江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）盐商终字第0544号
上诉人（原审原告、反诉被告）江苏明鑫建设工程有限公司。
法定代表人卫龙德。
委托代理人唐锦风。
委托代理人姚竹萍。
上诉人（原审被告、反诉原告）江苏韩氏基础设施工程有限公司。
法定代表人韩对根。
委托代理人商万成。
委托代理人徐益峰。
上诉人江苏明鑫建设工程有限公司（下称明鑫公司）为与上诉人江苏韩氏基础设施工程有限公司（下称韩氏公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2013）都商初字第0100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
明鑫公司一审诉称暨反诉辩称：2008年12月1日，明鑫公司与韩氏公司双方签订一份沥青混凝土工程施工供料合同，总标的额3700000元，付款方式为施工期间付款50%，2009年春节前付总货款的90%，余款在2009年12月30日前付清。合同签订后，我公司应韩氏公司要求从2008年12月9日始供货至2009年1月6日止，共向韩氏公司供应沥青混凝土12460.48吨，按合同约定的每吨370元计价款4610377.6元，但韩氏公司至2011年1月30日止共支付货款3350000元，尚欠货款1260377.6元经我公司多次催要未付。现要求韩氏公司支付货款1260377.6元，承担违约金185000元，承担本诉案件受理费。对韩氏公司的反诉辩称：我公司与韩氏公司之间是买卖合同关系，仅供应原料而不负责施工，因工程是韩氏公司施工的，对于路面裂缝问题是由很多原因导致的，我公司供应的沥青质量没有问题。请求驳回韩氏公司的反诉请求。
韩氏公司一审辩称暨反诉称：1、明鑫公司是包工包料形式施工。2、明鑫公司在施工后三个月就发生路面裂缝现象，出现严重质量问题，我公司即通知大丰申鑫沥青混凝土有限公司（后更名为明鑫公司）来人修补，因不知道明鑫公司更名，致使变更后的单位无人理睬我公司的修补要求，因此违约人是明鑫公司。3、因路面裂缝问题无法及时完工，产生较大经济损失，我公司对路面修补后才得以竣工验收，我公司花费近500万元的修补费。故反诉请求明鑫公司赔偿1815000元，承担违约金185000元，承担反诉费用。
原审法院经审理查明：2008年12月1日，韩氏公司作为甲方与明鑫公司作为乙方签订沥青混凝土工程施工供料合同一份，约定：韩氏公司中标承建的盐城市职教园区园中南路、景观大道左环和园中北路工程，由明鑫公司供应AC-20、AC-16、AC-13计1000吨，每吨单价370元，以实际过磅为准；工程施工期限为2008年12月6日至2008年12月30日（实际施工日期以甲方通过传真或书面形式通知乙方为准）；由宋刚实施摊铺作业；质量标准按国家标准或有关行业标准；结算方式及期限为施工期间付50%工程款，春节前付90%，余款2009年12月30日前付清；任何一方不履行合同或不完全履行合同，即为违约，违约方承担合同估算价5%的违约金；双方还就合同的其他事项作了约定。该合同签订后，明鑫公司即从2008年12月9日开始向韩氏公司施工现场供应沥青混凝土，至2009年1月6日止计供应12460.48吨，韩氏公司已支付货款3350000元，余款1260377.6元未付，明鑫公司催要未果而诉至法院。
另查明：原大丰申鑫沥青混凝土有限公司于2009年2月更名为现在的企业名称即明鑫公司。
又查明：盐城市建设工程质量监督站、盐城市盐都职教园区管理委员会分别于2009年10月21日、2009年6月13日向韩氏公司发出通知各一份，均载明韩氏公司承建的园中南路、景观大道左环、园中北路路面沥青混凝土翻起、出现不同程度的裂缝、损坏严重，要求韩氏公司进行整改修补。
再查明：韩氏公司于2009年11月3日向盐城工学院建材试验室送检明鑫公司所供混凝土，该室主任徐风广教授出具的专家意见为：送检沥青混合料钻芯样表层和底层的压实度试验结果，部分数据偏低，达不到《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）65页中表11.4.5-1控制标准要求，按标准压实度应达到试验室标准密度的97%，而送检沥青未达到设计密度；根据行业施工规范，一般细粒沥青混合料的油石比控制在5%左右，粗粒式混合料的油石比控制在4.5%左右，送检材料细粒式沥青混合料油石比为4.18%，粗粒式混合料油石比为3.89%。
后查明：2009年8月31日盐城市盐都区公安局指挥中心编辑的盐都公安信息载明：大丰申鑫沥青混凝土有限公司因索要工资扬言打横幅到市政府上访，该公司为韩氏公司承建的职教园区二期工程提供沥青，现工程已经全部竣工，按照合同韩氏公司尚欠该公司货款216万元，而韩氏公司负责人称大丰申沥青混凝土有限公司向其提供的沥青混凝土存在质量问题，拒不付款。该日明鑫公司工人代表40余人到韩氏公司要钱，并准备打横幅到市政府上访。
