广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂10刑终282号
原公诉机关广西壮族自治区田东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海球，男，1952年9月8出生，原田东县作登瑶族乡巴立村村民委员会副主任。住广西壮族自治区田东县。因涉嫌犯受贿罪，于2015年10月24日被刑事拘留，同年10月29日被取保候审，2016年7月1日被逮捕。现羁押田东县人民看守所。
辩护人王归，男，1982年8月8日出生，住田东县。系上诉人王海球的儿子。
上诉人（原审被告人）黄才敏，男，1952年4月17日出生，原田东县作登瑶族乡巴立村党支部书记，住广西壮族自治区田东县。因涉嫌犯贪污罪，于2016年7月1日被逮捕。现羁押于田东县看守所。
辩护人黄正飞，男，1976年7月15日出生，住田东县。系上诉人黄才敏的儿子。
广西壮族自治区田东县人民法院审理田东县人民检察院指控原审被告人王海球、黄才敏犯贪污罪一案，于二〇一六年七月一日作出（2015）东刑初字第368号刑事判决。宣判后，原审被告人王海球、黄才敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2011年4月，田东县扶贫开发领导小组办公室（以下简称：田东县扶贫办）联合田东县财政局下达田东县2011年大石山区人畜饮水工程建设大会战项目，其中作登瑶族乡巴立村分配得到家庭水柜建设指标10座。2011年5月，被告人王海球代表作登瑶族乡巴立村村民委员会与田东县扶贫办签订了《家庭水柜建设协议书》，协议规定由作登瑶族乡巴立村村民委员会负责分配建设指标并督促群众按质按量完成建设任务。作登瑶族乡巴立村村民委员会将该10座家庭水柜建设指标分给了本村王某丁、梁某甲、陆某甲、王某乙、王某丙、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊、黄某乙等10户群众。田东县扶贫办分别于2011年7月18日和2012年7月24日各拨付家庭水柜建设扶贫补助资金6万元共计12万元到时任村主任被告人王海球的工商银行账户，并由作登瑶族乡村民委负责协助发放。被告人王海球、黄才敏作为村干部代表，在协助扶贫办发放上述家庭水柜扶贫补助资金的过程中，利用职务上的便利，直接从黄某乙、陆某戊、梁某甲、陆某丙、陆某丁5户群众中截留部分扶贫补助资金共计16500元当作辛苦费并共同私分，其中黄某乙、陆某戊、陆某丙、陆某丁各被截留出3000元共计12000元当作辛苦费，梁某甲被截留出4500元当作辛苦费。被告人王海球从中分得9500元，被告人黄才敏分得7000元。
另查明，案发后，被告人王海球、黄才敏已将截留侵吞的16500元赃款如数退还给上述5户群众。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、田东县扶贫开发领导小组办公室、田东县财政局关于印发《田东县2011年大石山区人畜饮水工程建设大会战（扶贫部门）项目实施方案》：证实了田东县2011年大石山区人畜饮水工程建设项目实施方案的相关情况。
2、《家庭水柜建设协议书》：证实了田东县扶贫开发办公室与作登乡巴立村民委员会对家庭水柜建设的相关事宜进行了协议。
3、《田东县2011年度家庭水柜建设项目验收评定表》、《扶贫项目竣工验收意见书》：证实经验收，巴立村的10座家庭水柜均被评定为合格。
4、中国工商银行进账单：证实了田东县扶贫办分别于2011年7月18日、2012年7月24日各拨付了家庭水柜建设扶贫补助资助金6万元，共计12万元到被告人王海球的个人银行账户。
5、《田东县贫困村建家庭水柜领材料补助款申请表（巴立村）》：证实了王某丁、梁某甲、陆某甲、王某乙、王某丙、陆某乙、陆某丙、陆某丁、陆某戊、黄某乙等10户建池户，于2011年7月、2012年8月各签字领取家庭水柜补助款的情况。
6、退款收据：证实了被告人王海球、黄才敏已将赃款全部退还给陆某丁、梁某甲、陆某戊、黄某乙、梁某乙。
7、户籍证明、个人履历、中共巴立村支部委员会换届选举材料、中共作登瑶族乡委员会作发（2011）25号文件《中共作登瑶族乡委员会、作登瑶族乡人民政府关于确定作登瑶族乡村级定工、半定工干部职数和名单的通知》：证实了被告人黄才敏、王海球的工作经历及身份情况。
