福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终275号
原公诉机关莆田市荔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈平东，男，1987年4月22日出生于福建省莆田市，汉族，中专文化，务工，户籍地为福建省莆田市荔城区，住福建省莆田市城厢区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月29日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人吴国章、朱琦菡，福建壶兰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈凤鸣，男，1987年11月5日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省莆田市荔城区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月29日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
辩护人林松敏，福建壶兰律师事务所律师。
原审被告人林志伟，绰号电某，男，1973年2月15日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，农民，户籍地福建省莆田市城厢区。曾因赌博，于2013年8月21日被莆田市公安局城厢分局行政拘留十日并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月29日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
原审被告人郑炳章，男，1974年4月2日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，农民，户籍地福建省莆田市荔城区。曾因犯贩卖毒品罪，于2002年9月30日被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月29日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。2016年5月28日转取保候审。
莆田市荔城区人民法院审理莆田市荔城区人民检察院指控原审被告人林志伟、沈平东、陈凤鸣、郑炳章犯开设赌场罪一案，于2016年4月28日作出（2015）荔刑初字第385号刑事判决。原审被告人沈平东、陈凤鸣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，莆田市人民检察院指派代理检察员陈清仙出庭履行职务，上诉人沈平东、陈凤鸣及辩护人吴国章、林松敏等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，
一、被告人林志伟、沈平东开设赌场
2013年4月至5月，被告人林志伟在同案人黄元城（另案处理）的介绍下，授意同案人林金海（另案处理）通过被告人沈平东以每月人民币（币种下同）3万元的费用向域外网络服务商租用网络赌博平台，建立赌博网站并通过该赌博网站发展下线会员，在该网站上进行投注赌博。赌博网站名称、域名等随情势变化而不断变更，先后使用“银河”、“易胜”、“顺泰”等为赌博网站命名，赌博网站中包含重庆时时彩、广州快乐十分、北京赛车等赌博项目。2013年5月1日起，同案人林金海根据被告人林志伟的指示，每月向被告人沈平东支付3.2万元、3万元不等的赌博平台租金；（起初被告人沈平东从中抽成2000元）再由被告人沈平东将租金汇给网络赌博平台服务商。
2013年6月至同年9月，被告人林志伟雇用同案人黄元城维护时时彩赌博网站平台、及时汇报赌博输赢情况。在此期间，被告人林志伟使用同案人黄元城的银行账户为该网站提供资金支付结算帮助，向下线陈永红、许国仁、吴宗辉等人结算赌资。被告人林志伟使用高志阳、同案人林金海的银行账户与同案人黄元城进行结算，其中高志阳账户与黄元城账户的赌资往来累计1910570元。2013年下半年，同案人黄元城因在山上赌场放高利贷无暇维护时时彩赌场网站平台，便由被告人沈平东协助被告人林志伟维护该网站平台。
同时，同案人林金海也为被告人林志伟维护时时彩网站、协助查看网站平台输赢情况，并根据被告人林志伟的指示，跟踪、查看陈永红、吴宗辉、郑某2（均另案处理）等人赌博输赢情况；提供银行账户为赌博网站提供资金支付结算帮助，向陈永红收支赌资737514元、向吴宗辉收支赌资3389765元、向郑某2收支赌资2214530元（其中使用被告人沈平东账户流转资金236598元）。同案人林金海还向同案人黄元城、被告人沈平东收支黄元城、沈平东二人代被告人林志伟向下线收支的赌资，后与被告人林志伟指定的银行账户进行赌资流转，其中与被告人沈平东赌资往来6124333元、与同案人黄元城赌资往来1321072元。
2014年1月，同案人陈坚勇（另案处理）从被告人林志伟处获取时时彩账户信息，通过被告人郑炳章介绍，将该时时彩账户提供给同案人黄金宇（另案处理）等人进行时时彩投注并从中抽取水费，累计投注金额7013000元。同案人陈坚勇向被告人林志伟投注时时彩，输款663860元；“毛里”向被告人林志伟投注时时彩，输款55万元，上述1213860元赌资经被告人林志伟同意后，直接过账给同案人陈坚勇，用于支付被告人林志伟欠同案人黄金宇等人的赌资。被告人沈平东使用自己的银行账户为被告人林志伟向同案人陈坚勇代收赌资1034800元，向同案人黄元城汇款50万元。
