河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终5460号
上诉人（原审原告）：许先格，女，汉族，1969年11月15日出生，现住洛阳市涧西区。
委托诉讼代理人：周学才，河南鼎大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨红梅，女，汉族，1972年2月11日出生，住洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人:许科飞，河南成昊律师事务所律师。
上诉人(原审被告)∶刘红强，男，汉族，1969年2月28日出生，住洛阳市洛龙区。
上诉人许先格因与上诉人杨红梅、刘红强民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许先格的委托诉讼代理人周学才，上诉人杨红梅及其委托诉讼代理人许科飞，上诉人刘红强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
许先格上诉请求：1、维持洛阳市洛龙区人民法院(2017)豫0311民初1151号民事判决第一项的判决;撤销第二项判决，改判由杨红梅、刘红强连带偿还上诉人许先格人民币9万元及利息5400元(暂定起诉时，应付至全部借款清偿完毕止)；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、重审认定部分事实错误。1、重审认定上诉人提交的证据中，9万元借条没有提交付款凭证不予支持是错误的。本案中，上诉人提交法庭的两份由杨红梅亲笔签名的借条上明确写明是“现金”，现金的来源不可能是单一、非得出借人从银行支取。在我国民间借贷中，现金支付是很正常的交易行为，9万元现金数额不是特别巨大。被上诉人是完全民事行为能力人，不可能在没有收到现金的情况下而向上诉人出具借条，这是不符合常理的，出具借条的法律后果被上诉人很清楚。况且在上诉人提供给法庭的原始借条中，两笔借款分别发生在2014年7月17日和2015年1月15日。而在2015年5月30日，杨红梅以保证的形式对上述两次借款的再次确认，不单单只对2014年7月17日一笔借款的确认。因为2015年1月15日的借款是在作出保证之前已经出借完毕，上诉人找被上诉人讨要借款肯定会同时讨要全部借款，如果被上诉人真的没有收到借款，怎么可能在出具借条后，没有实际收到借款的情况下，时隔几个月之久对借款的事实再次进行确认？这完全不符合常理。这充分证明上诉人在杨红梅出具上述两张借条时，已经用现金按照借条上所记载的借款如数进行了全额支付。2、杨红梅所说该笔借款为赌博所用，是应上诉人请求为了向家人说明资金去向、帮忙掩盖赌博事实而让其出具的辩解没有事实依据。上诉人因女儿在河南科技大学上学，为了照顾女儿的生活，不得已在杨红梅居住的小区租赁房屋陪读，在这期间认识了杨红梅。杨红梅为了达到借款的目的，经常到上诉人家中帮助打理家务，在本案两笔借款之前，杨红梅向上诉人已经借过几次，数额不大，但都能按时归还，从而给了上诉人一个错觉，误认为杨红梅是一个讲诚信的人。这两笔借款是杨红梅称做生意周转用，是否用于生意上，上诉人没有义务去调查。也不可能调查清楚。特别是9万元借款，杨红梅在借款时所说的资金用途为春节前做水果集装箱生意。这一事实得到了杨红梅申请出庭作证的证人闫某当庭证实。杨红梅当庭陈述上诉人的女儿到过其所有打麻将场所，如果按被上诉人所说，上诉人的女儿一定知道上诉人参与了赌博，还有必要让被上诉人出具虚假的借款手续吗？这充分证明杨红梅所说的理由不成立。上诉人是真心想帮助杨红梅，在自身只有部分现金的情况下，找自己的朋友借来现金帮助杨红梅，杨红梅一再保证归还，并承诺如果不还，愿承担违约金和一切后果。是杨红梅的一再保证，加之上诉人的善良、怜悯之心，才引发了诉讼。3、上诉人在借款期限届满后，多次向杨红梅催讨，杨红梅一次次保证还，可就是不还，无奈上诉人通过法律途径维护自己的合法权益。经过一审、二审和重审，杨红梅始终承认上诉人向法庭提交的借据是真实的。在重新审理时，杨红梅申请出庭作证的证人闫某证实了杨红梅在2015年春节前在小区里做水果生意，这与上诉人所说杨红梅在借款时说明借款用途为做水果集装箱生意是吻合的。但没有得到重审法庭的采纳。二、重审判决适用法律错误，做出了部分错误判决，对错误判决部分应依法予以撤销。重审法院在没有查清事实的基础上，仅仅依据杨红梅编造的抗辩理由和虚假的证人证言，对上诉人有利的证人证言没有采纳，作出有利于杨红梅的部分错误判决，损害了上诉人的合法权益，依法应予撤销。三、判决遗漏了二审诉讼费3008元，该笔诉讼费应由被上诉人承担，原一审判决后，上诉人不服提出了上诉，二审诉讼费用为3008元。重审判决书没有对该笔费用进行判决。综上所述，重审认定部分事实不清，适用法律不当，从而做出了部分错误的判决，有失公正，侵害了上诉人的合法权益。请求依法撤销重审法院的错误部分判决，支持上诉人的诉讼请求，以切实维护上诉人的合法权益。
