贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终733号上诉人（原审被告）：贵州省大地建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区护国路68号。法定代表人：熊秀祥，系该公司总经理。委托诉讼代理人：雷达，贵州万木春律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘泓方，系贵州省大地建筑工程有限责任公司本案工程项目部负责人。被上诉人（原审原告）：严国兴，男，1962年2月6日出生，汉族，福建省福清市人，高中文化，户籍所在地福建省福清市，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：李月英，贵州贵信律师事务所律师。上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司（以下简称“大地公司”）因与被上诉人严国兴建设工程施工合同纠纷一案，不服镇远县人民法院（2015）镇民初字第00050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大地公司上诉请求：1、撤销一审判决，在查清事实后改判驳回被上诉人严国兴的诉讼请求，或者发回重审；2、一二审案件受理费和鉴定费由被上诉人严国兴承担。事实及理由：1、原判决基本事实不清，在上诉人提供充分证据证明涉案工程存在其他施工团队，被上诉人未完全施工的情况下，未对被上诉人的实际施工工程量与其他的施工团队的工程量作区分，武断将全部工程量记为被上诉人的工程量，明显违背客观事实：①被上诉人实际完成的工程量是多少？②被上诉人是否有充分的证据来证明其实际完成的工程量是多少？③被上诉人实际完成的工程量是否全部合格？已经存在缺陷之处，扣除质保金能不能弥补缺陷损失？2、原审判决举证责任分配错误，违反证据规则采纳不合法的证据：①上诉人已提交足够的证据证明自己的主张，证实涉案工程确实由王某、付贤勇、刘伟、汪昌波、叶修兴、杨某、徐决才等人参与完成，被上诉人严国兴并未按照双方的约定完成特定的工程量并严重违约等客观事实。②该《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见范围超出了委托范围，不能明确本案争议的事项，不能解决双方争议。③该《工程造价鉴定意见书》使用的土石方比例来源不合法，已经被原审判决排队，其数据不具有准确性、合理性。3、原审判决程序违法，在有独立请求权的第三人书页申请参加诉讼的情况下，未综合考虑本案的客观实际，允许第三人参加诉讼，遗漏重要的诉讼当事人。4、因业主单位的要求，上诉人必须及时完工涉案工程的建设工作，被上诉人退场后，上诉人被迫接受未完成且不合格的工程，一审机械适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条对上诉人显失公平。5、采用设计图纸工程量计算被上诉人的工程量不符合双方合同约定和本案实际情况。6、涉案的78张工程签证单的填写大部分不符合双方约定，特别是第69张确认单，直接载明了“该段路基质量极差，后项目部处理费用从乙方工程款中扣除”字样，一审不顾被上诉人施工不符合标准的客观情况，将78张工程签证单简单相加计算本案的工程增量，不符合本案实际。被上诉人严国兴答辩称：1、涉案路基土石方工程系严国兴施工完成，上诉人称存在其他施工团队施工，毫无事实依据。2、本案涉案工程路基土石方工程系上诉人拒不配合才导致没有结算和验收，上诉人在未经验收情况下擅自使用该工程，依法应认定涉案工程验收合格。3、上诉人所举证据不能证明涉案路基土石方工程由其他人参与施工完成，而根据严国兴所举证据足以证明涉案工程系严国兴进行施工并完成，一审判决不存在举证责任分配错误的问题。4、贵州正方司法鉴定所作出黔正方鉴字[2015]第006号《司鉴定意见书》客观真实，并就不同情况作出了司法鉴定意见供法庭参考，依法应当作为定案依据。请求维持原判。