广东省广州市越秀区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗越法民三初字第1527号
原告：湖南省工业设备安装有限公司。
法定代表人：周慧，职务总经理。
委托代理人：陈昌仪，广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
委托代理人：陈新桥，该公司职员。
被告：广东长晟集团站西广场实业发展有限公司。
法定代表人：王建，职务总经理。
委托代理人：高梓怡、廖丹，广东广信君达律师事务所律师。
原告湖南省工业设备安装有限公司诉被告广东长晟集团站西广场实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈昌仪、陈新桥，被告委托代理人高梓怡、廖丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2007年2月12日，原、被告签订《二号楼加建改造工程协议书》，约定：由原告承包被告广州市站西路57号大院二号楼顶层加建二层（面积约4000平方）的工程施工项目，其中加建改造的土建、钢结构、装饰三部分的工程总价为8388300元。同日，双方还签订《二号楼加建改造工程补充协议（一）》，就广州市站西路57号大院二号楼顶层加建二层的两个电梯井、两个楼梯井工程项目承包给原告施工，项目金额为569000元。2007年11月26日，原、被告就客梯土建改造部分的付款签订《补充协议》。2008年1月3日，原、被告再签订《补充协议（三）》，就广州市站西路57号二号楼顶南站客梯与货梯之间的空间采用钢结构改造工程事项进行补充约定：项目工程填料为1500000元，上述补充协议均对付款时间进行了约定。《二号楼加建改造工程协议书》、补充协议签订后，原告依约购买原材料、组织人员进场施工。2008年3月，因被告的施工手续办理不齐导致原告中途暂停施工，停工期间，原告当时派驻二名留守施工人员在现场，配合被告的工作，直至2008年10月底。被告在2013年完备相关施工手续后，原告为此请求复工，但被告违反所签协议的约定，在原告不知情的情况下，将本案合同的施工项目又包给第三方施工，拒不履行与原告签订的上述协议，致使双方所签的《二号楼加建改造工程协议书》现无法继续履行。在此期间，被告不仅在后来的施工中使用了原告留存在现场的钢梁、钢柱各一根，脚手架二十付，总值45344元，而且至今仍拖欠原告工程款135400元。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.解除原、被告之间签订的《二号楼加建改造工程协议书》；2.被告立即支付拖欠的工程款135400元及逾期付款利息（自2013年5月1日起计至起诉之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）；3.被告赔偿原告施工材料、设备损失45344元、留守人员工资损失133120元（每月8000元的标准，共两人、8个月）；4、被告支付违反合同的违约金251649元（按合同标的总额3%标准计算）。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求。理由如下：一、根据合同约定《二号楼加建改造工程协议书》已自行失效，不存在合同解除及追究违约责任的情况。被答辩人2008年初完成工程前期施工后，因工程相关手续无法办理，后续工程无法开工，被答辩人撤场。根据合同法的规定及双方的约定，《二号楼加建改造工程协议书》的解除条件已经成就，该协议已于2008年失效，不存在被答辩人所述的合同解除问题。而且被答辩人自前期工程完工自行退场至今已长达五年，被答辩人从来没有就继续履行合同事项与答辩人进行任何接洽和沟通。即被答辩人事实上已经明确知悉并认可《二号楼加建改造工程协议书》已失效的事实。二、被答辩人所列赔偿请求没有依据，依法不应支付。首先、即使工程确已变更，根据双方约定，变更的工程应属包干范围内，答辩人无须另行支付工程款。被答辩人所提交的变更签证单既没有答辩人盖章确认，也没有得到答辩人事后追认，被答辩人提交的变更签证单并不能作为工程发生变更的证据。根据双方签订的协议约定，变更签证单项下工程依约应属于包干范围内，答辩人无须另行支付工程款，现被答辩人要求答辩人追加工程款缺乏事实和法律依据。其次，退一步说，即使答辩人存在未支付工程款，也仅仅是60500元，其中30000元质量保证金也已经超过诉讼时效丧失胜诉权，现被答辩人要求支付135400元没有依据。