山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟商二终字第268号
上诉人（原审被告）：王成显，农民。
上诉人（原审被告）：王福荣，农民。
二上诉人的共同委托代理人：杨少杰，山东文济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄建新，农民。
被上诉�（原审原告）：徐守平，农民。
二被上诉人的共同委托代理人：徐锐，莱州济世法律服务所法律工作者。
上诉人王成显、王福荣因与被上诉人黄建新、徐守平种植回收合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2013）莱州商初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
二被上诉人在原审中诉称，2012年6月14日，二被上诉人与二上诉人签订苗木代繁协议，由二上诉人给二被上诉人培育海棠等苗木，二被上诉人按约定提供给二上诉人海棠等芽苗431698棵，但回收时，二上诉人只交付二被上诉人苗木158611棵，余苗二上诉人以种种理由拒付。诉请法院判令二上诉人按合同约定赔偿被上诉人损失并给付芽款共计192447元。
二上诉人在原审中辩称，第一，双方合同约定付款方式为收到苗木后余款付清，上诉人前几次交付苗木后，被上诉人支付了绝大部分苗款。上诉人基于对被上诉人的信任，继续交付苗木，截止至最后一次交易，被上诉人欠苗款共计4万余元，上诉人索要，被上诉人以种种理由拒付，上诉人因此中止履行义务。根据《合同法》第六十七条之规定，上诉人享有先履行抗辩权，上诉人行为合法，无违约行为。第二，2013年1月8日，上诉人书面通知被上诉人在两日内支付苗款，被上诉人拒绝履行义务，根据《合同法》第九十四条规定，被上诉人迟延履行义务，经催要后在合理期限内仍未履行，上诉人有权解除合同，因此上诉人已于2013年1月11日书面通知被上诉人解除合同，上诉人已无履行的义务。上诉人无违约行为，不应承担任何赔偿责任。
原审法院经审理查明，二上诉人系夫妻关系。2012年6月14日，被上诉人与上诉人签订代繁苗木协议。协议约定由被上诉人向上诉人提供海棠等�芽，由上诉人组织栽植培育，芽子每个0.05元，芽款由上诉人承担，该款待收购成苗时从苗款中扣除，被上诉人提供的种芽符合培育标准，并由上诉人验收。协议第四条约定“苗木培育期间至交付成苗期间的全部费用由上诉人承担，上诉人须保证被上诉人回购时的成活及合格率（成苗按上诉人收到实际种芽棵数的60%计算，成苗的收购标准为苗高不低于80cm，杆直无病虫害，嫁接部位不高于地上部分10cm）”，协议第五条约定“被上诉人于2012年霜降后二十日内，按不低于第四条规定的数量及质量规定回收苗木，上诉人须按被上诉人指定的交付地点按时送到，价格按1.2元／棵，扣除芽款余款付清”。关于违约责任，该协议约定，“被上诉人须按约定及时回收苗木，并保证价格；上诉人须按约定保证苗木的质量及数量要求，按时按协议规定交付苗木，不得出卖于第三人；如�上诉人到期不收购苗木，上诉人不支付芽款，并由被上诉人按1.1元／棵及回收棵数赔偿上诉人损失，如上诉人不能按约定交付被上诉人苗木，上诉人须按被上诉人提供的种芽数量按1.1元／芽赔偿被上诉人损失并支付芽款”。
协议签订后，二被上诉人按约定交付给二上诉人海棠等芽苗431698棵，上诉人接收芽苗后，将部分芽苗转交其他农户代为培植。2012年农历霜降是公历2012年10月23日，自2012年10月31日，被上诉人开始回收上诉人代繁的苗木。截止至2012年11月15日，二上诉人共交付给被上诉人代繁苗木158611棵，剩余苗木上诉人未交付。
审理中，双方对于上诉人是否违约存有争议。被上诉人主张，合同约定的交付日期到期之前，被上诉人催促上诉人交回苗木，并在原合同约定的基础上又给上诉人宽限了三天，但上诉人仍未按约定期限交付，上诉人的行为构成违约。为此，被上诉人提供了2012年11月11日被上诉人黄建新与上诉人王成显的通话录音资料二份。在二份录音资料中，被上诉人黄建新催促上诉人王成显按合同约定交付苗木，并表示对于交付期限可延迟三天，上诉人王成显称因天气原因无法交付，认为合同约定的交付时间为霜降后二十天后，被上诉人要求交付的时间自己无法履行。经质证，上诉人认为被上诉人在录音中采取了诱导式的发问，实际情况是被上诉人苗木卖不出去，却在录音中要求上诉人方送苗木，合同约定霜降后20日内回收，是指开始回收时间而不是指上诉人必须在20日内交付完毕，按苗木交易习惯，短期内苗木不可能回收完毕，被上诉人于2012年10月31日开始收购，按照20日计算，截止日应为11月20日，被上诉人在录音中确定11月16日为最后交付期限是错误的；双方通话后，上诉人于2012年11月15日曾向被上诉人交付苗木�被上诉人拖欠大部分货款，证明上诉人积极履行义务，是被上诉人违约，因被上诉人违约迟延付款，上诉人有权拒交苗木。
