浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1455号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1985年8月23日出生，汉族，住湖北省宜城市雷河发展区。
委托诉讼代理人：柯亨荐、黄丹丹，温州市湖北商会外出务工人员法律援助服务联络站点工作人员。
上诉人（原审被告）：潘洪正，男，1967年9月2日出生，汉族，住湖北省宜城市。
被上诉人（原审被告）：徐木华，男，1969年5月20日出生，汉族，住江西省九江市湖口县。
被上诉人（原审被告）：温州腾越建设有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇商检路2号。
法定代表人：陈钦敢。
委托诉讼代理人：陈光谦，浙江永瓯律师事务所律师。
原审被告：杨东伯，男，1968年11月11日出生，汉族，住四川省蓬安县。
原审被告：龚春华，男，1969年2月18日出生，汉族，住湖北省宜城市。
原审被告：潘洪友，男，1964年1月12日出生，汉族，住湖北省宜城市。
上诉人ＸＸ、潘洪正因与被上诉人徐木华、温州腾越建设有限公司、原审被告杨东伯、龚春华、潘洪友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324民初2131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1.撤销一审判决，改判由徐木华、温州腾越建设有限公司、潘洪正连带赔偿ＸＸ的损失总计192061.15元；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。在本案事故中，ＸＸ踩在约3米高的墙上拆除模板，因墙面只有60厘米宽，之上有两排高15厘米的钢筋，无法安装防护措施。ＸＸ在拆除模板时，已经尽到安全注意义务，但因施工环境恶劣，衣服不可避免地被突出钢筋钩破，导致ＸＸ摔伤。ＸＸ自身不存在任何过错。温州腾越建设有限公司作为第一责任人，其所雇佣工人进入工地作业之前，应配齐安全防护设备，对安全隐患，应及时排除。一审法院判决ＸＸ承担20%的责任，属于在未查清事实的情况下做出的判决。2.一审判决适用法律错误。本案中，温州腾越建设有限公司将涉案工程分包给不具有资质的自然人徐木华，徐木华又将部分工程分包给不具有资质的自然人潘洪正，温州腾越建设有限公司均应当知道，仍允许工程层层分包，人身损害事故，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形。故温州腾越建设有限公司、徐木华、潘洪正应当承担连带赔偿责任。中国国家安全生产监督管理总局曾批函，生产安全事故指从事生产活动或者经营活动的基本单元，既包括企业法人，也包不具有企业法入资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自人等其他生产经营主体；既包括合法的基本单元，也包括非法的基本单元。《安全生产法》和《生产安全事故报告和调查处理条例》所称的生产经营活动，既包括合法的生产经营活动，也包括违法违规的生产经营活动。综上，生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故，属于生产安全事故。因此，本案事故属于生产安全事故，无需有关部门的认定。综上所述，ＸＸ不存在过错，此次事故发生的原因是温州腾越建设有限公司未尽安全防护义务和安全监管责任而导致的，各发包人、分包人以及雇主之间应当对上诉人承担连带赔偿责任。请二审法院对本案依法改判。
潘洪正辩称，潘洪正是徐木华的雇员，不应该承担责任。
徐木华辩称，ＸＸ是潘洪正雇佣，应该由潘洪正承担责任。
温州腾越建设有限公司辩称，1.ＸＸ在高处进行拆除木板作业时，未做好安全防护措施，未尽到安全注意义务，应自负20%的责任。2.ＸＸ认为温州腾越建设有限公司与徐木华、潘洪正承担连带责任的主张没有法律依据，一审法院适用法律正确。综上，请求驳回ＸＸ的上诉请求，维持原判。
