江苏省如东县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东行初字第0051号
原告邱雪兵，
委托代理人瞿浒。
被告通州区人力资源和社会保障局。
法定代表人钱国宾。
委托代理人包坚。
委托代理人陆进。
第三人南通长城建筑安装工程有限公司，
法定代表人蒋根宝董事长。
委托代理人曹玉红。
原告邱雪兵诉被告南通市通州区人力资源和社会保障局（以下简称通州人社局）、第三人南通长城建筑安装工程有限公司（以下简称长城建筑公司）工伤行政确认一案，原告于2014年2月25日向本院提起行政诉讼。本院受理后依法向被告通州人社局邮寄送达了起诉状副本、应诉通知书等。因长城建筑公司与本案诉争的具体行政行为具有法律上的利害关系，故本院依法通知其作为本案的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2014年4月16日公开开庭进行了审理。原告邱雪兵及其委托代理人瞿浒，被告通州人社局的委托代理人包坚、陆进，第三人长城建筑公司的委托代理人曹玉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告通州人社局受理原告邱雪兵的工伤认定申请后，于2014年2月10日作出通人社工终字（2013）第B-96号工伤认定终止通知书，认为邱雪兵申请的主体不符，故根据国家有关规定，终止工伤认定。
被告通州人社局向本院提供的作出被诉具体行政行为的相关证据：
一、事实、程序方面的证据：
1、通州区人民医院出院记录、邱雪兵身份证复印件，证明邱雪兵的身份及其受伤后入院治疗的经过和结果。
2、通州区公安局交通巡逻警察大队通公交认城字（2013）第030号道路交通事故认定书，证明原告发生交通事故的时间是在2013年3月16日13时左右，且原告在此次交通事故中不承担事故的责任。
3、长城建筑公司工商登记资料，证明第三人的单位主体。
4、原告方对王小明所作谈话笔录；
5、王小明于2013年7月11日所作的证明；
6、季锦堂、申益军于2013年7月15日所作的证明；
证据4-6，证明原告在季东飞承包的银河湾工地工作及相关工资结算情况。
7、图片复印件（打造优质品牌工程建绿色文明工地），证明银河湾工地的规章制度。
8、长城建筑公司答复意见书，证明第三人在规定时间内就被告发出的工伤认定限期举证告知书所作书面答复。
9、长城建筑公司金沙分公司与季东飞承包协议，证明南通长城银河湾新城C段项目的瓦工部分由季东飞承包。
10、工地现场会议记录、2013年3月1日南通长城银河湾项目C标作息时间表、2013年3月1日南通长城银河湾项目部10#楼瓦工组通知，证明银河湾项目工地的作息时间和上下班时间。
11、人员安排表，证明原告是季东飞招用并在银河湾工地工作。
12、2013年8月2日的照片复印件3份，证明原告发生事故地点的现场情况。
13、通州区人民法院（2013）通民初字第1811号民事判决书，证明原告与第三人间不存在劳动关系，同时侧面证明原告是季东飞招用的工人。
14、2013年9月2日听证笔录，证明被告就邱雪兵工伤认定一案举行了听证，听证证明（1）2013年3月份原告在金沙镇银河湾工地工作；（2）3月16日下午1点左右原告在银河湾工地外发生交通事故；（3）原告与第三人对双方间是否存在劳动关系存在异议。
15、工伤认定申请表；
16、通人社工告字（2013）第B-96号工伤认定限期举证告知书及回执；
17、2013年8月26日听证通知书及回执；
18、通人社工中字（2013）第B-96号工伤认定中止通知书；
19、通人社工终字（2013）第B-96号工伤认定终止通知书。
证据15-19，证明被告在此次工伤认定中程序合法。
二、法律、法规依据：
《中华人民共和国工伤保险条例》。
对被告提供的证据，原告提出质证意见如下：1、对证据1、3无异议；2、对证据10中的工地现场会议记录，认为可能系后补，因涉及的内容正是原告在上班的时间；3、对其他证据未提异议，认为证据能证明（1）原告在第三人公司上班，在上班时间和该公司的带班季东飞交流工作时发生交通事故；（2）季东飞不具有承包的资格，按照建筑法的有关规定和人力资源部的规定，其引发的责任应由第三人承担；（3）通州区人民法院的民事判决书没有否认原告与第三人间的劳动关系；（4）原告积极维护自己工伤的权益。
对被告提供的证据，第三人认为：1、被告方提供的证据真实，且程序合法，能够证明原告与第三人之间不存在劳动关系；2、第三人与季东飞间的承包合同，能反映季东飞并非第三人安排的带班。3、作息时间表证明事故时间是13点，现场照片证明事故地点是在西门外，原告在上班时间到建筑工地以外的西门外办理私事时发生交通事故，不具备认定工伤的条件。
