广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第311号
上诉人（一审原告）：黄媛。
上诉人（一审原告）：黄如山。
委托代理人：董胜学，广西宏民律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：黄某甲。
法定代理人：叶秋媛，系黄某甲的母亲。
被上诉人（一审被告）：黄某乙。
法定代理人：莫燕青，系黄某乙的母亲。
委托代理人：黎意芳，贺州市法律事务中心法律工作者。
上诉人黄媛、黄如山因合伙协议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民一初字第376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成由审判员杨桂明担任审判长，代理审判员莫美新、蒙晓华参加的合议庭，于2014年12月19日公开开庭审理了本案。书记员李红担任法庭记录。上诉人黄如山及黄如山、黄媛共同委托代理人董胜学，被上诉人黄某甲法定代理人叶秋媛，黄某乙法定代理人莫燕青及其委托代理人黎意芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告黄媛、黄如山与被告黄某甲、黄某乙的父亲黄焰山系同胞兄弟姐妹关系。黄焰山于2013年5月31日死亡，两被告系黄焰山的子女。2010年9月16日、10月18日黄焰山与平桂管理区望高镇鲤鱼洲村分别签订白沙大桥《桥梁工程承包施工合同》和《桥梁工程承包合同补充协议》，约定由黄焰山承包建设白沙大桥工程，合同总价款为95万元。2010年10月28日，黄焰山与平桂管理区沙田镇道石村民委员会签订《工程建筑工程承包合同》，合同约定黄焰山承建道石村委办公楼、场地绿化、地面硬化、宣传栏制作等工程，工程造价为：建筑面积为336.56㎡，按980元／㎡计算，地面硬化按86元／㎡，绿化植草按20元／㎡计算。2011年1月31日，八步区交通局与深圳市鸿华通交通设施工程有限公司（以下简称鸿华通公司）签订《合同协议书》，合同约定由鸿华通公司承包建设贺州市八步区大宁至福堂公路安全保障工程，工程总价款为1873737元。合同中鸿华通公司一方由其委托代理人张某某代表签字。该工程完工后，八步区交通局通过八步区公路管理所的账户于2011年6月8日至10月17日分四次打入鸿华通公司账户款合计1873737元。鸿华通公司收到款后也分四次将上述款项打入黄焰山的账户合计1873737元。
原告黄媛于2010年6月30日至2012年8月15日通过银行账户28次共转账给原告黄如山1170400元，原告黄媛认为其通过黄富账户3次转账给原告黄如山4万元。黄焰山于2011年1月21日至2011年12月25日通过银行账户19次转账给原告黄如山款共计1148000元，其中原告黄如山认为其于2011年11月1日已退还黄焰山10万元，实际原告黄如山收到黄焰山1048000元。原告黄如山、黄媛认为，在上述三个工程项目施工中，黄焰山占用主营业务收入3198737元，扣除黄焰山转账给原告黄如山款1048000元，扣除黄焰山上述三项工程应分得的利润250075元（750225.98÷3人），黄焰山应退还两原告款1900662（3198737元－1048000元－250075元），为此，向该院提起诉讼。
一审法院审理认为，本案争议的焦点是：黄焰山在承包建设白沙大桥、道石村民委员会办公楼及附属工程和大宁到福堂安全保障工程，与两原告之间是否存在合伙承包，他们之间是否形成合伙法律关系？从原告提交的证据上看：1、原告提交黄焰山与相关单位签订的承包工程合同书，只能证明黄焰山与相关单位之间存在承包工程或承揽工程的法律关系，不能证明两原告与黄焰山存在合伙关系。2、两原告申请该院依职权向银行调取两原告以及八步区公路管理所和黄焰山的账户流水，该证据只能证明两原告、八步区公路管理所、黄焰山相互之间的账目款项住来，也不能证明两原告与黄焰山存在合伙关系。3、两原告提供原告黄如山为上述工程项目支付凭证，只能证明原告黄如山对上述工程支付过部分工程款的事实，参与过上述三项工程的管理，但不能证明两原告与黄焰山之间形成合伙法律关系，原告黄如山对上述工程项目管理并支付工程款，不排除黄焰山与原告黄如山存在其他法律关系的可能性。4、两原告申请证人李某某、张某某、黄某丙、黄某丁出庭作证，只是证明其在原告黄如山处领到工程劳务款，该证人证言均没有证明两原告与黄焰山之间存在合伙法律关系。两原告提交的所有证据不能证明两原告与黄焰山之间形成合伙法律关系。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，两原告主张与黄焰山承包上述三项工程形成合伙法律关系，证据不足，该院不予支持。两原告请求判决两被告在继承黄焰山的遗产范围内归还原告的工程利润款、垫付款1900662元的诉讼请求，该院予以驳回。
上诉人黄媛、黄如山不服一审判决，上诉称，一、一审法院在事实清楚、证据充分的前提下，对上诉人与被上诉人的父亲黄焰山合伙承包诉争三个工程的事实不予以认定是错误。1.上诉人与被上诉人的父亲黄焰山系同胎兄弟姐妹关系，相互之间的信赖程度高，虽没有书面合伙协议，但三人合伙分工明确：由黄焰山负责承揽工程，并负责收取相应工程的主营业务的全部工程款，上诉人黄媛则负责投入工程所需的备用金，上诉人黄如山负责现场施工和相应款项的支付，工程所得利润三人平均分配。2、鲤鱼洲大桥工程、道石绿化工程的承包合同书黄焰山在乙方代表签字，代表不是个人承包。这两个工程以及大宁至福堂安保工程三个工程款黄焰山已经实际领取。上诉人方有证人证实。3、上诉人黄媛负责投入工程所需的备用金。在三个工程的施工过程中，上诉人黄媛通过银行转账1210400元和现金给付990000元给黄如山作为工程备用金，合计2200400元。4、上诉人黄如山负责三个工程的现场施工和相应款项的支付。有支付凭证、证人证言、购物凭证、银行转账凭证等予以证实。根据适用《民法通则》意见第46条的规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第50条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”因此，上诉人与被上诉人的父亲黄焰山共同投资诉争三个工程已经形成合伙关系。
