广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）珠中法民三终字第76号
上诉人（一审被告）：周振华，男，澳门人，1970年7月18日出生，现住珠海市斗门区。
委托代理人：张庆元，广东正大方略律师事务所律师。
委托代理人：郭志杰，广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：珠海市斗门区堤围管理中心。住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：赖国建，主任。
被上诉人（一审原告）：珠海市斗门区斗门镇人民政府。住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：吴康勇，镇长。
两被上诉人的共同委托代理人：赵晓光，珠海市斗门区公职律师事务所律师。
上诉人周振华因与被上诉人珠海市斗门区堤围管理中心（以下简称堤管中心）、珠海市斗门区斗门镇人民政府（以下简称斗门镇政府）损害补偿合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民一初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经审理查明，2010年12月1日，堤管中心、斗门镇政府、周振华三方共同签订《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》一份，为解决斗门区城乡防灾减灾工程建设用地问题，约定如下内容：一、斗门镇政府负责成立拆迁补偿领导小组，全面负责对周振华影响海堤工程的作物地、鱼塘、青苗、地上建筑物等进行调查、核实，同时根据珠海市相关补偿标准制定补偿方案，并对其真实性和合规性负责。二、周振华对涉及影响海堤工程施工的作物地、鱼塘、青苗、地上建筑物等需要清场，周振华应无条件服从。其中，周振华涉及影响的作物地、鱼塘、青苗、地上建筑物等，必须在日前全部自行清理完毕，将土地移交给水利部门施工使用。三、周振华被征项目，补偿内容和标准为：红砖墙铁皮顶24平方米36000元、40平方米60000元；红砖墙瓦顶145.6平方米291200元；红砖墙水泥顶81.92平方米163840元、10.25平方米20500元；水泥地面81.12平方米3245元、98.28平方米3931元、54.29平方米2172元、14.8平方米592元、21.6平方米864元；红砖围墙43.4平方米1736元、112.5平方米7313元、5.4平方米351元；湿砌石石堤447平方米89400元、187.5平方米37500元；红砖水池1.8立方米504元；环保池（钢筋水泥）48立方米19200元；花坛（红砖结构）17立方米680元；钢筋水泥墩0.825立方米413元；钢油管（2寸半）6条180米6660元；4线铜芯低压电缆120米24840元；油站填泥费用8085立方米242550元；油站加油机（单枪）2台172**元；桉树（9厘米）6棵120元；龙眼树（15厘米）1棵750元；榕树（60厘米）2棵2000元；水泥顶（油站）186.69平方米466725元；油罐40立方米3个114000元；油站消防设施1套20000元；4分胶水管660元；油池（钢筋水泥结构）90立方米36000元；松木桩1316支32900元，以上合计1703846元。四、堤管中心根据斗门镇政府的补偿方案和上级审批意见，直接将补偿款拨付到周振华的指定账户。五、付款时间：原则上合同签订日后30天或补偿方案审批后7日内付清，补偿款到周振华账户上后，此协议才有法律效力，否则造成的损坏，按新建油站赔偿，斗门镇政府须赔偿周振华一切损失。……
2011年1月14日，堤管中心将上述补偿款1703846元全额支付给周振华。之后，周振华没有拆除上述地上附着物和建筑物，斗门镇政府于2011年8月2日、2012年8月14日向其发出通知，要求其拆除上述地上附着物和建筑物，但周振华至今没有拆除，也没有将补偿款退还给堤管中心、斗门镇政府。
