北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第4714号
上诉人（原审原告、被告）于金玲，女，1977年10月30日出生。
被上诉人（原审被告、原告）北京颐和工程监理有限责任公司，住所地北京市海淀区北四环西路87号院办公楼138室。
法定代表人张燕，总经理。
委托代理人王云龙，北京兴创律师事务所律师。
上诉人于金玲因与被上诉人北京颐和工程监理有限责任公司（以下简称颐和监理公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第2405号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于金玲，被上诉人颐和监理公司之委托代理人王云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于金玲在一审法院起诉称：因2007年7月至2010年12月，颐和监理公司未给于金玲缴纳社会保险，2014年5月未与于金玲协商就将于金玲从安哥拉罗安达新国际机场项目（以下简称安哥拉项目）调回国内，于金玲于2014年6月12日向公司提出辞职，要求公司支付于金玲相应补偿及补缴社会保险。现于金玲不同意仲裁裁决结果，故起诉至法院。诉讼请求：颐和监理公司支付于金玲：1、2007年7月9日至2014年6月12日延时、双休日、法定节假日加班费300000元；2、2014年5月1日至2014年6月12日工资15600元；3、解除劳动合同经济补偿金96000元；4、2008年1月1日至2014年6月12日期间未休年假工资100000元；5、2012年3月至2012年12月期间差旅费566元；6、2012年3月至2014年6月12日交通费1606.5元。
颐和监理公司在一审法院答辩称：不同意于金玲的诉讼请求。2007年7月9日，于金玲进入颐和监理公司工作，2013年5月20日，双方签订劳动协议书，于金玲被派遣到安哥拉项目，职务是水暖专业监理工程师，负责的工作范围是室外综合管网工程、飞行区排水沟工程、建筑水暖安装工程。协议约定甲方（颐和监理公司）有权依据工作需要及乙方（于金玲）工作能力等进行调岗，并调整相应的工资标准，乙方同意并服从安排。在国外期间，于金玲不能达到监理工程师主动控制和事前控制的要求，并与建设单位主管工程师工作关系紧张且经教育后未有改进。现场与施工方发生争执，不注意监理人员的廉洁和职业操守等行为。2014年5月14日颐和监理公司将于金玲派遣到山西太原航校尧城机场项目部任职资料员兼监理员，此后于金玲无故不上班也不履行请假手续，连续旷工。于金玲2014年6月12日辞职，颐和监理公司自2011年4月已经为其建立社保关系，此前属于欠缴社会保险，且岗位调整也不属于劳动合同法第38条规定的解除合同条件。综上，于金玲属于主动辞职，故颐和监理公司不应支付解除劳动关系经济补偿金。于金玲年假均已经休完，颐和监理公司无需支付未休年假工资。另外，于金玲关于差旅费、交通费、年假工资的诉讼请求均已超过仲裁时效。颐和监理公司不同意仲裁裁决结果，诉至法院。诉讼请求：颐和监理公司无需支付于金玲：1、解除劳动合同经济补偿金84000元；2、2012年7月8日至2014年4月30日期间未休年假工资8828元；3、诉讼费用于金玲承担。
于金玲针对颐和监理公司的起诉辩称：于金玲不同意公司的诉讼请求，相关诉讼请求并未超过仲裁时效，坚持于金玲的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2007年7月9日，于金玲入职颐和监理公司，双方签有书面劳动合同，2013年5月20日，双方签订劳动协议书，约定于金玲工作地点为安哥拉项目，协议履行期间，甲方（颐和监理公司）有权根据工作需要及乙方（于金玲）工作能力、表现、健康状况等调换乙方的工作岗位、工作地点，根据调整后的岗位确定相应工资标准，乙方同意并服从以上安排，月工资标准为12000元。
