福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终722号
上诉人(原审被告)中国太平洋财产保险股份有限公司南安支公司，住所地福建省南安市普莲路中段，组织机构代码：85631800-8。
负责人陈文俊，该公司总经理。
委托代理人陈荣哲、苏勤峰，福建诚全律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵林丛，男，1989年4月20日出生，汉族，住河南省方城县小史店镇。
委托代理人黄生祥，福建康泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈认成，男，1978年7月5日出生，汉族，住福建省南安市水头镇。
原审被告王敬宇，男，1988年10月23日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区顺河乡。
原审被告代生洁，男，1972年7月30出生，汉族，住四川省丰都县虎威镇。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南安支公司因与被上诉人赵林丛、陈认成、原审被告王敬宇、代生洁机动交通事故责任责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2014）南民初字第4214号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2013年6月21日18时00分许，被告王敬宇在未依法取得机动车驾驶证的情况下，驾驶闽CFHJ**号普通二轮摩托车（后载原告赵林丛，机动车所有人为被告代生洁）由324国道复线往尚亚卫浴厂方向行驶，行至泉南创业园小区十字路口路段时与自右向左通过十字路口的由被告陈认成驾驶的闽CLQ7**号小轿车发生碰撞，造成原告受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故当天，原告被送往中国人民解放军第一八0医院（海峡医院）救治，于2013年8月7日出院，住院共计47天。经医院诊断为：右侧胫骨中段骨折。2013年8月1日，南安市公安局交通警察大队对本起事故作出南公（交）认字【2013】第253071号道路交通事故认定书，认定王敬宇、陈认成应承担本道路交通事故的同等责任、赵林丛在本道路交通事故中无责任。2014年6月1日，原告委托福建八闽司法鉴定所对其伤残程度、误工损失日、护理期限进行鉴定。2014年6月6日，该鉴定所作出八闽司鉴所[2014]临鉴字第0667号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1.被鉴定人赵林丛的伤残程度为九级伤残；2.被鉴定人赵林丛的误工损失日为至评残前一日；3.被鉴定人赵林丛的护理期为120日。该次鉴定费1900元已由原告支付。由于被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司认为原告的伤残程度不会构成九级伤残，且原告伤情为胫骨骨折，误工时间应当短于120天，故申请重新鉴定。原审依法委托福建天行司法鉴定所就原告的伤残程度及误工时间进行重新鉴定。2014年10月30日，福建天行司法鉴定所作出闽天行司鉴所[2014]临鉴字第351号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人赵林丛的损伤评定为九级伤残；2.被鉴定人赵林丛的损伤误工时间评定为伤后至第一次评残前一日。该次鉴定费1260元，已由被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司支付。另查明，被告陈认成就闽CLQ7**号小轿车向被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司投保交强险和责任限额为500000元的第三者责任商业保险及不计免赔率。保险期间自2013年1月7日0时起至2014年1月6日24时止。事故发生后，被告陈认成已赔偿原告36000元。原告于2014年7月22日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司在交强险责任限额内赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计人民币120000元；2.被告陈认成对超出交强险范围外的款项，按事故中同等责任赔偿原告共计人民币37925.85元，被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司在商业险范围内对被告陈认成的上述赔偿款承担直接赔付责任；3.判令被告王敬宇、代生洁在同等责任范围连带赔偿原告共计人民币37925.85元；4.本案诉讼费由四被告承担。在审理中，原告与被告陈认成达成调解协议，即被告陈认成已支付给原告的36000元，扣除被告陈认成应承担的部分外，余下的款项作为被告陈认成给予原告的补偿款，但原告之后不得再以任何理由向被告陈认成主张任何赔偿权利（包括后续治疗费）。被告陈认成也自愿放弃就赔付给原告的36000元向被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司主张保险赔偿权利。
原审判决认为，本起事故发生的原因一是被告王敬宇驾驶二轮摩托车在通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口时，没有让右方道路的来车先行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第（二）项的规定，是造成本事故的原因之一，二是被告陈认成驾驶机动车未能在确保安全的情况通行，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，也是造成本起交通事故的原因之一。原告赵林丛系乘车人，在本起道路交通事故中没有导致发生的过错行为。因被告王敬宇和被告陈认成的违反行为在本起交通事故中所起的作用相当，因此南安市公安局交通警察大队认定原告不负本起交通事故的责任、被告王敬宇、陈认成均应负事故的同等责任，并无不当，依法予以采信。根据有关法律规定及原告的诉讼请求确定原告在本起交通事故受伤后产生的损失数额为：医疗费为57798.89元（根据原告提供的中国人民解放军第一八O医院诊断证明书、病历、医药费清单各1份、中国人民解放军第一八O医院医疗费票据12张、南安市海都医院门诊收费票据3张、南安市卫协会票据2张确认。