北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1954号
上诉人（原审原告）安徽淡雅美酒销售有限公司，住所地安徽省合肥市荣事达大道与龙潭路交叉口水韵流园1幢607室。
法定代表人吕龙谭，董事长。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人廖佳芳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人安徽淡雅美酒销售有限公司（简称淡雅公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第208号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
申请商标系淡雅公司于2012年3月21日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册的第10652697号“景田百岁山”商标，指定使用于第29类商品：鱼翅，食用燕窝，土豆片，葡萄干，奶茶（以奶为主），奶粉，奶酪，牛奶饮料（以牛奶为主的），酸奶，可可牛奶（以奶为主）。
引证商标系石桂花于2010年4月12日向商标局申请注册的第8196172号“景田百岁山”商标，经驳回复审程序后引证商标于2014年5月7日被核准注册，核定使用于第29类商品“豆奶（牛奶替代品）”商品，专用权期限截止到2024年5月6日。
2013年3月19日，商标局经审查作出ZC10652697BH1号商标部分驳回通知书，认为：申请商标与引证商标构成使用于类似商品上的近似商标，故对申请商标指定使用在“鱼翅，土豆片，葡萄片”商品上的注册申请予以初步审定，对申请商标在其余商品上的注册申请予以驳回。
淡雅公司不服商标局的上述商标驳回通知书，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，主要理由为：申请商标为淡雅公司在先申请的第8160851号“井田百岁山”的系列商标，引证商标因与申请在先的商标近似而被部分驳回，现处于驳回复审程序中，恳请待审查程序完成后再审理本案。淡雅公司向商标评审委员会提交了其第8160851号“井田百岁山”商标的注册证，该商标于2011年4月28日被核准注册，其核定使用在“肉，鱼制食品，罐装水果，以果蔬为主的零食小吃，腌制蔬菜，蛋，牛奶制品”等商品上。
2014年11月5日，商标评审委员会经审查作出商评字（2014）第72993号《关于第10652697号“景田百岁山”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定：根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。引证商标经商评字（2013）第50381号驳回复审决定书，决定在其指定使用的除豆奶（牛奶替代品）商品以外的其余全部复审商品上予以驳回，该驳回决定现已生效。申请商标由纯文字“景田百岁山”构成，与引证商标“景田百岁山”在文字构成、视觉效果、呼叫等上完全一致，构成近似标识。申请商标指定使用的奶茶（以奶为主）、奶粉、奶酪、牛奶饮料（以牛奶为主）、酸奶、可可牛奶（以奶为主）商品与引证商标核定使用的豆奶（牛奶替代品）商品属于同一种或类似商品。若申请商标与引证商标共存于市场，易使相关消费者对商品的来源产生混淆和误认，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。鉴于申请商标指定使用的食用燕窝与引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品，在此项商品上的注册申请予以初步审定。综上，商标评审委员会依照修改后《商标法》第二十八条、第三十条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定对申请商标指定使用在食用燕窝商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
淡雅公司不服商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销该决定。淡雅公司在诉讼中提交了以下证据：1、商标局针对指定使用在第30类“咖啡，巧克力”等商品上、申请人为石桂花的第12828509号“景田百岁山”商标的部分驳回通知书。2、注册人为吕龙谭的第5249214号“景田百岁山”商标和注册人为淡雅公司的第8225656号“井田百岁山”商标的商标信息打印件。3、注册人为吕龙谭、核定使用商品为32类“啤酒，无酒精饮料”等的第8542780号“景田万岁山”商标的注册证。4、淡雅公司向商标评审委员会提交的关于对其指定使用在第29类商品上的第9457937号“景田百岁山”商标驳回复审程序的延期审理申请和商标评审委员会工作人员要求淡雅公司提交对上述商标进行延期审理申请的电话录音。淡雅公司提交上述证据用以证明按照审查审查标准一致的原则，本案引证商标的注册申请应予驳回，引证商标不应构成申请商标可以初步审定的在先权利障碍。
北京知识产权法院认为，申请商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。淡雅公司在先注册商标的情况并非本案申请商标可以初步审定的当然考量因素。本案获准注册在“豆奶（牛奶替代品）”商品上的引证商标目前仍为在先的有效注册商标，故引证商标目前仍构成申请商标可予以初步审定的在先权利障碍。其他商标的注册情况与本案申请商标能否获得初步审定的事实无关。综上，淡雅公司提出的诉讼理由不能成立，北京知识产权法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一四年十一月五日作出的商评字（2014）第72993号关于第10652697号“景田百岁山”商标驳回复审决定。
淡雅公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。淡雅公司的主要上诉理由是：申请商标是在淡雅公司在先已注册商标基础上的延伸注册，故应当被核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有申请商标及引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、第8160851号“井田百岁山”商标档案、被诉决定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条规定，对于在商标法修改决定实施前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定实施后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。对于在商标法修改决定实施前受理的商标复审申请，商标评审委员会于决定实施后作出不予核准注册决定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关诉权和主体资格问题时，适用修改前的商标法。本案系针对尚未核准注册的商标申请复审，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出不予核准注册被异议商标的决定，故本案实体问题适用2013年《商标法》，审查相关诉权和主体资格问题适用2001年《商标法》。
2013年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，申请商标与引证商标均由汉字“景田百岁山”组成，仅书写形式略有不同，相关公众很难区分，其已构成相同或近似标识。申请商标指定使用的奶茶（以奶为主）、奶粉等商品均属于奶类制品，与引证商标核定使用的“豆奶（牛奶替代品）”商品在功能、用途、消费群体等方面相近，已构成相同或类似商品。申请商标与引证商标共存于上述相同或类似商品上，极易引起相关公众对其指定使用商品的来源产生混淆或误认，故申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近相同似商标，获准注册在“豆奶（牛奶替代品）”商品上的引证商标目前仍为在先的有效注册商标，已构成申请商标初步审定公告的在先权利障碍。淡雅公司未提交申请商标的任何实际使用证据，其虽主张申请商标是其在先注册商标的合理延伸注册，但在已注册商标基础上的保护性延伸注册新商标不应当破坏已经形成的商标注册秩序，特别是不应当和他人已经在先申请注册的商标构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标。经审查，淡雅公司在先注册的第8160851号“井田百岁山”商标与申请商标并不完全相同，其在先注册商标的情况并非本案申请商标可以初步审定的当然考量因素。淡雅公司在上诉状中列举的第5249214号、第10651124号和第8542780号商标核定使用商品的类别均为第32类，与本案申请商标、引证商标指定使用商品的类别不同，故上述商标的注册情况与本案申请商标能否获得初步审定的事实无关。因此，申请商标与引证商标已经构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，淡雅公司有关申请商标是在其已注册商标基础上的延伸注册故应当被核准注册的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，淡雅公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由安徽淡雅美酒销售有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 刘继祥
代理审判员 赵 岩
二〇一五年七月七日
书 记 员 张见秋