河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终2534号
上诉人（原审被告）：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼，统一社会信用代码：91330108793696828A。
法定代表人：马云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙占栋，河北宁昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广西桂之味电子商务有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区中越路8号盛天华府A8栋2105号，统一社会信用代码：914501000907371362.
法定代表人：吴干，该公司经理。
委托诉讼代理人：崔美虹，河北齐誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘洋，男，回族，1985年1月17日生，住河北省沧州市新华区。
原审第三人：德保县壮宝酒厂有限公司，住所地广西壮族自治区德保县足荣镇工业集中区，营业执照注册号：451024200000410。
法定代表人：黄绍杰，该公司经理。
上诉人杭州阿里巴巴广告有限公司、广西桂之味电子商务有限公司因与被上诉人刘洋、原审第三人德保县壮宝酒厂有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西桂之味电子商务有限公司委托诉讼代理人崔美虹、上诉人杭州阿里巴巴广告有限公司的委托诉讼代理人孙占栋和被上诉人刘洋到庭参加诉讼，原审第三人德保县壮宝酒厂有限公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杭州阿里巴巴广告有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人阿里巴巴公司不承担连带赔偿责任，一、二审的诉讼费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：本案一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，阿里巴巴公司不应当承担连带责任。1、一审法院在没有审清阿里巴巴网络平台性质，错误将卖方与平台视为一个整体，属于事实认定错误。2、上诉人己经尽到了法律、法规所规定的合理审慎义务，不应当承担连带责任。一审法院认为上诉人作为网络交易平台没有对网络平台所销售的商品尽到审慎义务属于认定事实错误，实际上上诉人己经尽到了审慎义务。3、一审法院混淆了法律对生产者与销售者的惩罚责任，将惩罚责任错误归责于网络平台，属于适用法律错误。且一审法院选择性适用法律，明显于法不符。4、上诉人不应承担连带赔偿责任。阿里巴巴公司己经对卖家尽到了形式审查义务，包括卖家的实际身份信息及卖家资质问题。在事情发生后，阿里巴巴公司及时向买家刘洋披露的卖家广西桂之味电子商务有限公司的身份信息，并且提供了经营者的真实姓名、地址和有效联系方式及商家相关注册信息。此外，上诉人也尽到了对商品的审慎义务在本案中阿里巴巴公司不存在应当承担责任的情形。5、被上诉人不为法律上的消费者，一审法院所依据的法律对本案不适用。
广西桂之味电子商务有限公司上诉请求：1、请求依法改判上诉人不承担退还货款及十倍赔偿的责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审法院对“原汁蛤蚧酒”质量是否合格的基本事实没有查清，做出了错误的判决;上诉人没有生产过“原汁蛤蚧酒”，只是经销商，而一审法院却认定上诉人为“原汁蛤蚧酒”的生产者，明显是认定事实错误;上诉人不知道蛤蚧不能添加在“原汁蛤蚧酒”中，而一审法院在没有任何事实依据的情形下凭空认定上诉人明知蛤蚧不能添加在“原汁蛤蚧酒”中，实属认定事实错误。上诉人并不知道涉案产品是否符合食品安全标准，上诉人只作为经销商，对于有著名商标的一审第三人德保县壮宝酒厂有限公司生产的官方认证的名优特产“原汁蛤蚧酒”，上诉人没有理由不认可产品的合法性。其次，一审法院适用法律错误。上诉人作为经销商，“原汁蛤蚧酒”是从正规的、合法的渠道购买的，产品符合食品安全标准。一审法院认定上诉人明知“原汁蛤蚧酒”是不符合食品安全标准的食品，没有事实依据。再者，本案中蛤蚧酒有明确的生产商，对消费者承担责任的主体最终为生产商。最后，被上诉人不具备诉讼主体资格，其不是法律意义上的消费者，且未造成任何损害，要求十倍的赔偿金没有法律依据。
