江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3688号
上诉人（原审原告）：陆劲松，男，1970年11月23日出生，汉族，居民，住滨海县。
委托诉讼代理人：张兵，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：周乔，男，1971年7月22日生，汉族，居民，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：尚颖成，江苏海悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜兴市建工建筑安装有限责任公司，住所地宜兴市宜兴环科园茶泉路6号。
法定代表人：张亚义，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾正刚，江苏众想律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阜宁澳洋工业园管理委员会，住所地在阜宁县澳洋管委会内。
法定代表人：孙志勇，该管委会主任。
上诉人陆劲松因与被上诉人周乔、宜兴市建工建筑安装有限责任公司（下称宜兴公司）、阜宁澳洋工业园管理委员会（下称澳洋管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院(2017)苏0923民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陆劲松上诉请求：撤销一审法院判决或发回重审；案件受理费由周乔、宜兴公司、澳洋管委会负担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。戴丙宏与宜兴公司发生纠纷后，经一、二审法院判决调整按工程标的下浮10%结算工程款，而原审法院驳回陆劲松的诉求，显为同案不同判。内部承包协议中，虽然约定依审计结论作为工程款结算依据，但该承包协议已被人民法院确认无效，原审仍将无效的约定作为认定事实的根据。原审法院应当根据陆劲松的申请，对涉案工程委托第三方进行鉴定。戴丙宏与宜兴公司发生争议，就是原审法院委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司对澳洋工业园工程项目进行鉴定的，该鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，应当作为人民法院认定的结算依据。2、原审法院援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条适用法律不当，应当适用国务院法制办公室国法秘备函（2017）447作为判决的依据。
周乔辩称,1、涉案工程价款的结算应参照陆劲松与宜兴公司的内部承包协议约定，内部承包协议第一条第四项明确约定工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%(不含税金、含管理费)，建设工程施工合同纠纷案件应以当事人的约定作为法院判决的依据，而本案中内部承包协议第一条第四项的约定可视为订立协议时双方当事人已经同意接受审计部门的审计行为对民事法律关系的介入，因此本案以阜宁县审计局的审计结论作为结算依据有法律依据。2、江苏博文房地产土地造价咨询有限公司提供的报告已经盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2589号终审判决确认存在较大的瑕疵，因此陆劲松提出的以上述报告作为结算依据没有法律依据。3、陆劲松将周乔作为诉讼主体不适格，因为周乔不是工程的承包方、发包方、转包方，仅仅是项目的投资人，因此陆劲松要求周乔承担连带责任没有事实根据与法律依据。
宜兴公司辩称，1、陆劲松与宜兴公司签订的内部承包协议虽然无效，但依据相关法律规定，对工程价款的结算方式仍然有效，因为该约定是双方当事人的真实意思表示，亦不违反国家法律规定，对工程价款的约定完全符合最高院司法解释的要求，所以陆劲松认为内部承包协议无效，所有协议均无效的理由不能成立。2、江苏博文房地产土地造价咨询有限公司的鉴定报告是戴丙宏与宜兴公司之间的建设工程合同纠纷的鉴定报告，与本案虽然是同一项目上的工程，但不是同一楼号的工程，他们的工程量以及当事人的主体均不一样，不能作为本案的结算依据。
澳洋管委会未答辩。
陆劲松向一审法院起诉请求：1.确认陆劲松与宜兴公司于
2011年4月8日、2012年2月20日签订的《内部承包协议书》无效；2.工程价款参照法院委托的江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司鉴定报告结算或者由法院依法委托鉴定；3.判令周乔、宜兴公司、澳洋管委会承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2010年9月3日，澳洋管委会就其安置楼四期工程发布施工招标文件，其中规定：投标报价方式采用固定单价报价；计价方法采用工程量清单计价；土建、安装工程的计价标准为：人工单价执行苏建价[2008]66号文、盐市建字[2008]58号文，材料单价执行2010年第4期《阜宁县工程建设材料预算指导价格》，《阜宁县工程建设材料预算指导价格》没有列出的材料，执行2010年第7期《盐城工程造价信息预算指导价》和招标人提供的甲供（甲控）材料价格表中的材料价格，机械单价中燃料费执行2010年第7期《盐城工程造价信息预算指导价》。投标报价文件编制的依据及要求：《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2003）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、《江苏省建筑与装饰工程费用计算规则》、《江苏省安装工程费用计算规则》、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、苏建定（2004）29号、苏建定（2004）290号文等相关配套文件、2007年《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》、《江苏省施工机械台班2007年单价表》、2004年《江苏省市政工程计价表》、《江苏省市政工程费用计算规则》。
2011年3月31日，澳洋管委会与宜兴公司签订《建设工程施工合同》1份，约定澳洋管委会将其安置楼四期工程建设项目及道路建设工程项目BT（建设-
