辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终8979号
上诉人（原审原告,并案被告）：郭建明，男，汉族，1972年1月30日生，住址沈阳市沈河区。
上诉人（原审被告、并案原告）：辽宁省华润万家生活超市有限公司，住所地沈阳市铁西区建设中路52号。
法定代表人：王松，总经理。
委托诉讼代理人：林雨兰，女，汉族，1982年5月25日出生，住址沈阳市皇姑区。
上诉人郭建明、辽宁省华润万家生活超市有限公司（以下简称华润万家公司）因劳动争议纠纷，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初1321、1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
郭建明上诉请求：1.支付加班费353790.44元；2.支付解除劳动合同赔偿金340066.32元。事实和理由：1.根据《劳动合同法》关于不定时工作时长的要求明确劳动者的休息和工作，在劳动局备案的不定时工作制的时长为每天8小时每周40小时的规定，在职同级别同事的证言明确说明被上诉人要求上诉人加班的事实和真实性,计算得出两年加班费353790.44元。2.一审法院计算解除劳动合同赔偿金额为340066.32元。
华润万家辩称：不同意支付郭建明的上诉款项。
华润万家公司上诉请求：撤销原审判决。事实和理由：劳动争议双方之间不存在劳动合同关系，郭建明与沈阳乐购超市有限公司签订的劳动合同，其诉讼主体不应是华润万家公司。沈阳乐购超市有限公司因管理需要将郭建明的工作岗位调整并未违反双方有关工作内容的约定，郭建明不服从华润万家公司的工作安排，拒绝到新岗位报到并接受培训，违反了用人单位的规章制度，华润万家公司据《劳动合同法》39条第二款的规定与郭建明解除劳动合同，系合法解除。另外，通知工会的处理程序，沈阳乐购超市有限公司已据《劳动合同法司法解释（四）》第12条的规定在起诉前补正了相关的程序。
郭建明辩称：要求判决赔偿金，具体理由同上诉理由。
郭建明一审诉讼请求：支付违法解除劳动合同赔偿金309160元、代通知金20600元、加班费310000元。
华润万家公司一审诉讼请求：不支付赔偿金309160元。
一审法院认定的事实：2006年3月24日郭建明在沈阳乐购超市有限公司工作，任店总经理职务，双方自2015年11月1日起签订了无固定期限劳动合同，约定为不定时工作制，该合同中约定原告月工资24002元。郭建明称2015年11月16日沈阳乐购超市有限公司被华润万家公司收购。2016年11月7日华润万家公司以工作调整需要，将郭建明的岗位调整为营运管理室营运资源管理专业经理并降薪，并要求郭建明于次日报到，郭建明接到通知没有到新岗位报到，还在原岗位上班，故华润万家公司于2016年11月8日以违反《员工纪律管理办法》中违纪处分细则C类行为第7条给予最终书面警告处理，并再次通知郭建明在接到通知后于2016年11月10日到新岗位报到，郭建明仍未到新岗位报到，华润万家公司于2016年11月10日以2次通知到岗未履行公司要求，根据《员工纪律管理办法》中违纪处分细则C类行为第7条无正当理由拒不接受公司正常岗位调动，不办理移交或者不去新岗位报到的给予最终书面警告处理，同时根据D类行为第1条接到记大过警告后12个月内，又犯记大过警告类违纪行为一次，予以违纪解约处分，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定：严重违反用人单位规章制度的情形，予以解除合同。2016年11月10日华润万家公司向郭建明出具了解除劳动合同通知书。2016年11月16日沈阳乐购超市有限公司人力资源部向工会出具了解除劳动合同的通知，请工会于2016年11月18日前回复华润万家公司沈阳区人力资源部。郭建明离职前12个月的平均应发工资高于2015年度职工月平均工资5152.52元的三倍。郭建明的月工资由华润万家公司发放，郭建明的解除劳动合同通知书由华润万家公司出具。华润万家公司的店长一职实行不定时工时制，经过了沈阳市人力资源和社会保障局的审批。离职后郭建明向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁请求被告单位支付其违法解除劳动合同赔偿金、代通知金及加班费，该委员会于2017年2月10日作出沈西劳人仲字[2016]424号仲裁裁决书，裁定华润万家公司支付郭建明违法解除劳动合同赔偿金309160元。裁决书送达后，双方不服，均向一审法院提起诉讼，因本案是劳动双方均不服同一仲裁决决书提起诉讼，故一审法院并案审理。
