广东省中山市第一人民法院
行 政 判 决 书
（2014）中一法行初字第49号
原告：中山市东升镇同济堂大药房，住所地广东省中山市东升镇。
投资人：黄焕平，男，1975年10月2日出生，汉族，住广东省中山市东凤镇。
被告：中山市食品药品监督管理局，住所地广东省中山市石岐区梅基街27号。
法定代表人：梁卫华，局长。
委托代理人：李彪、张朋，该局工作人员。
原告中山市东升镇同济堂大药房（以下简称同济堂大药房）不服被告中山市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）药品行政处罚，于2014年2月17日向本院提起行政诉讼。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2014年3月11日公开开庭审理了本案。原告同济堂大药房投资人黄焕平，被告中山市食药监局的委托代理人李彪、张朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告同济堂大药房诉称：被告于2013年11月29日向原告送达了中药行罚（2013）273号行政处罚决定书，给予三项处罚：1.没收销售的假药；2.处销售假药货值金额五倍的罚款；3.吊销原告《药品经营许可证》。原告认为该处罚决定违反《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条的规定，具体理由如下：同济堂大药房是现经营者黄焕平于2012年2月从前企业负责人罗某某处转让过来的，涉案药品云南白药1盒（10小瓶，批号：110628）是前企业负责人罗某某从广东润生药业有限公司购进，罗某某专门为此事传唤到被告处说明情况，承认上述情况属实，并且被告为罗某某做了相关笔录。黄焕平接手以后涉案药品云南白药1大盒（10小瓶，批号：110628）一直放在角落没有标价没有销售，直至被没收还是1大盒。从以上事实可以看出，黄焕平及临时工作人员张某某并未购进上述药品，也没有销售上述药品，更不知道上述药品是否是假药、劣药，根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条的规定，不应当对原告进行处罚。为此，原告提起行政诉讼，请求：1.撤销被告市食药监局作出的中药行罚（2013）273号行政处罚决定书；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告市食药监局辩称：1.被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。现场笔录、调查笔录等证据证明原告销售假药“云南白药”（标示批准文号：国药准字Z53020678，批号：110628）违法行为事实清楚，证据充分。2.被诉的行政处罚决定适用法律、法规正确，处罚适当。首先，关于假药的认定及《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的适用。云南省文山州食品药品监督管理局回函中明确指出，文山州制药厂于1996年12月19日企业名称变更为云南白药集团文山七花有限责任公司，云南白药集团文山七花有限责任公司未生产过批号为110628的“云南白药”。上述药品是未经批准的生产厂家生产的，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依据本法必须批准而未经批准生产的”情形，按假药论处。其次，关于涉案“云南白药”用于销售的认定。原告销售的“云南白药”（标示批准文号：国药准字Z53020678，批号：110628）案发时均摆放在同济堂大药房内经营场所的货架上（其中6瓶摆放在货架最下方一格玻璃板上的纸盒里，另外4瓶摆放在货架上的一个塑料药盒内），该货架既不属于药品待验区或退货区，也不属于药品不合格区域，属于药品经营区，可知涉案药品用于销售；上述情况有被告制作的现场检查笔录、调查笔录及听证笔录等证据予以证明。另外，原告的投资人黄焕平、营业员张某某在案发后接受被告执法人员现场调查时均承认涉案药品用于销售，且能够清楚一致地回答出销售单价；而原告在听证时（距案发后接受被告调查已近半年）主张并未销售过涉案药品，却并无证据证明自己的主张。