广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）桂市刑二终字第101号
原公诉机关广西壮族自治区资源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）喻某甲。
辩护人秦俊才，广西独秀律师事务所律师。
原审被告人莫振国，因犯盗窃罪，于2006年1月4日被资源县人民法院判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元，2010年3月24日刑满释放。
原审被告人喻某乙。
原审被告人郑某甲。
广西壮族自治区资源县人民法院审理广西壮族自治区资源县人民检察院指控原审被告人莫振国、喻某甲、喻某乙、郑某甲犯诈骗罪一案，于2014年5月20日作出（2014）资刑初字第27号刑事判决。原审被告人喻某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代理检察员周诚出庭履行职务，上诉人喻某甲及其辩护人秦俊才、原审被告人莫振国、喻某乙、郑某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2013年12月，被告人莫振国、喻某甲、喻某乙虚构莫振国的儿子莫某乙患有脑肿瘤疾病，需要筹钱做手术，在广西某县梅溪乡胡家田村，瓜里乡文溪村、白竹村、义林村、白水村等地，要村民献爱心捐款，骗得人民币7300元，犯罪嫌疑人莫振国分得3000元，犯罪嫌疑人喻某甲、喻某乙各分得2000元，另有300元用于三人日常生活开支。
2、2013年12月，被告人莫振国、喻某甲、郑某甲虚构郑某甲的儿子郑某乙患有脑肿瘤疾病，需要筹钱做手术，在广西某县天门村、梅溪乡大滩头村、咸水洞村等地，要村民献爱心捐款，骗得人民币3900元，三人平分，各分得1300元。
3、2013年12月，被告人莫振国、喻某甲虚构郑某甲的儿子郑某乙患有脑肿瘤疾病，需要筹钱做手术，在某县永兴村、两水乡烟竹村、兴安县司门镇，要村民献爱心捐款，骗得人民币3272元，二人平分，各得1636元。另，二人在车田乡骗得的1744元，在分赃前已被公安机关扣押。
另查明，被告人莫振国、喻某甲于2013年12月24日被资源县公安局车田派出所民警当场抓获，并收缴其赃款1744元。被告人喻某乙于2014年3月11日被广西灵川县公安局民警在灵川县定江镇广源南街某宾馆抓获。被告人郑某甲于2013年12月26日被资源县公安局车田派出所民警在其家中抓获。莫振国、喻某甲诈骗数额为人民币16216元，数额较大。喻某乙诈骗数额为人民币7300元，数额较大。郑某甲诈骗数额为人民币3900元，数额较大。被告人喻某甲已退赃款4936元。被告人郑某甲已退赃款1300元。以上赃款均由公安机关扣押，未随案移送。
认定上述事实的证据有：1.受案登记表、倡议求救书、扣押赃款1744元和作案用爱心捐款箱以及倡议求救书的清单、扣押郑某甲退赃1300元的清单、扣押喻某甲退赃4936元的清单、抓获经过、户籍资料、刑事附带民事判决书、刑事判决书等书证；2.证人肖某甲、兰某某、龙某某、喻丙的证言；3.被害人肖某乙、赵某某、彭某某、李某某等人的陈述；4.被告人莫振国、喻某甲、郑某甲、喻某乙的供述与辩解。上述证据，经当庭举证、质证，原判予以确认。
原判认为，被告人莫振国、喻某甲、喻某乙、郑某甲以非法占有为目的，诈骗被害人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，属共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人莫振国、喻某甲、喻某乙、郑某甲犯诈骗罪的事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人莫振国、喻某甲、喻某乙、郑某甲均属多次诈骗，均可酌情从重处罚。四被告人自愿认罪，均可酌情从轻处罚。莫振国系累犯，依法应当从重处罚。喻某甲、喻某乙部分退赃，可酌情从轻处罚。综上，应根据被告人莫振国、喻某甲、喻某乙、郑某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告人莫振国犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币10000元；被告人喻某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币10000元；被告人喻某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；被告人郑某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3500元。
喻某甲上诉称，其协助公安机关抓获同案犯郑某甲应认定立功，其在本案中起次要作用系从犯，原判量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。其辩护人亦以相同理由为其辩护。
二审出庭检察员认为，本案事实清楚，定罪准确，量刑适当。并无证据证实上诉人喻某甲协助抓捕同案犯郑某甲；喻某甲与同案犯在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯；建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
关于上诉人喻某甲及其辩护人提出协助侦查机关抓捕了同案犯郑某甲。经查，同案人郑某甲当庭证实，在被抓获前并未接到喻某甲电话，现有证据不能证实上诉人喻某甲实施了协助抓捕行为。故对该辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采信。
本院认为，上诉人喻某甲、原审被告人莫振国、喻某乙、郑某甲以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应依法惩处。上诉人喻某甲、原审被告人莫振国、喻某乙、郑某甲在共同犯罪中作用相当，不宜区分主、从犯。原审被告人莫振国系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人喻某乙有犯罪前科，依法可酌情从重处罚。上诉人喻某甲、原审被告人郑某甲部分退赃，依法可酌情从轻处罚。一审法院遗漏对收缴赃款1744元及原审被告人喻某甲、郑某甲分别退出赃款4936元、1300元作出处理，本院依法予以纠正。上诉人喻某甲提出原判量刑过重，请求依法改判并适用缓刑。经查，原判已根据其犯罪事实和性质，结合部分退赃、认罪态度等情节，对其做出的量刑是适当的，且其不符合判处缓刑条件。故其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员维持原判的意见正确，本院予以支持。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区资源县人民法院（2014）资刑初字第27号刑事判决；
二、所扣押在案及原审被告人喻某甲、郑某甲退出的赃款共计人民币七千九百八十元，发还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖一平
审 判 员 张 亮
代理审判员 涂光照
二〇一四年九月十八日
代书 记员 唐明洁
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。