广西壮族自治区田阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳刑初字第20号
公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
被告人黄某甲，出生于广西壮族自治区，个体经营者。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年5月10日被田阳县公安局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。现羁押于田阳县看守所。
辩护人麦志波，广西凌盛律师事务所律师。
被告人毛某，出生于广西壮族自治区，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，2014年5月10日被田阳县公安局刑事拘留，同年6月11日被执行逮捕。同年11月3日被取保候审。
辩护人周运年，广西双贺律师事务所律师。
田阳县人民检察院以阳检刑诉（2014）202号起诉书指控被告人黄某甲、毛某犯开设赌场罪，于2014年12月18日向本院提起公诉。本院于同年12月25日立案受理，依法组成合议庭，于2015年1月10日公开开庭审理了本案。庭审过程中，被告人黄某甲及其辩护人向本院提出申请，要求排除扣押物品清单、检查笔录、鉴定材料、现场勘察笔录、现场照片等证据，本院于同年3月12日第二次开庭，对该证据合法性进行审查。田阳县人民检察院指派代检察员覃飞玲出庭支持公诉，被告人黄某甲、毛某及辩护人麦志波、周运年均到庭参加诉讼。现已审理终结。
田阳县人民检察院指控，2014年4月某日，被告人黄某甲向黄某乙、凌某、黄某丙、孙某（四人另案处理）提议一起出资合伙经营电子游戏室，黄某乙、凌某、黄某丙、孙某均表示同意。后黄某乙出资4.8万元、凌某出资4.5335万元、黄某甲出资5万元，用于购买游戏机及租赁游戏室场地。被告人黄某甲向被告人毛某提出合伙经营赌博游戏室，由毛某负责租赁开设游戏室的场地，并负责日后游戏室的经营管理，承诺日后有分红，毛某表示同意。同月某日，黄某甲购买具有赌博性质的各类型游戏机一批，并经毛某联系，租下本县美食城的“醉友缘”大排档餐馆，作为经营赌博游戏室场地，并把已经购买的游戏机安装在该处。4月29日，被告人黄某甲在未办理工商营业执照的情况下，在美食城“醉友缘”大排档餐馆经营赌博游戏室，被告人毛某负责游戏室的日常管理。从4月29日至5月8日止，该游戏室经营非法所得36300元。5月9日，该赌博游戏室被公安机关查处，经鉴定，被收缴的游戏机具有赌博功能。案发后，被告人毛某主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实。对指控的事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，并认为被告人黄某甲、毛某以营利为目的，开设赌场从中营利，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人黄某甲、毛某起主要作用，均是主犯，对于主犯应根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定处罚。被告人毛某犯罪后主动到公安机关投案自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。提起本院依法惩处。
被告人黄某甲对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人的辩护意见，1、公安机关违规、违法对黄某甲的游戏室进行搜查，在侦查活动中收集到的扣押物品清单、检查笔录、鉴定材料、现场勘察笔录、现场照片等证据，不能作为认定事实的依据；2、黄某甲不是主犯；3、2014年5月9日，电子游戏室没有开门营业，黄某甲具有犯罪中止的情形；4、黄某甲开设赌场时间短、范围小、影响小，犯罪情节较轻；5、黄某甲具有自首情节。综上，建议对被告人黄某甲免予刑事处罚。
被告人毛某对公诉机关指控的事实及罪名无异议。辩护人的辩护意见，1、毛某不是本案的主犯；2、毛某有自首情节；3、毛某系初犯、偶犯；4、本案社会危害性相对较小；综上，建议对被告人毛某适用缓刑。
