四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终375号
上诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）曾令兵。
委托代理人马家福，四川兴咏律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）牡丹江市安装工程有限公司（已更名为黑龙江牡安建设集团有限公司）。
法定代表人张秋，牡丹江市安装工程有限公司董事长。
委托代理人黄坤，四川方纬律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（再审第三人）陈顺军。
原告曾令兵诉被告牡丹江市安装工程有限公司（下称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，什邡市人民法院于2013年3月1日作出（2013）什邡民初字第24号民事判决，安装公司对判决不服，提出上诉。本院于2013年5月23日作出（2013）德民一终字第286号民事判决，已经发生效力，安装公司仍然不服，又向四川省高级人民法院申诉。四川省高级人民法院于2014年4月9日作出（2014）川民提字第144号民事裁定，撤销本院（2013）德民一终字第286号民事判决和什邡市人民法院（2013）什邡民初字第24号民事判决，本案发回什邡市人民法院重审，并认为案外人陈顺军与本案有直接利害关系，原审未将陈顺军列为第三人参加诉讼属遗漏必要的诉讼参与人。什邡市人民法院重审中追加陈顺军为第三人参加诉讼后于2015年10月19日作出（2014）什邡民再初字第1号民事判决，曾令兵对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾令兵委托的代理人马家福、被上诉人安装公司委托的代理人黄坤到庭参加诉讼。第三人陈顺军经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
什邡市人民法院再审查明，2011年6月，安装公司中标承建川渝中烟工业公司长城雪茄烟厂易地技改项目组合式冷库采购及安装工程，中标价为6513508元。
2011年9月23日，安装公司与刘述云签订合同，约定安装公司将其承建的工程以同样的价格转包给刘述云。刘述云进场做了部分挖土方工程，安装公司为此向刘述云支付工程款25万元。之后，刘述云将剩余工程转包给陈顺军。2011年10月，陈顺军将长城雪茄烟厂冻库工程项目的土建工程劳务承包给曾令兵施工。施工过程中，陈顺军向曾令兵预付工程款4000元。2011年12月26日，安装公司出具的川渝中烟长城雪茄烟厂组合冷库项目部技术人员名单中载明陈顺军为执行经理。2012年5月3日，安装公司向陈顺军支付工程人工工资5.5万元。2012年5月，工程停工。2012年6月19日，陈顺军与尹华富签订协议书，约定陈顺军将工程转包给尹华富，双方协商暂定陈顺军前期所完成工程价值为100万元等。2012年7月31日，尹华富向陈顺军支付工程款45万元。2012年8月，陈顺军与曾令兵就长城雪茄烟厂冻库工程项目的土建工程补签了《工程劳务施工承包协议书》，明确了双方的权利义务。同年8月12日，陈顺军在长城雪茄烟厂冻库人工费收方记录上签署“情况属实（大写：贰拾叁万壹仟贰佰捌拾捌元整）”，确认应向曾令兵支付工程款231288元。曾令兵向安装公司催要工程款未果，提起诉讼。
什邡市人民法院再审还查明，刘述云、陈顺军均不具有建筑施工企业的相关资质，曾令兵不具有劳务作业法定资质。
什邡市人民法院再审认为，双方争议的焦点为曾令兵与何人建立了合同关系，工程款应由何人承担问题。
（一）第三人陈顺军与被告安装公司之间的法律关系问题
1.第三人陈顺军是否是本案所涉工程的次承包人？
安装公司将其承建的工程转包给刘述云，双方签订有书面合同，刘述云将工程转包给陈顺军后，安装公司与陈顺军未签订书面合同。从2012年6月19日第三人陈顺军与尹华富之间签订的协议来看，客观证明了相应工程的前期承包人正是第三人陈顺军。这份证据由安装公司提出，安装公司显然对此予以确认。因此，在没有相反证据推翻的前提下，法院可以确认第三人陈顺军就相应工程与安装公司之间建立了承包合同关系，第三人陈顺军系本案所涉工程的次承包人。
2.第三人陈顺军是否是安装公司的工作人员？
由川渝中烟长城雪茄烟厂组合冷库项目部技术人员名单可见，从2011年12月26日起，第三人陈顺军成为了安装公司的项目执行经理，其当然也就成为了安装公司的工作人员。
