吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民二终字第00105号
上诉人（原审被告）吉林大学中日联谊医院，住所地吉林省�春经济技术开发区。
法定代表人赵国庆，该院院长。
委托代理人赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜臣，男，1945年4月8日生，汉族，农民，住长春市绿园区。
委托代理人杜建云（系被上诉人女儿）。
上诉人吉林大学中日联谊医院因医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2013）长经开民初字第668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吉林大学中日联谊医院的委托代理人赵超，被上诉人杜臣及其委托代理人杜建云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告杜臣原审诉称：2012年6月20日，原告杜臣因突发性呕血被家人送至被告吉林大学中日联谊医院，后原告病情被诊断为胃窦隆起糜烂性病变、十二指肠溃疡等。在2012年6月26日，被告联谊医院对原告进行了远端胃癌�治术，将原告的胃大部切除。原告在术前被诊断为胃窦隆起糜烂性病变、十二指肠溃疡等，但并非胃癌。然而在原告手术时却被被告当作胃癌根治，且在手术前被告未履行病情告知义务，在未经原告同意的情况下将原告的胃大部切除，给原告造成永久伤害。经中正司法鉴定所鉴定，被告存在过失，过失行为与损害结果之间存在直接因果关系，参与度为100%，原告所受伤害被评定为7级。故诉至法院请求判令：1、判令被告赔偿七级残疾赔偿金92543.16元、医疗费37317.38元、护理费1233.24元、住院伙食补助费500元、误工费589.6元、精神抚慰金20000元、律师费4500元、鉴定费6000元；2、诉讼费用由被告承担。
原审被告吉林大学中日联谊医院原审辩称：第一、医院治疗行为无过错，第二、单方提起的鉴定材料未经质证、依据不全，没有调取原件，对真实性提出质疑，对七级伤残有异议，我方要求重新鉴定。
原审法院经审理查明：原告杜臣于2012年6月17日在被告联谊医院门诊就诊，胃镜诊断为慢性糜烂性胃炎、胃窦隆起糜烂性病变（待病理）、十二指肠球部溃疡，胃窦活检（胃镜活检3块）病理诊断为粘膜慢性炎症伴炎症活动。2012年6月20日，原告杜臣主诉8小时前无明显诱因下呕血在被告处被收治入院治疗。住院病历记载现病史为：该患8小时前无明显诱因下呕血一次，量较多、呈暗红色，该患于2012年6月17日在我院门诊就诊，行胃镜示胃窦1.5cm隆起糜烂性病变，取活检示粘膜慢性炎症伴炎症活动，十二指肠球部近幽门缘大弯可见瘢痕，周边霜样浅溃疡小弯后壁直径0.3cm短条状浅溃疡，周边充血。现为求进一步诊治来我科，急诊以“上消化道出血，胃窦隆起糜烂性病变，十二指肠溃疡”收入我科。病程中无贫血貌，无发热，无咳嗽、无咳痰，无胸闷�气短，饮食较差，睡眠尚可，体重减轻不明显。2012年6月26日，原告在被告处行远端胃癌根治术，手术记录显示：术前诊断及术中诊断均为胃溃疡型病变，拟行手术及实施手术皆为远端胃癌根治术。依据胃镜及病理结果，患者有家族史，不除外恶性可能，决定行远端胃癌根治术，切除了原告大部分胃部，并清扫了第1、2、5、6、7、8、9组淋巴结。术后次日，原告杜臣的切除物病理诊断为：送检组织体积14＊11＊4.55cm、小弯13cm、大弯23cm，距幽门切端3cm，胃前壁近小弯见浅表糜烂，面积0.8＊0.6cm，镜下粘膜急慢性胃炎伴少许坏死及炎性渗出，局部上皮轻度不典型增生，固有层内淋巴滤泡形成，粘膜下血管扩张、充血，大网膜内散在少许淋巴细胞，小弯淋巴结3枚均呈反应性增生。2012年7月7日原告出院，出院诊断为：上消化道出血、胃窦隆起糜烂性病变、十二指肠溃疡、慢性阑尾炎、慢性支气管炎、肺气肿、肝囊肿、右肾囊肿、内痔。经被告联谊医院向原审法院申请，由长春市中级人民法院司法辅助办公室委托双方随机选定的吉林信达司法鉴定所，对被告的医疗行为是否存在过错、与损害后果是否有因果关系、是否存在参与度、原告伤残等级、治疗原发病费用及因原发病的住院天数进行鉴定。该鉴定所做出吉信司鉴中心（2013）法医临鉴字第F-108号鉴定意见书，认定被告联谊医院的医疗行为存在过错，与原告的损害后果之间存在因果关系，参与度为全部；原告杜臣的伤残等级为八级；原发病住院天数及费用无法评定。原告杜臣住院期间支出医疗费37317.38元，其中14831.89元已由新农合报销，原告诉前自行申请鉴定支出鉴定费6000元、因诉讼支出律师费5000元。另查，原告杜臣原为农村居民，但因住宅房屋拆迁，经安置补偿后一直居住在城镇，�住长春市一汽家园社区A区49栋3单元506室，已居住多年。以上事实有医疗费发票、鉴定费发票、律师费发票、住宅房屋拆迁补偿协议、证明、住院病历、吉信司鉴中心（2013）法医临鉴字第F-108号鉴定意见书、庭审笔录为证。
