江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2484号
上诉人（原审被告）：常州市方圆货运有限公司，住所地常州市武进区牛塘镇新3**国道亚邦中路1号。
法定代表人：李文超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐东方，江苏华东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张峥，江苏华东律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：杜贤彬，男，1968年8月21日生，汉族，户籍地常州市天宁区，现住常州市。
委托诉讼代理人：杨永钦，江苏尚朴律师事务所律师。
原审被告：唐由旺，男，1977年6月28日生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：王超然，江苏鑫法律师事务所律师。
原审被告：陈小云，女，1979年5月6日生，汉族，住常州市武进区。
原审被告：邓华玉，男，1970年2月11日生，汉族，住江苏省溧水县。
上诉人常州市方圆货运有限公司（以下简称方圆公司）与被上诉人杜贤彬、原审被告唐由旺、陈小云、邓华玉民间借贷纠纷，不服常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
方圆公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项，依法改判驳回杜贤彬对我方的诉讼请求，或将本案发回重审；2.请求撤销一审判决主文第一项，在查实借款交付金额的前提下，据实减去唐由旺已还款金额，依法改判驳回年利息24%的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由杜贤彬承担。事实和理由：1.一审认定基本事实错误，本案30万元借条上的利息约定明显是后补的，无合意约定，40万元借条上根本无利息约定，故一审判令利息按照年息24%计算无事实依据。2.本案审理程序违法，法庭据以裁判的证据未经庭审质证。一审法院对方圆公司负责人进行的调查、谈话以及对唐由旺做的谈话笔录没有在庭审中经各方当事人质证。3.杜贤彬无证据证明方圆公司对唐由旺的借款有提供担保的意思表示，无证据证明唐由旺有权代表方圆公司提供担保。一审草率认定方圆公司应当承担还款责任，但就担保关系成立的事实和法律依据未作任何说明。4.方圆公司已经举证证明没有为唐由旺提供任何担保的意思表示，加盖在案涉借条上的公章是伪造的，一审却错误的将举证责任分配给方圆公司。5.杜贤彬提交的江苏华冠电器集团有限公司（以下简称华冠公司）的合同及一审法院在河北省石家庄市中级人民法院（以下简称石家庄中院）调取的证据不能推导出唐由旺有代理权限，也是杜贤彬足以相信唐由旺有代理权的前提和基础。唐由旺在借条上加盖伪造公章的行为不成立表见代理，更不是有效代理。6.杜贤彬与唐由旺的借款往来极其复杂，时间很近，且从杜贤彬的陈述和提交的证据来看，款项往来的经手人、使用的银行卡还涉及第三人，付款方式包括大额的现金交付，唐由旺也存在还款事实。但，杜贤彬与唐由旺都计算不清往来的本息，这是不合理的。7.根据杜贤彬代理人在两案中的陈述，杜贤彬是基于相信唐由旺所称的他自己是方圆公司的实际控制人，才认定唐由旺有权代表方圆公司进行担保。唐由旺虚构事实、伪造公章的行为有可能涉及刑事犯罪，方圆公司对唐由旺的欺诈行为不存在默许更没有办法管控，但任何法律责任都不应当由方圆公司承担。
被上诉人杜贤彬二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原审被告唐由旺二审辩称：1.一审法院认定事实不清、70万的借款，杜贤彬仅提供了20万的转账凭证。2.一审法院适用法律错误，判决担保人承担担保利息的开始时间和利率标准适用法律错误。3.唐由旺虽然私刻了公章，但是并未造成严重的后果，公安机关也不同意立案，故不应当将本案移送公安机关。
原审被告陈小云、邓华玉二审未作答辩。
杜贤彬一审诉讼请求：1.判令唐由旺、陈小云立即归还借款70万元，支付利息暂计2万元，合计72万元；2.判令邓华玉、方圆公司在保证责任内承担连带保证责任；3.判令诉讼费由唐由旺、陈小云、方圆公司、邓华玉负担。
