福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第254号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人刘建阳，男，1970年9月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2000年5月10日被永安市人民法院判处拘役五个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月30日被刑事拘留，12月5日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人许某某，女，1984年4月15日出生于广西壮族自治区隆安县，壮族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年10月30日被监视居住，2015年3月27日由本院决定被取保候审，现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）192号起诉书指控被告人刘建阳、许某某犯诈骗罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员林琳出庭支持公诉，被告人刘建阳及其辩护人钱桂水、被告人许某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人刘建阳伙同被告人许某某于2014年3月至10月间，在广东省东莞市塘厦镇东方花园东华阁租房等地，先由被告人刘建阳准备作案工具及相关资料，使用电脑安装短信群发软件并连接短信群发器，向外地手机用户发送“六合彩报码”虚假短信，待对方来电咨询时，再由被告人刘建阳、许某某冒充香港“六合彩”公司工作人员，谎称可以提供准确的“六合彩”开奖特码或生肖，诱骗受害人将所谓的“信息费”等汇入其指定的银行账户内。截止到被查获时，共计发送虚假诈骗信息315，265条，非法获利124，754.64元。
被告人刘建阳、许某某于2014年10月29日被抓获，并被扣押到手机14部、笔记本电脑1台、台式电脑1台、SIM卡293张、银行卡11张、U盘2个、短信群发器2个、记录本15本、稿纸73张等作案工具。
审理中，被告人许某某向本院预缴罚金15，000元，其住所地村委会出具了《帮教证明》。
上述事实，被告人刘建阳、许某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的受案登记表，证人林某某、杨某证言，到案经过，搜查笔录，扣押清单，手机通话清单，涉案银行账户交易明细，手机短信照片，电脑提取文件截图，取款录像截图，文件检验鉴定意见书，电子证物检查工作记录，预缴罚金发票，村委会《帮教证明》，永安市人民法院（2000）永刑初字第101号刑事判决书，被告人刘建阳、许某某的户籍证明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人刘建阳、许某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，发送诈骗信息五万条以上，对不特定多数人实施诈骗，数额达124，754.64元，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属有其他特别严重情节，属共同犯罪。被告人刘建阳、许某某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人刘建阳、许某某犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。在共同犯罪中，被告人刘建阳起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人许某某起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人刘建阳、许某某在诈骗犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚；二被告人归案后，均能如实供述大部分犯罪事实，均依法从轻处罚。被告人刘建阳有犯罪前科，酌情从重处罚。鉴于被告人许某某住所地村委会出具了《帮教证明》，经审查认为，被告人许某某具备社区矫正条件，且符合缓刑的规定，依法对被告人许某某宣告缓刑。辩护人钱桂水关于被告人刘建阳属犯罪未遂，且具有认罪态度好等情节，建议对其从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公私财产不受侵犯，根据被告人刘建阳、许某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条之规定，判决如下：
一、被告人刘建阳犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2014年10月29日起至2021年10月28日止。）
二、被告人许某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、追缴被告人刘建阳、许某某的违法所得款人民币124，754.64元，属非法款项，予以没收上缴国库。
以上未缴纳罚金及违法所得款均应在判决生效后十日内缴纳。
四、没收二被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 何庆红
二〇一五年四月三十日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。