北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）二中刑抗终字第821号
抗诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭炜，男，1970年11月26日出生，汉族，大学文化；因涉嫌犯敲诈勒索罪于2013年8月9日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于同年9月7日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人赵运恒，北京大成律师事务所律师。
辩护人蒋运宁，北京大成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）樊哲文，男，1974年8月20日出生，汉族，初中文化，无业；因赌博于2007年4月16日被处以行政拘留五日；因涉嫌犯敲诈勒索罪于2013年7月31日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于同年9月7日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人曾文飞，北京国舜律师事务所律师。
原审被告人李年弟，男，1971年12月13日出生；因涉嫌犯敲诈勒索罪于2013年7月31日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于同年9月7日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
原审被告人张×2，男，1971年4月17日出生；因涉嫌犯敲诈勒索罪于2013年8月23日被羁押，同年9月20日被取保候审。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人郭炜犯受贿罪、滥用职权罪、非法持有弹药罪，樊哲文、李年弟犯受贿罪，张×2犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二Ο一四年五月十五日作出（2014）西刑初字第201号刑事判决。宣判后，北京市西城区人民检察院以京西检抗字（2014）0002号刑事抗诉书提出抗诉，原审被告人郭炜、樊哲文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员陆昊出庭履行职务，上诉人郭炜及其辩护人赵运恒、蒋运宁，上诉人樊哲文及其辩护人曾文飞，原审被告人李年弟、张×2到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：
2013年6月，被告人郭炜作为北京市公安局东城分局景山派出所副所长，通过被告人樊哲文、李年弟得知周×、陈×1夫妇的贩毒线索，后经过对该线索进行经营，定于2013年7月2日实施抓捕。当日13时许，被告人郭炜带领景山派出所民警被告人张×2及被告人樊哲文等人一起赶赴交易地点将陈×1抓获，当场起获疑似“冰毒”等可疑物品。此后，被告人郭炜违反办案规定，将陈×1带至北京市东城区什锦花园53号院景山街道办事处联防队办公室进行审查，且在未对上述可疑物品依法进行鉴定的情况下（现已灭失），违反办案程序，得出陈×1应予释放的结论。在此过程中，被告人郭炜与被告人樊哲文通谋，利用此机会向陈×1的家属索要钱财，并授意被告人李年弟进行实施。期间，被告人郭炜还指使张×1将手机放置于关押陈×1的房间，导致陈×1将其被公安机关抓获的信息告知其夫周×。周×获知上述信息后，为使陈×1免受处罚，亦联系被告人李年弟向办案民警行贿。此后，周×以现金、银行汇款等方式共计将人民币9万余元交予被告人李年弟，被告人李年弟将其中人民币7.1万元交予被告人樊哲文，被告人樊哲文将其中人民币3万元交予被告人郭炜，后被告人郭炜、樊哲文、张×2在联防队办公室将上述款项予以平分。2013年7月3日凌晨，被告人郭炜指使被告人樊哲文将陈×1带至北京市朝阳区奥体东门附近予以释放。
