河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终2510号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司温县支公司。住所地：温县太行路**号。
诉讼代表人白伶利，任经理。
委托诉讼代理人沈玉杰，河南星歌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑迎利，男，1981年8月23日出生，汉族，住温县�
委托诉讼代理人周胜利，河南新潮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温县宏瑞运输有限公司。住所地：温县新洛路中段。
法定代表人杨会琴，经理。
被上诉人（原审被告）闫艳强，男，1983年11月29日出生，汉族，住温县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司温县支公司（以下简称人财保温县支公司）因与被上诉人郑迎利、闫艳强、温县宏瑞运输有限公司（以下简称宏瑞公司）提供劳务者受害责任、财产保险合同纠纷一案，不服温县人民法院于2016年8月29日作出的（2016）豫0825民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭于2016年10月25日公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人沈玉杰，被上诉人郑迎利的委托诉讼代理人周胜利到庭参加了诉讼。被上诉人闫艳强、宏�公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
人财保温县支公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项，改判上诉人在雇主责任险范围内向被上诉人赔偿保险金11970元（不服一审判决，改判减少的金额为58597.5元）；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中上诉人承担的是雇主责任险项下的保险金赔偿责任，而非侵权责任。责任保险是以被保险人依法应当承担的赔偿责任为保险标的，故首先要确定原告的损失属于雇主的赔偿责任才属于保险责任范围；其次保险人赔偿的具体范围、项目和标准要依据保险合同的约定来确定。一、被上诉人对损害的发生存在重大过错，应当自负损失的30%至40%。根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间提供劳务受到损害的承担的是过错责任。被上诉人在修理车辆时不慎从车上摔下受伤，�己未尽到安全注意义务，具有过错，应当承担相应责任。我方要求其自负30%至40%的责任合情合理。二、一审法院对保险合同约定的赔偿项目及计算方式定性错误，该部分内容不属于责任免除条款。首先，郑迎利的主张并非上诉人及其他被告直接侵权造成的，而是基于劳务关系和保险合同。上诉人不是侵权人，作为保险人，上诉人的赔偿责任应当按照保险合同的约定来确定，并非依据侵权责任法及相关司法解释的规定来确定。关于此问题，最高人民法院《关于新的人身损害赔偿审理标准是否适用于未到期机动车第三者责任保险合同问题的答复》法研（2004）81号作出解答，除非保险合同的约定违反法律法规的强制性规定，否则就应当按照保险合同的约定确定赔偿范围。其次，因保险合同约定的赔偿范围、项目及标准是保险合同当事人约定的具体计算方法，其性质也不属于免责条款，故不受明确说明义务的规制。被上诉人与上诉人之间并无保险合同关系，故依据合同的相对性，被上诉人无权质疑保险合同的约定。而一审中，投保人宏瑞公司明确表示对保险合同条款的质证意见为无异议。所以，即便非要视为免责条款，投保人也已经认可了保险合同的效力，一审否定保险条款的证明指向属于司法权利对合同当事人意思自治的不当干预。雇主责任险条款明确约定只赔偿死亡、残疾赔偿金、医疗费等项目，伙食补助费、营养费、误工费、护理费及被抚养人生活费不属于保险责任。相关项目在被上诉人自负30%的责任后，上诉人承担的保险金额为11970元。剩余的损失应当由接受劳务方按照侵权责任法的规定承担责任。一审法院在劳务提供方与接受方之间损失的分配违反侵权责任法的规定，在保险金的计算上无视保险合同的约定，其错误是明显的。故依法提起上诉，请二审予以纠正。
被上诉人郑迎利辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
郑迎利向一审法院起诉请求，判令三被告赔偿原告损失93161.73元，以上损失应由第三被告在雇主责任险内赔偿，如有不足由第二被告赔偿，第一被告承担连带赔偿责任。由三被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:原告郑迎利系被告闫艳强雇佣司机，被告闫艳强经营的豫Ｈ×××××/豫Ｈ×××××挂车挂靠在被告宏瑞公司从事货物运输。2015年11月22日，原告在巩义市修理该车时不慎从车上摔下受伤，当时向保险公司报案。原告受伤后在温县人民医院住院治疗52天，郑迎利以“外伤致髋部疼痛，右侧睾丸疼痛4小时”为由入院。伤情诊断为：右侧坐骨骨折、左侧坐骨下肢骨折、皮肤挫伤、外伤性右侧鞘膜�液。2016年1月13日原告出院，出院医嘱载明：院外休息2个月。原告共计支付门诊检查费、医疗费15825.56元。被告宏瑞公司为原告垫付款30000元。2015年9月2日，被告宏瑞公司为豫Ｈ×××××/豫Ｈ×××××挂车在被告人财保温县支公司投保雇主责任险，其中医疗费限额每人40000元，伤亡责任限额每人200000元。保险期间自2015年9月12日起至2016年9月11日止。事故发生在保险期间。保险合同特别约定：医疗费每次事故免赔500元或10%，以高者为准。本案审理期间，郑迎利向申请伤残等级鉴定。一审委托焦作天援法医临时司法鉴定所进行鉴定。2016年7月15日，焦作天援法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：郑迎利伤残等级为十级。原告郑迎利支付鉴定费700元。原告郑迎利儿子郑一童（出生于2006年6月）、女儿郑玉佳（出生于2010年7月），现居住温××××王庄村。2015年河南省农�居民人均年纯收入为10853元，人均年消费支出为7887元，居民服务业和其他服务业年平均工资为30482元，交通运输、仓储和邮政业职工年平均工资为49426元。