广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛南法桂民一初字第372号
原告胡志军，男，汉族，1982年3月9日出生，住湖南省蓝山县。
委托代理人谢晓阳、兰萍，广东龙浩律师事务所律师。
被告袁志义，男，汉族，1965年11月29日出生，住广东。
被告广东省电白县第四建筑工程公司佛山分公司，住所地佛山市南海区。
负责人吴益新。
委托代理人张爱明，系该公司职员。
被告广东省电白县第四建筑工程公司，住所地广东省电白县。
法定代表人吴益新。
委托代理人张爱明、黄依明，系该公司职员。
被告佛山市南海区平洲知音工艺礼品厂，住所地佛山市南海区。
投资人梁鸿彪。
被告周同旺，男，汉族，1982年3月27日出生，住湖南省蓝山县。
原告胡志军诉被告袁志义、周同旺、广东省电白县第四建筑工程公司佛山分公司（下简称“电白四建佛山分公司”）、广东省电白县第四建筑工程公司（下简称“电白四建公司”）、佛山市南海区平洲知音工艺礼品厂（下简称“知音厂”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年6月12日受理后，依法适用简易程序审理，在本案诉讼过程中，被告电白四建佛山分公司、电白四建公司、知音厂申请追加保险公司为被告，经审查，保险公司并非本案必要的当事人，故本院不予准许。为查明本案事实，本院于2014年8月21日依法追加周同旺作为本案共同被告。本案于同年7月10日、9月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人兰萍、被告袁志义、被告电白四建佛山分公司及电白四建公司的委托代理人张爱明到庭参加了第一次诉讼；原告的委托代理人兰萍、被告袁志义、被告电白四建佛山分公司委托代理人张爱明、被告电白四建公司的委托代理人张爱明及黄依明、被告周同旺到庭参加了第二次诉讼，被告知音厂未到庭参加两次诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年8月，因知音厂新建厂房，原告胡志军被老乡周同旺叫至位于佛山市南海区林岳工业园知音厂工地做工，在该工程项目中，知音厂是发包人，电白四建公司及其佛山分公司是承包人，袁志义是分包人，周同旺本人也是与原告一起工作的，是带班人，2013年6月1日晨6时30分，原告在拆除脚手架的过程中不慎踩空，坠落地面摔伤，后经周同旺通知袁志义，由袁志义之子袁志远将原告送至佛山市南海区第三人民医院救治并垫付了部分医疗费，经鉴定，原告伤残等级达十级，后续治疗费需10000元左右。为维护原告合法权益，特向人民法院起诉，请求法院依法判决：1、判令被告袁志义、电白四建佛山分公司、电白四建公司、知音厂连带赔偿原告如下损失：医药费16000元、住院伙食补助费1200、住院陪护费1200元、误工费81000元、残疾赔偿金60453.42元、鉴定费2100元、后续治疗费10000元、交通费2000元、精神损害赔偿金10000元，共计183953.42元。2、判令上述四被告承担本案的诉讼费用。
诉讼中，原告明确：原告医疗费总额为14608.02元，被告已支付了10844.55元，变更诉讼请求减少到3763.47元；伙食费及住院陪护费的标准的都是50元／天，误工费的计算标准是350元／天，约9000元／月，计算了9个月；残疾赔偿金的标准按照2013年度城镇职工平均工资按十级计算20年；后续治疗费的依据是鉴定的结论；交通费由法院酌定；精神损害赔偿金的请求符合法律规定。
被告袁志义辩称：1、被告袁志义不是本案的适格主体，被告的主体应该是周同旺，原告与被告周同旺存在劳务关系，原告是受雇于被告周同旺，在案涉项目中，被告袁志义与被告周同旺口头约定扇灰工作实行包工不包料，由被告周同旺自己独立完成工作，双方存在的是经济合同关系；2、平洲知音厂没有给建筑工程的相关人员提供宿舍及早餐；3、原告提供的伤残鉴定意见书是依据《道路交通事故人员伤残标准》评定的，不适用本案，应由“残联”指定的的具有资质的鉴定机构鉴定，无法认定伤残等级，不存在残疾补偿金，此外，原告的医疗费用已经从被告电白四建公司为施工人员购买的人身意外伤害保险中支付。
被告电白四建佛山分公司、电白四建公司、平洲知音厂均辩称：1、已就案涉工程向中国太平洋财产保险有限公司购买了建筑工程险，应由保险公司承担赔偿责任，向法院申请追加公司为被告；2、已就原告的医疗费向中国太平洋财产保险有限公司索赔，保险公司已赔付10844.55元；3、原告的赔偿标准按交通事故的标准来计算的，远远超过了工伤赔偿的标准。
被告周同旺辩称：对原告的赔偿没有意见，周同旺是与原告一起打工的，不应追究其责任。