2013年7月9日，周×到北京市公安局朝阳分局平房派出所报案。2013年7月31日，被告人樊哲文、李年弟被抓获归案；2013年8月9日，被告人郭炜被抓获归案；2013年8月22日，被告人张×2被抓获归案，当场起获赃款人民币7420元。在案件审理过程中，被告人张×2向法院退缴赃款人民币2580元，被告人樊哲文的家属向法院退缴赃款人民币33000元。
另查明，被告人郭炜在北京市公安局东城分局其宿舍内非法持有子弹29发（已收缴）。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人张×1（景山派出所保安员）的证言证明：2013年7月2日13时许，其按照郭炜的布置参与抓捕女毒贩行动，参与抓捕的还有民警张×2、联防队员陈×2以及保安员何×、王×1、邓×。在抓捕现场，张×2和陈×2把女毒贩控制住，郭炜进行盘问，并搜出白色粉末状的东西。后郭炜让其带着女毒贩的两部手机，骑着女毒贩的摩托车回联防队。在联防队，郭炜和张×2又从女毒贩的摩托车后座内搜出一些可疑白色粉末。在此期间，樊哲文在联防队进进出出的打电话，意思是让人花钱来捞这个女毒贩。此后，郭炜让其找个机会把女毒贩的手机送进看管房间，其把看管女毒贩的保安支开，把手机送了进去。当天晚上吃过晚饭，其看见樊哲文和一个陌生男子一起走进院子，樊哲文裤兜里好像装着钱。后郭炜叫其进办公室，给了其1000元，让其给四个保安每人100元加班费。此后，郭炜安排其骑着女毒贩的车到奥体东门附近，其认为既然把女毒贩的车都开出来，肯定是去放人。
2、证人陈×2（景山街道联防队员）的证言证明：2013年7月2日12时30分许，张×2通知其有抓捕任务，后其和张×2、郭炜、张×1等一起到东风北桥。在抓捕现场，其和张×2当场将女毒贩控制住，并起获了白色晶体和两部手机，郭炜决定将女毒贩带回联防队审查。回到联防队后，郭炜和张×2在女毒贩的摩托车内搜出一个包，里面有几袋白色晶体、几袋蓝色颗粒状物体，但女毒贩始终说东西是捡来的。期间，其看见樊哲文在联防队进进出出的用家乡话打电话。晚饭过后，其进入看管女毒贩的房间时，发现只有女毒贩一个人在，女毒贩面前的茶几上摆着两部手机，其中一部黑色的就是其在女毒贩摩托车前凹槽里起获的。大约晚上12点左右，其看见郭炜、樊哲文、张×1和女毒贩一起出来，女毒贩已摘了手铐，坐上樊哲文的越野车。
3、证人王×1、邓×、何×（景山派出所保安）的证言及辨认笔录证明：该三人受景山街道聘用，派驻景山派出所工作，平时受郭炜、张×1领导。2013年7月2日12时许，张×1向三人布置抓捕任务。到达抓捕现场后，郭炜、张×2抓获一男一女两名贩毒的嫌疑人，郭炜让将嫌疑人带回联防队审查。在审查过程中，从女嫌疑人的摩托车里搜出了白色晶体。
王×1从12张不同男性正面免冠照片中指认出樊哲文，并称乘坐樊哲文驾驶的黑色宝马越野车前往现场抓捕毒品交易嫌疑人；何×从12张不同男性正面免冠照片中指认出樊哲文，并称在抓捕当天，樊哲文曾进入关押嫌疑人的53号院。
