江西省兴国县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑初字第197号
公诉机关江西省兴国县人民检察院。
被告人钟某。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年11月10日被刑事拘留，同年11月21日被取保候审；经本院决定，于2015年12月23日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
辩护人谢运良，江西伦诚律师事务所律师。
江西省兴国县人民检察院以兴检刑诉(2015)202号起诉书指控被告人钟某犯假冒注册商标罪，于2015年12月21日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。兴国县人民检察院指派代检察员陈丽出庭支持公诉，被告人钟某及其辩护人谢运良到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年10月，被告人钟某在未经注册商标所有人许可下，购买“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”、“立邦美得丽”涂料的空桶，并接受订单，在其经营的“五鼠涂料厂”自行搅拌，灌装“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”、“立邦美得丽”涂料。2014年10月底，以总价4805元的价格售予兴国县高兴镇人邱某“立邦美得丽”涂料25桶，邱某已支付货款3500元。
2014年11月10日，公安机关在钟某开办的“五鼠涂料厂”查获尚未销售的假冒“三棵树田园美”涂料成品350桶，“多乐士家丽安”涂料成品137桶，“立邦美得丽”涂料成品10桶。经商标权利人鉴定，查获的三种涂料均系假冒注册商标商品。被告人钟某假冒注册商标的涂料成品及外包装空桶涉案总金额为158960元。
公诉机关认为，被告人钟某在未获得注册商标权利人许可的情况下，自行加工生产“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”、“立邦美得丽”涂料，假冒三种注册商标，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。建议对钟某判处三年至五年有期徒刑，并处罚金。公诉机关为支持其指控向法庭提交了相关证据。
被告人钟某对公诉机关指控其犯假冒注册商标罪的基本事实无异议，对公诉机关指控的涉案总金额有异议，提出公诉机关指控的涉案总金额重复计算了外包装桶的价格。
辩护人谢运良对公诉机关指控被告人钟某犯有假冒注册商标罪不持异议，提出的辩护意见是：1、钟某假冒注册商标的涉案总金额应当为147760元，未灌装的空桶价格不能计算在假冒注册商标的经营数额内，因此，钟某假冒注册商标的行为应当认定为“情节严重”，而非公诉机关指控的“情节特别严重”。2、钟某具有自愿认罪，法律意识及法制观念差，犯罪造成的危害结果轻微等从轻或者减轻处罚的情节。辩护人建议对被告人钟某适用缓刑。
经审理查明，2014年10月，被告人钟某以总价11200元的价格从湖北人刘某、熊某手中购得“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”、“立邦美得丽”三种涂料的空桶共计883只及涂料标签。随后，被告人钟某在未取得“三棵树”、“多乐士”、“立邦”三种注册商标的商标持有人授权的情况下，私自在其经营的位于兴国县洪门工业园的五鼠涂料厂生产“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”、“立邦美得丽”涂料。2014年10月底，被告人钟某将其生产的25桶“立邦美得丽”涂料以总价4805元的价格卖给了邱某，其中，米黄色涂料每桶价格200元，灰色每桶价格175元，白色每桶价格165元。至案发时止，邱某实际已支付了货款3500元。
2014年11月10日，三棵树涂料股份有限公司向兴国县公安局报案称，位于兴国县洪门工业园的五鼠涂料厂生产假冒“三棵树”品牌的涂料。兴国县公安局随后对五鼠涂料厂进行了查处，当场查获并扣押了“三棵树田园美”成品涂料350桶，“多乐士家丽安”成品涂料137桶，“立邦美得丽”成品涂料10桶。经“三棵树”、“立邦”、“多乐士”三种注册商标的商标持有人鉴定，五鼠涂料厂生产的“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”、“立邦美得丽”涂料均为假冒注册商标产品。经兴国县价格认证中心鉴定，“三棵树田园美”涂料的市场价格为每桶300元、“多乐士家丽安”涂料的市场价格为每桶265元，扣押的“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”成品涂料的市场总价为141305元。经计算，被告人钟某假冒注册商标的非法经营数额为147760元。
案发后，被告人钟某被公安机关传唤到案，到案后如实供述了其主要犯罪事实。2014年11月12日，公安机关依法扣押了从湖北寄给被告人钟某的“三棵树田园美”内墙漆标签546张及“多乐士”标签304张。
在本案审理过程中，被告人钟某的亲属代其退缴了违法所得人民币3500元。
上述事实，有公诉机关提交的扣押清单，刑事摄影照片，户籍证明材料，归案情况说明，提取笔录及照片，顺丰速运快递单，中国农业银行账户流水，商标注册证等商标权属证明文件，证人贺某、邱某、钟甲的证言，涉案物品价格鉴证结论书，被告人钟某在侦查阶段的供述以及其亲属提交的退缴违法所得票据等证据予以证实。
关于被告人钟某假冒注册商标的非法经营数额问题。经查，公诉机关指控被告人钟某假冒注册商标的非法经营数额为158960元，其中包含了钟某购买“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”、“立邦美得丽”三种涂料的空桶及标签的花费11200元。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第十二条的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。具体到本案而言，本案被告人钟某假冒注册商标的侵权产品为其制造、销售的“三棵树田园美”、“多乐士家丽安”、“立邦美得丽”涂料，而非购买的该三种涂料的空桶及标签，钟某购买该三种涂料空桶及标签的行为系为其假冒注册商标的犯罪行为准备工具，为此所花费的11200元依法不能认定为非法经营数额。因此，被告人钟某在本案中的非法经营数额应为：已经卖予邱某的“立邦美得丽”涂料25桶计4805元，已扣押的“三棵树田园美”涂料350桶及“多乐士家丽安”涂料137桶计141305元，扣押的“立邦美得丽”涂料10桶计1650元（按其实际销售价格每桶165元计算），总计人民币147760元。故辩护人就此问题提出的辩护意见，有事实与法律依据，本院予以采纳。
本院认为，被告人钟某违反国家商标管理法规，未经注
册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人钟某的罪名成立，本院予以确认。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条的规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得在二万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得在十万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”。本案中，被告人钟某假冒三种注册商标，非法经营数额147760元，依法应当认定为刑法第二百一十三条规定的“情节严重”。公诉机关指控被告人钟某假冒注册商标“情节特别严重”不当，本院予以纠正。辩护人所提被告人钟某的行为属于“情节严重”的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
被告人钟某到案后能如实供述其主要罪行，系坦白情节，依法可以从轻处罚。钟某是初犯、当庭自愿认罪，其家属已代其退缴了全部违法所得，可对其酌情从轻处罚。辩护人所提钟某当庭自愿认罪可酌情从轻处罚的辩护意见，与法律规定相符，本院予以采纳。
为维护国家的商标管理制度及他人的注册商标专用权，惩治犯罪，根据被告人钟某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人钟某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限被告人钟某在判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
二、被告人钟某退缴的违法所得3500元予以没收，上缴国库。
三、随案移送的“三棵树田园美”内墙漆标签546张、“多乐士”标签304张，予以没收、销毁。
四、扣押在案的假冒“三棵树田园美”涂料350桶、“多乐士家丽安”涂料137桶、“立邦美得丽”涂料10桶予以没收、销毁（由公安机关销毁）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 肖 鹏
人民陪审员 黄邦明
人民陪审员 胡华平
二〇一六年二月三日
书 记 员 肖玉珍