浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第865号
上诉人（原审原告）：胡继飞。
委托代理人：吴义刚、来清清，浙江际洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市爱司凯科技股份有限公司杭州分公司。
负责人：唐晖。
委托代理人：梁生东，浙江京衡律师事务所律师。
上诉人胡继飞因与被上诉人广州市爱司凯科技股份有限公司杭州分公司（以下简称爱司凯公司杭州分公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2012年8月10日，爱司凯公司杭州分公司作为爱司凯公司在杭州的分公司成立。2012年8月31日，胡继飞与爱司凯公司杭州分公司签订《劳动合同》。合同约定，合同期限自2012年8月31日起至2013年8月31日止，胡继飞从事操作工，工作地点在杭州数腾科技有限公司。2013年8月26日，胡继飞与爱司凯公司杭州分公司续签《劳动合同》。合同约定，合同期限自2013年9月1日起至2014年8月31日，胡继飞从事操作钻床工作，工作地点在滨江区滨文路××号××大厦。合同第四条约定“……乙方（即胡继飞，以下同）的工资的增减，奖金、津贴、补贴、加班加点等工资的发放，以及特殊情况下的工资支付等，均按相关法律法规及甲方（即爱司凯公司杭州分公司，以下同）依法制定的规章制度执行。甲方支付乙方的工资不得低于当地最低工资标准……”。双方口头约定胡继飞工资由基本工资2190元、技能加给400元、餐补150元、房补200元、当月奖金、加班工资等组成，爱司凯公司杭州分公司以该标准支付胡继飞月工资至2014年2月，胡继飞平均月工资为5720.19元。
2014年3月，经双方协商，胡继飞到爱司凯公司杭州分公司工艺部工作。2014年3月至2014年6月，爱司凯公司杭州分公司按平均月工资5720.19元支付胡继飞月工资。2014年6月30日，爱司凯公司杭州分公司在机加工部门会议中对绩效考核管理细则宣讲，明确工资组成，确定2014年7月份开始执行绩效考核。2014年7月开始，爱司凯公司杭州分公司实行绩效考核薪酬办法，爱司凯公司杭州分公司按胡继飞的7月绩效考核系数为0.8与8月绩效考核系数为0.9支付胡继飞7、8月工资。
2014年7月24日，胡继飞在爱司凯公司杭州分公司提供的《劳动合同续签申请表》上的个人意见栏说明“本人申请续签2年期限的劳动合同”。2014年9月23日，爱司凯公司杭州分公司向胡继飞发出《续签劳动合同通知书》，通知书明确“公司拟与您维持原劳动合同约定条件续订劳动合同2年，请收到本通知书三天内，将续签意见反馈人事行政部，逾期不反馈，则视作您不同意续签劳动合同。”胡继飞在该通知书回执的选择了同意续签劳动合同，在其他意见填写“①希望将7、8月份扣的30%工资补齐②希望维持上一份合同工资水平，平均工资为5720.19（正常工作日）③希望维持上一份合同基本水平为2190元”。2014年9月30日，爱司凯公司杭州分公司以“因合同期满，本公司与你维持原劳动合同约定条件续订劳动合同2年，但被你拒绝，双方协商至今，你仍不同意续签”为由终止与胡继飞的劳动关系。
胡继飞提起劳动仲裁，申请裁决：1、爱司凯公司杭州分公司向胡继飞支付克扣的2014年7月份工资1144元、8月份工资572元；2、爱司凯公司杭州分公司向胡继飞支付经济补偿金28600元及额外经济补偿金14300元。2014年11月27日，杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会作出杭滨劳人仲案字第（2014）214号仲裁裁决，裁决驳回胡继飞的仲裁请求。胡继飞不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判决；1、爱司凯公司杭州分公司支付胡继飞克扣的2014年7月工资1144元、8月工资572元；2、爱司凯公司杭州分公司支付胡继飞经济补偿金28600元及额外经济补偿金14300元。
