新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵04民终89号
上诉人（原审原告）：吴万有，男，1956年3月3日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。
被上诉人（原审被告）：伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井，住所地伊宁县喀赞其。
负责人：周明谷，该矿矿长。
委托诉讼代理人：陈新，新疆任远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆南岗投资有限责任公司，住所地第四师六十六团幸福路社区服务中心楼二楼。
法定代表人：郭伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦敬阳，新疆信禾诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆才特好人才服务有限公司，住所地乌鲁木齐市天山区健康路253号。
法定代表人：易江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：米强，男，该公司副董事长。
上诉人吴万有因与被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井（以下简称煤矿东井）、被上诉人新疆南岗投资有限责任公司（以下简称南岗公司）、被上诉人新疆才特好人才服务有限公司（以下简称才特好公司）劳动争议一案，不服伊宁垦区人民法院于2015年11月17日作出的（2015）伊垦民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月24日作出（2016）兵04民终1号民事裁定，将该案发回重审。伊宁垦区人民法院于2016年9月21日作出（2016）兵0402民初173号民事判决，吴万有不服，提起上诉。本院于2016年11月23日作出（2016）兵04民终97号民事裁定，将该案发回重审。伊宁垦区人民法院于2017年6月26日作出（2016）兵0402民初632号民事判决，吴万有不服，提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴万有，被上诉人煤矿东井的委托诉讼代理人陈新，被上诉人南岗公司的委托诉讼代理人秦敬阳，被上诉人才特好公司的委托诉讼代理人米强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴万有上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审中提出的全部诉讼请求。事实和理由：吴万有一直在煤矿东井劳动。煤矿东井对其放长假待岗，逆向假派遣，××健康检查，吴万有与煤矿东井之间的劳动关系至今尚未解除。根据有关规定，在劳动仲裁机构主张权利之日为劳动争议发生之日，吴万有主张的支付工资、经济补偿金、福利待遇等劳动争议都是解除劳动关系以后产生的争议，不存在仲裁时效问题。虽然吴万有与才特好公司签订了劳动合同，被劳务被遣到煤矿东井，参加才特好公司的社保，后来又与才特好公司解除劳动关系，但这不能证明吴万有在与才特好公司签订劳动合同之前，已经与煤矿东井解除了劳动关系。吴万有的诉讼请求既有事实根据，也有法律依据。二审法院应当支持吴万有的全部诉讼请求。
煤矿东井辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吴万有的各项诉讼请求，均没有法律依据。二审法院应当驳回上诉，维持原判。
南岗公司辩称，南岗公司与吴万有之间没有签订劳动合同，南岗公司与吴万有不存在劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二审法院应当驳回吴万有的各项上诉请求，维持原判。
才特好公司辩称，才特好公司于2008年与吴万有签订了劳动合同。在合同履行期限内，才特好公司按照劳动法之规定，为吴万有缴纳了社会费用，已履行了合同义务。2010年，才特好公司与吴万有解除了劳动合同，之后吴万有自行缴纳社保费用。2016年，吴万有开始享受养老保险待遇。2010年解除劳动合同之后，吴万有从未向才特好公司主张过经济补偿金。二审法院应当驳回吴万有的上诉，维持原判。
