湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再16号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：程鲁湘，男，1981年9月17日出生，汉族，户籍所在地株洲市荷塘区，现住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：张梅，湖南海天律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：长沙华恒房地产开发有限公司，住所地长沙市雨花区劳动中路265号都市锦绣家园8栋1809房。
法定代表人：虞和定，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡云峰，湖南精彩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄岱峰，湖南精彩律师事务所律师。
再审申请人程鲁湘因与被申请人长沙华恒房地产开发有限公司（以下简称华恒公司）商品房预售合同纠纷一案，不服长沙市中级人民法院（2015）长中民三终字第04159号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年10月18日作出（2016）湘民申501号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人程鲁湘及其委托诉讼代理人张梅，被申请人华恒公司的委托诉讼代理人胡云峰、黄岱峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程鲁湘申请再审称：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。程鲁湘只有数次未及时偿还银行按揭款，其并非恶意拖欠或没有偿还能力。建设银行长沙长岭支行对程鲁湘的合法债权仅为逾期未缴纳的当月按揭款，其在2014年10月31日直接扣划华恒公司27万余元保证金没有法律依据，属于不当行使质权，而华恒公司对此未行使相应抗辩权，未尽合理注意义务，故华恒公司在其过失清偿行为所扩大的损失范围内，无权向程鲁湘主张追偿。与此同时，程鲁湘的行为对华恒公司不构成根本违约，双方的合同合法有效，应继续履行，华恒公司无权单方解除合同。二、《合同补充协议》中关于华恒公司解除合同并要求程鲁湘支付买卖合同总金额12%的违约金及折旧款条款属于格式条款，明显加重了程鲁湘的责任，显失公平。三、二审判决适用法律错误。华恒公司是基于按揭合同中的保证责任，在向建设银行长沙长岭支行超范围承担清偿责任后，向程鲁湘提出本案诉请，应适用《担保法》及相关司法解释的规定，即华恒公司应以程鲁湘所有的抗辩对抗建设银行长沙长岭支行的清偿要求，如华恒公司在承担担保责任时怠于行使抗辩权而作出大于程鲁湘应承担债务范围的清偿，使得债务范围扩大，对扩大部分，华恒公司丧失追偿权。请求：撤销二审判决，将本案依法改判或发回重审，本案的全部诉讼费用由华恒公司承担。
华恒公司辩称：双方在《商品房买卖合同》及《补充协议》上签字，证明程鲁湘对违约条款是清楚的。在合同履行过程中，程鲁湘恶意拖欠银行贷款，导致华恒公司数次被银行扣除保证金，华恒公司根据合同约定通知程鲁湘，并在报纸上公告，但程鲁湘仍不履行义务。合同约定的违约金也不能完全弥补华恒公司的实际损失，该约定也不违反法律规定。华恒公司也同意按照合同约定返还程鲁湘已付的首付款。请求驳回程鲁湘的再审申请。
华恒公司向长沙市雨花区人民法院起诉，请求：一、确认华恒公司与程鲁湘签订的《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：201094031703）于本案起诉之日正式解除；二、程鲁湘腾空位于长沙市××劳动中路都市××家园××单元××号房屋（房屋价值435768元）并交付给华恒公司；三、程鲁湘承担违约金52292.16元；四、程鲁湘承担房屋折旧费（自办理入住手续之日起至起诉之日为36010元；自起诉之日次日起至办理《买卖合同》相关登记注销手续之日止，按房屋总价款435768元以年折旧率4.75%计算）；五、程鲁湘承担中国建设银行长沙长岭支行从华恒公司保证金账户所扣款项273897.92元；六、本案诉讼费用由程鲁湘承担。
长沙市雨花区人民法院一审判决认定：2011年1月28日，华恒公司与程鲁湘签订《长沙市商品房买卖合同》及《合同补充协议》。《长沙市商品房买卖合同》约定：程鲁湘购买华恒公司开发的都市锦绣家园3幢1单元1703号房屋，房屋建筑面积54.2平方米，单价8040元／平方米，总金额435768元。付款方式为银行按揭，程鲁湘于合同签订之日支付首付款（含定金）135768元，余款300000元采用银行按揭方式支付。华恒公司应当在2011年12月31日前交付房屋。合同还对其他事项进行了约定。《合同补充协议》约定：买受人选择贷款付款方式的，买受人已详细了解办理按揭贷款的有关规定及需买受人提交的所有材料和所须交纳的契税、物业维修基金、抵押登记费、保险费等相关费用，买受人特作如下承诺：1、因买受人未及时偿还贷款导致银行或公积金中心要求出卖人承担连带责任，买受人应在接到出卖人还款通知后10日内偿还出卖人代为支付的各类款项（含贷款、利息、罚息及其他相关费用等），并应支付给出卖人赔偿金，赔偿金为出卖人代付款项金额的10%，如超过30日买受人仍未向出卖人支付赔偿金，则出卖人有权解除《买卖合同》，并将上述商品房另行出售，买受人除支付前述代偿款项外，按《买卖合同》总金额的12%向出卖人支付违约金，出卖人有权在退还买受人房款中直接扣除。