广东省东莞市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）东中法行终字第132号
上诉人（原审原告）：刘军明。
委托代理人：刘结明。
被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦镇人民政府。住所地：广东省东莞市塘厦镇迎宾大道*号。
法定代表人：黎雪琴，镇长。
委托代理人：周郑毅，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：何嘉琦，广东众达律师事务所实习律师。
原审第三人：东莞市国土资源局，住所地：东莞市东城区东城大道268号。
法定代表人：刘杰，局长。
委托代理人：余婧，该局工作人员。
委托代理人：吴开雄，广东方中天律师事务所律师。
上诉人刘军明因与被上诉人东莞市塘厦镇人民政府（以下简称“塘厦镇政府”）、原审第三人东莞市国土资源局（以下简称“东莞国土局”）其他行政纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：刘军明是东莞市塘厦镇诸佛岭社区居民委员会的居民。塘厦镇政府于2009年9月1日发出塘府（2009）39号《关于印发﹤塘厦镇土地征收、房屋拆迁以及青苗补偿若干规定﹥的通知》，其中规定对该镇征收首层商业铺面主体补偿标准为每平方米3600元。刘军明（合同乙方）与东莞市塘厦镇诸佛岭股份经济联合社（以下简称“诸佛岭经联社”）（合同甲方）于2010年6月17日签订《租赁土地合同书》，约定乙方承租甲方所属的诸佛岭大道旁土地1200平方米经营商业，租期从2010年7月1日起至因需收回止。合同第2条约定：“如诸佛岭股份经济联合社需要使用该土地时，乙方应即时交还给甲方，甲方提前三个月通知不作任何赔偿。”原审法院（2014）东三法民一初字第1062号案件的当事人提供了塘厦镇政府于2013年11月6日与诸佛岭经联社签订的《土地征收协议》，协议记载：“甲方（东莞市塘厦镇人民政府）决定征收乙方（诸佛岭经联社）目前拥有的位于东浦农贸综合市场后面两块土地。甲乙双方根据目前国家的法律和土地政策及塘厦镇城市化总体规划的要求，现对甲方征收乙方上述土地并将其纳入甲方土地储备库事宜达成如下合同条款供共同遵守：一、征收地块地址及面积甲方向乙方征收的两块土地位于东莞市塘厦镇东浦农贸综合市场后面……合共75364.20平方米……三、补偿款支付方式……乙方应在甲方付款期限内向甲方提出请款申请，由甲方根据政府规定的程序办理支付手续。四、双方的权利义务……2、甲方在本合同生效后即拥有该两地块的使用权，可以根据塘厦镇的发展需要适时推向土地交易市场。……五、合同修改、补充、调整与解除。1、……在本合同履行期间，如发生争议，应通过协商解决；……3、如因政府相关土地征收的法律规定的修改或政府行为致使本合同无法继续履行的，本合同自动终止，甲乙双方互不追究责任。……六、违约和违约处理……七、其他约定1、本合同正本壹式伍份，经各方代表签字后生效。”2014年，原审法院受理诸佛岭经联社起诉刘军明、刘结明、许微等人的土地租赁合同纠纷，案号为（2014）东三法民一初字第794号，当事人提供了东浦市场旁土地上的花场图片。刘军明获知上述《土地征收协议》后，以其与诸佛岭经联社于2010年6月17日签订了《租赁土地合同书》、塘厦镇政府没有给予刘军明该租赁土地上1200平方米商业铺面的征地补偿为由，于2014年11月12日向塘厦镇政府提交《关于办理征地补偿登记的申请书》，要求塘厦镇政府按照塘府（2009）39号《塘厦镇土地征收、房屋拆迁以及青苗补偿若干规定》中规定的“首层商业铺面主体补偿标准为3600元每平方米”的标准，给予刘军明1200平方米商业铺面合共432万元人民币的征收补偿，给予搬迁补助费，并要求塘厦镇政府给予书面答复。同年11月27日，塘厦镇政府作出塘信告字（2014）12号《信访事项告知书》，以《租赁土地合同书》约定“甲方提前三个月通知不作任何赔偿”、法院正在审理诸佛岭社区居委会与刘军明之间的租赁土地合同纠纷为由，依照《广东省信访条例》第三十四条第一款第（四）项的规定，告知刘军明不予受理。刘军明向东莞市人民政府申请复议，东莞市人民政府于2014年12月26日作出东府行复（2014）319号《行政复议告知书》，以刘军明没有在限期内补正相关证据证明其为1998年被征收时的土地使用权人或者实际使用人为由，依照《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条的规定，视为刘军明放弃此次行政复议。2015年1月23日，刘军明向原审法院起诉。在另案中，原审法院就《塘厦镇沿河片区控制性详细规划图》（02-1-2、02-2）向本案东莞国土局调查，东莞国土局向原审法院出具了《关于塘厦镇沿河片区控规图件土地权属的说明》，该说明的内容是：该两幅控规图中的土地均已于1998年被征为国有，不是诸佛岭经联社的集体土地。
