天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0417号
上诉人（原审原告、被告）华力环球运输有限公司天津分公司，住所地天津市河西区大沽南路恒华大厦1座1101室。
代表人李××，总经理。
委托代理人王××，天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人韩××，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）滕旭。
委托代理人赵××，天津子矜律师事务所律师。
上诉人华力环球运输有限公司天津分公司（以下简称华力天津分公司）、上诉人滕旭因劳动争议纠纷一案，不服天津市河西区人民法院2014年1月21日受理，2014年4月17日作出的（2014）西民二初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人华力天津分公司的委托代理人王××、韩××，上诉人滕旭的委托代理人赵××到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，滕旭原系华力天津分公司员工，滕旭于2010年8月2日入职华力天津分公司，担任销售经理职务。滕旭在职期间，双方签订了书面劳动合同，离职前的劳动合同期限至2014年6月28日。2013年10月31日，华力天津分公司以经营期限届满为由，向滕旭发出终止劳动合同的通知。2013年11月19日，滕旭就本案争议的事项以华力天津分公司为被申请人向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年1月7日仲裁委作出津西劳人仲裁字（2014）第8号裁决书，裁决：1、华力天津分公司支付滕旭解除劳动合同经济补偿金34111.18元；2、华力天津分公司支付滕旭未提前一个月通知的代通知金9746.05元；3、华力天津分公司支付滕旭2012年度、2013年1月1日至11月8日期间的带薪年休假工资8961.89元；4、滕旭的其他申诉请求不予支持。
双方对仲裁裁决书均不服，分别诉至原审法院。华力天津分公司的诉讼请求为：1、不支付滕旭代通知金9746.05元；2、不支付滕旭带薪年休假工资8961.89元。滕旭的诉讼请求为：1、支付带薪年休假工资26880元；2、支付加班费49952元；3、支付违法解除劳动合同赔偿金68222.36元；4、支付违约金6822.24元；5、案件受理费由华力天津分公司承担。
原审法院认为，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同对用人单位与劳动者均具有约束力。本案中，滕旭在华力天津分公司工作期间，双方签订了书面劳动合同，但在双方签订的劳动合同中并未有关于提前解除劳动合同需要支付违约金的条款。查看滕旭提供的证据5人事管理办法打印件，该文件关于违约金赔偿办法处明确加注“此条款需要加注在劳动合同中”，且华力天津分公司对证据5的真实性不予认可。故，滕旭依据该违约金赔偿办法向华力天津分公司主张支付违约金，没有事实依据，滕旭的第4项诉讼请求，不予支持。
关于滕旭加班费的主张，虽然滕旭提供了证据4由华力天津分公司已离职的负责人李××签字的加班记录表，证人李××也出庭作证，但是华力天津分公司经营期限确已届满，证人李××也早已从华力天津分公司离职，李××也与华力天津分公司存在劳动争议并申请了劳动仲裁。庭审中，证人李××明确表示按照公司的规定，员工加班需要填写申请单，但滕旭没有加班申请单，证人也不能确定滕旭的具体加班时间情况。另，证人李××无视滕旭证据5人事管理办法打印件中关于违约金须在劳动合同中加注的规定，仍然表示违约金制度为双方劳动合同的一部分，不符合客观事实。结合双方劳动合同中加班需取得书面批准的约定、证人证言不具有客观性、滕旭属于公司高级管理人员工作期间不记录考勤属于不定时工作制的实际情况，原审法院对滕旭证据4，不予采信。滕旭主张加班费，未提供充足的证据证明其加班事实的存在，滕旭第2项诉讼请求，依据不足，不予支持。
关于滕旭第3项诉讼请求，华力天津分公司的营业执照上载明营业期限截止至2013年6月28日。为妥善处理公司营业期限届满后至公司注销前的后续事宜，华力天津分公司继续维持了双方的劳动合同关系，直至2013年10月23日公司董事会作出了公司解散的决定，不再继续经营，并制定了公司解散后员工待遇支付的相关办法，华力天津分公司于2013年10月31日与滕旭终止劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条规定：劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。滕旭主张解除劳动合同赔偿金，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。仲裁裁决华力天津分公司支付滕旭解除劳动合同经济补偿金34111.18元，并无不妥，华力天津分公司对该裁决项未提起诉讼，原审法院对该仲裁裁决事项予以维持。
