河北省秦皇岛市北戴河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑初字第58号
公诉机关河北省秦皇岛市北戴河区人民检察院。
被告人赵东轩，男，1962年10月10日出生于河北省玉田县，汉族，大学文化，，中共党员，秦皇岛市国土资源局原党委副书记，户籍所在地及现住址秦皇岛市海港区。因涉嫌受贿罪于2015年3月17日被山海关区人民检察院刑事拘留，2015年4月1日被逮捕。2016年12月16日被本院取保候审。
辩护人李洪亮，河北吴秀萍律师事务所律师。
被告人侯秀仙，女，1959年10月4日出生于秦皇岛市海港区，汉族，大专文化，，中共党员，秦皇岛华海联合会计师事务所会计师，户籍所在地及现住址秦皇岛市海港区。因涉嫌受贿罪于2015年3月11日被山海关区人民检察院刑事拘留，2015年3月27日被逮捕。2016年12月16日被本院取保候审。
辩护人杨伟，河北海立律师事务所律师。
秦皇岛市北戴河区人民检察院以北检公诉刑诉[2015]60号起诉书指控被告人赵东轩、侯秀仙犯受贿罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，于2016年8月3日、2016年9月22日公开开庭进行了审理。秦皇岛市北戴河区人民检察院指派检察员付强出庭支持公诉，被告人赵东轩及其辩护人李洪亮、被告人侯秀仙及辩护人杨伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2007年下半年，秦皇岛市广某监理有限公司（以下简称广某公司）的法定代表人邵某通过朋友介绍认识了被告人侯秀仙，得知被告人赵东轩是秦皇岛市国土资源局的领导。邵某请求侯秀仙帮助承揽监理工程。过了一段时间，昌某县和抚宁县国土资源局开展土地整理工程，赵东轩利用担任秦皇岛市国土资源局党委副书记的职务便利，向昌某县、抚宁县国土资源局领导打招呼。广某公司在2007年至2013年期间取得了抚宁县18个、昌某县4个土地整理项目的监理业务。广某公司收到抚宁县土地整理项目监理费287548.88元，昌某县土地整理项目的监理费130527元，共计418075.88元。邵某先后给侯秀仙292653.5元。广某公司并未派员实施监理工作，监理报告等监理资料均为虚假。
被告人赵东轩、侯秀仙的行为导致秦皇岛市补充耕地指标被暂停使用一年两个月之久，造成了恶劣的社会影响。
公诉机关随案移送了被告人赵东轩、侯秀仙的供述和辩解，证人邵某、米某、张某、王某、侯某、高某等人的证言，中共河北省国土厅党组文件【冀国土资党发〖2005〗44号】，委托监理合同、监理总结报告，司法鉴定意见书，土地开发项目竣工验收复测鉴定报告，支付监理费用票据等证据。认为，被告人赵东轩、侯秀仙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第一项的规定，应当以受贿罪追究刑事责任。被告人赵东轩、侯秀仙符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，是共同犯罪。
公诉机关量刑建议认为，被告人赵东轩、侯秀仙具有坦白的从轻量刑情节，侯秀仙符合《中华人民共和国刑法》第二十七条第一款的规定，是从犯。提请本院依法惩处。
被告人赵东轩对公诉机关指控其犯受贿罪的事实不认可。辩称自己对侯秀仙承揽了昌某县、抚宁县土地整理中的监理业务不清楚，自己也没有向两个县国土资源局的领导打过招呼。被告人赵东轩不认识广某监理公司的邵某，起诉书指控的不属实。
被告人赵东轩的辩护人李洪亮认为，检察机关对赵东轩受贿罪的指控不能成立。具体理由如下：（一）被告人赵东轩没有利用自己职务上的便利，索取他人财物的行为。（二）被告人赵东轩没有利用自己职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。一是被告人赵东轩不分管土地整理及相关业务，其不具备“利用自己职务上便利”的条件；二是赵东轩与侯秀仙没有共同受贿的犯罪故意，赵东轩没有非法收受他人财物的行为。侯秀仙与广某监理公司之间系资质借用关系或者挂靠关系，侯秀仙是借用广某监理公司的资质承揽、开展监理业务，广某监理公司没有派员参与任何工作，只是配合出具公司的相关资质证明、在相关资料上盖章、代为收取监理费等，侯秀仙是实际的监理方。侯秀仙按比例所分款项的性质是监理费，而不是介绍工程的“信息费”、“好处费”或“劳务费”。