安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01454号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司，住所地安徽省蚌埠市。
负责人：郭跃民，该公司总经理。
委托代理人：庞俊，安徽东石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪元军，男，1970年6月24日出生，汉族，户籍地住安徽省定远县，经常居住地安徽省明光市。
委托代理人：胡学仕，明光市明光法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王涛，男，1987年10月18日出生，汉族，户籍地安徽省明光市，经常居住地安徽省明光市。
委托代理人：王安海（系王涛父亲）。
被上诉人（原审被告）：五河县宏发货运有限公司，住所地安徽省蚌埠市五河县。
法定代表人：张干劲，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：明光市富达运输有限公司，住所地安徽省明光市。
法定代表人：丁玉华，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司，住所地安徽省滁州市。
负责人：曾庆松，该公司总经理。
委托代理人：吴先春，安徽知秋律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司（以下简称人保蚌埠公司）因与被上诉人汪元军、王涛、五河县宏发货运有限公司、明光市富达运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司（以下简称人保滁州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2015）明民一初字第00975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年10月8日20时30分许，王涛驾驶皖C×××××号重型半挂牵引车（皖M×××××挂）沿G104线由北向南行驶至1021KM＋400M处，因逆向行驶撞到对向汪元军驾驶的普通二轮摩托车，造成两车损坏、汪元军受伤的道路交通事故。该起事故经明光市公安局交通管理大队作认定，王涛负事故的全部责任，汪元军无责任。汪元军的伤情经明光市中医院诊断为：多发伤，失血性休克1、开放性颅脑损伤，2、右面颅毁损伤，3、右股骨下段开放性骨折，4、右胫腓骨开放性骨折，5、右拇指末节毁损伤，6、右腕部软组织挫裂伤伴尺侧腕屈肌腱断裂，7、左耳廓撕脱伤，8、多根牙松动，9、左大腿烫伤，10、全身多处软组织擦挫伤。汪元军在明光市中医院住院治疗5天，花去医疗费36678.67元，后因伤情严重，于2014年10月13日转入南京军区总医院骨科治疗，10月20日在全身麻醉下行右股骨骨折、右胫腓骨骨折切开复位＋内固定术＋左膝关节内侧皮肤清创术。10月28日转入烧伤整形科治疗，10月31日在全麻下行：右侧上、下眼睑清创、右前额皮瓣＋右上、下眼睑原局部撕脱回植皮瓣转移术；左大腿和右小腿裂开切口扩创、右小腿裂开切口部分二次缝合＋双小腿KCI负压引流术。11月6日再在全麻下行：右小腿上段胫前裂开创面扩创术；右小腿上段内侧局部皮瓣旋转＋植皮＋KCI引流术；右大腿鼓式取皮术；左大腿下段内侧残余创面0.5%植皮＋KCI引流术。汪元军于2014年11月19日出院，在南京军区总医院住院37天，花去医疗费182958.30元。汪元军的伤情经安徽天信司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、右眼球萎缩、无光感，为七级伤残；开放性颅脑损伤并轻度智力缺损，日常活动能力部分受限，为九级伤残；右手丧失功能25℅，占双手丧失功能12.5℅，为九级伤残；面部遗留瘢痕长15.5㎝，为十级伤残；2、误工期、护理期、营养期分别为270天、150天和150天；汪元军支付鉴定费为2009元。
另查，汪元军夫妻于2010年4月份在明光市城区购买和顺花园小区商品房，2011年9月份开始入住，水电物业等费用均正常交纳。事发时及事发前长期从事营运车辆驾驶工作。王涛所驾驶的皖C×××××号重型半挂车登记车主为五河县宏发货运有限公司，事发时在人保蚌埠公司投保交强险和限额为100万的商业三者险且不计免赔。皖M×××××挂车登记车主为明光市富达运输有限公司，事发时在人保滁州公司限额为5万元的商业三者险且不计免赔。事发后，王涛已支付给汪元军医疗等费用165042.67元。
原审法院认为：侵权人应当对其侵权行为承担侵权责任。对于机动车交通事故责任，同时投保交强险商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，由于肇事车辆在两被告保险公司投保了交强险和商业三者险，保险公司应在保险限额内承担赔偿责任，主、挂车商业三者险应以保额比例分担责任。
汪元军损失为：1、医疗费219636.97元。两保险公司要求扣除10%非医保费用，但未提出相关鉴定申请，同时也未提出证据以证明其已完成对该免责条款的说明义务，故不予支持；2、误工费，事发时及事发前长期从事营运车辆驾驶工作，其职业可认定为交通运输业，根据本省2014年度非私营单位交通运输业就业人员平均工资50271元∕年标准计算为：37186.76元（50271元×270天／365天）；3、护理费，按本省2014年度非私营单位居民服务业就业人员平均工资标准计算为15653.83元（38091元×150天／365天）；4、营养费4500元（30元×150元／天）；5、住院伙食补助费2000元（30元／天×5天＋50元／天×37天）；6、交通费酌定为3000元；7、伤残赔偿金，标准应按本省2014年度城镇居民人均可支配收入赔偿，即223551元（24839元×20年×（40%＋2%＋2%＋1%）］；8、精神损害抚慰金，汪元军在事故中无责任，身体多处受伤，伤情很重，其身心遭受巨大痛苦，故对其主张的40000元精神损害抚慰金予以支持。汪元军主张此款应在交强险范围内优先给付，符合法律规定，予以支持；9、鉴定费2009元（1700元＋300元＋9元）。两保险公司主张鉴定费、诉讼费不赔，没有法律依据，不予支持。以上损失合计543037.56元。上述损失，人保蚌埠公司应在交强险责任限额内全额赔付120000元。