陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民三终字第00001号
上诉人（原审原告）山东登海先锋种业有限公司，住所地山东省莱州市三山岛特别工业区。
法定代表人吴树科，该公司董事长。
委托代理人董慧芳，北京市永新智财律师事务所律师。
委托代理人贾庆忠，北京市永新智财律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西农丰种业有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区北二环西段陕西农用物资市场B138-139号。
法定代表人赵永强，该公司总经理。
委托代理人郑学义，北京市博人律师事务所律师。
委托代理人高瞻，陕西树理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西大丰种业有限公司，住所地山西省太原市小店区坞城南路49号。
法定代表人郭国亮，该公司董事长。
委托代理人郑学义，北京市博人律师事务所律师。
委托代理人赵振凯，陕西树理律师事务所律师。
山东登海先锋种业有限公司（以下简称“登海公司”）与陕西农丰种业有限责任公司（以下简称“农丰公司”）、山西大丰种业有限公司（以下简称“大丰公司”）侵犯植物新品种权纠纷一案，西安市中级人民法院于2014年9月29日作出（2014）西中民四初字第00132号判决书，登海公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人董慧芳、贾庆忠，被上诉人农丰公司委托代理人郑学义、高瞻，被上诉人大丰公司委托代理人郑学义、赵振凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，先锋国际良种公司（系美国公司）于2005年5月18日向农业部申请“先玉335”植物新品种权，2010年1月1日获得授权。属或者种为玉米，品种权号为CNA200502080.8，品种权保护期为十五年。2013年11月14日该品种权年费予以缴纳。
2010年6月，先锋国际良种公司授权登海公司在内的三个被许可人以自己的名义，对任何侵犯和损害其植物新品种权的单位和个人单独或共同提起民事诉讼。上述被许可权人有权委托中国律师代表其在以下代理权限内对任何侵权单位或个人采取法律行动：调查取证，在民事诉讼中提交诉状、参加庭审、变更诉讼请求、申请执行、接受经济赔偿等。授权的期限至书面撤销之日终止。该《授权书》已经美国公证人员证明，并经中国驻芝加哥总领事馆认证。
2013年4月17日，扶风县种子管理站、扶风县农业行政综合执法大队在农丰公司扶风分公司门店进行检查，制作了现场检查（勘验）笔录，笔录记载该门店经营的种子为大丰公司生产的“大丰30”，该批种子共订购40大袋，每大袋内20小袋，现场进行了抽样。同日，扶风县种子管理站、扶风县农业行政结合执法大队委托河南省依斯特种子质量检测有限公司对“大丰30”进行品种真实性检测，并出具具有法律效力的检测报告（涉嫌品种为“先玉335”）。4月22日，河南省依斯特种子质量检测有限公司作出检测报告，结论为“依据NY／T449-2001，该样品电泳谱带与对照样'先玉335'电泳谱带比对一致。”同日，扶风县农业局向农丰公司扶风分公司下发查封（扣押）决定书。决定书内容为，因该分公司涉嫌经营假种子一案，依据《中华人民共和国种子法》之规定，对该分公司经营的玉米杂交种“大丰30”予以查封（扣押）柒日。4月27日，扶风县种子管理站、扶风县农业行政综合执法大队委托北京市种子检测中心对邮寄来的样品用DNA作品种一致性和真实性检测。5月10日，扶风县种子管理站工作人员在陕西省扶风县公证处工作人员的监督下，对封有“农作物种子监督抽样样品封条”的包装袋（包装袋表面记录作物：玉米，品种：大丰30，数量1000g）完整性进行检查后，现场拆分包装物，并分别装入两个纸袋中，用钉书机封口后，进行封样。将其中一袋通过中国邮政速递邮寄给北京玉米种子检测中心。6月9日，北京玉米种子检测中心出具检验报告，依据NY／T1432-2007玉米品种鉴定DNA指纹方法，待测样品与对照样品“先玉335”，比较位点数40，差异位点数0，结论是相同或极近似。
另查，2013年9月26日，江苏省南京市中级人民法院作出（2011）宁知民初字第748号民事判决，2013年9月3日，山东省济南市中级人民法院作出（2012）济民三初字第101号民事判决，该两份判决均认定“先玉335”的品种权人为先锋国际良种公司，登海公司经授权有权对侵害“先玉335”植物新品种权的行为提起诉讼，对于登海公司作为原告的主体资格进行了确认。该两份判决均发生了法律效力。
