江苏省南通市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）苏06行终579号上诉人（原审原告）如东县掘港市政建筑安装工程有限公司，住所地如东县掘港镇友谊西路北侧。法定代表人王建泉，总经理。委托代理人袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。委托代理人钱国梅，江苏秉直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）如东县人力资源和社会保障局，住所地如东县掘港镇泰山路16号。法定代表人潘友兵，局长。出庭行政机关负责人陆金标，副局长。委托代理人袁新林，江苏琴海律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）季从芳。委托代理人周玉梅，上海嘉海律师事务所律师。上诉人如东县掘港市政建筑安装工程有限公司（以下简称掘港工程公司）因劳动、社会保障行政确认一案，不服海门市人民法院（2016）苏0684行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2016年10月25日公开开庭审理了本案，上诉人掘港工程公司的委托代理人钱国梅，被上诉人如东县人力资源和社会保障局（以下简称如东人社局）负�人陆金标、委托代理人袁新林，被上诉人季从芳及其委托代理人周玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，掘港工程公司将承建的洋岸村道路工程由其项目经理张某发包给杨某，杨某承建该工程后，联系曹某，曹某又联系陈某，陈某介绍戴某到该工地从事路面磨光施工。2014年8月11日，戴某驾驶普通二轮摩托车后载冯周某上班。在6时30分许，李某驾驶苏F×××××小型轿车，由北向南行使至如东县掘港镇丁杨村潮杨路张某甲宅北侧交叉路口，与戴某发生交通事故，致戴某受伤，于当日死亡。2014年9月22日，如东县公安局交通警察大队作出东公交认字（2014）第F008号道路交通事故认定书，认定戴某承担事故的次要责任。2015年4月29日，季从芳向如东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认戴某与掘港工程公司间存在劳动关系。5月29�，如东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2015]第120号仲裁裁决书，裁决掘港工程公司与戴某不存在劳动关系。8月7日，季从芳申请认定工伤。如东人社局于同日受理后，于9月14日作出了东人社工决字[2015]第98号认定工伤决定，认定戴某受到的事故伤害属于工伤。掘港工程公司不服提起行政诉讼，认为戴某的身份不是分包组织或者自然人招用的劳动者，是实际施工人，其受到的事故伤害不应认定为工伤，请求撤销如东人社局作出的认定工伤决定。一审法院认为，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（�）项等规定意在针对当前社会生活中普遍存在的非法转包现象，有效保护劳动者的合法权益，不因企业用工不规范、逃避用工风险和责任等因素使职工权益受到伤害。本案如东人社局在工伤认定程序中，依据生效仲裁裁决认定的事实，结合仲裁笔录相关当事人及证人陈述，认定掘港工程公司将本单位承包的工程层层转包给不具备用工主体资格的自然人曹某，事实清楚。戴某虽自带器械施工，报酬结算方式也系根据完成工作量多劳多得，并不固定，但其本质仍是劳务合同，改变不了戴某系曹某聘用职工这一基本事实。综上，掘港工程公司违反法律规定将所承包的工程层层转包给没有用工主体资格的曹某，曹某聘用的职工戴某在上班途中发生非本人主要责任的交通事故死亡，掘港工程公司应当承担工伤保险责任。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条�规定，判决驳回掘港工程公司的诉讼请求。掘港工程公司不服，向本院提起上诉称，根据戴某报酬计算方式、所带工具和施工技术、不接受曹某管理等特征可以反映，戴某是是实际施工人，并非不具备用工主体资格的自然人聘用的职工，不具有司法解释要求的主体资格。戴某与曹某之间不属于劳务关系和雇佣关系。因此，作为实际施工人，一审法院不能突破法律规定，给予工伤待遇。另外，法律规定单位承担工伤保险责任后，有权向实际施工人进行追偿，一审判决戴某属于工伤，最终还是仍然由戴某承担责任，实属浪费司法资源。综上，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。如东人社局答辩称，掘港工程公司承揽工程后违法转包给曹某，曹某聘用职工戴某从事劳务，故应根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的规定，由掘港工程公司承担用工主体的法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。