广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤01刑终378号
原公诉机关广州市越秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡冠伟，男，1967年1月25日出生，汉族，出生地广东省广州市，文化程度初中，户籍地广东省广州市越秀区。因本案于2017年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人岑曦蕾、郑然，广东骅科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘红凤，别名阿霞，女，1973年5月17日出生，汉族，出生地湖南省耒阳市，文化程度初中，户籍地湖南省耒阳市。因本案于2017年5月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现被羁押于广州市越秀区看守所。
指定辩护人刘俊杰，广东凯成律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。
广州市越秀区人民法院审理广州市越秀区人民检察院指控原审被告人蔡冠伟、刘红凤犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月17日作出（2017）粤0104刑初1099号刑事判决。原审被告人蔡冠伟、刘红凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗、讯问上诉人以及听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2017年5月5日10时许，被告人蔡冠伟与被告人刘红凤通过电话约定交易毒品后，被告人蔡冠伟去到广州市越秀区瑶华中街239号对出路面，将1包重量为48.85克的白色晶体（经鉴定：检出甲基苯丙胺成分）出售给被告人刘红凤，当被告人刘红凤携毒品离开后，公安人员将被告人蔡冠伟抓获归案，公安人员并从被告人蔡冠伟身上缴获1包重量为9.6克的白色晶体（经鉴定：检出甲基苯丙胺成分）、1包重量为0.78克的褐色草状物（经鉴定：检出四氢大麻酚、大麻酚成分）及手机4部。随后，被告人刘红凤携带购得的48.85克白色晶体（经鉴定：检出甲基苯丙胺成分）回到位于广州市越秀区永红大街21号406房住处，将该白色晶体以人民币5000元的价格出售给购毒人员陈某间，交易后成在被告人刘红凤及购毒人员陈某间出外拿钱时被公安人员抓获归案，公安人员从被告人刘红凤处扣押陈某间支付的预付款毒资人民币2000元、手机1台及吸毒工具1个，从陈某间处扣押1包白色重量为48.85克的白色晶体（经鉴定：检出甲基苯丙胺成分）。
原审判决认定上述事实的证据有经过一审庭审质证的书证、物证、鉴定意见、现场勘验检查笔录、视听资料、证人证言、被告人蔡冠伟、刘红凤的供述与辩解等材料。
原审判决认为，根据查明的事实和证据，被告人蔡冠伟贩卖毒品甲基苯丙胺58.45克、四氢大麻酚、大麻酚褐色草状物0.78克，被告人刘红凤贩卖毒品甲基苯丙胺48.85克，其行为妨碍社会管理秩序，危害公民人身健康，均构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第五十三条、第五十九条、第五十五条、第五十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人蔡冠伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产一万元。二、被告人刘红凤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金八千元。三、缴获的毒品甲基苯丙胺58.45克、含四氢大麻酚、大麻酚成分的草状物0.78克、吸毒工具1个、作案工具移动电话2台（被告人刘红凤的OPPO手机1台、被告人蔡冠伟的IPHONE5C手机1台）由广州市公安局越秀区分局予以没收。
上诉人蔡冠伟认为自己仅构成非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪，并提出以下上诉理由：1.其与上诉人刘红凤见面并未交易毒品而是追讨欠款；2.证人陈某并未在现场，对该名证人证言的真实性不予认可；3.案发当天其并未去过前进大街的“球王俱乐部”，上诉人刘红凤对此的供述不符合实际情况；4.公安机关存在诱供的行为。
上诉人蔡冠伟的辩护人认为原审事实不清，证据不足，并提出以下辩护意见：1.证人与另一被告人对交易地点、交易时间的描述不符，不足以认定上诉人蔡冠伟在交易现场且参与了交易；2.购毒人员陈某间系在公安人员安排下以高价诱使他人为其购买毒品，该行为已超出一般的犯罪引诱；3.公安机关存在诱供的行为。