需要说明的是，被告安装公司称，自2012年5月停工开始，特别是6月19日工程转让之后，第三人陈顺军已不是该项目的管理技术人员，无权代表安装公司从事管理行为，同时曾令兵对这些情况应当明知，故亦不构成表见代理。审理认为，曾令兵在第三人陈顺军向其提供川渝中烟长城雪茄烟厂组合冷库项目部技术人员名单后，即当然可以认为陈顺军为安装公司工作人员。如此后项目管理技术人员或其他工作人员变更，作为其法人主体的安装公司负有向外开示并有效规避法律责任的义务。而不应相反将此义务强加于包括曾令兵在内的外部关联方。因此，以此否认曾令兵在此特定事件上的善意，于法相悖。安装公司的上述意见应不予采纳。
基于此，第三人陈顺军承包了安装公司承建的工程，其在成为项目执行经理后，出现了身份竞合的情况。嗣后，尽管事实上陈顺军在转让工程后，其不再是项目的管理技术人员，但这不能对抗善意的曾令兵。曾令兵可持前述两点认定，择于其有利的方面为之。
（二）曾令兵与第三人陈顺军之间的法律关系问题
根据本案查明的事实，曾令兵与第三人陈顺军建立合同关系的时间是2011年10月，又如前述陈顺军取得安装公司工作人员资格的时间为2011年12月。显然，曾令兵与陈顺军于2011年10月所达成的协议，只能是相应工程的分包或再转包，不论合同效力如何，在其成立时仅能约束合同双方即曾令兵与陈顺军。
（三）曾令兵与安装公司之间的法律关系问题
从本案证据来看，没有双方直接缔约或者从事建立法律关系的依据。但本案中，正是由于陈顺军的身份出现了竞合，且如前述，即便是事实上陈顺军已经不再是项目管理技术人员，曾令兵仍是有理由相信其能代表安装公司。那么，曾令兵与安装公司之间是否会因为陈顺军的行为而导致建立了相关法律关系，继而安装公司因此应向曾令兵承担相应责任呢？
曾令兵主张安装公司应承担责任是基于安装公司对相应债务的认定或者认可。而其主要的支撑点，就是陈顺军在2012年8月的收方单据上的签字。众所周知，民事法律关系中的债，总是有其发生的专属原因，其中即包括了合同、侵权、无因管理或者不当得利等类型。本案中，曾令兵享有债权是基于对其与第三人陈顺军之间的合同义务履行，其债务种类为合同之债，因此，曾令兵主张第三人陈顺军在收方单据上的签字代表了安装公司，其最终想要证明的目的是，安装公司应对之前曾令兵与陈顺军之间的合同债务承担责任。
什邡市人民法院再审认为：安装公司不应对曾令兵承担此项责任。其理由有三：
1.对曾令兵而言，第三人陈顺军虽在本案涉及项目上于2011年12月26日起至今都能代表安装公司。但按一般理解，任何项目部的设立和相应的项目经理、执行经理，其权利范围应集中在项目的谈判缔约、组织施工、结算认定等项目的具体实施范围之类。而对已经通过发包确立了相关责任主体的部分进行概括认可或者决定委托人是否介入或认可这些债务的权利，显然不在授权范围之内，尽管这些债务与项目有关。
2.正是由于第三人陈顺军的身份在特定时间段出现了竞合的情况。第三人陈顺军在2012年8月签字时，就应当遵循利益回避和关联交易禁止等原则，但其签字确认于前，称其代表公司于后。其行为是典型的规避自身责任，损害相关方利益的，亦与法律规定的诚实信用原则相悖，其欲通过签字行为想要达到安装公司认可债务的目的，不应得到支持。
3.如前述，安装公司应对曾令兵与第三人陈顺军之间的合同之债承担责任的唯一可能，就是三者之间完成了合同义务的转移。按《合同法》的规定，三者之间要完成债务转让行为，必须有受让人的意思表示。在2012年的收方确认单上未见有安装公司印鉴，且第三人陈顺军签名效力因违反利益回避和关联交易禁止等原因受到阻碍，三者之间是不能认定已经完成债务转移。
综上所述，安装公司将其承建的工程转包给不具有建筑施工企业相关资质的刘述云，后刘述云又将工程转包给不具有建筑施工企业相关资质的第三人陈顺军，陈顺军又将其中的土建劳务工程分包给不具有劳务作业资质的曾令兵，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，合同应为无效。但曾令兵已按约定完成工程，第三人陈顺军与曾令兵已进行结算，故应由第三人陈顺军向曾令兵支付相应款项。曾令兵坚持认为安装公司与刘述云、陈顺军、尹华富均是内部承包关系的意见，因无证据证实，不予采纳。故曾令兵要求安装公司承担责任的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：（一）、第三人陈顺军于判决发生法律效力后十日内付清所欠曾令兵工程款227288元及资金利息；（二）驳回曾令兵的其他诉讼请求。
