广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）珠中法行终字第40号
上诉人（原审原告）练乃飞。
委托代理人郑文军。
上诉人（原审被告）珠海市城市管理行政执法局。
法定代表人方小勇。
委托代理人王玲。
被上诉人（原审被告）珠海市金湾区城市管理行政执行局。
法定代表人黄锐。
委托代理人杨喆。
被上诉人（原审被告）珠海市城市管理行政执法局高栏港分局。
负责人姚明生。
委托代理人陈育娟。
委托代理人邱小飞。
上诉人练乃飞、珠海市城市管理行政执法局（简称市执法局）与被上诉人珠海市金湾区城市管理行政执法局（简称金湾执法局）、珠海市城市管理行政执法局高栏港分局（简称高栏港执法分局）因不履行行政强拆法定职责纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月28日公开开庭审理了本案，上诉人练乃飞的委托代理人郑文军，上诉人市执法局的委托代理人王玲，被上诉人金湾执法局的委托代理人杨喆，被上诉人高栏港执法分局的委托代理人陈育娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年4月8日，金湾执法局对叶某作出珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定，认为叶某未经规定部门批准，于2007年5月擅自在珠海市金湾区平沙镇涌浪村涌浪巷X号建设永久性建筑物一栋四层，总建筑面积318平方米，严重影响了城市规划。该行为违反了《珠海市城市规划条例》第六十二条之规定，依据《珠海市城市规划条例》第九十四条第一项之规定，责令叶某立即停止违法行为，并于收到该处罚决定书之日起二十日内自行撤除其违法建设的一栋四层318平方米的建筑物。叶某不服该处罚，向珠海市金湾区人民政府提出行政复议申请。2008年8月1日，珠海市金湾区人民政府作出珠金行复（2008）2号行政复议决定书，维持了珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定书。叶某未再起诉。珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定即发生法律效力。
2009年10月19日，中共珠海市委办公室发出珠委办（2009）66号《关于印发〈珠海市金湾区、高栏港经济区、航空产业园管理体制调整方案〉的通知》，将珠海市平沙镇划归珠海高栏港经济区行政区域。因金湾执法局一直没有强制执行珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定，练乃飞于2011年3月以金湾执法局为被告，向原审法院提起行政诉讼，要求金湾执法局立即强制执行珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定。金湾执法局认为2009年10月开始平沙镇已划入高栏港经济区管辖，案涉违法建筑不属于其管理范围。同时，市执法局已接受练乃飞的投诉，交由其下属高栏港执法分局进行处理，因此金湾执法局认为练乃飞的请求事项应由市执法局或高栏港执法分局处理。基于该事实，练乃飞于2011年4月28日撤回了对金湾执法局的起诉。
2011年5月21日，练乃飞以市执法局和高栏港执法分局为被告向原审法院提起行政诉讼，要求执法局履行法定职责，立即执行珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定。金湾法院作出（2011）珠金法行初字第7号行政判决书，判决高栏港执法分局于判决生效之日起三十日内强制执行。后高栏港执法分局不服，上诉于珠海市中级人民法院。经珠海市中级人民法院协调，针对执法管辖权问题，各方同意由市执法局指定管辖。中院（2012）珠中法行终字第8号行政裁定书裁定准许高栏港执法分局撤回上诉，原审判决不再执行。市执法局于2012年7月9日作出珠执函（2012）89号《关于对叶某一案行政处罚指定管辖权的复函》，该函建议金湾执法局依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条规定撤销珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定，由高栏港执法分局对叶某案件重新作出处理。2012年8月15日，金湾执法局作出珠金城撤罚字（2012）1号撤销行政处罚决定书，撤销了珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定，并于2012年10月15日送达给练乃飞。练乃飞不服，向原审法院提起诉讼，要求撤销珠金城撤罚字（2012）1号撤销行政处罚决定书。2013年1月10日，高栏港执法分局作出（2013）13030001号立案审批表，针对案外人叶某2007年5月因未取得建设工程规划许可证进行建设的涉嫌违法行为立案审批，但高栏港执法分局一直未对叶某作出处理。2012年12月13日，本院作出（2012）珠金法行初字第29号行政判决，撤销金湾执法局作出珠金城撤罚字（2012）1号撤销行政处罚决定书。2013年7月4日，珠海市中级人民法院作出（2013）珠中法行终字第25号行政判决，维持（2012）珠金法行初字第29号行政判决。
