江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0364号
上诉人（原审原告）江苏嘉乾贸易有限公司，住所地南通市工农南路156号鑫乾国际广场B1910。
法定代表人魏静烽。
委托代理人周锋。
委托代理人徐海兵。
被上诉人（原审被告）南通耀荣玻璃股份有限公司，住所地南通市通州区张芝山镇培德村27-28组。
诉讼代表人南通耀荣玻璃股份有限公司破产管理人江苏金平川律师事务所。
管理人负责人单正益。
委托代理人张俊杰。
上诉人江苏嘉乾贸易有限公司（以下简称嘉乾公司）因与被上诉人南通耀荣玻璃股份有限公司（以下简称耀荣公司）取回权纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通商初字第0015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
嘉乾公司一审诉称，因耀荣公司拖欠其货款171.73万元数月未还，其索要无果，遂诉至南通市崇川区人民法院（以下简称崇川法院），并于2013年3月5日在该院主持下达成调解。因耀荣公司不履行调解协议，嘉乾公司向崇川法院申请强制执行。该院受理后于2013年3月21日作出（2013）崇执字0496号执行裁定：扣留、提取被执行人耀荣公司银行存款174.7102万元，或扣留、提取其相同金额的应收款或查封、扣押相同价值的财产。执行过程中，经该院主持调解，耀荣公司同意以其库存剩余的600万只100ml规格的合格A型C型输液瓶作为特定执行对象，按单价0.28元／只，抵偿执行总欠款174.7102万元中的168万元，并形成书面《抵债协议》。2013年3月28日，在该院主持下，将被执行财产转为寄存物，耀荣公司同意由其代为保管，并且约定在嘉乾公司所有执行标的物提清前，由嘉乾公司支付每月1000元保管费，上述内容作为协议书的补充，记入该院执行笔录。嘉乾公司随即发出提货通知，耀荣公司同意凭嘉乾公司的提货通知配合发货，后因该公司职工围堵工厂大门等因素，致使嘉乾公司无法完成自提。2013年4月，南通市中级人民法院裁定受理耀荣公司破产清算一案，包括嘉乾公司寄存标的物在内的所有库房财产被法院查封。案涉财产在耀荣公司破产受理前已归属嘉乾公司，抵债协议中的物权转让和执行笔录中的保管协议明确有效，且执行对象特定，提货手续具备，已完成执行交付。由于现实情况致使嘉乾公司权利无法行使，请求法院判令：耀荣公司不得妨碍嘉乾公司提取存放于其库内的执行标的物600万只100ml规格的合格A型C型输液瓶。
耀荣公司一审辩称，由法院对本案的具体事实和证据进行认定并依法作出判决。
原审法院经审理查明，因耀荣公司结欠嘉乾公司货款171.73万元未能及时给付，嘉乾公司于2013年3月5日诉至崇川法院，该院立案受理后于2013年3月5日主持调解，嘉乾公司、耀荣公司双方自愿达成协议，崇川法院作出（2013）崇商调初字第0004号民事调解书，约定：耀荣公司结欠嘉乾公司货款171.73万元，由耀荣公司于2013年3月10日前支付10万元、同年4月10日前支付50万元、余款111.73万元于同年6月30日前结清；如耀荣公司未按约定履行，嘉乾公司有权一并申请执行；案件受理费10128元由耀荣公司于2013年6月30日支付给嘉乾公司。因耀荣公司未能履行已经发生法律效力的（2013）崇商调初字第0004号民事调解书中确定的义务，嘉乾公司于2013年3月12日向崇川法院申请强制执行，要求耀荣公司给付货款171.73万元，并支付案件受理费10128元。该院于2013年3月12日立案受理的当日向耀荣公司发出执行通知书，责令耀荣公司自觉履行义务。因耀荣公司未能按执行通知履行法律文书确定的义务，该院于2013年3月21日作出（2013）崇执字0496号执行裁定书，裁定扣留、扣划耀荣公司银行存款174.7102万元，或扣留、提取其相同金额的应收款或查封、扣押相同价值的财产。2013年3月27日，经嘉乾公司、耀荣公司双方协商达成《抵债协议》，协议约定：耀荣公司同意将库存的600万只100ml（A型C型）输液瓶按单价0.28元／只（含税）、总估值为168万元抵债给嘉乾公司，如该产品数量不足，须以其它等价值规格产品抵债或其它方式偿还；协议生效后相应产品所有权归甲方所有；在执行运输过程中，若耀荣公司不能保证执行，嘉乾公司仍保留原裁定书的执行权利。2013年3月28日上午，嘉乾公司、耀荣公司为履行上述《抵债协议》在崇川法院形成执行笔录。笔录中反映，嘉乾公司如在两天内提走上述货物，耀荣公司不收取保管费，否则嘉乾公司需向耀荣公司每月交纳1000元的保管费。当日，嘉乾公司向耀荣公司发出《提货通知》，要求提取600万只100mlA型输液瓶。嘉乾公司在《提货通知》单完成审批手续后到耀荣公司处提货时，遭耀荣公司公司部分员工阻碍而未能提取货物。为此，嘉乾公司诉至原审法院要求取回上述货物。
另查明，案涉货物仍在耀荣公司。
还查明，耀荣公司销售给案外人江阴双夏进出口有限公司规格型号为100ml（A）输液瓶单价为0.2905982906元／只（含运费、纸箱包装费、税费）。
再查明，南通市中级人民法院于2013年3月27日（原审误写为37日）依据江苏银行静海支行2013年3月22日的申请向耀荣公司发出听证通知，并于2013年4月1日作出（2013）通中商破字第0001-1号民事裁定书，裁定受理江苏银行股份有限公司南通静海支行对耀荣公司的破产清算申请，并于同日作出（2013）通中商破字第0001-1号决定书，指定江苏金平川律师事务所担任耀荣公司管理人。
原审法院归纳本案争议焦点为：嘉乾公司主张案涉货物的取回权是否成立。
