湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0502民初1122号
原告（反诉被告）：湖州诺德置业有限公司。住所地：湖州市八里店镇食品工业园区。
法定代表人：陈卫东，该公司董事长。
委托代理人：庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人：徐军，上海市锦天城律师事务所律师。
被告（反诉原告）：上海天朗置业有限公司。住所地：上海市宝山区新二路***弄***号****室。
法定代表人：戴治，该公司总经理。
被告：西安天朗地产集团有限公司。住所地：西安市莲湖区大庆路*号。
法定代表人：孙茵，该公司董事长。
两被告委托代理人：杨建生，陕西恒达律师事务所律师。
两被告委托代理人：王波，陕西恒达律师事务所律师。
原告（反诉被告）湖州诺德置业有限公司（以下简称诺德公司）与被告（反诉原告）上海天朗置业有限公司（以下简称上海天朗公司）、被告西安天朗地产集团有限公司（以下简称西安天朗集团公司）股权转让纠纷一案，原告于2016年2月24日向本院起诉，本院于同日立案受理后于2016年11月30日对本案公开开庭进行了审理。原告诺德公司的委托代理人庄永宏、徐军，被告上海天朗公司、西安天朗集团公司的共同委托代理人杨建生、王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诺德公司起诉称：2015年2月6日，原告与被告上海天朗公司签订了《HD49-1、HD49-2住宅项目收购协议》（以下简称《HD49-1、HD49-2协议》）作为收购意向书，该份协议书载明收购前置条件、项目现状、收购价格、收购步骤及违约责任等。在此基础上，原告与被告上海天朗公司签订了《湖州市吴兴区东部新城HD49-1地块住宅项目转让协议书》（以下简称《HD49-1项目协议书》），合同载明，鉴于2009年1月原告通过公开招拍挂取得的HD49-1地块，原告已缴清土地出让金，为此双方约定诺德公司将HD49-1地块项目转让给被告上海天朗公司，并约定了转让的方式、步骤、条件。合同签订后，原告依据被告上海天朗公司的施工进度要求设立项目公司。同日，原告与被告上海天朗公司签订《湖州市吴兴区东部新城HD49-2地块住宅项目转让协议书》（以下简称《HD49-2项目协议书》）。上述协议签订后，依据收购意向书及两被告的要求，《HD49-2项目协议书》先行成立项目公司，两被告应在2015年9月20日前向原告支付项目转让款29089.5万元。2015年2月11日，原告注册成立了项目公司“湖州天泰地产有限公司”（以下简称天泰公司）。在履行《HD49-2项目协议书》的同时，对于《HD49-1项目协议书》，原告按照约定向工商申请拟设立“湖州天悦地产有限公司”作为项目公司，并要求被告方尽快确定。同时其他如场地平整工作也在进行中。但两被告提出对《HD49-1项目协议书》的推进在接到被告方的书面通知后再进一步实施。根据双方约定《HD49-2项目协议书》先履行，后实施《HD49-1项目协议书》。原告在向两被告催讨《HD49-2项目协议书》进度款时，两被告致函原告要求暂缓履行《HD49-2项目协议书》中约定的相关内容。原告认为，两被告发出的暂缓履行函，无限期拒绝履行合同义务，且其明确的意思表示就是拒绝履行合同，其行为已构成根本违约。对于应先履行《HD49-2项目协议书》两被告已构成根本违约，两被告以自己的行为表明应当后履行的《HD49-1项目协议书》已无法履行，故原告要求依法解除合同。同时，被告西安天朗集团公司在原告与被告上海天朗公司签订的合同中已明确表示愿意对被告上海天朗公司的付款义务承担担保责任，且被告上海天朗公司所有签订合同的行为均是在被告审核确认后的所为。因此，被告西安天朗集团公司应与被告上海天朗公司共同承担赔偿责任。