江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）苏中民终字第2147、2148号
上诉人（原审被告、原告）张家港某厂
被上诉人（原审原告、被告）施某某
上诉人张家港某厂因劳动争议纠纷一案，不服张家港市人民法院（2011）张民初字第1495、1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，张家港某厂于1993年9月6日核准开业，施某某原为该厂职工，双方最后一份劳动合同的期限为2010年2月1日至2012年1月31日。2011年5月10日，张家港某厂向施某某发出告知书，称施某某自2011年5月3日起未办请假手续，不来公司上班七天，按照“本厂管理制度规定”，要求施某某在接到本通知1至2天内马上来公司办理相关手续，否则按公司的厂纪厂规处理。施某某认可其于2011年5月11日收到该通知。2011年5月19日，张家港某厂在厂区内张贴公告，内容为施某某自2011年5月3日起未出勤，也未办理请假手续，严重违反管理条例第2-1条，无故旷工三天以上，按自动离职处理。张家港某厂将公告内容口头通知施某某，双方解除劳动关系。
施某某向张家港市劳动争议仲裁委员会申诉，称其生病并已请假，张家港某厂违法解除劳动合同。2011年7月29日仲裁委员会裁决张家港某厂支付施某某经济补偿金及赔偿金84351.74元，病假工资698.82元，驳回施某某其他仲裁请求。双方均对仲裁裁决不服，分别提起诉讼。
仲裁查明施某某月平均工资3834.17元／月，施某某主张该数额为实发数，其应发数应加上劳动者自己负担的社会保险费、住房公积金241元／月。张家港某厂对施某某主张的实发数、应发数均无异议。
针对解除劳动关系的合法性，用人单位提交了生产管理条例及职代会议记录表，生产管理条例第二部分第一条规定“不办理请假手续就不来上班的按旷工处理，连续旷工三天以上的按自动离厂处理”，“与会代表签名”中有施某某的签字。用人单位还提交了三十七名员工签字的证明，证明内容是施某某2011年5月3日到5月24日未到厂部上班。对张家港某厂提交的证据，施某某认为生产管理条例不属于规章制度，未经合法的制定程序，公司也未向员工公示；施某某对其在与会代表签名项下签字的真实性没有异议，但是其认为签字时只有一张白纸，没有前面的职代会记录。对三十七名员工签名的证明的真实性有异议，认为签字的员工均属张家港某厂的职工，与张家港某厂存在利害关系，而且证人未到庭作证。
施某某认可其2011年5月3日之后未到公司上班，但主张其已履行请假手续。对此，施某某提交了日期为2011年4月30日的门诊病历及2011年5月29日的诊断证明、CT检查报告单、2011年7月18日张家港市广和中西医结合医院的证明。2011年4月30日门诊病历记载诊断结果为腰突症，医生建议平时卧硬板床、休息一个月及行腰围固定。对于其无法提交2011年4月30日的挂号记录、治疗费用记录，施某某的解释是其在2011年4月30日到广和中西医结合医院检查，因接诊医生严某某在之前为施某某做过手术，对施某某的病情比较了解，所以当日并未挂号，直接由该医生检查并开具了诊断证明。施某某主张：其于2011年5月3日将诊断证明和请假单一并交给法定代表人蒋某某，蒋某某表示工厂小，不能请假，其称自己实在不能上班，蒋某某未再说同意与否，其便在家休息；2011年5月11日收到告知书后，次日去厂里拿请假条，将请假条和病历复印件交给李某，李某表示蒋某某不在公司，她要先向法律顾问咨询；5月16日，施某某再到公司，发现原来的工作岗位已有他人代替，施某某找蒋某某，蒋某某不予理睬；17、18日两天，蒋某某不在公司。施某某称其2011年5月3日请假时未打卡，5月16日、17日打卡。张家港某厂否认收到施某某2011年5月3日的诊断证明和请假手续。对此，施某某两次申请证人陈某某出庭作证，第一次陈某某称其2011年9月17日前在张家港某厂当门卫，因张家港某厂工作安排不合理而辞职，其主要证词为“有一天早晨，施某某到公司来，我看她精神不好，问她怎么回事，她说来请假，还把一张条子给我看了一下，就是诊断证明的那种，后来她就去办公室了，我只看到条子上写的是广和医院，其他没看清楚”。第二次陈某某称后来想起施某某请假的前两天为假期，所以施某某是在2011年5月3日来请假的。对证人证词施某某没有异议，张家港某厂认为证人对公司有意见，而且证人第一次作证时对施某某具体请假的时间和内容不清楚，而第二次则确定是5月3日，显然与施某某商量过，故其证词不真实、不应采信。
