江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1684号
上诉人（原审被告）江苏省龙腾驾驶员培训有限公司，住所地金坛市良常路8-01号。
法定代表人张和兴，系该公司总经理。
委托代理人万腊庚，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘兰英。
上诉人江苏省龙腾驾驶员培训有限公司（以下简称龙腾公司）因与被上诉人刘兰英保证合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院作出的（2014）溧民初字第113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审情况：
刘兰英诉称，胡立新因资金周转需要，陆续向刘兰英借款，累计结欠刘兰英借款70万元，并于2012年2月7日出具了借条给刘兰英，约定在2012年4月底起每月还10万元，并且由龙腾公司作为担保人盖章确认。出具借条后，胡立新没有归还过借款，担保人也未尽到担保责任。为此起诉要求龙腾公司归还借款70万元。
龙腾公司答辩称，刘兰英与胡立新之间的借贷关系没有实际形成，在借条出具之日刘兰英没有向胡立新支付款项，所以借贷关系是虚假的，担保人不应承担担保责任；担保人之所以提供担保是受了刘兰英和胡立新的欺诈，因为在借条上明确该款项是用于驾校的投资，但实际上驾校没有收到实际的投资，所以刘兰英和胡立新是恶意串通骗取担保；即使刘兰英和胡立新之间的借贷关系成立，因为借款发生的时间与借条记载的时间完全不是一回事，所以担保也是虚假的。综上请求驳回刘兰英的诉讼请求。
原审经审理查明，2012年2月7日胡立新出具借条给刘兰英，该借条载明“今借到刘兰英现金柒十万元正（700000元），用于驾校投资。此据，借款人：胡立新。在2012年6月底每月还10万元。2012.2.7.”龙腾公司作为担保单位在借条上盖章。出具借条之后，胡立新没有归还过借款，龙腾公司也未归还过借款。为此，刘兰英于2012年11月14日诉至法院。庭审中龙腾公司对借条由胡立新出具无异议，但认为借条出具之日刘兰英没有向胡立新支付款项，所以借贷关系是虚假的，对此刘兰英陈述（与原审陈述一致）胡立新因筹办龙腾公司陆续向刘兰英的女儿黄丹借款，总计借款270万元，其中70万元是刘兰英所有。后来在催要款项的时候，胡立新说将钱全部投入到龙腾公司了，一时拿不出来，要不对整个所欠款项进行结算。经结算，胡立新欠黄丹借款200万元，欠刘兰英70万元，由胡立新分别出具了借条。对此龙腾公司认为刘兰英应讲清每一笔借款的具体情况，另据了解刘兰英借款给胡立新是在胡立新开设的赌档里放高利贷，本金已全部还清，借条上的金额是利息。对此刘兰英予以否认，龙腾公司也没有提供证据证明。刘兰英对每一笔借款的具体时间、金额不能陈述清楚，认为大概是在驾校开办之前。庭审中龙腾公司对借条中担保人所加盖的公章的真实性没有异议，认为是刘兰英和被告恶意串通骗取担保，刘兰英对此予以否认，龙腾公司也没有提供证据证明，胡立新原是龙腾公司法定代表人。
原审经审理后认为，刘兰英起诉胡立新、龙腾公司所欠借款，本案应为民间借贷纠纷，在审理中刘兰英撤回对胡立新的起诉，本案应为保证合同纠纷。庭审中龙腾公司对刘兰英提供的借条是由胡立新所出具及借条中加盖的担保人公章的真实性无异议，对此法院予以确认。龙腾公司辩解根据借条载明的内容刘兰英在出具借条当天并没有支付借款70万元，对此刘兰英陈述该款项是胡立新通过刘兰英女儿向刘兰英借款累计结欠，并不是一次形成，虽然刘兰英没能陈述具体借款情况，但借条是真实的，胡立新作为一个完全民事行为能力人，其应当对自己的民事法律行为承担民事责任。庭审中龙腾公司认为刘兰英借款给胡立新是在胡立新开设的赌档里放的高利贷，本金已全部还清，借条上的金额是利息，但龙腾公司没有证据证明予以证明，对此法院不予支持。庭审中龙腾公司认为刘兰英和胡立新恶意串通骗取担保缺乏相应的证据证明，对此主张不予采信；对于龙腾公司提出的借条出具之日刘兰英没有向胡立新支付款项，借条上明确该款项是用于驾校投资，但驾校没有收到该款项，因此不应承担担保责任的辩解理由，该辩解理由不能成立，因为借条中并没有载明“用于驾校投资”是作为龙腾公司提供担保的条件，结合胡立新原是龙腾公司的法定代表人这一特殊的身份关系，且该借条中“用于投资驾校”的表述与刘兰英的陈述不相矛盾，因此应认定该担保合法有效，龙腾公司应对胡立新所欠刘兰英借款承担担保责任。