广东省雷州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0882刑初131号
公诉机关广东省雷州市人民检察院。
被告人陈建朝，男，1981年4月15日出生，汉族，小学文化，农民，广东省雷州市人，住雷州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年3月12日被抓获并羁押，次日被雷州市公安局刑事拘留，同年3月14日变更强制措施为监视居住。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年8月10日被雷州市公安局刑事拘留，同日被变更为指定居所监视居住；又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月13日被雷州市公安局刑事拘留，因患严重疾病，同日被变更为指定居所监视居住；又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年4月19日被雷州市公安局决定监视居住；又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月23日被雷州市公安局刑事拘留，同日被变更为指定居所监视居住。因患严重疾病，经本院决定，于2017年4月19日被取保候审。因犯贩卖毒品罪，于2017年5月31日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。于2017年6月26日起被暂予监外执行。
雷州市人民检察院以雷检公诉刑诉〔2018〕85号起诉书指控被告人陈建朝涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年3月8日向本院提起公诉。本院同日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关雷州市人民检察院指派检察员黄婷婷出庭支持公诉，被告人陈建朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷州市人民检察院指控：
1、被告人陈建朝为了获取非法利益，向一位绰号叫“老板”（身份未查明）的男人购买毒品进行贩卖。2015年3月12日19时许，购毒人员叶某通过电话联系被告人陈建朝购买100元冰毒，被告人陈建朝接听电话后表示同意，双方约定在雷州市南兴镇江源婚店402房交易。陈建朝带上包装好的毒品来到南兴镇江源婚店402房后，将2小包冰毒贩卖给叶某，并收取了叶某现金100元。交易完毕后，被告人陈建朝被民警当场抓获，并被缴获毒资100元及手机1部，民警同时缴获叶某向陈建朝购买的冰毒2小包。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品净重0.86克，检见甲基苯丙胺成分。
2、2017年5月31日10时许，吴某打电话向陈建朝要求购买250元海洛因毒品，陈建朝表示同意并约定在南兴镇雷南加油站交易。不久，双方在南兴镇雷南加油站相遇，吴某将100元毒资付给陈建朝，并承诺所欠下的150元毒资等下次购买毒品时再付，陈建朝答应并接过吴某的100元，然后将1包海洛因毒品递给吴某。双方交易成功后，被告人陈建朝迅速骑摩托车离开。民警在雷南加油站将吴某抓获，缴获其可疑毒品1小包。随后，民警在雷州市南兴镇高流水村陈建朝家将陈建朝抓获，缴获其毒资100元及手机1部。经称量，涉案毒品净重0.43克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品检出海洛因成分。
针对上述事实的指控，公诉机关向法庭出示了相关证据，据此认为被告人陈建朝的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈建朝因犯贩卖毒品罪，于2017年5月31日被判处有期徒刑三年，现发现其在判决宣告以前还犯有本案没有判决，应依照《中华人民共和国刑法》第七十条之规定处罚。另，被告人陈建朝被判处有期徒刑后，刑罚尚未执行完毕期间又犯本案，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定处罚。提请本院依法判处。
被告人陈建朝对公诉机关指控其犯贩卖毒品罪的犯罪事实、犯罪情节、适用法律均无异议，并表示已经知错，希望法庭予以从轻处罚。
经审理查明，被告人陈建朝两次贩卖毒品的犯罪事实如下：
一、被告人陈建朝为了获取非法利益，向一位绰号叫“老板”（身份未查明）的男人购买毒品进行倒卖。2015年3月12日19时许，在公安机关特情安排下，购毒人员叶某通过电话联系被告人陈建朝欲购买人民币100元冰毒，被告人陈建朝接听电话后表示同意，双方约定在雷州市南兴镇江源婚店402房交易。接着，被告人陈建朝带上包装好的毒品来到南兴镇江源婚店402房，并将2小包毒品贩卖给叶某，同时收取了叶某支付的毒资人民币100元。交易完毕后，被告人陈建朝被公安民警当场抓获。公安民警现场缴获被告人陈建朝毒资人民币100元及黑色手机1部，扣押叶某向被告人陈建朝购买的毒品2小包。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，涉案毒品净重0.86克，均检见甲基苯丙胺成分。
上述事实，有如下证据予以证明：
1、物证：缴获随案的2小包净重0.86克甲基苯丙胺（冰毒）毒品、黑色手机1部、毒资人民币100元；2、书证：受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、犯罪嫌疑人归案情况说明、到案经过、扣押物品清单、接受证据材料清单、涉案物品移交清单；3、广东省湛江市公安司法鉴定中心粤湛公（司）鉴（化）字[2015]825号毒品检验鉴定报告、鉴定结论通知书；4、现场勘验笔录、现场图和现场照片；5、辨认、指认笔录、照片及说明；6、证人叶某的证言；7、被告人陈建朝的供述与辩解。
以上证据均经过庭审质证、认证，被告人陈建朝对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案事实。
二、2017年5月31日10时许，购毒人员吴某向被告人陈建朝打电话欲购买人民币250元海洛因毒品，被告人陈建朝表示同意，并约定在雷州市南兴镇雷南加油站处交易。不久，双方在南兴镇雷南加油站相遇，吴某将毒资人民币100元付给被告人陈建朝，并承诺所欠下的毒资人民币150元等下次购买毒品时再付清，被告人陈建朝答应并接过吴某的毒资人民币100元，便将1小包毒品贩卖给吴某。双方交易成功后，被告人陈建朝迅速骑摩托车离开现场。公安民警在南兴镇雷南加油站将吴某抓获，并缴获其可疑毒品1小包。随后，公安民警在雷州市南兴镇高流水村被告人陈建朝家将被告人陈建朝抓获，并缴获被告人陈建朝黑色魅族牌手机1部、人民币441元及吴某支付的毒资人民币100元。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定，涉案被缴获的1小包毒品检出海洛因成分。
