河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第1380号
上诉人（原审被告）河南天达实业发展有限公司，。
法定代表人刘柱，该公司总经理。
委托代理人曹峰，该公司法律顾问。
委托代理人ＸＸ，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）李娜，女，1981年11月10日出生，汉族。
委托代理人熊光卫，河南国基律师事务所律师。
委托代理人杜国润，河南国基律师事务所实习律师。
上诉人河南天达实业发展有限公司（以下简称天达公司）因与被上诉人李娜合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天达公司的委托代理人曹峰，被上诉人李娜的委托代理人熊光卫、杜国润到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年4月18日，李娜、天达公司签订《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》一份，合同约定：天达公司将自己所属的光彩市场三层南区2排18号转让给李娜从事服装、服饰等经营使用，营业房或商铺使用权转让期限5年5个月，自2008年6月1日起至2013年10月31日止。使用权转让费共计壹拾贰万元（小写120000元），李娜向天达公司交付水电和公共设施安全保证金0.5万元。合同期满时，李娜如有应予承担违约责任的行为，或者有拖欠天达公司水、电、物业费以及造成市场设施损坏应予赔偿等行为的，天达公司在扣除有关费用后，余额退还给李娜。天达公司保证李娜的正常经营秩序，为李娜提供良好的经营环境。天达公司负有提供空调、公共空间的卫生、安保等服务。天达公司负责对营业房和商铺建筑结构、水、电、空调、电梯及其他附属设施的检查和维修。营业房和商铺的内部装修及设施的检查和维修由李娜负责。李娜享有营业房及商铺以内范围的经营使用权，服从市场物业的统一安排和管理。违约方按照合同总额的1%承担违约责任，或赔偿因违约给对方造成的经济损失。合同签订之前，李娜向天达公司交付了使用权转让费120000元及押金5000元。天达公司于2008年将上述商铺交与李娜。
2011年2月24日，李娜与天达公司签订《补充协议书》一份，主要约定：李娜必须自行经营购买的商铺，2年市场培育期内（自2011年3月1日至2013年2月28日），不允许私自转让、转租；在2年的市场培育期内，市场承诺第一年招商率达到70%以上，第二年达到90%以上；对于自主经营的商户，市场给与原合同期限顺延至2018年7月31日的优惠政策等。在合同顺延期内，李娜未再次向天达公司支付租金和其他费用。
另查明，涉案商铺交付给李娜之后，所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，天达公司承诺商场开业时间是2008年4月20日，但商场重新招商即2011年11月份部分商户与河南汇基置业有限公司（以下简称汇基公司）签订经营合同后，于2011年12月24日正式开业。但商户称商场仍然断水、断电，封堵步梯、电梯，不具备开业经营条件，同时向多家媒体及所在街道办事处反映情况。上述事实有天达公司二期装修工程结算表、天达公司拆除铺位通知及会议纪要、商场开业宣传活动安排表等主要证据在卷证明，原审法院应予认定。
在诉讼过程中，李娜提交河南卫视民生频道视频一份，显示该商场三层部分商户反映生意冷清，几个月卖不出一件衣服。2012年6月，天达公司将商场三楼封起来。视频中显示，通向三层的楼梯卷闸门关闭，电梯关闭。天达公司认为视频光盘中显示的系李娜本人自述，无其他证据相印证，不能证明天达公司对李娜所租用的商铺有转租行为。
李娜认为天达公司提供的商铺不具备经营条件，造成合同始终无法履行，故提起诉讼，请求判令：1、解除李娜与天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》；2、天达公司返还李娜使用权转让费120000元、押金5000元，并支付利息（从起诉之日起至上述款项给付完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付）；3、天达公司按照合同金额的1%向李娜支付违约金1200元；4、天达公司承担本案诉讼费用。
另，除本案诉讼外，光彩市场的其他部分商户也与天达公司产生纠纷，并在原审法院进行诉讼。
