河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1732号
上诉人（原审被告）李正林，男，1962年9月6日出生，汉族。
委托代理人郭文轩，河南国银律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南省鑫河建设有限公司。
法定代表人符林强，总经理。
委托代理人莫来拴，该公司经理。
被上诉人（原审原告）徐思银，男，1973年11月29日出生，汉族。
委托代理人胡献刚，河南中豫律师事务所律师。
委托代理人丁建华，河南中豫律师事务所律师。
上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司与被上诉人徐思银提供劳务者受害责任纠纷一案，徐思银于2014年8月7日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计165523.78元。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年9月1日作出（2014）开民初字第5787号民事判决。宣判后，李正林、河南省鑫河建设有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月27日受理后，依法组成合议庭于2015年12月1日公开开庭审理了本案。上诉人李正林的委托代理人郭文轩，上诉人河南省鑫河建设有限公司的委托代理人莫来拴，被上诉人徐思银及其委托代理人胡献刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月3日上午8时许，原告在被告鑫河建设公司承建的位于中牟县万山路西约一公里陇海铁路附近的河南天欣建材城项目6号楼2层搭建梁底架时，从3米多高的架子上跌落受伤。事发当日，原告被送至中牟县人民法院住院治疗，诊断为腰2椎体压缩性骨折。2014年3月23日出院，住院20天，出院医嘱注意休息、佩戴护腰支具一个月。原告住院期间医疗费由被告李正林垫付。2014年3月23日，被告李正林之弟李正云与原告亲属签订工伤补偿协议书一份，约定被告李正林一次性补偿原告5000元，双方解除劳务关系，再无任何纠纷。当日，原告父亲、岳父收到5000元。
原告提交的户口本显示户别为农业家庭户，父亲徐孝香生于1941年5月、母亲黄德荣生于1946年11月、长子徐道玄生于2010年2月、次子徐道开生于2012年4月。中牟县人民医院入院记录载明原告兄妹6人。
案件审理过程中，经原告申请，该院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定。2014年11月10日，该所出具郑华美法医司鉴所（2014）临鉴字第787号司法鉴定结论书，原告腰2椎体压缩性骨折评定为九级伤残。
另查明，原告受伤的天欣建材城项目由被告鑫河公司承建，被告鑫河公司称雇请李正林负责该工地框架并组织工人施工，二者非转包关系。原告方证人易以富、彭仁国称李正林系工地的工头。
该院受理该案后，经调解未果。
原审法院认为，公民享有生命健康权。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
被告鑫河公司虽称与李正林非转包关系，但庭审时认可涉案工地由被告李正林负责工程框架与组织工人施工，原告方证人亦称李正林系工地包工头，结合上述情况，该院确认二被告就该工地形成工程分包关系。原告在工地从事木工作业，李正林系工地包工头，二者存在雇佣关系。被告李正林作为雇主应当对原告身体受到伤害产生的损失承担赔偿责任，被告鑫河建设将工程分包给不具有相应施工资质的被告李正林，应一并对原告合理损失承担连带责任。被告李正林称原告违反诚实信用原则重复主张权利，经审查，双方签订的补偿协议未明确约定赔偿项目，本案原告诉请的赔偿项目与李正林先前自愿支付的补偿款并不冲突，原告不属于重复主张权利，鉴于被告李正林已补偿原告5000元，该笔款项应在本案中予以扣除。被告李正林对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但未提交足以反驳该结论的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，该院不予准许。
对原告请求的住院伙食补助费600元、营养费400元，经审查，并无不当，该院予以支持。对医疗费，因原告住院期间医疗费由被告李正林垫付，原告未提交新的医疗费发票印证其花费，故不予支持。对误工费，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，原告受伤至定残前一日计253天，原告主张误工时间按6个月计算并无不当，该院予以认可；原告在建筑工地从事木工作业，原告主张误工费参照2013年度河南省建筑业平均工资32746元／年计算并无不当，该院予以认可，经计算，误工费为16148.71元。对护理费，原告住院20天，出院医嘱显示注意休息、佩戴护腰支具一个月，故该院酌定原告出院后护理时间1个月，参照2013年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为29041元／年计算，该费用为3978.22元。对残疾赔偿金，结合原告伤情及鉴定意见，酌定残疾赔偿系数为20%，原告主张参照2013年度河南省农村居民人均纯收入8475.34元／年计算并无不当，该院予以认可，经计算，残疾赔偿金为33901.36元。对被扶养人生活费，事发时，原告父亲徐孝香72周岁、母亲黄德荣67周岁、长子徐道玄4周岁、次子徐道开1周岁，原告兄妹6人，原告主张参照2013年度河南省农村居民人均年生活消费支出5627.73元／年计算并无不当，该院予以认可，该费用为5627.73×8×0.2÷6＋5627.73×13×0.2÷6＋5627.73×14×0.2÷2＋5627.73×17×0.2÷2﹦21385.37元。对精神损害抚慰金，综合考虑事故对原告的精神损害程度、当事人在事故中的过错程度、被告承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素，该项费用该院酌定为10000元。对于交通费，原告未提交证据予以证明，但交通费确系处理事故必然产生的费用，故该院酌定500元。
