山西省太原市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋01刑终27号抗诉机关太原市晋源区人民检察院。原审被告人张赖狗，男，1960年2月14日出生，太原市人，汉族，中专文化，系太原市晋源区水利局晋祠管理站站长，住太原市。2016年1月19日因涉嫌贪污罪被太原市晋源区人民检察院反贪局取保候审。辩护人李剑英、展鹏飞，山西承鸣律师事务所律师。太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院指控原审被告人张赖狗犯贪污罪一案，于2016年12月21日作出（2016）晋0110刑初100号刑事判决。宣判后，晋源区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月8日公开开庭审理了本案，太原市人民检察院检察员陈海东、黄蕊出庭支持抗诉，原审被告人张赖狗及其辩护人李剑英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人张赖狗1976年参加工作，1995年经太原市南郊区水利水保局任命为晋祠水管站站长。晋源区东庄营高效节水灌溉工程于2011年12月29日批复，太原市财政局于2011年12月5日下达预算指标为80万元。2012年6月11日，太原市晋源区水务局召开会议，决定将晋源区东庄营高效节水灌溉工程委托给晋祠水管站，并实施项目法人责任制。2012年7月20日公开招标，7月26日确定山西晋技建筑工程有限公司中标。2012年7月26日晋祠水管站与山西晋技建筑工程有限公司签订合作协议。太原市晋源区东庄营高效节水灌溉工程于2012年7月28日开工，2012年10月28日完工，经验收组讨论认为主体工程质量合格，工程档案资料基本齐全，国补资金全部到位，资金使用规范，投资控制合理，工程运行正常，同意通过验收。验收日期为2013年8月7日。山西晋技工程有限公司并未参与施工，实际是由东庄营村村民吴某等人负责施工，晋祠水管站分三次将80万元工程款拨付山西晋技工程有限公司之后，由安某将前两笔的钱款共计64万元转入被告人张赖狗个人账户，最后一笔16万元安某扣除前期及税款共计52000元后，将剩余现金交给被告人张赖狗。被告人张赖狗在收到上述工程款共计748000元后，支付工程费、水泵费、打井费、协调费等费用共计631576余元，剩余工程款中除仍需支付变压器费用50000元外，被告人张赖狗在他人不知情的情况下，通过虚列支出项目等方式，将剩余66424余元非法占有。期间，被告人张赖狗花费其中的25790.39余元用于个人支出，后将最终剩余款项加上部分个人钱款凑成110000元整数后，存入其个人银行账户。同时查明，太原市晋源区反贪局将被告人张赖狗在太原市城区农村信用社通达分社的11万元定期存单予以冻结、将张赖狗的ktica牌摄像机予以扣押，并移交我院。2016年12月8日，被告人张赖狗主动向太原市晋源区水利局晋祠管理站退东庄营节水工程款6424元。证实上述事实的证据有：一、书证、物证1、户籍证明、证明、任职文件、考核登记表、事业单位工作人员考核登记表、事业单位人员工资调整审批表、组织机构代码证、情况说明证实被告人张赖狗的任职经历。2、太原市晋源区水务局会议纪要证实，2012年6月11日，晋源区水务局召开会议，决定将晋源区东庄营高效节水灌溉工程委托给晋祠水管站，并实施项目法人责任制。3、建设工程施工合同证实，2012年7月26日，晋祠水管站与山西晋技建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为太原市晋源区东庄营高效节水灌溉工程，合同价款为709027元。4、山西省水利厅2012年国补资金50万元以上非基建项目验收卡片及验收鉴定书证实，太原市晋源区东庄营高效节水灌溉工程于2012年7月28日开工，2012年10月28日完工，经验收组讨论认为主体工程质量合格，工程档案资料基本齐全，国补资金全部到位，资金使用规范，投资控制合理，工程运行正常，同意通过验收。验收日期为2013年8月7日。概算执行情况为山西省财政厅下达资金80万元，工程决算金额80万元，其中主体工程73.6万元，设计费2.4万元，监理费2.4万元，建设单位管理费2万元。