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任、财产保险合同纠纷。对原、被告诉争的焦点问题评判如下：一、原被告之间民事责任认定及民事责任承担。原告郑迎利系被告闫艳强雇佣的司机，原告为被告闫艳强从事有偿劳务，原告郑迎利与被告闫艳强之间形成劳务关系。被告闫艳强将其自有的货车登记在被告宏瑞公司名下从事货物运输，被告闫艳强与宏瑞公司之间是挂靠合同关系。被告宏瑞公司将豫Ｈ×××××/豫Ｈ×××××半挂牵引车在保险公司投保雇主责任保险，双方形成保险合同关系。原告在履行职务过程中造成自身损害，雇主闫艳强应承担赔偿责任。被告宏瑞公司系肇事车辆的登记车主，其应当对�告损失承担连带责任。被告宏瑞公司对豫Ｈ×××××/豫Ｈ×××××半挂牵引车投保有雇主责任险，事故发生在保险期间，故中国人民财产保险股份有限公司温县支公司应当在雇主责任险限额内对原告的损失承担赔付责任。本案中，原告受伤并非故意或者重大过失造成，被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司辩称原告在本次事故内应当承担30％至40％责任，其所述理由不能成立，不予采纳。二、原告主张的各项损失计算认定。1、医疗费：原告主张医疗费15825.56元，予以认定；2、住院伙食补助费：按原告实际住院52天、每天30元的标准计算，计款1560元；3、营养费：按每天10元的标准和实际住院时间计算，计款520元；4、护理费：原告实际住院52天，医嘱载明院外休息60日，按照一人陪护标准计算，参照2015年河南省居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482元计算，计款9353.12元；5、误工费：原告职业系司机，误工费参照2015年河南省交通运输、仓储和邮政业职工年平均工资49426元标准计算，原告实际住院52天，医嘱载明院外休息60日，计款15165.92元。原告主张的误工期限过长，本院不予支持。6、残疾赔偿金：原告伤残等级10级，其居住农村，残疾赔偿金参照2015年河南省农村居民人均年纯收入10853元计算20年，残疾赔偿金计款21706元。被扶养人生活费：原告儿子郑一童出生于2006年6月，女儿郑玉佳出生于2010年7月，郑一童的生活费损失计算8年7个月，郑玉佳生活费计算12年8个月，参照2015年河南省农村人均年消费性支出7887元计算，原告伤残等级10级，郑一童的生活费损失计款3384.8元，郑玉佳的生活费损失计款4995.1元。郑一童、郑玉佳的生活费损失计入郑迎利的残疾赔偿金，残疾赔偿金计款30085.9元。7、精神损害抚慰金：本案中，原�郑迎利主张权利并非各被告直接侵权造成造成，而是基于劳务关系和保险合同向各被告主张权利，原告要求三被告赔偿精神损失赔偿金，没有法律依据，不予支持。以上原告郑迎利的各项损失合计72510.5元。原告主张超过部分，不予支持。三、原告郑迎利的合理损失承担问题。确认原告合理损失72510.5元，其中医疗费15825.56元，根据保险合同的约定，保险公司对原告的医药费免赔10%，计款1583元，由被告闫艳强赔偿原告。原告郑迎利剩余的医疗费以及其他各项损失计款70927.5元均未超出雇主责任险的保险限额，应当由被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司支付原告郑迎利。原告郑迎利住院期间，被告宏瑞公司给原告垫付30000元，从保险公司应赔偿原告款中扣减，由被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司支付给宏瑞公司。
一审法院判决：一�被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司应赔付原告郑迎利款40927.5元。二、被告闫艳强应赔偿原告郑迎利款1583元。三、被告中国人民财产保险股份有限公司温县支公司应赔付被告温县宏瑞运输有限公司款30000元。四、驳回原告郑迎利的其他诉讼请求。以上一、二、三项均在判决生效后10日内履行。案件受理费2125元，鉴定费700元，合计2825元，原告郑迎利负担825元，被告闫艳强负担2000元。
本院二审期间，被上诉人郑迎利提交新证据，2013年6月8日中国保险行业协会、中国法医学会联合发布的人身保险伤残评定标准，证明一审按百分之十计算赔偿数额是正确的。上诉人质证认为，对该证据的真实性无异议，关联性不认可，1、该标准适用范围是人身保险合同，而本案中雇主责任险属于财产保险，不受该标准调整；2、一审判决的百分之十是按侵权关系计算，也不是按该标准确定。
本院经审查认为，郑迎利的提交的证据与本案不具有关联性，不予采信。一审法院对本案事实认定清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人闫艳强将其所有的车辆豫Ｈ×××××/豫Ｈ×××××半挂牵引车挂靠在被上诉人宏瑞公司从事货物运输，被上诉人郑迎利系实际车主闫艳强雇佣的司机，2015年11月22日，郑迎利在修理挂靠车辆时摔下受伤。宏瑞公司在上诉人人财保温县支公司投保了雇主责任险，郑迎利请求人财保温县支公司在雇主责任险的范围内承担赔偿责任，理由正当，应予支持。一审对郑迎利的各项损失计算并无不当。人财保温县支公司上诉认为，其仅应当按照保险条款约定的赔偿范围、项目、标准及比例承担责任，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）�第九条的规定，这些内容虽不规定在《雇主责任保险条款》责任限制或免除的部分，但依然属于《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，上诉人未提供证据证明其履行了说明义务，该条款不生效力，对该上诉理由不予采信。人财保温县支公司认为郑迎利应当承担30%至40%的责任，但并未提供证据证明郑迎利存在过错，对该上诉请求不予支持。综上，人财保温县支公司的上诉理由不成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2125元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司温县支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一六年十月二十八日
书记员 张 冬