湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终177号上诉人（原审被告）：汉川市宏盛化纤厂。住所地：湖北省汉川市刘家隔镇刘家隔村。经营者：徐亚敏。上诉人（原审被告）：徐亚敏，男，1994年8月3日出生，汉族，住武汉市江汉区。上诉人（原审被告）：徐新明，男，1967年12月11日出生，汉族，住武汉市江汉区。系徐亚敏之父。上诉人（原审被告）:丁伏美，女，1966年7月28日，汉族，住武汉市江汉区。系徐亚敏之母。以上四上诉人的委托诉讼代理人：刘永前，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：湖北雅诗丽兰服饰有限公司。住所地：汉川市经济开发区城北工业园。法定代表人：吴良斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：段新美，系吴良斌之妻。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、和解。委托诉讼代理人：李晓云，湖北松竹梅律师律事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解、和解。上诉人汉川市宏盛化纤厂（以下简称宏盛化纤厂）、徐亚敏、徐新明、丁伏美因与被上诉人湖北雅诗丽兰服饰有限公司（以下简称雅诗丽兰公司）委托代建合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2016）鄂0984民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，同年2月20日依法组成合议庭、公开开庭审理了本案。上诉人宏盛化纤厂的经营者徐亚敏、徐亚敏、徐新明及上述三上诉人的委托诉讼代理人刘永前、上诉人丁伏美的委托诉讼代理人刘永前，被上诉人雅诗丽兰公司的委托诉讼代理人段新美、李晓云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美上诉请求：1.撤销原审判决，因一审法院不具有管辖权，应当驳回雅诗丽兰公司的诉讼请求；2.撤销一审判决，改判雅诗丽兰承担违约责任；3.诉讼费用由雅诗丽兰公司承担。事实与理由：一、一审法院对本案的案由定性错误，本案是房屋买卖纠纷而不是委托代建纠纷。1.徐新明与雅诗丽兰公司2012年10月1日签订的合同明确约定是房屋买卖合同，而非房屋代建合同。2.雅诗丽兰公司开具给宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美的房屋款收据均是购房款，而不是建设款。3.本案的涉案房屋的土地购买费用及建房所有费用均是雅诗丽兰公司支付，同时，从建设手续上来看，建设单位名称是雅诗丽兰公司，建设工程名称是雅诗丽兰公司宿舍及车间，建设施工许可证也是雅诗丽兰公司的名义，足以证明是房屋买卖而不是委托代建。4.本案涉案的房屋在2012年12月到2013年3月均已建成竣工。在2015年7月13日，雅诗丽兰公司欺瞒宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美以宏盛化纤厂的名义与汉川市国土资源局签订了上述土地的国有建设用地使用权出让合同，以自建房的名义将上述涉案房屋土地及房屋权属证直接登记到宏盛化纤厂的名下，雅诗丽兰公司的行为明显损害了国家及宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美的利益，也违反了国家法律的强制性规定。二、一审法院不具有管辖权。根据合同的相对性原则，本案的合同主体是雅诗丽兰公司与徐新明、武汉宏盛辅料经营部，即使发生争议，也应当是在合同的相对主体中确定当事人，雅诗丽兰公司在一审中是原告，那么被告只能是徐新明、武汉宏盛辅料经营部，而徐新明的户籍是武汉，武汉宏盛辅料经营部也是武汉的个体工商户。根据民事诉讼管辖的规定，诉讼主体是自然人与个体工商户的，应当由被告的户籍所在地与登记地法院管辖，而不是由原告所在地法官管辖。因此，一审法院对本案没有管辖权，一审法院不能受理本案，更不能径行判决。三、一审法院事实认定错误，导致实体判决错误。首先，一审判决对水电费及物业管理费的认定缺乏事实及法律依据。一审法院仅仅凭借雅诗丽兰公司自行制作的水电费即物业管理费清单，就判令宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美给付水电费即物业管理费明显缺乏事实及法律依据。其次，对于房屋未建部分的价值认定，依法应当进行评估认定。在没有宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美认可的前提下，一审法院仅仅凭借雅诗丽兰公司提供的房屋未建部分的估价91809元，从而认定了房屋未建部分的价值为91809元，缺乏事实及法律依据。四、一审法院适用法律错误，宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美与雅诗丽兰公司之间是房屋买卖合同，雅诗丽兰公司却规避法律，违约违法为宏盛化纤厂办理了自建性质的土地及房屋权属证，其履行合同不符合合同约定，应当承担违约责任。请求二审法院支持上诉请求。雅诗丽兰公司二审答辩称，一、本案系委托代建合同纠纷，而非房屋买卖合同纠纷，一审的定性完全准确。1.徐新明与雅诗丽兰公司于2012年10月1日签订的《协议书》及2013年9月28日签订的《补充协议》均不是房屋买卖合同，双方只是对代建房屋的单价及付款方式进行了约定。2.雅诗丽兰公司没有取得涉案房屋的土地使用权及房屋所有权，依法不能出售或转让涉案房屋，即宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美所称的“买卖”不能成立。3.从宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美参加涉案房屋土地竞拍、签订土地成交确认书、在上述法律文书上的签名、盖章以及亲自到土地、房屋登记部门办理土地、房屋的初始登记的整个工程可以证明：涉案房屋只能是雅诗丽兰公司为宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美代建。4.相关职能部门依职权对雅诗丽兰公司提交的相关登记材料进行审查，依法确认涉案房屋的初始登记的土地使用权人和房屋所有权人为宏盛化纤厂，这是相关职能部门代表国家登记机关，依照国家的法律，法规作出的具有法律效力的行政行为，其房屋定性为宏盛化纤厂自建符合法律的规定。5.涉案房屋的土地使用费、建房办证费用系宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美与雅诗丽兰公司依照事先的约定，由雅诗丽兰公司代为支付，此费用已含在整个代建费用中。6.涉案房屋建设期间，均是按徐新明的要求修改了原房屋设计图纸，由此证明，涉案房屋为代建。二、一审法院对本案具有管辖权。1.代建合同的履行地、涉案房屋（不动产）的所在地均在汉川，同时宏盛化纤厂的登记及经营地均在汉川，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，汉川市人民法院具有合法的管辖权。2.宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美收到一审法院的应诉通知后，没有在答辩期内提出管辖权异议，且到庭答辩应诉其上诉请求依法不能成立。三、一审法院认定事实清楚。1.水电费：宏盛化纤厂安装了水、电表，雅诗丽兰公司只是根据以其水电表所记载的消耗数量进行抄数，收取其水电费。2.物业管理费（卫生费）：均是根据环卫承建部门的要求和标准收取的，雅诗丽兰公司按其经营面积进行分推收取合理合法。3.房屋未建部分的价值认定，双方对未完成项目进行核对确认，对此未完成的部分，雅诗丽兰公司扣减了宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美91809元的代建费用。上述确认数额，宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美开业近三年多来，均无异议。四、一审法院适用法律正确，实体判决合法。1.前述涉案房屋为雅诗丽兰公司代建，即宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美自建，登记机关已确认；2.判决给付之利息双方有书面约定（一审已查明）；3.如宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美要求雅诗丽兰公司承担违约责任，应在一审提出反诉，其在一审没有提出反诉的情况下，其在二审中提出，属新的诉讼请求于法无据，法院不予支持。请求二审法院维持原判。雅诗丽兰公司一审诉讼请求：1.宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美立即连带给付建房款4951663元（含办证，城建费用），并按约定支付欠款利息；2.宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美立即给付水、电费及物业管理费119878.5元（截止2015年12月18日）；3.本案件诉讼费由宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美承担。一审法院查明：2012年9月，宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美在位于汉川市××技术开发区城北工业园内（刘家隔镇刘家隔村）购地建筑厂房，委托雅诗丽兰公司在该园区内建筑A栋13号、16号厂房；B栋15号宿舍三栋房屋总建筑面积7216.5m2，双方约定:每平方建筑价格1380元，总价款9958770元。后经双方结算，宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美实际尚欠雅诗丽兰公司建筑款4926961元，雅诗丽兰公司为宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美垫付办证费16702元，城建费8000元，合计4951663元。此款经雅诗丽兰公司多次催讨未果，故诉至一审法院。一审法院依雅诗丽兰公司的申请调取汉川市房地产交易管理和信息中心及汉川市国土资源管理局的登记信息各一份。一审法院认为，宏盛化纤厂系个体工商户，其与雅诗丽兰公司双方签订的协议书，系双方真实意思表示，合法有效。雅诗丽兰公司按协议书完成了全部工程，并在相关部门办理了相关所有权证书。此后宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美在支付了前期工程款后对剩余款项不愿继续支付，但宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美在本案审理中未提出房屋质量的反诉，应另行处理。故宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美应对久拖未付工程款承担相应责任。徐亚敏作为宏盛化纤厂的名义业主，与实际业主徐新明系父子，该厂是家庭出资的个体工商户，对该债务共同承担责任，而丁伏美系徐新明的妻子，在婚姻关系存续期间，其应对徐新明的债务承担连带清偿责任，故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十六条之规定，遂判决：宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美在判决生效之日起五日内偿付雅诗丽兰公司工程款4951663元及相应利息426393元（利息自2015年12月23日起至2016年11月3日止，利息按年息10%计算），合计5378056元。