湖南省邵阳市北塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北刑初字第96号
公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。
被告人李某某，女，1968年2月20日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌生产、销售伪劣产品犯罪于2013年8月23日被邵阳市公安局直属分局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪于同年9月29日被执行逮捕，11月7日被取保候审。2014年9月26日被邵阳市北塔区人民检察院取保候审；同年12月4日被本院取保候审。
辩护人陈旭，湖南大行律师事务所律师。
本案由湖南省邵阳市中级人民法院指定本院审理。湖南省邵阳市北塔区人民检察院以北塔检刑诉（2014）58号起诉书指控被告人李某某犯非法经营罪，于2014年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市北塔区人民检察院指派检察员朱顺翠出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人陈旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李某某在邵东县图书城经营祥龙书店。案发后，从该书店及仓库中搜出《阿衰》、《爆笑校园》、《斗破苍穹》、《偷星九月天》等582674册动漫书籍，金额共计为7837362元，并经湖南省新闻出版局出版物鉴定中心鉴定为盗印的非法出版物，其中新邵印刷厂为李某某印刷了102610册盗版动漫书籍。另外，李某某在其经营的祥龙书店销售盗版动漫书籍、字典给汤某某、肖某某等下线，销售金额共计45452元。为证明上述指控，公诉机关向法庭提交了送货单等书证、证人汤某某等人的证言、同案人周某某等人的供述、被告人李某某的供述与辩解、出版物鉴定书、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人李某某非法从事出版物的复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。诉至本院，要求依法判处。
被告人李某某当庭自愿认罪，请求本院从轻处罚，但辩解称：1.公诉机关指控的扣押涉案书籍数量及金额高于实际数量及金额；2.其所经营的祥龙书店有经营许可证，其行为不构成非法经营罪。辩护人提出以下辩护意见：1.被告人李某某非法出版、复制、发行他人享有著作权作品的行为应当定性为侵犯著作权罪；2.公诉机关指控的非法经营数额与客观事实不符，不应按照定价而应按照实际销售价格计算；3.被扣押的书籍尚未销售，李某某的行为属于犯罪未遂，具有法定从轻处罚情节；李某某具有悔罪表现，主观恶性不大，请求对其判处缓刑。此外，李某某及其辩护人向法庭提交了证人王某某、张某某、刘某某、李某的证言，欲证明涉案书籍的销售价格。
公诉机关认为：1.没有证据证明李某某的行为侵犯了谁的著作权以及涉案书籍是否有著作权，故不构成侵犯著作权罪；祥龙书店虽然有出版物零售经营许可证，但并没有取得复制、发行的资格，故李某某的行为应当定非法经营罪；2.扣押程序及鉴定意见合法，故涉案书籍数量及金额真实；3.李某某具有非法复制、发行的行为就属于既遂。
经审理查明，湖南省邵东县两市镇祥龙书店（简称“祥龙书店”）是于2006年5月8日由邵东县工商行政管理局登记的个体工商户（个人），该书店的实际经营管理者为被告人李某某。2009年8、9月至2013年8月，被告人李某某以销售谋利为目的，在未经出版行政主管部门许可，未办理从事出版物印刷、复制相关手续的情况下，先后要求何某某（经营邵阳市新建教育印刷有限公司﹤简称“新建印刷公司”﹥）、石某某、孙某某、周某某等人（先后经营新邵县酿溪镇人民印刷厂、新邵县酿溪镇和祥印刷厂、新邵县酿溪镇永吉印刷厂﹤简称“永吉印刷厂”﹥）为其印刷字典、动漫书籍等。根据约定，由李某某提供印刷字典、动漫书籍用的PS图文版和印刷纸张，何某某、石某某、孙某某、周某某等人收取加工印刷费用。
案发后，公安机关从李某某经营的祥龙书店6个仓库中查获《阿衰》、《斗罗大陆》、《爆笑校园》、《偷星九月天》等书籍共计582674册。其中，经湖南省新闻出版局鉴定为非法出版物的共计582029册，按定价计算非法经营额共计7832976元，详情如下：①从邵东县图书城16栋2号仓库查获29548册，总金额为505704元；②从邵东县图书城8栋13号仓库查获23988册，总金额为1121410元；③从邵东县图书城5栋16号仓库查获25686册，总金额为593028元；④从邵东县图书城1栋20号仓库查获18810册，总金额为393300元；⑤从邵东县图书城1栋15号仓库查获96882册，总金额为950215.2元；⑥从邵东县两市镇青年路45号仓库查获387115册，总金额为4269318.8元。在查获的上述非法出版物中，有102610册动漫书籍系永吉印刷厂于2013年8月15日至8月21日为李某某印刷。
另查明，李某某在其经营的祥龙书店将动漫书籍、字典等非法出版物批发给汤某某、肖某某等八名下线，共非法获利45452元。
上述事实，有下列经过庭审质证、认证的证据证明：
1.送货单、生产通知单
证明何某某、石某某、孙某某、周某某等人为李某某印刷非法出版物的事实以及永吉印刷厂于2013年8月15日至21日为李某某印刷涉案动漫书籍的册数。
2.祥龙书店及仓库、永吉印刷厂、新建印刷公司内照片及涉案书籍、PS图文版照片
证明祥龙书店藏书的位置及藏书情况，永吉印刷厂、新建印刷公司印刷书籍的位置、生产状况以及涉案书籍详情。
3.企业注册登记资料、湖南省出版物零售经营许可证
证明祥龙书店、永吉印刷厂、新建印刷公司的组成形式、地址、经营范围等。
4.扣押物品、文件清单
证明公安机关在李某某藏书的6个仓库以及永吉印刷厂、新建印刷公司内查获并扣押的非法出版物的种类、数量、定价等。
5.销售清单、物流单
证明李某某批发给汤某某、肖某某的非法出版物的种类、金额等事实。
6.证人肖某甲、胡某某的证言
证明二人分别为永吉印刷厂、新建印刷公司开车运送涉案书籍给李某某经营的祥龙书店的事实。
