湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终2242号
上诉人（原审原告）：陈丙春，女，1956年2月13日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，住湖南省永州市冷水滩区。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行，住所地永州市冷水滩区梅湾路357号。
法定代表人：高洁，系该行行长。
委托诉讼代理人：曾小东，男，1965年9月14日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，系该行员工（特别授权）。
委托诉讼代理人：张梦飞，男，1989年7月19日出生，汉族，住湖南省双牌县，系该行员工（特别授权）。
原审第三人：熊满生，男，1963年9月15日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。
上诉人陈丙春因与被上诉人中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行、原审第三人熊满生执行分配方案异议纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初2125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。
陈丙春上诉请求：撤销原判，改判被上诉人归还上诉人应分得标的款7万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的抵押权因在诉讼时效未主张而归于无效，一审法院对此认定事实不清，定性错误；被上诉人没有通过诉讼向原审第三人熊满生主张债权，且在执行过程中也没有法院的判决主张债权和抵押权，一审法院仍支持分配49,038.84给被上诉人，证据不足，有失公平。
中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行答辩称，被上诉人依法享有优先受偿权，上诉人的上诉理由是不成立的，和事实相违背，请求二审法院依法驳回上诉。
陈丙春向一审法院起诉请求：1、判令确认执行分配给被告的7万元为原告所有，由被告归还给原告；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2008年12月24日，原告陈丙春与熊满生、蒋才飞民间借贷纠纷一案，向湖南省永州市冷水滩区人民法院提起诉讼，该院于2009年5月13日作出（2008）永冷民初字第1042号民事判决书，判决由熊满生偿还陈丙春本息共计131,500元，蒋才飞对其中的87,500元本息承担连带清偿责任，蒋才飞不服提出上诉，永州市中级人民法院于2009年12月25日作出（2009）永中法民一终字第520号终审民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2010年4月22日经陈丙春申请执行，该案执行立案进入执行程序，2010年6月11日执行了蒋才飞3万元，该案一审诉讼过程中，陈丙春申请财产保全，冷水滩区人民法院于2008年12月30日依法查封了熊满生位于冷水滩区梅湾路的房产（产权证号为永房权证冷字第XXXX**号）。熊满生于2005年3月1日在中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行办理了一张授信透支额度为4万元的信用卡，使用年限为2年，并用上述房产作抵押担保，双方签订了金穗信用卡（准贷记卡）领用协议、最高额抵押合同，约定用上述房产为实际形成的债务的最高余额5万元提供担保，在合同约定的期限和最高余额内，抵押权人发放贷款无须逐笔办理担保手续。双方在永州市房产局办理了抵押登记，他项权证上记载的抵押约定期限为10年。2005年3月2日双方进行了公证，永州市冷水滩区公证处作出（2005）永冷证字第43号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，公证书上写明“如债务人违反合同约定，不履行或不完全履行债务偿还义务时，债权人应在2016年3月2日前向本公证处申请签发执行证书和移交永州市冷水滩区人民法院直接强制执行”。2007年2月，熊满生填写了换卡确认书重新办卡，新卡有效期为2009年4月，2007年10月5日，该卡出现透支，透支金额为39,997.51元，熊满生一直未予偿还，2009年5月6日及以后被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行向熊满生住处地址通过挂号信件寄送催收通知书。2011年11月29日，冷水滩区人民法院对该房产进行委托评估，2015年1月4日，该院对该房产进行拍卖，原告陈丙春以192,802元最高价竞得。2016年5月31日，该院作出（2010）永冷执字第81号《财产分配方案》，确认截止2015年1月22日被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行的总债权为93314元，原告陈丙春的总债权为138,000元（含本息和诉讼费用），被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行享有优先受偿权，在扣除执行费用后，作出如下分配方案：一、中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行从拍卖款中分得7万元；二、申请执行人陈丙春从拍卖款中分得121,802元。申请执行人陈丙春不服该分配方案，故诉至法院。
另查明，被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行在执行程序中提供了关于熊满生金穗信用卡（准贷记卡）领用协议，最高额抵押合同、他项权证、永州市冷水滩区公证处（2005）永冷证字第43号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、准贷记卡利息试算清单、几份催收通知书及其挂号信函收据等，未向冷水滩区人民法院提交书面参与分配申请书，截止2008年12月30日该院依法查封熊满生房产时，熊满生该信用卡的透支金额为39,997.51元，透支利息为9041.33元。
