浙江省象山县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0225民初7650号原告（反诉被告）：龙元建设集团股份有限公司。住所地：象山县丹西街道新丰路***号。法定代表人：赖振元，该公司董事长。委托代理人：曹小明，浙江金汉律师事务所律师。委托代理人：苑文萍，浙江金汉律师事务所律师。被告（反诉原告）：蒋明君，男，1970年2月9日出生汉族，住宁波市江东区。委托代理人：郑曙光，浙江波宁律师事务所律师。委托代理人：卜未鸣，浙江甬信律师事务所律师。被告：宋志财，男，1946年11月21日出生汉族，住象山县。被告：程青菊，女，1948年3月31日出生汉族，住象山县。被告：周丹霞，女，1970年9月10日出生汉族，住象山县。被告：宋洁莹，女，1997年10月29日出生汉族，住象山县。原告（反诉被告）龙元建设集团股份有限公司（下称龙元公司）为与被告（反诉原告）蒋明君、被告宋增勇建设工程合同纠纷一案，本院于2012年2月27日立案受理后，于2014年5月14日作出（2012）甬象民初字第282号民事判决书。后被告（反诉原告）蒋明君不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。该院经审理，于2014年10月24日作出（2014）浙甬民二终字第541号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。被告（反诉原告）蒋明君不服二审判决，向浙江省高级人民法院申请再审，该院经审理，认为一审法院启动审计过程中，未对双方当事人提交的鉴定材料进行质证，在蒋明君对鉴定结论提出异议后亦未要求鉴定人员出庭接受询问，鉴定程序存在瑕疵，鉴定结论形成的依据不足，致使本案事实认定不清，实体处理不当，于2016年10月25日作出（2016）浙民再81号民事裁定书，裁定撤销一审、二审判决，将本案发回本院重审。2016年12月19日，本院对本案重新立案受理，并组成合议庭进行审理。经查明被告宋增勇于2016年11月11日死亡，需等待其继承人表明是否参加诉讼，本院遂于2016年12月19日作出（2016）浙0225民初7650号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。后原告（反诉被告）龙元公司申请追加被告宋增勇的继承人宋志财（父亲）、程青菊（母亲）、周丹霞（妻子）、宋洁莹（女儿）为被告参加诉讼，本院经审查予以准予，并于2017年1月18日恢复本案诉讼。本案由审判员林鹰担任审判长，与人民陪审员庞玉莲、孙根花组成合议庭，于2017年2月28日第一次公开开庭进行审理，原告（反诉被告）龙元公司的委托代理人曹小明、苑文萍，被告（反诉原告）蒋明君及其委托代理人郑曙光、卜未鸣，被告周丹霞到庭参加诉讼，被告宋志财、程青菊、宋洁莹经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案并于2017年3月8日第二次公开开庭进行审理，原告（反诉被告）龙元公司的委托代理人曹小明、苑文萍，被告（反诉原告）蒋明君及其委托代理人郑曙光、卜未鸣到庭参加诉讼，被告宋志财、程青菊、周丹霞、宋洁莹经传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）龙元公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告蒋明君、宋志财、程青菊、周丹霞、宋洁莹共同支付原告工程垫付款本金10309056.32元；二、判令被告蒋明君、宋志财、程青菊、周丹霞、宋洁莹共同支付原告上述垫付款的应付利息7603885.5元（算至2012年11月30日，自此之后至实际还款之日的应付利息，其中5404442.6元按月利率1%计付，4904622.72元按银行同期贷款利率计付）。事实和理由：2003年9月9日，龙元公司（甲方）与蒋明君、宋增勇（同为乙方）签订《工程项目内部承包协议》一份，约定甲方将其承建的余姚市交通综合办公大楼工程以内部风险承包方式交由乙方负责，乙方按工程总造价的2.5%缴纳工程承包费，工程产生的所有税金、上级有关部门规定的费用，均由乙方承担，扣除以上费用后利润归乙方所有，在甲方与建设单位结清工程款，建设单位最后一笔工程款汇入甲方后的一个月内支付给乙方，（如有）亏损由乙方承担。