浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终903号
上诉人（原审被告）：诸暨市华新电镀有限公司，住所地诸暨市次坞镇吕家村。统一社会信用代码91330681069210452G。
法定代表人：陈海峰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：何高峰、张炯，浙江秦国光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何培元，男，1951年8月3日出生，汉族，住诸暨市。
法定监护人：何某，男，1977年5月23日出生，汉族，住诸暨市，系被上诉人何培元之子。
委托诉讼代理人：戚伟勇，浙江浣纱律师事务所律师。
上诉人诸暨市华新电镀有限公司（以下简称华新公司）因与被上诉人何培元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初3628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
华新公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人并非是在从事雇佣活动时遭受人身损害。首先，被上诉人受伤的时间是在下班后并已回到宿舍休息，并非是在从事雇佣活动的时间。其次，被上诉人是自愿前去帮忙，上诉人没有指派被上诉人去盖油布，更没有叫人去指派被上诉人去盖油布。故一审认定被上诉人在从事雇佣活动时遭受人身损害显然缺乏事实依据。二、本案案由不应定性为提供劳务者受害责任纠纷，而应定性为义务帮工人受害责任纠纷。被上诉人自愿去盖油布的行为应定性为无偿帮工。被上诉人去盖油布时，吕才根已将油布盖好，并拒绝了被上诉人的无偿帮工行为。被上诉人在遭到拒绝后，仍坚持帮忙，在此期间被诸暨市南城电镀有限公司的彩钢板砸中腿部受伤。故本案案由应为义务帮工人受害责任纠纷。三、一审程序不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。第三人不能确定或者没有赔偿能力的，可以由被帮工人予以适当补偿。本案中，被上诉人系被诸暨市南城电镀有限公司的彩钢板砸中腿部受伤，被上诉人应直接起诉诸暨市南城电镀有限公司，故上诉人在一审中提出追加诸暨市南城电镀有限公司为本案被告参加诉讼，但一审法院未予准许。四、一审对本案责任确定不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，即使上诉人要承担责任，最多也只承担适当的补充责任，一审判决上诉人承担全部责任，显然于法无据。五、关于赔偿费用方面，根据司法鉴定意见，医疗费中应扣除两笔8080元和11008元，一审对被上诉人的医疗费认定不当。
被上诉人何培元辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。从一审查明的事实及双方当事人的陈述来看，被上诉人确实是上诉人的员工，是基于维护企业利益履行员工职责，在受同事的指派下参与了雇佣活动，应当认定其在提供劳务的过程中受伤，一审确定的案由正确。本案中没有证据证明砸伤被上诉人的彩钢板与诸暨市南城电镀有限公司存在关联性，一审未追加其参与诉讼也是正确的，即使诸暨市南城电镀有限公司应承担责任，上诉人也可以在履行赔偿责任后向第三人追偿。至于被上诉人应得的赔偿费用由二审法院核实认定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告何培元向一审法院起诉请求：被告赔偿医疗费127038.35元、住院伙食补助费1770元、护理费26170.35元、误工费24783.11元、营养费5400元、交通费1000元、医疗用品费328.50元、残疾赔偿金590139元、三级护理依赖（暂计五年）241867元、残疾辅助器具费10000元、被扶养人生活费573220元、精神损害抚慰金45000元、鉴定费3760元，合计1650476.54元。审理中，原告将住院期间护理费调整为27422.05元，误工费调整为26497.9元，营养费变更为4500元，护理依赖时间变更为15年，按照大部分护理依赖计算为620646元，总金额变更为2031322.03元。
