吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第273号
上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市兴华钢结构工程有限公司，住所：长春市经开区连云港街320号。
法定代表人：孙立国，总经理。
委托代理人：翟宏晏，长春市朝阳区剑桥法律服务所法律工作者。
委托代理人：徐晓彪，该公司工程师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：长春万荣车厢集团有限公司，住所：长春汽车产业开发区长沈路4666号。
法定代表人：冯丛志，董事长。
委托代理人：金洪亮，吉林新锐律师事务所律师。
上诉人长春市兴华钢结构工程有限公司（�下简称兴华公司）和上诉人长春万荣车厢集团有限公司（以下简称万荣公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2014）长汽开民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月10日，兴华公司与万荣公司签订一份工程承包合同，约定万荣公司将其单位的物流4号库钢结构制作安装及彩板工程大包给兴华公司施工，工期为：2012年10月10日进现场开始安装，进场50日内所有工程安装完成并交付所有验收资料。合同总价620万元，合同签订后万荣公司支付给兴华公司200万元；钢构件进场并开始安装，万荣公司支付兴华公司200万元；钢结构安装完毕，彩钢板进场并开始安装，万荣公司支付兴华公司100万元（其中万荣公司提供吊车梁材料125吨，抵顶兴华公司50万元工程款）；工程结束经双方验收合格，万荣公司支付兴华公司120万元；工程竣工后，兴华公司交付竣工资料、竣工及验收申请单给万荣公司，万荣公司在15日内不验收视为工程合格（日期从交验收申请单之日起）。合同签订后，兴华公司进场施工。2012年11月29日，兴华公司向监理单位吉林省利达建设工程项目管理有限责任公司移交工程施工竣工资料一式四套，并申请验收。监理单位在2012年11月30日签收了上述工程竣工资料，并会同万荣公司及钢结构安装承包单位对土建部分、钢结构安装部分进行预验收。在预验收中，因钢结构在安装中彩钢屋面板工序、彩钢墙板内保温工序、门窗收边件工序存在质量缺陷问题较多，监理单位和万荣公司要求兴华公司抓紧在近期彻底整改完毕。其后，因万荣公司物流4#库存在的质量问题，万荣公司及监理单位多次以下发通知或者以召开会议形�纪要的形式要求兴华公司及其他施工单位进行整改。2013年8月1日，万荣公司将长春万荣车厢集团有限公司物流4#库交付给一汽国际物流有限公司使用。2013年9月18日，兴华公司与万荣公司达成书面协议，主要内容为：万荣公司欠付兴华公司202万元，万荣公司承诺于2013年9月30日支付160万元，剩余42万元作为厂房维修等费用万荣公司不再支付给兴华公司；双方就此工程项目的工程款全部结清，从达成协议之日起厂房出现的任何其他情况兴华公司不再负责维修和处理，全部由万荣公司自行维修和处理，维修费用由万荣公司自行负责；如果万荣公司在2013年9月30日前不能付清此笔款项，万荣公司必须按照202万元支付给兴华公司工程款，并不再追究原告质量问题。双方另外约定：1.万荣公司见发票付款；2.漏雨处由兴华公司提供宏源牌自粘防水卷材并提供技术支持，万荣公司出人�进行修复。2013年9月25日，兴华公司将工程款发票53张及厂房漏雨维修实际需要的卷材165平方米提供给万荣公司。万荣公司于2013年9月30日向兴华公司付款30万元，2013年10月21日支付130万元。
2014年1月7日，兴华公司起诉至一审法院，以万荣公司未按协议约定期限及时给付工程欠款，构成违约，应当按照202万元付款为由，要求判令万荣公司给付42万元工程欠款及利息（自2012年11月30日起至2014年1月7日止，按中国人民银行同期存款利率计算），并承担诉讼费用。
