中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3444号
上诉人（原审原告）两方互动软件有限公司，住所地美利坚合众国纽约州10012纽约市百老汇大街622号。
法定代表人吉娜·菲斯特，副主席兼首席顾问。
委托代理人吴琼，北京康瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人廖佳芳。
上诉人两方互动软件有限公司（简称两方公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7780号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年2月25日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，作出商评字（2014）第011796号《关于第11022917号“AGENT”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），对第11022917号“AGENT”商标（简称申请商标）的注册申请予以驳回。两方公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标（详见附图）由两方公司于2012年6月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用的商品为国际分类第9�计算机和视频游戏程序和软件；可下载的计算机和视频游戏程序和软件；可下载的数字材料，即通过全球计算机网络和无线网络传送的铃声、壁纸、屏幕保护、数字音乐文件以及在计算机游戏和视频游戏领域的图形、视频、影片、多媒体文件、实景程序、电影和动画；预先录制的数字媒体，以计算机游戏和视频游戏、铃声、壁纸、屏幕保护、数字音乐文件以及在计算机游戏和视频游戏领域的图形、视频、影片、多媒体文件、实景程序、电影和动画为特色。
引证商标为第3519520号“ARGENT及图”商标（详见附图），由时悦实业有限公司于2003年4月9日提出注册申请，指定使用商品为国际分类第9类的会计机、计算机、计算机键盘、鼠标垫、计数器、时钟（时间记录装置）、计时沙漏、尺（量器）、录音机、温度指示计，商标专用期限至2014年10月6日。
2013�3月19日，商标局作出ZC11022917BH1号《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。
两方公司不服，向商标评审委员会申请复审。2014年2月25日，商标评审委员会作出被诉决定，认为：申请商标与引证商标在整体外观、视觉效果及呼叫上均十分相近，构成近似标识。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的计算机、鼠标垫等商品属于同一种或类似商品。若申请商标与引证商标共存于市场，易使消费者对商品来源产生混淆和误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会决定：驳回申请商标的注册申请。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标与引证商标在呼叫及字母组成上相近，构成近似商标。申请商标指定使用的计算机和视频游戏程序和软件等商品与引证�标核定使用的计算机等商品构成类似商品。被诉决定认定申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标正确，应予支持。此外，根据2001年《商标法》第三十八条第一款之规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。本案中，引证商标尚在宽展期内，且撤销三年不使用注册商标的程序尚无最终结果，故两方公司的相关主张不影响本案审理。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉决定。
两方公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其�诉理由为：申请商标与引证商标未构成近似商标；申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品；引证商标已经被依法撤销，不应再阻碍申请商标的注册，申请商标应当被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：商标局于2013年7月23日作出编号为撤201203374的《关于第3519520号“ARGENT及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定：撤销引证商标并予公告。时悦实业有限公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2014年12月4日作出商评字（2014）第0000098542号《关于第3519520号“ARGENT及图”商标撤销复审决定书》，决定引证商标予以撤销。该决定生效后，2015年9月6日，商标局第1470期公告第10550页上刊登了引证商标的撤销公告。
本院查明的其他事实与原审法院一致。
相关事实有撤201203374《关于第3519520号“ARGENT及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、商评字（2014）第0000098542号《关于第3519520号“ARGENT及图”商标撤销复审决定书》、商标撤销公告、申请商标及引证商标档案、商标局作出的《商标驳回通知书》、被诉决定及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”其中，作为阻碍他人申请商标注册的引证商标必须是“已经注册的或者初步审定的商标”，被撤销注册的商标不属于“已经注册的或者初步审定的商标”。本案诉讼期间，引证商标已经被撤销注册并已依法公告，故其不属于2001年《商标法》第二十八条规�所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不应再成为申请商标的注册障碍。对于具体行政行为合法性的审查原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如果人民法院在行政诉讼中仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，不符合商标法的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。综上所述，虽然商标评审委员会与原审法院在原有证据基础上分别作出的被诉决定和原审判决并无不当，但鉴于引证商标在本院审理过程中已经查明被依法撤销，故本院一并予以撤销，商标评审委员会应当在本院认定的基础上重新作出审查决定。两方公司有关引证商标已经被依法撤销、申请商标应当被核准注册的上诉主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。
此外，由于本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案两审诉讼费用均应由两方公司负担。
综上所述，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7780号行政判决书；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年二月二十五日作出的商评字（2014）第011796号《关于第11022917号“AGENT”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就第11022917号“AGENT”商标作出复审决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由两方互动软件有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 苏志甫
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 刘 妍