辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）本民三终字第00296号
上诉人（原审被告）李宝生，男，1959年9月19日出生，满族，辽宁省桓仁满族自治县人，农民，现住辽宁省桓仁满族自治县。
委托代理人鞠文华，吉林仁博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李强，男，1949年8月25日出生，汉族，辽宁省桓仁满族自治县人，农民，现住辽宁省桓仁满族自治县。
委托代理人张帆，本溪市法律援助中心法律工作者。
委托代理人许书，本溪市明山区法律援助中心律师。
上诉人李宝生因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2012）桓民初字第00908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决所认定的基本事实是：李宝生承包位于通化市董窑沟福民家园的基础活工程。2011年9月1日，李强受李宝生雇佣在李宝生承包的楼房二期基础工程中做瓦工。2011年11月8日上午11时许，李强在7米多高的大墙上施工时，大墙突然倒塌，李强从墙上摔下，被送往中国人民解放军第二○六医院救治，经医生诊断第12胸椎压缩骨折并脊髓损伤，创伤性休克。李强住院59天，其中一级护理10天，二级护理49天，李强在住院期间花销的医药费、伙食费等全部由李宝生支付。李强出院后于2012年2月20日、6月5日、6月24日、7月15日购买西药2315.60元、在沙尖子镇中心卫生院闹枝沟第一卫生室购买注射药和接骨药1620元。2012年6月25日李强在吉林某某司法鉴定所鉴定为4级伤残，在诉讼中李宝生提出重新进行伤残鉴定，经本溪市中级人民法院摇号，确定本溪某某医院法医司法鉴定所鉴定，本溪某某医院以级别相同不予鉴定，经再次摇号到沈阳某某法医司法鉴定所鉴定，该所以技术水平有限为由不予鉴定，花鉴定交通费2000元（原、被告各交款1000元）。现李强为要求李宝生给付出院后花销的医药费共计3935.60元及2011年11月8日入院至2012年6月25日评定伤残之日合计227天误工费45400元、护理费75天7500元、伤残赔偿金98734.30元、精神损害抚慰金18000元及鉴定车费1300元，合计174869.90元而诉至原审法院。
原审法院认为，（1）李强受李宝生雇佣在其承包的工程做瓦工，双方形成劳务关系。李强按照李宝生的安排砌大墙，在砌大墙时，由于大墙倒塌摔伤，李强对自己的损害并无过错，李宝生对此纠纷应承担全部责任。李宝生辩称，该案属劳动纠纷应先仲裁，但李宝生未提供充分证据加以证明，并且在李强受伤后，医药费、伙食费等已由李宝生支付，因此，对该答辩意见，不予采纳。李宝生辩称，假设按民事赔偿，李强有重大过错，但李宝生没有提供证据加以证明，该答辩意见，亦不予采纳。（2）关于伤残鉴定问题，李强在吉林某某司法鉴定所鉴定为四级伤残，李强伤残鉴定费用是李宝生交付的，说明李宝生知道该鉴定，李宝生对该鉴定提出异议并要求重新鉴定，李强同意重新鉴定。经本溪市中级人民法院摇号，重新选择鉴定机构是本溪某某医院和沈阳某某法医司法鉴定所，但两鉴定机构均不予重新鉴定，所以李强四级伤残，应予以支持。根据有关规定雇员在从事雇佣活动中造成的伤残比照适用《职工工伤与职业病伤残程度》标准执行。（3）关于李强医药费3935.60元，因该医药费没有医院病志及药品明细，故该药费不予支持。（4）李强合理经济损失，李强受伤到鉴定前一天共计误工227天，李强是农村户口，每天工资31.64元，共计7182.28元；李强请求误工费每天按200元计算，因李强是瓦工，冬季户外不能施工，每年工作时间不固定，所以李强要求每天按照200元工资的诉讼请求不予支持。李强住院期间一级护理10天，每天2人护理，二级护理49天，每天1人护理，护理人员工资按农村户口每天31.64元计算，护理费为2183.16元。李强提出李宝生同意每天按100元计算护理费但并未提供证据予以证实，不予支持。