青海省西宁市城东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第436号
公诉机关青海省西宁市城东区人民检察院。
被告人马某某，男，1974年4月1日出生，回族，高中文化程度。2015年3月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人祁辉成，青海智凡律师事务所律师。
被告人王某，男，1980年1月18日出生，回族，大专文化程度，青海民族大学法学院职工。2015年3月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于西宁市第二看守所。
辩护人陈辉，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
西宁市城东区人民检察院以东检公诉刑诉（2014）440号起诉书指控被告人马某某、王某犯贩卖毒品罪，于2015年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员张艳青依法出庭支持公诉。被告人马某某、王某及其辩护人祁辉成、陈辉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，1.2015年3月4日，被告人王某与购买者穆某某（另案处理）电话联系后，在西宁市城东区以1400元的价格贩卖给穆某某4克左右毒品甲基苯丙胺。
2.2015年3月6日21时许，被告人王某与购买者穆某某电话联系后，在本市城东区XXX宾馆门前以700元的价格向穆某某贩卖约1.6克的毒品甲基苯丙胺一小包。2015年3月7日18时许，公安民警从穆某某身上搜出疑似毒品物5小包（其中包括3月6日从王某处购买的1.6克毒品）。经西宁市公安局刑警支队技术大队鉴定疑似毒品5小包合计净重2.09克，从中检出甲基苯丙胺。
3.2015年3月8日0时许，被告人王某与被告人马某某在电话中约定以3800元价格购买13克冰毒，并且在本市城东区交易。凌晨1时许，被告人马某某在被告人王某驾驶的车内进行毒品交易时被民警当场抓获，并当场查获疑似毒品物白色晶体颗粒2包合计净重12.54克，从中检出甲基苯丙胺成分。
针对上述事实，公诉机关当庭出示了相关证据，并认为二被告人的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定，构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
庭审中，二被告人对起诉书指控的第三起犯罪事实均辩解当时二人联系时都未说购买毒品，王某让马某某拿些毒品过去，只是一起吸食，并让马某某多带一点，也没有商谈钱价格。是公安人员让王某找个有毒品的人，可将其放掉，所以让马某某带毒品过来，将马某某抓获。对起诉书指控第一起犯罪事实，被告人王某辩解，指控不属实，2015年3月4日其在兴海县，有住宿宾馆登记、车辆过路费，车牌号为青AXXX**。
辩护人祁辉成的辩护意见为，1.公安机关抓获被告人马某某时，只查获了毒品未查获用于购买毒品的毒资；2.证据证实被告人王某是在公安人员控制下在办案单位打电话给马某某的，让马某某拿些毒品过来定价每克300元。公安机关在侦查方式上存在诱导行为，且二被告人的当庭翻供，均辩称没有买卖毒品的故意行为；3.公诉机关在补充侦查阶段所调取的侦查人员的询问笔录，程序不合法，不应作为证据使用。综上，公诉机关指控被告人马某某贩卖毒品的事实不清，证据不足。根据相关法律规定，不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行贩卖犯罪的，按非法持有毒品罪定罪处罚。
辩护人陈辉的辩护意见为，1、起诉书指控被告人王某第一起犯罪事实仅有穆某某的陈述，公安机关也未截获毒品，并且3月4日当天王某不在西宁。2、指控第二起从穆某某身上搜出的毒品为2.09克，其中一部分是从王某处购买的，但对于王某所卖毒品数量不能确定。3、王某协助公安机关抓获被告人马某某，有立功表现，对其可减轻处罚。
经审理查明，（一）2015年3月6日23时许，被告人王某与穆某某电话联系后，在本市城东区八一路XXX宾馆门前以700元的价格由王某给穆某某出售毒品甲基苯丙胺一小包（1.6克）。同年3月7日18时许，穆某某在本市前营街向他人贩卖毒品时被抓获后，从其身上搜出疑似毒品物5小包，其中1.6克毒品系从王某处购买。
2015年3月16日，经西宁市公安局（宁）公（刑）鉴（理化）字（2015）387号《检验鉴定书》鉴定意见：送检的检材合计净重2.09克，从中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证的下列证据证实：
1.手机通话记录证实被告人通过该手机与购买毒品者穆某某联系后在本市八一路XXX宾馆门前给穆出售毒品的事实；
2.抓获经过证明证实2015年3月7日，公安人员在本市城东区花园南街与后营街交叉口处马路边将穆某某抓获后，经穆某某供述及协助下在城中区香格里拉小区内将被告人王某抓获的事实；
3.辨认笔录证实辨认人穆某某从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中在见证人见证下，指认出编号为6号的男子是给其出售毒品的被告人王某的事实；
4.搜查笔录证实公安机关对穆某某依法进行人身搜查后，从其随身携带的铁盒内搜出疑似毒品物5小包的事实；
5.刑事照片证实对查获的毒品实物送检时进行拍照固定留存的事实；
6.扣押物品清单证实从被告人身上查扣的毒品及作案联系时使用的工具手机一部扣押在案佐证的事实；