潘洪正上诉请求：撤销一审判决，改判潘洪正无需承担责任。事实和理由：一审法院错误认定潘洪正与徐木华之间存在承揽关系。潘洪正与其叫过来的其他工人没有携带任何工具到工地做工，电钻、台锯、三轮车、模板等工具及材料均由徐木华提供。按照每平方米30元计算报酬是建筑行业常见工资形式。工作时，模板制好后由徐木华浇灌混凝土，是一边制模一边浇混凝土。因此，徐木华基本都在现场指挥、监督。以上几个方面都不符合承揽关系的特征：1.潘洪正制作模板必需接受徐木华监督和指挥，并非独立完成。2.工具都由徐木华提供。因建设行业特殊性，人员流动性比较大，公司一般会找一个人作为“纠手”（相当于管理人员），再让该“纠手”找工人施工。名义上说是承包，实际就是计件工资，工资由“纠手”统一领取，再发给施工的工人。这种情况在装卸公司和建筑行业普遍存在。这些工人与公司之间应当属于劳动关系。本案中，潘洪正就是“纠手”。潘洪正叫人过来一起干活，扣除ＸＸ和另一工人每天200元工资之外，其余工人和潘洪正同工同酬。虽说工资由潘洪正发放，但其实质是潘洪正代公司发放。ＸＸ发生工伤事故，与公司没有提供高空作业的安全保障和被上诉人不够小心谨慎有关，与潘洪正无关。况且，在潘洪正与徐木华谈工价的时候，徐木华曾承诺工伤事故由他本人及公司全部承担，并交给潘洪正一份他本人跟温州腾越建设有限公司签订的意外事故责任分担协议书和一份公司为工人购买的团体意外保险单，足以证明潘洪正无需对本案事故承担责任。潘洪正是一个依靠劳力挣钱的工人，在涉案的工程中只获取报酬2万多元。在没有侵权情况下，让潘洪正赔偿5万多元，不合理。请二审法院撤销一审判决，依法改判潘洪正无需承担责任。
ＸＸ辩称，潘洪正与徐木华是工程违法分包关系，并非承揽关系。
徐木华辩称，工程分包给潘洪正，ＸＸ是潘洪正所雇佣，本案事故与徐木华没有关系。
温州腾越建设有限公司辩称，1.温州腾越建设有限公司将工程分包给徐木华，徐木华又将部分工程分包给潘洪正，潘洪正和徐木华之间系承揽关系。一审法院对该事实认定正确。2.潘洪正认为工人在工地上做工就是劳务关系，不符合事实。实际上，工程经过分包之后，ＸＸ是潘洪正的雇员。3.对于潘洪正认为ＸＸ系因不小心造成事故的事实，没有异议。综上，请求中院维持原判、驳回潘洪正的上诉请求。
杨东伯、龚春华、潘洪友均未作答辩。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1.徐木华赔偿ＸＸ残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费共计175600元；2.温州腾越建设有限公司对ＸＸ的上述损失承担连带赔偿责任；3.潘洪正、杨东伯、龚春华、潘洪友承担相应的赔偿责任。4.本案诉讼费由徐木华、温州腾越建设有限公司负担。
一审法院认定事实：2015年9月10日，温州腾越建设有限公司将其承建的永嘉县桥下镇排水管网工程中的沉井工程发包给徐木华，并签订了协议书。后潘洪正以包清工的方式承接徐木华沉井工程中的模板制作、安装、拆除业务，双方约定按每平方米30元计算报酬。潘洪正承接业务后，安排ＸＸ一起参与模板制作、安装、拆除，工资为每天200元。2015年10月13日，ＸＸ拆模板时，没有采取安全防护措施，不慎从2米多高的井上坠落致伤，当即被送往温州医科大学附属第二医院住院治疗，经诊断为胸12椎体骨折，并于2015年10月21日进行胸12椎体骨折切复内固定术，至2015年12月25日出院，住院72日。2016年1月27日，经温州天正司法鉴定所鉴定：ＸＸ伤残等级被评定为9级；误工期限评定为180日、护理期限评定为90日、营养期限评定为90日，后期拆除内固定误工期限评定为30日、护理期限评定为15日、营养期限评定为15日；后续医疗费用存在，约需12000元，或按实际合理发生费用为准。因被告徐木华申请重新鉴定，2016年8月24日，经温州医科大学司法鉴定中心重新鉴定：ＸＸ的伤残等级被评定为9级；误工期限评定为210日、护理期限评定为105日、营养期限评定为105日。事故发生后，徐木华垫付各项费用共计69600元。
ＸＸ的合理损失有：1.医疗费，根据医疗费票据金额为53529.73元，扣除237.58元，剩余金额53292.15元应属合理，予以认定。2.残疾赔偿金，参照鉴定意见，ＸＸ的伤残等级为9级，属农业家庭户口，主张按照2015年浙江省农村居民人均可支配收入21125元计算，未超过规定标准，予以确认，故其残疾赔偿金为84500元（21125元/年×20年×20%）。3.误工费，ＸＸ的误工期限被评定为210日，ＸＸ没有提供其近三年平均收入的证据，根据事故发生时ＸＸ系从事建筑施工，属于建筑业，结合2015年全省私营单位该行业平均工资40628元，故误工费酌情确定按110元/天计算，因此，酌情认定ＸＸ的误工费为23100元（110元／天×210天）。4.