山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终566号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）山东省诚信行物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人王宏杰，董事长。
委托代理人王辉，山东豪才律师事务所律师。
委托代理人李荣荣，山东豪才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）济南索望文化传媒有限公司，住所地济南市。
法定代表人王伟龙，总经理。
上诉人山东省诚信行物业管理有限公司（以下简称诚信行物业公司）因与被上诉人济南索望文化传媒有限公司（以下简称索望传媒公司）租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2014）历民初字第2200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
索望传媒公司一审诉称：索望传媒公司、诚信行物业公司于2013年签订小区户外广告牌合作协议书，协议期限为一年。双方约定索望传媒公司在诚信行物业公司所服务的小区设置广告牌，索望传媒公司为此向诚信行物业公司支付30000元费用。在协议尚未到期的情况下，诚信行物业公司擅自终止协议。根据协议第四条约定，诚信行物业公司应向索望传媒公司赔偿直接或间接经济损失及30000元违约金。同时诚信行物业公司未经索望传媒公司同意，将属于索望传媒公司的广告牌撤下后私自变卖，所得款项未交予索望传媒公司，侵犯了索望传媒公司合法的财产所有权。请求法院判令：1、诚信行物业公司退还未履行的合同费用6000元、电梯广告费3000元，赔偿索望传媒公司广告牌制作费用31000元、广告制作费用914元、预期收益损失5000元、违约金30000元，共计75914元；2、诚信行物业公司承担本案的诉讼费用。
诚信行物业公司一审辩称：首先，索望传媒公司至今未按照合同约定向诚信行物业公司支付足够的合同款项，因此不存在返还未履行合同费用的问题。按照双方协议第三条约定，合同签订之日，索望传媒公司向诚信行物业公司支付20000元，剩余10000元于2013年12月31日之前付清，但索望传媒公司在支付20000元后，剩余10000元至今未支付，因此索望传媒公司要求返还合同费用6000元的请求，没有依据；其次，对于索望传媒公司提出关于广告牌制作费用、广告制作费用的损失，不应当由诚信行物业公司承担。（一）索望传媒公司应当提出相应的证据证明其损失存在。（二）索望传媒公司诉称的将其广告牌私自变卖的是诚信行物业公司的员工徐展，徐展的行为并未经过诚信行物业公司授权，不属于职务行为，索望传媒公司应当向徐展主张因此产生的损失。最后，诚信行物业公司按照济南市政府创建文明卫生城市的要求，暂时将索望传媒公司的广告牌予以拆除，属于政策性变更，诚信行物业公司不应承担违约责任，同时，索望传媒公司方的损失与违约金不能同时主张。综上，请求法院依法驳回索望传媒公司的诉讼请求。
诚信行物业公司一审反诉称：索望传媒公司、诚信行物业公司双方于2013年7月16日签订《小区户外广告牌合作协议书》，合同第二条约定：合同总金额为30000元，合同签订之后索望传媒公司向诚信行物业公司支付20000元，剩余费用于2013年12月31日前一次性支付，但索望传媒公司在合同签订并支付20000元后，至今未向诚信行物业公司支付剩余费用。索望传媒公司的行为严重违反合同约定，按照合同约定其应在延付期限内支付合同总额日千分之三的滞纳金。特提出反诉，请求法院判令：1、索望传媒公司向诚信行物业公司支付拖欠的合同费用10000元并支付因逾期支付产生的违约金（自2014年1月1日起至判决生效之日止，以30000元为基数按照日千分之三计算）；2、本案的诉讼费用由索望传媒公司承担。
