河南省信阳市平桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）平刑初字第198号
公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。
被告人孔凡强，男，1986年9月15日出生于河南省信阳市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月16日被抓获，同年12月18日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕，6月18日被取保候审。
辩护人孔涛，河南申威律师事务所律师。
被告人梅路涛，男，1981年8月15日出生于河南省舞阳县，汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年3月10日被抓获，同年3月11日被刑事拘留，4月2日被逮捕，6月23日被取保候审。
辩护人何效苇，河南银辉律师事务所律师。
被告人赵纪辉，男，1983年4月25日出生于河南省舞阳县，汉族，大专文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月16日被抓获，同年12月18日被刑事拘留，2014年1月24日被逮捕，6月23日被取保候审。
辩护人李家刚，河南言理律师事务所律师。
信阳市平桥区人民检察院以信平检刑诉（2014）163号起诉书指控被告人孔凡强、梅路涛、赵纪辉犯非法经营罪，于2014年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市平桥区人民检察院指派检察员胡珊珊出庭支持公诉，被告人孔凡强及其辩护人孔涛、被告人梅路涛及其辩护人何效苇、被告人赵纪辉及其辩护人李家刚、证人汪德顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
信阳市平桥区人民检察院指控，2013年6月至2013年12月16日，被告人梅路涛在河南省漯河市舞阳县从他人手中购买假冒伪劣香烟，由被告人赵纪辉开车送货给信阳市平桥区申泰市场被告人孔凡强的烟酒店销售。2013年12月16日，被告人赵纪辉在信阳市红太阳小区给被告人孔凡强送货时被公安机关查获，后在赵纪辉驾驶的车上及孔凡强信阳市红太阳小区、申泰市场存放香烟的仓库中共查获假冒伪劣香烟1570条，经平桥区烟草专卖局核价，该批查获的假冒伪劣香烟价格为149095元。提供的证据有：户籍证明、前科证明、涉案物品核价表、抓获经过、鉴别检验报告、被告人孔凡强、梅路涛、赵纪辉供述等。公诉机关认为被告人孔凡强、梅路涛、赵纪辉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，请求依法惩处。
被告人孔凡强当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，但辩称价格应按假烟价格，没挣到那么多钱。孔凡强的辩护人提出的辩护意见是：一、对指控的犯罪事实无异议，但孔凡强具备专卖资格，不构成非法经营罪，对其应适用生产销售伪劣产品罪；二、无犯罪前科，系初犯，有悔罪表现，社会危害性不大，主观恶性小，价格上没欺骗消费者。提供的证据有：
1.证人汪德顺当庭证言证明，他与孔凡强不怎么熟悉，与程元亮熟悉，他不卖烟，当时程元亮卖烟酒，没有营业执照，用他的名义去办的烟草专卖许可证，办证有好几年了，进烟他知道一点，但不参与，换证时他知道，需要他的身份证，只是互相帮忙。程元亮办证用的是他的执照。
2.《烟草专卖零售许可证》证明，企业名称申泰大市场烟酒副食店（汪德顺），负责人（经营者）姓名汪德顺，经营场所申泰市场一期136号。
3.承诺书、卷烟零售客户服务手册等。
被告人梅路涛当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，但其辩称3月7日去自首的。梅路涛的辩护人提出的辩护意见是：梅路涛在孔凡强被抓后多次想投案自首，那天想见过孩子后再投案自首，且跟派出所所长多次联系，在等候中被信阳公安抓获，可以认定自首，从轻处罚；认罪、系初犯偶犯，建议从轻处罚。提供的证据有：证人郑创业证言、语音通话清单、照片等。
被告人赵纪辉当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议；其辩护人提出的辩护意见是：一、对定性无异议，但应认定从犯：1.没得到利润；2.没提供运输工具，只是提供劳务而获取报酬，只构成帮助包庇；二、归案后认罪态度好；三、保证以后不再犯；综上，建议从轻减轻处罚。