吴万有向一审法院起诉请求：1.确认吴万有自1985年3月至2016年12月30日为止工作年限为30年；2.吴万有与煤矿东井之间的劳动关系一直存续；3.煤矿东井于2016年12月31日与吴万有解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明；4.煤矿东井与南岗公司赔偿吴万有自1995年至2016年12月31日垫交的养老保险费，及55岁退休应当享受的养老保险待遇损失150000元，每月按2500元计算；5.煤矿东井与南岗公司支付拖欠的2006年的工资、保证金10000元，五年的利润50000元，合计60000元；6.煤矿东井与南岗公司支付吴万有2005年至2007年作为煤矿东井至西井贯通管理员应得的管理费20000元至30000元；7.煤矿东井与南岗公司支付吴万有2008年7、8、9月至今因诉讼，不让吴万有上班的工资损失6600元以及25%的赔偿金10000元；8.煤矿东井与南岗公司支付拖欠和克扣的2010年工资2000元及25%的经济补偿金1000元、加倍赔偿金2500元，计算至今合计5500元；9.煤矿东井与南岗公司支付2005年至2008年的加班费147579元、25%的经济补偿金36894.9元、50%的额外经济补偿金18447.4元，合计202911.9元；10.煤矿东井与南岗公司支付2008年1月至2010年4月31日的加班费119298.4元，才特好公司承担连带责任；11.煤矿东井与南岗公司支付2008年1月至2010年4月拖欠克扣的劳动报酬2000元、加班赔偿金119298.4元，才特好公司承担连带责任；12.煤矿东井与南岗公司支付未签订书面劳动合同的11个月的两倍工资差额部分71918元；13.煤矿东井与南岗公司支付工作年限31年的经济补偿金156159.8元，分段计算：1985年3月至2008年1月1日12个月的经济补偿金80925元，额外经济补偿金40462元，2008年1月1日至2015年10月31日经济补偿金34772.8元，才特好公司承担连带责任；14.煤矿东井与南岗公司支付自2010年11月1日至2016年12月31日74个月的停工工资和生活费86000元；15.××检查；16.煤矿东井、南岗公司、才特好公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1985年3月至2001年底，吴万有在伊犁州喀赞其煤矿工作，该煤矿隶属于新疆伊犁州水泥厂。吴万有在伊犁州喀赞其煤矿工作期间，该煤矿未给吴万有缴纳养老保险金。2001年6月12日，经新疆伊犁州水泥厂申请，新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（以下简称州分院）裁定，宣告新疆伊犁州水泥厂破产还债。同年9月29日，南岗公司在州经贸委、州分院的参与下形成会议纪要。纪要第二条：州水泥厂现有员工（包括离退休和内退员工）的养老、失业保险费和医疗保险费，以法院宣告州水泥厂破产程序终结之日为界限，破产终结之日前应交费用由州政府负责交纳。破产终结之日在岗员工应交费用，由南岗公司交纳。2001年12月20日，州分院作出（2001）伊州民破字第5－14号民事裁定书，确认南岗公司通过拍卖收购新疆伊犁州水泥厂的办公用房、厂房、设备、材料、耐火材料厂、两座煤矿和石灰石一矿、二矿的行为有效。2002年，南岗公司接收了新疆伊犁州水泥厂的资产及在册工人778人，但不包括吴万有。南岗公司收购新疆伊犁州水泥厂后，吴万有仍在煤矿工作，南岗公司也未给吴万有缴纳养老保险金。2008年2月，才特好公司给吴万有缴纳了社会保险费。同年9月，吴万有与才特好公司签订劳动派遣合同，才特好公司将吴万有派遣至喀赞其煤矿工作。在劳务派遣期间，吴万有的工资是按计件工资发放，月工资在3000元至4000元之间。2010年11月10日，才特好公司向吴万有送达了解除或终止劳动合同（关系）证明书，吴万有在接到该通知书后离开了喀赞其煤矿。在吴万有与才特好公司签订劳动合同期间，才特好公司给吴万有缴纳了养老保险金。现吴万有已补缴了1995年1月至2008年1月和2010年12月至2016年3月期间的养老保险金（包括单位应承担的部分）。
2011年3月2日，吴万有向农四师劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出农四仲不字[2011]3号不予受理案件通知书，但农四师仲裁委未保留卷宗材料。2012年3月9日，吴万有向伊宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出伊县劳仲不字[2012]01号不予受理通知书。2012年4月11日，吴万有向伊犁哈萨克自治州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出伊州劳仲不[2012]第57号不予受理通知书。吴万有诉讼请求中5年的分红利润50000元，煤矿东井与南岗公司支付拖欠和克扣吴万有2005年、2006年、2007年作为煤矿东井、西井两井贯通的管理员应得管理费20000元至30000元，煤矿东井与南岗公司支付吴万有从2010年11月1日至2015年12月31日止的62个月的生活费62000元的请求，未经过劳动仲裁。
