河北省承德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）承行终字第00047号
上诉人（原审原告）刘长荣。
上诉人（原审原告）徐桂香。
委托代理人王立刚，河北承天律师事务所律师。
委托代理人刘成江。
被上诉人（原审被告）兴隆县森林公安局。
法定代表人刘景玉，职务局长。
委托代理人王志军，兴隆县森林公安局法制中队队长。
委托代理人李泉，兴隆县森林公安局獐山派出所所长。
第三人（原审第三人）张国江。
委托代理人戴凤荣。
上诉人刘长荣、徐桂香与兴隆县森林公安局行政不予处理一案，刘长荣、徐桂香不服兴隆县人民法院（2013）兴行初字第26号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘长荣、徐桂香及其委托代理人王立刚、刘成江，被上诉人兴隆县森林公安局的委托代理人王志军、李泉，第三人张国江的委托代理人戴凤荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定事实：2008年原告刘长荣及第三人张国江曾因林地物权保护纠纷诉至本院，本院作出（2008）兴民初字第865号民事判决，将原告与第三人争议的贺家西山林地，判定刘长荣停止经营活动，将栽种的栗子树移走，于判决生效后三日内执行。刘长荣不服该判决，向承德市中级人民法院提出上诉。承德市中级人民法院于2009年5月27日作出（2009）承民终字第644号民事判决，维持了兴隆县人民法院（2008）兴民初字第865号民事判决。刘长荣不服，向河北省高级人民法院申请再审。2010年4月9日，河北省高级人民法院作出冀民申字第21号民事裁定，驳回刘长荣的再审申请。2009年9月4日，张国江向兴隆县人民法院申请强制执行，后张国江于2010年4月29日向本院提出撤回执行申请，本院于2010年4月29日作出（2009）兴执字第937号民事裁定，终结执行本院作出的终结（2008）兴民初字第865号民事判决。2011年4月15日，因本院作出的终结（2008）兴民初字第865号民事判决的裁定有误，经本院院长提交审判委员会讨论认为，该裁定确有错误，应予纠正，遂作出（2009）兴执字第937-1号民事裁定，撤销本院（2009）兴执字第937号民事裁定，恢复本院（2008）兴民初字第865号民事判决的执行。2010年5月下旬，即张国江申请撤回执行后，张国江将刘长荣未移走的部分栗子树进行嫁接。2010年8月12日，刘长荣向被告报案称：张国江砍刘长荣的栗子树，并且于5月23日嫁接，7月27日张国江把嫁接的树杈全部擗掉，共有30多棵，直径7-8公分。被告接到报案后，于2010年8月13日对此案进行调查，经现场勘验和农艺师鉴定，确有35株板栗树进行了嫁接，该板栗树嫁接属正常改种嫁接。2012年7月5日，被告又接到刘长荣举报张国江于2010年5月23日在本组对刘长荣在贺家西山的板栗树肆意破坏砍伐一案的立案申请。被告遂于2012年12月17日作出兴森公行不字（2012）001号不予处理决定，不予处理的理由为“不属于故意损毁公私财物”。刘长荣不服，向兴隆县人民政府申请行政复议，兴隆县人民政府于2013年2月3日作出兴政复决（2013）6号行政复议决定，认为被告作出的兴森公行不字（2012）001号不予处理决定适用法律依据不当，撤销了该不予处理决定，并责令被告在60日内重新作出具体行政行为。被告纠正了原具体行政行为的错误，于2013年3月24日重新作出兴森公（治）不罚字（2013）001号不予行政处罚决定，刘长荣、徐桂香仍不服该决定，向兴隆县人民政府申请行政复议，兴隆县人民政府于2013年7月22日作出兴政复决字（2013）19号行政复议决定，维持了被告作出的兴森公（治）不罚决字（2013）001号不予行政处罚决定。原告认为被告对原告举报张国江2010年5月23日、7月27日的违法行为仍未处理，属不履行法定职责，请求撤销被告不予处罚决定，责令被告对第三人进行相应的处罚，诉至本院。
一审判决认为，被告会同农艺师对第三人在贺家西山嫁接的栗子树进行现场勘验，结论是其成活率达80%，属正常嫁接，故无证据证明第三人的行为属于故意损毁公私财物，被告据此对第三人不予行政处罚并无不当。原告诉请撤销被告具体行政行为及要求责令被告对第三人进行处罚的理由不能成立，依法应予驳回。第三人在不同时间对同一地点的栗子树进行嫁接，属同一行为。原告以被告认定违法行为时间与其报案所称的毁树时间不同为由，请求撤销具体行政行为的主张亦不能成立。被告依据兴隆县人民政府2013年2月3日作出的兴政复决字（2013）6号复议决定，改正原具体行政行为错误，正确适用法律，在60日内重新作出不予行政处罚决定，并未超期，虽与原具体行政行行为结果相同，但主要理由有改变，不属于：“以同一事实”和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为的情形”。原告所诉被告对原告所举报的第三人2010年5月23日、7月27日的违法行为未进行处理，无事实和法律依据，依法应予驳回。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一项、第四项之规定，判决驳回原告刘长荣、徐桂香的诉讼请求。
