河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第19号
上诉人（原审被告）：河北郡都源房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥东区东风小区22-1-202。
法定代表人：韩金柱，董事长。
委托代理人：刘博，河北冀华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北远升建筑工程有限公司，住所地湖北省咸宁市银泉大道3号。
法定代表人：李家庚，执行董事。
委托代理人：吴小凯，河北树仁律师事务所律师。
上诉人河北郡都源房地产开发有限公司（以下简称郡都源公司）与被上诉人湖北远升建筑工程有限公司（以下简称远升公司）建设工程施工合同纠纷一案，保定市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）保民一初字第3号民事判决。郡都源公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郡都源公司之委托代理人刘博，被上诉人远升公司之委托代理人吴小凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2011年12月28日，原、被告双方签订建设施工合同。该合同约定，工程名称：领世郡小区（新民居）；工程地点：阜平县照旺台窑沟；建筑面积：按图纸1、2、3号楼计算总面积约4万平方米，最后按图纸计算；工程范围和内容：按施工图纸所包括的全部内容，屋内管线出外墙皮2米，包括开槽、基础建设等，电梯、消防项目不包含在承包范围内；承包方式：根据施工图纸设计说明，1、2、3号楼1350元／平方米，包工包料一次包死，发生政策性变动不做调整（含各种措施费）；工程款支付：本工程无预付款，待结构施工到地上十层封顶后，被告支付给原告完成工程价款的75%，结构封顶并验收合格后，支付结构总价的80%，剩余工程款待工程全部竣工验收合格后付至总工程款的97%，余3%质量保证金。如被告因资金问题未能按期足额付款，但当期付款额不得少于80%，余欠款项被告按当时银行利息支付给原告，待余款付清为止；违约责任：在施工途中，因被告不履行合同造成原告无法继续施工被迫退场，被告向原告支付合同总价3%的违约金。按合同规定每期的拨款日期被告拖欠原告工程款不得超过当期价款的20%，拖欠部分则向原告支付利息（按同期银行贷款利率），直至解决拖欠工程款。该合同签订后，原告按照合同履行，至2012年8月底，原告已完成双方所签合同项下的1、3号楼十层以下全部工程（十层已施工封顶）。被告未按双方约定的付款期限拨付工程款，致原告停工。经原告多次催要工程款，被告向原告共支付工程款577万元。
2012年12月20日，远升公司诉至一审法院，请求解除双方之间的建设施工合同，判令被告向原告支付工程款11558701元，支付违约金和利息损失，支付工人误工、留守人员工资、租赁费等损失285500元，判令被告返还原告工程保证金100000元。
一审诉讼中，双方对完成工程量及工程价款不能达成一致，经原告申请，就原告完成工程的工程造价，一审法院委托河北东一方工程造价咨询有限公司进行鉴定，河北东一方工程造价咨询有限公司出具东一方基建鉴字（2013）第001号基本建设工程预（结）算鉴定报告，鉴定结论为：本工程项目已完成部分的工程造价为10399448.75元。对该鉴定报告被告认可，原告对鉴定报告中土方换填量、土方量及人工费调整有异议。原告认为土方换填量、土方量与实际不符，河北东一方工程造价咨询有限公司说明应按施工图纸和定额规则进行计算，如实际施工与施工图纸不符，在鉴定时应提供原、被告双方认可的变更协议，但原告未提供变更协议；原告认为人工费应按河北省冀建质195号文件进行调整，河北东一方工程造价咨询有限公司认为因双方合同约定的为1350元／平方米包死价，所以不应该调整。
另查明，原、被告双方认可原告交纳保证金18万元，已经退给原告8万元，余10万元未退还。被告主张该10万元为原告应负担的临建费，原告不认可，被告未提供证据。
又查明，因当地行规，原告以阜平县宏祥建筑工程有限责任公司名义进行协调施工。
