河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第106号
上诉人（原审原告）张增祥。
委托代理人米良，河北树仁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）保定市新兴房地产开发有限公司，住所地河北省保定市东风西路胜利南巷238号。
法定代表人臧志宏，董事长。
委托代理人臧向明，该公司总经理。
委托代理人秦青，北京市汉鼎联合律师事务所律师。
上诉人张增祥为与上诉人保定市新兴房地产开发有限公司（以下简称新兴公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，双方均不服保定市中级人民法院（2013）保民二初字第42号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人张增祥委托代理人米良，上诉人新兴公司委托代理人臧向明、秦青到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审查明，2010年6月28日原告为乙方、被告为甲方签订协议书一份。主要约定：拟建项目名称暂定为天正国际公馆商住综合项目。乙方愿在签订本协议当时，给付甲方人民币300万元作为诚意保证金，付至甲方指定帐户后，本协议生效履行。乙方承诺如不履行本协议表达内容，此协议即时解除并认可甲方不予退回诚意保证金。乙方认可甲方以本项目和建设地幅以内的自有土地使用权及长期倾心运作本项目的投资，又及甲方的无形优势等价值，作价人民币3000万元作为资本投入。乙方以人民币2000万元作为资本投入。自协议签订后，乙方将其资本投入按甲方需要及时打到甲方名下双方共管帐户。项目合作原则：双方合作开发，以甲方为主立项、运作与管理运营。设立甲方名下双方共同合作开发天正国际公馆的项目部。负责本项目所涉及的拆迁补偿和安置、土地招拍挂、换证及组卷报批、项目立项、建设工程报批、建设施工管理、房产营销策划和销售工作，并办理完备各项手续。所需费用摊入本项目成本。乙方的资本投入及本项目所需资金全部付至共管帐户（包括销售款项），每笔款项收支、报帐及工程预算、决算、结算和财务核算，皆须经双方代表人共同认可。凡违反或部分违反上述任何条款的行为均视为违约。违约方除继续努力完成本协议约定内容以外，还必须承担违约责任并赔偿给其他各方造成的一切损失，并支付给守约方违约金500万元。守约方有权按照自身意愿解除或部分解除与违约方在本协议内约定的合作关系，不承担任何责任，并决定本协议终止与否。2010年6月29日签订项目合作开发协议书补充协议（以下简称补充协议）一份。约定此条作为协议书第三条的补充：甲方保证在签署协议前，如有债权债务纠纷全部由甲方承担，与乙方无关。甲方保证与乙方合作后，本项目中甲方已有的土地权属，在没有甲乙双方同意的前提下，不再进行买卖、赠与、抵押和涉第三人利益。如因甲方自有土地换发新证过程中受到阻碍，双方应尽力完成此事项。如果两个月内仍未能完成此事项，双方可经过协商同意后，乙方撤回投入资金，而后甲乙双方解除合作关系。就上述事项甲乙双方视为互不违约，不以违约条款执行。
协议书签订前，2010年6月26日原告张增祥给付被告新兴公司诚意保证金300万元。2010年7月1日成立天正国际大厦项目部，臧向明为项目部经理、张增祥为副经理。2010年7月27日原告张增祥给付臧向明人民币现金200万元整，用于购买奔驰S350轿车一台，2010年7月28日原告张增祥致臧向明函中明确表示“由臧志宏无偿自主使用……剩余款项除用于办理该车上牌、缴税费等事宜外的其它余款由你代为转到双方项目账户，作为本人投资款”，购车款及办理相关手续共计1611737.4元，剩余388262.6元作为张增祥的投资款。2010年10月11日给付被告新兴公司100万元。后自2011年6月7日起原告张增祥分三次借支31万元，其中包括臧向明汇入原告张增祥之妻胡迎新个人帐户的10万元，借支条均载明用于项目攻（公）关费用，待日后以其它票据冲抵列入《天正国际》项目成本帐中，并由臧向明批准同意。张增祥认可其又支付工资2.65万元。协议签订后，经被告申请，2011年10月11日保定市政府固定资产联合审批办公室根据10部门的踏勘意见出具了《保定市固定资产项目建设条件联合审查意见书》。环保部门的意见是：……原则同意该项目通过环保预审。请建设单位按照保定市联合审批办公室运行程序及审批权限，向我局办理相关环保审批手续。土地部门的意见是：在符合规划情况下，按政策供地。