天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终5278号
上诉人（原审被告）：天津市西青区精武镇小南河村民委员会，住所天津市西青区小南河村。
负责人：马振武，村主任。
委托诉讼代理人：张世臣，男，该村村委会委员。
委托诉讼代理人：肖玉平，天津新华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东中绿园林集团有限公司天津分公司，住所天津市南开区红旗南路582号1-1002。
负责人：周启卫，经理。
委托诉讼代理人：孙旺，天津言若律师事务所律师。
上诉人天津市西青区精武镇小南河村民委员会因与被上诉人广东中绿园林集团有限公司天津分公司承揽合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第9671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津市西青区精武镇小南河村民委员会（以下简称“精武镇小南河村民委员会”）的委托诉讼代理人张世臣、肖玉平，被上诉人广东中绿园林集团有限公司天津分公司（以下简称“中绿园林公司天津分公司”）的委托诉讼代理人孙旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人精武镇小南河村民委员会上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.两审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实不清、被上诉人违约在先，致使合同未完成履行。双方在合同中约定被上诉人承包范围为小南河村村民还迁住宅楼园林景观工程（电气、给排水工程、绿化栽植、养护管理）等，工期为156天，即应于2011年10月31日竣工验收。但被上诉人仅对小区西侧进行了施工，东侧工程并未进行。且在西侧施工中仍然存在路灯不亮、绿地植被缺损、树木死亡、养护不到位等实质性违约行为。被上诉人的行为已构成根本性违约。另外，2015年9月28日被上诉人邮寄给张桂军的所谓结算单中，张桂军的签字事实上也并非张桂军本人所签。该签字系伪造，该结算单也未收到。但一审法院却无端认定，公然违法。二、被上诉人2016年10月16日与案外人天津市君泰园林工程有限公司签订的《小南河精武佳苑小区绿化养护合同》，在双方交换证据期间并未提供。依据最高法院民事证据规定第34条规定，应视为放弃举证权利。一审法院明知被上诉人在规定的双方交换证据期间未提供该证据材料，却在事后提供时，上诉人当庭提出质疑的情况下，对此无动于衷，判决中无端认定了该证据，明显违反了法定的证据认定规则，造成事实不清。三、双方在合同中虽然约定了违约责任，且双方都存在违约问题，一审法院却对被上诉人的违约行为视为不见，还令人不解的在判决书第二项中将违约金的数额确定为年利率的24%，显属不当。四、本案中存在的工程质量瑕疵问题，一审法院也无端的毫无证据的将被上诉人的养护职责排除掉，明显袒护一方，造成判决不公。五、本案中的工程量和工程造价评估报告也明显存在瑕疵。该报告将整个工程分为无实物争议项部分和有实物争议项部分。对于无实物争议项部分上诉人当场提出了质疑，却未能引起一审法院的重视。
被上诉人中绿园林公司天津分公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
中绿园林公司天津分公司向一审法院起诉请求：精武镇小南河村民委员会向中绿园林公司天津分公司支付工程款17888121元及违约金5366436.3元；本案诉讼费用、保全费用、鉴定费用等由精武镇小南河村民委员会承担。
一审法院查明，中绿园林公司天津分公司与精武镇小南河村民委员会系承揽合同关系。精武镇小南河村民委员会作为建设单位委托案外人天津市亿隆工程建设咨询服务有限公司作为代理公司对小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程进行招标，中绿园林公司天津分公司作为投标人向案外人递交了标书、工程量清单投标报价等文件。中绿园林公司天津分公司中标后，中绿园林公司天津分公司、精武镇小南河村民委员会于2011年5月24日签订《小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程施工合同》，合同约定：工程项目名称小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程，工程地点天津市小南河村，承包范围包括提供园林景观（电气、给排水工程）、绿化栽植及养护管理等，承包方式包工包料，工程工期156天，自2011年4月28日开工至2011年10月31日竣工验收。