江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02269号
上诉人（原审原告）祁红英，原淮安市蔬菜科学研究所职工。委托代理人王方林，江苏淮宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）淮安市蔬菜科学研究所，住所地淮安市清浦区城南路**号。
法定代表人何光进，该所所长。
上诉人祁红英诉被上诉人淮安市蔬菜科学研究所（以下至判决主文前简称蔬菜研究所）辞退争议纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年9月22日作出（2015）浦民初字第02426号民事判决，上诉人祁红英不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月22日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人祁红英的委托代理人王方林，被上诉人蔬菜研究所法定代表人何光进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告蔬菜研究所是淮安市农业委员会举办的、并依法登记的差额拨款事业单位法人，业务范围为蔬菜应用技术研究、良种的繁育引进、推广及技术服务等工作。1995年7月，原告作为在编人员至被告处工作，从事技术员工作。约1999年，原告经被告单位同意离岗创业，保留编制并领取生活费等。原告后到淮安柴米河农业科技发展有限公司工作。
2014年10月，淮安市委组织部、编委、人力资源保障局联合发出淮人社发（2014）249号文件，要求市各部委办局及所属事业单位开展“吃空饷”、“在编不在岗”、“超编进人”等问题专项治理活动。被告接到文件后，召开职工大会，传达文件精神，并通知原告等离岗创业人员“必须于2014年10月20日之前回所上班或办理辞职手续，否则给予辞退”。原告接到电话通知后，于10月21日回被告单位上班，并签到和参加了10月22日被告召开的会议。但上班不久原告即请病假，后一周病假期满后在没有被批准的情况下，原告再次不到被告单位上班。2015年1月14日，被告鉴于原告既不上班又不辞职的情况，研究决定解除与原告的聘用合同，并作出书面解除通知。原告得知后，因担心不去上班被开除而失去二十多年的工龄待遇，便于2015年1月17日又回被告单位上班。被告鉴于原告已经来单位上班，便取消了上述解除聘用的决定，此后原告上班至同年3月15日。在此期间，原告曾向被告领导人请假仍到淮安柴米河农业科技发展有限公司创业，但被告领导人未予同意，原告旷工了3.5天，后原告为继续创业又向被告领导人请假，但被告领导人仍未予同意，原告遂自2015年3月16日便不再去被告单位上班。因原告连续旷工，被告在向上级汇报后，经研究决定于2015年3月31日作出淮蔬所（2015）7号关于解除与原告聘用合同的决定，解除了与原告的聘用合同，并送达了原告。原告收到解除决定后，认为被告曾经承诺原告离岗创业至退休，现中途解除与原告的聘用关系违法，且解除聘用关系没有通知工会属于程序违法为由，于2015年5月4日向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年6月29日，该仲裁委以原告不同意继续审理为由作出淮劳人仲案字（2015）第120号决定书，决定终结该案审理。原告遂向法院提起本案诉讼。
原审另查明，原告创业期间所在的淮安柴米河农业科技发展有限公司系有限责任公司，公司法定代表人为与原告一同离岗创业的淮安市蔬菜科学研究所原同事王其传，原告系该公司的股东之一，与该公司之间存在劳动关系，且一直未解除。原告在回被告单位上班期间，被告单位向其发放了4000元基本工资及2000元左右的绩效工资，并向其发放了春节福利。
原审审理期间：1、原告为证明被告曾经承诺原告离岗创业至退休，现中途解除与原告的聘用关系违法的主张，向法院提交了淮阴市农业局淮农发（2000）012号文件及仲裁庭审笔录，证明原告创业符合政策规定，且当时政策明确规定对需离开原单位的农业科技人员，采取留职留薪的办法，各项待遇不变。经质证，被告虽对该文件的真实性没有异议，但认为该文件是鼓励科技人员至农业科技园区创业经营，没有单位同意批准是不可以的，而原告并没有得到单位的批准，所以不能证明原告的主张。原审法院查看淮阴市农业局淮农发（2000）012号文件，查明该文件系鼓励性和指导性文件；查看仲裁庭审笔录记载，发现原告所称的被告出庭人员证明离岗创业至退休的记录，实质是被告出庭人员在回答仲裁员假设到退休时如何处理所作出的个人推理性判断，并非证明被告有此承诺。
2、对于原告提出的被告解除聘用决定没有通知工会属于程序违法的主张，被告辩称因本单位仅成立了工会小组，故在决定解除与原告的聘用关系时已经向上级即淮安市农业委员会工会的领导朱义君汇报，得到明确同意后才作出解除决定的，有会议记录佐证。
原审原告祁红英一审诉称：原告自1995年7月到被告单位工作。被告系差额拨款事业单位，经费有限，发工资困难，故被告决定让包括原告在内的职工创业，并发生活费、缴纳社保。2015年3月31日，被告作出淮蔬所（2015）7号关于解除与原告聘用合同的决定，单方解除了与原告的人事聘用关系。原告认为，该决定违反法律规定，现起诉请求判决撤销该决定。
