浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终62号
上诉人（原审原告）：浙江太阳岛建筑陶土板有限公司。住所地：浙江省长兴县小浦镇中山村。
法定代表人:严中飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人:刘明明，浙江兴长律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章永和，男,1954年8月9日出生,汉族,住浙江省长兴县。
被上诉人（原审被告）:吴鹤康,男,1966年7月3日出生,汉族,住浙江省长兴县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨理银，浙江湖兴律师事务所律师。
上诉人浙江太阳岛建筑陶土板有限公司（以下简称太阳岛公司）为与被上诉人章永和、吴鹤康企业承包经营合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。
太阳岛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判章永和、吴鹤康支付太阳岛公司承包金4375000元并承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定承包协议未解除，责任由太阳岛公司承担不公。2011年5月8日，太阳岛公司与章永和、吴鹤康签订承包协议，同年6月23日办理资产移交手续，直至今日，太阳岛公司的资产仍由章永和、吴鹤康控制却拒绝缴纳承包金造成太阳岛公司损失，该损失不是太阳岛公司提出解除合同即能免除的。长兴县人民法院（2012）湖长泗民初字第42号民事判决因章永和、吴鹤康上诉未生效，2013年4月28日本院（2013）浙湖商终字第169号民事判决维持该判决，2013年6月8日太阳岛公司即向法院起诉要求解约，太阳岛公司不存在未及时采取措施避免损失扩大的情况，一审判决对此认定错误。涉案承包金从2011年11月28日算至2013年5月28日合计465万元，按照一审判决的逻辑，长兴县法院于2012年12月3日作出（2012）湖长泗民初字第42号民事判决后太阳岛公司即应提出解除合同避免损失扩大，但2012年12月3日之前的承包金为何要太阳岛公司承担。
章永和、吴鹤康辩称，一、原审认定未解除合同应当由太阳岛公司承担责任是正确的。章永和、吴鹤康收到终止承包协议函后，已经停止生产。且太阳岛公司第一次起诉主张2011年5月28日至2011年11月28日的损失，章永和、吴鹤康已经提出了反诉。对于2011年11月28日以后的扩大损失应该由太阳岛公司承担，原审判决并无不当，请求本院驳回太阳岛公司的上诉请求。
太阳岛公司向一审法院起诉请求：1、解除太阳岛公司与章永和、吴鹤康签订的承包合同；2、章永和、吴鹤康共同支付太阳岛公司承包金465万元（2011年11月28日-2013年5月28日）；3、本案诉讼费由章永和、吴鹤康承担。
一审法院认定事实：2011年5月28日，太阳岛公司与章永和、吴鹤康签订承包协议书一份，约定由章永和、吴鹤康承包经营太阳岛公司，承包期限为5年（2011年-2016年）。承包金为第一年270万元，第二年330万元，第三年390万元，第四年420万元，第五年448万元。承包金支付方式为自协议生效之日起第五个月底支付当年承包金的50%，其余50%在三个月内付清，以后类推支付当年的承包金,逾期一个月合同自行终止。合同约定合同生效后，扣除30日，开始计算承包时间。
因章永和、吴鹤康未按约定支付承包金，太阳岛公司于2012年2月9日向法院提起诉讼，要求章永和、吴鹤康支付半年（2011年5月28日至2011年11月28日）的承包金135万元。长兴法院于2012年12月3日，作出（2012）湖长泗商初字第42号民事判决书，判决章永和、吴鹤康支付太阳岛公司承包金98万元。2011年11月28日之后的承包金，章永和、吴鹤康亦未支付。
另查明，太阳岛公司从2011年11月30日起未缴纳排污费用，组织机构代码于2012年10月17日已经作废。2011年8月11日之后，太阳岛公司未购买过生产需要的天然气。2011年5月至2011年12月太阳岛公司只向浙江省长兴县国家税务局纳税申报一次。在2011年8月11日之后，太阳岛公司未购买过天然气。
一审法院认为：本案双方争议的焦点为以下几个方面：
一、章永和、吴鹤康签订企业承包经营合同后，何时停产。在案证据证实章永和、吴鹤康在签订承包经营合同后，太阳岛公司从2011年11月30日起未缴纳排污费用；2011年8月11日之后，未购买过生产需要的天然气；2011年5月至2011年12月期间，太阳岛公司向税务局只纳税申报一次；相应组织机构代码亦于2012年10月17日作废。结合长兴县小浦镇人民政府于2013年7月8日出具的证明，该院认为章永和、吴鹤康在承包太阳岛公司企业后，于2011年7月即停产。
二、承包协议在本案起诉前是否已解除。首先，章永和、吴鹤康辩称太阳岛公司于2011年向章永和、吴鹤康发出了关于终止承包协议的函。因章永和、吴鹤康未提交相应证据证明，该院不予采纳。其次，承包协议书第六条虽约定逾期一个月支付承包金合同自行终止。但约定的解除条件本身不导致合同的解除，主张解除合同的一方当事人应当通知对方。故对章永和、吴鹤康认为合同已自动解除的抗辩，该院不予采纳。综上，该院认为本案诉争的承包协议在本案起诉前未解除。本案中，对于太阳岛公司要求解除承包协议的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。
