广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1132号
上诉人（原审被告）：安徽金麦乐面业有限公司。
法定代表人：王强，该公司总经理。
委托代理人：李艳民，河南鸿润律师事务所律师。
委托代理人：高景贺，河南鸿润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江金龙。
上诉人安徽金麦乐面业有限公司（以下简称金麦乐公司）因与被上诉人江金龙网络购物合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：江金龙于2014年8月31日通过“可米食品专营店”网购购买了“咖秀灵芝食用菌类酥性饼干”30盒，支付货款共4470元，免邮费。该产品外包装标注产品名称为“灵芝食用菌类酥性饼干”，配料表中包括灵芝等，受委托生产企业为金麦乐公司。
江金龙原审诉讼请求判令：1.判令金麦乐公司退还江金龙4470元。2.判令金麦乐公司赔偿江金龙十倍货款44700元。3.判令金麦乐公司共同赔偿江金龙因此诉讼而产生交通费、公告非、误工费共计1000元。4.诉讼费由金麦乐公司承担。
原审法院认为：卫生部于2001年3月23日《关于印发真菌类和益生菌类保健食品评审规定的通知》中，明确灵芝属于该文件附件二可用于保健食品的真菌菌种名单中。2002年卫生部印发《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中，规定申报保健食品中涉及真菌、益生菌等物品（或原料）的，按照前述通知执行，同时公布的附件中包括了附件二可用于保健食品的物品名单。2007年卫生部作出《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》中，明确该部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》（《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》附件2）所列物品仅限用于保健食品，未经安全性评价证明其食用安全性的，不得作为普通食品原料生产经营。2014年5月29日，国家卫生和计划生育委员会办公厅作出《关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函》中，认为灵芝（赤芝）和紫芝均是传统中药材，作为普通食品管理尚无足够的安全性评估等科学依据，因此，灵芝（赤芝）和紫芝暂不宜作为普通食品。按照国务院卫生行政部门的相关规定，可用于保健食品的物品，如需要开发用于普通食品，应按照有关规定程序进行食品安全性评估并申报批准。涉案食品中包含的灵芝按照规定可用于保健食品，但未依法获准用于普通食品。
《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品：（一）用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体××物质的食品，或者用回收食品作为原料生产的食品；……”第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。”金麦乐公司生产的涉案食品以灵芝作原料，违反了《中华人民共和国食品安全法》的强制性规定，不符合食品安全标准，江金龙要求金麦乐公司退还货款4470元并支付价款十倍赔偿金44700元的诉请，原审法院予以支持。对于江金龙主张的交通费、打印费、误工费等，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，判决：一、金麦乐公司应于判决发生法律效力之日起五日内，一次性退还货款4470元给江金龙。二、金麦乐公司应于判决发生法律效力之日起五日内，一次性赔偿44700元给江金龙。三、驳回江金龙的其他诉讼请求。如果金麦乐公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费527元，由江金龙负担7元，由金麦乐公司负担520元。
