济南市长清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民初字第983号
原告济南恒大绿洲置业有限公司，住所地济南市长清区。
法定代表人谈朝晖，该公司董事长。
委托代理人张政敏，女，生于1979年6月2日，汉族，济南恒大绿洲置业有限公司职员，现住济南市历下区。
被告徐吉成，男，生于1971年9月5日，汉族，居民，原籍内蒙古自治区，现住济南市长清区。
原告济南恒大绿洲置业有限公司（以下简称济南恒大绿洲公司）与被告徐吉成房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年4月17日立案受理后，因被告徐吉成未在其户籍所在地和现居住地生活，下落不明，本院遂于2015年7月25日向其公告送达了应诉手续。公告期满后，本院依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭对本案进行了审理。原告济南恒大绿洲公司的委托代理人张政敏到庭参加诉讼，被告徐吉成经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告济南恒大绿洲公司诉称，2010年7月30日，原告济南恒大绿洲公司与被告徐吉成签订《商品房买卖合同》一份，约定：被告购买原告开发建设的济南市长清区恒大绿洲小区6号楼3单元2801号商品房，房款总价532049元；被告交纳首期购房款162049元，余款370000元采取银行按揭方式付款。同时，原、被告与中国农业银行股份有限公司济南历城支行（以下简称农行历城支行）签订《个人购房担保借款合同》一份，约定：原告为被告在该行办理的370000元的房屋按揭贷款承担连带保证责任。由于被告未按《个人购房担保借款合同》约定按期偿还贷款，致使原告承担了保证责任。截至2015年3月16日，农行历城支行已从原告的银行账户中扣划贷款本息6180.58元，尚余贷款本金344780.19元仍按合同约定计息。根据《商品房买卖合同》附件五第二条第（一）款第（5）项约定，被告未按《个人购房担保借款合同》规定期限偿还贷款，导致原告承担保证责任的，原告有权单方解除合同、收回商品房，且被告所交全部款项不予退还。此外，因被告购买的商品房已于2012年10月7日交付使用。根据《商品房买卖合同》附件五第十条第（六）款的约定，已办理商品房交接手续后解除合同的，买受人应支付房屋使用费，并负担腾房、恢复原状及赔偿损失和承担违约金等义务。鉴于被告的违约行为已实际侵害了原告的合法权益，故原告诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告签订的《济南市商品房买卖合同》；2、被告承担相应违约责任，其已支付的购房款162049元不予退回；3、被告支付截至2015年4月1日的房屋占有使用费48203元及此后至实际腾房之日止的占有使用费（按每天53.2049元×实际占用天数计算）；4、由被告承担本案诉讼费用。
被告徐吉成未提供答辩。
经审理本院认定，2010年7月30日，原告济南恒大绿洲公司与被告徐吉成签订《商品房买卖合同》一份。该合同主要约定：一、被告购买原告开发建设的预售商品房一套，位于济南市长清区恒大绿洲小区6号楼3单元2801号，建筑面积为100.89㎡，总价款为532049元；二、被告于2010年7月31日前支付首期房款162049元，余款37万元须在2010年7月31日前办完银行按揭贷款申请手续；三、被告逾期付款在90日内，自合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，按日向原告支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行。被告逾期付款超过90日后，原告有权解除合同，被告按累计应付款的1%向原告支付违约金；四、原告应在2012年9月30日前将约定的商品房交付被告使用。五、本合同未尽事项，可由双方签订补充协议（附件五）。合同附件与本合同具有同等法律效力。同日，原、被告签订合同补充协议（附件五），就被告采取的银行按揭付款方式如下补充：在房地产权证办理完毕前，被告未按银行贷款合同规定的期限偿还贷款，导致原告承担保证责任的，原告有权单方解除双方已签订《商品房买卖合同》，收回该商品房，且被告所交全部款项不予退还；并补充约定在办理房屋交接手续后，解除上述《商品房买卖合同》的，被告应自接收房屋之日起至将房屋返还原告之日止，每日按总房款的万分之五向原告支付房屋使用费以及其他事项。当天，被告向原告交纳购房首付款162049元，原告为被告开具收据一份。
