湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民二终字第6号
上诉人（原审被告）汤跃辉，男，1960年7月2日出生，汉族。
委托代理人何宗信，湖南正诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张家界百龙天梯旅游发展有限公司，住所地张家界市武陵源区水绕四门袁家界村。
法定代表人陈俐玲，该公司董事长。
委托代理人蒋训民，湖南新川律师事务所律师。
上诉人汤跃辉与被上诉人张家界百龙天梯旅游发展有限公司（以下简称“百龙天梯公司”）损害公司利益责任纠纷一案，不服张家界市武陵源区人民法院（2013）张武民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月2日受理后，依法组成合议庭于2014年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人汤跃辉的委托代理人何宗信，被上诉人百龙天梯公司的委托代理人蒋训民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2004年7月，百龙天梯公司通过对公司财务状况清理后，决定将长期列入“其他应收款”中的工程建设支出3600余万元由公司补开发票转入“固定资产”。公司董事长孙寅贵也作了批示。2004年9月18日，税务顾问田焕清出具了《关于对张家界百龙天梯旅游发展有限公司已完工投入使用而未入账的固定资产账务处理方案》，公司要求按该“处理方案”进行实施，即在向对方索要不到正式发票的情况下，按其他应收账款金额到国税局或地税局补开正式发票，并承担相应税金（税金列入在建工程或固定资产科目）。汤跃辉于2004年6月底被聘任为百龙天梯公司总经理，具体负责将公司“其他应收款”转入“固定资产”的账务处理工作。2004年10月18日，汤跃辉以公司名义与“卢志文”签订一份《代理协议》。协议约定：经双方协商同意就张家界百龙公司税务代理业务委托卢志文先生，具体事项如下：一、根据委托方的实际需要，受托方依照国家相关规定合法提供税务发票；二、代理总额度为壹仟贰佰元整（分次进行）；三、代理费用按总额度的百分之二计收（不含税金）；四、委托方首次交纳定金捌万元（可抵扣代理费）；五、双方遇事友好协商，不得中途违约，否则将负责赔偿；六、本协议一式两份，双方各持一份。2004年10月29日，汤跃辉以到长沙去办事为由向公司借款80000元。对于该笔借款的账务处理，汤跃辉向公司财务提供了“卢志文”于2004年11月6日出具的金额为80000元的收据。2004年11月15日、11月16日及11月21日，汤跃辉安排公司财务人员孙玉美通过农业银行张家界武陵源支行给“卢志文”的银行账户（开户行：中国农业银行股份有限公司长沙迎新分理处；账号：052401100194783）分四次存入现金共计253399.1元。2004年11月底，汤跃辉向公司财务提供了金额为600多万元的发票（真假已无法查证）用以入账，被公司财务部门告知不能入账。汤跃辉即将开发票入账的事情向张跃进（时任北京百龙绿色科技企业总公司总经理）请示，张跃进没有同意并要求汤跃辉追回用来购发票的费用。之后，汤跃辉将上述发票从公司财务部门取走，但未追回公司已经支付的代理费用。2005年元月，汤跃辉从公司离职。2007年7月8日，百龙天梯公司以汤跃辉涉嫌挪用资金、职务侵占为由向张家界市公安局武陵源分局提出控告。在张家界市公安局武陵源分局找汤跃辉协助调查的过程中，汤跃辉提出先退还33万元现金并自行找“卢志文”解决问题。2007年11月15日，张家界市公安局将扣押款33万元退还给百龙天梯公司。2009年5月，汤跃辉以张家界市公安局武陵源分局插手经济纠纷、违法扣押其合法财产33万元为由，开始向湖南省人民代表大会常务委员会等部门上访。2013年3月14日，张家界市公安局武陵源分局给百龙天梯公司出具《关于贵公司请求追究汤跃辉挪用公司资金职务侵占责任的回复及处理意见》，要求百龙天梯公司将已领取的扣押款33万元退还到武陵源区公安分局经济犯罪侦查大队，由区公安分局退还汤跃辉，并建议就公司遭受的经济损失向人民法院提起民事诉讼。2013年4月1日，百龙天梯公司向法院提起民事诉讼，并随后将现金33万元退还到区公安分局指定账户。2013年6月24日，张家界市公安局武陵源分局出具《呈请不予立案报告书》。2013年6月25日，张家界市公安局武陵源分局向百龙天梯公司出具《不予立案通知书》。
张家界市公安局武陵源分局在办案中调取了“卢志文”在中国农业银行股份有限公司长沙迎新分理处的开户资料，查明开户时间为2004年11月13日，开户人为卢志文，该账户自百龙天梯公司存入的现金253399.1元取出后就再未发生交易。经查户籍资料显示，开户人卢志文，男，1968年10月9日出生，户籍所在地为广东省阳江市江城区二环路193号703房；代理人魏林爱华，公民身份号码为440101196601151526，其身份证没有资料。办案民警找到汤跃辉让其辨认卢志文的户籍照片，汤跃辉当场否认委托税务代理业务的“卢志文”就是照片上的卢志文，而“卢志文”的信息资料，汤跃辉至今未能提供。
