江西省崇义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）崇刑初字第86号
公诉机关江西省崇义县人民检察院。
被告人曹桂清，男，1984年8月26日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，个体户，家住吉水县，现住崇义县。因涉嫌开设赌场罪，于2015年6月27日被崇义县公安局刑事拘留，因涉嫌非法持有毒品罪，于同年7月23日被崇义县人民检察院批准逮捕，次日被崇义县公安局执行逮捕。现羁押于崇义县看守所。
辩护人邹显锋，江西兴义律师事务所律师。
江西省崇义县人民检察院以崇检刑诉（2015）76号起诉书指控被告人曹桂清犯开设赌场罪、贩卖、运输毒品罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。江西省崇义县人民检察院指派代理检察员胡宏庆出庭支持公诉，被告人曹桂清及其辩护人邹显锋到庭参加诉讼。现已审理终结。
崇义县人民检察院指控，
（1）开设赌场罪
2014年1月至2015年6月，被告人曹桂清先后在崇义县横水镇章源大道“七号公馆”旁和章源大道825号租赁店面用于开设电子游戏室，并在店内摆放2台（每台可同时供8人使用，其中1台于2014年8月损坏后未使用）具有退币、退分功能，并以现金作为奖品的“捕鱼”游戏机，供他人进行赌博活动，经崇义县公安局认定，该“捕鱼”游戏机。期间，罗某2、汤某等参赌人员的赌资数额累计达到8万元以上，曹桂清的违法所得累计达到2万元以上。
案发后，被告人曹桂清于2015年6月27日被公安机关抓获归案，曹桂清到案后，主动交代了开设赌场的犯罪事实及公安机关尚未掌握的其涉嫌贩卖、运输毒品的犯罪事实。
（1）贩卖、运输毒品罪
2015年6月初的一天，被告人曹桂清在江西省吉安市“开元KTV”停车场内，以15000元从一名绰号“亮亮”（身份不详）的人手中购得氯胺酮（俗称“K粉”）300余克，第二天曹桂清驾驶自己的赣Ｄ×××××号大众轿车将购得的300余克氯胺酮运回崇义县，并存放在崇义县章某道825号店面的二楼，对购得的300余克氯胺酮按照每小包3克左右的规格进行分装。随后曹桂清将分装成小包的氯胺酮存放在自己的游戏店内，未分装成小包的氯胺酮则存放自己的大众轿车内。几天后，曹桂清在崇义县章江源大酒店路边自己的大众轿车内，向罗某1贩卖氯胺酮3克，得赃款300元。
2015年6月16日，公安机关在曹桂清经营的游戏店内查获疑似氯胺酮256.506克。同年6月27日，公安机关在曹桂清的大众轿车内查获疑似氯胺酮47.91克。经检验，送检的疑似氯胺酮检材中，均检出氯胺酮成分。
综上，曹桂清共计贩卖、运输氯胺酮307.416克。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示了电子秤等物证、常住人口信息等书证，证人罗某2、汤某等人的证言，勘验、检查、称量、取样等笔录，理化检验报告，被告人曹桂清的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人曹桂清利用具有赌博功能的电子游戏机开设赌场，违反国家法律规定，贩卖、运输毒品氯胺酮，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为构成开设赌场罪和贩卖、运输毒品罪，依法应当数罪并罚。
被告人曹桂清对指控的犯罪事实不持异议，请求法庭予以从轻处罚。
被告人曹桂清的辩护人对被告人构成开设赌场罪不持异议，其辩称，被告人贩卖毒品罪的涉案氯胺酮数量应当是3克，对公安机关查获的304.416克氯胺酮应认定为非法持有毒品罪；被告人曹桂清将氯胺酮从江西省吉安市带到江西省崇义县的行为不构成运输毒品罪。同时请求法庭考虑被告人曹桂清具有自首和坦白情节，主观恶性浅，社会危害性小，请求法庭判处被告人曹桂清三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明，
（一）开设赌场罪
