广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终11530号
上诉人（原审原告）：中国东方资产管理公司广州办事处，住所地：广州市天河区。
负责人：吴颖桦。
委托代理人：赖婉仪、但秋寒，均为广东正大方略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁洁群，住广州市荔湾区。
被上诉人（原审被告）：广州金辉洋房地产有限公司，住所地广州市。
法定代表人：严健良。
原审第三人：潘昭沂，住广州市荔湾区。
原审第三人：潘穗，住广州市白云区。
上述两原审第三人共同委托代理人：梁永平，广东四方三和律师事务所律师。
上诉人中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称东方资产广州办事处）因与被上诉人梁洁群、广州金辉洋房地产有限公司（以下简称金辉洋公司）、原审第三人潘昭沂、潘穗借款合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人东方资产广州办事处委托代理人赖婉仪、被上诉人梁洁群、原审第三人潘昭沂、潘穗委托代理人梁永平到庭参加诉讼，金辉洋公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院对本案进行了缺席审理，现已审理终结。
东方资产广州办事处上诉请求，撤销一审判决第四项；判决东方资产广州办事处对广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁XX号房屋享有优先受偿权；金某洋公司对梁洁群的债务承担连带责任；一、二审案件受理费由梁洁群、金某洋公司负担。事实和理由：一、一审法院对《抵押登记证明书》的性质认定错误。东方资产广州办事处就涉案房屋已办理抵押登记，取得了涉案房屋的抵押权。中国建设银行广东省分行（以下简称建行省分行）向梁洁群发放贷款时，广州市房地产交易所预售房地产交易登记情况表显示，涉案房屋系梁洁群向金某洋公司预购，建行省分行根据该不动产预售登记情况及其他贷款所需材料批准梁洁群的贷款申请，已尽到合理审查义务。建行省分行于2001年6月1日取得《广州市房地产抵押登记证明书》，抵押行为合法有效，一审认定抵押登记属于预告登记错误。1、本案不适用《中华人民共和国物权法》关于预告登记的规定。涉案房产于2001年完成抵押登记，而物权法于2007年才施行，一审法院依据物权法将抵押登记定性为预告登记违背了“法不溯及既往”原则。2、涉案房产处于预售状态并不影响《广州市房地产抵押登记证明书》的法律效力。《城市房地产抵押管理办法》第三条规定“预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十七条规定“已依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。根据上述规定，抵押房屋暂未取得所有权并不影响设立抵押权，办理的抵押登记也并非预告登记。3、《广州市房地产抵押登记证明书》已明确建行省分行享有抵押权。上述登记属于正式登记，而非预告登记。二、一审法院以另案金某洋公司的陈述作为本案证据使用错误。虽然另案判决认定梁洁群与金某洋公司买卖涉案房屋行为无效，但该判决认定无效的基础是金辉洋公司的陈述及广州市中级人民法院因梁洁群不收楼入住，也不主张房屋的权利、不应诉答辩而作出的推断，并无实质证据证明交易行为无效。金某洋公司所作的陈述，可能是为了安抚二手小业主的情绪，免除己方责任，并不能反映真实情况。法院以单方陈述和推断，认定金辉洋公司与梁洁群签订的买卖合同无效，缺乏依据，判决错误。三、一审混淆了买卖合同关系和借款合同关系，适用法律错误。《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条规定：“商品房买卖合同与借款合同不存在主从合同关系，商品房买卖合同无效的，借款合同不因此而无效”。根据上述规定，另案判决只及于梁洁群与金某洋公司，与梁洁群和建行省分行的借款担保行为没有任何关系。一审认定梁洁群与金某洋公司签订的《房屋认购书》或《商品房买卖合同》被法院判决无效后，该合同自始至终没有发生法律效力，东方资产广州办事处要求对涉案房屋享有优先受偿权缺乏依据的认定错误，损害了东方资产广州办事处的合法权利。四、一审法院认为金某洋公司不是借款合同的相对方，免除其连带责任错误。《楼宇按揭合同》合法有效，该合同第五条约定：“甲方向乙方提供以下两种方式的担保：1、以所购房产向乙方抵押；2、发展商之连带保证”。金某洋公司对梁洁群的债务应当承担连带责任。本案是由于金某洋公司一房二卖恶意违约引起，金某洋公司的过错行为，损害了东方资产广州办事处的合法权益。
梁洁群辩称，同意东方资产广州办事处的上诉请求。
潘昭沂、潘穗辩称，不同意东方资产广州办事处的上诉请求，同意一审判决。金某洋公司与梁洁群之间就涉案房屋买卖行为的效力，广州市中级人民法院（2014）穗中法审监民再字第65号判决已经确认无效，梁洁群从未取得涉案房屋的所有权，其设定的抵押无效。
