深圳市罗湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深罗法民四（劳）初字第543号
原告深圳市粤港汽车运输有限公司。
法定代表人杨普安。
委托代理人邓建新，律师。
委托代理人黄沃，男，该公司法律顾问。
被告萧炜逸，男，汉族。
委托代理人李忠板，律师。
委托代理人吴滔，律师。
上列原告诉被告及被告诉原告劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员胡光银适用简易程序独任审判，公开开庭进行审理。原告深圳市粤港汽车运输有限公司的委托代理人黄沃，被告萧炜逸及其委托代理人李忠板、吴滔到庭参加诉讼。本案现已审理终结
原告起诉称，被告于2006年9月22日入职原告企业，职务为营运客车司机，双方签订了自2011年3月1日起的无固定期限劳动合同，期间原告依法为被告办理了住房公积金、社会保险。2014年1月20日，被告称其因长期从事汽车驾驶工作出现肩周和腰椎劳损，口头向原告的相关管理人员请假回老家治疗修养，放弃选择社保医疗机构检查身体，2014年2月3日被告回到原告企业要求上岗，原告因无法确认被告是康复，故暂时不安排被告开车。2014年1月26日被告恐违反劳动制度被原告作自动离职处理，为证明其不是旷工，称其已到高州市人民医院作了检查，出示该医院的《诊断证明书》，载明诊断结果为“右侧肩周炎”建议休息一周，但被告不能出示相应的病历资料及就诊、就医的收费票据来证明其出示的诊断证明书的真实性。2014年2月10日，被告因原告未安排其上岗向宝安区新安劳动站投诉，在接访调解员的主持下，原告告知被告“考虑车辆及乘客的安全，原告要求被告出示病历证明，但被告一直拒绝提交，原告无法确认被告的身体状况是否能上岗，故暂不安排被告上岗，通知被告到市级医院进行一次身体检查，并于2月15前向原告提交身体健康证明”。2014年2月17日，原告再次向被告发出通知，内容为“自1月19日起被告自称回家看病，却一直未向原告提供有关病历证明。在宝安区新安街道劳动管理所的协调下，给出处理意见：限被告2月14日前将有关病历证明提供给原告，否则按照旷工论。现原告未收到被告的病历证明，按照原告的企业管理规章制度，连续旷工达3天以上的做自动离职处理”，至起诉前，因被告表示不同意与原告解除劳动合同关系，原告仍然保持与被告之间的劳动合同关系，虽然原告不安排被告开车，但被告仍然一直未前来上班。2014年4月2日，被告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起申请仲裁，深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月27日作出深劳人仲案（2014）1365号仲裁裁决书，原告认为仲裁裁决事项明显存在错误，不服仲裁裁决，特起诉至贵院，请求法院判令：一、原告无须向被告支付解除劳动合同赔偿金87214.5元；二、原告无须向被告支付律师费1545.4元；三、解除原告与被告之间的劳动合同关系。
被告答辩称，第一、双方劳动关系自2014年1月17日原告对
被告作出自动离职之日起已解除，原告请求解除劳动关系无事实根据且该请求也未经仲裁程序。第二、原告对被告作出自动离职处理的依据不足，属违法解除劳动关系，原告应依法支付相应的赔偿金。第三、根据深圳经济特区和谐劳动关系促进条例第58条的规定，被告不超过5000元的律师费用应由原告承担。
被告起诉称，被告于2006年9月22日入职原告处从事司机工作。双方从来未真正有效地订立书面劳动合同，入职后前些年原告曾要求被告在空白劳动合同文本上签字，但原告从未将劳动合同签署并送达给被告。入职时，原告要求被告交纳20000元押金，后经被告异议，于2008年10月21日退还被告10000元，并将另10000元改以“上岗安全保证金”的名义换具收据给被告。被告入职后被安排到宝惠线上班，担任深圳宝安与惠州线路往返旅程的客车运输司机，有时被安排担任深圳龙华与惠州线路往返旅程的客车运输司机。原告为被告在深圳宝安提供住宿，并按最低标准为原告缴纳社保和住房公积金。被告的工资待遇为底薪加提成，但具体金额由原告不断调整。深圳宝安与惠州路线的提成为44元／班，深圳龙华与惠州的路线提成为36元／班。