江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终2904号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司，住所地湖北省鄂州市鄂城区武昌大道215号。
法定代表人：王素琳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈兆军，江苏兆锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张森，江苏兆锦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江阴东辰机械制造股份有限公司，住所地江苏省江阴市江阴高新技术产业开发园区蟠龙山路29号。
法定代表人：刘成龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谈蕾，江苏振强律师事务所律师。
委托诉讼代理人：云线，江苏振强律师事务所律师。
上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司（以下简称鄂钢公司）因与被上诉人江阴东辰机械制造股份有限公司（以下简称东辰公司）定作合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2014）澄滨商初字第0404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鄂钢公司上诉请求：请求撤销原审判决，改判驳回东辰公司的一审本诉诉讼请求，支持其公司一审反诉请求。事实和理由：1.关于认定事实方面，从东辰公司向其公司发出的邮件中明确显示主要机械设备委托了第三方加工，如果东辰公司否认则应当提供该期间双方往来合同和财务账册或银行流水予以应证。在履行中，东辰公司也从未提供证据证明曾经通知其公司已经完成50%的工作量，说明东辰公司没有按照合同进度完成工作量。2.关于证据审核及举证责任分配方面，东辰公司提供的证据并不能证明案涉设备已经完成，其公司对东辰公司的邮件进行公证，包括会议纪要在内是为了客观全面的反映全部邮件内容，并不表示对该会议纪要的认可。一审庭审期间，其公司也曾配合一审法院到东辰公司的车间现场查看，但现场都是通用件，并没有任何带有其公司标识或指明为其公司生产的设备或者零部件，东辰公司也没有提供相关的工作和生产记录以及采购凭证等依据。3.关于损失的确定，原审法院要求东辰公司申请鉴定，但鉴定程序被终结，原审法院仅凭图纸和网上询价测算完成设备的价值无法得出正确的结论，而应当通过司法鉴定程序确认。4.关于法律适用，即使无法确定东辰公司外委加工存在过错，其公司作为定作方也有权行使任意解除权，而不是以违约的条款来判定其公司的责任。根据合同法的规定，其公司行使任意解除权，造成承揽人损失的，应当予以赔偿。该损失指的是直接损失而不包括可得利益这一间接损失，而原审法院适用违约条款明显错误。5.关于扩大损失，双方合同约定按进度付款，东辰公司在完成相应的进度后，应当等待其公司的进度付款，除非其公司另外特别要求或者作出额外担保，否则东辰公司不应当继续进行后续工作，否则对于以后扩大的损失，东辰公司应当自行承担。
东辰公司辩称，1.其公司不存在将主要工作外委加工的情况，是其公司与鄂钢公司之间协商损失赔偿事宜过程中，对于其公司自制部分的机械设备价值存有争议，其公司向第三方进行询价并列入了损失清单，其公司在机械设备旁备注“江山重工”，意为向合作单位询价，这个与一审法院向该第三方调查的结果也是一致的。2.其公司已经按约完成自行制作件部分的定作义务，其公司早在2011年就完成自制件部分定作以及外购采购，后就一直通过电话等方式询问何时发货，但鄂钢公司一直未确认发货时间，在其公司再三催促下才发函告知合同暂缓执行，此后，其公司仍多次发函告知定作物已经完成，并以提起诉讼的方式要求继续履行合同。一审过程中，鄂钢公司也到现场查看并与图纸核对，并未提出异议。3.其公司已经就鄂钢公司任意解除合同的行为给其公司造成的损失尽到了举证责任。