湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终532号
上诉人（原审原告）：向亚洲。
委托代理人：郑丽丽，湖北天明律师事务所律师。
委托代理人：韦子贤，湖北天明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：潘廉承。
委托代理人：李必雄，湖北山河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：高茜。
被上诉人（原审被告）：周麟。
上诉人向亚洲因与被上诉人潘廉承、高茜、周麟民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一重字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理后，依法组成由审判员魏兰担任审判长并主审，审判员汤晓峰、张剑参加评议的合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人向亚洲的委托代理人郑丽丽、韦子贤；被上诉人潘廉承的委托代理人李必雄，被上诉人周麟到庭参加诉讼。被上诉人高茜经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明：向亚洲与潘廉承经周麟介绍相识。向亚洲于2011年9月19日向潘廉承的中国银行账户上转账96万元，潘廉承于同日向向亚洲出具《借条》一张，载明：“今借到向亚洲人民币壹佰万元整（1000000），借款期为壹个月（9月19日—10.19日），特立此据！”，潘廉承在借款人处签名，周麟在担保人处签名。同年11月9日，潘廉承再次向向亚洲出具《借条》一张，载明：“今借向亚洲叁佰万元整（3000000元），初步定为叁个月”，潘廉承在借款人处签名，周麟在担保人处签名。次日，向亚洲分别向潘廉承的中国银行、汉口银行账户各转账150万元，共计300万元。此后，潘廉承先后于2011年12月15日向向亚洲转账15万元，同年12月31日向向亚洲转账5万元，2012年5月4日向向亚洲转账5万元，同年6月14日给付向亚洲现金20万元，同年7月2日向向亚洲转账25万元，上述5次共偿还向亚洲70万元。另潘廉承之父潘某某还先后于2012年2月14日向向亚洲转账15万元，同年2月21日向向亚洲转账5万元，同年4月6日向向亚洲转账15万元，同年4月20日向向亚洲转账15万元，上述5次共偿还向亚洲50万元。余款276万元至今未予偿还。
另查明，潘廉承、高茜原系夫妻关系，双方于1999年2月登记结婚，于2013年10月15日在民政部门协议离婚。案件审理中，向亚洲主张双方口头约定了月息4%的利息，但未提供相应书面证据予以证实。向亚洲认为双方发生第一笔借款时潘廉承出具的借条上写明金额为100万元，但实际转账96万元，4万元为利息予以扣除，潘廉承已支付的120万元及已予先扣除的4万元共计124万元分别系支付第一笔借款100万元的利息40万元（自2011年9月19日起至2012年7月18日止）、支付第二笔借款300万元的利息84万元（自2011年11月9日起至2012年6月8日止）。周麟亦当庭证实向亚洲与潘廉承口头约定了利息。潘廉承对向亚洲的上述主张不予认可，认为其与向亚洲未口头约定利息，第一笔借款仅转账96万元的原因是向亚洲当时仅有96万元，且潘廉承出具借条后向亚洲才转款，潘廉承已归还的120万元确系本金。
一审法院认为：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。”本案中，向亚洲虽主张双方口头约定了利息，且有周麟的印证，但在潘廉承予以否定的情况下，向亚洲未能提供充分证据证实双方确已约定利息，且向亚洲自认为系利息的120万元经分解均不能与支付时间和相应本金对应，故对向亚洲提出双方口头约定了月息4%以及120万元系利息的主张，一审法院不予支持。