于金玲主张2013年5月起工资标准为12000元，正常工作至2014年5月12日，此后公司让其回家等消息，2014年6月12日，于金玲以未为其缴纳社会保险、2014年4月未协商一致的情况下强制将其调回国内为由直接向公司送达辞职书，双方于该日解除劳动关系。于金玲就其主张提交银行转账记录、辞职书照片佐证。颐和监理公司认可银行转账记录真实性，称于金玲2013年6月起工资标准为12000元，其正常工作至2014年4月30日，并未收到于金玲的辞职书，不认可辞职书的真实性，于金玲系通过仲裁的方式提出辞职，不认可其提出的辞职理由，公司将其从安哥拉项目调回国内的原因在于其不能达到监理工程师主动控制和事前控制的要求，与建设单位主管工程师工作关系紧张，经教育后仍未有改进，与总监工作配合不默契，现场与施工方、建设方主管发生争执，不及时向总监报告，造成监理部工作协调方面被动，不注意监理人员的廉洁和职业操守等，2014年6月30日，公司以于金玲在安哥拉项目工作期间，向施工单位索要财物，金额巨大，自2014年5月14日至2014年6月30日连续旷工，未办理任何请假手续为由向于金玲邮寄送达解除通知，双方于2014年6月30日解除劳动关系。颐和监理公司就其主张提交施工方出具的证明、证人录音录像、解除劳动合同通知书、公司规章制度佐证。于金玲认可解除劳动合同通知书真实性，称系于2014年7月7日收到该解除通知，不认可公司将其调回国内的原因以及解除理由，不认可施工方出具的证明、证人录音录像、公司规章制度真实性，称未见过该规章制度。经查，于金玲于2014年5月12日从安哥拉项目上回到国内，2014年5月14日，颐和监理公司做出将于金玲派遣至太原航校尧城机场民航专业工程项目部的通知，颐和监理公司支付于金玲工资至2014年4月30日，于金玲离职前颐和监理公司已为其建立五险关系。
于金玲主张其执行不定时工作制，每周工作7天，每天工作10小时，每日延时加班2小时，所有休息日、法定节假日都在上班。颐和监理公司称于金玲执行综合计算工时制，每周工作5天，每天工作8小时，法定节假日及休息日均休息，不存在加班事实，并提交批复佐证。于金玲对此证据不予认可。于金玲提交北医三院项目考勤表（原件）、安哥拉项目考勤表佐证加班情况，于金玲称其负责制作、保管考勤，其制作完后再由领导签批，并加盖项目部章，且考勤表原件由其保管，颐和监理公司对北医三院项目考勤表真实性不予认可，称于金玲不负责制作考勤，负责保管公司资料，且考勤表原件应交回公司，由公司据此制作工资，颐和监理公司申请公章及笔迹鉴定，颐和监理公司不认可安哥拉项目考勤表真实性，并提交有于金玲签字的安哥拉项目考勤表（原件），该考勤表显示有若干员工的考勤情况，并有员工签字确认，考勤表载明于金玲工作至2014年4月30日，2014年5、6月份的考勤表中并无于金玲的考勤情况记载，于金玲不认可该证据真实性，未提出笔迹鉴定申请。经查，于金玲除于2012年3、4月至2013年4月期间在公司本部工程部工作外，此前在工程项目上任资料员，此后在安哥拉项目上任工程师，工作地点均在工程项目上。
于金玲每年享受5天年假，于金玲称其年假均未休，公司亦未向其支付未休年假工资，颐和监理公司称于金玲已休完年假，并提交考勤记录（原件）以及2013年2月车票佐证，考勤记录注明于金玲2013年2月“公休”24天，2014年1月“休假”12天，2014年2月“休假”13天，2014年1、2月考勤表即为安哥拉项目考勤表，其中有于金玲签字，于金玲不认可上述证据真实性，但未申请笔迹鉴定。
于金玲主张双方存在差旅费、交通费的约定，需要凭票报销，相关票据已交给公司，但公司未向其支付相应费用。于金玲提交情况说明照片、票据粘贴单照片佐证。颐和监理公司不认可该证据真实性，称未收到相关票据，不认可双方存在差旅费、交通费的约定。另查，颐和监理公司向于金玲支付工资的银行转账记录中有“报销”一项，于金玲称为后补发的工资，颐和监理公司称为报销工作费用。
2014年6月12日，于金玲以要求颐和监理公司支付加班工资、工资、解除劳动合同经济补偿金、年假工资、差旅费、交通费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，该委于2014年10月22日做出京海劳仲字（2014）第7938号仲裁裁决书，裁决：1、颐和监理公司向于金玲支付解除劳动合同经济补偿金84000元；2、颐和监理公司支付于金玲2012年7月8日至2014年4月30日期间未休年假工资8828元；3、驳回于金玲的其他申请请求。双方均不服仲裁裁决结果向法院提起诉讼。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、银行转账记录、辞职书照片、施工方出具的证明、证人录音录像、解除劳动合同通知书、公司规章制度、批复、考勤表、情况说明照片、票据粘贴单照片、车票等证据材料在案佐证。