2014年1月至2015年6月，被告人曹桂清先后在崇义县横水镇章源大道“七号公馆”旁和章源大道825号租赁店面用于开设电子游戏室，并在店内摆放2台（每台可同时供8人使用，其中1台于2014年8月损坏后未使用）具有退币、退分功能，并以现金作为奖品的“捕鱼”游戏机，供他人进行赌博活动，经崇义县公安局认定，该“捕鱼”游戏机属于赌博机。期间，罗某2、汤某等参赌人员的赌资数额累计达到8万元以上，曹桂清的违法所得累计达到2万元以上。
案发后，被告人曹桂清于2015年6月27日被公安机关抓获归案，曹桂清到案后，主动交代了开设赌场的犯罪事实及公安机关尚未掌握的其涉嫌贩卖、运输毒品的犯罪事实。
（二）贩卖、运输毒品罪
2015年6月初的一天，被告人曹桂清回到其位于江西省吉安市吉水县老家，后在吉安市“开元KTV”停车场内，以每克约50元的单价从一名绰号“亮亮”（身份不详）的人手中购得氯胺酮（俗称“K粉”）300余克，共支付现金15000元。随后，曹桂清回到“开元KTV”包厢内和朋友一起吸食了部分“K粉”，第二天曹桂清驾驶赣Ｄ×××××号大众轿车将购得的300余克氯胺酮运回崇义县，对购得的300余克氯胺酮按照每小包4克左右的规格进行分装。随后曹桂清将分装成小包的氯胺酮存放在位于崇义县章某道825号自己的游戏店内，其余氯胺酮则存放在自己的车内。几天后，曹桂清在崇义县章江源大酒店路边自己的车内，向罗某1贩卖氯胺酮3克，得赃款300元。
2015年6月16日，公安机关在曹桂清经营的游戏店内查获疑似氯胺酮256.506克。同年6月27日，公安机关在曹桂清的大众轿车内查获疑似氯胺酮八小包总净重47.91克。经检验，送检的疑似氯胺酮检材中，均检出氯胺酮成分。
综上，曹桂清共计贩卖、运输氯胺酮307.416克。
上述事实，有公诉机关提供的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、开设赌场罪
(一)物证：笔记本、打码器等物品
证明被告人曹桂清开设游戏店时，店内“捕鱼机”的收支和盈利情况。
（二）书证
1、扣押决定书，扣押清单，销毁物品、文件清单
证明侦查机关扣押了曹桂清的游戏店营业执照、店内的一台“捕鱼”游戏机（8个机位）和记录游戏店收支、盈利情况的3本笔记本，并已将扣押的“捕鱼”赌博游戏机销毁。
2、崇义县公安局赌博机认定书
证明经崇义县公安局认定，在崇义县横水镇章某道825号原“章源诊所”店面内查获6台“单挑王”游戏机、1台捕鱼游戏机，均属于具有赌博功能的电子游戏设施。
3、关于租用店面的协议书、个体工商户营业执照照片
证明以汪某名义租用崇义县章某道825号二间店面的事实。曹桂清曾在崇义县南新路经营电子游戏店。
4、崇义县公安局行政处罚决定书、情况说明
证明罗某1、李某、肖某2因提供赌博条件受到行政处罚的情况。由于曹桂清、汪某供述的“阿某1”“小华”等参赌人员信息均是外号，因此办案人员无法找到相关人员进行调查核实。
（三）证人证言
1、证人何某1的证言
证明2015年5月至6月，何某1在崇义县横水镇章某道原章源诊所店面内由汪某和曹桂清经营的游戏室做上分和收钱的工作，店内有一台大的捕鱼赌博游戏机，有八个操作机位，八台单挑王赌博游戏机，只有四五个操作机位是有用的，单挑王是100元钱等于100分，捕鱼机是100元钱等于10000分。汪某和曹桂清每人每天给何某1100元作为工资，捕鱼赌博游戏机的账目由何某1和曹桂清结算，单挑王赌博游戏机的账目由何某1和汪某结算。何某1在该游戏店工作的总时间在15天左右，平均每天有五人来玩，期间单挑王游戏机总共赚了六千元左右，捕鱼机总共输了二千元左右。
2、证人陈某的证言
证明2015年4月，陈某在崇义县横水镇老章源门诊汪某店里玩“单挑王”赌博游戏机，100元钱兑换100分进行下注，陈某玩“单挑王”累计输了5000元左右。店内还有两台捕鱼赌博游戏机，单挑王赌博游戏机属于汪某，捕鱼赌博游戏机属于曹桂清。陈某去玩赌博游戏机的时候，一般都还有两三个人在玩。
3、证人邹某的证言
证明2015年3、4月，邹某在崇义县章某道原章源门诊店面玩单挑王赌博游戏机，累计输了1000元左右。6月12日在店里玩捕鱼赌博游戏机赢了2200元；6月13日玩捕鱼机输了5000元左右。单挑王赌博游戏机100元钱可以兑换100分，捕鱼赌博游戏机100元钱可以兑换10000分。
4、证人汤某的证言
证明2015年6月上旬，汤某在章某道原章源诊所店面曹桂清开的游戏店内，玩捕鱼赌博游戏机赢了500元，捕鱼赌博游戏机100元钱可以兑换10000分。