刘洋辩称：阿里巴巴公司向其平台的所有销售者、服务者收取了保证金、广告费、收款手续费，获取了巨大的利润，既然获取了利益就应承担责任；桂之味公司出售不符合食品安全标准的原汁蛤蚧酒，其明知蛤蚧属于国家允许用于保健食品的原料，但事实桂之味所销售的商品并非保健食品，可见桂之味属于知法犯法。桂之味公司应当和第三人酒厂共同承担赔偿责任。一审审理事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
刘洋向一审法院起诉请求：依法判令被告广西桂之味电子商务有限公司对其购买的原汁蛤蚧酒予以退货并承担购物价十倍的赔偿，被告杭州阿里巴巴广告有限公司承担连带责任，诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月14日与22日，原告刘洋在阿里巴巴网购买了8盒原汁蛤蚧酒，原告刘洋收到所购商品后，发现该商品没有保健食品批号系普通食品，且违法添加了中药材蛤蚧，随后原告刘洋就该问题与被告杭州阿里巴巴广告有限公司协商，应原告刘洋的要求，被告杭州阿里巴巴广告有限公司向其提供了被告广西桂之味电子商务有限公司的联系方式等网上注册资料信息，因原告认为其购买的商品违法添加中药材违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，应属于不符合食品安全标准的食品，故将二被告诉至本院，请求退货并由二被告承担所购商品十倍赔偿责任。另查明，原告所购买的原汁蛤蚧酒标明生产商系第三人德保县壮宝酒厂有限公司。
一审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”国家卫生和计划生育委员会公布的《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》及《按照传统既是食品又是中药材物质目录管理办法》（征求意见稿）中，对药食同源物品、可用于保健食品的物品和保健食品禁用物品做出具体规定。其中既是食品又是药品的物品名单为（按笔划顺序排列）：“丁香、八角茴香、刀豆、土人参（人参菜）、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蛎、芡实、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣（大枣、酸枣、黑枣）、罗汉果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜（生姜、干姜）、枳椇子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、香薷、桃仁、桑叶、桑椹、桔红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香、玫瑰茄、人参、山银花、芫荽、玫瑰花、松花粉、油松、粉葛、布渣叶、夏枯草、当归、山奈、西红花、草果、姜黄、荜茇。”可用于保健食品的物品名单（按笔划顺序排列）为：“人参、人参叶、人参果、土人参（人参菜）、三七、土茯苓、大蓟、女贞子、山茱萸、川牛膝、川贝母、川芎、马鹿胎、马鹿茸、马鹿骨、五加皮、五味子、升麻、天门冬、天麻、太子参、巴戟天、木香、木贼、牛蒡子、牛蒡根、车前子、车前草、北沙参、平贝母、玄参、生地黄、生何首乌、白及、白术、白芍、白豆蔻、石决明、石斛（需提供可使用证明）、地骨皮、当归、竹茹、红花、红景天、西洋参、吴茱萸、怀牛膝、杜仲、杜仲叶、沙苑子、牡丹皮、芦荟、苍术、补骨脂、诃子、赤芍、远志、麦门冬、龟甲、佩兰、侧柏叶、制大黄、制何首乌、刺五加、刺玫果、泽兰、泽泻、玫瑰花、知母、罗布麻、苦丁茶、金荞麦、金樱子、青皮、厚朴、厚朴花、姜黄、枳壳、枳实、柏子仁、珍珠、绞股蓝、胡芦巴、茜草、荜茇、韭菜子、首乌藤、香附、骨碎补、党参、桑白皮、桑枝、浙贝母、益母草、积雪草、淫羊藿、菟丝子、野菊花、银杏叶、黄芪、湖北贝母、番泻叶、蛤蚧、越橘、槐实、蒲黄、蒺藜、蜂胶、酸角、墨旱莲、熟大黄、熟地黄、鳖甲。”原告刘洋通过被告杭州阿里巴巴广告有限公司发布的交易平台在被告广西桂之味电子商务有限公司处购买的蛤蚧酒，其原料和配料当中包含蛤蚧，被告广西桂之味电子商务有限公司辩称其经营的蛤蚧酒系保健食品，食品中添加的蛤蚧属于国家允许的可用于保健食品的原料，但《中华人民共和国食品安全法》第七十四条规定：“国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实行严格监督管理。”第七十八条规定：“保健食品的标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容应当真实，与注册或者备案的内容相一致，载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等，并声明‘本品不能代替药物’。