辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽05刑终71号
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘永伟，男，1972年8月6日出生，汉族，捕前住本溪市平山区。2014年因犯虚开用于抵扣税款发票罪被判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三十万元。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年1月20日被本溪市公安局溪湖分局从辽宁省抚顺第二监狱押解回本溪市看守所。现羁押于本溪市看守所。
辩护人田丽，辽宁新伟律师事务所律师。
本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人刘永伟犯职务侵占罪一案，于2016年4月22日作出（2015）溪刑初字第00099号刑事判决。原审被告人刘永伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年至2013年，被告人刘永伟在任本溪市大通运输有限责任公司经理期间，以为公司购置新车为由，先后处置公司数台报废车辆及废旧设备，并将其中钱款借出，除用于大运车的开销117042元外，其余占为已有。事后，被告人刘永伟以个人购置的2辆豪泺车车辆购置手续及还贷票据到单位冲抵借款，共冲抵钱款373184.81元，故被告人刘永伟侵占公司钱款256142.81元。案发后，被告人刘永伟被押解归案。
原判认定上述事实的证据有:案件来源及归案经过、运输车买卖合同、购车贷款相关书证、王某1偿还涉案车辆贷款票据及其个人记账本复印件、王某1和李某的银行存款明细、运输招揽合同、大通公司财务账簿、买卖车辆协议书、任职通知、企业法人营业执照、组织机构代码证、本溪市公安局溪湖分局扣押清单、本溪市溪湖区人民法院刑事判决书、常住人口基本信息表、大通公司职工报案材料、本溪市华运物流有限公司工作报告、刘永伟离任审计报告等相关书证，证人王某2、李某、郭某、裴某、崔某1、崔某2、董某、卜某、邹某、王某1、赵某、徐某、王某3、冯某等人证言，被告人刘永伟的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人刘永伟身为公司管理工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘永伟在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应数罪并罚。对于刘永伟违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十条、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人刘永伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，与前罪虚开用于抵扣税款发票罪判处的有期徒刑三年五个月、并处罚金人民币三十万元数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元；判决继续追缴被告人刘永伟所侵占的钱款二十五万六千一百四十二元退还给本溪市大通运输有限责任公司。
上诉人刘永伟的上诉理由为：我没有犯职务侵占罪。
其辩护人的辩护意见是：上诉人刘永伟以他人名义购买2台豪泺车是为单位购买，其将部分借款用于2台豪泺车的经营和还贷，没有将单位财物非法占为己有，不构成职务侵占罪。
经审理查明，原判认定上诉人刘永伟在担任本溪市大通运输有限责任公司（以下简称为“大通公司”）经理期间，以个人购置、经营的2辆豪泺牌运输车的相关费用票据到单位冲抵本人借款，将单位财物非法占为己有的事实清楚。
本院认定上述事实的证据有：
1、证人赵某证言，证实刘永伟2010年3月开始担任大通公司经理，期间将处置单位废旧车辆和设备的钱款共计40多万元陆续借出，在公司职工追问钱款去向时，刘永伟说购买了2辆新车，并解释单位贷不了款，以刘永伟的亲属和朋友的个人名义购买，后来刘永伟用购车和还贷款等票据冲顶借款。买车时单位无人知情，购车后一直由刘永伟自己经营，运输收入从未上交单位，没有人知道车辆的经营情况，车辆由刘永伟及其家属占有。
