湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂汉江中刑终字第00063号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕冬蕾，无业。因吸食毒品于2014年4月29日被潜江市公安局决定行政拘留15日，并处罚款一千五百元。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年5月3日被刑事拘留，2014年5月31日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
辩护人邹新龙，潜江市法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）邓华，又名绪平，无业。2011年10月因犯非法拘禁罪被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年10月刑满释放。因涉嫌犯制造毒品罪于2014年5月7日被刑事拘留，2014年5月31日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人燕冬蕾、邓华犯制造毒品罪一案，于2015年3月27日作出（2015）鄂潜江刑初字第00048号刑事判决。宣判后，燕冬蕾、邓华均不服，提出上诉。本院于2015年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年4月，被告人燕冬蕾邀约被告人邓华和左江义（另案处理）预谋制造氯胺酮（俗称“K粉”），并通过他人联系将潜江市王场镇聂滩泵站作为制造毒品的场所。在燕冬蕾的安排下，邓华和左江义购买了苯甲酸乙酯、乙醇、胺水、甩干桶等制毒辅料和制毒工具，并将燕冬蕾购买的制毒原料羟亚胺及由燕冬蕾联系的周家兵住处的玻璃烧杯、铁桶、白瓷桶等工具运至聂滩泵站。2014年4月28日晚，邓华和左江义在聂滩泵站制造氯胺酮时，被巡逻的公安民警发现后逃离现场。公安民警在制毒现场室内查获玻璃烧杯装黄色液体1瓶（净重1200克，检出氯胺酮毒品成分）、玻璃烧杯装白色粉末1瓶（净重7.287克，检出氯胺酮毒品成分）、玻璃烧杯装褐色晶体1瓶（净重0.316克，检出羟亚胺化学成分）、白色塑料袋装褐色晶体4袋（净重93.25千克，检出羟亚胺化学成分），在室外查获1号不锈钢桶装黄色液体1桶（净重16.75千克，检出羟亚胺化学成分）、1号白色搪瓷桶装沉淀物1桶（净重34.2千克，检出羟亚胺化学成分）、2号白色搪瓷桶装沉淀物1桶（净重45.5千克，检出氯胺酮毒品成分，含量为0.19克／100克）、3号不锈钢桶装黄色液体1桶（净重11.55千克，检出氯胺酮毒品成分，含量为0.005克／100克）。
被告人燕冬蕾被抓获归案后，如实供述了其伙同被告人邓华和左江义制造毒品的事实。2014年5月7日11时，邓华主动向潜江市公安局王场派出所投案，如实供述了其伙同燕冬蕾、左江义制造毒品的事实。
原判认定的上述事实，列举了证人聂某甲、习某、熊某、高某、李某、胡某、彭某、吕某的证言，公安机关出具的发案经过、抓获经过，公安机关依法制作的现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图及现场照片、现场提取物证照片、扣押清单、现场物品称重记录及照片，客户话单明细，辨认笔录，湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化（2014）156号鉴定意见书，湖北省公安司法鉴定中心（鄂）公物鉴（化）字（2014）274号物证检验报告，江苏省盐城市亭湖区人民法院（2011）亭刑初字第0306号刑事判决书和盐城市看守所在押人员基本信息表及被告人燕冬蕾、邓华的供述等证据证明。
