湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2314号
上诉人（原审原告）：刘星星，男，1989年10月13日出生，汉族，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人：周起胜，湖北文信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄雪飞，男，1959年1月10日出生，汉族，住湖北省武穴市。
委托诉讼代理人：刘华兵，湖北道辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董望妹，女，1969年11月23日出生，汉族，住湖北省武穴市。
被上诉人（原审被告）：武穴市第一人民医院。住所地：湖北省武穴市保康路**号。
法定代表人：劳威文，该院院长。
委托诉讼代理人：李金海，湖北文信律师事务所律师。
上诉人刘星星、黄雪飞因与被上诉人董望妹、武穴市第一人民医院承揽合同纠纷一案，不服湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘星星上诉请求：撤销原判，依法改判黄雪飞、董望妹、武穴市第一人民医院连带赔偿其损失263250元。事实和理由：一、董望妹与本人是雇佣关系，而不是承揽关系；二、原审认定本人承担70%责任，黄雪飞、董望妹、武穴市第一人民医院共同承担30%责任显失公正；三、本人的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算；四、因护理人是本人父亲，其从事建筑劳务，故护理费应按建筑行业标准计算。
黄雪飞上诉请求：撤销原判，将本案发回重审。事实和理由：本人是受武穴市第一人民医院的委托购买空调，原审认定本人是拆卸空调的定作人属认定事实错误。
刘星星、黄雪飞、董望妹、武穴市第一人民医院未予答辩。
刘星星向一审法院起诉请求：1、要求董望妹、武穴市第一人民医院、黄雪飞共同赔偿医疗费13000元、伤残补助金173126.4元、误工费58429.5元、护理费37080元、交通费1500元、住院伙食补助费6150元、营养费5400元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费30000元、鉴定费1957元，合计336642.9元；2、案件受理费由董望妹、武穴市第一人民医院、黄雪飞承担。
一审法院认定事实：2016年8月11日，武穴市第一人民医院外一科旧空调损坏，武穴市第一人民医院将拆除旧空调、购买新空调及新空调的安装业务承包给黄雪飞。当日，黄雪飞在董望妹经营的家电商店购买一台格力1.5匹空调。在新空调送到武穴市第一人民医院后，董望妹通过电话联系刘星星到武穴市第一人民医院安装，约定安装费用为100元由董望妹支付，安装工具由刘星星自备。2016年8月12日9时，刘星星到达武穴市第一人民医院住院部四楼的外一科。黄雪飞要求先拆除四楼外墙旧空调，后再安装新空调，确定拆除旧空调的费用为100元。刘星星在拆卸旧空调的过程中，未采取任何安全防护措施。在拆除旧空调的固定螺丝钉后，刘星星双手提起旧空调，因自身的力气不足，不能承受旧空调的重力，导致人随旧空调一起从四楼坠落到地上，造成刘星星受伤。刘星星受伤后，在武穴市第一人民医院治疗，住院103天，医疗费共计61764.99元，董望妹支付48500元，下欠13264.99元未支付。2016年12月10日，武穴科剑法医司法鉴定所作出武科剑临法［2016］鉴字第275号《法医司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.刘星星所受的伤，伤残等级属八级；2.后期治疗费3万元（或据实结算）；3.误工休息时间18个月，护理期限10个月，营养期限6个月（从受伤之日起计算，包括二次手术）。刘星星支付鉴定费1957元。另查明，2016年9月27日，武穴市第一人民医院支付黄雪飞安装外一科1.5匹格力空调的费用2980元，拆除旧空调的费用150元。刘星星未取得安装空调资质。
