河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终1702号
上诉人（原审被告）:安阳市兴业汽车运输有限责任公司。住所地：安阳市化肥厂运输公司院内。
法定代表人：李卯成，公司经理。
委托诉讼代理人：张珂，河南大创律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部。住所地：安阳县水冶镇五里槐。
负责人侯宝林，公司经理。
委托诉讼代理人：靳文革，河南兴邺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄成生，男，1965年9月12日生，汉族，住林州市。
委托诉讼代理人：黄超，男，住址同上，系黄成生之子。
被上诉人（原审被告）：元海鹏，男，1984年4月23日生，汉族，住林州市。
上诉人安阳市兴业汽车运输有限责任公司因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部、黄成生、元海鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2015）林交民初字第338号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
安阳市兴业汽车运输有限责任公司上诉请求：请求依法改判驳回被上诉人黄成生对上诉人的诉请（不服金额169877.66元），改判由被上诉人保险公司或被上诉人元海鹏承担赔偿责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决传票送达程序不当。在本案中，上诉人名称为安阳市兴业汽车运输有限责任公司，自始至终未使用过安阳市兴业汽车运输有限公司，原审判决对有限公司的送达显然是不当的。且判决认定的公司名称与上诉人公司名称不符，认定有限公司为豫Ｅ×××××号车辆的登记车主显然不当。因此原审判决的开庭程序因送达有误，依法应发回重审。二、上诉人与被上诉人元海鹏之间不存在任何雇佣关系，被上诉人元海鹏对本案事故存在重大过失，应与其雇主李振华承担连带责任，上诉人依法不应承担赔偿责任。三、被上诉人保险公司提供的条款为免除其自身责任的格式条款，该格式条款为无效条款，被上诉人保险公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任。
被上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人元海鹏辩称，元海鹏的雇主系李振华，我已经出了一万元钱。
被上诉人黄成生辩称，要求法院依法判决。
黄成生向一审法院起诉请求：1、判令被告一、二共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计200000元（待伤残鉴定后确定具体数额）。2、判令被告三在保险范围内对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任。3、诉讼费由三被告承担。2016年7月26日，原告将第一项诉讼请求中的诉讼金额变更为300000元。
一审法院认定事实：2015年5月21日，元海鹏驾驶豫Ｅ×××××重型半挂牵引车、豫EH8**挂重型仓栅式半挂车沿安姚公路由东向西行驶至林州市大通物流园路段时与其前方同向行驶黄成生驾驶的小鸟牌电动二轮车发生交通事故，致使两车损坏，人员受伤。2015年7月28日，林州市公安交通警察大队作出林公交认字【2015】第354号道路交通事故认定书，认定元海鹏承担该事故的全部责任，黄成生不负事故责任。EKG696重型半挂牵引车、豫EH8**挂重型仓栅式半挂登记所有人为安阳市兴业汽车运输有限责任公司，检验有效期至2015年8月31日，在中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部投保交强险和商业三者险。驾驶人元海鹏持有A2型机动车驾驶证，实习期至2015年10月12日。驾驶人元海鹏与安阳市兴业汽车运输有限责任公司系雇佣关系。小鸟电动二轮车所有人为黄成生。2015年5月21日至2015年9月1日，原告在林州市中医院住院治疗，共住院103天，支付医疗费157610.60元。出院诊断为：1、急性颅脑损伤特重型；2、多发肋骨骨折；3、肺挫伤；4、骨盆骨折。出院医嘱：应用神经营养药物，巩固治疗。2015年5月21日，原告在林州市中医院门诊支付治疗等费用2112元。2015年5月21日，原告在林州市中心血库支付血液等费用630元。2015年5月22日，原告在林州市中心血库支付血液等费用872元。原告提交的2015年6月6日林州市中医院发药汇总显示支付药费23.05元。2015年6月23日，原告在林州市××园区健康人平价大药房支付人复方麝香注射液费用3040元。2015年11月15日，原告在林州市××园区健康人平价大药房支付人血白蛋白费用9100元。2016年2月27日，原告在林州市中医院门诊支付检查费390元。2016年4月1日，安阳民心法医临床司法鉴定所作出安民心司鉴所【2016】临鉴字第29号鉴定意见书：黄成生颅脑损伤术后颅骨缺损约61.2C㎡构成十级伤残；其不全运动性失语构成十级伤残；其右胸第2-8肋骨骨折构成十级伤残。2016年3月28日，原告在林州市中医院门诊支付检查鉴定等费700元、840元、390元共计1930元。2015年11月11日，林州市保安服务公司证明以及提交的花名册显示原告黄成生系林州市保安服务公司职工。2015年11月20日，林州市开元街道开元社区居民委员会出具证明显示原告黄成生自2013年10月19日其至今长期居住我辖区。被告元海鹏为原告支付现金10000元。