原判认为，被告人燕冬蕾、邓华违反国家对毒品的管理制度，伙同他人，制造毒品氯胺酮数量大，其行为均已构成制造毒品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。在共同犯罪中，燕冬蕾邀约邓华制造毒品，起主要作用，系主犯；邓华受燕冬蕾之邀制造毒品，起次要作用，系从犯。邓华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，其于2011年10月刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。燕冬蕾虽不具有自首情节，但归案后能如实供述自己的罪行，在法庭上亦自愿认罪；邓华犯罪后能主动向公安机关投案，并如实供述其伙同他人制造毒品的罪行，系自首，其在法庭上亦自愿认罪，有悔罪表现。燕冬蕾、邓华制造的氯胺酮含量偏低，应作为量刑情节予以考虑。基于本案的犯罪事实、性质，同时考虑上述法定和酌定情节，原审综合评价燕冬蕾、邓华犯罪行为的社会危害程度，依法对燕冬蕾从轻处罚；对邓华减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十六条第一款之规定，判决：一、被告人燕冬蕾犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，剥夺政治权利五年。二、被告人邓华犯制造毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元。
上诉人燕冬蕾上诉提出，1、公诉机关没有对邓华在案发现场已操作的流程能否制造出毒品氯胺酮进行实验和理论论证并提供相关报告，原判认定上诉人制造毒品的事实不清，证据不足，其属于制造毒品未遂；2、在上诉人准备去聂滩泵站查看情况途中，被公安人员拦住并盘查时，其没有逃跑和反抗，在接受公安人员的协助调查时，主动承认并交代了伙同他人制造毒品的犯罪事实，应构成自首。
综上，原判认定事实不清，量刑过重。二审辩护人亦提出了以上相同辩护意见。
上诉人邓华上诉提出，其生产加工毒品只进行了十几分钟，公安民警就来到了现场，其当时就逃跑了，其行为属于犯罪中止，原判量刑过重。
湖北省人民检察院汉江分院阅卷认为，1、结合全案证据，可以证实被告人燕冬蕾、邓华等人为了制造毒品，在犯罪前有准备，在案发当天已经着手制作，结果也制造出了含氯胺酮成分的毒品，且数量大，本案构成犯罪既遂。2、被告人燕冬蕾没有自动投案，而是公安机关发现有可疑之后传唤其到案，且燕冬蕾在2014年4月29日到案后，在第一次接受讯问时也未主动交代其涉嫌制造毒品的事实，故其行为不属于自首。3、原审对被告人燕冬蕾、邓华量刑适当。综上，建议本院书面审理，维持原判。
经二审审理查明，2014年4月，被告人燕冬蕾邀约被告人邓华和左江义（另案处理）预谋制造毒品氯胺酮（俗称“K粉”），并通过习某、聂某甲等人联系，将潜江市王场镇聂滩泵站作为制造毒品的场所。在燕冬蕾的安排、授意下，邓华和左江义购买了苯甲酸乙酯、乙醇、胺水、甩干桶等制毒辅料和制毒工具，并将燕冬蕾购买的制毒原料羟亚胺以及由燕冬蕾联系的周家兵住处的玻璃烧杯、铁桶、白瓷桶等工具运至聂滩泵站。2014年4月28日晚，邓华和左江义在聂滩泵站制造氯胺酮时，被巡逻的公安民警发现后逃离现场。公安民警在制毒现场聂滩泵站室内查获玻璃烧杯装黄色液体1瓶（净重1200克，检出氯胺酮毒品成分）、玻璃烧杯装白色粉末1瓶（净重7.287克，检出氯胺酮毒品成分）、玻璃烧杯装褐色晶体1瓶（净重0.316克，检出羟亚胺化学成分）、白色塑料袋装褐色晶体4袋（净重93.25千克，检出羟亚胺化学成分），在室外查获1号不锈钢桶装黄色液体1桶（净重16.75千克，检出羟亚胺化学成分）、1号白色搪瓷桶装沉淀物1桶（净重34.2千克，检出羟亚胺化学成分）、2号白色搪瓷桶装沉淀物1桶（净重45.5千克，检出氯胺酮毒品成分，含量为0.19克／100克）、3号不锈钢桶装黄色液体1桶（净重11.55千克，检出氯胺酮毒品成分，含量为0.005克／100克）。
