江苏省沛县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沛商初字第0393号
原告梁敏，居民。
委托代理人李明，沛县竞合法律服务所法律工作者。
被告徐州天源旅行社有限公司，住所地沛县三中邮政储蓄西50米。
。
法定代表人孙素芹，该公司经理。
委托代理人师忠华，沛县正大法律服务所法律工作者。
原告梁敏诉被告徐州天源旅行社有限公司（以下简称天源旅行社）旅游合同纠纷一案，本院于2015年10月10日受理后，依法由审判员李霞独任审判，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。原告梁敏的委托代理人李明，被告天源旅行社的委托代理人师忠华到庭参加诉讼。原告梁敏曾以徐州市美达国际旅行社有限公司（以下简称美达旅行社）、徐州市大自然旅行社有限公司（以下简称大自然旅行社）、安诚财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称安诚财保）、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太平洋财保）××共同被告，后申请撤回对上述四被告的起诉，本院已裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告梁敏诉称，2014年10月18日，原告依据与天源旅行社签订的旅游合同，与美达旅行社拼团。在乘坐大自然旅行社安排的车辆旅游过程中遭受意外伤害。天源旅行社的违约行××，给原告造成了损失。天源旅行社在安诚财保投保了旅行社责任保险，安诚财保应在保险责任范围内向原告理赔。请求法院判令被告赔偿原告医疗费90991.26元、营养费1650元（15元／天＊110天）、住院伙食补助费900元（18元／天＊50天）、护理费2500元（50元／天＊50天）、误工费4700元（94元／天＊50天）、交通费200元，合计101241.26元。诉讼费用由被告承担。
被告天源旅行社辩称，天源旅行社是××美达旅行社招徕客户，在原告同意的情况下拼团至美达旅行社，美达旅行社××实际提供旅游服务的经营者，原告的整个行程均是美达旅行社安排，乘坐的车辆亦是由美达旅行社安排，美达旅行社应××组团社，违约责任应由美达旅行社承担，天源旅行社不承担责任。事故发生后，天源旅行社将收取的旅游费用返还给原告所在的沛县耐克专卖店。天源旅行社在安诚财保投保了旅行社责任险，天源旅行社的责任应由安诚财保承担。原告主张的各赔偿项目数额由法院核定。请求法院驳回原告对被告天源旅行社的诉讼请求。
被告安诚财保辩称，天源旅行社在安诚财保投保旅行社责任险，保险期限××2014年8月1日12时至2015年7月31日11时，保险责任××每人赔偿限额××21万元，其中人身伤亡赔偿限额20万元，财产损失赔偿限额1万元，未承保医疗费用险。原告的各项诉讼请求，不在保险责任范围内，安诚财保不承担赔偿责任。本起事故是由于交通事故造成的，不应属于旅行社的责任，安诚财保要求保留对对方车辆的追偿权。请求法院驳回原告对安诚财保的诉讼请求。
经审理查明，2014年10月17日，刘辉代表原告梁敏等六人与天源旅行社签订团队境内旅游合同，主要内容××：旅游者：梁敏等6人（名单可附页，需旅行社与旅游者代表签字盖章确认）；旅行社：徐州天源旅行社线路：常州恐龙园二日游出发时间2014年10月18日，结束时间2014年10月19日，共2天，饭店住宿1夜。旅游费用及支付成人360元／人，儿童（不满14岁）240元／人，旅游费合计2040元，支付方式现金，支付时间团前付清。……成团的最低人数××16人，如不能成团，旅游者同意旅行社委托徐州美达国际旅行社履行合同，旅游者同意采用拼团方式拼至徐州美达国际旅行社成团。……地接社及其从业人员在行程中安排购物活动、另行付费旅游项目的，责任由订立本合同的旅行社承担；第十一条不成团的安排1、转团：旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出团的旅行社违反本合同约定的行××先行承担责任，再行追偿。旅游者与受委托出团的旅行社另行签订合同的，本合同的权利义务终止……。
同日，被告天源旅行社与美达旅行社签订委托接待游客协议，天源旅行社作××委托方，将包括原告梁敏在内的6名游客交由受委托方美达旅行社接待。
2014年10月18日，原告梁敏等人乘坐张荣海驾驶的鲁H×××××号中型普通客车前往徐州统一出发。在张荣海驾驶的鲁H×××××号中型普通客车沿苏2**省道由南向北行驶至66KM＋650KM时，与孙道刚驾驶的由北向南行驶正在调头的鲁R×××××、鲁R×××××挂号重型半挂牵引车、重型自卸半挂车发生交通事故，造成鲁H×××××号中型普通客车乘坐人樊瑞英死亡，梁敏等多人受伤。经徐州市铜山区公安局交通警察大队认定，孙道刚负事故的同等责任，张荣海负事故的同等责任，樊瑞英及梁敏等伤者无责任。
梁敏受伤后，入住徐州医学院附属医院住院治疗，入院诊断××：左侧眶外侧壁、颧弓骨折。于2014年11月3日出院，出院诊断××：左颧骨颧弓上颌骨多发性骨折。出院医嘱××：1、注意术创清洁，避免感染；2、术后流质饮食2周，半流质饮食2周，一月后普食；3、加强营养，促进术后愈合；4、门诊密切观察随诊；5、××患者相应的社区医师提供治疗建议方案及详细的出院指导。住院天数16天，支出住院医疗费54619.06元，其中道路救助基金支付24897.85元。