上诉人刘红凤认为自己无罪，并提出以下上诉理由：1.其并没有贩卖毒品的行为，而是受到他人（陈某）的指使去上诉人蔡冠伟处拿东西，自己对所拿物品是毒品没有主观认知；2.公安的取证行为违法，未向我明示毒品的称量过程与结果，也未向我告知毒品的鉴定结果；3.公安机关存在诱供的行为；
上诉人刘红凤的辩护人认为上诉人刘红凤不构成贩卖毒品罪，并提出以下辩护意见：1.客观上上诉人刘红凤没有贩卖毒品的行为；2.主观上上诉人刘红凤没有贩卖毒品的故意；3.上诉人刘红凤与蔡冠伟之间的通话记录仅为间接证据，证明力有限；4.上诉人刘红凤收到蔡冠伟的涉毒短信，不排除蔡冠伟诬告陷害上诉人刘红凤的可能。
二审期间，上诉人蔡冠伟、刘红凤均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，原判所列证据均经庭审公开举证、质证，查证来源合法、内容真实，且能相互印证，本院予以确认。
对于上诉人蔡冠伟、刘红凤及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判分析如下：
关于上诉人蔡冠伟、刘红凤是否实施了贩卖毒品行为。经查，本案系在公安机关控制下交易。且证人陈某间、陈某、林某1的证言结合上诉人蔡冠伟、刘红凤的有罪供述以及现场缴获的毒品、毒资、吸毒工具以及上诉人蔡冠伟、刘红凤之间的涉毒交易短信等其他相关证据，现有的证据已形成完整的证据链并能相互印证，证实上诉人蔡冠伟以人民币4000元的价格贩卖毒品（甲基苯丙胺）48.85克给上诉人刘红凤后，上诉人刘红凤随后将所购毒品以人民币5000元的价格加价出售给购毒人员陈某间以及从上诉人蔡冠伟身上查获1包重量为9.6克的白色晶体（经鉴定：检出甲基苯丙胺成分）、1包重量为0.78克的褐色草状物（经鉴定：检出四氢大麻酚、大麻酚成分）的事实。依照相关法律的规定，贩毒人员被抓获后，对于从其身上等处查获的毒品，一般均应当认定为其贩卖的毒品。上诉人蔡冠伟、刘红凤否认实施贩卖毒品的辩解及其辩护人就此提出的辩护意见明显与查明的事实不符，本院不予采信。
上诉人刘红凤的辩护人提出不排除蔡冠伟诬告陷害上诉人刘红凤的可能，但却无法就此提供任何证据予以证实。该猜测性、推断性的论述均系其主观臆断，在没有证据予以印证的情况下，不能作为认定上诉人刘红凤无罪的证据予以使用，本院不予采信。
关于是否存在犯意引诱的问题。本案虽有特情介入，但两上诉人在获得毒品交易信息后，均迅速响应，并能在短时间内准备好交易的毒品，积极追求毒品交易的完成，贩卖毒品的故意并非因特情介入而形成。上诉人蔡冠伟的辩护人对此的辩护意见据理不足，本院不予采纳。
关于公安机关是否存在诱供的行为。经查，公安机关提供了上诉人蔡冠伟、刘红凤在公安讯问阶段的审讯光盘，经审查后，本院认为公安机关的讯问过程符合法定程序，在讯问方式上虽有采取诱导式发问，但并未采取刑讯逼供等对人身权利构成严重威胁的方法来取得上诉人蔡冠伟、刘红凤的有罪供述，其供述不属于“非法证据”排除范围。审讯笔录的内容虽然并非逐字逐句的进行记录，而是对上诉人的口供进行了一定程度的归纳与提炼，但并未曲解上诉人口头表达意思的原意和捏造未曾有过的事实。上诉人蔡冠伟、刘红凤及其辩护人对此的上诉理由与辩护意见据理不足，本院不予采纳。
关于公安机关对本案毒品的取证是否符合法律规定。经查，公安机关是在上诉人刘红凤交付毒品给购毒人员陈某间后采取的抓捕措施并进行了全程摄像，该视听资料详细记录了公安机关抓获上诉人刘红凤的全过程。同时，公安机关还提供了购毒人员陈某间亲笔签名的毒品物证及称量照片，以及2017年5月16日上诉人刘红凤亲笔签名画押的收到涉案毒品鉴定意见通知书回执。公安机关的上述取证行为完全符合刑诉法的相关规定。上诉人刘红凤就此提出的上诉理由明显与事实不符，本院不予采信。
本院认为，上诉人蔡冠伟贩卖毒品甲基苯丙胺58.45克、四氢大麻酚、大麻酚褐色草状物0.78克，上诉人刘红凤贩卖毒品甲基苯丙胺48.85克，均已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律及定罪正确，审判程序合法，结合上诉人蔡冠伟、刘红凤的犯罪事实、性质、情节，社会危害性以及再犯可能性作出的量刑适当，本院予以支持。上诉人蔡冠伟、刘红凤及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见均据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚 帆
审判员 陈骏涛
审判员 杨 毅
二〇一八年三月二十三日
书记员 刘志灵