根据担保法的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，借条中没有明确载明龙腾公司作为担保人承担保证责任的方式，故龙腾公司应承担连带保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权要求自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在此期限内主债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中约定主债务应自2012年6月底起每月应支付10万元，而刘兰英在2012年11月14日起诉，没有超过保证期间的规定，因此龙腾公司应对胡立新所欠刘兰英借款70万元的债务承担连带保证责任。为此，本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条及有关民事政策之规定，作出如下判决：胡立新欠刘兰英借款70万元，由龙腾公司在本判决生效之日起10日内付清。龙腾公司在支付上述款项后有权向胡立新追偿。
上诉人龙腾公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律不当，且程序违法，请求二审法院撤销该判决，并驳回被上诉人刘兰英的原审诉请。一、原审判决对事实认定错误。1、对70万元借款是否发生，被上诉人刘兰英并没有提供相应的证据。特别是在第一次开庭时被上诉人刘兰英说有以前的借条存根在上海，法庭休庭给其举证，但第二次开庭又说证据没有了。原审仅凭胡立新是有民事行为能力人就予以认定借款的存在是错误的。这一基本事实必须有款项的交接来加以证明。2、胡立新出具的借条是虚假的。借条载明的“现借到”，而事实已证明在借条书写时及书写后被上诉人刘兰英与胡立新之间并未发生款项往来。3、从借条上的借款用途及借款时间来看，被上诉人刘兰英与胡立新明显是恶意串通来欺骗上诉人龙腾公司担保。二、原审判决适用法律错误。1、根据担保法的规定，债权人、债务人用欺骗的手段骗取担保人提供担保的，担保人无需承担担保责任。2、事实证明担保人提供担保的所谓债务并未实际发生，担保人依法不应承担担保责任。因此，无论从何角度，上诉人龙腾公司均不应承担担保责任，所以原审判决认定上诉人龙腾公司应承担担保责任明显错误。三、原审程序上也有错误。1、该案是二审发回重审的案件，原审法院无权变更案由。2、该案借贷关系是基础法律关系，而胡立新能否到庭是查清本案的关键因素，依法原审法院不应批准被上诉人刘兰英撤回对胡立新的起诉。被上诉人刘兰英撤回对胡立新的起诉就意味着撤回所有诉讼，也意味着案件的性质发生了根本性的改变，由原来的借款纠纷变成了担保纠纷，由于该案是发回重审的案件，被上诉人刘兰英撤回对胡立新起诉的行为使得原审法院对此案失去了管辖权，所以，原审法院对此案的审理应该是违法的，上诉人龙腾公司也无法对发回重审案件提出管辖权异议。所以，此案原审法院是没有管辖权的，且剥夺了上诉人的多项诉讼权利，如管辖异议申请权的剥夺等。综上，原审判决是错误的，请二审法院明鉴。
被上诉人刘兰英在法定期限内未作书面答辩。
二审中，上诉人龙腾公司、被上诉人刘兰英未向法院提交相关证据。故本院对原审查明的本案基本事实依法予以确认。
二审中，本院查阅了龙腾公司的工商登记资料，该工商登记资料显示：
2011年7月4日龙腾公司设立，注册资本为600万元，股东有：胡立新认缴出资额为480万元（实际出资480万元），持股比例为80%；胡结云认缴出资额为60万元（实际出资10万元），持股比例为10%；吴夕芬认缴出资额为60万元（实际出资10万元），持股比例为10%。
2011年9月27日，龙腾公司进行了变更登记，内容为：龙腾公司的注册资本由原600万元变更为现在的1200万元。现股东胡立新，认缴出资额为720万元，实缴出资额720万元；胡结云，认缴出资额为120万元，实缴出资额120万元；吴夕芬，认缴出资额为120万元，实缴出资额120万元；张和兴，认缴出资额为120万元，实缴出资额120万元；殷国庆，认缴出资额为120万元，实缴出资额120万元。
