吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终260号
上诉人（再审申诉人、原审原告）：王宝财，男，1951年6月16日生，汉族，住长春市二道区。
被上诉人（再审被申诉人、原审被告）：张玉，男，1971年8月16日生，汉族，长春市双阳区奢岭镇政府公务员，住长春市双阳区。
委托代理人：索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人王宝财与被上诉人张玉买卖合同纠纷一案，长春市双阳区人民法院于2012年11月20日作出（2012）双民初字第83号民事判决，该判决生效后，王宝财向检察机关申诉。长春市人民检察院于2015年4月22日作出长检民（行）监（2015）22010000100号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月13日作出（2015）长民抗字第28号民事裁定，指令长春市双阳区人民法院再审本案。再审后，长春市双阳区人民法院于2015年12月7日作出（2015）双民再字第4号民事判决，王宝财仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王宝财，被上诉人张玉的委托代理人索若飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王宝财原审时诉称：2005年8月18日，王宝财、张玉双方签订《房屋使用协议书》，此房屋位于长春市双阳区奢岭镇幸福村三社，长青公路旁，系张玉所有。在房屋使用协议中，双方约定：第一，位于奢岭镇幸福村三社长清公路旁宝龙植物油厂院内部分房间归王宝财无偿使用，使用期限为2005年8月18日至2013年8月18日。第二，宝龙植物油厂的厂房由于是王宝财投资承建，所以在张玉能够将其办理在张玉名下产权的情况下，张玉应给付王宝财10万元整。第三，如果张玉用宝龙植物油厂的设备进行抵押贷款，所贷款项的使用应由双方协商。第四，如果张玉违反双方的约定，张玉一次性给付王宝财违约金50万元整。根据双方的上述约定，王宝财虽已无偿使用该厂房，但现已得到张玉令王宝财迁出的通知。同时，王宝财得知宝龙植物油厂的厂房已办理到张玉的名下，但张玉却拒绝给付约定的10万元。另外，张玉已用宝龙植物油厂的设备进行抵押取得了贷款，但张玉却没有按照双方的约定协商使用该款。综上，由于张玉的上述违约行为，已给王宝财造成了极大的经济损失，现根据双方违约条款的约定，请求判令张玉立即给付所欠款项10万元以及违约金50万元，共计60万元及利息。
张玉在原审时辩称：一、张玉已经支付王宝财建油厂房屋工程款10万，所以，张玉没有再次给付的义务；二、张玉未要求王宝财从无偿使用的房屋中迁出。双方订立《房屋使用协议书》后，约定的房屋一直由王宝财无偿使用至今，张玉整体卖房时，也和买方在《买卖房契约》中约定继续给王宝财无偿使用到2013年8月18日（即双方协议约定无偿使用房屋的终止日），从未要求王宝财迁出；三、张玉并未用王宝财的设备抵押贷款；四、王宝财无权向张玉主张50万元违约金，《房屋使用协议书》违约条款仅限于第一和第二条内容，并不针对之后的其他条款，且张玉也未违反《房屋使用协议书》的任何条款，即使违约条款适用后面的所有条款，张玉真的违约，也因王宝财并未产生实际损失而无法得到支持。故请求驳回王宝财的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2005年8月18日王宝财、张玉双方签订《房屋使用协议书》，协议约定：一、王宝财原用楼上（二楼）南侧7间房及楼下油厂部分无偿归油厂所用，使用期限为2005年8月18日至2013年8月18日；二、在使用此房期间，如果出现公路轻轨等占地，给油厂造成的一切损失赔偿金，无偿归王宝财所有；三、张玉如果违约，一次性给油厂王宝财违约金伍十万元；四、油厂的厂房（临时建筑）由王宝财承建，所花费用壹拾万元（100000元），厂房产权可以办到张玉名下，张玉将给王宝财壹拾万元（以收条为准），如果办不成产权，厂房归王宝财所有，油厂机械设备永远归王宝财所有，与厂房办产权无关；五、如果用此楼及油厂设备抵押贷款，双方协议使用此贷款。原审庭审中，张玉向法庭出示了收据一枚，该收据的全部内容为“收张玉还款壹拾万元整（100000元）；此款系王宝财建油厂房屋工程款。注：张玉05年8月买二楼用款于2013年8月18日前还清。收款人：王宝财，2007年11月30日”，张玉陈述收据中除“收款人：王宝财”的文字外，其他字迹均为其书写，并以此证明已向王宝财支付了房款100000元。