湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）岳中民一终字第602号上诉人（原审原告）戴前春。委托代理人潘志取，汨罗市罗城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）汨罗市中天龙舟农机制造有限公司。法定代表人王术平，该公司董事长。委托代理人黄勇，系该公司员工。委托代理人安丽娣，湖南昌言律师事务所律师。上诉人戴前春因劳动争议纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1619号民事判决，于2015年7月26日向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成由审判员邵莉茜担任审判长、审判员王欣辉、代理审判员胡哲参加的合议庭，于2015年11月5日公开开庭进行了审理，书记员孔灿文担任记录。上诉人戴前春及其委托代理人潘志取、被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司（以下简称中天公司）的委托代理人黄勇、安丽娣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，湖南中天龙舟农机有限公司成立于2006年6月13日，于2010年8月23日出资成立汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，两公司主要经营场所在一起，属于“一套人马，两块牌子”。戴前春2009年3月6日进入湖南中天龙舟农机有限公司工作，未签订劳动合同。2014年1月12日，戴前春与汨罗市中天龙舟农机制造有限公司签订劳动合同，合同约定为计件工资，戴前春在公司部装车间工作。2014年4月18日中午，班长章光灿因工作原因与车间主任发生纠纷离开工作岗位，当日下午，车间大部分工人均离厂，当日下午及19日停产，至2014年4月20日才恢复部分生产，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司的生产受到一定影响。2014年4月22日，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司生产部因此作出戴前春待岗反省的处理决定，并告知了戴前春。此后，戴前春一直未到汨罗市中天龙舟农机制造有限公司上班。2014年5月27日汨罗市中天龙舟农机制造有限公司以戴前春经多次电话和短信通知未来上班，旷工达17天，违反劳动纪律为由决定解除与戴前春的劳动合同关系。之后，戴前春认为汨罗市中天龙舟农机制造有限公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金并赔偿未购买养老保险、失业保险造成的损失向汨罗市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司也提出反诉，要求章光灿、戴前春、黄洪兵、徐正时赔偿擅自离岗造成的损失102万元，该委于2014年8月26日作出汨劳人仲案字（2014）第12号仲裁决书，戴前春及汨罗市中天龙舟农机制造有限公司均不服仲裁而诉至法院。另查明，戴前春系农业户口。岳阳市2013年度职工平均工资为3176元／月。原审法院认为，因用人单位作出的开除、处分、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中天公司以戴前春无故旷工，公司多次电话和信息通知来上班，但戴前春仍未来上班，旷工达17天，给公司造成了较大经济损失为由作出解除与戴前春劳动合同决定，应当对戴前春旷工17天的事实承担举证责任。戴前春擅自离开工作岗位影响生产，中天公司对其作出待岗反省的处理后，在通知戴前春上岗之前戴前春未到中天公司上班的期间不能视为旷工，中天公司不能提供证据证明在何时通知戴前春上岗，故戴前春旷工17天的事实不能成立，中天公司解除与戴前春的劳动合同违反法律的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。戴前春已离开中天公司，已不能继续履行劳动合同，故中天公司应当按戴前春的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准的两倍向戴前春支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于工资问题，劳动合同约定为计件工资，中天公司及戴前春均未提交证据证明工资的数额，戴前春的工资标准可参照岳阳市2013年度职工平均工资3176元／月计算。关于工作年限的问题，戴前春在湖南中天龙舟农机有限公司、中天公司的工作是受单位的安排而变动，中天公司亦认可戴前春的工作年限自2009年3月6日起计算，对此应予以确认，故戴前春工作年限应认定为自2009年3月6日起至2014年4月18日止。关于养老保险金的问题，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者方可以要求用人单位赔偿损失，戴前春未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办，故戴前春要求赔偿未购买社会养老保险的损失原审法院不予支持。关于失业保险的问题，根据湖南省人力资源和社会保障厅《关于对失业保险费补建补缴有关问题的复函》的规定，戴前春已无法补办失业保险，故中天公司应当赔偿因未办理失业保险造成戴前春的损失。《湖南省失业保险金申领发放办法》规定，农民合同制工人的一次性生活补助金的数额按照其工作时间长短计算，连续工作每满一年，按当地一个月失业保险金当地标准支付，但最多不超过6个月的失业保险金的总和，失业保险金的发放标准为当地最低工资标准的80%。