浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余泗商初字第75号
原告：宁波锦莱化工有限公司。
法定代表人：朱贤超。
委托代理人：茅燕燕。
委托代理人：楼剑波。
被告：浙江合诚化学有限公司。
法定代表人：王新荣。
委托代理人：叶一春、王水根。
原告宁波锦莱化工有限公司为与被告浙江合诚化学有限公司买卖合同纠纷一案，于2014年12月25日向本院起诉，在征得原告同意后本院组织双方当事人先引调解，并根据原告的申请，对被告采取了财产保全措施。后因调解不成，本院于2015年1月15日立案受理，并依法组成合议庭。被告在提交答辩状期间提出管辖权异议申请，2015年2月16日，本院作出（2015）甬余泗商初字第75-1号民事裁定书：驳回被告浙江合诚化学有限公司对本案管辖权提出的异议。被告不服提起上诉，2015年3月19日，宁波市中级人民法院作出（2015）浙甬辖终字第119号民事裁定书：驳回上诉，维持原裁定。2015年5月8日，对本案本院依法公开开庭进行了审理。原告宁波锦莱化工有限公司的委托代理人茅燕燕、楼剑波，被告浙江合诚化学有限公司的委托代理人叶一春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁波锦莱化工有限公司起诉称：原、被告于2014年9月22日签订编号为20140922采购合同1份，由被告向原告购买甲基烯丙基氯90000KG，单价17.90/KG，计1611000元，运费0.10/KG，计9000元，合计1620000元。2014年10月6日，双方又签订编号为20141006采购合同1份，约定被告向原告购买甲基烯丙基氯153000KG，单价17.90/KG，计2738700元，运费0.10/KG，计15300元，合计2754000元。合同签订后，原告根据合同约定和《质量指标协议》规定安排生产，并已保质保量生产完毕。按照合同约定，前90吨产品已分三次，每次30吨交付至被告处；后153吨产品已交付60吨，剩余93吨产品因被告拒收仍在原告仓库。综上，原告共向被告发货150吨，该货款被告仍余1118239.16元未支付；另剩余的93吨，被告应继续履行合同。原告诉讼请求为：1、被告支付原告编号为20140922采购合同项下货款38239.16元，并按日支付合同总金额的1‰违约金132840元（2014年10月11日起暂计算至2014年12月31日）；2、被告支付原告编号为20141006采购合同项下已送货物货款1080000元，并按日支付合同总金额的1‰违约金170748元（2014年10月31日起暂计算至2014年12月31日），及判令被告继续履行合同（被告未接收的仍在原告仓库的93吨货物，计货款1674000元）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。案在审理中，原告将第3项诉讼请求变更为本案诉讼费、保全费、担保费15410元、代理费20000元由被告承担。
被告浙江合诚化学有限公司答辩称：原、被告从未签订过编号为20140922及编号为20141006的采购合同，因此，原告基于该2份合同的诉讼请求是没有依据的，应当予以驳回；原告主张的担保费、诉讼代理费没有法律依据，即使本被告欠原告货款，1‰的违约金也过高；原、被告之间存在其他口头的业务往来，但与本案的2份合同是不同的法律关系。
原告宁波锦莱化工有限公司为证明自己的主张成立，向本院提交编号为20140922及编号为20141006的采购合同各1份，拟证明原、被告分别于2014年9月22日、2014年10月6日各签订采购合同1份，双方就被告向原告购买甲基烯丙基氯的数量、价格、违约责任等作了约定。经质证，被告认为，两份合同均为复印件，对真实性持异议。原告提交质量指标协议、情况说明各1份，拟证明原告之前是与浙江皇马科技股份有限公司（以下简称皇马公司）发生业务往来，2014年5月23日，原、被告及皇马公司签订协议，约定皇马公司欠原告价款44837.83元由被告承担。经质证，被告认为，质量指标协议系复印件，故对真实性持异议，对情况说明的真实性则无异议。原告提交车辆承运单、送货单、磅码单、增值税发票各5份，明细单1份，拟证明合同签订后，原告共向被告发货150吨，该货款被告仍余1118239.16元未支付。经质证，被告承认原、被告双方存在业务往来，被告收到过上述增值税发票，并已抵扣，根据增值税发票，帐面上欠原告货款1118239.16元，但被告对增值税发票上的单价是有异议的；至于承运单、送货单、磅码单是原告与皇马公司的业务往来，与本案没有关联性，而明细单是原告单方制作，不具有证明力。原告提交工商材料2份，拟证明被告与皇马公司的股东是相同的，而且皇马公司在2015年1月21日前也持有被告公司的股份。经质证，被告对证据的真实性无异议，但认为被告与皇马公司是两个完全独立的法人，不存在混同。原告提交公证书及“李刚”名片各1份，拟证明李刚是被告公司员工，本案所涉两份合同是被告公司法定代表人授权李刚与原告签订的。经质证，被告认为，名片显示李刚是皇马公司的员工，与被告无关；经过公证的QQ聊天记录仅能证明该聊天记录在公证那一刻的记录内容，之前是否经过修改无法确定，即使没有修改，原告也没有证据证明该QQ号属于被告公司员工所有。原告提交照片、快递单、电信帐单、证明各1份，拟证明原告与宁波亿得精细化工有限公司（以下简称亿得公司）为关联企业，两公司办公地点都在余姚市东旱门路28号。