辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终112号
上诉人（原审原告）：陈学增，男，1946年1月19日生，汉族，退休干部，住锦州市古塔区。
委托诉讼代理人：孙光泽，辽宁卫华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：锦州市金辉房地产开发有限责任公司，住所地锦州市古塔区。
法定代表人：周静余，该公司总经理。
委托诉讼代理人：沙桂艳，辽宁华峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：锦州市凌河区人民检察院，住所地锦州市凌河区。
法定代表人：齐辉，该院检察长。
委托诉讼代理人：胡日中，该院民行科科长。
委托诉讼代理人：戚迎明，辽宁华峰律师事务所律师。
上诉人陈学增因与被上诉人锦州市金辉房地产开发有限责任公司、锦州市凌河区人民检察院确认合同无效纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈学增、被上诉人锦州市金辉房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人沙桂艳、锦州市凌河区人民检察院的委托诉讼代理人胡日中、戚迎明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈学增上诉请求：一、撤销锦州市凌河区人民法院（2017）辽0703民初1310号民事判决，发回重审或依法改判。二、一审、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实与理由：涉案土地是锦州市人民政府批准给凌河区人民检察院的,锦州市金辉房地产开发有限责任公司不是涉案楼盘建设土地使用权人,没有房地产开发商法定《五证》。凌河区人民检察院不是盈利的商业法人,是国家检察机关,没有经营资格。据此,二被上诉人均无销售房屋的法定资格条件。根据《民法通则》第五十八条下列民事行为无效:“(一)无民事行为能力人实施的”。既然二被上诉人均无法定行为能力,《委托开发协议书》中出售剩余房屋、包括出售上诉人的被拆迁安置房屋的条款当然无效。关于恶意串通概念内涵及解释。目前,对恶意串通概念内涵,法律、司法均无解释。关于恶意串通损害第三人利益行为的实践认定,我国《民法通则》及《合同法》中对其均未涉及。司法实践中,对于恶意串通损害第三人利益行为的认定通常是采取有条件的适用推定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项之规定：“根据法律规定或者己知事实和日常生活经验法则,能推定出的另一事实,当事人无需举证证明”。―审法院称:“本案中原告无有效证据证明二被告签订《委托开发协议书》时即存在恶意串通损害原告利益的故意,亦无事先通谋的行为，原告未按拆迁安置补偿协议取得动迁房屋并非二被告恶意串通所致，原告此项诉讼请求无事实和法律依据。”一审法院要求原告证明二被告恶意串通有效证据究竟是什么形式、什么内容的证据?该证据举证要求的法律依据是什么？一审法院应给明示而并未给出明示。社会实践证明，恶意是心里学意识范畴，串通一般是不为人知的暗箱操作。但恶意的意识会有串通的行为表象,更会有恶意串通行为后果，若没有后果的恶意串通,自然不能成立,而有后果的恶意串通及表象，被侵害人应予举证。原告所举证据已经作了清楚的证明。锦州市金辉房地产开发有限责任公司法定代表人在锦州中院行政庭陈述出售上诉人拆迁安置房屋的根据是《委托开发协议书》及凌河区人民检察院当庭所作的争议房屋所涉项目建筑始末之陈述,依法均为恶意串通有效证据。按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第92条规定,上诉人无须举证。
被上诉人锦州市金辉房地产开发有限责任公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人锦州市凌河区人民检察院辩称，原判决认定事实正确，适用法律准确，审判程序合法，上诉人的上诉请求所依据的事实和理由都没有充分的证据支持，没有法律依据，依法应予驳回。
陈学增向一审法院起诉请求：一、确认二被告建设凌河检察院家属住宅楼是委托代建关系；二、确认二被告签订的《委托开发协议书》第五条第二项“剩余房屋由乙方销售”无效；三、案件受理费由被告锦州金辉房地产开发有限责任公司承担。