根据答辩人于2013年10月24日向答辩人提交的《工程联络函》反映，被答辩人已经承认尚未支付的前期工程款为60500元，且其中的30000元为质量保证金。根据双方协议的约定，涉案工程于2007年12月30日交付答辩人使用，那么被答辩人应当在2008年7月3日之后的两年诉讼时效期间内向答辩人主张还款，也即在2010年7月2日之前向答辩人请求还款或起诉。事实上，被答辩人于2013年7月8日向答辩人送达《工程联络函》之前未向答辩人以任何形式主张过权利或向法院提起诉讼，该30000元质保金因被答辩人超过诉讼时效而丧失胜诉权。剩余的30500元工程款余额也已经超过了诉讼时效，由于涉案工程于2007年12月30日交付答辩人使用，根据双方约定及相关的法律规定，被答辩人应当在2007年12月31日之后的两年内向答辩人主张支付工程款，现被答辩人提起本案诉讼已超过了诉讼时效，丧失了胜诉权。三、被答辩人应当对其存在施工材料、设备损失及员工工资损失承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。答辩人与被答辩人之间的的《二号楼加建改造工程协议书》早已失效，不存在答辩人与被答辩人所声称的解除事由，且被答辩人已放弃追究答辩人责任的权利，其要求答辩人支付的欠付工程款及质量保证金已过诉讼时效，其主张的违约金及材料、设备及工人工资损失没有任何事实及法律依据，应予驳回。
经审理查明：2007年2月10日，原告向被告出具《承诺函》，写明：如因贵公司报批手续无法办理好，导致本工程停建或无法开工，与贵公司签订的二号楼加建改造工程协议书失效，我公司不追究贵公司任何责任；如果我公司在先期的电梯井、楼梯间的施工管理、质量、工期等出现问题，贵公司有权拒绝我公司后续工程的施工。
同月12日，原告（乙方、施工方）与被告（甲方、建设方）。签订《二号楼加建改造工程协议书》，约定：通过内容组织公开、公平议标，乙方以最接近平均价（846.76万元）的838.83万元被甲方选为加建施工单位；甲方同意将广州市站西路57号大院二号楼顶层加建两层的（面积约4000平方米）工程项目总承包给乙方施工（包工包料），两个电梯井、两个楼梯间部分先行施工（面积约500平方米），另行签订补充协议（一）详见施工要求，其它钢结构部分待报批手续完善后再行施工，（如因甲方报批手续无法办理好，导致本工程停建或无法开工，本协议失效，乙方不追究甲方任何责任）如果乙方先期的施工管理、质量、工期等出现问题甲方有权拒绝乙方后续施工；加建两层改造工程造价经双方协商定为采取大包干，总包干价为在竞投价838.83万元的基础上经具法律效力的工程造价审计机构审核后，甲、乙双方再行协商确定最后工程造价，如无大的项目变动和增加，甲方不再增支工程费用，如确需增加项目时，双方另行商定造价及签定补充协议，但目前各方面条件尚不具备、除两个电梯井、两个楼梯间先行施工外，其余待各项手续齐全后再行签定补充协议（二），再详定施工条款及要求等。
同日，原、被告双方还签订《二号楼加建改造工程补充协议（一）》，约定：经甲、乙双方协商，就乙方承包甲方位于广州市站西路57号大院二号楼顶层加建两层的两个楼梯间、两个电梯井（面积约500平方米）工程事宜，甲方同意将广州市站西路57大院二号楼顶层加建两层的两个楼梯间、两个电梯井（面积约500平方米，除三个楼梯及电梯井部分采用钢混外其余采用钢结构）工程项目承包给乙方施工（包工包料），两个电梯井、两个楼梯间部分先行施工（面积约500平方米），其它钢结构部分待报批手续完善后再行施工；两个楼梯及客货电梯井的改造工程造价经双方协商定为在竞投价569000元的基础上经具法律效力的工程造价审计机构审核后，甲、乙双方再行协商确定最后工程造价，如无大的项目变动或增加，甲方不再增支工程费用，如确需增加项目时，双方另行商定造价及签定补充协议，签定本协议后开工当日甲方支付给乙方备料款50000元，待货梯井、东楼梯混泥土封顶完工交付甲方安装电梯时，甲方支付乙方工程款150000元，客梯井西楼梯土建封顶完工交付甲方安装电梯时，甲方再支付乙方工程款200000元，余款待全部完工后交付给甲方验收合格，5天内支付，预留30000元作质量保证金；如无质量问题，保持期三天内甲方退还给乙方30000元不计利息的质保金；乙方应在2007年2月10日前进场施工，在40天内完成货梯井、东楼梯间封顶，并交付甲方安装电梯、机械，客梯井、西楼梯间在4月30日前完成封顶，并交付甲方安装电梯、机构，完工后以书面提请甲方验收日期为准，无故延期的，每超过一天处罚10000元，每提前一天完工，奖励10000元；甲方如未按上述约定的时间支付备料款时，乙方可顺延工程日期，并有权要求甲方补偿停工、窝工的损失和实际发生的费用，如乙方的原因致使工程不符合要求的，甲方有权要求乙方进行返工（工期、材料乙方自负）等。
