浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第119号
上诉人（原审被告）：沈会红。
委托代理人：陈明。
委托代理人：钱炬雷。
被上诉人（原审原告）：庄明富。
委托代理人：吴俊。
被上诉人（原审被告）：陈建明。
委托代理人：葛萍。
上诉人沈会红与被上诉人庄明富、陈建明生命权、健康权、身体权纠纷一案，长兴县人民法院于2014年12月4日作出（2014）湖长矿民初字第227号民事判决，上诉人沈会红不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月26日公开开庭进行了审理，上诉人沈会红及委托代理人陈明、钱炬雷，被上诉人庄明富的委托代理人吴俊，陈建明的委托代理人葛萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年7月3日，庄明富受雇于其子庄志清在雉城街道五峰地块拆迁工地从事现场管理，同时整理工地废品。挖机所有人即陈建明安排沈会红操作挖机在拆迁工地将建筑垃圾装上汽车。当日下午16时40分，庄明富在整理工地废品时，发现一段围墙内嵌有钢筋，其要求沈会红用挖机将围墙推倒，以便拆除墙体内钢筋。沈会红在庄明富的多次要求下，利用装车的空隙时间推铲着围墙的北端，整段围墙倒塌下来，站在围墙南端的庄明富来不及躲闪，被倒塌的围墙砸中左腿。庄明富受伤后立即被送至中国人民解放军第九八医院住院治疗。经医院诊断，庄明富的损伤为“创伤失血性休克，左小腿毁损伤，左胫腓骨开放爆裂性骨折”等。庄明富在医院住院治疗15天后，于2013年7月18日出院。庄明富为治疗损伤共发生医疗费23521.83元。2014年1月8日，杭州众康假肢矫形器有限公司根据庄明富的损伤程度出具配置辅助器具（假肢）证明，即适合安装普通适用型之骨骼式小腿假肢，价格为人民币44000元；假肢在正常情况下使用寿命约为四年，每年维修费为假肢价格的5%。庄明富在杭州众康假肢矫形器有限公司装配义肢，发生假肢装配费44000元。2014年7月22日，浙江商检司法鉴定所湖州分所对庄明富的损伤进行鉴定，出具鉴定意见：庄明富左小腿毁损截肢术后，构成Ⅵ（六级）伤残；伤后误工损失日建议自受伤日始至义肢安装后一个月止；伤后护理期自受伤日始至义肢安装后一个月止，陪护1人；伤后营养期建议为90日。庄明富为此发生鉴定费2000元。涉案挖机车主为陈建明，沈会红系聘请的挖机司机。事故发生后，陈建明为庄明富支付医疗费35000元。另查明，2013年10月8日，庄明富将其住院治疗的医疗费23521.83元，通过新型农村合作医疗保险报销金额为8755.20元。庄明富之父亲名庄来根，出生于1941年1月23日；庄明富之母亲名蒋小珍，出生于1945年10月26日；庄明富共有庄明富、庄明全、庄明元等兄弟五人。嗣后，因各方当事人对赔偿事宜发生争议，故纠纷成诉。
原审法院审理认为，公民的生命健康权受法律保护；公民、法人由于过错侵害他人人身的，应当承担民事责任。庄明富在拆迁工地现场管理过程中，请求沈会红操作挖机推铲围墙以便拆除裸露的钢筋，在沈会红操作挖机过程中，庄明富未尽安全注意义务，致使围墙倒塌压伤其腿，是引起本次事故的一个原因，庄明富对事故的发生及造成的后果具有一定的过错，应承担部分的赔偿责任。沈会红操作挖机推铲围墙内的钢管，虽然是受到庄明富的多次要求才进行的，但其在操作过程中，未确保现场安全，未尽到充分的注意义务，是引起本次事故的另一原因，其应对围墙倒塌致使庄明富受伤的后果，具有一定的过错，应承担部分赔偿责任。陈建明作为车辆管理人对挖机作业疏于管理，间接促成了本次事故的发生，对损害的发生有过错，应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，该院酌情确定庄明富为30%责任，沈会红为40%责任，陈建明为30%责任。对于庄明富因围墙倒塌受伤造成的损失，应按法律及最高人民法院的有关司法解释规定的赔偿范围和标准予以确定。庄明富在交通事故中受伤，为治疗损伤共发生医疗费23521.83元，通过新型农村合作医疗保险报销金额为8755.20元，医疗费实际损失为14766.63元。庄明富在医院住院治疗共计15天，其主张住院期间伙食补助费按30元／天计算，没有违反法律规定，该院予以支持，住院伙食补助费共计450元。