上诉人金麦乐公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.涉案灵芝饼干并不存在损害身体××和生命安全的情形，原审认定事实错误。《食品安全法》第一条明确规定了立法目的，既保证食品安全，保障公众身体××和生命安全。本案中，涉案三九灵芝饼干的生产不仅有严格的生产加工程序和食品安全检测，而且有国家主管部门审定食品安全企业标准，产品也经过国家有关部门的检验质量合格，涉案三九灵芝饼干并不存在损害公众身体××和生命安全的情形，江金龙起诉称涉案三九灵芝饼干非法添加药物、不符合食品安全标准没有事实基础。2.金麦乐公司作为受托加工的厂家，不应承担对消费者的赔偿责任和货款返还责任，原审适用法律错误。委托加工产品是受托方按照委托合同约定加工生产，对外应由委托方承担法律责任。金麦乐公司受托加工三九“咖秀灵芝实用菌类酥性饼干”，确保整个生产流程符合安全标准，生产的产品质量合格，不应当承担对消费者的赔偿责任，更不应当返还其货款。因此，原审法院判令金麦乐公司承担上述责任则是没有查清案件事实，适用法律错误。3.江金龙利用法院作为获利工具涉嫌敲诈，原审法院未进行审查，判决数额过重，且存在重复判赔的情形。金麦乐公司上诉请求判令：1.撤销原审判决，依法改判驳回江金龙的全部诉讼请求。2.江金龙承担本案的全部诉讼费用。
被上诉人江金龙答辩称：1.金麦乐公司主张其生产的产品符合生产安全标准的规定，但其未提供任何证据佐证；2.金麦乐公司主张其产品经过国家部门检验，也未提供材料佐证；金麦乐公司主张其产品符合企业标准，也未提供证据作证；4.金麦乐公司未能提供本案产品灵芝能够作为普通食品原料的生产的依据和合法性证明文件；5.江金龙在原审中已经将本案涉案产品所违反的我国食品标准及法律向法院陈述，金麦乐公司作为生产者，依据消费者权益保护法的规定，江金龙向其主张赔偿依法有据；6.江金龙所向法院提起的诉讼请求，符合法律规定，江金龙保留对金麦乐公司无根据无事实依据污蔑的进行追究的法律权利。综述，金麦乐公司应当为其主张承担举证不能的责任和为其违法行为承担相应的民事赔偿责任。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，金麦乐公司向本院补充提交证据如下：证据1.《卫生部监督局关于已获批准新资源食品调查情况的函》（卫监督食一便函（2008）140号）打印件，拟证明灵芝纯营养液和回天力牌灵芝菌丝体粉均被列为已批准正式生产的新资源食品名单，灵芝和灵芝菌丝体粉已经通过安全性评价，可以作为普通食品进行生产经营；证据2.海南省卫生厅、海南省食品药品监督管理局、海南省质量技术监督局发布的《关于灵芝生产经营有关问题的复函》（琼卫法规函（2013）155号）打印件，拟证明2000年以来海南省灵芝生产厂家即委托具有资质的技术机构对灵芝和紫芝产品进行了毒理试验，试验结果均表明为无毒级，海南省卫生部门已经许可灵芝和紫芝作为普通食品原料进行生产经营；证据3.河南省卫生厅备案号：410028S—2014三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司《食品安全企业标准备案登记表》，拟证明2014年1月河南省卫生厅已经对涉案灵芝食用菌饼干产品的生产经营进行了食品安全审批，即按照备案标准生产的食品不含有未经许可的食品（包括原料）、食品添加剂和法律、法规禁止使用的食品（包括原料）、食品添加剂；证据4.2014年12月17日兰考县质量技术监督局对宁波市工商局信息反馈函，拟证明兰考县质量技术监督局经调查核实查明：涉案灵芝食用菌饼干产品系严格按照卫生部门备案的食品安全标准进行生产，原料添加的是灵芝菌丝体粉不是灵芝，且产品合格，配料表中误标属于标签标识错误，按照新修订的食品安全法第125条第2款和第148条第2款“食品的标签、说明书存在不影响食品安全的瑕疵”由县级管理部门责令改正且不适用价款10倍的赔偿。江金龙质证称：证据1.对真实性、合法性予以确认，对关联性不认可，本案涉案的产品普通食品不包含在已经被批准生产的名单内，不足以说明涉案的产品已经获得国家生产卫生部门的批准，金麦乐公司违反行政许可的规定，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十九条的规定，其生产的涉案产品具有安全隐患；证据2中的规范性文件违背上位法，对该证据的合法性不予确认；证据3.对真实性、合法性及关联性不予认可，我方作为消费者是弱势一方，对产品的认识仅仅可以通过外包装的说明认知，而不知其真实性，即使如金麦乐公司所述，其生产的产品也违反预包装食品GB7811-2011生产标准；证据4.对真实性、合法性及关联性不予认可，该份函件的受送达者是宁波市工商局，金麦乐公司轻易拿到该份文件，说明工商局偏袒金麦乐公司，而且行政行为不能干预民事诉讼行为，本案诉讼与行政行为无关联。