对于前期已交付的苗木，上诉人主张，被上诉人第一次收购苗木时间是2012年10月31日，收购了37000棵，付款4万元左右，尚欠上诉人3700元未付，第二次收货是2012年11月1日，上诉人交付给被上诉人26981棵，被上诉人只付款3万元，欠上诉人3000余元，第三次上诉人交付给被上诉人27000余棵，被上诉人付款2万余元，欠上诉人3000余元，第四次上诉人交付38000余棵，被上诉人付款24000元，欠上诉人2万余元，第五次上诉人交付3万余棵，被上诉人以资金紧张为由未付款。被上诉人五次收货均未付清货款，共欠4万余元，因上诉人将苗木交由50多户农户代繁，农户因不能及时付清苗木款不同意交付代繁的苗木，故上诉人在履行合同过程中不存在违约，而是行使先履�抗辩权。
上诉人提供了其于2013年1月8日、1月11日分别向被上诉人发出的通知二份，内容分别为上诉人要求被上诉人付清苗木款以及被上诉人未按时付清苗木款，上诉人通知其解除代繁苗木协议。被上诉人主张，上诉人最后一次交付苗木是2012年11月15日，之前所交付的苗木款均已付清，2012年11月15日，上诉人共交付29500棵，价款18950元，被上诉人给上诉人出具了欠条，并约定2012年11月16日去拉苗木时一并付清，2012年11月16日，被上诉人去拉苗木时上诉人不让拉，不存在上诉人所称每次收货均有欠款的事实。对于结算方式，上诉人主张被上诉人每次付款上诉人均给其出具收条，而被上诉人未给上诉人出具过欠条，仅于2012年11月15日对收取的苗木出具了欠条。为此，上诉人提供了2012年11月15日黄建新出具的欠条一份，载明“今欠到现金18950元，18号送齐”，此外，还提供了2012年6月20日被上诉人徐守平出具的借款1万元的借条一份。经质证，被上诉人对欠条的真实性无异议，但认为双方之前的交付均是即时清结，不存在为上诉人出具欠条的事实，对于徐守平出具的借条，认为是双方之间的借贷关系，与本案无关。
被上诉人主张，上诉人收取种芽431698个，交回苗木158611棵，根据合同约定种芽成活率为60%，按每芽1.1元计算，上诉人应赔偿损失并支付芽款为192449元［计算方式：（431698-158611／60%）×（1.1元／芽＋0.05元／棵芽）］。上诉人对此提出异议，认为合同约定的损失过高。对于被上诉人所诉的损失，被上诉人黄建新主张，其以1.2元／棵回收上诉人交付的苗木，再以2.2元向客户出售，每棵挣1元钱。为此被上诉人提供了其与王京海签订的苗木订购合同，证实王京海于2012年5月20日订购被上诉人的西府海棠苗木20万株，单价2.2元。经质证，上诉�对被上诉人提供的苗木订购合同不认可，但未提供反驳证据。
原审法院认为，上诉人与被上诉人签订的代繁苗木协议是双方真实意思表示，该协议合法有效。被上诉人依照该协议提供给上诉人芽苗431698棵，按60%成活率计算，二上诉人应交回苗木259018棵，二上诉人仅交付158611棵。被上诉人收取上诉人交付的苗木时，均以现金形式结算，上诉人不能提供每次交付苗木时被上诉人均欠部分款项的证据，双方最后一次交付被上诉人虽未能付清苗木款，但承诺于三日内给付，上诉人以被上诉人未及时付款为由拒绝交付剩余苗木的抗辩主张不能成立。上诉人未能按约定及时向被上诉人交付苗木，其行为构成违约，被上诉人要求其赔偿损失并支付芽款，原审法院予以支持。被上诉人就其损失要求上诉人承担违约责任，其主张的损失数额应受可预见性标准限制。被上诉人收购上诉�苗木再予以出售的利润为每棵1元，被上诉人主张的违约数额超过了其预期可得利益，上诉人主张过高，对被上诉人主张的违约损失数额原审法院予以调整。参照被上诉人预期可得利益，上诉人应赔偿被上诉人损失为100407元［计算方式：（应交付苗木259018棵-已交付苗木158611棵）×1元］，上诉人应给付芽款为8367元［计算方式：（431698棵-158611棵／60%）×0.05元／棵芽］。被上诉人尚欠上诉人苗木款18950元，应从上述款项中予以扣除。综上，上诉人应赔偿被上诉人损失并给付芽款共计89824元。审理中，被上诉人申请撤回要求二上诉人继续履行合同的诉讼请求，是对自己诉讼权利的处分，原审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：二上诉人给付二被上诉人芽款并赔偿二被上诉人经济损失共计人民币89824�，限判决生效后十日内付清。如果二上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4149元，由二被上诉人负担2103元，二上诉人负担2046元。