2010年8月16日，被告徐吉成作为借款人，原告济南恒大绿洲公司作为保证人，共同与农行历城支行签订《个人购房担保借款合同》一份。该合同主要约定：一、关于借款金额、用途及划款方式，农行历城支行同意向被告发放37万元个人购房贷款，用于被告购买济南市长清区恒大绿洲小区6号楼3单元2801号商品房，被告不可撤销地授权农行历城支行将全部贷款直接划入原告在该开设的银行账户；二、关于借款期限、利率及还款，借款期限为2010年8月16日至2040年8月15日共计360个月；借款利率执行年利率4.752%；还款采取按月等额本息还款法分期偿还，以每壹个月为一个还款周期，共360期。自借款发放后，每期末月的借款对应日为还款日。逾期还款的，从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；三、关于担保方式，采用阶段性保证担保和抵押，原告为上述贷款提供阶段性连带责任保证，保证期间为自《个人购房担保借款合同》签订之日起至被告取得房地产权利证书并办妥抵押登记手续止；被告同意以济南市长清区恒大绿洲小区6号楼3单元2801号商品房作为抵押物；四、关于违约责任，被告未足额偿还借款本息超过90天的，农行历城支行有权提前行使担保权、宣布合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施。上述合同签订后，农行历城支行将被告所贷37万元直接转至原告的银行账户，被告亦按约向农行历城支行偿还贷款本息，但截至2015年3月16日，被告已连续三期未按约定还款，尚欠贷款本金344780.19元。为此，农行历城支行于2015年2月12日从原告的保证金账户扣划贷款本息（含罚息）共计6180.58元，其中本金为1620.47元，利息及罚息为4560.11元。由此，可计算出截至2015年3月16日，被告已自行偿还农行历城支行贷款本金（370000元-344780.19元-1620.47元）23599.34元。
2015年3月16日，农行历城支行向原告济南恒大绿洲公司发出《关于代为偿还徐吉成在我行办理个人住房按揭贷款（一手房）的通知书》一份，指出因被告徐吉成连续三期未按约定还款，从而扣划原告保证金6180.58元；鉴于被告已无力偿还按揭贷款，为避免双方损失扩大，要求原告代为偿还贷款本息，并于收到通知书之日起30日内回购被告购买的恒大绿洲小区6号楼3单元2801号商品房。现原告为要求解除原、被告签订的《商品房买卖合同》、由被告承担违约责任、腾退已交付的商品房并支付房屋占有使用费诉至本院。
另查明，2012年10月7日，原告济南恒大绿洲公司将被告徐吉成购买的商品房交付被告，有被告交纳物业费及水费的收据为凭。截至本案开庭审理之日，被告所购买商品房尚未办理房屋产权证书，亦未办理抵押登记手续。另自2015年3月16日起，因被告一直未能按期偿还购房贷款，农行历城支行分别于2015年3月27日、6月26日、9月25日从原告的保证金账户扣划了八期的贷款本息共计15929.35元，其中本金为4567.39元，利息及罚息为11361.96元。据此，截至2015年9月25日，原告因给被告的银行按揭贷款提供阶段性连带保证，共代被告偿还银行贷款本息共计（15929.35元＋6180.58元）22109.93元，其中本金为6187.86元，利息及罚息为15922.07元。
此外，在本院立案审理的原告济南恒大绿洲公司与他人的多起房屋买卖合同纠纷案件中，原告均提供了除合同签订时间、房号、面积、价格、付款期限、首付款金额外与本案完全一致的合同文本，该合同的补充协议（附件五）亦均作出与本案附件五所载内容完全一致的约定。原告认可《商品房买卖合同》系在建设管理部门备案的合同，补充协议（附件五）系其单方制定的格式合同。
本院所确认的以上事实，有原告济南恒大绿洲公司提供的《商品房买卖合同》及补充协议、《个人购房担保借款合同》、首付款和物业费及水费收据、农行历城支行出具的《关于代为偿还徐吉成在我行办理个人住房按揭贷款（一手房）的通知书》的原件各一份和银行按揭贷款扣划凭证的复印件六份和扣划明细表原件一份及原告的陈述等在案为凭，经本院审查，予以采信。
本院认为，被告徐吉成经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对其答辩、举证和质证等诉讼权利的放弃。原告济南恒大绿洲公司主张的商品房买卖和购房担保借款事实，有原、被告签订的《商品房买卖合同》及相应补充协议和原、被告共同与农行历城支行签订的《个人购房担保借款合同》在案为凭，本院予以确认。上述合同及补充协议中除补充协议中的部分格式条款外其余内容均系当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，原、被告均应按约定全面履行各自的义务。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十三条第二款、第九十六条之规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依照本法第九十三条第二款的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。涉案《商品房买卖合同》附件五（合同补充协议）第二条第（一）款第（5）项明确约定，如被告在房地产权证办理完毕前，未按银行贷款合同约定期限偿还贷款，导致原告承担保证责任，原告有权单方解除涉案《商品房买卖合同》。因被告自2014年11月1日最后一次偿还农行历城支行发放的购房贷款后便未再履行还款义务，导致原告承担保证责任，截至2015年9月25日已代为偿还购房贷款本息共计22109.93元。故原告要求解除涉案《商品房买卖合同》的诉讼请求，符合合同约定的解除条件，本院予以支持。至于合同解除的时间，因被告下落不明，本案采取公告方式进行了送达，故本院酌定涉案《商品房买卖合同》自本判决生效之日起解除。
