山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终2952号
上诉人（原审原告）:济南华舜物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人:隋阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林世军，山东才有律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江善元，男，1958年5月14日出生，汉族，济阳县退休职工，身份证住所地山东省，现住济南市。
上诉人济南华舜物业管理有限公司（以下简称华舜公司）因与被上诉人江善元物业服务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华舜公司委托诉讼代理人林世军、被上诉人江善元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华舜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判江善元向华舜公司支付物业费244.09元，自欠费之日起按日承担3%的违约金。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，上诉人按照每户业主分摊640度电计350元向被上诉人及其他业主收取分摊电费有合同依据。1、2001年8月1日，上诉人与某某家园小区的开发商济南经济房地产开发中心签订《某某家园物业服务委托合同》，该合同己经一审法院认定为合法有效的合同。而该合同第十二条第二款约定:上诉人负责向业主或使用人代收、代缴水、电费(水、电费误差由使用人分摊)，依据本条约定电费误差分摊应当由小区业主承担。2、上诉人已经将收取电费误差分摊的《通知》、《某某家园2011年1月至2013年9月电费误差情况说明》、济南供电公司出具的《2011年l月至2013年10月济南经济房地产开发中心电量电费明细》、某某家园小区内每户业主的电表费用清单，在小区内公示了一年多的时间，小区业主有将近90%的业主都己经交纳了，交纳该费用的业主已经远远的超过了三分之二。在刚开始收取该费用时有部分业主对收费有异议，他们曾向该物价局、房管局及市政府12345都打过电话并到上述部门反应过收费的事情，上述部门都认为上诉人的收费不存在违法、违规的情形。该区物价局的有关领导及工作人员到小区现场调查过两次，认为上诉人的收费不存在违法、违规的情形。上诉人收取该费用是按照合同的约定并结合实际产生的电费误差，在上诉人及有关单位承担超过二分之一电费误差费用的前提下，剩余的费用由小区的全体业主分摊。被上诉人如果认为收费不合法、不合理，应当向法庭提交由相关部门出具的不合法不合理的证明，被上诉人在庭审过程中未提交相关证据，其应当承担640度电计350元的误差分摊费用。3、上诉人与某某家园小区的开发商签订的《前期物业服务合同》第17条第8款约定欠费人自欠费当日起承担日3%的滞纳金，按照合同约定被上诉人应当向上诉人承担日3%的滞纳金。二、一审法院适用法律错误。1、上诉人向被上诉人主张的是物业费，被上诉人答辩时主张上诉人应当退还电费及分摊误差电费350元，两者并非是同一个法律关系，一审法院却将电费在上诉人主张的物业费中抵扣，明显的适用法律错误。2、上诉人在2013年10月13日在小区内张贴催收电费误差分摊费用的通知，被上诉人于2013年10月29日向上诉人交纳该费用，被上诉人已经认可了交纳电费误差分摊一事，双方之间的合同己经完成。而被上诉人在开庭时才向法院主张要求退还误差分摊费用，被上诉人行使的是一种撤销权，被上诉人应当在一年之内行使即2014年10月30日之前行使撤销权，被上诉人在2016年3月14日开庭时要求上诉人返还350元电费误差分摊，此时，被上诉人已经超过一年的除斥期间，其权利已经丧失。
江善元辩称，1、2014年11月19日华舜公司突然撤离涉案小区，也没有进行清算，之后通过各种方式也联系不上华舜公司，最终造成本案物业费纠纷的原因在华舜公司；2、华舜公司主张让每个业主承担公摊的电费无事实依据；3、生效的判决已认定了小区的物业存在瑕疵，滞纳金不应支付；4、江善元购买了涉案房屋，2013年7月份入住，2013年9月办理了房屋过户手续，所以不存在分摊这么多电耗费用；5、一审判决适用法律正确。
