安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一初字第00181号
原告：华北建设集团有限公司，住所地河北省保定市新市区。
法定代表人：张英田，该公司董事长。
委托代理人：郭锐锋，该公司员工。
委托代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。
原告：深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区。组织机构代码：70849347-X.
法定代表人：李凯，该公司董事长。
委托代理人：刘克运，该公司员工。
委托代理人：祁快乐，安徽亳乐律师事务所律师。
被告：李志军，男，汉族，1972年1月6日出生，住江苏省宜兴市。
原告华北建设集团有限公司（以下简称华北公司）、深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司（以下简称绿鹏城公司）因与李志军建设工程合同纠纷一案，于2014年10月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。华北公司、绿鹏城公司的共同委托代理人祁快乐到庭参加诉讼，李志军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华北公司、绿鹏城公司诉称：华北公司经招投标，中标亳州市人民政府南部新区安置还原小区C区工程建设，并签订了总建设工程施工合同。华北公司将该工程全面委托绿鹏城公司执行。绿鹏城公司与李志军签订了“工程施工承包协议书”，但李志军在执行合同时随意将工程转、分包给他人，将工程款挪作他用，拖欠农民工工资等，导致工程停滞，经绿鹏城公司预算，李志军已完成工程造价为64506126元（已扣除质保金3225021元），但绿鹏城公司已支付李志军工程款59044000元，代替李志军支付拖欠他人工程材料及其它工程款10687924元，为收拾困局，绿鹏城公司支付500000元。而因李志军工程延期给华北公司、绿鹏城公司造成的误工损失是1750000元，以上合计71981924元。综上，请求人民法院确认绿鹏城公司和李志军之间的合同无效，由李志军赔付华北公司、绿鹏城公司多付的工程款5225798元及利息、损失，李志军承担因工程延期给华北公司、绿鹏城公司造成的误工损失1750000元，并承担工程误工、停工困局时，华北公司、绿鹏城公司代为支付的相关费用500000元，李志军承担本案诉讼费用。
李志军未到庭，亦未提供书面答辩意见。
华北公司、绿鹏城公司为证明其诉讼主张，向本院提交如下证据：
证据一、华北公司、绿鹏城公司资质证书，李志军身份证复印件，证明原被告是适格的合同主体。
证据二、华北公司和绿鹏城公司合同及华北公司相关文件，绿鹏城公司和李志军合同及绿鹏城公司相关文件，证明原告诉被告的关联性证据。
证据三、李志军和他人相关人合同，人民法院接受诉讼资料，李志军从原告领取款的证明，证明被告在执行合同中出现严重的不履责情况。1、随意把工程转、分包他人；2、随意把领到的工程款挪作他用；3、拖欠他人工程款及农民工工资严重造成工程停滞；4、拖欠他人工程材料巨款，形成诉讼不断，给原告造成巨大的应付诉讼压力和代支付压力；合同工程2013年春节前一直没有恢复。
证据四、律师函件、公司函件、信访资料、律师见证书、工程量工程预算书、相关送达文函，证明1、原告多次催促被告恢复施工未果；2、原告积极配合政府解决农民工工资问题；3、原告平稳对待被告转、分包工程的人员，准备工程的恢复工作；4、原告聘请律师劝说被告恢复工程施工。启动法律诉讼准备程序；5、原告向政府管理部门汇报被告的严重不履责情况及形成工程施工的困局；6、原告向被告发出解除合同函件及被告已完成工程量的预算资料。
