出生北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑初字第1204号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人冯×1，男，1960年12月15日出生；因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年9月19日被羁押，同年10月26日被逮捕，2013年4月11日被撤销逮捕，同日被取保候审。
辩护人樊羽生，北京市中允律师事务所律师。
辩护人李同煜，北京市鼎知律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉（2014）0026号起诉书指控被告人冯×1犯非法经营罪，于2014年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员葛燕出庭支持公诉，被告人冯×1及其辩护人樊羽生、李同煜、证人郭×1到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
2009年12月至2010年5月间，被告人冯×1违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京尚乐千翠苑农业科技有限公司的名义，在未取得行政许可或者在北京市房山区大石窝镇政府、北京市国土资源局房山分局等机关责令改正的情况下，在其承包的房山区大石窝镇北尚乐村村北钱山西侧的荒山范围内违法搭建“尚乐千翠苑生态观光园”，先后与陈×等二十余名事主以签订承包合同的形式公开对外出租、出售，并收取定金、承包费等款项，非法经营额共计466万余元，严重扰乱市场秩序。
2012年9月19日，被告人冯×1被抓获归案。案发后，冯×1陆续退还事主钱款共计人民币99万元。
针对指控的事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被害人陈述及被告人供述等证据，认为被告人冯×1无视国家法律，非法经营，数额巨大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究被告人冯×1的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人冯×1对指控的犯罪事实未提出异议，辩称其不懂法，没有蓄谋，不是故意犯罪。
冯×1辩护人的辩护意见是：冯×1搭建“阳光棚”的行为并未违反《土地管理法》相关规定，冯×1推销的是承包合同，而非售卖小产权房，未侵犯房地产市场管理秩序，冯×1的行为不构成犯罪。
经审理查明：
2009年12月至2010年5月间，被告人冯×1违反《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，以北京尚乐千翠苑农业科技有限公司（以下简称：千翠苑公司）的名义，在未取得行政许可且北京市房山区大石窝镇人民政府、北京市国土资源局房山分局等机关多次责令改正的情况下，在其承包的房山区大石窝镇北尚乐村村北钱山西侧的荒山范围内违法搭建“尚乐千翠苑生态观光园”，先后与陈×等二十余人以签订《尚乐千翠苑生态观光园承包合同》的形式公开进行销售并收取款项，非法经营额共计人民币460余万元，严重扰乱市场秩序。
2012年9月19日，被告人冯×1经侦查机关电话通知后主动归案。案发后，冯×1陆续退还钱款共计人民币100余万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人石×、曹×、杨×1、蔡×1、绳×、陈×、孙×、常×、邹×、司×、贾×、冯×2、郭×2、闫×、赵×1、李×1、谢×、韩×、宋×、王×1、王×2、李×2、张×1、王×3、张×2等人的证言证明上述证人承包“尚乐千翠苑生态观光园”的情况。
2、证人杨×2（时任房山区北尚乐村村委会主任）的证言证明：冯×1承包北尚乐村村北钱山西侧的荒山，违法建设“尚乐千翠苑生态观光园”，先后两次被政府拆除。
3、证人宿×（时任房山区大石窝镇人民政府工作人员，负责村建综治工作）的证言证明房山区大石窝镇政府先后两次拆除千翠苑公司所建大棚房的情况。
4、证人尹×（时任北京市国土资源局房山分局耕保征地科科长）的证言证明：千翠苑公司从未在耕地征保科进行过备案工作，也没有办理过任何使用土地的手续。2009年国土部门拆除尚乐千翠苑生态观光园后千翠苑公司也没有补办过任何手续。
5、证人成×（时任房山区大石窝镇人民政府村镇建设科科员，负责违章项目执法）、赵×2（时任房山区北尚乐村村委会治保主任）的证言证明“尚乐千翠苑生态观光园”两次拆除工作的情况。
6、证人张×3（时任房山区北尚乐村村委会副主任）的证言证明：2009年拆除冯×1的大棚后，其听说冯×1找过有关部门，其没和冯×1接触过，如果立项的话应该先到村委会，然后逐级上报，最后区里再批。冯×1没跟其说过这件事情。
7、证人郭×1的当庭证言证明其开车送冯×1归案的情况。
（二）书证
1、千翠苑公司的相关工商资料证明：该公司法定代表人冯×1，注册资金100万元，经营范围登记为“农林科技开发、种植、销售果树、苗木、花卉；销售日用百货、农产品”。
