福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终1504号
上诉人（原审原告）叶百如，男，1963年5月1日出生，汉族，住福建省连江县。
上诉人（原审被告）福州三山陵园有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区文林路46号（文林山革命公墓管理处隶属服务楼）。
法定代表人林军，总经理。
委托代理人林洁、谢小满，公司员工。
被上诉人（原审被告）福建富民劳动保障事务代理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区乌山西路318号洪山科技园创业中心大厦二层。
法定代表人程新华，董事长。
上诉人叶百如、上诉人福州三山陵园有限公司（以下简称“三山陵园公司”）因与被上诉人福建富民劳动保障事务代理有限公司（以下简称“富民代理公司”）劳动争议一案，不服福州市晋安区人民法院（2015）晋民初字第2692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：原告叶百如自2014年3月29日开始到被告三山陵园公司担任保安职务，双方未签订书面劳动合同。双方口头约定试用期至2014年4月30日，试用期后工资为2100元／月，每个月社会保险交纳金额为135元，实发工资为1965元／月。原告自2015年2月16日开始至今未到被告三山陵园公司上班，双方未办理劳动关系解除手续。后双方因被告三山陵园公司是否应支付未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金等发生纠纷。2015年6月8日，原告向福州市晋安区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该仲裁委员会以“仲裁申请不在申请仲裁的法定时效期间内”为由决定不予受理，原告遂诉至原审法院。
另查明：2011年5月1日，被告三山陵园公司与被告富民代理公司签订《劳务派遣协议》，该协议约定被告富民代理公司为劳务派遣单位，被告三山陵园公司为用工单位；协议期限自2011年5月1日起至2013年4月30日止；第三条约定“派遣人数及名单。附：派遣人员名单及相应资料（双方盖章确认）”；协议到期后，若双方无疑议，则协议自动延续。原告的工资以及社会保险均由被告富民代理公司支付、缴纳。被告富民代理公司依照被告三山陵园公司提供的各类费用预算表以现金形式支付原告工资，其中2014年4月份工资1843元；2014年5月至2015年1月的工资均按1965元／月支付；2015年2月份工资支付至2月16日应为1065元，但被告三山陵园公司实际仅支付该月工资910元；社会保险依照135元／月缴纳，自2014年6月起缴纳至2015年2月止。2014年5月份，被告三山陵园公司扣发了原告工资135元，但未为原告缴纳该月社会保险。
原审法院认为：一、关于原告与被告三山陵园公司是否存在劳动关系。被告三山陵园公司认为原告与被告富民代理公司存在劳动关系，原告系被告富民代理公司以劳务派遣形式派遣到被告三山陵园公司；被告富民代理公司认为其与原告不存在劳动关系，仅代被告三山陵园公司发放工资、缴纳社会保险。原审法院认为，被告三山陵园公司未提供任何被告富民代理公司派遣原告时应移交的原告详细材料以及劳动合同，亦未办理劳务派遣移交相关手续，仅以原告工资、社会保险系被告富民代理公司代为支付、缴纳的，无法认定原告系被告富民代理公司以劳务派遣形式派遣到被告三山陵园公司。故被告三山陵园公司抗辩称原告与其系劳务派遣关系以及原告与被告富民代理公司存在劳动关系，缺乏依据，原审法院不予采信。原告自2014年3月29日起至2015年2月16日止在被告三山陵园公司担任保安，原审法院认定原告与被告三山陵园公司存在劳动关系。
二、关于被告三山陵园公司是否应当支付原告加班费。被告三山陵园公司被告认为原告不存在加班的情况，因为原告系公司门卫保安岗位，采取轮休方式，每天工作6.5个小时，每周上班六天，一个月工作时间未超过40个小时，故不算加班。原审法院认为，根据《国务院关于职工工作时间的规定》第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业可以根据实际情况灵活安排周休息日，虽然该规定赋予企业灵活安排周休息日的权利，但是相关法律、法规等亦对该权利进行了限制。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：“企业因生产特点，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定：“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”福建省劳动厅闽劳社文（2006）30号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制问题的通知》及闽人社文（2012）115号《关于进一步规范企业实行综合工时工作制和不定时工作制有关问题的通知》均规定：各地企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制由各级劳动和社会保障局审批，并对省、设区市、县（市、区）劳动和社会保障部门各自审批权作了明确规定。根据上述规定，实行不定时工作制的审批属行政许可职权范畴，审批权专属劳动行政部门。被告三山陵园公司无证据证明其为原告提供的工作系经过劳动行政部门审批的不定时工作制或综合计算工时工作制，故原告的工作时间应按国家规定的标准工时制计算，即周六、周日为休息日。被告三山陵园公司认可原告每周上班六天，故原审法院认定原告存在加班的事实。