2007年11月26日，湖南省工业设备安装公司广州分公司（以下简称广州分公司、乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定：客梯部分的土地改造工程乙方须在2007年12月1日正式动工，保质保量30天内（不能施工的雨天及拆除旧电梯的三天时间除外），完成框架主体电梯机房交付甲方安装电梯，如超过一天扣除10000元，如提前一天，奖励10000元；本工程开工三日内，甲方支付乙方工程材料款100000元，全部完工后甲方再付给乙方100000元工程款等。
2008年1月3日，广州分公司与被告再签订《补充协议（三）》，约定：需补建部分的钢结构改造工程乙方须在2008年元月5日正式动工，保质保量在2008年2月5日前（不能施工的雨天除外）完成框架主体，在2008年2月29日前完成室内隔墙及简单装修；本工程开工甲方凭乙方的钢结构材料订单付给乙方工程材料款1000000元，完成框架主体后付200000元，全部完工后甲方再付给乙方300000元工程款等。
上述协议签订后，广州分公司先后收取了被告支付的工程款2008500元，并向被告出具了相应的收款收据。2009年3月25日，原告向被告出具《建筑业统一发票（代开）》，收取被告支付的二号楼加建改造工程款共计2008500元。庭审中，原、被告均确认钢结构改造工程的1500000元工程款项业已支付完毕。
2013年5月8日，被告向原告发出《工作函》，称其认为原告关于要求复工的主张没有依据，双方在明知涉案工程未取得规划批准、并未办理报建手续的情况下签订《协议书》，且进行了部分履行。因此，相应的《协议书》应当属于无效合同，不应也无法继续履行。而且根据《协议书》的约定，《协议书》早已失效，原告在前期施工后即自行退场，足以证明原告对此事实是清楚和认同的。
同7月8日，原告向被告发出《工作联络函》，坚持认为《协议书》依然有效，并同意在被告尽快办理结算手续、支付剩余尾款并给予适当经济补偿的前提下与被告签订终止《二号楼加建改造工程协议书》的协议。同月18日，被告作出回复《工作函》，称涉案工程采取大包干形式，故其无须再另行支付包干价外的工程款。
此后，原告分别于2013年8月2日、10月24日及2014年3月3日向被告发出《工作联络函》，分别要求被告支付拖欠的工程款及其他款项。其中8月2日的函件中列明款项为欠付工程款260500元及150000元补偿款；10月24日的函件中列明的款项为合同包干部分尚欠工程款60500元、2008年3月至10月留守2名施工人员费用133120元及现场遗留的设备材料价值45344元；3月3日的函件列明的款项为变更签订部分工程74900元、合同包干部分尚欠工程款60500元、2008年3月至10月留守2名施工人员费用133120元及现场遗留的设备材料价值45344元。
另查明：2007年6月12日，广州市城市规划局向广东长晟企业集团有限公司发出《关于申请补办站西路57号二号楼﹤建设用地规划许可证﹥的复函》，写明：经审查，你单位现状建设规模已超出城市规划控制要求的上限，申请加层扩建百货楼项目不符城市规划规定的控制要求，故不同意补办《建设用地规划许可证》。庭审中，被告称广东长晟企业集团有限公司是其母公司，是涉案二号楼的权属人，被告是该公司的全资子公司，是二号楼管理方。
2013年11月28日，被告召开股东会议并作出《广东长晟集团站西广场实业发展有限公司股东决定》，写明：股东成员为广东长晟企业集团有限公司，会议议题为同意公司经营范围变更为开办广州市越秀区站西路57号广州市越秀区站西服装城等，并决定向工商部门申请变更经营范围。
2014年3月6日，广州市越秀区建设和水务局向广东长晟企业集团有限公司核发《建设工程施工许可证》，写明：工程名称为加建工程（地上1层：2165平方米）；建设地址为广州市越秀区站西路57号2号楼，施工单位为广东一新长城建筑集团有限公司等。
此外，原告为证明涉案工程已于竣工并交付被告使用，向本院提交了落款时间为2007年12月27日、署名为“湖南省……”的《工程竣工移交书》，写明：我公司承建贵司站西广场二号楼每侧梯间及电梯间，于2007年12月1日起按甲方通知正式施工，至2007年12月26日止，主体结构工程（包括电梯机房装修）已竣工。请验收，兹给予证明。被告对于该证据的真实性不予确认。
