浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民再字第2号
原审上诉人（一审被告）：吴金满。
委托代理人（特别授权）：郑红莉。
委托代理人（特别授权）：张晖。
原审被上诉人（一审原告）：颜志江。
委托代理人（特别授权）：郑卢姓。
委托代理人（特别授权）：潘建勋。
原审上诉人吴金满与原审被上诉人颜志江合同纠纷一案，本院于2012年8月9日作出（2012）浙金民终字第934号民事判决，已经发生法律效力。吴金满不服，向检察机关提出申诉。浙江省金华市人民检察院于2013年3月25日向本院提出（2013）金市检民行再建字第17号再审检察建议。本院于2013年11月26日作出（2013）浙金民建字第20号民事裁定书再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人吴金满的委托代理人郑红莉、原审被上诉人颜志江的委托代理人郑卢姓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月20日，一审原告颜志江起诉至武义县人民法院称，2010年2月21日，颜志江与一审被告吴金满达成口头约定，由吴金满将坐落于武义县泉溪镇刘宅村约80亩（5万平方米）土地的使用权以450万元的价格转让给颜志江，随后，颜志江就将50万元的定金支付给吴金满。后颜志江向国土部门了解到吴金满在该村没有5万平方米的土地使用权，遂多次要求吴金满返还50万元，但均无果。请求判令：吴金满立即返还定金50万元，并承担本案诉讼费用。吴金满答辩称，2010年2月21日，颜志江与吴金满达成口头约定，吴金满将武义县泉溪镇刘宅村的80亩土地的承包经营权转让给颜志江。其转让土地承包经营权符合法律规定。颜志江对讼争土地的性质是知情的，双方约定的转让价格及土地现状也均能佐证其转让的是土地承包经营权。故本案是农用地土地使用权即土地承包经营权流转合同纠纷，而非建设用地土地使用权纠纷。颜志江支付定金50万元后，其多次要求颜志江签订合同并履行义务，但颜志江拒绝履行，故颜志江无权要求返还定金。请求驳回颜志江的诉讼请求。
武义县人民法院一审认定，2010年2月21日，颜志江与吴金满协商并达成口头协议：吴金满将武义县泉溪镇刘宅村约80亩的土地使用权转让给颜志江所有，转让价格为450万元，颜志江先支付定金50万元。同日颜志江支付给吴金满定金50万元。讼争双方在协商前后均未签署过任何书面协议或备忘录。吴金满、吴金妙于2007年8月3日取得争议地块的承包经营权。本案争议地块已规划为工业用地但至今未被征用，其性质仍然是刘宅村集体用地。现颜志江与吴金满对转让标的发生争议，颜志江提出其受让的是工业建设用地使用权，吴金满提出其出让的是农村集体土地承包经营权。
武义县人民法院一审认为，颜志江与吴金满于2010年2月21日对武义县泉溪镇刘宅村约80亩土地使用权转让事宜进行了口头协商，约定转让价款为450万元，同日颜志江支付定金50万元，事实清楚。颜志江提出其受让的是武义县泉溪镇刘宅村约80亩的建设工业用地使用权，吴金满提出其出让的是该土地的承包经营权。因双方对土地转让事宜仅进行口头协商，并未签署任何书面协议，且吴金满也未能提供证据证明颜志江在协商时对受让土地性质是知悉的。故颜志江与吴金满协商转让标的之时就土地使用权性质是工业建设用地使用权抑或是农村集体土地承包经营权存有争议，因双方均无相应证据佐证，尚无法作出认定。现吴金满提出要求颜志江签署土地转让协议，否则将没收定金50万元。因双方对转让标的的土地使用权性质存有争议，且双方对土地使用权年限、剩余款项支付等作为转让协议的重要内容均未达成一致意见，也即转让协议内容并不明确，签订转让协议的基础并不具备，故双方就土地使用权转让事宜并未形成清晰明了的合意，也即土地使用权转让合同并未成立。因合同未能订立的原因在于双方协商时未能对合同标的、期限、款项以及相应的权利义务进行书面约定，其过错在于双方。现颜志江要求返还定金50万元，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：吴金满于判决生效后七日内返还颜志江定金50万元。如果吴金满未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元（已减半收取），由吴金满负担。