原审法院认为，用人单位根据自身实际，为进一步规范薪酬分配制度，根据员工的工作表现、工作业绩与企业经济效益挂钩进行绩效考核的办法确定的薪酬分配模式，不违反国家相关法律的规定。双方当事人未在劳动合同中对工资数额予以明确，仅口头约定工资由基本工资、当月奖金等组成，爱司凯公司杭州分公司作为用人单位将原先口头约定的工资，以绩效考核方式确定薪酬分配模式，并无不当。爱司凯公司杭州分公司实行绩效考核后，因考核结果导致胡继飞每月收入浮动的情况实属正常，该情形不应视为爱司凯公司杭州分公司克扣了胡继飞工资，胡继飞要求爱司凯公司杭州分公司支付克扣工资的请求，依据不足，不予支持。
双方当事人的劳动合同到期日为2014年8月31日，胡继飞于2014年7月24日在爱司凯公司杭州分公司提供的《劳动合同续签表》表示同意续签，但在合同期满时双方就劳动合同续签事宜尚在沟通中而未及时订立劳动合同。2014年9月23日，爱司凯公司杭州分公司向胡继飞发的通知书明确“公司拟与您维持原劳动合同约定条件续订劳动合同2年”，胡继飞虽表示同意续签，但同时提出月工资基本水平为2190元、平均工资为5720.19元的要求，应视为胡继飞不同意维持原劳动合同条件续签劳动合同。劳动合同期满后，胡继飞不同意维持原劳动合同条件续签劳动合同的，爱司凯公司杭州分公司终止双方劳动关系符合法律规定，爱司凯公司杭州分公司无需向胡继飞支付经济补偿金，故对胡继飞要求爱司凯公司杭州分公司向其支付经济补偿金28600元及额外经济补偿金14300元的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年1月22日判决：驳回胡继飞的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由胡继飞负担。
宣判后，胡继飞不服，向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、原判决未查明计算经济补偿的工作年限。（一）计算经济补偿的工作年限属事实认定问题，无论判决支持抑或不支持经济补偿金，均应查明。（二）原判决在采信证据一节，确认胡继飞证据1、2、3、5、11的真实性，未否认这些证据的合法性、关联性、证明目的，但在认定事实一节，完全不涉及这些证据证明的事实。这些证据可以证明：（1）杭州数腾科技有限公司和爱司凯公司杭州分公司分别为爱司凯公司的子公司和分公司，二者之间存在关联关系；（2）爱司凯公司杭州分公司于2012年8月10日方才成立，却持有胡继飞于2012年8月6日填写的《员工入职登记表》，爱司凯公司杭州分公司和胡继飞于2012年8月31日签订《劳动合同》，却约定“工作地点在杭州数腾科技有限公司”，2012年11月23日，杭州市社会保险管理服务局向胡继飞寄送《2011年度社会保险个人权益记录单（在职职工）》，该记录单载明“单位名称”为爱司凯公司杭州分公司，载明“地址：杭州市滨江区滨盛路××号××大厦”却是杭州数腾科技有限公司的住所地；（3）尤其证据11显示爱司凯公司杭州分公司2013年有职工112人，却有包括胡继飞在内的86人的“用工起始时间”在爱司凯公司杭州分公司成立之前，足以证明爱司凯公司杭州分公司将胡继飞在其它单位的工作年限视为在本单位的工作年限。因此，胡继飞计算经济补偿的工作年限为超过4年6个月不满5年（2010年3月16日-2014年9月30日）。二、原判决虽认定“2014年3月，经双方协商，胡继飞到爱司凯公司杭州分公司工艺部工作。2014年3月至2014年6月，爱司凯公司杭州分公司按平均月工资5720.19元支付胡继飞月工资”，却未认定双方已经协商一致变更《劳动合同》约定的内容。自2014年3月始，胡继飞的工作岗位由机加工车间的操作员变更为工艺部的设计员，月工资标准变更为固定工资5720.19元，与2014年2月之前的工资水平持平，这也是胡继飞愿意与爱司凯公司杭州分公司协商一致变更工作岗位的原因。