广东省汕尾市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）汕尾中法行终字第4号
上诉人（原审被告）：陆丰市国土资源局。
法定代表人：林加枢，局长。
委托代理人：叶石谦，广东东都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陆丰市国土资源局东海镇国土资源所。
法定代表人：陈向武，所长。
委托代理人：叶石谦，广东东都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆丰市东海镇宽塘村委会宁阳村民小组丘建坤等365名村民。
诉讼代表人：丘建坤。
诉讼代表人：张层。
委托代理人：刘宗秦，广东怀明律师事务所律师。
原审第三人：陆丰市东海镇宽塘村委会。
法定代表人：王桂溪，主任。
原审第三人：陆丰市东海镇宽塘村委会宁阳村民小组。
法定代表人：丘俊生，小组长。
上诉人陆丰市国土资源局（以下简称陆丰国土局）、陆丰市国土资源局东海镇国土资源所（以下简称东海国土所）与被上诉人陆丰市东海镇宽塘村委会宁阳村民小组丘建坤等365名村民、原审第三人陆丰市东海镇宽塘村委会、陆丰市东海镇宽塘村委会宁阳村民小组土地行政纠纷—案，不服海丰县人民法院（2013）汕海法行重字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院重审查明：2011年11月丘建坤等365名村民代表提起诉讼时，宁阳村民小组十八周岁以上的村民共708名。1992年3月8日，东海国土所与东海镇（原宽塘管理区茫洋村）现宁阳村民小组签订征地协议书，位于县食品公司仓库后面（即茫洋仓库）地段的土地一块约130亩；1996年2月11日又签订了补充协议书和2005年1月30日的补充协议。1996年2月11日《补充协议》约定“甲方（东海国土所）于1992年向乙方（宽塘管理区茫洋村）开征位于茫洋湖仔埔地段土地时，由于该地块之北边、南边存在水利渠道，因该地块之东侧、南侧是红星管区油槎村和炎龙管区的六驿村、洛州村之水田，该田地之用水靠上述水利渠道供给。故在测绘征地图时，不能把水利渠道纳入征地范围。1994年甲方征用土地之东侧、南侧相邻之耕地被县住宅总公司征用作非农建设用地，故原有水利渠道失去作用，现乙方提出，水利沟部分属于乙方的原未纳入征地红线图的水利沟土地由甲方补征，经双方核实，面积为1789㎡，征地补偿费按原征地价……”2005年1月30日《补充协议》约定“……其后乙方（宽塘村民委员会）不同意红线图外边缘地（即原来部分水利排灌沟土地面积）给东海镇国土所补征，东海镇府牵头，双方派代表到征地现场实测划出49667㎡归甲方（东海国土所）。剩余部分归乙方，故该地段新华路南紧靠洛州新村一侧原留还乙方的土地由原来的4332.7㎡增至6265.5㎡。该增加的土地1932.8㎡来自原东海国土所征地范围内的原边缘水沟地……此协议与东海国土所（2005年1月25日）测绘面积量算图相符。”上述征地因宁阳村民认为被国土所所测绘的土地面积不符，要求汕尾市国土局进行复核，汕尾市国土局测绘地名科于1994年12月1日对茫洋村柱位测绘情况说明：
一、应茫洋的要求，于1994年11月23日上午到陆丰县东海镇宽塘管理区茫洋村测绘柱位界线及其面积。
二、测绘地址位于陆丰县东海镇西面，螺河东侧，广汕公路南面，洛州水电站北面。
三、实地测绘时在场的有茫洋村村民代表丘建坤及几位同乡，还有东海镇信访办副主任黄国金，宽塘管理区党支部书记王锦通。在测量过程中东海镇国土所正，副所长亦到过现场。
四、测绘范围。根据现场诸位众口一词提供，以原已打好的水泥桩或木桩为测量标志（共26桩）。
五、测量仪器选用宾得PTSM—05全站圈范围内面积为玖万肆仟陆佰陆拾叁点伍平方米（94663.5㎡），合壹佰肆拾贰（142）市亩。
六、原陆丰县国土局按征地红线图进行测量，面积为玖万零陆拾陆平方米（90066㎡），经我们复核后红线图内面积为玖万零柒佰贰拾柒平方米（90727㎡）。
七、我科按村提供的水泥桩或木桩作为测量标志所测出的面积（94663.5㎡）不能作为征地面积的依据，征地面积的依据应以征地红线图测出的面积为准。
八、原省务工程公司所测界线内面积经复核后为玖万贰仟叁佰平方米（92300㎡）。
九、附桩位界线图，面积计算表。
测绘工程师：杨永胜，参加人员：封铁，陈智醒，李木金，黄晓鹏。
