河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）洛民四初字第26号原告：钟淑惠，女，汉族。委托代理人：张书凯，河南定鼎律师事务所律师，特别授权。委托代理人：姚元高，河南魁达律师事务所律师，特别授权。被告：中建二局第二建筑工程有限公司。法定代表人：杨昌德，该公司经理。委托代理人：余东方，该公司职员，一般授权。委托代理人：王瑞，广东鼎义律师事务所律师，一般授权。原告钟淑惠诉被告中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局二公司）合同纠纷一案，郑州市金水区人民法院受理后，被告提出管辖异议，要求移送本院审理。郑州市金水区人民法院经过审查，裁定移送本院审理。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告钟淑惠的委托代理人张书凯、姚元高，被告中建二局二公司的委托代理人余东方、王瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钟淑惠诉称：2001年7月5日，被告与巩义市友谊宾馆签订了《联合开发七里河培训大楼协议书》，约定被告将七里河培训大楼已完工程和设备以及装修和安装费用（烂尾楼）等，作价2250万元转让给友谊宾馆，由友谊宾馆投资，双方共同进行后续工程的开发，直至七里河培训大楼工程最终完成。在友谊宾馆已经投入资金580万元后，双方于2003年2月22日签订了《七里河培训大楼有关事项协议书》，终止了原联合开发协议书。双方终止合作后，友谊宾馆将七里河培训大楼工程（包括后续开发投资部分）以及相关资料全部移交给了被告占有。但是，被告至今仍拒付友谊宾馆对七里河培训大楼的投资款。友谊宾馆由此遭受重大损失，被迫于2009年9月3日办理了注销登记手续。友谊宾馆作为钟淑惠设立的私营独资企业，在企业办理注销登记后，钟淑惠承继了友谊宾馆的全部债权债务。经多次索要无果，在万般无奈的情况下只好提起诉讼，请求依法判决被告向原告返还投资款580万元，并承担本案全部诉讼费用。后又增加诉讼请求：判决被告按原告在七里河培训大楼中的投资比例向原告支付该大楼自2001年7月5日至今的升值收益（具体数额待法院委托有关部门评估后确定）及利息（按月利率百分之一，自2003年2月28日起计算至被告将原告投资款还完为止）。被告中建二局二公司辩称：一、原告不是本案适格主体。原告依据2001年7月5日，被告与巩义市友谊宾馆签订的《联合开发七里河培训大楼协议书》向被告主张权利，根据合同相对性原则，原告不是本案适格主体。尽管原告向法庭提交了巩义市工商行政管理局注册科的情况说明，试图证明巩义市友谊宾馆已于2009年9月3日注销。但该注销违反了《个人独资企业法》第27条规定“……投资人自行清算的，应当在清算前15日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告……”巩义市友谊宾馆的清算，既没有通知债权人，也没有公告，完全是个人写了所谓的清算报告。巩义市友谊宾馆的注销违反了上述法律规定，属于无效。因此，原告不是本案适格原告。二、原告诉称：“双方共同进行后续工程的开发与事实不符。事实是2001年7月5日，双方签订《联合开发七里河培训大楼协议书》实质上是被告将培训大楼转让给巩义友谊宾馆，“转让总价款2250万元”，被告在七里河培训大楼建成后分六年收取转让款，因此，并不是“双方共同进行后续工程的开发”，而是转让。三、原告主张“在友谊宾馆已经投资了580万元”，与事实不符。原告主张的所谓“在友谊宾馆已经投资了580万元”仅仅是原告个人陈述，原告的投入并没有经被告认可。