北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终11617号上诉人（原审被告）：余少彬，男，1975年6月6日出生，住北京市海淀区。上诉人（原审被告）：曾双妹，女，1979年5月3日出生，住北京市海淀区。二上诉人共同委托诉讼代理人：蒋俊杰，北京市信凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪镇开，男，1955年8月17日出生，北京镇开旭日电器有限公司经理，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：黄长勇，北京元都律师事务所律师。上诉人余少彬、曾双妹因与被上诉人洪镇开民间借贷纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初9678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余少彬、曾双妹上诉请求：撤销一审判决，改判驳回洪镇开一审诉讼请求。事实和理由：一、本案所涉借款系余少彬用于赌博的个人借款，不属于余少彬与曾双妹夫妻关系存续期间的共同债务，曾双妹不应对该借款承担连带清偿责任。本案中余少彬以个人名义对外举债，曾双妹对此承担连带清偿责任的前提是余少彬与曾双妹有借款的合意且借款用于其夫妻共同生活，曾双妹分享了该借款带来的利益，否则，本案债务应为余少彬的个人债务。本案所涉借款系余少彬个人为赌博所借欠款，借钱时洪镇开夫妻及周围朋友均明知该借款用途，只有曾双妹对此不知情；本案中曾双妹与余少彬没有借款的合意，该笔借款也没有用于夫妻共同生活。从录音中曾双妹已明确的告知洪镇开跟余少彬之间的借款不能找曾双妹，从洪镇开向法庭出示的“借条”来看，借条上并没有余少彬、曾双妹的签名；余少彬借款是用于个人赌博，洪镇开对此是明知的。故，即使该债务真实存在，曾双妹对此毫不知情，也根本没有用于夫妻共同生活。另外，认定本案债务是否属于夫妻共同债务，余少彬已明示借款用于个人赌博，洪镇开若认为该债务属余少彬、曾双妹夫妻共同债务，应承担举证责任。因为在夫妻一方以个人名义举债中，举债事实和用途只有举债一方最清楚，并且举债事实和用途属于积极事实，根据相关法则，当事人只能对积极事实进行举证证明，无法对消极事实进行举证证明，此外，在举债夫妻一方曾双妹举证不能的情况下，应由债权人在合理范围内承担举证责任。因为从风险防范来看，在本案借款之初，洪镇开拥有交易上的自由选择权，其完全可以通过让夫妻双方对所借债务进行确认来规避交易上的风险，洪镇开在有条件控制风险的情况下能作为而不作为，也存在一定过错，曾双妹不应对洪镇开的此种过错承担责任，并且洪镇开作为交易一方的债权人，相对于非举债方曾双妹来讲，其掌握信息的程度更多更大，控制风险的能力也更强，更具有举证的条件，而作为非举债夫妻一方的曾双妹，对于余少彬是否借款、何时借款、向谁借款、借款做什么、以及借多少，是无从知晓和控制的，在这种情况下，要其承担举证责任，显然缺乏科学性，也明显不公平。因此，根据举证原则以及公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，无论是从举证的难易程度、风险预防、成本大小，还是从正义、公平的角度来考察，均应当由洪镇开承担本案借款是否用于夫妻共同生活的举证责任。而本案中洪镇开未提供借款系用于夫妻共同生活的任何证据，因此不能认定本案债务系夫妻共同债务，曾双妹不应承担连带清偿责任。二、洪镇开所主张借款金额与余少彬借款剩余金额不符。余少彬与洪镇开之间的借贷关系有一大背景，即余少彬与洪镇开是老乡、朋友、生意场的邻居，且私下交往较好。从证据材料可知余少彬共向洪镇开借款四次，金额共计500万元。