4、证人仇×的证言证明：其不记得2013年7月2日郭炜是否给其打过电话，具体情况可以查询通讯记录。按照工作程序规定，派出所接吸贩毒案件线索后，由民警对犯罪嫌疑人进行抓捕，现场起获吸食工具、疑似毒品可疑物或犯罪嫌疑人尿检呈阳性的，应将犯罪嫌疑人带回派出所“三室”进行讯问。对搜查出的毒品疑似物应进行封存、拍照、摄像，送市局法医鉴定中心鉴定。派出所民警获得鉴定报告，并对犯罪嫌疑人进行讯问后，应将案件卷宗报送给其，并在网上上传呈请立案报告书、鉴定报告、询问笔录。其阅卷后，认为应当按照刑事案件处理，会经过审批程序后对嫌疑人采取刑事强制措施；认为不应按照刑事案件处理，由派出所将案件上报法制处，经过法制处同意后按照治安案件处理；如果是治安案件、刑事案件都不够，派出所也应当请示法制处，经法制处同意后，履行出入“三室”的手续将人释放。
5、证人徐×的证言证明：2013年7月2日，其和杨娜、况意一起值班，其记不清是否接到过郭炜请示陈×1贩毒案件的电话，具体以通话记录为准。但凡是涉及到贩毒案件，办案部门都需要呈递卷宗材料，收案审批科在阅卷后，才能根据情况给予答复，不可能仅凭电话就做出答复。
6、证人王×2的证言证明：郭炜是景山派出所副所长，负责打击工作。郭炜抓获并释放女毒贩的整个过程都未向其请示汇报。按照规定，抓获嫌疑人后，应带回派出所指定的办案区“三室”接受调查，制作笔录，同时对该人身体和随身物品进行搜查，对发现的可疑物品进行鉴定。对于嫌疑人携带物品应暂扣，不允许嫌疑人接触被扣押的通讯设备，且至少由一名民警带领保安、辅警负责看押。如达到刑事案件立案标准，应当上报分局审批立案，对嫌疑人宣布拘留；达不到刑事案件立案标准，应办理受理手续，对应进行治安处罚的，做出治安处罚决定；不构成治安处罚，要对违法嫌疑人进行释放，由承办人在“涉案人员进出办案区登记台账”上面登记，值班所长签字。
7、证人施×的证言证明：2009年10月，郭炜担任景山派出所副所长，2011年以后负责法制和打击工作。办理案件的流程是，发现犯罪线索后，由值班所长带领该组警员及相关辅警、保安等去抓人，抓到人后，应将涉嫌犯罪的人员带到派出所“三室”进行登记及调查取证，后把情况上报分局法制处收案室征求他们的意见，如符合立案拘留标准，对嫌疑人办理有关拘留手续，不符合立案拘留的，由派出所自行处理。无论是治安案件还是刑事案件都需要按照上述流程处理。将犯罪嫌疑人带入“三室”前，需要将其随身携带的物品统一放在专门保管扣押赃证物的柜子，不允许嫌疑人接触其随身携带物品。办理毒品案件时，应当将查获毒品送到法医鉴定中心进行鉴定，确定毒品可疑物的真实情况。看管嫌疑人的过程中必须有民警在场，保安不能单独看押嫌疑人。
8、证人陈×1的证言及辨认笔录证明：2013年7月1日晚8、9点，其丈夫周×的朋友“滑头”打电话说找周×玩，其不希望周×吸毒，就问“滑头”是否要冰毒，“滑头”说有就要。第二天，其骑着一辆黑色雅马哈摩托车到达东风北桥，双方见面后，“滑头”拿着钱要给其，其没敢要，正在这时，警察把其抓住了，在其的摩托车上发现了冰毒。警察把其带到了一个四合院，还打了其几巴掌，其一直没有承认贩毒，称毒品是捡来的。后有人把其手机放在了看押其的房间，期间，李年弟给其打电话询问周×的电话，其通过短信分别告知李年弟和周×自己被警察局抓了。一个胖胖的男子让做饭的阿姨给其验了尿。释放其的是一个光头，该人开着一辆宝马越野车将其送到奥体公园，李年弟也去了。事后，其和周×都觉得这事不正常就报了案。
陈×1从10张不同男性正面免冠照片中指认张×1系将其手机放入关押其房间里的男子，另分别从12张不同男性正面免冠照片中指认郭炜系其被带入一个院子后对其进行殴打的男子，樊哲文系开车将其释放的男子。
9、证人周×的证言证明：2013年7月2日下午，其在回南昌的高速路上，收到妻子陈×1发来短信，说在处理其以前吸食的毒品时被警察抓了。其老乡李年弟曾说过他的表弟跟警察关系好，其就给李打电话，让李帮助了解情况，表示愿意出钱把人弄出来。李年弟答复说是朝阳缉毒队抓的，让其准备钱“捞人”，双方商定费用为10万元。其到达南昌后开始筹钱，先委托在北京的朋友熊×1将2万元现金交给李年弟，后又从亲戚朋友处借款7.1万元，通过ATM机汇入李年弟建设银行账户。凌晨1时许，其妻子陈×1打电话说被放出来了。其怀疑李年弟骗其，就到派出所报了案。
