黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）黑12民终237号上诉人（原审被告)：肇东市腾达房地产开发有限公司，住所地肇东市北五街。法定代表人：尹艳会，职务总经理。委托诉讼代理人：尚彦峰，黑龙江洪峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙柏明，男，1962年8月17日生，汉族，该公司经理，住黑龙江省肇东市安民路31号6室。被上诉人（原审原告）：李桂珍，女，1942年8月9日出生，汉族，无职业，现住肇东市。被上诉人（原审原告）：侯长河，男，1943年4月14日出生，汉族，退休干部，现住肇东市。原审被告：刘显，男，1970年1月22日出生，汉族，无职业，现住海伦市海伦镇。上诉人肇东市腾达房地产开发有限公司（以下简称“腾达公司“）因与被上诉人李桂珍、侯长河房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2017）黑1282民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人腾达公司的委托诉讼代理人孙柏明、尚彦峰，被上诉人李桂珍、侯长河到庭参加诉讼，原审被告刘显经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。腾达公司上诉请求：依法撤销原判，并改判驳回二被上诉人起诉或追加肇东市人民政府房屋征收管理办公室为本案被告或第三人。事实理由：一、本案纠纷属于房屋征收范畴，由此产生的纠纷应通过行政诉讼解决。肇东市人民政府房屋征收管理办公室具体负责包括案涉房屋和土地在内的房屋征收补偿工作，而肇东市人民政府房屋征收管理办公室却没有按照当初约定的期限完成房屋征收补偿工作，使腾达公司无法按约定进行开发建设，导致二上诉人不能如期进行回迁，相应的责任应由肇东市人民政府承担。二、原判对房屋租金损失48万元和烤漆房设备损失7万元及利息的计算错误。李桂珍、侯长河辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由为：一、上诉人对自己开发建设的项目的性质定性错误，对国务院制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》适用范围理解错误，对房屋征收补偿主体和房屋拆迁主体认识错误。这三个错误导致上诉人将肇东市人民政府当成房屋拆迁的主体，随之派生的其他事实显然都是错误的。1.《实施细则》第二章第五条规定：凡是以国家划拨用地方式取得土地使用权的建设项目属公共利益需要情形；凡是以招标、拍卖等公开竞价方式购买取得土地使用权的建设项目属非公共利益需要的情形。腾达公司系通过缴纳土地出让金的方式取得本案所涉的5247平方米的土地使用权，这足以证明腾达公司的开发建设项目“属于非公共利益需要的情形”。2.《实施细则》第一章第一条规定：《国有土地上房屋征收与补偿条例》仅限于规范为了公共利益用地需要的国有土地上房屋征收与补偿活动。“非公共利益用地需要”的国有土地上房屋拆迁与补偿活动不适用本条例。非公共利益需要的国有土地上房屋拆迁与补偿活动应根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律法规，由拆迁人与被拆迁人依法平等协商解决，不得采用行政征收方式。根据上述规定，上诉人和被上诉人签订的房屋拆迁协议，适用的法律依据是《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律法规，而不是《国有土地上房屋征收与补偿条例》。2012年8月7日肇东市人民政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条、第十三条规定发布房屋征收公告，征收时限是两个月。但是至今已经过去五年半的时间，当时肇东市人民政府和房屋征收办公室从来没有和被上诉人协商过房屋征收与补偿协议，事实上是上诉人和被上诉人签订了房屋拆迁补偿协议，根据上述行政法规之规定，违约赔偿主体应是上诉人腾达公司，而不是肇东市人民政府。3.《实施细则》第一章第二十二条规定：依照本条例第二十七条，禁止建设单位参与“公共利益需要”征收与补偿活动；禁止市、县级人民政府、房屋征收部门及其工作人员参与“非公共利益需要”的拆迁与补偿活动。