福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽民申1002号
再审申请人(一审原告、二审上诉人)：上海砼睿机电设备工程有限公司，住所地上海市金山区卫清西路421号六楼2206室。
法定代表人：刘凤阳，总经理。
委托诉讼代理人：孟旭，福建闽天律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：厦门天马微电子有限公司，住所地福建省厦门市湖里区厦门火炬高新技术产业开发区火炬园火炬路56-58号火炬广场南433室。
法定代表人：陈宏良，董事长。
委托诉讼代理人：林建章，福建乐丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢达梅，福建乐丰律师事务所律师。
再审申请人上海砼睿机电设备工程有限公司（以下简称砼睿公司）因与被申请人厦门天马微电子有限公司（以下简称天马公司）招标、投标买卖合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院作出的（2015）湖民初字第5521号民事判决及福建省厦门市中级人民法院作出的（2016）闽02民终862号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查，本案现已审查终结。
砼睿公司申请再审称，一、原一审、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原二审法院认定砼睿公司与案外人赛莱默（中国）有限公司（以下简称赛莱默公司）存在串通投标的行为缺乏证据证明，明显错误。（1）从天马公司提交的案外人沈磊与赛莱默公司往来邮件、证人张某的证言，无法认定砼睿公司存在串通行为。沈磊与赛莱默公司双方往来共计7封邮件发送的时间是2014年11月30日，与天马公司委托招标代理机构中航技国际经贸发展有限公司（以下简称中航技公司）面向全国公开招标的时间2015年5月20日相距甚远；天马公司提供的表格所列的产品和参数与招标人天马公司在招标书中所列的产品和参数完全不一致；串通一定是体现有多方的磋商行为，而天马公司的全部证据材料中没有任何内容能够表明砼睿公司与赛莱默公司双方对投标文件进行了实质性内容的协商。（2）天马公司提交的证据全部都是间接证据，无法形成完整的证据链和证明力。邮件存在作假的可能性，例如天马公司提供的7封邮件附件一致，但是网页体现的内容却不一样；公证书仅仅证明了文件来源于张某的邮箱，而天马公司没有对邮件来源的真实性和邮件的真实性进行证明；李伟文才是砼睿公司在本案投标中的授权代表，由其控制投标的方案、价格和技术，天马公司没有任何的证据证明赛莱默公司与李伟文进行了串通。（3）《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定的五种类型的串通行为的共性就是串通投标的人数一定是超过半数甚至是全部才可以达到控制投标的情况；本案共有六家企业参加投标，砼睿公司根本无法控制整个投标局面，不符合第三十九条的特征。（4）证人张某系赛莱默公司的授权代表，与本案有利害关系，其证人证言不足以采信。且张某在庭审时承认：在招标过程中，他与沈磊之间没有对价格进行过沟通或者协商。该事实在一审庭审笔录中有记录。2.原二审法院认定砼睿公司存在提供虚假信用状况和业绩缺乏证据证明，明显错误。(1)天马公司根本没有把投标人的”营业额”列入招标评分的标准中，只有投标人提供的制造厂家近三年销售业绩及售后服务列入招标商务资信评审表中评分。而且仅仅代表对投标文件完整性的要求，即数额的多寡对评标没有任何影响。(2)砼睿公司在投标文件中关于2014年的营业额出现冲突完全是笔误。投标文件和审计报告都是砼睿公司主动提交给天马公司，砼睿公司主观上没有欺骗的故意。砼睿公司在近三年的年营业额的表格2014年的总额合计一栏中填写的仍是0元，说明砼睿公司在此项目的填写确实是笔误。(3)弄虚作假的行为与中标结果必须有因果关系，而在本案中砼睿公司的笔误与中标之间没有因果关系。本案中，招标人根本就没有把近三年的营业额作为评标的标准，两者根本没有关联。同时，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十二条的规定，投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。本案中，不论是招标人天马公司，还是招标代理机构中航技公司，直至发出中标通知时都没有要求砼睿公司对审计报告和资格声明的数额冲突及营业额汇总计算错误进行说明。所以根据上述的理由，原二审法院仅仅以再审申请人砼睿公司的一处笔误，就认定再审申请人砼睿公司提供虚假信用状况，是明显错误的。二、原一、二审判决适用法律确有错误。由于原一、二审法院在缺乏证据，或证据不足的情况下，认定砼睿公司存在串通投标和提供虚假信用状况和业绩的行为，必然导致原一审判决错误适用《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、第三十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十二条的规定。