陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终4670号
上诉人（原审原告）：中钢集团西安重机有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区泾渭工业园中钢路1号。
法定代表人：聂仲毅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：薛勇，男，该公司员工，住陕西省西安市莲湖区。
委托诉讼代理人：房斌，男，该公司员工，住陕西省西安市碑林区。
上诉人（原审被告）：陕西建工机械施工集团有限公司，住所地陕西省西安市新城区金花北路406号。
法定代表人：赵胜民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：栾杰，男，该公司员工，住陕西省西安市新城区。
委托诉讼代理人：温颖安，陕西迎旭律师事务所律师。
上诉人中钢集团西安重机有限公司（以下简称：中钢西重）、陕西建工机械施工集团有限公司（以下简称：建工公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1075号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中钢西重委托诉讼代理人薛勇、房斌，上诉人建工公司委托诉讼代理人温颖安、栾杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中钢西重上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、判决支持中钢西重的其他诉讼请求；3、诉讼费用由建工公司承担。事实及理由：一、一审法院以涉案工程新建地磅基础及地磅房、铸钢车间改造工程、汽车库扩建工程的设计发生变更为由，对建工公司拖期违约的事实予以否认，属于认定事实错误。设计变更并不必然导致工期和工作量的增加。合同通用条款13.2约定，承包人就设计变更和工作量增加情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告……。建工公司并没有因设计变更提出工期延误的书面报告，应视为设计变更不影响原约定工期。二、备忘录的形成是在建工公司施工存在严重拖期，致使工程未能按期交工的情况下，中钢西重为使工程顺利竣工，与建工公司就后续工期及其违约责任进行了一个新的约定。备忘录是对继续执行原合同后续工期及其违约责任条款的部分变更，备忘录中对原约定拖期行为违约责任未做更改，中钢西重也没有放弃对建工公司签订备忘录以前的违约责任的追究。依据《合同法》第78条，建工公司应当对其前期的违约行为按照原合同约定承担违约责任，对其后期的违约行为按照备忘录的约定承担违约责任。一审法院以备忘录推算顺延工期与事实不符，认定该备忘录应视为对原合同部分事项的变更亦与事实相悖。
建工公司辩称，一、中钢西重以建工公司未在合同约定的期限内请求工期变更的上诉理由不能成立。当施工图纸出现变更时，合同工期应当自然顺延，而中钢西重提出的变更请求，已在原工期将要届满或届满后提出，因此变更后的工期应视为双方未作约定，另外合同工期系双方协商约定的意思表示，不存在建工公司对变更后的工期进行重新申请顺延，且变更后的工期也应当以符合客观事实为前提，建工公司客观和主观上都没有拖延工期的故意，施工人员的劳务成本、设备成本、资金成本不断上涨，建工公司若不能抓紧施工必然会产生利益损失。二、中钢西重对建工公司的一审诉讼是对双方签订备忘录的严重背弃。双方于2014年9月3日签订的备忘录，系双方因工程进度及付款问题产生分歧后达成的一致意见，因此对备忘录之前的各单体工程发生的工程进度款迟延支付及工期拖延纠纷，应视为双方已达成和解，仅是对未完工的修复车间和电液车间重新约定了工期，则两份合同项下的单体工程是否违约，只能以备忘录签订后的修复车间和电液车间施工是否违反备忘录约定为标准，显然建工公司在备忘录约定的200万元款到之日提前完工，故建工公司不存在工期延误的违约行为。