福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1259号上诉人（原审被告）：福建仁文建设有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区梅亭路50号24#楼一层，组织机构代码74907250-8。法定代表人：李雄虎。委托诉讼代理人：陈燕端，公司职员。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市鼓楼区湖东路222号，组织机构代码68506828-5。代表人：黄光泽。委托诉讼代理人：陈火木、林杰，福建君立律师事务所律师。原审被告：谢心龙，男，1988年11月26日出生，汉族，住福建省福州市台江区。原审被告：李晓莉，女，1988年8月29日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。上诉人福建仁文建设有限公司（以下简称“仁文公司”）与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司福州分行（以下简称“浦发银行福州分行”）、谢心龙、李晓莉金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0103民初字2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人仁文公司委托诉讼代理人陈燕端，被上诉人浦发银行福州分行委托诉讼代理人陈火木到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人仁文公司上诉请求：1.撤销一审判决依法改判，或中止审理或发回重审并与福建省福州市鼓楼区人民法院受理的（2016闽）0103民初字2430号商品房买卖合同纠纷案合并审理；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定浦发银行福州分行对案涉房产有抵押权，有权折价或以拍卖、变价所得款优先受偿，属于事实认定及法律适用错误。原审被告谢心龙、李晓莉因购买上诉人开发的仁文·大儒世家原厝南地块17号楼1706单元与被上诉人签订《个人购房担保借款合同》，就涉案房产办理了抵押权预告登记，仁文公司对原审被告的按揭贷款提供阶段性连带担保。涉案房产办理抵押权预告登记，浦发银行福州分行对涉案房产享有的是将来发生抵押权变动的请求权而非现实的抵押权。依据《物权法》第九条规定，抵押权系物权，经登记才能发生效力，涉案房屋只是办理抵押权预告登记，并未登记到不动产登记簿，不发生抵押权效力。一审将抵押权预告登记错误地等同于抵押权，并适用《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条关于抵押权优先受偿的规定，属于认定事实及适用法律的错误。2.上诉人在一审开庭前已就涉案房产起诉要求解除与原审被告的商品房买卖合同关系（该案追加被上诉人为第三人）【案号：（2016闽）0103民初字2430号】，并向一审法院申请中止审理或合并审理本案，一审法院却以两案属不同法律关系，也非必须合并审理为由不予支持。商品房买卖合同是担保借款合同的前提和基础，应待商品房买卖合同纠纷案件解决后再审理担保贷款纠纷。参照《最高人民法院关于申请商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理。……担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”，将商品房买卖合同纠纷与担保贷款纠纷合并审理。两案产生于同一法律事实，合并审理有利于诉讼经济及诉讼便民。因此，应将本案中止审理，或将本案发回并与商品房买卖合同纠纷案件合并审理。被上诉人浦发银行福州分行辩称：1.抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。本案中，尽管谢心龙与答辩人浦发银行福州分行就涉案房产抵押仅办理了抵押权预告登记，但由于该预告登记使得被登记的请求权具有了物权的效力，可以对抗普通债权人，且答辩人对抵押权预告登记无法转为正式抵押登记并无过错，故原审判决据此认定答辩人浦发银行福州分行在抵押担保范围内对涉案房产享有优先受偿权，并无不当。2.上诉人仁文公司认为本案应当中止审理的理由不能成立。上诉人起诉谢心龙房屋买卖合同纠纷案涉及其与谢心龙就涉案《商品房买卖合同》应否解除以及购房款的负担、损失赔偿等问题。而本案《个人购房担保借款合同》系答辩人浦发银行福州分行与谢心龙之间的借款及担保法律关系，二者非同一法律关系。上诉人与谢心龙之间房屋买卖合同纠纷案的审理结果不影响本案借款合同纠纷案的审理。3.上诉人仁文公司要求发回与商品房买卖合同纠纷案合并审理没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”，答辩人浦发银行福州分行并未以有独立请求权第三人的身份参加上诉人仁文公司与谢心龙关于商品房买卖合同纠纷的另案诉讼，而是就商品房贷款合同纠纷提起本案诉讼，属于可以与另案商品房买卖合同纠纷合并审理的情形，但并非必须合并审理，现两案已经分开审理，且本案已审理完毕，并无合并审理必要。