安徽省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2012）皖执复字第00001号
申请复议人（被执行人）：陈丹阳。
申请执行人：陈建新。
申请复议人陈丹阳不服安徽省蚌埠市中级人民法院于2011年9月1日作出的（2011）蚌执异议字第00007号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2011年12月27日举行了执行听证。现已审查终结。
执行法院认为，本案在执行中双方当事人达成和解协议，因陈丹阳未按和解协议履行完毕，执行法院依据陈建新的申请将本案恢复执行。双方对尚欠债务数额计算发生争议时，执行法院采取恢复原生效判决执行并扣除陈丹阳已履行部分的方法进行核算，作出裁定予以认定，符合法律规定。陈丹阳异议理由不能成立，执行法院不予支持，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定驳回陈丹阳的执行异议。
申请复议人陈丹阳称，计算本案尚余债务金额只能全面按照生效的安徽省高级人民法院（2011）皖执复字第0009号执行裁定书和生效的安徽省蚌埠市中级人民法院（2006）蚌民二初字第15号民事判决书、安徽省高级人民法院（2007）皖民二终字第0033号民事判决书进行核算。在陈丹阳的房产拍卖款中，除扣划目前所欠违约金629.3943万元及相关法定费用外，剩余部分应依法全部退还陈丹阳。陈丹阳请求：一、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院于2011年9月1日作出的（2011）蚌执异议字第00007号执行裁定书；二、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院于2011年8月10日作出的（2007）蚌执字第31-20号执行裁定书及撤销该执行裁定书中错误认定的债务金额1211.300161万元；三、依据生效的安徽省高级人民法院执行裁定书和生效的民事判决书依法裁定确认本案尚余债务金额为629.3943万元。陈丹阳的理由和依据是：（一）按照法律规定和生效的安徽省高级人民法院（2011）皖执复字第0009号执行裁定书，本案应“全面恢复”对原生效判决书的执行。1、安徽省高级人民法院（2011）皖执复字第0009号执行裁定书明确认定：因本案的和解协议未完全履行，应全面恢复原判决的执行。陈丹阳要求按原判决计算其债务数额符合法律规定。2、按照安徽省高级人民法院的上述生效执行裁定书，对和解协议已履行的部分金额可以扣除，但是同样应恢复按生效判决书中的计算方法来核算债务金额，根本不存在执行法院所谓的对和解协议已履行的部分按和解协议计算，未履行的部分按生效判决书计算的问题。3、执行法院明显曲解法律，法律适用有误。陈丹阳认为，首先应当全面恢复原生效判决的执行，并不是说已履行的部分不恢复执行，只是强调已实际履行的债务金额在全面恢复执行中予以扣除。陈丹阳认为，执行法院这一做法明显属于故意曲解法律。执行法院采取恢复原判决执行并扣除陈丹阳已履行数额的方法核算债务金额，既违反了法律规定，又违反了安徽省高级人民法院已生效的执行裁定，造成执行程序中的执法不公。（二）依据安徽省高级人民法院生效的执行裁定和本案的生效判决，陈丹阳尚欠陈建新的债务金额为629.3943万元，而不是执行法院错误认定的1211.300161万元。依据安徽省高级人民法院（2011）皖执复字第0009号执行裁定书和安徽省蚌埠市中级人民法院（2006）蚌民二初字第15号民事判决书、安徽省高级人民法院（2007）皖民二终字第0033号民事判决书计算，陈丹阳尚余债务金额应为629.3943万元，而不是执行法院错误认定的1211.300161万元。（三）执行法院故意偷换概念，错误认定债务金额。1、生效判决中明确认定：在陈丹阳未履行判决书确定义务的情况下，按本金计算只承担每日0.1%的违约金，直到付清本金为止。违约金是基于本金产生的利益，不能再以违约金为基数，即将违约金视为本金，再按每日0.1%计算“违约金”的违约金。我国法律禁止这种类似“利滚利”的计算方法。而执行法院恰恰是明显违反法律规定，用“利滚利”的计算方法来核算本案的债务金额。2、陈丹阳事实上早已不欠陈建新本金。执行法院错误认定的债务金额1211.300161万元，是用法律明确禁止的“利滚利”的计算方法得来的。按双方达成的和解协议，从2007年9月14日到2008年3月21日陈建新申请恢复执行时，陈丹阳在不到五个月的时间内，即已还款2090.1938万元。此后，在恢复执行过程中，陈丹阳于2008年8月8日又还款100万元。因此，截止到现在，陈丹阳已累计还款2190.1938万元。即：陈丹阳在陈建新申请恢复执行时，早已将所欠债务中的本金1808万元全部还完。