东方资产广州办事处向一审法院提起诉讼，请求：1.解除建行省分行与梁洁群签订的《楼宇按揭合同》；2.梁洁群立即向某方资产广州办事处偿还欠款601211.8元（其中本金417242.84元、利息178568.96元、违约金5400元，利息暂计至2009年1月31日，之后利息按中国人民银行同期逾期贷款利率计算；违约金以每逾期一期100元计暂计至2009年1月，之后违约金按合同约定计付）；3.金某洋公司对上述债务承担连带清偿责任；4.东方资产广州办事处对抵押房产享有优先受偿权；5.梁洁群、金某洋公司承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实，2001年6月28日，建行省分行与梁洁群签订《楼宇按揭合同》。约定：建行省分行的经办银行为东环支行，由梁洁群以其与发展商签订的编号为穗房合字2000076304号的商品房预购销合同项下确定的座落于广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁自然层9层B908号房的房产抵押给建行省分行，作为向建行省分行发放贷款的担保；建行省分行向梁洁群提供贷款47万元，借款期限从2001年6月至2016年6月，具体借款起止日期以本合同经公证并办妥抵押登记后，建行省分行受梁洁群委托将借款转帐划入其指定的发展商帐户之日为准；借款利息按月计付，月利率为4.65‰，实际借款利率以贷款发放日的执行利率为准，本借款利率在合同期内，如遇国家调整，建行省分行有义务直接执行中国人民银行有关规定，不再另行通知梁洁群；梁洁群应从支用借款的次月开始，按月供款偿还借款本息，供款总期数为180期；双方约定采用按月等额归还借款本息；梁洁群还本付息日期定为每月20日，每月归还本息金额为人民币3860元。合同第十六条规定，在出现以下情况之一时，建行省分行有权强制梁洁群提前偿还部分或全部借款：（一）梁洁群违反本合同规定之任何条款；（二）梁洁群向建行省分行提供虚假的证明材料而取得贷款；（三）梁洁群抛弃抵押房产；（四）梁洁群发生其他足以影响其偿债能力的变故。合同第二十四条规定了梁洁群的违约责任，（一）梁洁群任何一期供款的违约，即为对建行省分行全部借款的违约，建行省分行可采取相应的方式实现全部债权；（二）梁洁群出现本合同第十六条强制提前还款情形之一而未清偿借款的……4、梁洁群若在还款期内累计拖欠六期（即六个月）应供款，或全部借款到期超过三个月，并自银行发出催还通知书之日起三十天内（以挂号寄出时间为准）仍未清偿的；（三）梁洁群若因还款帐户内存款余额不足未能在规定日期内还本付息的，银行按逾期金额和逾期天数，按当时中国人民银行规定的逾期贷款利率计收利息，每逾期一次，应向银行支付100元违约金等。该合同经广东省公证处公证，2001年7月4日，东环支行作为本合同的经办银行，依约发放了贷款470000元给梁洁群，2001年7月4日，广州市国土资源和房屋管理局向东环支行发出了上述房产的《广州市房地产抵押登记证明书》，广州市房地产交易所的预售房地产交易登记情况表反映上述房产为向金某洋公司预购。
2001年10月26日，东环支行并入中国建设银行广州市白云支行（以下简称白云支行），由白云支行继续从梁洁群供款账户扣划款项，但梁洁群的供款账户长期出现无可供足额扣划供款的情况。2004年6月28日，白云支行与信达办事处签订《债权转让协议》，约定白云支行将其对290户借款人（包括本案梁洁群）共计290笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给信达办事处；本协议生效后，信达办事处取得债权人的地位，取代白云支行行使上述转让债权的债权人的各项权利，承担白云支行本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律性文件项下的全部义务、风险与责任；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由白云支行转移至信达办事处等。该协议后附有《债权转让协议（打包）之附件》，显示转让的债权包括梁洁群截止2003年12月31日尚欠的贷款本金427046.87元、利息及逾期利息合计9126.12元。2004年10月18日，建行省分行与信达办事处在《南方日报》刊登了债权转让暨债务催收联合公告，公告告知包括本案债权在内的一批债权已转让给信达办事处，并对包括梁洁群在内的债务人进行债务催收。
2004年11月29日，东方资产广州办事处与信达办事处签订《债权转让协议》，约定信达公司将其对290户借款人（包括梁洁群）共计290笔借款合同项下截止2003年12月31日的债权转让给东方资产广州办事处；具体每笔贷款债权金额见本协议所附建设银行与信达办事处签订的《债权转让协议》与《转让债权清单》复印件；本协议生效后，东方资产广州办事处取得债权人的地位，取代信达办事处行使上述转让债权的债权人的各项权利，承担信达办事处本次移交的原有借款合同、担保合同、抵债协议、还款协议等有关法律性文件项下的全部义务、风险与责任；自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由信达办事处转移至东方资产广州办事处等。2005年2月6日，信达办事处与东方资产广州办事处在《南方日报》刊登了债权转让暨债务催收联合公告，公告告知包括本案债权在内的一批债权已转让给东方资产广州办事处，并对包括梁洁群在内的债务人进行债务催收。之后，东方资产广州办事处又于2007年1月23日及2009年1月19日在《羊城晚报》上刊登了两次债权催收公告，公告对包括梁洁群在内的债务人进行债务催收。2009年3月10日，东方资产广州办事处起诉梁洁群，要求梁洁群偿还剩余借款本金417242.84元及相应的利息，潘昭沂、潘穗于2009年5月5日申请参加诉讼，一审法院考虑到潘昭沂、潘穗与本案抵押物的处理有密切关系，准许其以第三人身份参加本案诉讼。
