延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第391号
上诉人（一审原告）：秦某某。
上诉人（一审被告）：郑某某。
委托代理人：刘润华，吉林冠宁律师事务所律师。
上诉人秦某某与上诉人郑某某离婚纠纷一案，双方因不服敦化市人民法院（2015）敦民初字第677号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦某某在一审中起诉称：秦某某与郑某某于2006年3月20日登记结婚，婚后生育一女郑涵予（2008年3月25日生）。婚后感情不和，郑某某独断专行，冷暴力。双方约在2013中秋节以后开始分居，一直到现在。2013年11月8日敦化市人民法院依法作出（2013）敦民初字第3085号民事判决书，判决不准予秦某某与郑某某离婚。共同财产有楼房一处69平方米，坐落在敦化市黄泥河镇农行家属楼一单元一楼东侧，2008年买时候价值6.1万元。四轮拖拉机一台，2013买的时候价值人民币3万元。参地200丈，坐落于敦化市黄泥河镇新开道村东山，到今年秋天是三年参，明年秋天起参，价值15万元。尚欠秦某某父亲7万元，该款为夫妻共同债务。从2014年开始郑某某每月给孩子500元。诉讼请求为：一、请求判令秦某某、郑某某离婚；二、婚生女郑涵予归秦某某抚养，郑某某承担抚养费每月1000元；三、共同财产依法分割，共同债务共同负担。
郑某某在一审中答辩称：同意离婚。我在新开道东山没有参地，2012年包的地，2012年开始播参籽，当时没出苗，2013年又重新种了一次，当时投资大约是3万元，投资钱是借的，现在参地我已经卖给我父亲了。四轮子我也卖了，卖了2.6万元。我们是2006年结婚的，结婚的时候我父亲给了我13万元的存折，2008年用这个钱买的房子，房子是我的名，用我父亲给我的钱购买，所以房子应归我父亲。我不承认有欠她父亲的外债，我没借。2013年开始分居，刚开始分居的时候孩子在我这带了两个月后出去打工，由秦某某带孩子，我一直都给抚养费每月500元。孩子可以由秦某某抚养我拿抚养费。
一审法院认定：秦某某与郑某某于2006年3月20日登记结婚，婚生女郑涵予出生于2008年3月25日。2013年11月8日本院作出（2013）敦民初字第3085号判决不准予秦某某与郑某某离婚。秦某某与郑某某于2013年中秋节起分居至今。现秦某某要求与郑某某离婚，郑某某亦同意离婚。婚生女现在秦某某处抚养，郑某某每月给付抚养费500元。郑某某于2007年12月4日用其父亲在秦某某、郑某某结婚之前给付的13万元存款中的6万元购买了位于敦化市黄泥河镇建设街农行综合楼1单元1楼房屋一处，该房屋登记在郑某某名下。庭审中秦某某与郑某某均认可该房屋现价值人民币10万元。2009年秦某某与郑某某承包了位于黄泥河新开道村扬五更地后山的参地200丈共同经营至今。秦某某、郑某某双方均认可200丈参地价值13万元。
一审法院认为：秦某某与郑某某于2006年登记结婚并育有一女，本应互相爱护，相互扶持，共同经营家庭，共同维护健康的婚姻家庭关系，婚姻关系的存续应以经常沟通感情为基础。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情破裂的若干具体意见》第7条关于“因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的”的规定，秦某某与郑某某自2013年法院判决不准离婚后又分居至今已满一年以上，郑某某亦同意离婚，符合上述法律规定，对秦某某要求离婚的诉讼请求，本院予以支持。关于秦某某主张抚养女儿的请求，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条第三款关于“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”的规定，考虑双方分居后，由于郑某某外出打工由秦某某抚养女儿至今，子女由秦某某抚养更有利于其健康成长，对秦某某的该项请求，本院予以支持；关于秦某某主张郑某某每月给付抚养费1000元的请求，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十七条关于“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决”及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条关于“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例”的规定，秦某某未向本院提交证据证明郑某某的收入情况，郑某某自认在家种地，打工的收入不固定，依据吉林省2013年国民经济各行业职工平均工资农业平均月收入1937.42元确定被告收入，考虑到子女入学需要，按照30%的比例计算确定抚养费为581元适宜。关于秦某某认为位于黄泥河镇建设街农行综合楼一单元一楼的房屋系夫妻关系存续期间的共同财产，主张予以分割，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十二条第一款关于“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外”的规定，秦某某主张的位于黄泥河镇建设街农行综合楼一单元一楼的房屋是郑某某的父亲在秦某某与郑某某结婚前出资款购买，并登记在郑某某的名下，应认定为对郑某某个人的赠与，该房屋应为郑某某的个人财产，故对秦某某要求予以分割的诉讼请求不予支持；对于秦某某主张分割共同财产位于扬五更地后山的参地200丈，该参地是秦某某、郑某某于2009年承包的，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款、第二款第二项关于“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（二）生产、经营的收益”的规定，秦某某主张的200丈参地是双方在婚姻关系存续期间承包经营的，应认定为夫妻共同财产。郑某某抗辩称该地已卖给其父亲，但是并未提供证据证明该参地出卖的事实，故对此抗辩观点不予采纳。