内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）赤刑二终字第72号
原公诉机关阿鲁科尔沁旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某甲，男，1963年10月25日出生于内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗，汉族，高中文化，个体工商户。捕前住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年12月19日被阿鲁科尔沁旗公安局取保候审，2014年6月30日被阿鲁科尔沁旗人民法院取保候审，同年7月4日被阿鲁科尔沁旗人民法院决定逮捕。现羁押于阿鲁科尔沁旗看守所。
辩护人张建国，张树峰，内蒙古兴合律师事务所律师。
原审被告人赵某乙，女，1959年11月9日出生于内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗，汉族，高中文化，个体工商户。捕前住内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年12月19日被阿鲁科尔沁旗公安局取保候审，2014年6月30日被阿鲁科尔沁旗人民法院取保候审，同年7月4日由阿鲁科尔沁旗人民法院决定逮捕，2014年7月30日被阿鲁科尔沁旗人民法院取保候审。
阿鲁科尔沁旗人民法院审理阿鲁科尔沁旗人民检察院指控原审被告人赵某甲、赵某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二0一四年七月三十日作出（2014）阿鲁刑初字第105号刑事判决。原审被告人赵某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵某甲与其妻子刘某某共同经营阿鲁科尔沁旗天山镇华新豆芽销售店，被告人赵某乙与其丈夫马某某共同经营阿鲁科尔沁旗天山镇英英豆芽销售店，经营许可范围均为预包装食品、散装食品，有效期限均自2011年10月26日至2014年10月25日。2012年12月10日，被告人赵某甲得知“AB粉水”（主要成分为6-苄基腺嘌呤）可以抑制豆芽生根、提高产量，于是通过邮政汇款的方式向贵州省贵阳市乌当区植物生产调节剂厂汇款1400元，购买“AB粉水”28瓶，总计16000克（净水14000克），并将其中的14瓶以700元的价格卖给其姐姐被告人赵某乙，并传授使用方法。此后一年内，被告人赵某甲、赵某乙在生产绿豆芽过程中均添加了含国家禁止使用的6-苄基腺嘌呤的“AB粉水”，并在天山镇菜市场销售以此生产的绿豆芽，销往天山镇内菜店、学校食堂等，被告人赵某甲共生产、销售有毒、有害绿豆芽70000余斤，非法获利60000元，被告人赵某乙共生产、销售有毒、有害绿豆芽8000余斤，非法获利10000元。
在原审开庭审理前，阿鲁科尔沁旗人民法院委托阿鲁科尔沁旗司法局对被告人赵某乙的有关情况进行调查评估，阿鲁科尔沁旗司法局就此出具阿社矫正字（2014）65号调查评估意见书，被告人赵某乙适合社区矫正。
上述事实，有犯罪嫌疑人归案说明、提取痕迹、物证登记表，搜查证、证据保全清单、查封决定书、扣押决定书、扣押清单、物品过秤记录、销毁记录、销毁清单、销毁照片、个体工商户营业执照复印件、食品流通许可证（副本）复印件、户籍证明、内蒙古自治区公安厅治安管理总队《关于认真做好山东威海颜福林等制售“毒豆芽”案件线索核查工作的通知》等书证、证人刘某某等人的证言、物证检验报告、现场勘验检查工作记录、提取笔录、搜查笔录、《办案说明》、调查评估意见书、被告人赵某甲、赵某乙的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人赵某甲、赵某乙在国家质量监督检验检疫总局于2011年11月4日明令禁止在食品生产过程中添加和使用含有6-苄基腺嘌呤的非食品原料的情况下，仍在豆芽生产中添加和使用含有6-苄基腺嘌呤的“AB粉水”，并将以此生产的豆芽向市场销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人赵某甲、赵某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人赵某甲犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人赵某乙犯罪后如实供述自己的罪行，根据其犯罪情节，对其可以从轻处罚并依法适用缓刑。