甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘11刑终176号
原公诉机关定西市安定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宁登海，男，汉族，生于1971年3月12日，甘肃省定西市人，大专文化。2015年9月17日因涉嫌犯诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪被刑事拘留，2015年9月23日被取保候审，2016年9月23日再次被刑事拘留，2016年10月27日被执行逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
安定区人民法院审理安定区人民检察院指控原审被告人宁登海犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2017年9月14日作出（2017）甘1102刑初102号刑事判决。宣判后，原审被告人宁登海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：原判决依据被告人供述、证人证言、借条等书证、被害人陈述、银行明细等认定，（一）2008年以来，被告人宁登海因炒现货在外欠有大量债务，为了继续炒现货捞本，2013年5月至2015年4月，宁登海以单位集资拉煤需要资金、做生意需要资金周转等理由多次骗取他人现金549896.72元。后为了逃避债务潜逃至广西，2016年9月23日被公安机关在广西北海市抓获。
1、2013年5月7日，被告人宁登海以装修房屋为由，骗李某为其担保从定西农村商业银行股份有限公司西川分理处骗取贷款100000元，后宁登海归还本金10103.28元。
2、2013年6月20日、2014年1月24日，被告人宁登海以单位集资拉煤需要资金为由从被害人苏某处先后两次共骗取现金150000元，后宁登海以支付利息的方式归还60000元。
3、2013年6月20日、2014年7月10日，被告人宁登海以单位集资拉煤需要资金为由从被害人张某处先后两次共骗取现金360000元，后宁登海以支付利息的方式归还30000元。
4、2015年4月29日，被告人宁登海以孩子出国学习急需钱为由从被害人杨某处骗取现金80000元，后宁登海及其家属以支付利息的方式归还40000元。
（二）2013年10月22日，被告人宁登海在中国银行股份有限公司定西分行办理一张卡号为622759623891****的长城环球通信用卡，在明知没有还款能力的情况下多次透支使用该信用卡，合计透支金额20000元，后经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还。
原审法院认为，被告人宁登海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物价值549896.72元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；被告人宁登海以非法占有为目的，恶意透支信用卡金额20000元，数额较大，超过规定期限且经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为构成信用卡诈骗罪。对被告人宁登海应当以诈骗罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。被告人宁登海认罪态度较好，酌情从轻处罚，定西市安定区人民检察院指控被告人宁登海犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以认定；关于对被告人宁登海数罪并罚的量刑意见符合法律规定，予以采纳。被告人宁登海关于对其判处十年以下有期徒刑的量刑意见不符合法律规定，不予采纳。根据被告人宁登海犯罪的性质、情节和社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人宁登海犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金40000元。
宁登海上诉称，1、一审判决认定由李某担保在农商行贷款10万元不属于诈骗，该款用于给孩子交学费。2、向苏某、张某二人借款时，张某明知其做风险投资，仍然主动给其借款，其一直以支付利息的方式归还。3、上诉人对每笔借款不定期的向借款人归还本金，不存在隐瞒事实和欺诈行为。
经二审审理查明,（一）2008年以来，被告人宁登海因炒现货在外欠有大量债务，为了继续炒现货捞本，2013年5月至2015年4月，宁登海以单位集资拉煤需要资金、做生意需要资金周转等理由多次骗取他人现金46万元。后为了逃避债务潜逃至广西，2016年9月23日被公安机关在广西北海市抓获。
1、2013年6月20日、2014年1月24日，被告人宁登海以单位集资拉煤需要资金为由从被害人苏某处先后两次共骗取现金150000元，后宁登海以支付利息的方式归还60000元。
2、2013年6月20日、2014年7月10日，被告人宁登海以单位集资拉煤需要资金为由从被害人张某处先后两次共骗取现金360000元，后宁登海以支付利息的方式归还30000元。
3、2015年4月29日，被告人宁登海以孩子出国学习急需钱为由从被害人杨某处骗取现金80000元，后宁登海及其家属以支付利息的方式归还40000元。
（二）2013年10月22日，被告人宁登海在中国银行股份有限公司定西分行办理一张卡号为622759623891****的长城环球通信用卡，在明知没有还款能力的情况下多次透支使用该信用卡，合计透支金额20000元，后经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、立案决定书，证明2016年1月至10月期间，中国银行定西分行员工报案称宁登海办理的信用卡恶意透支本金20000元，经银行多次催收拒绝归还，请求查处。2016年1月21日，张某报称宁登海向其借走现金360000元，至今无法联系，请求查处；2016年1月26日，苏某报称宁登海向其借走现金150000元，至今无法联系，请求查处；2016年1月6日，杨某报称宁登海以假房产证抵押贷款的方式骗走其现金80000元，请求查处；2016年10月11日，定西市安定区公安局民警在侦办宁登海诈骗一案的过程中发现宁登海尚欠定西农商银行贷款89896.72元。定西市安定区公安局决定对宁登海诈骗案立案侦查。
