宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民提字第30号
抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：杨军。
委托代理人：刘青梅，宁夏合天律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：银川鑫鑫房地产开发有限公司。
法定代表人：韩凤莲，该公司总经理。
委托代理人：雷挺，宁夏新中元律师事务所律师。
委托代理人：王雷，宁夏新中元律师事务所律师。
申诉人杨军因与被申诉人银川鑫鑫房地产开发有限公司（简称鑫鑫公司）不当得利纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民终字第322号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院于2013年3月21日作出宁检民抗（2013）19号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月14日作出（2013）宁民抗字第21号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派代理检察员马波、赵玉顺出庭，申诉人杨军及其委托代理人刘青梅，被申诉人鑫鑫公司法定代表人韩凤莲及其委托代理人雷挺、王雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月7日，鑫鑫公司向宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院起诉称，2005年至2007年，鑫鑫公司将其开发的梧桐花园部分工程发包给杨军施工，施工期间预抵顶一套营业房和一套住宅房屋给杨军支付工程款，抵顶价款分别为968900元和115176.20元；2004年和2005年，鑫鑫公司分两次先行支付给杨军工程款共计50000元。上述款项合计1134076.20元。后经结算确认，杨军施工的梧桐花园采暖管网改造工程价款为189133元、梧桐花园室外工程价款为596615.01元。鑫鑫公司向杨军借款40000元，2007年绿化工程价款约为60000元。合计885748.01元。上述工程款项与已预付工程款差额为248328.19元。根据2007年抵顶房屋协议，由于鑫鑫公司超付工程款，梧桐花园14号楼某室房屋抵顶已无必要，故请求依法判令杨军返还鑫鑫公司超付工程款133151.99元，返还抵顶房屋梧桐花园14号楼某室（价值115176.20元）。
杨军辩称，鑫鑫公司抵顶的一套营业房单价为3000元/平方米，价款应为581340元。
杨军反诉称，杨军完成工程价款为：梧桐花园采暖管网改造工程189133元；室外工程价款596615.01元；室外绿化、整修工程价款156632元；在银川市公安局对面营业房装修款12492元，四项合计954872.01元。鑫鑫公司支付工程款为：支付现金50000元；两套房产抵顶696516.20元，合计付款746516.20元。两者相抵，鑫鑫公司尚应支付杨军工程款208355.81元，故请求法院判令鑫鑫公司支付杨军工程款及借款共计208355.81元。
鑫鑫公司辩称，鑫鑫公司与杨军对室外绿化工程款造价尚未确认；银川市公安局对面营业房装修款与本案无关；梧桐花园营业房的单价应为5000元/平方米，即营业房的抵顶价款为968900元。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院一审审理查明，2005年8月30日，鑫鑫公司与银川木易装饰工程公司（简称木易公司）的法定代表人杨军签订《关于梧桐花园外管网等工程施工的框架协议》（简称《框架协议》），该协议约定了杨军的施工项目，还约定鑫鑫公司保证将16号楼的一套营业房售予杨军，面积约为200平方米，单价5000元/平方米。经结算，杨军共完成梧桐花园室外工程货币工程量596615.01元；梧桐花园采暖管网改造工程货币工程量189133元；庭审中，鑫鑫公司与杨军亦对室外绿化货币工程量为80000元进行了确认。上述工程货币工程量共计865748.01元。2007年6月l6日，鑫鑫公司与杨军签订《顶账协议》，约定鑫鑫公司将其开发的梧桐花园某室抵顶尚欠杨军的工程款115176.20元（单价1420元/平方米）。2007年12月11日，鑫鑫公司与杨军之妻吴某某签订《商品房买卖合同》，约定鑫鑫公司将其开发的面积为193.78平方米的梧桐花园某号营业房售予吴某某，总金额为581340元，单价为3000元/平方米，鑫鑫公司与杨军均同意以该房款抵顶尚欠杨军工程款。鑫鑫公司向吴某某交付了房屋并出具了商品房销售发票。上述房屋均已办理房产登记备案手续。另查明，鑫鑫公司在施工期间向被告杨军支付现金50000元。
宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院一审审理认为，鑫鑫公司与杨军签订的《框架协议》及结算文件系有效协议，双方均应依约履行。经结算，杨军共完成货币工程量为865748.01元。鑫鑫公司向杨军支付现金50000元；以梧桐花园某室抵顶工程款115176.20元；《框架协议》虽然约定鑫鑫公司保证将16号楼一套营业房售予杨军，面积约为200平方米，单价5000元/平方米。但根据鑫鑫公司与杨军之妻吴某某之后签订的《商品房买卖合同》及售房发票，应认定双方将梧桐花园某号营业房抵顶的单价由5000元/平方米变更为3000元/平方米，即抵顶杨军工程款581340元。鑫鑫公司已支付工程款共计745616.20元，尚欠杨军工程款120131.81元应予支付。鑫鑫公司辩解其向杨军抵顶的梧桐花园某号营业房系以单价5000元/平方米抵顶，因其提交的证据系撤诉案件中木易公司的代理人自认，且本案中杨军予以否认，不予支持。故对鑫鑫公司要求杨军返还鑫鑫公司超付工程款133151.99元，返还抵顶房屋梧桐花园14号楼某室（价值115176.2元）的诉请不予支持。杨军要求鑫鑫公司支付其原法定代表人韩海鑫装修房屋的装修款12492元的诉请，不属于本案调整范围，不予支持。宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2011年12月8日作出（2011）夏民初字第23号民事判决：一、原告（反诉被告）鑫鑫公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）杨军支付工程款120131.81元；二、驳回原告（反诉被告）鑫鑫公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）杨军的其它反诉请求。案件受理费7237.9元，由原告（反诉被告）鑫鑫公司负担5066.53元、被告（反诉原告）杨军负担2171.37元。
鑫鑫公司不服一审判决，向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提起上诉称，顶账营业房单价应为5000元／平方米，鑫鑫公司已超付工程款。1.涉案工程施工合同是木易公司与鑫鑫公司签订的，双方确认营业房顶账单价为5000元／平方米。顶账完毕后，木易公司于2009年6月另案向鑫鑫公司追要涉案工程款时，仍认可营业房顶账单价为5000元／平方米，体现了杨军的真实意思表示，对其具有约束力。一审判决将木易公司的自认，错误的认定为其诉讼代理人自认，又以杨军在本案中否认为由，认定营业房顶账单价为3000元／平方米，认定事实明显错误。2.2007年11月29日，杨军就工程款结算及付款向鑫鑫公司所作说明中，认可三项工程中已结算的二项工程造价为785748.01元，并认可暂欠鑫鑫公司房款233151.99元。该暂欠房款数额是在已用二套房顶账(一套营业房及一套价值115176.2元住房)后尚有一项室外绿化工程造价未结算的情况下，杨军暂认的鑫鑫公司超付款数额，杨军对顶房后鑫鑫公司超付款的事实是认可的。在扣除一审中双方确认的室外绿化工程造价80000元及鑫鑫公司已付现金50000元之后，鑫鑫公司超付工程款的事实也是客观存在的。一审判决认定鑫鑫公司仍欠杨军工程款未付清，与杨军的自认不符，认定事实明显错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判杨军返还鑫鑫公司超付工程款113151.99元及价值115176.2元住房一套，合计228328.19元，或将本案发回重审。
