湖州市吴兴区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0502民初1447号原告：杜延土，男，汉族，1951年8月18日出生，住址：衢州市衢江区。委托代理人：吴小华，浙江浙西律师事务所律师。被告：浙江ＸＸ建设工程有限公司，住所地：仙居县城关南峰新村16幢2号。法定代表人：陶新中，该公司董事长。被告：冯建胜，男，1967年11月10日出生，住址：金华市金东区。委托代理人：童晓洪，浙江金兰律师事务所律师。本院于2015年9月23日收到原告杜延土向本院邮寄的起诉材料，因缺少立案的相关证据，故本院通知原告进行补充证据。原告杜延土与被告浙江ＸＸ建设工程有限公司（以下简称ＸＸ公司）、冯建胜建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案受理。被告ＸＸ公司于2016年3月31日向本院提出管辖权异议，本院于2016年4月9日作出驳回申请的裁定后，被告又向湖州市中级人民法院提起上诉，湖州市中级人民法院作出终审裁定维持原裁定。本案依法由代理审判员黄剑于2016年8月12日公开开庭进行了审理。原告杜延土及其委托代理人吴小华、被告冯建胜及其委托代理人童晓洪到庭参加诉讼，被告ＸＸ公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜延土起诉称：被告ＸＸ公司于2011年7月1日从上海铁路局杭州车务段承包施工宣杭线路基病害整改工程，由被告冯建胜挂靠施工。2011年7月15日，被告冯建胜将宣杭线路基病害工程的锚索、锚杆及挂网喷混工程分包给原告施工，订立了工程内部责任制承包合同一份，约定了承包范围、工程造价及付款方式、合同履行纠纷管辖法院等。原告完成工地施工项目后，依约按照业主与被告ＸＸ公司的竣工验收结算单结算，被告应支付原告工程款488870元，但被告仅在原告施工期间支付351642元，余款137228元至今未付，原告催讨无果。原、被告之间的施工合同合法有效，原告系实际施工人，被告ＸＸ公司应当按约支付工程款，被告冯建胜系挂靠公司，为实际受益人，也负有支付义务。故请求法院判令:1.被告支付原告工程款137228元，2.本案诉讼费由被告承担。证据交换后，原告向本院提出书面申请，因原告此前自认被告冯建胜支付本案工程的工程款140000元，杭州市萧山区人民法院生效判决认定系支付该案的工程款，故增加诉讼请求140000元，即将诉讼请求变更为请求被告支付工程款277228元。另庭审中经法庭释明，原告明确：因被告ＸＸ公司与被告冯建胜之间存在分包关系，故要求被告ＸＸ公司承担共同清偿责任。庭审中，经法庭释明，原告将诉讼请求组成明确为：锚杆5389米*30=161670元，锚索129孔*12.5米*120=193500元，挂网喷混3820平方*35=13370元，三项合计488870元，减去被告冯建胜就本案工程中已经支付的工程款211642元，被告结欠原告工程款合计277228元。被告冯建胜在庭审中口头答辩称：请求法院驳回原告对被告冯建胜的全部诉讼请求。理由如下：第一、原告的诉讼请求已过诉讼时效。本案所涉工程于2011年12月审计完成，最后一笔钱支付在审计之后。原告现在向被告主张权利，已经过了诉讼时效。第二，被告冯建胜未结欠原告工程款。被告于2011年10月28日出具了一份结算单给原告的妹夫杜世生（音），即杜世生代表原告与被告对小锚杆的工程量进行的结算确认，双方结算确认的小锚杆工程量为1200米。但原告在很长时间从未向被告主张工程款。第三，ＸＸ公司与业主的审计单与本案没有关联性，不能以此证明原、被告之间的工程量。原、被告双方分包合同中明确约定为按实际工程量结算，并非按照ＸＸ公司与业主的结算情况结算。ＸＸ公司与业主的结算单，其中实际包含了除本案工程之外的其他工程的工程款。就工程单价而言，双方合同约定为综合单价，即包工包料，包括工人工资、材料款、税款等多方面。但由于原告当时资金问题，双方合同实际履行时，材料是由被告冯建胜提供。即双方实际履行不再适应原合同约定的综合单价，而是轻包价格。对原告陈述冯建胜就本案工程已支付工程款211642元的事实予以认可。故被告冯建胜已经不结欠原告工程款，且原告的诉请已经超过诉讼时效，涉嫌恶意诉讼，请求驳回对被告冯建胜的全部诉讼请求。被告ＸＸ公司未到庭参加诉讼，庭审前向本院提交书面答辩状一份，答辩意见如下：第一，ＸＸ公司与杜延土从未签订过合同，也未授权冯建胜与杜延土签订合同，亦未向杜延土支付过工程款，根据合同相对性，由被告ＸＸ公司支付工程款于法无据。