广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤09刑终320号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，男，2017年2月15日因本案被羁押，同年2月16日涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
辩护人梁信庆，广东鸿基律师事务所律师。
原审被告人陆某，男，2017年2月15日因本案被羁押，同年2月16日涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控原审被告人陆某、蔡某犯盗窃罪一案，于2017年7月27日作出（2017）粤0904刑初530号刑事判决。宣判后，原审被告人蔡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人蔡某，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2016年12月12日晚上，被告人陆某、蔡某与麦某（另案处理）商议盗窃小轿车。次日凌晨，三人驾驶一辆无号牌金色日产蓝鸟小轿车（车辆识别代码JNLxxxxxx563）去到茂名市电白区电城镇泽龙开发区“黑八桌球城”路边，对被害人邵某停放在该处的一辆粤Ｋ×××××号风神EQ7200/III小型轿车实施盗窃。蔡某在无号牌金色蓝鸟小轿车上看风，陆某、麦某则持螺丝刀、铁锤等打开粤Ｋ×××××号车的玻璃窗，将车辆盗走。后被告人陆某、蔡某与麦某将盗得的粤Ｋ×××××号车停放在电白区水东镇森沟市场处。
2017年2月15日22时许，茂名市公安局滨海新区分局电城派出所将被告人陆某、蔡某抓获，缴获赃物粤Ｋ×××××号小轿车（已发还给被害人邵某）1辆及作案工具无号牌金色日产蓝鸟牌小轿车1辆以及陆某持有的白色苹果5型手机（136XXXX12号）1部、蔡某持有的黑色苹果7型手机（157XXXXX37号）1部、钥匙2串。经茂名市电白区发展和改革局价格认证中心认定，粤Ｋ×××××号小轿车价值人民币20000元。
另认定，缴获被告人陆某、蔡某的作案工具无号牌金色日产蓝鸟小轿车，侦查机关没有查清车辆所有权人。
再认定，2017年7月11日，被告人蔡某的母亲郑某与被害人邵某和解，代蔡某补偿了邵某损失人民币8000元，邵某请求司法机关对蔡某从轻或者减轻处罚。
原判决认定以上事实，被告人陆某、蔡某在原审庭审过程中亦无异议，且有被告人陆某、蔡某户籍资料、抓获经过、受案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押清单、机动车登记表、行驶证、被告人陆亦宏、蔡某对盗窃现场、盗窃车辆、驾驶的作案工具车辆的指认照片、和解协议书、收据、谅解书、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、证人麦某证言、被害人邵某陈述、被告人陆某、蔡某供述及辨认笔录、价格认定结论书、现场勘验笔录、现场图、现场照片等证据证实。
原判认为，被告人陆某、蔡某以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。被告人陆某、蔡某伙同麦某经密谋后共同积极实施盗窃作案，在共同犯罪中同起主要作用，同属主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。本案犯意是陆某提出，蔡某的犯罪情节相对陆某较轻。辩护人梁信庆认为被告人蔡某没有盗窃的共谋，是从犯的辩护意见理由不足，不予采纳。公安机关破案后及时缴获赃物发还给被盗事主，没有造成财物损失，且被告人蔡某补偿了被盗事主邵某损失，据此可对被告人陆某、蔡某酌情从轻处罚。被告人陆某、蔡某到案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。辩护人梁信庆认为被告人蔡某是初犯、偶犯，有悔罪表现的辩护意见有理，予以采纳，至于认为应对蔡某适用缓刑的理由不足，不予采纳。根据被告人陆某、蔡某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陆某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币3000元。二、被告人蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。三、缴获被告人陆某、蔡某的作案工具无号牌金色日产蓝鸟小轿车（车辆识别代码JNXXXXX63，没有随案移送），由公安机关依法处置；缴获陆某持有的白色苹果5型手机（136XXXXX12号）1部、蔡某持有的黑色苹果7型手机（157XXXXX37号）1部、钥匙2串（均没有随案移送），予以没收，由公安机关依法处置。
宣判后，原审被告人蔡某不服，提出上诉及其辩护人辩称：一、上诉人与同案的陆某、麦某作案前没有事前密谋；二、一审判决没收上诉人持有的黑色苹果7型手机1台、钥匙2串没有事实和法律依据；三、上诉人认罪态度好，是从犯，在本案中所起作用小，能积极赔偿被害人并取得对方谅解，符合判处缓刑的规定。综上，请求本院依法从轻处罚，对其适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔡某、原审被告人陆某犯盗窃罪的事实清楚属实，据以定案的证据确实、充分，本院予以确认。
对上诉人蔡某上诉及其辩护人辩护所提，经查：
1.本案犯意由原审被告人陆某提出，上诉人蔡某跟随原审被告人陆某到达作案现场后，负责在车上望风，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。上诉人蔡某上诉及其辩护人辩护称蔡某是从犯的理由成立，本院予以采纳，可对其从轻处罚。
2.对于一审判决没收上诉人蔡某持有的黑色苹果7型手机1部、钥匙2串没有事实和法律依据的意见，经查，公安机关缴获上诉人蔡某持有的黑色苹果7型手机1部、钥匙2串、原审被告人陆某持有的白色苹果5型手机1部并无证据证明为蔡某、陆某实施犯罪所用，不能认定为“供犯罪所用的本人财物”，依法应予返还。上诉人蔡某提出的该上诉意见属实，本院予以采纳。
3.对于上诉人蔡某认罪态度好，在本案中所起作用小，能积极赔偿被害人并取得对方谅解的意见，经查属实，但原判对此已查明认定和据此对上诉人蔡某作出从轻量刑，本院不再重复评价。对于上诉人蔡某提出对其适用缓刑的请求，不予支持。
本院认为，上诉人蔡某、原审被告人陆某以非法占有为目的，结伙采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应当依法判处。原审判决对两人的定罪准确，但根据上诉人蔡某在本案中所起作用，应认定其为从犯，原判认定其为主犯有误，应予纠正。
根据上诉人蔡某、原审被告人陆某的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904刑初530号刑事判决第一项，以及第二项对上诉人蔡某定罪部分，即：被告人蔡某犯盗窃罪。
二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904刑初530号刑事判决第二项对上诉人蔡某量刑部分，以及第三项。
三、上诉人蔡某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月15日起至2017年11月14日止。罚金限于本判决生效后五日内向原审法院缴纳）。
四、缴获上诉人蔡某、原审被告人陆某的作案工具无号牌金色日产蓝鸟小轿车（车辆识别代码JNLXXXXX563，没有随案移送），由公安机关依法处置。
本判决为终审判决。
审 判 长 李亚车
代理审判员 周经辉
代理审判员 梁东清
二〇一七年十月十一日
书 记 员 梁倍宁
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。