江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终2694号
上诉人（原审原告）：泉山区华莱堡汉堡包夹河街店，住所地徐州市泉山区夹河街金庭家园*#***室。
经营者：赵胜钦，该店经理。
委托诉讼代理人：段超，江苏彭嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李庆贺，男，1991年8月20日生，汉族，泉山区新海岸快餐厅金庭嘉园店员工，住本市泉山区。
委托诉讼代理人：焦广群，江苏金华星律师事务所律师。
上诉人泉山区华莱堡汉堡包夹河街店（以下简称华莱堡夹河街店）与被上诉人李庆贺劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初5306号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人华莱堡夹河街店的委托诉讼代理人段超，被上诉人李庆贺的委托诉讼代理人焦广群到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人华莱堡夹河街店上诉称：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；全部诉讼费用由被上诉人负担。具体理由如下：1、被上诉人主体适格。首先，根据被上诉人在上诉人处工作并领取工资、报销店内经营开支的相关证据，能够证明双方之间存在劳动关系；其次，上诉人提供的银行记录，虽然打款方不是赵胜钦，但是上诉人已经详细说明了该证据的来源，并且与上诉人提供的工资单和报销凭证上的金额对应，形成了证据链，能够证明上诉人向被上诉人支付工资，被上诉人受上诉人的领导、管理；最后，代岸是上诉人处的管理人员，并非上诉人的实际经营者，上诉人的实际经营者一直是赵胜钦，且2017年至2018年经营用房的租赁合同是赵胜钦与房东签订并交纳的租金，因此原审法院认定被上诉人向代岸交付营业款是职务行为，显然错误。2、被上诉人有义务向上诉人交付其代收的营业款项，未经上诉人同意擅自将其保管的营业款交付给他人，侵犯了上诉人的财产权，应当返还。
被上诉人李庆贺辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
华莱堡夹河街店向一审法院的起诉请求：1、判令李庆贺返还现金营业额108185元（2017年2月14日至2017年3月31日）；2、诉讼费由李庆贺承担。事实与理由：李庆贺于2015年12月被华莱堡夹河街店聘为店长，由李庆贺负责店面的日常经营。根据华莱堡夹河街店财务制度规定，每天的现金营业额由店长直接保存，且必须在次日的4点之前存入赵胜钦账号。但李庆贺自2017年2月14日至2017年3月31日一直未将108185元的现金营业额存入赵胜钦账号。华莱堡夹河街店经多次催要，李庆贺不予返还。为维护华莱堡夹河街店的合法权益，特诉至法院。
原审审理查明，李庆贺在位于泉山区门头为华莱堡的汉堡店工作，负责日常经营及资金结算。2017年2月14日至2017年3月31日涉案店面的现金营业额为108185元，应案外人代岸要求，李庆贺将该笔款项交于案外人代岸。
涉案经营店面于2015年4月23日注册登记为泉山区新海岸快餐厅金庭嘉苑店，类型为个体工商户，经营者为代岸；2016年5月1日注册成立为泉山区华莱堡汉堡包夹河街店，类型为个体工商户，经营者为赵胜钦。
另查，案外人孙哲于2011年9月28日注册华莱堡商标。2016年4月15日与赵胜钦签订《商标许可授权使用协议》，约定赵胜钦在许可使用的门店使用，以独占许可的方式使用华莱堡商标；许可门店包括徐州夹河街店；许可使用期限至2021年8月30日。2016年9月28日，赵胜钦注册华莱堡商标。2015年12月23日赵胜钦成立徐州华莱堡餐饮管理有限公司。
庭审中，华莱堡夹河街店陈述，李庆贺系其员工，由华莱堡夹河街店为李庆贺支付工资，代岸为华莱堡夹河街店聘请的运营经理。
李庆贺陈述其于2015年6月至涉案店面工作，是案外人代岸雇佣的员工，由代岸向其发放工资。赵胜钦于2016年成立徐州华莱堡餐饮管理有限公司，经营汉堡的店加盟其公司，由赵胜钦提供配料配方，经营店的营业款汇至该公司，公司扣除费用后再返还给每个店的实际经营人。代岸为泉山区华莱堡汉堡店的实际经营人。后因赵胜钦将营业款收走后不再返还给实际经营人，代岸到店里要求李庆贺不要将营业款打给徐州华莱堡餐饮管理有限公司，涉案营业款遂由代岸取走。
2017年4月21日，赵胜钦曾诉至法院要求李庆贺返还现金营业额108185元。该案审理过程中，2017年5月22日代岸出庭陈述，其系泉山区新海岸快餐厅法人，赵胜钦诉称的营业额已由代岸拿走，李庆贺为其员工；夹河街华莱堡汉堡店由其投资开设，注册为新海岸快餐店厅；李庆贺的工资由华莱堡公司发放，店铺租金由华莱堡公司缴纳；涉案营业额所供原材料费用由其支出，以前是华莱堡公司代出，通过营业款再付货款，2017年2月份开始，不再交由华莱堡公司管理之后由代岸支出；泉山区华莱堡汉堡包夹河街店与泉山区新海岸快餐厅金庭嘉园店系同一地址，员工由代岸聘请；赵胜钦是管理公司，把营业额交给管理公司，由管理公司扣除管理费，多余利润退还；工人工资和租金从营业额中去掉开支再进行分配；涉案店面的设备赵胜钦没有投入；2016年11月12日，公司不把返还款项返还了，双方就终止了合作；现在店内工人工资由代岸支出。