1994年12月25日计算者杨永胜对茫洋村被征地分块面积计算如下：
1.宽22M的路长368.158M（路心距）面积8099.5㎡。
2.东北面地块面积是11759.9㎡。
3.西北面地块面积是28884.7㎡。
4.南面地块面积是45919.4㎡。
以上四块地的总面积即是被征地面积94663.5㎡。
1992年11月15日国土所与宽塘村委会协议征地建设路占地实际面积7868㎡（2009年1月19日结算）和2005年1月30日协议实征面积49667㎡合计57535㎡，村划留地28884.7㎡及退还村留成地6265.5㎡合计35150.2㎡，相加92685㎡。相差为1978.5㎡。
经对双方提交的全部证据材料进行充分质证，查明：
一、征地总面积的实际差额
红线图范围89940㎡，1994年11月23日经汕尾市国土局测绘正确面积应为94663.5㎡，总面积相差4723.5㎡。
二、划还的自留地面积的实际差额
按陆丰县国土局测绘面积90066㎡减去建设道路用地7868㎡，即实存面积为82198㎡，依征地协议书按40%的比例应划还宁阳村民小组自留地32880㎡，该幅土地经汕尾市国土局复核仅为28884.7㎡，划还的自留地面积相差4000㎡。
三、实际划还的总面积
宁阳村民小组自留地实际划还面积28884.7㎡，加上按补充划还面积6265.5㎡，等于实际划还的总面积为35150.2㎡。
四、实际补偿宁阳村民小组的总面积
陆丰县国土局东海镇国土所实付征地补偿款的面积为49667㎡，加上建设道路用地7868㎡，等于实际补偿宁阳村民小组的总面积为57535㎡。
五、实际划还加实际补偿的总面积
实际划还的总面积35150.2㎡，加上实际补偿宁阳村民小组的总面积57535㎡，等于92685㎡。
六、征地面积误差中尚未退还部分的总面积
宁阳村民小组实际被征用的土地总面积94663.5㎡，实际划还加实际补偿的总面积92685㎡，尚存1978.5㎡土地未退还。
另：2012年8月1日丘建坤等365名村民向法院提出地价评估申请，将涉讼土地进行地价评估，海丰县人民法院作出（2012）汕海法委评字第010号司法委托价值认定委托书，委托汕尾市价格认证中心对位于陆丰市东海镇宽塘村委会宁阳村（茫洋）小组（西南：东海镇；东侧：螺河；南面；广汕公路；北面：洛州水电站）的一幅住宅用地每平方米的价值进行认定。汕尾市价格认证中心于2012年10月12日作出了汕价认鉴（2012）098号关于陆丰市东海镇宽塘村委茫洋村（广汕公路南侧）的土地价格鉴定结论书鉴定为每平方米叁仟叁佰贰拾叁元整（￥3323.00元）。
原审法院重审认为：关于本案诉讼主体资格问题，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十二条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”由于陆丰国土局、东海国土所向宁阳村征地而发生了具体行政行为，且该行为与宁阳村民有着法律上的利害关系，丘建坤等365名村民作为宁阳村村民依法享有诉权，依法具备原告诉讼主体资格，有权代表宁阳村全体村民对被告的征地行为提起诉讼。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织的名义提起诉讼。”该条文只规定“可以”，而非“应当”，因此以集体经济组织名义起诉并不是必要条件。查明宁阳村没有存在农村集体经济组织，又查明宁阳村村民截至村委会出具证明时止是708人。丘建坤等365名村民是该村过半数的村民，且代表宁阳村全体村民起诉的。因此，丘建坤等365名村民有权代表宁阳村全体村民对被告提起诉讼。
关于案件事实方面，经对双方提交的全部证据材料进行充分质证，查明：一、征地总面积的实际差额：红线图范围89940㎡，1994年11月23日，经汕尾市国土局测绘的面积应为94663.5㎡，总面积相差4723.5㎡；二、划还的自留地面积的实际差额：按陆丰国土局测绘面积为90066㎡减去建设道路用地7868㎡，即实存面积为82198㎡，依征地协议书应按40%的比例划还宁阳村民小组自留地32880㎡，该幅土地经汕尾市国土局复核仅为28884.7㎡，划还的自留地面积相差4000㎡；三、实际划还的总面积：宁阳村民小组自留地实际划还的面积28884.7㎡加上按补充划还面积6265.5㎡等于实际划还的总面积为35150.2㎡；四、实际补偿宁阳村民小组的总面积：东海国土所实付征地补偿款的面积为49667㎡加建设道路用地7868㎡，等于实际补偿宁阳村民小组的总面积为57535㎡；五、实际划还加实际补偿的总面积：35150.2㎡加实际补偿宁阳村民小组的总面积57535㎡，等于92685㎡；六、征地面积误差中尚未退还部分的总面积：宁阳村民小组实际被征用的土地总面积94663.5㎡，实际划还加实际补偿的总面积92685㎡，尚存1978.5㎡土地未退还。因此，其征地面积依法应当以征地红线图测出的面积为限，超出征地红线图测出的面积所征用的土地属非法征用，依法应当退还。
