湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘10民终2174号上诉人（原审被告）：陈石平。委托诉讼代理人：刘鸿，湖南永安和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙矿山研究院有限责任公司，住所地湖南省安长沙市岳麓区麓山南路343号采矿大楼618房。法定代表人：殷志伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴志律，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人陈石平因与被上诉人长沙矿山研究院有限责任公司劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈石平及其委托诉讼代理人刘鸿、长沙矿山研究院有限责任公司的委托诉讼代理人吴志律到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈石平上诉请求：1、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初175号民事判决；2、解除陈石平与长沙矿山研究院有限责任公司的劳动关系；3、判令长沙矿山研究院有限责任公司向陈石平支付住院伙食补助费310元、停工留薪期工资44,280元、一次性伤残补助金25,830元、一次性医疗补助金22,140元、一次性伤残就业补助金22,140元、鉴定费380元，合计114,770元。事实和理由：一、一审审理程序违法。陈石平经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤，长沙矿山研究院有限责任公司并没有提起行政诉讼，表明长沙矿山研究院有限责任公司对工伤认定结论的认可，一审法院未采纳工伤认定的结论错误。二、一审认定事实不清、适用法律错误。首先，陈荣德与陈石平均是长沙矿山研究院有限责任公司工程承包人吴爱平的员工；其次，根据相关法律和司法解释的规定，吴爱平是自然人，不具备法定用工主体资格，具有法定用工主体资格的是发包方，即长沙矿山研究院有限责任公司，长沙矿山研究院有限责任公司应承担用工主体责任。长沙矿山研究院有限责任公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。长沙矿山研究院有限责任公司向一审法院起诉请求：1、长沙矿山研究院有限责任公司无须支付陈石平住院伙食补助费310元；2、长沙矿山研究院有限责任公司无须支付陈石平停工留薪期工资44,280元；3、长沙矿山研究院有限责任公司无须支付陈石平一次性伤残补偿金25,830元、一次性工伤医疗补助金22,140元、一次性伤残就业补助金22,140元；4、长沙矿山研究院有限责任公司无须支付陈石平鉴定费380元，以上合计114,770元。一审法院认定事实：2014年1月24日，长沙矿山研究院有限责任公司与湖南有色新田岭钨业有限公司签订《采掘工程施工业务承包合同（安和）》，承包期限自2014年2月1日至2014年12月31日止。2014年7月31日，长沙矿山研究院有限责任公司与吴爱平签订《内部承包合同》。案外人陈荣德通知陈石平到吴爱平承包的矿井上从事出渣工作；2014年6月6日6时许，陈石平在出渣作业时，被装岩机压伤，经医院诊断为左尺骨茎突骨折。陈石平向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2015年12月22日该委员会作出裁决，长沙矿山研究院有限责任公司对裁决不服，诉至法院。一审法院认为，陈石平的事故伤害虽经认定为工伤，但确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应依据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对双方之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，判断劳动者是否具有用人单位的成员身份。劳动者具有用人单位的成员身份，意味着劳动者必须加入到用人单位中，成为用人单位的一员。正是这种成员身份，决定了用人单位与劳动者之间存在特殊的从属关系，即身份上的隶属关系，用人单位据此有权对劳动者加以管理、控制和支配，劳动者在为用人单位工作时要服从用人单位的管理和指挥，遵守用人单位内部的劳动规章制度。本案中，陈石平受陈德荣要求前往矿井工作，并非长沙矿山研究院有限责任公司招用及管理，因此陈石平与长沙矿山研究院有限责任公司并不具有劳动关系的相关特征。根据查明的事实，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一、第二条的规定，可以认定长沙矿山研究院有限责任公司与陈石平之间并不具备存在劳动关系的实质要件，故陈石平要求长沙矿山研究院有限责任公司支付住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：“一、原告长沙矿山研究院有限责任公司不向被告陈石平支付住院伙食补助费310元；二、原告长沙矿山研究院有限责任公司不向被告陈石平支付停工留薪期工资44,280元；三、原告长沙矿山研究院有限责任公司不向被告陈石平支付一次性伤残补助金25,830元、一次性工伤医疗补助金22,140元、一次性伤残就业补助金22,140元；四、原告长沙矿山研究院有限责任公司不向被告陈石平支付鉴定费380元；案件受理费10元，予以免除。