广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第543号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市深雄建材贸易部，住所地：深圳市罗湖区。
代表人：郑金跳，该贸易部投资人。
委托代理人：肖海军、陈辉，均系广东同益律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)：中建三局集团有限公司。住所地：湖北省武汉市。
法定代表人：陈华元，该司董事长。
委托代理人：莫国栋，广东德彊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市华盛房地产开发有限公司。住所地：广东省中山市。
法定代表人：梁健荣。
委托代理人：雷金明、吴靖，均系该司法务。
上诉人深圳市深雄建材贸易部（以下简称深雄贸易部）因与被上诉人中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）、中山市华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛房地产公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2014）中二法民一初字第1296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：中建三局的前身为中建三局建设工程股份有限公司，并于2013年11月26日变更为现名。2009年11月21日，中建三局与华盛房地产公司签订了一份总承包工程合同，约定：由中建三局承建华盛房地产公司的中山茵华花园商住小区三期工程（12、13、15-23、25、28-30栋及相应的地下车库，共15栋）；承包人可依法分包工程，但除施工劳务作业分包、按照合同规定的标准购买材料设备和合同中已指定的分包工程外，其他分包应取得发包人批准。2010年7月5日，中建三局下属的茵华花园三期项目部作为甲方与作为乙方的深雄贸易部签订了一份外墙脚手架搭设工程施工承包合同，约定：由甲方将茵华花园三期商住楼工程的外墙脚手架搭设及拆除施工工程发包给乙方；脚手架自实际搭设之日开始计算工期，使用工期为15层以内的（含15层）330天，18层以内的360天，18层以上的390天；工程款按约定的单价和脚手架面积计算；工程款按月进度进行结算，在脚手架工程施工完成封顶后15天内，甲方应以乙方实际所完成工程量的70%支付工程款，架体拆除前支付至乙方实际所完成工程量的85%，余款在拆架后30天内一次性付清；如甲方超过合同使用期，每天按0.1元/平方米计算，由甲方在当月付清；如因乙方的施工影响甲方的施工，每延误一天按工程总造价的千分之二向甲方支付违约金，并承担由此造成甲方的一切损失；合同签订后，双方应共同遵守，否则按合同造价向对方支付千分之二的违约金，并承担因此而造成的损失。合同签订后，深雄贸易部陆续开始外墙脚手架施工，施工完成后，深雄贸易部在2012年陆续开始拆除外墙脚手架。期间，中建三局按工程进度支付了部分工程款。2013年1月26日，双方对工程款进行了结算，确认工程款共计为4210936元。2014年1月16日，中建三局向深雄贸易部支付最后一笔工程款70000元，并由深雄贸易部的员工ＸＸ和郑小雄出具了一份收条，载明“今收到中建三局所承诺的中山茵华花园三期工程前12栋（12、13、15、16、17、18、19、23、25、28、29、30栋）拆外架的最后工程进度款7万正（柒万元）以后工程尾款与中建三局无关”等内容。2014年10月13日，深雄贸易部以中建三局未支付超期使用费4067767元及其违约金为由诉至原审法院，请求判令中建三局和华盛房地产公司立即连带支付深雄贸易部工程款4067767元及违约金（每天按4067767元的千分之二即8135.53元从2012年11月20日起计算至清偿之日止），由中建三局和华盛房地产公司承担本案的诉讼费用。中建三局辩称因深雄贸易部施工质量不合格拖延了中建三局的施工进度，给中建三局造成了严重的经济损失，为此，中建三局三局特提起反诉，请求判令：深雄贸易部赔偿中建三局损失4588109.76元及利息（从起诉之日起按每天千分之二计算至清偿之日止），由深雄贸易部承担反诉费用。
