湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民三终字第22号
上诉人（原审原告）石金贵。
法定代理人杨通群。
委托代理人郭东。
被上诉人（原审被告）花垣县人民医院。
法定代表人石献斌。
委托代理人吴云峰。
委托代理人隆海鹰。
上诉人石金贵因医疗损害责任纠纷一案，不服花垣县人民法院（2013）花民初字第315号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人石金贵的法定代理人杨通群、委托代理人郭东，被上诉人花垣县人民医院的委托代理人吴云峰、隆海鹰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月13日原告因头部摔伤在花垣县人民医院进行治疗。治疗期间花垣县人民医院为原告实施了左额颅骨去骨瓣减压术。2012年6月30日原告转入湖南中医药大学附属第一医院，继后又转入湖南省第二人民医院继续治疗，截止2013年11月4日，原告已花费医疗费用620386.78元。2013年6月18日原告父亲委托湘西州擎天司法鉴定中心对原告的损害结果与被告之间是否存在因果关系及过错程度予以鉴定。2013年7月5日湘西州擎天司法鉴定中心作出湘州擎司鉴（2013）临鉴字第147号鉴定意见书，认定原告因颅脑损伤入住被告处住院治疗过程中，医方存在延误治疗及违反用药禁忌等过错责任，原告伤残程度已构成一级伤残，其护理依赖程度为需要完全护理依赖，护理人数2人为宜，医疗损害参与度为75%--90%。现原告呈持续植物状态。另查明，原告父母尚健在，共生育子女四人，其父石昌林1935年4月14日出生，其母刘传玉1934年2月12日出生。原告与配偶杨通群生育有一子石俊杰，2004年6月23日出生。因被告对原告私自委托湘西州擎天司法鉴定中心鉴定有异议。在原告起诉后，经原、被告协商，共同选定湖南省湘雅司法鉴定中心重新鉴定。2014年7月8日湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1494号司法鉴定意见书，认定被告花垣县人民医院在使用曲马多使用欠规范、未及时复查头部CT、在发现脑疝后�及时使用甘露醇脱水降颅内压存在过错，且该过错与石金贵目前植物状态存在一定因果关系，院方存在的过错为次要因素。
原审认为，本案的争议焦点为1、被告的医疗行为是否存在过错，如果存在过错，过错参与度是多少？2、原告的损失是多少及计算依据？一、过错责任的划分。医疗损害责任指医疗机构及其从业人员在医疗活动中，未尽相关法律、法规、规章和诊疗技术规范所规定的注意义务，在医疗过程中发生过错，并因这种过错导致患者人身损害所形成的民事法律责任。在本案中被告的相关诊断行为是否存在过错应依照相关规则由医学专家进行客观评价。湖南省湘雅司法鉴定中心，是经法院委托，并由医患双方共同选定的鉴定机构，其作出的湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1494号司法鉴定意见书，是通过对医患双方认可的证据材料的分析及合议而形成的一致意见，故湖南省湘雅司法鉴定中心委托鉴定程序合法，分析意见和结论依法有效。被告提出的盐酸曲马多注射液属于非神经的麻醉药，可以作为脑外伤常规药使用，鉴定结论认为被告使用曲马多欠规范，对被告的病因认识不全，否认了药物镇痛剂（盐酸曲马多注射液）对降颅内压的治疗作用和时效性，对被告提出的不存在用药错误，原告入院时被告根据原告的病情及时为原告进行了CT检查，不存在延误治疗的问题，湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1494号司法鉴定意见书已作出了解释和分析，而原告提供的证据不足以否定鉴定书的分析意见和结论，故对《湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1494号司法鉴定意见书的分析意见和结论予以采信。原告认为被告使用曲马多是禁忌药物，而不是使用欠规范，故因采用湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定意见。本院认为，原告在委托湘西州擎天�法鉴定中心进行鉴定的时候没有通知被告花垣县人民医院，其提供的鉴定资料是否完整不清楚，鉴定的资料也没有得到被告的认可、故对原告要求采用湘西州擎天司法鉴定中心的鉴定意见的过错认定及参与度请求不予支持，但该鉴定结论根据石金贵呈持续植物状态之客观临床特征，评定为此例伤残程度以构成一级伤残，同时日常生活活动项目评分值为0分，为完全护理依赖，护理人员以2人为宜。对伤残及护理人员的评定结论予以采信。