吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第295号
上诉人（原审被告）：吉林市隆峰建筑安装有限责任公司。住所：吉林市船营区。
法定代表人：闫永彪，该公司总经理。
委托代理人：王晓雨，该公司法律顾问。
上诉人（原审原告）：吉林市长江混凝土有限责任公司。住所：吉林市丰满区。
法定代表人：徐恩爽，该公司经理。
委托代理人：岳爱萍，该公司会计。
委托代理人：陈洪亮，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郑家才，住吉林市船营区。
上诉人吉林市隆峰建筑安装有限责任公司（以下简称隆峰公司）、吉林市长江混凝土有限责任公司（以下简称长江公司）因与被上诉人郑家才买卖合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院于2015年7月24日作出的（2014）丰民二初字第263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆峰公司的委托代理人王晓雨，上诉人长江公司的委托代理人岳爱萍、陈洪亮，被上诉人郑家才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
长江公司在原审时诉称：2012年5月18日，长江公司与隆峰公司签订一份《商品混凝土购销合同》，约定由长江公司为隆峰公司供应商品混凝土8429立方米，总价款为3630415元，用于吉林市吉辰房地产开发有限公司（以下简称吉辰公司）吉林市信和裕达二期（以下简称信和裕达二期）工地。经结算，隆峰公司尚欠长江公司货款252.7万元以及双方约定的违约金100万元。虽经长江公司多次催要，但隆峰公司以各种理由拒绝给付，故长江公司起诉至法院，要求隆峰公司、郑家才连带给付所欠材料款252.7万元及逾期付款违约金100万元，并承担本案的诉讼费用。
隆峰公司在原审时辩称：第一，隆峰公司与长江公司之间未曾签订《商品混凝土购销合同》。涉案工程是郑家才个人承包并施工的，隆峰公司并未参与，该工程所获收益也与隆峰公司无关。另外，隆峰公司未曾因涉案工程与长江公司签订任何协议，双方不存在事实及法律上的混凝土买卖关系。第二，隆峰公司不应承担支付混凝土款及违约金的责任。郑家才并非隆峰公司员工，隆峰公司亦未授权其购买混凝土。关于混凝土的价格、数量的约定以及货款的支付等事项隆峰公司均未参与，事后也未进行追认。隆峰公司对于郑家才所购买的混凝土是否全部用于涉案工程并不清楚。因长江公司与郑家才之间具有买卖合同关系，依据合同的相对性原则，长江公司只能要求工程的实际施工人即郑家才承担给付混凝土款的责任。综上，请求法院依法驳回长江公司的诉讼请求。
郑家才在原审时辩称：涉案工程是郑家才挂靠隆峰公司承包并施工的。郑家才通过同学牛远慧认识了长江公司的岳总，并与牛远慧一起去长江公司购买的混凝土，价格与数量都是牛远慧定的。郑家才与牛远慧并非合伙关系，只是约定两个人在外面分别赊账，然后再相互抵账。长江公司主张的欠款数额基本属实，郑家才同意给付拖欠的混凝土款，但对于合同是怎么签订的以及100万元违约金是怎么约定的并不清楚。郑家才曾到长江公司签过一次字，但记不清是否在合同上面签字了，长江公司手中没有该合同，合同上面郑家才的签名也不知道是谁签的，隆峰公司的公章也不知道是谁盖的。
原审判决经审理查明：2012年2月14日，隆峰公司通过投标取得了信和裕达二期建设工程项目。2月20日，隆峰公司与吉辰公司签订一份《工程合同协议书》，约定隆峰公司以包工包料的形式承建信和裕达二期1#、2#、3#楼工程，工期自2012年3月20日起至2012年8月20日止。2月27日，隆峰公司与郑家才又签订一份协议书，约定信和裕达二期工程属于郑家才个人承包，郑家才按照规定向隆峰公司缴纳管理费、税金7.5%，郑家才在经营期间所发生的债权、债务由其独立承担，税后利润归其所有。5月18日，长江公司与隆峰公司签订一份《商品混凝土购销合同》，约定由长江公司为隆峰公司施工的信和裕达二期1#、2#、3#楼工程供应混凝土，双方对供货范围、数量、单价和违约责任等进行了明确约定，即如一方违约，应按总价款的30%向对方支付违约金。违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿，赔偿金按月息25‰计算。