湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终765号
上诉人（原审原告）：宜昌富海建设工程有限公司，住所地：宜昌市夷陵区鄢家河村5组231号，统一社会信用代码：914205067068584044。
法定代表人：杨六英，系公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：谭笔铭，湖北雄震律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洪启高，男，生于1966年11月14日，湖北省咸丰县人，住咸丰县，
委托诉讼代理人（特别授权）：杨奎之，咸丰县尖山法律服务所法律工作者。
上诉人宜昌富海建设工程有限公司因与被上诉人洪启高劳动争议纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2017）鄂2827民初1141号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
宜昌富海建设工程有限公司上诉请求：1、撤销湖北省来凤县人民法院（2017）鄂2827民初1141号民事判决，改判为上诉人与被上诉人不存在劳动关系。2、案件受理费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决混淆了劳动关系和雇佣关系的联系与区别，判决认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系是错误的。劳动关系，系指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系。而雇佣关系是指受雇人与雇佣人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。区别在于：1、主体范围不同。凡平等主体的公民之间、公民与法人之间均可形成雇佣关系，而劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人，另一方只能是企业、事业单位或者私人企业的用人单位。2、紧密程度不同。劳动关系中，劳动者隶属于用人单位，受其管理和约束，要求劳动者要遵守用人单位的各项制度，服从用人单位的工作安排，双方是管理与被管理、支配与被支配的关系。而雇佣劳务关系中，双方是平等的主体关系，一方不受另一方约束（这里的约束非指合同约束，实为工作约束），工作安排上有较大的空间，不具备隶属性。3、待遇及劳动报酬支付不同。劳动关系中，劳动者依据我国法律享有休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利等法定的权利。其劳动报酬支付是由法律规定，并具有规律性，通常是按月、足额并以现金的方式发放。而在雇佣劳务关系中，劳动者仅享有报酬请求权等极少的权利保障，对于享受社会保险和福利等权利只能依据双方先前的约定才能享有。其劳动报酬支付一般是按次结清，就是在工作完成之后，由雇佣方一次性支付给受雇佣方报酬，也可以由双方约定发放报酬的时间、方式等，并不受到劳动法律法规的强制性规定。4、劳动人员是否连续稳定地从事工作。一般而言，劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定在用人单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的，具有长期、持续、稳定性。而雇佣关系中一般是以完成一项工作为目的，并不是在用人单位连续、稳定地工作，所以，不具有长期、持续、稳定的特征。5、法律适用不同。因劳动关系发生纠纷，要依据劳动法、劳动合同法以及《工伤保险条例》等劳动法律进行解决，而因雇佣劳务关系发生纠纷则要依据《民法通则》等民事法律进行调整。本案中，上诉人的住所地在宜昌市，此次在来××大河镇承包工程，只是短期地雇佣农民工从事相关雇佣活动，没有依法招聘任何工人，没有和任何人建立劳动关系。期间，因上诉人前几天雇佣的民工陈兴全临时请假，上诉人与被上诉人约定了被上诉人只给陈兴全代工3-5天，即陈兴全完假后，被上诉人即退出工作岗位，双方约定的报酬也是按每天170元另外包吃三餐。可见，双方只存在临时雇佣关系，而双方均无成立劳动关系的意愿。从双方的约定工作期限来看，被上诉人只是工作3-5天，不具有“长期、持续、稳定”的特征，从双方约定的报酬支付来看，不具有“其劳动报酬支付是由法律规定，并具有规律性，通常是按月、足额并以现金的方式发放。”的特征。因此，双方只能存在雇佣关系，一审认定双方存在劳动关系是错误的，请予纠正。
洪启高答辩称，一审判决完全正确，请求二审人民法院驳回上诉人的诉讼请求。
