广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1098号
上诉人（原审原告）：朱其聪，男，汉族，1958年3月6日生，户籍住址：广西博白县，现住广西河池市金城江区。
被上诉人（原审被告）：莫定欢，男，壮族，1964年12月23日生，住广西南宁市。
上诉人朱其聪因与被上诉人莫定欢建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2015）金民初字第1669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱其聪、被上诉人莫定欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱其聪不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，改判被上诉人支付工料费、违约金、结余工程款、诉讼费合计166845.51元，诉讼费由被上诉人承担。其主要理由有：一、一审法院违法审理本案，并有报复行为。1、不按《民事诉讼法》法定日期送达给上诉人（开庭日2015年10月29日前一日才收到被上诉人的《民事答辩状》），并停止开庭要求进行评估。2、一审法院于开庭当日强行通知上诉人参加评估。3、多次传票，随意停止开庭。4、一审法院接受被上诉人的申请评估意见后，因被上诉人反悔，不交鉴定费，造成今日本案的结果：驳回原告朱其聪的诉讼请求。5、上诉人长期与一审法院院长、主审员与审委会文言交涉，不当审理与回复，藐视上诉人的意见。6、初审法院对上诉人请求回避意见均为霸道与藐视外来打工者的决定，没有事实和法律依据。7、一审法院与被上诉人共谋，案件久拖不决，形成本案无结果。一审法院告知上诉人要变更诉讼请求，加长审理期，为被上诉人的违约强行施工设下护卫。目的是要上诉人参加评估，形成结算，与被上诉人违约终止《协议》的目的一致。上诉人请求回避的理由是有据与合法的。8、一审法院把审理的责任都放在上诉人一方，从简易程序审限3个月至今近一年时，无审决的回答：对上诉人的请求要工程进度款关系，不作文审，而要上诉人进行评估，至今结案的回答，都是要评估；其次被上诉人从拒付工程款时至诉讼时提交《民事答辩状》都是要终止《协议》而结算，一审法院自始至终都是同情支持被上诉人的行为。二、本案上诉人与被上诉人所签《私人建房工程承包协议》有效与合法。世间难找此合法《协议》了，而初审法院在“评估”作了几个月的文章，用所谓“施工资质”镇压了上诉人的诉讼合法合理请求，即要劳动回报。对此一审法院需当退回上诉人的诉讼费。对其套用“施工资质”的行为，已超越了原则，不合法。依《建筑法》第八十一条规定，本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。为何“私人协议”能与其并论呢？然而上诉人与被上诉人所签《私人建房工程承包协议》不单本案，随处可见。本案也是被上诉人在借鉴他人建房的情况下与上诉人合约形成的，并符合规划设计与施工许可，类似的私人房都在建设施工中，没有“违反法律，行政法规”。一审硬套《合同法》第五十二条中（五）违反法律、行政法规的强制性规定，强加给上诉人和被上诉人，并引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定。再者，上诉人与被上诉人的《协议》是“私人房屋施工承包”的行为，主体是双方随时更改的经营活动，可协商的。一审认为，建设工程涉及社会公共安全。是荒唐的审词。因此，一审判决是报复与推诿或违法行为的辩解，要求回避与退款是有理有据的。三、上诉人与被上诉人所签《私人建房工程承包协议书》是分清责任与明细的签约，是合法有效的。本案双方当事人签约条文具有法理，合乎程序，并由被上诉人支付了定金。从承包方式、工程内容、材料进购方式、工程质量、双方责任、工程造价、付款方式、安全施工、施工期限、纠纷处理依据、协议生效与结束和质保关系规定等，都明确得一清二楚。一审凭一句“违反法律、行政法规的强制性规定”就做出判决书。上诉人是在被上诉人原则指导下进行施工承包的，接受监管下工作，不是随时改变自己想法“监管”工作，被上诉人视《协议》为儿戏，随意改变条约，务需经由上诉人的同意与被上诉人得出方案后方可施行。《协议》是有效的，可随时商议后定。上诉人多次要求支付生活费和工料费，被上诉人还是分文未付，坚决违约，终止《协议》。四、被上诉人提供的证据与一审的审理关系以及与上诉人的请求关系。