陕西省紫阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0924刑初32号
公诉机关紫阳县人民检察院。
被告人朱某某，男，汉族，高中文化，广东省佛冈县人，农民。2015年6月15日因涉嫌诈骗罪被紫阳县公安局取保候审，2016年2月24日被紫阳县公安局刑事拘留，同年3月4日被依法逮捕，现羁押在紫阳县看守所，无前科。
辩护人戴某某，陕西汉水律师事务所律师。
紫阳县人民检察院以紫检公刑诉（2016）24号起诉书指控被告人朱某某犯诈骗罪，于2016年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。紫阳县人民检察院指派代检察员高某、代检察员魏某出庭支持公诉。被告人朱某某及其辩护人戴某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
紫阳县人民检察院指控，2014年12月，陈某（另案起诉）提议并组织朱某某、林某（在逃）合谋对购买过保健品的客户以退款为由实施诈骗，后陈某又联系了在保健品公司上班的郑某某（另案起诉）并让其盗取公司客户资料。
2015年1月，陈某利用郑某某盗取的受害人单某某购买减肥产品P57资料信息，由朱某某冒充P57公司销售调查科人员，陈某冒充公司财务“黄总监”，利用二人在网上购买的联通可移动电话，编造因单某某使用减肥产品无效可办理退款的虚假事实，多次给单某某打电话，要求单某某交纳成本费、保证金等费用，2015年1月7日、1月8日、1月9日、1月10日、1月13日、1月17日单某某通过现金交存和转账的方式向陈某提供的户名为“黄某”的农行卡（卡号为62243988001****074）六次打款267155.00元。款项陆续到帐后，陈某将赃款分批次在钟科全处用POS机套现，后陈某分得赃款12万元、朱某某分得7万元、郑某某分得2万元，其余均被挥霍。案发后，朱某某主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。
公诉机关认为，被告人朱某某以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取被害人钱款267155元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人朱某某购买作案工具并直接实施诈骗，在案件中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，应当认定为主犯。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人朱某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为自己不是主犯，而是从犯。
被告人朱某某的辩护人当庭提出以下辩解意见，辩护人对公诉机关指控被告人朱某某的行为构成诈骗罪的罪名没有异议，但被告人有以下法定或酌定的从轻、减轻处罚情节：第一，公诉人认为被告人朱某某购买作案工具并直接实施诈骗，在本案中起主要作用，应当认定为主犯；辩护人认为被告人朱某某应当是从犯，而不是主犯。首先，被告人朱某某在网上购买银行卡，是在陈某授意下购买的，且朱某某购买的银行卡并没有在本次犯罪中得到充分利用。本次诈骗受害人单某某的现金，利用的是陈某提供的户名为黄波的农行卡。其次，朱某某虽冒充P57公司调查科人员的名义直接的、初次的，与受害人联系，这正体现了陈某的策划和分工；如果后来没有陈某的冒充P57公司财务总监的名义来表态，以作决断，整个诈骗过程是很难完成的。因此被告人朱某某的行为不能单独的、直接引起犯罪后果。辩护人认为被告人朱某某的行为起到了次要的辅助性的作用。再次，从赃款分得的金额上看，陈某分得12万元，朱某某分得7万元，郑某某分得2万元，朱某某分得赃款明显比陈某分得赃款少5万元。那么还有5.6万元赃款陈某说都消费了，至于是不是真的消费了其他人根本没有话语权。由此可以说明整个案件的话语权都是陈某一人单独决定，策划，包括赃款的分配，其他人无话语权。最后，本案从开始起意，策划，组织，套现，人员安排，索取客户资料的来源等等都是陈某所为，陈说朱某某和他商量如何如何取钱的问题，这只是陈自己说辞，没有其他证据证人能够印证朱某某和他商量取钱的事情，故朱某某起到了辅助性作用。综合上述四点，被告朱某某在本案处于从犯的地位，对于从犯，根据我国《刑法》第二十七条规定，应当从轻、减轻处罚。第二、被告人朱某某有投案自首情节，按照我国《刑法》六十七条规定，犯罪后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻、减轻处罚。第三，被告人朱某某积极退赃取得受害人谅解;第四、被告人朱某某在取保候审期间规劝本案的同案犯郑某某投案自首，退赃，为案件侦破起到积极地促进的作用。应当酌定从轻、减轻处罚。第五，被告人朱某某是初犯、偶犯。