另外，煤矿东井系依法领取营业执照的其他有限责任公司的分公司，隶属于伊犁南岗建材（集团）有限责任公司。2013年11月25日，伊犁南岗建材（集团）有限责任公司变更为伊犁青松南岗建材有限责任公司。2013年11月30日，经新疆生产建设兵团第四师国资委批复，伊犁南岗建材（集团）有限责任公司非水泥主业资产剥离至南岗公司，其中包括喀赞其煤矿东井。
一审法院认为，吴万有自1985年3月至2001年12月期间，在伊犁州喀赞其煤矿工作，而伊犁州喀赞其煤矿隶属于伊犁州水泥厂，故吴万有与伊犁州水泥厂形成事实上的劳动合同关系。吴万有要求赔偿2001年12月之前的经济补偿金、未签订书面劳动合同的工资差额的请求，不符合法律规定，不予支持。2002年，伊犁南岗建材（集团）有限责任公司以资产购买的方式收购了伊犁州喀赞其煤矿后，吴万有仍在喀赞其煤矿工作，并接受管理、领取报酬，吴万有与喀赞其煤矿之间形成事实上的劳动合同关系。因喀赞其煤矿东井和南岗公司均未给吴万有缴纳社会保险费，吴万有可要求社会征缴机构责令煤矿东井与南岗公司给其补缴社会保险费，当用人单位无法为劳动者补缴社会保险费时，劳动者才能提出损害赔偿之诉，现双方当事人均未提供社保部门出具的用人单位无法为劳动者补缴社会保险费的证明，故对吴万有要求赔偿其垫付的养老保险费、应享受的养老保险待遇损失的请求，不予支持。2008年2月，吴万有与才特好公司建立劳动合同关系后，即视为其解除了与煤矿东井之间的劳动合同关系。现吴万有依据2008年1月1日实施的《中华人民共和国劳动合同法》的规定，要求煤矿东井、南岗公司、才特好公司赔偿2002年至2008年1月期间的经济补偿金、未签订书面合同的双倍工资，无法律依据，不予支持。2010年11月，才特好公司向吴万有送达了书面的解除劳动合同通知书，故对吴万有要求才特好公司按照劳动合同法规定的条件、程序解除劳动关系、出具解除劳动合同关系的证明，无事实依据，不予支持。但才特好公司与吴万有解除劳动合同后，应按照劳动合同法的规定给予吴万有2008年至2010年期间的经济补偿金，才特好公司未能提供吴万有的工资收入，按照才特好公司认可的月工资4000元计算，经济补偿金为8000元，对此，依法予以支持。对吴万有要求确认其工作年限的请求，因工龄的认定属于劳动行政机关的职能，不属于劳动争议的受案范围，不予支持。吴万有主张的工资保证金、工资损失、拖欠和克扣的工资、加付赔偿金、加班费、停工工资的请求，因吴万有未提供证据予以证明，不予支持。吴万有主张的分红利润、管理费、奖金及生活费，未经过劳动仲裁，不予审理。××防治法的规定，××检查应当在上岗前、上岗期间及离岗时进行，现吴万有已离职多年，××检查已超出合理期限，无法证实与原工作环境有因果关系，对吴万有的该项请求，不予支持。煤矿东井、南岗公司辩称，吴万有与喀赞其煤矿之间不存在劳动合同关系，与本案查明的事实相悖，不予采纳。煤矿东井、南岗公司、才特好公司均辩称本案已超过仲裁时效，因吴万有与才特好公司解除劳动合同的时间为2010年11月，吴万有向第四师劳动仲裁委申请仲裁的时间为2011年3月2日，故吴万有的请求未超过仲裁时效，对上述辩称意见，不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、才特好公司向吴万有支付解除劳动合同的经济补偿金8000元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回吴万有的其他诉讼请求。案件受理费10元，由才特好公司负担，才特好公司于本判决生效后十日内给付吴万有。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院另认定，吴万有因与煤矿东井、南岗公司劳动争议一案，于2012年4月12日向伊宁县人民法院提起民事诉讼。在其起诉状中诉讼请求的第四项，吴万明确提出解除与煤矿东井之间的劳动关系。起诉状送达后，煤矿东井提出管辖权异议。伊宁县人民法院遂裁定，将本案移送至伊宁垦区人民法院审理。
本院认为，本案上诉争议的是，吴万有提出的确认劳动关系存续，工龄确认，解除劳动关系并出具解除劳动关系证明，赔偿养老金损失，支付拖欠工资、保证金和利润、管理费，支付不让上班的工资损失及赔偿金，支付拖欠和克扣的工资、经济补偿金、加倍赔偿金，支付加班费、经济补偿金及额外经济补偿金，支付拖欠和克扣的劳动报酬、加班赔偿金，支付未签订书面劳动合同两倍工资的差额，支付停工工资和生活费，××检查，是否应当予以支持；煤矿东井、南岗公司、才特好公司，如何对吴万有提出的各项诉讼请求承担相应的民事责任。
