湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00262号
上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司。
负责人：蒋果，该公司经理。
委托代理人：张莉。
委托代理人：曾劢。
被上诉人（原审原告）：宗磊。
委托代理人：徐砚清，湖北子龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘中庆。
被上诉人（原审被告）：华容县华一物流有限公司，住所地华容县城关镇华阳综合批发城E栋17-19号。
法定代表人：龙艳，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，石首市绣林法律服务所法律工作者。
上诉人长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司因与被上诉人宗磊、刘中庆、华容县华一物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服石首市人民法院（2015）鄂石首民初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司的委托代理人张莉、曾劢，被上诉人宗磊及其委托代理人徐砚清，被上诉人华容县华一物流有限公司的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼，被上诉人刘中庆经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宗磊诉称，2013年6月26日8时许，刘中庆驾驶华容县华一物流有限公司所有的湘F×××××号货车沿220省道由南向北行至事故路段时，因未确保安全驾驶且占道行驶，与宗磊相向驾驶的鄂D×××××号客车相撞，导致宗磊受伤。经石首市交通警察大队认定，刘中庆负全部责任。华容县华一物流有限公司为湘F×××××号货车在长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司投保了交强险和商业三者险。现诉至法院请求：1、判令被告刘中庆、华容县华一物流有限公司共同赔偿宗磊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、住宿费等共计157607.67元；2、判令被告长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司在保险责任限额内承担保险赔偿责任；3、由三被告承担本案诉讼费用。
原审被告刘中庆未作答辩。
原审被告华容县华一物流有限公司辩称，1、对本案交通事故的经过、交警的责任认定无异议；2、肇事车辆已投保了交强险、商业险，应由保险公司赔偿；3、我公司已垫付医疗费23143.02元，通过交警调解给付25000元，通过孟宪国代为垫付医疗费7558.5元，上述款项宗磊获得保险赔偿后应予返还。
原审被告长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司辩称，1、肇事车辆已在我公司投保了保险，驾驶员承担事故全部责任的，绝对免赔额1000元；2、宗磊住院时间过长，存在挂床；3、宗磊后期治疗费不予认可；4、误工费、护理费与住院伙食补助费应以实际诊疗时间计算；5、医疗费扣减15%-20%的非医保用药；6、不应承担鉴定费。
一审认定，2013年6月26日8时许，刘中庆持“B2”证驾驶属华容县华一物流有限公司所有的湘F×××××号重型仓栅式货车，沿220省道由南向北行至事故路段，遇宗磊持“A1A2”证驾驶鄂D×××××号大型普通客车由北往南对向行驶至此，因刘中庆未确保安全驾驶，且占道行驶，致两车相撞，造成宗磊及鄂D×××××号车上乘客受伤、两车受损的交通事故。宗磊受伤后入住石首市人民医院住院治疗379天，门诊及住院费用30848.02元。出院诊断：左膝部皮肤撕脱伤。出院医嘱：1、院外继续康复治疗；2、行膝关节功能康复锻炼，休息1月；3、建议评残；4、随诊。宗磊住院期间，华容县华一物流有限公司为其垫付医疗费用55701.52元（含孟宪国垫付的7558.50元）。经石首正信法医司法鉴定所伤残司法鉴定（2014）正信司鉴所临鉴字第288号鉴定，宗磊的后续医疗费为16200元。2013年7月17日，经石首市公安局交通警察大队作出石公交认字（2013）第100号道路交通事故认定书认定，刘中庆负事故全部责任，宗磊不负事故责任。
另认定，华容县华一物流有限公司为湘F×××××号货车在长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司投保了交强险（保险金额122000元）、商业三者险（保险金额500000元）、不计免赔险。本案交通事故发生在保险期内。
还认定，刘中庆系华容县华一物流有限公司聘请的驾驶员，服从公司安排驾驶湘F×××××号货车。宗磊系城镇居民，事故发生前从事客车驾驶员工作。
一审认为，公民的生命健康权受法律保护。刘中庆驾车与宗磊相撞，造成宗磊受伤的交通事故。经交警部门责任认定，刘中庆负事故全部责任，宗磊不负事故责任。双方当事人对此责任认定均无异议，可予以采信。刘中庆因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，即由华容县华一物流有限公司承担责任。本案肇事车辆湘F×××××号货车已在长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司投保了交强险、商业三者险、不计免赔险，本案事故发生在保险期间，故应由长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司在交强险的分项限额内先行赔付；其他损失，依商业三者险合同约定承担责任；鉴定费损失，由华容县华一物流有限公司承担。