综上，对被告人赵某甲依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人赵某乙依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赵某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人赵某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人赵某乙在缓刑考验期限内不得从事与食品生产、销售有关的经营活动。三、被告人赵某甲违法所得60000元，予以没收，上缴国库。四、被告人赵某乙违法所得10000元，予以没收，上缴国库。宣判后，被告人赵某甲不服，以“上诉人在豆芽生产中添加和使用的‘AB粉水’用量很少，在上诉人家提取的豆芽中未检出6-苄基腺嘌呤，上诉人到案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度好，原审量刑过重，请求判处缓刑；一审法院判决上诉人违法所得60000元予以没收，上缴国库不当，应予撤销”等理由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人赵某甲与其妻子刘某某共同经营阿鲁科尔沁旗天山镇华新豆芽销售店，原审被告人赵某乙与其丈夫马某某共同经营阿鲁科尔沁旗天山镇英英豆芽销售店，经营许可范围均为预包装食品、散装食品，有效期限均自2011年10月26日至2014年10月25日。2012年12月10日，上诉人赵某甲得知“AB粉水”（主要成分为6-苄基腺嘌呤）可以抑制豆芽生根、提高产量，于是通过邮政汇款的方式向贵州省贵阳市乌当区植物生产调节剂厂汇款1400元，购买“AB粉水”28瓶，总计16000克（净水14000克），并将其中的14瓶以700元的价格卖给同样生产豆芽的其姐姐原审被告人赵某乙，并传授使用方法。此后一年内，上诉人赵某甲、原审被告人赵某乙在生产绿豆芽过程中均添加了含国家禁止使用的6-苄基腺嘌呤的“AB粉水”，并在天山镇菜市场销售以此生产的绿豆芽，销往天山镇内菜店、学校食堂等，上诉人赵某甲共生产、销售有毒、有害绿豆芽70000余斤，非法获利60000元，原审被告人赵某乙共生产、销售有毒、有害绿豆芽8000余斤，非法获利10000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、并经本院确认的下列证据予以证实：
1、阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队出具的犯罪嫌疑人归案情况说明证实，2013年12月13日，由内蒙古自治区公安厅治安管理总队转交山东威海警方案件线索至阿鲁科尔沁旗公安局，有人通过邮寄的方式购买AB粉水，阿鲁科尔沁旗公安局于2013年12月19日立案侦查，上诉人赵某甲、原审被告人赵某乙到案后均承认在生产绿豆芽过程中使用AB粉水。
2、提取痕迹、物证登记表两份证实，阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队侦查员李志刚、赛那于2013年12月23日在上诉人赵某甲家被查封的豆芽生产车间内抽样提取豆芽检材1千克，并在原审被告人赵某乙家被查封的豆芽生产车间内抽样提取豆芽检材1千克。
3、阿鲁科尔沁旗公安局搜查证两份证实，阿鲁科尔沁旗公安局于2013年12月19日依法对上诉人赵某甲的住宅及位于家中的豆芽生产车间、原审被告人赵某乙的住宅及位于家中的豆芽生产车间进行了搜查。
4、证据保全清单三份证实，阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队侦查员李志刚、赛那于2013年12月18日在上诉人赵某甲家依法保全内装白色粉末的烟色玻璃瓶2个、防菌剂9袋、内装白色粉末的黄色塑料袋2个、内装透明液体的白色大玻璃瓶1个、灰霉灵1袋、百菌清空瓶一个、塑料袋装豆芽菜半斤；于2013年12月19日在原审被告人赵某乙家依法保全管制刀具一把、红色铁梁塑料水桶一个。
5、查封决定书两份、扣押决定书四份、扣押清单四份证实，阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队侦查员李志刚、赛那于2013年12月19日在上诉人赵某甲家依法查封、扣押新鲜豆芽2274斤、生产箱、内装四分之三透明液体的透明玻璃瓶一个、洒水喷壶一把；在原审被告人赵某乙家依法查封、扣押新鲜豆芽2002斤、生产箱、内装白色透明液体的白色塑料桶一个（毛重1.05千克）。
