福建省南平市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽07民终1483号
上诉人（原审原告）：南平博基房地产开发有限公司，住所地南平市滨江南路233号海关大厦五楼。
法定代表人：何春树，董事长。
委托诉讼代理人：朱金凤，南平市“148”法律服务所法律服务工作者。
委托诉讼代理人：冯积仁，南平市“148”法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司南平分行，住所地南平市解放路99号。
主要负责人:林忠，行长。
委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜许华，福建九越律师事务所律师。
上诉人南平博基房地产开发有限公司（以下简称博基公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司南平分行（以下简称农行南平分行）侵权责任纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2015）延民初字第3363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
博基公司上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2015）延民初字第3363号民事判决第一项，改判农行南平分行按每月每平方米324元的标准支付占用费974084.4元。事实和理由：博基公司是将商铺整体出租给福建嘉联商业经营管理有限公司（以下简称嘉联公司），考虑到不同位置商铺的风险，平均按每平方米30多元的租金标准计算，该标准仅对嘉联公司有约束力，并不适用侵权人。商铺地理位置不同，其使用价值、给博基公司造成的损失也不尽相同，应按照农行南平分行与次承租人福建同德商业发展有限公司（以下简称福建同德公司）签订的商铺转租合同的标准每月每平方米324元的标准计算占用费。
农行南平分行辩称，其虽然没有提出上诉，但对一审判决亦有异议。1.本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》，作为次承租人的农行南平分行应当作为第三人参加嘉联公司要求与福建同德公司解除合同的诉讼中，农行南平分行占有讼争房产并不是侵权，而是基于转租行为的合同依据。2.生效判决已经判决福建同德公司向嘉联公司返还讼争房产，故本案属于重复诉讼。3.农行南平分行已经将五年租金一次性交给转租人福建同德公司，因转租人福建同德公司、嘉联公司未将租金交付给博基公司导致合同解除，博基公司的损失不应由农行南平分行承担。4.一审法院计算腾房的时间节点有误，应当根据福建省高级人民法院（2014）闽民终字第380号民事判决生效的时间来确定腾房时间和占用费起算点。占用费应按出租人博基公司和转租人嘉联公司签订的合同所约定的租金标准的计算。
博基公司向一审法院起诉请求：1.农行南平分行立即将其无权占有的南平市滨江中路317号文化中心广场一层（房屋所有权证登记为南平市滨江中路317号文化中心广场-2-2层）面积为101平方米的商铺及配套设施归还给博基公司；2.农行南平分行从2013年6月26日起至前述商铺及配套设施归还之日止，按上述占用面积的每月每平方米324元向博基公司支付占用费。
一审法院认定事实：2008年12月12日，嘉联公司与福建同德公司签订了一份《租赁合同》。合同约定：嘉联公司将其拥有转租权的南平市滨江中路317号南平文化中心广场商业项目的南区负一层、南区一层部分及南区二层房产及设施租赁给福建同德公司作经营超市及超市外店使用；租赁面积约13500平方米；租赁期限10年，自2009年10月1日起至2019年9月30日止；租金标准为每月7元/平方米；福建同德公司于每季度前20天支付下季度租金；福建同德公司负有按合同约定的时间和标准向嘉联公司缴纳租金的义务。2009年1月22日，双方又签订了一份《补充协议》，就《租赁合同》第三条所约定的租金及物业管理费用标准事宜补充约定：福建同德公司同意嘉联公司在约定租金标准每月7元/平方米的基础上，向福建同德公司增收每月28元/平方米设备使用费（含空调、电梯、货梯、消防等设备使用费），合计嘉联公司收入每月35元/平方米；还约定：此超市补充的经营面积包含于嘉联公司与苏州市同德投资顾问有限公司（以下简称苏州同德公司）于2008年12月17日所签订的《南平文化中心广场商业项目承包经营合同》所约定的总商业面积内，不重复计取租金及其他费用。
2008年12月17日，博基公司与嘉联公司签订了一份《商业物业租赁合同》。合同约定：博基公司将其拥有完全产权的坐落于南平市滨江中路317号的南平市文化中心广场商业项目房产及设施租赁给嘉联公司使用，嘉联公司享有独立经营权及转租权；商业物业用于大型商业，除双方另有约定外，嘉联公司不得任意改变商业物业房屋用途，具体商业业态定位为现代或传统百货商场、流行性百货及大型综合超市三大部分。业态规划分布为北区一层至三层为百货主区域，北区四层、五层为综合业态副区域；南区负一层、一层的一部分为超市区域；南区二层及北区负一层为超市外店区域；博基公司认可嘉联公司将商业物业对外整体出租、转包等合同合法有效；租赁房产面积约为36124平方米；租赁期限10年，自2009年10月1日起至2019年9月30日止。