山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第83号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东新城建工股份有限公司。
法定代表人耿玉金，董事长。
委托代理人崔永，男。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛世纪宏源建筑劳务分包有限公司。
法定代表人靳大鹏，经理。
委托代理人胡绪宏，山东文斌律师事务所律师。
原审被告靳大鹏。
委托代理人胡绪宏，山东文斌律师事务所律师。
上诉人山东新城建工股份有限公司（以下简称新城建工公司）因与上诉人青岛世纪宏源建筑劳务分包有限公司（以下简称宏源劳务公司）、原审被告靳大鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2013）李民初字第926号民事判决，于2013年8月21日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员嵇焕飞担任审判长，代理审判员苏勇担任本案主审、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人新城建工公司的委托代理人崔永，上诉人宏源劳务公司的法定代表人、原审被告靳大鹏及其委托代理人胡绪宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
新城建工公司在一审中诉称，2009年5月25日，新城建工公司将其承包的青岛市李沧区枣山家园项目2、3号楼及部分车库的主体工程的劳务部分以包清工的方式分包给宏源劳务公司，并签订了分包合同。但是在施工过程中，由于宏源劳务公司的原因出现了工程延误、质量等问题，给新城建工公司造成了损失，并被建设单位罚款。同时，宏源劳务公司多支取工程款449842.34元并被其法定代表人靳大鹏实际占有，不予归还，特诉至法院，请求依法判令：1、宏源劳务公司返还新城建工公司超付的工程款449842.34元；2、宏源劳务公司承担工程罚款257300元、违约金60000元、设备租赁费66000元、经济损失46035元，共计429335元；3、靳大鹏对新城建工公司第一项诉求与宏源劳务公司负连带责任；4、本案诉讼费由宏源劳务公司、靳大鹏承担。
宏源劳务公司、靳大鹏在一审中共同答辩称，新城建工公司没有超付工程款，超付的部分是新城建工公司当时答应给宏源劳务公司的误工费损失；工程罚款与宏源劳务公司没有关系；对于设备租赁费和违约金，这是新城建工公司的过错造成的损失，这部分费用应由新城建工公司自己承担；对于经济损失46000元，因为工程目前是合格的，不存在质量问题；靳大鹏与本案无关，因为合同是新城建工公司与宏源劳务公司之间签订的，靳大鹏不是合同保证人。
宏源劳务公司在一审中反诉称，2009年5月25日，其与新城建工公司签订项目工程分包合同，约定由其进行部分工程施工。合同签订后，宏源劳务公司按照合同约定履行了义务，但新城建工公司由于设备不符合使用标准而造成了工人无法正常施工。另外，新城建工公司经常不按照合同约定支付工程款，给宏源劳务公司造成巨大的经济损失。宏源劳务公司的保证金及借款按照合同约定也应该返还，但是新城建工公司同样也没有按照合同约定返还，特诉到法院，请求判令新城建工公司：1、赔偿误工损失755000元；2、返还保证金100000元及借款129000元；3、诉讼费用由新城建工公司承担。
新城建工公司在一审中答辩称，宏源劳务公司的误工费请求没有依据，请求法院不予支持；同意返还宏源劳务公司保证金10万元，对于借款129000元，也予以认可，并同意返还。
一审法院查明，一、双方无争议的事实及项目
