浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第548号
上诉人（原审被告）：孙奇男。
委托代理人：卢祖伟。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ翔。
委托代理人：陈炜。
被上诉人（原审被告）：谢江平。
委托代理人：葛小平。
被上诉人（原审第三人）：贾珊珊。
被上诉人（原审第三人）：谢重良。
被上诉人（原审第三人）：泮正云。
三原审第三人的共同委托代理人：丁立。
上诉人孙奇男因与被上诉人ＸＸ翔、谢江平、贾珊珊、谢重良、泮正云民间借贷纠纷一案不服浙江省安吉县人民法院（2013）湖安商初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月26日受理后，依法组成合议庭，并于同年12月12日进行公开开庭审理。上诉人孙奇男的委托代理人卢祖伟，被上诉人ＸＸ翔及其委托代理人陈炜，被上诉人谢江平的委托代理人葛小平，被上诉人贾珊珊、谢重良、泮正云的共同委托代理人丁立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年3月1日，孙奇男出具借条一份，确认向ＸＸ翔借款50万元，安吉嘉和投资咨询有限公司（以下简称嘉和公司）在借条担保人处加盖公章；2011年4月25日，孙奇男出具借条一份，确认向ＸＸ翔借款55万元，嘉和公司在借条的担保人处加盖公章。2011年5月4日至2011年9月1日间，孙奇男分五次向ＸＸ翔借款共计50万元。上述所有款项均由ＸＸ翔按孙奇男指示、汇入指定的泮正云、谢重良、贾珊珊账户。双方约定月利率为2%。孙奇男分别通过贾珊珊、谢重良账户向ＸＸ翔支付利息274432元、116733元，利息支付至2012年7月20日止。2011年11月20日，孙奇男还款5万元。另，嘉和公司为一人有限责任公司，谢江平系法定代表人。2011年6月3日，谢江平向安吉县工商行政管理局提交公司注销登记申请书、公司清算报告，确认公司所有债权债务已全部结清。2011年6月9日，嘉和公司被注销。
ＸＸ翔一审请求判令：1、孙奇男返还ＸＸ翔借款150万元并给付利息（按月利率2%计算）；2、谢江平对孙奇男的上述债务承担连带清偿责任。
孙奇男一审辩称：没有任何证据证明孙奇男与ＸＸ翔之间存在债权债务关系。
谢江平一审辩称：为孙奇男提供担保的是嘉和公司而非谢江平，ＸＸ翔诉请谢江平承担保证责任没有事实、法律依据；孙奇男已归还借款51.1165万元；孙奇男于2011年5月4日至2011年9月1日间向ＸＸ翔所借的50万元，谢江平或其公司均未提供担保；本案借条中未约定利息，故ＸＸ翔不得要求担保人承担利息。
贾珊珊一审辩称：卡号为×××5991的银行卡是其借给孙奇男使用的，孙奇男是该卡的实际使用人，ＸＸ翔应向孙奇男主张还款责任。
谢重良一审辩称：卡号为×××3662的银行卡是其借给孙奇男使用的，孙奇男是该卡的实际使用人，ＸＸ翔应向孙奇男主张还款责任。
泮正云一审辩称：涉案银行卡是其借给孙奇男使用的，孙奇男是该卡的实际使用人。
原审法院认为，当事人之间的民间借贷关系合法有效，对双方均有约束力。孙奇男尚欠ＸＸ翔借款150万元、双方约定月利率2%之事实清楚，孙奇男应及时还本付息。双方未约定还款期限，ＸＸ翔有权随时向孙奇男主张权利，ＸＸ翔诉至法院视为向孙奇男主张权利，故ＸＸ翔诉请孙奇男返还借款150万元、并自2012年7月20日起按月利率2%支付利息该院予以支持。