吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终316号
上诉人（原审原告）：孙成君，男，1969年4月20日生，汉族，住集安市。
委托代理人：王国鹏，吉林昱诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘飞虎，男，1976年9月16日生，汉族，住通化市。
委托代理人：崔明华，职员。
上诉人孙成君与上诉人刘飞虎因雇佣纠纷一案，均不服通化市东昌区人民法院（2015）东江西民初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月25日受理，依法组成合议庭进行了审理，本案二审现已审理终结。
孙成君一审诉称：刘飞虎雇佣其装修住宅楼。2013年11月10日，因刘飞虎家阳台未安装防护栏，其从约3米高的阳台处摔落。于当日入住解放军二零六医院，经诊断为右侧根骨开放性粉碎性骨折、左侧根骨粉碎性骨折、右侧耻骨下肢骨折、行内固定术，住院44天。术后右侧根骨感染，于2014年7月1日入解放军二零六医院，住院89天。于2014年10月6日入沈阳市皇姑区中心医院住院治疗47天，治疗右根骨慢性骨髓炎。其住院共计180天。2015年4月17日，经吉林求实司法鉴定所鉴定，其受伤部位与外伤有因果关系，伤残等级为八级。至评残前一日，其共计误工523天。现诉请法院判令刘飞虎赔偿其各项损失288，463.86元。
刘飞虎一审辩称：孙成君为其新房装修，承揽瓦工活部分。双方约定在一定期间内孙成君将瓷砖、地砖粘贴好后，由其进行验收，合格后支付约定的价款。孙成君系独立运用自己的工具，根据自己的瓦工知识和经验完成双方约定的工作任务。双方无隶属关系，其无权对孙成君发号施令，双方未签订合同，工作时间由孙成君支配。在进行铺砖前的准备工作时，孙成君于2013年11月10日下午14点左右不慎从其家的阳台坠落摔伤。
根据相关法律规定，承揽关系和雇佣关系是有区别的。承揽关系以完成一定的工作为目的，工作完成的标志是工作成果的产生，其注重的是工作成果而不是工作本身。承揽合同和劳务合同从要件和形式上均有区别。雇佣关系中雇佣人和雇工之间存在一定的人身依附关系。雇员对工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，属于从属性劳动。雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇员无形的劳动给付，以供给劳动本身为目的。而在承揽关系中，承揽标的着重表现为物化的劳动成果，重在有形的工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的的。债务履行不能时，两者是否构成违约的标准不同。承揽属于劳动成果型的合同，没有交付成果或者交付的成果不符合约定即构成违约，而雇佣合同不涉及工作成果的交付，侧重于提供劳务是否合格，雇工不按照雇主的要求提供劳务即构成违约。合同义务是否能够转移不同。在承揽合同中，承揽人可将承揽的工作部分交给第三人完成，而雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须以自己的技能亲自履行。报酬支付的标准不同。雇佣关系中，雇员工资系计时工资，按照工人的劳动时间支付工资，工资就按一定时间来计量和支付，表现为日工资、周工资、月工资等。计时工资实际上是按照劳动时间支付劳动力价值转化形式。而承揽法律关系中承揽人的报酬则系计件报酬。
通过上述分析，家庭装修无论是整体发包还是肢解分包，与发包人之间都产生承揽法律关系。此种关系项下除发包人之间伤害承包人或者承揽人外，不产生任何人身损害赔偿的权利及义务。所以其不能承担孙成君摔伤所致的后果。
一审法院经审理查明：2013年11月10日，孙成君从刘飞虎家阳台上坠落、摔伤。于同日被送入解放军第二0六医院进行治疗，住院44天。共花费医疗费15，789.42元。2014年7月1日，孙成君再次入该院治疗，主要诊断为双侧根骨骨折术后，住院89天，花费医疗费11，553.75元。2014年10月8日，孙成君入沈阳市皇姑区中心医院，诊断为右根骨慢性骨髓炎，住院47天，花费医疗费12，536.99元。
