贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔民终207号
上诉人（原审原告）：黄水平，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省永州市道县。
委托诉讼代理人：袁益民，北京大成（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：林小东，男，1969年11月2日出生，汉族，住湖南省澧县。
委托诉讼代理人：黄水平，男，1966年10月21日出生，汉族，住湖南省永州市道县。
被上诉人（原审被告）：君创投资有限公司，住所地：北京市北京经济技术开发区科创十四街99号31幢A单元301。
法定代表人：王学军，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：王学军，男，1974年1月3日出生，汉族，住湖南省澧县，现住北京市北京经济技术开发区。
被上诉人（原审被告）：周铁主，男，1963年11月13日出生，汉族，住湖南省津市。
原审被告：贵阳经济技术开发区管委会，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路443号。
法定代表人：向子琨，该管委会负责人。
委托诉讼代理人：吴正成，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴畏，北京市中银（贵阳）律师事务所律师。
原审被告：贵阳经济技术开发区国有资产投资经营有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区黄河路443号。
法定代表人：童吉琴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高璐，贵州辅正律师事务所律师。
上诉人黄水平、林小东因与被上诉人君创投资有限公司（以下简称君创投资公司）、周铁主、王学军以及贵阳经济技术开发区管委会（以下简称经开区管委会）、贵阳经济技术开发区国有资产投资经营有限公司（以下简称经开区投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黄水平、林小东上诉请求：1、依法改判被上诉人王学军对保证金300万元及保证金占用费承担连带偿还责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决对保证金部分认定事实不清。王学军出具的保证书是以个人名义担保，其载明的内容也是由其个人承担偿还责任。二、原判决认为王学军出具的保证书系职务行为，超出了审理范围。三、一审判决免除王学军对保证金300万元承担连带偿还责任，缺乏法律依据。
君创投资公司、周铁主、王学军未提出答辩意见。
经开区管委会、经开区投资公司辩称，上诉人明确对一审判决一、二项认可，且不由我方承担一、二审诉讼费，我方请求依法公正判决。
黄水平、林小东向一审法院起诉请求：1、判令被告君创投资公司、周铁主共同支付工程款5,336,316.63元，并自2014年8月13日起支付工程款利息（利率按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。同时共同退还保证金400万元，支付保证金利息128万元（计算至2015年2月7日），2015年2月8日之后按月利率3%计算至实际支付之日止；2、判令被告王学军对上述保证金中的300万元及利息承担连带偿还责任；3、判令经开区管委会、经开区投资公司在欠付工程价款范围内对工程款5,336,316.63元及利息承担偿还责任。
一审法院认定事实：2012年7月31日，经开区管委会与君创投资公司签订《政府投资项目合作框架协议书》，约定：经开区管委会决定对辖区内部分政府投资房屋建筑、基础设施、土地整治项目按“企业投资建设，政府组织回购，资金分期支付”的模式建设。君创投资公司有意愿成为此类项目的投资建设方。经开区管委会授权政府投融资平台公司（贵阳经济技术开发区贵合投资发展有限公司或贵阳经济技术开发区国有资产投资经营有限公司）作为项目业主按照上述模式进行建设。2013年7月11日，经开区投资公司与君创投资公司签订《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设项目框架协议书》，约定：根据2012年7月31日由政府与君创投资公司签订的“政府投资项目合作框架协议书”的内容条款，贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期工程项目由君创投资公司总承包。经开区投资公司负责图纸设计、送审和监理等。君创投资公司负责投资该项目建设资金中的53%，按设计图纸施工，各分项工程由双方在不违背合同条款的前提下经过招投标后签订施工合同。君创投资公司的施工企业必须具备国家规定的相关资质。工程竣工验收合格后，由君创投资公司编制工程决算报经开区投资公司，经开区投资公司委托贵阳经济技术开发区投资评审中心进行审核后作为工程款支付的依据。
