浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙行终1191号
上诉人（原审原告）来叶根，男，1956年6月1日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人来建刚，男，1982年2月14日出生，汉族，住址同上。系上诉人来叶根之子。
委托代理人周宁泽，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨行政复议机关）浙江省人民政府，住所地杭州市省府路8号。
法定代表人袁家军，省长。
委托代理人汪锐，浙江省人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
来叶根诉浙江省人民政府土地行政批准及行政复议一案，杭州市中级人民法院于2017年8月11日作出（2017）浙01行初63号行政判决。来叶根不服，向本院提出上诉。本院于2017年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年2月5日公开开庭审理了本案。上诉人来叶根及其委托代理人来建刚、周宁泽，被上诉人浙江省人民政府的委托代理人汪锐、谢伟到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院查明：为实施城市规划，杭州市人民政府拟申请杭州市2009年度整理第13批次（滨江区）建设用地20.7592公顷，需办理农用地转用13.4453公顷；征收集体土地20.6244公顷，使用国有土地0.1348公顷。该批次用地共涉及3个乡镇（街道）7个村13个地块，其中第2号010700030（2009）0165信诚路铁路以南段工程（滨文路-
彩虹路）地块涉及滨江区浦沿街道0.0265公顷，浦沿街道冠一村集体土地1.2823公顷，合计1.3088公顷。来叶根户使用的土地在该地块范围内。2009年4月20日，杭州市规划局对该地块出具规划选址意见。2009年8月，杭州市滨江区土地整理与测绘中心对该地块进行勘测定界。2009年9月8日，杭州市国土资源局滨江分局向冠一村送达滨征听字（2009）第54
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1号《听证告知书》，告知拟征收地块的面积、地类、征收后用途、征地补偿标准及数额、征地涉及农业人口安置依据及方式，并告知对征地补偿标准和安置方案在5个工作日内可以书面申请听证的权利。在听证告知书规定的期限内，杭州市国土资源局滨江分局没有收到听证申请，视为放弃听证。2009年9月15日，杭州市劳动和社会保障局审批同意涉案地块《被征地农民社会保障措施落实情况说明表》，确认涉及安置的农业人口（需保障的农业人口）数为27人，所需保障资金总额为199.44万元，其中政府承担158.62万元、村集体与个人承担40.82万元。2009年9月16日，冠一村召开村民代表会议，讨论涉案地块征收事宜并形成会议纪要，同意杭州市国土资源局滨江分局拟定的征收补偿标准和安置方式并放弃听证。同日，冠一村村民委员会与杭州市滨江区征地事务所签订滨征协字[2009]59
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2号《征收集体土地补偿协议》，对征地面积、地类、补偿安置标准、征地费用支付期限等事宜予以确认。2009年10月9日，杭州市国土资源局编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案），经杭州市人民政府同意后逐级上报审批。经省国土资源厅审查，浙江省人民政府于2009年11月20日作出浙土字B[2009]--0103号建设用地审批意见，批准杭州市2009年度整理第13批次（滨江区）建设用地20.7592公顷（农用地转用13.4453公顷；征收集体土地20.6244公顷，使用国有土地0.1348公顷）。2016年11月8日，来叶根向浙江省人民政府申请行政复议，请求撤销上述征地批文。同月15日，浙江省人民政府书面通知杭州市滨江区人民政府复议答复；同月24日，杭州市滨江区人民政府作出书面答复。2016年12月23日，浙江省人民政府决定复议延期30日。2017年1月25日，浙江省人民政府作出浙政复［2016］402号《行政复议决定书》，予以维持。来叶根仍不服，遂提起本案诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款规定，征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。本案中，浙土字B［2009］-0103号《浙江省建设用地审批意见书》批准征收集体土地20.6244公顷（其中农用地13.4453公顷），不涉及基本农田，符合浙江省人民政府法定征地审批权限。《中华人民共和国土地管理法》第三十一条第二款规定，国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十六条规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地范围内，为实施城市规划和村庄、集镇规划占用耕地，以及在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目占用耕地的，分别由市、县人民政府、农村集体经济组织和建设单位依照《中华人民共和国土地管理法》第三十一条的规定负责开垦耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的；应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费。本案中，浙土字B［2009］-0103号《浙江省建设用地审批意见书》批准占用耕地12.6467公顷，已通过浙土资整验字［2007］199号验收的庆元县贤良镇黄淤、石川、贤良、新村四村土地整理项目整理的耕地予以补充，符合法律规定。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，按照下列规定办理：（一）市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。（二）有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准；其中，补充耕地方案由批准农用地转用方案的人民政府在批准农用地转用方案时一并批准。（三）农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施，按具体建设项目分别供地。本案中，杭州市国土资源局编制了《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案），经杭州市人民政府审核后上报审批，浙江省人民政府作出浙土字B［2009］-0103号《浙江省建设用地审批意见书》，符合法律规定。国发[2004]28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十四条规定，在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。