浙江省岱山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟岱商初字第327号
原告（反诉被告）岱山县风景旅游管理局。
法定代表人於国安。
委托代理人黄赤波，浙江蓬星律师事务所律师。
被告（反诉原告）岱山县利华投资发展有限公司。
法定代表人乐方华。
委托代理人董恺纳。
委托代理人贺迪娜。
原告岱山县风景旅游管理局（以下简称岱山旅游局）与被告岱山县利华投资发展有限公司（以下简称利华公司）合同纠纷一案，本院于2014年10月23日立案受理后，依法适用普通程序由审判员柴泽明担任审判长，与审判员陈萌萌、人民陪审员於国方组成合议庭。诉讼中，被告利华公司提起反诉，本院受理后和本诉合并分别于2014年11月5日、2014年12月30日两次公开开庭进行了审理。原告岱山旅游局的委托代理人黄赤波，被告利华公司的委托代理人董恺纳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告岱山旅游局诉称，2010年1月，经岱山县人民政府常务会议讨论，原则上同意原告岱山旅游局关于新区夜排档（即岱山县海景夜排档）建设的方案。为此，经多次协商后，原告岱山旅游局（甲方）与当时拟投资的乐方华、吴永毛、戴利国（乙方）于同年3月25日签订了《新区夜排档建设、经营协议》，该协议第十一条第二款约定“乙方在取得经营权后，乙方三人必须出资成立具有对应经营范围的有限责任公司对本协议予以继承，确认协议全部内容。就此，乙方三人已达成投资协议，在本协议签署后十五个工作日内在岱山县境内新设立一家投资有限公司”；第八条约定“乙方在取得甲方对桩位图、绿化区、污废水排放等设计图纸的许可后，即可施工建设，原则在2010年9月底前完成建设；若在建设过程中，因乙方资金到位困难等非技术原因造成难以为续并累计停工90日以上的，甲方有权无条件收回乙方的所有权利，对乙方已投入的资产不予返还，并由甲方负责对新区夜排档的继续建设……”。协议签订后，乐方华等三人即成立了被告利华公司，由被告利华公司继受协议约定的权利义务，并开始建设新区夜排档工程。因资金困难，被告至今未能完成工程建设，已构成严重违约，故原告岱山旅游局诉至法院，要求判令：一、解除原告岱山旅游局和被告利华公司于2010年3月25日签订的《新区夜排档建设、经营协议》；二、新区夜排档在建工程所有权归原告岱山旅游局所有；三、本案诉讼费由被告利华公司负担。
被告利华公司辩称并反诉称，同意解除双方于2010年3月25日签订的协议，但岱山旅游局未按约协助利华分司取得本案所涉在建工程的各项规划许可，导致项目停滞，构成根本违约，利华公司实际投资损失应由岱山旅游局全额赔偿，但在建工程所有权不应归岱山旅游局所有。双方虽经多次协商，但就赔偿金额未能达成一致意见，故利华公司提起反诉，要求岱山旅游局赔偿利华公司各项损失14486396.86元，其中已付工程款390万元，水电、绿化、设计等510609.09元，装修、办公用品等56176.38元，员工工资、保险费194477.37元，差旅费等350332.48元，其他费用（未入帐）47.50万元，利息899801.54元（自2012年1月暂算至2014年9月），应付工程款及其他费用730万元及利息80万元。诉讼中，被告利华公司表示，即使双方签订的《新区夜排档建设、经营协议》无效，岱山旅游局也应承担上述赔偿责任。
原告岱山旅游局针对反诉辩称，双方签订的协议无法履行的原因不是原告违约，而是利华公司资金困难造成的。即使协议无效，也只能按双方的过错程度承担相应损失，而并非由岱山旅游局全额赔偿。
原告岱山旅游局为支持其主张，提供如下证据：
1、岱山县人民政府（2010）1号常务会议纪要一份。拟证明新区夜排档项目由岱山旅游局负责招商。
2、岱山旅游局和乐方华等三人于2010年3月25日签订的《新区夜排档建设、经营协议》一份。拟证明岱山旅游局同意乐方华等三人全额投资建设新区夜排档，并将其建成后的经营权按约定条件转让给乐方华等三人，乐方华等三人承诺成立有限责任公司履行本协议，以及双方约定的其他合同权利义务。
3、新区夜排档在建工程的照片十张。拟证明被告利华公司未按约完成新区夜排档工程。
4、收款人为岱山县蓬莱旅游开发有限公司的银行进账单及收款收据各一份。拟证明岱山县蓬莱旅游开发有限公司退得利华公司交纳的临时接电押金21600元。
