新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵07民终175号
上诉人（原审被告）：海南中交龙建筑工程有限公司乌鲁木齐分公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区友好北路698号明慧园小区A座20-7号。
负责人：薛峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢仁古丽·图尔迪，新疆施安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何迪，新疆施安律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：李挺，男，1985年12月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆奎屯市。
委托诉讼代理人：李新春（李挺之父），男，奎屯河流域灌溉管理处职工，住新疆奎屯市。
被上诉人（原审被告）：郭雄，男，1990年7月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆伊宁县。
原审被告：新疆衡汇矿业开发有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区苏州路南一巷159号龙海5°小区9栋4层1单元401室。
法定代表人：马长征，该公司总经理。
上诉人海南中交龙建筑工程有限公司乌鲁木齐分公司（以下简称中交龙分公司）因与被上诉人李挺、郭雄，原审被告新疆衡汇矿业开发有限公司（以下简称衡汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2016）兵0701民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中交龙分公司的委托诉讼代理人谢仁古丽·图尔迪、何迪，被上诉人李挺及其委托诉讼代理人李新春，原审被告衡汇公司的法定代表人马长征到庭参加诉讼。被上诉人郭雄经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
中交龙分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项内容；二、将本案发回重审或依法改判；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序不合法。本案中《煤矿土石方剥离及挖煤施工合同书》是中交龙分公司与郭雄和谢兵三方当事人签订的，一审法院并没有追加谢兵为本案当事人，属漏列案件当事人。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1、一审法院对中交龙分公司与郭雄和谢兵的责任义务认定不清。中交龙分公司与郭雄和谢兵签订的《煤矿土石方剥离及挖煤施工合同书》中明确约定郭雄和谢兵在施工过程中所产生的债权、债务应自己承担，与中交龙分公司无关。一审法院对于双方的约定视而不见，判决中交龙分公司承担付款责任显然是对事实认定不清。2、一审法院对中交龙分公司与郭雄的工程款认定不清，证据不足。到目前为止，中交龙分公司与郭雄和谢兵的工程量双方争议较大，工程是否达到合格标准，双方也没有确认，中交龙分公司到底应当给郭雄、谢兵支付多少工程款，双方都没有确定，一审法院就判令中交龙分公司支付李挺工程款810978元，显然属于对事实认定不清，证据不足。三、一审法院滥用职权，错误裁判。一审法院根据郭雄给李挺出具的欠据判决郭雄支付欠款1167000元。可是在该欠据上明确注明，该工程欠款是分期支付的。其中2016年12月30日应支付300000元，2017年12月25日应支付360000元，这两笔欠款的付款时间还没有到期，一审法院就直接判决郭雄一次性付清1167000元，显属错误裁判。
被上诉人李挺辩称：一、李挺是与郭雄签订的《协议书》，并没有和谢兵签订合同，所以只能起诉郭雄。二、中交龙分公司的负责人薛峰答应等贷款办下来就支付李挺工程款，并多次承诺不会拖欠李挺工程款。三、李挺和郭雄就李挺施工的工程量已经确认过，并出具了欠条，但郭雄并未履行付款义务。
原审被告衡汇公司述称，一审判决正确，衡汇公司与中交龙分公司之间没有债权债务关系。
李挺向一审法院起诉请求：1、判令郭雄支付欠款1167000元、利息42449.6元；2、中交龙分公司、衡汇公司对上述欠款承担连带给付责任；3、案件受理费及邮寄费由郭雄、中交龙分公司、衡汇公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月24日，郭雄与中交龙分公司签订了《煤矿土石方剥离及挖煤施工合同书》，但该合同并未履行。2015年4月24日，发包方中交龙分公司（甲方）与承包方郭雄、谢兵（乙方）重新签订了《煤矿土石方剥离及挖煤施工合同书》，该合同约定施工概况为土石方剥离、挖煤、运输等，施工名称为新疆吉木乃县诺海煤矿，施工地点诺海煤矿4平方公里，工程单价为甲方按土石方10元/立方米及采煤单价10元/吨向乙方支付价款。
2015年4月25日，郭雄将其与谢兵承包的新疆吉木乃县煤矿土石方剥离工程转包给李挺，双方签订了《协议书》，约定李挺承包郭雄煤矿土石方和煤的开挖工程，即挖运、汽运、平整，运距一公里内综合单价为8.6元/m³/km。合同签订后，2015年5月初，李挺组织人员、机械在吉木乃县诺海煤矿实施了土石方剥离工程。2015年8月初，因未支付工程款，李挺撤离施工现场。
李挺与郭雄进行了结算，双方确认李挺施工的土石方工程量为90990m³，运距均在一公里内，按8.6元/m³/km计算土石方工程款为782514元，双方还确认了李挺的机械、人工、撤场等损失及费用，郭雄向李挺出具欠条，载明：欠李挺2015年5月至8月吉木乃县煤矿工程款1167000元。郭雄向李挺承诺2015年12月15日前付工程款200000元、2016年1月30日前付100000元、2016年6月15日前付200000元、2016年12月15日付300000元、2017年12月15日付清尾款360000元。李挺认可收到工程款55000元。