此次工作岗位、月工资标准的变更虽未采用书面形式，但系双方协商一致的结果，依据《劳动合同法》第二条第二款、第三条第二款的规定，对双方均具有拘束力。三、原判决认为“双方当事人未在劳动合同中对工资数额予以明确，仅口头约定工资由基本工资、当月奖金等组成，爱司凯公司杭州分公司作为用人单位将原先口头约定的工资，以绩效考核方式确定酬薪分配模式，并无不当。爱司凯公司杭州分公司实行绩效考核后，因考核结果导致胡继飞每月收入浮动的情况实属正常，该情形不应视为爱司凯公司杭州分公司克扣了胡继飞工资”，是错误的：其一，自2013年9月至2014年2月双方是按口头约定计算发放不固定的工资，但自2014年3月始，双方已明确胡继飞的月工资标准为固定工资5720.19元（见工资统计表，包括固定的基本工资2190元、技能加给400元、当月奖金2780.19元、餐补150元、房补200元），不存在“工资数额”未明确或不明确的问题。其二，双方既已明确胡继飞的月工资标准为固定工资5720.19元，则爱司凯公司杭州分公司便无权单方决定以绩效考核的方式将固定工资变更为浮动工资，这是由劳动合同的拘束力决定的。其三，原判决未采纳爱司凯公司杭州分公司的证据4、8、9、10，胡继飞的“考核结果”无从证实，何谈按照“考核结果”计算工资，胡继飞也只是在银行卡上的工资进账明显减少之后，经询问爱司凯公司杭州分公司得知2014年7月份工资被扣20%、8月份工资被扣10%。其四，即便按照爱司凯公司杭州分公司的绩效考核方式，胡继飞的月绩效工资=5720.19元×月绩效系数（0-100%），只会小于等于5720.19元，断无大于5720.19元的可能性，这种只会减少、不会增加的“每月收入浮动的情况实属正常”？！四、爱司凯公司杭州分公司制定的《绩效考核管理规则》涉及劳动报酬，未经职工代表大会或者全体职工讨论，未与工会或者职工代表平等协商确定，也未公示或者告知胡继飞，违反了《劳动合同法》第四条的规定，也不属于2013年8月26日《劳动合同》第四条约定的“依法制定的规章制度”，而且实行该规则只会减少、不会增加胡继飞的原有工资，明显不合理。因此，该规则不应作为审理本案的依据。五、适用法律错误之一：胡继飞在原劳动合同届满之前、之后两次同意签订新劳动合同，胡继飞所提补齐克扣的工资、维持双方协商一致变更的月工资标准和基本工资符合维持原劳动合同及变更内容。本案不涉及续订劳动合同的问题，依据劳部发（1997）106号第五条，爱司凯公司杭州分公司应在劳动合同期满前提前一个月向胡继飞提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续，续订劳动合同只发生于劳动合同期满前。劳动合同期满后，胡继飞仍在爱司凯公司杭州分公司工作，依据法释（2001）14号第十六条、劳社厅函（2001）249号，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方之间存在的是一种事实上的劳动关系，此时，双方之间只存在补订劳动合同的问题。然而，爱司凯公司杭州分公司提出终止劳动关系，依据劳社部发（2005）12号第三条，应当支付胡继飞经济补偿金。原判决引用《劳动合同法》第四十四条、第四十六条，对经济补偿金不予支持，适用法律错误。六、适用法律错误之二：原判决引用《劳动合同法实施条例》第五条，该条限于“自用工之日起一个月内”的情形，根据爱司凯公司杭州分公司向劳动监察部门出具的《2013年爱司凯劳动年检花名册》，本案的“用工之日”为2010年3月16日，已不在“一个月内”。该条不规范原劳动合同期满未签新劳动合同继续用工的情形，否则，用人单位宁愿在原劳动合同期满后一个月内才提出签订维持或提高条件的新劳动合同，而不愿在原劳动合同期满前提出。综上，请求撤销原审判决，改判爱司凯杭州分公司向胡继飞支付克扣的2014年7月份工资1144元、8月份工资572元；改判爱司凯杭州分公司向胡继飞支付按工作年限计算的经济补偿金28600元，并支付额外经济补偿金14300元。
