安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民二终字第00416号
上诉人（一审被告）：张道金，男，汉族，1977年7月9日出生，居民，住安徽省宿州市。
委托代理人：杨森，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：董净净，女，汉族，1991年4月16日出生，住安徽省宿州市。
上诉人张道金因与被上诉人董净净不当得利纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2015年4月20日作出的（2015）宿埇民一初字第01393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法由审判员吴昊彧担任审判长，与代理审判员张奥、梁化成组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人张道金的委托代理人杨森、被上诉人董净净到庭参加诉讼。现已审理终结。
董净净一审诉称：2014年4月20日，其将银行卡借给朋友任梦用于购买手机刷卡消费使用。任梦把该卡交给张道金刷卡4900元购买了苹果手机一部。后，张道金在董净净不知情的情况下从华夏世贸附近自动取款机分五次合计取款13000元，同年4月30日张道金再次用该卡消费1100元。张道金在未征得董净净同意的情况下，从董净净银行卡取款和消费获得不当利益14100元。经董净净多次催要未果，请求法院判令张道金偿还董净净不当得利款14100元并承担本案诉讼费用。
张道静一审辩称：董净净不能证明其银行卡中款项由张道金取出，张道金并未取得董净净主张的款项，请求法院驳回董净净的诉讼请求。
一审法院认定：2014年4月20日，董净净将其银行卡借给朋友任梦用于购买手机。同日张道金使用该银行卡刷卡消费4900元，帮助任梦购买“苹果”牌手机一部。张道金在未征得董净净和任梦的情况下同日相继5次从该银行卡内取款13000元，同年4月30日张道金再次消费刷卡1100元。经董净净与任梦多次催要未果，董净净诉至法院，要求判如所请。
一审法院认为：董净净虽无直接证据证明张道金的侵权行为，但依据其提供的银行明细对账单、录音资料、证人证言，结合张道金持有银行卡的时间，一审法院综合判断，可以认定张道金在占有董净净银行卡期间超出授权范围支取、消费的事实存在。张道金没有合法根据，取得不当利益的行为，侵犯了董净净的合法财产权，故应当将取得的不当利益返还受损人即董净净。张道金对董净净提供的证据及主张未能提供相反证据予以反驳，对其抗辩意见，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条、第一百四十二条，判决：张道金于判决生效后10日内返还董净净14100元人民币。案件受理费76元，由张道金负担。
张道金上诉称：1、董净净提供的其银行卡对账单只能证明交易情况，并不能证明其主张的几笔借款被张道金取走并占有的事实，亦不能证明张道金实际取得利益使董净净受损的事实；2、董净净一审提供的录音已经超过了举证期限，不能作为证据使用，且未提交相应的纸质内容不符合证据的提交规则。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，驳回董净净的诉讼请求。
董净净于二审庭审中辩称：1、一审通话录音是张道金主动打给董净净的，客观真实，一审庭审时也进行了播放，应当作为本案的定案依据；2、董净净银行卡中的钱被张道金在自动取款机上取走。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
为查明案件事实，本院通知任梦到庭接受询问，任梦陈述：其欲购买手机向董净净借款，董净净当时现金不够，将银行卡交给任梦，张道金是任梦及董净净朋友的丈夫，因张道金称可以购买便宜手机，任梦将银行卡交给张道金并告知其密码。张道金收到银行卡后隔一天将购买的手机交给任梦，但银行卡一星期之后才归还。董净净发现银行卡内存款被取后，与任梦曾要求张道金还款，但张道金称钱被还信用卡了。后任梦报警但是公安机关未立案，也未出具不予立案决定书。张道金质证认为：任梦陈述有违银行卡一般保管方法，银行卡及密码具有私密性，一般不会告知他人。董净净质证认为：任梦陈述属实。由于庭审中张道金对于任梦让其帮助购买手机，并交给其一张银行卡的事实并无异议。本院对任梦陈述将案涉银行卡交给张道金用以购买手机的事实予以认定。
当事人所举其他证据同于一审，相对方的质证意见与一审一致，本院认证意见与一审相同。
经审理查明：2014年4月20日，董净净将其尾号为“9078”的银行卡借给任梦用于购买手机。任梦找到张道金帮助购买手机，并将该银行卡交给张道金。当日，该银行卡交易记录显示“转支”4900元，董净净、任梦与张道金均认可该笔款项用于购买手机。案涉银行卡交易记录显示，2014年4月20日，该卡被以“现支”的方式取款2000元、2000元、3000元、3000元、3000元，合计13000元。2014年4月30日，该银行卡被以“消费”的方式支出1100元。董净净认为案涉银行卡于2014年4月20日取款13000元及4月30日消费1100元均系张道金所为，因此诉至法院，要求判如所请。
归纳当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点是：案涉银行卡于2014年4月20日取款13000元及4月30日消费1100元是否系张道金所为。
本院认为：张道金对于2014年4月20日自任梦手中拿到董净净银行卡用于为任梦购买手机的事实并无异议。案涉银行卡在2014年4月20日被支出4900元购买手机后，又于同日被取出13000元现金的事实因有银行出具的对账单，对此事实能够确认。董净净一审提供了其与张道金的通话录音，在录音中董净净多次提及张道金自其银行卡中取款事实，张道金并未否认，只是不满将此事诉至法院，并且董净净与张道金在录音中数次提及“私了”此事，但未能达成一致。张道金虽然对录音的真实性提出异议，但经本院询问其并不申请鉴定，本院对该录音的真实性予以认定。至于董净净在一审时未提供通话录音的书面内容，只是提供证据形式存在瑕疵，并不影响该份证据的证明效力。该录音一审庭审时当庭播放并进行质证，能够作为认定本案事实的依据。审理认为，张道金在通话录音中的内容，结合其二审称“当日上午购买手机，下午将手机及银行卡交给任梦”的内容综合判断，能够证实张道金持案涉银行卡帮助任梦购买手机时知道密码的事实；亦能够证明在购买手机自银行卡支出4900元之后，当天取款13000元亦是张道金所为。故该笔款项系张道金未经董净净同意自案涉银行卡中取出占有且无合法根据，理应返还给董净净。张道金此节上诉理由不能成立，本院不予支持。
案涉银行卡显示在2014年4月30日被消费支出1100元，就目前证据无法证实在2014年4月30日案涉银行卡仍为张道金所持有，并且任梦二审称“张道金在一个星期后将银行卡返还”，与“消费”1100元时间并不吻合，董净净提供的录音中也不能证明张道金使用银行卡钱款的实际数额。因此，对该笔款项系张道金消费的事实不明，董净净负有举证责任而举证不能应承担不利后果。故，董净净要求张道金返还1100元的请求不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实略有不当，导致一审判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省宿州市埇桥区人民法院（2015）宿埇民一初字第01393号民事判决，即“张道金于判决生效后10日内返还董净净14100元”为“张道金于本判决生效后10日内返还董净净13000元”；
二、驳回董净净的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费76元，由董净净负担6元，张道金负担70元；二审案件受理费152元，由张道金负担140元，董净净负担12元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴昊彧
代理审判员 张 奥
代理审判员 梁化成
二〇一五年十二月一日
书 记 员 蔡 玲
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。