关于滕旭代通知金的主张，华力天津分公司经营期限届满后与滕旭仍然继续维持着劳动合同关系，意在处理公司注销前的后续事宜，但公司处理后续事宜的截止时间并不固定，华力天津分公司与滕旭终止劳动时间，属于劳动合同履行过程中客观情况发生重大变化，致使劳动合同客观上无法继续履行，也无法通过协议变更合同内容后继续履行，华力天津分公司依法应提前30日通知滕旭终止合同事宜，或额外支付被告1个月工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定，额外支付劳动者1个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上1个月的工资标准确定。滕旭2013年9月份的工资为4336元，华力天津分公司应向滕旭支付代通知金4336元。
关于滕旭未休带薪年休假工资的主张，庭审中，华力天津分公司表示滕旭2013年之前的未休带薪年休假工资均已支付完毕，但华力天津分公司没有提供证据予以证明，原审法院不予采信。未休带薪年休假工资受劳动争议1年仲裁时效的限制，原审法院对滕旭主张的2012年之前的年假工资不予支持。2012年带薪年休假天数滕旭按照10天主张，滕旭提供了其社会保险的缴费记录佐证其工作年限，查看滕旭的社保缴费记录，虽然其最早于1993年1月开始缴纳养老保险，但是滕旭2005年才开始缴纳医疗保险、失业保险、工伤保险等社保费用。社保缴费年限不能简单等同于劳动者的工作年限，滕旭未提供客观证据证明其工作年限，原审法院依法按5天支持滕旭2012年的未休带薪年休假工资。滕旭2013年1月1日至2013年10月31日期间的应休带薪年休假天数经折算为4.16天，折算后不足1整天的部分不支付未休带薪年休假工资报酬。据此，华力天津分公司应支付滕旭2012年至2013年未休带薪年休假工资8065.69元。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条之规定，判决：一、自本判决生效之日起五日内，华力环球运输有限公司天津分公司支付滕旭解除劳动关系经济补偿金34111.18元；二、自本判决生效之日起五日内，华力环球运输有限公司天津分公司支付滕旭代通知金4336元；三、自本判决生效之日起五日内，华力环球运输有限公司天津分公司支付滕旭2012年至2013年未休带薪年休假工资8065.69元；四、驳回华力环球运输有限公司天津分公司与滕旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（华力环球运输有限公司天津分公司交纳），减半后收取5元，由华力环球运输有限公司天津分公司负担。案件受理费10元（滕旭交纳），减半后收取5元，由滕旭负担。
华力天津分公司上诉请求，维持原审判决第一、三项，撤销原审判决第二项，依法改判华力天津分公司不支付滕旭代通知金4336元，诉讼费由滕旭负担。主要理由：滕旭于2010年8月2日到华力天津分公司处工作，从事销售经理工作，由于公司经营期限于2013年6月28日届满，公司决定不再继续经营，并向工商行政管理部门履行了公司清算备案手续，基于此，双方于2013年10月31日终止劳动合同。华力天津分公司认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，双方终止劳动合同不属于法定支付代通知金的情形，华力天津分公司不应向滕旭支付一个月的代通知金。首先，华力天津分公司与滕旭终止劳动合同的原因系公司经营期限届满，不属于法律规定的应当支付代通知金的情形。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。尽管该条款没有将用人单位经营期限届满列入第（五）中，但该条款（六）作为兜底条款明确了其他法律有规定的也应作为劳动合同终止情形。《中华人民共和国公司法》第一百八十一条规定：“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现……”。毫无疑问公司经营期限届满作为公司解散的标志是劳动合同终止的法定事由，至于用人单位与劳动者终止劳动合同是否支付代通知金问题，《中华人民共和国劳动合同法》没有规定，因此原审法院判决华力天津分公司支付滕旭一个月的代通知金于法无据。
