浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第270号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中利建设集团有限公司。住所地：嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路*号。
法定代表人：张冬初，该公司董事长。
委托代理人：陈国求。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：余姚市伊克姆陇汽配有限公司。住所地：余姚市丈亭镇龙丰村**号。
法定代表人：姜力，该公司执行董事。
委托代理人：姚银华，浙江阳明律师事务所律师。
上诉人中利建设集团有限公司因与被上诉人余姚市伊克姆陇汽配有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2014年2月27日作出的（2013）甬余民初字第3387号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2011年5月14日，原、被告签订《建设工程施工合同》1份，约定原告承建被告位于余姚市凤山街道同光村的厂房，面积为3403平方米，框架3层局部4层，承包范围为土建，合同价款为2348070元，未载明桩基、水电的款项，合同工期为180天，从打桩完成后开始计算，开工日期以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准等。2011年7月17日，原、被告又签订《建设工程施工合同》1份，约定合同价款为3064167元，其中桩基为500000元、土建2348070元、水电216097元，承包范围为土建，合同工期总日历数为240天；被告未按约付款，逾期利息计算按银行同期贷款利率上浮50%等。2011年7月17日签订的合同向余姚市建设局作了备案。2012年7月15日，原告提交竣工报告，载明竣工日期为2012年7月10日；同年8月17日，被告确认工程符合要求。因被告只向原告支付了70万元工程款，原告于2013年1月28日向原审法院起诉。2013年3月13日，原、被告签订《协议书》1份，载明双方确认除被告直接支付刘仕元的128万元外，尚欠原告工程款76.807万元；被告补偿原告工程款21万元，支付桩基、水电工程税管费6万元，补偿原告本次诉讼相关费用4.4961万元；上述一、二项款合计为108.3031万元，原告同意被告按108万元支付，被告于本协议签订之日起7日内支付30万元，于2013年4月底前支付40万元，于2013年6月底前支付余款38万元；被告有义务督促施工人刘仕元将128万元进原告账户过账，原告予以配合；原告有义务开具相关票据、文件，配合被告办理相关权证；原告撤回对被告的起诉，如被告未按期履行，则原告可就未付款项再次起诉被告等。后原告申请撤诉，原审法院予以准许。原、被告一致确认最后工程结算价为274.807万元，该款包括桩基款，但不包括水电款。协议签订后，被告支付原告100万元，尚有8万元未支付。被告未履行协议约定督促刘仕元将128万元进原告的账户过账。
原审原告中利建设集团有限公司于2013年12月11日诉至原审法院，请求判令：一、原审被告立即支付工程款1360000元，并从2013年7月1日起至判决确定履行之日支付银行同期贷款利率上浮50%利息的违约金；二、如原审被告不能履行付款义务，拍卖原审原告承建的原审被告坐落于余姚市凤山街道同光村的厂房，所得价款优先支付原审原告工程款；三、本案诉讼费由原审被告承担。
原审被告余姚市伊克姆陇汽配有限公司提起反诉，请求判令：原审原告返还多收取的工程款、税管费、诉讼补偿款231930元，返还已收取的管理费159845.60元；反诉费由原审原告负担。
原审法院认为：原、被告之间的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，合法有效。工程于2012年7月10日竣工验收后，被告理应支付工程款。在庭审中，原、被告一致确认本案工程的结算价为2748070元，予以确认。因被告直接只向原告支付了70万元工程款，原告曾起诉，后在诉讼过程中，原、被告于2013年3月13日达成协议，该协议系双方当事人的真实意思表示，对原、被告双方具有约束力，双方应按约履行义务。根据协议约定，被告应支付原告工程款及补偿款合计108万元，至目前，被告尚有8万元未支付给原告，显属不当，理应支付；现原告要求被告支付该8万元款项及从2013年7月1日起按银行同期贷款利率上浮50%利息的违约金，并无不妥；当然银行同期贷款利率应以中国人民银行公布的同期的基准贷款利率为宜。被告未履行原告要求其督促施工人刘仕元将128万元进原告账户过账的义务，显属不当，被告应继续履行该义务。原告要求被告支付上述的128万元款项，在没有该协议前，被告理应向原告支付未付的工程款。