江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终1244号
上诉人（原审被告）：徐州市开甲置业有限公司，住所地徐州市城东大道60号综合楼418室。
法定代表人：王某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵春祥，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志英，女，1966年11月16日生，汉族，住徐州市云龙区。
被上诉人（原审原告）：闫福军，男，1963年3月21日生，汉族，住徐州市云龙区。
上诉人徐州市开甲置业有限公司（以下简称开甲公司）因与被上诉人陈志英、闫福军商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初6242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人开甲公司的委托诉讼代理人赵春祥，被上诉人陈志英、闫福军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开甲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决随意改变“谁主张谁举证”原则错误，程序违法。根据《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”本案应当由被上诉人承担举证责任。被上诉人于2014年4月30日上房，在一审中，被上诉人主张2015年1�发现房屋次卧室渗漏。2016年3月被上诉人对涉案房屋进行装修，被上诉人在诉状中提到对外墙做了防水。因此，上诉人在交房时，房屋质量合格，上诉人提交了竣工备案证明和上房交付使用通知书。上诉人对于被上诉人所称的事实庭审前并不知情，且无论涉案房屋是否渗漏，都应由被上诉人证明是否渗漏、何处渗漏。二、一审法院判决认定事实错误。根据被上诉人提供的房证和上诉人提交的竣工备案证明和上房交付使用通知书，被上诉人于2014年4月30日上房时，涉案房屋不仅合格且无质量问题。被上诉人上房后对房屋的内外进行装修，改变了房屋的原有状态，因此，一审判决的逻辑是以房屋存在质量问题作为分配举证责任和判决依据，一审认定事实错误。一审判决对于被上诉人装修房屋是否对于房屋状况产生影响、以及是否有其他原因对房屋状态产生影响没有作出客观判断，甚至连房屋是否存在渗漏都没有到场勘察，就将举证责任分配给上诉人，这是对本案交房时房屋质量合格这一事实的忽视，属于认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决适用合同法第一百零七条，旨在判决上诉人不履行合同或履行合同义务不符合约定，这不但属于认定事实错误，也是适用法律错误。如前所述，上诉人交房时房屋质量合格，上诉人不存在不履行合同或履行合同义务不符合约定之处，且房屋已经交付完毕，房屋产权已登记在被上诉人名下，因此，上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同关系已履行完毕，因此，适用合同法第一百零七条处理本案属于适用法律错误。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第三条规定：“本办法所称房屋建筑工程质量保修，是指对房屋建筑工程竣工验收后在保修期限内出现的质量瑕疵，予以修复。本办�所称质量缺陷，是指房屋建筑工程的质量不符合工程建设强制性标准以及合同的约定。”第四条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”因此，在上诉人已交付合格房屋后，对于质量缺陷应适用《侵权法》而不是《合同法》。四、一审判决超出了被上诉人的诉求。一审中，被上诉人主张涉案房屋次卧室渗漏，但一审判决对尚仕名邸小区16幢2单元401室进行维修，这超出了被上诉人在一审中的诉讼请求，既无事实依据，也无法律依据。五、关于举证责任分配的问题，最高人民法院有关证据规则相关规定第五条规定，对合同履行情况法院有权分配举证责任，但是本案合同已经履行完毕，是合同后的维修责任问题不能适用该条的规定。