张家港某厂提交了公司2011年5月16日、17日的打卡记录，其中施某某名下的记录为空白。施某某主张该记录为公司单方证据，不能证实其主张。
为核实施某某陈述中的细节，原审法院书面通知张家港某厂法定代表人蒋某某及职工李某到庭，但蒋某某以出差、李某以工作忙为由，均未到庭。
原审法院向张家港市广和中西医结合医院有限公司进行了调查，该院答复施某某的病历的确形成于2011年4月30日，由接诊医生严某某书写。由于施某某于2005年曾在该院因腰椎间盘突出由该院医生马某某、严某某为其行髓核摘除术，故2011年4月30日施某某直接找严某某医生求诊，未挂号、也未进行其它医疗设备检查，当日未发生任何费用。严某某医生根据其当时的症状、体检时表现的临床体征，以及原来的病史而给出的诊断和处理意见。
张家港某厂申请对施某某提交的2011年4月30日病历的形成时间进行鉴定，鉴定结论为无法明确判断检材需检的署期为“2011-04-30”病历上字迹形成时间。
施某某提交了保存于张家港市劳动和社会保障局的《企业职工出生年月、工作时间认定表》，其工作履历为1985年5月-1993年5月在张家港市客车厂工作，1993年6月至今在张家港市张家港某厂工作。施某某主张市客车厂就是张家港某厂的前身，张家港某厂应将施某某在市客车厂的工作年限延续计算，其提交了张家港市金港镇农工商总公司于2005年12月向张家港市劳动和社会保障局出具的证明复印件，内容为：“我镇企业张张家港某厂于1982年建厂，当时企业性质是市属大集体，企业名称为沙洲县五金厂，1985年改名为张家港市客车厂。该厂在1989年建办了张家港某厂，实行一套班子两块牌子。1995年全市汽车厂合并组建汽车集团公司。根据市政府精神，汽车集团公司成立后，全市不再设立其它汽车厂。因此，张家港市客车厂的所有资产和职工全部转到张家港某厂并延续至今”。张家港某厂对企业职工出生年月、工作时间认定表》没有异议，对张家港市金港镇农工商总公司的证明复印件不予质证。
工商登记显示张家港市客车厂于1990年4月15日开业，1997年7月29日吊销，股东为港区镇经济委员会。
原审法院向张家港市人力资源和社会保障局调取了李某某和高某某的人事档案，其中高某某的人事档案中记载该员工1984年7月到1984年12月在沙洲县五金厂工作，1984年12月到2005年12月在张家港某厂工作。李某某档案记载其1983年3月到1984年12月在沙洲县五金厂工作，1984年至今在张家港某厂工作。表格中认定依据的第二条均为“金港镇农工商总公司证明材料”。上述记录二人工作履历的表格均盖有张家港某厂和社保局的公章，李某某的档案中也有施某某所提交的金港镇农工商总公司证明复印件。
施某某与张家港某厂对李某某和高某某的人事档案没有异议，但张家港某厂认为两份档案不能证实施某某的工作年限。
施某某认为张家港某厂违法解除劳动关系，要求张家港某厂自1985年5月起至2007年12月底支付经济补偿金，自2008年1月1日起到2011年5月19日支付赔偿金，自2011年5月3日起至5月19日，按4000元的80%支付病假工资。张家港某厂认为施某某系旷工，不应该支付其经济补偿金、赔偿金、病假工资。
对于补偿金和赔偿金的计算期限及基数，劳动合同约定施某某工资为4156元／月，其中156元为伙食补助费，施某某自愿从补偿金和赔偿金的计算中扣除。张家港某厂对劳动合同的真实性没有异议，但主张施某某认可2011年春节后劳动合同发生变更，包括工作岗位和薪酬，所以工资应以实际发放的为准。施某某否认双方对变更劳动合同，尤其是工资部分达成过合意。