1、2009年5月25日，新城建工公司与宏源劳务公司签订项目工程分包合同，约定由宏源公司以劳务包清工的方式承包李沧区枣山家园项目2、3号楼及车库的剩余部分工程，施工工期为：3号楼在2009年6月5日至2009年9月30日内结束，2号楼在2009年6月15日至2009年11月15日内结束，3号楼车库剩余部分在2009年9月1日至2009年11月30日内主体阶段全部结束，每超出一天罚款1000元（因天气、停水、停电等特殊情况工期顺延）。合同价格：车库部位按230元／㎡计算，2号楼±0以下基础部分按分项计算，砼按20元／立方，模板22元／㎡，钢筋240元／吨，3号楼标准层三层以下二次结构按15元／㎡计算，±0以上按图纸建筑面积计算人工费139元／㎡，工地零工按每人80元／天计算。付款条件：2、3号楼标准层做到十层验收合格后付工程款75%，主体封顶付工程价款85%，主体验收合格后付至97%，并归还保证金10万元，余3%工程竣工后1月内付清（借款10万元在十层付款时付清）。当工程款因建设单位原因，3至7天不到位不允许影响工程正常施工。该合同还约定了其他事项。
2、新城建工公司已付款数额为3182928.31元。
3、不包括2号楼的17、18层及顶楼部分，宏源劳务公司施工工程结算数额为2515647.97元。
4、新城建工公司收到宏源劳务公司保证金10万元、借款10万元，新城建工公司工作人员李青借宏源劳务公司2万元（其中有收条的1万元，没有收条的1万元）、于亦新借宏源劳务公司9000元，以上共计229000元，新城建工公司同意返还。
二、双方有争议的事实及项目
1、关于2号楼17、18号楼及顶楼的施工问题。新城建工公司主张，2号楼干到16层时，宏源劳务公司因为与其工人发生劳资纠纷，且由宏源劳务公司操纵农民工恶意讨薪上访（有建筑单位的处罚通知及半岛报所登的报道为证），致使2号楼无法正常施工，工期无法正常完成。为了抢赶工期，在建设单位的督促下，新城建工公司自行组织人员对2号楼17、18层及楼面结构进行了施工，但是施工人员确实是宏源劳务公司的工人。
靳大鹏初始认可2号楼17、18层及顶楼是由新城建工公司组织人施工的，但是后来看到新城建工公司提交的已付款证据中由宏源劳务公司出具的工程量结算单，特别是2号楼李荣可钢筋工程量、木工模板工程量及吕永红架子工程量，又改口称是该方组织人员从地下室干到顶楼，最后出具工程量，新城建工公司认可了后才根据工程量付的款。对此，新城建工公司的意见是：1、之前宏源劳务公司已经认可是新城建工公司组织人施工的；2、补充提交2010年8月21日建设单位青岛德林置业有限公司枣山家园项目工程指挥部出具的相关证明，证明2号楼17、18层及机房层是由新城建工公司自行组织施工的，而且施工的相关费用在新城建工与宏源劳务公司的工程结算书中也并没有出现；3、关于为何是由宏源劳务公司出具的工程量的问题，新城建工公司解释称，17、18层楼及顶楼的施工，当时工人的工资是一天一清，直到工程结束。2010年1月4号，宏源劳务公司在收到46.5万的劳务费后，承诺将该款项发放给劳务工人，但是具体发放与否新城建工公司不知情，之后出现了宏源劳务公司所有劳务工人的数次讨薪行动，在建管部门的监督之下，新城建工公司没有办法，只有按照宏源劳务公司出具的结算单据发放工资给工人。
关于2号楼17-18层楼及顶楼部分工程结算款问题，新城建工公司提供工程量计算书一份，证明上述工程款数额是163048元，新城建工公司已经把钱直接付给工人了。宏源劳务公司对上述工程量计算书的真实性没有异议，但是不认可新城建工公司的计算方式，认为工程款数额应为1530㎡×127元／㎡=194310元，127元／㎡是合同约定的价格。新城建工公司主张其是按照实际支付工人的工资计算的，大概每平方米106元，宏源劳务公司提出的127元／㎡价格包含自己的利润，但是实际上宏源劳务公司并没有组织工人施工，所以不能获得这部分的利润。
一审对争议事实及证据的认定意见：青岛德林置业有限公司枣山家园项目工程指挥部出具的证明和新城建工公司陈述的事实及宏源劳务公司起初的自认一致，即2号楼17、18层及机房层是由新城建工公司方自行组织人员施工的，一审对此予以确认，宏源劳务公司最后的反言不足以推翻上述事实。
2、关于工程罚款257300元，新城建工公司提供罚款单及罚款建议书27份，证明因为宏源劳务公司所干的工程出现质量问题和拖延工期问题，建设单位对新城建工公司进行处罚，共罚款257300元；提交青岛德林置业有限公司和新城建工公司共同出具的证明1份，证明上述罚款已经从工程结算款中扣除。
