连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0706民初1116号原告：杨骏，男，1963年7月29日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈静思，江苏田湾律师事务所律师。被告：连云港都市丽人医院，住所地连云港市海州区幸福路*号。法定代表人：肖德林，院长。委托诉讼代理人：王志艳，该医院法律顾问。原告杨骏与被告连云港都市丽人医院（以下简称都市丽人医院）合作协议纠纷一案，本院于2017年2月15日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告杨骏委托诉讼代理人陈静思、被告都市丽人医院委托诉讼代理人王志艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨骏向本院提出诉讼请求：1、判决解除原、被告签订的合作协议书；2、判决被告给付会诊费及提成合计30959.94元；3、判决被告给付违约金20000元，并由被告承担诉讼费用。事实和理由：原、被告于2015年11月20日签订中医骨伤合作协议书，协议中约定：专家会诊费每月3000元，中医骨伤科治疗费、诊疗费、手术费每月按50%分成，与专家会诊费一并发放给专家；中医骨伤科所有的检查如心电、彩超、X线摄片等与化验去耗材成本后50%分成；本协议合作期限为两年，自2015年12月1日起实施，协议期间，无不可抗力任�一方不得单方终止合作，任何一方提出终止协议，需支付对方违约金两万元。被告于2016年7月至今（暂计算至2016年12月）未支付原告专家会诊费以及自2015年12月1日起的利益分成，会诊费合计18000元，利益分成为15959.94元，合计30959.94元。2017年1月10日，原告向被告发律师函，要求被告支付原告上述费用，并在收到律师函五日内书面答复是否与原告继续合作，若到期未答复，原告将默认被告单方终止合同，被告还应支付违约金20000元。鉴于被告未在指定期限内予以答复，故原告诉至法院。被告都市丽人医院辩称，第一，被告未与原告签订过劳动或合作协议，与原告签订协议的是连云港丽人医院。第二，原告提供的合作协议实际为兼职及报酬的约定，属于劳资纠纷，应当由劳动仲裁委员会处理。本院经审理认定事实如下：2015年11月20日，原告杨骏（甲方）与连云港丽人医院（乙方）签订了《中医骨伤合作协议书》一份，约定连云港市中医院与连云港丽人医院深入开展双方协作发展，实行定向转诊业务，优先开展在妇产科和骨伤科业务合作，中医院专家定期到我院来会诊查房、讲座和专家坐诊，甲方需要转上一级医院就诊的病人优先转到中医院，双方病人就诊开通绿色通道，方便让给病人，优惠让给病人；甲方负责专家来院门诊；乙方并配备相应的医生和护士，保证门诊的日常工作；甲方市场部大力宣传中医骨伤的特色和优势，尽量吸引病人来就诊；专家门诊环境设施按照甲方现场布局定下的条件调整到位后正常开诊；利益分成：中医骨伤科收入单独核算，专家会诊费每月3000元，中医骨伤科治疗费、诊疗费、手术费每月按50%分成，与专家会诊费一并发放给专家；本条款试运行半�后，双方根据中医骨伤科运营情况协商，对分成的比例进行适当的调整（注：调整幅度不超过10%）；中医骨伤科所有的检查如心电、彩超、X线摄片等与化验去耗材成本后50%分成；本合作协议期限为两年，自2015年12月1日，科室运行半年后重新协商双方的利润分成比例，但比例改变幅度不超过10%。协议还就其他相关事宜作出了约定。上述协议签订后，2015年12月至2016年12月期间，原告杨骏不定期在被告处进行会诊，产生的治疗费、手术费、诊疗费等（不含检查费）合计21048.07元。2017年1月10日，原告杨骏委托江苏田湾律师事务所向被告出具了律师函一份，主要内容为，本所接受杨骏的委托（以下简称“委托人”），指派陈静思律师，就贵院拖欠委托人诊疗费事宜，向贵院致函如下：贵院与委托人于2015年11月20日签订中医骨伤合作协议书；经本所审查，贵院于2016年7月至今（暂计算至2016年12月）未支付本所委托人专家会诊费以及自2015年12月1日起的利益分成，会诊费合计18000元，利益分成近15000元，两项合计近33000元，望贵院予以核实；贵院与委托人之间的合作于2016年12月中旬至今处于暂停状态，望贵院对双方今后是否继续履行合作协议给予明确答复；综上所述，请贵院务必在收到本律师函五日内，核实上述款项并予以支付，且在该期限内书面答复本所指派律师是否继续履行合作协议，若到期未答复，我方将默认贵院单方终止合作协议，贵院除需支付上述33000元外还需支付20000元的违约金。被告都市丽人医院收到上述律师函后未进行书面回复。另查明，被告的名称原为连云港丽人医院，于2015年9月申请变更登记为连云港都市丽人医院。2015年10月30日，连�港市卫生和计划生育委员会向被告颁发医疗机构执业许可证，载明机构名称为连云港都市丽人医院。在本案审理过程中，原告明确表示对于诉讼请求中检查费分成538元的诉讼请求在本案中予以放弃。