5、太原市晋源区水务局出具的情况说明、太原市财政局并财农[2011]212号文件、中标通知书证实，晋源区高效节水灌溉工程于2011年12月29日批复，下达预算80万元。2012年8月1日正式开工，2012年12月10日竣工。完成新建泵房40㎡、阀门井19座、安装变压器1台、200QJ40-104/8潜水泵2台、变频器2套、铺设PVC管16.67km、安装滴管系统136套、配套滴灌带141.98km、微喷带7.5km、安装给水栓83个。2012年5月20日委托山西永信招标代理有限公司代理招标。2012年7月20日评标后由山西晋技建筑工程有限公司中标施工，中标价709027元。6、晋源区水务局2012年9月14日、11月28日、2013年12月23日记账凭证、晋源区预算单位财政直接支付申请书、进账单、收款收据证实，晋源区水务局2012年付晋祠东庄营村节水款24万元、40万元，2013年付16万元。7、2012-2014年晋祠水管站与东庄营村项目资金收支情况表及记账凭证证实，2012年9月28日，晋祠水管站从晋源区水务局收24万元，2012年10月19日付山西晋技建筑工程有限公司24万元；2012年11月8日收晋源区水务局40万元，2012年12月14日付山西晋技建筑工程有限公司40万元；2014年1月24日付山西晋技建筑工程有限公司高效节水灌溉工程款16万元。8、晋祠水管站记账凭证、支票存根、发票、建设工程设计合同、施工监理合同、客户交易明细对账单证实，2011年6月3日，晋祠水管站与太原林源水利工程设计有限公司签订建设工程设计合同，将晋源区东庄营高效节水灌溉工程委托给太原林源水利工程设计有限公司设计。设计费24000元、监理费24000元均从太原市晋源区晋祠镇农村综合便民服务中心支出。9、晋技公司账户证实，2012年10月23日，付张赖狗尾号为1526的账户24万元；2012年12月18日，付张赖狗40万元。10、张赖狗个人银行账户信息证实，2012年10月23日、12月18日，其尾号为1526的信用社银行卡分别收到晋技公司24万元、40万元。2012年12月27日，其尾号为7829的信用社银行卡收入其个人尾号为1526的信用社银行卡转入23万元；2013年1月21日，向张某1转入11万元。11、证人张某1个人银行账户信息、晋源区东庄营大棚灌溉材料单、收条证实，2013年1月21日，被告人张赖狗向其转入11万元。2014年1月30日，张某1收到晋源区东庄营节水灌溉材料货款55000元。12、收据、销货清单证实，2012年太原清徐神州泵业有限公司收到晋祠水管站水泵款30686元。13、发票证实，2014年山西磐天和信工程项目管理有限公司收到晋祠水管站审计费5400元。14、冻结犯罪嫌疑人金融财产通知、回执、扣押决定书、扣押清单、涉案财物入库清单、我院协助冻结存款通知书证实，2016年2月1日，办案单位将张赖狗在太原市城区农村信用社通达分社的11万元定期存单予以冻结，2016年8月1日我院决定继续冻结。2016年1月19日，办案单位将张赖狗购买的摄像机一部、账号为879的农信社定期存单予以扣押。15、土地承包合同、东庄营村委会会议记录、土地面积确认单、电力工程施工合同证实，山西北方君成轮胎销售有限公司于2012年7月28日在东庄营村承包土地530.12亩。2013年4月9日，山西万国农业科技有限公司与山西晋胜电力工程有限公司签订电力工程施工合同，由晋胜公司安装变压器。16、吴秋虎（吴清虎）出具的证明、我院对吴秋虎所作询问笔录及身份信息证实，东庄营村吃水工程期间，被告人张赖狗因为吴秋虎找工人安装水管、协调村内事务等支付其现金2.4万元。17、晋源区宝腾管材经销部出具的收据、我院对李桔桔所作询问笔录、营业执照、委托书等证实，张赖狗向李桔桔所在晋源区宝腾管材经销部购买pvc管材等材料共计花费43390元。18、吴国文出具的收条、我院对被告人吴国文所作询问笔录证实，由于吴国文当时主要负责工程打井费、零工和电费的结算，张赖狗共向其支付费用共计11000元。19、我院对吴某、刘振宏、王某1所作询问笔录、太原市晋源区水务局出具的关于东庄营节水园区项目安装变压器情况说明等证实，被告人张赖狗承诺给万国公司安装50千伏安的变压器，承担的费用为50千伏安的变压器费用50000元，多余部分由万国公司自己承担。