贵州省瓮安县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）瓮民初字第998号
原告刘成林，1949年9月16日生，汉族，广东深圳人，高中文化，住广东省深圳市福田区。
被告贵州省瓮安县草塘那乡硫铁矿，住所地瓮安县草塘镇。
法定代表人黎庆洪，系那乡硫铁矿投资人。
委托代理人黄陆兵，男，汉族，成年人，住开阳县东兴苑。
委托代理人毛先智，成城律师事务所律师。
被告夏志通，男，1963年7月23日生，浙ＸＸ田人，住浙江省青田县巨浦乡。
被告曾建庆，男，1971年5月13日生，湖南省人，其余情况不详。
被告张广才，男，1964年3月18日生，汉族，湖南澧县人，住所地湖南省澧县澧阳镇。
委托代理人糜欢欢，湖南揽胜律师事务律师。
原告刘成林诉被告贵州省瓮安县草塘那乡硫铁矿（以下至判决主文简称“那乡硫铁矿”）合同纠纷一案，本院2014年4月23日受理，依法适用普通程序于2014年9月4日第一次公开开庭进行了审理，原告刘成林及那乡硫铁矿的委托代理人黄陆兵、毛先智到庭参加了诉讼。审理中发现夏志通、张广才、曾建庆与本案有利害关系，本院依法追加夏志通、张广才、曾建庆为本案被告。于2015年2月9日依法适用普通程序进行第二次开庭审理，原告刘成林及被告那乡硫铁矿委托代理人黄陆兵、被告张广才的委托代理人糜欢欢到庭参加了诉讼，被告夏志通、曾建庆经本院公告传唤，期满未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告刘成林诉称：2011年10月11日，原告与被告订立《矿山开采工程承包合同》，被告在合同上加盖公章，原告和被告的委托代理人在合同上签名。合同第六条第2项约定了原告（乙方）解除合同及提出索赔的条件，第四条第2、3项约定了工程的综合单价，第五条约定了工程款结算方式，第十条约定了合同履约保证金及保证金的返还方式，第十一条约定了违约责任。该合同期限3年，总工程量320万立方米。合同成立后，原告于2011年10月11日和10月13日将履约保证金50万元汇入被告在合同中指定的银行账户，原告于2011年12月11日将履约保证金30万元汇入被告在合同中指定银行账户，前后三次共计80万元，被告出具了盖有其财务专用章的收到保证金80万元的收据。从2011年10月28日起，原告按合同约定组织人员、机械设备进场施工，但迟迟得不到被告的开工通知。后来虽然断断续续施工，但仅仅开挖了土方、石方、矿石方量为7000立方米，这样致使原告的人员窝工、设备闲置，给原告造成了重大经济损失。原告从2012年2月至11月23日多次要求被告支付拖欠的工程款、返还保证金和赔偿损失，但被告只是一再拖延。目前，该合同下的工程项目已全部停工。根据合同第五条、被告应于次月10日前支付上月的工程款；根据合同第六条，如果连续三个月不能完成工程进度，原告有权取消本合同并向被告索赔全部损失（包括可得利益损失）；合同第十一条约定违约金为100万元。因本案之前开过庭，被告方称合同上的公章是假的，但经公安局鉴定，合同上的公章是真实的，故被告应当承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条第二款等有关规定，被告应当依法支付原告的工程款、返还保证金、赔偿违约金及其他损失；原告与被告订立的合同应予解除。故原告诉至法院，请求：1、判令解除原告与被告于2011年10月11日订立的《矿山开采工程承包合同》；2、判令被告返还原告履约保证金80万元及利息，利息按基准利率计算；3、判令被告支付原告工程款12万元及利息；4、判令被告赔偿原告违约金100万元，并赔偿原告的损失及执行本合同的可得利益200万元；5、被告承担本案的诉讼费。
