云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民一终字第357号
上诉人（原审原告）朱建光，男，汉族。
委托代理人李雪芬，云南经峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）泸西县葫宝矿业有限公司。
委托代理人张映科，云南云诚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人李军，男，汉族
上诉人朱建光因与被上诉人泸西县葫宝矿业有限公司（以下简称“葫宝公司”）、原审第三人李军合伙协议纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人朱建光的委托代理人李雪芬，被上诉人葫宝公司的委托代理人张映科，原审第三人李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认：2009年，朱建光与葫宝公司的法定代表人李伟及李伟之兄李党商谈关于弥勒市新哨打碾山石场的合伙事宜。双方口头约定由葫宝公司用机械设备作价125万元、现金130万元，共计255万元出资，朱建光以现金245万元出资，双方合伙经营打碾山石场。其中，葫宝公司占51%的份额，朱建光占49%的份额，平时由朱建光负责石场的经营管理。双方均按照口头约定的内容履行。2010年，葫宝公司的法定代表人李伟口头委托李军到石场照看设备及经营状况，并配合朱建光的日常经营管理工作。2011年1月2日，朱建光与李军签订第一份《石场合并协议》，约定由李军将打碾山石场的份额以250万元的价格转让给朱建光，朱建光于2011年1月30日支付20万元，2011年6月30日前支付100万元，余款2012年1月30日前全部付清。款项未付清时，石场不得转让和拍卖。双方必须执行以上条款，如有一方违约，需负责对方一切损失，并处罚金60万元，一年之内不付清余款，按每月10%滞纳金作为罚款。朱建光分别于2011年1月30日支付李军现金20万元，2011年6月30日通过银行转账支付李军46万元，2011年12月15日支付李军现金10万元，共计76万元。李军将该76万元交到葫宝公司时将转让的事情告知李伟，李伟表示认可。后朱建光与李军又签订第二份《石场合并协议》，落款日期为2011年6月30日，约定：打碾山石场所有财产双方共同作价500万元，其中朱建光持有的49%的份额以245万元的价格转让给李军，由李军独立经营，并约定在合同签订当日李军一次性支付245万元给朱建光。朱建光负责将打碾山石场的相关证照变更在李军名下。朱建光自身的债权债务与李军及打碾山石场无关。且李军还出具《承诺》给朱建光，内容为：本人李军和朱建光所签订的合同款没有支付，等石场出售以后，按股份付清给朱建光，并且朱建光支付给李军的款项，退还给朱建光，如石场以后出售高于和低于5000000元，都按股份退还，如果本人经营按合同49%退给甲方。落款日期为“2011年6月30日”。但李军未支付朱建光转让款245万元，也未将朱建光已支付的76万元退还。朱建光支付2012年4月石场电费22587.16元，2012年5月石场电费6696.43元，石场山林承包费45000元、石场堆料土地占用费20000元、安全生产标准化改造费34000元。2013年12月23日，朱建光提起诉讼，请求：1、判令葫宝公司继续履行合同，向其支付245万元；2、葫宝公司返还其76万元；3、葫宝公司返还其垫付的电费29283.59元，石场山林承包费45000元、石场堆料土地占用费20000元、安全生产标准化改造费34000元，共计128283.59元；4、本案诉讼费由葫宝公司承担。
原审法院审理后认为，落款日期为2011年6月30日的朱建光与李军签订的《石场合并协议》是否有效的关键取决于李军的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，葫宝公司从未亲自参与管理弥勒市新哨镇打碾山石场，在委托李军参与石场管理期间的一切事务均由李军处理。李军一直采用其与朱建光协商后向葫宝公司汇报的方式参与石场的经营管理。在落款日期为2011年1月2日、2011年6月20日的两份协议中，转让的份额均为葫宝公司在打碾山石场所占的份额51%。另外，葫宝公司已对2011年1月2日朱建光与李军签订的第一份《石场合并协议》作出追认，且从未对李军签订协议的行为提出过异议，也从未向朱建光和李军表示过以后再签订任何协议必须经过其同意，因此李军的行为构成表见代理，李军的行为产生的后果应由葫宝公司承担。