西安市雁塔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）雁民初字第07364号
原告顾某某，男，汉族。
委托代理人解思语，陕西锦园律师事务所律师。
委托代理人伍宁，陕西锦园律师事务所律师。
被告西安德方投资有限公司。
法定代表人李某，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人任海，陕西锦路律师事务所律师。
委托代理人孙文博，陕西锦路律师事务所律师。
原告顾某某与被告西安德方投资有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告的代理人均到庭参加了诉讼，本案现已依法审理终结。
原告诉称，2013年11月23日，原告参加被告组织的赴日本“以养老地产为主题”的商务考察旅游，并按照被告的要求提供资料并支付给被告费用32000元，2013年12月15日，被告组织的商务考察团20人赴日为期七天的旅游，由于被告不是专业的旅游机构，在旅游产品设计、线路安排及宣传上有虚假成份，原告从西安出发途径北京，再飞往日本大阪，与其安排的线路有差异，被告没有旅游经营资格，将原告所在的团层层委托分别给西安德方文创企业管理有限公司、北京城市明天文化交流有限公司，该团队组织混乱，飞机落地近3个小时无人接团，原因是青山社长兼导游未到。后住宿亦未到达合同承诺的五星级酒店标准，没有安排歌舞伎町表演等，综上，由于被告不具备有旅游及涉外旅游资质，擅自提高收费，未能提供与旅游项目收费相符的服务，故诉至法院要求：1、确认原、被告签订的《服务合同》无效；2、被告退还原告的旅游费23000元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，原告所述与事实不符，原、被告不存在任何合同关系，其并非本案适格主体，没有资格作为提起本案诉讼，本案合同纠纷的付款方为陕西百乐实业发展有限责任公司，并非原告顾某某。陕西百乐实业发展有限责任公司与被告之间并非以旅游为目的的旅游合同，而是服务合同，且合法有效，不存在导致合同无效的情形。被告组织的本次赴日考察调研养老地产活动的线路安排及宣传并不存在缺陷及虚假成分，被告履行了服务合同约定的义务，无需向原告退还任何活动费用，本案诉讼费由原告承担，故要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告西安德方投资有限公司以组织“赴日考察调研日本养老地产活动”为主题商务考察调研活动（活动时间为2013年12月15日至2013年12月21日），被告于2013年11月12日向原告发出邮件，要求原告提供游学的相关材料，原告于2013年11月13日通过银行转账的方式向被告交纳了32000元。在被告提供《德方文创养老地产考察研修团》的材料中载明：“行程安排：1、全程为日本市中心5星级及特色酒店（如：希尔顿、王子、大谷或同级别）；2、入住一晚日本真正的天然温泉酒店；3、提供豪华特色餐饮，品尝正宗日式餐，品尝神户牛肉、帝王蟹等；4、参观、考察3所日本成熟老年公寓，并与日本高龄者居住支援中心座谈交流，一起沟通养老型地产模式；5、独家商务签证；6、全程专业领队陪同讲解；7、全程豪华巴士及专业导游陪同；8、本次活动得到了日本厚生劳动省（等同于中国卫生部）的大力支持，日本厚生劳动省将派遣官员参与到本次活动中，为我中国代表团进行业务联系，技术交流，人员培训，技术设备的介绍。课程费用为32000元，费用包含：商务签证费用；日本吃（正宗日式餐，品尝神户牛肉、帝王蟹等）、住（5星级标间）、往返机票费用；入住一晚日本正宗高端温泉酒店；司机、全程专业领队陪同讲解、导游小费；参观考察、人员培训费用；景点门票费用。”嗣后，被告西安德方投资有限公司与西安德方文创企业管理有限公司签订《委托合同》，该合同约定：“西安德方文创企业管理有限公司协助被告西安德方投资有限公司处理养老地产研修团（2013年12月15日至2013年12月21日）相关事宜，包括与第三方签订合作协议，委托第三方处理日本养老地产研修团的食宿行及公务安排等事宜，宣传推广日本养老地产研修团项目，与拟参团人员及已参团人员进行联系并发送相关资料，并对养老地产研修团（2013年12月15日至2013年12月21日）的行程安排等具体操作事宜提供支持服务，报酬及费用结算另行协商确定，并约定了保密条款。2013年11月14日，西安德方文创企业管理有限公司（以下称“甲方”）与北京城市明天文化交流有限公司（以下称“乙方”）签订《境外游学合作协议书》，约定：“1、根据甲方要求，甲方一行20人（最终人数以具体出团人数为准）由西安至日本【养老地产研修团】的食宿及公务安排等旅行事宜，由乙方单位办理；2、考察时间2013年12月15日至2013年12月21日；3、服务项目包含酒店住宿当地5星级标准（含温泉酒店一晚），并含景点首道门票；5、甲方此次每人团费为25000元（含税）；7、违约责任，甲方旅行团成员应根据自己的身体状况出行，如系个人身体原因而影响行程的（由疾病史需在出团前通知乙方）由甲方自行承担责任，如遇突发事件，领队负责关键性照顾工作。因乙方过错使团不能成行，乙方自行承担办理相关手续已经发生的费用，退还甲方已支付的全部代办费用，因此给甲方造成损失的，乙方应按照国家旅游局具体规定负责赔偿。”被告为原告及其他团员办理了商务签证，原告遂参加被告所组织的2013年12月15日至2013年12月21日的商务考察团。被告于2013年12月17日向陕西百乐实业发展有限责任公司开具发票。北京城市明天文化交流有限公司于2014年10月17日出具该团的《情况说明》，在该说明中载明该团的行程、团员在机场等候原因，及说明日本酒店不设星级，其从未承诺过5星标准，均以当地标准而定，行程以外的旅游项目，如歌舞伎表演不在约定范围内，其并未承诺有养老院相关负责人员进行接待。另查，原告提交被告西安德方投资有限公司、西安德方文创企业管理有限公司、北京城市明天文化交流有限公司证照及网络查询截图，证明上述三公司均未取得组织涉外旅游的资质。原告据此认为其与被告所履行的合同，因上述三公司未取得组织涉外旅游的资质及教育资质而导致合同无效，又认为其与被告所履行的合同已经生效，被告系虚假宣传、夸大事实、涉嫌欺诈来赚取高额利润，对原告构成根本违约。
