山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5043号
上诉人（原审被告）青岛大学附属医院。
法定代表人王新生，职务院长。
委托代理人肖兴国、邹艳霞，山东瑞康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲方佩。
委托代理人魏红果、杨现伟，山东青成律师事务所律师。
上诉人青岛大学附属医院因与被上诉人曲方佩医疗损害责任纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2012）南民初字第40600号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告曲方佩在一审中诉称，原告因腰部疼痛到被告处治疗，被告诊断为腰椎间盘突出症，后原告在被告处住院治疗。治疗过程中，因被告未尽到谨慎尽责、合理诊疗义务，导致了原告病情加重并增加了本没有的毛病，如椎间隙感染、细菌性脑膜炎，增加了原告的经济负担，致使原告精神上遭受了极大的痛苦。后原告多次到被告处复查、协商解决此事均未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院判决被告赔偿原告医疗费54045.82元、误工费80447元、护理费52401元、交通费2000元、住院伙食补助费1560元、伤残赔偿金229764元、鉴定费8850元、精神损害抚慰金50000元，上述共计479067.82元。
原审被告青岛大学附属医院在一审时答辩称，被告对原告诊断正确，所采取的诊疗措施及手术操作符合规范，术后进行规范的抗感染预防治疗，被告的医疗行为不存在过错。请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理和认定的事实是：2011年1月12日，原告因腰痛及左下肢麻痛10余天到被告处住院治疗，入院诊断为：腰椎间盘突出症、甲亢。入院后被告于2011年1月14日为原告行：腰椎间盘微创消融术（disc-
FxL4/5+L5/S1），PLDD。原告住院治疗7天，于2011年1月19日出院。原告出院后身体不适，于2015年1月21日又到被告处住院治疗，入院诊断为：椎间隙感染、甲亢、细菌性脑膜炎。被告于2015年2月11日为原告行：腰椎后路L45左侧半椎板切除、L45椎间盘切除、L5S1椎间脓肿刮除、椎间置管引流内固定术。原告在被告处住院治疗45天，于2015年3月7日出院。现原告认为被告在原告第一次住院时医疗行为有过错，导致原告又出现椎间隙感染、细菌性脑膜炎，造成原告的损失。被告认为其对原告的诊断正确，手术方案合理规范，不存在医疗过错。庭审中，原告为证明被告的医疗行为存在过错，向法院提交鉴定申请，要求对被告对原告实施的医疗行为是否存在过错，如有过错，则该过错与原告的损害后果之间是否存在因果关系，如有因果关系，则参与度是多少进行鉴定。法院审查后，依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。2015年7月27日，该鉴定所根据原、被告提供的鉴材作出（京）法源司鉴〔2013〕临鉴字第181号鉴定意见书认定：被告在对被鉴定人原告曲方佩的诊疗过程中存在过错；与原告术后出现腰椎间隙感染、细菌性脑膜炎病情之间存在因果关系；从法医学立场分析为主要因果关系程度范围。
被告认为该鉴定意见书存在明显错误，向法院提交申请要求鉴定人出庭接受质询。法院审查后，组织双方当事人及鉴定人进行视频质询。质询中，被告陈述：（京）法源司鉴〔2013〕临鉴字第181号鉴定意见书分析说明部分中关于医院的诊疗行为评价中第二段认定“……送检病历材料中术前医嘱未见应用抗生素的记录……上述情况提示，医院在治疗方式选择和告知方面，以及术前应用抗生素方面存在过错”，但从送检的病历中的长期医嘱单中明确记载，在2011年1月13日10：30分使用了海超0.4，并有医嘱着及核对者的签名，海超就是抗生素，被告给原告使用海超的原因是防止原告过敏。被告给原告使用了抗生素，故被告方不存在过错。鉴定人回复：因收到的病历为复印件，若原件中有上述关于使用了海超的记录，那么被告在医疗行为中就确定使用了抗生素。但即便是使用了该种抗生素，被告在手术的操作及术前术后护理不当是造成原告损害后果的主要原因，故对于鉴定结论没有影响，但法院可酌情考虑过错参与度的百分比。
质询结束后，被告又向法院提交重新鉴定申请，认为（京）法源司鉴〔2013〕临鉴字第181号鉴定意见书在被告是否使用抗生素方面存在错误，要求对被告的医疗行为是否存在过错及与原告的损害后果之间是否存在因果关系进行重新鉴定，法院认为被告申请重新鉴定不符合法律的规定，且是否使用抗生素及对鉴定结论方面是否存在影响质询时已经解决，故对被告重新要求鉴定的申请不予准许。
上述鉴定花费鉴定费7650元，费用由原告预交。
