.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省大同市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2018）晋02民终341号上诉人（原审原告）：王艳文，男，汉族，1965年6月4日出生，住所地大同县。委托诉讼代理人：王艳武，男，汉族，1975年7月16日出生，系王艳文的弟弟。委托诉讼代理人：侯文杰，男，山西漠北律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西和正环保建材有限公司，住所地大同市南郊区马军营乡东河河村北。法定代表人：刘攀，总经理。委托诉讼代理人：李勇，山西正麒阳律师事务所律师。上诉人王艳文与上诉人山西和正环保建材有限公司（以下简称和正公司）损害赔偿纠纷一案，不服山西省大同市南郊区人民法院（2017）晋0211民初1220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王艳文的委托诉讼代理人王艳武、侯文杰，上诉人和正公司的委托诉讼代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王艳文上诉请求：1、请求二审人民法院判决撤销大同市城区人民法院(2017)晋0211民初1220号民事判决书第一项判决。2、请求二审人民法院改判被上诉人赔偿上诉人残疾赔偿金109408元，误工费80760元，精神抚慰金10000元，住院护理3845元，伙食补助费、营养费7600元，被抚养人生活费4823元，鉴定费1400元，交通费2000元，合计217836元。事实和理由：1、上诉人的各项赔偿金应当按照城镇居民计算。2、伤残赔偿金应当按照山西省2016年城镇居民人均可支配收入为27352元进行计算；误工费因庭审已经查明上诉人日工资为120元，应当按照120元计算误工费；住院伙食补助、营养费根据山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准应当按照100元予以确定；交通费500元显然不够支出，上诉人请求按照2000元认定。据此计算上诉人应当赔偿为合计217836元。和正公司答辩称：一、同意撤销原判；二、王艳文的其他上诉理由没有依据。和正公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判和正公司不承担赔偿责任。驳回王艳文对和正公司诉讼请求；二、本案的诉讼费用由王艳文承担。事实与理由：一、一审法院认定和正公司对王艳文承担赔偿责任，无任何法律依据，和正公司与王艳文并不存在雇佣或劳务关系，王艳文的受伤与和正公司无任何关系。二、一审法院认定王艳文的伤残鉴定合法有效，系错误认定。王艳文答辩称：1、王艳文与和正公司存在雇佣关系，和正公司应该承担赔偿责任；2、和正公司在一审中并未提出重新鉴定、也未要求鉴定人员出庭，和正公司的说法是在拖延诉讼。王艳文向一审法院起诉请求：和正公司赔偿王艳文伤残赔偿金由103312元增加为109408元、误工费80760元、护理费3845元、住院伙食补助费、营养费1140元、被抚养人生活费4823元，鉴定费1400元、交通费2000元、精神损害抚慰金1万元，共计213304元。诉讼费由和正公司承担。一审法院查明事实：2014年4月杨守超与山西和正环保建材有限公司签订劳务合同，双方约定由杨守超承包和正公司的成品搬运、装车等生产线部分工作，承包期限两年。同年4月20日，王艳文经杨守超介绍、安排，到山西和正环保建材有限公司处上班，从事不合格产品的挑拣及用手推车清运等工作。同年5月26日王艳文在工作中，被产品输送带掉下的加砌块砖砸伤左脚大脚趾，在大同市第五人民医院住院治疗38天，诊断为”左足踇趾末节趾骨开放性骨折伴部分缺损”，同年7月3日出院。2016年3月29日王艳文委托的山西金盾司法鉴定中心进行损伤鉴定的意见书，鉴定王艳文的损伤程度达九级伤残，鉴定费为1400元。一审法院认为，王艳文在山西和正环保建材有限公司干活期间，发生事故并造成人身伤害，王艳文系赔偿权利人，主张人身损害赔偿，依法应予以保护。”王强”的房产证不能证明原告王艳文居住在城镇，王艳文系农村人口，参照2015年山西省农村居民人均可支配收入，伤残赔偿金为9454元20%×20年=37816元；参照2015年山西省城镇单位从业人员在岗职工平均工资，护理费为36933元÷365天×38天=3845元；误工费为36933元÷12月×22月（受伤日至定残日）=67710元；住院伙食补助、营养费为15元×38天×2=1140元；被抚养人生活费7421元÷4人×13年×20%=4823元；交通费酌情赔偿500元；鉴定费为1400元、精神抚慰金1万元，共计127234元。山西和正环保建材有限公司与杨守超签订劳务合同，双方即形成劳务承包关系；杨守超承包的劳务由王艳文等人进厂干活，双方形成事实上的雇佣关系。雇员王艳文在从事雇佣活动中，因工遭受人身损害，山西和正环保建材有限公司作为用人单位应当知道接受发包的雇主杨守超没有相应的资质及安全生产条件，且没有为从事劳务的人员提供必要的劳动防护措施，故山西和正环保建材有限公司依法应承担用人单位的用工责任，对王艳文因工作遭受的损害承担赔偿责任。