上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1759号
上诉人（原审原告）林玲，＊＊＊。
委托代理人黄民燕，上海融孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海协沁物业管理有限公司，＊＊＊。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人王蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托代理人刘婷，上海市海华永泰律师事务所实习律师。
上诉人林玲因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第8656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月22日受理后，依法组成合议庭于2014年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人林玲及其委托代理人黄民燕，被上诉人上海协沁物业管理有限公司（以下简称“协沁公司”）的委托代理人王蓓、刘婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，林玲于2006年10月进入协沁公司工作，由协沁公司安排负责看管X地下车库的非机动车，林玲与家人一起居住在该地下车库内。林玲与协沁公司签订的最近一期劳动合同为自2011年1月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同载明“甲方（指协沁公司）安排乙方（指林玲）执行季综合计算工时制度”。就劳动报酬，劳动合同载明“乙方（指林玲）的工资计发形式为计时工资，月收入为1，170元（其中：基本工资1，120元，各类津贴50元）”。
2013年10月31日，林玲向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以协沁公司要求其写辞退报告主张协沁公司支付其经济补偿10，745元。2014年1月，林玲向该仲裁委员会申请仲裁，要求协沁公司支付其2013年11月、12月工资。2013年10月、2014年1月，上海市普陀区劳动争议人民调解委员会向协沁公司发出调解通知书。2014年1月10日，林玲向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求协沁公司支付：1、2006年10月1日至2013年12月16日期间应休未休年休假工資2，592元；2、违法解除劳动合同的赔偿金22，283元；3、2006年10月1日至2013年12月16日期间平时延时加班工资456，444元；4、2006年10月1日至2013年12月16日期间休息日加班工资75，836.8元；5、2006年10月1日至2013年12月16日期间法定节假日加班工资11，829.6元。2014年2月28日，该仲裁委员会作出闵劳人仲（2014）办字第358号裁决，裁决林玲的仲裁请求，不予支持。林玲不服该裁决，遂诉至原审法院，要求协沁公司：1、支付2008年1月1日至2013年11月19日期间的未休年休假工资3，248.50元；2、支付违法解除劳动合同的赔偿金23，235元；3、支付2006年10月1日至2013年11月19日期间的平时延时加班工资190，383.60元、休息日加班工资181，556.40元、法定节假日加班工资28，990.20元。
原审诉讼中，林玲变更其第三项诉请中的休息日加班工资金额，要求协沁公司支付其2006年10月1日至2013年11月19日期间的休息日加班工资148，049.90元。
原审法院又认定，协沁公司处员工手册规定，严重的渎职、失职或失察行为的，协沁公司给予辞退处理。林玲签收了此员工手册。