6、物品过秤记录、销毁记录、销毁清单、销毁照片证实，阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队侦查员李志刚、赛那于2013年12月26日对被查封的豆芽进行称重，上诉人赵某甲家被查封豆芽为1137千克，原审被告人赵某乙家被查封豆芽为1001千克，并于2013年12月28日将上述豆芽在天山镇南山垃圾处理厂依法进行销毁。
7、个体工商户营业执照复印件、食品流通许可证（副本）复印件证实，上诉人赵某甲经营阿鲁科尔沁旗天山镇华新豆芽销售店，原审被告人赵某乙经营阿鲁科尔沁旗天山镇英英豆芽销售店，经营许可范围均为预包装食品、散装食品，有效期限均自2011年10月26日至2014年10月25日。
8、上诉人赵某甲、原审被告人赵某乙的户籍证明证实，上诉人赵某甲、原审被告人赵某乙的自然情况。
9、内蒙古自治区公安厅治安管理总队《关于认真做好山东威海颜福林等制售“毒豆芽”案件线索核查工作的通知》（附简要案情、2011-2013年邮局邮寄记录）证实，2012年12月10日，上诉人赵某甲通过邮政汇款的方式向贵州省贵阳市乌当区植物生产调节剂厂汇款1400元，购买“AB粉水”16000克，邮寄地址是傅某某经营的阿鲁科尔沁旗天山镇特别特布料服装商店，电话为上诉人赵某甲的1373486****。
10、证人刘某某（上诉人赵某甲的妻子）的证言证实，她家经营豆芽店已有二十年，在她家提取的防菌剂、灰霉灵、白色粉末、透明液体等物品的用处是，防菌剂是七八年前生豆芽用的，现在不用了，灰霉灵是在南市场给潘家湾的苏老五买的，用塑料袋装的白色粉末是漂白粉，百菌清是给车间消毒用的，装有白色粉末的烟色玻璃瓶是蒸馒头用的食用碱，玻璃瓶装的透明液体不知道是什么东西，她家每天销售豆芽二百斤，每斤价格在1元至1.5元之间，每天都在南市场院内摊位上批发销售，大部分都是天山镇内的菜店批发，也有零售，这些菜店有东市场文君菜店、福记酸辣粉及阿鲁科尔沁旗职业中学等学校的食堂等，她家从用AB粉水开始到案发一共销售了7万斤左右绿豆芽。
11、证人傅某某的证言证实，他和其妻子刘秀文共同经营着天山镇特别特服装布料店，他没购买过AB粉水，通过邮政汇款购买AB粉水所留电话“1373486****”是他连襟赵某甲的。
12、证人马某某（原审被告人赵某乙的丈夫）的证言证实，他妻子赵某乙生产豆芽，他负责销售，他不知道生产豆芽过程中是否添加药物，他们一天能出售200多斤豆芽，批发价格为每市斤1.50元，他们生产的豆芽每天在南市场院内摊位上销售，大部分都是天山镇内的菜店批发，也零售，批发的菜店有蜀风园麻辣烫店、蒙中食堂、天山口王某菜店、巴彦花张二子菜店等，他们从使用AB水开始到案发一共销售了1万斤左右绿豆芽。
13、证人庄某某的证言证实，她经营的福记酸辣粉店使用的豆芽是从被告人赵某甲处购买的，她知道对方电话为1373486****。
14、证人王某的证言证实，他在天山口镇新风村经营蔬菜水果店，2013年他一共在天山镇南市场马某某家采购过三次豆芽，一共24斤。
15、证人王某甲的证言证实，他经营的蜀风园麻辣烫店每天从天山镇南市场马某某家采购20斤左右绿豆芽，2013年每斤绿豆芽1.2元。
16、证人魏某某的证言证实，他在阿鲁科尔沁旗职业中学食堂负责采购工作，2013年，阿鲁科尔沁旗职业中学食堂使用的豆芽是从南市场赵某甲家购买的，食堂每周用绿豆芽三次，每次30斤，2013年度使用四个月。
17、证人李某的证言证实，他在天山二中食堂负责采购工作，2013年，天山二中食堂使用的豆芽是从南市场刘某某家购买的，食堂每周用绿豆芽二次，每次20斤，2013年度使用十个月，累计1600斤。
18、证人程某某的证言证实，他在天山蒙中食堂负责采购工作，2013年，蒙中食堂使用的豆芽是在南市场马某某家的摊位购买的，食堂每周用绿豆芽2次，每次20斤，2013年度使用2个月。
19、证人范某的证言证实，他经营一家蔬菜店，2013年，他们菜店销售的豆芽是在南市场马某某家摊位购买的，每天购进一次绿豆芽，每次20斤，2013年度销售4个月，累计2400斤。
20、证人沈某某的证言证实，他经营一家老翟蔬菜店，2013年，他们蔬菜店销售的豆芽是在南市场马某某家摊位购买的，每天购进一次绿豆芽，每次20斤，2013年度销售4个月，累计2400斤。