一审法院认定事实：原告系被告公司的员工。2015年7月29日傍晚6点左右，原告下班后在厂区宿舍休息，突然阴云密布，眼看将要下大雨，原告和被告公司的员工吕才根在帮公司厂区北门附近露天堆放的产品盖油布时，被大风刮来的一块彩钢板砸中脚后跟，导致原告摔倒致伤。原告伤后至诸暨市第四人民医院、诸暨市人民医院治疗，经诊断为脑疝、脑挫裂伤、t-SAH、左侧额颞顶急性硬膜下血肿、右侧颞顶部硬膜外血肿、凝血功能障碍、颅底骨折、心律失常、肺部感染、头皮挫伤，共计住院58天，花去医疗费127367.08元。2016年2月15日，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告之伤构成二级伤残，建议给予误工期为受伤日至评残前一日（2016年1月31日止），护理期为受伤日至评残前一日（2016年1月31日止），营养期为180天，原告的护理依赖程度属三级护理依赖。原告为此花去鉴定费3760元。审理过程中，经被告申请，该院委托浙江绿城医院司法鉴定所对原告的伤残等级、护理、误工、营养期限、护理依赖等级及医疗费的合理性进行了重新鉴定，结论为原告的人体损伤程度为二级伤残，误工和护理期均自受伤日起（2015年7月29日）至第一次定残前1日止（2016年1月31日）、营养期为150日，评定第1次定残后存在护理依赖，程度为大部分护理依赖（依赖时间为长期），伤后产生的医疗费合理性审核情况：虽原告住院期间被诊断的“凝血功能障碍、心律失常”系自身疾病，但考虑人体是有机整体，其药物（合计人民币315.82元）为辅助治疗本次外伤所用，应予认可；其除上述产生的费用外，均是针对本案损伤所进行（住院期间所进行的血、尿、凝血、心电图等常规检查，均视为必需;除头颅及胸部外的检查费及B超检查属住院筛查，属合理检查诊断范畴）。故上述费用与本次外伤均存在因果关系，属合理治疗范畴。但以下费用请另行处理：①住院期间的床位费、陪客（躺椅费）、护理费及空调费，不属于医疗费用范畴（合计人民币11008.0元，请法院酌情处理）。②住院期间聘请人员所产生的陪护费（诸暨市惠佳丰劳务信息服务有限公司），不属于医疗费用评定范畴（合计人民币8080.0元），请法院酌情处理。被告为此支出重新鉴定费2040元。另查明，原告父亲已经去世，尚有母亲金小娟（1927年7月29日出生），原告有兄弟姐妹共六人。被告已支付给原告医疗费83000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告基于原告受伤成立何种法律关系？原告认为，双方存在提供劳务者受害法律关系，原告在被告公司从事杂工工作，原告受吕才根指派帮公司产品加盖油布的行为系履行其的职责，原告选择雇主即被告主张权利于法有据。被告认为，原告在被告公司从事清洗过滤器工作，发生事故时原告正在休息，系自愿去盖油布，且当时去盖油布时被吕才根拒绝，故原告的行为系被拒绝之后的无偿帮工行为，根据法律规定原告应当向侵权人南城电镀公司主张权利，被告仅仅需在受益范围内进行补偿。该院认为，原告在盖油布时受伤事实清楚，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。被告仅仅提供了吕才根的证人证言，而证人曾系被告员工，和被告有利害关系，且其证言无其他证据印证，不能达到被告的证明目的，故对其证言不予认定。综上，该院认为，原、被告之间应成立提供劳务者受害法律关系。该院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中，原告在从事雇佣活动时受伤，并坚持要求被告承担责任，于法有据，如果被告认为确系第三人侵权，可以另行向第三人追偿。综上，原告可列入赔偿范围的损失有：（1）医疗费，127367.08元；（2）住院伙食补助费，30元/天×58天=1740元；（3）护理费（含护理依赖费），护理费为140.99元/天×187天=26365.13元，护理依赖费，结合原告伤情及年龄等实际情况，该院暂支持护理依赖6年，酌情按照70%计算，之后的护理依赖费原告可待实际发生后另行主张，金额为51719元/年×6年×70%=217219.80元，故护理费（含护理依赖费）为243584.93元；（4）误工费，原告虽已超过退休年龄，但仍在从事有报酬的劳动，故其误工费主张应予支持，庭审中，被告认可原告的工资为每日100元，故金额为100元/天×187天=18700元；（5）营养费：30元/天×150天=4500元；（6）交通费，结合本案实际，对原告主张的1000元予以支持；（7）残疾赔偿金（含被抚养人生活费）：原告以非农收入作为主要生活来源，故其残疾赔偿金应按照城镇标准计算，原告主张其金额为590139元，该院予以照准；被抚养人生活费，事故发生时原告已经超过60周岁，自身尚需子女赡养，其要求赔偿妻子何亚根的被扶养人生活费，于法无据，该院不予支持，原告母亲金小娟系农村户籍，故其被扶养人生活费应按照农村标准计算，金额为16108元/年×5年×90%÷6=12081元，以上合计为602220元；（8）鉴定费：3760元；（9）精神损害抚慰金：结合本案实际酌定为45000元；原告未能提供证据证实其需要残疾辅助器具，故对该费用主张该院不予支持。