江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第522号
上诉人（原审被告）高六平。
被上诉人（原审原告）缪根红。
委托代理人周冬林，江苏睿恒律师事务所律师。
上诉人高六平与被上诉人缪根红劳务合同纠纷一案，溧阳市人民法院作出（2014）溧埭民初字第744号民事判决，上诉人高六平对该判决不服，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
缪根红诉称，2013年4月，本人经人介绍，受高六平雇佣，去高六平所承包的天津塘沽区金岸重工有限公司从事厂房钢结构栈桥制作工作，直至2013年12月年底经与高六平结算，高六平欠本人劳务费32568元。高六平于2014年1月29日支付了2万元，尚欠12568元未支付，经本人多次催要无果。现本人诉请法院判令高六平支付劳务费12568元，并承担本案的诉讼费用。
高六平答辩称，缪根红是帮溧阳市正业建设有限公司（以下简称正业公司）打工，缪根红应该向该公司要钱，本人仅仅是该公司的总经理，所以该劳务费不应该由本人承担。
原审法院经审理查明，正业公司于2012年到2013年期间对外承接了天津金港祺机电设备有限公司（以下简称天津金港祺公司）工程，工程承接期间因缺少工人由高六平召集缪根红等人在天津金港祺公司进行打工，2014年1月14日双方进行结账，高六平尚欠缪根红32568元。2014年1月29日高六平通过其弟弟高六群的账户向缪根红汇款2万元，尚欠12568元，经过缪根红多次催要未果，遂于2014年12月诉至法院要求高六平支付劳务费12568元。庭审中，缪根红提供与高六平的结账单、考勤表以及高六平通过其弟弟的汇款单等证据，同时陈述工作期间由高六平发放工资，去的时候也是高六平召集的，因此要求高六平归还劳务费12568元，对此，高六平予以否认，认为本案的工资款是欠的，但是不应该由高六平承担，应该由正业公司承担，并且提供了该单位的证明一份，以及该公司与天津金港祺公司《钢结构制作、安装合同》一份，证明本案的主体不适格，应该起诉该公司。
原审法院认为，天津金港祺公司的安装工程由高六平联系承接，并以正业公司与天津金港祺公司签订的合同，合同签订之后，缪根红受雇于高六平，同时工程期间工资也由高六平进行支付，而缪根红只与高六平发生关系，与天津金港祺公司无任何关系。因此，缪根红与高六平雇佣关系依法成立，对高六平认为缪根红应起诉该单位，而不应起诉高六平的抗辩意见，因与事实不符，法院不予采纳。现缪根红要求高六平归还尚欠的劳务费12568元理由充分，应予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，作出如下判决，高六平应于本判决生效之日起10日内向缪根红支付劳务费12568元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58元（已减半收取），由高六平负担。
上诉人高六平不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决提到的直至2013年12月年底经与上诉人结算，上诉人欠被上诉人劳务费32568元，上诉人于2014年1月29日支付了2万元，尚欠12568元未支付，与事实不符。2013年无锡市蓝卓物资有限公司与正业公司分期付款买卖合同纠纷以及张建兴与正业公司分期付款买卖合同纠纷两起案件中，正业公司均败诉，2013年年底正业公司帐户被原审法院依法冻结，为解农民工工资发放的燃眉之急，2014年1月27日正业公司授权委托江苏天目建设集团钢机有限公司（以下简称天目集团钢机公司）将余款打至高六平帐户，后经结算工程余款共计75万元。天目集团钢机公司出具了一张75万元的现金支票，正业公司财务和上诉人一起到银行办理了现金支票转账手续，因没有预约提取了20万元现金，卡上留55万，上诉人根据正业公司年底职工应付工资单，通过农业银行、建设银行等支付了先行回家的16名工人的部分或全部工资。因年底银行系统比较忙，上诉人将现金和卡号交给高六群由他在邮政储蓄银行帮上诉人汇款，其中包括被上诉人的2万元。后来欠薪农民工集体上访至溧阳市劳动监察大队，溧阳市中关村科技产业园管委会（以下简称中关村管委会），中关村管委会负责人叫上诉人将剩余款项交到中关村管委会，由中关村管委会与劳动监察大队等部门统一处理这一起欠薪事件，上诉人将银行卡和20万元汇款清单一起交给中关村管委会。中关村管委会及相关部门在处理这起欠薪事件中，正业公司年底职工应付工资单因故遗漏了被上诉人和闫建锋二人的工资单，或者错误理解为汇款清单上有他们二人的名字以为工资已经结清了，这才导致本案诉讼争议。