河北省隆化县人民法院民 事 判 决 书（2016）冀0825民初33号原告：叶宝仓，住廊坊市大城县。委托诉讼代理人：刘晶，河北王树国律师事务所律师。被告：涞水县福泰建筑工程有限公司，住所地涞水县。法定代表人：刘福，董事长。委托诉讼代理人：张磊，系该公司职员。被告：承德万兴房地产开发有限公司，住所地滦平县滦平镇。法定代表人：石长军，总经理。委托诉讼代理人：于常青，河北乾昌律师事务所律师。执业证号：11308201010333538。被告：李玉兰，住承德市双滦区。被告：张宏利，住承德市双滦区。被告：张宏民，住承德市双滦区。被告：张宏达，住北京市密云县。被告李玉兰、张宏利、张宏民、张宏达共同委托诉讼代理人：陈铁贤，河北滦峰律师事务所律师。执业证号：11308199810691750。原告叶宝仓与被告涞水县福泰建筑工程有限公司（以下简称福泰建筑公司）、承德万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴开发公司）、张保刚承揽合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用普通程序，于2016年4月18日公开开庭进行了审理，原告于2016年5月3日申请对原告承建的涉案5、6、9号楼外墙保温工程量进行鉴定，2016年8月19日承德正元工程造价咨询有限公司出具了鉴定报告书。2016年9月1日张保刚因病死亡，本案中止诉讼，等待张保刚的继承人参加诉讼，后张保刚的继承人李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民申请参加本案诉讼，2017年5月2日本案进行了第二次开庭审理。第一次庭审时，原告叶宝仓及委托诉讼代理人刘晶，被告福泰建筑公司委托诉讼代理人张磊，被告万兴开发公司委托诉讼代理人于常青，被告张保刚及委托诉讼代理人陈铁贤到庭参加诉讼；第二次庭审时，原告叶宝仓及委托诉讼代理人刘晶，被告福泰建筑公司委托诉讼代理人张磊，被告万兴开发公司委托诉讼代理人于常青，被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民共同委托诉讼代理人陈铁贤及被告李玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶宝仓向本院提出诉讼请求为：1、判令被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民与被告福泰建筑公司给付原告外墙保温工程款664577.58元及支付自2013年8月1日起按年利率6%计算至此款付清之日的利息，并由万兴开发公司承担连带责任；2、判令被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民与被告福泰建筑公司给付原告内墙保温及维修费用154577元及支付自2013年8月1日起按年利率6%计算至此款付清之日的利息，并由被告万兴开发公司在欠付被告福泰建筑公司工程款范围内承担连带给付责任；3、由六被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2012年万兴开发公司开发建设隆化县怡兴家园保障性住房建设项目5、6、9号楼工程，被告福泰建筑公司承揽上述建设工程。2012年10月24日，原告与福泰建筑公司签订隆化县怡兴家园保障性住房建设项目5、6、9号楼《外墙保温承包合同》。合同签订后原告依约完成外墙保温及涂料工程，工程质量合格，工程价款合计1424682元。2013年7月支付原告工程款600000元，至今拖欠工程款824682元未付，经多次索要未果。原告作为实际施工人，得知张保刚与福泰建筑公司合作承包涉案工程，故应对原告工程款的给付承担连带责任。万兴开发公司拖欠福泰建筑公司和张保刚的工程款致使原告的工程款不能及时给付，其应在拖欠工程款限额内承担连带给付责任。在诉讼过程中张保刚因病死亡，故其继承人李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民应对上述欠款承担给付责任。被告福泰建筑公司辩称：对于本案所涉工程，2013年6月17日福泰建筑公司与张保刚签订合作转交协议，张保刚概括承受本工程中所涉的所有债权债务，且原告也承认张保刚曾给付过工程款600000元，应认定原告作为债权人，对福泰建筑公司与张保刚的转交协议的认可，福泰建筑公司不应承担给付原告工程款的义务。被告万兴开发公司辩称：1、万兴开发公司与福泰建筑公司签订建设施工合同，合同明确约定由福泰建筑公司承建万兴开发公司开发涉案的5、6、9号楼建设工程，施工方式为总承包，包工、包料、包质量、包安全，所以如果确实欠原告外墙保温材料款，应由福泰建筑公司承担给付义务。