严国兴向一审法院起诉请求：1、判令被告贵州省大地建筑工程有限责任公司支付原告严国兴工程款2912830.10元，并从2013年1月1日起按中国人民银行公布的一年至三年期贷款基准利率6.15%加收40%即年利率8.61%计算逾期付款违约金至人民法院生效判决确认的履行期限为止；2、判令被告贵州省大地建筑工程有限责任公司赔偿原告严国兴鉴定费损失10万元。一审法院认定事实：2011年8月10日，原告严国兴作为乙方、被告大地公司作为甲方签订了一份《路基土石方施工劳务分包合同》，合同约定：1、工程名称为“黔东循环经济工业区产业主干道A、B标段”，分包范围暂定K0+000-K5+100段内路基土石方施工，并约定若因乙方原因造成工程施工进度滞后，乙方将无条件服从甲方对暂定的分包范围重新划分，并对划分出来的地段内路基土石方由甲方自主另择施工队伍。2、具体的分包内容包括：路基土石方的爆破（含民爆器材等）、开挖、装车、路基填料平整、路基分层填筑和压实、现场转运、弃方外运；边坡修整；管槽、盲沟、边沟、排水沟和截水沟基坑开挖等。3、工期从2011年6月28日至2012年1月28日，共计210天，以监理单位下发的开工令日期为准，并约定了工期可顺延的情形。4、质量标准按总包合同有关质量的约定、国家现行的技术验收标准、施工招标文件、设计图纸及业主、监理的要求。5、合同单价为运距2公里范围内挖运土方每立方米10元、挖运石方（含爆破）每立方米20元、填方段挖运淤泥（含回填）每立方米17元、填方（含摊平、碾压）每立方米4元、挖机台班290元/小时、铲车台班200元/小时、零星点工60元/天。6、工程量的确认，按设计图纸的工程量计算劳务报酬，土石方比例按业主、监理最终确认给甲方的土石方比例结算给乙方；因变更而超出原设计图纸的工程量，按增加工程量计算并依项目部规定填写“工程量与劳务费确认单”，乙方所有工程量及劳务费的确认必须经甲方负责人、甲方工程部、甲方现场施工人员、测量员确认后方有效；对于乙方未经甲方认可并超出设计图纸范围、因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量，费用由乙方承担。7、工程款按月进度款进行支付，每月支付工程进度款的80%；乙方完成全部合同工程量后2个月内应向甲方办理竣工结算，竣工结算完毕后3个月内，甲方支付乙方至结算金额的95%，剩余5%作为工程质量保证金。工程质量保证金在业主竣工验收合格且质保金返还后无息返还，若在责任期内，因乙方的责任原因而造成了质量缺陷事故，则扣除乙方的质量保证金，且乙方无条件及时进行质量缺陷修复，且达到业主及甲方质量要求。若乙方没有进行质量缺陷修复，则甲方自派施工队伍进场，且一切费用从乙方的质量保证金中扣除。8、施工中如发生对原工作内容进行变更导致工程量的增加或减少，承包单价不变，工程量以实际发生数量为准，并经双方签字确认。9、违约责任：甲方不按时向乙方支付劳务报酬、不履行合同的，应向乙方支付1万元违约金；乙方因自身原因延期交工的，应向甲方支付1万元违约金，乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准，应承担由此造成的工程损失及相关费用。合同签订后，严国兴组织班组及设备进场施工，在施工过程中，因工程量变更，双方共同确认了78张工程量现场签证单。严国兴于2012年12月退场，退场前双方未就工程量进行结算，也未按照合同约定进行验收，但该工程现已投入使用。严国兴在施工过程中，共收到了大地公司支付的劳务费6405527元。2012年1月18日，贵州有色地质工程勘察公司出具一份《黔东循环经济工业区核心区产业主干道道路工程挖方部位土石比例情况划分说明》，对各施工标段土、石比例进行确定，其中A标段土：石=0.3:0.7，B标段（K2+100.00-K3+400.00M）土：石=0.9:0.1，B标段（K3+400.00-K5+100.00M）土：石=0.25:0.75。施工图中确定的土石比例与该说明的土石比例不一致。因双方对严国兴所做工程量到底是多少、按照合同约定的工程单价计算严国兴应得的报酬是多少存在争议，经严国兴申请，该院委托贵州正方司法鉴定所对工程量以及工程造价进行了鉴定，原告支付了10万元鉴定费。