贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第778号
上诉人（原审被告）李秀全，男。
委托代理人李连发，男，汉族，贵州省六盘水市人，与上诉人李秀全系叔侄关系。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）普安县成喜汽配修理厂。住所地：普安县盘水镇环城东路*号。
经营者杨成喜，男。
委托代理人吴洪益，贵州天羽律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人李秀全与被上诉人普安县成喜汽配修理厂生命权纠纷一案，贵州省普安县人民法院作出（2015）普民初字第132号民事判决，上诉人李秀全不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审查明，死者李茂龙生于2001年1月20日，家住六盘水市六枝特区新场乡黑塘村丫口上组，2013年8月，其母冷光敏与其父李秀全离婚，李茂龙判决由李秀全抚养。2014年2月，普安县成喜汽配修理厂安排其员工郑金朋开吊车到六枝做“六六”线公路工程，在新场乡黑塘村认识了李茂龙，期间因经常给李茂龙买吃的，工程结束后，李茂龙要求跟随郑金朋来普安，郑金朋经杨成喜同意后，于2014年7月2日带李茂龙到普安县成喜汽配修理厂，在此期间，李茂龙吃住均由成喜修理厂提供，且经常跟该厂里出去干活的人坐车出去玩，有时也为厂里打扫卫生，但厂里未安排其做厂里的业务且没有发放其工资。2014年9月7日，普安县成喜汽配修理厂承接中铁十三局第三项目部5号搅拌站吊搅拌机斜皮带工程，李茂龙跟随普安县成喜汽配修理厂员工李奎开吊车（贵B707**号）到普安县高棉乡嘎坝村（中铁十三局搅拌场）施工，施工过程中，李茂龙参与了吊车的指挥和操作。在施工结束时收吊车过程中发生事故，造成李茂龙钝物损伤（挤压）头面部致颅脑损伤脑机能障碍死亡。
事故发生后，普安县公安局、安监局组织对相关人员进行了调查，普安县成喜汽配修理厂与李秀全双方达成临时协议，由普安县成喜汽配修理厂先行支付李茂龙死亡赔偿款120000元，未尽事宜另行协商或通过司法途径解决。此后，李茂龙之父李秀全于2014年10月8日申请普安县劳动争议仲裁委员会进行劳动仲裁，普安县劳动争议仲裁委员会于2014年12月7日作出普劳（人）仲字（2014）15号仲裁裁决，认定普安县成喜汽配修理厂与李茂龙存在非法用工关系，裁决由普安县成喜汽配修理厂赔偿申请人李秀全808650元，扣除已支付的120000元，实际再支付688650元。普安县成喜汽配修理厂不服该仲裁裁决，于2015年1月21日向一审法院提起诉讼，请求判决其不支付李秀全任何赔偿金，并由李秀全承担本案诉讼费用。
原审原告普安县成喜汽配修理厂诉称，一、普安县人事劳动争议仲裁委员会作出的“普劳（人）仲案（2014）15号仲裁裁定书”认定原告存在非法用工的证据即普安县发展和改革局出具的答复，该答复内容系捏造的虚假事实。受害人李茂龙并非原告工人，原告与李茂龙之间不存在任何形式的用工关系。客观事实是：原告员工郑金朋2014年2月起与李茂龙的叔叔在同一工地做工，因李茂龙在该工地玩耍时认识了郑金朋，该工程于2014年7月1日结束，当日李茂龙跟随郑金朋一起来到原告普安县成喜汽配修理厂，原告普安县成喜汽配修理厂厂长出于同情免费为李茂龙提供食住，但从未安排李茂龙从事任何生产劳动，同时杨成喜多次要求郑金朋联系李茂龙的母亲冷光敏，要求其尽快将李茂龙接走，但冷光敏几次推脱没有来接李茂龙，2014年9月7日，中国铁建大桥工程集团有限公司租用李本莲的贵B707**号吊车施工，李茂龙跟随吊车驾驶员李奎到施工场地玩耍，其私自玩耍启动吊车发生事故死亡，李茂龙并非原告的工人，与原告之间不存在任何形式的用工关系。二、普安县人事劳动争议仲裁委员会作出的“普劳（人）仲案（2014）15号仲裁裁定书”违反了法定程序：1、该裁定书遗漏当事人，违反法定程序。李茂龙出生于2001年1月20日，其父李秀全与其母冷光敏已离婚，李茂龙由其父亲李秀全抚养，职工因工死亡或者是非法用工死亡的有权主张权利的主体是死者的近亲属，仲裁裁决在查明李茂龙的母亲冷光敏尚在的情况下，未告知其主张权利，对冷光敏的权利不予保护；2、原告普安县成喜汽配修理厂不是本案责任主体，仲裁裁决将原告作为本案责任主体程序违法。