江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡商终字第0651号
上诉人（原审原告）常州市武进五洋纺织机械有限公司。
法定代表人王敏其，该公司董事长。
委托代理人徐成伟，江苏常弘律师事务所律师。
委托代理人赵启，该公司员工。
被上诉人（原审被告）宜兴市艺蝶针织有限公司。
法定代表人储国平，该公司董事长。
委托代理人过巍，江苏漫修（宜兴）律师事务所律师。
上诉人常州市武进五洋纺织机械有限公司（以下简称五洋公司）因与被上诉人宜兴市艺蝶针织有限公司（以下简称艺蝶公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2012）宜商初字第0366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
五洋公司一审诉称：其与艺蝶公司于2010年7月28日订立协议1份，约定艺蝶公司向其订购无缝内衣机1台，合同价款为83万元。合同订立后，艺蝶公司于2010年8月5日提取机器，其也及时为艺蝶公司调试安装并交付使用，在试用期满后，艺蝶公司认可机器质量并付款40万元要求继续履行合同，但余款至今未付，故诉至法院，请求判令：1、艺蝶公司继续履行双方于2010年7月28日订立的协议；2、艺蝶公司立即支付货款43万元。
艺蝶公司一审辩称：五洋公司的诉请不应支持。1、五洋公司提供的设备在试用期内没有验收合格，在调试完工单上有明确的存在的质量问题。2、其支付40万元款项，是基于调试完工单上注明的问题，五洋公司需要改进，必须更换配件，所需费用较大，经双方协商后支付的配件款，并不是协议约定的50%的货款，不能以此推定该套设备已经试用合格。3、针对这些设备存在的问题，其已经多次以口头和书面形式与五洋公司联系和催告，但是五洋公司至今没有采取任何措施，致使设备一直无法使用，其已经向五洋公司提出解除合同，要求返还40万元并赔偿相应损失。
艺蝶公司反诉称：根据双方于2010年7月28日签订的协议，五洋公司向其提供了1台无缝内衣经编机。该机器于2010年11月9日安装完工，但试生产一直不正常。其于2011年1月24日付款40万元，但是五洋公司收款后并未解决质量问题。其已于2011年12月23日发函解除合同，要求五洋公司于2012年1月10前返还货款40万元，并赔偿实际损失，但五洋公司未履行返还货款的义务，故提起反诉，请求判令：1、解除双方于2010年7月28日签订的协议，退回五洋公司向其提供的1台无缝内衣经编机；2、五洋公司返还货款40万元。
五洋公司针对反诉辩称：艺蝶公司提出解除合同的诉请不符合合同法第94条的规定，本案中其不存在任何违约行为，且双方签订的协议能够得到履行，艺蝶公司的诉请缺乏事实依据和法律依据。综上，请求驳回艺碟公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：五洋公司与艺蝶公司于2010年7月28日签订协议1份，约定：1、五洋公司提供1台无缝内衣机（总价83万元，并提供发票），给艺蝶公司作为试验使用，艺蝶公司提供试验用原料、场所、挡车人员和必要的环境条件，并针对机器运作过程中出现的问题提出相应的改进意见和建议。2、试用期三个月，在试验过程中五洋公司可派相关人员到艺蝶公司作必要的培训和学习。3、试用期结束，机器的相关指标性能达到车速550转／分钟左右，并得到艺蝶公司认可后，可直接销售给艺蝶公司。五洋公司保证贾卡针两年内免费更换。艺蝶公司在1个月内支付50%货款，余款一年时付清。4、如试用达不到要求，五洋公司退回试验用机，但不承担任何由此而给艺蝶公司造成的经济损失，来回运费由五洋公司负责，或更换得到艺蝶公司认可的新机，价格还是按上面执行。5、该机如试用合格后，艺蝶公司提供相应的宣传该机的便利。协议签订后，五洋公司于2010年8月5日交付该台机器。2010年11月9日，双方签署安装调试完工单。艺蝶公司确认：机器外观油漆情况、机器噪声情况为正常，调试人员负责情况为好，电器情况、编织生产情况、成品合格率情况意见为功能改进、输花型太慢、提花针在不用时要释放、一等品率90%左右，编织生产情况为与进口机比一般。在用户合理化建议栏内艺蝶公司签署意见为舌针太簿、针槽板槽太小、层降片太毛、导纱针最好也用进口的。艺蝶公司于2011年1月24日支付给五洋公司货款40万元。