原审法院认为：李娜、天达公司签订的《营业房及商铺使用权转让合同》是双方真实意思表示，合法有效，原审法院应予认定。双方均应依据合同履行权利和义务。李娜依据合同履行了支付商铺使用权转让费120000元及押金5000元的合同义务，虽然天达公司履行了交付商铺的义务，但是所在商场不断进行装修改造，也未进行消防验收，没有为李娜等商户提供良好的经营环境，也不能保证李娜等商户的正常经营秩序，导致商场迟迟不能开业，合同无法继续履行，所以李娜要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》和《补充协议书》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项关于法定解除的规定，应当予以解除。由于李娜已向天达公司支付了2008年6月1日至2013年10月31日期间的商铺使用权转让费，天达公司在正式开业即2011年12月24日之前商场未能达到经营条件，所以从商铺使用权转让的起始日即2008年6月1日至商场正式开业日即2011年12月24日期间，天达公司具有完全过错责任，应全额返还此期间的使用权转让费79015元（120000元÷65月×42.8月）。
在商场正式开业之后，由于天达公司有对商场进行培育、完善商场经营环境、广告宣传等诸多方面的责任，同时由于李娜等商户负有充分考察商场经营环境及配合天达公司对商场经营进行培育的义务，李娜等商户与天达公司对商场开业后合同未实际履行均存在过错责任，综合考虑双方的过错程度，原审法院认定天达公司的过错程度大于商户的过错程度，原审法院酌定天达公司承担60%的责任，应向李娜返还从商场正式开业日即2011年12月24日至商铺使用权转让的终止日即2013年10月31日期间的使用权转让费的60%即24591元（120000元÷65月×22.2月×60%）。
综合以上意见，天达公司共计返还李娜商铺使用权转让费103606元。同时，李娜支付的押金5000元是合同履行过程中的水电保证，由于合同未实际履行，所以押金应全额返还。虽然合同约定了违约金，但综合本案商户的实际损失、预期利益及履行合同的情况、过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，李娜要求天达公司支付违约金和支付租金利息的诉讼请求，原审法院不予支持。天达公司辩称，双方合同签订后，天达公司已按合同约定按时向李娜交房，李娜无权要求天达公司返还押金的辩称意见，理由不足，原审法院不予采信。天达公司关于李娜要求天达公司支付违约金的请求，缺乏法律依据的辩称，理由正当，原审法院予以采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百二十条，同时参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、解除李娜与河南天达实业发展有限公司于2008年4月18日签订的《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》及2011年2月24日签订的《补充协议书》；二、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还李娜商铺使用权转让费103606元；三、河南天达实业发展有限公司于该判决生效后十日内返还李娜押金5000元；四、驳回李娜的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2824元，由李娜负担324元，由河南天达实业发展有限公司负担2500元。
宣判后，天达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律严重错误，应予纠正。理由如下，一、在房屋租赁合同关系中，交付符合租用目的，能够安全使用的商铺本身，是出租人的主要义务，在此之外，要求出租人承担更多义务，必须基于合同的约定或法律的规定。本案中，天达公司与李娜双方成立租赁关系，根据合同约定，天达公司已经尽到交付合格的出租商铺，提供水电等适租义务，但一审判决超越租赁关系，在当事人的约定之外，用笼统、模糊的词语认定被出租商铺所在市场“未达到经营条件，未真正开业”，并在没有证据的情况下，认定市场“不断装修改造”持续至“重新招标”，继而根据“过错责任”判定天达公司构成“根本违约”承担几乎全部责任。一审判决作出如此错误的认定和判决，没有事实依据。天达公司提供的证据能够推翻上述认定，请求二审法院予以纠正。1、涉案光彩市场在2007年就已经开业并正常经营至今，市场因经营活动与外界发生了不计其数的社会关系，根本不存在经营条件不符合约定，迟迟不能开业的情况。商铺交付李娜后如期开业是基本事实不可否定，一审认定直到2011年12月24日商场“重新招商”才开业违背客观事实。2、天达公司出租给李娜的商铺，自始符合正常的租赁经营使用要求。一审判决依据所谓“二期装修工程结算表，拆除铺位通知及会议纪要、商场开业活动安排表等”证据，认定商场未达到经营条件，明显错误。天达公司根据合同约定仅负有交付合格商铺、提供水电、空调、电梯等设施，配合国家消防、治安、工商、税收等行政管理的要求，一审无权强加给天达公司更多义务并认定违约构成。二、一审判决错误认定天达公司有若干具体“违约”情形，并无事实依据和有效证据佐证，相关证据几乎均为复印件、打印件，其真实性及关联性根本经不起推敲；判决认定天达公司“对市场负有进行培育、完善经营环境、广告宣传等更多方面的责任”，是对天达公司的不公。而且李娜已经实际占用商铺经营数年，一审判决全部维护了承租人的利益，让天达公司承担几乎全部责任，缺乏法律依据，显属错误。