上海市第一中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）沪01行赔终75号
上诉人（原审原告）上海银靖果蔬种植专业合作社，住所地上海市浦东新区祝桥镇先进村路庄604号。
法定代表人何荣弟，总经理。
委托代理人蔡若岚，江苏隆亿德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市浦东新区祝桥镇人民政府，住所地上海市浦东新区祝桥镇卫亭路80号。
法定代表人文选才，镇长。
委托代理人金皆兴，上海市浦东新区祝桥镇人民政府工作人员。
委托代理人谢健美，上海永乐律师事务所律师。
原审原告王小建，男，1974年8月30日生，汉族，户籍地江苏省如皋市。
原审原告杨劲锋，男，1972年7月20日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。
上诉人上海银靖果蔬种植专业合作社（以下简称：银靖合作社）因确认强制搬迁移植树木行为违法及国家赔偿一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦行初（赔）字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月26日公开开庭审理了本案。上诉人银靖合作社的法定代表人何荣弟、委托代理人蔡若岚，被上诉人上海市浦东新区祝桥镇人民政府（以下简称：祝桥镇政府）的委托代理人谢健美，原审原告王小健，原审原告杨劲锋的委托代理人陈敕赫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，银靖合作社成立于2010年6月1日，何荣弟是法定代表人。何荣弟与上海市浦东新区新东村民委员会（以下简称：新东村委会）签订一份《XX村XX组界河田承包协议书》，何荣弟租赁了XX村XX组30.48亩农田，用于种植蔬菜，期限自2010年1月31日至2013年1月31日为止。之后虽未续签协议，但一直在延续履行协议内容。2011年1月19日上海市浦东新区规划和土地管理局就两港公路作出拟征地公告，土地涉及XX村XX组等范围，银靖合作社租赁的土地在征收范围内。该公告特别告示，在本公告发布之日起不得抢栽、抢种、抢建地上附属物或农作物，否则不予确认权利。2011年4月17日的谷歌地图图象证明，上述30.48亩农田内均是蔬菜大棚，尚未栽种树木。2012年5月27日谷歌地图图象证明，上述土地上已大部分种植树木。王小建与银靖合作社约定在上述土地上共同种植银杏树木等，然后杨劲锋也出资在上述土地上种植桂花树等树木。本案涉及种植树木的面积经银靖合作社、王小健、杨劲锋及祝桥镇政府确认为3亩。2013年4月22日、5月29日、2014年7月17日新东村委会向银靖合作社发出告知书，同时还约谈银靖合作社，要求银靖合作社自行搬迁树木，但未果。2013年5月29日，祝桥镇政府在未经法定程序作出行政行为的情况下组织相关部门对银靖合作社等种植在3亩土地上的树木进行强制搬迁移植，最终有部分树木死亡。后银靖合作社、王小健、杨劲锋起诉至原审法院，请求确认祝桥镇政府于2013年5月29日对位于上海市浦东新区XX镇XX村XX组面积约3亩土地上种植的树木强制搬迁移植的行政行为违法；要求祝桥镇政府赔偿银靖合作社、王小健、杨劲锋银杏树、铁树等树木损失费人民币600万元。
原审另查明，在审理过程中，原审法院组织银靖合作社、王小健、杨劲锋及祝桥镇政府到现场进行勘查，各方一致确认被搬迁移植树木死亡的有银杏树55棵，黄杨树2棵，红枫树5棵，桂花树5棵，另有100棵小银杏树。银靖合作社、王小健、杨劲锋申请对该部分树木作价值评估，原审法院委托上海众华资产评估有限公司作评估，结论是：死亡树木价值772,380元，评估费用为8,000元。
原审认为，《中华人民共和国行政强制法》第十六条第一款规定行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。国家行政机关实施行政强制措施，应当严格依照法律、法规的授权，并应严格依照行政强制法规定的条件和程序进行。祝桥镇政府对于纳入两港大道工程规划红线范围内的树木实施的强制搬迁移植行为并无法律授权，也未依照行政强制法规定的条件和程序进行，应当确认违法。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称：《国家赔偿法》）第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。依照法律规定，公民、法人或其他组织要获得国家赔偿应当满足其合法权益受到违法行政行为侵害的条件。现有证据表明，祝桥镇政府强制搬迁移植树木虽是违法行为，但不是造成树木最终死亡的主要原因。因两港公路建设，国家张贴了征地公告，公告特别提示，在本公告发布之日起不得抢栽、抢种、抢建地上附属物或农作物，否则不予确认权利。现有证据表明，公告发布时，上述土地尚未栽种树木。显然，银靖合作社、王小健、杨劲锋在知道国家建设工程后故意在施工范围内栽种树木，意图获得树木搬迁的非法利益。祝桥镇政府发现银靖合作社等栽种的树木后，通过其基层组织多次与银靖合作社等协商搬迁补偿事宜，要求银靖合作社等将违规种植的林木自行搬迁，但银靖合作社等拒绝搬迁。行政强制措施结束后，银靖合作社等应当及时主动地对被移栽的树木进行养护和管理，移栽树木是否存活主要靠后期的养护和管理，银靖合作社等放任不管是这些树木死亡的主要原因。此次树木移栽，是带有过渡和临时性的，银靖合作社等应在条件许可后将这些树木及时搬迁，并种植到更为适合的土地上。