综上，原告合理损失共计86913.66元，扣除原告已得补偿款5000元，下余81913.66元，被告李正林应当支付给原告，被告鑫河建设公司承担连带责任。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告李正林于本判决生效后十日内支付原告徐思银赔偿款共计81913.66元；二、被告河南省鑫河建设有限公司对本判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3610元，由原告徐思银负担1762元，由被告李正林、河南省鑫河建设有限公司负担1848元。
上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司上诉称，一审法院认定事实不清，被上诉人在工作中未按照公司要求系安全带等设备高空操作，在公司多次要求下不予更正，本次事故发生被上诉人有着不可推卸的责任。在一审庭审中被上诉人及证人称被上诉人是通过包工头丁某到工地工作的，其工资支付及日常管理都服从于丁某，因此上诉人与被上诉人不存在直接雇佣关系。一审法院采纳证据不当，适用法律错误，郑州华美法医司鉴所〈2014〉临鉴字第787号鉴定意见书鉴定材料不全，不能作为证据使用，上诉人在一审提出重新鉴定的申请，一审法院未予采纳是明显不当的。上诉人已向被上诉人支付完毕所有费用，一审法院再次支持赔偿属于重复赔偿，被上诉人在住院期间的医疗费等费用上诉人已经支付完毕，且双方委托的代理人已签订了赔偿协议书。综上请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人徐思银答辩称，被上诉人与上诉人李正林存在雇佣关系，徐思银在操作过程中不存在任何过错，一审法院认定李正林与徐思银存在雇佣关系，判令李正林与河南省鑫河建设有限公司对徐思银承担连带赔偿责任，完全正确，应予维持。郑州华美法医临床司法鉴定所对徐思银伤残程度鉴定意见书的鉴定意见程序合法，鉴定主体具有鉴定资格，依照鉴定材料充分合法，不存在超范围鉴定，一审法院不予重新鉴定是正确的。上诉人不存在重复赔偿的问题，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人对造成人身损害的事实均没有异议，本院予以认定。关于被上诉人徐思银在工作过程中是否存在违章操作问题，原审中被上诉人徐思银提供的证人并出庭作证均能证明徐思银事发时未佩带安全带，没有佩带安全带的原因是工地管理方即上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司未向工人发放安全带，致使被上诉人徐思银从3米高的架子上跌落造成损害，作为工地管理方即上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司应当承担赔偿责任。上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司上诉认为被上诉人徐思银在工作中未按照公司要求系安全带等设备高空操作，应当承担一定责任的上诉理由，因证据不足，不予支持。关于上诉人李正林与被上诉人徐思银之间是否存在雇佣关系问题，原审庭审中，上诉人河南省鑫河建设有限公司认可涉案工程工地由上诉人李正林负责工程框架与组织工人施工，被上诉人徐思银提供的证人均能证明上诉人李正林系工地包工头，二审庭审中，被上诉人徐思银代理人发问上诉人河南省鑫河建设有限公司问题时，上诉人河南省鑫河建设有限公司回答，我公司不知道有徐思银这个人，我们公司只对李正林负责，上述当事人陈述及证人证言均可以证明，上诉人李正林与被上诉人徐思银之间存在雇佣关系，上诉人李正林上诉称与被上诉人徐思银不存在雇佣关系的上诉理由不足，不予支持。关于一审法院对证据的采纳是否不当，本案经原审人民法院委托，郑州华美法医临床司法鉴定所对被上诉人徐思银伤残程度作出〈2014〉临鉴字第787号鉴定意见书，该鉴定意见书已经上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司质证，上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司虽对该鉴定意见书提出异议，但一、二审中均没有提交足以否定该鉴定结论存在瑕疵，鉴定程序不合法的相关证据，一审法院不准予重新鉴定是正确的，上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司上诉认为，一审法院证据采纳不当，适用法律错误的上诉理由不足，不予支持。关于被上诉人徐思银诉请的赔偿项目与上诉人李正林已支付的补偿款是否重复赔偿问题，2014年3月23日签订的工伤补偿协议书，被上诉人徐思银并不知情，也并未明确授权，该补偿协议书中没有明确约定赔偿的项目，被上诉人徐思银家属收钱时，新的情况并未发生，故被上诉人徐思银主张的赔偿项目与上诉人李正林支付的补偿款不属重复赔偿，原审人民法院把上诉人李正林已支付的补偿款从赔偿款中扣除是正确的，应予维持。上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司上诉认为，一审法院再次支持被上诉人徐思银的赔偿请求属于重复赔偿的上诉理由不足，均不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1848元，由上诉人李正林、河南省鑫河建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 李济红
审判员 柴雅琳
二〇一五年十二月二十一日
书记员 陈秀娟