山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第610号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李军民。
委托代理人：孙子超，山东泽川律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东沐雅家居制造有限公司。住所地：山东省曹县。
法定代表人：秦双见，董事长。
委托代理人：邹金良。
再审申请人李军民因与被申请人山东沐雅家居制造有限公司（以下简称“沐雅公司”）劳动争议一案，不服菏泽市中级人民法院（2013）菏民终字第390号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年12月17日作出（2015）鲁民提字第610号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。李军民的委托代理人孙子超，被申请人沐雅公司的委托代理人邹金良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年4月26日，李军民向山东省曹县人民法院起诉称：2012年7月26日，李军民在沐雅公司正式工作，同时，双方开始起草《劳动合同》，7月30日初稿完成，双方约定合同起始时间为2012年8月1日。因忙于工作，双方于8月14日依法签订《劳动合同》。李军民在沐雅公司工作，应沐雅公司要求多次加班加点，沐雅公司不但未按合同约定及时、足额支付工资，也未支付加班工资，双方协商未果，李军民于11月26日申请仲裁，曹县劳动争议仲裁委员会作出曹劳人仲字（2012）031号仲裁裁决。李军民不服该裁决，认为：1、李军民认为双方签订的劳动合同合法有效，对此，双方均无异议，且劳动合同不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定的无效的情形，根据该合同，沐雅公司应支付欠发工资，还应支付违约金。2、仲裁委认定十月份、十一月份的工资未发放，根据《中华人民共和国劳动合同法》第85条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）的规定，沐雅公司不仅要支付欠发工资、经济补偿金，还应支付双倍的赔偿金，但仲裁委未支持该赔偿金。3、沐雅公司应支付李军民加班费。李军民提供的证据可证明李军民在周六、周日、节假日多次加班，沐雅公司认为合同约定的工资包括加班费，但仲裁委认为李军民提供的证据不足未支持，与事实不符。综上，请求：1、依法解除李军民与沐雅公司之间的劳动合同，沐雅公司支付李军民经济补偿金10000元；2、沐雅公司支付李军民违约金10万元；3、沐雅公司支付李军民欠发工资、加班费及相应赔偿金共计104747元（2012年7、8、9、10、11月份加班时间为30+88+168+142+22小时）；4、请求判决沐雅公司为李军民补缴2012年8月1日至今的社会保险费；5、诉讼费用由沐雅公司负担。庭审中，李军民变更诉讼请求，主张欠发工资及加班费变更为117124.2元。
沐雅公司辩称：1、李军民擅离职守，主动提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金。2、沐雅公司没有违约不应支付违约金。3、李军民加班没有事实依据。劳动合同约定李军民工作时间满勤按28天计，每天工作时间9小时，工资10000元，李军民属高管，可以自由安排作息时间。4、李军民在其他单位交纳了养老保险，根据双方约定，公司只为其交纳工伤保险。即使应当交纳，劳动合同已经解除，也不存在交纳到起诉之日的保险费。
山东省曹县人民法院一审查明：2012年7月26日，李军民到沐雅公司工作。8月14日，双方签订《劳动合同》。合同约定：一、劳动合同期限自2012年8月1日起至2015年8月1日止；三、工作时间和休息，工作时间根据冬夏季和沐雅公司订单生产情况，由沐雅公司安排作息时间（原则上每天工作时间不超过9小时），休息时间，沐雅公司保证李军民每月有不少于2天的休假（满勤按28天计）；四、劳动报酬，1、李军民到岗后即开始试用合作期，首月工资为7000元（28天计）。2、自第二个月起沐雅公司确保李军民收入不低于10000元/月（工作岗位主要定位在木工主管或木工主管以上），实施绩效考核后，李军民要按绩效考核获得收入，在积极负责和极力工作的前提下，通过绩效考核，其总收入还是没有达到10000元/月，沐雅公司补足差额，李军民收入上不封顶；五、社会保险，沐雅公司为李军民缴纳工伤保险；八、劳动合同终止条件，1、劳动合同期满；2、沐雅公司未按规定发放工资；3、有确凿的书面证据证明李军民不能胜任本工作，又不服从调整工作岗位的；4、双方协商同意的。