然而，祝桥镇政府在实施行政强制措施时未采用正当程序，在行政强制措施结束后未按规定将被移栽树木及时向银靖合作社等移交，从而对树木死亡负有次要责任。关于损害范围和程度，银靖合作社、王小健、杨劲锋及祝桥镇政府已就被强制搬迁移栽的树木的种类数量进行确认，并就损害程度进行了评估。因此，原审法院就该部分损失根据银靖合作社等及祝桥镇政府过错程度等进行综合考量，由祝桥镇政府赔偿银靖合作社等的损失费为115,857元。另外，根据本案系由祝桥镇政府强行实施，银靖合作社等对损害程度的举证存在一定的障碍，根据这一特性，原审法院酌定由祝桥镇政府再赔偿银靖合作社等20,000元。据此，原审法院确定祝桥镇政府最终应赔偿银靖合作社等树木损失费为135,857元，原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（四）项，第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《国家赔偿法》第二条第一款之规定，判决确认祝桥镇政府于2013年5月29日对本市浦东新区XX镇XX村XX组面积为3亩土地上种植的树木实施强制搬迁移植行为违法；祝桥镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿银靖合作社、王小建、杨劲锋树木损失费135,857元；案件受理费50元及评估费8,000元，由祝桥镇政府负担。银靖合作社不服，上诉至本院。
上诉人银靖合作社上诉称：涉案的3亩土地并非基本农田，上诉人合法承包该土地种植树木并无过错，原审法院认定上诉人违法种植树木不能成立。上诉人于2011年前在涉案土地种植树木，并非原审法院认定的抢种。被上诉人祝桥镇政府搬迁树木后，既未向上诉人作出补偿，也未向上诉人移交树木，又不愿承担养护费用，因此，树木死亡系由被上诉人造成。上诉人认可上海众华资产评估有限公司关于被毁55棵银杏树及其他小树苗价值772,380元的评估结论，该损失应由被上诉人全额赔偿。故请求二审法院维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿银杏树损失费772,380元。
被上诉人祝桥镇政府辩称：上诉人银靖合作社在基本农田种植树木，违反《基本农田保护条例》第十七条第二款“禁止任何单位和个人占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼”的规定，同时，上诉人在未取得《林木种子生产经营许可证》的情况下种植树木，亦属违规种植。涉案土地自2011年1月19日起被划入两港公路新建工程道路红线范围，上诉人得知该信息后，无视不得抢种抢栽的规定，将原本种植的蔬菜换为树木，意图获取非法利益。树木被移栽后，上诉人未将被移栽的树木进行养护和管理。因此，上诉人的赔偿请求不应得到支持。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审原告王小健述称：被上诉人祝桥镇政府对涉案树木应急搬迁，当时树木尚未死亡，但因被上诉人随后没有养护，导致树木死亡。同意上诉人银靖合作社的诉讼意见，故请求二审法院维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿银杏树损失费772,380元。
原审原告杨劲锋述称：其实际参与经营，种植小的树木。对原审判决没有异议，请求二审法院依法裁判。
经审理查明，原审判决认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，被上诉人祝桥镇政府非依法定职权、未经法定程序于2013年5月29日组织人员对上诉人银靖合作社、原审原告王小健、杨劲锋等人合作种植在本市浦东新区XX镇XX村XX组3亩土地上的树木进行强制搬迁移植，原审法院依法判决确认该强制搬迁移植行为违法，上诉人、被上诉人、原审原告王小健、杨劲锋对该判决均无异议，本院予以确认。
《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，上诉人、被上诉人及原审原告王小健、杨劲锋对被搬迁移植银杏树等树木的数量予以确认，原审法院根据上诉人等的委托对上述树木价值进行评估。被上诉人提交沪（浦）拟征告（2011）第11号《拟征地告知书》、两港大道种植苗木情况表、2011年4月17日、2012年5月27日、2013年3月6日、11月18日谷歌地球卫星地图及光盘，证实上诉人等于《拟征地告知书》公布后在涉案土地上种植树木。原审法院参照被搬迁移植树木的评估结论，综合考虑上诉人与被上诉人双方过错程度，举证责任等因素，确认被上诉人应赔偿上诉人、原审原告王小健、杨劲锋树木损失费135,857元，于法不悖，亦无明显不当。上诉人及原审原告王小健对赔偿数额的异议缺乏相应的依据，本院难以采信。
综上，上诉人银靖合作社请求撤销原审判决第二项并予改判的诉讼请求，本院难以支持。原审判决并无不当，本院可予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海银靖果蔬种植专业合作社负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚佐莲
代理审判员 刘智敏
代理审判员 宁 博
二〇一七年二月十日
书 记 员 汪 菲
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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