2014年11月7日，原告再次入住徐州医学院附属医院住院治疗，入院和出院诊断××：左颧骨颧弓上颌骨多发性骨折切开复位内固定术后感染。于2014年12月2日出院，出院医嘱同上次住院。住院天数××25天，支出医疗费15488.48元。
2015年5月11日，原告第三次入住徐州医学院附属医院住院治疗，入院诊断××：左侧颧骨骨折术后，于2015年5月21日出院，出院诊断××：左颧骨颧弓骨折内固定术后，出院医嘱同上两次住院。住院天数××10天，支出医疗费18833.41元。
2014年10月18日，原告支出门诊医疗费1372.41元。上述原告支出的医疗费共计65415.51元（54619.06元-24897.85元＋15488.48元＋18833.41元＋1372.41元）。
2015年1月21日，被告天源旅行社将原告的团费退还原告所在单位。
天源旅行社在安诚财保投保了旅行社责任保险，保险期限××2014年8月1日零时至2015年7月31日二十四时止，本起事故发生在保险期限内。
另查明，原告梁敏自2011年12月开始在沛县虹飞体育用品店工作。2014年1月至9月的工资分别××：2568元、2335元、2326元、2269元、2475元、2362元、2282元、2316元、2120元，上述九个月月平均工资××2339元。2014年10月至12日工资分别××1604元、800元、800元，合计3204元。
以上事实，有原、被告双方的陈述及原告提供的团队境内旅游合同、事故认定书、旅行社责任保险单、责任保险明细表、责任保险条款、病案材料、医疗费票据、费用清单、租赁合同、劳动合同，被告天源旅行社提供的委托接待游客协议、收据等证据予以证实，本院予以确认。
本院认××，一、关于被告天源旅行社、安诚财保是否承担责任的问题。
1、被告天源旅行社应承担责任，理由如下：
原告与被告签订的团队境内旅游合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国旅游法》第一百一十一条第四项的规定“组团社，是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社”，被告天源旅行社在本次旅游中的地位应××组团社。被告天源旅行社主张已将合同的权利义务全部转让给美达旅行社，本院不予采信。理由如下：首先，被告天源旅行社与美达履行社签订的是委托接待旅客协议，且协议中并没有约定天源旅行社将本次团队境内旅游合同的权利义务转让给美达履行社。其次，根据原告与被告天源旅行社签订的团队境内旅游合同第十一条的约定“旅行社可以在保证所承诺的服务内容和标准不降低的前提下，经事先征得旅游者书面同意，委托其他旅行社履行合同，并就受委托出团的旅行社违反本合同约定的行××先行承担责任，再行追偿。旅游者与受委托出团的旅行社另行签订合同的，本合同的权利义务终止”，据此，仍应由天源旅行社对原告承担责任。故被告天源旅行社在本次旅游合同中系游客相对方权利义务主体。
如上所述，被告天源旅行社与梁敏之间形成旅游合同关系，天源旅行社所提供的服务应当符合保障本案旅游者梁敏人身安全的要求。本案中天源旅行社未尽安全保障义务，导致梁敏在旅游过程中发生交通事故受伤，对所造成的损失，梁敏依法有权要求赔偿。因本案同时构成违约责任和侵权责任的竞合，原告明确选择违约责任之请求权基础要求获赔，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行××，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”之规定，应予照准。本案系案外人的原因导致天源旅行社违约，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条第一款“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”之规定，天源履行社应向原告承担违约责任。结合本案实际，根据《中华人民共和国旅游法》第七十条“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任……”之规定，被告天源旅行社在本案中应当承担的违约责任××造成原告损害所赔偿的损失。
2、安诚财保在本案中不承担直接给付原告保险金的责任，理由如下：
旅行社责任保险是指在保险期间内，被保险人从事经营活动时，因过失造成被保险人接待境内外旅游者遭受人身伤亡和财产损失，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同约定负责赔偿的保险合同。本案中，安诚财保承保旅行社责任保险，即在旅行社对游客承担过错责任范围内承担给付游客保险金的责任。只有游客选择侵权责任要求旅行社承担赔偿责任时，安诚财保才基于法律的规定和保险合同的约定直接向游客承担给付保险金的责任。如果旅行社已经基于旅游合同向游客承担了违约责任或向游客承担了侵权赔偿责任，旅行社基于与安诚财保的旅行社责任保险进行保险金理赔。本案中，原告选择的是旅行社承担违约责任，而不是要求旅行社承担侵权过错赔偿责任，故本院对原告要求安诚财保承担保险责任，在本案中直接给付保险金的诉讼请求，不予支持。
二、关于原告各项损失的确定。
原告于2012年开始在在沛县虹飞体育用品店工作，其经常居住地和主要收入来源地均××城镇，有关损害赔偿费用应根据城镇居民标准计算。原告住院51天（16天＋25天＋10天），各项损失的具体数额依照相关规定认定如下：
