河南省许昌市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）豫10执复32号
复议申请人（被执行人）：岳晓飞，男，汉族，1978年10月18日出生，住许昌市魏都区。
复议申请人（被执行人）：宋晓楠，女，汉族，1993年1月30日出生，住许昌市魏都区。
二复议申请人委托代理人：岳晓号，男，汉族，1988年6月1日出生，住许昌县将官池镇政府院。
申请执行人：张克锋，男，汉族，1973年10月17日出生，住襄城县。
复议申请人岳晓飞、宋晓楠不服襄城县人民法院（2017）豫1025执异3号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
张克锋与被岳晓飞、宋晓楠民间借贷一案，张克锋于2017年4月6日向襄城县人民法院申请强制执行。襄城县人民法院于同日立案执行并作出（2017）豫1025执423号执行通知书，责令被执行人自通知书送达之日起立即履行以下执行义务：1、向申请执行人支付案件款人民币200万元及利息。2、向申请执行人支付迟延履行利息或迟延履行金。3、负担案件受理费9000元，执行费22490元。岳晓飞、宋晓楠向襄城县人民法院提出书面异议，襄城县人民法院于2017年5月22日作出（2017）豫1025执异3号执行裁定书，裁定驳回岳晓飞、宋晓楠异议请求。
襄城县人民法院查明，2016年8月16日，襄城县人民法院作出（2016）豫1025民初640号民事判决书，判决：一、被告岳晓飞、宋晓楠、彭水现于本判决生效后三日内连带归还原告张克锋借款人民币200万元，并自2013年10月15日起依照年利率24%计算利息，至本判决确定的还款之日止。二、驳回原告张克锋的其他诉讼请求。案件受理费27600元，由原告张克锋负担600元，由被告岳晓飞、宋晓楠、彭水现各负担9000元。被告岳晓飞不服该判决上诉至许昌中院，2016年11月29日，许昌市中级人民法院作出（2016）豫民终2515号民事调解书，调解协议为：一、上诉人岳晓飞与被上诉人张克锋一致同意岳晓飞于2016年12月31日前一次性支付张克锋现金60万元；2017年3月31日前一次性给付张克锋现金60万元；共计120万元。一审诉讼费27600元由岳晓飞在协议签订时当庭支付给张克锋，如岳晓飞按上述协议履行，本案所涉款项全部清结。二、被上诉人张克锋自愿放弃对宋晓楠、彭水现的诉请。三、如上诉人岳晓飞未按照上述调解协议履行，按照原判决对岳晓飞的判决内容执行。四、二审诉讼费141660元减半收取7080元由岳晓飞负担。2016年12月31日，岳晓飞按照协议约定支付张克锋指定的账户（李精芳）58万元；2017年4月5日，岳晓飞支付张克锋60万元。
襄城县人民法院认为，岳晓飞明显违反了许昌市中级人民法院作出的（2016）豫民终2515号民事调解书所确定的履行时间，申请执行人张克锋依法申请强制执行并无不当。岳晓飞申请撤销襄城县人民法院作出的（2017）豫1025执423号执行通知书理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定驳回岳晓飞、宋晓楠的异议请求。
岳晓飞、宋晓楠向本院申请复议称，请求依法撤销襄城县人民法院作出的（2017）豫1025执423号执行通知书和（2017）豫1025执异3号执行裁定书；依法解除对宋晓楠名下车辆的查封。事实与理由：一、襄城县人民法院执行通知书中依据襄城县人民法院（2016）豫1025民初640号民事判决书作出执行行为明显不当。根据民事诉讼法第172条之规定，第二审人民法院的调解书送达后，原审人民法院的判决书即视为撤销。襄城县人民法院依据被撤销的一审判决书对本人发出执行通知书，显然违反了民事诉讼法的第172条之规定。该执行依据的原审判决书没有法律效力。二、襄城县人民法院执行通知书的执行行为没有事实依据。异议人已经按照许昌市中级人民法院（2016）豫10民终2515号民事调解书的协议内容，全部履行了给付申请执行人张克锋120万元现金的义务。第一次给付是在规定的2016年12月31日期限内，通过工商银行转账到张克锋制定的收款人李精芳（张克锋之妻〕的账户上58万元整。（在二审调解时，本人当庭给付张克锋2万元现金，共计60万元。〉第二次是在2017年4月5日通过工商银行转账到张克锋本人的账户上60万元整。尽管第二次给付的60万元按二审调解书规定的时间延长了四天，但本人分别于2017年3月30日上午9时，3月31日下午3点，3月31日下午4点多次与张克锋电话沟通，讲明清明节放假期间公司账户无法转账，待假期结束后的4月5号，即把60万元现金一次通过银行转账给付。张克锋在电话中表示同意。