一审法院认为：就双方劳动关系解除一节，于金玲主张2014年6月12日以未为其缴纳社会保险、2014年4月未协商一致的情况下强制将其调回国内为由向公司提出书面辞职，并提交辞职书照片佐证，颐和监理公司虽不认可收到于金玲递交的辞职书，但认可于金玲于该日以向仲裁委员会提起申诉的方式提出辞职，经法院查实，于金玲亦确于该日向仲裁委员会提起申诉，并向颐和监理公司主张解除劳动合同经济补偿金，故法院确认于金玲于2014年6月12日以上述理由向颐和监理公司提出辞职，双方于该日解除劳动关系，颐和监理公司于此后做出的解除劳动合同通知书，不再发生解除双方劳动关系的法律效力。对于颐和监理公司是否应向于金玲支付解除劳动合同经济补偿金问题，法院认为，经核查，于金玲离职前颐和监理公司已为其建立五险关系，于金玲以此为由要求颐和监理公司支付解除劳动合同经济补偿金，于法无据，法院不予支持。于金玲提出的公司在未与其协商一致的情况下强制将其调回国内的情况，颐和监理公司称调于金玲回国的原因在于其不能达到监理工程师主动控制和事前控制的要求，与建设单位主管工程师工作关系紧张，经教育后仍未有改进，与总监工作配合不默契，现场与施工方、建设方主管发生争执，不及时向总监报告，造成监理部工作协调方面被动，不注意监理人员的廉洁和职业操守等，并就此提交施工方出具的证明、证人录音录像佐证，但相关人员均未到庭接受法庭质询，且无其他相关证据佐证，法院认为上述证据尚不足以证明颐和监理公司的主张，故法院认为颐和监理公司调于金玲回国的理由并不充分，根据双方签订的劳动协议书约定以及实际履行情况可知，于金玲系安哥拉项目工程师，颐和监理公司无正当理由将于金玲从该工作岗位上调回国内，且未明确新岗位的薪资标准，属于未按照劳动合同约定提供劳动条件的情况，于金玲以此为由解除双方劳动关系，于法有据，颐和监理公司依法应向其支付解除劳动合同经济补偿金9万元。
对于加班费一节，于金玲除了2012年3、4月至2013年4月期间在公司本部工程部工作外，其他时间均在工程项目上任资料员或工程师，工作地点均在工程项目上。现于金玲并未提交证据证明其在公司本部工作期间存在加班事实，故对该期间的延时、双休日、法定节假日加班费，法院不予支持。对于于金玲在项目上工作期间，法院认为，于金玲系颐和监理公司派驻工程项目上，代表该公司处理工程相关工作的人员，其工作内容及特点决定了其工作具有不定时性，可自行安排工作及休息时间，且于金玲亦自述其执行不定时工时制，故并不存在劳动法意义上的延时、休息日、法定节假日加班情形，故对其主张的延时、休息日及法定节假日加班工资，法院依法不予支持。
对于于金玲主张的2014年5月1日至6月12日期间工资一节，根据颐和监理公司提交的有于金玲签字的安哥拉项目考勤表显示，于金玲工作至2014年4月30日，于金玲不认可该证据真实性，但未提出笔迹鉴定申请，应承担举证不能的法律后果，法院对该证据真实性予以采信，认定于金玲工作至2014年4月30日，2014年5月1日至6月12日期间双方仍存在劳动关系，颐和监理公司在双方劳动关系存续期间未对于金玲进行相应处理，故法院判令颐和监理公司向于金玲支付上述期间生活费1528.8元。
对于未休年假工资一节，颐和监理公司称于金玲已休完年假，并提交考勤记录以及2013年2月车票佐证，2013年2月考勤记录未有于金玲签字确认，法院对其真实性无法采信。2014年1月、2月考勤记录即为安哥拉项目考勤记录，法院对其真实性予以采信，因上述两月颐和监理公司正常向于金玲发放工资，故法院对于其中记载的“休假”时间多于正常休息时间的认定为休年假情况，根据核算结果，并结合年假最多可以跨1个年度安排的规定，法院认为，于金玲2013年以及2014年已休年假5天。于金玲并未提交证据证明其在入职颐和监理公司前曾在其他单位连续工作1年，故其应在入职颐和监理公司1年之后享受带薪年假，因此，法院判令该公司按照每年5天以及月工资12000元的标准，并扣除已休年假5天，向于金玲支付2008年7月9日至2014年4月30日期间未休年假工资25379.31元，于金玲主张2014年5月1日至6月12日期间年假工资，因其未提供劳动，故法院不予支持。
于金玲主张交通费及差旅费需要凭票报销，相关票据已交给公司，并提交情况说明照片、票据粘贴单照片佐证，但上述证据并不足以证明于金玲的主张，其应承担举证不能的法律后果，法院对于于金玲交通费及差旅费的诉讼请求不予支持。
另，颐和监理公司主张差旅费、交通费、年假工资的诉讼请求均已超过仲裁时效，无事实及法律依据，法院不予采信。颐和监理公司提出的鉴定申请，并不影响法院对于事实的认定及判决结果，法院依法不予准许。
一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、北京颐和工程监理有限责任公司于判决生效后七日内给付于金玲二○一四年五月一日至二○一四年六月十二日期间生活费一千五百二十八元八角；二、北京颐和工程监理有限责任公司于判决生效后七日内给付于金玲二○○八年七月九日至二○一四年四月三十日未休年假工资二万五千三百七十九元三角一分；三、北京颐和工程监理有限责任公司于判决生效后七日内给付于金玲解除劳动合同经济补偿金九万元；四、驳回于金玲的其他诉讼请求。
