中华人民共和国北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第04816号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京一维品丰餐饮管理有限公司，住所地中华人民共和国北京市朝阳区关东店28号东方宫宵酒店内618室。
法定代表人李维一，总经理。
委托代理人杨武成，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）LAMYOKEYEN，女，1964年5月18日出生，马来西亚籍。
委托代理人杨璐，北京市联拓律师事务所律师。
委托代理人关礼，男，1982年6月19日出生，北京市联拓律师事务所律师助理。
上诉人北京一维品丰餐饮管理有限公司（以下简称一维品丰公司）与被上诉人LAMYOKEYEN劳务合同纠纷一案，因上诉人一维品丰公司不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第13808号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年3月，LAMYOKEYEN诉至原审法院称：LAMYOKEYEN于2013年5月7日入职一维品丰公司，担任运营部及人事部负责人。双方约定LAMYOKEYEN每月工资包含税后人民币50000元，另外每月以房屋补贴形式支付14000元，以及电话话费补贴等。在履行过程中，一维品丰公司经常未能按照约定的时间支付工资，至今拖欠10月份部分、11月和12月份工资。LAMYOKEYEN起诉至法院，请求判令一维品丰公司支付LAMYOKEYEN：1、2013年10月工资20000元、2013年11月工资50000元、2013年12月1日至2013年12月17日工资28846.15元；2、2013年12月1日至2013年12月17日房屋补贴7677.42元；3、假期折现31730.82元；4、2013年6月至2013年11月超出约定工作时间的报酬128365.59元；5、2013年8月至2013年11月电话费1791.83元。
一维品丰公司辩称并反诉称：LAMYOKEYEN自2013年10月16日起未再向一维品丰公司提供劳务，双方劳务关系已经终止，无需支付10月后的工资。双方没有对房屋补贴进行约定，一维品丰公司无需支付房屋补贴。双方未约定年休假，一维品丰公司无需支付未休年休假折现。LAMYOKEYEN没有加班，一维品丰公司无需支付加班费。双方没有对电话费用进行约定，一维品丰公司无需支付。LAMYOKEYEN的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回。一维品丰公司提出反诉，由于2013年10月20日公司财务工作失误，误将84000元现金汇至LAMYOKEYEN账户，现请求LAMYOKEYEN返还一维品丰公司84000元及利息（按照同期银行贷款利率计算）。
LAMYOKEYEN针对一维品丰公司的反诉辩称：84000元是2013年6月至11月的房屋补贴，不属于财务误汇。
原审法院经审理查明：LAMYOKEYEN系马来西亚籍，其提交的《外国人就业证》上登记的工作单位非一维品丰公司。LAMYOKEYEN称于2013年5月7日到一维品丰公司工作，但因为入职后工作忙，且一维品丰公司没有专人负责就业证变更办理工作，因此就业证一直未做变更。
LAMYOKEYEN主张担任一维品丰公司运营部负责人，负责公司九家店面工作，工作地点不唯一，有时在公司，有时在其居所开会；2013年4月28日其向一维品丰公司总裁朱子毅发出电子邮件，商谈劳动的形式，包括两个选项，一是每周工作4天，月薪税后50000元，月住宿补贴14000元，每年有20天带薪年休假及其他利益等，二是双方建立劳务关系，以每小时650元标准计算薪酬；2013年6月12日其向王子浩发出电子邮件，选择第一种工作方式，并据此计算出了一维品丰公司应当支付的2013年5月的工资和房屋补贴共计60328.78元。为此，LAMYOKEYEN提交了两封电子邮件及翻译件、公证书。一维品丰公司认可2013年4月28日电子邮件翻译件的真实性，不认可证明目的，称朱子毅2013年不是公司领导；认可收到了2013年6月12日的电子邮件，但称王子浩是公司的股东，不参与实际经营，不是公司正式员工，王子浩未对电子邮件进行回复；认可公证书的真实性，不认可证明目的。