原审宣判后，上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定被上诉人欠上诉人款项仅为18950元错误。上诉人提交的苗木款发放记录共有50余人签字，证明了收到被上诉人款项的数额，被上诉人给付的款项不足以发放农民苗木收购款，更不会包括上诉人的收购差价。被上诉人主张收到苗木即时清结苗木款，应承担举证责任。被上诉人出具欠条中“18号送齐”是被上诉人单方要求18日前交清苗木的意思，非原审认定的给付欠款的意思。合同约定“被上诉人于霜降后20日内，按不低于第四条规定的数量及质量规定�收苗木，上诉人须按被上诉人指定的交付地点按时送到”的含义是约定被上诉人的收购开始时间，不是上诉人的履行义务时间。事实上，涉案苗木交易量大，不可能在20日内交易完毕。即使20日交付的认定正确，被上诉人是在2012年10月31日开始收苗，20天应在2012年11月20日届满，被上诉人单方确定11月16日是届满日没有约束力，故原审认定上诉人违约错误。二、原审认定被上诉人欠款，也认定收货后付清苗款，却认定上诉人不享有先履行抗辩权是错误的。三、被上诉人向上诉人借款1万元，上诉人享有抵销权。四、原审认定每棵树苗的利润是一元错误。被上诉人仅提交了其与第三人的合同证明预期利益，未提交合同履行的证据，证明不了合同已履行及真实性。原审让上诉人提交反驳证据错误，上诉人无法证明未发生的事实。
被上诉人辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审诉讼中，上诉人提供证人陈某和王某出庭作证，二证人称其二人培育涉案苗木后交付给上诉人，上诉人告知其二人因无人继续收购，所以没有回收全部苗木。经质证，被上诉人认为证人与上诉人有利害关系，所做证言对本案没有证明效力。另，上诉人提交其与被上诉人徐守平的录音资料，欲证明2013年1月8日和11日，上诉人将涉案两份通知书送达给被上诉人徐守平。经质证，被上诉人对该录音资料的真实性无异议。
被上诉人主张双方在履行合同过程中，除涉案欠条和上诉人王成显出具的一张苗木不合格数量的字条外，没有其他书面交接证据，并提交了上述字条，该字条上记载上诉人于2012年11月3日向被上诉人交付的苗木中不合格的数量。经质证，上诉人认可王成显签名的真实性，但主张其他内容不是其书写。
经本院审理查明，�方均认可被上诉人向上诉人支付的苗木款是按照每棵1.1元计算（双方签订的协议约定单价为1.2元），被上诉人应支付给上诉人的每棵苗木0.1元的差价（双方称为“佣金”）未付，被上诉人在收购苗木时亦未按协议约定的每棵芽苗0.05元扣除芽款。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、二被上诉人欠付二上诉人的苗木款数额应如何确定，二上诉人是否享有先履行抗辩权；二、二上诉人的行为是否构成违约，如构成违约，则违约责任如何确定；三、二上诉人是否享有抵销权。
对焦点一，双方签订的代繁苗木协议中约定，被上诉人向上诉人回收苗木的单价为1.2元，扣除芽款余款付清。同时，双方均认可被上诉人应向上诉人按照每棵回收苗木0.1元支付佣金。但在实际履行过程中，被上诉人按照每棵苗木1.1元向上诉人支付苗�款，未支付佣金，亦未扣除芽款，履行过程中双方对此均无异议。虽然被上诉人在2012年11月15日回收苗木时未付清苗木款，但已出具欠条交付上诉人，双方对该履行事实亦均无异议。除此之外，上诉人并无证据证实被上诉人还欠付其他苗木款，故原审判决认定被上诉人欠付上诉人苗木款为18950元正确，应予维持。可见，在已履行的合同内容和过程中，虽然履行内容与双方签订的协议略有不同，但双方均认可并不持异议，故上诉人在无争议的履行之后的本次诉讼中再主张因上诉人未支付佣金和欠条载明的苗木款而违约，其享有先履行抗辩权和合同解除权没有事实基础和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人是否违约的问题，本院认为，如前所述，上诉人不享有先履行抗辩权，故其中止履行的事由不成立。且从上诉人王成显和被上诉人黄建新的通话录音中亦可以看出�在被上诉人催促后，上诉人仍未按协议约定继续履行。二证人系从上诉人处得知无人收购苗木，该证人证言的证明力偏低，不足以推翻上述事实，故本院不予采信。因此，上诉人中止履行的行为构成违约，应承担相应的违约责任。