北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2014）京知行初字第43号
原告杨增忠，男，1939年5月12日出生。
委托代理人李青生，北京市信凯律师事务所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人吴大鹏。
委托代理人潘骏。
原告杨增忠不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）于2014年7月18日作出的第75536号复审请求审查决定（简称第75536号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2014年12月2日受理本案后，依法组成合议庭，并于2015年1月13日公开开庭进行了审理。原告杨增忠及其委托代理人李青生，被告专利复审委员会的委托代理人吴大鹏、潘骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月30日，国家知识产权局原审查部门针对原告杨增忠提出的名称为“防水保温一体化施工法”的第200810010581.1号发明专利申请（简称本申请）发出驳回决定，以本申请权利要求1、2相对于对比文件1、4和本领域公知常识的结合不具备创造性为由驳回了本申请。杨增忠不服该决定，向专利复审委员会提出复审请求。2014年7月18日，被告专利复审委员会作出第75536号决定，认为：
1、审查文本的认定
杨增忠在复审阶段并未提交修改文件，因此，本复审决定针对的文本为：杨增忠于2011年3月25日提交的补正书中记载的权利要求第1-2项，以及于申请日2008年3月10日提交的说明书第1-2页、说明书摘要。
2、关于创造性
（1）本申请权利要求1不具备创造性。
本申请权利要求1要求保护一种防水保温一体化施工法。对比文件1实际上公开了一种防水保温一体化施工法：其不需要单独铺设防水层，而是充分利用保温板自身的防水性能，并针�保温板在铺粘时由于无法避免的拼接缝隙而导致整体防水功能受损的问题，对保温板之间的缝隙作防水凸显，从而达到与同时铺设保温层和防水层相同的保温防水效果。对比文件1通过对保温板的倒角处理使得保温板拼缝处呈现凹槽，以便填充密封阻水材料，这与本申请在板间留出用以填充阻（防）水材料的间隙的作用和目的相同，因而所述由倒角形成的V型槽拼缝与本申请所述板间留有间隙并无本质差别，并且由倒角角度为4～10×45°可知，该间隙的最大宽度为8-20mm，落入本申请权利要求1所述“5mm以上”的范围之内。因此，本申请权利要求1与对比文件1相比，区别仅在于：本申请权利要求1间隙中填充粉剂阻（防）水材料，而对比文件1填充硅硐密封胶。
对比文件4实际上公开了一种具有防水功能的粉剂材料，并且应用于屋面防水时能够起到与本申请粉剂阻（�）水材料相同的作用，在此情况下，本领域技术人员容易想到使用粉剂防水材料替代密封胶以解决对比文件1中使用密封胶所带来的技术问题，即保温防水层形成一体容易开裂导致防水层漏水、以及密封胶本身具有污染的问题。因此，在对比文件1的基础上结合对比文件4从而得到权利要求1要求保护的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的，本申请权利要求1不具备创造性。
虽然杨增忠强调本申请在研发时并未受到对比文件1的启示，但判断发明是否具备创造性的主体是本领域技术人员，而不仅仅是发明人本身，对比文件1的公开日期早于本申请的申请日，构成本申请的现有技术，并给出了相关启示使得本领域技术人员能够获得同样的技术方案，就会导致发明不具备创造性。
（2）本申请权利要求2不具备创造性。
本申请权利要求2进�步限定了所用材料是粉剂（阻）防水材料和保温板，其分别已被对比文件4和对比文件1公开（详见本申请权利要求1的评述），且作用和效果与本申请相同，因此该权利要求也不具备创造性。
此外，关于杨增忠于2014年5月9日和2014年8月19日提交的信函，专利复审委员会在作出本复审决定时已充分考虑了其中的意见，在此不作回应。
基于上述理由，专利复审委员会作出第75536号决定：维持国家知识产权局于2012年7月30日对本申请作出的驳回决定。
原告杨增忠不服该决定，在法定期限内向本院提起诉讼，称：本申请的申请日虽为2008年3月10日，但系杨增忠于2007年4月开始经过6个多月试验完成的科研成果。本申请早于对比文件1的公开日2007年10月24日。专利复审委员会为了说明保温板在施工时要留有缝宽属于公知常识，列举了《新型建筑材料》缝宽15mm左右、《上海建筑科技》缝宽25mm左右、《屋面工程技术规范》缝宽30mm左右，肆意曲解上述文件“缝”的实际作用。上述文件所说的“缝宽”，并不是指铺设保温板时相邻两块保温板间的缝宽，而是为了防止覆盖层如水泥砂浆保护层，砼保护层等的整体断裂，而在一定面积上设置一定大小的分格缝，并在其间填充柔性防水材料。综上所述，本申请具有实质性特点和显著的技术进步，具备创造性，请求依法撤销第75536号决定。