二、证人证言1、证人王某1（东庄营村村委会主任）证言称，我当上村长以后大概是在2012年的后半年，晋祠水管站的站长张赖狗跟我说，我们村西面的温室还有个节水灌溉项目了，当时这片地已经被北方君威集团承包了，但是这个项目公家的钱已经回来了，必须干了。张赖狗说是想让我们村村民吴某干了，我说你想让谁干就干吧。我记得2013年7、8月份这个工程完工的。2014年前后，当时晋源区招人了，张赖狗想托我让我给他女儿办个正式工作了，我记得那天是一大早，我在民政办见得张赖狗，当时说了以后他就去晋祠信用社取了4万元说是让我给了人家办事的人帮他找关系。我拿上张赖狗给我的4万块钱给了宋永明，过了3天左右宋永明说这个事办不成，他当时就给我退回来2万元，他说剩余的2万元再过一段时间再还我，我还给了张赖狗，钱到目前为止还没有要回来。我记得2013年前后有一次组织村长、书记和包村干部去香港、澳门考察，我和张赖狗还有晋祠镇其他村的村长、书记以及各村的包村干部们都参加了。2、证人王某2证言称，工程招投标的时候，我和农水科科长王某3以及我们局里头相关领导都去了，具体还有谁我记不清了，另外我和农水科科长王某3在施工过程中进行不定期的抽查，最后工程完工的时候我们都参与了验收。张赖狗具体没有跟我讲过实际施工方是谁，但是我知道肯定是有东庄营村民参与的施工了，否则肯定会影响施工的进度。我当时没有跟张赖狗提出并制止，因为我当时也知道基层的实际困难，如果不让村民参与施工，就会影响施工的进度，而且张赖狗也没有具体和我说过他是怎么操作的。我记得快过春节的时候，我记得有一回局务会开会时定的让张赖狗给局里解决职工福利，买一些蔬菜过节给职工发放。当时参会的除了我之外还有局长张慧平、书记兼副局长董宝会、总工兀峰、局长助理智建刚和办公室主任郭晓丽、财务科长武颖慧。是我让农水科长王某3通知的张赖狗，后来张赖狗来区水务局找王某3的时候我也在场，王某3跟张赖狗说的让他给局里买了百十来箱菜用于局里过节发福利。后来就是交给张赖狗处理了，区水务局没有出这个钱。3、证人王某3证言称，晋源区东庄营高效节水灌溉工程是2010年后半年东庄营村原任村长邓万杰向晋祠水管站申报的，经过区水务局申报至市水务局，最后由省水利厅通过专家论证以后批复通过该项目，并拨款80万元。项目通过后区水务局开会研究决定将该项目委托给晋祠水管站负责，项目法人为晋祠水管站站长张赖狗。工程是由晋技公司中标的，但是后来晋祠水管站的站长张赖狗跟我说该工程占的东庄营村里的地，为了减少纠纷便于施工，需要用本村负责施工，后来实际是由东庄营村的人干的。当时晋技公司有个技术员也在村里了，我认为为了方便施工具体他们交给谁干我就不管了，只要工程能按标准完工就可以，分管副局长王某2也清楚，每次去工地我们也都一起去了。最后我们把工程款支付给晋祠水管站，再由晋祠水管站支付给施工方晋技公司。张赖狗跟我说过支付过管道费用十几万元，还有变压器大概花了20万元，还有打井、泵房和一些挖管沟的费用，具体花了多少钱张赖狗没有跟我说过。2012年年底我记得让张赖狗给局里买过100箱菜，我们分管副局长王某2让我找张赖狗通知的张赖狗，后来我就给张赖狗打电话让他来我们单位说的，当时王某2也在。我光是知道菜拉回来了，具体费用他是如何处理他没和我说，由于当时东庄营节水灌溉工程是张赖狗负责的，我认为是东庄营村或者晋技公司出的钱。4、证人张某1证言称，2012年晋源水利局王某3科长介绍给我个活，他说让我跟一个姓张的站长联系一下，王科长给了我个张站长的电话，让我和张站长联系看能不能干，后来我和张站长联系的，开始我给对方报价是18万元，后来我记得和对方协商后这个工程对方给我结算了15万元左右，这个活是我自己干的跟我们公司没有关系。没有签协议，都是我和张站长口头约定的，我当时是给对方报的18万材料的预算，后来实际支付15万左右的材料，我给对方提供材料和免费的技术指导。对方给我分2次付的款，大概是2013年年初给我付过11万元，第二次是大概在2013年的年底给我支付了余款大概是4万元左右。