另查明，《百龙天梯公司章程》第二十一条规定：总经理在董事会的授权范围内，对外代表公司，对内组织领导公司的日常经营管理工作，并行使下列职权：（一）拟定公司的财务预算、决算方案；（二）执行董事会的各项决议；（三）任命董事会任免人员以外的下属高级管理人员、工作人员；（四）董事会授予的其他职权。总经理处理公司重要问题时，应当同副总经理协商。
原审认为：本案讼争的焦点是汤跃辉实施的行为是否损害公司利益。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规或者公司章程的规定，对公司负有忠实和勤勉的义务”。《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定，“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”。根据上述规定，要判断汤跃辉实施的行为是否损害公司利益，关键在于其执行公司职务的行为是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定，在于决定实施其行为的决策过程是否明显适当，在于其行为是否给公司造成实际损失。
关于汤跃辉实施的行为是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定。《中华人民共和国税收征管法》第二十一条规定：税务机关是发票的主管机关，负责发票印制、领购、开具、取得、保管、缴销的管理和监督；单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票；发票的管理办法由国务院规定。国务院修改并于2011年2月1日施行的《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定：开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。从上述法律和行政法规的规定来看，百龙天梯公司要完成将“其他应收款”转入“固定资产”的账务处理，到税务机关补开发票是取得发票的唯一合法途径。汤跃辉在负责将公司“其他应收款”转入“固定资产”的账务处理工作中，以公司名义与“卢志文”签订《代理协议》，将补办税务发票的事项委托给个人，其行为违反了法律、行政法规的规定；公司高级管理人员应当忠实地履行职责，忠实地执行公司的决议。在没有经过公司董事会授权的情况下，汤跃辉不执行税务顾问出具的《账务处理方案》，将补办税务发票的事项委托给“卢志文”个人，其行为同时也违反了公司章程的规定。汤跃辉主张的“补办税务发票是孙寅贵、张跃进安排的工作事项，事前、事中、事后都进行了请示汇报”、“《代理协议》是经过张跃进审查同意并安排加盖公章的”、“25万余元银行汇款经张跃进同意后才告知财务人员孙玉美办理”等事实，未能举证加以证明，故不予认定。
关于汤跃辉决定实施其行为的决策过程是否明显适当。首先，税务顾问田焕清出具了《关于对张家界百龙天梯旅游发展有限公司已完工投入使用而未入账的固定资产账务处理方案》，汤跃辉不按公司要求执行《账务处理方案》，而将补办税务发票的事项委托给个人；其次，没有合理地收集对方的信息资料，并提前支付巨额费用。收集了解对方的身份信息、家庭住址、财产状况等情况，考察对方的履约能力，是作出是否与之发生民商事交易商业判断的最基本要求，而“卢志文”的身份信息等情况，汤跃辉至今都未能提供。汤跃辉作为百龙天梯公司高薪聘请的总经理在未收集“卢志文”身份资料的情况下，作出将补办税务发票的事项委托给“卢志文”的决策，并提前支付巨额费用，与其所应具备的注意、知识和经验明显存在不合理；再次，汤跃辉安排公司财务人员存款的账户与正常民商事交易中使用的账户明显不符。开户人卢志文（户籍所在地广东省阳江市江城区二环路193号703房）并不是接受税务发票代理的“卢志文”，开户代理人林爱华的身份证也是虚假的，且该账户百龙天梯公司存入的现金253399.1元取出后就再未发生交易。因此，汤跃辉决定实施其行为的决策过程明显不适当。
关于汤跃辉的行为是否给公司造成了实际损失。汤跃辉以公司名义与“卢志文”签订《代理协议》，并以履行《代理协议》为由从百龙天梯公司支出代理费用333399.1元，但未能向公司提供正式的税务发票，百龙天梯公司将“其他应收款”转让“固定资产”的账务处理目的未能得以实现，公司为此支出的代理费用333399.1元，应当认定为汤跃辉的行为给公司造成的实际损失。由于“卢志文”的身份信息等情况，汤跃辉至今都未能提供，而中国农业银行股份有限公司长沙迎新分理处开户人卢志文，汤跃辉也否认其与委托税务代理业务的“卢志文”是同一人，导致百龙天梯公司也无法向“卢志文”或者卢志文主张权利并追回代理费用。
