河北省衡水市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）衡民一终字第202号
上诉人（原审原告）：侯殿杰，男，1981年1月25日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：衡水日报社。
法定代表人：王平权，社长。
委托代理人：郭丽，河北仁浩律师事务所律师。
上诉人侯殿杰因与被上诉人衡水日报社劳动争议纠纷一案，不服衡水市桃城区人民法院于2012年9月26日作出的（2012）衡桃西民一初字第49号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯殿杰、被上诉人衡水日报社的委托代理人郭丽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告衡水日报社系全额财政开支的事业单位，《百业广告信息》由其创办，系临时性周刊。原告于2004年11月至2011年12月期间在被告处做广告业务员，为《百业广告信息》提供广告信息，无定额任务，依实际揽收的广告业务量从被告处领取相应的业务提成款。在被告2005年至2011年的人员花名册中未查到原告侯殿杰，在被告2005年至2011年工资表中也未查到原告侯殿杰工资记录。2012年2月16日，衡水市劳动人事争议仲裁委员会作出衡劳人仲案决字（2011）第37号裁决书，以原、被告双方不存在劳动关系为由，对原告仲裁请求不予支持。原告对此不服，诉至本院。
原审法院认为：原告侯殿杰为被告衡水日报社提供广告业务期间，并非完全按照被告的指示安排提供劳动服务，而是凭借个人知识技能、人脉关系等独立完成自己的劳动或工作，且无定额定量的工作任务限制，被告尊重原告工作的独立性和自主性，虽对原告进行一定的监督管理，但主要为了提高其素质和工作质量，这与劳动关系的人身隶属性和管理与被管理的关系具有本质区别。原告的劳动报酬不是依据国家对于工资发放标准和限制确定的，而是根据其提供的已经给付了相关款项的广告业务来确定，其报酬来源于其提供广告业务的业务款，无广告业务款项或广告业务款项不到位，则无报酬，其报酬与其提供的广告业务挂钩，属于业务提成。作为业务提成的报酬与工资有一定区别，工资相对稳定，业务提成是按经营的数量等因素而定。被告虽是以工资形式向原告发放报酬，但该报酬并未记载于被告正规工资表中，被告并未以用人单位的名义通过正常财务渠道向原告发放过工资，其报酬并不具有劳动关系中的经济从属性，双方未形成完全稳定从属关系。基于以上理由，原告主张与被告存在劳动关系依据不足，不予认定。因原被告双方未建立劳动关系，被告在本案中并非《劳动法》规定的用人单位，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（修定前）第一百零八条第二项所规定的“有明确的被告”，故本案应驳回原告的起诉。如双方有其他纠纷，可另行解决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》（修定前）第一百零八条之规定，裁定：驳回原告侯殿杰的起诉。
上诉人侯殿杰不服上述原审裁定，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审认定事实错误。1、侯殿杰在衡水日报社工作期间，完全按照衡水日报社的指示，遵守衡水日报社的各项管理制度，按照衡水日报社的整体规划开展广告业务，双方之间符合劳动关系中的管理与被管理关系，属于劳动关系。2、侯殿杰不仅做《百业广告信息》报纸的广告业务，同时也做《衡水日报》、《晨报》、《衡水晚报》报纸的广告业务。其中《百业广告信息》的任务底线为2000元／月，完成后按30%提成，完不成则按25%提成，《衡水日报》、《晨报》、《衡水晚报》三种报纸广告任务底线为3000元／月，完成按20%提成，超出部分按12%-13%提成，完不成任务基数则按10%提成。一审认定无定额定量的工作任务限制，明显与事实不符。3、认定劳动关系应按照劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据。即便侯殿杰的提成工资与工资有区别，但不会影响双方的事实劳动关系。侯殿杰向一审法院提交了2007年大报工资表及2008年9月、12月业务员通讯报销单均有衡水日报社财务部门现金付讫印章。这足以证明侯殿杰的劳动报酬发放来自衡水日报社财务部门。况且工资发放只是证明劳动关系的依据之一，没有工资并不能否定劳动关系的存在。4、一审中侯殿杰提交的带有衡水日报社招聘信息的报纸，已经在一审中经由衡水日报社确认内容真实无异议，其中有“衡水日报社高薪诚聘广告业务主办”内容，含有该内容的报纸曾多次刊发，其联系地址、电话均能体现用人单位是衡水日报社。侯殿杰在看其招聘广告后到其处应聘并连续工作近七年，故衡水日报社是侯殿杰的劳动单位。一审法院认定侯殿杰为衡水日报社提供广告业务，衡水日报社对侯殿杰进行一定的劳动管理，却又认定衡水日报社并非《中华人民共和国劳动法》规定的用人单位，明显前后矛盾。5、侯殿杰提交大量的证据中，有衡水日报社广告部原主任刘振青签字的百业广告信息编辑部2008年10月份全勤奖核发统计表，这是由其亲笔签字的原件，而一审认为系复印件。一审侯殿杰提交的带有衡水日报社广告业务章的《百业广告信息》刊登制度、衡水日报社百业广告信息专刊简介以及衡劳人仲案决字（2011）第37号裁决书上认可的证据法院却没有依法认定。6、一审衡水日报社出具的花名册、工资表等证据并非在举证期限内提交，且所提交证据与侯殿杰没有任何关系，一审予以认定是错误的。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动法》第79条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第5条明确指出，劳动争议双方当事人对劳动仲裁裁决不服的可以向人民法院提起诉讼。一审侯殿杰对劳动人事争议调解仲裁委员会作出的裁定不服，依法向人民法院提起诉讼，要求确认双方的劳动关系，一审判决理应依法进行审理并作出实体判决。三、一审法院审理程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人有辩论的权利，但一审审理过程中缺少法庭辩论程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人衡水日报社答辩称：一审法院作出的裁定适用法律正确，请求予以维持。
本案的争议焦点是：上诉人侯殿杰的诉讼请求，法院应否受理？
围绕争议焦点，上诉人侯殿杰基本复述了上诉状内容。
二审中，上诉人提交2008年的收据，2009年业务员欠款统计表、名优摊位收入情况、冬季车展收入情况、春季二展一赛摊位收入情况，2010年3.15计划实施方案，百业全体业务员报纸投递费及全勤奖领取表，百业全体人员申请仲裁书，业务处核发2011年提成工资的手写件。
被上诉人衡水日报社对上诉人侯殿杰二审提交的证据认为：该证据不是新证据，不予质证。因上诉人侯殿杰二审庭审中提交的证据与本案审理的焦点问题不具有关联性，故本院对上述证据与本案的待证事实的证明力不予确认。
围绕争议焦点，被上诉人衡水日报社称：双方没有形成劳动关系，被上诉人不属于《劳动法》规定的用人单位，并非适格主体，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条规定，本案不符合民事诉讼有明确被告这一条件，不属于法院受案范围，应驳回上诉人的起诉。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为：本案侯殿杰应聘到衡水日报社做广告业务员，衡水日报广告虽有“保底工资”之约，但双方并未签订劳动合同。侯殿杰在衡水日报社期间的工作时间和方式根据广告业务需要自行安排，从其提供的工资表看，其“工资”发放不连贯，非逐月发放，且“工资”数额差别较大，不能认定为因劳动关系所形成的工资报酬。侯殿杰提供的证据不足以证实双方事实劳动关系的存在，且原审裁定中已明示如有其它纠纷，可另行解决。故侯殿杰的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审裁定驳回起诉，并无不当，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高树峰
审 判 员 蒋宝霞
代理审判员 关春富
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 张凤莲