原审被告蔬菜研究所一审辩称：被告系淮安市农业委员会下属的差额拨款事业单位，原告原系我单位离岗创业人员。2014年10月14日，被告收到上级下发的关于开展“吃空饷”、“在编不在岗”等专项治理活动文件，我单位便依文件要求开展活动。同年10月16日，我单位召开职工大会，传达文件精神，并向原告下发了“必须于10月20日之前回所上班或办理辞职手续，否则予以辞退”的书面通知。10月21日，原告来所上班，但上班一周左右，在没有被批准的情况下，再次不来单位上班。虽经我单位多次通知其上班，但原告一直未上班，也未主动辞职。我单位在作出解除与其聘用合同的通知时，其又同意回来上班，后我单位决定暂不解除。2015年1月17日原告回单位上班后，截止3月15日旷工3.5天，我单位反复派人做其思想工作，但后来原告既不上班，又不辞职。因原告连续旷工，我单位向上级汇报后，经研究决定于2015年3月31日作出淮蔬所（2015）7号关于解除与原告聘用合同的决定。我单位认为，该决定有法律依据，也符合相关文件精神，因此，不同意撤销辞退原告的决定。
原审认为，原告作为被告在编的工作人员，根据当时的政策于1999年进行离岗创业并无不当，但离岗创业时原、被告双方并未就离岗创业期限进行明确的约定。2014年10月，被告在政府相关部门通知开展“吃空饷”、“在编不在岗”、“超编进人”等问题专项治理活动时，根据淮安市委组织部、编委、人力资源保障局联合发出淮人社发（2014）249号文件精神，通知并要求原告回单位上班亦是正当履行自己的职责。原告在接到被告通知后，于2014年10月21日回被告单位上班，并签到和参加了10月22日被告召开的会议，即表明原告已与被告重新恢复了正常的工作关系，原离岗创业期已经结束。但原告上班不久即请病假，后一周病假期满后在没有被批准的情况下，原告再次不到被告单位上班。被告鉴于原告既不上班又不辞职，研究决定拟解除与原告的聘用合同时，原告又重新回被告单位上班。重新上班期间，原告未经批准上班期间旷工3.5天、连续旷工超过15天，被告在原告严重违纪的情况下，在事先已将解除理由通知工会后，根据国务院《事业单位人事管理条例》及淮人社发（2014）249号文件的精神作出解除与原告聘用关系的决定，不违反法律和相关政策规定。
对原告提出的被告曾经承诺原告离岗创业至退休，现中途解除与原告的聘用关系违法的主张，原审认为，离岗创业时，原、被告双方并未就离岗创业期限进行明确的约定，原告举证的淮阴市农业局淮农发（2000）012号文件只是鼓励和指导性文件，并不具有强制执行的效力，且原、被告并未依该文件履行或办理至农业科技园区创业经营的相关审批手续；仲裁庭审笔录中被告出庭人员也并未证明原、被告双方之间有离岗创业至退休的约定，故对原告该主张不予采信。对原告提出的被告解除聘用决定没有通知工会属于程序违法的主张，经法院查明，被告在决定解除与原告的聘用关系时，已经向所在淮安市农业委员会工会进行了通知和汇报，原审法院认为被告的解除程序不违反法律规定，故对原告该主张亦不予支持。
综上，原告离岗创业期间接到被告通知后，回被告单位上班，表明原、被告之间原离岗创业关系的结束和正常的工作关系恢复。在正常的工作关系恢复后，原告应当按照被告单位的规章制度和纪律规范按时上、下班，并接受被告的日常管理。但被告上班后却不安于本职工作，无视单位的规章制度和纪律规范，多次间歇旷工及连续旷工，已严重违反了被告单位的规章制度和纪律规范。被告在给予原告宽容、容忍等处理后原告仍拒不改正的情况下，据此对其作出解除聘用关系的辞退决定，符合法律规定，原告要求撤销该辞退决定，于法无据。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第三十九条第一款第（二）、（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告祁红英的诉讼请求。
上诉人祁红英不服该判决，向本院提起上诉称，被上诉人作出解除聘用合同决定未申报工会，程序违法，应当予以撤销，原审判决不当，请求依法改判。
被上诉人蔬菜研究所答辩称，被上诉人单位不符合成立工会的条件，被上诉人在对上诉人作出解除聘用合同决定前，已经向主管局报告并得到同意，程序合法，原审判决正确，请求维持。
本院经审理查明事实与原审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人在离岗创业结束重新回到单位工作后，间断及连续旷工累计已经超出15天，构成严重违纪，依据国务院《事业单位管理条例》第十五条：“事业单位工作人员连续旷工超过15个工作日，或者1年内累计旷工超过30个工作日的，事业单位可以解除聘用合同”的规定，上诉人在诉讼中亦未能就单位认定其连续旷工的事实提供反驳证据，故被上诉人对上诉人作出解除聘用合同的决定，事实清楚，法律适用正确。根据《工会法》第十条的规定：“企业、事业单位、机关有会员二十五人以上的，应当建立基层工会委员会，不足二十五人的，可以单独建立基层工会委员会，也可以由两个以上单位的会员联合建立基层工会委员会，也可以选举组织员一人，组织会员开展活动。”被上诉人单位因受人员编制的限制，不符合单位独立组建工会的条件，但其基本行政事务及人事管理受其主管部门淮安市农业局辖制，被上诉人在对上诉人作出解除聘用合同约定前，已经向淮安市农业委员会工会进行了通知和汇报，解除程序不违反法律规定。综上，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 孙 洁
代理审判员 黄春丽
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 王 姝