2012年9月6日、9月23日，长江公司分别收到货款16万元和10万元。同年10月29日，长江公司完成了向信和裕达二期工程供应混凝土的义务。2013年4月18日起至7月2日止，长江公司共收到货款77.3万元。2013年6月28日，长江公司与隆峰公司信和裕达二期项目部、郑家才及案外人牛远慧共同确认信和裕达二期工程共使用了总值为2688685元商品混凝土，并于2013年7月10日共同签订一份还款协议，对长江公司为隆峰公司供应共计8429立方米混凝土以及隆峰公司尚欠长江公司311.2万元货款的事实进行了确认，并约定所欠款项由郑家才、牛远慧按照分期付款的形式支付，即2013年7月19日、7月30日、8月19日、9月19日、9月30日分别支付50万元，10月19日支付60万元，同时还约定，如郑家才、牛远慧有任何一期未按时还款，或还款金额不足，视为违约，长江公司有权选择下列方式之一处理：1.对于所欠余款，隆峰公司、郑家才和牛远慧直接用商品门市房抵付，无论房屋价值多少，长江公司不予找差；2.按原《商品混凝土购销合同》要求隆峰公司支付货款，同时支付100万元违约金，郑家才与案外人牛远慧承担为期二年的连带偿还责任；3.依照该还款协议，要求郑家才和案外人牛远慧偿还欠款本金，同时支付30%违约金。2013年7月26日，长江公司收到郑家才支付的7万元货款。同年7月29日，长江公司又与郑家才签订一份《房屋抵账协议书》，该协议的甲方（供货商）为长江公司，乙方（开发商）为隆峰公司，丙方（承建商一）为郑家才，丁方（承建商二）为案外人牛远慧，主要内容为：郑家才与案外人牛远慧为隆峰公司承建信和裕达二期1、2、3号楼工程，长江公司为该工程供应商品混凝土，由于郑家才和牛远慧未按照还款协议约定的内容按时归还欠款，隆峰公司、郑家才和牛远慧已经构成违约，应当归还所欠长江公司货款及违约金共计3527415元，决定用隆峰公司开发的房产抵还部分货款，并对抵账房的房源进行了明确的约定，同时还约定：“本协议经各方签字生效，一式四份，各执一份”，但只有长江公司在协议上加盖了公章，郑家才在上面签了名，隆峰公司与案外人牛远慧均未在上面盖章或签字，协议签订后，长江公司并未收到上述房屋。
本案在重审过程中，长江公司申请变更原审第三人郑家才为被告，要求其与隆峰公司连带给付所欠混凝土材料款252.7万元及逾期违约金100万元。郑家才虽然要求对长江公司提交的《商品混凝土款购销合同书》中隆峰公司的委托代理人处的签名是否是郑家才本人所签进行鉴定，但在鉴定机构限定的期限内拒绝支付鉴定费用，因此，其鉴定申请被退回。虽然隆峰公司也提出申请，要求对《商品混凝土款购销合同书》上面隆峰公司印章的加盖时间进行鉴定，但由于该项鉴定与本案的事实认定与处理结果没有必然的联系，因此本院未予受理。另外，长江公司在庭审过程中明确表示不要求案外人牛远慧按照还款协议承担连带责任。
原审法院认为：第一，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然隆峰公司对《商品混凝土购销合同》上面加盖的隆峰公司公章的真伪提出异议，要求进行鉴定，但又撤回了该项鉴定申请，应视为其对该公章真实性的认可，即长江公司与隆峰公司于2012年5月18日签订了《商品混凝土购销合同》属实，双方具有混凝土买卖合同关系。因《商品混凝土购销合同》约定隆峰公司所购买的混凝土系用于信和裕达二期1#、2#、3#楼工程，而该工程系郑家才挂靠在隆峰公司处进行施工的，故隆峰公司作为合同相对方及被挂靠单位，郑家才作为实际施工人，均应当按照合同约定履行给付长江公司货款的义务。由于长江公司诉请中包含其为涉案工程以外的东方雅居、钻石秀苑和龙源汽配等工程所提供的共计702.7万元的混凝土款，应自欠款总额中予以扣除。由于案外人牛远慧在长江公司处的10万元借款形成于《商品混凝土购销合同》签订之前，且与本案并无关联性，亦非同一法律关系，而《牛远慧工地购买工程材料明细》中体现的工程材料款139030元与本案亦不具有关联性，均应自欠款总额中予以扣除。综上，长江公司为郑家才挂靠隆峰公司处承建的信和裕达二期1#、2#、3#楼工程供应混凝土总价款为2688685元，已付110.3万元，现尚欠1585685元应予给付。郑家才作为工程的实际施工人和混凝土的实际使用人，其在拖欠长江公司货款的情况下，虽然以信和裕达二期项目部的名义与长江公司及案外人牛远慧签订了一份《还款协议》，但在庭审过程中又承认该协议上面加盖的项目部的公章系其在未经隆峰公司同意的情况下私刻的，事实上隆峰公司并未参与该协议的签订，因此，该《还款协议》对隆峰公司不具有法律约束力。另外，虽然郑家才因未能履行《还款协议》约定的还款义务与长江公司又签订了一份《房屋抵账协议书》，但因该协议所列的四方当事人中仅有长江公司在上面盖了章，郑家才在上面签了字，并不符合协议约定的生效条件，因此该协议对本案双方当事人均不具有法律约束力。
