河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民终字第220号
上诉人（原审原告）齐帅杰。
委托代理人宋建勋，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蔡立波。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司。
代表人杨继业，该公司总经理。
委托代理人张罡，该公司员工。
上诉人齐帅杰与被上诉人蔡立波、中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称平安财险平顶山中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，齐帅杰于2014年11月21日向平顶山市新华区人民法院提起诉讼，请求判令：蔡立波、平安财险平顶山中心支公司赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费及精神抚慰金等共计163318.12元。顶山市新华区人民法院于2015年2月2日作出（2014）新民初字第1323号民事判决。齐帅杰不服提出上诉，本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。上诉人齐帅杰的委托代理人宋建勋，被上诉人蔡立波、被上诉人平安财险平顶山中心支公司的委托代理人张罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月27日18时5分许，蔡立波驾驶豫ACP9**号车在老师专西左转上路时与骑摩托车的齐帅杰发生碰撞，致使齐帅杰受伤。此事故经平顶山市公安交通警察支队新华大队认定蔡立波承担全部责任，齐帅杰无责任。事故发生后，齐帅杰被送往中平能化医疗集团总医院共住院69天。齐帅杰诉至法院要求蔡立波及平安财险平顶山中心支公司承担赔偿责任，平顶山市新华区人民法院经审理，作出（2013）新民初字第329号民事判决，判决：平安财险平顶山中心支公司在交强险范围内赔付齐帅杰各项损失63282.17元。因齐帅杰未达到进行伤残评定时机，故齐帅杰要求的残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）和精神抚慰金未获准许；齐帅杰请求的后续治疗费因未实际发生亦未获准许。该判决已履行完毕。齐帅杰自2014年4月14日至2014年5月13日在平煤神马医疗集团总医院进行后续治疗，经诊断为：右侧陈旧性胫骨骨折；2.右侧陈旧性腓骨骨折；3.右侧踝关节僵硬。出院医嘱显示“住院期间陪护两人”。此次齐帅杰共住院29天，花费住院费11040元（该费用已由蔡立波垫付，且不在齐帅杰本次诉请范围内）。此外，齐帅杰为复查伤情于2013年10月28日、2014年3月3日及2014年8月5日分三次花费数字化摄影检查费共420元。齐帅杰系平顶山市安泰华矿用安全设备制造有限公司职工，月平均工资为3428元，齐帅杰自2012年4月27日至2014年11月16日期间未能上班，误工期间每月减少收入3428元。（2013）新民初字第329号民事判决书已支持齐帅杰12个月的误工损失41136元。齐帅杰本次住院期间由张艳苹及于爱萍两人护理。齐帅杰与张艳苹于2010年2月19日育有一女齐子翾。
原审另查明，蔡立波在平安财险平顶山中心支公司投保有机动车交通事故责任强制保险和限额为20万的商业第三者责任保险（保险期间均自2011年6月28日零时至2012年6月27日二十四时），交通事故发生在两险投保期间内。
原审再查明，经齐帅杰申请，法院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对其进行伤残等级鉴定。2014年10月20日，平顶山和平法医临床司法鉴定所做出司法鉴定意见：被鉴定人齐帅杰交通事故损伤已构成十级伤残。鉴定费为600元。
