陕西省延安市宝塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕0602刑初301号
公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
被告人龙某，男，1963年2月26日出生，汉族，小学文化，户籍地四川省什邡市，无业，住四川省什邡市。2008年12月4日因犯生产、销售伪劣产品罪，被陕西省泾阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金22万元，2011年1月26日刑满释放。2015年11月24日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被延安市公安局刑事拘留，同年12月25日经延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
被告人万某，男，1963年4月29日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省延安市宝塔区，无业，住延安市宝塔区。2015年11月26日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被延安市公安局刑事拘留，同年12月25日经延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕。2017年10月25日被本院取保候审。
延安市宝塔区人民检察院以宝塔区院刑诉〔2016〕304号起诉书指控被告人龙某、万某、刘某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年11月15日公开开庭对本案进行了审理，延安市宝塔区人民检察院指派检察员马婷依法出庭支持公诉，被告人龙某、万某、刘某某到庭参加了诉讼。公诉机关当庭建议本案延期审理，合议庭同意本案延期审理。公诉机关于2017年10月10日以指控被告人刘某某的事实不清、证据不足为由作出撤回对被告人刘某某的指控，本院于2017年10月11日裁定准许公诉机关撤回对被告人刘某某的起诉。2017年11月3日本案进行了第二次开庭审理，延安市宝塔区人民检察院指派检察员马婷依法出庭支持公诉，被告人龙某、万某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
延安市宝塔区人民检察院指控，被告人龙某在无烟草生产、经营手续的情况下，组织人员加工制作假春兰烟和无标示烟给被告人万某出售。被告人龙某从2014年11月份至今通过物流公司运送方式，共计给被告人万某销售假春兰烟、无标识烟，合计金额284600元。2015年11月24日，民警查获被告人龙某准备发往被告人万某处的25件（每件2箱）假春兰烟和无标识烟，查获并扣押了大量用于制作假烟的烟丝、包装材料、半成品卷烟和成品假春兰、无标识、红梅、巴山、工字等品牌香烟。价值1569542元。
被告人万某从2014年11月起从被告人龙某处购买假烟、无标识烟。共计给被告人龙某邮政储蓄银行卡打烟款61笔，共计284600元，其中春兰烟438箱，每箱50条、每条4元，共计87596元。无标识卷烟547箱，每箱40条，每条9元，共计197030元。被告人万某以春兰每条6元、无标识烟每条10元的价格将该批假烟在延安市区销售，共计销售金额350280元。
据此，检察机关认为，被告人龙某在烟草生产、经营手续的情况下，组织人员加工制作春兰烟和无标识烟出售，销售金额283600元，被告人万某将购买的假烟以批发的形式出售给刘某某等人，销售金额350380元。其二人行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，构成生产、销售伪劣产品罪。请求本院依法惩处。
庭审中，被告人龙某对起诉书指控的罪名无异议，但辩称其给被告人万某出售的金额没有起诉书指控的多，具体多少以银行打款记录为准，但万某给他打款里有万某给他偿还债务的10万元，应当扣除这10万元债务。当庭表示认罪悔罪，请求法庭对其从轻判处。
被告人万某对起诉书指控的事实和罪名均有异议，认为其的行为构成非法经营罪，且他给龙某打款里面还包含其偿还给龙某的借款10万元，应当将该10万元减去。他从龙某处买的烟有一部分发霉变质，无法出售，所以不是全部都销售了。当庭认罪，请求对其从轻处罚。
庭审中，公诉机关根据本案的事实及证据，对被告人龙某和万某均认可的10万元债务从打款数额中予以扣减，根据银行打款记录核实及万某给下线卖烟的数额核实，对被告人龙某的销售数额指控为195300元，对被告人万某的销售数额指控为134380元。被告人龙某、万某对公诉机关指控的销售数额均无异议。
经审理查明，被告人龙某在无烟草生产、经营手续的情况下，组织人员加工制作假春兰烟和无标示烟出售谋取获利。被告人龙某从2014年11月份至2015年11月份期间，通过物流公司运送方式，共计向被告人万某销售假春兰烟、无标识烟，合计金额195300元，非法获利30000余元。2015年11月24日，民警查获被告人龙某准备发往被告人万某处的25件（每件2箱）假春兰烟和无标识烟，查获并扣押了大量用于制作假烟的烟丝、包装材料、半成品卷烟和成品假春兰、无标识、红梅、巴山、工字等品牌香烟。
