北京市昌平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0114刑初22号
公诉机关北京市昌平区人民检察院。
被�人覃××，男，37岁（1978年5月23日出生）。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年5月3日被羁押，同年6月9日被逮捕，现羁押于北京市昌平区看守所。
辩护人林春丽，广西正大五星律师事务所覃塘分所律师。
北京市昌平区人民检察院以京昌检公诉刑诉[2015]1290号起诉书指控被告人覃××犯职务侵占罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市昌平区人民检察院指派代理检察员孙静出庭支持公诉。被告人覃××及其辩护人林春丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市昌平区人民检察院指控：2012年1月至2013年6月间，被告人覃××在担任北京××创新科技有限公司（以下简称××公司）销售员期间，与该公司员工许××（已判刑）合谋，利用许××操作销售电脑系统并负责联络客户的职务便利，私下联系客户屠××、吴××、赵××，通过销毁发货单据、删除公司电脑记录等手段，侵占公司货款人民币（以下币种均为人民币）57520元。
2013年9月、2014年2月，被告人覃××在担任北京××创新科技有限公司销售员期间，利用经手给付客户回扣款的职务便利，私自截留本公司应支付给扬州××科技实业有限公司员工胡××的回扣款3.6万元，将其中0.8万元支付给胡××，其余2.8万元全部据为己有。被告人覃××于2015年5月3日被公安机关抓获归案。
公诉机关认为被告人覃××的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
在庭审中，被告人覃××不认可伙同许××侵占5万余元的事实，辩称是为了帮助许××承担责任才向公司承认侵占的事实，而且已经帮许××还给陈×12万元左右；认可侵占2.8万元的事实，表示自愿认罪。辩护人的辩护意见为：被告人覃××伙同许××侵占的过程中，具体犯罪均由许××实施，覃××只是替许××隐瞒了犯罪的事实，系从犯；许××和覃××已经退还给被害单位钱款，覃××愿意继续退赔，被害单位的损失已经得到了弥补；××公司欠覃××的工资以及风险准备金等应当从犯罪数额中扣除；覃××具有坦白情节，自愿认罪，建议法院从轻处罚并判处缓刑；覃××领取的3.6万元是其合法业务所得，由其支配、决定是否给胡××，该钱款不再属于××公司所有，不应当构成职务侵占罪。
经审理查明：2012年至2013年，被告人覃××在担任××公司销售员期间，与该公司员工许××（已判刑）合谋，利用职务便利私下联系客户屠××、吴××、赵××，通过销毁发货单据、删除公司电脑记录等手段，侵占公司货款57520元。
2013年至2014年，被告人覃××利用职务便利，私自截留本公司应支付给扬州××科技实业有限公司员工胡××的佣金3.6万元，将其中0.8万元支付给胡××，其余2.8万元据为己有。被告人覃××于2015年5月3日被公安机关抓获归案。
上述事实，有经庭审举证、质证的如下证据证实，本院予以确认。
1、证人陈×1（××公司负责人）的证言证明，覃××和许××是××公司销售部的，覃××是销售外勤，负责开拓市场、向客户推荐产品等工作，许××是销售内勤，负责跟客户签合同、处理订单、发货、打印单据、催款等工作，客户的货款都是直接打到公司或者陈×1的账户。2013年，公司发现许××和覃××合伙私自和客户联系发货，并且让客户把货款汇到了许××或者他人的账户予以侵吞。许××和覃××都主动承认了这事，因为公司只有一个销售外勤，覃××认错态度比较好，说家里有困难，所以公司没有开除他。2013年9月和2014年1月覃××还分两次以给付客户佣金的名义从公司领取3.6万元，给了客户胡科长8000元，侵吞了2.8万元。2014年春节前后覃××没有办理离职、交接手续就不辞而别了，没有还过侵占的钱。