滕旭辩称：华力天津分公司在没有提前通知的情况下，以公司解散为由，单方终止劳动合同，应当支付代通知金，故不同意华力天津分公司的上诉请求，请求驳回其上诉请求。
滕旭上诉请求：维持原审判决第一、二项，撤销原审判决第三项，依法改判，即判令华力天津分公司支付滕旭：1、2010年至2013年期间带薪年休假工资26880元；2、加班费49952元；3、违法解除劳动合同赔偿金68222.36元；4、解除劳动合同违约金6822.24元；5、诉讼费由华力天津分公司负担。主要理由：1、华力天津分公司在没有提前通知的情况下，以公司解散为由，单方终止了劳动合同，属违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金及相应的违约金。2、滕旭在原审提供的华力天津分公司负责人李××的书证及证人证言足以证明其公司拖欠滕旭加班费及带薪年休假工资的事实，原审法院对滕旭提供的以上证据未予采纳不妥。3、滕旭的工作年限为10年以上，其年休假应为10天，原审法院认定为5天有误。4、滕旭多年来一直向华力天津分公司主张加班费及带薪年休假工资，诉讼时效处于中断状态，应当支持滕旭多年累计的数额。
华力天津分公司辩称，不同意滕旭的上诉请求，请求驳回其上诉请求。主要理由：1、华力天津分公司经营期限于2013年6月28日届满，公司决定不再继续经营，基于此，双方于2013年10月31日终止劳动合同，不属于违法解除劳动合同。2、滕旭不存在加班事实。3、原审法院判决华力天津分公司支付滕旭带薪年休假工资8065.69元是正确的。4、滕旭要求支付违约金无法律依据。
二审中，华力天津分公司向本院提交滕旭假期申请单，用以证明滕旭分别于2012年1月6日、4月10日、8月6日、8月7日、10月15日休年假5天的情况。经庭审质证，滕旭认可其在上述时间休假的事实，故本院对以上证据的真实性及证明目的予以确认。
另，本案在审理过程中，本院依滕旭的申请，向天津市和平区人才交流服务中心调取了滕旭的人事档案材料，即：接收失业职工退工登记表、天津市城镇职工连续工龄审定表、劳动合同、解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书，用以证明滕旭累积工作已满10年。双方当事人对法院调取的以上证据无异议，本院予以确认。
经审理查明，华力天津分公司的营业执照载明其公司经营期限为1995年3月15日至2013年6月28日。
2010年8月23日，华力天津分公司与滕旭签订书面劳动合同，其中第十二条约定：华力天津分公司支付加班工资的前提是滕旭加班应当经公司“考勤管理办法”规定的加班审批流程办理完毕，取得书面批准。
2013年6月28日，华力天津分公司与滕旭最后一次续签劳动合同，期限为2013年6月28日至2014年6月28日。
滕旭分别于2012年1月6日、4月10日、8月6日、8月7日、10月15日休年休假5天。滕旭累计工作已满10年。
二审庭审中，双方对滕旭离职前12个月平均工资9746.05元、及原审判决第二项华力天津分公司支付滕旭代通知金4336元的数额均无异议。
2013年11月19日，滕旭就本案争议的事项以华力天津分公司为被申请人向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决华力天津分公司支付：1、代通知金9746.05元；2、带薪年休假工资20164.24元；3、2010年7月25日至2013年7月25日期间加班费48392.64元；4、违法解除劳动合同赔偿金45761.63元；5、违约金58440元。2014年1月7日仲裁委作出津西劳人仲裁字（2014）第8号裁决书，裁决：1、华力天津分公司支付滕旭解除劳动合同经济补偿金34111.18元；2、华力天津分公司支付滕旭未提前一个月通知的代通知金9746.05元；3、华力天津分公司支付滕旭2012年度、2013年1月1日至11月8日期间的带薪年休假工资8961.89元；4、滕旭的其他申诉请求不予支持。
以上事实，有华力天津分公司营业执照、劳动合同书、劳动合同续订书、假期申请单、滕旭人事档案材料、津西劳人仲裁字（2014）第8号裁决书、双方当事人陈述等证据予以证实。
本院查明的其他事实与原审查明的其他事实一致。
本院认为，华力天津分公司与滕旭签订了书面劳动合同，双方形成劳动合同关系，现双方劳动争议，应受劳动法律法规所调整。