十、违约责任，1、李军民在沐雅公司工作，沐雅公司不得以任何理由或借口做出超越双方约定条件之外的任何处罚甚至开除李军民的行为（在遵守公司相关制度前提下）；2、双方不得单方变更合同履行的条件或应尽义务；3、在没有符合劳动合同终止条件情况下，沐雅公司不得擅自辞退李军民，李军民不得单方离职；4、凡违犯上述三条规定即视为违约，违约方应在违约事实发生后一个月内一次性支付对方10万元作为赔偿。合同签订后，李军民任沐雅公司木工车间主管。沐雅公司于2012年8月9日制定了《人事管理规定》，2012年9月1日制定了《厂规厂纪》，2012年10月1日制定了《考勤请假规定》等文件，并将公司规章制度向李军民等工作人员发放、培训、考试。李军民八月份工作31天，九月份工作28天，十月份工作26天，十一月份工作17天，其中2012年9月29日至10月5日、11月1日下午、11月15日下午至11月23日上午，11月26日请假。李军民于11月27日下午再次请假，假条载明：因身体不适请假十天，陈峰在该请假条中签名。李军民在沐雅公司工作期间，沐雅公司未给李军民交纳社会保险。李军民领取7月份工资971元，8月份工资5823元，9月份工资9836元，共计16630元。2012年9月29日，李军民向沐雅公司借现金3000元，同意在其以后的工资中扣除。李军民10、11月份应扣除罚款、生活费共计241元。
2012年11月26日，李军民向曹县劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书，曹县劳动争议仲裁委员会于2012年11月28日受理。2012年11月30日，沐雅公司给李军民下达通知书，载明：李军民：2012年11月27日下午，你在没有任何工作交接的情况下，擅自离岗，至今没有上班。你的行为严重违反了公司考勤请假等规章制度，依据相关规章制度，应当扣罚全部工资。鉴于你主动提出解除双方的劳动合同关系，经公司研究同意解除劳动合同，解除劳动合同后的其它事宜另行依法处理。沐雅公司将该通知送达给李军民。沐雅公司向曹县劳动争议仲裁委员会提出反申请请求。2013年3月26日，曹县劳动争议仲裁委员会作出曹劳人仲案字（2012）031号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人所欠工资30547元（李军民15432元，李军民15115元）。二、被申请人支付申请人经济补偿金8387元（李军民4228元，李军民4159元）。三、驳回申请人的其他诉讼请求。四、驳回被申请人的反诉请求。申请人李军民、李军民，被申请人均不服该裁决，分别诉至山东省曹县人民法院。
另查明，2012年8月1日至11月30日共有休息日30天（双休日），9月30日至10月7日为节假日。
山东省曹县人民法院一审认为：李军民与沐雅公司解除劳动关系的时间为2012年11月30日，李军民自11月27日未到沐雅公司上班，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，沐雅公司应支付李军民2012年7月26日至2012年11月30日期间的工资37250元（7000元/月÷28天×4天+10000元/28天×101.5天），扣减已支付的工资16630元，应扣发的10、11月份罚款、生活费241元，借款3000元，沐雅公司应支付李军民工资17379元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位支付加班工资的前提是“用人单位需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作”，即由用人单位“安排”加班的，用人单位才应支付加班工资。如果不是用人单位安排加班的，而由劳动者自愿加班的，用人单位可以不支付加班工资。李军民提供的证据不能证明用人单位安排其延长工作时间，在休息日、节假日加班，其请求支付相关的加班费的请求，不予支持。沐雅公司未及时支付李军民工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，应加付赔偿金8689.5元（17379元×50%）。
李军民提供的请假条，可证明李军民向沐雅公司请假后离开，沐雅公司主张李军民擅离职守，不应支付经济补偿金的主张不予支持。沐雅公司给李军民发的通知中载明“解除劳动合同后的其它事宜另行依法处理”，即等待曹县劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决，不存在违法解除劳动关系的情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，李军民请求沐雅公司支付相应的赔偿金，不予支持，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，沐雅公司应支付李军民经济补偿金4434.53元[37250元÷（4天+122天）×30天×0.5个月]。