5、岱山县电力公司出具的发票五张。拟证明岱山县蓬莱旅游开发有限公司代利华公司支付电费2122.57元。
被告利华公司质证认为，对原告提交的证据1、3无异议；对证据2的真实性无异议，但本案讼争工程系招商引资项目，岱山旅游局未按约协助利华公司得到相关部门许可，违约在先应承担全额赔偿责任；对证据4、5无异议，同意在临时接电押金中扣除已付电费后，由岱山旅游局代为退给利华公司。
被告利华公司为支持其主张，提交如下证据：
1、岱山旅游局和乐方华等三人签订的《新区夜排档建设、经营补充协议》一份。拟证明双方对进场施工时间及新设立公司时间等内容进行了约定。
2、利华公司和北京中元工程设计顾问公司于2010年6月8日签订的合同编号GF—2000—0209的《建设工程设计合同》一份。拟证明利华公司委托北京中元工程设计顾问公司对讼争工程进行设计，利华公司为此支付设计费3万元。
3、利华公司和浙江顺盛建设工程有限公司（以下简称顺盛公司）分别于2010年11月2日、2011年3月31日签订的《工程承包合同》各一份。拟证明利华公司将本案讼争的夜排档工程发包给顺盛公司施工。
4、岱山县人民政府于2010年7月13日作出的（2010）59号专题会议纪要一份。拟证明由于夜排档工程项目的设计方案进行了变更，造成工程建设时间延期的事实。
5、岱山县人民法院（2013）舟岱民初字第108号民事判决书一份。拟证明利华公司尚应付顺盛公司工程款730万元及利息80万元。
6、利华公司自2010年至2011年9月期间的公司财务账册八本。拟证明利华公司为夜排档工程而实际支出的费用。
7、岱山旅游局2010至2011年期间的工作总结和工作计划共三份，（2014）浙舟方证经字第1779号公证书一份。拟证明岱山旅游局事先明知夜排档工程未取得规划许可，事后也未积极争取，且在2011年7月自认已完成投资900多万。
8、利华公司和顺盛公司关于岱山海景夜排档（上部工程）的工程联系单二张、工程签证单八张。拟证明本案讼争的上部工程存在重复施工，该部份工程造价约50万元未列入评估范围。
9、岱山县良和钢管租赁站出具的证明一份。拟证明利华公司曾赔偿出租方钢管、扣件等损失597800元。
原告岱山旅游局质证认为，对被告利华公司提交的证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，但利华公司和顺盛公司于2010年11月2日签订的《工程承包合同》已履行完毕，双方于2011年3月31日签订的《工程承包合同》尚未履行完毕；对证据4的真实性无异议，但对关联性有异议，认为其并不能证明工程延期的事实；对证据5无异议；对证据6有异议，利华公司的账册只能反映该公司财务收支情况，和夜排档工程没有关联性；对证据7的真实性予以确认，但认为岱山旅游局只是协助利华公司取得有关部门许可，而在建工程投资应以实际投入为准；对证据8的真实性、关联性均有异议，上部工程的第二层建筑物未在原设计范围内，系利华公司擅自施工，岱山旅游局对重复建设造成的损失不予认可；对证据9有异议，并不能证明利华公司实际损失情况。
本院经审查，结合双方的质证意见，对原、被告提供的证据作如下认证：
对岱山旅游局提交的证据1、3、4、5，利华公司无异议，本院予以确认；对证据2，利华公司对其真实性无异议，本院予以确认，对其要证明的内容，本院将结合其他证据综合分析后予以认定。对利华公司提交的证据1、2、5，岱山旅游局无异议，本院予以确认；对证据3、4，岱山旅游局对其真实性无异议，本院予以确认；对证据6，因利华公司账册记载的是该公司财务情况，不能说明在建工程实际支出情况，故对其要证明的内容，本院将结合其他证据综合分析后予以认定；对证据7，因岱山旅游局的工作总结及工作计划中表述可能存在误差，并不能作为在建工程实际投资计算依据，且对在建工程造价已委托鉴定部门进行鉴定，故对其证明力不予确认；对证据8，系利华公司和顺盛公司之间对有关工程施工情况的确认，对岱山旅游局没有约束力；对证据9，根据本案讼争工程施工情况，没有证据证明利华公司需要租用钢管、扣件，且出租方岱山县良和钢管租赁站未出庭作证，故对该证明不予确认。
