浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第842号
上诉人（原审被告）：宁波易和绿色板业有限公司。
法定代表人：张飞勇。
委托代理人：杨柳风。
委托代理人：孙巧英。
被上诉人（原审原告）：陈民正。
委托代理人：李嘉宾。
上诉人宁波易和绿色板业有限公司（以下简称易和公司）因劳动争议一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2013年9月6日作出的（2013）甬慈民初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：陈民正于2012年11月26日到易和公司工作。易和公司未与陈民正订立劳动合同，也未办理社会保险。陈民正2012年11月份的工资为390元，12月份2946元，2013年1月份2756元，2月份854元，3月份2335元。2013年3月24日，易和公司以陈民正在2013年3月21日至2013年3月23日连续旷工3天为由，通过公告形式对其予以除名。后陈民正申请劳动仲裁，要求易和公司支付未签订书面劳动合同双倍工资9081元；支付2013年1月至3月的工资5945元；支付延时加班费2300元、节假日加班费757元、双休日加班费4646元；补缴2012年11月至2013年3月的社会保险；无正当理由解除劳动关系赔偿金1816元。2013年5月31日，慈溪市劳动人事争议仲裁委员会向陈民正送达了仲裁裁决书，裁决：易和公司为陈民正补缴2012年11月至2013年3月的社会保险，驳回了其他仲裁请求。
陈民正不服仲裁裁决，于2013年6月7日向原审法院起诉，称易和公司未与其订立劳动合同，也未为其办理社会保险，无故解除劳动关系，且拒付所欠的工资。请求判令易和公司：1.一次性支付未签订书面劳动合同双倍工资9281元；2.延时加班费、双休日加班工资、法定节假日加班工资共计7703元；3.无故解除劳动关系赔偿金2222.75元；4.为陈民正补缴2012年11月至2013年3月的社会保险。
易和公司在原审中答辩称：易和公司在双方劳动关系存续满一个月后，经公司工会组织同意，以通告的形式告知陈民正签订劳动合同，并告知拒绝签订劳动合同的后果，但陈民正总以种种理由拒绝签订劳动合同，双方未签订劳动合同的责任在于陈民正。陈民正的工资中已经包括加班工资，且其就加班的事实应承担举证责任。陈民正要求支付无故解除劳动关系的经济补偿金未经仲裁，应予驳回。
原审法院审理认为：用人单位对未签订劳动合同的责任完全在于劳动者的事实负有举证责任。劳动合同的订立系用人单位与劳动者协商一致的结果。从易和公司提供的证据来看，不足以证明其曾就劳动合同的条款与陈民正进行过磋商，也不足以证明陈民正主观上不愿并以实际行动拒绝与之签订劳动合同，所以，易和公司的举证不足以证明其尽到主动积极签约的义务。即便易和公司已在2012年12月26日以公告的形式告知陈民正自负未签订劳动合同的后果，但陈民正在此时仍在易和公司工作，用张贴公告的方式也明显不妥。原审法院认为，易和公司不能证明未签订劳动合同的责任完全在于陈民正，应依法支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日起向劳动者每月支付两倍的工资。陈民正主张未签订书面劳动合同双倍工资9281元，经核算，易和公司应支付陈民正自2012年12月27日至2013年3月21日的二倍工资的差额，计6351元。易和公司自用工之日起应依法为陈民正缴纳社会保险，应为陈民正补缴2012年11月至2013年3月的社会保险。关于劳动关系的解除，陈民正在2013年3月21日上午已有考勤打卡记录，且2013年3月23日属双休日，易和公司认定陈民正在2013年3月21日至2013年3月23日连续旷工3天，无事实依据。易和公司据此解除劳动关系违反法律规定。易和公司违法解除与陈民正的劳动关系，现陈民正不愿意继续履行，原审法院对其主张的解除劳动关系赔偿金2222.75元的诉请，予以支持。关于陈民正主张的延时加班、双休日加班及法定节假日的加班费共计7703元，因其已认可工资已全部结清，该项诉请应予驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，作出判决：一、宁波易和绿色板业有限公司支付陈民正未订立书面劳动合同双倍工资的差额6351元；二、宁波易和绿色板业有限公司支付陈民正解除劳动关系的赔偿金2222.75元；三、宁波易和绿色板业有限公司为陈民正补缴2012年11月至2013年3月的社会保险，缴费政策及缴费基数以社会保险机构确定为准；宁波易和绿色板业有限公司应于判决生效之日起十日内履行上述第一、二、三项义务；四、驳回陈民正的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由陈民正、宁波易和绿色板业有限公司各负担2.50元。
宣判后，原审被告易和公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判其不须支付被上诉人未订立书面劳动合同双倍工资差额6351元及解除劳动关系赔偿金2222.75元。理由是：1.上诉人与劳动者合同是一年一签的，向来积极履行与劳动者订立劳动合同的义务，2011年度上诉人书面审查情况中劳动合同签订率为100%。在被上诉人与上诉人劳动关系持续满一个月后，上诉人多次要求订立劳动合同而被上诉人借故推诿，拒绝与单位签订劳动合同，上诉人无奈只能经单位工会同意后以通告方式广而告之，要求与被上诉人签订劳动合同并告知仍拒绝订立的相关法律后果。一审法院简单以张贴公告形式不妥即将未订立劳动合同的责任归结于上诉人，毫无事实根据。2.被上诉人要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，慈溪市劳动争议仲裁委员会以该请求无事实和法律依据不予支持，而到了一审法院，被上诉人在诉讼请求中将解除劳动合同经济补偿金改成解除劳动关系经济补偿金，显然将解除劳动合同与解除劳动关系混为一谈，先不论解除劳动关系经济补偿金合法与否，被上诉人的这一项请求未经劳动仲裁前置程序，一审法院应予驳回。
被上诉人陈民正答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据，对原审法院认定的事实亦均无异议。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的相关规定，用人单位应自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，易和公司与陈民正于2012年11月26日起建立用工关系，至迟应在2012年11月25日与陈民正订立书面劳动合同，如陈民正拒绝订立，则易和公司应当书面通知其终止劳动关系。但实际上，陈民正仍继续在易和公司工作至2013年3月21日，即使按照易和公司的陈述，易和公司仅公告陈民正订立书面劳动合同及不订立的法律后果，并未在双方建立用工关系满一个月后通知陈民正终止劳动关系，且其关于陈民正以种种理由拒绝签订书面劳动合同的主张未提供相应证据证明，不足采信。因此，原审法院认定不能将未签订书面劳动合同的原因归责于陈民正并无不当，易和公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向陈民正支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。
不论劳动者与用人单位之间是否签订书面劳动合同，双方之间均构成劳动关系，因此被上诉人陈民正在一审中将其在仲裁中主张的解除劳动合同赔偿金变更为解除劳动关系赔偿金，不属于变更或增加诉讼请求，上诉人易和公司关于该项请求未经仲裁前置程序的主张，于法无据，本院不予采信。在易和公司提供的证据不足以证明其解除决定合法性的情况下，原审法院判令其向陈民正支付违法解除劳动关系赔偿金符合法律规定，并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。上诉人之诉，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波易和绿色板业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 陈士涛
审 判 员 樊瑞娟
二〇一三年十一月八日
代书记员 许玲儿