曾令兵上诉提出，陈顺军与安装公司之间的承包关系是内部承包，不是平等主体之间的外部承包关系。刘述云、陈顺军没有建筑工程施工资质，不论他们与安装公司是什么关系，他们都是以安装公司的名义对工程进行管理和施工的。安装公司对外直接享受了刘述云、陈顺军的施工成果，川渝中烟公司对刘述云、陈顺军组织的施工直接向安装公司支付工程款。刘述云、陈顺军是以安装公司项目经理身份对工程进行管理、施工的。刘述云、陈顺军向安装公司支付了管理费，其行为受安装公司制约、管理；再审一审判决对陈顺军系安装公司项目管理人员身份的时间认定过于拘泥于书面材料，而忽视了案件其他事实。安装公司在庭审中陈述，陈顺军先前已经是项目管理人员，相应的任命文件是后来出具的，这与陈顺军与安装公司在工程上系内部承包即项目目标责任管理关系是一致的。陈顺军向上诉人发包工程时事实上已经是安装公司的项目管理人员，所以，陈顺军向上诉人发包工程的行为系职务行为。上诉人履行合同义务的时间主要在2011年12月至2012年3月，这期间正是陈顺军担任安装公司工程项目执行经理期间；上诉人完成施工后找陈顺军办理结算没有过错。陈顺军是安装公司承包工程中土建工程劳务转包的经办人，陈顺军与尹华富转移项目管理，失去的只是对项目的目标考核上的经济利益，其项目执行经理的职务没有被免除，也没有人告诉上诉人陈顺军与尹华富转移项目管理的事情。上诉人为了办理工程结算也找了安装公司的其他管理人员，但他们都推诿不理；善意的上诉人不应为安装公司工程管理上的混乱造成的后果买单。故请求二审改判安装公司向上诉人支付工程款227288元。
安装公司答辩称，陈顺军与安装公司之间的工程是转包关系，不是内部承包关系，即安装公司将工程转包给刘述云，刘述云又将工程转包给陈顺军，陈顺军再将工程转包给尹华富，曾令兵与陈顺军之间签订的合同只能约束陈顺军，不能约束安装公司；陈顺军承包工程后，安装公司未参与工程的管理、施工，陈顺军是工程的实际施工人；陈顺军与曾令兵签订合同，向曾令兵转包工程，不排除其双方串通起来损害第三方的利益。故请求二审维持原判。
本院再审查明的事实与什邡市人民法院再审查明的事实基本一致。
本院再审另查明，安装公司与刘述云签订承包合同约定的承包方式为包工、包料、包质量、包安全，刘述云对工程进行施工管理，刘述云向安装公司缴纳管理费162837.7元；安装公司授权刘述云为工程的项目负责人，代表安装公司履行与项目业主签订的合同文件；工程款由刘述云负责办理，款项必须先转至安装公司规定的账号，再由安装公司向刘述云拨款。工程的税费和规费由刘述云以安装公司名义缴纳。
还查明，刘述云将剩余工程转包给陈顺军时，双方没有签订书面转包合同。安装公司也未与陈顺军重新签订书面转包合同。陈顺军将剩余工程转包给尹华富时，双方未就承包工程方式进行约定，尹华富向陈顺军支付的工程款45万元中，包括曾令兵完成的工程量价款。本案审理过程中，安装公司对陈顺军系本案工程承包人的事实未提出异议和证据。
另还查明，牡丹江市安装工程有限公司已于2013年6月26日更名为黑龙江牡安建设集团有限公司。
本案再审争议的焦点为陈顺军向曾令兵转包工程、与曾令兵进行工程结算的行为是代表工程实际承包人陈顺军还是代表工程转包人安装公司。
本院再审认为，（一）在工程关系方面，本案工程系安装公司通过竞标方式从四川烟草工业有限责任公司处承包。安装公司承包该工程后，又以书面合同方式将承包工程转包给刘述云，刘述云做了部分工程后将剩余工程转包给陈顺军，双方没有签订书面转包合同。虽然安装公司也没有与陈顺军直接签订工程承包书面合同，但安装公司在本案诉讼中提供出的陈顺军与尹华富之间转让工程时签订的《协议书》明确载明，本案工程的前期施工队为陈顺军，后期施工队为尹华富，说明陈顺军在尹华富之前曾经是本案工程的施工方，与安装公司之间存在过事实上的工程承包关系。陈顺军从事承包工程过程中，安装公司在“川渝中烟长城雪茄烟厂组合冷库项目部技术人员名单”上加盖印章，认可陈顺军为工程项目执行经理，表明安装公司认可陈顺军是本案工程的承包人。本案审理过程中，双方对陈顺军系本案工程的承包人事实未提出异议。据此，本案证据能够认定陈顺军与安装公司之间存在事实上的工程承包关系。（二）在身份关系方面，安装公司在“川渝中烟长城雪茄烟厂组合冷库项目部技术人员名单”上加盖印章，表明安装公司认可陈顺军系安装公司从事本案工程项目的执行经理，是安装公司的工作人员。安装公司在《陈顺军的高级专业技术职务资格证书》上面加盖公司印章，该资格证书注明有“此证为公司派驻项目经理，一切经营性行为由公司负责”，亦表明安装公司认可陈顺军是本公司工作人员，陈顺军的一切经营性行为由安装公司负责。