河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民再终字第121号
申诉人（一审被告、二审上诉人、原再审申请人）臧建红，女，汉族，1972年6月23日出生。
委托代理人赵天下，河南兴川律师事务所律师。
委托代理人张卫郑，系臧建红之夫。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人、原被申请人）中国联合网络通信有限公司郑州市分公司。
负责人孙颖，该分公司总经理。
委托代理人高旭涛，该分公司职工。
委托代理人黄向红，河南天荣律师事务所律师。
中国联合网络通信有限公司郑州市分公司（以下简称联通郑州分公司）与臧建红电信合同纠纷一案，新郑市人民法院于2007年1月15日作出（2006）新民二初字第1674号民事判决；臧建红提出上诉后，本院于2007年7月6日作出（2007）郑民三终字第151号民事判决，已经发生法律效力。2009年1月1日，河南省高级人民法院作出（2008）豫法民申字第4316号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院再审后，经两次传票传唤，臧建红无正当理由未参加本案诉讼。2009年7月24日，本院作出（2009）郑民再终字第82号民事裁定，按臧建红撤回再审申请处理。2013年6月24日，河南省高级人民法院作出（2013）豫法立民再申字第45号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。臧建红及其委托代理人张卫郑、赵天下，联通郑州分公司的委托代理人高旭涛、黄向红等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
联通郑州分公司提起诉讼称：2003年7月23日至8月16日，联通郑州分公司新郑万佳营业部（以下简称联通新郑营业部）先后四次与臧建红签订261部CDMA无线电话机的使用合同。约定：臧建红只有使用权，并不得改变话机的安装地点和用途，如有损毁丢失每部赔偿2600元；臧建红应预存话费60800元（其中60部各存150元，100部各存215元，101部各存300元）。合同签订后，臧建红没有按时交足预存话费，共为其垫支预存话费25825元。合同到期后，臧建红既不支付为其垫付的预存话费，又不交回话机。请求判令臧建红支付为其垫付的预存话费25825元，赔偿话机损失678600元。
臧建红答辩称：1、签订合同和发生业务关系的联通新郑营业部系高旭涛个人经营。2004年1月4日，联通新郑营业部以臧建红欠电话费为由提起诉讼后，2004年3月8日被联通郑州分公司申请注销，2004年4月5日被工商部门核准注销。联通新郑营业部后于3月30日撤诉被准许后，联通郑州分公司在近二年半之后起诉臧建红，是无理起诉。2、联通新郑营业部是与臧建红签订无线商话代办协议开展代理业务的，双方之间属于代理与被代理的关系，也属于转代理和复代理关系，不存在垫付预存话费的情形，且其主张的话费发生时间为2003年7月和8月，已超过二年的诉讼时效期间，并应向实际使用人（用户）索要和追讨。3、分四次领取261部话机后，有38部未代销出去，已退还给联通新郑营业部，其余223部话机已被客户买走且仍在使用。联通郑州分公司要求退还话机261部，属无稽之谈；且每部2600元中的“每部”二字系联通新郑营业部单方擅自添加的。应驳回联通郑州分公司的诉讼请求。
一审认定：2003年7月23日，联通新郑营业部（甲方）与臧建红（乙方）签订无线客户协议一份。约定：甲方为乙方提供中国联通（CDMA）网络支持的无线通IP电话（60部，含蓄电池、充电器等零配件，号码为133······）供乙方拨打国际、国内长途电话使用；乙方须向甲方每部交纳200元（12000元）为话机的押金，按话机号码每部话机首次预存（150元）话费；甲方有权随时监督，如发现乙方使用话机丢失，有权向乙方追回话机每部成本（2600元）；无线通产权属甲方，乙方只有使用权；协议有效期从签订之日起至2006年7月24日；协议期满后，双方均无异议，本协议自动以一年延续等。
2003年7月24日，双方又签订无线客户协议一份，除数量为100部、每部话机首次预存215元外，其余条款与上述协议相同。
