广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第417号
上诉人（原审被告）：广州广鑫建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：张新辉。
委托代理人：郭亮。
委托代理人：陈德宁，广东南方福瑞德律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：ＸＸＸ。
委托代理人：张伟明。
上诉人广州广鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称广鑫公司）因与被上诉人ＸＸＸ合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第3773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月17日，ＸＸＸ（乙方）与广鑫公司（甲方）签订《广鑫装饰设计有限公司工程承包合同》，约定：甲乙双方就乙方承包甲方的家庭居室装饰装修工程达成协议，按结算总造价上交公司23%，地址为东圃大马路汇宁阁1401房，施工内容详见甲方的施工图纸；开工日期为2013年1月17日，工程预算总额为65825元；在工程承包前乙方必须向甲方交足押金等。ＸＸＸ进行施工后，据其提交的工程结算单中记载：工程款总造价为59256元，按总造价上交公司23%，即13651元，监理已借支41135元，结算余额4492元。根据广鑫公司提交的工程结算表中载明的金额与ＸＸＸ的计算表相对照，ＸＸＸ、广鑫公司对借支41135元的金额没有异议，但对提成金额与未结算金额存在差异，广鑫公司以原预算工程款总造价65825元的23%来计算提成金额为15139.75元，故广鑫公司计算其未向ＸＸＸ结算的工程款金额为2981.25元。ＸＸＸ计算的未结算工程余款则是以变更后的工程总造价59256元作为基数计算所得，主张未结算工程余款为4492元。由于广鑫公司一直未支付工程余款给ＸＸＸ，ＸＸＸ于2014年9月10日提起本诉。
原审庭审过程中，ＸＸＸ为证实其向某乙公司催收工程款的情况，出示了标注为2013年4月24日的照片和标注为2013年12月30日的通话录音内容记录。广鑫公司对上述照片标注的日期不予认可，认为录音只是部分片断且与本案没有关联性，并表示广鑫公司基于ＸＸＸ施工存在质量问题的原因才对工程余款予以扣取作为质量保证金。根据广鑫公司提交的其于2013年1月28日与发包人李颖签订的《广州市住宅室内装饰装修工程施工合同》载明，开工日期2013年1月17日或以发包人报建物业审批后开工，竣工日期2013年3月31日等。广鑫公司为证实ＸＸＸ的施工存在质量问题，提交了发包人李某出具的《工程质量及违约具体事项》，载明：“1、洗手间防水未验收，防水没有让我们看，未做沉池蓄水；2、洗手间和儿童房墙壁、地板已潮湿，发霉有霉斑；3、厨房管道设计和施工完全不一样，下水管采用40管，造成现在住一年已经有几次严重堵塞；4、洗手间门是包料的，用几天门锁坏掉……”。ＸＸＸ质证称业主李某的投诉属于证人证言，但其未出庭作证故对该证据的真实性不予确认。对此，广鑫公司表示经与业主李某沟通联系，李某不愿意出庭作证。此外，就广鑫公司主张ＸＸＸ的施工存在质量问题直接造成广鑫公司的损失，原审法院询问广鑫公司是否就该损失向ＸＸＸ提出反诉，广鑫公司答复称因时间间隔较长、公司迁址等原因，相关单据记录已遗失无法提交，故不提起反诉。
ＸＸＸ于2014年9月10日向原审法院起诉请求判令：1.广鑫公司向ＸＸＸ支付拖欠工程余款4492元及逾期利息（自2013年5月7日起按照每日万分之二点一的标准计算至支付之日止，暂计为391元），合计4883元；2.广鑫公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：ＸＸＸ、广鑫公司签订的《广鑫装饰设计有限公司工程承包合同》是双方真实意思表示，合同合法有效，ＸＸＸ、广鑫公司之间存在真实的承包关系。虽然ＸＸＸ、广鑫公司之间存在形式上的劳动关系，但并不能因此排除承包关系的存在，且ＸＸＸ、广鑫公司亦各自实际按照承包合同约定的内容进行了全部或部分的履行。广鑫公司提出双方存在劳动关系的抗辩，由于双方存在真实有效的承包关系，故广鑫公司的此项抗辩不能成立。广鑫公司抗辩称ＸＸＸ的施工存在质量问题导致广鑫公司发生损失，并提交了业主李某出具的《工程质量及违约具体事项》，在李某未能出庭作证，且广鑫公司未能提交其他能够证实ＸＸＸ施工工程存在质量问题的证据相互佐证的情况下，对广鑫公司该抗辩意见，原审法院不予采纳。至于工程结算余款的金额，由于导致工程造价减少的原因不在ＸＸＸ，现ＸＸＸ、广鑫公司双方均已确认工程变更后的造价总金额为59256元，故提成比例应以该金额进行计算，广鑫公司未向ＸＸＸ结算的工程余款应为4492元（工程总造价59256元-提成金额59256元×23%-已借支金额41135元）。因此，ＸＸＸ诉请要求广鑫公司支付工程结算余款4492元及逾期付款利息，合理合法，原审法院予以支持。对于逾期利息的起算时间，ＸＸＸ出示的照片时间和通话录音内容记录由于是ＸＸＸ单方制作，也没有其他证据印证，故原审法院对该日期不予采信；由于承包合同中并没有约定支付价款的时间，故应从ＸＸＸ主张结算款时即从2014年9月10日本案立案之日起算。