因戴前春系农民合同制工人，故其失业保险待遇损失可按最低工资标准的80%计算5个月，即4140元（1035元／月×80%×5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、由中天公司向戴前春支付违法解除劳动合同的赔偿金34936元（3176元／月×5.5个月×2）；二、由中天公司赔偿戴前春失业保险待遇损失4140元（1035元／月×80%×5个月）；三、驳回戴前春的其他诉讼请求。上述一、二项款项限中天公司在判决生效后五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由中天公司负担。上诉人戴前春不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审对于戴前春的工资标准认定错误。工资标准在仲裁和一审庭审过程中，被上诉人对每月3500元的工资没有异议，法院以双方均未提交证据证明工资的数额，降低上诉人工资标准不妥。被上诉人有义务提供数额标准，拒不提供理应由被上诉人承担不利后果才符合情理，应由其承担支付违法解除劳动合同的赔偿金52500元的赔偿责任。二、原审法院以戴前春未提供证据证明社会保险经办机构明确答复不能补办，故对戴前春要求赔偿未购买社会养老保险导致损失的主张法院不予支持，存在处理错误。依照《湖南省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第四条，应判决由被上诉人赔偿上诉人因其未依法为上诉人缴纳基本养老保险产生的损失费28500元（3800元年×7.5年）。三、原审以农民合同制工人判决上诉人失业保险待遇损失为6个月的失业保险金的总和系错误认定，上诉人出生地虽在农村可生活来源与居住地却在企业，在企业有固定工作10多年，上诉人领取失业保险金的期限应改判为24个月，计20016元（1390×80%×24个月）。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人中天公司答辩称：一、上诉人的上诉理由不能成立，被上诉人是合法解除劳动关系，上诉人无故旷工15天以上，经我方短信及电话催告无果，才解除与上诉人的劳动关系，我方不应承担相应的责任。二、原审对于工资标准的认定是正确的。三、原审法院对于养老保险金的处理正确。四、失业保险金不应予以支持。综上，请求二审法院撤销原判，驳回上诉人的诉讼请求。二审中，被上诉人中天公司向法庭提交了如下证据：1、何某（中天公司生产部部长）给戴前春发短信的截图，内容为：戴前春，请于5月4日前到生产部报道，进行工作安排。拟证明中天公司已短信通知戴前春来上班。2、证人何某（中天公司生产部部长）出庭作证，证言内容为：2014年4月22日，戴前春等四名职工到我办公室来，我向他们告知了处理结果，1、章光灿调离原工作岗位，另行安排，2、其他三人查明原因，待岗。我没有说解除劳动合同，也没有这个权利。待岗并不是开除，只是将事情查清楚之后再做决定。2014年5月2日，我向戴前春发信息要他们来上班，5月4日，我打电话给戴前春要他来上班。章光灿提出：“当时我问你（何某），待岗是不是就是开除，你是不是没有回答，为什么没有回答”，何某的回答为：“因为我当时很忙，所以我没有回答”。3、证人张某（中天公司品质保证部部长）出庭作证，证明内容为：2014年5月2日我去找何某谈事情，我看到何某正在给戴前春发短信，要戴前春来上班。4、证人康某（中天公司部装车间员工）出庭作证，证明内容为：证言内容为：2014年5月，我因爱人生小孩需要借钱，就去找生产部的何部长（何某）审批，我听到何某在跟戴前春打电话，内容是通知戴前春来上班。第2、3、4号证据，拟证明何某已通过短信和电话的方式通知戴前春来中天公司上班。上诉人对被上诉人提交的证据质证认为：对第1号证据的合法性、真实性、关联性都有异议，因2014年4月22日戴前春等四人找到了中天公司的领导，领导的意思就是要辞退戴前春，5月2日就算是信息通知了，戴前春也已经到了外地。第2、3、4号证据的证人系中天公司的员工，与中天公司有利害关系，其中第3、4号证据证人系虚假陈述，均不应采信，但戴前春本人认可收到了何某的短信与电话。本院认证如下：对被上诉人提交的1、2、3、4号证据中，上诉人在庭审中予以认可的内容，可以作为认定案件事实的依据。经审理查明，湖南中天龙舟农机有限公司成立于2006年6月13日，于2010年8月23日出资成立汨罗市中天龙舟农机制造有限公司，两公司主要经营场所在一起。戴前春2007年3月6日进入湖南中天龙舟农机有限公司工作，未签订劳动合同。2014年1月12日，戴前春与汨罗市中天龙舟农机制造有限公司签订劳动合同，合同约定为计件工资，戴前春在公司部装车间工作。2014年4月18日中午，班长章光灿因工作原因与车间主任发生纠纷离开工作岗位，当日下午，戴前春及车间大部分工人均离厂，当日下午及19日停产，至2014年4月20日才恢复部分生产。2014年4月21日，中天公司重新委派了人员，已替换戴前春。次日，戴前春与章光灿、黄红兵、徐正时一起去中天公司生产部部长何某的办公室，何某向四人告知了中天公司的处理意见为：1、章光灿调离原岗位，另行安排；2、其他三人待岗。章光灿遂向何某询问：“待岗是不是就是开除？”何某没有回答。对此，何某庭审中的解释是因为他在忙于其他的事，所以没有回答。同年5月4日，何某打电话给戴前春，要其到中天公司去一趟，此后，戴前春一直未到中天公司上班。2014年5月27日汨罗市中天龙舟农机制造有限公司以戴前春经多次电话和短信通知未来上班，旷工达15天，违反劳动纪律为由决定解除与戴前春的劳动合同关系。