湖南省常德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑一终字第59号
原公诉机关湖南省常德市武陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱惠勇，男，1971年8月11日出生，身份证号码4324011971********，汉族，中专文化，无业。因犯招摇撞骗、抢劫罪，2003年9月被常德市武陵区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元；因吸毒行为，2012年2月被常德市公安局武陵分局行政拘留十五天。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年12月2日被常德市公安局武陵分局监视居住，2014年3月21日经常德市武陵区人民检察院决定监视居住。2014年4月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被常德市公安局武陵分局监视居住。常德市武陵区人民法院于2014年4月24日以被告人朱惠勇犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元，于同日对其决定逮捕，并由常德市公安局武陵分局执行逮捕，2014年5月10日交付执行，送常德市看守所执行拘役刑期，2014年6月23日刑满。同日，常德市武陵区人民法院又以被告人朱惠勇涉嫌犯贩卖毒品罪决定对其逮捕，当日由常德市公安局武陵分局执行逮捕。现押常德市看守所。
湖南省常德市武陵区人民法院审理常德市武陵区人民检察院指控被告人朱惠勇犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年七月八日作出（2014）武刑初字第00214号刑事判决。宣判后，原审被告人朱惠勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭对本案进行了审理。常德市人民检察院指派检察员钟颖出庭履行职务，上诉人朱惠勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年4月10日下午5时左右，被告人朱惠勇在常德市武陵区战备桥将一包毒品海洛因（约0.1克左右）贩卖给吸毒人员余某，获毒资100元；同年4月19日晚上7时左右，朱惠勇又在常德市战备桥将一包毒品海洛因（约0.1克左右）贩卖给吸毒人员余某，获毒资100元；2014年4月21日晚19时许，被告人朱惠勇和余某准备进行毒品交易时，被公安人员抓获。
上述事实，有下列由公诉机关提交并经法庭举证、质证的证据予以证实：
1、抓获材料，证明常德市公安局武陵分局干警于2010年4月21日晚上20时左右，接到群众报警电话后，在常德市武陵区新四村附近的路口将朱惠勇系抓获归案。
2、吸毒检测报告，证明被告人朱惠勇及买毒人员余某的尿检呈阳性。
3、通话详单，证明吸毒人员余某与被告人朱惠勇电话联系的事实。
4、证人余某的证言及辨认笔录，证明其于2014年4月21日找被告人朱惠勇购买毒品，准备交易时被抓获，且之前几次找被告人朱惠勇购买毒品。
5、保外就医疾病鉴定，证明被告人朱惠勇目前病情不符合保外就医条件。
6、前科资料，证明被告人朱惠勇2003年9月17日犯招摇撞骗罪、抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元，2014年因贩卖毒品罪被判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。
7、强制隔离戒毒决定书及行政处罚决定书，证明吸毒人员余某被强制隔离戒毒两年及被行政拘留十五日。
8、被告人朱惠勇当庭供认不讳。
常德市武陵区人民法院认为，被告人朱惠勇无视国家法律，明知是毒品而予以多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人朱惠勇在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣判以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。被告人朱惠勇当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。但被告人朱惠勇有前科，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十九条、第七十条、第五十二条之规定，判决：被告人朱惠勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。宣判后，朱惠勇以“不服一审判决”为由，向本院提出上诉。
二审开庭时，上诉人朱惠勇辩解提出：原判认定第三次贩卖毒品的事实不实；原判量刑过重。
出庭履行职务的检察人员认为，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人提出的关于“原判认定第三次贩卖毒品不实”的辩解亦不能成立。其理由是：1、针对该笔事实，上诉人在公安机关作了供述，在一审开庭时亦予以认可，二审翻供时没有提出充分的理由；2、买毒人余某多次交代，两人是在准备交易时被抓获，且该证词稳定；3、手机通话记录证实，案发当天上诉人与余某有多次电话联系；4、公安机关出具的抓获材料和余某的证言证实，上诉人与余某当天在同时同地被抓获。
经审理查明：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，收集在卷的相关法律文书证实，常德市武陵区人民法院于2014年4月24日以被告人朱惠勇犯贩卖毒品罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元，于同日对其决定逮捕，并由常德市公安局武陵分局执行逮捕，2014年5月10日交付执行，送常德市看守所执行拘役刑期，2014年6月23日刑满。同日，常德市武陵区人民法院又以被告人朱惠勇涉嫌犯贩卖毒品罪决定对其逮捕，当日由常德市公安局武陵分局执行逮捕。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱惠勇违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以销售，其行为已构成贩卖毒品罪。针对上诉人当庭辩解提出“认定第三次贩卖毒品的事实不实”的理由，出庭履行职务的检察员的答辩理由成立，本院予以采纳。上诉人朱惠勇在本案判决宣告以前，原判拘役二个月的刑罚已执行完毕，并于刑满之日又因本案被逮捕，不符合《中华人民共和国刑法》第七十条规定的情形，原审法院按照该条规定对其数罪并罚不当，应予纠正。上诉人朱惠勇有前科，且因涉嫌犯贩卖毒品罪被监视居住期间，继续实施贩卖毒品犯罪，应从重处罚。本案案发时未查获到毒品，无法认定此次贩卖的具体数额，全案仅查证朱惠勇贩卖毒品约0.2克，可不认定其犯罪情节严重，故原审对其判处有期徒刑三年偏重，其上诉提出“原判量刑过重”的理由成立。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武刑初字第00214号刑事判决中对上诉人（原审被告人）朱惠勇的定罪部分；
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2014）武刑初字第00214号刑事判决中对上诉人（原审被告人）朱惠勇的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）朱惠勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期自本判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月23日起至2015年12月22日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 欧贤刚
审判员 李美明
审判员 朱建明
二〇一四年十月十五日
书记员 郑 凡
附法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。