广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第29号
上诉人（原审原告、反诉被告）张文任，男，1977年1月14日出生，汉族，户籍地广州市天河区华景路***号***房。
委托代理人李新萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）广州利合房地产开发有限公司。
法定代表人李思廉。
委托代理人梁巨贤，广东华瑞兴律师事务所律师。
委托代理人黄丽，广东华瑞兴律师事务所律师。
上诉人张文任因与被上诉人广州利合房地产开发有限公司（以下简称利合公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2011）穗番法民三初字第2268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，利合公司是一具备房地产开发资质的企业法人。2010年10月10日，张文任（买方）与利合公司（卖方）签订了一份《商品房预售合同》（合同编号20101016623X），合同订明，张文任所购商品房地址为广州市番禺区兴亚三路1号4座1101（亚运城媒体南村），建筑面积为78.2586平方米，套内建筑面积为60.1164平方米；按套内建筑面积计算房价，单价为每平方米15946.78元，总金额958663元。其中该合同第八条约定：“卖方同意买方按按揭贷款方式付款，首期款自本预售合同网上签订之日支付全部房价款的47.84%，金额458663元，剩余房款500000元须于2010年10月10日申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款，按揭银行是中国农业银行股份有限公司广州东城支行，由卖方代理买方办理按揭手续，买方在签订本合同并支付首期款后0日内将申请银行按揭贷款需由买方提供的证件资料交付卖方或卖方指定的第三人”；其中该合同第十一条约定：买卖双方同意按买方委托卖方办理的方式办理预售合同备案确认和预售商品房预告登记，卖方应当在本合同网上签订之日起30日内（不超过30日），为买方办妥预售合同备案和预购商品房预售登记，并将预购商品房预告登记证明书交付给买方，买方应当及时提供登记机关要求的需买方提供的证件资料……”；……。该合同附件七为《本合同补充协议》，其中第三条约定，对合同第十条关于逾期付款违约责任的约定补充、变更如下：1、买方如未按合同约定的时间付款，按逾期时间分别处理（不作累加）：（1）……、（2）逾期超过30日后，无须经催告，卖方有权选择解除合同，卖方解除合同的，买方按该商品房价款总金额的10%向卖方支付违约金……；其中第四条约定，对合同第十一条关于预售合同备案确认和预售商品房预告登记补充、变更的约定如下：买方未按合同约定支付该商品房房款的或其按揭申请尚未经按揭银行审批通过前，卖方有权顺延办理合同备案及预告登记手续；……。上述《商品房预售合同及补充协议》签订后，张文任于当日通过银行刷卡付款268663元，加上之前在9月28日刷卡付款的定金20000元，两项合计支付首期款288663元。利合公司于2010年10月19出具《广东省地方税收通用发票（电子）》一份，以证明收取张文任交纳的上述288663元售房款。后张文任、利合公司双方因首期余款170000元是否支付引发争议，经双方协商不成，张文任遂将利合公司诉至原审法院。
2011年10月28日，张文任向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、解除双方签订的编号为20101016623X的《广州市商品房买卖合同》（预售）；2、利合公司返还张文任已支付的首期购房款458663元；3、利合公司支付占用上述首期购房款期间的银行利息给张文任（按人民银行同期贷款利率计算自2010年10月10日至利合公司偿还全部首期房款之日止）；4、利合公司赔偿张文任律师费15000元；5、利合公司按购房款总价10%向张文任支付惩罚性违约金95866.30元；6、利合公司承担本案全部诉讼费用。利合公司反诉请求：判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，张文任按总房款的10%即95866元向利合公司支付违约金；2、张文任向利合公司赔偿律师费9000元；3、本案全部诉讼费用由张文任承担。原审诉讼中，张文任确认于2010年10月10日通过银行刷卡付款268663元前已支付现金170000元给利合公司，因当时购房的人实在太多，利合公司没有当场开具上述170000元的收款凭证给我方，仅承诺日后开具正式发票。为此，张文任提供了其手机的“广东地税发票在线”短信提示，以证明利合公司于2010年10月21日通过广东地税发票在线应用系统给张文任开具一张发票（发票代码为244011009010、发票号码为05939992、金额为170000元）。利合公司对上述发票开具无异议，但认为其提前开具发票是用于尽快为张文任办理按揭贷款手续，且该发票亦没有交付张文任，该房款存入监控账户与张文任是否已支付该款无直接关系。
