山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第01202号
上诉人（原审原告）长子县福瑞达商贸有限公司,住所地长子县丹朱镇庆丰村。
法定代表人李某，任该公司经理。
委托代理人都天兴，山西星都律师事务所律师。
委托代理人李杨洋，山西雷风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长子县国营百货公司，住所地长子县东大街。
法定代表人苏晋忠，任该公司经理。
委托代理人孙晓飞，山西静庭律师事务所律师。
委托代理人冯光远，山西静庭律师事务所实习律师。
上诉人长子县福瑞达商贸有限公司因合同纠纷一案，不服长子县人民法院（2015）长民初字第173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长子县福瑞达商贸有限公司委托代理人都天兴、李杨洋，被上诉人长子县国营百货公司委托代理人孙晓飞、冯光远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告百货公司系国有企业。2012年5月前，被告将旧房拆除后，在原址上更新改造拟建新的商业写字楼，其土地使用权类型为划拨土地。被告因无建设资金，于2012年12月6日，原、被告订立《商业写字楼待建工程合作意向书》，该书约定，被告出具土地和相关手续，原告投入资金，在原址上拆旧更新，原告为被告代为偿还债务100万元。该意向书后面均有原告的法定代表人李某、委托代理人李建忠与被告长子县百货公司当时的法定代表人郭某的签字，并加盖单位印章。2013年3月10日，原、被告又签订了一份《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》，该合同中，第一部分主要约定双方的合作形式为原告垫支建设资金，被告提供建设用地，以及原被告方双方的权利和义务，其中第三条约定甲方（被告）的义务：1、负责办理本工程建设的规划、地质勘验、施工图纸设计、规划审批等相关手续；2、积极协作配合乙方（原告）办理项目手续；3、具备项目建设的用水用电条件，费用乙方（原告）承担；4、委派工程监理，监督整个工程施工过程中的安全与质量等；5……。第二部分主要约定“为确保建设资金的尽早回收，权衡双方的根本利益，商业写字楼整体由乙方（原告）承租经营。1、租赁方法：依据该‘商业写字楼’的使用功能需采取分块租赁，即：地下室和地面上一层、二层、三层长期租赁，租赁期限19年；四层、五层、六层和临街商铺（共二层）长期租赁，期限20年。2、租赁费的缴纳：乙方须按甲方确定的资金分配明细表（另附），每年的一月份付60%以上，七月付清，确保甲方工作的正常运转。3、……”。在该合同后面均有原告的委托代理人李建忠、法定代表入李某，被告的法定代表人郭某的签字或盖章，并加盖了本单位的公章。2012年12月20日、2013年1月16日被告长子县百货公司的法定代表人郭某以其单位名义曾分别向李建忠借款73万元、70万元，共计借款143万元。并打有两支借条，该条上均盖有被告百货公司的行政公章。
另查明，2008年2月5日长子县组织部任命郭某为被告百货公司经理。2012年8月30日因其涉嫌挪用公款罪被取保候审，2013年3月21日被判处刑罚，2013年3月26日其经理职务予以停职。2013年7月16日被告由原来的“长子县百货公司”更名为“长子县国营百货公司”。
原审法院认为，原被告于2013年3月10日签订的《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》，其主要内容是由原告提供建设资金，被告提供建设用地，双方合作建设商业写字楼，该楼建成后，所有权归被告，由原告整体承租经营使用，以租赁费抵消其垫支的建设投资款，承租期限最长为20年。从原被告约定的合同内容看，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”的规定，本案中原被告所签订的该合同，应当认定为房屋租赁合同。被告作为出租人，原告作为承租人，出租标的物即为待建的“商业写字楼”，该楼尚未施工建设，但被告在末取得建设工程规划许可证的情况下，就与承租人即原告订立房屋租赁合同，且在一审法庭辩论终结前尚未取得工程规划许可证，也未经主管部门批准建设，因此，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”的规定，原被告签订的该房屋租赁合同应当认定为无效。原告请求判令被告继续履行《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》第三条之义务的主张，因该合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，其主张原审法院不予支持。故依据《中华人民共和国审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：驳回原告长子县福瑞达商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告长子县福瑞达商贸有限公司承担。
长子县福瑞达商贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、本案涉及的建设项目合法，双方签订的“商业写字楼”工程建设暨租赁合同合法有效，被上诉人的关于《商业写字楼》更新改造建设项目方案，是经主管部门长子县规划局、长子县住房保障和城乡建设管理局批准的，等待发放建设工程规划许可证，由此证明被上诉人的该更新改造建设项目是合法的，双方在此基础上签订的合作建设合同合法有效。二、一审判决认定双方签订的合同为“房屋租赁合同”，并认定无效，违背法律事实和法律规定，不能成立。本案中涉及的国有土使用权明确属于被上诉人的，包括将来建成“商业写字楼”的所有权，全属于被上诉人，双方对国有土地的使用权根本没有争议，根本不涉及国有土地使用权合同纠纷，本案主要涉及的纠纷是双方是否应继续融资（或借资）合作建设“商业写字楼”的问题，应该说融资（或借资）合作开发建设是双方合作的基础，是前提，其次才涉及房屋租赁经营的问题。其次，在该合同中，上诉人是为被上诉人的“商业写字楼”工程建设进行合作融资，并非提供资金，而且还要作为合作建设主体组织建设和管理，还要承担融资资金能否收回和能否产生利润承担风险，等等，也就是说该合作建设工程所有存在的责任和风险，全部由上诉人担负着，根本不存在上诉人不承担经营风险的问题，原审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定，认定上诉人仅提供资金，不承担风险，并以此认定该合同为“房屋租赁合同”，认定事实错误，适用法律错误。再者，本案涉及的“商业写字楼”建设项目，根据2011年9月16日长子县住房保障和城乡建设管理局在“长子县百货公司地块规划条件方案图”上所盖的“经2011年9月20日会议研究同意该地块的规划方案”长方章和公章，可以证明该项目业经被上诉人的主管部门长子县住房保障和城乡建设管理局批准建设，只是因种种原因，建设工程规划许可证还没有发下来而已，并非是没有批准，原审判决以“尚未取得工程规划许可证”为由，适用《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，认定双方签订的房屋租赁合同无效，明显是不能成立。综上，请求二审法院撤销本案一审判决，依法改判认定被上诉人与上诉人签订的《商业写字楼工程合同建设暨租赁合同》合法有效，并判决支持上诉人的诉讼请求，要求被上诉人履行合同义务，并且本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
长子县国营百货公司答辩称，双方签订的合同违反法律效力性强制规定，应属无效；原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地所有权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，土地使用权人未经由批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，承租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经过主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。上诉人长子县福瑞达商贸有限公司与被上诉人长子县国营百货公司签订的《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》就合作开发房地产的合同未经过人民政府的批准，而待建的“写字楼”至今未取得建设工程规划许可证，依据上述规定，上诉人长子县福瑞达商贸有限公司与被上诉人长子县国营百货公司签订的商业写字楼工程合作建设合同与租赁合同均属无效。原审判决认定长子县国营百货公司与长子县福瑞达商贸有限公司签订的《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》无效并判决驳回长子县福瑞达商贸有限公司的诉讼请求并无不当。上诉人长子县福瑞达商贸有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人长子县福瑞达商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯学兵
代理审判员 肖俊国
代理审判员 郜文青
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 高 鹏