河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第337号
上诉人（原审被告）河南恒之鑫实业有限公司。
法定代表人李云生，该公司董事长。
委托代理人许云杰，该公司副经理，特别授权。
委托代理人屈建设，河南华灵律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）灵宝市中鑫珠宝有限责任公司。
法定代表人杜晓林，该公司董事长。
委托代理人袁跃增，该公司总经理，特别授权。
委托代理人张建波，河南函谷律师事务所律师，一般代理。
上诉人河南恒之鑫实业有限公司（以下简称恒之鑫公司）因与被上诉人灵宝市中鑫珠宝有限责任公司（以下简称中鑫公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服灵宝市人民法院（2013）灵民一初字第1138号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒之鑫公司的委托代理人许云杰、屈建设，被上诉人中鑫公司的委托代理人袁跃增、张建波参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年11月13日，�鑫公司（甲方）与恒之鑫公司（乙方）就联合开发“灵宝市城市北区尹溪路与五龙路交叉处西南侧编号00-03-50”地块达成协议，协议约定：一、双方分别出资500万元购得“编号00-03-50”地块的国有建设用地使用权，各占总出资额的50%；二、该地块的建设用地使用权归属甲方，使用证书由乙方保管。土地证办理后，由甲乙双方共同负责办理贷款事宜，任何一方不得单独办理土地抵押贷款事宜，具体事宜双方另行协商；……四、“项目部”独立经营、自负盈亏，在财务管理上独立于甲方、乙方原公司经营之外，采取封闭式……，六、违约责任：不按协议的约定出资，中途退出联营，以各种方法妨碍联营，不按协议约定履行协议都属于违约。任何一方违约时，应承担下列责任：1、继续履行合同协议章程；2、向守约方支付违约金，违约金为总价值的10%，给守约方造成的一切损失应予赔偿。双方于当日在联营协议上签字。生效后，办理该土地所产生的一切税费和其他费用，均有双方共同承担；不按协议约定出资，属于违约，违约方应按合同总价值的10%向守约方支付违约金。双方于当日签订了协议，成立了灵宝市中鑫电子商贸城项目部，由中鑫公司袁跃增任总经理，恒之鑫公司许云杰任副总经理，中鑫公司安排袁某某担任出纳，恒之鑫公司安排任某某担任会计。双方分别于2009年11月10日、2010年4月28日、2010年6月25日向灵宝市中鑫电子商贸城项目部缴纳投资款500万元、500万元、70万元，双方各出资1070万元，中鑫公司向双方出具了收款收据，收据签名“会计：任，收款人：袁”的字样，加盖有灵宝市中鑫电子商贸城财务专用章。2010年8月15日，中鑫公司与商丘市大众建筑工程有限公司签订协议书，将灵宝市中鑫电子商贸城土建、基础开挖、打�、水电、消防、电梯#工程承包给商丘市大众建筑工程有限公司，约定开工日期为2010年9月1日，竣工日期为2012年5月30日，合同价款为960元／平方米。2011年11月14日中鑫公司向恒之鑫公司出具收款收据570万元，收据签名“会计：任某某”的字样，加盖有灵宝市中鑫电子商贸城财务专用章。2012年1月10日、3月8日、4月20日、5月16日、6月12日、7月18日、9月5日、10月16日、11月20日，2013年1月10日、2月1日、2月10日、3月1日，中鑫公司共13次向中鑫公司出具收款收据13次共5020万元，收据上有签名“会计：任，收款人：袁”的字样，加盖有灵宝市中鑫电子商贸城财务专用章。2012年4月14日，中鑫公司代理人许某某、恒之鑫公司代理人许云杰、监理工程师在监理工作联系单上签名确认，截止到2012年4月13日，中鑫电子商贸城工程完成到90%，应预付工程款4249.68万元。
中鑫公司在此期间，用�土地的使用权证书抵押贷款两次，分别贷款900万元、798万元，该款已偿还。
另查明：商丘市大众建筑工程有限公司原法定代表人为贾某某，2011年4月6日变更为王某某，郝某是商丘市大众建筑工程有限公司工作人员。
审理中，中鑫公司申请对灵宝市中鑫电子商贸城项目部财务审计，后撤回申请，恒之鑫公司未申请审计。
原审认为：中鑫公司与恒之鑫公司签订的联营协议是双方意思的真实表示，没有违反法律法规强制性规定，该合同为有效合同。在合同签订后，双方当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，双方在合同签订后，按照合同约定成立了项目部，各自派出财务人员负责项目部的财务管理，该项目部“独立经营、自负盈亏，在财务上独立”。恒之鑫公司辩称项目部已于2011年农历9月份撤销及其已解除委派会计任某某的职务，没有证据支持，中鑫公司亦不认可，该辩称不能成立。对于双方的出资数额均应以项目部出具的且有双方认可的会计、出纳签字收款收据为依据。中鑫公司在庭审中提交的该类收据16张合计6090万元，恒之鑫公司提交的该类收据共4张合计为1640万元。