2、证人冯某证言，证实刘永伟任大通公司经理期间，以要购买运输车为由变卖处置单位的废旧车辆和设备，先后将处置所得款项共计412733元借走。2012年5月审计局要查大通公司的账，刘永伟用分别于2011年10月、2012年3月以王某2、裴某（二人均非大通公司员工）名义购买的2辆豪泺牌运输车的购车、还贷款等票据冲抵借款373184.81元，总公司领导要求刘永伟提供跟名义购车人之间签订的确权协议后，冯某将2辆车作为公司固定资产入账。2辆车由刘永伟经营，未向公司报过经营收支情况、未上交过收入。另证实大通公司曾于2011年7月购买大运牌运输车1辆。
3、证人王某3证言，证实大通公司是华运公司的下设子公司，刘永伟担任大通公司经理期间购买2辆豪泺运输车，车辆经营由刘永伟负责，大通公司没有收到过运费，没有公司员工参与经营。2012年3月王某3被任命为华运公司总经理，当年6月份市审计局要看华运公司的财务账，在其要求下，刘永伟与贷款人签订车辆确权协议后，将2台车记入公司固定资产。2012年8月总公司派人监管大通公司的财务往来账，几个月后刘永伟将车开到山西经营，公司无法进行管控。另证实2011年7月大通公司进购过大运牌运输车，费用包括首付款、保险费、购置税等共计117042元，资金自筹。
4、证人刘某1证言，证实刘永伟任大通公司经理期间，对其说过有废旧设备、报废车辆要处理掉，用该款作为购车款，因为公司名义不能贷款，其同意刘永伟以个人名义贷款购车，要求刘永伟处理设备和购买车辆时找技术科的人参与，把账做明白，进公司固定资产，刘永伟是否找了技术科不清楚。不了解第二辆豪泺自卸车的情况。
5、证人徐某证言，证实2013年12月公司就2辆运输车的问题与王某1商谈，王某1说2台车是她和刘永伟个人买的。
6、证人王某2、李某证言，证实2011年10月刘永伟和王某1以王某2的名义购买辽E6***A运输车和办理贷款，刘永伟说是他和王某1买车，买完后一直由刘永伟经营，刘永伟出事以后由王某1经营。期间王某1曾向王某2借款10多万元用于车辆经营。几年前王某1通过假存单方式骗走李某10万元左右存款。
7、证人郭某、裴某证言，证实2012年3月王某1以裴某的名义购买辽E6**6A运输车和办理贷款，王某1说是她自己要买车，用她卖自己轿车的钱办的手续，车是零首付。郭某还证实感觉车辆是王某1在经营，因为每次银行催款时，王某1都说等运费结款了马上还贷款。
8、证人崔某1、崔某2证言，证实崔某12013年5月到山西省宁武县窑子坪给刘永伟开车，崔某22013年3月在河北省荆邢县、8月到山西宁武县给刘永伟开车，刘永伟当时有2台豪泺自卸车。2013年7月份以后刘永伟再没有回山西，由他爱人王某1经营车辆，因为车不挣钱还要还车贷，当年9月王某1把其中一辆车卖给姓董的洪洞县人，卖了113000元。
9、证人董某证言，证实其于2013年10月份从王某1手中购买重型自卸货车运输车1辆，号牌辽E6***A，所有人王某2，价格113000元，签订了买卖协议。
10、证人邹某证言，证实2013年下半年，王某1请求其去看守所提审刘永伟时，问把以王某1父亲王某2的名义贷款购买的运输车卖了行不行，刘永伟说欠贷款把车交还给庞大汽贸就行。
11、证人卜某证言，证实广龙公司接收本溪庞大汽贸公司所移交的购车款没有完全还清的车辆手续，有王某2消费信贷分期付款买卖合同一份，还有欠款11450元的欠款记录。
12、证人王某1证言，证实辽E6***A和辽E3**6A豪泺运输车分别于2011年10月和2012年3月以其父亲王某2和朋友裴某的名义购买，实际购买人是其与刘永伟，其陆续支付购车首付、还贷款、经营费用等49万多元，款项来源为向其父母借款、卖其速腾轿车、卖房子等。刘永伟说车是个人买的，没说过和他单位有什么关系。买车后一直由刘永伟经营，其负责记账和管理运输收入,也去工地结算过运费。2台车先后在南芬、清河城等地干活，2013年4月初到山西宁武县干活，司机知道车是刘永伟个人的。2013年6月末刘永伟回本溪，由其在山西继续经营，同年10月份其将以王某2名义买的那辆车以113000元的价格卖给山西临汾董某。
13、上诉人刘永伟供述，供认其担任大通公司经理期间从公司借款共计三四十万元。辽E6***A和辽E3**6A豪泺运输车分别于2011年10月和2012年3月以王某1的父亲王某2和朋友裴某的名义购买，其跟王某1说要买2台车挣点钱，让她张罗钱并找两个人做贷款，对王某1、王某2、裴某都说是个人的车。买车钱是王某1和她父母要的。买车时公司没有人参与。2台车由其负责经营管理，单位没有人参与。2台车以个人名义干活，司机都是外雇的，跟司机说是个人的车。王某1负责记账，偶尔帮忙结算运费。2012年5月公司让其将2辆车进固定资产，因为以前其答应公司买车，公司追问买车的事，其将这2台车的购车票据等交财务走账，抵平了其之前在公司的借款。会计凭证中两份与名义购车人之间签订的协议是为了2辆车能进账其自己伪造的。另供认2011年7月公司统一购买大运自卸车，首付等费用10多万元由其用从单位的借款支付，是处理公司以前旧车的钱，该车未入公司固定资产，账上看不出购买费用。