李茂龙死亡纯属于意外事故，且发生在中国铁建大桥工程集团有限公司施工工地，属于工地安全管理疏忽发生的致第三人死亡的意外事故，责任应当由中国铁建大桥工程集团有限公司承担。李茂龙系在中国铁建公司的施工场地玩耍李本莲的贵B707**号吊车发生事故死亡，原告既不是施工管理人，也并非吊车所有权人，与本案不具有关联性，仲裁裁决将原告作为责任主体程序违法。三、本案应属于一般人身伤害案件，普安县劳动争议仲裁委员会对本案不具有管辖权，裁决原告承担非法用工责任违反法律规定。本案属于生命权纠纷案件，属于人民法院管辖，劳动争议仲裁委员会无管辖权。同时发生事故的吊车属李本莲个人所有，而并非原告的经营行为导致事故的发生。基于上述事实，请求人民法院判决原告不支付被告任何赔偿金，并由被告承担本案的诉讼费用。
原审被告李秀全辩称，一、普劳（人）仲案字（2014）15号仲裁裁决书认定原告存在非法用工的证据并非仅仅为普安县发展和改革局出具的“答复”，而且结合郑金朋的询问笔录以及高棉派出所对李奎、刘振国、王维海、郑登良、张强等五人的询问笔录，还有仲裁过程中原告的自认说法，充分说明原告存在非法用工的事实，同时郑金朋带李茂龙到普安之前是电话征得杨成喜同意的；二、裁决书不存在任何违反法定程序的情节。首先，裁决书没有遗漏当事人，（2013）黔六特民初字第752号民事判决书清楚载明李秀全与妻子冷光敏离婚后长子李茂龙由李秀全抚养，李秀全是与李茂龙具有最直接关系的近亲属，对李茂龙进行监护的权利义务全部在李秀全。虽然父母子女关系不因为父母离婚而改变，但是因原告非法用工导致李茂龙死亡的赔偿请求权不属于继承权，应当由与李茂龙具有最直接关系对李茂龙行使监护权的李秀全行使该请求权。其次，原告是本案当然的非法用工赔偿责任主体。中国铁建大桥工程集团有限公司安全管理措施不当引发惨案，应当承担赔偿责任，但这是另一个民事法律关系，不能因此而免除原告非法用工的赔偿责任。贵B707**号吊车行驶证登记人虽然是李本莲，但是根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理的机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。对于本案，李本莲是否应当承担赔偿责任，那是下一步考虑的事，大量事实证明原告是非法用工赔偿责任主体，这是无可厚非的事实；三、对于李茂龙的死亡，中国铁建大桥工程集团有限公司应当承担民事赔偿责任，但是原告是非法用工赔偿责任主体，本案被告诉请的是非法用工赔偿，仲裁委员会对该案依法享有管辖权。综上所述，该裁决书认定事实清楚，适用法律正确，裁决合理合法，请求予以维持，依法驳回原告的起诉，判决原告赔偿被告非法用工赔偿金688650元（已扣除给付的120000元）。
原审认为，本案的争议焦点为：一、原告普安县成喜汽配修理厂与受害人李茂龙是否存在非法用工关系？二、原告普安县成喜汽配修理厂是否应该承担赔偿责任？三、被告李秀全作为受害人李茂龙的父亲参加诉讼其主体是否适格，死者母亲冷光敏未参加诉讼，是否存在漏列当事人情形？四、死者李茂龙的监护人是否应当承担监护不力的责任？
针对争议焦点一：原告普安县成喜汽配修理厂与受害人李茂龙是否存在非法用工关系？根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，所谓的“非法用工”是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”，结合本案，被告方认为原告存在非法用工情形是指原告使用童工。故该争议焦点在于受害人李茂龙与原告普安县成喜汽配修理厂是否存在劳动关系。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”李茂龙在原告普安县成喜汽配修理厂生活，并有打扫卫生和在本次吊车事故中参与指挥和操作的行为，但原告未安排其从事厂方业务工作，也未对其发放工资，李茂龙与原告普安县成喜汽配修理厂的关系不符合非法用工的实质要件，故李茂龙与原告普安县成喜汽配修理厂不存在事实劳动关系，亦不存在非法用工关系。故本案不宜适用非法用工进行赔偿。