原审法院认定事实的证据有：身份证、《租赁土地合同》、信息查询结果、《土地征收协议》、（2014）东三法民一初字第1062号案件传票、《关于塘厦镇沿河片区控规图件土地权属的说明》、塘厦镇沿河片区控制性详细规划图（两张）、（2014）东三法民一初字第794号传票、应诉通知书，诸佛岭经联社提供东浦市场旁土地清花场后图片、《受理事项详表》、《关于办理征地补偿登记的申请书》、塘信告字（2014）12号《信访事项告知书》、东府行复（2014）319号《行政复议告知书》、《行政复议申请书》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》、塘府（2009）39号《塘厦镇土地征收、房屋拆迁以及青苗补偿若干规定》以及原审法院开庭笔录等。
原审法院认为：塘厦镇政府于2013年11月6日与诸佛岭经联社签订《土地征收协议》，约定塘厦镇政府征收位于东莞市塘厦镇东浦农贸综合市场后面合共75364.2平方米的两块国有土地。本案涉及土地于1998年被征为国有，之后不是农村集体土地，本案刘军明并非针对1998年的征收行为提起诉讼。行政诉讼的审理对象是行政机关的行政行为，因此，本案首先需要确定的是：上述合同行为是民事合同行为还是行政行为。原审法院下面予以分析。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”依照此规定，民事合同具有平等性、协商性的特征。外在表现形式为行政协议的行政行为与一般行政行为一样，具有从属法律性、单方意志性、国家强制性等特征。《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条、第五十八条对土地征收和收回作出了规定，征收土地分别由国务院、省级人民政府批准，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《国有土地上房屋征收与补偿条例》对国有土地上房屋征收作出了规定，由市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。本案中，没有证据显示涉案土地于1998年被征为国有后，还存在《中华人民共和国土地管理法》上述法条规定的征收土地、收回国有土地使用权的批准、公告、组织实施行为，也没有《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的房屋征收决定。从涉案《土地征收协议》的内容来看，有“协商”、“违约”等表述，体现了民事合同的主体平等性、内容协商性等特征，该协议的内容在整体上没有行政机关单方意志、国家强制等内容。因此，本案《土地征收协议》的一方当事人虽然是行政机关，但该协议属于民事合同，而非行政行为。至于刘军明主张塘厦镇政府围闭涉案土地，但没有证据证明塘厦镇政府以行政强制力实施该行为，如确实存在被告围闭土地的行为，仍可认定是塘厦镇政府依照涉案《土地征收协议》行使合同权利。在此情况下，塘厦镇政府无需依照该法律法规的规定给予刘军明征收补偿和搬迁补助费。刘军明主张塘厦镇政府存在上述法律法规规定的土地征收、房屋征收行为而不给予刘军明征收补偿，没有事实依据，原审法院依法予以驳回。刘军明与土地出租人之间的纠纷，应当以民事诉讼方式解决。刘军明诉讼请求针对的是刘军明认为的塘厦镇政府“征地行为”，而不是针对塘厦镇政府涉案《信访事项告知书》是否合法，因此，原审法院对涉案《信访事项告知书》是否合法不作处理。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决：驳回刘军明的诉讼请求。本案收取一审诉讼费50元，由刘军明负担。