8、田东县扶贫办《关于作登乡巴立村2011年大石山区人畜饮水工程扶贫补助款的情况说明》：证实2011年5月24日，作登瑶族乡巴立村村民委员会与田东县扶贫办签订了《家庭水柜建设协议书》，协议规定由作登瑶族乡巴立村村民委员会负责分配建设指标并督促群众按质按量完成建设任务，经验收合格后，由扶贫办财务将家庭水柜补助款12万元转到村干部王海球账号，再由村干按每座补助12000元的标准发放给群众。
二、证人证言
1、证人黄某乙的证言：2010年5月份，其修建了一个家庭水柜，总共花去了一万多元。在水柜建成验收合格后，有一天晚上，村主任王海球和村支书黄才敏来到其家，并对其说水柜的补助款是12000元，但他们要留下3000元当作辛苦费。当时王海球一次性交给其9000元，王海球让其在两张表上签字，但其没有细看表格上签字领取的金额是多少。
2、证人陆某戊的证言：2010年其家修建了一个家庭水柜，大概花了2万多元，在水柜建成验收合格后，村主任王海球和村支书黄才敏分两次将现金拿到其家交给其，第一次给了5000元，第二次给了4000元。每次给钱时，他们都让其在一张表上签字领取，但其没有细看表格上签字领取的金额是多少。王海球和黄才敏跟其说，水柜补助款是12000元，但要求其拿出3000元辛苦费给他们。
3、证人梁某乙的证言：2010年其家获得了一个农村家庭水柜的建设指标，其爱人陆某丙就以他的名义在屋后建了一个家庭水柜，建成验收合格后，村主任王海球和村支书黄才敏就将9000元的补助款拿到其家，并让其爱人陆某丙在王海球提供的表格上签字领取。其知道政府发放的家庭水柜补助款一共是12000元，但王海球和黄才敏拿了3000元的辛苦费。
4、证人梁某甲的证言：2010年其家修建了一个家庭水柜，村里人说建水柜可以得到政府发放的补助款，过后其就问村主任王海球是否有此事，王海球说有，但王海球却告诉其，因其家和王某丁家的水柜不合格，只能得到6000元的补助款。第一次是2012年王海球的儿子结婚时，王海球说要给其3000元，但其去找他时，他不在家，就由他的女儿王某戊（音）转交3000元给其；第二次是2013年时，王海球在其巴立村上屯的家中交给其1100元；第三次大概是2014年5、6月份的时候，其打电话问王海球要剩余的补助款，之后王海球就拿给其1400元；第四次大概是2014年7、8月份的时候，王海球联系其，说要拿钱给其，但当王海球来到其在盛世嘉园后面的租房找其时，看到其他客人在其租房内吃饭就没将钱给其。第二天晚上，王海球又来到其租房找其，并将2000元交给其，还再三交代其如果有人问或有人调查，就说其已经全部得到了12000元的补助款。王海球在给其这笔2000元补助款的时候还跟其说，其家的水柜补助款为12000元，但他和一个检查水柜的人每人拿了2000元辛苦费，但其不清楚那个人叫什么名字。王海球本来说是给其8000元，但又说要拿500元请检查水柜的人吃饭，所以实际上，王海球四次总共给其的补助款为7500元，但没让其签字领取。最后王海球也没有将剩余的4500元水柜补助款补足给其，而是明确和其说这4500元是拿去当辛苦费了。
5、证人王某戊的证言：其弟弟王归结婚那年的中秋节前，其父亲王海球曾交给其3000元现金，让其转交给本屯的梁某甲，但却没有说明这是什么钱。过后，梁某甲就来找其要这3000元，其亲自将钱交给梁某甲，但没有让梁某甲写收条。
6、证人陆某己的证言：在2010年时，其以陆某丁的名义修建了一个家庭水柜，修建这个水柜一共花了一万多元，而其所得到的政府补助款为9000元。当时修建水柜时，其让村支书黄才敏帮其找人拉砂石，所以在村主任王海球联系其要将补助款给其时，其就让王海球直接跟黄才敏结算，剩余的钱再拿回来给其，过后王海球就将结算后剩余的几百元钱交给其母亲，但具体的数额其也不清楚。到第二年，王海球又联系其，告诉其还有一笔补助款要给其，但因其当时在田东县城做工，王海球和黄才敏就来到县城，在师范路口往芒果大道方向“818”饭店旁边的一座石桥上将4000元钱交给其。王海球在给其补助款时提到补助款总共是12000元，但他只给其9000元，剩余的3000元他们留作辛苦费。
三、被告人的供述和辩解