原告为维护自身的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、解除原告和被告上海天朗公司于2015年2月6日签订的《HD49-1项目协议书》；2、原告没收被告上海天朗公司已支付的定金1500万元；3、两被告共同赔偿原告损失2528.33万元（其中逾期付款3000万元利息，30日内按年息12%计算，超过30日按年息18%计算，暂计算至2016年1月30日为195万元；融资利息损失自2015年2月7日起算，暂计算至2016年1月26日，年息10%计2333.33万元，要求计算至判决生效之日止）；4、两被告共同承担本案诉讼费用。
被告上海天朗公司答辩称：1、被告上海诺德公司已发出书面通知解除了与原告间的《HD49-1项目协议书》及《HD49-1、HD49-2协议》。原告请求解除《HD49-1项目协议书》没有事实及法律依据。被告上海天朗公司已依约支付了定金1500万元，但原告未按照合同约定完成HD49-1地块评估作价、解除抵押、成立项目公司等合同义务，已构成根本违约。被告上海诺德公司不存在违约行为。未支付第二笔3000万元款项系行使先履行抗辩权。原告要求没收定金，赔偿损失无事实及法律依据。被告上海天朗公司向原告发出的《暂缓履行函》系变更双方签订的《HD49-2项目协议书》的邀约邀请，与本案《HD49-1项目协议书》无关联性。综上，要求驳回原告对被告上海天朗公司的全部诉讼请求。
被告西安天朗集团公司答辩称：被告西安天朗集团公司并非本案合同主体，该合同对被告西安天朗集团公司无拘束力，被告西安天朗集团公司从未承诺过对被告上海天朗公司的付款义务承担责任。要求驳回原告对被告西安天朗集团公司的全部诉讼请求。
反诉原告上海天朗公司反诉称：2015年4月17日，反诉被告与反诉原告签订《HD49-1项目协议书》，反诉原告依约支付了定金1500万元，但反诉被告在合同履行过程中，存在大量违约行为，经反诉原告催告仍拖延履行。反诉原告在2015年11月向反诉被告送达了要求解除《HD49-1项目协议书》、《HD49-1、HD49-2协议》的书面通知。反诉被告的行为构成了根本违约，依法应向反诉原告双被告返还定金。请求判令：1、反诉被告诺德公司向反诉原告上海天朗公司双倍返还定金3000万元；2、反诉费用由反诉被告诺德公司承担。
反诉被告诺德公司答辩称：2015年5月18日，反诉被告与反诉原告经协商形成了会议纪要，对《HD49-1项目协议书》的履行步骤进行了修改。反诉被告亦根据协商的结果开展工作，项目公司的设立需以反诉原告确定项目公司名称为前提，但确定项目公司名称的时间已大大晚于协议约定的时间。在确定名称后，反诉被告即成立了专门的班子发出公告、着手进行公司的分离、清产核资，通知债权人等工作，根据规定公告期为45日。而就在公告期内，反诉原告向反诉被告提出《HD49-2项目协议书》暂缓履行。因《HD49-2项目协议书》是先履行的，反诉原告已拒绝履行该合同，故反诉被告不得不停止对《HD49-1项目协议书》的履行。
原告（反诉被告）诺德公司为了证明自己的诉讼请求及反诉答辩意见，向本院提交如下证据：
证据1、《HD49-1、HD49-2协议》，证明涉及HD49-1、HD49-2两地块的收购有先后顺序，按约定先收购HD49-2地块，再收购HD49-2地块。
证据2、《HD49-1项目协议书》，证明合同约定各双方各自的权利及具体进度。
证据3、会议纪要，证明2015年5月18日，诺德公司与上海天朗公司、西安天朗集团公司就履行过程一些问题进行协商，对《HD49-1项目协议书》中部分工作的履行时间进行了修改。
证据4、企业名称预先核准通知书，证明原告已经为《HD49-1项目协议书》的履行做了前期的准备工作，预先核准企业名称为“湖州天悦地产有限公司”（以下简称天悦公司）。
证据5、公告，证明原告为拟设立的天悦公司依法进行公告。
证据6、营业执照，证明上海天朗公司的法定代表人为刘耀，西安天朗集团公司也是合同的主体。
