江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1375号
上诉人（原审原告）程泰机械（苏州）有限公司，住江苏省苏州相城经济开发区。
法定代表人杨尚儒，董事长。
委托代理人白海珠，江苏谐达律师事务所律师。
委托代理人李维涵。
被上诉人（原审被告）苏州顺舟电子科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道富民工业区民晶路1号。
法定代表人陶明华，董事长。
委托代理人周金根。
上诉人程泰机械（苏州）有限公司（以下简称程泰公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服苏州市相城区人民法院（2012）相民初字第0082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年2月9日，顺舟公司与程泰公司签订《买卖合同书》一份，合同编号为SZ①20100209Z018。该份合同约定，顺舟公司向程泰公司购买单价为36.5万元数控车床（电控FANUCOi-
TC）GLS-2L一台。交货时间为2010年3月25日。付款方式为：出货前3天内支付20万元，余款16.5万元于2010年5月付清。双方在合同中还约定产品由双方商定的技术要求执行，货品的机械部分保证期一年，数控系统保证期为两年；验收方式为：货到原审被告顺舟公司厂5天内验收，验收标准为依据电控控制器标准之功能抽验测试，其精度验收，则由程泰公司提供出厂机械精度检查表，经双方事前议定以随机方式抽验。2010年4月初，程泰公司将一台数控车床（电控FANUCOi-
TD）GCL-2L送至顺舟公司。但因该机器的钣金外罩漏水，顺舟公司未在该机器的验收单上签收。
双方就本案所涉合同和另外一份合同的履行发生争议后，原审原告程泰公司于2012年向原审法院提起民事诉讼，要求原审被告顺舟公司支付货款并承担违约金等，在该案审理中，顺舟公司提出反诉，要求判决解除原审原、被告签订的买卖合同（合同编号SA①20100209Z018）解除，并要求程泰公司承担不能交货违约金人民币36500元等。原审法院于2012年8月28日作出（2012）相商初字第0388号民事判决，认为：程泰公司与顺舟公司签订买卖合同合法有效，双方均应按约履行。合同编号为SZ①20100209Z018中双方约定，程泰公司应向顺舟公司交付单价为36.5万数控车床（电控FANUCOi-
TC）GLS-2L一台。但在实际履行过程中，程泰公司向顺舟公司交付了一台（电控FANUCOi-TD）GLS-2L数控车床。对此，程泰公司认为Oi-
TD是Oi-
TC的升级版本，且顺舟公司收到该升级版车床后一直在生产使用，顺舟公司已经认可其交货，故程泰公司已经完成履行了交货义务，顺舟公司理应支付全部货款。顺舟公司则认为，双方合同约定的Oi-
TC数控车床而非Oi-TD数控车床，收到该Oi-
TD数控车床后也未予检测验收，且该车床一直未能正常生产，无法使用，故程泰公司未能履行合同，严重违约。顺舟公司有权要求解除该合同。审查后认为，合同约定的是Oi-
TC数控车床，而程泰公司实际交付的是Oi-
TD数控车床，实际上是买卖合同发生了变更。主张合同关系变更的一方应对引起合同关系变动的事实承担举证责任。程泰公司未能向法院提供顺舟公司同意交付Oi-
TD数控车床的证据，也未能向法院证明Oi-TD数控车床能符合顺舟公司的生产需要，或者向法院提供顺舟公司已实际使用该Oi-
TD数控车床进行正常生产的证据，故程泰公司提出其履约行为符合合同约定的主张，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。程泰公司要求顺舟公司履行编号为SZ①20100209Z018的买卖合同项下的货款，并承担逾期付款违约金的诉讼请求，亦不予支持。程泰公司交付产品不符合合同约定，致顺舟公司订立合同的目的无法实现，系根本违约，顺舟公司有权要求解除编号为SZ①20100209Z018的买卖合同，程泰公司应承担违约的法律责任。据此判决解除程泰公司与顺舟公司于2010年2月9日签订的编号为SZ①20100209Z018买卖合同，程泰公司支付顺舟公司违约金人民币36500元。双方对该判决均未上诉。
2012年10月23日，原审原告程泰公司的工作人员及律师白海珠偕同相城区公证处人员前往原审被告处拉回涉案机器，公证人员对于当时机器的状态进行了拍照公证。在此过程中，白海珠作为原审原告程泰公司（乙方）的代表与原审被告顺舟公司（甲方）的法定代表人陶明华签订协议一份，载明：经甲、乙双方协商定于2012年10月23日由乙方将法院判决的一台C**数控机床自行拉回，甲方将余款22000元以现金方式一次性给乙方，从此双方无经济纠纷、互不追究其他一切责任，并不做有损双方名声之事。
