北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1420号
上诉人（原审被告）北京新京报传媒有限责任公司，住所地北京市东城区幸福大街37号18号楼2、3层。
法定代表人戴自更，董事长。
委托代理人钟毅，男，1980年3月18日出生。
委托代理人郜叶青，女，1986年6月11日出生。
被上诉人（原审被告）张月强，女，1966年1月10日出生。
委托代理人徐尊立，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高周，男，1987年7月5日出生。
上诉人北京新京报传媒有限责任公司（以下简称新京报公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2015）东民初字第14917号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年9月，张月强诉至原审法院称：2014年10月1日6时左右，张月强步行至海淀区翠微路北向南我爱我家门前时与高周驾驶的电动车相撞，经北京市公安局公安交通管理局海淀分局公主坟大队出警处理并做出事故认定书，认定张月强和高周负同等责任，各承担50%责任。事故发生后，张月强被送至北京水利医院，经诊断系左胫骨骨干中上段骨折，左腓骨头骨折，住院12日后于2014年10月13日出院回家修养，后因伤情未见好转又于2015年5月13日前往中国人民解放军第一附属医院就诊，经诊断左胫骨骨折术后骨不连，在该院进行手术住院12日后出院，事发后，经与新京报公司协商，新京报公司承认高周系其员工且事发时系履行职务，故起诉要求新京报公司、高周赔偿医疗费84417元（其中自付3340.65元）、误工费8159.78元、营养费10800元、交通费1000元、住院伙食补助费1200元、辅助器具费300元、护理费30000元、被扶养人生活费6457元、残疾赔偿金80642元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费20000元、鉴定费3150元（主张上诉诉求总额的50%）。
新京报公司辩称：张月强所述事故发生事实经过及责任认定认可。事故发生后新京报公司垫付了10000元。不认可被告高周的职务行为。
高周辩称：张月强所述事故发生事实经过及责任认定认可。高周系新京报公司投递员，事故发生时在送报纸，系履行职务行为，相应责任由新京报公司承担。事故发生后高周垫付5000元，如果新京报公司同意赔偿，高周亦不同意为新京报公司垫付上述款项。
原审法院经审理查明：2014年10月1日6时06分，在北京市海淀区翠微路北向南我爱我家门前，高周驾驶电动自行车与步行的张月强发生交通事故，造成张月强身体受伤。经交通管理部门认定，高周与张月强为同等责任。事故发生后，张月强被送至北京水利医院并于2014年10月1日至10月13日住院治疗，被诊断为左胫骨骨干中上段骨折，左腓骨头骨折，后又于2015年5月13日至5月25日至中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，主要诊断为左胫骨骨折术后骨不连，该医院于2015年12月3日出具的证明书显示：内固定取出费用约一万五至两万元。治疗期间，张月强共支出自费部分医疗费3295.91元和部分交通费用。原审庭审中，张月强向法院申请对张月强因此次交通事故造成的伤残等级及三期进行鉴定，法院依法委托法大法庭科学技术研究所进行鉴定，2015年11月12日，该研究所出具了法大（2015）医鉴字第1390号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1被鉴定人张月强的伤残等级属X级别（伤残赔偿指数10%）；2、根据被鉴定人张月强的原始损伤特点、实际临床经过及其伤后影像学资料所示骨折愈合情况（曾出现术后骨不连），其伤后误工期、营养期均考虑以360日左右，护理期考虑以270日-300日为宜。具体请结合本案实际发生期限使用。鉴定费3150元，由张月强垫付。张月强未向法院提交相关误工证明，但向法院提交了其于2012年2月26日与北京市海淀区环境卫生服务中心二队签订的劳动合同，其上显示合同期限自2012年4月16日至2015年4月16日，约定张月强担任保洁员岗位，另据张月强提交的银行对账单显示，事故发生前一年月工资数额为1840元至3486元不等，事故发生后各月工资收入有明显减少。张月强提交唐县齐家佐乡葛公村和唐县公安局齐家佐派出所出具的证明显示，张月强父亲、母亲分别出生于1941年3月3日、1947年3月14日，张月强另有妹妹二人、弟弟一人，均已成年。
新京报公司向法院提交劳务派遣协议、劳动合同等证明高周系厦门诚通聚才人力资源管理有限公司派遣至新京报公司工作，高周与厦门诚通聚才人力资源管理有限公司于2014年3月18日签订的劳动合同显示合同期限自签订当日始至2016年3月31日止。合同约定高周任投征员岗位，工作时间采取特殊工时。新京报认可高周工资为新京报公司发放，称高周于2014年10月18日离职，并提交相关考勤表证明事发当天高周为休息时间。高周对此不予认可，称事故发生时系履行职务。事故发生后，新京报公司为张月强垫付10000元，高周垫付了5000元，经询，高周表示不同意以上述款项为单位垫付赔偿费用