2003年7月29日，双方再次签订无线客户协议一份，除数量为40部、每部话机首次预存300元、协议有效期从签订之日起至2006年7月29日外，其余条款与第一次签订的协议相同。
2003年8月16日，双方第四次签订无线客户协议一份，除数量为61部、每部话机首次预存300元、协议有效期从签订之日起至2006年8月16日外，其余条款与第一次签订的协议相同。
协议签订后，臧建红分四次共收到联通新郑营业部IP无线商务电话261部（含卡号），并交纳了每部话机200元的押金。合同履行期间，臧建红退还话机20部，联通新郑营业部也将20部话机押金（每部200元）退给臧建红。其余241部IP无线商务电话已由臧建红销售完毕且首次预存话费全部消费。
另认定，联通新郑营业部系联通郑州分公司2003年4月5日设立的非法人分支机构，2004年3月8日申请注销，注销前的债权债务由联通郑州分公司处理，2004年4月5日被新郑市工商行政管理局核准注销。
一审认为：2003年7月23日、2003年7月24日、2003年7月29日、2003年8月16日，联通郑州分公司与臧建红签订的无线通客户协议均是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效协议。联通郑州分公司已按协议的约定履行了其相应的义务，而臧建红没有按合同约定履行其全部义务，应属违约行为。现双方的协议已超过了约定的期限，双方发生了争议，协议已无法自动延续，联通郑州分公司的诉讼请求依法应予支持。臧建红已退回话机20部，联通郑州分公司也返还给臧建红20部话机的押金，剩余241部IP无线商务话机已由臧建红销售完毕且将首次预存话费全部消费。臧建红仍有241部IP无线商务话机无法返还，其应按合同的约定赔偿损失。关于臧建红辩称已退回话机38部的问题，其中18部没有证据，且联通郑州分公司不予认可，故不予认定。关于臧建红辩称部分话机已被客户买走仍在使用的问题，按照双方的协议约定及无线商务电话的说明书规定，此种电话在使用期间不得随意改变话机的安装地点和用途，机和卡不得分离，现臧建红不能提供其按照约定使用话机的证据材料，故依法不予支持。关于臧建红辩称的诉讼时效问题，因联通郑州分公司主张其垫付的话费发生时间为2003年7月和8月，但四份协议有效期均到2006年7月和8月。因此，联通郑州分公司所诉债权并不超过诉讼时效。对臧建红辩称双方之间属代销关系，但臧建红没有证据证明其主张的理由成立，故不予支持。关于联通郑州分公司主张2003年7月27日韩永旺欠款17400元的问题，因该欠条系韩永旺个人给高旭涛所打，臧建红亦不予认可，故不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、臧建红应于本判决生效后十日内向联通郑州分公司支付已垫付话费25825元；二、臧建红应于本判决生效后十日内向联通郑州分公司支付241部IP无线商务话机成本共计626600元；三、联通郑州分公司在臧建红向其履行付款义务时退还给臧建红241部IP无线商务话机押金（每部200元）共计48200元；四、驳回联通郑州分公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，其他诉讼费6070元，财产保全费2300元，合计20170元，由联通郑州分公司承担2170元，臧建红承担18000元。
臧建红提起上诉称：1、一审判决认定事实错误。联通郑州分公司没有证据证明臧建红领取了话机的号码，更没有证据证明其为臧建红领取的哪些话机号码预存了话费。261部话机中，由43部的号码就不存在，剩余218部话机和号码全部由他人在正常使用，与臧建红无任何关系，且261部话机号码的入网登记表不是臧建红填写，也无臧建红签字。根据无线商话的使用方式和协议约定，客户只有预存话费后方能开通和使用，故不存在联通郑州分公司代为预存话费的情况，且应在二年的诉讼时效内向实际使用人（用户）索要和追讨。臧建红只是代销无线商话，已将客户填写的《无线商务电话入网登记表》交给联通新郑营业部；领取的261部话机中，有38部未售出且已退回联通新郑营业部。协议约定的并不是每一部话机成本2600元，系联通郑州分公司擅自添加和修改合同。2、联通郑州分公司未提出请求，臧建红更未提出反诉，一审判决联通郑州分公司在臧建红向其履行付款义务时退还给臧建红241部话机押金程序违法。请求撤销一审判决，驳回联通郑州分公司的诉讼请求。
