福建省漳州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）闽06刑终477号原公诉机关福建省漳州市芗城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈志明，男，1984年12月13日出生于福建省漳州市龙文区，汉族，初中文化，务工，住福建省漳州市龙文区。2012年9月9日因吸食毒品被处行政拘留十五日并处罚款人民币二千元；2015年8月18日因吸食毒品被处行政拘留十五日，并决定接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2015年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。辩护人吴文通，福建元光律师事务所律师。福建省漳州市芗城区人民法院审理福建省漳州市芗城区人民检察院指控被告人陈志明犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年8月19日作出（2016）闽0602刑初345号刑事判决。宣判后，被告人陈志明不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，漳州市人民检察院指派检察员杨明、陈荣辉、代理检察员许芳芳出庭履行职务，上诉人陈志明及其辩护人吴文通到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、贩卖毒品事实2015年8月初的一天晚上，被告人陈志明在芗城区元光南路与新华东路叉口处建设银行门口，将1小包约1克的甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元的价格贩卖给王某（毒资尚未支付）。2015年8月17日晚，公安机关在芗城区家芗0596小区8幢2608室查获白色晶体7小包和1小盒、白色块状粉末2小包。经检验，送检的上述检材中检出甲基苯丙胺净重35.79克、氯胺酮净重1.97克、海洛因净重0.69克。二、容留他人吸毒事实2015年7月底的一天下午、2015年8月初的一天下午及2015年8月17日晚，被告人陈志明三次在其租住的芗城区家芗0596小区8幢2608室容留熊某吸食甲基苯丙胺。原判认定上述事实的证据有证人熊某、王某、闵某的证言、扣押物品清单及照片、检验、检测报告、归案经过、被告人陈志明的供述等证据。原判认为，被告人陈志明违反毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈志明被查获的35.79克甲基苯丙胺、1.97克氯胺酮、0.69克海洛因，依法应认定为其贩毒数量。陈志明多次为他人提供吸毒场所，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。陈志明一人犯数罪，应当数罪并罚。依法判决：一、被告人陈志�犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四千元；二、已扣押的毒品予以没收。上诉人陈志明的上诉理由及辩护人的辩护意见：上诉人给王某1克冰毒系出于朋友道义，并未收取款项，不存在贩卖毒品的行为；从上诉人出租房查获的毒品是上诉人购买用于自己吸食，不应认定为贩卖毒品的数量。原判认定为陈志明贩卖毒品的事实不清，证据不足，请求依法改判。出庭检察员的出庭意见：原判认定陈志明贩卖1克毒品给王某的事实清楚、证据确实、充分，从陈志明出租房查获的毒品应计入陈志明贩卖毒品的数量，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：一、贩卖毒品事实2015年8月初的一天晚上，上诉人陈志明在芗城区元光南路与新华东路叉口处建设银行门口，将1小包约1克的甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给王某（毒资尚未支付）。2015年8月17日，公安机关在陈志明租住的芗城区家芗0596小区8幢2608室查获7小包和1小盒白色晶体、2小包白色块状粉末。经检验，送检的上述检材中检出甲基苯丙胺净重35.79克，氯胺酮净重1.97克，海洛因净重0.69克。认定上述事实的证据有：1.证人王某的证言及辨认笔录，证实2015年8月初某一天21时左右，其到芗城区元光南路建设银行门口找陈志明购买1克冰毒（200元）用于自己吸食，毒资尚未支付。同年8月17日23时许，其驾车到漳州市芗城区元光南路建设银行门口欲再跟“阿明”购买2克冰毒时，被巡逻的民警盘查发现，后被带到派出所。经辨认，辨认出陈志明。2.证�闵某的证言，证实其与男朋友陈志明一起租住芗城区家芗0596小区8幢2608室，其不知道家里有毒品。3.检查笔录、扣押物品、文件清单及照片，证实公安机关从漳州市芗城区家芗0596小区8幢2806室查扣2包疑似毒品海洛因、3包疑似毒品氯胺酮、4包疑似毒品冰毒、1包疑似毒品冰毒。4.