索望传媒公司针对一审反诉辩称：1、诚信行物业公司于2014年4月底将索望传媒公司设置的广告牌拆除变卖，因此再向索望传媒公司主张支付剩余1万元合同款没有事实依据；2、徐展系诚信行物业公司工作人员，且广告牌是设立在诚信行物业公司所服务的小区，徐展行为应视为职务行为，徐展代表诚信行物业公司与索望传媒公司谈合作事宜，诚信行物业公司称徐展个人将广告牌拆除无事实依据；3、诚信行物业公司主张拆除广告牌属政策性变更，无事实及法律依据。诚信行物业公司主张的1万元，索望传媒公司已经交纳了，不同意支付1万元合同费用，合同在2014年4月底诚信行物业公司以实际行动终止合同。
结合双方当事人提交的证据及庭审查明的事实，原审法院综合认定事实如下：2013年8月1日，诚信行物业公司（甲方）与索望传媒公司（乙方）签订小区户外广告牌合作协议书。该协议书主要内容为：第一条、合同内容1.甲方同意乙方租用其所管辖省直机关汉峪住宅区内道路两侧建设户外广告牌。按照甲方规定位置设置规格：3×6米，共10块。2.甲方小区内的户外广告牌，由乙方利用并进行商业经营宣传。3……4.小区内设置的户外广告牌乙方为总代理。未经乙方同意，任何单位或个人不得擅自出租、使用、拆除乙方广告牌，甲方对此负有协助管理之责任。5……7.甲方不得擅自拆除、毁坏、更换乙方的广告牌。8.如甲方终止对该项目的物业管理权，本合同自动终止，甲方将按乙方实际使用时间将未I执行管理费不计息返还乙方。第二条、合同期限1.小区内户外广告牌本合同期限为一年（2013年8月1日至2014年7月31日）。第三条、合同价格及付款方式1.乙方出资3000元∕块∕一年经营权，合同总金额30000元。2.合同签订之日乙方支付20000元给甲方，剩余费用乙方2013年12月31日前一次性付清。第四条、违约责任1.甲、乙双方均不得擅自中止本合同的执行。否则，违约方将承担由此给对方造成的直接或者间接的经济损失，违约金为本合同第三条第一款总标的之壹倍。2.乙方应根据合同规定期限付款，若有违反，甲方可要求乙方在延付期内支付合同总额日0.3%滞纳金。3……第五条、争议解决……甲乙双方均在协议书落款处加盖公章，牛超代表诚信行物业公司签字，牛超签字时间为2013年7月16日；王伟龙代表索望传媒公司签字。签字时间为2013年8月1日。2013年7月17日，索望传媒公司向诚信行物业公司支付费用20000元，诚信行物业公司开具了加盖诚信行物业公司收费专用章的专用票据。同日诚信行物业公司员工徐展给索望传媒公司出具金额为10000元广告牌现金收条。诚信行物业公司并在涉案小区内进行了广告牌安装。并为济南蓝鲸艺术设计有限公司发布广告。至2014年5月初，涉案广告牌被拆除。双方合同未继续履行。
另查明，2013年7月13日，索望传媒公司与案外人济南蓝鲸艺术设计有限公司签订户外广告合同，形式系喷绘广告牌，发布期限是2013年8月1日至2014年7月31日，广告费为2000元／月／块，共1块，年合计24000元。该广告费含发布费、占地费、维修费、保险费、基础架制作费。
另查明，索望传媒公司与案外人济南弘历文化艺术传播有限公司签订户外广告牌制作安装合同，由济南弘历文化艺术传播有限公司为索望传媒公司制作大广告牌10个，制作费25000元，小广告牌10个，制作费6000元。并于2013年7月29日支付该制作费用31000元。索望传媒公司制作广告，喷绘等费用共计914元。
诚信行物业公司辩称，徐展系其员工，其将索望传媒公司发布的广告牌拆除并变卖的行为是其个人行为，未经单位授权而非职务行为，且拆除广告牌是按照市政府的要求，暂时拆除，性质属于政策性变更，对其上述辩称，诚信行物业公司未向法院提交证据，法院不予采信。
诚信行物业公司辩称广告牌被拆除的时间为2014年7月左右，但对其辩称未向法院提交证据予以证实。
索望传媒公司主张的合同费用6000元，索望传媒公司陈述计算依据为合同总金额3万元，每月2500元，两个半月未发布，共计6000元。预期收益损失5000元的依据是索望传媒公司与济南蓝鲸艺术设计有限公司签订了户外广告合同1份，该合同约定广告费每年2.4万元，因诚信行物业公司的单方违约行为使索望传媒公司不得不向该公司返还剩余5000元。但索望传媒公司未提交实际返还济南蓝鲸艺术设计有限公司5000元广告费的相关证据。索望传媒公司主张的电梯广告费3000元，与涉案双方所签户外广告合作协议无关联性，法院庭审中已告知索望传媒公司另行主张。