针对胡继飞的上诉，爱司凯公司杭州分公司答辩认为：一、关于向胡继飞支付克扣的2014年7月份工资1144元、8月份工资572元的请求。1、胡继飞在职期间，爱司凯公司杭州分公司已经足额向胡继飞支付2014年7月、8月工资，胡继飞在爱司凯公司杭州分公司依绩效考核情况发放7月、8月工资时未提出任何异议；2014年7月、8月，由于胡继飞绩效考核未达标，因此爱司凯公司杭州分公司是根据绩效考核结果发放相应的劳动报酬。2、企业经济效益挂勾进行绩效考核的办法是当今现代企业较为普遍的薪酬分配模式，不违反国家相关法律的规定，亦符合按劳分配的基本原则。二、关于向胡继飞支付按工作年限计算的经济补偿金28600元，并支付额外经济补偿金14300元的请求。1、胡继飞的劳动合同于2014年8月31日到期终止，爱司凯公司杭州分公司拟维持原劳动合同约定条件与胡继飞续订劳动合同，与胡继飞反复磋商，但胡继飞明确表态不同意爱司凯公司杭州分公司的续签条件，均要求以附加条件（绩效保底）签署劳动合同，否则不愿签署，因此，在劳动合同终止日满一个月前，由于胡继飞仍不愿意按原劳动合同条件签署书面劳动合同，爱司凯公司杭州分公司只能向其送达通知书，与其终止劳动关系。2、爱司凯公司杭州分公司于2012年8月10日设立登记，胡继飞自2012年8月31日起与爱司凯公司杭州分公司订立劳动合同，爱司凯公司杭州分公司在2012年8月31日前未与也无用人单位资格与胡继飞建立劳动合同关系，爱司凯公司杭州分公司的关联企业也未与胡继飞建立劳动合同关系。3、爱司凯公司杭州分公司无须支付经济补偿金，且劳动行政部门也未责令爱司凯公司杭州分公司支付经济补偿金，因此胡继飞要求爱司凯公司杭州分公司支付额外经济补偿金没有法律依据。综上所述，胡继飞的诉请没有法律和事实依据，因此，爱司凯公司杭州分公司请求法院依法驳回胡继飞的全部诉讼请求，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明：爱司凯公司杭州分公司《绩效考核管理细则》第七条考核应用，规定了月绩效考核、年绩效考核、试用期考核以及不予考核的情形。其中月绩效考核分为优秀、优良、良好、一般和差，对应的绩效系数分别为100%、90%、80%、70%和0，年绩效考核分为优秀、优良、良好、一般、差，对应的年终奖发放系数为1.5、1.3、1、0.7和0。
本院认为：本案中，胡继飞2014年2月之前的月平均工资为5720.19元，双方当事人均未提出异议。2014年3月开始，胡继飞从原有岗位调至爱司凯公司杭州分公司工艺部工作，该年3月至6月，爱司凯公司杭州分公司以5720.19元的标准向胡继飞支付工资，该数额与胡继飞之前的平均工资相同，但不足以说明双方之间已经达成协议，即按照每月5720.19元的固定标准支付工资。2014年7月开始，爱司凯公司杭州分公司实行绩效考核薪酬办法，即根据员工的工作表现、工作业绩与企业经济效益挂钩进行绩效考核的办法确定薪酬分配模式，不违反法律的相关规定。根据原审认定的证据，该考核办法中既包括月度考核，也包括年终考核，员工的考核结果既跟月收入挂钩，也决定年终奖的发放数额，故胡继飞认为该考核办法必然会导致其工资只会减少，不会增加的主张不能成立。双方劳动合同到期前，爱司凯公司杭州分公司与胡继飞协商续签劳动合同未果，后劳动合同2014年8月31日到期，胡继飞仍在爱司凯公司杭州分公司工作，而爱司凯公司杭州分公司在2014年9月30日之前并未提出异议，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。2014年9月23日，爱司凯公司杭州分公司书面通知胡继飞按照原劳动条件签订书面劳动合同，但胡继飞未同意按照爱司凯公司杭州分公司提出的条件续签，而爱司凯公司杭州分公司后书面通知胡继飞终止劳动合同，符合法律规定，无须向胡继飞支付经济补偿金。综上，胡继飞的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡继飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年四月二十日
书 记 员 王 颖