2014年5月8日，君创投资公司与周铁主签订《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设工程承包协议书》，约定：君创投资公司将其与经开区投资公司签订的建设施工合同中的所有建设施工项目交由周铁主总承包。周铁主采取全额承包方式，负责该项目的所有设备、材料、施工所需的全部人员、资质及测量、预决算等一切该项目所必备的人、材、物。工程签约总价款暂定人民币六亿元整。具体价款以君创投资公司与经开区投资公司签订的建设施工合同实际发生的工程量计算为准。工程款计价以君创投资公司与经开区投资公司签订的建设施工合同约定的计价方式计价。君创投资公司在上述基准计价的基础上，按周铁主每月施工决算的工程总价下浮3%支付结算工程款。工程款的支付按君创投资公司与经开区投资公司所签合同约定的支付方式执行。合同签订之日，周铁主须缴纳合同总价款的1%作为履约保证金。如分阶段施工，履约保证金分阶段按比例缴纳。主体工程完工时，退还50%，工程验收合格后退还50%。2014年5月9日，君创投资公司向周铁主发出《项目进场通知书》，通知项目开工时间定于2014年5月14日，望周铁主积极组织施工力量，抓紧时间施工。
2014年4月28日，周铁主出具《收条》，载明：收到黄水平、孟小明交来王宽布依二期土方工程保证金200万元。并注：此款从2015年2月1日起计算月利5%，按月支付。2014年5月16日，周铁主再次出具《收条》，载明：收到黄水平、孟小明交来王宽布依二期土方工程保证金200万元。并注：此款从2015年2月1日起计算月利5%，按月支付。
2014年5月24日，周铁主与黄水平、林小东签订《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》，约定：周铁主将其承包的王宽布依新寨二期工程所有土方区域清表、土方开挖、土方外运、土方场内回填、土方分层夯实、场地平整等土方工程分包给黄水平、林小东负责施工。场内填方（推、碾、压及场内二次转运等）包干价为23元/立方米（不含税），暂不包含外运，如需外运另行签订补充协议。工程量按项目业主、勘测单位提供的最终测量原始数据计算，并以此为依据进行结算。承包价款已包含挖掘机燃料费，修理和日常维护保养费用，驾驶员和员工工资、奖金，各类津贴、劳动福利和学习培训、技术措施、赶工费用，人员机械进退场费用，安全、文明施工、临设等土方施工所涉及的全部费用。工期为合同签订之日起15天。周铁主委派的工地代表为刘宗。黄水平、林小东委派的工地代表为孟小明。每施工1个月结算一次本月已完成的工程价款，按12.5元/立方米先行支付，至第2个月12号前，以此类推。工程完工后按总承包方与业主签订的工程合同的约定结算。履约保证金的退还：第一期完工后，一个月内继续施工，保证金不退还，如不能在一个月内继续施工，周铁主分三个月退还全部押金，但需从第一期完工验收合格之日起按每月3%的标准支付未退还押金部分的利息，如三个月未能退完，加倍支付未退还的押金部分的利息。合同签订后，黄水平、林小东随即组织进场进行土方施工。
2014年6月28日，编号为20140628-2的《现场签证单》中载明：土石方（除外运量）工程总量为405,926.81立方米。经开区投资公司作为建设单位，安徽省科达建设工程项目管理有限公司作为监理单位，君创投资公司、周铁主作为施工单位均在意见栏中签署“工程量属实”，并加盖相应项目公章。
2015年9月4日，王学军出具《保证书》，内容为：其为君创投资公司董事长（法人），在贵州省××××区王宽布依新寨二期安置工程土石方施工中，其于2014年委托周铁主收取黄水平、孟小明等工程保证金400万元。其保证于2015年9月15日前先予归还300万元。如未按期归还愿意承担一切法律责任。
2016年3月，原告黄水平认为依据上述《现场签证单》确认的土石方工程量，结合合同约定的工程单价，其在本案所作工程的工程价款应为9,336,316.63元（405,926.81立方米×23元/立方米），扣除其已得到的400万元工程款后，尚有5,336,316.63元剩余工程款未支付及400万元保证金未退还，故提出如前诉请。
另查明，王宽布依新寨二期工程土石方项目的竣工日期为2015年2月14日。2016年经贵阳经济技术开发区投资评审中心对该项目的审定结算金额为13,662,789.95元。经开区投资公司与君创投资公司已经对该项目结算完毕，经开区投资公司已将上述工程款项全部支付完毕。
一审庭审中，黄水平认可其在本案中共收到君创投资公司、周铁主以及委托经开区投资公司支付的工程款共计为400万元。君创投资公司对此予以认可。另，孟小明向一审法院出具书面声明，明确表示其自愿将本案涉及的400万元保证金的相关债权转让给黄水平，其放弃在本案中的实体权利。
一审法院认为，本案中，经开区管委会与君创投资公司于2012年7月31日签订的《政府投资项目合作框架协议书》以及经开区投资公司与君创投资公司于2013年7月11日签订的《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设项目框架协议书》均系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。根据上述合同的约定，经开区管委会将其辖区内的王宽布依新寨二期安置房建设项目授权给经开区投资公司作为项目业主进行开发建设。随后，经开区投资公司将该项目发包给君创投资公司总承包。据此，经开区投资公司应为本案所涉工程项目的业主及发包人，君创投资公司应为该项目的承包人。