三、依据合同约定，中钢西重才是合同违约方。双方签订合同后，中钢西重自始履行进度款支付义务时就多次出现违约行为，不按合同约定的进度支付工程进度款，且每次都不按照工程支付申请的数额支付，也不按照合同约定的现金或转账方式支付，反而采用承兑汇票方式，给建工公司造成了20余万元提前解付的利息损失，因此中钢西重的上述严重违约行为是导致该工程工期拖延的直接原因。四、中钢西重严重缺乏契约精神。施工合同第26.4条明确约定发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任，而该合同第35.1条却对发包方的违约责任全部予以免除。依照合同法的规定，加重一方义务的条款属于违背公平原则的可撤销条款，另外中钢西重对建工公司提出的工期违约诉讼仅是一个借口，备忘录第二条约定建工公司承诺款到之日起55天完成修复车间施工，如果中钢西重在乎工期，就不会在该备忘录签订之日起20天后支付200万工程款。综上，中钢西重的上诉理由不能成立，应予驳回。
建工公司上诉请求：撤销一审判决，改判为建工公司不承担任何违约责任。事实及理由：1、双方签订的两份《建设工程施工合同》涉及多个单体工程，合同签订后，建工公司立刻组织人员进行施工，但因中钢西重原因，多个工作面都面临无法施工的情况，如电液车间还在生产、修复车间选址无法确定、地磅房位置及房内闲置物资的清理问题等，导致该工程工期延误二十多天。工程进入正常施工状态后，建工公司为了追赶开工前耽误的工期，加紧施工，但在建工公司要求中钢西重支付工程进度款时，中钢西重除了不按数额支付外，还迟迟拖延，且支付给建工公司的进度款不是现金，而是债权凭证（承兑汇票），中钢西重一开始就对建工公司严厉苛责和百般刁难，对自己的违约行为却置若罔闻，双方因此发生分歧，矛盾加剧，导致建工公司曾提出解除合同中钢西重同意解除的尴尬局面。最后双方以大局为重，就前面发生的相互指责对方工程款支付违约及工程进度违约达成新的约定，即2014年9月3日双方签订的备忘录。备忘录可视为双方对原合同争议条款和分歧的变更和处理，对双方在该备忘录签订前所有纠纷一笔勾销，一审判决对该备忘录所产生的这一法律效力也予以认定，因此，双方发生新的分歧就应当依据备忘录所确定的双方的权利义务进行责任划分。备忘录载明建工公司承诺修复车间工程施工和电液车间施工的工期分别为中钢西重款到之日的55天和25天完成，而实际中钢西重给付备忘录约定的200万工程进度款是在2014年9月29日，即该备忘录签订后的第26天，而且是承兑汇票，故到款时间应视为承兑汇票解付之日。按照起诉状所说的修复车间和电液车间的交工日期，建工公司应该属于提前完成该两项单体工程的工程项目。所以一审判决建工公司承担采供部工程工期违约51天的违约责任，与认定该工程属于备忘录签订前双方达成的新约定相互矛盾，该工程双方就相互违约的责任划分已被备忘录达成的新约定予以否定。二、建工公司既无拖延工期的故意，也无拖延工期的事实存在，建工公司只有加紧施工才能使自己的利益最大化。事实上，中钢西重以工期为借口不断刁难建工公司，其既不在乎工程工期，也不遵守合同约束。按照权利义务的对等性原则，工期违约中钢西重可以追究建工公司的违约责任，那么如果中钢西重违约或建工公司提前完成工程任务该不该奖励？这都是中钢西重不讲契约精神的表现。三、该工程工期耽误的主要原因，是中钢西重违反施工设计所造成的。中钢西重为了节约施工成本，在招标文件里不列支试桩费用，要求建工公司直接做成工程桩，工程桩完成后因压力不够全部报废，就该返工问题双方互相推卸责任，中钢西重拒不承认自己的失误，导致该工期严重拖延。