庭审中，施某某表示放弃关于加班工资的主张。
原审原告、被告施某某的诉讼请求为：要求张家港某厂支付经济补偿金及赔偿金152181元、加班工资112180元、带薪年休假工资13074元、2011年5月的病假工资、社会保险费、住房公积金、补缴社会保险费差额。
原审被告、原告张家港某厂的诉讼请求为：我厂作出的解决劳动关系决定合法合理，不应向施某某支付经济补偿金、赔偿金、病假工资。
原审法院认为，本案主要存在两方面争议：一、张家港某厂作出的解除动关系决定是否合法。首先，从规章制度上分析。生产管理条例的名称虽然不是规章制度但其关于“不办理请假手续就不来上班的按旷工处理，连续旷工三天以上的按自动离厂处理”的规定明显属于由公司制订的、劳动者必须遵守的制度，该条例符合规章制度的法律特征，施某某认为生产管理条例不属于规章制度的主张，不予支持。施某某在“与会代表签名”项下签字，证实其参与该次会议，施某某主张其签字时没有职代会议记录，应由其负责举证，施某某未能提供相应证据，对其该项主张，不予采信。其次，从事实依据上分析。张家港某厂提供的证人签名的证词，不符合诉讼证据规则中关于证人应当出庭作证的要求，该份证词没有证明力。但施某某2011年5月3日至11日未出勤，双方对此没有争议，予以确认。
张家港某厂认定施某某不出勤属于旷工，但施某某的病历、张家港市广和中西医结合医院的证明均证实施某某2011年4月30日曾就诊，且医嘱休息一个月。张家港某厂对门诊病历、医院证明虽有异议，但未能提供相应证据证明。证人陈某某证实施某某曾到公司请病假，且证人看到其手持张家港市广和中西医结合医院的诊断证明。虽然证人因其认为张家港某厂安排工作不合理而辞职，但张家港某厂关于证人在作证时对该厂有意见的主张纯属推测，缺乏相应证据或事实佐证，虽然证人两次作证时的陈述不完全一致，但人的记忆并非一成不变，略有差异也属情理之中。陈某某的证词可以采信。结合证人证词与施某某的病历、诊断证明，以及张家港某厂法定代表人蒋某某、职工李某拒不到庭接受质询等因素，可以认定施某某在2011年5月3日向张家港某厂请病假的可能性要远远高于其未请假便不出勤的可能性。
施某某于2011年4月30日就诊、医生建议休息一个月，施某某于2011年5月3日请假，即便当时张家港某厂的法定代表人未明确表示准假，但劳动者在生病期间有休息、治疗的权利，用人单位在劳动者医疗期内不得解除劳动关系。张家港某厂违法解除劳动关系，应承担相应法律责任。双方一致确认施某某的应发工资数高于合同约定的4000元／月的工资标准，张家港某厂主张合同已变更，但没有证据证实。施某某主张按4000元／月作为计算经济补偿金、赔偿金的基数，并无不当，可以采纳。
二、双方劳动关系的起始时间。高某某和李某某的人事档案中记载两人均自1984年起在张家港某厂工作，认定依据中也均有张家港市金港镇农工商公司的证明，李某某的档案中也有该证明的复印件。两份履历表上都有张家港某厂、劳动和社会保障局的公章，证明档案形成时张家港某厂对该厂于1984年已存在及金港镇农工商的证明内容均无异议。对施某某提交的张家港市金港镇农工商公司的证明复印件，予以采信。施某某自1985年起在张家港市客车厂工作，根据张家港市金纲镇农工商总公司的证明，其在张家港市客车厂的工龄应当与在张家港某厂的工龄连续计算。
施某某放弃关于加班工资的主张，并无不当，予以采纳。施某某关于带薪年休假工资、社会保险费、住房公积金、补缴社会保险费差额的主张，不属于法院审理范围，本案不予理涉。综上所述，张家港某厂违法解除劳动关系，施某某关于要求该厂自1985年至2007年支付经济补偿金、2008年至2011年支付赔偿金的请求，予以支持，为120000元；双方劳动关系于2011年5月19日解除，张家港某厂应当按照不低于当地最低工资80%的标准向施某某支付2011年5月1日至19日的病假工资，为698.71元。