君创投资公司承建王宽布依新寨二期安置房建设工程后，于2014年5月8日与周铁主签订《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设工程承包协议书》，将工程整体转包给周铁主。随后，周铁主又于2014年5月24日与黄水平、林小东签订《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》，将该工程中的土方部分分包给黄水平、林小东负责施工。因周铁主与黄水平、林小东均不具备相关的建筑施工资质，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，君创投资公司与周铁主签订的《贵阳经济技术开发区王宽布依新寨二期安置房建设工程承包协议书》以及周铁主与黄水平、林小东签订的《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》均应属无效。但是，鉴于本案原告负责施工的工程已经竣工验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告黄水平、林小东有权参照合同约定请求支付剩余工程款。因君创投资公司违反合同约定及相关法律规定，将王宽布依新寨二期建设工程转包给不具备建筑资质的周铁主，故其应当与周铁主连带承担本案剩余工程款的支付责任。
至于本案剩余工程款的具体数额，虽然原告提交了2014年7月3日的《现场签证单》证实其主张，但是根据君创投资公司、王学军、经开区投资公司就此提出的抗辩意见，以及经开区投资公司提交的相关证据可以认定，上述《现场签证单》作出后，经开区投资公司、君创投资公司、周铁主、黄水平、林小东又对原告施工的工程量进行复测达成一致意见，并进行了复测。根据复测数据计算，结果为292,107.78立方米。该结果于2016年初经贵阳经济技术开发区投资评审中心审定通过。因周铁主与黄水平、林小东签订的《王宽布依新寨二期工程土方施工合同》中约定，工程量按项目业主、勘测单位提供的最终测量原始数据计算，并以此为依据进行结算。并且黄水平等于2015年11月6日向经开区投资公司出具的《收款收据》中也明确表示：最终土石方工程量和土石方工程造价以贵阳市经开区评审中心审定为准。因此，原告提交的《现场签证单》不能作为本案认定工程量及工程价款的依据。原告完成的工程量应以贵阳经济技术开发区投资评审中心审定通过的292,107.78立方米为准，参考本案施工合同中对于工程单价的约定，原告在本案中应获得的工程款为6,718,478元（292,107.78立方米×23元/立方米），扣除其已获得的400万元工程款后，剩余的2,718,478元工程款应由君创投资公司与周铁主连带支付。
对于原告主张的工程欠款利息问题，因周铁主与黄水平、林小东签订的土方施工合同中对欠付工程款利息的计付标准没有约定，且对工程款的付款时间约定不明，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条第（一）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，因王宽布依新寨二期工程土石方项目的竣工日期为2015年2月14日，因此，君创投资公司及周铁主应当自2015年2月14日起以欠付工程款2,718,478元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，连带支付原告工程欠款利息，至上述工程欠款全部偿还之日止。
对于原告主张的400万元工程保证金退还问题，虽然本案中黄水平、孟小明支付的400万元保证金系周铁主以其个人名义收取，且其与黄水平、林小东之间存在建设工程分包合同关系，故该笔款项理应由周铁主偿还。但是，鉴于本案中君创投资公司、周铁主与黄水平、林小东之间存在的建设工程转包、分包合同关系因违反法律的禁止性规定而被认定无效，君创投资公司、周铁主对此均存在过错。并且王学军在其于2015年9月4日出具的《保证书》中明确表示该保证金是其委托周铁主收取，并保证于2015年9月15日前先予归还其中的300万元。因王学军出具上述《保证书》时系明确以君创投资公司法定代表人身份出具，且本案中与周铁主签订工程承包合同的主体也为君创投资公司，因此，王学军出具保证书的行为应当认定为其代表公司履行的职务行为，故该400万元保证金应当由君创投资公司与周铁主连带偿还。虽然王学军提出该保证书系其在受到胁迫的情况下出具，但是因其未能提供证据对此予以证实，本院不予采信。
虽然本案涉及的400万元保证金系黄水平、孟小明共同支付，但是，因孟小明在本案审理中向本院出具书面声明，明确表示其自愿将本案涉及的400万元保证金的相关债权转让给黄水平，其放弃在本案中的实体权利。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，不再追加孟小明作为共同原告参加诉讼，其在本案中对于保证金的相关权利由黄水平享有。
