山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3025号
上诉人（原审被告）山东海之阔广告有限公司，住所地济南市。
法定代表人陈栩昂，总经理。
委托代理人于文杰、王术慧，均系山东豪才律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周子权，男，1964年12月9日出生，汉族，农民，住江苏省淮安市。
委托代理人武海舰，山东康桥律师事务所律师。
原审被告聊城市地方税务局，住所地山东省聊城市。
法定代表人郝晓伟，局长。
委托代理人贾庆玉，山东智祥律师事务所律师。
上诉人山东海之阔广告有限公司（以下简称海之阔公司）因与被上诉人周子权、原审被告聊城市地方税务局（以下简称聊城地税局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，一、2014年8月16日12时，周子权因“高处坠落伤后腹部及头部疼痛2小时”入聊城市人民医院治疗。入院诊断为闭合性腹外伤，闭合性颅脑外伤，头部软组织损伤。周子权在该院住院治疗21天，于同年9月6日出院，出院医嘱有注意饮食及休息、出院带药等。周子权因本次治疗支出医疗费78593.07元。周子权于2014年9月23日入江苏省淮安市淮阴医院住院治疗7天，于同年9月30日出院，并支出医疗费4742.09元。出院医嘱为注意休息，加强营养，当地医院继续治疗等。周子权的上述治疗及费用支出情况有病历及费用票据证实，且聊城地税局、海之阔公司没有异议，原审法院予以确认。周子权另提交部分卫生院门诊收据主张其另支出其他医疗费用，因其提交的费用票据无门诊病历记载，且大部分未加盖收费单位印章，不能证实上述证据与本案的关联性，且聊城地税局、海之阔公司对此不予认可，故原审法院对周子权的上述证据不予采信。
二、2014年7月5日，聊城地税局（甲方）与海之阔公司（乙方）签订《制作合同》，约定海之阔公司为聊城地税局制作聊城地税局楼宇文化建设项目的展架、文化长廊、标语、展板、形象墙等，工程总价款为30万元。完工日期约定为乙方收到预付款次日起30天完工。《制作合同》约定，根据甲方制作要求由乙方提供所需之效果图。甲方职责为落实安装用水、用电，配合完成制作工作；制作结束三日内对制作方案进行验收，展厅维护期内因质量问题需修缮通知乙方，项目施工期间，乙方人员如出现任何安全问题，甲方不承担任何责任。乙方职责为按照制作图纸和设计要求完成制作装修工作，保证用料、造型、工艺达到图纸要求，并负责安装调试设备，未经甲方书面同意，乙方不得更动样稿等。海之阔公司将其室外展墙、展架、帆船造型墙、“税海杨帆展架”等项目交由案外人李德飞进行制作、架设。上述事实有《制作合同》及聊城地税局、海之阔公司的当庭陈述证实，原审法院予以确认。
三、庭审中，周子权称案外人李德飞是小包工头，其承包下活来让周子权等人干，周子权为李德飞工作了5、6年，周子权是小组带班的，每日工资260元，管吃管住。2014年8月16日，周子权受李德飞安排到聊城地税局架设“税海杨帆展架”，周子权在该展架最上方最尖的位置贴铝塑板时，从梯子上摔下来受伤。聊城市第三人民医院的记录载明，该医院2014年8月16日10点13分接到求救电话，120急救车在兴华路市地税局门口接上周子权后送往聊城市人民医院。海之阔公司称其将加工制作的展架、文化长廊、标语、展板、形象墙等承揽给案外人李德飞制作、架设，架设工程的承揽费99000元已经支付完毕，2014年8月16日架设内容为“税海杨帆展架”。结合周子权、聊城地税局、海之阔公司的上述陈述及原审法院认定的其他事实，原审法院对于周子权陈述的2014年8月16日其在聊城地税局架设“税海杨帆展架”时摔下受伤的事实予以确认。另查明，案外人李德飞在本案开庭前去世，周子权明确表示在本案中不向李德飞的继承人主张权利。
原审法院认为，海之阔公司按照聊城地税局的要求完成聊城地税局楼宇文化建设项目，交付劳动成果，聊城地税局向海之阔公司支付报酬，聊城地税局、海之阔公司之间为承揽合同关系。海之阔公司将聊城地税局工程的部分项目转包给李德飞制作、架设。周子权受李德飞的安排提供劳务，案外人李德飞接受周子权的劳务，并根据其工作情况按每日260元标准支付报酬，周子权与李德飞之间形成劳务关系，案外人李德飞为周子权的雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案海之阔公司承揽广告牌制作、架设项目后，将该项目部分转包给李德飞，李德飞从事经营活动未取得营业执照，招用周子权从事生产经营活动，周子权是在从事生产经营活动中身体受到伤害，海之阔公司和李德飞的生产经营行为均违反了法律规定，应对周子权的损害承担连带赔偿责任。聊城地税局的定作行为不存在过错，原审法院对周子权主张聊城地税局对其损害承担责任的请求不予支持。周子权主张的医疗费83653元、营养费1000元、住院伙食补助费870元均有相关证据证实，且计算标准符合规定，原审法院予以支持。周子权主张误工费23193元，其根据上年度在岗职工工资标准计算误工费符合本案实际，因其未提供相关证据证实其伤后的病休时间，原审法院根据现有证据对其自2014年8月16日至9月30日期间的误工费予以支持，数额为5846元（46386元/365天×46天）。周子权主张护理费5798元，其主张住院期间有一人陪护符合伤情实际，原审法院根据当地护工从事同等级别护理收费报酬标准对其该项主张予以支持，数额为2240元（80元/天×28天）。周子权主张交通费408元，符合其住院治疗及护理人员往返实际，原审法院对此予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决：一、山东海之阔广告有限公司赔偿周子权医疗费83653元。二、山东海之阔广告有限公司赔偿周子权营养费1000元。三、山东海之阔广告有限公司赔偿周子权住院伙食补助费870元。四、山东海之阔广告有限公司赔偿周子权误工费5846元。五、山东海之阔广告有限公司赔偿周子权护理费2240元。六、山东海之阔广告有限公司赔偿周子权交通费408元。七、驳回周子权的其他诉讼请求。以上第一至第六条所列款项共计人民币94017元，限山东海之阔广告有限公司于判决生效之日起十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1519元，由山东海之阔广告有限公司负担。
