安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01591号
上诉人（原审原告）：陆正勤，女，1970年12月11日出生，汉族，住安徽省明光市。
上诉人（原审原告）：史兆柱，男，1970年7月17日出生，汉族，住安徽省明光市。
上述两位上诉人共同的委托代理人：贺兆伟，明光市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：史兆祥，男，1953年8月6日出生，汉族，住安徽省明光市。
被上诉人（原审被告）：武培琴，女，1955年3月1日出生，汉族，住安徽省明光市。
被上诉人（原审被告）：史文艳，女，1983年5月9日出生，汉族，户籍地安徽省明光市，经常居住地安徽省明光市。
上述三位被上诉人共同的委托代理人：陈福飞，安徽恒维律师事务所律师。
上诉人陆正勤、史兆柱因身体权纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院于2015年9月8日作出的（2015）明民一初字第01614号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告双方系邻居关系。两家交界处有一个近1米的巷子。十几年前，史兆祥和武培发一起在巷子处砌了一堵墙，使史兆祥家院子成为一个封闭的院子。原告家厨房外墙被封闭在被告家院内。三四年前，两家因宅基地发生纠纷，村干部现场调解。争议墙头在史兆祥一块名为“宅基地”的承包地范围内。2015年2月26日上午10时许，为通过两家交界处的巷子到达被封闭在被告家院内的厨房外墙处以粉刷厨房外墙，史兆柱用锤子扒争议墙头。史兆祥、武培琴上前阻挠，双方发生争执继而发生撕打。武培琴用树枝敲打史兆柱的手，致史兆柱的手指受伤。武培琴在院外与陆正勤发生撕打，并用铁锹砸伤陆正勤头部。在武培琴与陆正勤撕打过程中，史文艳也对陆正勤进行了撕扯，史兆祥踢打了陆正勤。后两原告被送往明光市人民医院治疗。陆正勤经诊断伤为：头部软组织挫裂伤，颈部软组织伤，住院33天，花去医疗费14599.6元，出院建议休息3个月，加强营养；明光市人民医院建议到上级医院做进一步诊治，陆正勤分别到江苏省人民医院以及蚌埠医学院第一附属医院做检查，两次共花去712.1元医疗费，花去住宿费200元。史兆柱诊断伤为：左手中指末节指骨基底部骨折，医嘱建议休息3个月，花去医疗费911元。经明光市公安局鉴定：史兆柱左手中指末节指骨基底部骨折损伤程度为轻微伤；陆正勤右额面部创口损伤程度为轻微伤。明光市公安局作出明公（城郊）行罚决字（2015）257号、258号行政处罚决定书，给予史兆祥罚款三百元，给予武培琴拘留七日并处罚款二百元；明公（城郊）不罚决字（2015）020号不予行政处罚决定书，对史文艳不予处罚。史兆柱被打致伤，伤情经皖天信（2015）司临鉴字第111号鉴定，意见为：误工期为60日、营养期为30日、护理期为30日，史兆柱为此支付鉴定费800元。陆正勤诊疗行为经皖天信（2015）司临鉴字第112号文证审查意见书，意见为：1、陆正勤诊疗过程中既对外伤也对自身××（2014年9月4日行颈部淋巴结切除手术）进行了诊疗，外伤与原有××为临界性因果关系，外伤参与度为50%；2、多项辅助检查、建议转院理由合理；住院时间长短为医院行为，并非个人行为。双方因赔偿问题协商不成，故提起诉讼。
原审法院认为：原被告两家人因相邻关系产生纠纷，进而引起撕打、撕扯、用树枝敲打对方的手部等侵权行为，侵权人应当承担侵权责任。武培琴用树枝敲打史兆柱的手部致伤，应当对此承担民事赔偿责任。史兆祥、武培琴、史文艳分别对陆正勤有踢打、撕打、撕扯行为，使陆正勤身体受伤，为共同侵权行为，应当对陆正勤的损失承担连带赔偿责任。关于两原告是否有过错：三被告认为原告夫妻二人是纠纷的过错方，原审法院认为，原告本可通过被告家大门进入被告家院子然后粉刷自家厨房外墙，但两原告却采取扒两家交界处的巷子的墙头，想通过该巷子进入被告家院子然后粉刷自家厨房外墙，但庭审中查明争议墙头为被告建设和使用，可见，两原告对纠纷的产生和侵权行为的发生具有过错，应当减轻被告的相应责任，减轻比例酌定为20%。