余额423037.56元（543037.56元-120000元），由两保险公司按保额比例分担责任，即人保蚌埠公司承担402892.91元（423037.56元×100／（100＋5）］；人保滁州公司承担20144.65元（423037.56元×5／（100＋5）］。人保蚌埠公司承担责任合计为522892.91元（120000元＋402892.91元）。由于汪元军损失已全部由两保险公司赔付，故王涛、五河县宏发货运有限公司、明光市富达运输有限公司无须再承担赔偿责任。王涛垫付给汪元军医疗等费用165042.67元。在诉讼过程中，王涛主张汪元军在得到两保险公司的赔付后，应返还。为简化纠纷解决程序，也为保护交通事故案件中车辆一方的垫付善意，该主张应得到支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三、十五、十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司于本判决生效后十五日内赔偿汪元军各项损失522892.91元；二、中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司于本判决生效后十五日内赔偿汪元军各项损失20144.65元；三、汪元军收到上述赔偿款后，于三日内返还王涛垫付款165042.67元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费5545元，减半收取2772.5元，由中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司负担2500元，由中国人民财产保险股份有限公司滁州市分公司负担200元，由汪元军负担72.5元。
人保蚌埠公司上诉称：1、原审认定精神损害抚慰金过高，根据受害人伤情，本案精神损害抚慰金应为22500元；2、护理费应区分住院期间和出院后的护理期间，原审采用同一标准事实与不符；3、鉴定费用属于间接损失，不应由其承担；4、根据安徽省高院指导意见，机动车一方垫付的医疗费用部分，调解不成的，应由机动车方向保险公司正常理赔，且应由被保险人承担相应非医保用药费用，原审法院在本案中直接处理，属于不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
汪元军辩称：1、其构成多处伤残，原审判决精神损害抚慰金40000元适当；2、原审参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资计算的护理费，符合法律规定的；3、鉴定费应由保险公司、侵权人负担，保险公司负担鉴定费不受保险限额的影响；4、本案中保险公司未申请对非医保用药进行鉴定，且对非医保用药不存在免责；5、其的误工期限远高于鉴定的期限。综上，请求驳回上诉，维持原判。
王涛辩称：请求维持原判。
人保滁州公司辩称：依法判决。
五河县宏发货运有限公司、明光市富达运输有限公司未作答辩。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、原审认定精神抚慰金是否适当；2、本案护理费适用标准是否正确；3、人保蚌埠公司是否应当承担本案的鉴定费用；4、原审判决汪元军返还王涛垫付的相应医疗费是正确。
关于争议焦点1，精神损害是一种无形损害，本质上不可计量，金钱赔偿并不是给精神损害明码标价，两者之间不存在等价交换的对应关系。一般是从经济发展水平和社会的一般价值观念出发，对加害行为造成的后果和精神损害的程度作出评价，从而确定具体案件的赔偿数额。本案中，汪元军因本起交通事故而受伤致残，经鉴定为：右眼球萎缩、无光感，为七级伤残；开放性颅脑损伤并轻度智力缺损，日常活动能力部分受限，为九级伤残；右手丧失功能25℅，占双手丧失功能12.5，为九级伤残；面部遗留瘢痕长15.5㎝，为十级伤残。本次事故造成的多处伤残的后果不仅给汪元军今后的身体××和正常的工作、生活带来影响，而且给其精神上带来一定程度的损害。原审根据本案的具体案情及事故给汪元军造成的伤害后果等情况，结合受诉法院所在地的经济发展状况，同时考虑精神损害赔偿兼具补偿、抚慰和惩罚功能等因素，确定由人保蚌埠公司赔偿汪元军精神损害抚慰金40000元，在法律规定的幅度范围内，本院予以确认。人保蚌埠公司提出原审判决精神损害抚慰金过高的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，汪元军未举证证明护理人员的误工收入、“当地护工从事同等级别护理的劳务报酬”标准，原审法院参照安徽省居民服务行业和其他服务行业平均工资计算护理费，并无不当，本院予以支持。人保蚌埠公司主张护理费应区分住院期间和出院后的护理期间，无法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点3，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中汪元军支付的伤残及三期鉴定费用是为确定汪元军在事故中具体损失数额所支付的必要的、合理的费用，故鉴定费应由人保蚌埠公司承担。人保蚌埠公司关于鉴定费不应由其承担的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点4，本案虽系受害者起诉的赔偿案件，但汪元军主张的赔偿款中并未对扣除王涛已支付医疗费用165042.67元，且王涛要求返还垫付款的主体为汪元军，非保险公司方，汪元军亦同意在领取赔偿款的同时返还王涛支付的医疗费用。原审法院将王涛垫付医疗费用在本案中一并处理并无不当，人保蚌埠公司该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，人保蚌埠公司的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1242元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司蚌埠市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 奎
审 判 员 高怀虎
代理审判员 苏春琴
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 王俊计
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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