规划部门的意见是：……申报项目符合规划要求鉴于该地块面积有限，建议整合水碾头村、罗丝庄村部分土地后共计约13亩土地范围内进行整体规划建设，并先行办理地手续等。1991年11月保定市人民政府批准新兴公司使用35204-2号宗地16.865亩，新兴公司完成了一、二期开发建设，1998年6月被告新兴公司将剩余的土地3659.9平方米（35204-1号宗地）办理了国有土地临时使用证（有效期两年），该证载明：本证是在批准期限内单位和个人临时使用土地的合法凭证，使用期满，自行失效，如需继续使用，必须到原发证机关重新办理登记手续，如遇国家建设需使用该土地时，临时土地证使用期终止。1998年8月被告新兴公司设定了贷款抵押。协议书签订前，贷款已偿还，被告新兴公司持有35204-1号宗地的土地他项权利证明书，但未到土地管理机关办理撤销抵押手续，也未重新办理登记手续，该宗土地至今仍处于抵押状态。
一审认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效”。原告张增祥与被告新兴公司在签订项目合作开发协议书及项目合作开发协议书补充协议时，均未经有批准权的人民政府批准，并且该案起诉时亦未办理批准手续。故双方签订的上述两份协议，应属无效协议。两份协议自双方签订之日起，即没有法律约束力。对合同无效所造成的损失，双方均有过错，故应各自承担相应的责任。被告新兴公司主张由原告张增祥承担无效合同的过错责任，其要求原告张增祥支付合作项目支出及土地开发成本的上升损失，虽提供记帐凭证、支出凭证及保定市人民政府的相关文件作为依据，但记账、支出凭证仅为其单方记载，而无原告张增祥的确认，原告张增祥亦不予认可，故其主张，无事实及法律依据，不予支持。原告张增祥所投入的资金，被告新兴公司应予返还。原告张增祥给付被告新兴公司的诚意保证金300万元，虽约定为诚意保证金，但实质上在双方签订协议之后该笔款即纳入投资款中，故应为原告张增祥的投资款。被告新兴公司主张该款不属于投资款，不予采信。关于原告张增祥给付被告新兴公司法人代表臧志宏的购车款200万元，因原告张增祥表示“由臧志宏无偿自主使用……剩余款项除用于办理该车上牌、缴税费等事宜外的其它余款由你代为转到双方项目账户，作为本人投资款”，故剩余款388262.6元应作为原告张增祥的投资款。因该车原告张增祥同意由臧志宏无偿自主使用，故该车应由臧志宏所有，但应返还部分车价款，因该车系豪华轿车且使用年限较短，为了体现公平原则，本院酌情将该车折价100万元为宜，该部分折价款应作为原告张增祥的投资款。2010年10月11日原告张增祥又给付被告新兴公司投资款100万元。故原告张增祥的总投资款应为5388262.6元。关于原告张增祥支取的公关费用31万元，由于臧向明已签字认可，应从原告张增祥的投资款中扣除。关于曹建军、郝同庄借支的6万元，在被告新兴公司提供的《关于以工资形式支取中介报酬的说明》中，能够证实双方均同意对曹建军、郝同庄二人，以工资的形式按月支付，在庭审中原告张增祥亦认可二人的工资已一次性给付，故6万元借支款的性质应为其二人的工资款，原告主张该款为其投资款，理据不足，不予支持。该款项应由双方共担，故应从原告投资款中扣除3万元。原告张增祥认可其又支取工资2.65万元，亦应从投资款中扣除。被告新兴公司主张曾向原告张增祥之妻胡迎新个人银行卡汇款10万元，但根据被告新兴公司在原审庭审中的陈述及证据，该款已经包括在原告张增祥支取的31万元之内，故其该项主张，不予采信。被告新兴公司主张臧向明汇给杨卯良的10万元，原告张增祥否认知情，被告新兴公司主张是原告张增祥的借款，要求从投资款中扣除，理据不足，不予支持，其可另行主张权利。综上，被告新兴公司应返还原告张增祥人民币5021762.6元。因合同无效双方均有过错，故造成的损失由双方各自承担，原告张增祥主张由被告新兴公司给付违约金500万元及利息，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条第二款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、双方于2010年6月28日签订的项目合作开发协议书及2010年6月29日签订的项目合作开发协议书补充协议无效；二、被告保定市新兴房地产开发有限公司返还原告项目投资款5021762.6元，于判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告张增祥其他诉讼请求。
