广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民一终字第1877号
上诉人（原审原告）：朱斌。
委托代理人：蔡建东，湖南人和（东莞）律师事务所律师
委托代理人：黎旭，湖南人和（东莞）律师事务所辅助人员。
上诉人（原审被告）：东莞市点石贝特装饰设计工程有限公司，住所地：东莞市南城区胜和体育路2号鸿禧中心B区1202号A，注册号：441900000438822。
法定代表人：张秀辉，该公司总经理。
委托代理人：周云，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：邓庆奋，广东旗峰律师事务所辅助人员。
原审被告：袁用清。
上诉人朱斌、东莞市点石贝特装饰设计工程有限公司（以下简称点石贝特公司）因与被上诉人袁用清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
朱斌因本案于2014年3月11日向原审法院提起诉讼，请求判令点石贝特公司、袁用清赔偿朱斌以下损失：1、护理费19×50元／天=1850元；2、伙食补助费19×50元／天=1850元；3、后续治疗费9000元；4、伤残赔偿金10542.84元×20年×20%=42171.36元；5、抚养费9795.6元×5×20%=9795.6元；6、精神损害赔偿金10000元；7、交通费500元；8、误工费34763元÷12月×6=17381.5元（以行业标准计算）。
原审法院经审理查明，2013年9月27日至10月16日，朱斌在广东医学院附属石龙博爱医院住院，住院19天，医院诊断为左跟骨粉碎性骨折，出院医嘱：一年后住院拆除内固定物，预计下次住院费用约9000元；全休半年；住院期间陪护一人，加强营养。2013年12月18日，广东岭南法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，鉴定依据是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，评定朱斌的伤残程度构成伤残九级，鉴定费用为1800元。点石贝特公司主张由于朱斌未能提交人身损害伤残鉴定结论，在本案中不能支持伤残赔偿金、抚养费和精神抚慰金。
朱斌称受伤的原因是在点石贝特公司承包的龙航航空俱乐部装修工程做工的过程中受伤，袁用清是点石贝特公司的项目经理，让朱斌过去。朱斌提交了袁用清出具的证明，内容为：2013年9月26日下午5点左右，在点石贝特公司承包的龙航航空俱乐部工地三楼做钢结构的过程中，木楼梯倒下，导致朱斌受伤；朱斌是我带到那里做工的，因为我是小包工，承包部分钢结构工程。在病历中，朱斌对受伤原因的自述是不慎从约3米高处跌落、左足跟部先着地。
点石贝特公司则主张将龙航航空俱乐部装修工程钢结构工程分包给袁用清，袁用清雇佣了朱斌。点石贝特公司表示对朱斌受伤的原因不清楚。点石贝特公司提交装修工程施工合同一份，根据合同约定，点石贝特公司将龙航航空俱乐部主楼三楼及洗消间的钢架构工程承包给袁清，点石贝特公司称袁清就是袁用清。点石贝特公司还提交了工程结算清单、分部分项工程量计算单、付款凭证等，其中袁清和袁用清均有出现，显示袁用清与点石贝特公司主楼三楼及洗消间的钢架构工程款项来往。
另查明，朱斌的亲属有：父亲，朱尔志，1938年12月15日出生；妻子，李明秀，1967年2月12日出生；儿子，朱杰，1990年1月3日出生。
原审法院认定以上事实的证据有：朱斌提交的病历本、住院证明书、手术记录、出院小结、鉴定意见、鉴定费发票、袁用清的证明、亲属关系证明书，点石贝特公司提交的装修工程施工合同、工程结算清单、分部分项工程量计算单、付款凭证以及原审院庭审笔录等。
