山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第450号
上诉人（原审原告）唐玉财，青岛市李沧区万通达建筑机械租赁站业主。
委托代理人周作全，山东兴震律师事务所律师。
委托代理人刘青，山东德剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江海滨建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市延安路528号标力大厦B十楼。
法定代表人杭波，董事长。
委托代理人李启浙，山东康元律师事务所律师。
上诉人唐玉财因与被上诉人浙江海滨建设集团有限公司（以下简称海滨建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐玉财的委托代理人周作全、刘青，被上诉人海滨建设集团的委托代理人李启浙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
唐玉财向一审法院提起诉讼称，2010年6月3日，唐玉财与海滨建设集团签订《分项工程承包协议》。协议约定，唐玉财承包胶州市扬州路以南、市政府以北绿城紫薇广场春晓苑工程，1-5号楼及地下车库各单体室内外所有脚手架、支模架、临边洞口基础护围等项目。施工工期自本工程垫层浇捣完毕工期起算，工期预计15个月，不含春节一个月。15个月内工程款按施工图中建筑面积计算，具体按地上部分47元／平方米、地下室26元／平方米计算；超过15个月海滨建设集团应按地上部分建筑面积每天0.3元／平方米支付工程款。合同签订后，唐玉财依约履行了合同内容，于2010年6月23日开始入场，至2012年12月20日工程竣工验收合格。但海滨建设集团至今尚欠唐玉财工程款人民币5048741.52元未付。另，海滨建设集团尚收取唐玉财保证金人民币16万元，至今尚未返还。为维护唐玉财的合法权益，现诉至法院，请求：1、请求法院判令海滨建设集团支付唐玉财工程款及保证金共计5208741.52元及利息（按同期银行贷款利率，自2013年2月20日起计算至判决生效之日止）；2、本案诉讼费由海滨建设集团承担。
海滨建设集团辩称，唐玉财所诉与事实不符。一、唐玉财请求支付工程款和返还保证金没有依据。唐玉财至今没有同海滨建设集团结算，且根据唐玉财的实际完成工程量，支付的款工程已经超过了应付给唐玉财的工程款和保证金，唐玉财应予返还。2010年6月3日，唐玉财经营的青岛市李沧区万通达物资租赁站代表人陈庆华与海滨建设集团签订了《分项工程承包协议》，协议约定，该工程由5个单体楼组成，总建筑面积约为7万㎡左右，其中地上约为6万㎡，地下约为1万㎡，具体以施工图为准。承包形式：包工包料。承包范围：1-5#楼及地下车库，各单体室内外所有的脚手架、支模架、临边洞口基础维护、安全通道、临时工棚所用钢管、竹笆、安全网、挑架所用的钢材、钢缆U型扣、油漆都有唐玉财提供。承包内容：1、以上承包范围内的所有脚手架、临边洞口、安全通道基础维护、仓库、工棚加固的搭设、拆除，竹笆铺设，挂安全网标化油漆，楼号通道搭设。2、五金、机具及小型机具：搭设扳手、手套等工具全部由唐玉财负责。承包单价：1、计价办法：统一按施工图中建筑面积元／㎡计算。计价如下：地上部分按47元／㎡、地下室按26元／㎡。2、承包工程量（面积）均按施工图中标注的建筑面积计算。如图中面积有差异的，则按青岛市建筑工程2003定额中的建筑面积计算规则执行。还约定了付款方式、质量等级，施工期限为15个月，不含春节一个月，超过上述合同期内，钢管扣件租赁费由海滨建设集团承担（按地上部分建筑面积每天0.3元／㎡），还约定了双方的责任、承包履约保证：唐玉财支付履约保证金18万元等。协议签订后，唐玉财支付给海滨建设集团保证金16万元，海滨建设集团按协议的约定，以支付工人生活费和工资等形式支付工程款。在开始履行协议初期，唐玉财缺乏履行能力就表现出来，在施工过程中，唐玉财不能按协议约定的质量等级和安全生产的要求施工，致使业主和监理单位要求海滨建设集团停工整改。海滨建设集团与唐玉财协商，唐玉财自愿让出外架搭设施工作业内容，由海滨建设集团组织人员外架搭设，人工费由唐玉财承担，每平方米10元，从唐玉财工程款中扣除，海滨建设集团的项目部与唐玉财代表于2010年10月2日以通知的形式签订书面协议，在阶段结算时地下部分外架搭设，唐玉财要求人工费按每平方米4元计算，海滨建设集团同意唐玉财的要求。唐玉财又因为钢管、扣件不足，难以满足履行《分项工程承包协议》，要求海滨建设集团出资另行租赁钢管和扣件归唐玉财使用，所产生的租赁费和相关费用由唐玉财承担，无奈海滨建设集团于2010年10月31日，与第三方上海市闵行区华漕银丰建设设备租赁站签订《租赁合同》，以海滨建设集团为合同一方，租赁钢管、扣件归唐玉财使用，提货单、归还单以海滨建设集团陈炉签字为准。为衔接施工的要求，2010年11月15日唐玉财代表陈庆华出具《委托书》一份，内容为：由于其钢管及扣件无法满足施工的需要，委托海滨建设集团另行租赁部分钢管和扣件，同时唐玉财代表陈庆华具体安排下列三人唐志先、卓文凯、王零星现场签收钢管、扣件数量和领取每月生活费，所产生的租赁费和相关费用由唐玉财承担。由于唐玉财人员、周转的钢管、扣件缺少，没有能力履行《分项工程承包协议》，于是在2011年6月4日双方又签订了《分包工程承包协议补充合同》，合同注明是对2010年6月3日《分项工程承包协议》的补充，与协议具有同等效力。合同约定：1、施工现场签订补充合同之日起所有的脚手片、钢丝绳由海滨建设集团自供，价格按市场价计算，材料款海滨建设集团在唐玉财工程款中按实际费用扣除。2、乙方在每个单体或部位架子拆除时，把剩余或不用的所有架子材料半个月内全部清运出场，分项工程承包协议第二页第九项内容废除，脚手片、钢丝绳以外的承包材料唐玉财必须及时供应到位。3、本补充合同与原分项工程承包协议有抵触条款，以本补充合同条款为准，未涉及的其他条款执行原协议内容。事实上唐玉财在2011年年初，就从海滨建设集团处领取大量施工用材料，签订补充合同以后，唐玉财所有的材料都由海滨建设集团代购，同时由于唐玉财在人、财、物上的缺乏，导致履行能力不足，造成海滨建设集团的工期延误，给海滨建设集团造成的损失巨大，因此，唐玉财主动在补充合同时，废除了有关逾期使用钢管、扣件收费的条款。
