湖北省汉江中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂96刑终10号
原公诉机关潜江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙仁军，男，1975年11月15日出生，汉族，湖北省潜江市人，小学文化，无固定职业，住潜江市。于1999年8月24日因犯寻衅滋事罪被原审法院判处有期徒刑二年，2016年3月4日因吸食毒品被潜江市公安局决定行政拘留十日，同日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于潜江市看守所。
潜江市人民法院审理潜江市人民检察院指控原审被告人孙仁军犯贩卖毒品罪一案，于2016年10月17日作出（2016）鄂9005刑初302号刑事判决。孙仁军于次日收到该刑事判决后，于同年10月25日提出上诉。本院于2017年1月9日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月17日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员李昌某、代理检察员钟文某出庭履行职务，上诉人孙仁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年2月18日19时许，孙仁军在潜江市园林办事处红军路酱品厂附近其住处，经李某1（已判刑）介绍以28000元的价格卖给李某2（已判刑）无色透明塑料袋装氯胺酮1袋，当场获款23000元。双方交易完毕后，李小伟入住潜江市尚都假日酒店505房间。22时30分许，潜江市公安局民警在尚都假日酒店505房间进行治安检查时，从李某2的黑色双肩包中查获氯胺酮999克。
认定上述事实的证据有：
1.证人张某,4（孙仁军之妻）的证言，证明李某1称呼孙仁军为叔叔，在李某12014年2月18日被公安机关抓获之前至其被抓获之后的一段时间，孙仁军使用的手机号为134××××8088。
2.证人李某1的证言及辨认笔录，证明李某1使用的手机号码为156××××9994，李某2使用的手机号码为151××××4812。2014年2月16日14时许，李某2在电话中问李某1有没有氯胺酮卖，李某1称其可以帮忙联系卖氯胺酮的人。接着，李某1给孙仁军打电话（号码为134××××8088）称有朋友欲购买氯胺酮，孙仁军回答说28000元一条（意指氯胺酮1000克）。李某1便将该情况告诉李某2。同年2月18日，李某2在电话中告诉李某1，其手中目前只有23000元购毒款，剩余5000元需暂缓给付。李某1经电话联系孙仁军，孙仁军表示同意先支付23000元购毒款。李某1便给李某2打电话要李某2到潜江市来找他。19时许，李某2到达潜江市与李某1会合后，李某1给孙仁军打电话称其朋友已到潜江市，孙仁军让李某1将李某2带到其住处，李亚军、李小伟到达孙仁军位于潜江市园林办事处红军路的住处后，李某2在此处向孙仁军购得无色透明塑料袋装氯胺酮1袋，李某2将购毒款23000元交给孙仁军。双方交易完毕，李某1、李某2离开孙仁军的住处，李小伟登记入住潜江市尚都假日酒店505房间。
3.证人李某2的证言及辨认笔录，证明李某2于2014年2月16日在电话中问李某1有没有氯胺酮卖，李某1说有，并告诉李某215000元半条，多买一点价格会便宜一些，但要28000元，李某2称其只有23000元，李某1说可以先差着。同年2月18日19时30分许，李某2从宜昌市乘坐动车到达潜江市，在潜江市南浦饭店门口与李某1会合后，二人前往孙仁军的住处。李某2在此处向孙仁军购得无色透明塑料袋装氯胺酮1袋，当场付款23000元。李某2将购得的氯胺酮放进随身携带的黑色双肩包便和李某1一起离开。尔后，李小伟登记入住潜江市尚都假日酒店505房间。当晚，警察查房时从李某2双肩包内查获其购买的氯胺酮1袋。
4.公安机关依法制作的发案经过、抓获经过，证明本案的案发情况及孙仁军的归案情况。
5.公安机关依法调取的李某1的手机通话记录清单，证明李某1使用的手机号码156××××9994在2014年2月16日与李某2、孙仁军分别使用的151××××4812、134××××8088有过手机通话；李某1使用的手机号码156××××9994在2014年2月18日与李某2、孙仁军分别使用的151××××4812、134××××8088有过多次手机通话。
6.潜江市尚都假日酒店对账单、住宿登记单及视频截图照片，证明李某2于2014年2月18日20时30分许登记入住尚都假日酒店505房间。
7.公安机关依法制作的检查笔录、扣押清单、现场称重记录、赃物照片，证明公安民警于2014年2月18日22时30分许在对潜江市尚都假日酒店505房间进行检查时，从李某2的黑色双肩包内查获用无色透明塑料袋封装的白色粉末状物体1袋，公安民警将该袋白色粉末称重并予以扣押。
8.湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化[2014]44号鉴定意见书，证明从送检的1袋无色透明塑料袋装白色粉末（净重999克）中检出氯胺酮毒品成份。
9.公安机关上交毒品入库登记单，证明公安机关已将从李某2处查获的无色透明塑料袋装氯胺酮1袋上交入库。
10.公安机关依法制作的提取笔录、检验报告单，证明公安机关于2014年2月19日提取李某2的尿样进行检验，检出氯胺酮成份。
11.尿液采集笔录、现场检测报告书、尿液检测板尿样检测照片、行政处罚决定书等，证明孙仁军于2016年3月4日因吸食毒品被潜江市公安局决定行政拘留十日。
12.孙仁军在侦查阶段供述，李某1被抓获前，孙仁军使用的手机号码为134××××8088，大概使用了两年多时间。2014年2月份中旬的一天19时许，李亚军带着一名年轻小伙子到潜江市园林办事处酱品厂附近孙仁军的住处，当时孙仁军及其妻张某,4均在该处。
原判认为，孙仁军通过李某1的居间介绍，贩卖毒品氯胺酮999克给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。潜江市人民检察院指控罪名成立。根据《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款之规定，贩卖毒品氯胺酮500克以上应当认定为《中华人民共和国》第三百四十七条第二款第（一）项规定的“其他毒品数量大”。孙仁军经李某1居间介绍贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。孙仁军曾因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑，其犯贩卖毒品罪后未能如实供述其罪行，均应作为量刑情节考虑。公安机关查获的孙仁军贩卖的毒品，依法应予以没收，上缴国库；孙仁军贩卖毒品所得23000元，依法应予以追缴，上缴国库。根据孙仁军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十六条第一款，第六十四条及《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（七）项之规定，判决：一、孙仁军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金三万元，剥夺政治权利五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2031年3月3日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；二、没收孙仁军贩卖的氯胺酮999克，由潜江市公安局上缴国库；三、追缴孙仁军贩卖毒品所得二万三千元，上缴国库。
孙仁军上诉提出，其没有贩卖毒品给李某2，原判认定事实错误，请求依法改判或将该案发回重审。
二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人孙仁军未提交新的证据。