因对强制执行的主体存在争议，叶某的违章房屋至今没有拆除。故练乃飞于2013年9月30日再次将市执法局、金湾执法局、高栏港执法分局作为被告提起行政诉讼，要求强制执行珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定。
原审认为，叶某违反相关城市管理规划，在金湾区平沙镇涌浪村涌浪巷17号修筑违章建筑一栋，该行为已由生效的珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定所认定，该违章建筑的存在影响了相邻练乃飞的合法权益，练乃飞与该处罚决定的执行存在法律上的利害关系，练乃飞请求法院责令行政执法部门执行处罚决定，符合法律规定。
本案争议的焦点在于城市管理执法机构调整之前已生效的行政处罚决定应由哪个机关执行的问题。对此，原审认为生效的行政处罚决定具有法定强制执行力，行政执法机构管理权的调整不能终结或阻碍处罚决定的执行；行政执法机构调整之前，处罚决定业已作出，金湾执法局与高栏港执法分局对处罚如何执行并未作妥善的交接与安排，是引发本起诉讼的诱因之一，对此应予以指出。一般情况下，行政处罚决定应由作出机关执行。对于区域内行政执法机构调整的情况下，由哪个部门继续执行调整前已生效的拆违决定，法律与行政法规并未明确。根据珠机编（2010）17号《关于市城市监督管理局下属执法机构编制事项调整的通知》第五条管理体制第一款的规定，市城市监督管理局（市城市管理行政执法局）机动执法大队和督察大队由市城市监督管理局（市城市管理行政执法局）管理，以市城市管理行政执法局名义行使行政执法权；机动执法大队负责全市重大疑难案件、跨区域案件和市政府交办案件的执法。案涉行政处罚决定作出机关与建筑物所在地分属不同管理区域，处罚相对人与利害关系人多次就处罚提出申诉，其执行当属重大疑难案件，市执法局具备强制执行的职能与条件。众所周知，拆除违章建筑的执行难度大且涉及面广，由市执法局强制执行，有利于发挥其总揽全局，调动行政资源合力执行的优势。至于是否应当由县级以上人民政府责成相关部门强制执行的问题，原审认为市执法局本身具有强制执行的职能与职权，是否由政府责成执行系行政系统内部程序，不能由此认为县级以上人民政府是拆违的唯一主体。综上，原审法院认为本起处罚决定应由市执法局予以强制执行。案经原审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十一条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条之规定，判决责令珠海市城市管理行政执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国行政强制法》的规定，强制执行珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定，并驳回练乃飞其他诉讼请求。
市执法局不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2013）珠金法行初字第12号行政判决书，依法作出改判；2.判令练乃飞承担全部诉讼费用。其主要上诉理由如下：一、事实认定不清，原审判决认定的诉讼主体存在重大错误，市执法局不具备成为原审被告的资格。原审涉及的珠金城罚字（2008）020001号行政处罚决定经过金湾区政府的行政复议以及两审法院的司法裁定，为合法有效的行政处罚决定。但市执法局既不是珠金城罚字（2008）020001号行政处罚决定书具体行政行为的作出机构，也不是该案件的行政复议机构，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”因此市执法局不具备成为原审被告的资格。二、原审判决适用法律错误，判决认定的强制拆除主体资格不合法。原判决所述“市执法局本身具有强制执行的职能与职权，是否由政府责成执行系行政系统内部程序”违背了《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条的规定，行政强制执行的设定只能是国家法律。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条明确规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”因此，只有县级以上地方人民政府才有行政强制拆除权，市执法局依法并不具备强制拆除权。三、原审判决缺乏合理性，增加了强制执行的法律障碍，不利于对当事人合法权益的保护。原判决不以原生效处罚决定作出机关为执行义务机关，而以区域内行政执法机构调整为由，判决由市执法局执行该处罚决定，缺乏法律依据，也增加了强制执行的法律障碍。市执法局认为：首先，法律、行政法规并无行政区划调整后，原作出处罚决定的行政机关失去了执行主体法律地位的规定，原判决缺乏法律依据。其次，无论从法律规定、法理、法律实践来讲，行政区划调整后生效的行政处罚决定仍应由原处罚决定作出机关继续履行。如《厦门市公安局关于行政区划调整期间案件管辖问题的意见》明确：“行政区划变更之后，思明、开元、鼓浪屿公安分局合并之前需要立案侦查的刑事案件，以及行政区划变更之前，已由思明、开元、鼓浪屿分局分别立案侦查的刑事案件，仍由上述各分局以行政区划合并前的属地管辖原则分别行使管辖权”。因此，已经生效的行政处罚决定的执行主体仍应当为原行政处罚决定的作出机关，不应因区划变更而变更主体或终止履行。再次，原判决将增加行政强制执行的法律障碍。一是目前强制执行主体问题尚未明晰，立法机构与司法机构均未给出明确一致的定论；二是如市执法局强制执行，须由市执法局的上级主管即市政府责成；三是不利于当地维稳工作。综上所述，原审判决认定事实不清、法律适用不当，判决缺乏合理性。