经审理查明，2014年12月，陈某（另案起诉）提议并组织朱某某、林某（在逃）合谋对购买过保健品的客户以退款为由实施诈骗，后陈某又联系了在保健品公司上班的郑某某（另案起诉）并让其盗取公司客户资料。
2015年1月，陈某利用郑某某盗取的受害人单某某购买减肥产品P57资料信息，由朱某某冒充P57公司销售调查科人员，陈某冒充公司财务“黄总监”，利用二人在网上购买的联通可移动电话，编造因单某某使用减肥产品无效可办理退款的虚假事实，多次给单某某打电话，要求单某某交纳成本费、保证金等费用，2015年1月7日、1月8日、1月9日、1月10日、1月13日、1月17日单某某通过现金交存和转账的方式向陈某提供的户名为“黄波”的农行卡（卡号为622439880019536074）六次打款267155.00元。款项陆续到帐后，陈某将赃款分批次在钟科全处用POS机套现，后陈某分得赃款12万元、朱某某分得7万元、郑某某分得2万元，其余均被挥霍。案发后，朱某某主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实。
另查明，2015年9月20日单某某从紫阳县公安局领取从朱某某及同案犯陈某、郑某某的亲属（另案起诉）处扣押的被诈骗的现金230000元。2016年2月24日、单某某收到朱某某等三人退赔赃款37155元，单某某共计收到退赔赃款267155元。单某某对陈某、朱某某、郑某某的行为表示谅解，并出具书面谅解书。
上述事实，经庭审举证、质证并认证的下列证据证实：
1、银行卡一张，卡号6224398800****6074。(随同案犯陈某案移送本院)证实户名黄波广州商业农行卡，就是陈某、朱某某实施诈骗单某某时打款所用的银行卡。
2、接处警登记表、受案登记表。2015年1月20日9时37分，单某某报案至紫阳县公安局刑警大队蒿坪中队称其被减肥公司诈骗现金30余万元。证实案件来源。
3、朱某某、郑某某询问笔录。证实朱某某、郑某某分别于2015年6月15日、6月30日到紫阳县公安机投案，证实二被告人的到案过程。
4、检查笔录、扣押清单。证实2015年4月9日公安民警在广东省增城市钟科全住宅进行检查，现场扣押银行卡12张，证实尾号为6074作案银行卡的来源。
5、存款凭证（单某某提供）。证实2015年1月7日黄波尾号为6074的银行卡中存入25100元、2015年l月9日黄波尾号为6074的银行卡中存入52385元、2015年1月10日黄波尾号为6074的银行卡中存入40000元，2015年1月13日黄波尾号为6074的银行卡中存入52385元，2015年1月17日黄波尾号为6074的银行卡中存入70000元。证实单某某陆续转帐的过程。
6、调取证据通知书、个人账户开户申请、账户历史交易明细。证实尾号为6074卡号为2014年12月9日由黄波的身份证开户申请，同时证实2015年1月7日单某某在该卡中存入现金25100元，2015年1月8日蓬文发在该卡中存入现金27285元，2015年1月9日单某某在该卡中存入现金52385元，2015年1月10日单某某在该卡中存入现金40000元，2015年1月13日单某某在该卡中存入现金52385元，2015年1月17日单某某在该卡中存入7000元。证实单某某被陈某等人诈骗267155元的事实。
7、话单查询列表。证实2015年1月3日至1月20日单某某1899256****与02028103582、02029069548、1371102****、02029063574号码不间断通话的事实。
8、扣押清单、领条。证实公安机关分别从陈文能、朱某某、郑中庚处扣押14万元、7万元、2万元，领条证实单某某于2015年9月20日从紫阳县公安局领取被诈骗的现金230000元。
9、户籍证明。证实被告人朱某某达到刑事责任年龄，构成犯罪主体要件要求。
