宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁04民终28号
上诉人(原审被告)：泾源县林业局。住所地：宁夏泾源县。
法定代表人：禹新仓，该局局长。
委托诉讼代理人：马永斌，男，1977年6月29日出生，回族，大学文化。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：梁斌，男，1969年9月1日出生，回族，大学文化。代理权限：一般代理。
被上诉人(原审原告)：于建宏，男，1983年5月12日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏泾源县。
委托诉讼代理人：禹叔平。大成（银川）律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人泾源县林业局因与被上诉人于建宏财产损害赔偿纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年01月05日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人泾源县林业局的委托诉讼代理人马永斌、梁斌，被上诉人于建宏及其委托诉讼代理人禹叔平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泾源县林业局上诉请求：1、撤销泾源县人民法院（2016）宁0424民初446号民事判决，改判驳回被上诉人原审诉求;2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案为租赁合同引起的纠纷，上诉人不应承担赔偿责任。二、本案经重审依然未查明案件重要事实。
于建宏辩称，一、本案案由在一审法院重新审理时，经一审法院向上诉人、被上诉人释明，被上诉人同意变更法律关系。一审法院以财产损害赔偿纠纷作出的判决并无不当。二、上诉人将被上诉人的苗木强制搬走并栽植看护，但最后造成苗木灭失，上诉人自然应当承担赔偿责任。三、苗木的数量，经一审法院四次开庭审理，上诉人拒不提供其工作人员对被上诉人签字的温棚苗木数量统计的表册。一审法院以被上诉人诉讼要求计算苗木损失并无不当。
于建宏向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿苗木损失43.35万元，并支付自2010年9月1日至2015年4月30日利息24.276万元及自2015年5月1日至实际付清之日的利息；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年7月，被告在泾源县城以东建设六盘山特色苗木花卉温棚50座，并向全县进行招商。2010年7月2日，原、被告经口头协议：原告租赁被告六盘山特色苗木花卉温棚5个；原告应向被告缴纳每个温棚保证金5000元，共计2.5万元；原告应当于2010年9月9日相关领导视察前按照被告的要求栽植苗木。原、被告在履行协议的过程中，原告向被告交纳了2.5万元保证金，被告向原告交付了六盘山特色苗木花卉温棚5个，原告在其租赁的5个温棚内种植了60-80cm樟子松3000株，每株30元，共计9万元，20-30cm油松20万株，每株1.5元，共计30万元，60-80cm云杉300株，每株25元，共计0.75万元，20-30cm营养管油松1.2万株，每株3元，共计3.6万元，共投资43.35万元。后由于招商引资将该温棚整体租赁给宁夏皇达科技有限公司，2011年5月9日被告发出通知，要求各租赁六盘山特色苗木花卉温棚人员于2011年5月12日前将苗木搬出温棚，原告以其投资大，搬出去无处栽植为由拒绝将苗木搬出温棚。被告便于2011年5月17日将原告租赁的5个温棚内的苗木由其工作人员清点后强行搬出放在苗木市场南端的地里，并派人浇水看管。将温棚交给宁夏皇达公司后，由于无人照料，造成苗木死亡。2011年7月7日，被告向原告退付保证金2.5万元及”退苗木市场温棚苗木移植费1.75万元”。
一审法院认为，2010年7月2日，原告于建宏与被告泾源县林业局口头达成协议，被告将其管理的50个温棚中的5个租赁于原告，原告按照被告的要求在其租赁的温棚内栽植了苗木，后因招商引资项目，将苗木市场50个温棚整体招商给宁夏皇达科技公司经营，被告要求与原告解除租赁合同并要求原告限期将苗木搬离温棚，原告由于苗木无处栽植，不同意搬离，被告便派工作人员对原告温棚内苗木清点后雇佣民工将原告苗木搬离温棚并放置在苗木市场南面的地里安排人员浇水管护，将温棚交给宁夏皇达公司后，由于无人照管造成原告苗木死亡这一事实，双方均认可。但本案争议的焦点是：1、本案是租赁合同纠纷，还是财产损害赔偿纠纷？合同是否解除？2、原告的损失如何确定，也就是对于原告苗木的数量、规格、价格如何认定；3、原、被告双方的责任如何划分；4、本案原告的诉请是否超过诉讼时效。对于焦点1，原、被告之间口头达成租赁协议合法有效，双方应当严格遵守，根据被告招租的目的是为了让具有苗木种植能力和技术经验的种植户在其温棚内边种植、边销售。原告按被告要求交纳了2.5万元的保证金，栽植了树苗，没有违反合同的约定。