根据湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1494号司法鉴定意见书的结论及原、被告提供的证据，本院认为，被告花垣县人民医院在对原告石金贵的治疗过程中存在过错，错过参与度为30%。二、赔偿金额的计算。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第�条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，原告因伤住院期间的损失有1、医疗费：在本案中，根据原告向本院提交的医疗费票据及证明，原告已经支付的医疗费用620386.78元，已经发生但原告尚未支付的医疗费用为35000元。被告提出原告在“新农合”已报销的医疗费用应当予以核减，另被告还提出原告没有实际支付的35000元医疗费用不应当列入赔偿范围。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。侵权责任法与最高法院的司法解释中关于医疗费用是按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，并未强调是要由受害人自己实际支出的费用。在本案中，原告无论是自己支付的还是欠缴的35000元均�在一审辩论终结前实际发生的费用。故对被告提出的原告没有实际支付的35000元医疗费用不应当作为赔偿的范围的观点不予采纳。农村合作医疗保险是政府的惠农政策，参加农村合作医疗是当事人积极响应政府号召的行为，其保险费的交纳由政府补贴和个人自愿支付相结合。基本医疗保险报销的费用不应适用损益相抵规则而予以扣除，在本案中原告不是因病而就医，而是因伤就医，医保报销的医药费与侵权行为中发生的医药费是两个不同的概念，不能因为医保报销了原告的部分医药费就抵销被告的责任。因为第一、医疗保险设立的目的是为保护弱者而非减轻有过错的加害人的赔偿责任，第二、医疗保险与人身损害赔偿产生的基础不同，法律性质不同，前者是合同之债的关系，后者是侵权之债的关系。二者产生的基础不同，不属于同一原因，故没有因果关系，不应适用损益相抵。故被告提出的应将原告在“新农合”已报销的医疗费用予以核减的请求本院不予支持。根据被告的过错责任，被告应赔偿原告的医疗费用为：（620386.78＋35000）×0.3=196616.034元。2、误工费：原告主张自己系湖南东方锰业集团的职工，月工资为3500元，误工时间为27个月，误工费用为94500元。但其只提供了湖南东方锰业集团的证明，没有提供劳务合同、工资表、工人花名册等相关的资料加以佐证，本院认为原告提交的证据不足以证明自己与湖南东方锰业集团存在劳动关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费应根据原告的误工时间和收入状况来确定。原告因伤住院治疗并因伤致残持续误工，误工时间应从2012年5月13日计算至定残日前一天（2014年7月7日），共计786天。故原告的误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即参照2013-2014年度湖南省农、林、牧、渔业的平均工资23441元／年计算。原告的误工费计算为15143.53元（23441元／年÷365天／年×786天×30%）。3、交通费：原告主张从花垣到长沙住院治疗的交通费用为13500元，并向本院提交了三份租车费用证明，第一份是杨珍芝的收据，证明杨通群（原告妻子）2012年6月30日从花垣包车至长沙中医附一院的租车费用为3000元；第二份是石登辉、石金国、秦朝富、杨光林、杨通群的租车费用证明，证明2012年6月30日，杨通群及家人租用花垣县人民医院一辆120救护车转送原告石金贵去湖南省中医附一院重症室住院治疗，租车费用为4500元，但花垣县人民医院没有为原告开具收款收据；第三份是陈永平的收据，证明从花垣到长沙接石金贵的包车费用为6000元。本院认为，杨珍芝的包车费用收据�应采信，理由是根据原告提供的石登辉、石金国、秦朝富、杨光林、杨通群的租车费用证明，2012年6月30日，原告妻子杨通群已经随同石金贵及石金国等人乘坐花垣县人民医院的120救护车一起前往湖南省中医附一院，不应还存在单独的租车费用。被告虽提出原告主张交通费应以发票为准，根据本院的调查及被告自己的陈述，原告确实在2012年6月30日的时候转院至湖南省中医附一院住院治疗，必然会产生相应的交通费用。故本院对石登辉、石金国、秦朝富、杨光林、杨通群的租车费用证明本院予以认定；对陈永平的6000元租车收据，本院认为，其费用过高，应参照租用花垣县人民医院120救护车从花垣到湖南省中医附一院的费用4500元来确定。