案件受理费88160元，保全费5000元，由原告张增祥负担46580元，被告保定市新兴房地产开发有限公司负担46580元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，新兴公司上诉请求：一、撤销保定市中级人民法院（2013）保民二初字第42号民事判决书第二项，依法改判。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
理由：原审判决对部分事实认定错误，判决上诉人返还被上诉人项目投资款5021762.6元缺乏事实依据。一、原审判决将个人所有的车辆折价100万元作为被上诉人的投资款，并判决由上诉人返还错误，应予改判。
1、原审法院将个人所有的车辆折价100万元作为被上诉人的投资款，并判决由上诉人返还，与其查明和认定的事实不符。就被上诉人张增祥为上诉人的法定代表人臧志宏个人购买车辆的事实，原审判决查明：“2010年7月27日原告张增祥给付臧向明人民币现金200万元整，用于购买奔驰S350轿车一台，2010年7月28日，原告张增祥致臧向明函中明确表示由臧志宏无偿自主使用……剩余款项除用于办理办理该车上牌、缴纳税费等事宜外的其他余款由你代为转到双方项目账户，作为本人投资款，购车款及办理相关手续共计1611737.4元，剩余388，262.6元作为张增祥投资款”。根据以上事实，原审法院认为：“因该车原告张增祥同意由臧志宏无偿自主使用，故该车应由臧志宏所有”。
上诉人认为，根据原审法院查明和认定的以上事实，完全确认了该车系张增祥对臧志宏个人的赠与，该车是臧志宏个人所有的财产，而不是上诉人的公司财产，更不是上诉人与被上诉人合作项目项下的财产。因此，虽然臧志宏是上诉人的法定代表人，但张增祥对其个人的赠与行为属于自然人之间的法律行为，与上诉人无关。但是，原审法院不顾已经查明和认定的事实，将个人所有的车辆折价100万元并作为被上诉人的投资款，由上诉人承担返还义务。这一判决结果显然与之前已经查明和认定的事实自相矛盾，原审法院罔顾事实的判决明显损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法改正。
2、上诉人提供的证据足以证明共计1611737.4元的购车款及手续费不是被上诉人的投资款，上诉人对此不应承担任何返还义务。首先，向臧志宏个人赠送车辆是被上诉人自愿的行为，且是张增祥亲自联系的北京卖方、办理的购车手续，并经臧志宏同意后将购车发票买方姓名开具为臧向明个人，证明被上诉人购车时的真实意思表示即为将所购车辆赠送他人，而不是给被上诉人自己购车。其次，根据张增祥2010年7月28日致臧向明的函，以及该函内容之下臧向明于2011年5月27日核对后注明的内容看，没有任何字句表示车辆归被上诉人张增祥所有或是为了合作项目购买车辆的内容，反而明确强调了购买的奔驰S350轿车“由臧志宏无偿自主使用”，作为张增祥投资款转入合作项目的是购买奔驰S350轿车并办理相关手续后的余款，具体数额为388262.6元。需要说明的是，该份证据在同一页面显示了日期不同的两部分内容，其中张增祥2010年7月28日致臧向明的函曾于当日单独签署，2011年5月27日再次核对数目时，正是为了明确区别张增祥对臧志宏个人赠与车辆的行为和对项目的投资行为，才再次在同页纸张上重复了2010年7月28日函的内容，对此，张增祥也再次签字确认。以上事实充分证实，购车款及办理手续费用共计1611737.4元不是张增祥对项目的投资款，应从被上诉人要求返还的投资款中剔除，原审法院将车辆折价100万元并作为被上诉人的投资款显然违背了案件的客观事实，系认定事实错误，应予改判。
二、被上诉人的投资款中，作为合作项目费用已经支出和花费的2913885.53元，应作为张增祥的损失由其自行承担，原审法院未全部予以认定与事实和法律不符。
2010年7月31日上诉人新兴公司和张增祥联合签署了2010年第1号《会议纪要》，约定从2010年7月1日起成立《天正国际大厦项目部》，聘任臧向明为经理，张增祥为副经理，聘用杨雪莲为会计，臧志宏为顾问。自7月份起，人员工资和其他费用由项目部列支。项目部5万元以下的支出，由经理签批；5万元以上的费用由经理和副经理联合签批。项目部办公地点设在公司，不再租赁其他房屋，所需费用有项目部列支。原审法院亦查明：“2010年7月1日成立天正国际大厦项目部，臧向明为经理，张增祥为副经理”。事实上，双方不但成立了项目部，而且按照会议纪要规定的财务制度实际发生了费用，截止2013年9月30日共计支出各项费用2913885.53元（上诉人认为人民法院依法确认合同无效之前支出的费用均应由被上诉人投资款支付并由其承担，暂计至2013年9月30日。此外，原审上诉人提交的《保定市新兴房地产开发公司关于项目部支出的说明》最终确认的截止2013年9月30日项目部支出数字为2913885.53元，不是答辩状中的2383885.53元”）。
