广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第222号上诉人（一审被告）：刘韬。委托代理人：丁挥。被上诉人（一审原告）：南宁华星物业服务有限责任公司。法定代表人：黄晓梅。委托代理人：莫巨。一审被告：刘庆国。委托代理人：朱敏琪，与刘庆国关系。一审第三人：广西合诚房地产开发有限公司。法定代表人：沈富华。委托代理人：吴中登，北京大成（南宁）律师事务所律师。上诉人刘韬因与被上诉人南宁华星物业服务有限责任公司（以下简称华星公司）、一审被刘庆国、一审第三人广西合诚房地产开发有限公司（以下简称合诚公司）侵权纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2010）青民一初字第1725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月26日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人刘韬的委托代理人丁挥，被上诉人华星公司的委托代理人莫巨，一审被告刘庆国的委托代理人朱敏琪，一审第三人合诚公司的委托代理人吴中登到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2003年6月30日，刘韬（乙方）与第三人合诚公司（甲方）签订《土地转让合同》和《商品房买卖合同》各一份，约定：甲方将“丽水湾”私宅×型×号物业之土地使用权转让给乙方，该地块位于南宁市仙葫开发区丽水湾别墅区内，其位置及范围在按邕宁县建设局批准的总平规划编制的地块编码图中用红笔标记（见附图）最终以市勘测院实测核准的位置坐标图为准。地块面积为634.2平方米，其中首层占地面积为253.38平方米，花园面积为380.82平方米。甲方购买的商品房为现房，建筑面积为668.97平方米。上述合同签订后，甲方已按合同约定将×号房交付给乙方。2009年1月1日，华星公司与第三人签订了《丽水湾别墅前期物业服务合同》，华星公司依照服务合同的约定入驻丽水湾，并提供小区物业服务工作。华星公司在工作中发现小区内×栋别墅业主将其别墅旁的公共通道封堵并围入其自家的花园内，即向南宁市规划局反映，南宁市规划局派员到现场进行核实，并于同年4月6日向华星公司出具南规函复（2010）253号“关于丽水湾小区×栋业主擅自侵占公用通道问题的复函”，内容为：“你公司反映丽水湾小区里×栋业主擅自侵占公用通道问题的函收悉，经核实，现答复如下：2010年3月25日，我局执法人员到现场进行核实，丽水湾小区×栋业主擅自将小区部分公共通道与绿地圈进自家花园使用，该情况属实。该业主的行为已经违反了《广西壮族自治区物业管理条例》第三十七条第（二）项与第（四）项有关规定：物业使用中禁止占用或者损坏物业公共部位；禁止侵占绿地，毁坏绿化，也违反了《中华人民共和国土地法》第七十六条有关规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地。综上所述，我局认为，对丽水湾小区里×栋业主擅自侵占公共通道，建议你单位向物业行政主管部门或者土地行政主管部门反映。此复。”南宁市规划局出具该函后，刘韬也向南宁市规划局投诉丽水湾小区公共通道、绿地占用其私人土地使用范围，南宁市规划局于2010年7月16日出具南规函（2010）599号“关于丽水湾小区公共通道、绿地占用私人土地使用范围问题的复函”，内容为：“刘韬：你对丽水湾小区公共通道、绿地占用私人土地范围的投诉，经核对广西合诚房地产开发有限公司及你本人提供的相关材料并经现场调查，现函复如下：我局初步认定你圈进自家花园使用的丽水湾小区部分公共通道中，其上半部分确属公共通道用地被你圈进自家花园使用，而下半部分则本来就属你私人土地使用范围；此外，你确有部分私人土地使用权范围（靠路边绿化带）被占用做了公共绿地（上述互相占用的面积的最终数据应由有合法的有资质的测量单位按程序提供）。为此，我局特对2010年4月2日我局给华星物业服务有限责任公司的有关复函再次去函进行了补充说明。建议你与华星物业服务有限责任公司之间本着创建和谐社会的态度和目的协商解决或向土地、物业行政主管部门申请解决上述土地争议问题。”2010年6月11日，华星公司以其前述诉讼的理由诉至一审法院，请求判令刘韬、刘庆国限期退出其强占的南宁市仙葫大道×号丽水湾别墅×号旁的公共走道及绿地，恢复公共走道及绿地功能，并判令刘韬、刘庆国承担本案诉讼费用。