2、根据实际施工情况，福泰建筑公司并未完全进行独立施工，福泰建筑公司与原告之间形成了真正的外墙保温承包合同关系，根据合同相对性原则，也应由该公司对原告的欠款承担给付义务。3、万兴开发公司就涉案的5、6、9号楼工程，已实际支付工程款1400余万元，再加上正在另案审理的福泰建筑公司欠付万兴开发公司延期交房违约金一案，再扣除质量保证金及相应税款，万兴开发公司已经足额支付了该5、6、9号楼的全部工程款，其中包括本案的外墙保温工程款。综上，万兴开发公司不是本案适格主体，不存在拖欠工程款问题，故不应判令其承担给付责任。被告张保刚在第一次庭审时辩称：张保刚不清楚原告与福泰建筑公司之间签订的外墙保温承包合同是如何约定的，涉案的5、6、9号楼工程中涉及张保刚施工的部分，万兴开发公司已经与张保刚结算完毕，此工程不存在张保刚与福泰建筑公司合作承包的问题，张保刚与福泰建筑公司于2013年6月17日签订的合作转交协议已经生效法律文书确认为无效，张保刚亦未与原告签订合同，故原告应该向福泰建筑公司索要工程款。被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民在第二次庭审中述称：张保刚对涉案的5、6、9号楼工程应得的工程款应以（2014）滦民初字第2316号案件中的造价鉴定为准，原告起诉的款项，部分包含在该鉴定报告中，该部分已通过张保刚与万兴开发公司以签订还款协议的方式予以确认，剩余原告的款项应由万兴开发公司承担，与张保刚的继承人李玉兰等四人无关，李玉兰等四人不应承担还款责任；对于鉴定报告中不包含的部分，张保刚也没有从万兴开发公司获得款项，且张保刚因病死亡，李玉兰等四人作为继承人，只是在继承遗产范围内承担给付责任，但张保刚生前没有相应的财产。综上，请求依法驳回原告对于李玉兰等四人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告在第一次庭审时提交如下证据：证据一、原告与福泰建筑公司于2012年10月24日签订的外墙保温承包合同一份。拟证明原告与福泰建筑公司关于涉案的5、6、9号楼外墙保温及涂料工程签订了承包合同及合同中对于工程的相关约定。证据二、福泰建筑公司与万兴开发公司于2012年6月20日签订的建设工程施工合同复印件一份。拟证明福泰建筑公司承建万兴开发公司开发的涉案的5、6、9号楼工程，在合同中注明任命姜卫东为承包方代表，该证据与证据一均由姜卫东代表福泰建筑公司与万兴开发公司及原告签订的。证据三、万兴开发公司委托承德中天建设工程检测试验有限公司于2015年1月29日出具的检测报告复印件一份。拟证明原告承包的工程已施工完毕，并交付验收合格。证据四、福泰建筑公司与张保刚于2013年6月17日签订的合作转让协议复印件一份。拟证明福泰建筑公司于2013年6月17日将涉案5、6、9号楼工程的债权债务转交给张保刚。证据五、（2014）滦民初字第2316号民事判决书一份。拟证明已经生效法律文书判决由福泰建筑公司给付张保刚工程款5000000元，该案在诉讼过程中，姜卫东做为张保刚的证人出庭作证，间接证明了姜卫东参与涉案工程的整个过程，能够与证据二相互印证。证据六、明细账查询一份。拟证明张保刚于2013年7月2日给付原告工程款600000元。证据七、涉案5、6、9号楼外墙保温及涂料工程量确认单一份。拟证明2014年1月21日姜卫东与原告就外墙保温及涂料等工程进行结算，金额为1424682元。证据八、姜卫东于2016年4月15日书写的证明一份。拟证明：1、姜卫东在涉案的5、6、9号楼施工过程中负责施工技术及管理人员，其是经高军、张洪民核实并上报张保刚后才在确认单上签的字，张保刚对此是知情的；2、外墙保温工程是由原告施工完成的。证据九、福泰建筑公司关于涉案5、6、9号楼工程向城建部门提交的备案材料复印件一套。拟证明：1、自2012年5月至2013年5月期间的备案材料都是姜卫东签字，并盖有福泰建筑公司的公章；2、姜卫东确实是参与上述工程的施工管理人员。原告在第二次庭审时，提交证据如下：证据十、承德正元工程造价咨询有限公司出具的隆化县怡兴家园5、6、9号外墙保温工程鉴定报告书一份。拟证明原告主张的外墙保温工程量为10365.39㎡，外墙保温总工程款为1264577.58元。证据十一、鉴定费票据一张。拟证明鉴定费用为20000元。被告福泰建筑公司对原告提交的证据一至六均异议；对证据七有异议，认为涉案5、6、9号楼工程在（2014）滦民初字第2316号案件中做过工程造价，该工程造价中包括外墙保温工程量，该工程量与确认单中的工程量不一致，故不予认可；对证据八有异议，认为姜卫东未到庭，对其证言的真实性无法验证；对证据九、十、十一无异议。被告张保刚在第一次庭审时对原告提交的证据一至六均无异议；对证据七有异议，认为外墙保温工程量应为9174.12㎡，按122元/㎡计算，工程款应为1119242.64元。