浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙03刑初71号
公诉机关浙江省温州市人民检察院。
被告人叶承飞，男，1983年12月13日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地安徽省明光市。因犯非法拘禁罪于2010年10月27日被浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑九个月；因犯故意伤害罪于2011年5月12日被瑞安市人民法院判处有期徒刑一年六个月，于2012年9月9日刑满释放。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，现羁押于温州市看守所。
辩护人孙恺特，浙江品和律师事务所律师。
被告人林三中，男，1983年8月25日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地福建省霞浦县。因犯盗窃罪于2010年12月8日被福建省霞浦县人民法院判处有期徒刑一年，于2011年10月2日刑满释放。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2016年10月22日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，2017年5月22日被取保候审，同年5月27日被逮捕，现羁押于温州市看守所。
辩护人赵章明，浙江品和律师事务所律师。
浙江省温州市人民检察院以温检公诉一处刑诉（2017）74号起诉书指控被告人叶承飞、林三中犯走私普通货物罪，于2017年5月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察人员陈某2、周游出庭支持公诉，被告人叶承飞、林三中，及其辩护人孙恺特、赵章明到庭参加诉讼。案件审理期间，经温州市人民检察院建议延期审理，现已审理终结。
温州市人民检察院指控：2016年9月至10月，被告人叶承飞经“老吴”（另案处理）指使，纠集被告人林三中及陈某1、洪某、王某（另案处理）等人，组织“海观山198”号船舶前往北纬27度、东经122度附近海域走私柴油入境销售。
被告人叶承飞负责联系“老吴”确定走私柴油的海域位置及走私油母船的单边带频率，并随机选取一张一元纸币，将其编码的后四位经“老吴”转发给上家，作为过驳走私柴油时的交接凭证。随后，由船长被告人林三中，轮机长陈某1，船员洪某、王某驾驶“海观山198”号船舶前往指定海域走私柴油，与走私油母船接头后由被告人叶承飞使用卫星电话通知“老吴”支付走私柴油货款，上家收到油款后随即向“海观山198”号船舶过驳柴油。过驳柴油完成后，被告人叶承飞或林三中对柴油数量确认签字，由被告人叶承飞安排油船到指定码头卸油。具体如下：
2016年9月25日，被告人叶承飞、林三中及洪某、陈某1、王某等人驾驶“海观山198”号船，走私柴油入境480吨，逾逃应缴税额1016544.22元。
2016年10月16日，被告人叶承飞、林三中及洪某、陈某1、王某等人驾驶“海观山198”号船，走私柴油入境471.702吨，逾逃应缴税额1012617.52元。
据此，公诉机关认为，被告人叶承飞、林三中结伙逃避海关监管，走私柴油入境销售牟利，偷逃应缴税额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五条条一款、第一百五十三条第一款第（二）项、第三款的规定，应当以走私普通货物罪追究其刑事责任。被告人叶承飞、林三中均曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。为支持上述指控，公诉机关提交了相关证据。
被告人叶承飞提出：其系受“老吴”的安排指使而涉案，作用较小，请求法院对其从轻处罚。其辩护人提出：（1）叶承飞系从犯，请求对其从轻或减轻处罚。（2）起诉书认定的第一节走私柴油入境，数额认定的证据只有单据，证据不完全确凿；起诉书认定的第二节走私柴油入境，因被查获，故未对国家税赋流失产生影响。（3）叶承飞家境困难，其涉案有其特殊原因，请求法庭对其从宽处罚。
被告人林三中对指控的事实没有异议，请求法庭对其从轻处罚。其辩护人提出：（1）林三中在共同犯罪中作用小，系从犯，应依法减轻处罚。（2）起诉书认定的第二节走私柴油入境，因被查获，故未对国家税赋流失产生影响。（3）林三中家境困难，法律意识淡薄，主观恶性小。相类似情节的同案犯未予起诉，请求法庭对其宽大处理。
