云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民四终字第335号
上诉人（原审原告）黎彬（曾用名黎嫔），女，汉族，1974年2月7日生。
委托代理人陈淏春、黄蓉蓉，云南君晟律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）交通银行股份有限公司昆明柏联支行。住所：昆明市宝善街柏联广场。组织机构代码：71340994-9。
负责人武俊，行长。
委托代理人马俊、刘丹，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人黎彬因与被上诉人交通银行股份有限公司昆明柏联支行（以下简称柏联支行）储蓄存款合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭审理，上诉人黎彬及其委托代理人陈淏春、黄蓉蓉，被上诉人柏联支行委托代理人马俊、刘丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认以下法律事实：黎彬于2009年4月9日在柏联支行申请办理借记卡，柏联支行向黎彬发放卡号为6222600590003553342的借记卡一张（以下简称3342借记卡），双方约定共同遵守《交通银行交银理财卡领用合约》，《交通银行交银理财卡领用合约》第四条第（二）款规定：“凡使用乙方的密码进行的交易，均视同乙方本人所为。”2013年2月3日23时55分53秒至2013年2月4日零时2分33秒期间，黎彬卡内存款人民币32900元（以下均为人民币）在广州ATM机上凭密码被支取，并产生手续费289.2元。2013年2月4日，黎彬发现卡内存款被支取，遂将借记卡挂失。2013年2月20日，黎彬向昆明市公安局五华分局经济侦查大队报案，该案至今尚未侦破。黎彬提起诉讼，请求判令：1、柏联支行返还黎彬存款32900元和手续费289.2元；2、柏联支行向黎彬支付本金33189.2元从2013年2月4日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失。
原审法院认为：黎彬关于柏联支行未识别伪卡，柏联支行应对黎彬被支取存款履行兑付义务的主张。从黎彬提供证据载明内容看不能证明黎彬卡内32900元存款被支取是柏联支行未识别伪卡所致。而黎彬与柏联支行建立的储蓄存款合同关系，是双方的真实意思表示，合法、有效，对双方均有约束力。依据《交通银行交银理财卡领用合约》第四条第（二）款“凡使用乙方的密码进行的交易，均视同乙方本人所为”的规定，黎彬卡中的32900元存款是凭密码支取，该支取行为的法律后果应由黎彬承担。综上所述，黎彬的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和国务院《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，判决驳回黎彬的诉讼请求。案件受理费630元，减半收取315元由黎彬承担。
原审判决宣判后，黎彬不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求。主要上诉事实和理由是：一、ATM机不能识别“伪卡”导致持卡人存款被盗取，应当承担赔偿责任；二、没有证据证明是因黎彬泄露银行卡密码导致存款被盗取。
被上诉人柏联支行答辩：经黎彬报案，公安机关并未立案，本案没有证据证明黎彬存款是使用伪卡被盗取；取款是否使用了正确密码的举证责任不在柏联支行一方；黎彬到柏联支行凭身份证调取借记卡交易清单；交通银行的视频仅保留半年，现在已无法提交案发时的视频。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
上诉人黎彬对原审判决认定事实有异议，认为黎彬向公安机关报案时间是2013年2月4日10︰30分，而非2月20日；漏认2013年1月1日至2月28日期间，黎彬均在昆明正常上班；2月3、4日存款被盗取时，黎彬和借记卡均在昆明。
上诉人黎彬为证明其主张，提交以下证据：
一、交易取现明细，用于证明黎彬3342借记卡于2013年2月3日23︰55︰53至2013年2月4日00︰02︰33期间在广州ATM机被盗取现金32900元；
二、交通银行信用卡2013年1月至3月账单，用于证明黎彬尾号为6559的交通银行信用卡于2013年2月3日被消费1032元；经黎彬与交通银行太平洋信用卡中心交涉后，信用卡中心于2013年3月27日以非本人交易为由退回款项1032元及挂失费50元；
三、交通银行储蓄卡客户交易明细清单，用于证明黎彬3342借记卡于2013年2月3日23︰55︰53至2013年2月4日00︰02︰33期间在广州ATM机被盗取现金13笔，共计32900元，支出手续费289.2元；
四、兴业银行理财卡账户交易对账单，用于证明黎彬尾号9214兴业银行理财卡于2013年2月4日通过ATM机被盗取现金3300元；
五、中信银行信用卡2011年11月至2013年12月电子账单，用于证明黎彬尾号7480的中信银行信用卡于2011年11月至被盗刷日期间一直没有使用；2013年2月4日该卡在广州被盗刷交易3000元，此后一直计算滞纳金和利息，直到2013年12月，中信银行才返回了该款，取消了滞纳金和利息；
六、情况说明，用于证明根据公安机关的报案记录，黎彬于2013年2月4日已经就银行卡被盗刷向昆明市公安局五华分局经侦大队报案；
七、太平洋贷记卡客户否认交易确认函，用于证明黎彬于2013年2月3日向交通银行太平洋信用卡中心投诉6559号信用卡发生的1032元非本人交易。
经质证，柏联支行对黎彬上述证据的真实性没有异议，但认为黎彬的存款是在正常情况下支取，银联无异常记录，使用伪卡和没有密码是不能在ATM机上取款；交通银行返还黎彬的6559号交通银行信用卡2013年2月3日消费1032元是黎彬网购退货的退款，并非被盗刷。