借款日期及金额分别为：2012年7月18日借款100万元；2013年1月28日借款100万元；2014年7月18日借款100万元；2015年8月7日再次借款200万元。余少彬2012年7月18日借款100万中有20万是现金，之后再无现金借款，都是银行转账，每次交易当天洪镇开都会要求余少彬签写借条。余少彬多次还款，还款勤且乱，有支票、现金和转账，出于信任，从未要求洪镇开签写收款条。余少彬用于赌博的借款已根据洪镇开的授意和提供的银行账号（若无洪镇开的授意和提供的银行账号，余少彬不会也不知道该银行账号）分别打入洪镇开的妻子黄东霞、女儿洪玫和女婿李洋账户，用于归还上述借款，洪镇开也认可打入上述人员账户即视为还款。洪镇开提供了写于2013年1月28日的100万元的借条，该借款余少彬已经归还。只是洪镇开时常不在北京，余少彬通过洪镇开提供的账号还款后未能及时收回借条。洪镇开在一审中亦认可其提供的写于2016年3月1日载明金额为220万元的借条是所有剩余借款的总借条，同时又提供了写于2013年1月28日的金额为100万元的借条，前后矛盾，不应采信。洪镇开出示的写于2016年3月9日的证据显示：余少彬欠洪镇开利息40万元整，不是事实。余少彬已归还洪镇开所借欠款之利息，不再欠有任何利息。余少彬在写字据时也已意识到不再欠洪镇开利息，所以在落款处并未署名，只是当时未撕毁该字条，洪镇开现用该条重复主张利息，于法无据。洪镇开辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不同意余少彬、曾双妹的上诉请求、事实以及理由，请求二审法院维持原判，驳回其上诉请求。余少彬借款每次都是以生意或生活所用为名借款，有借有还，多次长期借款，有时是夫妻二人共同到场，央求洪镇开借款，双方是老乡、朋友，办公室在同一层，双方之间多次资金往来，有现金也有转账。关于利息归还的问题，若余少彬已经归还，但借条还在洪镇开手中，不符合常理，余少彬、曾双妹没有还款根据。综上，余少彬亲笔书写的借条，应依法归还，余少彬、曾双妹没有证据证明借条不是其所写。曾双妹主张其对借款不知情，不属实。曾双妹曾经持离婚协议书央求洪镇开借款100万元，否则其可能与余少彬离婚，出于善良之心，洪镇开借款100万元给余少彬、曾双妹。余少彬给洪镇开的支票都是空头的，总是被退票。至于40万元的利息，其是在220万累计所成，涉案借款220万元的月息之前是2%，由于余少彬、曾双妹称其无法负担，洪镇开就将利息改为月1.5%。洪镇开向一审法院起诉请求：1.判令余少彬、曾双妹支付洪镇开借款本金100万元及利息，利息以100万为本金，月利率2%，自2015年5月28日起算到实际全部还清之日；2.判令余少彬、曾双妹支付洪镇开借款本金220万及利息，利息以220万为本金，月利率1.5%，自2016年3月1日起计算到实际全部还清之日；3.判令余少彬、曾双妹支付洪镇开已结算利息40万元；4.诉讼费由余少彬、曾双妹承担。一审法院认定事实：2013年1月28日，余少彬向洪镇开出具借条，借条记载：“今收到洪镇开现金人民币壹佰万元正，每月28日前还佣金人民币贰万元正。借款人：余少彬。”2016年3月1日，余少彬向洪镇开出具借条，借条记载：“余少彬从2016年3月1日向洪镇开借款二百二十万元整，利息按1.5%每月叁万叁仟元整。经手人：余少彬。”2016年3月9日，余少彬向洪镇开出具欠条，内容为：“余少彬欠洪镇开利息肆拾万元整，争取四个月内还清。”洪镇开女儿洪玫、配偶黄东霞，在洪镇开与余少彬、曾双妹的借款往来时，洪镇开有时会要求洪玫、黄东霞或其他朋友替他将钱转给余少彬。余少彬、曾双妹系夫妻关系，本案诉争借款发生于二人婚姻关系存续期间。对洪镇开、余少彬、曾双妹双方无争议的事实该院予以确认，对洪镇开、余少彬、曾双妹双方有争议的事实将在该院认为部分进行阐述。