山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5396号
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东顺和特种阀门制造有限公司。
法定代表人：徐怀勇，经理。
上诉人（原审被告）：徐怀文。
上诉人（原审被告）：徐旗。
三上诉人共同委托诉讼代理人：潘洪明，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛源邦机械制造有限公司。
法定代表人：刘洪伟，经理。
委托诉讼代理人：孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
上诉人山东顺和特种阀门制造有限公司、徐怀文、徐旗与被上诉人青岛源邦机械制造有限公司加工合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）平商初字第3248号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由审判员王立春担任审判长并任本案主审，与审判员逄明福、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告青岛源邦机械制造有限公司诉称，2013年1月5日，原告与被告山东顺和特种阀门制造有限公司签订一份粘土砂砂处理设备加工定做合同，约定原告为被告山东顺和特种阀门制造有限公司设计、制作、安装调试粘土砂砂处理设备一套，总价款260万元；被告山东顺和特种阀门制造有限公司于合同签订后预付定金60万元，2013年春节前再付100万元，设备运至被告处付20万元，剩余80万元于设备安装调试后每月支付10万元，8个月付清。合同签订后，原告积极履行合同，按期于2013年9月底前将设备陆续运抵山东顺和特种阀门制造有限公司处并安装调试完毕，交付被告使用。但被告山东顺和特种阀门制造有限公司未按约定支付价款，尚欠原告90万元。经原告多次索要均未果。据上，原告根据被告山东顺和特种阀门制造有限公司的要求，为其设计制作了机械设备且已投入生产获利，应当按照约定支付价款，现却一再拖欠，给原告造成极大的损失。被告徐怀文、被告徐旗作为被告山东顺和特种阀门制造有限公司的发起股东，在公司设立后，抽逃资金，致使公司的偿还能力降低，被告徐怀文、徐旗应当在抽逃资金范围内承担赔偿责任。请求法院依法判令三被告立即支付所欠设备加工价款90万元及利息（按银行同期贷款利率计至付款之日）；本案受理费、保全费由三被告负担。
一审为证明其主张，原告提交如下证据：1、原告与被告山东顺和特种阀门制造有限公司之间签订的《粘土砂砂处理工部合同协议》一份、设备明细表一份、发货装箱单若干份，欲证明原被告之间约定的权利义务关系，原告从2013年7月27日开始就为被告供货，被告的工作人员进行了签收，被告已经全部收到原告260万元的发票等事实。三被告对以上证据的真实性没有异议，但主张原被告双方签订加工合同之后，原告进行了设备的加工，并且也于2013年7月27日开始，直到2013年9月22日分批次向被告山东顺和特种阀门制造有限公司装箱发货，原告提交的发货证据能够证明已经将设备零散的多批次运给了被告，按照合同约定，原告在将设备发货之后还应该向被告公司工地现场派驻安装人员进行设备的安装和调试，在安装和调试验收完成后，被告再向原告支付相应的合同约定设备款。很显然，原告提交的证据无法证明其在发货之后派驻了现场安装人员也无法证明设备已经安装完成，更无法证明已经调试完毕，同时也不能证明原告通知了被告进行验收工作，因此原告无权主张剩余货款。上述证据是原告和被告山东顺和特种阀门制造有限公司之间的加工合同履行过程中的证据，跟被告徐怀文和被告徐旗没有任何关系。
2、录像资料一份，欲证明被告使用该设备进行生产的事实。三被告对该录像的真实性无异议，对证明内容有异议。从录像显示，只能够看到被告公司的厂区大门和车间内生产线一套，没有任何的设备正在生产经营的痕迹，并且设备是否安装调试完成、是否进行了验收以及存在的诸多质量问题该录像也没有任何反映。
3、内含有被告已经对涉案设备投入使用的十几张照片光盘一份，欲证明2013年10月24日后，原被告已经对涉案设备进行了验收，被告投入了使用，生产出相关产品后，原告的工作人员对现行拍摄的相关照片，该照片已明显反映了被告已经使用了涉案设备且生产出了产品。三被告主张，