通过上述双方对《分项工程承包协议》的履行行为，唐玉财由于施工人员缺乏、周转钢管、扣件缺乏，的确没有履行能力，在多次补充、修改协议下，部分履行分项承包工程协议。海滨建设集团在唐玉财的请求下，没有解除分项工程承包协议而且进行善意的协助唐玉财履行协议，包括抽调民工、垫付材料等帮助唐玉财，但是唐玉财在客观上对海滨建设集团的工程造成整体工期延误损失，海滨建设集团保留对唐玉财造成损失的诉权。因此，根据唐玉财履行协议情况和海滨建设集团支付工程款情况，唐玉财请求支付工程款和返还保证金没有依据。
二、唐玉财应返还海滨建设集团多支付的工程款。唐玉财在2011年12月15日确认工程量为：总建筑面积72664.346㎡，其中地上部分为55025.275㎡、地下室为17639.071㎡，扣除地上海滨建设集团搭架子每平方10元，扣除地下海滨建设集团搭架子每平方4元。唐玉财工程款结算：地上55025.275㎡＊47元／㎡=2586188元、地下17639.071㎡＊26元／㎡=458616元、清理点工4080元、向二期租赁钢管、扣件租赁费60535元；扣除地上人工费52816.075＊10=528161元；扣除地下人工费15241.321＊4=60965元；扣除他人帮工7080元、扣除已付款1100460元、扣除代购材料款113287元、扣除代租赁费1406172元、扣除向二期租赁钢管、扣件租赁费60535元，小计：2586188元＋458616元＋4080元-7080元-528161元-60965元-1100460元-113287元-1406172元-60535元=-227776元、扣除唐玉财押金16万元，唐玉财应返还67776元。因此，海滨建设集团要求依法驳回唐玉财的诉讼请求。
一审法院审理查明，2010年6月4日，海滨建设集团（甲方）与脚手架施工班组（劳务队长陈庆华，乙方）签订《分项工程承包协议》，协议约定，该工程由5个单体楼组成，总建筑面积约为7万㎡左右，地上建筑面积约为6万㎡，地下建筑面积约为1万㎡，具体以施工图为准。承包形式：包工包料。承包范围：1-5#楼及地下车库，各单体室内外所有的脚手架、支模架、临边洞口基础维护、安全通道、临时工棚所用钢管、竹笆、安全网、挑架所用的钢材、钢缆U型扣、油漆都有乙方提供。承包内容：1、以上承包范围内的所有脚手架、临边洞口、安全通道基础维护、仓库、工棚加固的搭设、拆除，竹笆铺设，挂安全网、标化油漆，楼号通道搭设。2、五金、机具及小型机具：搭设扳手、手套等工具全部由乙方负责。承包单价：1、计价办法：统一按施工图中建筑面积元／㎡计算。计价如下：地上部分按47元／㎡、地下室按26元／㎡。2、承包工程量（面积）均按施工图中标注的建筑面积计算。如图中面积有差异的，则按青岛市建筑工程2003定额中的建筑面积计算规则执行。协议第九条施工工期约定：本工程按甲方总包与业主的合同工期20个月要求结合本工程施工总进度计划、周进度、月进度计划要求，乙方无任何条件，应不折不扣地完成本班组区域内的施工任务。（注：本工程垫层浇捣完毕工期起算，所有钢管扣件租赁费15个月内由乙方承担。不含春节期间一个月。如整体脚手架超过了15个月除春节一个月未拆除所发生的钢管扣件租赁费由甲方承担（按地上部分建筑面积每天0.3元／㎡）只限各个单体。）合同还约定了付款方式、质量等级、双方的责任，以及承包履约保证措施：唐玉财支付履约保证金18万元等。唐玉财经营的青岛市李沧区万通达物资租赁站加盖公章，代表人陈庆华在协议上签字，海滨建设集团加盖公章。
2010年10月2日，乙方陈庆华与甲方海滨建设集团绿城紫微广场春晓苑项目部在通知上签字盖章，该通知内容为：外架陈庆华班组：你班组与海滨建设集团2010年6月3日所签订分项工程承包协议第八条、第十一条之约定，由于你班组人员一直无法满足施工要求，质量不能达到“搭设牢固”、“距离均匀”、“横平竖直”、“外架美观”之要求，造成业主与监理单位要求本项目部停工整改的严重后果，经项目部集体讨论、甲乙双方共同协商，乙方自愿让出外架搭设施工作业内容，其外架搭设人工费由乙方承担，每平方米10元人民币，地下室除外，在乙方款项中扣除，同时为了甲乙双方更好的合作，确保本项目进度、质量顺利进展，切实履行合约条款，本项目部特做以上之决定，签字之日起生效。
2010年11月15日，陈庆华向海滨建设集团发出委托书，内容为：根据2010年6月3日贵司与我签订的合同，由于我本人钢管及扣件无法满足施工要求，今特委托贵司另行计划安排部分钢管和扣件，同时由我本人具体安排下列三人唐志先、卓文凯、王零星现场签收钢管、扣件数量和领取每月生活费，所产生的租赁费及相关费用由我本人承担。