另查明：庭审中，深雄贸易部确认其不具备搭设外墙脚手架的工程资质；中建三局已将结算的合同工程款支付完毕；其诉讼请求的款项为除工程款外的超期使用费。深雄贸易部和中建三局均确认，双方的外墙脚手架搭设工程施工承包合同所包括的工程内容共为12栋楼的外墙脚手架工程。
原审法院认为：本案中，华盛房地产公司作为建设方，将中山茵华花园商住小区三期15栋楼的工程发包给中建三局，而中建三局又将其中12栋楼的外墙脚手架工程发包给深雄贸易部，故中建三局与深雄贸易部之间由此构成建设工程分包合同关系。但因中建三局与华盛房地产公司签订的总承包工程合同已约定，除施工劳务作业分包、按照合同规定的标准购买材料设备和合同中已指定的分包工程外，其他分包应取得发包人批准，而中建三局和深雄贸易部均未举证证实其分包已取得发包人华盛房地产公司批准，或其分包属于上述约定的无须发包人华盛房地产公司批准的特殊情形，即其分包应认定为违法分包；同时，深雄贸易部已确认其不具备搭设外墙脚手架的工程资质。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”和第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，中建三局与深雄贸易部之间的建设工程分包合同应认定无效。无效的合同自始没有法律约束力。关于深雄贸易部请求支付的超期使用费及其违约金。首先，按照本案建设工程分包合同的约定，工程款按约定的单价和脚手架面积计算，并约定了工程款支付的期限和方式。即本案建设工程分包合同已约定有工程款的条款。同时，深雄贸易部也确认中建三局已支付完毕结算的工程款。其次，本案建设工程分包合同还约定了“如甲方超过合同使用期，每天按0.1元/平方米计算，由甲方在当月付清”之条款，即若中建三局超出本案建设工程分包合同约定的工期使用脚手架，应支付超期使用费。故应认为，该超期使用费的条款约定是属于工程款之外的约定，不属于工程款的范畴，而属于中建三局违反工期约定使用脚手架的违约条款。因此，在本案建设工程分包合同无效的情况下，该违约条款也无效，自始没有法律约束力。故本案中，深雄贸易部依据该违约条款请求中建三局支付超期使用费及其违约金没有法律依据，原审法院不予支持。关于中建三局反诉请求赔偿的损失及利息。本案建设工程分包合同约定了“如因乙方的施工影响甲方的施工，每延误一天按工程总造价的千分之二向甲方支付违约金，并承担由此造成甲方的一切损失”的条款，即若深雄贸易部违反合同约定影响、延误中建三局的施工，应支付违约金并承担中建三局的损失。该条款约定在性质上也属于违约条款。因此，在本案建设工程分包合同无效的情况下，该违约条款也无效，自始没有法律约束力。故本案中，中建三局依据该违约条款请求深雄贸易部赔偿因施工质量不合格拖延其施工进度所造成的损失及利息同样没有法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，判决：一、驳回深雄贸易部的全部诉讼请求；二、驳回中建三局的全部反诉请求。案件受理费39342元，由深雄贸易部负担（已付）；反诉费21753元，由中建三局负担（已付）。
上诉人深雄贸易部不服原审判决，向本院提起上诉称：一、超期使用费属于实际使用费的范畴，不应因合同无效而认定被上诉人无需支付该款项。1.超期使用费在法律上应属于清理条款，不属于违约条款，也没有违约金罚款或赔偿的法律性质。超期使用费条款是约定于外墙脚手架搭设工程施工承包合同中的第三条维护事项中，并非约定于第八条违约责任条款中，一审法院将超期使用费的约定认定为违约条款无合同依据。2.中建三局对脚手架的超期使用行为是实际发生的工程行为，属于合同外发生的实际施工部分。根据行业惯例，外墙的脚手架在主体工程未完成之前是不能随意拆卸的，随意拆卸会给整个主体工程带来严重损失，而且上诉人作为承包方，何时拆卸外墙脚手架都是根据被上诉人的工程进度，由中建三局安排的，在中建三局未做明确指示前，上诉人不可能擅自拆卸脚手架，中建三局在庭审中也承认何时拆除脚手架是听从中建三局的安排这一客观事实。在此期间，中建三局实际的使用行为应视为合同外的实际施工部分，理应按合同约定向上诉人支付超期使用费。虽然合同被认定无效，但中建三局在合同约定的使用期限后仍继续使用上诉人搭建的脚手架，在使用期间造成上诉人无法使用的损失，该损失属于在工程使用中发生的实际使用费，中建三局支付超期使用费不违反法律规定。