中钢西重辩称，一、建工公司称因中钢西重原因导致工程工期延误20多天，不符合客观事实。双方签订的两份《建筑工程施工合同》涉及七个单体工程，建工公司经施工准备和现场勘查，于2014年2月15日向工程监理提交了开工申请，如不具备施工条件，建工公司可不提交开工申请，提交了开工申请即证明建工公司认为己具备了施工条件。事实上造成拖期的原因是，由于单体工程多，工作面多，建工公司为了节省用工成本，没有全面铺开同时施工，而是有选择的进行排序单个施工，故造成拖期。二、建工公司称因迟延付款造成拖期不符合事实。合同35.2条款约定，承包人有两次不能按阶段性目标工期完成施工任务，招标人有权拒绝付款或解除施工合同。2014年3月5日、3月13日的会议纪要中都对建工公司工程拖期提出警告，并要求其采取措施。7月22日中钢西重向建工公司发出了“关于中钢西重二标段工程拖期的函”，已明确指出建工公司工程严重拖期，工程进度计划均不能如期完成。为了加快工程进度迫使建工公司追赶工期，中钢西重按合同约定暂停支付其工程进度款。建工公司却以此作为工程拖期的理由，实际是其拖期在前，暂停付款在后。三、备忘录的形成是在建工公司工程严重拖期已无法按期交工，双方因此产生较大分歧和纠纷的情况下，中钢西重为使工程能够圆满完成，暂时搁置分歧和矛盾，而就后续工期及违约责任进行了一个新的约定。备忘录对原合同约定的违约责任未做更改，也没有放弃对前期违约责任的追究。建工公司应当对前期的违约行为按照原合同约定承担违约责任；对其后期的违约行为按照备忘录的约定承担违约责任；对备忘录中未做约定的单体工程亦应按照原合同约定追究其违约责任。四、造成工程工期拖延的主要原因在于建工公司。建工公司施工组织不科学、管理不严格、投入不充分，更严重的是其在进行修复车间桩基施工时，不按照设计要求施工，不顾监理的警告，造成桩基报废，其理应承担由此造成的后果。五、合同中没有约定付款方式，承兑汇票可以作为付款方式，也不用非要到期才能兑现，备忘录约定的200万元付款实际上在签订的当天就做了申请，由于内部流程问题需要时间，所以延迟了几日。综上，应驳回建工公司的上诉。
中钢西重向一审法院起诉，请求判令建工公司：1、向中钢西重支付违约金1272928.28元；2、限期对修复车间、采供部办公室等工程存在的质量问题进行处理；3、承担本案诉讼费用。
一审法院经审理查明，2014年2月14日，中钢西重与建工公司签订《建设工程施工合同》二份，约定由建工公司为中钢西重承建修复车间建安工程及采供部办公室等建安工程。其中，修复车间建安工程中约定开工时间为2014年2月15日，竣工时间为2014年5月15日，合同价款8311460元；采供部办公室等建安工程含有多项，开工日期均为2014年2月15日，新建采供部办公室、水泥马路上铺沥青两项工程竣工日期为2014年5月30日，新建地磅基础及地磅房、铸钢车间改造、汽车库扩建、电液车间改造竣工日期为2014年4月30日，合同价款为7188540元。两份合同的第35.2条约定：承包人应编制详细的时标网络作业计划，竣工时间超过合同工期的，每延期1天承担合同价款千分之一的违约金；若延期超过30天，发包人有权解除合同。无条件负责修复，工期不予顺延；达不到投标时的质量承诺，承担相当于本工程合同总价10%的违约金，并无偿进行返工直至符合合同要求。2014年9月3日，双方就涉案工程的建设进度及合同付款支付达成一致意见，并形成备忘录：1、本备忘录签字后3日内支付乙方（即中钢西重）200万元进度款；2、建工公司承诺款到之日起55天完成修复车间工程施工，具备交工验收条件，25天完成电液车间改造施工，具备交工验收条件，同时向监理及中钢西重提交进度计划及保证措施，修复车间工程施工每延期一天向中钢西重支付8000元违约金；电液车间改造施工每延期一天向中钢西重支付500元违约金；3、修复车间工程进度款按合同节点支付，其它单体应付工程进度款根据修复车间工程进度节点按比例一并支付；4、建工公司承诺其所承包的中钢西重二标段《修复车间建安工程》及《采供部办公室等建安工程》合同所含工程的20%工程款（不含质保金）可在所有工程竣工验收后一年以内支付，中钢西重不用承担利息等费用。2014年9月29日，建工公司向中钢西重支付了200万元进度款。2014年11月25日，涉案工程竣工。
