广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1264号
上诉人（原审原告）：廖朝友。
委托代理人：廖赞斌。
委托代理人：廖贞兵。
被上诉人（原审被告）：郭昌友。
委托代理人：曾雪滔。
委托代理人：李耀辉。
被上诉人（原审被告）：卢国恩。
被上诉人（原审被告）：黎伟森。
上诉人廖朝友因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告廖朝友诉称：原告廖朝友于2013年10月11日入职金升砖厂务工，该厂位于潼侨工业区光明村，无营业执照，郭昌友是该事故工地的包工头，廖朝友是跟随郭昌友做工，卢国恩和黎伟森是该砖厂的老板。没有签订劳动合同，没有购买社保，主要负责打粉工作，每天工作15小时，月薪3500元，工资是从包工头郭昌友处领取，每月月底发放工资。2014年4月12日晚上八点左右，廖朝友在打粉时，由于输送带坏了，因滚筒上有很多泥巴，廖朝友拿一块角铁想把泥巴弄干净，因皮带弹动，致左手卷入输送带，廖朝友受伤后立即被送往中信惠州医院治疗，共住院88天，花去医药费55937.7元，出院医嘱：住院期间陪护一人，出院后休息一个月，建议考虑安装假肢等，住院期间的医药费被告已经支付。事故发生前，原告在城镇居住、生活、消费且有稳定收入一年以上，其收入来源地、消费地、经常居住地均在城镇，应按城镇标准计算。原告因此次事故多次与被告协商未果，故而原告诉至法院。根据相关法律之规定，特提起诉讼，请求：一、判令被告郭昌友、卢国恩、黎伟森依100%的民事责任连带向原告廖朝友赔偿医药费3元、住院伙食补助费8800元、营养费8800元、护理费14960元、误工费13766.67元、伤残赔偿金397080.6元、精神抚慰金80000元、二十年护理费438000元、假肢费用共289920元、鉴定费3000元、交通费5000元，上述合计1259330.27元。2014年10月9日，原告将诉讼请求变更为：一、判令被告郭昌友、卢国恩、黎伟森依100%的民事责任连带向原告廖朝友赔偿医药费3元、住院伙食补助费8800元、营养费8800元、护理费14960元、误工费17733.33元、伤残赔偿金397080.6元、精神抚慰金80000元、假肢费用共289920元、鉴定费3000元、交通费5000元、上述合计825296.93元。二、本案诉讼费由被告承担。
被告郭昌友辩称：一、因本案是一起人身损害纠纷，应根据有关规定进行划分赔偿责任及赔偿款目。根据《侵权责任法》第二十六条和第二十七条规定。本案中，被答辩人从事的工种是维护碎泥机的运作，碎泥机在运作过程中是不可能存在人工清理，只有在将电源关闭的时候才能对碎泥机进行清理和维护。被答辩人在明知道在机器未断电时将手伸进机器中是非常危险和是错误的操作，还执意进行，被答辩人的行为显然是对损害存在有过错。故，对于被答辩人的损害赔偿应当减轻答辩人的赔偿责任。二、被答辩人的赔偿数额过高，部分不合理项目应当免除。1、被答辩人共向被告郭昌友借支了12000元。借款均是由被答辩人的儿子廖贞兵签字为证的，故，应当在赔偿款里予以扣减。2、伙食补助费过高。因被答辩人的受伤时间是在2014年4月12日，故，其计算伙食补助费的标准应按2013年度的有关标准计算。伙食补助费为：50元/天×88天=”4400元。3、营养费过高。被答辩人按住院期间每天100元计算营养费是不合理，没有法律依据的。被答辩人提供的相关诊断证明及出院记录均未有医嘱需加强营养。恳请法院查明并驳回被答辩人的无理请求。4、护理费过高。被答辩人提交的廖贞兵工资单并未有企业加盖的公章也未提供企业的营业执照证明其主体，而且廖贞兵的月工资”5100元，以超个税起征点，应提交完税证明，更没有提交任何证据证明是廖贞兵护理被答辩人的关连系，也没有证据显示廖贞兵因护理被答辩人而造成误工损失的证据。故，请求法院按一般护理人员工资标准计算护理费用。5、误工费计算过高。诊断证明及出院记录都载明被答辩人出院后全休一个月，故，被答辩人的误工时间计算应为88天（住院期间）+30天(全休一个月）。被答辩人的平均工资为3291.66元。6、伤残赔偿金过高。被答辩人是农村户口性质，在事故发生前一年没有固定的居住地及固定收入，并且是在2014年4月发生的事故，应按2013年度农村居民年收入10542.84元/年×20年×60%=”126514.08”元。7、精神损害抚慰金过高。被答辩人构成五级伤残，根据惠州市的生活水平应当定为30000元。8、假肢费用不合理，没有依据。