广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第174号
上诉人（原审原告）：东莞市茶山东粮企业有限公司，住所地：广东省东莞市茶山镇文化路170号之二。
法定代表人：骆沛明。
委托代理人：方亚，广东名成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何灿成，男。
委托代理人：高欢胜，东莞市启明律师事务所律师。
上诉人东莞市茶山东粮企业有限公司（以下简称“东粮公司”）、何灿成因劳动争议纠纷一案，均不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第5739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月1日，何灿成入职东粮公司处；东粮公司主张何灿成担任保安助理，何灿成则主张其担任保安。东粮公司、何灿成确认双方未签订书面劳动合同，东粮公司没有为何灿成缴纳住房公积金和社会保险。2013年2月4日，何灿成离职。
何灿成自2012年2月至2013年1月领取的工资分别是1200元、1200元、1200元、1200元、1200元、1500元、1350元、1350元、1350元、1200元、2600元、1300元。2012年4月9日，东粮公司向何灿成发放清明节值班费50元。2012年6月28日，东粮公司向何灿成发放端午节值班费50元。2013年2月4日，东粮公司向何灿成发放2月1日至3日上班费130元。
东粮公司提供时间为2012年5月7日的五一值班费支付凭证，其中显示何灿成领取了款项50元；东粮公司提供时间为2012年10月8日的中秋、国庆值班费支付凭证，其中显示何灿成领取了款项300元；东粮公司提供时间为2013年1月7日的元旦值班费支付凭证，其中显示何灿成领取了款项50元。何灿成主张该三张支付凭证上的签名并非其本人签名，因时间较久，不记得是否领取该支付凭证上的款项，是否申请鉴定以提交书面申请为准；何灿成未在规定的期间内向原审法院提交申请鉴定申请。
2012年4月9日，何灿成向东莞市劳动人事争议仲裁院茶山仲裁庭申请劳动仲裁，请求东粮公司及东莞市粮食局茶山粮食管理所支付：1、2011年3月1日至2013年2月3日超时加班费38000元；2、违法解除劳动关系赔偿金11028元；3、代通知金2587元；4、社会养老保险金8674.5元；5、住房公积金10784元。2013年5月29日，该仲裁庭作出东劳人仲茶庭案字（2013）26号仲裁裁决书，裁定：一、确认当事人的劳动合同关系已解除；二、东粮公司支付何灿成加班费4498.13元、赔偿金6285.36元；三、驳回何灿成的其他申诉请求。东粮公司、何灿成均不服该仲裁裁决，提起起诉。
双方确认无实行打卡考勤制度，东粮公司处有四名保安（包括何灿成在内），一般情况何灿成固定上夜班，其他三名保安轮班，何灿成和其中一名保安（不固定）共同上夜班。何灿成主张其上班时间是常年无休，每天从21时30分至次日7时30分上班，东粮公司支付何灿成固定工资，没有加班费。东粮公司则主张何灿成每周上班五天，每天2时30分至6时30分上班，东粮公司支付何灿成固定工资，多值一个夜班就多补助50元。
在仲裁阶段，何灿成承认每天晚上23时是其他保安换班时间，在23时至次日2时30分、2时30分至6时期间与另一值班保安轮流休息，夜班时必须有一人在岗。何灿成主张只是其跟另一值班保安私自分开上班时间，何灿成每天的上班时间是10小时。
东粮公司主张因何灿成工作不负责任，值班期间严重失职，发生三次公司被盗的情况，与同事关系非常不好，经多次教育不改，因此东粮公司劝何灿成离职，当时何灿成也同意了，并结算了工资；被盗事件分别是①2011年7月，在何灿成值班期间，因何灿成不负责任，东粮公司公司的业务室全部办公台被盗，公司配电房大铜线一捆250多米被盗，东粮公司公司损失30000多元；②2012年5月6日，在何灿成值班期间，由于何灿成不负责任，东粮公司公司院内两部自行车被盗，造成经济损失1000多元；③2012年11月，在何灿成值班期间，由于何灿成不负责任，闲杂人员随便进入致使摩托车被盗，造成经济损失2000多元；三次被盗事件都没有报警，前两次对何灿成口头批评，第三次对何灿成处罚了300元。何灿成则主张东粮公司以其领导被打扰休息为由将何灿成解雇，何灿成当时迫不得已结算了工资；确认存在第三次的被盗情况，但不清楚前两次被盗的情况，如发生被盗事件，且损失那么大，东粮公司不报警是不符合常理的，即使发生被盗，也不能证明是因为何灿成的不负责任。
