包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民五终字第270号
上诉人（原审被告）康丽珍，女，1963年3月18日出生，汉族，现住包头市昆都仑区。
委托代理人刘素平，内蒙古联众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包头房地产置业担保有限责任公司，住所地包头市青山区钢铁大街24乙号-201。
法定代表人马力，该公司总经理。
委托代理人沈浩。
原审被告康利清，女，1967年3月3日出生，汉族，住包头市昆都仑区。
委托代理人刘素平，内蒙古联众律师事务所律师。
上诉人康利珍因追偿权纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院作出的（2015）昆民初字第2238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人康利珍、原审被告康利清共同的委托代理人刘素平，被上诉人包头房地产置业担保有限责任公司的委托代理人沈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年12月8日，被告康丽珍、康利清与原告及中国工商银行包头市包钢支行签订《个人购房借款合同》，合同约定二被告向中国工商银行包头市包钢支行借款15万元，期限10年，用于购买包头市昆都仑区莫尼路明德花园2栋23号房屋。该贷款由原告提供担保，同时被告与原告签订《房屋贷款抵押合同》，合同约定原告向银行代偿后，有权要求被告向原告足额赔付，并有权向被告收取代垫期间的利息。合同签订后，由于二被告未按期偿还银行贷款，导致中国工商银行包头市包钢支行于2015年3月27日从原告的保证金账户扣划146157.68元为被告一次性偿还剩余全部贷款本息。垫付后原告向被告追偿，但被告未能偿还。故原告诉至本院。
原告房产置业公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据一、《个人购房借款合同》、8816号公证书，证明二被告于2004年12月8日向中国工商银行包钢支行贷款15万元，期限10年，用于购买包头市昆区明德花园2栋23号住房，该笔贷款由原告提供担保，并承担连带保证责任，同时该合同进行了公证；证据二、还款协议书、8817号公证书，证明原告与二被告及工商银行包钢支行签订还款协议，约定原告为二被告的贷款提供连带保证责任，同时该协议进行了公证；证据三、《购房贷款抵押合同》，证明被告贷款逾期后，原告履行保证人义务代被告偿还银行逾期贷款后，有权向被告追偿并收取代垫期间产生的利息；证据四、保证书，证明涉案房屋为二被告共有财产，二被告为共同还款人，同时被告康利清自愿为被告康丽珍承担保证责任；证据五、扣款凭证一张，证明中国工商银行包钢支行扣划原告保证金用于偿还二被告逾期贷款本息，计146157.68元；证据六、房地产抵押合同及8818号公证书，证明原告虽然与被告康丽珍签订了抵押合同，但并未办理抵押登记，也并非抵押权人，工商银行包钢支行才是涉案房屋的实际抵押权人。
被告康利清对证据一的真实性无异议，证明目的有异议。认为借款人是康丽珍，其只是保证人，不是借款人；对证据二的真实性无异议，证明目的有异议。认为康丽珍是借款人，同时也是抵押人，债务人是康丽珍；对证据三的真实性无异议，证明目的有异议。其认为原告存在过错，故不应支付利息；对证据四的真实性无异议，证明目的有异议。认为该保证书无法实现原告的证明目的；对证据五的真实性无异议，证明目的有异议。首选，复利不受法律保护；其次，因原告对于被告康丽珍未能按约定偿还贷款存在过错，故罚息不应支付且这一点有法院生效判决佐证；对证据六的真实性无异议，证明目的有异议。在此合同之前康丽珍已与原告签订抵押合同，将房屋抵押给了原告，之后签订的抵押合同应属无效。
被告康利清为证明其答辩意见，向本院提交了如下证据：证据一、通知、产权登记卡、房屋平面图，证明康丽珍购买的上述争议房屋已于2001年12月26日登记在案外人王祯祥名下，原告对此应进行核实；证据二、起诉状一份、判决书两份，起诉状证明截止2009年5月31日被告康丽珍尚欠工商银行包钢支行96250元；2098号判决书证明被告康丽珍自2008年9月至2009年8月应还本金为1.5万元，利息按中国人民银行同期贷款利率计算，法院驳回了银行要求康丽珍支付罚息的请求，同时确认了银行存在过错；2934号判决书证明涉案房屋的所有权人为康丽珍，而不是康利清，同时佐证该房屋产权早已办理在案外人王祯祥名下。截止诉讼时止，涉案房屋仍登记在案外人王祯祥名下；证据三、1523号判决书，证明康利清仅为借款提供担保，不是担保合同的担保人，故康利清不应承担还款责任。
原告房产置业公司对证据一的真实性无异议，证明目的有异议。认为原告只是为被告向银行借款提供担保，并没有义务去审查其购买房屋的权属情况。关于该房屋已经登记在案外人名下，其公司也是在2008年被告逾期还款时才知晓，且原被告双方虽然签订了抵押合同，但该合同实际内容就是关于双方担保事宜的约定，并非真正形成抵押的意思表示；对证据二中起诉状的真实性无异议，证明目的有异议。关于起诉状的证明目的，其公司无法质证，因其公司不清楚截止2009年5月31日康丽珍尚欠本金具体数额。对于（2009）昆民初字第2098号判决书的真实性和证明目的均认可。对于（2010）昆民初字第2934号判决书的真实性认可，证明目的有异议。因该判决书并非确权判决，故不能证明涉案房屋的实际所有人为康丽珍一人；对证据三的真实性无异议，证明目的有异议。在（2008）昆民初字第1523号案件诉讼过程中，原告当时未能找到2004年12月8日被告康利清给原告出具的保证书，未能向法院提供该证据造成其公司的诉讼请求未能获得全部支持。
被告康丽清未举证，未发表质证意见。