庭审中双方当事人确认非医保医疗费计17579.2元）、住院伙食补助费为940元（根据原告住院47天，国家机关工作人员出差补助费标准为20/天，没有超出有关法律规定，予以支持，故原告的住院伙食补助费为47天×20元/天=940元，原告要求每天按30元的标准计算没有法律依据）、营养费6000元（根据原告医疗费支出的实际情况及原告的伤情等综合认定）、误工费为30971.12元（原告未举证证明其近3年来的平均收入状况而参照2013年度福建省农、林、牧、渔业职工平均工资32391元/年计算，因原告提供的福建八闽司法鉴定所鉴定书及原审委托福建天行司法鉴定所作出的司法鉴定意见书均鉴定原告的误工时间为伤后至第一次评残前一日，故原告的误工期限可以计算至第一次定残日前一天，误工费即为32391/年÷365×349天=30971.12元）、护理费为10649.1元（因原告为农村户口，故参照2013年度福建省农林牧渔业职工平均工资32391元/年计算，因原告提供的福建八闽司法鉴定所鉴定书鉴定原告的护理期限为120天，故护理费应为32391/年÷365×120天=10649.1元）、残疾赔偿金为44736.8元（根据原告的伤残等级被评定为九级伤残，根据福建省农村居民人均纯收入11184.2元/年计算，即11184.2×20%×20年=44736.8元）、交通费500元（依据原告的住院情况综合酌定）、精神损害抚慰金10000元（原告因本起事故受伤致残，确实给原告带来一定的精神创伤，结合原告的诉请和有关法律规定综合确定）、鉴定费1900元（根据原告提供鉴定费票据1张予以认定），以上合计163495.91元。原告请求的住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金超过有关法律规定的部分，不予支持。由于被告陈认成就闽CLQ7**号小型轿车向被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司投保交强险，本案交通事故发生于保险期间，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……。”的规定，被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》的约定，结合本院确定的原告的损失，被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司在交强险责任范围内应对原告的损失承担如下赔付责任：医疗费用赔偿限额部分：医疗费10000元（包含非医保部分的医药费10000元）；死亡伤残赔偿限额部分：误工费30971.12元、护理费10649.1元、残疾赔偿金44736.8元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元，合计96857.02元，上述两项交强险赔偿限额总计106857.02元。原告超出交强险限额的部分即医疗费47798.89元（57798.89元-10000元交强险限额=47798.89元）、住院伙食补助费940元、营养费6000元、鉴定费1900元，合计56638.89元，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（一）项的规定，被告陈认成、王敬宇应对原告超过交强险限额的部分即56638.89元各承担50%即28319.44元的赔偿责任。被告代生洁将其所有的闽CFHJ**号普通二轮摩托车借给没有驾驶资格的被告王敬宇，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项及《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，被告代生洁应对被告王敬宇的赔偿责任承担连带赔偿责任。鉴于被告陈认成就闽CLQ7**号小型轿车向被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司投保责任限额为500000元的第三者责任商业保险及不计免赔率，本起事故发生在保险期间，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故适用法律若干问题的解释》第十六条第(二)项的规定，原告有权要求被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司按照保险合同的规定直接向其支付保险赔偿金。依照被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司提供的商业险投保单及机动车第三者责任保险条款，被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司应对原告的超出交强险部分的损失56638.89元，按照被保险车辆方负事故同等责任及投保不计免赔率的事实，承担50%的赔付责任。鉴于原告的鉴定费1900元、非医保费用7579.2元（非医保费用17579.2元-10000元交强险=7579.2元）不属于保险合同约定的赔偿项目，故被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司应在商业第三者责任保险范围内承担支付原告保险赔偿金23579.85元（超出交强险的医疗费47798.89元-其中非医保费用7579.2元+住院伙食补助费940元+营养费6000元=47159.69元×50%=23579.85元）的责任。因被告陈认成应承担的超出交强险的部分为28319.44元，其中的23579.85元应由被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司在商业第三者责任保险范围内承担，不足的部分即为4739.59元（28319.44元-23579.85元=4739.59元）应由被告陈认成自行承担。由于被告陈认成已支付原告赔偿款36000元，而原告与被告陈认成在审理中又达成了调解协议，即被告陈认成已支付给原告的36000元，扣除被告陈认成应自行承担的部分即4739.59元（经本院认定为4739.59元）外，余下的款项31260.41元（经原审认定为36000元-4739.59元=31260.41元）作为被告陈认成给予原告的补偿款，但原告之后不得再以任何理由向被告陈认成主张任何赔偿权利（包括后续治疗费）。被告陈认成也自愿放弃就赔付给原告的36000元向被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司主张保险赔偿权利。这是原告与被告陈认成对自己民事权利的处分，且被告陈认成的处分没有损害到被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司的利益，也没有违反法律的规定，依法予以准许。