该鉴定机构作出黔正方鉴字[2015]第006号《司法鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见书”），按照不同的土、石方比例对工程量以及工程造价作出了鉴定意见。严国兴称在其做完清表工程之后才变更的施工图，因此变更后的施工图对于清表工程量未再进行说明。大地公司称清表工程并不是全部由原告完成的。对于该部分争议，鉴定机构对于变更后的施工图的清表工程量与原施工图的清表工程量的增加或减少比例给出了意见。采信贵州有色地质工程勘察公司对该项目岩土类别认定的土石比，不能准确确定造价部分（即清表工程量）的金额为442857.30元，可以确定工程量及造价的部分为8875499.80元。若采信施工图设计单位对该项目岩土类别认定的土石比，则不能准确确定工程量及造价部分（即清表工程量）的金额为442857.30元，可以确定工程量及造价部分的金额为8462007.48元。对于无法确定工程量的清表工程，鉴定机构作出的说明为：“1、《黔东循环经济工业区核心区产业主干道道路工程第A标段(K0+000-K2+100)施工图》裁明清表工程量21615.1?,依据《黔东循环经济工业区核心区产业主干道A、B标段项目经理部路基土石方施工劳务分包合同》约定挖运土石方单价为10元/?，A标原施工设计图清表工程量所对应金额为216151元。但是，A标变更施工图裁明K0+940-K1+700路基土石方发生变化。变更后A标挖方为110102?，填方为77384?，较A标原施工设计图挖方为134972?，填方为102050?均有減少。由于A标变更施工图未给出清表工程量。故此部分清表工程不能确定其減少数量,但可以肯定是有相应数量的减少。挖方减少比例约为(134972-110102)/134972=18%。填方减少比例约为(102050-77334)/102050=24%。2、《黔东循环经济工业区核心区产业主干道道路工程第B标段(K2+100-K5+100)施工图》载明清表工程量22670.63?，依据《黔东循环经济工业区核心区产业主干道A、B标段项目经理部路基土石方施工劳务分包合同》约定挖运土石方单价为10元/?,B标原施工设计图清表工程量所对应金额为226706.3元。但是，B标变更施工图载明K2+500-K3+400发生平面位置调整。变更后B标K2+500-K3+400挖方为65048-2620.38-889.36=61538.26?，填方为2938-72.43=2865.57?,较B标K2+500-K3+400原施工设计图挖方55815?增加，填方2977?减少。由于B标变更施工图未给出清表工程量。故此部分清表工程量不能确定其准确减少数量,但可以肯定是有相应数量的减少。从数量的变化幅度分析,B标清表工程量变化不大。挖方增加比例约为(61538.26-55815)/55815=10%。填方减少比例约为(2977-2865.57)/2977=4%。”鉴定意见书说明部分第3条载明：“我所于2015年10月15日组织原告及被告到现场进行了勘察。现场勘察过程中被告提出原告未按图施工。经现场勘验，B标大约有100米路段路基宽度小于施工图宽度。”一审法院认为该案的争议焦点为：1、原告严国兴已完成的工作量是多少？对应的劳务费是多少？2、原告严国兴所做的工程是否符合约定的质量要求？3、被告大地公司是否应当支付剩余劳务费给原告？一、关于第一个争议焦点，经原告严国兴申请，该院委托有资质的鉴定机构进行鉴定，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，本院予以采信。鉴定机构根据不同的土石方比例计算出了相应的工程造价，该院对工程造价的认定意见如下：（一）对于土石比的采信问题，根据双方签订的合同约定：土石比例是按照业主、监理最终确认给被告的土石比例。双方均未提供充分证据证明业主、监理最终确定的土石比例，但施工图系业主方提供，也得到了监理单位和设计单位的认可，故应按照施工图上确定的土石比计算工程造价。严国兴对其提供的贵州有色地质工程勘察公司出具的一份《黔东循环经济工业区核心区产业主干道道路工程挖方部位土石比例情况划分说明》未能说明来源，也未能证明该份说明经过业主方以及监理单位认可，故不予采信该说明中认定的土石比。