4.鄂钢公司应当按照合同法第113条的规定对其公司承担赔偿责任，虽然合同法赋予定作人任意解除权，但同时也规定定作人应当对承揽人的损失进行赔偿，合同法第113条是对一方不履行合同义务给相对方造成损失范围的界定，同样适用于定作合同。5.原审法院认定损失金额正确，本案不存在扩大损失，鄂钢公司是在其公司制作完自制件、采购完外购件后才通知暂缓履行合同的，其公司随后就未再组织发货、安装，已经尽到减少损失的义务。6.鄂钢公司一审的反诉请求没有任何法律依据。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
东辰公司向一审法院起诉请求：判令鄂钢公司赔偿其公司损失935.94万元（合同价1245.4万元+利息损失131.95万元-运费费用45万元-
组装调试费用17.06万元-
已付款361.35万元），并承担本案诉讼费。另因该设备是定作件不能流通，只能做废料处理。故该部分设备的残值以2016年4月12日至2016年4月19日中国钢材价格网上公布的废料的平均价格乘以所耗量计算扣除，所耗用原材料分别为普碳钢648363公斤、灰铸铁58050公斤、黄杂铜117公斤。废钢的均价为1.2元/公斤（不含税价），废铜的均价为22元/公斤（不含税价），灰铸铁因不能再流通使用，网上没有价格，但其公司仍愿按废钢价格计算后扣除。
鄂钢公司一审反诉请求：东辰公司立即返还已支付的加工款361.35万元并承担自2014年3月2日起按同期银行贷款利率计算的利息、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：江阴东辰机械制造有限公司（以下简称东辰有限公司）参与了鄂钢公司大棒工程冷床区域设备买卖的招投标并中标。东辰有限公司提供给鄂钢公司的大棒工程冷床设备分项报价表上载明的设备1292.80万元、指导、安装及培训费15万元、运输及保险费42万元，合计1349.80万元。2011年3月1日，鄂钢公司与东辰有限公司就中标项目签订编号为2011-02DB-015鄂钢重10棒材-04的《鄂钢大棒工程冷床区域设备买卖合同》一份，主要约定：1、鄂钢公司向东辰有限公司购买12.50*42M冷床1座，合同设备的技术条件、技术规格（参数）及功能要求详见《冷床区域设备技术协议》，该协议同时约定了合同设备供货范围；2、合同总价为1245.40万元（包括17%的增值税、运输保险费费、指导、安装及培训费），鄂钢公司在合同签订后一个月内支付总价25%的预付款311.35万元、合同生效三个月内并工作量达到50%后支付总价35%的设备进度款435.89万元、设备运抵现场双方验收合格后凭发票支付合同总价35%的设备款435.89万元、质保期满后支付合同总价5%的质量保证金；3、交货期为2011年8月10日开始交货，一个月内完成，交货地点为鄂钢公司工地现场，东辰有限公司应在合同约定的交货日期15天前，将待发的设备合同号、货物名称、数量、箱数、重量、体积以及货物在装运地备妥的时间以传真方式通知鄂钢公司；4、没有征得对方当事人的事先书面同意，任何一方当事人不得将合同设备的任何权利和义务转让给第三方，双方当事人之间的一切联络往来应以书面形式进行。该合同的总价在投标报价的价格上下降了8%左右。
同日，武钢集团鄂钢公司棒材厂与东辰有限公司签订武钢集团鄂钢公司大棒工程冷床区域设备技术协议，主要约定供货范围、产品规格及产量、产品执行标准、技术规格及功能说明、供货范围及配套件推荐厂家，并付了设备图纸。其中，冷床区东辰有限公司的供货范围为冷床输入辊道、冷床上钢机构、平托输送机构、缓冷输送辊道、冷床本体、冷床下钢机构、冷床输出辊道、方坯圆钢共用收集装置、缓冷材快速过钢装置、缓冷收集装置、干油润滑系统、液压系统、电气系统，其中冷床本体、冷床输出辊道、方坯圆钢共用收集装置、缓冷材快速过钢装置、缓冷收集装置，由扬子供货。
2011年5月4日，鄂钢公司通过传真向东辰有限公司发出工作联系函，载明：经协商，大棒项目部同意贵单位自行组织生产原分包给鄂钢扬子重机制造的设备。
2011年8月11日，经核准，东辰有限公司将企业名称变更为东辰公司。
