吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉民一终字第140号
上诉人（一审被告）：白山市交通运输数字化监控指挥中心。住所：吉林省白山市浑江区。
法定代表人：宋杰，该指挥中心主任。
委托代理人：刘阳，吉林龙达律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：白山博远电子科技有限公司。住所：吉林省白山市浑江区。
法定代表人：逄艳，该公司总经理。
委托代理人：王立君，吉林刘国华律师事务所律师。
第三人：白山市众泰建设工程有限公司。住所：吉林省白山市浑江区。
法定代表人：吕仁杰，该公司经理。
委托代理人：孙建华，该公司法律顾问。
上诉人白山市交通运输数字化监控指挥中心（以下简称交通运输指挥中心）与被上诉人白山博远电子科技有限公司（以下简称博远公司）、一审第三人白山市众泰建设工程有限公司（以下简称众泰公司）合同纠纷一案，吉林省白山市中级人民法院于2015年7月27日作出（2014）白山民二初字第3号民事判决。交通运输指挥中心不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭进行了审理。上诉人交通运输指挥中心委托代理人刘阳，被上诉人博远公司委托代理人王立君，一审第三人众泰公司委托代理人孙建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博远公司一审诉称：为加强白山市公路交通突发事件的应急管理工作，建立完善应急管理体制和机制，提高突发事件的预防和应对能力，交通运输指挥中心拟建立白山市交通运输应急指挥监控系统。为保证交通运输应急指挥监控系统的尽快建立，交通运输指挥中心要求注册成立能够保证交通监控系统正常运行和维护的专业公司，并出资建设交通运输应急指挥监控系统。为此，应交通运输指挥中心的要求，博远公司于2011年8月8日注册成立，并于2011年11月15日与交通运输指挥中心签订了《关于白山市道路运输监控指挥中心平台使用租赁服务协议书》（以下简称租赁服务协议）。该协议约定，由博远公司根据交通运输指挥中心提供的项目技术方案要求出资承建监控指挥中心平台，监控指挥中心建成后，由交通运输指挥中心租赁使用，交通运输指挥中心承租期按平台正常使用寿命确定为租赁协议的有效期，租赁费从指挥监控平台安装调试验收使用时开始计算。
租赁服务协议签订后，博远公司将交通监控设施建设的基础工程部分交由众泰公司承建，并以交通运输指挥中心的名义与众泰公司签订了《建设工程施工合同》。但是，博远公司在监控指挥中心建设过程中，交通运输指挥中心擅自终止《建设工程施工合同》和租赁服务协议，给博远公司造成了极大的经济损失。故诉至法院，请求：1.判令交通运输指挥中心支付已完工程的工程款2323757.05元；2.判令交通运输指挥中心赔偿因其违约给博远公司造成的损失2390920元（包括注册成立博远公司损失、运营损失1148920元及博远公司借款利息损失1242000元）。2014年2月25日，博远公司增加诉讼请求，请求判令交通运输指挥中心支付博远公司使用租赁费52800元，并将利息损失增加为1404000元。2014年7月25日，博远公司变更诉讼请求为：1.请求判令交通运输指挥中心支付建设工程款2860367.05元（包括基础工程802347.05元和交通监控指挥中心工程2058020元）；2.因交通运输指挥中心违约造成的监控设施安装场所室内外装修费用损失242150元、配套设施损失64750元和履行合同后的可得利益损失2789640元。两项合计5956907.05元。2014年7月29日，博远公司变更诉讼请求为：1.依法判决交通运输指挥中心因其违约给博远公司造成的直接损失3167267.05元（包括室外监控摄像头立杆基础工程建设损失802347.05元、交通监控指挥中心平台系统工程建设损失2058020元、远程监控场所室内外装修费用损失242150元和远程监控场所配套设施损失64750元）；2.判决交通运输指挥中心赔偿因其违约给博远公司造成的履行合同后的可得利益损失4184460元。以上请求合计7351727.05元。
交通运输指挥中心一审辩称：博远公司没有施工资质，所以靠挂众泰公司。交通运输指挥中心和众泰公司签订《建设工程施工合同》，实际是博远公司施工该工程，工程款和材料款都是博远公司垫付的，众泰公司未参与施工，同意给博远公司建设工程施工的工程款。博远公司变更后的诉讼请求有重复请求事项，投入损失和可得利益损失是重复的。诉讼请求中有本应为博远公司自行承担的费用，博远公司注册费、装修费不应转移给交通运输指挥中心。
众泰公司一审述称：对博远公司的诉讼请求没有异议。博远公司主张的是租赁服务协议，在建设过程中，涉及到部分基础工程设施建设，由于博远公司没有基础工程建设资质，便由众泰公司与交通运输指挥中心签订《建设工程施工合同》，所有工程及支出均由博远公司承担，所以《建设工程施工合同》所产生的权利义务，应由博远公司主张。