（关于进度款的支付）由甲方在建设单位工程款汇入时预扣9%，待合同履行完毕双方进行结算，多退少补。协议并约定工程质量必须达到建设单位与甲方所签合同的要求，一次性合格并创甬江杯，如不能达标，则追加承包费1%。安全生产和文明施工要求为创市级文明标化工地，如未能达标，则追加承包费1%。案涉工程于2005年4月27日竣工，但未完成创甬江杯的质量目标，也未达到创市级文明标化工地的安全生产和文明施工的管理目标。2009年3月5日，经建设单位最终审定，工程决算总造价为60698152元。截止2009年8月24日，建设单位共支付工程款60498152元，余款200000元，建设单位以外墙存在纠纷为由直接扣款抵付。履约期间，经龙元公司核账确认，其共为案涉工程支出材料款、备用金、借款、税管费共计74774504.29元（包括6904442.63元的借款利息，从借款日按月利率1%暂算至2009年8月24日计2926264.58元），收到工程款60498152元，为乙方垫付资金14276352.29元，故要求乙方支付其垫支款本金14276352.29元及利息3248074.11元（其中以6904442.63元为本金按月利率1%自2009年8月24日暂算至2012年1月16日，以2785740.66元为本金按银行同期贷款基准利率自2009年8月24日算至2010年2月6日，以7371909.66元为本金按银行同期贷款基准利率自2010年2月6日暂算至2012年1月16日）。本院原审一审审理期间，龙元公司基于象山海信联合会计师事务所（下称海信会计师事务所）就涉案工程款项收支作出的司法审计，确认履约过程中，甲方共收到建设单位工程款60498152元，不含利息支出为70807208.32元。上述收支相抵后，甲方为该工程共垫付资金10309056.32元，其中5404442.6元垫付款，按借条约定的月利率1%计息，应付利息为4450340.3元；其余垫付款，按占用资金额及银行同期贷款利率计息，应付利息为3153545.2元，两项合计应付利息为7603885.5元（均算至2012年11月30日）。故而要求乙方支付其垫支款本金10309056.32元以及利息7603885.5元（算至2012年11月30日，自此之后至实际还款之日的应付利息，其中5404442.6元按月利率1%计付，4904622.72元按银行同期贷款利率计付）。因宋增勇死亡，故要求由宋增勇的继承人承担上述给付义务。被告（反诉原告）蒋明君答辩称：一、案涉工程实际由龙元公司与宋增勇、蒋明君分别结算。2003年9月9日的内部承包协议虽由宋增勇和蒋明君共同作为乙方与龙元公司签订，但宋、蒋两人承包的工程内容各不相同，分别为土建工程、安装装饰工程，工程所需款项由项目部财务蒋玉萍从龙元公司统一领取后再分配给宋、蒋使用。2004年7月10日由宋、蒋两人提交龙元公司宁波分公司的《项目部工程款运作报告》中已明确两人各自承包的工程内容。时任龙元公司宁波分公司负责人的刘沛昌批示称“你们的款项往来公司已基本清楚”。2004年10月20日由宋、蒋两人提交龙元公司宁波分公司的《工程款统筹安排及还款计划》更进一步明确：余姚市交通综合办公大楼、余姚市姚北工业新区管委会大楼工程，分别由宋增勇负责土建工程、蒋明君负责安装及装饰工程。2009年3月18日由蒋明君提交龙元公司宁波分公司的《有关请求尽快清理工程款情况的报告》中，再次要求龙元公司及时遵循土建与安装装饰专款专用的原则作出处理。刘沛昌批示“经公司清欠小组讨论，根据实际操作情况，上述两项目分别由你承担安装和装饰工程经济责任，宋增勇同志承担土建工程的经济责任”。2010年9月，各方对余姚交通综合办公大楼工程和余姚姚北工业新区管委会大楼工程的工程款使用情况进行核对后，形成《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》，确认案涉工程中，宋增勇使用32474099元、蒋明君使用29493603.6元，刘沛昌于2010年9月18日在该材料尾部签署批示意见：宋增勇、蒋明君有关余姚两个项目，项目资金使用情况经公司多次核对已基本确定上述数字。