内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）呼刑终字第142号
原公诉机关内蒙古自治区扎兰屯市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜爱军，男，汉族，系中央储备粮某某直属库五原分库原主任，捕前住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
辩护人宋静，内蒙古守正律师事务所律师。
扎兰屯市人民法院审理扎兰屯市人民检察院指控原审被告人姜爱军犯挪用公款罪一案，于2014年9月26日作出（2014）扎刑初字第105号刑事判决，原审被告人姜爱军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，呼伦贝尔市人民检察院指派检察员林蕊出庭履行职务，原审被告人姜爱军及其辩护人宋静到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2009年4月份，中央储备粮某某直属库（以下简称直属库）根据市场需求，经领导集体研究决定成立巴彦淖尔市某某甲粮储贸易有限公司，法定代表人由时任直属库经营二部负责人姜爱军兼任，由其负责某某甲公司经营、管理事宜，该公司的注册资金及粮食储备资金均由直属库出资及拨付，业务管理由直属库负责。某某甲公司的管理人员均由直属库委派，某某甲公司是直属库的下属单位2009年9月10日至2010年7月4日，被告人姜爱军在担任某某甲公司法定代表人期间，让某某甲公司的业务员兼出纳员王某某将某某甲公司存放在王某某信用卡中的公款115万元人民币分四次借给其朋友李某用于做生意使用。案发前此款已归还。
2011年12月份，被告人姜爱军调任直属库五原分库担任主任职务，这期间某某甲公司解体，该公司解体后，某某甲公司的相关事项由姜爱军负责，直属库承租的和胜收储库的业务归到五原分库。某某甲公司剩余的玉米存放于和胜收储库，销售玉米后的款项存到五原分库财务人员李某某以个人名字开户的银行账户内。2012年9月17日，被告人姜爱军让李某某将某某甲公司销售玉米的款项100万元人民币转存给其弟弟姜某某，姜某某将此款用于支付个人承建修路的工程保证金。案发前此款已归还。
上述事实有原公诉机关经当庭举证、质证，经原审法院确认的下列证据予以证明：
1、中央储备粮某某直属库文件，关于姜爱军、聂某某通知任职的决定，证实经某某直属库2011年12月19日党委会议研究决定，任命姜爱军为中央储备粮某某直属库五原分库主任。
2、中央储备粮某某直属库五原分库营业执照及副本、组织机构代码证，证实负责人姜爱军；许可经营项目，粮食购销；经营期限自2012年7月12日至长期止，经济性质，全民所有制。
3、中央储备粮某某直属库证明，证实2009年4月份，中央储备粮某某直属库因粮食经营贸易需要，经直属库领导集体研究决定成立巴彦淖尔市某某乙粮储贸易有限责任公司和巴彦淖尔市某某甲粮储贸易有限公司。某某甲公司注册资金为110万元，公司注册性质是有限责任公司。实际上直属库成立的两个公司属于中央储备粮某某直属库的下属公司，公司注册资金和粮食储备贸易经营资金均有直属库出资和拨付，公司的业务管理由直属库负责，公司的管理人员均是直属库的员工，公司的一切资产和资金都是直属库的公款。
4、巴彦淖尔市某某甲粮储贸易有限营业执照及副本、组织机构代码证，证实法定代表人姜爱军；注册资金，人民币110万元；公司类型，有限责任公司；经营范围，粮油、农副产品储存、购销；成立日期2009年4月23日。
5、某某甲公司设立的验资报告书，证实姜爱军出资100万元，杨某某出资10万元。
6、证人张某某的证言证实，“2008年10月，国家下来玉米临储的收购任务，当时玉米收购很难，直属库就成立了两个收购部，其中姜爱军负责西山咀收购部的工作，收购资金由直属库划拨，人员和业务都由直属库管理，第二年又成立了两个公司，西山咀收购部和某某甲公司是一套人马两个牌子，公司虽然是以个人名字注册的有限公司，但这两个公司的注册资金都是直属库出资的，公司人员的工资管理以及公司的资金使用都是由直属库负责，实际就是直属库下设的两个公司。我于2008年至2013年2任直属库副主任”。
