广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂04民终698号
上诉人（一审原告）李炜鹏。
委托代理人李国荣。
被上诉人（一审被告）梧州富阁房地产开发有限公司。
法定代表人梁高任，该公司总经理。
委托代理人梁仙，该公司员工。
委托代理人苏微斐，广西金狮律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西梧州港泓实业发展有限公司。
法定代表人黎雨，该公司总经理。
一审第三人李碧坚。
一审第三人许成伟。
一审第三人梁雨生。
上诉人李炜鹏因与被上诉人梧州富阁房地产开发有限公司（以下简称富阁公司）、广西梧州港泓实业发展有限公司（以下简称港泓公司）、一审第三人李碧坚、许成伟、梁雨生合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服苍梧县人民法院（2015）苍民初字第116号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月23日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人李炜鹏的委托代理人李国荣；被上诉人富阁公司及其委托代理人梁仙、苏微斐；被上诉人港泓公司的法定代表人黎雨到庭参加诉讼。一审第三人李碧坚、许成伟、梁雨生经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李炜鹏上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认原被告已自动解除的合作合同解除生效；3、判令两被告承担连带责任，赔偿原告257.35万元本金；4、两被告共同赔偿原告257.3万元，按银行每月利息七厘六乘法律规定银行的四倍计得月息三分四厘，计至2016年1月利息得3755251.元，则本金计得6328751.2元；5、判令被告承担本案各次诉讼的全部诉讼费用；6、重新计算一审的诉讼费。事实理由：一、一审判决不准解除合同是错误的。1、一审判决说合同是有效合同具有法律约束力是无视各方解除合同的意愿；2、解除合同有梁雨生的签字且其在历次诉讼中均缺席应承担不利后果，不应以此作为不准解除合同的依据。二、港泓公司是默示合同的相对方，是共同被告和连带责任人。1、有证据证明富阁公司知道港泓公司的土地证是已抵押贷款的；2、有证据证明富阁公司与港泓公司共同骗取原告257.35万元，其中港泓公司骗取112万元，应当确认其为本案被告承担退还的法律责任。三、应确认原、被告双方已自动解除的合同解除生效。四、应判令两被告承担连带赔偿责任。五、被告应承担诉讼费用，一审判决的诉讼费计算有误，应按新的判决结果决定诉讼费数额。六、应按照双方约定的月息7‰的违约罚款来罚赔。被上诉人富阁公司答辩称，一审认定事实正确，适用法律正确，要求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人自己要求解除的合同没有事实依据，不应解除，双方是合作开发房地产的关系，不应该存在返还投资款的问题，只能等待项目结束后终止或者重新分配。上诉人要求的利息不应支持。
被上诉人港泓公司答辩称，上诉人与我方没有法律关系，请求维持原判，驳回上诉。
一审第三人李碧坚、许成伟、梁雨生在二审没有陈述意见。
上诉人李炜鹏向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告富阁公司签订的《龙城新苑项目合作协议》；2、被告富阁公司和港泓公司承担共同返还原告的投资款4697040元，支付工程款2486549元，赔偿损失2837010元，以上合计人民币10020600元及其利息（按月利率2%计算至付清全部欠款之日止）；3、两被告共同开发的土地（100454#、100455#、100456#）共三幅及其地上建筑物1#和2#楼，原告有优先受偿权；4、本案的诉讼费用由两被告共同承担。
