江西省赣州市章贡区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）赣0702刑初323号
公诉机关赣州市章贡区人民检察院。
附带民事诉讼原告人（被害人）汪某1，男，1972年8月20日出生，汉族，初中文化，质检员，户籍所在地四川省成都市青白江区，家住赣州市章贡区。
委托代理人万志平，江西客家人律师事务所律师，一般授权。
被告人陶某某，男，1992年7月25日出生于吉林省抚松县，汉族，大学文化，中铁建设集团员工，户籍所在吉林省抚松县。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年7月10日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人兼委托代理人刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。
赣州市章贡区人民检察院以赣章检公诉刑诉（2017）321号起诉书指控被告人陶某某犯故意伤害罪，于2017年9月30日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人汪某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。赣州市章贡区人民检察院指派检察员张英平出庭支持公诉。被告人陶某某及辩护人兼委托代理人刘俊材，附带民事诉讼原告人汪某1及委托代理人万志平到庭参加诉讼。现已审理终结。
赣州市章贡区人民检察院指控，2017年5月1日14时许，在赣州市章贡区文武坝路“赣州*恒大翡翠华庭”工地，因工程验收，被告人陶某某与被害人汪某1发生争吵，进而引发肢体冲突。被害人汪某1放弃打斗，逃跑至工地地下停车场时，被告人陶某某仍继续追打被害人汪某1，用一根空心钢管击打被害人汪某1头部右侧，致被害人汪某1重伤二级。同年5月24日，被告人陶某某到公安机关投案。案发后，被告人陶某某向被害人汪某1支付费用78100元。
公诉机关认为，被告人陶某某的行为构成故意伤害罪，具有自首情节。
针对指控，公诉机关向法庭提交了下列证据：1、被害人汪某1的报案笔录及陈述；2、证人证言；3、法医学人体损伤程度鉴定书；4、辨认笔录及刑事摄影照片；5、归案经过、情况说明、户籍证明等书证材料；6、视听资料；7、被告人陶某某的供述与辩解。
被告人陶某某在法庭上表示自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均未提出异议。
辩护人在法庭上提出的辩护意见是：1、被害人汪某1先殴打被告人陶某某，具有明显过错，应减轻被告人陶某某的罪责。2、被告人陶某某具有自首情节，且已赔偿被害人汪某1部分损失。综上，请求法庭对被告人陶某某适用缓刑。
附带民事诉讼原告人汪某1诉称，因被告人陶某某的故意伤害行为致其重伤二级，请求法院判令被告人陶某某赔偿其损失共计人民币318899.48元，其中，医疗费12927.48元、误工费96000元、护理费29066元、住院伙食补助费7400元、营养费25400元、交通费8000元、住宿费5000元、残疾赔偿金57346元、被抚养人生活费27060元、精神抚慰金50000元及鉴定费700元。
为支持诉讼请求，附带民事诉讼原告人汪某1向法庭提交了下列证据：1、身份证明；2、病历资料；3、交通费票据；4、房屋租赁合同。
被告人陶某某对附带民事部未进行答辩。
委托代理人刘俊材在法庭上提出，残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金均不属刑事附带民事的赔偿范围。
经审理查明，2017年5月1日14时许，在赣州市章贡区文武坝路“赣州*恒大翡翠华庭”工地，因工程验收，被告人陶某某与被害人汪某1发生争吵，进而引发肢体冲突。在此过程中，被害人汪某1逃跑到工地地下停车场，被告人陶某某仍继续追打被害人汪某1，用一根空心钢管击打被害人汪某1头部右侧，致被害人汪某1因右侧颞骨凹陷性骨折、右侧颞部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、舌骨骨折。其中，被害人汪某1因右侧颞骨凹陷性骨折，出现脑受压症状和体征，损伤程度评定重伤二级。同年5月24日，被告人陶某某到公安机关投案。案发后，被告人陶某某向被害人汪某1支付费用78100元。
上述事实，被告人陶某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人汪某1的报案笔录及陈述，证人陈某、唐某、余某、何某的证言，归案经过及情况说明，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录、现场方位示意图、现场平面示意图及刑事摄影照片，扣押作案工具清单，病历资料，医疗费用票据，户籍证明，视听资料，被告人陶某某在侦查期间的供述等证据证实，足以认定。
关于辩护人提交的诊疗证明书及门诊收费收据，用于说明在冲突过程中，被告人陶某某被汪某1打伤。因辩护人未能证明证据的来源及真实性，本院对这两份证据不予采信。