联通郑州分公司答辩称：1、根据双方签订的合同规定，联通郑州分公司为更好地开展业务，应臧建红要求并经双方口头商定为臧建红垫付了预存电话费60800元。臧建红交完电话费并将联通郑州分公司全部垫付话费所得的《中国联通河南省专用发票》从联通郑州分公司全部取走以后，臧建红才算完成交付预存话费的合同义务。但臧建红只按商定交付了其中165部34975元就不再交付预存话费，其余96部计25825元预存话费至今没有交付。2、合同是臧建红与联通郑州分公司签订的，臧建红领取261部话机后违约卖给第三人，转移了话机的所有权，但联通郑州分公司索要和追讨拖欠的预存话费依法、依约应向臧建红进行。3、双方之间是话机使用合同关系，不是代销、买卖话机和代理与被代理关系。臧建红对话机只享有使用权，其违约卖给第三人，导致合同期满后不能归还241部话机，依约应进行赔偿。合同约定丢失损坏每部赔偿2600元，并不是每份合同赔偿2600元。原判决根据合同约定和臧建红无法退还话机的明确表示，判令其支付241部话机成本626600元有充分的事实根据和依法依据。4、合同期满时间是2006年7、8月份，联通郑州分公司于2006年9月提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效。5、联通郑州分公司将臧建红所称43部电话号码从综合营帐系统提出并进行公证，证实这些话机号码不仅存在，而且还与臧建红臧建红多次联系这一客观事实。臧建红所称不存在的电话号码是手写的，不仅不是联通郑州分公司所提供的电话号码，且不是从系统提出来的电脑打印件，纯属虚假材料。一审判决认定事实清楚，处理正确，应予以维持。
二审认定；1、臧建红分四次从联通新郑营业部领取了261部无线商务话机及号码，但具体领取的是哪些号码，臧建红称无法提交，不知道号码。2、话机经合同、出库单、入网单、押金、预存话费才能开通，261部话机交臧建红时开通了。臧建红对此没有异议。3、臧建红支付联通郑州分公司一笔钱，联通郑州分公司给臧建红换一次发票。臧建红称预存话费的发票给客户了，凭发票客户才能知道话机卡上有多少金额。4、2003年9月29日，高旭涛向臧建红出具收条一份，载明：今收到无线商务话机16部加2部合计18部。同日，高旭涛又向臧建红出具证明一份，载明：今收到红姐18部无线商话话机；如38部全部收回，保证10月份全部转为无最低消费；如果转不成，愿付10月份损失；10月10日前转为无最低消费；如10月份转以后不扣10月份最低消费（150元）。后臧建红又退还2部话机，高旭涛在收条上加注了“加2部，合计20部”字样。臧建红认为收条和证明能够证实高旭涛收到退还的话机38部；高旭涛称只收到臧建红退还的话机20部。联通郑州分公司认为臧建红退话机，其应该向臧建红退还押金；高旭涛称20部话机的押金已经退还，臧建红不予认可。5、臧建红称261部话机除退回的以外都卖了，因为第三人正在使用，退话机不可能。6、臧建红认为每部话机的成本不是2600元，合同上“每部”二字是联通郑州分公司擅自添加的，其持有的合同上没有“每部”二字，但至今未出示合同原件。2600元是几部话机的成本，臧建红不清楚。其他事实与一审判决认定的事实一致。
二审认为：联通郑州分公司与臧建红签订《中国联通无线通客户协议》共计四份，均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家有关法律规定，为有效合同。联通郑州分公司按照合同约定将261部IP无线商务话机及号码交给臧建红并开通了话机，已履行完毕自己的合同义务。而臧建红却没有按照合同的约定预存话费，尚有联通郑州分公司垫付的预存话费25825元未予支付，发票原件仍由联通郑州分公司留存未被臧建红付款换取。关于臧建红退还话机的问题，因为收条是高旭涛基于收到臧建红退还的话机而向臧建红出具的，能够证明收到话机的行为和数量；而高旭涛于同日向臧建红出具的证明，从其内容可以看出是一种将话机转为“无最低消费”的承诺，并且此项承诺的前提是“如”38部无线商务话机全部收回。据此，臧建红主张其退还话机的数量是38部，是收条和证明中所显示的话机数量的相加，没有证据支持，不予采纳。