11万元当时到了年底我给对方打了好几次电话要钱，后来我去晋源区晋祠镇政府找过张站长一次，好像是在晋祠镇政府三楼他的办公室找的他，他当时答应给我付款说是先给我10万元，我不同意说10万元，通过协商我同意他先给我结算11万元，后来我记不清是不是发的短信了，告知了对方我的信用社的卡号。过了一段时间大概在腊月的时候张站长通知我给我的信用社账户转了11万元。过了大概1年，我也是到了年底了问他要了好几次余款，给他打了很多次电话，后来说好他让我去找他拿钱。大概是2013年年底也是在腊月二十几的时候，我去晋祠镇政府他的办公室找的张站长，当时张站长在他办公室给的我现金，具体金额我记不清了，应该是4.5万左右。钱好像是从他办公桌的抽屉里拿出来的，我忘记的什么颜色的一个纸质的手提袋里装的。我给对方打了个收条。张站长就是给我结算过一次15万元-16万元的材料款，再没有经济往来了。张某1尾号为5122的信用社卡账户显示，2013年1月21日，从张赖狗账号为7829的账户内收到11万元。2014年1月30日，张某1给张赖狗打下收条，称收到东庄营节水灌溉材料款55000元。5、证人吴某证言，2012年做过东庄营村里的饮水工程和温室节水灌溉工程。这个工程2012年4、5月份开始干的，干了有半个来月，总共有17、18万元的工程，饮水工程有管线材料、土方、管线的铺设安装和人工。管件都是张赖狗联系的，安装用的其他材料是我买的；土方是我雇的我村一个姓孙的男的干的，走一米是4、5元，具体多少米我记不清了；铺设、安装管线是用了10几个村里的人干的，一个人一天100多元。工程完工后我和张赖狗结算的，一共有17、18万元，他是分了两次以上给我结算的，从2012年5、6月份直到2013年年初才结算完。都是用现金给我结算的。我在东庄营村饮水工程中大概有7、8万元的盈利。2012年后半年，我知道我村要干温室节水灌溉工程，因为这是由晋祠水管站负责的，我就找到张赖狗说我想做。他说可以，但是这个工程要进行招标，需要有资质。我让他帮我借个资质，他帮我找了个有资质的公司进行投标，中标后就由我进行施工了。我不认识这个有资质的公司的人。大概是在2012年11月份开始干的，干了有40多天，总共是个70、80万元的工程。招投标、监理、验收、借资质、管线材料、泵、打井、电器开关、电的费用都是由张赖狗负责结算支出的，招投标10多万元，借资质2、3万元，材料款20、30万元，泵有个3万多元，打井有7、8万元，电费有1万多元。张赖狗给我结算了20万元左右，是从工程验收合格后直到2013年底分了几次才给我结算完，都是付的现金。张赖狗没有和我要手续，我在东庄营村饮水工程中有十几万元的盈利，没有给张赖狗好处。节水工程泵花了3万多元，是在张赖狗办公室给的泵厂的男的。打井支出了6、7万元，具体数字我记不清了，是在张赖狗办公室给的打井队的负责人，当时张赖狗、我和打井队的负责人在场。经过我回忆，张赖狗前后一共支付给我三次工程款，第一次大概服了5万元人工费；第二次，大概付了5万元人工费；第三次因为我购买树苗着急付款，先从张赖狗那支付了6万元，这6万元最后就低了工程款。这三次一共付给我16万元。除了以上所说的16万元，张赖狗不欠我工程款了。当时节水工程打井用电是从我们村纸箱厂接的电，电费也支付给纸箱厂了，电费加人工费一共是1万多元。这1万多元都是张赖狗办的。节水工程中张赖狗给吕某付过1万元服务费，是在张赖狗办公室给的，当时张赖狗、我和吕某都在场。节水工程2013年验收的。6、证人张某2（万国汽贸有限公司经理）证言称，我公司承包的位于东庄营村村西温室地范围内的这片土地上没有进行过任何施工改造，只是申请安装了一台2**kva的变压器。在东庄营村我们承包的这片温室地上，我见过有人在这里打过一口井，我听晋祠镇的包村干部张赖狗说，在我们租地之前就有的项目镇里好像还有拨款了，具体情况我不太清楚。我们公司安装的变压器室万国农业科技公司出的，花了20多万元，没有其他单位或个人承诺过要给我们分摊该变压器费用。7、证人吕某证言称，张赖狗给过我一万块钱，大概在2012年左右，张赖狗找过我说是东庄营有个滴灌工程村里要干了，想让我给找个有资质的工程队给走一下账了，后来我给张赖狗介绍的我们村的女婿安某给他办的这个事情，事后他给了我一万元的辛苦费。张赖狗说想多给我些钱了，但是工程上的钱也不多，但是我总是给跑了一回来，给我1万元跑腿费。我记得是在张赖狗的办公室里给我的现金。