河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫06民终945号
上诉人（原审被告）：河南腾达建筑有限公司。
法定代表人：王伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杜素军，该公司法律顾问。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书。
被上诉人（原审原告）：卢用喜，又名卢某，男，1960年10月7日出生，汉族。
委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书。
原审第三人：高凤余，男，1963年8月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：马磊，河南谦荣律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解，代收法律文书。
上诉人河南腾达建筑有限公司（以下简称腾达公司）因与被上诉人卢用喜、原审第三人高凤余建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市鹤山区人民法院（2012）鹤山民初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月16日作出（2013）鹤民三终字第75号民事裁定，裁定撤销原判，发回鹤山区人民法院重审。鹤山区人民法院于2015年6月10日作出（2014）鹤山民初字第15号民事判决。腾达公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日立案�，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾达公司的委托诉讼代理人杜素军、被上诉人卢用喜及其委托诉讼代理人刘士华、原审第三人高凤余的委托诉讼代理人马磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾达公司上诉请求：请求撤销（2014）鹤山民初字第15号民事判决，改判驳回卢用喜的诉请或发回重审。事实和理由：原审判决腾达公司给付卢用喜工程款830966.33元没有事实和法律依据。1、腾达公司和高凤余签订了工程项目承包协议书，双方存在合同关系，高凤余系实际施工人，腾达公司和卢用喜之间没有合同关系。2、原审鉴定程序不合法，原审委托鉴定的时间为2012年6月21日，腾达公司、卢用喜、高凤余三方对鉴材进行质证后予以鉴定，2012年9月4日卢用喜又私自补充了鉴材，程序不合法。3、卢用喜无证据证明腾达公司欠其工程款830966.33元。
卢�喜辩称，腾达公司未就（2014）鹤山民初字第15号民事判决提出上诉，该判决已经发生法律效力。其上诉针对的是（2012）鹤山民初字第60号判决，该判决经鹤壁中院审理已经发回重审，审理该判决无实质意义。
原审第三人述称，1、原判认定法律关系错误，高凤余与腾达公司签订了内部承包协议，是本案诉争工程的实际施工人。2、卢用喜采取非正常手段，利用其是杨邑村人的优势强行从高凤余手中要走部分工程。3、高凤余按照与腾达公司的合同，领取了施工费用，并已将卢用喜款项支付完毕。4、卢用喜在2012年9月将棚改部的证明交付给鉴定机构，该证据并未经过质证，鉴定机构以该证明作为确认工程量范围的依据，程序错误。棚改部蔡明春在原一审期间出庭明确表示对工程量不清楚，无法确认工程范围。鉴定意见中计取了一些不该计取的费用，如卢用喜认可水泥是腾达公司提供的，该笔16万元，应予扣除。原审判决所依据的鉴定证据不合法且不真实，不应作为定案依据。
卢用喜向鹤山区人民法院起诉请求，2008年12月，腾达公司（原安阳市中原实业建筑公司）将其承揽的鹤壁市鹤山区馨苑十区A区棚户改造室外配套工程中的挖运土方工程、片石挡墙工程及水电安装工程的余土外运转包给了卢用喜，请求判令腾达公司给付工程款987653.46元，并给付自2010年1月1日起至给付完毕止的利息。
一审法院认定事实：2009年2月8日，腾达公司（原安阳市中原实业建筑公司）与鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部签订了棚户改造室外配套工程施工合同，合同约定将鹤壁市鹤山区馨苑十区A区施工蓝图范围内除供水、供电、弱电、燃气外的所有工程承包给腾达公司施工，高凤余为该工程项目负责人。因施工�点在鹤山区鹤壁集镇杨邑村，为了照顾工农关系，经鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部协调，腾达公司将鹤山区馨苑十区A区挖运土方工程、片石挡墙工程及水电安装工程余土外运转包给杨邑村人施工，工程实际由杨邑村村民卢用喜具体组织施工。经双方口头约定，未签订书面施工合同，也未书面约定支付工程款的方式、标准。施工过程中腾达公司陆续向卢用喜付款1310000元。之后，双方因付款数额问题产生争议，卢用喜向法院提起诉讼。在诉讼过程中卢用喜申请对施工的工程量及工程价款进行司法鉴定，经鹤壁众益司法鉴定中心鉴定，鹤山区馨苑十区A区土建工程中的挖运土方工程、片石挡墙工程及水电安装工程的余土外运工程的定额直接费为1898812.09元、组织措施费为42723.27元、主要材料价差71939.56元、机械价差210539元、扣临时设施费7394.36元，以上造价直接费共计2216619.56元，加上其它各项费用合计含税工程总造价为2414775.62元。卢用喜因鉴定支付鉴定费26000元。安阳市中原实业建筑公司已变更为河南腾达建筑有限公司。
一审法院认为，一、关于卢用喜是否对鹤山区馨苑十区A区土建工程中的挖运土方工程、片石挡墙工程及水电安装工程的余土外运工程进行了施工，以及合同效力问题。