上诉人请求的是已完成的工料款和履行《协议》，而一审强行通知上诉人参加评估，并交6000元费用。并以上诉人不缴纳评估费为由，驳回上诉人的诉讼请求。望二审依法公正审理，维护上诉人的合法诉讼请求。被上诉人莫定欢答辩状辩称，请求维持原判。其理由主要有：一、本案纠纷由于朱其聪其信口开河、漫天要价，被上诉人遂要求一审法院评估其已完工工程款，这是法律赋予的权利。但由于在评估工作期间，朱其聪到处诬告本人与一审法院、评估机构串通作假，本人即以评估鉴定费过高为由要求中止评估。致使判决驳回朱其聪的诉讼请求，并承担此案的诉讼费用。上诉人臆断一审法院对其报复加害，纯属其个人妄自猜测。因此其要求承办此案的法官及法院全体回避理由不成立。二、关于《私人建房工程承包协议》是否合法与有效的问题。社会上是普遍存在私人承包建设施工现象，但这并不等于合法。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》即是审理此类案件的法律依据之一。因此，一审判决是有法律依据的，没有过错。三、即使《私人建房工程承包协议》合法有效，此案纠纷也是上诉人违约引起。首先，本人因朱其聪夸大宣传其获得专利的“加砖”而与其签订建设施工合同，但在预付工程款后其一直不能生产其宣传的“加砖”，致使该工程因无协议约定的主要建筑材料“加砖”引起纠纷争吵。其次，上诉人没有相应的建筑施工经验及能力，超出其建筑施工和承揽工程的能力承揽工程。上诉人没有自己稳定的施工队伍，所招聘的工人临时拼凑，没有施工经验，窝工严重。同时又挪用本人预付工程款做它用，致使无法按时发放工人工资而无法继续施工。其三，上诉人违反协议约定付款时间，要求本人提前支付工程款。双方签订协议第6条约定“以后按工程进度，每完成一层工程支付4.5万元”，但在还没有完成第一层的承重柱、墙体、楼梯、楼板工程即未完成第一层主体工程之前，就于8月20日威胁被上诉人再次支付工程款3万元，否则就停工，其未能如愿就退出施工场地。经多次协商仍不肯恢复进场施工，致使已施工的钢材生锈、模板腐烂，更严重地影响到邻居工程的施工建设。逼迫被上诉人不得已另外找其他施工队伍。四、因上诉人违约，被上诉人深受其害。1、因朱其聪违约，致使建筑主体原定完工期为2015年12月前，拖延至2016年4月底。2、因其施工到一半退场，其他施工队伍不愿承接，逼迫本人购买施工机械、设备和工具才有施工队伍愿意承接，因此多花费近万元。3、恶意诉讼，浪费被上诉人的时间和精力。上诉人朱其聪向一审法院起诉请求：1、判令被告莫定欢支付已做完工程价款60840元；2、被告莫定欢支付违约造成的停工、窝工、误工损失费18100元；3、诉讼产生的一切费用由被告莫定欢承担。2015年11月24日，朱其聪向一审法院提交追加诉讼申请书，增加诉讼请求：请求被告支付原告损失与误工、投资利息、违约金、待工（壹年时间受定金捆绑承责后果）、材料倒运、拆除等费用约56000元。
一审法院认定事实：2014年10月24日原告朱其聪与被告莫定欢签订《私人房屋工程承包协议书》，协议约定被告将其位于河池市金城江区教育社区2组民房安置区55号五层楼房一幢发包给原告施工，协议对承包方式、工程内容、建筑所用的墙砖、工程质量、双方责任、工程价款、结算付款方式、施工安全责任、工期等事项作了约定。合同签订后，2014年10月28日被告通过银行转账方式向原告支付了15000元定金。2015年7月8日原告开始进场施工。之后原告多次口头或书函要求被告支付工料款及工人生活费，2015年8月18日被告支付了1000元给原告用于购买顶木。原告施工进度至第一层承重柱、楼板的模板支撑搭设及钢筋施布完成即将浇注混凝土时，原、被告为是否浇注商品混凝土及支付进度款问题发生争执，2015年8月20日原告以被告不支付工程进度款为由停工。2015年9月7日原告向该院提起诉讼。
一审法院认为：建设工程涉及社会公共安全，我国建筑法及相关法律、行政法规均作出了建设工程施工主体必须具备相应施工资质的强制性规范。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的，建设工程施工合同无效”的规定，原告与被告签订的《私人房屋工程承包协议书》，虽然所建筑的是私人房屋，但该建设工程位于城市区划之内，且为五层高建筑，建筑面积较大，并非农村自住低层简易房屋，应当遵循上述法律规定，原告朱其聪作为自然人无任何建设工程施工资质，其与被告签订的《私人房屋工程承包协议书》，违反了法律强制性规定，应认定为无效。