尽管原告在听证、诉讼时辩称没有销售过涉案药品，但是涉案药品确实摆放在药品经营区域的货架上并用于销售，只是尚未销售出去，然而，是否将假药销售出去并不是认定当事人是否实施销售假药行为的构成要件。因此，被告依法认定其无违法所得。最后，关于情节严重的认定及《中华人民共和国药品管理法》第七十四条的适用。经查明，原告明知合法购进药品的规定，但从非法途径购进1盒标示云南省文山州制药厂生产的“云南白药”并摆放在药房的营业场所内用于销售，其提供的标示为广东润生药业有限公司销售单据与广东润生药业有限公司的企业法人营业执照、销售出库单据等有关材料不相符合，具有提供虚假证明的嫌疑，属故意，明知渠道不清或手续不全仍然购销假药，属于国家食品药品监督管理局《关于严厉查处药品生产经营企业制售假药违法犯罪行为的通知》、《关于印发全国药品生产流通领域集中整治行动工作方案的通知》规定的明知渠道不清或手续不全仍然购销假药的情形，按照情节严重依法吊销药品经营许可证。本案中，原告违法销售的标示云南省文山州制药厂生产的“云南白药”货值金额为20元，没有违法所得。因此，根据《药品管理法》第七十四条的规定对原告处以没收违法销售的药品、并处违法销售药品货值金额五倍的罚款、吊销《药品经营许可证》的行政处罚。3.被告市食药监局作出行政处罚决定程序合法。被告市食药监局按照法律规定，调查取证、实施行政强制措施合法，在作出处罚决定前履行了事先告知义务，在法定期限内送达了相关的法律文书，充分保障了原告同济堂大药房的各项权利，符合法定程序。综上，被告市食药监局作出的行政处罚决定书证据确凿，适用法律和法规正确，符合法定程序，请求人民法院予以维持。
经审理查明：2013年3月8日，市食药监局的执法人员对同济堂大药房进行检查，发现该药房营业场所内的Rx感冒咳嗽类药柜内摆放有标示云南省文山州制药厂生产的“云南白药”（批准文号：国药准字Z53020678，批号：110628，生产日期：2011年6月5日）1大盒，共计6小瓶。市食药监局的执法人员对在场的同济堂大药房的营业员张某某进行调查，其称于2010年开始在该药店担任营业员，上述药品是2013年2月别人送货上门的，当时共购进1大盒（10瓶），销售了4瓶，销售单价为2元／瓶；其现场无法提供上述药品的购进单据、供货商资质证明。执法人员制作了现场检查笔录并依法对上述药品进行了扣押，当场送达了中药查扣决（2013）25号查封（扣押）物品／场所决定书。同日，市食药监局的执法人员对同济堂大药房的投资人黄焕平进行调查，其声称：上述涉案药品是2013年2月从广东润生药业有限公司购进，用于销售并已销售4瓶，购进价格为10元／盒（10瓶），销售单价为2元／瓶；并承诺于2013年3月15日前提供购进单据及供货商的相关资质证明。后同济堂大药房投资人黄焕平向市食药监局提供了标示为广东润生药业有限公司的销售单（单号：CHE1020083）、企业法人营业执照副本、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、税务登记证副本、药品质量保证协议书的复印件及给业务员黄某某出具的授权委托书（委托书上无法定代表人签名）。
2013年3月27日，市食药监局发函至广州市食品药品监督管理局，要求协查同济堂大药房从广东润生药业有限公司购进标示云南省文山州制药厂生产的“云南白药”（批准文号：国药准字Z53020678，批号：110628）的相关事项，并附上广东润生药业有限公司销售单（单号：CHE1020083）、企业法人营业执照副本、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、税务登记证副本、广东润生药业有限公司给黄某某出具的授权委托书。2013年4月16日，广州市天河区食品药品监督管理局回函称广东润生药业有限公司与同济堂大药房没有业务往来，单号为CHE1020083的药品销售单据不是该公司开具的；标示云南省文山州制药厂生产的“云南白药”（批准文号：国药准字Z53020678，批号：110628）不是广东润生药业有限公司批发的药品；黄某某是该公司的员工，但只负责该公司广州市片区的相关业务工作，提供的广东润生药业有限公司给黄某某出具的授权委托书不是由该公司出具的。广州市天河区食品药品监督管理局并附上广东润生药业有限公司药品销售出库单样品、企业法人营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、广东润生药业有限公司授权委托书样品、黄某某身份证、广东润生药业有限公司的有关情况说明复印件各1份。经查，该广东润生药业有限公司药品销售出库单、授权委托书样品与同济堂大药房投资人黄焕平提供的标示为广东润生药业有限公司销售单（单号：CHE1020083）、委托书内容和格式确不相同。
