吉林省长春市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉01刑终87号
原公诉机关长春净月高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张胜龙，出生于吉林省长春市，高中文化，户籍地长春市南关区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年5月2日被刑事拘留，同月11日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人丁法荣，北京盈科（长春）律师事务所律师。
长春净月高新技术产业开发区人民法院审理长春净月高新技术产业开发区人民检察院指控被告人张胜龙犯合同诈骗罪一案，于2017年12月19日作出（2017）吉0194刑初152号刑事判决。宣判后，原审被告人张胜龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省长春市人民检察院指派代理检察员宋春微出庭履行职务。上诉人张胜龙及其辩护人丁法荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2016年11月22日，被告人张胜龙将其女儿张某名下并已抵押给长春市中小企业信用担保有限公司位于长春净月高新技术产业开发区万科惠斯勒小镇M-10幢1单元201号的房屋，通过长春市恒威房地产代理有限公司出售给被害人于某1，并签订《房屋居间买卖合同》。张胜龙承诺在于某1给付购房款后，将房款用于偿还长春市中小企业信用担保公司的欠款，解除抵押后给于某1办理更名过户手续。后于某2后给付张胜龙购房款共计170万元，张胜龙收到房款后仅偿还担保公司28万元，剩余钱款被其偿还其他债务及用于个人消费，致使于某1未能办理房屋过户。2017年5月2日，因于某1报案，张胜龙被传唤至公安机关接受调查。案发后，张胜龙的亲属代为偿还于某1经济损失170万元。
原审法院认为，公诉机关指控被告人张胜龙收取被害人于某1购房款后，未按合同约定将购房款全部偿还担保公司并为于某1办理更名过户手续，将购房款挪作他用，骗取于某1购房款170万元的事实，有经庭审核实的证据证明，被告人张胜龙亦供认，公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人张胜龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张胜龙亲属已于案发后代为返还被害人于某1全部经济损失，可对张胜龙从轻处罚。关于被告人张胜龙及辩护人提出的本案属民事纠纷，张胜龙的行为不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见，经查，被告人张胜龙供称其出售房屋系为了偿还担保公司欠款，但其收取购房款后即用于偿还其他债务及个人消费，从其行为上可以认定其主观上有非法占有他人财产的故意，不属于民事违约行为，应当以合同诈骗罪定罪处罚。被告人张胜龙的辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第四十七条、第五十三条之规定，以合同诈骗罪判处被告人张胜龙有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。
上诉人张胜龙上诉及辩护人提出:张胜龙没有合同诈骗的主观故意，没有非法占有的目的。张胜龙占有于某1的购房款是基于房屋买卖对价交付，是合法占有，对该钱款有完全处分权，张胜龙未肆意挥霍骗取资金，无获取资金后逃跑或逃避返还资金的行为，且张胜龙亲属已经返还于某1170万元购房款并支付10万元违约金。张胜龙没有实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，认定张胜龙构成犯罪事实不清、证据不足。
吉林省长春市人民检察院意见，原审认定事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2016年11月22日，上诉人张胜龙将其女儿张某名下已抵押给长春市中小企业信用担保有限公司（以下简称担保公司）并被人民法院依法查封的位于长春净月高新技术产业开发区万科惠斯勒小镇M-10幢1单元201号的房屋，通过长春市恒威房地产代理有限公司出售给被害人于某1，并签订《房屋居间买卖合同》。张胜龙承诺在于某1给付购房款后，将该款用于偿还担保公司的欠款，解除抵押后给于某1办理房屋更名过户手续。于某1于2016年11月22日至12月2日给付张胜龙购房款共计人民币170万元。张胜龙收到购房款后仅偿还担保公司28万元，剩余钱款被其偿还其他债务及用于个人消费，致使于某1未能办理房屋过户。后于某1要求张胜龙返还购房款，张胜龙仅在2017年4月初返还于某1人民币10万元。2017年5月2日，因于某1报案，张胜龙被电话传唤至公安机关接受讯问。案发后，张胜龙的亲属代为偿还于某1经济损失共计人民币170万元。