二审还查明，被告人燕冬蕾2014年4月29日被抓获归案后，在公安机关对其第一次讯问时未如实供述制造毒品的事实；之后，其如实供述了伙同被告人邓华和左江义制造毒品的事实。2014年5月7日11时，邓华主动向潜江市公安局王场派出所投案，如实供述了其伙同燕冬蕾、左江义制造毒品的事实。
上述事实，有经一审举证、质证并经二审核实的下列证据予以证明：
1、潜江市公安局王场派出所民警杨抱、陈俊分别出具的抓获经过证明：2014年4月28日22时许，二人与两名协警在巡逻至王场镇聂滩泵站发现制毒窝点并有人从现场逃跑。4月29日凌晨1时许，二人根据安排在现场周围查找可疑人员及车辆时，拦截到燕冬蕾和习某驾驶的奥迪小轿车，检查发现二人驾驶的车内有香烟与制毒现场发现的香烟品牌一样，同时，在检查过程中，负责保护制毒现场的民警反馈信息，现场查获的一部手机来电显示号码来源于被检查的燕冬蕾和习某二人的手机。据此，公安人员以燕冬蕾、习某有重大作案嫌疑，将二人传唤至王场派出所进行调查。
2、证人习某的证言证明：2014年4月25日左右，燕冬蕾打电话要其帮忙找一个偏僻一点的房子搞点事，后来是义伢子（左江义）和绪平（邓华）开着一辆黑色现代小轿车来找其，其和他们一起找到聂某甲，聂某甲帮忙找到聂滩泵站这个地方。2014年4月28日晚上11点多钟，燕冬蕾给其打电话，说泵站那边出了事，燕冬蕾开车到王场找其，其和燕冬蕾准备到聂滩村接聂某甲，刚下共和村汉江大堤，就碰到王场派出所的人了。在民警检查的时候，燕冬蕾用其尾号9591（即135××××9591）的手机打了一个电话，给谁打的其不清楚，之后，其与燕冬蕾就被带到了派出所。其不知道燕冬蕾他们在聂滩泵站搞什么事。
3、证人聂某甲的证言证明：大概2014年4月26日11点钟左右，习某找其说，有几个朋友要找一个闲置的、偏僻一点的房子搞两三天事，其当天帮助习某的朋友找到了聂滩泵站闲置的房子，其中要房子的人有一个叫义伢子的。房子找好后，习某带其到王场红旗码头的一个鱼莊吃饭，当时还有一个女的。后来义伢子给了其两条烟。4月27日晚上，其陪同义伢子一起在聂滩村胡某的超市购买了8桶纯净水。4月29日凌晨1点钟，其接到义伢子的电话，才知道他们在聂滩泵站制造K粉。之后，其跑到天门市多宝镇聂某乙家躲了四五天，2014年5月5日，其到王场派出所投案自首。证人熊某、胡某、彭某、聂某乙的证言分别印证了聂某甲的证言。
4、证人高某的证言证明：2014年4月下旬的一天下午，其与燕冬蕾、义伢子、习某等人一起在潜江市王场镇汉江边吃饭的事实。
5、证人李某的证言证明：2014年3月底4月初，燕冬蕾到其店子里要求购买6桶苯甲酸乙酯、4桶无水乙醇、4桶氨水等化学原料。之后，大概4月27号左右的一天下午8点多钟，有两个人说是燕哥（燕冬蕾）叫来拖东西的，这两个人到其店里将上述原料装到一辆黑色小轿车上拖走了。他们是用一个133开头的手机号码与其联系的。
6、证人胡某的证言证明：2014年4月27日晚上12点多钟，聂某甲和一个比他年轻一点的人到其小卖部买了8桶纯净水，每桶5元，桶的押金25元，每桶30元，共付款240元。之后，他们用一台面包车拖走了。
7、证人杨某的证言证明：2014年春节前，燕冬蕾向其借潜江市地税局单元的架空层使用，其把架空层的钥匙给了他，因其不在地税局住，不知道他用于做什么事。
8、现场勘查笔录、照片及录像光盘。
9、扣押物品、文件清单证明在制毒现场扣押毒品以及制毒原料、工具等。
10、辨认笔录。
11、湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化（2014）156号鉴定意见书、湖北省公安司法鉴定中心（鄂）公物鉴（化）字（2014）274号物证检验报告。证明本案扣押的毒品中经检验含氯胺酮毒品成分以及毒品含量。