对于以上支出，上诉人向原审法院提交了项目部的账册和记帐凭证，所有支出均符合双方签署的会议纪要的要求，即5万元以上的由臧向明、张增祥联合签批支出，如张增祥借款、大额招待费等；5万元以下的由臧向明签批支出，如被上诉人张增祥及其他人员的工资支出等。此外，被上诉人张增祥还委派了一名叫董美英的会计到项目部记账工作并领取工资，2012年5月1日又委托胡寅辉代理其抄记了自合作至2012年4月30日的财务数，在此期间，被上诉人从未对其投资款的支出数额提出过异议。上诉人提供的2012年5月25日被上诉人张增祥与臧向明的谈话录音，也证实其完全认可合作期间支出的费用数额。更何况，其中5万元以上的支出都有被上诉人的签字认可。被上诉人张增祥虽然否认以上支出和帐目，但其并没有提供任何证据证实上诉人提供的帐目虚假。因此，上诉人提交的账册和支出凭证并非单方记载，而是根据被上诉人投资款支出的实际情况和双方的约定制作的财务帐目，真实可信，原审法院仅仅认定其中被上诉人借支的31万元和支取的工资2.65万元实属片面。
根据原审法院的判决，对合同无效造成的损失，双方均有过错，应各自承担相应的责任。因此，上诉人认为，被上诉人的投资款中，为合作项目支出和花费的2913885.53元，已经无法追回，应作为被上诉人的损失由其全部自行承担。
三、原审判决对费用支出中张增祥签字认可的部分认定事实不清。
1、2010年9月26日支出双节招待费34.3万元，2011年1月25日支出春节招待费13.3万元，以上费用共计47.6万元。以上支出完全按照前述会议纪要的要求，由项目部经理臧向明和副经理张增祥联合签字支出，理应认定为被上诉人的投资损失并由其自行承担，原审判决不但对此项损失不但没有认定，反而要求上诉人承担返还责任，没有事实和法律依据。
2、包括张增祥及其派驻项目部会计在内的项目部人员工资934450元应予以认定。因项目部人员包括被上诉人张增祥本人均在同一份工资单中签字，所以被上诉人对其派驻项目部会计董美英及项目部其他人员领取工资是明知并认可的，应视为其对人员工资支出的认可。如果按原审法院的认定，在有张增祥签字的同一张工资表中，只认可张增祥的工资是费用支出，而不认可其他人员的工资，显然是不符合客观事实的，实属认定事实不清。因此董美英和其他项目部人员的工资与张增祥本人工资一样，均应认定为项目部支出的费用，并作为被上诉人的投资损失由其自行承担。
3、根据2010年8月12日《关于以工资形式支取中介报酬的说明》，臧向明、张增祥共同签字同意项目部按每人每月2600元的标准支付郝同庄、曹建军劳务费，自2010年7月1日至2012年4月30日，郝同庄、曹建军又分别从项目部领取工资57200元，共计114400元。以上费用与2010年6月28日曹建军、郝同庄一次性从项目部支取现金6万元的性质完全相同，均为中介人员的报酬。但是，从支取时间上看，二人支取6万元现金在前，以工资形式支取114400元在后（且被上诉人张增祥也同在一张工资表中签字），前后共从项目部支取了174400元，分别有被上诉人张增祥的口头或书面认可，有郝同庄、曹建军的签字认可。因此，原审判决仅认定二人支取的6万元，却对此后支取的114400元只字不提，显然属于认定事实不清，请二审法院予以纠正。同时，对支付给郝同庄、曹建军的174400元，均应当作为被上诉人的投资损失由其自行承担。
4、除以上支出外，其余支出也全部符和双方签署的2010年第1号《会议纪要》的规定范围，应认定为费用支出，张增祥的投资损失由其自行承担。
张增祥口头答辩称：保定新兴公司的上诉不能成立。主要的问题就是奔驰车的问题，买这个车是张增祥打给对方的200万元，为了工作方便，由新兴公司的法定代表人使用，但购买车辆后，其擅自把车登记在臧向明的名下，张增祥对此不知情。一审法院在对车的认定上进行了折价，少计算了60多万元，而且新兴公司认为车是无偿赠与，实际上是无偿使用。而且合作的合同涉及的的土地是国有划拨土地，按规定这种土地不能作价进行合作开发，合同是无效的，因此，我们认为合同无效，车款应当全额返还。第二，在双方签订合作协议后的相关费用的支出问题，上诉人的请求也不成立。这个钱打到新兴公司，要对国有土地进行开发，前期的费用应当由新兴公司支出，按现行的法律规定，新兴公司是过错一方，张增祥是无过错一方，即使是产生了损失，也应由新兴公司自行承担，对于合同无效后，张增祥的损失也应当由新兴公司承担。