一审法院经审理查明，2010年7月23日，被告富阁公司与被告港泓公司签订了一份《房地产开发合同》，约定由港泓公司以其所有的土地4195.55平方米（土地使用权证为：苍国用（2010）第100454号、苍国用（2010）第100455号、苍国用（2010）第100456号）与被告富阁公司进行合作开发，由富阁公司向港泓公司支付3150万元作为土地费、地质钻探等，以及具体支付方式；富阁公司负担项目施工设计、报建、建筑、安装、房屋销售等所有投资开发经营，并以港泓公司的名称进行项目报建、招标、发包、备案、销售等活动运作；该合作项目设置独立专用账户，港泓公司保管公章，富阁公司保管印鉴，港泓公司设立会计员，富阁公司设立出纳员；该开发项目的所有权在建设过程中由富阁公司和港泓公司共有，当港泓公司收取富阁公司支付的3150万元后除已划拨给港泓公司房地产外的房屋所有权归富阁公司所有。2010年12月2日，富阁公司与梁雨生、李炜鹏、许成伟、黄天侃等签订《龙城新苑项目合作协议》，约定合作开发2010年7月23日富阁公司与港泓公司签订的《房地产开发合同》所涉房地产，并按《房地产开发合同》执行，富阁公司应向港泓公司支付的3150万元由上述合作人负担；支付完3150万元及各项费用外，开发的房屋由合作方统一销售，销售款按各幢建设投资的建筑面积分配到合作投资者等；合作方投资建设安排为：1#、2#楼共两幢由梁雨生、李炜鹏负责，3#、4#楼共两幢由梁高任负责，5#楼共一幢由许成伟、黄天侃负责，6#、7#楼共两幢由许成伟负责。合作方挂靠富华建筑安装工程有限公司承建，再由富华建筑安装工程有限公司与合作方签订建筑施工项目施工协议。合作方在本合同开发协议签约后每幢应一次性交付10万元到富阁公司，由富阁公司作为联系本项目消防及容积率变更等业务费及管理费。签订合同后，原告分别于2010年7月30日支付20万元、8月2日支付8万元、11月19日支付10万元、12月2日支付18万元、12月29日支付4万元、2011年3月8日支付20万元、10月10日支付20万元、12月20日支付30.36万元、2012年1月1日支付5万元、1月9日支付10万元到被告富阁公司。2011年5月21日支付104万元、5月23日支付8万元，收据加盖了被告港泓公司财务专用章，但出纳为梁美，梁美是富阁公司法定代表人梁高任的女儿，上述款项合计257.36万元。
2010年11月29日，许成伟与李炜鹏、梁雨生签订了《房地产开发合伙协议》，约定许成伟将其承建的6#和7#楼由许成伟、李炜鹏、梁雨生三方合作开发建设。2011年4月3日，梁雨生和李炜鹏作为甲方与李碧坚作为乙方共同签订了《苍梧龙城新苑1、2单元商住楼合作开发协议》，约定梁雨生和李炜鹏将6#、7#楼（即1、2单元）共两幢与第三人李碧坚共同合作开发建设，开发费用由李碧坚负责垫资。之后，李碧坚进行了垫资建设。李碧坚已向梧州市龙圩区人民法院起诉，现正在审理过程中。
2010年6月24日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100454号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额800万元，同年10月29日，苍梧县农村信用合作联社对上述土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额100万元。2010年4月16日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100455号土地使用权证办理了抵押登记，抵押金额500万元，同年11月30日苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100455号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额为200万元。2010年10月29日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100456号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额为500万元。
2012年5月10日，钟裕公司以港泓公司擅自占用其土地建房为由，阻止富阁公司施工，并向该院提起诉讼。该院作出（2012）苍民初字第463号民事裁定书，以港泓公司在建设施工过程中临时占用人行道、车行道是经行政机关许可，且没有超出许可范围，不属民事诉讼处理范围为由，驳回钟裕公司的起诉。钟裕公司不服提起上诉。梧州市中级人民法院作出（2013）梧民立终字第17号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。案涉房地产项目从2012年3月25日起停工至今。