证据五、1、原告支付被告工程款汇总表及付出账务资料、监理罚款单。2、原告为被告代付工程材料款财务资料。3、原告为被告支付相关费用财务资料。4、被告工程延期给华北公司、绿鹏城公司造成的误工损失1750000元。5、鉴定报告。6、《李志军所完成工程量造价申请司法鉴定后东区13栋楼工程承包人李志军施工工程量借款情况说明》。7、东区应缴纳费用明细及转让李志军材料的相关表格（单号1-7）。8、绿鹏城公司代李志军支付工程技术服务人员工资、工程清单服务费等管理费用。证明截止到目前，绿鹏城公司支付李志军工程款69051395.06元，其中自李志军停工躲避后至今，原告又为李志军垫付2521144元农民工工资，代支付给混凝土自拌站承包人“李亚辉”商混款1526673元。被告完成工程量价款63224421.68元。
因李志军未到庭，本院对华北公司、绿鹏城公司所举证据中的证据一、二、三、四的真实性予以认定，对证据五1、2、3、5、6、7、8的真实性予以认定，4不予认定。
本院经审理查明：2011年5月2日，绿鹏城公司与华北公司签订《内部承包协议书》，约定华北公司同意将亳州市安置还原小区C区东区、西区项目建筑面积25万平方米委托绿鹏城公司承包组织施工。2011年5月26日，绿鹏城公司（甲方）与李志军（乙方）签订《工程施工承包协议书》，将C区施工约10万平方米委托李志军承包委托施工。其中约定“甲方与建设单位签订的工程施工合同、补充合同以及协议书中约定的义务，无条件地成为本协议中乙方对甲方的义务（包括本合同招标文件规定的内容）……甲方向乙方按本工程结算总价的7%收取管理费（不含税金）。乙方以中标人名义按亳州当地标准完税，税金交甲方统一完税。若有减免，减免部分全为甲方所有。由乙方承担按工程所在地的地方各管理部门规定应缴纳的各项实际发生的费用、业务活动经费及处理与业主、监理、政府部门关系等所有费用。本工程的工程一切险、第三者责任险、意外伤害保险、农民工工伤保险等所有的保险费用，费用由乙方承担。统一交甲方，由甲方统一办理。乙方自身各种保险自行承担……甲方收到业主拨付的工程款后，按收到款项扣除所有应交费用后，余款根据本工程分包单位合同材料采购协议、分包方确认的询证函（每次付款前均需有）及工程具体情况予以支付……本协议签订后，工程要求乙方全面开工。按约定一旦开始施工，乙方必须连续全面开工，不能以任何理由停止部分或全部施工，否则，每停工1天，罚款5万元……甲方先期所做的开工典礼、施工现场的临时围墙、临时道路、场地平整、打桩、土方等所有费用和临时办公区板房的费用、业主监理用办公桌椅等及以后可能发生的在乙方合同内公共施工部分的费用由乙方承担，造价及支付时限由甲方确定。当本工程不止一个分包单位时，上述费用由甲方向各家分摊数额，乙方均需服从。甲方前期施工使用物品、设施的移交：1、模板、方木、办公桌椅、空调、床铺等，甲乙双方现场清点数量，甲方按市场价卖给乙方，并在第一次进度款中扣回。甲方前期在施工现场所施工的：场地硬化、临时办公房、仓库（含其内的物品）、临时施工用电设施等临时设施，甲乙双方现场确认数量，甲方按市场价卖给乙方，并在第一次进度款中扣回。施工电梯由甲方协调按市场价转租给乙方，由乙方与出租方签订租赁合同。本合同签订前的租赁费由甲方承担……如乙方阶段完成时间与工程进度表完工时间相差很大，甲方将有权索赔和终止合同，乙方将承担由此造成的全部责任（包括但不限于：总承包工程工期延误赔偿、补偿总承包方因此而蒙受的损失和费用，其中包括中标人因此而须向业主作出的赔偿）……”
2011年6月26日，华北公司与建设单位亳州市城市建设投资有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，约定由华北公司承建亳州市南部新区安置还原小区C区施工，工程总日历天数为600天，承包人违约的具体责任依通用条款约定执行。