葫宝公司和李军辩解落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》是假的，但没有提供足以反驳的证据，故朱建光与李军签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》成立，但依据李军向朱建光出具的《承诺》中表示的：……等石场出售以后，按股份付清给朱建光，并且朱建光支付给李军的款项，退还给朱建光，如石场以后出售高于和低于5000000.00元，都按股份退还，如果本人经营按合同49%退给甲方（即朱建光）。可视为双方对该协议约定的生效条件。现打碾山石场既没有出售，也不是李军在实际经营管理，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，朱建光与李军签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》尚未生效。朱建光与李军签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》成立但未生效，因此，对朱建光要求葫宝公司按照该协议履行支付245万元的诉求原审不予支持；因打碾山石场现未出售，故对朱建光要求退还已支付的76万元的诉求，也不予支持；对朱建光要求葫宝公司返还其支付的电费29283.59元、石场山林承包费45000元、石场堆料土地占用费20000元、安全生产标准化改造费34000元，共计128283.59元的诉求，因打碾山石场现在不是李军在实际经营管理，故对朱建光的该项诉求，也不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第四十九条之规定，判决：“驳回原告朱建光的诉讼请求。案件受理费33507元，由原告朱建光负担。”
原审判决宣判后，朱建光不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，改判葫宝公司履行合同，并返还其前期已支付的76万元；2、判令葫宝公司返还其垫付的电费、山林承包费、土地占用费和安全生产标准化改造费，共计128283.59元；3、一、二审的诉讼费用由葫宝公司承担。事实和理由：1、原审认定事实不清，适用法律错误。在本案中，上诉人2011年6月30日就和李军签订了《石场合并协议》，三年多的时间被上诉人不但不履行合同，甚至还否认与上诉人签订过《石场合并协议》。原审认定《石场合并协议》有效，却又依据《承诺》认定合同生效的条件未达到，从本案证据看，被上诉人根本就不想履行合同，甚至对2011年6月30日签订的《石场合并协议》都想否认，被上诉人与上诉人签订合同根本就是为了欺骗上诉人已交付的76万元，及打碾山石场价值245万元的股份，被上诉人的行为已经表明其根本不可能去兑现承诺书所承诺的条件。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”的规定，被上诉人的不作为实际上就是为自己的利益不正当阻止条件成就，应当视为条件己成就。2、本案显然为第三人李军与被上诉人葫宝公司恶意串通，为了非法利益刻意损害上诉人合法权益的行为。在《石场转让协议》签订后第三人李军不但不履行合同约定的支付245万款项的义务，居然对自己亲笔签名的合同予以否认，还与被上诉人恶意串通不允许上诉人再动用石场，对上诉人交付的76万元也拒绝返还。
被上诉人葫宝公司答辩称：原审适用法律正确，其与李军不存在恶意串通，朱建光与李军签订《石场合并协议》的真实目的只是为了李军能拿着协议尽可能地把石场卖给他人获利，而不是为了转让份额，且其对此并不知晓，也不存在不正当阻止条件成就的情况。《石场合并协议》与《承诺》对如何付款的约定大相径庭，根据《合同法》第七十七条第一款的规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，《承诺》就是对《石场合并协议》的补充和变更，故原审认定《石场合并协议》未生效完全正确。石场一直由朱建光实际经营，期间还对外卖了上百万的货款，还与安徽的晏红吉等人合作，李军也在积极找买家。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应以维持。
原审第三人李军答辩称：2011年6月30日的协议是虚假的，因为朱建光到处欠债，为防止其他债主来把石场的财产拉走，才签订了该合同。请求维持原判。
二审庭审中，经征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，被上诉人葫宝公司提出三项异议，认为原审遗漏认定：1、2010年9月7日朱建光将新哨镇打碾山石场机械设备抵押给了泸西县信用合作联社；2、新哨镇打碾山石场一直由朱建光实际经营控制，其与李军从未接管或经营过石场；3、2011年6月30日朱建光与李军签订《石场合并协议》之后，朱建光对外卖了百万元的石料，现在石场大部分设备被朱建光转移。上诉人朱建光、原审第三人李军无异议。对于各方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。针对葫宝公司对原审判决认定事实提出的异议，本院将结合争议焦点予以评析。