宏源劳务公司认为，罚款是监理部门和新城建工公司之间的处罚方式，双方之间没有这个约定，是由于新城建工公司的原因造成的罚款，不是劳务公司的过错，这个罚款宏源劳务公司也没有确认，同时监理公司也不具备罚款的主体资格，被罚款的是新城建工公司，与宏源劳务公司没有任何关系。
新城建工公司述称，该单位所承建的枣山家园项目工程已经交付了，但因开发商的原因没有进行最终结算。
3、关于新城建工公司主张的经济损失46035元，新城建工公司提供鉴定报告一份和整修基础维修费用明细表一份，证明宏源劳务公司承包的工程出现质量问题，造成了实际损失46035元，包括：检测费1万元、风镐费12200元、劳务费18225元、水泥沙费1170元、商砼3240元、零工费1200元。宏源劳务公司对上述费用的数额没有异议。
关于质量问题的成因及事发经过，新城建工公司代理人岳大国称：枣山家园的工程比较特殊，由于群众的阻挠不让我们施工，建设单位老总组织我们总包单位现场协调，如何将2号楼的基础顺利施工。2009年7月24日至29日，在甲方负责人率领下，由我们会同劳务公司、监理公司一同对枣山家园的西大门、南大门进行护卫工作，防止北面居民到工地阻挠施工。甲方安排我们施工单位必需在30日这一天将混凝土浇上，根据当时的施工方案和混凝土方量，确定两台汽车泵同时浇注，由于现场施工人员太多，大约50人左右，人员安排混乱，没有秩序，造成了大量的混凝土进入基础里，振动人员及找平人员没有及时跟上，造成了混凝土初凝，在中午11点30分左右，我在基础的东面与劳务公司靳总，现场管理人员李锦民、李文永、现场技术管理人陈金龙协商说混凝土已浇注上了，赶紧让振动人员及找平人员干活，他们当时答应了，但是他们最终没有弄好，出现问题了。我们认为是宏源劳务公司的技术人员少，水平不够，制订的方案不合理，且把所有的混凝土都注在一个地方造成的。靳大鹏称，当时天气很热，混凝土干的很快，我们坚持只能用一辆泵车送，但新城建工公司要求两台车同时送，我们干不过来，前面的活还没有干完，我们通知新城建工公司方不能再卸，但新来的两辆车还是将混凝土送来，并卸下来了。第二天，我们找不到新城建工公司的管理人员了，只有一个领材料的人，只能按照原来的办法操作，无法补救了，因此认为在此事件中宏源劳务公司最多只能承担10%的责任。
4、关于新城建工公司主张的宏源劳务公司造成的误工问题，新城建工公司主张2号楼误工20天，是因为基础工程出现质量问题，从2009年8月1日到8月20号一直在维修返工阶段，工程无进展，造成误工；3号楼合同约定2009年9月30日完工，实际完工日期是11月15号，实际误工45天，只主张40天。
宏源劳务公司认为，对2号楼因出现质量问题并维修20天无异议，但出现质量缺陷的原因不在于宏源劳务公司，误工损失与其无关。关于3号楼的误工，对合同约定2009年9月30日完工没有异议，但是该期间因为塔吊被建管局贴了封条无法使用，材料供给不及时，供给的材料不符合设计要求，更换重新进行加工，模板老化没及时更换造成的效率低下，新城建工公司拖欠民工的工资，导致民工停工讨薪，还有欠电工钱，电工也停工讨薪等等诸多原因造成了9月30日未按时完工，并提交2009年5月20日至2010年3月13日枣山家园开发商德林置业工程部工程三本施工日志为证，其中与本案有关的共16份。
综上，枣山家园开发商德林置业工程部施工日志的记载是客观真实的，工程质量缺陷及工期的延误责任均在新城，与劳务公司无关。工期延误同时造成劳务公司的误工损失，该损失应当由新城建工承担。
新城建工公司对上述证据的质证意见：因为宏源劳务公司提交的工程日志没有青岛枣山家园项目建设单位的公章，也没有任何的记录人，且其封面是山东省宏业房地产开发公司，因此对以上证据的真实性有异议，该证据提交应该是枣山家园作为证人提交，而不是宏源劳务公司提交。
新城建工公司主张宏源劳务公司共延期60天，造成设备租赁费损失，按每天1100元计算，共66000元，另外按照合同约定，工程延期违约金每天1000元，另主张违约金60000元。
宏源劳务公司对新城建工公司主张的设备租赁费的计算标准没有异议，但是认为工程延期与其无关，不应由其承担责任，同时认为新城建工公司不能同时主张违约金和损害赔偿金。
