江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣08刑终306号
原公诉机关江西省吉安市青原区人民检察院。
上诉人（原审被告人）稂曦，男，1991年1月26日出生于江西省吉安市青原区，汉族，中专文化，家住吉安市青原区。2016年10月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。
辩护人崔云亮、朱永祺，江西向群律师事务所律师。
江西省吉安市青原区人民法院审理吉安市青原区人民检察院指控原审被告人稂曦犯诈骗罪一案，于二Ｏ一七年八月三十一日作出（2017）赣0803刑初75号刑事判决。原审被告人稂曦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人稂曦，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年至案发前，被告人稂曦一直担任高安市某工程处吉安分公司的招投标业务经理。2016年5月开始，稂曦沉迷赌博。为了偿还债务和筹集赌博资金，2016年8月至9月，稂曦明知自己没有偿还能力，仍多次谎称可以帮助联系有资质的公司参与投标正在招标的工程项目，但需要交纳保证金，向有意参与工程投标的公司或个人要求支付投标保证金；或者以参与投标正在招标的工程项目，但需要资金为由向个人“借款”。所支付的保证金和“借款”，均转（存）入稂曦的个人建设银行卡号62×××06账户上，通过此方式，被告人稂曦共骗取他人人民币957万元。具体犯罪事实如下：
1、2016年9月28日，被告人稂曦对江西某建设工程有限公司（以下简称“某公司”）业务员万某谎称可以帮其联系三家有资质的公司（江西华某建设集团有限公司、江西中某建筑工程有限公司、江西森某建筑工程有限公司，实际上该三家公司各自交了50万元投标保证金）参与永丰县桥南大道改造工程项目的投标，但保证金要某公司出。某公司负责人周某便通过网上银行转账将150万元保证金转到了稂曦的建设银行卡号62×××06账户上，稂曦收到该150万元后用于偿还债务和赌博。为获取上述三家公司交投标保证金的回执单，被告人稂曦支付给江西华某建设集团有限公司及江西森某建筑工程有限公司业务员投标费用24000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人周某的陈述，证实被告人稂曦对该公司业务员万某谎称可以帮其联系三家有资质的公司参与永丰县桥南大道改造工程项目的投标，但保证金要某公司出。被害人周某便通过网上银行转账将150万元保证金转到了被告人稂曦的建设银行账户62×××06上，事后也看到了该三家公司交投标保证金的回执单。2016年9月29日，该三家公司确实到招投标现场，但未中标。（2）证人万某的证言及辨认笔录，证实其和被告人稂曦通过QQ聊天想参与永丰县桥南大道改造工程项目的投标，被告人稂曦谎称可以帮其联系三家有资质的公司去投标，未中标后催退保证金，而被告人稂曦一再拖延，最后联系不上。（3）证人朱某、汪某、彭某的证言及辨认笔录，证实公司参与了投标并交了保证金。被告人稂曦表示三家公司的标开给他，他负责结算投标费用。汪某的江西中某建筑工程有限公司还未结算费用就把本公司交投标保证金的回执单发给了被告人稂曦；朱某及彭某均得到各12000元费用后把本公司交投标保证金的回执单发给了被告人稂曦。（4）网上银行电子回单，证实被害人周某的建设银行卡号62×××36通过网上银行转账150万元到被告人稂曦建设银行账户62×××06上。（5）被告人稂曦的供述，供认其收到被害人周某通过网上银行转来的150万元保证金，但没有用于交投标保证金，而是用于偿还自己的债务和赌博，至今未归还。
2、2016年9月28日，被告人稂曦对被害人傅某谎称可以帮其联系两家有资质的公司（江西海某建设有限公司和江西双某建筑有限公司，实际上该两家公司各自已交了80万元投标保证金）参与吉安县深圳大道和富川路南延路建设工程项目的投标，但需要被害人傅某出保证金和开标费用。被害人傅某便将168万元转到了稂曦的建设银行卡号62×××06账户上，稂曦收到该168万元后用于偿还自己的债务和赌博。被告人稂曦分别支付给江西海某公司及江西双某公司投标费用开标费40000元及利息20000元，共120000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人傅某的陈述，证实2016年9月25日左右被告人稂曦得知其有意参与吉安县深圳大道和富川路南延路建设工程项目的投标后，向被害人傅某借钱打保证金，由被告人稂曦组织公司投标，中标后再优惠转给被害人做。被害人傅某于2016年9月28日通过其建设银行卡号62×××68转账168万元给被告人稂曦。（2）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实2016年9月28日收到被害人傅某62×××68账户转来的168万元及付给江西海某建设有限公司和江西双某建筑有限公司业务员开标费用各60000元。（3）被告人稂曦的供述，供认江西海某建设有限公司和江西双某建筑有限公司参与吉安县深圳大道和富川路南延路建设工程项目的投标保证金都是公司自己交的，被害人傅某转账的168万元没有用于交投标保证金，而是用于其偿还债务和赌博，至今未归还。