原审法院认为，嘉乾公司主张案涉货物的取回权不能成立，理由如下：1、根据物权法规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本案中嘉乾公司、耀荣公司双方虽然达成了以物抵债协议，但未实际交付，故嘉乾公司尚未取得所有权。2、物权法第二十七条规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生。从案涉抵债协议及提货通知的内容及本意来看，嘉乾公司意图尽快将输液瓶从耀荣公司的仓库中提走以达到抵债目的，而非特别约定库存的这些输液瓶仍由耀荣公司继续保管。案涉抵债协议约定“耀荣公司同意将库存的600万只100ml（A型C型）输液瓶按单价0.28元／只（含税）、总估值为168万元抵债给嘉乾公司，如该产品数量不足，须以其它等价值规格产品抵债或其它方式偿还”，从这一条款内容来看，双方并没有对抵债的输液瓶进行清点，是否有这么多数量的输液瓶及其产品质量如何双方都没有到现场清点和查看，如该规格的输液瓶不足抵债须以其它等价值规格产品抵债或其它方式偿还。因此，保管合同标的物尚未特定化，数量也没有确定，双方仅达成了如两天内不拉走收取保管费的意向，不能认定保管合同已经成立。3、根据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。本案中，南通市中级人民法院于2013年3月27日通知耀荣公司到庭听证。而在同日耀荣公司又与嘉乾公司达成抵债协议，并为履行该协议于次日到执行法院形成执行笔录。双方达成抵债协议并未在执行人员主持下进行，而是自行和解协商下形成的协议，该协议未经执行法院以法律文书的形式予以确定。且该抵债行为发生在受理破产案件前六个月内，属于个别清偿行为，即使嘉乾公司当日成功从耀荣公司处提取了案涉抵债产品，管理人亦有权申请撤销。因此嘉乾公司诉请与破产法关于个别清偿行为禁止制度相抵触。综上，案涉货物未实际交付，亦未形成占有改定，嘉乾公司对案涉货物未取得所有权，因此不享有取回权。
据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、第二十七条、《中华人民共和国民法通则》第七十二条、《中华人民共和国破产法》第三十条、第三十二条、第三十八条的规定，作出如下判决：驳回嘉乾公司的诉讼请求。案件受理费19920元减半收取9960元，由嘉乾公司负担。
上诉人嘉乾公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、案涉货物占有改定已经完成；2、保管关系已经成立；3、管理人无权要求撤销清偿行为，且本案也不属于个别清偿。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人耀荣公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。1、占有改定未完成；2、双方没有形成保管合同关系。综上，请求二审法院依法判决。
本院经审理查明，对原审法院查明的事实双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中上诉人申请本院进行现场勘查，以证明抵债协议约定的输液瓶是特定的。
二审中双方均确认，抵债协议签订时除抵债物品外，仓库中还存放其他输液瓶。被上诉人还陈述在抵债协议签订后其已对部分库存物品进行了处置，现虽留有一部分输液瓶，但数量是多少未作清点。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否享有取回权，其中主要涉及当事人之间的保管关系是否成立，案涉货物有无形成占有改定。
本院认为，《中华人民共和国破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。因此，上诉人嘉乾公司主张取回600万只输液瓶，首先需证明其系该600万只输液瓶的所有权人，一审中上诉人提交了抵债协议、执行笔录、提货通知等证据以证明其与被上诉人之间形成保管关系，案涉货物构成占有改定，其享有取回权。但上诉人就此提交的证据不足以证明其主张，理由如下：所谓占有改定是指让与人与受让人达成动产物权变动协议后，依照当事人之间订立的合同，仍然继续占有该动产使受让人因此取得间接占有，代替现实交付。占有改定构成要件表现为：1、当事人之间达成动产物权变动协议。该协议是发生交付的基础；2、除了达成物权变动协议，就该动产另外达成让与人继续占有使用该动产的协议。本案中，当事人之间协议的本质是以物抵债协议，但案涉物品并未交付，此后双方虽曾在执行局作过执行笔录，但从抵债协议、执行笔录及提货通知的内容和本意来看，上诉人的意图仅仅为尽早提走物品以达成抵债的目的，而非特别约定库存的物品由被上诉人保管，况且保管标的物也未经双方清点，无法认定哪些物品系抵债协议指向的标的物，即保管标的物并未特定化，上诉人与被上诉人之间的保管合同并未成立。因此当事人之间的协议不符合占有改定的构成要件。既然案涉物品未实际交付，又不符合占有改定的情形，因此案涉货物的所有权并未发生转移，上诉人未取得案涉货物的所有权，则其不能据此享有取回权。
此外，被上诉人在已被法院通知破产听证的同日，仍与上诉人签订以物抵债的协议，而该协议未经执行法院的法律文书确认，系当事人之间的自行协商行为，该抵债行为发生在受理破产案件前六个月内，属于《中华人民共和国企业破产法》第三十二条规定的个别清偿，该以物抵债的行为本质，是想在法院决定被上诉人破产前对部分债务抢先处理，该行为不但违反法律规定，也侵犯了其他债权人的合法权益。即使上诉人已取得案涉货物，管理人也有权申请撤销。
至于上诉人二审中提出的现场勘查申请，因抵债协议的内容已证明抵债物品未作清点，二审中双方又均确认抵债协议签订时仓库中还有其他输液瓶，因此现在再进行现场勘查并不能证明抵债协议签订时抵债物品特定，故现场勘查已无必要。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费19920元，由上诉人江苏嘉乾贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 李晓晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。