根据上述规定，肇东市政府、房屋征收部门及其工作人员不能参与腾达公司的拆迁补偿活动，腾达公司认为肇东市政府发布房屋征收公告，征收办公室已经和腾达公司签订了《旧城区房屋改造回迁协议书》，自己本身的行为是受委托而从事的征收行为，征收的主体是肇东市政府，因肇东市政府没有最终完成征收工作，导致其无法开工建设造成违约，应由肇东市政府承担相应责任。但上诉人忘记了自己的建设项目性质是“非公共利益需要”的商业性开发活动，而不是“公共利益需要”的公益性建设活动，系其理解认识的错误。综上，腾达公司开发建设项目属于“非公共利益需要”，不适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定。肇东市人民政府2012年8月7日发布的房屋征收公告及房屋征收办公室与上诉人签订的《旧城区改造协议书》，充其量属于规范性文件，而不是法律和法规。肇东市政府因“公共利益需要”作出的房屋征收，其是征收补偿的主体，对“非公共利益需要”的房屋拆迁补偿，其不能成为主体。原判没有将肇东市人民政府列为诉讼主体，程序合法，适用法律正确。二、上诉人提出的第二点上诉理由，即对房屋租金损失48万元和烤漆房设备损失7万元及利息计算错误不能成立，根据《补充协议》的约定，原判不但没有多计算10万元，而且还少计算应赔偿被上诉人的损失12万元。综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人想把违约责任推给肇东市政府的主张不能成立。上诉人如果认定因肇东市政府的原因，影响其开发项目的进行，致使其造成对被上诉人违约，其应当按照《行政诉讼法》的相关规定，对肇东市政府提起行政诉讼，要求肇东市政府对其进行赔偿，而不能将肇东市政府的违约行为与本案联系在一起，因为这是两个不同的法律关系。李桂珍、侯长河一审诉讼请求：1.撤销（解除）原、被告2013年10月14日签订的《拆迁协议书》、《补充协议书》；2.被告赔偿原告26个车库对外出租（2012年10月1日至2017年10月1日）五年损失费830000元和逾期利息（月利2分）合计人民币1095400元；3.被告扒掉原告964平方米36个出库给恢复原状，如不能恢复原状可赔偿人民币1200000元；4.赔偿原告损坏烤漆房设备7000元（签约时有约定）加三年逾期利息（按月利2分计算）共计120400元；5.被告赔偿损坏一眼水泥管井10000元；6.被告给付尚欠原告自家车冬季存车租库费60000元（2013年冬季已给20000元，2014年、2015年、2016年三冬拖欠）；7.被告将原告烤漆房拆掉、宅基地送给大物业建设锅炉房，应归还原告宅基地24平方米；8.归还原告房屋产权证；9.被告负责所有诉讼费用。在一审审理过程中，二原告请求解除双方签订的《协议书》及《补充协议书》，同时请求解除《关于动迁开发协议补充协议的再补充》，并撤回第7项诉讼请求。一审法院认定事实：2012年3月5日肇东市人民政府房屋征收管理办公室与肇东市腾达房地产开发有限公司签订了《旧城区改造房屋回迁协议书》，协议书约定由腾达公司对位于ZF四明路至五权路之间二百商店后院面积3009.52平方米的房屋进行改造开发。原告李桂珍、侯长河位于原蔬菜公司院内对外出租的964平方米房屋被列入改造开发的地块范围之内。2013年10月14日、10月17日、10月23日二原告与腾达公司分别签订了《协议书》（其中被告刘显作为开发投资人在该协议书中签字）、《补充协议书》、《关于动迁开发协议补充协议的再补充》，约定二原告的房屋由腾达公司开发，腾达公司给付二原告房屋总面积1508平方米，其中一楼754平方米，二楼754平方米，新房回迁时间定于2014年12月末。上述协议签订后，腾达公司给付二原告100000元用于补偿原告2012年10月1日至2014年10月1日两年的退还租户租金损失，另外给付二原告20000元用于补偿原告自家车2013年冬季租库损失，二原告将五本房屋所有权证书交予腾达公司，腾达公司将二原告的964平方米房屋（其中包括烤漆房烤漆设备）拆除。同时，腾达公司做了相应的改造开发建设审批手续工作。但至今新楼尚未开工建设，对于何时开工建设亦无明确预期，腾达公司亦未取得土地规划许可证、建设施工许可证、房地产开发许可证和建设后的预售楼房许可证。