衡汇公司与中交龙分公司对双方签订了长期合作的煤矿勘探合同，合同约定中交龙分公司实施吉木乃县诺海煤矿的土石方剥离及采点挖煤勘探工程，勘探工程费用由中交龙公司自行承担，均不持异议。双方均未提供书面合同。
李挺因诉讼支付邮寄费345.4元。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”本案中，中交龙分公司将煤矿土石方剥离及挖煤工程转包给没有资质的个人郭雄、谢兵施工，郭雄又将该工程转包给同样没有资质的个人李挺施工。中交龙分公司与郭雄、谢兵之间签订的施工合同书无效，郭雄与李挺之间签订的协议书亦无效。双方合同虽然无效，但是李挺主张参照约定支付工程价款，应予支持。郭雄与李挺对工程款进行了结算，双方确认郭雄共计欠李挺1167000元，其中土石方工程款为782514元（90990m³×8.6元/m³/km），机械、人工停工损失及撤场等费用为384486元（1167000元-782514元）。郭雄理应支付李挺工程款及损失1167000元，并赔偿李挺因诉讼产生的邮寄费345.4元。李挺主张按照中国人民银行公布的同期贷款年利率4.85%，计算9个月的逾期利息，不违反法律规定，应当按照工程款782514元为基数计付，即28464元，由郭雄予以赔偿。无效合同产生的损失384486元，不应当再重复计算利息，已支付的工程款55000元，应当从中扣减。
中交龙分公司明知郭雄没有资质，将工程非法转包给郭雄施工，存在过错，应当对郭雄欠付李挺工程款782514元、利息28464元承担连带责任。中交龙公司虽然不认可李挺与郭雄确认的工程量，但中交龙公司应当在土方工程开挖后及时验收确认，且未提供相应的证据，故对其辩解意见，不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，李挺实际投入机械、人工，实施了诺海煤矿的土石方剥离工程，衡汇公司作为诺海煤矿业主，其与中交龙分公司约定勘探煤矿工程的工程款由中交龙分公司负担，而衡汇公司仅在欠付工程款的范围内对实际施工人李挺承担责任，现衡汇公司并未欠付中交龙分公司工程款，故李挺要求衡汇公司承担责任的诉讼请求，缺乏证据证实，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、郭雄于本判决生效后三十日内支付李挺工程款及损失1167000元、利息28464元，并赔偿李挺邮寄费345.4元，以上合计1195809.4元，扣减郭雄已支付的55000元，郭雄实际支付1140809.4元；二、中交龙分公司在上述第一项内容欠付工程款及利息810978元范围内承担连带责任；三、驳回李挺其他诉讼请求。案件受理费7843元，由李挺负担446元，郭雄、中交龙分公司负担7397元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为：一、根据本案查明的事实，2015年4月25日，李挺与郭雄签订了关于新疆吉木乃县煤矿土石方剥离工程转包协议，该协议的甲乙双方分别是郭雄与李挺。因此，李挺依据其与郭雄签订的合同，起诉郭雄，符合法律规定，一审法院没有追加谢兵为本案当事人，程序并无不当。二、中交龙分公司将煤矿土石方剥离及挖煤工程转包给没有资质的个人郭雄、谢兵施工，且双方约定郭雄和谢兵在施工过程中所产生的债权、债务与中交龙分公司无关。因双方之间签订的合同违背了法律的强制性规定，应为无效合同。因此，一审法院判决中交龙分公司承担付款责任符合法律规定。三、李挺施工的工程后期由于工程款支付不到位，李挺被迫撤离施工现场。2015年11月13日，郭雄与李挺进行了结算。至于中交龙分公司与郭雄之间工程款的支付情况，并不影响本案中交龙分公司应对郭雄欠付李挺工程款承担连带责任的法律规定。四、李挺有权行使不安抗辩权，要求郭雄立即支付尚未到期的工程款。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条关于“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益：在当前情势下，为敦促诚信的合同一方当事人及时保全证据、有效保护权利人的正当合法权益，对于一方当事人已经履行全部交付义务，虽然约定的价款期限尚未到期，但其诉请付款方支付未到期价款的，如果有确切证据证明付款方明确表示不履行给付价款义务，或者付款方被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态，或者付款方转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者付款方丧失商业信誉，以及付款方以自己的行为表明不履行给付价款义务的其他情形的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以根据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等规定精神，判令付款期限已到期或者加速到期”的规定，结合本案查明的事实，李挺施工的工程后期由于工程款支付不到位，被迫撤离施工现场。郭雄与李挺在2015年11月13日就进行了结算，共计欠付李挺工程款1167000元。该结算欠条中已到付款期限的工程款至今分文未付，故本院对尚未到期的欠款视为付款期限已到期。
综上所述，中交龙分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11910元，由上诉人海南中交龙建筑工程有限公司乌鲁木齐分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 敬 红
审 判 员 徐 华
代理审判员 刘志银
二〇一七年一月十日
书 记 员 李 阳