根据宗磊的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，核准宗磊的损失如下：1、医疗费用47048.02元（含后续治疗费16200元），有鉴定意见及票据佐证；2、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。宗磊住院379天，医嘱全休1月，其误工费为409天×（交通运输业45470元／年÷365天）=50951元；3、护理费，参照居民服务和其他服务业26008元／年计算，宗磊住院379天，其护理费为27005.56元；4、住院伙食补助费，按宗磊实际住院天数379天×国家工作人员出差伙食补助标准50元／天=18950元；5、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用。依宗磊住院情况酌定500元；6、鉴定费600元，系刘中庆给宗磊造成人身伤害而发生的必然费用，刘中庆系职务行为，故应由华容县华一物流有限公司赔偿；7、住宿费572元，无医嘱及病历证实系必然发生的费用，不予支持；综上，宗磊损失合计145054.58元。庭审后，经组织原、被告协商，将宗磊的误工时间进行调整，长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司认可在交强险和商业三者险（含不计免赔险）限额内赔偿宗磊医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费合计127400元；华容县华一物流有限公司认可依保险合同赔偿宗磊医疗费损失2000元、鉴定费600元；宗磊亦认可上述赔偿数额；华容县华一物流有限公司（含孟宪国垫付的7558.50元）垫付医疗费用55701.52元，宗磊在获得保险理赔款后予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条、第二十三条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百四十四条之规定，判决：一、被告长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司于本判决生效后十日内在交强险和商业三者险（含不计免赔险）的赔偿限额范围内赔偿原告宗磊127400元；二、被告华容县华一物流有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告其他损失2600元；三、原告宗磊在获得上述保险理赔款后，返还被告华容县华一物流有限公司55701.52元（未扣减前项赔款2600元）；四、驳回原告宗磊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1288元，简易程序结案减半收取644元，由原告宗磊负担94元，被告华容县华一物流有限公司负担550元。
宣判后，长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，查明案件事实后改判，并由被上诉人承担二审诉讼费。理由如下：1、上诉人向原审提出了宗磊住院379天中存在挂床的抗辩意见，并向原审申请调查取证，原审在宗磊未提交用药清单的情形下，未准许上诉人的调查取证申请，未依职权向医疗机构调取诊疗记录和用药清单。由于原审对该事实调查不清，致医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费认定错误；2、宗磊的主要伤情经医院诊断为左膝部皮肤撕脱伤，并未伤及骨骼。其于2014年10月29日在石首市人民医院MRI检查报告结果：关节囊积液及左关节髂骨脂肪垫局部损伤，与本案交通事故不具有关联性。石首市司法鉴定中心鉴定意见评定的后续治疗费不客观，原审判决上诉人承担后续治疗费16200元不合理；3、上诉人与华容县华一物流有限公司签订的商业三者险合同中特别条款约定，每次事故绝对免赔额1000元。商业三者险第27条约定，按国家基本医疗保险所核定范围的费用承担赔偿责任。原审判决未判决绝对免赔额1000元不当，判决上诉人承担非医保用药不当；4、本案事故造成还造成了宋金枝、胡云香等多人受伤，这些伤者对交强险份额有权主张，一审在其他受害人未书面放弃权益的情况下径行判决，对其他受害人不公。
被上诉人宗磊辩称：1、原审法院组织双方当事人达成了一致调解协议，原审法院是应上诉人的请求按调解协议内容制作的判决书，上诉人提出上诉违背了诚信原则；2、原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘中庆未提交书面答辩意见。
被上诉人华容县华一物流有限公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，被上诉人华容县华一物流有限公司向本院提交交通事故损害赔偿调解书、领款凭证各二份，拟证明刘中庆已经与本案交通事故伤者胡云香、宋金枝达成一致调解协议，已实际赔偿胡云香4035元，赔偿宋金枝15000元。
上诉人长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司对上述证据表示无异议。
