福建省福安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2014)安刑初字第438号 公诉机关福安市人民检察院。 被告人陈金德，男，1963年9月13日出生于福建省福安市，汉族，大学文化，中共党员，福安市第八中学教师兼会计，户籍地福安市，住福安市，因涉嫌犯贪污罪于2014年3月21日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于福安市看守所。 辩护人彭崇泉，福建攻略律师事务所律师。 辩护人刘旭平，福建攻略律师事务所实习律师。 福安市人民检察院以安检公刑诉（2014）217号起诉书指控被告人陈金德犯贪污罪，于2014年5月20日向本院提起公诉，本院于2014年8月20日作出(2014)安刑初字第230号刑事判决，原审被告人陈金德不服提出上诉。宁德市中级人民法院于2014年12月1日作出（2014）宁刑终字第240号刑事裁定，认为原判认定的部分事实不清，证据不足，故撤销原判，发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭。2015年3月2日，本院根据福安市人民检察院的建议，依法决定对本案延期审理。2015年4月2日，根据福安市人民检察院的建议恢复审理后，于2015年4月13日公开开庭审理了本案。福安市人民检察院指派代理检察员薛梅青出庭支持公诉，被告人陈金德及辩护人彭崇泉到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2010年至2012年间，被告人陈金德利用其担任福安市第八中学会计，负责与福建新华发行（集团）有限责任公司福安分公司结算该校课本、教辅材料征订款的职务便利，隐瞒该公司有给予该校征订折扣款的事实，先后三次截留并侵吞该公司城乡发行部负责人郑某1送给其的折扣款共计人民币72500元。被告人陈金德将其中的24500元用于个人生活开支，其余的48000元私下借予陈某2。案发后，被告人陈金德亲属退出赃款24500元，陈某2退出所借款40000元。针对指控事实，公诉机关提供了相应的证据。认为，被告人陈金德利用国家工作人员的职务便利，侵吞公共财物72500元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贪污罪追究其刑事责任。其归案后退出赃款，可酌情从轻处罚。 被告人陈金德辩称，2010年至2012年间其先后三次收取福建新华发行（集团）有限责任公司福安分公司城乡发行部负责人郑某1经手、给予福安市第八中学的课本、教辅材料征订款的折扣款共计人民币72500元属实，但其个人并没有侵吞检察机关指控的上述款项72500元，事实是其已将其中的48000元以福安市第八中学的名义支付工程款给陈某2，余款24500元均已被其用于支付学校的招待费。辩护人彭崇泉辩护认为，1、被告人陈金德支付给陈某24.8万元，系被告人陈金德履行职务行为。⑴《领（借）款凭证》载明的用途及出借过程，已证明了该4.8万元系用于预付福安某的工程款，而非陈金德个人出借给陈某2的款项。故该4.8万元不属于贪污公款，应从涉案金额中扣除。⑵证人郑某1证言可证明时任福安某校长林某1知道教材回扣款之事实。证人林某1证言可证明其默示陈某2向陈金德追讨工程款。2、辩方已向法庭提供被告人陈金德支付招待费的发票计22604元。被告人陈金德供述已将余款24500元用于学校招待费，虽然大部分证据无法落实，但是现实可能性是存在的，证据无法排除合理性怀疑，是否陈金德个人非法占有不确定。3、涉案的7.25万元折扣款未入学校账簿，其性质属于“小金库”，陈金德个人未实际占用该款，故该款不应计入贪污金额。4、被告人陈金德具有坦白情节，积极退赃，并结合法律发展趋势来看，请求对被告人陈金德减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，从2008年起至2014年3月25日止，被告人陈金德担任福安市第八中学教师兼会计。2010年至2012年间，被告人陈金德同时负责与福建新华发行（集团）有限责任公司福安分公司结算该校课本、教辅材料征订款。期间，被告人陈金德利用上述担任会计同时负责结算课本教辅材料征订款的职务便利，隐瞒福建新华发行（集团）有限责任公司福安分公司有给予福安市第八中学征订折扣款之事实，先后三次截留并侵吞该公司城乡发行部负责人郑某1经手并给予该校的课本教辅材料征订折扣款共计人民币72500元。 