湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂民终384号上诉人（原审原告）：武汉鼎加达建材有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区阳逻经济开发区汉施路特*号***室（红岗村）。法定代表人：陶凤梧，该公司总经理。委托诉讼代理人：李明，湖北鼎力众邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张博，湖北鼎力众邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京城建道桥建设集团有限公司。住所地：北京市朝阳区西大望路**号。法定代表人：姚自然，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚晓民，北京市五泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张赫，北京市五泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区梨花路***号（17）。法定代表人：吕学安，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾振钢，湖北谦顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈干，湖北谦顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京华阳绿筑建材有限公司。住所地：北京市朝阳区西大望路**号**号楼***室。法定代表人：杨国良，该公司董事长。上诉人武汉鼎加达建材有限公司（以下简称鼎加达建材公司）因与被上诉人北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称北京城建道桥集团）、武汉鼎加幕墙装饰工程有限公司（以下简称鼎加幕墙公司）、北京华阳绿筑建材有限公司（以下简称北京华阳公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎加达建材公司的委托诉讼代理人李明、张博，被上诉人北京城建道桥集团的委托诉讼代理人尚晓民，被上诉人鼎加幕墙公司的法定代表人吕学安及该公司委托诉讼代理人曾振钢、陈干到庭参加诉讼。被上诉人北京华阳公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。鼎加达建材公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司连带赔偿鼎加达建材公司资金损失3255万元；3、改判北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司连带赔偿鼎加达建材公司资金损失1500万元及利息（计至2015年9月15日为105万元，以后利息以1500万元为基数按照月利率1%计算）；4、改判本案诉讼费、保全费、担保费由北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司承担。事实和理由：1、一审判决认为（2015）朝民（商）字第51089号判决、（2015）朝民（商）字第51089号判决为生效判决，对其认定的对账单的合法有效性、股权转让协议项下的转让款及合同解除权的认定均不予以审查。但本案中侵权能否成立的关键核心点就在于上述二点，本案驳回鼎加达建材公司的诉讼请求就是因为一审判决认为鼎加达建材公司未能证实侵权的行为及主观过错。如对虚构的对账单的真实性及合法性不予审查当然发现不了侵权的主观目的及行为。如对股权转让协议项下的转让款及合同解除权的认定不予审查，当然欠缺1500万元侵权的事实。而上述事实在一审庭审当中鼎加达建材公司都已经提出并予以证实。2、本案认定有效的对账单是虚假的，北京××道桥集团实际控制了鼎加幕墙公司，是鼎加幕墙公司及北京华阳公司的股东，三公司是关联公司。转账行为系北京××道桥集团利用鼎加幕墙公司及北京华阳公司实施的行为，用于掩饰其侵权行为。从鼎加达建材公司调取的与北京××道桥集团的庭审笔录可以证明：（1）北京××道桥集团委派了该公司总经理助理姜远刚为首的高管控制了鼎加幕墙公司及鼎加达建材公司。（2）北京××道桥集团委派的高管实际控制了鼎加幕墙公司除财务章外的全部印章。（3）截至今日为止，原印章等仍然在北京××道桥集团的控制之下。（4）审理中姜远刚也出庭做了陈述，同一时间其身份既是北京××道桥集团总经理助理，也是鼎加幕墙公司的总经理。在《股权转让协议》中已约定了姜远刚作为高管群体代表。在鼎加达建材公司提交的关于姜远刚等6名同志的任职决定中也证明其为鼎加幕墙公司的总经理，主持全面工作，并一并委派了其他五人全面掌握了鼎加幕墙公司。