广西壮族自治区贵港市港北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013港北民初字第783号
原告苏敏辉，女。
原告南宁齐辉房地产咨询有限公司。
法定代表人苏小辉，该公司董事长。
上述两原告的共同委托代理人唐柳依依，广西欣和律师事务所律师。
上述两原告的共同委托代理人覃政杰。
被告广西垦建房地产开发有限责任公司。
法定代表人谭济昊，该公司董事长。
被告广西垦建房地产开发有限责任公司贵港分公司。
代表人谭济昊。
上述两被告的共同委托代理人马彬华，广西诚济律师事务所律师。
原告苏敏辉、南宁齐辉房地产咨询有限公司（以下简称齐辉公司）诉被告广西垦建房地产开发有限责任公司（以下简称垦建公司）、广西垦建房地产开发有限责任公司贵港分公司（以下简称垦建贵港分公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2012年11月15日分别作出（2012）港北民初字第973号民事判决、（2012）港北民初字第973-1号民事裁定，原告苏敏辉、南宁齐辉房地产咨询有限公司不服，向贵港市中级人民法院提起上诉。贵港市中级人民法院于2013年3月18日作出（2013）贵立民终字第17、18号民事裁定书，裁定撤销（2012）港北民初字第973号民事判决、（2012）港北民初字第973-1号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成由代理审判员陈水英担任审判长、人民陪审员韦启容、人民陪审员莫专参加的合议庭，并于2013年7月1日、2014年3月6日公开开庭审理了本案，书记员林春菊担任记录。两原告的共同委托代理人唐柳依依，两被告的共同委托代理人马彬华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告苏敏辉、南宁齐辉房地产咨询有限公司诉称，被告为贵港市“豪港华庭”房地产项目开发商。2009年4月22日，原告受被告委托，代理被告销售“豪港华庭”项目。2012年3月28日，原、被告双方解除委托合同，但被告拒绝支付其应支付的顾问费475244元。此外，被告未经原告同意擅自聘用原告的员工。为维护原告的合法权益，原告特向法院提起诉讼，请求法院判令被告：1、支付基本顾问费30000元；2、支付销售提成95344元；3、支付超额奖励349900元；4、支付上述三项迟延支付违约金57029元（暂计至2012年5月10日，5月11日起至付清款之日止的违约金另行计算）；5、支付违约金100000元；6、承担本案诉讼费。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为判令被告：1、支付2012年2月、3月的基本顾问费30000元；2、支付销售提成201478元；3、支付超额奖励230000元；4、支付上述三项迟延支付违约金55377元（从2012年3月29日起暂计至2012年5月10日每天按应付金额的3‰计付，5月11日起至付清款之日止的违约金另行计算）；5、支付擅自聘请原告员工违约金100000元，上述五项合计616855元；6、由被告承担本案诉讼费。
被告垦建公司、垦建贵港分公司辩称，一、南宁齐辉房地产咨询有限公司（下称齐辉公司）与本案处理结果无利害关系，请求法院驳回南宁齐辉公司的起诉。二、原告苏敏辉起诉被告垦建公司没有事实依据，请求法院驳回原告苏敏辉对垦建公司的起诉。三、被告垦建贵港分公司与原告苏敏辉签订的合同名为顾问合同，实为房地产中介服务的代理销售合同。原告苏敏辉未取得营业执照擅自从事房地产中介服务业务，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十八条的规定。又根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十九的规定，依法由工商部门责令停止营业，没收违法所得，并处罚款，如法院判令被告支付销售代理费，则保护了非法活动，依法应确认被告垦建贵港分公司与原告苏敏辉签订的合同为无效合同。请求法院将原告苏敏辉违法经营的事实依法移送工商部门处理。四、被告垦建贵港分公司已向原告苏敏辉支付了1240513元的销售代理费，没有欠付其475244元的顾问费，原告要求再次支付顾问费、提成、奖励和迟延违约金及员工违约金没有事实和法律依据。原告已提供证据证实双方已经解除合同，双方的权利义务已经终止。原告提供的认购书不能作为本案定案的依据。