新城建工公司称，违约金是合同约定的，因为延期违约对新城建工公司造成的损失巨大，远不止设备租赁费的损失，还包括新城建工公司延期交房的责任，违约金的数额远不能弥补新城建工公司的损失，所以新城建工公司既主张了违约金又主张了设备租赁费损失。
对争议事实及证据的认定意见：宏源劳务公司提供的涉案项目的施工日志，虽未加盖相关单位印章，但三本日志清楚的记录了涉案项目的施工情况，和双方关于工程的施工情况的陈述相吻合，一审认定三本施工日志即为本案所涉工程施工日志真实、合法、与本案有关联性，确认为有效证据，该日志所记录的事实符合当时施工情况，一审予以确认。
5、关于新城建工公司给宏源劳务公司造成的误工问题，宏源劳务公司主张，误工原因是3号楼塔吊不能用，误工时间从2009年5月14日到2009年9月12日，分两个阶段，第一个阶段是2009年5月14进场，到2009年7月3日，共50天，新城建工公司塔吊未安装，无法工作，宏源劳务公司按照每天120元的标准补给工人。第二个阶段从2009年7月3日到9月12日共计70天，从3号楼的第4层开始干，当时塔吊未办证，仍不能正常使用，对方曾经租用汽车往上吊材料，宏源劳务公司方也用人工往上背材料，塔吊在晚上偶尔可以偷着用，可以陆陆续续干了，9月12号干完了3号楼第9层。正常情况下，4-9层应该是36到40天就可以干完，但实际上工人干了70天，这70天都处在非正常工作状态，工人实际上40天可以挣完的钱要分成70天挣，工人不同意，所以宏源劳务公司每天多补给工人50元，共70天。宏源劳务公司提供监理单位青岛恒源建设监理有限公司出具的证明原件一份，证明因为新城建工公司的责任3号楼塔吊不能使用，该塔吊直到2009年9月12日才能使用，造成了工人误工。宏源劳务公司提供证人胡崇强出庭作证（证人胡崇强系涉案工程监理公司的工作人员）称，大约是在2009年5月中旬左右工人进场，进场时候大约有50-60个工人。进场以后，因为塔吊手续不行，建管局不让使用，到了7月3日左右，手续办下来了，但是（被）5号楼挡住了，所以还是不能正常使用。到了9月12日左右，塔吊就可以正常运转了。7月3日之前工人没有活干，7月3日之后，白天陆陆续续干点活，下班之后可能偷着用塔吊干点活。也用了一段时间的吊车往上吊材料，大概是几天时间，具体记不清楚，但是并不是所有的工人都在干活，人工活多一些，有一部分闲着。宏源劳务公司提供劳务协议原件6份，证明劳务公司与农民工双方约定了权利义务及违约责任；提供农民工损失清单原件6份，证明农民工的误工损失。
新城建工公司认可一开始塔吊不能正常使用的事实，对于宏源劳务公司提供的证据的质证意见：对于证人证言，该证人没有证据证明其代表监理公司作证，证言做出的事实是一种模糊的事实，其证据效力显然不能证明宏源劳务公司的主张；劳务合同是宏源劳务公司与他人所签订的，而且该劳务协议均系格式合同，是由宏源劳务公司所出具的，虽然有劳务协议的签订，但是没有具体的签订日期，对方可以随时与任何人签订。关于事情经过，新城建工公司述称，宏源劳务公司的工人是2009年5月19日下午进的现场，2010年5月21日开始安排给工人安排零工，当时有十一个木工，一开始确实是塔吊是不能用的，但是给他们安排了先干一些别的活，工人都没有闲着；后来是在2009年6月26日塔吊安装好了，因为塔吊存在一定的角度问题，所以监管局一直不给办使用证，新城建工公司租的汽车吊往上吊材料，一直到2009年9月12日才办下证来。其中4楼干了18天，这期间由于宏源劳务公司的原因钢筋没有验收就封上模板，所以耽误了5天，剩下的13天由于新城建工公司运送材料的原因才干完了一层；5楼干了7天，6楼干了9天，7楼干了多少天不记得了，8楼干了12天，也涉及到钢筋验收问题，剩下的9楼就正常了。塔吊正常能用的情况下，正常施工工期是每层6天。其余误工可能是由于塔吊不能使用、下雨阴天造成的。提交新城建工公司方项目经理岳大国的工作日记原件一份、工人考勤表原件四份，证明新城建工公司安排宏源劳务公司工人做工情况，没有给宏源劳务公司造成误工，双方在工程结算中就宏源劳务公司工程中所干的零工数计算了1115个，已经对零工数予以处理，所以不存在误工情况。