练乃飞不服该判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判市执法局、金湾执法局、高栏港执法分局立即强制执行珠金城行罚字（2008）020001号行政处罚决定，全部拆除叶某在珠海市金湾区平沙镇涌浪村涌浪巷17号的违章建设的一栋四层违章建筑；2.判令市执法局、金湾执法局、高栏港执法分局承担全部诉讼费用。其上诉理由如下：一、原审判决适用法律错误，导致判决出现严重错误，依法应予撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，是因为城乡规划主管部门不具有强制执行权，对于其作出的行政处罚决定，如当事人不予执行，必须由县级以上人民政府责令有关部门采取强制执行措施。正因为如此，《珠海市相对集中行政处罚权条例》第七条规定“市城管部门负责组织全市性的专项城市管理行政执法工作”。据此，珠海市专项城市管理行政执法工作是由城管执法部门集中统一行使。同时，《珠海市城乡规划条例》第八十四条规定：“市规划主管部门和城市管理行政执法部门依法对本市的城市规划实施情况进行监督检查，依法制止和处理违反规划建设的行为；城市管理行政执法部门依法行使规划管理行政处罚权。”涉案的行政处罚决定是由金湾执法局依据上述规定授予的行政执法权，根据《珠海市城乡规划条例》之规定，市执法局、金湾执法局、高栏港执法分局作为县级以上人民政府专门负责城市管理行政执法工作且具有强制执行权的行政机关，拒不履行法定职责，原审判决却错误认定行政执法主体，适用《中华人民共和国城乡规划法》关于城乡规划主管部门作出的行政处罚决定的执行规定判决本案，显属适用法律错误。二、原审判决擅越司法权与行政权的界限，将导致判决根本无法执行，练乃飞的合法权益也无法得到维护。《行政诉讼法》规定，法院审理行政案件，仅对具体行政行为是否合法进行审查。本案是由于城市管理执法部门不履行法定职责而提起的行政诉讼，法院仅限于审查该行政不作为是否合法，如果违法，应判令其限期强制执行。至于行政执法部门依据何种法律、适用何种程序强制执行涉案的处罚决定，完全属于行政权的范畴，司法权不应加以干涉。原审判决对于市执法局、金湾执法局、高栏港执法分局行政不作为的行为，非但不判令其限期强制执行，反而擅越司法权判令市执法局依照《中华人民共和国城乡规划法》与《中华人民共和国行政强制法》的规定强制执行。本案发生的真正原因是因为城市管理执法部门不履行法定职责，练乃飞经历长达三年之久投诉无果后，才迫不得已通过司法途径维护自身利益，按照原审判决将使得练乃飞又陷入到无休止的政府各部门的推诿、扯皮之中，自身权益根本无法得到保护。故请求法院依法审理，支持练乃飞的上诉请求。
金湾执法局辩称：一、金湾执法局依法不具有行政强制执行权。1.如原审判决中提到：“对于区域内行政执法机构调整的情况下，由哪个部门继续执行调整前已生效的行政处罚决定，法律与行政法规并未明确。”2.省级人民政府规章《广东省﹤行政执法证﹥管理办法》（广东省人民政府令第15号）第四条第一款明确规定：“行政执法人员只在其管辖的地域、执法时间以及职责范围内从事行政执法。”金湾执法局在高栏港经济区管辖范围内不具有执法权。3.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，金湾执法局不具有行政强制权。二、以往判决已确定金湾执法局不具有管辖权。金湾区人民法院作出的（2011）珠金法行初字第3号行政裁定书中明确显示，练乃飞曾以与本案一致的事由，以金湾执法局为被告向金湾区人民法院提出诉讼，但又以金湾执法局执法权已划入高栏港经济区管辖，案涉违法建筑拆除已不属于金湾执法局管辖范围为由，提出撤诉申请，金湾区人民法院裁定准许练乃飞撤诉。故此，金湾执法局对本案所涉违法建筑不具有管辖权。三、由金湾执法局执行辖区外案件缺乏基本的法律理性和可行性。本案中，只有高栏港区城管执法局和珠海市城管执法局的辖区涵盖了本案所涉违法建筑，若由辖区外机关对该违法建筑强制执行，则违背我国基本的行政区划、法律制度和行政实践，严重缺乏可行性，不利于保护练乃飞及违法建设当事人叶某的合法权益。四、市城管执法局提出的实例《厦门市公安局关于行政区划调整期间案件管辖问题的意见》不符合本案情况。涉案违法建筑所在平沙镇管辖权由金湾区划出给高栏港区管辖，属区域分离。而上述厦门市公安局意见中，提到的是原厦门思明、开元和鼓浪屿区的区域合并，与本案情况完全相反。该实例不具有可参考性。综上所述，金湾执法局不具有对本案所涉违法建筑的行政强制执行权，请求维持原判。