2011年6月4日，乙方陈庆华与甲方海滨建设集团绿城紫微广场春晓苑项目部签订了《分包工程承包协议补充合同》，合同约定：根据施工现场和甲乙双方的配合状态，结合分项工程承包协议内容，明确双方责任、义务，体现双方公平、公正、平等自愿、共同双赢的前提下，经甲乙双方共同协商达成以下补充合同条款，其补充条款内容与2010年6月3日所签订的分项工程承包协议内容一起共同生效。1、施工现场签订补充合同之日起所有的脚手片、钢丝绳由甲方自供，数量由乙方签收，价格按市场价计算，材料款甲方在乙方工程款中按实际费用扣除。2、乙方在每个单体或部位架子拆除时，把剩余或不用的所有架子材料半个月内全部清运出场，分项工程承包协议第二页第九项内容废除，脚手片、钢丝绳以外的承包材料乙方必须及时供应到位。3、本补充合同与原分项工程承包协议有抵触条款，以本补充合同条款为准，未涉及的其他条款执行原协议内容。乙方由陈庆华签字，甲方由楼允中签字。唐玉财对于该补充合同提出异议，并申请鉴定：1、甲方处加盖的“浙江海滨建设集团有限公司绿城·青岛胶州祡微广场项目技术资料专用章”及乙方处“陈庆华”签名是否于2011年9月4日前形成。2、“楼允中”签字真伪。本院依法对外委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定。2014年10月13日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心（2014）鉴字第1887号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的标注日期为“2011年6月4日”的《分包工程承包协议补充合同》原件上乙方“陈庆华”签名字迹的老化程度低于本中心2011年9月制存的样本字迹、高于本中心2013年4月制存的样本字迹；不能确定甲方处“浙江海滨建设集团有限公司绿城·青岛胶州祡微广场项目技术资料专用章”红色印文的形成时间。2、送检的标注日期为“2011年6月4日”的《分包工程承包协议补充合同》原件上甲方处“楼允中”署名字迹与送检的楼允中签名样本字迹应为同一人书写。经本院组织原海滨建设集团双方质证，唐玉财对陈庆华签名字迹的老化程度低于该鉴定中心2011年9月制存的样本字迹的意见予以认可，对该鉴定意见书的其他意见提交了咨询函。海滨建设集团认为，鉴定机构对陈庆华落款时间的鉴定意见没有作出明确的结论，是因为作为鉴定的检材跟样本之间的差异无法作出结论。海滨建设集团认为该落款时间的鉴定意义不大，根据现有条件是无法作出准确的落款时间的，根据案情来看我们认为只要是陈庆华本人的签名即可，对鉴定意见不确定的叙述不能作为本案的证据使用。本院将唐玉财的咨询函转交鉴定机构予以解答。2014年12月18日，西南政法大学司法鉴定中心回函，针对唐玉财咨询函答复如下：1、关于具体形成时间的问题。鉴于采用的中心自制样本，考虑到保存条件的影响，故使用的是“老化程度”的表述，在一般情况下，老化程度较高者，其形成时间较早，反之亦然。本案中，可倾向认为检材形成时间不应早于2011年9月。2、关于检材印文溶解性问题。检材印文不溶于本中心试剂，是由于其本身色料成分的原因，与其盖印时间没有关系。3、关于检材是否人为做旧的可能。本案不涉及该项鉴定事项，故不予回答。唐玉财质证回函称，该鉴定中心的回函关于检材形成时间不应早于2011年9月的明确意见，进一步印证和支持了唐玉财关于分包工程承包协议补充合同系伪造的虚假证据，且并不具有合法性。海滨建设集团质证称，回函叙述中“倾向”并不是确定，具有不确定性，因此对于司法鉴定中心不确定的鉴定意见是不能作为证据使用的。海滨建设集团认为该鉴定的落款时间是在什么时期意义不大，因为在本案中陈庆华在唐玉财第一次起诉时作为唐玉财的证人出庭证实在签订补充协议的时间里是由本人亲自签名的，因此对于唐玉财提出该补充协议是伪造的，缺乏依据。
2011年12月15日，陈庆华与海滨建设集团方工作人员徐昂、肖发龙签订绿城紫薇广场春晓苑建筑面积汇总表，确认唐玉财已完工面积：总建筑面积72664.346m2，其中地上部分55025.275m2，地下室17639.071m2，今年未完成1415.70m2。
2012年1月14日，陈庆华与海滨建设集团方工作人员徐昂、肖发龙签字对账形成劳务费用结算单（月），该结算单载明：1、合同内承包费用2978265.87元，2、零工4080元。3、奖励金额空白。4、扣除金额-582049.03元。5、合计2400296.84元。该结算单后附班组结算单，具体内容如下：1、地下室部分17639.071m2＊26元／m2=458615.85元。2、地上部分53609.575m2＋＊47／m2=2519650.03元。3、帮ＸＸ华清理地下车库材料34工＊120元／工=4080元。4、扣除没有搭设架子款项（地上）51400.375m2＊10元／m2=-514003.75元。5、扣除没有搭设架子款项（地下）15241.321m2＊4元／m2=-60965.28元。6、扣除项目部给其帮工59工＊120元／工=-7080元。以上合计2400296.84元。
关于已付款，双方存在争议。海滨建设集团称向唐玉财共支付了1100460元，并提交了青岛胶州绿城·紫薇广场春晓苑一期一标段工程脚手架施工班组（陈庆华）工资及工程款领款明细，共计46笔，每笔详细记录了日期、款项、金额、领款人及备注等。海滨建设集团对于编号20和编号22的外借人工800和1000元没有证据证实由唐玉财领取。对于王茂华、王陵晨、罗青康、周福峰等领款人，在唐玉财否认其工作人员的情况下，海滨建设集团也未举证证明上述人员是唐玉财工作人员。唐玉财不予认可的款项共计32960元，海滨建设集团已付款为1067500元。
关于领取材料折款，海滨建设集团认为唐玉财领取材料价值113286.95元，并提供了青岛胶州绿城·紫薇广场春晓苑一期一标段工程脚手架施工班组（陈庆华）材料领用明细，共计17笔，分别记录了编号、日期、材料名称、数量、单位、单价、合价、领料人等事项，合计领款113286.95元。该材料领用明细中，编号02材料1250元，编号03脚手片4600元，编号05脚手片6500元三处，共计12350元，领料人处空白，唐玉财不予认可，海滨建设集团亦未举证该三笔材料由唐玉财领用。唐玉财认可其余100936.95元。
