上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终1629号
上诉人(原审被告、反诉原告)：温怀杏，男，1973年1月29日出生，汉族，户籍地浙江省。
委托诉讼代理人：侯海建，上海浦虹律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：上海耐吉科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：夏卫秋，总经理。
委托诉讼代理人：管华洁，上海市同建律师事务所律师。
上诉人温怀杏因房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初16928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人温怀杏上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人上海耐吉科技发展有限公司(以下简称“耐吉公司”)的一审诉请、支持温怀杏的一审反诉请求。事实与理由：第一，上诉人租赁上海市杨浦区国定路XXX号XXX幢第一层105、106、107室房屋(以下简称“系争房屋”)的目的是从事餐饮行业，上诉人与被上诉人之间的租赁合同虽未对大环评一事有明确约定，但大环评一事只能由被上诉人实施与申请验收，大环评若未通过会直接影响上诉人的经营活动，这一点是客观的，比如会导致上诉人无法办理小环评及相关餐饮证照继而不能在网络进行宣传促销和外卖销售。直至2016年9月2日该地段的环评才通过验收，时间的拖延直接导致上诉人不能实现经营预期。一审法院对被上诉人迟延办理大环评一事给上诉人带来的经营困难与损失认识不足，基于此作出的判决均显失公平。第二，一审法院错误地排除了“2016年7月16日，上诉人与被上诉人法定代表人夏卫秋的通话录音”这份证据。该录音内容明确、具体，内容就是大环评未通过，上诉人与夏卫秋协商迟延支付租金且夏卫秋已经同意。第三，上诉人并没有实际违约，自然不需要支付违约金。被上诉人迟延履行先随义务致使上诉人实现合同目的困难重重。违约的是被上诉人，被上诉人应赔偿上诉人的损失。
被上诉人耐吉公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。双方签订的租赁合同中对大环评事项未有明确约定。上诉人实际占有使用系争房屋，能够正常营业，大环评问题对上诉人没有影响。上诉人拒付租金没有理由。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
耐吉公司向一审法院起诉请求判令：1、双方当事人于2015年7月2日就系争房屋签订的《房屋租赁合同》于2016年10月26日解除；2、温怀杏按合同约定的标准向耐吉公司支付自2016年3月1日至2016年10月26日欠付的部分租金375,979元；3、温怀杏按每日2,384元的标准支付自2016年10月27日起至返还系争房屋之日止的房屋使用费；4、温怀杏腾空并返还房屋，并结清欠付的水电费，其中2016年6月1日至2016年10月31日期间欠付水费2,554.6元、电费47,739.77元；5、温怀杏向耐吉公司按合同约定日千分之五的标准支付逾期付款违约金暂计370,687元，实际计算至付款之日；6、温怀杏向耐吉公司赔偿解除合同的损失362,500元。
温怀杏向一审法院反诉请求判令：1、要求继续履行合同；2、要求耐吉公司按年租金870,000元的标准赔偿温怀杏自2015年9月1日起至办理出大环评之日止的房屋租金损失。
一审法院认定事实：上海市杨浦区国定路XXX号产权人系上海天云食品厂。2012年12月28日，上海天云食品厂(出租人、甲方)与耐吉公司(承租人、乙方)签订《房屋租赁合同》，约定出租房屋位于上海市杨浦区国定路XXX号，房屋性质为国有，租赁期限自2013年1月1日起至2023年6月30日止。