诉讼中，被告电白四建佛山分公司、电白四建公司及袁志义均确认：对原告诉称的受伤的过程无异议；被告电白四建佛山分公司承接了知音厂的工程，被告电白四建佛山分公司又将工程分包给被告袁志义，袁志义将其中扇灰的工程发包予周同旺，但均未签订书面协议；被告袁志义并无承包案涉工程的资质，被告电白四建佛山分公司、电白四建公司清楚袁志义不具备资质；周同旺与袁志义是第一次合作；案涉的扇灰工程已全部结算完毕。
到庭当事人均确认：案涉工程由周同旺向袁志义洽谈商定的，由包括原告及周同旺在内几个人完成被告知音厂装修其中的扇灰工程；报酬按2.30元／平方结算，由周同旺将总的工作量（按平方数计算）报给袁志义的儿子，再由袁志义的儿子向袁志义汇报，已收取全部报酬；知音厂的扇灰工程一般有五个人在现场工作，但不是固定的，若知音厂的工程暂时没有扇灰的工作，原告与周同旺等几人就会去别的地方从事扇灰的工作；原告与周同旺等几人一直一起从事扇灰工作，其中任何一人都可以接工作，接到了就几个人一起去做。
诉讼中，原告举证如下：
1、原告身份证、居住证及暂住历史记录（复印件各1份，与原件核对一致），证明原告的诉讼主体资格
2、被告企业登记信息查询、身份信息（各1份，复印件），证明各被告的诉讼主体资格。
3、新工人入场三级安全教育登记表（1份，原件）、结算面积明细（5张，复印件），证明原告是在知音厂七栋至八栋工地上班，该工地的施工单位是被告电白四建佛山分公司，原告是受雇于被告袁志义。
4、疾病诊断书、出院小结、住院收费收据（各1份，复印件）、每日清单（5张，打印件），证明原告的住院情况及医疗费用情况。
5、鉴定费发票、司法鉴定意见书（各1份，复印件），证明原告因此次事故受伤导致10级伤残，后续治疗费需10000元。
经庭审组织质证，被告袁志义的质证意见为：对证据1、2的三性无异议。对证据3的登记表真实性不予确认，被告袁志义没有看过这份登记表。对结算面积明细的真实性确认，但是对关联性有异议，并不能证明原告的陈述，这些单据是袁志义给周同旺的，被告袁志义认为原告是受雇于周同旺。对证据4疾病诊断书、出院小结、住院收费收据的真实性确认，对每日清单的真实性确认，但是认为医疗费已经由保险公司进行赔偿了。确认举证5的真实性，但认为鉴定认定的标准不对，不应按交通事故的标准来进行鉴定，认为应按工伤认定标准去认定。
被告电白四建公司、电白四建佛山分公司的质证意见为：对举证1、2的三性无异议。对举证3的新工人入场三级安全教育登记表不确认，该表不是被告电白四建公司、电白四建佛山分公司出具的，上面的签名也不确认。对结算面积明细的真实性确认，但是对其关联性不确认，被告电白四建公司、电白四建佛山分公司认为原告受雇于周同旺。对证据4疾病诊断书、出院小结、住院收费收据的真实性确认，对每日清单的真实性确认，但是认为医疗费已经由保险公司进行赔偿了。对举证5的真实性确认，但是鉴定认定的标准不对，不应按交通事故的标准来进行鉴定，应按工伤认定标准去认定。
被告周同旺质证意见为：确认原告提交证据的真实性。
诉讼中，被告袁志义举证如下：
1、收据（复印件1份，与原件核对一致）、结算面积明细（复印件4张，与原件核对一致），证明原告受雇于周同旺。袁志义只是把涉案工程分包给周同旺。
2、广发银行个人结算业务申请书（复印件1份，与原件核对一致），证明袁志义已将10844.55元支付给周同旺，原告是周同旺雇佣的。
经庭审组织质证，原告的质证意见为：对证据1的收据的三性不予确认，不是原告经手的。但是从2014年5月19日的收据上可以看出工地的工钱是由袁志义按单位的工程量来计算，工程量是由袁志义的儿子袁志远来管理，周同旺是帮袁志义带班管理的，袁志义将钱先发给周同旺，再由周同旺发给工人。对结算面积明细的真实性无异议。对举证2的真实性无异议，但对关联性有异议，首先原告无从知道电白四建佛山分公司的负责人崔景俊与周同旺的这笔往来是什么经济关系的往来，就算被告袁志义所说的是该笔款项是袁志义转给周同旺的款项，但是原告也说过工钱本来就是由周同旺分发给工友，周同旺是带班管理。
被告电白四建公司、电白四建佛山分公司的质证意见：对被告袁志义举证的三性均无异议。
被告周同旺质证意见为：确认被告袁志义提交证据的真实性。
诉讼中，被告电白四建公司、电白四建佛山分公司举证如下：
1、中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司理赔计算书、医疗费审核清单、人身意外险理赔给付申请书、人意险授权委托书、疾病诊断书、出院小结、住院收费收据、人身保险单（各1份，均系复印件）、用药清单（2页，复印件），证明被告电白四建公司、电白四建佛山分公司为原告投保了建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险并已经因为原告此次事故向保险公司索赔10844.55元。上述款项已支付原告。
原告的质证意见为：确认收到10844.55元，但是对上述证据的真实性无法确认。