原二审判决继续认为原一审判决适用法律正确，从而导致原二审判决在适用法律上存在同样错误。本案应当适用《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项的规定，判令招标人天马公司承担损失赔偿责任。三、原二审判决违反法定程序。1.原二审判决在没有对砼睿公司要求天马公司赔偿经济损失3665723.90元的诉求主张所依据的事实及证据进行任何实质审查的情况下，就以天马公司无需承担缔约过失责任为由，对天马公司是否要求砼睿公司进行招投标生产的相关事实不予审查，属于程序错误。由于招标人和中标人应当签订书面合同，砼睿公司在收到中标通知书后，基于对天马公司的信赖，根据天马公司有关代表的书面要求积极安排生产，所产生的损失应该由天马公司承担。然而原二审法院对以下事实不予审查认定：（1）2015年7月3日，天马公司的刘中超向李伟文发的电子邮件，有”工程生产进度一定要提前准备，现在就可以安排物料上线了，不要因为小水泵的事情，影响我们项目的整个工期进度”的内容，同时还向砼睿公司明确告知”我方合同签核留存已经启动”。该封电子邮件足以证明天马公司以明文方式要求砼睿公司安排生产。（2）砼睿公司遵从天马公司的指示，已经在2015年7月10日至15日之间与原料生产厂家签订了九份采购合同并已经支付了共计1186323.8元的预付款，且合同明确约定违约金的赔偿标准。同时因天马公司的违约行为导致砼睿公司要按照采购合同总价8264667元的30%支付违约金。2.本案中，中航技公司是招标代理专业机构，为本案招投标设立有专门评标委员会。对砼睿公司与赛莱默公司是否存在串通行为，砼睿公司在有关财务报表上填写数字不一致是否属于提供虚假信用状况和业绩等事实认定，至关重要。中航技公司系应当参加诉讼的当事人，原审法院没有追加中航技公司参加诉讼，程序违法。综上，砼睿公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）项、第（二）项规定，提出再审申请。砼睿公司申请再审请求：1.撤销原一、二审判决，对本案依法予以再审。2.依法改判支持砼睿公司原审的诉讼请求，并判决天马公司承担本案一、二审案件受理费。
被申请人天马公司提交答辩意见称，原一、二审判决事实认定清楚、法律适用正确，依法应当予以维持，砼睿公司的再审申请缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。一、天马公司在原审提交的证据已形成完整的证据链，足以证明砼睿公司通过案外人沈磊与另一投标人赛莱默公司就讼争招标项目存在串通投标行为。1.天马公司原审提交的《婚姻登记证明》、《户籍证明》、砼睿公司工商登记资料以及砼睿公司与赛莱默公司其它项目合作的合同、付款凭证及往来邮件，可以证明：（1）沈磊与砼睿公司的唯一股东刘丹阳是夫妻关系；（2）自砼睿公司注册成立之日起至2014年12月，沈磊一直担任砼睿公司监事，期间，砼睿公司代理赛莱默公司投标并中标苏州力源液压水泵项目，与赛莱默公司联系的一直是沈磊；（3）2014年12月砼睿公司变更工商登记，沈磊不再担任公司监事，但之后沈磊还是一直以砼睿公司的名义与赛莱默公司员工张某就苏州力源液压水泵项目进行业务沟通并签订合同以及安排付款。2.原审中，砼睿公司对于天马公司提供的沈磊与赛莱默公司员工张某之间电子邮件公证书的真实性并无异议，相关电子邮件的内容应当予以认定。结合张某原审到庭陈述的证言，可以证明：（1）早在讼争招标项目开始半年前，时任砼睿公司监事的沈磊于2014年11月30日通过电子邮件将讼争招标项目的主要设备名称、规格、数量、功率等详细参数告知赛莱默公司员工张某，与其联系投标报价事宜；（2）2014年12月17日，张某向沈磊反馈了产品报价，并协商如何报价；（3）2015年5月20日，张某与沈磊协商投标具体事宜，并有口头约定项目中标后由赛莱默公司支付5%佣金。3.原二审判决认定沈磊与张某关于讼争招标项目的邮件沟通行为均属职务行为，系砼睿公司与赛莱默公司之间的公司行为，有着充分的事实及法律依据。经由沈磊及张某之间的邮件往来及电话沟通，砼睿公司与赛莱默公司于2014年11月至2015年5月期间，就讼争招标项目的主要设备、技术参数、价格等问题进行讨论，已构成《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条所禁止的”投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”的串通投标行为，天马公司依法有权据此作出中标无效的决定，并取消砼睿公司的中标资格。二、砼睿公司在讼争招标项目中存在弄虚作假的行为。砼睿公司在投标”资格声明”中确认其2014年营业额为897.06万元，但其2014年度审计报告”利润表”中的营业总收入实际仅为133203.88元，明显属于虚报。本案招标文件编写要求第8.1条明确规定：投标人应仔细阅读招标文件的所有内容，按招标文件的要求提供投标文件，并保证所提供的全部资料的真实性，以使其投标对招标文件做出实质性响应，否则其投标被否决。