合同继续履行的，在商品房交付前，买受人应向出卖人足额付清；2、如买受人逾期偿还贷款等违约行为而导致出卖人承担连带责任，出卖人行使解除《买卖合同》权利的，买受人应于出卖人书面解除通知送达之日或报纸公告刊登之日起15日内与出卖人到政府相关部门办理好《买卖合同》相关登记注销手续，如买受人已入住的，须在前述期限内，腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理《买卖合同》相关登记注销手续之日止的房屋折旧费（按房屋总价款4.75%的年折旧率计算）。房屋如有损毁，买受人还应另行给予补偿。该条款不影响出卖人依据其他条款约定向买受人追究的其他违约责任；对面积确认及面积差异处理、房屋交付及使用等事项作了约定。补充协议还对买受人的其他义务及其他事项作了约定。合同签订后，程鲁湘依约向华恒公司支付了首付款，并在中国建设银行长沙长岭支行办理了银行按揭贷款手续。华恒公司按约向程鲁湘交付了房屋，现程鲁湘已入住涉案房屋。在合同履行过程中，程鲁湘多次未按照约定归还按揭贷款，中国建设银行长沙长岭支行多次从华恒公司的保证金账户中扣划款项偿还贷款。2014年10月31日，该行从华恒公司的保证金账户中一次性将程鲁湘未付的剩余按揭款项全部扣除。2015年1月9日，中国建设银行长沙长岭支行出具《证明》，载明：“程鲁湘因购买长沙华恒房地产开发有限公司所开发的都市锦绣家园房屋，在我行贷款共计人民币300000元整，因程鲁湘多期未能及时还款，我行已从华恒公司保证金账户分数期扣回全部贷款，共计扣款人民币273897.92元。现程鲁湘在我行的该笔贷款已通过上述扣款方式提前全部收回。”2014年11月12日，华恒公司在《潇湘晨报》发布公告，要求程鲁湘归还被扣款项并支付赔偿金。后双方协商未果，华恒公司向一审法院起诉，请求判如所请。
长沙市雨花区人民法院一审判决：一、程鲁湘应于本判决生效后10日内支付华恒公司代偿按揭款273897.92元；二、驳回华恒公司的其他诉讼请求。本案受理费11823元，因适用简易程序减半收取5911.5元，由华恒公司负担1478.5元，程鲁湘负担4433元。
华恒公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持华恒公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由程鲁湘承担。
长沙市中级人民法院二审判决认定的事实与一审判决认定的一致。
长沙市中级人民法院二审判决认为：华恒公司与程鲁湘签订的《长沙市商品房买卖合同》及附件（含《合同补充协议》）系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从本案现有证据分析，《合同补充协议》是双方当事人进行协商后自愿签订，一审判决认定《合同补充协议》为格式合同的证据不足，且该补充协议中对程鲁湘迟延履行对银行的还款义务作出约定的条款并未明显加重对方的责任、排除对方主要权利，故一审判决认定该条款为无效条款是错误的。现程鲁湘逾期归还银行贷款，导致华恒公司向贷款机构承担了担保责任，且程鲁湘超过30日未向华恒公司支付赔偿金，根据《合同补充协议》约定，华恒公司有权解除与程鲁湘签订的《长沙市商品房买卖合同》，该院确认长沙华恒房地产开发有限公司与程鲁湘签订的《长沙市商品房买卖合同》于起诉状送达之日即2015年1月23日予以解除；有权要求程鲁湘支付代偿款项273897.92元；有权要求程鲁湘支付总房价款12%的违约金即435768元×12%=52292.16元；有权要求程鲁湘在15日内办理好《长沙市商品房买卖合同》相关登记注销手续，并在前述期限内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理《长沙市商品房买卖合同》相关登记注销手续之日止的房屋折旧费（按房屋总价款4.75%的年折旧率计算），因华恒公司按约向程鲁湘交付了房屋，从2012年1月1日起至2015年1月14日起诉之日止按约计算房屋折旧费为435768元×4.75%×（3+14/365）=62890.87元，故华恒公司要求程鲁湘承担自办理入住手续之日起至起诉之日止的房屋折旧费36010元的诉讼请求应予支持。华恒公司与程鲁湘签订的《长沙市商品房买卖合同》解除后，华恒公司应向程鲁湘退还已支付的房款，鉴于程鲁湘在本案中未提出反诉，程鲁湘可另行主张权利，亦可协商按《合同补充协议》的约定在程鲁湘应付款中予以抵扣。综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，判处不当，依法应予改判。
长沙市中级人民法院二审判决：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00530号民事判决；二、确认华恒公司与程鲁湘签订的《长沙市商品房买卖合同》于2015年1月23日予以解除；三、限程鲁湘在本判决生效之日起15内日腾空位于长沙市××劳动中路都市××家园××单元××号房屋并交付华恒公司；四、限程鲁湘在本判决生效之日起15日内向华恒公司支付代偿款项273897.92元；五、限程鲁湘在本判决生效之日起15日内支付华恒公司违约金52292.16元；六、限程鲁湘在本判决生效之日起15内支付华恒公司房屋折旧费36010元（已计算至2015年1月14日起诉之日，自2015年1月15日起至办理《长沙市商品房买卖合同》相关登记注销手续之日止的房屋折旧费按房屋总价款4.75%的年折旧率计算）。本案一审案件受理费11823元，因适用简易程序减半收取5911.5元，二审案件受理费11823元，合计17734.5元，由程鲁湘负担。
