云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云05刑终86号
原公诉机关云南省施甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李树昌，男，1962年12月26日生
于云南省施甸县，居民身份证号码5330221962********，彝族，专科文化，原任施甸县交通运输局副局长、施孟公路指挥部副指挥长，住施甸县甸阳镇街道社区甸阳北路006附012号。因本案于2016年5月5日被保山市人民检察院指定居所监视居住，同年6月3日被施甸县公安局刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于云南省施甸县看守所。
辩护人徐荣华，云南单旭律师事务所律师。
云南省施甸县人民法院审理云南省施甸县人民检察院指
控原审被告人李树昌犯受贿罪、贪污罪一案，于2017年6月14日作出（2016）云0521刑初185号刑事判决。原审被告人李树昌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李树昌，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，一、2005年至2016年，被告人李树昌在担任施甸县交通运输局副局长及施孟公路（一期、二期）指挥部副指挥长期间，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受施孟公路A0标项目负责人李某（另案处理）、A1标项目负责人赵某1（另案处理）、A2标项目负责人张某1（另案处理）、A3标项目负责人林某（另案处理）、包工头徐某1（另案处理）、包工头杨某（另案处理）、包工头赵某2、施某贿赂款共计人民币42.2万元。具体事实分述如下：
1、被告人李树昌利用其担任施孟公路副指挥长的职务便利，分别为A0标、A1标、A2标、A3标在征地拆迁、协调关系等方面谋取利益。2009年至2013年，其先后五次非法收受李某贿赂款共计人民币5.2万元；2010年至2012年，其先后六次非法收受赵某1贿赂款共计人民币2.5万元；2009年至2012年，其先后十次非法收受张某1贿赂款共计人民币9.6万元；2009年至2014年，其先后九次非法收受林某贿赂款共计人民币9.9万元。
2、被告人李树昌利用其担任施孟公路副指挥长的职务便利，在施孟公路取土场选址过程中为施某谋取利益。2011年下半年的一天，其非法收受施某贿赂款人民币5万元。
3、被告人李树昌利用其担任施甸县交通运输局副局长、施孟公路副指挥长的职务便利，为徐某1在工程承包（挡墙工程、绿化工程）等方面谋取利益，2007年至2012年，其先后五次非法收受徐某1贿赂款共计人民币4万元；为赵某2在工程承包、工程款拨付等方面谋取利益，2011年至2016年，其先后四次非法收受赵某2贿赂款共计人民币4万元；为杨某在工程管理费支付、工程质量检查等方面谋取利益，2008至2011年，其先后二次非法收受杨某贿赂款共计人民币2万元。
二、2011年11月21日，被告人李树昌在担任施孟公路指挥部副指挥长期间，与时任施孟公路指挥部常务副指挥长田某（另案处理）、施孟公路指挥部副指挥长兼总工程师崔某（另案处理）利用职务上的便利，共同贪污施孟公路指挥部沥青空桶回收款人民币24万元，其中被告人李树昌分得人民币8万元。因害怕事情暴露，三人于2014年4月4日将贪污的人民币24万元退还施孟公路指挥部沥青空桶回收款管理员王某。
另查明，被告人李树昌归案后积极退缴全部赃款。
云南省施甸县人民法院据以上述事实，认为被告人李树昌的行为构成受贿罪和贪污罪。鉴于被告人李树昌具有坦白情节，归案后积极退出受贿赃款，认罪、悔罪态度好，其在贪污公款的共同犯罪中所得款项人民币8万元在被追诉前已归还，故对其从轻处罚。为惩治贪污贿赂犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条第三项、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李树昌犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元；二、扣押的人民币42.2万元予以没收。
上诉人李树昌上诉称，原判认定事实有误，量刑过重。一是其在被采取强制措施前就如实交代了受贿事实，且在侦查机关尚未掌握其与他人私分沥青空桶回收款时又主动交代贪污事实，所犯的受贿和贪污两罪均构成自首，依法可从轻、减轻或免除处罚；二是认定其受贿罪中部分事实不具有为他人谋取利益的主观故意和客观行为，系在工作、生活中人际交往的需要，属不正之风，应按违纪处理，而不构成受贿罪；三是其虽参与私分施孟公路沥青空桶回收款，但在案件还未列入调查前就已联系同案人将该款全部退还，属犯罪情节轻微。请求二审法院依法改判并适用缓刑，同时减少罚金数额。
