山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁执复19号
申请复议人（第三人）：山东三山集团有限公司。住所地：山东省阳谷县西湖镇**号。
法定代表人：李宪林，经理。
委托代理人：冯锐，山东智祥律师事务所律师。
申请复议人（申请执行人）：张鹏。
申请执行人（异议人）：江苏南通三建集团有限公司。住所地：江苏省海门市狮山路***号。
法定代表人：黄裕辉，董事长。
委托代理人：李建新，山东盈德律师事务所律师。
委托代理人：张虎，山东盈德律师事务所律师。
被执行人：章丘市恒润帝景置业有限公司。住所地：山东省章丘市双山办事处驻地。
申请复议人山东三山集团有限公司（下称三山公司）、张鹏不服济南市中级人民法院（下称济南中院）（2015）济执异字第220号执行裁定书向本院申请复议，本院已于2016年1月29日立案受理，并组成合议庭进行审查，现已审查终结。
济南中院在执行申请执行人江苏南通三建集团有限公司（下称南通三建）、张鹏与被执行人章丘市恒润帝景置业有限公司（下称恒润置业）建设工程施工合同纠纷一案过程中，申请执行人南通三建提出书面异议，称其与第三人三山公司已于2013年1月20日签订执行和解协议，协议约定：三山公司同意支付南通三建800万元执行款，但南通三建须将此800万元相对应的对恒润置业的800万元债权转让给张鹏。同年1月23日，南通三建与张鹏签订债权转让协议，南通三建错误地将已清偿完毕的、实际上对恒润置业已经消灭的800万元债权转让给张鹏。2014年4月23日，济南中院作出（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书，裁定变更张鹏为申请执行人，申请执行人南通三建的800万元债权由张鹏继受。异议人南通三建认为，其转让给张鹏的债权已经消灭，故请求济南中院撤销（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书。
申请执行人张鹏答辩称，南通三建与其签订的债权转让协议合法有效，山东省章丘市人民法院（下称章丘法院）在审理恒润置业破产案中扣减南通三建800万元债权还是1600万元债权与本案无关。请求济南中院驳回异议人的异议。
三山公司答辩称：一、三山公司与南通三建签订的执行和解协议合法有效，故双方基于执行和解协议所达成的债权转让协议亦合法有效；二、南通三建请求撤销（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书的行为违反了执行和解协议，南通三建应双倍退回三山公司支付的805万元；三、章丘法院在审理恒润置业破产案中扣减南通三建800万元债权还是1600万元债权与本案无关；四、南通三建正在承建济南中院的工程，建议将南通三建的异议交由其他法院审查。综上，三山公司请求济南中院驳回南通三建的异议请求。
济南中院查明，2010年5月29日，该院作出了（2009）济民五初字第32号民事判决书，判令恒润置业支付南通三建各类款项计2000余万元及利息和返还保证金125万元。2010年11月3日，济南中院作出（2010）济中法执字第290号民事裁定书，冻结被执行人恒润置业的股东三山公司于2010年12月31日应付的出资款882万元，并向三山公司送达（2010）济中法执字第290号协助执行通知书，要求三山公司将出资款882万元支付济南中院。2012年2月8日，济南中院作出（2010）济中法执字第290-3号执行裁定书，裁定三山公司应在未追回的882万元出资款范围内向申请执行人南通三建承担责任。
济南中院另查明，2013年1月20日，三山公司与南通三建达成执行和解协议，主要内容如下：一、三山公司作为恒润置业的股东承诺于2013年1月25日前一次性替恒润公司偿还南通三建805万元，其中包括工程款本金700万元，利息100万元，评估费5万元。……三山公司给付南通三建的805万元是基于（2010）济中法执字第290-3号裁定……。三、南通三建于签订本协议的同时就其与恒润置业建设施工合同一案中享有的债权中的800万元转让给张鹏，双方同意由南通三建与张鹏签订债权转让协议书。南通三建在收到三山公司支付的805万元款项后三日内签订该800万元的债权转让协议并提供债权转让通知书。由张鹏就此800万元向恒润置业主张权利。……五、对于恒润置业欠南通三建该800万元以外的全部债务，南通三建继续向恒润置业主张权利。2013年1月23日，南通三建与张鹏依据该执行和解协议，签订债权转让协议。协议的主要内容是，南通三建将（2009）济民五初字第32号民事判决书中对恒润置业享有的债权中的800万元（其中包括本金700万元，利息100万元）转让给张鹏。恒润置业于2013年1月25日签收了债权转让通知。2014年4月23日，济南中院作出（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书，裁定变更张鹏为申请执行人，原南通三建在本案中对被执行人恒润置业享有的800万元的权利义务由张鹏继受。
