陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终6155号
上诉人（原审被告）西安一四一医院，住所地西安市阎良区公园路中段**号。
负责人许庆丽，该院院长。
委托代理人赵陆一，陕西华玉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张洲海，男，1996年7月29日出生，汉族，山西财经大学华商学院学生，住该校。
委托代理人李海，陕西荆山塬律师事务所律师。
委托代理人周莉，女，1971年11月1日出生，汉族，西飞公司机身装配厂职工，住西安市阎良区，系张洲海之母。
上诉人西安一四一医院（以下简称一四一医院）因与被上诉人张洲海医疗损害责任纠纷一案，不服西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初1384号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月31日，张洲海因交通事故受伤入住一四一医院，住院治疗21天，诊断为：多发伤1、右侧股骨干骨折；2、急性闭合性胸部损伤、左侧肩胛骨骨折、创伤性湿肺；3、急性闭合性颅脑损伤、帽状腱膜下血肿、头皮擦挫伤；4、全身多处软组织损伤。2011年2月21日出院，出院诊断同入院诊断。期间一四一医院对张洲海实施了右股骨干骨切开复位内固定手术，花费31719.84元。2012年1月11日张洲海入住西安市红十字会医院，住院治疗11天，诊断为：右股骨干骨折术后骨不连。2012年1月13日西安市红十字会医院对张洲海实施了右股骨干骨折术后骨不连内固定取出、切复、植骨、内固定术，住院花费40132.47元、门诊花费1495元，共计41627.47元。2012年7月6日西安医学会医疗事故技术鉴定书鉴定，一四一医院对张洲海的医疗行为构成肆级医疗事故，医方承担主要责任。2013年7月5日，张洲海诉至法院要求一四一医院赔偿各项损失331947.14元。2013年8月27日，张洲海申请对一四一医院与其损伤后果是否存在因果关系，若存在因果关系，过错参与度为多大；张洲海的伤残等级；张洲海出院后护理期限及后续治疗费用进行鉴定。2013年12月2日，陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书意见：1、被鉴定人张洲海目前双下肢长度相差2.2cm，与一四一医院在2011年2月1日对其所行的腰麻下右股骨干骨折切开复位内固定术不良有因果关系，一四一医院的过错参与度为70%—80%。2、被鉴定人张洲海此次受伤后右股骨干骨折。目前双下肢长度相差达2cm以上，小于3cm，评定为七级伤残。3、被鉴定人张洲海后续相关治疗费用约10000元。4、依据被鉴定人张洲海此次损伤的实际情况，其此次损伤住院期间及出院后90日内均需他人护理。一四一医院因该鉴定对肢体长度测量及所用工具为软皮尺不符合《法医学临床检验规范》，测量方法不正确，未召集双方当事人开听证会，鉴定程序显失公平等提出异议，要求撤销该鉴定并重新鉴定。2014年11月17日，陕西正义司法鉴定中心司法鉴定意见书意见：1、一四一医院在医疗行为中存在过错，与张洲海的骨不连及畸形有一定因果关系，过错参与度为60%；2、因张洲海活体检查不配合，因此对其伤残等级、护理期限及后续治疗费用无法评定。2015年6月30日，法院做出（2013）阎民一初字第00521号民事判决书，判决一四一医院赔偿张洲海医疗费73347.31元、住院伙食补助费990元、营养费990元、交通费1209.4元、鉴定费7280元，共计83816.71元的60%即50290元；驳回张洲海其他诉讼请求。后张洲海、一四一医院对该判决均不服，提起上诉，西安市中级人民法院于2015年10月28日做出（2015）西中民二终字第01775号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2014年7月7日，张洲海到西安市红会医院住院治疗7天，于2014年7月9日在全身麻醉行右股骨干骨折术后内固定取出术，出院诊断为：右股骨干骨折术后骨愈合，花费10623.98元。张洲海分别于2014年8月13日、2015年2月10日、2015年7月1日到一四一医院检查，花费273元。2016年9月1日，张洲海向法院提起诉讼。2016年9月24日，张洲海申请对其伤残等级、后续治疗费、出院后护理期限进行鉴定。2016年11月25日，陕西蓝图司法鉴定中心做出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张洲海本次外伤所致右股骨干骨折术后，右股骨干骨不连，再次接受切开复位内固定及固定取除术，目前双下肢长度相差2cm，构成七级伤残；2、被鉴定人张洲海目前后续临床治疗具体措施不明确，因此后续治疗费不能评估，应根据临床实际治疗支出费用为准；3、被鉴定人张洲海于2014年7月14日从西安市红会医院出院后的护理期为50日。花费鉴定费2800元。
