海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
海南二中民一终字第681号
上诉人（原审被告）昌江田丰瓜果开发有限公司。
法定代表人陈义军，该公司总经理。
委托代理人苏美娥，女，汉族。系陈义军妻子。
上诉人（原�被告）陈义军，男，汉族。
委托代理人陈婷，女，汉族。系陈义军女儿。
被上诉人（原审原告）湖南富茂制冷有限公司。
法定代表人涂志前，该公司总经理。
委托代理人符明显，海南刚峰律师事务所律师。
上诉人昌江田丰瓜果开发有限公司（以下简称田丰公司）、陈义军因与被上诉人湖南富茂制冷有限公司（以下简称富茂公司）合同纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2014）昌民初字第618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日立案受理，并依法组成合议庭于2015年5月12日公开开庭审理了本案，上诉人田丰公司委托代理人苏美娥、上诉人陈义军委托代理人陈婷、被上诉人富茂公司法定代表人涂志前及委托代理人符明显律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年10月23日，双方当事人签订一份《冷库安装承包合同》�合同中约定，富茂公司为田丰公司、陈义军于其海南省昌江黎族自治县十月田镇的一栋厂房内建设一座高温冷库，工程总造价为3160000元。如田丰公司未能依约向富茂公司支付工程款，将向富茂公司每日支付总工程款的0.05%的违约金。协议签订后，富茂公司依约完成了冷库建设工作，田丰公司支付了2000000元工程款，尚欠工程款1160000元。因剩余款项一直未获支付，富茂公司于2013年12月19日起诉至一审法院，要求田丰公司、陈义军支付剩余款项及违约金。2014年6月19日，双方当事人于庭外就双方的经济纠纷达成了《调解协议书》，协议约定：田丰公司、陈义军于2014年9月1日前一次性支付富茂公司工程款1197000元及逾期付款违约金521400元，若田丰公司、陈义军在规定时间内未完成上述款项的支付，逾期利息按银行同期贷款利率计算。2014年9月1日，富茂公司以双方已经达成庭外调解协议为由，向一审法院撤回起诉。因田丰公司、陈义军未依照双方达成的调解协议规定的内容履行义务，富茂公司于2014年9月10日再次起诉至一审法院，请求一审法院判决：1.田丰公司、陈义军向富茂公司支付欠款1197000元及违约金521400元；2.本案诉讼费用由田丰公司、陈义军承担。
另查明，《调解协议书》中的欠款1197000元，其中37000元系在双方经济活动往来中，陈义军向富茂公司支借的借款，剩余1160000元系双方之间工程款。
一审法院认为，本案是合同纠纷案件。本案的争议焦点为田丰公司、陈义军是否应向富茂公司支付欠款本金1197000元及违约金521400元。本案中，双方在一审庭审中均确认陈义军、田丰公司于经济往来中向富茂公司借款37000元及欠富茂公司工程款1160000元的事实，即田丰公司、陈义军共计欠富茂公司1197000元，一审法院对双方之间的欠款数额予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方签订的《冷库安装承包合同》、《调解协议书》未违反法律、法规的规定，属依法成立的有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。故富茂公司诉请田丰公司、陈义军支付欠款本金1197000元及违约金521400元，于法有据，一审法院予以支持。田丰公司、陈义军辩称双方签订的协议显失公平的辩解意见，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条的规定，判决：昌江田丰瓜果开发有限公司、陈义军于判决生效之日起三十日内支付湖南富茂制冷有限公司欠款本金1197000元及违约金521400元。如未按判决指定的期�履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20265元，按规定减半收取10132元，由昌江田丰瓜果开发有限公司、陈义军负担。
