河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）保刑终字第11号
原公诉机关河北省易县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张金奎，男，汉族，初中文化，1962年1月11日出生，住北京市，1989年因犯盗窃罪被北京市中级人民法院判处有期徒刑十五年，1999年1月6日减刑释放。2013年6月19日因盗掘古文化遗址罪被易县公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，现押于易县看守所。
辩护人田桩，河北方圆律师事务所律师。
原审被告人樊章立，男，1962年10月15日出生，汉族，初中文化，住河北省文安县新镇镇鹿町村2区28号，2013年6月19日因盗掘古文化遗址罪被易县公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，现押于易县看守所。
原审被告人樊墨楠，1988年6月10日出生，汉族，小学文化，男，住河北省文安县，2013年6月19日因盗掘古文化遗址罪被易县公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，2013年11月21日被易县人民法院取保候审。
原审被告人刘凯良，1985年1月23日出生，汉族，小学文化，男，住河北省廊坊市文安县，2010年3月25日因非法持有枪支罪被文安县人民法院判处管制二年。2013年6月19日因盗掘文化遗址罪被易县公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，2013年11月21日被易县人民法院取保候审。
原审被告人罗敬，男，1991年11月2日出生，汉族，初中文化，住四川省射洪县，2013年6月19日因涉嫌盗掘古文化遗址罪被易县公安局刑事拘留，同年7月25日被依法逮捕，2013年11月21日被易县人民法院取保候审。
河北省易县人民法院审理易县人民检察院指控原审被告人张金奎、樊章立、樊墨楠、刘凯良、罗敬犯盗掘古墓葬罪一案，于2013年11月21日作出（2013）易刑一初字第74号刑事判决。被告人张金奎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。保定市人民检察院指派检察员白旭出庭履行职务，被告人张金奎及其辩护人田桩到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年6月19日0时许，被告人张士财（在逃）张金奎、樊章立经预谋欲盗窃多罗果园寝内的石狮子樊章立并与其儿子樊墨楠商量后又找到刘凯良、樊墨楠找罗敬帮忙，罗敬随怀疑是不干好事但默许答应一起去，张士财与被告人携带倒莲、撬棍等作案工具驾驶凯马货车（车牌号冀REC9**）、比亚迪轿车（无牌照）窜至易县梁格庄北岭东村多罗果恭郡王园寝遗址内，欲盗窃园寝内的石狮子。后因石狮子体型较大不易搬动，且发现园寝周围居民住户有动静，遂逃离现场，后被北岭东村民及清西陵文物管理处工作人员拦截并报警。经河北文物局鉴定：易县梁格庄镇北岭东村多罗果恭郡王园寝宫门前石狮子是园寝内不可分割的组成部分。
上述事实有下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表证实：2013年6月19日2时许，金某某报警：其当日1时许发现6名陌生男子开一辆小货车和一辆轿车携带撬棍、倒链、小推车等工具窜至北岭东村王爷陵，准备盗窃王爷陵上的文物。六名陌生男子已被北岭东村民和文物管理处工作人员拦截在北岭东村。