对于两份《补充协议》的效力问题，1996年2月11日签订的《补充协议》约定“水利沟部分属于乙方（宁阳村）的原来纳入征地红线图的水利沟土地由甲方（东海镇国土所）补征......面积为1789㎡”，2005年1月30日签订的《补充协议》明确约定“其后乙方不同意红线图外边缘地（即原来部分水利排灌沟土地面积）给东海镇国土所补征……面积为1789㎡”，因已被2005年1月30日签订的《补充协议》的相关约定所撤销而自动失效。另：由于东海镇国土所不具测绘资质，故2005年1月30日签订的《补充协议》的附件《茫洋村（原东海镇国土所已征）面积量算图》依法也不具法律效力。对于丘建坤等365名村民提出的关于陆丰国土局、东海国土所征用的土地已用于开发房地产，已无法将非法征用的1978.5㎡土地退还，应折为市场价给予赔偿的请求，符合《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十六条第（四）项“人民法院认为可以合并审理的其他情形”的规定，可以合并审理。对于丘建坤等365名村民在重审时提出的变更诉讼请求，由于案件发回重审即是重新开始审理，且丘建坤等365名村民变更诉讼请求是在交换证据时提出，故应予以采纳。综上，丘建坤等365名村民的主张事实清楚，证据充分，应予以支持。陆丰国土局、东海国土所提出的请求及主张因其无法提出充分的法律依据和事实证据，不予采纳。陆丰国土局、东海国土所非法征用的1978.5㎡土地已用于房地产开发，退还已不合实际，故应以折为市场价给予赔偿为宜，赔偿标准以汕尾市价格认证中心出具的《土地价格鉴定结论书》确定的评估价值每平方米￥3323.00元为依据。宽塘村委会及宁阳村民小组经本院依法传唤无正当理由拒不到庭应诉，依法可以缺席判决。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十六条第（四）项及第五十七条第二款第（三）项之规定，判决：一、确认东海国土所与陆丰东海镇宽塘村委会宁阳村民小组（原宽塘管理区宁阳村委会）于1996年2月11日和2005年1月30日签订的《补充协议》无效；二、陆丰国土局和东海国土所共同赔偿丘建坤等365名村民土地1978.5㎡（超范围征用的），价值按每平方米人民币3323元计算。
上诉人陆丰国土局、东海国土所不服上诉称：一、被上诉人提起的诉讼，其主体资格不适合。1992年2月8日上诉人东海国土所同原审第三人陆丰市东海镇宽塘村委会宁阳村民小组征用湖仔埔土地，与原审第三人签订《征地协议书》、《补充协议书》。合同主体是陆丰市东海镇宽塘村委会宁阳村民小组，由于上诉人与原审第三人之间的征地面积和补偿款事项经确认及结清，至今没有争议且对征地面积和补偿款问题没有提出主张和起诉，然而，被上诉人以过半数的村民可以提起诉讼为由，作为本案诉讼主体，提起行政诉讼，根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条的规定，其主体不适格。二、重审法院认定事实错误，证据不足。1、重审法院以1994年12月1日汕尾市国土局测绘地名科《茫洋村桩位测绘情况说明》为据，推算上诉人东海国土所应退还原审第三人1978.5㎡的认定，是错误的。根据《茫洋村桩位测绘情况说明》第七“我科按村提供的水泥桩或木桩作为测量标志所测出的面积（94663.5㎡）不能作为征地面积的依据，征地面积的依据应以征地红线图测出的面积为准。”该说明已明确了所测出的面积不能作为征地面积的依据，征地面积的依据应以征地红线图测出的面积为准。因此，上诉人与原审第三人多次协商，订立补偿协议，2005年1月30日双方代表到现场征地现场实测签订《补偿协议》，确认实际征地面积为49667㎡，剩余部分归还原审第三人村民小组。