广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 判 决 书
（2018）粤07民终173号
上诉人（原审被告）：台山市佰利消防建筑装饰工程有限公司，住所地：广东省台山市。
法定代表人：陈洪健，该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许晓峰，广东志信律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：台山市赤溪镇渤海苑商务宾馆，经营场所：广东省台山市赤溪镇赤溪圩杨善深路*号*******楼。
经营者：甘贵洪，住广东省台山市。
委托诉讼代理人：李洲，广东信广律师事务所律师。
原审被告：陈均益，住广东省台山市。
上诉人台山市佰利消防建筑装饰工程有限公司（以下简称佰利消防公司）因与被上诉人台山市赤溪镇渤海苑商务宾馆（以下简称渤海苑宾馆）、原审被告陈均益建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初2229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
佰利消防公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判驳回渤海苑宾馆对佰利消防公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费由渤海苑宾馆承担。事实和理由：一、一审查明事实不清。案涉《消防工程承包合同》并非佰利消防公司所签。首先，渤海苑宾馆的经营者甘贵洪从来没有与佰利消防公司的法定代表人陈洪健见过面，双方从来没有接触过，也没有通过电话。其次，渤海苑宾馆经营者甘贵洪与原审被告陈均益在2017年初也有一个民间借贷经济纠纷，该案中陈均益承认私自使用公司的印章作为其个人借贷担保，该事实已经生效判决确认。本案中陈均益盗用公章的事实实际也如出一辙。二、渤海苑宾馆并非善意的合同相对人。渤海苑宾馆与陈均益所签的所有文件中并没有佰利消防公司的授权书，也并非在佰利消防公司的经营场所内商谈，在没有佰利消防公司法定代表人且公款划入私账的情况下，渤海苑宾馆对陈均益是否有代理权应当有合理怀疑，渤海苑宾馆并非善意的合同相对人，应自己承担审查过失责任。三、从证据的内容来看，完全可以判断出签订合同是陈均益的个人行为。首先，该笔工程款并没有划入公账，而是直接划入陈均益的私人账户，这是严重违反财物制度的行为，渤海苑宾馆在没有经得佰利消防公司的确认的情况下私自同意划入陈均益的私账的责任由其自己承担；其次，《消防工程承包补充协议》中乙方为陈均益，又与陈均益签订《保证协议》，可以推断洽商签订该补充合同及保证合同时是渤海苑宾馆与陈均益本人作为相对人进行交易磋商的，并非与公司进行磋商,可见签订《消防工程承包合同》实为陈均益的个人所为而非公司所为，渤海苑宾馆对此也是知情的。四、从《保证合同》的内容来看也可以确定渤海苑宾馆知道合同的相对人是陈均益。《保证合同》第1条写明“本人陈均益确认2015年11月16日由甘贵洪交来工程款壹拾万元,为本人所收”，又写明在违约时陈均益“本人愿意全额退还甘贵洪所付工程款，退款金额为壹拾万元”，该保证书的内容可以确认渤海苑宾馆是与陈均益进行交易的。以上内容可以看出：1.渤海苑宾馆知道转入陈均益的私账的工程款10万元实际是没有划入公司的账户，该款项是渤海苑宾馆支付给陈均益自己的；2.保证协议中陈均益确认是个人行为收款，是因为渤海苑宾馆清楚交易对方实际是陈均益，陈均益是“合法”的收款人，并非佰利消防公司，所以渤海苑宾馆并没有向佰利消防公司报告；3.渤海苑宾馆同意合同违约时由陈均益自己返还，并非由佰利消防公司返还，也可以看出渤海苑宾馆知道合同相对方仅仅是陈均益。五、渤海苑宾馆没有完成证明案涉合同佰利消防公司所签的举证责任。在渤海苑宾馆没有证明该合同是佰利消防公司授权签署的情况下，应当按照《消防工程承包合同》《保证协议》的内容，由实际收款人陈均益返还。六、佰利消防公司法定代表人陈洪健与陈均益为同村兄弟，碍于父辈情面，一直不忍心通过刑事途径解决。法院可以依法通知陈均益出庭【含拘传】，以查明本案的事实。综上所述，请二审法院依法撤销一审判决中的部分判决，改判支持佰利消防公司的上诉请求。
渤海苑宾馆辩称，本案的《消防工程承包合同》、《收据》均有佰利消防公司盖的公章。据此，一审认定的事实清楚，适用法律正确，二审应当维持一审判决。
原审被告陈均益在二审中未作陈述。