对证据八有异议,认为姜卫东未出庭。对证据九无异议。被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民对原告提交的证据十有异议，认为外墙保温工程量应以（2014）滦民初字第2316号案件中的造价鉴定为准；对证据十一没有异议。被告万兴开发公司对原告提交的证据一、二、三无异议；对证据四无异议，但认为原告与福泰建筑公司签订合同的时间是2012年10月24日，合同中明确约定自工人进厂之日起十五个工作日之内完成涉案5、6、9号楼的外墙保温施工，而张保刚与福泰建筑公司签订的合作转交的时间是2013年6月17日，在该合作转交协议签订之前，原告就应把外墙保温工程施工完，同时由福泰建筑公司直接支付原告相应的工程款。对证据五、六、九无异议。对证据七、八，认为系原告与福泰建筑公司工作人员签订的，万兴开发公司不清楚，不发表质证意见。对证据十、十一同被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民的质证意见。被告福泰建筑公司提交了合作转交协议一份。拟证明涉案5、6、9号楼工程的所有债权债务自2013年6月17日之后均由张保刚概括承受。原告对被告福泰建筑公司提交的证据无异议。被告万兴开发公司对被告福泰建筑公司提交的证据无异议。被告张保刚在第一次庭审时对被告福泰建筑公司提交的证据无异议。被告张保刚在第一次庭审时提交了（2014）滦民初字第2316号案件承德正元工程造价咨询有限公司对涉案的5、6、9号楼出具的工程造价报告。拟证明涉案工程外墙保温工程量为9174.12㎡，价格122元/㎡，合计1119242.64元。原告对被告张保刚提交的证据无异议。被告万兴开发公司对被告张保刚提交的证据无异议。被告福泰建筑公司对被告张保刚提交的证据无异议。被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民在第二次庭审时提交了2015年11月18日张保刚与万兴开发公司达成的还款协议书一份。拟证明涉案5、6、9号楼工程经万兴开发公司与张保刚对账，万兴开发公司欠张保刚工程款3400000元，此款万兴开发公司已经给付，从协议达成之日上述工程出现任何经济纠纷都与张保刚无关，外墙保温的工程款应由万兴开发公司承担。原告对被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民提交的证据无异议。被告万兴开发公司对被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民提交的证据无异议，但认为该协议仅说明万兴开发公司应承担外墙保温款520000元，超出部分不应由万兴开发公司承担。被告福泰建筑公司对被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民提交的证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的七号证据姜卫东签订的关于涉案5、6、9号楼外墙保温及涂料工程量确认单及十号证据承德正元工程造价咨询有限公司出具的隆化县怡兴家园5、6、9号外墙保温工程鉴定报告书，因该外墙保温工程量鉴定报告系依据原、被告双方均认可的（2014）滦民初字第2316号案件审理时承德正元工程造价咨询有限公司对涉案5、6、9号楼出具的工程造价报告所作，能够证实涉案的5、6、9号楼外墙聚苯板保温工程量为9174.12㎡，外墙胶粉颗粒保温工程量为968.93㎡，顶层阳台顶面保温工程量为222.34㎡，总计外墙保温工程量为10365.39㎡，故对该外墙保温工程鉴定报告书予以采信，对姜卫东出具的外墙保温及涂料工程量确认单不予采信。2、对原告提交的八号证据姜卫东出具的书面证言，结合各方均无异议的原告与被告福泰建筑公司签订的外墙保温承包合同及福泰建筑公司关于涉案5、6、9号楼工程向城建部门提交的备案材料，能够证实姜卫东系涉案5、6、9号楼工程项目技术负责人，故对能够反映该事实部分的证言，本院予以采信；对其他部分证言，因姜卫东未出庭，原告亦未提供其他证据予以佐证，故本院不予采信。根据原、被告的诉辩陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月21日，被告万兴开发公司与被告福泰建筑公司签订《建设工程承包合同》，由福泰建筑公司承建万兴开发公司开发的位于隆化县隆化镇怡兴家园5、6、9号楼项目建设工程。