一审法院认定事实：2015年7月27日，唐由旺、邓华玉、方圆公司向杜贤彬出具借条一张，该借条载明：“今借到杜贤彬人民币叁拾万元整（￥30000元整），此据属实，利息月息百分之三，此款现金、刷卡都有，用于生意周转，今借人：唐由旺，2015年7月27日，担保人：邓华玉，担保人：方圆公司（加盖公章）。以上小写少写一个零。”
唐由旺、邓华玉、方圆公司于2016年3月17日向杜贤彬出具借条一张，该借条载明：“今借到杜贤彬人民币肆拾万元整（￥400000元整），此据属实，用于生意周转。此款现金跟打卡都有，用期二个月，到5月18日归还，今借人：唐由旺，2016年3月17日，担保人：邓华玉，担保人：方圆公司（公章）。”
2016年7月10日，唐由旺与杜贤彬对账，并签署对账说明一份，该说明载明：“本人因资金周转需要多年来一直向杜贤彬借款经过结算分别形成186万、40万元、30万元、20万元四张借条，当时双方口头约定利息为月息3分，除已有借据外，还有其他借据（已销毁，已还清，一律作废）和多次临时周转的资金未打借条。截至今天，本人共欠杜贤彬借款276万元，还暂欠利息16.5万元。（壹拾陆万伍仟元整）注：利息全截至到2016年7月10日，全已算清。特出此据，对帐人：唐由旺，对帐人：杜贤彬，2016年7月10日。”
一审中，杜贤彬向该院提交华冠公司与方圆公司于2015年6月1日签订的长途货物公路运输合同一份，双方对货物运输事宜进行了约定，华冠公司代表签字确认，并加盖公章，方圆公司代表唐由旺签字确认，并加盖公章。方圆公司辩称，知道这个合同，但并非方圆公司履行，方圆公司只是开票收款，收款后立刻转给唐由旺。
该院为查明事实，至方圆公司向其法定代表人做调查笔录一份，笔录中，其法定代表人李文超陈述，2015年1月1日至2016年12月5日没有对外签订过合同，也不能出具2015年至2016年12月5日其公司加盖公章的资料及相关线索，认可唐由旺以方圆公司的名义签订过合同，最多两家，记不清楚是否是来公司签订的。
一审中，杜贤彬明确2016年7月10日前的利息不再主张，利息自2016年7月10日起至实际给付之日止按照年利率24%计算。就涉诉款项的交付问题，杜贤彬提交了马启道的证人证言、对账单、账户明细等证明其向唐由旺交付了涉诉款项。
经杜贤彬申请，该院至石家庄中院调取唐由旺的证明、企业法人、营业执照、组织机构代码证、开庭笔录等，证明载明：“我叫唐由旺，身份证号码，是方圆公司的员工，2007年至2008年期间我负责处理常州市精迪阀门厂发给石家庄新石阀门制造有限公司货物事宜，凡是我签字的‘常州市扬修电力设备有限公司（常州市精迪阀门控制厂）销货清单’……证明方：唐由旺，方圆公司（加盖公章）。”另：企业法人营业执照、组织机构代码证上均加盖了方圆公司公章。
一审中，唐由旺自认方圆公司的公章系其私刻，方圆公司不知情。在该院审理的另一案件即（2016）苏0402民初3498号案件中，唐由旺陈述其私刻两个公章。在该院于2017年3月20日向唐由旺所做笔录中，唐由旺又陈述关于本案所涉借条，想不起来是唐由旺加盖，还是杜贤彬加盖的方圆公司的公章了，其只私刻过这一个公章。对于涉诉借条上方圆公司公章的真伪问题，该院多次释明，当事人双方均不申请鉴定。
陈小云在一审中陈述，其系家庭主妇，在家带孩子，不知道唐由旺在外做什么。杜贤彬夫妻催要借款时，归还了3万元。杜贤彬认可该3万元系归还的（2016）苏0402民初3499号案件中所涉借款。唐由旺与陈小云于2016年9月9日办理离婚登记，涉诉债务发生在夫妻关系存续期间。
上述事实，有当事人的陈述、借条、谈话笔录、长途货物公路运输合同、调查笔录，证明等证据予以证实。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。唐由旺向杜贤彬借款70万元的事实，由杜贤彬提交的借条、转账凭证等证据证实，事实清楚，该院予以确认，唐由旺应予归还。陈小云系家庭主妇，无工作，无收入来源，在杜贤彬催要借款时归还3万元。而且涉诉借款均发生在其与唐由旺夫妻关系存续期间。陈小云与唐由旺系夫妻关系，杜贤彬要求陈小云对在其与唐由旺夫妻关系存续期间唐由旺所负的债务承担还款责任的请求，符合法律规定，该院予以支持。邓华玉在借条担保人处签字，未约定担保方式，应按照连带责任保证承担保证责任。方圆公司在担保人处盖章，未约定担保方式，也应按连带责任保证承担保证责任。唐由旺辩称杜贤彬明知其借款赌博，证据不足，该院不予采信。唐由旺自认涉诉公章系其私自刻制，在多次陈述中前后矛盾，可信度较低，该院也不予采信。方圆公司涉诉公章系伪造，唐由旺已自认的辩称。