第二，ＸＸ公司与冯建胜之间就涉案工程款应全部结清，ＸＸ公司不结欠涉案冯建胜工程款。第三，本案已过诉讼时效。涉案工程于2011年12月15日审计结账，被告于2016年3月才向法院起诉，期间未向ＸＸ公司主张过权利，故原告的请求已过诉讼时效。被告ＸＸ公司未随状提交证据。原告杜延土为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据1、铁路建设工程施工合同（复印件）一份，欲证明被告ＸＸ公司承建了宣杭线的路基病害整治工程，由被告冯建胜作为公司代表签字，冯建胜与ＸＸ公司之间是挂靠关系，进而证明两被告的主体适格。证据2、2011年7月15日工程内部责任制承包合同一份，欲证明被告冯建胜代表ＸＸ公司承建了该工程项目之后，将其中的锚索、锚杆及挂网喷混工程承包给原告施工，并对权利、义务进行了约定的事实。证据3、2011年12月15日的上海铁路局杭州工务段的验收单（复印件）一份，欲证明发包单位于2011年12月15日进行了竣工验收，并确认涉案工程的工程量及单价（包括各个分项工程），进而证据原告分包项目的工程量的事实。证据4、付款凭证（复印件）四份，欲证明被告ＸＸ公司已经从上海铁路局杭州工务段取得了工程款的事实。证据5、（2015）杭萧民初字第5165号民事判决书一份，欲证明：（1）被告对原告提交证据1、3、4的真实性予以认可，并经该判决书确认的事实；（2）被告冯建胜支付给原告的14万元系萧萧线的工程款，不包含在本案宣杭线的工程款范围内，且经判决已经生效的事实。证据6、（2015）杭萧民初字第5165号庭审笔录一份（复印件，由萧山法院加盖档案章，欲证明的内容同证据5。对原告提交的证据，被告冯建胜发表如下质证意见：对原告提供的证据1真实性无异议，该工程系ＸＸ公司承建的事实被告没有异议。对证据2的真实性没有异议，但工程审计时间为2011年12月15日，原告现在提起诉讼，已过诉讼时效；且合同中约定的为综合单价（包括材料费、人工费、各种管理费、机器设备费、税金等），合同实际履行时由被告冯建胜提供材料，该部分费用应当从约定价格中扣除；且合同约定工程量按照实际计算。对证据3的真实性无异议，但对其待证事实有异议，该份证据仅能证明业主（杭州工务段）与ＸＸ公司之间的工程量，该结算单中涉案的工程实际上包含了沪昆线K472+450堑坡失稳加固防洪复旧工程的工程量及工程款。故不能以此证明原告与被告冯建胜之间的工程量，双方之间应按实际计算。对证据4没有异议。对证据5、6均没有异议，萧山法院已认定原告自认已收到萧萧线14万元工程款，可以证明原告再次向法院起诉属于恶意诉讼。被告冯建胜为支持其抗辩意见，向本院提交如下证据：证据1、杭州工务段路基桥隧科出具的情况说明书一份，欲证明ＸＸ公司与业主在涉案工程结算中含有沪昆线的工程量，进而证明原告主张的工程量与实际不符，原告主张高于其承建的实际工程量。证据2、原告出具给胡某（原告雇佣的工人）的结算单、原告的妹夫杜世生（原告工地的现场管理人员）代表原告签字的结算单各一份，欲证明原告分包的项目实际工程量，其中：锚索1548米，锚杆1200米。证据3、金千线K78+785+965路基便坡病害整治工程铁路建设工程施工合同一份，欲证明原告的工程量计算方式是错误的。被告冯建胜申请证人胡某出庭作证，欲证明涉案工程中，分包给原告的工程量具体为：锚索1548米、单价13元每米；锚杆144米。另证明胡某的工资是由被告冯建胜直接发放的事实。证人胡某在庭审中陈述如下：证人胡某在湖州白鹤岭打工，帮姓杜的老板打锚索，双方口头约定锚索的单价是13元，因为难度大，证人要求增加到15元，但杜老板最后计算的时候还是按13元计算的。因为杜老板没有钱支付，就出具了结算单给证人，后来证人拿了这份结算单向冯建胜要钱，冯建胜支付了20000多元。工程量方面，证人实际做了大锚杆120多个孔，每个孔12米；小锚杆144米。这个工程的大锚杆都是证人做的，小锚杆证人做了部分。对被告冯建胜提交的证据，原告发表如下质证意见：证据1来源不合法，路基科并不是一个有作证资格的主体，且从内容上看，作为社会公益工程，应当招投标，沪昆线的工程量不应当计算到萧萧线里面，故该证据不能证据被告的证明目的。对出具给胡某的结算单真实性有异议，签字并非原告杜延土本人所签；杜世生系原告委派在涉案工程进行管理的工作人员，但该结算单结算仅是原、被告之间部分工程量，仅是相关务工人员计算了自己的工程量部分，不能以此证明原、被告之间全部的小锚杆工程量。证据3与本案无关联性，亦不能证明其待证事实。证人胡某的证言不能证实原告实际完成的工程量，且原告与证人之间的结算单价也不能证明原告与被告冯建胜之间的价格。