护理费，ＸＸ没有证据证明实际支出的住院期间护理费及出院后的护理费数额，故参照当地医院护工从事同等级别护理的劳务报酬及2015年全省全社会单位在岗职工年平均工资51719元、居民服务业年平均工资34644元，酌情确定住院及出院后的护理费分别为每天142元、95元，因ＸＸ的护理期限为105天，故护理费为13359元（72天×142元／天+33天×95元／天）。6.营养费，应按30元/天标准计算，为3150元（30元/天×105天）。5.住院伙食补助费，应按30元/天标准，因其住院72天，故该项费用为2160元（30元/天×72天）。7.后续治疗费，原告主张为12000元，后期拆除内固定，确需相应费用，12000元亦属合理范围，予以确认。8.交通费，ＸＸ未提供的相应的交通费票据，结合其就诊实际情况，酌情认定交通费为500元。9.精神损害抚慰金，ＸＸ因受伤致9级伤残，其遭受的精神损害客观存在，综合本案ＸＸ受伤的成因等情况酌情定为7000元。综上，ＸＸ因本次受伤造成的合理的经济损失为192061.15元以及因精神损害而获得的相应的精神损害抚慰金为7000元。
一审法院认为，本案ＸＸ于2015年10月13日在涉案工地拆除模板时受伤的事实清楚。各方本案的争议焦点在于各方之间的法律关系。本案中温州腾越建设有限公司将部分沉井工程以包清工的方式分包给徐木华，并签订了书面协议，符合承揽人以自己的设备、技术、劳动完成定作人要求的工作，并交付工作成果，定作人支付报酬的特征，两者之间应认定为承揽合同关系。徐木华承接工程后，又将部分模板制作、安装、拆除、运输业务以30元/平方米的价格分包给潘洪正，亦符合承揽人以自己的设备、技术、劳动完成定作人要求的工作，并交付工作成果，定作人支付报酬的特征，两者之间同样应认定为承揽合同关系。而ＸＸ与潘洪正之间是否存在雇佣关系，应从以下几方面考虑：1.当事人之间是否存在控制、支配、从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备；3.所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分。本案中，潘洪正承接模板制作、安装、拆除业务后，安排ＸＸ进行拆除模板作业，对现场的工作安排，被告潘洪正有监督、管理行为，ＸＸ的报酬也是由潘洪正负责结算支付，为每日200元，从这些方面判断，ＸＸ是在为潘洪正提供劳务过程中受伤，足以认定两者之间为雇佣关系。
至于潘洪正与杨东伯、龚春华、潘洪友之间的关系，潘洪正在庭审中明确承认ＸＸ受伤时，潘洪友、杨东伯均已退出合伙，是按照点工计算工资的，龚春华是一直按照点工计算工资的，从现有证据来看，亦难以证明杨东伯、龚春华、潘洪友与潘洪正合伙共同承接模板制作、按照、拆除业务，故对于ＸＸ要求杨东伯、龚春华、潘洪友承担赔偿责任的请求，与已查明的事实不符，不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，潘洪正雇佣ＸＸ在高处从事拆除模板作业，未尽安全防护和监管职责，对ＸＸ摔伤负有过错责任。而ＸＸ在高处从事拆除模板作业，应当预见到危险性，自身却没有做好安全防护措施，没有尽到安全注意义务，以致意外摔伤，其自身存在过错，依法亦应承担相应的责任。温州腾越建设有限公司、徐木华虽与ＸＸ不存在直接的法律关系，但温州腾越建设有限公司承包工程后，将沉井工程业务分包给徐木华个人承揽，徐木华又将部分模板业务分包给潘洪正个人承揽，徐木华、潘洪正均不具备相应资质或者安全生产条件，对此温州腾越建设有限公司、徐木华均应当知道，其仍将业务层层分包，均存在选任过失，应承担相应的责任。综合四方的过错程度，确定ＸＸ、徐木华、温州腾越建设有限公司、潘洪正承担责任的比例分别为20%、25%、25%和30%。故ＸＸ要求赔偿损失，合理部分予以支持。徐木华应赔偿ＸＸ的损失为50202.79元（192061.15元×25%+7000元×2.5/8），因徐木华已垫付69600元，可不再予以赔偿，温州腾越建设有限公司应赔偿ＸＸ的损失为50202.79元（192061.15元×25%+7000元×2.5/8），潘洪正应赔偿ＸＸ的损失为60243.35元（192061.15元×30%+7000元×3/8）。