7、证人杨某某的证言证实，“2009年5月至2010年12月我任中储粮某某直属库经营二部任副经理职务，2009年春季，经直属库领导研究，在二部的基础上成立西山咀收购部，后成立了巴彦淖尔市某某甲粮储贸易有限公司，事实上都是直属库的收购部和公司，姜爱军为负责人，我为副手，王某某为财务人员。2009年9月8日我向王某某卡号转存1002000元，该款是经我销售的某某甲公司的玉米货款，是姜爱军让我打的款，这是多次销售玉米后攒到一起后打给王某某卡上的”。
8、银行存款日记账，证实某某甲公司注册资金系直属库资金的证据材料，某某直属库的银行存款日记账，4月16日收购玉米款110万、现金日记账、记账凭证及相关的取存款凭证。
9、现金日记账、记账凭证等，证实某某甲公司于2010年8月10日上缴给中央储备粮某某直属库玉米款利润998992.80元。
10、户籍身份信息，证实姜爱军具有完全刑事责任能力。
11、李某某的交易明细，证实2012年9月17日转款人民币100万元。
12、证人李某某的证言证实，“2012年9月17日，我转账支取100万元，对方账户622xxxxxxxxxxxxxxxx，该款是姜爱军让我转给他弟弟姜某某的，这笔款是某某甲公司的玉米销售款”。
13、姜某某的交易明细，证实2012年9月17日向姜某某的卡转账存入人民币100万元。
14、书证证据材料证实，姜某某取100万的取款凭条；姜某某转账100万给王某甲的结算业务申请书；内蒙古农村信用社转给姜某某100万元；农村商业银行储蓄取款凭条，证实姜爱军于2012年12月25日转给张某100万。
15、内蒙古自治区省道215线独贵塔拉至锡尼公路内部合作协议，证实刘某某、姜某某与中国西部建设集团有限公司就省道215线独贵塔拉至锡尼公路达成协议，甲方将DX-07标段预留给乙方，乙方先提交合同总价的百分之五现金作为履约保证金，刘某某交了100万元，姜某某交了100万元。
16、证人姜某某的证言证实，“2012年9月份因为我和刘某某、李某三人合伙在杭锦旗准备投标独贵塔拉至稀尼S215道路改建工程，需要投履约保证金300万元，我给姜爱军打电话，说包了一段公路要招标，但手里没钱，向姜爱军借100万元周转。我将此款用于支付承建公路的工程保证金”。
17、2009年9月10日，2009年10月14日，2009年11月10日，2010年7月4日，李某交易明细，证实王某某在巴彦淖尔河套农村商业银行四次转到李某的账户人民币115万元。
18、康某某、郝某某、杨某某、范某某银行卡交易，证实2009年11月1日向王某某的农村信用社卡内存入30万玉米款；2009年10月27日自己向王某某转存50万元，该笔是业务汇款。11月6日，又向王某某转存50万元，该笔为巴彦淖尔市某某甲粮储贸易有限公司的卖粮款。
19、证人杜某的证言证实，“2009年8、9月份，我和朋友朱某某在巴彦淖尔市某某甲公司购买了他们拍卖的一批玉米，我转给对方指定的财务人员王某某账户金额160万元”。
20、证人王某某的证言证实，“我于2009年9月10日、10月14日、11月10日，2010年7月4日按照姜爱军的指示向李某账户转入共计115万元，该钱是某某甲公司的公款，姜爱军共让我给李某转存的115万元，有一部分李某直接转到我卡上还的，有一部分是把钱给了姜爱军，姜爱军把钱还给我的，这些钱都还了，就是具体时间记不清了。这些钱系姜爱军通过我的银行卡借给李某的钱，是来自某某甲公司的卖粮款。
某某甲粮储贸易有限公司不是姜爱军个人成立的，只是以他的名字注册的公司，实质上是直属库领导研究决定成立的公司，目的是为了能够拍到拍卖的粮食，赚到更多的钱才成立的公司，成立这个公司是直属库的意思，不是姜爱军个人意思”。
21、证人李某的证言证实，2009年至2010年期间，我向姜爱军分四笔共借115万元，并且告诉姜爱军是做生意用。