李志军在工程施工期间，分别任命严德和（授权期间自2012年5月1日至2013年7月5日）、邵同君、蒋文斌（授权期间均自2013年7月5日至2014年5月5日）进行施工实施、项目管理。李志军在施工过程中，华北公司亳州市南部新区安置还原小区C区项目部因工程质量、建筑材料、安全施工等问题多次向李志军下达整改通知。2013年6月23日，李志军（乙方）在与华北公司亳州还原小区C区项目部（甲方）签订的《关于C区东区工程承包人工程进度协议》中承诺“鉴于目前东区管理的问题及现场进展缓慢，乙方承诺增加管理力度，于2013年6月26日准时来工地，并带新的项目经理上岗，否则乙方自愿承担甲方项目进度延缓贰拾万元罚款。2、由于乙方进度严重延误，为保证进度能尽快赶回，2013年6月27日，乙方承诺提供真实可行的完工计划，若未提供，愿意接受甲方的十万元处罚……3、关于东区外架施工队伍，2013年6月26日前乙方承诺与外架队伍沟通好，并且承诺不影响本协议签订后的现场施工。如果因为外架安全整改，外架施工进度不到位，影响总体东区进度，导致工程进度任何损失，由乙方完全承担，并自愿接受甲方的罚款……”。2014年5月5日，绿鹏城公司向李志军送达了《解除合同（协议）的通知》并向李志军送达了李志军已完成工程量及价格核对和对该还原小区目前施工状态资料并附有相关光碟。
李志军在工程施工期间，与亳州南部新区安置还原小区C区混凝土自拌站（李亚辉、李建军）、华北公司亳州南部新区C区项目部签订《预拌混凝土供销合同》，约定由李志军和华北公司亳州南部新区C区项目部履行付款义务。绿鹏城公司在向李志军拨付工程款时，直接将混凝土款扣除后支付。
2014年10月28日，李志军以华北公司、绿鹏城公司、建安投资控股集团有限公司为被告提起（2014）亳民一初字第00176号民事诉讼，主张由三被告支付下欠工程款。在该诉讼中，李志军申请对其已完成工程（包括绿鹏城公司施工完成部分）造价进行鉴定，本院依法委托了上海建惠建设咨询有限公司进行鉴定，因李志军未缴纳鉴定费用并向法院提起了撤诉申请，本院裁定准许李志军撤回起诉。本案由绿鹏城公司、华北公司申请对李志军已完成工程（包括绿鹏城公司施工完成部分）造价进行鉴定，本院继续委托上海建惠建设咨询有限公司，经评估，李志军所完成的工程（包括绿鹏城公司施工完成部分）结果为81595738.68元。在（2014）亳民一初字第00176号鉴定程序中李志军方工程人员“对以前深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司完成的工程量及工程价款李志军或李志军代理人及预算工程师予以认可的予以确认”，经预算工程师认可的绿鹏城公司前期已施工的土建及安装造价为18270503.39元（未包含临时设施费；其中4#、5#楼裙房的主体、基础、土方工程量未计入，以上造价不含安装的造价，安装造价单独计算），即李志军完成的工程价款为63325235.29元。绿鹏城公司为此支付鉴定费250000元。华北公司、绿鹏城公司共向李志军支付工程款67274853.06元。
根据华北公司、绿鹏城公司的诉讼请求，本案应审理的内容为：
《工程施工承包协议书》效力如何确认？本案绿鹏城公司虽未提交其资质证书，但其通过《工程施工承包协议书》将部分工程分包给无资质的李志军个人，双方签订的《工程施工承包协议书》，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，应认定为无效合同。
李志军应返还华北公司、绿鹏城公司工程款数额及如何确定华北公司、绿鹏城公司相关损失？
华北公司、绿鹏城公司主张已支付的工程进度款为69698955元。其中：1、管理费3889575元。因绿鹏城公司与李志军签订《工程施工承包协议书》为无效合同，双方约定的7%管理费条款属无效条款，除工程技术服务人员工资1852500元和清单编制费226700元应予支持外，其余管理费违反法律规定，本应予以收缴，因李志军未实际缴纳，而是抵扣工程款，该部分管理费应从华北公司、绿鹏城公司主张的已支付的进度款中扣除。2、华北公司、绿鹏城公司主张代付监理方罚款62850元（3150＋5000＋2000＋30000＋7600＋11600＋2500＋1000），因其仅提供了11份罚款单，故本院仅支持监理方罚款10700元（1000＋4000＋2000＋50＋300＋250＋100＋1000＋1000＋500＋500），其余亦应从华北公司、绿鹏城公司主张的已支付工程款中予以扣除。3、华北公司、绿鹏城公司主张另行垫付2521144元农民工工资，因有相关证据证明，本院予以支持。4、材料款4130000元，该材料款与围墙、临设的分摊费用合计为3941750.06元，在其他项目中已经计算，故应予以扣除。