原审法院另认定，2013年10月7日林玲的婆婆甲以林玲的名义代林玲签收了员工调令单。员工调令单显示协沁公司的出具日期为2013年9月30日，主要内容为协沁公司决定将林玲调至春申车库，林玲的报到时间为同年10月8日。
原审法院还认定，2013年10月30日，适逢小区居民准备上班期间，林玲锁住了其所负责看管的车库大门。该日的上海市公安局案（事）件接报回执单载明“2013年10月30日9时53分，报警人使用A报警称：在Y自行车棚门被锁，报警人等无法拿车，请民警到场处理。经了解到是看车棚的人与物业因用工方式纠纷将车棚锁住，民警已现场解决”。
原审法院再认定，协沁公司经上海市闵行区人力资源和社会保障局同意，2009年5月1日至2015年4月30日期间，其车库人员实行以季为周期的综合计算工时工作制。
林玲在庭审中陈述，其于2006年10月进入协沁公司处担任车库管理员一职。其居住在该车库内，每天24小时均在该车库内。每天早上其须5：00开启车库大门，晚上24：00关闭车库大门。有时半夜有居民急需用车也会来车库敲门要求取车。因为是24小时上班，其实在吃不消，故让其婆婆过来帮其带孩子及接送孩子，遇到其有事时由其婆婆代为看管车库。协沁公司不对其进行考勤。为证明其工作情况，林玲提供了工作情况说明予以佐证，并申请证人乙、丙出庭作证。工作情况说明主要内容为由于工作时间长、责任重，故多年来由林玲的婆婆帮助林玲一起看管车库。该说明尾部有多人签名，且显示署名人均在该车库停放车辆。其中证人乙陈述，其居住在林玲所任职车库管理员的小区内。因其车辆亦停在该车库内，故其认识林玲，其早上6：00左右至车库取车，晚上21：00、22：00左右才将车辆停放回车库。该车库就林玲与林玲婆婆两人，车库管理员以林玲为主，有时是林玲的婆婆。如果林玲不在该车库，则林玲婆婆负责看管该车库。其每天都取车的，逢年过节亦用车，其天天在小区注意到中午吃饭时林玲与林玲的婆婆是同时在车库内的，如果不是中午的时间段不是林玲就是林玲的婆婆在该车库内。证人丙陈述，其电瓶车每天都停放在林玲所负责看管的车库内。其每天上午7：00左右至车库取车，下午16：00左右将电瓶车停回车库存放，谁是该车库真正的管理员其并不清楚，其去车库的时候不是林玲在就是林玲的婆婆在，很难说两人谁在的时间多谁在的时间少。逢年过节其取车时林玲与林玲的婆婆两人都在的。据其所知车库是在每天早上6：00开门，由于其为爱人看病须提早取车，为了不影响车库管理人员的休息，其会提前一天将电瓶车取出停在自家门口。至于林玲庭审中提供的工作情况说明，系林玲的婆婆找到其让其签名，其看了该情况说明，认为情况属实，故在尾部签名。对于工作情况说明，协沁公司认为系林玲的婆婆让业主在不明真相的情况下所签署，内容并不属实。对两位证人证言，协沁公司认为可以反映出林玲并未向协沁公司提供劳动的事实。
协沁公司于庭审中陈述，虽然林玲与协沁公司间签订了劳动合同，但林玲长期不向协沁公司提供劳动，并在2013年10月30日发生锁住车库大门，进而影响业主出行、影响小区水箱清洗的严重违纪行为，其解除双方间的劳动关系并无不当。为此，协沁公司提供了通报、通报张贴照片、员工处分申请表、执勤情况表、违规处罚通知书加以印证，并申请证人丁、戊、己、庚出庭作证。其中，通报载明“……林玲自入职以来，长期脱岗，让其老人代管，多次被业主投诉。近期行政部正就此事取证并向其本人进行核实。2013年10月30日上午8点以后，车管员林玲擅自将4#车库大门锁闭，当天恰逢小区清洗47号、53号、55号水箱，这三个水箱的泵房就在4号非机动车库内。车库大门一经被锁，清洗水箱工作无法正常进行，也影响到业主进出车库存取车辆。事件发生后，相关业主一面报警，同时将情况告知服务中心。派出所出警赶至现场，当场责令车管员打开车库大门，并明确告知其行为已触犯《治安管理处罚条例》，可依法追究相关责任。此事在小区内造成了非常恶劣的影响。事发当天下午1点，公司行政部与小区负责人在服务中心约谈车管员林玲，严肃指出其行为的严重性，但当事人对此没有丝毫认识及悔改表现。