经审理查明，2014年4月，被告人黄某甲向黄某乙、凌某、黄某丙、孙某提议一起出资合伙经营电子游戏室，四人均表示同意，并商定由黄某甲负责开设和管理游戏室，其他人入股分红，即黄某乙出资4.8万元，凌某出资4.5万元，由黄某甲帮孙某垫付1.3万元，黄某丙用黄某甲借其的5万元钱出资。商量好后，被告人黄某甲用凑集到的资金加上自己的出资购买了具有赌博性质的16台百家乐游戏机、8台捕鱼机、4台风韵游戏机、8台动物世界游戏机、8台六狮满贯游戏机、8台玩牌机、12台吹波机及1台游戏通管理机。后黄某甲找到被告人毛某，让毛某负责游戏室的经营管理，毛某表示同意。后经毛某联系，黄某甲租下田阳县美食城的“醉友缘”大排档餐馆，作为经营赌博游戏室场地，并把已经购买的游戏机安装在该处。4月29日，被告人黄某甲开始在“醉友缘”大排档餐馆经营赌博游戏室，并由被告人毛某负责游戏室的日常管理。从2014年4月29日至5月8日，该游戏室经营非法所得共计36300元。5月9日，该赌博游戏室被公安机关查处并收缴上述游戏机和非法所得15236元。经百色市公安局治安支队鉴定，被收缴的游戏机均具有赌博功能。2014年5月11日，田阳县公安局民警依法书面传唤毛某接受调查，毛某到案后如实供述开设赌场事实。
另查明，2014年5月9日，田阳县公安局治安大队民警在工作中发现田州镇美食城原“醉友缘”食府内有人利用捕鱼机等电子游戏机开设赌场，即组织民警前往该食府进行查处。在出示人民警察证后，立即对该游戏室进行检查。后在见证人的见证下，制作了现场勘验检查笔录，对在场涉案物品进行登记。并于当晚将在现场等候的黄某甲带回公安局进行讯问，经审查发现该案符合刑事案件立案条件，同月10日，田阳县公安局对该案立案侦查，后在黄某甲在场的情况下，制作检查笔录，在持有人黄某甲、毛某、黄某丁及见证人在场的情况下，对涉案游戏机、记账本、游戏通（CPU管理机）、赃款等涉案物品依法予以扣押。
又查明，2015年1月21日，5月11日，黄某甲将非法所得21064元交到本院。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
现场勘验笔录、现场图及现场照片证实，案发现场位于田阳县田州镇广场二路美食城内的原“醉友缘”食府以及现场概貌等情况。
扣押决定书、扣押清单证实，公安机关依法对查获的16台百家乐游戏机、8台捕鱼机、4台风韵游戏机、8台动物世界游戏机、8台六狮满贯游戏机、8台玩牌机、12台吹波机及1台游戏通管理机，记账本，非法所得15236元等财物进行扣押。
百公（治）鉴字（2014）第028号鉴定书及其鉴定意见通知书证实，经百色市公安局治安支队鉴定，本案中依法扣押的电子游戏机均具有荧屏积分的赌博功能。
收据证实，黄某甲于2014年4月27日收到凌某交来游戏室投资款45535元。
收条证实，2014年3月16日陆某收到毛某付给的承包金4.4万元、搬迁费1000元。
抓获经过证实，2014年5月9日，田阳县公安局治安大队民警在工作中发现田州镇美食城内原“醉友缘”食府内有人利用捕鱼机等电子游戏机开设赌场，即组织民警前往查处。在检查过程中，公安民警当场将被告人黄某甲带回公安局进行询问，黄某甲到案后即供认伙同毛某等人开设赌场的事实。2014年5月11日，民警依法书面传唤毛某到田阳县公安局接受调查，毛某到案后如实供述开设赌场事实。
情况说明证实，2014年5月9日，田阳县公安局治安大队民警在工作中发现田州镇美食城内原“醉友缘”食府内有人利用捕鱼机等电子游戏机开设赌场，即组织民警前往该食府查处，在出示人民警察证后，立即对该游戏室进行检查，并依法扣押涉案的电子游戏机等情况。
8、户籍证明证实，被告人黄某甲、毛某的出生日期、住址等身份情况。
9、证人黄某乙证实，2014年清明节前，其和黄某甲、黄某丙、孙某一起喝茶，期间黄某甲和其等人提出一起办电子游戏室，并说办证、搞关系等事情由他负责，其等人入股等分红就行了，其等人均默认表示同意。不久后，黄某甲就催其要钱买游戏机，其就让其弟黄某庚分两次拿4.8万元给黄某甲。过后其听说游戏室被公安机关查处了。
10、证人凌某证实，2014年4月初的某天，其和黄某甲、一个叫“李总”一起喝酒时，黄某甲提出一起合伙开一个电子游戏室，其表示同意后，黄某甲就说让其入股4.5万元。过后，其当面交给黄某甲2万元钱，另外的2万多元其让女友黄某己帮转交给黄某甲。过后不久其就听说游戏室被公安查处了。
11、证人黄某丙证实，2014年清明节期间某天，其和孙某、黄某乙、黄某甲、凌某一起喝茶，期间黄某甲提出说有关系可以开电子游戏室，办证、管理等由他负责，让其等人合伙一起做。因为其和黄某甲以前一起做铝矿生意，黄某甲还借其钱，黄某甲就让其以这钱入股，其就同意了。后面的一些事情都是黄某甲去操办的，其没有过问。5月9日其接到公安机关的电话后才知道电子游戏室被查处了。
12、证人孙某证实，2014年清明节期间，其和黄某甲、黄某丙、黄某乙一起喝茶，期间黄某甲说有关系开电子游戏室，并说负责管理等事由他负责，让其等人入股。其当时没有钱，就说不参与，但黄某甲说可以帮其先垫付，其就同意了。在电子游戏室没开业之前其去看过，看见“醉友缘”食府内已经摆放了很多台电子游戏机，其认得有捕渔机等。平时是毛某负责管理电子游戏室。黄某甲说帮其出了钱，但其至今没有拿到分红。