1、医疗费：原告主张医疗费90991.26元，因交通事故道路救助基金××原告垫付医疗费24897.85元，该部分费用不是原告支出，本院对原告主张该部分医疗费不对予支持。原告主张的其余医疗费，有原告提供的医疗费发票、住院病案等证据予以证实，本院予以支持，数额××65415.51元（54619.06元-24897.85元＋15488.48元＋18833.41元＋1372.41元）。
2、营养费：原告主张营养费1650元（15元／天＊110天），结合原告住院51天，及出院医嘱记载的“加强营养”的内容，本院酌定原告的营养期限××100天，故原告的营养费××1500元（15元／天＊100天）。
3、住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费900元（18元／天＊50天），不超过法律规定的标准，本院予以支持。
4、护理费：原告主张护理费2500元（50元／天＊50天），不超过法律规定的标准，本院予以支持。
5、误工费：原告主张误工费4700元（94元／天＊50天），因原告在沛县虹飞体育用品店工作，按月发放工资，2014年1月至9月月平均工资××2339元。原告连续住院，对原告2014年10月至12月期间减少的收入本院予以支持，数额××：3813元（2339元＊3月-3204元）。对于204年12月之后的误工损失，原告没有提供证据证明，本院不予支持。
6、交通费：原告主张交通费××200元，根据原告就医的时间、地点、次数，本院酌定予以支持。
综上，原告的损失××医疗费65415.51元、营养费1500元、护理费2500元、误工费3813元、交通费200元，合计73428.51元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十二条，《中华人民共和国旅游法》第七十条、第七十一条、第一百一十一条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告天源旅行社于本判决生效之日起十日内偿付原告梁敏各项损失共计73428.51元；
二、驳回原告梁敏对安诚财产保险股份有限公司徐州中心支公司及其余诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2330元，减半收取××1165元，由原告梁敏负担347元，被告徐州天源旅行社有限公司负担818元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于徐州市中级人民法院。
审判员 李霞
二〇一五年十二月十八日
书记员 李蕊
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》：
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行××的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任
第一百二十二条因当事人一方的违约行××，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《中华人民共和国旅游法》
第七十条旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；造成旅游者人身损害、财产损失的，应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件，经旅游者要求仍拒绝履行合同，造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的，旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。
由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行，或者造成旅游者人身损害、财产损失的，旅行社不承担责任。
在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。
第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。
由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。
第一百一十一条本法下列用语的含义：
（一）旅游经营者，是指旅行社、景区以及××旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。
（二）景区，是指××旅游者提供游览服务、有明确的管理界限的场所或者区域。
（三）包价旅游合同，是指旅行社预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务，旅游者以总价支付旅游费用的合同。
（四）组团社，是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社。
（五）地接社，是指接受组团社委托，在目的地接待旅游者的旅行社。
（六）履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上××一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据××凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。