另查明，2014年4月24日、2014年7月29日，中钢西重就汽车库扩建工程进行变更；2014年5月30日、2014年6月13日、2014年8月16日，中钢西重就新建地磅基础及地磅房工程进行变更；2014年4月30日、2014年7月8日，中钢西重就铸钢车间改造工程进行变更。建工公司在施工过程中没有因中钢西重拖欠支付工程进度款停止施工，双方也未明确约定如何计算因下雨后不能施工的天数问题。庭审中一审法院要求中钢西重明确诉讼请求第二项，中钢西重称其7日内回复法院是否就质量问题进行鉴定，逾期视为放弃该诉求，庭审后中钢西重并未按规定时间向法院提交鉴定申请，依法视为中钢西重放弃该项诉讼请求。现中钢西重以建工公司延期交工构成违约为由要求建工公司支付违约金，建工公司以其并未违约为由拒绝支付违约金，双方发生争议诉至法院。
一审法院认为，由于中钢西重、建工公司均认可双方于2014年2月14日签订《建设工程施工合同》2份，且双方至今未对该合同提出异议，那么双方就应按照合同约定履行各自的义务。合同在履行过程中，因建工公司未能按期交工，中钢西重向其发出拟解除合同的函，后双方又经协商，同意继续履行合同，并形成备忘录，在备忘录中就后续的延期交工违约责任作出了明确的约定，该备忘录应视为对原合同部分事项的变更。根据《建设工程施工合同》和备忘录的约定：新建采供部办公室竣工时间应为2014年5月30日，新建地磅基础及地磅房竣工时间应为2014年4月30日，铸钢车间改造竣工时间应为2014年4月30日，水泥马路上铺沥青砼面层等竣工时间应为2014年5月30日，汽车库扩建与改造竣工时间应为2014年4月30日，电液车间扩建与改造竣工时间应为2014年10月24日，修复车间建安工程竣工时间应为2014年11月23日。建工公司称由于施工现场堆放杂物导致开工时间延迟，但其当庭并未提交相关证据，一审法院依法不予采信。建工公司称中钢西重拖期支付工程进度款构成违约，其享有停工的权利，但其当庭称其并未因中钢西重拖期支付工程进度款停工。
由于在合同履行过程中，中钢西重就涉案工程的汽车库扩建工程、新建地磅基础及地磅房、铸钢车间改造工程的施工内容多次变更，且部分变更发生在应竣工日期之后，双方也未就工程变更后的工期作出新的约定，中钢西重主张按照原合同计算建工公司的逾期完工天数与本案实际情况不符，依法不予认可，故中钢西重要求建工公司支付汽车库扩建工程、新建地磅基础及地磅房工程、铸钢车间改造工程的延期违约金证据不足，依法不予支持。中钢西重主张计算2014年9月3日前建工公司电液车间扩建与改造及修复车间建安工程的违约天数，但双方签订的备忘录应视为对原合同部分事项的变更，故对于中钢西重主张计算以上两项工程2014年9月3日前的违约天数的说法不予认可。对于新建采供部办公室工程，建工公司应竣工时间为2014年5月30日，实际竣工时间为2014年8月27日，扣除因雨天影响停工的天数38天，依法计算建工公司逾期交工51天。对于建工公司修复车间建安工程的拖期天数，依法计算为2天，对于建工公司电液车间改造工程的拖期天数，依法计算为32天，中钢西重主张计算30天符合法律规定，依法予以确认。综上，中钢西重要求建工公司支付涉案新建采供部办公室工程、修复车间建安工程、电液车间改造工程的违约金符合双方合同及备忘录的约定，依法予以支持。对于新建采供部办公室工程的违约金，根据合同约定应以每延期1天按合同总价款的千分之一进行计算，但双方在庭审时均认可按该分项的合同价款进行计算，双方也对该分项合同价款为1913000元予以认可，故依法计算该项违约金为1913000元÷1000×51天=97563元；对于修复车间建安工程、电液车间改造工程的违约金，按照双方备忘录的约定依法计算为8000元/天×2天+500元／天×30天=31000元；以上两项合计为128563元。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陕西建工机械施工集团有限公司在本判决生效后十日内，支付中钢集团西安重机有限公司违约金人民币128563元；二、驳回中钢集团西安重机有限公司的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16360元，由建工公司承担1360元，中钢西重承担15000元。（中钢西重已预交16360元，履行判决时由建工公司支付中钢西重1360元。）
