江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3117号
上诉人（原审被告）：王贯峰，男，1978年7月15日生，汉族，住海门市。
委托诉讼代理人：宋一鸣，江苏海萌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南通凯贝斯贸易有限公司，住所地南通开发区。
法定代表人：蒋居兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶勇杰，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。
上诉人王贯峰因与被上诉人南通凯贝斯贸易有限公司(以下简称凯贝斯公司)劳动争议纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2016）苏0691民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王贯峰上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：1.其开办公司的经营范围与凯贝斯公司的经营范围明显不同，可从公司的营业执照上对比证实，一审认定双方公司的经营业务存在相同之处完全系主观推断，没有事实根据。竞业限制约定中的同类新产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。凯贝斯公司没有举证证明其经营的产品是凯贝斯公司实际经营的产品和业务，因此，一审没有证据证明其存在违反竞业限制的行为。双方劳动合同中约定的竞业限制条款不符合法律规定，属于违法条款，该条款无效，故其不应受竞业限制条款的约束。其经营的产品凯贝斯公司从未经营过，且法律未限制劳动者不能从事兼职工作，其一审中凯贝斯公司申请到庭作证的客户并非凯贝斯公司的客户，其不存在泄露凯贝斯公司商业秘密的行为。2.不管是劳动合同约定还是法律规定，用人单位追究违约责任的前提必须是受到不法侵害并产生实际损失，并应根据实际损失来确定违约金的具体金额，本案中，凯贝斯公司并不存在实际损失。根据劳动合同的约定，凯贝斯公司每月支付其50元保密费，先后共支付2600元，即使构成违约，一审判令其承担9万元违约金，权利义务不对等，显失公平。
凯贝斯公司辩称，1.其公司是以化工产品为主的综合类贸易公司，经营范围覆盖广泛。王贯峰设立的南通熙泽化工有限公司与南通诺泰生物技术有限公司经营范围均与化工产品有关；王贯峰另借名经营的南通宏瑞技术有限公司主要从事化工新产品开发业务，也与公司从事的新产品开发岗位有关；王贯峰在庭审中也承认其在公司主要从事农药进出口贸易工作，故双方经营业务有交叉，王贯峰违反竞业限制义务发生在其在职期间，竞业限制义务系绝对义务，与是否支付保密费无关。2.无论是根据劳动合同，还是依照法律规定，王贯峰应当承担违反竞业限制义务的违约责任，王贯峰违反竞业限制义务设立公司产生的利润巨大，远非30万元可比，一审认定9万元偏低。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
凯贝斯公司向一审法院起诉请求：确认双方自2015年4月2日起解除劳动关系，判令王贯峰支付违约金30万元。
一审法院认定事实：2005年9月1日，凯贝斯公司（甲方）与王贯峰（乙方）签订聘用合同一份，约定：甲方聘用乙方从事外销和新产品开发业务；乙方工作期间第一年和第二年月薪为8500元，甲方每月另支付保密费50元；合同期限自2005年9月1日至2010年8月31日，到期后，如果双方已经按照本协议的第二条款履行，本协议将自动延续。如果乙方的岗位是外贸业务员，乙方离开甲方后三年内不得从事同类型的业务工作，也不得利用在甲方获得的业务信息和商业秘密谋取任何经济利益，否则甲方有权依法追究乙方及雇佣乙方单位的侵权责任；乙方违背保密义务，应向甲方支付30万元的违约金等。2015年4月2日，王贯峰出具保密承诺，载明其于2015年4月2日辞职，并承诺其不带走公司的客户资料、技术资料等任何保密信息。此后，凯贝斯公司认为王贯峰违反法律和合同约定的竞业限制义务，提起仲裁，要求确认双方于2015年4月2日解除劳动关系，王贯峰支付违约金30万元，返还2011年9月至2015年4月的工资。南通市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月22日作出裁决，确认双方于2015年4月2日解除劳动关系，其余请求未予支持。凯贝斯公司遂提起诉讼。
一审另查，凯贝斯公司经营范围为：第3类易燃液体、第4类易燃固体、自燃物品和遇湿易燃物品、第5类氧化剂和有机过氧化物、第6类毒害品和感染性物品、第8类腐蚀品的批发（不带仓储）（不得超范围经营危险化学品。不得经营剧毒化学品、成品油、一类易制毒品和监控化学品。经营场所及未经批准的其他场所均不得存放危险化学品。）；食品添加剂的销售；自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品除外；国内贸易。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年8月31日，王贯峰独资设立了南通熙泽化工有限公司，该公司经营范围为：化工原料及产品、医药中间体、农药中间体、植物提取物（上述项目中均不含危险化学品、有毒品等国家专项规定产品）、橡胶制品、塑料制品（不含一次性发泡塑料制品和超薄塑料袋）、工艺品、五金机械及配件的销售；自营和代理上述商品的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品除外）。2015年3月3日，王贯峰作为股东与他人一起设立了南通诺泰生物技术有限公司，该公司经营范围为：从事医药及生物化工领域内的技术开发、技术咨询、技术服务；化工原料及产品（危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、易制毒化学品除外）、一类医疗器械、机械设备及配件、仪器仪表、实验室设备、橡塑制品批发、零售；自营和代理各类商品和技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。上述两公司均由王贯峰担任法定代表人。