本院认为，上诉人孙仁军无视国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，通过李某1的居间介绍，贩卖毒品氯胺酮999克给他人，该事实有证人李某1、李某2的证言，李某1的手机通话记录清单，公安机关依法制作的检查笔录、扣押清单、现场称重记录、赃物照片，湖北省公安司法鉴定中心鄂公刑技化[2014]44号鉴定意见书等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，原判认定其行为构成贩卖毒品罪定性准确。孙仁军提出其没有贩卖毒品的上诉理由与审理查明的事实不符合，不能成立，本院不予采纳。但原判适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项及《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》第一条第一款第（七）项不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》第三条“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的规定，孙仁军的贩卖毒品行为发生在2014年2月，应适用行为时施行的司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第三条第（二）款第2项的规定，“走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的‘其他毒品数量较大’：……2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；……”。该意见系最高人民法院、最高人民检察院、公安部依法联合作出的具有普遍司法效力的规范性文件。《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》系自2016年4月11日起施行的司法解释，该解释第一条第一款第（七）项规定，走私、贩卖、运输、制造、非法持有氯胺酮五百克以上即应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”，适用新的司法解释对原审被告人不利，故不应适用。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，对孙仁军应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原判对孙仁军适用法律错误，导致量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》第三条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见>》第三条第（二）款第2项的规定，判决如下：
一、维持潜江市人民法院（2016）鄂9005刑初302号刑事判决第二项、第三项，即没收孙仁军贩卖的氯胺酮999克，由潜江市公安局上缴国库；追缴孙仁军贩卖毒品所得二万三千元，上缴国库。
二、撤销潜江市人民法院（2016）鄂9005刑初302号刑事判决第一项。
三、孙仁军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二万五千元，剥夺政治权利四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月4日起至2030年3月3日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖志祥
代理审判员 张 双
代理审判员 陈国梁
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 尤爱青
附相关法条：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第五十五条【剥夺政治权利的期限】剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见>》（2007年12月18日）
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录第三条关于办理氯胺酮等毒品案件定罪量刑标准问题
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录（一）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为第第二款第（一）项、第规定的“其他毒品数量大”：
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）100克以上；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录2.氯胺酮、美沙酮1千克以上；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录3.三唑仑、安眠酮50千克以上；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮500千克以上；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录5.上述毒品以外的其他毒品数量大的。
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录（二）走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为第第三款、第规定的“其他毒品数量较大”：
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）20克以上不满100克的；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录2.氯胺酮、美沙酮200克以上不满1千克的；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录3.三唑仑、安眠酮10千克以上不满50千克的；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮100千克以上不满500千克的；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录5.上述毒品以外的其他毒品数量较大的。
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录（三）走私、贩卖、运输、制造下列毒品，应当认定为第第四款规定的“其他少量毒品”：
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录1.二亚甲基双氧安非他明（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）不满20克的；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录2.氯胺酮、美沙酮不满200克的；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录3.三唑仑、安眠酮不满10千克的；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录4.氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮不满100千克的；
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录5.上述毒品以外的其他少量毒品的。
刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条三百四十八条刑法三百四十七条麻醉药品品种目录精神药品品种目录（四）上述毒品品种包括其盐和制剂。毒品鉴定结论中毒品品名的认定应当以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《》、《》为依据。
四、《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释>》
第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”：
……
（七）氯胺酮五百克以上；
……
五、《最高人民法院、最高人民检察院<关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定>》
第三条对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。