恒之鑫公司辩称其与郝某之间的账目往来可证明其出资额2740万元，但无证据证实郝某为实际施工人，亦无证据证实该账目属项目部的合理支出，且该支出远远大于项目部与商丘市大众建筑工程有限公司承包协议书中约定的工程价款，该辩称亦不能成立。因此，中鑫公司的实际出资数额为6090万元，恒之鑫公司的实际出资数额为1640万元。综上，恒之鑫公司未按约定出资，已构成违约，中鑫公司要求恒之鑫公司支付违约金100万元，低于双方的约定比例，符合法律规定，予以支持。恒之鑫公司反诉称中鑫公司用土地使用权证抵押贷款构成违约，�据双方签订的联营协议，“土地使用权证书应由恒之鑫公司保管，由甲乙双方共同负责办理贷款事宜，具体事宜由甲乙双方另行协商”，该土地使用权证由恒之鑫公司保管，其辩称中鑫公司贷款未经其同意，有悖于常理，同时，联营协议中“不按协议的约定出资，中途退出联营，以各种方法妨碍联营，不按协议约定履行协议都属于违约。”，对违约已有明确约定，双方并未约定用土地使用权证抵押贷款属于违约，中鑫公司用土地权证抵押贷款的行为是在恒之鑫公司未按约定出资之后，事后已全额偿还，并未影响双方的联营，因此，中鑫公司用土地使用权证抵押贷款的行为并不构成违约，恒之鑫公司反诉要求中鑫公司承担违约金的诉求，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百一十四条之规定，判决如下：一、河南恒之鑫实业有限公司支付灵宝市中鑫珠宝有限公司违约金100万元，限本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回河南恒之鑫实业有限公司要求灵宝市中鑫珠宝有限公司支付违约金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，反诉费30000元，共计43800元，由河南恒之鑫实业有限公司负担。
宣判后，恒之鑫公司不服，上诉称：恒之鑫公司出资现金为1640万元，支付主体工程款、中央空调工程款、其它开支为29061151.65元，总投资为45461151.65元，且恒之鑫公司曾与郝某签订转借资金协议，为工程队担保贷款2460万元，用于工程支出，该款尚未偿还，利息已经累计540多万元，该部分款项结算分清责任后也应视为恒之鑫公司的投资，恒之鑫投资比中鑫公司多，应是中鑫公司违约；中鑫公司一审提交的收据除三张1070万元以外均系伪造，不应作为证据使用；联营协议明确约定不按协议约定履行协议的行为均属违约，中鑫公司将土地证抵押贷款的行为违反协议第二条约定，属违约行为，应当承担违约责任。请求依法改判恒之鑫公司不承担违约责任，中鑫公司承担违约责任。
中鑫公司答辩称：双方约定只有向项目部缴纳出资并经项目部开具收据，才能视为按合同约定履行出资义务，中鑫公司共计16次通过项目部缴纳出资6090万元，该出资程序符合协议约定，出资客观真实，恒之鑫公司出资1640元中鑫公司予以认可；郝某不是项目合同约定的施工单位或个人，恒之鑫公司为郝某提供的贷款担保不能算作投资；空调款恒之鑫公司未实际支付；土地证由恒之鑫公司保管，经恒之鑫公司同意才办理贷款，用于缓解项目资金需要，并已将贷款还清，该行为不构成违约。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的基本事实与原审一致。
本院认为：中鑫公司与恒之鑫公司签订联营协议后，成立了灵宝市中鑫电子商贸城项目部，按照协议约定该项目部“独立经营、自负盈亏、在财务管理上独立于甲方、乙方原公司经营之外，采取‘封闭式’”，中鑫公司与恒之鑫公司的出资应注入项目部并以灵宝市中鑫电子商贸城项目部出具的收款收据作为依据，本案中鑫公司、恒之鑫公司提交的收款收据能够证实中鑫公司的出资数额为6090万元，恒之鑫公司的出资数额为1640万元。恒之鑫公司主张支付主体工程款、中央空调工程款、其它开支共计29061151.65元及与郝某签订转借资金协议，为工程队担保贷款2460万元（利息540多万元）应算作其出资数额，但其主张的上述款项没有通过项目部，本案无法认定为按照联营协议�资。恒之鑫公司称其投资比中鑫公司多，应是中鑫公司违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。
恒之鑫公司关于中鑫公司一审提交的收据除三张1070万元以外均系伪造，不应作为证据使用的上诉理由，没有充分的证据能够证实，本院不予支持。
本案双方签订的协议中约定土地使用权证由恒之鑫公司保管，只有恒之鑫公司将土地使用权证交给中鑫公司，中鑫公司才能用该证办理抵押贷款，且该贷款已经还清，未妨碍双方联营。恒之鑫公司称中鑫公司用土地使用权证抵押贷款的行为违反了协议第二条的约定，应当承担违约行为的上诉理由不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43800元，由上诉人河南恒之鑫实业�限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 琼
审 判 员 李小敏
代理审判员 焦玉兰
二〇一四年四月十四日
书 记 员 崔传军