四川省兴文县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第1243号
原告付傢心，男，1983年8月出生，住四川省长宁县。
委托代理人孟淑蓉，四川竹都律师事务所律师。
被告兴文县斌鑫房地产开发有限公司（下称斌鑫房产公司），地址：宜宾市兴文县盐井街28号。
法定代表人谭静。
委托代理人周世武，四川顿开律师事务所律师。
原告付傢心与被告斌鑫房产公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告付傢心及其委托代理人孟淑蓉，被告斌鑫房产公司委托代理人周世武到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告诉称，2011年10月4日，原、被告签订《土石方工程合同》，原告承包兴文县水悦城邦项目土石方工程全部总量约为40万立方米，约定工程施工工期为750天，原告合同签订后，需向被告支付20万元履约保证金，在接到被告拆迁通知三日内再支付80万元履约保证金。合同签订当日，原告通过转账方式缴纳了20万元保证金，2011年11月28日，被告以《进场通知书》通知原告于2011年12月20日进场，并在接到该通知之日交清保证金，2011年11月28日，原告再次通过转账方式支付了被告80万元保证金至被告指定账户，原告机具、人员随后到达施工现场，但被告原因，两年未正常施工，2013年6月4日，被告与原告协商解除施工合同，原告退出该施工，由被告支付原告工程款及损失共计290万元（其中100万元为履约保证金），由于被告无法付清解除合同所约定的290万元损失款，遂以借条形式向原告出具《借条》一张，约定于2013年8月30日付清，如不付清，按月利率3%计算利息，现还款期限早已超过，在原告多次催收下，被告在2014年春节前支付了原告利息30万元，至今尚欠工程款290万元及利息1353000元未支付，故起诉请求被告支付工程款290万元及利息1353000元，共计4253000元。
被告斌鑫房产公司辩称，双方签订《土石方工程合同》是事实，2013年6月4日，原、被告达成解除合同协议，由被告支付原告施工损失及履约保证金共计290万元，但至诉讼之日，被告已支付了原告60万元，故下欠的本金为230元。另外，对于双方结算后出具的借条，因双方无法律意义上的借贷关系，故借条中载明的“2013年8月30日前未付清，按3%月息计算”的约定，实际是违约金的计算方式，该约定明显过高，应依法调整，而原告的损失仅有利息损失，故不能以所约定的月利率损失计算，也不能以银行同期贷款利率四倍计算损失，可按照《合同法解释二》的规定，进行调整，最多按同期贷款基准利率计算损失，故原告135.3万元的利息应依法驳回。
经审理查明，原告（乙方）、被告（甲方）于2011年10月4日签订《土石方工程施工合同》，乙方承包兴文县水悦城邦项目土石方工程全部总量约为40万立方米，约定工程施工工期为750天，开工时间以甲方书面通知为准，若因乙方原因不能开工，甲方有权解除合同，且乙方无权要求结算工程款和要求返还履约保证金，如因甲方原因不能施工，甲方应支付乙方机械台班级相关费用，为保证工程顺利施工，乙方应在本协议签订之日向甲方支付20万元履约保证金，乙方得到甲方拆迁通知三日内再支付80万元履约保证金，，如无违约行为，一年后退还（无息），任何乙方违约，应负责赔偿由此给对方造成的一切损失。合同签订当日，原告通过转账方式缴纳了20万元保证金，2011年11月28日，被告以《进场通知书》通知原告于2011年12月20日进场，并在接到该通知之日交清保证金，2011年11月28日，原告再次通过转账方式支付了被告80万元保证金至被告指定账户，随即组织施工人员、机具到达施工现场，后因被告拆迁等原因，原告两年未正常施工，2013年6月4日，原、被告协商一致解除施工合同，由被告退还原告履约保证金并赔偿损失共计290万元，由于被告无法支付该款，遂由被告法定代表人谭静以借条形式向原告出具《借条》，内容为：“经借到付傢心现金290万元，定于2013年8月30日前付清，如不付清，按3%的月息计算”。2014年1月24日，被告支付原告30万元，其中20万元由公司财务转账支付，另外10万元是通过谭静农行卡支付，之后，被告未再支付原告其他款项。
庭审中，原告认可违约损失不以约定的月利率3%计算，可按人民银行贷款基准利率四倍计算。
上述事实，有原、被告提供的下列证据予以证实。原告所举证据：1、原告身份信息及被告营业执照和工商登记信息；2、宜宾市兴文县水悦城邦项目《土石方工程》；3、转款凭证及收据；4、进场通知书；5、2013年6月4日谭静出具的借条；6、兴文县住建局（2013）447号文件、预拆迁会审表及国有土地使用权拍卖出让成交书。被告所举证据：1、营业执照及组织机构代码等；2、2014年1月24日归还原告的30万元凭证。
本院认为，原、被告在平等自愿基础上签订《土石方施工合同》，是双方当事人真实意思的表示，该合同未违反法律的规定，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同履行各自的义务，由于被告拆迁等多方面原因，导致合同不能履行，双方对解除合同已经形成合意，并于2013年6月4日由被告出具“借条”给原告，对于原告的损失及已支付的100万元履约保证金，承诺在2013年8月30日前支付290万元，如未付清，则按月利率3%计算，根据审理查明的事实，被告于2014年1月24日已经支付原告30万元，庭审中，原告认可收到被告支付30万元还款，被告认为原告在诉状中陈述已于2015年春节前偿还30万元，另于2014年1月24日通过转账方式支付原告30万元，故实际已偿还60万元，原告认为诉状中所写“2015年春节前”应为“2014年春节前”，属笔误，因被告仅提供已经支付原告30万元的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对被告认为已支付60万元的抗辩理由不予支持。对于“借条”中3%月利息约定，被告认为双方并未发生借贷关系，该借条实际是原、被告对解除合同的结算，3%月利息实际是对逾期付款的违约金计算方式，但约定过高，应予调整，可按人民银行同期贷款基准利率计算给付，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过于低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过于高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，原告承包土石方工程，并不是以收取利息为目的，而是期望通过承包方式获取利润最大化，按双方土石方合同的约定，如被告违约，应负责赔偿由此给原告造成的一切损失，由于本案不是民间借贷纠纷，故本院对被告认为3%的月利息约定应为违约金的计算方的抗辩理由予以支持，按违约与损失相当的原则，违约金按3%的月利率约定是当事人意思自治的表示，不违反法律的强制性规定，本院予以支持，庭审中，原告明确表示可按银行四倍利息计算其损失，该明示行为实际是同意对违约金予以酌减计算，故本院对被告逾期未付款的违约损失，确定为以290万元为基数，按人民银行同期同类贷款利息四倍计算。对于被告已支付的30万元，视为已支付的部分违约金，可在被告应支付原告的违约金中扣减。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
被告兴文县斌鑫房地产开发有限公司限于本判决生效后十日内偿还原告付傢心290万元；并从2013年9月1日起支付违约损失，损失计算方式为，以290万元为本金基数，从2013年9月1日始计算至本判决确定的本金给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述违约损失计算至本金付清之日止。被告已支付的30万元，可在应支付原告的违约金中扣减。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40824元，由被告兴文县斌鑫房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审判员 罗政
二〇一五年七月二日
书记员 杜欣