陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00242号
上诉人（原审原告）北京华为应运科技发展有限公司，住所地北京市丰台区草桥东路欣园一区8号楼3-301。
法定代表人任新响，该公司总经理。
委托代理人周倩茹，该公司员工。
上诉人（原审被告）西安金鑫建筑劳务有限公司，住所地陕西省西安市长安区竹园路22-25号。
法定代表人王国强，该公司总经理。
委托代理人卢凡，陕西博硕律师事务所律师。
委托代理人杜勋，陕西博硕律师事务所律师。
上诉人北京华为应运科技发展有限公司（以下简称华为公司）与上诉人西安金鑫建筑劳务有限公司（以下简称金鑫公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第00542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华为公司委托代理人周倩茹、上诉人金鑫公司委托代理人卢凡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
华为公司向原审法院诉称，其与金鑫公司签订变形缝承包合同，其按要求履行了合同约定的内容，最终确定工程款为122782.9元，截止2014年11月19日金鑫公司应付至总款95%即116643.8元，但金鑫公司仅支付44975元，余款71668.8元未付。现起诉要求金鑫公司立即支付工程款71668.8元，并要求金鑫公司承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，2013年9月5日，华为公司（乙方）与金鑫公司（甲方）签订《变形缝承包合同》一份，约定由华为公司承包金鑫公司位于西京路以东、大学路以南的长安家园一线职工保障性住房建设工程的变形缝工程。合同约定：承包方式为包工包料、包安装、包工期、包质量、包安全、包验收等直至竣工验收以及维保；施工范围及计算方式为按附件清单送货数量x单价结算；供货数量要求约定：按附件1清单送货，乙方供完合同暂定数量后，必须经得甲方同意并由王国强书面补订货单后方可再次供货，否则甲方有权对超出合同数量的货品不予认可并不予结算；付款方式为货到工地7个工作日内，付到货款的30%，三幢楼做完付至已完工程量的80%，以此类推，全部工序安装完成，工程通过竣工验收合格后支付至工程结算总款的95%，剩余5%作为质量保证金，质保期满后无质量问题一次性无息支付质保金，甲方付款时，乙方提供相应金额的正式发票。该合同附件为《长安家园伸缩缝长度统计》，该统计单中对缝宽、单价、长度等均有统计，经审查，据该统计单核算的工程款金额为115737.1元。合同签订后，华为公司即进行施工，于2013年11月施工完毕，金鑫公司进行了验收。金鑫公司支付华为公司工程款44975元，华为公司向金鑫公司开具发票金额为34975元。华为公司向金鑫公司索要其余工程款未果，现诉至原审法院。庭审中，华为公司向法院提供的证据有：1、变形缝承包合同及附件各一份，证明华为公司与金鑫公司之间的合同关系，计算依据、单价、付款方式及相关约定；2、工程量核定单一份，证明华为公司施工的总工程量，总工程款为122782.9元；3、工程量上报清单复印件一份，证明华为公司施工的工程量，同证据2共同证明工程款已到支付95%的付款条件。金鑫公司提供了以下证据：1、变形缝承包合同一份，证明华为公司工程款付至95%的条件是工程通过竣工验收合格，华为公司应向金鑫公司提供正式发票，供货数量增加必须由金鑫公司同意且经过王国强补订货单，否则金鑫公司有权不予认可不予结算；2、监理公司联系单一份，证明长安家园工程尚未竣工验收，付款至95%的条件尚未成就；3、物资采购结算书一份，证明华为公司盖章确认提交给金鑫公司的结算书中，工程总价款为116585元，说明华为公司在起诉状中所述的总价款122782.9元不真实。经当庭质证，金鑫公司对华为公司提供的第1组证据的真实性及证明目的均无异议；对第2组证据因无金鑫公司指定的预算员毛婷及王国强的签字确认，对真实性及证明目的均不认可；对第3组证据因为是复印件，故对其真实性及证明目的均不予认可。