10、证人熊×1的证言证明：2013年7月2日晚7、8点，周×打电话说他在老家江西，有急事需要2万元，让其进行银行转账。其说没有时间，周×说找人去取，其同意了。晚上11点左右，其与取钱的男子电话联系，把2万元现金给了该男子。
熊×1从12张不同男性正面免冠照片中指认李年弟系取走2万元现金的男子。
11、证人张×2的证言证明：2013年7月2日下午3点左右，李年弟给其打电话说周×出事了。其跟周×联系，周说他的媳妇陈×1贩毒被警察抓了。后其又联系李年弟询问情况，李年弟说能托关系把陈×1放出来，至少需要15万元，其让李年弟直接跟周×联系，后周告诉其要给李年弟10万元，李年弟托人把陈×1放出来。陈×1被放出来后，李年弟让其帮忙找周×，说周没给够钱。周×对其说此事很蹊跷，让其一起去派出所报了案。
12、证人熊×2的证言证明：2013年7月初的一天18时许，周×联系其帮忙找关系打听陈×1被抓的情况，后周×再次与其联系，说已经打听到消息且需要10万元托警察放人。后周×告诉其陈×1已被释放，让其在家等陈×1。凌晨1点左右，陈×1到其家。其对警察的行为感到失望和气愤，这件事损害了人民警察在其心目中的形象。
13、中国建设银行客户交易明细证明：2013年7月2日，李年弟名下账户（卡号：×××）收到ATM存款人民币70547.27元，当日，通过ATM机转入樊哲文名下账户（卡号：×××）人民币3.3万元。2013年7月2日、3日，樊哲文名下账户以ATM存款形式，分两笔存入人民币2万元。
14、勘验检查笔录及现场照片证明：北京市东城区什锦花园胡同53号院联防办公室的内外部情况，侦查人员经搜查后未发现可疑痕迹及物证。
15、北京市公安局东城分局景山派出所出具的《北京市公安局执法办案场所办案区管理使用办法》、《讯（询）问违法犯罪嫌疑人工作规范》、《刑事案件的网上审批流程》等规定证明民警办案的相关工作规范。
16、北京市公安局东城分局政治处出具的情况说明、《干部履历表》、《干部任免审批表》等材料证明：被告人郭炜原系北京市公安局东城分局景山派出所副所长，分管打击工作；被告人张×2原系北京市公安局东城分局景山派出所民警，主要负责景山派出所联防打击工作。
17、搜查笔录、扣押清单证明：2013年8月12日，北京市公安局朝阳分局侦查人员对被告人郭炜位于景山派出所办公楼三层民警宿舍进行搜查，从衣柜内起获未击发枪弹37颗后依法予以扣押。
18、北京市公安司法鉴定中心出具的京公司鉴（痕）字（2013）第398号枪支弹药鉴定书证明：送检29发弹状物中，5发弹状物均为1953年式7.62mm普通弹，弹底均未见击发痕迹；1发弹状物为前苏联M1908式7.62mm步枪弹，弹底未见击发痕迹；2发弹状物均为美国史密斯—韦森0.38in特种左轮手枪弹，弹底均未见击发痕迹；16发弹状物均为马克洛夫9mm手枪弹，弹底均未见击发痕迹。
19、《北京市公安局关于清理上交收缴的枪支弹药等危险物品的通知》、《北京市公安局收缴危险物品处置工作规范》、《北京市公安局东城分局枪支弹药管理使用规定》、北京市公安局东城分局治安支队出具的《关于执行﹤北京市公安局收缴危险物品处置工作规范﹥的说明》证明：根据有关规定，不允许民警私自保存枪支弹药。
20、北京市公安局朝阳分局刑侦支队、平房派出所出具的到案经过及北京市公安局东城分局出具的工作说明证明被告人郭炜、张×2、樊哲文、李年弟被抓获的情况。
21、北京市公安局朝阳分局出具的扣押清单证明：侦查人员从被告人张×2处扣押人民币7420元。
22、北京市公安局西城分局京公（西）决字（2007）第1432号公安行政处罚决定书证明：2007年4月16日，被告人樊哲文因赌博被处以行政拘留五日。