被告袁志义的质证意见为：对被告电白四建公司、电白四建佛山分公司的举证无异议。
被告周同旺的质证意见为：确认证据的真实性。
经审查，原告的证据1、2、4、5及证据3中的结算面积明细及被告袁志义的证据2，到庭其他当事人均对其真实性无异议，本院确认上述证据的真实性。原告证据3中新工人入场三级安全教育登记表到庭被告均不予确认，但到庭被告均没有否认原告在知音厂七栋至八栋工地上班，该工地的施工单位是被告电白四建佛山分公司，故本院对该证明内容予以确认。原告对被告袁志义的证据1有异议，经核对，该组证据与原告出示的证据3中的结算面积明细一致，故本院对该组证据予以确认。原告对被告电白四建公司、电白四建佛山分公司的证据1虽有异议，但确认已收到证据指向的赔偿款10844.55元，本院对该证明内容予以确认。
结合本院采信的证据及双方当事人的陈述，本院确认以下事实：
被告电白四建佛山分公司承接了平洲知音厂宿舍、厂房的装修工程，被告电白四建佛山分公司在明知袁志义不具备装修资质的前提下，将上述装修工程发包给被告袁志义。袁志义与周同旺商定，由周同旺及包括原告在内的几个人完成装修工程中扇灰的工程，报酬按2.30元／平方结算，双方并未签订书面协议。案涉扇灰工程的报酬由周同旺统计经袁志义核实后将全部报酬结清交付予周同旺，由周同旺分发给参与工程的几个人。原告及周同旺均确认参与工程的人按工作天数平均分配报酬，周同旺亦未因接洽该工程而在报酬中抽成或领取额外的报酬。
周同旺及原告等几人一直一起从事扇灰工作，任何人均可以代表该其他几人承接扇灰工程，若接到工程，周同旺及原告等几人会一并展开扇灰工作。可能存在同时承接不止一个工程项目，如案涉知音厂的扇灰工程停顿时，周同旺及原告等几人会去其他工程的场地开展扇灰工作。
2013年6月1日晨6时30分，原告在拆除脚手架的过程中不慎踩空，坠落地面摔伤。随后，原告被送往佛山市南海区第三人民医院接受治疗，经诊断为右胫骨下段骨折，并实施右胫骨远端骨折切开复位钢板内固定术，后于同年6月24日出院，发生医疗费合共14608.02元，被告电白四建佛山分公司委托案外人崔景俊向周同旺汇款10844.55元，原告确认已收到上述款项。
2014年3月14日，原告委托广东弘正司法鉴定所对其伤残程度进行评定并对后续治疗费进行评估。同年3月21日，广东弘正司法鉴定所出具法医鉴定意见书，评定原告按照道理交通事故伤残评定标准符合十级伤残，其后续治疗费评估为10000元左右。
另查明，被告电白四建佛山分公司为被告电白四建的分公司，其中被告电白四建的经营范围为工业与民用建筑……建筑装饰工程等，被告电白四建佛山分公司的经营范围为受隶属企业委托，承接其经营范围内的工程业务。
本院认为：被告本案的争议焦点为：原告与各被告间的关系，原告的损失及各被告应如何承担赔偿责任，依据本院采信的证据，结合当事人的陈述，本院对上述争议焦点分析如下：
一、原告与各被告间关系的问题。
本案中，被告知音厂为工程的发包人，被告电白四建佛山分公司为承包人，被告袁志义为分包人，对此，各方均无异议，本院予以确认。关于原告与被告袁志义的关系，从三方面分析如下：
首先，在人身依附性方面，原告与周同旺均确认在案涉工程之外还自行承接其他扇灰工程，存在同一时间承接一个以上的工程，在案涉工程停顿的时候会去另一工程地点工作，即原告可在不需得到袁志义同意的前提下从事其他工作，可见原告与袁志义间不存在雇佣关系中的人身依附性。而原告与周同旺等几名一起从事扇灰工程的人之间，从各人均可对外承接工程、报酬按工作天数平均分配看来，几人之间为平等的关系，相互间亦不存在人身依附性。
其次，在报酬的支付方面，原告及到庭被告均确认案涉工程按2.30元／平方米计算报酬，在工程完结后按工程的总平方数支付报酬，即原告没有工作的时候袁志义不需支付固定报酬予原告，原告的工作时长、天数亦不影响其报酬的高低，袁志义给付原告报酬是以完成扇灰工程为标准的，故原告及其他参与扇灰工程的人是以其工作的整体成果换取报酬的。
再次，在工作的独立程度方面，原告及其他参与扇灰工程的人均可以自由安排工作的进程，该组人员相对于参与知音厂整体装修项目的其他人员而言，是相对独立地完成案涉扇灰工程的，并无书面证据材料证实袁志义与原告就原告开展扇灰工作的具体步骤、进程等进行了明确的约定，故原告的案涉工作具有相对的独立性。
综上，原告及周同旺与被告袁志义间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，具备承揽关系的法律特征，本院确认原告及周同旺与被告袁志义间为承揽合同关系。
二、原告的损失及各被告应如何承担赔偿责任的问题。