被告人万某在无烟草专卖经营许可证的情况下，从2014年11月起从被告人龙某处购买假春兰烟、无标识烟。以每条4元价格购进假春兰烟，每条6元的价格购进无标识烟，共计向龙某支付烟款195300元。被告人万某将上述从被告人龙某处购买的部分假春兰烟、无标识烟出售于延安市宝塔区内刘某某等人。其中向刘某某销售假春兰烟和无标识烟价值79880元，向冯某某销售假春兰烟价值9600元，向刘某某销售假春兰烟共计6000元，向李某销售假春兰烟1900元，向闫某销售假春兰烟37000元，部分假烟因变质无法销售，共计销售金额134380元，非法获利20000余元。
被告人龙某、万某的上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年4月17日宝塔分局接到宝塔区烟草局移交案件称：2014年5月17日，宝塔区烟草局工作人员在姚店镇冯某某食杂店烟酒门市检查时发现该门市销售假冒的新春兰烟，并在该门市库房查获未销售的假冒新春兰烟800条，请求延安市公安局查处。
2、案件移送函，证实宝塔区烟草局将案件移交给延安市公安局经侦支队。
3、抓获经过，证实2015年11月24日民警在四川省什邡市将被告人龙某抓获，2015年11月26日民警在延安市宝塔区大砭沟将被告人万某抓获。
4、辨认笔录，证实经被告人龙某辨认6号就是被告人万某。经刘某某、冯某某、闫仲义、李某辨认出万某就是给他们卖烟的人。
5、银行交易明细，证实被告人龙某使用刘国秀的银行卡用于收取卖假烟款的明细，其中有万某给打的烟款及万某向龙某偿还100000元欠款的打款记录。
6、宝塔区烟草局检查（勘验）笔录，证实在宝塔区姚店镇冯某某门市查获假新春兰假烟。
7、陕西省烟草局专卖局办公室文件，证实涉案无牌卷烟及考烟专卖品价值核定基础价格的通知。
8、保存登记单，证实对涉案卷烟予以先行登记保存
9、扣押清单，证实扣押被告人龙某的成品卷烟、半成品烟及用于制作假烟的烟丝等材料。
10、鉴别检验报告，证实经陕西省烟草质量监督检测站编号R-ZW61151200494号检验报告检验，龙某制作、销售的无标识假冒伪劣卷烟。
11、延安市宝塔区烟草专卖局证明，证实新春兰属无品牌、非法生产的烟草。
12、刑事判决书，释放证明书，证实被告人龙某2008年12月4日因犯生产、销售伪劣产品罪，被陕西省泾阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金22万元，2011年1月26日刑满释放。
13、证人冯某某的证言，证实2014年4月份他在万某那里买了800条假新春兰烟，每条的价格是4块钱一条，他卖出去是5块钱一条，2013年3月份他在万某那里买过两包（400条）新春兰假烟，2013年9月份他在万某那里买了两包（400条）新春兰假烟，2014年1月份他在万某那里买了两箱（100条），2014年2月份他在万某那里买了一包半（300条），2014年4月份他在万某那里买了两包（400条），一共买了2400条共计是9600元，销售1600条，剩余的800条被公安机关扣押了。他卖出的烟盈利1600元。
14、证人李某的证言，证实2014年10月份开始，他在万某那里买了两次烟，一次是2014年10月份买了两箱假春兰烟共100条，每条进价5元共500元，还有一次在2015年元月份的时间他在万某那里买了4箱假新春兰香烟，200条每条进价7元，共1400元。两次一共买了1900元的烟，买的烟他都零售了。
15、证人刘某某的证言，证实其在姚店经营一家烟酒门市，一共在万某处购进了6次假烟，都是新春兰烟，共计买了30箱，每箱200元，一共是6000元。
16、证人闫某的证言，证实他在延安市宝塔区解放剧院广场摆摊零售假烟，他的烟都是从万某哪里买来的，有新春兰、硬红延安、工字卷烟等，共计从万某那买了有37000元的假烟，他都零售了。
17、证人刘某某的证言，证实他在延安市宝塔区解放剧院广场摆摊零售假烟，他卖的烟大部分都是从万某那里买的，一共买了79880元假烟，其中有3万多元的烟被烟草公司查扣了，他实际只卖了4万多元的烟。
18、证人许某的证言，证实她是西安市华清东路三利物流有限公司的负责人，他们与成都耀星是合作关系，从成都发来的货在他们公司中转，在他们公司中转后发往延安市的陕西鑫马通（原金马）物流公司。他们公司每天发出的或很多，只要提货人将货提走，他们货运单不保存了。所以发往延安市的货他们也不知道是谁，托运的是什么货物。
19、证人唐某的证言，证实他是成都双和力物流公司的一名司机，在2015年之前自己跑车，都是老板安排他拉货，具体不知道对方叫什么，也不知道拉的什么货，被公安机关查获才知道拉的是烟，对方叫龙某，他给龙某拉了4、5次货，有时几包，有时几十包。
20、证人刘某的证言，证实她在龙某儿子经营的米粉店打工，龙某找到她要借用她的邮政银行卡，她就给借了，具体龙某借去干什么她不知道。
