广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第119号
上诉人（一审原告）桂林漓江高尔夫乡村俱乐部实业有限公司。
法定代表人林赵秀香，该公司董事长。
委托代理人林彦宽，该公司营运部副总经理。
委托代理人郝忠平，广西漓江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）刘华。
委托代理人王飞，广西嘉合律师事务所律师。
委托代理人仇辉，广西嘉合律师事务所律师。
上诉人桂林漓江高尔夫乡村俱乐部实业有限公司（以下简称漓江高尔夫公司）与被上诉人刘华因劳动争议一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2013）星民初字第1518号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成由审判员王治斌担任审判长，审判员卢卫民、代理审判员容艳参加的合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案，书记员黄璐担任记录。上诉人漓江高尔夫公司委托代理人林彦宽、郝忠平，被上诉人刘华及委托代理人仇辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，1997年2月26日，被告进入原告处工作，双方建立劳动关系，2013年6月8日，原告出具《关于给予刘华开除处分的通告》，内容为：“被告工作表现一直消极怠工，上班时间经常脱岗，经领导多次批评教育不知悔改，对公司安排的工作，拒不执行并当面顶撞领导，到五月三十日止已累计旷工17天。其行为严重违反工作纪律和公司员工守则，依国家劳动法的相关条款，经公司领导研究决定，对刘华给予除名处理。”上述通告原告于2013年6月13日送达给被告，当日双方劳动关系终止。原、被告劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳养老保险、失业保险、医疗保险等社会保险。2008年12月，被告自行到养老保险机构补缴了1997年3月至2005年6月的养老保险费共计18526.60元，事后原告支付被告上述期间的养老保险费13856.40元。据养老保险经办机构的收款收据显示，其中单位应缴部分为12166.80元，个人应缴部分为3878.60元，养老保险费利息为2481.2元。原、被告解除劳动关系前，被告十二个月的平均工资为1300元／月，被告系城镇户口。2013年2月起桂林市最低工资标准为1200元／月。原告前身系桂林惠华高尔夫乡村俱乐部实业有限公司，该公司在1998年3月制定的公司员工服务规则规定，员工无正当理由连续旷职三日，或一年内旷职六日，得不经预告，进行终止与原告之间劳动契约，并不发给资遣费。原告落款时间为2010年3月1日的工作制度第七条规定，不服从工作分配者，不按质量完成工作任务者，当月累计迟到早退达三次或旷工二次的，除按上述规定扣除工资外，并按自动离职处理。上述规章制度的制定未经过职工大会或职工代表大会讨论。原告未组织被告学习上述规章制度。
被告与原告劳动关系终止后，向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、原告向被告支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额97500元；2、支付被告为公司代缴的养老保险费14648元及2008年12月18日至裁决作出之日的银行贷款利息；3、支付解除劳动关系双倍经济补偿金42900元；4、为被告补交2005年7月至2013年6月8日的养老保险费，补缴1997年2月26日至2013年6月8日的医疗保险、生育保险和工伤保险费；5、支付双倍失业保险待遇40896元。2013年10月31日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字（2013）569号仲裁裁决书，裁定：一、原告支付被告养老保险费单位应缴纳部分及迟延缴纳产生利息的差额791.60元；二、原告按桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例，为被告补缴2005年7月至2013年6月8日城镇职工基本养老保险费；按桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数、缴费比例、缴费时间，为被告补缴城镇职工基本医疗保险费。其中，这两项社会保险的个人缴费本金部分由被告承担；三、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金42900元；四、原告支付被告失业保险赔偿金30240元；五、被告的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告对仲裁裁决不服，认为仲裁认定事实不清，适用法律错误，故诉至法院，请求依法判决原告不需支付被告养老保险费迟延缴纳的利息791.6元、解除劳动合同赔偿金42900元、失业赔偿金30240元；本案诉讼费由被告承担。
一审法院判决认为，本案争议焦点为：原告开除被告是否符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位制定、实施涉及劳动者切身利益的规章制度需遵守法定程序，保障劳动者的参与权、知情权。原告以被告严重违反其规章制度为由，对被告给予开除处分，但原告提供的证据并不足以证明其规制制度的制定符合上述法律程序的规定并告知被告，故原告对被告作出开除处分行为违法，该院对原告主张其解除与被告劳动关系合法的观点，不予采纳。原告违法解除与被告之间的劳动关系，应按照经济补偿标准的二倍向原告支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告在原告处工作16年3个月15天，与原告解除劳动关系前十二月平均工资为1300元／月，原告需支付被告赔偿金42900元（1300元／月×16.5月×2倍），故该院对原告诉请不需向被告支付赔偿金42900元的诉讼请求，不予支持。