其后，原审原告程泰公司以拉回的机器存在磨损，为再次出售需要全面维修保养为由，将原审被告顺舟公司诉至原审法院要求其赔偿维修机器所需费用。2013年3月18日，原审原告程泰公司申请撤回该案的起诉，原审法院作出（2013）相商初字第0131号民事裁定书予以准许。原审原告程泰公司又针对（2012）相商初字第0388号向苏州市中级人民法院申请再审，该院于2013年7月26日作出（2013）苏中商申字第011号民事裁定书，认为：双方当事人签订的编号为SZ①20100209Z018的买卖合同约定顺舟公司向程泰公司购买的标的物是Oi-
TC数控车床，现双方确认一致程泰公司实际交付的是Oi-
TD数控车床。程泰公司交付产品不符合合同约定，顺舟公司有权要求解除该买卖合同。程泰公司在原审判决后从顺舟公司拖回了不符合约定的Oi-
TD数控车床，认为顺舟公司在该车床交付期间已进行了使用，该新发现证据与原审判决解除合同的理由之间不具关联性。顺舟公司如使用程泰公司的Oi-
TD数控车床，可由程泰公司另行主张权利，与本案无涉。据此驳回程泰机械（苏州）有限公司的再审申请。原审原告程泰公司现诉至原审法院。
以上事实有原审原告举证的买卖合同书、（2012）相商初字第0388号民事判决书、协议、公证书，原审被告举证的（2013）相商初字第0131号民事判决书、（2013）苏中商申字第011号民事裁定书及当事人陈述等证据附卷佐证。
庭审中，原审原告为证明其向原审被告交付的机器系全新设备，原审被告已经实际使用的情况以及2012年10月23日原审被告没有让原审原告查验过机器就要求原审原告签订了当天的协议等事实，还向法院申请：1、证人徐某（原审原告当时的销售主管）出庭作证，该证人作证称，销售给原审被告的是新设备，没有使用过，只经过组装、调试过的设备；销售给原审被告的是有一台TD设备在交接时因为钣金漏水，对方没有签收，但是对方总经理是知道并认可该情况的；交接时是我配合交接的，我作为销售也经常去顺舟公司拜访，发现设备一直在使用；送到对方后，到对方车间调试，当时钣金有一点漏水、精度没问题，后来处理了漏水，但处理的效果不太好，对方说没关系，只要后期处理好就行了，但这只是口头协议。2、证人翁淑珍（原审原告公司财务）作证称，我方委托了公证人员到原审被告处拉回机器，但是原审被告不让我方进去，最后只有谢协理、白律师和我3个人去其办公室谈判；没有检验机器，直接去了其办公室；对方说谈判有结果后再让我方拖走机器；因为我方认为其不用机器就会还新的机器给我方，所以就没有检验机器而直接签了协议。3、证人谢秉衡（原审原告业务主管）作证称，我陪同财务和律师一起去的，还有售后服务的主管，还有售后服务的一些人员，对方不让进去，请我方派代表进去，说要先协调好了才可以拖回设备，就我、白律师和翁淑珍3个人进去了，不清楚是否查验过机器，我们直接到2楼办公室。4、机器维修单2份，证明机器交付原审被告后我方进行了正常的售后服务。
经质证，原审被告顺舟公司认为，首先，3个证人都是原审原告的职员，我方对其真实性不予认可，而且，其所述明显与事实不符，例如证人徐某2011年已经离职，对之后公司的情况肯定不清楚。针对2012年10月23号履行（2012）相商初字第0388号判决书的协议签订，事实是这样：当时，原审原告方白律师及其经理等人到了我方处，先到机器所在车间通上电试行，对该机器的现状查看没有问题后，再切断电源，然后准备拉回机器，在这一期间签订了这一协议，同时，白律师出面在协议下方打了收条，明确收到了履行（2012）相商初字第0388号判决的22000元。对于维修单，认为验收机器后再有问题才算是售后维修，该机器并未交付，即使有维修也是原审原告在自行调试维修。
庭审中，原审原告程泰公司还申请对于涉案的机器设备被使用的时间以及该设备是否具备按全新设备出售的条件进行鉴定。原审法院认为原审原告该鉴定申请与本案的处理没有关联，对该鉴定申请原审法院不予准许。
原审原告程泰公司诉称，原审原、被告于2010年2月9日签订买卖合同，原审被告向原审原告购买价值365000元数控机床一台，后双方就该合同发生纠纷，贵院作出（2012）相商初字第0388号判决，解除该合同。合同解除后，原审原告于2012年10月23日从原审被告处拉回该机床时发现该机床已经有明显使用痕迹，机床磨损严重。原审原告认为，合同解除后，原审原、被告双方应恢复合同签订前的状态，互负返还义务，即原审被告应该返还原审原告一台全新的未被使用过的机床，但是原审原告从原审被告处拉回的机床是已经使用过的，由于该机床的价值明显降低，原审原告无法按照原价再次出售，因此造成原审原告的损失，原审被告应予赔偿。据此，原审原告现起诉请求判令原审被告顺舟公司赔偿原审原告经济损失人民币365000元。
