新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第11号
上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河市北泉镇6小区***栋。
法定代表人：黄传峰，该公司董事长。
委托代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李新民，男，1971年1月4日出生。
被上诉人（原审被告）：李豪，男，1967年1月4日出生。
委托代理人：兰明丽（被上诉人李豪之妻），女，1974年10月26日出生。
原审被告：刘光明，男，1966年3月11日出生。
委托代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建安公司）为与被上诉人李新民、李豪、原审被告刘光明劳务合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，审判员周冬梅、代理审判员董春芬参加评议的合议庭，于2013年12月30日公开开庭进行了审理。上诉人北泉建安公司的委托代理人安文江，被上诉人李新民，被上诉人李豪的委托代理人兰明丽，原审被告刘光明的委托代理人盛朝川到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年，被告北泉建安公司承建石河子宾馆服务楼项目工程，被告刘光明作为项目经理内部承包该工程的施工。2010年5月，被告刘光明将工程的电照项目分包给没有施工资质的被告李豪，被告李豪挂靠被告北泉建安公司施工。2010年5月，被告李豪雇佣原告负责电照施工，同年8月，原告施工完毕，被告李豪给付原告2000元劳务费后，余款28000元未付。原告多次索要，被告李豪于2011年8月22日出具欠条一张，内容为“本人李豪承揽北泉建安公司石河子宾馆项目部电照项目，欠李新民人工劳务费贰万捌仟元正（28000），等待工地交工后结算完后两个月内付清”。之后，原告持据索要，2012年1月25日，李豪在欠条上注明“待工程款结算后立即支付”的字样。原告索要无果，诉至本院。
另查，发包方石河子宾馆与被告北泉建安公司至今对石河子宾馆服务楼工程没有验收、没有决算，被告刘光明与被告李豪至今未决算。
庭审中，对于被告李豪单方所做的工程结算书，被告刘光明与被告北泉建安公司不予认可。刘光明以与李豪预算的电照项目工程价格为157765.12元，李豪已从北泉建安公司收取工程款195000元为依据，认为已超付李豪工程款，被告李豪认为双方未决算，预算价格不能作为依据为由不予认可。
原告李新民于2013年5月23日向原审法院起诉称：2010年8月，原告在被告李豪承包的石河子宾馆服务楼项目部电照班组提供劳务。该工程由被告北泉建安公司承建，项目经理是被告刘光明。被告李豪分包了该工程的电照项目。原告于2010年11月施工完毕后，被告李豪未支付原告劳务费，于2011年8月22日给原告出具欠“工资”28000元的欠条一张。因原告索要劳务费未果，现要求三被告给付劳务费28000元、偿付利息2968.56元，并承担本案诉讼费及送达费。
被告李豪辩称：石河子宾馆服务楼工程由北泉建安公司承建，刘光明是项目经理，刘光明将该工程电照项目分包给李豪。李豪雇佣原告负责工程的电照部分劳务。李豪雇佣原告，已给原告支付部分劳务费，尚欠原告28000元属实，因刘光明未和李豪结算，故一直拖欠原告劳务费。
被告刘光明辩称：刘光明是北泉建安公司的项目经理，内部承包了宾馆服务楼工程，又将电照项目分包给被告李豪。刘光明已将电照项目工程款全部付给李豪，李豪欠原告的劳务费与刘光明无关，请求驳回原告对刘光明的诉讼请求。
被告北泉建安公司辩称：本案涉及的宾馆服务楼工程是北泉建安公司承建，刘光明是该工程的项目经理及具体施工人，负责该工程的结算。原告系李豪雇佣，与北泉建安公司无关系，刘光明已将李豪项目的工程款全部支付完毕。请求驳回原告对北泉建安公司的诉讼请求。