原审法院认为：一、关于被告医疗行为是否存在过错、医疗行为与损害结果是否有因果关系以及过错参与度的问题。原告杜臣的身体权、健康权应依法受到保护，其作为患者至被告医院接受治疗，与被告形成医疗服务合同关系，被告作为专业的医疗机构，其诊疗行为应当符合医疗规范和法律规范，医生也应当对患者进行全面检查后，审慎的进行医疗方案的选择。根据鉴定意见书（吉信司鉴中心（2013）法医临鉴字第F-108号）及鉴定人的出庭阐述，杜臣的症状并不符合胃癌根治术的手术指征，术前胃镜及病理报告为胃窦隆起糜烂性病变、胃窦粘膜慢�炎症伴炎症活动。常见的胃肠道疾病有很多种，如果是炎症或溃疡，可以首先内科治疗，有严重并发症的，可以手术治疗。手术适应症应为严格内科治疗无效的顽固性溃疡，如溃疡不愈和、短期复发、溃疡出血、溃疡穿孔、溃疡巨大等，而胃癌是属于恶性肿瘤，确诊后可以通过手术切除。从杜臣的术前检查看，不能确诊杜臣系胃癌患者，即使原告主诉有呕血症状，但在确认手术适应症时，也应当通过进一步的客观检查来确认出血位置、出血量等信息后客观判定，而不能仅靠患者的主诉。直到手术，被告也未确诊原告患有胃癌，在这种情况下，被告可以采取术中快速病理的方式进一步确定原告是否为胃癌，再最终决定是否进行胃癌根治。但被告未这样做，而是直接决定行胃癌根治术，导致原告未患胃癌的胃部被大部分切除，造成胃功能严重损害。因此可以认定被告存在医疗过失行为，被告的医疗过失行为与杜臣的损害后果之间存在因果关系，参与度为100%。被告虽对鉴定意见及鉴定人的阐述有异议，但本次鉴定程序上符合法律规定，鉴定报告的论述、分析内容具有科学性且其中第一项鉴定意见与原告诉前自行委托的吉林中正司法鉴定所做出的鉴定意见（吉中司鉴所（2013）法临鉴字第204号）一致。因此，被告提出重新鉴定的申请，并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审法院依法不予准许。应当以吉信司鉴字第F-108号鉴定意见书作为本案审判的依据。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，被告应对原告因医疗行为受到的损害承担赔偿责任。二、关于原告各项损失的赔偿问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。1、医疗费。虽被告认为原告应当提供医疗费票据的原件，但其在首次庭审质证中对于该医疗费票据复印件所体现的医疗费金额予以认可，只是认为应当扣除新农合已经报销时的14831.89元，故原审法院对该医疗费复印件予以认可，可以作为审理依据。另外，虽被告的手术存在过错，导致原告多支出了医疗费用，但因原告本身有原发病也需要治疗，也会产生一部分医疗费，故被告医疗费的赔偿范围仅限于错误手术增加的医疗费（2012年6月26日当天及以后的费用），而非住院期间的全部医疗费用。因原、被告皆未向原审法院提供原告的住院费用日结清单，鉴定机构也无法判断手术后发生的具体费用，但根据日常知识，手术费及术后医疗费所占比重应较大，故酌情确认被告应赔偿的医疗费应为全部医疗费用（除去新农合补偿费）的70%为宜，即（37317.38元一14831.89元）＊70%=15740元。2、护理费及住院伙食补助费。被告对原告错误行胃癌根治术，导致原告术后需要人护理并延长了出院时间，自术后（2012年6月26日）至出院（2012年7月7日）合计12天，原告诉请的1233.24元护理费及500元住院伙食补助费的标准并未超出我省2012年度统计数据确认的护理费标准（一人护理＊120.74元＊12日）和住院伙食补助费标准（50元＊12日），故对原告的该两项诉讼请求予以支持。3、律师费及鉴定费。原告杜臣自行申请鉴定系出于证明被告存在医疗过错的正当需要，聘请律师是解决此次医疗损害赔偿纠纷的正当法律手段，属于因侵权行为引起的其他合理支出，且原告提供了正规的发票佐证数额，故对于原告诉请被告赔偿鉴定费6000元、律师费4500元的诉请予以支持。4、伤残赔偿金。原告杜臣虽居住农村，但因拆迁补偿安置已居住在长春市内生活已多年，早已脱离农业生产和农村生活，故应当以城镇标准计算赔偿金。原告的伤残等级为八级，客观形成残疾时间应为术后即2012年6月26日，故应获得残疾赔偿金时原告杜臣为67周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年”，并参照吉林省统计的2012年度城镇居民可支配收入及原告的伤残等级的赔偿比例，原告的残疾赔偿金应当为13年＊20208.04元＊30%=78811.36元。