无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽然涉案承包合同被认定无效，但原告已进场施工，工程进度至第一层承重柱、第一层楼板的模板支撑搭设及钢筋施布完成即将浇注混凝土，此时双方产生争执，原告撤出工地，工程尚未竣工。因被告已在原告原已施工工程的基础上另行委托其他施工队继续进行施工，应视为接收了原告已施工部分的工程并验收合格，被告应当支付给原告已施工工程部分的相应工程价款。又因原、被告双方未能就原告已施工工程的工程价款达成一致结算意见，故依法应对原告已施工的部分工程，委托有相应资质的机构进行工程量及工程造价评估，并根据评估结果进行结算。但经该院释明，原告不同意对其已完成工程的工程量及造价进行评估，亦不同意对其施工工程进行结算，坚持要求被告按合同约定支付工程进度款并承担违约责任的诉讼请求，原告的诉讼请求于法无据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》》第一条、第二条的规定，判决：驳回原告朱其聪的诉讼请求。本案诉讼费2999元（原告已预交），由原告朱其聪负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经二审审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否存在违法情形？二、双方当事人签订的《私人建房工程承包协议》效力如何认定？三、上诉人朱其聪的请求是否有事实和法律依据？
本院认为：一、关于一审程序是否存在违法情形的问题。一审法院在立案受理本案后，依照法定程序送达相关诉讼文书，告知当事人诉讼权利义务，对本案进行了审理。在审理过程中，法院认为需要对涉诉工程进行评估，遂向上诉人进行释明。以上均是在法律规定和允许的范围内进行，并没有侵犯上诉人的诉讼权益。上诉人以此要求一审法院规避，一审法院亦依法作出书面答复，因上诉人的回避申请理由不符合法律规定的回避情形，驳回其回避请求。一审法院依法定程序审理本案，无违法情形，上诉人的该项上诉理由不成立。
二、关于双方当事人签订的《私人建房工程承包协议》效力如何认定的问题。上诉人与被上诉人签订的《私人建房工程承包协议》为建设工程施工合同。因建设工程质量对公民的人身和财产安全具有重大影响，我国法律以及相关司法解释对建设工程施工行为均作出严格的规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”以及第八十三条第三款的规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案被上诉人发包给上诉人的建筑工程并不属于农民自建低层住宅，按照法律规定，承包该工程的上诉人应当具备相对应的建筑资质。虽然签订的工程承包协议是被上诉人与上诉人是在平等协商的基础上作出的真实意思表示，但上诉人并不具备相关建筑资质，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定的情形，因上诉人未取得建筑施工资质，违反法律的强制性规定，故而该建设工程施工合同无效。一审认定双方签订的《私人建房工程承包协议》无效正确。
三、关于上诉人朱其聪的请求是否有事实和法律依据的问题。无效的合同自始没有法律约束力，因涉诉合同无效，上诉人请求被上诉人因违约造成的损失没有法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人与被上诉人签订的合同虽然无效，但被上诉人对上诉人已经施工的工程质量没有异议，上诉人有权请求被上诉人支付该部分工程的工程款。因双方对已完成的工程没有进行结算，同时被上诉人主张其支付给上诉人的定金等款项已超出工程款，上诉人应当对被上诉人欠付工程款承担举证责任。因上诉人无法提供证据证明已施工工程的价款总额，亦不同意对工程量和工程价款进行评估鉴定，工程款无法确定，上诉人应当承担举证不能的不利后果。故，一审不予支持上诉人的诉讼请求并无不当。
综上所述，上诉人朱其聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2958元，由上诉人朱其聪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘嘉芳
代理审判员 韦艳艳
代理审判员 覃 阳
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 苏 嘉
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；