经营活动中收益与风险并存是亘古不变的真理，根据合同和法律，天达公司并不负担、也无能力保证租户承租的盈利。故提出上诉，请求二审法院：一、依法撤销郑州市管城回族区人民法院（2014）管民二初字第102号民事判决第一、二、三项，改判驳回李娜的诉讼请求，维持第四项；二、李娜承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人李娜答辩称：天达公司的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、天达公司没有交付符合租用目的、能够安全使用的商铺及经营场所，构成根本违约。天达公司和河南汇基置业有限公司实际上为一个老板，一套人马，只是以两个公司名义开展工作，其作为光彩市场的管理方，从最初的对外招商开始，只是借助光彩市场黄金地段的幌子，来诱骗一批又一批的商户，企图骗钱，他们没有考虑过要把市场装修整顿好，让商户正常经营。所以导致从2006年至今，光彩市场内部因为无人管理，配套、基础设施没有或者不全，消防不合格，布局不合理，市场内拆了建、建了又拆、一铺多租等因素，一直处于混乱状态，且市场三楼内部早已经被拆除，商户所租商铺早已不存在。同时，因为天达公司提供的营业经营场所，没有通过消防安全验收就投入使用，存在重大消防安全问题。二、李娜一审提交的大量证据，足以证明光彩市场始终达不到开业经营条件，双方合同一直未实际履行。虽然证据有部分复印件，但是好多证据是天达公司保管的材料，广大商户搜集所有原件确实困难，但是这些证据能相互印证，形成一个完整的证据链条，足以证明案件事实。三、因天达公司违约，双方合同没有实际履行，应该解除合同，退还所有费用。
二审中，上诉人天达公司提供了下列证据：1、2014年7年3日郑州市管城区国家税务局第三税务分局《情况说明》，证明：天达公司对外出租的光彩市场自2007年4月开业至今，一直接受税务监管，正常经营和缴税；2、2007年4月28日二楼北厅3-17商户王保亭《申请》，证明：商场2007年4月开业，商户正常经营；3、2008年1月16日管城区北下街街道办事处《消防安全工作目标管理责任书》，证明：2008年元月前光彩市场已经开业经营；4、2009年11月24日至12月5日天达公司与河南省新视力广告有限公司《广告上刊通知》，证明：2009年至2010年光彩市场经营正常，并且天达公司为宣传光彩市场进行了广告投入；5、2008年1月17日河南龙旗建设工程有限公司《光彩一期空调主机冬季使用注意事项》、2007年1月2日南龙旗建设工程有限公司《光彩一期中央空调变更协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司与河南省双力设备工程有限公司《联合投标协议书》、2006年10月10日河南格力商用空调销售安装工程有限公司《授权委托书》，证明：光彩市场的全部电梯、空调均正常配置运营，按国家规定接受日常监督检验，天达公司作为出租人尽到了适租义务；6、2006年10月23日河南省苏迅电梯有限公司《安装合同文本》、2007年6月14日河南省苏迅电梯有限公司《安装工程竣工移交书》、2007年3月23日河南省苏迅电梯有限公司《安装合同文本》、2007年5月28日河南省特种设备安全检测研究院《自动扶梯和自动人行道验收检验报告》、2007年4月30日郑州市质量技术监督局《特种设备注册登记表》；证明内容同证据5；7、《光彩市场营业房及商铺使用权转让合同》三份、证明三份。证明：证明天达公司对外出租的光彩市场自三证明人2008年承租至2013年经营结束，在此期间正常经营；8、郑州中院民事判决书（2013）郑民四终字第2093号，证明：光彩市场开业后经营正常。
被上诉人李娜发表质证意见称：一、对证据1的真实性和证明目的均有异议。第一、该“情况说明”只是一份证人证言，出具人未出庭作证并接受质询，不具有证明效力；第二、该“情况说明”出具的形式不合法，没有相关经办人员的签字，且出具单位郑州市管城区国家税务局第三税务分局作为机构是不能说明情况的；第三、作为光彩市场的管理方，不管是天达公司，还是河南汇基置业有限公司，收取商户的商铺使用权转让费或者是租金，均没有给商户出具正式发票，只是收据（白条），自2007年以来，先后有几百家商户不停的向相关单位反映光彩市场不具备开业经营条件、偷税漏税等情况，并且民生频道对光彩市场管理方只开收据，不开发票的情况，还采访过税务机关，所以该份“情况说明”的内容与事实不符，不排除系天达公司通过非正常渠道获取的可能性；第四、光彩市场内商户是否正常营业，不是税务机关行政管理范畴，出具该“情况说明”超越了其职权范围。二、对证据2的真实性和证明目的均有异议。该“申请”属于证人证言，证人没有出庭作证，对证人的身份、书写内容的真伪均不能核实，不具备证据的客观性、合法性、关联性。三、对证据3的证明目的有异议。根据我方提交的证据，整个市场自2006年以来一直处于拆了建、建了拆的混乱状态，存在很多消防隐患，市场没有进行消防验收，目前天达公司也没有提交任何证据，即便和管城区北下街街道办事处签订有“安全生产工作目标管理责任书”，也是办事处对管理方的行政管理和督导，不能证明市场的经营状况。