新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民初字第1512号
原告：芮战军，男，汉族。
委托代理人：吴靖，新疆众志成律师事务所律师。
被告：何成岩，女，汉族。
委托代理人：卢修文，男，汉族。
原告芮战军与被告何成岩农村建房施工合同纠纷一案，本院于2014年9月23日受理后，依法由代理审判员辛奇霞适用简易程序，于2014年10月20日公开开庭进行了审理。因案情复杂，于2014年12月19日裁定由简易程序转为普通程序，依法由审判员樊名刚担任审判长，与代理审判员辛奇霞、人民陪审员于敏芳组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭进行了审理。原告芮战军及其委托代理人吴靖、被告何成岩及其委托代理人卢修文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告芮战军诉称：2012年4月，被告与原告签订了《建房施工承包合同》，约定：由原告为被告施工建筑房屋，工程总价为176000元，如有任何一方违约，赔付守约方房屋总造价10%的金额作为违约金。原告按协议施工完毕，被告应支付原告工程款47000元，违约金17600元。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求依法判令：被告支付原告建房工程款47000元，违约金17600元（176000×10%）。
被告何成岩辩称：认可工程总造价176000元，按合同第2项的规定，被告对该工程是包工、包料、大包干，但建房的部分材料是被告自行出钱购买，应扣减被告已垫付购买的瓷砖款12300元，防盗门款4800元。被告已向原告支付了132000元的工程款，因工程未完工，剩余工程款44000元未付，违约金过高，且不应支付。
原告芮战军为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
1、建房施工承包合同1份，证明双方签订的建房工程合同关系存在，工程款176000元，按合同约定，第一批开工付款30%，浇房顶前再付30%，贴瓷砖再付30%，保修期一年，甲方验收合格后再付7%，剩余的3%的保质金由村上统一村保管的事实。
经质证，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，因被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，故本院对该证据的效力予以确认。
被告何成岩为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据：
1、证人李运涛的出庭证言，证明建房工程未完工的事实。
经质证，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，原告芮战军对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
2、证人杨文庆的出庭证言，证明建房工程未完工的事实。
经质证，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，原告芮战军对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，提出证人证言不属实且与证人李运涛的证言相矛盾。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
3、张军和王生学的证人证言1份，证明工程应在2012年7月底交工，原告工程未完工的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，因证明人未出庭接受质询，故本院对该证据的效力不予确认。
4、购买防盗门的收据1张，证明原告施工期间垫付4800元购买防盗门的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该工程为包工包料，是原告购买的防盗门。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
5、安装玻璃的收据1张，证明被告购买及安装玻璃支出2220元。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该工程为包工包料，是原告购买、安装的玻璃。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
6、购买瓷砖的收据1张，证明在原告施工期间被告购买瓷砖的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该工程为包工包料，是原告购买的材料。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
7、购销货附件1张，证明被告在施工期间购买铜芯线10卷，穿线管150个，直接100个的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该工程为包工包料，是原告购买的材料。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
8、销货附件1张，证明原告工程未完工的事实，被告购买安装锅炉的材料。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该工程为包工包料，是原告购买的材料。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
9、购买锅炉的收据1张，证明原告未安装锅炉的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该工程为包工包料，是原告购买的材料。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
10、联华物资供应站销货清单1张，证明在原告施工期间被告垫付材料款的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，合同中未约定配电箱，被告应自行负担。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
