湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终1176号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张友忠。
委托诉讼代理人：唐昭富，男，湖南舜国律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘华林。
委托诉讼代理人：孟宁波，男，湖南省蓝山县法律援助中心律师。
上诉人张友忠（反诉被告）与上诉人刘华林（反诉原告）因民间借贷、反诉原告刘华林与反诉被告张友忠合伙结算纠纷一案，均不服一审重审判决，分别于2016年5月15日、2016年5月24日通过原审人民法院向本院提起上诉，原审人民法院2016年7月1日移送本院，本院同日立案受理后依法组成合议庭，于2016年7月16日依法组成合议庭在本院第一审判庭公开开庭审理了本案，当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张友忠上诉请求：二审改判由刘华林支付上诉人张友忠下欠款14万本息。事实和理由：原判认定事实不清，不仅有些数据不清，还错误地认定双方未进行合伙结算，实际上刘华林借张友忠40万元是在刘华林退股之后，且已偿还26万，同时一审将民间借贷和合伙结算一同审理判决也属错误。
刘华林辩称，上诉人所述不实，本案40万借款并未实际发生，而是合伙款，应予结算。
刘华林上诉请求：二审改判张友忠给付刘华林合伙清单款11万元余元。事实和理由：原判认定上诉人刘华林为收回118万元费用的所有支出费用为一万元不对，实际为五万元且重审时未按退股协议约定计算利息亦属不当。
张友忠辩称，合伙已结算，本案只应审理民间借贷一案，不能将本案与反诉合伙结算合并审理。
张友忠向一审法院提起诉讼请求：一、判令被告返还原告借款本金14万元及利息按约定月息1%计算至完毕日止；二、被告支付原告借款本金26万元及利息7497元；三、被告赔偿原告交通费、误工费、住宿费等费用4000元，并承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2012年5月31日，李高学、邹良杰、张友忠、刘华林四人合伙并签订《合伙企业协议书》，约定李高学、邹良杰各占30%股份，张友忠、刘华林各占20%股份。5月31日，上述四合伙人支付贵州安顺市开发区王庄村民委员会土地租金款80万元；次日，上述四合伙人与贵州安顺市开发区王庄村民委员会签订《土地租赁合同》。7月17日，四合伙人股东会议决议同意由张友忠代表股东会在安顺主持工作，约定其工资为每月15,000元。8月17日，李高学、邹良杰退出该项合伙项目，其股份由张友忠收购。9月17日，刘华林与张友忠签订退股协议，退股协议约定张友忠应于2013年元月17日前退还刘华林各项投入21万元，否则刘华林不退出该项目开发，并由张友忠承担21万元自兑付之日起2%的月息。因张友忠未妥善处理与王庄村民委员会的关系，故于2012年11月7日、11月10日，张友忠分别书写两份委托书给刘华林，全权委托刘华林以合伙人的身份处理终止《土地租赁合同》事宜。11月14日，刘华林代表合伙人与安顺市开发区王庄村民委员会签订了《中止〈土地租赁合同〉协议书》，该协议书约定：王庄村委会退还80万元租金，分两次退款，签订该协议书当日退还40万元，余下40万元待与其它开发商签订协议后10日内付清。11月23日刘华林将收到的第一笔退款40万元中的30万元转账给张友忠，刘华林自己留下10万元。2013年5月10日，张友忠又书面委托刘华林收回余款。5月19日，刘华林收到王庄村民委员会第二笔退款40万元并出具收条，因刘华林急需资金，刘华林与张友忠商量欲占用该40万元合伙资金；如王庄村委会还能给一定的补偿金到位，则双方再结算；如无补偿金，则该40万元全部属张友忠所有，刘华林自愿偿还该40万元。张友忠对此表示同意，所以由刘华林出具了借条，该借条载明刘华林借到张友忠人民币40万元，借期半年，月息一分。6月1日，张友忠、刘华林以合伙人身份与安顺市开发区王庄村村民委员会签订《终止〈土地租赁合同〉协议书》，约定安顺市开发区王庄村委会补偿张友忠、刘华林38万元，由王庄村委会直接转账至张友忠账户；同日张友忠收到补偿款38万元并出具收条。7月20日刘华林支付张友忠18万元，10月16日刘华林支付张友忠8万元。此后，张友忠向刘华林催款，刘华林则表示双方合伙需结算，故双方产生该纠纷。
一审法院认为，第一，本案原告张友忠与被告刘华林之间的合伙关系问题。2012年5月31日张友忠与刘华林、李高学、邹良杰四人合伙，后李高学、邹良杰退伙。9月17日，张友忠与刘华林又约定退伙和在2013年元月17日前张友忠给付刘华林21万元的附退伙生效条件的内容，张友忠未按约定履行该义务，故附退伙的条件未成就，退伙未生效。2012年11月7日、11月10日、2013年5月10日、6月1日张友忠均委托和认可刘华林以合伙人的身份处理与安顺市王庄村委会合同事宜，直至张友忠以民间借贷关系起诉刘华林之日双方之间并未进行合伙结算；双方诉争的40万元来源于张友忠委托刘华林收回安顺市王庄村委会的土地租赁款，在双方未进行合伙结算前，该40万元本质上属于双方的合伙款项。双方提供的证据均证明双方一直存在的合伙和合伙未结算的事实，张友忠表示双方未予进行合伙结算。