二、上诉人与被上诉人的父亲黄焰山共同投资诉争三个工程的收支明确，上诉人黄媛投入垫付款、备用金2200400元、黄焰山交回主营业务1048000元。三个工程主营业务总收入3198737元，成本2333869.43元及附加114641.59元，利润750225.98元。经核算，黄焰山拖欠上诉人垫付款（包括利润款）1900662元，现黄焰山已经死亡，三人的合伙关系也已经终止，黄焰山应将相应的工程款项退还上诉人。
综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，确认双方的合伙关系成立，改判两被上诉人在继承黄焰山的遗产范围内返还上诉人的垫付款（包括利润款）1900662元。若法院无法认定双方的合伙关系，则改判两被上诉人在继承黄焰山的遗产范围内返还上诉人的垫付款（不包括利润款）1400512元，并承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人黄某甲辩称，被上诉人的母亲叶秋媛与黄焰山名义上离婚，实际上还是因被上诉人原因经常同居在一起生活，有沟通交流，了解到黄焰山与黄媛、黄如山合伙承包诉争的三个工程是事实。黄焰山确实挪用了上述三个项目的收入另行购买房产及建新居。答辩人同意以黄焰山的财产优先偿还其合法债务，然后按继承法的规定继承其财产。
被上诉人黄某乙辩称，一、上诉人与黄焰山没有合伙。上诉人提供的证据无法证实其与黄焰山是合伙人。鲤鱼洲大桥工程、道石绿化工程的承包合同书的当事人均是黄焰山个人，没有被上诉人黄媛、黄如山名字。二、上诉人没有证据证实为黄焰山工程垫付200多万元工程款。以上工程都是按施工进度支付工程款，不需要垫付大批资金，上诉人一审提供的证据15，即：工程备用金细表1份3页、资产负债表l份，都是上诉人制作，没有经黄焰山签字确认。证据15所涉及的工程备用金是上诉人黄媛通过银行转入上诉人黄如山帐户往来款，不能证明用于黄焰山的工程，相反是黄焰山通过银行转入上诉人黄如山帐户l04.8万元。证人李某某、张某某、黄某丙、黄某丁证言，只能证明他们在上诉人黄如山领到劳务费，不能证明两上诉人与黄焰山合伙的事实。三、上诉人一审提供的证据7和证据10，即：《授权委托书》、《关于我公司承包‘贺州市八步区大宁至福堂公路安全保障工程’的说明》，欲以此证明两上诉人是该工程与黄焰山合伙，经鉴定是上诉人伪造证据。依据《民法通则》第30条规定，一审认定两上诉人与黄焰山没有形成合伙关系，适用法律正确。
上诉人与被上诉人均未提交新的证据。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：二被上诉人是否应当返还三个工程款的垫付款和三个工程利润款共1900662元给两上诉人。1.两上诉人主张与黄焰山合伙承揽鲤鱼洲白沙大桥工程、道石村委会办公楼及附属工程、大宁至福堂公路安全保障工程，两上诉人与黄焰山系同胞兄弟姐妹关系，之间没有书面合伙协议，仅有账目往来，三个工程竣工结算后也未进行过盈余分配。上诉人方提供证据证明上诉人黄媛于2010年6月30日至2012年8月15日通过银行转账方式给上诉人黄如山转账1170400元，通过黄富账户转账给上诉人黄如山4万元，共计1210400元，该证据未注明款项用途，也没有黄焰山对账确认，仅能证明两上诉人之间的账目款项往来，不能证明这些转账的资金用于三个工程支出，也不能证明两上诉人与黄焰山存在合伙关系。2.上诉人主张合伙的分工为由黄焰山负责承揽工程，并负责收取相应工程的主营业务的全部工程款，上诉人黄媛则负责投入工程所需的备用金，上诉人黄如山负责现场施工和相应款项的支付，工程所得利润三人平均分配，两上诉人未能提供证据证明与黄焰山之间存在该口头合伙协议。并主张上诉人黄媛通过银行转账1210400元和现金给付990000元给黄如山作为工程备用金，合计2200400元，但鲤鱼洲白沙大桥工程、道石村委会办公楼及附属工程根据合同按进度支付工程款，以上两个工程项目施工过程中需要备用金无证据予以佐证。3.两上诉人提供上诉人黄如山为上述工程项目支付凭证以及李某某、张某某、黄某丙、黄某丁出庭证言，仅能证明上诉人黄如山对上述工程项目进行过管理并支付部分工程款项，不能完全排除黄焰山与上诉人黄如山存在其他法律关系的可能性。综上，两上诉人认为根据适用《民法通则》意见第46条的规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”第50条的规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，可以认定两上诉人与黄焰山形成合伙关系的事实主张，本院认为证据不足，不能成立，由负有举证责任的两上诉人承担不利后果。两上诉人请求“确认与黄焰山的合伙关系成立，判决两被上诉人在继承黄焰山的遗产范围内返还上诉人的垫付款（包括利润款）1900662元”理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21905元由上诉人黄如山、黄媛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂明
代理审判员 蒙晓华
代理审判员 莫美新
二〇一五年一月八日
书 记 员 李 红