鉴于当事人的所作所为严重扰乱了小区正常的工作秩序，联系其工作时长期让其家人顶岗，拒不服从公司工作安排调动等行为，现根据《员工手册》第七章、第二条、第四款、第三项、第一目和第五目之规定，决定对员工林玲作正式辞退处理。”。证人丁陈述，其于2005年起居住在林玲所任职车库管理员的小区内。其家里有电瓶车，由其丈夫日常驾驶用于接送孙子上学。其丈夫每天早上7：00取车，下午16：00将电瓶车停回车库。负责看车库的始终是一名中年妇女，休息日及逢年过节亦是这名中年妇女在看管车库，其与其丈夫从未看到过林玲在看管车库。其与其丈夫并不清楚该车库的管理员是谁。对于林玲提供的工作情况说明，证人丁表示，系看管该车库的中年妇女要求其丈夫签名，其丈夫并不知晓该中年妇女的姓名，但认可其工作，故在该情况说明中签名。证人戊则陈述，其于2005年6月入住金沙雅苑小区三期，2007年起在居委会负责计划生育工作。其每月至少有两次须前往小区内4号车库检查安置在该车库中自取柜内避孕套的数量，如果数量不足则会要求工作人员添加。检查的时间不固定，有时是上午，有时是下午。其在该车库内从未看到过林玲，每次去都是一名中年妇女在，从未看到过林玲。其他人告知其该车库管理员为林玲，其一直以为该中年妇女即为林玲。证人己陈述，其2014年2月以前担任金沙雅苑小区三期的物业经理助理。三期其他车库的管理人员年纪均偏大，其在巡查时发现4号车库由一名老年女性在看管。证人庚陈述，其系退休人员，于2005年6月起在协沁公司处从事保洁领班工作。其日常工作除了负责小区楼道、道路的打扫，对于非机动车停放点的卫生其亦负责检查管理，该检查实行平时检查与月检相结合。月检是每月一次与公司一起检查，平时则是隔二、三天其本人前去检查。其在职期间实行做六休一的工作制度，逢周二休息。4号车库的管理员是一名老年女性，其并未看到过林玲，即使看到也是林玲骑车去上班或者吃完饭去上班。林玲告知其在外做缝纫工作。其一直以为该车库的管理员为林玲的婆婆，直至林玲与协沁公司间发生争议其才知晓该车库的管理员为林玲。对于通报及照片，林玲表示，其并未看到过，但是通报中陈述的2013年10月30日所发生的事情其予以认可。当时协沁公司要求林玲要么主动离职，要么将强行要求林玲离开，故双方起了冲突。因此林玲锁了车库并且报了警。之后协沁公司于2013年11月19日以口头通知的形式解除了双方间的劳动关系，但并未说明解除理由。对于员工处分申请表的真实性，林玲不予认可。对于执勤情况表，认为系协沁公司内部制作，故对该证据的真实性亦持有异议。对违规处罚通知书，林玲表示其从未收到过，记载的内容亦与事实不符。对于丁的证人证言，林玲表示电瓶车系证人的丈夫所使用，证人当庭陈述的内容按证人所述均系其丈夫告知，并非其亲身经历，故对其证言不予认可。对于戊的证人证言，林玲表示，此证人确为居委会负责计划生育管理的工作人员，此人有时一个月一次或几个月一次至车库检查计生用品的存放数量。对己及庚的证人证言，林玲认为两位证人均系协沁公司处的工作人员，与协沁公司存在利害关系，故两人的证言均不予认可。
原审庭审中，协沁公司提供了林玲2011年1月至2013年10月期间的工资单，除2013年10月的工资单以外，其余工资单均有详细明细，显示林玲每月基本工资为上海市同期最低工资，若逢有法定节假日的月份则另有加班工资，每张工资单签收人处均署名为“林玲”。对上述工资单的真实性，林玲均不持异议，并表示其中大部分为其本人签收，2012年有部分工资由其婆婆代为签收。虽然工资单中载明了加班工资，但实际协沁公司并未支付过林玲加班工资。
原审诉讼中，原审法院向甲制作了谈话笔录。甲陈述，其系林玲的婆婆，原先在金沙雅苑小区二期从事保洁工作。林玲开始看车库的时候，因为既要带孩子又要看车库，一个人忙不过来，其便不再从事保洁工作，与林玲一起住在车库帮其带孩子，因此有业主在取车时会看到其。林玲每天早上5：00或者5：30打开车库大门。车库开门期间，林玲不能离岗。这份工作是林玲唯一的工作。有时林玲外出购买日用品或者买菜，且车库无卫生间，需要跑出去上厕所，林玲离开期间其就帮林玲代看一会儿车库。因为车库关门时间为晚上24：00，有时林玲午休个把小时，其也会帮助代为看管车库。协沁公司有时过来要求林玲签收工资单，正逢林玲午休期间，则由其代为签收工资单。居委会姓侯的工作人员从未来车库检查过计生用品，最多来一、二次。至于林玲提供的工作情况说明，系其让业主签名的，签名的业主均有车辆停放在4号车库。其将写好的情况说明给这些业主看，业主们认可了，故才在情况说明中签名。4号车库共有车辆50多辆，这些停放车辆的业主因为经常过来故其都认识。林玲对上述笔录的真实性均无异议。协沁公司则表示，其并不知晓林玲婆婆的姓名，对笔录中所陈述的内容不予认可。
