广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终1215号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区乐从镇康玲家具店，经营地址：广东省佛山市顺德区乐从镇乐从街道办事处东村开发区乐从国际家私城B座首层12号前a。经营者：康玲，女，1982年9月26日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：叶响锋，北京市京都（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周望，男，1980年1月8日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：邢江峰，北京久维律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区乐从镇康玲家具店（以下简称康玲家具店）因与被上诉人周望侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。康玲家具店上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判驳回周望的诉讼请求；二、判令周望承担本案一、二审诉讼费用。其事实和理由为：一、原审法院认定康玲家具店实施了被诉侵权产品的制造行为，属事实认定错误。被诉侵权产品的提货地点“佛山市顺德区龙江镇西庆工业区”是康玲家具店的仓储地点，并非康玲家具店的注册经营地点，且涉案公证书所附照片并未显示在该地点有机器在制造产品。二、被诉侵权产品是由佛山市顺德区倍涵家具有限公司（以下简称倍涵公司）制造，康玲家具店从倍涵公司处购买并销售，不知晓被诉侵权产品涉嫌侵权，在收到周望诉状后已经停止销售。三、原审法院错误认定被诉侵权产品与本案专利外观设计构成近似。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者存在以下显著区别：1.椅子座垫的颜色不同，本案专利的座垫是中间为深蓝色，两边为褐色，而被诉侵权产品中间为紫色，两边为猪肝色；2.座垫上绳子的颜色不同，本案专利是褐色，被诉侵权产品是灰白色，本案外观设计专利的设计要点在于产品的形状、图案与色彩的结合，上述区别足以引起一般消费者整体视觉的显著区别，两者不构成近似。四、原审判赔金额过高。被诉侵权产品利润低，康玲家具店经营规模小、销售时间短，周望并未提供证据证明其损失，原审判决赔偿25000元无事实和法律依据。周望辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，康玲家具店的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院予以驳回。2015年8月28日，周望向原审法院起诉，请求判令康玲家具店：一、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯周望ZL201430154496.9号外观设计专利权的产品；二、赔偿周望经济损失80000元；三、负担全部诉讼费用。原审法院认定以下事实：周望于2014年5月28日申请名称为“椅子（YH-69#）”的外观设计专利，于2014年8月27日获公告授权，专利号为ZL201430154496.9（以下称本案专利）。本案外观设计专利的设计要点在于产品的形状、图案与色彩的结合。2015年5月7日，周望的代理人陆国荣向广东省佛山市顺德公证处申请保全证据公证。当天下午陆国荣与公证人员来到广东省佛山市顺德区乐从镇国际家居馆一间标识为“倍涵酒店家具”的商铺，陆国荣以普通消费者的身份凭《倍涵酒店家具有限公司销售合同》以及“倍涵酒店家具有限公司康玲”的名片拟从该店铺提取预订的货物。该商铺的工作人员请陆国荣自行前往位于佛山市顺德区龙江镇西庆工业区的厂房提货。随后陆国荣与公证人员来到该指定地址，出示《倍涵酒店家具有限公司销售合同》向该厂工作人员提取了货物一批，该厂工作人员在《倍涵酒店家具有限公司销售合同》第二页签注“已付款已提货李静2015年5月7号”，陆国荣同时取得《307-19四川绵阳高小姐拿货》清单一份。《倍涵酒店家具有限公司销售合同》有加盖“佛山市倍涵家具有限公司”的印章。名片正面印有“倍涵酒店家具有限公司”、“康玲”、“商场：广东省佛山市乐从国际家私城皇朝”、“厂址：佛山市顺德区龙江镇西庆工业区”等信息及相应电话号码，名片背面印有康玲的多个收款银行账户。购物结束后，陆国荣将所购物品运至广东省佛山市禅城区南庄镇悟村工业区的一间厂房内。