23、户籍信息证明被告人郭炜、张×2、樊哲文、李年弟的身份户籍情况。
24、被告人郭炜在侦查阶段的供述证明：2013年6月，其为完成刑拘指标，通过樊哲文、李年弟获得周×、陈×1夫妇的贩毒线索，并安排买毒人进行了几次交易，后定于2013年7月2日进行抓捕。7月2日13时许，其带领张×2、樊哲文等到东风北桥将女毒贩陈×1抓获，当场起获白色可疑晶体。女毒贩不承认贩毒，当时买毒人尚未付款，其决定将女毒贩带回联防队审查。在审查过程中，其在女毒贩骑行的摩托车内发现了结婚证，确定该女子是周×的妻子，又在女毒贩骑行的摩托车后座内发现了四五包可疑晶体及十余片可疑药片。女毒贩称东西都是捡来的，对其进行尿检呈阴性。其认为该人处理不了，樊哲文提议让女毒贩家属花点钱把人放了，其表示同意。为了让女毒贩与外界联系，其安排张×1把女毒贩的手机放进看管房间。此后，其给东城分局法制处值班员及禁毒中队队长仇×打电话进行了咨询，后决定放人，并让樊哲文安排家属来接。准备送人前，樊哲文从外面回来，说家属把钱拿来了，给了其和张×2各1万元，其给了张×11000元。后其和樊哲文等到奥体东门附近将女毒贩释放。
25、被告人张×2在侦查阶段的供述证明：2013年7月2日，郭炜向其布置在东风北桥附近抓捕女毒贩的工作任务。在现场抓捕时，其站在女毒贩身后，没发现交易人还没将钱递给女毒贩，就把人抓了，当场起获冰毒约0.5克，郭炜决定将嫌疑人带回联防队审查。到联防队后，郭炜在女毒贩的摩托车后座又起获了四五包冰毒，每包大约0.8克，两三包K粉，还有两三个用吸管装着的麻古。经对女毒贩进行审查，女毒贩不承认贩毒，称毒品都是捡来的。大约晚上九十点钟，郭炜说已向东城分局法制处和禁毒中队请示过，嫌疑人不承认贩毒，尿检呈阴性，不够刑事和治安拘留，准备放人。后其看见郭炜和樊哲文一直在商量，就怀疑二人想利用此次机会向女毒贩家属要钱。晚上十一二点，樊哲文出去了两次，回来时郭炜叫其一起到办公室，其看见办公桌上有一张散开的报纸，上面有3万元，郭炜将其中一沓给了樊哲文，一沓给其，一沓郭自己收了起来。郭炜说准备放人，具体不用其管。
26、被告人樊哲文的当庭供述证明：其和郭炜是朋友，曾向郭炜提供过一些犯罪线索。2013年6月，郭炜对其说需要完成刑拘指标，其通过表哥李年弟了解到一条贩毒犯罪线索，经郭炜前期安排，定于2013年7月2日进行抓捕。抓捕当天，其和郭炜、张×2、保安员及交易人都去了。抓捕后，将嫌疑人带到了联防队，郭炜和张×2进行审查，其还听见郭炜给他人打电话进行请示。郭炜说毒品交易没有成功，女毒贩尿检呈阴性，处理不了，让其找人把女毒贩接走，弄点钱得了。其给李年弟打电话，说这边人处理不了，能不能从家属那要点钱，把人“捞”了得了，李年弟同意，提出让女毒贩自己和家里联系，这样家属才相信。当晚，李年弟通过ATM机陆续向其的建设银行卡汇款5.3万元。其从自己车上取出现金3万元，到联防队办公室和郭炜、张×2进行平分。后其开车把该女子带到奥体东门交给了李年弟。
27、被告人李年弟在侦查阶段的供述证明：2013年7月2日下午3时许，其表弟樊哲文打电话说警察抓了一个涉嫌贩毒的女子，该女子的丈夫叫周×，是江西老乡，问其是否认识，其答应问一下。后其和周×联系上了，周知道陈×1被警察抓了，问其在公安有没有熟人，想花点钱把人弄出来。其把这个情况跟樊哲文说了，樊答复说跟警察商量好了，如果家属愿意花钱，可以放人，但没说数额。后其与周×商量的费用为10万元，樊哲文同意。周×通过一个老乡给了其现金2万元，又陆续向其的建设银行卡内转款7.1万元。其使用ATM机将钱款陆续转入樊哲文的建设银行卡，因为操作不顺利，最后只转了5.3万元。之后，其到放人地点去接陈×1，陈没让其送，她自己骑着摩托车走了。后其打电话与樊哲文在鼓楼大街见面，将1.8万元现金元交给了樊。事后，周×怀疑其敲诈，用刀将其扎伤，樊哲文不让其报警。
