江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民三终字第18号
上诉人（原审原告）郭东林，男，1971年6月8日生，汉族，广东省东莞市人，住广东省东莞市。
委托代理人彭绪德，广东泽正律师事务所律师。
委托代理人王德华，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周小伟，男，1987年10月20日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。
上诉人郭东林因与被上诉人周小伟侵害商标权纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2014）余民三初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭东林的委托代理人彭绪德，被上诉人周小伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准的第1293407号“以纯”商标，核定使用商品第25类，注册人为广州市白云区矿泉晓业服装行，注册有效期限自1999年7月14日至2009年7月13日止。2006年6月14日，经商标局核准，广州市白云区矿泉晓业服装行将该商标转让给郭东林。后核准续展注册有效期自2009年7月14日至2019年7月13日止。该商标被商标局认定为驰名商标。
2013年5月23日，郭东林的委托代理人王弯向广东省东莞市南华公证处申请网上证据保全公证。该公证处于同年6月6日出具的（2013）粤莞南华第004385号公证书载明，该处指派公证员陈胜民及公证人员杜肖雯于同年5月23日在该处监督王弯操作计算机，在互联网上进行了保全证据行为，并且使用软件“屏幕录像专家V7.5”对操作进行录像。从该公证书所附截图显示：通过打开InternetExploer浏览器，在地址栏输入网址“http：／／taobao.com”后按回车键，进入淘宝网首页，在页面搜索栏中输入“以纯”并点击“店铺”搜索，出现部分含有上述搜索关键词的销售商家信息及商品名称。公证书第13页所附截图显示：时尚潮流前线8090，主营以纯polo衫t恤……，共351件宝贝，月销968笔。点击“时尚潮流前线8090”，进入店铺界面，在“宝贝”介绍中，出现部分标注“以纯板型”的服装款式。周小伟系2011年10月1日通过注册获得淘宝账户并经实名认证的淘宝会员，其在淘宝网上以“时尚潮流前线8090”的网名开设店铺，以卖家身份发布商品交易信息。
郭东林主张周小伟造成的经济损失及为制止侵权行为支出的费用共计521003元。其中，经济损失500000元为估算金额，无相关票据，律师费20000元、公证费1003元均有发票原件。
原审法院认为，本案涉及周小伟的行为是否构成商标侵权及郭东林要求赔偿损失的金额是否合理两个焦点问题。关于周小伟的行为是否构成商标侵权，郭东林经商标局核准，成为第1293407号注册商标“以纯”的权利人，依法享有注册商标专用权，且该商标处于合法有效状态，应当受到法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或足额容器以及商品交易文书上，或者将商品用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。周小伟在其经营的网店中挂售“以纯板型”等款式服装，属于将“以纯”商标或与其近似的商标用于广告宣传行为，且没有说明挂售“以纯板型”服装的合法来源，应认定不是“以纯”服装正品。周小伟的行为未经过郭东林许可，侵犯了郭东林依法享有的注册商标专用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于郭东林要求赔偿损失的金额是否合理的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，对侵权导致的直接经济损失的数额，由于郭东林对其请求的赔偿金额并未明确相应的计算依据，亦未就此提供周小伟因侵权获利或者郭东林因周小伟侵权受损的相关证据，综合考虑周小伟实际销售侵权商品的数量，侵权的性质、期间及后果，以及郭东林注册商标的知名度、种类、范围等因素，对周小伟应当赔偿的数额予以酌定。关于合理开支的数额，郭东林提供了为制止侵权而支付的公证费1003元及律师费用20000元票据，且律师费符合《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》的规定，应予以支持。判决：一、周小伟于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害郭东林持有的第1293407号注册商标（“以纯”商标）专用权的行为；二、周小伟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郭东林经济损失（包括为制止本案侵权行为支出的合理开支）人民币27003元；三、驳回郭东林的其他诉讼请求。案件受理费9010元，由郭东林承担8543元，周小伟承担467元。