根据《合同法》第九十七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因商品房买卖合同被解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。故涉案《商品房买卖合同》解除后，原告济南恒大绿洲公司负有返还已收取的购房贷款和购房款的义务，被告徐吉成则负有腾退已实际占有使用的商品房之义务。涉案《商品房买卖合同》附件五（合同补充协议）第二条第（一）款第（5）项中虽约定“买受人所交全部款项不予退还”，但该约定系原告单方制作的格式条款。根据《合同法》第三十九条第一款、第四十条之规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上述“买受人所交全部款项不予退还”的约定明显有违公平原则，加重了被告的违约责任，排除了被告要求返还已付购房款的合法权利，应属无效。因此，原告依据上述约定要求不予返还被告已付购房款162049元的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持；但原告要求被告腾退房屋的诉讼请求，合法合理，本院予以支持。根据涉案房屋使用现状，本院酌定被告于本判决生效之日起三十日内腾退所购商品房。
涉案《商品房买卖合同》签订后，被告徐吉成按合同约定将首付款和按揭贷款全部交付原告济南恒大绿洲公司，已履行完给付房屋对价之义务，有权利从原告处取得所购商品房并实际占有使用。虽因《商品房买卖合同》与《个人购房担保借款合同》为关联合同之缘故，由于被告违反担保借款合同之约定导致商品房买卖合同解除，但在商品房买卖合同解除之前，该合同仍为有效合同，原告仍享有该合同项下之权利，其中即包括占有使用所购房屋之权利。如前所述，涉案《商品房买卖合同》附件五（补充协议）第十条第六款所作“合同解除后，自买受人收楼至房屋移交出卖人之日止，买受人按购房款总额的每日万分之五向出卖人支付房屋使用费”的约定亦属加重被告责任、排除被告主要权利的条款，亦属无效。故原告要求被告支付自交房之日起的房屋占有使用费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
根据《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条之规定，当事人一方履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。被告徐吉成未完全履行涉案关联合同即《商品房买卖合同》与《个人购房担保借款合同》项下之义务，导致原告济南恒大绿洲公司承担保证责任，致使涉案《商品房买卖合同》解除，应负全部违约责任，承担支付违约金之义务。因补充协议中“买受人所交全部款项不予退还”的违约金约定为无效条款，而原告的损失主要为已代为偿还农行历城支行购房贷款利息（含罚息）共计15922.07元和再次出售房屋形成的成本损失及被告逾期腾房所造成的损失，且后两项损失不宜确定，故本院酌定被告按房屋总价款的5%支付违约金，即（532049元×5%）26602.45元。如原告的实际损失超出本院酌定的违约金数额，其可待实际损失发生后另案主张权利。
综上所述，被告徐吉成经本院合法传唤未到庭参加诉讼，致本案无法调解。为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第四十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、确认原告济南恒大绿洲置业有限公司与被告徐吉成于2010年7月30日签订的《商品房买卖合同》于本判决生效之日起解除。
二、由被告徐吉成支付原告济南恒大绿洲置业有限公司违约金26602.45元，可从被告徐吉成已支付购房首付款162049元中予以扣除。
三、限被告徐吉成自本判决生效之日起六十日内将济南市长清区恒大绿洲小区6号楼3单元2801号房屋腾空后恢复原状并交付原告济南恒大绿洲置业有限公司。
四、驳回原告济南恒大绿洲置业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费4506元，由原告济南恒大绿洲置业有限公司负担3920元、由被告徐吉成负担586元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张小亮
人民陪审员 李吉寿
人民陪审员 卢宪华
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 于 鑫