华舜公司向一审法院起诉请求：一、江善元支付物业费244.09元；二、江善元按日支付百分之三违约金；三、江善元承担诉讼费用。
一审法院认定事实：济南市某某家园小区坐落于济南市，济南经济房地产开发中心为该小区的开发单位。华舜公司在本案审理中提供济南经济房地产开发中心作为委托方（甲方）与受委托方即华舜公司（乙方）于2001年8月1日签订的《某某家园物业服务委托合同》，约定甲方将某某家园小区委托给乙方实行专业化的物业服务，建筑面积为42388.56平方米；乙方提供服务的受益人为本物业的全体业主和物业使用人，本物业的全体业主和物业使用人均应履行本合同，承担相应的责任。委托服务事项包括保修期外房屋建筑公用部位的小修、养护，保修期外公用设施、设备的小修、养护、运行，保修期外公用设施和附属建筑物、构筑物的小修、养护，公共绿地养护，公共环境卫生，协助维护小区公共秩序等。委托管理期限为自2001年8月1日起至某某家园小区业主委员会成立并与物业公司签署《物业服务合同》时止。合同中在“双方的权利和义务”中“乙方的权利和义务”处约定有“8.对连续欠缴物业费三个月以上（含三个月）的业主或物业使用人，乙方有权直接向甲乙双方任意一方所在地的人民法院提出诉讼。欠费人自欠费当日起承担日3%的滞纳金。法律诉讼所产生的一切费用由败诉方承担”。合同中还对物业服务标准等内容进行了约定。物业服务费用约定按房产证或房屋购买合同上载明的建筑面积，居民住宅0.54元/平方米·月；商业用房及居民用房改变其使用性质的（包括仓库、办公室等）0.60元/平方米·月；缴费方式为业主或物业使用人按季度向乙方交纳物业服务费，实行先交费后服务的方式，即每季度的第一个月的1-10日向乙方交纳本季度的物业费。合同中还另对双方的违约责任、附则进行了约定。华舜公司提交《玉景物业费收缴明细表》一份，载明江善元居住于某某家园小区，房屋面积为100.45平方米。其说明于2014年11月19日退出某某家园小区，要求江善元支付的物业服务费是2014年7月1日计算至2014年11月15日，为244.09元；其还说明要求江善元支付的违约金为自2014年1月1日起至2015年11月14日止，以总欠费额为基数，按日百分之三标准计算。江善元对华舜公司所述其房屋面积、物业服务费交纳标准、欠交物业费的金额以及撤出时间均无异议。江善元为证明其答辩意见，向一审法院提交如下证据：证据一，《房屋所有权证书》一份，证明其2013年7月才取得涉案房屋的所有权。证据二、《收据》两张。其中2013年10月29日的《收据》显示其向华舜公司交纳了350元“改表电分摊费”，其称华舜公司收取该费用没有依据，应当在物业费中抵扣。另一份《收据》为其交纳2013年7月至12月份物业费的收据。华舜公司对房产证及收据的真实性均予以认可。但称350元“改表电分摊费”系电表一户一表改造时，将小区电量的损耗分摊到业主上的费用，该费用不应退还。华舜公司案后对江善元所称的剩余电费核对后称江善元还剩余电费47.30元，但称扣除地下室电费1.98元及11个月的公共照明费44元后（每月4元），仅能退还1.32元。一审法院认为，华舜公司与某某家园小区的开发单位济南经济房地产开发中心于2001年8月1日签订《某某家园物业服务委托合同》，此时该小区尚未成立业主委员会，该合同应为前期物业服务合同。就合同内容而言，系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合同有效。华舜公司与江善元双方应当按照该合同的约定，履行各自的义务。江善元作为小区业主，其既有权利接受华舜公司提供的物业服务，也有义务交纳合同约定的物业费。江善元与华舜公司双方对江善元尚欠2014年7月至11月15日的物业费244.09元均没有异议，一审法院对该数额予以认定。关于江善元答辩所称的预交剩余的电费、交纳的“电改分摊费”是否应当抵扣物业服务费的问题。江善元虽然未能提交证据证明其预交的电费金额及尚余电费的具体金额，但华舜公司自认江善元尚有47.30元剩余电费，因该费用为预交，在华舜公司已经撤离了该小区的情况下，可在江善元应交物业费中予以扣减。但华舜公司所称应当扣除的地下室电费、公共照明费，因该陈述属于对其有利的陈述，在其没有提供相关依据的情况下，不应予以扣减。