宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终329号
上诉人（原审被告）：银川市兴庆区万宝楼一品私房菜餐厅，住所地银川市兴庆区丽景北街宁夏国际小商品交易中心。
负责人：李小军，该餐厅经理。
委托诉讼代理人：杜芃原，宁夏仁衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王岗，男，1972年9月17日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。
委托诉讼代理人：宋黎，宁夏方和圆律师事务所律师（法律援助）。
委托诉讼代理人：李婷婷，宁夏方和圆律师事务所律师（法律援助）。
原审被告：石刚，男，1993年10月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告：高风林，男，1978年12月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：哈瑞，宁夏仁衡律师事务所律师。
上诉人银川市兴庆区万宝楼一品私房菜餐厅（以下简称万宝楼餐厅）与被上诉人王岗、原审被告石刚、高风林机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2017)宁0104民初4422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员赵和平担任审判长，审判员赵来珍、杨璐璐依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人万宝楼餐厅的委托诉讼代理人杜芃原、被上诉人王岗及其委托诉讼代理人宋黎到庭参加了诉讼，原审被告石刚经本院公告送达开庭传票，原审被告高风林经本院传票传唤，均无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
万宝楼餐厅上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初4422号民事判决书，查清事实后依法改判或发回重审。2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不服被上诉人单方委托所做的鉴定结论，申请重新鉴定，一审法院直接剥夺了上诉人该权利。在新旧标准适用发生冲突时，应当慎重考虑申请人提出重新鉴定的申请，组织重新鉴定，而不是径行决定不同意。二、在事故发生时路段无道路中心线，驾驶中存在操作困难，而被上诉人无驾驶资格证驾驶车辆在道路中行使，主观故意违法驾车，具有明显过错，虽然交通部门对事故认定为主次责任，但在划分责任比例上支持上诉人承担60%的意见，更符合公平原则。三、部分赔偿项目费用支持过高,其中误工费期限、护理期限无法律依据，应当遵照住院治疗时间及医嘱建议休息时间，确定误工期限、护理期间过高，赔偿费用过高。营养费无医院医嘱加强营养的建议，不应支持。交通费票据有后补情况，有部分不实之处。酌情支持精神损害抚慰金2000元，无法律依据，被上诉人在道路行驶中有过错，可以免除上诉人的该项赔偿责任。
王岗辩称，一、关于鉴定的问题。上诉人在一审中，当庭提出重新鉴定申请，不符合程序性规定。根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，上诉人提出重新鉴定的申请，应于举证期限内提出。但上诉人逾期申请，依法应不予准许。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，上诉人如需申请重新鉴定，应首先提供相应证据进行反驳。在本案中，上诉人既未按照程序在法定期限内提出申请，也未提出充分证据，一审法院不予准许，符合法律规定。此外，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起正式施行，自2017年1月1日后的交通事故案件适用《人体损伤致残程度分级》，但本案中交通事故发生于2016年6月6日，被上诉人所做鉴定，其鉴定意见形成于2016年11月21日，均在《人体损伤致残程度分级》施行之前。因此，被上诉人依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定，并无不当之处。二、关于责任比例划分问题。银川市公安局交通警察支队兴庆区二大队出具的《道路交通事故认定书》认定，石刚承担此次事故的主要责任，王岗承担事故的次要责任的事实。一审法院将主、次责任比例酌定为70%和30%，符合当事人过错程度和审判实践，应予支持。三、赔偿项目费用计算的问题。被上诉人自2016年6月6日至2016年7月15日期间住院，实际住院39天。住院期间，被确诊右髌骨粉碎骨折并广泛皮肤挫伤、脑外伤，基本生活不能自理，也无法工作。一审法院结合被上诉人伤情、治疗情况及三期鉴定，认定150天误工期，符合被上诉人的实际情况。被上诉人出院医嘱载明：”休息3个月，加强护理”等内容。经鉴定，护理期为90天。因此，一审法院认定的60天护理期，并不过长。被上诉人的出院医嘱载明有”加强营养”的内容依据医嘱应当支持营养费用。综上所述，被上诉人认为一审法院的判决是正确的，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告石刚、原审被告高风林二审中未到庭，亦未提交书面的答辩意见。