原告邱雪兵诉称，2013年3月16日，案外人季东飞驾驶苏F×××××轿车行驶至南通市通州区金沙镇银河湾工地西门地段，由东向西左转弯朝南时，与由南向北右转弯向东步行的原告发生碰撞，致原告受伤。经公安交警部门认定，季东飞遇情况未能确保安全，承担事故的全部责任。原告于2013年7月16日向被告提出工伤认定申请后，因确认劳动关系诉讼案中止。通州区人民法院作出（2013）通民初字第1811号民事判决书生效后，被告于2014年2月10日作出通人社工终字（2013）第B-96号工伤认定终止通知书。原告认为依据人力资源和社会保障部（2013）34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，原告应享受工伤保险待遇。另《建筑法》及最高人民法院有关司法解释明确规定未取得资质非法转包的行为无效，事实存在的劳动关系只能与具备用工主体资格的单位建立。即便依据《工伤保险条例》第六十三条的规定，也应判定工伤，使原告得以享受工伤待遇。综上，被告作出的终止通知错误，请求撤销其作出的通人社工终字（2013）第B-96号工伤认定终止通知书。
原告提供的证据有：
1、通人社工终字（2013）第B-96号工伤认定终止通知书，证明原告具备提起行政诉讼的主体资格。
2、通州区人民法院（2013）通民初字第1811号民事判决书，证明法院判决的是没有建立劳动合同关系，未否认原告与第三人间存在劳动合同关系。
3、2013年7月15日季锦堂、申益军的证明；
4、2013年7月11日王小明的证明；
证据3－4，证明原告系经王小明介绍到第三人的工地上班。
5、通州区二甲镇通运桥村出具的证明，证明原告在第三人处上班，后发生交通事故。
对原告提供的证据，被告提出质证意见如下：1、对证据1的真实性没有异议；2、对证据2真实性无异议，但不能证明原告与第三人间存在事实劳动关系；3、证据3的证明内容与原告方在2013年6月15日对王小明所作谈话笔录不符，在谈话笔录中，王小明陈述原告去了银河湾季东飞工地；4、证据4只能证明原告在银河湾工地干活；5、对证据5的真实性和证明目的不予认可。
对原告提供的证据，第三人提出质证意见如下：1、同意被告方的质证意见；2、法院判决中已确认事故地点在工地西门外。
被告通州人社局辩称，2013年7月16日，原告向被告提出工伤认定申请，原告在申请中称其于2013年3月16日13时左右，在银河湾工地上班时与长城建筑公司负责人交流工作过程中，不慎被汽车撞伤，同时提交了相关证据。被告在受理申请后，于2013年7月26日向长城建筑公司发出工伤认定限期举证告知书，长城建筑公司在规定期限内进行了答复，并提交了证据。2013年9月2日被告组织进行听证，9月5日中止工伤认定。根据原告与第三人提供的证据材料，被告认为原告与第三人不存在劳动关系，原告申请工伤的主体不符。故于2014年2月10日作出工伤认定终止通知书。综上，被告作出的涉诉工伤认定终止行政决定并无不当，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人长城建筑公司述称，被告作出的具体行政行为正确，原告与第三人间不存在劳动关系，且原告发生交通事故的时间和地点均不是《工伤保险条例》规定的工作时间和工作地点。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人未向法院提交证据。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：
对原告提交的证据，证据1可证实其与涉诉行政行为具有法律上的利害关系，具备提起行政诉讼的原告主体资格。证据2-5，可证明原告发生交通事故致伤前在通州区金沙镇银河湾工地上班，对证据证明该事实的证据效力予以确认。但不能证明原告与第三人间存在劳动关系。
对被告提交的证据，可证明1、2013年3月16日13时左右原告在银河湾工地门外发生交通事故致伤，其在该交通事故中不承担事故的责任；2、原告系经案外人王小明介绍到银河湾工地上班；3、长城建筑公司金沙分公司与季东飞签订承包协议，约定将南通长城银河湾新城C段项目的瓦工项目交由季东飞承包；4、第三人与原告间不存在劳动关系；5、被告受理原告的工伤认定申请后，告知第三人举证义务，并组织双方听证、作出工伤认定等事实。对证据证明上述事实的证明效力予以确认。
经审理查明，2013年3月16日，案外人季东飞驾驶苏F×××××轿车行驶至南通市通州区金沙镇银河湾工地西门地段，由东向西左转弯朝南时，与由南向北右转弯向东步行的原告发生碰撞，致原告受伤。同年3月28日，南通市通州区公安局交通巡逻警察大队作出通公交认城字（2013）第030号道路交通事故认定书，事故认定案外人季东飞遇情况未能确保安全承担事故的全部责任，原告不承担事故的责任。
2013年7月16日，原告向被告提出工伤认定申请，被告受理后向第三人送达了工伤认定限期举证告知书，同年9月2日组织双方进行听证。听证会上，双方对2013年3月份原告在通州区金沙镇银河湾工地工作、3月16日原告与案外人季东飞在工地西门外发生交通事故，原告在事故中不承担责任的事实不存异议，但原告与第三人对双方间是否存在劳动关系、原告是否是上下班途中发生交通事故存有异议。被告在听证会结束前告知双方就双方间是否存在劳动关系按照仲裁调解法的相关规定进行劳动关系的确认。2013年9月5日，被告因原告、第三人间是否存在劳动关系需仲裁确认而中止工伤认定。2014年2月10日，被告作出通人社工终字（2013）第B-96号工伤认定终止通知书，通知书认为原告申请的主体不符，故依据国家有关规定，终止工伤认定。
另查明，2012年10月5日，南通长城建筑安装工程有限公司金沙分公司与季东飞签订承包协议，协议约定，第三人金沙分公司将其承建的南通市通州区金沙镇银河湾新城C标段工程中的部分瓦工工程交由季东飞施工。原告经案外人王小明介绍至案外人季东飞分包的瓦工工程工地从事瓦工工作，双方协商劳动报酬标准，由案外人季东飞负责考勤和发放劳动报酬。
