广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第581号
上诉人（原审被告）：广东兴发铝业有限公司。住所地:广东省佛山市禅城区。
法定代表人：刘立斌，该公司董事长。
委托代理人：吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。
委托代理人：华韧竹，江苏兴吴律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：黄荣太，男，汉族，住址:广东省佛山市南海区。
委托代理人：胡振国，广东国龙律师事务所律师。
委托代理人：罗永坤。
上诉人广东兴发铝业有限公司（以下简称兴发公司）因与被上诉人黄荣太侵害外观设计专利权纠纷一案,不服广东佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第519号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
黄荣太于2014年12月1日向原审法院起诉称：黄荣太向国家知识产权局申请了名称为“铝合金窗转角管”的外观设计专利并获得授权，专利号为ZL20083004××××.0，该专利迄今仍在有效期内。黄荣太发现，兴发公司生产、销售、许诺销售的铝合金窗转角管，其外观设计使用了黄荣太的ZL20083004××××.0外观设计专利，侵害了黄荣太的外观设计专利权。兴发公司是中国著名的专业生产建筑铝型材、工业铝型材的大型企业，其利用完善成熟的销售网络销售、许诺销售该转角管至全国各地的行为，给黄荣太造成了巨大的经济损失。为此，黄荣太向原审法院提起诉讼，请求：1.兴发公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害黄荣太第ZL20083004××××.0号外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品；2.兴发公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成的经济损失人民币5万元；3.兴发公司赔偿因其侵权行为给黄荣太造成其他的经济损失人民币1万元；4.本案诉讼费由兴发公司承担。黄荣太在诉讼中明确其诉讼请求第三项的其他经济损失是指合理开支的支出。
兴发公司答辩称：兴发公司是按现有设计生产被诉侵权产品，因而不构成侵权;兴发公司已在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会对本案专利提出无效宣告请求，该请求已被受理，本案应当中止诉讼。
原审法院审理查明：2008年1月23日，黄荣太向国家知识产权局申请了名称为“铝合金窗转角管”的外观设计专利权，该专利于2009年4月15日获得授权，专利号为ZL20083004××××.0，该专利权现处于有效的法律状态。该专利外观设计为一款铝合金窗转角管的外观设计，其设计要点为：铝型材横截面呈中空的扇形；扇形两条直边呈90度；扇形两直边等距排列四条等高的竖条；中间两竖条上有向扇形弧面延长线方向开口的卡槽。涉案专利部分授权公告图片如下：
2014年6月26日，黄荣太的委托代理人胡振国在广西壮族自治区玉林市公证处公证员的见证下，到玉林市玉州区宏扬路176号一家名为“兴发铝材”的商铺，以普通消费者身份购买了包括被诉侵权产品在内的产品一批，价款442元。被诉侵权产品上印有“兴发铝材”等信息。被诉侵权设计为：铝型材横截面呈中空的扇形；扇形两直边等距排列四条等高的竖条；中间两竖条上有向扇形弧面延长线方向开口的卡槽。
兴发公司提交了专利号为ZL0228××××.6的实用新型专利作为现有设计抗辩的比对文件。该专利授权公告日为2003年12月24日。该专利公开了一种型材的设计，其设计为：铝型材横截面呈中空的扇形；扇形两直边的两端各有一竖条，竖条末端有突起；每直边上两端竖条之间还不等距排列有两条带一卡槽的竖条，卡槽的开口方向相对；每条直边上的竖条均等高。
另查明，黄荣太为本案支付了公证费2700元。
庭审过程中，兴发公司确认被诉侵权产品是其制造、销售。
原审法院认为：本案属侵害外观设计专利权纠纷。由于被诉侵权设计与涉案专利外观相同，落入涉案专利权保护范围，双方当事人均不持异议，故本案争议的焦点为：1.本案是否应当中止诉讼；2.兴发公司提出的现有设计抗辩是否成立；3.兴发公司的行为是否构成侵权，以及如构成侵权所应承担法律责任。
关于本案是否应当中止诉讼的问题。兴发公司向原审法院提交ZL0228××××.6号专利文件以证明涉案专利无新颖性，并要求中止诉讼。原审法院认为，兴发公司请求宣告该项专利权无效所提供的证据明显不充分，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项的规定，本案不中止诉讼。
关于兴发公司提出的现有设计抗辩是否成立的问题。兴发公司主张以ZL0228××××.6号专利中所公开的转角管设计作为现有设计抗辩的对比文件。上述对比文件的公开日期早于涉案专利的申请日，属于现有设计。经比对，该对比文件所公开的现有设计与被诉侵权设计存在以下相同之处：二者横截面均为扇形，扇形两直边上各有四条竖条。二者的区别之处为：1.现有设计每条直边上的竖条不等距排列，而被诉侵权设计每条直边上的竖条等距排列；2.现有设计每条直边上中间两条竖条卡槽开口方向是相对的，而被诉侵权设计每条直边上中间两条竖条的卡槽开口方向是同向的；3.现有设计直边两端的竖条末端上各有一突起，而被诉侵权设计没有此设计。由于被诉侵权设计与现有设计存在较大差异，因此兴发公司提交的证据不足以证明被诉侵权设计使用的是现有设计。
