内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内04民终480号
上诉人（原审被告）：赤峰嘉德房地产开发有限公司，住所地赤峰市元宝山区元宝山镇建昌营村。
法定代表人：牟广学，经理。
委托诉讼代理人：刘广增，内蒙古源生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王希政，男，1962年4月1日出生，汉族，市民，住赤峰市。
委托诉讼代理人：张东明，赤峰市元宝山区元宝山镇法律服务所法律工作者。
上诉人赤峰嘉德房地产开发有限公司（以下简称嘉德公司）因与被上诉人王希政房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初650号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年1月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
嘉德公司上诉请求：一审判决对涉案房屋的价格认定不合理，认定上诉人违约错误，请求二审法院撤销一审判决并改判。事实和理由：2012年，上诉人因开发建筑百合园小区10号商住楼，拆迁了被上诉人的部分房屋，2012年3月27日，双方签订了《温馨旅店拆迁补偿协议》。协议约定上诉人在拆迁后原址新建的楼房中，补偿给被上诉人住宅楼220平方米，在10号商住楼竣工之前，双方就如何补偿进行过多次协商，被上诉人不想要住宅楼而是想要商厅，初步意向是被上诉人想要8号、5号两个商厅，但由于两个商厅的价值远高于220平方米住宅楼的价值，上诉人只同意给一个商厅，其余再算账处理。2014年3月，10号商住楼竣工后，上诉人即将8号商厅交付给被上诉人使用。在双方协商对剩余补偿款问题的过程中，被上诉人在2014年4月自行将5号商厅的门弄开，装上卷帘门使用，上诉人得知后，初期表示不同意，但是后来考虑被上诉人已经占有使用了，便告知被上诉人，上诉人同意将5号商厅给被上诉人，双方算账找差价。可被上诉人未与上诉人算账，却在2016年4月份，将5号商厅的钥匙送回上诉人处，随后便向法院提起了诉讼。双方签订的《温馨旅店拆迁补偿协议》第三条规定：”乙方选择楼房或房产低于220平方米的部分，按市场价由甲方以现金形式返还乙方”。上诉人在出售10号商住楼的住宅时，按楼层的不同，最高价仅3880元，最低价为2980元。一审判决将住宅楼按每平方米3650元计价，明显过高。而对商厅的作价过低，一审时上诉人就对评估价格提出异议，应重新评估作价。根据双方签订的协议，只有上诉人不按时将竣工房屋交付给被上诉人，才能构成违约。事实上，楼房尚未竣工前，双方就已经对如何补偿进行了初步协商，竣工后，上诉人按照被上诉人的意向，立即将8号商厅（85.79平方米）交付给被上诉人，而且被上诉人又私自占据了5号商厅（59.09平方米），两个商厅的价值远远超过应给予被上诉人的补偿，一审判决上诉人违约并支付违约金，于法无据。
被上诉人王希政答辩服判。
王希政向一审法院起诉请求：1.请求判令嘉德公司履行合同并向王希政补偿不足220平米的差额部分补偿款327000元。2.赔偿违约金654000元。
一审法院认定事实：2012年3月27日，赤峰嘉德房地产开发有限公司与王春华（王希政妻子）签订温馨旅店拆迁补偿协议，协议书约定：”......鉴于乙方被拆迁的的房屋坐落××区#楼前，其中77平方米系乙方租赁元宝山区房产处的，租期为50年，已经过多次加固装修，其余108平方米属乙方于2004年度自建的产权，合计建筑面积185平方米，经整体改造装修为旅店，乙方经营温馨旅店正在营运中。......经双方友好协商，就甲方以房产置换形式拆迁乙方位于云杉路小区温馨旅店自建房产及租赁元宝山区房产处房屋另行投入部分（不包括77平方米元宝山区房产处的房屋产权，这一部分由房产处与甲方另行协商）相关事宜，自愿达成如下协议，双方共同遵照执行。一、甲方补偿乙方拆迁后在原址处新建的220平方米的楼房，或220平方米楼房等值的其他房产和一处不小于10平方米的仓房。二、乙方待甲方获得房屋预售权后有优先任意选择楼房或房产（大厅、车库、仓房）的位置、户型、面积的权力，甲方在销售楼房前依照乙方的选定预留并办理手续。三、乙方所选择的楼房超过220平方米或220平方米楼房等值的房产部分，甲方按市场优惠价格向乙方折抵或出售；乙方选择楼房或房产低于220平方米的部分，按市场价由甲方以现金形式返还乙方。......四、甲方补偿乙方的楼房或其他房产，交竣工时间应与其他拆迁户签订的交竣工时间同步进行，如有违约现象的处罚适用于本合同；......十三、此合同一经甲乙双方签订确定，必须共同遵守，不得违反，如违反本合同任意一条，由违约方赔偿对方征收房屋补偿价款双倍的违约金。......”。协议签订后，王希政在约定的期限内搬离房屋，另行租房经营旅店。嘉德公司征占地块后开发百合园小区10号商住楼。2013年9、10月嘉德公司向其他拆迁户交付房屋。王希政认可房屋是在2014年4、5月份交工。王希政于2014年3月27日取得该商住楼8号商厅的钥匙，8号商厅面积为85.79平方米。王希政自认2014年4、5月份起至2015年年末，占有使用过5号商厅。2016年初将商厅钥匙交给嘉德公司。
