湖南省衡阳市珠晖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠刑初字第113号
公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。
被告人蒋某某，男，1975年10月17日出生，汉族，初中文化，无业。2015年5月24日因涉嫌非法经营罪被衡阳市公安局刑事拘留；同年6月5日，经衡阳市人民检察院批准，次日被衡阳市公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
辩护人马柳颖，湖南湘华律师事务所律师。
湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉（2015）第98号起诉书指控被告人蒋某某犯非法经营罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院于当日受理后，由审判员谢椿岚担任审判长，与审判员文钢、人民陪审员戴磊组成合议庭，于2015年10月28日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。代理书记员曾蓉担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院指派检察员谢小芸出庭支持公诉。被告人蒋某某及辩护人马柳颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人蒋某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售、批发许可证或其他烟草经营许可证的情况下，见卷烟价格上调，有利可图，于2015年5月，向妻姐胡某甲借来20万元，通过现金交易的方式，以低于烟草专卖局的批发价格，从各零售商手中，收购各类真品卷烟，然后囤积在珠晖区酃湖乡双江村和平组其租赁房中，伺机出售，加价牟利。其中于2015年5月24日与刘某甲交易各品种卷烟1340条，金额168780元；另从长沙欲收购2.8万余元的卷烟，因案发而未交易成功。对上述事实，公诉机关提供了被告人的供述、证人证言、辩认笔录、涉案赃物照片、被告人的户籍资料及案发经过等证据证实，并认为，被告人蒋某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从事烟草收购、销售等经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪，提请法院依法判处。
被告人蒋某某辩称对指控事实无异议，未予辩解。在法庭最后陈述时，请求对其从轻处罚。
被告人的辩护人马柳颖的辩护意见是：1、对起诉书指控被告人蒋某某犯非法经营罪没有异议；2、被告人在非法经营数额上有未遂情节，根据法律规定可以从轻或减轻处罚；3、被告人当庭认罪，且属于初犯、偶犯，有酌定从轻处罚情节。综上，被告人犯罪的主观恶性小，没有社会危害性，建议法庭对被告人从轻处罚。
经审理查明：
被告人蒋某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得烟草专卖零售、批发许可证或其他烟草经营许可证的情况下，见卷烟价格上调，有利可图，于2015年5月，向妻姐胡某甲借来20万元，利用其以前帮胡某甲送货积累的人脉，从胡某乙、唐某乙、胡某丙等烟草零售商手中，通过现金交易的方式，以低于烟草专卖局的批发价格，将20万元全部用于收购各类真品卷烟，然后囤积在珠晖区酃湖乡双江村和平组其租赁房中，伺机出售，加价牟利。具体犯罪事实如下：
1、2015年5月下旬，被告人蒋某某结织了衡阳县西渡镇保安村烟贩刘某甲，其询问刘某甲是否需要卷烟，刘告诉其只需要本省烟，双方谈妥了卷烟交易的种类、价格、数量。蒋某某于5月23日晚18时发了条“合计164700元”短信给刘某甲，告知对方交易金额，并约定交易时间。5月24日凌晨3时，刘某甲驾驶五菱牌面包车赶往蒋某某租赁房进行交易，在约定之外还增加了40条南京（红）、102元／条，将芙蓉王（硬）、白沙（软）、白沙（精品）、云烟（紫）、南京（红）五个品种共计1340条真品卷烟装上车后，刘某甲应付168780元，但刘某甲谎称要代收刘某与蒋某某的交易款89000元，刘某甲仅支付给蒋某某79780元。交易完毕后，刘某甲驾车返回衡阳县的路途中，当场被执法人员抓获，车上卷烟被查获。
2、刘某系刘某甲的儿子，被告人蒋某某通过刘某甲认识了在长沙高铁大市场的刘某，刘某称有和天下、和砖石卷烟进购渠道，询问蒋某某是否需要，谈妥价格后，蒋某某拟从刘某处购买70条和天下、50条和砖石（和天下925元／条。和砖石485元／条，合计金额89000元）。后刘某从长沙市雨花区黎托乡粟塘安置小区刘某丙经营户手中先提取20条和天下、20条和砖石（价格约为2.8万余元），并用酒类盒子包装，于5月23日通过长沙湘达物流发至衡阳五一大市场，约定5月24日上午蒋某某在五一市场提货。因蒋某某被抓获，刘某将卷烟退回给刘某丙处。
2015年5月24日，被告人蒋某某在其租住处被公安机关抓获归案，现场查获尚未销售出的卷烟共计32个品种3270条，价值人民币243039元。其中部分为蒋某某所有，另有2600余条为周某某存放在蒋某某处。
上述事实，有以下经法庭质证、认定的证据证实：
1、被告人蒋某某的供述，证实其在衡阳市珠晖区酃湖乡双江村和平组租赁一民房，向其妻姐胡某甲借来20万元，从事卷烟批发生意。2015年5月下旬，为办理烟草零售许可证，通过他人认识衡阳县西渡镇保安村烟贩刘某甲，经询问刘某甲得知刘需要卷烟，刘称只需要本省烟，最终双方谈妥了卷烟交易的种类、价格、数量。后其于5月23日晚18时发了条“合计164700元”短信给刘某甲，告知对方交易金额，并约定交易时间。5月24日凌晨3时，刘某甲驾驶五菱牌面包车赶往其租赁房进行交易，在约定之外还增加了40条南京（红）、102元／条，将芙蓉王（硬）、白沙（软）、白沙（精品）、云烟（紫）、南京（红）五个品种共计1340条真品卷烟装上车后，刘某甲应付168780元，因刘某甲称没带够钱，便将与其儿子待交易的卷烟金额89000元予以抵扣。当日公安机关在其租住查获尚未销售出的卷烟共计32个品种3270条，其中部分归其所有，另有2600余条为周某某在该处存放。