诉讼中，本院依法向岱山县电力承装公司调取了该公司和利华公司签订的《用户受电工程施工承包合同》，利华公司出具的授权委托书及订购160KVA箱变报价单，利华公司160KVA箱变安装工程结算书各一份，并向岱山县电力承装公司员工邱剑平作了谈话笔录一份，其陈述利华公司曾和岱山县电力承装公司签订《用户受电工程施工承包合同》一份，工程承包费预算为25万元，利华公司预付工程款7.5万元，并委托岱山县电力承装公司购买了160KVA箱变一台，后因利华公司未按约支付工程款，故该工程尚未结算。经质证，双方对上述证据的真实性无异议，但岱山旅游局认为该7.5万元应由利华公司承担；利华公司认为该7.5万元应计入损失范围，由岱山旅游局全额赔偿。
经岱山旅游局申请，本院委托舟山市万鉴工程造价咨询有限公司对海景夜排档在建工程进行造价鉴定，该所出具了舟万鉴（司法鉴定）字（2014）第186号工程造价咨询报告书，鉴定结果为￠800钻孔灌注桩及平台52888**元，二层结构土建工程2097218元，二层结构安装工程125155元，合计造价7511270元。经质证，原、被告双方对该鉴定结果均无异议，但利华公司认为该鉴定结果只是其部分投资。
根据双方当事人举证、质证及陈述，本院审理查明案件事实如下：
2010年1月，岱山旅游局拟在岱山县灯塔博物馆东侧海塘外建设海景夜排档。2010年3月25日，岱山旅游局（甲方）和乐方华、吴永毛、戴利国（乙方）签订了《新区夜排档建设、经营协议》，约定乙方全额投资负责建设新区夜排档，甲方同意在本协议条件下将该新区夜排档的经营权转让于乙方；乙方必须按照双方商定的选址和建设方案建造；乙方应健全财务管理制度，甲方实施监管，工程结束后由双方认可工程决算，并以此决算结果为准作为计付将来可能的赔、补偿基数；甲方应协助配合乙方，在施工前取得相关部门的许可，同时协助乙方在建设之中及经营期间取得相关部门的支持；乙方在工程建设完成后，在甲方认可已达到经营许可条件下，乙方即取得该新区夜排档的十年经营权，若甲方提出整改的乙方必须整改；乙方在取得经营权后，乙方三人必须出资成立具有相对应经营范围的有限责任公司，注册资本不得少于人民币壹仟万元，并承诺成立后的公司对本协议予以继承，确认协议全部内容。该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。后岱山旅游局和乐方华等三人又签订了《新区夜排档建设、经营补充协议》一份，对设立新公司及进场施工等内容进行了约定。
2010年4月7日，利华公司注册成立，注册资本1000万元，其中乐方华出资300万元，吴永毛出资200万元，戴利国出资200万元，袁昌辰出资200万元，孙万斌出资100万元。
2010年11月2日，利华公司和顺盛公司签订《工程承包合同》一份，约定由顺盛公司施工建设海景夜排档桩基、平台项目（下部工程）。合同签订后，顺盛公司于2011年4月完成该下部工程施工。
2011年3月31日，利华公司将岱山县海景夜排档项目钢构、钢构土建等（上部工程）发包给顺盛公司施工，并签订了《工程承包合同》一份。
2011年8月19日，利华公司股东乐方华、吴永毛、袁昌辰、孙万斌将持有的股权转让给案外人金满光，并签订了《股权转让协议》。后金满光代表利华公司要求顺盛公司继续承建岱山县海景夜排档上部工程，2012年1月，因金满光去世，该工程停工至今。
2013年3月7日，本院受理顺盛公司诉利华公司建设工程施工合同纠纷一案。本院于2013年4月1日作出（2013）舟岱民初字第108号民事判决，确定利华公司应支付顺盛公司工程款724万元及利息80万元、停工造成的损失6万元。
诉讼中，经利华公司申请，本院委托舟山市万鉴工程造价咨询有限公司对海景夜排档工程项目进行造价鉴定，该所作出鉴定结果为￠800钻孔灌注桩及平台52888**元，二层结构土建工程2097218元，二层结构安装工程125155元，合计7511270元。
另查明，利华公司曾支付海景夜排档前期费用如下：绿化费2万元，购地缆、塘渣、自来水管件共92288元，挖机费2200元，二次设计费共6万元，变压器设计费6800元，管理房建造费85000元，电费2122.57元，电力安装费75000元、电力控制终端费2500元，合计345910.57元。
又查明，2010年11月至2011年7月期间，利华公司分多次支付顺盛公司工程款，合计310万元。利华公司曾于2010年8月20日向岱山县电力公司交纳临时接电押金21600元，岱山县蓬莱旅游开发有限公司于2012年11月2日退得该款后为利华公司支付电费2122.57元，对于余款19477.43元，岱山旅游局同意代岱山县蓬莱旅游开发有限公司支付给利华公司。