针对争议焦点二、原告普安县成喜汽配修理厂是否应承担赔偿责任？根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”原告普安县成喜汽配修理厂作为经营者，其所经营使用的吊车贵B707**在收工时因管理不善造成受害人李茂龙死亡，理应承担人身损害赔偿责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条之规定，贵州省2014年职工平均工资标准为每月3648.83元，丧葬费为3648.83元×6=21892.98元。该解释第二十九条之规定，死者李茂龙系农村居民，应以农村居民人均纯收入标准计算。贵州省2014年农村居民人均纯收入6671.22元，死亡赔偿金为6671.22元／年×20年=133424.4元。上述两项共计155317.38元。因原告普安县成喜汽配修理厂已经赔偿被告李秀全120000元，还应赔偿金额为35317.38元。
针对争议焦点三：被告李秀全作为受害人李茂龙之父，其作为被告参加诉讼主体是否适格，是否存在漏列当事人？本案受害人李茂龙父母离异，其由本案被告李秀全监护抚养，李秀全可以独立参与本案诉讼，诉讼主体适格，其母冷光敏虽享有诉权，但其明知李茂龙死亡而不参与诉讼，且因无法联系其本人，其不参与诉讼不存在漏列情形，其本人如果认为要参与分配死亡赔偿金，可以另案起诉向李秀全主张权利。
针对争议焦点四：死者李茂龙的监护人是否应当承担监护不力的责任？李茂龙的监护人放任李茂龙从2014年7月2日至2014年9月7日其死亡时对其未尽监护义务，本应承担监护不力的责任，但鉴于本事故的发生系原告施工过程中管理不善造成，与被告的监护责任无直接因果关系，因此可以考虑判决由原告承担全部责任。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、二十七条、第二十九条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第10条的规定，作出如下判决：由原告普安县成喜汽配修理厂从判决生效之日起十日内赔偿被告李秀全155317.38元（含已给付的120000元）。案件受理费3406元，由原告普安县成喜汽配修理厂负担。
一审判决后，上诉人李秀全不服该判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉请，由被上诉人按照劳动仲裁裁决支付赔偿金。事实及理由：一、原审判决部分认定事实错误。郑金朋带李茂龙到普安是经过其老板同意的，在事发当天李茂龙如果不是受老板安排外出干活，其作为一个十三岁的孩子，根本无钱购买一箱矿泉水，而不会如李奎所说“李茂龙扛着一箱矿泉水爬上吊车”。另外，证人证言显示李茂龙“指挥吊车时动作或手势是比较熟练的”，说明其受过一定培训或参与劳动。因此，郑金朋、李奎作为被上诉人的员工，有受被上诉人指使作了排除非法用工事实的伪证的可能，其关于不存在非法用工、李茂龙没有干活的陈述是虚假的；二、原审判决认定事实自相矛盾。原审判决已采信上诉人提交的普安县公安局高棉派出所对刘振国、王维海、郑登良、张强等的询问笔录，认定“施工过程中，李茂龙参与了吊车的指挥和操作”，但又否定被上诉人使用童工的非法用工事实，自相矛盾；三、原审判决混淆是非、偷换概念。原审判决认定被上诉人与李茂龙之间不存在劳动关系，进而否认被上诉人非法用工的事实，是将劳动关系和非法用工混为一谈，故意混淆是非、偷换概念。非法用工和劳动关系是两个不同的概念，非法用工不以劳动关系成立作为前提条件，而是以用工单位是否有非法用工事实的存在为依据。本案的关键是被上诉人是否使用童工，而不是李茂龙与被上诉人之间是否存在劳动关系；四、原审判决适用法律错误。本案应适用《工商保险条例》第六十六条和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第六条进行判决，而不应适用“劳社发（2005）12号、《侵权责任法》等进行判决；五、原审判决错误。首先，应根据劳动仲裁裁决判决被上诉人支付865320元。其次，退一万步来说，国务院已经取消了农业户口与费农业户口的区分，上诉人的死亡赔偿金应按照城镇标准计算，同时，由于上诉人没有提起人身损害赔偿，没有提出交通费和精神损害赔偿的要求，原审判决无诉而判是错误的。
被上诉人普安县成喜汽配修理厂二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一、证人郑金朋、李奎证言客观真实，与本案基本事实相符，一审法院以其证言作为认定本案事实依据正确。二、一审判决认定死者李茂龙与答辩人成喜汽配修理厂之间存在劳动关系事实正确，证据充分，没有错误。三、死者李茂龙死亡事件属一般人身损害赔偿案件而非非法用工死亡案件，一审判决适用法律正确。
