浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2226号
上诉人（原审被告）：巫渭清。
被上诉人（原审原告）：钱永吉。
原审被告：巫渭龙，现羁押于浙江省十里丰监狱十二监区。
原审被告：郭艳艳。
上诉人巫渭清为与被上诉人钱永吉、原审被告巫渭龙、郭艳艳民间借贷纠纷一案，不服金华市金东区人民法院（2015）金东商初字第189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月1日，巫渭龙、郭艳艳向钱永吉借款35万元，并向钱永吉出具《借条》一份。《借条》载明，今向钱永吉借取人民币35万元。按月利率3%计息至实际还款之日止。借款期限自2011年11月1日至2012年11月1日止。若逾期则按借款额每日千分之二支付违约金。按月支付利息。担保人保证期间与借款诉讼时效相同，若发生借款纠纷，自愿接受金东区人民法院管辖。现金已收到。巫渭清在担保人签名处签字确认。2013年12月12日，巫渭龙在《借条》上注明：2013年11月30日息清，本金未归还。庭审中，钱永吉自认巫渭龙后又支付一个月利息10500元，即利息已付至2013年12月。2014年1月20日，钱永吉就涉案借款向金东区人民法院提起诉讼，即（2014）金东商初字第125号，该院于2014年3月3日以“原告起诉的被告‘巫谓龙’姓名错误，主体不适格”为由驳回钱永吉的起诉。另查明：2014年12月3日，（2014）金婺刑初字第1169号刑事判决书判决巫渭龙犯非法吸收公众存款罪。涉案借款的金额包含在该犯罪行为内。
钱永吉于2015年1月28日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.巫渭龙、郭艳艳归还借款本金35万元，并支付利息10500元，合计360500元。（利息算至2013年12月31日止，以后利息按3分算至实际还清日止）；2.巫渭清对上述借款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由巫渭龙、郭艳艳、巫渭清承担。
巫渭龙在一审中答辩称：借款属实，但无能力归还。支付的利息已超出本金，应在借款本金中予以减免。2013年12月的利息已经支付。
巫渭清在一审中答辩称：本案借款发生在2009年，本人是后来补签的。期间已支付利息406500元（不包括2013年12月的利息）。根据（2014）金婺刑初字第1169号刑事判决书，本案借款已确认为非法吸收公众存款，为犯罪行为提供担保的行为无效，担保人无过错，担保人不需承担担保责任。本案为一般担保，钱永吉未向担保人催讨，担保期限已过。钱永吉的利率过高，应事先告知风险，钱永吉自身有过错，担保人不承担责任。综上，请求驳回对巫渭清的诉讼请求。
郭艳艳一审中未作答辩。
原审法院审理认为：钱永吉与巫渭龙、郭艳艳之间的民间借贷关系合法有效。巫渭龙、郭艳艳未按约还本付息，属违约行为，应承担民事责任。巫渭龙辩称已支付的利息数额超过本金，要求在本金中予以减免。法院认为，巫渭龙于2013年12月12日在《借条》中已明确“2013年11月30日息清，本金未归还”，故2013年11月30日前巫渭龙自愿支付的利息，法院不再干预。钱永吉自认已收取的2013年12月的利息及诉请利息的利率均过高，法院依法予以调整。其中2013年12月的利息10500元中包含借款本金3325元（35万元的本金自2013年12月1日至2013年12月31日的利息按银行同期贷款利率的四倍计算，利息应为7175元），超过银行四倍部分应作为本金扣除，故本案借款本金应为346675元。本案当事人对保证方式没有约定，按照连带责任保证承担保证责任。因借条约定保证期间与借款诉讼时效相同，而本案诉讼时效因钱永吉于2014年1月20日曾向法院提起诉讼而中断，故本案保证期间未过。尽管巫渭龙因刑事违法行为被认定犯非法吸收公众存款罪，但该犯罪行为并不影响本案借款合同的效力。综上，对巫渭清的辩称，不予采信。钱永吉要求其承担连带清偿责任，有事实和法律依据，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，判决：一、巫渭龙、郭艳艳于判决生效后十日内归还钱永吉借款本金346675元，并支付利息（自2014年1月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付至实际履行之日止）。二、巫渭清对上述第一项债务承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回钱永吉的其他诉讼请求。一审案件受理费6708元，由巫渭龙、郭艳艳负担。
巫渭清不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.原判决认定事实错误。（1）借款时间认定错误。本案35万元借款（其中20万元）事实发生于2009年，而2011年11月1日的“借条”是因2009年借款本金未归还再加上15万元，计35万元，而重新出具的借条。钱永吉从2009年借款事实发生始至2013年12月止，共收取利息417000元，超过本金。（2）借贷关系的性质认定错误。根据2014年12月3日（2014）金婺刑初字第1169号刑事判决书，巫渭龙犯非法吸收公众存款罪，涉案借款的金额包含在该犯罪行为内。故一审认定本案借贷合同“合法有效”有误。2.原判决适用法律错误。由于借款人的借款行为已经经生效判决书认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，应根据《中华人民共和国合同法》第52条及《中华人民共和国担保法》第5条及《中华人民共和国刑法》第64条依法判定无效。而对于具体退赔，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见明确：五、关于涉案财物的追缴和处置问题“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”。且本案系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）实施前受理，故不适用该《规定》。理应按该《规定》实施前的相关规定进行审理。非法集资主合同无效，担保合同也无效。如担保人真的有过错的，也只能赔三分之一。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回钱永吉对巫渭清的一审诉讼请求。