2014年7月29日，莆田市公安局民警在莆田市城厢区天妃温泉大酒店306房间抓获正在电脑上查看赌博网站情况的被告人林志伟以及被告人沈平东、同案人林金海、黄元城等人，并扣押其所使用的手机、银行卡和电脑、账单等物品，扣押被告人沈平东现金980元；其中“顺泰”网页信息显示该赌博网站有管理员5人、分公司2家、股东2人、总代理13人，代理44人，会员261人。尔后，被告人沈平东带民警到其租住的莆田市城厢区万达广场A1117室找到用于赌博网站后台维护的联想牌电脑，并对该电脑正在运行的后台管理数据内容进行截图，在注单下载-186××××5858（被告人沈平东的手机号码）的页面下统计出，2014年7月22日至同月29日间，“顺泰”时时彩赌博网站累计投注数额为193137834元。
此外，被告人林志伟还接受不特定人六合彩投注。通过同案人林金海代为接受六合彩的投注、收支时时彩和六合彩的赌资，其中收支罗梅红时时彩、六合彩赌资共计6266235元，收支许国仁时时彩、六合彩赌资共计7305575元。
案发后，被告人沈平东通过家人退出在此期间非法所得28000元。
原判认定上述事实，有证人许某1（沈平东的妻子）、郑某1（林金海的妻子）的证言，证人郑某2的证言及辨认笔录，同案人林金海的供述，同案人陈坚勇的供述及辨认笔录，同案人黄元城的供述及辨认笔录，抓获经过证明，户籍证明、常住人口信息、证明材料，兴业银行现金存款凭证，勘验、检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单，抓获现场的视频光盘、现场照片，赌博网站财务管理系统网页截图及网站数据等，福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴（2014）782号《检验报告》，银行交易清单等证据证明。被告人沈平东、郑炳章、林志伟亦供认在案。
二、被告人陈凤鸣开设赌场
2013年11月，被告人陈凤鸣经过深圳“阿弟”（另案处理）介绍从同案人刘汉光（另案处理）处获取以“皇冠”、“金讯”、“讯福”、“新威”等命名的赌博网站账户并担任代理、从中抽取水费，其中六合彩水费为13%；被告人陈凤鸣使用微信与同案人刘汉光雇请的同案人陈海山、陈琳琳（另案处理）联系。
2013年底至2014年7月，被告人陈凤鸣伙同同案人陈文雄、黄珍华、黄珍洪等人（均另案处理）在莆田发展下线代理和参赌人员；其中发展被告人郑炳章为代理，收取许某2、林某、郑某5、袁某等人的时时彩投注和郑某6、蔡某等人的六合彩投注。被告人陈凤鸣等人或自己坐庄，或将赌资上报给同案人刘汉光。经统计，被告人陈凤鸣与同案人刘汉光指定的账户赌资往来累计18781015元，另行抽取水费913010元。
其间，被告人陈凤鸣还伙同同案人陈伯祥、“阿力”（均另案处理）等人合伙从事六合彩赌博，被告人陈凤鸣与同案人“阿力”占70%的股份、陈伯祥占30%。三人收取赌资共计36010元，被告人陈凤鸣分得12730元。
2014年7月29日，莆田市公安局民警在莆田市荔城区冠豪大酒店1101室抓获被告人陈凤鸣、同案人陈伯祥，并从被告人陈凤鸣处扣押其所使用的手机、IPAD5代平板电脑、华硕笔记本电脑、网银、记账单、账本和现金6120元，从同案人陈伯祥处扣押记账单。账本显示2014年被告人陈凤鸣等人接受李某、“华”等人六合彩第80期至第86期投注赌资累计5452538元。
原判认定上述事实，有证人李某的证言，同案人陈伯祥的证言及辨认笔录，抓获经过证明，户籍证明、常住人口信息，勘验、检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单，被告人陈凤鸣使用的手机内容截图照片，刑事照片及账本截图，证明被告人陈凤鸣指认被扣押的手机、U盘、账单、账本、电脑、IPAD、现金等物品的照片，福建省公安厅物证鉴定中心出具的闽公鉴（2014）782号《检验报告》，陈凤鸣微信聊天记录，银行交易记录等证据证明，被告人陈凤鸣、郑炳章亦供认在案。
三、被告人郑炳章开设赌场
2014年1月，被告人郑炳章通过同案人陈坚勇介绍同案人黄金宇向被告人林志伟的赌博网站进行投注，并且提供银行账户流转赌资。被告人林志伟与同案人黄金宇间赌资累计7013000元，通过郑炳章提供的账户流转2063314元。
2014年1月至7月间，被告人郑炳章介绍他人向被告人陈凤鸣投注并从中抽取水费，并约定时时彩抽取水费为1‰、六合彩抽取水费为1%。其中，介绍参赌人员许某2、林某、郑某5、袁某等人投注时时彩，上述参赌人员与被告人郑炳章、陈凤鸣提供的银行账户赌资往来累计1566376元；介绍郑某6、蔡某等人投注六合彩，赌资往来累计1027680元。
2014年7月29日，莆田市公安局民警在莆田万科城第5栋1905室抓获被告人郑炳章，并从被告人郑炳章处扣押其所使用的手机、银行卡、赌资现金34万元和六合彩账单。该账单显示2014年7月26日其收取接受他人投注六合彩的金额为283331元，被告人郑炳章抽取水费26205元。
原判认定上述事实，有证人郑某3、郑某4、郑某6、蔡某、郑某5、林某的证言，证人许某2、袁某的证言及辨认笔录，同案人陈坚勇的供述，抓获经过证明，户籍证明、刑事判决书，勘验、检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押清单，扣押到郑炳章六合彩账单“26日”，银行交易清单等证据证实。被告人郑炳章亦供认在案。