这一起欠薪事件中中关村管委会与溧阳市竹箦镇镇政府共为正业公司垫付了108万元左右，正业公司法定代表人濮小马分别在这两个部门写有还款承诺书。原审中被上诉人提供的结帐单与考勤表都是正业公司负责人开具的，并非上诉人开具，结帐单上的签名也是仿制的，工作期间工资由上诉人发放也是一派胡言。2014年3月，上诉人注册成立了溧阳市顺达钢结构有限公司，被上诉人原审提供的顺达钢构2014年11月8日的结帐单与本案没有任何关系（双方有劳务合同，工资已结清）。正业公司承接的天津金港祺公司皮带机栈桥系统钢结构加工项目，劳务工资2013年已经全部打到正业公司帐号。另外，原审中，对上诉人提供的合同、证明未予认证，严重违法。综上，请求二审法院依法查明事实，改判或发回重审。
被上诉人缪根红辩称，1、上诉人作为挂靠人，对被挂靠人溧阳正业建设有限公司支付农民工工资的经过，被上诉人并不清楚，被上诉人是从昆仑经济开发区管委会劳资科、劳动监察大队、杨庄派出所了解上诉人与正业公司之间的挂靠关系。原审中上诉人自认被上诉人平时工资由其发放，也是受其管理，从结账单和考评表都是由上诉人出具的。2014年被上诉人也是由同样的方式受雇于上诉人，上诉人支付了全部的劳动报酬。2、由于法庭电源故障，原审原来开庭的地点虽有所变更，法庭充分保障了上诉人和被上诉人的诉讼权利义务，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人为支持其上诉主张，向本院提供一份正业公司2014年2月22日出具的证明一份（原件）、2014年1月27日正业公司出具给天目集团钢机公司的授权委托书一份（复印件）、几份正业公司和其他公司的合同。被上诉人缪根红质证认为上述材料均为复印件无法认定其真实性，天目集团钢机公司的欠款与本案款项、所从事的工作没有关系，承诺书也与本案没有关系，正业公司已丧失还款能力，上诉人企图转移将债务转移给正业公司。据2014年2月22日正业公司出具的一份证明所载“2013年在天津金岸重工车间以及正业公司加工车间（江苏海博车间）工作的所有工人工资由正业公司支付，与高六平（业务员）个人无关”；授权委托书载明“致：天目集团钢机公司因正业公司帐户被冻结，现委托天目集团钢机公司将工程款打至高六平工商银行账户”。据正业公司与天津金港祺公司《钢结构制作、安装合同》所载，该合同由上诉人高六平作为正业公司委托代理人签名，另据上诉人高六平提供的其他几份合同，上诉人高六平均作为该公司的委托代表或委托代理人签名。另经查阅原审卷宗，原审庭审过程中，上诉人高六平陈述“正业公司是做建筑安装的，我是该公司的总经理……共欠工资47268元、在2013年期间缪根红支取14700元，尚欠32568元，虽然不是我签字的，但是欠款的数额公司是认可的，2014年1月29日我用我弟弟的卡向缪根红汇款2万元，年底我代收工程款75万元，其中代发工人工资20万元……”，上诉人高六平对被上诉人缪根红陈述的“2013年农历过年高六平带着缪根红去天津塘沽区金岸重工有限公司打工，口头约定180元／天，当时工资是高六平支付……工资算到2014年春节前……”等内容予以认可。
二审查明的案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人高六平招用被上诉人缪根红的行为是否属于职务行为。认定职务行为需从：行为是否有经营者的授权、是否是有劳动关系的工作人员所为，行为是否发生在工作时间、工作场所，行为是否以经营者的名义或身份实施，行为与职务是否有内在联系等几方面因素综合认定。上诉人高六平认为其招用被上诉人缪根红产生的相应责任应由正业公司承担，应证明其招用被上诉人缪根红系代表正业公司所进行的职务行为，也应证明其本人与正业公司之间存在劳动关系，招用被上诉人缪根红时已告知被上诉人缪根红实际用工主体系正业公司等，但现并无充分证据证明上诉人高六平与正业公司之间存在劳动关系，也无法认定上诉人高六平招用被上诉人缪根红时已告知被上诉人缪根红实际用工主体系正业公司，对此上诉人高六平应承担举证不能的法律后果。同时上诉人高六平于原审中陈述其系正业公司总经理，但正业公司出具的证明中又明确上诉人高六平系公司业务员，两者职务及所从事的工作明显不同，而上诉人高六平认可被上诉人缪根红系其招用，工资也系其发放，故此被上诉人缪根红向其主张劳务报酬应予以支持。综上所述，上诉人高六平的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费116元，由上诉人高六平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一五年六月三日
书 记 员 浦 萍