另，在一审庭审期间，郭炜的辩护人当庭出示了中国移动通信客户语音通信详单，经当庭质证，证明郭炜在案发当日分别拨打过北京市公安局东城分局法制处的办公电话以及仇×的手机，一审法院对该证据亦予以确认。
根据上述事实和证据，北京市西城区人民法院认为：被告人郭炜、张×2身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，其行为侵犯了司法机关的正常管理活动以及国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，且系索贿，应依法从重处罚。被告人樊哲文与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物，后由双方共同占有，应以受贿罪的共犯论处；被告人李年弟帮助被告人郭炜、樊哲文向犯罪嫌疑人家属索要钱财，亦应以受贿罪的共犯论处；被告人郭炜非法持有弹药，其行为侵犯了公共安全和国家对弹药的管理制度，构成非法持有弹药罪，亦应依法予以惩处。鉴于被告人郭炜、张×2滥用职权的行为尚未达到造成恶劣社会影响的程度，北京市西城区人民检察院指控被告人郭炜、张×2犯滥用职权罪不成立。被告人郭炜、樊哲文通谋向他人索取贿赂，并由被告人李年弟具体实施，上述被告三人均应对索取的全部款项人民币九万余元承担法律责任；被告人张×2未参与通谋，应对其参与分赃的款项人民币三万元承担法律责任。鉴于被告人樊哲文当庭认罪，且能如实供述主要犯罪事实，并委托家属退缴部分赃款，可对其酌情从轻处罚；被告人李年弟在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚，其在当庭能如实供述主要犯罪事实，可对其酌情从轻处罚；被告人郭炜的家属代为退缴部分赃款，可对其酌情从轻处罚；被告人张×2当庭能如实供述主要犯罪事实，且已退缴全部赃款，根据其具体犯罪情节，可酌情从轻处罚并适用缓刑。故判决：一、被告人郭炜犯受贿罪，判处有期徒刑七年，犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年六个月。二、被告人樊哲文犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月。三、被告人李年弟犯受贿罪，判处有期徒刑五年。四、被告人张×2犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。五、被告人郭炜、樊哲文、张×2的退赃款共计人民币五万三千元予以没收；尚未追缴之赃款继续予以追缴，追缴后予以没收。
北京市西城区人民检察院的抗诉意见是：郭炜、张×2滥用职权行为，造成了恶劣的社会影响，符合滥用职权罪的构成要件，应对该二人以受贿罪和滥用职权罪数罪并罚。
北京市人民检察院第二分院检察员当庭发表了支持北京市西城区人民检察院抗诉意见的出庭意见，另提出：郭炜身为国家工作人员，利用职务便利，索取他人财物，其行为已构成受贿罪；樊哲文虽不具有国家工作人员身份，但与郭炜通谋并利用郭炜职务上的便利，向周×索取钱款，亦构成受贿罪；郭炜、樊哲文均应对索贿所得9万余元负责，所提上诉理由均不能成立。
郭炜的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：郭炜在向相关部门请示并得到陈×1处理不了应予释放的答复后，向陈×1家属虚构托关系捞人的事实诈骗周×钱财，其行为应按照诈骗罪定罪处罚；在共同犯罪中，郭炜仅知道从周×处索要3万元，应只对该3万元承担责任；在案证据不足以认定郭炜的行为产生了恶劣社会影响，郭炜不构成滥用职权罪；郭炜在被侦查机关采取强制措施前主动到东城分局纪委如实交代犯罪事实，系自首；原判量刑过重。