首先，被告知音厂将案涉工程发包予被告电白四建佛山分公司，因电白四建佛山分公司具备工业与民用建筑及建筑装饰工程的资质，故被告知音厂的发包行为不存在过错。其次，原告不具备建筑工程从业资格承接案涉扇灰工程，在从事有相对危险性工作的过程中，缺乏自我安全防范和规范操作意识，亦未尽自我保护注意义务，直接导致事故发生和自身受伤的结果，故本院确认原告对案涉事故负有重大过错，应承担主要的责任。第三，原告与被告袁志义间为承揽合同关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，被告袁志义选任不具备建筑工程从业资格的原告承接案涉扇灰工程存在过失，综合本院查明的事实及被告的过失程度，本院酌定被告袁志义应承担30%的赔偿责任，原告请求被告承担全部赔偿责任，本院不予支持。第四，被告电白四建佛山分公司在明知被告袁志义不具备承包建筑装饰工程的资质的前提下将案涉工程分包予袁志义，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包，被告电白四建佛山分公司将工程分包予袁志义存在过错，应对被告袁志义承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。最后，因原告并未请求被告周同旺承担赔偿责任，故本院在本案中对此不予审查。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定核算，原告受伤所造成的损失包括：1、医疗费14608.02元（有医疗机构的收费收据佐证）；2、住院伙食补助费1200元（50元／天×24天，原告请求符合法律规定，本院予以确认）；3、住院护理费1200元（50元／天×24天，出院医嘱注明住院期间留陪人一名，原告请求符合法律规定，本院予以确认）；4、误工费35709.75元（47613元／年÷12个月×9个月，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中建筑装饰和其他建筑业的国有同行业在岗职工年平均工资47613元／年，从受伤之日计算至评残前（2013年6月1日至2014年3月13日，共286天）原告请求按9个月计算，符合法律规定，本院予以确认］；5、残疾赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×10%，原告有在佛山市南海区暂住的记录，其请求参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》上一年度城镇居民人均可支配收入30226.71元计算二十年，符合法律规定，本院予以照准）；6、鉴定费2100元（有相关鉴定费发票佐证，本院予以确认）；7、后续治疗费10000元（有广东弘正司法鉴定所出具的法医鉴定意见书佐证，本院予以确认）；8、交通费500元（结合原告为右胫骨受伤行动不便，本院认为交通费的项目是合理的，但原告出院后并未频繁发生复诊，故本院酌定500元为宜）。综上，上述第1-8项损失合共125771.19元，被告袁志义对此应承担30%的赔偿责任即37731.36元；关于精神损害抚慰金，考虑到原告在事故中自身负有70%的责任的情况，本院酌定被告袁志义应赔付的精神损害抚慰金2000元予原告，故原告应得赔偿款合共39731.36元。被告电白四建佛山分公司应对此承担连带赔偿责任，扣减电白四建佛山分公司已支付的10844.55元，被告袁志义仍应支付28886.81元予原告，被告电白四建佛山分公司仍应对此赔偿责任承担连带赔偿责任。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，被告电白四建佛山分公司为被告电白四建的分公司，故其上述赔偿责任应由电白四建承担。
依照依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告袁志义应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款28886.81元予原告胡志军。
二、被告广东省电白县第四建筑工程公司对被告袁志义的上述第一项债务承担连带赔偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
被告袁志义、广东省电白县第四建筑工程公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
因本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取75元（原告已预交），由原告承担15元，被告袁志义、广东省电白县第四建筑工程公司承担60元，上述被告负担的份额应于本判决发生法律效力之日起十日内付还给原告，本院不另收退。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 梁晓明
二〇一四年十月十七日
书记员 李 喆