渤海苑宾馆向一审法院起诉请求：1.判令佰利消防公司向渤海苑宾馆返还工程款10万元；2.判令佰利消防公司向渤海苑宾馆支付以10万元为本金自2015年11月16日起按月利率2％计至实际还清之日止的利息，暂计至2017年2月13日的利息为30400元；3.判令陈均益对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4.判令佰利消防公司、陈均益承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月16日，甘贵洪代表发包方渤海苑宾馆与承包方佰利消防公司签订《消防工程承包合同》，约定由佰利消防公司承包位于台山市赤溪镇赤溪圩河西区渤海苑宾馆消火栓安装工程，工程造价为128000元，自合同签订之日起由渤海苑宾馆在3天内支付佰利消防公司10万元的工程款为准备进场工作，工程完工经消防人员验收合格后，渤海苑宾馆再支付28000元。合同还对双方的责任进行约定。同日，佰利消防公司出具《收据》，注明“兹收到台山市赤溪镇渤海商务宾馆交来消火栓安装工程款合计100000元整”，还注明“转入账号，农业银行6228480615518258319陈均益”。2015年12月1日，甘贵洪作为经营者，在台山市工商行政管理局登记设立台山市赤溪镇渤海苑商务宾馆。2016年6月30日，甘贵洪代表渤海苑宾馆与陈均益签订《消防工程承包补充协议》，双方就2015年11月16日签订的《消防工程承包合同》达成补充协议约定，“1.原合同中建筑单位全称，即甲方全称修正为台山市赤溪镇渤海苑商务宾馆……3.2016年7月30日前，佰利消防公司必须通过消防相关部门的规定，为渤海苑宾馆进场开工，装备消防相关设备。否则渤海苑宾馆有权要求佰利消防公司归还所付工程款人民币大写壹拾万元整，并按照所付工程款月利率2％向佰利消防公司索赔，从渤海苑宾馆转给佰利消防公司工程款之日算起；4.2016年8月30日前，佰利消防公司须为渤海苑宾馆获得本合同所指的渤海苑宾馆《消防许可证》，否则，渤海苑宾馆有权要求佰利消防公司归还所付工程款人民币大写壹拾万元整，并按照所付工程款月利率2％向佰利消防公司索赔，从渤海苑宾馆转给佰利消防公司工程款之日算起……7.佰利消防公司如不履行原合同义务和补充协议义务的，担保人陈均益承诺对上述工程款本金、利息、律师费、诉讼费、财产保全费等承担连带担保责任，担保期间为上述债务履行期满之日起2年”。《消防工程承包补充协议》落款“乙方”及“担保人”处仅有陈均益签名，并未加盖佰利消防公司印章。2016年10月8日，陈均益作为保证人出具《保证协议》，确认其于2015年11月16日收到甘贵洪代表渤海苑宾馆交来的工程款100000元，并保证在同年10月30日前，如没帮渤海苑宾馆通过消防合法备案进场施工，陈均益愿意全额退还工程款100000元，退款时间为2016年11月3日前。如2016年11月3日前，未全额退款的，陈均益愿意补偿甘贵洪损失，除全额退还所付工程款外，补偿100000元从2015年11月16日到2016年10月30日按每月2％计算利息，合计补偿23000元，共应退还金额123000元，退款时间为2016年11月15日前。陈均益愿意向甘贵洪支付以欠款100000元自2016年11月3日起按月利率3％计至实际清偿之日止的利息。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。甘贵洪代表渤海苑宾馆与佰利消防公司签订的《消防工程承包合同》合法有效，应受法律保护，双方均应按照约定全面履行自己的义务。渤海苑宾馆向佰利消防公司支付工程款100000元后，佰利消防公司未按合同约定履行施工义务，其行为已构成违约。渤海苑宾馆请求佰利消防公司返还工程款100000元及支付相应利息，有事实根据和法律依据，予以支持。陈均益在《消防工程承包补充协议》中承诺，在佰利消防公司如不履行原合同义务和补充协议义务的，担保人陈均益承诺对上述工程款本金、利息、律师费、诉讼费、财产保全费等承担连带担保责任，担保期间为上述债务履行期满之日起2年。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，渤海苑宾馆请求陈均益对佰利消防公司应返还的工程款100000元及支付的相应利息承担连带保证责任，有事实根据和法律依据，予以支持。陈均益承担保证责任后，其有权向佰利消防公司追偿。关于利息的计算问题。佰利消防公司没有在《消防工程承包补充协议》和《保证协议》中加盖公章，而渤海苑宾馆也没有提供证据证明陈均益签订上述协议的行为系由佰利消防公司授权，因此上述协议中关于按月利率2％的标准计算利息的约定仅是陈均益单方作出的承诺，渤海苑宾馆请求佰利消防公司按月利率2％的标准计付利息并请求陈均益对根据该标准计算的利息承担连带责任，理据不足，不予支持。该利息应按中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准计算。