广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1850号
上诉人（原审原告）：何伟斌。
上诉人（原审被告）：东莞市保利物业服务有限公司。住所地：东莞市长安镇长青东街*幢***室。
法定代表人：李运。
委托代理人：李亚琴，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：东莞市长安明珠广场开发有限公司。住所地：东莞市长安镇长青南路***号明珠广场*座*楼***室。
法定代表人：陈冠杰。
委托代理人：王爱平，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人何伟斌、东莞市保利物业服务有限公司（以下简称保利公司）因与被上诉人东莞市长安明珠广场开发有限公司（以下简称明珠公司）确认合同无效纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第251号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年1月12日，何伟斌向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.确认保利公司与明珠公司签订的《东莞明珠广场物业管理服务合同》无效。2.保利公司与明珠公司承担诉讼费。
原审法院经审理查明：明珠公司作为合同甲方，东莞市长安明珠广场物业管理有限公司作为合同乙方，双方签订一份《东莞明珠广场物业管理服务合同》，约定甲方选聘乙方对其开发的东莞明珠广场项目提供物业管理服务，包括房屋建筑本体共有部分、市政公用设施和本体共有设施或设备的日常维修、养护、运行和管理等事项，委托期限为五年，自本物业正式入伙之日起计；住宅管理费2.5元／月／平方米；物业管理服务费应于每季度初十日前缴纳当季度费用，业主或物业使用人逾期交纳物业管理费的，每逾期一日，按应交纳欠费总额的万分之五作为滞纳金。纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售或出租的物业，或者因甲方原因未能按时交付物业买受人的物业，其物业管理服务费由甲方缴纳。针对本物业具体情况，在相关方无异议情况下，乙方给予免支付空置物业管理费的优惠。已出售给业主的物业，甲方不再承担物业管理服务费。乙方违反本合同约定，擅自提高物业服务费标准的，业主和物业使用人就超额部分有权拒绝交纳；本合同期满业主大会尚未成立的，则本合同顺延。2006年9月30日，东莞市长安明珠广场物业管理有限公司变更名为东莞市保利物业管理有限公司，后于2008年3月4日变更名为保利公司，保利公司确认合同签订时间为2004年7月28日。东莞市房产管理局颁发给保利公司的资质证书显示准许保利公司从事物业管理活动的时间从2004年7月29日起，有效期致2015年8月5日，资质等级为三级。何伟斌主张明珠公司选聘保利公司为案涉小区的物业管理服务单位未经过法定的招投标程序，故双方签订的《东莞明珠广场物业管理服务合同》应为无效合同。保利公司则主张其系通过协议选聘的方式选聘为案涉小区的物业管理服务单位，该程序已经过政府备案，但在法院限定的时间内，保利公司未能提供证据证明已经政府部门批准可以使用协议选聘程序。保利公司另提供物价局《关于长安镇明珠广场物业服务收费标准问题的复函》和《东莞市房产管理局物业服务招投招标实施细则》拟证明其收取物业服务费是经过政府部门的许可和东莞市政府从2013年1月28日起实施招投招标细则。何伟斌认为上述两份证据均与本案无关。
原审法院认定上述事实的证据有：《东莞明珠广场物业管理服务合同》、资质证书、物价局《关于长安镇明珠广场物业服务收费标准问题的复函》、《东莞市房产管理局物业服务招投招标实施细则》以及原审法院庭审笔录、质证笔录等附卷为据。