7.证人雷某某、何某甲、邓某某的证言
证明雷某某、何某甲从2010年开始为李某某制作动漫书PS图文版以及邓某某曾为永吉印刷厂印刷动漫书封面。
8.证人周某甲、李甲、孙甲、刘某甲、刘某乙的证言
证明永吉印刷厂印刷动漫书籍的事实。
9.证人王某甲、徐某某、杨某某、刘某丙、陈某某、何某乙、陈某甲的证言
证明新建印刷公司印刷字典的事实。
10.证人汤某某、肖某某、王某某、李乙、刘某某、李某、张某某、刘某丁的证言
证明李某某批发给汤某某等八名下线非法出版物的事实以及批发的种类、数量、金额等。
11.证人肖某乙的证言
证明其母亲李某某经营祥龙书店的事实以及李某某要求石某某等人印刷动漫书籍、字典，并销售给各地多名下线的事实。
12.证人石某某、孙某某、周某某、何某丙、何某某的证言
证明周某某、何某某等人分别经营永吉印刷厂、新建印刷公司以及李某某先后要求何某某、石某某、孙某某、周某某等人为其印刷字典、动漫书籍等。
13.被告人李某某的供述
证明的事实与审理查明的事实基本一致。
14.湖南省新闻出版局湘新出鉴（2013）74-81号出版物鉴定书
证明在祥龙书店仓库内查获的《阿衰》、《斗罗大陆》、《爆笑校园》、《偷星九月天》等582029册书籍以及在永吉印刷厂、新建印刷公司内查获的相关书籍均系假冒出版社名义，盗用书号，擅自印刷发行的非法出版物。
15.抽样笔录
证明公安机关从祥龙书店仓库、永吉印刷厂、新建印刷公司内扣押的书籍中抽取一定数量的样本进行鉴定。
16.辨认笔录
证明肖某甲、雷某某、何某甲、何某丙、何某某、胡某某辨认出李某某，李某某辨认出下线王某某、刘某某、李乙、李某、刘某丁、张某某。
本院对被告人李某某的辩解及辩护人的主要辩护意见，综合评议如下：
1.李某某辩称祥龙书店有经营许可证，其行为不构成非法经营罪，辩护人提出李某某非法出版、复制、发行他人享有著作权作品的行为应当定性为侵犯著作权罪。经查：其一，虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第三款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”但是，本案没有充足证据证明李某某非法复制、发行的出版物是否属于他人作品以及他人是否享有著作权，因此，不能认定李某某的行为构成侵犯著作权罪。其二，李某某未经出版行政主管部门许可，未办理从事出版物印刷、复制的相关手续，其行为属于非法从事出版物的印刷、复制业务。同时，根据《出版物市场管理规定》第二条之规定，发行包括总发行、批发、零售等活动。批发是指供货商向其他出版物经营者销售出版物。零售是指经营者直接向消费者销售出版物。李某某经营的祥龙书店只有出版物零售经营许可证，其经营范围仅限于书刊零售，而已查明的下线如王某某、李某等人均系出版物经营者，故李某某违法批发的行为亦属于非法从事出版物的发行业务。其三，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”（注：根据《中华人民共和国刑法修正案》第八条的规定，原《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项已改为第（四）项，内容不变。）因此，李某某非法从事出版物的印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为符合非法经营罪的构成要件。综上，对上述辩解及辩护意见不予采纳。
2.李某某辩称指控的扣押涉案书籍数量及金额高于实际数量及金额，辩护人提出非法经营数额不应按照定价而应按照实际销售价格计算，并提交了王某某等四人的证言。经查：其一，扣押书籍清单有持有人李某某，见证人李某甲，李某某的儿子肖某乙、肖某丙以及侦查人员的签名，扣押程序合法，扣押数量客观真实。其二，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“本解释所称'经营数额'，是指以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的数额。”故李某某的非法经营数额应按照涉案非法出版物的定价计算。其三，被告人及其辩护人提交的王某某等四人的证言未依照法定程序收集，且与该四人在公安机关所作证言证实的销售价格及种类不能吻合，且证明的销售价格与本案的非法经营数额没有关联性。综上，对上述辩解及辩护意见不予采纳，对被告人及辩护人提交的上述证言的合法性、真实性、关联性不予认定。
3.辩护人提出被扣押的书籍尚未销售，李某某的行为属于犯罪未遂。经查，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，只要具备非法印刷、复制、发行等任意一种行为即构成犯罪既遂，故被扣押的书籍虽未销售，但李某某的行为仍属于犯罪既遂。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人李某某非法从事出版物的印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以确认。李某某到案后，如实供述自己的罪行且当庭自愿认罪，可以从轻处罚；李某某具有较好的悔罪表现，可以酌情从轻处罚；邵东县司法局对李某某进行社会调查评估后，建议对其适用社区矫正。辩护人请求对李某某判处缓刑的意见符合事实与法律规定，予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十二万元（已缴纳），上缴国库；
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。）
二、对公安机关扣押的《阿衰》、《斗罗大陆》、《爆笑校园》、《偷星九月天》等非法出版物共计582029册，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 邓建国
代理审判员 刘满平
人民陪审员 魏 峰
二〇一五年一月三十日
书 记 员 戴鹳频
附相关法律、司法解释条文：
一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十五条非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。