市食药监局曾于2012年9月4日发函至云南省文山壮族苗族自治州食品药品监督管理局，请求协查标示云南省文山州制药厂生产的“云南白药”（批准文号：国药准字Z53020678，批号：110628）的相关事项。2012年9月12日，云南省文山壮族苗族自治州食品药品监督管理局作出文食药监函（2012）65号文山州食品药品监督管理局关于协查“云南白药”有关问题的函，称文山州制药厂已于1996年12月19日变更为“云南白药集团文山七花有限责任公司”，原文山州制药厂“云南白药”批准文号的注册批件同时注销；云南白药集团文山七花有限责任公司未生产过批号为110628的“云南白药”。
2013年8月19日，市食药监局向同济堂大药房送达了中药罚先告（2013）88号行政处罚事先告知书和中药听告（2013）41号听证告知书，告知同济堂大药房拟对其作出的处罚决定事实和法律依据及处罚内容，并告知同济堂大药房享有陈述、申辩、要求听证权利。次日，同济堂大药房向市食药监局提交陈述申辩书并要求听证的申请。2013年9月6日，市食药监局对同济堂大药房提出的听证申请进行了听证，并制作了听证笔录。听证过程中，同济堂大药房投资人黄焕平提出，同济堂大药房系其于2012年1月20日从原投资人罗某某处转让接手，涉案10瓶“云南白药”是罗某某于2011年10月20日从广东润生药业有限公司购进，6瓶被扣押，还有4瓶在店里，供货人为张某某。并称已向市食药监局提供了罗某某与其的转让协议书、同济堂大药房投资人变更登记资料、药品经营许可证变更企业负责人资料等，以证明其于2011年12月1日与罗某某签订转让协议，2011年12月7日办理药品经营许可证企业负责人变更，2012年1月20日办理同济堂大药房投资人工商变更登记。2013年9月11日，市食药监局对罗某某进行了调查询问，罗某某称其2011年12月1日前经营同济堂大药房，之后由黄焕平经营；其于2011年10月20日购进涉案“云南白药”，共1大盒10小瓶；上述药品是广东润生药业有限公司黄某某送货上门的，黄某某当时提供了广东润生药业有限公司的销售单、企业法人营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证书、税务登记证、授权委托书，其在转让同济堂大药房时交给黄焕平。
2013年11月21日，市食药监局作出中药行罚（2013）273号行政处罚决定书，认为同济堂大药房明知渠道不清、手续不全仍销售假药“云南白药”，属情节严重情形，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第一款、第四十八条第三款第二项、第七十四条的规定，决定对同济堂大药房作出以下处罚：1.没收销售的假药，货值金额为20元；2.处以罚款100元（销售假药货值金额20元×5倍）；3.吊销同济堂大药房的药品经营许可证（证号粤DB7600535）。2013年11月29日，市食药监局向同济堂大药房送达了上述处罚决定书。同济堂大药房认为其并不知道上述药品是假药，根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条的规定，不应当对其进行处罚，遂提起行政诉讼，主张前述诉讼请求。
另查明：同济堂大药房系个人独资企业，原投资人为罗某某，2012年1月20日变更登记投资人为黄焕平。
上述事实，有药品经营许可证、个人独资企业营业执照、身份证复印件、授权委托书、现场检查笔录、调查笔录、查封（扣押）物品／场所决定书及扣押物品清单、查封（扣押）物品／场所延期决定书、解决查封（扣押）物品／场所决定书及自动上缴声明、照片、同济堂大药房提交的标示为广东润生药业有限公司销售单（单号：CHE1020083）及相关资质证明复印件、委托书、中山市食品药品监督管理局关于协查“云南白药”的函（文食药监（2012）65号）及相关情况说明、市食药监局关于协查“云南白药”的函（中食药监稽函（2012）37号）、广州市天河区食品药品监督管理局关于协查“云南白药”的复函（穗天食药监（2013）24号）、相关资质材料、委托书及情况说明、转让协议书、同济堂大药房相关从业人员变更情况登记材料等证据在卷证实，足以认定。