万荣公司答辩称：1.原告拖延工期，造成严重质量问题，双方在2013年9月18日签订协议是为了解决工程漏雨问题。双方签订的协议书在约定被告应于2013年9月30日支付160万元，剩余42万元作为厂房维修等费用（被告不再支付给原告）的同时，另约定漏雨处由原告提供宏源牌自粘防水卷材并提供技术支持。可见，剩余42万�工程款作为厂房维修等费用，所以原告不应再要求被告支付42万元。被告与原告签订该协议，实属迫于无奈。事实上，该工程至今也没有完成验收手续。原因是该工程存在严重的质量问题，而且原告一再拖延工期。按合同约定，工期是2012年9月至11月，但实际竣工日期是2013年1月。期间，被告为解决工程质量问题与原告多次磋商，均未得到解决，在此情形下，剩余工程款202万元也就没有支付。2013年9月17日，也就是签订该协议书的前一天，原告组织10余人到被告公司闹事，场面十分混乱，严重影响了被告的正常运营。后报案，经公安局调解处理，被告为了息事宁人，迫于无奈与原告签订了该协议，签订该协议的目的是为了督促原告解决工程漏雨问题，相应的，被告也会依约支付工程款；2.原告未按照协议约定提供技术支持，已构成违约，被告拒付42万元是合法行使同时履行抗辩权。根据双方签订的协议，原告需在2013年9月30日之前提供宏源牌自粘防水卷材并提供技术支持。但原告只是将卷材运至工程地点，没有安装，未依约定履行义务。所以被告在2013年9月30前未付清160万元是在行使同时履行抗辩权；3.被告已付清160万元工程款，并不存在违约行为。双方虽约定被告于2013年9月30日支付160万元工程款，但前提条件是漏雨处由原告提供宏源牌自粘防水卷材并提供技术支持。在原告未履行该义务的情形下，被告仍在2013年10月21日给付了余款130万元，表明被告并没有拖欠工程款的主观意思表示，只是迫于原告迟迟不提供技术支持的现状，才延期支付工程款。超出约定的支付日期只有20多天，并未给原告造成任何损失。在此期间，被告仍多次向原告下达书面或口头整改通知，但原告均未理会，其态度不明，拖延工期的行为给被告造成了严重的经�损失。综上，在原告没有解决工程质量问题的情况下，被告已经付清工程款，履行了自己的义务。原告未履行维修义务，却要求被告支付42万元，有失公允，请求驳回原告的诉讼请求。
万荣公司同时提起反诉，要求判令兴华公司支付维修费用25.5万元（维修费用共计67.5万元，减去本诉的42万元），承担反诉费用。
兴华公司答辩称：1.2013年9月18日协议约定“从达成协议之日起，全部由甲方自行维修和处理，维修费由甲方自行承担。”反诉被告按照协议约定履行了全部义务，在2013年9月25日向反诉原告提供53张发票，18卷防水卷材。而反诉原告没有履行约定的义务，应向反诉被告返还42万元工程款；2.反诉原告称“厂房无法向第三人交付使用”违背事实，该厂房在2012年末已出租给一汽国际物流有限公司使用。反诉原告没有在法定期间及双方合同约定期间进行验收即投入使用，不能证明该工程竣工后存在质量问题；3.按照合同约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，反诉原告在反诉中请求反诉被告给付25.5万元维修费，属于无理要求，应当依法驳回；4.在2013年9月18日的协议中，以附条件和附期限的方式约定给付或者扣除42万元。期间的经过和条件的成就，使得反诉原告丧失行使扣除42万元的权利。所以反诉被告依据双方的约定，享有主张返还42万元工程款的权利。
一审法院审理后认为：1.原、被告于2013年9月18日签订的书面协议系双方真实意思表示，未违反强制性法律规定，合法有效，双方均应按照上述协议的约定全面履行自己的义务；2.按照该协议约定，被告应在2013年9月30�前一次性向原告支付工程款160万元，同时，原告应当将工程款发票给付被告，并就漏雨处向被告提供宏源牌自粘防水卷材及提供技术支持，由被告出人工进行修复。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故在本案中原告对其是否就漏雨处维修提供技术支持负有举证义务。因原告在庭审中未能提供相关证据证明其已按照协议约定履行提供技术支持义务，故被告主张其逾期付款是对原告未履行提供技术支持义务进行同时履行抗辩的观点成立，本院对原告要求被告支付42万元及利息的主张不予支持；3.双方在协议中已明确约定，自协议达成之日起，原告承建的厂房出现的任何其他情况原告不再负责维修和处理，全部由被告自行维修和处理，维修费用由被告自行负责。故被告反诉要求原告给付维修费用25.5万元于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、驳回原告兴华公司的诉讼请求；二、驳回被告万荣公司的反诉请求。本诉部分案件受理费7600元，由原告兴华公司承担，反诉部分案件受理费2570元，由被告万荣公司承担。
