湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终444号
上诉人暨被上诉人（原审原告）：开发区黄金山林木绿化培育基地，住所地黄石市经济技术开发区黄金山办事处钟山村。
法定代表人：何保钢，该基地总经理。
委托诉讼代理人：吴剑桥，湖北群力律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人（原审被告）：黄付强，男，1964年7月8日出生，汉族，住大冶市。
委托诉讼代理人：黄保军，大冶市城北经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人暨被上诉人开发区黄金山林木绿化培育基地（以下简称黄金山绿化基地）因与上诉人暨被上诉人黄付强劳动争议一案，不服大冶市人民法院(2015)鄂大冶民初字第02186、02166号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
黄金山绿化基地上诉请求：撤销一审判决或依法改判。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、黄付强在其处工作不到1个月受伤，《工资表》证实与黄付强同岗位工作的员工月平均工资为1166.30元。一审在无证据证实的情况下，认定黄付强受伤前月平均工资1740元与事实不符，由此计算工伤待遇错误。2、黄付强受伤后领取护理费、生活费、工资共计12982元，而一审只认定和扣减12000元，与事实不符。二、一审判决适用法律错误。1、黄付强从劳动仲裁到一审，始终未提出支付病假工资的请求。此外，黄付强在职不满1个月受伤，依据劳部发（1994）479号文规定，医疗期最长为3个月，而一审支持其15个月病假工资10800元无法律依据。2、黄付强伤愈后未办理任何请假手续，无故不到岗履职，申请劳动仲裁时又单方解除劳动关系，依据法律规定其可不支付经济补偿，一审支持经济补偿的请求无法律依据。3、黄付强因医疗事故住院81天，治疗费25500元，证明医疗事故对黄付强造成的损害大于工伤损害，已构成伤残等级，黄付强未向赔偿义务人主张残疾生活补助费（残疾赔偿金），其自愿放弃应由赔偿义务人承担的费用转而要求其承担无法律依据。
黄付强上诉请求：依法改判由黄金山绿化基地支付其各项待遇245318.66元。事实和理由：一、一审认定事实不清。其是2009年农历正月15日到黄金山绿化基地工作至2012年3月9日因工受伤，在黄金山绿化基地工作年限为4年2个月，而一审认定其到黄金山绿化基地参加工作时间为2012年2月14日，工作时间仅11个工作日，无事实依据。一审认定双方口头约定日工资80元，却按21.75天计算月工资为1740元，与双方约定的月工资2400元不符。其前后3次住院共计126天，住院期间单位未派人护理，一审认定护理费4860元过低，应按其请求的10529.40元认定。其住院出院加上医嘱建议休息3个月，前后两年未能工作，黄金山绿化基地未支付任何工资福利，应支付其停工留薪期工资57600元（2400元/月×24个月）。其住院126天花去交通费675.50元，一审认定200元过低。二、一审适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，一审不支持其要求黄金山绿化基地赔偿失业保险待遇的请求和不审理其要求黄金山绿化基地支付养老保险费的请求是错误的。根据《湖北省工作保险实施办法》第39条的规定，一审在工伤保险待遇中扣除其因医疗事故获得的25000元赔偿是错误的，应根据“部分兼得，部分补充”的原则，扣减不可兼得的医疗费12800元。综上，黄金山绿化基地应赔偿其医疗费19441元，住院伙食补助费2646元，停工留薪期工资57600元，住院期间护理费10529.40元，一次性伤残补助金26400元，一次性医疗补助金30084元，一次性伤残就业补助金40112元，未签订劳动合同双倍工资26400元，交通费675.5元，养老保险金17280元，失业补偿金4550元，经济补偿金9600元，合计245318.66元。扣除住院发生医疗事故获得的赔偿中的医疗费12800元，还应赔偿232518.66元，一审仅判决支付102474.26元，明显偏袒了黄金山绿化基地，损害了其作为劳动者的合法权益。
黄金山绿化基地向一审法院起诉请求：判决其不支付黄付强八级工伤待遇104687.76元。黄付强向一审法院起诉请求：一、其与黄金山绿化基地解除事实劳动关系；二、黄金山绿化基地赔偿其医疗费19441.76元（未计算黄付强向医院已支付的医疗费用），住院伙食补助费2646元，停工留薪期工资57600元，住院期间护理费10529.40元，一次性伤残补助金26400元，一次性医疗补助金30084元，一次性伤残就业补助金40112元，未签订劳动合同双倍工资26400元，交通费675.50元，养老保险金17280元，失业补偿金4550元，经济补偿9600元，合计245318.66元。