一审法院认为:侵害民事权益，应当承担侵权责任。元海鹏驾驶豫Ｅ×××××重型半挂牵引车、豫EH8**挂重型仓栅式半挂车与黄成生驾驶的小鸟牌电动二轮车发生交通事故，致使两车损坏，人员受伤。林州市公安交通警察大队道路交通事故认定书认定元海鹏承担该事故的全部责任，黄成生不负事故责任。涉案EKG696重型半挂牵引车、豫EH8**挂重型仓栅式半挂在中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部投保交强险和商业三者险。由机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照法律的相关规定由侵权人予以赔偿。关于原告黄成生的损失，应认定如下：1、医疗费173827.65元。原告在林州市中医院医疗费票据5张，林州市中心血库票据2张，外购药票据2张予以证实。外购药有林州市中医院临时医嘱予以证实，本院予以支持。2、营养费103天×10元/天＝1030元。3、住院伙食补助费103天×30元/天＝3090元。4、护理费8601.77元。按2015年居民服务业和其他服务业标准计算，即30482元/年÷365天×103天×1人＝8601.77元。
5、误工费16911.7元。根据原告伤情，参照《人体损害误工期、护理期、营养期损失日评定规范》4.7.4误工期为180天。按2015年租赁和商业服务业计算，即38679元/年÷365天×180天＝19074.58元。原告主张16911.7元予以支持。6、残疾赔偿金30388.4元。原告主张按照城镇标准计算，但其提交的证据不足以证明其主张，参照2015年河南省农村人均纯收入10853元/年计算，即10853元/年×20年×14%＝30388.4元。7、精神抚慰金5000元。8、交通费本院酌定500元。9、鉴定费1930元。上述费用共计241279.52元。
以上医疗费、营养费、住院伙食补助费共计177947.65元，护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费共计61401.87元，鉴定费1930元。原告主张后续治疗费用因未实际发生，待实际发生后另案主张。原告黄成生的损失首先由中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部在交强险医疗费限额内赔偿10000元，在伤残限额内赔偿61401.87元，上述共计71401.87元。超出交强险医疗费167947.66元由保险公司按照事故责任比例在商业三者险合同范围内予以赔偿，因驾驶人在实习期内驾驶车辆，按照保险合同保险公司不负责赔偿。该损失由被告安阳市兴业汽车运输有限责任公司承担。鉴定费1930元由被告安阳市兴业汽车运输有限责任公司承担。被告元海鹏支付现金10000元执行时应予抵减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部于本判决生效后三十日内赔偿原告黄成生各项损失共计71401.87元；二、被告安阳市兴业汽车运输有限责任公司于本判决生效后三十日内赔偿原告黄成生各项损失共计169877.66元（含被告元海鹏支付的10000元）；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由原告黄成生承担1329元，被告安阳市兴业汽车运输有限责任公司承担4471元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间元海鹏认为其受案外人李振华雇佣，上诉人认为本案元海鹏驾驶的豫Ｅ×××××重型半挂牵引车、豫EH8**挂重型仓栅式半挂车的实际车主为李振华，上诉人为该车的登记车主，李振华将该车挂靠在上诉人处，其余查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于本案程序问题，本案中，一审时黄成生虽起诉时将上诉人名称写成“安阳市兴业汽车运输有限公司”，但其所书写的法人及地址均与上诉人一致，上诉人在收到一审传票时并未向法院提出异议，一审法院已经做出裁定对上诉人名称予以更正并送达到上诉人，且被上诉人黄成生明确表示其起诉的是上诉人，故上诉人认为原审程序违法的上诉请求，本院不予以支持。关于上诉人是否应当承担责任的问题，本院经审查认为，上诉人认为其是本案肇事车辆的挂靠单位，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条：以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。故上诉人认为其不是元海鹏雇主不应承担责任及要求被上诉人元海鹏承担责任的上诉请求，于法无据，本院不予以支持。关于上诉人认为中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部应在商业三者险内承担赔偿责任，本院经审查认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。被上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部提供的机动车保险投保单，在投保人声明处有上诉人及其法定代表人的签章，故被上诉人中国人民财产保险股份有限公司安阳市相州支公司水冶营销服务部已经履行了提示告知义务，不应在商业三者险内承担责任。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3698元，由上诉人安阳市兴业汽车运输有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁小昆
审判员 武丽霞
审判员 苗 飞
二〇一七年五月十二日
书记员 芈芳芳