张洲海诉至西安市阎良区人民法院称，2011年1月31日，其因交通事故受伤入住一四一医院，住院21天，诊断为多发伤1、右侧股骨干骨折；2、急性闭合性胸部损伤、左侧肩胛骨骨折、创伤性湿肺；3、急性闭合性颅脑损伤、帽状腱膜下血肿、头皮擦挫伤；4、全身多处软组织损伤。2011年2月21日出院，出院诊断同入院诊断。期间一四一医院对其实施了右股骨干骨切开复位内固定手术，花费31719.84元。2012年1月11日又入住西安市红会医院，住院治疗12天，诊断为：右股骨干骨折术后骨不连。2012年1月13日西安市红会医院对其实施了右股骨干骨折术后骨不连内固定取出、切复、植骨、内固定术。2012年7月6日西安市医学会医疗事故技术鉴定书鉴定，一四一医院对其的医疗行为构成肆级医疗事故，医方承担主要责任。2013年8月27日，其申请对一四一医院与其损伤后果是否具有因果关系进行鉴定，2012年12月26日，陕西中金司法鉴定中心司法鉴定意见书意见：一四一医院对其医疗行为有过错，过错参与度为70%—80%，其伤残评定为七级伤残，后续治疗费用约10000元，住院期间及出院后90日内均需他人护理。后一四一医院对该鉴定结论不服，重新申请鉴定，陕西正义司法鉴定中心司法鉴定结论为：一四一医院在医疗行为中存在过错，与其骨不连及畸形有一定因果关系，过错参与度为60%，因其未参与鉴定，故对其伤残等级、后续治疗费、护理期限未重新评定（生效文书对此损失要求其另案起诉）。现其提出诉讼请求：1、判令一四一医院赔偿其残疾补助金211360元、护理费9100元、医疗费10896.98元、住院伙食补助费640元、交通费626.6元，前述费用按60%计算为139574.15元，精神抚慰金10000元、鉴定费2800元，合计152374.15元；2、其后续治疗费用以实际支出保留再次诉讼的权利；3、诉讼费由一四一医院承担。
一四一医院辩称，对伤残等级有异议，鉴定程序存在问题，在鉴定过程中其没有见过张洲海本人，不清楚张洲海具体伤残情况，故对鉴定意见的真实性存疑。对于医疗费、交通费都认可，住院伙食补助费认可560元。同意按照60%的过错参与度进行赔偿。精神抚慰金过高，其认可4000元。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，2016年11月25日，陕西蓝图司法鉴定中心做出司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张洲海本次外伤所致右股骨干骨折术后，右股骨干骨不连，再次接受切开复位内固定及固定取除术，目前双下肢长度相差2cm，构成七级伤残；2、被鉴定人张洲海目前后续临床治疗具体措施不明确，因此后续治疗费不能评估，应根据临床实际治疗支出费用为准；3、被鉴定人张洲海于2014年7月14日从西安市红会医院出院后的护理期为50日。一四一医院认为陕西蓝图司法鉴定中心未通知其参与鉴定过程，未公告鉴定人员的相关信息，剥夺了其知情权和申请回避的权利；且西安红十字会医院的两份病历资料未记载张洲海双下肢长短不一的阳性特征，充分证明张洲海不存在双下肢长短不一的体征。故一四一医院认为鉴定意见确定张洲海伤残等级为七级是违背客观事实的，要求重新鉴定。法院认为，本案在鉴定过程中鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相应的鉴定资格，医院病历未记载相关情况无法推定张洲海不存在双下肢长短不一的体征。故对于一四一医院重新鉴定的申请，法院不予准许。张洲海主张医疗费10896.98元、护理费8900元、住院伙食补助费560元、残疾赔偿金211360元、交通费626.6元、鉴定费2800元，共计235143.58元的60%即141086.15元的请求，于法有据，法院予以支持。精神损害抚慰金，庭审中双方均同意4000元，故法院予以支持4000元。后续治疗费，张洲海可待实际发生后，另行主张。张洲海其余诉讼请求，于法无据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原审遂判决：一、被告西安一四一医院于本判决生效后10日内一次性赔偿原告张洲海医疗费10896.98元、护理费8900元、住院伙食补助费560元、残疾赔偿金211360元、交通费626.6元、鉴定费2800元，共235143.58元的60%即141086.15元；二、被告西安一四一医院于本判决生效后10日内一次性赔偿原告张洲海精神损害抚慰金4000元；三、驳回原告张洲海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3347元，减半收取计1673.5元。由原告负担80.5元、被告西安一四一医院负担1593元。因上述费用原告已预交，被告西安一四一医院于本判决生效后十日内一并给付原告。