华为公司对金鑫公司提供的第1组证据真实性认可，对证明目的不予认可，认为付款95%的条件是其施工的全部工序完成，而不是金鑫公司的工程通过竣工验收合格，开具发票是在金鑫公司付款后，其根据金鑫公司的付款金额开具发票，对于供货数量，虽然合同中有约定，但王国强是金鑫公司法定代表人，这个约定等于没有约定；对第2组证据的真实性无法核实，没有其签字或盖章，这是金鑫公司与第三方的工作联系表，与其无关，其不应受其约束，故对证明目的不予认可；对第3组证据的真实性认可，认为由于建设工程的特殊性，后期增加工程量是很正常的，该证据只能证明初期的工程量，不能证明总工程量。庭后华为公司补充提供联系人名单两份，证明其所提供的证据2的签字人身份，金鑫公司对该证据的真实性及证明目的均不认可。对于金鑫公司提出的发票问题，经法院释明，金鑫公司仅作为抗辩，不提出反诉。因双方各执己见，法院调解不立。
原审法院认为，华为公司与金鑫公司签订的《变形缝承包合同》系其双方真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。合同签订后，华为公司进行施工，金鑫公司进行验收后，应按合同约定支付华为公司工程款。对于工程款总额，因《变形缝承包合同》中计算方式约定为按附件清单送货数量x单价结算，供货数量要求约定按附件1清单送货，乙方供完合同暂定数量后，必须经得甲方同意并由王国强书面补订货单后方可再次供货，华为公司虽提供了工程量核定单，但该核定单上无金鑫公司盖章，又无合同约定的指定人王国强签字，故工程款总额应按合同及附件的约定进行确认，总金额为115737.1元，华为公司主张工程款总额为122782.9元，因证据不足，故依法不予支持。对于金鑫公司应支付工程款金额问题，因《变形缝承包合同》约定：全部工序安装完成，工程通过竣工验收合格后支付至工程结算总额的95%，现华为公司承包的工程全部工序已安装完成，且已经金鑫公司验收，故金鑫公司应支付华为公司95%的工程款，金鑫公司提出支付95%的条件尚未成就的理由不能成立，依法不予支持。据此，金鑫公司应支付华为公司金额为115737.1x95%=109950.25元，金鑫公司已支付44975元，现应再支付64975.25元。金鑫公司提出的发票问题，因其未提出反诉，故本案不予涉及。遂判决如下：西安金鑫建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付北京华为应运科技发展有限公司工程款64975.25元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1592元，减半收取，由华为公司承担50元，金鑫公司承担746元。
宣判后，华为公司、金鑫公司均不服，向本院提起上诉。
华为公司上诉称，双方合同约定华为公司供完合同暂定数量后，必须经得金鑫公司同意并由王国强书面补订货单后方可再次供货，否则金鑫公司有权对超出合同数量的货品不予认可并不予结算。此条款应该是附条件合同条款，根据《合同法》规定，合同生效与履行可以附加条件，在条件成就时合同生效或者开始履行。尽管如此，在所附条件未成就时，如果合同当事人一方已经开始履行，而金鑫公司不表示反对，则意味着所附条件已经作废；如果双方已经开始实际履行，彼此均不提出反对意见，并履行本方义务的，同样应当认定合同实际履行已否定双方所附条件。另外，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中，华为公司虽然超出了合同约定供货，但供货量是金鑫公司要求的并且是按照实际现场安装长度所必需的。如果不按照现场实际情况供货将无法实现华为公司和金鑫公司之间的合同目的，将会导致金鑫公司的项目无法通过验收，更无法交付使用。在金鑫公司给华为公司出具的工程量核定单上有金鑫公司施工员、仓库、施工技术负责人、安全主管的签字确认。华为公司是2013年11月施工完毕，金鑫公司进行了验收，这表明华为公司有理由相信金鑫公司对华为公司多供的货不表示反对。至于金鑫公司没有出具法定代表人王国强的书面补订货单应该是金鑫公司放弃了此权利。核定单上并没有法定代表人签字的地方，这是金鑫公司对附生效条件的阻止。根据《合同法》61条的相关规定，合同约定不明不能达成补充协议的，按照合同有关的条款或者交易习惯确定。华为公司在跟金鑫公司供货的时候，金鑫公司从来没有出具过其法定代表人的签字，一般都是现场的栋号长施工员、仓库、施工技术负责人等人的签字，华为公司有理由按照交易习惯进行结算。请求依法撤销一审判决，判令金鑫公司立即支付华为公司款项71668.8元，本案诉讼费由金鑫公司负担。