本院经审查，对原、被告双方提交的证据认证如下：原告提交的证据1经被告质证无异议，本院对其证明力予以确认。证据2、3、4经杭州市萧山区人民法院生效判决认定，本院对其证明力予以确认。被告提交的证据1能够证明本案宣杭线K124+800路基病害整治工程的决算单中，部分单项包含了沪昆线K472+450加固防洪工程的工程量，其中与本案关联的为单项9（小锚杆）、单项14（喷混）、单项16（锚索），但因其未注明沪昆线工程各个单项结算在本案工程中的具体工程量，故不能以此证明被告冯建胜主张的原告承建本案工程量锚索1548米，锚杆1200米的事实。证据2及证人胡某证言认证意见同证据1，不能以此证实双方之间的具体工程量。证据3与本案无关联性，本院不约确认。本院经审理，认定事实如下：2011年7月1日，被告ＸＸ公司承接宣杭线路基病害整治工程后，将该工程交由被告冯建胜施工。2011年7月15日，被告冯建胜与原告杜延土签订工程内部责任承包合同一份，将该工程的锚索、锚杆及挂网喷混单项工程交由原告杜延土施工。2011年12月15日，涉案宣杭线工程进行验收结算。被告ＸＸ公司从上海铁路局杭州工务段取得相应的工程款后与被告冯建胜结算，被告冯建胜就本案工程先后支付原告工程款合计211642元。2011年10月，被告ＸＸ公司从上海铁路局杭州工务段承建萧萧线路基整改工程后，同样将该工程交由冯建胜施工。原告将该工程的锚索、锚杆及挂网喷混单项工程交由原告杜延土施工。双方就萧萧线工程的结算发生纠纷。原告就该工程于2015年9月16日向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，该院于2016年2月6日作出（2015）杭萧民初字第5165号民事判决书，现已生效。杜延土在该案中提交双方于2014年10月25日的电话录音证据一份，双方陈述如下：2014年10月25日，原告与被告冯建胜电话联系要求结算工程款。原告问“萧萧线工地你是怎么算的，湖州是多少，你帮我两个工地分开来算”。冯建胜答“湖州270000元，萧山是140000元，萧萧线140000元是你报给我的”。原告陈述“我知道的，我知道的，我报的是140000元”。冯建胜陈述“那个钱你也不用算了，140000元钱你也是足够了的，你把自己的单子拿过来和我验收的单子拿来对”。原告陈述“萧萧线工地我是有单子的，我现在不和你算这个，我只想知道为什么江山的工程量被扣掉要算在我湖州的工程上面来”。本院认为：当事人对其提出的诉讼请求有责任提供证据予以证明，没有证据证明或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点为原告就本案工程承建被告冯建胜交付分项工程的工程量及单价问题。就工程量而言，原告主张因涉案工程的审计单为准，但被告冯建胜抗辩该审计单中包含了沪昆线相关工程，并向本院提交了相应的由上海铁路局杭州工务段出具的情况说明，本院对该证据的证明力予以确认，故原告以审计单确认双方之间分项工程量的主张，本院不予认定。就工程单价而言，原告在庭审中自认，其承包的方式为轻包，即包括人工费及机械费。本院经审查，双方合同约定的为综合单价（即重包），另包含材料费等。故原告要求按照综合单价主张计算工程款，于法无据，本院不予支持。被告冯建胜在与原告的电话通话中确认就本案工程的工程款为270000元，原告对其表示认可。本院认为系双方对工程价款的口头对账及结算，对双方当事人具有约束力。原告与被告冯建胜之间的分包合同合法有效，且涉案工程已经验收合格。被告冯建胜自认已就本案工程支付原告工程款合计211642元，理应支付原告工程余款58358元。被告冯建胜抗辩原告主张已过诉讼时效，原告以电话录音及向法院提起诉讼的方式主张其权益，本院认定本案诉讼在诉讼时效内。经法庭释明后，原告确认要求被告ＸＸ公司承担共同付款责任，根据合同相对性，原告要求被告ＸＸ公司承担共同还款责任，于法无据。另被告冯建胜自认，ＸＸ公司已经向其支付了全部工程款，故对原告要求被告ＸＸ公司承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告冯建胜应支付原告杜延土工程款58358元，限于本判决生效之日起七日内清偿；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费5458元，减半收取2729元，由原告杜延土负担2000元，被告冯建胜负担729元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。代理审判员 黄 剑二〇一六年十二月五日书 记 员 刘智慧??9??