济南中院还查明，章丘法院于2015年5月18日作出了（2015）章破字第1-1号民事裁定书，裁定受理恒润置业破产申请。张鹏依据债权转让协议和（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书到章丘法院申报债权。恒润置业的破产管理人认为，三山公司依据（2010）济中法执字第290-3号执行裁定书已经给付南通三建805万元。南通三建对恒润置业享有的800万元债权已经执行完毕，济南中院（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书裁定变更张鹏为申请执行人并承继800万元债权错误。
济南中院认为，从南通三建与三山公司签订的执行和解协议内容上看，三山公司替恒润置业偿还南通三建的805万元款项（其中本金700万元，利息100万元，法院收取的评估费5万元）是基于（2010）济中法执字第290-3号执行裁定书中的裁定内容（三山公司应在未追回的882万元出资款范围内向南通三建承担责任）。在收取了三山公司805万元款项后，南通三建对恒润置业享有的相应债权已经因受偿而消灭。南通三建与三山公司虽然在执行和解协议中约定，南通三建在收到三山公司支付的805万元款项后三日内与张鹏签订该800万元的债权转让协议，由张鹏就此800万元向恒润置业主张权利，但由于南通三建对恒润置业的该800万元债权此时已经消灭，南通三建依据执行和解协议与张鹏签订的债权转让标的亦不复存在，故济南中院依据张鹏提出的变更申请执行人的申请作出的（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书不当，应当予以撤销。综上，济南中院认为异议人南通三建的异议理由成立，遂以（2015）济执异字第220号执行裁定书撤销了（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书。
三山公司不服，向本院申请复议，请求：1.撤销（2015）济执异字第220号执行裁定书并驳回异议人的异议请求；2.因南通三建拒不履行执行和解协议，请求本院责令南通三建双倍返还三山公司已经支付的805万元。具体理由如下：
一、济南中院认定事实错误。申请执行人根据执行和解协议支付的805万元并不是对南通三建的赔偿，而是替恒润置业向南通三建支付的工程款，不存在相应债权因受偿而消灭的情形。
二、退一步说，即使该805万元是对南通三建的赔偿，但南通三建转让的是债权而非赔偿，（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书也是合法有效的，应变更张鹏为本案的申请执行人。《执行和解协议》第三条明确约定：“甲方于签订本协议的同时就其与章丘市恒润帝景置业有限公司建设施工合同纠纷一案中享有的债权中的800万元债权转让给张鹏，双方同意由甲方与张鹏签订债权转让协议书。甲方在收到乙方支付的805万元款项后的三日内签订该800万元的债权转让协议并提供债权转让通知书，由张鹏就此800万元向章丘市恒润帝景置业有限公司主张权利”。协议中约定转让的是南通三建对恒润置业享有的2000多万债权中的800万元债权，并非转让（2010）济中法执字第290-3号执行裁定书所责令追回的882万元的赔偿责任。因此，即使申请执行人支付南通三建805万元是赔偿金，也不影响南通三建转让张鹏800万元债权的效力。
三、济南中院程序违法。具体为：1.济南中院作出（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书的依据就是《执行和解协议》及《债权转让协议》，在该两份协议未被撤销或确认无效的情况下，撤销（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书是错误的。2.南通三建现正承建济南中院工程，与济南中院有利害关系，济南中院应回避而未回避，程序违法。
