广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第226号
上诉人（一审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白县水东镇广南路108号长兴大厦三楼。
法定代表人：陈世成，执行董事。
委托代理人：李萍，广西海鑫律师事务所律师。
委托代理人：郭春媚，广西海鑫律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：罗正羊。
委托代理人：陈世锋，广西唐程律师事务所律师。
一审被告：杨建平。
上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白公司）因与被上诉人罗正羊、一审被告杨建平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北海市银海区人民法院作出的（2014）银民初字第476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法组成合议庭于2015年6月25日公开开庭进行审理。上诉人电白公司的委托代理人郭春媚，被上诉人罗正羊的委托代理人陈世锋到庭参加诉讼。一审被告杨建平经本院传票传唤，不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年3月3日，被告杨建平雇佣原告及其妹妹、母亲三人在被告电白公司位于广西北海市恒大御景半岛工地从事与建筑有关的工作。2014年3月7日，原告依被告杨建平的安排，在上述工地从事清理11号楼电梯井的工作时，因原告所踩的踏板断裂，原告从五楼坠落至三楼致身体多处受伤。后被送到北海市中医院治疗，住院治疗27天，于同年4月3日出院。出院诊断为：1、第七至第十二胸椎骨折，2、多处软组织挫伤。出院医嘱为：继续卧床休息，腰部勿负重半年，每月回院复查一次。住院治疗期间的医疗费11693.02元，己由两被告支付。同年5月5日，经还珠司法鉴定所对原告的伤情进行伤残鉴定，鉴定意见：原告因人身意外操作属Ⅷ（捌）级伤残。原告为此支出鉴定费用700元。之后，经原告与两被告就赔偿事宜进行协商，但双方未能就此事达成一致意见。原告为此诉至该院，请求：两被告共同赔偿原告损失112894.31元（其中误工费8260元；护理费8502元；交通费695元；住院伙食补助费2700元；营养费810元；残疾赔偿金40746元；被抚养人生活费23427元；精神抚慰金27054.31元；鉴定费用700元）。另查明，原告系农村户口，原告的父亲是罗方井，系1968年1月10日出生，母亲熊正方，系1968年4月2日出生。
一审法院认为：被告杨建平雇佣原告在被告电白公司的工地从事建筑工作，双方之间形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告在从事清理工作时，因所踩的踏板断裂而坠落致身体多处受伤，原告自身不存在过错，原告因受伤造成的损失由被告杨建平承担。被告电白公司对建筑工程疏忽管理，没有设置安全设施和进行安全检查，且知道杨建平没有相应资质，故应与被告杨建平承担连带赔偿责任。原告住院27天，原告请求住院伙食补助费1080元、残疾赔偿金40746元，没有违反法律规定，本院予以准许。医嘱腰部勿负重半年，原告因此请求误工计算至定残之日并不违反法律规定，经计算为59天，原告受伤之前从事建筑行业，根据《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（根据2013年度统计数据制定）》的规定，建筑业40268元／每年，原告的误工费应为40268元／每年÷365天×59天＝6509.07元；护理费按照上述标准的服务业36157元／每年，即36157元／每年÷365天×27天＝2674.63元，根据原告的伤情及治疗情况、结合本地的经济发展和生活水准，酌情给予营养费810元；原告还请求赔偿交通费，但没有提供完整的票据，根据原告的住处和票据，该院酌情给予交通费320元；原告的伤情属Ⅷ（捌）级伤残，精神抚慰金调整为15000元。上述诉请超出部分该院不予支持。原告还请求赔偿被告扶养人生活费，该院认为，原告的父母尚未达到法律规定需要扶养的年龄，对该项请求不予支持。此外被告电白公司认为该案没有经劳动仲裁委员会仲裁、不属于法院受理范围。该院认为，案件不属于劳动争议案件，被告电白公司该理由不成立，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告杨建平应赔偿给原告罗正羊住院伙食补助费、费、误工费、护理费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计67139.7元；二、被告广东电白建设集团有限公司对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回原告罗正羊的其他诉讼请求。该案受理费2558元，伤残鉴定费700元，共计3258元，由被告杨建平、广东电白建设集团有限公司共同负担2230元，原告罗正羊负担1028元。