原审法院另查明，广州市番禺区地方税务局出具一份涉税信息，证明利合公司于2010年10月21日自开《销售不动产统一发票（电子）》一份，发票代码为244011009010、发票号码为05939992，付款方名称为张文任、收款方名称为利合公司，金额为170000元。广州住房公积金管理中心证明张文任于2010年10月11日因购房（亚运城媒体南村4座1101房，商品房预售合同编号20101016623X）向我中心提出贷款申请，我中心于2010年12月6日初步批准其申请资格，至今未收到该笔贷款申请放款的相关资料，经向银行查询，该笔贷款一直未办理抵押登记手续，按照公积金贷款有关规定，不符合放款条件，故未完成放款。中国农业银行股份有限公司广州东城支行证明张文任没有在其银行办理广州市番禺区兴亚三路1号4座1101房的按揭贷款手续。
以上事实，有张文任、利合公司提供的《商品房预售合同及补充协议》、《销售不动产统一发票（电子）》、《广州市番禺区地方税务局涉税信息证明》、《广州住房公积金管理中心证明》、《中国农业银行股份有限公司广州东城支行证明》以及原审法院庭审笔录等予以证实。
原审法院认为，张文任与利合公司签订的《商品房预售合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约定履行自己的义务。利合公司作为案涉商品房出卖方负有向作为买受人的张文任交付约定商品房的义务，张文任负有向利合公司履行支付对价款的义务。本案中，张文任、利合公司双方争议的焦点在于首期款458663元中的170000元是否支付。从经法庭质证的现有证据反映，张文任未能提供利合公司已收取该款项的有效付款凭证，针对利合公司已开具了该款项的发票，且已将该房款存入房管部门指定的监控账户，但未能证明该发票作为付款凭证已交付给张文任，且利合公司对此亦不予确认。因此，张文任主张该款项已支付的理由不成立，原审法院不予支持。本案中从双方履行合同过程的情况看，结合已查明的事实可知，张文任作为买方未按约定期限向利合公司支付了商品房价款，以自己的行为表明不履行主要债务，违反诚实信用原则，并致利合公司的合同目的无法实现，从而丧失合同期待利益，张文任的行为已构成根本性违约，依法应承担相应的违约责任。根据合同约定，张文任未按合同约定的时间付款，利合公司可以解除合同的，并按该商品房价款总金额的10%要求张文任支付违约金。因此，利合公司要求解除与张文任签订的《商品房预售合同》的诉求合法有理，要求张文任支付违约金95866元（商品房价款总金额958663的10%）的诉求主张符合合同约定，原审法院均予以支持。而利合公司为本案诉讼主张张文任赔偿律师费9000元，但张文任如前述需支付违约金95866元，足以弥补利合公司的实际损失，故利合公司上述赔偿请求理由不成立，原审法院不予支持。张文任主张利合公司返还张文任已支付首期购房款458663元、支付占用上述首期购房款期间的银行利息、赔偿律师费15000元、按购房款总价10%支付惩罚性违约金95866.30元的请求及反诉超过法定反诉期限的抗辩理由均不成立，原审法院不予支持并予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，原审法院于2013年6月18日作出如下判决：一、解除张文任与广州利合房地产开发有限公司于2010年10月10日签订的《商品房预售合同》（合同编号20101016623X）；二、广州利合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向张文任返还房款288663元；三、张文任应于本判决生效之日起十日内向广州利合房地产开发有限公司支付违约金95866元；四、驳回张文任的诉讼请求；五、驳回广州利合房地产开发有限公司的其余反诉请求。一审案件本诉受理费4748元、反诉受理费1199元均由张文任负担（该反诉受理费利合公司已向原审法院预交）。