嘉和公司为上述借款中的105万元提供保证，双方未约定保证方式，应按连带责任保证方式承担保证责任；双方未约定保证期间、且主债务履行期限没有约定，保证期间应自ＸＸ翔要求孙奇男履行义务的宽限期届满之日起六个月内；债权人与债务人对主合同借款利率作了变动，未经保证人嘉和公司同意，属加重保证人负担，保证人在保证期间内仅对借款本金105万元承担保证责任；现嘉和公司已被注销，其股东谢江平在公司解散时、在未清理完毕公司债权债务情况下，骗取了公司登记机关注销登记，应对公司债务承担赔偿责任；故谢江平应对孙奇男上述债务中借款本金105万元承担连带清偿责任。综上，对ＸＸ翔该部分诉请合理部分，该院予以支持；其余部分，该院不予支持。孙奇男抗辩其与ＸＸ翔无债权债务关系，与事实相悖，不予采纳；谢江平抗辩应由嘉和公司承担保证责任而非其本人承担，该院亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零五条、第一百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款、第三十三条，《最高人民法院关于适用﹤中国人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十九条之规定，判决：一、孙奇男于判决生效之日起十日内返还ＸＸ翔借款150万元、支付利息（自2012年7月20日起按月利率2%算至判决确定的给付之日）；二、谢江平对孙奇男上述债务中105万元承担连带清偿责任，其实际承担保证责任后，有权向孙奇男追偿；三、驳回ＸＸ翔其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由孙奇男、谢江平负担，限于判决生效之日起十日内缴纳。
孙奇男上诉称：1、本案借款事实不成立，原判认定事实错误。孙奇男虽然出具了二份合计金额为105万元的借条，但ＸＸ翔无法举证证明已将借款实际交付给孙奇男。ＸＸ翔将款项汇入第三人帐户，只能证明ＸＸ翔与第三人之间存在款项往来，不能证明ＸＸ翔与孙奇男之间有款项往来，除非孙奇男与第三人之间存在委托和被委托的收款关系，但本案并无证据证明存在委托关系。如果两个有经济往来的主体共同指证任意一个人借款，被指证的人就成了债务人需要承担还款责任，这种逻辑关系被司法判决认定，那么所作出的判决是没有事实根据的错误判决。本案借款事实不成立利息当然也无从计算。2、一审庭审中，孙奇男对贾珊珊和谢重良提交的汇款单质证认为对汇款发生的真实性没有异议，但汇款的发生原因，汇款的性质和本案争议的关联性均提出了异议，但一审判决将孙奇男的质证意见表述为对证据三性均无异议，更改质证意见，导致判决错误。故请求本院撤销原判，并依法改判驳回ＸＸ翔的诉讼请求，一、二审诉讼费由ＸＸ翔承担。
ＸＸ翔二审辩称：ＸＸ翔与孙奇男以口头方式就借款事宜达成一致，并相应履行，双方借贷合同关系依法成立。ＸＸ翔通过向孙奇男实际使用的贾珊珊、潘正云和谢重良的账户汇款以及现金交付的方式共计向孙奇男借款155万元，其中105万元借款孙奇男出具了相应的借条，其余50万元借款事实孙奇男也在谈话录音中认可。孙奇男与ＸＸ翔口头约定：借款利息根据实际借款金额按每月2%计算。孙奇男在录音中也承认该借款利率，孙奇男实际也按该利率支付利息。综上，请求本院驳回孙奇男的上诉，维持原判。
谢江平二审辩称：与一审答辩意见一致。孙奇男为借款提供担保的是嘉和公司，而不是谢江平。孙奇男已经归还了50多万元。对于2011年5月4日至9月1日的50万元借款，谢江平没有提供担保，嘉和公司也没有提供担保。
贾珊珊、谢重良、泮正云二审共同辩称：贾珊珊、谢重良、泮正云等三个人的银行卡都在孙奇男手中，孙奇男借用三个原审第三人的银行卡借款。孙奇男在没有收回第一份金额为50万元借条的情况下，而出具了第二份金额为55万元的借条，说明借款是真实发生的，从录音中也能判断借款利率为2%。综上，本案借款都是孙奇男所借，与三位原审第三人无关。故请求本院驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
