广东省广州市海珠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗海法刑初字第982号
公诉机关广州市海珠区人民检察院。
被告人邵某，户籍地广东省茂名市电白县。因本案于2014年11月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人姚元荣、严银平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告人刘某，户籍地广东省信宜市。因本案于2014年11月13日被羁押，同月14日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人李智，广东经纶律师事务所律师。
广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2015]第952号起诉书指控被告人邵某、刘某犯诈骗罪，于2015年7月16日向本院提起公诉，并建议本院适用简易程序，本院经依法审查后，认为不宜适用简易程序审理，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派代理检察员朱俊祺、检察员劳颖雅出庭支持公诉，被告人邵某及其辩护人姚元荣、被告人刘某及其辩护人李智均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2014年被告人邵某加入同案人“老总”（另案处理）的电话诈骗集团，同年10月期间，被告人邵某介绍被告人刘某加入成为其“组员”，并伙同刘某等“组员”按照“老总”的指示，将电话诈骗所得赃款转移到指定的银行卡上，并从中获取利润提成。具体分述如下：
一、2014年10月15日8时许，同案人通过电话骗得被害人王某甲将人民币20000元汇入用于诈骗账户（账号：62×××40、62×××20），后由被告人邵某指使其他同案人于同日将上述款项取出。
二、2014年10月21日18时许，同案人通过电话骗得被害人王某乙将人民币60000元汇入用于诈骗账户（账号：62×××95），后由邵某、刘某二人于次日通过银行ATM机及柜台取现将上述款项取出。
三、2014年10月22日9时许，同案人通过电话骗得被害人江某将人民币10000元汇入用于诈骗账户（账号：62×××47），后由邵某、刘某二人于同日通过银行自助柜员机将上述款项取出。
四、2014年10月24日15时许，同案人通过电话骗得被害人曹某将人民币5000元汇入用于诈骗账户（账号：62×××40），后由被告人邵某指使其他同案人于同日将上述款项取出。
综上，被告人邵某参与诈骗四宗，涉案金额为95000元，被告人刘某参与诈骗二宗，涉案金额为人民币70000元。
2014年11月13日，被告人邵某、刘某被抓获归案。
上述第一宗事实，有受案登记表、立案决定书、被害人提供的用于转账卡（尾数3040）以及其中一次的转账款证明、被害人王某甲的建设银行客户资料以及账户流水、电话185××××8382的开户资料以及通话记录清单、诈骗账户“朱某乙”尾数3040的开户资料以及账户交易流水清单、诈骗账户“黄某”（尾数0120）的开户资料以及账户交易流水清单、诈骗账户“朱某乙”（尾数3040）、“黄某”（尾数0120）在案发后的取款地点，缴获“朱某乙”（尾数3040）的银行卡照片，“朱某乙”（尾数3040）的账户在案发当天被取款的取款视频监控录像以及交易流水，被害人王某甲的陈述，被告人邵某的供述等证据予以证实，被告人邵某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
上述第二宗事实，有受案登记表、立案决定书、招商银行转账汇款单、招商银行账户交易单、被害人所提供的招商银行卡、被害人手机案发当天的手机通话记录清单、招商银行关于诈骗账户（尾数9095）于案发当天的交易明细、招商银行关于涉案诈骗账户在柜台取款50000元的取款凭证、视频监控录像、被害人王某乙的陈述，被告人邵某、刘某的供述等证据予以证实，被告人邵某、刘某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
上述第三宗事实，有受案登记表、立案决定书、被害人江某向诈骗账户汇入10000元的汇款凭证、诈骗作案所用账户尾数9647的开户资料及交易明细、诈骗作案所用账户（尾数9647、户名王建军）在2014年10月22日的取款记录、中国银联中心提供的诈骗账户（尾数9647）的取款记录、招商银行提供的ATM机上的取款记录，视频监控录像以及相关截图，被害人江某的陈述，被告人邵某、刘某的供述等证据予以证实，被告人邵某、刘某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