之后，被告人陈金德将其中的24500元用于其个人生活开支。2011年，陈某2承建福安市第八中学食堂宿舍综合楼工程，该工程由上级财政拨款建设。至2012年底，该工程款尚未决算。2013年1月5日，陈某2要求时任福安市第八中学校长林某1预付工程余款，林某1明知学校账户无余款但在陈某2一再要求下，为应付陈某2，即推说叫陈某2去找被告人陈金德确认下学校账户是否有多余款可付，陈某2遂找到被告人陈金德并询问学校账户是否有多余款能否将工程余款支付给其，被告人陈金德答复学校无款可付。陈某2即向被告人陈金德个人提出借款应急，被告人陈金德遂将上述征订折扣款余款人民币48000元私下出借给陈某2。当日，陈某2出具一张《领（借）款凭证》交给被告人陈金德收执，《领（借）款凭证》上载明“兹向某八中单位单位领（借）款项肆万捌仟元；领（借）款主要用途借八中现金48000元整，用于八中学生食堂宿舍楼工程”，陈某2在“（借）款人签名盖章”处签名并按捺指印。该张《领（借）款凭证》上的“领导批示、财会意见、经办部门意见”三栏均为空白。之后，被告人陈金德于2013年间多次向陈某2催讨该笔借款4.8万元，陈某2答复因手上缺钱，待福安某工程余款取回后即偿还陈金德，直至案发前，陈某2因福安某工程余款尚未取回，故偿还陈金德上述借款未果。2014年9月15日，被告人陈金德妻子潘某1到福安某陈金德办公室抽屉提取到该张《领（借）款凭证》后，于同年10月15日转交给辩护人彭崇泉。 案发后，被告人陈金德亲属代其向福安市人民检察院退出赃款人民币24500元，陈某2向福安市人民检察院退出借款人民币4万元。在本案原审过程中，被告人陈金德亲属代其向本院退出赃款人民币8000元。共计人民币72500元。 上述事实，有检察机关、辩护人分别提交，并经法庭质证、本院予以确认的下列证据予以证明： 1、证人郑某1（新华集团福安分公司城乡发行部主任）证言及记账笔记本证实：2010年至2012年间，其先后三次分别将新华集团福安分公司给予福安某的教辅材料折扣款26600元、24900元、21000元共计72500元，交给福安某会计陈金德等事实。 2、证人郑某2（新华集团福安分公司经理）证言证实：新华集团福安分公司有支付给福安某教辅材料折扣款，具体比例和金额由负责福安某教辅材料征订和发行工作的郑某1经办等事实。 3、证人林某1（时任福安市第八中学校长）证言证实：在其担任福安某校长期间，学校没有建立账外“小金库”，没有收到新华集团福安分公司给予的折扣款，只有接受新华集团福安分公司捐赠的6台电脑和1台一体机。2012年底学校建设食堂宿舍综合楼的工程还没有决算，工程款还欠承包商陈某2，不存在拿教辅材料回扣款的钱去偿还陈某2工程款的情况。2013年1月5日陈某2要求其预付工程余款，其知道学校账户无余款，在陈某2一再要求下，为应付陈某2，就推说叫陈某2去找陈金德确认下学校账户是否有多余款可付。2013年2月其离任时，招待费用均已入账报销，已将所有发票移交。会计陈金德没有给过其48000元的陈某2领取工程款的发票。经辨认，确认2010年1月3日福安市东某明珠大酒店的菜品单、2010年12月11日福安市华辰大酒店的菜品单各一张上的“林某1”系其签名；涉及4.8万元的《领（借）款凭证》上没有学校任何人员签字，不属于学校的外借款等事实。 4、证人陈某1（2013年3月始担任福安某校长）证言证实：福安某从未收到过新华集团福安分公司给予的折扣款，陈金德也未向其汇报过有收受新华集团福安分公司的折扣款的情况等事实。 5、证人李某（时任福安市第八中学教务处主任）证言证实：其担任教务处主任期间，新华集团福安分公司的郑某1提供书籍后会拿清单、发票去和学校会计陈金德结算，其不知道新华集团福安分公司有给福安某课本、教辅材料折扣款的事情，陈金德也没有和其讲过有收到新华集团福安分公司的折扣款等事实。 6、证人陈某2证言证实：其系福安某学生食堂宿舍综合楼工程项目部负责人。福安某学生食堂宿舍综合楼的工程于2011年开始建设，工程按照进度付款，由项目部提出进度申请，经福安某会计陈金德审核，校长林某1审批加盖学校公章后，报福安市教育局审核，最后报福安市财政局审批由财政拨付工程款，2011年已经按进度支付工程款200万元，剩下的工程款至今尚未支付。2012年底因无法支付工人工资，其向某八中催讨工程款无果后，遂向陈金德个人借款48000元，其出具的《领（借）款凭证》没有经过学校领导批示，学校领导不知道其有想陈金德个人借款4.8万元。