12、提取的手机通话详单。
13、燕冬蕾、邓华的户籍信息。
14、江苏省盐城市亭湖区人民法院（2011）亭刑初字第0306号刑事判决书。证明邓华为帮助贩卖制毒物（羟亚胺）的黎喜波（已判刑）向他人索要欠款，非法拘禁他人，被亭湖区人民法院以非法拘禁罪判处有期徒刑六个月的事实。
15、被告人燕冬蕾的供述。其中，公安机关在2014年4月29日17时15分至17时58分第一次对燕冬蕾进行讯问时，其未交代制造毒品的事实。2014年4月30日及5月2日，燕冬蕾先后供述，其于2014年3月向一个叫“二哥”的人用39万元购买了6袋制造K粉的原料（羟亚胺），后将原料存放在杨某的单元架空层。2014年4月20号左右，其先后联系、安排左江义、绪平（邓华）寻找制造毒品的地点，联系购买苯甲酸乙酯等制毒辅料和制毒工具，并要左江义具体负责。大概4月27日晚，左江义给其打电话说，把原料都搬到王场“搞事”（加工K粉）的地方去了，其就要他们自己决定开工“搞事”。因为把这6件原料加工成毒品K粉很简单，其先前就告诉他们两个了的，所以不需其到现场去，他们两个都可以搞，并且交代他们不懂就问其。其跟他们讲的是把这6件原料加工完后，每人给6万元钱。4月28日晚上大约10点钟的时候，左江义给其打电话，说是现场被警察冲了，其就开车去王场找习某，因为制造毒品的窝点是习某帮忙找的，习某又找的他们那里的一个叫爱林的，其跟习某说去找爱林问一下看是什么情况，其和习某开车去爱林家，走到半路的时候被派出所的人抓住了。
16、被告人邓华供述：2014年4月20日左右，燕冬蕾给其打电话，说有点事情给其搞，可以赚几万元钱。大概4月23日左右，其回到潜江市，燕冬蕾给其说“这个事赚钱是赚钱，但是有风险，搞不好要坐牢的”，燕冬蕾说的这个事就是生产兴奋剂K粉。其同意后，燕冬蕾就将一个叫“义伢子”（左江义）的介绍其认识，叫其跟着义伢子搞事就行了。过了一两天，义伢子带其在王场镇一个大堤边上看好了一个地方，那里有两排房子，义伢子说那地方可以。第二天，其就和义伢子开始买东西，买了蛮多东西，有甩干桶、桶装水、电线等等很多东西，其都只帮着搬。其与义伢子先是用义伢子开的现代车拖东西到王场镇先一天看好的那个地方，后来义伢子又弄了一台面包车不知道是在后湖还是高场一家平房里拖了很多不锈钢桶子，还有气坛子、打火灶到王场那个地方。黄色粉子是4月27日晚上，其和义伢子开着黑色现代小轿车在潜江市章华大道路边一个机关院子的一个架空层里拖的。拖东西大概拖了两三天。4月28日天黑的时候，大约7点钟的样子，义伢子就喊其到大堤那做K粉的屋里，义伢子就安排其把泵站里的铁桶子、白瓷桶子、胶桶子搬到泵站外面，叫其找个平地方放好，再用铁锹在地上挖个眼，但是义伢子又说地上不平，他又在墙角落找了个地方，叫其把桶子都搬过去，放好，他又叫其把房间里的塑料袋搬两袋出来，这个塑料袋蛮大的气味，叫其分别倒进两个白色瓷桶子里，又叫其把房间里的两桶（胶桶子）液体也倒进去，然后把房间里的食用油倒进去大铁桶子里面，再把两个白色的瓷桶子的东西分别放进两个大铁桶子里面，然后放在气坛子上加热。加热了10多分钟左右，有三个打青蛙的人来了，义伢子就说是在制造假洗衣粉，那几个人就走了。大约过了20分钟，警察的车就来了，其就跑了，其也不知道义伢子跑到哪里去了。
二审根据查明的事实、证据，针对上诉人燕冬蕾、邓华提出的上诉理由以及燕冬蕾的辩护人的辩护意见，具体评判如下：
1、关于燕冬蕾及其辩护人提出燕冬蕾的行为属于犯罪未遂以及邓华提出其行为属于犯罪中止的上诉理由和辩护意见。