砼睿公司弄虚作假行为已违反招标文件相关规定，应当认定为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十二条规定的”提供虚假的财务状况或业绩”等其他弄虚作假行为，属于《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的”以其他方式弄虚作假、骗取中标”的行为，天马公司依法据此取消其中标资格，有着充分的法律依据。砼睿公司关于虚假财务数据系笔误或计算错误的解释不能成立。三、砼睿公司存在串通投标及提供虚假财务状况等违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条、三十三条以及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条、第四十二条的规定，原一、二审法院适用前述法律法规相关规定，判定天马公司有权通知中标无效，且无需向砼睿公司承担缔约过失责任，适用法律正确。四、原二审判决并不存在违反法定程序的情形。1.本案属于招标投标合同订立过程中的缔约责任纠纷，原二审判决已确认天马公司无须向砼睿公司承担缔约过失责任，再对砼睿公司关于遭受损失的证据进行审查，已无必要，原二审判决对砼睿公司的损失证据不予审查，并不存在程序错误。2.招标代理机构中航技公司仅是天马公司组织讼争招标项目的代理人，其进行招标活动相关行为的法律后果依法由天马公司承担，招标代理机构并非本案应当参加诉讼的当事人。对于砼睿公司是否存在串通投标及弄虚作假行为，依据本案证据即可认定，也无须招标代理机构到庭作任何说明。原一、二审并不存在遗漏必要当事人的程序错误。综上，砼睿公司的再审理由缺乏相应依据，应当予以驳回。
本院审查查明的事实与原一、二审判决一致；申请再审审查期间，本案双方当事人均未提交新证据。
本案再审审查的关键问题是：砼睿公司在招、投标过程中，是否存在违反法律法规规定的行为。对此，本院予以分析认定如下：
关于砼睿公司与赛莱默公司之间是否存在串通投标的行为。本院认为，一审时，天马公司提交了案外人沈磊于2014年11月30日开始与张某（赛莱默公司工作人员）往来电子邮件的公证材料。该电子邮件已经过公证部门的确认，其真实性应予以认可。经审查相关邮件内容可以证明：案外人沈磊向赛莱默公司的工作人员张某透露了案涉项目的产品名称、规格、数量、功率等参数，并与其联系报价事宜；2015年5月20日，张某发邮件给沈磊，内容为”沈总：招标文件已开始发了，是我直接买还是怎么弄？”由以上双方往来邮件可见，虽然沈磊与张某对招投标项目开始进行交流的时间是在2014年11月，但双方最近一次交流的时间是2015年5月20日。该时间正是中航技公司面向全国进行公开招标的时间。砼睿公司关于沈磊与赛莱默公司邮件往来时间与正式招投标时间相距甚远的主张，与事实不相符。《中华人民共和国招投标实施条例》第三十九条第二款规定”有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动”。由前述规定可见，法律并未规定串通投标的人数一定要超过投标人数的半数。申请人砼睿公司关于串通投标人数一定超过半数才可以达到控制投标的情况，砼睿公司无法控制整个投标，其行为不符合法律规定的串通投标的特征的主张，是其对法律规定的误解。沈磊与张某之间往来电子邮件所涉及的内容确有关于案涉招投标项目的产品名称、规格、数量、功率等参数，以及投标报价等实质性内容。因此，原审法院依据《中华人民共和国招投标实施条例》第三十九条第二款第（一）项的规定，认定砼睿公司与赛莱默公司之间存在串通的行为，是有事实依据的。同时，天马公司一审时提交的其与案外人李伟文[系荏原机械（中国）有限公司员工]往来的邮件的证据材料，能够证明：砼睿公司中标后，其法定代表人刘凤阳始终无法联系上，其”授权代表”李伟文也拒绝提供砼睿公司的其他联系方式。之后，天马公司到砼睿公司的注册登记地址查找该公司，但已无法找到。该节事实亦表明，砼睿公司在签订合同过程中其自身存在过错。至于砼睿公司在招投标过程中，是否存在虚报经营收入的问题。由于之前已分析，本案中砼睿公司与案外人赛莱默公司存在串通投标的行为，该行为违反相关法律规定，天马公司有权不与砼睿公司签订合同，故砼睿公司是否存在提供虚假信用状况和业绩，对本案的处理没有影响。
对于本案是否需要追加招标代理机构即中航技公司作为案件当事人的问题。本院认为，本案审理的关键问题是砼睿公司在招投标过程中，是否存在违法行为。该事实根据现有证据即可进行认定，且本案处理结果与中航技公司并无关系，故本案无须追加中航技公司为案件当事人。砼睿公司在原审时亦未要求追加中航技公司为本案当事人。原审法院未追加中航技公司为案件当事人并不存在程序违法之处。
对于本案是否需要对砼睿公司损失的相关证据进行审查的问题。本院认为，基于此前关于天马公司和砼睿公司的责任分析认定，天马公司并不存在缔约过失责任，故原审法院对砼睿公司提交的有关损失的证据未予审查，并无不当之处。
综上所述，本院认为，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。砼睿公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回上海砼睿机电设备工程有限公司的再审申请。
审 判 长 吴莲玉
审 判 员 胡伟荣
代理审判员 冯 娟
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 翁鸿飞