浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙刑一终字第90号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐良。因本案于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）陈伟锋。因犯盗窃罪于2001年4月30日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；因犯贩卖毒品罪于2011年8月8日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，2012年4月25日刑满释放。因本案于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押杭州市余杭区看守所。
辩护人段利明。
上诉人（原审被告人）雷国富。因犯非法持有毒品罪于2011年9月8日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2012年2月3日刑满释放。因本案于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押杭州市余杭区看守所。
上诉人（原审被告人）雷国祥。因本案于2013年4月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现押杭州市余杭区看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人徐良犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪及被告人陈伟锋、雷国富、雷国祥犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月10日作出（2014）浙杭刑初字第45号刑事判决。四被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，合议庭经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品事实
1、2013年3月底左右的一天，被告人徐良在杭州市余杭区临平街道荷花小区56幢3单元306室其租房内，将其从他人处购得的500克冰毒中的300克贩卖给被告人陈伟锋、200克贩卖给被告人雷国富，供陈伟锋、雷国富贩卖。
2、2012年7月的一天，被告人陈伟锋在杭州市余杭区临平大酒店，贩卖给王某、俞某冰毒约0.5克、麻古1粒。
2013年2月底3月初的一天，被告人陈伟锋在杭州市余杭区临平街道九曲营路大红鹰超市附近，贩卖给王某冰毒约0.5克、麻古1粒。
3、被告人雷国富从被告人徐良等人处购得毒品后贩卖给他人，期间还指使被告人雷国祥将部分毒品予以分包，并于2013年4月6日至8日期间，多次指使雷国祥在杭州市余杭区临平街道都市港湾附近、南苑街道水景城附近等地将共计约5.6克冰毒及25粒麻古贩卖给他人。
2013年4月8日，公安机关在杭州市余杭区临平街道杰鸣快捷酒店8320房间抓获被告人徐良，并在其包内查获可疑晶体1包及1瓶（经鉴定共净重99.24克，均检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺含量分别为76.4%、75.3%）；在余杭区临平街道嘉登商务酒店707房间抓获被告人陈伟锋，并在该房间内查获可疑晶体1包及1瓶（经鉴定共净重1.41克，均检出甲基苯丙胺），后又在陈伟锋驾驶的浙A×××××丰田凯美瑞轿车上查获可疑晶体4包（经鉴定共净重31.5克，均检出甲基苯丙胺，其中部分甲基苯丙胺含量为75.3%）、可疑药丸1包（经鉴定净重5.02克，检出甲基苯丙胺）及电子秤2台、大量塑料包装袋等物；在余杭区临平街道朝阳西路32号2幢1单元门口抓获被告人雷国富，并从其身上查获可疑晶体19包（经鉴定净重17.42克，均检出甲基苯丙胺），可疑药丸6包（经鉴定净重0.81克，均检出甲基苯丙胺）；在余杭区临平街道朝阳西路32号2幢1单元401室抓获被告人雷国祥，并在房间内查获可疑晶体41包（经鉴定其中39包共净重276.62克，均检出甲基苯丙胺，其中部分甲基苯丙胺含量为76.3%、76.4%；其余2包共净重198.15克，均检出氯胺酮）、可疑药丸2包（经鉴定共净重12.56克，均检出甲基苯丙胺）、电子秤2台。
另公安机关还从被告人徐良处扣押人民币14700元、手机3部等财物，从被告人陈伟锋处扣押人民币9640元、手机4部等财物，从被告人雷国富处扣押手机2部，从被告人雷国祥处扣押手机1部。
综上，被告人徐良贩卖甲基苯丙胺共计599余克；被告人陈伟锋贩卖甲基苯丙胺共计339余克；被告人雷国富贩卖甲基苯丙胺共计315余克及氯胺酮198余克；被告人雷国祥贩卖甲基苯丙胺共计7余克。
（二）容留他人吸毒事实
2013年3月底左右的一天，被告人徐良在杭州市余杭区临平街道荷花小区56幢3单元306室其租房内，容留被告人陈伟锋、雷国富及蔡庆军吸食冰毒。
原审以贩卖毒品罪判处被告人徐良无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，以容留他人吸毒罪判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（含被扣押的人民币14700元）；以贩卖毒品罪，分别判处被告人陈伟锋无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产（含被扣押的人民币9640元），判处被告人雷国富无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，判处被告人雷国祥有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元；随案移送的犯罪工具电子秤4台及手机10部予以没收，上缴国库。