2012年10月24日，被告福泰建筑公司作为甲方与原告叶宝仓作为乙方签订外墙保温承包合同，合同约定福泰建筑公司将位于上述5、6、9号楼主体外墙保温、涂料工程以包工包料的方式承包给原告施工，承包价格为122元/㎡；工期自工人进场之日起15个工作日内完成5、6、9号楼外墙保温施工，面层涂料根据被告要求进行施工（天气及不可抗力除外）；施工结束后双方派管理人员现场实测实量，按照实际面积对工程量进行结算；外墙保温工程完工经项目部及监理验收合格后，付至保温工程款的80%，工程款中扣除3%款项作为质保金，保修期一年，其余款项涂料完工验收合格后一次性付清；在执行合同中引起的双方争议，应协商解决，协商不成可向隆化县人民法院提起诉讼。合同签订后，原告于2013年3月开始进场施工，外墙保温工程于同年5月完工，并于5月31日经涉案工程项目部验收合格。2013年6月17日，张保刚与福泰建筑公司签订合作协议，约定：福泰建筑公司将5、6、9号楼工程转包给张保刚，张保刚于2013年年底前归还福泰建筑公司对此工程的投入款741万元；2、福泰建筑公司负责结清施工方账目及完善工程竣工资料，并协助对工程结算等事宜的办理；3、此协议签订后，涉案工程债权债务均由张保刚负责，管理人员的工资亦由张保刚负责结清。2015年1月29日，万兴开发公司委托承德中天建设工程检测试验有限公司对涉案5、6、9号楼工程的外墙节能构造钻芯进行检测（复检），检测结论为该建筑物现场钻芯检测外墙节能构造符合设计要求。经原告委托，承德正元工程造价咨询有限公司于2016年8月18日出具《隆化县怡兴家园5、6、9号外墙保温工程鉴定报告书》，结论为5、6、9号楼外墙聚苯板保温工程量为9174.12㎡，外墙胶粉颗粒保温工程量为968.93㎡，顶层阳台顶面保温工程量为222.34㎡，总计外墙保温工程量为10365.39㎡。工程总价款为1264577.58元，减除张保刚于2013年7月2日给付原告600000元工程款外，尚欠664577.58元，被告福泰建筑公司及张保刚一直未付。在诉讼过程中，原告于2017年7月20日向本院提出书面申请，请求撤回要求被告方支付内墙保温工程款、维修费用及利息的诉讼请求。另查明，2014年10月27日，张保刚向滦平县人民法院提起诉讼，要求福泰建筑公司及万兴开发公司支付工程款5000000元及利息，此案在诉讼过程中，经滦平县人民法院委托承德正元工程造价咨询有限公司对张保刚承建的本案涉诉工程价款进行鉴定，结论为：包括土方外运总计工程价款为20092527.14元。2015年5月4日，滦平县人民法院作出（2014）滦民初字第2316号民事判决书，判决福泰建筑公司给付张保刚工程款5000000元，万兴开发公司在欠付工程款范围内对上述给付义务承担连带责任。宣判后，万兴开发公司提起上诉，承德市中级人民法院于2015年9月21日作出（2015）承民终字第1655号民事判决书，认定：一、福泰建筑公司与万兴开发公司签订《建设工程承包合同》后，福泰建筑公司施工一部分，后将其承建的工程转包给张保刚进行施工，张保刚不具备施工资质，故其与福泰建筑公司间的转包行为无效；二、张保刚所完成的5、6、9号楼建设工程，2012年9月经万兴开发公司委托承德中天建设工程检测试验有限公司检测，主体工程合格，2013年5月经隆化精诚工程质量检测有限公司检测，建设工程所用材料合格，万兴开发公司于2013年11月份接收了楼房，后于2015年5月28日进行了竣工验收，故此判决驳回上诉，维持原判。后，滦平县人民法院将上述5000000元工程款自万兴开发公司账户划出，支付给张保刚。还查明，2015年11月18日，万兴开发公司与张保刚达成还款协议书，约定经双方结算确认万兴开发公司应付张保刚承建涉案5、6、9号楼剩余工程款为3399117.56元，扣除已经支付的工程款外，余下3400000元工程款，万兴开发公司于2016年1月31日前全部付清，同时约定欠付承德喜上喜水泥有限公司商混款600000元、外墙保温款520000元、福泰公司工程款3882740元、工程税金536629.58元，均由万兴公司支付；协议签订后，上述工程出现任何经济及其他问题均与张保刚无关。万兴开发公司已按协议约定向张保刚支付了上述工程款。张保刚于2016年9月1日因病死亡。本院认为，原告与被告福泰建筑公司签订的外墙保温承包合同合法有效。被告福泰建筑公司在对涉案5、6、9号楼建设工程进行部分施工后，将剩余工程转包给不具备施工资质的自然人张保刚进行施工，张保刚施工结束后，该工程已于2015年5月28日竣工验收，后张保刚通过诉讼及与万兴开发公司签订协议的方式获得了其施工部分的工程款，故福泰建筑公司及张保刚对于涉案的外墙保温及涂料部分的工程款应该共同承担给付责任，虽福泰建筑公司与张保刚之间的转包行为被生效法律文书认定为无效，但不影响张保刚对所负的给付上述工程款的责任承担，故对张保刚抗辩其与福泰建筑公司之间的合作转交协议无效，其不承担给付责任的主张，本院不予采纳。