截止恢复执行时，陈丹阳只欠违约金729.3943万元。在恢复执行过程中，陈丹阳于2008年8月8日又还款100万元。到目前为止，陈丹阳只欠违约金629.3943万元。（四）执行法院在（2011）蚌执异议字第00007号执行裁定书中适用法律仍然明显错误，即只有程序性的法律依据，没有实体性的法律依据。认定债务金额，属于执行案件中的实体问题，应当适用实体性的法律规定，但执行法院却依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条等均为程序上的规定，而作出裁定认定本案尚余债务金额。因此，执行法院在法律适用上明显错误，即执行法院在认定本案尚余债务金额时，根本没有任何实体性的法律规定作为法律依据。事实上，执行法院在（2011）蚌执异议字第00007号执行裁定书中故意回避了先前多次错误坚持的《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释（2009）6号）。但实际上，在（2011）蚌执异议字第00007号执行裁定书中，执行法院依然按照该司法解释中的“比例清偿”原则来核算本案尚余债务金额。只不过是执行法院刻意回避，不愿意公开承认而已。陈丹阳认为，本案根本不符合“比例清偿”原则核算尚余债务金额的情形。理由是：上述司法解释是自2009年5月18日起实施，而本案原判决的生效时间及达成的和解协议中约定的还款金额、方法及债务利息等问题，其时间均在2007年12月之前。因此，和解协议即便合法有效，也不能适用自2009年5月18日起施行的上述司法解释，即本案根本不适用该司法解释中确定的“比例清偿”原则。况且，该司法解释是针对“迟延履行期间的债务利息”这一特定问题，而本案中根本不存在所谓的“迟延履行期间的债务利息”，只存在原生效判决书中的“违约金”。因此，计算本案的债务金额，明显不能适用该司法解释，只能依据安徽省高级人民法院生效的执行裁定，全面恢复原生效判决的执行。根据原生效判决书中确定的计算方法来全面计算本案尚余债务金额。（五）所谓的和解协议并未生效。安徽省高级人民法院及安徽省蚌埠市中级人民法院对和解协议效力的认定是错误的，没有事实依据和法律依据。和解协议中的生效条件是要求提供股东会决议，本案并没有合法的股东会决议，既没有开股东会，也没有全体股东签名同意确认，根本不存在所谓的股东会决议。按照公司法的规定及和解协议中明确约定的生效条件，该和解协议并未生效。
在执行听证中陈丹阳提交了四份证据：1、本院（2011）皖执复字第0009号执行裁定书；2、陈丹阳已付款项一览表；3、《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释（2009）6号）；4、五份本院有关债务利息问题的生效判决和裁定。
申请执行人陈建新的意见是：执行法院裁定正确，陈丹阳的复议理由不成立。（一）按并还原则计算债务数额符合公平原则。先扣本金后扣违约金没有法律依据，除非双方有约定才能采取。（二）关于执行和解协议。1、和解协议未生效的观点是错误的。协议中出现了担保方，协议的效力是否及于担保方有争议，但申请恢复执行并不是针对和解协议中的担保方，和解协议对双方当事人是有效的。另外，和解协议大部分已得到履行，双方的履行行为表明和解协议是有效的。2、和解协议约定的债务数额及偿还原则，都是根据生效判决书计算出来的，并没有加大陈丹阳的负担。3、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定，已履行部分应扣除是指和解协议已履行部分应当扣除，就本案而言，和解协议规定的是并还原则，说明本金和违约金要并还。4、从达成和解协议的背景和作用来看，是陈丹阳主动提出签订和解协议，其目的是延缓履行期限。5、因为达成和解协议，陈建新并没有主张迟延履行期间的双倍利息。6、本案按照并还原则计算，符合诚实信用原则。（三）关于《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释（2009）6号）的理解问题。1、作为司法解释，是针对以前存在的问题而提出的解决措施，往往具有溯及力。2、该司法解释针对的是债务利息及迟延履行金，但本案判决的违约金具有弥补、赔偿性质，对本案有法律上的支撑。（四）陈丹阳提出的“利滚利”的讲法是强词夺理，本案没有“利滚利”的现象发生。（五）对于只有程序法，没有实体法问题。本案涉及的是债权数额计算问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定及双方当事人达成的和解协议进行认定是可以的，不需再引用其他实体法，不存在执行法院做法上的疏漏。另外，本案判决违约金是每日按照0.1%计算，不存在违约金过高问题。由于本案欠款时间较长，从2004年2月至今，已近8年时间，产生的违约金是由于陈丹阳不履行生效判决造成的，这给申请执行人陈建新带来了很大损失。陈丹阳的复议申请没有事实和法律依据，请求法院驳回其复议申请。
