陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00402号
上诉人（原审被告、反诉原告）贺红莲，无业。
委托代理人陈斌，陕西力德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）袁俊红，无业。
委托代理人贺东利，陕西济维律师事务所律师。
原审被告蒋卫东，西安市儿童医院医生。
委托代理人贺红莲，女，1969年7月3日出生，汉族，无业，住址同上，系蒋卫东之妻。
上诉人贺红莲因与被上诉人袁俊红，原审被告蒋卫东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2012）新民一初字第00443号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人贺红莲及委托代理人陈斌，被上诉人袁俊红及委托代理人贺东利、原审被告蒋卫东之委托代理人贺红莲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，红莲口腔系贺红莲未经主管机关批准开办的门诊部，负责人为贺红莲。2011年4月，袁俊红到贺红莲处工作。2011年6月19日中午，两位顾客到该门诊部，其中一位要求洁牙。经顾客同意，使用喷砂洁牙。袁俊红在检查喷砂洁牙设备检查时，发现该设备无法正常使用。因该故障系此前多次出现，经袁俊红简单维修后，便启动开关，时在检查设备压力表时，袁俊红感到眼睛疼痛，无法睁开。随即袁俊红被同事送往西安电力医院，后到西京医院救治，经门诊手术治疗后住院治疗，该院诊断为：左眼前房积血、左眼玻璃体积血、左眼无晶体眼、左眼球破裂伤术后，共计住院12天，出院医嘱为：患者一般情况可，未诉有特殊不适，目前患××情稳定，嘱出院后继续用药，定期门诊复查。医疗费计6840元由贺红莲支付。其后袁俊红在西安市第四医院门诊复查，并于2011年8月2日入住该院，该院诊断为左眼外伤性玻璃体积血等症，共计住院14天，住院花费5157.87元。截止到2013年6月，袁俊红自行花费医疗费共计8981.81元。袁俊红兄弟姐妹二人，老大袁红昂，老二为袁俊红。其父袁某（1951年1月10日出生），母亲贾某（1953年2月16日出生），兴平市田阜乡田南材村委会证明袁某无经济来源且丧失劳动能力。袁俊红与其夫季亚辉于2008年协议离婚，婚生子文李泽昊由李亚辉抚养，孩子抚养费由李亚辉承担。诉讼中，经鉴定，袁俊红的伤情构成七级伤残，后续治疗费以临床实际结算票据为准。经庭审质证，贺红莲、蒋卫东以鉴定过程其虽参与摇号选择鉴定机构，但未参与鉴定过程，且认为鉴定所适用的技术标准错误为由申请重新鉴定，经审查，贺红莲、蒋卫东的上述理由不符合法律规定，本院依法不予准许。上述事件发生后，袁俊红家人因为治疗事宜与贺红莲发生纠纷，在红莲口腔的经营场所闹事，致使无法营业。庭审中，贺红莲、蒋卫东自认袁俊红本人未参与，但袁俊红家人当时持有袁俊红的委托书，对此，袁俊红予以否认，贺红莲、蒋卫东亦无其他证据佐证。
袁俊红于2012年12月16日起诉于西安市新城区人民法院诉称，2011年3月份，其应聘到红莲口腔门诊（以下简称红莲口腔，现东阳口腔）负责洁牙工作，该门诊系无证经营，出资人为贺红莲、蒋卫东，由于该门诊所用喷砂洁牙设备非专用设备，曾多次出现过故障。负责人贺红莲也多次说已经预定了专用喷砂洁牙机，在送来新的机器之前，先用这个非专用喷砂洁牙设备待用。2011年6月l9日中午，在其为顾客洁牙时，其眼睛受伤．前往西京医院治疗。医生诊断其左眼因工作时被硬器击伤后视物不见，伴局部血流头晕恶心，左眼玻璃体积血。医院为其行左眼球破裂伤清创缝合术，住院治疗12天。2011年7月1日出院，按医嘱要求出院后继续用药，并定期接受复查。2011年8月2日，其以“左眼外伤性玻璃体积血”入住西安市第四人民医院，为其行左眼玻璃体切除术联合结膜下异物取出术，住院14天，其于2011年8月16日出院。医嘱要求出院后继续抗炎抗感染治疗，定期复查。其至今左眼不能康复，伴有左眼外伤性玻璃体积血和左眼外伤性虹膜缺损，还需继续治疗。2011年6月19日其在贺红莲处受伤之事实，以贺红莲在其第一次住院治疗期间支付了治疗费，并派贺红莲妹妹贺晓茹护理数日，2011年6月19日贺红莲在西京医院眼科手术状况谈话记录签字为证。此后贺红莲再无支付其任何费用，现诉至法院，要求判令贺红莲、蒋卫东赔偿其医疗费8981.81元、住院伙食补助费780元、误工费27000元、住院护理费2600元、营养费3000元、交通费1000元、残疾赔偿金165872元、被抚养人生活费28644元、精神抚慰金5000元。
