河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹤刑二终字第104号
原公诉机关鹤壁市山城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建民，别名张艳飞，男，1988年3月24日生。因犯盗窃罪，于2013年7月25日被鹤壁市山城区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金二十八万元。因涉嫌盗窃犯罪，2013年10月12日从河南省平原监狱解回。现羁押于鹤壁市看守所。
辩护人徐志军，河南鹤淇律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1978年6月14日生。因涉嫌盗窃犯罪，2013年7月24日在郑州火车站七站台被郑州铁路公安处郑州站派出所抓获，同年7月27日被鹤壁市公安局红旗分局刑事拘留，同年8月27日被该局执行逮捕。现羁押于鹤壁市看守所。
原审被告人黄某某，曾用名黄军林，男，1969年2月20日生。因涉嫌盗窃犯罪，2013年6月18日被鹤壁市公安局红旗分局刑事拘留，同年7月23日被该局执行逮捕，同年10月17日被鹤壁市山城区人民检察院决定取保候审，2014年2月24日被鹤壁市山城区人民法院决定逮捕，2014年10月24日被鹤壁市山城区人民法院决定取保候审。
原审被告人张某某，绰号张大孬、大孬，男，1975年5月15日生。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，2013年11月21日被鹤壁市公安局红旗分局决定取保候审，2014年1月2日被鹤壁市山城区人民检察院决定取保候审，同年2月24日被鹤壁市山城区人民法院决定取保候审。
鹤壁市山城区人民法院审理鹤壁市山城区人民检察院指控原审被告人张建民、王某某、黄某某犯盗窃罪，原审被告人张某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年8月18日作出（2014）山刑初字第56号刑事判决。原审被告人张建民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派检察员王洪赏、吴豫东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张建民及其辩护人徐志军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2009年4月2日20时许，张建民伙同王某某、黄某某等人在安阳市龙安区马葛涧村马某某家猪圈盗窃小猪9头，价值5400元。
二、2009年11月份的一天夜里，张建民伙同王某某等人在淇县北阳乡南山门口村李某甲家羊圈盗窃羊14只，价值18200元。
三、2009年12月30日夜，张建民伙同王某某等人在鹤壁市山城区铁东路助剂一厂家属院杨某某家羊圈盗窃羊15只，价值9900元，卖给张某某。张某某明知是赃物而收购12只羊，价值9300元。
上述事实，被告人张建民、王某某、黄某某、张某某一审当庭不持异议，且有张建民、王某某、黄某某、张某某在侦查机关的供述和辩解，被害人马某某、李某甲、杨某某的陈述，证人未某某、李某乙等人的证言，价格鉴定结论书，指认现场照片等证据在卷佐证。
四、2010年3、4月份的一天凌晨3时许，张建民伙同王某某、黄某某等人在鹤壁市山城区石林镇东寺望台村胡某某家猪圈盗窃小猪20头，价值18000元。
认定上述事实的证据有：被告人张建民、王某某、黄某某的供述和辩解，被害人胡某某的陈述，鹤壁市价格认证中心鹤价证鉴意见，指认现场照片。
五、2010年10月份的一天夜里，张建民伙同王某某、黄某某等人在淇县庙口镇三王庄村李某丙家羊圈盗窃波尔山羊4只，经鉴定价值2500元。
上述事实，被告人张建民、王某某、黄某某一审当庭不持异议，且有张建民、王某某、黄某某在侦查机关的供述和辩解，被害人李某丙的陈述，价格鉴定结论书，指认现场照片等证据在卷佐证。
综合证据：
1.张建民、王某某、黄某某辨认笔录。证明：张建民辨认出黄某某、王某某，王某某辨认出黄某某，黄某某辨认出王某某。
2.鹤壁市山城区人民法院（2013）山刑初字第63号刑事判决书。载明被告人张建民犯盗窃罪，于2013年7月25日被判处有期徒刑十年，并处罚金二十八万元。刑期自2012年8月13日起至2022年8月12日止。
3.常住人口基本信息。张建民1988年3月24日生，王某某1978年6月14日生，黄某某1969年2月20日生，张某某1975年5月15日生。
另查明：案发后，被告人黄某某退出赃款25900元；2013年11月15日，被告人张某某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。该事实有鹤壁市山城区人民检察院出具的扣押物品文件清单及鹤壁市公安局红旗分局案件侦办大队出具的情况说明在卷佐证。
根据上述事实及证据，鹤壁市山城区人民法院认为：被告人张建民伙同王某某等人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；被告人黄某某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大；张建民、王某某、黄某某的行为均已构成盗窃罪；被告人张某某明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
案发后，张某某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；张建民、王某某、黄某某、张某某认罪、悔罪，可酌情从轻处罚；黄某某在案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。
张建民判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，与前罪判决所处刑罚数罪并罚。
被告人张建民关于“在起诉书指控的第四起犯罪中盗窃小猪11头，不是20头”的辩解。经查，张建民在侦查机关2012年11月30日、2014年1月6日的供述中均供认2010年3、4月份伙同王某某、黄某某在山城区石林镇东寺望台村盗窃小猪20头，其本人于2012年11月13日亲自书写的案情线索中对此事亦予供认，且被告人王某某当庭的供述、被害人胡某某的陈述都能与此印证，足以认定，该辩解不予采纳。
被告人王某某关于“起诉书指控的第四起犯罪中盗窃的每只小猪鉴定结论价格过高”的辩解。经查，鹤壁市价格认证中心作出的鹤价证鉴（2013）93号关于生猪、羊的价格鉴定结论书，系具有法定鉴定资质的鉴定机构和鉴定人依法作出的鉴定意见，合法、有效，对该辩解不予采纳。
