被告人江某犯贪污、受贿罪及被告人江某、吴某甲犯挪用公款罪一案一审刑事判决书
湖北省鄂州市华容区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0703刑初5号
公诉机关鄂州市华容区人民检察院。
被告人江某，原华容区人力资源与社会保障局劳动监察大队队长。因涉嫌滥用职权罪、挪用公款罪，于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。
辩护人贾林，湖北思普润律师事务所律师。
被告人吴某甲，曾用名吴金泉，原任华容区人力资源与社会保障局劳动监察大队报帐员。因涉嫌挪用公款罪，于2015年3月13日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。同年7月22日被华容区人民检察院决定取保候审。
辩护人刘阳，湖北思普润律师事务所律师。
鄂州市华容区人民检察院以华检起诉刑诉（2015）104号起诉书指控被告人江某犯贪污、受贿罪及被告人江某、吴某甲犯挪用公款罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。华容区人民检察院检察员龚晓梅出庭支持公诉，被告人江某及其辩护人贾林，被告人吴某甲及其辩护人刘阳均到庭参加诉讼。本案经鄂州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
鄂州市华容区人民检察院指控：一、贪污罪
2013年9月份，被告人江某要求华容区段店镇睿兴住宅小区项目的建筑商熊某缴纳农民工工资保证金1万元，江某收取了熊某1万元农民工工资保证金，但只向熊某出具了0.25万元的收据，将其中的0.75万元予以侵吞。
2013年8月份，区劳动监察大队收取了华容区旧城改造项目负责人汤某缴纳的2万元农民工工资保证金并开具了收款凭证。2013年12月份，被告人江某退还汤某缴纳的2万元保证金时，向汤某收回上述2万元收款凭证，并将该交款凭证作废，却又安排其单位报帐员吴某甲以汤某领取农民工工资保证金的名义申请区国库支付中心支付2万元，将从区国库支付中心领取的2万元予以侵吞。
认定上述事实的证据有：1、户籍证明、干部任免审批表、中共华容区委组织部文件、鄂州市机构编制委员会通知、鄂州劳社（2005）04号关于在建筑企业建立工资支付保障制度的通知、区政府办公室关于《华容区建筑业职工支付管理办法的通知》、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、情况说明、证明、领款单等书证；2、证人汤某、熊某、吴某甲的证言；3、被告人江某的供述和辩解；4、湖北兴城会计师事务有限公司司法鉴定所司法鉴定意见及相关情况。
二、受贿罪
2012年1月20日，华容区人民政府为解决鄂州恒大房地产开发有限公司建设项目拖欠农民工工资问题，经华容区区委、区政府相关领导决定由区财政局调拨200万元用于解决恒大建设项目拖欠农民工工资，责成庙岭镇政府和区劳动监察大队实施，区劳动监察大队以借款的名义从庙岭镇财政所领取区财政局调拨的200万元用于支付农民工工资。被告人江某从庙岭镇财政所领取上述200万元后，以借款的名义向鄂州恒大项目建筑方的上海新丽建筑公司的项目经理王某、鄂州吴屴建筑公司的尹某甲各发放100万元，并在付款时以收取利息的名义各扣除5万元，并将上述扣除的10万元据为己有。
2013年9月，区劳动监察大队收取鄂州恒大项目建筑商新七建设集团有限公司农民工工资保障金30万元后，施工期间，该公司经理高某请求被告人江某提前退还农民工工资保证金，江某同意提前退还保证金但要求少退2万元，江某利用职务便利提前退还新七建设集团有限公司缴纳的30万元农民工工资保证金，在退款时只支付新七建设集团有限公司28万元，截留2万元且未开具收款手续，并将2万元据为己有。
认定上述事实的证据有：1、借款协议、湖北省行政事业单位资金往来结算票据、农村信合转帐支票、承诺书、湖北省单位资金往来收据、转帐单、领款票据、专用领款单、转账凭证等书证；2、证人尹某甲、王某、明某、刘某甲、李某、姜某、尹某乙、高某的证言；3、被告人江某的供述与辩解。