各单项工程开竣工日期详见工程项目一览表，工程质量合格，合同总造价27526928元，工程竣工验收后进行决算。支付方式为本工程按月进度付款支付，每月25日前中绿园林公司天津分公司将完成部分项产值报送精武镇小南河村民委员会，精武镇小南河村民委员会在审核完毕后按照双方约定的比例支付进度款；绿植工程养管期为一年，自绿植工程竣工验收合格之日起算。其他工程保修期为两年，自其他单项工程竣工验收合格之日起算。养管、保修期内，因中绿园林公司天津分公司工程质量原因造成损坏的，中绿园林公司天津分公司负责维修并承担维修费用，因精武镇小南河村民委员会原因或其他非中绿园林公司天津分公司原因造成损坏的，中绿园林公司天津分公司不承担维修责任，如需中绿园林公司天津分公司维修的，全部材料及中绿园林公司天津分公司人工费用由精武镇小南河村民委员会负担，质量保证金为工程结算价款的5%，养管、保修期满后，精武镇小南河村民委员会应全部退还中绿园林公司天津分公司；同时还约定了双方权利义务、违约责任等合同条款。
合同签订后，中绿园林公司天津分公司按照合同约定及精武镇小南河村民委员会要求进场施工，工程竣工后双方未按合同约定全部办理相关工程的验收和结算。诉争工程的小区居民已进驻小区居住多年。截至2013年2月6日精武镇小南河村民委员会向中绿园林公司天津分公司支付施工款3000000元，同年2月27日支付施工款2000000元，同年12月13日支付施工款100000元，2015年6月30日支付施工款3000000元，精武镇小南河村民委员会陆续向中绿园林公司天津分公司支付施工款共计8100000元。2015年9月28日，中绿园林公司天津分公司将《小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程结算书》通过快递方式寄送到精武镇小南河村民委员会办公地点天津市西青区精武镇小南河村村委会。
另查，因双方对小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程的工程量和工程造价存在争议，故中绿园林公司天津分公司向一审法院提出对西青区精武镇小南河村承揽的园林绿化的工程量和工程造价进行价格评估的申请，接受委托的北京市国宏信价格评估有限公司作为评估鉴定机构，于2016年1月21日到达天津市西青区精武镇小南河村，会同双方当事人对评估标的进行了勘验、测量、拍照、记录。作出价格评估结论：价格评估标的在价格评估基准日的价格为：24974107元，其中小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程（非争议项）在价格评估基准日的价格为：18204478元，小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程（争议项无实物）在价格评估基准日的价格为：2994662元，小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程（争议项有实物）在价格评估基准日的价格为：3774967元。
再查，2014年1月21日，中绿园林公司天津分公司、精武镇小南河村民委员会及该小区的物业单位共同对该项目中小区内路灯、庭院灯及景观灯的调试及维修工作项目进行验收，已达到竣工要求，同意验收并移交物业接受，并由中绿园林公司天津分公司、精武镇小南河村民委员会及物业单位负责人签字确认。
又查，2013年10月16日，中绿园林公司天津分公司为了佳苑小区绿植养护，中绿园林公司天津分公司与案外人天津市君泰园林工程有限公司签订《小南河精武镇佳苑小区绿化养护合同》，由案外人负责佳苑小区绿化植物的正常养护工作，合同期限为2013年10月20日至2015年10月30日，管理费为1050000元，同时还约定结算及付款等合同条款。现双方已按合同履行了养护和付款义务。
以上事实均有当事人的陈述和相关证据证实。