而在庭审中，姜远刚作为证人出庭作证，也证明了他不仅是鼎加幕墙公司的总经理，也一直是北京××道桥集团的总经理助理。而控制了鼎加幕墙公司的高管，控制了鼎加幕墙公司的公章，北京××道桥集团实际上就已经控制了鼎加幕墙公司的全部运作。在法定代表人没有授权的情况下转账的行为就显而易见。而北京××道桥集团同时也是负责从中转账的北京华阳公司的股东，认缴了200万的出资额，在鼎加达建材公司提交的工商查询记录中可以看出。在北京华阳公司提交的答辩状中也表明了北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司三家企业系关联公司。为了掩饰北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司侵权的事实，北京××道桥集团利用持有鼎加幕墙公司公章的便利，制作了对账单。在财务对账单盖上了公司的公章而非财务章，就是因为财务章不在其控制之下。作为关联公司的三方，按法律规定，大额资金的进出必须有股东会决议。从实践操作来说，最起码也应当得到法定代表人和其他大股东的同意。而资金转出既未召开股东会，也未通过法定代表人，更未告知过大股东。而盖上公章的财务对账单更能说明，该转账行为未得到其他权利人的认可。3、对于股权转让协议的认定，北京××道桥集团与吕学安、吕学梅的合作目标是将阳逻工程竣工，所有资金也是交付于鼎加达建材公司使用的。《股权转让协议》2.1中明述各方应基于诚实信用原则尽力促成有关先决条件在约定期限内成就，不得以任何积极和消极形式阻止任何先觉条件成就。2.1（3）中也明确自银行贷款到账后45日内完成全部竣工验收手续。也就意味着将银行的贷款资金交付鼎加达建材公司用于阳逻项目竣工是双方合作的先决条件。而鼎加幕墙公司及吕学安个人向银行贷款时，均约定了贷款用途。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条之规定当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思，即需要结合全文贯彻体系解释原则。正因钱是交付鼎加达建材公司使用的，鼎加达建材公司这个没有签署任何协议的主体才会提供自己的阳逻工程作为获取资金的抵押。如果贷款行为的目的即为归还借款，则构成了骗贷行为，8.3.2条款因违反强制性规定，当属无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”两笔贷款资金也应按照原定贷款用途交付鼎加达建材公司用于阳逻项目的建设。而正是因为原本应当用于工程建设的资金被抽走，才导致该项目未能按期竣工。真正的违约方是北京××道桥集团。4、鼎加达建材公司向武汉信用发展投资管理有限公司提供抵押担保，本身就是在北京××道桥集团和鼎加幕墙公司的要求下为此行为，两家公司一起与武汉信用发展投资管理有限公司签订的《委托贷款授信协议》中也有注明：北京××道桥集团及该公司法定代表人姚自然、鼎加幕墙公司、吕学安、丁华英等作为保证人，鼎加达建材公司以阳逻项目的土地使用权及在建工程作为抵押。即本案涉案多方在合同履行过程中以实际行为变更了合同约定。要求鼎加达建材公司承担赔偿责任于法无据。即便鼎加达建材公司需要承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条规定，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。导致后期不能按约向北京××道桥集团提供抵押担保也是北京××道桥集团及鼎加幕墙公司所导致的。如鼎加达建材公司需承担连带赔偿责任，则北京××道桥集团及鼎加幕墙公司负有对鼎加达建材公司的赔偿责任。北京××道桥集团辩称：1、鼎加达建材公司的大股东是鼎加幕墙公司，鼎加幕墙公司的法定代表人吕学安是两个公司的法定代表人，陶凤梧是在起诉后临时变更的法定代表人，北京华阳公司的控股股东是北京××道桥集团。2、鼎加达建材公司陈述4000万元应当是由该公司使用但被北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司转走，因此北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司构成侵权。但鼎加达公司是否拥有4000万元的使用权，所有的决策都是北京××道桥集团与鼎加幕墙公司约定得出的。约定贷款应当首先由北京××道桥集团使用，即便鼎加达建材公司有使用这笔钱的权利，鼎加幕墙公司对鼎加达建材公司有决策权，北京××道桥集团与鼎加幕墙公司的关系不会侵权鼎加达建材公司的。北京城建道桥集团与鼎加幕墙公司的案件已经北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院、最高人民法院确认，北京××道桥集团胜诉。这些事实证明鼎加达建材公司所主张的资金不应当给鼎加达建材公司使用。鼎加幕墙公司控制鼎加达建材公司，有权利决定鼎加达建材公司的任何经营行为，所以鼎加幕墙公司对鼎加达建材公司不可能造成侵权，北京××道桥集团更不存在侵权。