第二、关于刘华林能否可以反诉的问题。刘华林借用的40万元，即双方诉争的40万元来源于张友忠委托收回安顺市王庄村委会的土地租赁款，并非是出自张友忠个人所有的款项，而是双方合伙的共同财产。本案的本诉与反诉的诉讼请求基于相同事实，本诉与反诉在诉讼主体上完全是互换，未违反专属管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，本案的刘华林反诉符合反诉条件，与本诉合并审理合法。
第三、关于张友忠民间借贷的请求问题。双方均认可，在刘华林从安顺市王庄村委会收回的土地租赁款40万元后，刘华林占用该40万元，并向张友忠出具借条。张友忠并未向刘华林以转账支付或现金支付属其个人所有的40万元。该款项并非是出自张友忠个人所有的款项，而是双方合伙的共同财产，且未分割的合伙财产。根据合同法原理，个人之间的借款合同属于实践性合同，双方的借款合同已成立，但未生效，故张友忠主张刘华林归还其借款本金人民币14万元、利息以及催收该款的费用请求，不予支持。
第四、关于双方的合伙结算问题。张友忠与刘华林共同收回118万元（40万元+40万元+38万元）。张友忠主张其最后只收到王庄村委会28万元，刘华林在收到王庄村委会第二笔款项为50万元而不是40万元，因其提供的证据不足以反驳其与刘华林向王庄村委会出具的收条和《终止〈土地租赁合同〉协议书》，对其该主张不予支持。张友忠在合伙期间为合伙事务的开支情况，该院确认其支付可行性研究报告的2万元和酌情认定1.5万元其他开支，共计3.5万元。张友忠主张其开支费用共计12万元左右，其中包括招待费、房租、家具家电等共8万元左右，可行性研究报告4万元左右。其仅能提供证据证明开支33,286元，但该开支不具合理性，其余均不能提供证据证明；刘华林认可张友忠支付可行性研究报告2万元，该院予以确认；考虑到因张友忠未与王庄村委会妥当处理关系，导致合伙经营目的落空，刘华林在开始合伙中也垫付部分开支和在向王庄村委会收回合伙款时基本上依靠刘华林的作用，公平确认张友忠的其他开支为1.5万元；对张友忠主张其开支费用共计12万元予以部分支持，超过部分不予支持。刘华林为向王庄村委会收回合伙款时，三次往返于云南临沧与贵州安顺和一次从云南临沧到昆明，酌情认定其开支1万元，刘华林主张为收回王庄村委会款项的工作开支费用近5万元，除张友忠部分开支认可外大部分不认可，考虑到刘华林为收回王庄村委会款项确有开支及其对收回王庄村委会款项的作用，酌情认定刘华林开支1万元，对其超过部分不予支持。综上，双方的合伙收入为118万元，合伙开支为4.5万元（张友忠3.5万元+刘华林1万元）。因张友忠、刘华林对合伙款的分配和开支均无约定，故按双方的投资比例分别确定合伙款的分配和开支，即80%、20%。张友忠应在该合伙中分得0.4万元（118万元80%-30万元-26万元-38万元），其应承担的开支3.6万元（4.5万元80%），已支付3.5万元，张友忠仍可得0.3万元﹝0.4万元-（3.6万元-3.5万元）﹞。刘华林应在该合伙中多得了0.4万元（118万元20%-10万元-14万元），其应承担的开支0.9万元（4.5万元20%），多承担了0.1万元（1万元-0.9万元），刘华林应付出0.3万元（0.4万元-0.1万元），即刘华林在整个合伙中仍应付给张友忠0.3万元。刘华林主张张友忠在合伙结算中应给付15.7647万元的请求不予支持；因张友忠在反诉中未主张刘华林应给付合伙结算款，张友忠可另行诉讼主张该权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第二百三十三条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告（反诉被告）张友忠的诉讼请求。二、驳回反诉原告（被告）刘华林的反诉请求。本诉案件受理费3724元，由原告张友忠承担3724元，反诉案件受理费1730元，由被告刘华林承担1730元。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案焦点是双方上诉理由和请求能否成立。上诉人刘华林虽出具40万元的借条给上诉人周友忠，但是双方借贷行为实际没有发生，没有任何证据证实张友忠实际借款40万元与刘华林，且当时的40万元是双方合伙财产，因为双方此前此后双方都是合伙关系，刘华林退出合伙的条件并未成就。因此，双方之间名为借贷，实是合伙期间产生的权利义务关系，张友忠上诉提出的应审查民间借贷而不应与合伙结算反诉纠纷一并审理的上诉理由不能成立；又因刘华林并没提供足够证据证实其用于合作开支五万元，因此酌情考虑其合理开支为一万元并无不当；刘华林并未实际退出合伙开发，依双方之间的约定虽应计付利息，但由于双方并没合伙结算，而王庄村委会又进行了补偿，为公平起见，本院对刘华林要求计付利息的上诉请求亦不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由刘华林负担1730元，由张友忠负担3724元
本判决为终审判决。
审 判 长 唐爱民
代理审判员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一六年八月十日
书 记 员 张 婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。