原审法院认为：《物业管理条例》第二十四条第二款的规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业服务企业”该条款并非倡议性规定，而是法律强制性条款，明珠公司作为建设单位，应按法律规定的程序选聘具有相应资质的物业服务企业。明珠公司、保利公司确认并非通过招投标的形式选聘为物业服务企业，虽然保利公司主张其是通过协议选聘的方式与明珠公司签订《东莞明珠广场物业管理服务合同》，但其无法提供证据证明已经政府部门批准可以使用协议选聘程序，故保利公司与明珠公司所签订的《东莞明珠广场物业管理服务合同》中关于住宅部分的物业管理服务条款无效。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼事》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，于二〇一五年四月十三日作出（2015）东二法民一初字第250号民事判决：一、确认东莞市长安明珠广场开发有限公司与东莞市保利物业服务有限公司签订的《东莞明珠广场物业管理服务合同》中关于住宅部分的物业管理服务条款无效。二、驳回何伟斌的其他诉讼请求。案件一审受理费100元，由明珠公司与保利公司负担。
何伟斌不服原审判决，向本院提起上诉称：何伟斌于2005年11月入住明珠广场，并按时向保利公司交纳物业管理费。何伟斌与保利公司在2004年10月16日签订的《“明珠广场”物业管理协议》，东莞市长安明珠广场开发有限公司与保利公司签订的东莞明珠广场物业管理服务合同，合同中的保利公司为前期物业管理服务单位，由于保利公司明珠广场前期物业管理服务单位，没有经过法定的招投标程序，依法认定无效，具体理由如下：（一）根据《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第三条，国家提倡其他物业的建设单位通过招投标的方式，选聘具有相应资质的物业管理企业，该条款中“住宅及同一物业管理区域内非住宅的建设单位”已经规定对住宅和非住宅的物业都要经过招投标选聘。（二）根据《物业管理企业资质管理办法》第八条规定，保利公司的资质为三级，明珠广场区域，其商业面积为61000平方米，超过了50000平方米其资质不够，也不符合《前期物业管理招标投标管理暂行办法》第三条强制性“相应资质”规定。（三）原审判决住宅部分的物业管理服务条款无效，表示着住宅部分要更换物业管理服务单位，其非住宅区域的调控继续有效，表示着非住宅的管理服务继续，势必导致一个物业服务区域可能存在两家物业服务单位，根据《物业管理条例》第三十四条，一个物业管理区域由一个物业管理企业实施管理，一个物业区域存在两家服务单位这是法律不允许的。综上，保利公司没有经过招投标和相应的二级资质，法院应启动主动审查程序，维护何伟斌的合法权益。何伟斌请求本院：1、依法撤销原审判决。2、确认保利公司与明珠公司签订的东莞明珠广场物业管理服务合同无效。3、保利公司与明珠公司承担案件一、二审诉讼费用。
保利公司口头答辩称：（一）何伟斌援引的两个规范均为建设部颁布的部门规章，并非国务院颁布的行政法规，更不属于法律，并不当然导致合同无效。（二）11万平方米的明珠广场在三级资质物业公司可以承接的20万平方米住宅面积内，保利公司为明珠广场提供物业服务是经过政府相关部门认可的，通过收费标准复函确认可知。（三）明珠广场至今未成立业主委员会，保利公司为保障明珠广场及广大业主的正常经营和生活，坚持提供稳定质量的物业服务，不因个别业主拖欠物业管理费而停止提供服务。请求法院驳回何伟斌的上诉请求。
明珠公司口头答辩称：同意保利公司的答辩意见，并补充两点：（一）原审判决援引的《物业管理条例》第二十四条属于管理性的规范，不属于效力性规范，即使明珠广场没有通过招投标选聘物业公司，该物业服务合同仍然应当认定为有效合同。（二）2013年东莞市才出台招投标实施的细则，也就是说《物业管理条例》第二十四条要求的通过招投标选聘物业管理企业才开始具有现实可操作性。如果何伟斌的主张成立，认定物业服务合同无效，既不符合法律规定，也违背社会现实，将会导致大量的前期物业服务合同在法律效力上处于无效或者不稳定状态，希望法院能够慎重处理。
保利公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误。原审法院认为保利公司没有提供证据证明已经政府部门批准可以使用协议选聘方式，进而认定《东莞明珠广场物业管理服务合同》中关于住宅部分的物业管理服务条款无效是错误的，理由如下：（一）根据东莞市政府【东房2013-2号】文件规定，东莞市从2013年6月1日起施行招投标制度。而选聘物业服务企业只有两种途径，一种是招投标选聘，一种是协议选聘，在2013年6月1日之前，东莞市根本没有建立相应的选聘物业企业的招投标制度，东莞市除了协议方式选聘物业服务企业外，没有其他选聘制度，所以应当推定东莞市政府必然会批准建设企业通过唯一的方式即协议选聘物业服务企业，另外东莞市政府多年实践也同意和认可开发商通过协议方式选聘物业服务企业。（二）在招投标制度尚未建立的前提下，开发商东莞市长安明珠广场开发有限公司于2004年7月28日协议选聘保利公司为明珠广场的物业服务企业，符合《物业管理条例》第二十四条的规定，因而明珠公司与保利公司签订的物业服务合同为有效合同，这是符合东莞市的实际情况，也是尊重历史的表现。据此，保利公司请求本院：1、依法撤销原审判决，认定东莞市保利物业服务有限公司与东莞市长安明珠广场开发有限公司签订的《东莞明珠广场物业管理服务合同》有效。2、何伟斌承担案件一、二审诉讼费用。