1、被告人王海球的供述与辩解：2010年政府下达给巴立村10个家庭水柜建设指标，政府给每个家庭水柜的扶贫补助款是12000元，县扶贫办直接将这个款项打到其工商银行的个人账号上，2011年、2012年其各收到6万元的家庭水柜补助款，共计12万元。其和黄才敏一起约定好要收取辛苦费并私分。于是，在协助县扶贫办验收和发放家庭水柜补助款过程中，其和村支书黄才敏一起收取了陆某丁（身份证上登记为“陆某己”）、梁某甲、陆某戊、黄某乙、陆某丙5户群众的辛苦费共计16500元，其中其分得9500元，黄才敏分得7000元。其和黄才敏收取群众辛苦费的具体情况如下：（一）陆某丁（陆某己）的情况是：当时其得到县扶贫办拨给的第一笔款6万元后，就联系陆某丁要将补助款发给他，但因陆某丁之前让黄才敏帮忙拉砂石建水柜，陆某丁就让其直接找黄才敏结账，之后其就将4000多元结给了黄才敏，并将结账后剩余的几百元交给陆某丁的母亲，这次其只打算给陆某丁5000元，自己留1000元当作辛苦费。县扶贫办拨给第二笔款6万元后，其就和黄才敏一起到县城，并在师范路口“818”饭店附近的一座桥上将4000元现金交给陆某丁，这次其截留了2000元当作辛苦费。其两次总共截留了3000元的补助款当作辛苦费，之后其就和黄才敏一起平分这笔钱，各得1500元。（二）梁某甲的情况是：在得到扶贫办拨给其的第一笔扶贫补助款6万元后，梁某甲曾问其是否有政府发放水柜补助款这回事，其就说有，并跟梁某甲说他家和王某丁家的水柜建设有点小，只能得到6000元的补助款，其就答应先给他3000元，余下的过后再结。梁某甲找其要钱的那天，正好是其儿子王归结婚，由于太忙，其就让其女儿王某戊将3000元现金交给梁某甲。大概是2013年，梁某甲从广东回来后找其要补助款，其就在梁某甲上屯的家中将1100元现金交给他。2014年5、6月份的时候，梁某甲又问其要补助款，其就叫梁某甲回来拿，并在巴立家中将1400元现金交给他。2014年7、8月份的时候，其联系梁显彪并在梁显彪在县城盛世嘉园小区后面的租房里将2000元现金交给他，并跟他说政府给的补助款是12000元，但其要留下4000元当作辛苦费，如果以后有人问就要说已经得完。但实际上，其四次总共才给梁某甲7500元，留下了4500元当作辛苦费，之后其就和黄才敏一起私分这笔钱，其分得3500元，黄才敏分得1000元。（三）陆某戊的情况是：在扶贫办拨给第一笔补助款6万元后，有一天，其就和黄才敏一起去陆某戊家里将5000元现金交给他；在扶贫办拨给第二笔补助款6万元后，有一天，其又和黄才敏一起去陆某戊家里将4000元现金交给他，两次总共给了陆某戊9000元，余下的3000元其和黄才敏留作辛苦费。之后其就和黄才敏一起平分这笔钱，各得1500元。（四）黄某乙的情况是：在得到扶贫办拨给的两次补助款12万元后，有一天晚上，其和黄才敏一起到黄某乙在巴立村陇外屯的家中将9000元现金交给黄某乙，并跟他说政府给的补助款是12000元，但其和黄才敏要留下3000元当作辛苦费。之后其就和黄才敏一起平分这笔钱，各分得1500元。（五）陆某丙的情况是：在得到扶贫办拨给的两次补助款12万元后，有一天晚上，其和黄才敏一起到陆某丙家将9000元交给陆某丙，并跟陆某丙说政府拨给的补助款是12000元，但其和黄才敏要留下3000元当作辛苦费。之后其就和黄才敏一起平分这笔钱，各得1500元。另外，在发放补助款的时候，其会让群众在相关的表格上签字领取，其中陆某戊、黄某乙、陆某丙都是他们本人签字领取，梁某甲是由其代签，而陆某丁是由谁代签其也不清楚。在群众填完后，其就将填写好的表格交回县扶贫办报账存档。所收取的上述五户群众的辛苦费，其和黄才敏都用作个人及家庭生活开支。2、被告人黄才敏的供述与辩解：2010年政府下达给巴立村10个家庭水柜建设指标，主要由其和王海球负责，政府给每个家庭水柜的扶贫补助款是12000元，这个款项是由王海球到县扶贫办领取，再由其和王海球代发给部分群众。陆某丁、陆某戊、黄某乙、陆某丙这4户的补助款是以9000元的标准发放，其和王海球总共截留了12000元当作辛苦费，各分得6000元。而梁某甲那边则是由王海球负责发放，王海球具体截留了多少辛苦费其也不清楚，王海球只是给过其1000元。其和王海球收取群众辛苦费的具体情况如下：（一）陆某丁（陆某己）的情况是：当时陆某丁建家庭水柜时，让其帮忙找人拉砂石等材料，其帮他垫付了大概4500元的材料款。所以王海球在得到补助款后，就将这笔钱结给其。