贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔04民终428号上诉人（原审被告）：贵阳固业钢结构有限公司，住所地：贵州省贵阳市观山湖区金华镇金龙村十二组，统一社会信用代码：915201155789754415Y。法定代表人：刘浙儿，系该公司经理。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：安顺市长寿欣新中药发展有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区西秀工业园区，统一社会信用代码：91520400055004869P。法定代表人：陈应新，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李华，贵州九黎律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：冯祖荣，贵州九黎律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：贵州玖固钢结构有限公司，住所地：贵州省安顺市平坝区黎阳高新区夏云工业园一号路吉祥路，统一社会信用代码：91520421590787164M。法定代表人：周似鉴。上诉人贵阳固业钢结构有限公司（以下简称固业公司）因与被上诉人安顺市长寿欣新中药发展有限公司（以下简称长寿公司）、原审第三人贵州玖固钢结构有限公司（以下简称玖固公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2017）黔0403民初2061号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人固业公司上诉请求：1、依法判决撤销（2017）黔0403民初2061号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。2016年7月30日，上诉人委托第三人与被上诉人签订《钢构产品承揽合同》，合同签订后，被上诉人先后向上诉人转账支付50000元和171850元，但被上诉人未在约定的期限内提货，根据合同的约定货物由上诉人自行处置定金不退还。且由于被上诉人违约，50000元和171850元的预付款作为违约金处理。双方协商解除2016年7月30日的合同，并于2016年10月8日重新签订《钢构产品承揽合同》。被上诉人当日向上诉人转账支付50000元预付款。根据重新签订的合同，被上诉人未按照约定在一星期内向上诉人支付预付款171850元，合同自动作废，被上诉人交纳的50000元作为定金不退还。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条、第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，给承揽人造成损失的应当赔偿损失。定作人未向承揽人支付报酬等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。被上诉人未按2016年7月30日、2016年10月8日的合同履行义务应承担违约责任。且双方合意解除前一份合同，对后一份合同也因被上诉人未支付预付款而解除，合同关系消灭。上诉人提起上诉请求二审驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人长寿公司、原审第三人玖固公司二审未答辩。原审原告长寿公司一审诉讼请求：1、请求依法解除原告与被告及第三人2016年7月30日、2016年10月8日签订的《钢构产品承揽合同》（编号：016025）；2、请求判令被告返还原告货款272700元，并支付原告年利率为6%的货款利息至本金还清之日止；3、本案诉讼费用由被告负担。一审经审理查明：2016年7月30日，被告委托第三人与原告签订《钢构产品承揽合同》（编号：016025），合同甲方为原告，乙方为被告，同时约定：长寿公司向固业公司定作Q345、楼梯、系杆等主、次钢构构件；合同总价暂定为739500元，合同签订一日内甲方预付款50000元，合同签订一星期内甲方支付余款171850元，约定日期预付款未到位的，本合同自动作废；合同规定按甲方图纸制作，甲方每提一批货，支付一批货的货款，预付款到提最后一批货时计算；2016年8月25日提货，30日内提货完毕，逾期每日按总货款的千分之三收取场地占用费，超过30天未提货完毕的，乙方与甲方沟通来公司提货，逾期没有提完的，该货物由乙方自行处理，定金不退还；违约责任按《中华人民共和国合同法》第七章及第十五章规定执行等。合同尾部甲方签章为“安顺市长寿欣新中药发展有限公司”，乙方签章为“贵州玖固钢结构有限公司合同专用章”。