王岗一审诉讼请求：请求判令被告赔偿原告损失143568.84元[其中:医疗费38398.87元、误工费18780.10元（40802元/年÷365天×168天）、护理费10060.77元（40802元/年÷365天×90天）、交通费624.5元、住院伙食补助费3900元（39天×100元/天）、营养费6000元（60天×100元/天）、残疾赔偿金50372元（25186元/年×20年×10%）、被扶养人生活费18933.53元（被扶养人原告父亲8414.9元/年×5年÷4人+被扶养人原告母亲8414.9元/年×5年÷5人）、鉴定费1600元、精神损害抚慰金5000元，以上共计153669.77元，交强险限额120000元，保险限额外按照70%的承担]；被告在交强险责任限额范围内承担连带赔偿责任；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实,2016年6月6日16时5分许，被告石刚驾驶×××号车辆沿银川市兴庆区宁港中心巷兰溪谷小区北门口路段有南向北行驶至兰溪谷小区北门口处时，遇原告驾驶无号牌大运牌三轮摩托车由东向西穿越宁港中心巷时行驶至此发生碰撞，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。该事故经银川市公安局交通警察支队兴庆区二大队处理，认定被告石刚承担主要要责任，原告承担事故次要责任。原告受伤后被送至银川市第一人民医院救治，经诊断伤情为右髌骨粉碎性骨折并广泛皮肤挫伤、脑外伤等，住院治疗39天，该院给予对症治疗，共计产生医疗费37846.97元。原告向法庭提交外购药发票一张，内容为接骨七厘片、伤科跌打片、维D钙咀嚼片，金额551.90元，被告对此不予认可。另，×××号车辆未投保交强险。现原告诉至法院，请求依法判如所请。审理中，原告向法庭提交鉴定意见书一份，2016年11月21日，经银川市第一人民医院司法鉴定中心以《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10i）为标准评定原告因本次事故损伤构成十级伤残，误工期180天、护理期90天、营养期60天，后续治疗费约需8000元，或以实际支出为准。原告进行该项鉴定支出鉴定费1600元。被告万宝楼餐厅对该鉴定意见不认可，认为应当适用《人体损伤致残程度分级》作为伤残等级的鉴定标准，并向法庭申请重新鉴定。原告为证明被告石刚驾驶车辆系职务行为，向法庭提交询问笔录复印件和通话录音一份。询问笔录显示被告石刚称其驾驶被告万宝楼餐厅的车搭载其单位领导去行政服务中心办事。经法庭询问，被告万宝楼餐厅称被告石刚事发时系其员工，但是否驾车执行职务行为，代理人称不清楚。原告父亲王秀仁和母亲杨翠英，分别出生于1935年4月10日和1941年1月8日。原告称其事发时系个体从业人员，从事窗帘安装，受伤后由其妻子方小玲护理，方小玲从事保洁工作，每月工资2500元，事故发生后为护理原告辞职。被告高风林向法庭提交二手车转让协议一份，显示其于2016年1月4日与被告万宝楼餐厅签订协议将涉案×××号车辆转让给被告万宝楼餐厅，并约定2016年1月4日后因车辆产生的纠纷由买受人承担责任。被告万宝楼餐厅对该证据无异议。原告对该证据不予认可，称协议已签订2年，但该证据仍旧崭新，证据的真实性有疑义。机动车转移应以登记为准，事发时该车辆仍旧登记在被告高风林名下。且合同具有相对性，约定的内容对原告不具有法律效力。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担相应的侵权责任。本案事故成因及责任认定有公安交警部门出具的道路交通事故认定书为证，法院予以确认。本次事故发生在机动车之间，本院酌定主、次责任的比例为70%和30%。×××号车辆由被告万宝楼餐厅实际控制并使用，依据《侵权责任法》第五十条的规定：”当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。”故被告高风林不应承担赔偿责任。根据原告提交的证据和被告万宝楼餐厅的陈述，且本次事故发生于工作时间，本院确认被告石刚驾驶车辆系执行职务行为。依照《侵权责任法》第三十四条第一款的规定：”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故被告万宝楼餐厅应对原告的损失依法承担赔偿责任。涉案×××号车辆未投保交强险，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：”未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”涉案×××号车辆系被告万宝楼餐厅所有，其系投保义务人，亦系侵权责任承担主体，故被告万宝楼餐厅应首先在交强险限额范围内承担赔偿责任，超出保险限额的部分由被告万宝楼餐厅按照事故责任比例赔偿。交强险的赔付规则是对被保险机动车发生道路交通事故造成除本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失均应承担赔偿责任的强制性责任保险，故被告万宝楼餐厅称此赔付规则只适用于机动车与非机动车或行人之间发生的交通事故，不适用于机动车之间的交通事故的抗辩主张没有法律依据，法院不予采纳。原告主张的各项损失，本院认定如下：原告因本次事故治疗共计产生医疗费37846.97元，系原告自己支付，原告外购药产生551.90元亦系治疗本次事故造成的损伤，有相应的票据为证，本院均予以确认，综上，本院确认的医疗费共计38398.87元（37846.97元+551.90元）；关于误工费和护理费，结合原告伤情及治疗情况，本院确定误工期限为150天，护理期限为60天。原告未提交误工费的相关证据，但其按照本地区2016年度居民服务业从业人员年收入40802元计算误工费合理，予以确认。据此确认误工费16767.95元（40802元/年÷365天×150天）。