另查明，2017年5月31日，在见证人何某的见证下，雷州市公安局南兴派出所与被告人陈建朝对涉案的1小包毒品进行现场称量，称量结果为净重0.43克，被告人陈建朝对此称量结果无异议。庭审中，被告人陈建朝对称量结果及理化检验检验报告的鉴定意见亦均无异议。
又查明，2017年5月31日，侦办机关雷州市公安局南兴派出所将缴获人民币441元退还被告人陈建朝。
再查明，2017年5月31日，本院作出（2017）粤0882刑初217号刑事判决，以贩卖毒品罪判处被告人陈建朝有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。原先指定监视居住共计12个月6日，折抵刑期6个月3日），并处罚金人民币三千元。该判决于同年6月10日宣判。该判决发生法律效力后，因被告人陈建朝患肾衰竭（尿素症期）严重疾病，本院于2017年6月26日作出（2017）粤0882刑初217号暂予监外执行决定书，对被告人陈建朝暂予监外执行。
上述事实，有如下证据予以证明：
1、物证：缴获随案的1小包净重0.43克海洛因毒品、人民币511元（其中毒资100元）、黑色魅族牌手机1部；2、书证：受案登记表、立案决定书、常住人口信息表、归案情况说明、到案经过、违法犯罪记录查询说明、扣押物品、文件清单、接受证据材料清单、发还物品、文件清单、涉案物品移交清单、赃款赃物收据、说明材料、中国移动通信客户详单、（2017）粤0882刑初217号刑事判决书、（2017）粤0882刑初217号暂予监外执行决定书；3、称量笔录及照片；4、广东省湛江市公安司法鉴定中心粤湛公（司）鉴（化）字[2017]06032号理化检验报告；5、现场勘验笔录、现场方位图、平面示意图、现场照片；6、辨认、指认笔录、照片及说明；7、证人吴某的证言；8、被告人陈建朝的供述与辩解。
以上证据均经过庭审举证、质证、认证，被告人陈建朝对上述证据均无异议，证据确实、充分，且来源合法，足以认定本案事实。
关于公诉机关认为被告人陈建朝被判处有期徒刑后，刑罚尚未执行完毕期间又犯本案，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定处罚的问题。
经查，本院（2017）粤0882刑初217号刑事判决书虽于2017年5月31日作出，但该判决于同年6月6日才宣判，故被告人陈建朝于2017年5月31日所犯的贩卖毒品罪属于宣判后发现的漏罪，不属刑罚尚未执行完毕期间又犯的新罪，不适用刑法第七十一条的规定处罚，故对公诉机关的上述指控，本院依法予以变更。
本院认为，被告人陈建朝无视国家法律，为牟取非法利益，明知是毒品甲基苯丙胺（冰毒）和海洛因而非法贩卖，且贩卖共净重1.29克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款之规定，已构成贩卖毒品罪，依法应追究其刑事责任。公诉机关指控被告人陈建朝犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但对被告人陈建朝被判处有期徒刑后，刑罚尚未执行完毕期间又犯本案，应依照《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定处罚的指控与本案查明的事实不符，本院依法予以变更。被告人陈建朝两次贩卖不同类型的毒品，本院予以酌情从重处罚。鉴于被告人陈建朝能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，有悔罪表现，本院依法予以从轻处罚。又鉴于被告人陈建朝于2015年3月12日贩卖毒品案系公安机关利用特情引诱侦破的案件，本院在量刑时予以酌情考虑。被告人陈建朝因犯贩卖毒品罪于2017年5月31日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被告人陈建朝在判决宣告以前还有漏罪没有判决，根据《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，应将本案所判处的刑罚与前判处的刑罚实行并罚，追究其刑事责任。缴获随案的毒品甲基苯丙胺（冰毒）净重0.86克、海洛因净重0.43克属违禁品，依法应予以没收销毁；缴获随案的黑色手机1部、黑色魅族牌手机1部，是被告人陈建朝供其犯罪所用的本人财物；毒资人民币100元是被告人陈建朝的违法所得，依法应均予以没收上缴国库。缴获随案的毒资人民币100元，由侦办机关依法处理。
根据被告人陈建朝的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，为惩罚犯罪，维护社会管理秩序，保护公民的身体健康，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十九条第一款、第七十条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈建朝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；前犯贩卖毒品罪，原判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日。原先羁押3日，折抵刑期3日；指定监视居住共计12个月6日，折抵刑期6个月3日，共折抵刑期6个月6日。即自2017年6月26日起至2020年8月19日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）
二、缴获随案的毒品甲基苯丙胺（冰毒）净重0.86克、海洛因净重0.43克，予以没收销毁；缴获随案的黑色手机1部、黑色魅族牌手机1部、毒资人民币100元，予以没收上缴国库；缴获随案的毒资100元，由侦办机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐春熙
人民陪审员 吴守文
人民陪审员 戴李春
二〇一八年五月三日
书 记 员 李伟青
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款：走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十条：判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两判决所判决处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条：指定居所监视居住的期限应折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。