四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第3613号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨承禄，男，汉族，1975年2月23日出生，住四川省成都市金牛区。
委托代理人李至平，四川高鼎律师事务所律师。
委托代理人谢新红，女，汉族，1979年1月31日出生，住四川省成都市金牛区，系杨承禄之妻。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李洪超，男，汉族，1983年2月13日出生，住四川省广元市朝天区。
委托代理人粟力祥，四川法锐律师事务所律师。
上诉人杨承禄因与被上诉人李洪超房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2014）金牛民初字第7115号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，李洪超与杨承禄通过四川伊诚房地产经纪有限公司（以下简称伊诚公司）居间介绍，于2014年7月27日签订《成都市存量房屋买卖合同》和《补充协议》，上述协议约定，杨承禄（甲方）将其所有的位于成都市金牛区二环路北一段10号万科加州湾1栋1单元17层1号建筑面积83.10平方米商品房卖与李洪超（乙方），房屋成交价75万元，此价格包含物业附属设施清单上所列的家具家电、装饰装修和配套设施；合同签订当日乙方支付定金2万元，以按揭方式支付购房款，房款交付（除定金以外的购房款）约定为：“过户递件完成后当日内，乙方将首付款21万元支付给甲方，剩余房款52万元由放贷银行直接支付给甲方，实际贷款金额和放款时间以银行通知为准，若银行实际贷款额度不够支付房款，则由乙方补足差额。乙方因政策原因未获得银行或公积金管理中心批准的，双方同意由乙方自行筹齐剩余房款，以现金形式支付给甲方。”房屋为按揭状态，甲方应到其贷款银行办理完成结按（即提前还贷）手续，承担相关费用，并负责取回注销抵押登记后的房屋所有权证（具体时间以银行通知为准），甲乙双方应于接到伊诚公司（丙方）通知后3个工作日内前往贷款机构办理贷款申请手续；甲乙双方同意，贷款申请经贷款机构批准通过且符合过户条件后，甲乙双方须在丙方通知（电话、书面或短信通知）3个工作日内亲临房屋所在地房管局办理过户递件手续，过户递件完成后7个工作日内按丙方通知再次亲临房屋所在地房管局办理过户取件手续。违约责任有如下规定：逾期超过30日的，守约方有权解除合同，本合同解除的，违约方须向守约方支付该房成交价10%的违约金。
上述协议签订后，李洪超按约定向杨承禄支付了定金2万元，房屋经评估机构评估，金额为778000元。此后，双方通过伊诚公司就首付款的支付进行协商，李洪超要求到产权登记机构办理递件后支付首付款，而杨承禄则要求支付了首付款再办递件。双方为此不能达成一致，杨承禄口头向伊诚公司工作人员表达了不卖房屋。李洪超与建设银行成都新华支行签订了个人住房借款合同，向银行借款52万元购买杨承禄的金牛区二环北路北一段10号1栋1单元17层1号商品房，2014年8月15日银行通知李洪超贷款审批已通过，伊诚公司工作人员于8月18日给杨承禄发短信，通知其收到信息3日内到房管局办理过户手续，杨承禄没有去房管局办产权过户手续，当天伊诚公司工作人员电话通知杨承禄，杨承禄表示不卖房屋，只同意退定金。伊诚公司工作人员于8月23日再次给杨承禄发短信，建议双方进行协商，8月24日又电话通知杨承禄，杨承禄仍然只同意退定金。8月29日，李洪超委托律师向杨承禄发出《律师函》，提出杨承禄已违约要求杨承禄接到律师函3日内双倍支付购房定金合计4万元，并赔偿李洪超损失26850元，继续按约定履行合同；若不履行上述合同义务，经催告在合理期限内仍未履行，将追究其违约责任，赔偿因此所受的各种损失，退还定金，承担诉讼、执行费用，合计12万元。杨承禄因其父亲去世于9月26日去昆明，10月3日回成都。10月16日杨承禄给李洪超回函，称其从未见过银行同意李洪超抵押贷款的手续，直到10月11日在伊诚公司陪同下才在银行核实其贷款已批准通过，逾期将没收定金。四川省成都市成都公证处对杨承禄送通知函的行为予以公证。
2014年10月14日，李洪超诉至原审法院，请求判令：解除李洪超与杨承禄于2014年7月27日签订的《房屋买卖合同》及补充协议；杨承禄立即退还李洪超购房定金2万元，并支付违约金75000元，由杨承禄承担案件诉讼费用。诉讼中，杨承禄提起反诉，请求判令李洪超继续履行房屋买卖合同及补充协议；并且除合同附件《房屋附属设施清单》中所列的规定设施和装修外，杨承禄有权将其他设施和装修搬离或拆除，同时李洪超应一次性付清所有房款；李洪超若执意解除房屋买卖合同及其补充协议，已经收取的2万元定金不予退还，同时李洪超须赔偿杨承禄各项费用和损失195371元；案件诉讼费由李洪超负担，杨承禄实现债权的费用由李洪超承担。
一审诉讼期间，李洪超提供伊诚公司向其出具的收款收据反映，收到李洪超交纳的贷款服务费7800元、评估费2250元、佣金16500元，而杨承禄则提供伊诚公司收取其佣金6000元的收据。