金鑫公司辩称，双方之间的合同属于总价固定的合同，且对工程量的调增程序有严格的要求，需经该公司法定代表人王国强签字，但实际上对方没有提交王国强签字的证据。涉案工程并未增加工程量，对方提供的单据并没有金鑫公司人员的签字及盖章。总价未调增应该严格按照合同约定价款进行计算，故华为公司的上诉请求不能成立。
金鑫公司上诉称，依据《发票管理办法》第20条的规定，开具发票是施工单位的法定义务。本案华为公司尚欠税务发票80762.1元未开具，导致金鑫公司无法抵扣税金，造成损失4038元，在确定应付款时应扣除该款。在原审中，金鑫公司明确提出该项抗辩意见，但原审判决仅以金鑫公司未提出反诉为由不予涉及，对合理抗辩不进行实质审查，缺乏公正性。依据合同约定，完工付至已完工程量的80%，工程通过竣工验收合格后付至工程结算总款的95%。竣工验收系指工程通过建设、监理、勘查、施工、设计单位验收，伸缩缝施工属于工程的一个分项，其验收属于工序验收，而不是竣工验收。原审判决将工序验收认定为竣工验收，判决金鑫公司按照95%支付工程款，属于认定事实错误，依法应驳回华为公司要求支付超出80%部分工程款的请求。华为公司缺乏合同和事实依据，无理缠诉，因此一、二审诉讼费用应由华为公司承担。故请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第00542号民事判决；2、驳回华为公司要求支付超出80%部分工程款的请求；3、判令扣除华为公司税金4038元；4、本案一、二审诉讼费用均由华为公司承担。
华为公司辩称，按合同约定其已开具30%相应的发票，对方没有按照合同付至80%，所以没有开具相应发票。责任应由对方承担。对方如果按照约定支付余下款项，其同意开具发票。对方称工程验收指的是整体竣工验收，没有依据，应当是分项验收，原审判决支付至95%是正确的，诉讼费用亦应该由对方承担。请求驳回金鑫公司的上诉请求。
经本院审理查明，原审查明事实属实。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：
关于工程款总额的确定，双方签订合同约定的承包方式是包工包料，施工范围及计算方式为按附件清单送货数量×单价结算，依据附件清单的数量可以计算出工程款总金额为115737.1元。由于合同对于供货数量的增加有特别的约定，应按照该约定来判定华为公司上诉主张工程款应为122782.9元是否成立。华为公司的依据为10月份工程量核定单，该核定单上的签字，华为公司无证据证明系金鑫公司工作人员所签，也未提交王国强补的订货单，同时华为公司也无其他证据证明工程量确实增加，且该增加是必须的，因此，华为公司的该上诉请求，本院不予支持。华为公司将此条款理解为附条件条款，并认为该条件已被否定，金鑫公司阻止条件成就没有事实和法律依据，不能成立。故原审判决确定工程款总额为115737.1元并无不当。
关于原审判令金鑫公司支付95%工程款是否正确，对于工程通过竣工验收合格后付至工程结算总款的95%，双方没有异议，金鑫公司、华为公司的分歧在于竣工验收所指是整体竣工验收，还是分项验收，合同对此未予明确，因双方合同约定的施工范围仅与变形缝相关，按照通常的理解竣工验收应指合同约定施工事项的验收。由于华为公司施工的工程已通过验收，原审判令金鑫公司支付95%工程款依据充分。金鑫公司上诉认为尚不具备支付95%条件，因其对于合同条款的理解没有充分依据，对其上诉理由本院不予采信。
关于发票问题，发票属于合同的附随义务，不能作为金鑫公司拒付工程款的依据，此外，华为公司已当庭表示同意开具发票，金鑫公司主张发票造成的损失亦未提起反诉，故金鑫公司的此点上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费385元，由北京华为应运科技发展有限公司负担50元，西安金鑫建筑劳务有限公司负担335元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
审 判 员 臧振华
代理审判员 蒋 瑜
二〇一五年九月一日
书 记 员 陈文文