江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2661号
上诉人（原审原告）张荣余。
被上诉人（原审被告）张东风。
被上诉人（原审被告）张锋。
上诉人张荣余因与被上诉人张东风、张锋民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年张东风向张荣余借款176000元。2013年1月8日张东风向张荣余出具借据1份，该借据被张荣余不慎损毁，现已残破，该借据载明“借据今借张荣……整（196000），月息……个月，到期本息借款人：张东风2013年1月8日”。张荣余自认该借据中借款数额为双方进行结算后的数额，其中包含本金176000元、利息2万元，且张东风于2013年3月8日向张荣余偿还借款本金3万元、利息2万元。2013年9月3日张锋与张荣余签订协议书，载明“经甲（张锋）乙（张荣余）双方友好协商，现甲方愿意代张东风偿还借张荣余的借款，计人民币（壹拾肆万陆仟圆整（￥146000）注（原本金是壹拾玖万陆仟圆整，已还伍万圆整（￥50000）。甲方愿意用八个月偿还清该笔借款，自2013年9月1日起，至2014年4月30日止。如甲方不按协议履行，甲方愿意承担该笔借款的十八个月利息，利息按银行利息的3倍付息，另支付乙方违约金叁万圆整，如甲方拒不履行协议乙方通过法律程序解决该笔借款，甲方愿承担乙方用与该笔借款花费的法律费用。”张锋向张荣余分别于2013年9月4日偿还借款1万元、2013年9月26日偿还借款21000元、2013年11月25日偿还借款本金5000元、2014年8月29日偿还借款本金5000元、2014年11月26日偿还借款12000元。另查明，张荣余支出诉讼代理费3000元。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。本案借贷关系，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，借款到期后，债务人应及时偿还。由张荣余与张锋签订的协议书中“……现甲方愿意代张东风偿还借张荣余的借款……”可以看出，张荣余已书面同意由张锋承担本应由张东风承担的清偿责任。张东风书面辩称本案借贷已与其没有任何关系，应由张锋承担清偿责任，可视为张东风将该债务转移给张锋。由该两项行为可认定本案债务转移给张锋。张荣余与张锋签订协议时双方意思表示真实，根据民事法律意思自治原则，该民事法律行为合法、有效，不违反民事法律强制性规定，双方应按约定享有民事权利，并承担民事义务。张荣余认为其签订协议书时真实意思为张锋属加入其与张东风的借贷关系，而非替代张东风偿还借款，从而应与张东风共同偿还借款，但其未向法庭提交证据推翻协议书中的相关内容，且张东风、张锋对此不予认可。故张荣余要求张东风偿还借款的诉讼请求，不予支持，该借款应由张锋偿还。
2013年1月8日张东风与张荣余结算后尚欠张荣余借款本金176000元、利息2万元，2013年3月8日张东风偿还借款本金3万元，利息2万元，至此，张东风尚欠张荣余借款本金146000元（176000元-30000元=146000元），与2013年9月3日张锋与张荣余所签订的协议书中146000元相符，故认定协议书中的146000元全部为借款本金，张锋关于146000元中包含13000元利息的抗辩意见，依法不予采纳。
2013年9月4日、9月26日、2014年11月26日张锋三次向张荣余偿还借款未明确为本金还是利息，应认定以优先冲抵借款利息为宜。张锋辩称其于2013年农历12月、2014年3月至6月向张荣余先后偿还借款本金共计2万元，因张锋未在举证期内向法庭提交证据，且张荣余对此该2万元还款不予认可，故对该2万元还款依法不予认定。
关于利息，因张荣余与张锋协议书中约定并不明确，张荣余认为应按银行贷款利率3倍予以计算，但未向法庭提交证据证实其主张，张锋认可按照银行存款利率3倍予以计算，故依法认定以按银行同期同类存款利率（年利率2.8%）3倍（2.8%／年÷12个月×3=0.699%／月）计算为宜。关于张荣余要求支付3万元违约金，其与张荣余主张的利率之和（30000元÷146000元÷18个月＋2.8%／年÷12个月×3=1.84%／月）未超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍（6.0%／年÷12个月×4=2%／月），故张荣余的该项诉讼请求，依法予以支持。