一审法院认为，中绿园林公司天津分公司、精武镇小南河村民委员会之间签订的《小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，依法成立、合法有效，双方均应恪守。双方应当按照合同约定履行各自义务。依据中绿园林公司天津分公司、精武镇小南河村民委员会诉辩及中绿园林公司天津分公司提供的有关证据均可以证实中绿园林公司天津分公司已按合同约定履行了施工义务，精武镇小南河村民委员会应当支付相应的施工费用。关于诉争工程的实际施工工程量及工程结算款项问题双方存在争议。一审庭审中双方对价格评估结论书进行了举证质证，价格评估结论书中共涉及三部分的工程量及造价。第一部分为非争议项部分，包括：园林景观工程、铺装工程、绿化工程等20项，各专业工程量单价汇总为18204478元，双方均无异议，一审法院予以确认。第二部分为无实物争议项部分，包括：排盐工程、给排水工程、水系整改铁艺安装、围墙门垛砌筑及绿化工程5项，各专业工程量单价汇总为2994662元。其中双方对水系整改铁艺安装、围墙门垛砌筑、绿化工程无异议，一审法院对上述三项无争议的工程予以确认。精武镇小南河村民委员会仅对排盐工程，给、排水工程的工程量不予认可，且精武镇小南河村民委员会自认小区车库未见存水现象，小区居民居住多年，排水设备未见异常，但为了不影响小区居民的正常生活，精武镇小南河村民委员会自愿放弃对隐蔽工程进行破坏性鉴定的权利。一审法院认为，排盐工程是为了防止地下车库存水而设计的，价格评估书中明确说明竣工图纸中包含排盐工程图纸，根据现场勘察情况及类似工程的相关设计工艺，依据国家标准规范《种植屋面工程设计规程》车库顶部应做排盐工程；给、排水工程中给水是指灌溉地上花草的供水，排水是下雨等情况排除积水，价格评估书中亦对此项做出说明，全套施工图中包含给水专业工程设计图纸，根据现场勘察给水工程的浇花井及部分管道可见，局部为隐蔽工程。结合本案案情分析，上述两项工程虽然均为隐蔽工程，但从精武镇小南河村民委员会自认的内容及价格评估结论书中说明的内容，均可以认定中绿园林公司天津分公司已完成相关隐蔽工程且未见异常，故一审法院对价格评估结论书中对无实物争议项部分在价格评估基准日的价格为2994662元的评估结论予以确认。第三部分为有实物争议项部分，包括：水系、现场勘测绿化苗木、苗木养管费2年、自行车车棚更改等14项，各专业工程量单价汇总为3774967元。精武镇小南河村民委员会表示认可中绿园林公司天津分公司作了相关工程，但对于其具体工程量提出异议，要求中绿园林公司天津分公司进一步举证证明其实际施工量。一审法院认为，价格评估结论书中记载的水系工程根据现场勘查情况，测量相关的工程量，部分部位由于埋在地下或水下无法进行测量，故以竣工图纸中设计工艺工程量计算，由此可见水系工程亦属于隐蔽工程，同样进行破坏性的鉴定将影响居民正常生活，对于价格评估结论书中关于水系的工程量计价1603173元一审法院予以确认。此外，依据合同约定绿植的养管期为一年，自绿植工程竣工验收合格之日起计算。现中绿园林公司天津分公司、精武镇小南河村民委员会之间未办理绿植工程的竣工验收，但小区居民已入住多年，应视为绿植工程已经竣工，小区的绿植养护工作需要专人负责以保证其成活及正常生长，无人管理必定出现绿植大面积的死亡或毁损，由于精武镇小南河村民委员会迟迟未与中绿园林公司天津分公司办理竣工验收，中绿园林公司天津分公司为防止绿植工程大量毁损情况出现，进而导致双方无法办理结算，故中绿园林公司天津分公司聘用案外人天津市君泰园林工程有限公司对绿植工程进行养管所花费的相关费用属于合理费用。结合价格评估结论书关于此项工程的评估及结合现场状况，实际养管期为三年，故第二年、第三年的苗木养管期费用列入争议项目实物中，从中绿园林公司天津分公司提交的相关证据可以证实中绿园林公司天津分公司支付养管费1050000元客观真实，该笔养管费应计作中绿园林公司天津分公司已完成的工程量，一审法院予以确认。对现场勘测绿化苗木一项，一审庭审中中绿园林公司天津分公司未能进一步举证苗木的品种，故依据公平原则，结合现场勘测确定的部分品种无法辨别，但实际存在这一事实，对此项按70%工程量清单计价酌定考虑，即155427.3元。对于自行车车棚改造等11项有实物有争议部分，中绿园林公司天津分公司未能进一步举证其完成的工程量，一审法院不予支持。综上，现依据中绿园林公司天津分公司举证及价格评估机构出具的价格评估结论书可以证实中绿园林公司天津分公司已完成合同主要义务，精武镇小南河村民委员会应履行给付施工费的义务，故中绿园林公司天津分公司主张要求精武镇小南河村民委员会支付工程费15907740.3元的诉请（18204478＋2994662＋1050000＋1603173＋155427.3-8100000），一审法院予以支持。关于工程存在质量瑕疵问题双方存在争议。一审庭审中精武镇小南河村民委员会以小区路灯不亮、养护期内中绿园林公司天津分公司未进行绿植养护导致绿植缺损为由进行抗辩。一审法院认为，中绿园林公司天津分公司提交的2014年1月21日关于路灯工程竣工验收单足以证实小区路灯项目进行了专项验收，故对其抗辩理由一审法院不予采信。对于绿植缺损问题，绿植养护期直至2015年10月已经结束，此后绿植未进行养护管理导致缺损，并非中绿园林公司天津分公司责任，精武镇小南河村民委员会也未能证明养护期内中绿园林公司天津分公司未尽到养护职责，故对精武镇小南河村民委员会此项抗辩理由一审法院亦不予采信。