又查明：2011年11月27日，艺蝶公司向五洋公司发函，函件主要内容为：无缝内衣经编机运转速度相比试机前的速度有所提高，但不稳定，一等品率始终达不到行业的基本标准，其只能用降低速度来减少次品，但是仍远远达不到协议约定的速度。经分析，造成次品的主要原因是贾卡针和贾卡针驱动板存在问题，其先后换了四十多块贾卡驱动板和一百多块贾卡针，但是五洋公司提供的贾卡针都是已经使用过的旧针，与此同时，其还发现了设备上的其它质量问题，需要经常修理。通过前段时间的编织，贾卡针的偏移力明显减小，厚组织的花型无法生产。根据协议，两年内的损坏的贾卡针由五洋公司来免费更换，但是最近两个月五洋公司并未提供全新的贾卡针，导致机器不能正常运转，其多次和五洋公司有关人员进行电话和短信联系，但均未得到有效答复。五洋公司的怠于行使义务已使其失去信心继续使用该机器。要贾卡针等问题未得到有效解决之前，其停止支付余款。如果五洋公司在2011年12月5日前不能彻底解决贾卡针的相关问题，则其将解除合同，退回设备，并有权要求返还货款。2011年12月10日，艺蝶公司再次向五洋公司发函，函件主要内容为：其曾书面催告五洋公司于2011年12月5日前解决贾卡针等问题，且多次电话联系，要求五洋公司速来处理，可是至今五洋公司未有明确回复。希望五洋公司于2011年12月15日前有个终局的答复，否则，其将依法行使权利。2011年12月23日，艺蝶公司向五洋公司发出解除合同函，函件主要内容为：由于五洋公司迟延且拒不履行合同义务，致使其不能实现合同目的，设备无法使用，损失巨大，为此，其决定从该日起解除合同，并要求五洋公司于2012年1月10日前返还货款40万元，并赔偿实际损失，速派人前来提回设备。2011年12月28日，五洋公司向艺蝶公司发出催款函，主要内容为：艺蝶公司于2010年8月5日到其提机，其也及时为艺蝶公司调试安装并交付使用，在试用期满后，艺蝶公司认可机器质量并付款40万元要求继续履行合同，期间双方一直合作良好。现该机器交付艺蝶公司使用已一年有余，且合同约定的付款期限已过近2个月，要求艺蝶公司严格履行合同，及时付款，如逾期其将采取相应措施以维护自身权益。艺蝶公司提出的更换配件一事，其郑重承诺，在收到艺蝶公司的剩余货款后，将严格按照合同约定履行自身义务。2012年1月12日，艺蝶公司向五洋公司发出催款函，主要内容为：自2011年12月23日向五洋公司函告解除合同，并要求五洋公司于2012年1月10日前返还货款40万元，并提回设备，可五洋公司未有解决问题的方案和计划。特再次催告，五洋公司立即返还货款40万元，并立即派人前来提回设备，否则，将计收银行利息、设备保管款。
再查明：审理中，艺蝶公司申请对无缝内衣经编机的相关质量问题进行司法鉴定，五洋公司不同意鉴定，原审法院经审查认为艺蝶公司的申请符合相关规定，故指定江苏省产品质量监督检验研究院（以下简称研究院）进行鉴定。鉴定期间，研究院召集艺蝶公司与五洋公司到无缝内衣经编机所在的现场即艺蝶公司内，就鉴定所涉的现场条件、机器维护保养、调试工作等相关事项进行了多次磋商，双方均予以了相应的配合，并就相关鉴定事宜形成了多份会议纪要。2013年7月30日，研究院出具鉴定报告，鉴定结论为：（一）根据对无缝内衣机部分部件的控制参数检测，所检参数符合制造方的出厂要求。（二）制造方明确无缝内衣机在550r／min车速和现有配置条件下不能编织用户提交的花型款式。（三）无缝内衣机经维保调试后，所加工的坯袜存在破洞等疵点。破洞疵点属于无缝内衣机编织部件存在质量问题所致，破洞疵点（不计紧经、油污横条类疵点）的平均疵点数不符合行业标准规定的应不大于1个／10m的要求。艺蝶公司对鉴定结论没有异议。五洋公司对鉴定结论提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。研究院派员并会同鉴定专家出庭接受了质询，并提供了相应书面意见，就五洋公司提出的有关资质、统计方法、成品的封存、机器所涉贾卡针等异议，分别发表了相应意见。五洋公司申请重新鉴定，但未能提供足以反驳鉴定报告的证据，故不予准许。