四、原告主张的至今升值收益及利息不成立。首先，早在2003年2月22日双方就已经终止联合开发协议书。2003年2月22日以后的收益归被告所有，其次，原告不是适格主体，且没有证据证明被告应支付具体的款项，不能计算银行利息。五、原告的主张已超过诉讼时效。自2003年2月22日签订终止协议，至今已10年半之久，至原告第一次在郑州金水区法院起诉已8年之久，超过法律规定的2年的诉讼时效。即使按审计时间2004年1月12日，至今也9年之久。综上，原告不是适格的诉讼主体，所诉与事实不符，不能成立，且已经超过诉讼时效，依法应驳回原告的诉讼请求。原告钟淑惠向本院提交以下证据：证据一、联合开发七里河培训大楼协议书及补充协议。证明友谊宾馆与被告双方约定，被告将未完成的七里河培训大楼转让给友谊宾馆，由友谊宾馆继续对大楼进行投资建设；证据二、七里河培训大楼有关事项协议书。证明双方终止了联合开发协议书，并将大楼交给了被告。证据三、个人独资企业申请注销登记表。证明友谊宾馆已注销，主体资格已不存在，其债权债务由开办人钟淑惠承继。证据四、审计业务约定书。证明双方共同确认友谊宾馆对七里河培训大楼的总投资额为580万元。证据五、2004年10月18日，被告单方起草协议书一份。证明被告认为巩义市友谊宾馆对大楼的投入属于投资行为，应按共同投资对待等。证据六、河南省高级人民法院（2010）豫法民提字第00231号民事判决书。证明原告借款的利息为月利率千分之十，从2001年8月21日起至还款之日。因此，由于被告未付投资款的行为造成了原告每月千分之十的利息损失，被告亦应按照月利率千分之十向原告支付利息，从其收回大楼之日算起直至判决确定的付清之日止，逾期加倍支付利息。被告中建二局二公司质证意见：证据一、对联合开发七里河培训大楼协议书及补充协议的真实性认可，但不能证明原告的具体主张。证据二、对七里河培训大楼有关事项协议书的真实性认可，权利义务已终止，至此诉讼时效开始计算，已超过二年的诉讼时效；七里河培训大楼的产权属于被告。证据三、对其形式上的真实性认可，内容上的真实性不认可，理由债权债务没有清理完毕，欠马国珍、孙云群、致麦圄的债务没有清偿，对其合法性不认可，理由见答辩状中对注销的质疑。证据四、对审计业务约定书（委托业务协议书）的真实性没有意见，但需说明，既然是委托审计，即双方对友谊宾馆的投资有争议，委托业务协议书上注明的送审造价不能作为友谊宾馆的投资。河南光大会计师事务所，没有作出审计结论。证据五、其质证意见：1．友谊宾馆的投资按67.39%折算；2．数额不清；3．超过诉讼时效；证据六、其真实性认可。但对原告拟证明的目的有异议。被告中建二局二公司向本院提交以下证据：1、个人独资企业注销登记申请表；2、个人独资企业注销登记审核表；3、清算报告；4、对巩义友谊宾馆工商登记注销的质疑；5、（2010）豫法民提字第00231号民事判决书；以上证据证明：巩义市友谊宾馆的工商登记注销不合法；河南省高院在巩义市友谊宾馆注销后仍判决其承担责任，原告不是本案适格主体。6、合作开发七里河培训大楼协议书及补充协议，证明双方签订了协议；7、七里河培训大楼有关事项的协议书，证明协议于2003年2月22日终止，至今已9年之久，本案超过法律规定的诉讼时效；8、2004年10月18日《协议书》，证明巩义市友谊宾馆的投资按67.39%折算；数额不清；本案超过诉讼时效；9、2005年6月7日《开庭笔录》，证明巩义市友谊宾馆对2004年10月18日《协议书》无异议；10、2005年7月26同《调查笔录》，证明审计于2005年之前已终止，本案超过诉讼时效。