关于精武镇小南河村民委员会是否存在违约行为应当承担违约责任双方存在争议。中绿园林公司天津分公司认为其按照合同约定及精武镇小南河村民委员会的要求进行施工，但精武镇小南河村民委员会拒绝对已完成的部分项目进行竣工验收并办理结算，其存在违约行为，应承担支付违约金的违约责任。一审庭审中精武镇小南河村民委员会以中绿园林公司天津分公司超期完工且未完成东侧工程，中绿园林公司天津分公司违约在先为由进行抗辩。一审法院认为，合同明确约定了工程价款的支付和结算方式，从双方确认的已付工程款的时间和金额，可以证实对已经竣工验收的部分项目，精武镇小南河村民委员会都未按合同约定支付相应款项，精武镇小南河村民委员会存在违约行为，应当承担违约责任。精武镇小南河村民委员会抗辩中绿园林公司天津分公司违约而拒付工程款，但未提交相关证据予以证实，理由不成立，一审法院不予采信。一审庭审中中绿园林公司天津分公司自认合同中约定的每日按照工程总造价的千分之五计算违约金过高，故主张按照诉请工程款的30%计算违约金。一审法院认为，违约金应当以违约造成实际损失为基础，对于逾期付款的违约责任，则应以接收欠款一方的资金成本为重点考察对象。按照上述原则，本案中违约金无论是按照合同约定的工程总造价日千分之五计算还是按照中绿园林公司天津分公司自行调整的工程款的30%计算都明显过高，应当予以调整，参照合同法及其相关司法解释，一审法院酌定以合同内14857740.3元为基数，自精武镇小南河村民委员会收到中绿园林公司天津分公司寄送的结算书次日即2015年9月30日为起算点，至判决确定给付之日止，按年利率24%计算精武镇小南河村民委员会逾期付款的违约金。关于中绿园林公司天津分公司支出的2013年10月至2015年10月期间的绿植养护费用1050000元非合同内约定，对于中绿园林公司天津分公司主张该笔费用的违约金一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十九条、第二百六十条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，被告天津市西青区精武镇小南河村民委员会给付原告广东中绿园林集团有限公司天津分公司工程款15907740.3元；二、本判决生效后十五日内，被告天津市西青区精武镇小南河村民委员会给付原告广东中绿园林集团有限公司天津分公司违约金（以14857740.3元为基准数，自2015年9月30日至本判决确定的给付之日止，按照年利率24%计算）；三、驳回原告其他诉讼请求。精武镇小南河村民委员会如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158073元、保全费5000元、鉴定费360000元，共计523073元，由中绿园林公司天津分公司负担18080元，精武镇小南河村民委员会负担504993元。
二审中，上诉人精武镇小南河村民委员会提交一审判决后到2016年8月31日工程现场实地核查明细，附加照片18张，拟证明被上诉人没有完成的工程包括：1.景观小品6项；2.二号楼北侧高台挡墙，20厚石材贴面；3.实际苗木数量与合同及签订报告的数量不一致；4.路灯存在问题。由于中绿园林公司天津分公司在此工程中工程质量严重不达标，工程内容不完善，存在严重瑕疵，完全不符合最初指定的工程方案，给村委会及小区居民的工作生活造成严重影响，上诉人认为此工程不具备竣工条件。被上诉人中绿园林公司天津分公司对上诉人精武镇小南河村民委员会二审提交的证据质证如下：对于证据的真实性、证明目的、关联性均不认可。本案中工程问题在一审中有鉴定报告，应当以一审中鉴定报告为准。在一审中鉴定报告中对于没有做的部分是没有经过考量的。关于工程质量问题，本案在交付时不存在任何质量问题，本案工程也超过了质量保证期，所以也不存在现状的质量问题。
上诉人精武镇小南河村民委员会对一审委托价格评估机构出具的价格评估结论书中所做的工程量评估不予认可，申请价格评估结构出庭接受质询，经本院依法通知，上诉人精武镇小南河村民委员会垫付2400元鉴定人出庭费用，北京市国宏信价格评估有限公司派出鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询。质询的结果和上诉人精武镇小南河村民委员会二审提交的证据未能改变一审法院查明的事实，故本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人精武镇小南河村民委员会与被上诉人中绿园林公司天津分公司签订的《小南河村民还迁住宅绿化景观、围墙工程施工合同》真实有效，系双方当事人真实意思表示，本院予以确认，双方当事人均应依据合同约定全面履行各自义务。被上诉人中绿园林公司天津分公司就涉案工程完成施工，主张上诉人精武镇小南河村民委员会给付工程费，本院应予支持。现针对上诉人精武镇小南河村民委员会的上诉主张，本院逐项评析如下：