首先对该证据的真实性有异议：时间不对，原告所说的拍摄时间在2013年8到10月份左右，但是从光盘上显示的照片的形成时间为2015年12月25日26日至30日形成，自相矛盾；照片的分辨率互不一致。原告描述，光盘当中的照片是其手持手机进行拍摄的，但几张照片的分辨率和清晰度明显不符。显然不是同一个设备拍摄，这也与原告的说法相矛盾；照片的大小不一致，原告提供的照片有的大小为40k左右，有的为300k左右，同一部手机连续拍摄不可能拍摄出大小差异如此巨大的照片，显然又与原告的说法相矛盾；所拍摄照片中，部分显示产品的照片根本看不出是由什么设备生产出来的，更无法显示是在被告的车间当中由被告加工的设备制造出来。因此反映产品的照片也根本无法证明其真实性；对证据的关联性有异议。纵观原告提供的全部照片除了几张能够显示被告车间情况的照片之外，根本不可能看出原告所说的能够证明验收并且调试完毕并且交付使用，并且没有质量问题。
一审被告山东顺和特种阀门制造有限公司答辩及反诉称，原被告签订加工合同的事情属实，被告公司也已经向原告支付了170万元的加工款，但是原告所加工的粘土砂砂处理流水线至今没有交付，更没有通过验收，经被告公司找专业人员检查，原告设计并加工的流水线设备存在引风机漏油严重，沸腾床底部断裂等19项严重质量问题，至今根本无法使用，因此被告公司要求原告再对设备进行返工，且交付验收之后，由被告公司再扣除因原告加工设备的质量问题所造成的误工损失及其他经济损失之后，如仍有剩余款项，再向原告支付。因此原告给被告留下了一套没有完成的、存在诸多质量问题的烂尾工程，不管是按照合同约定还是法律规定都无权向被告公司要求全额设备款。由于原告提供的设备存有质量问题，至今无法使用，给被告造成了经济损失约30000元，要求原告予以赔偿。
一审为证明其主张，被告山东顺和特种阀门制造有限公司提交如下证据：1、粘土砂流水线设备的隐患部位明细单一份，欲证明原告为被告加工的设备存在至少20处严重质量问题，导致原告所生产的流水线一直未向被告交付验收。直到今日仍无法正常使用，严重影响了被告的正常的生产经营。原告对该证据不予认可，主张该明细单仅仅是被告单方罗列的，并没有相关证据予以证实。
2、粘土砂流水线各个部位的照片共计75张，欲证明针对原告加工的未经过验收的粘土砂流水线设备，被告聘请相关专家进行质量检查，存在至少20处严重质量问题。原告对该证据不予认可，主张该照片恰好证明被告已经对设备进行了投产使用，不能证明被告所说的设备未经调试，未交付使用的观点。
被告徐怀文、被告徐旗辩称，两被告作为被告山东顺和特种阀门制造有限公司的股东，并非签订粘土砂砂处理工程的相对方，原告起诉两被告是错误的，并且两被告也没有参与该工程的实际运营和履行。两被告作为股东仅对被告公司享有权利和履行义务，并不对被告公司的债权人负有义务。原告所说的抽逃资金的行为是虚构的，被告公司自成立后一直正常生产经营，不存在任何抽逃资金的行为。
一审法院经审理查明，2013年1月5日，原告与被告山东顺和特种阀门制造有限公司签订“粘土砂砂处理工部合同协议”一份，双方约定：原告为被告山东顺和特种阀门制造有限公司设计、制作、安装调试粘土砂砂处理设备一套，总价款260万元；被告山东顺和特种阀门制造有限公司于合同签订后预付定金60万元，2013年春节前付100万元，设备运至被告处付20万元，剩余80万元于设备安装调试后每月支付10万元，在8个月内付清。合同签订后，原告按双方约定履行了加工制作义务，按期于2013年9月底前将设备陆续运抵山东顺和特种阀门制造有限公司处并安装调试，将设备交付给了被告。被告在接受设备后，没有按约定时间付款，至今尚欠原告货款90万元。后虽经原告多次索要，均未果。2015年8月5日，原告诉来法院，要求处理。在诉讼中，被告山东顺和特种阀门制造有限公司主张原告提供的设备存有质问题，要求原告赔偿其损失约3万元，但没有提交相关的证据予以证实，原告对此不予认可。
被告山东顺和特种阀门制造有限公司系被告徐怀文、被告徐旗于2010年5月24日成立，注册资金应为5020万元（实收资本1320万元）：被告徐怀文出资468万元、被告徐旗出资852万元。2010年5月24日，被告徐怀文和被告徐旗将第一批出资额220万元（被告徐怀文是168万元、被告徐旗是52万元）缴存到被告山东顺和特种阀门制造有限公司账户，2010年6月3日和6月11日，该注册资金220万元分二次转出。在诉讼中，原告认为被告徐怀文、被告徐旗出资有瑕疵、抽逃资金，应在抽逃资金范围内承担赔偿责任。三被告对此主张，被告徐怀文和被告徐旗不存在抽逃资金行为，上述行为系被告山东顺和特种阀门制造有限公司正常的商业经营行为。