上诉人电白公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认为上诉人应当就被上诉人的人身损害赔偿承担连带赔偿责任，该认定事实不清、证据不足，应予撤销。一审判决认定“被告杨建平雇佣原告及其妹妹、母亲三人在被告电白公司位于广西北海市恒大御景半岛工地从事与建筑有关的工作”的事实错误。首先，上诉人与一审被告杨建平之间并不存在施工承包关系。一审阶段，被告杨建平没有出庭参与诉讼，被上诉人亦未提供证据证实被告杨建平与上诉人存在任何形式上的民事关系，被告杨建平在本案中的身份是不明确的；其次，被上诉人所提供的第五份证据（被告杨建平的《证明》，拟证实原告受伤的经过）是缺乏原件予以核实的，该份证据的真实性是有异议的，并不能证实被上诉人是受一审被告杨建平的雇佣从事劳动生产；最后，被上诉人发生安全事故的地点是不明确的，被上诉人应就其受伤的地点承担举证责任。但综合原告所提供的各项证据，均只能证实其受伤住院的事实，无法证明其是受被告杨建平的雇佣在上诉人的项目工地上从事雇佣活动。一审法院在证据明显不足的情况下认定“被告杨建平雇佣原告在被告电白公司的工地上从事建筑工作，双方之间形成劳务关系”很显然是事实认定不清，证据不足。因此，上诉人认为，一审法院在没有查明被上诉人是否与一审被告杨建平之间是否存在劳务关系的前提下，就进行责任划分，是缺乏事实与法律依据的，上诉人不应承担民事赔偿责任。
二、一审判决认定的人身损害赔偿项目的计算标准，缺少法律依据。首先，一审判决认为“原告受伤之前从事建筑行业，根据《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（根据2013年度统计数据制定）》的规定，建筑业40268元／每年，原告的误工费应为40268元／每年÷365天×59天=6509.07元”的计算标准错误。被上诉人没有提供相关的劳务合同或者劳动合同以及相应的岗位证明，证实其工作状况；并且从事建筑行业的施工人员是需要持有专业培训的上岗证的。一审法院认定被上诉人从事的是建筑行业并按建筑业的收入标准计算误工费，是缺少事实与法律依据的；其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因此，一审判决认定“护理费按照上诉标准的服务业36157元／每年，即36157元／每年÷365天×27天=2674.63元”，是没有法律依据的；再次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应当参照医疗机构的意见确定。被上诉人的医疗诊断证明并没有相关的医嘱强调被上诉人需要特别的营养补充，一审法院酌情给予营养费810元，显然是没有事实与法律依据的；最后，基于被上诉人系农村户口，精神抚慰金应根据被上诉人居住的生活条件和需求适当进行调整。综上，上诉人认为，一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律不当，上诉人对建筑工程不存在管理上的疏忽，亦未将工程分包给没有资质的个人，不应承担民事赔偿责任。恳请二审法院在查明事实的基础上，依法撤销（2014）银民初字第476号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人罗正羊答辩称：被上诉人的工作并不要求上岗证，是随时可以上岗的岗位。被上诉人在上诉人因清理电梯井发生事故导致损伤是事实，有雇主一审被告的证言证实。一审被告与上诉人之间为分包关系，上诉人将工程分包给没有相应资质的一审被告施工，因此发生的事故上诉人应承担连带赔偿责任。
一审被告不到庭参加诉讼，亦不向本院提交书面答辩状。
二审期间，双方当事人均无新证据提交。
上诉人对一审查明的“2014年3月3日，被告杨建平雇佣原告及其妹妹……因原告所踩的踏板断裂，原告从五楼坠落至三楼致身体多处受伤”有异议，被上诉人并没有在上诉人的工地干活，上诉人也与一审被告没有任何联系。被上诉人对一审查明的事实没有异议。本院认为，一审判决根据被上诉人提供的证据认定一审被告雇佣被上诉人到广西北海市恒大御景半岛工地从事与建筑有关的工作，一审被告虽一、二审未到庭参加诉讼，但一审法院已经依法向其送达一审判决，一审被告在知晓判决内容的情况下并未对一审判决提起上诉，表明其认同一审判决认定其雇佣被上诉人到讼争工地清理电梯井，被上诉人因此受伤的事实。被上诉人对一审查明的事实没有异议。一审查明的事实正确，本院予以维持。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：一、本案三方当事人之间构成何种法律关系；二、上诉人对被上诉人受到的损害应否承担连带赔偿责任；三、一审法院认定被上诉人各项损失的计赔标准是否合理。
针对第一个争议焦点即本案三方当事人之间构成何种法律关系的问题，本院认为，一审判决根据被上诉人提供的证据认定一审被告雇佣被上诉人到广西北海市恒大御景半岛工地从事与建筑有关的工作，一审被告虽一、二审未到庭参加诉讼，但一审法院已经依法向其送达一审判决，一审被告在知晓判决内容的情况下并未对一审判决提起上诉，表明其认同一审判决认定其与被上诉人存在雇佣关系的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”，对于被上诉人和一审被告均认可的双方之间存在雇佣关系的事实，本院予以确认。对于上诉人与一审被告之间关系，被上诉人主张二者存在分包关系，上诉人予以否认，被上诉人未能提供进一步的证据证明，一审被告亦不出庭参加诉讼导致上述关系无法查实。