5、证人肖某1的证言
证明2015年6月，肖某1在章某道原章源诊所店面曹桂清开的游戏店内，玩捕鱼赌博游戏机总共输了500元左右，捕鱼赌博游戏机100元钱可以兑换10000分。
6、证人黄某的证言
证明2014年汪某和曹桂清将在七号公馆旁边开的游戏店搬到了章某道原章源诊所门诊的店面内，店内有两条单挑王赌博游戏机的操作机位，西侧有两台捕鱼游戏机。单挑王赌博游戏机100元钱等于100分，捕鱼游戏机100元钱等于10000分。
7、证人孙某的证言
证明2014年1月，汪某和曹桂清在崇义县章某道七号公馆附近租了一间店面开游戏厅，当时汪某在店内放了单挑王赌博游戏机，曹桂清摆放了2台捕鱼赌博游戏机。单挑王赌博游戏机的输赢由汪某承担，捕鱼赌博游戏机的输赢由曹桂清承担。2014年1月至3月，曹桂清妻子孙某会用笔记本记录捕鱼赌博游戏机的输赢情况。2014年7月曹桂清和汪某将店内的赌博游戏机搬到了章某道老章源门诊的店面内，2015年6月，游戏店被公安机关查处时，店内有6台单挑王赌博游戏机、1台捕鱼赌博游戏机（8个机位），另一台捕鱼赌博游戏机不能使用。每天去店里赌博的人有三四个，比如阿某2、阿某1等人，每天总的输赢就是几百上千左右。
8、证人李某、肖某2的证言
证明李某、肖某2将自己位于崇义县章某道825号的两间店面租给汪某用于经营游戏厅，租期为2014年7月1日至2015年6月30日，店内有单挑王、捕鱼等游戏机。
9、证人罗某1的证言
证明2014年罗某1在曹桂清、汪某位于七号公馆旁及原章源诊所店面开设的游戏店玩过捕鱼赌博游戏机和单挑王赌博游戏机，玩捕鱼赌博游戏机总共输了5000元，玩单挑玩赌博游戏机总共输了3000元左右。2015年5月，罗某1和曹桂清一起合伙经营了十多天的捕鱼赌博游戏，罗某1投入了5000元本金，5000元交罚款，因没有赚钱，之后罗某1就没再和曹桂清合伙了。捕鱼赌博游戏机100元钱可以兑换10000分进行游戏。
10、证人何某2的证言
证明2015年5月6、7日至20日左右，何某2在章某道原章源门诊的店面里面的游戏室，负责给曹桂清和罗某1合伙的一台捕鱼赌博游戏机做上分员，玩捕鱼赌博游戏机100元钱可以兑换10000分，玩家赢了分数可以按相同比例兑换人民币。何某2上班的时候，阿某2、陈某等人会来玩捕鱼赌博游戏机，店里的盈利也基本持平。
11、证人罗某2的证言
证明2014年至2015年，罗某2经常到曹桂清、汪某经营的游戏店内玩赌博游戏机，2014年年至6月两人先是在七号公馆旁边开，之后两人将游戏店搬到原章源诊所的店面内，曹桂清在店里摆了2台捕鱼赌博游戏机，汪某在店内摆了单挑王赌博游戏机，罗某2在两人开的赌博游戏机店累计输了10万元左右，大部分是输在了捕鱼赌博游戏机上，少部分输在了单挑王赌博游戏机上。
（四）被告人的陈述与辩解
1、被告人曹桂清的供述和辩解
证明2014年1月，曹桂清和汪宇在县城七号公馆开设一家名为兴亚电玩的游戏室，曹桂清在店内摆放了一台名为“海啸来袭”的捕鱼赌博游戏机，汪某在店内摆放了8台单挑王赌博游戏机。2014年4月曹桂清又在店内增加了一台“娱乐无穷”捕鱼赌博游戏机，6月两人将店内的赌博游戏机搬至章某道原章源诊所店面继续经营，之后其中的一台捕鱼赌博游戏机损坏，只有一台能够正常使用。开游戏店的房租、水电费、罚款等费用由二人平均承担，但是赌博机的收入、雇请员工和打点社会关系的费用由个人独自承担。2014年2月至5月，曹桂清妻子孙某记录的赌博游戏机的收支情况，营业额8万多元，累计盈利20000元左右；2014年7月至9月，店内游戏机的收支情况由曹桂清妹夫记录，累计盈利4000元左右，2015年的账目由曹桂清自己管理，但是因为生意不好曹桂清就没有记账。
2、同案人汪某的供述和辩解
证明2014年年初至7月份，汪某和曹桂清在县城七号公馆KTV旁边开了一个赌博游戏机店，汪某在店内摆放了6台单挑王赌博游戏机，曹桂清摆放了2台捕鱼赌博游戏机（每台各有8各操作机位），因为生意不好2014年7月二人又将赌博机搬至章某道原章源门诊的店面内。2014年8月，因为游戏店被公安机关查处，赌博机被捣毁，汪某和曹桂清将赌博机修复后，就只有6台单挑王和1台捕鱼机可以正常使用。曹桂清和汪某在开赌博游戏店时，房租、水电费、罚款等费用由二人平均承担，但是赌博机的收入、雇请员工和打点社会关系的费用由个人独自承担。单挑王赌博游戏机中1元钱等于1分，捕鱼赌博游戏机中100元钱等于10000分。
