江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第00755号
上诉人（原审被告）南京晨阳建筑设备租赁有限公司，住所地溧水区东屏集镇。
法定代表人旷汝来，该公司经理。
委托代理人章洲颖，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）余忠芹。
被上诉人（原审被告）安徽省第二建筑工程公司，住所地合肥市瑶海区裕溪路1060号。
法定代表人戴树明，该公司总经理。
委托代理人阮惠堂，该公司镇江项目负责人。
委托代理人胡良荣，江苏南昆仑律师事务所律师。
原审被告杜玉子（曾用名杜斌）。
委托代理人章洲颖，南京市溧水区公正法律服务所法律工作者。
上诉人余忠芹、上诉人南京晨阳建筑设备租赁有限公司（以下简称晨阳公司）因人身损害赔偿纠纷一案，不服京口区人民法院（2013）京谏民初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
余忠芹诉称，2010年，本人应杜斌安排到镇江市京口区“香江世纪名城”项目建筑工地担任塔吊操作人员。2012年12月31日，本人在正常工作时，塔吊突然倒塌，致本人受伤。本人所驾驶塔吊是晨阳公司租给安徽二建公司工地。本人于2011年12月向镇江市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，但该局要求提供劳动关系证明，但本人无法提供相关材料。嗣后本人向溧水县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求确认本人与晨阳公司存在劳动关系，但该委员会裁定本人与晨阳公司不存在劳动关系。本人不服向又向溧水县人民法院提起诉讼，后撤回诉讼。本人系受杜斌的雇用，晨阳公司将工程发包给无资质的杜斌，晨阳公司和安徽二建公司有租赁关系，合同约定安徽二建公司应该承担管理责任。故诉至法院要求三原审被告连带赔偿本人损失合计675346.32元［其中医疗费19110.36元、误工费897天×100元／天＝89700元、护理费240天×50元／天＝12000元、交通费2439元、住宿费600元、住院伙食补助费49天×18元／天=882元、营养费180天×30元／天＝5400元、××赔偿金326447元（六级伤残29677×20年×0.5＋九级伤残×20年×0.05）、精神损害抚慰金35000元、鉴定费9168元、后续治疗费180000元（阴茎支撑植入手术主张一次进口件8万元、5年药物治疗10万元）］。
杜玉子（曾用名杜斌）辩称，本人系晨阳公司职员，从余忠芹提供的租赁合同来看，本人系以代理人身份签名，余忠芹向本人主张赔偿，主体不适格，请求法院驳回余忠芹对本人的起诉。
晨阳公司辩称，杜斌系本公司职员，本公司与余忠芹不存在用工关系，余忠芹用工过程中均由安微二建公司对其考勤及工资发放。余忠芹起诉本公司主体不适格，病历姓名有涂改，请求驳回对本公司的起诉。
安徽二建公司辩称，1、余忠芹对本公司主张权利的已超诉讼时效；2、根据本公司与晨阳公司租赁约定，如发生安全事故，由有资格的安全主管部门分清其各自责任，根据镇江市安监局（镇）安监管听字（2011）第0201号听证告知书，晨阳公司对此次事故负全部责任，本公司无责，余忠芹与本公司无任何合同、劳务关系。病历、票据姓名与其身份证姓名不符。请求驳回对本公司起诉。
原审法院经审理查明，杜斌系晨阳公司职员。2010年7月2日，杜斌以晨阳公司委托代理人身份与安徽二建公司镇江香江世纪名城项目部签订了机械租赁合同一份。合同约定，安徽二建公司租赁晨阳公司塔机二台，租赁费8200元／月，每台进退场费20000元。塔吊基础罗杆和塔吊检测费均由安徽二建公司负责；晨阳公司指派三名塔司操作塔机，安徽二建公司按9000元／月支付给晨阳公司；晨阳公司委托袁善亮负责设备租赁期内的日常事务及与安徽二建公司联系等工作。余忠芹具有驾驶塔机资质，由杜斌安排成为上述租赁塔机驾驶员之一。因南京晨阳公司仅为租赁公司，无塔机安装资质，安徽二建公司委托句容市新力机械设备安装有限公司装拆塔机。10月22日，塔机安装完成后句容市新力机械设备安装有限公司撤场。之后，安徽二建公司镇江项目部和晨阳公司均未将塔机报检及使用情况告知新力公司。期间安徽二建公司镇江项目部在未报检和报检过程中断断续续使用该塔机，工程监理方二次下发了停止使用通知书。安徽二建公司在报检后发现塔机存在着标准节松动、高度限位无效等问题，无法通过合格验收。
2010年12月31日上午，南京晨阳公司袁善亮带着气割机等工具给未通过验收的塔机标准节螺丝进行紧固，发现第一标准节与第二标准节间的螺丝全部锈蚀，无法正常紧固。他于是用气割机一一割掉，换装新的螺丝，当割掉第三颗螺丝，塔机出现失衡而倒塌，在塔机驾驶室中的余忠芹随着塔机坠落地而受伤。
