辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽04民终1393号
上诉人（原审被告）：张冬萍，女，汉族，1983年7月14日出生，住抚顺县，农民。
被上诉人（原审原告）：抚顺众志房地产开发有限公司。住所地：新宾满族自治县。
法定代表人：赵淑萍，该公司经理。
委托代理人：马立宝，辽宁启运律师事务所律师。
原审被告：姜仁良，男，满族，1981年4月6日出生，住新宾满族自治县，农民。
上诉人张冬萍与被上诉人抚顺众志房地产开发有限公司（以下简称众志房地产公司）、原审被告姜仁良买卖合同纠纷一案，新宾满族自治县人民法院曾于2015年8月14日作出（2015）新宾民二初字第00232号民事判决书，众志房地产公司、张冬萍均不服判决上诉到本院，2015年12月22日本院作出（2015）抚中民终字第01550号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。一审法院重审后于2016年7月18日作出（2016）辽0422民初117号民事判决，张冬萍不服判决向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭，于2016年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人张冬萍、被上诉人众志房地产公司的委托代理人马立宝、原审被告姜仁良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
众志房地产公司在一审诉称：2011年6月13日，众志房地产公司、张冬萍签订《首创哥俩好花园商品房预订协议书》，张冬萍欲向众志房地产公司购买1号楼1单元903室楼房，张冬萍交纳购房定金2万元。2011年6月23日，张冬萍预交购房款7.8808万元。2013年4月15日，众志房地产公司、张冬萍签订《商品房买卖合同》，张冬萍决定购买1号楼1单元304室，房款总额为26.4214万元（0.323万元×81.8平）。因张冬萍改变购买房屋，众志房地产公司应返还张冬萍504.00元，与张冬萍已付购楼款9.8808万元相抵后，众志房地产公司收到张冬萍给付购楼款合计9.8304万元，尚欠16.591万元。因张冬萍、姜仁良需要用所购楼房贷款，二人承诺在签订合同后一个月内贷款，给付房款。因二人不配合办理贷款手续，未在一个月内给付剩余房款。经众志房地产公司多次催要，张冬萍于2014年11月27日给付房款4万元，尚欠12.591万元至今未付，众志房地产公司诉讼来院，请求法院：1、依法确认2013年4月15日签订的商品房买卖合同有效；2、判令张冬萍、姜仁良给付购房款12.591万元，并从2013年4月15日起至付清之日止，每日支付违约金62.96元（12.591万元×日万分之五）；3、诉讼费由张冬萍、姜仁良负担。
张冬萍在一审辩称：欠房款12.591万元属实，但我欠房款是有原因的，我一开始交9万元定金买的房，众志房地产公司一直没有建起来，我想退房，哪怕损失2万元也行，众志房地产公司不同意就没退成，后来房子从903室变成404室，但众志房地产公司又将404室卖给了别人，被迫将我的房子换成了304室，这样众志房地产公司承诺允许我欠房款，也没有约定还款期限，什么时候有什么时候还，所以我没有违约，不应承担违约金。
姜良仁在一审辩称：我认为这个房子的合同应以最后304室房屋签订的合同为准，没有约定分期付款，也没有约定按揭贷款，欠房款是众志房地产公司同意的，所以我们不存在违约，不应承担违约金。另外，买房的时候，我和张冬萍还不是夫妻，买房是张冬萍的个人行为，与我无关，我不同意承担还款责任。
一审法院经审理查明：众志房地产公司成立于2010年9月21日，经营范围为房地产开发，建筑材料销售，物业管理（服务）。
2011年6月13日，众志房地产公司与张冬萍签订首创哥俩好花园商品房预订协议书，约定：“张冬萍向众志房地产公司认购（哥俩好花园）项目一期商品房事宜达成以下协议：一、房屋坐落：首创哥俩好花园1栋1单元903室，暂测建筑面积约69平方米。二、购房优惠方式：1、张冬萍交纳贰万元定金，并在十日内一次性交纳房款总额的50%，众志房地产优惠张冬萍一年的采暖费；如交纳房款总额的90%，优惠二年取暖费。优惠时间为2011年4月1日到2011年6月1日为止。三、付款方式：银行按揭交40%。张冬萍在签订本协议书时，向众志房地产公司交纳定金贰万元整，于2011年6月23日前将剩余首付款9.8808万元付清（房款总额69平方米×0.358万元＝24.702万元），余额办理按揭，并签署《商品房买卖合同》。四、双方责任：1、……2、张冬萍交纳定金贰万元并签署本协议后，应于十日内持本合约、缴款凭证、相关身份证件到售楼处补齐房款或交纳首付款，与众志房地产公司签署《商品房买卖合同》，同时需提交办理银行贷款的相关资料。……五、违约责任：1、向众志房地产公司交纳购房定金贰万元者，在十日内交清房款，如不按时交纳，众志房地产公司有权售给他人且定金不返。如交纳50%至90%的购房者反悔，众志房地产有权按房款的总额扣出5%为违约金……。”张冬萍在合同乙方处签名，并于当日交纳定金2万元，2011年6月23日，张冬萍交纳剩余首付款7.8808万元，合计交纳首付款9.8808万元，众志房地产公司工作人员在预订协议书上注明免一年供暖费，两个月物业费，但张冬萍未提交办理贷款的相关材料，双方也没有签订商品房买卖合同。