侯秀仙所得的监理费，与赵东轩的职务本身没有任何关系，该笔费用反映不出受贿罪“权钱交易”的本质特征。三是赵东轩没有为他人谋取利益的行为。赵东轩与邵某根本不认识，赵东轩和邵某二人之间没有直接或间接的联系，赵东轩与邵某之间没有“权钱交易”的基础存在。（三）赵东轩不存在给米某和王某“打招呼、要监理工程”的行为。首先侯秀仙取得抚宁县的土地整理监理业务与赵东轩没有任何关系。米某被任命为局长、张某开始分管抚宁县土地整理中心工作以前，广某监理公司已经与抚宁县土地整理中心签订了四份监理合同，这足以证实米某关于其给张某打了招呼和张某关于其给张巨涛打了招呼的证言都是虚假的。说明侯秀仙能够得到抚宁县的土地整理监理业务，全部是张巨涛直接与侯秀仙联系的结果，与赵东轩或其他人没有任何关系。其次是侯秀仙取得昌某县的土地整理监理业务与赵东轩没有任何关系，是昌某县国土局的监理项目给了侯秀仙以后，赵东轩与王某两人才通的电话，赵东轩没有在侯秀仙取得监理业务前主动给王某打招呼要业务，因此可以认定侯秀仙取得监理业务与赵东轩没有任何关系。（四）邵某从未要求侯秀仙为其承揽“土地整理监理业务”。广某监理公司只从事建筑工程的监理业务，邵某想让侯秀仙或其他亲朋好友给其介绍的也仅指“建筑工程监理”。当侯秀仙有土地整理项目需要监理时，2008年4月22日广某监理公司才在经营范围中增加了包括“土地整理项目”在内的监理业务资质。因此，邵某请求侯秀仙帮忙承揽的并非是土地整理项目的监理工程，而是建筑监理工程；邵某请求侯秀仙帮助承揽建筑监理工程与赵东轩是不是秦皇岛市国土局的领导之间没有任何因果关系。（五）受贿罪与行贿罪是对向犯，有人构成受贿罪，必然会有人构成行贿罪。但是在本案中，按照起诉书的指控内容，可以确定本案中的行贿人是邵某，但是据了解不论是邵某，还是广某监理公司都没有被追究行贿罪的刑事责任。既然没有刑法意义上的行贿人，那么根据对向犯的犯罪理论，受贿罪也根本不能成立。综上所述，赵东轩既没有“索贿”的行为，也没有“利用自己职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益”的行为。公诉机关提供的证据，不能证实赵东轩与邵某之间存在任何“权钱交易”的行为。公诉机关对赵东轩受贿罪的指控不能成立。
被告人侯秀仙对公诉机关指控其犯受贿罪不认可，但认可自己触犯了法律，构成了犯罪，但不是受贿罪。认为起诉书指控的事实有部分不属实。不是邵某先找的自己，而是自己先找的邵某，是自己想承揽监理业务使用邵某广某公司的资质。昌某县和抚宁县的监理业务赵东轩是否打招呼自己不知道，但是从后来沟通的情况来看，应该没有打过招呼。2007年到2013年取得的业务应当是利用他的资格取得的监理业务。
被告人侯秀仙的辩护人杨伟的辩护意见是：一、被告人侯秀仙的行为不构成受贿罪。被告人侯秀仙不属于国家工作人员，因此不能单独构成本罪，而只能作为赵东轩构成受贿罪的共犯。公诉机关的证据并不能证实赵东轩构成受贿罪，因此被告人侯秀仙不构成受贿罪。被告人侯秀仙承揽昌某和抚宁土地整理工程的监理业务并非利用的是赵东轩职务上的便利。被告人侯秀仙具有注册会计师资格，在业内有着极大的影响力和声望，根本不必依靠赵东轩的职务，与赵东轩无关。侯秀仙与王某、米某之间的联系是其作为中介机构正常拓展业务的行为，并不违法。即便有赵东轩的原因，也是他们主动卖给赵东轩的面子，赵东轩纯属被动接受，这种情况下不能认定赵东轩存在利用职务之便的违规、违法行为。被告人侯秀仙借用他人资质从事监理业务的行为不触犯刑法的规定，不应承担刑事责任。广某监理公司支付给被告人侯秀仙的70%监理费的性质并非是贿赂款项。受贿罪的成立，需要受贿人为请托人谋取利益而收受或索取请托人的财物，被告人侯秀仙不存在请托人为获得利益向其行贿的行为，也不存在被告人为他人谋取利益，收受贿赂的行为，因此不构成受贿罪。被告人主观恶性不大，在土地平整工程未做的情况下出具监理报告的主要责任不在被告人。无论被告人事先是否知道有部分土地平整工程未做，在工程实施时抚宁县国土局未通知监理公司人员到场监理，是抚宁县国土局不让监理公司人员到场监理。二、被告人侯秀仙的行为确有错误，触犯了法律，对此被告人表示认可，也自愿承担相应的责任。被告人在未实际进行监理活动的情况下为抚宁县国土局出具监理报告的行为确属错误，违反了法律规定，被告人对此已深表后悔，并同广某监理公司将所获得的41万余元监理费全部上交，具有悔改表现。三、公诉机关认定的二被告人的受贿款数额有误。