李军民与沐雅公司签订的劳动合同第十条，违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定，为无效条款。李军民请求沐雅公司支付违约金10万元不予支持。李军民请求沐雅公司为其补缴2012年8月1日至起诉之日的社会保险费，不属于民事案件审理范围，李军民可另循途径解决。山东省曹县人民法院于2013年9月17日作出（2013）曹民初字第963号民事判决：一、沐雅公司支付李军民工资17379元及相应赔偿金8689.5元；二、沐雅公司支付李军民经济补偿金4434.53元；三、驳回李军民的其他诉讼请求；四、上述第一、二项履行期限为判决生效后十日内。案件受理费10元，由沐雅公司负担。
李军民不服一审判决，向菏泽市中级人民法院上诉称：李军民按照沐雅公司的要求多次加班加点工作，沐雅公司没有按照约定及时、足额发放工资与加班费，沐雅公司应依据合同约定支付其违约金及加班费。
沐雅公司答辩称：沐雅公司不存在违约情况，李军民要求支付违约金不符合法律规定，且沐雅公司并未要求李军民加班，故对其要求支付加班费的上诉理由不应支持。
沐雅公司上诉称：沐雅公司工资发放的时间，均在劳动合同约定的当月发放，及时发放应当是在没有超出约定的当月，就应认定为“及时”发放工资。且李军民违反劳动合同约定，擅离职守，依据规章制度沐雅公司不应支付李军民工资补偿金以及加付赔偿金。
李军民答辩称：根据法律规定，迟延发放工资以及没有及时发放工资的，除全额发放工资外还应支付经济补偿金和赔偿金。沐雅公司单方变更劳动合同，依约应支付李军民10万元违约金。
菏泽市中级人民法院二审查明的事实与一审法院判决认定的事实基本一致。
另查明：劳动合同第四条劳动报酬第3项约定工资发放：“沐雅公司推迟一个月发放，在隔月上旬发放。”李军民提交的《个人网上银行对账单》显示，2012年7月28日至7月31日工资发放日期为2012年9月24日；2012年8月1日至8月31日工资发放日期为2012年10月15日；2012年9月1日至2012年9月29日工资发放日期为2012年11月13日。
二审中，沐雅公司提交了山东省曹县地税局庄寨中心税务所出具的证明一份，该证明载明：依据法律规定李军民应当缴纳个人所得税，公司有代缴代扣的义务；并提交了沐雅公司出具的扣税数额证明一份，证明李军民应扣个人所得税1744.1元。李军民质证认为，该证据与本案没有关联性，没有缴税发票证明公司交过税，且根据民事诉讼法关于新证据的规定两份证据不属于新证据，应当是其放弃举证权利。
菏泽市中级人民法院二审认为：关于沐雅公司是否应当支付李军民10万元违约金的问题。双方签订的劳动合同关于工资发放及违约条件约定较为笼统不具体，且双方有歧义。李军民未举证对已发放工资的日期当即提出异议，应视为对工资发放的认可。李军民依据沐雅公司没有及时、足额发放工资与加班费，而主张违约金10万元显失公平，故对其该请求，不予支持。
除考勤表外，李军民未能提供有力证据证明用人单位安排其超过合同约定的工作时间加班。双方约定的月薪制，每天工作时间不超过9小时，每月不少于2天的休假（满勤按28天计）。经折算后，小时工资不低于当地的最低小时工资标准。该约定不违反法律、法规强制性规定，应认定有效，劳动者再要求额外支付加班工资不应支持。故李军民请求支付加班费的理由，不能成立。
李军民提供的请假条，可以证明其是向沐雅公司请假后离开，沐雅公司主张李军民擅离职守，未提供证据予以证明。故其不应支付经济补偿金的主张不能成立，不予支持。
李军民主张其工资应在每月上旬发放，而沐雅公司未及时足额发放正常工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条（一）、（四）项之规定，李军民可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付的赔偿金。但劳动者需先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付情形下才存在加付赔偿金，否则法院不予支持。故沐雅公司称其不应支付李军民加付赔偿金的上诉理由成立，予以支持。菏泽市中级人民法院于2014年1月19日作出（2013）菏民终字第390号民事判决：一、维持山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第963号民事判决第二项、第三项、第四项及诉讼费负担部分；二、变更山东省曹县人民法院（2013）曹民初字第963号民事判决第一项为：沐雅公司支付李军民工资17379元。二审案件受理费20元，由李军民负担10元，沐雅公司负担10元。
