四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）雅民终字第670号
上诉人（原审被告）兰文中，男，汉族，生于1963年10月21日，住四川省石棉县。
委托代理人李佐洪，四川天责律师事务所律师。
委托代理人高义，四川天责律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川鑫宇化工有限责任公司，住所地石棉县。
法定代表人王鑫，系该公司董事长。
上诉人兰文中因与被上诉人四川鑫宇化工有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院（2014）石棉民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人兰文中及其委托代理人高义，被上诉人四川鑫宇化工有限责任公司的法定代表人王鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年2月18日四川鑫宇化工有限责任公司（以下简称鑫宇公司）与案外人张久荣签订《建房工程承包合同》，该合同载明“一、工程概况：年产12万吨高端优质矿泉水生产项目办公大楼，建筑面积大约1530M2，按实际收方结算；二、工程承包方式：半包工程包工不包料；三、工程承包内容：由乙方负责此项工程所有人工费、内容包括正负零以上全部所需的泥工、木工、钢筋制作、水电安装、提升机具、搅拌机、架杆、模版等除正面装饰外的全部工程。工人保险由乙方垫资购买并向甲方提供购买凭证，工程完工后甲方负责将购买保险费用一次性支付给乙方；四、甲方负责：工程所需建筑材料。三通一平；六、质量要求及技术要求：乙方必须按甲方要求进度，时间六个月，从2013年2月30日至2013年8月31日止，按时完成该工程……八、安全责任：在施工中乙方必须按建筑工程有关操作规程和规范进行施工，杜绝一切安全事故发生，若发生安全责任事故和触犯法律、法规所造成的一切损失和责任由乙方自行承担。甲方管理人员有权介入乙方违章操作有安全隐患的人和事进行干预制止，并处罚款”。合同签订后张久荣即组织人员进场施工，工地工人的聘用、工作安排和工资发放均由张久荣负责。2013年5月张久荣给正在浙江务工的兰文中打电话，让其回石棉，兰文中回石棉后于2013年5月8日到张久荣承包的涉案工程处从事泥工工作，双方口头约定工资为每天130元，工资由张久荣支付。2013年5月12日，兰文中在涉案工程三楼楼面浇铸混凝土时不慎摔至底楼受伤，即由张久荣和其他工友送至石棉县人民医院住院治疗至2013年8月28日出院，出院诊断为1、右侧颞顶部急性硬膜下血肿；2、右侧颞叶脑挫伤；3、外伤性猪网膜下腔出血；4、胸12椎体爆裂性骨折；5、腰1左侧横突骨折；5（6）、双侧肺挫伤伴胸腔积液（血）；6（7）、外伤性癫痫。2014年4月21日兰文中作为申请人向石棉县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认其与鑫宇公司之间存在劳动合同关系。2014年5月4日石棉县劳动争议仲裁委员会出具石劳仲案字（2014）第4号仲裁裁决书，裁定：“申请人2013年5月12日受伤时与被申请人存在劳动关系。”鑫宇公司收到该裁定书后对该裁定书所认定的事实和裁定的内容不服，于2014年5月16日诉至法院，请求确认兰文中2013年5月12日受伤时与鑫宇公司不存在劳动关系。
原审法院另查明，张久荣为自然人，不具备建筑施工资质。涉案工程至今未竣工、未结算。
原审法院认为，鑫宇公司作为建设工程项目的业主，与案外人张久荣签订《建房工程承包合同》，将拟建的“年产12万吨矿泉水生产项目办公大楼”承包给张久荣修建，并约定据实结算后支付相关费用，两者之间成立承揽关系。张久荣在《建房工程承包合同》签订后，即组织人员进场施工，在施工过程中，张久荣雇请兰文中到其承建的项目工程中务工，接受张久荣的管理和用工安排，并由张久荣支付劳动报酬，张久荣与兰文中之间形成雇佣关系。兰文中在从事劳务过程中未与鑫宇公司订立过书面劳动合同，也未接受鑫宇公司的管理、约束和支配，也不在鑫宇公司处领取劳动报酬，与鑫宇公司之间没有身份隶属关系，因此不能确定双方间构成了劳动关系。兰文中以劳社部发（2005）12号文件第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体之责任。”