三、挪用公款罪
被告人江某指使其单位报帐员吴某甲于2013年8月9日冒用吴某乙发放农民工工资名义从华容区财政支付中心转款16.173143万元至吴某乙银行帐户上，后江某要求吴某乙将上述款项转帐至江某个人帐户上，江某将其中13.5万元转帐至吴某乙帐户上用于替冯广林偿还吴某乙的欠款。
被告人江某指使被告人吴某甲于2013年12月27日从区国库支付中心领取34.85万元，后将该笔资金偿还个人欠刘某乙的借款。
新七建设集团有限公司的经理高某于2013年8月8日向被告人江某交款2万元，2013年9月13日，江某向新七建设集团有限公司开具了2万元农民工返乡费的发票，但实际上未向农民工发放返乡费，却将上述2万元用于个人使用且超过三个月。
被告人江某于2014年10月3日以个人名义向华容区非税收入管理局退还上述挪用的公款。
被告人吴某甲于2015年3月13日主动向侦查机关投案，如实供述上述犯罪事实。
认定上述事实的证据有：1、市人事局关于使用协理员函及名单、户籍证明、劳动合同书、华容区协理员工资发放情况表、区人社协理员工龄工资补发人员名单、鄂州市华容区财政直接支付申请书、身份信息、农民工发放表、农民工身份证复印件、转帐凭证、预算单位往来资金到帐通知单、鄂州市华容区财政授权支付申请凭证、银行转帐凭证等书证；2、证人吴某乙、刘某乙的证言；3、被告人江某、吴某甲的供述与辩解；4、湖北兴城会计师事务有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书；5、视听资料9份。
公诉机关认为，被告人江某利用职务上的便利，侵吞公款2.75万元、索取他人钱财12万元，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定；被告人江某个人及伙同被告人吴某甲，利用职务上的便利，挪用公款53万余元进行营利活动或归个人使用且超过三个月，其中被告人吴某甲挪用51万余元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，被告人江某分别构成贪污罪、受贿罪、挪用公款罪，被告人吴某甲构成挪用公款罪。被告人吴某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人吴某甲主动向侦查机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。
在庭审中，公诉机关发表补充意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，贪污数额3万元才能成立贪污罪，故被告人江某贪污2.7万未达到数额较大的标准，不构成贪污罪。
被告人江某对起诉书指控的事实表示无异议。其辩护人认为：一、起诉书指控被告人江某贪污2.75万元证据不够充分，即使指控的2.75万元符合贪污罪的构成要件，依据《解释》第一条规定，未达到三万元数额较大的起点标准，其行为也不具备贪污数额不足三万且具有其他较重情节，故贪污行为不应追究刑事责任。二、起诉书指控被告人江某受贿罪不能成立，首先江某先行扣息的行为，是其民间借贷的付息行为，属民间借贷范畴，不符合受贿罪的犯罪构成。若200万元款项确实是借给劳动监察大队，江某扣息的行为更符合挪用公款罪的特征，而不是受贿罪；其次关于收取新七建设集团有限公司30万元保证金，退还28万元，余下的2万元已开票入帐，同样不构成受贿罪。三、起诉书指控被告人江某构成挪用公款罪成立，但具有如下从轻情节：1、事出有因，被告人江某为解决农民工欠薪问题，其个人多次外借大量资金，由于资金不能及时收回，造成其周转困难，不得不将保证金挪作他用；2、案发前已经主动归还；3、认罪态度好。综上，被告人江某其主观目的是为政府排忧解难，因其法律观念淡薄，主观恶性小，未给社会造成严重的危害，请求对被告人江某从轻或减轻处罚。