关于租赁钢管和扣件问题。海滨建设集团根据唐玉财委托，作为承租人与出租方上海市闵行区华漕银丰建筑设备租赁站签订租赁合同，租用钢管、扣件、套管。上述物资用于胶州绿城紫薇广场项目部工程，由唐玉财领用。双方在租赁合同中约定：租赁物品种数量、租金单价、赔偿单价、具体标准如下：钢管，按实发数量，租金单价：米／天／0.013元，赔偿单价：按市场价；扣件，按实发数量，租金单价：只／天／0.007元，赔偿单价：按市场价；接管，按实发数量，租金单价：只／天／0.007元，赔偿单价：按市场价。租赁期从2010年10月31日起至2011年10月31日止。租金结算按实租天数计算。租金按天计算，海滨建设集团应在提货之日起，第4个月支付第1个月所产生的租赁费及其他各项费用，以此类推。逾期缴纳应支付违约金。提供单、归还单，以陈炉等人签字为准，附收料人身份证复印件一份。
海滨建设集团提交了钢管、扣件、套管领用、归还、丢失情况的相关证据。关于领用部分：1、钢管192298.2米，2、扣件138090只，3、套管4920只。其中1、陈炉、卓文开（凯）领取：钢管45171.1米、扣件23820只；2、陈炉、王凌晨（零星）领取：钢管47553.9米、扣件44070只、套管1390只；3、陈炉领取：扣件1500只、套管900只；4、陈炉、唐志先领取：钢管93153.2米、扣件68700只、套管2630只；5、陈炉、陈黎峰领取：钢管6420米。关于归还部分：1、钢管190202.8米，2、扣件131611只，3、套管3770只。其中：1、陈惠淦归还钢管2554.6米；2、陈炉归还：钢管10260米、套管4920只；3、陈炉、唐志先归还：钢管86544.2米、扣件23407只、套管1014只；4、唐玉停归还：钢管1353.2米、套管573只；5、唐志先归还：钢管60138.6米、扣件99357只、套管1257只；6、陈黎峰归还：钢管29352.2米、扣件6397只、套管734只；7、周均茂归还：扣件2450只。丢失部分：钢管2095.4米、扣件6479只、套管1151只。
经核算，截至2013年4月40日，海滨建设集团应向上海市闵行区华漕银丰建筑设备租赁站支付租赁费1340109.58元，其中钢管尚租2095.4米、扣件尚租6479只、接管尚租1151只。已付租金32万元，上海市闵行区华漕银丰建筑设备租赁站向海滨建设集团出具结算清单。随后，海滨建设集团与上海市闵行区华漕银丰建筑设备租赁站签订货物赔偿单，具体内容为：承租方承建胶州绿城紫薇广场项目部工程，租赁出租方钢管、扣件、套管，经双方核对数量无误，尚欠出租方钢管米数2095.4米、扣件只数6479只、套管只数1151只，赔偿出租方钢管2095.4米、扣件6479只、套管1151只的物资作赔偿，赔偿单价按合同规定的市场价：钢管赔偿价每米11.5元，扣件赔偿价每只5.5元，套管赔偿价每只5.5元。网管赔偿24097.1元，扣件赔偿35634.5元，套管赔偿6330.5元，钢管、扣件、套管共赔偿总价66062.1元。加上租赁费用，海滨建设集团称共代支付租赁费1406171.68元。唐玉财对此不予认可，称唐玉财没有使用那么多材料，并就海滨建设集团提交的相关证据予以核实。根据唐玉财认可的其工作人员唐志先、唐玉亭、陈庆华、陈黎峰领取和退还的租赁材料计算，唐玉财方共领用材料：钢管99573.2米、扣件68700只、套管2630只；归还材料：钢管177388.2米、扣件129161只、套管3578只。对于唐玉财领用材料为何领取数量少于归还数量，唐玉财代理人称其不清楚，同时唐玉财认为海滨建设集团租赁价格与赔偿价格过高，应按下列标准计算：租赁费（每日）：钢管0.01元／米，扣件0.004元／个，套管0.015元／根；赔偿费：钢管应为10元／米，扣件应为3.85元／个，套管应为5元／根。
关于超期费用问题。唐玉财认为，根据合同第九条约定，超期按照地上建筑面积每天0.3元／平方米，自开始拆除的时间起算，共计3044637.75元。为此，唐玉财提交了海滨建设集团出具的证明以及脚手架拆除时间表作为计算依据。涉案工程垫层浇灌时间：1#住宅楼基础垫层浇灌时间为2010年9月17日，2#住宅楼基础垫层浇灌时间为2010年9月23日，3#住宅楼基础垫层浇灌时间为2010年10月5日，4#住宅楼4／OA～A／01～50基础垫层浇灌时间为2010年7月26日，4#住宅楼A～X／01～50基础垫层浇灌时间为2010年8月8日，5#住宅楼基础垫层浇灌时间为2010年7月9日，5#住宅楼外架拆除时间为2011年9月6日，2#商铺基础垫层浇灌时间为2010年7月15日。脚手架拆除时间表：3#楼开始拆除时间2012年5月19日，拆除完成时间2012年7月5日。2#楼开始拆除时间2012年7月7日，拆除完成时间2012年7月20日。1#楼开始拆除时间2012年7月23日，拆除完成时间2012年8月7日。4#楼开始拆除时间2012年7月27日，拆除完成时间2012年8月9日。海滨建设集团于2012年8月9日对上述时间予以确认。海滨建设集团称，超期费用双方已经通过补充协议免除，因此不同意支付。唐玉财称，唐玉财对补充协议不认可，并提供2013年4月16日、2013年5月7日录音证据，是唐玉财方唐玉停分两次与海滨建设集团公司的领导陈尧夫通电话，证明海滨建设集团同意支付超期使用费，超期使用费约定并未废除。海滨建设集团对录音真实性认可，但不认可海滨建设集团同意支付超期使用费的事实。经查，陈尧夫在2013年4月16日的通话录音中，同意补偿150万元，唐玉财不同意。在2013年5月7日的通话记录中，陈尧夫称同意补偿200万元，唐玉财不同意，坚持要300万元。