被上诉人杨军答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审审理查明，2005年8月30日，鑫鑫公司与木易公司签订了《框架协议》，杨军为木易公司的法定代表人。该协议约定，鑫鑫公司将自己开发的梧桐花园外管网及小区内公共设施部分工程发包给木易公司；鑫鑫公司必须保证将16号楼最南端面向西的一套营业房售予木易公司，面积约200平方米，单价5000元/平方米。同日，鑫鑫公司与杨军又签订了《商品房买卖合同》，合同约定，杨军购买鑫鑫公司预售营业房，营业房建筑面积204．6平方米，单价为5000元/平方米，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，单价不变，多退少补。上述协议及合同签订后，木易公司共完成梧桐花园室外工程量596615．01元；采暖管网改造工程货币工程量189133元及双方认可的室外绿化货币工程量80000元。上述工程货币工程量共计865748．01元。在施工过程中，鑫鑫公司向杨军借款40000元。
2007年6月16日，鑫鑫公司与杨军签订《顶帐协议》，该协议约定，鑫鑫公司将其开发的梧桐花园14号楼某室抵顶尚欠杨军工程款115176.2元。2007年11月29日，为逃避税金，鑫鑫公司与杨军的妻子吴某某签订《商品房买卖合同》，该合同约定，鑫鑫公司将其开发的面积为193.78平方米的梧桐花园某号(1-2层营业房)房售予杨军之妻吴某某，单价为3000元/平方米，总房款为581340元。同时，鑫鑫公司给吴某某出具购房发票为581340元，但杨军又给鑫鑫公司出具一份说明，称“暂欠房款233151.99元，回头在结算”。2009年6月22日，木易公司向一审法院诉讼，请求判令鑫鑫公司支付工程款543589.73元。在诉状中，木易公司表述认可鑫鑫公司已付工程款50000元；木易公司的法定代表人杨军购买鑫鑫公司两套房屋合计为1084076.2元，即营业房193.78平方米，单价5000元/平方米，计房款968900元；住房81.11平方米，单价1420元/平方米，计房款115176.2元，两项合计1084076.2元。庭审中，木易公司出示证据，证明其法定代表人杨军从鑫鑫公司购买房屋两套，共计价值1084076.2元，以及双方同意以房款抵顶工程款的事实。2009年11月4日，木易公司以证据不足为由，向一审法院提出撤诉申请，一审法院准予木易公司撤回起诉。2010年12月7日，鑫鑫公司又以超付工程款为由，向一审法院诉讼，请求判令杨军支付超付工程款133l51.99元，返还价值115176.2住房一套，合计248328.19元。
宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审审理认为，鑫鑫公司与木易公司签订了《框架协议》，木易公司为具体施工人，杨军是木易公司法定代表人。工程竣工后，木易公司实际完成工程量为865748.01元，并将该笔款项转让给杨军，由杨军购买鑫鑫公司开发的房屋抵顶工程款，多退少补。鑫鑫公司曾向杨军借款40000元。关于杨军购买鑫鑫公司营业房的单价问题，从鑫鑫公司提供的《框架协议》、木易公司的《民事起诉状》及其提供的《证据目录及证明的问题》、2009年8月3日原审法院《庭审笔录》及杨军2007年11月29日单方面说明，以上证据形成证据链，能够证明杨军购买的营业房单价是5000元/平方米，即营业房的价款为968900元(5000元×193.78平方米)。原审法院仅凭杨军提供的2007年11月29日《商品房销售发票》和2007年12月11日《商品房买卖合同》就认定该营业房单价为3000元/平方米，缺乏事实依据，属认定事实错误，应予以纠正。杨军购买鑫鑫公司的住房一套，房屋价款为1l5176.2元。在施工过程中，鑫鑫公司支付工程款为50000元。结合以上事实，杨军仍欠鑫鑫房地产公司购房款228328.19元(968900元+115176.2元+50000元-865748.01元-40000元)。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条之规定，宁夏回族自治区银川市中级人民法院于2012年6月5日作出（2012）银民终字第322号民事判决：一、撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2011)夏民初字第23号民事判决；二、被上诉人杨军于判决生效之日起十日内支付上诉人鑫鑫公司购房款228328.19元；三、驳回上诉人鑫鑫公司的其它诉讼请求；四、驳回被上诉人杨军的反诉请求。案件受理费11962.9元，由被上诉人杨军负担。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，二审判决认定杨军购买鑫鑫公司开发的梧桐花园某号营业房单价为5000元/平方米的基本事实缺乏证据证明。