四川省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）川执复101号
复议申请人（申请执行人）：绵阳风物房地产营销策划有限公司，住所地四川省绵阳市临园路东段78号。
法定代表人：周涛，总经理。
委托代理人：赵迂，四川真道律师事务所律师。
被执行人：绵阳中建投房地产开发有限公司，住所地四川省绵阳市临园路中段191号。
法定代表人：刘军，总经理。
利害关系人：四川康巴实业发展有限责任公司，住所地四川省康定县榆林乡。
法定代表人：胡湧，董事长。
复议申请人绵阳风物房地产营销策划有限公司（以下简称风物公司），不服四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07执异22号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
四川省绵阳市中级人民法院执行风物公司与绵阳中建投房地产开发有限公司（以下简称中建投公司）合同纠纷一案中，利害关系人四川康巴实业发展有限责任公司（以下简称康巴公司）不服该院（2015）绵执字第261-1号、（2015）绵执字第261-2号执行裁定，提出书面异议。康巴公司称：我公司非（2015）绵民初字第173号民事调解书当事人，法院裁定查封拍卖我公司资产的原因是所谓执行担保函，经查法院案卷中盖有“四川康巴实业发展有限责任公司”印章的担保函非我公司所为，该印章系伪造，我公司不应对此案债务承担责任，请求立即撤销对我公司所有执行措施。
风物公司辩称：“执行担保承诺书”有中建投公司刘军签名，在工商登记资料中康巴公司任命刘军为其执行董事，刘军代表康巴公司参与实际经营活动，因此，刘军的行为构成表见代理。
四川省绵阳市中级人民法院审查查明：2015年9月9日，该院依据（2015）绵民初字第173号民事调解书，立案受理风物公司申请执行中建投公司合同纠纷一案。执行中，申请执行人风物公司、被执行人中建投公司分别递交了签订时间为2015年10月28日的“执行担保承诺书”，两份“执行担保承诺书”内容一致，仅盖章处存在差异，即风物公司提交的“执行担保承诺书”上执行担保人处盖有康巴公司两个印章，而中建投公司提交的“执行担保承诺书”上执行担保人处则只盖有康巴公司一个印章。风物公司、中建投公司、康巴公司均在该“执行担保承诺书”上加盖印章，刘军在被执行人落款处签字，申请人和执行担保人落款处无人签字。当日，风物公司提交“暂缓执行申请书”载明：“申请在2016年1月30日前暂缓对被执行人或执行担保人的财产进行评估和拍卖程序”。该院收到“执行担保承诺书”及“暂缓执行申请书”后，未与担保人康巴公司核实“执行担保承诺书”，于2015年11月30日作出（2015）绵执字第261-1号执行裁定书，裁定追加康巴公司为本案被执行人，并对其财产进行查封、扣押、冻结。暂缓期满后于2016年3月11日作出（2015）绵执字第261-2号执行裁定书，裁定：对康巴公司位于四川省康定县榆林乡土地〔证号：甘国用（2000）第A0355号〕予以拍卖。该两份裁定书均采用国内特快专递邮件送达，地址为四川省甘孜州康定县情歌大酒店有限责任公司411房，快递签收人为李安林。另查明，康巴公司的执行异议书上有刘军的签名和该公司的印章。
四川省绵阳市中级人民法院审查过程中，风物公司多次向四川省绵阳市中级人民法院递交申请，要求对康巴公司向该院提交的“法定代表人身份证明书”“授权委托书”“执行异议书”及康巴公司章程上面加盖的康巴公司公章与公安机关留存的印章作比对鉴定。康巴公司亦向该院递交鉴定“执行担保承诺书”上康巴公司印章真伪的申请。该院委托西南政法大学司法鉴定中心（以下简称西政鉴定中心）对案涉印章进行司法鉴定。按该中心要求，该院到康定市公安局治安管理大队调取了康巴公司电子印模设计版打印件，同时，调取送检电子印模的电子档案一并提交西政鉴定中心。2017年1月3日，西政鉴定中心给该院的工作联系函中称：“关于2015年10月28日“执行担保承诺书”上'四川康巴实业发展有限责任公司'印文真伪鉴定项目，经审查，比对样本为公安局的印文设计电子图及复印件，尚缺实物印章盖印的'四川康巴实业发展有限责任公司'印文样本，请贵院告知当事人提供样本”。之后，该院通知康巴公司提供其印章实物盖印。2017年1月17日，风物公司向该院递交“申请”，申请撤回对康巴公司章程上加盖的公章与公安机关留存的印章作比对鉴定，保留其他三份检材上公章的比对鉴定。同时要求该院责令康巴公司提供与公安机关留存印记一致的印章和该印章在第三方第一次留存的印记作为比对检材。2017年2月10日，康巴公司员工赵波及中建投公司员工王东梅向该院提交康巴公司印章实物盖印。该院未通知风物对该样本进行质证，直接提供给了西政鉴定中心。2017年3月14日，西政鉴定中心作出西政司法鉴定中心〔2016〕鉴字第5895号司法鉴定意见书，其鉴定意见：1.送检落款日期为“二0一六年四月六日”的《执行异议书》原件上“四川康巴实业发展有限责任公司”公章印文与“2017.2.10”提交至法院、“2017年1月20日”本中心收到的实验样本原件上同名样本印文是同一枚印章盖印形成。2.送检落款日期为“二0一六年四月十三日”的《授权委托书》原件上“四川康巴实业发展有限责任公司”公章印文与“2017.2.10”提交至法院、“2017年1月20日”本中心收到的实验样本原件上同名样本印文是同一枚印章盖印形成。3.送检落款日期为“二0一六年七月二十一日”的《法人身份证明》原件上“四川康巴实业发展有限责任公司”公章印文与“2017.2.10”提交至法院、“2017年1月20日”本中心收到的实验样本原件上同名样本印文是同一枚印章盖印形成。4.送检落款日为'2015年10月28日'的“执行担保承诺书”原件上'四川康巴实业发展有限责任公司'公章印文与'2017.2.10'提交至法院、'2017年1月20日'本中心收到的实验样本原件上同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。风物公司收到西政司法鉴定中心〔2016〕鉴字第5895号司法鉴定意见书后，向四川省绵阳市中级人民法院提交了司法鉴定异议书，2017年4月20日，该院对其口头答复，并告知其承担鉴定机构人员出庭质证相关费用，风物公司答复称，本异议案不启动鉴定的质证程序，保留对鉴定报告的异议意见。