证据7、融资合同三份，证明因上海天朗公司与西安天朗集团公司的违约造成的诺德公司融资成本损失。
被告（反诉原告）上海诺德公司为了证明自己的答辩意见及反诉请求，向本院提交如下证据：
证据1、《HD49-1、HD49-2协议》、
证据2、《HD49-1项目协议书》、
证据3、合同会签单。
上述证据1-3共同证明诺德公司未按约定履行合同义务，构成根本违约。
证据4、收款收据，证明上海天朗支付了定金1500万元。
证据5、预先核准通知书，证明天悦公司在2015年6月30日就在工商局进行了预先核准登记。但并未在2015年8月底前成立，诺德公司已构成违约。
证据6、《关于解除〈湖州市吴兴区东部新城HD49-1地块住宅项目转让协议书〉及双方签订的〈HD49-1、HD49-2住宅项目收购协议〉所涉及HD49-2住宅项目双方的权利义务的函》（以下简称《解除HD49-1、HD49-2项目协议函》）及公证送达书，证明因诺德公司根本违约，上海天朗公司书面要求解除相关协议。
证据7、暂缓履行函，证明上海天朗公司向诺德公司发出的系邀约邀请，对双方没有任何约束力，且该函与HD49-1地块没有关联性。
被告西安天朗集团公司为证明自己的辩称向本院提交《HD49-1项目协议书》、《暂缓履行的函》各一份，证明西安天朗集团公司不是合同主体，诺德公司无权要求西安天朗集团承担责任。
庭审中，各方对对方提交的证据进行了质证。上海天朗公司、西安天朗集团公司对诺德公司提交的证据1、2，真实性无异议，对证明内容有异议，认为诺德公司在合同履行过程中构成根本违约。对证据3，真实性有异议。对证据4、5、6，无异议。对证据7关联性有异议。诺德公司对上海天朗公司提交的证据1、2、5、6、7真实性无异议，对证明内容有异议。对证据3、4无异议。西安天朗集团公司对上海天朗公司提交的证据无异议。诺德公司对西安天朗集团公司提交的证据，真实性无异议，证明内容有异议，认为西安天朗集团公司系合同主体应承担合同责任。上海天朗公司对西安天朗集团公司提交的证据无异议。经审查，本院认为，诺德公司提交的证据1、2、4、5、6，上海天朗公司提交的证据1、2、3、4、5、6、7，西安天朗公司提交的证据，符合有效证据要件，对上述证据的证明效力，本院予以确认。原告提交的证据3会议纪要。审理过程中，本院向与会人员进行了核实，经通知，陈卫东、张力群接受本院调查，证实会议纪要的真实性，刘耀、陈志刚在本院规定的时间内未予回复。审理过程中，本院要求被告上海天朗公司向刘耀核实会议纪要的情况，亦未收到回复。本院以调查情况结合案件其他证据，综合认定该会议纪要符合有效证据要件，对该会议纪要的证明效力本院予以确认。诺德公司提交的证据7，与本案无关联性。
审理过程中，本院根据诺德公司的申请传唤了证人费某出庭作证。诺德公司对证人证言无异议，认为证人费某作为2015年5月18日会议纪要的记录员，参与了会议纪要的全过程，能证明会议纪要是各方真实意思表示。上海天朗公司、西安天朗集团公司对证人证言有异议，认为该证人旁听了与本案相关联的（2016）浙0502民初1120号案件的第一次庭审，已失去证人资格。经审查，该证人参与了（2016）浙0502民初1120号案件第一次庭审旁听，而该案与本案的事实存在关联关系，上海天朗公司、西安天朗集团公司的质证意见，本院予以采信，对该证人证言本院不作为证据。
经审理查明，2015年2月6日，诺德公司与上海天朗公司签订了《HD49-1、HD49-2项目协议书》该协议书约定，上海天朗公司向诺德公司收购HD49-1、HD49-2地块，首期HD49-2地块于2015年3月交地，二期HD49-1地块交地时间由双方另行确认，HD49-1地块的交易总价款为30361.5万元。
