甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民一终字第382号
上诉人（原审原告）刘某某，女，汉族，1968年10月10日出生，原甘肃省第一建筑机械制造厂职工，住兰州市西固区。
委托代理人梁红，甘肃元成彤律师事务所律师。
委托代理人王永军，甘肃元成彤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司（原甘肃省第一建筑机械制造厂）。住所地兰州市西固区。
法定代表人李熠，该公司总经理。
委托代理人梁成栋，甘肃为公律师事务所律师。
委托代理人安天珍，女，汉族，1959年4月4日出生，甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司人力资源部员工，住兰州市西固区。
上诉人刘某某与上诉人甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司（以下简称兰峰公司）劳动争议一案，不服兰州市西固区人民法院（2014）西民二初字第278号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月23日受理，依法由审判员张秉德担任审判长，与审判员张静，代理审判员张惠东组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘某某及委托代理人梁红、王永军，上诉人兰峰公司的委托代理人梁成栋、安天珍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，原告原是被告机械厂合同制工人。1995年11月30日原、被告签订为期5年的劳动合同，至2000年11月30日止。原告因企业效益不好离岗，双方未办理相关手续。上述劳动合同到期后双方再未续签劳动合同。落款为2005年8月5日被告打印的书面通知：“应企业改制的要求企业所有员工需改变劳动关系，解除原劳动合同置换身份。请于8月10日前办理手续，否则视为不参与或自愿放弃，按自动离职不享受经济补偿金，与现企业脱离劳动关系。”但该通知没有书面送达原告，仅有被告经办人2005年9月5日注明的“电话通知到，本人一直未来。”2005年12月30日机械厂作出甘建一厂发（2005）63号《关于解除刘某某同志劳动合同的通知》，对刘某某按自动离职，与现企业解除劳动关系。次日被告将含有原告在内的35名人员按自动离职，与企业解除劳动关系进行通告，该通告要求在一个月内以厂劳资科办理相关手续。但被告没有按照其上级26号文件精神，对拒绝签收的，由二人以上送达；对无法签收的，要在职工居住区域内进行公示，并做好公示记录等要求办理。2006年元月7日被告向原告发出编号006《终止劳动合同通知书》，该通知书注明“因劳动合同将于2005年12月31日到期，公司决定不再续订劳动合同，劳动关系终止。请在10日内按公司规定办理相关手续。支付经济补偿金4700元”等内容，该通知设计的签收回执联空白，只有被告经办人2006年9月6日注明的“多次通知，本人一直未到单位来办手续，找本人谈话，不同意签字”字样以及另一工作人员签注“属实”。
另查明，甘肃省第一建筑机械制造厂于2006年9月27日改制，名称变更为甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司。被告为原告缴纳社会保险金至2005年12月31日。原告离厂后，未领取工资或生活费；也未领取经济补偿金或身份置换金。原告就缴纳社会保险金、补发工资等事宜与被告发生争议后，于2014年9月10日向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年11月17日作出甘劳人仲裁字（2014）155号裁决，驳回申请人的仲裁请求。申请人不服，于2014年11月25日起诉至法院。
原审法院认为，法律规定劳动者享有平等就业和选择职业的权利、享受社会保险、提请劳动争议处理的权利；当双方发生劳动争议时，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。依法订立的劳动合同即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。被告解除与原告之间的劳动合同，并不是因为原告旷工，按照《企业职工奖惩条例》进行处理的，而是因为企业改制需要变更劳动关系而采取的措施。
被告在办理解除与原告劳动合同的过程中，未保护劳动者的合法权利，存在程序违法。被告因经营困难而默认原告下岗、离岗，期间未支付任何费用。劳动合同期满后，双方虽未续签劳动合同，但被告对原告长期不上班的行为未作出任何处理，在《终止劳动合同通知书》中认可劳动合同将于2005年12月31日到期，且为原告缴纳了社会保险，说明双方均认可存续劳动关系。
2005年被告在执行上级主管部门颁布的甘建总党（2004）26号“关于加强劳动管理妥善处理劳动关系有关政策问题的通知”精神时，本应将企业改制通知、解除劳动合同的通知书面送达原告本人或同住成年家属签收，但被告未能提交相关证据证明，也没有提交因原告拒绝签收而由二人以上当天送达的记录及签字的相关证据证明，被告应承担举证不能的责任，即双方的劳动关系尚未解除。因为《劳动法》明确规定，用人单位有法律规定情形之一的，可以解除劳动合同，但应提前三十日书面形式通知劳动者本人，另外用人单位解除劳动合同的应当依照国家有关规定给予劳动者经济补偿。在解除或终止劳动合同时为劳动者出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续等，这是用人单位在解除劳动合同时应承担的附随义务，而被告未履行这些义务。因此，认定原被告之间的劳动关系尚未解除，对原告主张补缴社会保险的诉讼请求予以支持。被告认为该案已过诉讼时效的抗辩理由，根据相关法律的规定，本案被告不能证明原告收到解除或终止劳动关系书面通知的具体时间，因此原告主张权利之日为劳动争议发生之日。故原告申请仲裁及诉讼未超过诉讼时效，被告的抗辩理由不成立，亦不予采信。原告在劳动合同未到期时，未办理任何手续情况下离厂存在过错，期间没有为被告提供劳动或服务，现要求被告安排工作岗位、支付工资或生活费没有依据，对此诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十六条、第二十七条、第二十八条及《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第十三条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）﹥》第一条之规定，判决：一、被告甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司于本判决生效之日起十五日内为原告刘某某补缴2006年1月1日以后的社会保险；二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，原、被告各承担5元。