被告那乡硫铁矿辩称：本案与黎庆洪无关。合同签订时，那乡硫铁矿的法定代表人是黎庆洪，但黎庆洪2008年因涉案就一直服刑至今。在2007年年底矿山已转让给夏志通，因黎庆洪服刑，还有材料不齐全，所以不能办理过户手续，矿山实际上是转让了的，矿山的实际经营者是夏志通，黎庆洪只是名义上的法定代表人。合同是夏志通委托张广才签订的，合同中约定的款项是夏志通收的，黎庆洪并未收到。贵州省瓮安县草塘那乡硫铁矿的营业执照的实际经营者已经变更，仅是采矿权没有办理变更手续，夏志通还写了一份承诺书，说一切事情的后果与黎庆洪无关，夏志通应当承担一切责任。
被告张广才辩称：张广才是接受夏志通的委托办理矿山事务，虽然原告与被告之间的合同是张广才签订，但张广才的行为是代理行为，故张广才不应当承担责任，而应由被代理人承担责任；80万元的保证金是转给张广才的个人账户，但在转保证金时，原告收到的是那乡硫铁矿的收条，且张广才私人没有用这笔保证金，保证金是那乡硫铁矿的财务统一使用，是用在那乡硫铁矿的，综上所述，张广才在本案中不承担责任。
被告夏志通、曾建庆未到庭，无辩称意见，亦未向本院提交证据。
原告方为证明自己的诉讼主张，举证如下：
1、矿山开采工程承包合同，证明合同的主体分别为本案被告与原告签订的时间是2011年10月11日；合同的内容确定了双方当事人的权利及义务；
2、原告身份证复印件，证明原告主体适格；
3、被告营业执照，证明被告诉讼主体适格；
4、委托书，证明黎庆洪委托夏志通、夏志通委托张广才办理矿山事务；
5、合同履约保证金收款收据，证明按合同约定原告已经向被告交了80万元的保证金；
6、那乡硫铁矿第三项目部组织机构；
7、通知；
8、工作计划；
9、要求划分施工作业面的函；
10、回函；
11、挖掘机维修报告；
12、资金申请报告；
13、赔偿报告及付款报告，证明原告做了工程，被告没有及时给付工程款；原告的机械进入工地未能施工，造成的损失，由被告进行赔偿；
14、工程结算及补偿《报告》明细，这是张广才及工人的签名，证明原告完成的工程量及被告支付的工程款，还有因停工、窝工造成的损失赔偿款；
15、合作协议书及补充协议；
16、租赁合同：证明原告按照合同约定履行合同约定的义务；
17、2011年9月15日合伙经营协议，证明夏志通等三人合伙经营那乡硫铁矿及三人的出资比例；
18、银行往来记录；
19、收款收据，证明原告将款汇给了张广才，由被告的财务人员出具收款收据，被告的财务专用章不只一枚；
20、证明，证明原告购买设施的费用；
21、矿山转让协议，证明夏志通将矿山转让与曾建庆；
22、公安局鉴定书，证明合同上的印章与那乡硫铁使用的印章一致；
23、解除合同协议，证明2013年1月31日，那乡硫铁矿与曾建庆签订了解除合同协议。
被告那乡硫铁矿对原告所提供的证据的质证意见：本案的证据我方不予质证，所有证据与黎庆洪无关，因为黎庆洪在2008年就已经服刑至今，本案是否与那乡硫铁有关，由法院依法判决。那乡硫铁矿的真实的公章他们根本就没有接触过。
被告张广才对原告所提供的证据的质证意见：对1-4号证据真实性无异议，但承包合同上第1页写明张广才是甲方的委托代理人；5号证据没有张广才的委托，与张广才无关，且收据上写的是收到现金，盖的是公司的公章，不能证明张广才收到80万元保证金，如果是转账，原告应提供转账凭证；6-16号证据真实性无异议，但与张广才要承担责任没有关联性，即使张广才在上面签了字也是属于职务行为；17号证据真实性无异议，但实际收购人是曾建庆，张广才只是曾建庆的委托代理人，张广才没有出资履行这个协议；18号证据银行转账记录只记明了尾号82200的账号，但是收款人是谁没有注明；20号证据与张广才无关，不发表质证意见；21号证据不是原件，不予质证；22号证据真实性无异议；23号证据与张广才没有关系。
被告那乡硫铁矿为证实其主张向本院提供如下证据：
1、2012年10月28日协议，证明夏志通受让矿山后，尚欠黎庆洪转让款95万元；
2、承诺书，证明那乡硫铁矿产生的经济、债权债务纠纷与黎庆洪无关，夏志通承担一切责任。
原告对被告那乡硫铁矿提供的1、2号证据认为不清楚其中的内情，但对证据的真实性无异议。
被告张广才对被告那乡硫铁矿提供的证据，认为张广才没有参与，不予质证。