原审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审原告程泰公司认为其出售给原审被告顺舟公司的数控机床是未使用过的新设备，但其现仅有证人徐某的证言，考虑到证人徐某曾系原审原告公司员工，故原审法院不能仅以此证据作为认定该事实的依据。而且对于买卖标的物是否交付应以对方是否验收为依据，本案中双方均确认原审被告顺舟公司对于原审原告出售的该机器并未验收，并且该机器送至原审被告处时至少已存在钣金问题。况且，原审原告程泰公司现并未举证证明该机器在送交原审被告顺舟公司后，原审被告顺舟公司将其投入了生产和实际使用。由于原审原告现在不能证明其出售给原审被告的系新机器，再加上双方庭审中都确认机器在送至原审被告处后原审原告方进行了调试，因此原审原告举证的公证书中照片所显示的机器现状并不足以证实原审被告已经实际使用了该机器。另外，原审原告程泰公司上门拉回机器之时已经作了邀请公证人员到场等固定证据的准备，说明其当时已经预见到将要拉回的机器与其送去的机器的状况可能存在差异，但在此之后与原审被告顺舟公司签订的协议中仍然表示“从此双方无经济纠纷、互不追究其他一切责任”，表明即使存在差异状况，原审原告程泰公司也已自愿放弃要求原审被告顺舟公司承担包括赔偿损失等在内的一切责任。原审原告称签订协议时没有验收机器设备、不知道机器实际状况的说法，与其有备而来的在先行为不符，也与原审原告方签署协议人员的能力不相符，原审法院对此说法不予认可。综上所述，原审法院认为，原审原告程泰公司要求原审被告顺舟公司赔偿原审原告经济损失365000元的主张，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决如下：驳回原审原告程泰机械（苏州）有限公司对原审被告苏州顺舟电子科技有限公司的诉讼请求。本案案件受理费减半收取为人民币3388元，由原审原告程泰机械（苏州）有限公司负担。
上诉人程泰公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审法院认定公证书中照片系在顺舟公司拍摄错误，而是在程泰公司拍摄。公证人员并未到达涉案设备被拖出的现场。从时间顺序上看，签订协议在先，公证书制定在后。程泰公司申请的三位证人均证实，当时顺舟公司仅让程泰公司派三个人去陶明华办公室谈判，并要求在协议书上签字后，才允许接触并拉回设备。
二、双方的买卖合同表明被上诉人购买的是一台新设备。（2012）相商初字第0388号案件审理过程中，顺舟公司仅对涉案设备的型号提出异议，而未对设备新旧提出异议。根据谁主张谁举证的原则，原审法院要求程泰公司举证证明交付的是新机器，属于适用法律错误。
三、原审法院认定双方签订的协议表明程泰公司自愿放弃要求顺舟公司承担赔偿损失等责任，属于认定事实错误。所涉协议是基于（2012）相商初字第0388号判决书因设备交付型号不符解除双方之间买卖合同所签，协议中“从此无经济、互不追究其他一切责任”是针对该份被解除的买卖合同和对前述判决书的履行。顺舟公司应当返还程泰公司一台全新、未被使用的设备。由于被拉回的是一台旧设备，程泰公司以所有人的身份要求顺舟公司承担对该机器的损害赔偿责任，属侵权纠纷。因此，基于买卖合同签订协议中的“不追究其他一切责任”并非包括放弃要求顺舟公司承担对新机器损害赔偿的权利。程泰公司从未放弃对自己财产损害要求赔偿的权利。
综上，原审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人顺舟公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，程泰公司与顺舟公司双方均确认顺舟公司对于程泰公司出售的涉案机器并未验收，原审法院认定交付时机器状态的举证责任由程泰公司承担符合证据规则。程泰公司拉回涉案机器后对机器予以通电，数据记载在程泰公司单方保管时存在难以固定的问题，碍难判断涉案机器交付及使用状况。程泰公司拉回涉案机器时与顺舟公司签订协议约定“从此双方无经济纠纷、互不追究其他一切责任”，从约定内容判断，包括了上诉人针对涉案机器当时的情形作出了处分，原审法院对此认定正确。在上诉人无相反证据情况下，本院难以支持其上诉请求。
综上，上诉人程泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6775元，由上诉人程泰公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 黄 婷