因陆某丁在县城打工，所以其就和王海球一起到县城找他，并在师范路口“818”饭店及文教社区路口附近的一座桥上将4000元现金交给陆某丁。其和王海球是以9000元的标准给陆某丁发放补助款，还有500元的差额其不知道王海球是怎么另外交给陆某丁的，这个问王海球就清楚了。其和王海球总共截留了3000元当作辛苦费，并各分得1500元。（二）陆某戊的情况是：在扶贫办拨给第一笔补助款后，有一天，王海球就叫其一起去陆某戊家里将5000元现金交给他。在扶贫办拨给第二笔补助款后，有一天，其又和王海球一起去陆某戊家里将4000元现金交给他，两次总共给了陆某戊9000元，余下的3000元其和王海球留作辛苦费。之后其就和王海球一起平分这笔钱，各得1500元。（三）黄某乙的情况是：在得到扶贫办拨给的两次补助款后，有一天晚上，其和王海球一起到黄某乙在巴立村陇外屯的家中将9000元现金交给黄某乙，并跟黄某乙说政府给的补助款是12000元，但其和王海球要留下3000元当作辛苦费。之后其就和王海球一起平分这笔钱，各分得1500元。（四）陆某丙的情况是：在得到扶贫办拨给的两次补助款后，有一天晚上，其和王海球一起到陆某丙在巴立村陇外屯的家中将9000元现金交给陆某丙，并跟他说政府拨给补助款是12000元，但其和王海球要留下3000元当作辛苦费。之后其就和王海球一起平分这笔钱，各分得1500元。（五）梁某甲的情况是：梁某甲的补助款是由王海球发的，王海球具体发了多少钱，留下多少钱当辛苦费其也不清楚，只是后来王海球给了其1000元，并告诉其是梁某甲给的补助款。另外，在发放补助款的时候，都是由王海球让他们签字的，具体情况得问王海球。原判认为，被告人王海球、黄才敏作为村民委员会等基层组织人员，在协助人民政府管理和发放扶贫补助款的过程中，利用职务上的便利，截留侵吞公款共计16500元，贪污数额较大，其二人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均为主犯。被告人王海球、黄才敏庭上认罪态度好，如实供述自己的罪行，且已退回全部赃款，故决定对二被告人从轻处罚。为严肃国法，惩治犯罪，维护国家工作人员职务的廉洁性。根据被告人王海球、黄才敏的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和认罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人王海球犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；二、被告人黄才敏犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元。
王海球上诉理由及其辩护人王归的意见认为：1、其没有贪污的故意，也没有非法占有公共财物的目的，部分农户为了感谢其的帮助自发分给其1500元作为报答，不应认定为贪污。其的供述材料及本案证人证言系办案人员诱供，不能作为定案依据。2、其认罪态度好，如实供述办案机关尚未掌握的其他罪行，应构成自首，一审判决量刑过重，且罚金过重，应对其判处缓刑或者免于刑事处罚。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
黄才敏的上诉理由及其辩护人黄正飞的意见与王海球上诉意见一致。同时，其认为其属于从犯，请求二审法院撤销原判，对其从轻处罚。
经审理查明，一审判决认定王海球、黄才敏犯贪污罪的犯罪事实，有经开庭宣读、出示、质证的《田东县2011年大石山区人畜饮水工程大会战（扶贫部门）项目实施方案》、《家庭水柜建设协议书》、《田东县2011年度家庭水柜建设项目验收评定表》、《扶贫项目竣工验收意见书》、中国工商银行进账单、《田东县贫困村建家庭水柜领材料补助款申请表（巴立村）》、退款收据、户籍证明、个人履历、中共巴立村支部委员会换届选举材料、中共作登瑶族乡委员会作发（2011）25号文件《中共作登瑶族乡委员会、作登瑶族乡人民政府关于确定作登瑶族乡村级定工、半定工干部职数和名单的通知》、田东县扶贫办《关于作登乡巴立村2011年大石山区人畜饮水工程扶贫补助款的情况说明》、黄某乙等人的证人证言、被告人的供述材料等证据予以证实。上述证据已在一审判决书中列述，确实、充分，足以认定。本院依法予以确认。
