宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）卫民终字第81号
上诉人（原审被告）宁夏大业建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。
法定代表人段炜莹，系该公司总经理。
委托代理人欧阳云鹏。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）章生海，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
委托代理人章生学，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）麦波，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
原审被告宁夏大业建筑工程有限公司中卫分公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
法定代表人薛伏成，系该公司总经理。
委托代理人欧阳云鹏。代理权限为特别授权代理。
上诉人宁夏大业建筑工程有限公司（以下简称大业公司）与被上诉人章生海、麦波、原审被告宁夏大业建筑工程有限公司中卫分公司（以下简称中卫分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1003号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理，上诉人大业公司及原审被告中卫分公司的委托代理人欧阳云鹏，被上诉人章生海及其委托代理人章生学到庭参加了诉讼，被上诉人麦波经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年，大业公司在承建中卫市沙坡头区三合家园小区过程中，将三合家园中的A1、A2、A3、A4号楼建筑工程转包给无施工资质的自然人麦波，麦波又将上述工程中的室内油漆粉刷工程分包给章生海完成。2010年11月份，章生海所包工程竣工，麦波向章生海支付了两笔现金，2011年1月份，经章生海、麦波、大业公司三方协调，大业公司给章生海一套房屋，价值228284元，用于抵付章生海的工人工资。麦波对其下欠的15万元工程款未付，于2011年12月10日向章生海出具欠条一张。现章生海起诉要求：1、判令麦波立即支付下欠工程款15万元；2、大业公司对上述工程款承担连带责任；3、麦波及大业公司负担本案的诉讼费用。
原审法院认为：章生海向大业公司及章生海索要的是15万元的工程款，而不是劳务费用，本案案由应是建设工程施工合同纠纷，故章生海起诉没有超过法定的诉讼时效。大业公司将三合家园小区A1、A2、A3、A4号楼的建设工程承包给自然人麦波，麦波在施工建设上述承包工程过程中，又将三合家园小区中的A1、A2、A3、A4号楼室内油漆粉刷工程分包给章生海实际施工。章生海经施工在竣工验收合格后，其认可收到了麦波于2010年11月份至2011年12月10日期间支付的两笔现金。2011年1月份，章生海又收到大业公司给付的一套价值228284元的住房，用于抵付章生海的人工工资。麦波与章生海协商剩余工程款的金额后，于2011年12月10日向章生海出具了15万元的欠条，此后，双方再无其他给付款项的事实，故麦波拖欠章生海15万元剩余工程款的事实成立，有麦波出具的欠条为证，也符合人们的交易习惯；而麦波未到庭参加诉讼，也没有提供其已向章生海支付15万元工程款的证据，应当承担举证不能的法律后果，麦波应当承担继续履行支付15万元工程款的民事责任。在庭审中，章生海放弃了要求中卫分公司连带承担支付15万元工程款的诉讼请求，章生海的请求符合法律规定，予以支持。大业公司将三合家园小区A1、A2、A3、A4号楼的建设工程分包给不具备建设施工资质的麦波，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，麦波与大业公司签订的《工程承包合同》应属无效。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，大业公司应对麦波欠付的工程款15万元承担连带清偿责任。
大业公司辩称麦波是实际的发包方，其应付剩余工程款的意见，因大业公司违反了不得将建设工程分包给不具备施工资质自然人的强制性规定，故应当承担民事责任；大业公司辩称本案剩余工程款应为12万元左右的意见，与麦波出具的15万元欠条不符；大业公司又辩称其与麦波的工程款经结算并已付清，现不欠麦波的工程款的意见，因大业公司与麦波签订的无效合同，故大业公司应对剩余工程款承担连带责任，大业公司与麦波的工程款结算完毕，并不能排除大业公司对实际施工人应承担的责任。大业公司的以上辩称意见不符合法律规定，不予采纳。麦波无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、麦波于判决生效之日起五日内支付章生海工程款15万元；2、宁夏大业建筑工程有限公司对麦波的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费3300元，由麦波、宁夏大业建筑工程有限公司负担。