华北公司、绿鹏城公司主张代支付给混凝土自拌站承包人李亚辉商混款1526673元，因有相关证据予以证明，本院予以支持。华北公司、绿鹏城公司主张的围墙、临设的分摊费用及转让的材料款合计为3941750.06元，因在工程进度款中，材料费已抵扣150万元工程款，并已扣除40万分摊费用，下余分摊费用及材料款为2041750.06元（3941750.06-1900000）。故华北公司、绿鹏城公司实际支付的工程款应认定为67274853.06元（69698955-4130000-（3889575-2079200）-（62850-10700）＋1526673＋2041750.06】。
经鉴定评估，李志军完成的工程（包括绿鹏城公司施工完成部分）为81595738.68元，其中绿鹏城公司前期已施工的土建及安装造价为18270503.39元，即李志军完成的工程价款为63325235.29元。
华北公司、绿鹏城公司在诉讼中主张，李志军工程延期给原告造成了损失，因《工程施工承包协议书》第二条3（二），甲方（绿鹏城公司）与建设单位签订的工程施工合同、补充合同以及协议书中约定的义务，无条件地成为本协议书中乙方（李志军）对甲方的义务（包括本合同招标文件规定的内容），同时约定：如乙方阶段完成时间与工程进度表完工时间相差很大，甲方将有权索赔和终止合同，乙方将承担由此造成的全部责任（包括但不限于：总承包工程工期延误赔偿、补偿总承包方因此而蒙受的损失和费用，其中包括中标人因此而须向业主作出的赔偿）李志军在与华北公司亳州还原小区C区项目部签订的《关于C区东区工程承包人工程进度协议》中亦承诺承担工程进度的任何损失，故李志军应承担工期延误给华北公司、绿鹏城公司造成的损失，但因业主尚未对工期延误提起诉讼，相关损失尚无法确定，故华北公司、绿鹏城公司应在损失确定后，另行向李志军主张。
华北公司、绿鹏城公司有主张在李志军工期误工、停工时，华北公司、绿鹏城公司为李志军收拾困局代李志军支付相关费用500000元，因未提供相应证据予以证明，本院亦不予支持。
综上，李志军完成的工程价款为63325235.29元，华北公司、绿鹏城公司实际支付的工程款为67274853.06元，李志军应向华北公司、绿鹏城公司返还3949617.77元。华北公司、绿鹏城公司主张的利息损失应从本案被起诉之日计算。
综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
李志军于本判决生效之日起十五日内一次性向华北建设集团有限公司、深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司返还工程款3949617.77并支付利息（自2014年10月29日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率4倍计算至利息实际付清之日止）。
驳回华北建设集团有限公司、深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费64131元，由华北建设集团有限公司、深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司负担29131元，李志军负担35000元，司法鉴定费250000元，由华北建设集团有限公司、深圳市绿鹏城装饰设计工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 陈 芹
人民陪审员 王新锋
二〇一五年十月十四日
书 记 员 李遨宇