浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第942号
上诉人（原审被告）：文某某，木工。
委托代理人：陶雪红，上海恒洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨某某，木工。
委托代理人：吴兰英，浙江民理律师事务所律师。
委托代理人：伍仲平，浙江民理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波市北仑区小港森盛锐璞家具经营部。
经营者：乐涛。
被上诉人（原审被告）：陈剑。
上诉人文某某因与被上诉人杨某某、宁波市北仑区小港森盛锐璞家具经营部（以下简称森盛经营部）、陈剑提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院于2015年7月24日作出的（2015）甬仑港民初字第101号民事判决，于2015年8月17日向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年3月26日，森盛经营部、陈剑与案外人宁波华生香江家居有限公司（以下简称华生公司）签订《商户装修、设计须知》、《装修须知》、《消防安全管理责任书》、《装修管理条例》、《装修围挡作业规范》和《装修管理协议》，后于2014年5月15日森盛经营部与案外人华生公司签订《租赁合同书》。森盛经营部将承租的华生国际A-2037号商铺装修工程发包给没有装修资质的陈剑，该商铺建筑面积为393.40平方米。陈剑将该商铺装修工程中的木工部分交由文某某完成。文某某为完成施工，召集杨某某、皮某等工人施工。2014年4月20日，杨某某在上石膏板时因石膏板断裂被砸到，致杨某某从人字梯上摔下受伤，文某某先将杨某某送至宁波市第六医院（以下简称第六医院）、宁波明州医院（以下简称明州医院）治疗，经明州医院诊断，确诊为：左桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨茎突骨折，左尺骨冠状突骨折。住院12天，在杨某某住院治疗期间，共产生医疗费18433.17元，该款系陈剑、文某某支付。经宁波天童司法鉴定中心鉴定，并出具司法鉴定意见书一份，载明：杨某某残疾程度为九级，建议杨某某伤后的误工损失日为120日，护理期限为60日，营养期限为60日。司法鉴定费为1600元。依森盛经营部申请对杨某某伤残等级及休息、护理、营养期限进行了重新鉴定，宁波诚和司法鉴定所出具了甬诚司鉴（2015）临鉴字第1323号司法鉴定意见书。鉴定意见为：“杨某某因故致左桡骨远端粉碎性骨折，左尺骨茎突骨折等，经手术治疗，目前遗留左腕关节活动功能部分受限，评定其伤残等级为九级伤残”。附鉴定意见：杨某某伤后的休息期限为4个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月。鉴定费用为2040元。
对双方争议的问题，原审法院分析认定如下：一、杨某某是否系在华生国际A-2037号商铺装修过程中受伤。原审法院认为杨某某陈述其在华生国际A-2037号商铺装修过程中受伤，虽仅有文某某证实，但根据森盛经营部将华生国际A-2037号商铺装修工程发包给陈剑，陈剑陈述其承包森盛经营部承租的华生国际A-2037号商铺装修工程，后把该工程中木工部分分包给文某某的事实，结合证人皮某证言：“其和杨某某经文某某老乡介绍进入华生国际A-2037号商铺工地施工。”可以认定杨某某系在森盛经营部装修过程中受伤。
二、杨某某、陈剑、文某某之间是何种法律关系。原审法院认为，第一，杨某某与证人皮某等工人均是受文某某召集进入华生国际A-2037号商铺装修工地施工；第二，杨某某及其他工人的工资标准都是由文某某确定，发放结算工资也是文某某负责；第三，在华生国际A-2037号商铺装修木工部分施工过程中使用的工具均是由文某某提供；第四，选择谁进入工地施工以及工程进度，安排工人具体分工均是由文某某负责。综合以上四点应认定杨某某系受文某某雇佣，二者之间系雇佣关系。另从文某某在A-2037号商铺装修工程木工部分所起的作用，以及工人工资结算方式来看，文某某与陈剑之间系分包关系。
三、杨某某损害赔偿标准是否适用城镇居民标准计算。原审法院认为，杨某某虽然为农村户口，但其提供两份临时居住证证实自2013年3月25日至2014年3月25日、2014年3月31日至今，以及证人皮某在2014年3月份和杨某某一直在宁波市镇海区某工地进行施工干活的证言，能够与张某证明和个人房屋租赁合同相互印证；结合杨某某收入来源一直是在宁波的工作收入，故认定杨某某经常居住地和收入来源地为城镇，损害赔偿费用应按城镇居民标准计算。