保健食品的功能和成分应当与标签、说明书相一致。”，我国法律规定预包装保健食品应有保健食品字样标注、“蓝帽子标志”、保健食品批号以及“本品不能代替药物”字样，因被告广西桂之味电子商务有限公司生产的原汁蛤蚧酒没有保健食品应具备的所有标识，故其不符合我国法律对保健食品的要求，其应属于普通食品，《中华人民共和国食品安全法》第七十五条规定：“……保健食品原料目录应当包括原料名称、用量及其对应的功效；列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产。”因蛤蚧属于列入保健食品原料目录的原料，故其不能用于普通食品生产中。因此，被告广西桂之味电子商务有限公司向原告刘洋出售的八盒原汁蛤蚧酒，系不符合食品安全标准的食品。
《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿;属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿;属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”作为生产者的第三人明知蛤蚧不能添加在普通食品中，也明知保健食品应有保健食品批号而继续生产的行为，被告广西桂之味电子商务有限公司作为卖家也明知蛤蚧不能添加在普通食品当中，而向原告刘洋售卖无保健食品批号且添加了蛤蚧的酒类产品的行为，均属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的情形，原告刘洋既可向作为生产者的第三人主张赔偿，也可向作为销售者的被告主张赔偿，故对于原告的该项诉讼请求，本院予以支持。
关于被告杭州阿里巴巴广告有限公司“原告为明知商品存在质量问题而故意购买，故法院不应该支持原告的诉讼请求”的辩论意见，《最高人民法院<关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第三条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，因作为实际销售者的被告广西桂之味电子商务有限公司出售由第三人德保县壮宝酒厂有限公司生产的食品存在质量问题，原告作为购买者向二被告主张权利，作为销售者的被告广西桂之味电子商务有限公司不能以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩。因此，被告广西桂之味电子商务有限公司、第三人德保县壮宝酒厂有限公司应当承担退还原告货款并向原告支付价款十倍的赔偿责任。
被告杭州阿里巴巴广告有限公司作为网络销售平台，其应当对网络平台所销售的商品尽到审慎义务，对不合法的商品积极的采取必要的措施，杭州阿里巴巴广告有限公司以其商户众多，无法一一审查所售商品的合法性为抗辩理由，本院不予采纳。《最高人民法院<关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第九条规定：“……网络交易平台提供者知道或者应当知道食品、药品的生产者、销售者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施，给消费者造成损害，消费者要求其与生产者、销售者承担连带责任的，人民法院应予支持。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条规定：“网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”故对于原告关于“被告杭州阿里巴巴广告有限公司对被告广西桂之味电子商务有限公司、第三人德保县壮宝酒厂有限公司向原告刘洋提供的商品给原告造成的损害承担连带责任”的诉讼请求，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第七十四条、第七十五条、第七十八条、第一百四十八条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条，《最高人民法院<关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定>》第三条、第九条之规定，判决：一、被告广西桂之味电子商务有限公司、第三人德保县壮宝酒厂有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告刘洋货款18219元；二、被告广西桂之味电子商务有限公司、第三人德保县壮宝酒厂有限公司在本判决生效之日起十日内给付原告刘洋所购商品十倍赔偿金共计182190元；三、被告杭州阿里巴巴广告有限公司对上述第一项、第二项金钱给付义务承担连带清偿责任。