经一审法院询问，堤管中心、斗门镇政府称斗门区人民政府未作出过征收周振华涉案房屋及地上附着物的决定，也未确定堤管中心、斗门镇政府为房屋征收部门。
另查明，涉案土地位于珠海市斗门区斗门镇南门冲口村，面积2015平方米，地号为04210500085，土地用途为加油站，属国有非农建设用地，权属人是斗门水产购销站南门冲口水产分站加油站。1997年1月1日，周振华与原斗门县水产贸易总公司斗门水产购销站南门冲口水产分站加油站签订承包合同，约定承包经营期限为50年，从1997年1月1日至2046年12月31日，承包款项总额共100000元，周振华承包该站的经营权，包括经营加油站和水产收购销售，该站负责提供营业执照及该站管辖范围内的平房、空地等有关附着物，若国家政策有变影响周振华承包期，或国家征用该站，则按国家有关政策补偿，地面所有附着物，房屋属危房，该站同意周振华清拆另作建设等。二审庭审中，周振华称2004年后油站业务不再继续经营，水产收购销售业务仍在继续经营。
本院再查明，斗门镇政府、堤管中心一审起诉状中的诉讼请求为：1、周振华拆除、清理地号为04210500085之地上建筑物及附着物（具体为双方协议书约定的补偿项目：红砖墙铁皮顶、瓦顶、水泥顶建筑物、红砖围墙、湿砌石石堤、红砖水池、环保池、花坛、钢筋水泥墩、钢油管6条、4线铜芯低压电缆120米、加油机2台、桉树6棵、龙眼树1棵、榕树2棵、水泥顶油站、油罐3个、油站消防设施1套、油池、松木桩1316枝）；2、本案诉讼费由周振华承担。2012年9月6日、14日，斗门镇政府、堤管中心分别授权赵晓光律师为本案一审代理人，代理权限为特别授权。根据一审庭审笔录，2012年11月8日，本案一审第一次开庭查明当事人身份阶段，一审法院当庭将赵晓光的代理权限进行了查明并向周振华进行告知，周振华未提出异议。2012年11月12日，一审法院制作询问笔录，就《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》可能无效的情况向斗门镇政府、堤管中心进行释明，并询问斗门镇政府、堤管中心是否变更诉讼请求，赵晓光以斗门镇政府、堤管中心代理人的名义提交变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求为：1、周振华向斗门镇政府、堤管中心返还已支付的补偿款本金1703840元；2、周振华向斗门镇政府、堤管中心支付占用上述资金期间的利息200000元（按同期银行贷款利率以本金1703840元从2011年1月14日计至法院确定的清偿日止）；3、诉讼费由周振华承担。
2013年10月28日，本院对涉案加油站区域进行现场勘查，周振华与斗门镇政府、堤管中心的代理人均到达现场，并对本院制作的现场勘查笔录及所摄照片均无异议。涉案加油站西侧与虎跳门水道相邻，《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》的签订是为了虎跳门水道上五山引淡闸的建设，五山引淡闸与涉案加油站大约有百米的直线距离，建设五山引淡闸时是在该闸四周修建围堰，将围堰内部水抽干清淤后作为建设场地，涉案加油站与建设时的围堰紧邻。五山引淡闸及相关工程已经完工。
一审法院审理后认为，堤管中心、斗门镇政府为了防灾减灾工程建设的需要，与周振华签订了《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》（以下简称协议），约定征收周振华的房屋及地上附着物。根据双方签订协议时仍施行的《城市房屋拆迁管理条例》第四条、第七条和第十三条的规定，拆迁人是取得房屋拆迁许可证的单位，拆迁许可证是由市、县级人民政府房屋拆迁管理部门发放的，拆迁补偿安置协议是由拆迁人和被拆迁人签订的。由于堤管中心、斗门镇政府至今没有取得房屋的拆迁许可证，因此其不属于拆迁人，堤管中心、斗门镇政府没有取得相应的行政许可，不具备签订拆迁补偿安置合同的主体资格。