上述事实，有协议、调试完工单、往来函件、鉴定报告及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为：五洋公司与艺蝶公司之间系试用买卖合同关系。关于本案试用期的起始时间，试用期应从可以试用开始计算，设备尚未安装调试，则试用人还无法试用，故交货期不能算作试用期，只有安装调试完毕后，试用人可以开始试用，才能算作试用期的起始时间。即本案的试用期应从安装调试完工之日2010年11月9日开始起算。协议约定的试用期为三个月即到2011年2月8日止。根据协议约定，五洋公司保证免费更换贾卡的时间为2年，应至2013年2月8日，艺蝶公司应在2011年3月8日前支付50%的货款，余款到2012年2月8日时付清。根据合同法的规定，试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。艺蝶公司虽在调试完工单中就相关问题提出了异议，但在试用期内其公司并未要求退回试验用机，故应视为双方买卖关系成立。但买卖关系的成立，并不表明买受人完全认可标的物的质量，买受人仍享有质量异议的权利，且艺蝶公司在试用期间及试用期结束后，多次向五洋公司提出机器存在质量问题，故在双方就质量问题存在争议的情况下，准许进行质量鉴定，符合相关规定。鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充足，故对鉴定报告的效力予以确认。鉴定结论明确无缝内衣机在协议所约定技术数据状态下无法完成相关生产及存在相关质量问题，故艺蝶公司所买受的无缝内衣经编机存在质量问题，无法满足正常生产需要。艺蝶公司几次向五洋公司提出质量异议并要求更换贾卡针，但五洋公司未予处理，故应认定五洋公司违反了合同约定及相关法律规定，五洋公司的违约行为致使艺蝶公司无法利用该经编机进行正常生产，即不能实现合同目的，故艺蝶公司有权要求解除合同，该解除合同通知五洋公司亦已收到，自收到之日起双方签订的协议即已解除，对此予以确认，无须再行判决解除。五洋公司提出艺蝶公司就付清余款（余款应为43万元，其中41.5万元尚未到期）后才履行合同义务的主张，于法无据，不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，当事人可以要求恢复原状。故艺蝶公司要求五洋公司返还货款40万元并退回设备的反诉请求，予以支持。五洋公司要求艺蝶公司继续履行合同并支付货款43万元的本诉请求，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百七十一条之规定，该院判决：一、驳回五洋公司的本诉诉讼请求。二、五洋公司于判决发生法律效力之日起10日内返还艺蝶公司货款40万元。三、五洋公司于判决发生法律效力之日起10日内至艺蝶公司内提取GE296型无缝内衣经编机1台。四、驳回艺蝶公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7750元，由五洋公司负担。反诉案件受理费3650元，鉴定费8万元，共计83650元，由五洋公司负担。
五洋公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审鉴定程序违法，研究院作出的鉴定结论真实性、合法性存疑，应不予采信。原审法院在未告知五洋公司备选的入册鉴定机构的情况下直接指定研究院实施鉴定，剥夺了五洋公司选择鉴定机构的权利。研究院没有独立完成鉴定工作，而是委托第三人完成鉴定工作，违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条、第八条第二款的规定。2、《鉴定报告》存在重大瑕疵，内容存在严重错误。《鉴定报告》中未载明鉴定机构、鉴定专家的资质证书和资格证书。鉴定过程中成品取样不合法，违反行业标准的相关规定。送检样品未封存，就此作出的鉴定结论不具有排他性。3、艺碟公司在试用期满后作出了购买的意思表示，且未就质量问题提出异议，应认定设备的质量符合合同约定。4、一审法院机械的理解和适用了合同约定的成立时间、付款时间、试用期间，忽视了试用买卖合同的法律特征，本案中艺碟公司付款并同意购买的时间为2011年1月24日。艺碟公司支付40万元的行为可以证明其对机器的质量无异议，试用期因艺碟公司同意购买而提前结束。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
