河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终3698号
上诉人（原审原告）：咸银霞，女，汉族，1975年10月3日出生，住西华县。
委托诉讼代理人：周学文，河南沐天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省龙旺装饰工程有限公司。住所地：周口市川汇区大庆路与建设路交叉口向北50米路西。注册号：411600000016765
法定代表人：王前进，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：王前进，男，汉族1986年10月9日出生，住沈丘县。
上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘兵，河南众望律师事务所律师。
上诉人咸银霞因与被上诉人王前进、河南省龙旺装饰工程有限公司（以下简称：王前进方）装饰装修合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初4237号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月1４日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人咸银霞的委托诉讼代理人周学文、被上诉人王前进及其和河南省龙旺装饰工程有限公司委托的诉讼代理人刘兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人咸银霞上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：１.评估费用和评估损失应赔偿。２.没有施工的工程款应返还74046.3元。３.违约金应当赔偿72155.85元。在二审庭审时补充为：第2项变更为188000元，第3项变更为193050元。总请求数额是653569.5元。
被上诉人王前进方答辩意见为：1.上诉人至今仍拖欠工程款，导致王前进方无力支付上诉费用而未上诉，王前进方不认可一审判决结果。2.上诉人上诉的事实与本案客观事实不符，一审判决认定事实不清，证据不足，王前进方不应当承担赔偿责任，3.装修部分不存在质量问题，因为王前进方的施工均有咸银霞同意认可，包括材料的选购，开工日期，装修风格等均由咸银霞检验把关。咸银霞对进场的材料和隐蔽工程等中间工程负有及时进行验收的义务，且应对材料和工程质量进行监督，本案中既没有委托专业的鉴别人员对材料进行验收，及对工程质量进行监督，也没有本人在施工过程中对材料和工程质量提出问题，应当视为王前进方提供的材料和已经完成的工程质量合格。咸银霞之所以认为质量不合格依据是上海检验报告，此报告在检验过程中，未通知王前进到场，程序违法，不能作为认定事实的依据。4.王前进方无违约行为。之所以出现工期延误，一方面因为在装修过程中需要进行其他工程建设，导致工期拖延。另一方面，在工程收尾时，咸银霞不让王前进方工人进场，无法施工导致工程未完工。5.拆除修复费用应由咸银霞自行承担，因为一审未对拆除的必要性进行评估，擅自拆除未通知王前进方，因此拆除修复费用应由咸银霞自行承担。6.依据合同法等价有偿原则规定，即使判处王前进方承担责任也应当在收益范围内承担，不应当无限制的让王前进方承担责任。7.咸银霞不认可装修工程的原因是其儿子对咸银霞自行选择的装修风格不认可，装修图纸由咸银霞自行提供，其母子二人在装修现场对装修方案和风格进行过多次的争吵，其子甚至宣称不同意咸银霞所选择的装修方案，该事实施工工人可作证。综上，上诉人上诉理由不能成立，王前进方不应承担赔偿责任。
咸银霞向一审法院起诉，请求1.解除双方于2015年4月26日、2016年1月10日签订的装饰施工合同书；2.退还工程款、赔偿损失及支付违约金等共计653569.5元；3.王前进、河南省龙旺装饰工程有限公司承担诉讼费、鉴定费。
一审法院认定的事实：2015年4月26日，王前进以川汇区飞腾装饰设计工程部名义与咸银霞签订飞腾装饰合同书一份，内容为飞腾装饰以包工包料的形式承担咸银霞位于周口市现代城小区××号房屋的装饰装修工程，合同价款壹拾肆万元整，工程期限100天，自2015年4月28日起至2015年8月10日止。合同签订后，王前进带领工人进行施工，由于增加工程项目，2016年1月10日，王前进以河南省龙旺装饰工程有限公司名义与咸银霞签订第二份飞腾装饰施工合同书，该合同将合同造价增加至壹拾玖万伍仟元整，工程期限自2016年1月10日起至2016年4月20日止。合同第二条第六款约定“甲方参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场，竣工验收”。第三条第一款约定“乙方施工中严格执行安全施工操作规范、施工规范及质量标准，按期保质完成工程”。第四条第二款约定“由乙方提供材料、设备，乙方应通知甲方，并接受甲方检验”。第五条第一款约定“甲、乙双方应当及时办理隐蔽工程各中间工程的检查与验收手续，甲方不能按预约日期参加验收，由乙方组织人员进行验收，甲方应予承认。事后，若甲方要求复验，乙方应按要求办理复验，若复验合格，其复验及返工费用由甲方负担”。第七条第四款约定“由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，支付违约金为合同价款3%”。合同履行过程中，王前进先后收到咸银霞支付的工程款共188000元。合同期满后，未能及时交工。双方就工程质量存在争议，产生纠纷，2016年8月10日，咸银霞向法院提起诉讼，又申请撤回起诉。撤诉后双方未能协商解决纠纷，咸银霞又向法院提起诉讼。审理过程中，咸银霞申请对王前进施工的工程质量及修复价值进行鉴定，法院委托上海市质量监督检验技术研究院对被告施工工程的质量进行鉴定，2017年1月18日该单位出具SJ1610400002号鉴定报告，鉴定意见是周口市川汇区车站路西段现代城三期6号楼301室内装饰工程中存在与规范要求及预算内容不符的质量问题，缺陷的产生与装饰装修施工存在因果关系。咸银霞支出鉴定费25000元。之后法院又委托周口瑞丰财物咨询服务有限公司对咸银霞房屋装修拆除和修复价格进行评估，2017年3月29日该公司出具周瑞财评字（2017）027号价格评估报告书，结论为装修拆除和修复价格总值为240519.5元，咸银霞支出评估费7000元。咸银霞称王前进施工的工程已经由其全部拆除。另查明，川汇区飞腾装饰设计工程部系个体工商户，业主为王前进，现已停业；河南省龙旺装饰工程有限公司是王前进设立的一人有限公司。咸银霞以王前进及龙旺公司同意承担飞腾装饰的责任为由申请撤回对飞腾装饰的起诉，理由正当，予以准许。