21、被告人龙某的供述，证实他在四川老家收售农村家户里自己制作的卷烟，及自己在家制作一部分卷烟，有新春兰、工字等假烟，然后出售获取利益。他共计给延安市的万某卖了大约18万多元的假烟，都是通过物流发的货，万某在收到货后通过银行打款的方式给他付的款，款都打在了户名叫刘国秀的邮政银行卡上，具体多少不记了，从延安打过来的款都是万某打的，里面还有10万元是万某给他偿还的借款，除过10万元借款，剩余的都是他卖给万某的烟款，具体以打款记录为准。
22、被告人万某的供述，证实他2014年开始从龙某处购买假烟后在予以出售获取利益。他每次需要烟都是提前给龙某打电话，龙某通过物流给他发过来，他取到货后在通过邮政银行给龙某将烟款打过去，给龙某的款都打在了一个叫刘国秀的卡上了，但他打的款里还有10万元是他偿还龙某的借款，烟款一共是不到20万元，具体多少他忘了，以打款记录为准。他将从龙某那里买的烟在延安都加价出出售了，给刘某某、冯某某、闫仲义等人卖了，具体卖了多少他现在也忘了，一共卖了有十几万的烟，还有一部分烟回来以后就已经发霉变质了，无法出售，所以购买的不是全部销售了。
23、户籍证明，证实被告人龙某出生于1963年2月26日，被告人万某出生于1963年4月29日，二被告人作案时已达到刑事责任年龄，应负刑事责任。
以上证据来源合法，内容真实，能相互关联、相互印证，本案事实清楚，证据确实充分，足以定案。
本院认为，被告人龙某、万某违法国家规定，在未获得烟草经营许可证的情况下经营法律、行政法规规定专营的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其二人行为构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯生产、销售伪劣产品罪的罪名不当，应予以纠正。被告人龙某制作销售给被告人万某的春兰牌卷烟虽被公安机关鉴定为假冒伪劣卷烟，但该牌子的卷烟已经退出流通市场10年以上，二被告人的行为不属于以假充真、以次充好以及以不合格产品冒充合格产品的情况，故二被告人贩卖假烟的行为构成非法经营罪。被告人万某辩称其构成非法经营罪的辩解理由本院予以采纳。庭审中，公诉机关根据事实及证据，对被告人龙某与万某均认可的10万元债务从银行打款数额中予以扣减，根据银行打款记录核实及万某所给下线卖烟的数额核实，对被告人龙某的销售数额指控为195300元，对被告人万某的销售数额指控为134380元，与当庭查明的事实相符，本院对此予以确认。被告人龙某在未获得烟草经营许可证的情况下，将自己制作的无标识卷烟和春兰烟销售给他人而获利，其销售金额195300元为非法经营数额，非法获利部分属违法所得。被告人万某在未获得烟草经营许可证的情况下经营法律、行政法规规定专营的烟草专卖品，非法贩卖烟草获利，其销售金额134380元为非法经营数额，非法获利部分即属违法所得。被告人龙某2008年曾因犯生产、销售伪劣产品罪被判处刑罚，2011年1月26日刑满释放，其在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯，依法应当从重处罚。被告人龙某、万某在归案后能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪、悔罪，可以从轻处罚。根据被告人龙某、万某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条、第四条、第九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人龙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年11月24日起至2018年11月23日止），并处罚金30000元（罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳）。
被告人万某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年又十一个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年11月26日起至2017年10月25日止），并处罚金20000元（罚金限本判决生效后十日内一次性缴纳）。
二、依法扣押的无标识卷烟52箱、无标识卷烟5箱，无标识卷烟6400支（大支）、工字雪茄烟3箱（蓝色软包装）、工字雪茄烟5箱（白色硬包装）、巴山雪茄4箱、红梅（春）44条、散装卷烟34箱，卷烟包装标识14件（富记糊米）、卷烟包装纸6件（福记精品）、红梅（黄）3条（整条软盒）、烟叶32包、新春兰蓝烟316条、新工字烟50条、硬红延安8条、醇合延安1条未随案移交，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向陕西省延安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 秦志鹏
代理审判员 杨 英
人民陪审员 石洁泉
二〇一六年十一月三日
书 记 员 郭力文