被告王敬宇、代生洁经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第四十八条、第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、最高人民法院《关于审理道路交通事故适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司应在交强险责任限额范围内承担赔偿原告各项损失合计人民币106857.02元的保险赔偿责任；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司应在商业第三者责任保险限额范围内承担赔偿原告各项损失合计人民币23579.85元的保险赔偿责任；三、上述第一、第二项赔偿款合计人民币130436.87元，被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司应在本判决生效后二十日内一次性予以赔付；四、被告王敬宇、代生洁应于本判决生效后5日内一次性连带赔偿原告人民币28319.44元；五、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司、王敬宇、代生洁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4217元，由原告负担727元、由被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司负担2982元、由王敬宇、代生洁负担508元。
宣判后，被告中国人民财产保险股份有限公司南安支公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南安支公司上诉称，一、原审判决误工费计算至定残日前一天缺乏依据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，“受害人因伤致残持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天”，但是被上诉人赵林丛没有提供持续误工的证据，因此，被上诉人赵林丛的误工时间最长为120天。二、原审按照九级伤残判决上诉人赔偿缺乏依据。福建天行司法鉴定所的鉴定意见其鉴定结论为被上诉人赵林丛的伤残程度评定九级伤残的依据不足。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）规定，“要达到九级伤残必须至踝关节功能丧失25%以上”，作为鉴定的法医并无法确定扣除被上诉人赵林丛外支架固定物的影响是否会达到25%，因此该鉴定是一份不确定性的鉴定，上诉人对该鉴定申请提出质疑并认为应当重新鉴定，原审没有准许而直接作为定案依据错误。三、原审按照完全护理依赖120天判决护理费，缺乏依据。虽然被上诉人赵林丛自行鉴定护理期间为120天，但是根据公安部《人身损害护理依赖程度评定GA/T800-2008》的规定，被上诉人的护理依赖应为部分护理而不是完全护理依赖。综上，原审认定事实不清，判决的赔偿项目错误，请求依法改判。
被上诉人赵林丛答辩称，一、原审法院对答辩人的误工时间的认定符合法律规定，依法应当维持。二、本案答辩人自行委托鉴定，与上诉人提出重新鉴定的结论一致，且鉴定程序合法，因此，原审以答辩人九级伤残计算赔偿金是正确的，上诉人的上诉无理。三、原审法院按照鉴定机构评定的鉴定结论认定答辩人的护理期间为120天正确。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王敬宇、代生洁未作书面答辩。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。双方当事人的争议焦点是：一、福建天行司法鉴定所作出的闽天行司鉴所［2014］临鉴字第351号司法鉴定意见书能否作为定案依据；二、原审判决认定本案的误工时间及护理费是否正确。
本院认为，关于福建天行司法鉴定所作出的闽天行司鉴所［2014］临鉴字第351号司法鉴定意见书能否作为定案依据的问题。福建天行司法鉴定所及鉴定人员具有相应的鉴定资格，该鉴定所出具的闽天行司鉴所［2014］临鉴字第351号司法鉴定意见书，系接受原审法院依法委托作出的鉴定，该鉴定意见书中详细载明了检案摘要、检验过程及分析说明，从而得出鉴定意见为：1.被鉴定人赵林丛的损伤评定为九级伤残；2.被鉴定人赵林丛的损伤误工时间评定为伤后至第一次评残前一日。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，上诉人对原审法院委托的上述鉴定意见书虽提出异议，但其未能提供足以反驳的相反证据和理由，故原审法院对该鉴定意见的证明力予以确认，并无不当。另根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”的规定，上诉人提供的证据不足以证明鉴定意见书存在上述重新鉴定的情形，故对其二审提出重新鉴定的申请依法不予准许。原审根据鉴定意见，认定上诉人赵林丛九级伤残并无不当。关于原审判决认定本案的误工时间及护理费是否正确的问题。1.误工时间。原审根据被上诉人赵林丛住院治疗、出院医嘱及出院后继续在门诊治疗的时间，并结合两个鉴定机构作出的鉴定结论，判决认定被上诉人赵林丛的误工时间并无不当。2.护理费。被上诉人赵林丛自行福建八闽司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理期限等事项进行鉴定，该鉴定意见载明：1.被鉴定人赵林丛的伤残程度评定为九级伤残；2.被鉴定人赵林丛的误工损失评定为至评残前一日；3.被鉴定人赵林丛的护理期为120日。但上诉人对鉴定结论的第一、二项提出重新鉴定申请，对第三项即被鉴定人赵林丛的护理期为120日的护理期限及护理依赖未提出鉴定申请，对此，原审根据该鉴定所作出的鉴定意见并结合被上诉人赵林丛的伤残恢复情况，判决认定被上诉人赵林丛的护理期限为120天并无不当。上诉人主张被上诉人赵林丛的护理期限120天，应按部分护理依赖计算护理费，但未能提供充分的证据加予佐证，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南安支公司提出的上诉理由不能成立，不予采纳。原审认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2982元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南安支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 倪德利
审判员 邱旭锋
二〇一六年四月二十六日
书记员 黄双英