福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第4号
原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐孝洋，男，1984年11月21日出生于福建省福鼎市，汉族，初中文化，无业，住福鼎市桐山街道。因吸毒分别于2005年12月23日、2006年9月13日被强制戒毒三个月、劳动教养二年。因犯寻衅滋事罪分别于2009年5月7日、2010年8月2日被福鼎市人民法院判处有期徒刑十个月、九个月；因犯贩卖毒品罪于2011年8月23日被福鼎市人民法院判处有期徒刑一年，2012年3月16日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年3月31日被福鼎市公安局刑事拘留，同年5月7日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
福建省福鼎市人民法院审理福建省福鼎市人民检察院指控原审被告人徐孝洋犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月25日作出（2014）鼎刑初字第359号刑事判决。原审被告人徐孝洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。福建省宁德市人民检察院指派代理检察员焦晶晶出庭履行职务，上诉人徐孝洋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年3月25日下午、3月30日中午，被告人徐孝洋在李忠弟位于福鼎市桐山街道凉坪下44号家中，先后两次将各一小包用塑料吸管包装重约0.08克的海洛因以人民币100元（币种，下同）的价格卖给吸毒人员ＸＸ强。
2014年3月31日12时许，被告人徐孝洋在福鼎市桐山街道凉坪下被福鼎市公安局侦查人员抓获，并当场查获海洛因30.4881克、甲基苯丙胺（冰毒）3.0832克。
上述事实，有下列经过一审庭审质证、认证的证据证实：
1、证人曹X强证言及辨认笔录，证实其于2014年1月至3月31日间，在福鼎市李弟忠家等地向被告人徐孝洋购买用塑料吸管包装的海洛因二、三次，每包约0.08克，价格100元。
2、证人李X忠证言及辨认笔录，证实在2014年3月25日和3月30日中午，其在家中分别两次看到被告人徐孝洋将一小包用塑料吸管包装重约0.08克的海洛因，以100元的价格卖给吸毒人员ＸＸ强。
3、福鼎市公安局制作的提取笔录及扣押物品清单，证实福鼎市公安局侦查人员于2014年3月31日中午12时许在福鼎市桐山街道凉坪下抓获被告人徐孝洋，并当场在其身上查获十二粒用透明吸管封装的可疑物，一小包用透明塑料袋包装的结晶物，三袋用透明密封袋包装的白色块状物，一袋用透明密封袋包装的透明结晶物；黑色iphone5及褐色DAXIAN手机各一部及现金1400元。
4、宁德市公安局刑事科学技术研究所宁公刑技（理化）字（2014）102号检验鉴定报告，证实从被告人徐孝洋处扣押十二粒用透明吸管封装的可疑物及三袋用透明密封袋包装的白色块状物均检测出海洛因成分；一小包用透明塑料袋包装的结晶物及一袋用透明密封袋包装的透明结晶物均检测出甲基苯丙胺成分。
5、福鼎市质量计量检测所计量称重报告书，证实从被告人徐孝洋处扣押的十二粒用透明吸管封装的可疑物及三袋用透明密封袋包装的白色块状物总重量为30.4881克；另一小包及另一袋结晶物总重量为3.0832克。
6、福鼎市公安局现场检测报告书，证实被告人徐孝洋及吸毒人员曹X强、李X忠、林X的尿液经吗啡试剂试剂检测，结果均呈阳性。
7、手机通话记录，证实被告人徐孝洋与吸毒人员曹X强、李X忠、林X之间的手机通话情况。
8、现场照片及扣押物品照片，证实从被告人徐孝洋处扣押物品状况及交易地点状况。
9、福鼎市公安局出具的经案经过，证实被告人徐孝洋到案经过。
10、福鼎市公安局强制戒毒决定书、宁德市劳动教养决定书、福鼎市人民法院刑事判决书及情况说明，证实被告人徐孝洋因吸毒分别于2005年12月23日、2006年9月13日被强制戒毒三个月、劳动教养二年；因犯寻衅滋事罪分别于2009年5月7日、2010年8月2日被福鼎市人民法院判处有期徒刑十个月、九个月；因犯贩卖毒品罪于2011年8月23日被福鼎市人民法院判处有期徒刑一年，2012年3月16日刑满释放。
11、被告人徐孝洋户籍证明，证实被告人徐孝洋涉嫌犯罪时已达完全刑事责任年龄。
12、被告人徐孝洋供述，证实其于2014年3月24日下午得知一名叫“阿肥”的有毒品海洛因出售渠道，便向“阿肥”购买毒品，预留了自己的联系方式及收货地址，并于3月29日晚向“阿肥”提供的银行帐户汇款15000元，3月31日中午，其收到由福州邮寄出的一EMS包裹，包裹内装有四个红色茶叶袋包装的毒品海洛因及冰毒。之后，其将包裹拿回家中时，被公安人员抓获，当场查扣了该包裹及身上的十二粒用透明吸管封装的海洛因及一小袋冰毒。该十二粒用透明吸管封装的海洛因系当天上午其花1000元向一名叫“呈云”的人购买的。
原判认为，被告人徐孝洋违反毒品监管制度，明知是毒品仍予以贩卖，数量达10克以上不满50克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐孝洋有贩毒经历，其身上查获的毒品，应认定为用于贩卖，被告人徐孝洋关于其行为构成非法持有毒品罪的辩解意见，不予采纳。被告人徐孝洋曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新犯贩卖毒品罪，属累犯，且属毒品再犯，应从重处罚。其有以贩养吸情节，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决：1、被告人徐孝洋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金30000元；2、扣押在案的毒品、现金1400元及作案工具手机二部，由扣押机关予以没收，上缴国库；3、继续追缴被告人徐孝洋违法所得200元，上缴国库。
原审被告人徐孝洋上诉称：其并非向ＸＸ强贩卖毒品，而是无偿赠送，且其被抓获时所查扣的海洛因、甲基苯丙胺是供自己吸食，不是用于贩卖，故其行为不构成贩卖毒品罪。
出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，应予以维持。
经审理查明：原判认定上诉人徐孝洋两次以200元的价格贩卖给吸毒人员曹X强海洛因共计0.16克的事实以及上诉人徐孝洋被抓获时当场查获海洛因30.4881克、甲基苯丙胺3.0832克的事实清楚，相关证据均经庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人徐孝洋认为其并非向曹X强贩卖毒品，而是无偿赠送的意见，经查，上诉人徐孝洋向曹X强两次贩卖海洛因共计0.16克的事实，特别是交易时间、地点、联络方式等细节均得到证人曹X强、李X忠证言的印证，应予以认定。该辩解意见与查明事实不符，不予采纳。
关于上诉人徐孝洋认为其被抓获时所查扣的海洛因、甲基苯丙胺是供自己吸食，不是用于贩卖，故其行为应以非法持有毒品罪定罪处罚的意见，经查，上诉人徐孝洋曾有贩卖毒品的犯罪行为，且无证据证实所查扣的毒品是用于其它用途，故所查扣的毒品应认定为用于贩卖。故该辩解意见不予采纳。
本院认为，上诉人徐孝洋违反毒品管理制度，贩卖海洛因30.6481克、甲基苯丙胺3.0832克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人徐孝洋曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内重新犯贩卖毒品罪，属累犯，且属毒品再犯，依法予以从重处罚。原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
代理审判员 朱 经
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一五年二月十日
书 记 员 林志远
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。