故本院综合认定原告的交通费用为2700元（9000元×30%）。4、住宿费：原告在长沙住院治疗期间，家属花费的住宿费用为28800元。并提供�饶艳阳的房屋收款证明及身份证复印件，证明原告妻子杨通群从2012年7月10至2013年11月4日为照顾原告，租住在饶艳阳位于湖南省第二人民医院旁边的两室一厅房子，月租金1800元，共花费租金28800元。因原告未能提交房租赁合同及房产证，庭审中被告对饶艳阳的房租费收款证明的真实性提出了质疑，对原告主张的住宿费不予认可。根据原告提供的医疗费用票据可以显示从2012年6月30日至2014年11月4日原告连续在长沙住院治疗，原告在长沙住院期间其妻杨秀群作为其护理人员产生的住宿费用属于合理性支出，本院认为原告已经提供了基本的证据，被告提出质疑应提供反驳证据，根据优势证据原则，本院对原告提供的住宿费用的有关证据予以认定，故本院对原告的住宿费用计算为8640元（28800×30%）。5住院伙食补助费：原告主张的住院伙食补助费用为24830元（30元×810天），根�本院查明的事实，原告从2012年5月13日至2014年8月1日一直在连续住院治疗，共计801天。根据2014-2015年度湖南省交通事故人身损害赔偿标准，住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，湖南省省内为12元／人•天，故原告的住院伙食费为801×12×30%=2883.6元。6、营养费：根据2014-2015年度湖南省交通事故人身损害赔偿标准，营养费应当有医疗机构的医嘱，在本案中原告虽没有提供医嘱，但根据原告的受伤情况，本院认为，可以适当予以考虑，再结合原告的住院天数及计算营养费的标准（湖南省一般为20—30元／天），酌情确定原告的营养费为801×20×30%=4806元。7、残疾赔偿金：根据2014年7月8日湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定，原告石金贵为植物人，属于一级伤残。另根据原告提交的证据，原告一家从2004年1月至今一直居住在花垣县城，并于2008年在花垣县城购买了房屋一套，故本院对原告要求按城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金的请求予以支持。故原告的残疾赔偿金为140484元（100%×23414×20×30%=140484元）。8、被抚养人生活费：根据原告提交的证据及本院查明的事实，原告父母共生育子女四人。其父石昌林1935年4月14日出生，其母刘传玉1934年2月12日出生。原告与配偶杨通群生育有一子石俊杰，2004年6月23日出生，在花垣县小学读书。原告父母系农村户口，居住在花垣县民乐镇洞乍村八组，2013年湖南省农村居民人均年生活消费支出为6609元，其父母的的抚养费为4956.75元（6609×5÷4×30%×2=4956.75），其子石俊杰居住在花垣县城在花垣县城读书，其抚养费应以2013年湖南省城镇居民人均年生活消费支出15887元为依据来计算，（15887×8÷2×30%=19064.4元）。9、长期护理费：原告目前系植物状态，需要长期护理，�据原告的伤情及参照湘西州擎天司法鉴定中心的意见，原告需要的护理人数确定为2人。在原告受伤后，一直是其妻杨通群及女儿在护理。原告向本院提交证明一份，证明杨通群的月工资为3336元，但其没有提供工资表及用工证明，故本院对杨通群的月收入为3336元的主张不予认定，杨通群女儿没有工作，收入无法确定。根据原告提供的证据杨通群系从事生产种植业人员，其收入可以参照受诉法院所在地相同或者相进行业上一年度职工的平均工资计算，即参照2013-2014年度湖南省农、林、牧、渔业的平均平工资23441元／年计算。故原告的长期护理费为281292元（23441元×20×2×30%=281292元）。10、精神抚慰金：原告因为受伤住院治疗，目前为植物状态，被告存在一定过错，给原告精神造成重大损害，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条及《最高人民法院关于确定民事�权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，本院认为本案的精神损害抚慰金以6000元为宜。11、住院期间的陪护费用：原告从2012年5月13日至2014年8月1日住院期间一直由其妻杨通群及女儿陪护，陪护时间为801天，根据原告的伤情及参照湘西州擎天司法鉴定中心的意见，原告需要的护理人数确定为2人。根据原告提供的证据杨通群系从事生产种植业人员，其收入可以参照受诉法院所在地相同或者相进行业上一年度职工的平均工资计算，即参照2013-2014年度湖南省农、林、牧、渔业的平均工资23441元／年计算。故原告的长期护理费为30865.05元（23441元／年÷365天／年×801天×2×30%=30865.05）。12、鉴定费：原告为鉴定伤情花费鉴定费用7000元，并提供了相关票据，虽被告不予认可，但确实属于原告的合理性支出，本院认为应当予以支持，故被告应承担的鉴定费为2100元（7000元×30%=2100元）。