2、土地承包合同复印件、村民代表大会决议复印件、承包费收据复印件证明：2008年7月20日，北尚乐村村民代表大会通过决议，同意对本村李家岗荒山二次承包建千翠苑搞设施种植；2008年9月1日，千翠苑公司与房山区北尚乐村村民委员会签订土地承包合同书，约定千翠苑公司租用该村委会位于钱山西侧的一块荒地，承包期限五十年，千翠苑公司对所承包的土地可以种植花草树木和农林生产以及农林设施（如温室大棚），经有关部门批准方可从事非农业生产；千翠苑公司先后于2009年11月17日、2010年2月2日、2011年1月20日交纳荒山承包费共计30万元。
3、北京市房山区国土资源执法监察队提供的北京市国土资源土地违法案件查处卷宗复印件证明对冯×1未经批准非法占用土地的查处情况。
4、询问笔录证明：2009年2月23日，北京市国土资源局房山分局执法大队的工作人员向冯×1询问在北尚乐村占地建设“千翠苑”事宜，已告知冯×1开发荒山荒坡需要办理开发手续，向有关部门审批，未经批准私自占地开发用于非农建房，属于违法用地行为，将立案调查。
5、北京市国土资源局房山分局出具的责令停止土地违法行为通知书证明：2009年2月底，北京市国土资源局房山分局就千翠苑公司违法用地建设行为行使行政职权的情况。
6、房山区大石窝镇人民政府出具的责令停止土地违章违法行为通知书证明：2009年至2010年间，大石窝镇人民政府多次向冯×1下达通知，责令立即停止违章违法行为。
7、房山区大石窝镇人民政府于2009年5月20日、7月10日分别出具的《北尚乐村千翠苑情况说明》、《北尚乐村千翠苑拆除、恢复情况说明》证明“千翠苑”停工及拆除情况。
8、北京市国土资源局房山分局于2009年7月7日出具的《关于继续做好我区13宗非规设施拆除整改后续工作的函》证明：千翠苑公司于2009年被列入房山区13宗非规设施农业整改范围。
9、冯×1、杨×2于2010年2月2日签署的保证书证明冯×1曾保证涉案建设项目停工，承诺不出现售房广告、信息等情况。
10、房山区大石窝镇人民政府出具的限期拆除通知书、责令停止土地违法行为通知书证明：2010年6月，房山区大石窝镇人民政府向千翠苑公司下达通知，要求对北尚乐村西北侧违法建设限期拆除；2010年8月底，房山区大石窝镇人民政府向北尚乐村委会下达通知，责令立即停止违法建设行为，将违法建设自行拆除，恢复原貌。
11、千翠苑项目宣传资料复印件证明：千翠苑公司对千翠苑项目的宣传中包含有“自耕自娱自乐，回归大自然，让您享受意想不到的生活”、“果菜自给，都市型乡间度假村的新体验，休闲娱乐生产生活相结合的舒适家园”等用语。
12、“尚乐千翠苑生态观光园”承包合同、收据、银行转款凭证等证据证明：承包人石×、曹×、杨×1、蔡×1、绳×、陈×、孙×、常×、邹×、司×、贾×、冯×2、郭×2、闫×、赵×1、李×1、谢×、韩×、宋×、王×1、王×2、李×2、张×1、王×3、张×2等人承包冯×1开发的“尚乐千翠苑生态观光园”29个单元，共计支付承包款460余万元。上述合同甲方均为千翠苑公司，并盖有该公司合同章及冯×1的人名章。
13、《尚乐千翠苑生态观光园承包合同》谅解协议书、《尚乐千翠苑生态观光园承包合同》终止协议书、收据、汇款凭证等证据证明：冯×1向曹×、蔡×1、陈×、孙×、邹×、郭×2、闫×、李×1、韩×、宋×、王×1、王×2、李×2、张×1、王×3、张×2等人退款共计100余万元。
14、北京市房山区发展和改革委员会于2011年7月1日出具的证明：位于房山区大石窝镇北尚乐村的“尚乐千翠苑生态观光园”项目未在发改委立项。
15、2012年1月10日北京市房山区大石窝镇北尚乐村村北北京千翠苑观光园现场平面示意图及照片证明该项目现场情况。
16、北京市房山区农业局2013年1月23日出具的“关于房山公安局经济犯罪侦查大队‘关于北京尚乐千翠苑农业科技有限公司建设的大棚是否属于农业设施的函’的回复”证明：该农业设施缓冲间位于温室后侧且面积超过建设标准规定的5倍以上，并且缓冲间用途也已超出“缓冲间内外温度、农用物资存放”的范畴，因此该农业设施在缓冲间的建设面积、用途两方面均不符合农业设施建设标准。同时该温室的形状及所用材料也不符合《日光温室建造规范》的要求。据此，该建筑物不能列入种植业农业设施范畴。
17、北京市房山区国土资源执法监察队提供的《北京市国土资源局北京市农村工作委员会关于严禁以农业结构调整为名擅自搞非农建设的函》证明：北京市对以农调名义进行非农建设的政策意见。
18、《国土资源部农业部关于完善设施农用地管理有关问题的通知》（国土资发（2010）155号）证明国家对设施农用地的相关政策。
19、国家土地督察北京局、北京市国土资源局房山分局、中共北京市房山区委办公室、房山区农业委员会、房山区财政局、房山区设施农业发展办公室等部门分别下发的关于农村用地的各种文件等证据证明我国政府各级管理机关对农村用地政策情况。
20、侦查机关出具的到案经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等书证证明冯×1归案及被采取强制措施的情况。
