湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长中刑二终字第00255号
原公诉机关长沙市开福区人民检察院。
上诉人（原审被告人）应飞，无业。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月25日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人段顺红，湖南锐和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，农民。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月25日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。
辩护人顾曦，湖南锐和律师事务所律师。
原审被告人陶某，个体工商户。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年5月25日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，2015年2月9日被取保候审。
长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人应飞、王某甲、陶某犯非法经营罪一案，于二○一五年二月六日作出（2014）开刑初字第00624号刑事判决。原审被告人应飞、王某甲不服，提出上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人应飞伙同王某甲非法经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，应飞为主负责从福建省、广东省等地购进假冒伪劣卷烟及包装原材料，生产、包装、销售假冒伪劣卷烟，王某甲负责送货等，非法经营数额264495元；被告人陶某非法经营法律、法规规定的烟草专卖品，伙同被告人应飞、王某甲生产、包装、销售假冒伪劣卷烟，非法经营数额182000元。具体犯罪事实如下：
2014年2月至5月，被告人陶某委托被告人应飞、王某甲将真红色和天下香烟包装成假冒白色和天下香烟共计200条，按每条约910元销售价格计算金额为182000元，被告人陶某支付应飞、王某甲每条32-36元包装费。除陶某提走122条外，其余78条假冒白色和天下香烟被公安机关在被告人应飞、王某甲租住的长沙市开福区胜利村教师公寓3栋仓库查获并扣押。陶某将76条假冒白色和天下香烟销售给梁某、宋某乙等人，销售金额69940元，违法所得1540元。
2014年4月至5月，被告人应飞将从福建省林某处购进的假冒红色和天下香烟25条、假冒黄色芙蓉王香烟80条销售给许某、王某乙、李某，被告人王某甲负责送货，共计销售金额5750元。
2014年5月24日23时许，侦查人员在被告人应飞、王某甲租住的长沙市开福区胜利村教师公寓3栋仓库扣押了准备用于销售的假冒香烟，其中假蓝硬盒芙蓉王香烟178条，货值金额10680元；假蓝钻石芙蓉王香烟6条，货值金额420元；假硬盒中华香烟90条，货值金额5400元；假软盒中华香烟76条，货值金额4940元；假软盒极品芙蓉王香烟336条，货值金额20160元；假黄盒芙蓉王香烟153条，货值金额7650元；假和气生财香烟19条，货值金额1140元；假红色和天下香烟376.5条，货值金额26355元，总计76745元。
原审判决据以认定上述事实的证据有：证人证言、书证、物证、鉴定意见及被告人应飞、王某甲、陶某的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人应飞、王某甲、陶某违反国家烟草专卖许可制度，未取得烟草专卖生产、批发、零售许可证，以次充好，非法生产、销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为同时构成生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条、第五条之规定，依法应当以处罚较重的非法经营罪定罪处罚并追究刑事责任，其中被告人应飞、王某甲为情节特别严重，被告人陶某为情节严重。在共同犯罪，被告人应飞、陶某起主要作用，系主犯；被告人王某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。三被告人如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人陶某的犯罪事实、认罪态度、量刑情节及居住地（户籍地）司法行政机关同意对其实施社区矫正的意见，决定对被告人陶某从轻处罚并适用非监禁刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第五款、第三条、第五条之规定，原审法院判决：一、被告人应飞犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；三、被告人陶某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
原审被告人应飞、王某甲上诉及其辩护人辩护提出：原审判决对应飞、王某甲量刑过重，请求对其判处缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人应飞、王某甲、原审被告人陶某犯非法经营罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）证人宋某甲的证言证明，其在长沙市雨花区黄土岭经营一家国窖1573烟酒店，2014年上半年，其从一姓王的老乡处进了20条大重九假烟，其付给对方1000元。
（2）证人李某的证言证明，其在长沙市开福区金帆小区经营开口笑形象店。2014年5月，其从上诉人应飞处购进了50条芙蓉王假烟，其付了2500元。
（3）证人许某的证言证明，其在长沙市天心区新开铺路万事佳景园105号经营一家万事兴烟酒店。2014年4月中旬的一天，其从上诉人应飞、王某甲处购进25条和天下假烟，其付了1750元；5月份的一天，其又从应飞、王某甲处购进了15条芙蓉王假烟。
（4）证人宋某乙的证言证明，其在湘运大市场16栋20号门面经营香烟生意。2014年4月至5月期间，其先后6次从原审被告人陶某处购得白色外壳和天下香烟共计302条。
（5）证人梁某的证言证明，其在长沙市岳麓区枫林一路627号经营一家名烟名酒超市。2014年4月，其先后2次从原审被告人陶某处购得白盒和天下香烟26条。
（6）证人王某乙的证言证明，其在宁乡县楚沩中路101号门面经营一家兰芳烟酒店。2014年4月中旬的一天，其从上诉人王某甲处购得15条芙蓉王假烟。
（7）证人朱某的证言证明，其系原审被告人陶某的女友。2013年年底快过农历新年时，原审被告人陶某就开始做贩卖香烟的生意。
（8）证人陆某的证言及其辨认上诉人应飞、王某甲的笔录证明，其自有一台中型面包车，在长沙市城区替货运站送货。其曾送过几次货到长沙市四方坪胜利村教师公寓3栋，货主就是上诉人应飞，有几次还有上诉人王某甲在场，每次来货都是应飞给其打电话，告诉其有货到了货运站，再将货运站的联系电话发短信给其，其联系好货运站就过去提货，然后送到长沙市四方坪胜利村教师公寓3栋一楼仓库。每次接的货都是纸箱装的，送货时间都是晚上，其并不知道里面装的什么东西。
（9）上诉人应飞辨认陆某的笔录、原审被告人陶某辨认上诉人王某甲的笔录。
（10）公安机关调取的上诉人应飞4月份的手机通话记录。
（11）公安机关出具的扣押清单及长沙县烟草局出具的接收证明证明，案发后，公安机关依法扣押了涉案香烟，并移交长沙县烟草局，待集中公开销毁。
（12）湖南省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告证明，公安机关扣押的涉案香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
（13）湖南省烟草专卖局出具的湘烟价证（2014）0045号价格证明证明，涉案香烟共计价值83.5150万元。
（14）长沙县烟草专卖局出具的证明材料证明，上诉人应飞、王某甲、原审被告人陶某均未曾办理任何烟草专卖零售许可证和准运证。
（15）长沙县公安局刑侦大队民警王展、黄尉、彭军、杨乐出具的抓获经过材料。
（16）上诉人应飞、王某甲、原审被告人陶某的户籍证明材料。
（17）上诉人应飞、王某甲、原审被告人陶某的供述，三人对上述非法经营的犯罪事实均供认不讳，供述的内容相互吻合，且与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人应飞、王某甲、原审被告人陶某违反国家烟草专卖许可制度，未取得烟草专卖生产、批发、零售许可证，以次充好，非法生产、销售假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中应飞、王某甲犯罪情节特别严重，陶某犯罪情节严重。在共同犯罪中，上诉人应飞、原审被告人陶某起主要作用，系主犯；上诉人王某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。上诉人应飞、王某甲、原审被告人陶某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据原审被告人陶某的犯罪情节和悔罪表现，其居住地社区矫正机构建议对其实施社区矫正，可对其适用缓刑。对于上诉人应飞、王某甲及其辩护人提出原审判决对应飞、王某甲量刑过重，请求对其判处缓刑的上诉及辩护理由，经查，原审判决根据应飞、王某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，且其不符合适用缓刑的条件，故该上诉、辩护理由不成立，应不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一五年四月二十八日
书记员 谢 瑛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。