原审法院认定上述事实，有存量房屋买卖合同及补充协议、预评价格意见书、个人住房借款合同、杨承禄与中介方谈话录音、律师函、机票订单、通知书及公证书、证人钟某某和张某当庭陈述、贷款服务费、评估费和佣金的票据等证据以及当事人的当庭陈述在卷予以印证。
原审法院认为，李洪超与杨承禄于2014年7月27日签订的《成都市存量房屋买卖合同》和《补充协议》，应当是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。李洪超按合同约定支付了定金，并向银行办理了按揭贷款手续，导致双方发生争议是因为首付款的支付。李洪超要求到产权登记机构办理递件后支付首付款，而杨承禄则提出应支付了首付款再办递件。《补充协议》对首付款的约定为“过户递件完成后当日内，乙方将首付款21万元支付给甲方”，按上述约定，李洪超向杨承禄支付首付款应当是在双方到产权登记机构办理递件完毕过户后的当日支付，故杨承禄要求李洪超在办理递件完毕过户前先付首付款不符合合同约定。此后在中介机构与杨承禄的交涉过程中杨承禄多次表示不愿意再卖房屋，只同意退还定金，其已表现出不同意继续履行合同的意图。中介机构在李洪超取得按揭贷款后通知杨承禄，虽然杨承禄否认其收到过通知短信，但与中介机构通话录音可以印证上述事实，杨承禄未按约定去办理递件手续。李洪超委托律师向杨承禄发出律师函，杨承禄也未及时作出回应，而是于2014年10月16日才回函同意办理过户递件手续。杨承禄的上述行为已经违反合同约定，构成违约。李洪超作为守约方要求解除合同符合合同约定和法律规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。李洪超要求杨承禄退还其已经支付的定金2万元符合上述法律规定，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，李洪超明确选择支付违约金符合上述法律规定，原审法院予以支持。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。李洪超所举证据证明其因房屋买卖支付的贷款服务费、评估费、佣金，合计22500元是其损失，李洪超按约定以房屋成交价10%即75000元作为违约金进行主张明显高于其实际损失，故违约金予以调整为29250元。杨承禄作为违约一方，反诉要求李洪超赔偿其各项费用和损失195371元，没有法律依据，原审法院不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条的规定，判决：一、解除李洪超与杨承禄于2014年7月27日签订的房屋买卖合同和补充协议；二、杨承禄应于判决生效之日起十五日内归还李洪超定金2万元，并支付违约金29250元，合计49250元；三、驳回杨承禄的反诉请求。杨承禄如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。本诉案件受理费1419元（已由李洪超预付），由李洪超负担419元，杨承禄负担1000元，反诉案件受理费1077元，由杨承禄负担。上述款项杨承禄应于判决书生效之日起十五日内履行。
宣判后，杨承禄不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：原审法院认定事实错误，李洪超的实际损失并非26550元，而是2250元。李洪超支付给中介机构的贷款服务费、佣金共计24300元，李洪超与中介方签订了退款协议，退款协议约定，该款中介方将在本案最终判决作出后3个工作日内退还李洪超。因此，李洪超的实际损失并非原审法院认定的22500元（实际为26550元），而仅仅为2250元。此外，杨承禄不存在违约，杨承禄至今都愿意将该房卖给李洪超，原审法院认定杨承禄违约错误。综上所述，请求二审法院依法撤销原判第二项中关于违约金29250元的判决，杨承禄只承担2250元损失，本案的诉讼费由李洪超承担。
被上诉人李洪超的主要答辩意见为：李洪超在一审中提供了证据证明杨承禄违约的事实。按照合同约定杨承禄应当承担的违约金为7万余元，一审法院已经对违约金进行了调减。
经本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。
本院认为，根据杨承禄在上诉状及二审中的陈述，二审中，杨承禄上诉主张李洪超的实际损失仅为2000余元，原审法院确定违约金数额为29250元错误。本院认为，李洪超与杨承禄在合同中约定的违约金系房屋成交价的10%，原审法院根据杨承禄在原审中的抗辩将违约金调整为29250元，属于法院的自由裁量范畴，并无不当。其次，违约金兼具弥补损失和违约惩罚两种功能，因此，违约金并不必然等于守约方实际遭受的损失，同时，杨承禄在诉讼中并无充分证据证明中介收取的费用将全额退还李洪超，因此，杨承禄上诉主张仅承担2250元损失，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审本诉及反诉案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行，二审案件受理费531元，由杨承禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李泽颖
代理审判员 王 果
代理审判员 赵 锋
二〇一五年七月七日
书 记 员 李 丹