宁夏回族自治区隆德县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）隆民初字第489号
原告：张彦寅，男，1986年6月4日出生，汉族，高中文化，农民，住宁夏隆德县。
被告：宁夏成城建设集团有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区欧陆经典花园**号楼**号。
法定代表人：苏志海，系该公司总经理。（未到庭）
委托代理人：马建军，男，1980年3月4日出生，回族，大学文化，宁夏成城建设集团有限公司副总经理。代理权限：特别授权。
被告：杜小兵，男，1979年9月21日出生，汉族，小学文化，宁夏隆德县人，农民，住宁夏隆德县。（未到庭）
委托代理人：李国凤，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告张彦寅诉被告宁夏成城建设集团有限公司（以下简称成城建设公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年6月26日立案受理。依法由代理审判员梁甫适用简易程序于2014年8月7日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，依职权追加杜小兵为被告。原告张彦寅、被告成城建设公司委托代理人马建军、被告杜小兵委托代理人李国凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年春季，被告成城建设公司承建隆德县第四中学校舍工程，被告杜小兵在成城建设公司承建的该工程中担任项目经理。我与被告杜小兵口头达成买卖协议，由我按每方（1方等于62.5块）165元的价格向该工地供应空心砖。我于2013年4月份开始，多次为被告成城建设公司工地销售空心砖，价值36300.00元，由我送货到被告施工工地，分别由该工地材料员杨吉吉、杜建兵、杜百相验收签字后入库。2013年7月20日，工地材料员杨吉吉给我出具了结算单一份。后经我多次催要，被告杜小兵仍未能依约偿还欠款。现我起诉要求判令二被告连带偿还我货款36300.00元，并由被告承担本案诉讼费。
原告为证明其主张提供了结算单一份、出料单四十四份，用以证实二被告欠其砖款36300.00元的事实。
对原告提供的证据，被告成城建设公司委托代理人质证后认为，结算单不具有证据的“三性”。杨吉吉不是成城公司员工，与成城公司没有任何关系，仅凭杨吉吉的签字和不确定的项目部印章，无法认定原告的诉讼请求。宁夏成城隆德县第四中学校舍建设工程项目部是不具备独立法人资格的，其对外不具有承担责任的能力。所以，该证据不能证明被告成城建设公司欠原告的砖款。出料单上只有杨吉吉、杜百相、杜建兵的签字，没有相应的收料单，该证据不具有真实性。
被告杜小兵委托代理人对原告提供的证据无异议。
被告成城建设公司委托代理人辩称，杜小兵不是我公司的项目经理，杨吉吉、杜百相、杜建兵也不是我公司的员工，对原告提供的结算单和出料单，我公司无法确定其真实性和合法性，我公司不承担还款义务。理由是：一、成城建设公司与原告不存在直接的买卖合同关系；二、成城建设公司按照工程进度拨付工程款，杜小兵实际施工量占总工程量的80%左右，成城建设公司也给杜小兵拨付了工程总量80%左右的工程款，不存在拖欠工程款；三、甲方支付给成城建设公司的工程款与工程进度是配套的，杜小兵拖欠原告砖款，发生在成城建设公司拨付给杜小兵工程进度款的时间范围之内。因此，应由杜小兵个人承担给付原告砖款的责任，成城建设公司不应承担连带清偿责任。
被告成城建设公司为证明其主张的事实提交了下列证据：1.成城建设公司印鉴登记表一份，用以证实宁夏成城隆德县第四中学校舍建设工程项目部印鉴是由杜小兵的弟弟杜建兵从成城建设公司领去的的事实；2.杜小兵出具的承诺书一份，用以证实被告杜小兵负责对隆德县第四中学4#教学楼工程进行施工，自负盈亏，自担风险及未经成城建设公司授权不得擅自以公司及公司项目部名义与第三方签订材料购销、设备租赁、劳务雇用等合同或其他债权债务约定，由此引起的纠纷和责任应由其本人承担，与成城建设公司无关的事实；3.建设工程分包合同复印件一份，用以证实成城建设公司与杜小兵签订工程转包合同的事实。
原告对被告成城建设公司提供的证据无异议。
被告杜小兵委托代理人对被告成城建设公司提供的证据无异议。
被告杜小兵委托代理人辩称，原告主张的事实真实，即被告杜小兵转承包了成城建设公司承包的隆德县第四中学4#教学楼工程，并以宁夏成城隆德县第四中学校舍工程项目部的名义施工，在施工的过程中购买了原告的空心砖，并且这些材料均用在第四中学校舍建设工程上，被告杜小兵愿意承担欠原告36300.00元的砖款，但该砖款必须从隆德四中的校舍建设工程款中扣除，因为隆德县第四中学的校舍建设工程款直接由成城建设公司与发包方结算。被告成城建设公司必须承担连带清偿责任，理由是成城建设公司将工程非法转包给不具有建筑资质的被告杜小兵，杜小兵施工等于是成城建设公司施工，杜小兵基于施工发生的债务，均应由成城建设公司承担。
被告杜小兵委托代理人未向法庭提供证据。