但被告将该苗木市场的50座温棚整体出租给宁夏皇达科技有限公司，根据《合同法》第二百一十五条的规定：”租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期合同”。第二百三十二条”当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人”的规定。被告虽然可以随时解除合同，但应在解除合同时，给原告留出其需要另行租地、移植苗木的时间，不能5月9日发出通知要求原告在5月12日移出苗木，在没有与原告协商的情况下于5月17日将原告苗木清点后强行搬出并派人管理，给原告造成是被征收的错觉。当被告将原告承租的温棚内苗木经其工作人员清点后强行搬出，该合同已实际解除，原、被告之间的租赁关系已经终止。因此，本案应属财产损害赔偿纠纷，经给原、被告释明后，原告同意变更法律关系。对于焦点2，原告的苗木数量、规格、价格问题，应当按照原告提供的证据来确定。理由是，因为被告在强行从温棚内搬出原告苗木时，经其工作人员清点后造册登记，原告及被告工作人员在该册上签名后并由被告保管，但被告经过本院两次及二审开庭审理，始终未提供该证据，被告只提供了没有印章及经手人签名的数据册。对于价格，被告是泾源县林业主管单位，应当知道2011年春季泾源县苗木市场价格，被告虽然提供了2011年所征苗木的价格表册，但其提供的册子中同样品种、规格的苗木价格不一致，无法作为本案的定案依据。对此，被告举证不能。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。为此，原告要求被告赔偿其损毁苗木价值43.35万元的诉讼请求可依法推定成立；对于焦点3原、被告的责任划分问题，被告在与原告未协商一致的情况下，随意解除合同，并强行将原告苗木搬出温棚放置在苗木市场的地里派人管护，未采取有效的补救措施致使苗木死亡，其行为侵犯了原告的财产权，应当承担侵权的民事责任。当被告向原告通知解除租赁合同时，原告应当积极配合被告，尽最大努力减少损失扩大。但原告在被告将其苗木从温棚内强制搬出后，采取消极放任的态度，致使苗木死亡，对苗木损害结果的发生亦有一定责任，应承担相应责任。对于焦点4，诉讼时效的问题，当本案涉及的纠纷发生时，原告一直向被告索赔，只是被告的法定代表人更换频繁，后任的法定代表人不知道此情况，在重审时，被告对诉讼时效抗辩权表示放弃，因此，不存在超过诉讼时效问题。
综上所述，原告要求被告赔偿苗木损失的请求成立，应予以支持；其要求被告支付利息的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。被告辩解理由不符合本案实际，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、由被告泾源县林业局于本判决生效后15日内支付原告于建宏苗木损失费43.35万元的60%即26.01万元，被告已支付1.75万元；二、驳回原告于建宏其他诉讼请求。案件受理费10562.6元，由被告泾源县林业局负担5881.1元，原告负担4681.5元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人于建宏与上诉人泾源县林业局口头达成协议，泾源县林业局将其管理的温棚中的5个租赁给于建宏，于建宏按照泾源县林业局的要求在其租赁的温棚内栽植了苗木，后泾源县林业局因招商引资项目，将温棚内苗木清点后搬离温棚，放置在苗木市场南面的地里，温棚交给宁夏皇达公司。后苗木因无人照管造成死亡。根据《中华人民共和国合同法》的有关规定，上诉人违反了合同关于解除的规定，上诉人泾源县林业局的行为侵犯了被上诉人于建宏的财产权，应当承担侵权的民事责任。因此，上诉人给被上诉人造成的苗木损失应给予赔偿，被上诉人要求上诉人泾源县林业局赔偿其损毁苗木的诉讼请求成立，一审法院按照责任予以赔偿正确。上诉人未提交苗木清点后登记造册并由被上诉人签字的证据，应承担举证不能的法律后果，一审法院以被上诉人提供的苗木数量的证据来确定赔偿金额，并无不当。故一审认定事实清楚。关于本案定性，一审法院已向被上诉人释明，被上诉人亦同意变更为财产损害赔偿纠纷，故一审程序合法。
综上所述，上诉人泾源县林业局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中被上诉人于建宏自愿放弃苗木损失2600.00元，由上诉人赔偿其苗木损失24万元，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持泾源县人民法院（2016）宁0424民初446号民事判决的第二项，即:”驳回原告于建宏其他诉讼请求”；
二、变更泾源县人民法院（2016）宁0424民初446号民事判决的第一项:”由被告泾源县林业局于本判决生效后15日内支付原告于建宏43.35万元的60%即26.01万元，被告已支付1.75万元；”为:”由上诉人泾源县林业局于本判决生效后三十日内支付被上诉人于建宏苗木损失费24万元”。
一审案件受理费10562.6元，由泾源县林业局负担5881.1元，于建宏负担4681.5元；二审案件受理费5201.00元，由上诉人泾源县林业局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴俊良
审 判 员 刘秀萍
代理审判员 王喜军
二〇一七年二月十四日
书 记 员 吴亮亮