对于王海球、黄才敏及其二人的辩护人提出其不构成贪污罪，其在检察机关所做的供述及证人证言系办案人员诱供的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，王海球、黄才敏二人犯贪污罪的犯罪事实，有经庭审举证质证的证人证言、被告人供述材料等证据予以证实，二人的供述材料及证人证言均有本人签名点指，且各证言之间能相互印证，王海球、黄才敏在多次的供述中均对自己的犯罪事实也予以供认。村民为感谢其二人自发分给其部分补助款作为辛苦费不能成为其不构成贪污罪的理由。因此，对于王海球、黄才敏及二辩护人的意见，本院依法不予采纳。
对于王海球、黄才敏及其二人的辩护人认为其有自首情节，应判处缓刑或者免于刑事处罚的意见。经查，本案系群众举报，检察机关初查后掌握二人犯贪污罪的犯罪线索。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。因此，王海球、黄才敏的行为不能认定为自首。对于其认为有自首情节的意见，本院不予采纳。
本案发生在《刑法修正案（九）》实施以前，根据从旧兼从轻原则，修正后的《刑法》对贪污罪的量刑比修正前对贪污罪的量刑更轻，应当适用修正后《刑法》。《刑法》法条应整体适用，王海球、黄才敏二人共同贪污扶贫补助款16500元，修正后《刑法》的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下罚金。一审判决适用修正后《刑法》并无不当，但量刑偏重，应从轻改判。因此，对王海球、黄才敏及二人的辩护人认为量刑偏重的意见，本院予以采纳。因其二人贪污的钱款属扶贫款物，本院决定不适用缓刑。
关于黄才敏认为其属从犯的意见，经查，王海球与黄才敏归案后，均供述称其二人约定从家庭水柜补助款中截留部分钱款作为辛苦费，且二人共同参与负责发放补助款工作，在发给黄某乙、陆某戊、梁某甲、陆某丙、陆某丁五户群众时，除梁某甲一户黄才敏不在场外，发放其余四户时二人均在场，且共同截留并私分了该五户群众的补助款。可见，黄才敏参与了合谋、截留到私分补助款整个过程，与王海球系共同犯罪，均是主犯。因此，对于黄才敏及其辩护人提出其系从犯的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王海球、黄才敏作为基层组织人员，在协助人民政府管理和发放扶贫补助款的过程中，利用职务上的便利，截留侵吞公款共计16500元，其二人的行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，均为主犯。王海球、黄才敏归案后认罪态度好，且已退回全部赃款，可以从轻处罚。一审判决认定事实和法律适用正确，但量刑过重，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、第十九条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区田东县人民法院（2015）东刑初字第368号刑事判决，即被告人王海球犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；被告人黄才敏犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金100000元；
二、上诉人（原审被告人）王海球犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押5日，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月1日起至2016年10月26日止。）
三、上诉人（原审被告人）黄才敏犯贪污罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币100000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月1日起至2016年10月31日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦中利
审 判 员 何 卫
代理审判员 许斯雯
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 黄莉莹