关于陆正勤诊疗过程是否存在过度治疗等不当治疗行为：皖天信（2015）司临鉴字第112号文证审查意见书意见为：诊疗过程无不合理行为，陆正勤诊疗过程中既对外伤也对自身××（2014年9月4日行颈部淋巴结切除手术）进行了诊疗，外伤与原有××为临界性因果关系，外伤参与度为50%，所以陆正勤损失应由其自行承担50%。关于史兆柱误工费赔偿标准问题：史兆柱主张自己从事木工（农村建房立模板），每天工资200元，但未举证证明是其稳定收入，事实上，农村建房立模板工作是不能保证每天都有活可做的，此系生活常识，故对其上述主张不予支持。史兆柱误工费赔偿标准可按安徽省2014年度建筑业在岗职工平均工资47632元／年计算。陆正勤损失核算为：1、医疗费：15311.7元（14599.6＋549＋62.1＋101）；2、住院伙食补助费：30元／天×33天=990元；3、营养费：出院医嘱出院后加强营养，但未说明营养期，现酌定其出院后营养期为7日，同时其住院期间营养费也应支持，其营养费为30元／天×（33＋7）天=1200元；4、误工费：出院医嘱休息3个月，住院33天，其误工费为（33＋90）×27185／365=9160.97元；5、护理费：104.4元／天×33天=3445.2元；6、交通费：交通费必然发生，据情酌定为300元；7、住宿费：陆正勤主张其住宿费200元，但未提供正式票据，据情酌定为100元。上述费用总计为30607.87元（15311.7＋990＋1200＋9160.97＋3445.2＋300＋200），扣除陆正勤自身承担20%责任并计算外伤参与度50%后，史兆祥、武培琴、史文艳应承担连带赔偿责任为：30607.87×（1－20%）×50%＝12243.15元。史兆柱损失核算为：1、医疗费：911元；2、误工费：60×47632／365=7829.91元；3、护理费：30×38091／365=3130.76元；4、营养费：30元／天×30天=900元；5、交通费：交通费必然发生，据情酌定为200元；6、鉴定费：800元。以上共计：13771.67元。扣除史兆柱自身承担20%责任后，武培琴应承担赔偿责任为：13771.67×（1－20%）＝11017.33元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十一条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告史兆祥、武培琴、史文艳于本判决生效后十日内共同赔偿原告陆正勤各项人身损害损失12243.15元。二、被告武培琴于本判决生效后十日内赔偿史兆柱各项人身损害损失11017.33元。三、驳回原告史兆柱、陆正勤其他诉讼请求。案件受理费312元，由史兆柱、陆正勤承担200元，由史兆祥、武培琴、史文艳承担112元。
史兆柱、陆正勤共同上诉称：1、原判仅依据武培琴的亲弟弟武培发的证言就确定争议墙头属史兆祥家所有是错误的，争议墙头系史兆柱所砌，属于史兆柱家所有。关于争议墙头所占土地权属问题，宅基地是由相关政府机构审批核准，史兆祥提供的村委会的证明不能证明土地的权属。2、关于责任划分。原审法院认定争议墙头属史兆祥家所有，以此确定史兆柱、陆正勤在本次纠纷中存在过错是错误的。另史兆柱、陆正勤在本次纠纷中系受害人，史兆柱、陆正勤被史兆祥、武培琴、史文艳殴打致伤，且没有还手，史兆柱、陆正勤不存在任何过错。3、关于陆正勤的赔偿数额。医疗费，根据司法鉴定审查意见书，陆正勤所有的医疗行为均系合理，并非个人行为。陆正勤在2014年9月作了颈部淋巴结手术，而此次事件发生在2015年2月26日，在此期间，陆正勤不需要吃药，也不需要复查或其他针对其自身××的诊疗行为。即使需要对颈部淋巴治疗，也是因史兆祥、武培琴、史文艳的侵权行为所致，史兆祥、武培琴、史文艳应承担全部赔偿责任。另即使需要扣除，也应当仅扣除医疗费的50%，原判在赔偿总额的基础上扣除50%也是错误的。营养费，陆正勤的出院医嘱为休息3个月，加强营养。营养期应以住院时间加上出院恢复的3个月，原审法院仅认定陆正勤出院后营养期为7日，与事实不符。关于史兆柱的赔偿数额。一审中史兆柱已提供了两证人证言，证明史兆柱长期从事立模板工作，工资200元一天，该收入为家庭主要收入来源。史兆柱的误工费标准应按照每天200元计算，原判对此适用法律错误。4、史兆祥、武培琴、史文艳共同故意殴打史兆柱，系共同故意侵权，史兆祥、武培琴、史文艳应对史兆柱的损失承担连带赔偿责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，改判史兆祥、武培琴、史文艳连带赔偿史兆柱、陆正勤各项损失共计51343.4元。