据此，原审法院判决：一、张家港某厂支付施某某经济补偿金、赔偿金120000元，病假工资698.71元，合计120698.71元。限张家港某厂于判决生效后10日内履行。二、驳回施某某其他诉讼请求。三、驳回张家港某厂诉讼请求。如果张家港某厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费1420元由张家港某厂负担，由张家港某厂在履行本判决时一并与施某某结算。鉴定费3300元由张家港某厂负担。
上诉人张家港某厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人自2011年5月3日起就没有上班，也没有办理任何请假手续。被上诉人严重违反了上诉人的规章制度，上诉人据此解除合同是有理有据的。2、被上诉人提供了张家港市广和中西医结合医院的门诊病历一份，但并未提供门诊票据及进行检查的X光片等证据加以佐证。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见书恰恰证明被上诉人没有在2011年4月30日进行相关治疗。3、《劳动合同法》规定，支付经济补偿金的最高年限不超过12年，也就是不超过12个月的经济补偿金。根据被上诉人提供的工资单，被上诉人前十二个月的平均工资没有4000元。要求改判。
被上诉人施某某答辩称：被上诉人工作期间生病，履行了请假手续。在病假期间，上诉人对被上诉人违法解除劳动合同，未支付经济补偿金。《劳动合同法》第47条第2款规定的支付经济补偿金的年限最高不超过十二年，是指月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的劳动者，本案并不适用。要求维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人张家港某厂与被上诉人施某某原存在劳动合同关系。合同期内，张家港某厂按施某某自动离职解除了双方的劳动合同。经查，上诉人张家港某厂主张施某某无故旷工三天以上，而施某某则认为其系休病假。关于施某某是否将诊断证明和病假条交给张家港某厂，双方陈述不一。对此，施某某提供了2011年4月30日的门诊病历，一审法院也向张家港市广和中西医结合医院进行了核实，确认该病历是真实的。2011年5月29日施某某的诊断证明和CT检查报告单进一步证明了施某某患病是确实存在的。至于病历经鉴定无法明确具体的形成时间，不能证明病历系伪造。根据《劳动法》的相关规定，职工患病是享有医疗期的。在医疗期内，职工因患病向单位请病假一般都会获得批准，因此，施某某取得医院的诊断证明后不可能不提交单位。况且一审期间，施某某还申请一名门卫作为证人出庭作证其是到单位请过假的。综上，本院认定施某某因患病已履行请假手续，张家港某厂以旷工为由解除双方的劳动合同不当，其应支付施某某违法解除劳动合同的经济赔偿。至于张家港某厂应支付施某某经济补偿金的年限和工资标准问题，《劳动合同法》第47条第1款并未限制补偿年限，该条第2款对于施某某并不适用。一审期间，双方均未提供施某某的工资单，但双方对于施某某应发月平均工资高于4000元并无异议。结合双方的劳动合同中也约定施某某扣除伙食补助费后月工资为4000元，一审法院按照4000元作为计算施某某经济补偿金的标准是正确的。上诉人张家港某厂的上诉请求均不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，证据充分，所作判决并无不当。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张家港市张家港某厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张翊雯
审 判 员 徐 辉
代理审判员 朱婉清
二〇一三年二月四日
书 记 员 杨乐婷