重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02261号
上诉人（原审被告）重庆市展新硅材料有限公司，住所地重庆市江津区朱杨镇溶溪村4社板桥场上2楼，组织机构代码20359726－5。
法定代表人熊洪烈，总经理。
委托代理人刘松，重庆森吉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于长玲。
委托代理人曾祥惠。
上诉人重庆市展新硅材料有限公司与被上诉人于长玲劳动合同纠纷一案，因上诉人重庆市展新硅材料有限公司不服重庆市江津区人民法院（2013）津法民初字第08128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：重庆市展新硅材料有限公司于2012年2月28日至2012年8月28日期间获得采矿许可证。于长玲、重庆市展新硅材料有限公司于2012年3月27日签订《企业劳动合同》，合同期限从2012年3月27日至2014年9月26日，合同第六条约定于长玲的工资由矿山承包人支付。同日，矿山承包人周从荣与于长玲签订《协议》，约定于长玲从事爆破作业安全员工作，工资4500元／月，协议期限从2012年3月27日至2014年9月26日。其中，协议第四条约定：三十日内不算停工，三十日以外含三十日即为停工。由矿山承包人的原因所造成停工，由矿山承包人周从荣付给于长玲总工资的50%。协议另约定：办证期间的工资按80%付。合同签订后，重庆市展新硅材料有限公司为于长玲办理了工伤保险。2012年4月10日，经重庆市江津区公安局审批，于长玲将其爆破作业人员作业证转入重庆市展新硅材料有限公司。2012年5月17日，重庆市展新硅材料有限公司申请办理爆炸物品使用许可证，但尚未获批准。其中，在重庆市展新硅材料有限公司的爆炸物品使用许可证审批表上填写的爆破员为杨辉成、安全员为于长玲、保管员为于长玲。同时，由于重庆市展新硅材料有限公司的采矿许可证已于2012年8月28日到期，故于长玲一直未能实际从事安全员工作。2013年8月25日，于长玲收到重庆市展新硅材料有限公司发出的《解除劳动关系通知书》，重庆市展新硅材料有限公司以于长玲一直未到公司上班为由解除了双方的劳动关系。2013年11月10日，于长玲向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年11月18日出具未立案件证明书。
另查明，于长玲系农村居民户口。
庭审过程中，重庆市展新硅材料有限公司认可将矿山开采业务发包给自然人周从荣。
于长玲一审诉称，于长玲、重庆市展新硅材料有限公司于2012年3月27日签订书面劳动合同，合同期限至2014年9月26日，合同第六条约定于长玲的工资由矿山承包人支付。同日，于长玲与矿山承包人周从荣签订书面协议，约定于长玲的工作岗位系安全员，工资标准为4500元／月，在办理采矿许可证期间的工资按80%发放。嗣后，重庆市展新硅材料有限公司将于长玲的爆破作业人员许可证转入重庆市展新硅材料有限公司，并为于长玲办理了工伤保险，但未依法为于长玲办理失业保险。2013年8月25日，重庆市展新硅材料有限公司向于长玲发出解除劳动关系通知书单方解除了于长玲、重庆市展新硅材料有限公司之间的劳动关系。为维护劳动者的合法权益，请求依法判决：1、重庆市展新硅材料有限公司支付于长玲违法解除合同赔偿金10800元；2、重庆市展新硅材料有限公司支付于长玲失业保险待遇损失2646元。
重庆市展新硅材料有限公司一审辩称：重庆市展新硅材料有限公司将公司的矿山开采业务发包给周从荣，于长玲系矿山承包人周从荣雇佣的人员。于长玲、重庆市展新硅材料有限公司虽签订了劳动合同，但该劳动合同仅用于为于长玲办理工伤保险，于长玲、重庆市展新硅材料有限公司未并实际履行该劳动合同，于长玲也从未到重庆市展新硅材料有限公司处上班，即于长玲、重庆市展新硅材料有限公司之间未发生用工关系，且合同第六条约定于长玲的工资由矿山承包人周从荣支付。综上，于长玲、重庆市展新硅材料有限公司不存在劳动关系，请求依法驳回于长玲的诉讼请求。
