天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）津高民三终字第18号
上诉人（原审原告）：北京鸿坤伟业房地产开发有限公司，住所地北京市大兴区。
法定代表人：朱灿。
委托代理人：田美玉，北京高文律师事务所律师。
委托代理人：牟楠，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李军辉，男，汉族，住天津市宝坻区。
委托代理人：刘长江，天津宇平律师事务所律师。
上诉人北京鸿坤伟业房地产开发有限公司（简称鸿坤伟业公司）与被上诉人李军辉侵害商标权纠纷一案，天津市第一中级人民法院于2014年8月8日作出（2014）一中民五初字第0017号民事判决。上诉人鸿坤伟业公司不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月13日公开开庭审理本案。上诉人鸿坤伟业公司的委托代理人田美玉、牟楠，被上诉人李军辉的委托代理人刘长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，鸿坤伟业公司成立于2002年8月20日，经营范围包括房地产开发、销售商品房等。鸿坤伟业公司业务区域广泛，曾获得多项荣誉，在行业内具有一定知名度。2009年11月21日，鸿坤伟业公司注册取得“鸿坤”商标专用权；核定服务项目第37类，包括：建筑施工监督、建筑、砖石建筑等；有效期限自2009年11月21日至2019年11月20日止。
2013年3月，鸿坤伟业公司在天津宝坻区的“鸿坤·颂泉小镇”项目开工。2013年12月24日，鸿坤伟业公司向天津市宝坻公证处申请保全证据公证。同日，公证人员与鸿坤伟业公司的委托代理人魏军来到位于天津市宝坻区北城路北侧的宝坻区海滨街贾庄村。在该村一处标有“鸿坤水泥石灰专卖”字样的地方，魏军以消费者身份购买了水泥两袋，售价30元，并从该处当场取得在收款人处签有“李军辉”字样的未盖有任何印章的收据一张。所购水泥的外包装标有“鸿坤”、“北京鸿坤公司（公司自用）”、“地址：北京大兴区”等字样。
李军辉系上述“鸿坤水泥石灰专卖”的经营者，并正在申请设立天津鸿坤建材有限公司。2014年1月2日，李军辉获得企业名称预先核准。
原审法院认为，鸿坤伟业公司提供的第5498947号商标注册证可以证明，鸿坤伟业公司享有“鸿坤”注册商标专用权，应受法律保护。依据商标法的规定，在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵害注册商标专用权行为。因涉案商品在外包装上使用了与注册商标相同的字样，故涉案商品是否构成侵权的关键在于，上述商标使用行为是否属于在类似商品上使用以及是否容易使相关公众混淆误认。
涉案商标核定服务项目为第37类，系建筑施工类服务商标。而涉案商品水泥为建筑施工的必需之物，也是决定建筑工程质量的重要因素之一，二者系原材料与产品的关系。因此，涉案水泥虽属商品类，与涉案服务商标不属于同一类别，但基于相关公众的通常认知和交易观念会认为涉案商标与涉案商品间存在特定联系，故二者应属于商品与服务类似。同时，考虑到鸿坤伟业公司在天津市宝坻区开发房地产项目的事实以及涉案商标的知名度，可以认定涉案商品在外包装上使用“鸿坤”、“北京鸿坤公司（公司自用）”字样、“地址：北京大兴区”等字样已经指向鸿坤伟业公司及其商标，容易使相关公众认为涉案商品和服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，足以造成混淆。因此，涉案商品属于在类似商品上使用与注册商标相同的商标，容易导致混淆，属于侵害鸿坤伟业公司注册商标专用权的商品。李军辉未经许可，销售涉案商品构成对鸿坤伟业公司涉案商标权的侵害。李军辉亦不能提供证据证明该商品系合法取得并说明提供者，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对于李军辉主张涉案商品与商标不属于同一类别，其未侵权的主张，法律依据不足，不予采信。
关于赔偿数额，因鸿坤伟业公司未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失以及李军辉因侵权所获得的利益，故根据李军辉行为的性质、情节、主观过错、涉案商品价格以及鸿坤伟业公司商标声誉等因素酌情确定。关于鸿坤伟业公司主张的诉讼合理开支，鸿坤伟业公司虽未能提供证据加以证明，但考虑到鸿坤伟业公司维权必将发生合理费用的实际情况，对此，法院酌情予以支持。
因本案被诉侵犯商标权行为的成立不需以商标驰名为事实根据，故对于涉案商标是否驰名不予审查，对于鸿坤伟业公司请求认定涉案商标为驰名商标的诉讼请求，不予支持。此外，鸿坤伟业公司未能举证证明李军辉的行为给鸿坤伟业公司声誉造成重大不良影响，故对于鸿坤伟业公司要求李军辉在全国性媒体消除影响的诉讼请求，依据不足，不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告李军辉自本判决生效之日起立即停止销售涉案侵犯原告北京鸿坤伟业房地产开发有限公司商标专用权的商品；二、被告李军辉于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鸿坤伟业房地产开发有限公司经济损失及诉讼合理支出共计30000元；三、驳回原告北京鸿坤伟业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4675元，由原告北京鸿坤伟业房地产开发有限公司负担1000元，被告李军辉负担3675元。”