公证人员对购物、运输、组装过程进行监督、拍照和封存，制作（2015）粤佛顺德第28117号公证书。周望共支付产品购买费20100元，公证费775元。周望就此向原审法院提起十一宗诉讼，原审法院依法分立案号为（2015）粤知法专民初字第1805至1815号。庭审中，周望陈述代理人在康玲家具店看样品后再下订单，之后公证人员随代理人取货。康玲家具店对周望的陈述予以确认。周望主张本案被诉侵权产品在《307-19四川绵阳高小姐拿货》清单上对应的产品名称为“绳艺椅子”、型号为“CY-005”，销售单价为580元。经组织双方对下列附图所述外观对比，周望主张被诉产品与本案专利外观均由靠背、椅座、椅腿和座垫四部分组成，两者构成相同，相同点在于：1.靠背略带弧形，靠板占了靠背的上半部；2.椅腿方柱形，两后椅腿由上到下呈略向外侧支撑；3.座垫由三种颜色的条带组成，中间为深蓝色，两边为褐色，座垫两边各设置四个通孔，通孔为金属孔件，从金属孔件的孔中穿过，将座垫固定在椅座上。康玲家具店认为两者构成近似，不同点在于座垫上绳子的颜色不同，本案专利是褐色，被诉产品是灰白色。本案专利被诉侵权设计附图⺀ ⺁主视图 后视图⺂ ⺃左视图 右视图 ⺄ ⺅俯视图 立体图⺆ ⺇主视图 后视图⺈ ⺉左视图 右视图⺊ ⺋俯视图 立体图个体工商户康玲家具店成立于2011年12月14日，经营者是康玲，经营范围是销售家具。康玲家具店主张《倍涵酒店家具有限公司销售合同》中所使用的“佛山市倍涵家具有限公司”主体不存在，是当时为了宣传案外人倍涵公司而由康玲家具店私下刻印。原审法院查明，经工商查询，不存在名称为“佛山市倍涵家具有限公司”的市场主体登记信息。康玲家具店辩称被诉侵权产品是从案外人倍涵公司购进，据此提供了四份送货单及两份收条。根据该四份《佛山市顺德区倍涵家具有限公司送货单》显示，康玲家具店于2015年3月2日、2015年4月17日分别订作两批家具，并于2015年3月18日、2015年5月2日交货。送货单载明产品的“名称及型号”，其中“规格”栏绝大多数显示为“按样板”。两份收条显示，倍涵公司于2015年3月18日、2015年5月2日分别向康玲家具店收取家具货款现金12100元、15830元。收条盖有“佛山市顺德区倍涵家具有限公司”印章。倍涵公司成立于2012年8月9日，住所地为广东省佛山市顺德区乐从镇，法定代表人为张林，经营范围是产销家具。根据工商登记资料显示，倍涵公司以生意不景气为由，于2014年11月4日经股东会决议成立清算组，于2014年11月11日向工商局进行备案登记，于2014年11月14日在报纸上刊登《清算公告》。2015年11月9日，倍涵公司作出《清算报告》。2015年11月17日，倍涵公司因“股东、股东会、股东大会决议解散”被核准注销登记。原审法院认为：周望是本案专利的专利权人，本案专利目前处于有效状态，应受法律保护。除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。关于康玲家具店是否有制造、许诺销售、销售被诉侵权产品行为的问题。康玲家具店确认周望代理人在康玲家具店处看样品后下订单，从涉案订单以及《倍涵酒店家具有限公司销售合同》内容可以认定，康玲家具店在其商店内展示了被诉侵权产品的样品，之后销售给周望。因此，康玲家具店存在许诺销售及销售被诉侵权产品的事实。康玲家具店否认有制造被诉侵权产品，对此原审法院认为，康玲家具店提交证据显示其与倍涵公司发生的两笔交易均以现金方式结算，没有交易合同、正规发票、银行付款凭证等印证交易时间是否真实，即使康玲家具店提供的四份送货单真实，考虑送货单显示绝大多数产品为“按样板”订做，产品型号与《307-19四川绵阳高小姐拿货》清单上的“型号”可以对应，康玲家具店亦确认样品有在商店里展示，在康玲家具店不能证明最初的样品来源于第三人的情况下，原审法院有理由认定样品是由康玲家具店自行提供，并按样品进行制作。另外，被诉侵权产品是在康玲家具店工作人员指定地点“佛山市顺德区龙江镇西庆工业区”提取，该地点与康玲名片上的“厂址：佛山市顺德区龙江镇西庆工业区”信息相符，该地点并非康玲家具店注册经营地点，结合名片上的信息，不排除该地点为产品制造地点。综合上述事由，原审法院认定，康玲家具店有制造被诉侵权产品的行为。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉产品与本案专利产品均是椅子，为同类产品。将被诉产品的外观与本案专利设计进行比对，两者的形状、图案与色彩基本相同，具体为：1.均由靠背、椅座、椅腿和座垫四部分组成；2.靠背略带弧形，靠板占了靠背的上半部；3.椅腿是方柱形，两后椅腿由上到下呈略向外侧支撑；4.座垫由三种颜色的条带组成，中间为深蓝色，两边为褐色，座垫两边各设置四个通孔，通孔为金属孔件，绳子从金属孔件的孔中穿过，将座垫固定在椅座上。