每月工资分两次发放，早些年部分发至“中行”账户，部分发至“招行”账户。近些年的工资改为部分发至“中行”账户，部分以现金发放。被告每月实发现金工资为：原告核算的应发工资扣减“公司发”（通过银行支付）再扣减相应借支的金额。其中“公司发”金额扣减当月被告个人应承担的社保费用和住房公积金后，则为被告“中行”实际到帐金额。原告每月20号左右发放上月工资。经统计，被告2012年12月份至2013年11月份该12个月的平均工资为5832元。被告在原告处工作十分认真，应原告的安排，被告与另两个同事三个人不间断地负责开两部客车运输旅客。每月以30天计算，则有20天上班，10天休息。被告一般上10天班休息5天，每天开6个或4个班次（6个班次：早6：30分-晚21：30分上班；4个班次：早8：00分-晚20：00分）。被告在原告处工作期间均有加班，但原告未依法发放加班工资。另外，原告从未依规定安排被告的年休假及法定假期，应向被告支付相应的假期工资差额。被告因长期从事驾驶工作已有肩周及腰椎劳损，不时手脚麻痛。2014年1月19日，被告连续上班12天后，出现手脚麻痛，被告即按往常请假做法致电被告的直接管理人郑锡洪队长，希望回老家调理一段时间，队长表示同意，于是被告回到老家休养并找乡村医生治疗。2014年1月26日，被告到高州市人民医院检查，被诊断为右侧肩周炎，建议休息一周。2014年2月3日，被告回到工作岗位并致电队长要求安排上班遭推拖，被告再三要求上班均被拒，无奈2014年2月10日被告向劳动行政部门投诉，随后，原告以书面通知的形式推拖并限期被告提交身体健康证明。2014年2月17日，原告以被告未提供病历证明为由，将被告按自动离职处理。被告认为，原告未通知被告上班，在被告再三要求下仍不予安排的情况下即将被告按自动离职处理属于违法解除劳动关系，依法应承担相应的法律责任。为维护被告的合法权益，特诉至贵院，请求法院判令：1、原告支付被告2013年12月份的工资6756元、2014年1月份的工资4500元、2014年2月1日至2014年2月17日的工资3540.86元，并支付拖欠该工资25%的经济补偿金3699.21元；二、原告向被告支付违法解除劳动合同自2006年9月22日起至2014年2月17日止的赔偿金87480元；三、原告返还被告押金（保证金）10000元及利息4912.5元（按中国人民银行同期商业贷款利率暂计至2014年3月20日止，该日后至实际返还之日止的利息另计）；四、原告支付被告2012年1月1日起至2013年12月31日止的加班工资136719.41元，并支付该加班工资25%的经济补偿金34179.85元；五、原告支付被告自2007年9月23日起至2013年12月31日止6个年度的年休假工资差额16088.28元，和自入职以来7个年度的法定假期工资差额41293.24元；六、原告承担被告支付的律师费5000元；七、原告为被告开具解除劳动合同关系证明、办理档案、住房公积金和社会保险关系的转移手续。
原告答辩称，第一、确认被告与原告的劳动关系及工种，确
认2011年3月1日起，原、被告之间的劳动关系为无固定期限劳动合同关系。第二、对被告主张2014年2月1日至17日的工资予以确认，对其主张拖欠工资要求经济补偿金的问题，我方认为本案的纠纷是因被告的原因所引起的，不属于故意拖欠工资的范围，被告随时都可以到原告处领取。第三、双方之间所签订的劳动合同第13条做了具体明确的约定“在合同期限内，乙方累计旷工3天以上，可以作解除劳动合同处理”，我方认为被告称病向我方请假是属于欺诈的行为，被告可以通过提交诊断证明、病历本、诊治的费用清单或者发票以证明其请假的必要性和旷工的理由。被告离职期间恰恰是法定的春运期间，被告的无故离职给原告的员工队伍带来了恶劣的影响。本案双方之间的纠纷完全是由于被告的过错在先所导致的。我方向其要求提供诊断证明及相关的票据资料来证明其病情是对乘运人及被告本身一种负责任的态度，作为被告没有任何理由不提供上述资料来证明自己不是旷工，所以当被告向有关劳动部门投诉反映情况的时候，我方已应约到相关的劳动部门去解释情况，以图化解矛盾、解决纷争。