原告未提交护理费相关证据，但庭审时称护理人员每月工资2500元，故其护理费按照2016年度居民服务业从业人员年收入40802元计算不符合法律规定，护理费应计算为5000元（2500元/月÷30天×60天）。需要指出的是，我国目前尚无关于”三期”鉴定的国家强制性标准，鉴定机构进行该项鉴定一般依据学理判断。司法实践中，法院有权根据受害人的伤情及医疗机构出具的证明等，酌情确定相应期限。换言之，”三期”鉴定非诉讼必须进行的鉴定；原告受伤治疗交通费系其必要之开支，原告主张624.50元合理，予以确认；原告住院治疗39天，其主张住院伙食补助费3900元符合规定，予以确认；结合原告住院伤情及治疗情况，本院酌情支持营养费800元；经鉴定，原告构成十级伤残，其主张残疾赔偿金50372元（25186元/年×20年×10%）符合法律规定，予以确认。关于被告万宝楼餐厅以适用标准错误为由对原告伤残等级进行重新鉴定的申请，因原告鉴定意见形成于2016年11月21日，《人体损伤致残程度分级》的标准于2017年1月1日适用，原告的鉴定意见适用标准无误，故对于被告万宝楼餐厅的申请，本院不予准许；关于被扶养人生活费，根据法律规定，需满足三个条件，一、扶养人因侵权行为丧失全部或部分劳动能力；二、扶养人因损害丧失全部或部分劳动能力并影响其收入；三、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源。关于原告父母的被扶养人生活费，无证据证实该二人无劳动能力又无其他生活来源，故对该二人的该项费用本院不予支持；鉴定费系原告维护其合法权益必要之开支，但如前所述，三期鉴定非必须进行的鉴定，故本院酌情支持鉴定费600元；本次事故确给原告造成了一定的精神痛苦，结合原告伤情、伤残情况，法庭酌情确认精神损害抚慰金2000元。依照全国通用的交强险条款，交强险赔偿项目分为医疗费赔偿限额、死亡伤残赔偿限额、财产损失赔偿限额。在投保车辆负有交通事故责任的情况下，医疗费赔偿限额为10000元，限额项下包括医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费、后续治疗费、整容费、营养费；死亡伤残赔偿限额为110000元，限额项下包括丧葬费、死亡补偿费、办理丧葬事宜的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金。商业三者险的理赔范围为超出上述所列费用中超出交强险的部分，且按照投保车辆所负责任比例进行理赔。本案本院确定的医疗费、住院伙食补助费和营养费共计43098.87元（38398.87元+3900元+800元）。被告万宝楼餐厅应首先在交强险范围内赔偿原告10000元。剩余部分还应按照事故责任比例赔偿原告23169.21元[（43098.87元-10000元）×70%]。本院确定的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计74764.45元（16767.95元+5000元+624.50元50372元+2000元）未超过交强险死亡伤残赔偿限额，被告万宝楼餐厅应赔偿原告。鉴定费不属于交强险赔偿范围，其中的420元（600元×70%）被告万宝楼餐厅亦应赔偿原告。综上，被告万宝楼餐厅应赔偿原告损失108353.66元（10000元+23169.21元+74764.45元+420元）。被告石刚未到庭，应视为放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、被告银川市兴庆区万宝楼一品私房菜餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿原告王岗损失108353.66元；二、驳回原告王岗的其他诉讼请求。案件受理费1068元，公告费300元，共计1368元，由原告王岗负担336元，被告银川市兴庆区万宝楼一品私房菜餐厅负担1032元。
二审期间，各方当事人均未向法庭提交证据。
二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案存在三个争议焦点：1.一审未予准许重新鉴定是否正确；2.一审关于责任比例划分是否适当；3.一审中关于误工费、护理费、营养费、交通费及精神损害抚慰金的计算是否正确。关于鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中一审法院采信的鉴定意见虽是被上诉人单方委托，但上诉人并不能举证反驳该鉴定意见，该鉴定意见形成于2016年11月21日，而上诉人主张应适用的《人体损伤致残程度分级》的标准是于2017年1月1日起施行，故上诉人主张该鉴定意见书适用标准错误的理由不能成立。对于责任比例划分问题。涉案事故发生在机动车之间，一审法院根据《道路交通事故认定书》及审判实践酌定主、次责任的比例为70%和30%并无不妥，上诉人主张其应承担60%的理由，并无法律和事实依据，本院不予支持。对于误工费、护理费、营养费，一审法院结合当事人的具体伤情及入院治疗时间确定期限并无不当，而交通费系实际发生的费用，酌情支持的精神损害抚慰金亦符合法律规定，因此上诉人对于赔偿项目费用一审法院支持过高的理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人万宝楼餐厅的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1068元，由上诉人银川市兴庆区万宝楼一品私房菜餐厅负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年五月二十四日
书记员 杨 锋
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。