四、关于杨某某主张的赔偿数额：1.医疗费。杨某某主张的医疗费系在明州医院实际支出的医疗费628.32元和宁波市鄞州首南容蓉百货店购买尿壶1只及宁波市鄞州永胜医疗器械有限公司购买的前臂吊带1根，共计644.32元，杨某某该项支出均系治疗所需，但其主张634.30元，故按杨某某主张金额予以认定；根据查明事实，文某某在第六医院为杨某某治疗支付医疗费300元，陈剑、文某某在明州医院为杨某某治疗支付医疗费共计18433.17元；故杨某某受伤产生的医疗费共计19367.47元。2.误工费。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据两次鉴定确定误工时间为120天。关于计算标准，因杨某某未能举证证明最近三年平均收入状况，故参照2013年度宁波市社会职工平均工资标准计算。综上，原审法院确定误工费为16085.59元（48927元／年÷365天×120天）。3.护理费。根据杨某某住院情况并参照鉴定机构的鉴定意见，杨某某的住院护理时间为12天，出院护理时间为60天。关于住院期间护理费计算标准，酌情按城镇单位职工平均工资标准计算；关于出院后护理费标准，酌情按照50元／天标准计算。综上，原审法院确定护理费为4608.60元（住院期间134.05元／天×12天＋出院后50元／天×60天）。4.住院伙食补助费360元（30元／天×12天）。根据杨某某的住院时间并参照相关标准予以确定。5.营养费。参照鉴定机构的鉴定意见和相关标准确定为1800元（30元／天×60天）。6.残疾赔偿金，虽然杨某某系农村户口，但结合其经常居住地和主要收入来源地均为宁波的事实，对其主张残疾赔偿金按照2013年度宁波市城镇居民人均可支配收入标准计算予以认定，为166916元（41729元／年×20年×20%）。7.鉴定费1600元。根据杨某某提供的鉴定费票据，予以认定。8.交通费500元。根据杨某某的治疗情况等，酌情确定300元。
杨某某于2015年3月23日向原审法院起诉称：森盛经营部将商铺装修工程发包给无装修资质的陈剑，陈剑又将木工部分分包给文某某，杨某某受文某某雇佣施工，在施工过程中因石膏板断裂被砸到而受伤，经鉴定构成九级伤残。文某某、陈剑、森盛经营部均应承担赔偿责任。故请求判令：1.森盛经营部、陈剑、文某某连带赔偿杨某某损失：医疗费634.30元、误工费28920元、护理费8154元、住院伙食补助费360元、营养费1800元、残疾赔偿金166916元、鉴定费1900元、交通费500元、精神损害抚慰金10000元；2.本案诉讼费由文某某、陈剑、森盛经营部承担。庭审中，杨某某变更第一项诉请中误工费为26400元、鉴定费为1600元，其他诉讼请求不变。
森盛经营部在原审中辩称：杨某某是否在商铺装修过程中受伤不能确定，杨某某做木工应该是有资质的，发生事故也应承担一定责任。陈剑承包装修应该有资质，但其拒绝提供资质证明，应承担较大责任。
陈剑在原审法院送达诉讼材料时辩称：杨某某是否在商铺装修工地受伤不能确定，其受伤是文某某电话通知才知道。陈剑将商铺装修工程中木工部分分包给文某某，陈剑没有装修资质。陈剑已支付医疗费大概20000元。
文某某在原审法院送达诉讼材料时辩称：杨某某在陈剑承包的工地装修过程中受伤，文某某和杨某某同样是受陈剑雇请，工资都一样，只是陈剑让其帮忙找工人，工资由其代发。文某某为杨某某支付医疗费、营养费、护理费大概1700元。
原审法院审理认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，杨某某系由文某某雇佣的事实清楚，可予以认定；对杨某某在从事雇佣活动中所遭受的人身损害，作为雇主的文某某应当承担赔偿责任；杨某某作为劳务提供方，常年从事木工工作，知道或者应当知道用于上石膏板施工的人字梯不具有安全性，且由于当时天气潮湿，石膏板变软，增加了危险性，其也缺乏相应木工资质，故其对自身损害结果的发生也具有过错，也应承担一定责任，结合本案发生的实际情况，酌定杨某某承担20%的过错责任，文某某承担80%的过错责任；陈剑应当知道接受分包业务的文某某个人缺乏相应分包资质，其应与雇主（文某某）承担连带赔偿责任；森盛经营部作为发包人应当知道陈剑缺乏装修资质，故也应当承担连带赔偿责任。文某某、陈剑、森盛经营部的辩称缺乏事实和法律依据，法院不予采信。关于杨某某主张的赔偿数额，以法院确定为准，不合理部分应予剔除，陈剑、文某某已支付部分（医疗费18733.17元＋生活费1000元）应予扣除。关于杨某某主张精神损害抚慰金10000元，根据损害发生的场合、行为方式、当事人的过错程度及造成的损害后果等因素，酌情确定7000元。森盛经营部、陈剑、文某某经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、文某某应赔偿杨某某医疗费19367.47元、误工费16085.59元、护理费4608.60元、住院伙食补助费360元、营养费1800元、残疾赔偿金166916元、鉴定费1600元、交通费300元，合计211037.66元的80%即168830.13元；二、文某某应赔偿杨某某精神损害抚慰金7000元；上述第一、二项款项合计175830.13元，扣除陈剑、文某某已支付的19733.17元，尚应支付156096.96元，该款应于本判决生效后十日内付清；三、森盛经营部、陈剑对文某某上述应支付的款项承担连带赔偿责任；四、驳回杨某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4546元，减半收取2273元，由杨某某负担633元，森盛经营部、陈剑、文某某负担1640元；鉴定费2040元，由森盛经营部负担。