二、上诉人与中建三局就工程款没有做最后结算，茵华花园外排架结算单是中建三局单方在合同期内应支付给上诉人的，使用费达成共识。因中建三局长期拖欠工程进度款，导致工程不能依约结算，如果要结算，在实务上也应是上诉人向中建三局发出结算函，由中建三局进行确认。中建三局没有证据证明向上诉人发函确认工程结算的事实。三、中建三局延期实际使用上诉人脚手架近一年时间，如果不支付价款的话，从法律来说也应属不当得利，也违反公平合理原则。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律不当，请求撤销一审判决，依法改判被上诉人立即连带偿还上诉人超期使用费4067767元及违约金（按天按4067767的千分之二即8135.53元从2012年11月20日开始计算至清偿之日止）。
被上诉人中建三局答辩称：一、超期使用费不属于工程款或实际使用费的范畴，在建设工程分包合同被认定无效的基础上，上诉人要求支付超期使用费无法律依据。1.从外墙脚手架搭设工程施工承包合同的体系上看，超期使用费与工程款并非约定在同一条款，故超期使用并不属于工程款范畴。中建三局与上诉人签订的分包合同第二条、第五条已明确约定有专门的工程款条款，上诉人主张的超期使用费不在工程款条款之列。因此双方在签订合同时的真实意思表示并未将超期使用费作为工程款。2.上诉人在一审中亦承认超期使用费不属于工程款。上诉人在一审开庭审理时确认其诉讼请求的超期使用费及相关违约金为除工程款外的其他款项。上诉人现又认为超期使用费应属于工程款范畴，违反了禁反言的诉讼原则。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，上诉人要求中建三局支付超期使用费无法律依据，不应得到支持。二、退一步而言，即使超期使用费属于工程款，但双方在2013年1月26日已经对工程款进行了结算，确认工程款共计4210936元。而且，上诉人在2014年1月16日收取中建三局最后一笔工程款70000元，上诉人出具收条载明“今收到中建三局所承诺的中山茵华花园三期工程前12栋（12、13、15、16、17、18、19、23、25、28、29、30栋）拆外架的最后工程进度款7万元正（柒万元正）以后工程尾款与中建三局无关”。由此可见，双方已就工程项目进行了结算且中建三局已付清结算工程款，双方合同的权利义务关系事实上已消灭，不存在重新要求结算及支付超期使用费的事实及法律依据。三、再退一步而言，即使上诉人主张的超期使用费成立，其主张已超过诉讼时效，其权利不应得到保护。根据合同约定，超期使用费应在当月付清，超期使用费在拆除脚手架之时已过期。即使如外架拆除起始日期记录证明显示，拆除脚手架的起止日期为2012年3月28日至2012年10月12日，上诉人最迟应于2014年10月12日主张权利，其于2014年10月13日提起诉讼已超过诉讼时效。另，双方约定的承包方式为大包干，上诉人的义务包括拆除脚手架，中建三局对脚手架的使用时间只能计算至中建三局通知上诉人可以拆除之日止，上诉人使用多长时间进行拆除与中建三局无关。而且，上诉人要求从2012年11月20日起按超期使用费金额的每日千分之二计算违约金没有事实依据，亦严重超过银行同类同期贷款利率的四倍。四、所谓超期使用费完全是上诉人拖延所致，与中建三局无关。上诉人搭建的脚手架存在诸多安全隐患及工程质量问题，每次监理例会均被要求整改，被书面要求整改就达五次之多，甚至于2011年10月11日被中山市建设工程安全监督站责令停工整改。上诉人施工质量不合格拖延了中建三局的施工进度，给中建三局造成了严重经济损失。综上，一审法院对本案认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人华盛房地产公司答辩称：一审法院认定事实清楚，证据充足，应予维持。上诉人不具备搭设外墙脚手架的工程资质。一审法院认定上诉人与中建三局签订的承包合同无效正确。上诉人与华盛房地产公司无合同关系。上诉人提出的超期使用费不属于工程款范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，华盛房地产公司也无须在工程款范围外对承包商或实际施工人承担支付或赔偿责任。