广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1188号
上诉人（原审被告）：东莞市恩泰印刷有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇泉塘工业区曲岭一路2号。
法定代表人：翁新西。
委托代理人：严伟、路芳，均系广东旗峰律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：刘宪华，男。
委托代理人：王乐乐、陈涛，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员。
上诉人东莞市恩泰印刷有限公司（以下简称恩泰公司）与上诉人刘宪华劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第24号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘宪华于2006年2月10日入职“东莞恒宇印刷厂”（三来一补企业），恩泰公司于2011年1月成立，刘宪华后被安排到恩泰公司处继续工作，任机长，双方签订书面劳动合同。双方确认刘宪华的月平均工资为3452元，离职时间为2013年10月15日。
双方确认，自刘宪华入职时，恩泰公司已为其参加了工伤保险及医疗保险，自2009年6月份起，恩泰公司开始为刘宪华参加养老保险、失业保险。
另查明，恩泰公司确认，东莞恒宇印刷厂系三来一补厂，改制后更名为东莞市恩泰印刷有限公司。
刘宪华就经济补偿金等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：1、解除双方的劳动关系；2、恩泰公司支付刘宪华经济补偿金26425元；3、补办从2002年2月至2006年6月期间的社保。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）239号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已于2013年10月15日解除；二、由恩泰公司在裁决书送达之日起五日内通知并支付刘宪华一次性伤残就业补助金13810元。三、驳回刘宪华的其它仲裁请求。刘宪华和恩泰公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有刘宪华提交的厂证、工资银行流水、劳动仲裁裁决书及送达回证，恩泰公司提交的仲裁裁决书及送达回证、工伤认定书、劳动能力鉴定书、职工因工伤待遇支付决定，原审法院依职权调取的劳动争议申诉书、仲裁庭开庭笔录，以及庭审笔录等。
原审法院认为，刘宪华在恩泰公司工作，双方签订书面劳动合同，由恩泰公司向刘宪华支付劳动报酬，事实上已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方确认刘宪华已离职，对此原审法院予以确认。
一、关于离职的原因及经济补偿金。刘宪华在劳动仲裁时主张是由于恩泰公司要求刘宪华超时加班，签订劳动合同没有给劳动者一份，且刘宪华在职期间，恩泰公司没有为其购买社会养老保险及失业保险，故在仲裁时要求解除劳动关系。恩泰公司主张系刘宪华没有来上班，自行离职。
原审法院认为，恩泰公司已于2009年6月起为刘宪华参加了养老保险，且刘宪华并未提交证据证明其主张的超时加班、签订劳动合同没有给劳动者一份等情况损害了其权益，故刘宪华以上述理由为由解除劳动合同并要求恩泰公司支付经济补偿金没有法律依据，原审法院不予支持。
二、关于一次性伤残就业补助金问题。刘宪华在职期间曾发生工伤，被评定为伤残十级，刘宪华现要求解除双方的劳动合同关系，依据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，恩泰公司应当向刘宪华支付4个月的本人工资的一次性伤残就业补助金。
恩泰公司主张，支付一次性伤残就业补助金应当以刘宪华发生工伤前十二个月的平均工资为基数计算，数额为4508元（1127元／月×4个月）。刘宪华在劳动仲裁时主张，计算一次性伤残就业补助金应当以离职前十二个月的平均工资为基数计算，数额为13212.5元。
依据《广东省工伤保险条例》第三十五条“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。”的规定，恩泰公司主张的刘宪华受伤前的月平均工资1127元／月低于刘宪华解除劳动关系前十二个月的平均缴费工资，故在计算一次性伤残就业补助金时应当以刘宪华的平均月缴费工资计算。又因恩泰公司未按刘宪华离职前的实际工资水平缴纳社保费用，由此产生的一次性伤残就业补助金差额应当由恩泰公司补偿给刘宪华。
综上，恩泰公司主张以1127元／月的标准支付一次性伤残就业补助金没有法律依据，原审法院不予支持。在计发一次性伤残就业补助金时应当以刘宪华离职前的月平均工资3452元／月为标准计算，数额为13808元=3452元／月×4个月，因刘宪华在劳动仲裁时只要求恩泰公司支付一次性伤残就业补助金13212.5元，该请求是刘宪华对自身诉讼权利的自由处分，不违反法律的强制性规定，原审法院予以准许，故恩泰公司应当支付给刘宪华一次性伤残就业补助金的数额为13212.5元。
三、其他问题。刘宪华要求恩泰公司为其补办2002年2月至2006年9月期间的社保，因该诉求非原审法院审理范围，对此原审法院不予处理，刘宪华可自行向相关行政部门主张权利。
原审法院遂依照《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认刘宪华与恩泰公司的劳动关系已解除。二、恩泰公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘宪华支付一次性伤残就业补助金13212.5元。三、驳回刘宪华的其他诉讼请求。四、驳回恩泰公司的其他诉讼请求。一审诉讼费用10元，分别由恩泰公司预交5元，刘宪华预交5元，均由恩泰公司承担。