2017年7月13日，法院作出（2017）苏0311民初2569号民事裁定书，审查认为：本案尚未经过劳动仲裁前置程序，起诉应予驳回。遂裁定：驳回泉山区华莱堡汉堡包夹河街店的起诉。
2017年7月28日，华莱堡夹河街店至徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令李庆贺返还现金营业额108185元。2017年8月3日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字[2017]第119号不予受理通知书。华莱堡夹河街店遂诉至法院，李庆贺以辩称理由答辩。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
（一）关于李庆贺的主体是否适格问题。
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。
首先，李庆贺否认与华莱堡夹河街店之间存在劳动合同关系，而庭审中华莱堡夹河街店既未能提供其与李庆贺订立的书面劳动合同、社保关系证明，也不能从华莱堡夹河街店提供的员工资料表与台头为华莱堡夹河街店工资表中认定华莱堡夹河街店为李庆贺的用人单位；其次，华莱堡夹河街店提供的银行打款记录一方既非华莱堡夹河街店，也非赵胜钦，因此不能证明是华莱堡夹河街店向李庆贺支付劳动报酬；第三，李庆贺工作的地点为徐州市泉山区夹河街金庭家园2#112室，而代岸经营的泉山区新海岸快餐厅金庭嘉园店与赵胜钦经营的泉山区华莱堡汉堡包夹河街店经营地址均为该地址。华莱堡夹河街店主张李庆贺于2015年12月被华莱堡夹河街店聘为店长，但李庆贺2015年在此处工作时华莱堡夹河街店还未成立注册，而代岸经营的泉山区新海岸快餐厅金庭嘉苑店早于2015年4月23日在该地点注册登记，因而不能证明李庆贺在该店工作时即为华莱堡夹河街店的职工；第四，根据华莱堡夹河街店提起诉讼的行政诉状显示，华莱堡夹河街店主张代岸为其店内的执行人员，2017年1月，代岸离开公司强行占有华莱堡夹河街店。故，即使之后华莱堡夹河街店在涉案地址注册登记，李庆贺亦有理由相信代岸为该店面的实际执行人；第五，根据华莱堡夹河街店提供的李庆贺录音资料显示，李庆贺之所以将3月份营业额交予代岸，一是代岸向其要求交付，二是3月份店内的货是代岸送的。对于涉案费用应属于华莱堡夹河街店还是代岸，非李庆贺作为职员能够辨析的范围。因此，李庆贺应代岸要求交付营业款，属履行职务行为；第六，根据华莱堡夹河街店提供的落款为徐州华莱堡餐饮管理有限公司的《门店财务制度》规定，如若李庆贺为华莱堡夹河街店聘用的店长，如发现违反制度规定情形的，应当予以罚款、解除店长职务、要求店长赔偿损失，而不应为要求店长返还营业额。况且，华莱堡夹河街店亦不能证明该制度适用于李庆贺。因此，华莱堡夹河街店要求李庆贺返还营业款主体不适格。
（二）关于李庆贺是否占有使用涉案营业额问题。
首先，涉案营业额已由代岸领走，对该事实在华莱堡夹河街店提供的录音中可以确认，华莱堡夹河街店在诉讼前即已知晓；其次，代岸在（2017）苏0311民初2569号一案中到庭证实，华莱堡夹河街店要求李庆贺返还的100000余元营业额由其拿走，李庆贺并未占有使用涉案营业额。
综上，华莱堡夹河街店要求李庆贺返还现金营业额108185元依据不足，法院不予支持。遂判决：驳回泉山区华莱堡汉堡包夹河街店的诉讼请求。
二审期间双方均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于双方之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系中用人单位与劳动者具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以进行相应的处罚。即劳动关系中的劳动者个人从属于用人单位，具有人身依附性。本案中，上诉人主张在2017年2月店面被案外人代岸强行占有，但上诉人并未基于对劳动者的管理，将被上诉人从该店调离，被上诉人反而继续在该店工作；尤其在被上诉人将经营款交给案外人代岸后，上诉人应当依据相应的规章制度对被上诉人进行相应的处罚，但实际上上诉人对被上诉人并未进行任何处罚。由此可见，上诉人并未对被上诉人进行监督、指导等管理行为。同时，被上诉人又始终否认与上诉人之间存在劳动关系，而主张其是案外人代岸聘用的。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。且被上诉人实际并未占有涉案营业额，涉案营业额已经由案外人代岸领走。因此，对于上诉人主张被上诉人是其工作人员，应当返还占有的涉案营业额的请求，本院依法不予支持。
综上，上诉人华莱堡夹河街店的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 祝 杰
审判员 崔金城
审判员 胡元静
二〇一八年六月二十二日
书记员 金宇婷