三、关于加班费用，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，需要支付加班费用的情况为休息日安排工作又不能安排补休及法定休假日安排工作。被告三山陵园公司认可原告每周上班六天，且当庭承认被告三山陵园公司有考勤签到本，但未向法院提交，原告主张该证据可以证明其休息日以及法定休假日加班的具体情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故原审法院推定原告加班为休息日的每周六以及法定休假日，对原告加班情况认定如下：2014年3月份休息日加班1天；2014年4月份加班天数为休息日4天、法定休假日1天（2014年4月5日为清明节）；2014年5月份加班天数为休息日5天、法定休假日1天（2014年5月1日为劳动节）；2014年6月份加班天数为休息日4天、法定休假日1天（2014年6月2日为端午节）；2014年7月份加班天数为休息日4天；2014年8月份加班天数为休息日5天；2014年9月份加班天数为休息日3天、法定休假日1天（2014年9月8日为中秋节）；2014年10月份加班天数为休息日5天、法定休假日3天（2014年10月1日至3日为国庆节）；2014年11月份加班天数为休息日5天；2014年12月份加班天数为休息日4天；2015年1月份加班天数为休息日5天、法定休假日1天（2015年1月1日为元旦）；2015年2月份加班天数为休息日2天。综上，原告加班天数为：1＋4＋5＋4＋4＋5＋3＋5＋5＋4＋5＋2=47个休息日及1＋1＋l＋1＋3＋1=8个法定休假日。其中试用期（2014年3月29日至2014年4月30日）加班天数为休息日5天、法定休假日1天；2014年5月1日至2015年2月16日加班天数为休息日42天、法定休假日7天。
原告试用期内工资为1843元，原告的日工资应为1843元／月÷22天=83.77元／天；原告在2014年5月1日至2015年2月16日的工资为1965元，日工资应为1965元／÷22天=89.32元／天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排休息日加班的用人单位应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；安排法定休假日加班的用人单位支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，故原告的加班工资为：83.77元／天×2×5天＋83.77元／天×3×1天＋89.32元／天×2×42天＋89.32元／天×3×7天=10467.61元。
四、关于被告三山陵园公司是否存在克扣原告工资。被告三山陵园公司认为其已足额支付原告工资，认可原告自2014年3月29日开始在其公司上班，但认为原告的试用期工资为1680元，试用期至2014年4月30日止，2014年4月份发放的工资1843元包含了2014年3月29日至31日的工资163元以及2014年4月份工资1680元。原审法院认为，被告三山陵园公司通过被告富民代理公司向原告发放工资均是按月支付，无证据证明2014年4月份发放的工资1843元包含了2014年3月29日至31日的工资，被告三山陵园公司该项辩称，原审法院不予采信。原告与被告三山陵园公司均认可试用期至2014年4月30日，原审法院依照被告三山陵园发放的2014年4月份工资1843元，认定原告试用期工资为1843元，原告每周上班6天，故2014年3月29日至31日的工资为：1843元／月÷22天×2天=167.55元，该工资被告三山陵园公司未支付。原告主张按3天计算，无事实依据，原审法院不予支持。2014年5月，被告三山陵园公司扣发原告工资135元用于缴纳社会保险，但实际并未为原告缴纳该月的社会保险；原告在被告三山陵园公司工作至2015年2月16日止，全月应发工资为1965元，原告工作天数11天，该月工资为：1965元／÷20天×11天=1080.75元，被告仅支付了910元，该月扣发工资170.75元。综上，被告三山陵园扣发原告工资：167.55元＋135元＋170.75元=473.30元。
上述被告三山陵园公司扣发原告加班费、工资金额为：10467.61元＋473.30元=10940.91元，故原告主张被告三山陵园公司支付扣发的工资、加班费10570元，合法有据，原审法院予以支持。