由于在该协议书中明确被告只需支付108万元，且该108万元中包括了尚欠的工程款、补偿的工程款和诉讼相关费用、支付原告的桩基、水电工程税管费等项目；同时，也明确被告只是督促施工人刘仕元将128万元进原告的账户过账的义务，不是对该128万元承担支付义务或提供担保义务；原告也明确刘仕元系施工人，并结合证人证言等证据；原告要求被告支付上述128万元的款项及违约金，证据不足，难以支持。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，故原告要求行使优先权，证据不足，难以支持。当然，反诉原告要求反诉被告返还多收取的工程款、税管费、诉讼补偿款，合计231930元，也不符合双方的约定，难以支持。反诉原告要求反诉被告返还已收取的159845.60元的管理费依据不足，难以支持。综上，原告的合法合理的诉讼请求，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百一十四条、第二百七十九条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、被告余姚市伊克姆陇汽配有限公司支付原告中利建设集团有限公司工程款8万元，并支付自2013年7月1日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮50%的违约金；二、驳回原告中利建设集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告余姚市伊克姆陇汽配有限公司的反诉诉讼请求。以上款项限在判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费17040元，减半收取8520元，财产保全费5000元，合计13520元，原告中利建设集团有限公司负担11800元；被告余姚市伊克姆陇汽配有限公司负担1720元，限于判决发生法律效力后七日内交纳。反诉案件受理费3588元（已减半收取），由反诉原告余姚市伊克姆陇汽配有限公司负担。
宣判后，原审原告中利建设集团有限公司不服，向本院提起上诉称：1.刘仕元虽为上诉人在涉案工程的施工人员，但上诉人未授权其收取工程款，其无权以上诉人名义向被上诉人收取工程款。被上诉人于2011年的5月11日、7月12日、8月10日分别支付30万元、33万元、7万元，均是进上诉人的账户，显然，被上诉人对支付工程款应进上诉人账户是明知的。被上诉人支付给刘仕元128万元工程款的行为是错误的，其应该承担法律责任。2.上诉人与被上诉人于2013年3月13日签订《协议书》，该协议是上诉人诉被上诉人的（2013）甬余民初字第317号案的和解，协议主体仅有上诉人和被上诉人没有刘仕元。协议约定被上诉人有责任做好将刘仕元收取的128万元工程款进上诉人的账户，现被上诉人未能履行义务显属违约。原审法院认定被上诉人只是督促刘仕元将128万元工程款进上诉人的账户，不是对该款承担支付义务或提供担保，是错误的。3.退一步讲，原审法院认定了被上诉人支付刘仕元128万元工程款的事实，而又认为协议约定不是被上诉人对该128万元承担支付义务或提供担保，那么，协议约定不明。约定不明的，被上诉人应当按《建设工程施工合同》结算并支付工程款，而不应将被上诉人的过错由上诉人承担。请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款136万元，并支付从2013年7月1日起至判决确定履行日止的按银行同期贷款利率上浮50%的利息作为违约金。一、二审案件诉讼费均由被上诉人负担。
被上诉人余姚市伊克姆陇汽配有限公司答辩称：实际施工人刘仕元借用上诉人资质，备案的建设工程施工合同系刘仕元一手操办。上诉人要求被上诉人重复支付工程款128万元，于法无据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，双方当事人均未提供证据。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人已确认涉案建设工程符合要求，故上诉人可以向被上诉人主张工程款。双方于2013年3月13日签订的《协议书》，其内容系对涉案工程款支付事项的相关约定，应属合法有效，且应视为对之前双方订立的《建设工程施工合同》相关事项的变更，对双方当事人均有法律上的约束力。《协议书》约定，被上诉人支付上诉人工程款等108元，被上诉人已支付100万元，故原审判令被上诉人支付尚欠的8万元，并无不当。《协议书》约定，被上诉人有义务督促施工人刘仕元将128万元进上诉人的账户过账，故被上诉人在此项下应履行的仅为督促义务，并非直接支付或担保义务。由此，上诉人主张被上诉人支付128万元工程款，于法无据，本院难以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16320元，由上诉人中利建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永森
审 判 员 赵保法
代理审判员 莫爱萍
二〇一四年五月四日
代书 记员 潘芬芬