经审理查明，2009年4月22日，原告苏敏辉作为乙方，被告垦建贵港分公司作为甲方，双方签订了《项目咨询顾问委托合同》一份，合同约定：1、苏敏辉代理垦建贵港分公司开发的“豪港华庭”房产物业项目，提供策划和独家销售代理服务。2、委托期限：合同签订之日起至项目整体销售率达90%。3、甲方责任：支付本项目的咨询顾问费。4、乙方责任：提供富有创意的专业服务。5、咨询顾问费用标准：每月固定顾问费20000元，每月5日前支付给乙方；销售额提成约定，按完成实际销售总额的0.2%，每月5日前支付给乙方；超额奖励部分约定，从合同签订之日起一年内销售额达到6800万元（不含商铺），则甲方一次性支付销售总额的0.1%以资鼓励。6、其他约定：本合同终止后6个月内，未经乙方同意，甲方不应聘请此期间曾在乙方工作的人员或与其签订其他协议，否则赔偿违约金100000元。7、违约责任：甲方如未按本合同约定内容及时、足额向乙方结算、支付咨询顾问费，若逾期十天，则每逾期一天，须向乙方支付应付金额的3‰作为违约金，若逾期三十天，视为甲方违约，乙方有权终止本合同，甲方在接到乙方终止合同通知后十日内向乙方结清并支付顾问费，乙方退场。
合同签订后，双方开始按照合同约定履行各自的权利和义务。原告苏敏辉开始代理销售“豪港华庭”房屋，委托代理的顾问费的结算自2009年4月起计付，但因双方对基本顾问费、销售提成、超额奖励等费用的结付未能商定，原告经向被告催索无果后，遂向法院提起诉讼。
2012年3月12日，被告垦建贵港分公司发出“关于终止项目咨询顾问委托合同的函”，函告原告“因豪港华庭项目一期、二期共有房源1400套，现销售1200套，目前已完成开发量销售的90%，三期暂未有开工计划。按双方于2009年4月签订的合同第二条的约定，经我公司领导研究决定自2012年元月1日起正式与贵方终止项目咨询顾问委托合同，其后不再向贵方支付代理费、提成费。贵方原派驻在该项目的工作人员，我公司将给予适当照顾，将纳入我司职员编制，由我方负责人发放薪酬。这一决定我公司领导在2011年年底前已多次口头告知贵方，现以书面形式致函通知贵方。关于核算销售额的方法，我方认为销售额应为完成销售的整个过程以实际收到的销售款为准，根据我方财物人员核算2009年4月至2010年4月完成的销售额为7050135元，按合同第五条第（3）款约定，奖励金额为￥70501，而我公司在2012年春节前已付贵方人民币壹拾万元整，已经超出了奖励。”原告已收到该函，双方于2012年3月28日办手续撤场并同意终止合同。
另查明，双方对销售提成、超额奖励的结算计付各持己见。关于计付销售提成费部分：原告主张双方于签订《项目咨询顾问委托合同》之前被告已经与买主签订认购、定购协议书的，在该委托合同履行期间内才签订正式购房合同的房屋销售额共23096463元应当计入原告的销售业绩；原告于该委托合同履行期间已经与买主签订认购、定购协议书的，在该委托合同终止后才签订正式购房合同的房屋销售额共29203988元亦应当计入原告的销售业绩。被告对此不予认同，认为上述两项均应予以剔除，均不应计入原告的销售业绩。除上述争议之外，原、被告一致确认2009年4月22日起至2012年3月28日间销售总额301022361元，依合同约定按完成实际销售总额的0.2%计付销售额提成602044.72元。关于计付超额奖励费部分：原告主张属每个合同年度按已与买主签订定购协议书及销售台账所认购的的房源计付销售金额达到6800万元的，被告一次性给予销售总额的0.1%以资鼓励。被告对此不予认同，被告提出合同约定为合同签订的第一个合同年度即2009年4月22日起至2010年4月21日间按已与买主签订正式购房合同的所售出房源计付销售总额达6800万元的，一次性给予销售总额的0.1%的超额奖励。
2009年4月22日起至2012年1月31日止的固定顾问费共665333.33元，2012年2月1日至2012年3月28日的固定顾问费共38064.52元。被告已支付销售顾问费1238522元。
还查明，齐辉公司于2009年7月6日登记注册成立，企业类型为有限责任公司（私营法人或自然人投资或控股）苏敏辉为该公司的股东（发起人），其出资占公司注册资本95%。
被告垦建贵港分公司是被告垦建公司设立的分支机构。
以上事实，有当事人陈述，电脑咨询单、《项目咨询顾问委托合同》、贵港日报、用款申请单、银行对账单、《关于终止项目咨询顾问委托合同的函》、认购、定购协议书、商品房买卖合同登记备案平面分户一览表、购房资料袋、发票、合同换签审核表、终止劳动关系协议，录音材料等证据证实，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点：一、原告苏敏辉与被告垦建贵港分公司签订的《项目咨询顾问委托合同》是否有效？原告齐辉公司的诉讼主体是否适格？二、原告的销售总额如何确定？销售提成是多少？三、《项目咨询顾问委托合同》约定“超额奖励部分约定：从合同签订之日起一年内销售额达到陆仟捌佰万元整（不含商铺），则甲方一次性给予乙方销售总额的0.1%以资鼓励。”中约定指合同签订的第一个合同年度还是每个合同年度？合同年度的销售额按已与买主签订定购协议书所认购的的房源计付，还是按已与买主签订正式购房合同的所售出房源计付超额奖励；四、被告是否聘用了原告员工？五、迟延付款违约金应否支付？