本院查明，安徽省蚌埠市中级人民法院于2006年12月4日作出（2006）蚌民二初字第15号民事判决书，判决：（一）被告陈丹阳与原告陈建新签订的还款协议中关于对股权转让款的确认和分期给付的约定合法有效，尚未履行的部分，被告陈丹阳继续履行。具体履行内容和期限为：2006年3月应付款的差额45.4765万元，6、7、8、9、10、11月六个月每月318万元，合计1953.4765万元于本判决生效之日起十日内陈丹阳给付陈建新；2006年12月的应付款320万元按还款协议约定的期限给付。（二）被告陈丹阳与原告陈建新签订的还款协议约定的逾期付款违约金调减为逾期付款按每日0.1%计付；被告陈丹阳没有按照约定期限给付的股权转让款，按调减后的违约金计算标准计算违约金，陈丹阳于本判决生效之日起十日内向陈建新支付。违约金计算的起止时间为：2006年2月份应付款的违约金按本金318万元自2006年3月1日起算至2006年11月8日；2006年3月份应付款的违约金按本金318万元自2006年4月1日起算至2006年11月10日，2006年11月11日起按本金45.4765万元算至该款付清之日；2006年6、7、8、9、10、11月逾期付款违约金按每月应付款本金318万元自次月1日起算至当月本金付清之日；2006年12月应付款320万元，如逾期给付自2007年1月1日起按每日0.1%计付违约金至付清该款之日。案件受理费211020元、诉讼保全费165040元，合计376060元，由陈丹阳承担。双方当事人均不服该判决，分别向安徽省高级人民法院提起上诉。安徽省高级人民法院于2007年4月20日作出（2007）皖民二终字第0033号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，陈建新于2007年5月30日向安徽省蚌埠市中级人民法院申请强制执行，安徽省蚌埠市中级人民法院于2007年5月31日立案执行。在执行过程中，于2007年9月14日，陈建新为甲方，陈丹阳为乙方，安徽铭基金诺置业有限公司和安徽铂仕威商业运营管理有限公司为丙方，签订了和解协议，约定：1、甲乙双方因股权转让合同债权债务纠纷一案经安徽省高级人民法院终审判决，现已进入执行阶段。根据上述生效判决，截止2007年9月14日，陈丹阳计欠陈建新本金1853.4765万元，其中1808万元本金的逾期违约金838.096万元，1808万元本金及逾期违约金合计2646.096万元。2、陈丹阳对该2646.096万元款项的还款时间及数额如下：①于2007年9月30日前偿还661.524万元，如陈丹阳全额偿还确有困难，对其中的一半330.762万元，陈建新同意可延迟至2007年10月15日前偿还。自2007年9月15日起，以452万元本金为基数，按照月息3%计算逾期利息，至实际清偿日止；②于2007年10月31日前偿还661.524万元，如陈丹阳全额偿还确有困难，对其中的一半330.762万元，陈建新同意可延迟至2007年11月15日前偿还。自2007年9月15日起，以452万元本金为基数，按照月息3%计算逾期利息，至实际清偿日止；③于2007年11月30日前偿还661.524万元，如陈丹阳全额偿还确有困难，陈建新同意可延迟至2007年12月31日前偿还。自2007年9月15日起，以452万元本金为基数，按照月息3%计算逾期利息，至实际清偿日止；④于2007年12月31日前偿还661.524万元，如陈丹阳全额偿还确有困难，陈建新同意可延迟至2008年1月31日前偿还。自2007年9月15日起，以452万元本金为基数，按照月息3%计算逾期利息，至实际清偿日止。3、对于其余45.4765万元款项的特别约定。双方同意待蚌埠市中级人民法院另案审理的案件判决生效后据实计算。如判决结果陈建新向陈丹阳偿还款少于45.4765万元，则陈丹阳应向陈建新退还差额部分，并以差额为本金向陈建新支付每日0.1%的逾期利息，计算日自2006年11月11日至实际清偿日止。如判决结果陈建新应向陈丹阳偿还款高于45.4765万元，则陈建新应补足或由陈丹阳直接在前述第二条的还款中扣除。4、丙方愿意对乙方所欠甲方上述债务承担担保责任。5、本协议所涉乙、丙方的义务是在本案执行程序中确立的，当乙、丙方不履行本协议的义务时，由执行法院在本案执行中直接强制执行。6、本和解协议生效的当日，甲方向蚌埠市中级人民法院申请撤销对乙方股权的冻结。7、如本协议对前述利息计算有误，双方同意据实调整。8、本协议在各方签字盖章、执行担保人股东会同意担保的决议交与陈建新时生效。9、本协议一式五份，协议各方各一份，交蚌埠市中级人民法院一份。