上述事实，有原告提供的证据、法院调取的被告工商登记材料、银行流水交易明细和双方在庭审中的陈述在案佐证，经当庭质证和本院审查，足以认定。
一审法院认为，原告与被告山东顺和特种阀门制造有限公司之间签订的“粘土砂砂处理工部合同协议”是双方当事人真实意思的表示，该合同不违反法律和行政法规的禁止性规定，双方均应按合同约定履行。在合同履行过程中，原告按双方约定履行了加工制作义务，并将设备交付给了被告投入使用，原告的合同义务已经履行完毕，被告应当及时足额地按双方约定支付工程款。被告在接受设备后未能按合同约定足额支付工程款，已经构成违约，应当立即向原告支付所欠的工程款。关于被告山东顺和特种阀门制造有限公司称原告加工的设备“没有交付，更没有通过验收”问题，对设备是否交付验收，被告在庭审中的陈述前后矛盾，但原告提交的录像、照片、被告提交的照片等证据，以及被告的付款行为，足以证明原告的设备已经交付给被告。根据被告的陈述，原告已经派员到现场对设备进行了安装和调试，结合原告提交的录像、照片、被告提交的照片等证据，在至今二年多的时间里，被告已经对涉案设备进行了实际投入使用。故被告的该辩解不成立，法院不予采纳。关于被告在庭审中辩称原告的设备存有质量问题要求原告赔偿其损失约3万元，因被告没有提交相关证据予以佐证，属证据不足，法院不予采纳。关于被告徐怀文、被告徐旗抽逃出资问题，最高人民法院《关于适用公司法若干问题的意见》（三）第十二条规定，公司成立后，公司股东或者公司债权人以股东未经法定程序将出资抽回的的行为，请求认定该股东抽逃资金的，人民法院应当支持，第十四条规定“公司债权人请求抽逃出资的在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任……”依据上述法律，作为被告山东顺和特种阀门制造有限公司的出资人，被告徐怀文、被告徐旗在出资的几天就转出，应当对被告山东顺和特种阀门制造有限公司的上述债务承担补充赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的意见（三）》第十二条、第十四条、第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告山东顺和特种阀门制造有限公司在判决生效后十日内付给原告青岛源邦机械制造有限公司货款90万元及利息（利息的计算自2015年8月5日至被告付清欠款本息之日，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计）；二、被告徐怀文、被告徐旗对被告山东顺和特种阀门制造有限公司的上述债务承担补充赔偿责任；三、驳回被告山东顺和特种阀门制造有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费12800元，财产保全费5000元，共计17800元，由被告山东顺和特种阀门制造有限公司负担，在判决生效后十日内交纳。反诉费550元，由被告山东顺和特种阀门制造有限公司负担（已交纳）
宣判后，上诉人山东顺和特种阀门制造有限公司、徐怀文、徐旗不服，向本院提起上诉。1、请求人民法院依法撤销（2015）平初字第3248号民事判决，将该案发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。上诉事实与理由：一、一审判决认定事实不清证据不足。关于加工的设备是否交付并验收的问题。双方签订的协议中明确规定了工程流程如下：1、签订合同之日上诉人顺和公司付给被上诉人60万元；2、被上诉人收到定金15天完成设计；3、签订合同60天内，被上诉人在平度完成制作任务，上诉人顺和公司验收；4、被上诉人再将货物发到高密，上诉人顺和公司付20万元，被上诉人派安装人员到高密进驻工地；5、被上诉人春节前后进驻高密工地，上诉人顺和公司付100万元，三个月内在高密完成安装调试及非标钢结构的现场制作安装；6、设备安装调试验收后，一周内双方完成验收工作，后8个月内每月付10万元；7、设备安装调试完成之日起一年内，为产品三包期。被上诉人一审时提交的所有证据，其真实性及关联性均有问题，只能证明上诉人将零散设备运到高密工地，均不能证明其已经完成了安装调试，更提不到验收这一步，而且该设备属于烂尾工程，存在严重质量问题，并不能进行任何生产经营活动。因被上诉人并未依照合同约定将设备完工，上诉人顺和公司有权按照合同不支付全额设备款。一审判决认定上诉人顺和公司对涉案设备进行了实际投入使用，属于认定事实不清，证据不足。