山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终1291号
上诉人（原审被告）：王甲。
委托诉讼代理人：张艳斌，山西轩明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹乙。
上诉人王甲因与被上诉人曹乙农村建房施工合同纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2016）晋1127民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王甲及其委托诉讼代理人张艳斌、被上诉人曹乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王甲上诉请求：一、撤销岚县人民法院（2016）晋1127民初171号民事判决；二、依法改判或者发回岚县人民法院重新审理；三、判令被上诉人赔偿修复房屋质量问题所需费用；四、本案一审诉讼费和二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审判程序不合法。（一）庭审时采用普通程序，依法组成合议庭，但在实际庭审过程中，仅有审判长一人和书记员全程参与，其余两位审判员一位从始至终没有参加庭审，另一位中途离庭没有回来。以上事实违背《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定，庭审程序不合法。（二）根据《民诉法司法解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，被告提出反诉，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。答辩中，审判长询问上诉人就自己的主张是否提出反诉，上诉人做出了提出反诉的答复，并提出所建房屋存在质量问题要求被上诉人返工的反诉，上诉人的反诉与被上诉人本诉之间有法律上和事实上的牵连关系，上诉人提出的反诉符合反诉成立要件，法庭可以也应当合并审理，但是法庭未决定合并审理，致使上诉人的合法权益不能得到及时保护。法庭未决定合并审理，也未告知交纳诉讼费，而以未缴纳反诉费为由不予合并审理不合法。二、一审判决认定事实错误。（一）一审法庭认定“实际施工面积”错误。最终的工程款应该以实际施工面积为准，而一审判决只认定了合同约定的预算面积，而没有认定实际施工面积。在庭审中，上诉人提出在实际施工过程中，每层减少了10平米，三层总价减少8700元，除去减少的这部分，上诉人所欠工程款应为5796元。（二）一审法庭认定被上诉人已履行合同全部义务错误。事实上被上诉人只履行了部分合同义务，房间内部的隔墙是由上诉人另外雇人施工完成的，隔墙是被上诉人必须履行的义务，这在合同中虽然没有明确约定，但在民间这是约定俗成的规矩，也是承包方的行业规矩，也是上诉人与被上诉人所签合同目的的要求，然而在施工过程中，被上诉人只修建了四面的围墙，却拒绝修建隔墙，致使上诉人的合同目的不能实现，并因此闹得很不愉快，以至于最后，上诉人不得不以每平米60元的工钱雇人做石膏板隔住，石膏板面积为80平米，共支付工钱4800元。被上诉人并未履行合同全部义务，这部分工钱里应由被上诉人负责，再除去这部分，上诉人欠工程款为996元。三、判令被上诉人赔偿修复房屋质量问题所需费用。由于被上诉人施工问题，致使上诉人房屋存在一层横梁不正、二层三层柱子不在一线、一层楼梯缩短10公分等质量问题。
被上诉人曹乙答辩称，一、一审庭审期间合议庭组成人员全部全程参加；二、上诉人虽在一审答辩期间提出反诉，但其未依法缴纳反诉费，一审不予审理其反诉符合法律程序；三、我已全面履行合同约定的义务，上诉人在工程竣工后经验收合格好将我所承建的房屋已投入使用，这一客观事实充分说明我所承建房屋根本不存在什么质量等问题。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法。