2012年8月24日，富阁公司向该院起诉港泓公司，请求法院确认双方签订的《房地产开发合同》及《关于＜房地产开发合同＞的补充协议》无效，判令港泓公司赔偿经济损失17352119.58元。在诉讼过程中，2012年9月17日，黎雨、梁洪华、李伟鹏、许成伟等投资人进行了调解并形成了《调解记录》，其内容有：其中李炜鹏的投资款及完成工程的工程款有2573600元，李碧坚的投资款有2123440元和6#和7#楼（即1、2单元）已完成工程的工程款；各方之前签署的所有合同、协议全部解除，不再继续履行，由港泓公司支付各投资人的投资款及完成工程的工程款。《调解记录》签订后，各投资人均未实际履行《调解记录》的约定。后富阁公司申请撤诉，该院裁定准许。
2013年4月21日，港泓公司向富阁公司发出解除《房地产开发合同》的书面通知，富阁公司于同年5月6日附条件复函，答复如港泓公司赔偿其经济损失后，富阁公司同意解除《房地产开发合同》。同日，富阁公司向其他合作人发出通知，表示将解除与港泓公司的《房地产开发合同》并追讨相关经济损失。
港泓公司于2013年5月9日向该院提起诉讼，请求判令富阁公司按照《房地产开发合同》的约定支付利息976万元。该院于2013年11月18日作出（2013）苍民初字第579号民事判决书，被告富阁公司不服提起上诉，梧州市中级人民法院于2014年6月10日作出（2014）梧民三终字第11号民事裁定书，裁定发回重审。港泓公司变更诉讼请求，该院于2015年8月19日作出（2014）苍民初字第237号民事判决，判决富阁公司尚应支付逾期付款利息人民币2032万元给港泓公司。富阁公司不服，提起上诉。
富阁公司于2014年6月16日向该院起诉港泓公司，于2015年6月23日向该院提出撤诉申请。该院作出（2014）苍民初字第236号民事裁定，准许富阁公司撤回起诉。
原告李炜鹏向梧州市中级人民法院起诉，请求判如所请。梧州市中级人民法院移送该院进行审理。
一审法院认为，本案争议的焦点有：1、《龙城新苑项目合作协议》的性质及其效力？2、《调解记录》是否合法有效，是否可以作为定案依据？3、《龙城新苑项目合作协议》是否应解除？4、原告的诉讼请求如何处分？
一、合同的效力及性质问题？
《龙城新苑项目合作协议》约定，由原告李炜鹏与被告富阁公司合作房地产项目，原告出资到被告富阁公司建设的房地产项目中，建设完成并支付应付款项后，按比例分配利润。原告仅出资、没有进行施工建设，故该合同属于合作合同。该合同是原告与被告富阁公司的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应属有效合同，对原告及被告富阁公司具有法律约束力。
二、《调解记录》是否合法有效，是否可以作为定案依据？
2012年9月17日，由黎雨、梁洪华、李伟鹏、许成伟等签订的《调解记录》，虽然是复印件，没有原件，但各方当事人在庭审中均认可进行过调解并作了记录，故该院对《调解记录》的真实性予以确认。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零七条的规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或当事人均同意的除外”，故各方在调解中认可的事实，不得作为后续诉讼中对其不利的根据。又根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百四十八条第一款的规定，当事人自行和解或者调解达成协议后，请求按照和解或调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。因此，虽然案涉房地产项目合作各方进行过调解并予以记录，但既没有形成正式的书面调解协议，各方也没有在调解记录上盖公司印章确认，故该调解记录不能作为本案定案的依据。三、《龙城新苑项目合作协议》是否应解除？