原告为证明支付留守驻场人员的工资，向本院提交了如下证据：1.劳动者名称为彭杜、易衡安的《劳动合同书》各一份；2.《湖南安装公司2008年3月至10月份工资表》及《湖南安装公司2008年3月至10月补助工资发放表》，载明彭杜、易衡安两人每月应发工资分别为7000元／月。对此，被告称原告既未提供劳动者本人核实也没有提供付款、取款凭证以及交税证明，故对两份证据的真实性不予确认，而且原告也不能证明彭杜、易衡安两人是在涉案的施工现场留守及留守的时间，原告主张两人的月工资额达8000元／月也不符合常理。
庭审中，原、被告双方均确认包干价的工程造价为1500000元及569000元。原告主张施工过程中有新增加工程量及价款，根据原告提交的自2007年3月6日至12月12日期间形成的《工作联系单》、《变更工程签订单》及《零星工程签证表》等签订单据11份记载的内容显示，上述《工作联系单》、《增加子项鉴证单》《变更工程签证单》等签证单均仅记载了工作内容及工程量，其上均有被告的工作人员余接品、谭新明的签名，其中余接品的签写内容主要是确认项目内容及数量，谭新明签写内容为“安排专人至现场进行确认。”其中《完成任务签证单》、《零星工程签证表》及《增加工程签证单》中除记载了施工内容及工程量外，还记载有工程造价。被告的工作人员余接品、谭新明则在其上签名并注明“经双方现场察看，工程量属实，所估价妥否，请公司领导审批”等。庭审中，原告称双方曾就变更及增加工程量有口头约定，其提交的上述单证有部分是原件，因为时间久远，比较模糊，有部分就交给了被告持有。对此，被告则认为上述单据单证均为复印件，在被告公司档案中未发现有相关单证，虽然余接品、谭新明是被告公司的员工，但因单证形成时间较久，无法核对签名的真实性。而且前述协议约定实行包干价，双方没有就变更及增加工程量签订新的书面协议，所以即使单证属实，其中记载的也仅是工程量的变更，工程价款并无变更，而且原告的该项请求也已超过了诉讼时效。
本院认为：根据被告于2007年2月10日出具的《承诺书》，被告承诺如因原告报批手续未办理好，导致工程停建或无法施工的，其不追究被告方的责任。此后，原、被告双方在《二号楼加建改造工程协议书》也明确约定“如因甲方报批手续无法办理好，导致本工程停建或无法开工，本协议失效，乙方不追究甲方任何责任。”由此可见，原、被告双方在签订合同前即已明知涉案的二号楼加建改造工程尚未完备工程报建等审批手续，合同的生效及正式履行有待完善审批手续。否则，原告不得向被告追究因停建或无法开工的法律责任。因此，该《二号楼加建改造工程协议书》应为附生效条件合同，所附条件为完善报建等审批手续，该合同在条件成就前并不发生法律效力。虽然在2007年6月12日，广州市城市规划局作出不同意广东长晟企业集团有限公司申请补办涉案工程的《建设用地规划许可证》致使涉案工程未能获批建设，但至2014年3月6日，广州市越秀区建设和水务局向广东长晟企业集团有限公司核发《建筑工程施工许可证》，涉案工程已完善了报建手续，前述《二号楼加建改造工程协议书》生效条件业已成就，原、被告双方应依合同约定履行。虽然该《建筑工程施工许可证》中记载的建设单位是广东长晟企业集团有限公司，但结合前述广州市城市规划局的复函以及被告庭审中自认的其属广东长晟企业集团有限公司全资子公司，故被告关于《二号楼加建改造工程协议书》已于2008年失效的辩解，缺乏法律依据，本院不予支持。
如前述，原、被告因广州市站西路57号大院二号楼顶层加建两层的工程项目签订的《二号楼加建改造工程协议书》是双方当事人自愿协商达成的一致意见，其内容没有违反法律、法规的效力性强制性规定，为合法有效的合同。原、被告双方签订的《二号楼加建改造工程补充协议（一）》以及广州分公司与被告签订的《补充协议》、《补充协议（三）》是为便于实际施工需要而签订的分项施工内容的合同，属《二号楼加建改造工程协议书》的从合同。《二号楼加建改造工程协议书》因已完善了报建审批的手续发生了法律效力，因被告拒不履行且已将该工程另行委托施工单位施工，显已构成违约，故原告诉请解除《二号楼加建改造工程协议书》，合理合法，本院予以支持。虽然被告已构成违约，但根据《二号楼加建改造工程协议书》的约定以及原告出具的《承诺书》，原告承诺不追究被告的任何责任，双方也未在《二号楼加建改造工程协议书》约定违约责任，现原告既无证据证明其遭受实际损失，也无合同依据，即诉请要求被告承担合同标的总额的3%计付的违约金，本院不予支持。
