广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终8732号
上诉人（原审被告）：张某，男，2010年6月25日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
上诉人（原审被告）：张某1，男，1984年11月14日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
上诉人（原审被告）：梁某，女，1987年11月27日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
上诉人共同委托诉讼代理人：卓尔，广东卓著律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘某1，女，2011年7月1日出生，汉族，住江西省吉安市永新县。
法定代理人：甘某2，男，汉族，1975年10月7日出生，身份证地址：江西省吉安市永新县。
法定代理人：王某，女，汉族，1977年11月16日出生，身份证住址：江西省吉安市永新县。
委托诉讼代理人：刘芳，广东深宏盾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁思妹，广东深宏盾律师事务所律师。
上诉人张某、张某1、梁某因与被上诉人甘某1生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人张某、张某1、梁某上诉请求：一、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求或者发回重审；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人的主张缺乏有效证据，其提供的证据根本不足以构成证据链条。一审法院认为，事发经过可以由在场的邻居和小孩的描述予以确定。但是，一审判决所谓的邻居及其证言是不存在的。在原告提交的证据中，根本没有邻居出庭作证，邻居叫什么名字更是无从谈起。至于小孩的描述，由于原告案发时年仅五岁，尚属幼儿，认知、描述、表达能力很薄弱，不足以表达清楚，且其本人亦未出庭表述，仅有其父母单方面的陈述。至于被上诉人父母与上诉人一方的联系沟通，只能说明双方有过联系，被上诉人父母怀疑是上诉人张某所为，但是在沟通联系过程中，上诉人一方从未确认过是上诉人张某碰撞了被上诉人。另外，被上诉人一方也没有任何证据证明事发时上诉人张某在场，也没有任何证据证明事发时没有其他小孩在场一起玩耍。上诉人认为，本案的客观事实是上诉人确实受伤了，但是根据现有证据，无法查清具体事实。因此，将责任归咎于上诉人于事实无据。二、一审司法鉴定结论程序不合法，定残的依据也不符合规定。根据法医临床规定以及相应的法医检验的规定，被上诉人受伤日是2016年9月10日，而鉴定日是2016年12月16日。仅仅三个月，就进行了鉴定。我们认为被上诉人的伤情在没有稳定的情况下，不宜进行司法鉴定。关于鉴定结论的依据，根据该司法鉴定意见书引用的“道路交通事故受伤人员伤残评定”对照的4.10.10.h，该条款的规定是“四肢长骨一骺板以上线性骨折”，而被上诉人的医院诊断证明是“左肱骨髁上骨折”。对照这两个概念，被上诉人的伤情与伤残评定标准规定的情形显然是不一致的。经咨询相关资深法医人士，得知被上诉人的伤情“左肱骨髁上骨折”与伤情标准规定的伤情“四肢长骨一骺板以上线性骨折”是两个完全不同的概念，被上诉人的伤情如果不构成线性骨折，而是其他类型的骨折，就有可能不构成十级伤残。因此我方认为被上诉人伤情的司法鉴定意见书存在重大的瑕疵，且是由被上诉人父母委托进行鉴定的。上诉人在诉讼过程中，在提出管辖权异议的同时，也提出了对被上诉人伤情的重新鉴定申请，但是，一审法院只处理了管辖权异议，截至一审判决送达，一审法院对上诉人提出的重新鉴定的申请没有任何答复和处理。上诉人认为，申请重新鉴定是当事人的法定权利，一审法院没有任何理由就直接剥脱了上诉人要求重新鉴定的诉讼权利，系程序违法，依法应当撤销原判，发回重审。三、本案在一审开庭的过程中，一审法官先入为主，在法庭上公然表示：“被告（即上诉人一方），你们不承认伤害了原告，那是不成立的，事实摆在眼前，你们在微信中也承认了嘛（法官话语系上诉人根据记忆记录，具体要调取庭审录像）”而当上诉人表示对法官的这一先入为主的论断有异议时，法官又下了结论，表示我方一定要负责等等，这种先入为主的庭审态度，是违背法官职业道德和相关法律法规的。综上所述，上诉人认为，一审判决认定事实不清，程序错误，为维护合法权益，特依法提起上诉，恳请二审法院秉公审理
甘某1向一审法院起诉请求：一、三被告赔偿原告伤残赔偿金89266.6元（44633.3×20×10%），精神抚慰金10000元，医疗费6681元，营养费4500元（50×90天），护理费13500元（150×90天），鉴定费2800元，交通费500元；二、三被告承担本案诉讼费用。
一审法院查明本案相关情况如下：
原告甘某1与被告张某均为幼童，随父母居住在深圳市赤湾海天楼，被告张某1、被告梁某系被告张某的父母，原告在深圳出生，在深圳上幼儿园。2016年9月9日下午6点左右，原告甘某1与被告张某在该小区三楼平台玩耍，双方监护人均未在场，亦无其他亲属在场照看。玩耍过程中，两人发生碰撞，导致原告受伤，原告母亲经在场邻居通知后，立即从七楼家中下来三楼将原告送往深圳市蛇口人民医院治疗，后转往深圳儿童医院治疗，在该院共住院3天，诊断为左肱骨髁上骨折，住院手术治疗。2016年12月16日，经广东南天司法鉴定所鉴定，原告构成十级伤残；其伤后护理期为90日，营养期为90日。原告提交了医疗费票据，以证明因事故产生医疗费6681元。原告提交了《报警回执》、赤湾社区工作日志、与被告二的短信聊天记录，以证明事发经过。被告二、三曾去医院探望原告，并表示愿意替原告承担两千元左右的损失。上述事实，有户口本、报警回执、工作日志、疾病诊断证明书、出院小结、门诊病历、医疗费票据、司法鉴定书、鉴定费发票、短信记录、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。