原审原院59法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林玲虽申请了证人乙及丙出庭作证，证人乙陈述，其在小区注意到中午吃饭时林玲与林玲的婆婆是同时在车库内的，如果不是中午的时间段不是林玲就是林玲的婆婆在该车库内；证人丙则陈述，其每天取电瓶车外出谁是该车库真正的管理员其并不清楚，其去车库的时候不是林玲在就是林玲的婆婆在，很难说两人谁在的时间多谁在的时间少。按常理，证人所述其每天前往车库取车，其应当清楚车库管理员是谁，然证人却表示并不清楚，原审法院有理由质疑林玲是否向协沁公司提供了劳动。其次，林玲不少工资签收记录由林玲婆婆代为签收，员工调动单亦由其婆婆代为签收。再则，从法院向林玲婆婆甲制作的谈话笔录中甲的相关表述来看，其知晓居委会相关计生工作人员姓侯，并表示此人从来没来过、最多来过一、二次，亦清楚车库停放车辆的数量并且认识每位停放车辆的业主，结合协沁公司申请的相关证人之陈述，法院有理由采信协沁公司有关林玲并未向其提供劳动之陈述。故林玲有关加班工资之诉请，缺乏依据，实难支持。
就林玲有关违法解除劳动关系的赔偿金之诉请。根据规定，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。林玲长期不向协沁公司提供劳动，并且按2013年10月30日的上海市公安局案（事）件接报回执单显示当日林玲与协沁公司发生了争议，林玲锁住了4号车库大门，影响了小区居民出行。林玲的行为确属严重违纪，协沁公司据此解除双方间的劳动关系，于法有据，林玲此项诉请，实难支持。
就林玲有关2008年至2012年期间未休年休假折算工资之诉请。根据规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中林玲于2014年方申请仲裁，故其前述主张已超过仲裁申请时效，实难支持。就林玲有关2013年未休年休假折算工资之诉请，原审法院认为，享受年休假的前提是林玲向协沁公司提供了劳动，然根据现有证据并结合当事人的陈述，难以认定林玲向协沁公司提供了劳动。并且林玲即使可以享受该年度年休假，也因其严重违纪被协沁公司解除劳动关系，致其无法享受，相关后果应由其自行承担。综上，林玲此项主张亦因缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，原审法院于二〇一四年八月八日作出判决：驳回林玲的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由林玲负担。
判决后，林玲不服，向本院提起上诉称，首先，林玲于2006年10月进入协沁公司工作，由协沁公司安排负责看管位于普陀区的金沙雅苑小区三期的4号地下非机动车车库，全天24小时为小区居民服务。根据林玲与协沁公司签订的劳动合同约定，林玲每天的工作时间为10小时，林玲的岗位在人员配置上为双岗，但协沁公司并未聘请其他人员，导致林玲一人承担了本应由两个人轮岗才能完成的工作。为了完成工作，林玲请其婆婆帮忙，但并非让其婆婆顶替她的岗位。因此，并不能以此来认定林玲未提供劳动而由其婆婆顶岗，且协沁公司始终没有证据证明林玲未提供劳动。因此，原审法院认定林玲与协沁公司之间不存在劳动关系的事实认定错误。