14、中国银行购车贷款档案、兴达信用社购车贷款档案，证实2011年10月王某2在本溪市庞大汽车销售服务有限公司购买豪泺牌重型自卸车1辆，申请中国银行本溪分行汽车消费贷款23万元，保证人刘永伟；2012年3月裴某在本溪市市区农村信用联社兴达信用社申请汽车消费贷款29万元购买豪泺牌自卸汽车，保证人王某1。
15、矿、岩运输招揽合同，证实2012年7月26日刘永伟以个人名义与本溪富民矿业有限公司签订合同，承揽辽E6***A、辽E6**6A车辆运输业务。
16、记账本，证实王某1管理辽E6***A、辽E6**6A运输车辆的收支情况，其中支出包括经营费用及生活消费。
17、协议书，证实2013年10月16日王某1将辽E6***A豪泺牌运输车以113000元的价格卖给董某。
18、大通公司财务账簿记载及相关财务凭证，证实刘永伟从大通公司的借款、还款情况，2012年5月31日偿还借款373184.81元，由还辽E6***A车、辽E6**6A车贷款、购买固定资产豪泺牌自卸汽车2台等票据冲顶。其中所附内容为“裴某、王某2用个人名字为大通公司贷款购车，实际拥有人为大通公司”的贷款协议2份，经刘永伟供认系其伪造。
19、本溪市中远运输有限责任公司财务账簿记载及相关财务凭证，证实2011年7月所购置客户名称为刘永伟的大运牌自卸汽车支付首付款、购置税等总费用117042元。
20、本溪市公安局溪湖分局协助查询财产通知书，王某1、李某、王某2银行账户明细，证实王某1等人账户收支情况。
21、中共本溪市华运物流有限责任公司委员会本华运委发[2010]3号文件、本溪市华运物流有限责任公司本华运发[2013]2号文件、企业法人营业执照、组织机构代码证、本溪市华运物流有限责任公司证明，证实刘永伟2010年3月22日被聘任为大通公司经理，2013年7月16日被免去大通公司经理、法人代表职务，及大通公司的企业性质。
22、常住人口基本信息，证实上诉人刘永伟的自然状况，已达到刑事责任年龄。
23、辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2014）溪刑初字第00064号刑事判决书，证实2014年6月10日刘永伟因犯虚开用于抵扣税款发票罪被判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三十万元。
24、本溪市公安局溪湖分局调取证据清单、扣押决定书，证实公安机关依法调取王某1账本4本、买卖协议书1张，扣押王某1存单3张、辽E3**6A车钥匙1串、机动车行驶证1本；从董某处扣押所有人为王某2的机动车登记证书、机动车行驶证各1本、豪泺牌运输车1辆、钥匙1串。
25、案件来源、情况说明、大通公司职工报案材料，证实本案来源和上诉人刘永伟的归案情况。
以上证据均经原审法院庭审质证及本院审查，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘永伟身为公司管理人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人刘永伟因犯虚开用于抵扣税款发票罪被判刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，前后两罪数罪并罚。上诉人刘永伟违法所得的一切财物，应当予以追缴并退还给被害单位。对于上诉人刘永伟提出的“没有犯职务侵占罪”的上诉理由及其辩护人提出的“2台豪泺车是为单位购买，刘永伟将部分借款用于2台豪泺车的经营和还贷，没有将单位财物非法占为己有，不构成职务侵占罪”的辩护意见，经查，经原审法院庭审质证并经本院审查确认的证人王某1、王某2、裴某、崔某2、王某3、冯某等人证言及相关书证在卷佐证，证实涉案的2辆豪泺运输车由上诉人刘永伟用其亲属和朋友的名义贷款购买，由其本人和家属王某1管理、控制车辆的经营和收益，以其个人名义对外承揽业务、雇佣司机，大通公司无人参与，上诉人刘永伟伪造与名义贷款人之间的协议，用自己购置、管理、受益、控制的车辆的购买、还贷等票据冲抵个人所借公款，其行为构成职务侵占罪，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宿 晖
审 判 员 迟克春
代理审判员 张 平
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 王 坤
附：本裁定适用的法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。