移交）承包给宜兴公司，合同工期安置楼220日历天、道路120日历天，合同价款为315347321.59元。周乔并非是宜兴公司员工，是诉争工程的负责人。2011年4月8日，宜兴公司与陆劲松签订《内部承包协议书》1份，约定：宜兴公司将澳洋管委会安置楼四期12号、14号楼工程承包给陆劲松；工程造价暂定合同价为650元/㎡，最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）；工期180日历天；付款方式：1.基础结束付10%；2.三层结束付10%；3.主体结束付20%；4.工程验收合格付20%；5.工程验收合格满1年付20%；6.工程验收合格满2年付清除质保金以外的工程款；7.质保期满后付清质保金；工程结算：工程合格交付后，陆劲松应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向陆劲松按约定支付。2012年2月20日，宜兴公司又与陆劲松签订《内部承包协议书》1份，约定：宜兴公司将澳洋管委会安置楼四期33号楼工程承包给陆劲松；工程造价暂定合同价为650元/㎡，最终以审计局审计价下浮25.95%（含税金5.45%，税金由宜兴公司代扣代交）；工期180日历天；付款方式：1.基础结束付5%；2.车库层结束付5%；3.一层结束付5%；4.二层结束付5%；5.三层结束付5%；6.四层结束付5%；7.五层结束付5%；8.六层结束付5%；9.工程交付使用后付20%；10.工程交付使用后满1年付20%；11.工程交付使用后满2年付清剩余工程款（除质保金）；12.质保期满后付清质保金；工程结算：工程合格交付后，陆劲松应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向陆劲松按约定支付。
协议书签订后，陆劲松组织人员于2011年4月24日进场施工，并按协议约定完成施工任务。2012年1月15日，澳洋管委会安置楼四期12号、14号楼经竣工验收合格并交付使用。澳洋管委会安置楼四期33号楼亦于2013年经竣工验收合格并交付使用。阜宁县审计局对澳洋管委会负责实施的四期1号-59号安置楼及附属工程进行价款审计，审计结果为澳洋管委会12号楼送审价为4707096.56元，审定价为3977503.47元，核减额为729593.09元；澳洋管委会14号楼送审价为4645197.08元，审定价为3901679.57元，核减额为743517.51元；12号、14号楼道路及室外附属及签证送审价559815.27元，审定价为481011.55元，核减额为78803.72元；澳洋管委会33号楼审定价为4087231.45元；合计审定价为12447426.04元。陆劲松分别于2014年1月18日、2015年2月6日出具确认书，确认澳洋管委会12号、14号楼及附属工程审计总价为8360194.59元，工程价款按审定价下浮20.5%，代扣税金5.45%后为6190724.09元；澳洋管委会33号楼审计总价为4087231.45元，工程价款按审定价下浮20.5%，代扣税金5.45%后为3026594.89元。2015年8月12日，陆劲松出具确认书，确认其施工的澳洋管委会12号、14号、33号楼的工程款结算价款为9217318.98元，其已支付工程款8399050.02元，尚欠其工程款818268.96元。2016年12月26日，陆劲松向宜兴公司出具付款凭证1份，付款凭证载明：“今付到宜兴公司澳洋管委会四期安置楼12号、14号楼及附属工程和33号楼工程款488969.12元，本人同意将该款项分别转至以下人员账户：①转账支付给杨立彩（砂石款）120000元；②转账支付给曹卫海（钢材款）150000元；③转账支付给张开平（窗款）135000元；④剩余83969.12元转账支付给王黎明（与本人子舅关系）。至此澳洋管委会四期安置楼工程款已全部结清。付款人：陆劲松，日期：2016.12.26”。
一审另查明，在一审法院（2013）阜民初字第0882号戴丙宏与周乔、宜兴公司、澳洋管委会建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，根据戴丙宏的申请，一审法院委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司对澳洋管委会四期5号、26号楼及室外配套工程进行司法鉴定，鉴定依据：1.法院造价鉴定委托书；2.现场查验情况；3.现场情况及施工图等材料；4.施工同期工程造价信息（2011年3月-11月）；5.2008年江苏省清单计价规范；6.2004年江苏省计价工程计价表；7.江苏省建设工程费用定额（2009）；8.法院关于鉴定原则的回复；9.江苏省住宅质量通病导则。鉴定结果：1.澳洋管委会5号楼：3285473.38元；2.澳洋管委会26号楼：5012652.02元；3.室外附属工程（包括签证）：564726.73元，合计8862852.13元。2014年7月29日，盐城市中级人民法院指定建湖县人民法院审理阜宁县人民法院（2013）苏0923民初0882号戴丙宏与周乔、宜兴公司、澳洋管委会建设工程施工合同纠纷案。2016年9月27日，盐城市中级人法院作出（2016）苏09民终2589号终审判决，判决书未有采信江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司对澳洋管委会四期5号、26号楼及室外配套工程的鉴定报告，依法采信了阜宁县审计局作出的审计报告中澳洋管委会5号楼、26号楼的工程造价7127555.9元。审计报告中澳洋管委会5号楼送审价为3313727.84元，审定价为2726786.62元，核减额为586941.22元；澳洋管委会26号楼送审价为4853312.29元，审定价为4002450.02元，核减额为850862.27元；5号、26号楼道路及室外附属及签证送审价447848.03元，审定价为398319.26元，核减额为49528.77元；合计审定价7127555.9元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.陆劲松与宜兴公司签订的2份《内部承包协议书》是否有效？2.涉案工程价款结算是否应参照审计报告或由法院依法委托鉴定？
一、关于陆劲松与宜兴公司签订的2份《内部承包协议书》是否有效的问题。
