广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂01行终210号
上诉人（一审原告）黄廷树，男，壮族，身份证住址：广西隆安县。
委托代理人杨诚，广西广司律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）隆安县住房和城乡规划建设局。所在地址：隆安县城厢镇蝶城路***号。
法定代表人林卓周，该局局长。
委托代理人周守科，该局副局长。
委托代理人李安宜，广西法严律师事务所律师。
上诉人黄廷树因被上诉人隆安县住房和城乡规划建设局（以下简称隆安住建局）行政强制及行政赔偿一案，不服南宁市西乡塘区人民法院2017年4月5日作出的（2016）桂0107行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院受理了本案并依法组成合议庭，于2017年10月31日组织双方当事人到庭就本案争议事项进行了调查和辩论，上诉人黄廷树及其委托代表人杨诚，被上诉人隆安住建局的委托代理人周守科、李安宜到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院判决查明：黄廷树的涉案房屋位于隆安××城厢镇黄李片，1997年11月24日，隆安县土地局就上述房屋地块颁发了《建设用地批准书》，但黄廷树未按照该批准书建设砖混结构房屋，实际建筑为砖木结构，2014年8月，黄廷树将原砖木结构房屋拆除并改建为砖混结构，同年10月9日，隆安住建局认为上述房屋建设未取得《用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，向黄廷树家属黄艳玲作出《建设行政执法责令停止违法行为通知书》。2014年10月17日，隆安住建局向黄艳玲作出《限期拆除违法建（构）筑物通知书》，责令黄艳玲限期拆除上述房屋，并称逾期不拆除、清理的，隆安住建局将依法强制执行。2014年10月28日，黄廷树上述新建房屋被强制拆除。黄廷树认为隆安住建局是实施上述拆除行为的行政主体，向该院提起行政诉讼。
一审判决认为：关于被告主体问题。本案被告曾就原告房屋违建问题，向原告家属黄艳玲作出《建设行政执法责令停止违法行为通知书》及《限期拆除违法建（构）筑物通知书》，并称逾期不拆除的，被告将依法强制拆除，因此该院认定本案被诉强制拆除行为是由被告具体实施，被告在本案中诉讼主体适格。关于起诉期限问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，在本案中，原告房屋于2014年10月28日被强制拆除，依据上述司法解释规定，原告在2016年3月15日向该院提起诉讼，未超过两年的起诉期限。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。但被告在实施强制拆除前，未向原告本人作出任何行政决定并按该法规定事先以书面形式催告原告履行义务，以致未能给予原告陈述和申辩权，从而未能在上述基础上以书面形式作出强制执行决定，并且未能将该违法建筑物的强制拆除予以公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定，违反法定程序，因此本案被告所作行政强制拆除行为违法。鉴于该行政行为不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除行为违法，理由成立，该院予以支持。关于原告的赔偿请求能否得到支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，虽然被告作出的强拆行为违法，但原告新建房屋，没有办理有关规划、建设等行政许可手续，因此，其在2014年8月所建的建筑物属违法建筑。被告对违法建筑本身实施的拆除行为只影响到原告的非法利益，而未对原告的合法权益造成损害。因此，对原告因其违法建筑本身被强制拆除而提出的恢复原状或者赔偿253000元的诉讼请求，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，该院判决如下：一、确认被告隆安住建局于2014年10月28日在隆安××城厢镇黄李片对原告黄廷树建设房屋实施的强制拆除行为违法；二、驳回原告黄廷树的其它诉讼请求。