3、鼎加达建材公司没有任何损失，构成侵权首先是要有损失的。请求驳回上诉，维持原判。鼎加幕墙公司辩称：1、北京××道桥集团收购吕学安股权时要求吕学安将鼎加达建材公司99%的股权转让给鼎加幕墙公司，北京××道桥集团占有45%的股权，姜远刚占有25%股权。姜远刚是鼎加幕墙公司的实际控制人，即北京××道桥集团是鼎加幕墙公司的实际控制人，到目前为止，鼎加幕墙公司的公章还在北京××道桥集团手中。在湖北省武汉市江岸区人民法院审理的民间借贷的案件中可以看出，本案所涉资金应当是给鼎加达建材公司使用，鼎加幕墙公司只是保证人。2、关于对账单问题，鼎加幕墙公司向最高人民检察院提起抗诉，鼎加幕墙公司认为对账单是不真实的，本案一审法院没有准许调查取证申请，实际上只要去银行调取流水，所有的资金走向都很清楚。北京××道桥集团控制鼎加幕墙公司期间的所有行为，随着股权转让协议的解除，后面的诉讼就出现了，到底是谁侵权，由法院进行判定。北京华阳公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。北京华阳公司与鼎加达建材公司没有合同关系，也未对其实施任何侵权行为。鼎加幕墙公司为了向北京××道桥集团偿还借款，向北京华阳公司汇款3255万元之后，北京华阳公司依鼎加幕墙公司及其法定代表人吕学安的要求将上述款项全部转给了北京××道桥集团。为了顺利获得银行贷款，鼎加幕墙公司提出要与北京华阳公司签订一份《物资购销合同》用于银行贷款备案，基于配合鼎加幕墙公司办理银行贷款，北京华阳公司与其签订了一份形式上的《物资购销合同》，该合同没有实际履行，上述事实一审判决已经查明。请求驳回上诉，维持原判。鼎加达建材公司向一审法院起诉请求：1、判令北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司连带赔偿鼎加达建材公司的资金损失3255万元；2、判令北京××道桥集团、鼎加幕墙公司连带赔偿鼎加达建材公司的资金损失1500万元及利息（计至2015年9月15日为105万元，以后利息以1500万元为基数按照月利率1%计算）；3、本案诉讼费、保全费、担保费由北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司承担。一审法院认定事实：2015年1月26日吕学安和吕学梅共同作为转让方（甲方），北京××道桥集团和管理团队代表姜远刚作为受让方（乙方），就目标公司（鼎加幕墙公司及其分公司）的股权转让事宜签订《股权转让协议》。1.1条约定，完成日指将鼎加幕墙公司股东依约定的股权结构及股权比例进行变更，变更鼎加幕墙公司股东名册，并完成全部工商行政管理部门变更登记手续之日。2.1.（1）条约定，吕学安应将鼎加达建材公司99%的股权以1980万元的价格转让给鼎加幕墙公司，并向工商行政管理部门办理完成该等股权转让的工商变更和/或备案手续。2.1.（3）条约定，吕学安和吕学梅确保阳逻产业基地项目在北京××道桥集团按本协议第8.3.（2）条的约定向鼎加幕墙公司提供借款之日起45日（2015年春节除外）内完成全部竣工验收手续，并将房屋产权证及相关不动产登记手续办理完毕，具备不动产抵押条件。如本条所述先决条件因吕学安、吕学梅原因未成就，北京××道桥集团、姜远刚有权解除合同，并要求吕学安、吕学梅承担相应违约责任。8.3.（2）条约定，吕学安、吕学梅负责协调和办理鼎加幕墙公司本款向银行借款的相关手续。北京××道桥集团承诺，在完成日后3个工作日内，由北京××道桥集团或北京××道桥集团指定的第三人向鼎加幕墙公司提供2000万元借款。各方同意，借款用途为与阳逻产业基地项目相关的事宜（以各方签订的借款协议的具体约定为准）。吕学安以其所持鼎加幕墙公司股权设置质押和连带保证的方式为上述借款提供担保。完成日后，北京××道桥集团以保证人担保的方式协助鼎加幕墙公司向银行借款，北京××道桥集团承担的全部担保范围不得超过3000万元，该笔款项应优先偿还本条所述由北京××道桥集团向鼎加幕墙公司提供的借款。8.3.（4）条约定，各方同意，鼎加幕墙公司及鼎加达建材公司应在阳逻产业基地项目土地使用权抵押解除后五个工作日内，以鼎加达建材公司阳逻产业基地项目土地使用权及地上全部不动产一并作为担保，以鼎加幕墙公司的名义向银行借款，该等借款用途按如下顺序使用：（1）取得借款后五个工作日内，偿还由北京××道桥集团提供担保的所有鼎加幕墙公司的债务。（2）用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目的后续建设正常工程款的对外支付及鼎加幕墙公司正常经营支出。（3）经鼎加幕墙公司股东会批准，为吕学安清偿个人债务提供一定数额的借款，该笔款项的利息及费用由吕学安、吕学梅承担，借款期不超过两年。2015年4月20日，鼎加幕墙公司（买受人）和北京华阳公司（出卖人）签订了一份《物资购销合同》，合同载明标的物为钢材、钢结构、玻璃、铝型材、彩钢板、电缆电线，合计合同金额1546.25万元。