原告钟淑惠质证意见：一、证据1-5不能证明被告的主张，原告的主体资格是合法的；二、对证据6-7的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，不能证明本案超过诉讼时效；三、证据8系被告单方起草协议书，原告只是对其部分内容认可，原告不认可的无效，这份协议书也不能证明超过诉讼时效；四、对证据9-10真实性无异议，但是不能证明本案超过诉讼时效。经审理查明，2001年7月5日，中建二局二公司为盘活投资到洛阳七里河培训大楼的资金，与原巩义市友谊宾馆签订了《联合开发七里河培训大楼协议书》（以下简称联合开发协议）。该协议的主要内容为：一、中建二局二公司将洛阳市珠江路41#街坊的培训大楼的已完土建工程、已付安装费用、已完成的装修工程、设备预付款转让给巩义市友谊宾馆，转让总价为2250万元。二、该大楼的土建施工的尾项由友谊宾馆负责组织施工，费用由巩义市友谊宾馆承担。三、土建完工后的装修工程由巩义市友谊宾馆负责，中建二局二公司不再参与施工管理。五、转让款项的支付期限及付款办法，本协议书签字生效起一年内必须保证正式营业，从营业之日起六年内巩义市友谊宾馆付清全部款项等。2002年4月15日，中建二局二公司同巩义市友谊宾馆签订《补充协议》，对联合开发协议的具体条款进行了细化，并增加了向第三方出售或出租该大楼部分房屋的条款。《联合开发协议》签订后，巩义市友谊宾馆筹资向七里河培训大楼注入资金，对大楼的土建施工的尾项工程进行了后续建设，对大楼的暖通及消防工程进行了施工，并对大楼进行了装修。2002年8月18日，巩义市友谊宾馆在市场调查分析后，要求终止前述两份协议。2003年元月7日，中国建筑第二工程局第二建筑工程公司一分公司（以下简称中建二局二公司一分公司）与巩义市友谊宾馆共同对巩义市友谊宾馆已对该大楼施工的土建尾项工程及部分装修工程进行了盘点，但对巩义市友谊宾馆已施工的外墙面抹灰、不锈钢栏杆、暖通和消防工程没有盘点。2003年2月22日，以中建二局二公司一分公司为甲方，以巩义市友谊宾馆为乙方，签订了《七里河培训大楼有关事项协议书》，该协议书显示：2002年8月18日，乙方在市场调查分析后，要求终止前述两份协议。甲方原则上同意终止协议。双方派人共同对协议书签订后乙方已完成部分工程量进行了实地盘点（含没有按原设计图纸施工的部分工程量）。双方共同对乙方施工部分的质量问题、质量缺陷部位、已完工部分的缺陷部位、数量等进行了外观上的盘点，以上两项盘点均有双方签字盖章确认的资料备查，作为后期进行价值确认的原始依据。协议约定的其它主要条款有：一、乙方驻工地人员于2003年2月28日18时撤出，与此同时，甲方人员正式接收整个大楼的保安门卫工作。四、关于乙方在大楼完成的实物工作量的价值如何确认，没有按原设计图纸施工部分的实物量是否计价，部分工程返工费如何折扣，损坏部分扣减以及友谊宾馆投入资金的价值确认后的处理方案等等，由双方另定时间协商解决。六、己购入的消防报警设备及中央空调安装遗留问题均有待后期双方共同协商解决。该协议签订后，双方于2003年2月28日办理了七里河培训大楼的交接手续，将七里河培训大楼移交给了被告。2004年1月12日，巩义市友谊宾馆与中建二局二公司一分公司共同委托河南光大会计师事务所对洛阳七里河大楼部分装修工程及部分中央空调的安装费用的账务进行审计，在审计委托书上显示：送审的账务审计总支出（总投资）580万元，其中，土建工程350万元，中央空调安装工程150万元，消防设备80万元；在附议事项中注明：1、账务审计总支出（总投资）580万元是指甲方友谊宾馆对该工程的全部投资，2、对乙方审计结果甲方两单位认可执行。但该会计师事务所没有作出审计结果。2004年10月18日，中建二局二公司一分公司单方草拟协议书一份，约定友谊宾馆的经济业务是一种投资行为，投资本身就存在一定的经济风险，双方不是工程承包与发包的业务关系，并要求友谊宾馆对大楼的投资款按投资总额的67.39%进行折算。