至于ＸＸ诉称温州腾越建设有限公司明知徐木华没有相应的资质、安全生产条件将工程发包给徐木华，应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”即发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，故赔偿权利人主张发包人、分包人与雇主承担连带赔偿责任的，应举证证明案涉事故已被相关部门认定为安全生产事故，但本案中，ＸＸ未举证证明本案事故已被相关部门认定为安全生产事故，故对于其要求温州腾越建设有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，依据不足，不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、限被告温州腾越建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告ＸＸ医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失共计50202.79元；二、限被告潘洪正于本判决生效之日起十日内赔偿原告ＸＸ医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失共计60243.35元；三、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3812元，现减半收取1906元，由原告ＸＸ负担725.5元，由被告潘洪正负担653元，由被告温州腾越建设有限公司负担527.5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩，本案主要存在以下几个方面的争议，本院分别予以论述。
关于ＸＸ是否存在过错的问题。本院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。过失是过错的一种形态，是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。而判断这种预见可能性是否存在，应当考虑行为人的年龄、性别、健康、能力、当时所处的环境、时间以及行为等因素。本案中，根据ＸＸ的陈述，其站在在高约3米、宽度60厘米的墙体上拆除模板，且墙体之上有两排高15厘米的钢筋。即使按照一般人的常识判断，该行为也具有一定的危险性。对本案损害结果的发生，ＸＸ应当预见，也可以预见。但ＸＸ未能引起注意，未采取有效的安全保护措施，对于损害结果的发生存在过失。因此，一审法院判决由ＸＸ自负20%的责任，基本符合其过错程度，本院予以维持。
关于徐木华、潘洪正以及ＸＸ之间的法律关系。徐木华将部分模板制作、安装、拆除和运输业务交由潘洪正完成，按工程量计算潘洪正的报酬。徐木华提供电钻、电锯、三轮车等工具，潘洪正自带扳手、锤子、钉子等工具。根据杨东伯的陈述，其与潘洪正等人原本是“合伙搞”，之后退出做“点工”。从工作内容、报酬计算以及杨东伯的陈述来看，徐木华与潘洪正之间更为符合承揽关系的法律特征，这种承揽关系在我国目前的建筑行业中也较为常见。ＸＸ系潘洪正所雇，报酬按照每天200元的标准计算，由潘洪正发放。ＸＸ在工地工作受潘洪正的指挥和监督。潘洪正与ＸＸ之间基本符合个人劳务关系的法律特征。而且，徐木华是按照工程量给潘洪正计算报酬，潘洪正支付ＸＸ多少金额的报酬，并非由徐木华或温州腾越建设有限公司决定。潘洪正认为其属于代发工资的主张，没有事实依据。因此，潘洪正认为其与徐木华之间不属于承揽关系、与ＸＸ之间不属于雇佣关系的主张，理由不能成立，本院不予采纳。
关于潘洪正、徐木华、温州腾越建设有限公司是否应承担连带责任的问题。本院认为，发包人、分包人与雇主构成连带赔偿责任的前提是雇员的人身损害系因安全生产事故所致，而是否属于安全生产事故应当以相关部门的认定作为依据，ＸＸ作为赔偿权利人应当对此承担举证责任。现ＸＸ未能就上述事实举证证明，由其承担举证不能的后果，符合法律规定。因此，ＸＸ要求徐木华、温州腾越建设有限公司、潘洪正承担连带赔偿责任的主张，依据不足，本院不予支持。
至于徐木华是否承诺事故责任由徐木华与温州腾越建设有限公司承担，属于潘洪正与徐木华之间的纠纷，不影响本案各当事人之间的责任承担，本院不予审查。
综上所述，ＸＸ、潘洪正的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3815元，由ＸＸ负担2508.92元，潘洪正负担1306.08元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 包 锋
二〇一七年四月十四日
书 记 员 梁芳芳