从2015年3月开始，姜远刚成为鼎加幕墙公司的股东并任总经理一职，同时是北京××道桥集团的总经理助理。2015年4月29日，鼎加幕墙公司作出综合部发【2015】1号《关于姜远刚等6名同志的任职决定》。2015年5月10日，武汉信用发展投资管理有限公司委托武汉信用小额贷款股份有限公司向鼎加达建材公司提供6000万元授信额度，并就此事宜签订《委托贷款授信协议》。同日，鼎加达建材公司以前述授信合同为主合同，分别以其位于新洲区阳逻街花园村、林场村土地使用权和加工项目在建工程为抵押物，与武汉信用小额贷款股份有限公司签订了两份《委托贷款最高额抵押合同》。2015年5月25日和6月3日，就前述合同约定的抵押物双方办理了抵押登记。2015年6月23日，鼎加幕墙公司与中国光大银行股份有限公司武汉分行签订《综合授信协议》，授信额度2000万元。2015年7月13日，吕学安与华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行签订WHZX10S12020150109号《个人借款合同》，借款金额2000万元。合同首部载明吕学安工作单位为鼎加幕墙公司。合同第2条约定本合同项下的贷款仅用于补充吕学安所在企业流动资金，不得挪作他用。2015年9月22日，北京××道桥集团向吕学安作出《关于诉讼期间鼎加幕墙公司工作交接的通知函》。在此函件中，北京××道桥集团通知吕学安解除《股权转让协议》，并表示在办理相关手续后北京××道桥集团将原由其派出的鼎加幕墙公司高管人员保管的鼎加幕墙公司印章与吕学安共同封存并重新刻制、鼎加幕墙公司证照进行交接。（注：鼎加幕墙公司财务专用章已在你处。）2015年9月25日，鼎加幕墙公司向主管机关提交《公章遗失补办申请》，申请重新刻制公章。北京××道桥集团就其与鼎加幕墙公司所签两份《借款协议》项下借款起诉鼎加幕墙公司、鼎加达建材公司。北京市朝阳区人民法院作出（2015）朝民（商）初字第51089号民事判决书，判决：鼎加幕墙公司于判决生效之日起十日内偿还北京××道桥集团借款本金1500万元及利息（以1500万元为基数，自2015年2月16日起至实际偿还上述欠款本金之日止按月利率1%计算）；鼎加达建材公司对鼎加幕墙公司的前述债务在抵押物价值范围内向北京××道桥集团承担赔偿责任，赔偿责任的范围以鼎加幕墙公司不能清偿的部分为限。在案件审理过程中，法院查明：2015年2月13日、2015年3月20日北京××道桥集团与鼎加幕墙公司分别签订20150126GJJK001号、20150126GJJK002号《借款协议》，两合同均约定北京××道桥集团为履行《股权转让协议》项下第8.3.（2）条义务向鼎加幕墙公司提供借款；同日，北京××道桥集团与鼎加达建材公司分别以前述两借款合同为主合同签订20150126GJDB001号、20150126GJDB002号《抵押合同》。还查明：2015年5月12日，鼎加达建材公司向北京××道桥集团转账支付500万元，用途为还款。2015年7月1日和2日，鼎加幕墙公司分别向北京华阳公司转账900万元、355万元；2015年7月2日和6日，北京华阳公司分别向北京××道桥集团转账900万元、355万元，用途均为往来款。2015年7月20日，鼎加幕墙公司向北京华阳公司转账支付2000万元，用途为货款；同日，北京华阳公司分两笔，一笔1288.65万元、一笔711.35万元，共计2000万元向北京××道桥集团转账，用途为工程款。2015年7月22日，鼎加幕墙公司和北京××道桥集团形成《对账单》，确认2015年5月12日、7月2日、7月20日等支付款项系前述两份借款合同项下的还款。法院认为：《借款协议》和《抵押合同》有效，合同签订后，北京××道桥集团履行了出借义务，《对账单》具有还款的证明力，综合出借和还款情况，认定鼎加幕墙公司欠付北京××道桥集团本金1500万元，应承担还本付息义务；鼎加达建材公司未及时为北京××道桥集团办理抵押财产的登记存在过错，应在抵押物价值范围内对鼎加幕墙公司不能偿还的部分承担赔偿责任。北京××道桥集团、鼎加幕墙公司和鼎加达建材公司均提起上诉，其中，鼎加幕墙公司和鼎加达建材公司主张案件的基础法律关系应为股权转让合同法律关系，借款的审理应当以股权转让案件的审理结果为依据，请求改判驳回北京××道桥集团的诉讼请求或发回重审。2017年5月15日北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终5540号民事判决书对（2015）朝民（商）初字第51089号判决予以维持。北京××道桥集团、姜远刚就《股权转让协议》项下股权转让法律关系起诉吕学安、吕学梅，吕学安提出反诉。北京市朝阳区人民法院作出（2015）朝民（商）初字第51084号《民事判决书》判决：解除北京××道桥集团、姜远刚和吕学安、吕学梅于2015年1月26日签订的《股权转让协议》，吕学安、吕学梅于判决生效之日起十日内返还北京××道桥集团、姜远刚股权转让款650万元，驳回吕学安关于由北京××道桥集团、姜远刚继续支付股权转让款的诉讼请求。