经审理查明：2016年9月至10月，被告人叶承飞经“老吴”（另案处理）指使，纠集被告人林三中等人，组织“海观山198”号船舶前往北纬27度、东经122度附近海域走私柴油入境销售。被告人叶承飞负责联系“老吴”确定走私柴油的海域位置及走私油母船的单边带频率，并确定过驳走私柴油时的交接凭证。船长被告人林三中等人驾驶“海观山198”号船舶前往指定海域，与走私油母船接头后，由叶承飞通知“老吴”支付走私柴油货款。过驳柴油完成后，由叶承飞、林三中等人对柴油数量确认签字，由叶承飞安排油船到指定码头卸油。具体如下：
2016年9月25日，被告人叶承飞、林三中等人驾驶“海观山198”号船，走私柴油入境480吨，逾逃应缴税额1016544.22元。
2016年10月16日，被告人叶承飞、林三中等人驾驶“海观山198”号船，走私柴油入境471.702吨，逾逃应缴税额1012617.52元。
认定上述事实的证据有公诉机关提供的证据如下：
（1）被告人叶承飞的供述，供认走私油船海观山198号一共6个人，其是老板吴总派到船上管事的，林三中是船老大，系其所召集，陈某1是轮机，王某和洪某是水手，明喜是船上做饭的。走私柴油的经过是其将准备好的与对方油船接头用的一元纸币的后四位数字告诉对方，然后其上船将单边带号码转告林三中，林三中就开船由瑞安出发往东经122度、北纬27度附近海域。在2016年10月16日的出海走私，10月19日凌晨被海事部门查获，有480吨左右。从2016年9月至10月，其等人以该方式共计走私柴油10多次，每次都是400多吨，海域位置都是东经122度、北纬27度附近。在走私中，其和林三中都有签走私对方递过来的单子，林三中签名“小林”。辨认笔录，证实叶承飞先后经对不同组的照片辨认后，分别确认出轮船船员上负责烧饭的施某；其所称的老板吴某；以及同案犯林三中的事实。
（2）被告人林三中的供述，供认在2016年9月份，叶承飞召集其参与走私，其共计从叶承飞处拿到工资3.3万元，每次工资3000元。走私油船海观山198号一共6个人，其是船老大，陈某1是轮机，叶承飞是老板派到船上管事的，王某和洪某是船上拉油管的，还有一个叫阿某的瑞安人，是船上做饭的。在2016年10月16日出海走私的那次，10月19日凌晨被海事部门查获，有480吨左右，后来被有关部门抽出来是470吨多，有部分抽不出来。从2016年9月至10月，其等人共计做了走私柴油12趟（包括被抓的这次），每次都是400多吨，2016年9月25日那次有单据，是480吨。对于侦查部门出示的从海观山198号船上查获的编号为203155的单子经辨认后，确认该单子系走私船出海加油时，对方油船上的人员给其等人签字确认的单子。该单子上面签的“小林”就是其的签名，单子上记录的“480T”就是加油的数量，即480吨。辨认笔录，证实林三中先后经对不同组的照片辨认后，分别确认到现场帮忙的杨亮亮；其所称的老板吴某；以及同案犯叶承飞等人的事实。
（3）证人陈某1的证言，证实其经老乡林三中的介绍到海观山198轮上做轮机，每月工资2500元，由叶承飞发工资，平时在船上也是听从叶承飞的安排指挥，共出海运了十几趟柴油，每次加的油的数量有400多吨。辨认笔录，证实陈某1先后经对不同组的照片辨认后，分别确认林三中、叶承飞、施某等人的事实。
（4）证人洪某的证言，证实其受叶承飞的召集参与走私，其每趟工资2000元，共计拿了20000元工资，大概有运了10多趟柴油。出海加油的位置都是在北纬27度、东经122度左右，那里已经是公海了，手机都已经没信号。油船的老板姓吴，都是管事叶承飞跟老板联系的。辨认笔录，证实洪某先后经对不同组的照片辨认后，分别确认林三中、叶承飞、施某的事实。
（5）证人王某的证言，证实其在从2016年9月份开始，伙同林三中等人出海参与走私。林三中是船长，叶承飞是管理，其系水手。辨认笔录，证实王某先后经对不同组的照片辨认后，分别确认林三中、叶承飞的事实。
（6）扣押清单，证实侦查人员对涉案的海观山198号游船上471.702吨柴油予以扣押；及对海观山198号油船进行扣押。
油罐验收计量收录单，证实海观山198号油船上的柴油共计471.702吨。
（7）扣押清单、搜查笔录、纸张，证实侦查人员从海观山198的抽屉内扣押一张编号为203155的纸张，该纸张上书写“日期20150925，船名G76X238557，加油开始时间1500，吨480T，供应方确认峰，装载方确认小林”。林三中、王某等人均确认该纸张确从海观山198的船上查获。庭审时经出示该纸张，叶承飞、林三中均确认该纸张系走私的上游人员出具，林三中确认系其签字。
（8）海事处的情况通报、油品销售公司出具的情况说明，石油公司出具的收据，证实走私船海观山198转载的400余吨的柴油被侦查部门先行变卖，所得款项1750826.25元的事实。
（9）扣押清单，证实侦查人员从叶承飞处扣押一部三星牌手机的事实。
（10）调取证据清单、卫星电话通话记录、手机通话记录，证实走私船上的卫星电话与叶承飞在2016年10月18日联系频繁。
（11）银行交易明细，证实船员洪某收取工资款的事实。