对于确认吴万有与煤矿东井之间劳动关系是否一直存续。因吴万有于1985年3月至2001年12月在伊犁州喀赞其煤矿工作。2001年，伊犁州喀赞其煤矿经法院裁定破产，有关破产程序终结前后单位员工的养老、失业、医疗保险等，已通过南岗集团与政府有关部门以会议纪要形式予以确定。2002年，南岗集团接受破产企业的在册工人名册中不包括吴万有。故1985年3月至2001年12月，吴万有与煤矿东井之间不存在劳动关系。2002年1月之后，吴万有与煤矿东井之间建立了劳动关系。2008年2月至2010年11月，才特好公司为吴万有缴纳了社会保险费，签订了劳务派遣合同，吴万有继续在煤矿东井工作。然而，这一劳务派遣与合法的劳务派遣应当先由劳务公司与劳动者签订劳动合同，劳务公司再与用人单位签订派遣合同，之后，再由劳务公司将劳动者派遣至用人单位工作的用工形式相反，属于逆向派遣，违反了法律的规定，侵害了劳动者的合法权益，应当认定无效。2010年11月，吴万有离开煤矿东井后，又先后于2011年3月2日、2012年3月9日、2012年4月11日向农四师劳动争议仲裁委员会、伊宁县劳动争议仲裁委员会和伊犁州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，最终于2012年4月12日向伊宁县人民法院提起诉讼，明确提出解除与煤矿东井之间的劳动合同。因吴万有单方提出的劳动合同解除，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款关于劳动者单方解除劳动合同的规定，应当认定吴万有与煤矿东井之间的劳动关系已于2012年4月吴万有向伊宁县人民法院提起诉讼时解除。因此，吴万有与煤矿东井之间的劳动关系自2002年1月正式设立，并于2012年4月因吴万有单方行使解除权而解除。一审法院认定吴万有与煤矿东井之间的劳动关系因吴万有与才特好公司签订劳动合同而解除错误，本院予以纠正。
对于工龄确认的请求。因工龄确认，属于劳动行政部门的职权，不属于人民法院受理民事案件的范围。一审法院对此判决正确，吴万有的这一上诉请求，本院不予支持。
对于煤矿东井于2016年12月31日与吴万有解除劳动关系，并出具解除劳动关系证明。因出具解除劳动关系的证明系用人单位的一项法定义务，但本案煤矿东井并未与吴万有解除劳动关系，双方之间的劳动关系因吴万有单方解除劳动合同而解除，吴万有要求煤矿东井出具2016年12月31日与其解除劳动关系的证明，无事实基础，本院不予支持。
对于1995年至2016年12月31日垫交的养老保险费，以及55岁退休应当享受的养老保险待遇损失。因吴万有自始自终未提供社会保险经办机构不能为其补办社会保险手续，导致其无法享受社会保险待遇的相关证据，其这一请求，本院不予支持。
对于支付拖欠2006年的工资、保证金10000元，五年的利润50000元，合计60000元。因吴万有对其事实主张未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
对于支付2005年至2007年吴万有作为煤矿东井至西井贯通管理员应得的管理费20000元至30000元。因吴万有对其事实主张未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
对于支付2008年7、8、9月至今因诉讼，不让上班所产生的工资损失6600元以及25%的赔偿金10000元。因吴万有对其事实主张未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
对于煤矿东井与南岗公司支付拖欠和克扣的2010年的工资2000元及25%的经济补偿金1000元、加倍赔偿金2500元，合计5500元。因吴万有对其事实主张未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
对于支付2005年至2008年的加班费147579元、25%的经济补偿金36894.9元、50%的额外经济补偿金18447.4元，合计202911.9元。因吴万有对其事实主张未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
对于支付2008年1月至2010年4月31日的加班费119298.4元。因吴万有对其事实主张未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
对于支付2008年1月至2010年4月拖欠克扣的劳动报酬2000元、加班赔偿金119298.4元。因吴万有对其事实主张未提供相应证据予以证明，本院不予支持。