一审法院认为，关于郭建明是否与华润万家公司存在劳动关系的问题，经查，华润万家公司给郭建明发放工资，并单方决定与郭建明解除劳动合同，由此可以认定，华润万家公司作为雇主，向郭建明支付履行劳动合同的对价并行使用人单位的管理权限，视为双方默示一致同意乐购被收购后用人单位变更为华润万家公司，故一审法院认定郭建明与华润万家公司双方存在劳动关系。
关于郭建明主张的违法解除劳动合同的赔偿金的问题，经查，华润万家公司规章制度《员工纪律管理办法》6.2.2、6.23、6.24、6.3.3规定：在事实清楚、证据确凿的情况下（如：迟到、旷工等）可采用简单调查程序而不召开调查会议。简单调查程序以当事人或上级主管的口头或书面的陈述、证言取代调查会议，适用简单调查程序的，需完成相关书面程序。但下列情形必须举行调查会议：（1）被调查员工、上级主管或公司管理人员中任何一方要求调查会议的；（2）该违纪行为可能会导致被最终书面警告或解约处分的。在调查过程中，应搜集与提报之违纪行为相关的书面材料（包括书面或电子形式）、被调查员工自述、其他人员陈述等。在调查会议或简易程序结束后，如违纪行为属实，则由员工的上级主管或人力资源部根据调查结果完成《员工违纪审批表》，并经权责主管核准。在做出违纪解约的处分决定之前，应书面通知工会，并听取工会意见。根据现有证据显示，华润万家公司2016年11月10日给郭建明出具了解除劳动合同通知书，2016年11月16日才通知其单位工会，不符合上述《员工纪律管理办法》的规定，华润万家公司也没有提供证据证明其执行了上述处分程序，故华润万家公司主张其根据《员工纪律管理办法》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款严重违反用人单位规章制度为由与原告解除劳动合同缺乏事实依据，华润万家公司又未与郭建明协商一致就单方决定对郭建明调岗降薪，故认定华润万家公司与郭建明解除劳动合同违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，华润万家公司应支付郭建明违法解除劳动合同赔偿金。
关于郭建明在华润万家公司的工作年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。庭审中华润万家公司对郭建明的入职时间不能做出明确合理说明，故其应承担举证责任，故一审法院对郭建明的主张予以支持，认定其工作年限为2006年3月24日至2016年11月10日。故郭建明的赔偿金数额为340066.32元（5152.52元×3倍×11个月×2倍），故郭建明诉请数额合理与法有据，本院予以支持，华润万家公司应支付郭建明违法解除劳动合同赔偿金309160元。
关于郭建明要求华润万家公司给付其代通知金的问题，华润万家公司违法解除劳动合同，故郭建明不符合领取代通知金的条件，故一审法院对该主张不予支持。
关于郭建明主张华润万家公司给付其加班费的问题，劳动合同中约定不定时工时制，且华润万家公司的工时制度已经过审批，根据劳动部的《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，不定时工时制的劳动者不执行关于加班费的规定，故一审法对郭建明该项主张不予支持。
一审法院判决：一、华润万家公司于本判决生效之日起十日内支付郭建明违法解除劳动合同的赔偿金309160元；二、驳回郭建明、华润万家公司其他诉讼请求。
本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于劳动关系。华润万家公司作为雇主向郭建明支付履行劳动合同的对价，并行使用人单位的管理权限调整郭建明工作岗位的事实，可以认定乐购公司被收购后用人单位变更为华润万家公司，故郭建明与华润万家公司双方存在劳动关系。
关于违法解除。华润万家公司未与郭建明协商一致即对郭建明调岗降薪不当，故华润万家公司解除郭建明劳动合同违法。
关于违法解除赔偿金。一审法院对郭建明主张的违法解除劳动合同赔偿金数额309160元予以支持。郭建明上诉请求华润万家公司支付340066.32元，系在二审程序中增加赔偿数额，故本院依法不予支持。
关于加班费。郭建明劳动合同中约定不定时工时制，且该工时制度已通过审批，根据劳动部的《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，不定时工时制的劳动者不执行关于加班费的规定，故本院对郭建明该项诉讼主张不予支持。
综上所述，双方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由郭建明、辽宁省华润万家生活超市有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 徐文彬
审判员 贺新发
审判员 郭 伟
二〇一八年二月五日
书记员 佟雪峰