而且，华盛房地产公司已按照总承包工程合同约定的工程进度支付了进度工程款项，除少量质量保证金和结算工程款以外全部付清，中建三局已对此确认。华盛房地产公司已经完成了总承包工程合同的工程款项支付责任，不应当被索赔其他工程款项。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明：深雄贸易部举证了茵华花园外排架班结算表。中建三局的工作人员潘训芳于2013年1月26日在该结算表中的外排综合脚手架、单排架、安全挡板、满堂钢管架、其它项目费用进行了签名，并签名结算总费用4210936元。中建三局的工作人员曾广辽同日签名同意结算。2014年1月16日，深雄贸易部的员工ＸＸ收取中建三局支付的现金70000元，ＸＸ并于当日向中建三局出具收条，载明“今收到中建三局所承诺的中山茵华花园三期工程前12栋（12、13、15、16、17、18、19、23、25、28、29、30栋）拆外架的最后工程进度款7万正（柒万元）以后工程尾款与中建三局无关。收款人：ＸＸ代郑小雄”。深雄贸易部在起诉状中称2013年1月26日双方对茵华花园外排架班进行了结算，但中建三局没有按合同约定支付超期使用款及违约金。中建三局称其公司是按照茵华花园外排架班结算表所结算的费用向深雄贸易部支付款项的，已全部支付完毕结算表中的费用，深雄贸易部确认ＸＸ将70000元交回了其贸易部，茵华花园外排架班结算表上所结算的费用已向中建三局全部收取完毕。另，郑小雄多次作为深雄贸易部的经手人收取中建三局支付的工程款项。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：深雄贸易部不具备搭设外墙脚手架的工程资质，中建三局承包华盛房地产公司发包的茵华花园商住小区三期15栋楼的工程后，在未依合同约定取得发包方华盛房地产公司的同意后，将其中12栋楼的外墙脚手架工程又分包给深雄贸易部，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，认定中建三局与深雄贸易部之间的外墙脚手架搭设工程施工承包合同无效适用法律正确，本院对此予以维持。
深雄贸易部称中建三局超过合同约定期限使用脚手架，并根据双方约定的“如中建三局超过合同使用期，每天按0.1元/平方米计算，由中建三局在当月付清”以及合同约定的千分之二违约金而主张中建三局应付超期使用费及违约金。对此，本院认为，首先，中建三局的工作人员在2013年1月26日制作了茵华花园外排架班结算表，深雄贸易部在起诉状中也自认双方在2013年1月26日对茵华花园外排架班进行了结算。中建三局依结算表中的金额向深雄贸易部支付了全部款项，深雄贸易部确认在收到其工作人员ＸＸ交回的70000元后已全部收取完毕结算表中的款项。而深雄贸易部的工作人员ＸＸ向中建三局出具的收条，不仅明确收取的70000元为最后工程进度款，同时还明确其余工程尾款与中建三局无关。故此在中建三局与深雄贸易部已对脚手架工程进行结算，并各自依结算表支付和收取工程款后，深雄贸易部在双方实际清算结束后再向中建三局主张超期使用费理据不足。其次，中建三局与深雄贸易部的上述约定属于违约责任，违约责任存在的前提是有效的合同，然而中建三局与深雄贸易部签订的外墙脚手架搭设工程施工承包合同为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力。中建三局与深雄贸易部的上述约定因合同无效而对双方不再具有法律约束力，深雄贸易部据此主张相关超期使用费及违约金没有依据。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”深雄贸易部已拆除收回脚手架，若深雄贸易部在拆除收回脚手架后仍认为因中建三局的过错而使自身受到损失，可另行向中建三局要求赔偿损失，但不能依双方原合同约定而向中建三局主张超期使用费及违约金。
综上所述，上诉人深雄贸易部的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定主要事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39342元，由上诉人深圳市深雄建材贸易部负担。
本判决为终审判决。
审判长 张煌辉
审判员 牛庆利
审判员 官 琳
二〇一五年四月二十八日
书记员 易嘉璇