龙元公司宁波分公司财务部并按照相关核对报告拨付2364400元款项。二、蒋明君是否存在欠款应以其与龙元公司之间业已形成的结算材料为据，尤其《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》应作为认定其使用工程款的主要证据。该组材料由使用情况清单和四个一览表共同组成，四个一览表明显可见龙元公司已将宋、蒋两人的领款情况作了划分。而对于该证的三性，余姚市人民法院（2012）甬余民初字第2812号民事判决书和宁波市中级人民法院（2013）浙甬民二终字第783号民事判决书中都是予以确认的。三、原审一审以海信会计师事务所出具的司法审计结论为判决依据是错误的。因该审计以“宋、蒋作为一个承包主体，未细分土建、安装工程款各为多少”为前提，本身与事实不符，且又未按三方对账确认的相关材料作为审计依据，而仅凭龙元公司提供的账册开展审计，但该账册的领用工程款主体有四方，分别为龙元财务科、项目部财务蒋玉萍、宋增勇、蒋明君，其中蒋玉萍领取的工程款，前期是代表项目部领取的，后期是代表蒋明君领取的，至于宋、蒋的共同签名，也非共同领款的意思，而是使用人作为经手人签字，另一人附签。如需完成复核，则领款的四方主体均须到场，并须核查各自保管的原始材料。另该司法审计程序违法，从未由蒋明君核对账目及签字人员笔迹，由此出具的审计结论也错误。四、审计报告将应缴纳规费认定为1053365.86元，但仅提供一个扣款公式而无任何依据，且龙元公司也未提供任何代扣凭证，关于税规费，一般是按5%计，而非按6.68%计。至于审计报告在应缴纳规费中计算的劳保统筹基金，既无事实依据也无法律依据，因为这笔费用一般是由建设单位支付，而非由施工单位支付，且收取这笔费用主要是为保障施工企业的职工和离退休人员社保，而事实上浙江、上海等地从未收过该笔费用，更何况案涉工程所有工人均未与龙元公司建立劳动关系，龙元公司也从未支付过一分工人工资，现却要收取劳保统筹基金，依据何在？五、案涉工程中龙元公司与宋、蒋之间的关系并非内部承包，内部承包协议无效，则龙元公司主张管理费，不符合法律规定。蒋明君领取的均为工程款，所谓的借款以及用资月利率1%，是指工程结算后，多领用的部分按借款处理，并计算相应利息，但龙元公司现要求对其领用的工程款也计息，与约定不符。综上，请求驳回龙元公司诉请。被告周丹霞答辩称：宋增勇因病亡故后并无留下任何遗产，反而有大额债务，本被告并无收入来源，生活已陷入困境，根据这一客观事实，本被告无需成为宋增勇债务的清偿义务人，也不应成为本案被告。据宋增勇生前陈述，各方就工程款尚未进行结算，而龙元公司拒绝就建筑材料价格进行调整，且违法将工程拨款作借款计算利息甚至复息，若排除龙元公司所有不当行为，其相信，案涉工程有一定的承包收益。综上，请求驳回原告诉请。被告宋志财、程青菊、宋洁莹未作答辩。被告（反诉原告）蒋明君向本院提出反诉请求：一、原告龙元公司给付其工程款1630890.47元，并支付该款按月利1%自2005年8月31日起暂算至起诉之日的利息损失2589265.37元（之后利息按此标准另行计算至判决生效之日止）；二、本案诉讼费由原告龙元公司负担。事实和理由：其承包并负责施工的安装与装饰工程，决算造价为32244577元，其并施工完成了零星土建工程，涉及造价为514600元，故总造价为32759177元，扣除税金1634682.93元（32759177元×4.99%），扣除其已领取的工程款29493603.6元，则原告尚欠其工程款为1630890.47元（工程造价32759177元﹣已拨工程款29493603.6元-应负税金1634682.93元）。针对被告（反诉原告）蒋明君的反诉请求，原告（反诉被告）龙元公司答辩称：蒋明君所诉均非事实，根据内部承包协议，蒋明君和宋增勇作为一个主体承包案涉工程，亦应作为一个主体与龙元公司进行结算，而不应分别结算，反诉请求依法应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院已组织证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，举证、质证及本院认证具体如下：一、原告（反诉被告）龙元公司向本院提供如下证据：1.