22、被告人姜爱军的供述证实，“2009年4月份，某某直属库根据市场需求，经领导集体研究决定，成立了某某甲公司，该公司的注册资金及粮食储备资金均由直属库出资及拨付，某某甲公司与直属库是上下级关系，我兼任该公司的法定代表人。2011年12月份，我调任某某直属库五原分库主任职务后，某某直属库承租的和胜收储库的业务归到五原分库。2011年下半年某某甲公司停止业务，2012年某某甲公司注销的。2012年7月份，某某甲公司注销以后尾留下来的玉米在和胜收储库存放并销售，某某甲公司的商品玉米销售款，由五原分库的财物科长李某某收取并存在其卡上。2012年9月10日左右，我弟弟姜某某给我打电话，说他包了一段公路要招标，但手里没钱，向我借100万元周转。我让财务科长李某某把玉米销售款打给姜某某100万元，并把姜某某的银行卡号告诉了李某某，李某某于2012年9月17日将100万元人民币汇给姜某某。姜某某将此款用于支付承建公路的工程保证金。2012年某某甲公司注销的，某某甲公司还剩余一些玉米，就用剩余的玉米销售款借给我弟弟的钱。2012年12月25日，我将上述挪用的玉米销售款100万元还给某某甲公司张某（某某甲公司临时聘用的出纳员）存放公款的银行账户上。2009年9月10日至2010年7月4日，我在担任某某甲公司经理期间，让某某甲公司的业务员和出纳员王某某将某某甲公司存放在王某某信用卡中的公款115万元借给我的朋友李某做生意使用。王某某账户转出这四笔钱是我们某某甲公司的钱，是利润款和货款。案发前此款已归还”。
原审法院认为，被告人姜爱军挪用公款进行个人经营活动，数额巨大，构成挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款的规定，认定原审被告人姜爱军犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
上诉人姜爱军的上诉理由：1、认定某某甲公司为国有出资公司性质有误；2、某某甲公司的注册资金注册后即被直属库收回，其经营资金系贷款和借款，认定直属库向某某甲公司拨款无证据；3、直属库与上诉人办理了离岗协议，致上诉人丧失了国家公职人员身份；4、上诉人姜爱军将某某甲公司的资金挪借给姜某某100万元，分四次挪借给刘某110万元的事实不持异议，但认为该某某甲公司系非国有公司，对使用上列210万元资金不构成挪用公款罪。请求撤销原判，依法改判。
辩护人宋静的辩护意见是：1、原判认定某某甲公司是直属库设立的下属企业证据不足；2、认定姜爱军等人与直属库签订的离岗协议是“虚假手段的人员分离”理由不足；3、直属库依法不能设立某某甲公司；4、姜爱军认为某某甲公司是直属库下属企业是对法律的认识错误。
本院审理查明的事实和认定的证据与原审法院审理查明的事实和采信的证据一致，证据经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人姜爱军作为国家公职人员利用职务便利，挪用国有企业资金给他人进行经营活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪。上诉人姜爱军关于“认定某某甲公司为国有出资公司性质有误及某某甲公司的成立不是直属库拨款”和辩护人认为“直属库依法不能设立某某甲公司及对上诉人姜爱军对企业性质认识错误”的意见，经查，直属库证明某某甲公司注册资金和粮食储备贸易经营资金均由直属库出资和拨付，其管理人员系直属库员工，某某甲公司的一切资产都是直属库的公款。某某甲公司将经营取得的利润上缴给直属库，表明某某甲公司是直属库的下属公司。上诉人姜爱军在国有企业的职务具有管理职能，对自己职业范围内的行为应具备基本常识，其对成立企业的性质完全能够认知。直属库违规设立某某甲公司，虽然形式上表现为非国有企业，但直属库的全额出资及收取下属企业利润的实质内容确定了其国有企业性质。上诉人姜爱军关于“办理了离岗协议，已丧失公职人员身份”的辩解及辩护人持“认定上诉人姜爱军系虚假离岗理由不足”的辩护意见，由于没有证据证明上诉人姜爱军同直属库签订离岗协议，故上诉人姜爱军的辩解及辩护人的辩护意见无事实依据，不予采纳。上诉人姜爱军在侦查阶段的对自己挪用主体资格和挪用公款数额的供述，能够同其他证据相互印证，足以认定上诉人姜爱军构成挪用公款罪。原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 姜有权
审判员 吴春暖
审判员 王学明
二〇一五年一月二十一日
书记员 郭黎黎
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）……
（三）……