另查明，案发后，被害人汪某1住院治疗148天，花费医疗费人民币118078元；在住院期间，被害人汪某1进行磁共振平扫、磁共振水成像检查，花费治疗费2849元。出院医嘱，注意休息、加强营养，继续营养脑神经治疗，休息一年。2017年10月20日，经江西赣州司法鉴定中心鉴定，被害人汪某1被评定十级伤残。
上述事实，有附带民事诉讼原告人提供，并经当庭举证、质证的下列证据证实：
1、户口本、身份证复印件证实，被害人汪某1的身份情况。汪某2、汪某3系被害人汪某1的直系亲属，罗某系被害人汪某1的妻子。
2、病历资料记载了被害人汪某1住院治疗情况。出院记录记载被害人汪某1于2017年5月1日入院，同年9月26日出院，被害人汪某1出院后应加强营养，继续营养脑神经治疗，休息一年。
3、医疗费票据证实，被害人汪某1住院期间花费医疗费人民币120926元。
4、伤残等级鉴定书证实，被害人汪某1因颅脑损伤，行“清创术+去骨瓣减压+血肿清除+引流术”，2017年10月20日被江西赣州司法鉴定中心评定为十级伤残。
5、汪某2、罗某、汪某3的交通费票据及出租车票据四张证实，被害人汪某1的直系亲属花费交通费2394元。
关于附带民事诉讼原告人汪某1提供的汪某4、李某的交通票据、北京国际携程旅行社的发票、四川成都高速公路有限责任公司的发票与本案事实均没有关联性，本院不予采纳。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，足以认定上述事实，本院对上列证据予以采信。
本院认为，被告人陶某某持械故意伤害公民身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人陶某某犯故意伤害罪的罪名成立。在案发后，被告人陶某某主动投案，如实供述自己的基本犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。案发后，被告人陶某某已赔偿被害人汪某1部分损失，可以酌情从轻处罚。对控辩双方就上述两点提出的意见，本院予以采纳。关于辩护人在法庭上提出的，被害人汪某1具有过错的辩护意见。现有证据不能证明被害人汪某1的行为造成被告人陶某某财产损失或人身伤害，因此，本院对这一辩护意见，不予采纳。
被告人陶某某因其犯罪行为造成被害人汪某1经济损失，应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人汪某1提出附带民事赔偿的权利合法，本院予以支持，但超出法律规定的诉讼请求部分，本院不予支持。关于附带民事诉讼原告人汪某1提出的赔偿精神损害金的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条的规定，在刑事附带民事诉讼过程中，精神损害抚慰金不属于赔偿的范围，因些，本院对该项诉讼请求也不予支持。关于附带民事诉讼原告人汪某1提出的赔偿残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款的规定，在刑事附带民事诉讼过程中，残疾赔偿金和被抚养人生活费均不属于赔偿的范围，因此，本院对这两项诉讼请求不予支持。同理，附带民事诉讼原告人汪某1提出赔偿伤残等级鉴定费人民币700元，本院也不予采纳。关于附带民事诉讼原告人汪某1提出的赔偿误工费及护理费的诉讼请求，因其未提供自己及护理人员的工资收入证明，这两项损失参照上年度在岗职工的平均工资计算。关于附带民事诉讼原告人汪某1提出赔偿住宿费的诉讼请求，因其未提供相关的证据予以证明，但考虑到其亲属常住在四川，陪同汪某1在赣州就医，确实产生该项费用，因此，本院酌情确定住宿费人民币2000元。关于附带民事诉讼原告人提出的赔偿住院伙食补助费、营养费的诉讼请求，该两项费用均参照国家工作人员出差伙食补助，营养费除住院期间外，再计算60天。关于附带民事诉讼原告人汪某1的各项经济损失，本院确定如下：1、医疗费人民币120926元；2、误工费人民币80773元；3、护理费人民币23627元；4、住院伙食补助费4440元；5、营养费6240元；6、交通费人民币2394元；7、住宿费人民币2000元。以上款项共计人民币240400元，剔除附带民事诉讼原告人汪某1已获得的赔偿人民币78100元，其剩余经济损失为人民币162300元。
据此，本院依照《中华人民人和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人陶某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2021年1月9日止。）
二、被告人陶某某赔偿附带民事诉讼原告人汪某1各项经济损失共计人民币162300元。该款项限本判决生效后一个月内付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赖鹏秀
人民陪审员 邹兴文
人民陪审员 宋征鑫
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 陈晓玲