参照双方签订协议二个月后颁布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要……”的规定，堤管中心、斗门镇政府征收周振华的房屋及地上附着物，应由斗门区人民政府作出征收决定。经庭审调查查明，堤管中心、斗门镇政府征收周振华的房屋及地上附着物，也未由斗门区人民政府作出征收决定。又根据该条例第二十五条的规定房屋征收补偿协议是在房屋征收部门与被征收人之间签订的，而房屋征收部门是由市、县级人民政府确定的。经庭审调查查明，斗门区人民政府并未指定堤管中心、斗门镇政府为房屋征收部门，而且双方协议中约定的补偿方案也没有按照该条例第十条至第十三条的规定组织有关部门论证、公告。
由此可见，无论根据双方签订协议时，还是签订后施行的行政法规的规定，堤管中心、斗门镇政府与周振华签订协议均没有履行相关的行政前置程序。而根据上述行政法规，没有相关行政部门的许可或决定，堤管中心、斗门镇政府是不能签订补偿协议，实施拆迁行为的。因此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项的规定，一审法院确认双方的协议无效。双方签订协议后，堤管中心、斗门镇政府按约定支付了补偿款，但周振华没有拆除房屋及地上附着物，因此根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，周振华应当将因该协议取得的财产补偿款返还给堤管中心、斗门镇政府，周振华则无需再拆除房屋及地上附着物。堤管中心、斗门镇政府要求周振华赔偿其因此遭受的利息损失，一审法院认为双方协议无效是因为堤管中心、斗门镇政府没有履行相关的行政前置程序造成的，造成合同无效的过错在堤管中心、斗门镇政府，故堤管中心、斗门镇政府要求周振华赔偿利息损失没有理据，一审法院不予支持。
周振华在庭审中辩称堤管中心支付给其的不是拆迁补偿款，是对其房屋及地上附着物因防灾减灾工程施工影响造成沉降等损失的补偿。一审法院认为，双方签订的协议中没有约定签订协议的目的是对周振华在涉案土地上的房屋及附着物因防灾减灾工程施工影响造成沉降等损失的补偿，协议中已明确约定由斗门镇政府负责成立拆迁补偿领导小组，全面负责对周振华影响海堤工程的作物地、鱼塘、青苗、地上建筑物等进行调查、核实，同时根据珠海市相关补偿标准制定补偿方案，并对其真实性和合规性负责，周振华自行清理涉及影响海堤工程施工的作物地、鱼塘、青苗、地上建筑物等，因此可以确定双方签订协议的目的是为了对周振华拆迁损失的补偿，该协议符合房屋拆迁安置补偿合同的性质。
周振华在庭审中辩称协议约定防灾减灾工程施工只是利用土地，周振华只需清理现场，不需要拆除房屋和地上附着物。一审法院认为，双方签订协议的目的是为了解决防灾减灾工程用地问题，如周振华不拆除地上附着物及建筑物，将涉案土地移交水利部门，该合同的目的即无法实现，因此协议约定的周振华清理义务的真正涵义是周振华拆除房屋和地上附着物的义务。周振华以仅以“清理”一词的字面意思来否定该协议的房屋拆迁安置补偿合同的性质，缺乏理据。
周振华在庭审中称其承包涉案土地进行经营的期限是五十年，现在只经营了十五年，周振华对其承包经营权的损失没有进行补偿。由于一审法院现已确认双方的协议无效，周振华目前没有拆除房屋及地上附着物，一审法院协议确认无效后也无需再拆除，因此周振华承包经营权并未受到影响，故其该抗辩，一审法院不予支持。
周振华在庭审中又辩称堤管中心、斗门镇政府的防灾减灾施工造成其房屋等建筑物沉降、开裂。一审法院认为堤管中心、斗门镇政府施工给其房屋等建筑造成的损坏属侵权纠纷，与本案不属同一法律关系，周振华可另行向堤管中心、斗门镇政府主张赔偿。
周振华在庭审中还辩称堤管中心、斗门镇政府曾占用过其涉案土地，但其没有提供证据证明，堤管中心、斗门镇政府也不予认可，故一审法院对其该抗辩不予支持。
关于堤管中心、斗门镇政府变更诉讼请求的问题。在审理本案过程中，一审法院认为双方签订的协议无效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院告知堤管中心、斗门镇政府可以变更诉讼请求，堤管中心、斗门镇政府自行提出变更诉讼请求申请，一审法院予以准许。因此堤管中心、斗门镇政府变更诉讼请求符合法律规定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判令：一、确认斗门镇政府、堤管中心与周振华于2010年12月1日签订的《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》无效；二、周振华于判决生效之日起三十日内返还1703846元给斗门镇政府、堤管中心；三、驳回斗门镇政府、堤管中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22034元，减半收取11017元。由斗门镇政府、堤管中心负担950元，周振华负担10067元。