之规定，主张鑫宇公司将其涉案工程承包给没有资质的自然人完成，因此应当按照该条款的规定认定双方之间建立劳动关系，对此，原审法院认为，劳社部发（2005）12号文件第四条规定是规范作为建筑企业、矿山企业等具有专业资质的企业在进行建筑施工作业、矿山经营过程中的行为规范，而本案鑫宇公司并非是作为建筑施工企业在承揽到工程后将工程分包给张久荣施工，也不是矿山企业将经营权发包给张久荣经营，故不能根据此条规定认定鑫宇公司与兰文中之间存在劳动关系。综上，鑫宇公司诉请的“兰文中2013年5月12日受伤时与鑫宇公司不存在劳动关系”的诉讼请求成立，应予以支持，但对鑫宇公司诉称其与张久荣签订的《建房工程承包合同》尚未实际履行的意见与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采信。兰文中所受伤害可通过人身损害赔偿另行主张。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：四川鑫宇化工有限责任公司与兰文中2013年5月12日受伤时不存在劳动关系。本案案件受理费5元，由兰文中承担，该费用已由四川鑫宇化工有限责任公司垫付，在本案执行时由兰文中支付给四川鑫宇宙化工有限责任公司。
宣判后，上诉人兰文中向本院提起上诉称：请求撤销（2014）石棉民初字第786号民事判决，依法改判为确认上诉人与被上诉人存在劳动关系。主要理由如下：1.原审判决适用法律错误。本案所涉《建房工程承包合同》的法律性质应为建设工程施工合同，而不是原审法院认定的承揽合同，依照劳社部发（2005）12号文件第四条之规定，因被上诉人将施工工程发包给不具有相应建筑资质的案外人张久荣，故被上诉人应依法承担用工主体的法律责任，即被上诉人与上诉人之间存在劳动关系。2.原审法院的法官与被上诉人的法定代表人具有亲属关系，影响了本案的公正审理从而导致错误判决。
被上诉人鑫宇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院维持原判。
二审期间双方当事人均未向本院提交证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人兰文中与被上诉人鑫宇公司之间是否存在劳动关系。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系，所以劳动者与用人单位即使未签订书面劳动合同，但只要形成事实劳动关系，仍应受到劳动法的保护。本案中，因上诉人兰文中与被上诉人鑫宇公司之间无劳动合同，双方劳动关系是否成立，应结合《》（劳社部发（2005）12号）规定的情形进行确认。通过一、二审庭审查明的事实反映，上诉人兰文中由案外人张久荣招聘到案发工地上从事混泥土浇筑工作，并接受张久荣的指挥和管理，双方约定张久荣按130元／日的标准向上诉人兰文中支付劳动报酬。因上诉人兰文中并未直接受雇于被上诉人鑫宇公司，在工作期间，也未接受被上诉人鑫宇公司的指挥和管理，其劳动报酬也未由被上诉人鑫宇公司支付，故上诉人兰文中与被上诉人鑫宇公司并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间不具备劳动关系的一般特征。对于上诉人称本案符合《》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定的上诉请求，本案中，上诉人兰文中是在从事建筑施工的混泥土浇筑工作中受伤，而被上诉人鑫宇公司的经营范围为“大理石矿山开采。石类粉体材料，大理石板材系列、工艺雕塑加工、销售”，并不具备建筑施工用工主体资格，不能作为建筑施工企业在承揽到工程后将工程分包给案外人张久荣，因此，本案并不符合《》（劳社部发（2005）12号）第四条规定之情形。故上诉人兰文中要求确认其与被上诉人鑫宇公司之间存在劳动关系的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人兰文中承担；一审案件受理费按照原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘入源
代理审判员 徐 源
代理审判员 刘 茉
二〇一四年九月十八日
书 记 员 许冬冬