《整改复查报审表》中，陈顺军为执行经理，承包人牡丹江市安装工程有限公司长城雪茄项目部加盖印章，工程监理单位四川元丰建设项目管理有限公司项目管理部加盖印章，表明工程监理部门认同陈顺军是安装公司的工作人员。上述证据，能够证明陈顺军在本案工程承包期间系安装公司的工作人员。（三）在陈顺军承包本案工程方式方面，（1）刘述云在安装公司处承包本案工程的方式为“包工、包料、包质量、包安全”，由刘述云对工程进行施工管理，实行独立核算，自负盈亏，向安装公司交纳管理费，以安装公司名义缴纳工程税费，履行与项目业主签订的合同文件。上述合同约定方式表明，刘述云与安装公司之间为挂靠关系。（2）陈顺军系从刘述云手中直接承接本案工程，陈顺军在承包本案工程时未与安装公司重新签订工程承包合同，也未与前期工程承包人刘述云签订工程转包合同，陈顺军在向尹华富转让承包工程时也未约定承包工程方式，本案签订承包工程合同过程中，均没有对陈顺军承包本案工程的方式进行另行约定，表明陈顺军承包本案工程的方式与刘述云承包本案工程的方式相同。陈顺军不具有建筑施工资质，只能挂靠于安装公司名下，并以安装公司名义从事本案工程施工活动。陈顺军与安装公司之间同样也为挂靠关系。安装公司在“川渝中烟长城雪茄烟厂组合冷库项目部技术人员名单”上加盖印章，认可陈顺军为本案工程项目执行经理，在《陈顺军的高级专业技术职务资格证书》上面加盖公司印章，该资格证书注明“此证为公司派驻项目经理，一切经营性行为由公司负责”，证明陈顺军与安装公司系挂靠关系。
综上，安装公司将其承包的工程转包给不具有建筑施工资质的刘述云进行施工管理，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，合同应为无效合同。刘述云无法进行施工管理后，陈顺军在未与安装公司另行签订承包合同，也未与刘述云签订转包合同的情况下，直接从刘述云手中承接本案工程及前期工程量，陈顺军实际是以新的承包人身份在继续履行安装公司与刘述云所签合同内容，陈顺军在本案工程承包中与安装公司形成了挂靠关系。陈顺军在其承包工程中，将工程土建劳务工程部分分包给不具有劳务作业资质的曾令兵，亦违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，合同应为无效。曾令兵按约完成承包工程，且与陈顺军进行了结算，曾令兵所做工程量价款应予给付。陈顺军在向工程后期承包人尹华富转包剩余工程量时收取了曾令兵所做工程量价款，曾令兵所做工程量价款应由陈顺军予以支付。安装公司虽然未直接与曾令兵签订工程承包合同，但安装公司违反法律禁止性规定将其承包的工程转包给不具有建筑施工资质的陈顺军，存在过错，且与陈顺军形成挂靠关系，工程最终结算时，安装公司又实际占有了曾令兵的施工成果，故安装公司应对陈顺军向曾令兵支付工程款承担连带责任。原判未对陈顺军实际承包工程后与安装公司形成挂靠关系予以认定，属于认定事实不清。曾令兵上诉提出陈顺军与安装公司系内部承包关系，其承包工程的工程款应由安装公司支付的理由，因与本案查明事实不符，本院不予支持。曾令兵上诉提出陈顺军没有建筑工程施工资质，不论他们与安装公司是什么关系，他们都是以安装公司的名义对工程进行管理和施工的理由成立，本院予以支持。安装公司辩称不排除曾令兵与陈顺军双方串通起来损害第三方利益的意见，因其未提供证据予以证明，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、三款、第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销什邡市人民法院（2014）什邡民再初字第1号民事判决；
二、第三人陈顺军于本判决发生法律效力后十日内付清所欠曾令兵工程款227288元及资金利息；
三、牡丹江市安装工程有限公司对陈顺军应支付的欠款227288元承担连带责任；
四、驳回曾令兵的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费2385元、保全费1720元，合计4105元的负担，按一审判决执行。
本案二审案件受理费4770元，由第三人陈顺军承担（此款已由安装公司在原二审上诉时预交，第三人陈顺军在支付本案欠款时一并向安装公司支付），公告费260元，由第三人陈顺军承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱保华
审判员 魏红敏
审判员 王 婧
二〇一六年十一月二十四日
书记员 李 婷