原审法院认为：诚信行物业公司与索望传媒公司签订的小区户外广告牌合作协议书合法有效，双方当事人均应全面履行合同义务。双方在协议中明确约定，“甲方（诚信行物业公司）不得擅自拆除、毁坏、更换乙方（索望传媒公司）的广告牌，且双方均不得擅自中止本合同的执行，如甲方终止对该项目的物业管理权，本合同自动终止，甲方将按乙方实际使用时间将未执行管理费不计息返还乙方”。但本案中诚信行物业公司，在未通知索望传媒公司的情境下，自行拆除了正在发布广告的广告牌，且拆除后未予以恢复，该行为已构成违约并同时导致合同提前解除。应按照双方协议的约定承担违约责任，并按约定退还未发布广告期间的费用。索望传媒公司主张应退还6000元，因诚信行物业公司未能提交拆除广告牌的时间的证据，故对于索望传媒公司6000元的主张予以支持。对于诚信行物业公司应承担的违约责任，双方约定违约方支付对方合同标的一倍的违约金30000元。该约定合法有效，应予支持。对于双方约定的违约方承担给对方造成的直接及间接损失，因索望传媒公司所主张的损失广告牌制作费用31000元，广告喷绘费用914元，因该广告已经发布近10个月，广告牌已使用，不应再作为损失计算；对于索望传媒公司主张其已返还案外人济南蓝鲸艺术设计有限公司广告发布未到期的5000元经济损失，因索望传媒公司未能举证该损失已实际发生，对此不予支持。对于电梯广告费3000元，因与本案合作协议无关联，索望传媒公司可另行主张。另，诚信行物业公司反诉称，其仅收取索望传媒公司20000元费用，剩余10000元，索望传媒公司未支付，对其陈述，从索望传媒公司提交的徐展的1万元收条、徐展与牛超的录音等证据来看，徐展是诚信行物业公司的员工并收到了索望传媒公司的10000元，且牛超作为协议书的签订人对此知情，基于此可以认定徐展收取的10000元广告费用，应视为诚信行物业公司已收取。即索望传媒公司已经交纳了协议书约定了剩余10000元费用。至于徐展是否向诚信行物业公司交纳该10000元费用，系其公司内部债权债务关系，不影响本案款项索望传媒公司已支付的认定。对于诚信行物业公司的反诉请求，因索望传媒公司已经交纳了剩余合同费用1万元，诚信行物业公司反诉要求索望传媒公司支付剩余费用及违约金，无事实与法律依据，不予支持。诚信行物业公司称拆除广告牌系因政策性原因导致拆除，但并未向法院提交证据予以证实，对于诚信行物业公司的抗辩理由，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东省诚信行物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还济南索望文化传媒有限公司款6000元；二、山东省诚信行物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付济南索望文化传媒有限公司违约金30000元；三、驳回济南索望文化传媒有限公司的其它诉讼请求；四、驳回山东省诚信行物业管理有限公司的反诉请求。如果当事人未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1700元，由济南索望文化传媒有限公司负担1000元，山东省诚信行物业管理有限公司负担700元，反诉案件受理费50元，山东省诚信行物业管理有限公司负担。