一审法院认定事实：2012年2月14日，黄付强到黄金山绿化基地从事搅拌机操作工，双方未签订劳动合同，口头约定日工资80元，即月工资为1740元（按照21.75天/月计算）。2012年3月9日，黄付强累计工作11个工作日时在工作中不慎受伤，被送往黄石市中心医院住院治疗，共住院5天，同月14日转院至黄石市爱康医院住院治疗直至同年4月26日出院，共住院44天，黄金山绿化基地垫付了医疗费并派人进行了护理。2013年6月3日，黄付强再次到黄石市爱康医院住院治疗至8月23日，共住院81天，用去医疗费17581.66元，在本次治疗过程中发生了医疗事故，导致黄付强多一处骨折，该事故经黄石市卫生和计划生育委员会委托黄石医学会进行医疗事故鉴定，结论为：黄石市爱康医院对黄付强的治疗构成四级医疗事故。后黄付强诉至西塞山区人民法院要求黄石市爱康医院赔偿其损失82276.82元。该案经法院主持调解，黄石市爱康医院赔偿其医疗费12800元，误工费6723元，住院伙食补助费1485元，陪护费1809元，交通费183元，鉴定费2000元，共计25000元。黄付强在出院期间先后到黄石市矿务局医院、红十字会门诊部、钟山中心医务室等处进行了治疗、复查，共用去医疗费1776.6元。黄金山绿化基地在黄付强受伤之后，共支付给黄付强现金12000元。黄付强治疗结束伤情稳定后未再回到黄金山绿化基地上班。2013年8月9日，黄石市人力资源和社会保障局作出[2013]527号《认定工伤决定书》，认定黄付强在工作中受伤系工伤。2013年11月26日，黄石市劳动能力鉴定委员会作出黄劳鉴字[2013]545号《工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论通知书》，认定黄付强的伤情工伤8级。2014年1月6日，黄付强向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年4月27日作出黄劳人裁字[2014]第14号仲裁裁决书，黄金山绿化基地、黄付强均不服仲裁，遂成讼。
一审判决认为，黄金山绿化基地与黄付强之间存在劳动关系，黄付强在劳动过程中受伤且被认定为工伤，伤残程度8级，依据法律规定应当享受工伤保险待遇，因黄金山绿化基地没有为黄付强购买工伤保险，故黄付强应当享受的工伤保险待遇由黄金山绿化基地支付，经核算黄付强应当享受如下工伤保险待遇及工资等：医疗费19358.26元，住院伙食补助费2730元，交通费酌情认定200元，护理费4860元，一次性伤残补助金19140元，一次性医疗补助金和一次性就业补助金70196元，停工留薪工资（6个月）10440元，病假工资(15个月)10800元，工资880元，经济补偿金870元，合计139474.26元。黄付强要求黄金山绿化基地支付未签订劳动合同双倍工资的请求，因黄付强在黄金山绿化基地实际工作不到一个月即发生了工伤事故，愈后亦未返回岗位，故该请求没有法律依据，不予支持；黄付强要求享受失业保险待遇的请求，因其愈后未返回岗位，且在申请仲裁时又提出了支付一次性工伤待遇的请求，属黄付强个人要求解除劳动关系，不应享受失业保险待遇，对该请求不予支持；黄付强要求支付养老保险金的请求不属于人民法院受理劳动争议案件范围，不予审理，黄付强可向有关部门另行主张。黄付强在治疗工伤过程中发生医疗事故，客观上对其工伤保险待遇产生了加重性影响，其在医疗事故中获得的赔偿25000元应当在其享受的工伤保险待遇中予以扣减；黄金山绿化基地诉称黄付强在处理医疗事故纠纷过程中对第三人的赔偿责任进行了放弃应当就放弃部分进行扣减的意见，一审法院认为，该医疗事故为四级，依据相关法律规定第三人只承担次要责任，黄付强要求赔偿的损失为82276.82元，调解实际获得的赔偿金额为25000元，第三人实际承担的赔偿比例为30.38%，不能认定黄付强有明显的放弃行为，故黄金山绿化基地的意见缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，黄付强应获得的工伤保险待遇及工资等为139474.26元，扣除其在医疗事故中获得的赔偿25000元，扣除黄金山绿化基地已经支付的12000元，黄金山绿化基地还应当支付102474.26元。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六的规定，判决：一、黄付强与黄金山绿化基地解除劳动关系；二、黄金山绿化基地于本判决生效之日起10日内支付黄付强102474.26元；三、驳回黄付强其余诉讼请求。