原审认为，蔡立波驾驶豫ACP9**号车与骑摩托车的齐帅杰发生碰撞事故，致齐帅杰受伤。事故经平顶山市公安交警支队新华大队认定蔡立波承担全部责任，齐帅杰无责任。事故发生后，齐帅杰起诉要求赔偿，平顶山市新华区人民法院审理后，判令平安财险平顶山中心支公司在交强险限额内承担63282.17元的赔偿责任，对齐帅杰的后续治疗费、伤残赔偿金等未能进行处理。现齐帅杰已完成后续治疗及伤残鉴定。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担赔偿，不足部分，在商业三者险范围内承担。蔡立波的车辆在平安保险公司投保有交强险和限额为20万的商业三者险，故齐帅杰因交通事故造成的后续治疗等损失，由平安财险平顶山中心支公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由平安财险平顶山中心支公司在商业三者险范围内承担赔偿。对齐帅杰的合理损失认定如下：1.住院伙食补助费870元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助每人每天30元和住院29天）；2.营养费290元﹤参考医疗机构的意见并结合病历，按照每天10元的标准）；3.误工费17290元（齐帅杰主张自受伤后27.5个月即825天的误工损失94270元，鉴于首次诉讼本院已支持12个月误工损失，齐帅杰伤情构成十级伤残，结合医疗机构的治疗意见，酌定其本次误工期限为5个月，故误工费为3428元／月×5个月=17290元，齐帅杰所主张超出部分不予支持）；4.护理费4614.48元（齐帅杰主张护理人员2人按照河南省上一年度居民服务业和其他服务业标准29041元计算，住院29天护理费4614.48元（29041元÷365×29×2人）并无不当，予以支持；
5.伤残赔偿金44796.06元（齐帅杰为城镇户口，齐帅杰定残之时33周岁，其伤情构成十级伤残，故该项费用应计为：22398.03元×20年×10%=44796.06元）；6.精神损害抚慰金为5000元（齐帅杰在交通事故中受伤并致残，根据侵权行为所造成的结果、当事人的过错程度及本地平均生活水平等因素，酌定为5000元）；7.被扶养人生活费11857.58元【齐帅杰与张艳苹夫妇有一女齐子翾，事故发生时2周岁，现齐帅杰主张的被扶养人生活费为11857.58元（16年×14821.98元／年×10%÷2人=11857.58元），于法有据，该项赔偿并入残疾赔偿金项目中计算】；8.交通费酌定为580元；9.检查费420元（齐帅杰为复查支出必要费用予以支持）；10、鉴定费600元（有鉴定机构出具的票据佐证，且系齐帅杰的实际支出，在诉讼费中考虑负担）。综上，除鉴定费外，齐帅杰因交通事故造成的损失为：检查费420元，住院伙食补助费870元，营养费290元，误工费17290元，护理费4614.48元，残疾赔偿金56653.64元（含被扶养人生活费11857.58元），精神损害抚慰金5000元，交通费580元，共计为85718.12元。由平安财险平顶山中心支公司在交强险责任限额内予以赔偿，超出交强险责任限额范围外的损失由平安财险平顶山中心支公司在商业三者责任险范围内承担。因齐帅杰的损失通过交强险和商业三者险得到足额赔偿，故蔡立波在本案中不承担赔偿责任。蔡立波垫付的医疗费11040元不在齐帅杰诉请范围内，且系投保人与保险公司之间的保险合同关系，不属本案处理范围。原审依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、平安财险平顶山中心支公司赔付齐帅杰各项损失85718.12元。于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回齐帅杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3566元，鉴定费600元，合计4166元，蔡立波负担2187元，齐帅杰负担1979元。
齐帅杰不服原审判决，向本院提出上诉，请求：依法改判，增加原审判决少判的误工费35994元。事实与理由：原审酌定误工费按五个月计算没有法律依据。齐帅杰受伤后，因伤情，一直不能到单位上班，处于持续误工状态。根据法律规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。因此，原审判决酌定齐帅杰的误工时间没有法律依据，二审应予以改判。
蔡立波答辩称：请求法院依法判决。
平安财险平顶山中心支公司答辩称：1、最高法院司法解释对误工费计算的时间是可以计算至定残前一日，而不是必须.2、齐帅杰骨折长期不愈合与其自身体质有关。3、参照公安部颁布的人身伤害受伤人员误工损失评定准则，胫腓骨骨折最长误工天数为120天。原审法院在齐帅杰第一次诉讼中支持12个月误工费的前提下，在本次诉讼中，原审法院又酌定支持其5个月的误工费是适当的。同意一审判决。