被告张广才无证据向本院提供。
本院对原被告提供的证据的认证意见：
原告提供的第1、2、3、5-23号证据及被告那乡硫铁矿提供的1、2号证据经审查，其来源合法、内容客观真实、与解决本案争议有关联，本院予以采纳。第4号证据中黎庆洪委托书时间为2007年11月18日，此时黎庆洪因涉案被羁押，故对其真实性不予认可；2011年9月13日，夏志通委托张广才全权办理矿事务的委托书真实性予予以认定。
经审理查明：2011年10月11日，原告（乙方）与被告那乡硫铁矿（甲方）签订《矿山开采工程承包合同》，合同第一、二条约定被告将那乡硫铁矿开采项目的土石方开挖（爆破）、剥离、运输，矿产品的开采和运输等工程以工程总承包，独立核算，自负盈亏的承包方式承包给原告施工；第三条约定合同开工日期为2011年11月18日（以甲方签发的开工令）为准确日期，合同工期为3年；第四条约定总工程量400万立方米，综合单价（不含税）：土方工程10元／立方米、石方工程20元／立方米、矿石及矿产品25元／立方米（矿石一立方米比重超过4吨，超出了4吨以上应按比重换算后进行补差）；第五条约定甲方当月应付工程款为甲乙双方确认的土方、石方、矿石开采总量乘以约定的单价；甲方在次月的10日以前支付上个月的工程款，甲方支付上月工程款的90%，余款10%按季度结算付清，以此类推；甲方如不能按时支付乙方工程款，甲方按乙方当月工程总量总价的3%支付违约金；第六条约定，如因甲方原因不能完成工程进度计划，乙方将通知甲方确认顺延工期，并在当月工程总量的基础上上浮5%结算，以弥补乙方的损失。如连续三个月不能完成工程进度，乙方有权取消本合同并对甲方提出索赔，甲方应赔偿乙方由此而造成的全部损失（包括执行本合同的可得利益）。第十条约定，在本合同签订当日，乙方向甲方交付本合同履约保证金人民币壹佰万元（此保证金直接打入甲方代理人账户：贵州省农村信用社联合社，户名：张广才，账号：6228930001045364746，开户行：中国工商银行，户名张广才，账号6222082405000120788。）交付履约保证金后本合同生效。甲方在开工6个月后返还50%的履约保证金，在满开工1年后返还50%的履约保证金。甲方如约返还履约保证金，乙方不计履约保证金利息。第十一条约定本合同违约金为100万元，在明确违约责任后三个工作日内支付给守约方。本合同继续履行。合同尾部备注：同意保证金暂交80万元，工程量及利益按80%履行。合同签订后，原告按约于2011年10月11日、10月13日、12月11日分别支付被告25万元、25万元、30万元，共计80万元履约保证金。2011年10月17日，被告方通知原告组织人员、机械设备进场施工；2012年8月28日，原告请求被告方应于2012年5月30日前退原告一半的履约保证金40万元及利息，被告张广才对此批复“公司欠保证金属实，其利息由曾建庆董事长审定解决”。2012年11月，被告那乡硫铁矿的管理人员因越界开采矿产，被国土规划局停止开采，同时因公司管理人员涉案被刑事拘留，矿场无人管理，2012年11月20日原告撤除机械退场，合同约定的工程项目全部停工。
另查明，那乡硫铁矿是个人独资企业，其营业执照上的投资人为黎庆洪，2007年底那乡硫铁矿已实际转让给夏志通，黎庆洪因涉案于2008年起服刑至今，故未办理变更手续。2011年9月15日，夏志通、曾建庆、张广才签订《合伙经营协议书》明确那乡硫铁矿由三者共同经营，张广才为合伙事务执行人，该协议由夏志通、张广才签名、捺印，但曾建庆未签名或捺印；同日，夏志通与曾建庆签订《矿山转让协议》，夏志通将那乡硫铁矿转让给曾建庆，张广才为曾建庆的委托代理人，双方实际执行的是《矿山转让协议》；2013年1月31日，曾建庆与夏志通签订《解除合同协议》约定解除2011年9月15日签订的《矿山转让协议》，《解除合同协议》第三条约定曾建庆在经营期间产所欠的债务由其承担，与夏志通无关。
