甘肃省山丹县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）山刑初字第21号
公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。
被告人马政，经名马二洒，男，1983年4月出生于甘肃省东乡县，东乡族，初中文化，东乡族自治县农民，现住临夏回族自治州广河县。曾因犯贩卖毒品罪，于2006年3月17日被甘州区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯故意伤害罪及非法持有毒品罪于2008年10月14日被甘州区人民法院判处有期徒刑三年六个月。2010年9月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月20日被山丹县公安局刑事拘留，2015年2月3日被逮捕。现羁押于山丹县看守所。
辩护人王以茂，山丹县法律援助中心律师。
山丹县人民检察院以山检诉刑诉（2015）17号起诉书指控被告人马政犯贩卖毒品罪，于2015年4月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2015年5月12日、6月25日公开开庭进行了审理。山丹县人民检察院指派检察员徐永存出庭支持公诉，被告人马政及其辩护人王以茂到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年1月18日，张掖市甘州区居民岳某某与系吸毒人员的被告人马政电话联系，欲从马处以每克550元的价格购买海洛因30克。同月20日凌晨4时许，被告人马政再次与岳某某电话联系，二人约定在岳某某居住的甘州区交易，后被告人马政携带海洛因29.74克到约定地点，二人见面后，岳某某按约定支付被告人马政毒资16500元。后被告人马政乘车行至甘州区张火公路一四五队苑区加油站时，被山丹县公安局禁毒大队民警抓获，并从被告人马政处扣押海洛因7.25克、毒资16500元。同日12时许，山丹县公安局禁毒大队民警在岳某某家中缴获海洛因29.74克。
公诉机关认为，被告人马政明知海洛因是毒品而予以贩卖，贩卖数量为36.99克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人马政以贩养吸，其被查获的7.25克海洛因应认定为其犯罪的数量，但应当酌情处理。被告人马政因犯非法持有毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，应依法从重处罚。
被告人马政及辩护人对公诉机关指控的贩卖毒品的事实及罪名均有异议，认为被告人马政的行为不构成贩卖毒品罪。辩护意见是，1、公诉机关指控其贩卖毒品海洛因29.74克仅有证人岳某某的证言，再无其他证据相互印证，该证据系孤证，且岳某某系本案当事人、利害关系人，其证言不能作为定案的依据；2、从其身上查获的16500元的现金是在兰州的银行柜台所取，是其合法财产，而非毒资，不能收缴，应依法予以返还；3、从其身上查获的7.25克毒品海洛因是其从岳某某处购买，供自己吸食所用，该行为属行政违法行为，不能认定为贩卖毒品的数量。综上，公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应依法宣告无罪。
经审理查明，2015年1月18日，张掖市甘州区居民岳某某与系吸毒人员的被告人马政电话联系，欲从马处以每克550元的价格购买海洛因30克。同月20日凌晨4时许，马政乘车至张掖，并与岳某某电话联系，约定在岳某某居住的甘州区金沙苑秋爽苑2号楼下交易，后被告人马政携带海洛因29.74克到约定地点，二人见面后，被告人马政将一包用白色塑料包裹的块粉状毒品海洛因交给岳某某，岳某某按约定将其用《金张掖周刊》包裹的毒资16500元交给了被告人马政。后被告人马政乘车行至甘州区张火公路一四五队苑区加油站时，被山丹县公安局禁毒大队民警抓获，并从被告人马政处查获海洛因7.25克、毒资16500元。同日12时许，山丹县公安局禁毒大队民警在岳某某家中缴获海洛因29.74克。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人马政的供述，证明我在兰州向老板借钱，说要到张掖去一趟，老板让我到张掖金安（沙）苑小区找一个叫岳某某的女人，在她那取钱，并给了我电话号码。当晚七点钟我从兰州汽车东站坐长途客车过来，凌晨三点到山丹后，因为车不到张掖，我又租了一辆车到了张掖后直接到金安（沙）苑小区，然后给岳某某打电话说我到了。后我就在岳某某家的楼下等她，她出来之后把钱给我了，钱是用一张报纸包着，说是16500元，我把钱拿上还坐了那辆出租车，走到张火公路的一个加油站被警察抓获了。我和岳某某是通过我老板认识的，她的电话是183XX****XX，手机上面没有存名字，她还有一个手机号码是139XXXX****，在我的手机上存的名字是“y@ping”。
2、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书、扣押物品照片，证明从马政处扣押毒品可疑物两小包、手机两部、人民币16500元、包裹现金的报纸一张，上述物品照片经被告人辨认，均无异议。从岳某某的住处搜出毒品海洛因疑似物一包、银色诺基亚直板手机一部，及报纸两张。
3、称量笔录，证明从马政身上查获的海洛因净重为7.25克，从岳某某处扣押的毒品海洛因净重29.74克。
