新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）博中民一终字第216号上诉人（原审原告）王国君，男，汉族，1985年6月20日出生，住博乐市。委托代理人陈思宇（系博乐市阿热勒托海国营牧场苏门托哈村推荐），男，汉族，1971年10月15日出生，住伊宁市。被上诉人（原审被告）新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。法定代表人马占国，该公司董事长。委托代理人范伟，该公司司法办主任。委托代理人赵磊，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。上诉人王国君因与被上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑建设公司）劳动合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2015）精民一初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月25日受理后，依法组成由审判员卓娅担任审判长、审判员宇斯呼林、代理审判员乔丽敏参加的合议庭，于2015年7月23日公开开庭进行了审理，书记员布阿依夏·胡拉木担任法庭记录。上诉人王国君及其委托代理人陈思宇、被上诉人天筑建设公司的委托代理人范伟和赵磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年8月1日，原告王国君到被告承包的大河沿子镇沙尔托海水库水利二标段工地劳动，8月10日原告在劳动过程中受伤。第五师精河医院诊断为：1、右内踝骨折；2、右腓骨中段粉碎性骨折；3、右小腿及右踝关节软组织损伤。精河县法院（2012）精民一初字第305号民事判决书和博州中级人民法院（2012）博中民一终字第201号民事判决书认定原、被告间存在劳动关系，原告在被告工地从事钢筋工工作，口头约定工资400元／天。原告自认每月按工作21.75天计算工资为8700元，原告另自认其每年可工作7个月。2013年8月9日，博州人力资源和社会保障局作出博州人社工伤认定（2013）127号工伤认定决定书，认定原告受伤属工伤。被告未给原告缴纳社会保险。原审法院另查明，2014年12月9日，精河县劳动人事争议仲裁院作出精劳仲裁未通字（2014）17号不予受理通知书，载明“你方提交的劳动争议仲裁申请书收悉，经审理属下列第（五）项的情形，本委决定不予受理。五、其他情形。”原审法院认为，劳动争议案件应先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请调解或仲裁，对仲裁裁决不服后才可向法院提起诉讼。被告辩称本案未进行劳动仲裁不属于法院直接受案的范围，应裁定驳回原告的起诉。原告提供了精河县劳动人事争议仲裁院的不予受理通知书，可以证实原、被告劳动合同纠纷已经进行了仲裁前置的法定程序，故被告的该辩称理由，缺乏依据，不予采纳。生效判决已经确认原、被告间存在劳动关系，原、被告对此无异议，予以确认。现原告要求解除双方劳动合同，被告不同意并愿意为原告安排工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”的规定，本案中，被告未给原告缴纳社会保险费，故原告以此为由要求解除劳动合同，于法有据，予以支持。关于原告要求被告支付4个月经济补偿金48000元的问题。原、被告解除劳动合同的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故原告要求被告支付经济补偿金，于法有据，予以支持。原、被告未签订书面劳动合同，原告因工伤全休期满后未到被告公司工作，被告亦未对原告不上班的行为进行处理。原告因劳动争议向精河县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，但并未予以受理，故应以本案立案之日即2015年1月14日为原、被告解除劳动关系的时间。原、被告间劳动关系存续三年五个月，故本院确认被告应向原告支付3.5个月的经济补偿金。原告提供的精河县法院和博州中级人民法院生效判决查明其每天工资为400元，该事实予以确认。原告根据每月平均工作天数自行调整每月工资为8700元，并不违反法律规定，予以准许。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金应以劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资为标准计算，结合原告自认因新疆气候原因其每年工作7个月的事实，确认原告解除合同前十二个月平均月工资为5075元（8700元／月×7个月÷12个月），支持被告应向原告支付经济补偿金为17762.5元（5075元×3.5个月），对原告主张过高部分不予支持。关于原告要求被告支付停工留薪期间因未签订书面劳动合同的双倍工资64000元的问题。由于原告在建立劳动关系的第十日就发生工伤，发生工伤后再未到被告公司上班、提供劳动，造成了劳动关系不能实际履行，也导致双方难以就实际履行劳动关系签订劳动合同，客观条件造成双方未签订劳动合同。且停工留薪期的工资在性质上是工伤待遇，并非劳动报酬。劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，劳动者事实上并未提供劳动，故原告要求被告支付停工留薪期间因未签订书面合同应支付双倍工资64000元的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于原告要求被告补缴社会保险费的问题。因补缴社会保险发生的争议，不属于人民法院受案范围，原告可向劳动行政部门申请解决，不作处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国合同法》第十条第二款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第七十四条第一款第（六）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告王国君与被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司间的劳动合同关系；二、被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告王国君支付经济补偿金17762.5元；三、驳回原告王国君的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司负担。