杨红梅辩称，关于9万元的借款和利息，在一审、二审及重审中，许先格未提交相关证据证明9万元借款是真实存在的。一审查明的事实及许先格提交的证据，4万元的借款也是由许先格向他人借款后出借给杨红梅的，证明了许先格没有出借款项的能力。许先格提交的9万元借条没有约定利息，该主张的利息没有依据。其余同杨红梅的上诉意见一致。综上，应依法驳回许先格的诉讼请求，支持杨红梅的上诉请求。
刘红强辩称，刘红强不知道本案借款的形成过程，杨红梅卖苹果的时间与借款的时间不一致，且是四个人合伙，仅出资了3600元，苹果3天就销售完毕，没有必要向许先格借那么多钱。其余同刘红强的上诉意见一致。
杨红梅上诉请求：一、依法撤销洛龙区人民法院(2017)豫O3**民初1151号民事判决书，并依法驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，上诉人与许先格之间并不存在真实借贷关系。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条的规定，民间借贷合同自借款人收到借款时才生效。本案中，上诉人杨红梅并未收到许先格任何出借的款项，因此，双方之间的借款合同(借条)并未生效，双方之间并不存在任何借贷关系。其次，根据第16条的规定，“债权人仅仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式，交易习惯，当事人财产变动情况以及证人证言等事实因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”具体到本案，许先格主张以现金形式将款项出借给上诉人，交款的时间、地点一审法院均没有查清。而且根据许先格在上诉状中称“其因为女儿在河南科技大学上学，为照顾女儿在杨红梅居住的小区租赁房屋与上诉人认识”。因此，许先格并没有工作，其并不具备相应的经济能力。最后，一审法院将案外人李某的取款记录作为定案依据非常错误。许先格称出借给上诉人的款项是其借案外人李某的钱，后来自己又还给了李某。但并没有提交其与李某之间的借款合同以及借款、还款凭证来加以证明。而且李某取款记录发生在2014年7月4日，本案所谓的借款发生在7月17日，这二者之间长达两周之久，许先格向朋友借款是为了在2周后出借给他人，这明显不符合逻辑。二、关于本案涉及借款的性质问题。一审法院已经查明，上诉人与许先格多次共同参与赌博，并且多次合伙赌博，赌资均由许先格筹措。本案所涉借条实际是上诉人与许先格合伙赌博输钱后，许先格要求上诉人分担赌资的情况下出具的。双方之间并没有发生实际的借贷行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条的规定，本案所谓的借贷行为是不存在的，因赌博产生的借贷行为是无效的。三、刘红强不应该对本案所涉款项承担责任。本案涉及的所谓债务实际系杨红梅赌博产生的债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若于问题的解释(二)》第24条第三款规定:“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”。刘红强不应该对该款项承担还款责任。综上所述，上诉人与许先格之间并不存在任何借贷行为，许先格也没有向上诉人实际出借任何款项。本案借条实际是上诉人与许先格合伙赌博为分担赌资而产生的属于非法债务。刘红强依法不应对该债务承担还款责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判，支持上诉人的上诉请求。
许先格辩称，上诉人的上诉理由不能成立。本案的借贷是现金，杨红梅在借据上也写明是现金，且现金支付也符合交易习惯。不能因为未出具转款凭证就认定为是赌资。一审中答辩人已经说明是将家里保险柜里的钱交给杨红梅。答辩人有借款的经济能力，杨红梅称是赌资没有事实依据。其余同上诉意见一致。
刘红强述称，同意杨红梅的上诉意见。