综上所述，汤跃辉作为公司高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，给公司造成了损失，百龙天梯公司请求汤跃辉赔偿损失333399.1元，于法有据，予以支持；汤跃辉提出的未损害公司利益的抗辩意见，不予采纳。依照先刑后民的原则，百龙天梯公司向公安机关提出控告后，张家界市公安局武陵源分局于2013年6月25日才出具《不予立案通知书》，因此本案没有超过诉讼时效。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十条，《中华人民共和国税收征管法》第二十一条，《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：汤跃辉赔偿张家界百龙天梯旅游发展有限公司损失333399.1元，本判决生效后15日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6300元，财产保全费2167元，共计8467元，均由汤跃辉负担。
宣判后，上诉人汤跃辉不服判决，提起上诉称：一、一审采信证据错误。孙寅贵、张跃进与本案有利害关系，他们的证言不能作为定案证据；孙玉美是孙寅贵的侄女，担任公司出纳，亦存在利害关系。二、一审认定事实错误。因为百龙天梯公司3600余万元的工程建设支出没有发票，在张家界市及武陵源区的税务局均不能补办税务发票，故公司安排上诉人去长沙“找关系”办理税务发票。百龙天梯公司与卢志文所签协议亦经过了张跃进同意并加盖公司公章，属于公司行为，现将与卢志文签订委托协议的责任归之于上诉人是不客观的。三、因为百龙天梯公司毁约才导致33万余元损失的产生，该损失应由公司承担。综上，请求二审法院依法撤销原判决，驳回百龙天梯公司的诉讼请求。
百龙天梯公司辩称：一、一审认定事实清楚，采信证据正确。二、汤跃辉的行为虽然是履行职务时的行为，但私开发票行为违反了法律规定。三、公司受到的损失客观存在，应当由汤跃辉承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本案在二审审理过程中，被上诉人百龙天梯公司提交了下列证据：
2007年11月12日汤跃辉讯问笔录复印件1份，拟证明汤跃辉自卢志文处购买的发票退还给了卢志文本人，百龙天梯公司没有取得发票；汤跃辉认识卢志文是经长沙市一家会计师事务所介绍的事实。
对被上诉人百龙天梯公司提交的该份证据，汤跃辉质证认为：对该证据的合法性没有异议，对真实性有异议，公安机关在刑事案件侦查中的询问笔录不能作为民事案件的证据交给当事人。2009年8月29日公安机关对汤跃辉的询问笔录中，汤跃辉已经说明是经国税局一黄姓局长介绍认识，且有该黄姓局长短信佐证。另，在公安机关讯问时讲发票已经退还给了卢志文也是在被迫的情况下讲的，实际上该发票已经退给了百龙天梯公司。
综合双方当事人的举证、质证意见，结合证据的客观性、合法性、关联性以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对证据认定的规定，对被上诉人百龙天梯公司提交的该份证据，是刑事案件侦查过程中公安机关对汤跃辉的讯问笔录之一，因公安机关对汤跃辉有多次讯问，对拟证明问题的回答每次讯问均存在不同，且张家界市公安局武陵源分局已经于2013年6月25日对该刑事案件作出《不予立案通知书》，该讯问笔录不能证明案件事实，故不予采信。
上诉人汤跃辉在二审中未提交新的证据。
对于被上诉人百龙天梯公司一审提交的“武陵源区公安分局询问孙寅贵、张跃进、孙玉美的询问笔录”，该询问笔录系公安机关在刑事案件侦查过程中形成，且该刑事案件最终被公安机关决定不予立案，该询问笔录的合法性、关联性可以认定，但询问笔录所涉本案争议内容的真实性已经被公安机关作出的不予立案决定予以否定，且孙寅贵、张跃进、孙玉美与本案存在不同程度的利害关系，故对于上述证言应不予采信。原判对该证据予以认定存在错误，应予纠正。
经二审审理查明：原判除对被上诉人百龙天梯公司提交的第四组证据即“武陵源公安分局讯问孙寅贵、张跃进、史健康、孙玉美、董元的询问笔录”的分析与认定存在部分错误外，对其他相关证据及案件事实的分析与认定是正确的，本院予以确认。
另查明，百龙天梯公司系北京百龙绿色科技企业总公司下属子公司，孙寅贵时任总公司董事长，同时兼任百龙天梯公司董事长，张跃进时任总公司总经理。孙玉美是百龙天梯公司财务人员，系孙寅贵侄女。
再查明，百龙天梯公司的财务支出和报账必须经由总经理汤跃辉和财务经理史健康两人同时签字才能生效。百龙天梯公司首次支付给“卢志文”的代理费80000元，系2004年10月29日汤跃辉自公司借支，该现金借支系经过财务经理史健康签字同意。2004年11月15日、11月16日及11月21日，百龙天梯公司财务人员孙玉美通过农业银行张家界武陵源支行向“卢志文”账户分四次共计存款253399.1元，该笔款项的支出未见公司任何管理人员的签字许可。