施工期间日常应承担款项清单16份，拟证明其为宋增勇、蒋明君垫付款项并出借款项的事实；被告（反诉原告）蒋明君质证称该清单系原告（反诉被告）龙元公司自行制作，且无任何原始凭证相佐证，故不予认可，再且原告并未实际出借款项，而是通过垫付材料款等形式来支出的。被告周丹霞质证称不清楚。2.海信会计师事务所出具的审计报告一份，拟证明案涉工程总造价以及原告（反诉被告）龙元公司收支工程款金额的事实；被告（反诉原告）蒋明君质证称审计程序违法，对该审计报告不予认可，且龙元公司清欠小组已经与其进行结算，完全没有必要由海信会计师事务所开展审计。被告周丹霞质证称不清楚。二、被告（反诉原告）蒋明君向本院提供如下证据：1.《余姚交通局大楼土建遗留工程施工费用》一份，拟证明蒋明君替宋增勇完成土建遗留工程，涉及造价514600元，且时任龙元公司宁波分公司副总的王乐宾于2006年7月10日签字确认的事实。原告（反诉被告）龙元公司质证称王乐宾身份需庭后核实，即使王乐宾签字真实，其签字也不能代表原告，更不能证明两被告分别施工独立结算的事实。2.《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》一份、余姚交通局蒋明君工程款使用情况一览表、余姚交通局宋增勇工程款使用情况一览表、余姚姚北工业区管委会大楼蒋明君工程款使用一览表、余姚姚北工业区管委会大楼宋增勇工程款使用一览表各一组，拟证明案涉工程以及余姚姚北工业新区管委会大楼工程经多次核对已基本确定蒋、宋两人各自领款数额，龙元公司宁波分公司负责人要求通知蒋、宋前往核对签字的事实；原告（反诉被告）龙元公司质证称该材料是内部材料，且刘沛昌批示可见还需再对账核实。3.蒋明君提交龙元公司要求（拨）用款的紧急报告一份，拟证明其与龙元公司核对好已领用工程款金额并签字后，书面要求龙元公司拨付余款的事实；原告（反诉被告）龙元公司质证称该报告仅是蒋明君单方意思表示，原告不予认可，且税管费按合同约定是要按9%预扣的。4.龙元公司宁波分公司出示给龙元公司总裁赖朝晖的报告一份、辅助账明细一份、收条三份、领用款结算书七份、欠条三份，拟证明龙元公司宁波分公司将蒋明君负责的五个项目（包括案涉项目）工程款结算事宜报告龙元公司，并经由（总）公司同意，由分公司负责人刘沛昌在报告上作出批示后交给蒋明君，蒋明君凭此领款2364400元用于支付民工工资的事实；原告（反诉被告）龙元公司质证称该报告是给公司总裁的，刘沛昌无权代总裁作出批示，故对报告不予认可，明细账系复印件，真实性无法认定，收条等与本案没有关联性，且本组证据已过举证期限。5.可使用工程款一览表，拟证明经由龙元公司宁波分公司负责人刘沛昌2011年1月29日签字确认，蒋明君负责的五个项目的结算情况，其中关于案涉项目，蒋明君的施工产值为32759177元，尚可使用工程款额度为850000元；原告（反诉被告）龙元公司质证称并未收到过该材料，真实性不予认可，且刘沛昌2011年1月已非公司员工，无权代表公司审核确认。6.龙元公司宁波分公司清欠红字责任书一组，拟证明刘沛昌系龙元公司宁波分公司负责人兼清欠小组负责人，周正良亦系清欠小组负责人的事实；原告（反诉被告）龙元公司质证称真实性有异议，并认为即使是真实的，该组材料是龙元公司内部文件，是蒋明君以侵犯商业秘密方式取得的非法证据，不得作为定案依据，而从中也可见蒋明君、宋增勇是作为一个主体承担责任的。7.一览表、支票领用登记簿、暂支单、收条一组，拟证明据其统计，宋增勇从案涉工程项目部领取款项12717960.1元的事实，而原审一审司法审计未对这一部分进行确认；原告（反诉被告）龙元公司质证称该组证据无法证明与本案有关联，且按照蒋明君陈述，则更可见两人是共同承包的关系，至于内部如何分配款项，是该两人之间的事情。8.余姚交通局大楼工程的工程款使用及利息一览表，拟证明龙元公司尚欠蒋明君工程款情况以及利息情况；原告（反诉被告）龙元公司质证称该证系蒋明君单方制作，不予认可。上述证1、2，被告周丹霞均质证称不清楚；上述证3—8，被告周丹霞经传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。