一审被告周振华不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回堤管中心、斗门镇政府的诉讼请求；3、本案一审、二审的诉讼费用由堤管中心、斗门镇政府承担。
其事实和理由是：一、一审法院允许斗门镇政府、堤管中心变更诉讼请求违反法律规定。1、未查明变更诉讼请求是否为斗门镇政府、堤管中心的意思表示。《变更诉讼请求申请书》由斗门镇政府、堤管中心的共同代理人签属，并无斗门镇政府、堤管中心加盖公章、法定代表人签名。根据《民事诉讼法》第五十九条规定，“诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。”本案中，一审法院既未查明斗门镇政府、堤管中心的共同代理人是否得到特别授权，也未查明变更的诉讼请求是否当事人的意思表示。因此，一审法院在未经查明的情况下确认变更诉讼请求与法不符。
2、变更诉讼请求已超法律规定时间。本案于2012年11月8日以“判令拆除、清理地号为04210500085之地上建筑物、附着物”的诉讼请求开庭审理，此时举证期限早已届满，且庭审过程中已经过举证、法庭调查、法庭辩论阶段。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”斗门镇政府、堤管中心的代理人在2012年11月12日，即开庭4天之后提出变更诉讼请求申请，明显已过举证期限，其变更后的诉求应当另案起诉。
3、变更诉讼请求的理由无事实依据。斗门镇政府、堤管中心的代理人以“法院认为申请人与周振华签订的《斗门区防灾减灾工用地补偿协议书》可能会无效”为由提出变更诉讼请求申请。此时案件并未判决，尚未对合同有效性进行判定的情况下，一审法院荒唐的同意斗门镇政府、堤管中心以“莫须有”的理由变更诉讼请求，让周振华难以相信一审法院的专业性及公正性。
二、周振华与斗门镇政府、堤管中心签订的《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》合法有效并履行完毕。1、公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》，顾名思义，此协议书为用地补偿协议书，无需办理许可证。且一审庭审时，周振华与斗门镇政府、堤管中心并未否认协议书是其真实意思表示，所以，此协议未违反我国的法律的强制性规定，合法有效。
2、《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》已履行完毕。上述协议书约定“丙方对涉及影响海堤工程施工的作物地、鱼塘、地上建筑物等需要清场……将土地移交给水利部门施工使用。”协议签订后，周振华已依约进行了清场，并将土地移交给水利部门使用，现涉及协议约定建筑物所在地段的海堤工程施工完成，涉案土地使用权也已返还给周振华。
3、周振华作为普通公民，基于签订合同的对象是国家政府机关，周振华完全有理由相信与政府机关签订的合同合法有效。且斗门区城乡防灾减灾工程施工期间，除斗门镇政府、堤管中心与周振华签订的用地补偿协议外，还与众多房屋及土地使用权人签订过相似的协议，如政府机关依据其未经其上级审批而认为合同无效，如何让普通百姓对政府信任。如依一审法院的判决，必定会成为社会的不安定因素，造成人民群众对政府的不信任。
三、一审法院法律适用错误。1、《立法法》第八十四条定“法律、行政法、地方性法、自治条例和行规为护组组权别条例、章不溯及既往。”一审法院明知上述条例是在周振华与斗门镇政府、堤管中心签订协议两个月后颁布施行的，且根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条规定“本条例自公布之日起施行。”所以，《国有土地上房屋征收与补偿条例》在本纠纷中并不适用。