一审法院认为：孙成君所从事的是房屋装修中的瓦工的工作，其是和刘飞虎两个个人之间形成的法律关系，其本身并不具备相关专业的资质，双方未签订书面的装修协议，本案中装修材料、装修范围由刘飞虎确定。一般情况下，个人装修区别于专业的装修机构，不会提供系统的装修方案，一般为房主提供笼统的装修方案，提供劳务者按照装修方案使用自己的工具和技能进行实际操作，在装修过程中，房主会查看并有可能对装修方案进行局部更改，因此人身依附性较大。本案中双方对刘飞虎是否指示孙成君工作存在较大争议，双方均没有提交相关证据，刘飞虎也自认会偶尔到房屋中查看，结合一般日常经验法则，双方之间形成的劳务关系符合雇佣关系的法律特征，应当认定存在雇佣关系。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，对孙成君的损害，刘飞虎应当赔偿责任。但根据孙成君病历主诉中，其自述其在摔伤当日中午饮酒后进行了施工，该行为是违反安全施工原则的，另外其所从事的房屋内部装修工作，危险性较低，房主只是授意其装修范围，不可能也没有必要时时在现场指示其工作或提示其注意安全，在装修过程中其应当尽到合理的注意义务和安全防护义务，故在本次事故中，其具有较大的过错，刘飞虎承担其损失30%的责任较为适当。孙成君的合理损失为：医疗费41，786.06元、住院伙食补助费18，000.00元、护理费21，718.00元、伤残赔偿金57，727.26元、误工费40，804.14元（系按居民服务、修理及其他服务业标准计算）、鉴定费700.00元、复印费13.50元、酌定交通费500.00元，共计181，248.96元。刘飞虎应承担上述损失的30%，即54，374.69元。
一审法院遂根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，判决：一、刘飞虎于本判决生效后立即赔偿孙成君各项损失54，374.69元；二、驳回孙成君的其他诉讼请求。案件受理费5，620.00元，由孙成君负担4，520.00元，刘飞虎负担1，100.00元。
孙成君不服一审判决，上诉请求撤销原判，判令刘飞虎赔偿其各项损失191，883.72元（其中误工费51，439.90元，其它费用与一审认定的一致）。其上诉理由为，原审判决认定事实不清，适用法律错误。其中午11点喝了一瓶啤酒，下午3点发生事故，按医学常识和生活经验法则，此时酒精已经分解完毕。发生事故时的工作是刘飞虎临时安排其帮忙，将户外窗台表面抹上灰，因阳台没安装防护栏，地面有结冰，导致事故发生，且本案亦没有证据证明其所受伤害与其饮酒之间存在因果关系，原审判决认定其承担事故70%的主要责任，没有事实及法律依据，刘飞虎应承担全部责任。其是瓦工，应按建筑业标准计算误工费，原审判决按居民服务业标准计算其误工费于法无据。
刘飞虎针对孙成君的上诉辩称：根据录像显示，孙成君于11点12分离开装修地点，于下午13点28分回来，从装修地点坠落系在14点01分。当日天气晴朗，路面没有结冰。不同意按照建筑业标准计算误工费。
刘飞虎不服一审判决，上诉请求撤销原判，驳回孙成君的诉讼请求。其上诉理由为一审判决适用法律不当。2013年11月孙成君为其新房装修，承揽瓦工部分工程，双方口头约定15日之内完工，装修费5，000.00元。11月10日下午15时孙成君酒后从其窗外的雨搭上方坠落。双方形成的是承揽关系，孙成君系使用自己的专用工具，运用瓦工专业技术和经验，“独立”完成双方约定瓦工装修的加工与制作、维修等事项，其对孙成君工作成果检验合格后支付约定的价款。当其将房屋装修钥匙交给孙成君后，孙成君自行安排工作时间和组织施工人员。承揽关系之所以区别于雇佣关系，主要在于：合同期短；操作人员为有专业技术、有专业工具的技工；交付标的为约定的工作成果而非劳动行为和劳动过程。两种法律关系各自具有较为明显特点。一审法院认为其自认偶尔到房屋中查看，结合一般日常经验法则，认定双方之间符合雇佣关系特征，必然导致法律适用上的错误。
孙成君针对刘飞虎的上诉辩称：双方口头约定，其提供劳务，刘飞虎按日计算工资并支付报酬。其受雇于刘飞虎控制、指挥、监督，原判认定二人系雇佣关系正确，应驳回刘飞虎的上诉请求。
二审中，刘飞虎提供一张照片，拟证明孙成君坠落的阳台宽1.2米，若稍加注意则不会坠落。孙成君质疑该照片所摄地点为其坠落的阳台，自称其坠落的阳台宽80厘米左右；事故既已发生，事实已经证明该环境有危险性。此外，双方未提供其它新证据，对一审法院认定的事实均无异议。
二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在本院审理过程中，双方争议的焦点是：双方系何种法律关系？若是雇佣，双方过错应如何划分？若系承揽，刘飞虎对选任、指示、定作等是否存在过失？应否承担赔偿责任？孙成君的误工费标准如何确定？