张增祥上诉提出：请求一、二审法院改判被上诉人给付上诉人利息损失（按照被上诉人收到上诉人款项次日起至还清之日止期间的借款利息）。二、判令被上诉人给付一审无故少判的奔驰轿车款611373.4元。三、全部一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决未认定上诉人诉请的利息损失不当。一审判决在本院认为部分称：《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应认定合同有效”。原告张增祥与被告新兴公司在签订项目合作开发协议书及补充协议时，均未经有批准权的人民政府批准，并且该案起诉时亦未办理批准手续。故双方签订的上述两份协议，应属无效协议。对合同无效所造成的损失，双方均有过错，故应各自承担相应的责任。一审法院在上述错误认定的基础上，未支持上诉人的利息诉请，实属不当。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定土地使用权人是报批手续的法定义务人，而不是上诉人。合同无效的根本原因在于被上诉人未经有批准权的人民政府批准，擅自将国有划拨土地自行作价与他人合作开发而造成的。但一审判决未明示无效合同的责任方，而是对无效合同造成的损失认为双方都有过错，这种表述是极端的逻辑错误，既然一审判决认定上诉人对无效合同造成的损失有过错，但过错在哪里？且没有充分的论点、论据加以佐证。《合同法》第58条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《合同法》第42条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。依据上述规定，被上诉人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，那就是将国有划拨土地未经有批准权人民政府批准，不得与他人合作。被上诉人明知不可为而为之的行为属于重大过错方，对于上诉人的利息损失依法应当赔偿。但令人遗憾的是，一审判决偏离了正确的法律规定，从而作出了错误的判决。
二、一审判决在认定奔驰轿车款数额上有误。
一审判决在本院认为部分称：关于原告张增祥给付被告新兴公司法人代表臧志宏的购车款200万元，因原告张增祥表示“由臧志宏无偿自主使用……剩余款项用于办理该车上牌、缴税费等事宜外的其它余款由你代为转到双方项目帐户，作为本人投资款”，故剩余款388262.6元应作为原告张增祥的投资款。因该车原告张增祥同意由臧志宏无偿自主使用，故该车应由臧志宏所有，但应返还部分车价款，因该车系豪华轿车且使用年限较短，为了体现公平原则，本院酌情将该车折价100万元为宜，该部分折价款应作为原告张增祥的投资款。
上述认定错误；理由是：上诉人同意被上诉人购买奔驰轿车是基于双方合同关系。对于一审判决随意折价100万元，少计算了611373.4元，没有任何事实和法律依据，这明显是偏袒了被上诉人。上诉人在一审开庭时也多次强调，上诉人与被上诉人法定代表人臧志宏一不沾亲，二不带故，何来给其购买奔驰轿车？被上诉人收到200万元后其法定代表人臧志宏擅自将车登记在自己儿子臧向明名下被上诉人违背了双方对轿车的约定。购买轿车属于附条件的民事法律行为，依据《中华人民共和国民法通则》第六十二条规定：民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。所付条件是履行《项目合作开发协议》，由于协议无效，所附条件不成就。因为被上诉人在上诉人处取得的是货币不是车辆，所以被上诉人应当将购车款全额返还。综上，一审判决查明事实清楚，但认定事实有误。一审法院为了偏袒被上诉人，将无过错的上诉人认定为有过错的一方，为免除被上诉人赔偿损失的责任铺就了前置条件。被上诉人属于合同缔约过错方，《合同法》第42条明确的将诚实信用原则作为承担缔约过失责任的基础，被上诉人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，属于违背诚实信用原则的行为，应承担缔约过失责任。被上诉人应赔偿因缔约过失行为而导致信赖人即上诉人直接的财产损失，其中就包括利息损失，上诉人并未主张其它损失。《合同法》设立缔约过失责任制度填补了无过错的当事人一方因对方的缔约过失行为而遭受损失却因没有法律明文规定而无法要求对方进行补偿的空白，保护了缔约当事人的合法权益。然而一审法院置上述法律规定与不顾，对上诉人的正确意见不予采纳，无故减少被上诉人返还款项的数额，并免除被上诉人赔偿上诉人利息损失的法定义务，实属不当。敬请二审法院在查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。