庭审中，原告根据以上鉴定意见，提交如下材料证明自己的损失：
1、原告提交被告出具的住院发票两份、用药明细一份，证明原告在被告处两次住院治疗花费医疗费共计54045.82元。现原告主张医疗费54045.82元。
2、原告提交青岛市城阳第十一中学出具的误工证明一份，证明原告自2011年1月12日-2012年1月12日一直未能上班，每月扣发其工资6703.94元。原告提交2010年纳税证明一份，证明原告2010年5月-12月的纳税情况。现原告按照月工资6703.94元主张12个月的误工费80447元。被告认为原告提交的上述证据不能证明原告实际误工减少的损失。
3、原告提交青岛中心小学出具的误工证明一份，案外人吕梅花、曲方珍的身份证复印件两份，证明原告住院及出院后需要护理，护理人吕梅花因护理原告而产生了误工损失。原告按照护理人吕梅花月工资5553.58元主张2011年1月12日-9月12日共计8个月的护理费44428元，按照年收入38294元主张护理人曲方珍2011年1月21日-4月7日共计76天的护理费7973元。现原告主张上述护理费共计52401元。被告认为原告提交的上述证据不能证明护理人的收入实际减少。
4、庭审中，原告向法院提交鉴定申请，要求对原告的伤残等级进行鉴定，法院依法审查后，经摇号，委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定。2015年11月11日，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴[2015]法临鉴字第1970号鉴定意见书认定：被鉴定人曲方佩腰椎间盘突出症术后致残程度为八级。现原告主张××赔偿金229764元、鉴定费1200元。被告认为原告伤残八级是由原告L4/5,L5/S1所致，不是由细菌性脑膜炎所致，原告伤残八级与本案无关联性，故与被告无关。同时，被告未向法院提交鉴定人出庭接受质询的申请（伤残鉴定）。
5、庭审中，原告提出被告的住院病历中有多处原告的签名非原告本人所签，被告有伪造的嫌疑。但原告表示不再申请笔迹鉴定。同时，原告提出根据（京）法源司鉴〔2013〕临鉴字第181号鉴定意见书第五页中载明“关于被鉴定人提及手术室环境问题，本次鉴定听证会时医方提出有相关消毒记录，但目前我中心未收到相关补充材料，对此，请法庭结合相关证据审理明确。需说明的是手术室应定期消毒并进行相关检查，以确定符合手术要求”，经法院询问，被告陈述其有相关消毒记录，但被告未在法院指定的期间内向法院提交相关的证据。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，因过错侵害他人身体的，应当承担相应民事责任。本案中，原告因腰痛及左下肢麻痛10余天到被告处住院治疗。入院诊断为：腰椎间盘突出症、甲亢，并于2011年1月14日为原告行：腰椎间盘微创消融术（disc-
FxL4/5+L5/S1），PLDD。经鉴定分析，被告对原告的诊疗过程中，对其临床诊断明确，采取手术治疗具有适应症，但是在手术治疗方式的选择、告知方面以及手术操作等方面存在过错，上述过错行为与原告术后出现腰椎间隙感染、细菌性脑膜炎病情之间具有一定的因果关系。
本案需要说明的还有两点：一是关于被告是否使用抗生素。经鉴定人视频质询，鉴定人承认如果病历原件中有关于使用抗生素的记录，则被告确实给原告使用了抗生素，（京）法源司鉴〔2013〕临鉴字第181号鉴定意见书中关于被告未使用抗生素的认定有误，但被告在手术的操作及术前术后护理不当是造成原告损害后果的主要原因，故对于鉴定结论没有影响，但法院可酌情考虑过错参与度的百分比。
二是关于被告的手术室是否已消毒。被告称其有手术室相关的消毒记录，但未在法院指定的期间内提交。
综上，被告在给原告的诊疗过程中存在过错，与原告出现腰椎间隙感染、细菌性脑膜炎之间存在因果关系。结合司鉴中心〔2015〕临鉴字第3164号鉴定意见书、被告确系给原告使用了抗生素、被告手术室未有相关的消毒记录，法院酌情认定被告在对原告的诊疗中存在过错的责任比例为80%。
结合法院对被告的责任认定及法律规定，对于原告的诉请，法院认定如下：
1、医疗费，原告主张两次住院的医疗费54045.82元，系原告实际损失，法院予以支持；
2、误工费，原告的职业是学校教师，为事业编制人员。原告按照月工资6703.94元主张2011年1月12日-2012年1月12日的误工费，已经超过了纳税起征点，原告未在法院指定的期间内提交2011年全年的纳税证明及体现工资发放情况的银行流水明细，故其不能证明2011年1月12日-2012年1月12日期间扣发工资存在误工损失，故对于原告主张的误工费80447元，法院不予支持；