关于华力天津分公司应否支付滕旭代通知金一节，华力天津分公司与滕旭最后一次续签劳动合同的期限为2013年6月28日至2014年6月28日，而华力天津分公司营业执照载明的经营期限为1995年3月15日至2013年6月28日，华力天津分公司在营业执照载明的经营期限届满后，其用工主体资格并未丧失，仍与滕旭维持劳动合同关系。2013年10月31日，华力天津分公司以公司经营期限届满、依法解散为由，通知滕旭终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。依据以上规定，华力天津分公司终止双方劳动合同，属于上述法律规定的情形，华力天津分公司在决定终止双方劳动合同时，应履行提前三十日书面通知的义务，因华力天津分公司未能履行提前三十日通知的法定义务，应当额外支付劳动者一个月工资，原审法院判决华力天津分公司支付滕旭一个月代通知金并无不当。华力天津分公司不同意支付滕旭代通知金的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。二审中，双方对原审判决第二项华力天津分公司支付滕旭代通知金4336元的数额均无异议，本院予以确认。关于滕旭主张支付违法解除劳动合同赔偿金68222.36元能否成立一节，如前所述，华力天津分公司以公司经营期限届满、依法解散为由，通知滕旭终止劳动合同，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行情形，并不构成违法解除，滕旭主张违法解除劳动合同赔偿金没有法律依据，本院不予支持。
关于滕旭主张支付2010年至2013年期间带薪年休假工资26880元能否成立一节，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。依据该规定，滕旭于2013年11月19日申请仲裁，其主张的2012年之前的带薪年休假工资已超过仲裁时效期间，原审法院对2012年之前的带薪年休假工资不予支持并无不当。
《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。依据本案调取的滕旭的人事档案材料，滕旭累计工作年限已满10年，因此滕旭关于其年休假为10天的主张成立，本院予以支持。2012年滕旭应休年假10天，扣除滕旭2012年1月6日、4月10日、8月6日、8月7日、10月15日已休年休假5天，则2012年未休年休假为5天。滕旭2013年1月1日至2013年10月31日期间的应休带薪年休假天数经折算为8.33天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。据此，华力天津分公司应支付滕旭2012年至2013年未休年休假工资11650.45元（9746.05元÷21.75天×13天×2）。原审判决第三项不当，本院予以调整。
关于滕旭主张支付加班费49952元能否成立一节，双方劳动合同约定：华力天津分公司支付加班工资的前提是滕旭加班应当经公司“考勤管理办法”规定的加班审批流程办理完毕，取得书面批准。但本案审理中，滕旭并未提供其因加班取得华力天津分公司批准的证据，也未提供其他充分证据证明存有加班事实，且滕旭在一、二审期间均不能明确说出其具体加班时间，故其加班费的主张依据不足，本院不予支持。
关于滕旭主张支付解除劳动合同违约金6822.24元能否成立一节，滕旭未提供充分证据证明其与华力天津分公司之间就违约金有相关约定，其该部分请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持天津市河西区人民法院（2014）西民二初字第121号民事判决第一项、第二项；
二、撤销天津市河西区人民法院（2014）西民二初字第121号民事判决第四项；
三、变更天津市河西区人民法院（2014）西民二初字第121号民事判决第三项为：自本判决生效之日起五日内，华力环球运输有限公司天津分公司支付滕旭2012年至2013年未休带薪年休假工资11650.45元；
四、驳回华力环球运输有限公司天津分公司其他诉讼请求；
五、驳回滕旭其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计10元，由华力环球运输有限公司天津分公司负担5元、滕旭负担5元。二审案件受理费共计20元，由华力环球运输有限公司天津分公司负担15元、滕旭负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟均勇
审 判 员 吴文琦
代理审判员 王志红
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 武耀明
速 录 员 赵 斌