被告专利复审委员会辩称：坚持第75536决定的评述意见。第75536号决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，杨增忠的诉讼请求不能成立，请求人民法院维持第75536号决定。
本院经审理查明：
本申请系名称为“防水保温一体化施工法”的第200810010581.1号发明专利申请，申请日为2008年3月10日，公开日为2009年9月16日，申请人为杨增忠。
2012年7月30日，国家知识产权局原审查部门针对本申请发出驳回决定，主要理由是：本申请权利要求1、2相对于对比文件1、4和本领域公知常识的结合不具备创造性。驳回决定所依据的文本为杨增忠于2008年3月10日提交的说明书第1-2页、说明书摘要；2011年3月25日提交的权利要求第1-2项。驳回决定所针对的权利要求书如下：
“1、防水保温一体化施工法，是在找平层上铺设保温板时，板间留有5mm以上的间隙，以便于填充粉剂阻（防）水材料。
2、按照权利1的要求所用材料为粉剂（阻）防水材料和保温板。”
驳回决定所引用的对比文件如下：
对比文件1：CN101059024A，公开日为2007年10月24日；该对比文件公开了一种具有防水功能的建筑屋面保温层的施工方法，其实现了省略防水层，利用屋�保温层兼作防水层的效果，包括以下施工步骤：A材料准备，选用封闭孔的泡沫塑料板，将其向上一面四边倒角，倒角角度为4～10×45°；B在屋面做好找坡层和水泥砂浆找平层；C将数块已经倒角的泡沫塑料板粘结在找平层上，铺满整个屋面，拼缝处呈现V字型凹槽；D在拼缝处的凹槽中找硅硐密封胶并刮满整个凹槽；E在泡沫塑料板上表面浇筑细石混凝土或水泥砂浆（参见对比文件1说明书第1页第3段至第2页倒数第3段）。
对比文件4：CN1066081A，公开日为1992年11月11日；该对比文件公开了一种建筑防水隔热粉，适用于屋顶防水隔热和地面防潮，其优点在于本身的应力分散，有极好的随遇应变性，因此当建筑物在因基础膨胀、收缩等外力作用下引起结构变形并产生裂缝时，可予以自动填补，解决了油毡、沥青类材料难以解决的耐候性、抗裂性、耐老化、抗冲击性等问题，此外其化学性能稳定，无毒、不污染环境（参见对比文件4说明书第1-4段）。
杨增忠不服该决定，于2012年10月10日向专利复审委员会提出复审请求，并提交了实质审查程序中的三次意见陈述书的复印件，未修改申请文件。杨增忠认为：本申请施工方法中填缝中的“粉剂阻（防）水材料”透气不透水，每块板自成一体，对比文件1中用到“硅硐密封胶”在凝固后会因温度变化产生裂缝而漏水，价格高、污染环境；对比文件4的“建筑防水隔热粉”成分、生产工艺以及施工方法与本申请的“粉剂阻（防）水材料”不一样，防水质量差、保温效果不理想；板间留有5mm以上的间隙并非公知常识，因此本申请具备创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2012年12月26日依法受理了该复审请求，并将其转送至原审查部门进行前置审查。
原审查部门在前置审查意见书中坚持原驳回决定。
随后，专利复审委员会成立合议组对本案进行审理，并于2014年4月10日向杨增忠发出复审通知书，指出：对比文件1中由倒角形成的V型槽拼缝与本申请板间留缝并无实质差别，本申请并未要求保护也未记载阻水材料的具体成分，对比文件4公开的建筑防水隔热粉同样是粉剂且具有防水功能的材料，能够给出应用于对比文件1并替代所述密封胶的技术启示，本申请权利要求1、2相对于对比文件1、4的结合不具备创造性。
杨增忠于2014年4月23日提交了意见陈述书，未修改申请文件，认为本申请的研发早于对比文件1的公布日，并未受到对比文件1的启示。此外，杨增忠于2014年5月9日和2014年8月19日提交了两封信函，在其中表达了对本申请审查程序的意见，并未针对创造性问题作出新的意见陈述。
2014年7月18日，专�复审委员会作出第75536号决定。
在行政诉讼庭审中，针对专利复审委员会关于对比文件1、4所公开技术内容的认定，杨增忠并不持异议。杨增忠认可本申请与对比文件1存在专利复审委员会所认定的区别特征，但认为本申请所述的保温板间留有的5mm以上的间隙与对比文件1的V型槽有实质性区别。同时，杨增忠认为：本申请与对比文件1的保温板材质不同，保温板之间的间隙不同，间隙所填充的材料亦不同，两者差别很大；对比文件1、4相结合不是现有技术，与本申请没有可比性。另外，杨增忠还明确认可：粉剂防水材料应变性好、优于密封胶的特点是本领域公知常识。