另查，2004年2月29日，金某洋公司与潘昭沂、潘穗签订了《辉洋苑·蔚蓝心殿房屋认购书》和《商品房买卖合同》（编号为穗房合字2003052806号），由金辉洋公司将本案抵押房屋广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁XX号房以561450元卖给潘昭沂、潘穗，约定潘昭沂、潘穗先缴纳30%楼款共171450元，之后办理银行按揭。同日，潘昭沂、潘穗向金某洋公司交付了购房定金10000元。2004年4月11日，潘昭沂、潘穗再向金某洋公司交付了首期购房款161450元、税费11510元，并于2004年5月28日办理验收手续，并入住使用至今。
潘昭沂、潘穗于2009年10月向一审法院起诉金某洋公司、梁洁群，请求确认金辉洋公司、梁洁群关于买卖广州市黄沙大道辉洋苑银洋阁XX房的行为无效，并涂销该房屋管理部门已办理的买卖合同登记备案手续，案号为（2009）荔法民三初字第2095号。一审法院于2009年12月作出（2009）荔法民三初字第2095号民事判决，判决驳回潘昭沂、潘穗的诉讼请求。判后，潘昭沂、潘穗不服，向广州市中级人民法院提起上诉，后于2010年5月12日申请撤回上诉，广州市中级人民法院以（2010）穗中法民五终字第1568号民事裁定准许其撤回上诉。2013年10月，潘昭沂、潘穗向广州市中级人民法院申请再审。广州市中级人民法院于2014年1月10日作出（2013）穗中法民申字第526号民事裁定，由广州市中级人民法院提审本案。广州市中级人民法院于2014年7月17日作出(2014)穗中法审监民再字第65号民事判决，判决：一、撤销广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民三初字第2095号民事判决；二、梁洁群与广州金辉洋房地产有限公司之间买卖广州市黄沙大道辉洋苑蔚蓝心殿银洋阁908房的行为无效。
潘昭沂、潘穗于2014年9月向一审法院起诉金某洋公司，请求确认潘昭沂、潘穗与金辉洋公司之间针对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁B908房存在合法有效的商品房买卖合同关系；并确认潘昭沂、潘穗以561450元的价格向金某洋公司购买上述房屋。该案案号为（2014）穗荔法民三初字第1901号。一审法院于2014年10月28日作出（2014）穗荔法民三初字第1901号民事判决，判决：一、确认潘昭沂、潘穗与广州金辉洋房地产有限公司之间针对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁XX房存在合法有效的商品房买卖合同关系；二、驳回潘昭沂、潘穗的其它诉讼请求。该判决现已发生法律效力。
一审法院认为，梁洁群与建行省分行签订的《楼宇按揭合同》有双方的真实盖章与签名，是当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应严格履行各自的义务。建行省分行按约定由经办银行建行白云支行向梁洁群发放了贷款，但梁洁群没有按合同约定向建行白云支行履行供款义务，拖欠建行白云支行的贷款本息。建行白云支行将对梁洁群在《楼宇按揭合同》项下的债权转让给信达办事处,该办事处又将该债权转让给东方资产广州办事处,有建行白云支行与信达办事处签订的《债权转让协议》及信达办事处与东方资产广州办事处签订的《债权转让协议》证实,同时在两次债权转让后,均通过公告方式履行了通知义务，故东方资产广州办事处依法取得建行白云支行对梁洁群在《楼字按揭合同》项下的债权,梁洁群应按合同约定向某方资产广州办事处履行还本付息的义务。按合同约定梁洁群任意一期供款违约,即视为对东方资产广州办事处全部借款的违约,东方资产广州办事处可采取相应的方式实现全部债权,现梁洁群没有按约定的期限清还供款,已构成违约,东方资产广州办事处要求解除合同,予以支持。梁洁群应清还尚欠的借款本金417242.84元给东方资产广州办事处,并按合同约定支付利息。对于违约金问题,虽然合同约定梁洁群每逾期一次,应支付100元违约金,但梁洁群逾期归还供款,东方资产广州办事处已按合同约定对逾期供款计收逾期利息,东方资产广州办事处未能提供证据证明梁洁群逾期归还供款产生逾期利息以外的损失,故东方资产广州办事处要求梁洁群计付违约金依据不足,不予支持。