王宝财要求对张玉提供的2007年11月30日签有“收款人：王宝财”的收据上的“收款人：王宝财”是否是王宝财的真实笔迹进行鉴定，同时要求对该收据中张玉书写的文字与“收款人：王宝财”的文字是否为同一时间书写进行鉴定。2012年3月5日吉林公正司法鉴定中心做出了吉公正【2012】文鉴字第22号《文书鉴定检验报告书》，鉴定结果为：2007年11月30日《收据》上“收款人：王宝财”字迹是王宝财书写。2012年6月14日，北京明正司法鉴定中心经审查认为：“由于法院提供的检材由三支不同笔书写形成，比对样本为两支不同笔写形成，笔迹墨水成分不一致，不具备文书形成时间鉴定条件，无法做出鉴定结论，故我中心对此案做退案处理”。原审庭审中，王宝财提供了一份音像资料，经质证，张玉不予认可，于2012年7月19日提出了鉴定申请，法庭通过本院委托进行鉴定，但因张玉未按规定缴纳鉴定费，本院司法技术辅助工作办公室于2012年10月28日将此案退回，庭审中张玉对王宝财提供的音像资料真实性无异议，该录音资料中虽然多次提到张玉未给付王宝财房款，但王宝财、张玉双方在同一地点共有两处房屋，而该录音资料中没有明确说明张玉所欠房款就是本案争议的房款。王宝财认为由其承建的油厂的厂房（临时建筑）的产权已办理到张玉的名下，但张玉却未给付约定的100000元。张玉的上述违约行为，已给其造成了极大的经济损失，故将张玉起诉，请求判令张玉立即给付房款100000元以及违约金500000元，共计600000元及利息。并要求张玉承担王宝财为三次鉴定共支出的鉴定费、差旅费合计19705元。
原审法院认为：王宝财、张玉双方签订《房屋使用协议书》合法有效，该协议书第四条约定“油厂的厂房（临时建筑）由王宝财承建，所花费用壹拾万元（100000元），厂房产权可以办到张玉名下，张玉将给王宝财壹拾万元（以收条为准）”。张玉提供经王宝财签字的收据能够证明王宝财收到张玉的房款，且收据中“收款人：王宝财”经文检鉴定确认是王宝财本人书写，庭审质证王宝财亦未提出异议。虽然王宝财认为该收据为张玉变造的证据，但两次去北京鉴定均未得出该收据是张玉变造的结论。关于王宝财认为其提供的录音资料能够证明张玉未给付房款的主张，庭审中张玉对王宝财提供的音像资料真实性无异议，该录音资料中虽然多次提到张玉未给付王宝财房款，但王宝财、张玉双方在同一地点共有两处房屋，而该录音资料中没有明确说明张玉所欠房款就是本案争议的房款，因此无法证明张玉所欠房款就是本案争议的房款。张玉的证据显示张玉已经履行了合同约定向王宝财支付房款的义务，故王宝财的诉讼请求不予支持。因三次鉴定均未作出支持王宝财的鉴定请求的结论，故鉴定费及差旅费应由王宝财自行承担。原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王宝财的全部诉讼请求。案件受理费9800元，鉴定费、差旅费19705元，合计27705元，由王宝财自行负担。
针对该案，长春市人民检察院抗诉认为，本案的主要证据经三次鉴定申请及鉴定审查处理意见，证实送检的收据上“收款人：王宝财”的字样由王宝财书写，送检的收据已被粘贴和收据上字迹由三支不同笔书写形成，笔迹墨水成分不一致。上述证据足以认定该收据有伪造、变造的可能，并且，收据所证明的内容与张玉在法庭上承认的录音的内容相矛盾，录音中多次提到房款10万元没有支付的事实，但原审法院仅仅依据该收据上“收款人：王宝财”是王宝财书写的鉴定意见就判决认定王宝财收到张玉的房款属于认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
原审法院再审过程中，王宝财称，依据王宝财、张玉双方于2005年8月18日就位于长春市双阳区奢岭镇幸福村三社、长青公路旁的房屋所签订《房屋使用协议书》中第四条约定，张玉在将油厂厂房产权办至自己名下时，应当给付王宝财10万元油厂建房款。现张玉已将油厂产权办至自己名下，但一直未给付王宝财建房款10万元，由于张玉的上述违约行为，已给王宝财造成了极大的经济损失，现根据双方签订的《房屋使用协议》第三条违约条款的约定，请求判令张玉立即给付所欠建房款10万元以及违约金50万元，共计60万元。
