山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1119号
上诉人（原审原告）李玉。
委托代理人韩维利，山东运策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）即墨建旭医院。
法定代表人张金龙，院长。
委托代理人王建良，莱西恒峰法律服务所法律工作者。
上诉人李玉因与被上诉人即墨建旭医院劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第7095号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李玉在一审中诉称，2005年2月，李玉到即墨北大医院工作。2014年2月6日，即墨北大医院无故将李玉辞退。2014年6月，即墨北大医院变更为即墨建旭医院。工作期间，即墨北大医院未给李玉投社会保险，且未支付带薪年休假工资和高温费等。为此诉请：1、解除双方之间的劳动合同；2；即墨建旭医院支付李玉2013年12月工资4500元、经济补偿金40500元、违法解除劳动合同赔偿金81000元、带薪年休假工资12413元、高温费4320元、违约金324000元。
即墨建旭医院在一审中辩称，李玉、即墨建旭医院之间不存在劳动关系。即墨建旭医院2013年12月份与即墨北大医院签订转让协议。经核实，李玉与即墨北大医院没有劳动合同，不存在劳动关系。李玉与即墨建旭医院没有劳动合同，不存在劳动关系。因此李玉诉讼请求无法律依据，请求法院予以驳回。
即墨建旭医院在一审中诉称，李玉原系即墨北大医院职工，自2013年12月开始李玉从即墨北大医院自动离职。即墨建旭医院接管即墨北大医院签有协议，原即墨北大医院职工由其自动带走，原债权债务等所有纠纷由即墨北大医院承担。经即墨建旭医院了解，即墨北大医院未给李玉缴纳保险的原因为李玉在老家投有社保，在本地无法继续投保，即墨北大医院已将社保款支付给了李玉让其在老家缴纳。为此，诉请判决即墨建旭医院不支付李玉经济补偿金40500元、带薪年休假工资12000元、防暑降温费320元，诉讼费由李玉承担。
李玉在一审中辩称，即墨建旭医院的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院依法驳回。
原审法院查明，李玉称2005年2月到即墨北大医院工作，工作至2013年12月31日。李玉工作期间与即墨北大医院签订最后一次期限为2012年2月1日至2020年1月31日期间的劳动合同。
李玉称月工资4500元，工作期间即墨北大医院为李玉发放工资至2013年11月，欠发李玉2013年12月份工资4500元。工作期间的带薪年休假工资、高温费即墨北大医院未支付。李玉离职前十二个月平均工资为4500元。即墨建旭医院未提交李玉离职前十二个月工资发放证明。
2014年6月20日，即墨北大医院变更为即墨建旭医院。即墨建旭医院称2013年12月份与即墨北大医院签订转让协议后接管即墨北大医院。即墨建旭医院接管后，李玉再未到医院工作。但即墨建旭医院未提交其与即墨北大医院签订的转让协议。
李玉提交劳动合同二份，经质证，即墨建旭医院认为劳动合同的签字是一人所写，据即墨建旭医院了解，李玉原系即墨北大医院办公人员，医院公章由其管理，对合同的真实性无法确认；公章是李玉自己盖的，没有法定代表人签字；从笔迹上看，该合同签字都是近期所签，不是2005年签的；约定的支付违约金条款没有经过即墨北大医院的盖章确认，是李玉自己签上的，另外，该项约定违反法律规定。2014年8月19日，即墨建旭医院书面申请，要求对李玉提交的二份劳动合同与合同签名是否是同一人书写及劳动合同的形成时间进行笔迹鉴定。2014年8月21日，双方当事人在协商鉴定机构时，李玉认可其提交的2012年2月1日签订的劳动合同与2005年签订的劳动合同是同一时间签订的，都是2012年2月1日签订的；包括2012年2月1日合同中的第二十九条双方约定的其他事项“1、双方违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，应向对方支付违约金，违约金计算标准为4500元乘以未履行期限（按月计算）乘以100%向对方支付违约金。2、甲方（即墨北大医院）每三年给乙方（李玉）递增工资10%”也是李玉本人书写的。李玉认可本人在即墨北大医院办公室工作。2014年8月28日，即墨建旭医院鉴于李玉认可二份劳动合同是同一时间签订，合同约定事项也是本人书写，故撤回笔迹鉴定申请。