本案中，征地报批前，杭州市国土资源局滨江分局向浦沿街道冠一村村民委员会送达《听证告知书》，冠一村村民委员会就涉案地块征收事宜召开村民代表会议并形成《村民代表会议纪要》，冠一村村民委员会与杭州市滨江区征地事务所签订《征收集体土地补偿协议》，对征地面积、地类、四至、补偿安置标准、征地费用支付期限等事宜予以确定，同时声明放弃听证。在此基础上，浙江省人民政府作出浙土字B［2009］-0103号《浙江省建设用地审批意见书》，符合法律规定。《中华人民共和国行政复议法》第十四条规定，对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。第二十三条第一款规定，行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十六条规定，依照行政复议法第十四条的规定申请原级行政复议的案件，由原承办具体行政行为有关事项的部门或者机构提出书面答复，并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。本案中，来叶根不服浙江省人民政府作出的征地批文向浙江省人民政府申请行政复议，属于行政复议法第十四条规定的同级复议，依法应由浙江省人民政府原承办具体行政行为有关事项的部门，即浙江省国土资源厅提出书面答复，但浙江省人民政府在行政复议程序中却仅通知杭州市滨江区人民政府答复，并仅根据杭州市滨江区人民政府的答复作出复议决定，程序违法。据此，浙江省人民政府复议维持涉案征地征文，在实体上并无不当，但复议程序违法，依法应确认其复议决定违法。综上，原告的诉讼理由均不能成立，其诉讼请求应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条第四款的规定，判决：一、驳回原告来叶根的第一项诉讼请求；二、确认被告浙江省人民政府作出的浙政复［2016］402号《行政复议决定书》违法。
来叶根上诉称：上诉人从杭州市国土资源局高新技术产业开发区（滨江）分局作出的（2016）第15号《政府信息公开告知书》得知被上诉人作出的浙土字B[2009]-0103号批复，上诉人位于滨江区浦沿街道冠一社区三区63号房屋在该用地范围内。上诉人认为被上诉人作出的上述批复在程序、内容方面均存在错误之处，且未给上诉人任何补偿和安置，侵害了上诉人权益，经过复议后被上诉人作出的浙政复[2016]402号《行政复议决定书》维持了该批复。上诉人不服特依法提起诉讼，原审法院作出的判决驳回第一项请求并确认复议决定违法明显错误。涉案征地批文的作出未履行征地报批相关程序，而涉案复议决定作出程序也明显违法，均应该予以撤销。综上，请求二审法院撤销原审判决、被诉批复及被诉复议决定。
浙江省人民政府答辩称：一、浙土字B[2009]-0103号建设用地审批行为事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。为实施城市规划，杭州市人民政府拟申请杭州市2009年度整理第13批次（滨江区）建设用地20.7592公顷，需办理农用地转用13.4453公顷；征收集体土地20.6244公顷，使用国有土地0.1348公顷。该批次建设用地两个地块涉及征收杭州市滨江区浦沿街道冠一村土地，上诉人使用的土地在其中一个区块内。根据土地利用总体规划，上述地块的土地规划用途为待置换用地和建设留用地。2009年4月20日，杭州市规划局对该地块出具规划选址意见。2009年8月，杭州市滨江区土地整理与测绘中心对涉案区块进行勘测定界。2009年9月4日，杭州市国土资源局滨江分局向冠一村送达滨征听字[2009]第54-1号《听证告知书》。2009年9月16日，冠一村召开村民代表会议，讨论土地征收事宜并形成会议纪要。2009年10月9日，杭州市国土资源局编制《建设用地项目呈报材料“一书三方案”》，经杭州市人民政府同意后逐级上报审批。涉案地块征地补偿款已支付到冠一村，该村被征地农民社会保障措施已落实。二、浙政复[2016]402号行政复议决定程序合法，原审判决第二项既不符合实际，也没有意义。答辩人认为，原级行政复议复议程序中的“原承办具体行政行为有关事项的部门或者机构”与一般行政复议程序中的“被申请人”不是同一性质的法律责任主体，其是否提出书面答复，不影响行政复议程序的合法性。请求二审法院驳回上诉人对原审判决第一项的上诉，并撤销原审判决第二项。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，关于被上诉人浙江省人民政府作出浙土字B［2009］-0103号《浙江省建设用地审批意见书》的合法性问题。首先，被上诉人批准征收集体土地的面积为20.6244公顷，且不涉及基本农田，符合《中华人民共和国土地管理法》第四十五条关于省级人民政府征地审批权限的规定。其次，2009年10月9日，杭州市国土资源局编制《建设用地呈报材料“一书三方案”》（建设用地项目呈报说明书、农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案），经杭州市人民政府同意后逐级上报审批。经浙江省国土资源厅审查，被上诉人作出浙土字B［2009］-0103号《浙江省建设用地审批意见书》，符合《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十条第一款的规定。第三，被上诉人在作出被诉批准行为前，杭州市国土资源局滨江分局于2009年9月8日向浦沿街道冠一村村民委员会送达《听证告知书》，告知拟征收地块的面积、地类、用途、征地补偿标准及数额、征地涉及农业人口安置依据及方式，并告知对征地补偿标准和安置方案在5个工作日内可以书面申请听证的权利。2009年9月16日，冠一村召开村民代表会议，讨论涉案地块征收事宜并形成会议纪要，同意杭州市国土资源局滨江分局拟定的征收补偿标准和安置方式并放弃听证。同日，冠一村村民委员会与杭州市滨江区征地事务所签订《征收集体土地补偿协议》，对征地面积、地类、补偿安置标准、征地费用支付期限等事宜予以确认。被上诉人通过上述方式，已基本保障了被征地集体经济组织和农户的知情权等程序权利。故上诉人诉称浙土字B［2009］-0103号《浙江省建设用地审批意见书》在程序和内容方面均存在错误之处，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于被上诉人作出浙政复[2016]402号行政复议决定的合法性问题。案涉行政复议属于申请原级行政复议案件。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十六条的规定，此类性质案件应由原承办具体行政行为有关事项的部门或机构提出书面答复。被上诉人在原审程序中，未在举证期限内向人民法院提交原承办具体行政行为有关事项的部门（即浙江省国土资源厅），在行政复议程序中的书面答复等材料，原审法院据此确认被诉复议决定违法，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人来叶根负担。
本判决为终审判决。
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审判长 车勇进
审判员 吕柏超
审判员 徐亮亮
二〇一八年二月二十三日
书记员 韦若莎