樊哲文的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：樊哲文在一审庭审期间受一审辩护人诱导作出的有罪供述应予排除；樊哲文利用从郭炜处获得陈×1应予释放的信息后，与李年弟预谋以捞人为名诈骗周×钱财，其行为应按照诈骗罪定罪处罚；在共同犯罪中，樊哲文非法获利数额应为3万元，另有2.3万元系李年弟归还樊哲文借款，1.8万元系李年弟支付樊哲文足疗店股份转让款，综上，建议二审法院依法改判，并对樊哲文在有期徒刑一年到一年半的范围内量刑。
李年弟当庭辩称：其不具有国家工作人员身份，其与樊哲文合谋诈骗周×钱财，应按照诈骗罪定罪处罚，原判量刑过重。
张×2当庭对一审判决书认定其犯受贿罪未提出异议，但辩称其不构成滥用职权罪。
经审理查明：
（一）受贿的事实
2013年6月，上诉人郭炜通过上诉人樊哲文、原审被告人李年弟得知周×、陈×1夫妇的贩毒线索，经对该线索进行经营，定于2013年7月2日实施抓捕。当日13时许，郭炜带领樊哲文、原审被告人张×2等人赶赴交易现场将陈×1抓获，当场起获疑似冰毒等可疑物品。郭炜违反办案规定，将陈×1带至北京市东城区什锦花园53号院景山街道办事处联防队办公室进行审查，在未对上述可疑物品依法进行鉴定的情况下（现已灭失），违反办案程序，并与樊哲文通谋向陈×1的家属索要钱财，授意李年弟进行实施。期间，郭炜指使张×1将手机放置于关押陈×1的房间，导致陈×1将被抓获的信息告知周×。周×为使陈×1免受处罚，通过李年弟向办案民警行贿，以现金、银行汇款等方式共计将人民币9万余元交予李年弟，李年弟将其中7.1万元交予樊哲文，樊哲文将其中3万元交予郭炜，后郭炜、樊哲文、张×2在联防队办公室将该3万元平分。次日凌晨，郭炜指使樊哲文将陈×1带至北京市朝阳区奥体东门附近予以释放。
2013年7月31日，侦查人员将樊哲文、李年弟抓获归案；同年8月9日，将郭炜抓获归案；8月23日，将张×2抓获归案，当场起获赃款人民币7420元。在案件审理过程中，张×2退缴赃款人民币2580元，樊哲文退缴赃款人民币3.3万元，郭炜退缴赃款人民币1万元。
（二）非法持有弹药的事实
2013年8月12日，侦查人员对上诉人郭炜在北京市公安局东城分局的宿舍进行搜查，起获郭炜非法持有的子弹29发（已收缴）。
认定上述事实的证据，已经一审法院庭审质证后确认并在一审判决书中列举。在本院审理期间，上诉人郭炜及其辩护人，上诉人樊哲文及其辩护人，原审被告人李年弟、张×2均未提出新的证据，本院对一审判决书所列证据亦予以确认。
关于上诉人郭炜、樊哲文及各自的辩护人以及原审被告人李年弟所提郭炜等人收受周×钱款的行为应按照诈骗罪定罪处罚的意见，经查，在案郭炜、樊哲文、李年弟、张×2的供述与张×1、陈×1、周×的证言相互印证，证实郭炜在获得陈×1贩毒线索后，安排张×2等人将正在进行毒品交易的陈×1抓获归案，并当场查获毒品可疑物，陈×1虽否认贩毒，但对向他人提供毒品予以认可，而郭炜违反办案规范，与樊哲文预谋以释放陈×1为由向陈×1家属索要钱财，并商定通过李年弟具体实施，在李年弟收到索贿款并进行分赃后，郭炜等人将陈×1释放。综上，郭炜能够索取钱财，所利用的是自身查处毒品案件的职务便利，樊哲文、李年弟与郭炜通谋，积极参与索贿及分赃，三人的行为均已构成受贿罪。故郭炜、樊哲文及各自的辩护人以及李年弟所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郭炜及其辩护人以及原审被告人张×2所提郭炜、张×2的行为不构成滥用职权罪的意见，经查，本案案发后，相关部门及时对郭炜、张×2的行为进行了查处，现有证据不足以认定该二人的行为已造成恶劣社会影响，或致使公共财产、国家和人民利益遭受其他重大损失，认定郭炜、张×2犯滥用职权罪证据不足。