宏源劳务公司对新城建工公司说的从4楼开始干的以及以后的过程没有异议，但是坚持认为其工人进场时间是2009年5月14日，而且新城建工公司安排的零工不能满足所有的工人的施工，零工和误工不是一回事。零工是在图纸范围外的，即合同外的工作用宏源劳务公司的工人而给工人单独算零工费用，合同内的不是零工，工作就是正常干的情况下，每天也会用零工，所以说产生的零工结算费用跟误工无关。
双方确认宏源劳务公司的误工人数按照67人计算，对于误工费用，新城建工公司主张应按合同约定的零工工资每天80元的标准计算；宏源劳务公司主张，工人正常工作一天的工资是120元，其按照120元／天补给工人工资，实际上根据工种不一样，有些人110元，有些人120元，人数有时多于67人，有时少于67人，双方同意统一按照67人计算，但工资应按120元／天计算，否则根本留不住工人，一旦工人走了就没地方再找工人，劳务公司就要按合同承担责任，所以只好按照120元／天的标准给工人发工资。正常情况下工人的日工资标准，新城建工公司主张是100元，宏源劳务公司主张是120元。
对争议事实及证据的认定：青岛恒源建设监理有限公司出具的证明、证人胡崇强的证人证言和双方当事人陈述的事实基本吻合，证明3号楼塔吊在2009年9月12日前不能正常使用，工人在2009年7月3日前基本没有工作，只是安排一些零工，一审对此予以确认。
6、宏源劳务公司主张新城建工公司李青经理曾承诺另外给管理人员、塔吊工，架子工三个工种每月2万元的总工资，一共误工4个月，主张上述人员误工损失8万元，提供宏源劳务公司自己出具的证明1份，证明现场的四个工作人员的工资情况，4个人每月工资共计2万元，误工4个月，误工费共8万元。
新城建工公司认为宏源劳务公司自己证明自己的事实在法律上是站不住的，宏源劳务公司没有证据证明上述事实，双方的合同中已包含这三个工种的价格，应按照合同约定处理。
一审认定的意见：宏源劳务公司自己出具的证明系其单方陈述，不作为证据使用，对于上述三个工种的工资问题，宏源劳务公司主张新城建工公司曾有承诺，但没有证据，且新城建工公司在诉讼过程中也并不认可，一审对此不予确认。
7、新城建工公司要求靳大鹏与宏源劳务公司对其第一项诉讼请求即返还超付工程款的请求承担连带责任，理由是靳大鹏是宏源劳务公司的法定代表人，靳大鹏在收到超额支付的工程款和已拨付的工程款中没有证据证明已经全部列入公司账目，故此，新城建工公司要求宏源劳务公司与靳大鹏负连带责任。
靳大鹏没有证据证明其将收到的工程款已经收入公司帐户，主张因本项目存在纠纷，直到现在也没有结算，所以没有出具收据，另外根据劳务公司的特殊性质，基本都是现场向工人直接发放工资，钱很难进入公司帐户再流转，如果其有责任，可以承担连带责任。
一审认为，双方当事人之间签订的项目工程分包合同依法成立，合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务，承包人进行工程建设施工，发包人支付工程价款，超付的工程价款构成不当得利，承包人应予返还。在合同履行过程中，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定，给对方造成损失的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，赔偿损失额应相当于因违约所造成的损失，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。
双方争议的焦点问题如下：
一、关于工程款结算。双方争议于2号楼17、18楼及顶楼部分的施工问题，虽然宏源劳务公司看到新城建工公司提供的关于钢筋工、木工、模板工及架子工等的结算单据后改口称该部分工程是由其组织人员施工的，但根据新城建工公司陈述的上述结算单的形成及其施工、付款的过程及其提供的建设单位出具的证明及宏源劳务公司最初的自认，并且双方的结算书中也没有对此部分工程结算等事实，一审确认新城建工公司主张的2号楼17、18楼及顶楼部分是由其自行组织人员进行施工的情况属实。至于该部分工程款数额，双方对新城建工公司主张的163048元没有异议，一审予以确认。宏源劳务公司未组织人员施工，其不能获得该部分工程款及利润，即不能按其主张的270元／㎡计算工程款。因此，新城建工公司超付的工程款数额应为275232.34元（已付款3182928.31元-结算款2515647.97元-17、18楼及顶楼部分工程款163048元-保证金及借款229000元）。