认定上述事实的主要证据有：
（一）书证
1.受案登记表、抓获经过证明，2017年4月11日，被害人于某1向公安机关报警称其从2016年11月至今，被张胜龙以卖房的名义诈骗钱款170万元。经侦查，张胜龙、张某有重大作案嫌疑，民警给张胜龙、张某打电话进行传唤，二人自行到派出所配合民警调查。
2.长春市恒威房地产代理有限公司《房屋居间买卖合同》证明，2016年11月22日，转让方（甲方）张某、买受方（乙方）于某1及居间方（丙方）长春市恒威房地产代理有限公司签订《房屋居间买卖合同》，约定于某1以180万元的价格购买张某位于净月开发区惠斯勒小镇10栋201号房屋，该房屋是否设定抵押处注明“否”。签订合同时买受人支付定金10万元。2016年12月31日前双方办理产权过户手续。乙方在2016年11月23日付给甲方100万元，第二次付款在2016年11月30日前交付甲方，剩余房款更名后当时交付给甲方，屋内家具家电全部保留给乙方。甲方在2017年4月1日前将房屋交付给乙方验收。
3.《补充协议》证明，2017年1月2日，根据《房屋居间买卖合同》，转让方（甲方）张某、买受方（乙方）于某1及居间方（丙方）长春市恒威房地产代理有限公司三方签订补充协议，约定：（1）张某于2017年1月10日前将房屋产权过户到于某1名下。（2）甲方同意未支付房款10万元在2017年3月31日甲方将房屋交付乙方时乙方一次性支付给甲方。（3）如甲方于2017年1月10日前将房屋产权过户到乙方名下，甲方应在3日内退还购房款170万元，并支付违约金10万元。甲乙双方不能按约定期限交付房屋或者房款，从2017年1月1日起，每逾期一日由违约方向对方支付房款千分之一的违约金。
4.收条三张证明，2016年11月22日，张某收到于某1购房定金10万元。2016年11月30日，张某收到于某1购房款150万元。2016年12月2日，张某收到于某1购房款10万元。
5.银行转账明细证明，2016年11月23日，马丽梅银行账户给被告人张胜龙银行账户共转账150万元；2016年12月2日，被害人于某1银行账户给张胜龙银行账户转账10万元。
6.《个人投资经营贷款抵押反担保合同》、公证书证明，甲方（抵押人）张某与乙方（抵押权人）长春市中小企业信用担保有限公司2015年1月8日签订，乙方作为张胜龙（债务人）与中国银行长春珠海路支行签订的《个人贷款合同》的连带责任保证人，根据乙方与债务人签订的《个人投资经营贷款担保协议书》、与银行签订的《个人贷款保证合同》，为保障乙方担保债权的实现，甲方同意向乙方提供抵押反担保。抵押物为长春万科惠斯勒小镇M10-201室房产。反担保范围为乙方为债务人张胜龙提供担保的借款本金130万元等，债务人履行债务的期限为12个月。吉林省长春市信维公证处2015年1月9日出具公证书，对上述《个人投资经营贷款抵押反担保合同》赋予强制执行效力。
7.长春市时代信用担保有限公司出具的情况说明证明，被告人张胜龙于2015年1月6日向中国银行长春珠海路支行借款130万元，期限一年，由长春市中小企业信用担保有限公司提供连带责任保证，借款人张胜龙及配偶樊丽平，抵押人张某，保证人张某与长春市中小企业信用担保有限公司签署了《个人投资经营贷款担保协议书》、《个人投资经营贷款抵押反担保合同》、《不可撤销的保证书》，借款到期后张胜龙未按约定偿还银行到期贷款，由长春市中小企业信用担保有限公司于2016年1月25日全部代偿，并在法院申请强制执行，于2016年2月17日查封了抵押人张某名下抵押房产。长春市时代信用担保有限公司是长春市中小企业信用担保有限公司的再担保体系。
8.收条证明，2017年3月30日，长春市时代信用担保有限公司收到张胜龙还欠款28万元整。
9.谅解书、收条证明，2017年5月10日，被告人张胜龙亲属张桂玲通过银行转账代为偿还被害人于某1经济损失共计170万元。于某1对张胜龙的行为表示谅解，请求司法机关免于追究张胜龙、张某的任何责任。
（二）证人证言