2、证人许××的证言及辨认笔录证明，覃××是公司的外销，负责在外拉客户，其是公司的内销，负责接订单、下单给生产部门，安排发货。正常的工作流程是覃××联系客户，和客户谈好价格后，然后其根据客户的需求给生产部门下任务单来生产，然后其在电脑上录入三联的发货单，一联给客户，一联自己留存，一联给公司财务，财务根据发货单查进账的情况。2012年的时候，覃××发现了公司存在漏洞，如果不把发货单交给财务，再把电脑里的数据删除，这样财务对账的时候就不会查到有这笔业务发生。覃××提议利用这种方式侵占公司的货款，有时候�××联系客户，有时候客户直接联系其，其打印出发货单后把交给财务的那联留下，并且让客户直接把货款汇到其账户，从2012年到2013年5月，二人通过这种方式侵占了客户吴××、屠建平和李启中的货款共计4万余元，其中吴××是2.24万元，屠建平（实际收货人屠××）是1.19万元，李启中（实际收货人赵××）是0.8万元，侵占的钱二人平分了。事情败露后，其给陈×1写了一份事情经过，覃××出差回来后也写了一份事情经过。事后其归还了1.4万元钱。其辨认出覃××。
3、证人吕××（××公司副总经理）的证言及辨认笔录证明，覃××于2009年5月至2014年1月担任公司的销售员，许××于2009年4月至2013年7月担任公司的销售助理。2013年5月，公司发现有客户把货款直接打给了许××，许××写了犯错经过承认伙同覃××私自出售复合片给客户，并且让客户把货款打入许××的账户�从而侵占公司货款的事实。之后覃××也书写了侵占的过程，承认了此事。其辨认出覃××。
4、证人段××（××公司销售主管）的证言及辨认笔录证明，覃××是公司业务经理，许××是销售助理，2013年5月，公司经过核查发现覃××和许××在2012年期间私自和客户吴××、屠建平、李启中联系发货，侵占货款的事实。其辨认出覃××。
5、证人屠××的证言证明，其通过许××于2012年3月开始向××公司购买了8次复合片，具体的规格、价格和数量在随货收到的发货单上都有记载，其收货用的是妻子屠建平的名字，货款打到许××的账户了。
6、证人赵××的证言证明，其公司原来是李启中经营，2009年其接手了公司，其和许××联系从××公司购买了二三十片复合片，大约2到3万元，收货人是李启中，实际上是其收货，货款打到许××的账户了。
7、证人吴××的证言证明，2011年下半年开始其和许××联系从××公司购买复合片，货款大部分打到陈×1的账户，有几次汇到了许××的邮政储蓄银行账户。
8、证人周××的证言证明，其曾在××公司工作，许××和覃××侵占公司货款后，许××找过其问怎么办，其让许××好好交代。过了几天覃××也找其承认侵占了公司的货款，并表示心里很害怕，说要写一个材料把事情交代清楚，争取从宽处理。覃××没有说过要帮许××顶替责任的话。
9、证人胡××的证言证明，其在扬州××科技实业有限公司担任制造部科长的时候，通过其介绍，覃××代表××公司和其公司签订了买卖合同，当时覃××答应给其2万元的佣金，最后只给了其8000元。覃××曾说过如果公司问其就说认识徐××。
10、证人徐××的证言证明，覃××曾经让人往其银行卡里打了1.8万元，其丈夫�××说是覃××让韦××帮忙转下钱。
11、证人韦××的证言证明，覃××曾经找韦××帮忙用徐××的银行卡收一笔钱，收到钱后其把钱转到了覃××提供的账户。
12、被告人覃××的供述称，其在××公司担任销售，负责开拓业务、拉客户，许××担任内销，负责从公司拿货、发货。2012年的时候，因为许××母亲生病需要钱，许××就找到其问能不能私下把货卖给客户，其说可以试试，二人商量好五五分成。按照公司正常的流程是由销售和客户谈，签好合同后交给内销，内销用电脑下发货单、生产任务单，有时候发货以后，货款不会当天回款，需要由内销的人轮流对账，估计许××利用了对账的漏洞，具体的操作是由许××来做的，做完几次以后会给其分钱，其一共分了2.1万元左右。侵占公司货款的事被发现后，其给公司写了事情的经过。其曾经以支付扬州××�司的胡科长佣金的名义从公司领取了3.6万元，但是实际只给了胡科长0.8万元。支付给客户的佣金是由业务员来定的，经过陈×1同意后在申请上签字，财务就会把钱打到其提供的账户，当时其找韦××帮忙转的钱。其已经委托覃伟斌还给陈×12.1万元。
13、控告书证明，××公司报案称被侵占的情况。
14、抓获经过及到案经过证明，2015年5月3日，被告人覃××到案的情况。
15、劳动合同书证明，覃××与××公司签订劳动合同，合同期限自2009年8月1日起至2015年7月31日止，担任销售岗位；许××与××公司签订劳动合同，合同期限自2009年6月30日起至2015年6月29日止，担任销售助理岗位。
16、工作职责、内容及岗位指派证明，覃××和许××在××公司的工作职责。