2013年间陈金德多次向其催讨该笔借款4.8万元，其因手上缺钱就答复待福安某工程余款取回后偿还陈金德，直至案发前其因福安某工程余款尚未取回，所以上述借款仍然未偿还陈金德等事实。 7、福安市第八中学记账凭证、新华集团福安分公司发货清单、税务发票、记账凭证及出版物销售汇总表、税务发票证实：2009年至2012年间，新华集团福安分公司销售课本、教辅材料给福安市第八中学以及给予该校教辅材料折扣款等事实。 8、《中华人民共和国事业单位法人证书》、《组织机构代码证》及福安市第八中学出具的《工作证明》证实：福安市第八中学属于事业法人，被告人陈金德自2008年起至2014年3月25日止在该校担任会计等事实。 9、福安市人民检察院反贪污贿赂局出具的《到案经过》证实：案发后被告人陈金德被福安市人民检察院反贪污贿赂局带回接受询问，经审查立案后，于2014年3月21日被刑事拘留等事实。 10、福安市人民检察院《扣押财物清单》、《福建省行政暂时扣留财物收据》及《中国工商银行福安支行现金存款凭证》证实：案发后，被告人陈金德通过其家属向福安市人民检察院退出赃款24500元、向本院退出赃款8000元；陈某2向福安市人民检察院退出向陈金德的借款4万元计人民币72500元等事实。 11、福安市公安局出具的《户籍证明》证实：案发时被告人陈金德已达完全刑事责任年龄等事实。 12、被告人陈金德供述证实：其在2010年至2012年担任福安某会计期间，先后三次从郑某1处收到新华集团福安分公司给予福安某的教辅材料折扣款共计7.2万元左右，其在侦查阶段还曾供述其未将该折扣款上缴单位，也未向学校领导汇报，而是将其中的2.4万余元用于个人开支，将其中4.8万元以个人名义借给福安某学生食堂宿舍综合楼工程项目部负责人陈某2。2013年6月其向陈某2催讨该4.8万元，陈某2没钱答应2014年2-3月偿还该款，直至案发未还等事实。 13、《领（借）款凭证》一张及证人陈某2、潘某1证言证实：2013年1月5日陈某2出具《领（借）款凭证》一张交给陈金德收执，该凭证上载明借款金额4.8万元及用途，陈某2在“（借）款人签名盖章”处签名并按捺指印。该张书证上的“领导批示、财会意见、经办部门意见”三栏均为空白。2014年9月15日陈金德妻子潘某1到福安某陈金德办公桌抽屉提取到该张凭证后，于同年10月15日转交给辩护人彭崇泉。 关于被告人陈金德及其辩护人提出涉案的7.25万元折扣款未入学校账簿而存放于学校的“小金库”中，借给陈某2的4.8万元及学校招待费发票22604元均列在“小金库”开支的抗辩意见，经查，该抗辩意见已被校长林某1证言否定，林某1证实在其担任福安某校长期间，学校既没有建立账外“小金库”，也没有收到新华集团福安分公司给予的折扣款。故上述抗辩意见与事实不符，不能成立，不予采纳。 关于被告人陈金德辩称其已将截留款项中的4.8万元用于福安某支付给陈某2工程款之中的辩解意见，即，被告人陈金德交付陈某2的4.8万元款项性质、行为的定性问题。经查，被告人陈金德于2014年3月20日、3月21日、4月4日在侦查阶段的三次供述与证人陈某2于2014年3月22日、2015年1月29日的两次证言及证人林某1于2014年3月20日、12月22日的两次证言，能够相互印证，证实了被告人陈金德于2013年1月5日交付陈某24.8万元款项的事前、事中、事后，福安某相关领导不但没有授意、指示、默示、追认或审批，而且直至案发前均对此不知情，即被告人陈金德将该笔4.8万元款项借给陈某2的行为，既非经福安某领导知晓、审批后并以福安某名义预付工程款或出借给陈某2的单位行为，亦非被告人陈金德以其个人名义为福安某垫付给陈某2工程款的委托代理行为。相反，从被告人陈金德交付陈某24.8万元款项后于2013年间多次向陈某2催讨该笔借款的行为来看，更反证了该笔4.8万元系陈金德个人出借给陈某2的借款，而不是陈金德代垫或预付学校工程款。故被告人陈金德交付陈某2的4.8万元款项，应认定为被告人陈金德个人私下将款项借给陈某2的民间借贷行为，因此，被告人陈金德翻供提出的上述辩解意见，没有事实依据，不能成立，不予采纳。 关于被告人陈金德及辩护人提出陈金德将余款24500元均用于学校招待费用，未用于个人开支之辩解意见，即涉案犯罪金额中是否应剔除辩护人提交的相关招待费发票金额的问题。