原审法院审理认为：原告与被告李豪达成了口头劳务合同，原告按约在被告李豪承包的工地上提供了劳务，被告李豪应及时履行给付劳务费的义务。被告李豪未及时给付原告的劳务费，应承担相应的民事责任。故对原告要求被告李豪给付劳务费的诉讼请求，该院予以支持。被告李豪作为雇主，其承揽分包工程业务没有相应的资质，被告刘光明系被告北泉建安公司的项目经理，其与李豪之间的口头分包协议是履行职务行为，所产生的法律后果应由被告北泉建安公司承担，故被告刘光明不承担责任。被告北泉建安公司将其承包的部分工程分包给没有相应资质的个体人员，即被告李豪，违反了建筑法的规定，其作为承包企业应对被告李豪的用工情况和劳务费支付情况进行监督，以保证劳务工的合法权益，但被告北泉建安公司没有尽到监督义务，致使被告李豪拖欠原告劳务费，形成纠纷。因被告北泉建安公司目前与被告李豪尚未决算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告北泉建安公司作为对被告李豪的发包方，应当在欠付被告李豪的工程价款的范围内对原告承担给付责任。因原告与被告李豪对给付劳务费的期限约定不明，故对原告的利息主张，该院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：
一、被告李豪给付原告李新民劳务费28000元，于判决生效后五日内给付原告；
二、被告北泉建安公司在欠付被告李豪工程价款的范围内对原告承担给付责任；
三、驳回原告对被告刘光明的诉讼请求；
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费287元，送达费90元，合计377元（原告已预付）由被告李豪负担，与前款同期给付原告。
上诉人北泉建安公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人北泉建安公司仅与原审被告刘光明存在承包关系，仅对刘光明进行考核和管理，与其余被上诉人没有建立直接的法律关系，其余被上诉人不能超越合同相对性对上诉人北泉建安公司主张权利。二、被上诉人李豪向被上诉人李新民出具欠条，双方债权债务明确，李豪应当向李新民承担责任。李豪分包项目的预算工程款为157765.12元，其已实际收取工程款195000元，远超过预算价款的额度，故李豪对李新民的债务，应当由其自行承担。三、北泉建安公司与李豪之间尚未进行结算，双方对是否欠工程款的事实还存在纠纷，故原审判决第二项不具有可执行性。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，石河子宾馆作为此项工程的发包人，亦应当在欠付工程价款的范围内承担责任。故本案存在漏列当事人的可能。综上，请求依法撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人李新民要求上诉人北泉建安公司承担责任的诉讼请求。
被上诉人李新民在庭审中书面答辩称：上诉人北泉建安公司将其承建的石河子宾馆商服楼建筑工程分包给无建筑资质的被上诉人李豪，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定。虽然北泉建安公司述称已经将工程款超额支付与李豪，但未提供证据证实，故根据劳动和社会保障部《建设领域农民工劳务费支付管理暂行办法》第十二条的规定，北泉建安公司应对李新民拖欠的劳务费承担连带清偿责任。故请求依法维持原审判决，驳回北泉建安公司的上诉请求。
被上诉人李豪未提交书面答辩意见，在庭审中口头辩称：上诉人北泉建安公司所称的电照工程价款的预算数额系原审被告刘光明单方所作，其与被上诉人李豪之间并未进行最后决算，故上诉人北泉建安公司应当承担给付李新民劳务费28000元的责任。原审法院认定事实清楚，判决正确，请求依法予以维持。
原审被告刘光明未提交书面答辩意见，在庭审中口头辩称：一、原审被告刘光明已就电照项目工程向被上诉人李豪超额支付工程款；二、被上诉人李豪在向被上诉人李新民出具的欠条中已经写明在工程款决算后支付“工资”，根据该约定，被上诉人李新民请求主张支付“工资”的条件还未成就。综上，上诉人北泉建安公司不应当对被上诉人李新民承担给付劳务费的责任。
本院二审查明：上诉人北泉建安公司对原审查明的“被告李豪挂靠被告北泉建安公司施工”的事实有异议，认为，被上诉人李豪并未挂靠于上诉人北泉建安公司。对于该异议，原审被告刘光明予以认可。本院认为，对于被上诉人李豪和上诉人北泉建安公司之间是否存在挂靠关系，各方当事人均未提供相关证据证实，故对北泉建安公司的该异议，本院予以采信，原审法院认定该事实有误，本院予以纠正。原审判决查明的其他事实与本院二审查明事实一致，本院予以确认。被上诉人李新民、李豪、刘光明对原审查明的事实均未提出异议。双方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院另查：一审庭审中，被上诉人李新民述称：“我在工地上负责电工。我的劳务费没有那么多，我还找别人在干，我和李豪谈好价格后，李豪说就给我那么多钱。”被上诉人李豪述称：“原告说他自己找人干活，我就把电照部分的3万元钱全部给他了，原告愿意找几个人干活是他的事，我不管这么多。”