LAMYOKEYEN主张工作至2013年12月17日，在工作期间其工作天数超出了双方约定的每周4天，要求一维品丰公司支付超出约定时间的报酬。为此，LAMYOKEYEN提交了公证书、电子邮件及目录、审批单、备忘录予以佐证。证据显示2013年10、11月至12月17日有相关记录。一维品丰公司不认可证据的真实性，主张LAMYOKEYEN工作至2013年10月16日。
LAMYOKEYEN认可一维品丰公司已现金支付2013年10月部分工资30000元。为了证明一维品丰公司已经按照约定支付了2013年5月至9月的工资及2013年5月至11月的住宿补贴，LAMYOKEYEN提交了银行交易明细予以佐证。证据显示2013年6月19日王子浩向其支付60329元、2013年7月26日肖啸向其支付50000元、2013年8月12日支付50000元，2013年8月15日支付1759元（LAMYOKEYEN称为电话费）、2013年9月15日支付50000元、2013年10月17日支付50000元、2013年10月20日支付84000元（LAMYOKEYEN称为2013年6月至11月住宿补贴）。一维品丰公司认可证据的真实性，称第一笔是王子浩个人支付的安家费，其他是由肖啸代表公司支付的劳务费，84000元系工作失误所汇，要求LAMYOKEYEN返还。LAMYOKEYEN为了证明支付84000元王子浩系知情的，并非误汇，提交了手机短信予以佐证。一维品丰公司认可证据的真实性。
为了证明王子浩等的身份情况，LAMYOKEYEN提交了工商登记查询资料。一维品丰公司认可证据的真实性。LAMYOKEYEN称已将通讯费发票支付给公司了，但尚未报销电话费，为此其提交了10月、11月通信客户账单予以佐证。一维品丰公司不认可证据的真实性。为了证明入职情况、薪资情况、最后工作时间，LAMYOKEYEN还申请证人雷×、余×、孟×出庭作证。一维品丰公司不认可证言的真实性和证明目的。
原审法院认为：按照我国有关法律法规的规定，外国人在中国就业建立劳动关系的，应当办理就业证，就业证上登记的工作单位应与实际工作单位一致。现LAMYOKEYEN与一维品丰公司未办理符合规定的就业证，双方之间不能形成劳动关系，应当按照劳务合同进行处理。
一维品丰公司不认可2014年4月28日电子邮件的真实性，但未提交相反的证据予以反驳，且该电子邮件经过公证，具有可采信，法院予以采纳。一维品丰公司认可收到了2014年6月12日的电子邮件，称并未给LAMYOKEYEN予以回复，但结合该电子邮件的内容、公证书、一维品丰公司认可的银行交易明细及陈述，王子浩2013年6月19日是按照6月12日电子邮件确定的金额支付，而电子邮件确定的金额包括住宿补贴，说明一维品丰公司已经按照电子邮件的内容履行月劳务报酬及住宿补贴的约定。一维品丰公司主张LAMYOKEYEN工作至2013年10月16日，但未提交证据予以佐证，LAMYOKEYEN提交了大量的证据及申请证人出庭作证，已经形成证据链，可以认定双方劳务合同最终解除日期为2013年12月17日。LAMYOKEYEN认可一维品丰公司已支付2013年10月部分劳务报酬30000元，法院不持异议。一维品丰公司未提交证据证明已支付2013年10月另外20000元、11月、12月1日至17日的劳务报酬，应当承担举证不能的不利后果。故，一维品丰公司应当支付LAMYOKEYEN2013年10月劳务报酬差额20000元、2013年11月劳务报酬50000元和2013年12月1日至2013年12月17日劳务报酬28846.15元。一维品丰公司已经按照约定支付了LAMYOKEYEN2013年5月住宿补贴，其主张支付的84000元系误汇，但未提交证据予以佐证，结合手机短信，该笔金额与双方约定的住宿补贴金额吻合。故，对于一维品丰公司提出的反诉请求，法院不予支持。一维品丰公司应当支付LAMYOKEYEN2013年12月1日至2013年12月17日住宿补贴7677.42元。
LAMYOKEYEN与一维品丰公司建立的为劳务合同关系，此种法律关系项下并未有带薪年休假的法律规定。电子邮件中提出了带薪年休假的问题，但LAMYOKEYEN提交的证据不能证明双方就带薪年休假的具体问题达成了一致，LAMYOKEYEN也没有提交证据证明其已休过带薪年休假且一维品丰公司同意休假。故，LAMYOKEYEN主张支付假期折现31730.82元，没有法律规定和双方约定的依据，法院不予支持。