租赁期限内，嘉联公司应于每季度提前20天向博基公司预先支付下季度租金，若超过20个工作日仍未按时支付租金，嘉联公司应按应付而未付租金总额每日收取1‰的滞纳金，同时逾期时间最长不能超过一个月，否则博基公司有权追偿嘉联公司违约责任并赔偿造成的损失；租金标准按商业建筑面积每月35元/平方米的标准计算。合同还约定了租金递增标准，即2009年10月1日-2011年9月30日，租金标准为35元/平方米/月，2011年10月1日至2013年9月30日递增5%，租金标准为36.75元/平方米/月，2013年10月1日至2015年9月30日递增7%，租金标准为39.32元/平方米/月，2015年10月1日至2019年9月30日递增10%，租金标准为43.25元/平方米/月。同年12月27日，博基公司与嘉联公司又签订了一份《补充合同》，对《商业物业租赁合同》的违约责任进行补充约定。《补充合同》约定：嘉联公司逾期六个月未足额支付博基公司应收相应额度租金且所欠租金累计数超过两个季度的租金之和时，除按1.3的倍率按月叠加计算租金外，博基公司有权单方面解除与嘉联公司签订的《商业物业租赁合同》，收回商业物业。
2010年11月12日，农行南平分行与福建同德公司签订了一份《租赁合同》。合同约定：福建同德公司将其拥有经营权的南平市滨江中路317号嘉联商业广场（即南平文化中心广场）南区一层出租给农行南平分行；使用面积为101平方米；租期10年，自2010年11月12日起至2019年9月12日止；租赁期内月租金标准为324元/平方米（按使用面积计算）；起租日其每五年一次性付清；农行南平分行应将前五年租金1963440元于合同生效日起10日内且福建同德公司提供正式租金发票后一次性转入福建同德公司指定账户；农行南平分行应于2015年11月12日前且福建同德公司提供正式租金发票后一次性将后五年租金1505304元转入福建同德公司指定账户。合同签订后，农行南平分行于2010年12月31日将前五年租金1963440元以转账支票的方式支付给了福建同德公司。
因嘉联公司未及时交纳租金，博基公司于2012年3月19日向其发出一份《解除租赁合同通知书》，单方面解除了双方的《商业物业租赁合同》。博基公司在通知书中认为，嘉联公司已拖欠其租金9160783.17元，经多次催讨仍不履行支付租金义务，已构成根本违约，故其依据《补充协议》第二条之约定单方面解除合同，收回物业。2012年3月20日，嘉联公司向博基公司发出《回复函》，表示其确实无力支付拖欠租金，也无理由提出异议之诉，同意解除《商业物业租赁合同》，租赁物由博基公司自行收回。
2013年初，嘉联公司以福建同德公司自2011年11月1日起，未按约履行支付租金义务，构成根本违约为由，诉至南平市中级人民法院。南平市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）南民初字第57号民事判决，判令：1、解除嘉联公司与福建同德公司的租赁合同；2、福建同德公司向嘉联公司支付（2011年11月1日至2013年2月28日）租金6782669.60元；3、福建同德公司将其向嘉联公司承租的南平市滨江中路317号南平文化中心广场商业项目的南区负一层、南区一层部分总面积12111.91平方米的房产及设施返还给嘉联公司；4、驳回嘉联公司的其他诉讼请求。判决后，福建同德公司不服，上诉至福建省高级人民法院。福建省高级人民法院经审理后于2014年5月20日作出（2014）闽民终字第380号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2013年6月26日，博基公司向法院提起诉讼，要求王辉退出租赁场地并支付自起诉之日至房屋退还之日的房屋占有使用费，王辉于2013年7月9日收到起诉状。
2013年8月26日，苏州同德公司以嘉联公司在不存在根本违约就与博基公司解除租赁合同，恶意串通损害其利益为由诉至法院，请求确认博基公司与嘉联公司解除《商业物业租赁合同》的行为无效。南平市延平区人民法院于2013年10月19日作出（2013）延民初字第3025号民事判决，驳回了苏州同德公司的诉讼请求。苏州同德公司不服判决，上诉至南平市中级人民法院。南平市中级人民法院审理后认为一审认定事实清楚，判决结果并无不当，于2014年6月11日作出（2014）南民终字第200号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。
2016年1月12日，农行南平分行将南平市滨江中路317号文化中心广场一层（房屋所有权证登记为南平市滨江中路317号文化中心广场-2-2层商场）面积为101平方米的商铺及配套设施返还给了博基公司，博基公司与农行南平分行在同日签订了《原物返还交接确认书》。
同时查明，2010年2月9日，福建省南平同德贸易有限公司经南平市工商行政管理局核准变更企业名称为福建同德商业发展有限公司。
另查明，2011年3月7日，博基公司将南平文化中心广场商业项目南区负一层部分房产依法进行登记，取得了南房权证字第××号房屋所有权证，产权证载明房产坐落于南平市滨江中路317号文化中心广场-3-3层商场。同日，博基公司将南平文化中心广场商业项目南区一层部分房产依法进行登记，取得了南房权证字第××号房屋所有权证，产权证载明房产座落于南平市滨江中路317号文化中心广场-2-2层商场。