关于争议焦点一，综合到案的证据分析，齐辉公司成立时原告苏敏辉占出资比例95%。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条规定为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。因此，原告苏敏辉应为该公司的发起人。2010年1月20日在贵港日报所刊登的“豪港华庭”销售广告上的图片及显现“营销顾问南宁齐晖”字样，以及所制作的广告推广材料，再根据双方签订的《项目咨询顾问委托合同》约定被告委托苏敏辉推广销售其开发的贵港“豪港华庭”项目的住宅楼和商铺，委托代理性质为独家代理，且从被告支付佣金的款项交易往来均存入中国工商银行名称为“齐辉公司”的银行账户。因此，原告齐辉公司实际上享有了《项目咨询顾问委托合同》的权利义务。虽然发起人苏敏辉以自己的名义订立该委托合同，但齐辉公司予以追认，而且发起人是设立中公司的代表机关，该设立中公司代表机关的行为视为设立中公司自身行为，故原告苏敏辉以其名义签订《项目咨询顾问委托合同》的权利义务应当由原告齐辉公司承担责任。据此，故被告提出齐辉公司作为原告主体不适格的抗辩理由不成立，本院不予采信。被告提出《项目咨询顾问委托合同》违反《城市房地产管理法》第五十八条规定为无效合同的抗辩，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。由于强制性规定规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。但若强制性规定规定的是当事人的“市场准入”资格（限制的是主体的行为资格）而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。而《城市房地产管理法》第五十八条有关房地产中介须取得营业执照的规定，并不妨碍其违反资格限制签订合同的效力，且本案《项目咨询顾问委托合同》的合同行为发生没有绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，亦不违反合同无效性的规定，故被告该抗辩理由不成立，本院不予采信。据此，原、被告所签订《项目咨询顾问委托合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法、有效。双方应按协议履行各自的权利义务。因被告垦建贵港分公司是被告垦建公司设立的分支机构，根据《公司法》第十四条规定公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，本案的民事责任应当由被告垦建公司承担。原、被告双方一致同意于2013年3月28日终止合同的权利义务关系，故本院予以确认。
关于争议焦点二，虽然双方没有在《项目咨询顾问委托合同》中对系争议部分销售额是否计入原告业绩作出明确约定，但该委托合同明确约定了原告为被告提供代理销售房屋系独家销售代理服务，而独家代理是指在指定地区和一定的期限内，由该独家代理人单独代表委托人从事有关的商业活动，委托人在该地区内不得再委派第二个代理人。按照惯例，委托人所指定的独家代理为唯一同买主进行交易的中间商，若委托人与买主直接发生交易，仍应按交易金额向独家代理支付佣金。因此，原告独家代理销售“豪港华庭”房源，在该委托合同约定的特定履行期间内享有代理商品的专营权，于双方签订《项目咨询顾问委托合同》之前被告已经与买主签订定购协议书的，在该委托合同履行期间才签订正式购房合同的房屋销售额共23092463元，该部分房源销售额应当计入原告的销售业绩。原告主张在《项目咨询顾问委托合同》履行期间内其已经与买主签订认购、定购协议书的，该委托合同终止后才签订正式购房合同的房屋销售额共29203988元应当计入原告的销售业绩，因双方委托合同的权利义务已经终止，故原告此主张没有事实和法律依据，本院不予采信。基于上述，2009年4月22日起至2012年3月28日间原告的销售总额为324118824元，按照完成实际销售总额的0.2%计销售额提成648237.65元。
关于争议焦点三，原告主张属每个合同年度按已与买主签订定购协议书所认购的的房源计付销售金额达到6800万元的，被告一次性给予销售总额的0.1%以资鼓励。被告对此不予认同，被告提出合同约定为合同签订的第一个合同年度即2009年4月22日起至2010年4月21日间按已签订正式购房合同的所售出房源计付销售总额达6800万元的，一次性给予销售总额的0.1%的超额奖励的抗辩。根据《合同法》第一百二十五条规定当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。因合同明确约定“从合同签订之日起一年内”“一次性给予”“以资鼓励”，合同并非明确约定为“从合同签订之日起每一年”。因此，计付超额奖励部分应为签订合同的第一个合同年度即2009年4月至2010年4月完成的销售总额达6800万元的，被告一次性给予原告该年的销售总额的0.1%的超额奖励。