李玉提交解除劳动合同报告书一份，经质证，即墨建旭医院对其真实性有异议，称李玉系即墨北大医院办公人员，医院公章由其管理，公章是李玉自己盖的，并且报告书填写不完善，没有写明日期。经开庭调查，李玉称解除劳动合同报告书是医院服务台工作人员给她的，具体姓什么不知道。
李玉提交解除劳动合同通知书一份，载明：“即墨北大医院：因你单位未按国家有关规定，从2005年2月至今没有给我缴纳职工社会养老保险费，没有让我享受到带薪休假待遇，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，特要求你单位给我解除劳动合同，支付相关待遇。李玉，2014年1月8日”及邮政特快专递一份。经质证，即墨建旭医院称是李玉邮寄给即墨北大医院，从解除合同通知书看，是李玉自己提出解除合同，系自动离职，与其提交的解除劳动合同报告书相矛盾。
即墨建旭医院提交即墨北大医院2013年12月份考勤二份（指纹考勤与人工考勤二次），证实李玉2013年12月份没有到即墨北大医院上班，2013年12月份工资不应发放。经质证，李玉对真实性不认可，称是即墨北大医院单方出具的证据，2013年12月份遗漏了李玉。
2014年7月23日，李玉向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除李玉与即墨建旭医院之间的劳动合同，即墨建旭医院支付李玉2013年12月份工资4500元、经济补偿40500元、违法解除劳动合同赔偿金81000元、带薪年休假工资12413元、高温费4320元、违约金324000元。该仲裁委经审理，于2014年9月23日作出即劳人仲案字（2014）第295号裁决书，裁决：1、即墨建旭医院支付李玉2005年2月至2013年11月份经济补偿40500元。2、即墨建旭医院支付李玉2008年1月至2013年11月带薪年休假工资12000元。3、即墨建旭医院支付李玉2013年防暑降温费320元。4、驳回李玉的其他仲裁请求。李玉、即墨建旭医院均不服仲裁裁决，分别向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，当事人对自己的主张，有举证的责任。李玉主张即墨建旭医院支付其2013年12月份工资4500元，即墨建旭医院提交2013年12月份考勤表没有李玉的指纹考勤，李玉未提交相关证据予以反驳，应承担举证不能责任。故对李玉上述主张，原审法院不予支持。根据李玉提交的二份劳动合同，李玉认可系2012年2月1日本人书写的事实，李玉再未提交此前在即墨北大医院工作的证据，故原审法院确认李玉2012年2月1日至2013年11月30日在即墨北大医院工作。李玉工作期间即墨北大医院未为其缴纳社会保险，也未安排李玉带薪年休假或支付带薪休假工资。2014年1月8日，李玉向即墨建旭医院发出解除劳动合同通知。《中华人民共和国劳动合同》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”李玉2012年2月1日至2013年11月在即墨北大医院工作，即墨北大医院2014年6月20日变更为即墨建旭医院。故即墨建旭医院应支付李玉2012年2月1日至2013年11月30日的经济补偿。即墨建旭医院未提交李玉解除劳动合同前十二个月工资收入证明，应承担举证不能的责任。即应按照李玉诉称的解除劳动合同前十二个月平均工资4500元，支付李玉解除劳动合同经济补偿9000元（4500元×2个月）。即墨建旭医院未提交证据证实李玉工作期间已安排其带薪休假，李玉也未提交在即墨建旭医院工作之前相关工作经历的证据。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”李玉2012年2月1日到即墨北大医院工作，即墨建旭医院应支付李玉2013年2月1日至11月30日带薪年休假工资1655.17元（4500元÷21.75天×4天×200%）。根据山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，李玉在即墨北大医院办公室工作，即墨建旭医院应支付李玉2013年防暑降温费320元（80元×4个月）。李玉2014年1月8日向即墨建旭医院发出解除劳动合同通知书，即墨建旭医院2014年2月6日解除与李玉的劳动合同，李玉要求即墨建旭医院支付违法解除劳动合同赔偿金81000元的申请，无事实依据，故对李玉上述诉讼请求，原审法院不予支持。李玉认可2012年2月1日合同中的第二十九条双方约定的其他事项内容为李玉本人书写，李玉要求即墨建旭医院支付违约金324000元的申请，无法律依据，原审法院不予支持。即墨北大医院已办理与李玉的劳动合同解除手续，李玉再要求解除与即墨建旭医院的劳动关系，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、即墨建旭医院支付李玉2012年2月1日至2013年11月30日经济补偿9000元。二、即墨建旭医院支付李玉2013年带薪年休假工资1655.17元。三、即墨建旭医院支付李玉2013年防暑降温费320元。四、驳回李玉的其他诉讼请求。五、驳回即墨建旭医院的其他诉讼请求。上述一至三项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由即墨建旭医院负担。
