云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终2293号
上诉人（原审原告）吴贵银，男，1972年3月13日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。
委托诉讼代理人：苏小敏，云南华泰律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）曾通永，男，1957年10月3日出生，汉族，云南省水富县人，住云南省昭通市水富县。
被上诉人（原审被告）刘宗明，男，1957年3月20日出生，汉族，云南省绥江县人，住云南省昭通市绥江县。
上诉人吴贵银、曾通永因与被上诉人刘宗明承揽合同纠纷一案，不服绥江县人民法院（2017）云0626民初607号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实：原告吴贵银与被告刘宗明一起从事个体木材加工作业已有一年多，未办理相关木材加工审批手续。根据双方口头约定，由被告刘宗明提供切割机等机器设备及油料，无论是原告吴贵银联系的木材加工业务，还是被告刘宗明联系的木材加工业务，所得报酬均由原告吴贵银享有27﹪，被告刘宗明享有73﹪。被告曾通永家因需加工木材，便将木材加工事项以每平方米9元的价格承揽给原告吴贵银与被告刘宗明。2016年12月3日，原告吴贵银与被告刘宗明在从事木材加工作业过程中，原告吴贵银不慎被切割机割伤右手。当日，被告刘宗明、曾通永联系水富县人民医院120急救车将原告吴贵银送到宜宾市中医医院住院治疗，经诊断为右手毁损离断伤、经脉毁损、骨断筋伤、血瘀气滞。于2017年1月4日好转出院。被告刘宗明垫支住院医疗费27972.34元、救护车费400元及门诊急救医疗费726.37元。因原告吴贵银治疗所需，被告刘宗明购买了电吹风一把，垫支48元。2017年1月16日，原告吴贵银到宜宾市中医医院复查，被告刘宗明垫支门诊医疗费1538.80元。2017年1月17日，原告吴贵银到绥江县卫生院门诊治疗，被告刘宗明垫支门诊医疗费23.23元。2017年5月17日，经四川金沙司法鉴定中心鉴定，原告吴贵银右手损伤评定为七（柒）级伤残，后续治疗费评定为人民币4000元（肆仟元）或以实际产生的治疗费为准。吴贵银支出鉴定费1300元、工本、邮寄费50元。
另查明，原告吴贵银之母黄正英，生于1943年5月3日，黄正英夫妇共计育了吴贵才、吴贵银、吴贵英三个子女，现黄正英之夫已死亡。2016年12月18日，被告曾通永之子曾恒兵支付给被告刘宗明3000元作为原告吴贵银的医疗费。
原审人民法院审理认为：一、原告吴贵银与被告刘宗明之间是何种法律关系。
原告吴贵银主张其是被告刘宗明的雇员，为被告刘宗明提供劳务。被告刘宗明认为其与原告吴贵银之间系加工承揽合伙关系。本院认为，原告吴贵银与被告刘宗明一同从事木材加工作业。根据双方的约定，原告吴贵银与被告刘宗明均可对外联系业务，因被告刘宗明提供切割机等机械设备及油料，所得报酬由被告刘宗明享有73﹪，原告吴贵银享有27﹪。故原告吴贵银与被告刘宗明之间属加工承揽合伙关系。
二、被告曾通永与原告吴贵银、被告刘宗明之间是何种法律关系。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”；第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。本案中，被告曾通永家需加工木材，将木材加工作业工作以每平方米9元的价格承揽给被告刘宗明与原告吴贵银，故被告曾通永与原告吴贵银、被告刘宗明之间系加工承揽关系。
三、关于原、被告之间的责任划分问题。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。但因定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告曾通永将木材加工作业承揽给未取得《木材经营加工许可证》的被告刘宗明与原告吴贵银，致原告吴贵银在从事木材加工作业过程中受伤，被告曾通永存在选人用人不当的过失，应承担30﹪的民事责任；原告吴贵银作为成年人，与被告刘宗明一起合作从事木材加工作业已有一年多，对木材加工作业的正确操作过程及危险性具备一定的认知和了解能力，因原告吴贵银在工作过程中操作不当，致其右手被切割机割伤，原告吴贵银应承担40﹪的民事责任。被告刘宗明作为承揽木材加工作业的合伙人，对原告吴贵银的受伤没有过错，但原告吴贵银是在从事合伙事务中，为了原告吴贵银与被告刘宗明共同利益进行活动的过程中受到损害的，根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百五十七条的规定：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。故应由被告刘宗明承担30﹪的民事责任。
四、关于原告吴贵银的各项损失的确定。
1、医疗费：住院医疗费27972.34元+门诊医疗费2288.60元+后续治疗费4000元=34260.94元。
