广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第6200、6201号
上诉人（原审100号案被告、103号案原告）：HANSUHEE（韩树熙）。
委托代理人：刘凌柏温，广东金桥百信律师事务所律师。
上诉人（原审100号案原告、103号案被告）：广州安达精密工业股份有限公司，住所地：广州市白云区（广州市民营科技园内）。
法定代表人：刘会学，董事长。
委托代理人：欧阳达辉，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：张思琪，广东广信君达律师事务所实习人员。
两上诉人因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第103、100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、广州安达精密工业股份有限公司（以下简称安达公司）于本判决生效之日起五日内，一次性支付韩某违法解除劳动合同赔偿金156816元。二、安达公司于本判决生效之日起五日内，一次性支付韩某未足额支付工资差额269332.61元。三、安达公司于本判决生效之日起五日内，一次性支付韩某2014年7月1日至2014年8月26日的房屋租赁税1249.48元。四、驳回韩某的其他诉讼请求。五、驳回安达公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该两案受理费20元，安达公司负担。
判后，两上诉人不服，向本院提起上诉。
韩某上诉请求：请求二审法院依法撤销（2015）穗云法太民初字第103号案判决中的第二项和第四项判决，并依法改判为：一、安达公司向韩某支付违约金5280525.45元；二、安达公司向韩某支付2011年6月1日至2014年8月26日期间未足额支付的工资差额306148.76元；三、安达公司向韩某支付其垫付的子女学费161749.17元；四、安达公司向韩某支付2014年2月20日至2014年8月26日期间因安达公司违约取消配车待遇而遭受的损失20504元。上诉理由为：一、违约金问题。原审法院滥用法律原则，以违背“权利义务对等原则”以及“公平原则”为由，错误认定由用人单位承担违约金的合同条款无效。1、本案劳动合同对用人单位违约和劳动者违约两种情形分别约定了违约金，是一个条款下的两项独立的约定。原审判决刻意对原合同条款进行了归纳，具有极大的误导性和迷惑性，进而错误判定：该条款对劳动者无效，对用人单位亦应无效。2、对于劳动合同或者合同是否无效，我国法律已明确了具体的认定规则，“权利义务对等原则”或“公平原则”并非认定合同无效的法定理由。原审法院认定相关合同条款“违背公平原则”，而根据法律规定，显失公平的合同属于可变更或可撤销合同，并非无效合同。本案并不具备适用法律原则断案的条件。即便是依据“权利义务对等原则”或者“公平原则”，也不应认定由用人单位承担违约金的条款无效。原审法院的判决实际上强化了劳动关系的不平等性，违背了我国劳动法律倾斜保护劳动者权益、实质保护劳动权平等的原则。3、原审判决错误认定由用人单位承担违约金的约定无效，违背了“意思自治”和“诚实信用”的法律原则。二、交通费问题。1、关于安达公司是否依约履行配车义务问题，韩某主张2014年2月20日后安达公司违约取消了对其配车，安达公司并未否认这一事实。且对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。安达公司未曾举证证明其已履行该项约定义务，由此原审判决没有否认安达公司违约取消配车的事实。2、双方在劳动合同第五条中约定，安达公司应为韩某提供车辆，第一年应安排专用司机，一年后亦可申请安排司机。依此标准，至少应选择出租车为计算标准。根据韩某在劳动仲裁和一审阶段提交的《百度地图查询网页》截图可证明两地相距28.4公里，按广州市物价局《转发关于我市取消出租车燃油附加、建立运价与燃料价格联动机制的通知》的标准计算，上下班的交通费为：起租价10元＋（乘车距离28.4公里-
起租里程2.5公里）×2.6元／公里×2=77.34×2=154.68元。再考虑到交通堵塞以及事实上经常发生的日间外出办事用车情况，每日160元已是十分保守的计算标准。3、待证明的事项是“韩某所丧失的配车待遇价值多少”，而不是“上诉人丧失配车待遇后实际支出的费用是多少”，即韩某的交通费损失应按照双方在劳动合同约定的标准计算，而不是按实际支出的费用计算。在举证责任方面，韩某已提交了劳动合同、《百度地图查询网页》等证据，已尽到了举证责任。三、关于未发工资问题。原审法院在计算安达公司已发工资金额时照抄了劳动仲裁委员会的错误，少算了5000元整。关于590元的补贴问题，韩某已举证证明每月590元补贴的存在，而对于590元补贴是否是韩某主张的通讯补贴200元及用餐补贴390元，举证责任应在安达公司一方，原审法院在举证责任方面认定错误。四、子女学费问题。需要支付的学费虽然是2014年8月至12月的学费，但缴纳学费的义务却发生于2014年4月25日，缴纳学费的截至日期为2014年6月2日，此间双方仍存在劳动关系，安达公司应当负有支付学费的义务。