上诉人诚信行物业公司不服原审判决上诉称：首先，诚信行物业公司拆除涉案广告牌的时间为2014年7月初，原审法院认定诚信行物业公司拆除广告牌的时间有误。索望传媒公司提交的王伟龙与牛超的录音证据中显示牛超对涉案广告牌的拆除时间并没有作出准确的回复，原审法院仅以索望传媒公司的单方陈述就认定涉案广告牌拆除的时间为2014年5月初，进而认定双方的合同自2014年5月初之后就未继续履行是错误的。其次，徐展非诚信行物业公司员工，其向索望传媒公司出具收条的行为系个人行为，索望传媒公司应向其主张，无权要求诚信行物业公司返还。而事实上，索望传媒公司尚欠诚信行物业公司广告费用10000元未付。由于索望传媒公司未付广告费用而被拆除广告牌，这也属于诚信行物业公司的正当权利。再次，诚信行物业公司在合同履行过程中不存在违约行为，无需向索望传媒公司支付违约金，退一步讲，即使支付，一审法院判决的违约金数额过高，应予以降低。我国合同法第114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于《合同法》若干问题的解释（二）第29条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案一审诉讼中，诚信行物业公司已明确是因为创卫将广告牌拆除，这不属于可追责的违约行为，同时由于索望传媒公司拖欠广告费用10000元，从诚信行物业公司角度，拆除该广告牌亦是行使权利的一种正当方式，索望传媒公司无权追究。即使被法院认定违约，那么根据上述规定，也不应当判决支付违约金30000元。因为一审诉讼中诚信行物业公司已提及违约金过高与损失不能重复计算问题。法院在审判中应当考虑这一因素，但是一审判决忽视这一点。就此诚信行物业公司希望二审法院在兼顾合同的履行情况，双方的过错程度等多种因素来衡量双方违约金的约定，查明索望传媒公司因诚信行物业公司的违约行为所造成的实际损失，查明索望传媒公司主张的违约金是否高于索望传媒公司的实际损失。就本案而言，一审中所判决违约金明显高于实际造成的损失，诚信行物业公司请求根据实际损失予以降低。所谓实际损失，就一审认定而言，即为未履行部分6000元，根据此损失计算，违约金应为损失的1.3倍，即7800元，由于本案已判决退还6000元，因此判决承担的违约金数额不应高于1800元。综上，请求二审查明事实，依法改判或发回重审；
被上诉人索望传媒公司答辩称：1、徐展和牛超均是诚信行物业公司的员工，二人的录音足以证明广告牌的拆除时间。2、徐展与牛超作为合同项目的具体负责人，其行为代表诚信行物业公司的行为，索望传媒公司将一万元付给徐展，即履行了合同的付款义务。3、退回的6000元是诚信行物业公司未全部履行合同款而应退给索望传媒公司的损失，违约金部分，合同已作了明确约定，且索望传媒公司因诚信行物业公司违约造成的损失远不止三万元，一审法院判决诚信行物业公司赔偿3万元违约金不违反合同约定和法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，索望传媒公司与诚信行物业公司签订的小区户外广告牌合作协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行合同义务。现索望传媒公司主张诚信行物业公司于2014年5月初在未通知索望传媒公司的情况下，拆除了正在发布广告的广告牌，诚信行物业公司则主张其是在2014年7月初拆除的广告牌，且该拆除行为系徐展的个人行为，但是诚信行物业公司对其该项上诉意见未能提交证据予以证实，故原审判决诚信行物业公司退还未发布广告期间的费用6000元应予维持。由于诚信行物业公司在一审答辩意见中认可徐展是其员工，仅是抗辩徐展拆除广告牌是徐展个人行为，并未得到公司授权，且徐展已经离职，据此，原审法院认定徐展收取索望传媒公司1万元，以及拆除广告牌的行为均是代表诚信行物业公司的行为正确，诚信行物业公司认为索望传媒公司尚欠其1万元费用的上诉意见不能成立，本院不予支持。鉴于诚信行物业公司违约，致使索望传媒公司面临对其客户的违约赔偿，索望传媒公司要求按合同约定支付违约金3万元，该项违约金的约定并不过分超过诚信行物业公司违约给索望传媒公司造成的损失，原审法院对该部分的判决应予维持。诚信行物业公司认为违约金过高，应当调整的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1700元，由上诉人山东省诚信行物业管理有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 梅
审 判 员 郎家涛
代理审判员 高 静
二〇一六年二月十九日
书 记 员 王宪峰