因被答辩人实际并没有安装假肢，因此不应按照被答辩人的计算标准赔偿。被答辩人的如产生假肢费应待其实际发生后再另行主张。请求法院驳回被答辩人的此项请求。即使要计算假肢费，也应有相关有资质的机构出具说明才能作为依据。9、鉴定费过高。被答辩人提交的鉴定费发票显示鉴定为2300元，而被答辩人请求3000元是完全没有法律依据的。10、交通费过高。被答辩人主张交通费应提交相关因治疗所需，往返医疗机构及住址乘坐车辆所产生的交通费发票。综上所述，在本案中被答辩人因自身存在严重的过失，才导致最终被答辩人受伤的事故发生，因此，被答辩人应承担相应的责任。被答辩人所请求的无理项目及过高的计算标准不应得到法律的支持，恳请惠城区人民法院驳回被答辩人的无理请求，作出公平、公证的判决文书为盼！
被告卢国恩未作答辩，亦未到庭参加诉讼。
被告黎伟森辩称：1、被告三不是该砖厂的老板，本案与被告三无关，不是本案适格主体。2、本案属于个人雇佣纠纷，应由其双方解决纠纷，与其他第三人无关。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2013年10月，原告廖朝友由被告郭昌友雇佣到金升砖厂做工，每月月底从被告郭昌友处领取工资。原告称被告卢国恩、黎伟森金升砖厂的实际经营者，被告郭昌友只是承包了该砖厂的部分劳务，而被告郭昌友称该砖厂是自己经营，被告黎伟森否认自己是该砖厂的实际经营者。2014年4月12日19:50分左右，原告在砖厂车间泥粉搅拌机操作打粉时左手到肩部被卷入搅拌机中。后原告被立即送往惠州中信医院住院治疗，并于2014年7月9日出院，共住院88天。出院诊断：1、左上臂中上段以远毁损伤；2、左肱骨、肩胛骨粉碎性骨折；3、左肩关节脱位；4、左上臂大部分皮肤觫损；5、创伤性湿肺并双侧胸腔积液；6、第1-8胸椎棘突骨折；7、第2-3肋骨骨折。出院医嘱：1、出院建议休息一个月；2、建议考虑安装假肢。原告因上述治疗共产生医疗费55937.7元，原告称是被告卢国恩和被告黎伟森支付，而被告郭昌友确认医疗费是其支付，被告黎伟森称没有支付过医疗费。另查，原告向本院提交了《伤残等级、护理依赖程度评定申请书》，申请对其伤残等级及护理依赖程度进行鉴定，本院依法委托广东西湖司法鉴定所对原告申请的上述事项进行了鉴定，该所于2014年9月12日出具广湖司鉴所[2014]临鉴字第702号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人廖朝友的损伤与本次意外存在直接因果关系；2、被鉴定人廖朝友左上肢缺失（肘关节以上），构成V（伍）级伤残；3、被鉴定人廖朝友护理依赖程度评定为不存在护理依赖。此次鉴定，原告支付了鉴定费2300元。又查，广州优邦假肢矫形器有限公司出具廖朝友配置××辅助器具（假肢）的证明，证明廖朝友适宜安装国产普通适用型肩关节离断假肢一具，价格为人民币35600元，该假肢在正常使用情况下，平均使用寿命为四年，每年5%的维修费。具体赔偿期限参照“受诉法院所在地的人均寿命”75岁计。再查，原告工资为每月3500元，另原告向被告郭昌友借款12000元。原告为农村户口,原告提交了其从2013年4月至2014年8月份间在中国邮政储蓄银行股份有限公司惠州市侨场营业所的银行流水单。重庆市大足区三驱镇人民政府和重庆市大足区三驱镇板桥村村民委员会出具失地证明一份，证明因该村土地被征用，用于工业开发，该村村民廖朝友及其妻子周宏素均属该村失地农民。2014年8月22日，原告诉至本院，要求判如所请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权依法受到法律保护。被告郭昌友雇佣原告到砖厂做事，按月计算劳动报酬，双方关系符合雇佣关系的法律特征，双方形成雇佣法律关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告在砖厂车间泥粉搅拌机操作打粉时遭受人身伤害，被告郭昌友作为雇主，应承担赔偿责任。原告未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存有一定过错，可以减轻被告郭昌友的赔偿责任。