13、证人陆某证实，2014年3月，毛某联系其说想租其在田阳县美食城内的“醉友缘”大排档店门来开电子游戏室，其同意后就与毛某签了租赁协议书，当时黄某甲也在现场。租期到2014年12月31日，租金是44000元。过后其听说电子游戏室被公安查处了。
14、证人黄某丁证实，2014年4月底某天，黄某甲打电话和其说在美食城开了个电玩城，让其帮着管钱和修理游戏机，每月给其3000元工资。5月2日其就开始在电子游戏室上班了。平时游戏室由毛哥负责，毛哥安排其每天早上和他对账收钱，自其收钱管钱以来，共管理有3万多元，开支共14000多元。2014年5月8日其外出旅游，回来就听说游戏室被公安查处了。
15、证人莫某证实，2014年5月某天，其在“醉友缘”旁边的桌球室玩，有个叫“毛哥”的过来问其有没有工作，是否愿意到醉友缘游戏室来做服务员，其同意后，过两天就去上班了。其工作主要是给客人上分，如果客人赢钱了，其就问“毛哥”要钱支付给客人。其才上得三天的班，游戏室就被公安查了。
16、证人黄某戊证实，其在美食城停车场做车辆保管员，因为经常去“醉友缘”旁边的桌球室玩，就认识了黄某甲。2014年4月底，其去桌球室玩时发现很多游戏机。有一天黄某甲问其是否能顺便帮其看守游戏室，每个月给其3000元工资，其就答应了。5月8日该游戏室被公安查处。
17、证人黄某己证实，2014年4月某天，其帮凌某把一个黑色的塑料袋子拿到田阳县美食城“醉友缘”门口交给一个叫黄某甲的男子。
18、证人黄某庚证实，2014年4月中旬某天，其接到黄某乙电话，让其帮拿钱去给黄某甲，后其在田州镇香芒湖旁，将18000元交给黄某甲。过了一周左右，其又将10000元钱拿去给黄某甲。过后黄某乙讲这些钱是给黄某甲拿去开电玩城的。
19、证人苏某证实，其在田阳县美食城做保安员。2014年4月底，黄某甲承包“醉友缘”大排档来做电子游戏室，之后其经常见有人进进出出游戏室。游戏室是在5月8日被查。
20、被告人黄某甲供述，2014年清明节期间某天，其和凌某一起喝茶时认识一个叫“李总”的人，后“李总”提议要开赌博游戏机室，并说可以打通各方面的关系。由于其资金不够，就找到黄某丙、孙某、毛某、黄某乙等人一起合伙开游戏室，他们均表示同意。后凌某分两次交给其4.5万元，黄某乙交给其4.8万元，因其欠黄某丙5万元，所以其就和黄某丙说这5万元算他入股游戏室的钱，黄某丙也同意，孙某和毛某没有钱，其就帮他们两人垫付，其帮孙某垫付了1.3万元，其帮毛某垫付的其没有算，其自己又出资5万多元。游戏室的场地是由毛某去租的，租金其交给毛某去结算。在租好场地后，其去南宁购买了赌博游戏机，其中有捕鱼机4台、六狮满贯一套8台、扑克机6台。拉回来安装好后，游戏室于2014年4月29日开始营业。平时具体由毛某负责管理游戏室内部的事务，登记每天的收支情况，还请有六个服务员帮做事，并叫“老先”帮看场，其很少去看。游戏室里还有捕鱼机4台、动物世界一套8台、4台水果机、吹波机一套、百家乐一套，是2014年5月7日黄某乙叫人送来的。5月9日20时许，其接到孙某电话说有公安去查游戏室，其就去看，后就被公安民警传唤了。
21、被告人毛某供述，2014年清明节前某天，黄某甲找到其，让其帮找地方租来做赌博游戏室。其找到陆某租下他在美食城内的原“醉友缘”大排档的场地，并以其名义签订了租赁合同，租金是黄某甲给其的4.4万元。过段时间后，黄某甲联系其说游戏机拉到了，让其去接货，其便开门让他们安装游戏机。游戏机安装好后，其等人就张贴招工广告，其接待并定下几个服务员。2014年4月29日游戏室开始对外营业，平时游戏室主要由其和服务员管理，其负责跟服务员对数，并登记管理账本和结算。2014年5月9日，其听说游戏室被公安查处了，其到游戏室外看见黄某甲也在，其和黄某甲聊了一下就回家。自4月29日至5月8日游戏室营业总收入是36300元。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本案有关联，且能相互印证，本院予以确认。
关于被告人黄某甲辩护人提出公安机关违规、违法对黄某甲的游戏室进行搜查，在侦查活动中收集到的扣押物品清单、检查笔录、鉴定材料、现场勘察笔录、现场照片等证据，不能作为认定事实的依据。经查明，田阳县公安局民警在对黄某甲经营的游戏室进行检查活动、制作现场勘验检查笔录以及对在场涉案物品进行登记时，符合《公安机关办理行政案件程序规定》，该案立为刑事案件后，民警在侦查活动中所制作的检查笔录、扣押决定书、扣押清单合法，且以上所收集的证据与证人黄某乙、凌某、黄某丁、黄某戊等证人证言及被告人黄某甲、毛某的供述均能相互印证证实，黄某甲、毛某参与开设赌场的事实，因此公安机关在本案中所收集的扣押物品清单、检查笔录、鉴定材料、现场勘查笔录、现场照片等证据，在来源上虽存在瑕疵，但该证据结合本案的其他证据能够证实本案的事实，以该证据作为本案的定案依据，未影响司法公正，本院决定对该证据予以确认，辩护人提出的此点辩护意见不予采纳。
