云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）普中民终字第290号
上诉人（原审被告、反诉原告）普洱天壁房地产开发有限公司。住所地：普洱市思茅区茶城大道**号。
法定代表人宋庆中，系该公司董事长。
委托代理人饶康，云南国力律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托代理人杨佳桦，云南国力律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）包文钦。
上诉人（原审被告、反诉原告）普洱天壁房地产开发有限公司因与被上诉人（原审原告、反诉被告）包文钦商品房预售合同纠纷一案，不服思茅区人民法院（2012）思民初字第543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2009年11月21日，包文钦与普洱天壁房地产开发有限公司共同签订编号为18499号《商品房购销合同》，合同约定：包文钦购买普洱天壁房地产开发有限公司开发的位于普洱市思茅区茶城大道x号“天壁金岛”小区的第x幢第x单元x层x号房屋一套，建筑面积为75.72㎡，每平方米单价2238元（已包含分摊的共有建筑面积的价格），合计总金额为人民币169461元。包文钦采用按揭贷款方式付款，首付51461元，按揭贷款118000元，包文钦已如约将169461元购房款付清。合同还约定，普洱天壁房地产开发有限公司应于2010年9月30日前，经建设单位验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给包文钦。2012年4月18日，普洱天壁房地产开发有限公司在《普洱日报》刊登“天壁金岛”二期1批交房公告，2012年4月19日至4月25日在普洱电视台发布交房公告，交房时间定于2012年4月20日。2012年4月底，普洱天壁房地产开发有限公司电话通知包文钦接收房屋，2012年5月2日，包文钦前往普洱天壁房地产开发有限公司接房，普洱天壁房地产开发有限公司让包文钦另行签定《协商函》，该《协商函》内容为：“鉴于各方面的原因，致使普洱天壁房地产开发有限公司（以下简称公司）开发的“天壁金岛”一期商品房项目延期交房，由此给您造成的不便，我公司深表歉意。现就处理此事及相关后续问题，我公司建议并致函如下：1、“天壁金岛”一期于2012年4月10日全部竣工验收，已符合国家法律规定的交房条件。因此，在双方相互谅解、互利互惠的基础上，并充分保障客户利益的前提下，我公司现提议交房日期以x年x月x日为准。2、鉴于双方同意以上事项，本函对双方原来签订的《商品房预售合同》（合同编号：）中第七条予以变更，以本函约定期限为准其余合同条款不变。3、由于延期交房，我公司将按双方签署合同中第九条约定给予补偿，此费用将用于抵扣应收取的物业管理费……”。因包文钦拒绝签订该《协商函》，普洱天壁房地产开发有限公司拒绝交房。包文钦据此主张立即交房和赔偿违约金，普洱天壁房地产开发有限公司则提出反诉，要求按照编号为18499号《商品房购销合同》第九条第二款约定：逾期15日后，解除合同，普洱天壁房地产开发有限公司按包文钦已付款的20%向包文钦支付违约金，普洱天壁房地产开发有限公司向包文钦退还已付款，已发生的交易相关税费由普洱天壁房地产开发有限公司承担。
另查明，编号为18499号《商品房购销合同》第九条约定：“甲方如末按本合同第七条约定的时间交房（2010年9月30日前交房），按下列【一】种方式处理：一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止15天内，甲方按每天100元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期15天后，甲方按下列【1】种约定承担违约责任。解除合同，甲方按乙方已付款的20%向乙方支付违约金，甲方向乙方退还已付款，已发生的交易相关税费由甲方承担。”合同签订后，包文钦已向普洱天壁房地产开发有限公司交纳办理产权证的相关费用7267元。普洱天壁房地产开发有限公司至今未交房予包文钦。庭审中包文钦与普洱天壁房地产开发有限公司均同意按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准计算违约金，包文钦主张违约金计算至交房之日止。
原审法院认为，包文钦与普洱天壁房地产开发有限公司签订的编号为18499号《商品房购销合同》中包文钦购房，普洱天壁房地产开发有限公司卖房属双方真实的意思表示，包文钦按合同约定已交付清全部购房款，普洱天壁房地产开发有限公司未如约于2010年9月30日前交房，未按合同履行交房义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。普洱天壁房地产开发有限公司应将包文钦购买的房屋交付包文钦并承担违约责任。