根据鉴定机构的鉴定意见，采信施工图中的土石比，则A标段及B标段路基土石方部分造价合计为7632260.58元。（二）对于变更增加工程量问题，大地公司对于严国兴提供的78张签证单无异议，但对于原告提供的确认增加工程量金额单的真实性有异议，该院认为，从78张签证单中可以直接计算出变更增加的工程量，故采信按照78张签证单累计计算的增加工程量金额829746.90元的鉴定意见。（三）对于清表工程量的计算问题。根据鉴定机构的鉴定意见，清表工程量确实存在增减的情况，对于具体的增减数量，该院认为可以参照鉴定意见中给出的增减比例来确定。A标段变更后的施工图的清表工程量比变更之前的施工图载明的21615.10?的工程量有所减少，挖方减少18%，填方减少24%，共计减少42%，故A标段变更后的清表工程量为21615.10?（1-42%）=12536.70?，对应的工程价款金额为12536.70?×10元/?=125367元；B标段变更后的施工图的清表工程量比变更之前的施工图载明的22670.63?有增加，挖方增加10%，填方减少4%，综合计算工程量增加了6%，故B标段变更后的清表工程量为22670.63?（1+6%）=24030.87?，对应的工程价款金额为24030.87?×10元/?=240308.70元。A标段和B标段总的清表工程量对应的工程价款为125367元+240308.70元=365675.70元。综上，严国兴根据施工图纸以及施工过程中变更增加工程量签证单所做工程量按照双方合同约定所对应的造价为7632260.58元+829746.90元+365675.70元=8827683.18元。二、关于严国兴所做工程是否合格的问题。严国兴于2012年12月份退场，退场之前双方对工程未当面进行验收交付。大地公司虽使用了严国兴所做的工程，但考虑到本案所涉工程系当地重要工程项目，发包单位对于工期要求严格，不能仅凭被告使用了严国兴所做工程就认定该工程质量符合约定。结合鉴定机构在鉴定意见中所作的说明，该院认为，严国兴所做工程存在部分不合格的问题。对于不合格部分应如何扣除相应费用的问题，根据双方签订的《路基土石方施工劳务分包合同》第3条的约定，大地公司可先扣留严国兴结算总金额的5%作为工程质量保证金，即扣留8827683.18元×5%=441384.16元。待大地公司与发包方对全部工程进行竣工验收后，可就工程质量问题与严国兴另行处理。三、关于大地公司是否应当支付剩余劳务费给原告的问题。根据合同约定，大地公司应在竣工结算完毕后3个月内，支付至结算金额的95%，现因双方无法自行进行结算，严国兴才向法院起诉，故本案所作判决生效之日应视为双方结算完毕之日，大地公司应在本判决生效之日起3个月内支付扣除质量保证金之后的剩余劳务报酬给严国兴。综上，严国兴依照所完成的工程量依照合同约定的单价所对应的价款为8827683.18元，扣除大地公司已经支付的6405527元，以及441384.16元质量保证金，大地公司还应支付给原告的工程劳务报酬为8827683.18元－6405527元－441384.16元＝1980772.02元。对于严国兴请求超出部分，不予支持。对于严国兴要求大地公司支付从2013年1月1日起至人民法院生效判决确认的履行期限为止的逾期付款违约金的诉讼请求，根据双方的约定，大地公司支付剩余劳务报酬的条件是竣工结算后3个月内，严国兴于2012年12月份在未与大地公司进行书面工程交付的情况下退场，在退场之后也未向大地公司书面申请对工程进行竣工结算。因此，严国兴的该部分诉讼请求没有事实依据，不予支持。对于严国兴要求大地公司承担10万元鉴定费用的诉讼请求，本案双方在起诉前未能对工程量及相应价款自行进行结算，且未能进行结算的后果双方均有责任。本案所进行的鉴定是为了能够确定工程量及价款，双方对此事实的查清均应承担责任，故该10万元鉴定费应由双方平均分担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的司法解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由贵州省大地建筑工程有限责任公司在判决生效后三个月内支付劳务费1980772.02元给严国兴；二、由贵州省大地建筑工程有限责任公司在判决生效后十五日内支付鉴定费5万元给严国兴；三、驳回原告严国兴的其他诉讼请求。