二、一审判决认定上诉人徐怀文、徐旗承担补偿赔偿责任属使用法律错误。关于认定股东徐怀文、徐旗抽逃出资的问题。公司法中有对抽逃出资的明确认定：（一）、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转让；（三）关联交易；（四）其他方式。2010年5月24日公司成立，当日上诉人股东徐怀文、徐旗将第一批出资220万元（上诉人徐怀文168万元、徐旗52万元），缴存到公司账户，2010年6月3日和6月11日，该账户两次转出共计220余万元。根据被上诉人提交的证据显示，该两笔支出并非168万元及52万元原数额转出，转出的账户也并非股东徐怀文、徐旗的账户。该两笔款项的支出并不属于上述抽逃出资认定情况的任何一种，这只是公司的正常商业经营行为，一审判决就此认定上诉人徐怀文、徐旗承担补充赔偿责任属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误请求二审查明事实撤销原审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人青岛源邦机械制造有限公司答辩称：一．原审判决认定事实清楚，证据充分。2013年1月5日答辩人与上诉人山东顺和特种阀门制造有限公司（下称顺和公司）签订一份粘土砂砂处理设备加工定做合同，约定答辩人为上诉人顺和公司设计、制作、安装调试，总价款260万元，上诉人顺和公司于合同签订后预付定金60万元，合同生效，2013年春节前再付100万元，设备运至上诉人顺和公司处付20万元，剩余80万元于设备安装调试后每月支付10万元，8个月内付清。合同签订后答辩人积极履行合同，按期于2013年9月底前将设备陆续运抵上诉人顺和公司处并安装调试完毕，交付上诉人顺和公司使用。对此，答辩人在原审中已经提交了粘土砂砂处理工部合同协议、设备明细表、发货单一宗，已证明答辩人根据所定设备品名、规格及数量向上诉人顺和公司供应设备，上诉人的工作人员予以签收，证明答辩人已全部供货。上诉人在庭审中认可收到答辩人260万元的发票，证明双方已进入结算支付阶段，答辩人的义务已经履行完毕。答辩人还提交录像资料及照片，证明了上诉人顺和公司已经利用答辩人的制作安装设备进行了生产活动，说明答辩人已经完成了安装调试的合同义务。对此上诉人在设备安装后二年多的时间内也未就设备质量问题提出过任何的书面异议，且对答辩人提供的设备进行投入生产实际使用。至于上诉人顺和公司拒不出具验收报告不能成为其拒付设备款的理由。所以原审判决认定事实清楚，证据确实充分，是公正的判决。至于上诉人所提及的答辩人并未按照约定完成安装调试没有根据的。1.答辩人已经按照约定为上诉人顺和公司加工制作了相关设备并予以交付。答辩人向原审法庭提交了自2013年7月27日至2013年9月22日发货单，证明了答辩人已经按照合同附件设备明细表所列设备、配件进行了交付，上诉人顺和公司的工作人员予以签收。原审庭审中上诉人均对该证据予以认可，从未提出缺少任何设备和部件。2.安装工作系逐步开展的，并不是一蹴而就的。答辩人在上诉人顺和公司具备施工条件后，即向上诉人顺和公司发送生产线相关设备，同时派驻了安装工人。根据合同第4.5条规定，进驻工地后三个月完成安装调试。因此安装调试是一个过程，而不是单个的行为。3.答辩人已经安装调试完毕，上诉人已投入使用。答辩人将生产线安装调试后即将生产线交付给上诉人，上诉人却拒绝出具验收单。答辩人将上诉人的设备使用情况拍了照片和录像，而且上诉人也提交了多张照片，照片中也体现了上诉人已经投产使用的痕迹，其中传送带的照片表明传送带已经破损，若上诉人未使用，传送带不可能出现磨损的迹象。4.按照合同约定，答辩人所提交的设备应当视为验收合格。合同第5.5条约定：设备安装调试完成之日起一个周内双方完成验收工作，一个周内若不验收视为验收合格。答辩人于2013年10月已经安装调试完毕，上诉人一直不出具验收报告，按照合同约定，应当视为验收合格。5.根据《铸造机械通用技术条件》JB2005-1644第八条：机器质量保证期在遵守对机器的运输、保管、安装、调整、保养和使用规定的条件下，如因制造不良而发生损坏或不能正常工作时，从用户开始使用（按一班制）起12个月内或从制造厂发货18个月内，制造厂应负责免费为用户修理或更换机器的零部件。答辩人自2013年9月发货完毕，至今已近三年，已超出保证期，涉案设备已超出规定的质保期，答辩人不负质量责任。
