福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第840号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，个体经营者，住石狮市。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年6月28日被抓获，同月29日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人章晓舟、王威，福建万得律师事务所律师。
石狮市人民法院审理石狮市人民检察院指控原审被告人张某甲犯敲诈勒索罪一案，于2015年5月11日作出（2015）狮刑初字第509号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某甲，审阅辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年6月11日2时许，尤某（已判刑）在石狮市八七路金沙酒店内，趁被告人张某甲睡觉之机，盗走张某甲的l张中国农业银行卡，并使用该卡冒领人民币7000元。同日4时许，被告人张某甲发现银行卡被盗后找到尤某，向其追回人民币3400元并将其带到石狮市濠江路于焰网络科技有限公司（下称于焰公司），持剪刀并以报警相威胁，逼迫尤某写下一张内容大致为“尤某盗窃张某甲现金73000元以及银行卡，并使用银行卡取现7000元”的欠条，要求尤某在一个月内给付上述款项。后被告人张某甲有向尤某催收80000元，并向公安机关报案称尤某盗窃人民币73000元及银行卡被取现7000元。
原判认定前述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人尤某陈述，证实2014年6月11日凌晨0时许，其与被告人张某甲等人酒后到石狮市金沙大酒店睡觉。同日2时许，其趁张某甲睡觉之机，盗走其一张中国农业银行卡并取现人民币7000元后回住处进行网络赌博。同日4时许，张某甲发现被盗后让其回到金沙大酒店找张某甲，并质问其是否盗窃该卡。在其承认盗窃之后，张某甲叫上花某、“阿B”一起将其载到于焰公司。其间，其曾让刘某拿了3400元还给张某甲。到于焰公司办公室后，其在张某甲用剪刀威胁后按照张某甲的要求写下一张大概内容为“尤某盗窃张某甲德鑫现金73000元以及银行卡，并使用银行卡取现7000元，并会于2014年7月11日前还钱”的欠条。整个过程张某甲并未提到办理零首付购车之事，但在去公司路上叫其自行解决。事后，尤某陆续还了人民币1500元。因张某甲报警称其盗窃80000元，就向公安机关投案，并说明情况。张某甲曾有介绍其以零首付购车的方式去购买一辆大众歌诗图轿车，由张某甲晓雄帮忙垫资，需要付车款6%的手续费，其写下欠条，并由张某甲作为担保人。张某甲曾帮忙办理信用卡，只有第1张需要付手续费。
2、证人花某证言，证实2014年6月11日3时许，其老板张某甲来接其载上车后称尤某偷了张某甲的银行卡并取现7000元。张某甲开车接了“阿B”后，到了石狮市濠江路于焰公司办公室内，尤某承认盗窃并让舍友小刘归还人民币3400元。在公司内，张某甲表示要尤写欠条补偿自己，由张某甲边念，尤某边写，大概意思是“尤某于6月11日在金沙大酒店713房间内盗窃张某甲”。张某甲曾以剪刀威胁，并自始至终未提到零首付购车之事。
3、证人刘某证言及辨认笔录，证实2014年6月11日3时许，尤某回到租房内与其一起进行网络赌博。到4时许，尤接电话后出门，后打电话让其将3400元交给张某甲，张某甲告诉其尤某盗窃了7000元。同日8时许，其将一条金项链当了1500元给尤某还给张某甲。同日12时许，尤某回到宿舍说事情已解决。同月17日，尤某告诉其因怕被送到派出所曾签了一张80000元的欠条给张某甲，内容大概是“6月11日盗窃张某甲现金73000元以及银行卡，并使用银行卡取现7000元”。后来张某甲打电话告诉其张某甲已报警，让其去派出所作证，其就打电话叫尤某自首。其辨认出张某甲。
4、证人李某证言，证实其系被害人尤某母亲，于2014年6月间的一天16时，在家中接到一个男子打来的电话，称其儿子偷了该男子80000元，问她要如何解决。同日18时，石狮市公安局湖滨派出所打电话说其儿子涉嫌犯罪。
5、证人张某乙证言、借据、尤某居民身份证复印件，证实2014年5月间，张某甲给其打电话说有朋友要买车，要其帮忙垫资，买到车之后会再拿车抵押贷款还钱。然后其就和张某甲、尤某一起到晋江龙湖安利车行看车，买了一辆大众歌诗图轿车，车款总价人民币292000元，其付了款项。尤某只写了一张欠条，并由张某甲做担保。车买来之后就放在其处，行驶证拿给尤去办抵押贷款，但一直没有还钱，手续费大概4%，约12000元。
6、证人庄某证言、购车合同，证实其系晋江龙湖安利汽车贸易有限公司总经理，2014年5月的一天，尤某等人到其公司签订购买车辆大众歌诗图轿车的合同，车款总价292000元，尤某付了5000元定金。手续都办好后，由张某乙付清款项后将车开走。
7、旅馆国内旅客详细信息查询结果表，证实张某甲于2014年6月10日入住石狮市金沙商务大酒店，并于次日退房。