宣判后，吴金满不服，向本院提起上诉称，争议土地一直是村集体用地，颜志江开办的企业与该土地相邻，颜志江对土地的性质为村集体土地应当为明知。该土地除种植有苗木外，并无其他用途，根据土地现状也足以认定其转让的是土地承包经营权。在达成口头协议前，颜志江能从有关部门了解到土地性质等有关情况，其在双方协商时也已向颜志江出示了取得土地承包经营权的合同依据，否则颜志江不会在未了解土地性质、未看见有关权属依据的情形下，即在协商当日支付巨额定金。双方约定的转让价款仅为90元／平方米，远低于当地工业用地的出让底价，故本案合同标的不可能为建设用地使用权。其转让的是农用地土地使用权，不存在颜志江所称的土地使用权无法交付的事由。颜志江支付定金后拒绝与其签订合同，本案合同不能订立完全是因颜志江一方过错所致，故定金不应返还。请求撤销原判，改判驳回颜志江的诉讼请求。被上诉人颜志江辩称，双方协商时，吴金满称讼争土地性质为多年前受让的工业用地。而按照当时的有关规定，出让土地的“三通一平”费用均由土地使用权人承担，考虑到上述费用以及该土地的实际可用面积为3万平方米等因素，其经过初步测算认为，吴金满提出的土地使用权转让价款低于市场挂牌价，故其支付了定金。吴金满在协商时未出示过土地承包协议。双方对合同标的未作出明确约定，本案合同并未成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理，对一审判决认定的事实予以确认。另查明：吴金满曾于2010年3月2日向颜志江发函称：“2010年2月21日，经你我双方协定，就相关武义县泉溪镇刘宅村的80亩土地的使用权转让问题，双方已达成协议”，并要求颜志江就“80亩土地的使用权属转让问题”与其在2010年3月21日前补办土地转让协议签字手续。
本院二审认为，吴金满称双方协商时其已向颜志江出示了取得的土地承包经营权的合同依据，因颜志江予以否认，其又未提供证据证明，故对其陈述不予采信。吴金满认为结合该争议土地植被现状、议定转让价款等情况，可以推定颜志江在协商时对争议土地的用地性质是知悉的，依据与理由亦不充分。同时，吴金满向颜志江发函的内容表明，双方协商转让的合同标的当为建设用地使用权，而非土地承包经营权。故吴金满辩称其与颜志江协商转让的是土地承包经营权，不予采信。综合上述情形，并鉴于争议土地为依法不得出让、转让或出租用于非农业建设的农村集体所有的土地的事实，应认定导致涉案合同未能订立的过错不可归责于颜志江。原判判令吴金满返还颜志江定金，并无不当。综上，吴金满的上诉请求，不予支持。一审认定事实清楚，审判程序合法，实体处理和适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由吴金满负担。
再审中，吴金满称，2010年2月21日双方达成口头约定转让的是武义县泉溪镇刘宅村的80亩土地承包经营权。一、本案在一审时明确本案所涉土地是80亩，合同总价款450万元，双方达成口头协议并支付50万元定金。以上事实充分表明双方达成协议时对主要条款没有争议，如果有争议就不会支付定金。颜志江是有厂房的私营企业主，对土地方面的了解毋庸置疑，如果按颜志江所说对土地没有了解，付了定金以后才了解不合理。且按照武义县泉溪镇的土地价格，本案转让的不可能是土地使用权。二、双方经朱起亮介绍认识，在检察机关对朱起亮的询问笔录中朱起亮明确表示双方转让的是土地承包经营权。三、颜志江始终围绕吴金满发的两份函不客观。从函的格式可以明确是商务函，不是法律文书，对法律概念的表述存在瑕疵，不能拿着别人的口误作为案件依据。综上，根据定金罚则，颜志江没有按约履行，吴金满有权没收定金。请求依法改判，驳回颜志江的诉讼请求。