本案件诉讼费49446元由宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美承担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认定如下：根据民事诉讼证据规则的规定，宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美二审提交的证据均不属于新证据，对宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美二审提交的证据不予采信。另，宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美于2017年2月23日，提交雅诗丽兰公司招商广告、购房协议书、汉川宏盛房屋招咨合同、企业营业信息，相关证据属于庭后提交，未经雅诗丽兰公司质证，不予采信。一审查明事实属实，本院予以确认。根据一审法院依雅诗丽兰公司的申请于2016年8月16日调取汉川市房地产交易管理和信息中心及汉川市国土资源管理局的登记信息：2015年7月13日，汉川市国土资源局与宏盛化纤厂签订的国有建设用地使用权出让合同；2015年10月19日土地登记审批表：登记类别为出让国有土地使用权初始登记，使用权××汉川市宏盛化纤厂；2016年10月22日国有土地使用权证：使用权××汉川市宏盛化纤厂、土地使用权取得方式出让。三份房屋登记簿（汉川市房权证乡镇字第××号、第××号、第1501402261号）：所有权××汉川市宏盛化纤厂、身份证明号、共有情况单独所有、取得方式自建、房屋性质自建房。本案争议焦点问题：1.本案一审法院是否有管辖权；2.雅诗丽兰公司是否应当承担违约责任。本院认为，一、案涉房屋的所在地在汉川市，同时宏盛化纤厂的登记及营业地亦在汉川市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；一审法院对本案有管辖权。且宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美在一审答辩期未提出管辖异议，视为认可一审法院对本案具有管辖权。故宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美在二审期间的该项诉讼请求本院予以驳回。二、徐新明与雅诗丽兰公司分别于2012年10月1日签订的《协议书》、2013年9月28日签订的《补充协议协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。徐新明在位于汉川市××技术开发区城北工业园内购地建筑厂房，委托雅诗丽兰公司在该园区内建筑A栋13号、16号厂房，B栋15号宿舍三栋房屋，总建筑面积7216.5平方米，协议书约定，每平方米建筑价格1380元，总价款9958770元。雅诗丽兰公司按照协议书完成了全部工程；宏盛化纤厂在汉川市人民政府、汉川市住房保障和房屋管理局也办理了相关房屋所有权证和土地使用权证，依法确认涉案房屋的初始登记的土地使用权人为汉川市宏盛化纤厂，土地登记类别为出让国有土地使用权初始登记、土地使用权取得方式出让；三份房屋所有权人房屋登记簿依法××所有权人为汉川市宏盛化纤厂、共有情况为单独所有、取得方式为自建、房屋性质为自建房。《中华人民共和国物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，并自记载于不动产登记簿时发生效力；设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。案涉房屋的土地使用权及房屋所有权，在相关登记机关无雅诗丽兰公司的登记记录。依据登记机构的登记记录，宏盛化纤厂物权的取得方式为原始（土地出让、房屋自建）取得，并非继受（买卖）取得，一审认定本案案由为委托代建合同纠纷是正确的，宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美所称“一审法院对本案案由定性错误，本案是房屋买卖合同纠纷而不是委托代建合同纠纷”的理由不成立。宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美所称“雅诗丽兰公司规避法律，违约违法为宏盛化纤厂办理了自建性质的土地及房屋权属证，其履行合同不符合合同约定，依法应当承担违约责任”无证据证实，本院不予支持。另，一审判决在适用法律时引用了已废止的《最高人民法院关于适用若干问题的意见》不当，本院予以纠正。综上所述，的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第一百三十九条、第一百四十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49446元，由汉川市宏盛化纤厂、徐亚敏、徐新明、丁伏美负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一七年三月二十八日书记员  张 依附：适用法条《中华人民共和国物权法》第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第一百三十九条设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。第一百四十五条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案对适用法律问题的解释》第十七条拖欠工程款应计付利息。第十八条根据实际情况确定利息起算时间。《中华人民共和国民法通则》第二十九条个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。