二审期间，上诉人李秀全向本院申请证人刘成、李明、李兰出庭作证，拟证实李茂龙是由被上诉人普安县成喜汽配修理厂的员工郑金朋带走，与被上诉人普安县成喜汽配修理厂形成非法用工关系；向本院提交六枝特区新场乡黑塘村村民委员会出具的证明、钟山区恒运砂石厂出具的证明、六盘水市总工会家属小区业主委员会出具的居住证明，拟证实李茂龙在六盘水市中心城区生活的事实，也证明了李茂龙同郑金朋前往普安当学徒的事实。经庭审质证，被上诉人普安县成喜汽配修理厂认为上诉人李秀全申请证人出庭的证言及其提交的证明均不属于法律规定的二审中的新的证据，仅对证人刘成的证言质证，认为该证人证言不具有证据的三性，且该证人证言属于传来证据，证人证言自相矛盾，不予认可。对于其他证人证言及证明拒绝质证。
二审期间，被上诉人普安县成喜汽配修理厂在向本院提交新的证据。
本院对上诉人李秀全二审提交证据的认证：对于上诉人李秀全申请的证人刘成、李明、李兰出庭所作的证言因无其他证据相互佐证，且不能证明李茂龙与被上诉人普安县成喜汽配修理厂存在用工关系，本院不予采信；对于上诉人李秀全提交的六枝特区新场乡黑塘村村民委员会出具的证明、钟山区恒运砂石厂出具的证明、六盘水市总工会家属小区业主委员会出具的居住证明，无劳动合同、工资清册、租房合同、派出所出具的居住证明相互印证，本院不予采信。
综合双方当事人的诉辩理由，归纳本案二审的争议焦点为：1、被上诉人普安县成喜汽配修理厂与死者李茂龙是否存在非法用工关系？2、死者李茂龙的死亡赔偿金是否应按照城镇居民标准计算？3、被上诉人普安县成喜汽配修理厂是否应支付精神抚慰金及交通费给上诉人李秀全？
本院经审理查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为，关于争议焦点一，被上诉人普安县成喜汽配修理厂与死者李茂龙是否存在非法用工关系的问题。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条之规定，“非法用工”是指“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”，具体在本案中，上诉人李秀全认为被上诉人普安县成喜汽配厂存在非法用工情形是指其使用童工，而童工是指未满十六周岁，与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。本案中，李茂龙在被上诉人普安县成喜汽配修理厂生活，并有打扫卫生和在本次吊车事故中参与指挥和操作的行为，但并无任何证据证实被上诉人普安县成喜汽配修理厂对其发放工资，即无证据证实李茂龙与被上诉人普安县成喜汽配修理厂发生劳动关系从事有经济收入的劳动或从事个体劳动，被上诉人普安县成喜汽配修理厂与李茂龙的关系不符合非法用工的实质要件，故本案不宜适用非法用工进行赔偿，上诉人李秀全的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，死者李茂龙的死亡赔偿金是否应按照城镇居民标准计算的问题。上诉人李秀全向本院提交的六枝特区新场乡黑塘村村民委员会出具的证明和六盘水市总工会家属小区业主委员会出具的证明，拟证实李茂龙与李秀全居住在六盘水市总工会家属小区业主委员会，未提交公安局或派出所出具的居住证明和租房合同予以证实，不能证明李茂龙随其父李秀全居住在城镇；上诉人李秀全向本院提交的钟山区恒运砂石厂出具的证明，拟证实李秀全收入来源于城镇，但未提交劳动合同、工资清册等相互佐证，故本院不予采信。综上，死者李茂龙的死亡赔偿金应按农村居民标准计算。关于争议焦点三，被上诉人普安县成喜汽配修理厂是否应支付精神抚慰金及交通费给上诉人李秀全的问题，可由当事人另案主张权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3406元，由上诉人李秀全承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 娟
代理审判员 陈映桃
代理审判员 陆金凤
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 黄礼坤