河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民再字第16号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）王保平，男，1960年5月6日出生。
委托代理人任建文，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）钱华，男，1959年5月9日出生。
委托代理人杜素军，男，1970年6月24日出生。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代领法律文书。
申请再审人王保平与被申请人钱华返还原物纠纷一案，不服本院（2013）鹤民三终字第34号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年8月12日作出（2014）鹤民申字第33号民事裁定，裁定本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人王保平及其委托代理人任建文、被申请人钱华及委托代理人杜素军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月26日，钱华起诉至鹤壁市山城区人民法院，请求依法判令王保平停止侵权，返还位于鹤壁市长风路中段商业步行街一层营业房11间（房产证号分别为：0201013391、0201013392、0201013393、0201013700、0201013703、0201013699、0201013704、0201013702、02010137**）。
山城区人民法院一审认定：1.2002年2月鹤壁市城镇集体工业联社将位于鹤壁市长风路中段（海韵购物中心北）土地的使用权交于鹤壁市金博物资有限公司使用。2002年8月27日鹤壁市金博物资有限公司与钱华签订了《联营建房协议书》，该协议约定鹤壁市金博物资有限公司与钱华共同开发使用该块土地。钱华在开发该建房过程中与王保平协商，合伙开发该处房产。房屋建成后，钱华与王保平协商，钱华分得11间（讼争房屋），王保平分得11间。2003年12月22日钱华、王保平以购买鹤壁市城镇集体工业联社转让房的形式分别在鹤壁市房产管理局办理了《房屋所有权证书》。钱华分得房产11间房屋，办理了9份房产证，王保平分得的11间房屋办理了10份房产证。钱华名下的9份房产证号分别为：0201013391、0201013392、0201013393、0201013700、0201013703、0201013699、0201013704、0201013702、02010137**。钱华名下的房产证书办理完毕后，房屋现由王保平占有、出租和受益，房产证原件及办理房产证的原始票据现在王保平处保管。2004年底钱华、王保平及其他购房人共同出资改造了房屋（彩钢瓦）。
2.2002年11月11日钱华、王保平、王正波签订了一份《协议书》，该协议约定：钱华、王保平、王正波分三股共同出资建房，拟在红旗街51号金博工业物资有限公司土地上建“百货精品屋”。投资每股可得总房三分之一面积，产权归个人，王保平负责承建一切事务，并负责办理事后的房产证，房产证所需费用由产权人出资。分配以三产按每户1间排列，共同分配。经营时应互相配合、统一定价、统一管理，各自交各自的费用。王正波负责三户的拆迁费60000元和建设工程款约60000元，风险共同承担，签字生效。该房建好后，未办理房产证，王正波现管理该处的全部房屋。
3.2006年9月30日钱华曾以所有权及相邻权利纠纷将王保平诉至山城区人民法院，要求王保平返还其9份房产证（证号：0201013391、0201013392、0201013393、0201013700、0201013703、0201013699、0201013704、0201013702、0201013701）。2006年12月8日山城区人民法院作出（2006）山民初字第1337号民事判决，判决王保平返还钱华9份房屋所有权证。王保平收到该判决后，向鹤壁市中级人民法院提起上诉。2008年11月6日鹤壁市中级人民法院裁定撤销山城区人民法院2006年12月8日作出的（2006）山民初字第1337号民事判决，并发回山城区人民法院重审。山城区人民法院依据鹤壁市中级人民法院裁定，另行组成合议庭审理了该案。2009年7月23日山城区人民法院作出（2008）山民初字第532号民事判决，该判决书主要载明：“……本院确认以下案件事实：2002年2月鹤壁市城镇集体工业联社将位于鹤壁市长风路中段第五栋平房及土地的使用权交于鹤壁市金博物资有限公司使用。