法院经审理查明，阳逻产业基地项目截至庭审辩论终结未办理竣工验收手续；《股权转让协议》第2.1.（3）条约定吕学安、吕学梅确保阳逻产业基地项目在北京××道桥集团按本协议第8.3.（2）条的约定向鼎加幕墙公司提供借款之日起45日内（2015年春节除外）完成全部竣工验收手续。法院确认北京××道桥集团、姜远刚履行了支付股权转让款的合同义务，认为单纯依据《股权转让协议》前述约定北京××道桥集团、姜远刚已然享有合同解除权，此外从合同履行情况看，吕学安、吕学梅交付的鼎加幕墙公司股权有质量瑕疵，致使不能实现合同目的，北京××道桥集团、姜远刚亦享有合同解除权。2017年7月13日北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终7639号民事判决书对（2015）朝民（商）初字第51084号判决予以维持。2017年6月14日，鼎加达建材公司因申请本案诉讼财产保全事宜需要向中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司购买诉讼财产保全责任保险。该公司向其开具金额为75000元的发票。另认定：2015年2月6日，鼎加达建材公司的股东由单一自然人股东吕学安变更为吕学安和鼎加幕墙公司。2017年9月12日鼎加达建材公司的股东再次变更为单一自然人股东吕学安，同日法定代表人由吕学安变更为陶凤梧。北京××道桥集团是北京华阳公司的股东之一，股权占比为20%。一审法院认为，本案争议焦点为鼎加达建材公司所诉侵权责任是否违反“一事不再理”的原则，是否成立。鼎加达建材公司所主张的侵权责任包括两部分内容。一部分指北京××道桥集团和鼎加幕墙公司将由鼎加达建材公司提供抵押的、从中国光大银行股份有限公司武汉分行和华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行获取的4000万元用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目建设的资金抽走的行为。行为主体包括北京××道桥集团、鼎加幕墙公司和北京华阳公司，抽走的资金金额为3255万元。另一部分指北京××道桥集团和鼎加幕墙公司明知在鼎加幕墙公司向武汉信用小额贷款股份有限公司贷款的过程中，鼎加达建材公司的财产已经办理了抵押，北京××道桥集团仍然以鼎加达建材公司未配合办理抵押登记为由，要求鼎加达建材公司在北京××道桥集团与鼎加幕墙公司借款案件中承担赔偿责任。行为主体包括北京××道桥集团和鼎加幕墙公司，责任金额为1500万元及相应利息。鼎加达建材公司3255万元的请求金额对应北京××道桥集团与鼎加幕墙公司、鼎加达建材公司借款纠纷案件中法院认定的鼎加幕墙公司的还款金额，1500万元及相应利息的请求金额对应北京××道桥集团与鼎加幕墙公司、鼎加达建材公司借款纠纷案件中法院认定的鼎加幕墙公司下欠本息余额。鼎加达建材公司提起的侵权诉讼所涉及的事实、主要证据、陈述的理由与（2015）朝民（商）初字第51089号民事判决书所审查认定的事实、主要证据、所记录的鼎加达建材公司的抗辩意见确实有大量重合。但是，鼎加达建材公司所诉侵权责任的行为主体与（2015）朝民（商）初字第51089号民事判决书确认的案件当事人不完全一致，所基于的事由有超出在前述案件审理中鼎加达建材公司作为抗辩意见提出的部分。即，鼎加达建材公司坚持认为吕学安、吕学梅和北京××道桥集团、姜远刚所签订的《股权转让协议》足以证实北京××道桥集团对鼎加幕墙公司的借款、中国光大银行股份有限公司武汉分行和华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行发放的借款均应用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目；鼎加达建材公司通过签订和解除《股权转让协议》的事实、北京××道桥集团帮助筹集和挪用款项的事实论证北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司侵害了其财产权利。是故，鼎加达建材公司所提本次侵权诉讼与北京××道桥集团提起的借款纠纷、股权转让合同纠纷不完全基于同一事实和法律关系，诉讼主体也不完全一致，尚不构成重复诉讼。北京××道桥集团提出的受理本案违反“一事不再理”法律原则的意见，欠缺事实基础，一审法院不予以采信。当然，毫无疑问的是（2015）朝民（商）初字第51089号判决、（2015）朝民（商）初字第51084号判决均为生效判决，一审法院受理的侵权之诉不是前述两案的再审。（2015）朝民（商）初字第51089号案件关于《对账单》足以证实3255万元是鼎加幕墙公司对北京××道桥集团所出借款项还款的认定是否正确，（2015）朝民（商）初字第51084号案件关于北京××道桥集团和姜远刚已支付《股权转让协议》项下转让款并拥有合同解除权的认定是否正确，均不是本案审理范围。