关于违约责任，双方在协议中约定的上诉人按照交付芽苗数量每棵1.1元赔偿被上诉人的损失显属过高，上诉人主张约定的损失数额过高理由正当，应予支持，法院应对双方约定的损失数额予以调整。关于调整的标准和依据，被上诉人提交了其与案外人王京海签订的苗木订购合同，欲证明其回收上诉人培育的苗木出售给王京海后应得的利润为每棵1元。上诉人对王京海其人和上述合同的真实性均提出异议，而被上诉人无证据证实上述合同的交易对象王京海的真实身份、上述合同的真实性和实际履行情况、因上诉人违约给被上诉人造成的直接损�的数额、以及被上诉人主张的可得利益间接损失的客观依据。因此，原审判决仅根据上述苗木订购合同约定的价格和涉案协议约定的价格之间的差价径行确定被上诉人的可得利益损失依据不足，应予纠正。根据本案双方当事人签订的协议约定和履行情况，被上诉人投入的资金为双方订立合同后其交付给上诉人的芽苗款21584.90元，该款应由上诉人向被上诉人支付。关于间接损失，由于上诉人未能向被上诉人交付剩余苗木，必然会给被上诉人造成针对该部分苗木产生的再经营利润。对此本院认为，如上诉人按约交付剩余苗木，被上诉人将得到价值110447.7元［（应交付苗木259018棵－已交付苗木158611棵）×1.1元］的苗木用于经营，在被上诉人未能提交有效证据证实其在转售合同中的可得利润损失的情况下，应参照上述苗木款项产生的逾期贷款利息数额来认定被上诉人因上诉人违约而造成的损失数额。关于逾期贷款利率的上浮标准，《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）规定：逾期贷款罚息利率在贷款合同载明的借款利率水平上加收30%-50%。本案中，综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，上诉人自2012年11月中止履行给被上诉人造成损失至今，未采取继续履行或赔偿损失等补救措施，存在过错，故本案的逾期贷款利息损失依据的利率标准应确认为在中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率的基础上加收50%。关于违约起始日，双方协议约定“被上诉人于霜降后20日内，按不低于第四条规定的数量及质量规定回收苗木，上诉人须按被上诉人指定的交付地点按时送到”，可见，被上诉人回收苗木的期间是自2012年10月24（霜降后第一天）起至2012年11月12日止。由被上诉人提交的录音�料内容可知，被上诉人将履行日期顺延至2012年11月16日，应视为被上诉人对自己权利的处分，本院予以确认。故上诉人违约的起算日为2012年11月17日。因此，上诉人应向被上诉人赔偿的可得利益损失为110447.7元自2012年11月17日起按照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率的基础上加收50%的利率标准计算的利息损失。另，原审判决将被上诉人应付给上诉人的苗木款18950元从上述款项中扣除的认定，双方当事人均无异议，本院亦予以支持。故扣除后，上诉人应付给被上诉人的芽苗款为2634.90元。
关于上诉人是否享有抵销权的问题。本院认为，上诉人提交的借条可以证实被上诉人徐守平向上诉人借款1万元的事实，但本案的债权债务是发生在二被上诉人和二上诉人之间，即上诉人主张抵销的债务主体不一致，不符合法律规定的债务抵销条件，故上诉人的该上诉理由不成立�本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈡项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销（2013）莱州商初字第10号民事判决；
二、上诉人王成显、王福荣于本判决生效后十日内向被上诉人黄建新、徐守平支付芽苗款2634.90元；
三、上诉人王成显、王福荣于本判决生效后十日内向被上诉人黄建新、徐守平赔偿110447.70元自2012年11月17日起至本判决生效之日止按照中国人民银行制定的同期同类贷款基准利率上浮50%的利率标准计算的利息损失。
如果二上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4149元，由上诉人王成显、王福荣负担571元，由被上诉人黄建新、徐守平负担3578元；二审案件受理费4149元，由上诉人王成显、王福荣负担571元，由被上诉人黄建新、徐守平负担3578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学泉
审 判 员 张建庆
代理审判员 纪晓静
二〇一五年四月二十日
书 记 员 张丽丽