江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜中民四终字第38号
上诉人（原审被告、反诉原告）周菊堂，男，汉族，江西省樟树市人，住樟树市。
委托代理人谢黎青，江西百姓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）江西赣中氯碱制造有限公司，住所地樟树市。
法定代表人汤忠科，该公司董事长。
委托代理人邹江平，江西新青年律师事务所律师。
原审被告江西中一建设有限公司（原樟树市中山建筑工程有限公司），住所地樟树市。
法定代表人敖明，该公司执行董事。
上诉人周菊堂为与被上诉人江西赣中氯碱制造有限公司（以下简称赣中公司）、原审被告江西中一建设有限公司（以下简称中一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服樟树市人民法院（2013）樟民三初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员龚文阁担任审判长，审判员郭琳、周传华参加的合议庭进行了审理，书记员卢建艳担任本案记录。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2006年5月20日，赣中公司与中一公司（原樟树市中山建筑工程有限公司）签订了一份建设工程施工合同，约定由中一公司为赣中公司承建职工集资住宅楼，该工程指定项目经理周菊堂。2007年6月14日，赣中公司与周菊堂签订协议书，约定了承包方式、材料价格、付款方式等。2012年9月3日，赣中公司的法定代表人汤忠科与周菊堂最终确认该工程造价为送审价值12340078.87元，定案价值11208016.76元。赣中公司付款3619000元，周菊堂代收房款9422374.84元，合计13041374.84元。周菊堂共开具发票5705558元。2013年5月13日赣中公司起诉周菊堂、中一公司退回工程款1823358.08元，并开具发票5502458.76元或承担税款330147.53元。2013年7月30日周菊堂反诉赣中公司对该工程造价进行鉴定，支付工程款4000000元，并将房产证交付给周菊堂。
另查明廖爱萍系赣中公司法人代表汤忠科之妻，其通过银行付款给周菊堂2010000元，赣中公司自认为2000000元，差额10000元，按赣中公司自认计算。
原审法院认为，赣中公司与中一公司签订的建设工程合同合法有效，周菊堂作为项目经理代表中一公司与赣中公司签订的协议也合法有效。2012年9月3日赣中公司与周菊堂双方确认的工程造价体现了双方的真实意思，并不因为系肖根林个人编审而无效，应予以确认。根据建设工程合同，中一公司的义务是按合同约定按时按质完成建设项目并交付赣中公司，中一公司依约履行了义务，并不存在对赣中公司违约，而赣中公司所付款项并不是付给中一公司，也没有委托中一公司收取房款，所以中一公司并不对赣中公司构成违约或侵权，赣中公司要求中一公司承担责任没有依据，不予支持。赣中公司认可双方确认的造价中不包括封闭阳台，该工程款264000元应计入总工程款中。周菊堂收取的工程款达13041374.84元，超过了其应得的工程款1569358.08元，该款应予以返还。另周菊堂应按工程总额开具发票，周菊堂已经开具发票5705558元，还应向赣中公司开具发票5502458.76元或承担税款330147.53元。其中赣中公司通过廖爱萍银行付款差额10000元给周菊堂，赣中公司没有诉求，视为自动放弃，赣中公司对应支付的264000元阳台款没有要求开具发票，也视为放弃。对周菊堂提出重新核算造价的请求不予支持，其要求赣中公司支付4000000元工程款没有事实依据，其要求赣中公司交付房产证也没有事实依据或法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、周菊堂返还江西赣中氯碱制造有限公司工程款1559358.08元；二、周菊堂向江西赣中氯碱制造有限公司开具发票5502458.76元或承担税款330147.53元；三、驳回周菊堂对江西赣中氯碱制造有限公司的反诉请求。上述款项在判决生效后十日内付清。周菊堂逾期未履行按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费24028元，反诉费38800元，合计62828元，由江西赣中氯碱制造有限公司承担2828元，由周菊堂承担60000元。