证人叶XX出庭作证，其中陈述：证人叶XX在东粮公司处任门卫；除何灿成外的三名门卫8小时一班，何灿成就只上夜班，其中一个门卫和何灿成一起上夜班，分别值夜班4小时（书面证言为4.5小时）；何灿成每周上班五天，周六和周日根据安排要上班，但会补钱；因何灿成不负责任，导致东粮公司发生被盗事件，但具体情况不清楚。证人陈XX出庭作证，其中陈述：证人陈XX是个体户，自己开车，因车停放在东粮公司处，且经常比较晚回，故有时看到何灿成的工作情况；证人陈XX停放车辆时，有时需按几次喇叭才会开门，所以看到何灿成玩手机。证人张XX出庭作证，其中陈述：证人张XX介绍何灿成到东粮公司处工作，何灿成周一至周五每天上班4小时（书面证言是何灿成长职晚上值班，时间在晚上21时30分到次日7时，二人每值一半）、周六和周日不用上班。东粮公司还提供签有邓炳基、袁锐钿、袁效培、韩效成、袁旭辉名字的证明，东粮公司确认他们是东粮公司的员工或职工家属；证明内容是何灿成对工作不负责任，影响员工的休息，值班期间造成公司财物几次被盗等等。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、证明、工资表、支出证明单以及一审庭审笔录等。
原审法院认为，东粮公司、何灿成虽然未签订书面劳动合同，但双方之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。何灿成已离职，未再为东粮公司提供劳动服务，故确认双方的劳动关系已经解除。
东粮公司作为用人单位可根据本单位的生产特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但支付劳动者的工资不得低于同期东莞市最低工资标准。东粮公司作为用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，且工资支付台账应当至少保存二年，何灿成于2013年4月提起申诉，何灿成主张加班费的期间2011年3月至2013年2月在审核范围内，故予以采纳。双方未签订书面劳动合同或其他协议明确约定何灿成的劳动报酬，故原审法院认为，东粮公司的全部收入对应其全部工作时间，东粮公司的工资支付方式是否合法，应以同期东莞市最低工资标准作为判断依据。双方对何灿成的具体工作时间各执一词，东粮公司作为用人单位应提供充分的证据证明何灿成的具体工作时间，否则应承担举证不能的不利后果。东粮公司未对何灿成实行考勤制度，根据东粮公司、何灿成双方对保安的上班安排的陈述，何灿成在法定节假日存在值班的情况，东粮公司主张何灿成只是周一至周五上班明显不合常理，且证人叶XX亦证实周六和周日根据安排要上班，故原审法院认为，应采纳何灿成的主张为宜，即采纳何灿成在职期间每天均上班。同理，东粮公司主张何灿成每天上班4小时，何灿成予以否认，结合何灿成是固定上夜班的情况来考虑，东粮公司提供的书面的证明和出庭作证的证人证言关于何灿成具体的上班时间存在不吻合的情况，东粮公司未能提供充分的证据证明何灿成的具体工作时间，故本院不予采纳东粮公司的该主张、而采纳何灿成的主张为宜，即以21时30分至次日7时30分作为何灿成的上、下班时间。结合何灿成承认其与另一保安每天23时至次日2时30分、2时30分至6时期间轮流休息的情况，在该时间段何灿成并没有履行保安职责，未为东粮公司提供劳动服务，故原审法院认定，应在何灿成的工作时间内作出相应的扣减为宜，即何灿成每天的工作时间为10小时-3.5小时=6.5小时。结合同期东莞市最低工资标准6.32元／小时，何灿成于2012年2月至2013年1月最低工资报酬分别为6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×（29-21.75）天×200%=1489.15元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×（31-21.75）天×200%=1653.47元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×1天×300%＋6.32元／小时×6.5小时／天×（30-1-21.75）天×200%=1612.39元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×1天×300%＋6.32元／小时×6.5小时／天×（31-1-21.75）天×200%=1694.55元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×1天×300%＋6.32元／小时×6.5小时／天×（30-1-21.75）天×200%=1612.39元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×（31-21.75）天×200%=1653.47元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×（31-21.75）天×200%=1653.47元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×1天×300%＋6.32元／小时×6.5小时／天×（30-1-21.75）