四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终517号
上诉人（原审被告）广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司（以下简称：鸿祥杜仲公司）。
法定代表人向道全，董事长。
被上诉人（原审原告）向刚，男，汉族，生于1985年12月5日。
被上诉人（原审原告）闫福海，男，汉族，生于1974年3月28日。
被上诉人（原审原告）闫福勇，男，汉族，生于1971年4月23日。
被上诉人（原审原告）任光礼，男，汉族，生于1979年4月9日。
被上诉人（原审原告）徐子秀，女，汉族，生于1958年3月27日。
被上诉人（原审原告）向利蓉，女，汉族，生于1982年7月18日。
被上诉人（原审原告）王燕红，女，汉族，生于1977年11月17日。
被上诉人（原审原告）杨奇文，男，汉族，生于1975年9月29日。
被上诉人（原审原告）彭富强，男，汉族，生于1982年9月1号。
以上九被上诉人委托代理人杨丽、杨玲，四川广府律师事务所律师。
上诉人广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司因与被上诉人向刚、闫福海、闫福勇、任光礼、徐子秀、向利蓉、王燕红、杨奇文、彭富强合伙协议纠纷一案不服广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理后，于2016年7月12日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人向道全，被上诉人的委托代理人杨丽、杨玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2014年9月26日，原告向利蓉向被告鸿祥杜仲公司交付现金2万元，被告给原告出具收据一张，并注明收款事由为广元南河直营店股金，同时，给向利蓉出具《入股证明》，证明向利蓉向被告鸿祥杜仲公司旗下张公岭杜仲野鸡汤锅（广元市南河直营店）入股2万元，本店总投入人民币40万元，股占比以最终开支为定；同年10月8日，原告闫福勇、闫福海分别向被告交付现金2万元，10月10日，原告王燕红向被告交款2万元，被告分别给闫福海、闫福勇、王燕红出具《入股证明》，证明闫福海、闫福勇、王燕红分别向被告鸿祥杜仲公司旗下张公岭杜仲野鸡汤锅（广元市老城直营店）入股2万元，本店总投入人民币40万元，股占比以最终开支为定；同年10月12日，任光礼、徐子秀分别向被告交现金2万元，原告杨奇文向被告交付现金6万元，被告分别为其出具《入股证明》，证明任光礼、徐子秀分别向被告鸿祥杜仲公司旗下张公岭杜仲野鸡汤锅（广元市老城直营店）入股2万元，杨奇文入股6万元本店总投入人民币50万元，股占比以最终开支为定；同年11月7日，原告向刚给付被告现金2万元，被告为其出具同等金额收据一张，并在收据上注明该款为餐饮定金入股，但未向原告向刚出具《入股证明》。同年10月25日，原告彭富强向被告交款2万元。同年10月23日，原告闫福海、闫福勇、任光礼、徐子秀、向利蓉、杨奇文分别与被告鸿祥杜仲公司签订《管理协议书》，10月25日、11月7日原告彭富强、向刚也分别与被告鸿祥杜仲公司签订了《管理协议书》。原、被告双方在《管理协议书》中均约定合股经营张公岭杜仲野鸡汤锅老城直营店，总投资50万元，上述原告除杨奇文出资6万元以外，其余原告各出资2万元。该《管理协议书》还约定：1.本合股依法组成合股企业，由被告负责办理工商登记等法律相关证件，并负责整个项目的营运，在本项目盈利之后，原告方应向被告支付10%的管理费。在经营过程中，原告方不得擅自退出，并不得干涉被告项目营运策略；2.合股方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，企业盈余按照各自的投资比例分配。双方不得以任意理由挪用公款，不得以任何形式瞒报经营状况，如有违反，损益方将有权追溯其法律责任。企业债务按照各自投资比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在十日内向对方清偿自己负担的部分；3.他人可以入股，但须经被告公司同意，并办理增加出资额的手续和订立补充协议，补充协议与本协议具有同等效力；4.出现下列事项，本协议终止：（1）合股双方协商同意；（2）合股经营的事业已经完成或者无法完成；（3）其他法律规定的情况。协议签订后，被告鸿祥杜仲公司未在工商部门办理合伙企业登记。2014年12月30日，被告公司法定代表人向道全在工商部门办理了广元市城区张公岭杜仲野鸡养生汤锅的营业执照，经营类型登记为个体工商户，经营者为向道全个人，并开业经营。2015年6月12日，该汤锅店向税务机关申请从2015年6月12日起至2015年12月31日止停业。2015年5月19日，原告以未取得公司股东资格、未行使股东权利为由，要求被告鸿祥杜仲公司返还九原告入股股金共计22万元，并按照银行同期贷款利率支付逾期利息至付清之日止。
原审认为，被告鸿祥杜仲公司收取九原告入股股金共计22万元，分别为原告出具《入股证明》，并与原告签订《管理协议书》，约定与原告依法组成张公岭杜仲野鸡汤锅老城直营店合股企业，共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，并由其办理工商登记等相关法律证件。但事后，被告公司既未设立该合伙企业，也未在工商部门办理合伙企业工商登记。虽然被告法定代表人向道全开办了“广元市城区张公岭杜仲野鸡养生汤锅”店，但其在工商部门登记该汤锅店类型为个体工商户，其经营者为向道全个人，并非原、被告双方约定设立的合伙企业，且被告也无证据证明该汤锅店系被告公司所开办。被告鸿祥杜仲公司收取原告合伙股金，但未按协议约定设立合伙企业，其行为已构成违约，被告应当对收取原告的股金全额予以返还。故九原告要求被告退还股金22万元的诉讼请求，理由正当、合法有据，予以支持。对原告主张的利息问题，因双方在协议中并无利息约定，故本案的利息应当从原告起诉之日起，按同期银行贷款利率计算至付清之日止。此外，原告在起诉状上起诉的被告名称为广元市鸿翔杜仲种植开发有限公司，而被告名称为广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司，原告在起诉状上起诉的被告公司名称属原告笔误，且原告也当庭予以更正，而鸿祥杜仲公司也对本案进行了应诉答辩，故被告以原告起诉的广元市鸿翔杜仲种植开发有限公司被告主体不适格为由，要求驳回原告起诉的请求，不予支持。