一审法院认为，一、雇佣关系与承揽关系的主要区别在于：雇佣关系是以提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，劳务仅作为完成工作成果的手段。在完成工作任务时，雇员在一定程度上要听从雇主的支配，而承揽人与定作人之间则不存在服从与被服从的关系，承揽人须独立地完成工作任务。雇员在从事雇主分配的任务时通常使用雇主提供的工具或设备，自己并不准备工具设备。而承揽人由于是独立完成定作人交办的事务，所以一般都使用自己的工具设备。雇佣关系是定期支付报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。本案中，刘星星的工作任务是完成旧空调的拆卸和新空调的安装，自带工具，自主独立作业。刘星星安装新空调与董望妹不存在人身依附关系，结算方式是按每安装好一台空调按100元获得劳动报酬，即按劳动成果的多少来结算，刘星星安装新空调与董望妹之间形成承揽关系。刘星星拆卸旧空调与黄雪飞亦不存在人身依附关系，结算方式是拆卸旧空调按100元获得劳动报酬，刘星星拆卸旧空调与黄雪飞之间形成承揽关系。刘星星未提供证据证明其拆卸旧空调是受董望妹的指使，拆卸旧空调劳动报酬100元由董望妹支付，且黄雪飞已收取了武穴市第一人民医院拆卸旧空调的费用150元，故应认定黄雪飞为拆卸旧空调的定作人；二、空调高处安装、拆卸属于特种行业，其作业人员应依法经专门安全培训，取得特种作业资格操作证方可上岗。刘星星明知在四楼安装、拆卸空调存在危险，仍然在无资质的情况下作业，在拆卸空调的过程中不按规定佩带头盔，不采取任何安全防护措施，操作不规范，造成自身损害结果的发生，其本人有重大过错，应承担事故的主要责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。武穴市第一人民医院将旧空调的拆卸、新空调的安装业务承包给不具有空调作业资质的黄雪飞施工，黄雪飞将旧空调的拆卸承揽给不具有空调作业资格操作证的刘星星作业，以及董望妹将空调安装业务承揽给刘星星，武穴市第一人民医院、黄雪飞、董望妹均存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。依据已查明的案件事实，结合各自的过错程度及原因力大小，综合考虑，确定由刘星星本人承担70％的责任，武穴市第一人民医院、黄雪飞、董望妹各承担10％的责任；三、在人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。刘星星系农业户口，刘星星提交的房屋租赁合同期限自2014年2月28日起至2016年2月28日止，而本次事故发生的时间是2016年8月12日，刘星星提交的证据不足以证明应按城镇居民标准计算各项损失，对刘星星的残疾赔偿金应参照按2016年湖北省道路交通事故损害赔偿农村居民标准计算。误工费按商务服务业的标准计算至定残的前一日。护理费应参照居民服务业标准计算。本次事故给刘星星造成了一定的精神损害，对精神损害抚慰金酌情认定9000元。对于交通费，尽管刘星星未提供依据，但刘星星在治疗过程中必然产生交通费，事实客观存在，对交通费酌情认定1000元，对营养费酌情认定3000元。本次事故给刘星星造成的损失认定为：医疗费61764.99元、残疾赔偿金71064元（11844元／年×20年×30％）、误工费12806.40元（38953元／年÷365天／年×120天）、护理费25593元（31138元／年÷365天／年×300天）、后期治疗费用30000元、住院伙食补助费6150元（50元／天×103天）、营养费3000元、交通费1000元、精神损害抚慰金9000元、鉴定费1957元，合计222335.39元。其中医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、后期治疗费用、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费，合计213335.39元。武穴市第一人民医院、黄雪飞、董望妹各承担10％的赔偿责任，分别赔偿刘星星21333.54元，精神损害抚慰金9000元由武穴市第一人民医院、黄雪飞、董望妹分别赔偿3000元。董望妹、武穴市第一人民医院、黄雪飞分别赔偿刘星星24333.54元。由于董望妹已赔偿刘星星48500元，故刘星星应返还董望妹24166.46元（48500元-24333.54元）。遂判决：一、限武穴市第一人民医院、黄雪飞在判决生效之日起十日内分别赔偿刘星星24333.54元，其中的24166.46元由刘星星返还给董望妹；二、驳回刘星星的其他诉讼请求。
二审中，刘星星向本院提交了以下证据：证据一、房屋租赁合同。证据二、武穴市武穴街道办事处大桥社区证明。证据三、武穴市大金镇也字咀村村民委员会证明。证据四、照片二张。证据五、格力空调上门安装维修服务规范。证据六、关于对格力空调安装人员补贴安装费的通知。证据七、中央电视台一频道格力公告。证据一、二、三拟证明刘星星在武穴市城镇居住，务工满一年以上，其残疾赔偿金应按城镇标准计算；证据四、五拟证明刘星星与董望妹存在人身隶属系雇佣关系，且空调安装是董望妹销售空调的附随义务；证据六、七拟证明董望妹按100元/台标准与其结算劳务报酬从中获取了利益。