新兴公司答辩称：一、双方合作开发协议无效的过错在上诉人张增祥一方，其主张的利息损失应由其自行承担。
1、新兴公司从未隐瞒合作开发的自有用地为划拨住宅用地的事实，而且张增祥也是在明知的情况之下与新兴公司签署的《项目合作开发协议书》和《项目开发合作协议书补充协议书》（以下称“合作协议”、“补充协议”）。在合作协议第二条第5款“经营开发管理”中，明确约定了项目部的职责包括为新兴公司自有用地“换证”的内容；在补充协议的第一条第1款中，双方再次明确：“如因甲方名下自有土地换发新证过程中受到阻碍，双方应尽力完成该事项。”由此可见，上诉人张增祥对新兴公司自有用地性质为划拨住宅用地非常清楚，否则不会一而再的与答辩人约定如何换发新证，上诉人张增祥所谓新兴公司隐瞒与订立合同有关的重要事实的说法不成立。
在一审法庭调查过程中，张增祥多次表示其投入的资金系高息借款，答辩人认为这证明其根本不具备资金实力，如果签订合同前张增祥告知答辩人其资金来源于高息借款，那么答辩人根本不可能与其合作，实际上隐瞒与签订合同有关的重要事实的人是上诉人张增祥，而不是答辩人新兴公司。
2、双方合作开发的新兴公司自有划拨用地在缴纳出让金、取得出让土地使用权证后，双方的合作行为即为合法有效，但因上诉人张增祥的过错导致了这一合同补正机会的丧失。经保定市人民政府市土字（1991）第072号《批准用地通知书》、保定市计划委员会1993年10月25日书面批准，答辩人以征用方式取得了罗丝庄村村民住宅改造项目用地。本次用于合作开发的划拨住宅用地面积为3659.9平方米，约5.5亩，系前期开发剩余土地，答辩人为合法的使用权人。另，本次合作开发拟建设的是商住两用商品房，根据保定市城乡规划管理局2011年10月12日出具的《关于保定市新兴房地产开发有限公司天正国际大厦项目的规划意见》，该局确认了建设项目符合规划要求。根据中华人民共和国国土资源部《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发（2006）114号）第6.1条的相关规定，原划拨土地使用权人申请办理协议出让的，如不需要改变原土地用途等土地使用条件，且符合规划的，报经市、县人民政府批准后，可以采取协议出让方式。据此，答辩人用于合作开发的自有划拨住宅用地不需要改变土地用途，且符合规划，因此可以采取协议出让方式，即无需履行土地招、拍、挂程序，只要缴纳土地出让金即可取得出让土地使用权证书。在依法取得出让用地使用权证书后，双方以划拨土地使用权合作开发房地产的情形即消除，而合作协议无效的法律风险也当然解除。但上诉人张增祥在2010年6月28日合作协议签署之后至2010年10月11日期间，除300万元保证金外，实际仅投入了8782626元，远未达到其承诺的前期2000万元出资，甚至出资不足以支付项目日常的开支。以致在2011年10月取得相关部门对合作项目的前期批准手续，需要办理土地出让手续时，无任何项目资金可供使用。（在不考虑整合周边7亩集体土地所需资金的情况下，答辩人自有的约5.5亩划拨土地使用权最低也需要缴纳280万余元的土地使用权出让金。）此后答辩人新兴公司向多次催促张增祥尽快履行出资义务，但其始终推脱、拖延，导致未能及时办理土地出让手续、取得出让土地使用权证书，项目因此停滞，双方签署的合作协议也丧失了补正为有效合同的机会。
答辩人认为，上诉人张增祥在签订合同时隐瞒其不具备资金实力的重大事实，在合作项目需要办理土地出让手续时，又违反诚实信用原则恶意不履行承诺的出资义务，最终导致双方签署的协议书丧失的补正机会，故其应对合同无效承担全部过错责任，除其主张的利息损失也应由其自行承担外，还应当承担项目支出的损失（具体见新兴公司的上诉状）。
二、答辩人新兴公司不应当承担任何返还上诉人购车款的法律责任。
1、为了区分赠予和投资行为，上诉人张增祥已经两次签署文件，确认其购车行为不是投资行为。2010年7月28日的文件，主要内容为：2010年7月27日转入臧向明个人帐户200万元，用于购买奔驰S350车辆一台，由臧志宏无偿自主使用。同意并指示臧向明将1458500元转到北京李立成账户，用于支付购车款。剩余款项除用于办理该车上牌、缴纳税费等事宜外的其他余款由臧向明代为转到双方项目帐户，作为本人投资款。2011年5月27日的文件，首先，上诉人张增祥重复确认了2010年7月28日函的内容；其次，经双方核对，确认了购车款、车辆购置税和保险等数额（共计1611373.4元），最终确认剩余的388362.6元由臧向明代为转到双方项目帐户，作为张增祥投资款。以上两份文件已经充分证实200万元中作为张增祥投资款的仅仅是购车后的余款388，362.6元，购车款和所购车辆与答辩人新兴公司没有任何关系，新兴公司不应当承担任何返还责任。