一审法院认为，2011年12月28日，原、被告双方签订建设施工合同合法有效，一审法院予以确认。双方应按照合同约定履行各自义务，原告按照合同约定履行合同义务后，被告未按合同约定拨付工程款，导致原告不能实现合同目的，且双方均同意解除该合同，故对原告要求解除双方之间的建设施工合同，一审法院予以支持。原告完成工程部分价款经鉴定为10399448.75元，被告已给付原告577万元，被告应给付原告4629448.75元。原告对鉴定报告中土方量、土方换填量、人工费有异议，理据不足，一审法院不予支持，工程款应以鉴定结论为准。被告主张原告以阜平县宏祥建筑工程有限责任公司的名义施工，原告不具有主体资格，但原被告双方对2011年12月28日签订的建设施工合同真实性均认可，且被告亦认可原告实际履行了该合同，只是因地方行规以宏祥公司名义施工，因此原告具有主体资格，对被告该主张不予支持。被告未按合同约定支付原告工程款，应按合同约定承担违约责任。合同约定，在施工途中，因被告不履行合同造成原告无法继续施工被迫退场，被告向原告支付合同总价3%的违约金，即被告支付原告981867元（40000×2／3×1350元×O.03）违约金。原、被告双方均认可原告10万元保证金未退还，被告主张该10万元为原告应负担的临建费，原告不认可，被告未能提供证据，被告应返还原告10万元保证金。原告主张被告支付工人误工、留守人员工资、租赁费等损失285500元，未能提供充分证据，一审法院不予支持。综上，该院判决如下：一、自本判决生效之日起解除原、被告双方于2011年12月28日签订的建设施工合同；二、被告河北郡都源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告湖北远升建筑工程有限公司工程款4629448.75元及利息（利息自2012年12月20日按银行同期贷款利率计算）；三、被告河北郡都源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告湖北远升建筑工程有限公司违约金981867元；四、被告河北郡都源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告湖北远升建筑工程有限公司10万元保证金；五、驳回原告湖北远升建筑工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费93465元，由原告湖北远升建筑工程有限公司负担46733元，被告河北郡都源房地产开发有限公司负担46732元；鉴定费31100元，由被告河北郡都源房地产开发有限公司负担。
上诉人郡都源公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第一、二、三项，依法将该案发回重审，或查清事实后改判。其主要理由是：（一）一审法院对于双方合同效力认定严重错误。根据我国《招标投标法》、《招标投标法实施条例》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，领世郡小区工程是必须依法需要履行招投标程序后才能签订建设施工合同并备案的，没有经过招标投标程序所签订的合同是无效合同。郡都源公司并未与远升公司依法履行招标投标程序，因此，无论郡都源公司与被挂靠单位阜平县宏祥建设工程有限责任公司签订建设施工合同还是与远升公司签订施工合同，其合同均是违反法律强制性规定的无效合同，一审法院判决解除双方于2011年12月28日签订的建设施工合同是严重错误的。（二）一审法院委托河北东一方工程造价咨询有限公司进行第三方鉴定，是严重违反法律规定的，其鉴定报告不能作为审判依据。河北省住房和城乡建设厅2012年11月23日公布的河北东一方工程造价咨询有限公司工程造价咨询资质认定结果的公告中明确提出该公司不符合法定条件、标准，不予行政许可，所以该公司是没有取得工程造价咨询企业乙级资质的。况且，根据《河北省司法鉴定管理条例》，该公司也未在河北省司法厅登记备案，所以河北东一方工程造价咨询有限公司出具的工程造价成果文件无效。（三）双方签订的合同违反法律强制性规定而无效，合同中关于违约金的约定条款当然也无效，应视为没有约定违约金。一审法院在未查明双方之间合同效力的情况下，依合同约定判决由郡都源公司承担981867元违约金是严重错误的。
被上诉人远升公司答辩称：（一）上诉人上诉称其与被上诉人间的“施工合同”属无效合同，没有事实及法律依据。《招标投标法》、《招标投标法实施条例》未规定本案争议的建筑工程属于必须招标项目，上诉人亦未能有效举证本案争议建筑工程属于何种工程建设项目。至于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》系由“国家发展计划委员会”发布，不属于“法律、行政法规”效力位阶，不能作为认定合同效力的依据。且《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条对于相关项目资金体量作出进一步规定，本案争议工程的“项目总投资额”未超过3000万人民币，不应认定为属于“必须招标”的项目。（二）河北东一方工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告合法有效，应作为定案依据。河北东一方工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告附有“工程造价咨询企业乙级资质证书”，该证书明确载明“资质有效期限：自2012年12月10日至2015年12月10日”，该报告书的报告日期为“2013年9月4日”，故该报告的完成具备资质基础，合法有效。而且，本案一审程序中，上诉人未对报告书提出异议，更未申请重新鉴定，应认定其认可该报告书内容。（三）本案一审法院对上诉人应向被上诉人承担的违约金认定正确，应当依法予以维持。上诉人与被上诉人就违约金的相关约定明确，一审法院认定事实清楚，应予支持被上诉人请求。
