安徽省南陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民一初字第01464号
原告：安徽南天建设有限公司，住所地安徽省芜湖市南陵县籍山路皖南商城南天大厦B座三楼。组织机构代码证号74678939-4。
法定代表人：黄海，董事长。
委托代理人：汪彪，安徽徽仁律师事务所律师。
委托代理人：朱建华，安徽徽仁律师事务所律师。
被告：芜湖理工学校，住所地安徽省芜湖市南陵县经济开发区经二路。组织机构代码证号75487898-7。
法定代表人：曹中，校长。
委托代理人：潘福亭，安徽春谷律师事务所律师。
原告安徽南天建设有限公司（以下简称南天公司）诉被告芜湖理工学校（以下简称理工学校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月27日、2014年12月12日公开开庭进行审理。原告南天公司委托代理人汪彪、被告理工学校委托代理人潘福亭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告南天公司诉称：2008年2月18日，原、被告签订《教学楼建设工程施工合同》，合同签订后被告向原告提供了八份建施图纸及全部的结构图，有五份建施图纸是在合同签订前向原告提供，也就是说该八份建施图纸以及全部的结构图在合同签订后由被告提供给原告按图施工。原告根据被告提供的上述图纸按图施工，被告在签订合同后变更了教学楼建设工程施工合同约定的工程量，增加了原告的施工量，并且在施工中因工程量变更而存在大量工程签证情形，同时该合同未包括附属工程增项约定。原告根据约定和变更后的图纸完成施工，合同项下教学楼工程在2009年7月2日通过南陵县建设委员会竣工验收，被告于2009年7月6日就该工程取得了南陵县房地产管理局颁发的房地产权证。2011年9月8日，原告因该建设工程施工合同效力纠纷起诉被告，该合同因违反《招投标法》强制性规定而被法院认定无效。因合同无效，虽然合同采用固定价格合同，但该合同的47条第一款约定工程造价暂定为6680000元，加之约定钢材价又为可调价，从而原合同中工程价款约定的固定价无法履行，因此该教学楼工程施工合同的工程价款应按实结算。对按实结算工程款与实际给付的工程款的差额，被告应向原告履行给付义务，为此诉请法院：1、依法对原告所施工的“教学楼工程”按实结算（即按建筑工程实际造价，包括但不限于结合当时建筑材料的市场信息价、国家规定的相关费率结算工程价款）扣除被告所支付的工程款6532682.23元，被告尚需支付原告工程款2000000元（暂定）；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告理工学校辩称：原告在诉状中确认被告已支付了600多万元，应该按照诉状上面的数字。原告暂定的200万元诉讼请求没有事实依据。原告变更的诉讼请求应当自行承担法律责任。导致施工合同无效是双方的过失。原告所说的图纸变更没有任何的事实依据。被告已多支付74万元工程款，因原告竣工日期严重超期已造成被告126万元的经济损失。
经审理查明：2008年2月18日，原告南天公司与理工学校签订一份《教学楼建设工程施工合同》，合同约定：理工学校将教学楼建设工程发包给南天公司承包施工。工程名称：教学楼工程；工程地点：县工业园区；工程内容：6层框架约9000平方米；工程承包范围：土建及水电安装（现行施工图纸）；开工日期：2008年2月22日（具体以开工令为准）；竣工日期限：2008年8月10日；质量标准：合格；合同价款：668万元；图纸：发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前一周提供图纸七套；合同价款及调整：采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除钢材以外的材料涨跌。合同第四十七条补充条款：1、该工程造价暂定6680000元。2、本工程钢材（随市场变化而调整）执行南陵县市场价格予以调整。3、本工程的付款方式：承包方垫资400万元到三楼封顶，四层开始施工发包方支付工程款，每层封顶付400000元，工程竣工验收后到2008年9月3日付工程款148万元，承包方垫付的4000000元到2009年2月10日付清，该工程保修金为施工合同价款的3%，保修期一年，期满时付清。