17、企业法人营业执照证明，××公司的情况。
18、货物往来情况、发货记录明细及快递单证明，2012年5月至2013年2月，××公司给吴××共计发货5次，但财务账上未显示有账务往来。
19、屠××提供的发货单、××公司提供的发货单出具说明书证明，许××于2012年3月至2012年11月给屠建平发货8次，货款共计27120元。
20、刑事判决书证明，许××因犯职务侵占罪于2015年被判刑，退赔的43520元发还××公司。
21、工作说明证明，民警和覃××电话联系，其表示覃××没有委托其给陈×1还钱，其替覃××还过1.3万元，但不记得打到谁的账户上了。
22、许××所写犯罪经过、忏悔信证明，许××伙同覃××侵占公司货款的经过及数额。
23、覃××所写犯罪经过证明，覃××承认伙同许××侵占公司货款，其中吴××是2.2万元，屠××是1.1万元，李××是0.8万元。
24、支出凭单、转账凭证证明，2013年9月18日和2014年1月22日，覃××以支付扬州××科技实业有限公司胡科长佣金的名义分两次从××公司领取共计3.6万元。陈×1于2013年9月18日和2014年2月24日分两次将3.6万元转入徐××的账户。
25、银行交易明细证明，徐××的账户于2013年9月18日收到1.8万元，同日转出17900元，2014年2月24日收到1.8万元，次日全部转出。覃××的账户于2013年9月18日收到17900元。
26、××公司出具的说明证明，××公司营销费用支出和报销的流程。
27、情况说明证明，覃××申领的3.6万元均为××公司审批给胡××的销售费用。
28工业产品销售合同证明，××公司和扬州××实业有限公司于2013年9月5日签订合同的情况。
29、身份证明材料证明，被告人覃××的自然身份情况。
本院认为，被告人覃××伙同他人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。北京市昌平区人民检察院指控被告人覃××犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。根据被告人覃××在侦查机关的供述，证人许××等人的证言以及发货单，银行卡明细等证据，足以证明被告人覃××伙同许××私下联系客户屠××、赵××、吴××将货款打入许××个人账户，从而侵吞××公司57520元的事实，其中从屠××处取得27120元，从吴××处取得22400元，从赵××处取得8000元，侵占的钱款由二人平分，覃××在犯罪中不起次要作用，故被告人覃××称系帮助许××承担责任及其辩护人称覃××系从犯的辩护意见本院均不予采纳。被告人覃××及其辩护人所提已经归还××公司2万余元的意见，与依法查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人所提侵占数额应扣除工资、风险准备金的辩护意见，因××公司是否欠被告人覃××工资和风险准备�与覃××的侵占行为无关，不应当从侵占数额中扣除，故本院不予采纳。辩护人所提被告人覃××从公司领取的3.6万元是其合法业务所得，可以自由支配使用，该钱款不属于××公司所有，不应当构成职务侵占罪的辩护意见，经查，被告人覃××和证人陈×2证实，覃××利用负责支付胡××佣金的职务便利，从公司领取钱款后侵占2.8万元的事实，该辩护意见本院不予采纳。被告人覃××到案后不能如实供述犯罪事实，不应认定为坦白，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人覃××积极退赃，认可部分犯罪事实，酌情予以从轻处罚，辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人覃××犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月。
(刑期从判�执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2015年5月3日起至2016年8月2日止。)
二、在案扣押人民币二万八千元，发还被害单位北京××创新科技有限公司。
如不服本判决，应在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘晓燕
人民陪审员 李新立
人民陪审员 艾亚军
二〇一六年四月一日
书 记 员 司照月