辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终8630号
上诉人(原审被告)：沈阳盛业金属装饰材料有限公司，住所地：沈阳市于洪区。
法定代表人：吴大圣，该公司经理。
委托代理人：李焕忠，辽宁凯临律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴畏，男，1976年5月2日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。
上诉人沈阳盛业金属装饰材料有限公司（以下简称盛业装饰公司）与被上诉人吴畏劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初4099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员李娜担任审判长并主审，审判员马晨光、代理审判员田依立参加的合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告吴畏诉称：吴畏于2014年5月10日至2016年1月10日期间在盛业装饰公司任销售工作，工作期间盛业装饰公司未与吴畏签订书面劳动合同。2016年1月10日盛业装饰公司放假，2016年3月4日盛业装饰公司违法与吴畏解除劳动关系。故吴畏诉至法院，请法院判令：1、盛业装饰公司赔偿因未签订书面劳动合同的二倍工资41,472元；2、盛业装饰公司赔偿因违法解除劳动合同的赔偿金16,000元；3、要求盛业装饰公司返还个人垫付的医疗保险费6,240元。
原审被告盛业装饰公司辩称,盛业装饰公司与吴畏不存在劳动合同关系，吴畏是经人介绍到盛业装饰公司工作的产品促销人员，为盛业装饰公司推销产品，根据吴畏推销的数量和货款金额为吴畏提成。吴畏的养老保险及医疗保险均不在盛业装饰公司，而在其自身的单位。盛业装饰公司不存在违法解除劳动合同的问题，因为双方不存在劳动关系，从没有签订过劳动合同。假设双方存在劳动关系，吴畏要求给付未签劳动合同的二倍工资也超过了仲裁时效。吴畏是促销员，不接受盛业装饰公司的人事管理和工作时间的管理，也不是每天到盛业装饰公司上班，盛业装饰公司也从没有为其放假，吴畏推销货物后，由于不能按照要求将货款及时要回，盛业装饰公司要求吴畏将推销出去的货款要回，之后吴畏既不要回促销后的货款，盛业装饰公司也找不到吴畏，至今吴畏促销的货品中还有大量的货款没有追回，所以吴畏的诉求应当依法驳回。
原审法院查明，吴畏于2014年5月入职盛业装饰公司，从事销售工作，双方未签订书面劳动合同，盛业装饰公司未给吴畏缴纳过社会保险。吴畏在职期间，每日利用手机软件签到考勤。2016年1月10日盛业装饰公司放假，吴畏未再到盛业装饰公司上班。
庭审中，原告自述：2016年3月4日，盛业装饰公司要求吴畏转为兼职销售人员，建议吴畏考虑，吴畏认为这是盛业装饰公司将其变相开除，此后未再到盛业装饰公司上班。
另查明，吴畏2014年6月至2015年4月银行卡工资总额为37,632元。吴畏离职前12个月银行卡平均工资为3,740元。
再查明,2016年3月14日，吴畏向沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求盛业装饰公司支付未签合同赔偿金、经济补偿金等。2016年3月17日，沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会作出沈于劳人仲不字[2016]69号不予受理通知书，以吴畏提供的证据不能证明与盛业装饰公司存在劳动关系为由，不予受理。吴畏不服该不予受理通知书，来院诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述，吴畏提供的不予受理通知书，工资银行卡明细、结算明细表、手机软件截图等证据，经开庭审理，双方当事人质证，该院审查，予以确认，并在原审卷宗佐证。
原审法院认为，劳动者的合法权益应得到法律保护。
关于双方是否存在劳动关系问题，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，本案中盛业装饰公司作为有限公司符合《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位的主体资格，吴畏作为完全民事行为能力人亦符合劳动者的主体资格；其次，吴畏作为销售人员，在为盛业装饰公司工作过程中，每日利用手机软件签到考勤，系受到盛业装饰公司单位的管理、规章制度的约束，其从事的销售工作享有固定底薪，证明其从事的是盛业装饰公司安排的有报酬的工作；再次，盛业装饰公司单位的主要经营范围为装饰材料的生产销售，而吴畏作为销售人员，以盛业装饰公司名义对外签订合同，催收货款，其所提供的劳动是盛业装饰公司单位业务的重要组成部分。庭审中，盛业装饰公司虽主张吴畏为兼职促销人员，无需签订劳动合同，但未能就其主张向法庭提供相关证据。相反，吴畏向法庭提供的工资银行卡明细、手机软件截图等证据，能够证明吴畏具有固定的工作时间，享有固定的底薪，系长期稳定的在盛业装饰公司单位从事销售工作。综上，该院认定，双方之间虽未签订书面的劳动合同，但存在事实上的劳动关系。
关于未签劳动合同二倍工资问题，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，吴畏于2014年5月入职，盛业装饰公司未按法律规定与吴畏签订劳动合同已经超过一年，故盛业装饰公司应支付吴畏2014年6月至2015年4月期间未签订劳动合同的二倍工资。鉴于吴畏仅向法庭提供了其底薪部分工资明细，故该院依据吴畏银行卡工资数额予以计算，确认盛业装饰公司应支付吴畏未签劳动合同二倍工资差额37,632元。
关于盛业装饰公司提出吴畏主张的未签劳动合同二倍工资已超过仲裁时效问题，该院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。本案中，吴畏主张的未签劳动合同期间双倍工资，应于劳动关系终止之日起1年内提出。双方于2016年3月4日解除劳动关系，吴畏于2016年3月14日向劳动仲裁机构申请劳动仲裁，故吴畏的申请符合劳动争议案件关于仲裁时效的规定，人民法院应当予以审理。
