江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终1058号上诉人（原审被告）：九江长运运业股份有限公司,住所地江西省九江市浔阳区浔阳东路65号。法定代表人：刘凤林，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘冀华，江西擎天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）巢雄兵，男，1978年10月4日出生，汉族，户籍所在地江西省湖口县，委托诉讼代理人：刘正仁，江西亚都律师事务所律师。原审被告：江西省剑杰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区溪丰街办南屏居中州街。法定代表人：潘剑斌，该公司董事长。上诉人九江长运运业股份有限公司因与被上诉人巢雄兵及原审被告江西省剑杰建设工程有限公司（以下简称剑杰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2016）赣0429民初875号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人九江长运运业股份有限公司上诉请求：撤销江西省湖口县人民法院（2016）赣0429民初875号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定被上诉人“实际施工人”身份错误。上诉人的建设工程项目是经招投标程序发包给原审被告剑杰建设公司承包施工，上诉人与被上诉人没有事实和法律上的关联。实际施工人身份的确定，是以非法转包或违法分包的法律事实为前提，被上诉人没有提交其与剑杰建设公司以转包或违法分包为内容的合同和协议，也无其他证据可以证明发生非法转包或违法分包的法律事实。一审法院只是依据双方口头的约定及石某的证言，证人石某不具备作证资格，其出庭作证违反法律规定，石磊仅收取20万元税费和管理费，将案涉C区工程转包给被上诉人，没有可信性。因此，本案不存在实际施工人。二、被上诉人不具备向上诉人主张结算工程款的权利和资格。剑杰建设公司中标后，指派并授权石磊为该项目的负责人组织施工和管理。虽然石磊安排被上诉人参入了C区工程提供劳务,并与之结算支付劳务费用，但不能表明被上诉人的实际施工人身份成立。被上诉人与剑杰建设公司或者石磊属于同一利益集团，是其雇用或聘用的劳务人员，多次以农民工的身份讨要工资。被上诉人在剑杰建设公司依然处于正常经营状态情形下，没有理由直接向上诉人主张权利，原审任意扩大了适用突破合同相对性原则。三、原审没有查明应付款的范围,判决上诉人在未付工程款3515189.09元范围内承担连带责任是不公平的,原审支持被上诉人逾期付款利息主张是错误的。四、案涉C区工程虽经验收，但未实际交付。被上诉人巢雄兵辩称，被上诉人能否为本案实际施工人应当按照付款及工程材料等多方面证据认定，口头协议也是协议的一种，原审法院认定被上诉人为实际施工人并非一项单一证据，而是用了多项证据来认定，原审法院认定的证据确实充分。被上诉人依法享有向上诉人主张结算工程余款及逾期付款利息的权利。巢雄兵向一审法院起诉请求：1、两被告连带给付原告所欠工程款1045653.50元及利息（按银行同期贷款利率计算自2014年1月1日起至工程款付清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：湖口新汽车站附楼（门面房）工程由剑杰建设公司承建。2011年6月16日，九江长运运业股份有限公司（发包方）与剑杰建设公司（承包人）签订了合同编号：2011-A-09《协议书》，双方就湖口新汽车站附楼（门面房）工程的施工事项作出了约定，并加盖了公司印章，其中协议主要内容如下：“一、工程概况。工程名称：湖口新汽车站附楼（门面房）。工程地点：盛源南路。工程内容：图纸内、框架3层、建筑面积10670.55M2。……资金来源：乙方垫资……五、合同价款。￥9362516.95元（人民币）”。石磊系剑杰建设公司在该项目的负责人。后，石磊以剑杰建设公司的名义将该项目中C区项目转包给巢雄兵，并口头约定，该工程由巢雄兵自行垫资建设，且巢雄兵需交20万元费用，其余收益归巢雄兵所有。2012年，湖口新汽车站附楼（门面房）C区工程建设完毕并竣工验收，《竣工验收备案表》中施工单位意见栏签署意见为：“质量符合验收要求”，单位负责人处由石磊签名并加盖剑杰建设公司印章；建设单位意见栏签署意见为：“同意验收”并盖有九江长运运业股份有限公司印章。2011年12月20日、2012年2月4日、2013年1月27日，巢雄兵分三次自石磊处领取工程款342万元，并向石磊出具了三份收条（借条），期间，巢雄兵亦向石磊支付了20万元费用。2015年2月14日，九江长运运业股份有限公司委托代理人王向云向巢雄兵出具复函一份，其主要内容有：“我承诺九江长运集团公司与江西剑杰工程公司就湖口车站工程决算在2015年5月1日前完成，如通过决算后确认石磊在我司有工程款未结清，我司会确保工程余款不支付给石磊，同时并通知巢雄兵及张兴奎。”2015年4月2日，江西中正工程造价咨询有限责任公司向九江长运运业股份有限公司作出了赣中正审字（2015）0402号《关于湖口汽车站工程结算审核报告》，其对湖口新汽车站附楼（门面房）C区工程审定为4725653.5元。2015年12月16日，经协调，九江长运运业股份有限公司向巢雄兵支付26万元工人工资。2016年4月7日，石磊因其正在刑事审理期间，其委托石某代理其发表相关意见，并出具授权委托书。2016年4月12日，庐山区（现更名为濂溪区）人民法院对石某的询问笔录中，石某对尚欠工程款描述如下：“我爸爸跟我说，他要从工程款里收取20万元管理费，这20万元里包含所有的税费、管理费，应该由我爸爸负责交付。我爸爸已经把这20万元钱从已经支付给巢雄兵的342万元中扣除。现在这1305653.50元应该全部归巢雄兵。”2016年5月3日，九江长运运业股份有限公司经财务核算出具《补充说明》，内容为：“整个湖口汽车站工程（主站房、门面房、修理厂等）经第三方审核为31896514.42元，九江长运已支付28381324.44元，剩余工程款3515189.98元，由于石磊涉嫌犯罪，第三方审核的工程款未经其签字认可，上述剩余工程款数额仅作参考用。”上述事实，有协议书、借条、收条、审核报告、说明、证人证言等书证及原告、被告当庭陈述等证据，在案佐证。