北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终2797号
上诉人（原审被告）：北京艺成园装修设计有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇甜园路2号。
法定代表人：谢少宁，董事长。
委托诉讼代理人：巫晓峰，男，1961年3月22日出生，北京艺成园装修设计有限公司执行总经理，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：郭家汉，北京市金洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庆云大观文化投资有限公司，住所地北京市朝阳区周庄山水文园202号楼1层105房间。
法定代表人：张昕，总经理。
委托诉讼代理人：谢阳，北京市中伦文德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪晶，北京市中伦文德律师事务所实习律师。
原审第三人：王世刚，男，1971年10月1日出生，住北京市朝阳区。
上诉人北京艺成园装修设计有限公司（以下简称艺成园公司）与被上诉人庆云大观文化投资有限公司（以下简称庆云大观公司）、原审第三人王世刚装饰装修合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第58266号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人艺成园公司的法定代表人谢少宁、委托诉讼代理人巫晓峰、郭家汉，被上诉人庆云大观公司的委托诉讼代理人谢阳、汪晶，原审第三人王世刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
艺成园公司上诉请求：1.撤销一审法院判决第一、二、三项，依法改判驳回庆云大观公司的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由庆云大观公司承担。事实和理由：一、一审判决一方面将王世刚列为第三人，另一方面又仅以庆云大观公司不知情而认定王世刚与其不属于挂靠关系，属于事实认定错误和适用法律错误。首先，一审法院认定第三人系北京启豪装饰设计有限公司的员工，而非艺成园公司的员工，与艺成园公司亦没有任何劳动关系，而王世刚则负责涉案工程的全部施工管理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条，王世刚与艺成园公司的关系是不具备资质的个人借用艺成园公司的资质的挂靠关系。其次，涉案工程的装修设计由庆云大观公司委托王世刚完成，后王世刚又负责了涉案工程的全部管理工作，庆云大观公司对王世刚挂靠艺成园公司并是涉案工程的实际施工人是知情的。根据相关法律规定，认定挂靠关系不应以庆云大观公司是否知情作为条件，一审法院认定没有事实及法律依据。王世刚是涉案装修工程的实际施工人，其挂靠经营行为违反了相关法律的强制性规定，涉案合同应属无效，工程款返还的义务应由王世刚承担。二、一审判决仅以庆云大观公司提供的《建筑装饰装修工程施工合同》的内容认定本案事实，没有事实及法律依据。一审中艺成园公司提交的《建筑装饰装修工程施工合同》在工期和签字日期处是空白，合同是未生效状态，一审法院应以该合同作为认定依据。而庆云大观公司提交的涉案合同则是王世刚在2015年5月18日补签了工期和签署日期，艺成园公司对此不予认可。一是艺成园公司从未授权王世刚代表艺成园公司签订上述合同，其签订的合同只能代表其本人意愿。二是从艺成园公司一审提交证据6看，该合同是由公司法人盖章及单位盖章签署，王世刚并非授权代表也不是艺成园公司指派的驻地代表，其签字没有意义。因此，一审法院关于王世刚代表艺成园公司签订涉案合同的认定是错误的。三、即使合同有效，一审判决关于“工期自2014年10月1日至2015年5月15日”的认定属于事实认定错误。首先，艺成园公司一审中提交的证据6来看，合同没有约定工期。其次，从庆云大观公司提供的合同的内容来看，第三人填写的工期不能代表艺成园公司，艺成园公司对此也不认可。2015年5月18日涉案工程竣工，但王世刚签字确认2015年5月15日工程竣工，有悖逻辑。王世刚填写的合同签署日期与开工日期均为2014年10月1日，不符合常理。第三，庆云大观公司在《民事起诉书》中自述从2015年5月23日才开始催促工期，说明当时尚未确定涉案装修工程的具体完工日期。四，即使合同有效，一审法院判决艺成园公司未按照约定的日期竣工构成违约的认定属于认定事实错误。双方没有约定完工的具体日期，艺成园公司不存在按照约定的日期竣工的责任，没有构成违约，即使涉案工程存在延期，也是由于庆云大观公司没有办理相关许可造成的，庆云大观公司由于自身原因，未按规定取得“施工许可证”，亦未到消防局进行消防设计备案。