2002年8月27日鹤壁市金博物资有限公司与钱华签订了《联营建房协议书》，共同开发使用该片土地，钱华在开发过程中与王保平等合伙经营开发。在房屋建成后，2003年12月22日以购买鹤壁市城镇集体工业联社转让房的形式分别在鹤壁市房产管理局办理了《房屋所有权证》。其中钱华名下房屋9间（即讼争房屋），王保平名下房屋10间。相关《房屋所有权证》均由王保平负责办理完成的。自讼争房屋建成后，始终由王保平在占有、出租和受益，现王保平持有钱华的9份《房屋所有权证》原件及办理房产证的原始票据……。另查明，钱华与王保平曾合伙开发多处房屋。本院认为，钱华与王保平在合伙开发房屋过程中，王保平实际占有、控制了钱华名下的房屋9间，并持有该9间《房屋所有权证》原件及办理房产证的原始票据，而钱华主张王保平持有房产证的原因系钱华丢失，没有事实依据及证据支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，钱华对其主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以支持其主张的，承担对其不利的后果。钱华要求王保平返还9份房屋所有权证的诉讼请求证据不足，本院不予支持……判决如下，驳回钱华的诉讼请求。”该判决书送达后，钱华不服提起上诉。鹤壁市中级人民法院在审理该上诉案件中，钱华于2009年11月8日向鹤壁市中级人民法院提出申请，要求撤回上诉。2009年11月9日鹤壁市中级人民法院作出（2009）鹤民一终字第349号民事裁定，准予上诉人钱华撤回上诉。2011年5月26日钱华再次向山城区人民法院提起诉讼，要求王保平停止侵害，返还位于鹤壁市长风路中段商业步行街一层营业房11间。
4.2005年间，钱华与王保平协商置换房屋，钱华将分得的位于鹤壁市长风路中段海韵购物中心北开发的房产11间（房产证为9份）与王保平分得的位于鹤壁市红旗街51号金博工业物资有限公司土地上开发的房屋11间进行置换，随后钱华将9份房产所有权证交于王保平。自2005年该房屋置换后，王保平开始占用讼争的房屋至今。
山城区人民法院一审认为：本案系因置换房屋引发的房产纠纷，其纠纷性质属于房屋所有权确权范畴，该案应定为房屋所有权纠纷。钱华与王保平以及他人合伙分别在鹤壁市长风路中段海韵购物中心北及鹤壁市红旗街51号金博工业物资有限公司土地均开发有房屋。该二处房屋建好后，钱华、王保平以及其他合伙人对该二处所建房屋进行了分配，其中位于鹤壁市长风路中段海韵购物中心北开发的房产在分配后并办理了产权登记，确定了所有权，该处开发房屋的合伙关系已告终止。根据我国的法律和法规规定，取得房产所有权以登记为准，故钱华对双方争议的房产具有所有权。产权登记后，钱华与王保平口头协商置换房屋。口头的置换房屋协议达成后，2006年钱华即提起诉讼，要求王保平返还房产证。从该情况看，钱华提起诉讼是对之前口头置换房屋协议的反悔，这也是没有订立书面置换房屋协议以及未办理产权过户的主要原因。钱华与王保平口头订立的置换房屋约定是否有效系解决本案争议的焦点。根据我国现行法律、法规规定，原、被告以口头形式订立的房屋置协议违反法律、法规强制性规定，置换协议应属无效。理由如下：
第一、本案系因房屋产权置换引发的纠纷。房屋产权置换是一种特殊形式的房屋买卖，其特殊性在于它可保证买卖行为的同时进行，也就是说房屋置换是买和卖的双向行为，一次置换成功，相当于两次交易，即卖掉你的原来住房，再买进一套你需求的住房，房屋置换要交纳置换交易税、置换手续费等，并办理产权变更登记手续。所以，房屋置换应受合同法、房地产管理法等相关的法律法规调整。
第二、《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条规定：房地产转让，应当签订书面转让合同，合同中应当载明土地使用权取得的方式。《城市房地产转让管理规定》第七条规定：房地产转让，应当按照下列程序办理：（一）房地产转让当事人签订书面转让合同；……。根据上述法律规定，房屋转让或者房屋置换协议属于要式合同，买卖双方必须签订书面合同，否则房屋转让或者置换约定不能成立生效。
第三、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项及《城市房地产转让管理规定》第六条第（六）项均规定了未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。本案被告用于置换的房屋没有办理权属证书，没有取得合法的所有权。未取得合法所有权的房屋，依法不得转让。