宣判后，兴华公司和万荣公司均不服上诉至本院。
兴华公司上诉称：一审判决对部分事实认定错误，适用法律不当。双方签订的协议书明确约定，如果万荣公司在2013年9月30日前不能付清160万元工程款，则必须按照202万元支付工程款，并不再追究上诉人质量问题。现万荣公司未按此约定及时给付工程款，其应当承担违约责任�给付上诉人42万元工程款。一审判决认为上诉人对“维修提供技术支持”负有举证义务违反证据规则，上诉人履行该义务已经由下列事实证明：1.上诉人在2013年9月25日向万荣公司提供了宏源牌自粘防水卷材（技术支持）；2.万荣公司的证人董某某证实“当时是叶经理告诉我处理这个事，然后打电话找徐工，他和我一起到房顶处理漏雨（现场指导），当天在场的还有叶经理”。该证言证明上诉人已经超范围履行了提供技术支持的义务。请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。
万荣公司上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。兴华公司在施工过程中未按约定施工并存在重大质量问题，导致厂房无法向第三人交付使用，为解决工程款及质量问题，双方于2013年9月18日签订协议书，按此协议约定，上诉人可以支付剩余工程款，但前提是扣除42万元作为维修费用，并且兴华公司应提供维修材料及技术支持。上诉人在兴华公司未履行该承诺的情况下仍向兴华公司支付了剩余工程款，但兴华公司不履行承诺，导致工程漏雨问题无法解决，在与兴华公司沟通无望的情况下，上诉人只能交给案外人维修，兴华公司应当承担维修费用。请求撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的反诉请求。
兴华公司二审答辩称：万荣公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回。
万荣公司二审答辩称：我方虽然迟延支付工程款21天，但系因兴华公司未按合同约定向我方提供技术支持所致，我方不构成违约，不应承担违约责任，兴华公司的上诉理由不能成立，应当依法驳回。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：1.兴华公司与万荣公司于2013年9月18日签订的书面协议书系双方真实意思表示，合法有效。虽然万荣公司未按该协议约定于2013年9月30日前支付130万工程价款，迟延了21日，但兴华公司亦未按该协议约定向万荣公司提供防水质量问题的维修技术支持，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，万荣公司有权行使抗辩权，故兴华公司以万荣公司迟延付款构成违约为由，主张万荣公司承担违约责任，向其支付42万元工程款及利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持；2.兴华公司主张其已经适当履行了防水质量问题的维修技术支持义务，但其并未提供充分的证据证明。兴华公司虽然为万荣公司提供了宏源牌防水卷材，但不属于技术支持，兴华公司的工程技术人员徐晓彪虽然提出其已经告知万荣公司如何使用防水卷材，但其既未向万荣公司提供书面的具体操作规程，亦未进行现场施工指导，不构成技术支持，万荣公司的证人董某某证实徐晓彪曾经与其一起到房屋顶部查看过漏点，但此属于现场勘察确定防水卷材用量工作，而不属于防水工程的技术指导，故兴华公司以此主张其适当履行了技术支持义务，证据不足，本院不予支持；3.因万荣公司与兴华公司签订的协议书明确约定，兴华公司减免42万元工程价款作为维修费用，万荣公司应当自行维修防水质量问题，不再追究兴华公司的责任，故万荣公司主张兴华公司另行支付25.5万维修费用，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，二上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12725.00元，由上诉人长春市兴华钢结构工程有限公司负担7600.00元，由上诉人长春万荣车厢集团有限公司负担5125.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 丁立伟
代理审判员 张新华
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 周宏伟