东庄营高校节水灌溉工程投标单位山西晋技公司联系人是我，因为晋技公司是我通过安某联系的，当时安某负责准备招投标的资料，需要跑腿了一般都是我去。张赖狗记录的东庄营节水工程支出记录中，支付我的68500元是张赖狗给我让我支付相关费用。我记得当时我给招标公司的报名费、专家费付了大概2万元，另外还给了安某42000元，另外我在办这个事的过程中请人吃饭、加油花了5000元左右，还有一些细小的开支我记不清了。我给安某的就是招投标的资料费和税钱，具体情况我现在记不清楚了。8、证人安某出具的情况说明称，施工过程中，晋祠管理站共计付款三次，第一次为2012年7月付款24万元，第二次为2012年11月付款40万元，该两笔款均转到山西晋技建筑工程有限公司直属一公司，由其开具正规发票。第三笔为2014年1月转到山西晋技建筑工程有限公司16万元，由其开具正规发票。前两笔款转到公司后，由公司将款全部转给张赖狗，最后一笔16万元，由晋技公司转到本人中行卡上，本人将16万元全部取现，扣除前期及本次的税款24648元，然后再扣除相关的其他费用，共计6.5%，合计52000元，我将剩余的现金全部支付给张赖狗，当时没有要求其打收条。对于晋祠镇东庄营高效节水灌溉工程，是朋友吕某找到我，要我帮他进行投标，并告诉我，至少需要找到三名以上的施工企业投标才能按程序开标，开标的前期所有费用由他来支付，他还告诉了要走招投标程序，让我看了招标公告，开标过程中的其他费用如报名费等均不用我承担。按吕某的要求，我联系了晋技公司投标，通过朋友又联系了第二家公司，为了三家以上的报名，通过朋友将招标公告信息通知了第三家，希望按正常法律程序投标，但至于是否中标，按程序按规范进行。后两家企业名称记不清了，在投标过程中，发生标书编制费约10000元，工程预算编制费约8000元，晋技公司（一个姓高的人）收取了水利资质使用费1500元左右，另一家公司因没有中标，出于不好意思，给予了3000元的辛苦费。第三家公司也未中标，但坚持不收取辛苦费，因为都是按程序投标，故也没有坚持。入场人员及开标当日的工作人员付了2000元辛苦费，标书及预算和其他资料的复印、装订费大约500元左右，全部发生费用约25000元，该费用已由吕某全部支付。安某出具的证明称，2013年9月，安某为太原市晋源区东庄营节水园区工程编制了工程表哥资料，以帮忙的形式收取了5000元的补助，同年也为东庄营安全饮水工程编制了工程相应表格资料，收取了5000元补助。编制人员由安某寻找相应具有编制、施工经验的技术人员完成，并支付了相应报酬。另外晋源区东庄营村节水园区工程，因施工内容变更，工程结算价格发生了增加，增加部分也必须按国家要求完成纳税，故增加了约3600元税金。9、证人韩某证言及称，当时一个朋友介绍张赖狗找我打过井，在晋祠东庄营村北温室地内。当时我和张赖狗在东庄营村北温室地里见得面，说的打井的事，当时只是口头上说了一下，没有签订合同。最后张赖狗分三次给的我打井费，总共给了我65000元。2012年7月12日付款方太原市晋源区水务局晋祠水利管理站，收款方韩某，工程款50000元的发票是我当时给张赖狗打井开具的发票。因为当时东庄营村的上一任村长还欠我10000多元的打井费，加上这次打井的税款还有我给村里做过一些附属工程，经过与张赖狗协商，他就给了我65000元。我问张赖狗要打井款，跟他说东庄营上一任村长还欠我10000多元的打井款了，张赖狗说上任村长欠你的10000多元这次就一下付给你，加上打井的税款和一些附属工程总共给我65000元。10、证人卢某（区水务局供水排水科科长）证言称，2012年东庄营有一个饮水安全工程，该工程没有进行招投标工程，当时我们根据省发改委规定50万元以上工程才进行招投标，所以东庄营的饮水管网改造工程没有进行招投标。这个工程记不清是什么单位施工了，总投资计划20万元，国补18万元，自筹2万元，该工程在2012年左右开工建设并于当年完工的，当时建设单位是晋祠水管站，区水务局负责监管。当时由晋源区水务局拨款18万元，实际向晋祠水管站支付14万元。目前仍有4万元的省级配套资金没有到位。该工程实际支出20万元，其余6万元其中有2万元是自筹的，根据批复尚欠晋祠水管站4万元，当时张赖狗从什么地方出的这部分资金我不清楚。