史兆祥、武培琴、史文艳共同答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，史兆柱、陆正勤提供调查笔录三份及宅基地地亩册一份，证明涉案墙头系史兆柱建造，属于史兆柱所有，墙头所占土地是集体土地，史兆祥、武培琴不享有使用权。
史兆祥、武培琴、史文艳质证认为，调查笔录属于证人证言，证人应出庭作证，对调查笔录不予认可；对地亩册的真实性认可，但达不到其证明目的。
本院认证认为，史兆柱、陆正勤提供的上述证据主要为证明涉案墙头的归属，对此本院将结合双方当事人的陈述及其他证据予以综合认定。二审审理查明：史兆柱、陆正勤与史兆祥、武培琴系邻居关系。两家交界处有一个近1米的巷子，巷子处有一堵墙，建造于十几年前，该墙使史兆祥家院子成为一个封闭的院子，史兆柱家厨房外墙被封闭在史兆祥家院内。三四年前，两家因宅基地发生纠纷，村干部曾现场调解。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案二审争议焦点是1、原判对双方责任比例的认定是否正确；2、原判对陆正勤相关损失及史兆柱误工费标准的认定是否正确；3、史兆祥、史文艳对史兆柱的损害是否应与武培琴承担连带赔偿责任。
根据相关法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，涉案墙头系十几年前所建造，在双方对涉案墙头存有争议的情况下，史兆柱、陆正勤粉刷自家厨房外墙可通过友好协商等方式解决，史兆柱用锤子扒墙头，双方遂发生口角，陆正勤与武培琴并发生撕打。纠纷中武培琴用树枝敲打史兆柱的手，致史兆柱手指受伤，史兆祥、武培琴、史文艳分别对陆正勤有踢打、撕打、撕扯行为，使陆正勤身体受伤，故史兆祥、武培琴、史文艳应对史兆柱、陆正勤的损害承担相应的赔偿责任。史兆柱、陆正勤在本起纠纷中亦存在一定过错，原审判定史兆柱、陆正勤承担20%的责任并无不当。
关于陆正勤的损失。从安徽天信司法鉴定所文证审查意见反映情况看，医院对陆正勤的诊疗行为并无不当，但审查意见中亦明确医院在对陆正勤治疗过程中外伤与自身××兼而有之，颈部外伤与原有××存有因果关系，外伤参与度为50%，故原判按该比例计算陆正勤的医疗费符合法律规定。陆正勤的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费等均是基于住院治疗而产生，按照司法鉴定意见认定的因果关系参与度，原判对上述费用按照50%比例计算亦符合法律规定。本次纠纷造成陆正勤头部软组织挫裂伤、颈部软组织伤，因陆正勤对治疗头部和颈部伤情所产生的相关费用未予明确区分，对此陆正勤可待取得相关证据后，另行协商或诉讼解决。营养费部分，根据陆正勤所举证据，其出院医嘱载明出院休息时间为3个月，虽注明需加强营养，但并未注明具体营养期限，原判根据本案情况，认定其营养期为7天并无不当。关于史兆柱的损失。史兆柱未提供其受伤前收入状况的具体证明，原判按照上年度建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工费符合法律规定。
本案中，史兆柱手指所受伤害系武培琴所致，史兆柱认为其所受伤害系史兆祥、武培琴、史文艳共同殴打所致，但并未提供相应证据证明。综上，史兆柱、陆正勤的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费312元，由史兆柱、陆正勤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 刘先勇
代理审判员 贺 斌
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 王成玮
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。