（五）勘验、检查、辨认等笔录
1、现场勘验笔录及照片、录像
证明曹桂清开设赌博游戏机店面的地理位置、现场概貌、店内的赌博游戏机等情况。
2、检查笔录
证明侦查人员在崇义县章某道老章源门诊店内进行检查时，发现具有赌博功能的单挑王连线机1组6台，捕鱼机1台的事实。
3、辨认笔录
证明曹桂清、汪某辨认出了罗某1，陈某、罗某1辨认出了曹桂清。
（1）贩卖、运输毒品罪
（1）物证：透明塑料袋、打码器、电子称、手机等
证明曹桂清存放、分装、称量毒品的场所、工具、侦查人员从曹桂清处扣押的毒品种类、数量等情况。
（二）书证
1、受案登记表、抓获经过、情况说明
证明崇义县公安局横水派出所在工作中发现，曹桂清在崇义县横水镇章某道老章源门诊旁边开设的游戏厅阁楼内放置毒品K粉200余克。2015年6月27日，曹桂清在南康城市快捷酒店被公安机关抓获归案，后主动交待了公安机关尚未掌握的其涉嫌贩卖毒品的犯罪事实。
2、公安机关出具的情况说明
证明公安机关依法扣押的涉案毒品氯胺酮将移交赣州市公安局处理，因曹桂清未能提供绰号“亮亮”的具体身份信息情况，办案民警无法调查曹桂清购买毒品的上线人员情况。
3、常住人口信息、证明
证明曹桂清的出生日期等身份信息情况及无犯罪前科记录。
4、曹桂清的工商银行账户交易明细
证明该账户的交易流水情况。
（三）现场勘验笔录、检查笔录、提取痕迹及物证登记表、制图、照相、同步录音录像光盘、指认现场照片
证明崇义县公安局民警在崇义县章某道汪某、曹桂清经营的游戏店内进行现场勘验，发现疑似赌博机和疑似毒品的情况，以及曹桂清对藏匿氯胺酮地点的指认情况。
（四）扣押笔录、照相、录音录像、扣押决定书、扣押清单
证明侦查人员从曹桂清开设的游戏室和驾驶的汽车内搜查并扣押疑似毒品的K粉、贩卖毒品用的电子称等工具的情况。
（五）称量笔录、照相、录音录像、物证出入库登记表
证明从曹桂清经营的游戏店内搜查出的疑似K粉物品净重256.506克，从曹桂清驾驶的汽车内搜查出的疑似K粉物品净重47.91克。
（六）取样笔录、照相、录音录像及赣州市公安局司法鉴定中心理化检验报告
证明对曹桂清经营的游戏店内和驾驶的汽车内，搜查到的疑似毒品进行了取样并送检，经检验，送检的检材均检出氯胺酮成分。
（七）尿液提取笔录、抽样清单、现场检测报告书、尿液检测报告单
证明曹桂清的尿液经用甲基安非他明（冰毒）尿液胶体金法测试剂和氯胺酮（K粉）尿液胶体金法检测试剂检测，结果均为阴性。罗某1的尿液经用甲基安非他明（冰毒）尿液胶体金法测试剂，结果为阴性。曹桂清在案发前没有吸毒。
（八）证人罗某1的证言及辨认笔录
证明2015年6月的一天，罗某1在崇义县章江源大酒店门口曹桂清的汽车内向曹桂清购买300元K粉，重约2克。第二天罗某1在一号公馆唱歌时，一个人将购买的K份稀释掉。罗某1辨认出了曹桂清。
（九）被告人曹桂清的供述和辩解
证明2015年6月，曹桂清在吉安市市区“开元KTV”遇到了绰号叫“亮亮”的人，便提出向亮亮购买K粉，因亮亮说购买200克以上可以便宜点，并从自己的车上拿出一包净重在200克以上的K粉，说要卖15000元，曹桂清同意后，就在亮亮驾驶的汽车内付给亮亮15000元，买下了该包K粉。回到KTV后，曹桂清和自己的朋友一起吸食了14克K粉。第二天，曹桂清将从亮亮处买来的K粉带回了崇义，放在自己开的游戏店的阁楼内，为了方便将这些K粉卖给会吸食的人，曹桂清从网上买了小包装袋和电子称等工具，将买来K粉按每小包4.3克左右进行分袋，一共分装成64小包。剩余没有分装的大包K粉就放在自己的汽车内。曹桂清将K粉分成小包后，在章江源大酒店路边自己的车内卖给罗某1一小包，得赃款300元，这包K粉净重约3克。2015年6月16日20时许，曹桂清知道了公安民警在其游戏店进行了检查；22时许，曹桂清回到游戏店后，发现藏在游戏店二楼靠窗户旁的木箱内的K粉不见了，就知道是被公安民警给搜查走了。
以上证据经庭审质证，来源合法，内容真实，予以采信。
关于被告人曹桂清及其辩护人的辩护意见，本院评析如下：
