安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0304刑初70号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人施正九，男，1975年10月6日出生于安徽省池州市，汉族，高中文化，无业，住安徽省池州市贵池区。被告人施正九曾因犯盗窃罪于2001年12月8日被判处有期徒刑五年；因犯诈骗罪于2016年8月25日被吉林省吉林市船营区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳）。2016年11月17日，被告人施正九因涉嫌诈骗罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留，同年11月29日经蚌埠市禹会区人民检察院批准逮捕，次日由蚌埠市公安局禹会分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉〔2017〕61号起诉书指控被告人施正九犯诈骗罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院适用简易程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派代理检察员王莹出庭支持公诉，被告人施正九到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控：2016年10月19日，被告人以帮助年四好办理工商银行信用贷款为由，事先联系好被害人胡某和帮年四好刷银行流水，在胡某和给年四好工商银行卡内转账人民币5万元(以下币种相同)后，施正九立刻利用网银转账的方式将年四好工商银行卡内5万元转出，在得知胡某和报警后转回1万元，其余4万元被其取走，剩下1万元在胡某和报警后转回年四好的银行卡里。公诉机关认为，被告人施正九以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人施正九在缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，与前罪数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人施正九当庭对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，并自愿认罪，且同意适用简易程序审理，但认为其退回的1万元不应计入诈骗数额。
经审理查明：2016年10月18日晚，被告人施正九以帮助年四好办理工商银行信用贷款为由，电话联系被害人胡某和为年四好刷银行流水。次日11时许，胡某和向年四好工商银行卡内转账人民币5万元，施正九随即利用网银转账的方式将此5万元转出。12时许，胡某和报警。在得知胡某和报警后，施正九随后向年四好卡内转回1万元，其余4万元被施正九取走。
另查明：2016年1月31日，被告人施正九因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年3月1日被执行逮捕，2016年8月25日因犯诈骗罪被吉林省吉林市船营区人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳），当日被释放，其缓刑考验期限自2016年9月5日起至2018年9月4日止。2016年11月17日，被告人施正九又因涉嫌诈骗罪被蚌埠市公安局禹会分局刑事拘留。
上述事实，由公诉机关提交并经庭审质证、认证的受案登记表、归案经过，户籍及相关身份证明，指认照片，（2016）吉0204刑初256号刑事判决书及释放证明、执行通知书，中国工商银行王某的开户信息及活期历史明细清单、中国建设银行胡某和的账户信息及交易明细，情况说明，扣押物品清单，辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，证人王某、潘某、年四好、张某、郑某的证言，被害人胡某和陈述及被告人施正九供述与辩解等证据证实，足以认定。
关于被告人施正九辩称其退回的1万元不应定为诈骗数额的意见，经查，被告人施正九骗取了被害人5万元，但随后被害人胡某和报警，施正九在得知胡某和报警后退回1万元，该款不是在案发前归还，不应在诈骗数额中扣减，故对该辩解意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人施正九以非法占有为目的，采用欺骗手段获取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予以支持。被告人施正九被抓获归案后，如实供述了自己的犯罪事实，并在庭审时自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人施正九退还部分赃款，可以酌情从轻处罚。被告人施正九有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人施正九在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，与前罪未执行的刑罚数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零八条、第二百一十条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院（2016）吉0204刑初256号刑事判决书主文中被告人施正九犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千（已缴纳），宣告缓刑二年的缓刑部分；被告人施正九犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，合并决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万五千元；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月17日起至2020年4月20日止。罚金已缴纳三万五千元，余款五万元于本判决生效后十日内缴纳。）
二、相关违法所得予以追缴；扣押的相关犯罪工具依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴文利
审 判 员 殷凌云
人民陪审员 张炳林
二〇一七年四月十九日
书 记 员 荆秋生
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百零八条基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：
（一）案件事实清楚、证据充分的；
（二）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；
（三）被告人对适用简易程序没有异议的。
人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。
第二百一十条适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过三年的，应当组成合议庭进行审判。
适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。