被告周丹霞未向本院提供证据。被告宋志财、程青菊、宋洁莹经传唤无正当理由两次开庭均未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。原告（反诉被告）龙元公司提供证1系其单方制作，本院不作认定；提供证2，本院将结合案件事实予以综合认定。被告（反诉原告）蒋明君提供证3系复印件，且系其单方制作，本院不作认定。证4并未超举证期限，其中辅助账明细，本院查阅江东区人民法院（2013）甬东民初字第255号龙元公司诉蒋明君建设工程分包合同纠纷案的案卷，该案中龙元公司提供的证据—余姚交巡警项目款项明细表中有2011年1月28日分三笔各拨付1120000元、794400元、450000元内容，且有同日的施工备料拨款单三份，载明相应金额，而该明细表的该三笔款项及对应的三份施工备料拨款单，真实性亦经蒋明君认可，故本案中，蒋明君主张龙元公司于2011年1月28日分三笔各拨付1120000元、794400元、450000元，共计拨付2364400元款项给蒋明君的事实，本院予以确认，本院对辅助明细账中的该三笔款项真实性予以确认，并对报告及刘沛昌的批示内容真实性予以确认，其余收条、领用款结算书、欠条，部分与本案无关联，部分系蒋明君单方出具，本院不作认定。证1系复印件，本院不作认定。证2的使用情况以及证5均能与证4的报告相互印证，本院对其真实性予以确认。证2的一览表四组，关于交通局的两组，其真实性经原告（反诉被告）龙元公司（原审一审）质证认可，故本院对其真实性予以确认，关于姚北工业区管委会大楼的两组，与本案无关，本院不作认定。证6均系复印件，且原告（反诉被告）龙元公司对此不予认可，故本院对该证不予认定。证7的一览表和证8，系蒋明君单方制作，本院不作认定，证7的支票领用登记簿、暂支单、收条，经与原件核对无异，本院对其真实性予以确认。综上，本院认定本案基本事实如下：2003年3月3日，龙元公司自余姚市交通局处承建余姚市交通综合办公楼工程，双方签订《建设工程施工合同》一份，就相关权利义务进行约定，合同价款为40065210元。同年9月9日，龙元公司（甲方）、蒋明君、宋增勇（同为乙方）签订《工程项目内部承包协议》一份，协议内容与诉请述及相一致，但蒋明君、宋增勇均非龙元公司在册职工。案涉工程于2005年4月27日经竣工验收合格，但未达到创甬江杯的质量目标，也未达到创市级文明标化工地的安全生产和文明施工的管理目标。施工期间，蒋明君、宋增勇于2004年7月10日、10月20日向龙元公司宁波分公司提交《项目部工程款运作报告》及《工程款统筹安排及还款计划》各一份，均载明：余姚市交通综合大楼及附房工程、余姚市姚北工业新区管委会大楼工程，分别由宋增勇负责土建工程施工、蒋明君负责安装及装饰工程施工。上两文件提交后，龙元公司宁波分公司未予回复，直至2010年7月9日，由时任分公司总经理的刘沛昌（任职时间2008年6月10日至2011年10月12日）在报告中签署批示意见：已收到该件，我们尽快协商，你们的款项往来公司已基本查清。2009年3月5日，建设单位余姚市交通局就案涉工程完成结算审核，确认工程结算造价为60698152元，其中属土建施工范围结算款28453575元，属安装及装饰施工范围结算款32244577元。2009年3月18日，蒋明君向龙元公司宁波分公司提交一份《有关请求尽快理清工程款情况的报告》，报告载明：（本人）曾就余姚市交通综合大楼及附房工程和余姚市姚北工业新区管委会大楼工程的工程款运作情况报告给公司，公司至今未作出积极处理。为此，现再次请求公司根据实际情况，对该两项目的工程款作出客观处理。请求如下：1.尽快组织余姚交通综合大楼及附房工程的竣工结算。2……3……4……5.根据上述具体情况，希公司能及时合理地遵循土建与安装装饰专款专用的原则作出处理。6……。同月27日，刘沛昌在报告中批示：“蒋明君同志：报告收悉，经公司清欠小组讨论研究，根据实际操作情况，上述两个项目分别由你承担安装和装饰工程经济责任，宋增勇同志承担土建工程的经济责任，并通知宋尽早一起来公司财务核对，并抓紧做好姚北大厦的工程结算工作。”