一、关于辩护人提出被告人的行为是非法持有毒品，不构成贩卖毒品罪的辩解意见。经查，公安机关所查获的300余克氯胺酮已被被告人曹桂清分装成每小包，现场亦扣押有电子秤、透明塑料袋，结合证人罗某1等人证言、扣押清单、相关物证等证据，这些证据能够相互印证，证实被告人主观上具有贩卖毒品的故意，客观上有将毒品进行出售包装处理并贩卖给他人吸食的行为。本院认为，被告人非法持有毒品是为了贩卖，其行为应定贩卖毒品罪。虽大部分毒品没有贩卖成功，但依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以犯养吸的被告人，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量。故辩护人的辩护意见理由不充分，本院不予采纳。被告人曹桂清本身亦吸食毒品，本院在量刑时会予以考虑。
二、关于辩护人提出被告人曹桂清将氯胺酮从吉安市带到崇义县的行为不构成运输毒品罪。经查，被告人曹桂清明知氯胺酮是毒品仍驾驶大众轿车将购得的氯胺酮从吉安市运送到崇义县，结合被告人供述及搜查笔录，车内毒品称重笔录、照片，物证清单等证据，能够证实被告人曹桂清具有将毒品运输转移的主观故意和客观行为，依法构成运输毒品罪。依照最高人民法院执行《全国人大常委会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第二条第一、二款规定，凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名。故辩护人的辩解意见与本案事实不符，本院不予采纳。
三、关于被告人曹桂清具有自首和坦白情节，主观恶性浅，社会危害性小，请求法庭从轻处罚，判处被告人曹桂清三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩解意见。经查，被告人具有自首和坦白情节，依法可对其从轻或减轻处罚，与事实和法律相符，予以支持。被告人曹桂清同时犯有两罪，依法应当数罪并罚，其贩卖、运输毒品数量较大，不宜适用缓刑。故辩护人的辩解意见部分成立，本院部分予以采纳。
本院认为，被告人曹桂清利用具有赌博功能的电子游戏机开设赌场，赌资数额累计达到8万元以上，违法所得累计达到2万元以上，其行为构成开设赌场罪。被告人曹桂清违反国家法律规定，为谋取非法利益，贩卖、运输毒品氯胺酮，数量较大，其行为构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应当数罪并罚。我国刑法规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人曹桂清贩卖毒品数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。鉴于公安机关在其游戏店及车内搜到的大量毒品尚未交易，没有流入社会，危害后果相对较小，依法可酌情予以从轻处罚。被告人曹桂清到案后能主动交代开设赌场的犯罪事实，属坦白；并主动交代公安机关尚未掌握的其涉嫌贩卖、运输毒品的犯罪事实，具有自首情节，在法庭审理过程中知罪悔罪，认罪态度较好，故依法可对其从轻或减轻处罚。综上，为维护社会管理秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第三百四十七条第一、三款，第六十四条，第六十七条第二、三款，第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人曹桂清犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币10000元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币13000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月27日起至2020年6月26日止。罚金已缴清。）
二、随案移送的作案工具打码器、电子秤、手机两部、笔记本三本、银行卡等予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 军
审 判 员 詹静娴
人民陪审员 肖厚桂
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 王礼梅