第二，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，《商品混凝土购销合同》中约定一方违约应当按总价款的30%支付对方违约金，而长江公司在庭审过程中明确表示其主张的100万元违约金是在此基础上下调而来的，但隆峰公司对此提出异议，认为违约金过高。由于长江公司未能举证证明逾期付款行为给其造成了利息损失之外的其他经济损失，而且其主张的100万元违约金的总价款基数包含了为涉案工地之外的其他工地供货的价款，因此，长江公司主张的违约金过高，依法应予调整，即按照中国人民银行同期贷款利率标准支付较为适宜。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”本案中，双方在合同中虽并未约定付款期限，但由于2012年10月29日长江公司即完成了供货任务，隆峰公司和郑家才却未及时履行给付货款的义务，因此应当支付长江公司自2012年10月30日起至本金清偿之日止的逾期付款违约金。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、隆峰公司、郑家才于本判决生效后三日内一次性给付长江公司商品混凝土款1585685元，并支付自2012年10月30日起至本金清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率标准计算的逾期付款违约金，二位互负连带责任；二、驳回长江公司的其他诉讼请求。案件受理费35016元，由隆峰公司、郑家才负担25671元；由长江公司负担9345元。
上诉人隆峰公司、长江公司均不服吉林市丰满区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。隆峰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。其主要上诉理由为：1.原审判决认定事实不清，证据采信有误。郑家才借用隆峰公司的资质承建信和裕达二期1#、2#、3#楼工程，郑家才为涉案工程的实际施工人，并且郑家才私刻项目部公章，长江公司明知郑家才对涉案工程应承担独立责任。本案不属于表见代理的情形，原审判决隆峰公司承担责任是错误的。2.《商品混凝土购销合同》签订日期为2012年5月18日，而长江公司提交的《裕达二期凭证》显示自2012年3月30日开始截止到5月18日前累计发生交易20笔，金额共计513475元，应从总价款中扣除。长江公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由为：原审判决认定事实错误，对隆峰公司、郑家才欠付长江公司混凝土货款数额认定错误，其尚欠货款实际应为252.7万元。隆峰公司与郑家才承包的信和裕达二期工地共用商混货款为2688685元，郑家才给付货款共计161685元，因此尚欠货款为252.7万元。原审法院认定的110.3万元实际是案外人牛远慧给付的东方雅居、钻石秀苑和龙源汽配三个工地的货款。而且庭审时，郑家才也明确表示，裕达二期是其单干的，牛远慧负责其他三个工地。牛远慧给付的货款是其他三个工地的货款。原审法院对这一事实认定错误，隆峰公司与郑家才应给付的货款为252.7万元。
长江公司在二审时对隆峰公司的上诉辩称：对原审判决的其他事实没有异议，仅对原审判决的数额存有异议，坚持原来的诉讼金额。