4、签证、变更部分按省2000定额计算，材料按南陵县市场价格予以调整，当变更部分在5万元以内的只计税金（5%），超过50000元时，材料价格同上，综合费用按13%收取。5、本工程钢材为马钢钢材，混凝土为商品混凝土。水泥为白马山海螺32.5级水泥（仅限结构自拌砼、外墙抹灰部分），其他部分水泥为地方32.5级普通水泥（芜南或皖江牌）。双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更、图纸会审纪要、发包人代表的签证和隐蔽工程纪录、其他发包人认可的工程内容。合同签订后，被告变更了教学楼建设工程施工合同约定的图纸，增加了原告的施工量。原告根据约定和变更后的图纸完成施工，因原、被告在支付工程款上发生纠纷，原、被告双方没有办理该工程竣工及交接手续。2009年7月2日，合同项下教学楼工程通过南陵县建设委员会竣工验收，2009年7月6日，被告就该工程取得了南陵县房地产管理局颁发的房地产权证。2011年9月8日，原告因该建设工程施工合同效力纠纷起诉被告，经本院（2011）南民一初字第1365号案判决认定该合同为无效合同，被告不服上诉，2013年1月31日，芜湖市中级人民法院判决维持。2013年6月14日，原告又因该工程给付工程款纠纷再次向本院起诉被告。2013年8月30日，原告向本院申请对被告已支付的工程款数额进行司法会计鉴定并对该工程造价进行鉴定，2013年9月29日，本院依法委托铜陵华诚会计师事务所和铜陵华诚工程造价咨询有限公司对已支付的工程款数额和该工程造价进行鉴定。铜陵华诚工程造价咨询有限公司鉴定结果：该工程总造价为7754552元，不可确定造价为65000元（无有效签证的临时道路部分造价）。铜陵华诚会计师事务所鉴定结果为：一、双方帐面反映工程款项收、付情况：2008年7月-2011年1月，被告共支付原告教学楼工程款6003771.8元（含已收到的瓷砖款3170000元），其中：银行支付4615771.80元，现金支付1388000元；安徽南天建设有限公司账面反映收到上述款项。二、芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）单方面账面反映工程支付情况，根据芜湖市创新职业学校（芜湖理工学校）账面反映，由教学楼工程项目的项目人员共出具借条22张，共领取现金301060.00元，芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）代垫项目支出电费21462.44元，共计支付与教学楼工程相关的款项322522.44元，且项目执行经理汤天明认账及属实的签字。此款项在芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）“其他应收款”科目中反映，其中：汤天明104292.44元，徐海珍216230.00元，张卫红2000元。安徽南天建设有限公司账面未反映收到上述款项，根据芜湖创新职业学校提供的工程施工合同，汤天明为安徽南天建设有限公司项目执行经理，其确认现金收到的芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）款项应作为支付工程款项的依据。三、芜湖创新职业学校提供的单据反映已支付的款项：根据芜湖芜湖创新职业学校向法院提交的原始单据反映已支付的款项如下：1、2009年7月30日，安徽南天建设有限项目执行经理汤天明，向芜湖理工学校出具收条1张，承担由芜湖理工学校代为借款的利息12万元，借款单位为安徽南天建设集团。2、2010年12月23日，汤天明出具承诺书1份，因芜湖理工学校教学楼工程急需资金向袁忠杰借款25万元，由芜湖理工学校及张文军担保，后因汤天明无法支付，袁忠杰向法院起诉，法院判决由芜湖理工学校支付的250000元本金及法院受理费及到期支付之日的利息由汤天明承担，汤天明承诺在理工学校工程款中扣除。根据芜湖理工学校提供的民事判决书及提供的相关支付凭证，由曹中代芜湖理工学校代偿给袁忠杰相关款项270094元。3、2010年12月21日，汤天明出具证明1张，领用芜湖创新职业学校甲供材料直径12-20的钢材8.56吨，直径8-10的钢材20顿，价款共计168700元。