贵州省贵定县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）贵刑初字第32号
公诉机关贵州省贵定县人民检察院。
被告人杨某某，曾用名杨林，男，1969年3月13日出生于贵州省息烽县，汉族，初中文化，农民。因犯贩卖毒品罪于2002年9月29日被瓮安县人民法院判处有期徒刑八年，2008年3月28日刑满释放。因涉嫌非法持有毒品犯罪，2014年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于贵定县看守所。
被告人谢某某，男，1975年10月26日出生于贵州省凯里市，汉族，初中文化，无业。1998年7月27日因犯抢劫、盗窃罪被贵州省高级人民法院判处有期徒刑十年，2003年7月释放。因涉嫌非法持有毒品犯罪，2014年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于贵定县看守所。
辩护人袁用安，贵州正苍律师事务所律师。
贵定县人民检察院以贵检刑诉（2014）250号起诉书指控被告人杨某某、谢某某犯非法持有毒品罪，于2014年12月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。贵定县人民检察院指派检察员莫兴霞出庭支持公诉，被告人杨某某、谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月7日23时许，被告人杨某某、谢某某从贵阳市白云区购买毒品海洛因2包共计100克后乘坐出租车到凯里市，途经贵新高速公路牟珠洞服务区时被公安民警查获。公诉机关以二被告人的行为构成非法持有毒品罪提请本院判处。并提交证人证言、辨认笔录及照片、鉴定意见等证据佐证。
被告人杨某某辩解与谢某某分别购买50克海洛因，不是共同犯罪，公安机关在对毒品进行称量时连同一张A4纸一并称量，故自己持有的毒品海洛因应该不足50克。
被告人谢某某辩解通过杨某某购买40克海洛因，对其余毒品不知情。
辩护人以二被告人各自准备资金购买毒品，并无共同犯罪的联络，是同时犯，应各自处罚；对被告人谢某某的持有的毒品数量只能认定为40克，结合其认罪态度，请求法庭在三年以下处刑。
经审理查明，二被告人均系吸毒人员。2014年7月7日10时许，被告人谢某某电话联系被告人杨某某帮忙在贵阳市购买毒品海洛因。约19时许，被告人谢某某乘坐客车到达贵阳市与被告人杨某某会合后，二人乘坐“摩的”到贵阳市白云区一妇女（身份不详）家中，被告人杨某某出资18000元，被告人谢某某出资17000元分别向该名妇女购买50克、40克海洛因。交易完毕后，二被告人在白云公园门口搭乘车牌号为贵AU14**的出租车前往凯里市，约23时许，途经贵新高速公路牟珠洞服务区时被贵定县公安局民警查获，并在杨某某所坐的副驾驶位置下查获用黑色和红色塑料纸包装的毒品疑似物两块，称量净重共100克，检出海洛因，海洛因含量为41%。
上述事实，公诉机关当庭出示如下证据证实，经庭审质证和本院的审查，具备合法性、客观性、关联性，依法予以确认：
1、被告人杨某某供述，大约在2014年6月份的时候我到凯里吃酒时遇到“肥弟”（谢某某）。我们在一起聊天时认识的，他就问我能找到海洛因不，我讲我能找到的，但是价格可能有点贵，然后我们相互留下号码。我回贵阳后我就联系住在白云区花鱼井菜场附近的一个中年妇女，这个女的说她能找到毒品，我跟这个女的谈是400元钱一克。2014年7月7日上午10点钟左右肥弟打了一个电话给我，他问我找到东西（指海洛因）没有，我说已经找到了，价格是420元钱一克，他说他考虑一下。我接着就给那个中年妇女打电话问她到底有东西（指海洛因）不，她和我讲有的，我也跟这个女的讲我要买50克，我的朋友也要买肥弟也要买几十克，我和这个女子谈价是400元钱一克，我为了得到一点好处，我要那女子故意跟肥弟讲是420元钱一克，其实每克多要的20元钱是给我的好处，那个女子也同意了。