合同签订后，原告长寿公司先后于2016年8月1日、2016年8月5日向被告固业公司转账支付合同约定的预付款50000元和171850元，但并未收到向乙方定作的钢构构件。2016年10月8日，原告长寿公司与被告固业公司再次作为甲乙双方签订《钢构产品承揽合同》（编号：016025），该份合同除增加约定原告应于2016年10月8日向乙方支付预付款50000元及尾部乙方签章为“贵阳固业钢结构有限公司”外，其余内容与前述2016年7月30日签订的《钢构产品承揽合同》完全一致。该合同签订后，原告于当日向被告转账支付了50000元预付款，并现金支付了850元材料款，后原告方在被告处获取价值850元模板，但仍未收到向乙方定作的钢构构件。另查明，2016年8月30日，被告与案外人安顺市平坝区亿丰置业有限公司签订《钢构产品承揽合同》，合同约定案外人向被告定作材质Q345B的连廊、钢梯的主钢构构件，并于9月28日开始向案外人亿丰公司销售产品；2016年10月11日，被告与案外人陈小刚签订《钢构产品承揽合同》，约定案外人陈小刚向被告定作材质为Q345的主钢构构件，并于2016年10月20日向案外人陈小刚开始销售产品；2016年10月28日，被告与案外人莫某签订《钢构产品承揽合同》，约定案外人向被告定作材质Q345等的主、次钢构构件，并于2016年11月4日开始向案外人莫某销售产品。一审认为：依法成立的合同具有法律约束力，合同当事人应依约诚实履行合同义务，如有违约致合同目的不能实现，守约方得依法解除合同之权利。综合各方当事人陈辩意见，本案争议焦点为：一、各方当事人法律关系如何认定；二、本案中是否具有违约事实，案涉合同的履行是否具有符合法定解除的情形；三、原告诉请退还货款及支付利息是否有事实和法律依据，计算标准是否符合法律规定。在本案中，首先，被告委托第三人与原告签订了《钢构产品承揽合同》（2016年7月30日），后又于10月8日签订了《钢构产品承揽合同》，虽7月30日的合同尾部签章人为第三人，但各方当事人对于第三人受被告委托的事实均无异议，且合同款项均系向被告支付，故案涉两份合同的当事人均应为原、被告双方，而第三人则与被告系委托的法律关系。其次，案涉两份合同除10月8日所签订的合同第二条第2点增加了“10月8日甲方支付50000元现金”和尾部签章人变为被告之外，其余合同内容和样式完全一致，继而产生了是否存在违约，哪一方违约的争议，致本案事实成疑而成讼，但根据7月30日签订的合同第四条第2点“2016年8月25日提货，30日内提货完毕，……超过30天未提货完毕的，乙方与甲方沟通来公司提货，逾期仍没有提完的，该货物由乙方自行处理，定金不退”的约定，虽合同明确约定了提货时间，但上述条款同时约定了逾期提货，被告需在履行通知提货义务后，方能自行处置货物，而本案中，被告并未向本院提供证据以证明其履行了通知提货的义务，就此判断，对于被告方辩称的“其生产成品，但原告未如期提货，导致违约”的理由，不予采纳；综上，被告未能如期向原告提供定作物的可能性更高，其违反了承揽合同的相关约定，存在违约，且该违约事实系不能交付定作物，以致合同目的不能实现，原告诉请解除合同的请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项之规定，应予解除。最后，因被告存在违约交付定作物的事实，依照双方所签订合同的第七条，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，被告应返还案涉货款271850元（其中原告已获取价值850元的模板，因此予以抵扣），同时，被告收取上述款额后，在不向原告提供定作货物（钢构构件）的情况下，持续占用原告所付款项，必然会给原告造成至少相当于银行贷款利息的损失，原告主张的利息计算较为合理，本院予以支持。故确认被告应以271850元为基数，按年利率6%，计算自双方约定提货之日即2016年10月28日起至判决确定履行期届满之日止期间的利息损失。本案需要说明的问题。一、本案中，被告关于举证证明“是否通知提货”及原告关于举证证明“原告方是否主动提货”的待证事实上，原、被告双方具有相同的举证责任，如在双方就上述待证事实均未提供证据充分证明的情况下，根据该案涉合同关于提货约定中“超过30天未提货完毕的，乙方与甲方沟通来公司提货”的相关约定，被告方则对于“因逾期提货，被告已通知原告提货”的待证事实具有举证责任，即是否通知原告提货的举证责任应当由被告承担。