河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终字3218号
上诉人（原审被告）：赵洋，女，汉族，生于1974年5月3日，中专文化程度，自由职业，住南阳市宛城区。
委托代理人：马勇，南阳市梅溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：黄磊，男，汉族，1985年5月5日生，高中文化程度，自由职业，户籍所在地南阳市卧龙区，现住南阳高新区。
委托代理人：张帆、王俊山，河南大统律师事务所律师。
一审被告：董京卓，男，汉族，1986年3月8日生，住宛城区。
一审被告：浙商财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，组织机构代码：57246901-5，住所地：洛阳市西工区纱厂南路9号信安小区第11栋北门6层2-602、2-603。
负责人：王麟，任该公司总经理。
上诉人赵洋因与被上诉人黄磊、一审被告董京卓、一审被告浙商财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称浙商财险洛阳支公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（以下简称一审法院）（2015）宛龙民一初字第432号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。赵洋的委托代理人马勇,黄磊的委托代理人王俊山,董京卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵洋上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判上诉人承担20%的赔偿责任；2.本案鉴定费及一、二审诉讼费由被上诉人黄磊承担；3.一审法院认定黄磊住院期间三人护理不符合司法实践，应为两人护理。事实与理由：一审法院对事实部分认定正确，但对事故赔偿责任承担比例划分错误。一审法院根据已经查明的情况，可以证实事故发生是因为黄磊驾驶电动车直接行驶到机动车道，并一直来回摆动呈S状行使，从后面撞到董京卓正常行使的面包车后轮上，导致黄磊倒地受伤，以此可以判断黄磊当时是以很危险的方式驾驶非机动车，并在董京卓毫不知情的情况下撞上。此外，事发路段，机动车道与非机动车道之间有花坛隔离，黄磊应当知道应该在什么车道上行驶。作为正常行使的驾驶员在无突然刹车、拐弯、变道的情况下对于从后面撞上的车辆而发生的交通事故是不应该承担任何责任。对于本事故，虽然交警部门未作出事故认定书，但是人民法院应当依照《道路交通安全实施条例》、《道路交通事故处理程序》的相关规定来确定责任划分。综上，一审法院在已经查明本案事实的基础上，却判令赵洋承担60%的责任，不符合法律规定，也不符合案件事实。
黄磊辩称：一审认定董京卓承担主要责任事实清楚，董京卓驾驶机动车未尽到谨慎驾驶和安全注意义务，在发生交通事故后，未保护现场，也未及时报案，驾车离开现场，致使交通事故成因无法查明，因此应当承担主要责任。一审判令董京卓承担事故主要责任适用法律正确，机动车与非机动车发生事故实行无过错责任原则，即便黄磊在行驶过程中存在一定的过错，也应该相应减轻其应当承担的责任。关于上诉人对黄磊住院期间护理人数的意见不能作为上诉请求，黄磊在住院期间，××危通知书，且关于护理均有相应医嘱。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。
黄磊向一审法院起诉请求：请求判令赵洋、董京卓、浙商财保洛阳支公司赔偿各项损失合计257387.9元，诉讼费由赵洋、董京卓、浙商财险洛阳支公司承担。事实和理由：2014年12月21日晚，黄磊驾驶电动车在南阳市××路与董京卓驾驶的豫Ｒ×××××五菱面包车发生交通事故。后黄磊被送至南阳市万和医院抢救，当日转至南阳市中心医院进行治疗，诊断为特重型颅脑损伤、右侧颞叶脑挫伤裂伤并出血、左侧额骨骨折、左侧锁骨骨折等。另查明豫Ｒ×××××车辆所有人为赵洋，该车辆在浙商财险洛阳支公司投有交强险，故请求判令赵洋、董京卓、浙商财险洛阳支公司赔偿各项损失。
一审法院认定事实：2014年12月21日晚，黄磊驾驶电动车在南阳市××路与董京卓驾驶的豫Ｒ×××××五菱面包车发生交通事故。事故发生后，路人拨打了120急救电话，黄磊被送往医院抢救。2014年12月23日，黄磊的妹妹黄海姣到南阳市交通管理支队事故处理二大队报案。南阳市交通管理支队事故处理二大队受理案件并开展了调查。目击证人周某在接受调查询问时证实：2014年12月21日17时50分许，当其驾车走到刘庄市场南隔离花坛可掉头处北边50米时，看到一辆电动车右转直接行驶到快车道上，而且一直来回摆动呈S形驾驶，后和前面一辆车牌号为豫Ｒ×××××的米黄色五菱面包车右后轮碰在一起，然后就摔倒在地。该面包车没有停继续向前行驶，但无异常加速和躲避行为。2014年12月25日15时17分，董京卓主动到南阳市交通管理支队事故处理二大队接受调查，陈述称：2014年12月21日下午快6点时，其驾驶豫Ｒ×××××号面包车，从建设路到车站路后自南向北行驶，当时不知道发生交通事故，第二天看到车右后边有一道划痕，第三天老板打电话时才知道发生交通事故。2015年2月10日，南阳市交通管理支队事故处理二大队出具《交通事故证明》一份，其主要内容为：经查，2014年12月21晚，黄磊驾驶电动车在南阳市××路与董京卓驾驶的豫Ｒ×××××五菱面包车发生交通事故，但由于交通事故证据灭失，导致事故成因无法查清，根据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，特此证明。”