广东省潮州市潮安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）潮安法刑初字第6号
公诉机关潮州市潮安区人民检察院。
被告人李某某，男，1970年11月30日出生，汉族，居民身份证号码：4405＊＊＊＊＊＊********，出生地广东省潮州市潮安区，初中文化，农民。因本案于2014年10月10日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于潮州市潮安区看守所。
辩护人杨树雄，广东新安律师事务所律师。
潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉（2014）788号起诉书指控被告人李某某犯开设赌场罪，于2014年12月11日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序并组成合议庭，于2015年1月7日开庭审理了本案，庭审中被告人李某某对指控的犯罪事实予以否认，本院遂决定本案不适用简易程序审理，并于2015年6月4日第二次开庭审理了本案。潮州市潮安区人民检察院指派检察员郭佳冕、代理检察员许泽锦出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人杨树雄出庭参加诉讼。现已审理终结。
潮州市潮安区人民检察院指控：
被告人李某某与同案人“阿板”（另案处理）为非法营利，于2014年1月在被告人李某某家中，利用互联网登陆“阳光”赌博网站，通过“K005”“代理”级别账号开通“C047”、“C057”、“K095”等16个下线会员级别账号，供参赌人员李某甲（已行政处罚）等多人投注“六合彩”外围码，进行赌博，至2014年10月10日被公安机关查获。该代理级别账号自2014年1月2日至2014年5月31日，累计接受参赌人员网络投资金额共计人民币9452484元，从中获利人民币42107.74元。
被告人李某某于2014年10月10日被公安机关抓获归案。
公诉机关认为，被告人李某某以营利为目的，合伙开设赌场，情节严重，妨害社会管理秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李某某归案后，如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。请依法判处。
公诉机关对其指控向法庭提供的证据有被告人的供述，证人证言，勘验、辨认笔录，公安机关的破案证实及相关书证材料等。
公诉机关建议以被告人李某某犯开设赌场罪，对其判处三年六个月以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人李某某对指控的事实和罪名均没有异议。
被告人李某某的辩护人辩护称：1、起诉书指控被告人参赌数额为9452484元，与事实不符，被告人参赌的“K005”账号下有16个会员账号，但被告人只知道其中“C047”、“C057”、“K095”三个会员账号，并只对这三个会员账号进行“食成”、“抽水”，公诉机关将其他账号的投注金额计入被告人的投注金额，实有不妥，应予以剔除；2、被告人只对其中三个会员进行“食成”、“抽水”，其获利的数额应按实际的计算；3、被告人李某某系从犯，在犯罪中起次要作用；4、被告人李某某在犯罪以后经派出所口头传唤到派出所接受询问时，主动交代其开设赌场的犯罪行为，应认定被告人李某某具有自首情节；同时，被告人李某某系初犯，认罪、悔罪态度较好，请求法庭对被告人李某某予以减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
被告人李某某与同案人许某某（另案处理）为非法营利，事先合谋参与赌博，于2014年1月由许某某通过同案人“猴泳”（另案处理）从同案人处取得林某某（另案处理）等人经营的“阳光六合彩外围码投注网站”（原网名为“合胜”，网址：http：／／hk83.x333.us）的“代理”级别网络赌博账号“K005”，后合伙经营该赌博账号，并在李某某住家，利用电脑接入互联网，为参赌人员李某甲（已行政处罚）等人开设“C047”、“C057”、“K095”等下级账号，接受下级参赌人员的网络“六合彩”投注，并向上级账号投注，从事赌博活动，后从中获利。“K005”“代理”级别账号自2014年1月2日至2014年5月31日间，共接受下级参赌人员网络投注金额共计人民币9452484元，该账号共获利人民币185996.76元，被告人李某某还从下级账号“C047”、“C057”、“K095”进行抽头渔利人民币11455.57元。
被告人李某某于2014年10月10日被公安机关抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、检查勘验笔录、证据保全决定书、扣押决定书、扣押清单等，证实2014年10月10日6时许，潮州市公安局龙湖派出所根据掌握的线索，在被告人李某某的住家，查获涉嫌参与“六合彩”外围赌博的犯罪嫌疑人李某某，及作案工具电脑、手机等物品。
2、经被告人李某某确认的“K005”账号的报表，证实该账号为“阳光六合彩外围码投注网站”的“代理”级别账号，自2014年1月2日至2015年5月30日间，收取“C047”、“C057”、“K095”等下级账号实际投注金额共计9452484元。其中“代理输赢”记载获利“K005”账号获利185996.76元。