宣判后，一四一医院不服，向本院提起上诉称，一、原审审理程序错误，依法应予纠正。在原审中，因张洲海申请，法院委托陕西蓝图司法鉴定中心对张洲海伤残等级等争议问题进行鉴定。但鉴定机构在鉴定过程中，违背《司法鉴定程序通则》第六条、第二十条的规定，故意不通知其参与鉴定过程且未告知其鉴定人的相关信息，直接剥夺了其诉讼知情权和申请回避的权利，在依据不足的情况下作出了张洲海双下肢长度相差2cm的结论。而在为张洲海实施两次骨科手术的西安红十字会医院两份不同病历中却并没有关于张洲海双下肢存在长短不一阳性生理特征的记载，因此，其有足够事由怀疑鉴定程序严重违法、鉴定依据不足、鉴定意见确定张洲海构成七级伤残违背客观事实。其向原审法院申请重新委托鉴定，但原审法院拒绝了其重新鉴定申请，完全采纳了鉴定机构的错误鉴定意见，审理程序存在重大错误。二、原审判决认定事实错误，依法应予撤销。原审判决认定张洲海的伤残等级为七级错误。基于上述第一点，因鉴定程序存在重大错误，导致鉴定依据缺乏，鉴定结论有失公正，错误认定了伤残等级。退一步讲，即使张洲海存在双下肢长度相差2cm的客观事实，那么根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》的规定，张洲海的伤残等级并未达到七级。三、原审判决结果错误。原审在错误认定案件事实基础上，适用《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定，判决其承担赔偿责任，侵害了其合法权益。上诉请求：1、撤销西安市阎良区人民法院（2016）陕0114民初1384号民事判决第一、二项；2、将本案发回一审法院重审。
张洲海辩称，一、原审鉴定程序合法，鉴定结论可以作为本案的判决依据；二、原审法院未准许一四一医院的重新鉴定申请是正确的，符合客观事实；三、原审依据鉴定结论判决一四一医院进行赔偿正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。张洲海在原审以一四一医院对其的诊疗行为存在过错，造成其人身损害为由，起诉要求一四一医院赔偿其医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失。《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。经法院委托陕西正义司法鉴定中心鉴定，一四一医院在对张洲海的医疗行为中存在医疗过错，与张洲海的骨不连及畸形有一定因果关系，过错参与度为60%。对于该鉴定结论的证明力，已经生效判决认定，本院予以采纳。故一四一医院应对张洲海的损害后果按照60%的过错参与度承担赔偿责任。对于原审判决认定的除残疾赔偿金以外的医疗费、护理费等各项损失，一四一医院并未提起上诉，本院予以确认。现一四一医院针对陕西蓝图司法鉴定中心评定的张洲海的七级伤残等级并据此计算的残疾赔偿金提起上诉。对于法院依法委托陕西蓝图司法鉴定中心作出的鉴定结论，一四一医院虽提出异议并申请进行重新鉴定，但其重新鉴定申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定情形，而一四一医院亦未提供能够推翻此鉴定结论的相反证据，故原审法院未准许其重新鉴定申请，依据鉴定结论判定的残疾赔偿金并无不当。对于一四一医院上诉认为原审鉴定程序违法，伤残鉴定结论依据不足，原审法院采纳该鉴定结论进行判决错误的理由，缺乏充分证据证明，本院不予认可。原审判决认定事实清楚，对于张洲海的各项损失计算得当，应予维持。关于张洲海的后续治疗费，可待实际损失发生后另行主张，原审判决对此处理妥当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3347元（西安一四一医院已预交），由西安一四一医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 陈 肖