田丰公司、陈义军不服一审判决，向本院提起上诉，请求判决：1.撤销一审判决，改判驳回富茂公司的诉讼请求。2.本案诉讼费用由富茂公司承担。事实和理由如下，一、一审对合同纠纷之外的富茂公司与陈义军经济往来款97000元作出判决，超出富茂公司请求。一审审理的是合同纠纷，富茂公司请求支付工程款1197000元，但其中97000元不属工程款，不是富茂公司一审诉求，一审判决直接处理97000元不符“不告不理”原则。二、一审判决对证据认定不合理。一审判决认定富茂公司提交的唯一证据《调解协议书》并非当事人真实意思表示，却又认定其合法有效，作�裁判依据，自相矛盾。三、一审判决事实认定错误。因无证据支持，一审判决认定富茂公司依约完成冷库建设工作错误。田丰公司、陈义军提交证据证实富茂公司没有交付设备、冷库无法正常使用。一审判决不予采信田丰公司、陈义军的证据却未说明理由，无法令人信服。四、一审判决表述出现错误。综上，田丰公司、陈义军未支付剩余工程款的原因在于富茂公司未依约全面履行合同，所承建的冷库未达国家标准，根本无法正常使用。因此，富茂公司请求田丰公司、陈义军支付1197000元与违约金521400元没有事实根据，且违约金521400元过高。
富茂公司答辩称，一、一审完全按照富茂公司诉求进行判决，富茂公司明确按照《调解协议书》欠款1197000元，包含工程款、借款提出请求。二、一审判决依据《调解协议书》作出判决正确。二审应当重点审查《调解协议书》的效�问题，《调解协议书》是双方当事人真实意思表示，合法有效，本案已从安装合同纠纷转为债权债务纠纷。田丰公司、陈义军到期未履行金钱给付义务，应当承担支付责任。三、田丰公司、陈义军主张一审判决认定事实错误没有依据。冷库于2013年1月9日已经双方验收合格，富茂公司履行合同义务完毕。田丰公司、陈义军称冷库出现问题，2014年11月要求富茂公司进行维修，已经超出《冷库安装承包合同》第六条第四项关于12个月免费保修的时间范围，并且，在签订《调解协议书》前，田丰公司、陈义军未对冷库质量提出异议，《调解协议书》约定的也是设备改造更新。因此冷库并未出现合同约定的质量问题。四、关于违约金521400元的问题。违约金分为法定和约定两种，《冷库安装承包合同》和《调解协议书》均约定了违约金，521400元并未超过因田丰公司、陈义军违约行为造成的经济损失（包括间接损失）。五、一审判决文本瑕疵不代表判决错误。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
根据一审情况及各方当事人二审诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决是否超出富茂公司一审诉讼请求；二、田丰公司、陈义军是否应当支付富茂公司欠款1197000元及违约金521400元。
针对二审争议焦点，田丰公司、陈义军提供六份新证据。证据一为EMS快递单据复印件及2014年11月3日《函》，拟共同证明田丰公司、陈义军发函给富茂公司要求其限期整改冷库，但富茂公司未予答复亦未派人整改，田丰公司、陈义军只得自费整改；证据二为路费凭证5张，拟共同证明田丰公司、陈义军请朱红兵师徒三人整改冷库花去路费674元；证据三为收据凭证87张，拟共同证明田丰公司、陈义军整改冷库花去材料费145784.3元；证据四为《施工日志》，�记载冷库整改372人次，拟证明田丰公司、陈义军请专人整改冷库的记录，按照200元／人／天计，整改冷库共花费人工费74400元；证据五为《照片》，来源于昌江黎族自治县公安局红田派出所，拟证明田丰公司、陈义军因冷库质量不合格遭受货物受损，损失共计140000元。富茂公司提供四份新证据。证据一为2012年9月13日《高温保鲜冷库系统预算清单》，拟证明富茂公司于《冷库安装承包合同》签订前已向田丰公司、陈义军报价；证据二为《冷库工程验收单》，拟证明冷库竣工并经验收通过；证据三为2013年3月29日《协议》，拟证明冷库安装经验收后，田丰公司、陈义军支付1000000元，尚欠2100000元，双方就此重新签订还款协议；证据四为2013年9月7日《借款协议》，拟证明田丰公司、陈义军在尚欠2100000元的情况下，又分别于2013年7月、9月向富茂公司借款92000元，共计欠款2192000元。
经质证，富茂公司认为，田丰公司、陈义军提交的证据一EMS快递单据复印件及《函》真实合法，富茂公司的确收到《函》，但无维修义务、仅有协助义务；证据二路费凭证、证据三收据凭证、证据四《施工日志》、证据五《照片》与本案无关，对真实性有异议，故不予质证。田丰公司、陈义军认为，富茂公司提交的证据均不属于二审新证据，证据二《冷库工程验收单》系复印件，无法证明冷库经验收合格，证据三《协议》真实合法，田丰公司、陈义军亦持有，但签订的前提是富茂公司维修冷库，但富茂公司至今未履行该义务。