针对第二个争议焦点即上诉人对被上诉人受到的损害应否承担连带赔偿责任的问题，本院认为，被上诉人在上诉人的工地上干活的事实，有证人证言及一审被告的证明予以证实，被上诉人的病历记载也与上述证明内容一致，证据间的证明内容不冲突，符合正常逻辑。上诉人虽予以否认，但未能提供证据予以推翻。因此，对一审查明被上诉人在上诉人工地从事与建筑有关的工作的事实，本院予以维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，一审被告雇佣被上诉人在上诉人工地清理电梯井，被上诉人为上诉人提供了劳务，上诉人作为受益方接受了劳务，因此对被上诉人因清理电梯井发生的损伤，上诉人应根据过错承担相应的责任。上诉人作为讼争工地的管理方负有安全施工的责任，上诉人没有提供证据证明对一审被告杨建平进行安全指导，也没有证据证明对清理电梯井工作的人员尽到管理监督义务，上诉人应对被上诉人的损失承担次要赔偿责任，本院酌情确定上诉人承担40%的过错责任。如前所述，一审被告雇佣被上诉人清理电梯井，一审被告作为接受劳务一方，与被上诉人亦形成劳务关系。一审被告对被上诉人在雇佣活动中遭受的损害也应根据过错承担相应的赔偿责任。一审被告雇佣没有高空作业经验的被上诉人进行清理，也没有给被上诉人配置安全设备是事故发生的主要因素，一审被告对被上诉人的损失应承担主要赔偿责任，本院酌情确定一审被告承担60%的过错责任。被上诉人从事的电梯井清理工作为高空作业，应采取正确佩戴安全带，并挂在可靠处等基本的安全措施，被上诉人未尽到上述义务也存在过错。一审认定被上诉人不存在过错无需承担任何责任有误，但上诉人与一审被告对被上诉人不需要承担责任的认定并未提出上诉，本院予以维持。一审认定上诉人承担连带责任适用法律错误，本院予以纠正。
针对第三个争议焦点即一审法院认定被上诉人各项损失的计赔标准是否合理的问题，本院认为，一审查实被上诉人为农村户口，被上诉人自认其从户口所在地到北海的时间为十几天，经介绍到讼争工地干活时间为三到四天时间，期间一直居住在工地。根据上述陈述，被上诉人仍为农村户口，一审却采纳建筑业的标准计算相关计赔项目有误，本院予以纠正。被上诉人住院27天，伤残等级为八级，伤残系数为30%，依据《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准（根据2013年度统计数据制定）》，被上诉人应参照农村居民人均纯收入6791元的标准计算赔偿项目，具体为：残疾赔偿金为6791×20×30%=40746元、伙食补助费应为27×100＝2700元，被上诉人对一审支持的1080元没有提出上诉，本院不再调整。误工费计算至定残之日共59天合法有据，本院予以支持。即6791÷365×59≈1097.72元、护理费按照居民服务和其他服务业标准36157元／年，即36157÷365×27＝2674.63元。一审法院根据被上诉人的具体情况，酌情给付营养费800元、交通费320元和精神抚慰金15000元并无不当，本院予以维持。被上诉人应得的所有赔偿总额为40746＋1080＋1097.72＋2674.63＋800＋320＋15000=61718.35元。上诉人应承担40%的责任即61718.35×40%＝24687.34元，一审被告应承担60%的责任即61718.35×60%＝37031.01元。
综上所述，一审查明事实清楚，但适用法律有误，导致实体处理错误，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第（二）款规定，判决如下：
一、撤销北海市银海区人民法院作出的（2014）银民初字第476号民事判决第一、二项；
二、维持北海市银海区人民法院作出的（2014）银民初字第476号民事判决第三项；
三、一审被告杨建平赔偿给被上诉人罗正羊伤残赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费和精神抚慰金共计37031.01元；
四、上诉人广东电白建设集团有限公司赔偿给被上诉人罗正羊伤残赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费和精神抚慰金共计24687.34元。
一审案件受理费2558元，伤残鉴定费700元，共计3258元，由上诉人负担1303.2元（该费用被上诉人已经预交，上诉人在履行赔偿义务时一并给付），一审被告杨建平负担1954.8元（该费用被上诉人已经预交，上诉人在履行赔偿义务时一并给付）；二审案件受理费2558元，由上诉人负担1023.2元，一审被告负担1534.8元（该费用被上诉人已经预交，一审被告在履行赔偿义务时给付上诉人）。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五天内履行完毕。逾期不履行，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉芳
审判员 汪海敏
审判员 叶 萍
二〇一五年十一月三日
书记员 何 俊
本判决所附法律条文：
一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十二条规定：一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力；
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任；
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。