上诉人张文任不服原审判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决第二项，依法变更由被上诉人向上诉人返还购房款458663元，撤销一审判决第三项，依法改判由被上诉人向上诉人支付违约金95866.30元及首期购房款占用期间的银行同期贷款利息。理由：一、原审判决对被上诉人超出法定期限提出的反诉未予驳回，违反法定审理程序。《最高人民法院关于民事诉讼的若干规定》第三十四条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”上诉人于2011年10月28日向一审提起诉讼，一审法院于2011年11月8日予以受理。并确定于2011年12月21日由审判员林志强按照简易程序独任审理。为此，简易程序的举证期限为十五天，被上诉人提交的反诉状及证据清单显示的日期分别为2011年12月8日和2011年12月12日，按照正常送达程序已经超过举证期限。二、原审法院错误适用举证责任分配规则，认定上诉人未支付首期购房款17万元，明显事实不清。按照《广东省商品房预售管理条例》以及本案当事人双方签订的《广州市商品房买卖合同》第九条的规定，上诉人作为购房人应将首期购房款存入商品房预售款监控帐户，虽然本案中上诉人按被上诉人之要求将首期购房款支付给被上诉人，但经一审法院查明，案涉首期购房款已全部存入了前述监控帐户，结合经被上诉人确认的于2010年10月19日开具了金额为268663元的地税发票，2010年10月21日开具了金额为170000元的地税发票的事实，足以说明上诉人已完成了已付清全部首期购房款的举证责任。被上诉人如要否认上诉人已全部付清首期购房款的事实，即要完成对其抗辩理由进行举证。但被上诉人并未有相关证据证实其抗辩理由，应承担举证不能的法律后果。三、原审法院审理本案达117天，超过法定审限，程序违法。四、我方为何没有要求对方出具17万元收据是因为当时上诉人10月10日带着17万元现金准备先交两成房款，因为场面太混乱，所以被上诉人的销售人就没有给办理收据，被上诉人销售人员承诺事后可以补发收据以及发票。
被上诉人广州利合房地产开发有限公司辩称：原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。原审法院受理反诉的程序是合法的，根据原审法院出具的举证须知可以予以证明。关于上诉人是否付齐首期房款的事实，上诉人并未提交付款凭证，被上诉人没有为上诉人办理收预售登记等符合法律规定。
本院二审查明：一、关于争议款项17万元的支付情况，上诉人主张在当天以现金支付，因为预想可以申请八成按揭，故准备现金20万元，在已经交17万元（加已付定金为两成房款）后，被上诉人告知不能办理八成按揭，只能申请五成按揭，故当时上诉人在被上诉人提供的空白的延期付款申请表上签名，后来被上诉人的人员告知上诉人已经报告申请延付两成首付17万元至2010年12月10日支付，上诉人马上告知报告有误，不是申请两成延付，而且被上诉人提出不签订书面合同的条件风险较大，故最终上诉人还是支付全额首期款458663元（以现金支付17万元，余款于晚上八时许以五张信用卡刷卡支付），上诉人本人表示延期付款申请表交被上诉人处理。由于当时场面比较混乱，时间也较晚，上诉人没有留意收据的数额。被上诉人主张上诉人申请延期支付17万元，故没有收到争议的17万元款项，上诉人自行取走延期申请表的原件，被上诉人仍保留复印件。经本院审查，该延期申请表的内容反映：张文任以受房产新政影响，原申请八成商业贷款银行不受理，改申请公积金贷款，首期款支付三成288663元，其余两成17万元申请在2010年12月10日前付清（“并签订买卖合同”字样被涂销）；销售人员梁逸雯签名确认；审批人李主任批示“今天先付30%房款，不签买卖合同”字样被涂销，在张文任申请栏有李主任备注，经协商客户同意先付30%，并签订房屋买卖合同及办理银行按揭手续，如按揭申请未通过，客户须按合同条款付清所有房款。二、关于争议款项17万元的发票，上诉人一审陈述在2010年10月19日到被上诉人处领取发票时发现被上诉人没有开具17万元的发票，当时被上诉人的经办人员询问上诉人是否有交17万元，上诉人回答已交，被上诉人经办人员经核查后，确认已经收到17万元，但是开具发票须后补，故在10月21日再次出具17万元的发票。被上诉人述称没有收到17万元，开具发票是为办理贷款申请手续。被上诉人二审期间提交一份银行于10月22日签收公积金审批表的书面记录，该表格上有首期发票复印件栏目。