本院另查明：江金龙共向金麦乐公司购买了五批涉案产品，均以网络购物合同纠纷提起诉讼，经过原审法院审理，作出（2015）穗荔法民一初字第499-503号民事判决，金麦乐公司对上述五案均提起上诉，案号为（2015）穗中法民二终字第1028-1029、1132-1134号。金麦乐公司在（2015）穗中法民二终字第1028-1029号案件庭审时确认涉案产品是由其生产，产品中添加了灵芝，金麦乐公司确认在上述两案中所作陈述及发表的意见适用于（2015）穗中法民二终字第1132-1134号案件，（2015）穗中法民二终字第1132-1134号案件中所作陈述、发表的意见及提交的证据适用于（2015）穗中法民二终字第1028-1029号案件。
金麦乐公司提交的《卫生部监督局关于已获批准新资源食品调查情况的函》（卫监督食一便函（2008）140号）包含两个附件，附件1为“已批准试生产在有效期内的新资源食品名单”，附件2为“已批准正式生产的新资源食品名单”，其中附件2包含了北京市扬格保健品公司的“灵芝纯营养液”和嘉兴美罗天源生物制品有限公司的“回天力牌灵芝菌丝体粉”，并无涉案咖秀灵芝食用菌类酥性饼干。
金麦乐公司提交的海南省卫生厅、海南省食品药品监督管理局、海南省质量技术监督局发布的《关于灵芝生产经营有关问题的复函》（琼卫法规函（2013）155号），载明：以灵芝和紫芝作为食品原料的食品生产企业，应按照有关规定向质量技术监督部门申办食品生产许可证。除灵芝和紫芝以外的灵芝科品种作为新食品原料的，应当按国家有关规定向国家卫生计生委申请报批。
金麦乐公司提交的《食品安全企业标准备案登记表》，加盖了河南省卫生厅食品安全标准备案专用章，载明的企业名称为三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司，备案单位保证书注明：“本食品安全企业标准备案单位保证：一、本备案登记表中所填写的内容、所附资料均为真实，并符合《食品安全法》，如有不实之处，本单位愿承担全部法律责任。二、按照本备案标准生产的食品不含有未经许可的食品（包括原料）、食品添加剂和法律、法规禁止使用的食品（包括原料）、食品添加剂。三、本单位将按照备案标准组织生产、并保证所生产的食品符合《食品安全法》”。其中生产工艺要求部分载明：“以小麦粉、食用菌粉（猴头菇、松茸、经烘烤，粉碎）为主要原料，添加白砂糖、精炼植物油（大豆油、橄榄油）、全脂乳粉、大豆蛋白、人参粉（人工种植、经烘烤粉碎）、灵芝菌丝体粉、麦芽糖浆、木糖醇、膨松剂（碳酸氢钠、碳酸氢铵）、食用香精，经调粉、发酵或不发酵、成型、烘烤加工而成”。登记表中并无卫生部门确认所备案饼干符合食品安全标准的内容。
金麦乐公司提交的2014年12月17日兰考县质量技术监督局对宁波市工商局信息反馈函，载明：兰考县质量技术监督局认为三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司实际添加的是灵芝菌丝体粉，不是灵芝，虽然在标签中标识错误，但即使将生产的产品召回并予以销毁，且没有造成危害后果，符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”之规定。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1.涉案产品是否符合食品安全标准；2.金麦乐公司是否应承担返还及赔偿货款责任。
关于涉案产品是否符合食品安全标准问题。2009年《中华人民共和国食品安全法》第四条第二款规定：“国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估，食品安全标准制定，食品安全信息公布，食品检验机构的资质认定条件和检验规范的制定，组织查处食品安全重大事故”。第五十条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门制定、公布”。根据上述规定，企业生产的食品，必须要符合国务院卫生行政部门制定的食品安全标准，食品中不得添加药品，只有既是食品又是中药材的物质，才能添加在食品中。本案中，根据咖秀灵芝食用菌类酥性饼干外包装的标注，涉案产品含有灵芝成分，而根据卫生部发布的《关于印发真菌类和益生菌保健食品评审规定的通知》、《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》等一系列的文件可知，灵芝仅限用于保健品，在未经安全性评价证明其食用安全性前，不得未做普通食品原料进行生产。国家卫计委于2014年5月29日作出的《关于灵芝（赤芝）和紫芝有关问题的复函》，也再次明确了灵芝尚无足够的安全性，不宜作为普通食品。