上述事实，有经双方当事人庭审质证的杨增忠于2008年3月10日提交的说明书第1-2页、说明书摘要；2011年3月25日提交的权利要求第1-2项；对比文件1、对比文件4、复审请求申请书、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用的问题
2008年12月27日修改的《中华人民共和国专利法》（简称2009年专利法）已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年施行的专利法（简称2001年专利法）与2009年专利法之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了2009年10月1日起施行的《施行修改后的专利法的过渡办法》、2010年2月1日起施行的《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》。根据上述过渡办法，修改前的专利法的规定适用于申请日在2009年10月1日前的专利申请，修改前的专利法实施细则的规定适用于申请日在2010年2月1日前的专利申请。本案属于专利授权行政纠纷，本申请的申请日为2008年3月10日，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年专利法及2001年施行的《中华人民共和国专利法实施细则》（简称2001年专利法实施细则）进行审理。
二、关于本申请的创造性问题
根据2001年专利法第二十二条第三款规定，创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。根据2001年专利法实施细则第三十条的规定，专利法第二十二条第三款所称已有的技术，是指申请日（有优先权的，指优先权日）前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术，即现有技术。本案中，对比文件1、4在本申请的申请日之前已经公开，应属于本申请的现有技�。杨增忠主张对比文件1、4并非本申请的现有技术，本院不予采信。
本申请权利要求1所述的防水保温一体化施工法，是在找平层上铺设保温板时，板间留有5mm以上的间隙，以便于填充粉剂阻（防）材料。而对比文件1是将泡沫塑料板作为保温层，在保温板之间的四边4～10×45°倒角所形成的V型槽拼缝（最大宽度为8～20mm）填充胶状防水材料硅硐密封胶，从而省略了防水层，利用屋面保温层兼作防水层的一种具有防水功能的建筑屋面保温层施工方法，其实质也是防水保温一体化施工法。可见，本申请所述的5mm以上板间隙与由于对比文件的最大宽度为8～20mm板间V型槽拼缝均是为了填充阻（防）水材料，实现防水保温一体化施工，且对比文件1的间隙宽度落入本申请权利要求1的板间隙数值范围内，因此，本申请所述的板间隙与对比文件1所述的V型槽拼缝并无实质性�别，专利复审委员会认定的本申请与对比文件1存在的区别技术特征并无不当，本院予以确认。杨增忠认为专利复审委员会遗漏两者的区别特征，本院不予采信。
本申请权利要求1相对于对比文件1的区别技术特征在于：本申请权利要求1间隙中填充粉剂阻（防）水材料，而对比文件1填充硅硐密封胶。对比文件4公开了适用于屋顶防水隔热和地面防潮的建筑防水隔热粉，其化学性能稳定，无毒不污染环境，具有极好的随遇应变性，当建筑物在因基础膨胀、收缩等外力作用下引起结构变形而产生裂缝时，可予以自动填补。杨增忠在行政诉讼庭审中亦明确认可粉剂阻（防）水材料的上述优点是本领域技术的公知常识。因此，在对比文件4已公开粉剂防水材料的技术启示下，本领域技术人员容易想到采用粉剂防水材料解决对比文件1所述的密封胶容易开裂而导致防水层�水以及密封胶具有污染的技术问题，从而得到本申请权利要求1所述的技术方案。因此，本申请权利要求1相对于对比文件1和4的结合，不具备突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。
本申请权利要求2限定按照权利要求1的要求所用材料为粉剂阻（防）水材料和保温板，而本申请权利要求1对其所用材料均已作出相同的限定，因此，本申请权利要求2与权利要求1并无实质性差异。同理，本申请权利要求2亦不具备创造性。
综上，专利复审委员会作出的第75536号决定，主要证据充分，适用法律正确，作出程序合法，本院予以维持。杨增忠的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第75536号复审请求审查决定。
案件受理费人民币一百元，由原告杨增忠负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可于本判决送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 彭文毅
审 判 员 芮松艳
人民陪审员 仝连飞
二〇一五年二月十日
法官 助理 殷 悦
书 记 员 郭小贺