2009年1月19日，为处理征地遗留问题，上诉人与原审第三人签订了《征地补偿结算书》，结算书明确东海国土所实征面积49667㎡，按65元／㎡补偿，计款3228355元，征地范围内建设路面积4000元／亩补偿，实征7868㎡，计款47200元，合计应付3275555元。该款已全部付清，至此，证明了上诉人与原审第三人之间不存在应当退还1978.5㎡土地的事实和依据。2、上诉人与原审第三人所订立的协议有1992年3月8日、1996年2月11日、2005年1月30日签订的三份《补偿协议》，2009年1月19日签订《征地补偿结算书》，以上协议的内容后者均以前者为依据，特别是1996年协议以1994年协议为前提进行补充协议，2005年协议以1996年协议进行补充确认，2009年结算书以2005年所确认的事实，进行清理结算，上述协议均属自愿订立，有效。重审法院认定1996年2月11日订立《补偿协议》已失效，没有事实和法律依据，又认定2005年1月30日签订《量算图》不具备法律效力，无法可依。3、重审法院以汕尾市价格认定中心出具的《土地价格鉴定结论书》所评估的价值为认定赔偿标准，因该机构无资质，评估不客观、不是实际，没有以陆丰市对该土地基准地价为依据，所作出的《土地价格鉴定结论书》属无效证据。三、重审法院判决，适用法律不当，判决错误。汕尾市中级人民法院（2013）汕尾中法行终第1-2号行政裁定，认定原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法律程序，裁定撤销原判决，发回重审，但是，重审法院作出类同原审判决，上诉人认为，确认二份《补偿协议》无效，究竟违反什么法律，无法可据；赔偿被上诉人土地1978.5㎡，价值按3323元／㎡计算，没有侵占、伤害、违法确认事实的法律依据。综上，请求撤销重审法院的判决，驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人答辩称：一、主体适格。1、本案经汕尾市中级人民法院严格审查后指定海丰县人民法院审理。2、宁阳村民小组的声明表明本诉讼与被上诉人在诉讼利益上是一致的，宁阳村民小组承认并支持被上诉人的诉讼行为。3、法律规定过半数村民可以起诉，是对集体不作为的情况下，对村民维护权益的救济。4、过半数村民依法可以起诉是本村村民的过半数。二、实际征地范围超出红线图。1、当时实际征地范围是以此26支桩为界限，而该界限超出红线图；2、因为征地实际范围超出应征范围，才会有之前退还6265㎡的土地，但事实上被超征的土地范围是8000多㎡，即有2000多㎡没有退还。
原审第三人陆丰市东海镇宽塘村委会、陆丰市东海镇宽塘村委会宁阳村民小组没有答辩，但向本院出具声明称，因宁阳村小组村民由丘建坤等365名村民代表全村村民进行诉讼，其诉讼行为维护宁阳村小组全体村民的利益，故其不再参与调解、庭审等活动。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条第一款“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织的名义提起诉讼”的规定，对本案涉及农村集体土地的征地行为，村民委员会或者农村集体经济组织不起诉时，过半数的村民可以以集体经济组织名义起诉。丘建坤等365名村民以自己的名义提起本案的诉讼，不符合上述的法律规定。因此，丘建坤等365名村民以自己的名义提起本案的诉讼，不具备原告的诉讼主体资格。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款第（二）项“有下列情形之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：……（二）起诉人无原告诉讼主体资格的；……”的规定，依法应裁定驳回丘建坤等365名村民的起诉。重审法院以丘建坤等365名村民具备原告诉讼主体资格，并作出实体处理不妥，依法应予纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销海丰县人民法院（2013）汕海法行重字第1号行政判决。
二、驳回丘建坤等365名村民的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麦莉美
审 判 员 黄立靖
代理审判员 陈尊民
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 卓泽恩