四川省绵阳市中级人民法院审查认为，本案争议的焦点是：一、关于案涉“执行担保承诺书”提交程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百七十条、第四百七十一条的规定，执行中的担保应当是担保人向执行法院提供担保，同时取得申请执行人的同意和执行法院的批准，若提供财产担保，还应参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。案涉“执行担保承诺书”分别由申请执行人和被执行人向本院提交，该院收到该“执行担保承诺书”后，在未与担保人康巴公司进行核实的情况下，作出（2015）绵执字第261-1号和261-2号执行裁定，不符合上述法律的规定，程序上存在瑕疵。二、关于案涉“执行担保承诺书”上康巴公司印章真伪的问题。案件审查中，经利害关系人和申请执行人申请，法院委托西政鉴定中心对案涉“执行担保承诺书”康巴公司的印章进行了司法鉴定，其鉴定意见为“不是同一枚印章盖印形成”，根据最高人民法院关于执行程序中对异议人所提异议的审查，应遵循程序性审查的基本原则，本案无法判定案涉印章的真伪，需通过诉讼程序予以审理确认。三、关于刘军在本案中是否构成表见代理的问题。表见代理是一种无权代理，其构成必须具备一定的实质要件，应通过民事诉讼程序审理认定。据此，本案对此不作审查。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，裁定撤销（2015）绵执字第261-1号、（2015）绵执字第261-2号执行裁定。
风物公司向本院申请复议，请求撤销四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07执异22号执行裁定，维持（2015）绵执字第261-1号、（2015）绵执字第261-2号执行裁定。主要理由为：一、案涉“执行担保承诺书”提交程序未有明显违反法定程序的情形。刘军既是中建投公司的法定代表人，又是康巴公司的实际大股东兼管理人员，本案证据说明刘军能代表康巴公司提交“执行担保承诺书”。二、案涉“执行担保承诺书”上康巴公司印章真伪不应再经诉讼程序审理明确。康巴公司有多枚印章供刘军使用，且“执行担保承诺书”系刘军提交，人民法院只能作形式审查而无需实质审查印章真伪。三、刘军在本执行案中构成表见代理，不需另案认定。
本院审查查明的事实与四川省绵阳市中级人民法院审查查明的事实一致。
本院认为，综合各方当事人主张，本案争议焦点为：风物公司所主张的康巴公司执行担保行为是否成立。具体评析如下：
执行担保的成立和生效，可能发生暂缓执行程序、追加被执行人、处置担保人财产清偿债务等法律后果，对当事人及利害关系人权益影响甚巨。为此，执行法院应当依照法律、司法解释规定，从程序和实体两大方面，严格予以审查。根据民事诉讼法、合同法、担保法等法律、司法解释相关规定，就程序方面而言，执行担保应当由担保人提出，应当以书面形式提出，应当向执行法院提出，应当得到申请执行人同意，且应当经执行法院采适当方式审查后同意；就实体方面来讲，执行担保应当系担保人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规关于民事担保的强制性规定，不损害他人合法权益，不违背公序良俗。
本案中，案涉“执行担保承诺书”虽采书面形式，但系申请执行人风物公司、被执行人中建投公司提交，而非利害关系人向执行法院提交，且未经执行法院以取证、询问等适当方式进行审查，故不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十条所规定的执行担保提交程序。其次，康巴公司作为利害关系人向执行法院提出异议，明确表示其未曾提供执行担保，申请执行人、被执行人亦未提供康巴公司同意提供执行担保的股东会或者董事会决议，且西政鉴定中心鉴定意见认为案涉“执行担保承诺书”上康巴公司公章印文与实验样本原件上同名样本印文“不是同一枚印章盖印形成”，故缺乏充分证据认定康巴公司存在为案涉债务提供执行担保的真实意思表示。再次，在案涉“执行担保承诺书”提交法院时段，康巴公司的法定代表人为胡湧，即使如风物公司所称刘军为彼时康巴公司的实际大股东或实际控制人，刘军亦无权代表康巴公司对外作出有效的法律行为，风物公司作为应有健全治理机构的法人企业对此应当明知，应当自行承担商业往来中判断失当的法律风险，无权要求法院认定刘军所为构成执行担保的表见代理。因此，四川省绵阳市中级人民法院依法纠正其执行行为，撤销追加康巴公司为被执行人的裁定及拍卖康巴公司财产的裁定，并无不当。最后，风物公司若有充分证据证明康巴公司拒绝承认提供执行担保的行为损害了其合法权益，可以依法经诉讼程序主张损害赔偿。
综上，风物公司的复议请求及理由不能成立，四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07执异22号异议裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回绵阳风物房地产营销策划有限公司复议申请，维持四川省绵阳市中级人民法院（2016）川07执异22号异议裁定。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 胡旭东
审 判 员 蔡浙勇
审 判 员 崔 超
二〇一七年八月十五日
法官助理 彭 雪
书 记 员 谭 娟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
第二百三十一条在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第四百七十条：根据民事诉讼法第二百三十一条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。
他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。
第四百七十一条：被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。
三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。