原审法院根据涉案咖秀灵芝食用菌类酥性饼干外包装标注的灵芝成分，认为涉案产品为不属于保健品的普通食品，不符合国务院制定的食品安全标准，并判令金麦乐公司承担责任，并无不当之处。二审期间，金麦乐公司主张涉案产品经过了安全检测、有国家主管部门审定的食品安全企业标准，经过检验质量合格，并提交了四份证据。经审查，首先，金麦乐公司提交的《卫生部监督局关于已获批准新资源食品调查情况的函》（卫监督食一便函（2008）140号），在附件2“已批准正式生产的新资源食品名单”中包含了北京市扬格保健品公司的“灵芝纯营养液”和嘉兴美罗天源生物制品有限公司的“回天力牌灵芝菌丝体粉”，说明灵芝以及灵芝菌丝体粉作为新资源食品均需要经过卫生部的审批，经过批准后方可进行试生产或正式生产，而该函件列明的已获批准的食品名单中并无涉案咖秀灵芝食用菌类酥性饼干，可证实涉案饼干并未获得卫生部的审批。且该函件发布时间为2008年，即使2008年时灵芝及灵芝科原料可以用于普通食品，但2014年灵芝已被禁止用于普通食品，故该函件并不能证实涉案产品符合食品安全标准。其次，金麦乐公司提供的海南省卫生厅、海南省食品药品监督管理局、海南省质量技术监督局《关于灵芝生产经营有关问题的复函》（琼卫法规函（2013）155号），只是地方性文件，并非是国务院行政部门发布的食品安全标准，且时间为2013年，亦在国家卫计委2014年禁止灵芝作为普通食品之前。且该函件亦明确了以灵芝作为食品原料的食品生产企业，应按照有关规定向质量技术监督部门申办食品生产许可证，除灵芝和紫芝以外的灵芝科品种作为新食品原料的，应当按国家有关规定向国家卫生计生委申请报批，亦可证实其他灵芝科品种作为新食品原料的，应当按国家有关规定向国家卫生计生委申请报批，而不能未经审批而进行生产。再次，金麦乐公司提供的《食品安全企业标准备案登记表》仅为企业向地方卫生部门递交的企业标准的备案登记资料，备案单位在该登记表中保证所生产的食品不含有未经许可的食品（包括原料）、食品添加剂和法律、法规禁止使用的食品（包括原料）、食品添加剂，保证食品符合食品安全法的规定，但登记表中并无卫生部门确认所备案饼干符合食品安全标准的内容，并不能证实涉案产品就确实符合了《中华人民共和国食品安全法》的规定，符合食品安全标准。第四，金麦乐公司提交的2014年12月17日兰考县质量技术监督局对宁波市工商局信息反馈函，以及《食品安全企业标准备案登记表》中生产工艺要求内容，虽反映出涉案产品中添加的是灵芝菌丝体粉而不是灵芝，但如前所述，灵芝菌丝体粉作为除灵芝和紫芝之外的其他灵芝科类产品同样是需要经过卫生部的审批的，而涉案产品并未获得审批，不能证实符合食品安全标准。且兰考县质量技术监督局对宁波市工商局信息反馈函虽载明对涉案饼干生产企业免于行政处罚，但免于处罚的理由是标签存在标识错误但未造成严重后果，而并非是确认了灵芝菌丝体粉作为食品原料的合法性，故上述文件亦无法证明金麦乐公司的主张。综上，金麦乐公司二审提交的证据不足以推翻原审法院对涉案产品不符合食品安全标准的事实认定，对金麦乐公司的该项上诉主张，本院不予支持。
关于金麦乐公司是否应承担返还及赔偿货款责任问题。2009年《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。金麦乐公司确认涉案产品由其生产，依据上述法律规定，金麦乐公司作为生产者应当承担返还货款及赔偿十倍货款的法律责任。金麦乐公司主张其实受三九企业集团兰考葡萄酒业有限公司蛋白食品分公司的委托生产涉案产品，但未提供委托书或其他证据予以证实，若金麦乐公司确与该公司存在委托关系，亦可依据双方之间的委托合同另循法律途径解决。此外，根据上述法律规定，只要生产了不符合食品安全标准的食品，生产者就应当承担相应的赔偿责任，并无需以造成了损害公众身体××和生命安全的后果为前提。金麦乐以上述理由主张其不用承担法律责任，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。金麦乐公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照2009年《中华人民共和国食品安全法》第四条第二款、第五十条、第九十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1054元，由上诉人安徽金麦乐面业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘冬梅
审 判 员 张纯金
代理审判员 马 莉
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 廖嘉娴
杨佐堂