登海公司诉称，玉米新品种“先玉335”于2004年、2006年通过国家农作物品种审定委员会审定，并于2010年1月1日被农业部授予植物新品种权，品种权号为CNA20050280.8，品种权人为先锋国际良种公司。2010年6月登海公司经先锋国际良种公司授权，有权以自己名义对侵犯“先玉335”植物新品种权的行为单独提起民事诉讼并承担诉讼义务。2013年5月，登海公司发现农丰公司对外销售外包装为“大丰30”而实际为“先玉335”的玉米种，该产品由大丰公司生产。农丰公司、大丰公司未经品种权人许可为商业目的生产或销售“先玉335”玉米种的行为，侵犯了“先玉335”植物新品种权。请求判令农丰公司、大丰公司：1、立即停止侵犯“先玉335”植物新品种权行为；2、赔偿登海公司经济损失30万元并承担本案诉讼费用。
被告农丰公司辩称，一、登海公司不具有起诉主体资格。“先玉335”新品种的品种权人为先锋国际良种公司，登海公司须取得品种权人的有效授权，才能代品种权人或以利害关系人的名义提起诉讼。而登海公司提交的所谓授权证据不符合相关规定，不能证明其主体资格。二、农丰公司销售“大丰30”，不侵犯任何第三方权益。“大丰30”是大丰公司选育具有自主品种权的玉米新品种，大丰公司已经向农业部植物新品种保护办公室申请对“大丰30”的植物新品种保护，农业部植物新品种测试中心于2011年12月出具的《农业植物新品种测试报告》（DUS测试）结论为：测试品种“大丰30”与“先玉335”比对具有特异性，“大丰30”具有植物新品种的特异性、一致性、稳定性特征；该品种于2012年2月分别获得山西省、陕西省农作物品种审定委员会审定。因此农丰公司的销售行为合法。三、登海公司提交的检验报告不具备认定侵权证据的效力。1、扶风县农业综合执法大队2013年4月17日到农丰公司扶风分公司的人员有朱青锋、李银科、李娜，武根周根本就没有来，两份笔录也都是朱青锋写的。因此执法行为不符合规定，以不合法程序取得的证据当属无效。2、登海公司提交的两份检验报告中的检测样品，取样程序违反规定，农丰公司对其送检样品的真实性亦不予认可。请求驳回登海公司的诉讼请求。
被告大丰公司辩称，一、登海公司未取得有效授权，不具有诉讼主体资格。登海公司提交的有关授权的证据，存在瑕疵，不能作为其诉讼主体资格的证据。二、“大丰30”是大丰公司精心选育的玉米新品种。该品种2009年-2010年完成山西省春播早熟区区试，2011年完成山西省中晚熟区区试和生产试验等程序；2010年-2011年完成陕西省春、夏播玉米区试和生产试验。同期还完成了宁夏回族自治区品种审定程序。2010年大丰公司向山西省农作物品种审定委员会报请“大丰30”的DNA指纹检测曾出具与“先玉335”没有明显差异的检验报告。但该项检测仅采用了40对SSR引物作为分子标记，且该40对引物的标记位点并未被证明与任何玉米品种间的性状差异相关联。当该项检测不能做出有差异的结果时，根据相关规定有必要和可以采取其它途径，或者增加分子标记的数量和种类。为此，大丰公司根据我国对农作物品种审定的原则和国际普遍采用的测试做法，委托国家玉米专业委员会和国家玉米改良中心分别在海南省三亚市和山西省文水县良种场对“大丰30”、“先玉335”及其母本自交系进行田间鉴定；增加引物数量，再次做DNA检测；向山西省农业种子总站申请报农业部植物新品种保护办公室委托农业部植物新品种测试中心对“大丰30”做品种特异性、一致性和稳定性测试（DUS测试）。相关鉴定、测试报告结论均证明“大丰30”与“先玉335”具有明显且可重现的差异，具备特异性。鉴定、测试报告结论被政府主管部门采纳，通过对“大丰30”玉米新品种的审（认）定。三、大丰公司生产、经营“大丰30”不侵犯任何第三方权益。大丰公司已经向农业部植物新品种保护办公室申请对“大丰30”的植物新品种保护；“大丰30”已于2012年通过山西、陕西和宁夏三省（区）审（认）定。大丰公司在审定区域生产、经营或允许他人经营“大丰30”，不侵犯任何第三方权益。四、登海公司提交的两份“检验报告”，不具认定侵权证据效力。1、大丰公司申请对植物新品种保护时，已按规定将样品送交农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保藏，如认定被查封的“大丰30”是否侵犯其他已被授权保护的植物新品种，应首先将提取的所谓侵权“大丰30”封样与大丰公司申报植物新品种保护时送交植物新品种保藏中心保藏样品进行鉴定比对，以鉴定其真实性；如与保藏样品不一致，则再与所谓的被侵权品种进行比对，籍以确认是否侵权。2、NY／T449-2001《玉米种子纯度盐溶蛋白电泳鉴定方法》，仅“适用于玉米单交种及亲本的真实性和品种纯度鉴定”，其效力无法与农业部植物新品种测试中心于2011年12月出具的《农业植物新品种测试报告》结论抗衡。3、NY／T-1432-2007《玉米品种鉴定DNA指纹方法》，虽适用于玉米自交系和单交种的品种鉴定，因其引用标准为GB／T19557.1-2004《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南