关于兴发公司是否构成侵权以及相关的法律责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”由于兴发公司未经黄荣太许可，擅自为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，构成侵权，应承担相应的法律责任。黄荣太请求兴发公司立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿经济损失于法有据，原审法院予以支持。因黄荣太未提交证据证明兴发公司实施了以发布广告、在商店橱窗中陈列或在展销会上展出等方式作出销售涉案侵权产品的许诺销售行为，故黄荣太关于兴发公司应停止许诺销售被诉侵权产品的诉讼请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。
关于兴发公司应承担的赔偿数额，由于本案中黄荣太因被侵权所受损失与兴发公司因侵权所获利益均无法确定，也无专利许可费供参考，故原审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，参考专利权的性质、侵权行为的性质和情节以及黄荣太在本案中为制止侵权所支付的合理开支等因素，确定兴发公司向黄荣太赔偿经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计人民币60000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、兴发公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害黄荣太名为“铝合金窗转角管”、专利号为ZL20083004××××.0的外观设计专利权的侵权产品，并立即销毁库存侵权产品；二、兴发公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄荣太赔偿经济损失及为制止侵权支付的合理开支共计人民币60000元。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1300元，由兴发公司负担。
上诉人兴发公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决，依法予以改判。2.黄荣太承担本案一、二审诉讼费用。理由：1.黄荣太据以起诉的铝型材早在十多年前就已经有他人就同样的主题申请专利，而且已过保护期，现在进入公知领域，该设计为现有设计，兴发公司根据现有设计生产被诉侵权产品不构成侵权。2.将黄荣太的外观专利与兴发公司提交的现有设计比对，二者没有实质性差异，黄荣太的外观专利没有新颖性。3.兴发公司已在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会对专利提出无效宣告请求，该请求已被受理，本案应当中止诉讼。
被上诉人黄荣太未提交答辩意见。
本院查明：原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：佛山坚美铝业有限公司、上诉人兴发公司分别于2015年1月28日、2015年2月9日以本案专利不符合《专利法》第二十三条的规定为由，向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告无效。国家知识产权局专利复审委员会于2015年9月1日作出了第26847号《无效宣告请求审查决定书》，宣告本案外观设计专利权全部无效。上诉人兴发公司二审期间提交了该《无效宣告请求审查决定书》作为新证据，主张被上诉人黄荣太已经失去据以提起诉讼的权利基础，要求法院驳回被上诉人黄荣太的起诉。被上诉人黄荣太对该证据发表质证意见，对该证据的真实性没有异议，但对于关联性、合法性均有异议，认为国家知识产权局专利复审委员会在事实认定和法律适用上存在错误。并称其已向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销第26847号审查决定。故本案应当中止审理，待行政判决后再恢复审理。
本院认为：国家知识产权局专利复审委员会第26847号《无效宣告请求审查决定书》已经宣告本案外观设计专利无效，黄荣太对该证据的真实性没有异议，本院对此予以确认。本案系侵害外观设计专利权纠纷，黄荣太主张兴发公司侵害其外观设计专利权并要求兴发公司承担侵权赔偿责任要以本案专利的合法有效为基础，而本案专利已经被宣告无效，根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。因此本案黄荣太提起诉讼已缺乏权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。关于黄荣太主张本案应中止审理的问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条关于“诉讼期间，不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的，裁定停止执行；(一)被告认为需要停止执行的;（二）原告或者利害关系人申请停止执行，人民法院认为该行政行为会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的；（三）人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（四）法律、法规规定停止执行的”的相关规定，黄荣太向北京知识产权法院提起行政诉讼期间，不停止国家知识产权局专利复审委员会第26847号审查决定的执行。故本案不具备中止的法定事由。综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第519号民事判决；
二、驳回黄荣太的起诉。
本案黄荣太预交的一审案件受理费1300元，广东兴发铝业有限公司预交的二审案件受理费1300元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张学军
代理审判员 郑英豪
代理审判员 李金娟
二〇一五年十一月四日
书 记 员 余英泽