综上，浦发银行福州分行请求驳回上诉，维持原判。原审原告浦发银行福州分行向一审法院起诉请求：1.谢心龙立即偿还借款本金946375.13元、利息及罚息32954.69元（利息及罚息暂计至2015年12月15日，之后的利息及罚息按合同约定标准计算至本息全部清偿完毕之日止）；2.谢心龙赔偿浦发银行福州分行为案涉律师费14690元；3.李晓莉对前述两项诉请中的全部债务承担共同清偿责任；4.仁文公司对前述两项诉请中的全部债务承担连带清偿责任；5.浦发银行福州分行对谢心龙所有的位于福建省福州市鼓楼区洪山镇国光路86号仁文•大儒世家原厝南地块17#楼1706单元房产的折价或拍卖、变卖价款享有优先受偿权；6.案涉诉讼费、财产保全费、公告费以及浦发银行福州分行为实现债权而支出的其它费用由谢心龙、李晓莉、仁文公司承担。一审法院认定事实：谢心龙因向仁文公司购买位于福州市鼓楼区洪山镇国光路86号仁文•大儒世家原厝南地块17#楼1706单元房产，向浦发银行福州分行申请贷款。2012年1月18日，谢心龙（借款人、抵押人）、仁文公司（保证人），浦发银行福州分行（贷款人、抵押权人）共同签订编号为43012011100596130301的《个人购房担保借款合同》。该合同约定，谢心龙向浦发银行福州分行申请贷款本金113万元。贷款用途为购买仁文•大儒世家原厝南地块17#楼1706单元房产。贷款期限20年（贷款起止日以贷款借据记载为准，从2012年2月10日至2032年2月10日止）。贷款利率为浮动利率，在中国人民银行公布的同档期的贷款基准利率的基础上上浮10%，签订合同时年利率为7.05%。贷款支付方式为受托支付。还款方式为等额本息还款法，按期每月还款，每期还款日为每月10号。如谢心龙逾期还贷，浦发银行福州分行有权宣布所有已贷出的贷款本息立即全部提前到期，并在上述贷款利率基础之上上浮50%计收罚息，罚息自违约之日起计收直至贷款本息全部清偿之日止。对逾期支付的利息，按罚息计收复利。谢心龙以其购买的上述房产为前述贷款提供抵押担保，并约定浦发银行福州分行对抵押物享有第一顺位优先受偿权，抵押担保范围为主合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期及挪用罚息以及复利等）、违约金及实现抵押权的费用（包括但不限于可能发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其他的合理费用），担保期间为抵押登记日起至主合同贷款期限届满后两年止。仁文公司为上述贷款提供阶段性连带责任保证。保证范围为谢心龙在本合同项下全部到期应付而未付的贷款本金及利息（包括逾期罚息、复利等）、违约金、损害赔偿金、实现担保权的费用（包括但不限于发生的诉讼费、律师费、拍卖费用、变卖费、通知借款人费用以及其他的合理费用）。保证人根据本合同对借款人所欠债务在担保范围内承担连带保证责任。对借款人到期应付未付的全部债务，保证人均应无条件地作为第一债务人按贷款人的要求直接向贷款人支付。同时，保证人授权贷款人有权从保证人在上海浦东发展银行各营业机构开立的任一账户中直接扣收，或从其在其他金融机构开立的有关账户中依法扣收有关金额。保证人确认，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保权利，贷款人均有权先要求保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。保证期间为本合同签订之日起，至借款人的债务履行期届满之日起两年止。如借款人已办妥抵押担保的现房抵押登记手续并且贷款人已收到其为第一顺序抵押权人的现房他项权证正本的，保证人的保证责任自收到他项权证正本之日起解除。但对于在该解除日之前已到期的借款人债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人的违约而引起的本合同项下责任，保证人仍应承担保证责任和相应的违约责任。等等。2012年1月30日，谢心龙与浦发银行福州分行就本合同约定的抵押房产依法办理了预购商品房抵押权预告登记（证号：榕房预QR字第1200774号）。2012年3月9日，根据谢心龙签署的《贷款人受托支付申请书》，浦发银行福州分行依约将贷款本金113万元划入仁文公司的银行账户，依约履行了放款义务。上述贷款合同履行期间，谢心龙未按合同约定偿还贷款本息，截止2015年12月15日，已连续逾期6期（月）未按约定偿还贷款本息，尚欠贷款本金946375.13元、利息及罚息32954.69元。为实现本案债权，浦发银行福州分行委托福建君立律师事务所代理本案诉讼，已支付律师代理费4407元。另查明，案涉商品房尚不具备物权登记条件。又查明，谢心龙、李晓莉于2011年3月30日登记结婚。一审中，仁文公司以其已向福建省福州市台江区人民法院提起诉讼，要求解除其与谢心龙的《商品房买卖合同》，并将浦发银行福州分行追加为第三人参加诉讼【（2016）闽0103民初2430号】为由，请求中止本案诉讼，或将两案合并审理。一审法院认为：本案系借款合同纠纷，（2016）闽0103民初2430号案件系商品房买卖合同纠纷，系二个不同的法律关系。