2012年8月29日，该项目名称由哥俩好花园变更为鑫鼎世家，但在相关材料中，两个名称均使用。同年9月29日，众志房地产公司与中国工商银行股份有限公司抚顺分行签订按揭贷款业务合作协议，同意该银行作为哥俩好花园项目的按揭贷款办理银行。同年10月20日，哥俩好花园项目开工。11月5日，众志房地产公司取得商品房销（预）售许可证。
2013年4月15日，房屋建成后，由于房屋实际面积扩大，经协商，张冬萍购买的房屋，由1号楼1单元903室变更为404室，面积81.8平方米，单价3280.00元/平。由于房屋面积、单价均发生变化，众志房地产公司返还张冬萍购房款504.00元。当日，张冬萍交纳了404室房屋的物业费等费用，并为众志房地产公司出具进户保证书，要求提前配户装修，承诺“同意由开发公司指定银行办理住房贷款，按银行规定提供贷款手续。申请提前配户进行装修，贷款手续逐步进行。由于个人原因导致贷款不能正常办理，无条件接受并承担涉及到装修房的一切损失”。随后双方准备签订商品房买卖合同，这时众志房地产公司发现，404室房屋已经出售，经双方协商，张冬萍决定购买304室房屋，并于当日签订商品房买卖合同，约定：“……第三条、张冬萍购买第1幢1单元304室住宅，建筑面积81.8平方米。第四条、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米3,230.00元，总金额26.4214万元整。……第六条、付款方式为其他方式。第七条、张冬萍如未按本合同规定的时间付款，按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）……（2）逾期超过六十日后，众志房地产公司有权解除合同。众志房地产公司解除合同的，张冬萍按累计应付款的0.2%向众志房地产支付违约金。张冬萍愿意继续履行合同的，经众志房地产公司同意，合同继续履行。自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，张冬萍按日向众志房地产支付逾期应付款万分之五的违约金。……第十五条、众志房地产公司应当在商品房交付使用后450日内，将办理权属登记需由众志房地产公司提供的资料报产权登记机关备案。……”张冬萍在合同买受人处签名捺印。众志房地产公司于签订商品房买卖合同当日即向张冬萍交付1号楼1单元304室房屋。但张冬萍并未按进户保证书的承诺提供贷款手续，办理贷款，也没有及时交纳剩余购房款。经众志房地产公司催要，2014年11月27日，张冬萍交纳购房款4万元，至此，张冬萍累计交纳购房款13.8304万元，尚欠众志房地产公司购房款12.591万元至今未付，众志房地产公司为索要剩余购房款及违约金诉讼来院。
另查明：张冬萍与姜仁良于2014年5月23日登记结婚。
一审法院确认的上述事实有众志房地产公司、张冬萍、姜仁良的陈述笔录，众志房地产公司提供的《首创哥俩好花园商品房协议书》一份、收款收据、收条、汇款凭证、商品房预售许可证、工程竣工验收备案书、商品房买卖合同、进户保证书、协议书、承诺书、按揭贷款业务合作协议及张冬萍提供的结婚证在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和法院审查，一审法院予以采信。
一审法院审理认为：众志房地产公司于2012年取得商品房销（预）售许可证，其与张冬萍于2013年4月15日签订的商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。张冬萍购买了众志房地产的房屋，并已经装修完入住，就应当及时给付剩余购房款，张冬萍既不给付剩余购房款，也不办理按揭贷款，系违约行为，应负给付剩余购房款的义务并承担相应的违约责任。
针对张冬萍辩称的众志房地产公司多次变更房屋，存在违约行为，才承诺张冬萍的房款可以有钱时再交的辩解意见，众志房地产公司对此予以否认。经审查，2013年4月15日，双方签订了商品房买卖合同，张冬萍当场签订了进户保证书、协议书及承诺书，并实际接收了该房屋，并于2014年11月27日补交购房款4万元，通过这几份证据可以认定，双方在履行合同的过程中是于2013年4月15日对房屋交付日期予以确定，在进户保证书中也对办理按揭贷款进行了约定，但张冬萍未按约定向众志房地产公司提供相关的按揭贷款资料，导致银行按揭贷款没有办理下来，张冬萍也没有证据证明众志房地产公司同意其“什么时候有钱什么时间给房款”。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”故张冬萍应于房屋实际交付之日支付全额购房款，否则构成违约，应从该日起计算违约金。因该房屋购买行为发生在张冬萍、姜仁良登记结婚之前，系张冬萍婚前个人所负债务，应由张冬萍个人偿还。
综上，为维护诚信原则，保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百六十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、众志房地产公司与张冬萍于2013年4月15日签订的商品房买卖合同有效；二、张冬萍于本判决生效之日起十日内给付众志房地产公司剩余购房款12.591万元，并自2013年4月15日起至本判决生效确定履行期限届满之日止，以12.591万元为本金，按照日万分之五计付违约金；三、驳回众志房地产公司其他诉讼请求。如果张冬萍未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2818.00元（众志房地产公司已预交1409.00元），由张冬萍承担，随上述款项一并付清。
