辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终11650号
上诉人（原审原告）：山东天幕集团总公司，住所地曲阜市林道路1号。
法定代表人：唐延俊，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴笛，男，1976年4月29日出生，汉族，系该公司项目经理。
委托诉讼代理人：李建，辽宁铭迅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：严发祥，男，1962年6月1日出生，汉族，住重庆市开县厚坝镇。
委托诉讼代理人：李光勇，皇姑区辽河法律服务所法律工作者。
上诉人山东天幕集团总公司、严发祥建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初4576号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
天幕公司上诉请求：请求二审法院支持天幕公司的诉讼请求，改判由严发祥向天幕公司返还工程款104091元，承担对天幕公司造成的损失323949元并承担本案的诉讼费用。理由为：1.严发祥应向上诉人返还工程款104091元。严发祥作为施工人，应承担铝单板工程实际施工量的举证责任，原审法院认定由天幕公司承担该项工程实际施工量的举证责任是错误的。上诉人已就多支付的工程款在原审中提交证据，能够证明上诉人向严发祥多支付了工程款的主张。2.严发祥应赔偿不履行合同导致天幕公司的损失323949元。一审庭审中天幕公司提交的证据能够充分证明上诉人的实际损失，原审法院未予支持是错误的。
严发祥上诉请求：1.请求二审法院维持原审判决第一项，改判原审判决第二项、第三项，驳回天幕公司的诉讼请求。2.由天幕公司承担本案诉讼费用。理由是：1.上诉人与被上诉人之间属于劳务分包合同，不存在返还工程款的问题,天幕公司尚欠严发祥劳务费335159.35元；2.双方不能实际履行合同的原因在于天幕公司未及时给付人工费，违约原因在于天幕公司，不应追加严发祥的责任。
双方当事人对对方上诉主张的抗辩意见均同己方上诉意见。
天幕公司向一审法院起诉请求：1.判令严发祥返还多收取的工程款104,091元；2.判令严发祥赔偿天幕公司实际损失323,949元；3.判令严发祥承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：天幕公司系工程地点位于沈阳市铁西区景星街24乙号的“铁西区新法院室外挂石、幕墙工程”承包人。2013年7月28日，天幕公司以单位项目部名义与严发祥签订《公司内部承包协议》及《补充协议》，约定天幕公司将铁西区新法院玻璃幕墙安装工程承包给严发祥安装，工程内容为玻璃幕墙施工项目单包工，工程量约5000平方米，以实际结算为准。承包范围包括：1、后置预埋件，防火封修、层间封修、避雷、骨架玻璃安装、打密封胶等全部玻璃幕墙施工工序的单包工，卸车。2、在施工队施工人员进场七日内，根据现场实际情况，由甲方（天幕公司）支付其生活及补充工具设备费用。承包方式为：1、按甲方进度要求组织施工人员安装，包安全、包质量、包工期。2、乙方自备施工机具、施工测量器械、工人劳保用品。3、甲方（天幕公司）负责本工程施工中的耗材有（电焊条、油漆、密封胶、美纹纸、泡沫棒）。承包价款：115元/平方米。施工工期：总工期为100日历天。工程质量等级：按国家标准验收达到合格。工程保修期为二年，保修金5%。关于工程工期，双方约定：1、因甲方（天幕公司）设计变更影响工期，工期相应顺延（具体由项目部签单为依据，工程部等相关部门核实为准）；2、因乙方（严发祥）组织管理不利、施工质量返工、施工人员不足等因素影响工期，工期不顺延并承担因此给甲方造成的一切损失；3、若乙方未按照合同约定时间内保质保量的完成施工任务，每拖延一天按照承包额的5%处罚。关于工程款支付，双方约定：乙方（严发祥）进场施工需交付甲方（天幕公司）工程质量安全保证金2.5万元，此款项在第一批工程进度款中扣除（此款项最终列入工程质保金）；测量、放线完成付合同单价的5%；龙骨安装完成且隐蔽验收完成付合同单价的30%；面板安装完成付合同单价的30%；各种工序完成，具备验收条件付合同单价的10%；施胶、清理、内封完成付合同单价的10%；竣工验收通过并决算完成付合同单价的15%；保修金5%在工程通过国家相关部门验收合格之日起两年内无质量问题，期满十五日内一次性付清。