二审期间，上诉人大地公司向本院申请证人潘某、杨某、刘某、王某等人出庭作证。其中潘某以现场监理人的身份作证，拟证明2012年9月至2013年6月2日期间在该工地做现场监理，并证实2013年时道路基本能通车，但有部分路基工程没有完工。证人杨某证实2013年2月份时，老板潘泓方请他开装载机去修补填平坑洼的路基。证人刘某证实受其哥刘明的安排，刘某开挖机去对路面进行拓宽开挖、挖排水沟等。证人王某证实该工程老板潘泓方租用其挖机和驾驶员用于该工地工程。严国兴及其代理人质证后认为上述证人的证言不可信，理由为：①证人都不能提供设备租赁合同和合法的收付款凭据佐证租赁设备的事实，而且证人王某的证言前后矛盾；②几个证人大多数证实租赁设备的退场时间均为2014年12月底，但实际上AB标段K0+000—K3+600在2013年3月8日观摩会时已完成通车，在2014年12月底全线路面工程、绿化、路灯等都已做完并全线通车。③AB标段路基土石方开挖工程只是基础工程，在此之外还有其他公路工程比如绿化、路面，而路面就包括了三个子工程即铺碎石层、水稳层、铺沥青等工程都会用到挖机待机械设备，不能把凡是参与该工程的机械都作为进行路面土石方工程的设备进行认定。④监理日志没有监理员和监理工程师的签名，不能证明是潘某作出，且该监理日志基本上都是记录施工路面工程，作为该工程的真正监理工程师廖绍国并未出具任何证词。本院审查认为，上述证人证言虽然可以证明在严国兴退场后，把挖机等设备租赁给大地公司或直接到涉案工地做工，但无法准确说明其参与实施的工程就肯定是严国兴未完成的路基工程。二审期间，上诉人还向本院提交了一份由黔东经济开发区规划建设局委托贵州省黔东南州公路勘察设计院测量的《贵州省黔东经济开发区产业主干道工程BCD标段收破方设计图》、《收破方土石方数量一览表》及“黔东开规建通[2014]32号”文件，拟证明经黔东经济开发区规划建设局委托中介机构核实计算，至2014年5月时，B标段原设计挖方量239552?，已挖方量213750?，剩余挖方量26169?。原设计填方量127824?，已填方量108716?，剩余填方量19106?。上诉人大地公司称这些都可以证明严国兴承建的路基工程并未完工。严国兴及其代理人质证后认为：K3+600—K5+100没有完成是双方都认可的一个小山包，该小山包是上诉人因资金问题要求严国兴不施工所致。小山包桩号为K4+340—K4+400（设计挖方量11333?），该工程量双方在一审鉴定的笔录中均同意不予计量，对该小山包工程量并未计算在鉴定意见之中。其余方量的误差是因为严国兴退场后，上诉人大地公司因资金问题没有对B标段已完工路基工程进行维护，被周边的建筑工地及村民当作垃圾场和弃土场使用，堆了建筑垃圾和弃土，2014年5月出具的《BCD标段收破方设计图》时这些垃圾和弃土被作为部分未完成工程量计算，没有计入已完成工程量中。还有一部分是因为严国兴承建的路基土石方工程挖出的好石料，应上诉人大地公司的要求堆放在路基两边用于回填人行道用，也被作为剩余挖方量计算，没有计入已完成的工程量中。本院审查认为，从黔东经济开发区规划建设局“黔东开规建通[2014]32号”《关于黔东循环经济工业区核心区产业主干道A、B标段结算的通知》内容看，因大地公司资金问题未能按时完成全部路基工程，镇远县政府通知大地公司不再采用《BT合同》中的计价方式进行结算，拟以“收破方”方式对大地公司投资修建已完成的工程量进行逐一核实结算。《收破方土石方数量一览表》已对严国兴承建施工的B标段路基工程的已开挖（填）方量和剩余开挖（填）方量进行现场核实，该数据是对截止至2014年5月份时严国兴承建的路基土石方开挖完成情况的确认。关于严国兴及其代理人称有“剩余挖（填）方量”是因为双方均认可其中有一个小山包未开挖及周边工地及村民堆放建筑垃圾和弃土等原因所致的辩解意见，因没有充分的证据可证实其辩解属实，本院对其辩解意见不予采信。