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总则》，根据总则4.6规定，农业部植物新品种测试中心进行DUS测试出具的《农业植物新品种测试报告》为最具证据效力证据。4、登海公司提交的两份“检测报告”中的检测样品，取样程序违反规定，大丰公司对其送检样品的真实性亦不予认可。综上，请求法院依法驳回其诉讼请求。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、登海公司的诉讼主体资格是否适格。大丰公司对于先锋公司对登海公司的授权提出异议，由于登海公司提交的授权书内容明确且已通过公证认证手续，登海公司的授权亦在授权期限内，同时已发生法律效力的判决书亦认定登海公司已取得了先锋国际良种公司的授权，故认定登海公司的诉讼主体适格。二、大丰公司生产、销售“大丰30”的行为是否构成侵权。《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷案件涉及的专门问题可以采取田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。对于田间观察检测与基因指纹图谱检测结果间的效力问题，解释并没有规定。本案中双方认可通过DNA检测的结论为40个位点无差异，但大丰公司认为在此种情况下DUS检测即田间观察检测如能确认属于不同品种的，应以该结论为准。对于大丰公司提交的关于“大丰30”DUS检测结论，登海公司不予认可，对真实性、合法性、关联性均提出异议。大丰公司向原审法院提交的证明DUS检测结论的证据中有农业部植物新品种测试中心出具的《农业植物新品种测试报告》，大丰公司已提交该报告的原件，山西省农业种子总站所写的《“大丰30”玉米品种试验审定情况说明》也从另一角度印证该测试报告的真实性，同时，登海公司未提交相应的反驳证据，故对于该测试报告的真实性，该院予以确认。关于该报告的效力问题，该报告的结论为“大丰30”具有特异性、一致性、稳定性，该测试报告显示的测试时间为一个生长周期，登海公司认为《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》规定测试周期至少为两个独立的生长周期，而该报告的测试周期只有一个生长周期，故测试报告的依据不合法，由于该报告系针对田间观察检测鉴定进行，与用于解决品种授权的DUS检测不同，在实验设计时已经给申请品种设计了2次重复，故登海公司的此项异议本院不予支持。由于该报告系农业部植物新品种测试中心出具，该机构与大丰公司无利害关系，报告结论有相应数据支持，故该报告的结论合法有效。关于该报告能否证明“大丰30”与“先玉335”不是同一个品种的问题，登海公司认为该报告不能作为否定其所提交DNA检测结论的证据，登海公司所提供的DNA检测结论是建立在40对引物基础上的，这种检测方法实践中虽然常被用来证明两品种间遗传上相同或高度近似，但是由于40对引物所占引物数量的比例较小，与DUS检测相比，DUS检测法更为准确。因为通过田间种植，两品种间是否存在差异、差异是否显著均可进行现场观测，数据、结论更为可靠。依据该报告，可以认定“大丰30”与“先玉335”相比具有特异性、一致性、稳定性，即“大丰30”和“先玉335”不是同一个玉米品种，因此大丰公司生产、销售“大丰30”的行为不构成侵权。综上，判决：驳回山东登海先锋种业有限公司诉讼请求。案件受理费6800元由山东登海先锋种业有限公司承担。
登海公司不服原审判决，向本院上诉称：1、大丰公司提交的《农业植物新品种测试报告》不具有关联性、合法性、真实性。该报告的委托单位和测试种子的来源与本案无关。该报告的委托单位是农业植物新品种保护办公室，不是本案当事人，且该报告针对的是2011年提供的“大丰30”种子，而并非本案2013年被扣押的被控侵权产品。该报告不具有合法性，该报告显示测试周期为1个生长周期和试验设计2次重复，违反了《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南总则》、《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南玉米》和《主要农作物品种审定办法》中关于“DUS测试周期至少为2个独立的生长周期、试验重复不少于3次”的规定。该报告不具有真实性，该报告检测材料来源不合法，人工填写品种名称与测试报告所依据标准的存在与否未查明。2、一审法院认定“DNA检测方法与DUS检测相比，DUS检测更为准确”缺少事实和法律依据。