11、新鹏达建材店销货附件1张，证明原告工程未完工被告自行安装水泵的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出原告已安装过水泵，被告再次购买与原告无关。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
12、新鹏达建材店销货附件1张，证明原告工程未完工被告自行安装自来水的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出自来水安装不包含在原告施工范围。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
13、新鹏达建材店销货附件1张，证明原告工程未完工被告自行安装下水的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出按合同约定原告已安装完毕。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
14、购买水箱的收据1张，证明原告施工期间，经原告同意被告垫付购买水箱的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出按合同16条未约定安装水箱。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
15、新鹏达建材店销货附件1张，证明因原告工程未完工被告购买安装上下水的材料。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出按合同约定原告已安装完毕。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
16、收条1张，证明原告因偷工减料致房屋漏水，被告第二次做防水的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出按合同约定已安装完毕，且未偷工减料。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
17、收条3张，证明原告工程未完工，被告自行雇人安装下水管施工费3200元、房屋自来水的施工费900元、锅炉安装费1200元的事实。
经质证，原告芮战军对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出无法确认该组证据的真实性。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
18、收条2张，证明被告已给付原告工程款总金额7万元的事实。
经质证，原告芮战军对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可。因原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均认可，故本院对该证据的效力予以确认。
19、收条1份，证明6份、收据1张，证明建房工程未完工。
经质证，原告芮战军对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。因该组证据中收条的出具人李运涛从事的工种及出庭陈述从事的工种不一致，且因证明人未出庭接受质证，该证据不能单独作为认定案件事实的依据，故本院对该证据中的收条和证明的效力不予确认。本院结合其它证据对该收据的效力综合认定。
为查明案件事实，本院依职权调取的证据：
1、2014年11月3日，向呼图壁县二十里店镇政府副镇长宣晓滨制作询问笔录1份，证明原告承建的所有房屋中有工程未完工的事实。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
2、2015年3月12日，向呼图壁县联华物资店业主吴丽敏制作询问笔录1份，证明被告购买配电箱及材料情况。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
3、2015年3月12日，向呼图壁县春天门业业主田保民制作询问笔录1份，证明被告购买防盗门的情况。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
4、2015年3月12日，向呼图壁县新鹏达建材业主郑英有制作询问笔录1份，证明被告购买安装材料的情况。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
5、2015年3月12日，向呼图壁县老田电焊部业主田其林制作询问笔录1份，证明被告购买锅炉情况。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
6、2015年3月13日，向好兄弟门窗业主郝俊学制作询问笔录1份，证明被告购买内门情况。
经质证，原告芮战军及被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
7、2015年3月17日，向乌鲁木齐市盛世瓷砖业主苏怡丹制作询问笔录1份，证明被告购买瓷砖情况。
经质证，原告芮战军对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告何成岩对该证据的真实性、合法性、关联性均认可。本院结合其它证据对该证据的效力综合认定。
经审查，被告何成岩提交的证据1、2、4、6、9、17、19中的收据1张与原告提交的证据《建房施工承包合同》中第3、4、7、12、14项及本院依职权制作的6份询问笔录，能相互印证，与本案待证事实之间存在关联性，故对以上被告提交的证据1、2、4、9、17及本院依职权调取的第1、3、5、6、7份询问笔录的证明效力本院予以确定，对被告提供的证据6中客厅、卧室及外墙贴瓷砖的金额，其他购买瓷砖的款项因原、被告所签订的《建房施工承包合同》中未约定，故本院对上述证据的关联性不予确认。对于被告提交的证据5、7、8、10、11、12、13、14、15、16及本院依职权制作的询问笔录第2、4份，在原、被告所签订的《建房施工承包合同》中未约定，故本院对上述证据与本案的关联性不予确认。
根据上述认定的证据、当事人的陈述，本院查明以下事实：