针对于本诉部分包文钦要求继续履行合同，普洱天壁房地产开发有限公司立即交房并由此承担违约责任与普洱天壁房地产开发有限公司反诉要求按照编号为18499号《商品房购销合同》第九条第二款约定解除合同，支付包文钦违约金的争议，分析如下：一、包文钦从其签订18499号《商品房购销合同》到如期履行付清全部购房款和办理房产证相关费用的义务及实际前往接收房屋的行为，均表示出其购买该房屋的诚意，其购房居住的意思表示明确，造成包文钦不能接收到房屋的原因是因普洱天壁房地产开发有限公司让包文钦另行签订《协商函》，由此改变普洱天壁房地产开发有限公司逾期交房的事实，故对其主张要求继续履行合同，普洱天壁房地产开发有限公司履行交房义务的诉请并无不当。二、对双方争议的编号为18499号《商品房购销合同》第九条约定：“甲方如未按本合同第七条约定的时间交房（2010年9月30日前交房），按下列【一】种方式处理：一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止15天内，甲方按每天100元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期15天后，甲方按下列【1】种约定承担违约责任。解除合同，甲方按乙方已付款的20%向乙方支付违约金，甲方向乙方退还已付款，已发生的交易相关税费由甲方承担”。对该条款中对逾期交房违约责任约定“自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止15天内，甲方按每天100元向乙方支付违约金，合同继续履行”。合同意思真实、明确，未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定情形，即，普洱天壁房地产开发有限公司应自交房时间届满（2010年9月30日）的次日2010年10月1日起至2010年10月15日止，共15天的违约金按每天100元支付，共1500元。从2010年10月16日起，普洱天壁房地产开发有限公司至今未交房，其违约事实存在，包文钦要求按照已交购房款169461元＋办理房产证交费7267元=176728元×20%=35345.60元，由普洱天壁房地产开发有限公司承担35345.60元违约金的主张，因双方对此没有约定，不予按此认定。普洱天壁房地产开发有限公司迟延交房的事实，并没导致包文钦因普洱天壁房地产开发有限公司迟延交房另行买房的情形发生，既不存在因需另行买房产生购房差价的损失问题。但由于普洱天壁房地产开发有限公司迟延交房，有可能产生使包文钦不能按期使用新房而另租房屋居住，从而产生租金损失。经庭审释明，包文钦与普洱天壁房地产开发有限公司均同意按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布的同地段同类房屋租金标准计算违约金，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确认”。参照2011年普洱市房地产管理局出具的普洱市中心城区的平均房租价格8.80元／平方米／月计算其损失。根据该计算标准，包文钦的住房损失为690天（从2010年10月16日开始至2012年9月5日至）×（8.80元／平方米÷30天）×75.72平方米=15325元，加上之前逾期15天交房的违约金1500元，二项合计为16825元，予以部分支持包文钦主张的违约金。该条款第二款中对逾期交房违约责任约定“逾期15天后，甲方按下列【1】种约定承担违约责任。解除合同，甲方按乙方已付款的20%向乙方支付违约金，甲方向乙方退还已付款，已发生的交易相关税费由甲方承担”。该约定规避了普洱天壁房地产开发有限公司作为卖方的违约责任，属排除对方主要权利，剥夺包文钦对违约责任的请求权，将其违约责任的承担转嫁与购房方显属不当，该条款的约定违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条之规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。第四十条之规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。即违反公平原则来确定各方的权利和义务的规定，故对该条的约定不予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。普洱天壁房地产开发有限公司的反诉诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）普洱天壁房地产开发有限公司于本判决生效之日起，三日内将位于普洱市思茅区茶城大道71号“天壁金岛”小区的第x幢第x单元x层x号房屋一套（建筑面积为75.72m2）交付原告（反诉被告）包文钦。二、由被告（反诉原告）普洱天壁房地产开发有限公司支付原告（反诉被告）包文钦截止2012年9月5日的违约金16825元，该款于本判决生效后三日内一次性付清。三、驳回原告（反诉被告）包文钦的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）普洱天壁房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费684元，由包文钦负担359元，普洱天璧房地产开发有限公司负担325元。反诉部分案件受理费4482元，减半收取2241元，由普洱天壁房地产开发有限公司负担。
原审判决宣判后，原审被告（反诉原告）普洱天壁房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审；支持一审反诉要求，解除双方所签订的商品房购销合同；由被上诉人承担本案诉讼费用。其主要上诉理由是：1、一审判决认定事实不清，证据不足。依据一审判决认定的事实及双方签订的《商品房购销合同》约定，上诉人已尽到合理的交房通知义务，在法律上应视为已向被上诉人交付房屋。上诉人在交房中所提出的《协商函》仅仅是为延期交房的后续事项处理所提出的建议，不影响上诉人已依照合同第十条向被上诉人交付房屋的事实。2、一审判决将本案的合同认定为格式合同，但该合同并非格式合同，而是建设部、国家工商总局所制定并强行性要求使用的、有利于公平的示范文本，是上诉人按照要求向市建设局购买的YJG-2003版《商品房购销合同》，由国家推广、省政府要求强制使用的示范合同。