隆峰公司在二审时对长江公司的上诉辩称：1.原审时就购销合同中隆峰公司公章的形成时间和郑家才的签名都有异议，隆峰公司坚持申请鉴定：一是对公章的形成时间进行鉴定；二是对郑家才本人签名进行鉴定。2.对原审判决认定的事实有异议，隆峰公司并没有在5月18日与长江公司签订商品混凝土购销合同，双方之间不具备混凝土购销合同关系。2013年6月28日，长江公司与信和裕达二期项目部、郑家才及案外人牛远慧共同确认信和裕达二期工程使用了总价值为2688685元的商品混凝土，并于2013年7月10日签订了一份还款协议，对隆峰公司尚欠长江公司3112000元货款的事实进行确认，隆峰公司没有成立过涉案工程的项目部，也没有和长江公司确认过商品混凝土欠款数额。
郑家才在二审时辩称：对隆峰公司的上诉没有什么异议，对长江公司的上诉没有发表意见，认为在原审时都说过。
各方当事人在二审时均未提供新的证据。本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：一、关于《商品混凝土购销合同》的效力问题。2012年5月18日，长江公司与隆峰公司签订《商品混凝土购销合同》，委托代理人处签有郑家才的名字，合同约定长江公司为隆峰公司施工的信和裕达二期工程供应混凝土。二审中，隆峰公司仍坚持对《商品混凝土购销合同》上其公司印章的形成时间申请鉴定，同时提出对郑家才的签名也申请鉴定。本院认为，郑家才对于长江公司向裕达二期工地供应混凝土的事实并无异议，且其本人对该购销合同也予以认可，隆峰公司对郑家才的签名申请鉴定无实际意义。至于隆峰公司印章在合同上的形成时间，隆峰公司对合同上其公司印章的真实性予以认可，那么即便印章是后形成的，也应视为对合同的追认，并不影响本案对合同效力的认定，故原审对隆峰公司的鉴定申请未予受理并无不当，本院亦不予受理。故该《商品混凝土购销合同》应视为是双方当事人真实意思表示，合同依法成立并合法有效。
二、郑家才与隆峰公司应共同承担给付责任。本案中，隆峰公司是信和裕达二期工程中标人，长江公司与隆峰公司之间签订的混凝土购销协议上，加盖有隆峰公司的公章，供货的地点为裕达二期工地，在长江公司提供的还款协议上还盖有隆峰公司裕达二期项目部的印章，足以使长江公司认定郑家才可以代表隆峰公司购买混凝土，隆峰公司依法应当承担合同责任。在案件审理过程中，郑家才提出其愿意承担给付责任，对于郑家才自愿加入到该债务的承担中，法院应予确认，而且，在郑家才与长江公司签订的还款协议上，双方约定隆峰公司承担合同责任，郑家才、牛远慧承担连带偿还责任。故原审判决并无不当，隆峰公司关于其不应当承担责任的上诉主张，本院不予支持。隆峰公司提出长江公司知晓郑家才为实际施工人，但并没有充分的证据证明，该上诉理由不成立。
三、关于欠付长江公司货款的具体数额。长江公司向裕达二期工地运送混凝土的总价款为2688685元，郑家才无异议，隆峰公司提出自2012年3月30日始至购销合同签订的日期2015年5月18日止，累计发生的交易金额共计513475元应从总价款中扣除，本院认为，仅从合同签订的时间上否定长江公司在签订购销合同之前未履行供货行为是不妥的，综合看裕达二期工地开工的时间及经郑家才签字确认的相关证据，在签订合同之前确实存在供货行为，故对于总价款2688685元本院予以确认。关于已经履行的110.3万元，长江公司上诉称是案外人牛远慧给付的东方雅居、钻石秀苑和龙源汽配三个工地的货款，经查，长江公司提供的东方雅居、钻石秀苑和龙源汽配三个工地明细表中记载的商砼总价款为702700元，不足110.3万元，且在长江公司提供的收据上交款单位一栏有“信和裕达”字样，故长江公司的该上诉主张没有事实依据，本院不予支持。原审判决认定的欠款数额为1585685元，并无不当。
综上，上诉人吉林市隆峰建筑安装有限责任公司、吉林市长江混凝土有限责任公司的上诉请求均无理，本院不予支持。原审判决得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费35016元，由上诉人吉林市隆峰建筑安装有限责任公司、原审被告郑家才负担25671元；由上诉人吉林市长江混凝土有限责任公司负担9345元。二审上诉人吉林市隆峰建筑安装有限责任公司交纳的案件受理费19071元，由吉林市隆峰建筑安装有限责任公司负担；上诉人吉林市长江混凝土有限责任公司交纳的案件受理费13213元，由吉林市长江混凝土有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高忠华
审 判 员 李 炜
代理审判员 赵 靖
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 于 丹