双方对涉案楼盘的商厅、住宅2013年开盘销售价格不能达成一致意见，王希政申请对此进行评估，法院委托内蒙古信联资产评估有限责任公司进行了评估，结论为：位于××镇的8号商厅在2013年开盘销售价格的评估值为6000元/m2。因住宅楼共计17层，不同住宅开盘销售价不同，差别较大，故对住宅楼无法评估作价。现王希政主张住宅楼按3700元每平米计算，嘉德公司主张按3600元每平米计算。对于王希政主张的仓房，应按1800元每平米计算。王希政实际取得的房屋折价款为514740元。
一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。王希政、嘉德公司订立的房屋拆迁安置补偿协议合法有效，双方均应按约履行。王希政已经在约定期限内拆除房屋，但嘉德公司未能如约履行补偿给王希政楼房和仓房的义务，按双方协议约定，嘉德公司不履行义务，王希政可以依法提起诉讼。现王希政主张住宅楼按3700元每平米计算，嘉德公司主张按3600元每平米计算，因对该住宅楼售价不能进行评估，可按3650元计算每平米价格。对于王希政主张的仓房，应按1800元每平米计算。据此，按双方协议约定，嘉德公司应支付王希政220平米的房屋或不小于10平米的仓房，应得折价款为（3650元×220平米＋1800元×10平米）821000元。王希政实际取得的8号商厅面积为85.79，每平米按6000元计算，房屋折价款为514740元。王希政未取得的房屋差额价款为306260元。王希政认为嘉德公司在履行合同中存在违约情形，依法要求嘉德公司支付征收房屋补偿价款双倍的违约金，审理中，王希政自愿将按补偿款双倍支付违约金调整为按差额部分的双倍支付违约金，嘉德公司认为约定的违约金过高，要求法院予以降低。本案，嘉德公司未能按约定履行协议在王希政搬离原房屋后给予王希政房屋或相当于房屋的全部折价款，对于未给付部分应视为给王希政实际造成的损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。本案王希政的实际损失可按照306260元的30%计算，即91878元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条二款之规定，判决：一、赤峰嘉德房地产开发有限公司于判决书生效之日起3日内支付王希政房屋补偿款306260元。二、赤峰嘉德房地产开发有限公司于判决书生效之日起3日内支付王希政违约金91878元。
二审中，当事人未提交新的证据。经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，上诉人嘉德公司与被上诉人王希政于2012年3月27日订立的房屋拆迁补偿协议系经双方协商一致达成的有效合同，双方应按照协议履行，因双方未约定具体的补偿价款，只约定补偿给被上诉人”住宅楼220平方米或220平方米楼房等值的其他房产和一处不小于10平方米的仓房”，此后被上诉人选择置换商厅，因双方就价款一直未协商一致，未签订书面合同，现被上诉人比照协议约定的220平米的楼房和10平米仓房的价款计算所得原房屋的补偿价款，应予支持。双方对单价不能协商一致，原审依据双方主张的价款适当确定为每平米3650元，被上诉人未提出上诉应视为予以认可。现上诉人主张应按照每平米3600元的上诉理由本院不予支持。上诉人提出8号商厅按照每平米6000元确定的价格过低的上诉理由，对此本院认为，原审委托鉴定机构对此进行鉴定，且参考8号商厅相邻的商厅价格作为参考，该鉴定意见不存在违法等不予采信的情形，应作为认定商厅价格的依据。对上诉人的此项上诉理由本院不予支持。上诉人提出原审判决上诉人承担违约责任不合理的上诉理由，对此本院认为，关于8号商厅的置换双方予以认可，虽价格未能协商一致，但被上诉人一直占有使用。被上诉人认可自2014年4、5月份起至2015年年末，占有使用5号商厅，2016年年初将钥匙交回上诉人处。上诉人主张两个商厅的价值超出被上诉人应置换房屋面积的价值，被上诉人主张不足应置换房屋面积的价值。但从鉴定意见的单价计算，与应置换房屋面积的价值基本相当，据此，不能确定上诉人存在违约的情形，被上诉人主张上诉人给付违约金不能成立。原审判决上诉人支付给被上诉人违约金不当，应予调整。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审认定事实不清，适用法律不当，应予调整。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持赤峰市元宝山区人民法院（2017）内0403民初650号民事判决第一项，撤销第二项；
二、驳回被上诉人王希政的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13678元，鉴定费2000元；二审案件受理费13678元，邮寄费40元，由上诉人嘉德公司负担13406元，被上诉人王希政负担15990元。
本判决为终审判决。
审判长黄树华
审判员姚美竹
审判员郭光宇
二0一八年三月二十一日
法官助理张斯琪
书记员常诚