被上诉人大丰公司答辩称：1、大丰公司提交的《农业植物新品种测试报告》具有关联性、合法性、真实性。该报告的委托单位和测试种子来源和本案具有关联性。大丰公司向山西省农业种子总站申请做田间种植鉴定，山西省农业种子总站取样后送交农业部植物新品种保护办公室后再转交给农业部植物新品种检测中心用于DUS测试。涉案2013年被扣押的种子与做DUS测试的种子都是“大丰30”，上诉人没有证据证明2013年被扣押的种子不是“大丰30”。该报告具有合法性。该报告的出具单位合法，没有相关法律规定判定是否侵犯植物新品种权的“田间观察检测”必须2个或以上生长周期。该报告具有真实性。报告中手写的被测试品种名称和比对品种的名称确系测试中心工作人员所为，上诉人没有证据证明是大丰公司所为。2、最高法院司法解释明确规定，一般认为，田间观察检测方法比基因指纹图谱检测方法更为可靠和准确。国际植物新品种保护联盟采用的就是DUS测试方法。我国是1999年参加的成员国。
被上诉人农丰公司答辩称：农丰公司获大丰公司授权销售“大丰30”，是合法的经营行为，不侵犯任何第三方权益。其它答辩意见同大丰公司。
经审理，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：大丰公司生产、农丰公司销售的涉案“大丰30”种子是否侵犯了登海公司“先玉335”的植物新品种权。
关于大丰公司提交的《农业植物新品种测试报告》是否具关联性、合法性、真实性的问题。关于登海公司提出的该报告的委托单位和种子来源与本案没有关联性的问题。经审查，该报告的实际委托单位是大丰公司，故上诉人认为该报告的委托单位与本案没有关联性的理由不能成立。上诉人认为该报告的种子来源是2011年的“大丰30”种子，而非涉案2013年被扣押的外包装为“大丰30”而实为“先玉335”的种子。经审查，“大丰30”是大丰公司自行研发、生产的在审定区域内授权由农丰公司销售的玉米品种。上诉人未能提供充分证据证明涉案被扣押的种子是外包装为“大丰30”而实为“先玉335”，且其在一审中对涉案被扣押的种子是否为“大丰30”的问题明确表示不申请司法鉴定，二审中又因涉案被扣押的种子已不存在无法申请司法鉴定，故上诉人认为该测试报告的种子来源与本案没有关联性的理由不能成立。关于上诉人提出的该报告显示的1年的测试周期不符合《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南总则》等问题。由于该报告是针对判定是否侵犯植物新品种权的田间观察检测鉴定进行，而非针对解决授予植物新品种权的DUS检测，且在实验设计时已设计了2次重复，没有法律规定判定是否侵权的田间观察检测鉴定必须测试2个以上的生产周期，故上诉人认为该报告不具有合法性的理由不能成立。关于上诉人提出的该报告不具有真实性问题。经审查，该报告是农业部植物新品种测试中心出具的原件，报告中手写的被测试品种名称和比对品种的名称是测试中心工作人员所为，内容真实，故上诉人认为该报告不具有真实性的理由不能成立。
《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第四条规定，对于侵犯植物新品种权纠纷涉及的专门问题可以采用田间观察检测、基因指纹图谱检测等方法鉴定。依据最高人民法院《关于对〈最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定〉的理解与适用》的说明，一般认为，基因指纹图谱检测具有快捷、方便、成本低的优点，田间观察检测是最根本的方法，比较可靠，但需要的时间长。本案中，登海公司提交的电泳谱带及DNA检测结论与大丰公司提交的DUS检测结论存在矛盾，登海公司不能提供更强的证据来否定大丰公司提交的DUS检测结论。根据“谁主张、谁举证”的原则，登海公司主张大丰公司及农丰公司侵权的理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
原审案件受理费6800元按原审判决执行，二审案件受理费6800元，由山东登海先锋种业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋小敏
审 判 员 张润民
代理审判员 罗亚维
二〇一五年三月二十日
书 记 员 唐智勇