本案事故发生后，原告主张被告卢国恩与被告黎伟森才是该砖厂的实际经营者，但原告并未提供相应证据予以证明，故，对原告请求被告卢国恩、黎伟森承担连带赔偿责任的诉求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，对原告主张的经济损失，本院确认如下：1、住院伙食补助费8800元（88天×100元）；2、护理费，因原告提供的相应证据不足以证明护理人员的工资收入，故对原告主张的护理费，本院结合出院记录及本市从事同等级别护理的劳务报酬标准100元/天计算，确认为8800元（88天×100元/天）；3、误工费，误工时间从原告受伤之日起计算至定残日前一天，共152天，误工工资标准按3500元/月计算，确认为17733.33元（3500元/月÷30天×152天）；4、××赔偿金，原告为失地村民，且提交了其从2013年4月至2014年8月份间在中国邮政储蓄银行股份有限公司惠州市侨场营业所的银行流水单，故原告主张伤残赔偿金标准应按32598.7元/年计算，故，原告的伤残赔偿金确认为391184.4（32598.7元/年×20年×60%）；5、鉴定费2300元；6、精神损害抚慰金60000元（酌情）；7、交通费2000元（酌情）；8、××辅助器具费，被告郭昌友辩称原告不应计算××辅助器具费，即使要计算也应有相关有资质的机构出具说明才能作为依据，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条：“××辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”的规定，原告的××辅助器具费可以参照广州优邦假肢矫形器有限公司出具廖朝友配置××辅助器具（假肢）的证明意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限可按照广州优邦假肢矫形器有限公司的意见确定。故，原告的××辅助器具费确认为213600元【35600元/具×（75岁-51岁）÷4年】；9、××辅助器具维修费42720元【35600元/具×（75岁-51岁）×5%】，以上合计人民币745137.73元。其中，原告请求的医疗费3元，因票据模糊不清无法证明是原告产生的该医疗费，故，本院不予支持该请求。另关于假肢安装期间住院伙食补助费、护理费、住宿费的问题，因该费用尚未实际发生，故，对原告的该诉请，本院不予支持。原告请求的营养费8800元，医疗机构未出具相关意见，故，本院对此不予支持。综合分析具体案情，对于原告上述合理损失，酌情确定原告自负30%民事责任，由被告郭昌友承担70%的赔偿责任即521596.4元。原告向被告郭昌友借的12000元在赔偿款中予以扣减，故，被告郭昌友应向原告支付赔偿款509596.4元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条至第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告郭昌友应于本判决生效之日起十五日内向原告廖朝友赔偿人身损害各项经济损失人民币509596.4元。二、驳回原告廖朝友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6797元（缓交），由原告廖朝友负担2632元，被告郭昌友负担4165元。
当事人二审的意见
廖朝友不服原审判决，向本院提出上诉。请求：l、请求人民法院依法改判由被上诉人卢国恩、黎伟森与郭昌友连带向上诉人承担赔偿责任,数额为825296.93元。2、请求人民法院依法改判由被上诉人卢国恩、黎伟森、郭昌友承担lOO%的连带责任,上诉人廖朝友不承担责任。3、本案上诉费用和一审诉讼费用由三被上诉人承担。主要理由：原审判决由郭昌友一人对上诉人的损失承担赔偿责任,明显与事实不符,应当改判由郭昌友、卢国恩、黎伟森三人承担连带责任且承担100%的连带责任。一、被上诉人郭昌友并不是该砖厂的老板,该砖厂的老板是卢国恩和黎伟森,被上诉人郭昌友只是包工头,负责劳务部分,而机器设备厂房等都是被上诉人卢国恩和黎伟森的,本案属于雇佣关系,应由三个被上诉人承担连带责任,理由如下:l、该砖厂的老板黎伟森有为上诉人廖朝友购买团体意外险,就说明上诉人廖朝友和黎伟森是雇佣关系,应该承担赔偿责任。2、本案中有证人黄某、冉某、吴某以证明该案的相关事实,二个证人是原告的工友,且也是跟随郭昌友给卢郭恩和黎伟森做事的,恳请二审法院允许三人出庭作证,查明该案事实。3、关于该案的医药费支付情况,有中信惠州医院的监控录像可以证明,上诉人住院期间的医药费由被上诉人卢国恩、黎伟森支付,如果上诉人廖朝友与被上诉人卢国恩、黎伟森不是雇佣关系,是案外的第三者,那为什么要支付其住院期间的医药费呢?4、上诉人的代理人杨培曾多次与被上诉人卢国恩、黎伟森协商该案的解决方案,且有通话记录为证。