电子邮件记载每周工作4天，每天8小时。LAMYOKEYEN提交的证据不足以证明其每周工作的天数均超出了4天，每天工作时间均超出了8小时，因此LAMYOKEYEN提交的证据不足以证明其总工作时间超出了约定的工作时间，应当承担举证不能的不利后果。故，对于LAMYOKEYEN主张支付2013年6月至2013年11月超出约定工作时间的报酬128365.59元的请求，法院不予支持。
在LAMYOKEYEN认可的其选择的第一种工作方式中，并无关于电话费的约定，LAMYOKEYEN称已将通信费发票提交给一维品丰公司，并未提交证据证明。故，对其主张支付2013年8月至2013年11月电话费1791.83元的请求，法院不予支持。
据此，原审法院于2015年1月作出判决：一、北京一维品丰餐饮管理有限公司于判决生效后七日内支付LAMYOKEYEN2013年10月劳务报酬差额二万元、2013年11月劳务报酬五万元及2013年12月1日至2013年12月17日劳务报酬二万八千八百四十六元一角五分，共计九万八千八百四十六元一角五分；二、北京一维品丰餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内支付LAMYOKEYEN2013年12月1日至2013年12月17日住宿补贴七千六百七十七元四角二分；三、驳回LAMYOKEYEN的其他诉讼请求；四、驳回北京一维品丰餐饮管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，一维品丰公司不服，向本院提出上诉，主要上诉理由是：1、原审法院认定事实不清，LAMYOKEYEN于2013年10月16日起未向一维品丰公司提供劳务，无权主张此后的劳务费。LAMYOKEYEN提交的与朱子毅、王子浩的邮件往来，不能证明二人有一维品丰公司授权，该证据不应采信。2、因一维品丰公司工作人员失误，误向LAMYOKEYEN转账84000元，LAMYOKEYEN应予返还。请求二审法院撤销原判，驳回LAMYOKEYEN的诉讼请求，返还84000元及利息。LAMYOKEYEN同意原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、电子邮件、公证书、银行交易明细、《外国人就业证》、证人证言等证据材料在案佐证。
本院认为：LAMYOKEYEN与一维品丰公司均对双方之间存在劳务关系无异议，本院予以确认。
根据查明的事实，LAMYOKEYEN主张于2013年5月7日至2013年12月17日在一维品丰公司工作，月薪50000元、月住宿补贴14000元。一维品丰公司主张双方劳务关系于2013年10月16日解除，月薪50000元，否认存在月住宿补贴，并主张LAMYOKEYEN应返还其多收取的84000元。因LAMYOKEYEN与一维品丰公司未签订书面劳务协议，故应就各自诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。LAMYOKEYEN就其主张提供了公证书、电子邮件、目录、审批单、备忘录以及银行交易明细、工商登记查询资料、证人证言等证据，而一维品丰公司未提交充分证据证明双方劳务关系于2013年10月16日解除。同样结合举证情况，能够认定LAMYOKEYEN与一维品丰公司关于劳务报酬的约定中包括住宿补贴的费用。综合案件事实，原审法院采信LAMYOKEYEN的主张认定双方劳务关系截止至2013年12月17日，拖欠其2013年10月至12月17日期间的劳务报酬、住宿补贴，并无不当。一维品丰公司主张误汇84000元，因与LAMYOKEYEN主张的住宿补贴金额吻合，故原审法院支持LAMYOKEYEN的主张亦无不当。综上，一维品丰公司的上诉请求，依据不足，本院均不予支持。原审判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币5326元，由LAMYOKEYEN负担人民币2896元（已交纳）、由北京一维品丰餐饮管理有限公司负担人民币2430元（于本判决生效后7日内交纳）；反诉案件受理费人民币950元由北京一维品丰餐饮管理有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币3380元，由北京一维品丰餐饮管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年三月三十日
书 记 员 武原野