2015年7月2日，耐吉公司(出租方、甲方)与温怀杏(承租方、乙方)就系争房屋签订《房屋租赁合同》，建筑面积252平方米，乙方租赁甲方的房屋用于合法登记并在有效期内的营业执照经营范围相符的经营活动；租赁期限为5年，从2015年9月1日起至2020年8月30日止，免租期3个月，从2015年5月15日至2015年8月30日止；房屋租金每年870,000元，租赁期内租金按前2年无递增，后每次2年环比递增5%计算；租金实行先付后用，首次租金和租赁保证金在合同签订后3日内支付，签订合同支付首次3个月租金，2015年11月15日付3个月租金，每年分2次支付，每次支付日：每年的2月15日支付年租金的50%，每年的8月15日支付年租金的50%；乙方如未在规定期限内支付租金，则属乙方违约，甲方有权向乙方收取应付租金5‰的日违约金，超过10天甲方有权停止供水供电；乙方在签订租赁合同日起计算2年内退租，乙方赔偿甲方给予的3个月免租期租金，并需赔偿甲方退租当日租金的2倍月租金，且不予退还租赁保证金；乙方签订合同后不得改变房屋经营用途，如乙方业态调整需得到甲方书面同意；房屋租赁保证金100,000元。合同约定，甲方提供80KVA的供电容量；电费每度：按供电部门标准收取，基础电容量费：42.5元每千瓦/每月。
2016年9月2日，上海市杨浦区环境保护局向耐吉公司出具《关于上海天云食品厂修缮增设餐饮功能项目竣工环境保护验收的审批意见》(即双方所称“大环评”)，同意项目环保设施竣工验收。
2016年10月17日，耐吉公司诉至法院，要求判如诉请。2016年11月11日，温怀杏提起反诉请求如上。
一审审理中，温怀杏向法院提供2016年7月16日录音材料一份，“……丛盛：这个肯定是没问题的。就是说你这个大环评没有下来之前，我们是肯定不能办的，这个不能办的时候，这个房租要晚一晚，你看有没有问题。夏卫秋：没问题啊，你提出来了。无非就是拖两个月嘛……”用以证明耐吉公司法定代表人曾口头承诺温怀杏可以缓交租金。
耐吉公司向法院提供2016年6月至2016年10月期间的《国定路XXX号物业类代收代缴费-
收款收据》五张及电表的抄见数，该收款收据上明确了水电费的抄见数及计算方式等，但没有温怀杏的签字盖章。温怀杏庭后对此发表书面质证意见，认可水费的真实性，同意支付该表中的水费金额2,554.6元，认可照片上电表分表的确是系争房屋的电表，但不认可电费的真实性。耐吉公司向法院提供2015年9月至2016年5月期间的《国定路XXX号物业类代收代缴费-
收款收据》，证明温怀杏在2015年9月至2016年5月期间缴纳的水电费，温怀杏对此表示真实性无异议，也已按该收据缴纳相关费用。
一审审庭中，双方当事人确认温怀杏已支付2015年9月1日至2015年11月30日租金217,500元、2015年12月1日至2016年2月29日租金217,500元、2016年3月1日至2016年8月31日部分租金192,500元，以上共计已支付租金627,500元，温怀杏亦支付房屋租赁保证金100,000元。
一审法院认为：耐吉公司与温怀杏签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，且于法不悖，应予确认合法有效。首先，合同约定每年的2月15日支付年租金的50%，8月15日支付年租金的50%，先付后用，温怀杏如逾期支付租金，则属温怀杏违约，耐吉公司有权向温怀杏收取应付租金5‰的日违约金，如今温怀杏虽未按期足额支付租金，但合同亦未约定耐吉公司因此享有解除权，且耐吉公司未书面催告温怀杏支付拖欠租金，而直接向人民法院起诉要求解除合同，不符合法律规定和合同约定，难以支持。其次，温怀杏以未办理“大环评”影响经营并提供录音证明耐吉公司法定代表人夏卫秋曾同意其缓付租金之抗辩意见，因合同并未对办理“大环评”一事进行约定，温怀杏亦未提供证据证明未办理“大环评”期间给温怀杏经营带来的影响，另外，录音内容指向并不明确，温怀杏并未提供其他证据予以佐证，法院不予认可，现耐吉公司的“大环评”已于2016年9月2日办出，故耐吉公司要求温怀杏支付欠付租金之诉请，于法有据，予以认定。再次，水电费一节，温怀杏愿意支付2016年6月1日至2016年10月31日拖欠的水费2,554.6元，于法不悖，予以准许。使用系争房屋，应支付相应电费，合同约定“电费每度：按供电部门标准收取”，温怀杏提出只愿意支付80KVA的供电容量的费用(即按每月3,400元的标准)支付电费且之前也是按照3,400元每月的标准支付电费之抗辩，未提供证据且不符合同约定，法院不予认定。关于电费金额，耐吉公司提供拖欠期间的《国定路XXX号物业类代收代缴费-
收款收据》，虽然该收款收据没有温怀杏的确认，但符合双方之前结算电费之惯例，结合电表的抄见数，耐吉公司要求温怀杏支付2016年6月1日至2016年10月31日拖欠的电费47,739.77元的诉讼请求，并无不当，应予支持。另外，逾期违约金一节，温怀杏提出违约金约定过高，一审法院综合考虑耐吉公司的实际损失、温怀杏的违约程度及本案具体情况等因素，酌情确定违约金的数额。最后，耐吉公司要求温怀杏赔偿解除合同之损失，不符合合同约定且于法无据，不予支持。