另外，佰利消防公司认为《消防工程承包合同》上佰利消防公司的公章是陈均益盗用后所加盖，但佰利消防公司未能提供证据证明该主张，其应承担举证不能的法律后果，因此，对佰利消防公司的上述主张，不予采纳。陈均益经送达开庭传票，未到庭参加诉讼，应予缺席判决。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、佰利消防公司应自判决生效之日起十五日内向渤海苑宾馆返还工程款100000元及支付利息（以100000元为本金，按中国人民银行规定的同期贷款基准利率标准，从2015年11月16日起计至实际偿还之日止）；二、陈均益对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任，陈均益承担连带责任后，有权向佰利消防公司追偿；三、驳回渤海苑宾馆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2908元，减半收取1454元，财产保全申请费1170元，由佰利消防公司及陈均益负担。
二审中，各方当事人均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对佰利消防公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。根据双方当事人的诉辩主张，本案的二审争议焦点为：涉案合同的相对人问题及陈均益代理行为是否有效。
关于本案合同的相对人的问题。佰利消防公司主张涉案合同相对人为陈均益而非佰利消防公司。本案中，渤海苑宾馆为了通过宾馆的消防工程而作为发包方以甘贵洪为代表与承包方佰利消防公司签订《消防工程承包合同》并支付100000元工程款。根据在案的证据《消防工程承包合同》明确显示施工单位（乙方）为“台山市佰利消防建筑装饰工程有限公司”，在合同落款乙方单位名称盖章栏盖有佰利消防公司的公章，委托代理人上有陈均益的签名；《收据》收款单位盖章栏盖有佰利消防公司的公章，收款人签名栏上有陈均益的签名。佰利消防公司主张前述合同和收据的公章为陈均益盗用所盖。经查，在原告甘贵洪与被告陈均益、台山市佰利消防建筑装饰工程有限公司、陈某某民间借贷纠纷一案中，并未有查实陈均益盗用佰利消防公司公章的事实。而佰利消防公司在一、二审中均未提交相应的证据予以证明，佰利消防公司应对此承担举证不能不利的法律后果。据此，对于佰利消防公司主张涉案合同相对方为陈均益而非佰利消防公司，本院不予支持。本院对于陈均益作为佰利消防公司的代理人与渤海苑宾馆签订涉案合同的事实予以确认。
关于本案代理行为的效力问题。佰利消防公司认为涉案合同中没有佰利消防公司的授权书、公款划入私账，渤海苑宾馆并非善意的合同相对人。承前所述，结合涉案工程合同签订的目的和背景，涉案工程合同签订时，陈均益为佰利消防公司的员工，且持有佰利消防公司的公章。在此种情况下，客观上存在陈均益具有签订买卖合同代理权的表象，具备代理权的外观，构成表见代理的前提和基础；合同相对方渤海苑宾馆已尽到合理注意义务，作为发包方的代表甘贵洪有理由相信陈均益系有佰利消防公司的代理权。而佰利消防公司主张渤海苑宾馆并非善意，结合渤海苑宾馆于合同签订当日即将工程款十万元划入的事实，如渤海苑宾馆明知陈均益并不存在代理权，则划款行为有违常理，印证了渤海苑宾馆善意的事实。关于公款划入私账问题。根据在案证据《收据》，注明“兹收到台山市赤溪镇渤海商务宾馆交来消火栓安装工程款合计100000元整。转入账号，农业银行6228480615518258319陈均益”，收款单位落款处盖有佰利消防公司的公章。说明将涉案工程款转入陈均益个人账户系经佰利消防公司确认的。在日常的经济交往习惯中，将有关的工程款转入公司员工的私人账户的现象也十分常见，渤海苑宾馆将工程款100000元转入签订合同时佰利消防公司员工陈均益个人账户不存在过错。故对于佰利消防公司的该主张本院不予支持。涉案工程合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依照合同履行各自义务。渤海苑宾馆向佰利消防公司支付工程款100000元后，佰利消防公司未按合同约定履行施工义务，其行为已构成违约。渤海苑宾馆请求佰利消防公司返还工程款100000元及支付相应利息，有事实根据和法律依据。一审法院据此判决佰利消防公司向渤海苑宾馆返还工程款100000元及支付利息，并无不妥，本院予以维持。
综上所述，佰利消防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由台山市佰利消防建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘振宇
审 判 员 梅晓凌
代理审判员 赵 沂
二〇一八年二月二十七日
法官 助理 李永强
书 记 员 尹焕好