后蒋明君提交一份《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》的文件，载明工程款使用情况为，交通大楼工程：宋增勇32474099元；蒋明君29493603.6元。姚北工业新区管委会工程：宋增勇22851442.44元；蒋明君15067822.72元。2010年9月18日，刘沛昌在该文件尾部签署批示意见“凌瑛、琪娜同志：关于宋增勇、蒋明君同志有关余姚两个项目，项目资金使用情况公司经多次核对已基本确定上述数字，请尽快通知宋、蒋二位来公司核对签字确定，并要求作出归还公司款项的书面承诺。”另有一份《关于蒋明君承包项目结算的报告》的文件，落款为龙元公司宁波分公司（未盖公章），落款时间为2011年1月25日，抬头为“赖朝晖总裁”，内容为蒋明君负责施工的五个项目具体情况，余姚技术监督局装饰工程……项目部扣除税管费后尚可使用工程款569261.27元；浦发银行余姚支行装饰工程……项目部扣除税管费后尚可使用工程款378046.51元；余姚巡警大楼装饰工程……项目部扣除税管费后尚可使用工程款1600000元；余姚姚北新区管委会大楼室内装饰工程……扣除税管费8%后尚可使用工程款约2270000元；余姚交通局大楼装饰工程已竣工审计完毕，审定产值32244577元，土建遗留的随捣随抹地坪、零星砌筑及部分粉刷（由）我项目部施工，产值约为514600元，目前我项目部已使用工程款29493603.6元，扣除税管费7.5%后尚可使用工程款约850000元。报告并载明以下内容：分公司研究后认为：1、余姚交通大楼工程已完成审计，工程款已全额收回，根据本项目工程款实际使用情况，蒋明君尚有85万元工程款可使用。余姚姚北新区管委会大楼工程……但土建项目经理宋增勇尚未在审计报告上签字，部分尾款尚未收回。故分公司研究决定，上述两项目暂不与蒋明君结算，待工程款全部到位后统一结清。2、余姚市技术监督局室内装饰工程、浦发银行余姚支行室内装饰工程、余姚巡警大楼室内装饰工程均由蒋明君独立完成施工……经核算，蒋明君尚有254.73万元工程款可使用……同意对蒋明君上述三项目结清工程余款254.73万元。2011年1月28日，刘沛昌在该文件尾部批示意见：“财务部：本报告总部已同意，请办理拨款手续，总额为2364400元，解决余姚项目民工工资。”同日，龙元公司以余姚交巡警项目人工费的名义分三笔支付蒋明君1120000元、794400元、450000元，共计2364400元。刘沛昌并于2011年1月29日在一份《可使用工程款情况一览表（蒋明君）》的文件尾部批示意见：“已审核，同意上述结算。”而该一览表内容为蒋明君负责的余姚技术监督局等五个项目的施工产值、可使用工程款额度等，内容与上述《关于蒋明君承包项目结算的报告》相一致。另查明，建设单位余姚市交通局以工程外墙立面（蒋明君负责施工）存在质量瑕疵为由扣减工程款200000元，尚余结算款60498152元，至2009年8月24日，已足额支付到位。再查明，蒋明君领用的工程款中有3750000元系以借款名义领用，约定用资月利率1%；宋增勇领用的工程款中有1654442.6元系以借款名义领用，约定用资月利率1%。又查明，宋增勇于2016年11月11日死亡，其第一顺序继承人为宋志财（父亲）、程青菊（母亲）、周丹霞（妻子）、宋洁莹（女儿）。还查明，本案原审一审期间，龙元公司申请就案涉工程的工程款项支出、借款利息、应付各类规费、承包费等进行审计，本院予以准许，并委托海信会计师事务所开展审计，龙元公司为此支出鉴定费60000元。本院认为：蒋明君、宋增勇并无相应施工资质且非龙元公司在册职工，龙元公司承建余姚市交通综合办公楼工程后将之以内部承包的形式交由蒋明君、宋增勇施工，实为转包行为，该行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条以及《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款之规定，三方为此签订的《工程项目内部承包协议》，因违法法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。但案涉工程现已经竣工验收合格，故龙元公司、蒋明君、宋增勇可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，参照内部承包协议的约定进行结算。