陈志英、闫福军辩称，我们在一审时主张房屋渗漏的维修，并提供照片等证据。上诉人提出房屋渗漏不是质量问题，因此一审法院就确定了上诉人提供证据。一审法官判定上诉人举证完全正确。针对上诉理由二，被上诉人上房时间明显错误，是2013年4月30日。一审时提供过相关证据，我们主张多次找物业维修，找到陈女士，找到总经理王某。一开始承认给维修，后来多次找多次推诿，王某答复让我们去消协不给维修。上诉状中第一条还提到交房时房屋质量合格，后面我们做了防水给房屋结构破坏了，这需要提供证据证明。上诉状中最后一点，既然商品房合同履行完毕为何还要提供住房质量保证书，商品房买卖合同结束保修售后还未结束，因此一审法院适用法律正确。关于上诉状第四条，我方认为我们在房证上都是涉案房屋。关于上诉状中改变结构问题，当时装修时我们交给物业1000元押金，装修好物业将1000元退还给了我们，所以我们没有改�房屋结构，只是刷了一层防水漆。涉案房屋墙面漏水，不光是我家一户，而同一栋都漏水。关于房屋渗漏我们报修，有他们提供给我们的时间和渗漏证明，希望按照一审判决执行，和我们相似的案子有十几家，开发商以提出鉴定为由让业主撤诉，上诉人称开庭之前不知道我们找他们商量维修事宜，不属实。
陈志英、闫福军向一审法院起诉请求：1、开甲公司维修房屋至合格；2、开甲公司在不履行维修义务时承担陈志英、闫福军维修所支付的费用；3、开甲公司支付陈志英、闫福军财产损失1000元，开甲公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：陈志英与闫福军系夫妻关系。2013年1月24日，陈志英、闫福军购买开甲公司开发的尚仕名邸小区16-2-xxx号房屋一套，双方签订《商品房买卖合同》，约定：“该商品房建筑面积111.81平方米，总价款869882元整；付款方式为签合同之日一次付清房款；交付期限约定出卖人应在2013年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品住宅交付使用批准文件，并符合合同约定的商品房交付买受人使用；保修责任约定：买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自商品住宅使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。”合同签订后，陈志英、闫福军支付了购房款，并于2013年8月5日办理了房产证。
《住宅质量保修说明》约定：“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限为5年，保修责任为保修期如因防水材料、设计或施工质量问题而导致屋面、墙面、厨房和卫生间地面漏水、地下室渗漏及管道开裂、渗漏渗水、滴漏，建设单位将无偿进行维修并满足有关规范及标准。”
庭审中，陈志英、闫福军陈述，涉案商品房于2013年5月1日上房，并入住；在2015年1月份去看房子发现渗水，当时经物业公司找到开甲公司工程部工作人员，但一直也没有给修；在2016年2月份装修时陈志英、闫福军自己在内墙做了防水，但下雨时仍漏水。
开甲公司虽对房屋何处渗漏以及渗漏原因提出异议，但经法院分配举证责任，开甲公司未在规定期限内对漏水原因提出书面鉴定申请，并书面提出相应的举证责任应由陈志英、闫福军承担。
一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，陈志英、闫福军购买开甲公司开发的商品房用于居住，但开甲公司提供的商品房存在墙壁渗漏等保修范围内的问题，影响了陈志英、闫福军的生活质量，且商品房尚处于保修期内，无论该墙壁渗漏是否属于质量问题，开甲公司均负有维修义务，并应达到《住宅质量保修说明》约定的有关规范及标准。如开甲公司不履行维修义务，陈志英、闫福军有权要求开甲公司承担由陈志英、闫福军为维修房屋所支付的各项合理支出，但是所产生的各项费用数额应当根据在执行阶段组织第三方维修还是自行组织维修而确定的救济途径不同，故陈志英、闫福军的该诉请本案暂不予理涉。
开甲公司在收到诉状等材料后，并未庭前联系业主，前往勘验现场，查找渗漏原因，设计维修方案，而是在答辩中提出对陈志英、闫福军的房屋渗漏情况不知情的理由�，主张司法鉴定是否属于质量问题或保修范围，但是陈志英、闫福军并未提出房屋质量问题，仅是要求开甲公司对于墙壁渗漏履行保修义务，而开甲公司在不能提供证据证明墙壁渗漏系陈志英、闫福军不当使用、不可抗力或者非出卖人等原因造成的损坏时，开甲公司均应履行维修义务。因墙壁渗漏是否属于房屋质量问题不是本案争议焦点，如开甲公司要求进行鉴定，应由其承担相应的举证责任。
陈志英、闫福军虽主张开甲公司赔偿财产损失1000元，但没有提供证据证明具体损失情况，据此法院依法不予支持，陈志英、闫福军可在提供证据后另行诉讼解决。