经查，董京卓驾驶的豫Ｒ×××××号五菱面包车，系赵洋所有，董京卓系赵洋雇佣的司机，该车在浙商财险南阳支公司投保有交强险并约定了不计免赔，本次事故发生在保险期间内。事故发生后，黄磊由南阳市万和医院120急救中心转至南阳市中心医院住院治疗，2015年2月12日出院，本次共住院53天，支付医疗费92505.57元，南阳市中心医院证明黄磊住院治疗期间由3人陪护。2015年3月26日，按第1次出院医嘱，到南阳市中心医院进行修补右侧颞叶缺损颅骨术。2015年4月7日，进行补右侧颞叶缺损颅骨术，2015年4月18日出院。本次共住院23天，支付医疗费38802.32元，南阳市中心医院证明住院治疗期间由2人陪护。黄磊两次住院共支付医疗费检查费131307.89元，赵洋垫付医疗费110000元。2015年9月25日，××司法鉴定所对黄磊颅脑损伤所致伤残程度进行鉴定。2015年11月27日，该所作出南阳耿鉴【2015】精鉴字第378号鉴定意见书，其鉴定结论为：被鉴定人黄磊颅脑损伤所致IX级伤残。黄磊支付鉴定费1477元。另查明黄磊，户籍所在地为南阳市××区××毛田村黄沟30号，系农业家庭户口。但一直在南阳市内务工，并于2013年7月9日购买了位于南阳××区百里××办事处××岗社区麒麟××号自建房屋一套，与家人居住至今。黄磊婚后，共生育2个女儿。长女黄靖涵2007年12月26日生，在南阳市第三十中学校就读；次女黄玉婵生于2015年11月23日。2015年河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年，消费性支出为17154元/年，居民服务业和其他服务业为30482元/年。
一审法院认为：一、关于当事人之间的责任承担问题。黄磊驾驶电动车直接驶入快车道，与董京卓在快车道上驾驶的机动车发生碰撞，造成黄磊受伤的道路交通事故。南阳市交通管理支队事故处理二大队对于黄磊、董京卓二人车辆发生碰撞的事实予以证实。结合目击证人周某及董京卓在交管部门的陈述，一审法院认为，董京卓驾驶机动车辆未尽到谨慎驾驶和安全注意义务，在发生交通事故后，未察觉驾车离开现场，是本案事故发生的一个原因；黄磊驾驶非机动车违反法律规定驶入机动车道行驶，是本案事故发生的另一个原因。根据双方违法情况，一审法院认定黄磊承担事故的次要责任，董京卓承担事故的主要责任。关于黄磊认为董京卓在事故发生后驾驶逃逸，应当承担事故全部责任的问题。在事故发生后，董京卓虽然离开了现场，但是目击证人周某证实，在发生交通事故后，董京卓并未加速离开，且在知道事故发生后主动到交警部门接受调查，故不能认定董京卓主观上有逃逸的故意。因此，黄磊认为董京卓应承担事故全部责任的理由不予支持。结合当事人双方在此事故中的责任及过错，一审法院酌情确定，对于黄磊在事故中造成的损失黄磊自己承担40%，董京卓承担60%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。赵洋作为董京卓的雇主，应当对黄磊的各项经济损失承担民事赔偿责任。由于董京卓在事故中承担事故的主要责任，应认定其具有重大过失，因此，董京卓应与赵洋承担连带赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。事故发生时，董京卓驾驶的肇事车辆在浙商财险洛阳支公司投保有交强险且在保险期内，故浙商财险洛阳支公司应在交强险分项限额内承担赔偿责任。关于浙商财险洛阳支公司请求在交强险无责任限额内承担赔偿责任的问题，根据已查明的事实，可以确定肇事车辆在本事故中承担主要责任，因此，其请求在交强险无责任限额内承担赔偿责任的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关规定，经对黄磊请求的各项损失及提交的相关证据进行审查，确认黄磊在本次事故中造成的各项经济损失如下：（一）医疗费131307.89元。黄磊提交了医疗费票据及诊断证明、病历等相关证据证实，对此予以支持。关于黄磊在卧龙区靳岗乡井岗村崔英俊卫生室所花费的医疗费，其没有医疗费发票予以印证，故对此部分费用不予以支持。此项费用共计为：131307.89元。（二）营养费2280元。黄磊共住院76天，按每天30元标准计算，此项费用为：30元∕天×76天=2280元。其请求过高部分，不予支持。（三）住院伙食补助费2280元。共住院76天，按每天30元标准计算，此项费用为：30元∕天×76天=2280元。其请求过高部分，不予支持。（四）护理费17120.03元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。黄磊共计住院76天，其提交的医嘱为第一次住院53天期间3人护理，第二次住院23天期间2人护理，结合黄磊的伤情，对此，予以确认。关于黄磊出院后要求按1人护理再计算132天的请求，没有相应证据予以证实，不予支持。黄磊请求参照居民服务业收入标准计算护理费，对此，予以确认。此项费用为：30482元∕年÷365天×53天×3人+30482元∕年÷365天×23天×2人=17120.03元。（五）误工费15032.22元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本次事故发生于2014年12月21日，2015年11月27日南阳耿介精神病司法鉴定所作出南阳耿鉴【2015】精鉴字第378号鉴定意见书，截止定残前一日为340天。