5、精神抚慰金。因原告已构成残疾，其精神受到打击，根据原告的伤残等级及年龄，酌定原告的精神损害赔偿金总额为15000元。6、因原告已超法定退休年龄，且未提供证据证明其仍通过劳动获取报酬、以及因被告的侵权行为导致其收入减少情况，故原告诉请的误工费不能获得支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条的规定判决如下：一、被告吉林大学中日联谊医院在判决生效后五日内赔偿原告杜臣医疗费15740元、护理费1233.24元、住院伙食补助费500元、律师费4500元、鉴定费6000元、伤残赔偿金78811元、精神抚慰金15000元，合计121784.60元；二、驳回原告杜臣其他诉讼请求。案件受理费3554元（原告已垫付），由原告杜臣承担894元，由被告吉林大学中日联谊医院承担2660元。
宣判后，吉林大学中日联谊医院不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销（2013）长经开民初字第668号民事判决第一项；依法改判上诉人不承担责任或发回重审；2、请求二审人民法院委托国家级司法鉴定机构对本案重新鉴定；3、本案一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、吉林信达司法鉴定所的鉴定明显依据不足，原审判决采信此证据定案显失公平。被上诉人杜臣于2012年6月17日在上诉人门诊就医，行胃镜示胃窦1.5cm隆起糜烂性病变，诊断：上消化道出血，胃窦隆起糜烂性病变，十二指肠溃疡。考虑不排除恶性可能，行手术治疗。切除物病理诊断为：送检组织体积14�11＊4.5cm、小弯13cm、大弯23cm，距幽门切端3cm，胃前壁近小弯见浅表糜烂，面积0.8＊0.6cm，镜下粘膜急慢性胃炎伴少许坏死及炎性渗出，局部上皮轻度不典型增生，固有层内淋巴滤泡形成，粘膜下血管扩张、充血，大网膜内散在少许淋巴细胞，小弯淋巴结3枚均呈反应性增生。术后诊断为：上消化道出血、胃窦隆起糜烂性病变、十二指肠溃疡、慢性阑尾炎、慢性支气管炎等。被上诉人术后的病理已显示被上诉人存在病变，其具有手术指征，吉林信达司法鉴定所认定医疗过失行为造成胃部损害为100％与事实不符，其胃部的损害为疾病本身所致，认定100％显失公平。吉林信达司法鉴定中心（2013）法医临鉴字第F-108号鉴定意见书错误，应当重新鉴定。二、上诉人申请国家级鉴定应当得到人民法院的支持。由以上可知，吉林信达司法鉴定中心（2013）法医临鉴字第F-108号鉴定意见书错误，鉴于本案争议较大，问题复杂，省内的司法鉴定水平有限，为公平、公正地审理此案，上诉人申请人民法院委托国家级司法鉴定机构对本案进行司法鉴定，以使本案客观、公平、公正的法律判决。三、原审判决医疗费15740元，护理费1233.24元，住院伙食补助费500元，律师费4500元，鉴定费6000元，伤残赔偿金78811.36元，精神损害抚慰金15000元错误。原审判决事实认定不清，责任显失公平，故其判决的各项赔偿也必然存在错误。综上所述，原审判决采信的鉴定存在明显错误，请求二审人民法院依法支持上诉人的重新鉴定申请，以使本案得到公平、公正的判决。
被上诉人杜臣二审辩称：一、答辩人依据被答辩人的诊断申请吉林中正司法鉴定所鉴定结果为被答辩人在为答辩人医疗过程中存在过错，鉴定意见：1、吉林大学中日联谊医院存在医疗过失行为；2、吉林大学中日联谊医院的医疗过失行为与杜臣的损害后果之间存在完全因果关系，参与度100%；3、被鉴定人杜臣胃部损害后果评定为七级伤残。被答辩人不服吉中司鉴所（2013）法临鉴字第204号鉴定，被答辩人申请经开法院重新鉴定，经开法院报送中法，中法委托吉林信达司法鉴定中心鉴定，鉴定结果认定四点过错，鉴定意见：1、吉林大学中日联谊医院对杜臣的医疗行为存在过错，其医疗过错与杜臣的损害后果之间存在因果关系，其参与度为全部。2、被鉴定人杜臣胃部损害后果为八级伤残。3、关于被鉴定人原发疾病住院天数及医疗费用无法评定。被答辩人还是不服吉林信达司法鉴定中心（2013）法医临鉴字第F-l08号的鉴定，被答辩人申请法院重新鉴定没有理由，属无理取闹。二、吉林中正鉴定所和信达鉴中心的司法鉴定医学依据、法律依据特别充分，上诉人没有医学依据和法律�据证明上述两家鉴定部门鉴定的依据不足，也就是说上诉人没有理由申请再鉴定。医院存在术前过错。1、被答辩人依据答辩人的诊断认定答辩人没有胃癌，给答辩人做胃癌根治术就是错（胃溃疡不除外恶性可能之说没有医学的科学依据）。