3、护理费，原告按照护理人吕梅花月工资5553.58元主张2011年1月12日-2011年9月12日共计8个月的护理费44428元，按照年收入38294元主张护理人曲方珍2011年1月21日-4月7日共计76天的护理费7973元。结合原告住院手术治疗情况及伤情，原告于2011年1月21日-4月7日主张俩人护理，法院予以认可。护理人吕梅花系原告妻子，其职业是学校教师，为事业编制人员，月工资已超过纳税起征点，但原告未在法院指定的期间内提交纳税证明及体现工资发放情况的银行流水明细，原告不能证明护理人吕梅花在2011年1月12日-2011年9月12日期间存在误工损失，故原告主张的护理人吕梅花的护理费44428元，法院不予支持。法院按照年收入38294元支持护理人曲方珍2011年1月21日-2011年4月7日共计76天的护理费7973元（38294元/365*76）。综上，法院支持原告护理费共计7973元；
4、交通费，原告虽未提交交通费票据，但原告就医及需要家属护理必然产生交通费用，但原告主张交通费2000元过高，法院酌情支持1200元；
5、住院伙食补助费，原告按照每天30元主张52天的住院伙食补助费过高，法院按照每天20元支持原告52天的住院伙食补助费1040元；
6、××赔偿金，原告到被告处住院治疗，因被告的过错行为导致原告出现腰椎间隙感染、细菌性脑膜炎，为治疗上述疾病，又在被告处进行第二次治疗，做了第二次手术，该手术又导致原告伤残八级，法院认为原告的过错行为与被告伤残八级之间有直接因果关系，原告主张伤残赔偿金229764元，数额合理，符合法律规定，法院予以支持；
7、鉴定费，医疗过错鉴定花费鉴定费7650元，伤残鉴定花费鉴定费1200元，均系原告实际损失，原告主张的鉴定费共计8850元，法院予以支持；
8、精神损害抚慰金，原告的损害后果与被告的过错医疗行为有一定的因果关系，并致原告八级伤残，给原告造成了精神损害，法院综合考虑被告的过错行为、原告的损害后果及受诉法院所在地平均生活水平，认为原告主张的精神损害抚慰金50000元数额过高，法院酌情支持原告精神损害抚慰金8000元。
上述法院支持的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、鉴定费共计302872.82元，被告青岛大学附属医院应按照80%的赔偿责任赔偿原告242298.26元（302872.82元*80%）。上述法院支持的精神损害抚慰金8000元，由被告青岛大学附属医院承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告青岛大学附属医院于判决生效之日起十日内赔偿原告医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、××赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计250298.26元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8486元，由原告负担3653元，被告负担4833元。因上述费用原告已预交，由被告负担的部分其应于判决生效之日起十日内直接支付原告。
宣判后，原审被告青岛大学附属医院不服原判，上诉至本院。
上诉人青岛大学附属医院上诉称，原审判决认定事实不清，判决所采信的鉴定意见明显依据不足，应依法重新鉴定。被上诉人的八级××与上诉人有过错的医疗行为无关，无法提交手术室定期消毒记录不是上诉人的过错所导致。
被上诉人曲方佩未提交书面答辩状，在二审审理时口头答辩称，原审判决正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
案经调解，双方未达成协议，调解未果。
本院认为，本案二审审理期间双方争议的焦点为一审判决采信的鉴定意见是否应重新鉴定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”上诉人认为一审判决采信的鉴定意见鉴定结论明显依据不足，原因为上诉人在手术过程中使用了抗生素，而鉴定意见书中认为上诉人未使用抗生素。在一审审理时，一审法院通过鉴定人视频质询，鉴定人认为上诉人在手术过程中是否使用抗生素不影响鉴定结论。被上诉人的损害后果是上诉人在手术的操作及术前术后护理不当造成的，上诉人的过错与被上诉人的伤残之间存在一定的因果关系。综上，本院认为，一审判决采信鉴定意见判决上诉人承担赔偿责任并无不妥，本案不符合重新鉴定的条件。上诉人在法院指定期间内未提交手术室是否消毒的记录，应当承担对其不利的法律后果。原审判决正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5054元，由上诉人青岛大学附属医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
代理审判员 赵玉霞
二〇一六年七月十一日
书 记 员 卢翔飞
书 记 员 王媛媛