一审法院查明：2011年11月15日，承租方交通运输指挥中心与建设维护方博远公司及光纤租赁方中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司签订租赁服务协议，约定交通运输指挥中心的责任和权利为：1.为博远公司提供监控指挥中心建设场所及指挥中心建设施工、设备仪器安装调试条件，并积极配合，保证顺利进行；2.为博远公司提供监控指挥中心建设所需的技术方案和相关设备仪器技术要求标准，根据使用功能的需要，向博远公司提出设备及软件必要的技术升级，以保证指挥系统的运行；3.按时向博远公司交纳监控指挥中心使用租赁费。费用标准为每个监控点300元／月通信运营资费（不包括上级部门投资建设的监控点）；如各通信运营商资费调整，按新资费标准进行调整；4.提供指挥中心的用电。博远公司的责任和权利为：1.根据交通运输指挥中心提供的《项目技术方案》要求出资承建监控指挥中心平台，并无偿对指挥中心的设备、软件进行安装和调试；2.所提供的所有设备仪器均符合国家及交通运输部的技术要求和标准，提供各种设备仪器的相关合格证书、说明书等资料；3.负责设备及软件的技术升级，保证指挥中心工作的顺利进行；4.负责与中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司网络运营商的衔接，保证监控中心及各监控点光纤无偿接入；5.负责网络运营费用；6.负责对指挥中心的设备及软件的维护，博远公司在接到交通运输指挥中心故障报修通知后，在4小时内响应，博远公司在48小时内提供不低于原设备标准的备用产品保证监控系统正常运行；7.博远公司出资承建的监控指挥中心平台同时可兼容于GPS监控数据通过GPRS无线传输到监控中心平台（车辆GPS监控等），负责与省、市、县及相关信息中心的技术兼容和对接；8.负责交通运输指挥中心人员培训；9.无偿对监控中心平台及监控终端设备的维护，保证运行质量和安全。中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司的责任和权利为：1.根据交通运输指挥中心提供的《项目技术方案》要求出资铺设光纤；2.负责光纤正常传输使用及完善所有设备正常使用的最佳效果。协议有效期为：因博远公司向交通运输指挥中心承租监控指挥中心平台投入资金过多，回报利润低，承租期为平台正常使用寿命。还约定，交通运输指挥中心对平台要求更换更新，需交通运输指挥中心、博远公司另做商定。租赁费从指挥监控平台安装调试验收使用时开始计算。
2012年7月30日，博远公司借用众泰公司资质以众泰公司名义与交通运输指挥中心签订《建设工程施工合同》，约定由众泰公司承建交通运输监控设施建设基础工程，工程内容为461个监控点基础施工、部分电力。合同工期为2012年8月6日至2013年11月30日，合同价款（概算）400万元。该工程实际由博远公司进行建设，工程款及材料款（除摄像头）均系博远公司支付，2012年10月已建设完成49个监控点，其中11个监控点已可以运行使用。2013年春天，交通运输指挥中心通知博远公司因没有资金该项目不能继续进行。交通运输指挥中心共支付给博远公司40万元。
在诉讼过程中，博远公司申请对交通运输指挥中心平台的室外监控立杆预置构件的基础工程进行工程造价鉴定；对交通运输指挥中心平台的远程监控场所室内外装修费用进行鉴定；对交通运输指挥中心平台的中心视频控制系统的软件设计系统、指挥中心大屏、磁盘阵列存储系统及远程监控场所配套设施进行价格认证；对博远公司运营交通运输数字化监控指挥平台的年预期收益进行鉴定。一审法院委托吉林省金纬资产价格评估有限公司进行鉴定，该公司于2015年2月6日、2015年4月20日分别作出金纬评报字（2015）第G2-2号、（2015）第G4-2号资产价格评估报告书，（2015）第G2-2号报告书载明“截至评估基准日2014年10月8日，委估方委托评估资产评估价值为人民币1997459.05元。其中，监控立杆基础部分为329824.05元，室内装修为88935元，交通运输指挥中心认可的固定资产-
电子设备评估价值为1531310元，线材800元，交通运输指挥中心不清楚部分的固定资产-
电子设备评估价值为47390元”，该评估报告中室内装修指博远公司室内装修，交通运输指挥中心不清楚部分的固定资产-电子设备指在博远公司处的固定资产-
电子设备。（2015）第G4-2号报告书载明“截至评估基准日2015年1月16日，委估方委托评估拟运营预期收益（可持续年收益）为人民币700797元，平均月收益58400元”。该评估报告书中拟运营预期收益评估结果表中载明：博远公司投入年（第一年）纯利润为-731466元、收益年（第二年）纯利润为46977元（已扣减第一年的利润，如不扣减，第二年运行收益为778443元）、未来可持续收益（第三年）纯利润为700797元。鉴定费34378元由博远公司预交。
另查明，博远公司于2011年8月8日成立。交通运输指挥中心对博远公司多次变更诉讼请求的行为不持异议。