漳州市公安局物证鉴定所漳公鉴（2015）940号检验报告，证实经检验，扣押的2小包白色块状粉末检出海洛因，净重0.69克，3小包白色晶体检出氯胺酮，净重1.97克，4小包及1小盒白色晶体均检出甲基苯丙胺，分别净重29.22克和6.57克，共计35.79克。5.现场检测报告书，证实陈志明及涉案人员熊某等人的尿样经使用甲基安非它明检测试剂现场检测，结果呈阳性。6.户籍证明，证实陈志明的基本身份情况，犯罪时已达完全刑事责任年龄。7.到案经过、归�经过，证实案件来源及陈志明被抓获的过程。8.公安行政处罚材料，证实陈志明于2012年9月9日因吸食毒品被处行政拘留十五日并处罚款二千元；2015年8月18日因吸食毒品被处行政拘留十五日，并决定接受社区戒毒三年；其他涉案人员已被行政处罚。9.现场示意图、照片，经陈志明辨认，证实案发现场情况。10.上诉人陈志明在侦查阶段的供述与辩解，证实2015年8月初的一天晚上，其在芗城区元光南路和新华东路交叉口中国建设银行门口，拿1包约1克的冰毒给王某吸食，价格是200元，尚未收到款项，其认为该价格没有赚到利润，不算出售。同年8月17日晚，其在租住的芗城区家芗0596小区8幢2608室容留熊某吸食毒品。21时许，王某有发短信给其，说“还要两”，但其当时已被民警控制住了。公安机关从其家中查获海洛因0.69克、氯胺酮净重1.97克、�基苯丙胺35.79克。11.侦查机关提取上诉人陈志明手机内容的照片十张，证实陈志明有贩卖毒品给王某的事实，其中照片4中陈志明手机于2015年8月17日21时33分收到亮朋友1发来的短信，短信内容为“还要两……”。二、容留他人吸毒事实原判认定上诉人陈志明犯容留他人吸毒罪的事实清楚，二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审庭审举证、质证，来源合法，能够证明本案的事实，予以确认。关于上诉人陈志明及其辩护人提出陈志明没有贩卖1克毒品给王某的诉辩理由。经查，陈志明在2015年8月18日、2015年9月1日的讯问笔录中，均供述其有贩卖1克冰毒给王某，尚未收取毒资，讯问笔录中还存在修改捺指印的痕迹；另有多份讯问笔录均供述被查获当晚王某有发短信表示“还要两”。综上陈志明在侦查阶段的有罪供述与证�王某的证言、公安机关提取的手机内容照片能够相互印证，形成完整的证据锁链，足以认定陈志明存在贩卖毒品给王某的事实，故该诉辩理由与查明的事实不符，不予采信。关于上诉人陈志明及其辩护人提出从出租房查获的毒品不应计入贩卖毒品数量的意见。经查，最高人民法院关于审理毒品犯罪案件的有关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非用于贩卖的除外。因此，从陈志明出租房内查获的毒品应认定其贩卖毒品数量。上诉人陈志明及辩护人该点诉辩理由，与法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人陈志明违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖甲基苯丙胺1克给王某，其行为已构成贩卖毒品罪；陈志明多次为他人提供吸毒场所，容留他人吸食毒品，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。从陈志明住所查获的35.79克甲基苯丙胺、1.97克氯胺酮、0.69克海洛因，依法应认定为其贩卖毒品的数量。陈志明系具有吸毒情节的贩毒人员，可以酌情从轻处罚。陈志明及其辩护人提出陈志明未贩卖1克毒品给王某及从出租房查获的毒品不应计入贩卖数量的意见没有事实和法律依据，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第三百五十七条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗德渊代理审判员  郑荣聪代理审判员  林志梅二〇一七年三月七日书 记 员  吴伟艺附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量�计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：(一)一次容留多人吸食、注射毒品的；(二)二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；(三)二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；(四)容留未成年人吸食、注射毒品的；(五)以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；(六)容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；(七)其他应当追究刑事责任的情形。向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或�量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。