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”根据当事人各自提交的棚户区改造指挥部出具的证明，以及卢用喜在鹤山区馨苑十区A区施工的事实，可以认定腾达公司将鹤山区馨苑十区A区挖运土方工程、片石挡墙工程及水电安装工程余土外运以口头形式约定转包给卢用喜施工的事实。第三人高凤余为该工程项目负责人。对腾达公司及第三人辩称卢用喜是通过不正当的手段强迫第三人让出部分工程给卢用喜施工及该三项工程不完全是由卢用喜施工的意见，因其证据不足，不予采信。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同有以下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定合同无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的；”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”腾达公司将建筑工程转包给没有建筑资质的卢用喜进行实际施工，违反了法律规定，因此，该建设工程口头转包合同为无效合同。
二、关于卢用喜主张腾达公司是否承担支付工程价款和利息，卢用喜主张的工程的工程量、工程价款如何认定问题。
卢用喜与腾达公司之间口头订立的工程转包合同为无效合同，但按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，腾达公司为鹤山区馨苑十区A区工程的中标单位，腾达公司同意将承包的部分工程转包给卢用喜施工，双方争议的施工标的现已交付使用，给付卢用喜工程款的义务人为腾达公司。腾达公司在收到建设单位支付的工程款后应及时支付卢用喜，逾期支付，应承担相应责任。
因双方对卢用喜施工标的的工程量和工程价款的数额存在争议。经依法鉴定，卢用喜施工的鹤山区馨苑十区A区土建工程中的挖运土方工程、片石挡墙工程及水电安装工程的余土外运工程的工程造价直接费为2216619.56元，加上其它各项费用合计含税工程总造价为2414775.62元。该鉴定结论能够确认卢用喜施工的工程量及工程价款。因腾达公司转包给卢用喜施工，腾达公司对工程进行管理并需缴纳税金，因此，对卢用喜要求腾达公司支付全部工程价款的请求，予以酌情扣减，由腾达公司支付卢用喜材料费、人工费、机械费等工程直接费2216619.56元，并应按相关规定扣除3.413%的税金，剩余工程款为2140966.33元，其它的利润、社会保险费、安全文明施工费等应由腾达公司作为工程的组织实施者收取。在施工过程中腾达公司已支付卢用喜工程款1310000元，腾达公司还应支付卢�喜工程款830966.33元。对卢用喜主张由腾达公司支付利息损失的诉讼请求，因腾达公司不能及时支付卢用喜工程款，应当承担利息损失。但卢用喜没有证据证明双方约定有具体的给付日期，且双方对工程的价款存有争议，故对卢用喜要求从2010年1月1日起计算利息损失的请求不予支持，其利息损失应从卢用喜起诉后并委托鉴定部门作出鉴定结论之日起计算，即从2012年11月5日起计算较为合理，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算至判决履行完毕之日止。腾达公司及第三人辩称已付清卢用喜工程款，不应再支付工程款及不应承担利息的意见，因其提交的证据不能证明，应承担举证不能的法律后果，故对腾达公司及第三人辩称意见不予采信。第三人高凤余为该工程项目负责人，不应承担支付责任。
一审法院判决：一、河南腾达建筑有限公司支付卢用喜工�款830966.33元；二、河南腾达建筑有限公司支付卢用喜利息损失（以欠款830966.33元为本金按中国人民银行公布的同期银行贷款利率自2012年11月5日起计算至判决履行完毕之日止）；三、驳回卢用喜的其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容，限河南腾达建筑有限公司于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13600元，由卢用喜负担2100元，河南腾达建筑有限公司负担11500元。财产保全费2020元、鉴定费26000元，由河南腾达建筑有限公司负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定的基本事实同一审法院认定的事实一致。本院另查明，卢用喜自认在本案工程施工过程中，收到发�单位为施工所供应的材料，价款为16万元，理应从卢用喜应得工程价款中予以扣除。
本院认为，一、关于本案（2014）鹤山民初字第15号民事判决是否已发生法律效力问题。
庭审中腾达公司已明确表示上诉状中表述的“不服（2012）鹤山民初字第60号判决”，系笔误所致。根据本案腾达公司的真实意思表示与一审卷宗材料证明，腾达公司系在（2014）鹤山民初字第15号民事判决送达之后，对该判决不服提起了上诉。卢用喜辩称腾达公司未就一审法院（2014）鹤山民初字第15号民事判决提出上诉，该判决已经发生法律效力的理由不能成立。本案一审（2014）鹤山民初字第15号民事判决尚未发生法律效力，本院应依法审理。
二、关于卢用喜是否有权主张涉案工程价款问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事�对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。腾达公司和高凤余主张高凤余系涉案工程的实际施工人，提供了一份高凤余与腾达公司于2009年2月18日所签订的工程项目承包施工协议书。卢用喜对该份协议提出异议，认为本案是2008年施工的工程，但2009年才有该份协议，故对协议的形成时间和真实性有异议，认为是事后补签。且该份协议是否实际履行，高凤余是否实际施工了涉案工程，腾达公司与高凤余均未提交充分有效的证据予以证明，故本院对腾达公司和高凤余主张高凤余系涉案工程实际施工人的理由不予支持。