天×200%=1612.39元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×3天×300%＋6.32元／小时×6.5小时／天×（30-3-21.75）天×200%=1694.55元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×（30-21.75）天×200%=1571.31元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×（31-21.75）天×200%=1653.47元，6.32元／小时×6.5小时／天×21.75天＋6.32元／小时×6.5小时／天×1天×300%＋6.32元／小时×6.5小时／天×（31-1-21.75）天×200%=1694.55元，以上合计19595.16元。何灿成对东粮公司提供的时间为2012年5月7日、2012年10月8日、2013年1月7日支付凭证不予认可，但未提出鉴定申请或提供其他证据予以反驳，且何灿成并非否认领取了该支付凭证上显示的劳动报酬，只是以时间较长为由称不记得是否领取，故认定何灿成已领取了该支付凭证上载明的金额。根据2012年2月至2013年1月的劳动报酬领取情况，东粮公司发放的劳动报酬低于同期东莞市的最低工资标准，应补该期间相应的加班费差额给何灿成，具体为：19595.16元-1200元-1200元-1200元-1200元-1200元-1500元-1350元-1350元-1350元-1200元-2600元-1300元-50元-50元-50元-300元-50元=2445.16元。何灿成于2013年2月上班3天领取的劳动报酬不低于同期东莞市最低工资标准，因此，原审法院认定，东粮公司无需补该月的加班费差额给何灿成。双方均未提供2011年3月至2012年1月工资表，因此，原审法院酌定以2012年3月至2013年1月应补的加班费差额予以核算该期间的应补加班费差额，具体为2445.16元÷12个月×11个月=2241.4元。综上，东粮公司应支付何灿成2011年3月至2013年2月的加班费差额2445.16元＋2241.4元=4686.56元。
从东粮公司提供的证明及证人证言来看，东粮公司对何灿成作出了开除处理，东粮公司应对其解除与何灿成的劳动关系的合法合理性予以举证，否则应承担举证不能的不利后果。虽然何灿成承认于2012年11月存在摩托车被盗事件，何灿成与另一保安发生争执，但在本案中并没有充分的证据证明完全是何灿成的过错，也没有充分的证据证明给东粮公司造成重大损害的情况。故原审法院认为，东粮公司以何灿成严重失职为由解除双方之间的劳动关系，证据不足，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定，应认定东粮公司违法解除其与何灿成之间的劳动关系，东粮公司应向何灿成支付赔偿金。该赔偿金的计算应以何灿成的应得最低工资为依据，故原审法院酌定以2012年2月至2013年1月的应得最低19595.16元作为核算依据，具体为19595.16元÷12个月×2个月×2倍=6531.72元。因案涉解除劳动合同关系的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故何灿成要求东粮公司支付解除劳动关系的代通知金，欠缺依据，不予支持。何灿成主张东粮公司为其补交社会养老保险金、住房公积金，因该诉讼请求并不属于法院审理的范围，故不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条，第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东粮公司和何灿成双方之间的劳动关系已解除；二、东粮公司应在判决发生法律效力之日起三日内支付何灿成加班费4686.56元、赔偿金6531.72元；三、驳回东粮公司的其他诉讼请求；四、驳回何灿成的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由东粮公司承担5元、何灿成负担5元。
一审宣判后，东粮公司不服，向本院提起上诉称：一、东粮公司一审提交的证据材料及申请出庭的证人均证实何灿成只负责周一至周五的夜班下班值班即夜班早上2时30分至早上6时30分，如果安排加班则每加一个夜班补助50元。东粮公司提供的书证与出庭证人有关何灿成每天工作4.5与约4小时的说法并不矛盾，一审认定何灿成的上班时间错误。二、何灿成没有提供任何证据证明其存在加班的情形，对其该请求应予以驳回。何灿成不可能存在加班的事实，双方均确认何灿成上夜班，夜班由2个值班人员轮流值班，即使按何灿成的主张每天均上班，何灿成每天实际上班时间也仅为5小时，每月最多工作时间为155小时，没有达到法定的8小时／天X21.75天=174小时正常综合计时工作时间。三、东粮公司已经提交充足的证据证明何灿成在职期间，工作严重不负责任，造成公司财物三次被盗，给公司造成较大的损失的事实，且东粮公司给予了其改正的机会，但其仍违法公司值班纪律，发生与同事打架等行为。即使东粮公司在证明解雇何灿成方面的证据存在一定瑕疵，且何灿成也承认其当班期间发生盗窃、被解雇前当晚与同事打架，东粮公司最多支付经济补偿金即可。东粮公司遂请求本院：一、撤销原审判决第二、三项，改判东粮公司无需向何灿成支付加班费4686.56元、赔偿金6531.72元；二、本案诉讼费全部由何灿成承担。