原告因不服南通市通州区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，向通州区人民法院提起诉讼，通州区人民法院于2014年1月22日作出（2013）通民初字第1811号民事判决书，判决确认原告与第三人间不存在劳动关系。通州区人民法院作出上述判决后，原告与第三人在法定期限内均未提起上诉。
本院认为，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第五条的规定，被告通州人社局作为工伤保险主管部门，对其主管的行政区域内的工伤认定申请具有审查并作出认定的法定职责。
经审理，各方对1、原告因交通事故受伤，原告在交通事故中不承担事故责任；2、原告受伤前在南通市通州区金沙镇银河湾新城C标段工程工地从事瓦工工作；3、第三人将南通市通州区金沙镇银河湾新城C标段工程的瓦工工程交案外人季东飞施工等事实无异议，本庭予以确认。
本案的争议焦点：被告作出的涉诉终止工伤认定通知书是否合法。
关于被告作出的涉诉终止工伤认定通知书是否合法的问题，《工伤保险条例》第一条、第二条规定，工伤保险制度的建立是为保障因工作遭受事故伤害或患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，并分散用人单位的工伤风险。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照工伤保险条例的规定享受工伤保险待遇的权利。依据上述规定可知，公民得以享受工伤保险待遇的前提条件为，该公民必须是条例规定的相关企业、事业等单位、团体的职工或雇工，也就是公民须与相关企业、事业等单位、团体间存在劳动关系，并在劳动过程中因工伤原因受到身体的伤害。依据《工伤保险条例》第十八条的规定，提出工伤认定申请应当提交的材料包括（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明等。从该条规定可明确看出，无论是用人单位还是职工在向工伤保险主管部门申请工伤认定时，均需向工伤保险主管部门提供劳动关系的证明。因此，与用人单位存在劳动关系是认定工伤的前提、基础。涉及到本案，原告虽然在第三人承建的工程工地上从事瓦工工作，但第三人已通过与案外人季东飞签订承包协议的形式将其所承建工程中的瓦工工程交给案外人季东飞施工。原告在案外人季东飞承包的工程中自备劳动工具提供劳务，接受案外人季东飞的管理、监督，且其劳动报酬均由案外人季东飞确定、发放。故原告与第三人间不存在劳动关系（包括事实劳动关系），该事实亦经法院生效的判决所确认，且在诉讼期间，原告未提供其他证据证明其与第三人确实存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证据。因此，在原告无法证明第三人确为其用人单位的情况下，被告依法确认原告申请工伤认定的主体不符合法律规定，并据此作出终止工伤认定通知书并无不当。
至于原告提出的其工伤认定申请即便不能被认定工伤，被告也应依《工伤保险条例》第六十三条的规定判定工伤的主张。本院认为，首先，《工伤保险条例》第六十三条规定的是关于用人单位拒不协助社会保险行政部门调查核实事故应予处罚的规定；其次，《工伤保险条例》未规定或授权要求工伤保险主管部门对不符合工伤情形的，则须做出工伤判定；再次，原告从未向被告提出工伤判定申请，且第三人也非工伤判定的适格用工单位。因此原告要求被告对其工伤认定申请作出工伤判定无法律依据。
综上，被告依法受理原告的工伤认定申请后，在法定期限内向第三人送达限期举证告知书，并组织原告及第三人进行听证，在原告与第三人对双方间是否存在劳动关系持有异议的情况下，告知双方依法可就劳动关系争议申请仲裁，在双方就劳动关系争议经仲裁、诉讼后，依法作出工伤认定终止通知书，并送达双方当事人，程序合法。需要指出的是，被告在作出涉诉终止通知书时，一未明确适用的具体的法律、法规依据；二未告知行政相对人不服该行政行为时的救济途径，存有瑕疵。虽然原告没有因被告的上述瑕疵而遭受权利受损事实的发生，但被告在今后的工作中应加以注意、改进。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告邱雪兵要求撤销被告南通市通州区人力资源和社会保障局作出的通人社工终定（2013）第B-96号工伤认定终止通知书，并判定工伤的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告邱雪兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，同时向南通市中级人民法院预交上诉案件受理费50元，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
审 判 长 张晓红
代理审判员 吴云霞
人民陪审员 唐小燕
二〇一四年四月二十三日
书 记 员 冯婷婷
附相关法律条文：
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。