山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第123号
上诉人（原审原告、反诉被告）王乃军。
委托代理人刘焕坤。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东黄河东平湖工程局，住所地山东省泰安市。
法定代表人王继堂，该局局长。
委托代理人刘仍金。
委托代理人徐贵一，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人王乃军因与被上诉人山东黄河东平湖工程局建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王乃军及其委托代理人刘焕坤，被上诉人山东黄河东平湖工程局委托代理人刘仍金、徐贵一到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2008年6月29日，东平湖工程局作为承包方与发包方枣庄市治淮东调南下工程建设管理处（以下简称枣庄治淮管理处）签订了“沂沭泗河洪水东调南下续建工程韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程枣庄市境内工程（第二批）施工合同”。合同名称：韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程万年闸节制闸扩建工程施工合同，合同编号HZYH／ZZH-
SG200801。该施工合同总金额为681.87万元。合同专用条款1.1确定监理人是山东科源工程建设监理中心（以下简称科源监理中心）。中标通知书中确定杨传平为项目经理。2009年1月15日，东平湖工程局（甲方）与王乃军（乙方）签订了“联合协议”。联合协议约定联合项目为韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程万年闸节制闸扩建工程（以下简称万年闸工程）。联合协议约定甲方派遣项目经理、项目副总工两名，相关费用乙方承担；甲方提供资质、资信、业绩、财务状况、设备、人员方面材料并提供印章；甲方在施工技术、工程质量、资料整理交工验收、编制预算等生产技术方面给乙方指导和协助，对施工质量监督和检查，行使质量否决权。联合协议约定乙方按本工程实际结算工程价款的7%支付甲方管理费并负责缴纳工程税款；施工中发生的债权、债务及其他法律责任，由乙方处理和承担；乙方负责交工验收、保修期内的维修及相应费用并负责向甲方提供本工程的有关资料。联合协议约定建设单位支付的工程款，甲方收到后按拨款比例扣除项目管理费和税费，其余款项及时拨付给乙方。联合协议还约定乙方不得用项目部公章签订购料、劳务等合同文件。联合协议签订后，王乃军进行了工程施工。
另查明，2011年9月11日，万年闸工程项目部向山东科源工程建设监理中心韩庄运河续建工程枣庄段项目监理部（以下简称科源监理中心枣庄监理部）编制上报了《韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程万年闸节制闸工程竣工结算书》（造价10805444.29元）及《韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程万年闸漫水桥工程竣工结算书》（造价4100177.34元，两项总造价为14905621.63元）。科源监理中心枣庄监理部收到上述竣工结算书审核认为，资料不完整，格式不符合竣工结算要求，且上报的万年闸节制闸及漫水桥合同外项目结算工程量超过实际工程量过多，单价申报过高。要求承包人按照业主及科源监理中心枣庄监理部的要求重新申报资料。上述竣工结算书于2011年9月16日退回万年闸工程项目部，由杨传平、王乃军等人将报送材料取回。2011年9月28日，科源监理中心枣庄监理部审核确认了《韩庄运河续建工程（枣庄段）万年闸节制闸及漫水桥工程工程竣工结算审核书》，上报工程款为9148798.76元（其中：万年闸节制闸工程款为6890878.20元；漫水桥工程款为2257920.56元）。2012年5月30日，江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司（以下简称天宏公司）接受水利部淮河水利委员会的委托，作出苏天宏会基决字（2012）027号《关于沂沭泗河洪水东调南下续建工程韩庄运河、中运河及骆马湖堤防工程（山东省实施部分）竣工决算的审计报告》（以下简称审计报告）。该审计报告载明涉案工程已通过单位工程验收，质量全部合格；审计报告记载涉案工程的合同价为6818700元，送审造价9148798.75元，核定造价8638453.10元。经对账，枣庄治淮管理处已支付东平湖工程局工程款8609381.56元。