原审法院认为，袁用清经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对朱斌的主张也没有提交答辩状和证据予以反驳，视为其放弃质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由袁用清自行承担。从袁用清出具的证明和点石贝特公司提交的装修施工合同、工程结算清单、分部分项工程量计算单、付款凭证，可以认定点石贝特公司将龙航航空俱乐部主楼三楼及洗消间的钢架构工程承包给袁用清，而袁用清则雇佣朱斌。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。朱斌受伤的原因是在龙航航空俱乐部工地三楼做钢结构的过程中，木楼梯倒下，导致被摔伤。按照朱斌在病历中的自述，跌落点高约3米，很显然，当时朱斌并没有采取安全防护措施，对事故的发生，有一定的过错，原审法院酌定其承担30%的责任，而作为雇主，袁用清需承担更多的管理责任和注意义务，原审法院酌定其承担70%的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。点石贝特公司将工程发包给没有装修资质的个人袁用清，且没有对袁用清用工生产进行监督管理，对朱斌遭受的损害应当与袁用清承担连带赔偿责任。
至于朱斌的损失，因朱斌提交的评定其为伤残九级的鉴定意见所依据的是《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而不是人身损害的鉴定标准，不能作为认定朱斌损失的依据，故对朱斌以伤残等级造成的损失的诉讼请求，原审法院均不予支持，这些诉讼请求包括伤残赔偿金、抚养费、精神损害赔偿。朱斌诉请的其他损失，原审法院核算如下：
1、护理费。19天×50元／天=950元。
2、住院伙食补助费。19天×50元／天=950元。
3、后续治疗费。出院医嘱已确定朱斌需要再次手术，费用约9000元，故对朱斌的该项诉请，原审法院予以支持。
4、交通费。朱斌没有提交相应的证据，但朱斌有进行治疗，交通费为合理支出，原审法院酌定为300元。
5、误工费。朱斌没有提交收入证明，原审法院参照2013年度东莞市建筑装饰业和其他建筑行业在岗职工年平均工资为41838元核算，该数额高于朱斌主张的计算标准为34763元／年，而朱斌的误工时间为住院的19天及全休的半年，但朱斌仅主张半年，是其对自己权利的处分，原审法院予以采纳。那么误工费数额为34763元／年×0.5年=17381.5元。
以上朱斌的损失共计为28581.5元，按责任划分，袁用清应向朱斌赔偿28581.5元×70%=20007.05元，点石贝特公司与袁用清承担连带赔偿责任。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、袁用清应于判决发生法律效力之日起三日内向原告朱斌赔偿20007.05元。二、点石贝特公司与袁用清对朱斌所遭受的损害承担连带赔偿责任。三、驳回朱斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费1057元，由朱斌负担829元，袁用清、点石贝特公司负担228元，鉴定费1800元由朱斌负担。
朱斌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、袁用清、点石贝特公司作为雇主，在雇员从事危险工作时，应为雇员提供相应的安全保障措施，但袁用清、点石贝特公司并未提供安全保障设备，且提供的作业工具木梯存在安全隐患，故袁用清、点石贝特公司存在重大过错，朱斌在案涉事故中没有过错。二、朱斌以劳动能力鉴定标准进行伤残鉴定，点石贝特公司在原审虽对鉴定适用标准有异议，但并未主张朱斌应以何种标准进行鉴定，亦未向法院申请重新鉴定。原审对朱斌的鉴定结论未作调查，直接否定朱斌的伤残等级，认定朱斌不构成伤残等级，对朱斌主张的伤残赔偿金、抚养费、精神损害赔偿金等均不予支持，损害了朱斌的合法权益。因此，朱斌请求撤销原审判决，支持朱斌的全部诉讼请求。
点石贝特公司答辩称：一、点石贝特公司为案涉工程的发包方，袁用清才是朱斌的雇主。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇员受伤应根据雇员与雇主的过错来划分责任，朱斌应当提供证据证明因袁用清的过错导致其受伤，如果其举证不能，则袁用清不应承担相应的赔偿责任。根据朱斌在原审提供的证据，不能证明袁用清对其受伤存在任何过错，同时不能证明点石贝特公司存在过错，故点石贝特公司无需承担任何赔偿责任。二、因案涉工程并不需要相应的资质，点石贝特公司将工程发包给袁用清是合法有效的，点石贝特公司无须与袁用清承担连带赔偿责任。原审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，认定点石贝特公司承担连带责任是错误的，具体意见与理由详见其上诉状。三、原审驳回袁用清残疾赔偿金的诉请正确，朱斌在从事雇佣活动所遭受的伤害，并非法律规定的工伤或职业病。朱斌明知其受伤应依据人损的鉴定标准，不能适用劳动能力标准，但为了获得更高的赔偿，而选择了鉴定标准较低的劳动能力标准。且朱斌也没有在原审中提出适用人损鉴定标准的报告或提供重新鉴定，即朱斌放弃了适用人损标准来重新鉴定的权利。