张锋于2013年9月4日偿还1万元，该款项优先冲抵利息后，未偿还借款本金为136102元（146000元-（1万元-146000元×0.699%／月÷30天×3天）=136102元】；2013年9月26日偿还21000元，该款项优先冲抵利息后，未偿还借款本金为115799元（136102元-（21000元-136102元×0.699%／月÷30天×22天）=115799元】；2013年11月25日偿还5000元本金后，未偿还借款本金为110799元（115799元-5000元=110799元】，未偿还利息为1619元（115799元×0.699%／月×2个月=1619元】；2014年8月29日偿还本金5000元后，未偿还借款本金为105799元（110799元-5000元=105799元】，未偿还利息为8693元（110799元×0.699%／月×（9个月＋4天÷30天／月）＋1619元=8693元】；2014年11月26日偿还12000元，该款项优先冲抵利息后，未偿还借款本金为104661元（105799-{12000-（105799元×0.699%／月×（2个月＋28天÷30天／月）＋8693元］}=104661元】。故张锋应偿还借款本金为104661元。
关于张荣余要求的代理费3000元，因该项请求不违反法律规定，且张锋愿意承担，依法予以支持。关于张荣余要求的交通费2000元，因其未在举证期内提交证据证实其与张锋对该项费用有明确约定，且张锋对此不予认可，故对张荣余的该项诉讼请求不予支持。
张东风经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对证据质证的权利，不影响依法裁判。遂判决：一、张锋于本判决生效之日起十日内偿还张荣余借款本金104661元、违约金3万元、代理费3000元及利息（以本金104661元，按月利率0.699%，自2014年11月27日起计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回张荣余的其他诉讼请求。
上诉人张荣余不服上述民事判决，向本院提起上诉称：张荣余与张锋签订的协议应为债务加入，而非债务转移，张东风并未脱离原债务关系，且张荣余至今仍保存有张东风出具的原始借据。原审判决仅判令由张锋承担责任，侵害了张荣余的合法权益。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人张东风与张锋共同承担还款责任，张东风与张锋互负连带清偿责任。
被上诉人张锋辩称，钱是我借的，另外钱我也已经还了多部分了，如果不起诉的话也正常还清了。因涉及到违约金和利息问题，只要没有利息和违约金，我从明天开始就能正常还。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张东风未到庭亦未提供书面答辩意见。
本案的争议焦点为：张东风在本案中是否应当承担共同还款责任。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，判断张东风在本案中是否应当承担共同还款责任的关键在于确定张锋与张荣余签订的协议为债务加入还是债务转移，亦即张锋与张荣余签订的协议是否免除了张东风的还款责任。对此，最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。据此可知，权利的放弃和义务的设定应当以明示的方式作出。就本案张锋与张荣余签订的协议而言，协议虽然约定由张锋代原债务人张东风承担还款责任，但并未明确约定免除张东风的还款责任。根据上述规定，应认定在张锋承担本案还款责任的同时，张东风的还款责任并不能得到免除。另外，张荣余至今仍持有张东风出具的原借据，该事实亦能在一定程度上支持和论证上述推定。故上诉人张荣余关于其与张锋签订的协议为债务加入而非债务转移的主张，符合法律规定，本院予以采纳，张东风仍应当就本案债务承担还款责任。
综上，上诉人张荣余的上诉理由能够成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0267号民事判决；
二、张东风、张锋于本判决生效之日起十日内共同偿还张荣余借款本金104661元、违约金3万元、代理费3000元及利息（以本金104661元，按月利率0.699%，自2014年11月27日起计算至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回张荣余的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1874元，由张荣余负担378元，张东风、张锋负担1496元。二审案件受理费3053元，由张东风、张锋负担负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 郭晓艳