关于被告人黄某甲辩护人提出黄某甲具有犯罪中止情形的辩护意见，经查，2014年5月9日公安机关对被告人黄某甲经营电子游戏室查处前，该电子游戏室已于2014年4月29日开始经营至5月8日，共营利36300元。犯罪中止的特征在于自觉放弃犯罪，不使犯罪结果发生，本案被告人在犯罪过程中，其游戏室已经营并获利，并没有自动放弃犯罪，而是被公安机关查处，犯罪行为已经既遂，实现了犯罪预期的结果，不存在中止的问题。故其辩护人对此提出的辩护意见不能成立。
关于被告人毛某的辩护人提出毛某犯罪后主动到公安机关投案自首的辩护意见，经查，2014年5月9日，公安机关现场将黄某甲带回公安局进行讯问后，办案机关已掌握毛某涉嫌开设赌场的事实，并于2014年5月11日书面传唤毛某到田阳县公安局接受讯问，综上，毛某在司法机关已掌握其犯罪事实并传唤其时才到案接受讯问，没有主动、直接向司法机关投案，其行为不符合自首的法律条件，辩护人的辩护意见不成立。
本院认为，被告人黄某甲为他人提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，自己从中营利，被告人毛某明知被告人黄某甲利用赌博机开设赌场，受雇参与赌场管理并领取固定工资，赌场经营期间非法所得共计36300元，情节严重，其行为确已触犯我国刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人黄某甲、毛某犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。在共同犯罪过程中，被告人黄某甲主动联系合伙人，出资经营电子游戏室，并联系购买电子游戏机，招聘管理人员，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，故黄某甲的辩护人提出的第2点辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳；被告人毛某受雇管理电子游戏室，起次要作用，是从犯，可以减轻处罚，故毛某辩护人提出的第1点辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。被告人黄某甲明知公安机关正在查处其开设的游戏室，还主动到现场，并在现场等候公安机关处理，被当场口头传唤后即如实供述伙同他人开设赌场的犯罪事实，是自首，可以减轻处罚，黄某甲的辩护人提出的第5点辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。毛某辩护人提出的第2点辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。本案违法所得累计达36300元，属于情节严重，故黄某甲、毛某的辩护人提出的第4点辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人黄某甲辩护人提出黄某甲具有犯罪中止情形的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。被告人黄某甲开设赌场供他人进行赌博活动，在犯罪过程中起主要作用是主犯，赌场经营违法所得达36300元，情节严重，不符合免于刑事处罚的条件，辩护人对此提出的意见，于法无据，本院不予采纳。案发后，被告人黄某甲退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚。被告人毛某到案后如实供述罪行，并当庭自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚。为严肃国法，维护社会管理秩序，惩罚刑事犯罪分子。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月10日起至2015年6月9日止。）
二、被告人毛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月21日起至2015年10月25日止。罚金限于判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
被告人黄某甲退出的非法所得15236元，由田阳县公安局予以没收，上缴国库。
被告人黄某甲退出的非法所得21064元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄 谢
代理审判员 卢 芯
人民陪审员 黄仙琼
二〇一五年五月十一日
书 记 员 罗 航