一审法院认定事实：2002年6月27日被告凌河检察院作为委托单位（甲方）与被告金辉开发公司作为受委托单位（乙方）签订委托开发协议书一份，载明：甲方拟在锦州市凌河区解放路六段7号建设办公楼和住宅楼，现前期准备工作已基本就绪，甲方委托乙方进行开发建设。经双方同意达成如下协议：一、工程项目：十二层楼房一栋，总建设面积6860平方米，计划总投资1000万元。其中，办公楼建筑面积2060平方米，计划投资380万元；住宅楼建筑面积4800平方米，计划投资520万元。二、建设要求，总的要求交工时达到正常使用标准，住宅楼达到入住标准。三、工期：办公楼在2002年12月15日前竣工；住宅楼在2003年10月30日前竣工。四、工程质量：要求达到市级以上优质工程。五、委托开发的经济条款：1、甲方负责支付前期办理土地手续及供热泵房迁移的相关费用。乙方负责支付该地段现有民宅的动迁费用和工程的各项费用；土地征用费中的缺口部分由乙方承担50万元；乙方负责院内车库及职工食堂的建设费用。工程所需全部费用均由销售住宅楼（门市房）的收入负担。2、住宅楼由乙方以1650元/平方米的价格售给甲方职工。甲方职工只能本人购买，不得转卖或转让他人。如出现甲方职工购买后的剩余房产，则由乙方定价销售。3、甲方协助乙方在工程开工前收缴职工购房的预付款，在工程主体完工及竣工入户时收缴剩余购房款。4、工程的经济盈利与亏损均由乙方承担。五、本协议未尽事宜，由双方协商解决。又查明，2002年9月19日，原告与被告金辉开发公司签订房屋拆迁安置补偿协议，约定由其安置原告90平方米楼房一户，并调为商品房，同年9月24日原告预交房款5万元。2005年6月21日被告金辉开发公司在锦州市凌河区解放路六段7-4号张贴通知，让原告办理面积为112.64平方米的房屋入户手续。双方因房屋面积及价格未达成一致意见，致使原告未能如期办理入户。2005年8月22日，被告金辉开发公司将该房屋以225280元卖与案外人鲍锦冉，并于2005年12月31日取得该房屋所有权证。2006年1月23日，案外人鲍锦冉委托锦州长城拍卖有限公司拍卖该房屋，黄伟以167000元购得该房，并于2006年6月取得该房屋所有权证。本次诉讼中，原告起诉的第一项诉讼请求“要求确认二被告建设凌河区检察院家属住宅楼是委托代建关系”，本院作出（2017）辽0703民初1310号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。一审法院认为，原告第二项诉讼请求“要求确认二被告签订的《委托开发协议书》第五条第二项“剩余房屋由乙方销售”无效”的依据是《合同法》第52条第2项规定，即恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。恶意串通是指合同当事人在明知或者应当知道某种行为将会损害国家、集体或者第三人利益的情况下而故意共同实施该行为。构成民法上的恶意串通，必须具备下列条件：主观上当事人须有恶意串通的故意;当事人事先存在通谋;对国家、集体或第三人利益具有损害。本案中原告无有效证据证明二被告签订委托开发协议书时即存在恶意串通损害原告利益的故意，亦无事先通谋的行为，原告未按拆迁安置补偿协议取得动迁房屋并非二被告恶意串通所致，原告此项诉讼请求无事实和法律依据，故依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告陈学增的诉讼请求。案件受理费200元，由原告陈学增负担。
本院二审期间，陈学增围绕上诉请求依法提交了三份锦州市金辉房地产开发有限责任公司的法定代表人周静余的录音记录。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因陈学增没有提供该三份录音记录的音频载体，二被上诉人又不予认可，其真实性无法核对，故本院对该三份证据不予采信。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人陈学增要求确认二被上诉人签订的《委托开发协议书》第五条第二项无效是否有事实及法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据上述法律规定，上诉人陈学增应对案涉的《委托开发协议书》中第五条第二项损害了其利益承担举证责任。上诉人认为二被上诉人恶意串通，从上诉人提交的《委托开发协议书》及查明的事实看，锦州市凌河区人民检察院职工购买后的剩余房产由锦州市金辉房地产开发有限责任公司定价销售，工程的经济盈利与亏损均由锦州市金辉房地产开发有限责任公司承担，从该事实可以看出锦州市凌河区人民检察院从签订到履行该协议的过程中并未谋取非法利益，亦未参与锦州市金辉房地产开发有限责任公司定价售房的商业行为，更不能预料上诉人与锦州市金辉房地产开发有限责任公司因房屋回迁安置发生纠纷，从外在表现行为上不能推定锦州市凌河区人民检察院主观上存在恶意，即损害上诉人陈学增利益的故意，故不能认定锦州市金辉房地产开发有限责任公司与锦州市凌河区人民检察院存在恶意串通。上诉人认为没有得到回迁房屋，其利益受到损失。从本案现有证据看，上诉人既不能证明《委托开发协议书》第五条第二项内容损害其利益，又不能证明锦州市凌河区人民检察院对上诉人的损失存在过错。故上诉人的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。上诉人与锦州市金辉房地产开发有限责任公司之间的纠纷与本案不属于同一法律关系，本院不予调整。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈学增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李梅
审 判 员 姜岩
审 判 员 王翔
二〇一八年三月十五日
法官助理 文涛
书 记 员 李响