河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民五终字第497号
上诉人（原审原告）河南华鼎置业有限公司，住所地郑州市东明路218号索克大厦8层6815房。
法定代表人曹现俊，董事长。
委托代理人孟凡，河南师大方正律师事务所律师。
委托代理人周国相，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南亚通建筑节能装饰有限公司，住所地新乡市经济开发区关堤乡政府西邻。
法定代表人王继周，总经理。
委托代理人韩山冰，河南联盟律师事务所律师。
委托代理人胡文楷，河南联盟律师事务所实习律师。
上诉人河南华鼎置业有限公司（以下简称华鼎公司）与上诉人河南亚通建筑节能装饰有限公司（以下简称亚通公司）建设工程施工合同纠纷一案，华鼎公司于2014年5月27日提起诉讼，请求判令：亚通公司支付违约金1046000元；亚通公司向华鼎公司交付该分项工程技术完整资料；诉讼费由亚通公司承担。亚通公司提起反诉，请求判令：华鼎公司支付工程款98.996万元并支付利息；华鼎公司支付吊篮租赁费96000元；诉讼费由华鼎公司承担。经审理，新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）于2015年7月24日作出（2014）红民二初字第185号民事判决。宣判后，华鼎公司、亚通公司均不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年10月8日，华鼎公司作为甲方，亚通公司作为乙方，双方签订了城管大厦综合楼外墙外保温及外墙真石漆工程施工合同，合同约定工程名称为城管大厦综合楼项目外墙保温及外墙漆工程，工程地点为人民东路城管大厦综合楼项目，承包范围为外墙保温、外墙真石漆及外墙涂料；具体施工根据图纸要求和双方约定；承包方式为乙方包工包料；本合同各项单价为外墙保温60元／㎡，外墙涂料20元／㎡，外墙真石漆60元／㎡，该单价为供货及施工并达到验收合格要求的包干价格（含税价）；单价包括但不限于基层清理、配料、施工、辅料、以及税金、利润、施工措施费（包括水电费、风险包干费、成品保护费、修补、验收、保修、不可预见等费用）；本合同工程结算造价包括外墙保温工程、外墙真石漆工程及外墙涂料工程的总造价，各单项工程款=单项工程实际工程量＊相应单价；单价按照合同第二条第1款的约定执行，工程量按单项工程实际施工面积为准，并经甲乙两方共同确认后结算；工期为60个日历天，以甲方书面通知之日起计，施工过程中如遇甲方原因或不可抗力等因素造成的工期延误，经甲乙方及现场监理工程师或工程代表签证后，工期作相应顺延；付款方式约定，经甲乙双方协商同意以甲方所开发城管大厦综合楼项目最南端住宅楼下商铺抵本合同工程款，商铺单价为每平方米8500元，所抵商铺具体面积根据工程造价另行确定；工程结算完成后乙方负责提供符合当地税务机关要求的工程发票并承担相应税金，工程完成并验收合格后甲方负责房屋买卖合同的签订、备案及房产证的办理并承担卖方相应税费；甲方应及时按合同要求组织工程竣工验收并按合同规定办理竣工结算；施工必需的脚手架、垂直升降机、安全防护设施，费用由乙方自行承担；乙方应根据施工验收规范及甲方要求，及时向甲方提供该分项技术的完整资料，进场后立即向甲方报施工进度计划，按双方约定的节点工期完工；本工程保修期为三年，在保修期内如真石漆发生气泡、脱落、发花、反碱、龟裂、变色等问题，乙方应无条件及时维修。由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方每日支付甲方2000元违约金，延误工期5天以上除向甲方支付违约金外，甲方有权随时安排其他专业公司进驻现场进行施工，所发生的进出场费用由乙方承担，施工费用从乙方工程款中扣除。合同还约定了其他相关事项。