福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终116号
原公诉机关宁德市蕉城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1983年11月1日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月8日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
上诉人（原审被告人）吴某乙，男，1974年8月13日出生于于福建省安溪县，汉族，小学文化，务工，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月8日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。
宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人吴某甲、吴某乙犯诈骗罪一案，于2016年1月28日作出（2015）蕉刑初字第712号刑事判决。原审被告人吴某甲、吴某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定2015年5月初，被告人吴某甲通过王碧云（另案处理）介绍，为上某（另案处理）发送诈骗信息牟利，上某许诺一天给其500元报酬。随后，王碧云将一套伪基站设备交给被告人吴某甲。在上某的指挥下，5月6日至5月8日，被告人吴某甲伙同叶辉平（另案处理）驾驶租赁的车牌号为闽C的丰田卡罗拉小轿车在泉州市附近以95588名义发送需要更新工商银行密码器的诈骗短信。5月9日至6月6日，被告人吴某甲伙同被告人吴某乙驾车在福州、厦门、龙岩、安徽、河南、山东等地，继续以95588名义发送需要更新工商银行密码器的诈骗短信，致使被害人徐某、翁某等人按照诈骗短信提示操作，合计被骗122816元，具体事实如下：
1、2015年5月12日，被告人吴某甲、吴某乙在福州市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人徐某4160元，骗取被害人翁某4211元。
2、2015年5月14日，被告人吴某甲、吴某乙在厦门市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人康某10000元，骗取被害人黄某甲10633元。同日，被告人吴某甲、吴某�又在泉州市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人黄某乙8000元。
3、2015年5月15日，被告人吴某甲、吴某乙在厦门市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人方某1908元、骗取被害人韦某189元、骗取被害人汪某10029元、骗取被害人陈某168元。
4、2015年5月16日，被告人吴某甲、吴某乙在龙岩市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人张某6255元。
5、2015年5月18日，被告人吴某甲、吴某乙在南平市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人沈某699元。
6、2015年5月20日，被告人吴某甲、吴某乙在江西省鹰潭市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人曾某10891元。
7、2015年5月22日，被告人吴某甲�吴某乙在安徽省芜湖市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人岳某7733元。
8、2015年5月25日，被告人吴某甲、吴某乙在安徽省合肥市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人李某9888元。
9、2015年5月26日，被告人吴某甲、吴某乙在安徽省合肥市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人夏某2588元。
10、2015年5月28日，被告人吴某甲、吴某乙在安徽省宿州市、淮北市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人高某4555元，骗取被害人丁某8166元。
11、2015年5月31日，被告人吴某甲、吴某乙在山东省枣庄市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人殷某3511元。
12、2015年6月1日，被告人吴某甲、吴某�在山东省邹城市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人葛某1411元，骗取被害人石某14033元。
13、2015年6月3日，被告人吴某甲、吴某乙在河南省鹤壁市通过伪基站设备发送95588诈骗信息，骗取被害人王某3788元。
被告人吴某甲、吴某乙在驾车发送诈骗短信期间，陆续收到上某汇款计18000元、15300元。2015年6月7日，被告人吴某甲、吴某乙在泉州市南安高速路口被宁德市公安局蕉城分局民警抓获。
原判认定上述事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：被害人徐某、翁某、康某等21名被害人的陈述，证人上某、魏某、余某等人的证言及辨认笔录，搜查笔录及扣押物品清单，提取笔录及银行卡交易明细，汽车租赁合同及车辆轨迹清单，情况说明，户籍证明，抓获经过，被�人吴某甲、吴某乙的供述及辨认笔录。
原判认为，被告人吴某甲、吴某乙以非法占有为目的，帮助他人利用发送短信发布虚假信息骗取财物122816元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二被告人对不特定人发送诈骗信息，予以酌情从重处罚；被告人吴某甲、吴某乙归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可予以从轻处罚。被告人吴某甲、吴某乙帮助他人发送诈骗短信，且未分得诈骗钱款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，综合本案具体情节，可对被告人吴某甲、吴某乙减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人吴某甲、吴某乙于本判决生效之日起三十日内退出赃款人民币18000元、15300元予以没收，上缴国库；四、公安机关扣押的伪基站设备一台、笔记本电脑一部予以没收，上缴国库。
上诉人吴某甲上诉称2015年5月14日没有发送诈骗短信，故原判认定的骗取被害人康某10000元、黄某甲10633元、黄某乙8000元不应计入其诈骗数额。
上诉人吴某甲、吴某乙上诉称原判量刑偏重，请求二审改判。
经审理查明，原判认定5月9日至6月6日，上诉人吴某甲、吴某乙驾车在福州、厦门、龙岩、安徽、河南、山东等地，以95588名义发送需要更新工商银行密码器的诈骗短信，致使被害人徐某、翁某等人按照诈骗短信提示操作，合计被骗122816元的事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人吴某甲上诉称2015年5月14日没有发送诈骗短信，故原判认定的骗取被害人康某10000元、黄某甲10633元、黄某乙8000元不应计入其诈骗数额的意见，经查，在案的被害人康某、黄某甲、黄某乙陈述及银行卡交易明细证实三人均系于2015年5月14日收到95588的密码升级诈骗信息后，按信息提示操作后导致银行卡钱款被转入户名为欧阳品潮的工商银行0543账号，证人上某证言证实该账号系吴某甲、吴某乙诈骗时使用的账号之一，且在案的闽C车辆轨迹清单证实2015年5月14日上诉人吴某甲驾驶闽C车辆出现在三被害人所在的区域，故该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲、吴某乙以非法占有为目的，帮助他人利用发送短信发布虚假信息骗取财物122816元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。二上诉人对不特定人发送诈骗信息，酌情从重处罚；二上诉人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，综合本案具体情节，予以减轻处罚；二上诉人具有坦白情节，予以从轻处罚。关于上诉人吴某甲、吴某乙上诉称原判量刑偏重的意见，经查，原判根据上诉人吴某甲、吴某乙的犯罪事实、情节，在法定幅度内量刑，并无不当，故该上诉意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 林映芳
附注：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事�后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。