在劳动部门的主持下，我方发出了两份相关的通知即被告向法庭提供的两份通知，明确告知了被告如果不能证明自己的病情，就属于旷工，旷工3天以上，我方依照合同的约定是可以解除劳动合同关系的，尽管我方作了声明，但实际上双方的劳动关系仍存在，不等于是我方因此就实施了解除其劳动关系，因此被告向法院主张为其赔偿所谓违法解除劳动合同的经济补偿金完全是无理的要求，请法院依法予以驳回。关于被告主张的第4项“加班费用”问题，我方认为，原告给被告发放工资的工资单很明确其工资结构：计件工资及加班工资1100元＋顶班工资200元，所以原告每月给被告的工资已包含了加班费，仲裁委员会对此也作了认定，因此被告的主张是不合理的，应予以驳回。对于被告主张的2007年9月23日至2013年12月31日6个年度的年休假工资差额问题，我方认为被告的主张已经超过了我国民法所规定的追诉时效，被告在此权限范围内没有主张自己的权利，对超过追诉时效的，法院应对此依法核查有效期内节假日加班费的差额。对于被告主张律师费的问题，我方认为律师费不是公民主张民事权利所必须的费用，被告认为自己不具有支付该费用的能力的情况下，可以申请法律援助，被告要求我方来支付律师费并不合理。对被告第七项主张，我方认为，目前原告与被告之间的劳动合同关系仍存在，不存在开具解除劳动合同关系证明、办理档案、住房公积金和社保关系的转移手续，如果法院支持我方的主张，原告与被告之间的关系依照法院的判决可以解除双方劳动关系的时候，我方可以为被告开具上述证明。
经审理，本院查明下列事实：
一、被告于2006年9月22日入职原告处，双方最后一份书面劳动合同期限为从2011年3月1日起的无固定期限劳动合同，合同约定工作岗位为客车司机，工资为不低于1100元。被告主张其实际工资结构为底薪1100＋提成，提成按宝安至惠州44元／班、龙华至惠州36元／班计算。原告则主张该1100元属于固定加班费。根据本案仲裁时查明的事实，被告2013年1月至12月月平均工资为5814.3元。
二、被告工作为与其他两名同事一起轮流驾驶公司两部客车运送旅客，平均每月上班20天，休息10天，或者连续上班10天后休息5天。被告称其6班次时工作时间为6：30至21：30，工作时间为15小时，4班次时工作时间为8：00至20：00，时长12小时，原告未足额支付加班费，同时，其在职期间法定节假日均存在加班，原告未足额支付加班工资。另外，被告在职期间，原告未安排被告休年休假。
三、被告主张因长期驾驶车辆导致出现肩周和腰椎劳损，于2014年1月20日请假回老家治疗休养。2月3日回来后要求上班多次均遭原告拒绝。原告则主张因被告一直未能提交病历等证据证明其看病情况，故要求原告提交健康证明后方能返回工作岗位。2013年2月10日，被告向宝安区新安劳动办投诉，经接访调解员主持，原告向被告发出通知，称“考虑到车辆及乘客的安全，线路管理人员要求你出示回家治疗的有关证明病历，但你却一直拒绝提交。我司在无法确定你身体状康的前提下暂不能安排你上班驾驶车辆，现通知你到市级医院进行一次身体检查，并于2月15日前向公司提交身体健康证明”。2月17日原告再次向被告发出通知，称“现公司未收到你的病历证明，按照公司规定，连续旷工达3天以上的作自动离职处理”。被告主张，该份通知即是原告解除与被告劳动合同，原告则主张，该份工资仅是告知被告后果，并非解除劳动合同。
四、被告在职期间，原告收取了其10000元安全保证金，出具收款收据的日期为2008年10月21日。被告因为本次诉讼，支付了律师费5000元。
五、因劳动争议，被告向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月27日做出仲裁裁决书，裁决：1、原告支付被告2014年1月1日至2014年2月17日期间的工资6905.9元；2、原告支付被告违法解除劳动合同的赔偿金87214.5元；3、原告退还被告押金10000元；4、原告支付被告2012年1月1日至2013年12月31日期间的未休年休假工资5346.50元；5、原告向被告出具解除劳动合同关系证明，并为被告办理档案、住房公积金和社会保险关系的转移手续；6、原告支付被告律师费1545.40元；7、驳回被告的其他仲裁请求。原、被告均不服，向本院起诉，要求判如所请。