二、债务应当清偿。1、潘廉承向向亚洲借款后，应按照双方约定的还款期限积极偿还欠款，现因潘廉承未能按期全额还款，引起本案诉讼。关于向亚洲主张潘廉承偿还借款396万元的诉讼请求，经查，因相关证据证明潘廉承已通过本人或亲属先后向向亚洲偿还借款共计120万元，故本案尚未偿还的本金应认定为396万元-120万元=276万元，一审法院对向亚洲的上述诉讼请求予以部分支持。2、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”本案中，因无证据证明双方当事人在借贷过程中约定了利息，故潘廉承应当按照中国人民银行同期贷款利率向向亚洲支付逾期利息，并按已偿还的本金时间和数额，从逾期之日分时间段和具体数额予以计息。对于向亚洲主张潘廉承按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期利息240万元（暂计算至2015年6月24日，实际应计算至本息付清之日止）的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理……”。本案中，因潘廉承向向亚洲借款行为发生在潘廉承、高茜夫妻关系存续期间，故应当按夫妻共同债务处理。向亚洲主张潘廉承、高茜共同偿还借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持。高茜经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃其诉讼权利和义务，由此引起的法律后果应由高茜自行承担。
四、《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，周麟作为向亚洲与潘廉承间债务的担保人，未与向亚洲约定保证期间，向亚洲应在主债务履行期届满之日起六个月内要求周麟承担保证责任，现因向亚洲无证据证明在主债务履行期届满之日起六个月内曾向周麟主张过权利，故向亚洲主张周麟承担担保责任的诉讼请求，与查明的事实、证据和法律规定不符，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、潘廉承、高茜于判决生效之日起十日内向向亚洲偿还借款本金276万元；二、潘廉承、高茜于判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率向向亚洲支付逾期借款利息（以本金96万元为基数，自2011年10月20日起计算至2011年12月14日止；以本金81万元为基数，自2011年12月15日起计算至2011年12月30日止；以本金76万元为基数，自2011年12月31日起计算至2012年2月8日止；以本金376万元为基数，自2012年2月9日起计算至2012年2月13日止；以本金361万元为基数，自2012年2月14日起计算至2012年2月20日止；以本金356万为基数，自2012年2月21日起计算至2012年4月5日止；以本金341万元为基数，自2012年4月6日起计算至2012年4月19日止；以本金326万元为基数，自2012年4月20日起计算至2012年5月3日止；以本金321万为基数，自2012年5月4日起计算至2012年6月13日止；以本金301万元为基数，自2012年6月14日起计算至2012年7月1日止；以本金276万元为基数，自2012年7月2日起计算至判决确定的给付之日止）；三、驳回向亚洲的其他诉讼请求。一审案件受理费56320元、其他费用138元，共计56458元分别由向亚洲负担22320元（已付）、由潘廉承、高茜负担34138元（此款向亚洲已垫付，潘廉承、高茜随同上述判决款项一并支付向亚洲）。
上诉人向亚洲不服一审判决，向本院提起上诉，请求（1）依法撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一重字第00005号民事判决；（2）依法改判潘廉承、高茜共同向向亚洲偿还借款本金396万元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍向向亚洲支付利息（自2012年6月9日起支付至本息实际付清之日止）；（3）依法改判周麟对上述借款本息承担连带保证还款责任；（4）本案一审、二审全部诉讼费由潘廉承、高茜、周麟承担。其上诉主张的事实与理由是：
（一）一审判决认定向亚洲与潘廉承之间的借贷没有约定利息，既属于认定事实不清，又属于适用法律错误。一审认定向亚洲未能提供充分证据证实双方确已约定利息，故而对向亚洲主张的双方有口头约定利息4%的主张不予支持，属于事实认定错误，同时是对《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的误读。通过庭审调查和双方举证质证，可以充分说明向亚洲与潘廉承之间的民间借贷行为约定了4%的利息。