二审中，双方当事人未提供新证据。对当事人争议的事实认定如下：关于黄付强提出自己是从2009年农历正月15日到黄金山绿化基地工作，至2012年3月9日因工受伤，其工作时间为4年2个月的问题，经审查，一审案卷显示：开发区黄金山三禾耐磨材料厂出具证明证实黄付强于2008年1月1日至2010年8月31日在该厂上班；证人周某出具证明证实黄付强于2011年7月至2011年11月在黄金山开发区钟山林场改建项目工地上班；黄金山绿化基地记工本证实从2012年2月才有其出工记录；黄付强在二审过程中也自认其在2009年入职黄金山绿化基地后，有到其他单位上班的情况，故黄付强提出的此项事实主张，本院不予支持。关于黄付强开始上班日期的问题，经审查，双方在一审庭审质证的记工本记载黄付强上班开始时间为2012年2月14日，黄付强提供的记工单虽反映是从2012年2月4日开始，但吴臣金证明此记工单是其在2013年6月即黄付强受伤1年3个月后应黄付强要求临时编写的，与上述记工本的记载有出入，也与黄付强自己提供的另一份记工单的记载不一致，故本院采信黄付强在黄金山绿化基地上班开始时间为2012年2月14日。关于黄付强月工资标准的问题，根据双方当事人的陈述，双方口头约定的日工资为80元，黄金山绿化基地提供的工资表中也证明与黄付强同岗位的职工除个别人员外日工资均为80元，但黄付强认为应按每月30天计算，即每月工资标准应为2400元，黄金山绿化基地认为其工作不到1个月，应按同类人员平均工资1166.3元计算。本院认为，根据国家劳动法律的规定，任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间，因特殊原因和紧急任务确需延长工作时间的，按国家有关规定执行，因此黄付强每月的工作时间不能按每月30天计算，而应按劳社部发[2008]3号规定的月计薪天数21.75天计算。黄付强既然有其本人的工资标准，就不应按其他同类人员平均工资标准计算。因此，一审判决认定黄付强月工资标准1740元并无不妥，本院予以认可。关于黄付强从基地领取护理费、生活费、工资的问题，黄金山绿化基地认为黄付强领取了12982元，一审判决少认定了982元。经审查，在一审庭审就从基地领取护理费、生活费、工资的问题质证时，黄付强即对其中的982元不予认可。另黄金山绿化基地2012年4月10日有2张支出证明单载明“黄付祥”“住院”支出982元（1张记载为600元，1张记载为382元，未载明系工资、护理费、生活费），经手签名为吴臣金，无黄付强本人签名。因该证明单既无黄付强签名，也未载明系工资、护理费、生活费，黄付强又不认可，故认定黄付强从黄金山绿化基地领取了982元工资、护理费、生活费的证据不足，因此一审判决对此982元未予认定并无不当。关于黄付强提出住院期间花去的交通费一审认定200元系认定过低的问题，二审过程中，黄付强表示对交通费不再计较，故本院认可一审判决酌情认定的数额。另经审查，一审判决认定黄付强住院时间有误，根据黄石市中心医院出院记录和黄石市爱康医院出院小结记载，黄付强住院共4次131天：第一次从2012年3月9日至3月14日在黄石市中心医院住院5天，第二次从2012年3月14日至4月10日在黄石市爱康医院住院27天，第三次从2013年4月8日至26日在黄石市爱康医院住院18天，第四次从2013年6月3日至8月23日在黄石市爱康医院住院81天。一审判决将第二次、第三次住院时间认定为2012年3月14日至4月26日一次44天、住院总天数130天属认定事实错误。另根据黄付强的陈述和吴臣金2012年4月30日的领款单相互印证，黄付强前两次住院黄金山绿化基地派人进行了护理，后两次住院无证据证实黄金山绿化基地派人进行了护理。综上所述，一审判决除对住院时间、次数、天数及黄金山绿化基地派人护理的事实认定有以上部分错误之外，对其他事实的认定并无不当。
本院认为，黄金山绿化基地与黄付强之间存在劳动关系，黄付强在劳动过程中受伤且被认定为工伤，伤残程度8级，应当依据法律规定享受工伤保险待遇，黄金山绿化基地没有为黄付强购买工伤保险，黄付强应当享受的工伤保险待遇应由黄金山绿化基地支付。同时黄付强可以解除与黄金山绿化基地之间的劳动关系并享受相关权利。一审判决核定的医疗费19358.26元，酌情认定交通费200元，一次性伤残补助金19140元，一次性医疗补助金和一次性就业补助金70196元，停工留薪工资（6个月）10440元，病假工资(15个月)10800元，工资880元，经济补偿金870元，计算并无不当，本院予以确认。但因住院天数的认定有误，故住院伙食补助费、护理费计算有误，应予纠正。黄付强住院131天，住院伙食补助费应为2751元(131天×21元/天)。因黄付强第三次住院18天和第四次住院81天，黄金山绿化基地未派人护理，也未支付护理费，应向黄付强支付护理费。黄付强提出护理费计算标准应以上年度职工平均工资计算，本院认为，护理费的计算可参照当年从事同级别护理的劳动报酬计算，经查，2013年本市居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为25624元，折合每日为64.72元，故其护理费应为6407.28元（99天×64.72元/天）。