上述合同签订后，亚通公司即组织人员进行施工。2012年10月13日，新乡市建设监理有限责任公司向亚通公司发出监理工程师通知单，主要载明工程名称新乡市城管大厦综合楼，事由为质量问题，内容为你单位施工的外墙保温工作存在以下问题：1、外墙保温提供的相关资料不齐全。2、所进场材料与送检样品不符。针对以上问题要求你单位立即停工，并提供相应资料，对不符合要求的已施工的外墙保温返工处理，并留有影像资料，整改完毕后，报监理验收，经验收同意后，方可进行施工。原审庭审中，亚通公司承认收到华鼎公司支付的30万元工程款及用涉案工程114号房及212号房折抵工程款343.094万元的事实，并称其于2012年12月7日完工，因华鼎公司未付完工程款，故其未提供竣工验收资料，但对上述完工时间并未提供相应证据予以印证。华鼎公司自认涉案工程住宅楼部分于2014年7月15日交付业主使用，办公楼部分6楼以下于2014年5月底交付业主使用，6楼以上部分目前仍未交付使用。
原审诉讼中，亚通公司对其在新乡市城管大厦综合楼施工的外墙保温和外墙真石漆的施工工程量向原审法院提出鉴定申请，因亚通公司未按鉴定机构的要求缴纳鉴定费用及补充鉴定资料，故鉴定机构于2015年5月28日将鉴定予以退回。
原审法院认为：华鼎公司与亚通公司所签订的城管大厦综合楼外墙外保温及外墙真石漆工程施工合同是双方真实意思表示，不违背国家法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应遵照执行。合同中约定工期为60个日历天，以华鼎公司书面通知之日起计。但华鼎公司未举证证明何时书面通知亚通公司开工。从亚通公司2012年10月13日签收的监理工程师通知单来看，至少从该日施工起算60日内即截至2012年12月13日亚通公司应当完工。现亚通公司不能证明其何时完工，亦未证明存在符合合同约定的工期顺延的情形，以及何时交付使用，故应承担逾期完工的违约责任，但双方合同“每延误一日，乙方每日支付甲方2000元违约金”的约定明显过高，与我国合同法第一百一十四条、第一百一十九条确定的违约金系惩罚为辅、弥补损失为主的原则相悖，因合同约定延误工期5天以上除支付违约金外，华鼎公司有权安排其他公司施工，因此华鼎应采取适当措施防止损失扩大，就损失数额其未向法院提供相应证据，故应适当降低为“每超一天罚款500元”为宜。关于逾期天数，应自2012年12月14日起算，至华鼎公司请求的2014年5月26日止共计528天，故亚通公司应承担的违约金数额酌定为528×500=264000元，华鼎公司要求亚通公司支付1046000元违约金的诉讼请求予以部分支持。依照合同约定，亚通公司应根据施工验收规范及华鼎公司要求，及时向华鼎公司提供该分项技术的完整资料，现亚通公司庭审时承认未履行提供竣工验收资料的合同义务，故对华鼎公司要求亚通公司交付涉案工程竣工验收资料的诉讼请求予以支持。关于亚通公司反诉请求华鼎公司支付工程款98.996万元及吊篮租赁费96000元的问题，虽其在诉讼中就涉案工程工程量提出了鉴定申请，但其未按鉴定机构的要求缴纳鉴定费用及补充鉴定资料，故鉴定机构将鉴定予以退回，亚通公司实际施工的工程量及工程造价无法确定，华鼎公司就涉案工程已支付的工程款数额是373.094万元，故华鼎公司是否欠付工程款及数额是多少均无法判定，亚通公司要求华鼎公司支付工程款98.996万元的反诉请求不予支持，其可在补充证据后另行主张。亚通公司请求吊篮租赁费96000元，其主张的依据是2012年10月6日与新乡市牧野区红梅电动吊篮租赁站签订的吊篮租赁合同，但所租赁吊篮是否确系使用到案涉工地及使用天数均无其他有效证据予以印证，另，双方合同约定施工必需的脚手架、垂直升降机、安全防护设施，费用由亚通公司自行承担，故亚通公司该项请求，依据不足，亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、九十二条之规定，判决：一、亚通公司于判决生效后十日内支付华鼎公司违约金264000元；二、亚通公司于判决生效后十日内向华鼎公司交付双方2012年10月8日签订的城管大厦综合楼外墙外保温及外墙真石漆工程施工合同竣工验收资料；三、驳回华鼎公司的其他诉讼请求；四、驳回亚通公司的反诉请求。案件受理费14314元，由华鼎公司承担10701元，亚通公司承担3613元，反诉费7287元，由亚通公司承担。