10、调取证据通知书、张奂瑶尾号为1878中国农业银行明细、邓维武尾号为8074银行卡交易明细、何坚尾号为4671银行卡交易明细、梁佛尚尾号为1974银行卡交易明细。证实上述银行卡取款过程及单某某打款267155元的去向。
11、接收证据材料清单、谅解书、收条。证实2016年2月24日、单某某收到陈某等三人退赔的37155元，单某某共收到赔偿267155元，单某某对陈某、朱某某、郑某某的行为表示谅解。
12、紫阳县公安局出具的关于被告人朱某某有关情况说明。朱某某在取保候审期间，积极规劝同案犯郑某某自首，并规劝同案犯家属积极退赃，对案件的侦办起到了积极作用。
13、被害人单某某陈述。证实被害人单某某被诈骗的时间、地点、经过和数额。
14、同案犯陈某供述和辩解。陈某供述了自己伙同朱某某以购买保健品无效退款为由，利用郑某某盗取的被害人单某某资料信息，编造虚假事实多次对单某某实施诈骗267155元的时间、经过和数额。
15、同案犯郑某某供述和辩解。郑某某供述了自己伙同陈某、朱某某诈骗单某某的犯罪事实，供述了自己所起的作用，同时说明了自己归案的过程。
16、蓬某发证言。证实自己帮单某某向一账号汇款的事实。
17、钟某全证言。钟某全证实陈某以刷卡为由让自己套现的过程，并说明了自己收取手续费的标准。
18、邓某武证言。证实钟某全向自己卡中转账的事实。
19、钟某瑜证言。证实钟某全用自已的POS机刷卡套现的事实。
20、被告人朱某某供述和辩解。证实自己伙同陈某、利用郑某某盗取的单某某减肥产品资料，以退款缴纳保证金为由，通过打电话的方式诈骗单某某现金24万余元的过程。同时证实被告人朱某某承认自己分得赃款7万余元。
21、陈某对朱某某、郑某某的辨认笔录。通过对一组男子照片进行混合辨认，陈某辨认出4号男子为郑某某、10号男子是朱某某，后经确认，4号为郑某某、10号为朱某某。
22、郑某某对陈某、朱某某的辨认笔录。通过对一组男子照片进行混合辨认，郑某某辨认出4号男子为陈某、10号男子是朱某某，后经确认，4号为陈某、10号为朱某某。
本院认为，被告人朱某某以非法占有为目的，伙同他人，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物267155元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，公诉机关指控被告人朱某某犯诈骗罪的事实和罪名成立，予以确认。被告人朱某某的辩护人辩解被告人在此次犯罪中起次要或者辅助作用，属于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，经查，被告人朱某某与同案犯陈某预谋，并各自充当不同角色积极参与诈骗，且为获取被害人的充分信任，每个人所扮演的角色及虚构的事实递进式地增加了被害人对虚构事实的信赖程度，为后来实现对被害人钱财的非法占有起到了密不可分的重要作用，故被告人朱某某在本案的作案中起到了主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，应认定为主犯，但相较之同案犯陈某在共同犯罪中的作用，被告人朱某某系罪责较轻的主犯，可酌情从轻处罚。故被告人的辩护人辩解被告人朱某某为从犯的辩解意见不予采纳。被告人朱某某在案发后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依照法律规定，可以从轻或者减轻处罚。其家人积极退还赃款得到了被害人的谅解，又系初犯、偶犯，还积极规劝同案犯投案均可作为酌定从轻处罚的情节。故被告人的辩护人提出被告人系自首、积极退赃退赔获得被害人谅解、系初犯、偶犯、积极规劝同案犯投案可从轻处罚的辩解意见，予以采纳。故本着惩罚与教育相结合的原则，以及宽严相济的刑事政策，综合本案全部量刑情节及被告人的犯罪行为、危害后果、严重程度，决定对被告人朱某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。(有期徒刑刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵押刑期一日。即自2016年2月24日至2020年2月23日)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 焱
审 判 员 樊富全
人民陪审员 王永富
二〇一六年六月二日
书 记 员 刘继卫
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。