在本案审理过程中，因华星公司、刘韬、刘庆国及第三人对刘韬、刘庆国是否构成侵权有争议，一审法院认为需要对南宁市仙葫开发区丽水湾别墅备案的总平面图与小区内丽水湾别墅×号别墅旁的公共通道现场不一致的地方进行测绘。2011年5月9日，一审法院依法组织华星公司、刘韬、刘庆国及第三人到庭就上述测绘事项进行质证，华星公司认为本案鉴定没有必要，但如法院认为鉴定有必要，则愿意配合鉴定工作，并认为南宁市仙葫开发区丽水湾别墅备案的总平面图应以南宁市规划局备案的为准；刘韬、刘庆国认为，南宁市仙葫开发区丽水湾别墅备案的总平面图应以华星公司与第三人、刘韬、刘庆国2003年6月30日签订的土地使用权转让合同中所附的图纸为准；第三人的意见与华星公司一致。2011年7月14日，一审法院依法委托建筑科学研究院进行测绘。后委托机构因故无法承接该测绘鉴定，故本次鉴定无法进行。2014年8月20日，一审法院再次依法组织华星公司、刘韬、刘庆国及第三人到庭就上述测绘事项进行质证，华星公司、刘韬、刘庆国及第三人均认为本案鉴定没有必要，且对于送检的南宁市仙葫开发区丽水湾别墅备案的总平面图，华星公司及第三人认为应以南宁市规划局备案的为准，刘韬、刘庆国则认为应以华星公司与第三人2003年6月30日签订的土地使用权转让合同中所附的图纸为准，双方各执已见，无法达成一致意见，故鉴定无法进行。一审法院经审理认为，华星公司与第三人于2009年1月1日签订的《丽水湾别墅前期物业服务合同》，其签订合同的主体适格，内容没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方均享有合同约定的权利并承担合同约定的义务。本案当中，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，华星公司作为提供物业服务的专业单位，应按合同约定履行对物业范围内的公共设施设备、市政公用设施、配套服务设施等的维护管理服务。刘韬作为业主，应遵守《丽水湾别墅前期物业服务合同》的规定，但其擅自将小区部分公共通道圈及绿地进自家花园使用，已构成侵权，故应承担民事侵权的赔偿责任。因此，华星公司要求刘韬恢复南宁市仙葫大道×号丽水湾别墅×号旁的公共走道及绿地功能的诉讼请求符合法律规定，予以支持。因刘庆国不是丽水湾别墅×号的业主，故华星公司要求其承担侵权赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条、条十五条第一款第（四）项，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、刘韬于本判决生效之日起一个月内，恢复南宁市仙葫大道×号丽水湾别墅×号旁的公共走道及绿地功能（以南宁市规划局备案的南宁市仙葫开发区丽水湾别墅总平面图为准）；二、驳回南宁华星物业服务有限责任公司对刘庆国的诉讼请求。本案受理费100元，由刘韬负担。上诉人刘韬不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实错误。本案中，上诉人和第三人均已经认可《土地使用权转让合同》中的附图，并且已经约定“其位置及范围在按邕宁县建设局批准的总平规划编制的地块编码图中用红笔标记（见附图）”。而第三人在质证中认为“应当以南宁市规划局备案的总平面图为准”进行鉴定。如果本案涉及的“南宁市规划局备案的总平面图”与上诉人和第三人均已经认可《土地使用权转让合同》中的附图出现不一致，那么就是第三人在没有与上诉人协商一致并取得上诉人同意，变更《土地使用权转让合同》中的附图的情形下，擅自变更了涉案房地产的总平面图，第三人的行为属于违背诚信的行为，侵犯了上诉人的合法权益，因此造成的一切法律责任应当由第三人承担。上诉人和第三人签订的《土地使用权转让合同》中的附图已经获得邕宁县建设局批准，是在邕宁县建设局的总平规划编制的地块编码图内的。因此上诉人和第三人签订的《土地使用权转让合同》中的附图是合法的。一审判决以南宁市规划局备案的南宁市仙葫大道×号丽水湾别墅总平面图为准，判决上诉人恢复南宁市仙葫大道×号丽水湾别墅×号旁的公共走道及绿地功能，是错误的。且南宁市规划局在2010年7月16日作出的［南规函复（2010）599号］《关于丽水湾小区公共通道、绿地占用私人土地使用范围问题的复函》已经否定了“南宁市规划局备案的南宁市仙葫大道×号丽水湾别墅总平面图”。二、上诉人占用的公共通道并不是上诉人封堵，而是开发商即本案的第三人用石砌5米多高的片石墙封堵起来的，上诉人封起来的地方属于上诉人私人使用范围内的地方，而上诉人私人使用的土地确被第三人侵占用于建设了公共绿地。