根据《合同法》第三十九条第二款之规定，成为格式条款的首要条件为由当事人一方预先拟定。而本案中所使用的合同并非上诉人一方拟定，而是依据政府规定强制要求购买并使用的商品房购销示范合同，一审判决将其认定为格式合同既无事实依据，又无法律依据。3、一审判决对违约金计算没有事实依据，对违约金的计算方式违背合同并且对违约金的认定明显与判决所认定的事实相矛盾。从合同第九条的文义看，在上诉人未能按期交付房屋超过15日的情况下，被上诉人可以选择要求继续履行合同，由上诉人需向其支付15天、每天100元的违约金，合计1500元；或者可以选择解除合同，然后依约要求上诉人支付已付款20%的违约金。合同中第九条并不存在陷阱或不公平，因为其与第八条成对称性——合同第八条是对房屋买受人逾期付款的规定，而第九条则是对房屋出售人逾期交房责任的体现。无论被上诉人逾期付款或是上诉人逾期交付房屋，承担违约责任的方式和内容都等同。一审判决将该条款断章取义，引用对被上诉人有利的前一部分，而对后一部分却以格式条款、不公平等等理由人为弃除。4、一审判决适用法律错误，一审判决关于双方所签合同为格式合同的认定及对于可能造成租金损失属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，适用该条款计算逾期交房租金损失的前提为：合同中没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法。而在双方合同中第九条已对违约金计算作出明确约定，且该约定合法、有效，理应遵照合同适用该违约条款。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，极大损害了上诉人利益，请求二审法院依法改判。
被上诉人（原审原告、反诉被告）包文钦未向本院提交书面答辩状。
本案经二审审理，查明的案件事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。
本院认为：普洱天壁房地产开发有限公司与包文钦于2009年11月21日签订的《商品房购销合同》属双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，普洱天壁房地产开发有限公司延期交房后基于其单方意思表示形成的《协商函》，包文钦明确表示不予认可，在双方不能协商达成一致意见的情形下，双方当事人均应按照2009年11月21日签订的《商品房购销合同》履行自己的义务。包文钦已按合同约定付清全部购房款，普洱天壁房地产开发有限公司未按合同约定于2010年9月30日前交房，理应承担违约责任。
对于普洱天壁房地产开发有限公司应如何承担违约责任的问题，本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案所涉《商品房购销合同》文本系由云南省建设厅、云南省工商行政管理局监制并推广使用的合同示范文本，合同文本中相关条款后都有空白行，供签订合同的双方当事人自行约定或者补充约定，且商品房购销合同文本说明中已载明双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或者删减，故本案所涉《商品房购销合同》并非采用格式条款订立的合同。合同第九条对甲方即普洱天壁房地产开发有限公司逾期交房违约责任的约定系双方当事人的真实意思表示，本院予以采信。该条款约定：“逾期15天后，甲方按下列【1】种约定承担违约责任：解除合同，甲方按乙方已付款的20%向乙方支付违约金，甲方向乙方退还已付款，已发生的交易相关税费由甲方承担”。该约定表明，享有合同解除权的一方应为包文钦而非违约方普洱天壁房地产有限公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。第九十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”。结合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。以上法律规定表明，即便普洱天壁房地产有限公司享有解除合同的权利，也应在解除权发生之日即2010年10月16起一年内行使解除权，因普洱天壁房地产开发有限公司在2011年10月16日前未行使解除权，故本案所涉《商品房购销合同》约定的合同解除权已消灭。普洱天壁房地产开发有限公司上诉要求解除该《商品房购销合同》的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。
因本案所涉《商品房购销合同》第九条中对普洱天壁房地产开发有限公司逾期15天后交房应承担的违约责任中只对解除合同的情形作出约定，未对合同继续履行的情形下普洱天壁房地产开发有限公司应如何承担违约责任作出明确约定，原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，参照2011年普洱市房地产管理局出具的普洱市中心城区的平均房租价格计算违约金符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，原审法院将本案所涉《商品房购销合同》认定为系采用格式条款订立的合同有误，但该认定因合同第九条约定的解除权已消灭而未影响判决结果，故本院对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2925元由普洱天壁房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审 判 长 李宏程
审 判 员 张 坤
代理审判员 张宏斌
二〇一二年十二月十二日
书 记 员 查方艳