两案确实存在一定关联，但并非属于我国民事诉讼法规定的必须合并审理或一案需以另案审理结果为依据而须中止审理的情形。故对仁文建设公司的该部分请求应不予支持。浦发银行福州分行与谢心龙、仁文公司之间签订的《个人购房担保借款合同》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应恪守。浦发银行福州分行依约向谢心龙支付了借款，履行了合同义务。谢心龙作为借款人未按约及时还款付息，其行为已构成违约，应承担违约之责。浦发银行福州分行要求其提前还款付息，符合法律规定及双方之约定，应予支持。双方在合同中约定的利息等计算方式不违反法律规定，本院予以确认。因谢心龙违约致本诉讼发生，浦发银行福州分行诉请其赔偿合理的律师代理费用，符合双方合同之约定，亦未违反法律规定，应予支持。浦发银行福州分行提交的证据仅能证明其已实际支付了律师代理费4407元，其主张的其余的律师代理费是否实际发生，尚无法证实。故对其余部分的律师代理费，因证据不足，不予支持。谢心龙、李晓莉系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，上述借款系在两原审被告婚姻关系存续期间产生，属于夫妻共同债务。浦发银行福州分行主张谢心龙、李晓莉共同还款付息、承担违约之责，依法有据，应予支持。谢心龙自愿以其所购的房产为上述借款提供担保，并办理了抵押权预告登记手续，该抵押担保法律关系依法成立并生效。浦发银行福州分行要求以该抵押房产折价或以拍卖、变卖以后所得价款优先受偿之诉请，符合《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条之规定，亦应予以支持。仁文公司自愿为谢心龙向浦发银行福州分行的上述债务提供阶段性连带责任保证，系其真实意思表示，合法有效。现因合同约定的免责条件尚未成就，故仁文公司仍应对谢心龙所欠浦发银行福州分行的上述债务承担连带清偿责任。在承担保证责任之后，仁文公司有权在承担责任的范围内向主债务人即谢心龙、李晓莉追偿。一审判决：一、谢心龙、李晓莉应于判决生效之日起十日内偿还浦发银行福州分行借款本金946375.13元，并支付利息（含罚息、复利）（利息暂计至2015年12月15日为32954.69元，之后的利息、罚息、复利按照双方合同约定的标准计至谢心龙、李晓莉实际还清欠款之日止）；二、谢心龙、李晓莉应于判决生效之日起十日内向浦发银行福州分行支付因实现本案债权而支出的律师代理费4407元；三、浦发银行福州分行对谢心龙、李晓莉提供的坐落于福建省福州市鼓楼区洪山镇国光路86号仁文•大儒世家原厝南地块17#楼1706单元的抵押房产，有权折价或以拍卖、变卖所得价款，对判决第一项、第二项确定的债权优先受偿；四、仁文公司对上述第一项、第二项判决确定的债务承担连带清偿责任；五、仁文公司在承担保证责任后，有权向谢心龙、李晓莉追偿；六、驳回浦发银行福州分行其他诉讼请求。一审案件受理费13740元、诉讼保全费5000元、公告费560元由谢心龙、李晓莉、仁文公司共同负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。本院认为：从《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。但基于预告登记并非正式物权登记，在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。除非商品房已具备办理产权登记条件，但因购房人原因导致抵押登记无法完成的情况下，可依据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，判令预告登记权利人对案涉房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。但，本案中，开发商仁文公司与浦发银行福州分行均确认，案涉房屋至今仍未符合办理产权登记条件，亦即案涉房屋至今无法进行不动产抵押登记，且非购房人原因所致，故浦发银行福州分行仅依据预购商品房抵押权预告登记主张其对涉案房屋处置款项享有优先受偿权，缺乏法律依据。一审予以支持不当，本院予以纠正。本案系属借款合同纠纷，债权债务明确，且与仁文公司提起并由一审法院受理的（2016）闽0103民初2430号商品房买卖合同纠纷案件性质不同。两案虽存在一定关联，但并非属于民事诉讼法规定的必须合并审理或本案需以该案审理结果为依据而须中止审理之情形。综上，上诉人仁文公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0103民初字2430号民事判决第一、二、四、五项；二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0103民初字2430号民事判决第三、六项；三、驳回上海浦东发展银行股份有限公司福州分行的其他诉讼请求。二审案件受理费13740元，由浦发银行福州分行、仁文公司各负担6870元。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年四月二十五日法官助理 廖小航书 记 员 吴梦龙（2017）闽01民终1259号共12页