被告人吴某甲对起诉书指控的事实及罪名无异议。其辩护人认为：被告人吴某甲具有法定从轻、减轻处罚情节和其他酌定从轻情节，其在本案中属于从犯，具有自首、退赃情节，认罪态度好、主观恶性小，又系初犯、偶犯，请求对被告人吴某甲判处免予刑事处罚。
经审理查明：一、受贿罪
1、2012年1月20日，华容区人民政府为解决鄂州恒大房地产开发有限公司建设项目拖欠农民工工资问题，决定由区财政局调拨200万元解决农民工工资问题，遂指派华容区劳动监察大队队长江某具体操作，被告人江某先以区劳动监察大队的名义从庙岭镇财政所借支200万元，后以个人名义分别借给鄂州恒大项目建筑方的上海新丽建筑公司项目经理王某、鄂州吴屴建筑公司经理尹某甲各100万元，并约定月息2.5分，借款期限二个月。被告人江某向王某和尹某甲二人交付借款时，各先行扣减利息5万元，共计10万元归其个人使用。
2、2013年9月，区劳动监察大队收取鄂州恒大项目建筑商新七建设集团有限公司农民工工资保障金30万元后，施工期间，该公司经理高某请求被告人江某提前退还农民工工资保证金，江某同意提前退还保证金但要求少退2万元。新七建设集团有限公司办理30万元退款手续后，被告人江某实际退还该公司28万元，截留2万元据为己有。
认定上述事实，有以下证据予以证实：一、证人证言，1、关于收取利息10万元事实的证人证言，①证人王某的证言：2012年1月，由于恒大公司没有资金支付工程款，下面的项目部就无法兑现农民工工资，恒大公司老总明某就跟区政府汇报了此事，请求区政府支持借款兑付农民工工资，区政府委托区劳动监察大队垫付资金给恒大公司周转，周期为二个月。明某通知我与江某联系，江某给了我95万元现金，我办理了100万元借条给他，借期二个月，月息2.5分，这笔款项用于发放农民工工资。
②证人尹某甲证实：2012年我们建筑公司在恒大做工程时，恒大集团没有钱给我们发农民工工资，我们写申请给劳动监察大队，要求劳人局介入，帮我们从恒大集团上缴的保证金中支付给我们的农民工工资，金额100万元。江某通知我到他办公室领钱，他给了我95万元，他说这是100万元钱借给我，月息2.5分，扣除5万元的利息之后给了我95万元。
③证人明某证言：2012年1月21日左右，中建三局、四局的分包队伍有农民工到恒大公司和区政府闹事，我与区劳动监察大队江某向区政府主要领导分别作了汇报，由区政府垫付农民工工资200万元，这笔钱是区政府通过庙岭镇借给区劳动监察大队的。
④证人刘某甲证言：2012年1月春节前，恒大公司农民工扯皮要工资，恒大公司明某找到我，说恒大公司需支付农民工工资200万至300万元，请求区支持，后我与陈攀商量，区里可以暂垫付200万元，由区财政局借200万元给庙岭镇政府，并且二个月要归还。我们只安排借庙岭政府200万元，没有要求江某收取200万借款利息。
⑤证人姜某证言：2012年我在庙岭任党组书记期间，接区长电话，恒大集团需要资金，向庙岭镇政府借款200万元。我不同意直接借钱给恒大集团，只同意借钱给华容区劳人局。这200万元借出3个月后，劳人局还了55万元，过了一年又还了145万元，没有收取利息款。
⑥证人尹某乙证言：2012年春节前夕，姜某安排我从华容区财政局借支200万元，江某代表劳动监察大队从庙岭镇财政所借出200万元。这200万元江某分两次归还了。
⑦证人高某证言：2013年我在庙岭做恒大工程，交了30万元农民工保证金和2万元农民返乡费，从公司出纳万某卡上于2013年8月20日汇到华容区非税收入管理局分别汇了10万和20万元，并付了2万元现金，这2万元以农民工返乡费名义开了收据。2013年9月我找江某要求退给我们农民工保证金，江某说退可以只退28万元，我当时没有办法，只想要钱周转，所以就同意了。这样从华容区非税管理局汇入万某卡上10万元，日期是2013年9月13日，同时，又从江某卡上退给万某卡上18万元，共退28万元，另外2万元没有退给我，也没有开收据，这样不了了之。