2、被告人樊章立在公安机关供述证实：老张给我打电话说领我去看两个石狮子到了后我感觉是一个规格很高的寝陵，我就给大狮子拍了照，老张让我负责找辆货车，他负责找倒链，说咱们找上老刘，我回家让我儿子樊墨楠看看照片和他说打算偷了并让他在找上一个人，6月18日我又给刘凯良打电话让他找一辆小货车同时找几根铁管，明天帮我去拉东西，没和他说去偷，刘士财和老张过去先看了看，刘士财就让老张找的我，大约晚上12点多我们到的易县这个偏僻的山村，把车停在了七八十米远的地方，我扛了一根铁管就往前走发现一前面挨着寝陵的一户人家还亮着灯。当时狗叫得厉害我怕被人发现就转身回来了，其他人也就跟着回来了，从这家出来了两三个人拿手电晃了我们的车一下，我说那家亮着灯扛着东西上去吊石狮子会被发现。刘凯良、樊墨楠和四川那个小伙子就说不想弄了忒危险，其他人围着石狮子看了看说，看完后刘凯良说弄不了，樊墨楠和四川那小伙子也觉得弄不了，老张开着轿车拉着我和刘士财在后我们就往村外走，迎面过来一辆车下来三个人把我们拦住了，随后又去了几个村民不让走，刘士才珍人民不注意跑了。
3、被告人张金奎证言证实：2013年6月19日我、刘士才、樊章立还有我不认识的三个小伙子到易县的一格村里面偷一对石狮子，被村民抓住了。
4、被告人樊墨楠在公安机关供述证实：2013年6月17日我父亲让我看了一张石狮子照片说明天晚上把他头回来到时保定的人一起去，他们出三个人，我们出四个人，当晚我父亲给我姐夫刘凯良打电话叫我姐夫车并找个人帮忙，我找的我同事罗敬，我和他说晚上去保定搬点东西到时候给他个千八百元的，我估计他知道是干违法的事，我父亲坐着一个白色的两厢大货车，我们来到了易县，将车停在了距离石狮子20米远的空地上。开白色大众车的司机说刚才碰到一个打手电巡逻的人，看了看石狮子又大装车费时间，当时我们被村里巡逻的发现了，所以没头成。
5、被告人刘凯良在公安机关供述证实：2013年6月17日我岳父樊立章给我打电话让我帮他拉东西，我岳父让我看照片说是去拉这个东西我从照片上看是两个石狮子地上还有草，不是个人所拥有的东西，我岳父说挣了钱给我点，我认为我岳父是让我帮他去偷这两个石狮子，我当时不愿意去偷，后来我小舅子找了他一个同事是四川人，我岳父他们车上一个人下车去看情况，另一个人就组织我们把货车上的钢管、倒链等工具卸下来，准备带工具上去，想先把石狮子偷偷放到一个安全的地方，在把石狮子拉走，组织我们卸车的那个人说这有人家二亮着灯，又让我们把车装上，我跟我岳父说别弄了，他俩特想把石狮子偷走就还想着弄，我就开车和我小舅子和他同事走了，那辆比亚迪车在我们后面跟着，后来公安局的去了。
6、被告人罗敬在公安机关供述证实：一个叫樊墨楠他跟我在一起上班，6月18日樊墨楠找到我说让我晚上和他去干活，一晚上给我一千来块钱，还嘱咐我别告诉别人，我当时就感觉不是干什么好事，但我为了挣钱我就答应了，我们一共6个人其他人我不认识，我是到了易县后才知道是偷石狮子来了。被巡逻的发现了，就把我们带到公安机关了。
7、证人金某某证言证实：2013年6月18日晚上12点多钟前半夜是我的班，负责看管王爷陵上的东西，有几个人开着车去王爷陵上偷东西被我们通知清西陵文物保卫科的人逮住了。
8、证人王某甲证言证实：2013年6月19日凌晨一点钟左右，我们村金某某给我打电话说：“有人去王爷陵上偷东西赶紧找人去路口截住他们，我快走到路口时见一辆小货车从王爷陵方向下来，我就赶紧往追，走了约一华里发现清西陵文物保卫科的三个人已经拦住了那辆货车，还有一辆轿车。货车上有撬棍、倒链、小推车，对方六名男子，我们就给派出所打电话，派出所民警就把他们带到派出所去了。
9、证人王某乙证言证实：2013年6月18日晚我看到两辆车一个白色小货车，一个银灰色小轿车看到有一格人往王爷陵上走，我就给守陵的金某某打了个电话，过了十分钟左右，金宝坡说让我赶紧过去让我带点防身的东西，过了十分钟金宝坡又给我打电话说陵区保卫科在村南边截止了刚才可疑才车。
