇，根据《职工带薪年休假条例》第3条规定，姚素敏有权享有每年5天的带薪年休假；根据《职工带薪年休假条例》第5条第3款之规定，郑州市春芝调味品有限公司应当向姚素敏支付2011年10月至2014年5月期间未休带薪年休假工资。经审理查明，2011年10月，姚素敏到郑州市春芝调味品有限公司从事西南地区的销售工作，双方未签订书面劳动合同，郑州市春芝调味品有限公司亦未为姚素敏缴纳社会保险。双方在劳动过程中发生纠纷，姚素敏在郑州市春芝调味品有限公司工作至2014年5月31日。后姚素敏以郑州市春芝调味品有限公司单方调动工作地点、拖欠2014年5月工资为由，向新郑市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：郑州市春芝调味品有限公司立即支付其拖欠的工资3148元；支付未签劳动合同双倍工资34628元、解除劳动合同经济补偿金18888元（按6个月计算）；为其补缴应缴的社保；支付未休年休假工资1793元、失业金损失5952元。新郑市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2015年1月6日作出新劳人仲字（2014）第332号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起五日内，双方解除劳动关系；二、本裁决书生效之日起五日内，被申请人郑州市春芝调味品有限公司到新郑市社会保险局为申请人姚素敏补缴2011年10月至2014年5月期间的养老保险，具体标准由社保经办机构核算，个人缴纳部分由申请人承担；本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人失业待遇伍仟玖佰伍拾贰圆整（￥5952.00）；本裁决书生效之日起五日内，被申请人支付申请人未休年休假工资壹仟柒佰玖拾叁圆整（￥1793.00）；本裁决书生效之日起五日内，郑州市春芝调味品有限公司支付姚素敏解除劳动合同经济补偿金玖仟肆佰肆拾肆圆整（￥9444.00）；六、驳回申请人的其他仲裁请求。后郑州市春芝调味品有限公司不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。另查明，1、新郑市劳动人事争议仲裁委员会认定姚素敏工资为3148元／月，其在工作期间没有休年休假。2、郑州市春芝调味品有限公司已发放姚素敏2014年5月份的工资。3、2013年7月1日至2014年6月30日期间，郑州市最低工资标准为1240元／月。以上事实，有原、被告双方陈述，签呈表、中国农业银行金穗借记卡明细对账单，借款单、快递单仲裁裁决书等证据予以证明。本院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在劳动过程中所发生的关系。劳动关系的成立主要判断依据是指劳动者作为职工向用人单位提供劳动，用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系。郑州市春芝调味品有限公司主张其与姚素敏系非全日制用工，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及第七十二条第二款“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”，并参照《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第5项“用人单位招用劳动者从事非全日制工作，应当在录用后到当地劳动保障行政部门办理录用备案手续。”之规定，郑州市春芝调味品有限公司未提供有效证据证明其与姚素敏的劳动关系符合上述法律规定的非全日制用工的要求，本院对其该项主张不予支持。郑州市春芝调味品有限公司未与姚素敏签订劳动合同，参照劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，郑州市春芝调味品有限公司主张其与姚素敏不存在劳动关系，但其作为用人单位，未能提交相关证据支持其主张，应当承担举证不能的法律后果。依据姚素敏提交的签呈表、借款单、EMS全球邮政特快专递、中国农业银行金穗借记卡明细对账单等证据，可以认定其2011年10月至2014年5月31日在郑州市春芝调味品有限公司从事西南地区的销售工作的主张成立。2014年6月1日之后，姚素敏未再到郑州市春芝调味品有限公司工作，本院认定其劳动关系解除时间为2014年6月1日。姚素敏在郑州市春芝调味品有限公司工作期间，该公司未依法为姚素敏缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项之规定，姚素敏可以解除劳动合同。新郑市劳动人事争议仲裁委员会认定姚素敏的工资为3148元／月，姚素敏对此不持异议，郑州市春芝调味品有限公司虽对此不予认可，但其未能提交其工资发放表，根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，郑州市春芝调味品有限公司作为用人单位，应承担举证不能的法律后果，本院认定姚素敏解除劳动合同前12个月的平均工资为3148元／月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，姚素敏在郑州市春芝调味品有限公司共工作2年8个月，应计经济补偿金为9444元（3148元／月×3月）。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”之规定，姚素敏自2012年10月可以享受带薪年休假。郑州市春芝调味品有限公司未能举证证明其已安排姚素敏休2012年度、2013年度、2014年度共计8天的年休假，应当支付姚素敏带薪年休假工资；扣除郑州市春芝调味品有限公司已支付姚素敏在此期间的工资收入.根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，郑州市春芝调味品有限公司应支付姚素敏2014年度、2015年度带薪年休假工资差额工资2315.77元（3148元／月÷21.75天／月×8天×200%）。根据人力资源和社会保障部《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条第（五）项“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，姚素敏属于非因本人意愿中断就业。郑州市春芝调味品有限公司违反《中华人民共和国劳动法》第七十二条之规定，未依法为姚素敏参加失业保险，应承担因此产生的不利后果。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，并参照《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条及《郑州市失业保险条例》第二十四条之规定，按照2013年7月1日至2014年6月30日期间郑州市最低工资标准为1200元／月的标准，应计失业金损失为5952元（1240元／月×6月×80%）。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的强制性行政义务，因欠缴保险费发生的争议，是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的行政关系，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。姚素敏主张郑州市春芝调味品有限公司为其补缴社会保险费的诉讼请求不属于人民法院的管辖范围，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第五十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，并参照《工资支付暂行规定》第六条第三款，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条第（五）项，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第一条第5项，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条及《郑州市失业保险条例》第二十四条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、原告郑州市春芝调味品有限公司与被告姚素敏之间的劳动关系于2014年6月1日解除。二、原告郑州市春芝调味品有限公司应当于本判决生效之后三日内支付原告姚素敏经济补偿金9444元、未休年休假工资2315.77元、失业金损失5952元，以上共计17711.77元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告郑州市春芝调味品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郑州市春芝调味品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费后将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  常晓亮人民陪审员  闫合国人民陪审员  王建珍二〇一六年九月二十七日代理书记员  左彦超