铜陵华诚工程咨询有限公司出具的《芜湖创新职业学校教学楼工程造价鉴定意见书》（铜华诚鉴证（2014）008号）反映：工程耗用的直径12-20的钢材按5450.57元／吨，直径8-10的钢材按5583.44元／吨计算，价款应为158325.68元。按照双方签订的合同规定该钢材价值应按158325.68元结算。4、芜湖创新职业学校提供的由徐海珍出具的收条，共收到商品混凝土价款973517.5元，已由南天公司项目部支付330000元（后附供货单位南陵县鹏程混凝土有限公司收款收据复印件3张），剩余款项643517.50元。2010年12月21日由汤天明出具证明1份证明该款项由芜湖创新职业学校代为支付。上述1至4项合计价款1191937.18元，安徽南天建设有限公司及芜湖创新职业学校（芜湖理工学校）账面均未反映。
诉讼中原告将诉讼标的变更为1559096.06元并诉请被告返还工程保证金100000元。
上述事实，有当事人的当庭陈述；原告提交的组织机构代码、营业执照副本、法定代表人证明、被告登记信息、建设施工合同、南陵县人民法院（2011）南民一初字第1365号判决书、芜湖市中级人民法院（2012）芜中民一终字第00290号判决书、工程签证单、建设图纸及结构图、结算书、《南陵县建设委员会竣工验收合格证书》、《房地产权证》。被告提交的组织机构代码证理工学校办学许可证、芜湖创新职业学校变更校名为芜湖理工学校的批复、芜湖理工学校付款情况及相应凭证、签证情况说明、莲道公司审核报告，铜陵华诚工程造价咨询有限公司、铜陵华诚会计师事务所鉴定结果等证据证实，经庭审质证，本院予以认定。
本院认为：合法的建设工程施工合同受法律保护，原告与被告签订的教学楼建设工程施工合同业经本院认定为无效合同。现原告已按合同约定施工完毕，该工程已经过竣工验收并办理了房屋产权证书，原告诉请被告给付工程款，符合法律规定，本院予以支持，根据工程款计算应参照原无效合同约定的计价方法结算工程款，对因设计变更导致工程量发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款的规定。经本院依法委托的鉴定机构鉴定该工程总造价为7754552元，被告已付原告工程款为7518231.42元（6003771.8元＋项目人员共出具借条22张共领取现金301060.00元＋代垫项目支出电费21462.44元＋利息120000元＋代偿给袁忠杰相关款项270094元＋钢材价158325.68元＋代付商品混凝土价款643517.5元），两比被告还应给付原告工程款236320.58元。对原告要求全部按市场价据实结算的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。对被告要求全部按原合同价结算的辩称意见，没有法律依据，本院也不予采信。对被告要求将汤天明出具的原始条具并经铜陵华诚会计师事务所鉴定第二项中项目人员共出具借条22张共领取现金301060.00元和代垫项目支出电费21462.44元，第三项中1至4项合计1191937.18元，应作为已付工款计算的意见，本院认为，因汤天明是项目经理，其行为是职务行为，故应作为被告已付给原告工款计算，对原告辩称不可确定造价65000元（无有效签证的临时道路部分造价）应计算在该工程总造价内并诉请被告返还工程保证金100000元，本院认为，如果被告认可，可在给付工程款时一并给付，如果被告不认可，原告可另行主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条之规定，判决如下：
一、被告芜湖理工学校于本判决生效后十日内给付原告安徽南天建设有限公司工程款236320.58元；
二、驳回原告安徽南天建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
案件受理费18831.86元、保全费5000元、鉴定费80000元，合计103831.86元，由原告安徽南天建设有限公司负担17285.45元，被告芜湖理工学校负担86546.41元。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 长 苗 林
人民陪审员 程培来
人民陪审员 罗光成
二〇一四年十二月十二日
代理书记员 吴丹丹
附：本案适用法律条款
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。