故二原告诉至法院，请求法院支持二原告的诉讼请求。另查明，2016年10月28日肇东市人民政府作出关于收回肇东市腾达房地产开发有限公司第一分公司土地使用权的决定，收回案涉改造开发地块的土地使用权。一审法院认为，原告李桂珍、侯长河与被告腾达公司签订的《协议书》、《补充协议》、《关于动迁开发协议补充协议的再补充》的性质均为房屋拆迁安置补偿合同，该合同属于民事合同，是双方当事人真实的意思表示，不违法法律、法规的强制性规定，依法有效。合同签订后，各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。二原告的房屋被腾达公司拆除后，腾达公司应当按照合同约定的时间交付回迁房屋给二原告，现该房屋已经超出约定时间近三年尚未开工建设，且对于何时开工建设亦无明确预期，且肇东市人民政府又收回了案涉改造开发地块的土地使用权，腾达公司至今亦尚未取得土地规划许可证、建设施工许可证、房地产开发许可证和建设后的预售楼房许可证，故腾达公司明显属于违约，致使双方订立合同目的已不能实现。二原告要求解除与腾达公司签订的《协议书》、《补充协议》和《关于动迁开发协议补充协议的再补充》，符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因肇东市人民政府房屋征收管理办公室系与腾达公司签订的旧城区改造房屋回迁协议书，被告刘显系作为开发投资人与孙柏明共同代表腾达公司对外与二原告签订房屋拆迁安置协议书，和合同违约责任应由开发建设单位腾达公司承担，刘显不应当承担责任。二原告的房屋被拆除前每年对外出租，故腾达公司应赔偿二原告的租金损失，租金损失的数额本院根据双方签订的协议书内容、原告提供的证人刘某胜的证言以及本院对该证人的询问笔录确定为每年120000元，因在213年10月14日原被告签订协议书之后，二原告的房屋被拆除，故在二原告诉讼请求的数额范围内，腾达公司应赔偿该房屋从2013年10月1日至2017年9月30日四年期间的租金损失，以及每年租金分别至2017年9月30日止参照中国人民银行同期贷款基准利率计算的违约损失利息，二原告要求被告赔偿2012年10月1日至2013年9月30日期间的租金损失以及按照月利二份计算逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。腾达公司给付二原告100000元用于补偿原告2012年10月1日至2014年10月1日两年的退还租户租金损失，以及用于补偿原告自家车2013年冬季租车库的损失20000元，因系原、被告双方的约定且系二原告签订协议书时的实际损失，现腾达公司违约，故二原告可不予返还。二原告的房屋被拆除，应当予以恢复原状，无法恢复原状，腾达公司应当赔偿该房屋拆除时的价值损失，因房屋灭失已无法进行损失评估鉴定，原告提供的建筑承包合同亦不能足以证实其房屋被拆除时的价值损失数额，故对该项诉讼请求，本院在本案中不予支持，二原告可在提供新证据后，另行诉讼。二原告要求被告赔偿烤漆房烤漆设备损失70000元的诉讼请求，因腾达公司对该损失的数额明确表示承认，故本院予以认定，但在二原告诉讼请求的数额范围内，应从双方签订协议书之日即2013年10月14日开始参照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约损失利息至2017年10月1日止，二原告要求按照月利2分计算逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。原、被告签订的房屋拆迁安置补偿协议解除后，腾达公司应当将二原告的五本房屋所有权证返还给二原告。二原告的其他诉讼请求，因没有提供相应的证据证实，且腾达公司不予认可，本院不予支持，二原告可在提供新证据后，另行诉讼。二原告在本案审理过程中撤回第七项诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项，第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决：一、解除原告李桂珍、侯长河与被告肇东市腾达房地产开发有限公司于2013年10月14日、10月17日、10月23日签订的《协议书》、《补充协议》、《关于动迁开发协议补充协议的再补充》；二、被告肇东市腾达房地产开发有限公司赔偿原告李桂珍、侯长河从2013年10月1日至2017年9月30日期间的房屋租金损失480000元，以及相应的违约损失利息56752.77元（从2013年10月1日开始，按照每年租金120000元分别至2017年9月30日，参照中国人民银行同期贷款基准利率计算），以上共计536752.77元。