经查，《中华人民共和国刑法》规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。本案中，燕冬蕾、邓华及左江义，为了制造毒品氯胺酮，事先准备制造毒品的原料、辅料及相关设备，选择制毒地点，之后，燕冬蕾安排、指使邓华和左江义加工、制作毒品，在邓华等人制造毒品的过程中被公安机关当场查获，且公安机关在制毒现场亦查获了含有氯胺酮成分的毒品58257.287克。上述事实足以表明，燕冬蕾、邓华等人制造毒品的行为已经开始实施，且客观上已经制造出含氯胺酮成分较低的毒品，其行为应当认定为制造毒品既遂，且系共同犯罪，本案不属于犯罪未遂，亦不属于犯罪中止。故燕冬蕾、邓华的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2、关于燕冬蕾及其辩护人提出，燕冬蕾有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，根据公安机关办案人员出具抓获经过、证人习某的证言及燕冬蕾的供述等证据证明，2014年4月28日22时许，公安民警在巡逻时发现制毒窝点并当场查获了大量含有氯胺酮成分的毒品。4月29日凌晨1时许，公安民警在对制毒现场周围查找可疑人员及车辆时，发现燕冬蕾与习某驾驶的车辆中的相关物品以及二人使用的电话号码与制毒现场查获的物品有关联，于当天将燕冬蕾、习某传唤到公安机关进行讯问、询问，在习某已经交代与本案关联的相关事实情况下，燕冬蕾在公安机关4月29日第一次对其进行讯问时，其未如实供述涉嫌制造毒品的犯罪事实，虽然燕冬蕾在之后公安机关对其的讯问中以及审判阶段均如实供述了其制造毒品的犯罪事实，但根据《中华人民共和国刑法》以及相关司法解释的规定，燕冬蕾的行为不符合自动投案的情形，亦不构成自首，只能认定其为坦白和有悔罪表现。据此，燕冬蕾的上诉理由及辩护人的辩护意见亦不能成立。
3、关于燕冬蕾、邓华及燕冬蕾的辩护人提出，原判对燕冬蕾、邓华量刑过重的上诉理由，经查，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项的规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有氯胺酮、美沙酮1000克以上，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”。本案中，在燕冬蕾、邓华制造毒品的现场查获含有氯胺酮成分的毒品达58257.287克，属于制造毒品数量大，对燕冬蕾、邓华均应当判处十五年有期徒刑及以上刑罚，并处没收财产。鉴于本案查获的毒品含量较低，亦未流入社会；且燕冬蕾虽不具有自首情节，但在归案后能如实供述其犯罪事实；邓华系受邀约参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，属从犯；并在案发后投案自首，如实供述其犯罪事实；且邓华还属于累犯。原判根据燕冬蕾、邓华的犯罪事实、情节以及其行为的社会危害程度，对燕冬蕾从轻处罚，以制造毒品罪判处其有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，剥夺政治权利五年；对邓华减轻处罚，以制造毒品罪判处其有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元，上述量刑于法有据，并无不当。燕冬蕾、邓华的上诉理由及燕冬蕾的辩护人的辩护意见亦不能成立。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人燕冬蕾、邓华的上诉理由及燕冬蕾的辩护人提出的辩护意见均不能成立。对湖北省人民检察院汉江分院建议二审维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人燕冬蕾、邓华的上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张少华
代理审判员 杨艳荣
代理审判员 张 双
二〇一五年七月二十一日
书 记 员 刘利雯