本院认为：被上诉人柏联支行对黎彬上列证据一、二、三、六、七真实性无异议，本院予以采纳；证据四、五与本案无关，本院不予采纳。
被上诉人柏联支行提交以下证据：
1、客户签约情况查询，2、银信通业务办理流程图，3、事件详细信息，用于证明黎彬于2012年10月30日在自助设备上办理银信通业务，约定为非即传方式，即对当天22时以后的交易短信将延迟到第二天上午8时发送；
4、黎彬的6550信用卡于2013年2月3日通过POS机交易，因黎彬申请非本人交易，经核实后，于2013年2月27日由商户予以退还。
经质证，黎彬对柏联支行的上述证据真实性没有异议，但认为证据1至3不是黎彬签约记录，与黎彬无关，黎彬从未在自助设备上签约，且交通银行银信通协议载明银信通业务非自助签约；证据4可以证明信用卡消费退款不是黎彬网购退款，是非本人交易退款。
本院认为：柏联支行提交的证据1至3并非与黎彬签约，本院不予采纳；黎彬对证据4的真实性没有异议，本院予以采纳。
经审理，本院查明以下案件事实：黎彬的6559号信用卡于2013年2月3日在广州POS机发生非本人交易1032元，交通银行太平洋信用卡中心于2013年3月27日退款1032元及挂失费50元。黎彬于2013年2月4日到柏联支行调取交易清单。黎彬于2013年2月4日向公安机关报案，昆明市公安局五华分局经济侦查大队的《接待报警（案件）两联单（存根）》和《情况说明》，载明：2013年2月4日10：30分，黎彬报案称自己的四张银行卡被人盗刷取现消费，只有口头，无书面，请将书面材料交我队审查。截止本案判决前，公安机关未对黎彬报案立案侦查。
柏联支行的《交通银行银信通业务协议》规定交易提示为非即传方式，即对当天22点以后的交易短信将延迟到第二天上午8点发送。
原审法院认定黎彬于2013年2月20日向公安机关报案，系认定事实错误，本院予以纠正。原审法院确认的其余事实与本院查明事实一致，本院依法予以确认。
综合诉辩主张，本案争议焦点是：黎彬的3224号借记卡是否被伪卡盗取，柏联支行是否应当对损失承担赔偿责任。
本院认为：依据本案查明的事实，黎彬与柏联支行存在真实的储蓄存款合同关系，其存款在广州的ATM机被取现。对于该存款是否被伪卡盗取的问题。黎彬在获知存款被盗取后，立即向银行挂失，然后向公安机关报案、到银行调取交易清单，保存银行卡至今，采取了必要措施。作为一名普通银行客户，已经尽到了应尽义务，并提交相应证据，应当说已经完成举证。公安机关的报案记录虽未载明黎彬持真卡报案，但从常理看，黎彬凭空报案的可能性极小，且报案记录亦未说明黎彬没有出示银行卡，而是明确记载了黎彬被盗刷的四张银行卡的卡号。然而，柏联支行在得知黎彬的银行卡可能被盗刷，且已经向公安机关报案的情况下，作为专业金融机构，既不保存当时的录像，也不保存账户交易记录或者检查电子数据后台痕迹，仅出具情况说明没有记录记载，超过录像保存期限，无法提供相应证据等拒不提供证据证明黎彬到柏联支行调取交易清单是持银行卡还是凭身份证，结合交通银行太平洋信用卡中心对黎彬的信用卡同时在广州POS机购物已经认定为非本人交易作退款处理来看，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应当认定黎彬的存款在广州ATM机被伪卡盗取。黎彬的借记卡被伪卡盗刷应归责于银行卡的信息易被复制，自助服务终端不能辨识伪卡，银行提供的借记卡和自助服务终端存在瑕疵。对于柏联支行抗辩系黎彬保管密码不善致使银行被盗刷的问题。由于银行卡交易需具备两条件，即真卡和密码；而交易密码是由储户自己设置和保管，具有唯一性和保密性，除储户本人知道外，任何人包括银行在内都无法查询到该密码。储户对密码有妥善保管和保密的义务，除非有证据证明是由于银行的原因导致密码泄露，否则，密码泄露导致损失的风险应由储户承担。黎彬没有相应证据证明系因银行原因导致密码泄露，应当承担举证不能的法律后果。鉴于合法有效的银行卡与正确有效的密码是借记卡刷卡消费中的两个必备要件，黎彬和柏联支行对自身的责任均疏于履行，故对黎彬的损失应当各负50%的责任。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。关于格式条款的认定确定其效力”之规定，《交通银行交银理财卡领用合约》是格式合同，第四条第（二）款“凡使用乙方的密码进行的交易，均视同乙方本人所为”为免除己方责任，加重对方责任，应当认定无效条款。柏联支行该项抗辩不能成立。截止本案判决前，公安机关对黎彬报案尚未立案，但该案是否涉嫌刑事犯罪，不影响本案作为民事纠纷处理。因黎彬与柏联支行建立的是活期储蓄存款合同关系，银行应当承担支付活期存款利率的责任，黎彬主张银行同期贷款利率，本院不予支持。原审法院认定部分事实清楚，但适用法律错误，所作判决不当，本院在查明案件全部事实的基础上，对原审判决予以改判。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：
一、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民三初字第412号民事判决；
二、被上诉人交通银行股份有限公司昆明柏联支行于本判决生效之日起十日内偿还黎彬存款16594.6元，支付该款自2013年2月4日起至还清之日止按中国人民银行同期银行活期存款利率计算的利息；
三、驳回上诉人黎彬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费630元，减半收取315元；二审案件受理费630元，合计945元由上诉人黎彬承担472.5元，被上诉人交通银行股份有限公司昆明柏联支行承担472.5元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请执行。
审 判 长 郝遵华
审 判 员 方云红
代理审判员 蒋 煜
二〇一五年十月二十日
书 记 员 王崟榕