上述事实，有原、被告的陈述以及原告提供的合作协议书、处方笺、治疗卡、票据、律师函、快递单、社会组织变更登记表、章程核准表、会议纪要、章程、照片等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，原告杨骏与被告都市丽人医院签订的《中医骨伤合作协议书》，系双方真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规强制性规定，合法有效。对于被告称其未与原告签订过劳动或合作协议，与原告签订协议的是连云港丽人医院的意见，本院认为，第一，原告提供的《�医骨伤合作协议书》系2015年11月签订，落款处加盖了“连云港丽人医院”的印章，而被告亦确认其使用过“连云港丽人医院”的印章，同时原告举证的社会组织变更登记表、章程核准表、会议纪要及被告的医疗机构执业许可证等证据可以证实被告都市丽人医院的原名称即为连云港丽人医院。第二，原告在履行合同过程中开具的处方笺、治疗卡及票据中均印有“连云港丽人医院”的字样，并加盖了连云港丽人医院缴费专用章。综上，原告提供的证据可以证实其与被告之间存在合同关系，故对被告该答辩意见，本院不予采纳。关于被告称原告主张的系劳资纠纷，应当由劳动仲裁处理的主张，本院认为，在本案审理过程中，原、被告均表示，原告系不定期进行会诊，被告未对原告进行考勤等管理，故依据《中医骨伤合作协议书》的约定及原、被�的陈述，原、被告之间并未签订过劳动合同，而原告在被告处不定期会诊未以被告员工的身份进行，被告都市丽人医院制订的劳动规章制度亦不适用于原告。因此，被告该主张依据不足，本院不予采信。关于原告的诉讼请求。一、原告要求解除其与被告签订的《中医骨伤合作协议书》，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，原告依据协议约定于2015年12月至2016年12月期间在被告处进行会诊，但被告未依约给付原告相应的会诊费及分成，且原告向被告出具律师函催要款项后被告仍未履行协议约定的义务，故原告以此为由要求解除合同符合法律规定，本院予以支持。二、原告要求被告给付会诊费、分成及违约金。本院认为，第一，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告于2015年12月至2016年12月期间依约在被告处进行了会诊，被告应当给付相应的会诊费及分成。第二，关于被告应当给付会诊费及分成的数额，本院认为，由于被告已经支付了部分会诊费，尚欠18000元，故被告应当给付原告的会诊费为18000元。对于分成部分，协议约定“中医骨伤科治疗费、诊疗费、手术费每月按50%分成”，“中医骨伤科所有的检查如心电、彩超、X线摄片等与化验去耗材成本后50%分成”，依据原告举证的处方笺、治疗卡及票据可以证实，原告在被告处会诊期间产生的治疗费、手术费、诊疗费等（不含检查费）合计为21048.07元，被告应当给付原告该部分分成为21048.07×50%=10524.04元。关于检查费的分成，因原告在本案审理过程中明确表示在本案中不予主张，故对该部分分成本案中不予处理。因此，被告都市丽人医院应当给付原告杨骏会诊费及治疗费、诊疗费、手术费分成合计18000+10524.04=28524.04元。第三，虽然原、被告双方签订的协议中约定了违约金，但约定过高，而原告在律师函中载明的给付款项的期限为2017年1月15日前，故对原告主张的违约金，本院酌情调整为自2017年1月16日起，按中国人民银行同期同档基准贷款利率的四倍计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告杨骏与被告连云港都市丽人医院于2015年11月20日签订的《中医骨伤合作协议书》予以解除；二、被告连云港都市丽人医院于本判决生效后十日内给付原告杨骏会诊费及治疗费、诊疗费、手术费分成合计28524.04元及违约金（违约金自2017年1月16日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档基准贷款利率的四倍计算）。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元（原告已预交），由原告负担420元，由被告负担650元，被告负担部分于给付上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费1070元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。代理审判员 高 旭二〇一七年五月十日书 记 员 孙小惠法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百二十四条发生法律效力的民事判决书、裁定，以及刑事判决书、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中�、中断的规定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催缴上诉费通知》具有同等法律效力。