（12）温州市质量技术监督检测院出具的检验报告，证实侦查人员对于从海观山198游船上的柴油抽取三瓶样品送检，质量达到柴油标准。
（13）柴油价格评估结论书，证实涉案柴油的价格。
（14）海关核定证明书，证实涉案的480吨柴油的计税价格为1232880元，应缴税款为1016544.22元；471.702吨柴油的计税价格为1286672.87元，应缴税款为1012617.52元，累计应缴税款为2029161.74元。
（15）船舶所有权登记证书，证实海观山198号油船的登记情况。
（16）抓获经过，证实叶承飞、林三中的归案情况。
（17）户籍证明，证实被告人叶承飞、林三中等人的身份情况。
（18）刑事判决书，证实被告人林三中因犯盗窃罪于2010年12月8日被福建省霞浦县人民法院判处有期徒刑一年。刑满释放证明书，证实被告人林三中于2011年10月2日刑满释放。
刑事判决书，证实被告人叶承飞因犯非法拘禁罪于2010年10月27日浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑九个月；因犯故意伤害罪于2011年5月12日浙江省瑞安市人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期自2011年3月10日起至2012年9月9日止。罪犯档案资料，证实叶承飞于2012年9月9日刑满释放。
以上证据经举证、质证和审查，均合法有效，并能够相互印证，予以确认。
针对相关控辩理由及相关问题，本院辨析如下：
一、关于第一节事实的证据是否确凿的问题。
第一节事实的480吨，是在船上查扣了一张纸条（打印件），上列明了2016年9月25日的日期及480吨的吨数。经叶承飞、林三中的辨认，其二人均确认是2016年9月25日的走私柴油所形成的纸张，林三中还承认系其签字确认；而且对于480吨，也符合该船一般的运载柴油的数量。并且，按照二被告人的供述以及证人证言，叶承飞、林三中等人多次承运柴油进行走私。公诉机关是囿于证据原则，仅对查获的一节，及证据确凿的本节作出指控，对于该节应予确认。辩护人提出证据不确凿的理由，与本案的证据、查明的事实不符，不予采纳。
二、关于第二节是否认定为未遂的问题。
经查认为，走私柴油入境被查获，虽然没有造成国家税赋的流失，但是已经对海关的监管秩序造成危害，《刑法》所保护的走私普通货物罪的法意已经受到侵害，属于犯罪既遂，辩护人据此提出未遂的理由，与事实、法律不符，不予采纳。
三、主、从犯的认定问题。
在司法实务中，对于不占股份的船长等，一般是认定为从犯。叶承飞没有证据证实其占有股份，但是其在共同犯罪中作用大，分别联系上、下游人员，而且直接指挥船上人员，事后聚集人员进行串供。虽然其同未归案的人员到底是合伙关系还是雇佣关系，尚不能查清，但基于本案的具体情节，对叶承飞不宜认定为从犯。对于林三中，其受雇佣担任船长的职务，但是并非对全部的船上事务进行指挥，其也是听命于叶承飞而行事，从犯的地位明显，辩护人据此提出对林三中应认定为从犯的理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人叶承飞、林三中结伙逃避海关监管，走私柴油入境销售牟利，偷逃应缴税额巨大，其行为已构成走私普通货物罪。公诉机关指控罪名成立。被告人叶承飞、林三中均曾因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应从重处罚。被告人林三中在共同犯罪中系从犯，予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款、第三款、第二十五条一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶承飞犯走私普通货物罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币210万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月22日起至2022年10月21日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人林三中犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月22日起至2018年10月15日止；罚金款限于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、将查获的柴油的变卖款予以没收，由海关上缴国库。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
人民陪审员 宋为民
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 万立人