于是我再次打电话给肥弟，说有东西（指毒品）的，跟他说到了贵阳东站和我联系，到了下午三点过钟肥弟给我打电话说他已经买得4点20分的车票，叫我去贵阳东站去接他，到了晚上7点钟左右肥弟打电话给我说他已经到东站了，然后我就去东站接肥弟。接到肥弟后我立即打电话给那个中年妇女，那个中年女子叫我们到她家里去找她，我和肥弟就到那个女的家里去，去的时候肥弟说他买40克，到了那个中年妇女家里后那个女的就拿得一小包海洛因样品给我和肥弟尝试，我说我们尝试的跟买的是一样货，当时那个女的老公也和我们一起吃的。我们正在尝试那个女的叫我们把钱拿给她，她好拿货（指海洛因）。肥弟尝试后说海洛因的质量可以，肥弟说他要买50克，然后肥弟就把钱放在床上，当时我也讲我要买50克，我把钱放到床上去，那个女的就叫我帮她数一下，肥弟的是17000元，我的是18000元，我把钱数完后把我们的钱放在床上，那个女的就把钱全部捡走了，那个女的出去拿货（指海洛因）时，我就叫她把海洛因分成两包50克包装的。他老公跟着我和肥弟就到白云公园步行街的一个农行去取钱，但是肥弟取钱时取款机出现故障没有把钱取出来，我就打电话给那个女的说没有取到钱，她叫我们到小区路口找她，我和肥弟在白云公园门口坐一辆牌号为贵AU14**的出租车坐到小区门口，我们到小区门口时，我自己下车走去找那个女子，肥弟在车上等我，我下车后跟那个女的说没有取得钱的事情，她就叫我和肥弟一起去凯里把肥弟差的4000元钱要回来，我答应了，我们两个就一起走到出租车边来，当我要上车时她就跟我说她把毒品放在我坐的座位下面，叫我看好东西（指毒品），得钱后再把毒品交给肥弟，我说可以的。然后我就上了出租车的副驾驶座位，在我上车时她就快速把用卫生纸裹好的海洛因放在我的座位下面，然后我和肥弟就乘坐那辆的士车准备去凯里，晚上11点过钟到贵新高速牟珠洞服务区时被公安民警查获，然后我和肥弟就带到公安机关来了。
2、被告人谢某某供述，昨天（2014年7月7日）早上大概10点过钟杨某某打了个电话给我，问我有时间来贵阳玩不，我就说最近高速公路查车比较厉害，我不敢去，他说没事，如果我去贵阳玩的话他就跟我一起回凯里，我就说我看情况，如果能来我就打电话给他。到下午我就去凯里客车站买了一张4点20到贵阳东客车站的车票，晚上7点过钟客车就到了贵阳东客站，下车后我就打电话叫杨某某来接我，我等了40多分钟，他打了一辆摩的来到车站接我，我们乘坐摩的四五十分钟左右后来到贵阳白云区。下了摩的之后就有个女的把我们带到她家，她把我们带到她的卧室里面，我看见这个女子的老公也在场，那个女子拿出两包零海洛因递给我和杨某某，我们及那个女子的老公3个人就一起在卧室里面的一张桌子上吸食毒品海洛因。我吸食之后感觉这包海洛因的质量还可以，当时杨某某就跟我说那女子贩卖的毒品海洛因质量和我们吸食的一样，那女子就对我说如果想要药（指毒品海洛因）的话就先把钱给她，我从我包里拿出17000元钱放在床上，我就说我要40个药（指40克毒品海洛因），那个女子就叫杨某某帮她数钱，杨某某点过钱之后从自己身上掏出一沓钱加上我的17000元钱递给那女子，他跟那女子说他也要50个药（指50克毒品海洛因），该女子接过钱之后就走了。我们3个男的继续吸食海洛因，10多分钟后杨某某就喊走，走出去之后他就叫我多要10个药（指10克海洛因），我当时没有答应，他就跟我说如果我多要10个药的话就多取点钱，顺便取3000元钱借给他。大概9点半左右他就带我到一家农业银行去取钱，我把卡插进取款机之后我故意输错密码，我就跟我朋友说我的卡取款凭条出来了但是钱没有出来，我跟他说机子出故障，他叫我打农业银行咨询电话去询问是什么原因，他走到取款机门口后我就打电话去农业银行咨询，咨询完之后他就喊我走，他走在前面马路边拦下了一辆出租车上了副驾驶的座位，我就跟着他一起上了出租车，我坐到车子后排座，车开了一公里左右就停在路边，然后杨某某就下车往路边的那个坡坡走去，7、8分钟以后他就回到出租车里面，后来出租车就上高速了，大概11点过钟的时候出租车开到贵新高速公路牟珠洞服务区时，民警把我们拦下来查车，当时民警从我们乘坐的出租车上查获了两包白色块状毒品海洛因后就把我们扣押起来了。