申诉人杨军提供的证据为鑫鑫公司与杨军之妻吴某某签订的梧桐花园某号营业房的《商品房买卖合同》及鑫鑫公司出具的售房发票。该合同和发票作为商品房买卖价款结算的依据和凭证，能够直接证明梧桐花园某号营业房的单价是3000元/平方米。被申诉人鑫鑫公司为证明其主张提供的证据之一即《框架协议》，该协议虽然约定了房屋单价5000元/平方米，但其内容是对工程施工的意向性约定，明确了关于具体施工合同和购房合同双方另行签订，且协议约定销售的是16-1号营业房，非双方争议的某号营业房；证据二即木易公司的《民事起诉状》、《证据目录及证明的问题》及2009年8月3日原审法院的《庭审笔录》，该证据系另一撤诉案件中木易公司诉讼中的自认，本案中杨军予以否认；证据三即杨军2007年11月29日单方面说明，该说明与鑫鑫公司主张的房屋价款不能印证，不能反映争议房屋的销售单价。上述证据均不能单独证明双方当事人争议的某号营业房销售单价为5000元/平方米。二审法院仅在罗列被申诉人鑫鑫公司提供的证据后，就直接认定被申诉人鑫鑫公司的证据能够形成证据链，证明争议房屋的单价是5000元/平方米，从而否定做为商品房买卖价款结算依据和凭证的房屋买卖合同及购房发票的证明效力，该事实的认定明显缺乏证明力，属认定案件的基本事实缺乏证据证明。
本院再审过程中杨军申诉称，1.鑫鑫公司与杨军之妻吴某某签订的梧桐花园某号《商品房买卖合同》、《商品房销售发票》系本案的直接证据，以上凭证在房管部门登记备案，对双方均具有约束力。2.梧桐花园某号营业房起初单价5000元／平方米的意向，到最终以3000元／平方米作为销售价的原因，是施工期间杨军为时任鑫鑫公司法定代表人的韩海鑫垫付各种支出，且一直未予结算。直至2007年底，杨军要求结清款项并以房顶款，形成本案鑫鑫公司与杨军之妻吴某某签订的梧桐花园某号《商品房买卖合同》。3.与同时期、同地段、同品质房屋价格相比，相邻的梧桐花园17-8价格为3100元／平方米，17-5价格3800元／平方米。涉案房屋梧桐花园某号价格为3000元／平方米，符合合同约定、符合市场交易价格行情，应当予以认定。
鑫鑫公司辩称，检察机关的抗诉理由不能成立。施工之前双方签订的《框架协议》和购房合同，杨军均认可顶账营业房单价为5000元/平方米。杨军在2007年将顶账营业房的合同签订手续交由其妻吴某某办理，虽然该购房合同及购房发票显示顶账营业房的单价为3000元/平方米，但该价款并非双方真实意思表示，而是为了双方少交税款，因此2007年11月29日鑫鑫公司开具购房发票的当天，杨军向鑫鑫公司作出书面说明，认可暂欠鑫鑫公司房款233151.99元，其计算依据正是杨军认可顶账营业房单价为5000元/平方米，而非3000元/平方米。2009年木易公司另案起诉鑫鑫公司时，也认可顶账营业房单价为5000元/平方米，总价款为968900元；在该案中，对于顶账营业房的自认，是木易公司的自认而非其代理人的自认；杨军作为木易公司的法定代表人，木易公司的自认也就是杨军的自认。二审判决认定顶账营业房单价为5000元／平方米，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持二审判决。
本院再审庭审中，杨军向法庭提供了三份证据,即三份银川市房屋权属档案证明单,写有西夏区同心北路梧桐花园17-5营业房（2005年竣工、2010年售出）、17-8营业房（2007年竣工、2008年售出）与某营业房（2006年竣工、2007年售出）售房单价分别为3800元/平方米、3100元/平方米和3000元/平方米，欲证明涉案某营业房单价3000元/平方米符合当时的市场价格。鑫鑫公司质证认为，该证据与本案无关联性，对其证明目的不予认可。
本院认为，杨军提供的三份银川市房屋权属档案证明单，鑫鑫公司对其真实性、合法性没有异议，故对该三份证据的真实性、合法性予以确认。但因该三份房屋权属档案证明单所反映的三套营业房的竣工和售出时间均不相同，销售对象也不一样，不能直接以该证据确定鑫鑫公司和杨军对涉案营业房销售价格的约定，故对杨军的证明目的不予支持。
本院经再审审理查明的事实，与宁夏回族自治区银川市中级人民法院二审审理查明的事实一致，予以确认。
根据检察机关的抗诉理由以及诉讼双方的诉辩意见，本案的争议焦点是杨军购买鑫鑫公司梧桐花园某营业房的单价如何认定的问题。