2012年4月9日，原告芮战军与被告何成岩签订了一份《建房施工承包合同》，合同部分内容为：“甲方为何成岩，乙方为芮战军，第3条：工程的质量要求：基础为毛石混凝土，正负零以下，必须达到80cm深，宽70cm，构造柱4个、上圈梁用混凝土浇灌，构造柱从下圈梁的钢筋抗震动标准上生根。前挑檐为60cm，后挑檐为50cm，前面琉璃瓦，五层，外墙巾瓷砖20cm×40cm或者14cm×28cm防冻仿石砖。第4条：墙面三面抹灰，前墙、卫生间和厨房巾面砖，1.5元／块，外加后门一个，单价800元，三面散水坡设为80cm，前面散水1m。第7条：客厅地板砖设为80cm×80cm，卧室地板砖为60cm×60cm，14元／块。第12条：防盗门前面一个一米双扇门，价格在1400元之内，内门为实木门，单价为150元之内。第13条：塑钢窗户材料为屯河标准，每平方180元之内，普通大理石窗台板，每平方为70元之内，配带防护栏，ø12钢筋或方管任意选择一种。第14条：地暖，炉子每套房子配一个，达到150平方米的，价格为2500元，如120平方米的房子设炉子一个，价格1600元。第15条：电：每个房间安一个开关，一个电源五孔插座，一个节能照明灯，客厅灯（价格为150元之内），电源线路暗敷设，用半硬质塑料穿质，电线为2.5平米铜芯线。第16条：室内通水、厨房、卫生间各配置水龙头一个，卫生间上面配置蓄水池，厨房菜盆一个，卫生间脸盆一个，单价全部为50元之内，渗水井设一个，深3.5米，直径宽1.8米，厨房主、卫生间下水分开。施工时，乙方必须按甲方提供的图纸施工；第19条：合同价款：每平方米为壹仟壹佰元整；第20条：甲方确保资金到位，第一批开工付款30%，浇房顶前再付30%，贴瓷砖再付30%，保修期为一年，乙方竣工后，甲方验收合格，再付7%，剩余3%的保质金由村上统一保管，一年后，如有质量问题，乙方负责维修，确保质量未出现问题，保质金一次性付完；第21条：如有任何一方违约，赔付守约方房屋总造价10%的金额作为违约金。”庭审中，双方当事人均认可建造该房屋的工程总价款为176000元，被告何成岩已向原告芮战军给付工程款132000元，尚欠工程款44000元。
另查明：原告共承建房屋两套，合计160平方米（其中一套90平方米，另一套70平方米），其中外门4个，内门8个。被告何成岩于2012年6月10日在乌鲁木齐盛世瓷砖购买80cm×80cm的瓷砖191块，购买14cm×28cm的瓷砖1005块。于2012年6月16日在呼图壁县春天门业购买防盗门4个，于2013年5月6日，在好兄弟门窗购买内木门7个、推拉门1个。2013年9月6日，在呼图壁县老田电焊修理部购买锅炉1台，价值为2400元。原告未向本院提供购买上述材料的相关证据。
本案争议的焦点：1、原告芮战军承建的房屋是否未完工？2、被告何成岩是否给付原告芮战军的工程款44000元？3、被告何成岩是否存在违约行为并支付违约金17600元？
本院认为：原告芮战军与被告何成岩签订的《建房施工承包合同》是双方当事人在平等自愿，协商一致的基础上形成的，系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，原、被告应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，对于被告何成岩提出工程未完工且部分材料由其购买的抗辩意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告未提供本案争议房屋未完工的证据，故本院认为该房屋已完工，但根据被告提交的证据及本院查明的事实，该房屋中被告已垫付部分货款，该货款应从尚欠的工程款中扣除。依照其提供的证据及本院依职权制作的询问笔录及原、被告所签订的《建房施工承包合同》中第3、7项的约定，外墙瓷砖为14cm×28cm的防冻仿石砖，因合同未约定价格，故根据被告提交的清单购买外墙瓷砖支出603元（1005块×0.6元／块），本院予以确认；按合同约定客厅、卧室地瓷砖为14元／块，被告购买了191块，故客厅、卧室地瓷砖支出2674元（191块×14元／块），本院予以确认；根据合同4、12项约定后门单价800元、防盗门单价为1400元、内门单价为150元，因被告所建房屋为2套，房屋中有2个后门、2个防盗门、8个内门，故2个后门支出1600元（2个×800元／个）、2个防盗门支出2800元（2个×1400元／个）、8个内木门支出1200元（8个×150元／个），三项合计支出5600元，本院予以确认；根据合同第14项约定，配炉子一个价格为2500元，但被告实际购买价格为2400元，故本院对购买锅炉支出的2400元予以确认，上述货款合计11277元。因合同约定以上项目由原告购买，被告提出上述材料由其购买，经本院核实上述材料确属被告自行购买，且原告未向本院提供购买上述材料的相关证据，故本院对被告要求在工程款扣除其垫付材料费11277元的抗辩意见予以采纳。据此，被告应给付原告工程款32723元（44000元-11277元）。
关于原告芮战军要求支付工程款的违约金17600元（176000×10%）。首先，原、被告双方签订的《建房施工承包合同》明确约定了双方承担违约责任的方式。其次根据双方签订的合同第20条的规定“甲方确保资金到位，第一批开工付款30%，浇房顶前再付30%，贴瓷砖再付30%，保修期为一年，乙方竣工后，甲方验收合格，再付7%，剩余3%的保质金由村上统一保管，一年后，如有质量问题，乙方负责维修，确保质量未出现问题，保质金一次性付完”，被告何成岩应按合同约定在浇房顶前应给付原告芮战军工程款158400元，但仅给付原告芮战军工程款132000元，未按合同约定给付原告工程款，故存在违约行为。根据合同第21条规定：“如有任何一方违约，赔付守约方房屋总造价10%的金额作为违约金”，但原告主张的违约金过高，被告请求进行调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本院综合考虑被告的违约时间、违约程度、承担债务的能力、原告的可期待利益等因素，本院酌定被告应承担的违约金为尚欠原告工程款44000元的10%，即4400元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告何成岩于本判决生效后十日内支付原告芮战军下欠工程款32723元；
二、被告何成岩于本判决生效后十日内支付原告芮战军违约金4400元；
三、驳回原告芮战军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费708元（已减半收取），邮寄送达费88.8元，合计796.8元。由原告芮战军自行负担204.8元，被告何成岩承担592元，与上述案件款一并给付原告芮战军。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
审 判 长 樊名刚
代理审判员 辛奇霞
人民陪审员 于敏芳
二〇一五年三月二十日
书 记 员 王 丽