《补充协议》约定：承包的方式主要为劳务承包，乙方（严发祥）自备所有施工机具、施工测量器械、消防用品、三级施工电箱电缆及工人劳保用品，并负责工程安装施工，甲方（天幕公司）视为已包含在合同价款内；如由于乙方无能力确保工期，则甲方有权增补施工人员或更换施工队伍，直至终止合同，由此造成的损失有乙方承担；乙方对所有到场及退场材料负责装卸、搬运（包括二次搬运及因现场需要造成的多次倒运）、调直、钢铝材下料及按规定存放保管，甲方视为已包含在合同价款内；基因现场施工需要，项目部安排施工队劳动力进行非施工承包范围内其它零星工作时（累计达到50工日以上），项目部可根据实际情况给予施工队用工（100元/工日）确认，计入最后工程决算总价中。甲方提供脚手架及吊篮，乙方按规定使用脚手架及吊篮，甲方视为已包含在合同价款内；乙方每月25日上报工程量，甲方在次月15号之前，审核完成工程量并按合同约定支付给乙方。合同签订后，严发祥于2013年8月进场施工，天幕公司于2013年8月26日给付严发祥工程款50,000元，其后自2013年9月10日至2013年12月5日期间，分四次给付严发祥工程款530,000元，共计给付工程款580,000元。2013年12月初，工程未实际竣工，因进入冬季，故严发祥暂时撤离施工现场。2014年3月，天幕公司通知严发祥入场恢复施工，严发祥以天幕公司拖欠工程款未给付为由拒绝复工，天幕公司对严发祥施工完毕部分进行拍照，确定严发祥实际施工的工程量包括不含开启的玻璃幕墙、玻璃安装、开启框等，另外，还包括合同外部分劳务。2014年5月5日，天幕公司所属项目部与案外人吕某签订《施工队安装合同》，将严发祥未施工部分承包给吕某施工，现该工程已竣工交付使用。因天幕公司、严发祥双方未实际结算，天幕公司认为已多付工程款，经催要未果，天幕公司起诉至该院。另查，本案审理期间，经天幕公司申请，对严发祥实际施工的合同内与合同外工程量进行鉴定，2016年5月26日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：“（一）合同内部分：1、玻璃幕墙总面积为4713.97㎡；其中包含开启扇面积为750㎡。上料口面积为300㎡（其中含55个开启扇面积37.87㎡）。2、严发祥安装的603个开启框的面积为712.13㎡，劳务费金额为49,849.10元；3、90.09㎡玻璃幕墙安装框的劳务费金额为6,306.30元；4、全部玻璃幕墙打胶的劳务费金额为23,569.85元。（二）合同外部分：1、201㎡雨篷作骨架的劳务费金额为12,060.00元；2、严发祥完成的铝单板工程量：天幕公司主张153.84㎡，严发祥方主张206.52㎡（依据施工图纸计算出工程量267㎡，但现场已全部施工完成，我鉴定机构无法界定严发祥实际完成工程量，故将天幕公司、严发祥双方各自主张分别列出，供法院参考）。”鉴定报告送达后，严发祥提出复议申请，2016年6月28日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作出《答复》，内容为维持原鉴定结果，不做调整。再另查，严发祥庭上自认，其不具备玻璃幕墙安装专业分包施工资质。
一审法院认为，建设工程存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形的，合同无效。严发祥、天幕公司签订的《内部承包协议》约定由严发祥承建铁西区新法院玻璃幕墙安装工程，承包范围包括后置预埋件、防火封修、层间封修、避雷、骨架玻璃安装、打密封胶等全部玻璃幕墙施工工序的单包工。因工程专业分包合同中的分包单位，需要具备相应的分项工程施工资质，本案严发祥庭上自认其不具备相应的施工资质，故《内部承包协议》及《补充协议》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，属无效合同。合同履行过程中，严发祥中途撤场未恢复施工，天幕公司起诉后，申请对严发祥施工工程量进行司法鉴定，并同意按鉴定结论确定的工程量向严发祥支付工程价款，该院依法准予。关于天幕公司主张返还多收取的工程款104,091元问题，依据鉴定结论，总面积4,713.97平方米