经本院审理查明，备忘录约定200万元进度款由中钢西重支付给建工公司，实际履行也是中钢西重向建工公司支付，原审对此事实查明有误，查明的其余事实属实。
另查，两份合同中的通用条款第13.1.（2）条约定，因发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相应顺延。第13.2条约定，承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。第26条约定，发包人出于某种原因（自身不能左右的）迟付工程款在15天内的，承包人应继续按正常计划进度施工，并保证工程顺利完成。
二审审理中，双方确认按照备忘录约定，中钢西重的付款时间为2014年9月29日，修复车间在备忘录约定的时间内完工，电液车间完工时间延期1天。
对于付款时间，双方确认系按照时间节点进行支付，施工方根据已完工程量向发包方申报，发包方确认后10日内付款。在签订备忘录之前，建工公司共向中钢西重申请三次付款，中钢西重均未在约定期限内支付。第一笔付款申请系建工公司完成5T中频炉基础浇筑、5T中频炉主体、采供部办公室基础、采供部办公室主体结构、配套件库弱电施工后，其于2014年4月19日向中钢西重申请支付110万元，监理审批为2014年4月21日，中钢西重应于5月1日付款，实际付款时间为5月26日，迟延25天，中钢西重认可此笔款项的延期支付系因为其内部审批流程过长造成，但认为按照合同第26条的规定，延期天数应当减去15天。对于其余两笔款的延期支付，中钢西重认为均因建工公司延期施工造成。
双方确认争议的桩基施工属于修复车间的施工内容，第一次施工完成的桩因压力不够，导致报废，建工公司根据变更后的设计再次进行施工。中钢西重向本院提交监理工程师通知单、图纸、会议纪要、载体桩设计规程，用以证明建工公司未按设计要求施工，其只好变更设计，导致施工延期。建工公司对前述证据的真实性没有异议，但对证明目的不予认可，认为其就是按照载体桩进行施工，是设计存在缺陷导致压力不够，对监理工程师通知单的内容不认可，且对方为了赶工期，不让试桩，建工公司向本院提交了设计图、桩基技术规范、照片、施工资料、实验工作说明等证据以支持其观点，中钢西重否认存在设计缺陷及对方所称其不让试桩的陈述。
中钢西重在本案中主张除水泥马路上铺沥青砼面层等外其余六个单体工程，建工公司存在违约行为。对于新建采供部办公室工程，双方认可合同约定的竣工日期为2014年2月15日，实际竣工日期为2014年8月27日，扣除雨天38天，实际延期54天。
此外，中钢西重向本院提交了建工公司2014年2月15日的开工申请单，以此证明建工公司所称不具备开工条件与事实不符，建工公司对该证据的真实性没有异议，但认为此仅是对采供部施工所写，其他单体工程并不具备开工条件。中钢西重还向本院提交了多份工作联系单，用以证明工程量因变更而减少，工期应相应减少，建工公司对前述证据的真实性认可，但认为其中的钢筋已经施工完毕，高度变低，需要拆除，增加了工作量；车间自动喷淋取消，实际上线已经铺设，这部分不需要拆除，没有减少工作量，其他的工作联系单存在工程量变少的情况，但因变更导致工程量增加的情况更多。建工公司还称，变减的项目不能仅看减少的工程量，减少有时候会导致原来的计划无法实施，导致延期。
本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
一、备忘录的签订对涉案工程工期及违约责任的影响