涉案的昌某4个项目、抚宁18个项目中，昌某的全部4个项目、抚宁有7个项目都是实际施工了，被告人侯秀仙全程进行了监理活动，上述几个项目共涉及监理费192053元，该费用并非属于非法收入、犯罪所得，应从全部监理费中扣除。两者之间的差额为226022.88元，70%为158216.016元，另外，即便未做的11个工程里并非是全部未施工，而只是土地平整工程未做，所以在犯罪数额中还应扣除已经实施的工程的那部分监理费，故犯罪金额应当比158216.016元还要少，由此得出的金额才能作为公诉机关认定的受贿款。法院若以受贿罪定罪，则应核算出正确的金额作为量刑标准。综上所述，公诉机关指控被告人侯秀仙犯有受贿罪不成立，被告人的行为确实存在一定的错误，但其能够如实供述，认罪态度良好，请求法院能够查明事实，对其依法作出公正判决。
被告人赵东轩的辩护人李洪亮为支持其抗辩意见提交了如下证据：1、秦皇岛市国土资源局《秦国土资党委2005-9号》、《秦国土资党委2012-22号》文件，证明本案涉及的土地整理开发事项不在赵东轩的分管工作范围之内。2、秦皇岛市国土资源局《秦国土资党委2008-21号》文件，证明米某是2008年9月15日被任命为抚宁县国土局的局长，侯秀仙签订合同和米某没有任何关系。3、《张某任职说明》。证明张某是2009年3月31日开始主管土地整理中心的工作。监理合同是在张某任职之前签订的。4、《河北省土地开发整理项目监理办法》。证明土地开发整理项目2007年10月23日开始实施，要求监理备案的时间是2007年10月23日之后。
被告人侯秀仙的辩护人杨伟为支持其抗辩意见提交了如下证据：秦皇岛华海会计事务所为昌某县国土资源局做审计的档案。证明在2007年年初，被告人侯秀仙的华海会计事务所与昌某县国土资源局存在审计业务，在侯秀仙承揽昌某县国土资源局的土地开发整理项目监理业务之前与昌某国土局之间存在业务合作，侯秀仙在审计中发现土地开发整理项目监理业务，产生了自己做监理业务的想法，与被告人赵东轩没有任何关系。
公诉机关对上述证据的质证意见是：上述证据与本案没有关联性，证明不了辩护人提出的证明目的。
经审理查明，被告人赵东轩系秦皇岛市国土资源局原党委副书记。被告人侯秀仙系秦皇岛华海联合会计师事务所会计师，被告人赵东轩妻子。2007年被告人侯秀仙得知国土资源局开展土地整理工程需要监理公司进行监理时，便想找监理公司做监理业务，被告人侯秀仙通过朋友介绍认识了广某公司的法定代表人邵某，邵某得知被告人侯秀仙的丈夫被告人赵东轩是秦皇岛市国土资源局的领导后，请求侯秀仙帮助承揽监理工程。经双方协商，达成了被告人侯秀仙利用广某公司的相关资质承揽监理工程，被告人侯秀仙自行从事监理活动，广某公司不派工作人员参与监理活动，所得监理费被告人侯秀仙收取70%，广某公司收取30%的协议。被告人侯秀仙利用被告人赵东轩担任秦皇岛市国土资源局党委副书记的职务便利，从昌某县国土资源局和抚宁县国土资源局开展的土地整理工程中，在2007年至2013年期间以广某公司的名义取得了昌某县4个、抚宁县18个土地整理项目的监理业务。广某公司收到昌某县土地整理项目的监理费130527元，抚宁县土地整理项目监理费287548.88元，共计人民币418075.88元。邵某按照监理费70%的比例先后给被告人侯秀仙人民币292653.5元。
另查，广某公司并未派员实施监理工作，监理资料及监理报告等均系被告人侯秀仙自行制作虚假资料和虚假监理报告后，再拿到广某公司盖章并提交国土资源局。被告人侯秀仙所收款项人民币292653.5元在侦查阶段已全部退回。
上述事实，有经过庭审质证的如下证据予以证实，足以认定：
1、被告人的供述与辩解。（1）被告人赵东轩的供述与辩解。证实在侯秀仙承揽抚宁县、昌某县土地整理监理项目中，在施工之前两个县国土资源局的领导和赵东轩有过联络。赵东轩明知侯秀仙实施的监理行为不符合监理方面的规定，但默认了侯秀仙通过自己的关系承揽工程的事实。知道侯秀仙通过承揽工程得到了收入。（2）被告人侯秀仙的供述与辩解。证实侯秀仙知道国土资源局开展土地整理工程需要监理公司进行监理后，想做监理业务，便通过朋友介绍认识了广某公司的法定代表人邵某，并利用其丈夫被告人赵东轩担任秦皇岛市国土资源局领导的便利，承揽了抚宁县18个、昌某县4个土地整理工程监理项目的工程；监理合同是以广某公司名义签订的，但广某公司没有去现场从事监理活动；邵某按照监理费70%的比例先后给侯秀仙人民币292653.5元属实；承揽监理工程挣了钱赵东轩知道。