贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第2436号
上诉人（原审原告）周远，男，1991年6月19日出生，汉族。
委托代理人吴茂学，贵阳市白云区艳山红镇法律服务所法律工作者，执业证号324611114184。
被上诉人（原审被告）陈军，男，1985年3月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）杨永明，男，1980年12月9日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路27号鑫都财富大厦5楼。
负责人张小春，该公司总经理。
委托代理人蒋兴艳，贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号15201201411442319。
委托代理人刘家语，贵州哲瀚律师事务所实习律师，执业证号2301150121026。
被上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司，住所地贵州省毕节市天河路。
负责人周鹏林，该公司经理。
委托代理人方涛，男，1984年6月13日出生，汉族，该公司员工。
原审第三人张以超，男，1984年5月5日出生，汉族。
上诉人周远与被上诉人陈军、杨永明、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安财险贵州分公司）、阳光财产保险股份有限公司毕节中心支公司（以下简称阳光财险毕节支公司）、原审第三人张以超机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2015年8月18日作出（2015）筑观法民初字第1002号民事判决。周远不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2014年6月30日23时50分，被告陈军驾驶贵G*****号小型轿车从观山湖碧海花园经观山西路往上麦收费站方向行驶，在上麦收费站大寨口以约为113km／n时速通过路口时未发现原告驾驶的由道路南侧大寨路口横过观山西路往小寨路口方向行驶的川F*****号三轮车与之发生碰撞，造成两车受损、原告受伤的交通事故。事故发生后被告陈军弃车离开现场，叫被告杨永明到现场顶替是其驾驶G*****号小型轿车发生的交通事故。贵州省贵阳市公安局交通警察支队八大队作出筑公交认字［2014］第5201156201400085号道路交通事故认定书，认定驾驶G*****号小型轿车发生的交通事故时系被告陈军驾驶，被告杨永明系顶包行为，被告陈军承担该次事故的主要责任，原告系无牌驾驶承担次要责任。2014年7月1日，原告被送往贵阳医学院附属白云医院救治，在该院治疗至2014年10月18日出院，住院天数109天，共花费医疗费142815.79元。出院诊断为创伤性失血休克；多发伤：胸部闭合伤、双肺挫伤、右侧气胸、左侧第8-10肋骨骨折；全身多发骨折：右肩胛骨骨折、右股骨干骨折、右股骨外侧髁骨骨折、右胫骨平台骨折、右腓骨小头骨折、右胫骨干骨骨折、右小腿毁损。2014年12月22日，经贵阳市白云区艳山红镇法律事务所委托贵阳警官职业学院司法鉴定中心对原告作出贵警院司鉴中心［2014］法临鉴字第1807号司法鉴定意见书，经鉴定，被鉴定人周远因交通事故致右小腿毁损伤达六级伤残、右肩胛骨骨折达十级伤残、右股骨骨干、右股骨外侧髁骨、右胫骨平台、右腓骨小头骨折均达十级伤残，误工期、营养期、护理期分别评定约为300日，120日，120日。后原告诉至法院，请求：1、依法判决第一、第二被告连带赔偿原告医疗费、其他医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、残疾辅助器安装费、假肢定期更换费、维护费、陪护费、伙食费和抚养费、鉴定费、交通费等共计825469.71元；2判决第三、第四被告在保险责任范围内把以上损失限额兑赔给原告；3、判决被告全部承担本案诉讼费。另查明，被告陈军系贵G*****号小型轿车车主，该车在被告平安财险贵州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（保险限额为122000元）和商业第三者责任保险（保险限额为500000元）且不计免赔，保险期间为2013年12月11日零时至2014年12月10日二十四时止。在双方签订的商业第三者责任保险《车辆损失保险条款》第二条约定“下列原因导致意外事故，保险人不负责赔偿：（八）事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的”。在原告投保的商业第三者责任保险单上载明“明示告知1、请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务”。原告驾驶的川F*****号三轮车原车主系第三人张以超，2014年5月，第三人张以超将该车出卖给原告，该车在阳光财险毕节支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（保险限额为122000元），保险期间为2014年2月18日零时至2015年2月17日二十四时止。本次交通事故发生涉案车辆的保险期限内。又查明，原告于2010年9月至今在贵阳市观山湖区碧海花园第二农贸市场经营食肉。原告之父周大发生于1959年11月18日，原告之母李发琴生于1967年10月1日。事故发生后，被告陈军垫付原告医疗费等共计152815.79元。
