贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第580号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司福清支公司，住所地福建省福清市音西街清荣大道46-1号福清市兴隆市政工程公司综合楼第三层。
负责人李振胜，该支公司经理。
委托代理人刘柳，贵州黔文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周万红，男，1986年7月3日出生，苗族。
委托代理人郭范，贵州圣伦达律师事务所律师。
委托代理人沈三，贵州圣伦达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林锋，男，1970年1月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）王强，男，1974年5月23日出生，汉族。
委托代理人林锋，自然情况同上。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司福清支公司与被上诉人周万红、林锋、王强机动车交通事故责任纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院于2013年12月10日作出（2013）筑观法民初字第701号民事判决。上诉人中国平安财产保险股份有限公司福清支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，2012年3月20日11时50分许，被告林锋驾驶闽A8G5**小型普通客车从贵阳市观山湖区经金阳大道往白云区方向行驶，行驶至金阳北路老四大队十字路口时，与周万红驾驶的从消防队门口路段经金阳大道往观山湖区方向逆向行驶的电动二轮车相撞，造成两车受损，周万红受伤的交通事故。该事故经贵州省贵阳市交通警察支队八大队以筑公交认字（2012）第5201112071350320号《道路交通事故认定书》认定：周万红在此次事故中负主要责任；林锋负次要责任。交通事故发生后，原告先后送至白云区第一人民医院、贵阳医学院附属医院等住院治疗81天，产生医疗费用112320.4元。事故发生后，被告林锋先后支付了各种费用58194.81元。原告周万红损伤于2013年8月15日经铜仁市第二人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为一、原告周万红车祸伤治疗后：1、脑外伤后定三级伤残；2、胫腓骨双骨折定九级伤残；3、颅骨缺损定十级伤残。二、参照铜仁市第二人民医院相同类手术治疗标准，周万红后续治疗费合计约需人民币贰万玖仟元（29000.00）整。原告周万红支付鉴定费1300元。购买轮椅支付了950元。因民事赔偿未协商一致，原告周万红便提起诉讼，其诉请为：1、判令三被告共同赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计243383.5元（按原告承担60%的责任）。二、本案诉讼费用由被告承担。同时查明，原告周万红系城镇居民，交通事故受伤前在贵阳市治安巡防金阳大队上班工作，工资除社保外每月1470元。闽A8G5**小型普通客车车主为王强，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司福清支公司（以下简称平安保险福清支公司）投保交强险和商业险，商业险第三者责任限额500000元。
原判认为，公民的生命健康权受法律保护。被告林锋驾车与原告周万红发生交通事故，致原告受伤，交通事故经交通安全管理机关认定，周万红在此次事故中负主要责任，林锋负次要责任。对此双方当事人均不持异议，法院予以确认。对于原告周万红因此次交通事故造成的损失方面认定：医疗费用112320.4元，双方均无异议，且实际发生，予以确认；护理费，原告所受损伤是1、脑外伤后定三级伤残；2、胫腓骨双骨折定九级伤残；3、颅骨缺损定十级伤残。在住院期间及康复的一定期限，客观上需要护理，故护理期间按住院时间和出院后一定合理期限，确定至定残日前共510天较为符合实际，支付标准按上年度服务行业日平均工资标准31845÷365=87.25元／天计算，护理费510天×87.25元／天=44497.5元，原告请求赔偿43200元符合法律规定，从其自愿予以确认；住院伙食补助费和营养费，按住院期间确定，补助标准参照国家机关工作人员差旅补助每天30元计，共81天×30元／天×2=4860元。精神损害抚慰金，原告受伤确属严重，可酌情支持40000元。后续治疗费29000元、鉴定费1300元和残疾辅助器具费950元，予以确认；交通费法院酌情支持1500元；误工费，原告受伤情况较重，伤后一直未工作而持续误工是事实，故其误工期间依法可从受伤确定至定残日前共510天。原告主张月工资1700元，与其受伤前工资标准相当，可照此计算为510天×1700元／月÷30天=28900元。残疾赔偿金，原告最高伤残为三级，还有一处九级、一处十级，可增加赔偿比例，原告主张增加赔偿比例2%，符合相关规定，故残疾赔偿金计算为18700.51元／年×20年×82%=306688.36元，予以确认。以上各项损失合计567038.76元。由交强险先予赔偿120000元。剩余447038.76元，根据《贵州省道路交通安全条例》第五十一条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的赔偿责任；超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，机动车一方赔偿责任按照下列规定承担：（三）次要责任承担40%；”的规定，因原告周万红驾驶的是二轮电动车，尚未纳入机动车管理范畴，故本案机动车一方对超过交强险责任限额的部分应承担40%的赔偿责任，计178815.50元，原告周万红方自行承担60%。因事故机动车一方已投商业第三者责任险，且在商业险第三者责任限额内，故赔偿责任由被告平安保险福清支公司承担。对被告林锋已支付给原告周万红方的58194.81元，为减少当事人讼累，节约社会资源，由被告平安保险福清支公司理陪时支付给被告林锋。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司福清支公司于判决生效后三日内赔偿原告周万红医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、后续治疗费、伤残赔偿金、误工费、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费等损失共计298815.50元（其中交强险责任限额内赔偿120000元，商业第三者责任险赔付178815.50元）。履行给付方式：支付周万红240620.69元；支付被告林锋58194.81元；二、驳回原告周万红的其他诉讼请求。案件受理费5980元，由原告周万红负担3588元，被告林锋负担2392元。