事故发生后，镇江市安监局、公安局、质检局、监察局，总工会、住建局及镇江新区相关负责人赶至现场，组成事故调查组，对事故开展调查。经镇江市安监局分析，事故直接原因为：袁善亮作为当天维修工，没有按照规范操作方案维修塔机，造成塔机失衡、倒塌。导致事故发生的间接原因为晨阳公司管理混乱，对塔机作业现场安全管理不到位，安全检查工作流于形式。2011年1月19日，镇江市安全生产监督管理局对晨阳公司法定代表人旷汝来作出罚款50000的行政处罚。
余忠芹受伤当日即入住江苏大学附属医院治疗，手术为：1、腰1、2椎体切开复位椎弓根螺钉固定术。2、右肱骨外科颈骨折、右胫骨平台骨折切开复位内固定术。2011年1月29日出院，出院医嘱：建休随诊。2012年3月5日再次入住该院，作骨折内固定取出术，2012年3月23日出院。余忠芹为内固定取出术支付了医疗费11245.18元。2011年7月30日、2011年12月5日，余忠芹在溧水县人民医院复诊，分别花费186元、294元，其中186元已经合作医疗报销。审理中，余忠芹提交了2011年2月16日至2011年5月1日期间的溧水县梁岔镇黄庵社区卫生服务站的收据72张，经审查为非正式收据，无病历。时间先后与票面编码大小前后顺序不一。2011年5月21日，余忠芹购置了轮椅一张，不锈钢拐一根，合计890元。2012年1月31日维修轮椅费40元。在余忠芹治疗期间，余忠芹从杜斌手中领取了35000元，并出具了收条。余忠芹提交的病历、出院记录及姓名记载为“余中芹”的部分票据。
余忠芹曾于2011年12月向镇江市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，但该局要求余忠芹提供劳动关系证明，但余忠芹未能提供相关材料。嗣后余忠芹向溧水县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求确认本人与晨阳公司存在劳动关系，该委员会2012年7月16裁定余忠芹与晨阳公司不存在劳动关系。余忠芹不服向又向溧水县人民法院提起诉讼，后撤回诉讼，该院于2012年11月16日作出准予余忠芹撤回诉讼的民事裁定书。
经原审法院委托，南京医科大学司法鉴定所于2013年6月18日出具了司法鉴定书一份，余忠芹的腰、肩、右胫骨等损伤构成九级伤残。误工期限自受伤日至本次定残前一日止。合理伤后包括二次手术护理期限240日，合理营养期为180日。后又经原审法院委托，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所于2013年12月9日作出鉴定，被鉴定人余忠芹阴茎勃起功能严重障碍相当于构成六级伤残。两次鉴定余忠芹共支付了鉴定费9168元。
上述事实，有病历、出入院小结、医疗费收据、收条、租赁合同、安监局调查笔录、行政处罚决定书、镇江市人力资源和社会保障局工伤认定补正材料告知书、溧水县劳动人事争议仲裁委员会裁决书、溧水县人民法院裁定书、当事人陈述等证据予以证明。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案的争议焦点主要在于：1、余忠芹为何人（单位）提供劳务；2、其他原审被告应承担何种民事责任。针对第1个争议焦点，原审法院认为，余忠芹系受晨阳公司雇佣。理由如下：第一、余忠芹虽未与三原审被告任何一方签订书面劳动或雇佣合同，但从实际履行看，晨阳公司与安徽二建公司签订的合同约定晨阳公司指派三名塔司操作塔机，安徽二建公司按9000元／月支付给晨阳公司，显然，安徽二建公司追求的系塔机的使用成果，而非塔机驾驶员的劳务本身。第二、余忠芹虽主张其为杜斌所雇，但现有证据证明，杜斌系晨阳公司职员，无论是签订塔机租赁合同，还是安排余忠芹从事塔机驾驶员以及事故后付款给余忠芹，均应属履行职务的行为。故，余忠芹系受晨阳公司所雇。针对第二个争议焦点，原审法院认为，如前述原因，杜斌行为属履行职务的行为，其法律后果应由其所在单位即晨阳公司承担，余忠芹要求杜斌承担连带责任，依据不足。对于安徽二建公司是否应承担赔偿的问题，原审法院认为，首先余忠芹受伤后，先后向镇江市人力资源和社会保障局、溧水县劳动人事争议仲裁委员会、溧水县人民法院等多个部门主张权利，构成诉讼时效中断，故对安徽二建认为余忠芹主张权利超过诉讼时效的辩解，原审法院不予支持。其次安徽二建公司在未报检和报检过程中断断续续使用塔机，事故虽发生在维修工程中，但安徽二建公司并无证据证明余忠芹当日操作塔机为非正常操作塔机。故，安徽二建公司具有过错，应承担相应的过错责任，原审法院酌定为承担20%的责任。另，余忠芹具有塔机操作资质，对于高处作业，应对塔机维修过程中风险尽到注意义务，余忠芹对损害的发生具有过失，可以减轻赔偿义务人20%的责任。综上，根据过失大小和原因力比例，对余忠芹的损失由晨阳公司、安徽二建公司按份承担赔偿责任，其中晨阳公司赔偿60%，安徽二建公司赔偿20%。