庄明富受伤后在住院治疗及康复期间生活亦需依赖他人护理，其主张沈会红和陈建明支付护理费的请求，符合法律规定，该院予以支持；结合司法鉴定意见，该院确定其护理期限为214天；庄明富主张护理费按110元／天计算，没有违反法律规定，其护理费为23540元。庄明富的损伤为“创伤失血性休克，左小腿毁损伤”等，伤后营养支持有助康复，庄明富主张营养费的诉请，该院予以支持，依照司法鉴定意见，该院确定营养期为90天，营养费标准酌情按30元／天计算，其营养费为2700元。庄明富受伤后确有误工损失的发生，其主张误工费的诉请，合法有据，该院予以支持；参照司法鉴定所的鉴定意见，该院确定其误工期限为214日，庄明富在诉讼中不能举证证明最近三年的平均收入，故误工费参照“浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资35302元”的数额计算，即按96.71元／天计算，误工费为20695.94元。庄明富为治疗损伤确有交通费用的发生，其主张交通费的诉请，合法有据，该院予以支持，结合庄明富的治疗情况，该院酌情确定交通费500元。庄明富的损伤经司法鉴定所鉴定，构成Ⅵ（六）级伤残，其主张伤残赔偿金的诉请，符合法律规定；庄明富出生于1965年6月，系非农村家庭户，依照2013年度浙江省城镇居民人均可支配收入37851元／年标准，计算20年，伤残赔偿金为37851元／年×20年×50%=378510元。庄明富致残后，确给被抚养人生活造成一定困难，其主张按农村居民标准计算被抚养人生活费的诉请，合法有据，该院予以支持；被抚养人庄来根出生于1941年1月，被抚养年限计算7年，被抚养人生活费为11760×7年÷5人×50%＝8232元；被抚养人蒋小珍出生于1945年10月，被抚养年限计算11年，被抚养人生活费为11760×11年÷5人×50%＝12936元。伤残赔偿金合计为399678元。庄明富左小腿毁损后装配假肢能起到功能补偿作用，有助于恢复生活自理能力，有助于从事生产劳动，有助于恢复性、回归性社交等功能，其主张残疾辅助器具费的诉请，符合法律规定；依据杭州众康假肢矫形器有限公司出具的配置残疾辅助器具证明，残疾辅助器具费计算20年，即假肢配置费44000元×5次＝220000元，维修费44000×5%×15次＝33000元，残疾辅助器具费合计253000元。庄明富为确定其损伤的伤残程度，发生鉴定费2000元，该院予以支持。庄明富的损伤构成伤残，其主张精神损害抚慰金的诉请，符合法律规定，该院予以支持，根据当事人所在地的平均生活水平和经济承担能力，该院确定精神损害抚慰金为15000元。综上，庄明富在本次事故中受伤应得赔偿医疗费14766.63元、住院伙食补助费450元、护理费23540元、误工费20695.94元、营养费2700元、交通费500元、伤残赔偿金399678元、残疾辅助器具费253000元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金15000元，共计732330.57元。扣除沈会红、陈建明应承担的精神损害抚慰金，余款717330.57元按照双方在事故中的各自过错的比例分担责任，即庄明富自行承担215200元，沈会红承担286930.57元，陈建明承担215200元。精神损害抚慰金15000元由沈会红和陈建明共同承担，酌情确定沈会红承担70%，即10500元，陈建明承担30%，即4500元。故此，沈会红共计承担297430.57元，陈建明共计承担219700元。因陈建明在事故发生后已支付35000元，扣除已支付部分，还应支付184700元。沈会红在操作挖机时未尽安全注意义务，致使围墙倒塌造成庄明富受伤致残，其关于不承担赔偿责任的抗辩意见，该院不予采信。本案系生命权、健康权、身体权纠纷，陈建明关于案外人庄志清、周朝荣在事故中有过错，应承担相应赔偿责任的抗辩意见，该院不予采纳。陈建明关于庄明富诉请赔偿数额过高的抗辩意见，予以采纳，并依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于审理确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、沈会红赔偿庄明富医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计297430.57元，于判决生效后十日内支付。