点石贝特公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：首先，案涉工程仅仅系一般的装饰装修的工程，是不需要施工资源的，点石贝特公司将该工程分包给袁用清是合法有效的。根据建设部颁布的《住宅室内装饰装修管理办法》第九条之规定，装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动设计本办法第六条（装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；（三）拆改供暖管道和设施；
（四）拆改燃气管道和设施）、第七条（住宅室内装饰装修超过设计标准或者规范增加楼面荷载的，应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案）、第八条（改动卫生间、厨房间防水层的，应当按照防水标准制订施工方案，并做闭水试验）内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担”。在本案中点石贝特公司发包给袁用清的房屋装修工程并未涉及到对主体结构或者承重结构的改变，案涉装修活动也并没有涉及该办法第六条、第七条、第八条的内容，故该工程并不要求承包人具备相应的资质。可见，点石贝特公司将房屋装修工程发包给袁用清是合法有效的，不属于违法发包。因此，原审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项之规定判令点石贝特公司承担连带赔偿责任是严重错误的。其次，朱斌公司是袁用清雇佣的员工，其与点石贝特公司不存在雇佣关系，并且由于案涉装修工程不需要相应资质，点石贝特公司无需对袁用清雇佣的员工承担任何责任，朱斌公司在袁用清雇佣期间受伤，应由袁用清对朱斌公司承担赔偿责任。综上，点石贝特公司上诉请求改判其无需对朱斌所遭受的损害承担赔偿责任。
朱斌答辩称：一、点石贝特公司认为其案涉工程不需要施工资质，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二项规定，是需发包给有施工资质的人员，即使点石贝特公司分包给袁用清属实，袁用清本人没有施工和用人资质。点石贝特公司以工程不需要施工资质而主张不需要承担连带责任是逻辑错误。点石贝特公司在原审提交的施工合同证明钢结构工程为主体施工工程，并非室内装饰的内容。该施工需要有相关的施工资质。点石贝特公司认为朱斌是袁用清雇佣的工人，但是朱斌了解到，袁用清是点石贝特公司的项目经理，专门负责钢结构的工程，所有的钢结构的工程都是袁用清施工。他们用的是工资包干的模式来管理。实际的雇主应当为点石贝特公司。二、朱斌是劳动者，没有任何资质和能力去做劳动保护，且其在施工过程中是因为楼梯滑动造成受伤，而楼梯的提供者为点石贝特公司。点石贝特公司作为发包人，应当为朱斌提供劳动保护措施。三、原审法官并没有就鉴定标准问题向朱斌释明。且点石贝特公司在原审并没有对鉴定标准提出异议，朱斌重新鉴定是在原审庭审后在法官的提醒下才做的。
袁用清针对朱斌、点石贝特公司的上诉答辩称：袁用清不是雇主，其与朱斌都在点石贝特公司上班，其不需要承担赔偿责任。
本院经审理查明，朱斌于2014年7月23日委托广东岭南法医临床司法鉴定所对其伤情进行鉴定，依据的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），其伤情被评定为十级伤残。朱斌于2014年10月9日向本院提交了该鉴定意见书，袁用清对该鉴定意见书没有意见，点石贝特公司则表示朱斌提交该鉴定意见书已超过举证期限，对该份证据的真实性没有异议，但不确认其关联性。
另查，袁用清在二审中确认点石贝特公司提交的工程进度款申请表、借款单、装修工程施工合同上“袁请”的签名是其本人的签名。