杜贤彬已经完成了基本的举证义务，唐由旺关于私刻公章的陈述前后矛盾，可信度较低。经该院多次释明，方圆公司均明确表示不申请对涉案公章进行真伪鉴定。故该院对方圆公司不知情、公章系唐由旺私刻的辩称，不予采信。关于利息的问题。根据杜贤彬与唐由旺的对账以及涉诉借条载明的事实，其要求唐由旺支付利息（自2016年7月10日起至实际给付之日止按照年利率24%计算），符合双方约定，而且不违反法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、最高人民法院《关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条的规定，该院遂判决：一、唐由旺于判决发生法律效力之日起十五日内向杜贤彬归还借款70万元，并支付利息（自2016年7月10日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；陈小云对唐由旺的上述债务承担连带清偿责任，以夫妻存续期间的共同财产为限。二、邓华玉、常州市方圆货运有限公司对唐由旺的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11000元、财产保全费4270元、合计15270元，由唐由旺、陈小云、邓华玉、方圆公司负担。
本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，上诉人方圆公司提供以下证据：1.2009年到2016年的托运单一组，证明方圆公司与唐由旺之间只是存在多年的运输服务关系，方圆公司不仅仅帮唐由旺运输，唐由旺业务也不仅仅交给方圆一家公司托运。2.汇款凭证一组，证明方圆公司与华冠公司之间并不存在运输合同关系，方圆公司仅是代为收款。此外，从2015年3月19日起，方圆公司就为唐由旺代收款项，可见，杜贤彬提供的2015年6月1日方圆公司与华冠公司签订的合同是不真实的。3.运输合同一份，该运输合同上加盖的方圆公司真实印章与杜贤彬提供的借条和收条上的公章明显不一致，证明借条、收条上方圆公司的公章是唐由旺伪造后私自加盖的；4.唐由旺出具的说明书一份，唐由旺承认案涉借条中方圆公司的公章系其私自雕刻，方圆公司包括李文超等所有人均不知情。5.唐由旺的情况说明一份，唐由旺在该说明中陈述了其与方圆公司的关系，及石家庄案件中关于方圆公司出具证明的由来，陈述了其与杜贤彬186万元借款中有20万元是虚构的事实。6.杜贤彬向邵群（李文超妻子）发送的手机短信记录一份，证明其在2016年9月16日才陈述方圆公司担保情况，方圆公司此时才知晓担保情况。7.常州市捷诚货运服务有限公司客户对账单一组，证明唐由旺货物不仅仅通过方圆公司托运，唐由旺不是方圆公司员工，双方是委托运输合同关系。
被上诉人杜贤彬经质证认为：1.对托运单真实性予以认可，不能达到方圆公司的证明目的，反而可以证明唐由旺系方圆公司的代表人。2.对于汇款凭证，因唐由旺签订合同之后，合同得到了全面的履行，款项也确实到了唐由旺帐上，可以说明方圆公司是认可了唐由旺的代理地位。3.运输合同的真实性无法核实，也不能实现方圆公司的证明目的。4.对于两份说明书的内容不予认可，鉴于唐由旺和本案特殊关系，其在陈述中可能存在虚假的行为并且根据一审调查情况来看，唐由旺的论述存在前后矛盾。5.短信记录是复印件，无法核实其真实性。即使该份短信是真实的，也只能证明担保行为发生后杜贤彬向方圆公司主张保证责任。6.对货运单的真实性、合法性和关联性均不予认可。
原审被告唐由旺经质证认为，对方圆公司提供的所有证据真实性、合法性、关联性都没有异议。
本案二审的争议焦点为：1.杜贤彬和唐由旺案涉借款本金是多少。2.杜贤彬与唐由旺在本案借款中是否约定了利息，如有约定，利息多少。3.方圆公司是否应为唐由旺案涉借款承担担保责任。
本院认为，关于争议焦点1，因案涉两笔借款发生后，唐由旺与杜贤彬在2016年7月10日进行了结算。唐由旺经结算确认案涉两张借条的形成经过，系对之前往来进行结算而形成，同时也确认了结欠杜贤彬的借款本金为276万元，包含本案所涉的70万元借款本金。据此，唐由旺关于杜贤彬并未完成款项交付义务的主张缺乏事实依据，不能成立。
关于争议焦点2，因2016年7月10日的对账说明中明确唐由旺和杜贤彬约定了借款利息为月息三分，故方圆公司、唐由旺关于案涉借款未约定利息的主张缺乏事实依据，不能成立。因唐由旺与杜贤彬约定的利息过高，一审按照年利率24%计算利息并无不当。