基于上述情况，关于温怀杏要求继续履行合同之反诉诉请，予以支持;关于温怀杏反诉要求耐吉公司按年租金870,000元的标准赔偿其自2015年9月1日起至办理出大环评之日止的房屋租金损失之反诉诉请，无合同与法律依据，不予支持。
据此，一审法院作出判决：一、耐吉公司与温怀杏于2015年7月2日就上海市杨浦区国定路XXX号XXX幢第一层105、106、107室房屋签订的《房屋租赁合同》继续履行；二、温怀杏应于判决生效之日起十日内向耐吉公司支付自2016年3月1日至2017年2月28日欠付的房屋租金677,500元；三、温怀杏应于判决生效之日起十日内向耐吉公司支付2016年6月1日至2016年10月31日期间欠付的水费2,554.6元及电费47,739.77元；四、温怀杏应于判决生效之日起十日内向耐吉公司按每日1,000元的标准支付拖欠的自2016年3月1日至2016年8月31日期间部分房屋租金242,500元的违约金，自2016年2月16日计算至实际付款之日；五、温怀杏应于判决生效之日起十日内向耐吉公司按每日2,000元的标准支付拖欠的自2016年9月1日至2017年2月28日期间房屋租金435,000元的违约金，自2016年8月16日计算至实际付款之日；六、耐吉公司其余诉请，不予支持；七、温怀杏其余反诉诉请，不予支持。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
二审中，耐吉公司表示不再要求温怀杏支付“大环评”办出，即2016年9月2日之前的逾期付款违约金。
本院认为：耐吉公司与温怀杏签订的《房屋租赁合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。合同签订后，温怀杏实际占有使用系争房屋，应当依约支付相应的租金。温怀杏所称因“大环评”未办出，故其不应支付房屋租金的主张，不能成立。原因在于，双方租赁合同中对于“大环评”一事未有明确约定，且温怀杏自签订租赁合同之始即应当知晓系争房屋的“大环评”尚未办出，温怀杏仍然愿意签订租赁合同并已实际开展经营活动。另一方面，考虑到“大环评”未办出期间，温怀杏的经营活动可能受到一定的影响，温怀杏缓交租金的行为也算情有可原。但自2016年9月2日系争房屋“大环评”办出后，温怀杏仍未足额支付租金，故温怀杏应当向耐吉公司支付该日期之后的逾期付款违约金。二审中，耐吉公司表示自愿放弃要求温怀杏支付“大环评”办出，即2016年9月2日之前的逾期付款违约金的诉请，是耐吉公司对自身权利的处分，与法不悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初16928号民事判决第一、二、三、六、七项；
二、变更上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初16928号民事判决第四项为：温怀杏应于本判决生效之日起十日内向上海耐吉科技发展有限公司按每日1,000元的标准支付拖欠的自2016年3月1日至2016年8月31日期间部分房屋租金242,500元的违约金，自2016年9月3日起计算至实际付款之日止；
三、变更上海市杨浦区人民法院(2016)沪0110民初16928号民事判决第五项为：温怀杏应于本判决生效之日起十日内向上海耐吉科技发展有限公司按每日2,000元的标准支付拖欠的自2016年9月1日至2017年2月28日期间房屋租金435,000元的违约金，自2016年9月3日起计算至实际付款之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费7,280元，由上海耐吉科技发展有限公司负担3,600元，由温怀杏负担3,680元；反诉受理费6,250元，由上海耐吉科技发展有限公司负担50元，由温怀杏负担6,200元；二审案件受理费20,810元，由上海耐吉科技发展有限公司负担5,000元，由温怀杏负担15,810元。
本判决为终审判决。
审判长 卢薇薇
审判员 余 艺
审判员 邬海蓉
二〇一七年三月二十七日
书记员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。