宣判后，文某某不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回杨某某的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。文某某与杨某某不存在雇佣关系，文某某与杨某某都是受陈剑雇佣做点工，220元／天，另加工具损耗费。文某某还受陈剑委托做木工班主，帮忙召集部分木工，其中还有几位木工是陈剑叫来的，文某某只是代为结算劳务报酬，报酬标准也是陈剑定的。原审法院以文某某提供工具、代为召集工人并发放劳务报酬为由，认定杨某某受文某某雇佣不当。二、文某某与陈剑不存在承包关系，因为没有签订过书面分包合同，也没有验收合格证明等证据佐证。本案工程进度由陈剑决定，陈剑还根据施工进度通知文某某调整人员数量，杨某某受伤当日是由陈剑直接指示安排工作的，收尾工作也是由陈剑指派其他人完成的，文某某由陈剑指派到其他工地做工。文某某也未收到24000元的承包费。证人皮某与杨某某是老乡，证言效力很低。三、杨某某是农村户口，其主要收入来源不能证明是长期稳定来源于城镇，原审法院按城镇居民标准计算其损失不当。原审法院的判决违背民法的公平合理原则。
杨某某辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
森盛经营部辩称：本案文某某是有责任的，是主要责任，对于文某某和陈剑之间的关系不清楚，本案和森盛经营部无关。
陈剑未作答辩。
二审期间，文某某向本院提供了如下证据：1.文某某所写的工时数统计单及确认单一份，以证明文某某只是代发工人工资；2.文某某所记录的陈剑分四次付款的明细一份，以证明陈剑支付22000元让文某某代发工资；3.录音光盘两张及文字整理稿，以证明文某某与陈剑之间不是承包关系，而是雇佣关系。经质证，杨某某认为，上述证据不是二审新证据，文某某应当在一审中提供却未提供，并且只能证明文某某与陈剑之间有资金往来，不能证明其代陈剑给工人发工资；文某某是清包方，陈剑作为总包方可以对人员进行安排、指挥，上述证据均不能证明文某某与陈剑是雇佣关系。森盛经营部认为，证据1.2均是文某某本人所写，对上述证据的真实性均有异议。陈剑放弃质证。本院认为，文某某经原审法院传票传唤未到庭参加诉讼，也未在原审中提供上述证据，上述证据均非二审新证据，并且证据1.2均为文某某个人所写，证据1中工人的签名是文某某在上诉期间让工人补签的，两份证据均不足以证明文某某系代陈剑发工资，证据3也不足以证明文某某与陈剑之间系雇佣关系。
文某某还提供了证人张某、程某、薛某、黎某出具的四份证明，并申请薛某、张某出庭作证，以证明薛某、张某等工人均是帮陈剑做点工。经质证，杨某某、森盛经营部对程某、黎某的证明及薛某、张某的证言均不予认可。陈剑放弃质证。本院认为，证人程某、黎某未出庭作证，所出具的证明真实性难以认定；证人薛某、张某均是文某某找去干活的人，与文某某存在利害关系，并且关于文某某受雇于陈剑一事都是听文某某说的，上述证据均不足以说明其待证事实成立。关于本案中杨某某是否受雇于文某某这一事实，本院将结合本案其他事实综合予以认定。
综上，对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于杨某某是否系受文某某雇佣。对此，文某某上诉主张，杨某某与文某某均受雇于陈剑，给陈剑做点工，文某某只是受陈剑委托召集工人，并代陈剑与工人结算劳务报酬。杨某某则认为陈剑将商铺装修工程中木工部分包给文某某，其系受雇于文某某，而非陈剑。本院经审查，杨某某主张其与文某某存在雇佣关系，并在原审中申请证人皮某出庭作证，以证明本案的工人受雇于文某某，皮某的工钱是跟文某某谈的，工作由文某某安排，工具也由文某某提供，工资由文某某发放。原审法院曾在诉讼中给陈剑作过调查笔录，陈剑陈述其把本案中的木工活包给文某某做，之前很多工地上的木工活都包给他做的，其只和文某某联系，对于其他人都不清楚。森盛经营部也主张本案的木工包工头是文某某。上述陈述可相互印证，原审法院据此认定杨某某与文某某之间存在雇佣关系，符合法律规定。文某某虽然主张杨某某系受陈剑雇佣，但其在原审中无正当理由未参加庭审，放弃质证权利，也未提供证据，其在二审中所提供的证据均不足以推翻原审所认定的事实。杨某某虽然是农村居民，但其在原审中提供了两份临时居住证明，可说明其受伤前经常居住地在城镇，结合其所从事的行业，原审按照城镇居民标准计算其赔偿数额，并无不当。综上，上诉人文某某之上诉，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3421元，由文某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 张 华
审 判 员 王 慧
二〇一五年十月二十八日
代书记员 沈 妍