7.电子证物检查工作记录证实对被告人王某手机一部进行通话记录检查，将取证结果制作成文件夹，刻录到光盘的事实；
8.光盘四张证实对被告人王某及穆某某归案后进行审讯时，将审讯全过程进行了同步录音录像及对其使用的130XXXX****电话通讯记录刻录光至光盘的事实；
9.上交毒品登记表证实缴获的毒品已上缴入库的事实；
10.户籍证明证实被告人作案时的实际年龄及身份情况的事实；
11.证人穆某某的陈述证实2015年3月6日，其通过电话联系到王某，并约定在本市城东区XXX宾馆门口见面，王某以700元的价格卖给其1.6克冰毒的事实；
12.检验鉴定书证实抓获穆某某时从其处查获甲基苯丙胺共计为2.09克的事实；
被告人的供述与上述证据所证事实相一致。事实清楚，证据来源合法、有效，足以认定。
（二）2015年3月8日0时许，被告人马某某接到王某的电话，向其要毒品，并要求准备在10克以上，被告人马某某答应拿13克冰毒。之后王某驾驶其车牌号青AXXX**荣威550白色小轿车到本市城东区德令哈加油站对面菜市场（纺织）巷道内，双方见面后，被告人马某某进入王某车内将毒品从上衣左侧口袋拿出，给王某看过后，放在车内工具箱上，此时被公安人员当场抓获。
2015年3月16日，经西宁市公安局（宁）公（刑）鉴（理化）字（2015）388号《检验鉴定书》鉴定意见：送检的检材合计净重12.54克，从中检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭质证的下列证据证实：
1.手机二部证实被告人马某某与王某通过手机联系约定在本市城东区德令哈加油站对面菜场巷道内给王某毒品的事实；
2.抓获经过证明证实被告人王某协助公安机关在本市城东区德令哈加油站对面纺织巷道内抓获被告人马某某的事实；
3.辨认笔录证实辨认人王某从公安机关提供的12张不同男性正面免冠照片中在见证人见证下，指认出编号为10号的男子是给其出售毒品的被告人马某某的事实；
4.搜查笔录证实公安机关对马某某人身及王某驾驶的车辆依法进行搜查后，从车内的工具箱上搜出疑似毒品2小包的事实；
5.刑事照片证实对查获的毒品实物送检后进行拍照固定留存的事实；
6.扣押物品清单证实从二被告人处查扣的毒品2小包，及作案联系时使用的工具手机二部扣押在案佐证的事实；
7.上交毒品登记表证实缴获的毒品已上缴入库的事实；
8.户籍证明证实被告人马某某作案时的实际年龄及身份情况的事实；
9.证人王某当庭供述证实其通过电话与马某某联系准备毒品，马某某答应给其拿13克冰毒，双方约定只是一起吸食，并让马某某多带一点，没有商谈价格。是公安人员让其找个有毒品的人，可将其放掉，双方在本市德令哈加油站对面巷道内见面后，马某某到其驾驶的青AXXX**号车辆内，将纸包的毒品打开让其看过后，说大包10克、小包3克，共13克。正在此时被公安人员抓获的事实；
10.被告人马某某当庭的供述证实2015年3月8日零时许，被告人王某打电话让其多帯些毒品，没有说要购买毒品，也没有谈到钱，其告诉有13克冰毒。双方约好在本市城东区德令哈加油站对面巷道内见面，王某驾驶一辆白色轿车过来，其将自己的车停放对方车后面，带上毒品到王某车内副驾驶座位上，将毒品从上衣左侧里面的口装内拿出，打开让王某看过后，放在工具箱上，这时被公安人员抓获的事实；
11.电子证物检查工作记录证实对被告人马某某手机一部进行通话记录检查，将取证结果制作成文件夹，刻录到光盘的事实；
12.光盘四张证实对被告人马某某及王某归案后进行审讯时，将审讯全过程进行了同步录音录像以及对二人使用的183XXXX****、182XXXX****电话通讯记录刻录至光盘的事实；
13.检验鉴定书证实查获被告人贩卖的毒品经检验总净重12.54克，从中均检出甲基苯丙胺的事实；
上述证据所证事实相一致。事实清楚，证据来源合法、有效，足以认定。
本院认为，被告人马某某违反国家毒品管理制度，非法持有毒品，其行为己构成非法持有毒品罪。辩护人据此提出指控该起贩卖毒品罪事实不清，证据不足，不应认定为犯贩卖毒品罪，而应认定为非法持有毒品罪的观点和意见，予以采纳，公诉机关的指控因无确实，有效证据证实，指控罪名不能成立。被告人王某违反国家毒品管理制度，明知是毒品而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立。至于起诉书指控第一起被告人王某向穆某某出售4克毒品的犯罪事实，二人供述不一致，且无其他证据印证，指控的事实证据不够确实、充分，没有达到刑事证据的证明标准，故对该起犯罪事实的指控不予认定。鉴于被告人王某协助公安机关抓获其他犯罪分子，属立功表现，对其可从轻处罚，且归案后对指控贩卖毒品1.6克的犯罪事实能如实供述，对其可酌情从轻处罚。其辩护人据此提出的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月8日起至2016年3月7日止），并处罚金人民币2000元（罚金待判决生效后十日内缴纳，并上缴国库）。
被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月9日起至2016年3月8日止），并处罚金人民币1000元（罚金待判决生效后十日内缴纳，并上缴国库）。
二、随案移送作案工具，手机二部，依法没收，留作罪证（上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 张晓杰
审判员 马守彪
审判员 蒲珣琦
二〇一六年二月十四日
书记员 永 措
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。