安达公司上诉请求：一、撤销（2015）穗云法太民初字第103、100号判决书；二、双方当事人之间劳动合同无效；三、安达公司无需向韩某支付违法解除劳动合同补偿金156816元；四、安达公司无需向韩某支付未足额支付工资差额269332.61元；五、安达公司无需向韩某支付2014年7月1日至2014年8月26日的房屋租赁税1249.48元；六、韩某的工资按单位普通技术每月5000元的标准发放，韩某应退回安达公司多支付的工资报酬人民币1621151元；七、本案的全部诉讼费用和仲裁费用由韩某承担。上诉理由为：一、（2015）穗云法太民初字第103、100号判决书适用法律错误，应当予以纠正。双方签订的劳动合同因违反法律禁止性规定，应判定为无效，双方之间只存在劳务关系。1、依据《外国人在中国就业管理规定》第五条、第九条第一款规定，安达公司不是政府部门，也不是事业单位，韩某必须办理外国人就业证方能与安达公司建立正式的劳动关系，签订和履行劳动合同。韩某作为已在中国就业的外国人，其不属于《外国人在中国就业管理规定》第九条所列人员，又未领就业许可证的，劳动部门应将其视为对不符合条件者终止其就业。韩某违反相关禁止性规定，并且不满足在中国合法就业条件的情况下，韩某不具有与我国用人单位签订聘用合同当事人资格，其作为不适格当事人签订的聘用合同因合同主体资格瑕疵应当被认定无效。2、《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定：“用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。”安达公司与韩某签订的聘用合同约定的期限远远超过5年，因此双方之间即使存在劳动合同，也不能违反上述禁止性规定，因此应当认定合同约定期限超过五年的部分无效，双方的权利义务关系应当仅限于签订之日起五年期间内，超过五年期间后双方已不存在民事法律关系，对超过合同有效期间的事实不得进行法律认定和处理。3、按照《劳动合同法》第二十六条的规定，安达公司与韩某之间的劳动合同因违反《外国人在中国就业管理规定》中的强制性规定而当然无效。二、韩某在入职时欺骗安达公司获得职位，其行为存在主观故意，属欺诈，应当判定合同无效。安达公司基于韩某欺诈解除韩某劳动关系，无需向韩某支付违法解除劳动合同补偿金。2010年，韩某为进入安达公司工作，向安达公司提供包括简历、毕业证以及口头陈述等资料证明起技术水平和工作能力。此外，韩某在与安达公司负责人会面时多次强调其具有非常高的技术水平，工作经验也很丰富，完全符合安达公司总工程师的岗位要求。合同签订后，在实际工作中，韩某的技术水平并未能符合总工程师的岗位要求，在合理工作期限内多次不能完成某公司安排的工作任务，并在安达公司的业绩考核中不能达到安达公司对总工程师岗位以及工作任务的要求，其工作表现已证明韩某求职时提交的资料和信息与其自身技术水平和工作能力不符。后经安达公司多方调查，证明韩某的技术水平仅仅达到技术员的水平，其在前任职公司只是生产技术部的技术员，该工作属一般职位，不是技术部负责人。按照其工作能力和技术水平，不能胜任安达公司的总工程师的岗位要求。因此在韩某与安达公司协商建立劳动关系过程中，韩某作出虚假陈述和提供虚假资料，谎称其具有符合安达公司要求的高技术水平和工作技能，能胜任安达公司总工程师的岗位，并自诩为外国专家，从而骗取安达公司信任。按照《劳动合同法》第二十六条的规定，韩某通过欺骗手段取得安达公司信任将其聘任为总工程师，即使双方存在劳动合同，该份劳动合同也应该因为一方当事人欺诈被判定无效。因此，安达公司不存在违法解除劳动合同的事实，因此无需向韩某支付赔偿金156816元。三、韩某的技术水平只能胜任普通技术员的工作，按照我国同行业同类岗位或安达公司同等岗位的月薪标准不超过5000元，因此安达公司多支付的薪酬应当予以退回。在韩某任职安达公司岗位期间，安达公司共支付劳动报酬合计1891151元。按照《合同法》第五十八条的规定，合同无效，因合同取得的财产应当返还。按照韩某的工作能力和技术水平，按照国内与原告同类企业同类岗位的薪酬标准，韩某只能从事技术员的工作，其薪酬最多只能为月薪5000元整，因此请求法院依法判决韩某返还安达公司多支付的劳动报酬1621151元。四、要求安达公司向韩某支付房屋租赁税1249.48元没有依据，应予以撤销。安达公司为韩某支付房屋租金和管理费，并不包括房屋租赁税，且根据《广州市个人出租房屋税收管理办法》第三条规定：个人出租房屋税收的纳税义务人为房屋的出租人。出租人才是房屋租赁税的纳税义务人，因此韩某向安达公司提出支付该项费用没有任何法律依据，缺乏事实依据，应依法予以撤销。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院经审理认为：关于未发工资的问题，根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账”的规定，安达公司未能提交工资支付台账，亦未能举证证实韩某的实际工资与绩效工资挂钩，应承担举证不能的不利后果。另结合双方签订的劳动合同“受聘方的年薪为人民币480000元（以扣除税及其他相关费用）”的约定及韩某的实发工资情况，本院确认韩某的税后月薪为40000元（480000元÷12个月）。安达公司虽主张其根据韩某的业务能力调整其工资标准为5000元／月，但该调整没有与劳动者协商，亦无充分的事实和法律依据，故本院不予认可。韩某虽主张工资构成包括通讯补贴200元及用餐补贴390元，但亦未能举证证实，且从实发工资整体上无法清晰确定这两项补贴为固定的工资收入，因此韩某要求安达公司支付590元补贴的主张，本院不予认可。经统计，安达公司2011年6月1日至2014年8月26日期间应发放韩某工资总额为1553103.45元（40000元×38个月＋40000元÷21.75天×18天），安达公司仅支付韩某2011年6月至2014年工资1277960.84元，还应支付未足额支付工资差额275142.61元（1553103.45元-1277960.84元）。一审对此计算有误，本院予以纠正。
关于违法解除劳动合同赔偿金的问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据，进行了具体的分析认定，本院予以确认，安达公司应向韩某支付违法解除劳动合同赔偿金156816元。