因友谊宾馆不同意将投资款打折，未在该协议书上签字盖章。双方一直未就友谊宾馆对七里河培训大楼的投资部分进行决算，被告亦未归还原告对七里河培训大楼投入的款项。本院根据原告钟淑惠申请委托河南博达会计师事务所有限公司对原巩义市友谊宾馆对洛阳七里河培训大楼的投资总额进行鉴定，结论为原巩义市友谊宾馆对“洛阳七里河培训大楼”的投资总额为6550225.83元。在该鉴定意见书附注说明中第2项可能对鉴定意见存在影响事项有：（1）鉴定资料中的会计资料显示列支的与工程有关的费用合计1260000元，但双方共同签字的盘点表上未显示或无法显示该部分与工程有关的费用，鉴定时予以确认且包含在鉴定结论中，请法院予以关注。这些项目有：临时设施搭建150000元；水电安装工程60000元；外墙脚手架搭建及拆除780000元；垃圾清运100000元；电梯配件整理搬运30000元；雨棚浇注工程140000元。（2）鉴定资料中第七页表格下面的3条标注显示：1、外墙抹灰因无法盘点，故盘点内容不包括外墙面抹灰，友谊宾馆报量为2573.50平方米；2、不锈钢栏杆以实盘点；3、本盘点不含暖通工程和消防工程。经核对上述三项内容，鉴定资料中的会计资料中显示，投资总额中只列支了暖通工程费共计152.37万元，但“外墙抹灰、不锈钢栏杆、消防工程”未见到列支工程费用，该三项的工程费用是否列支及金额多少，由于资料不全无法计算及复算，因此，鉴定意见中只包含了暖通工程费152.37万元，未包含“外墙抹灰、不锈钢栏杆、消防工程”的支工程费用，请法院予以关注。第3项，2001年7月5日，双方签订的《联合开发七里河培训大楼协议书》、2003年2月22日，双方签订的《七里河培训大楼有关事项协议书》，在鉴定过程中未见到，因此，这些协议书是否对鉴定意见有影响，我们无法判断。原告钟淑惠对鉴定结论的质证意见为：鉴定意见书基本客观公正地对原告在七里河培训大楼中投资款数额进行了鉴定，但仍有以下两个问题没有如实地进行鉴定。第一、关于年终奖金77600元，该费用确属已经支出的费用。因为，原告在发放年终奖时，考虑到每个人的金额不一致，为了减少不必要的麻烦，避免员工相互之间产生矛盾，就直接将奖金分别发给了员工本人，没有让其在奖金表上签名。鉴定意见书仅因为没有员工签名，就对奖金不予认可，是不科学的。第二、关于业务招待支出67336.53元，虽然没有票据，但也确实是支出了。因为，原告的企业属于个人企业，一般情况下没有索取票据。因此，鉴定意见书对此不予认可也不正确。基于上述，原告认为，鉴定意见书除了前述两个问题之外，其余部分原告基本认可。被告中建二局二公司对鉴定意见质证意见为：该《意见书》采用的鉴定方法是错误的，不能真实体现投资数额，且存在不符合客观事实的情况。一、鉴定方法违背了当事人的约定，是错误的，且不能真实体现投资数额。1、终止合同的协议约定根据现场盘点确定价值。双方确认乙方投资价值的方法是根据《七里河大楼盘点表》，相关的图纸以及2001年至2002年洛阳市相关建设工程方面的定额等资料进行工程造价审定，才能真实客观体现投资情况。2、之前双方曾委托会计师事务所以工程造价的方式确定投资数额。双方曾于2004年1月12日与河南光大会计师事务所签订《委托业务协议书》，该《委托业务协议书》反映了双方对友谊宾馆的投资的计算是对已施工工程造价进行确认。3、在钟淑慧提交的《鉴定材料》中，提交了《七里河大楼盘点》。其意思也是对已施工部分进行造价审定确认其投资。4、不应简单地根据单方出具的《记账凭证》进行投资鉴定。2014年5月19日，法院组织对钟淑慧提交的《鉴定材料》进行质证，我方对《鉴定材料》不予认可。二、《意见书》不符合客观事实。