蒋明君以协议无效为由抗辩称龙元公司无权请求给付管理费，于法不合，本院不予采纳。参照内部承包协议的约定并结合案涉工程未创甬江杯，也未创市级文明标化工地的事实，本院确认案涉工程管理费按4.5%计取，为2731416.84元（60698152元×4.5%）。税规费按相关税收法律法规以及龙元公司提供的政府文件规定等，计4055165.55元，具体为营业税1820944.56元（60698152元×3%）、城建税127466.12元（60698152元×0.21%）、教育费附加54628.34元（60698152元×0.09%）、地方教育费附加9380元（该费自2006年5月1日起执行，2006年5月1日以后汇入工程款15634653元×3%×2%）、水利基金60698.15元（60698152元×0.1%）、印花税18209.45元（60698152元×0.03%）、企业所得税606981.52元（60698152元×1%）、个人所得税303490.76元（60698152元×0.5%）、工程定额编制管理费27921.15元（60698152元×0.046%）、工程质监费63558.52元（10000000元×0.15%+20000000元×0.12%+30698152元×0.08%）、劳保统筹基金955876.41元[60698152元÷（1+1.6%）×1.6%]、建设工程交易服务费6009.78元（按合同价40065210元×0.03%×50%）。故本案工程所涉税管费共计6786582.39元（2731416.84元+4055165.55元），蒋明君关于本案工程只按4.99%计收税金以及劳保统筹基金尤其不应计收的抗辩，并无合同依据，亦与查明事实不符，本院不予采信。本案中，蒋明君、宋增勇确实共同作为乙方与龙元公司（甲方）签订内部承包协议，但查阅蒋明君、宋增勇共同提交龙元公司（宁波分公司）的《项目部工程款运作报告》、《工程款统筹安排及还款计划》，蒋明君单独提交的《有关请求尽快理清工程款情况的报告》、《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》等函件以及时任龙元公司宁波分公司总经理的刘沛昌作出的相应批复，可知案涉工程事实上分别由宋增勇负责土建工程施工、蒋明君负责安装及装饰工程施工，经济上独立运作，龙元公司对此亦予以确认，并对宋增勇、蒋明君各自领用的工程款数额（工程款使用情况）“经多次核对已基本确定”，故蒋明君要求对涉诉款项，按其与宋增勇各自承包的施工内容，据实结算后分别担责，并无不妥，本院予以采纳。龙元公司要求宋增勇、蒋明君共同承担涉诉款项合同责任的主张，与履约事实不合，本院不予支持。龙元公司以刘沛昌在签署批复意见时已非龙元公司员工为由主张刘沛昌的批复意见不能代表龙元公司，与查明事实不符，本院不予采信。关于工程欠款的界定，依建设单位结算审定，工程结算款为60698152元，其中属安装及装饰施工范围结算款32244577元，属土建施工范围结算款28453575元。蒋明君主张土建遗留工程由其施工，相应工程款计514600元，其提供证据为2011年1月25日出具给龙元公司“赖朝晖总裁”的报告以及2011年1月29日由刘沛昌签字“已审核：同意上述结算”的可使用工程款情况一览表（蒋明君），但一览表内容系根据报告制作形成，而报告中提及的案涉工程土建遗留工程的造价并不确定，表述为“约为51.46万元”，至于蒋明君提交的由王乐宾签字“情况事实”的《余姚交通局大楼土建遗留工程施工费用》清单（见证1）虽载明金额也为514600元，但该清单为复印件，本院对之未作认定，且清单上王乐宾签字时间为2006年7月10日，而建设单位通过审计确定造价时间为2009年3月5日，故即使蒋明君确实负责施工了土建遗留工程，那么该部分的工程款金额并未经确定，蒋明君可另行理直。据此本院确定蒋明君施工范围结算款为32244577元，宋增勇施工范围结算款为28453575元。