辩护人意见，对上诉人李树昌所犯受贿罪和贪污罪的定性没有异议，但提出上诉人李树昌所犯二罪的自首均应成立；犯受贿罪的数额不应认定为42.2万元，只应认定为19.1万元，需将受贿与接受馈赠区别开来；贪污罪情节轻微，综合全案具有自首、积极退赃等情节，建议二审法院撤销原判，改判上诉人李树昌三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，上诉人李树昌身为国家工作人员，利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物42.2万元，及采取私分手段，共同贪污公共财物24万元的犯罪事实有一审开庭时经举证、质证的下列证据予以证实：扣押被告人李树昌的人民币42.2万元，户口证明，施甸县交通运输局出具的证明及组织机构代码证，干部任免审批表，施甸县人民政府关于李树昌等同志任免职务的通知，施甸县交通局关于局领导工作分工的通知，施甸县人民政府办公室关于成立施孟公路建设指挥部的通知，施甸县委办公室、施甸县人民政府办公室关于成立施孟公路姚关至链子桥段二级公路改建工程领导小组及建设指挥部的通知，施甸县人民政府办公室关于调整充实施孟公路姚关至链子桥段工程建设领导小组及指挥部成员的通知，施甸县人民政府关于施孟公路县城过境线临时取土场和采石场设置的批复，施孟公路县城过境线公路建设工程征用土地补偿协议、协议书，施甸县由旺混凝土路面工程结算清单，施甸县交通运输局出具的证明，绿化施工合同、授权委托书、徐某1身份证复印件、立案决定书，保山市施孟二级公路施甸县城至链子桥段建设工程施工承包合同（A0、A1、A2、A3标段），云南省第三公路桥梁工程有限责任公司关于组建施孟二级公路施甸县城至链子桥段建设工程AO标段项目经理部的通知、组织机构代码证、建筑施工企业项目负责人安全生产合格证书，昆明市西山公路工程联合公司关于施孟公路姚关至链子桥段A2合同段项目部赵某3等同志任职的通知、张某1资质证书复印件，云南自主择业交通工程有限公司关于施孟公路施甸县城至链子桥段二级公路改建工程A3合同段主要管理人员变更的请示、林某相关资质证书复印件和身份证复印件，立案决定书，扣押决定书、扣押财物清单、随案移送物品清单,王某提供的笔记本复印件两页，施甸县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明，保山市人民检察院司法鉴定中心保检技术鉴[2016]6号司法会计检验报告，证人李某、赵某1、张某1、林某、施某、张某2、杨某、赵某2、徐某1、崔某、田某、王某的证言，被告人李树昌的供述与辩解及同步录音录像。上述证据的收集程序合法，内容客观真实，所证明的事实与本案相关联，对上诉人李树昌的犯罪事实认定具有证明作用，本院认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人李树昌在担任施甸县交通运输局副局长及施孟公路（一期、二期）指挥部副指挥长期间，利用职务上便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额达人民币42.2万元，其行为已构成受贿罪；上诉人李树昌在担任施孟公路指挥部副指挥长期间，与他人利用职务上的便利，共同私分施孟公路指挥部沥青空桶回收款，数额达人民币24万元，其行为构成贪污罪。上诉人李树昌于2016年5月4日到办案机关接受询问、讯问，并书写自述材料的事实客观存在，期间，办案机关未制作相关询问、讯问笔录的责任不在上诉人李树昌。其在未被采取强制措施时，如实交代自己的主要犯罪事实，应当认定为自首，且有办案机关出具的《到案经过》《情况说明》及《复函》等材料予以证实上诉人李树昌到办案机关接受询问时，主动如实供述并自行书写收受他人贿赂的犯罪事实，故上诉人李树昌及其辩护人关于其构成受贿罪的自首符合法律规定，该上诉理由成立，本院予以支持。其关于同时还构成贪污罪的自首、受贿罪中数额认定有误的上诉意见与审理查明的事实不符，且该上诉理由与法律规定相悖，本院不予支持。关于上诉人李树昌犯贪污罪，具有坦白情节，且在诉前已归还赃款及认罪、悔罪态度好，积极退清全部赃款等情节，原审法院在一审量刑时已充分予以考虑，再请求从轻处罚的上诉理由本院不再支持。综上，上诉人李树昌及其辩护人请求二审法院依法改判的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审法院根据上诉人李树昌的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度所作出的刑事判决，定性准确，但对其受贿罪符合自首条件未予认定，导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十六条、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省施甸县人民法院（2016）云0521刑初185号刑事判决第二项，即扣押的人民币42.2万元予以没收；
二、撤销云南省施甸县人民法院（2016）云0521刑初185号刑事判决第一项，即被告人李树昌犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元；
三、上诉人（原审被告人）李树昌犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月3日起至2020年11月18日止。罚金在判决生效之日起一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 杜 云
审判员 张 艳 昌
审判员 唐 悄 若
二〇一七年八月一日
书记员 张杨文婧