安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民三终字第00183号
上诉人（一审被告）：宿州市磬玉水泥有限责任公司，住所地安徽省灵璧县灵城北十里工业园区，组织机构代码78305802-1。
法定代表人：董红，该公司总经理。
委托代理人：潘佩超，安徽山石律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：崔怀刚，男，汉族，1965年8月17日生，农民，住安徽省灵璧县娄庄镇沟南村程佐庄，公民身份号码3422241965********。
委托代理人：蒋兴文，安徽杜文律师事务所律师。
上诉人宿州市磬玉水泥有限责任公司（以下简称磬玉水泥公司）因与被上诉人崔怀刚产品责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2013年1月9日作出的（2012）灵民一初字第01474号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年3月19日受理后，依法由审判员魏鸿超担任审判长，与审判员黄冠金、王磊组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
崔怀刚一审起诉称：2012年崔怀刚在家筹建三间二层房屋，经销售商崔怀学介绍，购买使用磬玉水泥公司生产的磬玉牌水泥，一层建好后没有出现问题。2012年5月6日，磬玉水泥公司向崔怀刚发送水泥8吨，崔怀刚在浇筑楼房二层顶棚后，发现水泥不凝固。于是崔怀刚通知崔怀学，崔怀学通知磬玉水泥公司，磬玉水泥公司派工作人员到现场查看后说水泥的凝固期未到，并当场取走水泥样品化验。一个星期后，房顶仍旧不凝固，并出现裂缝。崔怀刚多次同磬玉水泥公司协商，磬玉水泥公司只愿意赔偿水泥费用。2012年5月21日，崔怀刚委托灵璧县建科工程质量检测中心对水泥质量进行检验，结果证实水泥质量不合格。崔怀刚再次找到磬玉水泥公司协商处理，磬玉水泥公司置之不理，崔怀刚新建的房屋至今无法正常使用。为此，崔怀刚一审请求判令磬玉水泥公司赔偿崔怀刚建房损失91396元。
磬玉水泥公司一审答辩称：首先崔怀刚没有证据证明其建房使用的水泥是磬玉水泥公司生产；其次磬玉水泥公司是多年从事水泥生产的大企业，公司拥有先进的生产流程，并严把质量关，生产的水泥都进行质量检测，水泥质量合格。崔怀刚自己取样鉴定的结论，磬玉水泥公司不予认可；最后崔怀刚房屋出现问题，与施工者没有资质、水泥黄沙配比不当、墙面下沉等因素有关，不能单单认定是水泥质量问题。综上，磬玉水泥公司认为崔怀刚的诉讼请求依据不足，建议依法驳回崔怀刚的诉讼请求。
一审法院查明：2012年3月，崔怀刚在家筹建三间二层房屋。经崔怀学介绍，购买使用磬玉水泥公司生产的磬玉牌水泥。2012年5月6日，磬玉水泥公司向崔怀刚发送水泥8吨，在楼房浇筑二层顶棚后，发现水泥不凝固。崔怀刚通知崔怀学，磬玉水泥公司亦派工作人员到现场查看。后房顶出现裂缝，崔怀刚同磬玉水泥公司协商未果。2012年5月21日，崔怀刚委托灵璧县建科工程质量检测中心对水泥质量进行检验，结论是水泥质量不合格。2012年12月25日，安徽淮海资产评估事务所对崔怀刚新建房屋二层楼顶拆除及重建费用评估价为25065.77元。一审法院在审理过程中，三次到现场查看，崔怀刚二楼顶部楼面确有几处裂纹，与左邻右舍新建楼房相比质量稍差。