两者的不同点在于，被诉产品座垫上绳子是灰白色，本案专利是褐色。原审法院认为,虽然绳子颜色不同,但其所占的整体比例小,对整体视觉效果不会产生区别影响。以一般消费者的认知水平，通过整体观察综合判断，被诉产品与本案专利外观在整体视觉效果上并无实质差异，两者外观构成近似。康玲家具店未经许可，制造、销售、许诺销售与本案专利外观近似的产品，侵害了周望的外观设计专利权，依法应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。康玲家具店称在收到起诉状后已经主动停止销售被诉侵权产品，没有提供相应的证据，原审法院对其陈述不予采纳。关于赔偿数额，由于周望因康玲家具店侵权行为导致的实际损失，康玲家具店的侵权获利以及专利许可费用均难以确定，原审法院基于以下因素进行综合考虑：1.侵权产品是椅子，周望没有提供专利产品的市场销售价格，原审法院参考康玲家具店销售的产品单价580元；2.康玲家具店同时存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；3.康玲家具店为个体工商户，经营规模较小；4.周望为制止康玲家具店的侵权行为有开支，参考其中的合理部分，且分摊在周望提起的十一宗诉讼中，确定康玲家具店赔偿周望经济损失计25000元。对周望超出前述部分请求的数额依据不充分，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、康玲家具店应于判决发生法律效力之日立即停止制造、销售、许诺销售侵害周望ZL201430154496.9号外观设计专利权的产品；二、康玲家具店应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周望经济损失25000元；三、驳回周望的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1800元，由周望负担800元,由康玲家具店负担1000元。二审中，各方当事人没有提交新证据。经审理，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院经审理认定如下事实：本案专利授权公告文本的简要说明写明：“请求保护的外观设计包含色彩”。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。周望是名称为“椅子（YH-69#）”、专利号为ZL201430154496.9的外观设计专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，周望的合法权利应受法律保护。综合康玲家具店的上诉理由和请求、周望的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：一、康玲家具店的合法来源抗辩是否成立；二、被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；三、原审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于康玲家具店的合法来源抗辩是否成立的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被诉侵权产品是周望的代理人向康玲家具店订购后，在康玲家具店工作人员指引下到“佛山市顺德区龙江镇西庆工业区”提取的。该提货地点与康玲名片上标注的厂址信息相符。上述过程表明，康玲家具店经营活动中不仅销售家具产品，还对外表示其拥有生产场所，产销对接。无论康玲家具店自己生产被诉侵权产品，还是与他人共同经营、分工合作产销被诉侵权产品，康玲家具店均应承担制造者的法律责任。康玲家具店上诉称被诉侵权产品由倍涵公司制造。根据工商登记资料显示，倍涵公司于2014年11月4日经股东会决议成立清算组，并于2015年11月9日作出《清算报告》。2015年11月17日，倍涵公司被核准注销登记。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十六条第三款之规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。在2014年11月4日至2015年11月17日期间，倍涵公司存续，但依法不得开展与清算无关的经营活动。康玲家具店据以主张合法来源的四份送货单显示康玲家具店曾分别于2015年3月2日、2015年4月17日向倍涵公司订作两批家具，该时间均在倍涵公司清算期间，制造、销售家具产品系与倍涵公司清算无关的经营活动。康玲家具店提供的送货单及货款收条，在无相应的合同、发票、银行付款凭证等证据予以佐证的情况下，不足以证明被诉侵权产品来源于倍涵公司，康玲家具店对此应承担举证不能的不利后果。