本院认为：根据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第五十六条的规定，市食药监局对本行政区域内的药品经营负有监督管理的职权与职责。
首先，关于市食药监局认定同济堂大药房销售假药的事实。同济堂大药房的投资人黄焕平、营业员张某某均表示涉案“云南白药”用于销售且摆放在药柜内。云南省文山壮族苗族自治州食品药品监督管理局作出的文食药监函（2012）65号回函称文山州制药厂已于1996年12月19日变更为“云南白药集团文山七花有限责任公司”，原文山州制药厂“云南白药”批准文号的注册批件同时注销；云南白药集团文山七花有限责任公司未生产过批号为110628的“云南白药”。因此，该复函足以认定同济堂大药房销售的标示为文山州制药厂生产的批号为110628、生产日期为2011年6月5日的“云南白药”为未经批准生产的药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第三十一条和第四十八条第三款第（二）项的规定，同济堂大药房销售的“云南白药”按假药论处。因此，市食药监局认定同济堂大药房存在销售假药的行为，并无不当。
其次，关于市食药监局作出的处罚决定是否适当的问题。同济堂大药房销售假药，因其无法提供加盖有广东润生药业有限公司原印章的涉案“云南白药”的批准证明文件复印件、税票等材料，且其称向广东润生药业有限公司购买涉案“云南白药”并提供广东润生药业有限公司销售单、授权委托书等予以证明，但广州市天河区食品药品监督管理局回复市食药监局的函称广东润生药业有限公司与同济堂大药房没有业务往来，单号为CHE1020083的药品销售单据不是该公司开具的；标示云南省文山州制药厂生产的“云南白药”（批准文号：国药准字Z53020678，批号：110628）不是广东润生药业有限公司批发的药品；黄某某是该公司的员工，但只负责该公司广州市片区的相关业务工作，提供的广东润生药业有限公司给黄某某出具的授权委托书不是由该公司出具的。据此可以认定同济堂大药房未严格执行购进药品检查验收制度，未按规定索取、查验、留存供货企业有关证照、资料、税票。参照国食药监安（2009）283号《关于规范药品购销活动中票据管理有关问题的通知》、国食药监电（2011）10号《关于严厉查处药品生产经营企业制售假药违法犯罪行为的通知》的规定，可以认定同济堂大药房明知渠道不清、手续不全的情况下仍购销假药，属销售假药情节严重的情形。市食药监局根据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条的规定，没收扣押的药品、处以销售药品货值金额五倍的罚款100元且吊销同济堂大药房的药品经营许可证，并无不当。对同济堂大药房认为其不知道所销售的药品是假药，依据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第八十一条的规定，不应对其进行处罚的意见，本院不予支持。
综上所述，市食药监局作出的行政处罚决定，事实清楚，证据充分，处罚适当。因市食药监局作出处罚决定的程序亦无不当，且同济堂大药房对此亦予以确认。因此，同济堂大药房提出撤销市食药监局于2013年11月21日作出的中药行罚（2013）273号行政处罚决定书的诉讼请求，理据不充分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告中山市东升镇同济堂大药房要求撤销被告中山市食品药品监督管理局于2013年11月21日作出的中药行罚（2013）273号行政处罚决定书的诉讼请求。
案件受理费50元，减半收取25元，由原告中山市东升镇同济堂大药房负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 魏 芸
二〇一四年三月二十五日
书记员 杨雪军