一审法院认为：交通运输指挥中心与博远公司及中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司签订租赁服务协议不违反法律规定，合法有效。在施工过程中，交通运输指挥中心通知博远公司因没有资金不能继续进行监控指挥平台项目建设，导致该项目不能履行，交通运输指挥中心已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，交通运输指挥中心应承担赔偿损失的违约责任。
虽然众泰公司与交通运输指挥中心签订《建设工程施工合同》，但交通运输指挥中心与众泰公司均认可该工程的监控立杆基础部分系博远公司进行投入并实际施工，交通运输指挥中心亦认可将该部分工程款给付博远公司，此部分损失及交通监控指挥中心平台（在交通运输指挥中心处）系统工程建设损失与交通运输指挥中心违约行为具有因果关系，根据合同法第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，博远公司请求监控立杆基础部分的损失及交通监控指挥中心平台（在交通运输指挥中心处）系统工程建设损失予以支持。该部分损失的数额为1861934.05元（329824.05元＋1531310元＋800元）。
可得利益应当是守约方预期履行合同后通过合同标的运作，未来可以获得的财产利益。本案交通运输指挥中心在签订合同时对其违约行为造成博远公司经济损失应当预见，该可得利益损失与交通运输指挥中心违约行为之间存在因果关系，故交通运输指挥中心应向博远公司赔偿可得利益损失。双方签订的协议书中约定平台正常使用寿命为租赁协议有效期。即除人为违规操作、自然灾害等情形外，博远公司与交通运输指挥中心主观上均希望该合同长期履行。博远公司诉讼主张15年的可得利益，显然过份加重了违约方交通运输指挥中心的赔偿责任。本案2013年春天因交通运输指挥中心违约导致合同不能履行，结合吉林省金纬资产价格评估有限公司评估博远公司第一年运行年收益纯利润为-731466元、第二年运行年收益纯利润为46977元（已扣减第一年的利润，如不扣减，第二年运行收益为778443元）、第三年运行年收益（可持续年收益）纯利润为700797元的意见，一审法院综合考量，支持博远公司经营5年期间的可得利益，即博远公司可得利益为2149368元（700797元×3＋778443元-731466元）。
博远公司设立的目的是实现经营并产生利润，在此前提下必然投入成本，博远公司远程监控场所室内外装修费用和远程监控场所配套设施均系其运营风险投入的部分，博远公司提供的证据不足以证明其仅为本案中道路监控指挥系统项目而设立，故不能认定远程监控场所室内外装修费用损失和远程监控场所配套设施损失与交通运输指挥中心违约行为具有直接因果关系，对博远公司主张的远程监控场所室内外装修费用损失和远程监控场所配套设施损失不予支持。
交通运输指挥中心主张已支付博远公司60万元，未提供证据证明，不予采信。博远公司认可交通运输指挥中心支付40万元，并陈述其中支付工程款20万元，另外20万元系向交通运输指挥中心借款，对此交通运输指挥中心未予认可，博远公司未提供相关证据证明，其主张另外20万元系向交通运输指挥中心借款不予采信，对交通运输指挥中心支付博远公司40万元予以采信。故交通运输指挥中心应支付博远公司损失数额为3611302.05元（329824.05元＋1531310元＋800元＋2149368元-400000元）。
综上，根据合同法第一百零七条、一百一十三条之规定，判决：一、交通运输指挥中心于本判决生效之日立即赔偿原告博远公司直接损失和可得利益损失共计3611302.05元；二、驳回博远公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63262元，博远公司负担32264元，交通运输指挥中心负担30998元；鉴定费34378元，博远公司负担1719元，交通运输指挥中心负担32659元。
交通运输指挥中心上诉称：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之相关规定，建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项之规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。根据合同法第五十八条之相关规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，博远公司没有施工资质，是挂靠在众泰公司名下进行施工，故应当认定交通运输指挥中心与博远公司签订的施工合同无效。因双方签订的合同自始无效，即合同不存在，所以博远公司无权根据无效合同的条款获得预期可得利益。合同无效应各自返还所获得财产。无法返还的，由交通运输指挥中心对博远公司的实际损失折价补偿。一审判决对合同效力的认定属于事实认定错误。对可得利益部分的判决属于适用法律错误。2.根据相关规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人。本案中，关于可得利益部分的鉴定系博远公司提出，鉴定过程没有交通运输指挥中心参与，不符合法律程序。3.博远公司的施工工程尚未完毕，而可得利益是以施工完毕达到可获得利益的状态为前提的。交通运输指挥中心仅投入了工程前期的一小部分，根本达不到获得利益的状态。一审法院在前提不存在的情况下，判决交通运输指挥中心向博远公司支付可获得利益，属于事实认定错误。交通运输指挥中心认为一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，鉴定程序违法，请求：依法撤销一审判决第一项，一、二审全部诉讼费由博远公司承担。