四、对证据4的真实性和证明目的均有异议。该两份证据是天达公司单方制作的，不具有证明效力。即便天达公司和河南省新视力广告有限公司签订有广告协议，但协议是否实际履行，无法证实。五、对证据5、6的真实性和证明目的均有异议。首先，只有合同、协议，没有发票，也没有后期维护和保养的证据，不能证明合同实际履行，也不能证明实际投入使用的空调、电梯、扶梯的数量以及运行情况，根据我方提交的证据，天达公司封堵光彩市场的步梯、电梯，停水停电；其次，安装空调、电梯，是市场的基本配套设施，根据我方提交的证据，光彩市场自2006年以来，配套设施、基础设施没有或者不全，没有进行消防安全验收，光彩市场自始达不到开业经营条件。六、对证据7三份合同的真实性和证明目的均有异议，该三份合同是天达公司单方制作，且商户没有出庭作证，是不是实际出租，无法查明和证实。七、对证据8，相同案件已经组织召开过专家听证会，经过专家和法律人士的听证，法院又做出了新的判决与本案一审结果一致。综上，天达公司提交的8组证据，不能证明天达公司向商户交付了符合开业经营条件的商铺和经营场所，天达公司实际违约，双方合同没有实际履行。
被上诉人李娜在二审中新提交了二份证据，即河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四终字第660号民事判决书和（2014）郑民四终字第182号民事判决书，用以证明：相同案件已经有生效判决支持了商户的诉讼请求。上诉人天达公司发表质证意见称，对判决书的真实性无异议，但对证明目的有异议，因为天达公司已针对此类判决向河南省高级人民法院提出再审，现正在审查当中。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：天达公司上诉的主要理由是，其已交付符合租用目的并能安全使用的商铺，没有违约行为，不应承担商铺使用权转让费及押金的退还责任。故本案争议的焦点为：天达公司是否存在违约行为，李娜可否要求解除《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，以及天达公司应否承担退还商铺使用权转让费及押金责任。
关于涉案合同应否解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，另一方可以解除合同。本案中，天达公司与李娜自愿签订《营业房及商铺使用权转让合同》及《补充协议书》，由此产生的商铺使用权转让关系合法有效，应受法律保护。依据商业习惯，天达公司作为商铺使用权的转让方，其收取的转让费中，除包括商铺使用所产生的租金外，还包括因商铺所处地段、经营、客源、渠道、宣传等可带来的可期待利润等，而这也正是商铺受让方愿意支付对价的基础所在。因此，在李娜已经依约支付商铺使用权转让费和押金后，天达公司负有向李娜交付符合租用目的、并能安全使用的商铺义务。从本案实际履行情况看，天达公司虽然交付了商铺，但是所在商场不断进行装修改造，且未进行消防验收，没有为李娜等商户提供良好的经营环境，导致商场迟迟不能开业，合同无法履行，对此天达公司负有直接责任。李娜据此要求解除合同关系，符合法律规定，本院予以支持。天达公司于二审中新提供的证据，不能有效证明涉案商场已按约定开业并正常经营，其上诉提出已完成提供适租商铺义务的主张，证据不足，且与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
关于商铺使用权转让费及押金的退还问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案经查，李娜已经支付了2008年6月1日至2013年10月31日期间的商铺使用权转让费，但涉案商场在2011年12月24日才正式开业，在此日期之前因商场未达到经营条件致合同未能实际履行，李娜并无过错，故原审判决认定由天达公司全额返还自2008年6月1日即商铺使用权转让的起始日至商场正式开业日期间的使用权转让费79015元，并无不当，应予以确认。但商场正式开业之后，因李娜及天达公司均负有培育和完善商场经营环境的义务，导致合同无法继续履行，双方均有过错，原审判决酌定由天达公司承担60%的责任，符合本案实际及双方的过错程度，天达公司应按此比例向李娜返还从商场正式开业日至商铺使用权到期即2013年10月31日期间的使用权转让费24591元。至于5000元水电押金，由于未出现合同约定的扣款事由，李娜要求天达公司退还该笔费用，理由正当，应予支持。
综上所述，天达公司关于撤销原审判决，改判驳回李娜诉请的上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由上诉人河南天达实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王华伟
审 判 员 曾小潭
代理审判员 刘平安
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 黄会苹