安徽省合肥市包河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）包刑初字第00754号
公诉机关合肥市包河区人民检察院。
被告人冯某，别称：小杨，男，1990年6月30日出生，汉族，户籍地湖南省桂阳县。2014年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2014年10月13日经合肥市包河区人民检察院批准被逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人杨群，安徽百协律师事务所律师。
辩护人李飞，安徽百协律师事务所律师。
被告人汪某某，别称：小志，男，1992年1月27日出生，汉族，户籍地安徽省歙县。2014年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
辩护人胡开勇，安徽众城高昕律师事务所律师。
合肥市包河区人民检察院以包检刑诉（2014）527号起诉书指控被告人冯某、汪某某犯贩卖毒品罪，于2014年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市包河区人民检察院指派检察员李小芹出庭支持公诉，被告人冯某及辩护人杨群，被告人汪某某及辩护人胡开勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
合肥市包河区人民检察院指控：
1、2014年5月3日，被告人汪某某与朋友一起至湖南郴州游玩，期间，汪某某找到被告人冯某，让其在郴州代为购买K粉，后冯某从他人处购得K粉514.86克给汪某某，收取汪某某毒资2万元，并从中牟利。
2、2014年5月7日晚20时许，被告人汪某某在合肥市包河区宣城路某快捷宾馆斜对面，以500元的价格卖给梁某约2克多K粉。
3、2014年4月初的一天晚上，被告人汪某某在合肥市蜀山区1912街区某酒吧内，以500元的价格卖给吸毒人员李某约1克多K粉。
4、2014年4月份下旬的一天晚上，被告人汪某某在合肥市瑶海区某酒店门口，以1000元的价格卖给吸毒人员李某K粉2小包，每包约1克多。
5、2014年4月底的一天晚上，被告人汪某某在合肥市瑶海区漕冲路与新安江路交口附近，以500元的价格卖给吸毒人员李某约1克多K粉。
公诉机关向法庭提供了被告人冯某、汪某某的供述；证人证言及辨认笔某搜查笔录、扣押毒品清单、毒品称量记录、收缴毒品收据；涉案毒品检验报告等证据。据此认为，被告人冯某、汪某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人冯某、汪某某对指控贩卖毒品的事实均无异议。
被告人冯某的辩护人提出被告人冯某系从犯，归案后能如实供述犯罪事实，积极退缴赃款2000元等意见，希法庭对其从轻处罚。
被告人汪某某的辩护人提出查获赠送给冯某的约30余克K粉，不应计入汪某某贩卖毒品的数量；起诉书指控的第3、4、5起事实为其主动交待的公安机关未掌握的事实，此三起事实汪某某并不是毒品的实际提供者，其仅仅是为了他人或自己吸食毒品，从中代购，且未从中牟利，不应认定为贩卖毒品犯罪。另提出被告人汪某某归案后能如实供述犯罪事实，汪某某以贩养吸，查获的毒品应考虑其吸食的情节等意见，希法庭对其从轻处罚，
经审理查明：
1、2014年5月3日，被告人汪某某与朋友一起至湖南郴州游玩，期间，汪某某找到被告人冯某，让其在郴州代为购买K粉，并付款2万元。后冯某从他人处花18000元购得5袋480余克K粉，另冯某获得赠送一小袋约30克K粉，经上K粉均交与给汪某某，冯某从中牟利2000元。
2、2014年5月7日晚20时许，被告人汪某某在合肥市包河区宣城路某快捷宾馆斜对面，以500元的价格卖给梁某约2克多K粉。
3、2014年4月初的一天晚上，被告人汪某某在合肥市蜀山区1912街区某酒吧内，以500元的价格代购给吸毒人员李某约1克多K粉，后李某与被告人汪某某等人一起吸食。