21、侦查机关出具的工作说明证明：2012年9月18日侦查员电话通知冯×1到房山公安分局接受调查询问。2012年9月19日，冯×1到房山公安分局后，经侦大队对冯×1办理了刑事传唤手续。
22、户籍材料证明冯×1的户籍情况。
23、房山区看守所的健康检查笔录证明：该所对冯×1的体检结论为“糖尿病，室性期前收缩”。
（三）被告人供述
被告人冯×1在侦查阶段的供述：2008年8月，其成立了千翠苑公司，其是公司的法定代表人和总经理。
2008年9月1日，其以千翠苑公司的名义跟北尚乐村村委会签订了土地承包合同，约定由其承包大石窝镇北尚乐村村北钱山西侧的荒山，大约是300亩左右，承包期限为50年，自2008年12月1日至2058年11月30日，承包费为30万元，一次性付清。承包的荒山可以种植花草树木，进行农林生产以及建设农林设施（如温室大棚）。经有关部门的批准后，方可从事非农业生产，可以利用承包范围的沙石、粘土等矿产资源建筑围墙、看护房等固定设施。对承包的荒山有独立自主的经营管理权，可以转包、出租、转让或以其他方式流转，可以继承。在权益变更时，需要通过北尚乐村村委会办理相应变更手续。
2008年底，其开始在承包的荒山上平整土地并修建大棚。2009年4月，其开始将荒山上平整的土地和修建的大棚对外承包。2009年6月、2010年6月房山区大石窝镇政府对其建设的大棚进行拆除。第一次被拆除后其还接着对外承包土地和修建大棚，一直到2010年5月份。其收取承包费后兑现不了承包合同的约定，也没有钱退还承包人。其公司建“尚乐千翠苑生态观光园”在房山区发改委没有立过项。
其公司对外承包的土地和大棚是按单元形式承包的，每个单元占地500平米至1000平米不等，单元用铁艺围挡成一个小院，以500平米单元为例：院内空地面积300平米左右，其余院内面积建成阳光棚面积200平米左右，在阳光棚内建有房屋面积80平米左右，剩余120平米为温室。阳光棚内的房屋分成卧室、客厅、厨房、厕所。
其公司委托蔡×2对“尚乐千翠苑生态观光园”的土地、大棚对外承包，由林×、蔡×2和客户签订合同，合同上盖有千翠苑公司的合同专用章和其个人的名章。
关于冯×1所提其不懂法、没有蓄谋、不是故意犯罪的辩解，经查，冯×1对于法律的自我认识，并不能成为影响其构成犯罪并承担刑事责任的因素，故冯×1的辩解不能成立，本院不予采纳。
关于冯×1辩护人所提冯×1搭建“阳光棚”并未违反《土地管理法》相关规定，冯×1推销的是承包合同，而非售卖小产权房，未侵犯房地产市场管理秩序，该行为不构成犯罪的辩护意见，经查，根据《土地管理法》第四十三条之规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”，冯×1所搭建的“阳光棚”并不属于上述所称的“兴办乡镇企业和村民建设住宅”或“乡（镇）村公共设施和公益事业建设”的其中一种，因此无论其搭建的阳光棚是否属于“小产权房”，均须进行依法申请；冯×1与陈×等20余人签订名为承包合同，但冯×1对外宣传的内容具有明显的房产销售性质，而合同约定近五十年的期限也符合大多数人对房屋产权年限的认知。本案中虽有一部分相关人员承包的土地上没有建筑物，但相关证言也证实他们承包土地的目的是为了在上面搭建房屋。因此，冯×1的行为实质上侵犯了房地产管理秩序；根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、六十九条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，可以拆除。违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。冯×1的行为违反了《土地管理法》、《城乡规划法》的上述规定，并造成了与其签订承包合同二十余人巨额经济损失，其行为已构成非法经营罪，应当追究刑事责任。综上，辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人冯×1违反国家规定，未经行政许可，非法搭建“尚乐千翠苑生态观光园”并进行销售，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，依法应予处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人冯×1犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于冯×1经侦查机关电话通知后主动到案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，且在案发后退还了部分款项，依法可予从轻处罚；且冯×1犯罪情节较轻，确有认罪、悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件，依法可对其适用缓刑。本院根据被告人冯×1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人冯×1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 邱 波
代理审判员 杨 军
人民陪审员 吕洪涛
二〇一五年一月二十日
书 记 员 夏 烨