《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助金的2倍。”原、被告劳动关系存续期间，原告未为被告缴纳失业保险，导致被告失业后无法享受失业保险待遇，依法应赔偿被告失业保险金的2倍。《广西壮族自治区失业保险办法》自2004年3月1日起施行，被告的缴费年限为2004年3月1日至2013年6月13日，共9年，被告依法可享受18个月的失业保险费。原告需赔偿被告失业保险金的2倍30240元（1200元／月×70%×18个月×2倍），故该院对原告诉请不需支付被告2倍失业保险金30240元的诉讼请求，不予支持。原告称被告作为人事部门负责人，原告未为被告缴纳社会保险其自身具有一定过程，需承担相应责任的主张，该项院不予采纳。被告虽然从事过人事管理工作，亦代表单位参加了桂林市的社会保险工作会议，但为员工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能以被告在人事部门工作就将该义务转嫁给被告。原告未为被告缴纳养老保险，2008年12月被告补缴了1997年3月至2005年6月的养老保险费，根据法律规定原告需承担单位应缴纳部分及迟延缴纳产生的利息。因原告已支付被告13856.40元，尚需支付791.60元（12166.80元＋2481.20元-13856.40元），故该院对原告诉请不需支付被告养老保险费单位应缴纳部分及迟延缴纳产生利息的差额791.60元的诉讼请求，不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。”从上述法律规定可知，如劳动者在用人单位连续工作满十年，且向用人单位提出或表示同意续订、订立劳动合同的，原则上应订立无固定期限劳动合同。在本案中，被告虽在原告处连续工作满十年，但并无证据显示被告曾向原告提出或表示同意续订、订立劳动合同。且未签订无固定期限劳动合同支付二倍工资属对用人单位的惩罚，劳动者应自知道或应当知道其权益受到侵害之日起一年内主张权利，原告至2013年才主张其权益，已超过诉讼时效。综上，该院对被告要求原告支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《失业保险条例》第十四条，《社会保险费征缴暂行条例》第七条、十二条，《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条第一款第（一）项、第三十六条之规定，判决：一、原告桂林漓江高尔夫乡村俱乐部实业有限公司支付被告刘华违法解除劳动合同赔偿金42900元；二、原告桂林漓江高尔夫乡村俱乐部实业有限公司支付被告刘华失业赔偿金30240元；三、原告桂林漓江高尔夫乡村俱乐部实业有限公司支付被告刘华养老保险费单位应缴纳部分及迟延缴纳产生利息的差额791.60元。
上诉人桂林漓江高尔夫乡村俱乐部实业有限公司不服一审判决，提起上诉称，1、一审判决认定上诉人解除与被上诉人的劳动关系违法与事实不符。一审庭审过程中，上诉人已经向法院提供了公司规章制度公示照片，公司规章制度自从制定出来后，就一直置于公司场务部办公区的墙上，供员工知情、遵守。被上诉人作为公司的行政主管人员之一，应当知道旷工、无故不到岗，是严重违反公司规章制度的行为，上诉人依据公司规章制度解除与被上诉人的劳动关系，不存在违法情形，不应向被上诉人支付经济补偿金。2、上诉人对被上诉人不属于违法解除劳动合同，一审判决上诉人按经济补偿标准的二倍向被上诉人支付赔偿金是错误的，本案是因为被上诉人违反公司规章制度而解除与被上诉人的劳动关系，上诉人解除劳动关系也只是违约解除而不是违法解除。按照《劳动合同法》的规定，这种情况属于劳动者不能胜任工作，经过调整工作岗位，仍不能胜任工作的情形。对这种情形，用人单位是可以解除劳动合同的。而且按照这一规定解除劳动合同，只需支付一倍的经济补偿金而不是二倍的经济补偿金。一审法院以二倍经济补偿金判决向被上诉人支付赔偿金，是适用法律错误，是应当纠正的。3、一审判决上诉人支付16.5个月的补偿金属于适用法律不当，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位也应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。”一审判决违反了这一规定。请求二审改判上诉人依法解除与被上诉人的劳动关系，无须支付赔偿金，至少不应支付双倍经济补偿金以及对经济补偿金的支付不应超过12个月，判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人刘华答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点是上诉人解除与被上诉人的劳动关系是否违法，是否应当支付赔偿金。被上诉人刘华自1997年2月到上诉人单位工作，双方一直未签订劳动合同，上诉人的行为已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，用人单位作出的开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位承担举证责任。上诉人没有充分证据证明其所制订的规章制度经过职工大会或职工代表大会讨论，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，其以被上诉人严重违反其规章制度为由做出的《关于给予刘华开除处分的通告》违法。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故上诉人解除与被上诉人的劳动关系违法，应当按照劳动合同法的规定支付二倍的经济赔偿金。上诉人认为本案应适用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第七条规定，但该《办法》是劳动部1994年颁布的，规定的是给付经济补偿金的年限最长不超过十二个月。《中华人民共和国劳动合同法》实施后，对当事人要求支付经济补偿金、赔偿金已重新作出规定，该法的法律效力大于部门规章，故本案的审理不再适用《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的相关规定。综上所述，上诉人解除与被上诉人的劳动关系违法，一审判决认定的违法解除劳动关系的赔偿金和失业赔偿金是正确的，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人桂林漓江高尔夫乡村俱乐部实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王治斌
审 判 员 卢卫民
代理审判员 容 艳
二〇一四年四月十一日
书 记 员 黄 璐