郭东林不服原审判决上诉称：对原审判决支持维权合理开支无异议；对商标侵权的赔偿数额只判决6000元数额过少。一、郭东林对诉讼请求的赔偿金额是有计算依据的：1、郭东林一审提交了《补充说明郭东林诉周小伟商标侵权案赔偿数额计算清单》。郭东林主张注册商标商品的单位利润为30%，周小伟在侵权期间的销售金额为2949012元到3194550元之间、所获得的利益为884703.6元到958365元之间。周小伟的所有销售记录都应当由周小伟提供给法庭，因为证据由其控制，但周小伟拒绝提供。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，应认定郭东林关于周小伟侵权期间所获得利益的主张。2、广东省东莞市南华公证处（2013）粤莞南华第004385号公证书可以证明周小伟在30天内的销售量为98300.4元到106485元之间。二、郭东林在原审时提交的各法院的民事判决书，原判认定无关联性是错误的，其中一份判决书认定了郭东林注册商标的许可使用费为每年100万元，而郭东林提交这些判决书就是为了证实许可使用费和郭东林的商标是驰名商标，应加大保护力度。三、原判适用法律错误。1、原审判决案件受理费9010元，由郭东林承担8543元，周小伟承担467元，系适用法律错误。另在适用法定赔偿时，判决的赔偿数额对商标的保护力度显然过轻。上诉请求：对江西省新余市中级人民法院（2014）余民三初字第4号民事判决书第二项、第三项和一审案件受理费予以改判，并判决周小伟支付给郭东林赔偿款521003元；一二审诉讼费均由周小伟承担。
周小伟在庭审中答辩称：所卖衣服吊牌并非“以纯”标识，只是在网页衣服图片下方文字说明中标识了以纯版型、风格，不存在侵害商标权；郭东林未起诉淘宝网，淘宝网没有责任，周小伟亦不应承担责任；周小伟遵守淘宝规则，已删除含有“以纯”文字的链接；周小伟淘宝账户涉及隐私及安全，亦无义务打开，郭东林对赔偿数额夸大了很多倍，网页标识卖价并非成交价，成交价要低于标价，利润也只有10-15%，实际获利仅2200余元。
根据上诉及答辩，并经双方当事人认可，本案争议焦点为：周小伟因侵权应否赔偿郭东林521003元。
郭东林二审提交彭旭德2014年8月5-6日往返广州机票一张，金额1440元；南昌机场公交巴士车票一张，金额15元；住宿费发票一张，金额99元，共计1554元，证明郭东林二审支出的维权合理开支费用。周小伟在庭审中对上述证据无异议。本院对郭东林提交的证据予以采信。
周小伟二审未提交证据。
本院二审庭审查明：周小伟在其淘宝网页衣服图片下方文字说明部分标注了“包邮森马以纯版男装男款2013……”、“包邮以纯真维斯版型2013夏装……”等不同文字。周小伟对该事实予以了确认。本院要求周小伟提供其网店经营具体数据，周小伟以涉及商业秘密为由拒绝。
广东省东莞市南华公证处（2013）粤莞南华第004385号公证书对周小伟在30天内的淘宝网销售金额无表述。郭东林二审新增维权合理开支1554元。郭东林对类似案件另有多起诉讼。
双方当事人对原判认定的事实无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：郭东林享有“以纯”注册商标的专用权，依法应予以保护。周小伟在其淘宝网店页面服装图片下方标注了含“以纯”文字的说明，意在宣传、销售其服装，属于在同类商品上使用郭东林的注册商标，构成对郭东林注册商标专用权的侵害，应停止相应侵害行为并赔偿损失。关于赔偿数额，郭东林主张521003元，并概算周小伟获利90万元左右；周小伟辩称自己获利仅2200余元。关于周小伟的获利，郭东林根据周小伟淘宝成交栏其中部分网页的显示，推算周小伟的所有销售量及获利。该种推算虽有一定依据，但具体周小伟销售被控侵权产品何时起售、实际成交笔数、最终实际成交价多少、利润比例、每月成交量是否均衡等等均无法考证。对此，郭东林概算周小伟巨额获利而只主张52万元，亦可说明概算依据明显不足。本院责令周小伟提供其网店经营具体数据，周小伟拒绝提交，依据证据规则，应认定其获利数额不止数千元。郭东林认为原审判赔数额过低的理由成立，对其该项上诉主张予以支持。考虑郭东林注册商标许可使用费情况及周小伟淘宝建店时间、侵权行为方式、被控侵权产品销售价格、拒绝提供其网店经营具体数据等因素，应酌增周小伟对郭东林包括维权合理开支在内的赔偿金额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省新余市中级人民法院（2014）余民三初字第4号民事判决第一项，即周小伟于本判决发生法律效力之日起立即停止侵害郭东林持有的第1293407号注册商标（“以纯”商标）专用权的行为。
二、维持江西省新余市中级人民法院（2014）余民三初字第4号民事判决第三项，即驳回郭东林的其他诉讼请求。
三、变更江西省新余市中级人民法院（2014）余民三初字第4号民事判决第二项为：周小伟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿郭东林经济损失（包括为制止本案侵权行为支出的合理开支）47003元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费18020元，由周小伟负担10812元，郭东林负担7208元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨国安
代理审判员 丁保华
代理审判员 邹征优
二〇一四年九月十九日
代书 记员 骆丽玲