关于残疾赔偿金，李强事发时63周岁，按照法律规定60周岁以上的，每超过一岁，残疾赔偿金减少一年，原告残疾赔偿金应按17年计算，根据2012年辽宁省农村居民人均纯收入8297元，并根据李强四级伤残的标准，李强伤残赔偿金98734.30元，精神损害抚慰金依据2012年辽宁省农村居民人均纯收入8297元乘三年，并根据四级伤残乘70%计算为17000元，李强合理经济损失合计125099.74元。据此，原审法院判决：一、被告李宝生赔偿原告李强误工费、护理费9365.44元，此款于判决生效之日起十日内付清。二、被告李宝生赔偿原告李强残疾赔偿金、精神损害抚慰金115734.3元，此款于判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3797元（原告李强预交），由被告李宝生承担2822元，原告李强承担975元，鉴定费用2000元（原告交款1000元，被告交款1000元），均由被告李宝生承担。
李宝生上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回李强的诉讼请求。理由：1、该案案由应为劳动争议纠纷，并应提起劳动仲裁前置程序。本案李强向桓仁满族自治县劳动仲裁委员会提起劳动仲裁是无效的，应当向通化市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁；2、本案应由有用工主体资格的总承包方通化市第二建筑工程有限公司承担主体责任；3、鉴定标准错误，该案应适用道路交通肇事鉴定标准重新鉴定；4、原审判决认定李强和李宝生是雇佣关系，不应适用无过错责任原则；5、李强误工费是59天，不应认定227天，因其出院后休息168天没有医院的证明，不应予以保护。6、精神损害赔偿金标准过高，没有法律依据，不应予以保护；7、原审法院不同意追加周某某和通化市第二建筑工程有限公司为被告错误，应予纠正。
李强提出了答辩：原审判决正确，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
上述事实，有住院病历、诊断书、药费收据、司法鉴定意见书及双方当事人陈述笔录等证据材料在案为凭，这些证据，已经过一审开庭质证和上诉审审查，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，李强受李宝生雇佣在其承包的工程做瓦工，双方形成劳务关系。李强在为李宝生砌墙时，因大墙倒塌致其摔伤，李强对自己的损害并无过错，李宝生应对李强摔伤造成的经济损失承担全部赔偿责任。关于李宝生提出该案属于劳动争议纠纷，应提起劳动仲裁前置程序，应由有用工主体资格的总发包方通化市第二建筑工程有限公司承担主体责任一节，由于双方没有签订劳动合同，李强受雇于李宝生，李宝生只按工作时间给付李强劳务费，应当认定双方是劳务关系。不能认定通化市第二建筑工程有限公司为本案责任主体；关于李宝生提出鉴定标准错误一节，经审查，该判决适用《职工工伤与职业病伤残程度》鉴定标准正确，应予以支持；关于李宝生提出李强和李宝生是雇佣关系，不应适用无过错责任原则一节，由于李宝生没有提供李强有过错的相关证据，此项上诉理由不成立，不予支持；关于李宝生提出李强误工费是59天一节，根据李强受伤伤残等级，原审判决认定误工时间为受伤之日至定残前一日即227天，符合法律规定，应予以支持；关于李宝生提出精神损害赔偿金标准过高一节，经审查，原审判决认定的精神损害赔偿金标准，符合法律规定，应予以支持。关于李宝生提出应由周某某和通化市第二建筑工程有限公司应承担责任一节，由于李强的诉请另经本院释明其只要求李宝生承担赔偿责任，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利的规定，应予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费三千七百九十七元，由李宝生负担。
本判决为终审判决。
审判长 李晓明
审判员 刘 杰
审判员 李 颖
二〇一四年二月十二日
书记员 赵浩先
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。