上诉人鸿坤伟业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销天津市第一中级人民法院（2014）一中民五初字第0017号民事判决书第二项、第三项；2、依法改判，认定第37类5498947号鸿坤商标为驰名商标，被上诉人在全国范围内发行的媒体上道歉，如中国房地产报，消除影响，并赔偿上诉人200000元损失及合理开支25000元。主要理由：1、原判决认定事实错误。涉案商标核定服务项目为第37类，系建筑施工类服务商标；而涉案商品为水泥，其在商标分类表第19类，二者一为服务一为商品。一审错误认定商品与服务类似，上诉人涉案商标的合理保护无法实现，上诉人商标权被侵犯后，也未判决消除影响，赔偿数额又明显过低。2、原审判决适用法律不当。上诉人证据已充分证明，涉案商标经上诉人多年宣传、使用，在相关公众领域已经达到为公众所熟知的程度，是事实上的驰名商标。被上诉人正是利用上诉人涉案商标的高知名度，恶意在水泥商品外包装上使用鸿坤商标，使相关公众对侵权产品来源与上诉人的驰名商标产生误认。3、被上诉人的侵权行为足以使相关公众认为其侵权商品所使用的商标与上诉人驰名商标具有相当程度的联系，上诉人涉案驰名商标的显著性被减弱。被上诉人不正当利用上诉人涉案商标的市场声誉，属于《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。原审判决不适用上述条款，适用法律不当。
被上诉人李军辉答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请法院驳回其诉请，并撤销原审判决第二项了，上诉费由上诉人承担。主要理由：上诉人请求无事实和法律依据，上诉人的商标是第19类，被上诉人的是第37类，不应认定侵犯商标权。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
本院审理期间，上诉人鸿坤伟业公司提交三组证明材料，第一组为鸿坤伟业公司签订的广告合同、发票及广告实样；第二组为媒体对鸿坤伟业公司的相关报道；第三组为鸿坤伟业公司获奖证书，用以证明“鸿坤”商标的知名度。被上诉人李军辉质证意见为，被上诉人李军辉销售行为发生在2013年，因上述证明材料涉及的时间均在2014年，故对其关联性不认可。
本院认为，上诉人鸿坤伟业公司依法享有“鸿坤”注册商标专用权，该商标现在有效期内，应受法律保护。
“鸿坤”注册商标核定服务项目为第37类，系建筑施工监督、建筑、砖石建筑等，被控侵权商品系水泥，两者类别不同，上诉人鸿坤伟业公司据此主张两者不相类似。按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”的规定，判断相关商品或服务是否类似，不能简单作相关商品物理属性的比较，当两个商标共存容易使相关公众认为相关商品或者服务的提供者之间存在特定的关联性，则可认定相关商品与服务类似。
虽然涉案商标核定的服务类别为建筑业，而被控侵权商品为水泥，但众所周知水泥系建筑行业使用的主要建筑材料之一，两者之间存在特定联系。对两者之间的关联性，上诉人鸿坤伟业公司亦不否认。同时，被控侵权商品外包装上标注的“鸿坤”、“北京鸿坤公司（公司自用）”、“地址：北京大兴区”等字样，与上诉人注册商标、企业字号及住所地所在区域均相同，足以使相关公众认为商品和服务的提供者之间存在关联性，容易对商品和服务的来源产生混淆。依照上述司法解释的规定，应认定水泥商品与“鸿坤”商标服务类似。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项的规定，本案被控侵权商品，属于未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，应认定为侵犯注册商标专用权的商品。被上诉人李军辉销售被控侵权商品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的情形。被上诉人李军辉的行为侵害了上诉人鸿坤伟业公司注册商标专用权，应承担停止侵权，并赔偿损失的民事责任。
根据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的民事纠纷案件，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。本案中，对上诉人鸿坤伟业公司主张的商标侵权行为的认定，无需以认定驰名商标为前提，故本院审理期间，上诉人鸿坤伟业公司提交的用以证明“鸿坤”商标知名度的证明材料，与本案缺乏关联性。原审判决对于上诉人鸿坤伟业公司请求认定涉案商标为驰名商标的诉讼请求不予支持，并无不当。
至于上诉人鸿坤伟业公司主张被上诉人李军辉在全国范围内发行的媒体上道歉，消除影响一节，因上诉人鸿坤伟业公司未能举证证明被上诉人李军辉的销售行为给其公司声誉造成了不良影响，故原审法院对上诉人鸿坤伟业公司该项主张未予支持，亦无不当。
上诉人鸿坤伟业公司主张被上诉人李军辉赔偿损失200000元、合理开支25000元，但上诉人鸿坤伟业公司对其因侵权所受到的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益，以及维权所支付的合理开支均未提供证据证明，故原审法院在综合被上诉人李军辉侵权行为的性质、情节、主观过错、涉案商品价格以及涉诉商标知名度等因素酌情确定的30000元赔偿额，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鸿坤伟业公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币4675元，由上诉人北京鸿坤伟业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华
代理审判员 赵博
代理审判员 王斌
二〇一四年十二月十日
书 记 员 张楠