江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6235号
上诉人（原审原告）汤文，男，1973年3月4日生，汉族，无业。
被上诉人何卫卫，男，1986年8月9日生，汉族，户籍地江苏省灌云县。
被上诉人丁小兵，男，1975年11月5日生，汉族。
原审原告汤文与原审被告南京千艺金珠宝有限公司（以下简称千艺金公司）追索劳动报酬纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2015年8月8日作出（2015）秦民初字第1133号民事判决，汤文与千艺金公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年10月26日立案受理。因千艺金公司已于2015年9月18日经工商行政管理部门登记注销，故本院依法变更千艺金公司的股东何卫卫、丁小兵作为本案当事人参加诉讼。本院依法组成合议庭于2015年12月28日公开开庭审理了本案，上诉人汤文到庭参加诉讼，被上诉人何卫卫、丁小兵经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，汤文原在千艺金公司从事首饰加工工作。双方未签订劳动合同。2014年10月25日，千艺金公司向汤文发放工资5383元。2014年11月20日，汤文向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：千艺金公司支付其2014年9月1日至10月21日平时加班工资2502.95元、自2014年9月1日至2014年10月21日期间未签订劳动合同书的二倍工资20977.35元及2014年9月7日、21日、28日、10月12日的休息日加班工资3814.06元；为其补缴2014年9月1日至2014年10月的社会保险；赔偿其工资25%的补偿金2622.17元。该仲裁委员会于2015年1月26日作出宁秦劳仲案（2015）73号仲裁裁决：一、自裁决书生效之日起5日内，千艺金公司为汤文办理2014年9月1日至2014年10月21日的社会保险登记和申报手续，双方均应按照南京市社会保险经办机构核定的缴费期限和标准补缴社会保险费；二、自裁决书生效之日起5日内，千艺金公司一次性支付汤文自2014年10月1日至2014年10月21日期间的二倍工资4137.93元；三、自裁决书生效之日起5日内，千艺金公司一次性支付汤文2014年9月1日至10月21日期间安排汤文休息日加班的工资2206.9元；四、自裁决书生效之日起5日内，千艺金公司一次性支付汤文2014年9月1日至10月21日期间安排汤文延时加班的工资1448.28元；五、对汤文的其他仲裁请求不予支持。汤文、千艺金公司分别于2015年2月8日和2月11日向法院起诉。汤文请求判决千艺金公司为其补缴2014年9月和2014年10月的社会统筹保险和公积金；赔偿其自2014年9月1日至2014年10月21日期间未签订劳动合同的双倍工资9931元（6000元／月÷21.75天×实际的上班天数17天）；支付其2014年9月1日至10月21日期间的平日加班工资和休息日加班工资7586.14元（2068.97元＋3862元＋1655.17元）；因千艺金公司克扣和拖欠汤文工资，要求加罚工资报酬25%的经济补偿金3042.2元。千艺金公司请求判决其不为汤文办理2014年9月1日至2014年10月21日的社会保险登记和申报手续；不予支付汤文2014年10月1日至2014年10月21日期间的二倍工资4137.93元、2014年9月1日至2014年10月21日期间休息日加班工资2206.90元、2014年9月1日至2014年10月21日期间延时加班工资1448.28元。
原审法院认为，本案一审的争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、千艺金公司是否应当支付汤文未签订劳动合同的双倍工资。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、千艺金公司于判决生效之日起10日内一次性支付汤文2014年10月1日至2014年10月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资4689.66元；二、驳回汤文的其他诉讼请求；三、驳回千艺金公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人汤文不服，向本院提起上诉称，汤文每天工作8小时，每周工作时间为48个小时，已超出劳动法规定的每周工作时间不得超出44小时的规定。因此，千艺金公司当时应依法按照150%的标准支付汤文延时加班工资。其次，2014年9月1日至10月21日期间，千艺金公司分别安排汤文约在20个工作日晚间加班2小时，4个周日加班。千艺金公司应当支付此期间的延时加班工资和双休日加班工资。第三，千艺金公司未能提供单位所有员工电子考勤凭证，故其应依法承担举证不能的后果。综上，请求二审法院依法改判千艺金公司支付汤文2014年9月1日至10月21日期间的延时加班工资和休息日加班工资合计5724.14元。
被上诉人何卫卫、丁小兵未作答辩。
经审理查明，千艺金公司于2015年9月18日经由南京市工商行政管理局秦淮分局注销登记。千艺金公司的清算报告载明，公司无债权债务；净资产50万元，其中货币5万元，实物45万元，由股东按出资比例分配。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
以上事实，有谈话录音资料、南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳仲案（2015）73号仲裁裁决书、千艺金公司清算报告、南京市工商行政管理局秦淮分局（01040271）公司注销（2015）第09170001号公司准予注销登记通知书及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，汤文上诉主张千艺金公司应向其支付2014年9月1日至10月21日期间的平时延时加班工资和休息日加班工资5724.14元，其应当举证证明其存在加班的事实或者用人单位掌握其加班事实存在的证据。但经本院审查，汤文在本案一、二审中均未能对此提出相应的证据加以证明。故汤文该项上诉请求，证据不足，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。经查，千艺金公司于2015年9月18日经工商行政管理部门注销登记，而此时本案所涉诉讼尚未终结，本案一审判决亦确定由千艺金公司承担相应的金钱给付义务，千艺金公司的清算报告却载明公司无债权债务。因此，依照上述司法解释的规定，何卫卫、丁小兵作为千艺金公司的股东，应当就汤文对千艺金公司享有的债权，承担相应的赔偿责任。据此，何卫卫、丁小兵应当赔偿汤文2014年10月1日至2014年10月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资4137.93元（6000元／月÷21.75天×15天）。原审判决确定的计算天数有误，本院依法予以纠正。
综上，上诉人汤文的上诉请求，证据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审判决认定未签订书面劳动合同双倍工资的计算天数有误，本院依法予以纠正。因千艺金公司于原审法院作出判决后被注销，故本院依法改判由千艺金公司股东何卫卫、丁小兵向汤文承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第1133号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第1133号民事判决第一项为“何卫卫、丁小兵于本判决生效之日起3日内赔偿汤文2014年10月1日至2014年10月21日期间未签订书面劳动合同的双倍工资4137.93元”。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人汤文负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
代理审判员 蔡晓文
代理审判员 王 熠
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 莫欣欣