2012年8月6日，鄂钢公司向东辰公司发函，通知东辰公司因大棒工程项目的建设暂缓，合同号为2011-02DB-015、049的合同暂缓执行。
2013年6月、8月，东辰公司2次向鄂钢公司发函，询问合同重启履行的时点。
2013年12月23日，东辰公司具状诉讼至原审法院【（2014）澄滨商初字第0002号】，要求判令继续履行合同，鄂钢公司立即支付进度款385.89万元、承担诉讼费用。东辰公司在该案中明确，不是要求鄂钢公司履行全部合同义务，而是按合同约定要求支付进度款。鄂钢公司收到原审法院寄发的应诉通知书后，在答辩期内提出了管辖权异议。2014年2月22日，鄂钢公司派员至东辰公司就大棒工程项目暂停产生的相关问题进行协商。2014年2月26日，东辰公司以电子邮件的形式向鄂钢公司发送了就双方签订的本案合同及另一份合同不履行造成的损失清单并附上双方于2014年2月22日的会议纪要。该损失清单上列明了价格的出处，其中机械设备一项891.7878万元，备注外协，“江山重工”，联轴器19万元备注外协，“镇江晨方机械”等。会议纪要中载明：本案合同及另一个合同金额总计1330.40万元，东辰公司均已加工完毕，而鄂钢公司一直没有提货，鉴于该项目现在出现的实际问题，现因鄂钢公司要求，统计该项目的实际损失报鄂钢公司审核等内容。鄂钢公司接到东辰公司的损失清单邮件后，认为清单中列明的机械设备一栏占合同总金额的70%以上即主要工作未经其公司同意委托了第三方江山重工加工违反法律规定，便于2014年2月28日向东辰公司发出解除通知书，东辰公司于2014年3月1日收到该解除通知书。
一审庭审中，双方一致认可，案涉合同于2014年3月1日解除。
2015年5月6日，原审法院依鄂钢公司申请，向湖北江山重工有限公司调查，该公司的第三十六分厂向法院调查人员陈述：整个江山公司就其单位与东辰公司有加工业务往来，加工是根据东辰公司提供的注明是东辰公司的图纸进行加工，加工设备已交付东辰公司，东辰公司要其单位加工的产品用途其单位不清楚，就鄂钢大棒项目部件东辰公司曾向其公司询过价，但其公司没有介入。
一审庭审中，东辰公司陈述为加工设备制作的图纸上均标明了各部件的重量，其公司是根据图纸统计的所耗材的重量。外购件的价款总额为233.50万元。
中国钢材价格网上公布的2016年4月12日、4月13日、4月15日、4月15日、4月19日江苏地区废铜市场价格行情中不含税价的黄杂铜分别为20500-20700元/吨、21300-21500元/吨、21000-21200元/吨、21100-21300元/吨、21100-21300元/吨，2016年4月12日、4月13日、4月15日、4月18日、4月19日江阴普碳钢废钢市场价格行情中不含税的普碳废钢分别为1280-1310元/吨（涨跌55元）、1300-1330元/吨（涨跌20元）、1360-1380元/吨（涨跌25元）、21360-1380元/吨、1370-1400元/吨（涨跌15元）。
上述事实，有合同、图纸、函件、招投标文件、清单、公证书、发票、邮件、照片、网上打印的资料、调查笔录及当事人的陈述在卷予以佐证。
原审法院审理后认为，双方的争议焦点有三：一、合同解除的原因；二、合同所涉设备东辰公司是否完成；三、损失的计算。
对于争议焦点一，原审法院认为，2014年3月1日合同解除的原因在于鄂钢公司根据其定作人的身份行使的法定任意解除权。理由：1、对于鄂钢公司所称的东辰公司未经其公司允许将设备的主要义务委托第三方履行的主张，鄂钢公司向法院提供所谓东辰公司向其公司发的电子邮件中载明的损失清单予以佐证，该电子邮件与损失清单虽有公证机关予以公证，但经鄂钢公司申请，原审法院依法向第三人进行调查，第三人陈述的事实与电子数据载明的事实不一致，而鄂钢公司也未提供其他证据予以佐证，故对于鄂钢公司的此项主张，不予认可。2、对于鄂钢公司的关于东辰公司未按期交货而解除合同的主张，由于在超过合同约定的供货时间后，鄂钢公司仍向东辰公司发函，载明因为公司工程项目的建设暂缓导致合同暂缓执行，表明合同超过约定的履行期限执行并非由于东辰公司的原因，而是鄂钢公司自身原因，故对于此项主张，亦不予采信。3、定作人可以根据法律规定行使法定解除权和任意解除权，还可以根据合同的约定行使约定解除权。本案中，鄂钢公司解除合同的情形不符合《合同法》第94条规定的法定解除权，也不符合合同中约定的解除合同的条件，故鄂钢公司行使的应为定作合同的任意解除权。