-712.13平方米（未安装的开起扇窗面积750平方米-37.87平方米，上料口含55个开启扇面积为37.87平方米，该面积含在750平方米内）-300平方米（未安装的上料口面积）-90.09平方米（未安装玻璃幕墙面积）=3,611.75平方米，3,611.75平方米*合同的固定单价115元+49,849.10元（未安装玻璃仅安装开启框712.13平方米的劳务费）+6,306.30元（90.09平方米玻璃幕墙安装框的劳务费）-18,058.75元（未打玻璃幕墙胶劳务费，其工程量范围按实际施工量3,611.75平方米为准，单价按鉴定意见的每平方米5元为准）=453,447.9元，即严发祥应得的合同内工程款为453,447.9元。关于合同外部分，严发祥主张共10项，天幕公司认为合同外仅包括第2项钢结构雨篷骨架、第3项铝单板、第5项百叶窗、第6项玻璃屋顶。经鉴定结论确定且双方无争议的201㎡雨篷做骨架的劳务费12,060元、百叶窗劳务费4,882.80元、玻璃屋顶8,400元，上述合计25,342.80元。其他项目中，第1项硅酸板玻璃衬板面积、第4项玻璃幕墙材料加工、第8项装饰大扣盖、第9项增加防火封修均属于玻璃幕墙安装工程必要工序，故应属合同内部分，不再另行计取费用。关于第3项铝单板吊顶骨架加工安装，因双方对严发祥实际施工的工程量有异议，天幕公司主张为153.84㎡，严发祥主张206.52㎡，鉴定机构依据施工图纸计算出工程量为267平方米，因现场已全部施工完成，无法界定故列入争议项。该院分配举证责任，天幕公司主张严发祥返还多支付的工程款，应对铝单板工程量先行承担举证责任，现天幕公司无证据证明严发祥实际施工量为153.84㎡，故对天幕公司主张不予支持。按严发祥主张的206.52㎡计算铝单板工程量，单价为每平方米120元，计24,782.40元。对于（7）给工地钢结构人工费用，庭上严发祥解释系给别人干的劳务费。（10）冬季施工费用，因天幕公司对上述否认，严发祥无证据证实，且合同中亦无约定，本院对于（7）、（10）两项费用不予确认。合同外工程款共计50,125.20元（25,342.80元＋24,782.40元），与合同内工程款为453,447.9元相加，合计503,573.10元。天幕公司共支付工程款580,000元，严发祥应返还76,426.90元。关于天幕公司主张判令严发祥赔偿实际损失323,949元的问题。天幕公司主张因严发祥2014年3月11日电话中明确表示拒绝复工，导致其2014年5月5日方才找到其他施工人继续施工，故应赔偿天幕公司延误工期54天的损失。严发祥抗辩主张因天幕公司欠付工程款，故其拒绝施工有正当理由。关于天幕公司已支付的580,000元工程款，天幕公司认为该款已接近全部工程款数额。严发祥认为580,000元为天幕公司按工程形象进度支付的70%工程款。结合前面论述，严发祥实际施工部分的工程款数额经鉴定为503,573.10元，能够证明天幕公司确实存在多支付工程款的事实。另外，按照《公司内部承包协议》十二条“工程款支付”约定，支付70%工程款的条件是“各种工序完成，具备验收条件”，而事实上严发祥已完工程未达到该标准，故对严发祥相关抗辩主张不予支持。严发祥拒绝继续施工的行为，与工期延误54天的后果存在直接因果关系，故应赔偿天幕公司因此所致直接的、合理的经济损失。天幕公司主张误工期损失，其中包括管理人员工资，升降机、脚手架租赁费，资金利息损失等四项。管理人员工资及补助一项，天幕公司提交劳动合同及工资表，经审查，劳动合同约定的劳动报酬与工资表应付工资数额不符，员工各项补助金额无依据，亦未提交完税证明，故该院对天幕公司提交的证据不予采信。该院依据本地区2014年度道路交通事故损害赔偿标准建筑业职工平均工资39,621元/年计算该项损失，应为23,446元。升降机租赁费一项，天幕公司提交了升降机照片及升降机租赁费收据，但未提交升降机租赁合同，收据亦不属正规发票，故该院不能确定升降机每日500元损失的事实。