5、据上诉人了解,金升砖厂的机器设备价值约30O0万元,作为该案的包工头郭昌友,是不可能拥有价值30OO万的机器设备,该机器设备由卢国恩和黎伟森所有。且卢国恩和黎伟森经常到砖厂检查工作,其工人才是该砖厂的实际经营者。6、上诉人与被上诉人曾到当地政府劳动部门调解过,且有相关笔录可查证,该砖厂的产权人为被上诉人卢国恩和黎伟森,故应与被上诉人郭昌友承担连带赔偿责任。二、该案判决由上诉人承担30%的责任,由被上诉人郭昌友承担70%的责任,明显损害了上诉人的合法权益,应当由三个被上诉人承担100%的赔偿责任。理由如下:根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十一条的规定:雇主对雇员的工伤应当直接承担赔偿责任,而且是无过错责任。雇主对雇员的职业活动负有安全注意义务和劳动保护的职责义务,对于利用机器从事生产活动的雇主和企业,职业伤害是机械化大生产的成本因素之―,这是大工业生产成本的必然组成部分,如同设备维修的“工人维修成本”。工伤事故治疗和伤残发生的赔偿,是对工人因职业伤害造成的经济损失和劳动能力损失的补偿,与工人操作过失无关,即使是因为工人操作过失造成损害,也非其本人自愿,为了排除操作过失对责任的影响,法律推定工人不会自己伤害自己。故三被上诉人应对上诉人的此次事故承担无过错责任,即应承担100%的赔偿责任。综上所述,上诉人的上诉事实和理由是有法可依的,原审判决认定事实不清,适用法律错误,请二审法院查明事实,撤销原判,支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：原审认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持审判。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是生命权、健康权。身体权纠纷，根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、被上诉人卢国恩、黎伟森是否涉案砖场的实际经营者以及是否应当对本案的事故承担连带赔偿责任；二、本案事故的责任划分问题。具体判析如下：
关于被上诉人卢国恩、黎伟森是否涉案砖场的实际经营者以及是否应当对本案的事故承担连带赔偿责任的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，经本院查明金升砖厂未办理营业执照，没有企业法定代表人，该砖场未办理相关的行政事项登记反映卢国恩、黎伟森为砖场的实际经营者；其次，对于上诉人二审申请证人出庭作证，并出具证人证言拟证明卢国恩、黎伟森为涉案砖场的实际经营者。根据该证人的陈述，上诉人卢姓、黎姓男子在其工作的砖场有定期到砖场检查工作，证人既不清楚该两人的实名，也不能说明卢姓、黎姓男子两人为为砖场的经营者；最后，上诉人廖朝友对其该方面的主张未能提供相关的证据予以证明，上诉人应当承担举证不能的诉讼后果。据此，原审法院不予以认定卢国恩、黎伟森为金升砖厂的实际经营者，处理并无不妥，应予维持。对于上诉人请求法院调取证据的申请。经审理认为，上诉人的请求事由不符合民事诉讼法规定的当事人可以申请人民法院调查收集的证据条件，本院予以驳回。
关于本案事故的责任划分的问题。本次事故发生于涉案砖场车间泥粉搅拌机操作打粉过程中，被上诉人郭昌友作为上诉人廖朝友的雇主，对砖场的生产与经营应当尽到安全的保障义务，对于本次事故的发生应负主要的过错责任。上诉人廖朝友作为完全民事行为能力人，在操作打粉过程中亦应当尽到安全的注意义务，对本次事故的发生存有一定的过错。据此，原审法院综合本案的实际情况，考虑双方当事人的过失程度酌情判决被上诉人郭昌友承担70%的赔偿责任，上诉人承担30%的民事责任，处理并无不妥，应予以维持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用6797元，由上诉人廖朝友负担。廖朝友因二审申请缓交受理费，于本判决生效之日起，七日内向本院缴交6797元二审案件受理费，逾期未交，本院将强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 池志勇
审 判 员 赖锦荣
代理审判员 黄宇乐
二〇一五年十一月二十八日
书 记 员 黄美静
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；