何灿成亦不服，向本院提起上诉称：一、对于何灿成与另一个保安在上班期间轮流休息的情况，东粮公司在何灿成入职当天就清楚，但东粮公司从未提出过任何异议，应视为其默认该情况；何灿成在上班期间内一直在工作岗位上，并没有离开东粮公司处，应当认为何灿成的工作时间是持续的，一审在何灿成的工作时间内作出相应的扣减是错误的。二、2012年5月7日、2012年10月8日、2013年1月7日支付凭证上何灿成的签名明显与其他支付凭证上的不符，不可能是何灿成所签；何灿成经济困难，无法先支付笔迹鉴定的费用；何灿成因时间原因不记得是否领取了该报酬也是符合常理的。一审认定何灿成已经领取了该劳动报酬是错误的。何灿成遂请求本院：一、撤销原审判决，改判东粮公司向何灿成支付2011年3月1日至2013年2月3日的加班费38000元、违法解除劳动关系的赔偿金11028元、解除劳动关系的代通知金2587元、补缴社会养老保险金8674.5元、补缴住房公积金10784元；二、本案诉讼费全部由东粮公司承担。
东粮公司答辩称：一、何灿成请求支付加班费38000元没有事实和法律依据。何灿成没有提供任何证据证明其存在加班的情形，应承担举证不能的后果；何灿成在职期间的工作时间即使按每天上班算，每天5小时，也远低于法定的每月正常工作时间。二、东粮公司因何灿成严重失职而将其解雇是合法的，无需支付赔偿金和代通知金。三、一审未支持何灿成补缴养老保险金及住房公积金的做法符合法律规定。请求驳回何灿成的上诉请求。
何灿成未针对东粮公司的上诉在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人东粮公司、何灿成上诉请求所涉及的事实和适用法律进行审查。本案二审阶段争议的焦点为：一、东粮公司是否应向何灿成支付2011年3月至2013年2月3日期间的加班费；二、东粮公司是否应向何灿成支付违法解雇的赔偿金；三、东粮公司是否应向何灿成支付解除劳动关系的代通知金、补缴社会养老保险金、补缴住房公积金。
针对焦点一，双方未就加班费的计付方式进行约定，应将何灿成的全部收入对应全部工作时间，以本市同期最低工资作为标准审查2011年3月至2013年2月3日期间工资支付情况。东粮公司主张未对何灿成实行考勤制度，未能提交何灿成的考勤记录，应承担不利后果。同时结合双方对保安工作安排的陈述，一审采信何灿成主张的在职期间每天均上班、每天上班时间为21时30分至次日7时30分并无不当。何灿成确认在上述每天上班时间内与另一保安轮流休息3.5小时，该休息期间何灿成未提供劳动，不应计入工作时间，一审按每天6.5小时、每月满勤计算出2012年2月至2013年1月应得最低工资为19595.16元，扣除东粮公司已经支付的相应期间的工资计得差额为2445.16元。因双方均未能提交2011年3月至2012年1月工资表，一审以2012年2月至2013年1月的加班费差额折算正确。东粮公司已经支付何灿成2013年2月1日至3日的工资130元，符合法律规定。何灿成虽对2012年5月7日、2012年10月8日、2013年1月7日支付凭证上的签名不予确认，但未能提交证据反驳，故对其主张未领取上述凭证上的款项不予采信。东粮公司主张无需支付上述期间加班费差额缺乏依据，不予支持。
针对焦点二，东粮公司以何灿成严重失职、造成公司较大经济损失为由解除与其劳动关系，但东粮公司未能提交充分的证据证明何灿成存在其主张的行为及造成的重大损害，应承担举证不能的后果。一审据此认定东粮公司解除与何灿成劳动关系违法，按照应得的最低工资标准支付相应工作年限的赔偿金并无不当，依法予以维持。
针对焦点三，根据焦点二，本案属于违法解雇的情形，何灿成主张解除劳动关系的代通知金缺乏依据，不予支持。何灿成主张东粮公司为其补缴社会养老保险金、住房公积金，因该诉讼请求不属于法院审理的范围，不予支持。
综上所述，上诉人东粮公司、何灿成的上诉理由均缺乏依据，依法予以驳回；原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）项及第一百七十五条的规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由东粮公司、何灿成各负担10元（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 陈 龙
代理审判员 胡文轩
二〇一四年四月二日
书 记 员 王彩华