因林玲与协沁公司之间存在劳动关系，且林玲不得不加班才能完成本应由另一个人完成的工作，故林玲有权向协沁公司主张自2006年10月至2013年11月19日止的加班工资；其次，林玲一直按照约定为协沁公司提供劳动，作为非机动车库的管理员，工作勤勤恳恳，现协沁公司却以林玲未提供劳动而由其婆婆顶岗为由解除了与林玲之间的劳动关系属于违法解除，协沁公司应当向林玲支付赔偿金；第三，2008年至2013年11月19日林玲被违法解除劳动合同之日止，林玲一直为协沁公司提供劳动，双方之间的劳动关系处于持续存在的状态，而协沁公司拖欠林玲未休年休假折算工资的事实也处于持续状态。因林玲于2013年11月19日被违法解除劳动关系，故一年的诉讼时效应至2014年11月18日才届满。而林玲于2014年1月10日申请仲裁要求协沁公司支付2008年至2012年期间的折算工资请求，并未超过诉讼时效。为此，林玲要求撤销原审判决，依法改判支持其在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人协沁公司辩称，林玲并未向协沁公司实际提供劳动，林玲主张其岗位应当配置为双岗的事实并不存在。原审法院的判决正确，请求驳回林玲的上诉，维持原判。
二审审理中，协沁公司向本院提供了上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会的开庭通知和劳动争议仲裁申请书，旨在证明林玲的婆婆也承认是她在为协沁公司提供劳动，并与协沁公司建立了事实劳动关系。林玲对协沁公司提供证据的真实性认可，但不认可协沁公司所要证明的内容。本院认为，林玲对协沁公司提交证据的真实性不持异议，劳动争议仲裁申请书为林玲的婆婆甲提交，开庭通知系上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会出具，故本院对上述证据的真实性予以确认。
本院经审理查明，原审认定的事实无误，依法予以确认。
本院认为，关于赔偿金的请求。双方对劳动合同由谁履行存有争议。第一，从林玲在原审中提供的证人乙及丙出庭作证的证词可以看出证人并不清楚车库管理员是林玲还是林玲的婆婆；第二，林玲不少的工资签收记录及员工调动单上均显示由林玲婆婆代为签收；第三，从原审法院向林玲婆婆甲制作的谈话笔录中甲的相关表述表明，甲清楚车库停放车辆的数量并且认识每位停放车辆的业主；第四，在二审中从协沁公司提供的甲劳动争议仲裁申请书看，甲向协沁公司提出要求确认双方存在劳动关系的仲裁申请，因此本院有理由采信协沁公司关于林玲并未向协沁公司提供劳动之陈述。鉴于林玲长期未向协沁公司提供劳动，且按2013年10月30日的上海市公安局案（事）件接报回执单显示当日林玲与协沁公司发生了争议，林玲锁住了4号车库大门，影响了小区居民出行。林玲的行为已严重违反了协沁公司的规章制度，故协沁公司据此解除与林玲之间的劳动关系，并无不当，林玲要求协沁公司支付违法解除劳动合同的赔偿金23，235元的上诉请求，本院不予支持。
关于加班工资的请求。鉴于林玲未向协沁公司提供劳动，且根据林玲自述其工作也就是管理三个楼栋的车库，保障夜间车辆安全，从其陈述也难以认定存在加班的事实。林玲主张其的岗位在人员配置上为双岗，从双方签订的劳动合同的内容看应该是格式合同，适用于保安但并不适用于车库管理员，故对林玲岗位的上述主张，本院不予采信。因此，林玲要求协沁公司支付2006年10月1日至2013年11月19日期间的平时延时加班工资190，383.60元、休息日加班工资148，049.90元、法定节假日加班工资28，990.20元的上诉请求，均缺乏依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资的请求。因原审法院对此已作出了详尽地阐述，其观点本院予以认同，不再赘述。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人林玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 王 纳
代理审判员 周 寅
二〇一五年一月十九日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……