一审法院认为，博基公司与嘉联公司之间的《商业物业租赁合同》、嘉联公司与福建同德公司之间的《租赁合同》、福建同德公司与农行南平分行之间的《租赁合同》均系双方真实意思表示，其主要内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。博基公司与嘉联公司、嘉联公司与福建同德公司、福建同德公司与农行南平分行之间均形成了租赁合同关系。博基公司与福建同德公司、农行南平分行之间均系出租人与次承租人的关系。
本案中，因承租人嘉联公司拖欠租金，出租人博基公司要求解除《商业物业租赁合同》，嘉联公司回函同意解除合同；而作为次承租人的福建同德公司和农行南平分行，均未请求代嘉联公司向博基公司支付欠付的租金以抗辩出租人合同解除权，则博基公司与嘉联公司之间的《商业物业租赁合同》解除。出租人博基公司与承租人嘉联公司之间房屋租赁关系的存在是承租人嘉联公司占有、使用（包括转租）租赁房屋的合法依据，也是次承租人农行南平分行占有、使用租赁房屋的合法依据。次承租人农行南平分行在《商业物业租赁合同》解除时，即不再拥有占有、使用租赁房屋的合法依据，形成了对出租人博基公司所有的租赁房屋的无权占有。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，即无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。出租人博基公司作为所有权人可以向次承租人农行南平分行主张返还本案讼争房产。现农行南平分行已于2016年1月12日将讼争租赁场地返还给博基公司，故对博基公司要求农行南平分行返还讼争场地的诉请不予处理。
《审理城镇房屋租赁合同纠纷的解释》第十八条规定，房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。农行南平分行应在博基公司通知的腾房时间届满之日向博基公司支付逾期腾房占有使用费，本案博基公司所举证据不足以证明其履行了通知义务，故确定本案起诉状送达给农行南平分行之日（2013年7月2日）为通知之日，并酌定自该日起给予农行南平分行三十日的腾房时间。农行南平分行在该腾房时间届满之日（2013年8月1日）起向博基公司支付房屋占有使用费。关于房屋占用使用费的标准问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。农行南平分行占用博基公司讼争场地导致博基公司的租金损失，其主张房屋占用费的标准应以其与嘉联公司签订的租赁协议的租金标准计算。故农行南平分行应向博基公司支付自2013年8月1日起至2016年1月12日止的房屋占有使用费为119056.61元［36.75元/平方米/月÷30天×60天（2013年8月1日至2013年9月30日）×101平方米+39.32元/平方米/月÷30天×730天（2013年10月1日至2015年9月30日）×101平方米+43.25元/平方米/月÷30天×103天(2015年10月1日至2016年1月12日)×101平方米］。农行南平分行在2013年8月2日后向福建同德公司缴纳的租金，可向福建同德公司另行主张。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司南平分行于本判决生效之日起十日内支付南平博基房地产开发有限公司房屋占有使用费119056.61元。二、驳回南平博基房地产开发有限公司其他的诉讼请求。案件受理费50元，由中国农业银行股份有限公司南平分行负担。
本院审理查明，本院于2013年12月16日作出（2013）南民初字第57号民事判决，判令：一、解除嘉联公司与福建同德公司的租赁合同；二、福建同德公司向嘉联公司支付（2011年11月1日至2013年2月28日）租金6782669.60元；三、福建同德公司将其向嘉联公司承租的南平市滨江中路317号南平文化中心广场商业项目的南区负一层、南区一层部分总面积12111.91平方米的房产及设施返还给嘉联公司；四、驳回嘉联公司的其他诉讼请求。判决后，福建同德公司不服，上诉至福建省高级人民法院。福建省高级人民法院于2014年5月20日作出（2014）闽民终字第380号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵担责任”的规定，产权人博基公司关于收回本案讼争房产的请求存在合同违约与侵权责任的竞合，二者只能择一，不得行使两个请求权。博基公司通过函告法院的方式，同意嘉联公司提出由福建同德公司承担合同违约责任、返还讼争房产的诉讼请求，该请求已经得到生效法律文书的支持，博基公司不得再次以侵权责任对本案讼争房产提出返还的请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，人民法院不应受理本案。虽然农行南平分行未提起上诉，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益，他人合法权益的除外”的规定，本案属适用法律错误，二审人民法院应依法改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2015）延民初字第3363号民事判决；
二、驳回南平博基房地产开发有限公司的起诉。
一审案件受理费50元，退还南平博基房地产开发有限公司；上诉人南平博基房地产开发有限公司预交的二审案件受理费12350元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄晓健
代理审判员 夏 雯
代理审判员 李清萍
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 林卓丽