经质证，被告持异议，认为原告的上述证据不能达到其要证明的目的。原告提交委托合同及保证合同各1份、发票2份，拟证明原告为诉讼支付代理费20000元、保全担保费7110元。经质证，被告认为，代理费、担保费是原告根据其与第三方之间的协议支付的，且原告提交的委托合同显示代理费为20000元，而法律服务所开具的发票金额为30000元，故代理费事实是否发生无法确定；至于担保费是没有必要产生的，即使产生了，也应由原告自己承担。原告提交编号为20130916、2013112702、201400718、20140826的采购合同各1份，拟证明原、被告双方在2013年9月至2014年8月也有业务往来，双方通过与本案同样的方式签订过合同的事实。经质证，被告认为4份合同均为复印件，其真实性无法确定。
本案审理中，经原告申请，本院向电信公司调取了号码为057582091301（客户名称为皇马公司）及号码为057462587520（客户名称为亿得公司）电话通话记录各1份。原告据此拟证明原、被告双方于2014年9月23日以传真形式签订合同的事实。经质证，被告对证据的真实性无异议，但被告认为，该组证据仅能证明皇马公司与亿得公司有通话记录，而与本案无关。
被告浙江合诚化学有限公司未向本院提交证据。
本案双当事人的争议焦点为：
1、编号为20140922及编号为20141006的采购合同是否真实存在。本院认为，首先，原、被告对双方之间曾有买卖甲基烯丙基氯业务往来并无争议，只是原告主张双方的业务往来是通过传真或电文的形式订立书面合同的；而被告主张双方只是口头的业务往来，但本院注意到，原、被告之间交易额大，且交易的标的物价格常有波动，交易前不签订书面合同不合情理。其次，2014年5月23日被告及皇马公司出具的情况说明载明：“我司在2013年以抬头皇马公司与宁波锦莱化工有限公司合作，余款44837.83元未付，现将未付价款转至浙江合诚化学有限公司。”由此可见被告及皇马公司与原告的业务往来，开始是以皇马公司的名义，之后是用被告的名义，以至2014年5月23日后原、被告在业务往来中的送货单、磅码单仍是皇马公司的抬头。第三，为证明编号为20140922及编号为20141006的采购合同真实存在，原告提出编号为20140922的采购合同系以传真形式订立、编号为20141006的采购合同系以电文形式订立，并提供了工商材料、快递单、电信帐单、照片、亿得公司出具的证明、公证书、“李刚”名片及编号为20130916、2013112702、201400718、20140826的采购合同予以证明。同时，本院根据原告的申请，向中国电信股份有限公司上虞分公司调取了通话记录，表明原告与皇马公司于2014年9月23日上午9时16分存在通话，时长为2分10秒，与原告提供的该采购合同上标注的日期、时间相互印证。结合被告承接皇马公司与原告公司的业务、057582091301的电话号码又系被告在合同中注明的传真号码等情节，本院认定原、被告以传真的形式订立编号为20140922的采购合同。同时，本院注意到编号为20141006的采购合同中被告的授权委托人与之前合同被告的授权委托人均为李刚，而QQ聊天记录表明双方之间有关于甲基烯丙基氯的电子合同往来、涉及的合同金额与原告提供的合同相符，且原告提供的承运单、送货单、磅码单、增值税发票亦能印证双方之间存在买卖合同关系，故可以证明原、被告之间以电文形式签订编号为20141006的采购合同。
2、被告欠原告货款的金额。原告为证明被告欠其价款的金额提交车辆承运单、送货单、磅码单、增值税发票等，被告则承认原、被告双方存在业务往来，被告收到过上述增值税发票，并已抵扣，根据增值税发票，帐面上欠原告货款1118239.16元，但被告对增值税发票上的单价是有异议的。本院认为，被告承认原、被告双方存在业务往来，并将原告开具的增值税发票进行认证抵扣，也承认帐面上欠原告货款1118239.16元，对收到增值税发票上的货物的数量不持异议，对单价则持异议，但又未能提交证据予以证明，故本院对此不予采纳。据此认定，合同签订后，原告共向被告发货150吨，该货款被告仍余1118239.16元未支付。
3、原告要求被告按日支付合同总金额的1‰的违约金是否应予支持。被告认为，即使原告所提交的编号为20140922及编号为20141006的采购合同是真实的，采购合同约定的结算方式为款到发货，但现实中已变更为货到付款，至于付款期限，双方并未约定，因此被告未存在迟延付款的行为；退一步讲，即使被告违约，原告的要求也远高于其实际损失，违约金应按人民银行同期同类存款利率计算。本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损害赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，原告要求被告按日支付合同总金额的1‰的违约金显然过高，应按欠款金额以人民银行同期贷款基准利率的四倍计算。
4、原告要求继续履行合同的诉讼请求是否成立。被告认为，即使原告所提交的编号为20141006的采购合同是真实的，采购合同约定所供产品必须是同一批次的。所以若要继续履行合同，则原告不仅要证明尚有93吨产品因被告拒收仍然存储于仓库，还需要证明该批产品与已送产品为同一批次，否则在事实上已无法继续履行。本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行等违约责任。至于“必须是同一批次”的约定，主要是为了保证产品质量的稳定。因此，在被告违约拒收的情况下，原告有权要求继续履行合同，但原告继续履行的93吨甲基烯丙基氯必须符合合同约定的质量标准，且必须是同一批次的。