3、2016年9月28日，被告人稂曦对被害人吴某谎称可以帮其联系多家有资质的公司参加永丰县桥南大道改造工程项目的投标，但需要吴某出一家公司的50万元保证金。吴某便将50万元分两次通过现金存款的方式存入稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上，稂曦收到该50万元后用于偿还个人债务和赌博。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人吴某的陈述，证实被告人稂曦谎称可以帮其联系多家有资质的公司参加永丰县桥南大道改造工程项目的投标，要他出一家公司的投标保证金。被害人吴某在永丰县建设银行通过无折存款分两笔共50万元存入被告人稂曦账户。（2）被害人吴某与被告人稂曦手机短信记录，证实被告人稂曦谎称联系浩城建设等8家有资质的公司投标。（3）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实收到被害人吴某转来的50万元。（4）被告人稂曦的供述，供认被害人吴某转来的50万元没有用于交投标保证金，而是用于偿还债务和赌博，至今未归还。
4、2016年9月28日，被告人稂曦对被害人刘某1谎称要投标永丰县桥南大道改造工程项目，还差50万元保证金，需要资金周转，并承诺开标之后归还本金并支付利息。刘某1便通过网上银行将50万元转入稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上，稂曦收到该50万元后用于偿还个人债务和赌博。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人刘某1的陈述，证实2016年9月28日，被告人稂曦打电话谎称要投标永丰县桥南大道改造工程项目，但还差50万元保证金，需要资金周转，并承诺开标之后归还本金并支付利息。其便通过网上银行将50万元转给了被告人稂曦，还打电话进行了确认。（2）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实收到了被害人刘某162×××93网上银行转账50万元。（3）被告人稂曦的供述，供认被害人刘某1转来的50万元没有用于交保证金，而是用于偿还个人债务和赌博，至今未归还。
5、2016年9月29日，被告人稂曦对被害人刘某2谎称要投标吉安县深圳大道和富川路南延路建设工程项目，还差80万元保证金，需要资金周转，并承诺开标后归还本金并支付利息。刘某2便通过网上银行将80万元转入稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上，稂曦收到该80万元后用于偿还个人债务和赌博。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人刘某2的陈述，证实被告人稂曦谎称要投标吉安县深圳大道和富川路南延路建设工程项目，但还差80万元保证金，需要资金周转，由于被告人稂曦以前还借了其50万元钱没有归还，其不想再借，但稂曦承诺开标后会一起归还本金并支付利息所以其又转了80万元给他。（2）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实收到了被害人刘某243×××11账户网上银行转账80万元。（3）被告人稂曦的供述，供认被害人刘某2转来的80万元没有用于交保证金，而是用于偿还个人债务和赌博，至今未归还。
6、2016年9月20日，被告人稂曦对被害人郭某谎称有两家公司要投标泰和县澄江大道雨污水管网改造及路面修复工程项目，还差80万元保证金，需要资金周转，并承诺开标后归还本金并支付利息。被害人郭某便分三笔将10万元、60万元、10万元共计80万元转入被告人稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上。被告人稂曦收到该80万元后，于2016年9月29日归还了郭某40万元本金，剩下的40万元用于偿还个人债务和赌博。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人郭某的陈述，证实被告人稂曦谎称有两家公司要投标泰和县澄江大道雨污水管网改造及路面修复工程项目，要借80万元保证金，其用两张银行卡转账给他，2016年9月29日归还了40万元。（2）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实分别收到被害人郭某的建设银行卡55×××17及622XXX0102转账的60万元及20万元共80万元。（3）被告人稂曦的供述，供认收到被害人郭某转来80万元，第二天还了40万元，另40万元没有用于交保证金，而是用于偿还债务和赌博，至今未归还。