贺红莲、蒋卫东辩称，袁俊红系在红莲口腔工作期间受伤属实。红莲口腔系贺红莲个人借款所办，贺红莲亦个人经营，与蒋卫东无关；袁俊红受伤系被喷砂枪所伤，贺红莲系购买者，袁俊红应当追加喷砂枪的生产者和销售者为被告，现其未追加，则喷砂枪的生产者和销售者应承担的部分则贺红莲不应承担责任；袁俊红和贺红莲不是雇佣关系，其是在2011年4月经贺红莲同意在红莲口腔实习，袁俊红只要求500元的生活费，其本身并无任何资质，现袁俊红所受的损害系自己操作不当造成的，其之前也告知袁俊红其不在场时不得进行任何医疗器械操作，袁俊红未经其同意的情况下私下操作喷砂枪致自己损害，而喷砂枪经厂方检验为合格，故袁俊红应自行承担责任；袁俊红受伤后就诊西京医院，但未告知其二人就私自停止治疗，私自转院，私自手术，因此对加重的后果应由袁俊红承担。事发后，其支付了袁俊红医疗费6480元，另外有麻醉清创等约4000元的票据丢失。因事发后，袁俊红的亲属到红莲口腔封堵门，并且殴打贺红莲，致使红莲口腔无法正常营业10天，造成损失，故提出反诉，要求袁俊红返还其垫付的医疗费6480元及其他损失21386元。
袁俊红辩称，贺红莲所述不实，其是经贺红莲的邀请到红莲口腔工作，自己亦在2007年取得口腔修复资格证书。自己并无参与组织到贺红莲处堵门。因此，不同意退还医疗费6480元及赔偿损失的反诉请求。
原审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。袁俊红在贺红莲所开办的红莲口腔工作，双方虽未签订劳动合同，但贺红莲支付其工资，双方形成事实上的雇佣关系，依照法律规定，雇佣人员在雇佣活动中受伤的，由雇佣关系双方按照各自过错承担相应责任。本案中，袁俊红在操作贺红莲经营场所的喷砂洁牙设备时，未能按照操作规程和检查设备的安全性，具有一定过错；贺红莲所开办的红莲口腔未能对的喷砂洁牙设备及时进行安全检查维护，致使袁俊红受伤，亦具有一定的过镨，本院酌定袁俊红和贺红莲的的过错比例为40%和60%。庭审中，袁俊红未能举证证明蒋卫东与红莲口腔的关系，因此，其请求蒋卫东承担赔偿责任的请求，本院依法不予支持。关于袁俊红要求的医疗费8981.81元系其实际支出，对此数额本院依法予以认可；关于袁俊红要求的住院伙食补助费780元、残疾赔偿金165872元，符合法律规定，对此数额本院依法予以认可；关于袁俊红要求的误工费27000元，本院认为，袁俊红庭审自认�在贺红莲处的工资为每月1000元，贺红莲认为袁俊红只是在其处领取500元生活费，但未提供证据证明，本院认为，应按照袁俊红的自认数额1000元计算，误工期限院结合袁俊红的病情酌定为6个月，故应为6000元；关于袁俊红要求的住院护理费2600元，符合一般护工工资标准，此数额本院依法予以支持；袁俊红要求的营养费3000元，未有医嘱，本院依法不予支持；关于袁俊红要求的交通费1000元，本院酌定为600元；关于袁俊红要求的被抚养人生活费28644元，本院认为，因袁俊红的子女由其前夫抚养，且其不用承担相应的抚养费用，故其子女的被扶养人生活费不应予以支持。袁俊红的所提证据证明其父袁某无劳动能力且无生活来源，故袁俊红的被扶养人生活费一节，只计算其父袁某一人，因袁某系农村户口，袁俊红兄妹二人，因此应按照上一年度的农村人口的年人均可支配收�计算，故该节应为20460元；关于袁俊红要求的精神抚慰金5000元，符合法律规定，本院依法予以支持，但数额显系过高，本院酌定为3000元。袁俊红所要求的后续治疗费，根据鉴定结论以临床实际结算票据为准的意见，故袁俊红可待实际发生后再行主张。关于贺红莲的反诉请求中返还医疗费6480元一节，袁俊红应按照上述过错比例返还。至于贺红莲其他要求赔偿损失21386元的反诉请求，袁俊红、贺红莲均认可袁俊红在事发时尚在住院期间，并未参与，故贺红莲可向直接便权人主张，故该节反诉请求本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）贺红莲于本判决生效后十日内一次性赔偿原告（反诉被告）袁俊红医疗费8981.81元、住院伙食补助费780元、误工费6000元、住院护理费2600元、交通费600元、残疾赔偿金165872元、被抚养人生活费20460元等合计205293.81元的60%计123176.29元。二、被告（反诉原告）贺红莲于本判决生效后十日内一次性赔偿原告（反诉被告）袁俊红精神损失费3000元：三、原告（反诉被告）袁俊芝于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）贺红莲垫付医疗费6480元的40%计2592元。四、驳回原告（反诉被告）袁俊红对被告蒋卫东的起诉。五、驳回被告（反诉原告）贺红莲的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2763元，由原告（反诉被告）袁俊红承担1100元，被告（反诉原告）贺红莲承担1663元。反诉费248元，由原告（反诉被告）袁俊红承担48元�被告（反诉原告）贺红莲承担200元。
