湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆州中民二终字第00281号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司，住所地湖北省监利县容城镇天府中路25号。
负责人：李荣，系该公司总经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周孝扬，学生。
法定代理人：周新城，系周孝扬之父，男，汉族，1969年6月16日出生，务农。
法定代理人：唐美兰，系周孝扬之母，女，汉族，1970年10月13日出生，务农。
委托代理人：李诗勇。
被上诉人（原审被告）：赵钦斌，个体工商户。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司（以下简称财保监利支公司）因与被上诉人周孝扬、赵钦斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2014）鄂监利民初字第00818号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审认定，2012年9月16日，赵钦斌驾驶鄂d×××××轿车沿103省道由东向西行驶，10时25分许行至103省道213km＋200m处（监利县红城乡荷花村路段），遇周孝扬由北向南横过公路，赵钦斌处置不当，导致鄂d×××××轿车与周孝扬相碰撞，造成周孝扬受伤的交通事故。此事故经监利县公安局交警大队（2012）第3565号交通事故认定书认定：赵钦斌负事故的主要责任，周孝扬负事故的次要责任。
周孝扬受伤后当即被送往监利县人民医院检查治疗，当日晚转入华中科技大学同济医学院附属协和医院住院9天（2012年9月16日至2012年9月26日）。2013年1月31日周孝扬因左胫腓骨骨折术后不愈合第二次在该院住院13天（至2013年2月13日）。2013年12月25日，第三次在该院住院7天（至2014年1月1日）。2014年3月17日，经监利捷诚法医司法鉴定所（2014）临鉴字第094号《鉴定意见书》鉴定周孝扬构成十级伤残。周孝扬受伤期间，赵钦斌垫付医疗费130555.57元、残疾辅助器具费985元、武汉住院支出住宿费256元、鉴定费650元、现金9000元共计141447元。
一审另认定，肇事车辆鄂d×××××轿车登记在袁宗南名下，其将车辆已转让给被告赵钦斌。车辆在财保监利支公司投保了机动车交强险和第三者责任险（标的额200000元），且购买了不计免赔险。保险期均自2012年3月16日0时起至2013年3月15日24时止。
对于周孝扬的具体赔偿请求范围，一审认定为：1、医疗费130556元；2、住院伙食补助费1450元（按每天50元标准计算三次住院共29天：50元×29天）；3、护理费30420元（按周孝扬要求湖北省2013年度农、林、牧、渔业在岗职工人均年均工资收入23624元标准计算从周孝扬受伤之日起至第三次住院结束日共470天即：23624元÷365天×470天）；4、伤残赔偿金17734元（按湖北省2014年度农村居民人均年纯收入8867元标准计算20年即：8867元×20年×10%）；5残疾辅助器具费985元；6、交通费1000元（原告虽未提供交通票据，考虑到原告多次往返协和医院检查的实际情况，故本院对原告诉请交通费1000元予以支持）；7、精神损害抚慰金4000元。总损失合计186145元。
一审认为，赵钦斌、周孝扬对监利县公安局交通管理部门作出的交通事故认定书均无异议，该事故认定书应当作为本案认定事实和实体处理的依据。赵钦斌驾驶机动车辆发生涉案交通事故，具有重大过失，对周孝扬造成的损害依法应承担赔偿责任。鉴于涉案肇事车辆在财保监利支公司投保了交强险和第三者险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，周孝扬的经济损失186145元，应先由财保监利支公司在机动车交强险分项限额中赔偿：医疗费10000元赔偿限额内赔偿医疗费10000元、伤残赔偿限额110000元内赔偿护理费、交通费、伤残赔偿金共计54139元。超出部分122006元（186145元－10000元－54139元），根据交通事故认定书中认定的事故责任划分，酌定由周孝扬与财保监利支公司按2：8比例承担。即财保监利支公司在第三者责任险内赔偿周孝扬经济损失97605元（122006元×80%），余额部分由周孝扬自行承担。周孝扬要求赔偿的营养费因证据不足，不予支持。据此，为保护当事人的合法权益不受侵犯，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司支付周孝扬理赔款161744元（交强险责任险64139元＋第三者责任险97605元）；二、赵钦斌承担鉴定费650元，扣减其垫付款141447元，故可由保险公司向其直接支付140797元，余款20947元则向周孝扬支付；三、上述给付义务限于本判决生效后十日内履行完毕，驳回周孝扬的其他诉讼请求。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司监利支公司不服一审判决，向本院上诉称：1、根据我公司商业三责险条款第二十七条及二十六条的约定，应当在认定医疗费方面扣除15%的非医保用药比例。本案事故车辆负事故主要责任，一审认定我公司承担80%的赔偿责任，超出了条款约定的70%比例限制。2、一审认定周孝扬护理时间470天没有依据，应按其三次住院的实际时间来认定。3、一审认定精神损害抚慰金4000元过高。综上，请二审法院撤销原审，依法改判。