大业公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审审理程序违法，应予纠正。一审开庭时，章生海申请追加大业公司为被告，法庭虽然予以准许，但并未下达正式裁定；中卫分公司是本案当事人，一审第二、三次开庭时，未通知其参加诉讼；一审第二、三次开庭时，对麦波未能依法传唤，送达程序违法。2、章生海一审起诉的案由是追索劳动报酬纠纷，而一审判决认定的是建设工程施工合同纠纷，二者存在矛盾。3、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对施工人承担责任。”大业公司是涉案工程的发包人，按照上述规定，只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。大业公司已向麦波支付全部工程款，故不应当再向章生海承担任何责任。麦波将工程违法分包给章生海，麦波应当对章生海的工程欠款承担责任。综上，请求二审法院：依法撤销中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民初字第1003号民事判决，改判驳回章生海对大业公司的诉讼请求或者发回重审。
章生海针对大业公司的上诉意见答辩称：大业公司将涉案工程转包给麦波，麦波又把工程分包给我，我实际是在给大业公司干活。现在麦波好几年找不到了，大业公司有义务支付工程款。大业公司所述给麦波付超工程款那是大业公司和麦波内部的问题。一审法院依法给麦波送了几次传票，一直都找不到麦波，一审法院的送达程序没有问题。
中卫分公司针对大业公司的上诉意见答辩称：中卫分公司与本案没有关系，同意并认可大业公司的上诉请求。
二审中，大业公司向法庭提交民事调解书1份（中卫市沙坡头区人民法院（2013）沙民除字1369号），证明大业公司给麦波超付工程款51万多元，故不应当再就本案中麦波的欠款承担连带责任。
章生海质证认为：大业公司与麦波之间的工程款问题是其内部事情，不影响大业公司对外承担连带责任。
中卫分公司质证认为：认可该证据，该证据表明一审判决大业公司承担连带责任于法无据。
二审中，章生海、中卫分公司未向法庭提交新的证据。
麦波经本院依法公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见和证据。
对于大业公司提交的证据，本院认定如下：该证据为人民法院生效的法律文书，可以证明大业公司已就涉案工程向麦波超付工程款，但该证据不能证明大业公司不应就本案工程欠款承担连带责任，故其不能达到大业公司的证明目的，本院对其证明效力不予确认。
经本院审理查明的事实与原审查明的事实相一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：2014年3月17日，章生海向法庭提交书面申请，请求追加大业公司为本案被告，一审经审查后予以准许，并于同日向大业公司发出参加诉讼通知书，后大业公司按照法庭要求到庭参加诉讼。一审追加被告的程序符合法律规定，无需再向当事人另行下发准许追加当事人的裁定。一审第二次、第三次开庭前，分别于2014年2月24日、2014年3月24日向中卫分公司送达了开庭传票，中卫分公司委托代理人亦分别在送达回证上签字进行了确认，一审送达程序合法，大业公司认为一审法院在该两次开庭前未向其依法送达传票，没有事实依据。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”一审第二次、第三次开庭前，法庭依照麦波提供的地址向其邮寄送达开庭传票，但开庭传票未能被受送达人实际接收，邮件被退回，依照上述规定，开庭传票应当视为已经送达，一审送达程序并无不当，故对大业公司认为一审未依法向麦波送达的上诉意见，本院不予支持。
章生海一审起诉时的案由为劳务合同纠纷，后其于2014年3月17日向法庭提交书面申请，请求将案由变更为建设工程施工合同纠纷。一审结合庭审中查明的案件事实，对原告的上述请求进行了审查，并最终将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，符合法律规定，故对大业公司的该上诉意见，本院不予采纳。
本案中，大业公司不是工程的发包人，其从发包人手中承包涉案工程，后又将工程非法转包给麦波，故在确定大业公司的责任时不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中“发包人只在欠付工程价款范围内对施工人承担责任”的规定，大业公司不能只在欠付工程价款范围内承担责任。大业公司将工程非法转包给不具备施工资质的自然人麦波后，麦波又将工程违法分包给章生海。大业公司与麦波、麦波与章生海之间的合同均属无效合同，大业公司的非法转包及麦波的违法分包行为均违反了法律禁止性规定，大业公司与麦波主观上均存在过错，应就自己的过错承担相应的责任。麦波欠付章生海部分工程款，负有支付的责任。大业公司虽已向麦波超付工程款，但并不能因此排除其应承担的法律责任，一审判决其对麦波应付款项承担连带责任并无不当，故对于大业公司认为其不应承担连带责任的上诉意见，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人宁夏大业建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李斌
代理审判员 杨涛
代理审判员 孙静
二〇一五年六月十日
书 记 员 王军
本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。