经审理查明，2013年6月至12月16日，被告人梅路涛在河南省舞阳县从他人手中购买假冒伪劣香烟，由被告人赵纪辉开车送给信阳市申泰市场被告人孔凡强的烟酒店销售。2013年12月16日，经梅路涛安排，赵纪辉给孔凡强送货，送货时，在信阳市红太阳小区被公安机关查获，后在赵纪辉驾驶的车上查获假冒伪劣香烟254条（价值76430元）；在孔凡强的信阳市红太阳小区、申泰市场存放香烟的仓库中查获假冒伪劣香烟1316条（价值72665元）；经平桥区烟草专卖局核价，该批查获的假冒伪劣香烟价格为149095元。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验，涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述犯罪事实的证据有：
1.证人程元亮证言证明，2009年至2011年下半年，他从事过烟草专卖，之后转给孔凡强了。他经营时是用汪德顺名字办理的烟草许可证。2007年，他前妻经营过烟酒副食，当时的证照是前妻刘耀芳的名字。刘耀芳经营期间被吊销了烟草许可证。他从外地回来后，也想经营烟酒批发，去申请许可证时，不给予办理，所以用别人的名字办理了。他在申泰批发市场经营烟酒批发时，没倒卖过假香烟。没和外地倒卖假香烟的人联系过。孔凡强经营这个店期间，他从来没去问过生意怎样，也不关心店里的事，就孔凡强自己经营。
2.查获卷烟的照片。
3.平桥区烟草专卖局现场笔录。
4.平桥区烟草专卖局先行登记保存决定书、先行登记保存批准书，证明涉案卷烟共1570条。
5.平桥区烟草专卖局涉案物品核价表，证明涉案卷烟价值149095元。
6.平桥区烟草专卖局“12.16”案件现场查扣卷烟明细，证明从赵纪辉驾驶的五菱牌小型客车上查扣4个品种，254条，计76430元；从孔凡强在浉河区大拱桥村七组租赁的仓库查扣7个品种，590条，计27450元；从孔凡强在信阳申泰大市场第五排（从北往南）的仓库查扣7个品种，395条，计26500元；从孔凡强在信阳申泰大市场第三排（从北往南）的仓库查扣7个品种，300条，计16375元；从孔凡强在信阳申泰大市场经营的门店查扣5个品种，31条，计2340元；共计：16个品种，1570条，总计149095元。
7.河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证明涉案卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。
8.浉河区烟草专卖局证明，经通过河南省烟草专卖监督管理信息系统查询，孔凡强（身份证号：411503198609158714），未查询到孔凡强办理有烟草专卖零售许可证。孔凡强的行为属无烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品行为。
9.常住人口基本信息、户籍证明，孔凡强出生于1986年9月15日；梅路涛出生于1981年8月15日；赵纪辉出生于1983年4月25日。
10.信阳市公安局经济犯罪侦查支队证明，在全国公安网上查询，孔凡强、梅路涛、赵纪辉此前无违法犯罪记录。
11.破案经过、抓获经过，证明2013年12月16日将被告人孔凡强、赵纪辉抓获；2014年3月10日将被告人梅路涛抓获。
12.被告人孔凡强供述，2011年，他接管了程元亮在申泰市场的烟酒批发生意，接店没多久，开始和老梅（指梅路涛，下同）做生意，每星期从老梅手里进假烟10件（每件50条）左右，生意好时15件。从2013年6月份进入旺季，进货就频繁了，当天上午，手里缺货，给梅老板发信息，梅老板让辉（指赵纪辉，下同）送来他要的货，辉刚和他接头就被抓获了。每次来送货的都是辉，辉把货给他，他把货款交给辉。一般把货放在申泰市场租的两个仓库和红太阳小区租的仓库，还有申泰市场的门店。一般都购进散花、雄狮、红旗渠之类的，因快过年了，这次购进一批高档烟。老梅说烟都是自己生产的。这次赵纪辉运来15件烟，差的品种有散花、哈德门、红旗渠，好的品种有中华、玉溪、黄鹤楼、芙蓉王，赵纪辉到信阳后，卸了十件到红太阳小区的仓库里，车上只留了五件好的。
13.被告人梅路涛供述，2013年6月份，他安排赵纪辉给小孔送了五件散花。2013年8月份，他给小孔送半件帝豪，半件黄鹤楼，一件哈德门，半件散花。2013年10月底，他安排赵纪辉给小孔送五件散花，两件双喜，两件雄狮，一件四元的哈德门，货款赵纪辉带回去给他。2013年12月中旬，他按小孔短信上的品种安排赵纪辉送货，有两件硬中华、一件黄鹤楼、一件芙蓉王、一件玉溪、一件帝豪、十元的硬盒红旗渠半件、五元的红河半件、六件散花、一件硬盒云烟、一件硬盒红旗渠。都是假烟，从福建人阿达手里购进的，每次赵纪辉把货送到，小孔把货款给赵纪辉。他让赵纪辉给小孔送过4次货。出事后，想托熟人向信阳这边了解情况，家里人也劝他来信阳市公安局自首，他父亲因为肝硬化一直在吃药，住院，家里还有一个5岁的孩子，他放心不下他们，所以衣服和被子都准备好了，谁知道准备去自首就在舞阳被抓获了，被抓获时，他就准备来信阳自首，所以身上什么都没带，都放在家里了。