根据黄磊的病历材料及鉴定意见，黄磊的误工时间酌定为180天。黄磊虽然提供了误工证明、工资单，但不能充分证明其工资收入，对其误工收入参照河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元／年的标准，此项费用为：30482元／年÷365天×180天=15032.22元。（六）残疾赔偿金102304元。黄磊虽为农业户口，但已在城市购买房屋，且在城市务工，故其伤残赔偿金应按城镇标准计算。黄磊在此次事故中造成一处九级伤残，此项费用为：25576元／年×20年×20%＝102304元。（七）被抚养人生活费46315.8元。黄磊的长女黄靖涵生于2007年12月26日，其抚养费为17154元／年×（18-9）年×20%÷2=15438.6元。次女黄玉婵生于2015年11月23日，其抚养费为17154元／年×18年×20%÷2=30877.2元。此项费用共计46315.8元。（八）交通费760元。黄磊共住院76天，根据其住院时间及医院和其住所的距离，酌情确定为760元。（九）精神抚慰金4000元。黄磊因交通事故受伤，其请求精神抚慰金符合法律规定，予以支持，但其请求的10000元精神抚慰金过高，且本人在此次交通事故中也具有过错，酌定其精神抚慰金以4000元为宜。关于黄磊请求的财产损失问题。由于黄磊所提供的证据不能证实其电动车丢失，也不能证实其电动车价格，故对其要求赔偿财产损失的诉讼请求，不予支持。根据交强险条款的约定，医疗费用赔偿10000元的限额项下负责赔偿：（一）医疗费；（二）诊疗费；（三）住院费；（四）住院伙食补助费；（五）必要的、合理的后续治疗费；（六）整容费；（七）营养费。黄磊的医疗费131307.89元、营养费2280元、住院伙食补助费2280元，共计135867.89元，已超出交强险10000元的医疗费限额，故浙商财险洛阳支公司应向黄磊支付医疗费10000元，剩余部分125867.89元（135867.89元-10000元），赵洋按60%的责任比例，向黄磊赔偿75520.73元（125867.89元×60%）。黄磊的护理费17120.03元、误工费15032.22元、伤残赔偿金102304元、精神抚慰金4000元、被抚养人生活费46315.8元、交通费760元共计185532.05元，首先由浙商财险洛阳支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内承担110000元，剩余部分75532.05元（185532.05元-110000元），赵洋按60%的责任比例，向黄磊赔偿45319.23元（75532.05元×60%）。黄磊的上述各项经济损失，浙商财险洛阳支公司在交强险限额120000元内向黄磊赔偿120000元；赵洋向黄磊支付赔偿款应为120840.63元（75520.73元+45319.23元），扣除赵洋已垫付的110000元，赵洋还应向黄磊支付赔偿款10840.63元（120840.63元-110000元）。董京卓对该10840.63元赔偿金承担连带赔偿责任。黄磊诉讼请求过高的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内，被告浙商财产保险股份有限公司洛阳中心支公司向原告黄磊支付赔偿款120000元。二、本判决生效之日起三十日内，被告赵洋向原告黄磊支付赔偿金10840.63元。被告董京卓对该10840.63元赔偿金承担连带赔偿责任。三、驳回原告黄磊的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5160元，鉴定费1477元，共计6637元，原告黄磊承担2600元，由被告董京卓承担4037元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：1.关于双方在本次事故中的责任划分和承担问题。本次事故中，虽然被上诉人黄磊驾驶非机动车违反了法律规定驶入机动车道行驶，具有一定的过错，但董京卓作为机动车辆驾驶人理应尽到谨慎驾驶和安全注意义务，且在事故发生后，董京卓未保护现场，也未及时报案，驾车离开现场，致使交通事故具体原因无法查明。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故时承担的是无过错责任，本案中，董京卓驾驶的机动车与黄磊驾驶的非机动车发生碰撞，即便黄磊在行驶过程中存在一定的过错，也应当相应的减轻其责任承担。综上，可以认定董京卓在本次事故中的过错程度明显大于被上诉人黄磊，因此一审法院关于董京卓和黄磊的责任划分并无不当，上诉人要求改判自己承担20%的赔偿责任，本院不予支持。2.关于黄磊住院期间的护理人数确定问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中黄磊提交的医嘱明确说明第一次住院53天期间3人护理，第二次住院23天期间2人护理，结合黄磊当时的伤情，一审法院对其中的53天护理费认定为3人并无不当，上诉人关于住院期间护理多一人的请求本院不予支持。
综上所述，赵洋的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1620元，由赵洋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨永安
审 判 员 吴贺明
助理审判员 周 杰
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 张 洋