二、关于工程罚款。因该项罚款是建设单位对新城建工公司进行的处罚，是其二者间的法律关系，新城建工公司与建设单位的工程尚未结算，无法确认该项费用已实际发生，且双方当事人进行结算时，也未对罚款事项进行结算确认，因此，本案对该项费用不予处理。
三、关于新城建工公司主张的检测费及维修费共46035元的经济损失。对于造成质量问题的原因，根据双方陈述当时的事发过程：新城建工公司安排在一天时间内投放的混凝土量过多且管理、组织不力，宏源劳务公司方技术水平不够，制订的方案不合理，现场施工混乱，一审认定双方在施工过程中均存在过错，过错程度相当，双方对此质量问题各负50%的责任，宏源劳务公司应赔偿新城建工公司该项损失的50%，即23017.5元。
四、关于因宏源劳务公司工程延期导致误工的情况。对于2号楼因出现质量问题进行修复返工造成的20天误工，宏源劳务公司按前述承担50%的责任，相应承担10天的误工时间。对于3号楼的误工情况，根据双方自述，因2009年9月12日前塔吊不能正常使用，该期间分两个阶段：1、宏源劳务公司工人进场时间至2009年9月12日，2、2009年9月12日至实际完工日期2009年11月15日。第1阶段，宏源劳务公司认可新城建工公司陈述的施工过程：其中4楼干了18天，这期间由于宏源劳务公司的原因钢筋没有验收就封上模板，所以耽误了5天，剩下的13天由于新城建工公司运送材料的原因才干完了一层，5楼干了7天，6楼干了9天，7楼干了多少天不记得了，8楼干了12天，也涉及到钢筋验收问题。据此，一审认定，由于宏源劳务公司的原因造成的误工是4楼和8楼因钢筋验收的问题造成了误工，其中双方认可4楼误工5天，对于8楼一审亦按误工5天认定，共误工10天。第2阶段，根据新城建工公司的自述：剩下的9楼（应该理解为剩下的9楼以后）就正常了，塔吊正常能用的情况下，正常施工工期是每层6天。其余误工可能是由于塔吊不能使用、下雨阴天造成的。另外，根据宏源劳务公司提供的施工日志可以认定，此期间确因新城建工公司的原因造成诸多误工，结合两方面证据，一审认定宏源劳务公司此期间不存在误工的情形。
以上2号楼和3号楼因宏源劳务公司的原因造成的误工共计20天。新城建工公司主张的误工费损失共两部分：1、违约金按合同约定每天1000元计算，宏源劳务公司没有异议，一审予以确认；2、除违约金外，新城建工公司主张误工造成的损失巨大，约定的违约金数额过低，尚另行主张了部分设备租赁费损失，一审认为其主张合理亦符合法律规定，其主张按每天1100元计算，宏源劳务公司对此标准没有异议，一审予以确认。宏源劳务公司应支付新城建工公司违约金2万元（1000元／天×20天）、设备租赁费损失2.2万元（1100元／天×20天），两项共计4.4万元。
五、关于宏源劳务公司的误工损失，因合同约定的开工日期是2009年6月5日，所以无论宏源劳务公司是2009年5月14日进场还是5月19日进场，在双方没有合同约定或签证的情况下，开工前的时间不能算为误工，其误工时间也分为两个阶段计算：第1阶段，自2009年6月5日至2009年7月3日共29天，因3号楼塔吊未安装无法工作，双方确认宏源劳务公司误工人数按照67人计算，对于误工工资标准，双方存在争议，新城建工公司提出按零工的标准每人每天80元计算，如短时期内误工，按该标准补偿亦无不可，但长达29天的误工，按零工工资补偿，标准过低，一审取双方提出的正常工人日工资100元、120元的中间值110元计算宏源劳务公司的误工费损失，共计213730元（29天×110元／天×67人）。第2阶段，自2009年7月4日至2009年9月11日，共70天，可以非常规的开展工作阶段，扣除因宏源劳务公司自身原因造成的10天时间，误工天数为60天，宏源劳务公司主张因工人收入减少，其每天多补给工人每人50元计算，其主张的数额合理，一审予以确认，误工费共计201000元（50天×60元／天×67人）。