2、从车辆的购买过程看，联系卖方、开具臧向明为购车方的发票、提车、将车辆交付给臧志宏均是由上诉人张增祥亲自操作，如果张增祥认为所购车辆应当是自己的投资，那么购车发票应当开具自己的名字或者新兴公司的名字，无论如何绝对不可能是臧向明的名字。这只能说明车辆确实是张增祥赠予臧志宏个人的，与答辩人新兴公司无关，与合作项目无关。
3、上诉人张增祥所谓购车是基于合作协议的附条件法律行为的主张不成立。因为在双方签署的合作协议和补充协议中没有任何关于张增祥出资购车的条款，而张增祥于2010年7月28日、2011年5月27日签署的两份关于购车事项的文件，已经充分证实200万元中属于项目投资款的是购车后的余款388，362.6元，而不是购车款或所购车辆。答辩人认为，附条件法律行为应当是在事前约定所附的条件，而不是在事后生搬硬套，本案上诉人主张的附条件法律行为既没有具体内容，也没有确实的证据，只是其在双方发生纠纷后的主观臆断，不能成立。综上，答辩人不同意承担上诉人的利息损失，并不同意返还任何购车款，恳请人民法院依法驳回上诉人张增祥的上诉请求并支持答辩人的上诉请求。
二审期间，新兴公司提交了2013年12月19日新兴公司作为甲方与张增祥一方隐名合作人杨卯星为乙方的协议书。该协议书载明：鉴于1、甲方与乙方及张增祥于2010年6月经协商，确定由乙方及张增祥负责提供资金，在甲方自有的划拨住宅用地基础上合作开发房地产项目，并由张增祥出面代表其本人和乙方与甲方签署了《合作开发协议书》及补充协议书。乙方认可其虽未在上述协议书中作为合作一方签署姓名，但其事实上为该项目的实际合作人之一。2、在合作过程中，因乙方和张增祥没有按约定出资到位，导致甲方垫付合作款1525285.93元。此后，因乙方及张增祥仍不能提供合作资金，最终导致合作项目停滞。2012年11月，张增祥作为原告将甲方诉至保定市中级人民法院，要求返还其合作出资款。3、鉴于乙方实际对合作项目停滞存在过错，并且给甲方造成了损失，因此在案件的审理过程中，经甲乙双方协商，乙方同意承担甲方的部分损失，给付甲方垫付的合作款1525285.93元中的120万元。在此前提下，甲方同意与张增祥达成和解并返还张增祥450万元合作出资款。因此，就乙方依据本协议的约定给付甲方人民币120万元及相关事宜，经双方协商一致后达成本协议，共同遵守执行……。该协议有新兴公司和杨卯星签字盖章。张增祥则认为该协议与其没有关系。
二审查明，有臧向明、张增祥签字支出的还有2010年9月26日的双节招待费34.3万元，2011年1月25日支出春节招待费13.3万元。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于项目合作开发协议无效后的责任问题。张增祥提出土地使用权人是报批手续的法定义务人，合同无效的根本原因在于新兴公司未经有批准权的人民政府批准，擅自将国有划拨土地自行作价与张增祥合作开发而造成的。
双方在项目合作开发协议第二条第5项经营开发管理中约定：为便于开展本项目的开发运作和管理运营，设立甲方（新兴公司）名义下双方共同合作开发天正国际公馆的项目部。该部负责本项目所涉及的拆迁补偿和安置、土地招拍挂、换证及组卷报批、项目立项、建设工程报建、建设施工管理、房产营销策划和销售工作，并办理完备各项手续。所需费用摊入本项目成本。双方在补充协议第一条第1项中再次明确：如因甲方名下自有土地换发新证过程中受到阻碍，双方应尽力完成该事项。如果再两个月仍未能完成该事项，双方可经过协商同意后，乙方撤回投入资金，而后甲乙双方解除合作关系。就上述事项甲乙双方视为互不违约。本项目部自成立时起臧向明为项目部经理、张增祥即为项目部副经理。在其担任项目部副经理一年多的时间里，从项目部领取工资，对超过5万元的支出与项目部经理臧向明共同签字确认，是实际管理项目部运营的负责人之一。因此，张增祥对新兴公司自有用地性质为划拨住宅用地应该是清楚的。按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应认定合同有效”。对该条司法解释的理解是，办理批准手续既可以体现在得到政府批准，也可以体现在向政府主管部门缴纳了土地出让金即视为得到政府批准。新兴公司认为，办理土地出让手续受阻的原因就是因为张增祥不能及时全额出资。