1.证人张某（张胜龙女儿）证言证明，2014年冬天，我爸张胜龙把我名下净月惠斯勒小镇M10-201的房子抵押借款了130万元，我是担保人，我爸是借款人，抵押借款我爸爸搞工程开发用了。2016年9月，我爸说要把房子卖了还贷款公司的钱。2016年11月份，我爸找净月中信城的恒威房地产中介公司把房子卖给了于某1，并告知于某1房屋抵押实情，签合同当天于某1交给我爸10万元定金。于某1给我爸三次房款，在中介签的买卖合同第一条第三款该房屋是否抵押也不是我填的“否”，当初急着把房子卖了把钱还给贷款公司，我就签了。签合同时，我爸跟于某1说把钱给担保公司解除担保后再给她更名，并约定2016年12月31日更名完毕。到2016年12月31日，我爸没有给于某1办更名，后来我听说我爸爸把房款没还给担保公司，而是挪作他用了。2017年1月2日，于某1一看更不了名又让我和她签了一个补充协议，约定2017年1月10日前办更名过户，2017年3月31日交房，于某1当天让我给她补签了三张共170万元的收条。
2.证人王某1（长春市恒威房地产代理有限公司职员）证言证明，2016年11月22日，于某1通过我们中信城恒威房地产公司购买了张某惠斯勒小镇的房子，签合同当天于某1交了10万元定金，次日交了150万元，2016年12月2日又交了10万元，一共170万元都交给张某的父亲张胜龙了。张某同意将钱给张胜龙。当时张某说家里需要钱，她父亲说房子抵押给一个担保公司了，卖房子就是把担保公司的钱还上，好把抵押的购房合同拿回来办理产权证给于某1。她只还担保公司28万元。签合同时，张胜龙和张某已告知于某1房屋有抵押，我也和于某1说了，张胜龙说2016年11月22日签合同，23日于某1交100万元他就去还抵押款，所以在合同上没有标注房屋有抵押。
3.证人王某2（长春市中小企业信用担保有限公司职员）证言证明，张某净月惠斯勒小镇的房屋于2014年九十月份抵押给我公司，抵押借款130万元，张某和她父亲张胜龙来办的抵押手续并进行了公证。张胜龙2017年1月还了25万元，4月又还了3万元，还的均是利息。签抵押手续时张某和张胜龙都签字了。抵押房产借款时以张胜龙的名义借款。抵押的是购房合同并且在房产处进行了备案。
4.证人杜某证言证明，张胜龙于2015年1月到2016年10月向我借了30万元，是张胜龙姑娘张某借的，张胜龙担保，当时说他女婿装潢网吧用钱。他2016年还我5万元，2017年3月还我5万元。
（三）被害人于某1陈述证明，2016年11月份，我通过长春市恒威房地产代理有限公司业务员王某1微信朋友圈看见有人要卖净月惠斯勒小镇10栋1单元201的房子，我联系王某1要买该房屋。2016年11月22日晚，我和张某及其父亲张胜龙在中介公司签了购房合同，当日通过手机银行给张胜龙转了10万元定金；次日，中介王某1通知我继续给张某父亲转账，我用我母亲马丽梅交通银行卡分两次给张胜龙转账100万元、又通过招商银行给张胜龙转账50万元；2016年12月2日，我通过建设银行给张胜龙转账10万元。因合同约定2016年12月31日办理更名过户，到2017年1月2日，对方没给我办过户，我就把张某约到中介公司问她为什么，她说要延续到2017年1月10日，我就怀疑为什么办不了，我发现这个房子已经抵押给长春市中小企业信用担保公司了。2017年1月9日晚，我问张某是不是把房子抵押给担保公司了，她开始说没有，后来承认了。我说你把房款给我退回来，她说钱用在别的地方了。补充协议是2017年1月2日签的，主要内容就是约定2017年3月31日交房。2017年3月31日，合同到期后，我又找张胜龙让他还钱，他说钱被挪用了，第二天他还给我10万元。2017年4月10日，我找到张某，她说让我找她爸张胜龙，张胜龙说没有钱给我。
（四）被告人张胜龙的供述和辩解证明，2014年10月，我将我女儿张某所有的位于净月开发区惠斯勒小镇M10-201房屋抵押给了长春市中小企业信用担保公司，借款130万元。2016年10月份，我找长春市恒威房地产代理公司帮我卖房子，我跟中介说房子抵押了，我要卖房子还抵押款。2016年11月20日，我和于某1在中介公司见面，我跟她说房子已经抵押，需要她先给我购房款全款，我拿钱到担保公司解除抵押才能给她办过户，我和于某1商定购房款170万元，2016年12月31日前办理产权过户手续。张某和于某1签订了房屋居间买卖合同，合同上房屋是否设定抵押上写的“否”是因为中介没有和于某1说，我也没看，张某在合同上签的字。房屋是我出钱买的，我把房本写的我女儿张某的名字，所以于某1的钱打给我。张某和于某1签订合同后，于某1分四次共给我中国农业银行账户（账号×××）共打款170万元。因为我跟别人借的贷款催的紧，我还工商银行近30万元，还别人贷款100万元。2017年1月2日，因我到期不能给于某1办理房屋过户又给不了她钱，我就和于某1约定2017年3月31日前给她办过户，并让张某跟她签了补充合同。后来我还是没有给她办过户，于某1说不买了，我就先还她10万元，之后于某1一直催我还剩余房款，我没钱还。