⑧证人万某证言：2013年9月13日，高某经理安排我到华容区劳动监察大队办理退还农民工工资事宜，江队长告诉我，农民工工资保证金只能在工程竣工后才能退还，现在提前退还，收取的30万元只能退28万元。我当即打电话向高某经理请示，我从电话里听出高经理很不高兴，但无可奈何，最后同意他们只退还28万元的要求。之后江队长安排吴某甲给我办理退还手续，吴某甲叫我在他已经填好的专用领款单上签字，证明我们已经领取了农民工工资保证金30万元，吴某甲带我到华容区会计核算中心转帐给我10万元，江队长从他卡上又给我转帐18万元整，这样我项目部原来缴纳的30万元，只退给我们28万元，这2万元损失至今挂在帐上。
二、书证，1、关于关于收取利息10万元事实的相关书证，①庙岭镇财政所与华容区劳动监察大队之间签订的《借款协议书》，证明华容区劳动监察大队向庙岭镇财政所借款200万元用于解决农民工工资问题，约定月息1.5分，借款期限三个月；
②湖北省行政事业单位资金往来结算票据、银行转帐凭证，证明华容区劳动监察大队收到庙岭财政所借款200万元；
③承诺书两份，证明王某、尹运章各向江某借支100万元，约定月息2.5分，借款期限二个月，同时约定在拿借款时利息先行扣除。
2、关于收取新七建设集团有限公司2万元的相关书证，
①转款凭证二份、湖北省行政事业单位资金往来结算票据，证明2013年8月20日，收取新七建设集团有限公司农民工工资保证金30万元；
②专用领款单，证明2013年9月13日，新七建设集团有限公司办理退还保证金30万元的领款手续，但实际只退还28万元。
三、被告人江某的供述及辩解，被告人江某在侦查环节对上述事实均作了相应的供述，且在庭审中均予以认可。
二、挪用公款罪
1、2013年8月9日，被告人江某指使被告人吴某甲冒用吴某乙发放农民工工资的名义，从华容区财政支付中心转款16.173143万元至吴某乙银行帐户上，后被告人江某要求吴某乙将该款转帐其个人帐户上。次日，被告人江某从其个人帐户上转款13.5万元至吴某乙帐户上，用于替冯广林偿还差欠吴某乙的欠款。
2、2013年12月27日，被告人江某指使被告人吴某甲填写虚假的《预算单位财政授权支付申请书》，被告人吴某甲从区国库中心领取34.85万元，将该款转帐至被告人江某的帐户上，后被告人江某将该款用于偿还其个人差欠刘某乙的借款。
2014年10月，被告人江某向华容区非税收入管理局退还56万元。2016年5月6日，被告人江某的家属主动向本院缴纳其非法所得9.8万元。
2015年3月13日，被告人吴某甲主动向侦查机关投案，如实供述犯罪事实。
认定上述事实，有以下证据予以证实：一、证人证言，①证人吴某乙证言：2013年8月4日江某叫我打了一张16.173143万元的领条，他说替冯广林垫付欠我的钢材款。我没有做工程，不存在差欠农民工的工资。16.173143万元于2013年8月9日转到我的农行卡上，到帐当日江某叫我转给他了，第二天，江某转给我13.5万元，因为冯广林欠我13.5万元的钢材款。
②证人刘某乙证言：2013年9月我借给江某70万元，到2013年12月份，我要求江某还钱，江某分四次共还了72万元给我，都是从他个人的卡上转到我卡上的。
二、书证，1、关于二被告人身份情况的书证，①户籍证明，证明被告人江某、吴某甲已达到完全刑事责任年龄；
②干部任免审批表、中共华容区委组织部文件，证明江某任区劳动监察大队队长；
③鄂州市人力资源和社会保障局关于各区（开发区）、街办使用人社协理员的函、鄂州市基层人社协理员劳动合同书，证明被告人吴某甲为华容区人力资源和社会保障局聘请从事人社协理员职务。
2、关于挪用16.173143万元事实的相关书证，①农民工工资发放表、农民工身份证复印件，证明江某、吴某甲冒用吴某乙差欠农民工工资，制作虚假的领款手续。
②预算单位财政直接支付申请书，证明吴某甲以虚假的领款手续，从华容区国库中心支付吴某乙16.173143万元。
③转帐凭证，证明吴某乙从其账户上转帐16.173143万元至江某帐户上，江某从其卡上转款13.5万元至吴某乙帐户上。
3、关于挪用34.85万元事实的相关书证，鄂州市华容区财政授权支付申请书、银行转帐凭证，证明吴某甲从国库收付中心领取34.85万元，并将该款转帐至江某个人帐户上。