钱永吉在二审中答辩称：1.我方认为35万元借款的当事人及担保人都是当面签字确认的，对该事实原审也已经确认了，以前的事实与2011年11月1日出具35万元借条的事情是不相干的，是两个不同的法律关系。关于巫渭清二审提及的利息问题，其计算的依据是担保人自己书写的，没有事实依据。借款人巫渭龙已经在2013年12月12日与钱永吉当面结算过，其确认本金没有归还，利息归还至何时为止。2.关于涉及非法吸收公众存款罪的问题，非法吸收公众存款的罪名成立，并不代表本案所涉借款合同无效。
原审被告巫渭龙在二审中陈述称：同意巫渭清的上诉意见。
原审被告郭艳艳在二审中未作陈述。
二审中，钱永吉、巫渭龙、郭艳艳未提供新的证据。巫渭清提供了1份补强证据由其自行制作的记录本中的摘录：2011年11月11日，给小龙借钱总担保35万元（一年期）（以前担保过20万元，2009年11月10日担），以证明已支付417000元利息计算的依据。
对巫渭清提供的证据，钱永吉质证认为：这是巫渭清自己计算的，是其单方写的，钱永吉对此不认可、不清楚。巫渭龙、郭艳艳未发表质证意见。
对巫渭清提供的补强证据，本院认证如下：该记录系由巫渭清自行制作，所载字样并未体现利息支付或计算的相应内容，亦无钱永吉的签字确认或其他证据佐证，故对该证据的证明效力不予认定。
本院二审对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：1.在借款人巫渭龙的借贷行为已被生效判决认定构成非法吸收公众存款罪时，本案民间借贷合同是否有效；2.原审判决对借款发生时间、还款数额及利息的认定是否正确；3.案涉担保合同是否有效及担保人是否应当承担相应民事责任。
一、关于本案民间借贷合同的效力问题。巫渭清上诉称由于借款人的借款行为已经经生效判决书认定为非法吸收公众存款的犯罪行为，应依法判定无效。本院认为，《最高人民法院关于认真学习贯彻适用﹤最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》第三条第（一）款明确：人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》。根据该《规定》第十三条第（一）款之规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。经审查，钱永吉在与巫渭龙、郭艳艳订立案涉借款合同时，均系基于意思自治的合同行为，并无法定无效之情形，故按该《规定》原审法院认定案涉民间借贷合同有效，并无不当。
二、关于案涉借款发生时间、还款数额及利息的认定问题。首先，关于本案借款的发生时间，巫渭清提出，本案借款实际发生于2009年，但钱永吉对此并不认可，且根据钱永吉提供的借条显示，借条订立时间为2011年11月1日，借条由借款人巫渭龙及担保人巫渭清签字确认。鉴于巫渭清对此并未提供足以反驳的证据，故对巫渭清所称借款实际发生于2009年的主张不予采纳。其次，关于案涉借款还款数额及利息的认定，巫渭清称钱永吉收取的利息已超过本金，应予扣减。经审查，对2011年11月至2013年12月的利息已按月利率3%结清的事实，各方当事人对此均无异议，故予以确认。本案一、二审期间，巫渭清对巫渭龙归还钱永吉的本金数额及利率过高提出异议。而本案债务至今未履行完毕，从借贷双方约定的利率看，明显高于借贷行为发生当时中国人民银行公布的同类贷款利率的四倍，虽然2013年12月12日巫渭龙在案涉借条上签署过“2013年11月30日息清，本金未归还巫渭龙”，并在本案一审中自认本金未归还，利息支付至2013年12月，但巫渭龙确认的利息已超过银行同类贷款利率的四倍，且本案讼争发生于2015年9月1日之前，故对超过银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。经计算，截至2013年12月31日巫渭龙尚欠的借款本金为235777.52元。
三、关于案涉担保合同是否有效及担保人巫渭清是否应当承担相应民事责任的问题。首先，关于案涉担保合同的效力问题。巫渭清上诉称非法集资主合同无效，担保合同也无效。前已述及案涉借款合同有效，巫渭清为本案借款债务提供担保，系其真实意思表示，并无法定无效之情形，故本案担保合同亦应认定为有效。其次，关于巫渭清应对本案所涉债务承担何种担保责任的问题。经审查，本案当事人对保证方式没有约定，故保证人巫渭清应依法按照连带责任保证承担保证责任。案涉借条约定保证期间与借款诉讼时效相同，而钱永吉曾于2014年1月20日以向法院提起诉讼的方式要求巫渭清承担保证责任，故本案保证合同的诉讼时效应依法从2014年1月20日起算，原判认定钱永吉要求巫渭清承担保证责任未超过保证期间，该认定有相应事实及法律依据，应予维持。巫渭清上诉称即使担保人真的有过错，也只能承担案涉债务三分之一的担保责任。但巫渭清并未提交证据证明本案存在法定保证责任免除的情形，故该上诉理由，没有事实依据，不予支持。
综上，对巫渭清上诉请求及理由成立部分，予以支持。原判认定事实正确，但实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十三条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销金华市金东区人民法院（2015）金东商初字第189号民事判决；
二、巫渭龙、郭艳艳于本判决生效之日起十日内归还钱永吉借款本金235777.52元及利息（利息自2014年1月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付至实际履行之日止）；
三、巫渭清对上述第二项确定的债务承担连带清偿责任；
四、巫渭清承担连带清偿责任后，有权向巫渭龙、郭艳艳追偿；
五、驳回钱永吉、巫渭清的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费6708元，由钱永吉负担1871元，由巫渭龙、郭艳艳负担4837元，巫渭龙、郭艳艳负担部分由巫渭清承担连带责任。二审案件受理费6708元，由巫渭清负担4837元，钱永吉负担1871元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年一月二十五日
代书 记员 施秀慧