二、上诉人徐怀文、徐旗应当承担补充赔偿责任。上诉人顺和公司系于2010年5月24日由上诉人徐怀文、徐旗出资220万元设立的，其中徐怀文168万元，徐旗52万元，但在上诉人顺和公司登记设立后，上诉人徐怀文、徐旗将注册资本于2010年6月3日和6月11日分两次全部转出，属于抽逃资金的行为。后上诉人顺和公司又进行虚假增资，将注册资本增至5020万元，但上诉人徐怀文、徐旗均未足额认缴出资。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持。第十三条二款公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持的规定，上诉人徐怀文、徐旗对于抽逃资金致使顺和公司偿债能力下降，损害债权人利益，应当依法承担补充赔偿责任。据此，答辩人根据上诉人顺和公司的要求，为其设计制作安装调试了机械设备，上诉人顺和公司已投入生产中获利，应当按照约定支付价款，原审判决认定事实清楚，证据也确实充分。上诉人徐怀文、徐旗作为上诉人顺和公司的发起股东，在公司设立后，抽逃资金，致使公司的偿债能力降低，应当在抽逃资金范围内承担赔偿责任。原审判决结论是正确的、公正的，请依法辨明事实，依法驳回上诉人的无理请求，维护答辩人的合法利益。
二审第一第一次开庭，办案人告知上诉人：根据被上诉人初步提交的上诉人股东有抽逃转移资金的嫌疑证据，被上诉人完成了初步举证的义务，上诉人如果认为被上诉人提交的证据有误，上诉人应当七日内提交上诉人两股东徐旗、徐怀文前后注册资金共计5020万元的全部验资和资金的账目走向证据。
庭后，上诉人通过邮寄提交了公司2010年5月24日验资报告、2012年7月26日验资报告，2013年5月16日验资报告，2016年3月17日验资报告，以此证明以上两上诉人股东没有抽逃资金，不应当承担付款责任。
被上诉人对上诉人所提交的这四份报告质证称：该四份验资报告是上诉人企业的出资及增资的验资报告，不能证明其验资后的抽逃资金情况，原审已经查明，在其出资220万元之后，分两次将220万元全部转出，上诉人没有提交该220万元的去向证据，所以不能证实上诉人没有抽逃资金的主张。2010年5月24日验资报告无异议，2013年7月26日是增资300万元，2013年又申请追加到800万元，验资800万元，2013年注册增资3700万元，3700万元资金的去向，没有资金到位的证明。以上四份验资报告不能证明没有抽逃资金的情况，上诉人没有证明出资款项的去向和用途，两上诉人应当承担抽逃资金的法律责任。
对于上诉人所提交的验资报告，因上诉人没有提交股东出资的实际合理去向，不能证明被上诉人主张的上诉人股东两次将220万元全部转出的合理使用情况。对于上诉人所提交的该证据所证明主张，本院不予支持。
二审办案人当庭询问双方同意调解。
上诉人表示同意调解，主张应当由上诉人顺和公司承担责任，但两股东不应承担责任。每月付一次，每次支付10万元左右，半年之内还清。对于调解的制约条件每次逾期不付，双方按一审判决执行，不能接受。
被上诉人表示不同意调解，因为上诉人在潍坊市人民法院已进行执行程序的就有7100万元，上诉人根本没有执行能力。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人山东顺和特种阀门制造有限公司双方签订的《粘土砂砂处理工部合同协议》是双方当事人真实意思的表示，符合有关的法律规定，本院予以确认。根据双方合同约定，被上诉人已按约定将设备交付给了上诉人，并为上诉人安装调试完毕。上诉人对于被上诉人所供的设备也已实际使用，且在使用较长的时间内没有向被上诉人对于设备质量问题书面提出过质量异议。被上诉人向上诉人主张所欠的货款，理由正当，上诉人应当按照合同约定全部付给被上诉人全部货款及利息。上诉人徐怀文、徐旗作为公司的股东，应当按规定出资，不应当抽逃出资。因上诉人徐怀文、徐旗不能提交证据证明2010年6月3日和6月11日，该注册资金220万元分二次转出的正常使用的证据，一审法院依法判令两上诉人徐怀文、徐旗对山东顺和特种阀门制造有限公司的上述债务承担补充赔偿责任（赔偿额以本院认定的其抽逃出资额为限），并无不当。上诉人所主张的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由上诉人山东顺和特种阀门制造有限公司、徐怀文、徐旗负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一六年八月十七日
书 记 员 彭晓凤
书 记 员 黄显东