10、证人王某丙证言证实：今天凌晨1点28分，梁格庄派出所的李凤春给我打电话让我上去一趟，有人偷王爷陵里的狮子了，我和村里的三四个村民在半路堵着偷石狮子的人他们开着一辆小货车和一辆小轿车，货车上坐着三四个人，小汽车上坐着三个人。李所长就带着派出所的人来了，让我们村里的村民帮着把这些人带到公安局，由于天太黑，这六个人中有一个人跑了。
11、证人许某某证言证实：2013年6月18日晚12点50分左右，金宝坡给我打电话说有可疑的车辆带着铁杠子等东西来王爷陵了，我马上开着我们巡逻的皮卡车拉着王学武、王春宇往领东村多罗果郡王园寝发现上面下来了两辆车，前面是一辆白色的小货车，紧随其后是一辆灰色轿车。我们就把这辆车拦住了，小货车和轿车上各有三名男子，小货车车厢还有倒链、铁管、木板和一辆平板铁推车，我们就看着他们并报了警，随后公安人员赶到把他们带走了。当时他们六个人还跑了一个。
12、证人王某丁证言证实：2013年6月18日晚12点左右我我丈夫、我弟妹看到有辆白色的货车停在小桥旁，有四、五个人往车上装铁管呢，过了一会我看到那辆车往王爷陵开去了，我感觉有问题我丈夫就给金宝坡打电话，后来我听我丈夫说把他们带到公安局了。
13、证人向某某证实内容与以上王某丁证实内容基本一致。
14、易县公安局辨认笔录证实：张金奎辨认罗敬经过。
15、易县公安局辨认笔录证实：张金奎辨认刘凯良经过。
16、易县公安局辨认笔录证实：张金奎辨认樊墨楠经过。
17、易县公安局辨认笔录证实：刘凯良辨认罗敬经过。
18、易县公安局辨认笔录证实：刘凯良辨认张金奎经过。
19、易县公安局辨认笔录证实：樊墨楠辨认张金奎经过。
20、易县公安局辨认笔录证实：樊章立辨认罗敬经过。
21、易县公安局辨认笔录证实：罗敬辨认张金奎经过。
22、易县公安局辨认笔录证实：罗敬辨认刘凯良经过。
23、易县公安局辨认笔录证实：樊墨楠辨认张金奎经过。
24、扣押物品文件清单证实扣押：凯马货车一辆、钢管八根、倒链二条、四轮平板推车一辆、油丝绳一条、方木六根、铁锹一把、撬杠一个、布一块、顶一个、比亚迪轿车一辆。
25、现场勘查笔录及照片证实：五被告人盗掘古墓葬现场经过。
26、河北文物局证明证实：多罗果恭寝宫门前石狮子是园寝不可分割的组成部分。
27、易县清西陵文物管理处提供全国重点文物保护单位名单的通知证实：河北易县清西陵属国家重点保护单位。
28、北京市中级人民法院刑事判决书证实：张金奎于1989年被北京市中级人民法院因盗窃罪判处有期徒刑十五年。
29、释放证明证实：张金奎于1999年1月6日减刑释放。
30、河北省文安县人民法院刑事判决书证实：被告人刘凯良于2011年3月25日因非法持有枪支罪判处管制二年。
31、释放证明证实：刘凯良于2009年9月3日释放。
32、户籍证明证实五名被告人出生等基本情况。
原审法院认为，被告人张金奎、樊章立、樊墨楠、刘凯良、罗敬趁夜深人静之机，秘密窃取被确定为全国重点文物保护单位多罗果恭郡王园寝陵内石狮子（未遂），其行为已构成盗掘古墓葬罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。被告人张金奎、有犯罪前科在本案中起主要作用系主犯，案发前其和樊章立曾两次到多罗果恭郡王园寝陵踩点，并准备作案工具，但在庭审中认罪、悔罪，加之犯罪未遂，未造成损失，依法减轻处罚；对张金奎的辩护人辩称：被告人张金奎系从犯，应在三年以下量刑，请减轻处罚的意见不予采纳。被告人樊章立庭审中认罪态度较好，加之其犯罪未遂，未造成损失依法可减轻处罚。对樊章立辩护人提出的被告人樊章立属中止犯的意见不予采纳，对其减轻处罚的意见予以采纳。被告人樊墨楠庭审认罪、悔罪在作案中起辅助作用系从犯，加之犯罪未遂依法可减轻处罚，对樊墨楠的辩护人提出的被告人樊墨楠系犯罪中止，未造成严重后果。请从轻处罚。对提出系犯罪中止的意见不予认定，系从犯的意见予以采纳。被告人刘凯良庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，在本案中起辅助作用，系从犯，加之系犯罪未遂系依法减轻处罚。