2、证人刘某乙的证言，证实其与蒋某某是同村人。在2015年5月24日前二天，其接到蒋某某的电话，蒋说在保安村开一个南杂店，蒋想利用其在衡阳县烟草局的关系，办理《烟草专卖零售许可证》，后蒋的姐姐蒋忠梅也主动联系自已要求帮忙。在答应帮忙办证过程中，蒋某某称手里有卷烟，问其需要卷烟不，自已称只需要本省烟，双方谈妥了卷烟交易的种类、价格、数量。后蒋某某于5月23日晚18时发了条“合计164700元”短信给自已，告知对方交易金额，并约定交易时间。5月24日凌晨3时，刘某甲驾驶五菱牌面包车湘DH97**，从蒋某某租赁房处进行交易。在约定外，蒋某某还增加了40条南京（红）、102元／条，故交易的卷烟有芙蓉王（硬）、白沙（软）、白沙（精品）、云烟（紫）、南京（红）五个品种共计1340条真品卷烟。实际交易数额为168780元，但仅支付现金79780元。交易完毕后，其在驾车返回衡阳县的路途中，当场被执法人员抓获，车上卷烟被查获。
3、证人刘某的证言及物流受理委托凭证，证实是在其父亲与被告人蒋某某交易卷烟过程中与蒋相识，蒋称从父亲手上买了一批真品卷烟，当时国家刚提高烟草的批发价格，而市面上的卷烟批发价格也明显升幅，所以，蒋某某让其到长沙和市面上了解情况，其经向长沙的刘某丙询问了批发价格。双方通过电话联系有关卷烟价格（和天下925元／条。和砖石485元／条），蒋某某说要70条和天下、50条和砖石，计额89000元。因刘某丙没有过多货源，仅先提取各20条卷烟，后于2015年5月23日通过长沙湘达物流发至衡阳五一大市场，因蒋某某被抓获未能提货，该批卷烟被退回。
4、证人刘某丙的证言，证实其认识刘某，在长沙市雨花区黎托乡粟塘安置小区一门面经营烟草副食。2015年5月22日下午15时许，刘某骑着一辆电动车到其店问是否有和天下、和砖石及白沙卷烟，并告诉对方批发价格。当时对方要数量各70条，因无充足货源，仅提走了各20条卷烟，当时没付现金，说是过几天再付。上述证言与刘某的证言一致。
5、证人胡某甲的证言，证实在2015年5月23日，其妹夫蒋某某及妹妹胡小宁打电话说一个老乡需要卷烟，问自已卖不卖。后来卖的具体价格、数量就不清楚了。公安机关从蒋某某租住处查获的卷烟是蒋某某自已收购，与其无关。
6、证人唐某甲、肖某某、胡某乙、唐某乙、胡某丙的证言，分别证实被告人蒋某某从他们经营烟草的南杂店收购外省卷烟的事实。
7、证人周某某的证言，证实其在衡阳市珠晖区东三角线105号树梅食品店经营南杂和烟酒生意。因经营的店子地势比较低、容易潮湿，店子被盗过，担心受损失，故将卷烟存放于外甥蒋某某租住的房内，具体数目以向公安机关提供的卷烟清单为准。
8、辩认笔录，证明2015年5月24日、2015年5月26日、2015年6月19日，衡阳市公安局治安管理支队在执法办案区，分别向证人刘某甲、唐某甲、肖某某、胡某乙、唐某乙、胡某丙提供12张年纪相仿的男性头像辩认，指认是从被告人处购买卷烟或从事收购外省卷烟的事实。
9、立案报告表及案件调查报告，证明衡阳市烟草专卖局于2015年4月9日，根据群众举报，发现被告人蒋某某在未办理烟草零售许可证前提下，长期从衡南县、郴州市、韶关市等倒卖卷烟进入衡阳市场贩卖，遂进行立案查处的经过。
10、检查笔录、扣押物品清单及涉案烟草照片，证明2015年5月24日凌晨，衡阳市烟草局执法人员在刘某甲驾驶五菱牌面包车DH9762赶往蒋某某租赁房进行交易被查获后，对刘的车辆进行检查，在车厢内查获卷烟区共计5个品种1340条，并予以拍照取证，同时查获当事人所运输货物清单一张。另在被告人蒋某某租住处现场查获尚未销售出的卷烟共计32个品种，计3270条。
11、抓获经过及户籍资料，证明被告人于2015年5月24日凌晨7时在珠晖区酃湖乡双江村被衡阳市公安局治安管理支队抓获；同时被告人已具备负刑事责任能力。
本院认为，被告人蒋某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，从事烟草收购、销售等经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人蒋某某犯非法经营罪的事实及罪名成立，本院予以支持。起诉书指控被告人蒋某某于2015年5月23日欲通过刘某从长沙市雨花区黎托乡粟塘安置小区刘某丙经营户手中收购2.8万元的卷烟，因案发而未交易成功，该非法收购卷烟的事实及行为，属犯罪未遂；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人蒋某某被公安机关抓获后，如实交代其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人蒋某某的辩护人辩称被告人在非法经营数额上有未遂情节，依法可以从轻或者减轻处罚及被告人当庭认罪，且属于初犯、偶犯，有酌定从轻处罚情节，建议法庭对被告人从轻处罚，上述辩护意见成立，本院予以采纳。综合被告人蒋某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，本院依法对被告人蒋某某从轻处罚。据此，对被告人蒋某某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人蒋某某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2015年5月24日起至2015年11月23日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢椿岚
审 判 员 文 钢
人民陪审员 戴 磊
二〇一五年十一月九日
代理书记员 曾 蓉
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，外五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；……
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；………
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自已罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自已罪行的，可以从轻处罚；……