原判认为，公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护，任何公民、法人由于过错侵害他人人身的，均应承担相应的民事责任。关于本案交通事故的责任问题，公安机关交通管理部门认定被告陈军负本次事故的主要责任，原告负次要责任，各方当事人对此均无异议，应予以确认。至于具体责任比例，被告陈军驾车肇事后弃车离开现场，指使被告杨永明顶替是其驾驶G*****号小型轿车发生的交通事故，存在重大过错，应承担事故损失70%的赔偿责任；原告无证驾驶车辆，对事故造成的损失应承担30%的责任；被告杨永明违法顶替肇事者，应对原告在本次交通事故所受到的损失与被告陈军承担连带赔偿责任。对原告有关伤残赔偿金应以城镇标准计算的主张，因原告向本院提供了村委会出具的居住证明，足以认定原告实际经常居住地为贵阳市白云区艳山红镇刘庄村青龙小区，该村系城中村，故对其以城镇标准计算的主张予以认可。对原告主张的被扶养人生活费，因原告父母均未年满60周岁，又无相关证据证明其父母丧失劳动能力又无其他生活来源，故对原告的该项主张不予支持。对原告主张的假肢定期更换费、维护费、陪护费因未实际产生，原告可待实际发生后另案主张权利。对贵阳医学院法医司法鉴定中心关于误工日、营养期、护理期分别为300日、120日、120日的鉴定意见，各方当事人均无异议，故予以确认。关于被告平安财险贵州分公司是否在商业第三者责任险内及被告阳光财险毕节支公司是否在交强险内承担原告的赔偿责任。本案中，被告陈军指使他人顶替肇事者的违法行为造成被告平安财险贵州分公司无法对事故的性质、原因、肇事人责任、保险人责任等进行正确的判断，也致使保险公司不能查清、排除被保险人陈军是否存在故意制造事故、醉驾、逃逸等其他法定免责情形，符合《车辆损失保险条款》中第二条第八项“事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场，或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的”保险人免责情形。在原告投保的商业第三者责任保险单上亦明示告知被保险人应注意的免责事项，原告在庭审中称平安财险贵州分公司未履行如实告知义务的主张不能成立。依照双方合同约定，保险公司有权据此对本次事故予以拒赔。对被告平安财险贵州分公司主张其不应在商业第三者责任险内承担对于原告的赔偿责任，予以支持。根据《中华人民共和国机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定“本条例所称机动车交通事故强制责任保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。”因此，交强险赔付范围不包括被保险车辆本车人员以及被保险人，被告阳光财险毕节支公司在交强险限额内不承担原告因本次交通事故所受损失的赔偿责任，对原告要求其承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。原告主张的赔偿项目及金额，认定如下：1、医疗费142815.79元，依医疗发票予以支持；2、误工费46350.57元，按照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资42815元/年及300天的误工时间标准计算为应42815元/365天×300天=38096.36元；3、护理费13257.73元，按照2014年贵州省居民服务业及其他服务业28224/年的标准、原告护理期限120天计算应为28224元/365天×120天=9279.12元；4、伙食补助费3270元，根据标准按30元/天及原告住院时间109天计算，予以支持；5、营养费3600元，根据标准按30元/天及原告合理营养期120天计算,予以支持；6、交通费3000元，结合医疗机构与原告住所的距离及住院时间，酌情支持2000元；7、残疾赔偿金214937.53元，原告因交通事故致右小腿毁损伤达六级伤残、右肩胛骨骨折达十级伤残、右股骨骨干、右股骨外侧髁骨、右胫骨平台、右腓骨小头骨折均达十级伤残残，按照2014年贵州省城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算应为20667.07×20×（50%+1%+1%）=214937.53元，予以支持；8、鉴定费1900元，依票据予以支持；9、精神抚慰金26000元，因原告在交通事故中受伤，给原告的精神造成了极大的伤害，应当给予精神抚慰，原告负有本次交通事故的次要责任，原告诉请赔偿精神损害抚慰金26000元偏高，酌情支持10000元。10、残疾辅助器安装费58600元，依票据予以支持；11、其他医疗费，根据原告出示的证据及其客观实际，对原告购买轮椅所支付的980元，予以支持；其余不合理部分，不予支持。上述费用共计485478.8元，其中包括被告陈军共垫付的医疗费等152815.79元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。事发前被告陈军已向被告平安财险贵州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，故对于原告的损失，应先由被告平安财险贵州分公司在交强险责任保险限额122000元范围内予以赔偿，剩余363478.8元由被告陈军赔偿70%即254435.16元，扣除其已垫付的152815.79元，实际还应向原告赔偿101619.37元，被告杨永明负连带赔偿责任。其余部分由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起三日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔付原告周远各项损失共计122000元；二、被告陈军于本判决生效之日起三日内赔偿原告周远各项损失共计101619.37元，被告杨永明负连带清偿责任；三、驳回原告周远的其他诉讼请求。案件受理费减半收取6028元，由原告周远负担3604元，被告陈军负担2464元。