对辩护人提出的被告人刘凯良系中止犯的意见不予采纳。被告人罗敬庭审中认罪、有悔罪表现，在本案中起辅助作用系从犯，加之系犯罪未遂，对其减轻处罚。对被告人罗敬的辩护人提出的被告人罗敬在本案中起次要作用系从犯庭审中认罪态度较好，请求减轻处罚的意见予以采纳。结合本案案情及社会危害后果，依法判决如下：一、被告人张金奎犯盗掘古墓葬罪（未遂），判处有期徒刑八年，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元。二、被告人樊章立犯盗掘古墓葬罪（未遂），判处有期徒刑六年，剥夺政治权利三年，并处罚金五万元。三、被告人刘凯良犯盗掘古墓葬罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。四、被告人樊墨楠犯盗掘古墓葬罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。五、被告人罗敬犯盗掘古墓葬罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。六、对五被告人作案时驾驶的比亚迪轿车（无牌照）及凯马货车驶凯马货车车牌号冀REC9**。依法返还车主。
上诉人张金奎主要提出，认定其构成盗掘古墓葬罪事实不清，其非主犯，原判量刑过重。
辩护人提出，张金奎不构成盗掘古墓葬罪，而是构成盗窃罪，张金奎构成自首，多罗果恭郡王园寝不属于清西陵全国文物保护单位范围，并提交了《全国重点文物保护单位清西陵各陵寝和附属建筑的保护范围及建设控制地带》、《清西陵各陵寝及内葬人物》、《全国重点保护单位清西陵一览》、《清西陵周边的清代皇室墓葬一览》。
保定市人民检察院检察员出庭认为原判认定事实清楚，定性准确，证据确实充分，应维持原判，并出示了清西陵文物管理处《证明》，证实多罗果恭郡王园寝在清西陵保护区管辖范围内，多年来一直为清西陵文物管理处管理，是清代西陵的重要组成部分。
经二审审理查明，原判认定被告人张金奎及樊章立等人盗掘古墓葬的事实清楚，证据充分。据以定案的证据经原审法院和二审庭审质证，本院予以确认。
关于二审庭审中辩护人提交的《全国重点文物保护单位清西陵各陵寝和附属建筑的保护范围及建设控制地带》等证据，由于来源不明，本院不予认定。
本院认为，上诉人张金奎与樊章立、樊墨楠、刘凯良、罗敬等人秘密窃取被确定为全国重点文物保护单位多罗果恭郡王园寝陵内石狮子（未遂），其行为已构成盗掘古墓葬罪。
关于上诉人张金奎及其辩护人提出多罗果恭郡王园寝不是全国文物重点保护单位，张金奎不构成盗掘古墓葬罪的意见，经查，河北省文物局和清西陵文物管理处《证明》证实，易县清西陵属国家重点保护单位，多罗果恭郡王园寝是清西陵的重要组成部分，多罗果恭寝宫门前石狮子是园寝不可分割的组成部分，故多罗果恭郡王园寝是全国重点文物保护单位清西陵一部分，多罗果恭郡王园寝宫门前石狮子不是单体文物，使用工具对该石狮子进行挖掘、移动即是对全国重点文物保护单位多罗果恭郡王园寝陵的破坏，故对上诉人及其辩护人的该项意见不予采纳。
关于上诉人张金奎及其辩护人提出张金奎不是主犯的意见，经查，张金奎先后两次到多罗果恭郡王园寝陵踩点，并准备作案工具，亲自开车到场实施犯罪活动，在犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯正确，故对该项辩护意见不予采纳。关于辩护人提出张金奎有自首情节的意见，经查，张金奎等人被清西陵保卫科工作人员及当地群众当场抓获，保卫科工作人员及群众均已知其六人是来清西陵偷东西的，并移交公安机关，其不构成自首，故对该项意见不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 冠
审 判 员 苑大学
代理审判员 郭宏伟
二〇一四年四月八日
书 记 员 张浩宇