对于原告主张的工程保证金利息问题，因原告黄水平提交的周铁主于2015年2月7日出具的《借条》仅能证明双方之间存在128万元的民间借贷关系，无法证明该款项系双方对于保证金利息的约定，故对原告的该项请求，一审法院不予支持。至于原告提出的要求按照合同约定的自工程完工验收之日起按月息3%的标准给付保证金利息的请求，因周铁主与黄水平、林小东签订的土方施工合同违反法律禁止性规定被认定无效，因此，该合同对于保证金利息计算标准的约定也应属无效，原告要求依约支付保证金利息的请求于法无据，不予支持。但是考虑到2015年2月14日工程竣工后，周铁主仍长期占用工程保证金未予退还，必然给原告造成一定数额的资金占用损失，同时鉴于双方当事人在本案中均存在过错，因此，一审法院酌定由被告君创投资公司、周铁主按照中国人民银行公布的同期贷款利率的一半赔偿原告400万元的资金占有损失（自2015年2月14日起至保证金退还之日止）。
对于原告主张的经开区管委会、经开区投资公司应在欠付工程价款范围承担责任的问题。因经开区管委会既非本案项目的业主，也非本案所涉工程项目的发包人，因此，其并非本案适格的被告，其不应在本案中承担任何责任。虽然经开区投资公司为本案建设项目的发包人，但是，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因经开区投资公司已经与君创投资公司对本案建设工程进行了结算，并已将工程款全部支付完毕。因此，其在本案中也不应承担责任。
遂判决:一、被告君创投资有限公司、周铁主于本判决生效之日起十日内连带支付原告黄水平、林小东剩余工程款2,718,478元。并自2015年2月14日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，连带支付原告黄水平、林小东上述剩余工程款利息，至剩余工程款全部付清之日止；二、被告君创投资有限公司、周铁主于本判决生效之日起十日内连带返还原告黄水平工程保证金4,000,000元。并自2015年2月14日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的一半，连带支付原告黄水平上述保证金资金占用费，至保证金付清之日止；三、驳回原告黄水平、林小东的其余诉讼请求。案件受理费85,497.90元，诉讼保全申请费5,000元，由原告黄水平、林小东共同负担40,497.90元。由君创投资有限公司、周铁主共同负担50,000元。
本院二审期间，当事人双方均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审认定一致。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审争议焦点为：王学军对保证金300万元及利息是否应当承担连带担保责任。
本院认为,2015年9月4日，王学军出具《保证书》。从该保证书的内容看，该保证书虽然说明王学军是君创投资公司的法人，其保证归还的300万元的款项是工程保证金，但保证书明确“我王学军保证于2015年9月15日前先予返还叁佰万保证金给黄水平等人”，“若我王学军违背保证，不按期还款，愿承担一切法律责任”，因此，该保证书系王学军以个人名义对300万元保证金出具的担保。从《保证书》的形式来看，该保证书中保证人的落款注明“保证人：王学军”、“身份证号：……”，保证书上的落款并未注明君创投资公司法人，也未盖有君创投资公司的公章，因此，从落款形式来看，该保证是王学军以个人名义进行的担保，并非王学军行使公司职权代表君创投资公司进行的担保行为。虽然王学军主张保证书系其在受到胁迫的情况下出具，但未能提供相关的证据予以证明，鉴于一审中王学军对《保证书》的真实性没有异议，对其受胁迫出具保证书的主张，本院不予采信。综上，一审认定王学军出具保证书的行为应当认定为其代表公司履行的职务行为，与事实不符，本院予以纠正。
根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本院对于上诉人请求王学军对保证金中的300万元及利息承担连带偿还责任予以支持。王学军承担保证责任后，有权向债务人追偿。
综上所述，黄水平、林小东的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初362号民事判决第一项、第二项。
二、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2016）黔01民初362号民事判决第三项。
三、王学军对保证金300万元及利息向黄水平、林小东承担连带担保责任；
四、驳回黄水平、林小东的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币85,497.90元，诉讼保全申请费人民币5,000元，由黄水平、林小东共同负担人民币40,497.90元。由君创投资有限公司、周铁主共同负担人民币50,000元。二审案件受理费人民币30,800元，由王学军负担。
本判决为终审判决。
审判长 何陆坤
审判员 伍 静
审判员 贾鸿雁
二〇一七年七月七日
书记员 蔡 芳