经审查，本院认为，关于田丰公司、陈义军提交的证据，证据一EMS快递单据复印件及《函》因富茂公司收到，与本案有关，对其关联性、真实性、合法性予以确认，证明力结合全案认定；证据二路费凭证、证据三收据凭证、证据四《施工日志》无其他证据佐证，且《施工日志》系田丰公司单方制作，故对该三份证据关联性与证明内容均不予认可；证据五《照片》原件加盖昌江黎族自治县公安局红田派出所印章，与本案事实相关，对其关联性、真实性、合法性予以确认，但在无其他证据佐证的情况下，相片显示的内容无法证明冷库质量不合格导致货物损失140000元的事实。关于富茂公司的证据，证据一《高温保鲜冷库系统预算清单》有原件予以核对，原件盖有田丰公司财务专用章及富茂公司合同专用章，与《冷库安装承包合同》相互印证，对该证据关联性、真实性、合法性及证明内容予以确认；证据二《冷库工程验收单》，无原件核对，对真实性不予确认；证据三《协议》有原件予以核对，田丰公司、陈义军确认其亦持有该《协议》，对该证据关联性、真实性、合法性及证明内容予以确认；证据四�借款协议》，无原件核对，且富茂公司提交的复印件较之庭审提交予以核对的文本内容有添加，对该《借款协议》真实性不予确认。
二审期间，田丰公司、陈义军提交《申请鉴定书》，申请对冷库进行鉴定，拟证明富茂公司承建的冷库未到达合同标准，无法正常使用。富茂公司认为，其已对田丰公司、陈义军就冷库操作进行了培训，冷库发生问题可能是操作不当引起而非质量问题。经审查，本院认为，田丰公司、陈义军一审期间已以冷库质量为由提出抗辩，却未于一审举证期限届满前提出鉴定申请，而申请鉴定欲证明的事实与其他证据所记载的内容相矛盾，且田丰公司、陈义军述称其已对冷库进行整改，故对其鉴定申请不予准许。
2015年5月28日，本院前往海南省昌江黎族自治县十月田镇冷库现场勘察。现存冷库已被另案查封，现未存货。
二审期间，田丰公司、�义军对一审判决查明的“协议签订后，富茂公司依约完成冷库建设”、“《调解协议书》中的欠款1197000元，其中37000元系田丰公司、陈义军与富茂公司经济往来中，陈义军向富茂公司的借款，剩余1160000元系双方之间所欠工程款”持有异议，其主张富茂公司在合同签订后并未完成冷库建设，本案审理的是工程款，陈义军个人欠款与本案无关；富茂公司认为一审判决查明田丰公司尚欠工程款1160000元与陈义军向富茂公司借款37000元有误，陈义军借款数额应为97000元，工程欠款数额为1100000元。经查，《协议》第一条约定，冷库已于2013年1月9日验收完毕。一审判决查明富茂公司依约完成冷库建设并无不当。二审庭审期间，陈义军与富茂公司一致认可陈义军向富茂公司借款数额为97000元。据此，在双方就欠款总额1197000元无异议的情况下，工程欠款数额应为1100000元，一审判决查明工程欠款数额和陈义军欠款数额有误，应予纠正，对一审判决查明的其他事实予以确认。
本院二审另查明，2012年9月13日，田丰公司与富茂公司达成一致意见，冷库税前价为3179635元。2012年10月23日，田丰公司与富茂公司签订《冷库安装承包合同》，第三条付款期限约定库板人员进场后田丰公司即付300000元，进场后15天付款700000元，制冷设备进场后付1000000元，安装调试完毕后付1160000元。第五条验收标准和方法第四款约定，工程安装完毕后3天内富茂公司提供设备资料，双方负责人现场对设备进行验收，如田丰公司无特殊原因没有指定人员进行验收则视为自动通过验收合格。第六条富茂公司责任范围约定，富茂公司对所提供的设备进行12个月免费保修，在保修期外负责跟踪服务，施行终身维护。售后做到周到、完善。第七条田丰公司责任范围约定，田丰公司按合同期限即时支付工程款。
再查明，2013年3月29日，田丰公司法定代表人陈义军与富茂公司法定代表人涂志前签订《协议》，第一条约定根据合同规定田丰公司在工程验收完毕付清全款，2013年1月9日已验收完毕。第二条约定，工程余款2100000元（含借款40000元）至今未付，已超过付款期限接近3个月，对富茂公司资金带来非常大的压力与损失。
还查明，田丰公司实际使用冷库时间为2013年11月。因发生起火，田丰公司于2013年12月12日给富茂公司寄去9号冷库，富茂公司收到后未寄回田丰公司。
又查明，2014年6月19日，田丰公司、富茂公司、陈义军三方签订《调解协议书》，载明设备经田丰公司验收完毕，约定田丰公司与陈义军于2014年9月1日前一次性支付富茂公司1197000元及逾期违约金521400元。富茂公司法定代表人涂志前手写添加如下内容，2014年6月30日，田丰公司付款200000元后，富�公司安排技术人员对设备进行改造，费用由田丰公司负责；2014年7月30日，田丰公司支付500000元；2014年8月30日，田丰公司付款500000元。田丰公司按时付款履行协议，富茂公司按时撤诉，不计违约金。上述内容中数额共计1200000元，较之1197000元多出3000元，富茂公司称为违约金。《调解协议书》未得到实际履行。