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证质证。陈石平提交了两份医药费收据复印件，拟证明其通过体检进入长沙矿山研究院有限责任公司工作，长沙矿山研究院有限责任公司质证认为，该医药费收据不是新证据，且不能证明长沙矿山研究院有限责任公司通知陈石平体检的事实。本院认证认为，该医药费收据是中十冶新田岭项目部及长沙矿山研究院有限责任公司新田岭项目部交纳的体检费，并不能证明陈石平是经长沙矿山研究院有限责任公司同意进行体检的事实，对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年12月10日，郴州市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一项规定，作出郴人社工伤认定[2014]D0226号《工伤认定书》，认定陈石平受到的事故伤害属于工伤认定范围，决定认定为工伤。长沙矿山研究院有限责任公司不服该工伤认定决定，向湖南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，湖南省人力资源和社会保障厅于2015年4月14日作出复议决定，维持了郴州市人力资源和社会保障局作出的上述《工伤认定书》。陈石平系吴爱平聘用在长沙矿山研究院有限责任公司项目部318段从事装岩机出渣作业。陈石平于2015年9月15日被郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为拾级伤残。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点是：一、长沙矿山研究院有限责任公司是否应承担陈石平的工伤保险待遇；二、陈石平的工伤保险待遇应如何计算。关于争议焦点一。长沙矿山研究院有限责任公司与湖南有色新田岭钨业有限公司签订采掘工程施工承包合同后，与吴爱平签订《内部承包合同》，将采掘工程施工业务发包给不具有资质的吴爱平，陈石平系吴爱平聘请在长沙矿山研究院有限责任公司新田岭项目部从事装岩机出渣作业，与长沙矿山研究院有限责任公司并无劳动关系，陈石平主张与长沙矿山研究院有限责任公司存在劳动关系没有法律依据，不予支持。因吴爱平不具有法定用工主体资格，陈石平在工作时间、工作地点，因工作原因受到事故伤害，构成拾级伤残。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”故长沙矿山研究院有限责任公司为承担工伤保险责任的单位，应承担陈石平的工伤保险待遇。关于争议焦点二。本案中，陈石平因工受伤，构成拾级伤残，因当事人双方均没有提供陈石平受伤前12个月工资表或能证明其实际收入的证据，可参照郴州市统筹地区在岗职工2014年度职工月平均工资3690元作为陈石平的月工资计算标准。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条“工伤职工住院治疗的伙食补助费按每人每天10元发放。”《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《湖南省实施办法》第二十六条第三款规定，十级伤残的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准均是6个月本人工资。《工伤保险条例》第十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。故陈石平因工伤应享受的工伤待遇为：一次性伤残补助金25,830元（3690元/月×7个月）、一次性医疗补助金22,140元（3690元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金22,140元（3690元/月×6个月）、鉴定费380元（凭票），住院伙食补助费310元（10元/天×31天）、停工留薪期工资44,280元（3690元/月×12个月），合计115,080元。陈石平上诉请求长沙矿山研究院有限责任公司支付各项损失114,770元，是其对自身民事权利的处分，本院予以确认。综上所述，陈石平的部分上诉请求成立，对该部分予以支持，对上诉请求不成立部分，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2016）湘1002民初175号民事判决；二、长沙矿山研究院有限责任公司于本判决生效后十五日内向陈石平支付一次性伤残补助金等各项损失114,770元；三、驳回长沙矿山研究院有限责任公司的诉讼请求；四、驳回陈石平的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  张友荣代理审判员  黄 慧代理审判员  夏国争二〇一七年二月十日书 记 员  曾筱钧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。