于金玲不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判颐和监理公司支付：1、2007年7月9日至2014年6月12日延时、双休日、法定节假日加班费300000元；2、2014年5月1日至2014年6月12日工资15600元；3、违法解除劳动合同赔偿金180000元；4、2008年1月1日至2014年6月12日期间未休年假工资100000元；5、2012年3月至2012年12月期间差旅费566元；6、2012年3月至2014年6月12日交通费1606.5元。其理由为：1、颐和监理公司于2014年6月30日违法辞退于金玲，依法应支付双倍赔偿金；2、颐和监理公司对员工做有两套考勤表，一套考勤表显示每周工作五天，由颐和监理公司保管，另一套显示每周满勤，由颐和监理公司提交中国国际基金公司（以下简称中基公司）安哥拉项目部，作为支付颐和监理公司监理费用的依据，于金玲确实是满勤工作，颐和监理公司应支付加班费。于金玲并申请法院向中基公司调取考勤表。
颐和监理公司答辩称：不同意于金玲的上诉请求，颐和监理公司不认可于金玲提交的安哥拉项目考勤表真实性，并提交有于金玲签字的安哥拉项目考勤表原件，于金玲提出解除劳动合同不符合支付经济补偿金的规定，颐和监理公司未提起上诉。
本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在二审期间，于金玲为证明其加班主张，申请黄树平出庭作证。颐和监理公司的质证意见为：黄树平的证言不属实，且黄树平与颐和监理公司也在进行诉讼。本院经审查认为，黄树平与本案存在利害关系，且仅凭其证言不足以证明于金玲的主张，在缺乏其他证据佐证的情况下，本院对上述证人证言不予采信。
上述事实，还有双方当事人在二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：关于于金玲要求颐和监理公司支付违法解除劳动合同赔偿金180000元一节，根据查明的事实，于金玲在本案仲裁和一审期间主张的请求均为解除劳动合同经济补偿金，其在二审期间变更主张违法解除劳动合同赔偿金缺乏法律依据，本院对此不予支持。
关于加班费一节，于金玲虽主张，其每周工作7天，每天工作10小时，但其提供的证人与本案存在利害关系，证言不足采信，考勤表亦不足以证明其加班主张。根据查明的事实，于金玲系颐和监理公司派驻工程项目处理工程相关工作的人员，工作内容及特点决定了其工作具有不定时性，且于金玲在一审期间自述其执行不定时工时制，结合其安排工作及休息时间较具弹性等因素，本院对于金玲要求颐和监理公司支付2007年7月9日至2014年6月12日延时、双休日、法定节假日加班费300000元的上诉请求不予支持。关于于金玲申请法院向中基公司调取考勤表一节，因不属于人民法院调查收集证据的范围，且调查取证结果并不影响本院对事实的认定及判决结果，本院对于金玲的该项申请不予支持。
关于于金玲要求颐和监理公司支付2014年5月1日至2014年6月12日工资15600元一节，因于金玲未提供充分证据证明其在上述期间向颐和监理公司提供了劳动，本院对其该项上诉请求不予支持。
关于未休年假工资一节，一审法院核定颐和监理公司支付于金玲2008年7月9日至2014年4月30日期间未休年假工资25379.31元并无不当，于金玲要求颐和监理公司支付2008年1月1日至2014年6月12日期间未休年假工资100000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于差旅费及交通费一节，于金玲主张，相关票据已交颐和监理公司，但其提交的情况说明照片、票据粘贴单照片不足以证明其主张，对于金玲的该部分上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京颐和工程监理有限责任公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由于金玲负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锐
审 判 员 薛卉
代理审判员 姚红
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 梁萌