宣判后，刘某某不服上诉称，一、原审法院认定在劳动合同未到期，上诉人刘某某不办理任何手续就离厂存在过错，是事实认定错误。上诉人刘某某于1994年4月进入原甘肃省第一建筑机械制造厂工作，2000年左右开始，工厂的效益不好，拖欠职工工资，很多职工被迫自谋生路。2006年9月甘肃省第一建筑机械制造厂改制，变更为甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司。自2000年10月至今，企业一直没有给上诉人刘某某安排工作。在下岗期间，曾无数次找单位领导，要求安排工作，但均没有得到解决。2014年兰峰公司根据总公司的要求制订并印发《关于加强企业对不在岗人员管理进一步规范劳动关系的实施办法》，依据该办法，上诉人刘某某提交了上岗申请，到2014年6月很多下岗多年的职工都上岗了，但上诉人刘某某却没有等到上岗通知。自2000年4月至今，没有到兰峰公司工作，不是上诉人刘某某的错误，而是兰峰公司没有安排工作岗位。二、原审法院认为上诉人刘某某自2000年至今未给兰峰公司提供劳动和服务，驳回上诉人要求支付下岗工资、安排工作岗位的诉求，是适用法律错误。1、1993年4月20日国务院发布第111号文《国有企业富余职工安置规定》第八条规定，经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。上诉人正是兰峰公司依据双方订立的《劳协合同》，被放假的下岗职工，而且一放就是十年，并且兰峰公司也是国营企业，因而，根据这条规定，兰峰公司应当给上诉人支付生活费（即上诉人要求的下岗工资）。2、国经贸企改（2002）859号文《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》；七、劳动关系的处理：（十六）、对分流进入改制为国有法人控股企业的富余人员，原主体企业和改制企业可按国家规定与其变更劳动合同，用工主体由原主体企业变更为改制企业，企业改制前后职工的工作年限合并计算。3、劳社部发（2003）21号《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》一、关于国有企业改制分流中劳动关系处理工作：（二）对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，应当采取原主体企业解除劳动合同，改制企业签订新劳动合同的方式变更劳动合同，由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利与义务。符合签订无固定期限劳动合同条件的，职工提出签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。兰峰公司为了整合生产资源、安置下岗职工才进行的改制，且上诉人刘某某在兰峰公司工作十年以上，根据以上两个部门规章及劳动法的规定，兰峰公司应当与上诉人订立无固定期限的劳动合同，给上诉人安置工作，不能安置的，应支付生活费（即下岗工资）。因此，一审法院以上诉人刘某某没有给兰峰公司提供劳动与服务为由，驳回上诉人要求支付下岗工资、安置工作岗位的诉求是适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人全部诉求，撤销一审判决书的第二项，改判兰峰公司给刘某某安排工作，支付下岗工资36000元。
兰峰公司答辩称，一、原审法院认定被答辩人未办理任何手续就离厂存在过错，这一认定是正确的，被答辩人从2000年左右离开厂子自谋职业，一直到现在十几年时间没有上班，也没有办理任何下岗及停薪留职手续，也未请假，工厂多次要求来公司上班，但被答辩人认为公司效益不好，一直不来上班，在2003年合同到期后，不但不续签合同，企业两次改制也未参与，鉴于被答辩人长期不来上班，答辩人公司做出解除劳动合同的决定，没有任何错误，被答辩人没有任何证据证明自己是下岗人员。答辩人公司1000多人上班，其他人为什么没有离岗，都续签了劳动合同，这就足以说明被答辩人不愿来公司上班，不愿续签合同。劳动合同是证明劳动关系的最基本要件，2003年五名被答辩人合同到期后，均不到公司续签合同，从而说明已经丧失了存在劳动关系的主体资格，如果被答辩人认为公司不愿意给其续签合同，完全可以进行劳动仲裁和诉讼，双方自2003年就没有任何劳动关系，2005年五名被答辩人被公司除名后，也未提出任何异议，认可了解除劳动合同的决定。二、被答辩人称一审法院认为被答辩人自2000年至今未给答辩人提供劳动和服务，驳回被答辩人要求支付下岗工资，安排工作岗位的诉求，是适用法律错误。这一上诉理由不成立的。被答辩人列举了相关文件，但这些文件是针对办理了下岗手续的人员，可被答辩人不是下岗人员，而是不续签劳动合同自动离职被解除劳动合同的人员，所以这些文件均不适用被答辩人，请求二审驳回上诉。