二、陈建明赔偿庄明富医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计184700元，于判决生效后十日内支付。三、庄明富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4240元，减半收取2120元，由庄明富承担636元，沈会红承担848元，陈建明承担636元。
沈会红不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、庄明富对本案事故的发生具有重大过错，一审判决认定庄明富仅承担30%责任，与事实不符，违反公平原则。本案中系庄明富多次要求沈会红将围墙推倒，其应当具备高度的安全意识，在沈会红推墙时却未能走到足够安全的地点，对本案事故的发生具有重大过错。沈会红的工作内容是操作铲车将建筑垃圾装车，并不是进行拆迁，因此不能以专业拆迁人员的安全注意义务来要求沈会红，沈会红对本次事故的发生仅是一般过错；二、沈会红与陈建明系雇佣关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法理若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任”，《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，据此，陈建明作为雇主应当对庄明富的损失承担赔偿责任。即使认为沈会红存在重大过错，依法也应当判决沈会红与陈建明承担连带赔偿责任；三、周朝荣与陈建明之间系承揽合同关系，周朝荣对庄明富的损失存在过错，应当承担相应的赔偿责任。庄明富放弃起诉周朝荣，应当自行承担相应的损失。周朝荣与陈建明订立承揽合同，由陈建明指示雇员来工地操作挖机装运建筑垃圾到汽车上。按照案件发生时的规定，操作挖机应当具备特种作业证，而陈建明和沈会红均无该证书，周朝荣对定作人的选任有过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，周朝荣对庄明富的损失存在过失，应当承担相应的赔偿责任。庄明富未起诉周朝荣，视为其放弃了权利，应当自行承担该部分的损失；四、庄明富作为拆迁工地的现场管理人员，未经过相关部门上岗培训，不持有相关上岗证书。庄明富的雇主庄志清对其聘请庄明富为拆迁工地现场管理人员的行为存有过错，应当承担相应的损失赔偿责任。庄明富未起诉庄志清，系因双方是父子关系，但是这仍然属于放弃权利的行为，庄明富应当自行承担相应损失。庄志清作为个体，系从案外人德清县全安房屋拆迁有限公司违法转包本案的拆迁工地工程。庄志清作为个人，并无相应的工程资质和安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受分包或者发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”据此，德清县全安房屋拆迁有限公司作为发包人，应当与庄志清对庄明富的损失承担相应的连带赔偿责任。另外，一审判决对精神损害抚慰金酌情确定由沈会红负担70%，责任分担严重不公，没有相应依据。综上，请求依法撤销原判，发回重审或改判沈会红不须承担赔偿责任，由陈建明承担相应的赔偿责任。诉讼费由庄明富、陈建明承担。
庄明富二审答辩称：庄明富在一审过程中并不存在遗漏诉讼责任主体的情形。在一审中，沈会红并未提供证据证明有其他责任主体，其他责任人也并非本案的必要共同被告，因此一审程序正当。沈会红在本案中属于直接侵权人，并且在施工操作过程中存在重大过错，未尽到安全注意义务，导致庄明富受伤的事实。一审法院也查明了沈会红在操作挖机时没有上岗证书，无任何施工资质，应对本案的赔偿责任承担主要的过错责任。庄明富发生事故时在工地捡钢筋，未注意自身的安全义务，一审已经认定其存在一定过错，从而减轻了行为人的过错赔偿责任。一审判决未违反公平原则。