关于脚手架租赁费一项，天幕公司提交照片、脚手架租赁协议、图纸、脚手架租赁费收据和升降机租赁费收据、支票存根、电汇凭证等，经该院审查上述证据，脚手架租赁协议乙方为空白，收款收据、电汇凭证付款单位与天幕公司名称不符，且脚手架费用自2013年至2016年支付过多次，不能确定证据的关联性，故该院对上述证据不予采信。鉴于工程施工过程中升降机、脚手架确实存在，严发祥延误工期54天的事实导致发生设备租赁费也属必然，故该院酌定严发祥按每日500元标准赔偿天幕公司升降机、脚手架租赁费用，共计27,000元。资金利息损失一项，天幕公司提交招标文件及结算审核定案单，上述证据没有形成完整的证据链，不能证明误工期54天导致天幕公司结算时间延后，造成资金损失的事实，该院对天幕公司该项请求不予支持。一审法院判决：一、山东天幕集团总公司与严发祥于2013年7月28日签订的《公司内部承包协议》及《补充协议》无效；二、严发祥于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向山东天幕集团总公司返还工程款76,426.90元；三、严发祥于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿山东天幕集团总公司延误工期经济损失50,446元；四、驳回山东天幕集团总公司的其他诉讼请求。案件受理费7,720元，由严发祥承担2,837元，由山东天幕集团总公司承担4,883元。鉴定费20,000元，由山东天幕集团总公司与严发祥各承担10,000元。
二审中，各方当事人未提交证据。
本院二审认定的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人天幕公司提出应由严发祥承担铝单板工程实际施工量的举证责任，严发祥应向该单位返还多收取的工程款104,091元的上诉主张。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项之规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，天幕公司主张该公司多支付严发祥施工款，故应由该公司承担严发祥实际施工的工程量不足约定的举证责任。在该公司未能提供充分证据证明严发祥施工的工程量的情况下，原审法院通过严发祥的自认确定相应的工程量及造价并无不妥，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人天幕公司提出被上诉人应赔偿不履行合同导致的损失323949元的上诉主张。因上诉人在原审中提交的相应证据存有瑕疵，无法充分证明该单位的实际损失，故原审法院根据施工惯例酌定上诉人的经济损失并无不妥，本院依法予以维持，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人严发祥提出其与山东天幕签订的合同为劳务分包合同，不应返还工程款的上诉主张。因协议约定由严发祥承包天幕公司承建的铁西区法院玻璃幕墙安装工程，具体承包范围包括后置预埋件、防火封修、层间封修、壁垒、骨架玻璃安装、打密封胶等各项工序的包工，故该协议实为玻璃幕墙工程的专业分包合同，严发祥作为没有资质的个人施工玻璃幕墙工程。在天幕公司支付严发祥的工程款已实际超出其施工的工程款时，原审法院认定严发祥应返还相应的工程款并无不妥。对严发祥的此项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人严发祥提出的违约原因在于天幕公司未及时给付人工费的上诉主张。因根据原审法院查明事实，天幕公司支付严发祥的工程款已经超出严发祥施工的工程款，故不存在天幕公司拖欠严发祥工程款的事实，故严发祥的此项上诉主张无事实依据，对此本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4547元，由严发祥负担2837元，由山东天幕集团总公司负担1710元。
本判决为终审判决。
审判长 李倩
审判员 相蒙
审判员 陈铮
二〇一八年三月十二日
书记员 李颖
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；