经庭审质证，对原告出示的证据，被告成城建设公司的委托代理人虽然提出异议，但该买卖合同是原告和被告杜小兵之间发生的，被告杜小兵的委托代理人未提出异议，认为结算单和出料单是真实的。所以，该证据具有真实性、合法性，且与该案具有关联性，对其证明效力予以认定；对被告成城建设公司提供的证据，原告及被告杜小兵的委托代理人未提出异议。因被告成城建设公司提供的这些证据，虽能够证实被告成城建设公司将其承包的隆德县第四中学校舍工程非法转包给被告杜小兵修建，并将宁夏成城隆德县第四中学校舍建设工程项目部印鉴交给杜小兵使用，且按照工程进度给杜小兵拨付工程款及杜小兵向其承诺负责对隆德县第四中学4#教学楼工程进行施工，自负盈亏，自担风险及未经成城建设公司授权不得擅自以公司及公司项目部名义与第三方签订材料购销、设备租赁、劳务雇用等合同或其他债权债务约定，由此引起的纠纷和责任应由其本人承担，与成城建设公司无关的事实。但对其中成城建设公司印鉴登记表、建设工程分包合同复印件二份证据因其来源合法、内容真实，与该案具有关联性对其证明效力应予以认定。对于杜小兵出具的承诺书，虽然具有真实性，但该承诺是其内部的相互约定，对外不具有约束力，与该案不具有关联性，对其证明效力不予认定。
本案争议的焦点是：欠原告的砖款36300.00元应该由谁承担给付责任；被告成城建设公司是否应承担连带给付责任。
经审理查明，2012年春季，被告成城建设公司承建了隆德县第四中学4#教学楼工程，2012年7月30日被告成城建设公司将该工程非法转包给不具有建筑资质的被告杜小兵施工修建，双方签订了转包协议。被告杜小兵遂以宁夏成城隆德县第四中学校舍建设工程项目部名义施工修建该工程。期间，原告与被告杜小兵口头达成协议，由原告向被告杜小兵工地供应空心砖，并约定每方165元。原告于2013年4月份开始为被告建设工地供应空心砖，共供应空心砖220方，价值36300.00元，由原告送货到被告施工工地，分别由工地材料员杨吉吉、杜建兵、杜百相验收签字后入库。2013年7月20日，杨吉吉给原告出具了结算单一份。经原告多次催要，被告杜小兵以无钱为由推脱未付。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护。原告虽未与被告杜小兵签订书面买卖合同，但双方达成了口头协议，并约定了价款。原告给被告杜小兵施工的隆德县第四中学教学楼工程供应空心砖，被告杜小兵的工地已实际接受并由被告工地材料员为原告出具了出料单和结算单，双方之间形成了买卖合同关系，原告已履行了供货的义务，根据合同的相对性原理，被告杜小兵应及时履行付款义务，但因各种原因被告杜小兵未履行付款义务，构成违约，其应承担付款义务。被告成城建设公司将其合法承包的隆德县第四中学4#教学楼工程全部转包给没有建筑施工资质的被告杜小兵个人承建，违反了《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的禁止性规定，因此，应认定该转包合同无效。成城公司将发包方支付的工程款扣除营业税和企业所得税后，按工程进度拨付给杜小兵，成城建设公司与杜小兵间的关系类似于一种挂靠经营关系，其中转承包人杜小兵是挂靠人，成城建设公司是被挂靠人。作为杜小兵的被挂靠单位，成城公司应当预见杜小兵在违法施工的过程中，可能会发生以成城公司的名义对外购买材料等系列牵连行为，其责任承担方式应类推适用挂靠经营主体间责任承担的有关法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”虽然该司法解释并未解决挂靠人与被挂靠人之间的实体法律责任承担问题，但最高法院上述规定的目的是为了规范挂靠行为，追究挂靠双方的连带责任。原告所提供的空心砖已实际用于该工程建设，已物化为该工程的一部分。该工程所需材料是由实际施工人杜小兵以承包人成城建设公司项目部的名义以口头协议购买的，正是因为成城建设公司非法转包，才使被告杜小兵得以对外以该公司项目部的名义进行交易，从而导致原告误认并造成财产损失，成城建设公司与杜小兵存在共同过错。成城建设公司是该工程的实际受益者，根据权利义务一致的原则，理应对该工程所发生的债务承担责任。成城建设公司将该工程非法转包后，对转承包人杜小兵即负有监督管理之责，应对杜小兵加以严格管理监督，督促其积极履行义务，因其未尽到上述职责，应承担相应的法律责任。被告杜小兵作为与原告直接发生买卖合同关系的实际施工人应对货款承担直接的付款责任，成城建设公司作为承包人应承担连带偿付责任。被告成城建设公司的委托代理人辩称，杜小兵不是其公司的项目经理，杨吉吉、杜建兵、杜百相也不是其公司的员工，原告与被告成城建设公司没有直接的买卖合同关系，被告成城建设公司已按工程进度全额拨付了工程款，被告不应承担付款义务的辩解意见理由不能成立，本院不予采信；原告的诉称意见及被告杜小兵委托代理人的辩解意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条之规定，判决如下：
由被告杜小兵支付原告张彦寅砖款36300.00元，于判决生效后一月内付清；由被告成城建设公司承担连带清偿责任。
案件受理费708.00元，减半收取354.00元，由被告杜小兵负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于固原市中级人民法院。
代理审判员 梁甫
二〇一四年九月十五日
书 记 员 杨洋
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。