上诉人海之阔公司不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。首先，上诉人与李德飞之间为一般的承揽合同关系，广告牌架设项目由李德飞承揽，被上诉人是否在聊城市地税局工地受伤，上诉人不知情也无法核实。其次，即使被上诉人系在工地受伤，但因被上诉人系为李德飞提供劳务，即使主张权利，被上诉人亦应向李德飞主张，而非上诉人。再次，被上诉人作为成年人，其在工作中应尽到安全注意义务，被上诉人的受伤与其在提供劳务过程中自身的过错存在一定关系，因此对损害结果的发生也应承担责任。原审在未查明事实的情况下，认定上诉人承担全部责任是错误的。二、一审法院适用法律错误。《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。而上诉人与李德飞之间的关系并非属于建设工程施工合同的范畴，仅为一般的承揽关系，因此不能适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定，由李德飞和被上诉人根据各自的过错承担责任。三、被上诉人放弃向李德飞继承人主张权利，应视为对自己权利的放弃，不应当要求上诉人承担责任，且上诉人认为，一审法院认定的医疗费、营养费、误工费、交通费计算错误。综上，一审法院的判决在事实认定和适用法律方面存在错误，请求二审法院依法撤销原审判决中的第一至第六项，并予以改判。
被上诉人周子权答辩称，1、原审法院认定事实清楚，上诉人和李德飞之间并非加工承揽关系，上诉人将承包的聊城市地税局楼宇文化建设项目部分交由李德飞制作架设，李德飞雇佣周子权等人按照上诉人的指示具体进行施工，李德飞并没有设计能力，所有的工作均是在上诉人指示和安排下进行的，工作过程中还时常根据上诉人的指示进行调整，所以，李德飞和被上诉人只是提供了劳务，在此过程中是包清工；2、被上诉人在劳动过程中发生意外遭受人身损害，对此被上诉人不存在过错，而且上诉人在项目进行过程中临时对设计内容进行调整，增加架设的高度，对被上诉人的受伤造成的损失应负全部的责任；3、一审判决适用法律正确，请求二审法院依法维持。
原审被告聊城地税局未到庭陈述意见。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，海之阔公司将承揽的聊城地税局楼宇文化建设项目的部分项目转包给李德飞制作、架设。周子权受李德飞的安排提供劳务，周子权与李德飞之间形成劳务关系，周子权在为李德飞提供劳务的过程中受伤。李德飞没有提供安全的生产条件是造成此次事故的主要原因，周子权作为具有完全民事行为能力的成年人，在没有佩戴任何安全设施、设备的情况下，进行高空作业，其站在梯子上贴铝塑板时，由于踩空摔下，没有尽到安全注意义务，自身存在一定的过错，应减轻李德飞的民事赔偿责任。根据本案实际情况，依据法律规定本院酌定李德飞对周子权因伤造成的损失承担90%的民事赔偿责任。因海之阔公司将承揽的聊城地税局楼宇文化建设项目的部分项目转包给不能提供安全生产条件的李德飞制作、架设，原审法院根据相关法律规定判决海之阔公司对李德飞应承担的民事赔偿责任部分承担连带赔偿责任并无不当。因李德飞在本案原审开庭前去世，周子权放弃向李德飞的继承人主张权利，是对自己民事诉讼权利的处分，并不能免除海之阔公司的民事赔偿责任。
关于周子权主张的医疗费，周子权因伤住院第一次支出医疗费为78593.07元，第二次支出医疗费4742.09元，对此原审法院予以确认，故周子权的医疗费应为83335.16元。
关于周子权主张的营养费1000元的问题，周子权于2014年9月23日入江苏省淮安市淮阴医院住院治疗7天，于同年9月30日出院，出院医嘱为注意休息，加强营养，当地医院继续治疗等。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。故原审法院支持其营养费1000元并无不当。
关于周子权主张的误工费的误工时间问题，因周子权未提供证据证实其伤后的病休时间，原审法院根据周子权两次住院的实际情况及第二次住院的病情，对其自2014年8月16日至9月30日期间46天的误工费予以支持，符合法律规定，本院予以维持。
关于周子权主张的交通费408元的问题，周子权提交的交通费发票系其本人和陪护人员工友必要的交通费用支出，对此本院予以确认。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第357号民事判决。
二、上诉人山东海之阔广告有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人周子权医疗费75001.64元（83335.16元×90%）、营养费900元（1000元×90%）、住院伙食补助费783元（870元×90%）、误工费5261.4元（5846元×90%）、护理费2016元（2240元×90%）、交通费367.2元（408元×90%）。
三、驳回被上诉人周子权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一、二审案件受理费各1519元，由上诉人山东海之阔广告有限公司各负担1367元，被上诉人周子权各负担152元。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一六年八月二十二日
书记员 李姗姗