季从芳述称，仲裁裁决及一审法院均查明，案涉工程系掘港工程公司承建，其项目经理张某转包给无资质的杨某，杨某发包给曹某，曹某采取分工合作的方式施工，戴某从事路面磨光工作，是根据完成工作量多劳多得，并不固定，戴某是事实上的劳务提供者。请求二审法院驳回上诉，维持原判。掘港工程公司提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据一审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，掘港工程公司是否应当对戴某在上班途中发生的交通事故承担工伤保险责任，该争议焦点的关键在于实际施�人能否成为工伤主体以及戴某是否系实际施工人。关于实际施工人能否成为工伤主体的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。司法解释只规定了实际施工人招用的劳动者因工伤亡的性质和责任，而没有涉及实际施工人因工伤亡的性质和责任的问题。实际施工人是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是获取劳动报酬的雇员，二者存在本质性差异，因此，不能将职工认定工伤的条款类推适用于实际施工人，实际施工人不能成为工伤主体。当然，实际施工人不能成为工伤主体只是一般原则，由于法律法�及司法解释未对实际施工人的概念作出准确界定，而建设工程实践中分包、转包的情形多样，不排除出现某受伤人员是“实际施工人”还是“职工”认定模糊、难以判断时，成为工伤主体的可能。关于戴某是否系实际施工人的问题。实际施工人是2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创设的法律概念，该解释第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但解释并未具体规定实际施工人的认定标准。因此，结合解释第四条的规定以及建设工程施工的具体实践，实际施工人一般包括非法转包、违法分包、挂靠合同的合同相对人，实际施工人认定的具体标准主要是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工等。就本案而言，首先，东劳人仲案字[2015]第120号仲裁裁决书认定洋岸村工程被掘港工程公司承建，承建后由其项目经理张某发包给杨某。杨某承建该工程后，联系到曹某，曹某又联系到陈某，陈某介绍戴某到该工地从事路面磨光施工。生效的仲裁机构裁决文书仅能认定张某发包给杨某的事实，之后的分包事实难以查实，故无法证明戴某存在分包行为。其次，在仲裁机构组织的庭审调查过程中，陈某陈述“曹去年开始起做了老板，说是少人，有时与我电话联系，正好少一个磨光的人……我打电话联系戴某的”、“曹某后来告诉我接的大军儿的工程，但听旁人说是接的杨某的工程”、“电缆是老板的，曹某的工程就是曹某的”；姜宏生陈述“曹某（是老板），他请我们去做工的”；曹某陈述“我当时请的是陈某……开工后陈某就安排了戴某来的”�“第二天施工到七点左右时，工人打电话给我，问磨光的人怎么还没有到，我打电话给陈某，陈某说已经安排了人来了”。根据上述案涉工程中与戴某联系密切人员的陈述，虽然戴某如何参与施工没有明确的合同约定，从形式上看并不规范，且时至今日已难以查清，但大部分人更倾向于认为案涉工程的实际承包人是曹某，无人认为戴某存在“包工头”的身份，这也反映了在案涉工程层层转包、分包过程中，经常从业者对相关人员身份的一般认知。再次，实际施工人的认定标准之一在于实际投入材料，而本案中，戴某携带的仅仅是磨光需要的机械设备，不负责施工的材料，自带工具与投入材料并不等同，作为建筑行业的劳动者，自带劳动所需的工具属于正常现象，不能仅凭戴某携带了磨光所需的工具便认定戴某是实际施工人。最后，实施路面磨光的戴某与案外人冯周某之间，亦不符合雇佣与被雇佣的身份关系特征。综上，根据现有的证据以及戴某参与案涉工程施工的具体情况，不能证明戴某属于建设工程施工中的实际施工人，因而戴某能够成为工伤主体，掘港工程公司应当对戴某在上班途中发生的交通事故承担工伤保险责任。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。掘港工程公司的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人如东县掘港市政建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张志新代理审判员  鲍 蕊代理审判员  张祺炜二〇一六年十�月四日书 记 员  王佳馨附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；