江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第527号
上诉人（原审被告）德仕科技（深圳）有限公司南京分公司，住所地南京市经济技术开发区新港大道5号。
负责人DELIUSMATTHIAS，德仕科技（深圳）有限公司南京分公司经理。
委托代理人李志成，江苏和忠律师事务所律师。
委托代理人宁凯。
被上诉人（原审原告）马克霞，女，1963年1月8日生，汉族。
委托代理人甘贵祥，江苏欣达律师事务所律师。
上诉人德仕科技（深圳）有限公司南京分公司（以下简称德仕南京分公司）因与被上诉人马克霞工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2014年12月11日作出的（2014）栖民初字第1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，马克霞自2013年9月9日进入德仕南京分公司工作，从事装配工工作，双方未签订劳动合同。2013年12月3日上午8时25分许，马克霞在上班途中被大客车撞伤，经公安机关出具事故认定书认定马克霞无责。其伤情经诊断为骶骨（骶3）骨折、全身多处软组织挫伤，马克霞至江苏省中西医结合医院治疗，支出医疗费5870.9元。
2014年2月24日，马克霞诉至南京市栖霞区人民法院，要求交通事故肇事方及保险公司承担侵权责任，该案经委托鉴定机构对马克霞伤残情况进行鉴定，鉴定内容为：马克霞未达到伤残等级，伤后误工期120天，护理期60日。该院于2014年6月11日作出（2014）栖民初字第319号民事判决，确定马克霞医疗费损失共计5870.9元，酌定马克霞误工费共计7789.6元［（3488.3元／月-1540.9元／月）×4月］，酌定马克霞交通费300元。判决保险公司支付马克霞误工费、交通费等各项损失共计14892.4元，该判决已生效。
经马克霞自行申报，马克霞于2014年3月19日被认定为工伤，6月5日被劳动能力鉴定委员会鉴定为致残程度拾级，无需延长停工留薪期。马克霞支付鉴定费400元及相关的检查费114元。
2014年3月2日、3日，马克霞在解放军八一医院门诊，支付检查费、药费、挂号费等共计428.4元。2013年9月至12月期间马克霞实发工资（应发工资扣税）分别为：3246.95元、4155.67元、3062.18元、1540.94元。马克霞2013年12月份工资包含12月1日（周日）工资202.17元、2日工资116.5元（基本工资1530元÷21.75＋延时加班工资46.15元）。此后，德仕南京分公司未发放马克霞工资。
2014年7月30日，马克霞以德仕南京分公司未与其签订劳动合同、未缴纳社会保险为由，通知解除劳动合同。2014年8月，马克霞向南京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决德仕公司支付：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、交通费，共计59273.32元。2014年8月14日，该仲裁委作出不予受理决定书。马克霞于2014年8月25日诉至原审法院，请求判令德仕南京分公司支付：1.鉴定费515元、交通费1000元；2.停工留薪期间工资21552.5元（3495元／月÷30×185天（2013年12月3日至2014年6月5日）］；3.一次性伤残补助金24465元（3495元／月×7月）、一次性工伤医疗补助金23914.92元{［（77.1-51.6）×4689.2元／月］×0.2}、一次性伤残就业补助金9378.4元（4689.2元／月×2月）；4.2013年10月9日至2014年6月5日期间，双倍工资差额31338.5元（3495元／月÷30天×269天）。
原审法院认为，马克霞虽过法定退休年龄至德仕南京分公司工作，但未享受养老保险待遇，与德仕南京分公司之间仍然是劳动关系。德仕南京分公司应依法支付马克霞工伤保险待遇。关于马克霞的各项诉请，根据现有证据及相关规定，认定如下：
1.关于鉴定费515元、交通费1000元的诉请。马克霞鉴定费及相关检查费共计514元，应由德仕南京分公司负担。马克霞主张的交通费，因缺乏证据证实，不予支持；2.关于停工留薪期间工资21552.5元的诉请。因马克霞劳动能力等级鉴定结论于2014年6月5日作出，结论为无需延长停工留薪期，德仕南京分公司应按马克霞受伤前工资标准支付2013年12月3日至2014年6月5日期间的工资。马克霞主张的受伤前月平均工资3495元／月未超出实际标准，但生效判决已支持了马克霞误工费、12月份已发工资（受伤后部分），故应予扣除。据此，德仕南京分公司应支付马克霞停工留薪期工资为12307.6元（3495元×6.1个月-7789.6元-（1540.94元-202.17元-116.5元）］；3.关于一次性伤残补助金24465元（3495元／月×7月）、一次性工伤医疗补助金23914.92元{［（77.1-51.6）×4689.2元／月］×0.2}、一次性伤残就业补助金9378.4元（4689.2元／月×2月）、医疗费424.4元的诉请。因德仕南京分公司未给马克霞办理工伤保险，故应支付上述补助金及医疗费，马克霞主张的数额符合法律规定，与票据原件相符，予以支持；4.关于双倍工资差额的诉请。因该项诉请未经过仲裁前置程序，故不予处理。
据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、德仕科技（深圳）有限公司南京分公司于判决生效之日起5日内支付给马克霞鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费共计71004.3元；二、驳回马克霞其他诉讼请求。