关于保证金，唐玉财向海滨建设集团支付了16万元的保证金，海滨建设集团称保证金16万元收到了，没有单独返还保证金是因海滨建设集团超付工程款，已经抵掉了保证金。
另查明，2013年2月2日，唐玉财向海滨建设集团发出“关于贵公司逾期支付我租赁站工程款、超期租赁费、工程押金以及我租赁站解除与陈庆华委托关系的通知函”，该函主要内容为：青岛市李沧区万通达物资租赁站现就与贵公司分项工程承包合同一事函告如下：2010年6月3日，本租赁站与贵公司签订《分项工程承包协议》。协议约定，我租赁站承包胶州市扬州路以南、市政府以北工程，1-5号楼及地下车库各单体室内外所有脚手架、支模架、临边洞口基础护围等项目。合同约定施工工期15个月。超期贵司按地上部分建筑面积每天0.3元／平方米支付超期租赁费。合同签订后，我方依约履行了合同内容。至2011年10月15日，合同约定的15个月施工工期已过。自2011年10月16日始，我站应按合同约定收取超期租赁费，现已产生超期费3044637.75元。同时，贵公司还未按合同约定支付我方工程款和退还工程押金，现贵公司尚欠我方工程款50万元，押金16万元未付。另外，我租赁站已解除与陈庆华的委托关系，自即日起陈庆华的行为已不再代表本租赁站，陈庆华的任何确认和收款行为我租赁站将不予认可。贵司逾期支付工程款、超期租赁费、工程押金已构成违约，并给我租赁站的正常经营造成很大困难。本租赁站希望贵公司采取积极措施，解决矛盾，减少讼累，保护贵公司商誉和经济利益，望贵司于5个工作日内与我租赁站联系付款事宜，逾期我租赁站将诉诸法律。
再查明，2013年4月16日，唐玉财唐玉财向胶州市人民法院提起诉讼，要求海滨建设集团海滨建设集团支付工程款3284803.78元及返还保证金16万元，形成（2013）胶民初字第2466号案件。在该案2013年9月10日第2次庭审中，陈庆华作为证人出庭作证。陈庆华在该笔录中对于其签名的分项工程承包协议，2011年6月4日的补充协议、委托书、通知书、2011年12月15日建筑面积汇总表、劳务费用结算单（月）等均予认可。陈庆华还称，其在涉案工地负责期间，与海滨建设集团约定地上部分每平方米让出10元、地下部分每平方米让出4元，并声称此已得到唐玉停或唐玉财的授权。同时，陈庆华还认可在签订委托书后，海滨建设集团从上海方租赁的材料是钢管和扣件给其使用，上海方的货物直接发至工地，由唐玉停委托的人清点数目，出具相关的领材料的收据。
上述事实有《分项工程承包协议》及补充协议、通知函、结算单、工资及工程款领款明细、委托书、材料领用明细、租赁合同、归还单据、货物赔偿单、脚手架拆除时间表、通话录音、胶州市人民法院（2013）胶民初字第2466号案件庭审笔录等证据，以及一审证据交换笔录、开庭笔录、当事人陈述等在案予以佐证，可以作为本案定案的依据。
一审法院认为，本案争议的主要焦点有：一是海滨建设集团所欠工程款数额的确定；二是海滨建设集团应否支付超期使用费；三、海滨建设集团应否返还唐玉财保证金。根据双方当事人提交的证据，结合庭审查明事实，分析评判如下。
一、关于海滨建设集团所欠工程款数额的确定问题。
唐玉财、海滨建设集团双方签订的《分项工程承包协议》及补充协议是双方当事人的真实意思表示，但由于唐玉财作为实际施工人没有建设工程施工资质，故其与海滨建设集团签订的上述分包协议及补充协议为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案工程已经竣工验收并交付使用，故唐玉财可以请求参照合同约定要求海滨建设集团支付工程价款。根据双方之间的劳务费用结算单以及后附的结算明细，唐玉财完成合同内承包费用2978265.87元，零工4080元，扣除582049.03元，合计2400296.84元。根据该结算单，认定唐玉财完成工程结算价款为2400296.84元。
关于海滨建设集团已付款数额的认定。根据海滨建设集团提交的脚手架施工班组（陈庆华）工资及工程款领款明细，海滨建设集团认为其已付款1100460元，但唐玉财对于王茂华、王陵晨、罗青康、周福峰等人签字所领款项不予认可，认为上述不是唐玉财方的工作人员，上述人员共计领款32960元。在唐玉财否认其工作人员的情况下，海滨建设集团也未举证证明上述人员是唐玉财工作人员，故上述人员所领款项不应认定为海滨建设集团向唐玉财付款，据此认定海滨建设集团已付唐玉财工程款为1067500元，至于上述人员所领款项，海滨建设集团待有证据时可另行主张。
关于海滨建设集团应扣唐玉财材料款问题。根据海滨建设集团提交的材料领用明细，海滨建设集团称唐玉财工作人员共领取材料113286.95元，唐玉财不予认可其中编号02材料1250元，编号03脚手片4600元，编号05脚手片6500元共计12350元，领料人处空白，其余认可。因海滨建设集团在本案中未能举证上述三笔材料由唐玉财工作人员领用，故该三笔材料款不应当从唐玉财工程款中扣除。综上，本院认定唐玉财共领用材料100936.95元，海滨建设集团应从所欠唐玉财工程款中予以扣除。