兰峰公司上诉称，一、原审判决认定事实不清，兰峰公司与刘某某之间的劳动关系已于2003年前终止，双方不存在劳动法上的权利义务关系。双方再未续签劳动合同，劳动关系从程序上和实质上已经终止。二、原审法院认定事实错误，认定前后矛盾，原审法院认为：“兰峰公司解除与刘某某之间的劳动合同并不是因为上诉人旷工，而是按照职工奖惩条例进行处理的，是因为企业改制，需要变更劳动关系而采取的措施。”这一认定是错误的，明明是刘某某十几年未上班，而是在一直旷工的情况下，根据车间分厂报的考勤和意见，按违反劳动纪律不上班旷工，解除劳动合同关系的。怎能是企业改制而采取的措施，上诉人公司上千名职工，企业改制了两次，为何其他人没有被解除劳动关系？原审以企业改制为由，不承认刘某某长年旷工的事实，这显然是违背事实的，既然不是旷工，为何原审法院又认定：“刘某某在劳动合同未到期时，未办理任何手续的情况下离厂存在过错，期间没有提供劳动服务。”三、原审法院认为兰峰公司对刘某某做出的解除劳动关系的决定未送达，不产生法律效力，双方关系依然存在，这一认定是错误的。兰峰公司对刘某某做出的终止劳动合同解除劳动关系的决定，程序合法、手续完毕。刘某某长期不上班，严重违反劳动纪律和兰峰公司的规章制度，被终止劳动合同是不需要以书面形式通知的。最后还需强调指出的是，原审认为刘某某以劳动合同法五十条规定“解除终止劳动合同时用人单位应出具证明，并办理劳动者相应的档案和社会保险关系转移手续”认为兰峰公司没有按该条规定办理。但是必须要指出的是，与刘某某解除劳动关系是在劳动合同法颁布实施以前解除的，不适用劳动合同法之规定，劳动合同法并没有规定溯及力。四、原审法院对兰峰公司提出的本案已过诉讼时效的理由认为不成立、不采信是错误的。诉讼时效是对案件是否可以成立的程序和前提，但原审法院却无视诉讼时效这一法律规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第82条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。本案中劳动争议发生之日最迟到2007年，本案确已超过仲裁时效。请求依法撤销原判，本案诉讼费用由刘某某承担。
刘某某答辩称，原审认定双方存在劳动关系正确，本案并未超诉讼时效，兰峰公司应当为刘某某补发待岗工资，安排工作，补缴社会保险。
二审查明的事实与一审一致，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，国家机关、事业组织、社会团体、企业与劳动者的劳动关系的调整，权利义务保障，都必须遵守《劳动法》和《劳动合同法》。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。综合双方当事人的诉辩主张和本院查明的事实，本案争议的焦点为上诉人兰峰公司是否应当为上诉人刘某某支付2001年以后的待岗工资，为其安排工作和补缴社会保险费。
上诉人刘某某1994年11月进入原甘肃省第一建筑机械制造厂工作，1995年11月30日双方签订为期5年的劳动合同；2000年11月30日合同到期后，上诉人刘某某与甘肃省第一建筑机械制造厂再未续签合同。2006年9月27日，甘肃省第一建筑机械制造厂改制为甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司。根据改制文件“甘肃省第一建筑机械制造厂文件甘建一发（2005）2号”的规定，“甘肃省第一建筑机械制造厂所有下岗及因各种原因离岗人员，一律与企业解除原劳动关系，之后本人可申请重新竞聘上岗。重新上岗的人员签订新的劳动合同，确定劳动关系。”劳社部发（2003）21号《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法》一、关于国有企业改制分流中劳动关系处理工作：（二）对分流到国有法人绝对控股改制企业的职工，应当采取原主体企业解除劳动合同，改制企业签订新劳动合同的方式变更劳动合同，由改制企业继续与职工履行原劳动合同约定的权利与义务。符合签订无固定期限劳动合同条件的，职工提出签订无固定期限的劳动合同，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。上诉人刘某某与甘肃省第一建筑机械制造厂的劳动合同2000年11月30日到期，改制时并没有与兰峰公司签订劳动合同，自改制后没有在兰峰公司上班，双方之间没有建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，现刘某某要求发放待岗工资和安排工作，但没有与改制后的企业（兰峰公司）签订劳动合同，建立劳动关系。因此，上诉人刘某某要求兰峰公司安排工作，支付下岗工资36000元的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
关于上诉人兰峰公司提出撤销原判，实际上是是否补缴社会保险费的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不交的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征收暂行条例》第十三条规定“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”依据上述法律法规规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。原审法院对此认定有误，直接判决补缴社会保险费不当，应当予以纠正。据此，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《社会保险费征收暂行条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市西固区人民法院（2014）西民二初字第278号民事判决第二项及案件受理费部分，即：二、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，原、被告各承担5元；
二、撤销兰州市西固区人民法院（2014）西民二初字第278号民事判决第一项，即：一、被告甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司于本判决生效之日起十五日内为原告刘某某补缴2006年1月1日以后的社会保险；
三、驳回上诉人刘某某的上诉请求。
二审案件受理费20元，上诉人刘某某承担10元，上诉人甘肃兰峰建设机械制造有限责任公司承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 张 静
代理审判员 张惠东
二〇一五年九月一日
书 记 员 任继芳