江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2256号
上诉人（原审被告）：江苏鲁宁管业科技有限公司。
法定代表人：李忠典，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵耀，江苏法臻律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张斌。
委托诉讼代理人：葛宏明，江苏法之衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏鲲鸿建设工程有限公司。
法定代表人：周玉国，该公司董事长。
上诉人江苏鲁宁管业科技有限公司（以下简称鲁宁公司）因与被上诉人张斌、江苏鲲鸿建设工程有限公司（以下简称鲲鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2016）苏0830民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人鲁宁公司上诉请求：二审法院依法改判驳回被上诉人张斌的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定张斌为实际施工人证据不足。2、即使张斌为实际施工人，在鲲鸿公司未认可鲁宁公司欠付工程款的前提下，张斌无权直接向鲁宁公司主张工程款。3、涉案工程存在延误工期及减少工程量的情形，应扣减相应工程款。4、张斌曾承诺如涉案工程不能按期验收，后续工程款不再主张。
被上诉人张斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人鲲鸿公司未作答辩。
张斌向一审法院起诉请求：判令鲁宁公司给付工程款842952元及利息（按银行同期贷款利率自2015年6月16日计算至实际给付之日），鲲鸿公司承担连带责任，两原审被告承担诉讼费。
一审法院查明的事实，鲁宁公司系钢带缠绕管等研发、生产与销售企业，设立于2012年12月13日。2013年5月17日，鲁宁公司和鲲鸿公司签订建设工程施工合同，约定鲁宁公司将其办公楼及厂房工程发包给鲲鸿公司施工，承包范围为办公楼1050元/㎡、研发楼760元/㎡、2号厂房（钢结构墙体）460元/㎡、1号厂房（砖混墙体）520元/㎡，工程质量标准为合格，工程款支付的方式和时间为基础至正负零处付工程款的15%，钢结构材料进场付工程款的20%，安装结束后付工程款的10%，主体结束后付工程总价的30%，粉刷结束后付工程款的10%，余款一年内付清。办公楼、研发楼为基础达正负零付工程款的15%，一层主体结束后付工程款的15%，二层主体结束后付工程款的15%，三层主体结束后付工程款的15%，粉刷结束后付工程款的25%，余款一年内付清。该合同还对其他事项进行了约定。合同签订前张斌经他人介绍与鲲鸿公司接洽商谈以交纳管理费形式承接涉案工程。2013年5月20日张斌组织人员设备进场施工。2016年6月中旬张斌停止施工，后鲁宁公司组织其他企业继续施工。2014年9月鲁宁公司实际使用案涉的厂房及办公研发发楼。
另查明，鲁宁公司自2013年6月6日至2014年5月13日以向张斌女儿张琰转账或向张斌支付现金的方式共支付工程款2830000元。2014年6月16日张斌与鲁宁公司对案涉工程量进行核定和结算，对未做工程、基本费、临时措施费及税金等扣减后形成结算单，该结算单注明“一号厂房2640㎡×520=1372800元、二号厂房1117.67㎡×520=581188元、研发楼1085.91㎡×760=825291元、办公楼扣除未做工程余款743673元，合计3522952元，以后依此为据结算，双方不得违约”。该结算单由张斌、鲁宁公司法定代表人李忠典及监理单位代表杨某签名。后张斌未继续施工，鲁宁公司亦未向张斌支付工程款。
一审法院审理期间，鲁宁公司认可没有向鲲鸿公司支付过工程款，与张斌之间没有结算单以外的事项需结算，但和鲲鸿公司可能存在工程质量争议。鲁宁公司对其抗辩的工程质量问题未陈述具体内容亦未提起反诉。
