江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终936号
上诉人（原审被告）：王建兴，男，1962年11月25日生，汉族，住太仓市。
委托诉讼代理人：傅培浩，太仓市浮桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王永原，男，1958年12月1日生，汉族，住太仓市。
上诉人王建兴因与被上诉人王永原提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院(2017)苏0585民初3931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王建兴上诉请求：请求撤销原审判决并依法改判或发回重审。事实与理由：1、本案双方当事人之间是承揽关系而非劳务关系，王建兴不应当承担赔偿责任。理由是王永原是从事房屋装修工程的专业油漆匠，在王建兴家中房屋外墙涂刷开工前，王建兴要求王永原自购涂料，按点工结算，最后双方达成了由王永原自带涂料和工程结束总结算的方式。双方当事人只选定了涂料品牌，而涂料价格是由王永原和共同承揽人徐某确定，王永原赚取了涂料差价。同时，王永原在进行承揽作业时自带脚手架、跳板以及其他承揽作业设备；2、司法鉴定意见中建议误工期为5个月，从2016年8月13日至2017年1月12日，但事实上在2016年11月1日王永原又到王建兴家中从事油漆工工作，故误工期实际为2.5个月；2015年后王永原几乎没有相应的承揽业务，只是承接一些零星工程，月收入不到2000元，故一审法院按照江苏省建筑行业在岗职工平均工资标准计算误工费不符合实际情况。
王永原未作答辩。
王永原向一审法院起诉请求：1、判令王建兴赔偿王永原各项损失合计161702.42元（医药费40328.42元、住院伙食补助费750元、营养费3000元、护理费4800元、误工费25000元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元）；2、诉讼费由王建兴承担。
一审法院认定事实：2016年8月13日，王永原在王建兴家刷外墙时因脚手架的毛竹断裂从第三层脚手架跌落至第二层脚手架致受伤。王永原于当日至太仓市镇卫生院查胸片提示左侧6、7肋骨骨折，同日至太仓市第一人民医院住院治疗，入院后胸部（CT）平扫+3D示左侧6-9、11肋骨骨折，两肺下叶炎症，两侧胸腔少量积液，于8月17日行左侧第6-10肋骨骨折切开复位内固定术，术中发现第10肋骨骨折。王永原于2016年8月28日出院，出院诊断为左侧第3-11肋骨骨折，左侧胸腔积液，左下肺部分不张。王永原于2016年9月13日住院治疗，后于2016年9月17日出院。
2017年5月4日，苏州同济司法鉴定所受王永原的委托，对王永原的伤残程度，误工、营养、护理期及护理人数进行司法鉴定，并于2017年5月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王永原因外伤致左侧多发肋骨骨折构成十级残疾；被鉴定人王永原的误工期为五个月，护理期为伤一人护理二个月，营养期为二个月。王永原为此支付鉴定费2520元。
事故发生后，王建兴向王永原支付3600元。中国人民财产保险股份有限公司苏州分公司赔偿王永原9960元。
以上事实，有王永原提交的证明、门诊病历及出院记录、检查报告单、住院费用清单、医疗费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据，当事人的陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点是王永原与王建兴之间形成的是劳务关系还是承揽关系。
王永原认为王永原为王建兴的房屋进行外墙涂料施工，按照每天200元来支付报酬，双方当事人之间构成劳务关系。
王建兴认为双方当事人之间构成承揽关系。为证明其主张，王建兴提供以下证据：1、太仓市浮桥镇九曲社区居民委员会的证明，内容为：我辖区新仓村二十八组12号王永原（居民身份证号码）是农村专业油漆工匠，一直从事民房的装修工程。2、双方当事人签字确认的情况经过，内容为：2016年8月10日，王建兴家刷外墙，请桌头师傅王永原带人带材料施工，结算方式约定为等施工结束后王建兴与王永原结算。2016年8月12日下午2时30分左右，王永原在施工过程中因搭架手的毛竹断掉从五米高的架手跌倒第二层架手，受伤。王永原称中午喝了半瓶黄酒，就是王建兴家的。王建兴支付王永原3600元。保险公司赔偿王永原9960元。3、证人徐某出庭陈述：我与王永原系一起从事油漆工工作，在王建兴家干活是王永原叫我一起去的，王建兴家外墙涂料的品牌是王永原和王建兴一起定的，油漆用量在完工后结账，人工工资是王永原与王建兴进行结账，人工都是200元每天每工，油漆是到我经营的油漆店买的，油漆款是王建兴支付的。4、证人沈某出庭陈述：2016年7月中旬左右，我在王建兴家翻修房屋的工程已经结束，翻修屋面的脚手架是王建兴叫人来搭建并提供给我们使用的，我们完工后，王永原使用该脚手架进行外墙涂料施工。脚手架上应该要铺设跳板的。
一审法院认为，双方当事人之间形成劳务关系。理由如下：1、太仓市浮桥镇九曲社区居民委员会的证明及双方当事人签字确认的情况经过并不能证明双方当事人之间构成承揽关系；2、王永原是应王建兴要求对王建兴房屋外墙进行油漆涂料，虽然总的人工工资是王永原与王建兴进行结算，但是包含王永原、徐某在内每人工资均是200元每天，并是按照每人的实际工作天数计算；3、王永原使用的脚手架是王建兴提供，且脚手架的费用是由王建兴支付的；4、外墙涂料使用的油漆是王建兴与徐某进行结算的。
一审法院对本案王永原主张的相关损失认定如下：
