福建省长乐市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长刑初字第294号
公诉机关长乐市人民检察院。
被告人林某甲，男，1967年8月27日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，中共党员，2009年8月至2012年7月任长乐市某街道某社区居民委员会委员，2012年7月任中共长乐市某街道某社区党委会委员，住福建省长乐市。因本案于2014年2月17日向长乐市人民检察院投案，同日长乐市人民检察院决定取保候审。同年5月5日经本院决定取保候审。
长乐市人民检察院以长检公诉刑诉（2014）1032号起诉书指控被告人林某甲犯贪污罪，于2014年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长乐市人民检察院指派检察员郑玉芳出庭支持公诉，被告人林某甲到庭参加诉讼。审理期间，经长乐市人民检察院建议，本院决定对本案延期审理二次，并经福州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
长乐市人民检察院指控：
2011年5月，时任长乐市某街道某社区居民委员会委员的被告人林某甲受某社区党支部书记陈某甲（已起诉）指使，伙同某社区干部林某丙、陈某乙、邹某（均已起诉）、陈某丙（另案处理）等人，利用协助某街道从事福建某不锈钢制品有限公司征地所涉坟墓搬迁公务过程中，勾结福建某不锈钢制品有限公司保安，采取虚增坟墓数量并虚假赔付的方式，分2次从某社区财务账户上套取福建某不锈钢制品有限公司在某社区征地的坟墓搬迁补偿款共计人民币171600元，并将该款私分。被告人林某甲从中分得人民币8000元。
针对指控的上述事实，公诉机关提供了被告人林某甲的供述，同案人邹某、陈某乙、陈某甲、林某丙、邹某、陈某丙、陈某丁、江某、林某丁、张某等人的供述，证人林某乙的证言，长乐市人民政府（2011）91号《福建某不锈钢制品有限公司项目有关问题协调会议纪要》、《某技改项目某社区、某社区、某村征地、迁坟补偿情况》、兴业银行网上回单、相关伪造的《某技改征地粪池圹坟墓搬迁补偿》、记帐凭证，退款收据，到案经过，户籍证明等证据材料。公诉机关认为，被告人林某甲身为农村基层组织工作人员，在协助长乐市某街道履行征地公务过程中，利用其职务便利，伙同他人骗取公共财物，数额计人民币171600元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二十五第第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款之规定，应以贪污罪追究被告人林某甲的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人林某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：2011年3月，在福建省某不锈钢制品有限公司征地所涉坟墓搬迁过程中，经某社区干部陈某乙、邹某（均另案处理）提议并取得陈某甲、林某丙（均另案处理）同意后，被告人林某甲等某社区干部与某不锈钢制品有限公司的保安林某丁、江某、张某合谋，通过雇请工人挖假墓、虚增坟墓数量等方式，从某社区账户上套取相应的坟墓搬迁补偿款私分。其中，被告人林某甲，受陈某甲指使，制作虚假补偿清单，虚增坟墓数量286圹，数额计171600元，并从中分得人民币8000元。
案发后，被告人林某甲退出赃款人民币8000元。
上述事实，被告人林某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提供经庭审查证属实的被告人林某甲的供述，同案人邹某、陈某乙、陈某甲、林某丙、邹某、陈某丙、陈某丁、江某、林某丁、张某等人供述，证人林某乙的证言，长乐市人民政府（2011）91号《福建某不锈钢制品有限公司项目有关问题协调会议纪要》、《某技改项目某社区、某社区、某村征地、迁坟补偿情况》、兴业银行网上回单、相关伪造的《某技改征地粪池圹坟墓搬迁补偿》、记帐凭证，退款收据，到案经过，户籍证明等证据证实，被告人林某甲在侦讯阶段亦供认在案，足以认定。
本院认为，被告人林某甲系村委会等基层组织人员，根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定，村委会等农村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时才构成“其他依照法律从事公务的人员”。在本案中，虽然发放清单等均体现为坟墓搬迁补偿费，但根据诉机关提供的银行回单等均载明上述款项为某不锈钢制品有限公司在实际支付，并非政府拨付，而公诉机关亦未提供相关证据证明政府已经或者将会承担上述补偿费，故指控中认定被告人林某甲等某社区干部协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理系“其他依照法律从事公务的人员”缺乏依据。综上，被告人林某甲伙同他人合伙以非法占有为目的，利用职务之便，侵占某社区财物，涉案金额人民币171600元，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。长乐市人民检察院指控被告人林某甲贪污罪的罪名不当，应以职务侵占罪追究被告人林某甲的刑事责任。被告人林某甲受人指使参与实施犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人林某甲主动投案，归案后并能如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚；被告人林某甲案发后已退出全部赃款，可作为对其量刑时综合考量的情节。综合本案被告人林某甲的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，本院决定对被告人林某甲予以减轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第二十七条、第二十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人林某甲退出的犯罪所得人民币八千元返还福建省长乐市某社区经济合作社。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李峰海
人民陪审员 陈建新
人民陪审员 陈 栩
二〇一五年七月二日
书 记 员 郑依琴
主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释
第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：
（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；
（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；
（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；
（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；
（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；
（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；
（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；
（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。
具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。