宣判后，李玉不服原审判决，上诉至本院。
上诉人李玉上诉称，1、根据李玉提交的二份劳动合同可以证明：自2005年2月，李玉到即墨北大医院工作。结合中国工商银行即墨市支行颁发的《结算证》，在持证人单位盖章一栏有“即墨北大医院”盖章，日期为2005年12月9日。2014年1月8日，李玉通过邮政特快专递向即墨北大医院解除劳动合同，说明李玉与即墨北大医院自2005年2月至2014年1月期间存在劳动关系。故即墨建旭医院应支付李玉经济补偿金40500元、带薪年休假工资12413元、高温费4320元。2、即墨建旭医院在仲裁中提交即墨北大医院2013年12月份考勤，其中指纹考勤机是可以调的，人工考勤系即墨北大医院单方制作，与事实不符，需有员工签字确认。且即墨建旭医院在一审起诉状中称，李玉自2013年12月从即墨北大医院离职，故即墨建旭医院应支付李玉2013年12月工资4500元。3、2014年2月6日，即墨北大医院向李玉出具《职工解除劳动合同报告书》，其中解除合同原因一栏为“企业解除”，说明即墨北大医院违法解除劳动合同，故即墨建旭医院应支付李玉违法解除劳动合同赔偿金81000元。4、根据李玉提交的劳动合同，即墨北大医院与李玉约定了违约金的计算方式，即墨北大医院在劳动合同上盖章确认。故即墨建旭医院应支付李玉违约金324000元。综上，一审法院认定事实不清、适用法律有误，采纳证据不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判解除双方之间的劳动合同，判令即墨建旭医院支付李玉2013年12月工资4500元、经济补偿金40500元、违法解除劳动合同赔偿金81000元、带薪年休假工资12413元、高温费4320元、违约金324000元；一、二审诉讼费由即墨建旭医院承担。
被上诉人即墨建旭医院答辩称，李玉的上诉理由不成立，请求查明事实，驳回李玉的上诉请求，维持原判。原审查明李玉2012年2月1日自己书写了两份劳动合同，均为其一人所写。2013年12月份即墨北大医院转让给即墨建旭医院后，李玉无上班记录，由此应当认定李玉和即墨建旭医院没有劳动合同关系。
经审理查明，二审中，李玉提交2005年12月9日加盖即墨北大医院公章的结算证一份，该结算证载明李玉的工作单位为即墨北大医院，李玉据此证明其自2005年2月开始与即墨北大医院存在劳动关系。即墨建旭医院对该结算证的真实性无异议，但认为不能证明劳动关系存续期间。李玉于2014年1月8日向即墨北大医院邮寄解除双方劳动合同的书面通知，即墨北大医院于当日收到该通知。
二审中，即墨建旭医院称其不能提供即墨北大医院向职工发放工资的记录。李玉称其2008年1月至2011年12月期间每月的工资为3550元，2012年1月至2013年11月期间每月工资为4500元。
本院查明的其他事实与原审查明一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，李玉原在即墨北大医院工作，后即墨北大医院于2014年6月变更为即墨建旭医院，即墨建旭医院承接了即墨北大医院的权利义务，故即墨建旭医院应对李玉承担用人单位的责任。本案双方当事人争议的焦点问题为：1、李玉的入职时间如何确定；2、即墨建旭医院应否支付李玉2013年12月工资；3、即墨建旭医院应否向李玉支付解除劳动合同经济补偿、赔偿金；4、即墨建旭医院应否向李玉支付违约金；5、即墨建旭医院应向李玉支付的未休带薪年休假工资的数额；6、即墨建旭医院应向李玉支付的防暑降温费的数额。
关于第一个焦点问题。李玉主张其于2005年2月入职即墨北大医院，提交落款日期为2005年2月1日的劳动合同及2005年12月9日加盖即墨北大医院公章的结算证为证。即墨建旭医院对2005年劳动合同的真实性不予认可，因李玉称该劳动合同系2012年2月1日签订，故本院认为该劳动合同无法证明李玉的入职时间。根据李玉提交的结算证载明的时间，2005年12月9日，李玉系即墨北大医院的员工。因李玉未提交其他证据证明其在2005年12月之前即已入职，故本院确认李玉的入职时间为2005年12月9日，李玉自该日起与即墨北大医院建立了劳动关系。原审对李玉的入职时间认定有误，本院依法予以纠正。