虽万兴开发公司与张保刚约定外墙保温款由其负担，但一直未向原告支付，故对于上述工程款张保刚仍应负有给付义务，李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民作为张保刚的继承人，理应在继承张保刚的遗产范围内承担给付责任，李玉兰等四人辩称张保刚生前无财产，对拖欠原告的工程款该四人不应承担给付责任，但未能提供证据予以证明，故对该抗辩主张，本院不予采纳。涉案的外墙保温承包合同约定“外墙保温工程完工经项目部及监理验收合格后，付至保温工程款的80%”，该外墙保温工程已在2013年5月31日经工程项目部验收合格，且（2015）承民终字第1655号民事判决书中亦认定5、6、9号楼工程于2013年5月经隆化精诚工程质量检测有限公司检测，建设工程所用材料合格，则福泰建筑公司应于2013年5月31日向原告支付工程款的80%，即1011662.06元（1264577.58×80%），但张保刚仅在2013年7月2日支付了600000元工程款，故对于原告主张的应自2013年8月1日起按年利率6%计算下欠的411662.06元（1264577.58×80%-600000）利息的诉求，本院应予支持。又因双方约定“工程款中扣除3%款项作为质保金，保修期一年，其余款项涂料完工验收合格后一次性付清”，现原告未能提供充分有效的证据证实涂料完工验收的时间，各被告对原告主张的完工时间亦不认可，但（2015）承民终字第1655号民事判决书中认定涉案工程于2015年5月28日竣工验收，故除质保金外的余下工程款214978.19元（1264577.58-1264577.58×80%-600000－1264577.58×3%）亦应认定于2015年5月28日支付，故对该214978.19元工程款的利息应于2015年5月29日起按年利率6%计算；对于质保金37937.33元应在2016年5月28日支付，该质保金的利息亦应自2016年5月29日起按年利率6%计算。因本案系承揽合同纠纷，原告主张万兴开发公司作为涉案工程的开发商亦应对欠付原告的外墙保温及涂料部分工程款承担给付责任，于法无据，本院不予支持。综上，根据《中华人共和国合同法》第六十条一款、第六十五条、第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告涞水县福泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶宝仓工程款664577.58元；二、被告涞水县福泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶宝仓自2013年8月1日起以411662.06元工程款为基数按年利率6%计算至此款付清之日的利息；三、被告涞水县福泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶宝仓自2015年5月29日起以214978.19元工程款为基数按年利率6%计算至此款付清之日的利息；四、被告涞水县福泰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶宝仓自2016年5月29日起以37937.33元工程款为基数按年利率6%计算至此款付清之日的利息；五、对前述一至四项确定的工程款本息，被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民在继承张保刚遗产范围内与被告涞水县福泰建筑工程有限公司共同承担给付责任。六、驳回原告叶宝仓的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12292元，鉴定费20000元，均由被告福泰建筑公司及被告李玉兰、张宏达、张宏利、张宏民负担。诉讼费用限于判决书生效后三日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审 判 长  徐 杨人民陪审员  李丽萍人民陪审员  李明林二〇一七年七月二十五日书 记 员  王 雪附页:一、判决适用的法律1、《中华人共和国合同法》第六十条一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。3、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉事项如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按12292元交纳，如逾期不递交上诉状或上诉期满后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。三、申请执行的期限依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，申请执行的期限为二年，本案原告自本判决生效后，自动履行期间届满之日起两年内应向本院申请执行。