一审法院认为，剑杰建设公司具备房屋建筑工程施工资质，其与九江长运运业股份有限公司签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，其内容无违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。巢雄兵系自然人，不具有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，巢雄兵与剑杰建设公司代理人石磊约定转包C区工程的协议因违反法律法规的强制性规定而无效。关于本案诉讼主体问题。虽然本案涉诉的工程施工合同的承包人为剑杰建设公司，但巢雄兵与剑杰建设公司代理人石磊约定将涉诉工程C区转包给巢雄兵施工，约定的工程内容与剑杰建设公司、九江长运运业股份有限公司签订的建设工程施工合同内容一致，而且双方约定工程款在扣除20万元各项费用后由巢雄兵收取，结合巢雄兵所承接的工程已经由九江长运运业股份有限公司进行了审核结算，而且实际履行当中剑杰建设公司代理人石磊已经直接支付了大部分的工程款给巢雄兵，故巢雄兵为上述工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案巢雄兵为工程实际施工人，九江长运运业股份有限公司为工程发包人，剑杰建设公司为工程转包人。本案中，巢雄兵将剑杰建设公司和九江长运运业股份有限公司列为被告，符合上述司法解释规定，巢雄兵、剑杰建设公司、九江长运运业股份有限公司作为本案诉讼主体均适格。虽巢雄兵与剑杰建设公司代理人石磊约定转包C区工程的协议无效，但巢雄兵对涉案工程进行了施工且工程经验收合格，C区工程也经过了审核结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，故巢雄兵要求剑杰建设公司支付工程余款及其利息的诉请，本院予以支持。九江长运运业股份有限公司是涉案工程的发包人，其在诉讼中确认尚余3515189.98元工程款未支付给承包人剑杰建设公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，故对于巢雄兵请求九江长运运业股份有限公司在欠付工程价款范围内对剑杰建设公司拖欠巢雄兵的工程余款及其利息承担连带清偿责任的诉请，本院予以支持。关于工程款的数额问题。本案中，C区工程经过了审核结算工程总价为4725653.50元，经巢雄兵、剑杰建设公司代理人石磊确认已支付工程款3680000元（已含应扣除的税费、管理费等各项费用20万元），故剑杰建设公司应支付给巢雄兵的涉案工程款为1045653.5元。关于利息的起算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条的规定，巢雄兵未能提交证据证明C区门面交付之日及提交竣工结算文件之日，故应自巢雄兵向江西省九江市庐山区人民法院主张权利之日起计算利息，即对原告要求自2015年4月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，本院予以支持，超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、江西省剑杰建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向巢雄兵支付工程款1045653.5元及其利息（自2015年4月14日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定给付之日止）；二、九江长运运业股份有限公司在其欠付工程价款3515189.98元范围内对上述第一项承担连带清偿责任。本案案件受理费16551元，由被告江西省剑杰建设工程有限公司、九江长运运业股份有限公司承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点是：一、被上诉人巢雄兵是否为实际施工人？二、被上诉人是否具备向上诉人主张结算工程款的权利和资格？三、上诉人能否在欠付工程款范围内承担连带责任？四、原审支持被上诉人逾期付款利息是否合理？关于第一个问题，虽然被上诉人没有提交其与原审被告剑杰建设公司以转包或违法分包为内容的书面合同和协议，但是，一审法院根据被上诉人提交的证据及石磊、石某的证人证言和法院向案外人的调查，以及上诉人的委托代理人王向云出具的复函等，综合判定石磊在挂靠剑杰建设公司后承接湖口新汽车站附楼（门面房）工程后，又将其中的C区工程转包给被上诉人巢雄兵，巢雄兵系湖口新汽车站附楼（门面房）C区工程实际施工人，本院对此予以确认。关于第二个问题，因被上诉人巢雄兵系涉案工程C区实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案中，被上诉人巢雄兵将工程转包人剑杰建设公司和工程发包人九江长运运业股份有限公司列为被告，符合上述司法解释规定，巢雄兵、剑杰建设公司、九江长运运业股份有限公司作为本案诉讼主体均适格，被上诉人具备向上诉人主张结算工程款的权利和资格。关于第三个问题，虽然被上诉人巢雄兵与剑杰建设公司代理人石磊约定转包C区工程的协议无效，但巢雄兵对C区工程进行了施工且工程经验收合格，C区工程也经过了审核结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，故一审法院支持巢雄兵要求剑杰建设公司支付工程余款及其利息的诉请，有事实和法律依据。上诉人是涉案工程的发包人，其在诉讼中确认尚余3515189.98元工程款未支付给承包人剑杰建设公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故对于被上诉人请求上诉人在欠付工程价款范围内对剑杰建设公司拖欠的工程余款及其利息承担连带清偿责任的诉请，符合法律规定。关于第四个问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条的规定，因被上诉人未能提交证据证明C区门面交付之日及提交竣工结算文件之日，一审法院判决自被上诉人巢雄兵向江西省九江市庐山区人民法院主张权利之日起计算利息，即自2015年4月14日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人九江长运运业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14210.88元，由上诉人九江长运运业股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐新友审 判 员 尹 强审 判 员 刘 敏二〇一七年八月二十八日书记员代 泠