审理中，根据王贯峰的陈述，其在凯贝斯公司主要从事农药进出口贸易工作。凯贝斯公司为证明其在合同期内已按月支付过保密费，提供了该公司2011年9月以后的工资表，记载了王贯峰的收入中每月包含50元保密费，王贯峰对工资表的真实性没有异议，但认为真实的工资情况，该工资表中其每月工资4130.5元，而其实际工资为8000元以上。王贯峰离职后，凯贝斯公司法定代表人另行支付了15000元，凯贝斯公司认为是支付的竞业限制补偿，王贯峰则予以否认。
一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期内按月给予劳动者经济补偿，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方对2015年4月2日解除合同均无异议，本案的焦点在于王贯峰是否存在竞业限制行为以及凯贝斯公司是否有权要求王贯峰支付违约金？
关于王贯峰是否存在竞业限制行为的问题。竞业限制是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，竞业限制期限应为劳动合同履行期内以及离职后最长约定二年之内。本案中，根据凯贝斯公司与王贯峰的合同约定，王贯峰属于应承担保密义务的人员且约定了竞业限制期限，故王贯峰应承担相应的义务，即在劳动合同履行期内和离职后二年内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。根据凯贝斯公司与王贯峰开办的两家公司的营业范围记载，可以认定王贯峰开办的公司与凯贝斯公司经营的业务范围存在相同之处。故王贯峰的行为违反合同约定的竞业限制义务，对于王贯峰辩称的其开办公司与凯贝斯公司经营范围不同的主张，不予支持。
关于凯贝斯公司是否有权要求王贯峰支付违约金的问题。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。王贯峰认为凯贝斯公司没有依法支付竞业限制的经济补偿金，故其不应支付违约金。对此，一审认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定了未约定竞业限制经济补偿的处理，本条司法解释对未约定经济补偿金的离职竞业限制条款未规定为无效条款，即使未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位有权请求劳动者承担违约责任。退一步讲，经济补偿金仅是弥补劳动者从用人单位离职后的劳动权利受到限制之后的一种补偿，在劳动合同存续期间用人单位并无额外支付补偿金的义务。本案中，王贯峰违反竞业限制义务的行为发生在劳动合同存续期间且一直持续，故其以凯贝斯公司没有依法支付相应的经济补偿为由提出的抗辩，不予支持。对于双方关于竞业限制期限和违约金的约定，双方约定三年超过法定期限，超过部分无效。至于双方约定的违约金数额，王贯峰明确抗辩数额过高致其权利义务不对等。鉴于凯贝斯公司亦未举证证明其损失，参照相关法律及司法解释的规定，综合考虑王贯峰的收入等因素予以合理调整为9万元，其余部分，不予支持。
综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条、第三十七条之判决：一、凯贝斯公司与王贯峰的劳动合同于2015年4月2日解除；二、王贯峰于判决生效后十日内支付凯贝斯公司违约金9万元；三、驳回凯贝斯公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点是：1.王贯峰有无违反竞业限制义务。2.如王贯峰违反竞业限制义务其支付的违约金数额应如何确定。
关于争议焦点1，依法对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。本案中，双方当事人在订立聘用合同时对保密义务和竞业限制内容进行了约定，相关条款为双方当事人真实意思表示，于法不悖，对双方当事人均具有约束力，但王贯峰在聘用合同履行期间开设的以其本人为法定代表人的南通熙泽化工有限公司、南通诺泰生物技术有限公司的经营业务与凯贝斯公司的经营范围交叉重叠，故一审法院认定王贯峰违反了竞业限制条款并无不当。关于凯贝斯公司有无支付补偿金的问题，一审中双方对王贯峰离职时由凯贝斯公司法定代表人支付的15000元性质产生分歧，凯贝斯公司主张该款的性质为竞业限制补偿，王贯峰对此予以否认，本院认为，王贯峰虽否认该款为竞业限制补偿，但王贯峰对该款的性质未能举证证明其主张，故一审法院认定凯贝斯公司已支付竞业限制补偿并无不当。
关于争议焦点2，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。关于违约金的数额，王贯峰认为双方约定的竞业限制违约金标准远远高于竞业限制经济补偿的标准，违反了公平、合理的原则，对竞业限制违约金过高提出了抗辩，一审法院考虑到双方在保密与竞业限制协议中约定的违约金与实际支付的竞业限制经济补偿相差巨大，且凯贝斯公司并未提供充分证据证明王贯峰的违约行为给其公司所造成的实际损失，并综合王贯峰的过错程度、在公司担任的职务、工作年限、工资水平等因素，认为双方约定的违约金30万元明显过高，并根据公平和诚实信用原则，对王贯峰应承担的违约金酌定为9万元，符合法律规定，对王贯峰认为违约金数额过高显失公平的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，王贯峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 钱泊霖
审判员 王吉美
审判员 吕 敏
二〇一七年二月十七日
书记员 陆媛霞