二审期间，双方当事人均未提交任何新证据。本院经审理查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，上诉人杭州阿里巴巴广告有限公司作为网络服务平台，其只是信息发布平台的服务提供商，对本案涉及无保健食品批号且添加了蛤蚧的酒类产品并没有参与制作、编辑或者给予推荐，也不参与买卖交易。合同主体是卖家广西桂之味电子商务有限公司与买家刘洋，杭州阿里巴巴广告有限公司作为提供信息发布平台的服务提供商，只是为交易双方提供磋商的网络环境，并非交易的参与者。广西桂之味电子商务有限公司作为商品经营者出售不符合国家食品安全标准的食品，网络平台对此并无预见能力，因此在杭州阿里巴巴广告有限公司未直接参与或实施侵权行为时，应限制其对商品经营者的侵权行为承担连带责任的条件。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十四条“消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务，其合法权益受到损害的，可以向销售者或者服务者要求赔偿。网络交易平台提供者不能提供销售者或者服务者的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者也可以向网络交易平台提供者要求赔偿；网络交易平台提供者作出更有利于消费者的承诺的，应当履行承诺。网络交易平台提供者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿。网络交易平台提供者明知或者应知销售者或者服务者利用其平台侵害消费者合法权益，未采取必要措施的，依法与该销售者或者服务者承担连带责任。”《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”首先，上诉人作为网络交易平台的提供者，依法应当提供准确的商家信息，保障消费者有效、及时维权；其次，上诉人在接到通知后依法应提供必要措施制止侵权行为。本案中，杭州阿里巴巴广告有限公司提供了卖家的真实姓名、地址和有效联系方式，刘洋依法应得的赔偿可以得到保障，刘洋在提起本案诉讼前也未就其主张通知杭州阿里巴巴广告有限公司，没有证据证明上诉人知道广西桂之味电子商务有限公司利用其网络服务平台实施侵权行为后未采取必要措施，且上诉人也向法院提供了商品的下架信息，应当视为已经采取了必要措施。十倍赔偿的法律基础为《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，首先该条惩罚的主体为商品的生产者或者经营者，对网络平台并不适用；其次广西桂之味电子商务有限公司在网络平台上发布的商品信息详情中对涉案商品的产地、名称等信息进行了中文说明，并不会对消费者造成误导。故对刘洋要求上诉人杭州阿里巴巴广告有限公司在本案中承担连带责任的请求，依法不予支持。
蛤蚧作为中药材，国家对其是否可以在普通食品中添加有明确的规定，广西桂之味电子商务有限公司作为经销商，对其经销商品的质量和性能应严格把关，广西桂之味电子商务有限公司应当明知蛤蚧不能添加在普通食品当中，但未对其经销的商品严格审核，而向消费者售卖无保健食品批号且添加了蛤蚧的酒类产品，该行为属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的“消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的情形，买家刘洋既可向作为生产者的第三人主张赔偿，也可向作为销售者的上诉人主张赔偿，故广西桂之味电子商务有限公司作为商品的经营者，依法应当承担连带责任。一审法院根据当事人提交的证据及诉辩意见对此已经进行了充分的阐述，在事实清楚，证据充分的前提下，依法判令广西桂之味电子商务有限公司与第三人德保县壮宝酒厂有限公司退还刘洋货款，并承担十倍赔偿金并无不当。二审期间，上诉人广西桂之味电子商务有限公司没有新的事实和理由，且就其主张未提交任何证据予以佐证，故对其上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初808号民事判决第一、二项；
二、撤销河北省沧州市新华区人民法院（2016）冀0902民初808号民事判决第三项；
三、驳回刘洋对杭州阿里巴巴广告有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4306.13元，由广西桂之味电子商务有限公司和第三人德保县壮宝酒厂有限公司负担；二审案件受理费8612元，由广西桂之味电子商务有限公司负担4306元；刘洋负担4306元。
本判决为终审判决。
审判长 郭景岭
审判员 王兰英
审判员 胡希荣
二〇一七年五月三十一日
书记员 刘书慧