还查明，自2008年12月17日至2012年1月4日，王乃军先后39次从东平湖工程局借支款项金额为8682097元。王乃军认可收到7662097元，对2010年9月20日的102万元的借支款项有异议，认为无明细。枣庄治淮管理处代扣税金出具完税凭证为291043.56元。
上述事实有施工合同、中标通知书、联合协议、竣工结算书、竣工结算审核书、科源监理中心枣庄监理部证明、审计报告、对账函、借据、完税凭证、管理费用构成表、后期清理、维护、验收清单及当事人陈述等予以证实。
原审认为，本案争议的焦点问题为：一、王乃军与东平湖工程局之间联合协议的性质与效力；二、天宏公司的审计报告能否作为定案的依据；三、王乃军已实际收到工程款的数额及本诉请求是否成立；四、东平湖工程局的反诉请求应否支持。
针对焦点一、原审认为，王乃军以与东平湖工程局签署联合协议的形式对涉案工程进行施工，实为转包，王乃军为实际施工人。王乃军不具有施工资质，其签署协议的行为无效，但其建设完成工程经竣工验收合格，王乃军依法享有支付工程款的请求权。
针对焦点二，万年闸工程项目部先期于2011年9月11日作出的竣工结算书，因不符合要求被科源监理中心枣庄监理部退回重新制作。重新作出后经科源监理中心枣庄监理部审核，作出工程竣工结算审核书。王乃军所完成工程量的多少及质量合格与否均须监理部门确认。天宏公司依据监理部门确认的竣工结算审核书所作出的审计报告，客观真实。科源监理中心枣庄监理部所报送的竣工结算审核书包含了万年闸节制闸及漫水桥工程两部分施工内容，并无遗漏工程项目及漏算工程量。竣工结算审核书报审后，东平湖工程局、王乃军均未提出异议，天宏公司的审计报告应当作为定案的依据。王乃军主张审计报告不符合实际情况，有漏审项目，没有证据证实。王乃军申请重新评估鉴定工程量，没有事实和法律依据，原审不予支持。
针对焦点三，王乃军认可收到工程款7662097元，对于其本人于2010年9月20日书写的102万元借据认为没有明细，而存争议。对此，原审认为，王乃军从东平湖工程局所支取的工程款，均是以借据的形式出现，王乃军出具该借据以后又多次收取工程款，直至起诉之日从未对该102万元的借据及款项提出异议。因此，该笔102万元应认定已由王乃军实际收取。王乃军已收到工程款应为8682097元（7662097元＋1020000元），已超出天宏公司审计报告所确定的工程款8638453.10元。王乃军起诉请求支持500万元未付工程款，没有事实根据，不予支持。
针对焦点四，原审认为，王乃军已实际多支取工程款43643.90元（8682097元－8638453.10元），应予返还。东平湖工程局代缴的税金291043.56元，王乃军作为实际施工人享有收取工程款的权利，亦依法负有承担税赋的义务，因此上述税款应支付给东平湖工程局。东平湖工程局主张管理费，因联合协议无效，而东平湖工程局亦履行了相应义务，本院酌定管理费按照约定的二分之一予以支付，即王乃军应支付给东平湖工程局管理费302345.86元（8638453.10×3.5%）。东平湖工程局主张垫付费用，因该费用由东平湖工程局单方制作和支出，王乃军不予认可。王乃军无权以东平湖工程局的名义购料，并且东平湖工程局在拨付工程款时能够预先扣除相关费用，因此，东平湖工程局垫付费用的主张依据不足，不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告王乃军的诉讼请求；二、反诉被告王乃军返还反诉原告山东黄河东平湖工程局工程款43643.90元、支付税金291043.56元、支付管理费302345.86元，以上合计637033.32元于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回反诉原告山东黄河东平湖工程局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费46800元，由原告王乃军负担；反诉案件受理费14701元，由反诉被告王乃军负担10170.33元，反诉原告山东黄河东平湖工程局负担4530.67元。