一审宣判后，刘军明不服，向本院提起上诉，请求判决：一、塘厦镇政府征收涉案两块国有土地不给于刘军明征收补偿的具体行政行为违法；二、塘厦镇政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》给予刘军明征收补偿；或者判令塘厦镇政府按照塘府（2009）39号《塘厦镇土地征收、房屋拆迁以及青苗补偿若干规定》规定3600元每平方米的标准，给予刘军明432万元人民币征地补偿；三、塘厦镇政府给予搬迁补助费（按照实际生产或者协商确定）；四、本案诉讼费由塘厦镇政府承担。事实与理由如下：塘厦镇政府于2013年11月6日与诸佛岭经联合社签订《土地征收协议》征收了位于东莞市塘厦镇东浦农贸综合市场后面合共75364.2平方米的两块国有土地，并实施土地围闭适时推向土地交易市场，强行占有被征收地块上属于刘军明所有的1200平方米商业铺面，却不给予刘军明征地补偿，显然塘厦镇政府的行政行为损害刘军明的利益，应当给予刘军明补偿。本案塘厦镇政府与诸佛岭经联社签订《土地征收协议》，由于征收是国家在必要时候采取的一种强制性手段，原审法院认为《土地征收协议》没有国家强制性是认定事实错误。虽然征收是一种带有强制性的行政行为，但是，征收必须给予被征收者补偿；而且留用地在征收土地过程中归集体所有的，塘厦镇政府因涉及留用地使用以及是否足额支付补偿费等问题，所以采用适当协商是很必要的事。通过协商，文明征收是和谐社会的表现。因此《土地征收协议》中有协商成分并非不可以，不代表没有强制性质，更加不应该以此认为非行政行为。显然原审法院认为《土地征收协议》非行政行为是认定事实错误。《塘厦镇土地征收、房屋拆迁以及青苗补偿若干规定》是塘厦镇政府以行政手段制定的，显然是行政行为，因此塘厦镇政府在其管辖范围内关于《土地征收协议》的征收行为，显然也是塘厦镇政府的行政行为。根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十四条、五十五条的规定，塘厦镇政府的行为是行政行为，选择行政诉讼方式并无不当。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条的规定，东莞国土局应当给予刘军明办理征地补偿登记，却没有给予办理，违反了《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十五条的规定，是不依法行驶行政职权的违法行为。
被上诉人塘厦镇政府答辩称：一、原审判决事实认定正确，案涉争议行为并非具体行政行为而是民事行为，应当通过民事诉讼解决，因此，请求二审法院依法驳回刘军明的全部上诉请求。案涉争议行为并未体现从属法律性、单方意志性、国家强制性等特征，并非一般行政行为。且从《土地征收协议》的内容可以体现出民事合同的主体平等性、内容协商性等特征，因此该行为并非行政行为。且刘军明并未提供相应的权属证明其为案涉土地于1998年被征收时的土地使用权人或者实际使用人，其与案涉土地的统筹利用无利害关系，此次土地的统筹利用对刘结明的权利义务不产生实际影响，根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条的规定：“……公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第三条规定：“村民委员会或者农村集体经济组织对涉及农村集体土地的行政行为不起诉的，过半数的村民可以以集体经济组织名义提起诉讼。”第四条规定：“土地使用权人或者实际使用人对行政机关作出涉及其使用或实际使用的集体土地的行政行为不服的，可以以自己的名义提起诉讼。”本案中刘军明不是土地使用权人，也不是实际使用人，也不属于过半数村民以集体经济组织名义提起诉讼的情形，故本案中刘军明的诉讼主体不适格。二、诸佛岭经联社已按《租赁土地合同书》约定，合理的对土地进行统筹利用，无违约违法行为。经塘厦镇政府向塘厦镇诸佛岭居委会调查核实，按照诸佛岭经联社与各租户签订的《租赁土地合同书》第二条约定：“如诸佛岭经联社需要使用该土地时，乙方应即时交还给甲方，甲方提前三个月通知不作任何赔偿”。诸佛岭经联社已于2013年8月1日向诸佛岭大道旁花木场各租户发出通知及在诸佛岭公告栏贴出公告，告知该土地已启动建设项目，需要收回，提前三个月通知各租户，要求各租户必须于2013年10月30日前无条件搬出。2013年10月30日，诸佛岭经联社再次向各租户派发第二次通知，并在诸佛岭大道旁花木场处树立一个告示牌，告知各租户三个月期限已到，请积极配合。综上，刘军明的诉讼请求没有事实和法律依据。