本案工程所涉税管费共计6786582.39元，其中蒋明君应负担3605224.73元，宋增勇应负担3181357.66元，则蒋明君可得工程款为28439352.27元（32244577元-200000元-3605224.73元），宋增勇可得工程款为25272217.34元（28453575元-3181357.66元）。蒋明君关于外墙质量瑕疵作出的200000元工程扣款未经其同意，不应在其应得工程款中作扣减的抗辩，并无法律依据，本院不予采信。关于蒋、宋已领取工程款金额的确定，在《余姚交通大楼工程款使用情况、余姚姚北工业新区管委会工程款使用情况》文件中载明案涉工程的工程款使用（领取）情况为宋增勇32474099元、蒋明君29493603.6元，在《关于蒋明君承包项目结算的报告》文件中再次载明案涉工程蒋明君已领取工程款为29493603.6元，该两份文件均有时任龙元公司宁波分公司总经理的刘沛昌签署相关批示意见予以确认，龙元公司并根据报告中刘沛昌的批示拨付相应款项（余姚交巡警项目2364400元），可见龙元公司已与蒋、宋之间就已领取工程款金额作了清算和确认，本案实无必要就已领工程款提交审计，故本院对原审一审中海信会计师事务所就蒋、宋各自领取的工程款金额以及共同领取的工程款金额内容，均不予采信，则蒋明君应支付龙元公司垫付工程款1054251.33元（28439352.27元-29493603.6元），宋增勇应支付龙元公司垫付工程款7201881.66元（25272217.34元-32474099元）。龙元公司与蒋明君、宋增勇签订的内部承包协议约定“扣除以上税、规费后利润归乙方所有，在甲方与建设单位结清工程款，建设单位最后一笔工程款汇入甲方单位后一个月内支付给乙方，亏损由乙方承担。”结合建设单位最后一笔工程款汇付龙元公司的时间为2009年8月24日，则龙元公司与蒋、宋应在2009年9月24日前结清款项，故上述垫付款利息起算时间本院确定为2009年9月25日。则蒋明君还应支付龙元公司以1054251.33元为本金按月利率1%自2009年9月25日起计算至款清之日止的利息，宋增勇还应支付龙元公司以1654442.6元为本金按月利率1%自2009年9月25日起计算至款清之日止的利息以及以5547439.06元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率自2009年9月25日起计算至款清之日止的利息。现宋增勇已死亡，则其继承人宋志财、程青菊、周丹霞、宋洁莹应在遗产继承范围内清偿上述债务。蒋明君反诉请求龙元公司支付其工程款1630890.47元及相应利息，与查明事实不符，本院不予支持。被告宋志财、程青菊、周丹霞、宋洁莹经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国继承法》第三十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）蒋明君给付原告（反诉被告）龙元建设集团股份有限公司工程垫付款1054251.33元，并支付该款按月利率1%自2009年9月25日起计算至款清之日止的利息损失；二、被告宋志财、程青菊、周丹霞、宋洁莹在其继承宋增勇遗产的范围内支付原告龙元建设集团股份有限公司工程垫付款7201881.66元，并支付自2009年9月25日起计算至款清之日止的利息损失（其中以1654442.6元为本金按月利率1%计，以5547439.06元为本金按中国人民银行同期贷款基准利率计）；三、驳回原告（反诉被告）龙元建设集团股份有限公司的其他本诉请求；四、驳回被告（反诉原告）蒋明君的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费126947元，由原告（反诉被告）龙元建设集团股份有限公司负担39645元，由被告（反诉原告）蒋明君负担17039元，由被告宋志财、程青菊、周丹霞、宋洁莹在继承宋增勇遗产的范围内负担70263元；本案反诉案件受理费20281元，由被告（反诉原告）蒋明君负担；本案原审一审司法鉴定费60000元，由原告（反诉被告）龙元建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。审 判 长  林 鹰人民陪审员  庞玉莲人民陪审员  孙根花二〇一七年六月二十日书 记 员  赖芒芒??12???13?