辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽12民终1003号
�诉人（原审被告）：金刚
委托诉讼代理人：王毅，辽宁国制律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：铁岭县李千户镇双山殡葬服务部，住所地铁岭县李千户镇大会村。
经营者：王家洪
被上诉人（原审被告）：铁岭御龙花海漂流旅游发展有限公司，住所地辽宁省铁岭县李千户镇小屯村。
法定代表人：王生林，该公司经理。
委托诉讼代理人：蒋丽华，辽宁楚河律师事务所律师。
上诉人金刚因与被上诉人铁岭县李千户镇双山殡葬服务部（以下简称“殡葬服务部”）、铁岭御龙花海漂流旅游发展有限公司（以下简称“御龙花海公司”）追偿权纠纷一案，不服铁岭县人民法院（2017）辽1221民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金刚及其委托诉讼代理人王毅，被上诉人殡葬服务部的经营者王家洪，被上诉人御龙花海公司的法定代表人王生林、委托诉讼代理人蒋丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金刚上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：1、尤俊成是在完成帮工工作中受伤，应由二被上诉人承担赔偿责任。2、尤俊成的损害原因与上诉人无关，尤俊成受伤时上诉人已经完成了己方施工。3、实际上并没有赔偿132,782.26元也没有赔偿130,214.26元。
殡葬服务部辩称，同意一审判决，我不应承担责任。
御龙花海公司辩称，同意殡葬服务部的答辩意见，本案的发生是因为履行施工合同安装广告牌时由于安全措施不当，广告牌子倒塌，将尤俊成砸伤，我公司没有责任。
殡葬服务部向一审法院起诉请求：1.请求判令被告金刚赔偿损失132,782.26元；2.诉讼费由被告金刚负担。
一审法院认定事实：2015年6月17日，被告御龙旅游公司与被告金刚以恒益广告的名义签订加工承揽合同，被告御龙旅游公司在被告金刚处定做8块广告牌。被告御龙旅游公司负责基础施工，浇灌混凝土。被告金刚负责广告牌匾制作、安装及校正。具体程序：被告金刚在制作安装完成并校正后，交由被告御龙旅游公司加以回填浇灌混凝土固定。2015年6月19时下午5时许，原告双山殡葬服务部雇佣人员尤俊成与工友在为广告牌匾加固时，广告牌倒塌，尤俊成被砸伤。另查明，在尤俊成治疗期间，被告金刚为其垫付医药费5,000元；原告双山殡葬服务部为其垫付医疗费49,000元。在尤俊成与原告双山殡葬服务部案件执行中，原告于2017年1月9日向其赔偿31,214.26元，2017年2月14日向其赔偿50,000元。尤俊成出具收条载明：“此案赔偿款全部结清，今后双方无涉。”据此，双山殡葬服务部共向尤俊成支付赔偿款130,214.26元。
一审法院认为，本案的争议焦点之一是在设立广告牌匾施工过程中是哪一方的过错造成广告牌的倒塌；�议焦点之二是原告双山殡葬服务部行使追偿权是否有事实和法律依据的问题。争议焦点之三是被告御龙旅游公司应否承担赔偿责任的问题。现就本案的上述争议焦点评判如下：针对争议焦点之一：本案中，被告金刚和被告御龙旅游公司在承揽合同中虽然约定了各自的分工，其中被告金刚负责广告牌匾制作、安装及校正后交由被告御龙旅游公司回填浇灌混凝土。但两个工序衔接的前提条件是广告牌匾安装校正到位并立稳之后，御龙旅游公司才能进入下一道基础混凝土浇灌工作。而广告牌匾倒塌造成尤俊成受伤之时，并没有进入下一道浇灌混凝土作业的工序，此时广告牌倒塌是广告牌设立不稳没有校正到位导致的，而按照双方合同约定，该工序是由被告金刚负责。实际上被告金刚在施工过程中未使用吊车等机械设备而仅仅使用了木杆进行人力支撑和校正，最终因未校�到位广告牌匾倒塌导致尤俊成受伤。所以广告牌匾倒塌的过错方是被告金刚。针对争议焦点之二：追偿权的取得是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主承担责任后向造成该损害的第三人所行使的权力，在雇主行使权力时以造成的损害是第三人形成为要件，以人身损害主体是雇员，且雇主已经承担了代偿责任为前提。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中尤俊成系原告双山殡葬服务部的雇员，在雇主指派的工作中身体受到损害。而本院查明，该损害是由广告牌倒塌所致，而广告牌倒塌如前所述是由被告金刚的过错所致。故原告双山殡葬服务部行使追偿权具有事实和法律依据。针对争议焦点之三：本院查明，被告金刚在与被告御龙旅游公司签订合同过程中并无任何的施工资质，被告御龙旅游公司在对外选择定做施工户外广告牌匾时，没有注意审查承揽方的相应资质，对此被告御龙旅游公司应承担选任过失责任。本院确定比例为10%。关于被告金刚辩称尤俊成系帮工行为的问题，本院（2016）辽1221民初28号民事判决书认定尤俊成与原告双山殡葬服务部系雇佣关系，尤俊成受其指派工作中受到伤害，该节已经被生效判决加以认定，现被告金刚未提供证据证明尤俊成与被告御龙旅游公司系帮工关系的前提下，本院对其该项辩解不予支持。关于被告金刚提出已经为尤俊成出于人道垫付5,000元费用并请求抵消的问题。因本案系追偿权纠纷，追偿的数额按照代偿人实际支付给雇员的数额计算，故在本案中无法抵消。