本院认为：根据上诉人北泉建安公司的上诉理由和被上诉人李新民、李豪、刘光明的答辩意见，本案的争议焦点为：一、原审法院是否漏列诉讼主体；二、上诉人北泉建安公司是否对被上诉人李新民承担给付责任。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”从一、二审各方当事人的陈述及提交的证据来看，上诉人北泉建安公司承包石河子宾馆服务楼建筑工程后，原审被告刘光明作为北泉建安公司的项目经理，将工程的电照项目分包与被上诉人李豪，李豪又将电照施工部分的劳务整体分包与被上诉人李新民，并就劳务费整体与李新民一人进行结算。各方当事人对以上事实均不持异议。而李豪和李新民作为个人，均未取得相应施劳务费质和劳务资质，故北泉建安公司与李豪之间达成的分包协议、李豪与李新民之间达成的劳务分包协议均为无效合同，上诉人北泉建安公司和被上诉人李豪的分包行为均为违法分包。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，李豪欠付李新民劳务费，李新民作为实际施工人，可以追加发包人、承包人、违法转包人作为本案的诉讼主体。但李新民对是否追加发包人为诉讼主体具有选择权，法律并未对此作强制性规定，故李新民选择不追加涉案工程的发包人石河子宾馆，原审法院依据其诉讼请求确定本案诉讼主体并不违反法律规定。
关于焦点二。上诉人北泉建安公司相对于石河子宾馆来说系总承包人，但相对于被上诉人李豪、李新民来说属于相对发包人，其与李豪、李新民之间的违法分包关系亦应当受《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的调整。北泉建安公司违法将工程分包与李豪，李豪将电照施工劳务部分违法分包与李新民，虽然两个协议均属无效合同，但北泉建安公司、李豪在相对人全面履行施工义务后，仍然应当积极履行给付价款和劳务费的义务。李豪对李新民提供工程劳务事实认可，依据其向李新民出具的欠条，其应当承担给付李新民劳务费28000元的责任。北泉建安公司虽然认为其已经超额支付李豪工程价款，不应当承担给付劳务费的责任，但其未积极与李豪进行结算，且违反法律规定将工程分包与李豪，对于李新民未能按时得到劳务费的实际后果亦应当承担一定的责任。故对于北泉建安公司的该项上诉理由，本院不予采纳。为了保护实际施工人的合法权益，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判令北泉建安公司在欠付李豪工程款的范围内承担责任并无不当。关于北泉建安公司主张的因其与李豪未进行结算，就是否欠付工程款一事仍然存在争议，故原审判令其在欠付工程款的范围内承担给付劳务费的责任不具可执行性，应当予以撤销的上诉理由，本院认为，就是否欠付工程款的事实，北泉建安公司应当积极与李豪进行结算，并就是否欠付工程款及欠付工程款的数额进行举证，其无法提供相应证据证实其主张，应当承担举证不能的法律后果。故按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其仍应当向李新民承担给付责任。北泉建安公司给付李新民的劳务费之后，仍然可以在与李豪进行工程价款结算时予以抵扣追偿。因此，北泉建安公司的该上诉理由不能成立，本院亦不予采纳。
关于原审被告刘光明主张的被上诉人李豪在向被上诉人李新民出具的欠条中已写明在工程款决算后支付“工资”，故李豪请求支付劳务费的请求还未成就的抗辩意见，因其在二审中未向本院提起上诉，本院不予采纳。
综上，原审认定主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费500元（上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司已预交），由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
审 判 员 周冬梅
代理审判员 董春芬
二〇一四年一月七日
代书 记员 陈 丽