原大丰申鑫沥青混凝土有限公司经理陈飞于2010年2月11日到韩氏公司付款时出具付款说明一份，载明：“因春节临近，工人需要领取工资回家过节，故与韩总协商，先行支付伍拾万元正￥500000.元应急。有关双方质量纠纷，待春节后协商处理。”在本案审理期间，原审法院与陈飞谈话证实韩氏公司确实向明鑫公司提出过所供沥青混凝土存在质量问题。
原审法院认为：明鑫公司与韩氏公司签订的沥青混凝土工程施工供料合同，系当事人双方真实意思表示，且不违反我国法律和行政法规的强制性规定，为有效合同。有效合同受法律保护，合同双方均应当依照合同约定全面、适当地履行各自义务。
关于韩氏公司是否在法定期间内向明鑫公司提出沥青混凝土存在质量瑕疵及涉案沥青混凝土是否存在质量瑕疵问题。2008年12月1日韩氏公司与明鑫公司对合同标的物约定的质量标准为执行国家标准或有关行业标准。韩氏公司为证明沥青混凝土存在质量瑕疵，向法院提供了施工过程中已即时向明鑫公司提出的通知、明鑫公司原经理陈飞的说明以及盐城市盐都区公安局的信息简报和盐城工学院沥青混合料沥青含量及筛分试验报告等佐证，明鑫公司认为没有收到韩氏公司提出质量异议通知，并认为现在提出已超过两年期的质量异议期的绝对时间，且盐城工学院试验报告系单方送检，检材无法确定，检验结论亦不予认可。对此，原审法院认为，虽然韩氏公司未能提供混凝土存在质量瑕疵异议的通知已经送达至明鑫公司的证据，但是根据原明鑫公司经理陈飞出具的收条和原审法院对陈飞的调查，以及盐城市盐都区公安局通报的公安信息印证，可以证明韩氏公司在法定的质量异议期限内已经向明鑫公司提出过质量异议。虽然韩氏公司单方送检的沥青混凝土经检测在质量上达不到相关技术规范要求，因系单方送检明鑫公司不予认可，但是鉴于盐城市建设工程质量监督站和盐城市盐都职教园区管理委员会均于2009年向韩氏公司发出关于园中南路、景观大道左环、园中北路整修通知，两份通知均载明韩氏公司施工路面存在混凝土翻起、裂缝，尤其是盐城市建设工程质量监督站的通知，该站是建设工程质量监督的专业机构，其出具的通知具有较高的证明力，且在审理过程中出具的情况说明认为，园中南路、景观大道左环、园中北路路面损坏原因系该公司使用的沥青混凝土压实度、油石比低于质量标准。据此，原审法院认为，明鑫公司所供沥青混凝土质量不符合合同约定，构成违约。
关于明鑫公司的诉讼请求及违约金是否应予支持问题。韩氏公司对尚欠明鑫公司货款金额1260377.6元无异议，明鑫公司所供沥青混凝土亦由韩氏公司全部使用，韩氏公司应当承担向明鑫公司支付上述货款的义务。对明鑫公司要求韩氏公司承担违约金问题，双方在合同虽约定全部款项应于2009年12月30日前结清，但因明鑫公司未向韩氏公司提供符合合同约定质量要求的标的物，且韩氏公司已于法定期限内向明鑫公司提出质量异议，在双方争议未解决之前韩氏公司享有拒付货款的先履行抗辩权，故韩氏公司未支付剩余货款不构成违约，明鑫公司要求其支付逾期付款违约金185000元的主张缺乏事实和法律依据，该诉请不予支持。
关于韩氏公司反诉要求明鑫公司赔偿损失1815000元、承担违约金185000元是否成立并应予支持问题。韩氏公司认为明鑫公司供应的沥青质量存在瑕疵，导致对施工路面返修造成其损失而要求赔偿并承担违约金。虽然韩氏公司提供的盐城市建设工程质量监督站通知、单方送检的检测报告等证据能够证明明鑫公司供应的沥青混凝土存在质量瑕疵，但鉴于沥青已经实际全部摊铺并经使用导致发生本案争议时无法对沥青混凝土质量作出鉴定，且导致路面混凝土翻起、裂缝既可能是沥青质量本身存在瑕疵，亦可能是摊铺作业、抑或是使用不当等多重原因形成，韩氏公司提供对涉案路段修复费用需1927467.79元，参照原审法院咨询江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司提供的专家咨询意见，修复费用在150余万元。故根据明鑫公司所供沥青混凝土总量、导致路面损坏原因的多样性以及本案履行的实际情况，原审法院酌定明鑫公司赔偿韩氏公司损失及违约金合计110万元。
综上所述，韩氏公司应当支付明鑫公司货款1260377.6元，韩氏公司的反诉请求成立对韩氏公司的大部分诉讼请求予以支持，对明鑫公司的其他诉讼请求和韩氏公司的其他反诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百五十五条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、韩氏公司支付明鑫公司货款1260377.6元。二、明鑫公司赔偿韩氏公司损失110万元。上述第一、二判项相抵后，韩氏公司支付明鑫公司160377.6元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17808元，明鑫公司负担1665元，韩氏公司负担16143元；反诉案件受理费9000元，由明鑫公司负担4950元，韩氏公司负担4050元。