一审法院认为，案件争议焦点为于长玲、重庆市展新硅材料有限公司是否存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。该案中，于长玲、重庆市展新硅材料有限公司签订了书面劳动合同，故重庆市展新硅材料有限公司是否实际用工是确认于长玲、重庆市展新硅材料有限公司是否存在劳动关系的关键。于长玲虽然因重庆市展新硅材料有限公司未获得爆炸物品使用许可证而一直未能实际从事爆破器材安全员工作，但于长玲已将其爆破作业人员作业证转入重庆市展新硅材料有限公司，而重庆市展新硅材料有限公司也凭借于长玲的保管员资质申请爆炸物品使用许可证，为此，应认为于长玲将其爆破作业人员作业证转入重庆市展新硅材料有限公司的行为即是为重庆市展新硅材料有限公司提供劳动的行为，也是重庆市展新硅材料有限公司实际用工的体现。同时，重庆市展新硅材料有限公司为于长玲办理了工伤保险并送达解除劳动关系通知书的行为表明重庆市展新硅材料有限公司亦认可与于长玲存在劳动关系。因于长玲于2012年4月10日将爆破作业人员作业证转入重庆市展新硅材料有限公司时与重庆市展新硅材料有限公司建立劳动关系，于2013年8月25日收到重庆市展新硅材料有限公司发出的《解除劳动关系通知书》时劳动关系解除，故于长玲、重庆市展新硅材料有限公司于2012年4月10日至2013年8月25日期间存在劳动关系。
关于于长玲的工资标准问题。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。于长玲、重庆市展新硅材料有限公司签订的《企业劳动合同》中第六条虽然约定于长玲的工资由矿山承包人支付，但支付工资报酬系用人单位的法定义务，故用人单位不得在劳动合同中约定免责。故该条的约定违反法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条规定，于长玲、重庆市展新硅材料有限公司于2012年3月27日签订《企业劳动合同》第六条无效。根据《重庆市公安局爆破作业公共安全行业标准实施细则》规定，爆破员、安全员、保管员不应同时受聘于两个及以上爆破作业单位。于长玲已将其爆破作业人员相关证件转入重庆市展新硅材料有限公司，但因重庆市展新硅材料有限公司未能取得爆炸物品使用许可证而无法从事爆炸作业安全员工作，也无法到其他单位从事安全员工作，故重庆市展新硅材料有限公司应当支付于长玲未能工作期间的工资。于长玲与矿山承包人周从荣签订的《协议》中所约定的工资支付标准系该二人的约定，对重庆市展新硅材料有限公司不产生法律约束力，故于长玲2012年4月10日至2013年8月25日期间的工资标准可参照2012年重庆市城镇非私营单位采矿业就业人员平均工资来认定，即3487.33元／月。
关于解除劳动合同的赔偿金问题。因于长玲、重庆市展新硅材料有限公司签订的《企业劳动合同》于2014年9月26日到期，但重庆市展新硅材料有限公司于2013年8月25日单方面解除了与于长玲的劳动关系无法定理由，属于违法解除，且于长玲不要求继续履行劳动合同，故重庆市展新硅材料有限公司应当支付于长玲违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条和第八十七条的规定，于长玲2012年4月10日至2013年8月25日在重庆市展新硅材料有限公司处工作1年零4个月，解除劳动合同前12个月平均工资为3487.33元／月，故重庆市展新硅材料有限公司应当支付于长玲解除劳动合同的赔偿金10461.99元（3487.33元／月×1.5月×2）。于长玲多余部分的主张，一审法院不予支持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《重庆市失业保险条例》第十八条规定，于长玲系农村居民户口，因重庆市展新硅材料有限公司解除劳动关系而中断就业，符合工作时间满一年且非因本人意愿中断就业的情形，应当享受失业保险待遇。重庆市展新硅材料有限公司未从建立劳动关系之日起为于长玲办理失业保险，导致于长玲失业后无法领取一次性生活补助金，为此给于长玲造成的损失，重庆市展新硅材料有限公司应当参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，按照于长玲工作年限应享受一次性生活补助金的120%予以赔偿。于长玲在重庆市展新硅材料有限公司处工作满1年不足2年，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，于长玲应当领取一次性生活补助金的期限为3个月。参照《重庆市失业保险条例实施办法》（渝府发（2004）29号）第十条规定：农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其缴纳年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放。故重庆市展新硅材料有限公司应当赔偿于长玲失业保险待遇损失1323元（735元／月×3月×120%×50%）。