三、被告人供述及被告人记账明细1、被告人张赖狗供述称，东庄营节水灌溉工程是2012年水务局下达任务后，首先要求必须走招投标，我们也是严格按上级要求，走了招投标程序，最终中标单位是山西晋技建筑工程有限公司。这个项目总投资80万元全部是由国家拨付，当时区水务局研究决定由晋祠水管站担任项目法人，全程监督该工程的实施。这个工程虽然是晋技公司中标了，但是真正的工程是由东庄营的村民吴某做的，工程款拨付施工单位晋技公司之后，该公司将工程款全部提出后交给我，我再负责支付相关费用。工程给村里是为了照顾当地村民，我跟主管我们的农水科科长王某3和分管农水的副局长王某2说过，他们说这个工程是东庄营村原任村长跑回来的，只要协调好与现任村长的关系可以这么干，不要引发村民之间的矛盾。后来我又跟东庄营村现任村长王某1协商后村委会提出让该村村民吴某来做这个工程。我没有严格按照并水财字（335）号关于下达2011年中央财政小型农田水利专项工程建设项目计划的通知执行，因为实际操作当中难度较大，外来的工程单位不容易开展工程，村民没有什么干的，都想找个干的。工程开工后晋技公司分三次支付给我共计748000元，第一次是晋技公司给我个人的信用社账户支付24万元，第二次也是给我的信用社账户转了40万元，第三次给我支付了108000元现金。主要是按需要、案工程量给相关施工人员支付的。这个工程主要是以吴某为主，我都是把需要发放的人工费支付给吴某，由他统一对村民。关于这个工程我收到的748000元，我自己记录了支出明细，从开工到竣工一共从我这里支出了大概644000元，另外我还结余的大约10万元。644000元主要是支付水泵、打井、招投标费用、人工、机械挖壕、管道铺设、泵房等费用。具体支出明细以我提供的记录为准。我的支出记录中显示工程总支出是69万余元，其中有两项是不属实的，设计费24000元未实际发生，2014年1月30日的管道安装费85000元，我实际支付的是55000元。以上两项我总共虚列了54000元的支出。当时是出于私心，想的工程结束以后如果能多结余一些钱，自己手头宽裕些。工程完工后实际结余了大概10万元，其中有2万元是在2013年年底的时候，我想给女儿张丹办工作，当时我从存放东庄营节水工程款的信用社账户里提取了4万元（2013年12月10日），其中的2万元就是我在支付记录中通过虚列支出的手段套取的。我找的东庄营村的王某1，希望他给我托人找关系。除了2万元之外还有2012年我去香港旅游时，曾在香港的免税店用我的农信社卡里结余的工程款购买过一台摄像机还买了零星吃的，总共花了大概5000多元（2012年12月29日刷卡5306.85元，2012年12月29日刷卡483.54元）。剩余的7.7万余元，这些钱我一直在家放的，自己钱紧张的时候就拿里面的用了，用于我日常的消费，买烟、酒、吃饭这些支出了。过了大概一年多，我把这些结余工程款和家里办事收的礼金一起凑了个11万元存到了小店的通达信用社，存了5年定期。东庄营村节水工程还有个5万元的变压器钱没有支付了，由于这个节水灌溉工程完工以后还一直没有运行了，我准备等工程运行开了以后把这5万元的变压器款支付给北方君威集团了。因为东庄营村节水灌溉工程这片地现在是北方君威集团承包的，他们希望安装一个大容量的变压器，便于北方君威集团使用，经过我和北方君威集团的副总张某2协商，由他们出资出工安装变压器，最后我们出5万元。这个事情吴某知道，另外我也跟晋源区水务局的王某3科长和王某2局长汇报过。等变压器结算了以后，东庄营高效节水灌溉工程就没有任何支出了，那么剩余的2.7万元我就想的占为己有。晋源区东庄营高效节水灌溉工程招投标资料显示，该工程中标价为709027元，而实际拨付工程款为80万元，原因是中标价是根据图纸定的价格，实际施工中增加了工程量，超出一部分费用，再加上设计费和监理费一共实际发生了80万元，所以最终拨款比中标价多出一部分。多出的工程费用是我们晋祠水管站提供的施工资料提供给区水务局，区水务局再层报省市水利部门，最终根据施工情况由上级拨付。2012年工程开工后晋祠镇水管站共支付山西晋技公司工程款共计80万元，后晋技公司将该工程扣除管理费分三次支付给我共计748000元，第一次是晋技公司给我个人信用社的卡支付24万元，第二次也是晋技公司给我的信用社卡转了40万元，第三次是晋技公司的安某给我送过来108000元现金。