梁洁群以其购买的广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁B908房对本案借款作抵押担保，东方资产广州办事处虽取得了广州市房地产抵押登记证明书，但该登记性质属于在尚未取得产权证书的房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，东方资产广州办事处作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。况且，金某洋公司、梁洁群就涉案房屋签订购房合同的行为，均已被法院判决认定为无效行为，根据《中华人民共和国民法通则》第五十八条“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”，因此，金某洋公司、梁洁群签订的购房合同由始至终就没有发生法律效力，梁洁群亦由始至终从未取得系争房屋的所有权，梁洁群将涉案房屋抵押给建行省分行的行为，应属无效。综合以上两点理由，东方资产广州办事处要求对广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁B908房享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持，予以驳回。
东方资产广州办事处要求金某洋公司承担连带责任方面，借款合同是东方资产广州办事处与梁洁群签订，金某洋公司并非借款合同相对方，东方资产广州办事处要求金某洋公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持，予以驳回。
至于东方资产广州办事处要求金某洋公司赔偿其因一屋二卖导致的损失问题，本案是借款合同纠纷，东方资产广州办事处该诉讼请求超出了本案的审理范围，在本案不予调处，东方资产广州办事处可另循法律途径主张权利。
金某洋公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了抗辩的民事权利，依法作出缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第七项、第二款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除中国建设银行广东省分行与梁洁群于2001年6月28日签订的《楼宇按揭合同》；二、梁洁群于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人中国东方资产管理公司广州办事处清偿借款本金417242.84元；三、梁洁群于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人中国东方资产管理公司广州办事处支付借款的利息、罚息、复利（利息、罚息、复利按合同约定的方式及标准计至欠款实际清偿之日止，其中罚息不得计收复利）；四、驳回中国东方资产管理公司广州办事处其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9912元，由东方资产广州办事处负担212元，梁洁群负担9700元。
二审期间，东方资产广州办事处提供了《楼宇按揭合作协议》。梁洁群对该证据没有异议；潘昭沂、潘穗认为该证据与其无关。
各方当事人对原审查明的事实没有异议，二审予以确认。
本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违法法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据诉、辩各方的意见，本案的争议焦点有二，一是东方资产广州办事处对广州市荔湾区黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁自然层9层B908号房屋是否享有优先受偿权；二是金某洋公司对梁洁群的债务是否应当承担连带责任。
一、本院(2014)穗中法审监民再字第65号民事判决、广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民三初字第1901号民事判决，均已经发生法律效力，可以作为本案认定事实的依据。上述判决认定，梁洁群与金辉公司买卖广州市黄沙大道辉洋苑蔚蓝心殿银洋阁XX房屋的行为无效；潘昭沂、潘穗与金辉公司买卖广州市黄沙大道粤南大街北侧、西侧辉洋苑银洋阁XX房屋的行为合法有效。根据上述事实可知，梁洁群从未取得涉案房屋的所有权，亦非涉案房屋的合法买受人，其无权处分涉案房屋；潘昭沂、潘穗与金某洋公司签订《商品房买卖合同》后，已经缴纳部分购房款，并于2004年5月28日收楼使用。东方资产广州办事处主张对涉案房屋享有优先受偿权，缺乏事实和法律依据，一审对此作出的认定及处理并无不当，本院予以维持。
二、《楼宇按揭合同》第五条约定：“甲方向乙方提供以下两种方式的担保：1、以所购房产向乙方抵押；2、发展商之连带保证”。虽然上述合同约定发展商承担连带保证，但由于上述合同是由建行省分行与梁洁群签订，金某公司并非签约主体，故该合同对金某公司不具有约束力。东方资产广州办事处主张金某公司对梁洁群的债务承担连带责任，没有事实依据，本院不予采纳。
综上所述，东方资产广州办事处的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9912元，由中国东方资产管理公司广州办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一扬
审 判 员 兰永军
代理审判员 林锐君
二〇一六年十一月九日
书 记 员 刘 霞
余立颖