1、《意见书》中：“鉴定材料”未明示《七里河大楼盘点》，且在鉴定中未根据双方的约定以《七里河大楼盘点》为依据，显然是故意回避双方的约定，是错误的。2、鉴定方实际上已注意到双方的约定以《七里河大楼盘点》为依据，却以“未见到”为由回避该约定是错误的。《意见书》中“五、附注说明……3、洛阳市中级人民法院技术处举办的原告、被告、司法鉴定人员参见的约谈会上，被告一再提到原告与被告双方签订的以下两个协议书，我们在鉴定过程中未见到，因此这两份协议书是否对鉴定意见有影响，我们无法判断。”《意见书》该段附注说明存在以下问题：（1）鉴定方不负责任。既然在鉴定过程中发现存在这两份协议，且可能影响鉴定结果，就应当主动向法院或双方当事人调查收取，但鉴定方却没有收取，要么是鉴定方不负责任，要么是鉴定方故意偏袒一方。（2）这两份协议对鉴定结果存在严重影响，特别是鉴定投资的鉴定方法，法律规定约定高于法定，而鉴定方无视双方约定的以《七里河大楼盘点》作为后期进行价值确认的原始依据的约定，擅自以自己认为的方法鉴定是错误的。3、2014年5月19日，法庭组织质证，我们对《鉴定材料》的质证意见是除《七里河大楼盘点》外均不认可真实性和合法性，但鉴定方无视我方的意见，使用有争议的材料进行鉴定，显然是超越鉴定职权代为行使审判职权。4、《意见书》中：“在鉴定过程中实施了包括审查、询问……。”严重与事实不符。在整个鉴定过程中从来没有询问过我方。5、《意见书》中关于拨付资金鉴定和投资支付情况鉴定完全是随心所欲，违法鉴定。首先，对拨付或投资鉴定没有进行资金来源认定，数百万资金从何而来，没有银行转账凭证，没有任何说明和资料证明。其次，拨付或投资鉴定所依据的记账凭证全部为违法的收据，没有一张税务发票，有的支付数额高达数十万元，但却没有一张银行转账凭证。再者，《意见书》征求意见稿确认：“发现以下不符合规定的地方：（1）支付施工方面工程款合计6181000元，未见取得发票，均为收据。（3）工资301086……无单位领导审批。”既然存在不符规定的地方，就不能认定为投资，本次出具的《意见书》却将原来认为不合规的地方认定符合规定，显然是随心所欲的违法鉴定。综上，我司对鉴定书不予认可，不能作为认定案件事实的根据。另查明，中建二局二公司一分公司原为中国建筑第二工程局第二建筑工程公司的下属分支机构，不具备独立法人资格。中国建筑第二工程局第二建筑工程公司于2007年12月13日更名为中建二局第二建筑工程有限公司。更名后，中建二局二公司一分公司也随之更名为中建二局第二建筑工程有限公司一分公司。原巩义市友谊宾馆系原告钟淑惠投资设立的个人独资企业，原告钟淑惠为该宾馆登记负责人，2009年9月3日经巩义市工商行政管理局核准办理了巩义市友谊宾馆注销登记手续。其清算报告显示，该宾馆的遗留问题由原告钟淑惠负责解决。本院认为，原巩义市友谊宾馆与中国建筑第二工程局第二建筑工程公司双方所签《联合开发七里河培训大楼协议书》及《补充协议》不违反法律、法规的强制性规定，为有效协议。中建二局二公司一分公司与原巩义市友谊宾馆于2003年2月22日签订《七里河培训大楼有关事项协议书》，实际为双方协商解除了《联合开发七里河培训大楼协议书》及《补充协议》，对此双方均予以认可。本案双方主要争议焦点在于解除合同后对原巩义市友谊宾馆在七里河培训大楼投资款的确认问题。首先，双方签订的《联合开发七里河培训大楼协议书》，根据协议内容，实质上是被告中建二局二公司将七里河培训大楼有偿转让给原巩义友谊宾馆而达成的协议，双方之间建立的是转让关系，并非合伙投资关系，也非建设工程承包关系。其次，在协议解除后，双方曾共同委托会计师事务所对原告在七里河培训大楼的总投资进行账务审计，并约定对审计结果双方认可执行。