本人履行二审法院调解书并无不当。三、襄城县人民法院不应该支持申请执行人张克锋的执行申请。民事诉讼法第236条第二款规定：调解书当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。很显然对方当事人张克锋必须是在本人拒绝履行调解书的情况下，方可申请执行。本人己于2017年4月5日之前全部履行了二审法院调解书规定的还款义务。而张克锋于2017年4月6日明确知道己没有执行标的，却向襄城县人民法院申请执行。襄城县人民法院也没有审查本人有无拒绝履行的法定条件就作出立案执行，显然违反了民事诉讼法第236条第二款规定的受理申请执行的法定条件。四、宋晓楠不应当成为被执行人。调解书第二条约定，张克峰自愿放弃对宋晓楠、彭水现的诉请；第三条约定，如岳晓飞未按照上述调解协议履行，按照原判决对岳晓飞的判决内容执行。根据以上调解书的内容，无论岳晓飞是否履行调解书，都不应当对宋晓楠申请强制执行。
张克锋异议审查中称，其向襄城县法院申请强制执行，依法有据，2017年4月5日，岳晓飞支付张克锋60万元，已违反了许昌中院作出的（2016）豫民终2515号民事调解书中第一项的规定：上诉人岳晓飞与被上诉人张克锋一致同意岳晓飞于2016年12月31日前一次性支付张克锋现金60万元；2017年3月31日前一次性给付张克锋现金60万元；共计120万元。一审诉讼费27600元由岳晓飞在协议签订时当庭支付给张克锋，如岳晓飞按上述协议履行，本案所涉款项全部清结。该调解书中第三项明确规定：如上诉人岳晓飞未按照上述调解协议履行，按照原判决对岳晓飞的判决内容执行。襄城县人民法院作出的（2017）豫1025执423号执行通知书符合法律规定。
本院查明情况与襄城县人民法院查明事实一致。另查明，襄城县人民法院在其（2017）豫1025执423号执行通知书中认定“河南省襄城县人民法院于2016年8月16日作出的（2016）豫1025民初640号民事判决书，已发生法律效力。”
本院认为，岳晓飞、宋晓楠是在许昌市中级人民法院（2016）豫10民终2515号民事调解书生效之后，其以债务已履行、襄城县人民法院执行通知书的执行依据的是视为撤销的民事判决书等实体事由提出的排除执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二款之规定，对该异议人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查，即对襄城县人民法院执行通知是否符合法律规定进行审查。一是根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百三十六条第一款之规定，执行的依据是当事人必须履行的发生法律效力的民事判决、裁定。结合本案，襄城县人民法院（2017）豫1025执423号执行通知书的执行依据应当是许昌市中级人民法院作出的（2016）豫民终2515号民事调解书，而非襄城县人民法院（2016）豫1025民初640号民事判决书，虽然二者执行的内容有一致的地方，但是，根据根据民事诉讼法第172条规定，第二审人民法院上诉案件调解书送达后，原审人民法院的判决书即视为撤销，已丧失强制执行效力。襄城县人民法院（2017）豫1025执423号执行通知书仍以其院（2016）豫1025民初640号民事判决书为生效判决的执行依据，系明显错误，复议申请人该理由成立。二是根据《中华人民共和国民事诉讼法》二百三十六条第二款之规定，应当由人民法院执行的调解书，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。结合本案，张克锋于2017年4月6日向襄城县人民法院申请执行时，立案的前提应当是被执行人拒绝履行生效的调解，即当事人对调解书的内容没有主动履行完毕，仍需要法院强制执行。该条件是否成就，襄城县人民法院并没有进行审查。因此，襄城县人民法院异议裁定认定基本事实不清、证据不足。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和执行复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销河南省襄城县人民法院（2017）豫1025执异3号异议裁定。
二、发回河南省襄城县人民法院重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 王宏召
审 判 员 韩建稳
代理审判员 应建军
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 巩 倩