以上事实，有当事人庭审陈述及劳动合同等证据为证，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议案件。原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法律法规的保护和约束。对于双方各项诉讼请求，本院处理意见如下：
一、原告已支付被告2013年12月份工资，被告要求原告再次支付与事实不符，本院不予支持。被告要求原告支付2014年1月份工资4500元，与原告确认的工资数无误，本院予以支持。根据被告月平均工资折算，其2014年2月1日至17日工资应为3530.11元（5814.3÷28×17＝3530.11），被告要求原告支付拖欠工资的补偿金，没有法律依据，本院不予支持。
二、被告是否应向原告支付经济赔偿金。本院认为，用人单位向劳动者支付非法解除劳动合同的经济赔偿金的前提是用人单位单方面解除了与劳动者的劳动合同。本案中，原告以被告未能提交健康证明为由，拒绝安排被告上岗，而经本院当庭询问，病假结束后提供健康证明才能上岗并非原告公司一贯规定或固有做法，其以被告不提供健康证明为由拒绝被告上岗的行为没有合理性，构成不为劳动者提供劳动条件的行为，但并非解除劳动合同。原告2014年2月17日发出的通知内容中并无已经决定解除与被告劳动合同的意思表示，仅是告知其后果，原告在庭审中亦主张双方劳动合同并未终止，故被告主张原告非法解除了双方劳动关系的主张，没有证据证明，本院不予采信。被告在2014年2月17日后，通过提起仲裁的方式向原告要求解除劳动合同的赔偿金，其后未再要求返回工作岗位，也不同意继续与原告履行劳动合同，应视为因原告未能提供劳动条件，劳动者被迫解除劳动合同，原告依法应当支付解除劳动合同经济补偿金。根据被告的工作年限及月工资数额，被告应向其支付人民币43607.25元（5814.3×7.5＝43607.25）。
三、根据法律规定，劳动者提出未休年假工资的请求，应在未休年假年度后两年内提出，故被告主张2012年度以前未休年假工资的请求已超过法律规定的仲裁时效，本院不予支持。被告2012年度及2013年度未休年假工资应为5346.5元（计算方式：5814.3÷21.75×10×200％＝5346.5）。
四、根据劳动合同法的规定，用人单位不得向劳动者收取押金，被告要求原告返还押金及支付利息的请求，符合法律规定，本院予以支持。
五、被告工资结构中按班次结算的工资性质上属于计件工资，具有多劳多得的性质，已体现了对劳动者额外工作的补偿，经计算，折算后被告小时工资均高于同期深圳市最低小时工资标准，故应认定原告已足额支付了加班费。被告要求原告支付加班工资的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
六、根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》的规定，本院酌定原告承担被告支付的律师费1500元。
七、原、被告双方劳动合同已解除，原告依法应向被告出具解除劳动合同关系证明，并办理档案、住房公积金及社保关系的转移证明。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《深圳市员工工资支付条例》第五条之规定，判决如下：
一、原告应在本判决生效之日起五日内向被告支付2014年1月1日至2014年2月17日工资人民币8030.11元；
二、原告应在本判决生效之日起五日内向被告支付解除劳动合同经济补偿金人民币43607.25元；
三、原告应在本判决生效之日起五日内向被告返还押金人民币10000元并支付利息（利息按同期银行贷款利率计算，从2008年10月21日起计算至返还之日止）；
四、原告应在本判决生效之日起五日内向被告支付2012年度及2013年度未休年假工资人民币5346.5元；
五、原告应在本判决生效之日起五日内向被告支付律师费人民币1500元；
六、原告应在本判决生效之日起十五日内向被告出具解除劳动合同关系证明，并办理档案、住房公积金及社保关系的转移证明；
七、驳回原告的其他诉讼请求；
八、驳回被告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审判员 胡光银
二〇一四年七月二十八日
书记员 刘志美