河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）焦行终字第00049号
上诉人（原审被告）焦作市城市管理局。住所地：焦作市解放区普济路中段****号。
法定代表人杨廷中，局长。
委托代理人李东兴，焦作市城市管理局副局长。
委托代理人耿海中，河南华凌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南星华时代文化传播有限公司。住所地：焦作市塔南路***号新新家园*号楼*单元**号门面房。
法定代表人程尚国，总经理。
委托代理人吴跃军，河南尚领律师事务所律师。
委托代理人彭飞，河南尚领律师事务所实习律师。
上诉人焦作市城市管理局因确认行政行为违法一案，不服解放区人民法院（2015）解行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦作市城市管理局（以下简称“城管局”）的委托代理人李东兴、耿海中，被上诉人河南星华时代文化传播有限公司（以下简称“星华公司”）的法定代表人程尚国及其委托代理人吴跃军、彭飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2005年5月18日，原、被告双方根据相关规定，签订焦作市户外广告经营权出让协议一份，协议约定：被告许可原告在焦作市塔南路铁路立交桥向南至大花坛，设置32块三面翻广告牌（原为V-1型广告牌，改造成三面翻广告牌），并将上述广告牌出让给原告；出让年限为12年，即：2006年1月1日起至2017年12月31日止。原告应按规定到城管、工商等部门办理审批、登记手续，经批准后合法设置发布户外广告。协议还约定：被告如不履行合同规定的事项，原告有权申诉，原告如不履行合同规定的事项，合同终止，取消广告位经营权。合同履行期间，被告于2010年6月30日为原告颁发了设置地点位于本市塔南路两侧绿化带内32块立地广告牌的《焦作市户外广告设置许可证》，设置期限为2010年6月25日至2011年6月25日。设置期满后原告未再办理相关设置许可手续。后原告在南水北调工程城区段施工期间自行拆除了6块广告牌。2013年9月，因焦作市塔南路大修、站前路跨群英河桥梁加宽工程开工，负责施工的焦作市城市建设项目管理有限公司多次请示被告城管局，因工期紧、任务重，恳请城管局尽快将工程范围内影响施工的广告设施拆除清理完毕，确保工程顺利施工。被告曾于2013年10月22日向原告发出紧急通知，请原告公司在2日内将塔南路绿化带内影响施工的V字型三面翻广告牌全部拆除，确保工程顺利施工。后因原告未及时自行拆除，被告于2013年10月27日组织有关人员将原告的26块V型三面翻广告牌予以拆除。
原审认为，原告星华公司在焦作市塔南路铁路立交桥向南至大花坛设置的32块三面翻广告牌，所有权属于原告。原告提供的城管局行政约谈记录等证据能够证明被告组织有关人员拆除了26块广告牌。被告城管局作为焦作市市容环境卫生的行政主管部门，为保证塔南路大修工程顺利施工，虽为履行行政管理职责，但未依法定程序组织人员将原告的26块广告牌全部拆除，该事实行为应属于违法。原告星华公司要求确认被告拆除原告V型三面翻广告牌的行为违法的诉讼请求成立，本院予以支持。被告关于本案属于原、被告双方因履行户外广告经营权出让协议所产生的民事合同纠纷、不应通过行政诉讼解决的辩解，不符合法律规定，理由不能成立，本院不予采信。被告关于原告在2013年10月27日就得知广告牌被拆除、早已过了三个月诉讼时效的辩解，由于被告的拆除行为不属于法律行为，行为无效，故原告起诉不存在超过起诉期限的情况，被告辩解理由不能成立，本院亦不予采信。原审判决：被告焦作市城市管理局拆除原告河南星华时代文化传播有限公司26块V型三面翻广告牌的行为违法。
焦作市城市管理局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销焦作市解放区人民法院（2015）解行初字第17号行政判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。焦作市城市管理局上诉的主要理由有：一、原审判决认定事实严重错误。（一）事实上，上诉人并未拆除被上诉人的26块广告牌。（二）原审判决据以认定上诉人实施拆除行为的所谓“证据”明显不能成立。原审法院作出判决所依据的“证据”仅有两个：一个是约谈笔录，另一个是所谓的“城建监察期刊”。该两份“证据”均不能证明上诉人实施所谓的“非法拆除广告牌”的行为，而且也不可能证明。1、行政约谈笔录非常明确地表明“本次约谈的目的是为调解解决问题提供便利，其中如有所谓的对某些事实的承认或妥协均为权宜之计，不作为证据使用”，上诉人和被上诉人对此完全知晓并认可。当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。