二审期间，辩护人出示以下证据：
建设工程施工合同、补充协议、说明（以上均系复印件），证实张胜龙作为负责人的吉林省润泽房地产开发有限公司乾安分公司自2012开始承建乾安县润泽启隆苑小区3号楼工程。
辩护人认为该组证据能证明张胜龙对被害人有履约能力。
检察员认为以上材料来源不合法，不能证明张胜龙对被害人有履约能力。
合议庭评议认为，以上证据均系复印件，且来源不明，亦无法证实张胜龙对被害人于某3履约能力。故依法不予采信。
二审期间，检察机关出示以下证据：
1.长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104执331号执行裁定书、协助执行通知书，证实2016年2月17日长春市朝阳区人民将申请执行人长春市中小企业信用担保有限公司申请执行的被执行人张某名下的万科惠斯勒小镇M-10幢1单元201号的房屋查封，期限三年。同日，向长春市房产档案馆发出协助执行通知书。
2.张胜龙名下中国农业银行卡交易明细，证实张胜龙取得于某1170万元钱款的去向。包括：向财付通支付科技有限公司（齐齐豆业务）共计支付40余万元，个人提现、转账、消费等。
辩护人对以上证据的真实性无异议，但认为张胜龙对其取得的钱款有处分权，不能以资金用途推定张胜龙有诈骗的主观故意。
合议庭评议认为，以上证据来源合法，结合张胜龙供述和证人证言，能够证实张胜龙将从于某1处取得钱款的支出情况，依法应予采信。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及吉林省长春市人民检察院的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，合议庭评判如下：
关于上诉人张胜龙及其辩护人提出的“认定张胜龙构成犯罪事实不清、证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张胜龙在其女儿张某名下的房产已抵押给长春市中小企业信用担保有限公司并被人民法院依法查封的情况下，以让被害人于某2支付购房款用于偿还抵押借款的方式骗取于某4款，未按合同约定将购房款全部偿还长春市中小企业信用担保有限公司并为于某1办理房产更名过户手续，而是将骗取的购房款用于偿还其个人欠款及用于其他个人消费，张胜龙使用了诈骗的手段非法获取钱款。从案发后偿还被害人于某4款的来源及张胜龙供认案发时其没有钱款偿还于某1的情形看，张胜龙并无履约能力。案发后张胜龙亲属代张胜龙偿还被害人于某4款的事实仅能作为酌定从轻处罚情节予以考虑，并不能因此认为张胜龙在签订、履行合同过程中没有非法占有的目的。综上，上诉人张胜龙在签订、履行合同过程中骗取被害人于某4款，并将骗取的钱款用于偿还其个人欠款及用于其他个人消费，其主观上具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪。故对该上诉理由和辩护人的辩护意见不予采纳。
合议庭评议认为，上诉人张胜龙以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。张胜龙在被公安机关电话传唤到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法减轻处罚。张胜龙对其行为性质的辩解不影响自首的成立。原审判决认定张胜龙合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定张胜龙构成自首，导致量刑不当，应予改判。吉林省长春市人民检察院提出的“驳回上诉，维持原判”的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194刑初152号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）张胜龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月2日起至2023年5月1日止。罚金自判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邵 坤
代理审判员 何 福
代理审判员 吴应书
二〇一八年四月十七日
书 记 员 常 乐