五、关于被告三山陵园公司是否应支付克扣工资以及加班费的赔偿金。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的未依法支付劳动报酬、加班费的赔偿金，只有在劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期不支付的情况下，才由劳动行政部门责令用人单位加付。本案中，劳动行政部门并未责令被告三山陵园公司限期支付原告加班费以及克扣的工资，故原告要求被告三山陵园公司支付赔偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。
六、关于被告三山陵园公司是否应支付原告二倍工资。原审法院认为，原告与被告三山陵园公司对双方未签订劳动合同的事实无异议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，故被告三山陵园公司应向原告支付2014年4月29日起至2015年2月16日止的二倍工资。2014年4月份为2个工作日，该期间工资为1843元／月÷22天×2天=167.55元，故被告三山陵园公司应向原告支付的二倍工资为：167.55元＋1965元＋1965元＋1965元＋1965元＋1965元＋1965元＋1965元＋1965元＋1965元＋1080.75元=18933.30元。
七、关于被告三山陵园公司是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告三山陵园公司认为原告自2015年2月16日起无故不来公司上班，已连续旷工超过5个月，视为原告自动离开被告公司，但双方未办理解除劳动关系手续，当庭同意原告继续到被告公司上班。原审法院认为，原告未提供证据证明其与被告三山陵园公司已经解除劳动关系以及被告三山陵园公司违法解除劳动合同的事实，故其要求被告三山陵园公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，原审法院不予支持。
八、关于被告三山陵园公司是否应支付因无法享受社保、医保待遇的赔偿金。被告三山陵园公司自2014年6月份开始为原告办理社会保险手续，仅2014年4月份、5月份未缴纳社会保险，原告未提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故原告要求被告三山陵园公司支付无法享受社保、医保待遇的赔偿金5000元，依据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告福州三山陵园有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告叶百如支付扣发的工资和加班费10570元、二倍工资18933.30元，共计29503.30元；二、驳回原告叶百如的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由原告叶百如负担4元，被告福州三山陵园有限公司负担6元。
一审宣判后，原审原告叶百如、原审被告三山陵园公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人叶百如上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、叶百如主张三山陵园公司拖欠的工资和加班费为12000元，应予支持。叶百如在本案起诉前已向晋安区劳动局投诉，要求三山陵园公司支付克扣的工资、加班费及社保费用，故一审不予支持叶百如关于加付赔偿金的诉请是错误的。二、三山陵园公司违法解除与叶百如的劳动关系，依法应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。事实上，双方的劳动关系在2015年2月16日就已解除，但三山陵园公司始终未能提供证据证明叶百如存在无故旷工的情形，反而是三山陵园公司无故克扣工资，不予办理全部社保手续，也不签订书面劳动合同，存在违法情形，应支付相应的赔偿金。三、叶百如的每月工资应为2100元，一审在计算未签订书面劳动合同双倍工资及拖欠的加班费、工资时所依据的月工资标准是错误的，应予纠正。综上，上诉人请求：1.撤销一审判决，改判支持叶百如的一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人三山陵园公司上诉并答辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、三山陵园公司与叶百如之间是劳务派遣关系，并非劳动关系。三山陵园公司与派遣单位富民代理公司有签订《劳务派遣协议》，双方按照协议约定实施员工派遣，并按月支付相应的派遣费用，从未间断过该协议的履行，故叶百如应向富民代理公司主张劳动者的权益。二、一审计算叶百如的加班费及工资数额是错误的。叶百如经富民代理公司派遣到三山陵园公司从事白班保安的工作，每周实行六天工作制，但每日不超过八小时，平均每周不超过四十四小时，是严格按照标准工时制的规定执行，不属于不定时工时制或综合计算工时制，并未违反国家劳动法律的规定，三山陵园公司也未另行安排叶百如加班。叶百如提供的排班表是其自己手写上去的，且盖章是收发章，所以不能证明叶百如有加班的事实。