上诉人不服一审判决上诉称：上诉人与被上诉人、第三人要求上诉人履行法定职责纠纷案件，河北省兴隆县人民法院于2013年12月11日作出（2013）兴行初字第26号行政判决书，以上判决属于认定事实不清，证据不足，故作出的判决属于错误的判决，主要体现在：第三人张国江对其所嫁接的板栗树所有权属于上诉人所有，其进行嫁接的行为未经所有权人同意，因此，对于上诉人来说张国江的嫁接行为属于故意毁坏上诉人林木的违法行为，理应受到相应的行政处罚。被嫁接的板栗树所有权属于上诉人。2008年上诉人与第三人张国江因林地物权保护纠纷诉至兴隆县人民法院，法院作出（2008）兴民初字第865号民事判决书，判决上诉人与第三人争议的贺家西山林地，判定上诉人停止经营活动，将其栽种的板栗树移走，于判决生效后三日内执行。后上诉人不服以上判决，上诉至承德市中级人民法院，中级人民法院经审理维持了兴隆县人民法院作出的（2008）兴民初字第865号民事判决。2009年9月4日第三人张国江向兴隆县人民法院申请强制执行，执行内容便是要求将上诉人种植的板栗树移走，但2010年4月29日其向法院提出撤回执行申请，法院依法准许，并作出（2009）兴执字第937号民事裁定，终结执行本院（2008）兴民初字第865号民事判决。从以上判决认定的事实中可以明确的是，被第三人张国江嫁接的板栗树属于上诉人栽种，所有权上诉人所有，虽然第三人申请法院执行，要求将上诉人的板栗树移走，但是其又撤回，因此按照法律规定来讲，此时板栗树的所有权并未发生改变。第三人张国江在未经上诉人同意的情况下擅自对其所有的板栗树进行嫁接的行为属于故意毁坏林木的行为。被上诉人针对于第三人的嫁接行为委托农艺师进行了鉴定，经农艺师的鉴定，认为张国江的行为属于正常的改种嫁接，因此，便以此认为第三人的行为不属于故意毁坏公私财物的行为，故作出兴森公行不字（2012）001号不予处罚决定。假设第三人实施的嫁接属于正常的嫁接行为，但是其正常的嫁接行为是在上诉人的财产上作出的，且未经上诉人同意，因此，是否属于正常嫁接与上诉人无关。正是因为第三人的以上行为未经上诉人认可同意，因此上诉人才向被上诉人报案，要求被上诉人对第三人的行为予以查处，并作出相应的处罚，但是被上诉人在进行相关调查之后，却以第三人的嫁接属于正常改种嫁接，作出对其不予处罚的决定，显然对于上诉来讲是不合理的，其不予处罚的行为属于行政不作为，也是不合法的。综上所述，第三人张国江在未经上诉人同意的情况下对其所有的树林进行嫁接，且上诉人对其行为并不追认，因此其嫁接行为相对于上诉人来讲便属于破坏行为，被上诉人作为具有管理职责的行政机关，理应对第在人的违法行为作出处罚，但其并未履行法定职责，属于不作为，请贵院依法纠正以上违法行为，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：2010年8月2日，刘长荣向我局报案称：“张国江砍刘长荣的栗子树，并于5月23日嫁接，7月27日把嫁接的栗子树树杈全部劈掉，共有30多棵，直径平均7-8公分。”我接到报案后，于2010年8月13日对此案进行调查，经现场勘验和农艺师鉴定，确有35株板栗树进行了嫁接，该板栗树嫁接属于正常改种嫁接。综上所述，我局对刘长荣、徐桂香作出的兴森公（治）不罚字（2013）001号不予行政处罚决定书，事实清楚，证据确凿，适用法律得当，特提请承德市中级人民法院作出如下判决：驳回上诉人的诉讼请求，维持兴隆县森林公安局作出的兴森公（治）不罚决字（2013）001号不予处罚决定书。
二审认定事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，上诉人刘长荣、徐桂香与原审第三人张国江争议的林地，经兴隆县人民法院民事判决，刘长荣、徐桂香同张国江所争议的东南沟村贺家西山的林地，刘长荣停止经营活动，将栽种的栗子树移走。刘长荣未履行该判决。张国江嫁接栗子树成活率有80%以上，属正常嫁接，被上诉人作出不予行政处罚符合法律规定。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费50元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松平
审判员 李 奇
审判员 陈德贵
二〇一四年四月八日
书记员 张斌斌