人工费主要是分三次支付给东庄营村的吴某16万元。2012年有30686元是支付给清徐神舟泵业公司泵款，支付给晋源打井队的韩某打井款65000元，给索村的吕某付过68500元的招投标费用，打井零工及电费11028元；2013年2月6日又给过吕某10000元的服务费（包括交通费和饭费等）；支付过两笔管道安装费110000元和55000元具体名字记不清了，有对方的收据可查；支付区水务局参加东庄营节水园区项目验收的相关人员大约十来个人的验收费3000元；支付安某税费和验收资料费8600元（其中支付安某做验收资料费用5000元）；工程审计费5400元；另外开工前春节给市水利部门买礼品3000元，给区水务局买100箱蔬菜10000元，八月十五给市水务局买礼品花了3000元。另外当时东庄营村还有一个安全饮水工程也支出了一部分费用：吃水工程的管道费43000元（还多余出一些管件未安装的计划要退8000元，但后来一直没退）；2013年12月18日支付东庄营村吴青虎组织村民监工、协调费用24000元；2013年10月20日支付晋源区水务局参加东庄营村安全饮水工程验收的十个人验收费5000元；请安俊平做安全饮水工程验收资料费5000元；2012年春节还给了晋源区水务局供水科科长卢某10000元；2013年春节给区水务局买礼品花了2000元；2013年11月份左右晋源区水务局总工兀峰让我买了10袋大米380元；还有2013年市蔬菜办和市财政局以及区农业局验收晋祠镇范围内东庄营为主的温室建设情况，当时给参与验收的不到十个人验收费10000元，当时中午吃饭还花了1780元。我提供的东庄营节水园区支出明细中有虚列的情况：2013年1月9日的公证费4000元实际是吴某支付的，我这里没有支付过我当时就把这条记录划掉了；2013年1月18日的饭费2590元这个也没有支付，现在还拖欠的晋祠金德源饭店，这个费用没有支付，当时我就划掉了；还有八月十五支出3000元礼品费是重复记录的，我也划掉了；记录左下方未注明时间的24000元设计费是没有实际发生的，还有2014年1月30日支付的85000元管道费实际支付55000元。当时我想的这个工程从头到尾都是我打招呼的，留下这些钱我想挣了。以上东庄营高效节水灌溉工程收支情况除我之外，晋祠水管站其他人都不知道。东庄营高效节水灌溉工程的设计费和监理费不是我结算的，是镇水管站里支付给涉及和监理单位的。除了以上644374元之外，还有5万元变压器款是准备支付万国公司了，我一直保管的还没有支付。因为至今工程还没有接受省市有关部门的正是验收，而且温室种植还没有启动所以一直没有支付，我们要求对方温室启动以后才支付这笔变压器款。2、被告人张赖狗个人记录东庄营节水园区支出账目记录，其付春节菜费10000元、支泵费30600元（实际是30686元）、打井费65000元、”爱平”招标费68500元、2月6日付爱平10000元服务费、付打井费及电费11028元（实际为11000元）、春虎取50000元、1月16日付春虎50000元、3月20日付春虎60000元苗木费、春节送礼3000元、付管道安装费11万元、2014年1月30日付管道费85000元（虚列30000元）、付公证费4000元（虚列）、付饭费2590元（虚列）、付设计费24000元（虚列）、8月15日3000元（虚列）、水利局1万元、管道4.3万元、招投标4万元、税务8400元、10月20日日验收支5000元、10袋大米380元、春节2000元、预决算资料5000元、园区建设3000元、2013年9月26日温室验收10000元、饭费1780元、2013年12月18日付监理费24000元、付税费、做资料费8600元、2014年付审计费5400元等。原审法院认为，被告人张赖狗作为晋祠水管站站长，利用晋源区水务局会议研究决定由其担任东庄营村高效节水灌溉工程项目法人的职务之便，通过借用山西晋技工程公司施工资质，套取政府拨付的水利工程款748000元，在支付部分工程款等费用后，将66424余元在他人不知情的情况下，通过虚列支出明细等方式私自占为己有，其行为构成贪污罪。