高栏港执法分局口头答辩称：一、涉案强制执行的主体应该是金湾执法局，一审判决认定错误。金湾执法局作出行政处罚决定时已经明确其是行政强制执行主体。二、一审法院已明确，一般情况下执行应该是由作出处罚决定的主体执行。在没有现行法律规定时，应当以生效的行政处罚决定书确定的主体为准。三、根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，在当事人不拆除的情况下，金湾执法局作为作出处罚决定的机关，即依法取得拆除违章建筑的行政强制执行权。四、根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，金湾执法局才是本案的执法主体。五、练乃飞对《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定存在曲解，实际采取查封施工现场强制拆除的主体是有关部门，而且涉案的行政处罚决定书是在上述法律已颁布的情况下作出的，此规定不能视为否定城乡规划主管部门的执行权。本案的有关部门应是金湾执法局。
练乃飞针对市执法局的上诉，认为《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，涉及的是规划主管部门作出的行政处罚决定时执行问题，而本案是行政执法部门作出的，因此，本案适用该六十八条是严重错误的，市执法局上诉意见不能成立。
原审法院查明的事实清楚，各方当事人均无异议，本院予以认定。
二审期间，市执法局提交一份《厦门市公安局关于行政区划调整期间案件管辖问题的意见》。证明行政区划调整后，生效的行政处罚决定仍应由原处罚决定作出机关继续履行。练乃飞认为该证据不属于新证据，不予质证，该证据对本案没有参考意义。金湾执法局同意练乃飞的质证意见。高栏港执法分局认同市执法局的举证意见。本院认为，市执法局在二审中提供的证据与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。
本院认为，本案争议的焦点在于市执法局、金湾执法局、高栏港执法分局对位于珠海市金湾区平沙镇涌浪村涌浪巷17号违章建筑是否具有强制拆除的法定职责。
2005年10月1日起施行的《珠海市相对集中行政处罚权条例》第二十八条第一款规定：“城管执法部门依法做出立即改正、排除妨碍、限期拆除、恢复原状等行政决定，当事人逾期不履行的，城管执法部门可以自行或者委托没有利害关系的其他组织代为履行。代履行的费用由当事人承担。”该条例第三十条规定：“当事人逾期不履行除罚款外的行政处理决定，又不能实施代履行的，城管执法部门可以处以五百元以下的罚款，并对原行政处理决定依法强制执行或者申请人民法院强制执行。”根据上述规定，珠海市城管执法部门是有行政强制执行权的。但是，2012年1月1日起施行的《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请法院强制执行。”根据该规定，只有法律才能设定行政强制执行权，其他法律规范不享有行政强制执行的设定权。据此，在2012年1月9日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准《珠海市人民代表大会常务委员会关于修改〈珠海市相对集中行政处罚权条例〉的决定》。经修改后的《珠海市相对集中行政处罚权条例》，删除了原第二十八条第一款以及第三十条的规定，亦即珠海市城管执法部门已不具有行政强制执行权。
《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”据此，拆除违法建筑物、构筑物、设施的行政强制执行权属于建设工程所在地县级以上地方人民政府的法定职权。县级以上地方人民政府可以责成规划、土地、建设、城管等相关部门具体实施强制执行措施。本案中，金湾执法局作为原处罚机关，在作出限期拆除决定后，当事人未自觉履行拆除义务的，原处罚机关应当向当事人发出催告书，并进行公告，当事人仍未自行拆除的，原处罚机关申请建设工程所在地县级以上政府责成有关部门进行强制拆除。因此，无论是金湾执法局，还是市执法局、高栏港执法分局，在《中华人民共和国行政强制法》实施后，上述城管执法部门已经不具有行政强制执行权。故练乃飞请求判令上述城管部门立即强制执行珠金城行罚字（2008）020001号《行政处罚决定书》、全部拆除叶某在珠海市金湾区平沙镇涌浪村涌浪巷17号违法建筑物，没有法律依据。原审法院认定“练乃飞请求法院责令行政执法部门执行处罚决定，符合法律规定”、“市执法局具备强制执行的职能与条件”，显然有误。而且，原审法院关于“是否应当由县级以上人民政府责成相关部门强制执行的问题”的认定违背了《中华人民共和国行政强制法》以及《中华人民共和国城乡规划法》的规定。涉案违章建筑应由哪些具体的部门实施强制拆除，应由建设工程所在地县级以上人民政府决定，法院无权责令城管部门予以强制执行。
综上所述，原审判决适用法律错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销珠海市金湾区人民法院（2013）珠金法行初字第12号行政判决；
二、驳回练乃飞的全部诉讼请求。
本案一、二审案件受理费共人民币100元，由练乃飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 涂远国
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 吴 岭