之后，戴前春认为汨罗市中天龙舟农机制造有限公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金并赔偿未购买养老保险、失业保险造成的损失向汨罗市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，汨罗市中天龙舟农机制造有限公司也提出反诉，要求章光灿、戴前春、黄洪兵、徐正时赔偿擅自离岗造成的损失102万元，该委于2014年8月26日作出汨劳人仲案字（2014）第12号仲裁决书，戴前春及汨罗市中天龙舟农机制造有限公司均不服仲裁而诉至本院。另查明，戴前春系农业户口。岳阳市2013年度职工平均工资为3176元／月。本院认为，本案争议的焦点为：一、中天公司是否存在违法解除与戴前春劳动关系等违法行为，应否承担向戴前春支付经济赔偿金等责任及其数额？二、中天公司是否应赔偿戴前春未办理失业保险造成的损失及数额？三、中天公司是否需赔偿戴前春未依法缴纳养老保险金造成的损失？关于焦点一，戴前春在2014年4月22日与中天公司生产部长何某见面后，何某告知其处罚决定为：待岗。在章光灿对何某提出“待岗是不是就是开除”的问题后，何某未作回答。对此，戴前春认为当时中天公司实际已违法解除了与其的劳动关系，违法行为自4月22日即已成立。中天公司认为，从语意以及后段中天公司要求戴前春来上班的实际情况来看，中天公司都没有在4月22日要与戴前春解除劳动关系的意思表示。对此行为的性质，本院认为，何某告知的原话没有涉及解除劳动合同、开除等表述的词汇和语义，即便何某对于章光灿所提的问题未做回答，不论何某解释“因为我当时很忙，所以没有回答”的理由是否充分，在解除劳动合同的决定或传达上，沉默并不能代表确认，故戴前春认为当时已被开除的理由不能成立。经济赔偿金的责任适用出发点是为了充分保障劳动者的合法权益，而适用条件是用人单位的违法事实必须能得到证实，而不能仅凭劳动者主观推断。关于戴前春是否收到中天公司通知的认定，戴前春承认接到了中天公司要他们来上班的电话，故可以认定中天公司通知戴前春等四人来上班的用意是明确和公开的，何某的证言关于已将要戴前春来上班的内容通知了戴前春是真实可信的。戴前春没有按时去中天公司上班，中天公司以其违反公司章程为由解除其劳动关系，不存在违法情形，无需承担支付经济赔偿金的责任。但同时，中天公司存在未给戴前春购买社会保险的违法情形，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，劳动者享有解除劳动合同的权利，用人单位应承担支付经济补偿金的责任。该实体权利是劳动者依法享有的，对此，从保护劳动者的角度出发，应由中天公司向戴前春支付经济补偿金。关于工资标准，据二审庭审查实，戴前春的工资是由章光灿计量，由中天公司直接发放至戴前春银行账户，中天公司没有戴前春相关书面签收领取工资的凭证，故关于工资标准的举证戴前春可以完成，其对工资标准的主张负有举证责任。而戴前春未提供相应证据证明其工资达到3500元，原审法院以岳阳市2013年度职工平均工资3176元计算，处理恰当，应予维持，故中天公司应向戴前春支付经济补偿金17468元（3176×5.5）。关于焦点二，上诉人戴前春非因本人原因中断就业，依照我国社会保险法的相关规定，戴前春可以领取失业保险金。关于失业保险金的数额，上诉人戴前春未提交有效证据和充分理由支持其不应适用农民合同制工人计算失业保险损失的意见，按照其户口性质，依法应按农民合同制工人计算失业保险损失。此外，戴前春失业时间发生于2014年，其要求适用2015年当地最低工资标准于法无据，本院不予支持。原审判决对于此项损失认定正确，应予维持，故中天公司应向戴前春赔偿失业保险待遇损失4140元。关于焦点三，根据戴前春提出的上诉意见，认为其一审主张不是能不能补办，而是要求中天公司出钱补办。经查实，戴前春在原审时对该项请求表述为：请求中天公司赔偿未给戴前春购买基本养老保险的损失。故并非要求补办，而是要求赔偿损失。对于戴前春的该诉求，分析说明如下：第一，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故如果戴前春要求中天公司补办社会保险，可向社会保险行政部门申诉处理，不属于本案审理范围。第二，如果戴前春诉求为赔偿因不能补办社会保险产生的损失，依照法律规定，只有当用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者要求用人单位赔偿损失的条件才能成就。而戴前春在一、二审中均未提出社会保险经办机构不能补办的相关证据，故对其该项上诉请求不予支持。综上，原审法院对于经济赔偿金的处理认定事实和适用法律均存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1619号民事判决第二项；二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2014）汨民初字第1619号民事判决第一、三项；三、由被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司向上诉人戴前春支付经济补偿金17468元。四、驳回上诉人戴前春的其他诉讼请求。上述款项，限被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司在本判决生效后五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由被上诉人汨罗市中天龙舟农机制造有限公司负担，二审案件受理费，予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  邵莉茜审 判 员  王欣辉代理审判员  胡 哲二〇一五年十一月二十五日书 记 员  孔灿文