一审宣判后，周远不服，向本院提起上诉称,一、上诉人原审主张的其他医疗费27826.94元、后续治疗费17620元应得到支持。上诉人是个体工商户，应按批发零售业标准计算误工费。上诉人由其母亲李发琼护理，其母亲也是从事个体工商零售行业，有固定收入，护理费不应参照居民服务行业标准。精神损害抚慰金支持过低，且原判分担责任比例对上诉人过高。二、原判不支持在商业三者险内赔偿系错误适用法律。上诉人驾驶的车辆系第三人张以超转让，且在保险合同期限内发生交通事故，阳光财险毕节支公司应承担责任。残疾辅助器具的定期更换安装、维修费用及后续治疗费应于本次诉讼中给付。故请求：一、撤销原判，改判支持上诉人原审诉请674316.94元（放弃父母抚养费123325.83元）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
陈军、杨永明经本院通知未应诉。
平安财险贵州分公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。平安财险贵州分公司不应在商业三者险内承担赔偿责任，本次事故存在逃逸行为，上诉人要求平安财险贵州分公司在商业三者险内承担赔偿责任没有法律依据。
阳光财险毕节支公司答辩称，依据交强险的法律规定和保险合同，其不应承担任何赔偿责任。
张以超陈述称，阳光财险毕节支公司应承担赔偿责任。
二审审理中，周远向本院提交了周大发的个体工商户营业执照、周大发健康检查合格证明、李发琼健康证明各一份，欲证明护理费应该以批发零售行业标准计算。平安财险贵州分公司、阳光财险毕节支公司质证认为，对真实性无异议，但李发琼健康证明载明其工种为服务业，故应以服务行业为准。张以超质证认为，认可其真实性。二审查明，贵警院司鉴中心［2014］法临鉴字第1807号司法鉴定意见书对周远后期医疗费用鉴定为11440元至13800元之间。李发琼健康证明载明工种为服务员。其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、道路交通事故认定书、诊断证明书、住院病历、医疗费票据等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，陈军驾驶的贵G*****号车与周远驾驶的川F*****号三轮车发生碰撞，造成两车受损、周远受伤的交通事故。经道路交通事故认定，陈军承担该次事故的主要责任，周远承担次要责任。且该事故认定书载明，周远承担次要责任的原因系未取得机动车驾驶证、驾驶机动车横穿道路违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行……”之规定，故原判判决周远对其损失承担30%的责任并无不当，本院予以维持。周远主张的其他医疗费27826.94元无医疗机构收费专用票据，原判不予支持并无不当。后续治疗费经过司法鉴定，应予支持，本院依鉴定意见予以支持13000元。关于误工费，虽然周远提供证据证明了其在农贸市场从事牛肉经营，但并未提供其收入减少数额的证据，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，原判参照2014年贵州省城镇单位从业人员年平均工资计算其误工费并无不当。关于护理费，周远提供的证据证明其母亲工种为服务员，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，原判参照2014年贵州省居民服务业及其他服务业工资标准计算护理费并无不当。关于精神损害抚慰金，原判考虑到周远本人对事故发生存在责任，支持10000元并无不当，但原判将精神损害抚慰金计入赔偿总额后再按70%分责计算不当，因精神损害抚慰金数额的确定已经考虑了周远的过错程度，因此在计算总费用时对精神损害抚慰金不应再重复分责，本院予以纠正。关于平安财险贵州分公司是否在商业三者险内及阳光财险毕节支公司是否在交强险内承担赔偿责任的问题。原判已查明陈军交通肇事后的行为符合保险条款中约定的保险人免责情形，故平安财险贵州分公司有权在商业三者险内对本次事故予以拒赔。而周远的受伤不属于其本人驾驶车辆交强险的保险范围，故阳光财险毕节支公司不应承担对周远的赔偿责任。关于残疾辅助器具的定期更换安装、维修费用，周远主张应于本次诉讼中给付的依据是贵州博尔特假肢矫形器有限公司的书面证明，但该证明对以上费用的认定均为理论、大致数额，对具体数额均不能确定，原判释明待实际产生后另案主张并无不当。综上，周远的各项损失数额总计为498478.8元，由平安财险贵州分公司在交强险限额内赔偿122000元，剩余376478.8元，其中不包括精神损害抚慰金10000元的部分由陈军赔偿70%为256535.16元，再加上精神损害抚慰金10000元，陈军总共需赔偿266535.16元，扣除已垫付的152815.79元，还需赔偿113719.37元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第1002号民事判决第一项、第三项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第1002号民事判决第二项为，陈军于本判决生效之日起三日内赔偿周远各项损失共计113719.37元，杨永明负连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取6028元，由周远负担3604元，陈军负担2464元。二审案件受理费10543元，由周远负担10000元，陈军负担543元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 张 江