关于严国兴称鉴定结论中没有把双方均认可未开挖的“小山包”方量计入在鉴定意见书的质证意见，经查一审法院移送司法鉴定前的质证笔录中，双方并没有把“小山包”的土石方量排除在鉴定的工程量之外，《司法鉴定意见书》并没有明确其核算的土石方开挖方量未包括上述“小山包”即桩号K4+340—K4+400的土石方量。从《司法鉴定意见书》中核定的B标段K3+400—K5+100土石方挖方量为261034?，而《收破方土石方数量一览表》中K3+700—K5+100的土石方量为239552?，也说明了《司法鉴定意见书》并没有把“小山包”土石方量排除在鉴定的工程量之外。本院二审查明：1、大地公司以BT模式投资建设本案涉及的黔东循环经济工业区核心区产业主干道后，后期因资金问题，工程进度缓慢，镇远县政府拟以“收破方”方式对大地公司投资修建已完成的工程量进行逐一核实结算，但因大地公司认为镇远县政府按“收破方”方式结算对自己不利而选择筹资继续施工。根据2014年5月第三方机构黔东南州公路勘察设计测量并制作的《收破方土石方数量一览表》数据，严国兴承建施工的B标段路基工程在2014年5月份时剩余挖方量26169?，剩余填方量19106?未完成。2、大地公司出具给严国兴的78张工程量签证单中，大地公司项目经理潘泓方在第69张签证单上注明“币叁万壹仟伍佰伍拾元整，该段路基极差，后项目部处理费用从乙方工程款中扣除”字样。3、严国兴与大地公司签订的《路基土石方施工劳务分包合同》中约定“管槽、盲沟、边沟、排水沟和截水沟基坑开挖”工程后来并不是严国兴施工，而是由大地公司自行施工，《工程造价鉴定意见书》中也并未计算上述管槽、盲沟、边沟、排水沟和截水沟基坑开挖方量。4、二审期间，大地公司承认路面工程中的“级配碎石层”是大地公司自行组织施工，水稳层和沥青层另行发包其他队伍施工。其余事实与一审相同。本院认为：综合当事人的上诉主张及答辩理由，本案二审的争议焦点为：1、《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论能否作为本案计算工程价款的依据？2、2012年12月底，严国兴退场时，其承建的A、B标段路基工程是否已全部完成？3、上诉人称一审判决把78张工程签证单简单相加得出本案工程增量不符合实际的理由是否成立？4、原审是否存在遗漏当事人？一、关于《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论能否作为本案计算工程价款依据的问题。鉴定机构贵州正方司法鉴定所在鉴定前组织双方到现场进行了指认，并把鉴定结论初稿意见送双方当事人审查并征求双方当事人的异议意见。《工程造价鉴定意见书》就施工图土石方比例划分和贵州有色地质工程勘察公司出具的土石方比例划分说明分别作出两种鉴定结果给法院定案作参考，鉴定程序合法、公开。因鉴定时，本案工程已经处于完工状态，鉴定机构在扣除双方认可不予计量的项目后，按鉴定时的现状作出鉴定结论符合客观事实，应作为定案的依据。至于其中是否存在应扣除未完工的项目，则应根据双方当事人的举证情况由法院判断和裁决。二、关于2012年12月底，严国兴退场时，其承建的A、B标段路基工程是否已全部完成的问题。一审时，大地公司虽然提交了其自行组织施工期间租用机械设备和雇用施工人员所支出费用的相关票证，二审期间，也申请证人出庭作证。但因为大地公司自行施工的项目包含了路基配套工程中的管槽、盲沟、边沟、排水沟和截水沟基坑开挖、级配碎石层的施工等工程，仅凭上述证人证言还不能充分证明严国兴退场时还有未完成的土石方挖（填）工程。但2014年5月份，镇远县政府拟按“收破方”方式进行结算时对涉案工程土石方挖（填）方量进行测量后，确认严国兴承建施工的B标段路基工程还剩余挖方量26169?，剩余填方量19106?未完成。说明严国兴所施工的路基工程确实还有未完成的工程量。一审时，大地公司虽然提交了一部分施工现场照片，拟证明严国兴退场后的路基路面施工情况，但因为大地公司无法提供拍摄照片所用的相机和照片原始文档，鉴于照片电子文档所成像时间受相机系统设定时间制约以及照片电子文档形成时间可任意修改的特点，无法确认这些照片是严国兴退场前或退场后所拍摄。故仅凭这些照片不能确认系严国兴退场后的路基施工情况。