二、对于可以佐证本案事实的“被告方是否依照指示加工制作成品”的待证事实，因被告与第三人系委托代理法律关系，而第三人则是合同标的物的实际制作和管理方，故被告对于提供证据以证明其已按合同约定生产制作成品的举证能力优于原告，故在审理过程中将该举证责任分配给被告；但通过所提交的《钢构产品承揽合同》（签订时间分别为2016年8月25日、10月11日、10月28日）3份及销售清单，结合原、被告于7月30日和10月8日所签订的案涉合同可知，原、被告7月30日所签订的合同约定的提货时间为8月25日，而提货期限至少为30日，在此期间，用于证明被告生产和制作案涉定作物的证据即为8月25日与案外人所签订的《钢构产品承揽合同》，从逻辑上分析，如依照被告所述，8月25日所签订的《钢构产品承揽合同》的合同标的物即为因7月30日与原告所签订的合同的合同标的物，其实际已经制作，由于原告未能如期提货而在8月25日的合同中予以处分，则该8月25日的合同实际亦是违反了7月30日合同中约定的8月25日为开始提货的时间及提货时间至少为30日的约定，被告方用违反合同约定的方式与他人另行成立新合同处分前一合同的标的物显然与交易习惯不符；同理可证，原、被告10月8日签订了编号为016025的合同，如该合同为原告违约后重新签订的新合同，则被告至少应在确认原告是否在自“10月8日后一星期内”支付预付款后，方能与其他人签订合同，而就其提供的10月11日的合同而言，仅仅过了三天，被告即处分了10月8日合同的标的物，显然亦是违背交易习惯，且与常理并不相符；故综合以上分析，被告在合同期限内生产制作定作物的可能性并不高，10月8日所签订的合同系属原告违约后重新签订的，该合同具有消灭7月30日所签订的合同的权利义务，属新确认权利义务的合同的事实可能性也并不高。故，在综合各方当事人的举证责任和分析本案证据，被告未如期提供定作物应更接近事实。综上所述，被告存在违约事实，致合同目的不能实现，给原告造成损失，应当解除合同，并退还货款和赔偿损失，原告诉请于法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：一、解除原告长寿公司与被告固业公司签订的《钢构产品承揽合同》（编号为016025）。二、被告固业公司于判决生效之日起十日内一次性向原告长寿公司退还合同款271850元。3、被告在履行判决第二项确定的义务时，应一并向原告支付利息（自2016年10月29日开始计算至判决所确定的履行期限届满之日止，以271850元为基数，年利率为6%）。案件受理费5646元，减半收取2823元，由被告固业公司负担。二审中各方当事人均未提交新证据。二审经审理查明，与案外人安顺市平坝区亿丰置业有限公司、陈小刚等签订《钢构产品承揽合同》加盖的是原审第三人的公章和合同专用章并非固业公司的公章。原审第三人在一审中提交的上述合同及销售清单不能证明系案涉加工制成的产品并通知长寿公司受领，故对一审“另查明”部分的事实不予确认。二审确认一审查明的其余事实。本院认为：根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，在本案中，上诉人固业公司认为自双方签订2016年7月30日的《钢构产品承揽合同》后，被上诉人未在约定的期限内提货，双方合意解除合同并根据合同约定货物由上诉人自行处置、定金不退还，50000元和171850元的预付款作为违约金处理。对此上诉理由，上诉人均未提交确切的证据加以证明以下待证事实：第一、双方达成解除合同的合意；第二、双方协商将预付款作为违约金处理；第三、双方在两份《钢构产品承揽合同》中有定金条款。故对上诉人该上诉理由，本院不予支持。对于双方在2016年10月8日又签订了《钢构产品承揽合同》，该份合同除了新增被上诉人在10月8日向上诉人支付50000元之外，与前一份合同一致。被上诉人陈述为加价款，具有合理性。依约交付工作成果是承揽合同中承揽人的主要义务，上诉人在本案中未举证证明其已经按照合同的约定加工制作完毕案涉主钢构和次钢构的构件，并在被上诉人超过30天未提货时与被上诉人进行沟通协商。故上诉人占有被上诉人的预付款有违商事主体在商事交易中应当遵守的诚信原则，对此行为本院不予支持。关于上诉人提及适用法律的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十四条是关于承揽人留置权的规定。即便行使留置权也应当具备以下条件：一是承揽人已经完成工作成果；二是在完成工作成果后通知定作人在不少于两个月的期限内支付报酬以及其他应付价款；三是定作人逾期仍不履行的，承揽人方可与债务人协议将留置的工作成果折价，或者以依法拍卖、变卖该工作成果，以所得价款优先受偿。在本案中，从一审时原审第三人提交的证据来看，出卖人系原审第三人，也无法证明变卖的产品系案涉产品，不符合留置权行使的条件。对于《中华人民共和国合同法》第二百六十八条，该条是关于定作人随时解除权的规定，不适用于本案。综上所述，一审认定事实虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费5646元，由上诉人贵阳固业钢结构有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘    熹审判员 黄  光  美审判员 李  德  江二〇一八年五月九日书记员 袁文婷（代）当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。