原审判决：一、判令被告花垣县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告石金贵医疗费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、长期护理费、住院期间陪护费、住院伙食补助费、营养费、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费715551.36元；二、驳回原告石金贵的其他诉讼请求。
上诉人石金贵不服花垣县人民法院（2013）花民初字第315号民事判决提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人在一审中提供了花垣县人民医院使用的盐酸曲马多注射液说明书，以证明严重脑损伤禁用该药，但一审判决未予认定。《药品说明书》的效力要高于理论教科书、用药习惯。2、花垣县人民医院实施“左侧颅骨开窗减压、硬膜下血肿清除术”时，违反有关医生资质的管理规定，存在严重过错，且手术审批程序违规。3、一审判决采信湘雅司法鉴定中心的司法鉴定意见书，并划分医院承担30%的责任，明显存在偏袒。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人在一审庭审时明确提出变更诉讼请求为三项，其中包括后期治疗费。2、上诉人向一审法院提供了自己与妻子收入情况证明，应当予以采信。3、一审只判决被上诉人赔偿精神抚慰金6000元明显过低，且不符合立法本意。
被上诉人花垣县人民医院答辩称：一、上诉人的上诉请求及事实、理由不成立。二、本案一审判决对赔偿费计算适用的标准及依据部分不正确。对于本案一审判决错误与不当部分，恳请二审法院依法予以纠正。
原审判决认定事实证据确凿，本院予以认定。
本院认为：本案的争议焦点是被上诉人花垣县人民医院的医疗过错责任认定和损害赔偿数额的确定问题。关于花垣县人民医院的医疗过错责任，湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心（2013）临�字第1494号《司法鉴定意见书》已进行认定，原审法院据此作出了判决。被上诉人花垣县人民医院服判没有上诉，据此可以认定花垣县人民医院在治疗上诉人石金贵颅脑损伤过程中存在医疗过错行为，应承担相应的民事赔偿责任。上诉人石金贵基于湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见提出其主要两点上诉理由：一、被上诉人在医治其严重颅脑损伤过程中，使用曲马多注射液镇痛是错误用药，而非鉴定认定“用药欠规范”；二、湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定意见没有对主治医生的医疗资质不符合规定及治疗手术审批程序不合法的问题进行认定，漏列被上诉人的医疗过错行为。据此上诉人请求二审改判被上诉人支付上诉人经济损失2732503.97元。对于上诉人石金贵提出的第一个上诉理由“曲马多注射液”使用错误问题，本院经审理认为，《中华人民共和国药品管理法》及《�品说明书和标签管理规定》是现行有效的法律法规及部门规范性文件，其中关于说明书效力等的规定具有法律效力，医疗卫生机构在医疗执业过程中应遵照执行。本案被上诉人所使用“曲马多注射液”用药禁忌应以说明书为准，而不能由被上诉人自行认定或以《中华人民共和国药典》等医学教学及理论用书进行推测认定。在药品说明书明确提示严重颅脑损伤患者不能使用的情况下被上诉人擅自作镇痛药使用，系错误用药而非量多量少等不规范使用。被上诉人此过错行为由湖南省湘雅司法鉴定中心鉴定认定为“用药欠规范”系定性不准确，划分责任不分明，此应予以纠正。被上诉人花垣县人民医院应因此对石金贵现成为长期植物状态的损害后果承担相应民事责任。