原审法院认为，保证合同是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同。本案中，被告康丽珍、康利清向中国工商银行股份有限公司包头包钢支行贷款15万元，原告为二被告向中国工商银行股份有限公司包头包钢支行提供担保，原告与被告康丽珍签订的抵押合同是当事人的真实意思表示，系有效合同。根据抵押合同的约定，原告代被告康丽珍偿还中国工商银行股份有限公司包头包钢支行贷款后，被告康丽珍理应及时偿还原告全部代偿款项。被告康丽珍至今未还的行为已构成违约，故对原告要求被告康丽珍偿还原告代垫款146157.68元的诉讼请求，予以支持。关于利息，原告主张每月按代偿金额的5‰计息，因该约定不违反法律的强制性规定，予以支持。被告康利清于2004年12月8日为原告房产置业公司出具了《保证书》，自愿承担偿还贷款的保证责任，故其应对康丽珍应还款项承担保证责任。被告康丽珍辩称因涉案房屋已登记在他人名下，且中国工商银行股份有限公司包头包钢支行及原告未尽到全面审查义务，为已经办理了抵押登记的房屋再次发放贷款且该房屋现被拍卖，存在过错，故不同意偿还原告代垫的罚息及复利，因涉案房屋权属争议与被告应否向原告偿还代垫款是两个不同的法律关系，故对于被告康丽珍的上述抗辩理由，不予支持。被告康利清辩称其不是本案的适格主体，但因其向原告出具了《保证书》，自愿承担偿还贷款的保证责任，故其应对康丽珍所欠款项承担连带清偿责任，故对于被告康利清的上述抗辩理由，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告康丽珍于本判决生效后十五日内给付原告包头房地产置业担保有限责任公司代垫款146157.68元；二、由被告康丽珍于本判决生效后十五日内给付原告包头房地产置业担保有限责任公司代垫款利息（以本金146157.68元计，自2015年3月27日起至垫付款付清之日止，按月息5‰计算利息）；三、被告康利清对上述款项承担连带清偿责任。案件受理费1612元由被告康丽珍、康利清负担。
一审宣判后，康丽珍提起上诉称：１、一审法院未查清上诉人代被上诉人垫付的贷款明细未与查清，（2009）昆民初字第2098号判决康丽珍支付15000元，现上诉人康丽珍实欠被上诉人包头房地产置业担保有限责任公司本金应为81250元；2、一审判决支持的复利部分违反现行法律不得计收复利的强制性规定。一审判决支持的罚息部分与生效的（2009）昆民初字第2098号判决相悖；3、上诉人是按揭买房，贷下银行直接交给开发商，且之前该房在建设银行办过抵押贷款。上诉人至今未取得房屋所有权，银行存在过错，被上诉人包头房地产置业担保有限责任公司未行使对于银行的抗辩权，导致康利珍的利益受损；4、康利清不应承担连带清偿责任。
被上诉人包头房地产置业担保有限责任公司答辩称：同意原审判决。
二审法院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人康利珍在与工商银行包钢支行在履行《个人购房借款合同》过程中因中国工商银行包钢支行发放贷款未尽全面审查义务，其自身存在一定过错，导致康利珍至今无法办理房屋所有权证而怠于还贷。故在内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院作出的（2009）昆民初字第2098号民事判决中，对房贷产生的罚息、复利未予支持。本院认为，本案中工商银行包钢支行未经康利珍同意直接从包头房地产置业担保有限责任公司将康利珍所欠的本金、罚息、复利进行划扣，被上诉人包头房地产置业担保有限责任公司也未予以抗辩，致使使上诉人康丽珍无法主张自身权利，应予纠正。（2009）昆民初字第2098号判决康丽珍支付中国工商银行股份有限公司包头包钢支行15000元，而本案中国工商银行股份有限公司包头包钢支行在被上诉人保证金帐户扣划过程中，未对该15000元进行核减，属于重复清偿，应予以核减。包头市房地产置业担保有限责任公司多垫付的本金，罚息、复利应向中国工商银行包头包钢支行主张自身权利。此外，原审被告康丽清在《担保书》中签字，自愿承担还贷款的保证责任，故其应对康丽珍所欠款项承担连带清偿责任。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第2238号民事判决第三项，即“被告康利清对上述款项承担连带清偿责任。”
二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2015）昆民初字第2238号民事判决第一、二项，即“一、由被告康丽珍于本判决生效后十五日内给付原告包头房地产置业担保有限责任公司代垫款146157.68元”；“二、由被告康丽珍于本判决生效后十五日内给付原告包头房地产置业担保有限责任公司代垫款利息（以本金146157.68元计，自2015年3月27日起至垫付款付清之日止，按月息5‰计算利息）”；
三、上诉人康丽珍于本判决生效后十五日内给付被上诉人包头房地产置业担保有限责任公司垫付本金81250元及利息（利息从2009年9月1日按中国工商银行同期同类贷款利率计算至本金还清之日止）；
四、驳回被上诉人包头房地产置业有限责任公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1612元，二审案件受理费3224元，共计4836元，由上诉人康丽珍、原审被告康利清负担4136元，被上诉人包头房地产置业担保有限责任公司负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 王 韬
审判员 贺 斌
审判员 李 伟
二〇一五年十二月十五日
书记员 盛时明
附：本判决所引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。