宣判后，张冬萍不服原审判决，上诉至本院。其上诉请求：一、请求撤销新宾满族自治县人民法院（2016）辽0422民初117号民事判决第二项关于违约金的内容。二、上诉费用由众志房地产公司负担。其理由如下：我与众志房地产公司于2013年4月15日签订的《商品房买卖合同》第六条约定付款方式及期限为第（3）项：其他方式。当初之所以采取该约定是由众志房地产公司造成的，我于2011年6月13日签订《首创哥俩好花园商品房预订协议书》预定1单元903室，而众志房地产公司2012年建成的房屋实际面积和预定面积不符，所以我要求退房，众志房地产公司迟迟不退，我也到政府找过多次，都没有退成。直到2013年众志房地产公司与我协商，让我换别的房屋，我同意换矮层房屋，众志房地产公司表示三栋矮层已经全部售出，只能换高层房屋，无奈我选择高层404室，而签合同的第二天，众志房地产公司又通知404室也已经售出，让我换304室，我再次要求退房，经协商众志房地产公司口头承诺可以不按揭付款，才签订了304室这份合同，我本人没有正式工作，不具备办理按揭贷款的条件。所以，我不存在违约行为，请求二审法院支持上诉请求。
被上诉人众志房地产公司答辩称：张冬萍的主张与事实不符，事实是2011年张冬萍认购的楼房903室每平方米的价格为3580元，在2013年因面积发生变化，张冬萍决定购买404楼房，楼房单价每平方米3280元，2013年4月15日双方签订买卖合同，合同签订后我公司工作人员发现404已经出售他人，发现后立即与上诉人协商，当日又签订了304的商品房买卖合同，从房屋认购书到两份《商品房买卖合同》及《进户保证书》等合同上看，均是连续的，可以认定张冬萍购买楼房的付款方式是按揭贷款，合同签订后张冬萍未提供按揭贷款的手续，楼款一直未能结清，张冬萍构成违约，违约的时间点应该从2013年4月15日至付清之日止。综上，请求二审法院维持原判，驳回张冬萍上诉请求。
原审被告姜仁良：同意张冬萍的上诉意见。
在二审指定的举证期限内，各方均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明事实与原审查明事实基本相同。
另查明，2013年4月15日张冬萍签字的《进户保证书》中记载所购房屋为404室，对304室没有签订进户保证书。
上述事实有《进户保证书》予以证明，经庭审质证，可以采信。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是张冬萍是否违约并承担违约责任。对于众志房地产公司与张冬萍于2013年4月15日签订的《商品房买卖合同》的效力各方当事人没有异议，应认定合法有效。该合同第三条约定张冬萍购买的房屋为304室，面积为81.8平方米。第六条付款方式及期限约定买受人按其他方式付款，但没有约定具体时间和期限。第七条买受人逾期付款的违约责任约定按日向众志房地产支付逾期应付款万分之五的违约金。在张冬萍签字的《进户保证书》中虽然记载同意由开发公司指定银行办理住房贷款，按银行规定提供贷款手续。但该保证书同时还记载其所购房屋为404室，并非针对304室所签的保证，且无法认定404室《进户保证书》的此节约定与304室《商品房买卖合同》约定的付款方式及期限一致，故不能据此认定双方约定以按揭贷款方式支付房款。至于张冬萍主张众志房地产公司同意其“什么时候有钱什么时间给房款”，此节也没有证据予以证明。作为买受人张冬萍已经取得房屋并进行了装修，至今未全额交付房款，应认定其违约。
关于违约的时间认定问题，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，认定双方对支付时间没有约定或者约定不明确，认定张冬萍应当在收到房屋的同时支付。现众志房地产公司没有证据证明在2014年11月27日前向张冬萍主张权利，张冬萍拒绝履行交付房款义务。针对本案众志房地产公司多次调整房屋户型以及接受后续交付房款的实际情况，不宜确认自2013年4月15日起计算违约金。特别是张冬萍尚欠购房款12.591万元是在2014年11月27日其交付4万元后形成的数额，故自2014年11月28日起计算违约金为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持新宾满族自治县人民法院（2016）辽0422民初117号民事判决第一项；
二、撤销新宾满族自治县人民法院（2016）辽0422民初117号民事判决第二项、第三项；
三、张冬萍于本判决生效之日起十日内给付抚顺众志房地产开发有限公司剩余购房款12.591万元，并自2014年11月28日起至本判决生效确定履行期限届满之日止，以12.591万元为本金，按照日万分之五计付违约金；
四、驳回抚顺众志房地产开发有限公司其他诉讼请求；
五、驳回张冬萍的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2818.00元，由张冬萍承担2250.00。由抚顺众志房地产开发有限公司负担568.00元。二审案件受理费1689.00元，由张冬萍承担1350元，由抚顺众志房地产开发有限公司负担339.00元。
本判决为终审判决。
审判长 孙树魁
审判员 赵世平
审判员 郭 爽
二〇一六年十一月九日
书记员 杨茜怡
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