2、被答辩人没有如实履行说明告知义务。《中华人民共和国侵权责任法》第55条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施，需要手术，特殊检查，特殊治疗的，医务人员应当向患者说明风险，替代医疗方案等情况，并取得书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得书面同意。医务人员未尽到前款义务造成患者损失的，医疗机构应当承担赔偿责任。3、没有征得患者同意签字，就实施手术的行为，剥夺了患者的同意权。《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构实施手术，特殊检查或特�治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字，无法取得患者同意时，应取得家属或者关系人同意并签字……”术前患者是完全行为能人，不需代理人代行知情权、同意权。医院存在术中过错：1、手术中没有做切片快速病理确诊是否是胃癌（术后切片病理应该在术中作快速病理）。2、做完切片快速病理，没有向代理人如实履行说明，告知义务。3、做完快速病理确诊没有胃癌，没有征得代理人同意、签字。被答辩人自作主张，给患者做胃癌根除治术，胃切除，淋巴结全部扫除是错上加错。医院存在推定过错：《医疗事故处理条例》第58条规定，（过错推定的情形）患者有损害，因下列情形之一的推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规，规章以及其他诊疗规范的规定。被答辩人违反了《侵权责任法》第五十五条，没有向患者履行说明告知义务，依据上述法律推定上诉人过错。
本院二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：医疗行为的专业技术性和医疗行为发生场所的特殊性，决定了医疗纠纷不同于其他纠纷，在处理医疗损害赔偿纠纷案件中涉及到责任认定、责任划分和经验的技术判断等专门性问题，人民法院应当借助法定的鉴定机构出具的鉴定意见作为定案的依据。原审法院委托了吉林信达司法鉴定中心作出的（2013）法医临鉴字第F-108号鉴定意见书，该意见书委托程序和鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员均有相应资质，鉴定意见明确，依据充分，内容分析具有科学性，原审法院采信该鉴定意见并无不当之处。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上诉人吉林大学中日联谊医院在二审时虽然提出重新鉴定的申请，但是其申请的理由并不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形。同时《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”结合上述两点，吉林信达司法鉴定中心作出的（2013）法医临鉴字第F-108号鉴定意见书应当予以采信，上诉人申请重�鉴定的请求及理由不予采纳。被上诉人杜臣的身体权、健康权应依法受到保护，其作为患者在上诉人单位接受治疗，上诉人作为专业的医疗机构，其诊疗行为应当符合医疗规范和法律规范，医生也应当对患者进行全面检查后，审慎的进行医疗方案的选择。根据鉴定意见书的鉴定意见及鉴定人的出庭阐述，杜臣的症状并不符合胃癌根治术的手术指征，术前胃镜及病理报告为胃窦隆起糜烂性病变、胃窦粘膜慢性炎症伴炎症活动。从杜臣的术前检查看，不能确诊杜臣系胃癌患者，即使其主诉有呕血症状，但在确认手术适应症时，也应当通过进一步的客观检查来确认出血位置、出血量等信息后客观判定，而不能仅靠患者的主诉。同时二审庭审时，上诉人吉林大学中日联谊医院认可对杜臣的诊断并不是胃癌，而是胃溃疡，但是吉林大学中日联谊医院拟行的手术名称是胃癌根�术，施行的是远端胃癌根治术。上述手术导致杜臣未患胃癌的胃部被大部分切除，造成胃功能严重损害。因此吉林大学中日联谊医院在诊疗杜臣的病情过程中存在医疗过错，该过错行为与杜臣的损害后果之间存在因果关系，参与度为100%。故上诉人应对被上诉人在本次医疗过程中造成的损害承担赔偿责任。同时原审法院确定的赔偿项目与赔偿数额均有事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3554.00元，由上诉人吉林大学中日联谊医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 李洪权
代理审判员 高云燕
二〇一四年三月十一日
书 记 员 孙 蕾