宣判后，明鑫公司不服，向本院提起上诉称：1、本案中明鑫公司从2008年12月9日开始向韩氏公司供应沥青混凝土至2009年1月6日止，计供应12460.48吨，合同约定供应10000吨，多供应2460.48吨，按照法律规定，如果明鑫公司供应的沥青确实存在质量问题，韩氏公司应当及时通知明鑫公司，可韩氏公司没有及时通知。一审法院认定韩氏公司在法定的质量异议期间内已经向明鑫公司提出过质量异议，纯属凭空捏造，没有证据证实，仅凭陈飞的收条及其谈话即认定这一事实存在，未免太牵强附会。2、明鑫公司最后一次供货2009年1月6日，沥青铺路是当日摊铺结束，而盐城市建设工程质量监督站、盐城市盐都区职教园区管委会分别为2009年10月21日、2009年6月13日才向韩氏公司发出通知，工程结束这么长时间才发现路面有质量问题不可信！且职教园区管委会有什么资格发这样的通知，其路面又不属于他们管理范围。3、一审法院判决明鑫公司赔偿韩氏公司110万元损失无事实依据和法律依据。江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司既不是沥青的专业机构，又不是专业的鉴定机构，这种咨询结论不能作为定案依据。4、路面出现裂缝原因有多种因素，主要有路基没有做实、沥青没有铺好及沥青质量有问题三种原因，目前虽然说对沥青的质量问题没有办法鉴定，但是对该路面损失原因还是可以鉴定的，韩氏公司应当在诉讼过程中提出鉴定申请，以证明该路面损坏原因是由明鑫公司所供沥青质量有问题造成的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人韩氏公司上诉称：明鑫公司的沥青混凝土质量不符合标准，以及韩氏公司使用了明鑫公司的产品，导致建设的路面裂缝、翻起，为此韩氏公司对损坏路面进行修理，产生近400万元的经济损失。原审法院在审理时，韩氏公司已向法庭提交了部分路面修理费用，计190万元，原审法院明知明鑫公司是过错方，却判决明鑫公司承担韩氏公司经济损失150万元的70%，于法无据。请求二审法院查明事实，依法改判。
本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本案的争议焦点是：1、明鑫公司提供的沥青混凝土是否存在质量问题？2、韩氏公司的损失是否有依据？
本院认为，明鑫公司与韩氏公司签订的沥青混凝土工程施工供料合同，系当事人双方真实意思表示，应认定为有效合同。韩氏公司在沥青摊铺结束后，2009年6月即收到了盐城市盐都职教园区管理委员会的通知，发现韩氏公司所施工路面出现不同程度裂缝损失，并要求韩氏公司对损坏路面进行修补。韩氏公司提供了其向明鑫公司提出异议的两份通知，虽然韩氏公司没有提供证据证明这两份通知已经向明鑫公司送达，但韩氏公司于2009年11月3日即行委托盐城工学院对沥青混凝土进行含量及筛分试验，说明此时韩氏公司已经对该沥青混凝土的质量已提出异议。根据明鑫公司时任经理陈飞2010年2月11日出具给韩氏公司的付款说明，也说明了当时双方对沥青质量已发生纠纷。综合以上证据，可以证明韩氏公司在法定的质量异议期限内已经向明鑫公司提出过质量异议，并且明鑫公司对双方存在质量纠纷也是认可的。
关于韩氏公司的损失问题。本院认为，韩氏公司在发现所铺路面翻起、裂缝后，即于2009年11月3日向盐城工学院建材试验室送检明鑫公司所供混凝土，该室主任徐风广教授出具了专家意见，认定送检沥青混合料钻芯样表层和底层的压实度试验结果，部分数据偏低，达不到《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）65页中表11.4.5-1控制标准要求。该专家意见可作为沥青存在质量问题的重要证据。而明鑫公司在双方对沥青是否存在质量问题存在争议后，从未提出对沥青进行鉴定，致使诉讼时对沥青的质量鉴定已无意义，对此明鑫公司应承担主要责任。对于韩氏公司对路面维修所造成的损失，韩氏公司提供了竣工结算清单，其损失有具体的明细，经原审法院咨询江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司后，仁禾公司对韩氏公司提供的结算资料进行了核实，对其中的部分工程量及造价进行了核减，最后认定韩氏公司的修复费用在150余万元，该结论虽然不是由法院委托进行的审计结论，但结合韩氏公司实际进行修补施工路段及工作量，原审法院据此认定并无不当。由于韩氏公司未能在第一时间对造成路面损坏的原因进行及时的鉴定，所以对此韩氏公司也应承担部分责任，原审法院酌情认定明鑫公司赔偿韩氏公司损失110万元相对合理。综上，明鑫公司、韩氏公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费15050元，由上诉人江苏明鑫建设工程有限公司负担11350元，上诉人江苏韩氏基础设施工程有限公司负担3700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宁
审 判 员 张晨阳
代理审判员 陈 娴
二〇一四年一月二十六日
书 记 员 许 多
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。