本院经审理查明的证据、事实与原审判决查明的证据、事实相一致。另查明，平顶山市新华区人民法院（2013）新民初字第329号民事判决查明：事故发生后，齐帅杰被送往中平能化医疗集团总医院治疗，诊断为：右侧胫腓骨粉碎性骨折。医嘱：1、术后3个月、6个月、8个月拍片复查骨折愈合情况；2、扶双拐患肢不负重下地活动，经复查允许后方可部分负重；3、胫骨严重粉碎骨折，有骨不连可能；必要时手术植骨内固定；4、住院期间陪护2人，建议出院后陪护一人；5、本次手术以后休息8-12个月，视复查结果再定；取钢板手术后休息2-3个月。经复查，齐帅杰于2014年4月14日住平煤神马医疗集团总医院进行后续治疗，于2014年5月13日出院，平煤神马医疗集团总医院为其出具了出院证，出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、术后每月定期门诊（周二、周三）复查；3、术后根据复查情况进行功能锻炼；3个月避免过量负重形成再骨折；4、住院期间陪护两人。
本院认为，蔡立波驾驶豫ACP9**号车与齐帅杰驾驶的摩托车发生碰撞事故，致齐帅杰受伤。该事故经平顶山市公安交警支队新华大队认定蔡立波承担全部责任，齐帅杰无责任。对此，双方当事人均无异议，本院予以采信。蔡立波应当对齐帅杰的损失承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分在商业第三者责任险范围内按事故责任比例赔偿。豫ACP9**号车在平安财险平顶山中心支公司投保有交强险及商业第三者责任险，因此，平安财险平顶山中心支公司应当在交强险限额122000元及商业第三者责任险200000元范围内对齐帅杰的损失承担赔偿责任。关于齐帅杰的误工费计算问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。齐帅杰因2012年4月27日发生的该案交通事故而致残，一方面，其单位证明其在事故发生后至2014年11月16日没有上班，其误工处于连续状态；另一方面，齐帅杰的骨折属胫骨严重粉碎骨折，其医嘱，取钢板手术后休息2-3个月。其二次治疗后的2014年5月13日出院证显示，出院后3个月避免过量负重形成再骨折。根据上述两方面的事实，结合平煤神马医疗集团总医院出具的齐帅杰取钢板手术后休息2-3个月的医嘱证明，齐帅杰误工时间计算至其取钢板手术后3个月更符合本案实际，即齐帅杰的误工时间自其受伤之日即2012年4月27日至2013年8月13日。因此，齐帅杰请求误工时间为27.5个月符合本案实际及法律规定。原审判决酌定支持齐帅杰误工费17290元欠妥，予以纠正。齐帅杰第一次诉讼后，原审法院作出（2013）新民初字第329号民事判决，该判决已支持齐帅杰12个月的误工费损失，齐帅杰请求原审判决少支持其下余误工费损失35994元，予以支持。综上所述，齐帅杰在本案中应获赔偿损失为121712.12元（85718.12元＋35994元）。该赔偿数额和齐帅杰已获得赔偿数额（63282.17元）之和，没有超出豫ACP9**号车投保的交强险限额（122000元）和商业第三者责任险限额（200000元）总数额322000元，且侵权人蔡立波承担该案事故的全部责任。因此，平安财险平顶山中心支公司应当在交强险及商业第三者责任险范围内对齐帅杰的各项损失121712.12元承担赔偿责任。齐帅杰的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持平顶山市新华区人民法院（2014）新民初字第1323号民事判决第二项，即：“二、驳回齐帅杰的其他诉讼请求。”；
二、变更平顶山市新华区人民法院（2014）新民初字第1323号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司于本判决生效后十日内赔偿齐帅杰医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失121712.12元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费3566元，鉴定费600元，合计4166元，蔡立波负担2187元，齐帅杰负担1979元；二审案件受理费700元，由中国平安财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛华平
审判员 翟建生
审判员 张培培
二〇一五年五月二十一日
书记员 杨延琼