何伟斌在二审法庭调查中口头答辩意见与其上诉意见基本一致。
明珠公司在二审法庭调查中口头答辩称：同意保利公司的上诉意见。
本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。
另查明，《东莞明珠广场物业管理服务合同》第一条约定物业基本情况显示住宅110000平方米，商业用房65000平方米。保利公司陈述明珠广场项目65000平方米的商业用房土地使用权年限为70年，是住宅项目的配套项目，性质上还是属于住宅，不超出三级资质物业公司可以管理的200000平方米住宅面积以下项目。
本院认为，本案系确认合同无效纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是《东莞明珠广场物业管理服务合同》的效力认定，本院分析如下：
首先，《东莞明珠广场物业管理服务合同》是建设单位明珠公司与物业公司签署的物业服务合同，根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定，明珠公司作为建设单位，应按法律规定的程序选聘具有相应资质的物业服务企业。明珠公司与保利公司确认上述合同没有经过招投标，保利公司未能提供证据证明案涉项目属于可采用协议方式选聘物业公司以及已经政府部门批准可以使用协议选聘程序，保利公司与明珠公司所签订的《东莞明珠广场物业管理服务合同》因未经法定选聘程序而无效。保利公司以东莞市从2013年6月1日起施行招投标制度为由认为案涉合同无需经招投标与上述规定不相符，其所称东莞市政府同意通过协议方式选聘物业公司也缺乏证据支持，故对保利公司的该项理由，本院不予采纳。
其次，保利公司的资质等级为三级，但案涉项目包括住宅110000平方米，商业用房65000平方米，超出了《物业管理企业资质管理办法》第八条规定的三级资质物业管理企业可以承接200000平方米以下住宅项目和50000平方米以下的非住宅项目的物业管理业务。《东莞明珠广场物业管理服务合同》因保利公司在起诉前没有取得相应的物业管理资质而应当认定无效。保利公司将商业用地理解为住宅配套项目，总面积没有超过200000平方米为由认为其符合相应资质显然不成立，本院不采纳该项理由。
综上所述，《东莞明珠广场物业管理服务合同》因未经法定选聘程序确定物业服务企业以及保利公司未取得相应物业管理资质而应当被认定无效，何伟斌的上诉理由成立，本院予以支持。保利公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决未审查资质问题仅以保利公司未经法定程序被选聘为由认定《东莞明珠广场物业管理服务合同》中关于住宅部分的条款无效不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第251号民事判决第二项。
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民一初字第251号民事判决第一项为“确认东莞市长安明珠广场开发有限公司与东莞市保利物业服务有限公司签订的《东莞明珠广场物业管理服务合同》无效”。
本案一审案件受理费100元，由保利公司和明珠公司负担。何伟斌提起上诉部分的二审案件受理费100元，由保利公司和明珠公司负担，何伟斌已预交100元，由保利公司和明珠公司迳付何伟斌100元。保利公司提起上诉部分的二审案件受理费100元，由保利公司负担（保利公司已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢健如
代理审判员 何玉煦
代理审判员 徐华毅
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 冯文娟
附相关法律条文（节选）
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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