4、2014年4月份下旬的一天晚上，基于李某有时带被告人汪某某吸食K粉，被告人汪某某在合肥市瑶海区某酒店门口，以1000元的价格帮助李某代购了2小包K粉，每包约1克多。
5、2014年4月底的一天晚上，基于李某有时带被告人汪某某吸食K粉，被告人汪某某在合肥市瑶海区漕冲路与新安江路交口附近，以500元的价格帮助李某代购了约1克多K粉。
另查明：合肥市公安局包河分局在工作中发现被告人冯某、汪某某有贩卖毒品的嫌疑，2014年5月7日10时许，在其租住地合肥市宣城路某室将二人抓获，并查获K粉514.86克。被告人汪某某归案后还供述了三起公安机关未掌握的向李某代购K粉的事实。经鉴定：查获的六袋白色粉末状毒品疑似物均检出氯胺酮成分，以上毒品已被依法收缴。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、被告人供述和辩解
1、被告人冯某的供述证实：2014年5月5日，他在湖南省郴州市桂阳县，受“小志”（汪某某）请求从“小龙”处帮助“小志”购买了5袋K粉（每袋约100克），免费送了小半袋，收“小志”2万元，付给“小龙”18000元，他留了2000元。
后他与“小志”等人找代驾开车从湖南桂阳到合肥，入住合肥市某快捷宾馆，当晚10时许，在宾馆房间被民警抓获。
2、被告人汪某某的供述证实：2014年5月3日，他与朋友一起至湖南郴州游玩。期间，他通过朋友崔某找到“小杨”（冯某），让其在郴州市桂阳县代为购买K粉，后“小杨”从他人处购得5袋K粉，付了2万元，“小杨”肯定赚钱了。当天晚上“小杨”还拿出一包“K粉”让他们在宾馆玩了一会，剩下的半袋，“小杨”暂放他那里。他回到合肥市后，卖给“亮亮”（梁某）一小包“K粉”，收了500元，在准备上电梯的时候被警察抓住。
之前他帮朋友买K粉是从“阿军”“徐宝宝”处买的，给“倩倩”（李某）代买过三次K粉，都是在2014年4月份，共4包2000元，其中一起在一起吸食，平时有时“倩倩”会带着他玩K粉。
二、证人证言
1、证人梁某的证言证实：2014年5月7日晚20时许，在合肥市包河区宣城路某快捷宾馆斜对面，她以500元的价格从“小志”（汪某某）购买了2克多K粉。
2、证人李某的证言证实：2014年4月份，他在合肥市蜀山区1912街区某酒吧内、合肥市瑶海区某酒店门口、瑶海区漕冲路与新安江路交口附近，分三次以每克500元的价格从汪某某购买了共4克多K粉，用于吸食。
3、证人沈某的证言证实：2014年5月7日晚8时，在宣城路上某宾馆，她和男朋友张万青等人一起吸食毒品时被抓获。2014年5月3号，他，张万青和“小志”三个人一起开车去湖南郴州市桂阳县，在桂阳县城里的丹阳大酒店吸食过K粉，听“小志”跟“小杨”讲，要在桂阳县购买一些毒品。
4、证人刘某、邓某的证言证实：2014年5月6号下午5时许，刘某驾驶一辆红色本田轿车从湖南桂阳县将“小杨”等五人运至合肥市，入住城市之家宾馆，后被民警抓获。
5、证人金某的证言证实：汪某某于2014年5月7日早上从湖南购买K粉回到合肥，当日16时左右，汪某某打电话给他，喊他去合肥市包河区宣城路某宾馆一起玩K粉，听汪某某说，去湖南买K粉花了2万元。
6、证人崔某的证言证实：2014年5月6日下午，在湖南桂阳县某大酒店，她、“小杨”以及他的几个合肥朋友（“小志”等人）吸食了K粉，7号6时到达合肥，他是和“婷子”、“小杨”、等人入住城市之家宾馆，不久被警察抓获。
三、辨认笔录
一组辨认笔录证实：涉案人员通过一组照片辨认，汪某某辨认出冯某就是卖给他毒品的“小杨”；梁某就是买他K粉的“亮亮”；李某就是找他代购K粉的“倩倩”。
冯某辨认出汪某某就是“小志”。
邓某辨认出汪某某就是与他一起吸食毒品的“小志”。
张万青辨认出冯某就是和他一起吸食毒品，并提供给“小志”毒品的人；另辨认出汪某某就是向他提供毒品并和他一起吸食毒品的“小志”。
崔某辨认出汪某某就是和她一起吸食毒品并向“小杨”购买毒品的“小志”；崔某辨认出冯某就是和她一起吸食毒品并向“小志”提供毒品的“小杨”。
李某辨认出汪某某就是卖给她K粉的“小志”。