李军民申请再审称：一、沐雅公司应支付李军民加班费70853.6元。李军民在沐雅公司工作期间，沐雅公司一直要求李军民长期加班加点，对于加班加点的事实，李军民不仅提供了考勤表，还提交了真实有效的录音材料。因此，沐雅公司应支付李军民诉讼请求的加班费。二、沐雅公司应支付李军民违约金10万元。依据劳动合同约定发放工资的时间为隔月上旬，而沐雅公司拖欠二个月工资，所发放三个月的工资均是在中下旬发放，违反了劳动合同的约定，沐雅公司支付李军民10万元违约金符合劳动合同的约定，依法应予以支持。三、沐雅公司应支付李军民加付赔偿金。二审判决认为李军民加付赔偿金的请求，需向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后才存在加付问题。李军民已向山东省曹县仲裁委申请仲裁，且经仲裁不服而提起诉讼，二审法院判决不予支持加付赔偿金的请求错误。请求再审：一、撤销二审判决第一项中关于违约金的判项，改判沐雅公司依据合同约定给付李军民违约金10万元。二、撤销二审判决第二项，改判沐雅公司支付李军民加班费70853.6元、赔偿金8689.5元。
沐雅公司辩称：李军民为沐雅公司聘用的管理人员，其如何安排工作是其应尽管理职责，沐雅公司并不参与，并未安排其加班。沐雅公司按约给李军民发放了工资，并不违约。李军民擅离职守给沐雅公司造成巨大经济损失，二审判决沐雅公司不应支付李军民加班费、赔偿金、违约金正确。请求维持二审判决。
本院再审查明：李军民所称其加班的主要证据是其提供的电话录音，电话录音反映的内容，主要是李军民在工作之余存在与沐雅公司商谈工作、制定计划以及解决工作中出现问题事宜，双方并未确定将商谈工作、制定计划作为安排加班或计报酬。
本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院再审认为：本案当事人争议的焦点为，一、沐雅公司应否支付李军民主张的加班费70853.6元；二、沐雅公司应否支付李军民赔偿金8689.5元；三、沐雅公司应否支付李军民违约金10万元。
一、关于沐雅公司应否支付李军民主张的加班费70853.6元问题。李军民诉讼主张加班的依据是其提供的电话录音。电话录音中虽反映沐雅公司与李军民在劳动合同约定的时间外商谈过工作，但劳动合同并未约定李军民作为沐雅公司的管理人员与公司商谈研究工作，属于沐雅公司安排加班，另再支付给李军民商谈研究工作计酬工资。因此，李军民主张沐雅公司应支付其加班费70853.6元，证据不足，本院不予支持。
二、关于沐雅公司应否支付李军民赔偿金的问题。劳动合同约定了沐雅公司支付李军民工资的数额、时间，沐雅公司未完全按劳动合同约定履行义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，李军民应首先向国家行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，逾期不支付的需加付赔偿金。劳动人事争议仲裁委员会与国家劳动行政部门机构性质不同，具有不同的职能。李军民以其主张加付的赔偿金，已在诉讼前向山东省曹县仲裁委申请仲裁为由，主张应支持其诉讼请求，与法律规定相悖。二审判决对此未予支持，并无不妥。
三、关于沐雅公司应否支付李军民违约金10万元的问题。李军民主张沐雅公司支付其违约金10万元的依据是劳动合同第十条的约定，该条约定沐雅公司违反三个条件，即承担违约金10万元。劳动合同约定的三个条件为：1、李军民在沐雅公司工作，沐雅公司不得以任何理由或借口做出超越双方约定条件之外的任何处罚甚至开除李军民的作为（在遵守公司相关制度前提下）；2、双方不得单方变更合同履行的条件或应尽义务；3、在没有符合劳动合同终止条件情况下，沐雅公司不得擅自辞退李军民。从双方履行合同和解除合同的行为分析，李军民工作中因未按沐雅公司制度进行管理，沐雅公司以其相关规定给予李军民处罚50元，符合劳动合同约定；李军民请假离开沐雅公司，提出辞职，并不属于沐雅公司单方面变更合同履行；沐雅公司同意李军民辞职，双方解除劳动合同，亦不属于沐雅公司擅自辞退李军民，承担违约责任的情形。综上三点，沐雅公司未按时足额发放李军民工资的行为，并不是劳动合同约定沐雅公司承担10万元违约金的条件。李军民以此主张沐雅公司应以劳动合同约定承担10万元违约金的理由，不能成立。本院不予支持。
综上所述，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。李军民主张沐雅公司应支付其违约金、加班费、加付赔偿金的证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持菏泽市中级人民法院（2013）菏民终字第390号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 谭占立
代理审判员 王立泽
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 权 威