以上宏源劳务公司的误工费损失共计414730元（213730元＋201000元）；宏源劳务公司应返还或支付新城建工公司的费用为342249.84元（超付工程款275232.34元＋质量问题损失23017.5元＋误工费损失44000元）。两相折抵，新城建工公司应赔偿宏源劳务公司损失72480.16元（414730元-342249.84元）。
六、宏源劳务公司提出的管理人员、塔吊工、架子工三个工程每月2万共8万元的误工损失费，因其提供的证据不具有效力且新城建工公司不予认可，一审对其该部分请求不予支持。
双方的损失经折抵后，宏源劳务公司已无需返还新城建工公司超付工程款，因此，一审不再审查靳大鹏的连带付款义务。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第一百一十二条，第一百一十四条第一款、第二款，第二百六十九条，第二百八十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院做出如下判决：一、宏源劳务公司返还新城建工公司超付工程款275232.34元；二、宏源劳务公司赔偿新城建工公司工程质量损失23017.5元；三、宏源劳务公司赔偿新城建工公司误工损失44000元；四、新城建工公司赔偿宏源劳务公司误工费损失414730元。上述四项相互折抵，新城建工公司应赔偿宏源劳务公司误工费损失72480.16元，于判决生效之日起10内付清；五、驳回新城建工公司的其他诉讼请求；六、驳回宏源劳务公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12592元，由新城建工公司自行负担。反诉案件受理费6820元，宏源劳务公司负担6014元，新城建工公司负担806元，于判决生效之日起10日内给付宏源劳务公司。
宣判后，双方当事人均不服一审判决，向本院提出上诉。
上诉人新城建工公司上诉称，一、涉案工程2号楼17、18层及顶楼部分系新城建工公司自行组织人员施工，工程款163048元已支付给工人，而一审判决却将该部分款作为新城建工应付工程款从已付工程款中扣除；二、新城建工公司已经提交确切的证据，证明因宏源劳务公司提供的劳务存在瑕疵，给新城建工公司造成了经济损失，一审对新城建工公司主张的工程罚款部分不予处理不当；三、一审仅凭宏源劳务公司的自述及其提交的没有证明力的施工日志就支持了宏源劳务公司高达40多万元的所谓误工损失，难以让人信服。综上，一审判决认定事实错误，并必然导致适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一、第四项，改判宏源劳务公司返还新城建工公司返还不当得利43828.34元，驳回宏源劳务公司的反诉请求，并由其承担本案诉讼费。
宏源劳务公司针对新城建工公司的上诉答辩称，其答辩意见同上诉意见。
一审被告靳大鹏述称，其同意宏源劳务公司的答辩意见。
上诉人宏源劳务公司上诉称，一、其2009年5月19日（实际是14日）进入的不是新开工现场，如果现场塔吊能够正常使用、材料供应及时，可以立刻进入施工状态，不存在新工地需要做前期准备工作的情况。因新城建工公司的塔吊无法正常工作而造成误工，即使按新城建工公司认可的进场时间2009年5月19日，到一审认定的误工起算时间2009年6月5日，共计16天，该期间的损失应该由新城建工公司负担；二、2009年7月4日至9月11日非常规地开展工作是因为新城建工公司的塔吊问题，责任完全在于新城建工公司，一审无故以宏源劳务公司自身的原因扣除10天误工，令宏源劳务公司不解；三、新城建工公司应当兑现对4名管理人员工资承诺；四、涉案工程导致质量缺陷的原因是新城建工公司不按操作规程，不考虑天气原因，强令宏源劳务公司一天之内完成不可能完成的任务。另外，质量问题经鉴定仅为质量缺陷并非不合格，因此，该质量问题产生的损失23017.5元不应由宏源劳务公司承担；五、涉案工程存在塔吊、材料运送、模板老化、工人讨薪等问题，责任均在新城建工公司，宏源劳务公司不应承担20天的违约金和44000元的租赁费。综上，请求二审法院改判除一审法院支持宏源劳务公司的误工损失外，新城建工公司应当支付宏源劳务公司误工损失及不应当由宏源劳务公司承担的费用共计298437.5元。