上诉人王乃军不服原审判决，上诉请求撤销原判或者发回重审，主要事实和理由是：一是原审判决明显袒护一方，程序违法和判决不公。涉案工程的工程量是双方签字认可的，而原审未按双方签字认可的工程量结算，而是采纳了被上诉人单方的意见作出判决。上诉人在原审时申请对工程结算进行审计，未获得原审的准许，违反了法定诉讼程序，导致原审判决错误。二是上诉人是涉案工程的实际施工人，工程竣工后，万年闸工程项目部向建设单位委托的监理单位编制了《韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程万年闸节制闸工程竣工结算书》（造价10805444.29元）及《韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程万年闸漫水桥工程竣工结算书》（造价4100177.34元，两项总造价为14905621.63元），该工程总造价是根据双方认可的工程量作出的工程结算值。按照该结算报告确定的工程造价，减去被上诉人已支付的工程款8282097元，被上诉人尚欠付工程款6623524.63元。上诉人在原审中仅请求被上诉人支付500万元，不仅未获得支持，反而判决上诉人支付被上诉人工程款、税金、管理费等费用637033.32元，原审判决认定事实不清，判决结果错误。三是原审认定上诉人收到工程款8682097元是错误的，重复计算了40万元，上诉人实际收到工程款8282097元。
被上诉人山东黄河东平湖工程局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明，2009年5月1日，枣庄市治淮东调南下工程建设管理处与被上诉人签订了沂沭泗河洪水东调南下续建工程韩庄运河（湖口-
台儿庄）扩大工程枣庄市境内工程补充施工合同，合同名称为《韩庄运河（湖口-台儿庄）续建工程万年闸闸前漫水桥施工合同》（合同编号：HZYH／ZZH-
SG200801）。合同约定价款为154.24万元，质量目标为优良等级，合同工期至2010年5月31日。以上事实由合同书等书证予以证实。二审庭审后，上诉人申请对涉案工程造价进行鉴定、请求法院调取保存在枣庄市档案馆的被上诉人单方制作的竣工结算书以及申请法院调取被上诉人公司的会计资料，以证实被上诉人自认的报价和支付上诉人工程款的数额情况。本院根据上诉人的申请前去枣庄市档案馆调取相关证据材料，经调查该馆未存档上诉人申请调取的证据材料。此外，上诉人还提交了被上诉人单方制作的涉案工程竣工结算书，以证实被上诉人单方核算的工程造价为15225440.29元。被上诉人对此质证认为，该结算书没有工程项目监理单位的签字确认，且业主审核工程造价时未采纳该结算书。
本案二审查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审认定上诉人与被上诉人签订的联合协议，名为联合施工协议，实为工程转包合同，原审认定联合协议无效是正确的，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一是涉案建设工程的造价应如何确定；二是被上诉人实际支付上诉人王乃军工程价款的数额应如何认定。
对于第一个焦点问题，本案所涉工程是国家投资，并通过招标投标程序发包的水利建设工程项目，被上诉人与工程发包人签订的建设工程施工合同及补充协议中明确约定了工程价款。在涉案工程经竣工验收合格的情况下，按照合同法、建筑法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，工程结算应以合同价款为依据，即应按照合同约定结算工程价款。上诉人认为经过招投标程序确定的中标价或合同价仅是工程结算参考价，而不应作为工程竣工结算价，主张涉案工程应当据实结算的意见，有悖于《招标投标法》第四十五条的强制性规定，本院不予采纳。