关于第二个焦点问题。根据即墨建旭医院提交的2013年12月份的考勤记录，李玉该月未到单位工作，但即墨北大医院并未与李玉解除劳动合同，双方劳动关系继续存续。即墨建旭医院未提交证据证明该月向李玉支付了工资，考虑到李玉该月未提供劳动，本院认为，即墨建旭医院应按待岗工资标准向李玉支付该月的工资976元（1220元×80%）。
关于第三个焦点问题。李玉与即墨北大医院劳动关系存续期间，即墨北大医院未为其缴纳社会保险。李玉据此于2014年1月8日向即墨北大医院提出解除劳动合同，即墨北大医院于同日收到该通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，李玉有权与即墨北大医院解除劳动合同，故本院确认双方的劳动合同于2014年1月8日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。故，即墨建旭医院应向李玉支付解除劳动合同经济补偿38250元（4500元×8.5）。李玉上诉主张即墨建旭医院支付其违法解除劳动合同赔偿金，因李玉提出解除双方劳动合同，本院对李玉该上诉请求不予支持。
关于第四个焦点问题。李玉根据其提交的2012年2月1日劳动合同主张即墨建旭医院支付其解除劳动合同违约金，因李玉自认该劳动合同中关于违约金的约定系其本人书写，且李玉提出解除劳动合同在先，故本院对李玉主张违约金的上诉请求亦不予支持。
关于第五个焦点问题。劳动者在用人单位工作满一定期限，应享受带薪年休假。即墨建旭医院未提交证据证明已安排李玉休带薪年休假，故应向李玉支付未休带薪年休假工资。《青岛市企业工资支付规定》第十条规定，用人单位的工资清单应至少保存2年备查。即墨建旭医院未提交证据证明其2012年、2013年已向李玉支付了未休带薪年休假工资，故其应支付李玉未休带薪年休假工资4137.93元（4500元÷21.75天×10天×200%）。李玉上诉主张即墨建旭医院支付其未休带薪年休假工资12413元，本院予以部分支持。
关于第六个焦点问题。防暑降温费系用人单位发放给劳动者的一项福利待遇，根据山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条的规定，非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。李玉在即墨北大医院办公室工作，并非从事室外作业和高温作业人员，应按每月80元的标准享受防暑降温费。即墨建旭医院未提交证据证明已向李玉支付了防暑降温费，亦未提出时效抗辩，故其应支付李玉2005年12月9日至2014年1月8日期间应享受的防暑降温费2560元（80元×32）。
综上，原审对部分事实认定有误，本院依法予以改判。李玉的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持即墨市人民法院（2014）即民初字第7095号民事判决第五项；
二、撤销即墨市人民法院（2014）即民初字第7095号民事判决第四项；
三、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第7095号民事判决第一项为：被上诉人即墨建旭医院于本判决生效后10日内支付上诉人李玉解除劳动合同经济补偿38250元；
四、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第7095号民事判决第二项为：被上诉人即墨建旭医院于本判决生效后10日内支付上诉人李玉未休带薪年休假工资4137.93元；
五、变更即墨市人民法院（2014）即民初字第7095号民事判决第三项为：被上诉人即墨建旭医院于本判决生效后10日内支付上诉人李玉防暑降温费2560元；
六、被上诉人即墨建旭医院于本判决生效后10日内支付上诉人李玉2013年12月工资976元；
七、驳回上诉人李玉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，减半收取10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人即墨建旭医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一五年十一月四日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 于国英