孙成君主张：双方系雇佣关系。因为刘飞虎作为雇主，是根据工作日期支付报酬。在施工过程中，其按照刘飞虎的指示进行工作。由刘飞虎提供原材料及装修方案，其只提供劳务。本案中雇主应承担过错推定责任，负有举证证明雇员有过错的责任。病例中记载其受伤时神志清醒，没有饮酒症状，化验结果也未显示血液中含有酒精，无证据证明本次事故与其饮酒有关系。本次事故的发生是因刘飞虎临时强令其装修阳台。该阳台是露天的，没有防护栏，刘飞虎也没有提供防护措施，导致事故发生，刘飞虎具有重大过错，应承担全部责任，应按照建筑业计算其误工费。
刘飞虎主张：本案双方系承揽关系，其在承揽过程中没有指示、选任过错，故不应承担责任。所谓指示过失，是在定作人对加工工程不懂装懂，指手画脚，不顾风险指示蛮干而造成损害。所谓选任过失，是指在规模较大的承揽合同中，定作人明知施工企业、包工头团队没有资质，没有专业的施工管理人员、技术人员、安全监督管理人员等相关资质所要求保障安全施工的能力，也不能通过劳动、劳务、保险等手段分担风险，定作人为了降低成本而放任可能出现选任后果的发生，故要承担过错责任。而对于单个施工人的选任，只是看其是否具备一定专业技能，能否独立完成定作的工作成果，有资质的企业对技术工人的选任也不过如此。目前我国只针对特种作业人员考核发放资格证方可上岗，其他技工不需要发放资格证。个人简易家庭装修没有法律规定必须由有资质的企业承揽。孙成君是技术工人，是邻居推荐过来的，只是做防水处理、贴墙壁及地板砖，不需要审查其资质。孙成君酒后回来约半个小时左右，在给二楼雨搭上面给客厅外窗台抹防水砂浆时坠落，始料不及。二楼雨搭宽约1.2米，只要孙成君稍加注意（把住窗口）或采取必要的防护（如系腰绳）完全可以避免坠落。综上，其不存在指示和选任过错，不应承担赔偿责任。
本院认为：雇佣关系与承揽关系具有很大的区别，在法律规定上似易辨别，但实务中，有时很难准确区分。本案中，孙成君在为刘飞虎进行家庭装修中坠地受伤，并无证据证明双方事先约定为承揽合同关系，也无证据证明孙成君系故意自杀或自伤，刘飞虎认为其与孙成君系承揽关系，且无选任、指示过失，进而不承担任何赔偿责任，实难令人接受与信服。
经全面考虑本案所涉及的各种因素，进行综合分析，本院倾向于认同一审法院认定的雇佣关系，对刘飞虎主张的承揽关系不予支持。首先，孙成君系自然人，不符合承揽合同主体的特定性——商事主体性。刘飞虎二审主张给孙成君报酬是5，000.00元，若找装修公司，需要多支付一半的工资。据此可以推定，孙成君所得报酬仍主要源于其劳动力本身，其风险应与其收益相适应。其次，孙成君虽然具有一定技能、自带一些工具，但装修地点在刘飞虎家中，原材料由刘飞虎提供，刘飞虎有权决定如何装修并向孙成君作出指示、监督，孙成君也不能将其应负的劳务义务转移给他人承担，双方具有较强的人身依附性。再次，因雇佣合同中提供的是无形的劳动，非有形的劳动成果，故受雇佣人不能如承揽人一样，对完成的工作成果具有留置权，本案中孙成君对工作成果显然不具有留置权。最后，法律并未排除家庭装修过程中，个人之间能形成劳务关系。相反，针对现实生活中因雇保姆、家庭装修等在个人之间形成劳务关系中可能产生的侵权问题，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条作了具体规定，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”
关于双方过错应如何划分问题。本院认为，涉案坠落处为住宅二楼的阳台，即便按照孙成君的自认，其宽度也为80厘米、高度3米。在施以谨慎注意及采取必要防护措施的情况下，发生坠落并产生八级伤残后果的可能性极低。孙成君系完全民事行为能力人，在没有采取任何防护措施的情况下，于酒后进行施工，具有重大过失。本院认为一审法院对刘飞虎承担孙成君损失30%的责任划分并未失当，故对孙成君主张由刘飞虎负全部赔偿责任的主张不予支持。
关于误工费计算标准问题。因孙成君未举证其有固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，其从事的是装修工作，一审法院按居民服务、修理及其他服务业标准计算误工费并未失当，故对孙成君主张按照建筑业的标准计算其误工费的主张不支持。
综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回孙成君及刘飞虎的上诉，维持原判。
孙成君交纳的二审案件受理费3，050.00元及刘飞虎交纳的二审案件受理费1，100.00元，各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文立
审 判 员 崔红霞
代理审判员 郭丽萍
二〇一六年四月十三日
书 记 员 于 诗