因此，被上诉人起诉恢复被封堵的部分公共通道应当由第三人承担恢复责任，上诉人不应承担任何恢复责任。综上所述，由于一审法院的判决认定事实错误，请求二审法院判决：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人华星公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审第三人合诚公司陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一审被告刘庆国陈述称：上诉人所诉均是事实，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。当事人争议的焦点是：上诉人刘韬主张无需恢复南宁市仙葫大道×号丽水湾别墅×号旁的公共走道及绿地功能有何事实和法律依据？上诉人刘韬在二审期间向本院提交了如下证据：1、丽水湾别墅楼宇交接书（原件），证明：2004年12月8日交房时开发商将土地和房屋一起交给刘韬时，一并将在邕宁县土地局备案的红线图和建设局的规划图一起交给刘韬，现在南宁市规划局存档的小区规划总图是开发商于2005年才提交备案的；2、土地使用权转让合同（原件）、红线图（原件）、商品房买卖合同及附图（原件），证明：其他业主也是按照邕宁县的红线图和规划图进行交接和验收并获取房屋的；3、图片三张（原件），证明涉案的土地以前和现在的状况。被上诉人华星公司对上诉人刘韬提交的证据经质证后认为：对证据1、证据2的真实性、合法性和关联性无异议；对证据3的第一张图片有异议，认为该图片并不是上诉人所主张涉案土地原来的现状，上诉人拍摄的只是上半部分，而下半部分正好是本案的关键之处；对证据3的第二、三张图片三性无异议。一审被刘庆国对上诉人提供的三份证据的三性均无异议。一审第三人合诚公司对证据1、2的真实性无异议，但认为与本案没有关联；对于证据3的质证意见，则同意被上诉人华星公司的意见。被上诉人华星公司、一审被刘庆国、一审第三人合诚公司在二审期间无证据提交。本院审查认为：上诉人刘韬二审期间提交的上述证据不足以支持其诉讼主张，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，故本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，各方当事人均认可刘韬当时购买本案讼争的商品房只是房屋框架。本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对已方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。在本案审理过程中，上诉人刘韬均自认其花园内原存在有公共通道，现该公共通道的下端已被其拆除并在红线图范围内用围墙砌起来，上面用铁栏杆围入自家花园，本院对此予以确认。被上诉人华星公司依据与一审第三人合诚公司于2009年1月1日签订的《丽水湾别墅前期物业服务合同》，入驻丽水湾小区，并提供小区物业服务工作，其在工作中发现小区内×栋别墅业主即上诉人刘韬违反协议约定和法律规定，擅自改变施工规划图，将小区内的公共通道用铁栏杆围入其私人花园内，损害其他业主合法权益，被上诉人华星公司根据法律、法规以及管理规约，有权要求上诉人刘韬恢复公共走道及绿地功能。上诉人刘韬上诉称即使需其恢复公共通道也应适用原邕宁县备案的规划图，而非南宁市规划局备案的规划图。本院认为，本案无论是适用原邕宁县备案的规划图，还是南宁市规划局备案的规划图，上诉人刘韬均已自认其侵占公共通道这一事实，原邕宁县已划入南宁市范围，属于南宁市的一个城区，而现留存在南宁市规划局备案的规划图显然具有公示效力，本院予以确认。一审判决刘韬应于判决生效之日起一个月内，恢复南宁市仙葫大道×号丽水湾别墅×号旁的公共走道及绿地功能（以南宁市规划局备案的南宁市仙葫开发区丽水湾别墅总平面图为准），合理合法，本院予以维持。至于刘韬认为合诚公司侵犯其合法权益，属于另一法律关系，本案不予处理。综上，刘韬上诉所述及请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人刘韬已预交），由上诉人刘韬负担。本判决为终审判决。审判长李涛审判员黄琴代理审判员兰帅二〇一五年七月二十七日书记员骆春利附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。