关于本案的案由问题，原告以“确认股东资格纠纷”起诉，在庭审中变更案由为“公司设立纠纷”，但从原告提供的证据来看，被告收取原告股金后，虽为原告出具了《入股证明》，并与原告签订《管理协议书》，但双方在协议中仅约定组成合股企业，并没有设立公司的意思表示，原、被告之间就不应当是公司设立民事法律关系。而从双方在协议中约定的经营方式来看，双方是共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，其实质就是商事合伙，但被告又没有按照约定为合伙企业申请并领取营业执照，故原、被告之间的民事法律关系性质应为合伙。根据最高人民法院《关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第5项“第三人起诉的法律关系与实际讼争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，确认本案案由为合伙协议纠纷。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零八条之规定，判决：被告广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司在本判决生效后五日内，退还原告向刚2万元、原告闫福海2万元、原告闫福勇2万元、原告任光礼2万元、原告徐子秀2万元、原告向利蓉2万元、原告王燕红2万元、原告杨奇文6万元、原告彭富强2万元，合计22万元及利息（从2015年5月19日起，按同期银行贷款利率计算至付清之日止）。
上诉人广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司称，1、原审定性错误，上诉人不具备合伙主体资格。2、原审认定本案为合伙协议纠纷，但却判决退还入股资金，相互矛盾。3、原审中上诉人提交关于汤锅店经营状况的微信聊天记录及微信群成员个人信息，证明汤锅店系上诉人与被上诉人所开，而原审法院不予认定。4、原审适用法律错误，原审将本案认定为合伙协议纠纷，不适用民法通则的相关规定，而适用了合同法规定，本案应当适用公司法的相关规定。请求驳回被上诉人的一审诉讼请求，并承担一二审诉讼费。
被上诉人向刚、闫福海、闫福勇、任光礼、徐子秀、向利蓉、王燕红、杨奇文、彭富强答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。双方没有按照约定的第二条约定成立公司，从登记上看也没有被上诉人的名字，没按约定履行，就应当返还投资款。
上诉人在庭审中出示，1、提供了一捆费用报销单和现金交易单，证实使用资金对方是知道的，我们是合伙开店，管理协议就是合伙协议，委托我公司管理。对方的钱是投入，若有盈利我方收取管理费，这些票据是我们双方共同封存的，我们之间是委托关系。被上诉人质证认为，对单据的三性均有异议，所有证据与上诉人的主张是混乱的，原审主张合伙，现在主张委托管理。2、微信交流群，证明刘红是对方的委托管理人，所有股东的协议是一致的，我方不出资，出品牌。被上诉人质证认为，三性均有异议，不能达到双方认可的委托关系和刘红是我方委托的管理人员。3、商标注册证证明上诉人有商标权。该证据被上诉人对三性无异议，但其取得商标的时间在被上诉人入股后才取得。4、法院核实向寿云笔录，证实公司的生产和经营管理情况你。被上诉人经质证无异议。
本院对上诉人提交的证据作如下认证;1、2组证据的完整性和真实性均不能得到确认，本院不予采信。3、4组证据的三性予以确认。
二审查明，广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司系向道全投资（400万）和李银武投资（100万），于2012年5月24日成立的有限责任公司，注册资金500万元，经营范围为：环颈雉驯养繁殖、销售；出口贸易。杜仲种植、销售；产品技术开发；餐饮管理；农副土特产收购、初加工、销售。该公司于2013年11月15日向国家工商行政管理局商标局申请“张公岭”商标，2015年6月28日国家工商行政管理总局商标局发放商标注册证。2014年9月至11月，广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司以向其旗下的张公岭杜仲野鸡汤锅店入股的名义先后向本案九位被上诉人等22人以入股的方式收取现金50万元。2014年10月底广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司的法定代表人向道全分别以自己个人和公司的名义开始租房进行装修等事项，2014年12月30日广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司的法定代表人向道全以自己个人的名义，投资40万元，在工商部门登记为个体工商户（名称为广元市城区张公岭杜仲野鸡汤锅）。装修完工后聘请汤锅店管理人员进行经营活动。被上诉人均未参与汤锅店经营活动。上诉人在庭审中陈述每月给股东算一次帐，但没有提供出进行过算账的相关依据，经营期间和装修的原始票据在庭审后上诉人向法庭提供均还是散票，没有入公司的帐进行结算。向道全也陈述公司对该店的经营不予认可。其余事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人持上诉人出具的入股证明及管理协议向上诉人主张权利，上诉人作为被诉主体是适格的，上诉人称其作为被诉主体有误的理由不成立。收取被上诉人股金的是上诉人，签订管理协议的也是上诉人，但开办的广元市城区张公岭杜仲野鸡汤锅店登记为个体工商户，包括上诉人及上诉人的法定代表人均不承认该店开办资金来源于上诉人，上诉人关于汤锅店系上诉人与被上诉人所开的辩解因缺乏证据，本院不予认定。上诉人收取股金后又不按约定履行相应的义务，被上诉人主张退还股金并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人广元市鸿祥杜仲种植开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王振茂
审判员 熊剑洪
审判员 徐小雁
二〇一六年八月十七日
书记员 黄 琴