该款被告腾达房地产开发有限公司于本判决生效后七日内付清；三、被告肇东市腾达房地产开发有限公司赔偿原告李桂珍、侯长河烤漆房烤漆设备损失70000元，以及相应的违约损失利息15461.56元（从2013年10月14日至2017年10月1日止，参照中国人民银行同期贷款基准利率计算），以上共计85461.56元。该款被告腾达房地产开发有限公司于本判决生效后七日内付清；四、被告肇东市腾达房地产开发有限公司于本判决生效后七日内返还给原告李桂珍、侯长河房屋所有权证书五本（其中李桂珍名下两本、分别为座落于肇东市四南一委四组，幢号房号4-5/2，建筑面积125平方米；分别为座落于肇东市四南二委二组，幢号房号4-4/2，建筑面积200平方米。其中市政府财税检查办劳动服务公司名下三本，座落于肇东四南一委二组，分别为幢号房号25-8/19，建筑面积298平方米；幢号房号23-1/19，建筑面积109.44平方米；幢号房号24-3/19，建筑面积82平方米）；五、驳回原告李桂珍、侯长河其他诉讼请求。本院二审期间,双方当时人均未提交新证据。对本案双方当事人争议的事实，本院二审认定事实如下：为了响应国家关于旧城区改造的号召和执行黑龙江省非煤矿城市棚户区改造推进办公室〔黑棚改（2013）4号〕通知文件精神，2012年6月8日，肇东市人民政府发布房屋征收公告，决定对位于正阳南四道街至五道街（百货二商店南侧）区域内的原有土地进行征收并改造新建。李桂珍、侯长河夫妇二人享有产权的位于原蔬菜公司院内的964平方米的26个车库在征收范围之内。2012年3月5日肇东市人民政府房屋征收管理办公室（甲方）就已经与肇东市腾达房地产开发有限公司（乙方）签订了《旧城区改造回迁协议书》，约定由肇东市人民政府房屋征收管理办公室委托腾达公司进行回迁房屋的征收、回迁及建设工作。该协议的第三条约定，回迁楼建设所需资金及回迁房征收涉及的临时安置补助费、经营损失补偿费、残疾人及特困户补助费等所有费用均由腾达公司先行垫付，如腾达公司在肇东市参与棚户区改造土地竞拍成功，则肇东市人民政府房屋征收管理办公室用土地出让金抵顶，否则肇东市人民政府房屋征收管理办公室在回迁结束后付给腾达公司。”该协议第五条约定，由腾达公司向政府指定账户存入一定数额的补偿保证金，用于腾达公司征收任务完成情况、回迁中进户费、回迁过渡期安置费收取或结算的违约责任保证，回迁结束后由政府全部退还给腾达公司。该协议第八条约定，征收前期对征收居民调查摸底及评估作价所发生的费用由腾达公司先行垫付，与其他费用一并结算。该协议第十条第1项约定，安置回迁用房和公益性用房的建设用地享受经济适用住房政策，按实际用地面积以出让方式供地，由乙方足额交纳土地出让金。其中比照土地出让金的70%返还给腾达公司用于腾达公司先行暂付的回迁楼建设资金和征收涉及的临时安置补助费、经营损失补偿费、残疾人及特困户补助费等征收的所有费用及基础建设配套等费用，另30%由腾达公司上缴市政府用于配建廉租房和市政公共设施建设。该协议第十一条约定，肇东市人民政府房屋征收管理办公室负责征收协商和协议签订工作，原则上政府不超2年完成征收工作。2013年10月14日、10月17日、10月23日李桂珍、侯长河与腾达公司分别签订了《协议书》（其中被告刘显作为开发投资人在该协议书中签字）、《补充协议书》、《关于动迁开发协议补充协议的再补充》，约定侯、李二人的房屋由腾达公司开发，腾达公司给付侯、李二人房屋总面积1508平方米，其中一楼754平方米，二楼754平方米，新房回迁时间定于2014年12月末。上述协议签订后，腾达公司给付二原告100000元用于补偿原告2012年10月1日至2014年10月1日两年的退还租户租金损失，另外给付二原告20000元用于补偿原告自家车2013年冬季租库损失，二原告将五本房屋所有权证书交予腾达公司，腾达公司将二原告的964平方米房屋（其中包括烤漆房烤漆设备）拆除。