关于海滨建设集团代租材料款的认定。根据2010年11月15日陈庆华向海滨建设集团发出的委托书，由于唐玉财钢管及扣件无法满足施工要求，特委托海滨建设集团另行计划安排部分钢管和扣件，并由唐玉财安排人员唐志先、卓文凯、王零星现场签收钢管、扣件数量，所产生的租赁费及相关费用由唐玉财承担。海滨建设集团作为承租人与出租方上海市闵行区华漕银丰建筑设备租赁站签订租赁合同，租用钢管、扣件、套管，由唐玉财领用。对此，本院认定海滨建设集团租赁上海市闵行区华漕银丰建筑设备租赁站的钢管、扣件、套管等材料实为代替唐玉财租赁，所产生的租赁费及相关费用应由唐玉财承担。虽然唐玉财否认其收到租赁合同项下的所有材料，并仅认可其工作人员签字领取的部分材料，但根据唐玉财认可的其工作人员签字领取和归还的材料数量计算，唐玉财方共领用材料数量少于其归还数量，且唐玉财对此无法作出合理解释，此至少说明唐玉财实际领用的材料数量超过其在本案中认可的材料数量。唐玉财称海滨建设集团亦使用上述材料，但未提交相关证据材料予以证明，唐玉财应当承担举证不能的法律后果。综上，陈庆华的委托书、陈庆华在胶州市人民法院（2013）胶民初字第2466号案件中的证言，唐玉财领用和归还材料的数量等证据，能够紧密联系，相互印证，形成一个完整的证据链，证明海滨建设集团租赁的钢管、扣件、套管等材料全部由唐玉财领取和使用。由于海滨建设集团和上海市闵行区华漕银丰建筑设备租赁站已经就租赁费用和丢失材料赔偿达成一致并进行结算，结算款为1406171.68元，海滨建设集团已经代为支付，现应由唐玉财承担并及时支付海滨建设集团。唐玉财称海滨建设集团租赁材料单价和赔偿价格过高的主张，依据不足，本院不予采信。因为唐玉财在委托书中仅是委托海滨建设集团另行安排钢管和扣件，租赁费由唐玉财承担，但并未明确和限定海滨建设集团租赁材料的价格，现唐玉财在海滨建设集团已经与出租方结算完租赁费的情况下，在本案中再提异议称，海滨建设集团所租赁材料价格和赔偿价格过高，依据不足，不予采信。
综上所述，海滨建设集团尚欠唐玉财工程款为2400296.84元-1067500元-100936.95元-1406171.68元=-174311.79元，即海滨建设集团目前不欠唐玉财工程款。
二、关于海滨建设集团应否支付超期使用费的问题。
双方在分包合同第9条约定了超期使用费，由海滨建设集团按地上建筑面积每平米0.3元计算向唐玉财支付对于超过15个月的超期使用费，但在2011年6月4日双方签订的补充协议中，又将分项工程承包协议约定的超期使用费内容废除。唐玉财在本案中主张超期使用费，海滨建设集团虽然认可超期的事实，但认为超期使用费约定已经废除，不同意给予补偿，由此，双方产生争议。可以肯定的是，虽然双方签订的分包合同及其补充协议无效，但鉴于超期使用费的约定属于结算条款，在工程经过竣工验收的情况下，承包人可以请求参照该条款内容支付工程价款。由此，本案处理的关键是如何认定原海滨建设集团双方关于超期使用费的约定是否废除，此亦涉及到双方补充协议的真实性的认定问题。唐玉财认为该补充协议是伪造的，而海滨建设集团认为是真实的。一审法院对双方于2011年6月4日签订的补充协议的真实性应予确认，主要有如下理由：1、双方的签字均是真实的，唐玉财处是陈庆华签字，陈庆华已经在证言中认可该补充协议的真实性；而海滨建设集团方楼允中签字已经鉴定证实，且海滨建设集团予以认可。2、从补充协议的内容看，该废除超期使用费约定仅是补充协议内容之一，而非全部。补充协议第一条约定，施工现场所有的脚手片、钢丝绳由海滨建设集团自供，数量由唐玉财签收，价格按市场价计算，材料款海滨建设集团在唐玉财工程款中按实际费用扣除。该约定内容已经实际履行。此可证明该补充协议部分内容已经实际履行，足以证明其真实性。如果按唐玉财所称其是伪造，则与双方实际履行该部分内容矛盾。3、唐玉财否认陈庆华有签字废除超期使用费约定的权利，因其未有唐玉财的特别授权，但根据唐玉财于2013年2月2日向海滨建设集团出具通知函，其租赁站已解除与陈庆华的委托关系，自即日起陈庆华的行为已不再代表该租赁站，陈庆华的任何确认和收款行为租赁站将不予认可。可见，在2013年2月2日之前，陈庆华与唐玉财存在委托关系，陈庆华的行为是代表唐玉财的，包括签订合同及补充合同、履行合同、签发委托书、进行结算、领取工资与材料等事宜，据此，该补充协议的真实性应当予以确认。4、双方补充协议签订于2011年6月4日，双方于2012年1月14日结算，结算中并没有超期使用费内容，说明双方在结算时均知晓超期使用费约定内容已废除，否则唐玉财不可能不在结算时主张超期使用费。现唐玉财主张超期使用费约定内容没有废除，既与其结算内容不符，也不符合常理。5、尽管唐玉财申请鉴定的陈庆华等在补充协议签字的形成时间在倾向性的鉴定意见中存在瑕疵，但该鉴定意见并不足以否定补充协议的真实性。毕竟，陈庆华的签名是真实的，且补充协议第一条内容已经实际履行，而该补充协议作为一个整体，应确定其真实性，不能单独否定双方关于废除超期使用费约定内容的真实性。虽然唐玉财提交了其与海滨建设集团公司领导陈尧夫通话录音，以证明双方并未废除关于超期使用费的约定，海滨建设集团还是同意支付超期使用费的，但由于陈尧夫并非海滨建设集团公司的法定代表人，亦无海滨建设集团公司授权或受公司委托，代表海滨建设集团公司向唐玉财承诺支付超期使用费。况且，双方在电话中仅是就相关费用予以协商处理，并未达成一致意见，最终因唐玉财不同意而协商未果。现唐玉财以此通话录音来主张双方并未废除关于超期使用费的约定，依据不足，不予支持。故海滨建设集团在本案中不应支付唐玉财超期使用费。
三、关于海滨建设集团应否返还唐玉财保证金的问题。
因为涉案工程已经完成并经竣工验收交付使用，唐玉财交纳的保证金16万元海滨建设集团应予返还。虽然海滨建设集团辩称工程款已经超付，保证金应充抵部分超付工程款，但由于海滨建设集团在本案并未反诉超付工程款问题，海滨建设集团主张在本案中保证金应充抵部分超付工程款，依据不足，不予支持。至于超付工程款问题，海滨建设集团可以另行解决。
综上，唐玉财的诉讼请求部分具有事实和法律依据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江海滨建设集团有限公司于本判决生效后10日内返还唐玉财保证金16万元；二、驳回唐玉财的其他诉讼请求。案件受理费48261元，由唐玉财负担41000元，浙江海滨建设集团有限公司负担7261元。保全费5000元，由唐玉财负担4000元，浙江海滨建设集团有限公司负担1000元。鉴定费3200元，由唐玉财负担。