经查，1、被告人陈金德在侦查阶段的供述与证人林某1、陈某1的证言，能够相互印证证实被告人陈金德自2008年兼任学校会计起直至案发前，从未向某八中有关领导汇报过存在学校相关接待费用支出尚未报销的情况发生；林某1还证实福安某收入开支有规范的财务制度且不存在账外“小金库”及其就任福安某校长至2013年2月期间福安某的招待费用均已入账报销。2、辩护人在庭审中提交的2011年12月16日-2012年12月8日间福安市华辰大酒店、东海明珠大酒店、建华黄岐海鲜楼、干部招待所、煌城酒楼、一缘酒楼、邮电大酒店、燕某缘茶餐厅、赛岐大酒店会展酒店霞浦县盐田新华玲饭店的67张金额计人民币21397元的发票以及2009年2月9日-2011年11月上述相关酒店的菜品单、酒水单、点菜单、结账单计33张，以证明上述辩解的成立。从上述材料来看，①林某1确认仅在金额计1863元的2张菜品单而非发票上签名，2张菜品单记载时间分别为2010年1月3日、2010年12月11日，辩方没有提交林某1签名确认的消费当时的发票予以证明；②33张菜品单、酒水单、点菜单、结账单中，其中2张酒水单、点菜单体现消费时间为2009年2月9日，早于被告人陈金德涉案的犯罪时间段（2010年至2012年间），即消费时间发生在郑某1给付学校征订回扣款之前，故存在矛盾之处；③至今上述67张发票及其余31张的菜品单、酒水单、点菜单、结账单上均没有福安某相关领导或班子成员抑或任何人的签名、审批、经办等等，不能证实上述67张发票金额的消费单位系福安某且用途系公务招待费用开支，且被告人陈金德在案发前自始至终向某八中隐瞒征订折扣款收入之事实，现又无其他证据表明被告人陈金德对上述24500元款项不存在私自占有或处分的意思，故对上述67张发票及其余31张的菜品单、酒水单、点菜单、结账单均不予确认。对上述辩方提交的21397元发票金额的认定并不影响对被告人陈金德贪污行为性质的认定。退一步讲，倘若辩方能够提交证据证明上述21397元发票确属福安某于2010年至2012年间用于公务招待费用开支，被告人陈金德可通过亲属向某八中提出报销申请，福安某严格按照学校财经制度进行审批、核销、入账后返款，但也不成立上述21397元发票金额冲抵被告人陈金德贪污犯罪金额之情形。因此，被告人陈金德及辩护人的上述辩解意见，没有相应证据支持，不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人陈金德身为福安市第八中学会计，系事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。其利用职务便利，侵吞新华集团福安分公司返还给福安市第八中学课本、教辅材料征订款的回扣款人民币72500元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人陈金德犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人陈金德不具备法定或酌定减轻处罚的情节，故辩护人提出对被告人陈金德减轻处罚并适用缓刑之辩护意见，缺乏事实、法律依据，不能成立，不予采纳。考量到被告人陈金德归案后已通过其亲属及其他关联人退出全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈金德犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2019年9月20日止。） 二、福安市人民检察院扣押在案的赃款人民币64500元及被告人陈金德向本院退出的赃款人民币8000元，予以没收。 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。 审 判 长  王梓安 人民陪审员  叶子清 人民陪审员  张 禧 二〇一五年五月十一日 书 记 员  郑毓雯 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国际机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 （二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。 （三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 （四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。