4、个人结算业务申请书，证明2014年10月，被告人江某向华容区非税收入管理局转账56万元。
5、到案经过说明，证明被告人吴某甲系主动到案的事实。
三、湖北兴城会计师事务有限公司出具的《司法鉴定意见书》，证实1、鄂州市庙岭镇财政所借款200万元，该款已全部偿还；2、2013年8月9日，华容区非税收入管理局直接以转帐形式将农民工工资支付给吴某乙；3、2013年12月27日，华容区国库收付中心转入吴某甲个人帐户34.85万元。
四、被告人江某和吴某甲的供述及辩解，被告人江某和吴某甲在侦查环节对上述事实均作了相应的供述，且在庭审中均予以认可。
本案在审理过程中，本院依法委托鄂州市华容区司法局社区矫正办公室对被告人吴某甲进行了审前社会调查，该局建议对被告人吴某甲适用非监禁刑。
本院认为，被告人江某利用职务上的便利，索取他人钱财12万元，数额较大，其行为构成受贿罪；被告人江某伙同吴某甲，利用职务上的便利，挪用公款51万余元归个人使用，数额较大，二被告人的行为均构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人江某犯受贿罪及被告人江某、吴某甲犯挪用公款罪，罪名成立。关于公诉机关指控被告人江某贪污2.7万元的事实及定性，公诉机关在庭审中对该笔事实的指控发表了补充意见，被告人江某贪污2.7万元，其数额尚未达到《解释》规定的三万元数额较大的起点标准，且其行为亦不符合贪污一万不满三万，同时具有较重情节的规定，故被告人江某不构成贪污罪。本院认为，被告人江某的贪污行为发生在新《解释》实施前，依照从旧兼从轻原则，适用新《解释》更有利于被告人，则应该对被告人适用新法，故公诉机关补充发表的意见应予以支持。被告人江某的辩护人发表本案不成立贪污罪的理由，予以采纳。关于公诉机关指控被告人江某挪用新七建设集团有限公司2万元农民工返乡费的事实及定性认定，本院认为，江某收取新七建设集团有限公司2万元农民工返乡费，自收取该项资金后，迟延一个多月开具行政事业单位往来结算票据，不符合挪用公款罪的特征。公诉机关认定江某开具2万元农民工返乡费发票，但实际未向农民工发放返乡费，而将此款用于个人使用超过三个月，未能提供有效证据予以证明，故该笔事实不构成挪用公款的犯罪事实，本院不予认定。被告人江某主动退还赃款，并缴纳其他非法所得；庭审中对犯罪事实表示认可，系坦白，依法可以从轻处罚。其辩护人对此发表的辩护意见，予以采纳。被告人吴某甲受江某指使，挪用公款归江某个人使用，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；被告人吴某甲主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。其辩护人对此发表的辩护意见，予以采纳。被告人江某一人犯数罪，依法应对其数罪并罚。社区矫正机关建议对被告人吴某甲适用非监禁刑，公诉机关表示无异议，结合被告人吴某甲的犯罪情节、认罪及悔罪表现，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人江某犯受贿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10万元；犯挪用公款罪，判处拘役五个月，决定合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金10万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵一日。即自2015年3月24日起至2016年5月23日止）。
被告人吴某甲犯挪用公款罪，判处拘役五个月，缓刑十个月。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可自接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 齐某某
审判员 熊 某
审判员 鲍某某
二〇一六年五月十日
书记员 胡 某