宣判后，贺红莲不服原审判决，向本院提起上诉称，原审认定袁俊红与贺红莲之间存在雇佣关系证据不足，袁俊红是在贺红莲的牙科医院实习；原审判决对袁俊红为何受伤没有查清，对袁俊红是否有进行洁牙资质的医疗行为亦没有查清；其要求对袁俊红的伤残鉴定进行重新鉴定，原审法院未予回复违反法定程序；原审法院认定袁俊红的父亲丧失劳动能力，证据不足；贺红莲的妹妹在袁俊红住院期间对其进行了护理，但原审未予认定不妥；袁俊红户籍为农村户口，原审按城镇居民计算袁俊红伤残赔偿金错误；原审未支持其反诉，导致其权益受损。上诉请求：撤销原审判决第一、二项，驳回袁俊红的起诉。
袁俊红认为贺红莲的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。
经审理查明，袁俊红的父亲袁某自2015年1月起每月领取101.89元养老保险金，袁俊红认可在其住院期间贺红莲派人陪护三天。原审判决认定其他事实属实。
本院认为，公民的身体健康权依法受法律保护。对公民身体健康造成伤害的应当承担赔偿责任。袁俊红在贺红莲所开办的红莲口腔门诊部工作，双方虽未签订劳动合同，但贺红莲支付其工资，双方形成事实上的雇佣关系，依照法律规定，雇佣人员在雇佣活动中受伤的，由雇佣关系双方按照各自过错承担相应责任。本案中，袁俊红在操作贺红莲门诊部的喷砂洁牙设备时，未能按照操作规程和检查设备的安全性，具有一定过错；贺红莲所开办的红莲口腔门诊部未能对喷砂洁牙设备及时进行安全检查维护，致使袁俊红受伤，亦具有一定的过错，原审依据双方在本次事故中的过错，认定贺红莲承担60%，袁俊红承担40%的责任并无不妥。原审判决对袁俊红的医疗�、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金认定正确，对今后治疗费的处理并无不妥。贺红莲在原审要求对袁俊红的伤残等级重新鉴定，经原审法院审查不符合重新鉴定之法定理由，不予准许正确。袁俊红认可贺红莲派人护理3天，应从护理费中扣除，袁俊红住院26天，护理费为2600元，减去3天护理费为2300元，关于被抚养人生活费问题。袁俊红的父亲自2015年1月开始领取养老金每月101.89元，但该数额不足以满足被抚养的日常生活，故贺红莲还应向袁俊红支付被抚养人生活费，鉴于袁俊红的父亲袁某现每月已领取101.89元，应从被抚养人生活费中予扣除，2012年陕西省农村居民生活性消费支出为5115元，每月为426.25元，减去袁某每月领取101.89元为324.36元，被抚养生活费为14790.81元。贺红莲上诉要求支持其反诉，判决由袁俊红赔偿其损失，因其无证据证明袁俊红参与对其殴打、封堵其门诊部致使其营业受损，故该项上诉请求亦不予支持。袁俊红无证据证明其受伤与蒋卫东有关，故蒋卫东不应承担赔偿责任，但原审判决驳回袁俊红对蒋卫东的起诉与法有悖，应判决驳回袁俊红要求蒋卫东赔偿损失的诉讼请求，据此，原审判决应予部分变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市新城区人民法院（2012）新民一初字第00443号民事判决第二、三、五项；
二、变更西安市新城区人民法院（2012）新民一初字第00443号民事判决第一项为：本判决生效之日起十日内，贺红莲支付袁俊红医疗费8981.81元、住院伙食补助费780元、误工费6000元、住院护理费2300元、交通费600元、残疾赔偿金165872元、被抚养人生活费14790.81元，共计199324.62元的60%计119594.8元；
三、变更西安市新城区人民法院（2012）新民一初字第00443号民事判决第五项为：驳回袁俊红要求蒋卫东赔偿损失的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2763元、袁俊红承担1100元，贺红莲承担1663元，原审反诉费248元，袁俊红承担48元，贺红莲承担200元。
二审案件受理费3329元，由贺红莲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 静
审 判 员 高 玮
代理审判员 侯新省
二〇一五年五月十四日
书 记 员 王晓平