上述第四宗事实，有受案登记表、立案决定书、账户尾数3040、户主名为“朱某乙”的账户交易流水清单，缴获“朱某乙”尾数为3040的银行卡照片，被害人曹某的陈述，被告人邵某、刘某的供述等证据予以证实，被告人邵某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
上述全部事实，还有笔记本照片，尾数为2767的开户资料以及交易流水信息、情况说明、被告人邵某、刘某的身份材料及前科查询材料，证人龚某、钟某乙、陈某乙的证言，缴获的29张居民身份证的鉴定意见，被告人邵某、刘某的供述及辨认笔录等证据予以证实，被告人邵某、刘某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
本院认为，被告人邵某、刘某无视国家法律，以非法占有为目的，伙同同案人诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的大部分事实清楚，证据确实、充分，但指控被告人邵某于2014年8月份参与的二宗诈骗，经查，被告人邵某虽然在侦查阶段的初期承认于2014年5月加入电话诈骗集团，但之后辩称公安机关在其住处查获的银行卡同案人是在2014年10月份才交给其，也即仅供认参与指控的10月份的具体诈骗犯罪，且被告人邵某之前供称的在10月份之前帮其取诈骗款项的是一名广西籍女子，在该女子未到案以及缺乏被告人邵某签辨出指控的8月份二宗诈骗取款监控视频中的人员相关证据的情况下，现有证据不足以证实公诉机关指控被告人邵某参与2014年8月份二宗诈骗的事实，被告人邵某及其辩护人据此提出的相关辩解、辩护意见有理，本院予以采纳。被告人邵某虽曾供认其是“组长”身份，但亦供认“组员”是由“老总”确定的，其仅介绍过被告人刘某加入其所在“小组”，没有证据证实所有“组员”由其组织加入，其亦不负责“组员”的食宿等管理工作，故现有证据不足以证实其在电话诈骗集团中起主要作用，故公诉机关认定其为主犯证据不足，本院不予支持，其辩护人提出被告人邵某属从犯的辩护意见有理，本院予以采纳，但被告人邵某所起作用重于被告人刘某，在量刑时予以区分。被告人邵某、刘某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人邵某、刘某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于被告人刘某的辩护人提出虽然被告人邵某、刘某共同涉及的金额为七万元，但被告人刘某是从犯，只应对其经手、提取的四万元量刑承担刑事责任的辩护意见，经查，本案系共同犯罪，但依据共同犯罪的“共同行为共同责任”的规定，被告人刘某应当对诈骗被害人造成的损失承担法律责任，辩护人提出的上述辩护意见据理不足，本院不予采纳。公诉机关建议对被告人邵某判处有期徒刑五年以下、对被告人刘某判处有期徒刑二年以下的量刑意见合理，本院予以采纳。被告人邵某的辩护人提出对被告人邵某判处有期徒刑二年以下的量刑意见合理，本院予以采纳。被告人刘某的辩护人提出对被告人刘某判处有期徒刑十个月以下的量刑意见与被告人刘某的罪责不相适应，本院不予采纳。综合被告人邵某、刘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人邵某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月13日起至2016年8月12日止），并处罚金人民币五千元（罚金在本判决发生法律效力之次日起三十日内向本院缴纳）。
二、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月13日起至2015年11月12日止），并处罚金人民币三千元（罚金在本判决发生法律效力之次日起三十日内向本院缴纳）。
三、扣押于广州市公安局从化市分局的手机1部、手机电话卡3张、银行卡31张、居民身份证29个（详见扣押清单）均予以没收。
四、责令被告人邵某、刘某退赔被害人王然人民币60000元、被害人江文婷人民币10000元，被告人邵某退赔被害人王金凤人民币20000元、被害人曹正人民币5000元（限被告人邵某、刘某在本判决发生法律效力之次日起三十日内履行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 韦晓明
人民陪审员 林艳芬
人民陪审员 梁艳梅
二〇一五年九月七日
书 记 员 许文楚
何兴发