梁某辨认出汪某某就是2014年5月7日卖给她K粉的“小志”。
四、书证、物证
1、合肥市公安局包河分局现场检测报告书证实：经现场检测，冯某、汪某某、梁某、李某、刘某、沈某某、张某某、崔某、金某、邓某尿液的检测均呈阳性。
2、搜查证、扣押决定书、毒品疑似物称量记录、毒品鉴定报告、收缴单据证实：合肥市公安局包河分局对汪某某随身携带的皮包进行搜查，查获六袋毒品并依法决定扣押，经称量，该毒品疑似物净重514.86克。经鉴定：送检的六袋白色粉末状毒品疑似物均检出氯胺酮成分，以上毒品已依法收缴。
五、归案经过证实：合肥市公安局包河分局刑警大队根据技术侦察支队提供有人从湖南购买一批K粉回合肥市贩卖的线索，随后公安民警赶至某快捷宾馆，将被告人冯某、汪某某抓获，汪某某归案后还供述了三起公安机关未掌握的向李某代购K粉的事实。户籍证明证实：二被告人犯罪时已达负完全刑事责任年龄。
关于被告人汪某某的辩护人提出查获赠送给冯某的约30余克K粉，不应计入汪某某贩卖毒品数量的意见。经查属实，本院予以采纳；提出起诉书指控的第3、4、5起事实为汪某某主动交待的公安机关未掌握事实的意见。经查属实，本院予以采纳；另提出此三起事实汪某某并不是毒品的实际提供者，其仅仅是为了他人或自己吸食毒品，从中代购，且未从中牟利，不应认定为贩卖毒品犯罪的意见。经查，指控汪某某此三起事实，其中一起汪某某参加与购毒人一起吸食，是获利行为，另两起也是基于买毒人有时带其吸食K粉原因而实施的代购行为，是变相获利，故公诉机关指控此三起事实，依法构成贩卖毒品罪，辩护人意见，不予采纳。
本院认为：被告人冯某、汪某某违反国家毒品管理法规，以营利为目的，贩卖含有氯胺胴成分的毒品，数量分别为510余克、490余克，数量较大，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人汪某某以贩养吸，查获的毒品应计入贩卖毒品的数量，对其量刑时应考虑其吸食情节。在共同犯罪中，被告人汪某某出资购买，并予以贩卖，起主要作用，系主犯；被告人冯某受他人委托帮助购买毒品并获利，起次要作用，系从犯，对从犯，应从轻或减轻处罚。被告人冯某、汪某某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，被告人汪某某还有供述公安机关未掌握的同种类罪行情节，均可从轻处罚。综合以上量刑情节，根据本案事实、性质、社会危害程度、后果等，决定对被告人冯某减轻处罚，对被告人汪某某从轻处罚。被告人冯某辩护人提出冯某归案后能如实坦白及从犯的意见，予以采纳。被告人汪某某的辩护人提出汪某某归案后能如实供述犯罪事实等意见，与事实相符，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人冯某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间不折抵期，即自2014年5月8日至2019年9月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人汪某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月8日至2022年5月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、在案被扣押的K粉及被告人冯某退缴的赃款二千元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 凌圣荣
审 判 员 李 莉
人民陪审员 张正凤
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 宋 边
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条第一款【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。