1、从周麟的庭审陈述看，借贷双方约定了4%的月息。在借款发生前，向亚洲与潘廉承并不认识，而周麟分别是两人的朋友，是396万元借款的介绍人，同时也是担保人，全程参与了潘廉承向向亚洲借款进行协商的全过程，其对该笔借款的发生、金额、期限、是否约定利息及利息多少等借款主要条款是充分了解和知晓的。同时周麟也是该笔借款的连带保证人，且是一审的被告，其在庭审过程中一再实事求是地承认该案借款约定了4%的月息。因此一旦法庭认定4%月息的约定成立，在法律后果上有可能增加其承担的连带保证还款义务。在这种前提下，周麟仍客观陈述借贷双方关于4%月息的约定。依照常理推论，一个正常人不会通过撒谎使自己陷入不利境地。因而结合周麟身份综合判断，其庭审陈述借贷双方约定了4%的月息应该被采信。
2、从借款双方实际履行行为看，可以推断出双方约定了4%的月息。第一，潘廉承第一笔借款约定100万元，向亚洲实际打款96万元，系因预扣了4%即4万元利息。在向亚洲提供的第一笔借款中，约定借款金额为100万元，而向亚洲向潘廉承实际打款96万元，另外4万元即为借款金额100万元预扣利息（按月息四分即4%月息计算）。该出借事实正好与周麟阐述的约定4%月息的情况相吻合。第二笔借款中，约定借款金额为300万元，双方也口头约定月息4%，但因潘廉承急需用钱，一再要求利息不予预扣，因而在该笔借款中未预扣利息。但结合两笔借款的当事人、时间间隔、借款性质、用途来看，第二笔借款实与第一笔借款在性质、用途等方面一致。综合判断，第二笔借款在利息约定上与第一笔借款相同，同为月息4%。第二，从潘廉承偿还利息情况看，潘廉承一直以约定的月息四分向向亚洲支付借款利息。无论是从付款上看，还是从付款数额上看，潘廉承向向亚洲支付的全部120万元，均系按4%月息向向亚洲支付的借款利息。其中，100万元借款的利息付至2012年7月，另300万元借款利息付至2012年6月。
3、从民间借贷的交易习惯看，双方约定4%月息符合交易习惯。第一，潘廉承与向亚洲均为自然人，其发生借贷关系属于民间借贷的范畴，其在事实上也成立民间借贷关系。依照一般的民间借贷交易习惯，借款约定利息属于正常情况。如今的民间借贷利息普遍高于银行贷款利率的四倍，向亚洲出借资金时约定利息符合民间借贷的交易习惯，而且约定月息四分并没有明显超出通常的民间借贷利率范围。第二，借款双方在现实生活中不是亲朋好友、邻里等关系，在借贷关系发生之前，双方根本不认识。双方仅是经过中间人周麟介绍，且为本次借贷目的才相互认识，同时出借金额巨大，借款双方在借款时约定了利息显然比没有约定利息更符合人之常情。
4、从借款的目的和用途来看，约定借款利息属正常行为。潘廉承因工程投标急需保证金周转，经保证人周麟介绍，与向亚洲达成了借款意向。该案借款的目的及用途属于商事用途，并非普通的家用或灾病救急借款，且数额巨大，在出借时借款双方约定借款利息符合正常的商业习惯。
5、根据法律规定看，法院应认定双方实际约定了4%的月息。根据《中华人民共和国合同法》第十条的规定，借款双方对于利息的约定是以口头作出，符合合同成立的法定形式，而且双方并没有约定借贷条款必须书面作出，口头形式达成的条款当然成立并生效。《中华人民共和国合同法》第二百一十一条也没有明确利息必须以书面形式约定，因此法律是不否定口头约定借贷利息的效力的。借款双方关于利息的约定虽是口头作出，但是有借款中介人周麟的庭审陈述证明，并且有双方实际履行的行为相互印证，以及结合民间借贷的交易习惯等推知，借贷双方之间确实存在关于利息的约定，并且很明确地约定了月息四分。因而潘廉承应依约如实承担支付利息的义务。对于未超出银行同期贷款利率四倍的利息，法院也应当依法予以保护。
（二）一审法院错误地认定潘廉承已经还款120万元，其中只有70万元系向亚洲转账，另外50万元无足够证据证明是潘廉承的还款。一审法院认定潘廉承已经还款120万元，然而仅有70万元系潘廉承转账，另外50万元，潘廉承声称系其父亲代为偿还。但在庭审中，潘廉承并未提供证据材料证明其与潘某某之间的父子关系，事后也没有补充证据或由法院依职权调查。在无相应证据证明的情况下，一审法院直接认定潘廉承还款共计120万元，属于民事诉讼法规定的“认定的基本事实明显缺乏证据证明”。