双方项目合作开发协议第二条第3项约定：…除上述双方投入以外，本项目后期所需全部资金在甲方认可后，由乙方以合作项目筹措融资。乙方保障及时、按需提供，并确保运作开发建设本项目至完善所需资金的不间断支付与运转，并负责提供有关部门认可的有效资金证明。协议签订后，张增祥并未能按照协议中的承诺将2000万元按甲方需要及时打到甲方名下双方共管帐户。对于没有向政府主管部门缴纳土地出让金，未能办理土地出让手续的责任，双方均没有证据证明自己没有过错，或是由于对方的过错所致。且张增祥如认为报批手续过程中受到阻碍，可按照约定在两个月时解除合作关系，撤回投资。但张增祥从2010年6月份至2011年6月份，一直在项目部领取工资，之后，到9月份还由董美英代其领取工资，2012年5月1日，还委托胡寅辉去项目部财务代理其本人抄记自合作至2012年4月30日的合作财务数据。上述行为表明，在此期间，张增祥是了解项目情况和愿意与新兴公司合作的。因此，一审对合同无效所造成的损失，认为双方均有过错并无不当。
关于项目合作期间共同支出及花费的问题。除一审认定的以外，有臧向明、张增祥签字的还有招待费用共计47.6万元，应当由项目部承担。按照双方《项目合作开发协议书》及会议纪要的约定，项目部经理臧向明和副经理张增祥联合签字支出的费用，由项目部列支，所需费用摊入本项目成本。因此，有臧向明、张增祥签字的47.6万元支出应计入该项目成本，由双方共担，故张增祥应负担23.8万元。
关于在双方合作期间项目部人员工资是否也应认定为共同支出。从工资表可以看出，项目部人员包括张增祥、臧向明在内均在同一份工资单中签字，应该认定为是双方合作期间的共同支出。一审认定新兴公司提供的《关于以工资形式支取中介报酬的说明》中，证实双方均同意对曹建军、郝同庄二人以工资的形式按月支付，故6万元借支款的性质应为其二人的工资款，因此，工资单中有曹建军、郝同庄签字的工资支出不应再计算在项目部人员工资内。张增祥从2010年6月份支取工资到2011年6月份，可以视为张增祥与新兴公司的合作到2011年6月份之后中止。期间的人员工资支出是290700元，该项成本支出应由双方共同承担，张增祥应负担145350元。因一审认定张增祥支取的工资2.65万元包括在项目部人员工资中，在此一并计算，无需单独扣除。基于上述，新兴公司应支付张增祥人民币3664912.6元（5021762.6元-1000000元-356850元）。对于新兴公司主张的其余共同支出，因没有臧向明和张增祥的共同签字，本院不予认定。
关于返还张增祥投资款应否支付利息。从双方签订的协议可以看出，除双方投入以外，本项目后期所需全部资金由乙方（张增祥）以合作项目筹措融资，利息计入本项目成本。前期双方的投入均未约定计算利息。同时协议约定，在开盘后资金有余额时，在不影响该项目正常运行的情况下，双方可按对应比例，逐渐撤退相应资本投入。双方系合作开发，属共同投资、共同经营、共担风险、共享利润的合作关系，双方商定本项目产生的纯利润新兴公司享有60%的分配权利，张增祥享有40%的分配权利。故一审不支持利息并无不当。
关于奔驰轿车如何处理的问题。对于张增祥买车的行为，无论是像张增祥所说，还是像臧向明所讲，目前，该车车主登记在臧向明名下，而该案张增祥的诉讼请求是向新兴公司主张返还投资款。从张增祥致臧向明的函中提到该车由臧志宏无偿自主使用，剩余作为张增祥投资款来看，该车由臧志宏无偿自主使用与投资款不是一个概念，新兴公司亦不认可与投资有关，因此，轿车如何处理与本案不是一个法律关系。且臧向明也不是本案的被告，一审将轿车折价既不属于法院酌情的范畴，亦不属于本案的审理范围，张增祥可向臧向明另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持保定市中级人民法院（2013）保民二初字42号民事判决第一、三项；
二、撤销保定市中级人民法院（2013）保民二初字第42号民事判决第二项；
三、保定市新兴房地产开发有限公司返还张增祥人民币3664912.6元，于本判决生效后十日内一次性付清。
一审案件受理费的负担不变；因在（2013）冀民一终字
第130号裁定发还后双方均未向本院申请退费，故本次二审上诉人未再交纳二审上诉费。本案二审案件受理费88150元，张增祥负担46800元，保定市新兴房地产开发有限公司负担41350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建伟
审 判 员 王 巍
代理审判员 叶 密
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 李冠霞