因此，根据双方建立的合同关系及双方的约定，并考虑到在双方交易过程中，原告钟淑惠并未从中获得利益以及被告中建二局二公司受益的情况，原告钟淑惠要求被告中建二局二公司按其在七里河培训大楼的总投资款予以返还的请求，本院予以支持。被告中建二局二公司要求按所完工程的造价计算原告钟淑惠总投资额，理由不足，本院不予采纳。关于河南博达会计师事务所有限公司对原巩义市友谊宾馆对洛阳七里河培训大楼的投资总额所作的鉴定结论问题。按照双方于2003年2月22日达成的协议，对原巩义市友谊宾馆已完工程量的价值确定是以双方签字的盘点表为原始依据，因此，鉴定意见书附注说明中可能对鉴定意见存在影响项目即：外墙脚手架搭建及拆除、垃圾清运、电梯配件整理搬运、雨棚浇注工程，该部分工程费用会计资料列支为1260000元，但该部分工程费用在盘点表上未显示，故该部分费用本不作处理，双方可另行解决；对其已做的“外墙抹灰、不锈钢栏杆、消防工程”，由于会计资料中未见到列支工程费用，且资料不全，鉴定机构无法计算及复算，故该部分工程费用本院无法处理，双方可另案处理。对于会计资料中列支的年终奖金，由于没有员工签字及招待费没有票据，鉴定机构对此未予认定是正确。关于原告钟淑惠主张按其投资比例分配七里河培训大楼的增值收益问题。由于从双方解除合同之日起，该大楼的所有权已属被告中建二局二公司，因此，大楼的自然增值部分应归被告中建二局二公司所有。原告钟淑惠的该项主张不能成立，本院不予支持。关于原告钟淑惠要求被告中建二局二公司支付投资款利息问题。鉴于被告中建二局二公司长期占用原告钟淑惠资金未还，由此产生的利息损失其应予支付。在协议解除后，由于双方一直未就原告钟淑惠的投资款数额达成一致，亦未约定付款时间，因此，原告钟淑惠要求被告中建二局二公司从收回大楼之日起向其支付投资款利息，不予支持；此利息可从原告钟淑惠起诉之日起算，并按中国人民银行公布的同期贷款利率标准计息。关于本案原告的主体资格是否适格问题。由于原巩义市友谊宾馆为原告钟淑惠个人独资企业，钟淑惠为该企业的投资人，该宾馆于2009年9月3日经巩义市工商行政管理局核准已经办理了注销登记手续，在其清算报告显示，该宾馆的遗留问题由原告钟淑惠负责解决。本案系原友谊宾馆遗留问题，因此，原告钟淑惠在本案具有诉讼主体资格。关于本案的诉讼时效问题。由于双方一直未就原告钟淑惠的投资款形成一致意见，亦未约定返还投资款时间，因此，本案不超诉讼时效。综上，被告中建二局二公司应返还原告钟淑惠投资款5290225.83元，并支付利息；原告钟淑惠的其他诉讼请求，理由不足，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条之规定，判决如下：一、被告中建二局第二建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告钟淑惠投资款5290225.83元及利息（利息从2012年5月30日起计算至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告钟淑惠的其他诉讼请求。以上给付内容，若逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，即加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费52400元，鉴定费45000元，共97400元，原告钟淑惠承担12600元，被告中建二局第二建筑工程有限公司承担84800元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审 判 长 王洪涛审 判 员 吴健莉审 判 员 索如意二〇一五年五月二十二日代书记员 赵淑婷