一审时，大地公司虽然提交了其自行组织施工时所开支费用的部分开支记录和票证，但因为涉案工程中的管槽、盲沟、边沟、排水沟和截水沟基坑开挖和路面工程中的“级配碎石层”都是由大地公司自行组织机械设备和人力施工，大地公司一审时所提交的开支费用不能区分是施工哪段路基、路面或其他管槽、盲沟等工程的施工开支，无法区分上述租赁设备费用和人员劳务费就是施工严国兴未完成工程量的开支费用，故不能以上述总开支费用来确认大地公司修补不合格路基工程的费用。而根据《收破方土石方数量一览表》确认的数据，严国兴承建施工的B标段路基工程还剩余挖方量26169?、剩余填方量19106?未完成。按双方约定的合同单价和施工图设计单位对该项目岩土类别认定的0.44:0.56土石比计算，B标段路基工程未完成土方量及工程价款为26169?×0.44×10元/?＝115143.60元，未完成石方量及工程价款为26169?×0.56×20元/?＝293092.80元，未完成填方量及工程价款为19106?×4元/?＝76424.00元。上述B标段路基工程未完成的挖（填）方量折合工程价款为484660.40元（即115143.60元+293092.80元+76424.00元=484660.40元），应从《工程造价鉴定意见书》评估的总费用中扣除。至于A标段路基工程是否存在有未完成的工程量，因大地公司无法举证证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项关于举证责任的规定，应由大地公司承担举证不能的责任。三、关于上诉人大地公司称一审判决把78张工程签证单简单相加得出本案工程增量不符合实际的理由是否成立的问题。经查，严国兴在承建路基工程期间，另有变更增加的工程量，大地公司均以《工程量现场签证单》的形式予以确认。但第69张工程签证单中，项目经理潘泓方在该签证单上注明“币叁万壹仟伍佰伍拾元整，该段路基极差，后项目部处理费用从乙方工程款中扣除”字样，说明大地公司并未确认该项增量工程（路基换填）施工合格。根据双方签订的《路基土石方施工劳务分包合同》第12.3条关于“……因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量，费用由乙方承担”的约定，第69张工程签证单费用31550元应从增量总工程款中扣除。四、关于原审是否存在遗漏当事人的问题。一审期间，王某等人虽然以独立请求权第三人的名义申请参加诉讼，但王某等人与严国兴之间并不是共同承包或合伙共同施工关系，王某等人与大地公司之间以及严国兴与大地公司之间均是独立的合同关系，严国兴依合同约定向大地公司主张权利并不影响王某等人的利益，王某等人在本案中不是适格第三人的诉讼地位，故本案不存在遗漏当事人的问题。其余工程款的认定，一审判决在理由部分已作充分阐述，本院不再赘述。综合一审判决依据《工程造价鉴定意见书》鉴定结论及确认的工程价款数额，扣除上述计算的严国兴在B标段未完成的挖（填）方量对应扣除的价款484660.40元及第69张工程签证单不合格工程价款31550元，大地公司还应支付给严国兴1464561.62元。即8827683.18元－6405527元－441384.16元－484660.40元－31550元＝1464561.62元。综上所述，上诉人贵州省大地建筑工程有限责任公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持镇远县人民法院（2015）镇民初字第00050号民事判决第二项、第三项。二、撤销镇远县人民法院（2015）镇民初字第00050号民事判决第一项，改判为：由贵州省大地建筑工程有限责任公司在判决生效后三个月内支付给严国兴工程款1464561.62元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31865元，二审案件受理费23046元，两项共计54911元，由贵州省大地建筑工程有限责任公司承担25668元，由严国兴承担29243元。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 王 珺二〇一七年七月五日法官助理 罗 维书 记 员 罗朝丽