山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第309号
上诉人（原审原告）：济宁智能工程机械有限公司。住所地：山东省济宁任城高新技术开发区智能路*号。
法定代表人：杜永军，董事长。
委托代理人：胡成华。系该公司员工。
委托代理人：杨连忠。系该公司员工。
上诉人（原审被告）：济宁众志工程机械有限公司。住所地：山东省济宁市市中区开发区珠海路北首。
法定代表人：周长利，经理。
委托代理人：房爱军，山东宏易律师事务所律师。
上诉人济宁智能工程机械有限公司（以下简称智能工程公司）因与上诉人济宁众志工程机械有限公司（以下简称众志工程公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第634号民事判决，向本院提�上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人智能工程公司的委托代理人胡成华、杨连忠，上诉人众志工程公司的法定代表人周长利及委托代理人房爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
智能工程公司在原审中诉称，众志工程公司法人、工程师等曾在智能工程公司任职，了解智能工程公司专利产品的生产工艺、核心技术及客户信息。众志工程公司成立后，大肆侵犯智能工程公司专利产品并低价销售给智能工程公司原有客户。智能工程公司将众志工程公司投诉至济宁市知识产权局，济宁市知识产权局作出济知法处字（2014）第1号专利侵权处理决定书。近三年来，众志工程公司因侵权造成智能工程公司损失70万余元。请求判决：1、众志工程公司立即停止对智能工程公司专利产品的侵权并赔偿对智能工程公司造成的经济损失74.2万元；2�诉讼费用及其相关费用由众志工程公司承担。
原审法院经审理查明，2011年8月26日，智能工程公司向国家知识产权局申请了名称为“工程机械车辆彩屏仪表壳”外观设计专利，于2012年5月30日获得授权，专利号为ZL20113029××××.4。因未按照期限缴纳或缴足年费和滞纳金，专利权于2012年8月26日终止。2013年7月26日，专利权恢复登记。目前专利处于有效的法律状态。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片。
2014年5月7日，济宁市知识产权局受理了智能工程公司提出的众志工程公司侵犯其专利的处理请求。2014年8月28日，济宁市知识产权局作出济知法处字（2014）1号专利侵权纠纷案件处理决定书。该决定书认为，众志工程公司制造销售的LDW-1.0电子监控器作为被控侵权设计，落入了智能工程公司的ZL20113029××××.4“工程机械车辆彩屏仪表壳”外观设�专利保护范围，构成专利侵权，作出处理决定：1、济宁众志工程机械有限公司立即停止侵犯济宁智能工程机械有限公司的ZL20113029××××.4“工程机械车辆彩屏仪表壳”外观设计专利权的行为。2、驳回济宁智能工程机械有限公司的其它处理请求。
原审法院认为，智能工程公司系ZL20113029××××.4号“工程机械车辆彩屏仪表壳”外观设计专利权人，目前该专利权仍处于有效的法律状态，其合法权利应予保护。外观设计专利权的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。
智能工程公司主张众志工程公司实施了制造、销售被诉侵权产品的事实，并向济宁市知识产权局反映要求处理。济宁市知识产权局作出济知法处字（2014）1号专利侵权纠纷案件处理决定书。该决定书认定众志工程公司行为构成专利侵权，要求众志工程公司停止侵权。将被诉侵权产品与智能工程公司外观设计专利进行比对，二者在整体视觉效果上无实质性差异，落入了智能工程公司外观设计专利权的保护范围，构成了对智能工程公司专利权的侵害。众志工程公司主张在涉案专利申请日2011年8月26日前已经制造相同产品，不视为侵犯智能工程公司的专利权。为证明其主张，众志工程公司提供了分别由泰安市奥泰重工机械有限公司、山东菏泽华鑫重工机械有限公司、德州宝鼎液压机械有限公司、愚公机械股份有限公司盖章签收的发货清单、章丘市一民无线电器材厂证明及库存产品实物，上述证据尚不能充分证明众志工程公司在专利申请日前已经制造相同产品并且仅在原有范围内继续制造、使用，且众志工程公司于专利申请日之后的2012年5月18日成立，众志工程公司的证据反映其于专利申请日之前已生产销售，显然相互矛盾，故众志工程公司的抗�主张，原审法院不予支持。智能工程公司要求众志工程公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，于法有据。
鉴于济宁市知识产权局已经作出济知法处字（2014）1号专利侵权纠纷案件处理决定书要求众志工程公司立即停止侵权，该决定书已经发生法律效力。对于停止侵权的法律责任，原审法院不再予以判决。
对于众志工程公司应承担的赔偿数额，鉴于智能工程公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者众志工程公司由此所获得的利益，原审法院综合专利权的类别、众志工程公司主观过错程度、侵权的性质和情节、经营规模、智能工程公司所支出的合理费用等因素酌情确定其应当承担的赔偿额。