本案在尊重前述判决既判力的前提下，仅就鼎加达建材公司所诉侵权责任是否成立这一问题进行处理，详述如下：一、（2015）朝民（商）初字第51089号案件已经确认《对账函》系鼎加幕墙公司通过北京华阳公司向北京××道桥集团公司还款的有效、有力证据，并将还款金额3255万元悉数从出借款项中扣除，作出鼎加幕墙公司尚欠北京××道桥集团1500万元借款本金的认定。前述判决为生效判决，法院对《对账函》性质、效力的认定足以表明鼎加幕墙公司向北京华阳公司、北京华阳公司向北京××道桥集团转账的行为，是鼎加幕墙公司和北京××道桥集团间履约、清算的合法行为，并非侵害他人权利的行为。二、鼎加幕墙公司通过北京华阳公司向北京××道桥集团还款具有明确的合同基础，鼎加幕墙公司、北京华阳公司、北京××道桥集团三方无共同侵害他人财产的故意。鼎加达建材公司主张《股权转让协议》第2.1.（3）条约定表明借款和阳逻产业基地项目有因果联系，北京××道桥集团知道并认可通过各种途径筹集到的资金，包括吕学安向华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行的借款、鼎加幕墙公司向中国光大银行股份有限公司武汉分行的借款，均应用于鼎加达建材公司阳逻产业园项目。该意见仅为一方当事人对合同部分条款的解读。合同原文为“吕学安、吕学梅确保阳逻产业基地项目在北京××道桥集团按本协议第8.3.（2）条的约定向鼎加幕墙公司提供借款之日起45日内完成全部竣工验收手续”。该条款记载的是《股权转让协议》项下当事人均认可的实施股权交易的先决条件之一，是吕学安、吕学梅的承诺，故对该条款并不可以当然作鼎加达建材公司的前述推论。加之，《股权转让协议》第8.3.（2）条仅有一处提及由北京××道桥集团或其指定的第三人向鼎加幕墙公司提供的2000万元借款用于与阳逻产业基地项目相关的事宜，且特别注明“借款用途以各方签订的借款协议的具体约定为准”。而《股权转让协议》第8.3.（2）条和第8.3.（4）条则均提及鼎加幕墙公司向银行借得的款项优先偿还北京××道桥集团向鼎加幕墙公司提供的借款、以及由北京××道桥集团提供担保的所有鼎加幕墙公司的债务。鼎加达建材公司提交的《物资购销合同》并未实际履行，无论鼎加幕墙公司和北京华阳公司是否有履行的意愿，该证据都不足推翻《股权转让协议》关于优先清偿的约定，不足以证实各方当事人明知并认可以吕学安、鼎加幕墙公司名义从银行获取的借款只能用于鼎加达建材公司拥有的阳逻产业基地项目建设。鼎加达建材公司关于款项必须用于阳逻产业基地项目的主张，是其论证款项被鼎加幕墙公司支付给北京华阳公司转而支付给北京××道桥集团作为还款属于挪用、抽走等侵权行为的逻辑前提。该前提显然欠缺事实基础，鼎加达建材公司不能证实鼎加幕墙公司、北京华阳公司、北京××道桥集团存在共同侵权的故意。三、（2015）朝民（商）初字第51089号案件已经确认抵押担保合同的效力，认定鼎加达建材公司以自有财产为鼎加幕墙公司向北京××道桥集团借款提供抵押担保是其真实意思的表示。合同是缔约当事人间的法律，每一个缔约人都应当尽最大的诚信义务履行合同约定，否则应承担相应的违约责任。基于上述原则，即使鼎加幕墙公司和北京××道桥集团在缔约时知道约定的抵押物已经设立了抵押，也不能推论各方当事人对写入合同的抵押约定持有“随便写写，不做强求”的态度，或者仅仅因为北京××道桥集团通过诉讼途径维护合同权益就推论鼎加幕墙公司和北京××道桥集团存在侵占鼎加达建材公司财产的故意。鼎加达建材公司未能证实其所诉侵权责任主体实施了侵权行为并有主观过错，其关于北京××道桥集团、鼎加幕墙公司和北京华阳公司应对3255万元损失承担赔偿责任的主张，关于北京××道桥集团和鼎加幕墙公司应对1500万元及相应利息的损失承担赔偿责任的主张，关于所诉侵权责任主体应承担其财产保全担保费用的主张，欠缺事实和法律依据，一审法院均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回鼎加达建材公司全部诉讼请求。一审案件受理费284800元、财产保全费5000元均由鼎加达建材公司。鼎加达建材公司在本院二审规定的举证期限内提交了二组证据。第一组证据：1、湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102民初4237、4238、4051号民事判决书；2、施工许可证；3、长信公司提供的证明书；4、长信公司提供的光大银行情况说明。拟证明：1、4000万元贷款专属于鼎加达建材公司使用；2、通过湖北省武汉市江岸区人民法院判决书确认，该笔借款应由鼎加达建材公司用于阳逻项目建设的专项资金；3、如果该笔资金属于鼎加幕墙公司，则鼎加幕墙公司不应向长信公司承担任何还款责任；4、阳逻在建工程专属于鼎加达建材公司。第二组证据：1、北京华阳公司在湖北省武汉市中级人民法院的答辩状；2、北京城建道桥集团在湖北省武汉市中级人民法院的答辩状。拟证明1、北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司没有合同关系；2、北京××道桥集团、北京华阳公司对鼎加达建材公司侵权的事实。