上诉人周菊堂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人收取廖爱萍201万元，并无法证明是收取工程款；二、原审认定上诉人收取了28.5万元车库门款没有证据；三、上诉人请人计算的工程款中尚有漏算的526036.47元，不能因为上诉人单方所为就不予认定；四、应支持上诉人要求被上诉人交付房产证的诉请；五、肖根林个人出具的工程造价表是其个人所为，上诉人在该造价表上签字也只是个人行为，承包单位和发包单位都没有盖章，因此上诉人提出对工程造价重新核算，但原审未组织核算。
被上诉人江西赣中氯碱制造有限公司答辩认为：一、廖爱萍取了钱马上转到上诉人账上，上诉人有的没打收条，但都有汇款凭证，廖爱萍与上诉人也没有其他任何经济往来，说明付的款都是工程款；二、车库门是合同之外，上诉人自行装的，车库门款也是上诉人自己去收，跟赣中公司无关，实际上上诉人也收了车库门款；三、漏算工程款的问题，一审也说了，在双方的结算明细上也是有上诉人所说的漏算项目，因此，不存在漏算的问题，除非是在结算明细之外有新证据证实存在增加工程量的签证；四、上诉人不是卖房方，而是建筑方，房产证应由作为开发方的赣中公司交给购房户，而不是交给上诉人；五、工程造价是由肖根林算制作的的造价表，因为集资楼是赣中公司自筹资金建设，对工程造价双方达成一致并签字确认的，不存在审计问题。请求驳回周菊堂的上诉请求。
二审期间，周菊堂未就其上诉主张提交新的证据，但提出，一、从原有证据中分析，原审法院计算已付工程款时，存在对转账凭证和收条重复计算现象，包括在2007年9月21日，既有一张30万元的取款凭证，又有一张周菊堂出具的收条，重复计算30万元；2007年8月20日周菊堂出具的一张40万元领条，与2007年4月11日和6月16日两张各20万元的存取款凭证重复计算。二、2008年1月28日周菊堂出具的30万元收据未实际给付。三、2008年6月2日周菊堂出具的5万元借条一张，所借款项系用于办理施工许可证所用的“安全保证金”，事后，赣中公司在樟树市建设局领回了该5万元，因此不应计算在赣中公司付款金额之内；四、2006年9月17日周菊堂出具9000元借条是用于工程桩基加固，而该费用未计算在工程款之中，应由赣中公司承担。五、2007年4月至2007年9月21日期间发生的5笔赣中公司与周菊堂存取款情形属“过账”行为，即赣中公司将钱取出存入周菊堂账户，周菊堂随即取出又还给了赣中公司，该5笔款项不能认定为赣中公司已付工程款。对上述主张，周菊堂仅提供了其在中国银行樟树市支行账户2004年4月21日至2009年8月17日明细，用以证实其第五项主张的“过账”情形。同时，周菊堂申请本院对涉嫌重复计算的70万元款额的银行出账或给付情况调查取证。
赣中公司对周菊堂提出的2008年1月28日周菊堂出具的30万元收据未实际给付、2007年4月至2007年9月21日期间发生的5笔赣中公司与周菊堂存取款情形属“过账”行为的意见，认为没有证据证实，不予认可；对2006年9月17日周菊堂出具9000元借条是用于工程桩基加固，而该费用未计算在工程款之中，应由赣中公司承担的意见，认为该款借条写明是二次验桩费，故不予认可；对周菊堂提出的2007年8月20日周菊堂出具的一张40万元领条，与2007年4月11日和6月16日两张各20万元的存取款凭证重复计算问题，赣中公司出具了该公司2007年8月19日至20日收取购房人购房款58万余元的收款收据8份，称8月20日在中国银行将40万元现金交付给周菊堂，另将10万元存入廖爱萍账户，周菊堂收款后用中国银行的传单纸写下40万元收条，因此，认为该40万元不存在重复计算；对2007年9月21日30万元可能存在收条与转账凭证重复计算问题，同意由法院进行调查取证，如在2007年9月21日廖爱萍账上有两个30万元出账，就说明没有重复计算，相反，只有一个30万元出账，说明重复了，可以从总付款金额中减掉。对赣中公司提交的2007年8月19日至20日收取购房人购房款51万元的收款收据8份，周菊堂质证对三性均有异议。
本院根据周菊堂的申请，对赣中公司指定银行中由廖爱萍开设的账户2007年至2008年的交易记录进行取证，所有账户发现2007年9月21日仅在10：29：23有30万元取款，同时，查实廖爱萍中国银行账户中，2007年8月20日13：25：59有10万元存入记录。对本院调取的证据，赣中公司及周菊堂均未对其真实性提出异议。此外，本院就周菊堂主张的5万元“安全保证金”是否由赣中公司领走一事，在周菊堂陪同下向樟树市建设局取证，未能找到赣中公司领款的证据，对此，周菊堂表示在找到证据后另行主张权利。