7、2016年9月20日，被告人稂曦对被害人谢某1谎称要投标泰和县澄江大道雨污水管网改造及路面修复工程项目，但还差保证金，需要资金周转，并承诺开标后归还本金并支付利息。谢某1便将20万元转入稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上。2016年9月28日，被告人稂曦再次对被害人谢某1谎称要投标永丰县桥南大道改造工程项目，但还差保证金，需要资金周转，并承诺开标后归还本金并支付利息。谢某1又将50万元转入被告人稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上。被告人稂曦收到该70万元后用于偿还个人债务和赌博。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人谢某1的陈述，证实2016年9月20日，被告人稂曦说要投标泰和县澄江大道雨污水管网改造及路面修复工程项目，但还差20万元保证金，向其借钱周转一下，其便通过谢某2平账户将20万元转给了被告人稂曦。2016年9月28日，被告人稂曦打电话说要投标永丰县桥南大道改造工程项目，说帮其出保证金。其看过招标文件发现其公司不符合条件，于是介绍苏某的公司去投，并马上将50万元保证金转给了苏某，因为苏某公司的建造师不能到场开标，苏某当天将50万元转给了被告人稂曦，其跟被告人稂曦说了这事，他说收到了钱，会找其他公司去投这个标。（2）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实2016年9月20日收到谢某2平6227002114120280557账户上转账的20万元。（3）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实2016年9月28日收到苏某6217002110000502475账户上转账的50万元。（4）被告人稂曦的供述，供认因为其赌博输了钱，就想通过项目招标投标交保证金的方式从别人那里弄点钱来，被害人谢某1用他人账户转钱给其后都进行了确认，其收到这70万元后没有用于交保证金，而是用于偿还债务和赌博，至今未归还。
8、2016年8月25日、被告人稂曦对被害人张某谎称要投标吉水县吉水中学公租房工程项目，还差5家公司共50万元保证金，需要资金周转，并承诺开标后归还本金并支付利息。被害人张某便将50万元转入被告人稂曦建设银行卡号为62×××06账户上。2016年9月7日，被告人稂曦对被害人张某谎称要投标吉水县大东山古道旅游开发有限公司工程项目，5家公司需要共50万元保证金资金周转。被害人张某便将49万元转入被告人稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上。2016年9月28日，被告人稂曦对被害人张某谎称要投标永丰县桥南大道改造工程项目，可以打几家的保证金过来，被害人张某便通过网上银行将150万元转入被告人稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上。被告人稂曦收到该249万元后用于偿还个人债务和赌博。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人张某的陈述，证实其和被告人稂曦认识多年，被告人稂曦三次向其借钱都是说要打保证金缺钱，并承诺结利息给他，或者中标后优惠点让他入股一起合作赚钱，由于前两个标是吉水县的，其了解吉水退保证金的时间一般需要一个月左右，以致三次被骗了249万元。（2）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实2016年8月25日收到被害人张某6217XXX01账户上转账50万元。（3）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实2016年9月7日收到被害人张某62XXX76账户上转账49万元。（4）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实2016年9月28日收到被害人张某62XXX76账户上转账150万元。（5）被告人稂曦的供述，供认被害人张某转来的249万元没有用于交保证金，而是用于偿还债务和赌博，至今未归还。