上诉人王乃军主张其与被上诉人已就涉案工程的工程量和工程款进行了共同确认，并向发包人委托的工程监理单位报送了建设工程竣工结算书，按照双方共同确认的工程结算，涉案工程造价应为14905621.63元，而非原审认定的8638453.10元。对此，本院认为，被上诉人作为涉案工程承包人与工程发包人枣庄治淮管理处签订的建设工程施工合同为有效合同，而上诉人与被上诉人签订的联合协议是以被上诉人与工程发包人签订的施工合同为前提和基础的，并非独立的建设工程施工合同，联合协议中未约定的事项应当以被上诉人与发包人签订的施工合同的约定为依据。上诉人主张联合协议与被上诉人和发包人签订的施工合同没有联系，是独立的施工协议，显然与事实不符。虽然上诉人与被上诉人签订的联合协议名为联合施工合同实为转包合同应认定无效，但由于上诉人作为实际施工人施工的工程质量经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照联合协议约定的结算方式进行涉案工程量的确认和工程款的结算。而上诉人与被上诉人签订的联合协议既未明确约定合同价款，也未明确约定涉案工程的结算方式，仅在第四条约定了工程款支付的顺序，即“建设单位支付的工程款，转入甲方设立的项目部账户，在收到工程款后，甲方按拨款比例扣除项目管理费和税费，其款项及时拨付给乙方。”对该约定条款的理解，应当解释为涉案工程量和工程款的认定，除上诉人和被上诉人共同确认外，还需依赖合同之外的第三人即发包人或者发包人委托的工程造价审计机构的最终审核确认，因为，上诉人与被上诉人之间对涉案工程款的结算是第二手的工程价款结算，是以被上诉人与发包人之间对涉案工程第一手的工程价款结算为依据的，本案被上诉人并非涉案工程价款的最终支付主体，涉案工程价款的最终支付主体是工程的发包人或建设单位，在发包人或者建设单位对涉案工程量和工程款未予审核确认的情况下，上诉人与被上诉人作为施工人共同确认的工程量和工程款数额对发包人或者建设单位没有约束力。
上诉人与被上诉人共同编制的涉案工程结算书，即《韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程万年闸节制闸工程竣工结算书》（造价10805444.29元）和《韩庄运河（湖口～台儿庄）扩大工程万年闸漫水桥工程竣工结算书》（造价4100177.34元），以及上诉人庭审后提交的被上诉人单方制作的工程竣工结算书，均属于工程承包方或者施工人单独或者共同向工程发包方及其监理人单方报送的工程送审价，是施工方之间对工程量确认和工程价款结算的行为。依据我国建设工程法律法规和行业规范关于建设工程竣工结算的相关规定，发包方或其委托的监理人有权对承包方的单方送审价，根据建设工程竣工结算规范、招投标文件、中标通知书以及施工合同的约定进行审核确认，以确定最终的工程造价。本案中，涉案工程的发包人或者建设单位委托有关具有资质条件的工程造价审计单位对上诉人与被上诉人单方报送的送审价进行了审核确认，并出具了审计报告，核定的涉案工程最终造价为8638453.10元，该工程造价高于被上诉人和发包人在施工合同中约定的工程价款。上诉人没有证据证明工程发包人与被上诉人之间第一手工程价款的结算是以被上诉人的单方报价为结算依据，由此表明被上诉人与发包人之间的第一手结算也是以该审计报告为结算标准的。在双方联合协议未明确约定工程价款结算标准的情况下，上诉人与被上诉人之间第二手工程价款的结算只能以工程发包人与被上诉人之间的第一手工程价款结算为前提条件，且上诉人王乃军作为实际施工人在不具有施工资质的情况下承揽工程，本身具有过错，其不可能获得比在有效合同基础上的第一手结算更多的工程价款，因而原审采信该审计报告作为确定上诉人与被上诉人之间涉案工程造价结算的依据符合我国建设工程法律法规和行业规范的规定，是妥当的。上诉人王乃军请求按照其与被上诉人共同确认的工程量和工程款进行结算不符合我国建设工程价款结算规范的相关规定，本院不予支持。