关于争议焦点3，杜贤彬与唐由旺均陈述，案涉两张借条中方圆公司的公章系唐由旺加盖，本院对此予以确认。在此情形下，因唐由旺并非方圆公司员工，而杜贤彬未提供证据证明唐由旺系方圆公司经理，代表方圆公司对外提供担保属于其职责范围；也未提供证据证明唐由旺系接受方圆公司委托，对外协商、签订担保合同，故唐由旺代表方圆公司对外提供担保的行为属于无代理权限的行为。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，只有在唐由旺的行为构成表见代理的情形下，其行为后果方由方圆公司承担，也即方圆公司才需为案涉借款承担保证责任。唐由旺以方圆公司名义为自己的债务提供担保的行为，不构成表见代理，主要理由如下：
唐由旺并不具备有代理权的表象。第一，杜贤彬虽然提供了唐由旺代表方圆公司对外签订的运输合同，但是上述合同仅能证明唐由旺曾代表方圆公司对外联系业务。而对外借款、提供担保等涉及公司资产的重大事项，一般不属于公司业务员的职权范围，故而，唐由旺对外联系业务的行为不足以说明其具有代表方圆公司对外提供担保的表象。第二，从案涉两张借条的形成地点来看，金额为40万元的借条是在邓华玉家门口书写，金额为30万元的借条是在名城理发店门口书写，再由唐由旺加盖了方圆公司的公章。可见，案涉两张借条并非在方圆公司形成。第三，从款项的流转来看，案涉两张借条中载明的借款70万元，其中20万元是转账至唐由旺个人账户，剩余50万元是以现金形式分次交付给唐由旺。可见，案涉的借款均是由唐由旺个人收取，实际用款人也是唐由旺个人，上述款项并非汇入或者交付给方圆公司。综上，从唐由旺的身份以及借条的形成地点、款项的交付方式以及实际用款人来看，唐由旺并不具有代理权的表象。
此外，杜贤彬作为第三人未尽到善意的注意义务。表见代理的构成要件之一便是第三人是善意第三人，需要尽到相应的审慎义务。本案中，第一，在签订借款合同当时，杜贤彬作为出借人，在明知唐由旺并非方圆公司法定代表人的情形下，并未通过要求唐由旺出示授权委托书等方式审核唐由旺的身份权限，审核其是否有权代表方圆公司对外提供担保。第二，案涉借条中方圆公司的公章是唐由旺自行加盖，且是在方圆公司以外的地方加盖，更是为自己的债务提供担保，在此情形下，杜贤彬更是应审慎的核查唐由旺的代理权限。但是杜贤彬并未至方圆公司或是联系方圆公司法定代表人进行核实。关于一审法院至石家庄中院调取的证据，是在借条形成后、双方发生纠纷时调取的材料，不能足以证明杜贤彬在签订合同当时已尽到善意的注意义务。第三，从杜贤彬与唐由旺双方交易惯例看，杜贤彬与唐由旺早前是邻居关系，且素有资金往来。在之前的借款中，方圆公司并没有为唐由旺的借款提供担保。直至2015年，杜贤彬与唐由旺经结算形成2015年7月27日的借条时，杜贤彬才要求唐由旺提供担保。由于双方之前的往来中，方圆公司从未为唐由旺的借款提供担保，故而在唐由旺第一次以方圆公司名义提供担保时，杜贤彬更应尽到审查义务，
综上，唐由旺以方圆公司名义为自己的债务提供担保的行为，不构成表见代理，相应的法律后果应由唐由旺个人承担，方圆公司无需为唐由旺的案涉借款承担保证责任。
综上所述，方圆公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，应予支持；一审判决确有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3499
号民事判决主文第一项；
二、撤销常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3499
号民事判决主文第二项；
三、邓华玉对常州市天宁区人民法院（2016）苏0402民初3499号民事判决主文第一项确定的唐由旺的债务承担连带清偿责任；
四、驳回杜贤彬的其余诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11000元、财产保全费4270元、合计15270元，由唐由旺、陈小云、邓华玉负担；该款已由杜贤彬预交，唐由旺、陈小云、邓华玉应于本判决生效之日起十五日内将应负担的诉讼费15270元迳付杜贤彬。二审案件受理费11000元，由杜贤彬负担，该款已经由方圆公司预交，杜贤彬应予本判决生效之日起十五日内将应负担的诉讼费11000元迳付方圆公司。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 郑 仪
审判员 王 星
二〇一七年十一月七日
书记员 杨 青