博远公司答辩称：交通运输指挥中心上诉请求无法律及事实依据，应予驳回。1.博远公司是实际施工人，且施工完毕的部分交通运输指挥中心已经实际使用。博远公司是依据双方于2011年11月签订的租赁服务协议主张的预期可得利益，不是依据《建设工程施工合同》主张的预期可得利益，交通运输指挥中心所主张的事实不清，依据明显错误。2.博远公司申请对预期可得利益部分进行鉴定，从申请鉴定机构到鉴定答疑，博远公司、交通运输指挥中心、众泰公司均全程参与，鉴定程序合法，交通运输指挥中心的该部分上诉理由不成立。3.博远公司主张的预期可得利益符合法律规定，租赁服务协议同时满足了生效的约定条件和法定条件，合同已生效。博远公司按照合同约定从2012年春天开始履行合同义务，2013年年底交通运输指挥中心告知双方所签订的租赁服务协议因交通运输指挥中心的原因不能履行了，交通运输指挥中心先行违约，导致合同无法履行，致使博远公司在未来的1000余万元预期利益无法实现，博远公司所有投入无法收回。《中华人民共和国民法通则》第一百一十五条规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利”，合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。因此，交通运输指挥中心应当赔偿因其违约造成博远公司的损失。博远公司对一审法院仅支持五年的预期可得利益予以认可。综上，为维护博远公司的合法权益，请法庭驳回交通运输指挥中心的上诉请求，维持一审判决。
众泰公司陈述称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，交通运输指挥中心的上诉请求和上诉理由不能成立。1.白山市交通运输数字化监控指挥平台建设工程由于涉及到监控摄像头立杆的基础土建工程建设，众泰公司具有基础工程施工资质，博远公司便委托众泰公司与交通运输指挥中心签订了《建设工程施工合同》，工程款和材料款等所有的费用均由博远公司支付。所以，博远公司有权主张基础建设工程款，众泰公司也同意由博远公司向交通运输指挥中心主张工程款。2.一审时，众泰公司、博远公司及交通运输指挥中心均参与鉴定过程，按法定程序对鉴定机构进行了选定，鉴定人员也出庭接受了当事人的当庭质询，所以一审判决程序合法。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：交通运输指挥中心、博远公司、中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司签订的租赁服务协议不违反法律规定，合法有效。在履行该协议过程中，交通运输指挥中心通知博远公司因没有资金该项目不能继续进行的行为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的情形，即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行”可以解除合同，故租赁服务协议已经解除。根据合同法第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”及第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，交通运输指挥中心对于因其不履行租赁服务协议给博远公司造成的实际损失和可得利益损失，应当承担赔偿责任。工程残留的设施、设备应当归交通运输指挥中心所有。
众泰公司与交通运输指挥中心签订的《建设工程施工合同》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，应当认定无效。但该合同是为了履行租赁服务协议而订立，博远公司因此所受到的损失系交通运输指挥中心解除租赁服务协议行为导致，属于交通运输指挥中心因不履行租赁服务协议给博远公司造成的损失范围，交通运输指挥中心应当承担赔偿责任。
损失鉴定由一审法院依法组织，交通运输指挥中心关于鉴定程序不符合法律程序的上诉主张不能成立。一审法院依据鉴定结论认定的应赔偿的实际损失项目及数额并无不当，支持五年的预期可得利益损失属于交通运输指挥中心应当预见的不履行租赁服务协议可能造成损失的合理范围，系一审法院根据案件基本事实裁量确定，二审不宜调整。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23995元，由上诉人白山市交通运输数字化监控指挥中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一五年十二月七日
书 记 员 冯红红