本案中，首先，港泓公司诉富阁公司房地产开发合同纠纷一案尚在审理中，案涉《房地产开发合同》尚未有证据证实已经解除，因此，原告主张原告与富阁公司签订的《龙城新苑项目合作协议》失去了存在的基础，合同已完全无法履行的理由不能成立。其次，2012年9月17日的《调解记录》中，虽然载明各方之前签署的所有合同、协议全部解除，但该《调解记录》没有法律约束力，故该调解记录不能作为合同解除的依据。再次，钟裕公司诉港泓公司侵权纠纷一案已审理终结，各投资人均可以继续履行合同，并按照合同约定投资建设分配利润。最后，原告李炜鹏与第三人梁雨生共同与被告富阁公司合作承建1#和2#楼，原告也没有提供证据证实梁雨生退出合作，故关于《龙城新苑项目合作协议》中有关1#和2#楼的处分可能涉及第三人梁雨生的利益，原告与梁雨生是共同的一方，截至庭审结束，未有证据证实梁雨生也同意解除《龙城新苑项目合作协议》。综上，原告单独诉请解除《龙城新苑项目合作协议》的主张，不符合合同解除的法定条件，根据《合同法》第九十四条的规定，该院不予支持。四、原告的诉讼请求如何处分？
原告主张二被告返还投资款、赔偿利息损失，由于原告和梁雨生与被告富阁公司签订的《龙城新苑项目合作协议》未依法解除，故原告该主张与事实不符，于法无据，该院不予支持。由于原告和梁雨生与被告富阁公司在履行《龙城新苑项目合作协议》工程中，原告进行了投资，被告进行了施工建设，双方对工程均进行了投入，如合同解除的条件已成就，确需解除合作合同，双方另行主张时应进行评估或者清算，并结合双方的投入，由受益人按比例进行返还。
原告主张的原属第三人李碧坚的投资建设的相关款项，因李碧坚明确表示自行主张，并已提起了相关诉讼，故该院在本案中不予审查及处理。
原告主张对两被告共同开发的土地及其地上建筑物1#和2#楼有优先受偿权，因讼争的合同是合作合同而不是建设施工合同，且龙城新苑1#和2#楼工程仅建设到地下层部分，故原告该主张，于法无据，该院不予支持。
原告主张被告港泓公司共同支付相应款项，由于港泓公司只与富阁公司签订合同，共同开发合作房地产，与原告没有合同关系，原告主张要求被告港泓公司支付相应款项的请求没有法律依据，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零七条、第一百四十八条第一款之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回原告李炜鹏请求解除其与梧州富阁房地产开发有限公司的《龙城新苑项目合作协议》，由梧州富阁房地产开发有限公司与广西梧州港泓实业发展有限公司共同支付其投资款257.36万元、赔偿损失2837010.38元，并对龙城新苑1#和2#楼享有优先受偿权的诉讼请求。本案案件受理费81924元（原告已预交），由原告李炜鹏负担。
各方当事人在二审期间没有提供新的证据材料。
本院经审理查明，2012年1月15日，各方订立了《解除〈龙城新苑项目合作协议〉6#、7#楼合作方合同协议》，许成伟、梁雨生、李国荣、廖华津、梁高平在协议上签字，协议上加盖了富阁公司公章和梁高任私章。协议上提到李炜鹏（代表人李国荣）等一致愿意退出项目合作投资协议，但没有“解除合同”字样，也没有涉及各投资人等的投资金额具体结算数额。2012年9月17日的《调解记录》，梁雨生没有参加调解过程，也没有在上面签字。
一审法院查明的其他事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案的当事人之间是合作、合资开发房地产的合同关系，解除合同的前提是要进行清算，否则解除没有任何实际意义。2012年1月15日的《解除〈龙城新苑项目合作协议〉6#、7#楼合作方合同协议》中没有明确解除合同的字样，也没有确认各方的投资额，没有对工程各方面进行清算；2012年9月17日的《调解记录》上虽然有上诉人李炜鹏的投资款数额，但因为该调解记录是在诉讼期间形成的，各方也没有实际履行，涉及的权利人梁雨生也没有在上面签字，故没有法律效力。所以上诉人要求解除《龙城新苑项目合作协议》的主张，不符合合同解除的法定条件，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，本院予以驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费49670元，由上诉人李炜鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 超
审 判 员 李庆春
代理审判员 薛 华
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 黄妙娴
附：相关法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；