2、残疾赔偿金：（1）吴贵银的残疾赔偿金：9020元/年×20年×0.4=72160元；（2）黄正英的被扶养人生活费：7331元/年×6年零5个月×0.4÷3=6272元。以上两项合计78432元。
3、误工费：从2016年12月3日受伤之日起至2017年5月17日鉴定共计166天，每天以100元计算，共计16600元。原告吴贵银只主张16400元，应予支持。
4、鉴定费：1350元。
5、交通费：（1）救护车费400元；（2）原告吴贵银主张交通费150元，虽然未提供交通费票据予以证明，但原告吴贵银受伤住院治疗、鉴定，确需支出一定的交通费用，故应予支持。
6、精神损害抚慰金：原告吴贵银主张精神损害抚慰金15000元过高，结合本案实际及原、被告双方的过错程度，可酌情支持10000元。
7、电吹风费用48元：因是原告吴贵银治疗所需，予以支持。
以上各项费用共计141040.94元。根据原、被告应承担的责任比例，由被告刘宗明与曾通永各承担30﹪即42312.28元，扣除被告刘宗明垫支的27708.74元，被告刘宗明还应负担14603.54元。扣除被告曾通永垫支的3000元后，被告曾通永还应负担39312.28元。对原告吴贵银的其余损失，由其自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：
一、被告刘宗明于本判决生效后十日内支付原告吴贵银医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、电吹风费共计42312.28元，扣除被告刘宗明垫支的27708.74元，被告刘宗明还应支付14603.54元。
二、被告曾通永于本判决生效后十日内支付原告吴贵银医疗费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、电吹风费共计42312.28元，扣除被告曾通永垫支的3000元后，被告曾通永还应负担39312.28元。
三、驳回原告吴贵银的其余诉讼请求。
案件受理费2606元，由原告吴贵银负担1658元，被告刘宗明负担165元，被告曾通永负担783元。
宣判后，曾通永不服一审判决提出上诉，请求撤销原判驳回被上诉人吴贵银的诉讼请求，并返还其垫付的医疗费3000元。具体理由：一、其同被上诉人吴贵银、刘宗明系承揽关系，不应承担赔偿责任；二、被上诉人在当地自带工具为他人加工少量木板，没有告诉他人或者上诉人自己持有相关证件，因此对被上诉人吴贵银造成的损失应由自己负担。
上诉人吴贵银请求撤销原判改判被上诉人还应赔偿其44363.17元。一、原审法院采信被上诉人的代理人单方面向何西培、白永兴、杨昌孝提取的调查笔录是错误的，该证据的真实性存疑；二、原判认错误认定上诉人同被上诉人是合伙关系，双方应是雇佣关系，吴贵银同刘宗明之间没有报酬约定，吴贵银受刘宗明的雇请共同作业；三、原审适用法律错误，上诉人与被上诉人应当按照结算款的分配比例承担损失。
被上诉人刘宗明答辩称：一、原审认定涉案法律关系正确；二、原审法院责任划分错误，除去被答辩人曾通永作为定作人存在选任错误承担30%责任外，其余责任应当由被答辩人吴贵银自己承担；三、原审损失计算错误，答辩人共计垫付费用为37000元左右，未予以扣减。
本案在二审中，对原审法院认定双方均无异议的法律事实，本院予以确认。上诉人提出的异议，本院将结合争议焦点综合予以评判。
归纳诉辩双方的主张，本案二审的争议焦点为原审法院认定吴贵银、刘宗明和曾通永系承揽关系，刘宗明和吴贵银系合伙关系并以此划分责任是否恰当？
针对本案争议焦点，本院评判如下：
一、关于曾通永提出其同吴贵银、刘宗明之间系承揽关系，不应当承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。但因定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案的定作人曾通永选任了没有相应资质的承揽人，为此造成的损失应承担一定的选任责任。
二、关于二审案件审理期间曾通永提交了龙家华、汪真付的证明材料，欲证明二被上诉人没有对外释明自己是否持有木材加工许可证，该情况原审法院审理时已经核实，故本院不再组织当事人双方进行质证。综上，上诉人曾通永的上诉理由不能成立。
三、关于上诉人吴贵银提出其受刘宗明的雇佣参与木材加工，双方约定的报酬分成不是合伙利益约定。根据查明的事实两人属于事实上的合伙关系，而吴贵银作为成年人在工作中未按照相关安全规程作业导致受伤，其应当承担相应的责任，原审根据各自过错划分责任并无不当，故吴贵银的上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人曾通永、吴贵银的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费783元，由上诉人曾通永承担；二审案件受理费909元由上诉人吴贵银负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 周严惠
审判员 陈 丹
审判员 余 帅
二〇一七年十二月二十五日
书记员 陈 炻