2、被告人宁登海的供述、银行明细，证明2008年开始其在网上参与炒现货，总共赔了130多万元，炒现货使用的银行卡是其名下和史某1名下的两张中国工商银行储蓄卡。2013年5月7日，其在定西农商银行贷款100000元，担保人是其妻子史某和李某，这笔钱到期还了20000元；2012年其因炒现货亏损，向张某360000元，通过张某向苏某借款150000元，给张某支付50000元利息，给苏某支付60000元利息；2015年其向杨某借款80000元，至今共还了40000元利息，其中20000元是其打入杨某指定的户名为马瑞峰的中国农业银行账号，另外20000元是其妻子史某用现金归还杨某。
3、被害人杨某的陈述、书证，证明2015年4月29日，宁登海和他妻子史某在定西市安定区东门口“九一名烟名酒”店里以位于定西市安定区大同巷某房屋作为抵押向其借款8万元，后史某向其支付三个月的利息合计7200元，宁登海没有向其支付本金和利息，其也没有给宁登海任何还款的银行账号。
4、被害人苏某的陈述、书证，证明2013年，宁登海分两次通过张某借走其现金150000元并承诺付两分的利息，后宁登海通过张某向其偿还利息60000元，本金没有偿还。
5、被害人张某的陈述、书证，证明2013年3月份，宁登海以单位集资拉煤为由向其借款160000元并出具欠条；2013年6月份，宁登海以其儿子上学需要资金为由通过其向苏某借款50000元并出具欠条；2014年7月份的一天，宁登海称其急需用钱通过其向苏某借款100000元并出具欠条；2014年7月份，宁登海称他急需200000元，让其当做借款人，宁登海薛某贤当保人从定西农商银行贷款200000元，其将这笔钱拿出后给宁登海，后银行的工作人员催贷款利息，其无法联系宁登海后报警。
6、证人陈某的证言，证明2013年4、5月份，定西市物业管理公司给每一个职工分配一个集资拉煤的名额，每个名额50000元，期限12个月，年收益8000元，宁登海将2013、2014、2015三年的名额让给其，宁登海因炒现货赔钱并没有能力给单位集资拉煤。
7、证人辛某的证言，证明2014年10月份其到定西市物业管理公司上班，宁登海负责收暖气费，平时都是早上签到后离开公司去催费。2015年8月25日宁登海的儿子到公司给宁登海请假一个月，宁登海欠单位上的钱一直没有归还。
8、证人何某的证言，证明其担任定西市物业管理公司的副经理，宁登海为该公司员工，负责定西市安定区公园路4号小区住户的物业费催收。2015年8月宁登海给其提交了办理公积金贷款的手续并让其帮忙将他在公积金管理处的黑名单去掉，其通过徐强去掉宁登海的黑名单并帮宁登海办理公积金贷款，贷款的用途其不清楚。
9、证人史某1的证言，证明2015年1月份史某从其手中借走现金20000元，这些钱听史某说给别人还债。史某在2014年以其名义办理过一张中国工商银行卡，说是给她儿子打生活费，卡最后由史某保管，具体是谁在使用其不清楚。
10、证人马某的证言，证明2015年杨某给其打电话称宁登海、史某夫妇在向他借钱，让其打听一下这两个人的经济状况。2015年4月份在安定区东门口“九一名烟名酒”店里，宁登海、史某向杨某借款80000元，并提供了身份证、结婚证、房产证复印件，将定西市安定区大同巷7号1栋1302号房屋作为抵押，他们是以何种方式归还杨某的其不清楚。
11、证人史某的证言，证明2013年5月份，其和李某在定西农商银行给宁登海担保100000元贷款，贷款到期后农商银行工作人员电话向其催款，宁登海一直没有归还这笔贷款。2015年6、7月份，其从同事处借了40000元，其中20000元给杨某付了利息。
12、证人李某的证言，证明2013年5月份，其在史某的要求下帮宁登海在定西农商银行西川营业厅担保贷款100000元。宁登海称给孩子交学费。2015年6月份，银行工作人员向其催款时其才知道宁登海没有偿还贷款。
13、证人孛某的证言、宁登海信用卡办理明细、银行催收记录，被告人宁登海于2013年11月22日在中国银行办理一张卡号为622759623891****、透支额度20000元的信用卡。2014年2月5日刷卡20000元，经银行工作人员多次催收一直未归还，截止2015年9月24日，宁登海共欠款本金、滞纳金、利息等共计27075.64元。
14、银行明细、贷款相关资料，证明被告人宁登海2013年5月7日从定西农商银行西川分理处贷款100000元，截止2016年10月11日，欠本金89896.72元，利息22213.10元。
16、宁登海的主体资料，户籍证明，证明被告人宁登海的姓名、性别、出生年月、身份证号码、家庭住址以及工作单位等基本身份信息。
本院认为,（1）关于上诉人提出由李某担保在农商行贷款10万元不属于诈骗的意见。经审理认为，上诉人供述及李某证明，该款用于给孩子交学费。上诉人并没有虚构事实非法获取资金，农商银行完全可以要求担保人偿还，该款并不存在无法归还的情况。且受害人不清。从获取资金的途径、用途、是否造成损失等方面综合分析，上诉人对该借款非法占有的主观目的不清。故对上诉人的上诉意见予以采纳。（2）关于上诉人提出不定期向借款人归还本金和利息，不存在欺诈行为的上诉意见，经查与事实不符，且一审判决时将支付的本金和利息在犯罪数额中已予扣减。故对该上诉意见不予采纳。综上，原审认定上诉人诈骗苏某、张某、杨某财物及信用卡诈骗的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。一审认定上诉人诈骗定西农商银行不当，二审应予改判。综合全案的犯罪事实与情节，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二百三十三条及依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第三款的规定，判决如下：
一、维持定西市安定区人民法院（2017）甘1102刑初102号刑事判决对上诉人宁登海的定性、诈骗罪的罚金刑及信用卡诈骗罪的处刑部分；
二、撤销定西市安定区人民法院（2017）甘1102刑初102号刑事判决对上诉人宁登海犯诈骗罪的主刑部分；
三、上诉人（原审被告人）宁登海犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金20000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月23日起至2025年3月16日止。罚金限于判决生效后一月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 张昱东
审判员 邢建新
审判员 孔 军
二〇一七年十一月七日
书记员 袁 鹏