关于违约金问题，本案劳动合同约定：“当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定条件，即违反合同时，甲方（即安达公司）违约，甲方支付给乙方（即韩某）剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明。乙方违约，乙方支付给甲方剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定，除培训违约金及保密和竞业限制违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案劳动合同中，“乙方违约，乙方支付给甲方剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明”的约定违反了上述法律规定，该条款无效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条的规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案劳动合同约定的公司违约和劳动者违约相互独立，劳动者违约的约定无效，并不影响公司违约条款的效力，因此，劳动合同中“甲方违约，甲方支付给乙方剩余合同期总工资的200%，并开具乙方无责任证明”的约定有效。根据《外国人就业管理规定》第十八条规定，用人单位与外国人订立的劳动合同的期限最长不得超过五年。本案劳动合同约定的期限为十年，违反了该规定，依法应确定为五年，即该合同的期限为2010年3月1日至2015年2月28日。鉴于安达公司没有证据证明解除劳动关系通知书已经送达给韩某，本院采信韩某的主张，认定双方解除劳动关系的时间为2014年8月27日。因此，合同的未履行期间为2014年8月27日至2015年2月28日，该期间的总工资为241333.33元（40000元×6个月＋40000元÷30天×1天）。由于违约金和违法解除劳动合同赔偿金均为安达公司提前解除劳动合同该同一行为所导致的法律后果，故安达公司除应向韩某支付前述违法解除劳动合同赔偿金外，对于双方约定的违约金高于违法解除劳动合同赔偿金的部分，安达公司亦应支付。故安达公司实际应向韩某支付违约金325850.66元（241333.33元×200%-156816元）。
关于交通费问题，劳动合同约定的交通费属于安达公司为韩某提供的劳动福利，安达公司应依约履行。因安达公司2014年2月20日之后未依约履行，造成韩某的损失，依法应当予以赔偿。韩某主张以搭乘出租车的收费标准计算其损失，本院予以准许。安达公司为韩某提供的住房于天河区龙口西路，韩某的工作地点于白云区太和镇民营科技园。韩某主张其住房与工作地点两地乘车距离28.4公里，根据广州市物价局《转发关于我市取消出租汽车燃油附加、建立运价与燃料价格联动机制的通知》（穗价（2011）183号）的规定，每日上下班单程需要花费的交通费为77.34元（起租价10元＋（乘车距离28.4公里-
起租里程2.5公里）×2.6元／公里），往返双程需要花费的交通费为154.68元（77.34元×2）。对此，经本院审核，韩某上述主张基本符合实际情况，且安达公司未提出合理质疑或提交相应证据反驳，故本院予以认可。经核查，自2014年2月20日安达公司取消韩某配车待遇至2014年8月27日劳动合同解除总共133个工作日，韩某主张128.15个工作日，本院予以照准。因此，安达公司应向韩某支付交通费19822.24元（154.68元×128.15天）。
关于合同效力、子女学费等相关问题，虽然两上诉人分别提出了各自的上诉意见，但原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实及法律适用进行了具体的分析认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。
综上所述，原审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院予以纠正；上诉人上诉理由充分的，本院予以支持，理由不足的，予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条、第二十七条，《外国人就业管理规定》第十八条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第103、100号民事判决主文第一项、第三项、第五项。
二、撤销广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第103、100号民事判决主文第四项。
三、变更广州市白云区人民法院（2015）穗云法太民初字第103、100号民事判决主文第二项为：广州安达精密工业股份有限公司于本判决生效之日起五日内，一次性支付HANSUHEE（韩树熙）未足额支付工资差额275142.61元。
四、广州安达精密工业股份有限公司于本判决生效之日起五日内，一次性支付HANSUHEE（韩树熙）违约金325850.66元。
五、广州安达精密工业股份有限公司于本判决生效之日起五日内，一次性支付HANSUHEE（韩树熙）交通费19822.24元。
六、驳回HANSUHEE（韩树熙）的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
该两案一审案件受理费20元、二审案件受理费20元，皆由广州安达精密工业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷丰民
代理审判员 黄小迪
代理审判员 李 婷
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 卢 韵
庄武衡