综上，本案双方当事人相互转让房产未采用法律规定的特殊形式，即未签订书面合同。由于双方未签订书面房屋买卖合同（置换合同），双方的权利义务约定不明确，加之被告用以置换的房屋未办理房屋产权证，亦不能依法转让，故双方的房屋买卖合同关系违反法律法规强制性规定，不能有效成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案王保平占有钱华的房产没有合法依据，故依法应予返还。
由于钱华在置换房屋后反悔而使双方未能办理正常的交易手续，造成合同无效，钱华应承担主要责任，王保平亦有一定的责任。诉讼中，王保平辩称房屋置换后，对房屋进行了装修，因本案王保平未提出反诉，有关房屋装修费用的损失，可根据造成置换房屋协议无效各自的过错责任，另案诉讼。
山城区人民法院一审判决：王保平于本判决书生效之日起60日内将位于鹤壁市长风路中段海韵购物中心北开发的在钱华名下的房产11间返还钱华。案件受理费16790元，钱华负担12000元，王保平负担4790元。
王保平不服一审判决，向本院提出上诉称：1.一审法院将本案案由定为“房屋所有权纠纷”错误，本案应确定为“财产损害赔偿纠纷”或“房屋互易合同纠纷”。2.原判认定“钱华与王保平口头订立的置换房屋协议违反法律、法规强制性规定，置换协议无效”是错误的。钱华与王保平口头订立的置换房屋协议依法属于有效协议，故上诉人王保平占有、出租登记在钱华名下的位于鹤壁市长风路中段海韵购物中心北的房产11间不构成侵权，无需返还。3.原判已认定钱华在置换房屋后反悔而使双方未能办理正常的交易手续，不发生物权效力，但不影响合同效力。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，发回重审或改判。
钱华答辩称：一审钱华诉状要求王保平停止侵权返还房屋，认为应按房屋所有权纠纷确定本案案由。上诉人王保平并没有实际占有和控制红旗街51号金博工业物资公司房屋，没有取得上述房屋合法的所有权证书，房屋产权属于待定，所以与钱华位于长风路中段海韵购物中心北的房屋进行交换，没有合法手续，没有实际履行，置换协议无效，请求依法支持一审判决。
在二审中，王保平向本院提交了以下证据：鹤壁市物华步行街建设工程规划许可证和工程质量鉴定证明书，欲证明红旗街的房屋钱华与王保平各得11间。
经庭审质证，钱华的委托代理人发表质证意见，认为竣工时间钱华不清楚，只是建成前说准备分割，但没有实际分割。
本院二审认为：王保平提交的证据，不属于直接证据，无其他证据佐证，不能有效证明王保平主张钱华与王保平各分得11间房屋的事实，故本院不予采信。
经审查双方当事人在一审中提交的有效证据，并充分听取双方当事人的陈述及诉辩意见，本院二审确认以下案件事实：
2002年8月27日钱华与鹤壁市金博物资有限公司签订了联营建房协议，之后钱华与王保平合伙建房，房屋位于鹤壁市山城区长风路中段（海韵购物中心北）。当时两人约定，对海韵购物中心北头的房屋进行分配，钱华分得11间（讼争房屋），王保平分得11间。2003年12月22日钱华、王保平以购买鹤壁市城镇集体工业联社房产的形式分别在鹤壁市房管局办理了房屋所有权证。涉案的房产办理了9份房产证，房屋所有权人登记为钱华。该涉案房屋现由王保平占有和出租，房产证原件及办理房产证的原始票据现在王保平处。2004年底钱华、王保平及其他购房人共同出资改造了房屋（彩钢瓦）。
2002年11月11日钱华、王保平、王正波签订了一份《协议书》，该协议约定：“在位于红旗街51号金博工业物资有限公司土地上拟建百货精品屋，钱华、王保平、王正波分三股共同出资建房，投资每股可得总房三分之一面积，产权归个人；分配以三产按每户1间排列，共同分配。”此房屋未办理房产证，现王正波管理该处的房屋。
本院二审认为：关于本案的案由问题，因本案中钱华起诉要求王保平腾清房屋，停止侵害，故本案的案由定为返还原物纠纷为宜。在诉讼中，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，钱华诉请王保平停止侵权、返还房屋，向法院提供了关于涉案房屋的所有权人为钱华的九份房产证所有权存根（复印件），王保平虽对此证据提出异议认为存根不能证明钱华对涉案房屋享有所有权，但对此九份房产证上所有权人登记的是钱华的名字的事实并无异议，故此证据能够证明本案诉争房屋登记在钱华名下的事实。王保平认为该涉案房屋已经双方协商置换、其占用涉案房屋的行为不构成侵权的主张，王保平对此也负有举证的责任。