综上，本院对相关证据认证如下：（一）、周菊堂仅提供的其在中国银行樟树市支行账户2004年4月21日至2009年8月17日存取款明细，该证据仅能显示周菊堂存取款情况，并不能证明其自称的取款交付给了廖爱萍，对该证据的证明目的，本院不予采信；（二）、对赣中公司提交的2007年8月19日至20日收取购房人购房款58万余元的收款收据8份，周菊堂虽不予认可，但该收款收据可以证实赣中公司收取了房款，存在交付给周菊堂现金的前提条件，且与2007年8月20日13：25：59廖爱萍存入10万元、由周菊堂提交的账户显示2007年8月20日13：24：37存入30万元、周菊堂该日用中国银行空白联机传票写下40万元收条等形成完整证据链条，足以证实2007年8月20日赣中公司给付了周菊堂款项，因此，对赣中公司提交的收款收据及其证明目的，本院予以采纳，并据此认定2007年8月20日周菊堂出具的收条与2007年4月11日和6月16日两张各20万元的存取款凭不存在重复计算。关于2006年9月17日周菊堂出具9000元借条是否系赣中公司应承担款项，周菊堂未能举证，从原审证据看，该借条写明“今借到二次验桩玖千元，结账扣除（暂垫付）”，可见该款并非周菊堂所称的用以桩基加固工程，故本院支持原审法院对该借条的界定。
本院二审查明，对原审法院认定的事实，除二审查实存在重复计算的30万元应从赣中公司付款总额中减除之外，对其他部分，本院均予以确认。
本院认为，赣中公司与中一公司签订的建设工程合同及周菊堂作为项目经理代表中一公司与赣中公司签订的协议均合法有效。涉案工程系赣中公司职工集资建房工程，不属于《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招投标的范围，《中华人民共和国审计法》也仅规定对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计，且赣中公司与周菊堂双方2012年9月3日签字确认了工程造价，直至赣中公司2013年5月2日就本案提起诉讼，周菊堂一直未提出异议，说明该造价核算体现了双方的真实意思，本院予以确认，对周菊堂提出的审计请求，不予支持。原审在计算赣中公司给付周菊堂工程款金额中，对2007年9月21日周菊堂的收条与存取款凭证存在重复计算，应予核减，对周菊堂提出的其他重复计算部分经查与事实不符，本院不予支持，故确认周菊堂收到工程款为12641374.84元。此外，没有证据证实周菊堂与廖爱萍有除涉案工程款之外的其他经济往来，周菊堂提出收取廖爱萍款项无法证明是工程款的上诉意见不能成立；车库门系周菊堂在合同外自行安装项目，车库门款应由周菊堂自行收取，与赣中公司没有关系；周菊堂提出工程款中存在漏算的526036.47元，但未提供证据佐证，本院本院支持；房产证应由作为买房方的赣中公司交付给购房人，周菊堂要求赣中公司向其交付房产证的诉请没有依据，不予支持，综上，周菊堂是上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。有关周菊堂提出2007年4月至2007年9月21日期间发生了5笔赣中公司与周菊堂存取款情形属“过账”行为的主张，因周菊堂在举证期无法提交有效证据，本院不予支持，经赣中公司同意，周菊堂可在取得证据后另案主张权利。综上，周菊堂实际收取的工程款为12641374.84元，超出其应得部分1259358.08元，应予以返还。周菊堂应按工程总额开具发票，即还应向赣中公司开具发票5502458.76元或承担税款330147.53元。此外，赣中公司超过实际工程造价付款是造成本案诉讼的原因，因此，其提起诉讼应自行承担案件受理费。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持樟树市人民法院（2013）樟民三初字第10号判决之第二、三项，即周菊堂在判决生效后10日内向江西赣中氯碱制造有限公司开具发票5502458.76元或承担税款330147.53元，驳回周菊堂对江西赣中氯碱制造有限公司的反诉请求。
二、撤销樟树市人民法院（2013）樟民三初字第10号判决之第一项。
三、周菊堂在本判决生效后十日内返还江西赣中氯碱制造有限公司工程款1259358.08元，如逾期未履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回江西赣中氯碱制造有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费24028元，由江西赣中氯碱制造有限公司承担，反诉费38800元，由周菊堂承担。二审案件受理费24028元，由周菊堂承担19840元，由江西赣中氯碱制造有限公司承担4188元。
本判决为终审判决。
审判长 龚文阁
审判员 郭 琳
审判员 周传华
二〇一四年六月二十六日
书记员 卢建艳