北京城建道桥集团在本院二审规定的举证期限内提交了北京市高级人民法院（2017）京民申3336号、3337号民事裁定书。拟证明这两个案件经过一审、二审、再审审查，北京××道桥集团都胜诉了，鼎加达建材公司依据的是这两个案子的钱款数额提起的本案的侵权之诉。经本院组织质证，北京××道桥集团对鼎加达建材公司提交的二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议。鼎加幕墙公司对鼎加达建材公司提交的二组证据无异议。鼎加达建材公司对北京××道桥集团提交证据的真实性无异议，但认为该证据与本案无关，不能作为本案的依据，上述案件的当事人不包括鼎加达建材公司。鼎加幕墙公司对北京××道桥集团提交的证据中（2017）京民申3336号民事裁定无异议，对（2017）京民申3337号有异议，认为该公司未收到（2017）京民申3337号民事裁定。对鼎加达建材公司、北京××道桥集团提交的证据，本院经审查认为，各方当事人对上述证据的真实性无异议，故本院对上述证据的真实性予以采信，但鼎加达建材公司提交的第一组证据中的三份民事判决书均系湖北省武汉市江岸区人民法院审理的武汉信用小额贷款股份有限公司诉鼎加达建材公司、北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、吕学安、丁华英借款合同纠纷，该纠纷与本案争议事实缺乏关联性，故本院对第一组证据的证明目的不予采信。鼎加达建材公司提交的第二组证据不能达到其证明目的，故本院对第二组证据的证明目的不予采信。北京城建道桥集团提交的北京市高级人民法院（2017）京民申3336号、3337号民事裁定书，因该二份民事裁定书与本案有关联，故本院予以采信。鼎加幕墙公司、北京华阳公司在本院二审规定的举证期限内未提交证据。二审期间，鼎加达建材公司向本院提交了二份调查取证申请书。第一，鼎加达建材公司请求本院向湖北省武汉市江岸区人民法院调取该院审理的武汉信用小额贷款股份有限公司诉鼎加达建材公司借款纠纷一案中，武汉信用小额贷款股份有限公司提交的《证明书》及《关于武汉长信投资顾问有限公司代垫鼎加幕墙部分贷款的情况说明》。因鼎加达建材公司属于该案当事人之一，故上述申请调取的证据不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，本院对鼎加达建材公司此项调查取证申请不予准许。第二，鼎加达建材公司请求本院向中国光大银行股份有限公司武汉分行和华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行调取借款合同、抵押合同、授信合同、转款凭证、还款凭证以及所附的鼎加幕墙公司与北京华阳公司签订的销售合同。因上述申请调取的证据中部分证据一审期间当事人已经提交并质证，且一审法院认定事实中对中国光大银行股份有限公司武汉分行和华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行出借资金的事实已经进行了认定，故无需对此事实再举证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条：“当事人申请调查手机的证据，与待证事实无关联、对待证事实无意义或者无其他调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，本院对鼎加达建材公司此项调查取证申请，不予准许。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司在本案中是否构成侵权，应否承担相应的侵权损害赔偿责任。鼎加达建材公司上诉认为，北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司将由鼎加达建材公司提供抵押的，从中国光大银行股份有限公司武汉分行和华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行获取的4000万元资金中3255万元抽走，未用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目建设，北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司的行为构成侵权。本院认为，鼎加达建材公司主张北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司侵犯了鼎加达建材公司的财产权益，首先鼎加达建材公司应当举证证明其享有此项财产权益，即应举证证明从中国光大银行股份有限公司武汉分行和华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行获取的4000万元资金应用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目建设。