四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第520号
上诉人（原审被告）四川万凯丰稀土新能源科技有限公司。
法定代表人温荣源。
委托代理人吴迪，男，26岁，汉族，系该公司职员。
委托代理人甄军辉，男，32岁，汉族，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）郑其顺，男，39岁，汉族。
委托代理人郑刚，四川普天律师事务所律师。
原审第三人布学林，男，44岁，汉族。
上诉人四川万凯丰稀土新能源科技有限公司（以下简称“四川万凯丰公司”）因确认劳动关系纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2015）冕宁民初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员马燕担任审判长、审判员江毅夫、审判员李爱军参加的合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。书记员孙倩担任法庭记录。上诉人四川万凯丰稀土新能源科技有限公司的委托代理人甄军辉，被上诉人郑其顺的委托代理人郑刚到庭参加了诉讼。原审第三人布学林经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月30日，第三人布学林与被告四川万凯丰公司协商签订修路协议一份，由第三人布学林承建交子沟至被告所属矿山间的道路。后布学林组织原告等人进行施工，此间原告具体承担打钻工作。2013年11月10日下午五时许，原告等人在交子沟修路进行排险除石过程中，因石头滚落致使原告受伤入院治疗。后于2014年11月3日，原告郑其顺向被告提起确认劳动关系仲裁申请，后于2014年11月11日，冕宁县劳动争议仲裁委员会作出冕劳不仲字（2014）第5号不予受理通知书。原告随后又向冕宁县人民法院提起行政诉讼，因诉讼主体不适格，冕宁县人民法院于2015年2月9日作出（2015）冕宁行初字第1号裁定书：准予原告撤诉。为此，原告于2015年3月19日，起诉至冕宁县人民法院，诉请判令：确认原告与被告之间存在劳动关系。另查明，第三人布学林在与被告四川万凯丰公司协商签订修路协议进行施工期间至起诉之日均不具有施工修路承建的法定资质。
一审法院认为：原、被告之间的争议焦点为原告郑其顺与被告四川万凯丰公司是否存在劳动关系。本案中，第三人布学林与被告四川万凯丰公司协商签订修路协议进行施工期间至起诉之日均不具有施工修路承建的法定资质。被告四川万凯丰公司作为矿山企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人即第三人布学林，对第三人布学林招用的劳动者，依法应由具备用工主体资格的发包方四川万凯丰公司承担用工主体责任。因此，对被告辩称原告并非被告的员工，原告与第三人是雇佣关系，原告与被告之间不存在劳动关系，也未构成事实劳动关系的答辩意见，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。”、参照劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，判决：确认原告郑其顺与被告四川万凯丰稀土新能源科技有限公司存在劳动关系。案件受理费10.00元，由被告四川万凯丰稀土新能源科技有限公司承担。
宣判后，四川万凯丰公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由是：一审认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，也未构成事实劳动关系，被上诉人受雇于第三人布学林，受其管理，工资由布学林与其商定并支付。上诉人从未向被上诉人发放过工资更未对其进行过任何形式的管理。一审法院适用部门规章作出判决属适用法律不当。
被上诉人郑其顺口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
原审第三人布学林未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：原审第三人布学林与上诉人四川万凯丰公司于2013年7月30日签订了一份《修路协议》，双方约定由布学林负责修建交子沟至四川万凯丰公司矿山间的道路，费用为每公里63万元，修建公路的一切补偿费用都由布学林承担，四川万凯丰公司不再出任何资金。协议签订后，布学林随即组织人员进行施工，招用了被上诉人郑其顺从事施工劳作中的打钻工作，郑其顺的工资由布学林进行发放。2013年11月10日下午五时许，郑其顺等人在交子沟修路进行排险除石过程中，因石头滚落受伤入院治疗。
2014年11月3日，郑其顺向冕宁县劳动争议仲裁委员会提起确认劳动关系仲裁申请，冕宁县劳动争议仲裁委员会于2014年11月11日作出冕劳不仲字（2014）第5号不予受理通知书。郑其顺随后向冕宁县人民法院提起行政诉讼，之后又申请撤诉，冕宁县人民法院于2015年2月9日作出（2015）冕宁行初字第1号行政裁定书，准予其撤回起诉。2015年3月19日，郑其顺向冕宁县人民法院提起民事诉讼，请求确认其与四川万凯丰公司之间存在劳动关系。
本院认为：原审第三人布学林在与上诉人四川万凯丰公司签订修路协议后招用被上诉人郑其顺从事打钻施工，上诉人与被上诉人对此事实均无异议，故本院对此事实予以确认。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，本案中，被上诉人郑其顺系原审第三人布学林录用的施工人员，其接受的是布学林的劳动管理，报酬也是由布学林负责发放，其并不接受上诉人四川万凯丰公司的管理，上诉人四川万凯丰公司的各项劳动规章制度也不适用于被上诉人郑其顺，该公司也不向其发放劳动报酬，综合上述情形可以认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系不成立。
参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，其承担用工主体责任的担责方式并非确认劳动关系成立的条件。劳动关系是否成立应当依据是否签订书面劳动合同、或者未签订书面劳动合同是否同时具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文第一条所规定情形来参照认定。上诉人关于其与被上诉人之间不具备劳动关系的上诉理由成立，本院予以采纳，对其关于改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉请求本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但是适用法律及处理结果错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省冕宁县人民法院（2015）冕宁民初字第410号民事判决。
二、上诉人四川万凯丰稀土新能源科技有限公司与被上诉人郑其顺不具有事实劳动关系。
一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，均由被上诉人郑其顺负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 燕
审判员 江毅夫
审判员 李爱军
二〇一五年九月一日
书记员 孙 倩