一审法院认为：2012年5月6日，崔怀刚通过崔怀学介绍，购买磬玉水泥公司生产的水泥8吨，主要用于二层楼顶浇筑的事实，有崔怀学的证言、发货通知单、水泥货款发票相互印证，能够认定。磬玉水泥公司认为不是其公司生产水泥的辩解，不予支持。崔怀刚提供了灵璧县建科工程质量检测中心出具的水泥质量检测报告，磬玉水泥公司虽提供了其在生产过程中作出的检测报告，但因灵璧县建科工程质量检测中心是经国家相关部门批准成立的鉴定机构，具有相应的鉴定资质，作为第三方出具的鉴定报告的效力明显大于磬玉水泥公司生产过程中作出的检测报告的效力，且磬玉水泥公司取样后没有复检，也未对崔怀刚的鉴定报告提出异议，应视为其对灵璧县建科工程质量检测中心作出的水泥质量不合格检测报告的认可。依据法律规定因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。本案中，磬玉水泥公司生产的水泥不合格造成了崔怀刚房屋二层顶部需拆除重建的损失，对该损失磬玉水泥公司应予赔偿。崔怀刚请求中超出部分，不予支持。磬玉水泥公司认为崔怀刚请求的二层顶部是否需要拆除没有依据，及崔怀刚房屋二层顶部的裂痕，不单单是水泥质量问题，有可能是施工、材料配比、墙体下沉等原因引起，没有提供证据证明，不予采信。一审依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条的规定，判决：一、磬玉水泥公司应于判决生效后十日内赔偿崔怀刚损失25065.77元；二、驳回崔怀刚的其他诉讼请求。案件受理费2000元，鉴定费1500元，合计3500元，由崔怀刚负担1400元，磬玉水泥公司负担2100元。
磬玉水泥公司不服一审判决，向本院提出上诉称：（一）一审以崔怀刚的单方委托所作的水泥物理实验报告作为认定涉案水泥质量不合格的依据错误。1、被检水泥的数量、取样部位、水泥保管条件等都不符合《水泥取样方法》规定，所得结论不能作为定案依据；2、一审认定磬玉水泥公司对水泥物理实验报告未提出异议无依据。（1）磬玉水泥公司不知道崔怀刚单方取样送检；（2）检测中心未向磬玉水泥公司送达检验报告，磬玉水泥公司无从提出复检，即使在诉讼中知道该检验报告，再提出异议，也因没有水泥样品，无法进行再检。（二）一审判决磬玉水泥公司承担崔怀刚房屋二层顶部拆除重建的损失错误。1、崔怀刚无证据证明磬玉水泥公司的水泥产品不合格；2、一审判决认定崔怀刚房屋二层需拆除重建无任何科学的事实依据；3、如崔怀刚房屋二层需拆除重建，亦与施工技术、材料配比等诸多因素有关，磬玉水泥公司在一审中提供的两个实物样品也能证明崔怀刚的施工材料配比等有问题，但一审违反程序规定，颠倒举证责任。（三）一审判决未列明两个实物证据，程序违法。磬玉水泥公司二审请求改判驳回崔怀刚的诉讼请求或者发回重审。
崔怀刚答辩称：1、一审认定事实清楚，崔怀刚在建房时发现房屋问题，随即送检取样合法适当；2、崔怀刚的损失不仅仅是拆除重建的损失，一审判决的损失不能弥补崔怀刚的损失；3、崔怀刚房屋的施工人在一审中出庭对房屋损失作出详细分析及证明；4、一审查明的事实足以认定崔怀刚的损失是由磬玉水泥公司的不合格水泥造成。崔怀刚二审请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，磬玉水泥公司提交了崔怀刚自己在房顶及楼梯处所取样品，以证明崔怀刚在建房施工时使用水泥不当，搅拌不均匀；提交了国家质检总局和国家标准化管理委员会共同发布的《水泥取样方法》国家标准，以证明水泥取样不合法。
崔怀刚发表质证意见认为：磬玉水泥公司不能证明是从崔怀刚房屋提取的样品，即使是从崔怀刚的房屋提取，也没有相应的鉴定机构对水泥配比不当等作出鉴定意见，磬玉水泥公司所举两个实物样品不能采信。
根据双方当事人二审中举证、质证意见，本院认证意见如下：崔怀刚否认磬玉水泥公司所举样品为崔怀刚所取，磬玉水泥公司也不能提供其他证据证明该两个实物样品取自崔怀刚房屋，且两个实物样品的配料比是否适当均应通过专业机构鉴定，故本院对磬玉水泥公司二审所举两个实物样品与本案的关联性不予认定。《水泥取样方法》第一条规定“本标准适用于出厂水泥的取样”的范围，与本案水泥为销售后、使用中的情形不符，磬玉水泥公司以该《水泥取样方法》来界定崔怀刚送检水泥的取样是否合法，本院不予认定。