21、证人张某甲的证言证实，他经营一家张二子蔬菜店，2013年，他家蔬菜店销售的豆芽是从南市场马某某家摊位购买的，每星期购进一次豆芽，每次10斤，2013年度销售5个多月，累计300余斤。
22、中华人民共和国公安部于2014年2月11日出具的公物证鉴字（2013）6515号物证检验报告证实，送检材料：201306515-1—豆芽、500克、塑料袋包装，201306515-2—在赵某甲家提取的透明液体、25毫升、塑料管包装，鉴定人：副研究员杜鸿雁、副研究员董颖、副研究员张蕾萍，授权签字人：副研究员何毅，检验结果：从201306515-2中检出6-苄基腺嘌呤，从201306515-1中未检出6-苄基腺嘌呤。
23、中华人民共和国公安部于2014年2月11日出具的公物证鉴字（2013）6516号物证检验报告证实，送检材料：201306516-1—豆芽、500克、塑料袋包装，201306516-2—在赵某乙家提取的透明液体、25毫升、塑料管包装，鉴定人：副研究员杜鸿雁、副研究员董颖、副研究员张蕾萍，授权签字人：副研究员何毅，检验结果：从201306516-2中检出6-苄基腺嘌呤，从201306516-1中未检出6-苄基腺嘌呤。
24、阿鲁科尔沁旗司法局出具的阿社矫正字（2014）65号调查评估意见书证实，被告人赵某乙适合社区矫正。
25、（阿）公（刑）勘（2014）K1504210500002014030014号现场勘验检查工作记录证实，阿鲁科尔沁旗公安局侦查员于2013年12月19日14时20分至14时50分依法对上诉人赵某甲家进行勘验检查，并对现场进行拍照，勘验检查情况为：上诉人赵某甲家为座北朝南院落，院落南侧为生产车间，开南门，生产车间进门为走廊，走廊内靠东西北均开一门，东门通向东侧生产车间，西门通向西侧生产车间，北门通向生产车间仓房，东侧生产车间内靠西北东南均摆放有铁质框架泡沫保温框，部分框内有正在生长的绿豆芽，中间部位摆放有锅炉、水池，水池上方摆放有水泵；东侧生产车间靠北墙开一门，屋内摆放有铁质框架泡沫保温框，部分框内有正在生长的绿豆芽；西侧生产车间靠西北东南墙摆放有铁质框架泡沫保温框及盛装的绿豆芽，部分框内有正在生长的绿豆芽，中间部位摆放有锅炉、水池、水池上方有水泵；现场勘验检查完毕后，对生产线内正在生长的绿豆芽进行抽样提取。
26、（阿）公（刑）勘（2014）K1504210500002014030018号现场勘验检查工作记录证实，阿鲁科尔沁旗公安局侦查员于2013年12月19日15时20分至15时50分依法对原审被告人赵某乙家进行勘验检查，并对现场进行拍照，勘验检查情况为：原审被告人赵某乙家为座北朝南院落，开东门，院落南侧为豆腐生产车间，开北门，院落北侧为住房，院落西侧为豆芽生产车间；豆芽生产车间为两间平房，开东门，进门为豆芽生产车间南屋，屋内靠东西墙均摆放有铁质框架泡沫保温框，部分框内有正在生长的绿豆芽，中间部位摆放有锅炉、水缸，靠北墙为通向豆芽生产车间北屋的门；豆芽生产车间北屋靠西墙摆放有铁质框架泡沫保温框，部分框内有正在生长的豆芽，中间部位摆放有水缸、水桶，靠东墙有水池及锅炉；现场检查完毕后，对生产线内正在生长的绿豆芽进行抽样提取。
27、提取笔录两份证实，阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队侦查员李志刚、赛那、胡建春于2013年12月23日10时30分至10时40分在上诉人赵某甲及其家属刘某某的见证下，从上诉人赵某甲家被查封的豆芽生产车间内抽样提取豆芽检材1千克装入塑料袋备检，并于2013年12月23日11时5分至11时15分在原审被告人赵某乙及其家属马某某的见证下，从原审被告人赵某乙家被查封的豆芽生产车间内抽样提取豆芽检材1千克装入塑料袋备检。
28、搜查笔录两份证实，阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队侦查员李志刚、赛那于2013年12月19日15时50分至16时10分对上诉人赵某甲的住宅及位于家中的豆芽生产车间依法进行了搜查，在天山镇前进村党支部书记王德民见证及上诉人赵某甲妻子刘某某在场的情况下，侦查人员在上诉人赵某甲的豆芽生产车间发现一内装白色透明液体的玻璃瓶，带瓶称重为0.8千克，并于2013年12月19日16时20分至16时50分对原审被告人赵某乙的住宅及位于家中的豆芽生产车间依法进行了搜查，在天山镇前进村党支部书记王德民见证及原审被告人赵某乙丈夫马某某在场的情况下，侦查人员在原审被告人赵某乙家厨房冰箱内发现一内装白色透明液体的塑料桶，带塑料桶称重为1.05千克。