综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起三十日内，徐州市开甲置业有�公司对陈志英、闫福军购买的尚仕名邸16-2-401号房进行维修并达到《住宅质量保修说明》约定的有关规范及标准；二、驳回陈志英、闫福军其他诉讼请求。案件受理费减半收取为25元，由开甲公司负担。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、涉案举证责任如何分配。2、一审法院适用法律是否有误。3、一审判决是否超出了被上诉人的诉请。
二审期间，被上诉人提交涉案小区16号楼2单元201、301、501室业主分别出具的同一位置漏水的证明，证明涉案楼房同一位置漏水。经质证，上诉人认为，此证据和本案无关，且无被上诉人说的情况，证据不符合证据规则，证人应当出庭作证。另外，对于中间流程，如果出现被上诉人所说的现象也可能是其楼上的业主或其他原因导致的，和房屋质量合格状态无关，在验收合格的基础上，在装修使用过程中也可能导致这种现象。
被上诉人提交装修防水发票两张，证明被上诉人装修的费用。经质证，上诉人认为，不是发票，而是白条，没有任何单位个人签字盖章，且与本案无关，也不属于新证据。
被上诉人申请证人陈某出庭作证，证人证言内容为：证人为被上诉人涉案房屋做了外墙防水，但没有破坏房屋结构，物业也知道情况，内外墙做了防水后还漏水，开发商物业人员对漏水之事知情。经质证，被上诉人认为，证人证言能够证明房屋漏水问题真实存在，不是被上诉人装修造成的漏水，被上诉人报修开发商知情。上诉人认为，经过询问，证人没有任何施工资质，陈述不客观，无法证明本案的案情。
2018年5月11日，二审法院前往涉案房屋进行现场查看，经过现场查看，被上诉人次卧的外粉涂料开裂、起鼓，被上诉人对墙体结构未作改变。之后，上诉人与被上诉人自行约定前往涉案小区16号楼2单元501室的现场查看，分别拍摄并提交了相应视频。上诉人提交的视频拟证明涉案501室不漏水，501在楼顶的东西侧屋面铺设了地砖，有遮挡出水口现象，且自行搭建了阳光房固定在墙体上，自行安装了阳台间的楼梯也固定在墙体上。如果这些地方处理不好，有可能造成渗漏，且铺的地砖造成防水卷材高度降低，以及流水不畅也有可能造成墙体渗漏。所以综合分析，目前5楼暂时未发现渗漏现象，其同单元的4、3、2、1号楼目前也是没有发现渗漏的。如果再渗漏，我们建议物业公司要求5楼恢复原状，所以这些状况和开发公司房屋质量是没有关系的，所以即使被上诉人房屋过去有渗漏现象，责任也不在房屋的质量和开发公司，属于相邻权的问题。经质证，被上诉人认为，不知道上诉人拍的是否是本案501室的情况�上诉人所述和本案无关。被上诉人主张房屋漏水时5楼还没有装修，上诉人所拍的是5楼的阁楼，和侧卧飘窗没有关系。被上诉人提交的视频拟证明501外墙漏水，想让上诉人给被上诉人维修至房屋合格。经质证，上诉人认为，5楼室内其查看过，没有发现渗漏的地方，5楼顶层改变防水结构有可能是隐患，而被上诉人没有将顶层现状提供给法院，所以不能反映案件的全貌，经询问郑某某，他没有向被上诉人和法院提供证明材料，所以在现场向法院出示的证明材料是虚假的。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，第一、关于涉案举证责任如何分配的问题。涉案房屋尚处于保修期内，涉案房屋存在渗漏水情况，经现场查看，被上诉人未对涉案房屋进行结构改造，故应将漏水原因的举证责任分配给上诉人，在上诉人未提供证据证明其房屋质量不存在问题的情况下，应当承担不利后果，故上诉人应当按照《住宅质量保修说明》中的约定对涉案房屋进行维修。
第二、关于一审法院适用法律是否有误的问题。本案中，被上诉人一审诉请基于本案双方当事人签订的商品房买卖合同，故一审法院适用合同法处理本案，并无不当。
第三、关于一审判决是否超出了被上诉人诉请的问题。被上诉人一审诉请为请求判令上诉人维修房屋至合格，虽然被上诉人在事实和理由中仅提到涉案房屋次卧墙壁渗水等，但是涉案房屋作为一个整体，一审判决对涉案房屋进行维修，并无不当。
综上所述，开甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
�回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由开甲公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 张 伟
审判员 胡元静
二〇一八年六月二十二日
书记员 陈斯雅