对于余忠芹的损失，原审法院认为，侵害他人造成人身损害的应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复所支付的费用，以及误工费，造成××的还应赔偿伤残赔偿金。对于原审法院两次委托的鉴定结果，经质证，损害结果与事故具有因果关系，鉴定程序合法，结论科学。因而对于误工期、营养期、护理期及伤残等级可参照司法鉴定意见书确定。因余忠芹构成两个伤残，对余忠芹主张的较轻的九级伤残附加指数本院确定为3%。对于余忠芹主张的误工费标准，可参考晨阳公司与安徽二建公司租赁合同中的工资约定。余忠芹的护理费，根据其伤势及恢复情况，原审法院确定为每天50元。对于其交通费可参照余忠芹就医地点、时间、人数、次数及事故处理的实际需要，结合相关票据确定，原审法院酌定为2000元。对于余忠芹主张的精神损害赔偿金，其数额参照余忠芹伤势等因素酌定为35000元，对于余忠芹主张的医疗费，余忠芹提交的病历、出院记录及部分票据为“余中芹”，非其身份证上名字余忠芹，但结合当日入院过程及治疗情况，应为误写。故为对余忠芹为内固定取出术支付的医疗费11245.18元及就近在溧水县人民医院复诊扣除合作医疗报销部分后剩余的294元，原审法院予以支持。对余忠芹提交了2011年2月16日至2011年5月1日期间的溧水县梁岔镇黄庵社区卫生服务站的收据72张，因无正式收据，无病历，且时间先后与票面编码大小前后顺序不一，故对该部分费用，原审法院不予支持。对余忠芹购置的轮椅一张，不锈钢拐及轮椅维修费用，合计930元，符合余忠芹伤情需要，为合理的辅助器具费，原审法院予以支持。对余忠芹主张的住宿费，无法律依据，原审法院不予支持。对余忠芹主张的后续治疗费180000元（阴茎支撑植入手术主张一次进口件8万元、5年药物治疗10万元），证据不足，原审法院中不予处理。
综上所述，原审法院确定余忠芹的损失如下：1、××赔偿金314576.2元；2、误工费89700元；3、营养费3600元；4、护理费12000元；5、住院伙食补助费882元；6、交通费2000元；7、精神损害抚慰金为35000元；8、医疗费11539.18元；9、辅助器具费930元；10、鉴定费9168元。
上述合计479395.38元，由晨阳公司赔偿287637.2元，扣除以杜斌名义给付的35000元后为252637.2元；安徽二建公司赔偿95879.1元。
原审法院判决：一、南京晨阳建筑设备租赁有限公司赔付余忠芹252637.2元。二、安徽省第二建筑工程公司赔付余忠芹95879.1元。三、驳回余忠芹的其它诉讼请求。
晨阳公司不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一、一审法院未将上诉人为原审原告支付的医药费79400元纳入一并处理，显然对上诉人不公平；二、一审法院判决上诉人对原审法院的损失承担60%有失公正。原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
余忠芹不服原审法院民事判决，向本院上诉称：一审法院认定上诉人“对损害的发生具有过失，可以减轻赔偿义务人20%的责任”没有实施和法律依据。原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
安徽二建辩称：对其第一部分的上诉理由不予答辩，第二部分的答辩意见：被上诉人与上诉人之间系机械租赁合同，故另一上诉人余忠芹的责任承担均应由上诉人晨阳公司承担，一审判决判令被上诉人承担部分责任，我们予以认可，不再承担一审判决之外所要承担的责任。
杜玉子辩称：上诉人余忠芹的上诉理由不能成立，请求二审法院维持一审对杜玉子不承担责任的判决。
本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为，安徽二建公司在未报检和报检过程中断断续续使用塔机，事故虽发生在维修工程中，但安徽二建公司并无证据证明余忠芹当日操作塔机为非正常操作塔机，安徽二建公司具有过错，应承担一定过错责任。杜斌作为晨阳公司职员，在塔机维修中，安排余忠芹从事塔机作业，对事故的发生，晨阳公司应当承担相应过错责任。余忠芹具有塔机操作资质，对于高处作业，应对塔机维修过程中风险尽到注意义务，余忠芹对损害的发生具有过失。原审法院酌定晨阳公司赔偿60%，安徽二建公司赔偿20%，余忠芹自行承担20%的责任并无不当。
晨阳公司上诉主张医药费79400元未按责划分，但晨阳公司未提供医药费发票原件，且安徽二建公司称该医药费由其交纳，因此，原审法院未采纳晨阳公司的该主张并无不当。
综上，上诉人晨阳公司、余忠芹的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
晨阳公司预交的二审案件受理费1663元，由上诉人晨阳公司承担；余忠芹预交的二审案件受理费859元，由上诉人余忠芹承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊华勇
代理审判员 田 原
代理审判员 张 剑
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 张伟兰