宜兴公司与澳洋管委会签订《建设工程施工合同》，承包了澳洋管委会安置楼四期工程，后与陆劲松于2011年4月8日、2012年2月20日签订《内部承包协议书》，将澳洋管委会安置楼12号、14号、33号楼分包给不具有建筑工程施工资质的陆劲松，该2份《内部承包协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依法应属无效。故对陆劲松要求确认其与宜兴公司于2011年4月8日、2012年2月20日签订的《内部承包协议书》无效的诉讼请求，予以支持。
二、关于涉案工程价款结算是否应参照审计报告或由法院依法委托鉴定的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，陆劲松所承建的澳洋管委会安置楼12号、14号、33号楼均已经竣工验收合格，故涉案工程价款的结算应参照陆劲松与宜兴公司签订的《内部承包协议书》的约定。《内部承包协议书》第一条第四项约定“工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）”，第八项约定“工程结算：工程合格交付后，陆劲松应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向陆劲松按约定支付”。因此，陆劲松与宜兴公司签订《内部承包协议书》时的真实意思应是以建设单位即澳洋管委会报送审计局作出的审计结论作为双方之间工程价款结算的依据。现陆劲松认为阜宁县审计局的审计结论只对澳洋管委会具有约束力，要求对涉案工程价款结算进行司法鉴定。对此一审法院认为，根据审计法的规定，国家审计部门的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程施工合同案件应以当事人的约定作为人民法院判决的依据。只有在合同明确约定以国家审计部门的审计结论为结算依据的情况下，才能以审计结论作为判决的依据。涉案《内部承包协议书》第一条第四项约定“工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）”，可视为订立协议时，双方当事人已经同意接受国家审计部门的审计行为对民事法律关系的介入，应以国家审计部门的审计结论作为工程款结算依据。因此，对陆劲松提出的委托鉴定机构对涉案工程结算价款进行司法鉴定的申请不予准许。
陆劲松要求涉案工程价款参照江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司的鉴定报告作为结算依据。对此一审法院认为，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司的鉴定报告经盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2589号终审判决确认存在较大瑕疵。首先，该鉴定报告的鉴定依据是：施工同期工程造价信息（2011年3月-11月）、2008年《江苏省清单计价规范》、2004年《江苏省计价工程计价表》、《江苏省建设工程费用定额》（2009），采用的计价标准和计价方法不符合招投标文件及《建设工程施工合同》约定；其次，招标文件以及《建设工程施工合同》中约定的价格为固定单价，在工程款结算时应以该价格为依据，而该鉴定报告的材料价格依据施工期间的平均价，且未考虑招投标时的让利；再次，该鉴定报告未按照招标文件以及《建设工程施工合同》约定作出工程结算价，存在部分独立费定价偏高，垂直运输费的计算与实际发生不符等问题。以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程造价，由于建设工程发包人签订合同时通常将工程价款压低，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，超出了当事人签订合同的预期。参照合同约定结算工程价款，不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。且陆劲松与宜兴公司就涉案工程价款的结算先后签订了3份确认书、1份结账协议，并按照结账协议履行完毕。陆劲松要求变更涉案工程价款结算的依据，却未能提供证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对陆劲松要求涉案工程价款参照江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司的鉴定报告作为结算依据的主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、陆劲松与宜兴公司于2011年4月8日、2012年2月20日签订的《内部承包协议书》无效；二、驳回陆劲松其他诉讼请求。案件受理费80元，由陆劲松负担。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本院认为，宜兴公司与澳洋管委会签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定合法有效。宜兴公司在签订建设工程施工合同后，与陆劲松签订两份《内部承包协议书》，因陆劲松不具有建筑工程施工资质，故该两份《内部承包协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应认定无效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，陆劲松与宜兴公司签订的内部承包协议书虽应认定无效，但陆劲松所承建的澳洋管委会安置楼12号、14号、33号楼均已经竣工验收合格，故宜兴公司与陆劲松之间的涉案工程价款结算应参照双方签订的《内部承包协议书》的约定。根据《内部承包协议书》第一条第四项约定“工程造价最终以审计局审计价下浮20.5%（不含税金，含管理费）”和第八项约定“工程结算：工程合格交付后，陆劲松应在30日内向建设单位报送完整的工程结算及相关审计资料，建设单位报送审计局审计结束后，宜兴公司向陆劲松按约定支付”，双方均同意以建设单位即澳洋管委会报送审计局作出的审计结论作为双方之间工程价款结算的依据，内部承包协议效力的认定并不影响双方结算方式的约定。陆劲松上诉认为内部承包协议被确认无效后，原审法院应当根据陆劲松的申请，对涉案工程争议的工程结算方式，委托第三方进行鉴定的理由缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，陆劲松的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人陆劲松负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 东
审判员 张晨阳
审判员 曹 荣
二〇一七年十一月一日
书记员 戴书琪