当事人二审所举其他证据与一审一致，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：崔怀刚在本案诉讼中不能提供磬玉水泥公司的水泥质量不合格是造成崔怀刚二楼楼顶存在裂纹的唯一因素及该二楼楼顶因磬玉水泥公司的水泥质量不合格造成裂纹必须拆除重建的相关证据。除本院认定的上述事实外，一审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、崔怀刚提供的水泥物理实验报告能否作为认定崔怀刚二楼楼顶使用的水泥质量不合格的依据；2、崔怀刚二楼楼顶裂纹是否因水泥质量不合格造成并需拆除重建。
（一）关于崔怀刚提供的水泥物理实验报告能否作为认定崔怀刚二楼楼顶使用的水泥质量不合格的依据的问题
崔怀刚在建房中购买、使用了磬玉水泥公司生产的“磬玉牌”水泥，在使用中发现房屋顶部出现裂纹，即将上述情况反映给磬玉水泥公司，磬玉水泥公司即派员查看现场、提取水泥样品，但磬玉水泥公司以自己提取的水泥样品不能进行检验为由未向崔怀刚出具其提取的水泥样品质量是否合格的检验报告，崔怀刚之女婿胡建明与磬玉水泥公司的销售者崔怀学共同提取、送交水泥样品进行水泥质量检验，经水泥质量检验，胡建明、崔怀学送交的水泥样品不符合标准要求。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定，磬玉水泥公司作为生产者，应当对其生产的产品质量是否合格负责，磬玉水泥公司不能提供其自崔怀刚处提取的水泥质量是否合格的有效证据，应当承担举证不能的不利后果。一审根据磬玉水泥公司的举证情况，采信崔怀刚提供的水泥物理实验报告并无不当。磬玉水泥公司上诉提出崔怀刚提供的水泥物理实验报告不能作为本案定案依据的意见，不能成立。
（二）关于崔怀刚二楼楼顶裂纹是否因水泥质量不合格造成并需拆除重建的问题
对产品责任纠纷案件，产品质量是否合格的举证责任由生产者承担，但损害后果的程度及缺陷产品与损害后果之间的因果关系的举证责任应由消费者承担。本案中，崔怀刚提供了其二楼楼顶存在裂纹的照片及拆除与重建二楼楼顶费用的评估报告书，但不能提供磬玉水泥公司的水泥质量不合格是造成该裂纹存在的唯一因素、该二楼楼顶因磬玉水泥公司的水泥质量不合格造成裂纹必须拆除重建的相关证据，故一审判决磬玉水泥公司承担崔怀刚二楼楼顶存在裂纹并拆除重建的全部损失不当，磬玉水泥公司上诉提出崔怀刚不能证明水泥质量是造成崔怀刚二楼楼顶存在裂纹的唯一因素及崔怀刚二楼楼顶出现裂纹后必须拆除重建的意见成立。但为节约诉讼成本，降低当事人的诉累，本院根据磬玉水泥公司不能提供崔怀刚使用的水泥质量合格的有效证据及本案其他事实，参照崔怀刚提供的拆除与重建费用的评估意见，裁量磬玉水泥公司承担崔怀刚拆除与重建二楼楼顶费用的80%即20052.62元的赔偿责任。
综上，磬玉水泥公司的部分上诉意见及理由，本院予以采纳。磬玉水泥公司因不能提供有效证据证明崔怀刚使用的水泥质量不存在缺陷，崔怀刚请求折价赔偿二楼楼顶存在裂纹需拆除重建的损失，本院予以酌情支持。一审判决认定部分事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2012）灵民一初字第01474号民事判决；
二、上诉人宿州市磬玉水泥有限责任公司于本判决生效后十日内一次性赔偿被上诉人崔怀刚损失20052.62元；
三、驳回被上诉人崔怀刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行。二审案件受理费2000元，由上诉人宿州市磬玉水泥有限责任公司负担1800元，被上诉人崔怀刚负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 魏鸿超
审判员 黄冠金
审判员 王 磊
二〇一三年六月十四日
书记员 王思嫚
附本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十一条因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。