当日，陈丹阳提供了安徽铭基金诺置业有限公司和安徽铂仕威商业运营管理有限公司股东会同意提供担保的股东会决议，但仅有两位股东签名，另一股东李玉藻没有签名。陈建新接受该股东会决议。协议签订后，执行法院根据陈建新的申请，裁定解除了对陈丹阳持有的安徽铭基金诺置业有限公司91.18%股权中的20%股权的冻结措施。2007年9月29日，因另一陈丹阳诉陈建新案件胜诉，双方债权、债务进行抵销后，陈丹阳还款24.9978万元。2007年9月30日至2008年2月3日，陈丹阳共还款八笔，分别是：2007年9月30日通过工商银行汇款400万元；2007年10月15日通过工商银行两次汇款269.536万元；2007年11月23日通过农行两次汇款300万元；2007年11月27日通过农行汇款389.96万元；2007年12月26日通过交通银行汇款200万元；2007年12月29日通过建设银行汇款200万元；2008年1月17日通过工商银行缴款100万元；2008年2月3日通过工商银行汇款205.7万元。2008年8月8日，陈丹阳通过工商银行向陈建新汇款100万元。
在恢复执行过程中，陈丹阳称生效判决确认的股权转让款本金已全部支付完毕，尚欠632万元违约金其愿意进行清偿为由，请求执行法院停止拍卖其上海别墅，并要求执行法院明确告知其所欠债务余额。而陈建新则称陈丹阳尚欠其股权转让本金和违约金合计至少在1150万元，要求继续拍卖陈丹阳的上海别墅。2010年12月16日，执行法院书面通知陈建新和陈丹阳，要求双方在七日内提交收、还款的逐笔时间、数额清单。陈丹阳按照执行法院要求提供了还款数据清单及尚欠债权数额计算表，称尚欠陈建新违约金629.3943万元。陈建新提供了本金、违约金计算表，称陈丹阳尚欠债款1187.2648万元。2011年1月6日，执行法院对双方争议的尚欠债权数额进行了核算并书面通知陈丹阳，该通知表明截止到2010年12月31日止，陈丹阳尚欠陈建新本金、违约金、先行预交的诉讼费等，共计人民币1141.6495万元。陈丹阳对此不服，于2011年1月7日向执行法院提出执行异议。安徽省蚌埠市中级人民法院于2011年1月25日作出（2011）蚌执异议字第00001号执行裁定书，驳回了陈丹阳的执行异议。陈丹阳对此不服，向安徽省高级人民法院申请复议。安徽省高级人民法院于2011年4月29日作出（2011）皖执复字第0009号执行裁定书，认为安徽省蚌埠市中级人民法院对和解协议效力的认定是正确的。但和解协议没有完全履行应全面恢复原生效判决的执行。申请复议人陈丹阳要求按原生效判决计算其债务数额符合法律规定，遂裁定撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2011）蚌执异议字第00001号执行裁定书和2011年1月6日向申请复议人陈丹阳送达的通知。于是，安徽省蚌埠市中级人民法院对本案尚余债务数额又重新进行计算。对于生效判决履行至2007年9月14日之时，陈丹阳尚欠陈建新本金1853.4765万元，1808万元本金的逾期违约金838.096万元，另外还有45.4765万元本金的违约金以及诉讼、执行中产生的费用，双方均无异议。安徽省蚌埠市中级人民法院在核算时，将原生效法律文书确定的债权数额恢复到2007年9月14日该时间点为起算点，按照此时债权本金与违约金的比例，在陈丹阳履行还款义务时逐笔扣除已经履行的部分。核算出的结果是：截止2011年2月22日，陈丹阳尚欠陈建新本金364.144716万元，违约金797.049445万元，陈丹阳应承担的案件诉讼、执行费用50.106万元（一审案件受理费21.102万元＋诉讼保全费16.504万元＋上海房产评估费6.5万元＋提香格调评估费6万元＝50.106万元），合计为1211.300161万元。
以上事实有安徽省蚌埠市中级人民法院（2006）蚌民二初字第15号民事判决书、安徽省高级人民法院（2007）皖民二终字第0033号民事判决书、安徽省蚌埠市中级人民法院（2011）蚌执异议字第00001号执行裁定书、安徽省高级人民法院（2011）皖执复字第0009号执行裁定书、安徽省蚌埠市中级人民法院（2007）蚌执字第31-20号执行裁定书、安徽省蚌埠市中级人民法院（2011）蚌执异议字第00007号执行裁定书、执行过程中达成的和解协议、陈丹阳提交的执行款结算申请、执行法院案件承办人撰写的关于陈建新申请执行陈丹阳股权转让纠纷一案确认债权数额如何计算的说明、听证笔录等材料为证。
本院认为，本案争议焦点有三：一是先抵扣本金还是本金与违约金按比例抵扣；二是违约金是否过高；三是适用法律是否正确。