宜昌富海建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间不存在劳动关系；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：原告宜昌富海建设工程有限公司承包了来××大河镇扶贫建设工程八标段公路建设工程，案外人陈兴全系该工地工人。2017年4月11日，因家中有事陈兴全临时请假，工地负责人崔化丹便打电话给白水泉村原党支部书记吴松要其帮忙找一个工人，报酬170元/天，包三餐，只做两至三天。后吴松给被告洪启高的姐夫打电话询问被告是否有空，讲明报酬170元/天，包三餐，做三至五天。原、被告未签定任何书面的协议。2017年4月13日，吴松带被告进入原告承建的来××大河镇扶贫建设工程八标段项目部，由该项目管理人员崔化丹安排被告进入该工地做工，同时，崔化丹对原告说要给其买保险。2017年4月14日上午，被告在工地倒护栏拆模板时受伤，被送往来凤县人民医院住院治疗，于2017年5月12日出院，被告所花费的医疗费用原告公司已支付。2017年7月10日，原告向来凤县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。经来凤县劳动人事争议仲裁委员会审理后，认为洪启高不是受陈兴权的委托代班，而应属宜昌富海建设工程有限公司直接聘用，所从事的是有报酬的劳动，且属宜昌富海建设工程有限公司的业务组成部分。2017年9月8日，来凤县劳动人事争议仲裁委员会作出了来劳人仲裁字（2017）14号劳动仲裁裁决书，裁决宜昌富海建设工程有限公司与洪启高之间具有劳动关系。原告宜昌富海建设工程有限公司不服该裁决，于2017年9月22日向湖北省来凤县人民法院提起诉讼。
一审法院认为，原、被告是否存在劳动关系的争议问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及参照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告洪启高作为符合劳动主体资格的劳动者，因原告宜昌富海建设工程有限公司工程需要，进入具有用工主体资格的原告宜昌富海建设工程有限公司工作，并受其管理。依据原告公司的安排从事倒护栏、拆模板工作，原告按170元/天为被告支付报酬，被告所从事的工作是原告所承包的来××大河镇扶贫建设工程八标段工程的组成部分，且原告的管理人员在被告来到公司项目部当天承诺给其买保险，被告受伤后被送往医院住院治疗，原告为其支付了医疗费。综上，原、被告双方虽未签订书面的劳动合同，但可以认定双方具有事实劳动关系。故原告主张被告只是去代班，从事的是临时性工作，双方只成立雇佣关系，不存在劳动关系的诉讼请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告宜昌富海建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告宜昌富海建设工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人宜昌富海建设工程有限公司与被上诉人洪启高之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”及劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的主体资格，被上诉人作为符合劳动主体资格的劳动者，因上诉人工程需要，进入具有用工主体资格的上诉人工作，并受其管理。并依据上诉人的安排从事倒护栏、拆模板工作，上诉人为被上诉人支付报酬，被上诉人所从事的工作是上诉人所承包的来××大河镇扶贫建设工程八标段工程的组成部分，且被上诉人受伤后被送往医院住院治疗，上诉人为其支付了医疗费。因此，上诉人与被上诉人虽未签订书面劳动合同，但可以认定双方具有事实劳动关系。上诉人对其上诉理由在一、二审诉讼中并未提交确实充分的证据予以证明，上诉人理应承担举证不能的法律后果。一审法院虽然在一审判决的本院认为中认定“原、被告双方虽未签订书面的劳动合同，但可以认定双方具有事实劳动关系”。但一审法院在判条表述“驳回原告宜昌富海建设工程有限公司的诉讼请求”不妥，本院予以纠正。
综上所述，上诉人宜昌富海建设工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省来凤县人民法院（2017）鄂2827民初1141号民事判决；
二、变更湖北省来凤县人民法院（2017）鄂2827民初1141号民事判决的判条为上诉人宜昌富海建设工程有限公司与被上诉人洪启高具有事实劳动关系。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由宜昌富海建设工程有限公司负担。二审案件受理费10元，由宜昌富海建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘开平
审 判 员 段 斌
审 判 员 覃恩洲
二〇一八年五月二十一日
法 官 助 理 谭学胜
书记员（兼） 谭学胜