3、证人李某甲的证言，证实2013年12月底的一天下午，其朋友李某某到其家中喝茶，聊天过程中，其得知李某某有在网上收受六合彩外围赌博，其觉得网上参赌比较方便，赔率也高，于是让李某某在网上帮其弄一个账号给其投注。2014年1月1日左右，李某某到其家中给一个账号“C047”及密码“qaz325”，并告知其投注的网站及如何进行投注，后自2014年1月初至5月底在网上投注六合彩外围赌博，共投注了50多期，经其确认报表中会员名称“C047［is］”就是其使用的账户，“下注金额”就是其投注的金额共计人民币150293元，输了共4098.34元，其和李某某一般都是一、二个星期结算一次，每次结算时，双方都是通过电话联系，后相约在龙湖镇内的村道旁等地相遇，将输赢的钱交给对方，后离开。
4、同案人许某某的供述，陈述2014年正月前后的一天，其在潮州市市区一次朋友的聚会中，认识一个外号“猴泳”的男子，后对方对其说有个“六合彩”的网站可以投注，还可以“食成”和开设下线账户供人赌博后“抽水”获利，问其要不要，其表示要，之后对方就将网址、账号、密码写在一张纸上后交给他，同时双方互留了手机号码。其回家不久后就遇到了朋友李某某，其就跟李某某商量要不要一起来经营这个赌博网站，二人各分别“食成”10%，李某某负责发展会员及接受会员的网上投注，同时李某某还可以在下线会员中“抽水”获利，而其负责与上线“猴泳”结算。李某某同意后就带其到家中，其就在李某某住家的一台电脑上设置了“猴泳”所给的那个网址和密码，并教李某某如何登录网站收会员和接受“六合彩”投注，其二人一直合伙参赌到2014年农历5月前后才结束。并证实其二人参赌的网站是“阳光网”，账号是“K005”，其能通过账号、密码进入网址操作，但其教会李某某操作后一般不自己上网操作，只有李某某不懂操作时，其才帮忙操作，其有帮李某某开设过会员账号，下线的会员账号其不记得了。获利部分，其本人从中食成“10%”，没有进行抽水，而李某某除食成获利外，还有进行抽水。其与上线“猴泳”一般一周结算一次，如有小额输赢就两周结算一次。对账号投注总额，其供述按电脑报表的投注数额为准。并对报表的数额进行核实。
5、被告人李某某作了与上述认定事实一致的供述，并与其他证据相互印证。
6、现场图、现场照片，证实现场的方位及概况。
全案的证据还有公安机关的抓获证实、破案经过，被告人李某某的户籍证明等相关书证在案为证，足以认定。
本案公诉机关指控被告人李某某非法获利42107.74元。经查，被告人李某某与同案人许某某合伙经营的“K005”账号，应对该账号的总获利数额负共同的刑事责任。被告人李某某还从下级参赌人员的赌博活动中获利，根据本案的赌博电子报表，“K005”账号的获利总额为185996.76元；同时根据本案的证据，被告人李某某直接从下级参赌人员处获利人民币11455.57元，故其在共同犯罪中应当承担刑事责任的获利数额为人民币197452.33元。公诉机关的指控不准确，应予纠正。
本院认为：被告人李某某明知同案人在计算机网络上开设赌博网站，仍为非法营利，为赌博网站担任代理并接受网络赌博投注，其行为构成开设赌场罪，情节严重，依法应予以惩处。
公诉机关指控被告人李某某犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立。
公诉机关的指控中，没有区分被告人李某某在共同犯罪中的地位和作用。对此，经查认为，从本案证据分析，被告人李某某等人并无出资合股经营“阳光六合彩外围码赌博网站”，其在本案共同开设赌场犯罪中仅担任同案人林某某等人出资合股经营的赌博网站（“阳光六合彩外围码投注网站”）的末级代理，在共同开设赌场犯罪中仅起次要作用，应当补充认定其系从犯。
被告人李某某的辩护人提出的上述辩护意见。经查，一、被告人李某某为该网站担任代理并从中抽头渔利，对其合伙经营的网络赌博账号下的所有参赌数额，赌博投注数额，都应计入被告人共同犯罪的数额，辩护人提出对被告人本人抽头渔利以外参赌部分的数额应予剔除的辩护意见，据理不足，不予采纳。同时，被告人对该账号的获利总额，应负共同的刑事责任；二、公安机关系在掌握被告人李某某涉嫌网络赌博的线索，后到李某某的住家将其传唤到案，同时在李某某家中还查获了涉嫌赌博的作案工具电脑、手机等物品，后经审查，被告人李某某才如实供述其罪行，因此被告人李某某不具备自首情节，辩护人提出被告人李某某有自首情节的辩护意见，与事实不符，不予采纳；三、辩护人提出被告人系初犯、从犯，归案后认罪态度较好的辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人李某某在本案共同犯罪中系从犯，其在归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。同时，鉴于被告人李某某系初犯，其在归案后有悔罪表现，本案的赌博网络已被摧毁，被告人李某某具备监管条件，对其适用缓刑，对所居住的社区没有重大不良影响，依法可予适用缓刑。
公诉机关建议对被告人李某某犯开设赌场罪判处三年六个月以上五年六个月以下有期徒刑的量刑建议。经查，根据本案查明的事实，以及被告人李某某在共同网络赌博犯罪中系从犯，且归案后能如实供述自己的罪行等情节，对被告人李某某无须判处三年六个月以上的刑罚。同时，根据上述评判，对被告人李某某依法可予适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币60000元（已预交）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、对随案移送的作案工具手机1部，电脑1台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李健生
人民陪审员 李美庭
人民陪审员 沈观伟
二〇一五年九月二十五日
书 记 员 黄 曦