北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第260号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾克非，曾用名顾克飞，男，1975年11月4日；因涉嫌犯贪污罪于2014年1月6日被羁押，同年1月21日被逮捕；现羁押在北京市丰台区看守所。
辩护人刘洋，北京市京禧律师事务所律师。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人顾克非犯贪污罪一案，于二Ο一四年十二月十二日作出（2014）丰刑初字第1271号刑事判决。原审被告人顾克非不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，北京市人民检察院第二分院指派代理检察员余凤华出庭履行职务，上诉人顾克非及其辩护人刘洋；证人方×到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：2011年12月至2013年12月，被告人顾克非在担任消费日报社专题部主任期间，利用其负责编稿、审稿、用稿及收取行业定向费的职务便利，将隋×交给消费日报社的行业定向费私自截留据为己有，金额共计人民币425000元。赃款均未退还。
原判认定上述事实的证据有，消费日报社出具的顾克非的任职证明、报社专题部主任（主编）、总编室主任职责、2012年中国轻工报业总社、消费日报社及子报子刊中层以上干部聘任通知、事业单位法人证书、中华人民共和国组织机构代码证、中华人民共和国报纸出版许可证、消费日报社法定代表人吴×身份证复印件、北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表、劳动合同书，证人隋×、殷×、付×、吴×、王×1、王×2的证言，消费日报社2011年11月18日社委会纪要、电子数据现场勘验工作笔录、北京市人民检察院司法会计检验报告、北京市人民检察院电子证据检验报告、顾克非招商银行账户（尾号6940）明细、隋×招商银行账户（尾号2245）明细、顾克非柜台取现情况证明及相关凭证、消费日报社财务处出具的证明、费用报销单、广告组稿费申报表、国家事业单位登记管理局查询结果、殷×购车相关证据、软文底稿及报样、消费日报社出具的相关证明、消费日报社2004年经营工作相关规定、消费日报社出具的行业定向宣传费钱款如何转账、收费标准、消费日报社财务处提供的顾克非2012年度、2013年度完成报社考核指标任务情况表及记账凭证、银行业务回单、发票记账联、调取证据清单及退还、返还调取财物、文件清单、冻结账户通知书、搜查笔录及查封／扣押财物、文件清单、到案经过、破案报告及顾克非的供述等证据在案证明。
根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人顾克非身为国家工作人员，利用职务便利，采用私自截留的方式，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。北京市丰台区人民检察院指控被告人顾克非犯贪污罪的事实清楚、证据充分，罪名成立。故判决：一、被告人顾克非犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币五万元。二、责令被告人顾克非退赔被害人单位消费日报社人民币四十二万五千元。三、已冻结被告人顾克非在招商银行尾号为6201的账户内的存款并入判决第二项执行。四、随案移送房屋所有权证一本、北京市住宅维修基金专用收据一张、契税完税证一本，均发还被告人顾克非。
顾克非的上诉理由是：1、其的身份是消费日报社签署劳动合同的聘用职员，不是国家工作人员或者受委托从事公务的人员。2、其无非法占有的主观目的，因其经营行为中的内部承包关系，其与消费日报社存在民事经营关系，其作为承包人，使用个人账户收取软文宣传的业务收入、将上一年承包任务额以外的业务收入自行留用，以及将本年度尚未到上缴期限的收入个人管理，是报社承包经营当中的普遍做法。3、一审判决将其留用、管理的业务收入资金42万余元笼统认定贪污数额不当。
顾克非辩护人的辩护意见是：一审判决认定顾克非非法占有公共财产与事实不符，认定顾克非犯有贪污罪适用法律不当。顾克非将隋×交给消费日报社的行业定向费截留，只是暂时取得了钱款的使用权，不能证明不想归还。消费日报社虽然不是公司、企业，但可认定为其他单位，顾克非属于其他单位的工作人员，故对顾克非应认定为犯挪用资金罪，减去顾克非应得的相关劳务费，认定挪用资金的数额应是252800元，建议对顾克非判处五年以下的有期徒刑。
北京市人民检察院第二分院意见：原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。顾克非提出其不具有国家工作人员身份的辩解不能成立，所提其与消费日报社系承包关系的辩解并无证据支持，所提其收取的42.5万元并非公款，且其中有其个人劳务报酬的辩解不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）顾克非犯贪污罪的事实是正确的，经审核，原判所列举的各项证据，已经一审法院开庭质证属实，能够证明本案事实，本院均予以确认。
在法庭审理中，顾克非的辩护人申请证人方×出庭作证，证人方×证明：2011年十一前后，其从购物导报退休后，返聘担任报业总社的经营办主任。当时消费日报的社长找到其，让其去动员顾克非承包新的部门，在顾克非的同意下，把承包的事情明确下来。消费日报社包版由来已久，内包外包加起来有20多个，在报社是大家都知道的事实，顾克非只是其中的一个。以前内包、外包都有合同，后换社长以后就没有签过合同。在运营过程中，每个承包人在承包期结束之后，如果要继续承包的话就可以跨年。