1、医疗费。王永原主张医疗费40328.42元，并提供了病历卡、出院记录、住院费用清单及金额合计40457.92元的医疗费收据。王建兴认为应当扣除医保统筹支付的费用348.50元及住院发票中的398元伙食费。一审法院认为，王永原从其他渠道获得的补偿并不能免除王建兴的侵权责任，故一审法院对王建兴扣除医保统筹支付费用的意见不予采纳。因王永原已经单独主张住院伙食补助费，故住院发票中的伙食费398元应予以扣除。王永原主张40328.42元医疗费是王永原对于自身权利的处分，故一审法院确认王永原的医疗费合计39930.42元。
2、住院伙食补助费。王永原主张住院伙食补助费750元。王建兴认为应当扣除医疗费发票中的398元伙食费。一审法院认为，医疗费发票中的398元伙食费已经在医疗费中予以扣除，且王永原该请求符合法律规定，一审法院予以确认。
3、营养费。王永原主张营养费3000元。王建兴对此无异议，一审法院予以确认。
4、护理费。王永原主张护理费4800元。王建兴对此无异议，一审法院予以确认。
5、误工费。王永原主张误工费25000元（5000元/月×5个月）。王建兴认为王永原在2016年11月1日已经开始做油漆工，误工期限应从2016年8月12日计算至2016年10月31日。王永原对于2016年11月1日到王建兴处工作予以认可，但是认为是收尾工作，只能干点轻活，对误工期限到2016年10月31日不予认可。一审法院认为，王永原对误工期限从2016年8月12日至2016年10月31日予以否认，王建兴未提供证据证明其主张，且鉴定机构根据王永原伤情确定王永原的误工期为五个月，故对王建兴的意见不予采纳，但应扣除王永原在2016年11月1日的收入。王建兴对王永原从事油漆装修工作及200元/天的误工标准予以认可，但对王永原每个月出勤25天提出异议，认为王永原应当提供受伤前一年的出勤记录。一审法院认为王永原提供的证据不足以证明其实际收入情况。故一审法院根据王永原从事油漆装修工作及2015年江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资58674元，结合鉴定意见，并扣除王永原在2016年11月1日的收入200元，确认王永原的误工费为24247.50元。
6、残疾赔偿金。王永原主张残疾赔偿金80304元。王建兴对此无异议，一审法院予以确认。
7、精神损害抚慰金。王永原主张精神损害抚慰金5000元。王建兴对此无异议，一审法院予以确认。
8、鉴定费。王永原主张鉴定费2520元，王建兴对此无异议，一审法院予以确认。
综上，王永原损失包括医疗费39930.42元、住院伙食补助费750元、营养费3000元、护理费4800元、误工费24247.50元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2520元，合计160551.92元。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。王建兴作为接受劳务的一方，对劳务活动负有安全管理和注意的义务，王建兴提供脚手架给王永原使用，未在脚手架上铺设跳板，亦未对王永原使用脚手架进行监管，未提供安全防护措施，对事故的发生承担主要责任；王永原在脚手架上进行高空作业，对自身安全有审慎注意义务，未采取保护措施，并在知道下午要继续作业的情况下，在中午饮用半瓶黄酒，对事故的发生王永原自身应承担一定过错。根据双方对事故发生的过错程度，一审法院酌定由王建兴对王永原的损失承担70%的赔偿责任。王永原因本次事故产生的损失为160551.92元，王建兴应赔偿王永原112386.34元，扣除王建兴支付王永原3600元及中国人民财产保险股份有限公司苏州分公司赔偿了王永原9960元，还应支付王永原98826.34元，其余损失由王永原自负。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王建兴于判决生效后10日内赔偿王永原98826.34元。二、驳回王永原其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1308元，由王永原负担799元，由王建兴负担509元。
对一审法院查明的事实本院予以认定。
二审中，当事人未提交新证据。
本院认为,本案二审争议焦点在于双方当事人之间的法律关系的认定以及王永原因受伤造成的误工费损失的计算期间和计算标准。关于王永原与王建兴之间的法律关系，本院认为，双方当事人并未签订书面合同，对于二人之间的法律关系应当结合案件相关事实加以认定，根据证人证言，油漆款是王建兴支付，翻修屋面的脚手架是王建兴提供，故王永原等人主要是负责提供劳务，一审据此认定双方当事人之间形成劳务关系，并无不当，王建兴虽予以否认，但其未提供相应证据加以证明，本院对其关于双方之间系承揽关系的上诉理由不予采纳。
关于误工费计算期间及计算标准。双方当事人对于鉴定报告建议误工期5个月均无异议，王永原在2016年11月1日当天仍从事相关工作，故一审法院依据上述5个月误工期扣除一天的误工期，亦无不当。王建兴上诉认为仅应当支持2.5个月的误工费，但其未能提供证据证明王永原实际误工期仅为2.5个月，故其该项上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资标准计算误工费。本案中，受害人王永原未能举证证明其近三年平均收入情况，故一审法院根据王永原从事油漆装修工作的事实，以2015年江苏省建筑装饰和其他建筑业在岗职工平均工资58674元为标准计算其误工费，符合法律规定。王建兴关于王永原每月工资仅有2000元的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
综上所述，王建兴上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1308元，由上诉人王建兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 黄文杰
审 判 员 郑 雄
二〇一八年四月十九日
法官助理 赵 俊
书 记 员 杨舒静