艺碟公司答辩称：1、本案鉴定程序是合法有效，鉴定机构是经双方确定的。鉴定之前，研究院充分听取五洋公司的意见，按照五洋公司的维修保养方案给予了充分的维护保养时间，并经五洋公司确认机器适合鉴定的情况下开展了鉴定工作。鉴定过程公开透明，取样过程全部由无洋公司员工操作。2、艺碟公司多次提出质量异议，本案所涉机器不存在视为验收合格的情形。支付款项机器是否验收合格无关，其向五洋公司支付40万元，是为了让五洋公司尽快完成机器的配件更换和调试工作。质量异议期和试用期是完全不同的概念，试用期是解决合同是否生效的问题，质量异议期是解决产品是否存在质量问题。根据合同法规定，其在收到机器后2年内有提出质量异议的权利。3、本案所涉机器存在严重质量问题，无法达到使用目的，其有权解除合同。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理，对上述一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为：1、一审鉴定程序是否合法、鉴定结论能否作为定案依据；2、艺碟公司是否可以要求解除合同。
关于第一个争议焦点。一审鉴定程序合法、鉴定结论能作为定案依据。首先，本案所涉机器是否存在质量问题应通过鉴定确认。本案系试用买卖合同，试用期内虽然艺碟公司同意购买本案所涉机器，但艺碟公司同意购买的意思表示并不能表示其认可机器质量，在机器的使用过程中艺碟公司多出提出质量异议，故应启动鉴定程序确定本案所涉机器是否存在质量问题。其次，一审法院指定研究院作为鉴定机构并无不当。双方当事人对本案所涉机器是否存在质量问题有争议，艺碟公司申请鉴定，而五洋公司不同意鉴定，一审法院在此情况下指定研究院对质量问题进行鉴定。在确定鉴定机构后，五洋公司并未提出异议，且积极配合鉴定机构完成鉴定工作。再次，鉴定程序合法。研究院作为《江苏省高级人民法院备选鉴定机构名册》中的鉴定机构，具备相应的鉴定本案所涉机器的资质，研究院所指定的鉴定人员也具备相应的鉴定资格。关于五洋公司认为研究院违反了《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条、第八条第二款的规定的问题。根据该决定第二条规定，决定的适用范围为法医类、物证类、声像资料三大类鉴定，因本案所涉机器的质量鉴定并不属于三大类鉴定，故该决定对本案所涉机器的质量鉴定并不适用，研究院是依据国家质检总局颁布的《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》所规定的程序实施鉴定。所有的样品由专家组根据鉴定要求进行抽取并封存，由鉴定机构保管，并无不当。最后，一审中，研究院派员并会同鉴定专家出庭接受了质询，并提供了相应书面意见，五洋公司并未提供足够的证据推翻鉴定结论。综上，一审鉴定程序合法，鉴定结论真实有效，可以作为定案依据。
关于第二个争议焦点。艺碟公司可以要求解除合同。首先，五洋公司对安装调试完工单上载明的质量问题未能进行修理和整改。尽管艺碟公司支付了40万元货款，但该行为并不能证明艺碟公司对机器质量的认可，艺碟公司多次提出质量异议，五洋公司未予处理。其次，所涉机器进行鉴定前，五洋公司已根据鉴定方案对机器的相关部件进行了维保更换，但亦未能解决质量问题。再次，根据鉴定结论，五洋公司所供机器存在不能编织用户提交的花型款式、平均疵点数不符合行业标准的质量问题，可以认定艺蝶公司无法使用该机器进行正常生产，合同目的无法实现。故艺蝶公司有权要求解除合同。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7750元，由五洋公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 毛云彪
代理审判员 胡 伟
代理审判员 瞿俊鹏
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 吴 君