华鼎公司上诉称：原审判决降低违约金的计算标准于法无据。一、华鼎公司与亚通公司之间的违约金条款合法有效。二、亚通公司原审诉讼中虽然提出反诉，但并未提出请求法院减少违约金，原审判决对违约金计算标准的降低明显违反处分原则，属于滥用自由裁量权。综上，请求：撤销原审判决第一项，改判亚通公司支付违约金1046000元，本案诉讼费由亚通公司承担。
亚通公司答辩称：一、本案工期逾期是由华鼎公司造成的，该责任应当有华鼎公司承担。二、如果需要支付违约金，违约金计算标准每天500元过高，应当调整。
亚通公司上诉称：一、原审判决以“亚通公司不能证明其何时完工，亦未证明存在符合合同约定的工期顺延的情形，以及何时交付使用”为由判令亚通公司承担逾期完工责任是错误的。华鼎公司未按照合同约定履行提供工程建筑图、符合国家验收标准的墙面基地等义务，故工期延误责任及相关举证责任应由华鼎公司承担。二、原审判决判令亚通公司向华鼎公司交付竣工验收资料也是错误的。华鼎公司自认未经验收就将案涉工程投入使用，亚通公司交付竣工验收资料的条件就不成就，没有竣工验收，何来验收资料。三、原审结束后，亚通公司才从河南永阳建设有限公司（以下简称永阳公司）拿到验收报告和竣工记录，案涉工程在2013年7月10日验收，亚通公司在总包单位永阳公司取得报告，案涉工程是亚通公司将所有的竣工资料交给永阳公司，由永阳公司整理后交给华鼎公司。综上，请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回华鼎公司全部诉讼请求，一二审诉讼费用由华鼎公司承担。
华鼎公司答辩称：一、亚通公司违约的事实清楚。华鼎公司如期完成了合同义务，但亚通公司因自身原因未能如期完成案涉工程，其存在严重违约，是导致案涉工程未能如期竣工验收的唯一直接原因。二、亚通公司应当履行向华鼎公司提供竣工验收资料的义务，该义务既是合同约定的义务，也是行政规章规定的义务。三、华鼎公司应当对合同关系成立并生效承担举证责任；亚通公司应当对其是否履行义务承担举证责任，而不是举证责任全部由答辩人承担。四、案涉工程没有在2013年7月10日验收，目前华鼎公司和永阳公司的建设工程案件正在诉讼中，而且亚通公司称其在工程完工后将资料交给永阳公司，与合同约定不符，这也恰恰证明了亚通公司没有完成合同约定的交付义务。华鼎公司把整体工程发包给了永阳公司，有些小的项目分包给了亚通公司等，本案的项目不是永阳公司的承包范围，是华鼎公司和亚通公司直接签订的，永阳和亚通公司之间没有任何关系。综上，华鼎公司认为亚通公司的上诉理由不成立，亚通公司存在逾期违约，应当承担违约责任。
本院二审审理过程中，亚通公司提交三组证据：第一组证据：永阳公司工程竣工报告一份，用以证明案涉工程已于2013年7月10日竣工验收，且竣工资料已移交永阳公司。第二组证据：华鼎公司城管大厦综合楼2013年工程进度计划一份，用以证明工程推迟，案涉工程实际开工时间是在2013年3月。第三组证据：押金条二张，用以证明在2012年10月30日之前，才解决了用电问题，案涉工程的实际开工时间不可能早于2012年10月30号，根据合同约定，用电应当由华鼎公司解决。华鼎公司质证称：针对第一组证据：该组证据不能证明涉案的外墙保温和真石漆工程已经竣工验收。首先，该报告及验收记录所涉及的验收工程，是华鼎公司与永阳公司两者之间的施工工程，与亚通公司承包的涉案外墙保温和真石漆工程，不具有关联性。其次，该报告及验收记录所涉及的验收工程，仅是“新乡市城管大厦综合楼-