9、2016年9月27日，被害人陈某在QQ聊天里问被告人稂曦是否需要钱打保证金，被告人稂曦谎称有公司需要保证金参与永丰县桥南大道改造工程项目的投标。2016年9月28日被害人陈某通过网上银行将100万元转入被告人稂曦的建设银行卡号为62×××06账户上，被告人稂曦收到该100万元后用于偿还个人债务和赌博。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）被害人陈某的陈述，证实2016年9月27日，其从刘某1处得知被告人稂曦找了好多公司去投永丰县桥南大道改造工程项目这个标，因为打保证金都是公对公比较安全，于是其在QQ聊天里问稂曦是否需要钱打保证金，稂曦说需要钱，并说他开了20多家公司的标。其问他可不可以打三家公司，稂曦说他先统计一下。2016年9月28日，其打电话告诉被告人稂曦说可以打两家公司的钱，他说可以，于是其转了100万元给他并进行了确认。（2）被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细，证实2016年9月28日收到被害人陈某62XXX41账户上转账100万元。（3）被告人稂曦的供述，供认2016年9月27日，陈某在QQ聊天里问他是否需要钱打保证金，当时他看到陈某主动问，正好他账户上没有多少钱，于是就骗陈某他这里开了20多家公司的标去参与永丰县桥南大道改造工程项目，问被害人陈某能不能打几家公司的保证金过来。其实他当时就是想从被害人陈某那里骗点钱来用，并没有把这个钱用于打保证金，而是据为己有。
另查明，被告人稂曦在收到上述被害人款项后，用于赌博及支付其他与本案不相关债务。2016年10月2日，被告人稂曦用他人身份证开了一个新手机卡并将原有的两个手机卡扔掉，从江西省新干县一路潜逃至贵州、云南。2016年10月21日，吉安市公安局青原分局在云南省楚雄彝族自治州楚雄市公安局配合下，在楚雄市中大街297号玛利亚医院将被告人稂曦抓获归案。吉安市公安局青原分局共扣押赃款10万元、追缴款项181万元，已经退回给被害人。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：（1）证人庄某、王某1、王某2的证言及辨认笔录，被告人稂曦卡号为62×××06账户的明细、王某2621XXX29账户明细、王某162XXX752账户明细等，证实被告人稂曦与庄某、王某1、王某2进行赌博及互有输赢转账记录。（2）吉安市公安局青原分局出具的“犯罪嫌疑人稂曦归案情况说明”及云南省楚雄彝族自治州楚雄市公安局出具的“抓获经过”，证实被告人稂曦系被抓获归案。（3）常住人口信息表，证实被告人稂曦达到法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力。（4）吉安市公安局青原分局扣押清单、公安案件暂扣款票据，证实扣押被告人稂曦赃款10万元，扣押了庄某款项10万元，扣押王某1款项171万元。（5）吉安市公安局青原分局刑警大队出具的说明、收条证实，吉安市公安局青原分局退回款项110万元给被害人周某，退回款项70万元给被害人傅某,退回款项11万元给被害人张某。
原审法院认为，被告人稂曦以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额为957万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人稂曦提出其虽未将被害人的钱存入正在招标的工程项目投标保证金账户，但其确实参加了投标且因为招标投标支付利息及有关费用100多万元的辩解，经查，被告人稂曦正是利用自己的职业和专业知识得知有工程项目招标、让被害人放松戒备心理利于其实施诈骗行为，也没有证据证明被告人稂曦所支付的利息及有关费用给了本案被害人以减少被害人的损失。辩护人提出起诉书指控的第1至3起诈骗中被告人实际支付的利息及费用应该在犯罪数额中予以核减的意见，经查，被告人稂曦确实在第1、2起诈骗中实际支付了相关费用144000元，但被告人稂曦支付的相关费用均是给了真正参与投标的其他公司，其目的是为了获取该参与投标的其他公司已经交投标保证金的回执单及为参与投标的其他公司获取积极参与投标而在招标单位公示的投标公司名单上，证明被告人稂曦确实组织了投标以骗取被害人的信任，顺利实施诈骗行为的手段。