一审宣判后，恩泰公司、刘宪华均不服，分别向本院提起上诉。恩泰公司上诉称：一、原审法院关于恩泰公司应支付刘宪华一次性伤残就业补助金的数额的认定错误，依法应当予以纠正。刘宪华于2008年1月19日发生工伤，鉴定为伤残十级。根据《广东省工伤保险条例》之相关规定，刘宪华与恩泰公司解除劳动合同关系时，恩泰公司应向刘宪华支付一次性伤残就业补助金为刘宪华4个月的本人工资。即由恩泰公司按照刘宪华受伤前十二个月的平均月缴费工资计发一次性伤残就业补助金。东莞市社会保险基金管理中心于2008年4月15日向刘宪华计发一次性伤残补助金5760元，是按刘宪华受伤前平均月缴费工资960元／月的标准计算的，而刘宪华受伤前的实际月平均工资为1127元／月。由此可见，恩泰公司上诉请求按照刘宪华受伤前十二个月平均工资1127元／月的标准计付刘宪华一次性伤残就业补助金4508元（1127元／月×4个月）是完全合理合法的。二、原审法院认定以刘宪华与恩泰公司解除劳动关系前十二个月的平均工资为计发一次性伤残就业补助金的基数，属于适用法律不当。原审法院认定恩泰公司应向刘宪华支付一次性伤残就业补助金13212.5元是依据2011年修订、2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》第三十五条之规定。恩泰公司的工伤是发生在2008年，其相关的保险待遇在东莞市社会保险基金管理中心于2008年4月15日作出的《职工因工伤（亡）待遇支付决定》时已发生并已确认，只是因为付款条件（伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的）尚未成就而未予以支付。根据2012年1月1日实施的《广东省工伤保险条例》第六十八条之规定，刘宪华的一次性伤残就业补助金是早已发生并确定的，显然不属于该条例适用范围。因此刘宪华的工伤保险待遇的支付应当依据刘宪华工伤时的《广东省工伤保险条例》的规定，即2011年修订前的《广东省工伤保险条例》。该条例并无“本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发”的规定。原审法院以2012年1月1日施行的《广东省工伤保险条例》适用于刘宪华2008年发生的工伤保险待遇，对恩泰公司是极不公平的，也不符合“有利追溯”的原则。刘宪华2008年受伤前的工资标准为1127元／月，而其离职前的月平均工资为3452元／月，两者相差巨大，对恩泰公司极不公平。基于上述事实和理由，恩泰公司上诉请求：撤销原审判决书第二项、第四项；改判恩泰公司只需向刘宪华支付一次性伤残就业补助金4508元；本案全部诉讼费用由刘宪华承担。
刘宪华未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
刘宪华上诉称：一审法院认定事实及适用法律错误。本案寮步仲裁庭作出的仲裁裁决书中已确认恩泰公司存在超时加班、劳动合同没有发给刘宪华一份的事实，但一审法院对该查明的事实不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第75条之规定，刘宪华无需举证。刘宪华于2002年2月入职恩泰公司处，刘宪华入职时，恩泰公司并未为刘宪华购买社保。于2009年6月恩泰公司才开始为刘宪华参加养老、失业保险。且未足额、足项依法为刘宪华购买社保。在判断恩泰公司有未足额足项为刘宪华购买社保的事实后，应当适用《劳动法》第三十八条第三项及第四十六条第一项的规定，恩泰公司应向刘宪华支付经济补偿金。基于上述事实和理由，刘宪华上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审；上诉费用由恩泰公司承担。
恩泰公司答辩称：一、刘宪华所称恩泰公司要求其超时加班、签订劳动合同没有给劳动者一份损害了其合法权益，并以此为由解除劳动合同及要求恩泰公司支付其经济补偿金，没有法律依据。二、刘宪华以恩泰公司未为其参加社会保险为由解除劳动合同并要求恩泰公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、刘宪华解除劳动关系的理由是否成立；二、刘宪华要求恩泰公司为其补办社保的请求是否成立；三、刘宪华的一次性伤残就业补助金应以何标准计算。
对于焦点一，刘宪华主张由于恩泰公司安排其超时加班、签订劳动合同没有给劳动者一份、没有从入职时为其参加养老保险及失业保险，故请求解除双方劳动关系。因双方确认恩泰公司于2009年6月已为刘宪华购买养老保险及失业保险，且签订劳动合同没有给劳动者一份、安排其超时加班并不属于劳动者解除劳动关系的法定理由，故刘宪华解除劳动关系的理由不成立，其请求恩泰公司支付解除劳动关系的经济补偿的理由不足，本院不予支持。原审判决驳回其诉请，处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，刘宪华请求恩泰公司为其补办社保，不属于人民法院的审理范围，其应向相关行政部门主张权利。原审判决对该诉请不予处理，是正确的，本院予以维持。
对于焦点三，现行《广东省工伤保险条例》第六十八条规定：“本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。”本案中，刘宪华于2008年1月19日发生工伤，被鉴定为十级伤残，于2013年10月15日离职，一次性伤残就业补助金为刘宪华与恩泰公司解除关系时所享有的工伤待遇，属于上述条例施行后发生的工伤待遇，应当依照该条例的规定执行。该条例第三十五条规定，计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。刘宪华受伤前的月平均工资低于劳动关系解除前的月平均工资，原审判决以离职前的月平均工资为标准计算一次性伤残就业补助金，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，刘宪华、恩泰公司的上诉理据均不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由刘宪华、恩泰公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月一日
书 记 员 朱光明