适用法律正确，判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人曹乙向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程价款14496元；2、诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2014年5月1日，原被告签订《房屋修建承包合同》，合同约定：1、工程概况：王甲准备在坡上村阳坡街新建肆间叁层的房屋一栋，经与曹乙接触、洽谈、协商，决定将其房屋建筑工程承包给曹乙进行施工建设，工程动工从协议签订之日开始至2014年7月1日竣工；2、承包方式：采取费用包干的方式，曹乙负责提供劳务、技术以及施工时所需的设施，王甲负责材料的供应；3、承建项目：乙方按照设计图纸和王甲提出的要求进行承建，修建项目主要有房屋主体结构、四周外围抹灰或贴瓷砖、上至雨罩下至月台外围的施工等；4、承包价格：每平方米290元，建筑面积每层楼外墙计算，约为128.5平方米，合计总价37265元；5、付款方式：付款时间及金额由双方根据工程进度协商处理；6、安全问题：工程施工现场的安全由曹乙自行完全负责，若发生安全事故由曹乙完全负责，承担一切责任，王甲概不负责，没有任何法律责任；7、曹乙应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由曹乙负责返工，返工费由曹乙负责；8、其他事项：其他未尽事宜，由双方协商解决；本合同一式两份，由甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。合同签订后，原告曹乙即开始进行施工，被告共支付原告工程款97300元。后原告以被告尚欠原告工程款14496元诉至法院。另查，原告为被告所承建的房屋已投入使用。
一审法院认为，原被告签订的建房合同，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应根据诚实信用原则，按合同约定全面履行合同义务。庭审中原告陈述其依约履行了合同的全部义务，工程竣工后，原告如期将所建楼房交于被告。被告陈述原告给其修建的房屋存在质量问题，修建的平米数也不对，工程也未交工。就该事实，被告未提出申请对所建房屋是否存在质量问题委托具有相关资质的鉴定机构进行鉴定，仅提供几张照片，该证据不足以证实其主张。同时，鉴于房屋已完工，被告以实际投入使用，故原告要求支付工程尾款14496元的请求予以支持。原告在答辩中所提出的反诉，因其未缴纳反诉费用，可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：由被告王甲在本判决生效后十日内给付原告曹乙工程14496元。案件受理费162元，由被告王甲负担。
二审期间，上诉人王甲当庭提交提交以下证据：
1、照片11组20张，拟证明房屋实际建筑面积是361.52平方米，计算下来总费用是104840.8元；房屋存在质量问题。
2、图纸两份，拟证明图纸中有隔墙，施工过程中有修改，修改后被上诉人拒绝施工。
3、程利军、程云生证人证言各一份，拟证明上诉人找人修隔墙花费4800元。
被上诉人曹乙质证称，对证1不认可，我施工上诉人一直在监工，我是按照他的要求做的。对证2不认可，不是施工时候的原图，原图纸上有我的签字，当时图纸上是单间，后来让改成双间，我给每间房屋打了大梁，上诉人说隔墙不用做了；对证3不认可，上诉人说打了大梁隔墙不用我做。
二审庭审后，本院于2016年11月18日收到上诉人王甲提交的书面鉴定申请书一份，申请事项主要为：对房屋实际面积及质量问题进行鉴定。
经审理查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人曹乙为上诉人王甲完成建房工程，且交付上诉人王甲使用，上诉人王甲理应向被上诉人曹乙支付工程价款。上诉人王甲主张房屋实际面积与合同面积不一致，仅在二审提供照片予以证明，此类照片未在举证期限内提交，且为上诉人王甲单方制作，系案涉房屋局部图片，缺乏客观性，本院依法不予采信。关于案涉房屋是否应建隔墙的问题，在双方当事人订立的合同中并未明确约定，上诉人王甲主张被上诉人曹乙未建隔墙违反合同约定，缺乏事实依据，不予采信。关于上诉人王甲主张被上诉人曹乙所建房屋存在质量问题，要求赔偿损失的问题，上诉人王甲在一审中未提供书面反诉状，也未明确其损失数额，一审法院不予受理其反诉，于法有据，上诉人王甲可另行起诉，但一审以未交纳费用为由不予受理反诉，理由失当，应予纠正。一审庭审笔录中记载庭审中为三名审判员组成合议庭，上诉人王甲既未申请回避，也未提出异议，且在笔录中签字捺印，现以一审审判组织不合法为由提起上诉，未提供相反证据，依法不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出……”，上诉人王甲于二审庭审之后提出鉴定申请，超过法律规定的期限，且其可以通过另案起诉的途径予以救济，故在本案中对其鉴定申请不予准许。综上，上诉人王甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费163元，由上诉人王甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓艳
审判员 吕 烜
二〇一六年十一月二十八日
书记员 雷姗姗