上诉人黄廷树上诉称，一审法院确认被上诉人隆安住建局于2014年10月28日对上诉人黄廷树建设的房屋实施强制拆除行为违法，该项判决正确，但是判决驳回上诉人黄廷树提出的253000元赔偿请求是错误的。理由如下：一、1997年11月24日。隆安县土地局给上诉人颁发了〔1997〕隆建字第01011号《建设用地批准书》，准许上诉人在宅基地上建砖混结构的房子，但因资金不足，同年底上诉人在镇政府和县土地局批准的土地上建简陋的砖瓦房。2014年初，上诉人多次向所在社区申请拆旧建新，但社区没有为上诉人办理相关手续，只是答复上诉人按照原宅基地的四至范围建就没事，所以上诉人于2014年8月自行拆除旧房子，在旧房子的原址上按照隆安县土地局于1997年批准的建设性质，改建成一层砖混结构房子。上诉人的建设内容符合建设用地规划的要求，既没有扩大原宅基地面积，也没有超高建设，也没有违反城乡规划，所使用的《土地使用权证》也没有被撤销及没收。所以上诉人建房时依证而建，与无证建设有着本质区别。二、上诉人未取得建设工程规划许可进行建设虽然存在瑕疵，属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，根据法律规定，被上诉人应责令上诉人补办建设工程规划许可证手续，况且该房屋是上诉人唯一住房，因此，被上诉人的强拆行为严重违反了《城乡规划法》第六十四条和《广西实施城乡规划法办法》第五十八条的规定。三、一审法院根据《国家赔偿法》相关规定，认为上诉人被强拆的房屋是非法利益不予赔偿是错误的，因为上诉人是在自己已经合法取得的宅基地上拆旧建新，用于建设的所有材料都是上诉人合法购买，所建房屋没有违反城乡规划，因此上诉人被强制拆除的房屋不是非法利益，而是上诉人的合法财产，应当予以赔偿。为此，请求二审法院依法改判被上诉人赔偿上诉人被拆房屋损失253000元。
被上诉人隆安住建局辩称，黄廷树持有的〔1997〕隆建字第01011号《建设用地批准书》的使用年限为1997年11月至1998年5月，2014年8月黄廷树新建涉案房屋时该证书已过期。黄廷树所建房屋用地在规划红线图内，因其未取得《用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，属于违法用地、违法建设，且黄廷树建设伊始就收到隆安住建局责令停止违法行为和限期拆除的通知，但仍强行建设，该房屋是违法建筑，其非法利益不受法律保护。因此，一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对一审法院作出“确认被告隆安住建局于2014年10月28日在隆安××城厢镇黄李片对原告黄廷树建设房屋实施的强制拆除行为违法”的判决均无异议，本院不再审查。双方当事人在二审阶段的争议焦点主要在于上诉人提出要求被上诉人赔偿其涉案房屋损失253000元能否得到支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”的规定，国家赔偿的范围限于公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害的情形。因上诉人未取得建设工程规划许可证即进行建设涉案房屋，上诉人不能证明涉案房屋属于合法财产，故其请求对涉案房屋给予国家赔偿没有法律依据，本院不予支持。但因本案被上诉人未遵守法定程序拆除涉案房屋，造成上诉人建设涉案房屋时使用的部分木质支架被毁损，致使上诉人损失扩大，但由于没有毁损木质支架的清单及相关数量和质量方面的材料，故不具备估价的条件，本院根据本案实际情况，酌定该损失额为2000元。
综上，被上诉人隆安住建局作出本案被诉强制拆除的行为违法，一审法院判决确认违法以及驳回上诉人请求对涉案房屋给予国家赔偿正确，本院予以维持。但被上诉人未遵守法定程序拆除涉案房屋，致使上诉人损失扩大，应适当赔偿。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（八）项以及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持一审判决第一项；
二、变更一审判决第二项为“由隆安县住房和城乡规划建设局赔偿黄廷树部分木质支架被毁损损失2000元，驳回黄廷树其他赔偿请求。”
二审案件受理费50元，由被上诉人隆安县住房和城乡规划建设局负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 静
审判员 彭晓霞
审判员 韦影年
二〇一七年十二月十八日
书记员 何丽莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：
（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；
（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对
（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；
（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；
（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；
（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；
（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；
（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。