上述事实，有原、被告的陈述和提交的证据在卷为凭，并经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：2011年10月11日，原告与被告那乡硫铁矿签订的《矿山开采工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，对双方均有约束力。双方签订合同后，原告按约定进场施工，合同履行至2012年11月20日止，合同至今未履行，故原告请求解除合同，本院予以支持；双方约定原告开工满半年退履约保证金40万元，开工满一年再退40万元，因被告未按约履行退保证金，故原告请求被告返还履行金保证金80万元及利息有理，本院予以支持，根据双方约定，保证金分两笔退还，第一笔保证金40万元被告那乡硫铁矿承诺在2012年5月30日前退还，故利息从2012年5月31日起计算，第二笔保证金40万元的利息从2012年11月21日起计算，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算。原告请求工程款12万元及利息，因原被告未进行结算，又无欠条，对其真实性无法核实，故不予支持，待双方结算后，原告可行主张权利；原告请求被告赔偿违约金100万元，并赔偿原告的损失及执行本合同的可得利益200万元，双方虽约定违约金为100万元及可得利益，但从公平原则出发，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量；原告应当举证证明其遭受实际损失，并承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任，在本案中，原告均未举证证明其实际损失和可得利益的损失，故对违约金及可得利益不予支持。那乡硫铁矿与原告签订合同至实际履行合同期间，那乡硫铁矿的实际经营者为曾建庆。曾建庆与夏志通解除《矿山转让协议》时，约定曾建庆在经营期间产所欠的债务由其承担，张广才系委托代理人，其行为是职务行为，故不承担本案的责任。因那乡硫铁矿系个独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”之规定，故本案的赔偿主体那乡硫铁矿不足以清偿时，由实际经营者曾建庆承担责任。被告夏志通、曾建庆经本院公告传唤未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本院依法缺席判决。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告刘成林与被告贵州省瓮安县草塘那乡硫铁矿于2011年10月11日签订的《矿山开采工程承包合同》；
二、限被告贵州省瓮安县草塘那乡硫铁矿于本判决生效后十日内返还原告刘成林履约保证金八十万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际清偿之日止，第一笔履约保证金四十万元的利息从2012年5月31日起计算，第二笔履约保证金四十万元的利息从2012年11月21日起计算），被告贵州省瓮安县草塘那乡硫铁矿财产不足清偿时，由被告曾建庆以个人财产清偿；
三、驳回原告刘成林的其余诉讼请求。
案件受理费38160元（原告已预交），由原告刘成林承担26360元，被告贵州省瓮安县草塘那乡硫铁矿、曾建庆承担11800元（与判决款项一并给付原告）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期满后七日内按规定预缴上诉费（按不服判决部分的金额交纳），上诉至贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，逾期，本判决则发生法律效力。
若义务人在指定期限内未履行给付义务，权利人可在履行期限届满之日起两年内向法院申请执行。
审 判 长 杨雅淋
审 判 员 朱容莉
人民陪审员 骆科文
二〇一五年五月四日
书 记 员 王星霖