2015年4月17日，由湖州市吴兴区人民政府见证，诺德公司与上海天朗公司签订了《HD49-2项目协议书》、《HD49-1项目协议书》，《HD49-1项目协议书》约定：1、上海天朗公司于2015年4月底前支付诺德公司首笔1500万元作为定金。诺德公司在本协议生效之日起15个工作日内成立项目公司，注册资金不少于2000万元，并完成项目公司的营业执照、税务登记证、法人代码证等公司证照的领取。2、诺德公司收到上海天朗公司首笔1500万元定金后启动HD49-1地块土地使用权评估、作价工作。3、诺德公司解除HD49-1地块土地使用权的抵押担保，并依据评估作价报告，将HD49-1地块土地使用权的抵押担保，并依据评估作价报告将HD49-1地块的土地使用权按评估作价30361.5万元注入项目公司，同时完成土地使用权证更名至项目公司名下。土地使用权抵押担保解决的一切费用及土地使用权证的更名一切费用及税费均由诺德公司承担。4、诺德公司在完成上述2、3工作步骤并经上海天朗公司认可后10个工作日内将诺德公司持有的项目公司100%股权向上海天朗公司或上海天朗公司指定的第三方质押登记，且将项目公司的法定代表人、经营管理人员变更为甲方指派人员，同时将项目公司全部印章、证照交由上海天朗公司保管。5、前述4项内容诺德公司应于2015年8月底完成。上海天朗公司在确认诺德公司完成前述步骤工作之日起并不迟于2015年9月10日前向诺德公司支付第二笔3000万元。6、前述步骤完成后，诺德公司与上海天朗公司签署股权转让协议，并办理股权变更手续。7、上海天朗公司母公司天朗伟业控股集团有限公司和西安天朗集团公司作为保证人另行向诺德公司出具保函，对上海天朗公司25861.5万元付款义务承担连带责任。8、钉子户拆迁完成且股权变更后，上海天朗公司向诺德公司于2015年12月支付第三期5000-1000万元。9、诺德公司将总额30361.5万元税费发票计入项目公司名下后，上海天朗公司支付余款。2015年4月，上海天朗公司向诺德公司支付了1500万元定金。2015年5月18日，经诺德公司与上海天朗公司协商，形成会议纪要一份，纪要载明：“HD49-1地块的容积率问题由诺德公司负责同政府规划部门协调；HD49-1地块拆迁、场地平整事宜待接上海天朗公司书面通知后一个月内完成；诺德公司已为HD49-2地块工商登记核准准备了所有前期申请材料，上海天朗公司同意尽快提供新项目公司名称，以便诺德公司在工商部门进行名称核准，成立全资子公司”。2015年6月30日，诺德公司完成项目公司名称预核准，名称为天悦公司，注册资本为2000万元。2015年8月14日，诺德公司发布存续分立公告，分立后湖州诺德继续存续，新设天悦公司。2015年9月29日，被告上海天朗公司、西安天朗集团公司共同向原告发出《暂缓履行函》，载明根据签订的《HD49-2项目协议书》，被告应不迟于2015年9月20日向原告支付29089.5万元，因被告西安天朗集团公司与天津融创公司正在进行战略合作，目前相关战略调整、项目整合、尽职调查等工作正在进行中，要求暂缓履行《HD49-2项目协议书》。2015年11月30日，被告上海天朗公司向原告发出了《解除HD49-1、HD49-2项目协议函》，认为原告存在违约行为，要求解除《HD49-1项目协议书》及《HD49-1、HD49-2协议》，并要求原告双倍返还定金。双方协商未果，纠纷成讼。
本案的争议焦点为：一、《HD49-1项目协议书》是否已解除，诺德公司诉请解除合同是否依法有据。二、上海天朗公司支付的定金1500万元应如何处理。三、诺德公司是否有权主张上海天朗公司及西安天朗集团公司共同赔偿损失。
一、关于《HD49-1项目协议书》是否已解除，诺德公司诉请解除合同是否依法有据。