三、承包协议未解除，相应责任应由谁承担。该院认为，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，太阳岛公司在2012年2月9日向法院提起诉讼，要求章永和、吴鹤康支付半年（2011年5月28日至2011年11月28日）的承包金，法院于2012年12月3日判决后，即应当知道公司停产即章永和、吴鹤康已违约的事实，为避免损失扩大，其应及时要求解除合同。对于太阳岛公司未及时解除合同，造成2011年11月28日之后的承包金损失，应由太阳岛公司自行承担。故对太阳岛公司要求章永和、吴鹤康支付2011年11月28日之后承包金的诉讼请求，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百十九条第一款之规定，判决：一、解除太阳岛公司与章永和、吴鹤康于2011年5月28日签订的承包协议；二、驳回太阳岛公司其他的诉讼请求。案件受理费44000元，由太阳岛公司承担。
二审期间，太阳岛公司向本院提交照片13张，用以证明太阳岛公司的现状，之所以出现这个状态是因为章永和、吴鹤康一直没有将该企业移交给太阳岛公司。该13张照片中，第1-4张是仓库现状，堆满了章永和、吴鹤康经营时留存的材料。第5、6、7、10、13张照片证实了太阳岛公司残存的现状。其余照片用以证明材料及其半成品残留在太阳岛公司的现状。照片是在法庭调查前个星期拍摄的，是由太阳岛公司的股东拍摄的，拍摄地点在太阳岛公司。
章永和、吴鹤康质证认为：对于照片的真实性存在异议，该组照片没有显示拍摄人和拍摄时间，包括太阳岛公司的代理人对于拍摄时间也是不确定的。这些照片不能证明待证事实。第1-4张照片不能看出材料是章永和、吴鹤康的。第5、6、7、10、13张也不能证明太阳岛公司的现状，且太阳岛公司目前处于自己控制之下，也应由太阳岛公司承担责任，其余照片也不能证明照片上显示的货物是章永和、吴鹤康经营期间遗留在太阳岛公司厂房的货物。
章永和、吴鹤康向本院提交照片8张，拍摄人是吴鹤康，于2018年1月16日拍摄，拍摄地点是太阳岛公司的厂房门卫处以及前面的场地，用以证明涉案企业是太阳岛公司在管理和控制，厂房也是太阳岛公司在使用，不是太阳岛公司上诉状中所称的是章永和、吴鹤康在管理。
太阳岛公司质证认为，章永和、吴鹤康提交的证据是目前企业的现状，但是需要说明，这些经营者并没有经过太阳岛公司的许可，太阳岛公司也没有收钱，应该是章永和、吴鹤康使用的。
经审查，本院认为，太阳岛公司提交的照片无法体现拍摄地点为太阳岛公司，章永和、吴鹤康亦不予认可，故不能证明照片显示的物品是章永和、吴鹤康经营时留存的材料以及太阳岛公司的现状。对于章永和、吴鹤康提交的照片，太阳岛公司认可拍摄场景是太阳岛公司的厂房，照片显示厂房中堆放黄砖，因章永和、吴鹤康承包太阳岛公司的厂房用来生产陶土板并不生产黄砖，故能够证明太阳岛公司厂房现处于他人使用中。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：太阳岛公司向章永和、吴鹤康诉请主张的承包金应否支持。太阳岛公司上诉认为2012年12月3日长兴县人民法院作出（2012）湖长泗商初字第42号民事判决后并未生效，章永和、吴鹤康未移交公司资产，故应当承担2011年11月28日至2013年5月28日的承包金。章永和、吴鹤康辩称太阳岛公司提出终止协议后，其即停止生产离开了太阳岛公司，故2011年11月28日之后的扩大损失应由太阳岛公司自行承担。本院认为，首先，2011年5月28日双方签订承包协议后，2011年7月初太阳岛公司欲转让公司并于2011年7月15日发函给章永和、吴鹤康通知其停止生产经营并商谈终止承包事宜。该事实已由长兴县人民法院（2012）湖长泗商初字第42号民事判决予以认定，本院（2013）浙湖商终字第169号民事判决予以确认。此后，双方就是否终止协议及损失赔偿事宜进行多次协商未能达成一致。2011年7月章永和、吴鹤康停产并于次月离开太阳岛公司，太阳岛公司对该事实无异议。2011年5月至2011年12月期间，太阳岛公司向税务局只申报纳税一次，2011年12月企业所得税月（季）度预缴纳税申报表载明太阳岛公司应纳所得税额与实际已缴所得税额均为零，表明太阳岛公司对于章永和、吴鹤康停产的客观事实明确知晓，并非依赖法院生效判决才得以知晓。其次，太阳岛公司未依照协议约定将企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证等原件交付章永和、吴鹤康，存在履行瑕疵。承包期限未满，太阳岛公司即提出终止承包协议，过错在先。双方对于终止承包的损失承担多次协商未果，未办理太阳岛公司的厂房、车间等资产移交手续，造成资产长期闲置，太阳岛公司亦有责任。最后，依照承包协议的约定，章永和、吴鹤康应于2011年10月28日支付首期半年承包金，章永和、吴鹤康到期未付。经太阳岛公司于2011年11月4日发函催告并于2012年2月9日诉至法院主张承包金后，章永和、吴鹤康均未自觉履行付款义务，对该事实太阳岛公司均明确知晓。综上，双方虽未就合同解除达成明确合意，但上述事实足以让太阳岛公司认识到章永和、吴鹤康无意继续履行合同，太阳岛公司应当积极采取措施防止损失扩大。太阳岛公司对章永和、吴鹤康无意履行合同的事实持放任态度，2011年11月28日之后产生的承包金属于扩大的损失，应由太阳岛公司自行承担。
综上所述，太阳岛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费44000元，由上诉人浙江太阳岛建筑陶土板有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨瑞芳
审判员 项 炯
审判员 郑 扬
二〇一八年三月十三日
书记员 钱启元