一审法院认为：本案中，洪镇开、余少彬、曾双妹有争议的事实主要是：一，就2013年1月28日的100万元借条，是否已经偿还56万元，如果确认已偿还56万，该56万是偿还利息还是本金；二、就2016年3月1日的借条，借款220万是否是全部借款本金；三、就2016年3月9日的欠条，所指的利息是如何计算得来的。一、关于2013年1月28日的100万元借条首先，在该借条上，写明“今收到洪镇开现金人民币壹佰万元正”与开庭时余少彬所说“洪玫转账100万元”两个说法不符，对此，余少彬认可欠条上是笔误，确实借了100万也实际收到了。其次，余少彬、曾双妹提交自行整理的明细证明该笔款项已偿还56万元，全部汇款至洪玫的账户而非洪镇开的账户，洪镇开认可余少彬陆续向洪玫转账共计56万元是用于偿还该笔借款中的利息，本金100万没有偿还。结合本金100万，每月2万元利息没有超过法律规定的上限，故对余少彬、曾双妹提出的已偿还56万元本金这一主张，该院不予认可。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，该院对已经偿还的56万，认定为偿还利息。对这张借条及相关还款情况，该院认定如下：借款本金100万尚未偿还，已偿还利息56万，偿还利息至2015年5月。二、2016年3月1日的借条，借款220万是否是全部借款本金洪镇开对该借条，并未提供直接的转账记录，称是双方对账之后统一打的借条，余少彬虽认可该借条是自己写的，但称是洪镇开写了让自己照抄，因为都是熟人，且要向人借钱，所以当时也没搞清220万是怎么算出来的，余少彬亦认可220万确实不是一次性借的，是多次借钱之后对完账，自己给洪镇开补打的借条，自己当时没有想太多就写了这张借条，余少彬称就该笔借款，实际只借了160万，其他都是利息。对于余少彬提交的类似对账单的写明“欠款220万”的证据，没有书写时间、落款，无法确定与本案的关联性。洪镇开本人在接受该院传唤时自述：对于这张借条，实际借给余少彬的本金是200万，20万元是预先扣除的利息，其中100万是2014年7月18日通过朋友林青叶转账给余少彬，还有2015年4月22日通过朋友何群学转账给余少彬20万，其余80万是分多次给的现金。该院认为，当事人对于自己的主张，有义务提供证据予以证明，不能提供证据或者提供的证据不能证明自己主张的，承担举证不能的法律后果。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借的金额认定为本金。余少彬未提交证据证明只收到借款本金160万，且承认借条是经过双方对账之后自己手写的，在写借条时并未受到其他人的威胁、逼迫，其自称书写当时没有搞清计算方式这一说法，该院不予认可，洪镇开自认该笔借款本金实际为200万元，结合庭审时双方陈述，因为双方办公室离的很近，所以借款、还款有时会用现金方式交易，双方都认可确实存在直接给十几万现金的情况，余少彬在庭审时也辩称曾经还过十几万的现金。结合双方的交易习惯和实际情况，该院对该笔借款认定本金200万元，月利率1.5%，利息起算自2016年3月1日起到实际还清之日）。三、2016年3月9日的欠条所指的利息是如何计算得来的余少彬承认欠条是自己所写，但不清楚是哪笔钱的利息。洪镇开的委托代理人称该笔利息是2015年8月7日借款200万的利息，这笔借款本金已经还清，也还了一部分利息，具体以洪镇开本人的说法为准，借条原件被余少彬收回，这张40万利息的借条，就是这笔200万借款的，40万这个数字是双方对账之后都认可才写下来的。洪镇开在该院询问时自认：第三张40万利息的欠条，是2015年8月7日借的200万的利息，这笔钱本金还清了，欠条上写的利息是每月6万，到2016年3月9日打欠条，一共7个月，共计利息42万，余少彬已经偿还两万现金，还差40万，所以打了这张条子。该院认为，洪镇开主张的40万利息涉及的借条上约定“本金200万元，月还佣金6万元，借款期限两个月。”