关于黄付强提出其停工留薪工资应为57600元（2400元/月×24个月）和黄金山绿化基地提出黄付强未主张病假工资而一审判决其病假工资10800元缺乏法律依据的问题，经审查，劳部发（1994）479号文规定的医疗期是企业职工患病或非因工负伤医疗期而非工伤医疗期，故此文件并不适用于黄付强的工伤情形。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》附件1的规定，可确定黄付强停工留薪期6个月，其停工留薪工资应为10400元，即从2012年3月9日至9月8日每月按1740元计算。同时根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条的规定，黄付强停工留薪期满至劳动能力鉴定作出之日即从2012年9月9日至2013年11月26日，可由用人单位发放生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。一审判决认可仲裁裁决按我市当年最低病假工资720元计算15个月共10800元作为黄付强的“病假工资”，实际就是黄付强停工留薪期满后劳动能力鉴定期间的生活津贴，仍包含在黄付强主张的停工留薪工资待遇要求的意思范围之内。故黄金山绿化基地提出黄付强从未主张病假工资而判决其病假工资的理由不成立，黄付强提出停工留薪工资按每月2400元计算2年亦缺乏法律依据。关于黄金山绿化基地提出根据劳动合同法的规定不应判决黄付强经济补偿金的问题，本院认为，根据劳动合同法第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款的规定，黄金山绿化基地未依法为黄付强缴纳社会保险费，黄付强可以提出解除劳动关系，黄金山绿化基地应当依法向黄付强支付经济补偿金，黄付强在黄金山绿化基地工作不到六个月，可获得半个月工资的经济补偿，故一审对经济补偿金的判决并无不当。关于黄金山绿化基地提出因医疗事故损害大于工伤损害，黄付强未向赔偿义务人主张残疾生活补助费（残疾赔偿金），其自愿放弃应由赔偿义务人承担的费用转而要求我基地承担无法律依据的问题，本院认为，黄付强在治疗工伤过程中发生了医疗事故，但并无证据证实医疗事故对工伤等级造成多大的加重性影响，而且黄付强就医疗事故损害对赔偿义务人提起了诉讼并获得赔偿，赔偿数额也没有与赔偿义务人的责任不相称，故不能认定黄付强放弃了赔偿。关于黄付强提出根据《湖北省工作保险实施办法》第三十九条的规定，一审在工伤保险待遇中扣除其因医疗事故获得的25000元赔偿是错误的，应根据“部分兼得，部分补充”的原则，扣减不可兼得的医疗费12800元的主张，本院认为，因黄付强系在治疗工伤过程中发生的医疗事故，治疗工伤和治疗医疗事故的损害也难以分开进行，黄付强通过医疗事故诉讼，获得医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费、鉴定费共计25000元的赔偿，上述赔偿中除鉴定费2000元外，医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费均已纳入工伤保险待遇范围，应当在黄金山绿化基地赔支付的总额中扣除，即应当扣除医疗事故获得的赔偿23000元。关于黄付强提出应赔偿其失业保险待遇的问题，因其愈后未返回岗位，且在申请仲裁时又提出了支付一次性工伤待遇的请求，属黄付强个人要求解除劳动关系，不属“非因本人意愿中断就业”的情形，故其不应享受失业保险待遇，其请求不予支持。关于黄付强诉请要求养老保险金和未签订劳动合同的双倍工资的问题，一审判决不予支持该请求所阐明理由正确，本院予以认可。
综上所述，黄付强应获得如下赔偿：医疗费19358.26元，住院伙食补助费2751元，交通费200元，护理费6407.28元，一次性伤残补助金19140元，一次性医疗补助金和一次性就业补助金70196元，停工留薪工资10440元，病假工资10800元，工资880元，经济补偿金870元，合计141042.54元，扣除其医疗事故中获得的赔偿23000元和黄金山绿化基地已支付的12000元，黄金山绿化基地还应支付106042.54元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第02186、02166号民事判决主文第一项；
二、变更大冶市人民法院（2015）鄂大冶民初字第02186、02166号民事判决主文第二项、第三项为黄金山绿化基地于本判决生效之日起10日内支付黄付强106042.54元；
三、驳回黄金山绿化基地和黄付强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由开发区黄金山林木绿化培育基地和黄付强各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹保中
审 判 员 胡志刚
代理审判员 周 希
二〇一六年十二月六日
书 记 员 刘必成