关于吴畏要求盛业装饰公司支付解除劳动合同经济赔偿金问题,庭审中，吴畏自述：2016年3月4日，盛业装饰公司要求吴畏转为兼职销售人员，建议吴畏考虑，吴畏认为这是盛业装饰公司将其变相开除，此后未再到盛业装饰公司单位上班。综合吴畏自述内容可知双方劳动关系解除前，曾就调整工作岗位以及薪资问题进行过协商，因双方协商不成，吴畏未再到盛业装饰公司单位工作。对此，该院认为，双方在协商过程中，盛业装饰公司并无违法解除劳动关系的明显意思表示，且吴畏在劳动仲裁时的请求事项为经济补偿金，故对于吴畏主张违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求，该院不予支持。鉴于本案中，盛业装饰公司具有未依法为劳动者缴纳社会保险费等违法事由，故对于经济补偿金部分，该院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，吴畏于2014年5月入职，2016年3月双方解除劳动关系，吴畏在盛业装饰公司单位工作1年零10个月，盛业装饰公司应支付吴畏2个月工资的经济补偿金。鉴于吴畏仅向法庭提供了其底薪部分工资明细，故该院依据吴畏银行卡工资数额认定吴畏离职前12个月平均工资为3,740元，并确定经济补偿金为7,480元（3,740元×2个月）。
关于吴畏要求盛业装饰公司返还其垫付的医疗保险费的诉讼请求，因该请求事项未经劳动仲裁前置程序，故该院不予审理。吴畏可待申请劳动仲裁后，另行提起诉讼。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、被告沈阳盛业金属装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴畏未签订劳动合同的二倍工资差额37,632元；二、被告沈阳盛业金属装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴畏解除劳动合同经济补偿金7,480元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告盛业装饰公司承担。
宣判后，盛业装饰公司不服，向本院提出上诉称，一审法院认定双方存在劳动关系有误，吴畏为我单位的临时促销人员，吴畏不需要接受我单位的管理，我单位仅向吴畏支付提成款和生活费，我单位不应向吴畏支付双倍工资。吴畏自行离职，我单位不应向吴畏支付经济补偿金。而且吴畏离职后造成我单位大量货款无法要回，我单位保留再起诉的权利。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回吴畏的诉讼请求。
吴畏答辩称，要求维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于盛业装饰公司提出的双方不存在劳动关系的问题，劳社部发[2005]12号《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，盛业装饰公司和吴畏均符合法律规定的用人单位和劳动者的主体资格，吴畏作为销售人在盛业装饰公司工作期间，每日用手机软件签到考勤，接受盛业装饰公司管理，盛业装饰公司按月向吴畏其发放工资，同时吴畏以盛业装饰公司名义对外签订合同、催收货款，其所提供的劳动是盛业装饰公司业务的重要组成部分。二审庭审中，盛业装饰公司虽主张吴畏为兼职促销人员，无需签订劳动合同，但其未向法庭提交相应证据证明其主张；盛业装饰公司虽主张其每月向吴畏发放的为生活费，但吴畏向法庭提供的工资银行卡明细中，明确载明盛业装饰公司向吴畏每月发放的款项为工资；盛业装饰公司虽主张吴畏为兼职销售人员，无需考勤，但吴畏向法庭提交的手机软件截图，能够证明吴畏每日用手机软件进行考勤。故原审法院认定双方存在事实劳动关系正确，本院对盛业装饰公司该项上诉请求不予支持。
关于盛业装饰公司提出的不应向吴畏支付未签劳动合同二倍工资的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，吴畏于2014年5月入职，盛业装饰公司应按法律规定与吴畏签订书面劳动合同，但盛业装饰公司未按法律规定与吴畏签订书面劳动合同，故盛业装饰公司应向吴畏支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，本院对盛业装饰公司的该项上诉请求不予支持。
关于盛业装饰公司提出的不应向吴畏支付经济补偿金的问题,本案中，吴畏在庭审中自述：2016年3月4日，盛业装饰公司要求吴畏转为兼职销售人员，建议吴畏考虑，吴畏认为这是盛业装饰公司将其变相开除，此后未再到盛业装饰公司单位上班。根据吴畏的自述，盛业装饰公司并无与吴畏解除劳动关系的明显意思表示，仅是建议吴畏转为兼职销售人员，而吴畏在未向单位履行请假手续的情况下未再到单位工作，应认定为自动离职，盛业装饰公司无需向吴畏支付经济补偿金，原审法院判决盛业装饰公司向吴畏支付经济补偿金不当，本院予以纠正。
综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初4099号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初4099号号判决第二、三项；
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费15元，由沈阳盛业金属装饰材料有限公司负担10元，由吴畏负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 娜
审 判 员 马晨光
代理审判员 田依立
二〇一六年九月十四日
书 记 员 康 赦
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