被告人徐良上诉提出，公安机关在余杭区临平街道杰鸣快捷酒店8320房间搜到的99.24克冰毒系雷国富遗忘在该房间内，并非其所有；其贩卖给雷国富的200克冰毒因为质量问题雷国富已退回给其，其也已退还给上家；其从上家购买毒品时及其将毒品贩卖给陈伟锋、雷国富时均未交付及收取相应价款，且其又将毒品退还给上家，应属犯罪未遂。原判量刑过重，请求从轻处罚。
被告人陈伟锋及其辩护人均提出，陈伟锋将向徐良购买的300克冰毒全部退还给了徐良，且陈伟锋主观上没有贩卖毒品的故意，故陈伟锋对于该笔不构成贩卖毒品罪，即使构成，也应属犯罪未遂；王某、俞某二人关于陈伟锋在2012年至2013年间多次向他们二人贩卖毒品的笔录相互矛盾，不能相互印证，且没有其他证据佐证，故原判认定上述事实的证据不足。请求依法改判。
被告人雷国富上诉提出，其有检举徐良贩卖500克冰毒及陈伟锋购买300克冰毒等情况的立功表现；归案后认罪态度较好，且其毒品大多被查获，没有流入社会，社会危害性小。原判量刑过重，请求对其减轻处罚。
被告人雷国祥上诉提出，其并非毒品买卖双方当事人，而且其之前没有接触过毒品，并不能分辨，因此不能认定其是帮助贩卖毒品，原判认定其多次贩卖、属情节严重不当；其所起作用是毒品贩卖的次要和辅助环节，属从犯；证人皮红艳可能是在受到恐吓、诱供的情况下证明其帮助雷国富分装毒品，该证言不能作为证据使用，原判认定其帮助雷国富分装毒品错误。原判量刑过重，请求减轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人徐良于2013年3月底左右的一天贩卖给被告人陈伟锋300克冰毒、贩卖给被告人雷国富200克冰毒的事实，有证人蔡庆军的证言及徐良、陈伟锋、雷国富能相印证的供述予以证实；原判认定陈伟锋于2012年7月贩卖给王某、俞某冰毒约0.5克、麻古1粒的事实，有王某、俞某能相印证的证言，及旅馆住宿人员表等证据予以证实；原判认定雷国富将从徐良等人处购得的毒品予以贩卖，期间还指使被告人雷国祥予以分包，并多次指使雷国祥将毒品贩卖给他人的事实，有证人皮红艳、王某的证言及相关辨认笔录，手机短信照片，及雷国富、雷国祥的供述予以证实；原判认定公安机关于2013年4月8日在抓获上述被告人时查获毒品、电子秤、毒品包装袋、手机、现金等，及所查获毒品的重量、成分和含量的事实，有抓获经过、搜查笔录、扣押物品清单和照片，毒品检验报告及情况说明等证据证实；原判认定徐良于2013年3月底左右的一天容留陈伟锋、雷国富及蔡庆军吸毒的事实，有蔡庆军的证言及陈伟锋、雷国富、徐良的供述予以证实；原判认定陈伟锋、雷国富系累犯和毒品再犯的事实，有陈伟锋、雷国富的前罪刑事判决、刑满释放证明予以证实。原判认定的上述事实清楚，证据确实、充分。但原判认定陈伟锋于2013年2月底3月初的一天贩卖给王某冰毒约0.5克、麻古1粒的事实，仅有王某一人的证言予以证实，尚不足以认定，陈伟锋及其辩护人就此所提异议成立，予以采信。
关于其他上诉理由及辩护意见，经查：（1）被告人徐良辩称其贩卖给被告人雷国富的200克冰毒，雷国富已返还，及公安机关在杭州市余杭区临平街道杰鸣快捷酒店8320房间其包内查获的99.24克冰毒系雷国富所遗忘，均与雷国富的供述相左，不予采信。（2）贩毒人员将购买的毒品予以贩卖，或为贩卖而购买毒品，均构成贩卖毒品罪，且一经交付即构成犯罪既遂，此后是否因质量问题而返还，及交付毒品时是否支付价款均不影响犯罪既遂的成立，故徐良、陈伟锋及其辩护人对是否构成贩卖毒品罪及犯罪既未遂问题所提异议均不能成立，不予采信。（3）本案中是否系雷国富先交代徐良除贩卖给其200克冰毒外还贩卖给陈伟锋300克冰毒，及是否对侦破该节事实具有帮助作用，均未能查实，故雷国富所称其具有立功表现的理由不能成立，不予采信。（4）雷国祥所称皮红艳可能是在受到恐吓、诱供的情况下证明其帮助雷国富包装的辩解并无其他证据佐证，不足采信；雷国祥明知雷国富贩卖毒品仍帮助分包、运送毒品给购毒人的事实，有皮红艳的证言和雷国富的供述予以证实，雷国祥归案后亦多次供认，故其所称其不明知雷国富贩卖毒品，主观上无贩卖毒品故意的辩解与事实不符，不予采信；雷国祥虽受雷国富指使帮助运送毒品给购毒人，但其行为直接促成毒品交易的完成并收取毒赃，是毒品交易的重要环节，原判认定其不属从犯并无不当，雷国祥就此所提异议亦不能成立，不予采信。
本院认为，被告人徐良、陈伟锋、雷国富、雷国祥明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，徐良还提供场所留容他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪。徐良一人犯两罪，依法应予并罚。徐良、陈伟锋、雷国富贩卖毒品数量大，雷国祥贩卖毒品虽仅有7余克，但系多次贩卖，属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，均应依法惩处。陈伟锋、雷国富均系累犯及毒品再犯，依法均应从重处罚。本案存在陈伟锋因毒品质量问题而将300克冰毒返还徐良、徐良返还给其上家的可能性，对徐良、陈伟锋可酌情从轻处罚。雷国富虽然归案后认罪态度较好，但其多次实施贩卖毒品犯罪，并指使雷国祥分包、运送毒品，尚不足以对其从轻处罚。雷国祥在贩卖毒品的犯罪中虽不属从犯，但其系受雷国富指使实施犯罪，可酌情从轻处罚，其另帮助雷国富分包其他毒品的行为，应酌情从重处罚。上述情节，原判在量刑时均已予考虑，徐良、陈伟锋、雷国富、雷国祥及陈伟锋的辩护人分别请求从轻或减轻处罚的理由不足，均不予采纳。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款，第三百五十四条，第五十七条第一款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第六十九条，第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施永来
审 判 员 孙 伟
代理审判员 连 郑
二〇一四年六月十九日
书 记 员 林慧丹