张玉辩称：原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。具体表现以下几个方面：1.张玉已经按照合同的约定在2007年11月30日向王宝财支付了建房款10万元，张玉并没有违反合同约定；2.原审法院根据司法鉴定机关对收条中王宝财签字的鉴定意见，并结合王宝财对收条中关于买二楼款项内容真实性的确认，来认定张玉已经支付建房款10万元，并无不当。北京司法鉴定部门退案通知也只是以收条是三支不同笔形成、笔迹墨水成分不一、不符合国家质检总局关于鉴定标准才做出的退卷说明，并不是正式的鉴定意见认定收条伪造，检察机关仅以送检的材料被粘贴、字迹由三支不同笔形成、笔迹墨水成分不一就推定收据有伪造变造可能，没有事实依据。检察机关的抗诉并不能成立；3.关于收条内容与王宝财主张的录音内容是否矛盾，王宝财私自录制的谈话录音，并没有明确的有张玉确认欠王宝财10万元款项。二人之间有多笔账目没有结清，特别是王宝财也认可收条上关于张玉欠其购房款未支付的事实，且本案涉及两个房屋而并非一个，在王宝财偷偷录制谈话内容时，张玉在交通事故发生并严重受伤后，并没有找到双方之间欠款关系的凭证，收条是在王宝财录音之后才找到，根据合同的约定，是否支付了建房款10万元，应以王宝财向张玉出具收款收条为准；4、原审法院在分配举证责任中，并没有违反程序之诉，王宝财一直主张收条是伪造，按照民事诉讼法及证据规则的规定，王宝财有义务对自己的主张提供相应的证据，即使鉴定机构鉴定不能产生相应后果，也应由其承担，所以原审法院举证分配并无不当。综上，请求维持（2012）双民初字第83号判决，相应费用由王宝财自行承担。
原审经再审认定如下事实：2005年8月18日王宝财与张玉签订《房屋使用协议书》，协议约定：一、王宝财原用楼上（二楼）南侧7间房及楼下油厂部分无偿归油厂所用，使用期限为2005年8月18日至2013年8月18日；二、在使用此房期间，如果出现公路轻轨等占地，给油厂造成的一切损失赔偿金，无偿归王宝财所有；三、张玉如果违约，一次性给油厂王宝财违约金伍十万元；四、油厂的厂房（临时建筑）由王宝财承建，所花费用壹拾万元（100000元），厂房产权可以办到张玉名下，张玉将给王宝财壹拾万元（以收条为准），如果办不成产权，厂房归王宝财所有，油厂机械设备永远归王宝财所有，与厂房办产权无关；五、如果用此楼及油厂设备抵押贷款，双方协议使用此贷款。协议签订后，张玉将协议中约定的（二楼）南侧7间房及楼下油厂部分按照约定交付王宝财使用至2013年8月18日。2007年6月4日，张玉将该房屋产权办理至自己名下。2007年11月30日张玉向王宝财给付油厂建房款10万元。
原审法院再审认为：王宝财、张玉双签订的《房屋使用协议书》合法有效，该协议书第四条约定“油厂的厂房（临时建筑）由王宝财承建，所花费用壹拾万元（100000元），厂房产权可以办到张玉名下，张玉将给王宝财壹拾万元（以收条为准）”。张玉提供的由王宝财亲笔签名的收据能够证明王宝财于2007年11月30日收到张玉的油厂建房款10万元，且该收据经两次鉴定均未得出伪造、变造的结论，由此支出的鉴定费及差旅费应由王宝财自行承担，因此对王宝财要求张玉给付10万元油厂建房款的诉讼请求不予支持。对于王宝财要求张玉给付50万元违约金的诉讼请求，因该违约条款为《房屋使用协议书》的第三条，该违约条款仅能针对协议的前两条使用，与之后的第四、五条无关，且王宝财一直使用协议中约定的（二楼）南侧7间房及楼下油厂部分，张玉并无违约情形，因此对王宝财的该项诉讼请求不予支持。在庭审中经过对王宝财提供的录音资料属性的查询，显示该份证据的创建时间及修改时间混乱，存在疑点，无法证明录音形成时间为2007年11月30日之后，王宝财提供的证人曹某某与王宝财为多年邻居，且该份录音为王宝财专门委托证人曹某某录制，二者存在利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项之规定，对该份录音资料不予采信，对王宝财的诉讼请求不予支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下：维持（2012）双民初字第83号民事判决。案件受理费9800元，鉴定费、差旅费19705元，合计27705元，由王宝财自行负担。
原审法院宣判后，王宝财不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销长春市双阳区人民法院（2015）双民再字第4号民事判决；2.请求判令被上诉人给付10万元建房款及违约金50万元，共计60万元；3.请求判令被上诉人承担上诉人三次鉴定共支出的鉴定费、差旅费合计19705元；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：原审法院认定事实不清。具体理由如下：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决对证据的来源、调取、使用违法。被上诉人张玉经法院传唤和上诉人的强烈要求拒不到庭，一次没有参加庭审活动，放弃本人出庭的诉讼权利。