上诉人长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司、被上诉人宗磊、刘中庆未向本院提交二审新证据。
本院认为，双方当事人均对被上诉人华容县华一物流有限公司提交的上述证据无异议，可予以确认。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、原审未准许上诉人的调查取证申请是否适当，认定宗磊的住院时间为379天是否适当；2、原审支持后续治疗费是否适当；3、上诉人应否绝对免赔1000元，应否免赔非医保用药费用；4、原审判决是否损害本案的其他受害人的权益；5、双方当事人在原审法院组织下是否达成了有效的调解协议，原审按调解笔录内容作出的判决是否适当。
1、原审未准许上诉人的调查取证申请是否适当，原审认定住院时间是否适当。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。经查，上诉人于原审庭审中向原审法院申请调取宗磊的诊疗资料以查明其是否存在挂床。上诉人提出申请的时间超过该规定，原审未予准许并无不当。且该待证事实不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据，原审法院未依职权调查并无不当。原审依据接受宗磊治疗的石首市人民医院出具的诊断证明书、出院小结、住院医疗费发票、费用清单认定宗磊住院时间为379天并无不当，据此认定住院期间伙食补助费、误工费、护理费并无不当，应予维持。上诉人虽对此予以反驳，但未提交反驳证据，应由其承担举证不能的法律后果。
2、原审支持后续治疗费是否适当。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。经查，宗磊的后续治疗费经石首正信法医司法鉴定所伤残司法鉴定（2014）正信司鉴所临鉴字第288号鉴定为16200元。上诉人虽予以反驳，但未提供反驳证据，也未向原审对该鉴定意见申请重新鉴定，故原审据此认定宗磊的后续治疗费并无不当，应予维持。
3、上诉人应否绝对免赔1000元，应否免赔非医保用药费用。
经查，华容县华一物流有限公司向上诉人同时购买了商业三者险和不计免赔险。上诉人现按商业三者险合同特别条款约定主张绝对免赔额1000元，华容县华一物流有限公司对于上诉人的该主张予以认可，故对上诉人的该上诉主张予以支持。关于上诉人按商业三者险第二十七条第三款约定，要求免赔非医保用药1545.3元的主张，华容县华一物流有限公司认为，不计免赔险应履盖商业三者险条款，上诉人应当赔偿。上诉人主张不计免赔险不履盖该条款。《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案商业三者险和不计免赔险均系格式合同，现双方当事人对于不计免赔险是否履盖商业三者险第二十七条第三款发生争议，上诉人未举证证明其主张，应作不利于上诉人的解释。故对上诉人的该上诉主张不予支持。
4、原审判决是否损害了本案其他受害人的权益。
经查，侵权方已与本案交通事故其他伤者胡云香、宋金枝达成了一致赔偿协议，已经赔偿了其损失。原审判决并未损害其他受害人的权益。
5、双方当事人在原审法院组织下是否达成了有效的调解协议，原审按调解笔录内容作出的判决是否适当。
经查，上诉人的一审委托代理人谈洁的代理权限为：特别授权代理。原审法院于2015年3月9日组织双方当事人调解，上诉人的一审委托代理人谈洁与宗磊、华容县华一物流有限公司达成调解意向：长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司在交强险和商业三者险（含不计免赔险）限额内赔偿宗磊各项损失共计127400元；华容县华一物流有限公司依保险合同赔偿宗磊医疗费损失2000元、鉴定费600元；宗磊在获得保险理赔款后返还华容县华一物流有限公司垫付款55701.52元。双方当事人均在调解笔录上签字，谈洁还在调解笔录中注明：请求法院依据调解内容判决。原审法院并未制作调解协议。原审法院于2015年3月30日据此调解意向作出本案判决。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百四十八条第一款规定，当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。本案上诉人与宗磊在原审法院的组织下虽达成了调解意向，但未签订正式调解协议，不能认定双方当事人达成了有效的调解协议。原审依双方当事人达成的调解意向作出本案判决不当。
综上，原审认定本案损害事实清楚，但按双方当事人达成的调解意向判决不当，本应予以改判。但宗磊损失合计145054.58元，应由华容县华一物流有限公司承担鉴定费600元、绝对免赔额1000元，长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿宗磊143454.58元。原审判决长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿宗磊127400元，判决华容县华一物流有限公司赔偿宗磊2600元，未损害上诉人的权益，且宗磊、华容县华一物流有限公司均未提出上诉，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1088元，由上诉人长安责任保险股份有限公司岳阳中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一五年六月十一日
书记员 覃小飞