上述事实有业经质证的《冷库安装承包合同》、《高温保鲜冷库系统预算清单》、《海南昌生货物运输有限公司亚昌货运物流中心运单凭证》、《协议》、《调解协议书》，及一审开庭笔录、二审庭审笔录在案为证，足资认定。
本院认为，本案纠纷主要涉及《调解协议书》的履行，故一审确定本案案由为合同纠纷并无不当。
关于一审判决是否超出富茂公司的一审诉讼请求的问题。富茂公司根据三方《调解协议书》起诉，请求一审法院判决田丰公司、陈义军履�《调解协议书》付款义务。据查，本案纠纷最早系因田丰公司与富茂公司之间的《冷库安装承包合同》而起，在纠纷解决过程中形成《协议》与《调解协议书》。从《协议》与《调解协议书》整体内容及两份协议前后联系来看，虽其中对欠款总额均称“工程款”，但实际该工程款包含了田丰公司工程欠款与陈义军个人欠款。田丰公司、陈义军主张陈义军个人欠款与本案无关，一审判决超出富茂公司诉讼请求，但该主张与上述认定的事实不符，且田丰公司、陈义军一审期间对此并未提出异议，陈义军亦在《调解协议书》签名捺印，故一审判决围绕富茂公司根据《调解协议书》内容提出的诉讼请求进行审理并无不当。
关于田丰公司、陈义军应否支付富茂公司1197000元及逾期违约金521400元的问题。《调解协议书》系田丰公司、陈义军与富茂公司之间解决欠款事宜达成的�新约定，双方当事人于本案诉讼期间对《调解协议书》未持异议，且《调解协议书》未违反法律法规效力性强制性规定，可认定《调解协议书》自成立时生效，三方均应妥善履行。一审判决认证《调解协议书》并非双方当事人真实意思表示而不予采信错误且与判决其他内容相矛盾，依法应予纠正。《调解协议书》所涉欠款分为田丰公司工程欠款与陈义军个人欠款。陈义军二审期间确认其个人欠款数额为97000元，主张其已偿还，但其未提供证据加以证明，故对陈义军尚欠富茂公司97000元的事实予以认定。二审期间双方当事人认可工程欠款1100000元，《协议》第一条约定，冷库已于2013年1月9日经验收，田丰公司即应付清工程款。《调解协议书》手写内容实为富茂公司与田丰公司、陈义军就欠款达成的附条件分期还款约定，但终因田丰公司未支付首笔款项200000元未能实际履行。综合手写内容记载最后还款期限为2014年8月30日及第一条约定还款期限为2014年9月1日来看，手写内容仍以遵守第一条约定为前提。故在手写内容未能实际履行的情况下，应履行《调解协议书》第一条的内容。现田丰公司、陈义军主张违约金过高，富茂公司抗辩违约金未超其损失（含间接损失）。《调解协议书》涉及《冷库安装承包合同》，所以其认定应结合《冷库安装承包合同》的履行情况。据已有证据显示，田丰公司于保修期内2013年12月12日给富茂公司寄去故障冷库，于保修期后2014年11月3日发函催告富茂公司整改冷库。富茂公司无证据证明其曾派人处理，亦无证据证明其损失数额。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本院综合全案，参照欠款数额，调整违约金数额为150000元。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用部分法律不当，以致处理结果不当，本院依法予以改判。田丰公司、陈义军上诉主张有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销海南省昌江黎族自治县人民法院（2014）昌民初字第618号民事判决；
上诉人昌江田丰瓜果开发有限公司、陈义军于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人湖南富茂制冷有限公司1197000元及违约金150000元；
驳回被上诉人湖南富茂制冷有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费10132元，由被上诉人湖南富茂制冷有限公司负担；二审案件受理费20265元，由上诉人田丰公司、陈义军共同负担18000元，被上诉人湖南富茂制冷有限公司负担2265元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄心宇
审 判 员 文朝柏
代理审判员 张模金
二〇一五年七月十五日
书 记 员 陈会甫
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判�、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。