原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决：一、济宁众志工程机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿济宁智能工程机械有限公司经济损失4万元；二、驳回济宁智能工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果济宁众志工程机械有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11220元，由济宁智能工程机械有限公司负担2220元，由济宁众志工程机械有限公司负担9000元。
上诉人智能工程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法改判众志工程公司赔偿其经济损失74.2万元。其主要理由为：从2002年-2011年十年间，众志工程公司法定代表人周长利、工程师商振涛、生产部长周宪国在智能工程公司历任车间工人、车间主任、生�部长、副总经理等职，对涉案专利产品销售单位和用户十分熟悉。2012年初，周长利、商振涛、周宪国成立众志工程公司，大肆制造并低价销售侵害涉案专利权的产品至智能工程公司原有客户和关系单位。侵权三四年来，智能工程公司对涉案专利产品的订单和销售逐年减少，经统计销售收入减少1236.2万元，按最低利润水平7%计算，利润减少74.2万元。原审法院判决众志工程公司赔偿智能工程公司4万元，不合理，有失公平。
被上诉人众志工程公司当庭答辩称，众志工程公司没有侵害智能工程公司涉案专利权，众志工程公司在原审提交的证据足以证实众志工程公司构成使用在先。智能工程公司要求众志工程公司赔偿其经济损失74.2万元没有事实和法律依据。
上诉人众志工程公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判其不承担侵权赔偿责任。其主要理由为：1、众志工程公司没有侵害智能工程公司涉案专利权。涉案专利权申请日为2011年8月26日，而众志工程公司在2011年8月26日前已经向山东菏泽华鑫重工有限公司、泰安市奥泰重工机械有限公司、愚公机械股份有限公司等厂家供过货，供货清单上都有规格型号为LDW-1.0电子监控器产品。众志工程公司在2011年7月18日即在菏泽振华精密模具有限公司定做型号为LDW-1.0的涉案产品模具并制作该产品。原审法院对众志工程公司提交的菏泽振华精密模具有限公司制作的模具照片及众志工程公司员工商振涛与菏泽振华精密模具有限公司设计模具的图纸往来电子邮件未做任何分析，上述证据也足以证实众志工程公司在涉案专利申请前已经完成生产准备的事实，不构成侵害智能工程公司涉案专利权。2、智能工程公司无证据证实其实际损失，应承担举证不能的法律后果，原审法院酌定众志工程公司承担4万元的经济损失没有法律依据。众志工程公司生产LDW-1.0产品并无获利，众志工程公司共定做300套LDW-1.0产品，每套30元，且该产品已经过时，不能产生实际效益。
被上诉人智能工程公司当庭答辩称，众志工程公司的主要领导人2012年8月份前后还在智能工程公司任职，不可能在2011年7月18日前制造与涉案专利相同产品。智能工程公司因被侵权造成的经济损失，不能单单以产品仪表壳部件的价值计算，而应以产品价值计算。
二审期间，众志工程公司提供了如下证据：1、电子邮件，2、模具照片，3、发货单，4、LDW-1.0电子监控器产品实物，5、合伙协议。众志工程公司以上证据证明其于2011年1月13日与山东菏泽振华精密模具有限公司（以下简称振华公司）确定了模具设计，2011年4月制作出模具，2011年7月开始生产、销�被诉侵权LDW-1.0产品，当时生产设计与公司注册是同时进行的，交易直接以众志工程公司的名义进行。众志工程公司主张上述证据均在一审中提交至原审法院并当庭出示、质证。智能工程公司认可上述证据众志工程公司在原审已提交并质证。经庭审质证，智能工程公司对上述证据的真实性均不予认可，具体质证意见为：证据1、2不能证明众志工程公司使用在先，2011年7-8月份周长利、商振涛和周宪国还在智能工程公司工作，其不具备与模具公司合作生产产品的条件；证据3、5的产生时间在众志工程公司成立之前，周长利、商振涛和周宪国还在智能公司工作，其行为是工作职责；证据4的生产日期是可以改变的。众志工程公司还提交了原料采购单，拟证明订购的仪表壳单价为30元／个，原审法院确定的赔偿数额过高。智能工程公司质证称，对该份证据的真实性不予认可，仪表壳不能单独计算价格。本院认为，众志工程公司上述证据1电子邮件的发送人和接收人真实身份无法确认，邮件中的照片亦无法完整显示模具形状，且智能工程公司对其真实性有异议，本院不予采信。证据2模具照片来源不明，模具所有人和拍摄时间无法确认，仅凭模具上的铭牌标识不能认定模具的制造者和制造时间，照片中仅有背面壳体模具照片，并非全部模具，未完整显示模具形状，且智能工程公司对其真实性有异议，本院不予采信。证据3、4发生时间为2011年7月，此时，众志工程公司尚未登记设立，且周长利（众志工程公司股东）还在智能工程公司领取工资，因此，该两份证据与本案无关，本院不予采信。证据5合伙协议所涉企业名称为济宁市众心科贸有限公司，与本案无关，本院亦不予采信。关于众志工程公司二审提交的原料采购单为众志工程公司单方制作，且智能工程公司对其真实性有异议，其真实性无法确认，本院亦不予采信。