经质证，黄雪飞对证据一、二、三的真实有异议，并认为该证据应在一审提交，不属于二审的新证据；对证据四、五、六、七均无异议。武穴市第一人民医院对上述证据的质证意见同黄雪飞，另补充，证据三即村委会的证明不能证明其工作情况。董望妹对证据一、二、三的质证意见同武穴市第一人民医院、黄雪飞，对证据四、五、六、七的真实性无异议，但认为刘星星没有上岗证，不具有安装空调的资质，不能达到其证明目的。
对各方当事人均无异议的证据，本院予以认定。对上述有争议的证据，本院认为，证据一、二、三，三份证据相互印证，可以认定刘星星从2014年2月28日起至发生事故时一直在城镇居住生活的事实，本院依法予以采信；关于证据四、五、六、七仅能证明格力空调内部对安装人员的相关管理及福利规定，不能达到刘星星的证明目的，且与本案无关联性，故对证据四、五、六、七本院依法不予采信。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。同时查明，刘星星从2014年2月28日起至发生事故时一直在城镇居住生活。
本院认为，本案争议焦点为：
一、关于刘星星的残疾赔偿金计算标准的问题。本案中，刘星星虽系农村户口，但其在二审中向本院提交了房屋租赁合同、武穴市武穴街道办事处大桥社区出具的居住证明、武穴市大金镇也字咀村村民委员会出具的证明等相关证据，证据之间可以相互印证，能够证实刘星星发生事故时在城镇居住生活了一年以上，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，其残疾赔偿金应参照按2016年湖北省道路交通事故损害赔偿城镇居民标准计算。原审按农村居民标准计算其残疾赔偿金有误，依法予以纠正。刘星星的残疾赔偿金应为162306元（27051元／年×20年×30％）。
二、关于刘星星的护理费的认定问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘星星虽上诉提出是由其父进行护理，护理费应按建筑行业标准计算，但未提供任何证据予以支持，故其该上诉理由无事实依据，不能成立，依法不予支持。
三、关于本案的责任比例划分是否正确的问题。本案中，刘星星为董望妹的空调店从事空调安装工作，但刘星星自带工具、独立作业、计次收费，不受董望妹管理，刘星星与董望妹之间符合承揽关系的构成要件。刘星星上诉认为其与董望妹之间系雇佣关系的理由缺乏事实与法律依据，不能成立，依法不予支持。本次事故系武穴市第一人民医院将旧空调的拆卸、新空调的安装业务承包给不具有空调作业资质的黄雪飞施工，黄雪飞将旧空调的拆卸承揽给不具有空调作业资格操作证的刘星星作业，董望妹将空调安装业务承揽给刘星星，故武穴市第一人民医院、黄雪飞、董望妹在本次事故中均存在选任过失，应承担选任不当的责任。故原审依法认定武穴市第一人民医院、黄雪飞、董望妹在选任过失的范畴内分别承担10%的赔偿责任符合法律规定。
刘星星因本次事故造成的经济损失为：医疗费61764.99元、残疾赔偿金162306元、误工费12806.40元、护理费25593元、后期治疗费用30000元、住院伙食补助费6150元、营养费3000元、交通费1000元、精神抚慰金9000元、鉴定费1957元，合计313577.39元。除去精神抚慰金共计304577.39元，由刘星星承担70%的责任即213204.17元（304577.39元×70%），由武穴市第一人民医院、黄雪飞、董望妹各承担10%的责任及精神抚慰金即33457.74元（304577.39元×10%+3000元）。因董望妹已赔偿刘星星48500元，故刘星星应返还董望妹15042.26元（48500元-33457.74元）。
综上所述，黄雪飞的上诉请求不能成立，依法不予支持；刘星星的上诉请求部分成立，其部分上诉请求依法应予支持；原审适用法律正确，但认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武穴市人民法院（2017）鄂1182民初209号民事判决；
二、由武穴市第一人民医院、黄雪飞在判决生效之日起十日内分别赔偿刘星星33457.74元，刘星星返还董望妹15042.26元；
三、驳回刘星星的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1983元，由刘星星负担999元，武穴市第一人民医院、黄雪飞、董望妹各负担328元；二审案件受理费1649元，由刘星星负担1001元，黄雪飞负担348元、武穴市第一人民医院负担150元、董望妹负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴刚
审 判 员 李军
审 判 员 刘丹
二〇一八年一月三十一日
法官助理 陈杰
书 记 员 易圻