从吕学安、吕学梅与北京××道桥集团、姜远刚签订的《股权转让协议》约定“以鼎加幕墙公司名义向银行借款，借款用途按如下顺序使用：（1）取得借款后五个工作日内，偿还由北京××道桥集团提供担保的所有鼎加幕墙公司的债务。（2）用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目的后续建设正常工程款的对外支付及鼎加幕墙公司正常经营支出。（3）经鼎加幕墙公司股东批准，为吕学安清偿个人债务提供一定数额的借款，该笔款项的利息及费用由吕学安、吕学梅承担，借款期不超过两年”等内容来看，鼎加幕墙公司向中国光大银行股份有限公司武汉分行所借2000万元及吕学安以鼎加幕墙公司员工名义向华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行所借的2000万元，应当优先偿还“北京××道桥集团提供担保的所有鼎加幕墙公司的债务”，其次才“用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目的后续建设正常工程款的对外支付及鼎加幕墙公司正常经营支出”，并非优先用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目，且中国光大银行股份有限公司武汉分行2000万元借款合同及华夏银行股份有限公司武汉经济技术开发区支行2000万元借款合同中均未约定借款用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目。因此，在鼎加达建材公司未能提交充分证据证明4000万元银行借款属于鼎加达建材公司，并且只能用于鼎加达建材公司阳逻产业基地项目建设的情形下，一审判决认定北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司对此不构成侵权并无不当。鼎加达建材公司认为北京市朝阳区人民法院审理的（2015）朝民（商）初字第51089号案件中作为案件审理依据的《对账单》是虚假的，如不对该《对账单》的合法有效性进行审查，就不能发现北京××道桥集团、鼎加幕墙公司、北京华阳公司侵权的主观目的及行为。因北京市朝阳区人民法院作出的（2015）朝民（商）初字第51089号民事判决认定“鼎加幕墙公司现有证据不足以证明《对账单》无效，法院对《对账单》的证明效力予以认定”，该判决被北京市第三中级人民法院作出（2017）京03民终5540号民事判决予以维持，故生效判决对《对账单》的效力已经进行了认定，本案中不再对《对账单》的效力进行评判。本院对鼎加达建材公司此项上述主张，不予支持。鼎加达建材公司上诉还认为，北京××道桥集团、鼎加幕墙公司明知在鼎加幕墙公司向武汉信用小额贷款股份有限公司抵押贷款过程中，鼎加达建材公司的财产已经办理了抵押，北京××道桥集团仍然以鼎加达建材公司未配合办理抵押登记为由，要求鼎加达建材公司在北京××道桥集团与鼎加幕墙公司借款案件中承担1500万元及利息的赔偿责任。北京××道桥集团、鼎加幕墙公司的行为构成侵权。本院认为，北京市朝阳区人民法院审理的（2015）朝民（商）初字第51089号案件中，该院作出的民事判决认定鼎加达建材公司与北京××道桥集团签订的《抵押合同》有效，因该判决为生效判决，故对《抵押合同》的效力本院不再评判。根据前述判决内容，鼎加达建材公司自愿以其自有财产为鼎加幕墙公司向北京××道桥集团借款提供抵押担保，故《抵押合同》对各方具有约束力。即便合同各方在签订《抵押合同》时明知鼎加达建材公司的财产此前已经办理了抵押，此次无法再办理抵押，在此情形下，鼎加达建材公司仍然选择在《抵押合同》上签字盖章，故其在签订合同时就应预见到无法办理抵押登记可能产生的法律后果，即可能承担不能履行《抵押合同》而产生的赔偿责任。因此，鼎加达建材公司在北京××道桥集团与鼎加幕墙公司、鼎加达建材公司借款纠纷一案中要对鼎加幕墙公司不能偿还的部分债务承担赔偿责任，系其自身行为导致，并非北京××道桥集团、鼎加幕墙公司的行为导致。一审判决认定北京××道桥集团、鼎加幕墙公司对此不构成侵权，并无不当。本院对鼎加达建材公司此项上诉主张，不予支持。此外，鼎加达建材公司在二审期间向本院提交了一份《请求移送刑事案件申请书》，请求本院向相关移送北京××道桥集团、姜远刚、北京华阳公司串通诈骗刑事案件，因北京××道桥集团、姜远刚、北京华阳公司是否构成刑事诈骗，需由公安机关进行审查，故鼎加达建材公司可自行向公安机关进行报案，本院对鼎加达建材公司的此项请求，不予准许。综上所述，鼎加达建材公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费284800元，由鼎加达建材公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邵震宇审 判 员 王捷明审 判 员 张之婧二〇一八年五月三十日法官助理 羿 华书 记 员 张本蕤