上诉人王乃军在本案一、二审中均申请对涉案工程造价通过司法鉴定予以确认，对此，本院认为，上诉人与被上诉人签订的联合协议未明确约定工程价款，也未明确约定工程价款的结算方式，即使按上诉人主张的涉案工程价款据实结算，也需要当事人在合同中明确约定工程造价鉴定的依据，即工程造价鉴定采用何种计价标准和办法，是适用工程量清单计价，还是适用定额标准计价；采用定额标准计价的，依据哪个地区哪个年度的定额。在工程造价鉴定依据不明确的情况下，法院无法启动委托司法鉴定程序，况且工程造价鉴定需要发包人提供相关的工程资料，在上诉人原审未起诉工程发包人的情况下，也无法通过司法鉴定确认涉案工程造价，因此，对上诉人提出的对涉案工程造价司法鉴定的申请，本院不予准许。
对于上诉人主张工程发包人在审核确认送审价时，遗漏有围堰工程等工程量未予计算问题，对此本院认为，在上诉人原审未起诉发包人的情况下，本案也无法查清涉案工程是否存在工程漏项，如上诉人持有有效证据证明确实存在着工程漏项，且漏项的工程款未包含在本案确定的工程价款结算值中，上诉人可以另行主张。
对于第二个焦点问题，上诉人王乃军主张其实际收到被上诉人支付的工程款为8282097元，而非原审认定的8682097元，其中40万元虽有结算凭证，但被上诉人实际未支付。对此，本院认为，本案中上诉人与被上诉人是采取双方签订借款借据的方式支付工程价款的，在有争议的借款借据中，上诉人王乃军认可是其签名，仅是主张未实际收到该笔款项，但未提供确实充分的证据加以证实。上诉人主张应将未实际支付该笔款项的举证责任分配给被上诉人，并要求被上诉人提供相应的公司会计资料，证明其未支付该笔工程款。对此本院认为，只有上诉人提供了初步证据证实被上诉人未支付该笔款项的情况下，才能合理分配和转移举证责任的承担，在上诉人仅是主张而未完成初步举证义务的情况下，就请求由对方举证证明其未付款，显然不符合我国民事诉讼法关于举证责任分配的一般规则，因此，对上诉人的该上诉理由及申请法院调取被上诉人单位有关会计资料的申请，本院不予支持。
关于双方在联合协议中约定的被上诉人应收取的管理费应否处理的问题。本院认为，虽然双方对管理费的支付问题没有提起上诉，依据民事诉讼法的规定，二审法院审理二审民事案件不限于上诉人上诉请求的范围，对于当事人的行为违反民事法律或者损害社会公共利益、公共秩序的事项，人民法院仍应进行审查处理。本案中被上诉人取得涉案工程的承包权后，未履行其与发包人签订的施工合同约定的施工义务，便将涉案工程转包给没有施工资质的实际施工人，属于严重违反合同法、建筑法的行为，联合协议中约定被上诉人应收取的管理费属于非法所得，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应由人民法院采取民事制裁措施或者建议当地行政主管部门依据相关规定予以收缴，但考虑到涉案工程的实际情况，本案对被上诉人约定取得的管理费不宜直接予以收缴。双方签订的联合协议实为工程转包合同，依法应认定无效，但上诉人作为实际施工人实际履行了涉案工程施工义务，且施工的工程经竣工验收质量合格，而协议中约定的管理费实为工程价款的组成部分，原审判令上诉人按照协议约定支付被上诉人工程管理费，既有违合同法、建筑法的强制性规定，也不符合民事权利义务相一致的原则，对此二审予以纠正。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第86号民事判决第一、三项和一审案件受理费的负担。
二、变更山东省枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第86号民事判决第二项为上诉人王乃军返还被上诉人山东黄河东平湖工程局工程款43643.90元、支付税金291043.56元，以上合计334687.46元于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费46800元，由上诉人王乃军负担40000元，被上诉人山东黄河东平湖工程局负担6800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永起
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 王晓燕