被上诉人周孝扬答辩称：1、保险公司不能举证已就免责条款向投保人尽到了提示告知义务，条款不生效。周孝扬的用药情况是医疗机构诊断决定的，不论是否属于医保用药，都应由保险公司承担赔偿责任。2、一审按二八比例划分事故的主次责任是适当的，并无不妥之处。3、周孝扬470天的护理时间是从受伤之日计算到最后一次治疗终结的，虽然三次住院时间分别为9天、13天、7天，但并不意味着他每次出院之后就不需要护理。3、4000元的精神损害抚慰金也不算高，周孝扬伤后治疗了一年半时间，现在还未完全康复。
被上诉人赵钦斌答辩称：1、保险公司没有就这两个免责条款进行提示和说明，这是无效条款。2、周孝扬毕竟是个未成年人，应适当降低他的事故责任，一审按二八比例划分事故的主次责任并无不当。3、护理时间请二审法院依法核定，4000元的精神损害抚慰金不算高，因为周孝扬是个未成年人，他的父母亲也耗费了巨大的精力。
二审审理中，上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司向本院提交了一份第三者责任险条款作为新证据，用以证明非医保用药应在医疗费赔偿项目中扣除，负事故主要责任的，保险公司限赔比例为70%。
被上诉人周孝扬质证认为，该条款不属于二审新证据，而且保险公司不能证明其尽到了提示告知义务，该条款无效。
被上诉人赵钦斌质证认为，购买保险的时候，保险公司没有就免责条款进行明确说明，也没有提示告知，这是无效的免责条款。
本院认为，第三者责任险条款属于财保监利支公司单方提供的格式条款，财保监利支公司完全有能力在一审的举证期限内向法院提交却未提交，该条款不属于二审新证据。而且，免责条款生效的前提是保险公司必须举证其向投保人尽到了明确说明和提示义务，财保监利支公司并未举出相应的证据，仅凭第三者责任险条款达不到其主张免责的证明目的，故本院不予采信。
二审查明，周孝扬因胫腓骨骨折伤情，先后三次在华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗。2012年9月26日入院诊断为“左胫腓骨下段开放骨折，ⅱ级”，行“左下肢清创探查术、左胫骨外固定架固定术、左胫骨骨折髓内钉固定术”；2013年2月13日入院诊断为“左胫腓骨骨折术后不愈合”，行“左胫腓骨骨折外固定术﹢切开复位内固定术”；第三次入院诊断为“左胫腓骨骨折术后”，行“左胫骨内固定物取出术”。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：1、财保监利支公司所主张的非医保用药扣除15%、主责限赔70%这两个方面的免赔条款是否有效；2、原审认定周孝扬的护理费、精神损害抚慰金是否适当。
关于免责条款的效力问题《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释》（二）第十三条规定，“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”财保监利支公司虽然在二审提交了第三者责任险的条款，但在一审、二审均没有举出任何证据证明其就条款中的免责事项向投保人赵钦斌尽到了明确说明义务，该免责条款不产生效力。财保监利支公司有关商业三责险免责的上诉理由缺乏证据支持，不能成立。关于周孝扬的护理费及精神损害抚慰金的认定问题
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”对于护理期限，并不仅仅局限在住院期间，而应根据受害人的身体恢复的实际状况来认定，如果恢复了生活自理能力，今后就无需他人护理。生活自理能力包括进食、翻身、大小便、穿衣及洗漱、自我移动这五个项目，五项中的一项需要他人护理的，属于生活部分不能自理。通过查阅周孝扬的出院记录单可以看出，周孝扬的受伤部位是左胫腓骨开放性骨折，前后做了三次手术，第二次入院做切开复位固定手术是因左胫腓骨骨折术后不愈合所致。由于周孝扬的伤口无法同一般人那样在正常时间内自然愈合，在整个治疗期间和恢复期间，他无法独立行走、上下楼梯，自我移动能力受到了限制，应属于生活部分不能自理。而且周孝扬属于未成年人，身体较为虚弱，也需要父母亲的护理和照顾。由于周孝扬在第三次住院期间做了内固定物取出手术，可见其伤口愈合良好，已经恢复了生活自理能力，故其护理期限应计算到第三次出院时止。原审据此认定周孝扬470天的护理期限，计算护理费并无不当。财保监利支公司认为仅按三次住院期间计算周孝扬护理费的上诉理由与上述司法解释的规定不符，不能成立。
周孝扬因本次交通事故构成十级伤残，且受伤时年仅8岁，前后三次入院手术，身体上与精神上都承受了巨大的痛苦，原审酌定4000元精神损害抚慰金已经充分考虑到了周孝扬的伤残程度及周孝扬本人的实际情况，数额也与本地经济生活水平相适应，并无不妥之处。财保监利支公司认为精神损害抚慰金偏高的上诉理由也不成立。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1410元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 覃小飞