庭审中，双方对200丈参地的价值都认可为13万元，本院对此予以确认。因秦某某抚养孩子并陪同孩子上学，无法对200丈参地进行经营管理，故对该200丈参地归郑某某经营所有更有利，郑某某给付秦某某200丈参地的折价款6.5万元。关于秦某某主张共有财产拖拉机一台及共同外债7万元，因未向本院提交证据证明，故对秦某某的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十六条第三款、第三十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十二条第一款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情破裂的若干具体意见》第七条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、准许原告秦某某与被告郑某某离婚；二、婚生女儿郑涵予由原告秦某某抚养，被告郑某某每月给付郑涵予抚养费581元（此款自2015年6月份起给付至郑涵予独立生活之日止）；三、位于扬五更地后山的200丈参地承包经营权归被告郑某某享有，郑某某给付原告秦某某200丈参地承包经营权折价款人民币65000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，邮寄费50元，合计200元，由被告郑某某负担。如果被告郑某某未按上述判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
秦某某不服一审判决上诉称：一审判决认定房屋为郑某某父亲赠与给郑某某个人的财产，不属于夫妻共同财产，属认定事实错误。结婚时郑某某给秦某某13万元的存折，是给秦某某的彩礼钱，属于赠与秦某某的，秦某某用来购置了楼房，不属于郑某某的婚前财产。根据婚姻法司法解释规定，离婚时不应返还彩礼，不应该返还以彩礼钱购买的楼房，该房屋应归秦某某，且根据妇女儿童保护法规定应保护弱势群体。一审法院认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
郑某某不服一审判决上诉称：位于杨五更地后山根本没有参地，更没有郑某某所经营承包的参地。一审法院将土地经营权判决给当事人，属程序违法，认定事实错误。郑某某在一审庭审中，已明确陈述，参地于2013年以8万元价格出售给其父亲。一审法院未对参地位置作出任何评论和确认，以13万元价格作出判决，属程序违法。将所涉参地作价为13万元，没有任何依据。一审法院没有考虑收益价值、自然灾害、地质变化、参种优劣等众多因素，没有鉴定结论为依据，直接认定13万元价格，属认定事实错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
在二审审理过程中，郑某某向法庭提供，2013年10月2日，郑某某与其父亲郑祥旭签订的买卖协议书一份，证明2013年10月2日郑某某将200丈参地作价8万元，出售给郑祥旭的事实。该参地非判决书所列的参地，判决书所列的参地并不存在。
秦某某质证认为：不属实，一审法院第一次、第二次开庭时郑某某承认过确有此参地，第三次开庭却反悔，说没有参地。
本院认为：郑某某与郑祥旭系父子关系，二审审理过程中郑某某提供该证据证明父子之间的买卖关系，且其父亲郑祥旭未到庭陈述，故无法确定其真实性。本院对郑某某提供的该证据不予采信。
经二审审理查明，除一审法院认定的“2009年秦某某与郑某某承包了位于黄泥河新开道村扬五更地后山的参地200丈共同经营至今”事实外，其他事实与一审法院查明的事实相同。另查，郑某某认可2009年起承包过位于敦化市黄泥河镇金沟的参地，但主张该参地已于2013年10月2日出售给其父亲郑祥旭。再查，在一审审理过程中，郑某某庭审答辩中陈述：“我在新开道东山没有参地，2012年承包的地，2012年开始播种子，当时没出，2013年又重新种了一次，当时投资大约是3万元，投资钱是借的，现在参地我已经卖了。四轮子我也卖了，卖了2.6万元，房子是我夫妻的。”在二审审理过程中，郑某某陈述，与秦某某结婚时，不存在彩礼钱，郑祥旭给付的13万元用途为婚后购买房屋与婚后生活。
本院认为：秦某某提出13万元为彩礼钱，对此郑某某予以否认，秦某某没有证据证明该款为彩礼钱，故秦某某提出13万元为彩礼钱，婚后购买房屋为其个人所有的主张，本院不予支持。郑某某提出郑祥旭给付13万元，意在为其购买房屋及婚后生活所需，但其也没有证据证明双方结婚时没有彩礼钱的情况下，该款系婚前父母为双方购置房屋出资，是对其个人赠与的房屋，且郑某某在庭审答辩中亦承认过该房屋为夫妻财产。故本院认定在双方婚姻存续期间购买的，位于敦化市黄泥河镇建设街农行综合楼1单元1楼房屋为夫妻共有财产，应予以分割。本案中，婚生女郑涵予由秦某某抚养，故本院认定涉案房屋归秦某某所有为宜，由秦某某向郑某某支付房屋折价款5万元。关于200丈参地问题，郑某某在一审时明确提出夫妻存续期间所经营的200丈参地已于2013年出售给父亲郑祥旭，因参地涉及案外人郑祥旭，故200丈参地应另案解决，在本案中不宜作出判决。综上，一审法院认定基本事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持敦化市人民法院（2015）敦民初字第677号民事判决第一项、第二项；
二、撤销敦化市人民法院（2015）敦民初字第677号民事判决第三项、第四项；
三、位于敦化市黄泥河镇建设街农行综合楼1单元1楼房屋归上诉人秦某某所有，上诉人秦某某于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人郑某某支付房屋折价款5万元；
四、驳回上诉人秦某某、郑某某的其他上诉主张。
如果上诉人秦某某未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费200元、二审案件受理费600元，合计900元，由上诉人郑某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
代理审判员 张 丽
代理审判员 金 花
二〇一五年十月十九日
书 记 员 池宥贞