王艳文单方委托所做的损伤鉴定并不违反法律规定，和正公司关于不承担赔偿责任的举证不具有实质性的证明力，故相关辩解不予采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款、第十七条至第二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，判决：一、山西和正环保建材有限公司于本判决生效后十日内向王艳文赔偿伤残赔偿金37816元、护理费3845元、误工费67710元、住院伙食补助和营养费1140元、被抚养人生活费4823元、交通费500元、鉴定费1400元，精神抚慰金1万元，共计127234元。二、驳回王艳文的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4499元，其中2844元由山西和正环保建材有限公司承担；其余1655元由王艳文自行承担。本院二审查明，2014年3月杨守超与和正公司签订《加砌块搬运堆储装车劳务合同》，承包期限为两年。2014年4月20日，王艳文经杨守超介绍安排，到和正公司上班，2014年5月26日王艳文在工作中，被产品运输带掉下的加砌块砖砸伤左脚大脚趾，在大同市第五人民医院经住院治疗38天，诊断为”左足踇趾末节趾骨开放性骨折伴部分缺损”，2014年7月3日出院后，王艳文委托山西金盾司法鉴定中心进行损伤鉴定。2016年3月29日，该鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定王艳文的损伤程度达九级伤残，鉴定费为1400元。以上事实，双方无异议。本院对该事实予以确认。对双方争议的赔偿主体问题、鉴定标准问题和赔偿标准及费用问题，本院依据相关法律规定、双方陈述及提交的证据作如下综合评判：一、关于赔偿主体问题，和正公司与杨守超签订了劳务合同，从合同内容来看，杨守超负责蒸压釜后轨道上的加砌块产品打包后装车、运送、产品运输车辆的产品装车等工作，双方形成承包合同关系，王艳文受杨守超雇佣，在和正公司干活，王艳文与杨守超形成雇佣关系。现王艳文在从事雇佣活动中，因工遭受人身损害，本应由雇主杨守超承担责任，但依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包方或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，现和正公司应当知道杨守超没有相关资质和相应的安全生产条件，在王艳文工作时也没有提供必要的劳动防护措施，其在将该劳务承包给杨守超时，存在过错，故其应对王艳文的损伤承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定”法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，故王艳文不起诉杨守超，只起诉和正公司符合法律规定，和正公司是本案的赔偿主体。二、关于鉴定问题，山西金盾司法鉴定中心具有相应的人身伤残鉴定资质，王艳文单独委托该鉴定机构鉴定并不违反法律规定，而王艳文系在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，该鉴定机构使用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行鉴定，并不违反法律规定。三、关于赔偿标准与赔偿费用问题，王艳文认为一审残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费低，要求增加。王艳文一审提交了”王强”房产证，二审提交了证明一份（上面加盖了”大同市南郊区新旺乡五爱村村民委员会””大同市南郊区御鑫商贸有限责任公司””大同市公安局新旺派出所户口专用”公章）欲证明王艳文及其妻葛爱萍、女王淑彬从2008年起在御鑫商贸城A座4单元502号居住至今，因该证明中五爱村村民委员会无负责人签字且标注”以上情况由御鑫物业核实”，新旺乡派出所业无相关负责人签字，而御鑫商贸有限责任公司并非王艳文工作单位，不能证明其与王艳文居住情况具有关联性，故对该证据不予采信。而王艳文系农村人口，原审法院参照2015年山西省农村居民人均可支配收入计算伤残赔偿金正确；关于误工费，王艳文认为应按每日120元计算，因王艳文在有活干时每天收入为120元，但无活干时每日没有收入，其收入并不固定，故原审法院参照2015年山西省城镇单位从业人员在岗职工年均工资计算并无不当。住院伙食补助费、营养费原审法院按王艳文住院时山西省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为15元并无不当，原审法院酌情认定交通费为500元也适当。综上，上诉人王艳文与上诉人山西和正环保建材有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4960元，由王艳文负担2115元，山西和正环保建材有限公司负担2845元。本判决为终审判决。审判长石俊丰审判员雷剑飞审判员邓亮二〇一八年四月十日书记员闫文静