刘红强上诉请求：一、依法撤销洛龙区人民法院(2017)豫O3**民初1151号民事判决书，并依法驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院认定事实错误，杨红梅与许先格之间并不存在真实借贷关系。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条的规定，民间借贷合同自借款人收到借款时才生效。本案中，杨红梅并未收到许先格任何出借的款项，因此，双方之间的借款合同(借条)并未生效，双方之间并不存在任何借贷关系。其次，根据第16条的规定，“债权人仅仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式，交易习惯，当事人财产变动情况以及证人证言等事实因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”具体到本案，许先格主张以现金形式将款项出借给杨红梅，交款的时间、地点一审法院均没有查清。而且根据许先格在上诉状中称“其因为女儿在河南科技大学上学，为照顾女儿在杨红梅居住的小区租赁房屋与上诉人认识”。因此，许先格并没有工作，其并不具备相应的经济能力。二、关于本案涉及借款的性质问题。一审法院已经查明，杨红梅与许先格多次共同参与赌博，并且多次合伙赌博，赌资均由许先格筹措。本案所涉借条实际是杨红梅与许先格合伙赌博输钱后，许先格要求杨红梅分担赌资的情况下出具的。双方之间并没有发生实际的借贷行为。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条的规定，本案所谓的借贷行为无效。三、刘红强不应该对本案所涉款项承担责任。本案涉及的所谓债务实际系杨红梅赌博产生的债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若于问题的解释(二)》第24条第三款规定:“夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”。刘红强不应该对该款项承担还款责任。综上所述，杨红梅与许先格之间并不存在任何借贷行为，许先格也没有向杨红梅实际出借任何款项。本案借条实际是杨红梅与许先格合伙赌博为分担赌资而产生的属于非法债务。刘红强依法不应对该债务承担还款责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判，支持上诉人的上诉请求。
许先格辩称，同对杨红梅上诉的答辩意见一致。此外，本案所涉借款发生在夫妻关系存续期间，刘红强应承担连带责任。
杨红梅述称，同意刘红强的上诉意见。
许先格向一审法院起诉请求：1、二被告连带偿还13万元；2、二被告连带偿还拖欠的利息5400元（暂定起诉时，应付至清偿完毕止）；3、二被告连带清偿拖欠借款违约金8千元；4、二被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证：1、二被告的离婚证明；2、证人闫某的证言；3、被告杨红梅向原告出具的借条，第一张借条是杨红梅于2014年7月17日在其身份证复印件上书写的，内容为：“今借许先格现金肆万元（40000元正），还款时间：9月17日还款，到期不还按本金的20%违约金计算，负法律责任”。该张借条上还显示有杨红梅于2015年5月30日书写的保证，内容为：“6月29日一定还四万元整，如到期不还，自动起诉，我愿诚担一切后果”。第二张借条是杨红梅于2015年1月15日在其身份证复印件上书写，内容为：“今借现金玖万元整（90000元），时间三个月，还款时间2015年4月15日”。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、洛阳银行一卡通交易对账单，显示2014年7月4日客户姓名为李某的银行卡上取现金5万元，原告说明2014年7月17日借给杨红梅的4万元是其借朋友李某的钱，后自己已还给李某。因该证据与被告杨红梅给原告许先格所写4万元的借条相吻合；2、洛龙区古城街道办事处龙祥小区居民委员会情况说明一份，该证据主要说明了二被告家庭解体的情况，虽说落款的是村民委员会与加盖的居民委员会的印章不一致，但居民委员会的前身是村民委员会，两者是同一个单位，故予以采信；3、对李月珍书写的证明不予认定，因该证人没有出庭作证，其书写的名字、内容无法确定出自谁人之手，无法证明证据的真实性。4、对证人陈某、韩某的证言，其中证明许先格和杨红梅一块去牌场打过牌，许先格承认去过几次，予以认定，其他的证言没有别的证据佐证，不予认定。