2009年4月22日至2010年4月22日完成的销售额按已与买主签订定购协议的结算销售额，或是按已与买主正式签订购房合同的结算销售额，因委托合同仅约定“按完成销售总额达6800万元”计算超额奖励，双方未明确具体约定具体的结算销售方式，双方未明确约定具体的结算销售方式，亦未能达成一致意见。而根据“关于终止项目咨询顾问委托合同的函”载明被告经核算2009年4月至2010年4月完成的销售额按合同第五条第（3）款约定奖励70501元，被告于2012年春节前已付原告100000元整，已经超出了奖励。从该函奖金数额以及被告支付奖金的情况分析，被告已经确认了原告于2009年4月至2010年4月销售总额已达到了6800万元整，其应当支付2009年4月至2010年4月的超额奖励70501元。因此，对超额奖励为70501元，本院予以确认，原告请求被告支付超额奖励230000元，故本院不予全部支持。
关于争议焦点四，被告是否聘用原告员工的问题。原告请求被告支付擅自聘请原告员工违约金100000元的诉请，虽然原告提供录音、终止劳动关系等证据，但证据不充分，原告亦未能提供相关的充分有效的劳动合同等证据予以证明黎月妹与王智锋原为原告员工、黎月与黎月妹同属一人，故原告该诉请，事实和法律依据不足，本院不予以支持。
综上所述，2009年4月22日起至2012年1月31日止的固定顾问费665333.33元，2012年2月1日至2012年3月28日的固定顾问费38064.52元。故原告请求被告支付2012年2月、3月的基本顾问费30000元，本院予以支持。本院确认2009年4月22日至2010年3月28日月固定费共695333.33元；2009年4月22日至2012年3月28日间销售提成648237.65元；2009年4月22日至2010年4月21日超额奖励70501元，合计销售顾问费1414071.98元。被告已支付1238522元，尚欠175549.98元。因此，被告垦建公司应向原告支付销售顾问费175549.98元。被告提出其已向原告支付1240513元，对超出1238522元的部分被告未提供相关的证据予以证实，本院不予采信。
关于争议焦点五，原告请求被告支付迟延付款违约金55377元（从2012年3月29日起暂计至2012年5月10日每天按应付金额的3‰计付，5月11日起至付清款之日止的违约金另行计算）的诉请，因被告尚欠原告175549.98元，合同虽然约定每天按应付金额的3‰计付，因当事人约定的违约金过高，本院予以调整。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金一般不得超过造成损失的百分之三十。原告请求每日按应付金额的3‰计算违约金过高，原告的损失实为应付金额的利息损失，对原告请求的违约金，应以应付金额175549.98元为基数，从2012年3月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计至本案生效判决确定的最后履行期限届满之日止。超出部分，本院不予支持。
为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第三百九十六条、第四百零五条、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国合同法>；若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告广西垦建房地产开发有限责任公司向原告南宁齐辉房地产咨询有限公司支付销售顾问费175549.98元；
二、被告广西垦建房地产开发有限责任公司向原告南宁齐辉房地产咨询有限公司支付逾期付款违约金（以应付金额175549.98元为基数，从2012年3月29日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率上浮30%计至本案生效判决确定的最后履行期限届满之日止）；
三、驳回原告苏敏辉、南宁齐辉房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费10122元，由原告苏敏辉、南宁齐辉房地产咨询有限公司负担6504元，被告广西垦建房地产开发有限责任公司负担3618元。
上述应付款项，义务人应在本判决生效后七日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广西贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10122元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院—诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；账号：455101012001893。逾期不交也未不提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈水英
人民陪审员 韦启容
人民陪审员 莫 专
二〇一四年三月十三日
书 记 员 林春菊