三、关于争议款项17万元进入监控账户的事实，上诉人向原审法院提交广州市国土资源和房屋管理局于2011年7月25日出具的关于张文任信访复查事项的复函一份，内容反映经该单位复查确认案涉房屋所在楼盘开盘采用多点同步销售，所收房款资金在核对无误后统一划入监控账户，上诉人的首期房款已于2010年10月14日划入监控账户。被上诉人于二审期间提交2010年10月14日转账凭证一张，内容证明从被上诉人账户转监控账户458663元，该凭证上合同号为本案合同编号。被上诉人再提交由广州宏海会计师事务所有限公司出具专项审计报告一份，该报告称经审核利合公司提供的现金出纳日记账（现金收支明细表）、银行对账单、收款专用收据、现金盘点表等相关资料，列出在2010年10月10日至10月14日亚运城一期销售期间的现金收款情况明细，经本院审查，该明细表未反映有本案争议的17万元。上诉人认为利合公司提供审计的资料未经质证，审计报告不具备证明效力。四、合同的其他履行情况：1、上诉人于一审期间提交在2010年10月10日向广东广大律师事务所交纳抵押贷款合同印花税25元和商品房预告登记费50元收据、抵押贷款法律服务律师费700元收据及中国人民财产保险股份有限公司广州市珠江分公司开具保险费2500元收据各一张。2、根据合同约定，被上诉人应于合同签订日起30日内为上诉人办理预售合同备案和预购商品房预售登记，并将预购商品房预告登记证明书交付给上诉人。被上诉人述称因上诉人没有支付17万元，故被上诉人没有办理相关备案和预告登记手续，也没有向银行申请办理放款手续。五、被上诉人分别于2010年12月22日、2011年4月29日向上诉人发出催交房款律师函和催告函，内容提及上诉人未按承诺于2010年12月10日前支付购房款17万元。上诉人出示其收到2010年12月22日函件内容反映被上诉人提出应付款日为2010年11月29日，可证明被上诉人为诉讼准备的证据是假的。六、上诉人述称其电话回复被上诉人已经交纳17万元，上诉人于2011年7月27日致函被上诉人，内容提及已经支付争议款项17万元。七、对原审法院查明的其他事实，双方当事人未提出异议，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为上诉人是否向被上诉人支付首期款17万元。上诉人提交的证据证明，被上诉人开具争议款项17万元的发票，被上诉人将争议款项17万元划入指定监控账户，该证据符合一般收款人在收款后出具付款凭证和房款资金流向的规律，且本案合同内容显示上诉人在签订合同时应支付全部房价款的47.84%即458663元。故，虽然上诉人没有提供支付17万元的收据作为直接的证明依据，上述证据及签约行为仍然可以间接证明被上诉人确认上诉人已经支付17万元的事实。被上诉人辩称该款项是其自有资金，为配合上诉人办理按揭手续而打印发票和资金流向监控账户转账凭证作为证明首期款已付的申请资料，二审中提供经有资质的会计人员出具的审计意见、按揭申请资料及贷款申请已经公积金中心审核的事实，证明其划入监控账户的17万元资金来源于自有资金，也可证明被上诉人垫付资金17万元办理按揭手续的事实。至此，双方当事人的诉讼证据证明事实相反。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本院认为，被上诉人开具的17万元发票和含17万元的首期款进入监控账户的转账凭证，作为已经支付17万元的证据，其证明力尚有瑕疵。一般付款凭证应当由付款人持有，但是该两份书证均由被上诉人持有，并未交付上诉人。被上诉人开具该两份凭证的时间，与申请按揭时间相吻合，结合被上诉人出示的审计报告，被上诉人账目中未反映上诉人支付17万元的记录，故被上诉人主张该证据仅为办理申请按揭贷款使用的可能性极高。上诉人没有其他证据证明被上诉人收取其17万元，且其交款不立即领取收据的可能性相比较低。对比双方当事人证据的证明力，本院认为被上诉人主张的事实可以采纳。
原审法院审理程序从简易程序转化为普通程序，审判程序符合法律规定，庭审程序组织双方当事人举证质证，保护当事人的诉讼权利。二审中，双方当事人对于案件事实进一步举证和陈述，对于争议款项17万元是否支付的事实，原审法院认定并无错误。据此，上诉人要求被上诉人承担违约金95866.30元和已付款项的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5287元，由上诉人张文任负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 郭东升
审判员 陈珊彬
二〇一四年四月十一日
书记员 阮志雄