四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）德刑二终字第35号
原公诉机关罗江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨鑫，绰号伟伟、小伟，男，生于1982年6月2日，汉族，高中文化，无业，住罗江县万安镇翠望路。因犯盗窃罪，于2011年6月16日被成都市龙泉驿区人民法院判处拘役三个月，并处罚金1000元，2011年6月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年12月3日被刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。现押罗江县看守所。
辩护人黄开华，四川超宇律师事务所律师。
罗江县人民法院审理罗江县人民检察院指控被告人杨鑫犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月23日作出（2015）罗刑初字第51号刑事判决。宣判后，原审被告人杨鑫不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。德阳市人民检察院指派代理检察员乔晓东出庭支持诉讼。上诉人杨鑫及其辩护人黄开华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
罗江县人民法院判决认定：
（一）2014年11月中旬的一天，被告人杨鑫在罗江县万安镇狮竹苑小区门口，将甲基苯丙胺1克卖给谢某某，并收取毒资200元。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实：
证人谢某某的证言及辩认笔录，主要内容：第一次在杨鑫（即伟伟）处拿毒品是2014年11月中旬，我在从青白江回罗江的公共汽车上给朱某某打电话，准备在他那买一克冰毒，朱某某说他没有在罗江，他喊一个人给我拿东西。后来一个不认识的电话号码打过来，说朱某某的东西放在他那里，让我到了给他打电话。我到了罗江给他打电话，他说在狮竹苑。我在狮竹苑小区门口就看到杨鑫站在那里等我，见面后他就给我一袋冰毒，我给了他200元钱。冰毒应该是1克。
被告人杨鑫的供述及辩认笔录，主要内容：2014年11月中旬的一天上午，我在朱某某家耍，我们吸完毒准备走的时候，他让我帮他带1克冰毒给谢某某。当天下午1点左右，朱某某给我打电话说谢某某马上要过来了。过了五六分钟，谢某某打电话问我在哪里，我说在狮竹苑，他说马上就过来。我就在大门口等他，过了十来分钟，谢某某就骑自行车过来，过来后我就把朱某某给我的那袋冰毒交给他，他给了我200元钱。随后我就在天台湖小区外面的河边上把这200元钱给朱某某了。被告人杨鑫对交易现场及谢某某进行了辩认。
（二）2014年11月30日晚上，被告人杨鑫在罗江县万安镇朝圣社区篮球场，将甲基苯丙胺1克卖给谢某某，获赃款200元。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人谢某某的证言及辩认笔录，主要内容：2014年11月30日晚上7点左右，我给杨鑫打电话，问他朱某某是不是把东西放到他那里在，杨鑫说是，我就问他在哪里，我要拿一克冰毒。杨鑫说在朝圣社区篮球场，我就骑自行车过去，到了后我给他打电话，他出来后直接给我一袋冰毒（1克），我给了他200元钱，然后各自走了。
2.被告人杨鑫的供述，主要内容：2014年11月30日14时许，朱某某和我在朝圣社区一个坝子里见面，他说谢某某晚点要来拿东西，他让我把这包东西给谢某某，然后他就拿给我一包冰毒，他说是1克，然后他就走了。当晚7点左右，谢某某打电话给我，问朱某某是不是把东西放在我这里，我说就是，然后他问我在哪里，我说在朝圣社区，他就说等下在朝圣社区篮球场那里找我，过了十来分钟，我从家里出来，看见他骑着红色山地自行车在朝圣社区篮球场等我。我过去把冰毒给他，他给我200元，我们各自走了。第二天，通过农业银行自动存款机把200元存给朱某某了。被告人杨鑫对交易现场及谢某某进行了辩认。
（三）2014年12月3日，谢某某遂给被告人杨鑫打电话，欲再买1克冰毒，双方并在电话中约好交易地点。后被告人杨鑫在罗江县万安镇天台湖小区外路边将1克甲基苯丙胺卖给谢某某，获赃款人民币200元。随后被告人杨鑫被公安机关当场挡获，并从其身上搜出甲基苯丙胺4.92克、甲基苯丙胺片剂0.36克。
上述事实，有公诉机关举证并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.证人谢某某的证言，主要内容：2014年12月3日，接到杨鑫的短信，说朱某某的老婆回来了，这几天要买冰毒不要找朱某某，直接给杨鑫打电话。我给杨鑫打电话，说再买1克冰毒。我们约好在狮竹苑交易。我到了狮竹苑附近后给杨鑫打电话，他又说在天台湖小区去了。我又到天台湖那边去，到了后就看到杨鑫站在河边等我，我走到他身边，他就把冰毒给我，我就给了他200元钱，然后公安机关就把我和杨鑫一起抓了。
2.被告人杨鑫的供述，主要内容：2014年12月2日晚上，朱某某给我打电话说明天帮他把谢某某要的东西给谢某某，我就给谢某某发了个短信，让谢某某不要找朱某某，明天买东西直接找我。12月3日上午九十点钟左右，朱某某到朝圣社区德阳银行附近一个吃早饭的馆子外面给了我一盒冰毒，说是谢某某和另一人要的，这盒冰毒是用一个红色的塑料盒子装的，里面用塑料袋装了10小袋冰毒，4粒麻古。下午近1点时，我给谢某某打电话问他什么时候来拿东西，他说十多分钟就过来，我们就约到天台湖外面的河边见面。下午2点左右，他就从东桥那边走路往天台湖这边过来了，见面后我给他拿了一袋冰毒（1克），他给我200元钱。我正准备走就被公安机关抓了。被告人杨鑫对交易现场及谢某某进行了辩认。