张玉有意回避开庭，于2015年11月13日私自到法院对案件事实进行描述，法院为其作询问笔录并质证，其程序违法。张玉的笔录不能作为证言进行质证。卢某某的证人证言不应调取，一审法院强行组织质证不合法。对于任某某、李某某的证言，在申请后法院未予调取。上诉人向法庭提供的录音资料能够证明被上诉人未支付10万元的违约事实。原审对此证据不采信违反法律规定。2一审法院对双方当事人所举证据的评判、采信不公。被上诉人提供的收条系变造，存在大量瑕疵，且和其他证据不能相互印证，不应作为证据使用。一审法院对曹某某的证言判断、采信不公。曹某某系录音的制作人，也是证人，见证了整个谈话过程，证言证实了录音的客观事实，并经庭审质证，真实性可信，一审法院未予采信不妥。一审法院对证人李某某的证言判断不公。二、一审判决适用法律错误。综上，请求依法改判。
被上诉人张玉辩称：1.被上诉人已经按照协议的约定向上诉人支付了10万元建房款，虽然上诉人主张收条是伪造或变造的但没有提供相应证据支持。同时，被上诉人已通过司法鉴定书确认收款收条中上诉人签字属实。故，被上诉人不存在违约行为，也没有法定或约定义务支付违约金。2.因上诉人申请对收条的签名进行文检，而该结论确认签名人为上诉人，因此产生的鉴定费应由上诉人自行承担，至于上诉人提出收条中书写的时间及存在伪造的情形申请的鉴定，因上诉人并没有在鉴定机构无法鉴定后要求退回预交鉴定费，同时产生该费用也是因承担举证责任而发生，客观原因导致举证不能应由上诉人自行承担。3.原审审理过程中不存在程序违法的问题。4.关于上诉人所举证的录音资料。这份资料与本案第一次庭审中的录音资料不一致，从录音整理笔记的内容可以产生明显的对比，同时，上诉人的证人曹某某也作证认为录音的时间在2011年10月末，并非是上诉人主张的2011年11月30日。曹某某是上诉人的邻居，也是专程为上诉人进行谈话录音。在此前庭审中，该证人参加了庭审之后作证，同时，该证人证言也是孤证，没有其他证据佐证，因此，原审法院对其提供的录音时间无法确定的视听资料不予采信符合法律规定。关于证人李某某的证言，被上诉人认为原审已经客观的对该证言进行了评价，是正确的。5.原审判决适用法律并无不当。综上，请求二审法院维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另，庭审后，王宝财向本院提出笔迹鉴定申请，要求对张玉出具于2007年11月30日的收据中王宝财、张玉书写的内容间隔顺序、书写时间进行鉴定。
本院认为：一、王宝财的鉴定申请不予准许。就该鉴定申请，经原审委托，北京明正司法鉴定中心已经做出了无法鉴定的意见。现就同一事项，王宝财再次申请鉴定缺乏事实依据，本院不予准许。二、关于张玉是否已经向王宝财支付完毕10万元款项的问题。张玉提供的载明日期为2007年11月30日的收据能够证实张玉已经将该诉争款项支付给王宝财。就该收据的内容，虽然王宝财提出异议，认为收据系张玉变造，但不能否认该欠据上的签名“王宝财”的真实性，在其申请对该收据上书写内容的书写时间等进行鉴定无果的情况下，其应当承担举证不能的法律后果。就王宝财提供的录音证据，由于张玉对该证据的内容不予认可，且不能确定该录音中所涉及的张玉对欠款的承认即为本案诉争款项。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料应当辨别真伪并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”的规定，该录音证据与书证即收据相矛盾，其证据的效力低于书证，原审对该录音证据未予采信并无不当。三、关于张玉应否向王宝财给付违约金50万元的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于王宝财不能提供证据证实张玉存在违约，其要求张玉给付50万元的违约金缺乏事实依据。四、关于张玉应否向王宝财给付19705元鉴定费、差旅费的问题。由于王宝财要求张玉给付10万元款项及承担违约金的主张缺乏事实依据，故原审就其因诉讼所支出的鉴定费、差旅费的诉请未予支持亦无不当。综上，原审再审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人王宝财的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9997元，由上诉人王宝财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 于小依
代理审判员 张兴冬
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 张 宠