云南省大关县人民法院刑 事 判 决 书（2014）大刑初字第56号公诉机关大关县人民检察院。被告人杨云霞，女，1975年4月15日出生于云南省大关县，汉族，大专文化，原系大关县林业局计财股股长、会计，住大关县翠华镇龙洞小区****。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2014年7月2日被取保候审。辩护人孙健，云南大韬律师事务所律师。大关县人民检察院以大检公刑诉〔2014〕55号起诉书指控被告人杨云霞犯滥用职权罪、贪污罪一案，于2014年9月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大关县人民检察院指派代理检察员龚圣谕、石秋雨出庭支持公诉，被告人杨云霞及其辩护人孙健到庭参加诉讼。现已审理终结。大关县人民检察院指控：一、2007年至2013年期间，被告人杨云霞违反林业项目工程资金管理规定，将林业项目专项资金借出，扣除项目备用金后共计借出专项资金人民币60.6万元，用作他用。后经县林业局相关领导授意，由杨云霞提供用作他用的具体借款资金数额，由县林业局天保办主任杨某（另案）等人虚造合同套取杨云霞提供的借款资金数额，意图冲抵用作他用的借款资金，因借款已被使用，且套取的资金本属项目资金，该冲抵为虚假冲抵，被告人杨云霞的行为给国家造成60.6万元的经济损失。二、2014年1月，杨某经手伪造合同套取林业专项资金冲抵借款后，发现多出1万元，随后杨云霞与杨某将该1万元均分。三、2012年至2014年春节期间，被告人杨云霞在杨某处获取“设计费”共计2万元，占为己有。公诉机关针对指控事实，向法庭出示了被告人供述、证人证言、书证等证据，认为被告人杨云霞滥用职权，致使国家遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪；其利用职务上的便利，伙同杨某共同非法占有公款，其行为已构成贪污罪；提请本院依法判处。鉴于杨云霞有自首情节，积极退缴赃款2.5万元，建议对其从轻或者减轻处罚。被告人杨云霞辩称，公诉机关指控其犯滥用职权罪的事实及罪名不成立。对指控其犯贪污罪的事实及罪名无异议，认为其系从犯并已主动退赃2.5万元，请求对其免予刑事处罚。辩护人的辩护意见为：被告人杨云霞的行为不符合滥用职权罪的构成要件；杨云霞与杨某共同贪污公款1万元的犯罪中，杨云霞系从犯；因杨云霞领取的2万元“设计费”并非公款性质，公诉机关指控的该起罪名不成立；杨云霞具有自首情节，积极退赃，有认罪悔罪表现，建议对其免予刑事处罚。经法庭审理查明：一、2014年1月，大关县林业局天保退耕办主任杨某（另案）经手伪造合同套取林业专项资金并冲抵借款后，发现多冲抵了1万元，随后杨某与杨云霞将该1万元均分。二、2012年至2014年春节期间，被告人杨云霞在大关县林业局天保退耕办主任杨顺银处获取“设计费”共计2万元，占为己有。另查明，被告人杨云霞于2014年6月11日投案自首，并主动退缴赃款2.5万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、公安机关出具的户籍证明证实了被告人杨云霞的自然身份情况。2、云南省参照公务员法管理单位工作人员登记表、聘用合同书、干部履历表、证明，证实了被告人杨云霞2004年至今担任大关县林业局计财股股长、会计。3、到案说明及自首材料，证实了被告人杨云霞2014年6月11日自动投案的事实经过。4、杨某供述了其与被告人杨云霞共同贪污公款1万元以及2011年至2013年期间，共计发给杨云霞2万元“设计费”的事实。5、铁盛品（大关县林业局副局长，另案）供述，2011年成立了大关县林勘队，由其具体负责，在没有收费许可证的情况下，共计收取了60余万元的设计费，经段某安排，收取的设计费存在杨某的个人账户上。对于私设小金库的事情，其也曾向段某、赵某两任局长汇报过，他们也认可在春节前用设计费的结余资金发放给段某、杨某等人。原则上这些资金要发给那些实际参与施工作业的人。6、蔡某、黄某、张某证言证实：经昭通市林勘队研究决定，为完成2011年至2013年大关县的林业设计工作，由张某与昭通市林业勘察设计队签订承包协议后，张某又与大关县林业局签订林业设计合作协议。林业设计费采取自负盈亏的方式，张某与大关县林业局天保退耕办的杨某办理林业设计费的交接手续，由杨某代发给参与林业设计的人员的报酬。7、工作协议三份，合作协议十一份证实：为完成大关县天然林资源保护工程公益林建设、退耕还林等林业建设项目的施工作业设计任务，昭通市林业勘察设计队（发包方）与大关县2011、2012、2013年度项目作业设计组（承包方的负责人为张某）签订了三份协议。之后2012年至2013期间，大关县林业局（甲方）与昭通市林业勘察设计队（乙方）就林业建设项目施工作业设计签订了合作协议。该协议规定，为解决乙方工作人员开展工作中的差旅费、交通费、加班费等费用的开支，其调查设计费全部包干给项目设计组，由项目设计组按照超支自付、节约归己的原则包干使用。设计费用由甲方与乙方派出的工作人员直接结算，乙方单位只对职工设计费用开支的合法性进行监督，不参与设计费的收支结算。8、收据一份，证实了被告人杨云霞主动退缴赃款2.5万元。9、被告人杨云霞对公诉机关指控其贪污犯罪的事实供认不讳，并与上述证据相印证。本院认为，被告人杨云霞身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人非法占有公共财物数额较大，其行为已构成贪污罪，应依法惩处。在共同贪污犯罪中，杨云霞起次要作用，系从犯。辩护人认为杨云霞获取的2万元“设计费”不构成贪污罪的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。杨云霞及其辩护人认为其行为不构成滥用职权罪的辩护意见，予以采纳。鉴于杨云霞有自首情节，积极退赃，有认罪悔罪表现，依法可对其免予刑事处罚。公诉机关指控被告人杨云霞犯贪污罪的罪名成立，但指控其行为还构成滥用职权罪，证据不足，该指控不能成立。根据杨云霞犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决如下：一、被告人杨云霞犯贪污罪，免予刑事处罚。二、被告人杨云霞退缴的违法所得人民币25000元，依法上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份,副本二份。审 判 长  崔大松审 判 员  李 能人民陪审员  赵成宽二〇一四年十一月二十一日书 记 员  周小旸附：判决引用条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》一、关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。