一审判决根据收条中显示的数量认定臧建红向联通郑州分公司退还话机20部并无不当。关于该20部话机的押金是否退还的问题，因臧建红不予认可，联通郑州分公司出示的证据亦不能证明其向臧建红退还了该20部话机的押金，故联通郑州分公司称其已退还该20部话机押金的主张不能成立，不予支持。剩余241部IP无线商务话机已由臧建红销售完毕且将首次预存话费全部消费。臧建红的行为显属违约，应当承担相应的违约责任，向联通郑州分公司支付下欠的预存话费25825元，并返还241部IP无线商务话机。鉴于臧建红于一、二审诉讼过程中一再表示话机由第三人正常使用，不能退还话机，故臧建红应当依照合同的约定，向联通郑州分公司支付241部IP无线商务话机成本。至于每部话机成本多少，联通郑州分公司认为每部话机2600元，臧建红认为每部话机的成本不是2600元，合同中的“每部”是联通郑州分公司擅自添加的。因协议签订的是一式两份，双方各执一份。如果联通郑州分公司出示的协议上的“每部”二字是其私自添加的，那么臧建红所持的另一份协议中当没有“每部”二字，但臧建红至今未向法院出示此份协议。并且，四份合同约定话机的数量分别是60部、100部、40部和61部，而规定的成本均为2600元。如果按照臧建红的观点，那么丢失、损坏、不交回电话机，每份合同赔偿金额分别是43.33元／部、26元／部、65元／部和42.62元／部，这也是不符合常理的。综上，臧建红称其不应当按照每部话机2600元向联通郑州分公司支付241部话机成本共计626600元的上诉理由不能成立，不予采信。臧建红应当按照每部话机2600元向联通郑州分公司支付241部话机成本共计626600元，但261部话机的押金应当从中扣除。关于诉讼时效的问题，因联通郑州分公司与臧建红所签四份协议的履行期间均为三年，分别至2006年7月24日、2006年7月24日、2006年7月29日、2006年8月16日届满。双方因履行合同发生纠纷诉至法院，联通郑州分公司的起诉并不超过两年的诉讼时效。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。只是关于臧建红退还的20部话机的押金联通郑州分公司是否退回的认定有误，并且判决主文表述不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持（2006）新民二初字第1674号民事判决第一、四项；二、变更（2006）新民二初字第1674号民事判决第二、三项为：臧建红于本判决生效后十日内按约定向联通中州公司支付241部IP无线商务话机成本共计626600元（支付时扣除261部IP无线商务话机的押金共计52200元）。一审案件受理费11800元，其他诉讼费6070元，财产保全费2300元，合计20170元，由联通郑州分公司负担3000元，臧建红负担17170元；二审案件受理费11800元，由联通郑州分公司负担100元，臧建红负担11700元。
经再审查明，原判决认定的事实属实。有中国联通无线客户协议、出库单、入网单、退机收条及双方当事人陈述等证据佐证。
本院再审认为：臧建红与联通郑州分公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，臧建红领取了261部话机，因该话机须经出库、入网、交付押金、预存话费才能开通，话机交付臧建红时已经开通了，臧建红对此没有异议。故应认定该261部话机已由联通郑州分公司垫付了预存话费。联通新郑营业部系联通郑州分公司设立的，261部话机由联通新郑营业部垫付了预存话费，联通郑州分公司主张该261部话机的预存话费，具备诉讼主体资格。臧建红与联通郑州分公司签订的合同约定不得移机、转让等，臧建红的转卖行为构成违约，且臧建红述称261部话机除退回的以外都卖了，因为第三人正在使用，退话机不可能。故在臧建红明确表明不能退还话机的情况下，其应当承担241部IP无线商务话机的赔偿责任。原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2007）郑民三终字第151号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘秋生
审 判 员 董忠智
代理审判员 张利亚
二〇一四年六月五日
书 记 员 徐丹丹