唐玉财不服一审判决上诉称，第一、《分包工程承包协议补充合同》作为本案关键证据，系由海滨建设集团与陈庆华个人恶意串通签订的，唐玉财毫不知情，且该份《分包工程承包协议补充合同》系2011年9月以后形成，并非合同中注明的2011年6月4日签订。西南政法大学司法鉴定中心作出的（2014）鉴字第1887号司法鉴定意见书中明确表明合同中“陈庆华”签名字迹的老化程度低于本中心2011年9月制存的样本字迹、高于本中心2013年4月制存的样本字迹。鉴定中心的回函进一步明确表明可倾向认为检材形成时间不应早于2011年9月，这已很明确地说明滨海建设集团提交的《分包工程承包协议补充合同》是在2011年9月以后形成的。因此该份合同是虚假的，不具有真实性。一审判决认定其合法有效违背客观事实，且依据不足。一审判决置司法鉴定中心的鉴定结论于不顾，却荒唐的仅以陈庆华签名真实即可为由，错误的肯定《补充协议》的真实性；以“签字的形成时间在倾向性的鉴定意见中存在瑕疵”来否认鉴定结论。一审判决不能仅仅以签名是本人所签就认定《补充协议》是真实的，成立并生效。另外，该《补充协议》也不具有合法性，被唐玉财并未加盖其公章或合同专用章，而是加盖了不能代表合同一方当事人的技术资料专用章。因此，从形式上来看，该所谓的补充协议作为合同来讲根本没有依法成立。第二、假设《分包工程承包协议补充合同》是真实的，那合同中第2条“分项工程承包协议第二页第九项内容废除”，合同中没有第九项只有第九条，并且也没有明确说明要将施工工期这一条废除，因此被上诉人应当按照2010年6月3日签订的合同履行，支付超期使用费。一审判决认定施工工期这一条废除，没有事实依据。第三、唐玉财提交了两份其与被上诉人领导陈尧夫的两次录音中均谈到超期使用费的支付数额问题，且被上诉人己对录音的真实性认可，那就进一步说明超期使用费没有免除，《分包工程承包协议补充合同》是虚假的、不真实的；根据常理，每个公司谈业务并非每次都得法定代表人出面，很多时候都是公司的其他领导出面谈，而一审法院却以陈尧夫不是公司的法定代表人，亦无公司授权就对录音的内容予以否认，不符合常理。被上诉人己认可录音的真实性，却否认同意支付超期使用费，很显然与两次录音相矛盾。进一步印证了《分包工程承包协议补充合同》是虚假证据，不应采信。综上，一审判决罔顾明确的司法鉴定意见和被唐玉财领导自认欠付超期租费的事实而错误的采信被上诉人伪造的不具有合法性的证据，导致认定事实错误，致使唐玉财重大利益不能得到司法保护。故应撤销青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第19号民事判决，依法支持唐玉财的诉讼请求，一、二审诉讼费用由滨海集团承担。
滨海建设集团答辩称：请求人民法院依法驳回唐玉财的上诉请求维持原判。一、1、唐玉财认为其工地负责人陈庆华与滨海建设集团恶意串通签订了《分项工程承包协议补充合同》唐玉财毫不知情，这个观点是站不住脚的。陈庆华作为唐玉财劳务队长，于2010年6月3日签订《分项工程承包协议》，该协议书明确了陈庆华劳务队长的身份，且该协议书加盖了唐玉财注册的个体经营户“青岛市李沧区万通达物资租赁站”的公章。2010年10月2日滨海建设集团项目部向唐玉财发出通知，陈庆华又代表唐玉财在通知的乙方处签名，通知的内容是由于唐玉财的人员、质量等问题，唐玉财让出部分作业内容。2010年11月15日陈庆华又代表唐玉财出具委托书，内容是由于唐玉财钢管、扣件不足要求滨海建设集团向第三方租赁供其使用并确定了由唐玉财的三名工作人员负责现场领取钢管、扣件、每月生活费等。2011年6月4日陈庆华又代表唐玉财与滨海建设集团项目部签订了《分项工程承包协议补充合同》。陈庆华自2010年6月3日代表唐玉财签约到2011年6月4日签订补充合同，在一年之久的时间内代表唐玉财实施了上述行为，其称“恶意串通不知情”不符合常理，也缺乏证据支持。唐玉财在一审时提交的证据《绿城紫薇广场春晓苑建筑面积汇总表》陈庆华代表唐玉财，时间是2011年12月15日确认施工面积签字认可，唐玉财为什么不认为该证据是陈庆华与滨海建设集团恶意串通和不知情，那么，唐玉财对其有利的证据和不利的证据截然不同的态度，说明了唐玉财在违背客观事实狡辩。2、唐玉财对《分项工程承包协议补充合同》，通过西南政法大学司法鉴定中心做出的不确定的鉴定结论，坚持认为该份合同不具有真实性。滨海建设集团认为缺乏事实依据。一审法院在判决中对该补充合同精彩的认定，足以驳斥唐玉财的观点（一审判决书第十九页）。（1）合同双方签字均是真实的，上诉方陈庆华出庭证实，合同是真实的。（2）合同内容上，废除施工工期仅是合同的内容之一，合同的其他内容双方已经实际履行，废除内容也必然履行，因此，合同是真实的。（3）唐玉财否认陈庆华有权签字废除施工工期的权利，但是2013年2月2日向滨海建设集团发出的《通知函》中，明确提出自通知之日起陈庆华的行为不再代表唐玉财，而补充合同是在2011年6月4日签订的，那么陈庆华在《通知函》之日前的显然有权签约，据此对该补充协议真实性予以确认。（4）双方是在2012年1月14日进行结算，结算中并没有超期使用费的内容，说明超期使用费已经废除，该合同的真实性予以确认。3、唐玉财提出补充合同不具有合法性，理由是未加盖公章这种观点《合同法》己有明确规定，合同的成立加盖公章只是成立形式之一，并且被上诉人的一方使用的是项目部专用章，并且还有项目负责人的签字，补充合同成立并生效没有违反合同法的规定。二、针对唐玉财的第二个上诉理由。