另外，庆云大观公司对石材样本和设计变更不予确认导致工期延误，还有消防工程及节假日的工程延误等。五、一审法院判决关于保全费及鉴定费的承担没有事实依据且显失公平。本案是由于庆云大观公司违法提前解除合同造成的纠纷，责任在于其自身，其支出的保全费、鉴定费应当由其自行承担，全部由艺成园公司承担显失公平，即使艺成园公司应承担责任，也应按合理比例分担。六、一审法院判决将王世刚列为第三人，程序严重违法。本案所涉装修工程是王世刚挂靠艺成园公司进行承包的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该合同是无效合同，本案中王世刚是该合同关系的当事人，属于必须共同进行诉讼的当事人，根据我国《民事诉讼法》第132条的规定，王世刚应作为被告参加诉讼。综上，请求二审法院判如所请。
庆云大观公司辩称，不同意艺成园公司的上诉请求，同意一审判决。
王世刚述称，诉争项目系王世刚临时找到艺成园公司进行挂靠，前期谈判艺成园公司未参与，同意艺成园公司的上诉意见。
庆云大观公司向一审法院起诉请求：1.判令艺成园公司返还合同款1454294.32元；2.判令艺成园公司支付自2015年5月16日起至2015年7月30日（合同解除之日）止的逾期违约金342000元；3.判令艺成园公司支付上述第1项诉讼请求和第2项诉讼请求款项的利息损失，自2015年7月31日（合同解除后一日）起至艺成园公司实际返还合同款和赔偿逾期损失之日止；4.判令艺成园公司支付庆云大观公司为追还合同款而支付的证据保全公证费5060元；5.判令艺成园公司支付庆云大观公司为追还合同款而支付的工程造价评估费28000元；6.判令艺成园公司赔偿庆云大观公司2015年5月16日至2015年10月31日期间缴纳的物业管理费损失及地源热泵运行费损失共73297.5元。
一审法院认定事实：2014年10月1日，王世刚代表艺成园公司与庆云大观公司签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，约定艺成园公司承包庆云大观公司北京市朝阳区山水西园面积1261平方米的北京庆云大观室内精装修项目（以下简称涉案工程），承包范围为包工包料，包括但不限于涉案工程室内精装设计图纸涉及的所有内容及预算所涉及的全部内容；工期自2014年10月1日至2015年5月15日；合同价款为固定单价，金额为450万元（含税），除非双方另行达成书面协议，不因任何原因而增加；合同签订3天内，庆云大观公司向艺成园公司支付135万元工程款，工程完成50%，庆云大观公司向艺成园公司支付135万元工程款，工程完成80%，庆云大观公司向艺成园公司支付90万元工程款，工程竣工验收合格7天内，庆云大观公司向艺成园公司支付67.5万元工程款，保修期满7天内（即工程竣工验收合格一年后的7天内），庆云大观公司向艺成园公司支付工程尾款22.5万元；由于艺成园公司原因逾期竣工，每逾期一天，艺成园公司支付庆云大观公司1‰违约金，如违约金不足以弥补损失的，另行支付赔偿金。
2014年9月30日，庆云大观公司向艺成园公司支付工程款135万元。2014年12月31日，庆云大观公司向艺成园公司支付工程款80万元。2015年1月9日，庆云大观公司向艺成园公司支付工程款80万元。2015年6月1日，艺成园公司向庆云大观公司出具工程款发票三张，金额共计295万元。
2015年5月23日，庆云大观公司发出通知，涉案工程开工七个多月，已过合同约定的竣工期，2015年4月以来，几乎处于无人工作停止状态，庆云大观公司多次督促艺成园公司尽快施工均无进展，艺成园公司必须在2015年5月23日至2015年5月30日期间将剩余工作陆续全部开工，尽快向庆云大观公司提交准确的工程进度表和完工日期。王世刚于当日签收该通知。
2015年5月30日，庆云大观公司发出通知，要求艺成园公司在2015年6月6日前以书面形式写清竣工日期。王世刚于当日签收该通知。
2015年7月30日，王世刚代表艺成园公司出具情况说明，内容如下：“应甲方要求，我方同意终止本合同的施工工作，5日内将本工程已完工程量及已定作采购的材料（含未进场）报于甲方审核并开展结算工作。”李砚强代表庆云大观公司在该情况说明上签字。同日，王世刚出具未完成工作量说明，列举了未完成工程项目，其中写明门及门套、隔断等已加工。
2015年9月25日，庆云大观公司申请北京市方正公证处对涉案工程现场情况进行拍照、录像公证。2015年10月8日，北京市方正公证处对涉案工程现场进行拍照、录像，于2015年10月16日作出（2015）京方正内经证字第13699号公证书。庆云大观公司向北京市方正公证处支付公证费5060元。
2015年10月，庆云大观公司委托北京中外建工程管理有限公司对涉案工程已完成部分进行了造价鉴定。