综上，上诉人三山陵园公司请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回叶百如对三山陵园公司的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人叶百如答辩称：三山陵园公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。叶百如是与三山陵园公司存在劳动关系，跟富民代理公司没有法律关系。讼争《劳务派遣协议》期限为2011年5月至2013年4月，在此期间叶百如还未到三山陵园公司上班，该协议不能适用于叶百如。另，叶百如提供的排班表是真实的，保安签到本来就是由每位保安上班时手工签到的，当时保安带班李长忠在原来打印的排班表休息栏中写上我的名字，后来叶百如每天上班均按时签到。排班表月末装订成册，连同保安值班记录本一起交由公司封存。因此，三山陵园公司作为用人单位，应向叶百如支付相应的加班工资和劳动待遇。综上，请求驳回三山陵园公司的上诉，支持叶百如的二审上诉请求。
经查，本案当事人在一审诉讼中提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于上诉人叶百如与上诉人三山陵园公司的法律关系定性问题。三山陵园公司主张叶百如系派遣单位富民代理公司派遣的员工，其与叶百如不存在劳动关系，但叶百如与富民代理公司均予以否认，对此本院经审查认为，三山陵园提交的《劳务派遣协议》未体现被派遣人员的具体名单及详细资料，亦未办理劳务派遣移交等相关手续，现叶百如与富民代理公司均不承认其与三山陵园公司之间存在劳务派遣关系，且《劳务派遣协议》的期限为2011年5月至2013年4月，在此期间叶百如还未到三山陵园公司上班，故该协议也不能适用于叶百如。因此，一审认定叶百如自2014年3月29日起至2015年2月16日止在三山陵园公司从事保安工作，与三山陵园公司存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。
二、关于三山陵园公司是否应当支付叶百如加班费及克扣的工资问题。上诉人三山陵园公司诉称其是严格按照标准工时制的规定执行，每日安排员工工作不超过八小时，平均每周不超过四十四小时，也未另行安排叶百如加班，然三山陵园公司在庭审中又认可叶百如每周上班时间为六天，且未能向法院提交相应的考勤签到记录以证明叶百如不存在加班的事实，故一审根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，推定叶百如存在加班的事实，且加班时间为休息日的每周六以及法定休假日等符合法律规定。故一审据此以叶百如的试用期工资1843元及转正后月工资1965元为基数计算其加班工资为10467.61元并无不当，本院予以维持。另，三山陵园公司扣发叶百如2014年3月29日至31日期间的工资167.55元、2014年5月的工资135元以及2015年2月的工资170.75元等共计473.30元，应予补发。上诉人叶百如关于加班费及扣发工资的诉讼请求于法有据，予以支持。至于叶百如诉请要求三山陵园公司支付克扣工资、加班费的赔偿金，因未经向劳动行政部门投诉并责令限期支付的前置条件，故一审法院暂不予支持该请求并无不当。
三、关于三山陵园公司是否应支付未签订书面劳动合同的双倍工资问题。本院认为，叶百如与三山陵园公司对双方未签订书面劳动合同的事实并无异议，根据法律规定，三山陵园公司作为用人单位，应向劳动者叶百如支付自用工之日起超过一个月不满一年的双倍工资。一审以叶百如的试用期工资1843元及转正后的实发月工资1965元为基数计算第二倍的工资并无不当，本院予以确认。上诉人叶百如主张以月工资2100元为基数计算，于法无据，本院不予采纳。
四、上诉人叶百如主张三山陵园公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金，但双方至今未办理解除劳动关系的手续，且三山陵园公司在一、二审诉讼中均同意叶百如回来继续工作，故叶百如要求支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。另，三山陵园公司自2014年6月份开始为叶百如办理社会保险手续，仅2014年4月份、5月份未缴纳社会保险，而叶百如未能提供证据证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，故一审不予支持叶百如要求三山陵园公司支付其无法享受社保、医保待遇的赔偿金是正确的。上诉人叶百如若对医、社保的补缴有异议，可向社会保险经办机构反映情况或主张权利。
综上，上诉人叶百如与三山陵园公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回双方上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人叶百如负担5元，上诉人福州三山陵园有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁文伟
代理审判员 陈秀瑜
代理审判员 马 青
二〇一六年七月三十日
书 记 员 章信淡