本院认为，汤跃辉作为百龙天梯公司的总经理在履行职务补开公司工程建设支出的税务发票的过程中，以公司名义与“卢志文”签订《代理协议》，约定由“卢志文”向公司提供税务发票，公司向“卢志文”支付代理费，且汤跃辉没有收集“卢志文”真实的身份信息资料，并提前支付巨额费用，致使已支付的巨额费用无法追回。上述行为不符合公司税务顾问出具的《关于对张家界百龙天梯旅游发展有限公司已完工投入使用而未入账的固定资产账务处理方案》中如何补开税务发票的要求，违反了《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款（二）项的规定，也违反了公司高级管理人员对公司应当尽到的忠实、勤勉义务。故汤跃辉对由此而造成已支付费用无法追回的损失，应当按照我国公司法的规定，承担相应的赔偿责任。虽然汤跃辉签订由他人提供税务发票的《代理协议》属于履行职务时的行为，但该行为违法，百龙天梯公司有权拒绝履行，汤跃辉上诉称由于百龙天梯公司毁约才导致33万余元损失的产生，应由百龙天梯公司承担全部损失的理由不能成立，本院不予支持。汤跃辉没有按照合法途径、办理合法手续为公司补开税务发票，其上诉主张的张家界市及武陵源区税务局均不能补办税务发票，故公司安排其前往长沙“找关系”补办税务发票，且与“卢志文”签订《代理协议》经过了张跃进同意的事实，无证据证实，本院对此不予采信。虽然汤跃辉以公司名义签订由他人提供税务发票的《代理协议》违法，但百龙天梯公司在公司公章的使用管理和财务支出上没有有效的制约管理机制，致使违反相关行政法规规定的《代理协议》得以加盖公司公章而订立、253399.1元巨额费用在没有任何财务高管人员签字同意的情况下分四次提前支付，且百龙天梯公司没有证据证实汤跃辉的这一职务行为是为了其个人私利所为。故百龙天梯公司在汤跃辉对此承担相应责任的同时，也负有不可推卸的责任，百龙天梯公司辩称由此而造成的损失应当由汤跃辉全部承担的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国民法通则》第四条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。按照公平合理原则，对百龙天梯公司因支付给“卢志文”代理费333399.1元不能追回而造成的损失，应由公司总经理汤跃辉与百龙天梯公司各承担一半责任为宜，即汤跃辉应赔偿百龙天梯公司损失166699.55元（333399.1×50%）。因本案为损害公司利益责任纠纷，故百龙天梯公司、汤跃辉与“卢志文”之间因《代理协议》而引起的纠纷，当事人可另行解决。
综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律有误，处理不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百五十条、《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销张家界市武陵源区人民法院2013年11月25日作出的（2013）张武民二初字第26号民事判决；
二、汤跃辉赔偿张家界百龙天梯旅游发展有限公司损失166699.55元，于本判决生效后15日内履行；
三、驳回张家界百龙天梯旅游发展有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6300元，财产保全费2167元，共计8467元；二审案件受理费6300元，共计14767元，由张家界百龙天梯旅游发展有限公司负担7383.5元，由汤跃辉负担7383.5元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 钟以祥
代理审判员 李龙玺
代理审判员 朱 琳
二〇一四年三月十九日
书 记 员 汤冰清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。
董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。
第一百五十条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国发票管理办法》
第二十二条开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。
任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：
（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。、
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。