5、原告要求被告承担担保费15410元、代理费20000元的诉讼请求是否成立。被告认为，即使原告所提交的2份采购合同是真实的，但代理费、担保费是原告根据其与第三方之间的协议支付的，且原告提交的委托合同显示代理费为20000元，而法律服务所开具的发票金额为30000元，故代理费事实是否发生无法确定；至于担保费是没有必要产生的，即使产生了，也应由原告自己承担。本院认为，采购合同约定，一方违约的，守约方可要求违约方赔偿实际损失，包括但不限于可获得利益损失及为实现债权而花费的律师费、诉讼费用、评估调查费、质检费。根据原告提交委托合同、保证合同及发票，为诉讼原告支付代理费20000元、保全担保费7110元。因此，原告有权根据合同约定要求被告赔偿代理费20000元，但原告要求被告承担保全担保费缺乏事实依据和法律依据，本院难以支持。
经审理，本院认定：原、被告于2014年9月22日签订编号为20140922采购合同1份，由被告向原告购买甲基烯丙基氯90000KG，单价17.90/KG，计1611000元，运费0.10/KG，计9000元，合计1620000元，交货时间为2014年10月10日前。2014年10月6日，双方又签订编号为20141006采购合同1份，约定被告向原告购买甲基烯丙基氯153000KG，单价17.90/KG，计2738700元，运费0.10/KG，计15300元，合计2754000元，交货时间为2014年10月30日前。两份合同均约定，质量按双方签订的质量协议执行，且必须是同一批次；交货地点为被告仓库，由原告负责运输；结算方式为款到发货；被告未能按期付款的，应按日支付合同总金额的1‰的违约金，一方违约的，守约方可要求违约方赔偿实际损失，包括但不限于可获得利益损失及为实现债权而花费的律师费、诉讼费用、评估调查费、质检费。合同签订后，原告分别于2014年9月29日、10月7日、10月8日、10月13日、10月17日各交付30吨甲基烯丙基氯，其中编号为20140922采购合同的产品已全部交付完毕，计货款1620000元；编号为20141006采购合同的产品已交付60吨，计货款1080000元。但被告收货后仅支付部分货款，至今仍欠原告货款1118239.16元，另剩余的93吨甲基烯丙基氯，因被告拒收未履行。为诉讼，原告支付代理费20000元、保全担保费7110元。
综上所述，本院认为：原、被告之间的买卖合同关系依法成立，并受法律保护。原告要求被告支付价款，赔偿代理费，并要求继续履行合同的诉讼请求合理合法，本院予以支持。但原告要求被告按日支付合同总金额的1‰的违约金显然过高，应按欠款金额以人民银行同期贷款基准利率的四倍计算；另原告要求被告承担保全担保费缺乏事实依据和法律依据，本院难以支持。被告辩称原、被告从未签订过编号为20140922及编号为20141006的采购合同，与事实不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告浙江合诚化学有限公司支付原告宁波锦莱化工有限公司编号为20140922采购合同项下货款38239.16元，并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付自2014年10月11日起计算至2014年12月31日止的违约金，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；
二、被告浙江合诚化学有限公司支付原告宁波锦莱化工有限公司编号为20141006采购合同项下已送货物货款1080000元，并按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍支付自2014年10月31日起计算至2014年12月31日止的违约金，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；
三、原告宁波锦莱化工有限公司与被告浙江合诚化学有限公司继续履行编号为20141006的采购合同，即被告支付原告货款1674000元，原告则向被告交付93吨甲基烯丙基氯，此项限于本判决发生法律效力后十日内履行；
四、被告浙江合诚化学有限公司赔偿原告宁波锦莱化工有限公司代理费20000元，款限于本判决发生法律效力后十日内付清；
五、驳回原告宁波锦莱化工有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费31850元，财产保全费5000元，合计36850元，由原告宁波锦莱化工有限公司负担2552元，被告浙江合诚化学有限公司负担34298元。款限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入本院帐号（帐号户名：余姚市财政局非税资金专户，帐号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐鸿星
审 判 员 朱朝晖
人民陪审员 吴涨渭
二〇一五年七月七日
代书 记员 王瑶炯