原审法院认为：公民依法享有生命权、健康权、身体权。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案根据查明的事实，高周与张月强发生交通事故，经交通管理部门认定，张月强与高周负同等责任。故张月强的合理损失应得到赔偿。本案争议焦点之一，高周的行为是否属于职务行为。根据张月强所述，事发时高周正在送报纸，系履行职务，且高周亦称自己在履行职务，处于正在工作状态，新京报公司虽不认可职务行为，表示事故发生当天高周属于休息时间，但其提交的考勤表上无高周签字，故对新京报公司的辩称，法院不予采信。综合考虑事故双方所述、事故发生时间、高周的工作岗位、工作特点、工作时间，法院对新京报关于高周系非职务行为的主张不予采信，确认事发时高周系在履行职务，属于职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”本案中，新京报公司作为实际用工单位理应承担相应责任。本案争议焦点之二，张月强医疗费问题。本案中，张月强称在治疗过程中共计支出医疗费84417元，其中自付部分3340.65元，经核算相关票据，张月强实际支出医疗费3295.91元，其余部分已经医保实时结算。张月强请求赔偿数额应为实际支出部分，故关于医疗费部分，法院支持3295.91元。本案争议焦点之三，鉴定意见书的认定问题。新京报公司虽对鉴定意见书不予认可，但该鉴定意见书系法院依法委托做出，新京报公司未向法院提交该鉴定意见书存在瑕疵的相关证据，其主张缺乏事实和法律依据，故法院对该鉴定意见书予以确认。本案争议焦点之四，关于误工费问题。张月强虽未向法院提交相关误工证明，但据其银行工资对账单显示工资在事故发生前后存在明显变化，客观存在误工损失，综合考虑张月强工资收入情况、受伤部位及程度、术后症状及后续影响、相关误工期鉴定意见，法院酌定为7000元。本案争议焦点之五，关于被扶养人生活费。张月强长期在京工作、生活，根据法律规定，享受其扶养的被扶养人生活费亦应适用在京城镇标准。张月强关于被扶养人生活费的主张不超过法律规定，法院予以支持。根据法律规定，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，法院将据此作出判决。关于营养费，法院亦根据张月强伤情、参考相关鉴定意见，支持10800元。交通费，法院酌定为500元。住院伙食补助费，法院支持1200元。辅助器具费，张月强未向法院提交相关票据，法院不予支持。护理费，考虑到张月强伤势程度及术后效果、相关护理费用市场价格，法院支持30000元。残疾赔偿金，法院支持80642元。后续治疗费，虽有相关医嘱，但考虑到该项费用并未实际支出，且张月强已曾出现术后骨不连情形，后续手术效果、费用尚未可知，为当事人利益计，法院不作处理，张月强可待实际发生后另行主张，本案不涉。鉴定费，法院支持3150元。关于责任比例，高周与张月强为同等责任。对上述部分，张月强和新京报公司各承担50%责任为宜。精神损害抚慰金，法院支持5000元。新京报公司垫付10000元，法院将在赔偿总额中予以扣除。高周垫付部分，因其明确表示不同意为新京报公司垫付，上述款项其可与张月强协商处理，本案不涉。据此，原审法院于2015年12月判决：一、北京新京报传媒有限责任公司于判决生效后十日内赔偿张月强医疗费一千六百四十七元九角六分、误工费三千五百元、营养费五千四百元、交通费二百五十元、住院伙食补助费六百元、护理费一万五千元、残疾赔偿金四万三千五百四十九元五角、鉴定费一千五百七十五元、精神损害抚慰金五千元（已支付一万元，余款于本判决生效后十日内给付）；二、驳回张月强的其他诉讼请求。
判决后，新京报公司不服原判，上诉至本院称：事发当天高周并未上班，其行为不属于履行职务的行为，故新京报公司不应承担赔偿责任。张月强和高周均同意原判，张月强答辩称：事发当天高周的车上有许多报纸，故不同意新京报公司的上诉请求。高周答辩称：事发当天其是在投递报纸的途中发生交通事故的，故不同意新京报公司的上诉请求。
本院经审理查明：本院审理中，高周称事发当天其系前往玉渊潭附近向住户投递报纸，其平时负责玉渊潭附近区域的投递工作。新京报公司对高周负责的投递区域不了解，且无法说明事发当天玉渊潭区域附近投递报纸的负责人。
本院经审理查明的其他事实与原审法院无异。
上述事实，有当事人陈述、诊断证明、医疗费发票、相关证明等在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点是高周与张月强发生交通事故时是否处于履行职务行为中。第一，依据高周的陈述，案涉交通事故发生时，高周正在送报纸，系履行职务。新京报公司则称事故发生当天高周属于休息时间，但其提交的考勤表上无高周签字。第二，高周称事发当天其系前往玉渊潭附近向住户投递报纸，其平时负责玉渊潭附近区域的投递工作；新京报公司虽对此不予认可，但其无法说明事发当天玉渊潭区域附近投递报纸的负责人为谁，故新京报公司应对此承担举证不能的法律后果。第三，高周和新京报公司均称新京报的投递工作每天于早晨五点半开始，案涉交通事故发生当天系国庆假日第一天，具体时间为早晨六点零六分。考虑到假期因素、时间因素，高周的出行亦更为符合投递工作的性质。综上，综合考虑事故双方所述、事故发生时间、高周的工作岗位、工作特点、工作时间，本院确认事发时高周系在履行职务。综上，原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1431元，由张月强负担231元（已交纳），由北京新京报传媒有限责任公司负担1200元（于本判决生效后10日内交纳）；二审案件受理费2862元，由北京新京报传媒有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈广辉
审 判 员 郭文彤
代理审判员 王 楠
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 王 慧