辩护人另提出起诉书指控的第9起诈骗100万元，系被害人陈某基于对被告人的信任和获取高额利息收入而主动打账给被告人、没有诈骗故意的意见，经查，被告人稂曦虽与被害人陈某长期存在借钱打保证金然后支付利息的行为，并不能证明被告人稂曦没有虚构投标工程项目欺骗被害人陈某而骗取100万元的事实，而且被告人稂曦在公安机关的供述及法庭审理过程中均承认被害人陈某问他是否要打保证金时其银行账户刚好没钱，急需资金还赌债和其他债务，就骗被害人陈某开了20多家公司的标去参与永丰县桥南大道改造工程项目，其实就是想从被害人那里骗点钱用，况且当时被告人深陷赌博及债务泥潭，“拆东墙补西墙”，根本没有能力偿还，非法占有目的明确，完全符合诈骗罪构成要件。鉴于被告人稂曦当庭自愿认罪，对其予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四之规定，判决：一、被告人稂曦犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元（罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。二、责令被告人稂曦退赔被害人周某人民币四十万元，退赔被害人傅某人民币九十八万元，退赔被害人吴某人民币五十万元，退赔被害人刘某1人民币五十万元，退赔被害人刘某2人民币八十万元，退赔被害人郭某人民币四十万元，退赔被害人谢某1人民币七十万元，退赔被害人张某人民币二百三十八万元，退赔被害人陈某人民币一百万元。
原审被告人稂曦上诉提出，1、一审判决认定的第1-3起诈骗，上诉人向参与合作投标的公司支付的费用是成果分享或补偿，一旦中标受害人承担该项目的施工将是最大的获利者，故不能认定是诈骗。2、一审判决认定的第9起诈骗，上诉人与受害人是多年的借贷关系，因投标后没有及时归还，被上诉人挥霍掉了，应以民事借贷关系处理，不能认定为诈骗。3、一审量刑偏重，没有体现对上诉人自愿认罪，从轻处罚。
辩护人辩护提出，1、上诉人稂曦利用其优势地位将他人交给其保管的保证金挪作私用，且没有偿还能力，应构成侵占罪或职务侵占罪，而不是诈骗罪。2、在第4至8起犯罪中，上诉人稂曦仅是利用其良好信誉谎称借保证金，而实际上用于还赌债或用于赌博，其主观上并未有非法占有的目的，与诈骗行为有很大区别；第9起犯罪中上诉人稂曦并未欺骗被害人，不应认定为犯罪。3、上诉人稂曦认罪态度好且当庭认罪，主观恶性和社会危害性较小，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审相同，经审核，本院予以确认。
本院认为，上诉人稂曦以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物共计957万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，公安机关追缴赃款191万元已退还被害人，尚有766万元无法退还，对上诉人稂曦应酌情从重处罚。上诉人稂曦提出一审认定的第1-3起诈骗，其向参与合作投标的公司支付的费用是成果分享或补偿，一旦中标受害人承担该项目的施工将是最大的获利者，故不能认定是诈骗，第9起诈骗应以民间借贷纠纷处理的意见，以及辩护人提出上诉人稂曦利用其优势地位将他人交给其保管的保证金挪作私用没有偿还能力，应构成侵占罪或职务侵占罪而不是诈骗罪，第9起犯罪中上诉人稂曦并未欺骗被害人，不应认定为犯罪的意见，经查，上诉人稂曦因沉迷赌博欠下高额债务，为了偿还债务和筹集赌资，其利用自己的职业优势和专业知识，虚构参与投标需要交保证金的事实，隐瞒参与投标的其他公司已交保证金的真相，骗取被害人周某等人资金共计957万元，全部用于赌博和偿还个人债务，在无力退还被害人资金的情况下，更换手机卡，潜逃外地，切断与被害人的联系，可见其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上已造成被害人大量资金无法退还，上诉人稂曦的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。至于其在诈骗犯罪过程中向参与投标的相关公司或个人支付的部分费用，是其为了骗取被害人信任、顺利实现诈骗目的一种手段和犯罪成本，不应从其诈骗金额中予以核减，也不影响对其行为的定性。上诉人稂曦与被害人陈某虽然有多年的借贷关系，但此次借款上诉人稂曦明知自己无偿还能力，仍然虚构事实骗取陈某信任，收到陈某的100万元借款后并未用于交保证金，而是用于还债和赌博，其行为已不是正常的民间借贷，应属诈骗犯罪。上诉人稂曦及其辩护人还提出原判量刑过重的意见，经查，原审法院量刑时综合考虑上诉人稂曦的犯罪事实和情节、性质、社会危害程度，以及能自愿认罪等，已对其予以从轻处罚，所判刑罚符合罪刑相适应原则，量刑并无不当。综上，上诉人稂曦的上诉意见及其辩护人的辩护意见均与查明的事实和证据不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐春梅
审判员 伍春辉
审判员 刘凯升
二〇一七年十月十九日
书记员 胡传义