颜志江辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。颜志江与吴金满于2010年2月21日对泉溪镇刘宅村80亩土地使用权转让进行口头协商，约定转让价款是450万元，并于同日支付50万元定金。协商时吴金满未向颜志江出示过土地承包协议。其支付50万元是为了确保以后能够签订土地使用权的转让协议，是一种订约定金。2010年3月2日、2010年3月26日吴金满两次发函要求与颜志江签订协议，函件中清楚表明双方当时约定的是土地使用权权属转让。除此之外，双方没有达成任何书面协议。后颜志江了解到涉案土地是农田，不可能转为工业建设用地，双方未签订合同。基于双方的合同并未成立，因此要求吴金满返还定金于法有据。请求维持一审判决。
再审中，吴金满提供下列证据：1、2010年3月26日吴金满寄给颜志江要求签订书面协议的函件复印件一份，函件中没有说到土地使用权，只说转租与你，说明当时吴金满没有法律概念。2、泉溪镇刘宅村的证明复印件一份，证明吴金满在将土地承包经营权转让给颜志江时经过刘宅村同意。3、武义县人民政府办公室的抄告单复印件一份，证明转让土地如果是工业用地应当是550-600元每平方米，本案所涉土地价格应当是3000万元左右，所以不可能是土地使用权转让。4、武义县人民检察院于2012年10月19日对朱起亮做的询问笔录复印件一份，证明吴金满与颜志江之间协商转让的是土地承包经营权。5、录像光盘一份，拍摄时间是2013年下半年，证明所涉土地现状与协商时一致。
颜志江质证认为：证据1真实性无异议，该函件中第三行明确双方约定的是土地使用权转让，而不是优先租用权。证据2只是说明双方进行过关于刘宅村80亩土地一个买卖协商过程，但是后面并没有完成买卖。证据3真实性无异议，但与本案无关联性。证据4真实性无异议，但对朱起亮陈述的内容有异议。证据5视频的内容土地现状与本案争议焦点不具有关联性，不需当庭播放。本院对证据1、2、3、4的真实性予以认定，证据5土地现状与本案争议无关，对关联性不予认定。
再审经审理查明，2007年8月3日，吴金满、吴金妙取得武义县泉溪镇刘宅村约80亩土地的承包经营权。2010年2月21日，颜志江与吴金满协商并达成口头协议：吴金满将武义县泉溪镇刘宅村约80亩的土地转让给颜志江，价款450万元，颜志江先支付定金50万元。余款如何支付及何时订立涉案合同双方未作约定。同日颜志江支付给吴金满定金50万元。讼争双方在协商前后均未签署过书面协议或备忘录。2010年3月2日，吴金满向颜志江发函称：“2010年2月21日，经你我双方协定，就相关武义县泉溪镇刘宅村的80亩土地的使用权转让问题，双方已达成协议”，并要求颜志江就“80亩土地的使用权属转让问题”与其在2010年3月21日前补办土地转让协议签字手续。2010年3月26日，吴金满再次向颜志江发函称：我公司于2010年3月2日已给您发了一份《通知函》，敦促您必须于2010年3月21日前与我补充和完善关于武义县泉溪镇刘宅村约80亩土地的使用权属转让问题协议，时至今日未见您回复，我公司已视您自动放弃了相关权益，前付合同定金已过期作废。因我公司扩大生产规模，资金比较紧张，急于转出该地块回笼资金，我公司决定重新寻找客户，在短期内转出本地块。如果您仍需转进本地块，请在本通知发出三天内与我公司联系，在同等条件下我公司将优先转租于您，过期不候。
本院再审认为，根据原审、再审庭审查明的事实，双方当事人对颜志江交付的50万元定金系为担保双方在一定的期限内订立案涉土地的转让合同这一事实均无异议，但双方对协商转让的标的系案涉土地的使用权还是承包经营权存有争议，且双方对案涉土地转让的其他重要事项如土地使用年限，余款的支付以及在何时签订合同均未达成合意，故综观本案合同未能订立的原因不能完全归责于颜志江，颜志江请求返还已付定金应予支持。原审判决判令吴江满返还定金并无不妥。吴金满主张双方协商转让的是案涉土地的承包经营权，合同未能订立的责任应归之于颜志江依据尚不充分，本院不予采信。对原审判决在认定事实和裁判理由上的瑕疵应予纠正，但因其裁决结果并无不当，可予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2012）浙金民终字第934号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 革
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一四年三月十四日
代书记员 钱 佩