长沙市中级人民法院二审判决认定的事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为：根据程鲁湘与华恒公司签订的《长沙市商品房买卖合同》的约定，程鲁湘的主要合同义务是按约支付购房款，华恒公司的主要合同义务是交付房屋及按期办理房屋产权登记。上述购房合同签订后，程鲁湘依约向华恒公司支付了购房首付款135768元，并就剩余房款300000元办理了银行按揭贷款。中国建设银行长沙长岭支行亦按约定将程鲁湘购房所需全部贷款支付给了华恒公司。之后，华恒公司将涉案房屋交付给程鲁湘，程鲁湘也已将该房屋装修并占有使用至今，涉案购房合同已基本履行完毕。由于程鲁湘多次未及时归还银行按揭贷款，导致中国建设银行长沙长岭支行从华恒公司保证金账户中扣划款项偿还贷款，在此情形下，华恒公司依据双方签订的《长沙市商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》的有关条款，要求解除涉案商品房买卖合同，并要求程鲁湘腾退房屋及支付房屋折旧费。本院认为，尽管双方签订的《合同补充协议》约定程鲁湘逾期未向华恒公司支付赔偿金的，华恒公司有权涉案解除商品房买卖合同，并要求程鲁湘腾空房屋及支付相应房屋折旧费，但该条款属于格式条款，并且该格式条款明显有损交易安全和秩序。同时，该格式条款中关于华恒公司可以在程鲁湘未及时支付赔偿金的情况下解除涉案商品房买卖合同的约定，明显加重了程鲁湘因其违约行为所应负的责任，使得双方的权利、义务和责任明显失衡。在程鲁湘已支付全部购房款、涉案房屋已实际交付的情形下，该格式条款也排除了程鲁湘得以继续占有使用房屋的主要权利，条款内容显失公平。由于上述格式条款存在加重程鲁湘合同责任、排除程鲁湘合同主要权利的情形，根据《中华人民共和国合同法》第四十条关于“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，上述格式条款中关于程鲁湘逾期未向华恒公司支付赔偿金的，华恒公司有权解除涉案商品房买卖合同，并要求程鲁湘腾退房屋及支付相应房屋折旧费的约定无效。华恒公司据此约定要求解除《长沙市商品房买卖合同》，并要求程鲁湘腾退房屋及支付房屋折旧费的主张，没有法律依据，不予支持。
由于程鲁湘多次未及时归还银行按揭贷款，导致中国建设银行长沙长岭支行多次从华恒公司保证金账户中扣划款项偿还贷款，并于2014年10月31日从华恒公司保证金账户一次性将程鲁湘未付的按揭款全部扣除，共计扣款273897.92元。对于华恒公司代为偿还的上述银行按揭款，程鲁湘应予归还。同时，程鲁湘还应向华恒公司支付上述银行按揭款的利息损失，利息应从2014年11月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。此外，鉴于程鲁湘在本案中存在主要过错，双方在《合同补充协议》中也约定了赔偿金和违约金，根据公平原则，程鲁湘应向华恒公司支付一定的违约金。考虑到《合同补充协议》约定的违约金标准过高，本院酌情判令程鲁湘按华恒公司代为偿还的银行按揭款的10%支付违约金，即273897.92元×10%=27389.79元。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市中级人民法院（2015）长中民三终字第04159号民事判决；
二、维持长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00530号民事判决第二项，即：驳回长沙华恒房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
三、变更长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第00530号民事判决第一项为：限程鲁湘于本判决生效后10日内支付长沙华恒房地产开发有限公司代偿按揭款273897.92元及相应利息（利息以273897.92元为基数，从2014年11月1日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。
四、限程鲁湘于本判决生效后10日内支付长沙华恒房地产开发有限公司违约金27389.79元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费11823元，因适用简易程序减半收取5911.5元，二审案件受理费11823元，合计17734.5元，由程鲁湘负担10640.5元，由长沙华恒房地产开发有限公司负担7094元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 光
审 判 员 欧阳卓
代理审判员 沈 雅
二〇一七年三月二十九日书记员陶止戈
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。