四、南通三建请求撤销裁定的行为实际上是对执行和解协议的违反，根据和解协议第六条的约定，南通三建应双倍返还三山公司支付的805万元。
综上，申请复议人三山公司认为济南中院（2015）济执异字第220号执行裁定书认定事实错误，程序违法，应予撤销。
申请执行人张鹏亦不服济南中院（2015）济执异字第220号执行裁定书，向本院申请复议，请求本院撤销该裁定并驳回南通三建的异议请求。事实与理由如下：
一、张鹏与南通三建之间的债权转让行为是执行和解协议明确约定的，债权转让协议合法有效，济南中院在未撤销执行和解协议和债权转让协议的情况下随意撤销（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书剥夺了张鹏的申请执行人资格，严重损害了其合法权益。
二、济南中院认定三山公司支付的805万元是对南通三建的赔偿是错误的，三山公司依照执行和解协议替恒润置业支付南通三建805万元，并非是对南通三建的赔偿，不存在相应债权因受偿而消灭的情形。
三、退一步说，即使该805万元是对南通三建的赔偿，但南通三建转让的是债权而非赔偿，（2010）济中法执字第290-5号执行裁定书也是合法有效的，张鹏是本案合法的申请执行人。《执行和解协议》第三条明确约定：“甲方于签订本协议的同时就其与章丘市恒润帝景置业有限公司建设施工合同纠纷一案中享有的债权中的800万元债权转让给张鹏，双方同意由甲方与张鹏签订债权转让协议书。甲方在收到乙方支付的805万元款项后的三日内签订该800万元的债权转让协议并提供债权转让通知书，由张鹏就此800万元向章丘市恒润帝景置业有限公司主张权利”。协议中约定转让的是南通三建对恒润置业享有的2000多万债权中的800万元债权，并非转让（2010）济中法执字第290-3号执行裁定书所责令追回的882万元的赔偿责任。因此，即使申请执行人支付南通三建805万元是赔偿金，也不影响南通三建转让张鹏800万元债权的效力。
四、南通三建现正承建济南中院的工程，与济南中院有利害关系，济南中院应回避而未回避，程序违法。
综上，申请复议人张鹏认为，济南中院（2015）济执异字第220号执行裁定书认定事实错误，程序违法，侵犯了其合法权益，应予撤销。
本院查明的事实与济南中院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是根据和解协议和债权转让协议南通三建与张鹏之间转让的债权是已经消灭的债权还是另外的800万元债权。从程序上看，执行法院在根据债权转让协议变更申请执行人的过程中原则上应进行形式审查，但不排除在特殊情况下进行实质性审查。本案中，虽然南通三建与张鹏签订的债权转让协议在形式上符合债权转让的法定条件，但是债权转让协议的基础是南通三建与三山公司签订的和解协议，和解协议对债权转让双方的权利义务关系作了约定。在申请执行人南通三建对债权转让及变更申请执行人提出异议的情况下，执行法院应当对债权转让涉及的实体问题进行审查。从实体上看，和解协议中约定三山公司替恒润置业偿还南通三建的805万元债权包括工程款本金700万元、利息100万元、法院收取的评估费5万元；而债权转让协议中也明确约定转让给张鹏的800万元债权包括工程款本金700万元，利息100万元。和解协议与债权转让协议两者具有对应性，应当认定南通三建转让给张鹏的800万元债权就是三山公司替恒润置业向南通三建清偿的800万元债权。
关于申请复议人三山公司及张鹏提出的济南中院应当回避而未回避的问题，本院认为，民事诉讼法确立的回避制度是指审判人员及相关人员的回避而非法院的回避，申请复议人认为济南中院应当回避没有法律依据。另，执行法院对执行异议案件的审查是由民事诉讼法明确规定的，属于专属管辖，依法不能移交其他法院审查。至于申请复议人三山公司提出的南通三建违反和解协议的约定，应当双倍返还三山公司支付的805万元的问题，可以通过诉讼途径解决。
综上，本院认为，申请复议人的复议理由均不成立，济南中院（2015）济执异字第220号执行裁定书并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回申请复议人山东三山集团有限公司、张鹏的复议申请。
二、维持济南市中级人民法院（2015）济执异字第220号执行裁定书。
本裁定送达后立即生效。
审判长 王 启 江
审判员 刘 书 鸿
审判员 陈 居 山
二〇一六年三月三日
书记员 刘栋-8-