对于未签订书面劳动合同11个月两倍工资差额部分71918元。因11个月两倍工资差额部分，属于用人单位违反法律规定应当承担的惩罚性赔偿损失，不属于劳动者的正常工资或者劳动报酬，仲裁时效应当从用人单位违法行为终了之日起进行计算。本案中，煤矿东井应当于2008年2月与吴万有签订书面劳动合同，超过一年未签订书面劳动合同的，应当视为双方已签订无固定期限劳动合同。对此，吴万有最迟应当于2009年1月开始一年之内向煤矿东井主张两倍工资的差额部分。吴万有于2011年3月才提起劳动仲裁，明显已过仲裁时效。吴万有的这一请求，本院不予支持。
对于支付31年的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案中，吴万有与煤矿东井于2002年1月至2012年4月存在劳动合同关系。2008年1月劳动合同法施行之前，并没有关于劳动者解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定。故吴万有主张的经济补偿应当从2008年1月计算至2012年4月吴万有单方解除劳动合同时为止，期限为4年4个月。一审法院按照用人单位不持异议的月工资4000元的标准进行计算，并无不当，但期限计算和用工主体确定错误，本院予以纠正。由此，吴万有的经济补偿为18000元。吴万有提出的这一上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
对于支付2010年11月1日至2016年12月31日74个月的停工工资和生活费86000元。因吴万有没有提供证据证明非因劳动者原因造成用人单位停工、停产；另外，吴万有于2010年11月离开煤矿东井，2011年3月申请劳动仲裁，2012年4月诉至法院，要求单方解除劳动关系，2010年11月至2011年3月期间，吴万有不向煤矿东井提供劳动，煤矿东井也不应当向吴万有支付相应的工资和报酬，吴万有与煤矿东井之间的劳动关系中止。吴万有的这一上诉请求，本院不予支持。
对于职业健康检查。××防治法》第三十五条第一款明确规定：××危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。”本案中，吴万有于2010年11月离开煤矿东井，2011年3月单方解除劳动关系，至今并未进行职业健康检查。现吴万有提出煤矿东井对其进行职业健康检查，符合法律规定。一审法院对此判决予以驳回不当，本院予以纠正。吴万有的这一诉讼请求，本院予以支持。
以上吴万有提出各项上诉请求中，确认劳动关系存续、支付经济补偿，本院部分予以支持；进行职业健康检查，本院予以支持。因煤矿东井系南岗公司的分支机构，不具有法人资格，无独立承担民事责任的能力，故本案用工主体责任由煤矿东井与南岗公司共同承担。又因2008年2月至2010年11月期间，煤矿东井与才特好公司对吴万有逆向劳务派遣，损害了吴万有的合法权益，导致劳务派遣无效。为此，劳务派遣单位才特好公司与用人单位煤矿东井和南岗公司承担连带清偿责任。
综上所述，吴万有的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条第三款、第八十二条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第九十二条、第九十七条第三款，《工资支付暂行条例》第十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，××防治法》第三十五条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2016）兵0402民初632号民事判决；
二、上诉人吴万有与被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井劳动关系存续期间自2002年1月开始至2012年4月为止；
三、被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井、被上诉人新疆南岗投资有限责任公司、被上诉人新疆才特好人才服务有限公司共同连带支付上诉人吴万有经济补偿18000元，于本判决书送达后15日内付清；
四、被上诉人伊犁南岗建材（集团）有限责任公司喀赞其煤矿东井、被上诉人新疆南岗投资有限责任公司于本判决书送达后60日内为上诉人吴万有进行职业健康检查；
五、驳回上诉人吴万有的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人新疆南岗投资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王成军
审判员 尹素梅
审判员 冯林海
二〇一七年十一月十七日
书记员 常晓霞
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