双方约定的借款收益明显超过法律规定，该院按月2%的标准依法酌减至28万，扣除洪镇开自认已经支付的2万，剩余未支付利息26万。余少彬、曾双妹余少彬作为完全民事行为能力人，不能证明在书写借条时存在欺诈、胁迫等情形，其辩称没搞清楚只是因为双方关系不错所以就写了，对此答辩意见该院不予认可。另，曾双妹提交的自己向黄东霞转账多笔的银行明细，称自己替余少彬还钱，都还到了黄东霞账上。对此洪镇开不予认可，黄东霞在接受该院询问时称，自己和余少彬没有借贷关系，余少彬自己向黄东霞转账的钱是2012年的借款利息，是之前的借贷关系，与本案无关。洪镇开对曾双妹提交的银行明细的证明目的不予认可，否认曾双妹转账给黄东霞是用于替余少彬偿还债务，而是黄东霞的公司和余少彬、曾双妹的公司之间的资金往来，曾双妹不能提交其他证据证明其向黄东霞转账实际是替余少彬还款。包括其2016年2月1日向案外人李洋转账200万元，洪镇开亦否认与本案的关联性，曾双妹提交的录音不能有效证明其向李洋转账200万就是替余少彬偿还借洪镇开的钱。余少彬、曾双妹提交的余少彬工商银行明细显示2015年7月22日向案外人郝*有转账20万，称这笔钱是还洪镇开委托何群学转账借给余少彬的20万，洪镇开对此予以否认，余少彬、曾双妹无法提交证据证明该笔20万转账与本案的关联性。因余少彬、曾双妹为夫妻关系，涉案借款发生在二人夫妻关系存续期间，曾双妹不能提交证据证明该借款没有用于家庭生活，也不能提交证据证明洪镇开知晓余少彬部分借款系用于赌博，故对本案涉及的债务应视为夫妻共同债务，曾双妹应负连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、余少彬、曾双妹于判决生效后十日内支付洪镇开借款本金一百万元及利息（月利率百分之二，利息起算自二○一五年五月二十八日到实际还清之日）；二、余少彬、曾双妹于判决生效后十日内支付洪镇开借款本金二百万元及利息（月利率百分之一点五，利息起算自二○一六年三月一日起到实际还清之日）；三、余少彬、曾双妹于判决生效后十日内支付洪镇开借款利息二十六万元；三、驳回洪镇开的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。洪镇开多次向余少彬出借款项，现洪镇开依据余少彬出具的2013年1月28日借条、2016年3月1日借条以及2016年3月9日欠条，起诉要求余少彬及其妻曾双妹共同承担还款责任。余少彬出具的上述借条与欠条中有关借到款项与承诺还款的意思表示明确，余少彬以借贷双方关系较好为由否认借条、欠条内容系其真实意思表示，依据不足，本院不予采信。关于2013年1月28日借条载明的100万元借款，余少彬认可该借款未被计入2016年3月1日借条对应款项中，其上诉称2013年1月28日借款已还清，该上诉主张与其一审中关于还款情况的陈述矛盾，亦与洪镇开仍持有该借条的事实不符，本院不予采信。余少彬在其书写的2016年3月9日欠条中明确认可欠付利息的事实，并承诺偿还利息，其仅以未在落款处署名为由，否认欠付利息，依据不足，本院不予采信。曾双妹上诉称诉争借款系余少彬用于赌博的个人借款，其既未提供证据证明余少彬借款系用于赌博，亦未能举证证明洪镇开在出借款项时知道余少彬借款系用于赌博，曾双妹以此为由上诉主张诉争债务并非夫妻共同债务，没有事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，余少彬、曾双妹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由余少彬、曾双妹负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙兆晖审 判 员 曹 欣审 判 员 赵婧雪二〇一七年十二月二十二日法官助理 王莹莹书 记 员 崔亚楠