（一）关于执行中先抵扣本金，还是本金与违约金按比例抵扣的问题。在执行程序中本金与违约金并存的情况下，分期分批履行时，本金与违约金应如何抵扣问题，即是先扣本金后扣违约金，还是本金与违约金按比例抵扣。陈丹阳申请复议的观点是本案没有全面恢复原生效判决的执行，核算尚余债务时应按照原生效判决先扣本金，在本金还完后再扣违约金。根据查明的情况来看，首先，安徽省蚌埠市中级人民法院已经全面恢复了对原生效判决的执行。在该案恢复执行过程中，安徽省蚌埠市中级人民法根据安徽省高级人民法院（2011）皖执复字第0009号执行裁定书的要求，已将债务金额计算的起点定于2007年9月14日，这正是和解协议刚刚达成之时。生效判决履行至2007年9月14日止，陈丹阳尚欠陈建新本金1853.4765万元，1808万元本金的逾期违约金838.096万元，另外还有45.4765万元本金的违约金及有关诉讼、执行费用，双方对此均无异议，安徽省蚌埠市中级人民法院按照生效判决对陈丹阳的履行情况进行了核算，不存在执行法院对和解协议已经履行的部分按照和解协议予以扣除这一行为，陈丹阳反映的情况与事实不符，申请复议人关于此节的主张，本院不予支持。其次，本案按比例抵扣较为公平合理。安徽省蚌埠市中级人民法院的算法是，根据在2007年9月14日时生效判决确认的未履行的本金和违约金之比为68：32，逐笔计算陈丹阳已经履行金额，然后按照68：32的比例分别予以扣减本金和违约金，最后得出陈丹阳还应支付本金、违约金以及诉讼、执行中产生的费用共计1211.300161万元。在执行过程中本金与违约金如何抵扣问题，法律和司法解释没有明确规定，《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》（法释（2009）6号）也只是对执行中迟延履行期间的债务利息和迟延履行金作了规定。本院认为在法律和司法解释未作具体规定的情况下，应按当事人之间的约定，当事人无约定的，应按约定俗成和公平合理的方式予以抵扣。从本案生效判决来看，判决规定了每日0.1%的违约金并计付至付清之日为止，并没有明确是先扣本金还是先扣违约金，本金与违约金的履行应是同一顺序，不存在谁先谁后的问题。陈丹阳关于“先扣本金后扣违约金”的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于申请复议人陈丹阳反映判决的违约金过高，存在“利滚利”的问题。本院认为作为当事人如认为判决确定的违约金过高，应通过有关诉讼程序解决，执行程序中不宜进行处理。并且，本案不存在“利滚利”问题，只是逐渐增加的违约金被认为是“利滚利”，而这主要是由于陈丹阳不履行判决确定的义务造成的。陈丹阳关于此节的复议请求也不能成立，安徽省蚌埠市中级人民法院的计算方式不违反法律规定。
（三）关于本案适用法律是否错误的问题。对于陈丹阳主张安徽省蚌埠市中级人民法院在（2011）蚌执异议字第00007号执行裁定书中适用法律明显错误，只引用程序法，未引用实体法问题，本院认为安徽省蚌埠市中级人民法院（2011）蚌执异议字第00007号执行裁定书是在执行程序中对执行异议进行审查后作出的，根据案情需要可以只引用程序法，并不违反法律规定。另外，对于陈丹阳主张的和解协议的效力问题，按照安徽省高级人民法院（2011）皖执复字第0009号执行裁定书的要求，蚌埠市中级人民法院已经全面恢复了原生效判决的执行，和解协议的效力问题与已经恢复原生效判决执行的本案已没有直接关系，故本院对此不作审查。
综上，本院认为申请复议人陈丹阳申请复议的主张与事实不符，没有法律依据，执行法院裁判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零二条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
驳回申请复议人陈丹阳的复议申请。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 张永会
代理审判员 潘华武
代理审判员 张 韬
二〇一二年一月十九日
书 记 员 王 蕾
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零二条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第八条上一级人民法院对当事人、利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查。
第九条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百零二条规定申请复议的，上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查完毕，并作出裁定。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长一次，延长的期限不得超过三十日。