再查，根据朱斌在原审提交的由达州市达州区赵家镇人民政府、达州市达州区赵家镇断石村村民委员会、达县公安局赵家派出所出具的证明，朱斌并无兄弟姐妹，其父亲名为朱尔志，其母亲已去世。
对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对朱斌、点石贝特公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为本案的责任主体以及其所应承担的责任比例。
根据袁用清出具的证明及点石贝特公司提交的装修施工合同、工程结算清单、分部分项工程量计算单、付款凭证，可认定点石贝特公司将龙航航空俱乐部主楼三楼及洗消间的钢架构工程发包给袁用清，而袁用清则雇佣朱斌。虽袁用清否认其与朱斌存在劳务关系，但未能提供证据予以反驳，本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本案应根据朱斌、袁用清各自的过错划分双方各应承担的责任。朱斌作为木梯使用者，其自身负有合理、安全使用的义务，朱斌主张梯倒下是因木楼梯存在安全隐患而导致，但其未能提供证据予以证明，故不能排除因朱斌使用不当造成事故的发生，其对事故的发生应具有一定的过错。而袁用清作为雇主，其对朱斌应负有更多的管理责任和安全保障义务，但其未能举证证明其已履行该义务，故袁用清应承担主要的责任。因此，原审酌定朱斌、袁用清分别承担30%、70%的责任，并无不当，本院予以维持。另，点石贝特公司将工程发包给没有装修资质的袁用清，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，其与袁用清对朱斌的遭受的损害承担连带赔偿责任。
至于朱斌的损失，根据朱斌在二审提交的鉴定意见书，其伤情构成了十级伤残，其据此诉请残疾赔偿金，本院予以支持。朱斌诉请按农村居民标准计算其残疾赔偿金，故参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算，朱斌的残疾赔偿金为：1、残疾赔偿金：10542.84×20×10%＝21085.68元；2、被扶养人生活费：朱斌的父亲朱尔志由朱斌一人扶养，其父亲在事发时为74岁，故其扶养年限为6年，但朱斌仅诉请5年，是其权利自由处分，本院予以支持，故被扶养费为9795.6×5×10%=4897.8元。合计：25983.48元。经核查，原审认定朱斌的其他各项损失正确，本院予以维持。朱斌的损失共计为54564.98元，按责任划分，袁用清应向朱斌赔偿54564.98×70%=38195.49元。另，朱斌因本案事故致十级伤残，根据朱斌的伤情、袁用清的过错、赔偿能力及东莞市的平均生活水平等因素，本院酌定袁用清赔偿朱斌精神损害抚慰金为5000元。因此，袁用清共应赔偿朱斌43195.49元，点石贝特公司与袁用清承担连带赔偿责任。
综上所述，朱斌的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照前述援引的法律、司法解释的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八、二十五、二十八条的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第539号民事判决。
二、限袁用清自本判决生效之日起五日内赔偿43195.49元给朱斌。
三、东莞市点石贝特装饰设计工程有限公司与袁用清对朱斌遭受的损失承担连带赔偿责任。
四、驳回朱斌的其他诉讼请求。
本案原审受理费1057元，由朱斌承担493元，袁用清、点石贝特公司承担564元。朱斌二审预交的2114元，由朱斌负担986元，袁用清、点石贝特公司承担1128元；点石贝特公司预交的300元，由点石贝特公司自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑月嫦
代理审判员 陈巧玲
代理审判员 黎棣华
二〇一五年三月十日
书 记 员 陈子宁
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
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