原审法院认定康玲家具店实施了制造被诉侵权产品的行为有事实和法律依据，本院予以维持。专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。适用合法来源抗辩的主体为专利侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者，不包括专利侵权产品的制造者。康玲家具店作为本案被诉侵权产品的制造者，主张合法来源抗辩，于法无据，本院不予支持。二、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题专利法第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”；第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”；第十一条第二款规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更有影响；第十一条第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”。本案中，被诉侵权产品与专利产品均为椅子，属于相同种类的产品，可以进行外观设计相同相近似的对比。将被诉侵权产品与本案专利进行对比，两者相同之处在于：均由靠背、椅座、椅腿和座垫等部分组成，其中，椅座为方形；两条前椅腿从椅座底部伸出，上端为横截面为方形，下端逐渐收缩且呈弧形略向外分开，两条后椅腿中部横截面为方形，与椅座后侧两角部连接，下端逐渐收缩且呈弧形略向外分开，两条后椅腿向上延伸且略向两侧倾斜形成靠板的支撑；靠背为板状，两侧分别与两条后椅腿的上部延伸部分连接，靠背板中部略向后凸出，下方与椅座之间留有空隙；座垫由沿椅座前后方向并排分布的三个等宽的条带拼接而成，中间条带为蓝色、两侧条带为褐色，两侧的条带边缘各设有四个通孔，有绳索穿过通孔将座垫与椅座两侧边捆绑起来。两者的不同在于：1.本案专利中座垫中间条带的颜色为灰蓝色，而被诉侵权产品中座垫中间条带的颜色为深蓝色；2.本案专利中绳索的颜色为褐色，而被诉侵权产品中绳索的颜色为灰白色；3.本案专利中座垫边缘的通孔有银色包边，而被诉侵权产品中座垫边缘的通孔无银色包边。本院认为，由于涉案专利的简要说明写明请求保护的外观设计包含色彩，因此在判断被诉侵权产品与本案专利外观设计是否相同相近似时，色彩的异同应当作为考虑因素。就上述第1点差异而言，虽然灰蓝色与深蓝色不完全一致，但是两者均属同一色系，色彩相近，因此两者的区别并不对椅子的整体视觉效果产生显著影响。而上述第2点差异所涉及的褐色与灰白色虽然相差较大，但是就椅子整体而言，绳索在其中所占的比例较小，因此绳索颜色的不同对椅子的整体视觉效果不能产生显著影响。同样地，座垫边缘通孔的包边在椅子整体中所占比例亦属微小，因此上述第3点差异亦不能造成被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上的显著区别。根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品和本案专利外观设计的整体视觉效果无实质性差异，构成近似的外观设计，被诉侵权产品落入本案专利权保护范围。康玲家具店上诉意见中认为被诉侵权产品座垫的中间条带为紫色，两边条带为猪肝色，属于对颜色认识有误，其在此基础上主张被诉侵权产品与本案专利外观设计不近似缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据专利法第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，由于周望因被侵权所受到的实际损失以及康玲家具店因侵权所获得的利益均难以确定，也没有可以参考的专利许可使用费，原审法院综合考虑被诉侵权产品销售单价，康玲家具店的经营规模及其侵权行为的性质和情节，周望为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定康玲家具店赔偿周望经济损失25000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持，康玲家具店的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费425元由佛山市顺德区乐从镇康玲家具店负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 静审 判 员  郑 颖代理审判员  李泽珍二〇一六年九月二十九日书 记 员  梁淑娴