办公楼”部分，并非全部工程，工程项目包含城管大厦“办公楼”、“住宅楼”和底部“群楼”三部分。第三，该报告及验收记录所涉及的验收活动，仅是对“办公楼”部分的内部验收，并非是监督部门参与监督下进行的全部工程竣工的整体验收。因此，本案涉案的外墙保温和真石漆工程，没有在2013年7月10日竣工验收。针对第二组、第三组证据：亚通公司在原审诉讼中已经自认了开工时间，且监理工程师通知单明确了时间是2012年10月13日，也证明了亚通公司在该日期之间已经进场了。亚通公司对该通知单没有异议。押金条不知道是谁出具的，无法核对真伪，也不能证明对方证明目的。工程进度计划表恰恰证明了亚通公司没有如期完成工程，迫使我方不得不多次催促对方在约定的期间内完成工程。
本院认证意见：亚通公司提交第一组证据与本案关联性不足。第二组证据、第三组证据与监理工程师通知单相矛盾，证明力不足。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，关于华鼎公司上诉认为原审判决降低违约金的计算标准于法无据问题。虽然亚通公司原审诉讼中未提出抗辩，但在二审诉讼中提出抗辩认为双方合同约定的违约金标准过高，因案涉合同已实际履行，华鼎公司已将部分案涉房屋交付使用，且亚通公司未能及时完成案涉工程后华鼎公司未能采取措施防止损失扩大，结合本案案情，应维持一审违约金标准。从监理工程师通知单来看，至少截至2012年12月13日亚通公司应当完工，因华鼎公司请求自2012年12月20日起计算违约金，自2012年12月20日起计算至2014年5月26日共计523天，按照每日500元计算，亚通公司应支付的违约金为261500元。
关于亚通公司上诉认为工期延误责任及举证责任应由华鼎公司承担问题。亚通公司存在工期延误情况，其认为华鼎公司未按照合同约定履行提供工程建筑图、符合国家验收标准的墙面基地等义务，亚通公司应就这些事实承担举证责任但未提交相关证据予以证明，按照上述规定亚通公司应承担对其不利的后果，故对亚通公司该项上诉理由不予支持。
关于亚通公司上诉认为原审判决判令亚通公司向华鼎公司交付竣工验收资料错误问题。双方合同第六条“乙方责任”第7项明确约定：“根据施工验收规范及甲方要求，及时向甲方提供该分项技术的完整材料。”按照上述约定，亚通公司负有向华鼎公司及时交付竣工验收资料的合同义务，故对亚通公司该项上诉理由不予支持。
关于亚通公司认为案涉工程在2013年7月10日验收，亚通公司是将所有的案涉工程竣工资料交给永阳公司，由永阳公司整理后交给华鼎公司问题。因永阳公司并非本案当事人，且亚通公司与华鼎公司双方签订的合同就竣工验收等事项作了明确约定，并未约定亚通公司将案涉工程竣工资料交给第三方，故对亚通公司该项上诉理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第185号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费用负担部分。
二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民二初字第185号民事判决第一项为：河南亚通建筑节能装饰有限公司于本判决生效后十日内支付河南华鼎置业有限公司违约金261500元。
一审案件受理费21601元，由河南华鼎置业有限公司承担10735.5元，由河南亚通建筑节能装饰有限公司承担10865.5元；二审案件受理费16880元，由河南华鼎置业有限公司承担11632.57元，由新乡市亚通外墙保温装饰有限公司承担5247.43元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
代理审判员 王 华
代理审判员 赵 斌
二〇一五年十二月八日
书 记 员 李 芳