一审法院认为，被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行虽然提供了催收通知书及挂号信函收据，但没有提供可确认熊满生已收到该催收通知书的查询单，因证据不足，不能认定其主张权利的行为已依法完成，故不能产生诉讼时效中断的效力。当事人约定的并在他项权证书中登记的10年担保期间，对担保物权的存续依法不具有法律约束力。物权法规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，故抵押权只在主债权诉讼时效期间有效。因该信用卡于2009年4月到期，本案被告主债权的诉讼时效期间应截止到2011年4月，该案于2010年4月22日进入执行程序，法院于2008年12月30日依法查封了熊满生的房产即被告抵押权涉及的标的物，该查封在进入执行程序后自动转为执行中的查封，即法院在执行中已可控制和处理该房产，而在此时，被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行并未丧失而依法享有对抵押物的抵押权，根据法律规定，享有担保物权的，依法可直接申请参与分配，被告向法院提供其享有主债权和抵押权的凭证，可视为其主张优先受偿权的意思表示，因此法院于2010年4月22日之日起在执行中应当要保障被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行在担保物权范围内的优先受偿权。被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行的最高额抵押权是5万元，法院的查封对最高额抵押债权可产生确定作用，以抵押财产被查封时已实际形成的债权作为抵押权人可享有优先受偿权的债权，即49,038.84（39,997.51+9041.33）元，故被告只能在49,038.84元范围内就抵押物拍卖的价款享有优先受偿权，超出部分的债权不享有优先受偿权，只能作为一般债权处理。对于该一般债权，被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行要参与分配，应当依法向法院提交书面申请及执行依据，但被告没有提交书面申请，其提交的执行依据即永州市冷水滩区公证处作出的（2005）永冷证字第43号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，未经永州市冷水滩区公证处签发执行证书并移交执行，该公证书关于债权人应在2016年3月2日前向该公证处申请签发执行证书和移交永州市冷水滩区人民法院直接强制执行的内容，违反了法律关于诉讼时效及申请执行期限的规定，属于确有错误，故法院不予确认其效力。因此，被告不享有优先受偿权的债权部分在本次分配中没有书面申请参与分配，没有提供合法有效的执行依据，在本次分配中不能参与分配。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、第二百零六条（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条、第五百零八条、第五百零九条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第40条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条（二）项的规定，判决：一、被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行就抵押物拍卖所得价款192,802元在49,038.84元内享有优先受偿权，应分得49,038.84元，拍卖价款余额143,763.16元分配给原告陈丙春（但以依法核定的原告陈丙春未得清偿的债权数额为限）；二、驳回原告陈丙春的其它诉讼请求。本案受理费1550元，公告费560元，由原告陈丙春负担1519元，被告中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行负担591元。
二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，原审第三人熊满生在被上诉人中国农业银行股份有限公司永州冷水滩支行处办理的该信用卡于2009年4月到期，即原审第三人可在2009年4月之前使用该信用卡，与被上诉人建立合法的债权债务关系，故被上诉人主债权的诉讼时效应截止到2011年4月。因上诉人陈丙春诉熊满生、蒋才飞民间借贷纠纷一案于2010年4月22日进入执行程序，虽然当时被上诉人尚未起诉原审第三人要求偿还债务，但仍在诉讼时效内，主债权、抵押权并未消灭，上诉人提出被上诉人的抵押权因在诉讼时效未主张而归于无效的上诉理由，不能成立。进入执行程序后，法院在处理执行标的物房屋时，对于已知的房屋合法抵押权人的抵押权应予以保护，根据法律规定，享有担保物权的，依法可直接申请参与分配，虽然被上诉人当时无法以生效判决主张优先权，但被上诉人向法院提供其享有主债权和抵押权凭证的行为，可视为其主张优先受偿权的意思表示，故法院在执行中保障被上诉人在担保物权范围内的优先受偿权，有事实依据和法律依据。上诉人认为一审法院支持分配款项给被上诉人证据不足，有失公平的上诉理由，亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人陈丙春的上诉请求不能成立，本院依法驳回。原判认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人陈丙春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
审 判 员 彭卫民
代理审判员 刘 爱
二〇一七年十月十七日
书 记 员 李 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。