综上，依照�中华人民共和国侵权责任法》、第二十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决：一、被告金刚于本判决生效后十日内一次性向原告铁岭县李千户镇双山殡葬服务部支付其先行给付尤俊成的人身损害赔偿款130,214.26元的90%即117,192.83元；二、被告铁岭御龙花海漂流旅游发展有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告铁岭县李千户镇双山殡葬服务部支付其先行给付尤俊成的人身损害赔偿款130,214.26元的10%即13,021.43元；三、驳回原告铁岭县李千户镇双山殡葬服务部其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,956元，由被告金刚负担2,660元，由被告铁岭御龙花海漂流旅游发展�限公司负担296元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人金刚的证人宋鹏出庭作证，证明当天早上我们安装广告牌子，被上诉人挖坑，我们直接安装，固定好了剩下的被上诉人施工过程中牌子就倒了。被上诉人殡葬服务部质证认为，对该份证据的真实性不予认可，证人说固定好了直接安装就行，又说现场用木方固定，证人说金刚在场，事实上金刚不在场。被上诉人御龙花海公司质证认为，同意殡葬服务部的质证意见。证人的证言与其他证人的证言有出入，不能作为认定本案的依据。�院认为，结合本案的其他证据，该份证言能够证明尤俊成是在浇灌混凝土过程中受到的伤害，但对该份证言的其他证明内容不予采信。
经审理查明，一审法院认定事实属实。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案追偿权的产生是雇主承担了赔偿责任后向第三人追偿形成。根据无争议的事实，案外人尤俊成在受其雇主殡葬服务部指派为御龙花海公司提供劳务时受伤。经过审判程序，尤俊成的雇主殡葬服务部承担了赔偿责任并已经经法院执行完毕，其有权以此事实行使自己的追偿权，依法应予支持。上诉人称应适用帮工责任来确定本案的赔偿基础，但经查，被伤害人尤俊成是获得支付工资的雇佣人员，其不存在免费劳务状态，而殡葬服务部与御龙花海公司之间的人员使用关系及结算问题不是本案所审理的内容，其该项上诉请求不予支持。关于尤俊成所受伤害责任一节，上诉人金刚与御龙花海公司之间签订了广告制作合同，合同中明确约定了施工流程，即甲方负责基础施工，浇灌混凝土；乙方负责广告牌匾制作，安装、校正。具体程序：乙方在制作安装完成并校正后，交由甲方加固（浇灌混凝土）。根据案件双方所举的证据、证人证言和当事人认可，事故广告牌系在安装、校正后，甲方人员进行加固浇灌混凝土过程中倾倒砸人，其施工程序是在合同约定的甲方施工期间，甲方铁岭御龙花海漂流旅游发展有限公司应承担赔偿责任。但是，其广告牌匾的倾倒与安装、校正不够规范有必然的联系，乙方金刚也要承担其不可推卸的责任，由于双方共同侵权造成尤俊成的伤害，且各自作用混合存在，难以区分大小，各自承担50%责任较为适宜。关于选任过错一节，御龙花海公司在选任施工人时在资质审查中存在疏忽，但金刚明知自身无资质，与他人签订施工合同双方均存在过错。关于本案的其他方面认定是正确的，可以维持。故金刚应予赔偿的损失数额为65,107.13元（130,214.26元×50%），御龙花海公司应予赔偿的损失数额为65,107.13元（130,214.26元×50%）。
综上所述，金刚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持铁岭县人民法院（2017）辽1221民初1152号民事判决第三项“驳回原告铁岭县李千户镇双山殡葬服务部其他诉讼请求”；
二、撤销铁岭县人民法院（2017）辽1221民初1152号民事判决第一项“被告金刚于本判决生效后十日内一次性向原告铁岭县李千户镇双山殡葬服务部支付其先行给付尤俊成的人身损害赔偿款130214.26元的90%即117192.83元”；
三、撤销铁岭县人民法院（2017）辽1221民初1152号民事判决第二项“被告铁岭御龙花海漂流旅游发展有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告铁岭县李千户镇双山殡葬服务部支付其先行给付尤俊成的人身损害赔偿款130214.26元的10%即13021.43元”；
四、变更铁岭县人民法院（2017）辽1221民初1152号民事判决第一项为上诉人金刚于本判决生效后十日内给付被上诉人铁岭县李千户镇双山殡葬服务部65,107.13元；
五、变更铁岭县人民法院（2017）辽1221民初1152号民事判决第二项为被上诉人铁岭御龙花海漂流旅游发展有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人铁岭县李千户镇双山殡葬服务部65,107.13元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2,956元，由上诉人金刚负担1,478元，由被上诉人铁岭御龙花海漂流旅游发展有限公司负担1,478元。二审案件受理费2,956元，由上诉人金刚负担1,478元，由被上诉人铁岭御龙花海漂流旅游发展有限公司负担1,478元。
本判决为终审判决。
审判长 冯 景 芳
审判员 贾春红审判员裴好生
二〇一八年六月十一日
法官助理李雪莹
书记员蒋厦