3.扣押决定书及清单，证实公安机关将被告人杨鑫持有的甲基苯丙胺4.92克及甲基苯丙胺片剂0.36克、毒资200元予以扣押。
4、鉴定结论，证实公安机关从被告人杨鑫处扣押的毒品为甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂。
认定本案事实还有以下证据：
1.户籍资料，证实被告人杨鑫具有完全的刑事责任能力；
2.刑事判决书及释放证明、查询记录，证实被告人杨鑫前科情况；
3.视听资料及光盘制作说明，公安机关将现场抓获被告人、毒品称重及审讯录音录像等视频资料制作光盘随案移送；
4.工作说明及逮捕证，证实被告人杨鑫有立功表现；
5．工作说明，证实公安机关已将扣押的毒品交禁毒大队保存。
综上，被告人杨鑫共计贩毒3次，贩卖甲基苯丙胺3克，被抓获时从其身上搜出甲基苯丙胺4.92克、甲基苯丙胺片剂0.36克。
罗江县人民法院认为，被告人杨鑫的行为构成贩卖毒品罪。被告人杨鑫有立功表现，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人杨鑫多次贩卖毒品，酌情对其从重处罚；被告人杨鑫有犯罪前科，酌情对其从重处罚；被告人杨鑫认罪态度好，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十八条的规定，判决如下：1.被告人杨鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金40000元；2.扣押在案的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂予以没收；3.非法所得200元予以没收，继续追赃。
宣判后，原审被告人杨鑫不服，提起上诉，理由如下：1.上诉人杨鑫是受朱某某指使贩卖毒品，系从犯，应当减轻处罚；2.从上诉人杨鑫身上查获的毒品系朱某某所有，上诉人杨鑫仅代为保管，该部分毒品应当认定为非法持有，不应当计入贩卖毒品数量；3.一审判决虽认定上诉人杨鑫有立功表现，但量刑时未充分体现；4.上诉人杨鑫第三次向谢某某贩卖毒品存在特情引诱，量刑时应当予以考虑。
本院经审理查明，2014年11月至12月期间，被告人杨鑫与朱某某（另案处理）在罗江县万安镇向谢某某贩卖毒品甲基苯丙胺3次，共计3克，获赃款人民币600元。2014年12月3日，被告人杨鑫向谢某某贩毒后被公安机关当场挡获，并从其身上搜出甲基苯丙胺4.92克、甲基苯丙胺片剂0.36克。
上诉人杨鑫到案以后，如实交代自己的犯罪事实，并积极协助侦查机关抓获犯罪嫌疑人朱某某。
认定上述事实的证据有：户籍资料、刑事判决书及释放证明、查询记录、视听资料及光盘制作说明、工作说明、逮捕证、被告人杨鑫的供述、谢某某的证言、朱某某的讯问笔录、辨认笔录等证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨鑫与朱某某共同贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。杨鑫系与朱某某共同实施犯罪行为，一审法院未对此作出认定，本院予以纠正。上诉人杨鑫称其是受朱某某指使贩卖毒品，系从犯，应当减轻处罚。经查，现有证据不足以证实杨鑫在共同犯罪中起次要、辅助作用，故上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。但其在贩卖毒品过程中，作用较朱某某相对较小，量刑时可酌情予以考虑。上诉人杨鑫称从其身上查获的毒品系朱某某所有，杨鑫仅代为保管，该部分毒品不应当计入贩卖毒品数量。经查，现有证据不足以证明杨鑫身上查获的毒品系朱某某所有，且杨鑫具有贩卖毒品的故意，亦多次从事贩卖毒品的行为，根据相关规定，从其身上查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量，故上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。上诉人杨鑫称一审判决虽认定其构成立功，但量刑时未充分体现。经查，一审判决认定杨鑫构成立功，量刑时虽予以从轻处罚，但未体现罪责刑相适应原则，故上诉人的该项上诉理由，本院予以采纳。上诉人杨鑫称第三次向谢某某贩卖毒品时存在特情引诱，量刑时应当予以考虑。经查，上诉人杨鑫具有贩卖毒品的故意，并主动联系购毒者，属于持有毒品待售，不存在特情引诱，故上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，原判认定事实部分不清，量刑不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第六十四条、第六十八条之规定，判决如下：
一、维持罗江县人民法院（2015）罗刑初字第51号刑事判决第二、三项，即：扣押在案的甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂予以没收；非法所得200元予以没收，继续追赃；
二、撤销罗江县人民法院（2015）罗刑初字第51号刑事判决第一项，即：被告人杨鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金40000元；
三、被告人杨鑫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金30000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月3日起至2018年6月2日止。所判罚金于本判决发生法律效力之日起10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 青 加 彬
代理审判员 李庆代理审判员宋斌
二〇一五年十一月十日
书 记 员 周 禄 凤