本院认为，2005年8月30日鑫鑫公司与木易公司签订的《框架协议》中明确约定木易公司承包鑫鑫公司开发的梧桐花园外管网及小区内公共设施部分工程，鑫鑫公司将自己开发的梧桐花园一套营业房售予木易公司，面积约200平方米，单价5000元/平方米。同日，鑫鑫公司与杨军又签订了《商品房买卖合同》，合同亦明确约定，杨军购买鑫鑫公司预售营业房的单价为5000元/平方米，合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准，单价不变，多退少补。虽然2007年12月11日鑫鑫公司与杨军之妻吴某某签订的《商品房买卖合同》及2007年11月29日鑫鑫公司出具《商品房销售发票》中记载梧桐花园某营业房的销售单价是3000元/平方米、总价581340元。但在鑫鑫公司出具《商品房销售发票》的同日，杨军向鑫鑫公司亲笔书写了《说明》一份，其内容为：“梧桐花园室外工程：室外采暖、道路硬化、自行车棚及室外排水共审计596615.01元，梧桐花园采暖网管改造审计189133元，共计785748.01元。暂欠房款贰拾叁万叁仟壹佰伍拾壹元玖角玖分整，￥233151.99元，回头在结算。杨军，2007.11.29”。根据涉案工程款和抵顶房屋价款计算，该份《说明》证明杨军认可梧桐花园某营业房的销售单价是5000元/平方米。且杨军对其为何要在其妻吴某某与鑫鑫公司签订《商品房买卖合同》的同日向鑫鑫公司书写“暂欠房款￥233151.99元”的《说明》，不能作出合理解释。另外,2009年木易公司在另案起诉鑫鑫公司拖欠工程款的《民事起诉状》中认可其购买鑫鑫公司两套房屋的价格合计为1084076.20元，即营业房的单价是5000元/平方米、总价款为968900元；住房单价为1420元/平方米，总价款115176.20元，两项合计1084076.20元；木易公司提供的《证据目录及证明的问题》、2009年8月3日法院《庭审笔录》等证据亦能证实，杨军作为木易公司的法定代表人从鑫鑫公司购买房屋两套，共计价值1084076.20元，木易公司和鑫鑫公司均认可用杨军所购的两套房屋价值抵顶鑫鑫公司应支付给木易公司的工程款。故木易公司认可涉案营业房单价是5000元/平方米，可以做为杨军购买涉案营业房单价的依据。鑫鑫公司和杨军在售房及本案审理过程中，对鑫鑫公司以梧桐花园某营业房抵顶涉案工程款均无异议。综上，鑫鑫公司提供的其与木易公司签订的《框架协议》、鑫鑫公司与杨军签订的《商品房买卖合同》、木易公司诉鑫鑫公司支付工程款纠纷的《民事起诉状》、《证据目录及证明的问题》、2009年8月3日《庭审笔录》及杨军2007年11月29日书写的《说明》等证据能够形成证据链，证明梧桐花园某营业房的销售单价是5000元/平方米、总价为968900元。
本案中，木易公司共完成梧桐花园室外工程量596615．01元；采暖管网改造工程货币工程量189133元及双方认可的室外绿化货币工程量80000元，上述工程货币工程量共计865748.01元。在施工过程中，鑫鑫公司支付工程款50000元、向杨军借款40000元。杨军购买鑫鑫公司住房一套，房屋价款为1l5176.2元；营业房一套，房屋价款968900元。杨军仍欠鑫鑫房地产公司购房款228328.19元(968900元+115176.2元+50000元-865748.01元-40000元)。综上，二审判决认定本案的事实清楚，证据确实，裁判结果正确，应予维持。检察机关的抗诉理由不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民终字第322号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 吴 艳
审判员 张玉秋
审判员 梁益谦
二〇一四年二月十七日
书记员 张崇辉
附：本案适用相关法条
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：????（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；????（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；????（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；????（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。????原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条?人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。