江善元有证据证明其向华舜公司交纳了“改电分摊费”350元。华舜公司称该费用属于业主应当交纳的电量损耗分摊费用，不应扣减。一审法院认为，首先，是否存在电量损耗，华舜公司未能提交证据证明；其次，即使存在损耗，其将整个小区的电量损耗不加区别的平均分摊在每户业主之上，既缺乏合法依据又缺少合理的解释，侵犯了业主的合法权利，江善元要求抵扣该费用的请求一审法院予以支持。综上，江善元应交2014年7月-2014年11月15日间的物业服务费244.09元，应扣减预交电费47.30元，应扣减“改电分摊费”350元，其应抵扣费用已经超过应交物业费，故华舜公司再要求其支付物业费的诉讼请求，无理无据，一审法院不予支持。华舜公司还要求江善元按日支付百分之三的违约金，鉴于本案审理查明江善元未交纳物业服务费存在着以上的相应理由，一审法院对华舜公司的该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决：驳回原告济南华舜物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告济南华舜物业管理有限公司负担。
本院二审期间，华舜公司提供了落款为2013年10月13日的《通知》、《某某家园2011年1月至2013年9月电费误差情况说明》、2013年10月25日《2011年1月至2013年10月济南经济房地产开发中心（某某家园）电量电费明细》、某某家园小区内各楼电表费用清单及结算确认书等证据，欲证明涉案小区关于电费分摊的相关事宜华舜公司均已在小区内予以公告，告知了所有业主，包括江善元在内的绝大多数业主均已向华舜公司缴纳了电费误差分摊费用，系双方真实意思表示，符合合同法的规定。江善元对上述证据质证称，对华舜公司与涉案小区业主签署的结算确认书的真实性予以认可，但认为华舜公司收取该费用没有依据；对华舜公司提供的其他证据，系由其单方制作，相关的明细没有经过业主确认；对供电公司的电费电量明细无法核实真实性。
本院认为，华舜公司与某某家园小区的开发单位济南经济房地产开发中心于2001年8月1日签订《某某家园物业服务委托合同》，此时该小区尚未成立业主委员会，该合同应为前期物业服务合同，系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，当为有效合同。一审法院认定江善元欠缴华舜公司2014年7月-2014年11月15日期间的物业服务费244.09元及江善元预交电费47.30元，二审中双方当事人对此均无异议，且华舜公司同意在244.09元中抵扣47.30元电费，因此，江善元应向华舜公司支付物业服务费196.79元。华舜公司主张江善元应支付逾期缴纳上述物业服务费违约金，本院作出的已生效的(2015)济民一终字第133号民事判决认定华舜公司在涉案小区提供的物业服务存在一般瑕疵，并非江善元无故不缴纳物业费，故对华舜公司该项主张，一审法院未予支持并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中江善元以华舜公司收取涉案小区电费误差分摊费350元无依据为由主张华舜公司返还并抵销其欠缴的物业费。本院认为，江善元在一审中并未就华舜公司返还电费误差分摊费提起反诉，在江善元与华舜公司对是否应返还电费误差分摊费350元存有争议的情形下，江善元主张该项费用抵扣其欠缴物业费，不符合法定抵销的条件。一审法院在江善元未提起反诉的情况下对电费误差分摊费进行实体处理不当，应予纠正。综上所述，华舜公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初818号民事判决。
二、被上诉人江善元于本判决生效之日起10日内向上诉人济南华舜物业管理有限公司支付物业费196.79元。
三、驳回上诉人济南华舜物业管理有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费25元，由被上诉人江善元负担。二审案件受理费50元，由上诉人济南华舜物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴松成
审 判 员 翟 勇
代理审判员 程军玲
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 李 环