证人方×的上述证言经庭审质证，本院审查后认为，在案证据能够证明，顾克非任职消费日报社专题部主任后，要完成报社分派的经营任务，而无论是否完成任务指标均有提成奖励，并不要求其将未完成的数额补足。在顾克非承担经营任务期间，消费日报社为其配的工作人员的工资均由报社支付，而专题部的所有收入则应由消费日报社统一管理并重新分配。所以，顾克非所承担的经营任务的模式，并不符合“承包”关系中自负盈亏、自主经营的典型特征。方×曾就此在一审法院庭审时出庭作证，所作证言已被一审法院不予确认，此次其的证言亦不能否定一审判决书认定的事实。故本院对方×的证言不予确认。
在庭审中，辩护人分别简述、播放了下列证据：
1、顾克非一审辩护人提供的顾克非之妻与消费日报社副社长王×2的电话录音，希望二审法院对此项证据予以确认。
2、证人王×2的证言证明，2013年的承包费用可以跨年交纳，允许第二年的春节前交纳。
3、证人隋×的证言，以证明其给顾克非的钱包括稿费。
4、证人吴×的证言，以证明其所说的对软广告的收入报社会开具正规发票是虚假证言。
5、辩护人与邬成粱的电话录音，以证明相关内包、外包合同存放在报社经营办公室。
上述证据经庭审质证，本院审查后认为：对于第1项、第2项证据，一审法院已经认定该录音是在没有告知王×2的情况下所录制，且王×2对相关情况表述含糊，其又在侦查机关的后续调查中对通话中含糊的表述予以明确否认，在没有其他证据佐证的情况下，该录音并不能证明辩护人的观点，一审法院不予确认是完全正确的。涉案的42万余元行业定向宣传费，顾克非并没有告诉消费日报社，报社并不知晓。
对于第3项、第4项证据，无论隋×对其所划入顾克非个人账户的款项如何解释，对消费日报社而言，均是行业定向宣传费，即软文广告收入，必须按规定及时上缴单位财务部门，不得私自转入个人账户或用于个人消费。此项费用已经实际在顾克非的掌握之中，报社并不知晓，如果财务部门收到了上述款项，就要出具相应的收据或发票。
对于第5项录音证据，在录音中，尽管辩护人一再强调发问所谓承包合同是否存放在经营办公室，邬成粱并未予以直接回应。此外，辩护人是使用何种器材，在何种情况下所录，被录音者邬成粱是否知晓，录制后又如何转换，有无拼接等均不清楚。故本院对此项证据不予确认。
关于顾克非所提其的身份是消费日报社签署劳动合同的聘用职员，不是国家工作人员或者受委托从事公务的人员的上诉理由及其辩护人所提顾克非将隋×交给消费日报社的行业定向费截留，只是暂时取得了钱款的使用权，不能证明不想归还。消费日报社虽然不是公司、企业，但可认定为其他单位，顾克非属于其他单位的工作人员，故对顾克非应认定为犯挪用资金罪的辩护意见，经查，消费日报社系国有事业单位，顾克非担任消费日报社专题部主任、兼总编室主任，具有采稿、编稿权，并执行报社主编职责，有权对外收取广告费、理事会费、行业定向宣传费，属于在国有事业单位中从事公务的人员，依法可以认定为国家工作人员，其利用职务便利，将应交给消费日报社的行业定向费私自截留侵吞，侵犯了公共财产的所有权，构成贪污罪。顾克非的上诉理由及其辩护人的辩护意见均没有事实和法律依据，本院均不予采纳。
关于顾克非所提其无非法占有的主观目的，因其经营行为中的内部承包关系，其与消费日报社存在民事经营关系的上诉理由，经查，如前所述，根据消费日报社出具的书证、相关证人证言及顾克非在检察机关的供述，行业定向宣传费的收入应纳入消费日报社统一管理并重新分配。顾克非所进行的经营情况均不符合“承包”关系中自负盈亏、自主经营的典型特征。另一方面，涉案的42万余元的行业定向宣传费，顾克非并没有告诉消费日报社，报社并不知晓。故本院对顾克非的上诉理由不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）顾克非身为国家工作人员，利用职务上的便利采用私自截留的方式，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。关于顾克非所提一审判决将其留用、管理的业务收入资金42万余元笼统认定贪污数额不当。其作为承包人使用个人账户收取软文宣传的业务收入，将上一年承包任务额以外的业务收入自行留用，以及将本年度尚未到上缴期限的收入个人管理，是报社承包经营当中的普遍做法的上诉理由及其辩护人所提认定顾克非的犯罪数额应减去其应得的相关劳务费，认定的数额应是25万余元的辩护意见，经查，在确定不存在所谓承包的前提下，顾克非系消费日报社任命的专题部主任，兼任总编室主任，具有采稿权、用稿权，其所管理、经营的消费日报相关版面系国有资产，隋×等人在相关版面上发布软文广告，使用了消费日报社的版面资源，按照报社的规定，这些软文广告费即行业定向宣传费具有公款的性质，应该由消费日报社收取，即使是涉嫌违法广告法的有偿新闻，相应费用的收取主体也是消费日报社而非顾克非个人，而提成款的发放是消费日报社在收取到相应款项后的再分配行为，不能因之后的再分配行为而否定部分款项的公款性质。顾克非将消费日报社应得的42万余元款项私自让隋×划入其个人账户，并用于购买基金、给父母看病、供孩子上学等个人占有处分使用，已构成贪污既遂。顾克非的上诉理由及其辩护人的辩护意见均没有事实和法律依据，本院均不予采纳。北京市人民检察院第二分院所提原审判决认定顾克非犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。顾克非的上诉理由没有相关证据予以支持，不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳，原审人民法院根据顾克非犯罪的事实、性质、情节所作出的判决定罪及适用法律正确，量刑适当，判决顾克非退赔消费日报社人民币四十二万五千元及对在案冻结、随案移送款物的处理无误，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回顾克非的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 白 波
审 判 员 赵志伟
代理审判员 周 耀
二〇一五年四月十日
书 记 员 白乐平