故郭炜及其辩护人以及张×2所提上述意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人郭炜及其辩护人所提郭炜仅知道从周×处索要3万元，应只对该3万元承担责任，郭炜在被侦查机关采取强制措施前主动到东城分局纪委如实交代犯罪事实，系自首的意见，经查，郭炜与樊哲文在进行索贿预谋时未明确数额，其对向行贿人索取的具体金额持放任态度，故应对全部索赂钱款承担责任；郭炜辩称在纪委调查期间主动交代受贿事实并无证据支持，且其在一审及二审庭审中对所犯受贿罪均拒不供认，不应认定具有自首情节。综上，郭炜及其辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人樊哲文及其辩护人所提樊哲文在一审庭审期间受一审辩护人诱导作出的有罪供述应予排除，樊哲文非法获利数额应为3万元，另有2.3万元系李年弟归还樊哲文借款，1.8万元系李年弟支付樊哲文足疗店股份转让款的意见，经查，樊哲文辩称一审当庭供述受到辩护人诱导无任何证据支持，其当庭供述的索贿过程与在案郭炜、李年弟、张×2的供述、张×1、陈×2等人的证言相互印证，应予采信；樊哲文、李年弟关于分赃一节的供述与中国建设银行客户交易明细相互印证，证实李年弟转交樊哲文的7.1万元均来源于索贿款，樊哲文、李年弟之间是否具有真实的民事债权债务关系，均不影响对樊哲文索贿数额及非法获利数额的认定。故樊哲文及其辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人郭炜、樊哲文伙同原审被告人李年弟、张×2，利用郭炜、张×2的国家工作人员身份及查处毒品案件的职务便利，索取他人财物，四人的行为均已构成受贿罪，且系索贿，依法应从重处罚；郭炜违反枪支弹药管理规定，非法持有弹药，其行为又已构成非法持有弹药罪，对郭炜所犯受贿罪、非法持有弹药罪应予以数罪并罚。鉴于郭炜能退缴其违法所得、樊哲文退缴部分赃款，可对郭炜、樊哲文所犯受贿罪均酌予从轻处罚；鉴于李年弟在共同受贿犯罪中起辅助作用，系从犯，可对其依法从轻处罚；鉴于张×2当庭能如实供述主要犯罪事实，且已退缴全部赃款，根据其犯罪情节，可对其酌予从轻处罚并适用缓刑。一审法院已充分考虑郭炜、樊哲文、李年弟各自的量刑情节，对三人量刑适当，二审无再予从宽处罚之理由，故郭炜、樊哲文及其各自的辩护人以及李年弟所提原判量刑过重的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。北京市人民检察院第二分院所提郭炜、樊哲文的上诉理由均不能成立的出庭意见成立，本院予以采纳，所提郭炜、张×2均已构成滥用职权罪的出庭意见及北京市西城区人民检察院的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。一审法院认定郭炜犯受贿罪、非法持有弹药罪，樊哲文、李年弟、张×2犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，根据各自犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案扣押钱款的处理及判令继续追缴违法所得予以没收无误，审判程序合法，应予维持；唯认定张×2到案时间有误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回北京市西城区人民检察院的抗诉及郭炜、樊哲文的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱波
代理审判员 周耀
代理审判员 王元
二〇一四年十月十四日
书 记 员 申怡