对于争议焦点二，原审法院认为，综合现有证据，可以推定东辰公司已完成图纸约定的设备定作，理由如下：1、双方在庭审中一致认可，设备共分为两部分，一部分由东辰公司加工，一部分外购，东辰公司制作的部分即为技术协议所附图纸的部分及原由扬子公司定作的后双方一致变更为由东辰公司制作部分。2、对于外购件部分，根据东辰公司向法院提供的清单和相关证据，相关合同并未完全履行，东辰公司亦请求此部分损失等东辰公司与外购件生产第三方处理完后，另行主张，依法予以准许，故在计算合同总价时，将该部分价款按东辰公司的主张予以扣除。3、对于东辰公司自行制作的部分，鄂钢公司作为证据提供的东辰公司发送的邮件损失清单及会议纪要均载明设备已加工完毕。另外，2015年4月1日，原审法院要求鄂钢公司与东辰公司一起去现场勘查是否定作完成。经查看，鄂钢公司认为，现场查看的物件都属于通用件，无法辨认现场部件是否属于合同标的物，也不能确定是不是根据图纸生产或采购的产品，但未提出证据证明有图纸表明而现场没有的构件。
对于争议焦点三，原审法院认为，由于鄂钢公司行使定作人的随时解除承揽合同权利，造成承揽人东辰公司损失的，应当赔偿解除合同造成的东辰公司的全部经济损失，包括合同的履行利益。理由如下：1、虽然定作人享有合同的任意解除权，并不等于合同解除后，定作人不需为在解除合同前的违约行为承担违约责任，定作人依然应当承担合同法第113条规定的违约责任，即损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。2、关于损失的计算，即东辰公司的实际损失与可得利益损失，可以按照合同总价扣除东辰公司未发生的费用、尚不能确定的费用及现有设备残值予以确定。合同总价为1245.40万元，其中增值税1809556元，因增值税不再发生，应予以扣除，故认定合同总价为10644444元；未发生的费用，东辰公司认为运输费45万元和安装调试人工费17.06万元合计62.06万元未发生，关于这部分费用，东辰公司向鄂钢公司提供的招投标文件中的报价表载明的是42万元、15万元，低于东辰公司现主张应扣除的数额，且中标后的合同总价低于原报价的总价，故应认为此减轻了鄂钢公司的责任，故此部分费用依法予以采信；目前尚不能确定的费用，即东辰公司主张的外购件，共计233.50万元，等东辰公司确定后另行主张；关于残值，由于设备是定作件，无法再次交易，关于重量，东辰公司主张的数据是根据图纸计算出，而图纸是合同的组成部分，合同设备部分的货款也约定的是重量与单价之和，故对东辰公司主张的按照2016年4月一段期间内中国钢材价格网公布的当地废钢、废铜的单价与重量之和作为残值计算的请求，依法予以认可，但此价格有个区间，普碳废钢的区间为1280元/吨-1400元/吨及涨跌15元/吨-55元/吨，故对普碳废钢的单价酌情调整为1300元/吨计算，黄杂铜的（废）区间为20500元/吨-21300元/吨。而东辰公司自愿按22000元/吨计算，减轻了鄂钢公司的责任，依法予以尊重。根据以上分析，确定设备的残值为920910.90元；3、根据以上计算，可以得出东辰公司的损失共为6767933.50元。
综上，东辰公司与鄂钢公司签订了关于大棒工程的冷床区域设备的定作协议，后因鄂钢公司单方面解除合同，造成东辰公司损失，目前为6767933.50元，应承担赔偿责任。扣除鄂钢公司已给付的加工款361.35万元，鄂钢公司尚应赔偿东辰公司3154433.50元，东辰公司的本诉请求部分合法有据，依法予以部分支持。鄂钢公司的反诉请求无法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第二百五十三条、第二百六十八条之规定，判决如下：一、鄂钢公司应赔偿东辰公司3154433.50元，于判决生效之日起10日内给付东辰公司；二、驳回东辰公司在本诉中的其他诉讼请求、驳回鄂钢公司的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费78580元、保全费5000元，合计83580元，由东辰公司负担55411元，由鄂钢公司负担28169元。反诉案件受理费17854元，由鄂钢公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在东辰公司是否已经完成设备的制作，双方之间合同解除的原因是什么，鄂钢公司行使解除权应当赔偿东辰公司的损失是多少。