结合各方当事人在本案一审中提交的证据以及陈述，本院确认本案事实如下：2011年3月1日，孙奇男出具借条一份，确认向ＸＸ翔借款50万元，嘉和公司在借条担保人处加盖公章。2011年4月25日，孙奇男出具借条一份，确认向ＸＸ翔借款55万元，嘉和公司在借条的担保人处加盖公章。双方约定月利率为2%。ＸＸ翔自认借款利息已付至2012年7月20日。2011年11月20日，孙奇男还款5万元，ＸＸ翔确认该款项系归还借款本金。嘉和公司为一人有限责任公司，谢江平系法定代表人。2011年6月3日，谢江平向安吉县工商行政管理局提交公司注销登记申请书、公司清算报告，确认公司所有债权债务已全部结清。2011年6月9日，嘉和公司被注销。
本院认为，本案二审中争议焦点为：ＸＸ翔与孙奇男的民间借贷关系是否成立，双方有无约定利息，如果借款事实成立，还款金额为多少？
经本院审查，ＸＸ翔与孙奇男、嘉和公司之间的民间借贷、保证合同关系合法有效，孙奇男尚欠ＸＸ翔借款100万元，双方约定月利率2%之事实清楚，孙奇男应及时还本付息。孙奇男上诉称本案借款并未实际交付，本院认为，孙奇男先后出具两份借条，如果款项未交付，孙奇男作为一个完全民事行为能力人，并具有一定的从事资金借贷经验，在出具第二份借条时其完全可以避免该风险。孙奇男上诉还称本案借款未约定利息，本院认为，除了在案证据证明借款存在利息以外，泮正云、贾珊珊、谢重良二审陈述亦认可借款存在利息，故本院对孙奇男该上诉意见不予采信。
关于还款金额问题，ＸＸ翔诉请孙奇男返还借款150万元，并自2012年7月21日起按月利率2%支付利息，因孙奇男已归还借款5万元，且ＸＸ翔主张的孙奇男于2011年5月4日至2011年9月1日之间另向其借款50万元属另一法律关系，该借款未提供担保，两者当事人并不一一对应，与本案并非必要共同诉讼，ＸＸ翔可另案主张，故孙奇男尚需归还ＸＸ翔借款本金100万元及相应利息。
嘉和公司为本案借款提供保证，双方未约定保证方式，应按连带责任保证方式承担保证责任；双方未约定保证期间，且主债务履行期限没有约定，保证期间应自ＸＸ翔要求孙奇男履行义务的宽限期届满之日起六个月内；由于本案借条未注明约定利息，ＸＸ翔与孙奇男对主合同借款利率作了变动，未经嘉和公司同意，属加重保证人负担，保证人在保证期间内仅对原保证范围承担保证责任。嘉和公司股东谢江平在未清理完毕公司债权债务情况下，骗取了公司登记机关注销登记，应对公司债务承担赔偿责任，故谢江平应对本案借款本金100万元承担连带清偿责任。
综上，孙奇男的上诉理由部分成立，本院对孙奇男部分上诉请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省安吉县人民法院（2013）湖安商初字第151号民事判决。
二、上诉人孙奇男于本判决生效之日起十日内归还被上诉人ＸＸ翔借款100万元，并支付利息（自2012年7月21日起按月利率2%算至本判决确定的给付之日）。
三、被上诉人谢江平对上诉人孙奇男上述债务中的100万元承担连带清偿责任，其实际承担保证责任后，有权向上诉人孙奇男追偿。
四、驳回被上诉人ＸＸ翔其余诉讼请求。
如果上诉人孙奇男、被上诉人谢江平未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各18300元，均由上诉人孙奇男、谢江平承担12200元，ＸＸ翔承担6100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 黄丽琴
代理审判员 唐伟伟
二〇一四年二月十七日
书 记 员 任飞飞