4、证人岳某某的证言及辨认笔录，证明我认识马政，2015年1月17日，马政与我取得联系商谈交易毒品的事情，在电话中我们谈好他给我上30克毒品海洛因，每克550元，并让我将现金准备好等他的电话。1月20日大约3点多快到4点的时候，我接到马政的电话，在我家楼下马政将一包用白色塑料包裹的块粉状毒品海洛因交给了我，我将准备好的用报纸包裹的16500元现金给了马政，现金都是百元面值，交易完之后，他就走了。我将毒品海洛因包裹放在了卫生间洗面台中间的一个抽屉里。我的电话是183XX****XX，他的电话是157XX****XX。当日上午警察在我家中搜查毒品海洛因一包、与马政联系的一部银色的诺基亚直板手机，及两张报纸。经岳某某辨认，照片编号为“4”号的男子就是给其贩卖毒品的人，即马政。
5、从《金张掖周刊》编辑部调取的《金张掖周刊》2014年10月23日第43期的报纸，证明从被告人马政处扣押的包裹现金的报纸与从岳某某处扣押的其用来给马政包现金的报纸属于同一期，来源一致。
6、证人张某某的证言，证明2015年1月20日3点多钟，我在山丹县东门盘旋路旺旺超市等客，有一个30岁左右的小伙子说去张掖，我们谈好价格后就到甘州区金安（沙）苑小区，他下车去办事，完事后我们走到张火公路什字一四五队处的加油站加油时，那个小伙子就被警察抓了。警察对那个小伙子的身体进行了搜查，搜出了用报纸包着的两沓钱，都是一百元面值的，两部手机，两个身份证，两个黑色塑料袋小包。
7、手机通话记录清单，证明被告人马政持有的157XXXX****电话号码与岳某某持有的183XXXX****的电话号码在2015年1月份通话频繁。
8、张掖市公安局司法鉴定中心毒品检验鉴定报告书，证明经鉴定，从马政处查获的用黑色塑料包裹的白色粉块状毒品可疑物，从岳某某处查获的用白色塑料包裹的白色粉块状毒品可疑物中均检出了海洛因的成份。
9、现场检测报告、吸毒人员动态管控详细信息，证明对马政的尿液进行检测，结果呈阳性，马政系吸毒人员。
10、毒品保管说明，证明根据相关规定，马政贩卖毒品案中缴获的7.25克毒品海洛因现保存于山丹县公安局毒品保管仓库，待结案后按规定上交。
11、到案经过说明，证明2015年1月20日，山丹县公安局禁毒大队民警在工作中获得情报，有一临夏籍男子将携带毒品到张掖贩卖，当日4时许，民警在重点监控地发现并跟踪。在张火公路一四五队苑区加油站，对一约30岁左右的男子亮明身份后准备盘查，该男子见状欲逃，被民警控制。后从其处缴获两小包用黑色塑料包裹的毒品疑似物，用一张报纸包裹的百元面值的人民币两沓，共165张，另从其裤子口袋内查出人民币482.5元，手机两部。马政在被抓获的过程中，有企图逃跑、躲避抓捕等行为。
12、收缴清单、甘肃省罚没款非定额收据，证明从马政处扣
押的毒品违法犯罪的非法所得16500元，以毒资依法予以收缴。
13、广河县农村信合社会计财务部出具的马政银行卡交易明
细，证明2015年1月19日，户名为马政的银行账号×××在七里河联社碱沟沿分社取款15000元。
14、刑事判决书，释放证明，证明被告人马政于2008年10月14日因犯故意伤害罪及非法持有毒品罪被甘州区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元。2010年9月3日刑满释放。
15、常住人口信息，证明所查明的被告人马政的基本身份情况与指控的一致。
上述证据，经开庭调查、质证，证据之间能够相互印证，来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人马政明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人马政犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人及辩护人提出的公诉机关指控的犯罪事实不清，证据不足，应宣告被告人无罪的辩护意见，经查，证人岳某某的证言证明与马政电话联系毒品买卖的具体事宜、毒品交易的时间、地点、交易金额的事实，与被告人在侦查阶段供述其与岳某某见面的时间、地点及所查获的现金数额能够相互印证，且岳某某陈述的交给被告人用于购买毒品的现金数额及包裹现金所用报纸的特征与查获的物证相一致，上述物证与电话通话记录、证人张某某的证言能够相互印证，足以证明岳某某证言真实可信；从被告人身上查获的16500元现金的来源，被告人否认系贩卖毒品所得，在侦查阶段有多份供述，且供述前后并不稳定，尽管在庭审中又提出，自己在兰州信合社取款所得，但是其所取得资金的数额和查获的现金数额不一致，相互矛盾，从兰州银行取款15000元的事实与本案没有关联性，其辩护意见不能成立。故对被告人及辩护人的上述辩护意见，依法不予采信。关于公诉机关对被告人马政以贩养吸，被查获的7.25克海洛因应认定为其犯罪的数量的指控，经查，本案中岳某某的证言与查获的毒品、毒资、通话记录能够相互印证，证明马政约定给岳某某贩卖毒品的数量与实际查获的毒品数量相吻合，贩卖毒品的数量明确，从其身上查获的7.25克毒品海洛因应以非法持有予以认定，在量刑时酌情应予以考虑。鉴于被告人曾因犯罪被判处有期徒刑，刑期执行完五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯，同时构成毒品再犯，依法应对被告人从重处罚。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定，判决如下：
一、被告人马政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年1月20日起至2027年1月19日止。罚金限于判决生效后即缴纳。）
二、作案工具白色“SΛMSUNG”手机一部，非法所得16500
元，依法没收，上缴国库（非法所得16500元未随案移交，由山丹县公安局依法上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵永明
审 判 员 赵海涛
代理审判员 梁海霞
二〇一五年八月四日
书 记 员 聂春燕
附适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。