对于逾期付款利息的计付标准，ＸＸＸ主张按每日万分之二点一计付，即为年利率7.665%，参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发（2003）251号）中规定的逾期贷款罚息利率为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，该利率合理，原审法院予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条之规定，于2014年11月27日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起十日内，广州广鑫建筑装饰工程有限公司向ＸＸＸ支付工程结算余款4492元及逾期付款利息（以4492元为本金，从2014年9月10日起按每日万分之二点一的标准计算至原审法院限定支付之日止）。二、驳回ＸＸＸ的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由广州广鑫建筑装饰工程有限公司负担。
上诉人广鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：广鑫公司并未与ＸＸＸ就工程量变更达成新的协议，ＸＸＸ要求广鑫公司支付工程款余款的请求没有依据，原审法院认定事实不清，适用法律错误。作为施工一方，ＸＸＸ应当提交相应的文件、材料以证明其主张该装修工程的工作内容和工作量。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”由于ＸＸＸ未能提供具体的工程量工作清单等文件，广鑫公司无法核实ＸＸＸ的具体施工量，故无法进行工程核算和结算，ＸＸＸ未提供上述材料，应当承担举证不能的后果。另请求法庭将利息调整为中国人民银行的同期贷款利率计算，不同意在此基础上加收30%。故上诉请求：1.撤销原审判决第一项，2.一、二审诉讼费用由ＸＸＸ承担。
被上诉人ＸＸＸ答辩称：请求维持原审判决，驳回广鑫公司的上诉请求。第一，广鑫公司在原审开庭时对于工作量增加的事实已经认可，所以二审上诉又重新强调工程量要ＸＸＸ举证没有依据。第二，共计19单合同，都是私人业主与广鑫公司签订施工合同，广鑫公司再与ＸＸＸ签订简要的施工合同，就是本案据以起诉的合同，只约定了施工地点和简要的工程造价，ＸＸＸ未与小业主直接签订合同，小业主与广鑫公司协商变更后，ＸＸＸ接收的是变更后的结果在进行施工，但是变更权限不在ＸＸＸ，变更的举证责任在于广鑫公司，不在于ＸＸＸ。第三，针对广鑫公司所提的利息的要求，ＸＸＸ认为原审适用法律完全正确，因为广鑫公司未按时支付工程款，在付款方面看，已经存在违约行为，依照中国人民银行的逾期付款罚息的规定，是完全正确的。第四，当年广鑫公司就与小业主结清，广鑫公司也确认还有余款，但是对（2015）穗中法民二终字第124-130、167-172、413-417号等18件案工程余款，广鑫公司都没有起诉过，还以各种质量问题等理由拒不付款，明显是拖延时间，所以请求二审法院尽快判决，维护当事人的合法利益。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：在二审庭审时，双方当事人对于原审法院认定的双方是承包关系，合同有效，均无异议。广鑫公司对原审判决认定的广鑫公司实际实收工程款的数额、ＸＸＸ向某乙公司上交的比例、ＸＸＸ已借支的数额予以确认。
本院认为：原审法院认定ＸＸＸ、广鑫公司签订的《广鑫装饰设计有限公司工程承包合同》合法有效，双方之间是承包关系，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。本案二审双方当事人争议的焦点是：广鑫公司应否支付尚欠的涉案工程款及利息给ＸＸＸ。对此，本院认为，涉案工程完工之后，广鑫公司已与业主进行了工程结算，且以ＸＸＸ承包的涉案工程已完工的实际工程量收取了工程款，据此，可认定广鑫公司认可了ＸＸＸ所完成的涉案工程。广鑫公司提出因ＸＸＸ未提供相应的文件、材料而致使广鑫公司无法进行工程核算和结算的抗辩，于理无据，本院不予采纳。因此，原审法院以广鑫公司实际收取的工程款来计提管理费，并计付ＸＸＸ应收的相应工程款，合理合法，本院予以支持，广鑫公司应支付尚欠的涉案工程款4492元给ＸＸＸ。且因广鑫公司未向ＸＸＸ支付尚欠的涉案工程款，原审法院认定广鑫公司应以4492元为本金，从2014年9月10日起按每日万分之二点一的标准向ＸＸＸ支付逾期付款利息并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。广鑫公司上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州广鑫建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘革花
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年四月十六日
书记员 刘稀彧
何海涛