一审法院认为，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为，允许他人使用自己名义的企业是被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营的企业或个人是挂靠人。张斌与鲲鸿公司约定以交纳管理费方式承接案涉工程，鲁宁公司和鲲鸿公司虽然签订建设工程施工合同，但鲲鸿公司未实际组织人员和机械设备进驻现场施工，因而可以认定张斌是借用鲲鸿公司名义实际施工案涉工程的挂靠人。实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人，没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人形成施工合同关系的单位或个人。张斌为实际施工人，具有原告的诉讼主体资格。借用包括挂靠、联营和内部承包。张斌借用鲲鸿公司资质施工的行为，违反了法律和行政法规的强制性规定，故鲁宁公司和鲲鸿公司签订的建设工程施工合同无效。涉案工程虽未办理竣工验收手续，但鲁宁公司于2014年9月擅自使用后又以使用部分质量存在问题进行抗辩，缺乏法律依据，不予支持。连带之债是承担连带责任的前提，而连带之债是指以同一给付为标的，各债务人之间有连带关系的多数人之债，数个债务人连带承担以同一给付行为标的的债务。发包人对转包人或违法分包人的债务与转包人或违法分包人对实际施工人的债务基于不同的合同产生，发包人与转包人或违法分包人之间承担的并非同一债务，两者不存在承担连带责任的基础。且连带责任必须有法律的明确规定。发包人承担的欠付工程款责任不是连带责任或垫付责任，而是直接给付责任。发包人直接向实际施工人清偿欠款后，其与转包人或违法分包人间的债权债务关系消灭，就该部分欠款转包人或违法分包人不再承担给付责任。本案中，经张斌与鲁宁公司核算并由监理单位代表签字的结算单载明工程款为3522952元，扣除鲁宁公司已付2830000元，余款692952元为鲁宁公司欠付的工程款，鲁宁公司应在该欠付工程款范围内向张斌承担给付责任。张斌要求鲲鸿公司承担连带责任，缺乏法律依据，不予支持。当事人未就工程交付达成一致意见，亦未明确交接手续，可以工程实际投入使用时间为计算欠付工程款起息点。张斌主张自2015年6月16日起按同期银行贷款利率计算利息10000元，并无不当。张斌主张附属工程工程款，但未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第十三条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款之规定，判决：一、鲁宁公司于判决生效后十日内给付张斌工程款692952元及利息10000元；二、驳回张斌其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12330元，由张斌负担2000元，鲁宁公司负担10330元。
上诉人鲁宁公司在二审中提供新证据：1、2015年2月14日张斌出具的保证书（复印件、加盖盱眙县水务局印章），证明张斌保证在2015年3月30日前开具283万元税票并提供合格证，否则放弃后续所有工程款。2、证人杨某的证言。主要内容为：其在2015年2月14日的保证书上签名后即离开，不知原件在哪，涉案工程是张斌借用鲲鸿公司名义施工，鲲鸿公司没有派人在施工现场进行管理，只是在需要验收时由鲲鸿公司出面。被上诉人张斌质证认为，该保证书系复印作，对其真实性不认可；杨某的证言基本属实。
被上诉人张斌提供2013年8月20日和12月16日的收据两张，证明张斌共向鲁宁公司交付三张发票。上诉人认可两张收据的真实性。
本院二审确认一审查明的事实。
另查明，杨某在接受一审法院调查时陈述：其是涉案工程的现场监理，其将张斌引荐给鲁宁公司的法定代表人李忠典，因张斌没有资质，需要挂靠公司施工，具体张斌与鲲鸿公司如何商谈不清楚，鲲鸿公司只是和鲁宁公司签订合同及工程需要验收时出面，涉案工程均由张斌组织施工，鲁宁公司将工程款直接支付给张斌，张斌与鲁宁公司形成的结算单是双方结算工程款的依据。
本院认为，关于张斌是否为实际施工人的问题。根据鲲鸿公司法定代表人周玉国和涉案工程监理杨某的陈述，结合鲁宁公司将工程款直接支付给张斌的事实，可以认定张斌挂靠鲲鸿公司实际施工鲁宁公司工程的事实，一审法院认定张斌为实际施工人正确。因鲲鸿公司与鲁宁公司的合同均由张斌履行，张斌与鲁宁公司对涉案工程亦进行了结算，鲁宁公司亦从未将工程款支付给鲲鸿公司，故张斌作为实际施工人有权直接向鲁宁公司主张工程款。鲁宁公司上诉主张张斌施工的涉案工程存在延误工期及减少工程量的情形，但其并未提供证据证明，对其主张扣减相应工程款的上诉请求，本院不予支持。因鲁宁公司在二审中提供的保证书系复印件，张斌对此并不认可，故本院对该保证书的真实性不予确认。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12330元，由上诉人鲁宁公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 季明丽
代理审判员 邹艳萍
代理审判员 宋慧林
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 李 蕙