14.被告人赵纪辉供述，梅路涛安排他送一批货到信阳，他去召陵区常村找小陈拉上货，到信阳刚和要货的男子接上头把车开到卸货的地方，就被抓获。这次车上运的13件香烟，被抓获前卸到出租屋八件，分别是散花五件、红旗渠两件、哈德门一件，车上还有五件没卸下来，分别是中华（硬）两件，每件50条，共100条，玉溪一件，共50条，芙蓉王一件，共50条，黄鹤楼一件，共50条。大概是从6月份开始往信阳送假烟的。
针对上述事实和证据，被告人孔凡强辩称价格应按假烟价格，没挣到那么多钱。经查，现有证据无法查清孔凡强经营的涉案假冒伪劣香烟的销售或者购买价格；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；平桥区烟草专卖局涉案物品核价表是依据《河南省烟草专卖局豫烟计（2013）4号“河南省烟草专卖局关于印发河南省在销卷烟、雪茄烟零售指导价格目录的通知”》进行的价格认定；因此，孔凡强的辩解不能成立，本院不予采纳。被告人梅路涛辩称，3月7日去自首的；梅路涛的辩护人提出，梅路涛在孔凡强被抓后多次想投案自首，那天想见过孩子后再投案自首，且跟派出所所长多次联系，在等候中被信阳公安抓获，可认定自首，从轻处罚；并提供了证人郑创业证言、语音通话清单、照片等证据。经查，辩护人提供的证人郑创业证言的取得程序、方式不清，提供的语音通话清单、照片等的来源、收集程序不清，这些证据的合法性、真实性无法证实，本院不予采信，且公安机关出具的破案经过、抓获经过证明梅路涛是2014年3月10日被抓获归案的，因此，梅路涛及其辩护人认为梅路涛系3月7日自首的辩解不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人孔凡强、梅路涛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，分别无烟草专卖零售许可证、无烟草专卖批发企业许可证，非法经营烟草专卖品；被告人赵纪辉明知他人实施非法经营犯罪，而为其运输；三被告人的行为扰乱市场秩序，情节严重，均已构成非法经营罪，应当依法惩处。信阳市平桥区人民检察院的指控，事实清楚，证据充分，罪名成立。三被告人系共同犯罪；孔凡强、梅路涛在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赵纪辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。三被告人当庭均自愿认罪，均可酌情从轻处罚。孔凡强的辩护人提出孔凡强具备专卖资格，不构成非法经营罪而应适用生产销售伪劣产品罪，并申请证人汪德顺出庭作证，提供了《烟草专卖零售许可证》、承诺书、卷烟零售客户服务手册等证据；经查，辩护人提供的这些证据及证人汪德顺的当庭证言均只能证实《烟草专卖零售许可证》上的经营人是汪德顺；而《烟草专卖许可证管理办法》第四十二条规定“不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”，孔凡强及其所经营的商铺无烟草专卖零售许可证等相关许可证明，非法经营假冒伪劣香烟，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本案中，根据孔凡强的犯罪数额及情节，处罚较重的是非法经营罪，因此，孔凡强的行为构成非法经营罪，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。孔凡强的辩护人提出孔凡强无犯罪前科、系初犯的辩护意见，梅路涛的辩护人提出梅路涛认罪、系初犯偶犯的辩护意见，赵纪辉的辩护人提出对赵纪辉应认定从犯、赵纪辉归案后认罪态度好的辩护意见，均与查明的事实相符，本院予以采纳。根据被告人孔凡强、梅路涛、赵纪辉犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第六条的规定，判决如下：
一、被告人孔凡强犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。
二、被告人梅路涛犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。
三、被告人赵纪辉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元（已缴纳）。
（被告人孔凡强、梅路涛、赵纪辉的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐永琴
人民陪审员 潘明荣
人民陪审员 付仁新
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 张 芳