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持；对于上诉人所提出的第二个上诉理由，即主治医生麻老永的医�资质及手术审批程序问题，本院认为麻老永已取得中级专业技术职务外科主治医师资格，按照《湖南省综合医院手术分类及批准权限规范（2009年版）》“主治医师可以担当二类手术”的规定，上诉人石金贵所做手术“颅骨开窗减压及硬膜下血肿清除术”系神经外科二类手术，麻老永具有主治医师资格，可以担当二类手术，上诉人没有提供充分证据证明外科主治医师不能担当神经外科二类手术，故上诉人此上诉理由不能成立。但依照前述规定，外科二类手术的审批权限限于副主任医师，麻老永没有取得副主任医师资格，不能签字批准诉争手术的执行，被上诉人没有充分证据证明手术签批程序合法，被上诉人应承担对己不利的法律后果。本案中，花垣县人民医院辩称根据其本院规定，麻老永系科室主任，可以签批急诊手术的执行，被上诉人所称此规定违反上述“规范�的规定，本院对其主张不予支持。据此，本院认为花垣县人民医院医疗手术审批程序不合法，应承担一定的民事赔偿责任；上诉人相应上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，被上诉人花垣县人民医院在治疗上诉人石金贵颅脑损伤过程中存在医疗过错行为。湖南省湘雅司法鉴定中心湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第1494号《司法鉴定意见书》认定责任部分不当，原审判决被上诉人承担30%损害赔偿责任有失公平，处理不当，本院据此改判被上诉人花垣县人民医院因医疗过错行为对石金贵医疗费、误工费等经济损失承担40%的赔偿责任，由花垣县人民医院支付石金贵赔偿金人民币946068.48元。
本案中石金贵另上诉提出其护理人员杨通群的护理工资应按照其在花垣县车队上班时的工资3339元计算，因无充分证据证明杨通群的实际工资收入，本案不予支持；另提出原审判赔精神�慰金6000元过低，要求予以调整。因被上诉人花垣县人民医院对石金贵呈长期植物状态存在过错责任，致使石金贵及其家人遭受重大经济损失及严重的精神伤害，据此判令花垣县人民医院支付石金贵精神抚慰金2万元。上诉人另提出后续治疗费用赔偿问题，此待后续治疗费用实际发生后石金贵可另行处理。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，划分责任不当，实体处理欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项判决如下：
撤销花垣县人民法院（2013）花民初字第315号民事判决第一、二项；
花垣县人民医院于本判决生效之日起十日内一次性支付石金贵医疗费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、长期护理费、住院期间陪护费、住院伙食补助费、营养费、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费等医疗损害赔偿金人民币966068.48元；
驳回石金贵其他诉讼请求。
一审案件受理费15044.22元，二审案件受理费15044.22元，共计30088.44元，由花垣县人民医院承担20000元，由石金贵承担10088.44元。
本判决为终审判决。
审判长 黄振强
审判员 张建英
审判员 龙声波
二〇一五年六月十八日
书记员 龙 丹
附法律条文：
《中华人民共和国药品管理法》
第二条在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或个人，必须遵守本法；
第五十四条药品包装必须按照规定印有或贴有标签并附有说明书；
标签或说明书上必须注明药品的通用名称、成分、规格、生产企业、批准文号、产品批号、生产日期、有效期、适应症或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项；
麻醉药、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、外用药品和非处方药的标签，必�印有规定标志。
《药品说明书和标签管理规定》
第九条药品说明书应当包含药品安全性、有效性的重要科学依据、结论和信息，用以指导安全、合理使用药品。药品说明书的具体格式、内容和书写要求由国家食品药品监督管理局制定并发布；
第十四条药品说明书应当充分包含药品不良反应信息，详细注明药品不良反应。药品生产企业未根据药品上市后的安全性、有效性情况及时修改说明书或者未将药品不良反应在说明书中说明的，由此引起的不良后果由该生产企业承担。
《》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实错误或只用法律错误，以判决、裁定方式方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。