经庆云大观公司申请，一审法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程已完成部分进行造价鉴定。2016年11月17日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司作出鉴定意见书，鉴定分析如下：“1.合同内工程包含装修工程、电气工程、空调系统；合同外项目包含监控系统、电话网络系统、吊顶四周增加槽钢、墙面增加找平层等工程；我公司鉴定时将合同内、合同外分别列项，以便于法庭进一步审理；2.合同内项目钢结构工程艺成园公司表示此项目为整体外包，外包价格540000元。庆云大观公司表示有争议，因此我公司鉴定时独立列项，以便于法庭进一步审理；3.庆云大观公司对空调工程中管道安装部分工程质量有争议，我公司鉴定时独立列项，以便于法庭进一步审理；4.电气工程由于庆云大观公司认可施工完成70%，艺成园公司认为施工完成80%，我鉴定公司按照双方诉求独立列项，以便于法庭进一步审理。”鉴定意见如下：“经鉴定评估，对朝阳区山水文园西园202号楼105号房屋内精装修工程已经完成装修工程，当电气工程按庆云大观公司认可70％计算时工程造价为2380091.75元，其中合同内2176502.91元，包含钢结构整体外包价格540000元、空调管道安装造价85790.2元；合同外增项203588.84元。当电气工程按艺成园公司认可80%计算时工程造价为2423813.88元，其中合同内2220225.04元，包含钢结构整体外包价格540000元、空调管道安装造价85790.2元；合同外增项203588.84元。”庆云大观公司向北京中兴恒信工程造价咨询有限公司支付了鉴定费2万元。
2016年12月19日，北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对于庆云大观公司对鉴定报告的质疑进行书面回复，其中第3项内容如下：“钢结构及加层砼楼板一项鉴定价格54万元说明：因勘验现场时，艺成园公司提出钢结构及加层砼楼板一项为整体外包项目，有外包合同和支付凭证，且庆云大观公司方认为如有合同和支付凭证为依据，可以认可此项价格（详见2016.10.9日勘验记录第7条）。但是，艺成园公司方没有提供钢结构及加层砼楼板的外包合同和支付凭证。原合同预算书中此项价格为363007.31元，如艺成园公司方不能提供此外包合同及支付凭证，则此项鉴定价格为363007.31元。”
经询，庆云大观公司称其不认可王世刚与艺成园公司系挂靠关系，认为庆云大观公司直接与艺成园公司订立并履行合同，庆云大观公司不要求王世刚承担责任。王世刚称其作为实际施工人无施工资质，挂靠在艺成园公司处，但其未向庆云大观公司解释过，庆云大观公司应该不知情。艺成园公司认为庆云大观公司对于王世刚挂靠知情。
又询，第三人称未按时竣工原因系由于庆云大观公司为了工程效果，多次改变施工方案，物业公司未及时办理消防备案，且节假日、周末均不能装修。庆云大观公司称涉案工程自2015年年初就处于停工状态，庆云大观公司多次催促未果，双方即使存在洽商变更，但未约定变更竣工日期，庆云大观公司已经委托艺成园公司办理消防备案。
一审庭审中，艺成园公司提交了加工定作合同和照片，证明第三人为庆云大观公司加工定作木门、门套的合同价款为314622元，实际完成15万元，此15万元应包含在工程总造价中。该加工定作合同载明的签订时间为2015年6月15日。经庆云大观公司申请，一审法院委托北京中兴恒信工程造价咨询有限公司对艺成园公司主张的已完成的木门、门套等的工程造价进行评估，后艺成园公司以存在客观原因导致不能评估为由撤回了评估申请。
一审法院认为：艺成园公司主张庆云大观公司知晓王世刚无施工资质，而由王世刚挂靠艺成园公司与庆云大观公司签订合同，但庆云大观公司不认可王世刚与艺成园公司系挂靠关系，王世刚表示庆云大观公司对王世刚挂靠艺成园公司不知情，且艺成园公司提交的证据亦不足以证明其主张，故一审法院对艺成园公司主张不予采信。庆云大观公司与艺成园公司订立的装饰装修合同系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效，双方应当严格按照合同约定履行各自义务。
根据鉴定报告，庆云大观公司与艺成园公司对于电气工程完成比例不能达成一致意见，且部分电气工程属隐蔽工程，不能从表面上判断完成情况，打开隐蔽工程进行鉴定又有失经济性，故一审法院根据双方主张取中，即按照75%计算电气工程部分造价。对于钢结构及加层砼楼板一项，因艺成园公司方没有提供外包合同和支付凭证，一审法院根据鉴定机构意见，对该部分造价按照363007.31元计算。庆云大观公司在鉴定过程中提出空调工程中管道安装部分工程质量，但未提交证据证明其主张，一审法院不予采信。其他部分造价以鉴定报告意见为准。
