河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终346号
上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司，住所地：平顶山市湛南东路北101号。
负责人：王琰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘素品，河南通海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):张小云，女，1945年6月25日出生，回族，住河南省郏县。
委托诉讼代理人：周晓群，河南天广律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：柳永峰，男，1978年7月15日出生，汉族，住河南省襄城县。
被上诉人(原审被告)：平顶山平运汽车运输有限公司，住所地：平顶山市湛河区中兴路南段49号。
法定代表人：姜建华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张传海、华广伟，男，该公司工作人员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称人民财险平顶山分公司）因与被上诉人张小云、柳永峰、平顶山平运汽车运输有限公司（以下简称平运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄城县人民法院（2016）豫1025民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人民财险平顶山分公司的委托诉讼代理人刘素品、被上诉人张小云的委托诉讼代理人周晓群、被上诉人柳永峰、被上诉人平运公司的委托诉讼代理人华广伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人民财险平顶山分公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人不承担20008元；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、医疗费应扣除20%非医保用药；2、被上诉人张小云伤残赔偿金不应按照城镇标准认定；3、精神抚慰金不应由上诉人承担。
张小云辩称，一审判决公正合法，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、上诉人称应扣除医疗费的20%非医保用药没有法律依据，该请求不应予以支持。2、被上诉人张小云虽为农村户口，但依据其长期居住地，社区居委会、工作单位等证明可充分证明张小云在事故发生前一直在平顶山市居住、生活、工作多年，一审按城镇标准认定残疾赔偿金符合法律规定。3、精神赔偿金属法定赔偿项目，而客运承运人保险就包括了被保险人依法应赔偿的各项损失，上诉人给平运公司出具的保单中没有约定精神抚慰金不在赔偿范围内。
平运公司辩称，1、上诉人主张按国家基本医疗保险标准核定医疗费的主张，系其行业规定，本案应适用相关的法律规定，而不是行业规定，双方约定的保险条款也未明确约定适用该条件。2、关于被上诉人张小云残疾赔偿金标准问题，同意上诉人的意见。3、本案系承运合同纠纷，合同纠纷不赔偿精神抚慰金，不应支持该项。4、被上诉人平运公司在上诉人处投有保险，根据保险法第64、65条的规定，包括鉴定费和诉讼费在内的费用均应由上诉人承担。
柳永峰辩称，同平运公司的答辩意见。
张小云向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费8790.19元、住院伙食补助费1080元、营养费1080元、护理费3006.44元、误工费4800元、伤残赔偿金25576元、精神抚慰金5000元、鉴定费600元、交通费500元，共计50432.63元；并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2016年4月29日15时许分，柳永峰驾驶豫Ｄ×××××号大型普通客车行驶至徐西××国道襄城县湛北乡路段踩刹车时，造成乘坐人张小云受伤的道路交通事故。当日张小云被送往禹州市中心医院住院治疗，被诊断为：“1、右桡骨远端骨折；2、右尺骨茎突骨折；3、右三角骨骨折。”共住院36天，花费医疗费用8790.19元。张小云住院期间需1人护理。自2006年10月起至本案事故发生之日，张小云一直随其女儿曹彩霞在平顶山市××东区××生活、工作、居住。2016年5月4日，襄城县公安交警大队作出道路交通事故认定书认定：柳永峰负该交通事故全部责任，张小云无事故责任。许昌均州法医临床司法鉴定所对张小云伤残等级进行鉴定，该所于2016年8月2日作出许均司鉴【2016】临鉴字第109号司法鉴定意见书，认定：1、被鉴定人张小云右前臂尺桡骨及右三角骨骨折固定术后其伤残程度评定为Ⅹ级伤残。张小云支付鉴定费600元。另查明，豫Ｄ×××××号大型普通客车登记所有人为被告平运公司，该车辆由被告柳永峰承包经营运输。豫Ｄ×××××号大型普通客车在被告人民财险平顶山分公司投保有道路客运承运人责任险，每人（座）责任限额50万元。保险期间为2015年9月4日0时起至2016年9月3日24时止。
一审法院认为：本案发生交通事故的事实及责任划分，有襄城县公安交警大队的事故认定书为凭，足以认定。本案中，柳永峰驾驶豫Ｄ×××××号大型普通客车在行驶中刹车时致使乘坐人张小云受伤，对于张小云因该起交通事故所造成的损害后果，柳永峰作为肇事司机以及肇事车辆的实际使用人，应当依法承担全部赔偿责任。《侵权责任法》第四十九条:“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。本案中，原告未举证证明被告平运公司对被租赁的机动车发生该起交通事故具有过错，故被告平运公司不承担本案事故的赔偿责任。因豫Ｄ×××××号大型普通客车在被告人民财险平顶山分公司投保有每人（座）责任限额50万元的道路客运承运人责任险，原告张小云的各项损失先由被告人民财险平顶山分公司按照保险合同约定承担相应赔偿责任，超出保险责任限额外的损失，由被告柳永峰承担赔偿。关于原告张小云主张的各项赔偿数额，认定如下：1、医疗费，被告人民财险平顶山分公司提出原告的医疗费按河南省医保范围予以赔付，医疗费限额不超过每人限额的20%，且每次事故每人医疗费用免赔额不低于200元。法院认为保险公司出示的保单与出具给平运公司的保单不一致，应以保险公司给平运公司出具的保险单为准，平运公司出示的保险单中对免赔事项既无约定提示，更无说明，故被告人民财险平顶山分公司的异议不成立。