2、即使《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》需经斗门区人民政府批准，但并不属于《合同法》第五十二条第一款第（五）项的范畴。根据《合同法解释二》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”具体到本案中，《城市房屋拆迁管理条例》规定拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后方可实施拆迁。这样的规定是国家为了保护被拆迁人利益而设置的，是对拆迁房屋单位取得房屋拆迁资格的前置约束，是房屋拆迁管理部门对房屋拆迁市场的管理，而并未对房屋拆迁安置补偿协议的签订及其效力作出强制性规定，拆迁行为需要先行办理拆迁许可证是行政管理的取缔性规定。所以，《斗门区城乡防灾减灾工程用地补偿协议书》合法有效。
综上所述，一审法院在本案审理过程中，程序违法，事实认定不清，法律适用错误。恳请贵院能查清事实，保护人民的合法权益，维护人民政府的形象，依法判允所请。
周振华另于二审庭审时补充上诉意见如下：本案中斗门镇政府、堤管中心无论是在书面诉状还是变更后的诉请均未提到要求一审法院确认《斗门区城乡减灾工程用地补偿协议书》无效，一审判决超出了诉请范围，请求二审法院撤销一审判决或者予以更正。
被上诉人斗门镇政府、堤管中心共同辩称：1、关于变更诉请的问题。斗门镇政府、堤管中心是根据一审法院行使合同效力的释明权后及时对诉请作出了变更，这种变更符合法律规定。至于代理人是否取得特别授权的问题，事后斗门镇政府、堤管中心缴交了诉讼费的行为表明了对诉请变更的认可；2、关于合同效力，周振华认为合同有效，法院认为合同无效，是否有效在一审判决中已作出充分的说明，我方同意一审法院的理由；3、签订《斗门区城乡减灾工程用地补偿协议书》的目的是周振华将其所涉的房屋自行清除，我方给予相应的金钱补偿，事后我方将170万元完整支付给了周振华，但是周振华拿到钱后既未拆除房屋也未退钱，所以我方请求二审法院查明事实，驳回周振华的上诉，维持原判。
各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。
本院认为，根据本院现场勘查和庭审查明的事实可知，《斗门区城乡减灾工程用地补偿协议书》的签订是为了五山引淡闸的顺利建设，现五山引淡闸工程已经完工，而五山引淡闸的位置实际上与涉案加油站有一定距离，即五山引淡闸本身没有占用涉案加油站的土地，涉案加油站的土地上无须另行建设。因此，一审法院关于如果周振华不拆除地上附着物及建筑物，将涉案土地移交水利部门，该合同目的无法实现的认定错误，本院认为，涉案地上附着物及建筑物现已无须拆除。
另外，五山引淡闸建设过程中的施工场地实际上也不是在涉案加油站的土地上，而是在与涉案加油站相邻的水渠中临时抽水清淤后搭建的围堰中，但是围堰的搭建和施工过程有可能对加油站的地基及相关建筑的质量产生影响，《斗门区城乡减灾工程用地补偿协议书》是在上述背景下签订的。根据上述分析，本院认为，《斗门区城乡减灾工程用地补偿协议书》的性质并不是拆迁补偿合同，而是损害补偿合同。一审法院依据《城市房屋拆迁管理条例》确认合同无效错误，本院予以纠正。《斗门区城乡减灾工程用地补偿协议书》的内容系各方的真实意思表示，应为有效。一审法院对合同效力的释明错误，为保障各方当事人充分行使两审终审的诉讼权利，本案应发回一审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院（2012）珠斗法民一初字第1184号民事判决；
二、本案发回珠海市斗门区人民法院重审。
一审案件受理费11017元的负担，由珠海市斗门区人民法院在重新审理时确定；周振华交纳的二审案件受理费22034元，本院予以退还。
审 判 长 曾艺能
代理审判员 王 芳
代理审判员 牟宏微
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 王 莉
陈妙斯