艺成园公司虽主张其已经定作完成了价款为15万元的木门、门套等加工工程，并提交了加工定作合同，但其申请对已完成的工程造价进行评估后，又以存在客观原因不能评估为由撤回申请，则一审法院不能确定其已完成该部分工程的造价，故其相应主张一审法院无法支持。
艺成园公司未按照双方约定的期限竣工，其虽主张存在客观情况导致工期延误，但未提交证据证明其主张，一审法院不予采信。庆云大观公司与艺成园公司虽对工程进行过洽商变更，但并未变更合同约定的竣工日期。且庆云大观公司提交的证据可以证明其在艺成园公司延误工期后多次催促艺成园公司加快进度，但艺成园公司未提交证据证明其对工期的延误提出过异议。因此，一审法院认定艺成园公司未按约定的日期竣工构成违约，应当向庆云大观公司承担违约责任。合同约定的逾期竣工违约金过高，违约金数额一审法院酌情支持。
庆云大观公司支付的公证费系保全证据的合理支出，一审法院予以支持。
庆云大观公司要求艺成园公司支付其诉讼前单方委托评估机构对工程造价进行评估支付的评估费，无法律依据，一审法院不予支持。
庆云大观公司要求艺成园公司支付违约金利息，无法律依据，一审法院不予支持。庆云大观公司要求艺成园公司支付应返还合同款利息及2015年5月16日至2015年10月31日期间缴纳的物业管理费损失及地源热泵运行费损失，因一审法院已经支持的违约金足以弥补该损失，故不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、艺成园公司于判决生效后7日内返还庆云大观公司工程款725039.88元；二、艺成园公司于判决生效后7日内支付庆云大观公司违约金20万元；三、艺成园公司于判决生效后7日内支付庆云大观公司公证费5060元；四、驳回庆云大观公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，艺成园公司提交以下证据：证据一，北京市住房和城乡建设委员会网站查询2014年5月至2018年3月有关施工许可公示，没有庆云大观公司的施工许可证，证明项目延期是其没有办理施工许可证导致施工无法进行，根据市建委施工管理办法，办证需要对施工图纸进行审查；证据二，北京市消防办事大厅网站北京市消防设计备案所查询2014年8月1日至2015年8月31日，庆云大观公司未办理消防设计备案是其自身原因造成；证据三，图纸，由王世刚提供，证明庆云大观公司委托王世刚进行项目设计，再继续施工，庆云大观公司明知王世刚挂靠艺成园公司。庆云大观公司认为上述证据均不属于新证据，对其真实性及证明目的亦均不予认可。王世刚认可上述证据的真实性和证明目的。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为:关于艺成园公司在上诉意见中主张其与王庆刚之间系挂靠关系，其挂靠经营行为违反了相关法律的强制性规定，涉案合同应属无效，工程款返还的义务应由王世刚承担一节，本院认为，根据已经查明的事实，诉争《建筑装饰装修工程施工合同》系以艺成园公司的名义签订，且合同上加盖有艺成园公司的公章及法定代表人名章，艺成园公司对公章的真实性亦不持异议。艺成园公司主张其与王世刚之间系挂靠关系，但庆云大观公司主张其对艺成园公司与王世刚之间的挂靠关系并不知情，王世刚亦认可庆云大观公司该主张，故在艺成园公司就其与王世刚之间存在挂靠关系未能提供挂靠协议等相应证据予以佐证，王世刚与庆云大观公司亦均主张庆云大观公司对该挂靠关系并不知情的情形下，一审法院判决艺成园公司就诉争《建筑装饰装修工程施工合同》承担相应合同义务并无不当，本院对艺成园公司相应上诉意见不予采信。艺成园公司关于一审法院将王世刚的诉讼地位列为第三人属于程序严重违法的相应意见亦不能成立。
关于艺成园公司在上诉意见中主张涉案工程工期延误系因庆云大观公司未能办理施工许可证及消防备案原因所致，但其提供的现有证据不足以表明工期延误系因庆云大观公司原因所致，且在庆云大观公司发出通知后，现有证据亦未表明艺成园公司就该主张向庆云大观公司提出抗辩，故对于艺成园公司的该项上诉意见，本院不予采信。
关于艺成园公司二审提交的证据材料，本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，艺成园公司提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但艺成园公司未予提供；且上述证据材料均不能证明其所主张的事实成立，故上述证据材料均不属于二审期间的新证据，本院不予确认。
综上所述，艺成园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13101元，由北京艺成园装修设计有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
审 判 员 石 煜
审 判 员 张 慧
二〇一八年三月十二日
法官助理 常 欣
书 记 员 邸 硕