行政约谈笔录并非法律规定的程序，上诉人组织行政约谈的根本原因是因为被上诉人持续无理上访，不断给城管局施加压力。为维护社会稳定、缓解政府压力，上诉人根据上级要求，尽量通过约谈、协商的方式解决问题。本次约谈的目的，双方都非常清楚，是为了协商解决问题，不涉及对所谓的“事实”的承认或认可，这是约谈的大前提和根本基础。为了便于协商、能够让协商继续下去，不得不对某些问题作出妥协或让步。这些妥协或让步，根本不代表事实和真相，更不能作为证据使用。原审法院严重违背双方当事人的意愿，偏离约谈的目的和背景，据此作出判决如何令人信服？2、“城建监察期刊”系被上诉人单方制作的，既未加盖公章，更无法说明来源，伪造极其容易，如何能作为认定事实的证据？这根本不能反映事实真相。3、原判决认为上述两份证据能够相互印证，一个不能作为证据使用，另一个系伪造，如何能够“相互印证”？4、26块广告牌极有可能是被上诉人自己拆的，但却非要将责任推向上诉人，无非是投机取巧，以便达到其非法目的。被上诉人之前因为南水北调工程已经自行拆除了6块，但被上诉人起诉时还不是强加说是城管局“拆除”的吗？被上诉人起诉所谓的“事实”何止大打折扣，甚至是故意虚构的。因此，原审法院并未查明案件事实。二、26块广告牌均是违法设置而且依法应当予以拆除的违法设施。（一）涉案广告牌均未办理相关许可手续，系违法设置，这是不争的事实。（二）被上诉人未按协议约定交纳出让费用、也未按规定办理审批、登记手续，属于严重违约，上诉人有权按照协议约定取消广告位使用权并终止合同。而且被上诉人办理的《户外广告设置许可证》到期后并未续期，属于违法设置的户外广告设施，依法应当予以拆除（即便存在的话）。（三）广告牌极有可能是施工过程中的某个关系方拆除的，但均是因为塔南路大修工程、基于社会公共利益的需要而拆除，根本原因是被上诉人应当自行拆除但却迟迟不予拆除而造成的。（四）客观上讲，上诉人多次以电话、书面等方式，要求被上诉人尽快拆除违反合同、严重影响市政道路施工的违法设置的广告设施，但被上诉人不仅不拆除，反而故意影响道路施工，已经给政府和施工方造成巨大经济损失，严重影响施工进度，给社会公共利益造成巨大损害，给广大市民出行造成极大不便，群众怨声载道。三、本案属于民事纠纷，不能按照行政诉讼程序解决。（一）原判决仅以“不符合法律规定，理由不能成立”短短十几个字了之，当事人根本不知道这里的法律规定是什么，无法令人信服。（二）上诉人和被上诉人之间存在民事合同关系，是在平等地位的基础上通过自愿协商签订的户外广告经营权出让协议，退一步讲，即便有纠纷也不过是双方在履行户外广告经营权出让协议过程中所产生的民事纠纷，这与行政行为有着本质区别。（三）法律没有强制性规定上诉人与对方存在合同纠纷的情况下也必须按照行政执法程序处理，因为这毕竟是民事合同纠纷。（四）综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销原判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人河南星华时代文化传播有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，星华公司在焦作市塔南路两侧绿化带内设置有32块立地广告牌，后星华公司在南水北调工程城区段施工期间自行拆除了6块广告牌，焦作市城市管理局于2013年10月27日组织有关人员将星华公司剩余的26块V型三面翻广告牌予以拆除。焦作市城市管理局在未履行法定程序的情况下组织人员将星华公司的26块广告牌拆除的行为，违反法律规定，应属违法。星华公司要求确认焦作市城市管理局拆除其V型三面翻广告牌的行为违法的诉讼请求成立，应予支持。至于城管局上诉称原审判决认定事实错误、26块广告牌均是违法设置且依法应当予以拆除的违法设施及本案属于民事纠纷的问题，1、综合星华公司和城管局提供的证据，可以证明焦作市城市管理局于2013年10月27日组织有关人员将星华公司的26块V型三面翻广告牌予以拆除的事实；2、如城管局认为星华公司的26块广告牌属违法设置应当拆除，其也应在履行相应程序后依法进行处理；3、本案审理的是城管局拆除星华公司26块广告牌的行为是否合法的问题，不是审理户外广告经营权出让协议纠纷。城管局作为户外广告设置管理工作的主管部门，其组织人员将星华公司的26块广告牌拆除，该纠纷不属民事纠纷，故上诉人城管局的上诉理由不能成立。综上，一审判决正确，应予维持。上诉人城管局的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人焦作市城市管理局承担。
本判决为终审判决。
审判长 李培军
审判员 乔洪立
审判员 袁 伟
二〇一五年十一月四日
书记员 杨 颖
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