29、阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队于2014年6月13日出具的《办案说明》证实，阿鲁科尔沁旗公安局治安管理大队办案人员就涉案扣押的绿豆芽中未检出6-苄基腺嘌呤的原因作出说明，（1）“AB粉水”（主要成分6-苄基腺嘌呤）是一种添加于植物生长培养基的细胞分裂素，低毒，可作为无根豆芽的生长调节剂使用，被称为“豆芽无根素”，使用了“无根素”的豆芽根短、少须，甚至不长根须，发芽更快，黄豆、绿豆的产出豆芽率提高50％，成长周期大大缩短；（2）使用“AB粉水”时，如果是直接喷洒在绿豆或者黄豆上，生长成豆芽期间需要大量水浸泡、冲洗，“AB粉水”易挥发掉，检出含有6-苄基腺嘌呤成分的可能性极小，甚至不能检出；（3）使用“AB粉水”时，如果是直接喷洒在豆芽上，并且办案机关及时扣押、送检，检出含有6-苄基腺嘌呤成分的可能性极大。
30、上诉人赵某甲的供述证实，他经营着华新豆芽生产销售店，工商登记的负责人是他妻子刘某某，他负责生产，刘某某负责销售，他在生产豆芽时添加了AB粉水，AB粉水有抑制豆芽生根、提高产量的作用，在豆芽生长到一至二公分时按一毫升AB粉水兑五斤水的比例浇到豆芽上，在生产过程中就加一次，他是从赤峰市场上一个卖豆芽的人口中得知的AB粉水，于是他通过邮局汇款从贵州省贵阳市乌当区植物生产调节剂厂购买的，共花了1400元，买了28瓶，是2012年12月份买的，就买过这一次，邮寄地址写的是他连襟傅某某开的天山镇特别特布料服装店，留的是自己的手机号1373486****，这28瓶AB粉水他给了同做豆芽生意的他姐姐赵某乙14瓶，AB粉水是白色塑料瓶装的，药是白色液体，每瓶净水500克，不算瓶重一共是14000克，现在他家还剩大半瓶，大约400克，原来的塑料包装瓶让他烧了，因为国家不允许用这种添加剂，他从购买使用AB粉水共生产、销售了7万斤左右豆芽，平均一天销售200斤左右，每斤销售价1.0元至1.5元，2013年毛收入10万元左右，净赚大概六万元。
31、原审被告人赵某乙的供述证实，她和她丈夫马某某经营豆芽生意，她主要负责生产，马某某负责销售，她在生产豆芽时使用了AB粉水，在泡豆子阶段用，AB粉水是她弟弟赵某甲2012年买回来的，她从赵某甲那买了14瓶，一共花了700元钱，赵某甲告诉她如何使用，自从购买使用AB粉水，共生产了1000斤左右绿豆，一斤绿豆能生产8斤左右的豆芽，在天山镇南市场进行批发销售，2013年每斤豆芽1.50元，净赚10000元左右，她就在赵某甲那购买过一次，因为用量少到现在还没用完，剩余的让公安机关扣押了。
本院认为，上诉人赵某甲、原审被告人赵某乙作为生产豆芽的业主，在国家质量监督检验检疫总局于2011年11月14日明令禁止在食品生产过程中添加和使用含有6-苄基腺嘌呤的非食品原料的情况下，为提高豆芽产量，获取非法利益，在豆芽生产中添加和使用含有6-苄基腺嘌呤的“AB粉水”，并将以此生产的豆芽向市场销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人赵某甲及其辩护人提出“上诉人赵某甲在豆芽生产中添加和使用的‘AB粉水’用量很少，在赵某甲家提取的豆芽中未检出6-苄基腺嘌呤，上诉人赵某甲到案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度好，原审量刑过重，请求判处缓刑；一审法院判决上诉人违法所得60000元予以没收，上缴国库不当，应予撤销”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人赵某甲作为生产豆芽的业主，为提高豆芽产量，获取非法利益，在国家质量监督检验检疫总局于2011年11月14日明令禁止在食品生产过程中添加和使用含有6-苄基腺嘌呤的非食品原料的情况下，2012年12月10日上诉人赵某甲通过邮政汇款的方式向贵州省贵阳市乌当区植物生产调节剂厂购买了大量的含有6-苄基腺嘌呤的“AB粉水”，并在豆芽生产中添加和使用该产品，而后将以此生产的豆芽向市场销售。根据法律规定生产、销售有毒、有害食品罪属于行为犯，即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，就构成本罪。因此，原审法院根据本案的事实及量刑情节所作出的有罪判决和量刑结果并无不当。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜秀云
审判员 赵国武
审判员 阿 占
二〇一四年十月二十七日
书记员 张 毓