被告人黄某某辩护人关于“黄某某在共同犯罪中系从犯”的辩护意见。经查，黄某某在共同犯罪中积极参与实施盗窃、分赃等活动，所起作用不具有次要和辅助性，依法不能认定为从犯，该辩护意见不予采纳；被告人黄某某辩护人关于“黄某某能认罪、悔罪、案发后能退出全部赃款，可酌情从轻处罚”的辩护意见，符合客观事实与法律规定，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人张建民犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；与前罪所判决有期徒刑十年，并处罚金二十八万元数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金三十三万元；二、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；四、被告人张某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元。
上诉人张建民上诉提出：1.原判认定的盗窃事实其在前罪（盗窃罪）的侦查阶段，已于2012年11月13日自书案件线索，应认定自首；2.原判认定的盗窃罪，其在前罪宣判前已向侦查机关主动供述了，不应认定为漏罪。
辩护人的辩护意见：张建民在前罪侦查阶段已供述本案盗窃事实，对其数罪并罚加重了其刑罚，有失公平、公正。
出庭检察员的意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，请二审法院依法作出判决。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
另查明：
上诉人（原审被告人）张建民因前罪（盗窃罪），2012年8月13日被鹤壁市公安局第五分局刑事拘留，2012年9月13日被逮捕。鹤壁市山城区人民检察院于2013年5月9日提起公诉。鹤壁市山城区人民法院于2013年7月25日作出（2013）山刑初字第63号刑事判决，认定被告人张建民犯盗窃罪，伙同他人参与盗窃36起，盗窃数额278693元。
张建民于2012年11月13日对本案认定的盗窃事实自书案情线索，侦查机关于2012年11月30日对其进行讯问，并制作了讯问笔录。
上述事实在卷鹤壁市山城区人民法院（2013）山刑初字第63号刑事判决书、张建民自书案情线索、被告人张建民2012年11月30日的供述予以证实，且经一审、二审当庭举证、质证，查证属实。
本院认为：上诉人（原审被告人）张建民伙同王某某、黄某某等人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，张建民、王某某盗窃数额巨大，黄某某盗窃数额较大，均已构成盗窃罪。原审被告人张某某明知是犯罪所得而予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
关于上诉人张建民提出“原判认定的盗窃事实其在前罪（盗窃罪）的侦查阶段，已于2012年11月13日自书案件线索，应认定自首”的上诉理由，经查，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。张建民在前罪盗窃罪被采取强制措施后，交待同种罪行，依法不应认定为自首。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张建民提出“原判认定的盗窃罪，其在前罪宣判前已向侦查机关主动供述了，不应认定为漏罪”的上诉理由，经查，张建民2013年7月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，本案系前罪宣判后追诉，经一审审理属前罪判决宣告以前的犯罪事实，依法应认定为漏罪。该上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张建民的辩护人提出“张建民在前罪侦查阶段已供述本案盗窃事实，对其数罪并罚加重了其刑罚，有失公平、公正”的辩护意见，经查，张建民在前罪宣判后因漏罪被追诉，依法应当对其数罪并罚。鉴于张建民在前罪侦查阶段已供述本案涉嫌盗窃事实，对其数罪并罚时应酌情从轻处罚。该辩护意见部分成立，予以采纳。
张某某主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚；张建民、王某某、黄某某认罪、悔罪，可酌情从轻处罚；黄某某在案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但与前罪所判刑罚并罚时决定的执行刑期不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持鹤壁市山城区人民法院（2014）山刑初字第56号刑事判决第二、三、四项，即：“二、被告人王某某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；三、被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；四、被告人张某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二千元”；
二、撤销鹤壁市山城区人民法院（2014）山刑初字第56号刑事判决第一项，即：“一、被告人张建民犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；与前罪所判决有期徒刑十年，并处罚金二十八万元数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金三十三万元”；
三、上诉人（原审被告人）张建民犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；与前罪所判决有期徒刑十年，并处罚金二十八万元数罪并罚，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金三十三万元。
（刑期从执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2012年8月13日起至2022年11月12日止。）
上述罚金于判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 马向阳
审判员 杨 柳
二〇一四年十一月十九日
书记员 程俊青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。