2011年12月28日，胡立新与张和兴签订了“股权转让协议”，胡立新将其持有的龙腾公司720万元股权转让给张和兴，并办理了工商变更登记，变更事项的内容为：原法定代表人胡立新变更为现法定代表人张和兴；原股东胡立新、胡结云、吴夕芬、张和兴、殷国庆变更为张和兴（出资额为840万元，持股比例为70%）、胡结云（出资额为120万元，持股比例为10%）、吴夕芬（出资额为120万元，持股比例为10%）、殷国庆（出资额为120万元，持股比例为10%）。
本案讼争的焦点是：1、对发回重审的案件在原审重审时，刘兰英撤回对胡立新的起诉是否有法律依据？2、对发回重审的案件，当事人可否对原审法院是否享有管辖权提出异议？3、龙腾公司在本案中应否承担保证责任？
本院认为，
第一，关于讼争焦点一。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十一条“二审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求的，依照民事诉讼法第一百四十条规定处理。”的规定，原审审理的本案系发回重审的案件，因此，刘兰英在原审重审时撤回对胡立新的起诉是有法律依据的。故本院对上诉人龙腾公司上诉认为原审法院不应批准被上诉人刘兰英撤回对胡立新的起诉及原审法院无权变更案由的上诉意见，不予采信。
第二，关于讼争焦点二。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十八条“有管辖权的人民法院受理案件后，不得以行政区域变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件，由原审人民法院的上级人民法院进行审判；上级人民法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。”及第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。”的规定。原审审理的本案系发回重审的案件，因此，原审法院对本案享有管辖权；在此情形下，即使当事人在原审时提出管辖异议的，原审法院也应当不予审查。故对上诉人龙腾公司上诉认为此案原审法院是没有管辖权的，且剥夺了如管辖异议申请权的权利的上诉意见，本院不予采纳。
第三，关于讼争焦点三，即龙腾公司在本案中应否承担保证责任的问题。首先，本案诉讼中，龙腾公司对刘兰英提供的借条是由胡立新所出具及借条中加盖的担保人公章的真实性无异议。现胡立新未按借条载明的时间归还借款，故从形式要件来看，作为担保人的龙腾公司应当承担保证责任；其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，刘兰英起诉龙腾公司，要求龙腾公司承担相应的保证责任，并提供了胡立新出具的借条，在该借条上龙腾公司作为担保人加盖了公章，而龙腾公司对该借条上自己公司所盖公章的真实性并无异议。因此，刘兰英对自己诉讼请求所依据的事实已提供了证据加以证明。而龙腾公司对反驳刘兰英诉讼请求所依据的事实并未提供相应的证据加以证明。故龙腾公司应当承担举证不能的法律后果；再者，涉案借条载明：“今借到刘兰英现金柒拾万元正（700000元），用于驾校投资。此据，借款人：胡立新。在2012年4月底每月还10万元。2012.2.7.”，龙腾公司作为担保单位在借条担保人处加盖章。诉讼中，刘兰英陈述该款项是胡立新陆续向刘兰英借款，累计结欠刘兰英借款70万元，并不是一次形成，胡立新于2012年2月7日出具了借条给刘兰英，约定在2012年4月底起每月还10万元，并且由龙腾公司作为担保人盖章确认。而龙腾公司称借条书写时及书写后刘兰英与胡立新之间并未发生款项往来，从借条上的借款用途及借款时间来看，刘兰英与胡立新明显是恶意串通来欺骗龙腾公司担保。但从龙腾公司的工商登记资料来看，2011年7月4日龙腾公司设立时，胡立新为该公司的股东。但自2011年12月28日起，胡立新不再是龙腾公司的股东，也不是龙腾公司的法定代表人，而涉案借条形成的时间是2012年2月7日，龙腾公司在该借条上担保人处加盖公章进行了担保，且龙腾公司对该借条上的公章的真实性又无异议。因此，从民事诉讼证明的概然性标准来看，原审判令龙腾公司承担相应的保证责任是正确的。
综上，上诉人龙腾公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人龙腾公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 朱 赤