再查明，至本案法庭辩论终结前，海景夜排档工程未取得有关部门的建设用地规划许可、建设工程规划许可。
本院认为，岱山旅游局和乐方华等三人签订协议，约定由乐方华等三人全额出资建设海景夜排档工程，因该工程至今未获得建设用地规划许可和建设工程规划许可，违反了我国城乡规划法第四十条的强制性规定，故双方签订的《新区夜排档建设、经营协议》以及补充协议无效。对于合同效力问题，本案当事人经释明仍坚持不变更诉请，但因该问题已经当事人充分辩论，本院根据查明的事实依法对合同效力作出认定并作出相应的实体处理，符合诉讼效率的要求，也不损及当事人的程序利益。故在原、被告不愿意变更诉请的情况下，本院依照认定的民事行为效力依法作出裁判。根据我国公司法规定，公司发起人在公司设立过程中的行为由设立后的公司承担，乐方华等三人系利华公司的发起人，故因协议无效引起的权利义务由利华公司承担。我国合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在本案中，因建筑物系物化的劳动成果，基于不动产的属性，无法返还，故岱山旅游局应按过错程度赔偿利华公司的损失。合同无效的原因，系原、被告双方在明知海景夜排档工程未取得规划许可的情况下，仍决定联合建造造成的，对此双方均有过错，因合同无效造成的损失，本院确定由岱山旅游局、利华公司各半承担。利华公司受到的损失包括前期费用345910.57元、在建工程合理工程造价7511270元，合计7857180.57元，岱山旅游局应赔偿利华公司损失为3928590元。对于上述款项的利息损失，不属案涉合同无效造成的赔偿范围，利华公司的主张没有法律依据，故本院不予支持。由于海景夜排档工程在未取得相关部门许可前为非法建筑，故对岱山旅游局要求取得该在建工程所有权的主张，本院不予支持，但在建工程建筑材料有一定的使用价值，应归岱山旅游局所有。对于利华公司要求按应付顺盛公司工程款金额赔偿损失的主张，因建设工程施工合同和本案系不同的法律关系，且对在建工程的造价依法进行了鉴定，本院不予支持；对于利华公司经营过程中发生的开支，因公司设立后并不必然只进行本案讼争工程建设，其尚可开展其他业务，故本院不予支持；对于利华公司主张的其他损失，因其提交的证据未能证明用于本案讼争工程，应承担举证不能的后果，本院也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）岱山县风景旅游管理局和被告（反诉原告）岱山县利华投资发展有限公司签订的《新区夜排档建设、经营协议》以及补充协议无效；
二、岱山县海景夜排档在建工程的建筑材料归原告（反诉被告）岱山县风景旅游管理局所有；
三、原告（反诉被告）岱山县风景旅游管理局自本判决生效之日起十天内赔偿被告（反诉原告）岱山县利华投资发展有限公司人民币3928590元；
四、原告（反诉被告）岱山县风景旅游管理局自本判决生效之日起十天内支付被告（反诉原告）岱山县利华投资发展有限公司临时接电押金退费19477.43元；
五、驳回原告（反诉被告）岱山县风景旅游管理局的其他诉讼请求；
六、驳回被告（反诉原告）岱山县利华投资发展有限公司的其他诉讼请求。
本案本诉受理费81800元（缓交），由原告（反诉被告）负担；反诉受理费54359元（缓交），由原告（反诉被告）负担14753元，被告（反诉原告）负担39606元；本案鉴定费87432元，原告（反诉被告）负担63417元，被告（反诉原告）负担24015元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状两份，上诉于浙江省舟山市中级人民法院［上诉案件本诉受理费81800元、反诉受理费54359元（具体金额由浙江省舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退回）应在递交上诉状时预交，款汇浙江省省级财政专户结算分户，收款银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06，上诉期届满后七日内仍未交纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 柴泽明
审 判 员 陈萌萌
人民陪审员 於国方
二〇一五年四月十五日
代书 记员 陈 颖