浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温苍刑初字第598号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人陈某甲。因本案于2014年1月17日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人夏加良。
被告人沈某。因本案于2013年7月26日被苍南县公安局取保候审。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉（2014）1269号起诉书指控被告人陈某甲、沈某犯开设赌场罪，于2014年5月26日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法适用简易程序，实行独任审判，因被告人陈某甲对部分事实提出异议，遂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了�案。苍南县人民检察院指派检察员王晓书出庭支持公诉，被告人陈某甲、沈某及辩护人夏加良到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2013年6月份，被告人陈某甲在苍南县灵溪镇江湾北路五一美食广场后面摆设赌场供他人赌博，从中抽取头薪牟利。2013年7月中旬开始，该赌场以牌九形式进行赌博，并雇佣被告人沈某在赌场帮忙。2013年7月25日，赌客陈某己等人（均已行政处罚）在该赌场内用三十二张麻将骨牌以牌九形式进行赌博时，被现场查获，并现场查获赌资51140元。该赌场经营期间，累计参赌人数达200人次以上。对上述事实，公诉机关当庭提供了相关证据，并据此认为被告人陈某甲、沈某的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，其中陈某甲系“情节严重”。被告人陈某甲系主犯，被告人沈某系从犯，依法应当从轻处罚，建议本院判处被告人陈某甲有期徒刑三年至四年，判处被告人沈某有期徒刑六个月至一年六个月。
被告人陈某甲辩称，2013年6月份，其经营棋牌室供他人搓麻将，同年7月中旬开始用三十二张麻将骨牌进行赌博，参赌人员没有达到200人次。其辩护人辩称：1.公诉机关指控被告人陈某甲开设赌场参赌人数达200人次以上证据不足；2.被告人陈某甲归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。
被告人沈某对指控事实没有异议。
经审理查明：2013年6月份，被告人陈某甲在苍南县灵溪镇江湾北路五一美食广场后面开设棋牌室供他人搓麻将进行赌博，从中抽取头薪牟利。2013年7月中旬开始，赌场以“牌九”形式进行赌博，雇佣被告人沈某帮忙抽取头薪。2013年7月25日，陈某己、林某乙（均已行政处罚）等人在该赌场内用三十二张麻将骨牌以“牌�”形式进行赌博时，被公安机关现场查获，当场起获赌资51140元（已收缴）。经查，被告人陈某甲共非法获利2000余元。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：1、证人陈某乙的证言，证实其将苍南县灵溪镇江湾北路五一美食广场楼下房子租给陈某甲开棋牌室的事实；2.证人陈某丙、李某、周某、肖某、陈某丁、王某甲、谢某、张某、林某甲的证言，证实2013年7月25日，其在苍南县灵溪镇江湾北路五一美食广场楼下被告人陈某甲经营的棋牌室赌博时被公安机关查获，参与赌博的人员约三十人的事实；3.证人陈某戊、刘某的证言，证实2013年7月25日，有20余人在苍南县灵溪镇江湾北路五一美食广场楼下棋牌室赌博时，被公安机关当场查获的事实；4.证人陈某己、林某乙、郑某、王某乙的证言，证实2013年7月25日，其在苍南县灵溪镇江湾北路五一美食广场楼下棋牌室赌博时被公安机关查获，当天参赌人员二十余人，该棋牌室开设时间一个多月的事实；5.辨认笔录，证实经参赌人员辨认，被告人陈某甲系该棋牌室老板，被告人沈某系帮忙抽取头薪的雇工；6.检查笔录、证据保全清单、收缴物品清单、浙江省代收罚没款专用票据，证实2013年7月25日，公安机关在苍南县灵溪镇江湾北路五一美食广场楼下棋牌室查获赌博人员，现场起获赌资51140元、麻将骨牌三十二张，予以保全，现均已收缴的事实；7.行政处罚决定书，证实赌客陈某丙等人均已被行政处罚的事实；8.被告人沈某的供述，供认其在陈某甲的赌场帮忙七天左右，该赌场每天有二三十人参赌，每天抽取头薪三百元左右的事实；9.被告人陈某甲的供述，供认其从2013年6月份开始，在苍南县灵溪镇江湾北路五一美食广场楼下经营棋牌室供他人打麻将赌博，7月中旬开始，该赌场用三十二张麻将骨牌进行赌博，并雇佣沈某在赌场帮忙的事实；10.抓获经过，证实二被告人系抓获归案的事实；11.户籍证明，证实二被告人的身份。
关于本案参赌人数的问题。被告人陈某甲辩解2014年6月份至7月中旬，其开设棋牌室供他人搓麻将抽取小额头薪；7月中旬开始以“牌九”形式供他人赌博，约持续七八天，每天有二三十人参赌。证人陈某己、林某乙、郑某、王某乙证言证明被告人陈某甲自2014年6月开始开设棋牌室供他人赌博及案发当天参与“牌九”形式赌博的人数三十人左右，而无法确定自6月份以来被告人陈某甲以何种形式聚众赌博及赌博的规模。从存疑有利于被告人的原则出发，不应认定2014年6月至7月中旬期间该棋牌室供他人搓麻将抽取小额头薪的行为系刑法意义上的开设赌场行为。而被告人陈某甲自2014年7月中旬至案发七八天时间内，在棋牌�内开设赌场，以“牌九”形式聚众赌博，符合开设赌场罪的构成要件，应以开设赌场罪定罪处罚。对该段时间的参赌人数，有被告人陈某甲、沈某的供述及证人陈某己、林某乙、郑某、王某乙证言，并能相互印证，可以认定每天参赌人数为二三十人，累计不足200人次。被告人陈某甲及其辩护人关于参赌人数未达200人次以上的辩护意见，理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人陈某甲、沈某无视国法，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持，但公诉机关指控被告人陈某甲属“情节严重”不当，不予支持。本案系一般共同犯罪，被告人陈某甲系赌场的组织者，起主要作用，系主犯；被告人沈某受雇在赌场帮忙抽取头薪，仅起次要、辅助作用，系从犯。被告人陈某甲、沈某归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。辩护人关于从轻处罚的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人沈某系从犯，又有坦白情节，结合其犯罪情节和悔罪表现，予以较大幅度从轻处罚并适用缓刑。被告人沈某在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。公诉机关对被告人陈某甲认定“情节严重”有误导致量刑建议幅度不当，不予采纳；对被告人沈某的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月17日起至2016年7月16日止）。
二、被告人沈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
三、追缴被告人陈某甲违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。
上述款项均限于本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许明举
人民陪审员 何继程
人民陪审员 黄道奔
二〇一四年六月二十日
书 记 员 马显兵
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同�罪是指二人以上共同故意犯罪。……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对�居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。