二审期间，鉴定单位河北东一方工程造价咨询有限公司出庭接受质询，并出示了工程造价咨询企业乙级资质证书（资质有效期自2012年12月10日至2015年12月10日）、2012年12月24日河北省住房和城乡建设厅关于该公司工程造价咨询资质认定结果的公告等证据。郡都源公司对河北东一方工程造价咨询有限公司的资质问题无异议，并认可该公司作出的鉴定结论。
另查明，远升公司就其损失提交了以下证据：（1）2012年3月18日远升公司与阜平县淇瑞祥混凝土搅拌有限公司签订的混凝土销售合同。（2）2012年3月6日远升公司与石家庄市平鑫源物资有限公司签订的还款协议书。（3）2012年10月25日远升公司致郡都源公司的联系函，该函中有郡都源公司当时的法定代表人乔银兵的签名。证据（1）、（2）、（3）证明因郡都源公司未及时付款，造成远升公司钢材和混凝土的违约损失。（4）2012年10月25日远升公司致郡都源公司的签证单，其上有郡都源公司当时的法定代表人乔银兵的签名，证明由于郡都源公司未及时付款，需向远升公司承担工人误工、留守人员工资、租赁费等各项损失的每月平均数额。郡都源公司承认收到远升公司发出的联系函和签证单，但乔银兵签名仅代表收到函件，并未认可其中的数额，且已及时回函提出了异议。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，（一）关于双方2011年12月28日签订的建设施工合同的效力问题。涉案工程的性质为“新民居工程”，根据招标投标法等相关法律规定，关系社会公共利益、公众安全的项目必须履行招投标程序，本案中，因双方所签合同未履行法定程序，违反了法律的效力性强制性规定，该合同应认定无效，郡都源公司第一项上诉理由成立。
（二）关于鉴定结论应否采信问题。因河北东一方工程造价咨询有限公司二审中出示了相关资质证书，郡都源公司对其鉴定资质及鉴定结论均无异议，故该鉴定报告应予采信，郡都源公司应向远升公司支付4629448.75元工程款及相应利息。
（三）关于郡都源公司应否支付违约金问题。案涉合同属无效合同，对于无效的后果，双方均有一定责任，有过错的一方应赔偿对方由此造成的损失。双方在合同中约定结构施工到十层封顶时郡都源公司应支付远升公司已完成工程价款的75%，经鉴定，远升公司实际完成部分造价为10399448.75元，而郡都源公司仅支付577万元，尚欠4629448.75元；结合远升公司提交的2012年10月25日联系函、签证单、2012年9月之后政府协调垫资工程款及发放上访农民工工资等事实可以证明，远升公司确因郡都源公司的延迟付款行为产生了一定的损失，郡都源公司对此应予以赔偿。根据双方过错程度，参照合同中郡都源公司发生违约行为时应支付合同总价3%违约金的约定，结合远升公司举证情况，本院酌定郡都源公司应赔偿的损失数额以远升公司实际完成价款的3%即311983.46元（10399448.75元×3%）为宜，一审判决郡都源公司支付981867元违约金不当，应予纠正。
综上，原审认定基本事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销保定市中级人民法院（2013）保民一初字第3号民事判决第一、三项，维持第二、四、五项；
二、河北郡都源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿湖北远升建筑工程有限公司损失311983.46元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费93465元，由湖北远升建筑工程有限公司负担51405元，河北郡都源房地产开发有限公司负担42060元；鉴定费31100元，由河北郡都源房地产开发有限公司负担。二审案件受理费51079.21元，由湖北远升建筑工程有限公司负担28094元，河北郡都源房地产开发有限公司负担22985.21元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 芳
代理审判员 宣建新
代理审判员 郭 涛
二〇一五年九月六日
书 记 员 张 萌