根据《二号楼加建改造工程协议书》的约定，两个电梯井、两个楼梯间部分先行施工并另行签订补充协议。原、被告先后就两个楼梯间、两个电梯井的施工签订《二号楼加建改造工程补充协议（一）》以及广州分公司与被告签订的《补充协议》实施客梯部分的土建改造工程、《补充协议（三）》实施钢结构改造工程。虽然《二号楼加建改造工程补充协议（一）》、《补充协议》及《补充协议（三）》均属《二号楼加建改造工程补充协书》的从合同，但因上述工程均已施工完毕，故无需解除，原、被告双方应予据实结算。因原、被告双方均确认合同约定的分项工程的包干价为1500000元及569000元，鉴于《补充协议（三）》项下的钢结构改造工程的工程款项业已结清，扣除被告已付的工程款项，被告欠付的工程款总额为60500元，故对原告诉请要求被告支付欠付的该部分的工程款项，合理合法，本院予以支持。至于原告主张的欠付工程款的利息问题，根据原、被告双方互致函件可见，原告曾于2013年4月期间函告被告要求复工，原告直至在2013年8月2日的函件中才要求被告清付工程款项，现无证据证明原告曾在此函件之前向被告主张过欠付款项，考虑到原、被告双方未就已完工工程进行结算，双方曾多次进行函件沟通。直至2014年3月3日原告的函件中方明确了本案诉请工程款金额，因双方对于结算金额一直存有争议，故原告主张的欠付款项的利息宜自本案起诉之日起计算，原告主张自2013年5月1日起计算，本院予以调整。此外，虽然前述补充协议中的分项施工工程均已完工并交付被告使用，但考虑到《二号楼加建改造工程协议书》所附生效条件至2014年3月6日成就，且原、被告双方至今未就原告已完成的工程进行结算，故对被告辩称原告诉请支付工程款已超过诉讼时效的意见，本院不予采信。
至于原告诉请的增加工程量的工程款74900元，根据前述合同的约定，原告采取大包干建设，如无大的项目变动和增加，不再增支工程费用，如确需增加项目时，双方另行商定造价及签订补充协议。即原告在包干价下施工，如需增加工程项目的，双方需另行签订补充协议。原告现于本案中提供的《工作联系单》、《变更工程签订单》及《零星工程签证表》等单证，虽然有被告的工作人员签名，但该部分的单证的真实性无从核实，且原、被告双方也未就该单证中的施工内容进行结算，原告仅以自己估算的造价要求被告支付工程款项，既不符合合同约定增加工程项目的操作办法，也欠缺客观公正，故对原告诉请要求被告支付该部分工程款及利息，本院不予支持。
根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，原告方对于自己的诉讼主张，应提供相应的证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。原告诉称其于涉案施工现场尚遗留有钢梁及钢柱，但原告既不能证明涉案施工现场遗留有相应物品，也不能证明其曾采购相应的设备材料，原告该项诉请缺乏证据证明，本院不予采信。而原告关于其在2008年3月至10月期间曾安排两名工人彭杜、易衡安在施工现场留守配合被告的工作，但原告提交的证据仅能证明该二人与其存在劳动合同关系，并不足以证明在其诉请期间该二人在涉案工程现场留守，且原告所称的支付该二人的工资收入为月薪8000元也未提供实际支付的证明。因此，对原告该项诉请，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十五条、一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（二）项、第一百零七条的规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起解除原告湖南省工业设备安装有限公司与被告广东长晟集团站西广场实业发展有限公司于2007年2月12日签订的《二号楼加建改造工程协议书》。
二、被告广东长晟集团站西广场实业发展有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内一次性向原告湖南省工业设备安装有限公司支付工程款60500元及自2014年6月23日至实际付清该款之日止的利息（按中国人民银行同期银行贷款利率计付）。
三、驳回原告湖南省工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9582元，由原告湖南省工业设备安装有限公司负担8580元，由被告广东长晟集团站西广场实业发展有限公司负担1002元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按照不服本判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期按自动撤回上诉处理。
审 判 长 程秀建
人民陪审员 黎冬梅
人民陪审员 陈文平
二〇一四年十月八日
书 记 员 邵 欣