内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赤民二终字第230号
上诉人（原审被告）赤峰天强建筑有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市喀喇沁旗。
法定代表人周井德（周景德），经理。
委托代理人林少凡，男，1966年4月6日出生，汉族，市民，户籍所在地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗经棚镇，现住内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇。
被上诉人（原审原告）王海东，男，1979年8月24日出生，汉族，市民，住内蒙古自治区赤峰市敖汉旗新惠镇。
被上诉人（原审原告）王永春，男，1967年12月30日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市敖汉旗四家子镇。
二被上诉人的委托代理人邢彪，内蒙古峰惠律师事务所律师。
原审被告林少凡（林绍繁），男，1966年4月6日出生，汉族，市民，户籍所在地赤峰市克什克腾旗经棚镇，现住赤峰市敖汉旗新惠镇。
上诉人赤峰天强建筑有限责任公司因与被上诉人王海东、王永春、原审被告林少凡建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2014）敖民初字第4208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赤峰天强建筑有限责任公司的委托代理人林少凡，被上诉人王海东、王永春的委托代理人邢彪，原审被告林少凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月，二原告与被告天强公司签订外墙涂料施工合同，被告天强公司将敖汉旗中蒙药文化产业园专家楼外墙保温涂料工程承包给二原告，被告林少凡（合同中签名为“林绍繁”，系被告天强公司下属项目部经理）及二原告在合同甲方、乙方处签名，合同未加盖被告天强公司公章。合同约定二原告按《建筑装饰装修工程施工质量验收规范》GB50210-2001及国家和本地区现行有关外墙保温涂料施工质量标准及施工技术进行操作，工程质量达到合格标准，每平方米75元，做完保温后付工程款的80％，其余20％待竣工验收后结算付清。合同未约定工程完工时间及双方违约后应承担的违约责任。另合同补充约定将两栋敖汉旗中蒙药文化产业园专家楼外墙面积扣除20平方米。合同签订后，二原告对两栋楼房进行外墙保温工程建设施工。二原告于2012年9月21日从被告处支取工程款4万元。二原告在施工过程中认为二被告未按合同约定按期给付工程款，在二原告未将合同约定工程全部完工时双方产生纠纷，二被告于2013年4月将该两栋楼外墙保温剩余工程另行承包给他人施工。现二原告起诉要求二被告按合同约定给付剩余工程款34480元，给付为二被告另外购买的材料款10937元、砂浆款520元。庭审过程中，二原告表示对被告所欠的材料款、砂浆款不在本案中主张权利。诉讼过程中，法院根据当事人的申请，委托赤峰金昆房地产测绘有限责任公司对敖汉旗中蒙药文化产业园专家楼外墙保温面积进行评估，结论为：正负零以上两栋敖汉旗中蒙药文化产业园专家楼外墙保温面积为1219.74平方米。后法院又根据二原告的申请，委托赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司对二原告所完成的外墙保温层工程及由他人施工的刮腻子、刷涂料工程在该项工程中各自所占比例进行评估，评估意见为：二原告所完成的外墙保温层工程在该项工程中所占比例为75.9%，施工的刮腻子及涂料工程在该项工程中所占比例为24.1%。
另查明，原、被告双方对自己所称系因对方违约导致涉案工程未完工的主张均未提供相应证据予以证明。二原告称外墙保温涂料工程尚差刮腻子及外层涂料两部分未进行施工，二被告对此不予认可，被告方在将涉案未完工工程另行承包给他人施工时，未采取证据保全等措施对二原告已完成的工程量等进行固定。上述事实，有原、被告陈述、双方签订的施工合同及鉴定（测绘）结论等材料在卷佐证，事实清楚，法院予以确认。