二审中，智能工程公司提供了如下证据：1、智能工程公司2011年7月份职工工资发放表原件一份，拟证明周长利2011年7月份时仍在智能工程公司工作；2、智能工程公司2011年5月份职工工资发放表复印件一份，拟证明商振涛、周宪国2011年5月份时仍在智能工程公司工作；3、周长利在公司工作期间与其他职工拍摄的照片一张，拟证明周长利是智能工程公司的员工；4、销售汇总表及2011-2014年山东增值税专用发票复印件一宗，拟证明智能工程公司因侵权所受到的损失，三年共减少利润69.5万元。5、智能工程公司与振华公司签订的模具制作协议书原件一份，拟证明模具造价3万元，该协议签订时间是2010年12月25日，早于众志工程公司与振华公司签订的协议时间，众志工程公司的产品在专利产品之后。经庭审质证，众志工程公司对上述证据1、3、5的真实性没有异议，但是认为证据1工资发放表不能证明是7月份工资，证据5不能证明模具与本案有关；对证据2、4的真实性有异议，认为证据2工资发放表为复印件，证据4增值税发票为复印件，且其上记载的货物名称、规格型号与本案争议的并非同一产品，部分发票上的手写内容不能排除为事后添写。本院认为，智能工程公司上述证据1、3、5均为原件，众志工程公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，因智能工程公司不能证明证据5模具合同所涉模具技术特征，该份证据与本案缺乏关联关系，本院不予采信；证据2、4均为复印件，且证据4增值税发票所涉产品与本案专利产品并非同一产品，不能证明智能工程公司就涉案专利产品的实际经营收入，与本案无关，本院亦不予采信。
本院在原审法院查明事实的基础上，另查明，众志工程公司于2011年12月9日获准企业名称预先核准登记。众志工程公司的股东为周长利、商振涛、周宪国三人，该三人原为智能工程公司负责生产的技术人员。2011年7月周长利仍在智能工程公司工作，众志工程公司主张商振涛、周宪国2011年初已离开智能工程公司，但未能提交相关证据证实。以上事实，有众志工程公司原审提交的《企业名称预先核准通知书》、智能工程公司二审提交的2011年7月份职工工资发放表以及二审庭审笔录等在案佐证。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、众志工程公司的先用权抗辩能否成立。二、原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于众志工程公司先用权抗辩能否成立的问题。本案中，众志工程公司主张，其在涉案专利申请日2011年8月26日前已经制造有与被诉侵权产品外观设计相同的�品，并为此提交了电子邮件、模具照片、发货单、产品实物等证据。本院认为，根据众志工程公司提交的现有证据，无法证明众志工程公司在涉案专利申请前已经制造相同产品或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用。理由为：1、众志工程公司于2011年12月9日获准企业名称预先核准登记，其股东周长利等人之前的经营行为与该公司无关。2、周长利2011年7月仍领取智能工程公司的工资，为智能工程公司负责生产的技术人员，其与商振涛、周宪国等人以众志工程公司名义为德州宝鼎液压机械有限公司等公司生产、销售LDW-1.0电子监控器产品的行为，不能支持众志工程公司的先用权抗辩主张，不能排除周长利等人的技术来源非法。3、众志工程公司虽主张振华公司在2011年1月到4月之间生产制造了用于制造被诉侵权产品的模具并交付给商振涛�但商振涛2011年初为智能工程公司负责生产的技术人员，其上述行为即使成立，同样无法支持众志工程公司的先用权抗辩，亦无法排除商振涛的技术来源非法。综上，众志工程公司的先用权抗辩不能成立，本院不予支持。
二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本院认为，在智能工程公司与众志工程公司均未提供有效证据证明其因侵权所受到的实际损失或者由此所获得的利益及专利许可使用费的情况下，原审法院综合考虑涉案专利权的类型、众志工程公司主观过错程度、侵权行为的性质和情节、经营规模以及智能工程公司的合理支出等因素酌情确定4万元的赔偿数额，并无不当。智能工程公司虽提交了增值税发票等证据用以证明其实际损失，但因其所涉产品并非针对涉案专利产品，且本案判赔数额需要考虑专利产品仪表壳本身的价值和其在实现电子监控器成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额，故智能工程公司上述证据不足以证实其因涉案专利侵权行为遭受的实际损失，本院对其主张的赔偿数额不予支持。众志工程公司虽对原审法院认定的赔偿数额持有异议，但未能提交有效证据证明其侵权真实获利情况，本院对其异议亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人智能工程公司与上诉人众志工程公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11220元，由上诉人济宁智能工程机械有限公司负担10420元，由上诉人济宁众志工程机械有限公司负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 石 青