于长玲多余部分的主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十八条、第五十条《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条之规定，判决：一、重庆市展新硅材料有限公司于判决生效之日起七日内支付于长玲解除劳动合同的赔偿金10461.99元。二、重庆市展新硅材料有限公司于判决生效之日起七日内支付于长玲失业保险待遇损失1323元。三、驳回于长玲的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告重庆市展新硅材料有限公司负担。
重庆市展新硅材料有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。主要事实和理由：一审认定事实不清。于长玲约定的工种是保管员，公司爆破手续都没有办好，不存在有用工事实，只是把于长玲的相关手续转到公司，于长玲并没有上班。一审法院认定重庆市展新硅材料有限公司与于长玲有劳动关系是错误的。重庆市展新硅材料有限公司发出的解除劳动合同通知书没有实际意义，不存在违法解除劳动关系，不应该支付赔偿金。
于长玲答辩称，维持一审判决，驳回上诉。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于重庆市展新硅材料有限公司与于长玲之间是否存在劳动关系的问题。本案中，虽然于长玲因重庆市展新硅材料有限公司未获得爆炸物品使用许可证而一直未能实际从事爆破器材保管员、作业安全员工作，但是于长玲、重庆市展新硅材料有限公司签订了书面劳动合同，且于长玲又将其爆破作业人员作业证转入重庆市展新硅材料有限公司，而重庆市展新硅材料有限公司也凭借于长玲的保管员资质在申请爆炸物品使用许可证，综上，可以认定于长玲将其爆破作业人员作业证转入重庆市展新硅材料有限公司的行为即是为重庆市展新硅材料有限公司提供劳动的行为，重庆市展新硅材料有限公司与于长玲之间存在劳动关系，故重庆市展新硅材料有限公司提到的于长玲没有上班，不存在用工事实，双方不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，重庆市展新硅材料有限公司为于长玲办理了工伤保险并送达解除劳动关系通知书的行为也可认定为重庆市展新硅材料有限公司认可与于长玲存在劳动关系。因此一审法院认定于长玲与重庆市展新硅材料有限公司存在劳动关系，并根据于长玲将爆破作业人员作业证转入的时间以及于长玲收到《解除劳动关系通知书》的时间认定双方于2012年4月10日至2013年8月25日期间存在劳动关系正确。
关于工资标准问题。本院认为，虽然于长玲没有实际从事爆炸物品保管员工作，但是没有实际工作的原因是重庆市展新硅材料有限公司未能取得爆炸物品使用许可证，另于长玲已将其爆破作业人员相关证件转入重庆市展新硅材料有限公司，重庆市展新硅材料有限公司也凭借于长玲的保管员资质在申请爆炸物品使用许可证，重庆市展新硅材料有限公司应当支付于长玲未能工作期间的工资。故一审法院参照2012年重庆市城镇非私营单位采矿业就业人员平均工资即3487.33元／月，认定重庆市展新硅材料有限公司支付于长玲2012年4月10日至2013年8月25日期间的工资标准正确，本院予以确认。
关于解除劳动合同的赔偿金问题。于长玲与重庆市展新硅材料有限公司之间存在劳动关系。双方签订的《企业劳动合同》于2014年9月26日到期，重庆市展新硅材料有限公司于2013年8月25日单方面解除了与于长玲的劳动关系无法定理由，属于违法解除，于长玲不要求继续履行劳动合同，故一审法院认定重庆市展新硅材料有限公司支付于长玲违法解除劳动关系的赔偿金10461.99元正确，本院予以确认。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《重庆市失业保险条例》的规定，于长玲符合享受失业保险待遇的条件。重庆市展新硅材料有限公司未从建立劳动关系之日起为于长玲办理失业保险，导致于长玲失业后无法领取一次性生活补助金，为此应当赔偿给于长玲造成的损失，故一审法院按照相关法律规定，认定重庆市展新硅材料有限公司赔偿于长玲失业保险待遇损失1323元正确，本院予以确认。
综上所述，重庆市展新硅材料有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市展新硅材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 黄晚秋