宣判后，上诉人王国君不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、停工留薪期原工资是工伤职工因工受伤接受治疗期间所应得的工资，不以提供劳动对价为前提的劳动报酬，根据《工伤保险条例》第三十三条及相关法律规定，因工伤原因按计时工资标准或计时工资标准的一定比例支付的工资。根据《劳动法》第十六条第二款、《劳动合同法》第七条、第十条、第四十二条二项规定，用人单位不得解除因工负伤并被确认丧失劳动能力的劳动者的劳动合同关系。对于已经建立劳动关系的劳动者发生工伤后，接受治疗停工留薪期间未提供劳动或到用人单位上班，用人单位未提供劳动条件让工伤职工提供劳动，都应当在1个月内与工伤职工订立书面劳动合同。劳动关系不存在实际履行，只存在建立、解除或终止的法律关系。王国君工伤后接受治疗停工留薪期间不能提供劳动，天筑建设公司应履行国家强制性规定订立书面劳动合同，因天筑建设公司用工不规范，违反《劳动合同法》第十条相关规定，未与王国君订立书面劳动合同，应视为违法行为，根据《劳动合同法》第八十二条及《劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定应向王国君支付从2011年9月1日至2012年2月10日共5个月10天停工留薪期原双倍工资的差额部分47500元（21.75天／月×400元／天×5个月＋10天×400元／天）。二、天筑建设公司未给王国君提供劳动条件，也未缴纳社会保险费，王国君因工伤根据《工伤保险条例》第三十七条规定提出解除劳动关系，解除时间应确定为2015年5月1日，原判决认定立案之日即2015年1月14日为双方解除劳动关系时间不当。王国君实际工作10天受工伤，每天工资400元，根据公平原则和《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定，每月按法定天数21.75天计算王国君按出勤对待月平均工资为8700元（21.75天／月×400元／天），应向王国君支付经济补偿金34800元（8700元／月×4个月），原判决认定按12个月平均工资5075元（8700元／×7个月÷12个月），并向王国君支付经济补偿金17762.5元（5075×3.5个月）不当。三、因社会保险发生的争议是用人单位与劳动者应履行权力和义务而发生的补缴和不能补缴社会保险费赔偿其损失的纠纷，属于劳动争议范畴，符合相关法律规定，人民法院认为补缴社会保险发生争议和不能补缴赔偿其损失不属于人民法院受案范围，违背《社会保险法》第八十三条第三款的立法原意。因天筑建设公司为兵团第八师，王国君户籍所在地属于地方管辖，天筑建设公司自认又无法给王国君补缴社保，根据《中华人民共和国社会保险法若干规定》第十九条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（三）第一条以及《新疆维吾尔自治区人力资源和社会保障厅关于贯彻实施〈社会保险法〉补缴基本养老保险费有关问题的通知》（新人社发（2014）85号第三条规定，不能补缴赔偿其养老保险费17482元和失业保险费1748元，按自由职业者和灵活就业人员自己缴纳。综上所述，原判决认定事实不清，请求二审法院依法支持王国君的上诉请求，并由天筑建设公司负担一、二审诉讼费用。被告天筑建设公司辩称，王国君要求天筑建设公司支付其经济补偿金34800元（8700元／月×4个月）、停工留薪期原双倍工资的差额部分47500元（21.75天／月×400元／天×5个月＋10天×400元／天）、以及不能补缴赔偿其养老保险费17482元和失业保险费1748元，按自由职业者和灵活就业人员自己缴纳等诉讼请求无依据，原判决认定事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十七条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故原判决将《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定与王国君自认因新疆气候原因其每年工作7个月事实结合，确定王国君解除合同前十二月平均月工资为5075元（8700元／月×7个月÷12个月），判令天筑建设公司向王国君支付经济补偿金为17762.5元（5075元×3.5个月）并无不当。王国君主张应支付经济补偿金34800元的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于停工留薪期原双倍工资的差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当向用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述法律规定了签订劳动合同有一个月的宽限期，而王国君入职几天后即受伤入院，在王国君受伤后直至劳动关系解除，王国君均未向用人单位提供劳动，故原判决不予支持其双倍工资并无不当。王国君主张应支付停工留薪期原双倍工资的差额部分47500元的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于社会保险费的问题。根据《中华人民共和国劳动法》及《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故原判决不予支持社会保险费并无不当。王国君主张应支付其社会保险金或赔偿其损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王国君负担。本判决为终审判决。审 判 长 卓             娅审 判 员 宇    斯    呼    林代理审判员 乔      丽      敏二〇一五年八月十日书 记 员 布阿依夏·胡拉木