宣判后，德仕南京分公司不服，向本院提起上诉称，1.马克霞与德仕南京分公司之间系雇佣关系，非劳动关系。原审以双方之间存在劳动关系为由判决支付马克霞工伤保险待遇赔偿，缺乏事实与法律依据。因马克霞至德仕南京分公司时已经达到法定退休年龄50周岁，其丧失了建立劳动关系的主体资格，德仕南京分公司也客观不能为马克霞办理办理社会保险及工伤保险手续，且马克霞在当地至今持续参加新型农保，而原审法院却以是否享受养老保险待遇作为评价是否退休的标准缺乏依据。2.即使认定为工伤，应不予支付一次性伤残就业补助金。因马克霞已经达到退休年龄，已经不具备再次就业的法律能力，故不应支付一次性伤残就业补助金。从相应的生效效判决及《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第二款可看出，年龄等级的最高值为60岁。原审判决也与法律法规及江苏省、南京市司法、行政机关的指导意见不符。3.原审法院对马克霞停工留薪期工资的诉请超出其诉请范围，且计算错误。马克霞主张的停工留薪期工资为20970元，而原审判决支付停工留薪期工资21552.5元，明显超出了诉请的范围。实际应支付马克霞停工留薪期工资为11985.11元（20970元-7789.6元-（1540.94元-202.17元-116.5元）］。原审以3495元／月为基数，计算马克霞月工资标准也与事实不符，该数额为马克霞在交通事故案件中的收入凭证，并非其真实的收入。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销原审判决，改判或发回重审。
被上诉人马克霞辩称，1.其与德仕南京分公司之间系劳动关系，非雇佣关系。我国并未对农民工的的退休年龄作出禁止性规定。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》中关于退休年龄是针对全民所有制企业、事业单位、党政机关、群众团体等单位，而并未针对农民工。2.本案所涉工伤认定书具有法律效力。工伤部门依据马克霞的申请依法对其作出工伤认定，德仕南京分公司未在规定的期限内提起行政复议或行政诉讼，视为对工伤认定的认可。且德仕南京分公司也未举证证明存在诉讼时效中止、中断的的情形。3.德仕南京分公司主张不予支付一次性伤残就业补助金缺乏依据，马克霞与不能领取一次性伤残就业补助金的情形不符。4.德仕南京分公司主张不能为其办理工伤保险，不符合公平合理原则。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，马克霞至今在户籍所在地缴纳农保。德仕南京分公司在劳动行政部门对马克霞作出工伤认定后，未就此提起行政复议和行政诉讼。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。
上述事实，有仲裁决定书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、诊断证明书、诊治过程情况说明、鉴定费发票、出勤表、工资单、误工证明、解除劳动关系通知书、快件详情单、医疗费发票及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：德仕南京分公司是否应当支付马克霞相应的工伤保险待遇费用。《工伤保险条例》第五十五条第（二）项规定，申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼。本案中，经马克霞自行申报，劳动行政部门于2014年3月19日认定其为工伤，6月5日经劳动能力鉴定委员会鉴定为致残等级十级。德仕南京分公司未在法律规定的期限内就工伤认定的结果依法申请复议和行政诉讼，亦未就马克霞的伤残等级申请再次鉴定，德仕南京分公司也未举证证明其存在诉讼时效中止或中断的情形，故应视为德仕南京分公司对马克霞工伤认定和伤残鉴定结果的认可，应当依据《工伤保险条例》相关规定依法向马克霞支付相应工伤保险待遇。关于德仕南京分公司主张不予支付一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，2014年7月30日，马克霞通知解除双方之间的关系，德仕南京分公司应依法向马克霞支付一次性伤残就业补助金，故对德仕南京分公司该项主张，本院不予支持。关于德仕南京分公司主张原审判决超过马克霞停工留薪期工资诉请问题。经查，虽然马克霞在诉状中请求的停工留薪期工资数额为20970元，但在一审庭审中将该数额变更为21552.5元，且德仕南京分公司也未就变更该项诉请数额提出异议，故对德仕南京分公司该项主张，本院亦不予支持。关于德仕南京分公司主张计算停工留薪期工资数额及适用工资标准错误的问题。因马克霞将主张停工留薪期工资20970元变更为21552.5元，马克霞2013年9月至11月税前月工资总额为10485元，其月平均工资为3495元（10485元÷3月），原审据此计算德仕南京分公司支付马克霞停工留薪期工资12307.6元，并无不当。因劳动行政部门、劳动能力鉴定部门已经对马克霞做出相应的工伤认定和伤残等级鉴定，马克霞据此主张享受相应的工伤保险待遇有事实和法律依据。德仕南京分公司以双方系雇佣关系为由，不予支付马克霞工伤保险待遇费用的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人德仕南京分公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由德仕南京分公司负担，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年四月七日
书 记 员 莫欣欣