一审宣判后，上诉人平安保险福清支公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、一审判决医疗费112320.4元，缺乏事实和法律依据。根据国务院颁发的《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、第十九条之规定，上诉人有权依法对被上诉人所发生的医疗费按照医保标准进行审核，对医疗费中的自费药和非医保用药予以扣除。一审中被上诉人未能提供完整的用药清单，上诉人不但无法对于受害人发生医疗费用的关联性、合理性进行核实，而且也无法对医疗费中的自费药和非医保用药予以扣除。相反，一审法院在仅凭受害人提供的医疗发票而不对完整的用药清单进行审核的情形下直接支持受害人医疗费，明显不合理。因此，上诉人请求二审法院酌情扣减20%，即认定被上诉人医疗费为89856元；二、护理费7067.25元。一审中，被上诉人未能提供医疗机构或者鉴定机构出具的需要护理的明确意见，更没有出具护理期间的鉴定。因此，上诉人恳请二审结合受害人伤情及住院情况改判支持住院期间的护理人数为一人的护理费为7067.25元；三、精神损害抚慰金10000元。本次交通事故一审原告承担次要责任，一审却支持40000元的精神损害抚慰金，明显过高，恳请二审酌情支持10000元；四、误工费。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间计算至定残日前一天，是以存在持续误工为前提，一审中原告未能提供任何证据证明其持续误工。因此恳请法院酌情支持150日误工费即：1700元／月÷30天×150天=8500元；五、残疾赔偿金。对于一审原告提供的伤残鉴定报告为一审原告单方鉴定，其提供的鉴定依据是否客观公正，上诉人根本无法核实，且鉴定报告也未能提供任何附件对其鉴定结论的客观性、合法性进行说明。为此，上诉人在一审中申请重新鉴定，一审法院未予采纳。因此，上诉人申请在二审中对一审原告的伤情进行重新鉴定，查明案件事实；六、一审法院以电动车为非机动车为由，判令主次责任按6：4划分，明显错误。一审原告驾驭的电动车达到了车速20公里以上、50公里以下，重量超过40公斤的标准，根据《机动车运行安全技术条件》纳入机动车管理范围，属于机动车。因此，上诉人认为本次事故属于机动车之间发生的交通事故，主次责任恳请法院按照7：3比例划分。综上所述，上诉人请求二审法院撤销一审判决、发回重审或改判，上诉金额为150000元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人周万红答辩称：扣除非医保用药不当，保险人提供的格式合同应属无效，医药由医院确定，扣除对受害人不公平。护理费一审即是按照一人护理计算，一审计算的期间也是正确的。精神损害抚慰金一般不超过80000元，一审计算40000元正确。重新鉴定没有依据。事故认定属足以认定。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人林锋、王强答辩称：发生交通事故谁也不愿意。受害人的伤情比较厉害，希望二审尽快处理。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原判查明事实一致。二审另查明，本案原审被告为“林锋”，一审误写为“林峰”，本院予以纠正；2013年8月15日，受贵阳市公安局公安交通管理局八大队委托，铜仁市第二人民医院法医司法鉴定所对周万红的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，并作出铜地二医法医司法鉴定所（2013）临鉴字第115号鉴定意见书。
上述事实，有当事人陈述、身份证明、疾病证明书、贵州省非营业性医疗机构收费专用票据及支付凭证、贵州省贵阳市交通警察支队八大队第5201112071350320号《道路交通事故认定书》、机动车交通事故责任强制保险单、证明等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案争议的焦点为具体赔偿费用计算问题。一、关于医疗费112320.4元。上诉人认为缺乏事实和法律依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，上诉人平安保险福清支公司认为根据国务院颁发的《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条、第十九条之规定，其有权依法对被上诉人所发生的医疗费按照医保标准进行审核，对医疗费中的自费药和非医保用药予以扣除。一审中被上诉人未能提供完整的用药清单，上诉人不但无法对于受害人发生医疗费用的关联性、合理性进行核实，而且也无法对医疗费中的自费药和非医保用药予以扣除。平安保险福清支公司作为赔偿义务人，对受害人用药的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。其未举证证实本案受害人用药存在的必要性和合理性问题。其举证不能，要求酌情扣减20%用药费用的上诉请求本院予以驳回。
二、关于护理费7067.25元，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，上诉人对护理期限提出异议。因受害人周万红的伤情为1、脑外伤后定三级伤残；2、胫腓骨双骨折定九级伤残；3、颅骨缺损定十级伤残。伤残等级较高，需要护理为必然。至今仍然需要继续治疗，一审计算至定残日前一天（及510日）并无不当。
三、关于精神损害抚慰金40000元。上诉人认为受害人在本次事故中承担次要责任，一审支持40000元的精神损害抚慰金明显过高，请求二审酌情支持10000元。结合贵阳市生活水平及近年来物价上涨因素，以及受害人的伤情（三级、九级、十级），一审酌情支持40000元亦并无不当。
四、关于误工费，一审计算至定残日前一天，为510天×1700元／月÷30天=28900元误工费。上诉人认为受害人未能提供任何证据证明其持续误工。请求二审酌情支持150日误工费。因受害人周万红伤情较重，且其在定残之前一直未从事治安巡防工作，故，一审计算误工费至定残日前一天亦并无不当。
五、关于铜仁市第二人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书，上诉人认为系单方面所作，其鉴定依据客观真实性不能确定。经查，该鉴定系受贵阳市公安局公安交通管理局八大队委托，上诉人对其中鉴定依据的客观真实性有异议，但未提交充分证据予以否定。故对上诉人在二审中对周万红的的伤情进行重新鉴定的申请，本院不予采纳。
六、关于责任比例问题。上诉人认为电动车为机动车，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（三）项、第（四）项规定：（三）“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。（四）“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。根据上述规定，故电动车并非机动车，上诉人的该上诉理由不能成立，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司福清支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 炫
审 判 员 邱宁玉
代理审判员 邱翠雪
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 石 敏