另查明，2015年3月18日肇东市腾达房地产开发有限公司第一分公司竞标取得了编号为肇储（2015）12号地块的国有建设用地使用权，建设用地使用权面积为5247平方米，应缴纳土地出让金为4785264元，该地块即为案涉的肇东市人民政府进行旧城区改造的土地范围。2015年7月13日，肇东市住房和城乡建设局与腾达公司签订了《肇东市棚户区改造项目协议书》，约定由腾达公司负责改造开发棚户区宏福小区项目。还查明，2016年9月18日肇东市腾达房地产开发有限公司第一分公司向肇东市人民政府提出放弃土地使用权申请，理由是因政府没有对土地完成征收动迁工作，导致其无法进行开工建设，请求肇东市政府退回其公司缴纳的剩余土地出让金及契税共计1672614元。2016年10月28日，肇东市人民政府作出了“肇东市人民政府关于收回肇东市腾达房地产开发有限公司第一分公司土地使用权的决定”，即肇政发〔2016〕20号文件，该文件载明，2015年4月18日肇东市腾达房地产开发有限公司第一分公司以出让方式取得位于正阳南四道街至五道街（百货二商店南侧）土地，土地使用权面积5247平方米，共缴纳土地出让金4785264元，土地契税23.93万元。按照棚户区改造政策，已经返还给该公司70%土地出让金。因该宗土地有争议没有动迁完毕，根据该公司申请，经友好协商，市政府决定收回位于正阳南四道街至五道街（百货二商店南侧）肇储（2015）12号宗地，面积5247平方米土地使用权，同时，肇土供（2015）15号批件及（2015）16号国有建设用地使用权出让合同作废，退回肇东市腾达房地产开发有限公司第一分公司缴纳的剩余土地出让金及契税共计167.2614万元。本院认为，李桂珍、侯长河依据其与腾达公司所签订的三份协议，主张要求腾达公司承担违约赔偿责任，而腾达公司辩称肇东市人民政府才是房屋征收的主体，侯、李二人应向肇东市人民政府主张权利，因此，本案的焦点是应由谁承担房屋征收所产生的法律责任问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域内的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收及补偿工作。”该条例第五条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以盈利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”本案中，腾达公司举示的相关证据可以证实，腾达公司是受肇东市人民政府房屋征收管理办公室的委托从事旧城区改造的房屋征收及回迁建设工作的，而且，肇东市人民政府在其作出的《关于收回肇东市腾达房地产开发有限公司第一分公司土地使用权的决定》中，已经对动迁未完毕的事实明确予以了认可，因此，肇东市人民政府应为案涉的房屋征收行为的主体，应由肇东市人民政府对腾达公司的征收行为产生的后果承担法律责任。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十四条“被征收人对市、县级人民政府作出的房屋征收决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”及该条例第二十六条第三款“被征收人对补偿决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法提起行政诉讼。”的规定，本案纠纷的性质属于政府的行政征收范畴，应由政府部门负责处理，或者由被征收人向法院依法提起行政诉讼解决，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，原告的起诉不当，应予驳回，李桂珍、侯长河的辩解理由不能成立，不予支持。综上所述，肇东市腾达房地产开发有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销肇东市人民法院（2017）黑1282民初1991号民事判决；二、驳回李桂珍、侯长河的起诉。一审案件受理费11640元，退还李桂珍、侯长河；肇东市腾达房地产开发有限公司预交的二审案件受理费10022元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  赵子君审判员  于成林审判员  朱 丽二〇一八年四月二十一日书记员  孙 月