以上合计1047872.01元。被告已经赔偿83000元，尚应赔偿964872.01元。被告辩称原、被告系无偿帮工关系，和该院查明的事实相悖，该院对其辩称不予采纳，据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十六条、第三十五条之规定，判决：一、被告诸暨市华新电镀有限公司赔偿原告何培元医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、护理费（含护理依赖费）、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计1047872.01元，减去已支付的83000元，余款964872.01元限本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告何培元其余的诉讼请求。
二审中，上诉人华新公司向本院提交诸暨市金属表面处理中心管委会出具的证明一份以及保安工资清单一份，证明被上诉人何培元未履行过相应的保安及门卫职责。
被上诉人质证认为，对于该两份证据的真实性无法确认，从内容上看，其中诸暨市金属表面处理中心管委会出具的证明可以表明被上诉人是上诉人企业的员工；工资清单中的俞东生参与了盖油布是目击者之一，与被上诉人和上诉人均没有利害关系，其陈述相对客观。
本院经审查认为，上诉人提交的上述证据与被上诉人是否系在为上诉人提供劳务时受伤这一争议事实无实质关联性，本院不予确认。
被上诉人在二审中未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，双方当事人对于事发前被上诉人为上诉人员工，工资为100元/天，工作内容包括清洗过滤器等事实并无异议，有争议的是被上诉人是否系在从事雇佣活动中受伤。上诉人认为，被上诉人受伤的时间是在下班后，上诉人亦未指派被上诉人去盖油布，因而被上诉人并非是在从事雇佣活动时受伤，而是属于在无偿帮工时受伤。对此，本院认为，雇员从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务行为或者与履行职务行为有内在联系的，也应当认定为从事雇佣活动。本案中，虽没有直接证据表明被上诉人在帮上诉人公司厂区露天堆放的产品盖油布时系受到上诉人的指派，但其行为本身发生在上诉人厂区内，客观上也是为了上诉人利益，该行为应属于与履行职务相关的行为，原审认定被上诉人系在从事雇佣活动中遭受人身损害，并无不当。帮工关系是指帮工人为了被帮工人的利益，自愿无偿提供帮助和协作而形成的关系，其特征是具有临时性，无偿性，帮工人与被帮工人之间通常具有亲属、朋友、邻居等亲近关系，本案中，被上诉人为上诉人提供劳务，上诉人向其支付报酬，双方系基于雇佣契约产生的雇佣关系，显然有别于无偿、临时性的义务帮工关系，上诉人关于被上诉人系在无偿帮工中受伤的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。民事案件案由根据当事人争执的民事法律关系的性质确定，如前所述，被上诉人系在为上诉人提供劳务时受伤，故原审将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据上述规定，受害人在执行职务中受到雇佣关系以外的第三人侵害，既可以基于侵权事实直接要求第三人赔偿损失，也可以基于雇佣关系请求雇主按照雇主责任的规定承担赔偿责任。本案中，被上诉人基于雇佣关系向上诉人主张权利，合法有据，上诉人若认为被上诉人的损失系第三人侵权所致，可另行向第三人追偿。原审围绕当事人主张的法律关系确定审理范围并无不当。上诉人关于原审未追加诸暨市南城电镀有限公司作为本案被告，本案构成程序违法的上诉意见缺乏法律依据，不能成立，本院不予采纳。关于原审对被上诉人医疗费的认定是否正确合理的问题，本院经审查认为，被上诉人因伤住院期间产生的床位费、陪客（躺椅费）、护理费、空调费及陪护费，客观有据，属于就医期间产生的合理费用，均属于医疗费用的范畴，原审将该费用计入被上诉人医疗费损失金额之中，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13449元，由上诉人诸暨市华新电镀有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 张百元
代理审判员 张亚彬
二〇一七年四月二十日
书 记 员 孙心怡