沈会红与陈建明系雇佣关系，陈建明应承担连带赔偿责任，对沈会红的该节上诉意见庄明富表示认可，且庄明富在一审诉讼请求中也要求陈建明与沈会红承担共同赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈建明二审答辩称：其认可一审中遗漏了多个责任主体，因此同意沈会红该部分上诉意见。沈会红主张其对事故发生是一般过错，陈建明作为雇主应承担连带责任的说法与事实不符，没有法律依据。根据一审查明的事实以及沈会红自己陈述的上诉意见，可以明确沈会红的本职工作是装建筑垃圾，不是拆迁、推倒围墙，因此沈会红是在从事本职工作以外的活动致人损害，法律对连带责任的分配比较严格，只有符合法律规定时才能承担。沈会红提出由陈建明承担连带责任没有法律依据。沈会红操作挖机推墙并非从事本职工作，对旁人的要求可以拒绝，但是沈会红没有如此做，其去推倒围墙又未尽到安全义务，导致事故的发生。沈会红对此有重大过错，应对自己的行为承担法律责任。陈建明作为挖机的所有人，对自己承担30%责任亦并不认同。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审有无遗漏必要的诉讼主体；二、本案的民事赔偿责任比例应如何划分。
关于争议焦点一，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员只有在从事雇佣活动中致人损害时，雇主才应当承担赔偿责任。本案中，沈会红受雇于陈建明，在涉案工地上从事操作挖机将建筑垃圾装上汽车的工作。事故发生时，沈会红应庄明富要求，用挖机将围墙推倒以便庄明富拆除墙体内钢筋，这并不属于装载垃圾的工作范围。沈会红在上诉意见中亦称，自己的工作内容是操作铲车将建筑垃圾装车，并不是操作挖机进行拆迁，因此沈会红从事的劳务活动并不属于雇主陈建明授权或者在陈建明的指示范围内，也不属于履行职务或者与履行职务有内在联系的工作，不符合第九条规定的“从事雇佣活动”的情形，故沈会红要求陈建明承担连带责任的上诉意见本院不予认定。其次，沈会红主张案外人周朝荣存在选任过失，应当承担相应赔偿责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，承揽人只有在完成承揽工作过程中对第三人造成损害的，负有选任过失的定作人方应承担相应的赔偿责任。本案中，沈会红未能提供充分的证据证明，沈会红拆除围墙的行为属于案外人周朝荣定作的内容，对沈会红要求周朝荣承担相应赔偿责任的上诉理由，本院难以采信。另外，沈会红又诉称，庄志清作为庄明富的雇主，应当承担赔偿责任；庄志清作为个体从案外人德清县全安房屋拆迁有限公司违法转包拆迁工程，缺乏相应资质或安全生产条件，德清县全安房屋拆迁有限公司应与雇主承担连带赔偿责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”现庄明富在雇佣活动中因第三人侵权造成人身损害，其明确要求沈会红和陈建明承担赔偿责任并无不当。综上，一审并未遗漏必要的诉讼主体。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。”本案中，虽然沈会红用挖机推倒围墙的行为系应庄明富的要求，但沈会红在使用挖机的过程中未能谨慎操作，其尚未确定庄明富已到达足够安全地点的情况下即开动挖机推倒围墙，是造成此次事故的主要原因。陈建明对挖机作业疏于管理，也应承担相应的责任。至于庄明富，其对自身安全未尽到足够的注意义务，存在一定过错。一审在综合考量各方过错的情况下，已经确定由庄明富自担30%、沈会红承担40%、陈建明承担30%的责任，并未明显失当，对一审确定的责任比例本院予以维持。至于精神损害抚慰金的承担比例问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、侵权行为所造成的后果等多种因素确定，现一审根据本案侵权的事实、庄明富受伤的程度及沈会红、陈建明各自的过错程度，确定精神损害抚慰金数额为15000元并由沈会红承担70%，并无明显不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4240元，由上诉人沈会红承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一五年十二月十日
书 记 员 贾艳红