双方签订的两份《建设工程施工合同》为有效合同，在合同履行过程中，双方又签订了备忘录，对于修复车间、电液车间的工期及违约责任作了新的约定，对于其他单体工程的工期及违约责任未予涉及。中钢西重认为该备忘录仅是对后续工期及违约责任的变更，对于之前的违约责任均应按照原合同约定确定，建工公司则认为备忘录签订后此前的所有纠纷一笔勾销，仅需依照备忘录确定违约责任，由于双方对于自己的主张均未提供充分的证据予以证明，且该备忘录未对付款、工期、违约责任变更的原因予以明确，综合考虑本案的实际情况及合同变更中的通常做法，本院认定备忘录系对修复车间、电液车间原合同约定工期及违约责任的变更，对于修复车间和电液车间的工期及违约责任的认定以备忘录的内容为准，对于其余单体工程的工期及违约责任的认定以《建设工程施工合同》的约定为准。
二、各项单体工程违约责任的认定
1、关于修复车间建安工程和电液车间改造工程，双方确认在备忘录签订后，修复车间在约定时间内完工，电液车间延期1天，故对于中钢西重主张的修复车间违约金不予支持，对于电液车间的违约金按照备忘录的约定计算，应为500元。
2、关于汽车库扩建工程、新建地磅基础及地磅房、铸钢车间改造工程，中钢西重承认存在设计变更，但是认为设计变更不必然导致工期和工作量的增加，且建工公司未依照合同通用条款第13.2条的规定提出工期延误的报告，应视为工期不受影响，从工程变更的内容来看，存在增加工程量的事项，且变更单下发的时间也较晚，部分在原定竣工日期之后，此种情况下要求建工公司以原定工期完工缺乏合理性，虽然变更的事项中也存在工程量减少的内容，但是对于工程变更所导致的工程量变化进而产生工期的增加或减少应为多少，中钢西重均无明确的证据，故对中钢西重要求建工公司承担工期延误的违约责任，本院不予支持。合同通用条款第13.2条仅说明了确定顺延工期的方法，并未约定不按此条申报，工期不予顺延，中钢西重援引该条并不能支持其上诉主张。
3、关于新建采供部办公室工程，双方确认该项目合同约定的竣工日期为2014年2月15日，实际竣工日期为2014年8月27日，扣除雨天38天，实际延期54天。建工公司认为工期延误系因中钢西重未按合同约定支付进度款，从本院二审查明的情况来看，中钢西重承认在建工公司就采供部工程申请第一笔进度款时存在延期支付的情况，实际延期付款25天，依照合同通用条款第13.1.（2）条的约定，延期支付进度款属于顺延工期的理由，虽然未经工程师确认，但合同并未把工程师确认作为顺延工期的必要条件，同时，从合同权利义务对等的角度出发，在中钢西重延期付款的情况下，建工公司要求顺延工期也是合理的。中钢西重以第26条提出抗辩，该条款系对工期顺延的特别约定，因延期付款超过15天，不符合适用该条款的情况，中钢西重的此点抗辩理由，本院不予采信。对于延迟付款的情况下如何顺延工期，合同未予明确，本院以延迟付款的天数作为工期顺延的天数，中钢西重提出依照第26条规定延期天数应扣减15天，因该条款并无相应内容，其扣减主张没有依据，本院不予支持。故对于采供部工程，本院认定建工公司的延期天数为29天，其应承担的违约金数额为55477元。建工公司称因不具备施工条件致使工期延误，由于建工公司未向本院提供相应的证据，且开工申请也显示其于2月15日已申请开工，故其此点上诉理由不能成立。
综上，建工公司应向中钢西重支付的违约金为55977元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1075号民事判决第二项；
二、变更西安市高陵区人民法院（2016）陕0117民初1075号民事判决第一项为：“本判决生效后十日内，陕西建工机械施工集团有限公司向中钢集团西安重机有限公司支付违约金55977元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二案件受理费33476元，由中钢集团西安重机有限公司负担29000元，陕西建工机械施工集团有限公司负担4476元。
本判决为终审判决。
审判长 文 艳
审判员 臧振华
审判员 张桂春
二○二○一七年六月五日
书记员 贺超军