结合原告提供的住院病历及医疗费票据，经审核，原告医疗费为8790.19元。2、营养费，根据受害人的伤残情况，按每天10元计算，营养费为360元（10元/天×36天）。3、住院伙食补助费，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，住院伙食补助费为1080元（30元/天×36天）。4、护理费，因原告未提供护理人员收入证明，参照2015年河南省居民服务业和其他服务业为30482元/年的标准计算，护理费为3006.44元（30482元/年÷365天×36天）。5、误工费，原告张小云未提交其因该起交通事故受伤期间收入减少的证据，故对原告张小云主张的误工费，不予支持。6、伤残赔偿金，被告人民财险平顶山分公司在庭审中提出原告的伤残鉴定系单方委托，但被告人民财险平顶山分公司未提供足以反驳原鉴定结论的证据，且在规定的期限内未申请重新鉴定，视为放弃权利。参照河南省城镇居民2015年人均可支配收入25576元/年的标准计算，伤残赔偿金为23018.4元（25576元/年×9年×10%）。7、精神抚慰金，该起交通事故对原告的身体及精神都造成了一定的伤害。综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果及事故的责任划分等因素，精神损害抚慰金酌定为5000元。8、鉴定费，系原告在事故中实际支出，鉴定费为600元。9、交通费，根据原告住址、事故地点、就医地点、住院时间等因素，酌定交通费为300元。综上原告的各项损失共计42155.03元。其中医疗费8790.19元、营养费360元、住院伙食补助费1080元、护理费3006.44元、伤残赔偿金23018.4元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，共计41555.03元，由被告人民财险平顶山分公司在豫Ｄ×××××号大型普通客车投保的道路客运承运人责任险限额内赔偿。鉴定费600元，由被告柳永峰承担赔偿。原告张小云的其他诉讼请求因无法律依据，不予支持。综上所述，为保护当事人的合法权益。判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于判决生效之日起五日内赔偿原告张小云各项损失共计41555.03元。二、被告柳永峰于判决生效之日起五日内赔偿原告张小云鉴定费600元。三、驳回原告张小云的其他诉讼请求。案件受理费1080元，原告张小云负担220元，被告柳永峰负担860元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交保险条款一份，证明按照合同约定，保险公司不应承担精神抚慰金。被上诉人张小云质证称，该证据不是新证据，不应予以采纳，该证据条款虽然规定有免责条款，但是该条款属上诉人单方制作的格式条款，上诉人没有证明证明其向本案被保险人履行了明确告知义务，故该条款对本案的被保险人张小云不产生法律效力，不能对抗张小云的合法诉求。被上诉人平运公司与柳永峰均质证称，对真实性无异议，但对证明目的有异议。本院认为，该证据不属于新证据的范围，不能达到上诉人的证明目的，不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人诉称医疗费中应扣除20%非医保用药的问题，本案的肇事车辆在上诉人处投有道路客运承运人责任险，本案的交通事故发生在保险合同的生效期间内。受害人在受伤治疗期间无法选择使用何种药物，应不考虑医保用药和非医保用药之别，而给与受害人全额赔偿，且上诉人对其所述应扣除部分的用药情况和金额也未提供充分证据证实，故本院对于该上诉理由不予支持。关于上诉人诉称被上诉人张小云的伤残赔偿金标准不应按照城镇赔偿的问题，被上诉人张小云提供的证据能够相互印证其事故发生前经常居住生活在城市，上诉人虽有异议，并未提供充分证据予以否定，故一审法院对于伤残赔偿金标准的认定符合法律规定。关于上诉人诉称精神抚慰金不应由上诉人承担的问题，上诉人虽称依据保险合同不应承担精神抚慰金，但并未就相应的免责保险条款已经向投保人尽到提示和说明义务予以证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定精神抚慰金由上诉人承担并无不当。
综上所述，中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 君
审 判 员 李艳伟
代理审判员 陈改娜
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 胡慧贞
执行催告通知书
履行义务人：
你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。
如果不履行，你将承担如下法律责任。
1、增加执行成本，未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为受限，买房置业，旅游度假，坐飞机，高铁，住宾馆，上夜总会、出境等，给与严格查控及限制。
3、经商立项不便，在国有土地，林地使用，占有，企业认证，年检，申请补贴性资金和社会保障资金，享受优惠性政策等方面，予以限制。
4、就业就学受阻，限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员，登记为事业单位法定代表人，担任国有企业法定代表人，董事，监事，限制子女就读高收费私立学校。
5、限制评先受奖，不得评为道德模范，已获得道德模范的撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产，查封，扣押，冻结，划拨，变价，扣留，提取，拍卖，变卖可供执行的存款，债券，股票，基金，收入及财产。
7、追回债权抵债，对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保，与他人共有，第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款，对你无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究，申请执行人对拒不执行判决、裁定，侵犯其人身、财产权利的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担，有能力而拒不执行法院判决，裁定，情节严重的，处以七年以下有期徒刑，拘役（一月以上六个月以下）或罚金。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口