浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民二终字第802号
上诉人（原审被告）：中××××司。
××路××号。
法定代表人：雷某某。
委托代理人：王某某。
委托代理人：姜某某。
被上诉人（原审原告）：余姚市××××工程有限公司
。住所地：浙江省××玉××路××号。
法定代表人：黄某某。
委托代理人：郑某某。
上诉人中××××司因与被上诉人余姚市××××工程
有限公司建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省余姚市人民
法院于2010年9月20日作出的（2010）甬余民初字第1326号民
事判决，向本院提起上诉。本院于2010年12月6日受理后，依
法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2006年6月6日，以中××××司
沪杭甬高速公路拓宽工程303合同项目经理部为甲方、原审原
告为乙方，签订了路面水稳施工协议书一份，约定由原审原告
为原审被告承建的沪杭甬高速公路三期拓宽工程303合同段（
余姚市境内）进行路面水稳层施工，同时明确约定，原审被告
将在全部工程完工后6个月内的结清工程款（不含质保金）；质保金由原审被告按原审原告每次计量工程款总额的5％扣留
，在原审被告整个工程交工验收2年后的第一个月内，一次性
退还给原审原告。该工程于2007年10月30日竣工，2008年1月1
8日经双方决算，工程款总额为11266288元。截止2010年2月底
原审被告共支付原审原告工程款8424890.30元，尚欠2841397.
70元，扣减原审原告按约承担的个人所得税50855.78元，原审
被告尚欠原审原告工程款2790541.92元至今未付。同时，原审
原、被告双方一致同意从2008年7月19日至2010年7月18日的逾
期付款利息为24万元，2010年7月19日至本判决确定的履行日
止的利息损失按照银行同期贷款基准利率另行计算。
原审原告余姚市××××工程有限公司于2010年6月10日
诉至原审法院，请求判令：原审被告即时支付工程款2790541.
92元，并支付逾期付款利息301378.53元（自2008年7月19日起
至2010年7月18日止）合计3091920.45元，之后至判决确定的
履行日止仍按银行同期贷款年利率5.4%计算。
原审法院经审理认为：原审原、被告之间的建设工程施
某某同关系依法成立，应受法律保护。原审被告中××××司
拖欠原审原告余姚市××××工程有限公司工程款，显属违约
，应承担相应的民事责任。原审原告要求原审被告支付工程款
，并支付利息损失的诉讼请求，对其合理的部分，予以支持。
原审被告辩称其未与工程的发包方结算，无力支付工程款的意
见，不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百
零七条、第二百六十九条之规定，作出如下判决：一、原审被告中××××司支付原审原告余姚市××××工程有限公司工
程款2790541.92元及利息损失240000元，合计3030541.92元，
并以本金2790541.92元支付从2010年7月19日起至本判决确定
的履行日止按照银行同期贷款基准利率计算的利息损失，以上
款项限于本判决发生法律效力后十日内付清。二、驳回原审原
告余姚市××××工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本
判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和
国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期
间的债务利息。本案案件受理费31535元，保全费5000元，合
计36535元，由原审被告中××××司负担。
宣判后，原审被告中××××司不服，上诉至本院，称
：一、原判认定双方签订的建设工程施某某同有效错误。上诉
人将涉案工程分包给被上诉人，具有非法分包性质，且被上诉
人没有相应的施工资质，应认定合同无效。二、原判判令上诉
人支付被上诉人质保金及逾期付款利息损失没有法律依据。支
某某保金的条件还未成就，没有法律依据，应予驳回；合同无
效，合同中未约定逾期付款责任，被上诉人要求上诉人支付逾
期付款利息损失无依据。三、被上诉人未开具建设安装发票给
上诉人，上诉人有权提出不安抗辩或扣留发票税款。请求二审
法院依法改判。
被上诉人余姚市××××工程有限公司答辩称：一、双
方签订的《路面水稳层施工协议书》依法成立、合法有效。其
系浙江省建设厅批准的具有公路工程某某总承包三级和公路养
护工程某某二类甲级、二类乙级、三类甲级的企业，企业注册资本1050万元。具有单项工程合同额不超过5250万元的施工许
可，并已取得安全生产许可证。上诉人分包给其的工程不属于
主体工程，故双方签订的协议是有效的。二、原审法院判令上
诉人支某某保金、逾期付款违约金有法律依据。协议书明确约
定工程款支付的时间即全部工程完工后6个月内结清工程款，
但上诉人并未按约履行。根据《最高人民法院关于审理建设工
程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当
事人对欠付工程价款利息计某某准有约定的，按照约定处理；
没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息
”。双方在一审庭审中也一致同意从2008年7月19日至2010年7
月18日的逾期付款利息共计24万元。根据合同约定，返还质保
金的期限已到，被上诉人要求返还质保金的条件也是成熟的。
三、关于开具发票问题。协议第三条规定，税金（营业税、城
建税、教育附加税）均由业主代扣代缴。其他税种（包括个人
所得税），在结算时，已在工程款中予以扣除。且上诉人在一
审中未提出要求被上诉人开具发票的主张，故二审法院应予以
驳回。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，被上诉人提供资质证书一组（三份）
，拟证明被上诉人有资质承做高速公路路面。
上诉人经质证，认为业主杭甬高速公路股份有限公司所
要求资质是要特级资质或一级资质。只有具备这二个资质的企
业，才能施工涉案工程。被上诉人提供的资质证书，仅能说明
它具有一级公路和高速公路的中修、大修等养护工程，和二级
及其以下公路的大修、养护。高速、二级公路的小修保养。根本无法满足涉案的沪杭甬高速公路工程。恰恰证明被上诉人不
具有高速公路路面工程的施工资质。
本院经审查认为，对上述证据的真实性予以确认。但上
述证据只能证明被上诉人可以承担一级公路和高速公路的路某
、路面、中小桥、涵洞、中短隧道、绿化及沿线设施（不含监
控、通讯、收费管理系统）等的中修、大修养护工程。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人之间签订的协议，系双方
真实意思表示，但被上诉人未取得高速公路路面工程的施工资
质，故该协议依法认定无效。上诉人关于协议无效的上诉理由
成立，予以采纳。原审法院认定协议有效不当，本院予以纠正
。涉案工程完工后，虽未验收，但上诉人于2007年11月底就投
入试运行（全线通车）。《最高人民法院关于审理建设工程施
某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规
定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有
建设工程之日为竣工日期。涉案工程的竣工日期应认定为2007
年11月底。根据双方协议约定，质保金应该在整个工程验收满
两年后的第一个月内退还。现工程投入使用已届满两年，上诉
人理应退还质保金。《最高人民法院关于审理建设工程施某某
同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施某
某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同
约定支付工程价款的，应予支持。第十七条规定：“当事人对
欠付工程价款利息计某某准有约定的，按照约定处理；没有约
定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。双方于2008年1月18日对涉案工程进行决算，至今，上诉人尚欠
被上诉人工程款、质保金共计2790541.92元。同时，双方在原
审中确认从2008年7月19日至2010年7月18日的逾期付款利息为
24万元。因此，原审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款、
质保金及相应的利息损失，并无不当。上诉人称其不应支某某
保金及逾期付款利息损失，缺乏依据，不予支持。上诉人在一
审时并未提起开具发票的问题，故不属本案审理范围。综上，
原判认定基本事实清楚，审判程序合法，判决妥当。依照《中
华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项
、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4900元，由上诉人中××××司
负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 张宏亮
审 判 员 黄永森
二〇一一年一月十七日
代书记员 黄 琼