原审第三人东莞国土局述称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序恰当，依法应予维持。本案涉及土地于1998年被征为国有，之后不是农村集体土地。本案刘军明一审并非针对1998年的征收行为提起诉讼，而是基于塘厦镇政府于2013年11月6日与诸佛岭经联社签订的《土地征收协议》，认为塘厦镇政府征用涉案土地但未给予其法定补偿，侵害其合法权益。行政诉讼的审理对象是行政机关的行政行为，因此，上述合同行为是民事合同行为还是行政行为是本案审理的关键。根据我国《合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。据此，民事合同具有平等性、协商性的特征。而以行政协议作为外在形式的行政行为具有从属法律性、单方意志性、国家强制性等特征。民事合同行为与行政行为具有本质上的区别。根据我国《土地管理法》第四十五条、第四十六条、第五十八条对土地征收和收回等有关规定，征收土地分别由国务院、省级人民政府批准，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。又据《国有土地上房屋征收与补偿条例》对国有土地上房屋征收等规定，由市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。在本案中并无任何证据显示涉案土地于1998年被征为国有后，还存在我国《土地管理法》规定的征收土地、收回国有土地使用权的批准、公告、组织实施行为，也没有《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的房屋征收决定。而从涉案《土地征收协议》的内容来看，有“协商”、“违约”等表述，体现了民事合同的主体平等性、内容协商性等特征，该协议的内容在整体上并未体现行政机关单方意志、国家强制等内容。因此，本案《土地征收协议》的一方当事人虽然是行政机关，但该协议属于民事合同，而非行政行为。因此，塘厦镇政府并无依照法律法规的规定给予刘军明征收补偿和搬迁补助费的法定义务。刘军明主张塘厦镇政府存在上述法律法规规定的土地征收、房屋征收行为而不给予征收补偿，没有事实和法律依据，其上诉理由不成立，依法应予驳回。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序恰当，依法应予维持；刘军明上诉无理，依法应予驳回。
本院确认原审法院查明的事实为本案法律事实。
另查，刘军明的一审诉讼请求为：一、塘厦镇政府征收涉案两块国有土地不给予刘军明征收补偿的具体行政行为违法；二、塘厦镇政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》给予刘军明征收补偿，或由塘厦镇政府按照塘府（2009）39号《塘厦镇土地征收、房屋拆迁以及青苗补偿若干规定》规定3600元每平方米的标准，给予刘军明432万元人民币征地补偿；三、塘厦镇政府给予搬迁补助费（按实际产生或者协商确定）；四、本案诉讼费由塘厦镇政府承担。
本院认为：二审争议焦点为刘军明基于案涉《土地征收协议》要求塘厦镇政府给予征收补偿和搬迁补助费是否符合法律规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条的规定，征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定，房屋征收与补偿工作则由市、县级人民政府负责。本案中，虽然《土地征收协议》系由塘厦镇政府与诸佛岭经联社签订，但塘厦镇政府仅为镇级人民政府，并不具备组织实施土地征收或者房屋征收与补偿的法定主体资格，且协议内容亦无涉及房屋征收，而事实上，案涉土地早在1998年已被征为国有，故该协议并非法律意义上的土地征收或房屋征收行为。据此，不管是根据案涉《土地征收协议》的属性，还是协议约定的实质内容，刘军明基于案涉《土地征收协议》要求塘厦镇政府给予征收补偿和搬迁补助费均缺乏法律依据。故，刘军明的上诉请求依据不足，不能成立，本院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人刘军明负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙立凡
审 判 员 张志强
代理审判员 叶俏珠
二〇一五年十月十六日
书 记 员 吴俏虹