上述事实，有电子邮件、银行转款记录、发票、委托合同、协议书、情况说明及庭审笔录等相关证据在卷佐证，并经当庭核实无误。
本院认为，被告以组织“赴日考察调研日本养老地产活动”为由以电子邮件的方式与原告进行商谈相关流程，被告安排原告参与相关活动，被告虽向原告为法定代表人的公司出具发票，但并不影响原告为该合同相对人的属性。被告于2013年11月12日向原告发出邮件，要求原告提供游学的相关材料，原告于2013年11月13日通过银行转账的方式向被告交纳了32000元，故该协议的订立时间为2013年11月13日。原、被告双方达成协议后，经被告多次转委托，最终由北京城市明天文化交流有限公司实际履行相关义务，被告在转委托后从中赚取利润差价。西安德方文创企业管理有限公司与北京城市明天文化交流有限公司所签订《境外游学合作协议书》，所约定的违约责任中载明“乙方给甲方造成损失，应按照国家旅游局具体规定负责赔偿”。且被告向原告所提供的资料及上述协议均载明的服务项目包含安排出入境、签证、食宿、旅游巴士、导游及景点门票等相关内容。依据被告提供的行程安排与北京城市明天文化交流有限公司提供的实际日程情况说明，被告宣传原告赴日的行程与赴日后实际的行程有所改变，也未有日本厚生劳动省将派遣官员参与到活动中，且大部分时间以旅游观光为主，被告虽为原告办理商务签证，但原、被告之间履行权利义务完全具有《旅游合同》性质，故对于被告所称该合同为是服务合同的主张，本院不予采信。申请设立旅行社，经营国内旅游业务和入境旅游业务，应向相关旅游行政管理部门申请颁发旅行社业务经营许可证，并持许可证向工商部门办理设立登记，申请经营出境业务的，应取得国内旅游业务和入境旅游业务经营许可满两年，且未侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚，并向国务院旅游行政主管部门或者其委托的省、自治区、直辖市旅游行政主管部门申请换发旅行社业务经营许可证，并持换发的许可证向工商部门办理变更登记。被告西安德方投资有限公司、西安德方文创企业管理有限公司、北京城市明天文化交流有限公司均未具有办理出境旅游的相关资质，明显违反了上述规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定对合同无效情形进行了列举，其中第五项规定，违反法律行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。国务院第354号令规定《中国公民出国旅游管理办法》第四条第三款规定“未经国务院旅游行政部门批准取得出国旅游业务经营资格的，任何单位和个人不得擅自经营或者以商务、考察、培训等方式变相经营出国旅游业务。”该规定是与《旅行社条例》对于旅行社的设立和经营实行许可制度是相辅相成，《旅行社条例》是由国务院发布行政法规，对于旅行社的设立和经营实行许可制度，其立法目的是为了加强对旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，促进旅游业的健康发展。为了保障旅游者的合法权益，从事国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社，应当向国务院旅游行政主管部门指定的银行存入20万元质量保证金，申请经营出境旅游业务的，应当存入120万元质量保证金。因此，在违反《旅行社条例》关于旅行社设立和经营许可的强制性规定的情况下，仍使诸如此类的旅游合同合法有效，将严重损害旅游者和合法经营的旅行社的利益，破坏我国的旅游市场秩序，使《旅行社条例》的立法目的落空，并进一步损害我国的社会公共利益，应当认定《旅行社条例》关于旅行社设立和经营许可的强制性规定为效力性强制性规定，故本案原、被告所达成的旅游合同因违反效力性强制性规定而无效。对于原告所称，其与被告所履行的合同已经生效，被告系虚假宣传、夸大事实、涉嫌欺诈来赚取高额利润，对原告构成根本违约的理由，本院不予采信。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现该协议已经履行完毕，被告完成此次协议也支出了必要费用，但被告对该协议签订、履行均具有过错，故对于原告要求被告退还原告的旅游费23000元的请求，本院酌情认定被告退还原告17000元。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《旅行社条例》第七条、第八条、第九条、第十三条、第二十九条、第三十六条之规定，判决如下：
一、原告顾某某与被告西安德方投资有限公司于2013年11月13日订立的合同无效。
二、被告西安德方投资有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性向原告顾某某退还17000元。
三、驳回原告顾某某其余的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费425，由被告承担400元，原告承担25元。因原告已预交，被告应将所承担的受理费连同上述款项于本判决生效后十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 马 娆
人民陪审员 王菊芬
人民陪审员 赵 捷
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 刘 欢