一、关于上诉人精武镇小南河村民委员会主张被上诉人违约在先，致使合同未完成履行，工程存在质量瑕疵的问题。
1、上诉人精武镇小南河村民委员会上诉主张被上诉人仅对涉案小区西侧进行了施工，东侧工程并未进行，经二审核查，被上诉人中绿园林公司天津分公司一审提交的涉案工程结算单中载明“西区主体景观、龙形水系、签证合计”，未包含东侧施工问题，一审法院依据价格评估报告确认的涉案工程的工程量及价格亦未包含东侧未施工部分。
2、上诉人精武镇小南河村民委员会上诉主张西侧施工中存在路灯不亮、绿地植被缺损、树木死亡、养护不到位等实质性违约行为，对此，一审中被上诉人中绿园林公司天津分公司已提交关于路灯工程竣工验收单，对小区路灯项目进行了专项验收，绿植养护期已于2015年10月结束，上诉人精武镇小南河村民委员会亦未能举证证明养护期内被上诉人未尽到养护职责。
3、上诉人精武镇小南河村民委员会上诉主张2015年9月28日被上诉人邮寄给张桂军的结算单并非张桂军本人签字，结算单上诉人亦未收到。一审法院已查明该文件经顺丰快递邮寄到上诉人地址，联络人为张桂军，投递结果显示“已签收”，上诉人在一、二审期间均未对此签名真实性提出鉴定申请，亦未提交相反证据佐证。
综上，上诉人精武镇小南河村民委员会的上述主张，缺乏事实依据，本院予以驳回。
二、关于上诉人精武镇小南河村民委员会上诉主张被上诉人中绿园林公司天津分公司一审期间提交的与案外人天津市君泰园林工程有限公司签订《小南河精武镇佳苑小区绿化养护合同》未在双方证据交换期间予以提供，一审法院认定该证据违反证据认定规则的问题。
经本院核查，该证据系一审庭审中法庭辩论结束前被上诉人补充提交，一审法院亦组织上诉人对该份证据进行质证，一审法院审理程序并不违反民事诉讼的相关法律规定，上诉人该项上诉主张，缺乏法律依据，本院予以驳回。
三、关于上诉人精武镇小南河村民委员会上诉主张双方均存在违约责任，一审法院确定违约金为年利率的24%显属不当的问题。
上诉人在一、二审期间未能提交证据证实被上诉人在合同履行中存在违约行为，一审法院结合本案合同双方当事人的履行情况，以违约造成实际损失为基础，调整本案违约金按年利率24%计付，处理结果并无不当，符合法律规定，本院应予维持。上诉人的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
四、关于上诉人精武镇小南河村民委员会对价格评估报告中无实物争议部分不予认可的问题。
首先，在一审期间上诉人对价格评估报告的质证意见为“对价格评估结论书的真实性、合法性均认可，但关联性有异议。理由：评估的基准价过高，鉴定评估结论书没有排除东侧的工程量。对非争议项部分我方没有异议。对争议项无实物部分，我方认可原告作了相关工程，但是对于评估结论书中的工程量我方不能确认，如果对争议项无实物部分进行鉴定，会对村民的实际生活造成影响，所以我方放弃争议项无实物部分进行鉴定。对争议项有实物部分，需要原告进一步举证证明，如果原告证据确实充分，我方尊重法院裁决。”
其次，在一审价格评估机构现场勘查期间，上诉人精武镇小南河村民委员会村党支部书记张桂军出具“承诺书”一份，表示“对通过南开法院选取的鉴定机构现场勘验的工程量及工程项目予以确认张桂军2016.2.1”。
最后，上诉人抗辩经其核查，与一审委托的价格评估机构出具报告中核载的工程量存在较大出入，以此为由申请价格评估机构到庭接受质询，经本院通知鉴定机构出庭接受质询，上诉人精武镇小南河村民委员会对无争议项部分向鉴定机构当庭询问，亦未改变鉴定意见的真实性、合法性和关联性，上诉人精武镇小南河村民委员会对此亦未提交相反证据推翻鉴定意见的结论，对一审法院依据该价格评估报告确定的工程量及价格，本院予以确认。
综上，上诉人该项上诉主张，缺乏事实依据，本院予以驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费151339元，二审鉴定人员出庭费用2400元，由上诉人天津市西青区精武镇小南河村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 捷
代理审判员 魏晓川
代理审判员 张振超
二〇一六年十一月四日
书 记 员 李兴明
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；