新城建工公司针对宏源劳务公司的上诉答辩称，一、坚持上诉意见；二、宏源劳务公司上诉的事实和理由没依据，没有证据支持，请求二审法院驳回其上诉。
一审被告靳大鹏述称，其同意宏源劳务公司的答辩意见
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成一致。
本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题有三个：一、涉案工程2号楼17、18层及顶楼部分的工程款163048元是否应当从已付工程款中扣除；二、一审对于因质量问题造成的损失及误工损失的认定是否合理；三、新城建工公司主张的工程罚款是否应当处理以及新城建工公司是否应当兑现对宏源劳务公司4名管理人员工资承诺。
一、关于第一个焦点问题。新城建工公司上诉称，涉案工程2号楼17、18层及顶楼部分由其施工，其不应再向宏源劳务公司支付该部分工程款。宏源劳务公司认可该部分工程由新城建工公司组织工人完成，工程款由新城建工公司支付给劳务人员，其实际未收到该款。对此，经本院审查，新城建工公司在一审证据交换（2010年9月8日）、开庭审理（2010年12月7日）中均明确，超付工程款的计算方式为已付款减去应付工程款、2号楼17-18层及顶层部分工程款、保证金及借款，即新城建工公司主张的已付工程款中虽然包括涉案工程2号楼17、18层及顶楼部分工程款，但实际未付给宏源劳务公司而直接付了工人，故计算超付工程款时应减去涉案工程2号楼17、18层及顶楼部分的工程款，一审判决对此计算正确，本院予以维持。
二、关于第二个焦点问题。对于因质量问题导致的损失，本院认为，依据本案查明的事实，导致2号楼检测费及维修费的产生，既有新城建工公司现场组织管理不力的原因，也有宏源劳务公司制订方案不合理、技术水平不足的因素。因此，一审法院认定双方对由产生的损失各负50%，比较公平合理，本院予以确认。
对于宏源劳务公司给新城建工公司造成误工损失的问题。首先，基于对2号楼质量问题产生损失的认定，一审法院确认对因2号楼维修返工造成的20天误工，由双方各承担10天，亦属公平合理，本院予以确认。其次，对3号楼误工的情况，双方都未提交充分的证据证明误工的原因完全在对方，并且施工过程中既存在宏源劳务公司因钢筋没有验收就封上模板的问题，也存在因新城建工公司的原因致使塔吊不能正常使用的情况，因此，一审法院对此酌情认定由宏源劳务公司承担3号楼10天的误工损失，比较妥当。依据合同约定，一审法院判令宏源劳务公司因误工向新城建工公司支付违约金和设备租赁费损失，符合法律规定，本院予以维持。
对于新城建工公司给宏源劳务公司造成误工损失的问题，本院认为，宏源劳务公司提交了施工日志，可以证明因塔吊未安装或不能正常工作给宏源劳务公司造成了误工，新城建工公司也认可存在一开始塔吊不能正常使用的事实，一审法院分2009年6月5日至7月3日、2009年7月4日至9月11日两个阶段，认定新城建工公司给宏源劳务公司造成的误工天数及计算标准有合同和事实依据。新城建工公司对此虽不予认可，但其未提交有效的证据加以反驳，故本院对新城建工公司主张一审认定误工费不当的主张不予支持。宏源劳务公司主张从2009年5月19日起计算误工天数，没有合同依据，一审对此未予支持，并无不当，本院予以确认。
三、关于第三个焦点问题。新城建工公司主张的罚款系其与建设单位之间关系，不宜在本案中解决，一审法院对此未予处理，并无不当。宏源劳务公司主张新城建工公司应当兑现对4名管理人员工资承诺，但其对此仅能提供的自己出具的证明，不足证实其主张，且新城建工公司不予认可，故本院对宏源劳务公司的该项主张不予支持。
综上，上诉人新城建工公司与宏源劳务公司的上诉理由均不成立，对其请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，判处结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13651元，由上诉人山东新城建工股份有限公司负担7874元，由上诉人青岛世纪宏源建筑劳务分包有限公司负担5777元。
本判决为终审判决。
审 判 长 嵇焕飞
代理审判员 苏 勇
代理审判员 甘玉军
二〇一四年五月二十日
书 记 员 徐雪峰
书 记 员 李珊珊