结合本案的实际情况来看，钱华对王保平主张的事实予以否认，且因置换合同系要式合同、双务合同，位于鹤壁市山城区红旗街51号的房屋现状如何，是否已经按照2002年11月11日钱华、王保平、王正波三方签订的建房协议书将房屋予以分割，王保平、钱华是否已经实际分得此红旗街51号的房屋，王保平是否已经将红旗街51号自己分得的房屋实际交付给钱华所有，王保平并未提供充分有效的证据予以证明，故王保平主张钱华与王保平双方已经互换房屋的证据不足，王保平的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定：无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，钱华作为涉案房屋的所有权人，有权要求王保平返还房屋。一审法院认定部分事实错误，适用法律部分错误，应予纠正。但一审法院判令王保平将位于鹤壁市长风路中段海韵购物中心北开发的在钱华名下的房产11间返还钱华的处理结果是适当的，应予维持。
本院二审判决：驳回上诉，维持原判。
王保平不服二审判决，向本院申请再审称：1.一审判决认定“钱华与王保平口头订立的置换房屋协议违反法律、法规强制性规定，置换协议无效”错误；二审判决偏离争议焦点，认定“王保平主张钱华与王保平双方已经互换房屋的证据不足”与庭审中的证据相反。本案中当事人双方存在置换协议，且已实际履行。2.由于钱华与王保平订立的置换协议依法属于有效协议，故王保平依据该协议占有、出租登记在钱华名下的位于鹤壁市长风路中段海韵购物中心北的房产11间不构成侵权，无需返还。3.钱华在置换房屋后反悔致使双方未能办理正常的交易手续，未能办理登记手续，且其要求撤销置换协议已超过一年的除斥期间。
被申请人钱华答辩称：1.钱华与王保平从未达成口头或书面置换房屋协议。申请人主张的双方达成了口头房屋置换协议不符合正常的交易习惯。2.王保平主张将其位于红旗街51号房屋置换给了钱华，但实际上，王保平并未取得红旗街51号相关房屋的所有权，且钱华从来没有占有、使用过该房屋。该房屋现由王正波实际控制和管理。3.位于鹤壁市长风路中段海韵购物中心北的房产11间在房产登记部门依法登记为钱华所有，并且就该房屋，钱华一直在主张权利，从未放弃。根据我国《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消失，经依法登记发生效力。因此，一、二审法院判决申请人王保平返还被申请人钱华房屋是正确的。请求依法驳回申请人的再审申请。
本院再审期间，双方均未提交新证据，经充分听取当事人的诉辩意见，审查当事人在一、二审提交的证据，确认本院二审认定的事实成立。
本院再审认为：1.《中华人民共和国物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”。故取得房产所有权以登记为准。本案中，钱华向法院提供了关于涉案房屋的所有权人为钱华的九份房产证所有权存根（复印件），王保平虽对此证据提出异议认为存根不能证明钱华对涉案房屋享有所有权，但对此九份房产证上所有权人登记的是钱华的名字的事实并无异议，故此证据能够证明本案诉争房屋登记在钱华名下，钱华对此九份房产证登记的房屋享有所有权的事实。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。本案中，王保平申请再审称，该涉案房屋已经双方口头协商置换、其占用涉案房屋的行为不构成侵权，王保平对此负有举证责任，即，王保平应对“双方是否存在房屋置换协议，是否已经按照2002年11月11日钱华、王保平、王正波三方签订的建房协议书将红旗街51号房屋予以分割，王保平、钱华是否已经实际分得此红旗街51号的部分房屋，王保平是否已经将红旗街51号自己分得的房屋实际交付给钱华所有”的事实举证证明。截至再审庭审结束，王保平并未提供充分有效证据对其所称“存在房屋置换协议并已进行房屋置换”的事实予以证明。故王保平主张双方存在置换协议且已实际履行的申请理由不能成立。
综上，王保平申请再审理由不能成立，本院不予支持。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）鹤民三终字第34号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
审 判 员 窦有今
代理审判员 刘永江
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 赵学聪