（三）退一步说，无论借贷双方有无约定利息，在有利息产生时，潘廉承的还款应当先冲抵利息，如有多余再冲抵本金。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第21条的规定，无论是期内利息还是逾期利息，借款人的还款都应当先冲抵利息，如有多余部分再冲抵本金。而原审判决，将潘廉承的还款先冲抵本金，再以冲抵本金后的金额为基数计算逾期还款利息，属于适用法律错误。
（四）周麟应当就全部借款本息承担连带保证还款责任。周麟在两笔借款中明确写了其作为保证人加入该借款合同关系，其应当承担连带保证责任。在借款到期后，向亚洲也曾多次向其进行过主张，向亚洲对周麟的起诉并没有超过法律规定的保证期间，周麟仍应当就全部借款本息承担连带保证责任。
被上诉人潘廉承答辩称：双方之间没有口头约定月息四分，仅凭周麟的陈述不能证明约定了利息。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人高茜答辩称：对潘廉承与向亚洲之间的借款不清楚，但该笔借款并未用于家庭生活，高茜不应承担还款责任。
被上诉人周麟答辩称：潘廉承向向亚洲借款是周麟介绍的，双方之间口头约定了月息四分，周麟是借款保证人。由于潘廉承没有按时偿还利息，向亚洲才向法院提起诉讼。在此期间，向亚洲并未向周麟主张权利，依据法律规定，周麟不应承担保证责任。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，向亚洲二审对潘某某代潘廉承还款50万元没有异议。
本院认为，向亚洲和潘廉承之间的借款本金为396万元。本案中，潘廉承出具的两份借条上均没有约定利息，但是根据向亚洲和周麟的庭审陈述，双方系口头约定月息四分，后因潘廉承无法偿还借款利息，导致本案诉讼发生。潘廉承虽否认口头约定利息，但并未提交相反证据予以证实。考虑到潘廉承向向亚洲借款系由保证人周麟介绍，且借款金额较大、期限较短，以及潘廉承的借款用途及实际还款情况等因素，并结合本地民间借贷的交易习惯，对向亚洲主张双方口头约定利息的上诉理由，本院予以支持。向亚洲在本案中主张按照银行同类贷款利率的四倍计算利息，符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，本院予以支持。潘廉承已经偿还的120万元，则应当按照先息后本的原则予以冲抵。关于周麟的保证责任，向亚洲没有证据证明其在借款期限届满六个月内向周麟主张过权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，周麟应当免除保证责任。因此，向亚洲要求周麟承担保证责任的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，向亚洲的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决错误，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2015）鄂江汉民一重字第00005号民事判决；
二、潘廉承、高茜于本判决生效之日起十日内偿还向亚洲借款本金396万元；
三、潘廉承、高茜于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期贷款利率的四倍向向亚洲支付借款利息（以本金96万元为基数，自2011年9月20日始计至2011年11月10日；以本金396万元为基数，自2011年11月11日始计至本判决确定给付之日止。潘廉承已支付的120万元先充抵利息，余额再充抵本金）；
四、驳回向亚洲其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费35600元，由向亚洲负担3560元，潘廉承、高茜负担32040元（此款向亚洲已垫付，潘廉承、高茜随同上述判决款项一并支付向亚洲）。预收二审案件受理费56320元，应退还向亚洲20720元。
本案一审案件受理费56320元，其他费用138元，共计56458元，由向亚洲负担5645.8元，潘廉承、高茜负担50812.2元（此款向亚洲已垫付，潘廉承、高茜随同上述判决款项一并支付向亚洲）。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 汤晓峰
审判员 张 剑
二〇一六年三月四日
书记员 张 璇