8、中国农业银行借记卡资料查询单、账户明细查询单、合约信息查询单，证实2014年6月11日，证实张某甲的中国农业银行账户取现人民币7000元。
9、呈请立案报告书、立案决定书，证实2014年6月27日被告人张某甲报案，石狮市公安局于次日对尤某盗窃张某甲人民币80000元一案立案侦查。
10、中国建设银行信用卡账户情况表，证实尤某的中国建设银行账户情况。
11、刑事判决书，证实被害人尤某被告人张某甲银行卡并取款人民币7000元被石狮市人民法院判处有期徒刑六个月。
12、户籍证明、基本信息表、刑事判决书、执行通知书，证实被告人张某甲的户籍、前科情况，其曾于犯寻衅滋事罪于2013年11月7日被刑事拘留，同月19日被取保候审，同年12月18日被湖北省武汉市黄陂区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，缓刑考验期自2014年1月3日起至2015年1月2日止。
13、物证剪刀照片，证实张某甲用以威胁尤某的剪刀。
14、搜查笔录，石狮市东港路及石狮市濠江路进行搜查，未发现欠条。
15、指认笔录、照片，证实被告人张某甲指认其让被害人尤某书写欠条的地点。
16、被告人张某甲的供述。
原审法院认为，被告人张某甲以非法占有为目的，以威胁手段强行向他人索要人民币76400元，其行为已构成敲诈勒索罪，属数额巨大。被告人张某甲在实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。被告人张某甲在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。据此，原审法院依法作出判决：一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2014）鄂黄陂刑初字第00029号刑事判决书对被告人张某甲宣告缓刑的部分；二、被告人张某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，与前罪犯寻衅滋事罪判处有期徒刑七个月并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人张某甲上诉称，其非敲诈勒索被害人尤某，要求被害人尤某书写欠条73000元是准备用于赔偿张某乙购买汽车垫资以及为尤某办理信用卡支付手续费，主观上无非法占有的目的，行为不构成敲诈勒索罪，请求查清事实予以改判。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人张某甲于2014年6月11日，发现被害人尤某窃取卡内7000元，在向尤某讨回被窃的3400元后将尤某带到石狮市濠江路于焰网络科技有限公司，持剪刀恐吓并以报警威胁尤某，逼迫尤某写下盗窃张某甲现金73000元、使用张某甲银行卡取现7000元的欠条，在尤某写下欠条后向尤某索要钱款，敲诈勒索尤某76400元，因尤某向公安机关报案而未能得逞等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
另查明，上诉人张某甲因犯寻衅滋事罪于2013年12月18日被湖北省武汉市黄陂区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，缓刑考验期自2014年1月3日起至2015年1月2日止。
关于上诉人张某甲及其辩护人提出的上诉人张某甲系为追讨被害人尤某购买汽车及办理信用卡所需的手续费，行为不构成敲诈勒索罪的诉辩理由。经查，被害人尤某陈述、证人花某、李某、刘某证言，物证剪刀照片，侦查机关出具的工作说明等证据相互印证，可充分证实上诉人张某甲在发现被尤某窃取7000元后，采用恐吓、威胁的手段，向被害人尤某强行勒索76400元的事实，行为符合敲诈勒索罪的犯罪构成要件，应以敲诈勒索罪定罪处罚。上诉人张某甲及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张某甲以非法占有为目的，采用威胁的手段，强行勒索公民财物人民币76400元，其行为已构成敲诈勒索罪，属数额巨大。上诉人张某甲在实施犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚。上诉人张某甲在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，并实行数罪并罚。原判认定上诉人张某甲犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但援引的法律条文错误，予以纠正。综上，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十九条、第七十一条和第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一五年七月十七日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。