根据本案的有效证据证明，2009年2月8日，腾达公司（原安阳市中原实业建筑公司）与鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部签订了棚户改造室外配套工程施工合同，合同约定将鹤壁市鹤山区馨苑十区A区施工蓝图范围内除供水、供电、弱电、燃气外的所有工程承包给腾达公司施工，高凤余为该工程项目负责人。因施工地点在鹤山区鹤壁集镇杨邑村，为了照顾工农关系，经鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部协调，腾达公司将鹤山区馨苑十区A区挖运土方工程、片石挡墙工程及水电安装工程余土外运转包给杨邑村人施工，工程实际由杨邑村村民卢用喜具体组织施工。故本案中卢用喜作为涉案工程的实际施工人，有权作为原告诉请法院主张工程价款。
三、关于本案的鉴定意见是否应作为定案依据问题。
在一审中，卢用喜和高凤余申请对涉案工程总造价以及直接费进行鉴定。2012年6月21日，鹤山区人民法院依法委托鹤壁众益司法鉴定中心进行鉴定，鉴材中包括馨苑十区A区土建工程取费计算表、工程决算表、资源价差表。鹤壁众益司法鉴定中心于2012年8月15日向鹤山区人民法院发出《鉴定需要补充鉴定材料和确认有关问题函》，并通过法院通知当事人于2012年9月10日在鉴定机构进行有关问题和鉴定材料的确认，高凤余未到场。卢用喜向鉴定机构提供了2012年9月4日鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部出具的《关于馨苑十区A区土方外运和片石挡墙施工的情况说明》，主要内容为：为了照顾工农关系，经指挥部协调，馨苑十区A区中标单位安阳中原公司高凤余、杨邑村卢金祥、指挥部蔡明春共同协商，将馨苑十区A区挖运土方工程、片石挡墙工程、水电安装余土外运由杨邑村组织施工，指挥部对安阳中原公司结算，中原公司对杨邑村结算，整个工程量、结算情况在最终审计认定的定案�中可以表明，该审定表安阳中原公司执存一份。2012年11月21日，鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部又向腾达公司出具了“对情况说明的解释”，主要内容为：经指挥部协调馨苑十区A区挖运土方工程、片石挡墙工程及水电安装工程余土外运，安阳中原公司同意让杨邑村施工。但双方如何结算、双方实际各作了多少工程量指挥部不清楚。腾达公司、高凤余据此对鉴定意见提出异议，认为鉴定意见不能作为定案的依据，本院认为该异议理由不能成立，不应支持。根据鉴定意见所载明内容可知，鉴于本次鉴定范围内的工程多属于隐蔽工程或余土外运等内容，没有施工图纸，通过现场勘测无法确定工程量，故鉴定机构依据第三方鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部出具的土建工程取费计算表、工程决算表、资源价差表中相关事项确认本次工程量�根据鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部出具的说明和解释证明可知，涉案工程系由杨邑村实际施工。腾达公司和高凤余主张系高凤余实际施工，但并未提供充分有效的证据予以证明，故一审法院依据该鉴定意见确定卢用喜的工程价款并无不当。
四、关于卢用喜主张的工程价款数额应如何确定问题。
本案中腾达公司同意将承包的部分工程转包给卢用喜施工，卢用喜对涉案工程进行了实际施工，且双方争议的施工工程已经交付投入使用，腾达公司作为转包人理应承担支付工程价款的义务。腾达公司称高凤余已将涉案工程款向卢用喜全部清结的理由不能成立，本院不予支持。根据鉴定意见所鉴定内容，卢用喜施工的鹤山区馨苑十区A区土建工程中的挖运土方工程、片石挡墙工程以及水电安装工程的余土外运工程的工程造价直接费为2216619.56元，按照相关规定扣除3.413%的税金，剩余工程款为2140966.33元，其它的利润、社会保险费、安全文明施工费等由腾达公司作为工程的组织实施者收取。在施工过程中腾达公司已支付卢用喜工程款1310000元，且鹤壁煤业（集团）有限责任公司棚户区改造指挥部供应水泥价款为160000元，腾达公司理应支付下欠卢用喜的工程款应为670966.33元及利息。一审法院在工程价款中未扣除水泥价款不当，本院予以调整。
综上所述，上诉人腾达公司上诉称不应支付工程价款的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤山区人民法院一审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，但涉案工程中的水泥价款160000元未予扣除，本院对该工程价款予以调整。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销鹤壁市鹤山区人民法院（2014）鹤山民初字第15号民事判决；
二、河南腾达建筑有限公司于本判决生效后十日内支付卢用喜工程款670966.33元及利息损失（以欠款670966.33元为基数，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率自2012年11月5日起计算至本判决确定的履行支付义务之日止）；
三、驳回卢用喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13600元，由卢用喜负担3100元，河南腾达建筑有限公司负担10500元；财产保全费2020元、鉴定费26000元，由河南腾达建筑有限公司负担。二审案件受理费12110元，由卢用喜负担1610元，河南腾达建筑有限公司负担10500元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一六年九月二十二日
书记员 王 琦