综合各方当事人的诉辩主张，本案中各方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、2011年6月30日签订的《石场合并协议》的效力如何认定；2、朱建光要求葫宝公司根据2011年6月30日签订的《石场合并协议》支付转让款和垫付款是否具有事实和法律依据。
一、关于2011年6月30日签订的《石场合并协议》的效力如何认定的问题。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，葫宝公司委托李军负责参与新哨镇打碾山石场经营管理，李军也一直是采取与朱建光协商后再向葫宝公司汇报的方式参与石场的经营管理工作。2011年1月2日，在李军与朱建光签订第一份《石场合并协议》后，葫宝公司对李军签订协议的行为作出了追认，且实际收取了朱建光支付的76万元款项。随后，在朱建光无法向葫宝公司支付第一份《石场合并协议》中约定的剩余款项后，李军又与朱建光签订了落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》，对于李军签订《石场合并协议》的行为，作为相对人的朱建光有理由相信其有代理权，李军的上述代理行为有效，其与朱建光签订的《石场合并协议》依法成立并生效，属有效合同，李军上述代理行为产生的后果应由葫宝公司承担。虽然双方签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》属有效合同，但根据本案查明的案件事实来看，李军在本案一、二审始终坚持认为该《石场合并协议》是为了防止朱建光的债权人将石场财产拉走而签订的虚假合同，其从未想过要实际履行，而朱建光在签订第二份《石场合并协议》后也从未退出石场，而是一直对打碾山石场进行实际的的经营和管理，以上事实说明双方实际都以各自的实际行为表明不履行该《石场合并协议》，故该《石场合并协议》实际已归于解除。李军向朱建光出具的《承诺》并非双方所签订的《石场合并协议》生效的条件，故原审依据该《承诺》认定双方签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》成立未生效不当，本院予以纠正。
二、关于朱建光要求葫宝公司根据2011年6月30日的《石场合并协议》支付转让款和垫付款是否具有事实和法律依据的问题。
本院认为，如前所述理由，朱建光与李军签订的落款日期为2011年6月30日的《石场合并协议》虽属有效合同，但已解除，现朱建光要求葫宝公司按照该《石场合并协议》的约定向其支付245万元的转让款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于朱建光要求葫宝公司退还其已支付的76万元的上诉主张，由于朱建光与李军签订了落款日期为2011年6月30日的第二份《石场合并协议》，导致双方签订的第一份《石场合并协议》终止，葫宝公司再继续占有朱建光依据第一份《石场合并协议》向其支付的76万元款项缺乏法律依据，故应由葫宝公司向朱建光进行返还，朱建光的该项上诉请求成立，本院予以支持。对于朱建光要求葫宝公司返还其垫付的电费29283.59元、石场山林承包费45000元、石场堆料土地占用费20000元、安全生产标准化改造费34000元，共计128283.59元的主张，因打碾山石场现在仍由朱建光在实际经营和管理，且双方尚未对散伙事宜进行清算，故朱建光要求葫宝公司支付上述费用的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2014）红中民二初字第2号民事判决；
二、由泸西县葫宝矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向朱建光返还转让款人民币760000元；
三、驳回朱建光的其他诉讼请求。
一审案件受理费33507元，由朱建光承担25800元，泸西县葫宝矿业有限公司承担7707元；二审案件受理费33507元，由朱建光承担25800元，泸西县葫宝矿业有限公司承担7707元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若泸西县葫宝矿业有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如泸西县葫宝矿业有限公司不自动履行本判决，朱建光可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 赵 锐
审 判 员 赵丽兴
代理审判员 张 勇
二〇一五年一月十六日
书 记 员 赵思远