原审法院认为，原、被告所签订的外墙涂料工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，因此双方应按合同约定履行各自的义务。二原告已经按合同约定履行了部分义务，被告方亦履行了支付部分工程款的义务，双方就二原告所完成工程量及哪方违约等产生了纠纷，原、被告双方对自己所称系因对方违约导致涉案工程未完工的主张均未提供相应证据予以证明，而被告方在将当时涉案未完工工程另行承包给他人施工时，亦未采取证据保全等相应措施对二原告已完成的工程量等进行固定，因此对造成无法认定二原告所完成具体工程量的责任应由被告方承担，故应认定二原告已将合同所约定的保温涂料工程在正负零以上部分除刮腻子及外层涂料外均已完工，被告方应按合同约定扣除外墙面积20平方米后给付二原告总工程款的75.9％，扣除已给付工程款4万元，剩余施工款被告方应承担给付义务。因被告林少凡系被告天强公司的项目部经理，其签订合同行为系代表被告天强公司所为，其行为应由被告天强公司承担责任，原告要求被告林少凡承担给付责任的诉讼请求法院不予支持。原审法院判决：一、被告赤峰天强建筑有限责任公司于判决生效后10日内给付欠二原告王海东、王永春工程款28295.20元；二、驳回二原告的其它诉讼请求。
上诉人赤峰天强建筑有限责任公司不服原审法院判决，上诉称：原审判决认定事实不清。被上诉人未按期完工，实属违约，不应按合同约定给付工程款。根据鉴定结论，被上诉人只完成总工程量的75.9%，另24.1%的刮腻子、刷涂料工程被上诉人并没有完成，上诉人另找他人完成。因被上诉人未按期完工，故上诉人不同意给付剩余工程款。请求二审查明事实，依法改判或发回重审。
二被上诉人王海东、王永春答辩服判。
原审被告林少凡述称：二被上诉人违约在先，二被上诉人的施工未达到鉴定的75.9%，我们当时给付二被上诉人施工费4万余元已超额给付了。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，二审庭审中，上诉人对原审判决认定的工程价款总额及被上诉人完成的总工程量的比例为75.9%并无异议，亦认可上诉人尚尾欠被上诉人工程款28295.20元。但以被上诉人未按期完工存在违约行为为由，不同意给付尚欠工程款。上述事实有上诉人在庭审中的陈述在卷佐证，可以认定。
本院认为，上诉人与二被上诉人之间签订了《外墙涂料工程施工合同》，二被上诉人负责包工包料，施工范围包括，外墙保温、刮腻子，刷涂料的工程。签订合同后，二被上诉人完成了外墙保温层的工程，其余刮腻子，刷涂料的工程未完成。一审期间，根据二被上诉人的申请，对二被上诉人承包的外墙保温工程的总面积以及二被上诉人完成的外墙保温层的工程量和他人完成的刮腻子、刷涂料工程量在总工程中所占比例进行了鉴定。经鉴定，二被上诉人承包的工程总面积是1219.74平方米，根据双方补充合同约定扣除20平方米后，二被上诉人施工的面积为1199.74平方米。二被上诉人完成部分占总工程量的75.9%，刮腻子和刷涂料工程占24.1%，对该比例上诉人并无异议。二被上诉人施工的总面积为1199.74平方米，单价75元，二被上诉人完成部分75.9%，计算出上诉人应付工程款为68295.20元，减去已经支付的40000元，尾欠工程款为28295.20元。上诉人称因被上诉人未按期完工构成违约，不同意给付剩余工程款。但双方所签合同中并未明确约定完工日期，二审庭审中，上诉人对尾欠二被上诉人工程款28295.20元数额并无异议，且二被上诉人施工部分已经验收合格，由此，上诉人在无充足证据证明二被上诉人存在违约的情况下拒付工程款理由不能成立。原审判令上诉人支付尾欠工程款正确，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费528元，由上诉人赤峰天强建筑有限责任公司负担。邮寄送达费80元，由上诉人赤峰天强建筑有限责任公司、二被上诉人王海东、王永春、原审被告林少凡各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 其其格
审判员 韩尚达
二〇一四年七月二十一日
书记员 张伟波