同时证实监理工程没有按照规定实施，监理日志和监理报告都不是真实的。2、证人证言。（1）证人邵某的证言。证实邵某知道侯秀仙丈夫是秦皇岛市国土资源局的领导，侯秀仙有能力承揽国土资源局的工程，侯秀仙承揽的抚宁县、昌某县国土资源局的土地整理工程监理项目工程是由广某公司出资质和公章，没有派出监理人员，土地整理工程完工后，收到了监理费，并按照约定支付了70%的款项给侯秀仙。（2）证人米某（原抚宁县国土资源局局长）的证言。证实侯秀仙承揽抚宁县国土资源局的土地整理工程监理项目工程业务一事，赵东轩和米某打过招呼，米某布置给抚宁县国土资源局负责土地整理工程的相关人员具体实施。（3）证人张某（原抚宁县国土资源局土地整理中心主任）的证言。证实侯秀仙承揽抚宁县国土资源局的土地整理工程监理项目工程业务一事，米某指示张某给予关照，张某把米某说的话转达给了张巨涛，让张巨涛具体负责去操作。（4）证人王某（原昌某县国土资源局副局长）的证言。证实在被告人侯秀仙找到王某要求承揽土地整理工程监理项目工程业务时，王某将其介绍给时任土地开发整理中心主任的侯某，并告知侯某侯秀仙是市局赵东轩书记的妻子，想做土地整理项目的监理业务，让他们看着定。在土地整理工程监理项目工程业务给侯秀仙以后，赵东轩打电话问王某侯秀仙是否找王某去了，王某告知赵东轩侯秀仙找过了王某，土地整理项目的监理业务让侯秀仙做了。（5）证人侯某（原昌某县国土资源局土地整理中心主任）的证言。证实侯某通过王某介绍认识了侯秀仙，知道了侯秀仙是市局赵东轩书记的妻子，想做土地整理项目的监理业务，昌某县国土资源局发生土地整理项目的监理业务后，就给侯秀仙打电话，签订了监理合同。（6）证人高某（秦皇岛华海会计师事务所员工）的证言。证实侯秀仙让高某参加抚宁县土地整理中心四个土地整治项目的监理工程开标会及带着监理工作有关资料到广某监理公司盖过章的事实。3、河北省国土资源厅冀国土资党发（2005）44号文件、河北省人民政府冀政（2004）129号《关于国土资源管理体制改革的实施意见》文件。证实赵东轩于2005年7月21日担任秦皇岛市国土资源局党委副书记；干部管理实行“双重管理，上级为主”，县以上国土资源局领导干部和同级非领导干部归上级局管理。4、建设工程委托监理合同、工程监理总结报告。证实侯秀仙承揽了抚宁县和昌某县国土资源局土地整理工程的监理项目工程。5、秦皇岛中冶地五一五勘测有限公司土地开发项目竣工验收复测鉴定报告。证实广某公司监理的土地整理工程不合格。6、付监理费用的票据。证实抚宁县和昌某县国土资源局将监理费支付广某公司的事实。7、河北省行政事业单位往来结算票据。证实被告人侯秀仙将全部违法所得退回的事实。
本院认为，被告人侯秀仙以广某公司的名义，在承揽了国土资源局土地整理工程的监理项目工程后，未实际实施监理活动，对未按照合同约定施工的工程项目出具严重失实的监理报告，致使秦皇岛市补充耕地指标被暂停使用及不合格工程的工程款得以拨付，造成恶劣的社会影响和严重的后果，其行为构成出具证明文件重大失实罪。被告人侯秀仙在案发后能够如实供述自己的犯罪行为，主动上缴全部违法所得，具有坦白的情节，且当庭自愿认罪，故对被告人侯秀仙依法可以从轻处罚。根据被告人侯秀仙的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。被告人赵东轩作为国家机关工作人员，虽然在其妻子被告人侯秀仙承揽监理业务时通过打招呼、默许等方式，使被告人侯秀仙顺利承揽了监理业务，从中谋取了利益，但该利益并非为他人谋取，也没有收受他人财物，其行为不构成受贿罪。公诉机关指控被告人赵东轩构成受贿罪证据不足，事实不成立。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十九条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告人赵东轩无罪。
二、被告人侯秀仙犯出具证明文件重大失实罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年,并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日其计算；罚金于本判决生效后五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王冬霞
审 判 员 马志军
人民陪审员 ＸＸＸ
二〇一七年三月十六日
书 记 员 杨宏源