关于公诉机关对于犯罪数额应为305414元的指控，超出66424元的部分，因没有充分的证据证明被告人张赖狗具有非法占有的主观意图并实施了侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有国有财物的行为，故按照存疑有利于被告人的原则和主客观相一致的原则，不应计算入被告人张赖狗的犯罪数额。关于被告人的到案情况，侦查机关出具侦查终结报告称被告人张赖狗系电话通知后到侦查机关接受询问，应属主动投案，到案后及庭审中如实陈述基本犯罪事实，行为构成自首，依法可从轻处罚。案发后，被告人张赖狗主动退赃，该情节，可酌情对其从轻处罚。被告人及辩护人的辩护意见，合理部分充分予以采纳。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节，结合被告人的认罪、悔罪态度以及考虑到本案被告人张赖狗虽在工程施工过程中实施了贪污的犯罪行为，但工程顺利完工并完成验收，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪，积极退赃，所造成的社会危害性较小，故综合认为被告人张赖狗犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第三十七条、《最高人民法院、最高人民检察院的解释》第一条之规定，判决：一、被告人张赖狗犯贪污罪，判处免予刑事处罚；二、已冻结的被告人张赖狗太原市城区农村信用社通达分社的110000元及利息返还太原市晋源区水利局晋祠管理站；已扣押的ktica牌摄像机一台予以没收，上缴国库。晋源区人民检察院的抗诉意见是：1、一审判决认定贪污数额错误，张赖狗实际用于东庄营高效节水灌溉工程的工程支出为505586元，剩余的数额张赖狗并未用于工程支出，其贪污数额应为294414元；2、一审判决适用法律不当，张赖狗被电话传唤接受调查期间，如实供述侦查机关已掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首。原审被告人张赖狗的辩护人的辩护意见是：1、抗诉收认定被告人张赖狗将294414元占为已有没有事实依据；2、被告人张赖狗系电话通知后到侦查机关接受询问，应属主动投案，到案后能如实供述，依法构成自首；3、被告人张赖狗主动退赃，确有悔罪表现，依法应从轻减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。本院认为，原审被告人张赖狗利用其担任东庄营村高效节水灌溉工程项目法人的职务之便，将工程款中的66424余元私自占为已有，其行为构成贪污罪。原审被告人张赖狗在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚。关于晋源区人民检察院提出”一审判决认定贪污数额错误，张赖狗实际用于东庄营高效节水灌溉工程的工程支出为505586元，剩余的数额张赖狗并未用于工程支出，其贪污数额应为294414元”的抗诉意见，经查，现有证据不能证明原审被告人张赖狗的贪污数额为294414元，故该抗诉意见不能成立，不予支持。关于晋源区人民检察院提出”一审判决适用法律不当，张赖狗被电话传唤接受调查期间，如实供述侦查机关已掌握的线索所针对的事实，不能认定为自首”的抗诉意见，经查，原审被告人张赖狗经电话传唤到案后如实交代了侦查机关掌握的线索所针对的事实，且该事实与检察机关已掌握的罪行属同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，不能认定其具有自首情节。故该抗诉意见成立，予以支持。原审被告人张赖狗的辩护人提出的辩护意见的合理部分，予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但对自首的认定不当，对抗诉意见的合理部分予以采纳。但综合考虑其在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的情节，原审量刑并无不当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邢如灏审 判 员  原俊婧代理审判员  李 哲二〇一七年七月二十七日书 记 员  赵晓琼