唐玉财提出补充合同中没有第九项只有第九条，说明没有明确“施工工期”这一条废除。请法庭注意补充合同第2条是这样规定的：……，分项工程承包协议第二页第九项的内容废除。根据《分项工程承包协议》第二条的内容可以确定在本协议中第二页就这条是第九项，唐玉财坚持认为这是第九条而不是第九项，是不尊重客观事实。三、针对唐玉财的第三个上诉理由。唐玉财提出陈尧夫两次录音均谈到补偿费金额的问题，坚持认为陈尧夫认可超期使用费是不能成立的。首先，陈尧夫不能代表海滨集团公司发表意见，理由是陈尧夫不是公司的法人代表，也没有公司法人机构的授权。其次，处分这种巨额款项陈尧夫没有这种权利。第三、最重要的是陈尧夫在通话录音中只是商谈金额，没有对是否废除超期使用费予以确认，如果唐玉财企图通过陈尧夫的电话录音，来证明补充合同中没有废除超期使用费，未免太牵强，也缺乏其他证据支持。唐玉财承包的分项工程，内容主要是唐玉财利用自己的钢管、扣件搭建脚手架，利用自己的安全网、竹箱、钢缆搭建安全通道、临时工棚，但是工程开始不久唐玉财没有足够的钢管、扣件，于是委托向第三方租赁钢管、扣件供唐玉财使用，由海滨建设集团支付租赁费，紧接着唐玉财的安全网、竹箱、钢缆不能提供也是由海滨建设集团提供，后来唐玉财连搭架子的工人也没有了，也是由海滨建设集团提供搭架子工人。在项目结束时将工程量计算出后海滨建设集团扣除提供的钢管、扣件、安全网、竹箱、钢缆、工人等所有费用。从总工程造价也可以看出：总工程款为2978265.87元，其中海滨建设集团扣除搭架子人工费582049.03元、代垫材料费100936.95元、代租费1406171.68元，共计为2089157.66元，支付给唐玉财1067500元。按海滨建设集团在总工程款中代行后支付的比例为70.15%，可见唐玉财承包的项目70%都是由海滨建设集团为其完成，人、财、物70%都是由海滨建设集团提供，特别是钢管扣件，主要是海滨建设集团向第三方租赁后供给唐玉财使用，何来的超期使用费。因此，无论从事实上从法律上都应该依法驳回唐玉财的上诉请求维持一审判决。
本案二审审理中，唐玉财向本院鉴定申请，请求对案涉《分包工程承包协议补充合同》下列事项进行鉴定：1、加盖的两个“浙江海滨建设集团有限公司绿城.青岛胶州紫薇广场项目技术资料专用章”的盖印时间及该合同第4条内容上横线的形成时间是否与2011年6月4日的落款时间一致；2、“楼允中”和“陈庆华”的手写签名时间及“2011年6月4日”中手写部分的形成时间是否与2011年6月4日的落款时间一致；3、加盖的两个“浙江海滨建设集团有限公司绿城.青岛胶州紫薇广场项目技术资料专用章”及“楼允中”和“陈庆华”的手写签名、“2011年6月4日”中手写部分是否是2013年2月2日以后形成。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题为案涉《分包工程承包协议补充合同》及其中关于“分项工程承包协议第二页第九项内容废除”的约定是否有效的问题。唐玉财主张一审法院对该协议有效的认定错误，主要理由为海滨建设集团与陈庆华个人恶意串通，唐玉财不知情，且该份《分包工程承包协议补充合同》系2011年9月以后形成，并非合同中注明的2011年6月4日签订；该协议内容没有明确废除施工工期的约定，与陈尧夫的通话录音可以证实案涉《分包工程承包协议补充合同》系虚假证据。唐玉财据此主张一审判决对明确的司法鉴定意见及海滨建设集团的领导陈尧夫自认欠付超期租费的事实未予采信属认定事实错误。对此，本院认为，一审判决对该事实的认定正确，唐玉财的上诉请求不能成立。理由如下：第一、根据审理查明的事实，该合同双方当事人签字属实，作为唐玉财方代表的陈庆华在2013年2月2日之前与唐玉财存在委托关系，唐玉财对于合同签订属于恶意串通并未举证证明，且合同约定的第一项内容已经实际履行，故尽管鉴定意见对于2011年6月4日的签字形成时间作出不应早于2011年9月的倾向性的认定，但综合全案分析，因合同签名属实、部分内容已实际履行，不应否定该合同的效力。对于唐玉财在二审申请进行合同相关内容形成时间鉴定的问题，因本案一审中已对相关内容委托鉴定，合同落款时间及内容是否一致的问题，不足以否定已经实际履行的案涉合同的效力，故对于该申请，本院不予准许。
第二、对于上诉人唐玉财主张假设案涉《分包工程承包协议补充合同》真实，因合同中没有第九项只有第九条，没有明确说明要将施工工期废除的问题，因涉案《分包工程承包协议补充合同》第二页中存在标明序号为“九”的关于施工工期的约定内容，但未明确为第“九条”，表述为第九项并不存在歧义，对于该约定的具体条文可以明确确定。双方于2012年1月14日结算，结算中并没有超期使用费内容，据此，一审法院认定该约定将实施工期废除具有充分的事实依据和理由。对上诉人唐玉财的该项主张，本院不予采信。
第三、关于陈尧夫录音的证明效力问题，因上诉人唐玉财无据证实陈尧夫具有代表海滨建设集团公司的主体资格，双方在电话中亦未达成一致意见，该通话录音从协商主体及形式上均不足以否定双方签订书面合同的效力，故上诉人唐玉财以此主张《分包工程承包协议补充合同》系虚假证据的理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。唐玉财唐玉财的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47141元，由上诉人唐玉财承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈东强
审 判 员 张 豪
代理审判员 曹 毅
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 李 倩