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院调取的2016年11月30日洛阳市中级人民法院民事审判第三庭在31号审判庭审理的上诉人许先格与被上诉人杨红梅、刘红强民间借贷纠纷一案的庭审笔录，载明了证人李某、赵某出庭作证，证明二人和许先格是朋友关系，曾分别于2014年7月和2015年1月借给许先格4万元与9万元的情况。经质证，原告许先格认为该庭审笔录证明了许先格分两次向被告杨红梅支付所借的款项，是向其朋友借来的，后来自己资金到位后分别予以偿还。在向被告杨红梅支付款项时，杨红梅当场出具了借条，并在原告后期追讨借款时，被告杨红梅在借条上做出了保证这一事实；二被告认为该庭审笔录仅证明两名证人与原告许先格之间存在债权债务关系，与被告无关。
原告许先格和被告杨红梅于2013年认识，2013年至2015年期间，许先格曾和杨红梅一块去过牌场三、四次，杨红梅打牌，许先格在一旁观看。庭审中被告杨红梅陈述在给原告许先格写借条之前曾向原告借过二万元，后予以归还；被告杨红梅对给原告许先格所写的借条及保证的真实性无异议，称借款均未实际支付，均是被告应原告请求为了帮忙掩盖资金用途，自己是因为输钱太多、内心愧疚才给原告写的借条和保证书。本案因二被告均拒绝调解，致调解不能。
一审法院认为，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案的争执焦点，首先是原、被告之间是否存在合法借贷关系；其次是被告刘红强是否应承担该债务的偿还义务。证人证言表明，原告与被告杨红梅共同参与过赌博，被告杨红梅具体操作，但不能证明该两份借条与之的关联性。被告杨红梅认可给原告出具有借条、保证书的真实性，但不承认是合法借贷关系，辩称是为了帮原告向家人隐瞒资金的去向、内心愧疚才给原告出具借款凭证的理由不符合常理，不予支持。厡告和被告杨红梅之间曾有过借、还款的先例。原告提交了朋友李某2014年7月4日银行取款5万元的交易凭证，自己借用4万元交给被告的事实，间接证明了原、被告之间该笔借款的存在，且被告杨红梅又于2015年5月30日在原借条下方书写了还款保证；原、被告之间没有约定利息，原告要求的利息不予支持，但4万元的借款被告杨红梅承诺有到期不还按20％违约金计算，没有违反法律规定，一审法院予以支持。被告刘红强与被告杨红梅于2016年4月11日离婚，但被告杨红梅书写借条的时间处于双方婚姻关系存续期间，故被告刘红强应该承担该债务偿还的连带责任。因此，原告许先格要求二被告连带偿还4万元借款，并连带清偿8千元违约金的诉讼请求予以支持。第二张借条9万元的出借，因原告没有提交付款凭证，其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告杨红梅于判决生效后十日内偿还原告许先格人民币4万元及违约金8千元，被告刘红强承担连带责任。二、驳回原告许先格的其他诉讼请求。一审诉讼费3168元，由被告杨红梅承担。
二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，杨红梅、刘红强称本案所涉借条是许先格要求杨红梅分担赌资的情况下出具的，是无效的借贷行为，故杨红梅、刘红强均不应承担还款责任。对此，根据当事人的陈述和所提供的证据，可以证明杨红梅多次参与打牌赌博，而许先格数次与杨红梅共同前往，但不足以证明杨红梅出具借条所涉的款项均为杨红梅因赌博而与许先格之间产生的债务。许先格对其向杨红梅出借的4万元提供了相关证据予以印证，但并未提供充分证据证明其向杨红梅实际出借了另外9万元借款。且依据许先格陈述，其是向赵某借了9万元后又将该款出借给杨红梅。本院认为，基于本案中查明许先格与杨红梅相识及交往情况，许先格在杨红梅所出具借条所载明的前一笔借款4万元未归还的情况下，又从他人处借款9万元出借给杨红梅，不合常理。综上，一审法院认定杨红梅与许先格之间存在4万元的借款关系，判令杨红梅、刘红强承担相应还款责任，对许先格主张的另外9万元借款以证据不足未予支持，并无不当。许先格之前上诉时所交纳的二审案件受理费若未退还，可依法向本院申请退还。综上，许先格、杨红梅、刘红强的上诉主张，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2185元，由许先格负担1185元，由杨红梅负担500元，由刘红强负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 李依芳
二〇一七年十二月四日
书记员 殷春雪