被公安民警查获的两包毒品海洛因，有100克左右，一包用黑色塑料纸包装50克的毒品海洛因，另外一包用红色塑料纸包装50克的毒品海洛因。我当时只跟那名妇女购买了40克海洛因，杨某某购买了50克海洛因，顺下的10克是杨某某想跟那个妇女赊账，他之前跟我交代要跟我借3000元，估计他想拿这3000元购买剩下的10克海洛因。
3、证人胡明玉证实，2014年7月7日晚上9点的时候，我跑车路过贵阳市白云区白云公园正大门口的时候，看见有几个人站在那里，我就靠过去问是不是打车，接着就有一个男子说：“去凯里”。我当时听了就叫这个男子上车，那个男子便和他站在一起的稍微胖点的男子就上车，其中瘦的坐副驾驶位置，胖的男子坐在后排。我当时跟他们说要1000元钱，坐副驾驶的男子说贵了，给800元，我听后便答应了。车子开得有一公里的时候，这时坐副驾驶的男子叫我把车靠边，然后我就把车停在路边，然后副驾驶的男子就下车去了。当时天太黑了，我也没有看清这个男子到什么地方去了，大概几分钟左右，那男子就上车，上车后车门也没关，我看见一个女子从我车右边走过去，那男子把车门关上然后叫我开车了。开了两个多小时，车子到贵新高速牟珠洞服务区的时候就被公安民警拦下检查，在副驾驶座位下搜出了一包用卫生纸包的东西，检查完之后我看见那包东西里面有用红色塑料纸和黑色塑料纸包装的两包东西，接着就听那名公安人员说是毒品。
4、称量笔录及照片证实，侦查人员当场从被告人杨某某、谢某某所乘坐的贵AU14**出租车中查获其二人非法持有的毒品海洛因2包，称量净重共100克，用黑色和红色塑料纸包装。
5、鉴定意见证实，从杨某某、谢某某所乘坐的贵AU14**出租车查获毒品海洛因可疑物两块，从中提取0.2克鉴定。检材中检出海洛因，海洛因含量为41%。
另有抓获经过，指认笔录及照片，银行取款记录，二被告人的户籍证明，前科材料、提取尿液笔录及现场检验报告证实案件事实。
本院认为，被告人杨某某、谢某某非法持有毒品海洛因，二被告人的行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。但公诉机关指控二被告人共同持有毒品共计100克缺乏相应的证据印证，故二被告人辩解“不是共同犯罪”的意见成立，公诉机关列举的称量笔录及照片中，侦查人员将缴获的二包毒品疑似物垫一张A4纸一并称量，并非毒品的净重，结合二被告人取款的流水账单和供述的各自出资细节，应按照有利于被告人的原则予以认定，故被告人杨某某辩解“持有的毒品不足50克”的意见予以采纳；谢某某的辩护人的辩护意见亦予以采纳。二被告人到案后能如实供述罪行，系坦白，可以从轻处罚。但被告人杨某某系毒品再犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日至2017年1月7日止。罚金限判决生效后立即缴纳）。
二、被告人谢某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日至2016年7月7日止。罚金限判决生效后立即缴纳）。
三、随案移交的作案工具手机两部，予以没收。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十日内，通过本院或直接向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 喻 正 勇
审 判 员 朱 家 宏
人民陪审员 刘 斌
二〇一五年三月四日
书 记 员 庭容舫（代）