一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。双方的争议在于事故发生原因是否系原告与被告一发生冲撞所致。
根据生活常识，小孩玩耍过程中极易发生互相磕碰，因双方监护人均未在场，事发经过可以由在场的邻居和小孩自己的描述予以确定。邻居立场客观，其对事发经过的描述真实可信，与小孩自己的描述相符，应予以采信。原告母亲本不在现场，发生事故后经在场的邻居告知才从七楼家中下到三楼平台救护原告，从邻居口中得知事情经过，将原告送往医院就医后，随即与张某的父母即被告张某1、梁某取得联系，并发短信商讨赔偿事宜，被告梁某在短信中亦确认张某也因冲撞受伤，被告家人也曾至医院探望受伤的原告之事实。法院认为，原告已经尽到最大努力证明事故发生经过，其陈述亦符合常理，其证据相互印证，足以形成证据链，法院采信其主张，认定原告受伤系因与被告在玩耍中发生冲撞所致，被告若要反驳，理应提供反驳证据，但被告未能就此举证，法院对其答辩意见不予采信。
另外，根据法律规定，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。因甘某1与张某均未满10周岁，属于无民事行为能力人，其外出活动理应由监护人陪护，但双方父母作为监护人均未在场，亦未委托他人代为看护，未能及时制止小孩玩耍过程中的冲撞行为，导致事故发生，双方监护人均未尽监护责任，对损害的发生均存在过错。因此，法院酌定原告监护人及被告张某的监护人即被告张某1、被告梁某对本次事故各应承担50%的责任。
法院对原告各项损失金额认定如下：
1．残疾赔偿金：原告经鉴定构成十级伤残，根据广东省2016年度人身损害赔偿计算标准，深圳2015年的城镇居民人均可支配收入为44633.3元，故原告的残疾赔偿金应为89266.6元（44633.3元×20年×10%）。
2．精神损害抚慰金：因原告构成十级伤残，其可得精神损害抚慰金10000元。
3．医疗费：根据票据，医疗费应为6681元。
4．营养费：经鉴定，原告的营养期为90日，且深圳市儿童医院注明原告治疗及康复治疗3个月期间需要注意营养，法院酌定营养费为2000元。
5．护理费：经鉴定，原告的护理期为90天，医嘱亦注明需要加强陪护，且事故发生时原告为5岁的幼童，生活尚不能完全自理，原告主张按照每日150元的标准计算护理费，合法有理，法院予以支持。法院确认护理费为13500元（150元/天×90天）。
6．鉴定费：根据票据，鉴定费为2800元。
7．交通费：根据原告就医的次数、人数及治疗情况，法院酌定交通费为500元。
以上损失合计124747.6元（残疾赔偿金89266.6元，精神损害抚慰金10000元，医疗费6681元，营养费2000元，护理费13500元，鉴定费2800元，交通费500元）。
根据法院酌定的责任承担比例，原告监护人与被告张某1、张某各应负担一半的损失即62373.8元。原告请求被告支付赔偿款，对其中62373.8元的赔偿金额法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张某1、梁某应于判决生效之日起五日内向原告甘某1支付赔偿款62373.8元；二、驳回原告甘某1的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币2844.95元，由被告负担。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是甘某1的损害是否由张某造成。本案缘起为两个未成年人在没有监控录像的天台所致损害，事发第一时间甘某1告诉其法定代理人的说法是张某撞到她致其摔倒，上诉人主张后来在医院甘某1称是做游戏，但是在未成年人的思维中，撞过来与做游戏并非完全冲突，上诉人该项主张不能成立。上诉人在事发第二天接到了被上诉人的通知，其作为当事家长，应当询问小孩以及在场邻居事发当时的情况，做出合理判断。事实上，上诉人前往医院探望了被上诉人，且通过微信方式确认自己小孩也有受伤，协商赔偿事宜，故上诉人张某致被上诉人甘某1损害的盖然性很大。上诉人主张被上诉人未在第一时间通知被上诉人，鉴于双方是邻居，被上诉人家长第一时间考虑的是带孩子去医院，且依据被上诉人家长的陈述，自第二天开始双方便沟通协调。没有人愿意走到对簿公堂，作为家长，协商赔偿的目的是调解解决，整个过程符合情理。故原审法院认为被上诉人已经尽力举证，认定被上诉人的损害为上诉人所致，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人张某、张某1、梁某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1359.35元，由上诉人张某、张某1、梁某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘杰晖
审判员 李小丽
审判员 谢 佳
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二〇一八年六月十一日
书记员 王 路