诺德公司主张，上海天朗公司在履行《HD49-2项目协议书》中存在根本违约，导致后履行的《HD49-1项目协议书》无法按约定履行，诉请解除《HD49-1项目协议书》，而被告上海天朗认为原告未按《HD49-1项目协议书》相关约定履行合同义务，其已于2015年11月30日，向诺德公司发出了解除合同的函，《HD49-1项目协议书》已经解除。本院认为，第一、《HD49-2项目协议书》履行过程中上海天朗公司已构成根本违约，上海天朗公司系以其行为表示拒绝履行应后履行的《HD49-1项目协议书》。根据《HD49-1、HD49-2协议书》，上海天朗公司应先行收购HD49-2号地块再行收购HD49-1号地块。而上海天朗公司及西安天朗集团公司在2015年9月20日向诺德公司发出《暂缓履行函》明确表示不再履行HD49-2地块项目的付款义务。由此导致诺德公司与上海天朗公司在HD49-1地块合作目的不能达成。上海天朗公司存在根本违约。第二、诺德公司未严格按照《HD49-1项目协议书》约定的日程履行合同，系与上海天朗公司合意的结果。根据2015年5月18日《会议纪要》，双方对HD49-1地块拆迁、场地平整，项目公司成立等的履行进度进行了调整，而合同其他内容如地块的解除抵押、变更登记均需待上述工作完成后方能继续进行，诺德公司系按照双方的协商结果履行合同义务，不存在违约。故，被告上海天朗公司向原告发出的单方解除合同函无事实和法律依据，《HD49-1项目协议书》不因被告上海天朗公司的解除函而解除。被告上海天朗公司就先履行的《HD49-2项目协议书》存在根本违约，导致应后履行的《HD49-1项目协议书》无法继续履行，原告有权要求解除合同。
二、上海天朗公司支付的定金1500万元应如何处理。
诺德公司提起诉讼要求没收定金，上海天朗公司提出反诉要求诺德公司双倍返还定金。根据本院对第一项争议焦点的分析，在履行《HD49-1项目协议书》，违约方为上海天朗公司。给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，故诺德公司的请求符合法律规定本院予以支持，对上海天朗公司的反诉请求本院不予支持。
三、诺德公司是否有权主张上海天朗公司及西安天朗集团公司共同赔偿损失。
本院认为，诺德公司主张的损失为两部分，第一部分，依据协议书而产生的逾期付款利息。本院认为，在上海天朗公司拒绝履行应先履行的《HD49-2项目协议书》后，诺德公司亦停止了《HD49-1项目协议书》项下后续的工作，在本合同所涉HD49-1土地使用权的变更，股权变更的合同主要义务均未展开，而根据《HD49-1项目协议书》上海天朗公司的第二期款项应在解除土地抵押担保、完成评估报告、将土地变更至项目公司等一系列工作完成之后再行支付。故对于诺德公司要求上海天朗公司及西安天朗集团公司依协议书支付逾期付款利息的请求本院不予支持。第二部分，融资损失。本院认为，融资为诺德公司向第三方进行的融资，融资协议并未明确系用于《HD49-1项目协议书》的履行，故对于诺德公司主张的融资损失，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十五条之规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）湖州诺德置业有限公司与被告（反诉原告）上海天朗置业有限公司于2015年2月6日签订的《湖州市吴兴区东部新城HD49-1地块住宅项目转让协议书》。
二、被告（反诉原告）上海天朗置业有限公司向原告（反诉被告）湖州诺德置业有限公司支付的定金1500万元，归原告（反诉被告）湖州诺德置业有限公司所有。
三、驳回原告湖州诺德置业有限公司其余诉讼请求。
四、驳回反诉原告上海天朗置业有限公司的反诉诉讼请求。
如果被告上海天朗置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费243217元，由原告湖州诺德置业有限公司负担152653元，被告上海天朗置业有限公司负担90564元。反诉费95900元，由被告上海天朗置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 孙美华
审 判 员 蔡 蓉
人民陪审员 汪 瑛
二〇一七年二月二十日
书 记 员 蔡 燕
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