关于设备是否制作完成的问题，其中外购件部分，东辰公司已经明确将另行主张，本案中东辰公司主张的自行制作部分从现有证据来看应当已经制作完毕。一方面，在双方合同履行中，鄂钢公司要求东辰公司列出损失清单，以便评估合同是否继续履行的风险与损失。东辰公司据此以邮件方式提供了损失清单及会议纪要，彼时双方尚未发生争议，且东辰公司也是应鄂钢公司的要求发送的邮件，所反映的内容应当比较接近客观事实，鄂钢公司也将该邮件损失清单和会议纪要作为了证据提供。从损失清单和会议纪要的内容反映出东辰公司自行制作的部分已经加工完毕。另一方面，在一审诉讼中，双方在一审法院的要求下，一起去现场勘查是否已经定作完成，鄂钢公司技术人员也到现场进行了查勘，鄂钢公司认为有图纸，应当根据图纸进行生产完成，但又认为现场查勘后不能确定是不是根据图纸生产或采购的产品。亦未指出存在与图纸不符的部件，或图纸上存在但现场没有的部件。
关于合同解除的原因，从实际履行来看，虽然合同约定交货期为2011年8月10日开始交货，一个月内完成，但直至2012年8月6日，鄂钢公司向东辰公司发函，通知东辰公司因大棒工程项目的建设暂缓，案涉合同暂缓执行。可见，东辰公司陈述其公司将设备制作完成后，一直通过电话等方式询问鄂钢公司何时发货，但鄂钢公司一直未确认发货时间，在其公司再三催促下鄂钢公司才发函告知合同暂缓执行，应当符合客观事实。双方之间的合同超过约定履行期间一直未能继续履行原因在于鄂钢公司而非东辰公司。鄂钢公司认为东辰公司未经其公司同意将合同主要部分交由第三方加工，仅提供了东辰公司向其公司发送的电子邮件为证，东辰公司对该电子邮件中备注的“外协”进行了合理解释，与一审法院对第三方进行调查的情况也基本一致。鄂钢公司的该主张证据不足，本院依法不予采信。因此，鄂钢公司提出解除合同的情形不符合法定解除的情形，属于行使的定作人的任意解除权。
关于损失的范围，定作人解除合同应当通知承揽人，解除合同的通知到达承揽人时生效，合同终止，承揽人不需要再继续完成承揽工作。承揽人为履行承揽合同约定的义务，完成承揽工作，投入必要的人力、物力，定作人随时解除合同必然会造成承揽人的损失。对于承揽人因定作人随时解除合同所造成的损失，动作人负赔偿的义务。损失的范围应当包括承揽人已经完成的工作部分的报酬、承揽人为完成这部分承揽工作支出的材料费和人工费等费用以及承揽人因解除合同遭受的其他损失。本案中，鄂钢公司是在收到东辰公司通过邮件发送的损失清单后于2014年2月28日向东辰公司发出解除通知书的，东辰公司作为承揽人在接到该通知后不需要再继续完成承揽工作，此前完成的承揽工作均不属于扩大的损失。鄂钢公司行使任意解除权应承担的损失应当包括东辰公司的实际损失和可得利益损失。关于实际损失，原审法院按照合同总价扣除东辰公司未发生的费用、尚不能确定的费用以及现有设备残值予以确定并无不当。其中关于残值的认定，原审法院参照了中国钢材价格网公布的当地废钢、废铜的单价，是一个较为客观的第三方公布的价格，且东辰公司自认的价格比该网公布的价格区间最高价还略高，没有必要再进行司法鉴定扩大诉讼成本。原审法院适用合同法的相关规定亦无不当，不存在适用法律不当的情形。
综上，鄂钢公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求亦不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77044元，由上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱 菲
审判员 朱光烁
审判员 王俊梅
二〇一六年十一月十六日
书记员 王久荣