原判认为，被告人林志伟以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，同时还接受他人六合彩投注，组织赌博活动，情节严重；被告人沈平东明知他人组织赌博活动，为其提供技术帮助和赌资结算，情节严重；被告人陈凤鸣为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；被告人郑炳章介绍他人到赌博网站参与赌博抽取渔利并为赌博网站提供赌资结算，情节严重，被告人林志伟、沈平东、陈凤鸣、郑炳章的行为均已构成开设赌场罪。被告人林志伟、沈平东、陈凤鸣在法庭上自愿认罪并预交罚金，故依法可予以从轻处罚。被告人郑炳章归案后能如实供述自己的罪行，并预交罚金，在共同犯罪中起到介绍他人参与赌博并提供赌资结算帮助，起到辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）（三）项、第二款第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定，判决：一、被告人林志伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元（已缴纳）；二、被告人沈平东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）；三、被告人陈凤鸣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元（已缴纳六万）；四、被告人郑炳章犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；五、暂扣在莆田市公安局的被告人沈平东违法所得款人民币二万八千元，由扣押机关予以没收，上缴国库；六、暂扣在莆田市公安局的被告人郑炳章涉案赌资人民币三十四万，由扣押机关予以没收，上缴国库；七、被告人郑炳章退交在本院的违法所得款人民币二万六千二百零五元，依法没收，上缴国库；八、责令被告人陈凤鸣退出违法所得款人民币九十二万五千七百四十元，依法没收，上缴国库；九、扣押在莆田市公安局的作案工具移动电话十部、IPAD平板电脑一台，依法没收，上缴国库。
上诉人沈平东上诉称：其受林志伟指使代为租赁网络平台、提供技术支持和资金结算帮助，在共同犯罪中起到辅助作用，系从犯，又自愿认罪，全部退赃、主动缴纳罚金，请求二审减轻处罚。其辩护人亦以同样理由为其辩护。
上诉人陈凤鸣上诉称：其开始赌博网站的犯意是由上线提出，账号密码亦由上线提供，涉案赌资全部上交上线，应当认定为从犯；原判认定上诉人收取水费925740元均系其违法所得证据不足，上诉人从上线抽取水费后亦将水费退还给下线，本人仅得1%；请求适用缓刑。其辩护人亦以同样理由为其辩护。
出庭检察员意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应维持原判。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
关于上诉人沈平东及其辩护人提出沈平东在共同犯罪中系从犯的诉、辩意见。经查，上诉人沈平东为林志伟租赁、建立赌博网络平台，并为赌博网络的维护提供技术服务，其所提供银行账户流转赌资达人民币7895731元，在共同犯罪中亦起主要作用，应认定为主犯，原判不予认定从犯并无不当。且原判对沈平东的作用和地位相对小于林志伟亦予以认定，对沈平东作了从轻处罚。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人沈平东及其辩护人提出其自愿认罪，全部退赃、主动缴纳罚金的诉、辩意见。经查，原判上诉人沈平东自愿认罪，全部退赃、主动缴纳罚金等情节已予以认定，并在量刑时充分考虑，二审不再重复评判。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈凤鸣及其辩护人提出犯意是由上线提出，账号密码亦由上线提供，涉案赌资全部上交上线，应当认定为从犯的诉、辩意见。经查，上诉人虽然受上线指使，但其为赌博网站充当代理，发展下线会员，接受投注赌博，收取赌资并从中获取水费，在共同犯罪中亦起主要作用，原判不予认定从犯并无不当。该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈凤鸣及其辩护人提出原判认定上诉人收取水费925740元均系其违法所得证据不足，上诉人从上线抽取水费后亦将水费退还给下线，本人仅得1%的诉、辩意见。经查，原判认定陈凤鸣与同案人刘汉光指定的账户赌资往来累计18781015元，另行抽取水费913010元的事实，有提取的陈凤鸣与上线之间关于水费结算的微信通讯记录及银行交易凭证证实，上诉人陈凤鸣对该节亦供认不讳，足以认定。上诉人从事代理赌博网站，从中收取水费应当认定为上诉人的违法所得。上诉人将其本人的违法所得用于退还下线，收取赌资，系其对赃款的处置部分，原判不予扣除并无不当。故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人林志伟等人以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，同时还接受他人六合彩投注，组织赌博活动，情节严重；上诉人沈平东明知林志伟等人组织赌博活动，为其提供技术帮助和赌资结算，情节严重；上诉人陈凤鸣为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；原审被告人郑炳章介绍他人到赌博网站参与赌博抽取渔利并为赌博网站提供赌资结算，情节严重。其行为均已构成开设赌场罪。原判认定上诉人沈平东、陈凤鸣及原审被告人林志伟、郑炳章开设赌场的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人沈平东、陈凤鸣及辩护人提出的诉、辩意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员意见正确，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
代理审判员 陈若男
代理审判员 李启昌
二〇一六年九月十三日
书 记 员 陈亚琴
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。