一审法院认为：咸银霞与王前进方签订的装饰施工合同，是双方当事人的真实意思表示，权利义务关系明确，应为有效，因双方对工程质量产生纠纷，合同已经无法实际履行，咸银霞提出解除合同，王前进方亦同意解除，法院确认双方解除合同的效力。本案争议的焦点是工程质量不合格责任承担问题。双方签订的装饰施工合同实际就是承揽合同，承揽人的根本合同义务就是向定作人交付合格的工作成果，本案王前进未能按期保质完成工作任务，对本纠纷的形成具有重大过错。作为定作人的咸银霞是否也应当相应的责任呢？根据合同约定，咸银霞负有对进场的材料和隐蔽工程等各中间工程及时进行验收的义务，且应对材料和工程质量进行监督，本案中咸银霞既没有委托专业的监理人员对材料进行验收及对工程质量进行监督，也没有本人亲自在施工过程中对材料和工程质量提出问题，应当视为王前进方提供的材料和已经完成的工程质量合格；咸银霞却在等到工程基本完工时提出全面质量问题，存在一定的恶意，且又自行将所有工程予以拆除，不利于查明案件事实及处理双方的纠纷。咸银霞要求王前进方赔偿损失及逾期违约金高于工程款，超出了合同预期，不符合社会公众的认知。咸银霞对酿成本纠纷也存在一定过错。王前进方施工的工程被专门机构进行鉴定为质量不合格，其拆除和修复价值经专业评估机构评估需要240519.5元，上述鉴定评估程序合法，法院予以认可。咸银霞支出的鉴定费和评估费共32000元是为了查明损失价值支出的必要费用，且票据齐全合法，法院予以支持。王前进方辩称是咸银霞的原因造成工程逾期，但未提交证据证明，咸银霞也予以否认，故该辩称法院不予支持。咸银霞请求退还未施工工程款74046.3元，王前进方予以否认，现工程咸银霞也已全部拆除，工程是否存在未施工部分及具体多少工程量未施工已无法查清，故该请求法院不予支持。合同履行过程中双方均存在违约行为，故咸银霞请求的违约金法院不予支持。虽然两份合同是以不同的主体签订，第二份合同是第一份合同变更工程量的延续，王前进和龙旺公司均是合同主体，应当共同承担责任。综上所述，综合考虑双方的过错程度，王前进方应当向咸银霞支付各项损失共计19万元。依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、王前进和河南省龙旺装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内共同向咸银霞支付各项损失共计19万元。二、驳回咸银霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10192元，由咸银霞负担5192元，王前进和河南省龙旺装饰工程有限公司负担5000元。
本院二审期间，双方均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明事实相一致外。另查明：各方在二审庭审前达成调解协议，均自愿解除装饰施工合同书，本院于2017年8月24日作出的（2017）豫16民终3698号民事调解书予以确认。
本院认为，根据诉辩双方的意见，并经双方认可，确定本案焦点问题是：1.涉案合同的效力以及合同解除问题。2.装饰工程质量是否合格。3.王前进方是否违约。4.合同解除后责任承担问题。针对该焦点问题，评判如下：
关于焦点问题1，依据本案事实，王前进以川汇区飞腾装饰设计工程部名义于2015年4月26日和咸银霞签订的飞腾装饰合同书，以及王前进以河南省龙旺装饰工程有限公司名义于2016年1月10日和咸银霞签订第二份飞腾装饰施工合同书，两份合同书均约定：飞腾装饰以包工包料的形式承担咸银霞位于周口市现代城小区××号房屋的装饰装修工程，同时双方就设立各方义务和职责、付款方式、合同工期、违约责任等方面进行了约定。从双方当事人的约定来看，双方所签订的《装饰合同书》，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，应为有效合同。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十六条规定，对当事人在第一审程序中一经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的发回重审。本案中咸银霞向一审法院起诉时明确提出解除双方签订的装饰施工合同，一审法院在“本院认为”部分确认双方解除合同的效力，但在判决主文部分未对合同是否解除作出判决，显属漏判。根据上述法律规定，经组织双方调解，双方均同意解除合同，本院已制作民事调解书确认解除双方签订的装饰施工合同。
关于焦点问题2，关于被上诉人王前进方辩称质量合格的理由与鉴定报告结论不一致，且王前进方未提出重新鉴定的申请，故对其主张不予采信。根据上海市质量监督检验技术研究院依法鉴定，王前进方为咸银霞装修的房屋质量不合格，本院予以确认。
关于焦点问题3，关于被上诉人王前进方辩称系因咸银霞不让其进场施工以及咸银霞其他装修项目拖延，才导致逾期的理由，因其未提供证据证明，且一审已经结合咸银霞提供的证据依法对王前进方的主张予以驳斥，本院在此不再赘述，该主张本院亦不予采纳。
关于焦点问题4，《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，合同关系归于消灭，根据上述法律规定，合同解除后，责任承担方式为返还不当得利、赔偿损失，并不表现为违约金。本案中，装饰施工合同签订后，咸银霞依约向王前进方累计支付装修款共达188000元，王前进方未能按协议约定的进度完成咸银霞的房屋装修，且该工程被依法鉴定为质量不合格。双方签订的装饰施工合同虽系双方自愿解除，其根本原因是王前进方因工期逾期和质量不合格等根本性违约，导致合同不能履行，根据上述法律规定，咸银霞可以请求采取补救措施并有权要求赔偿，拆除和修复费用等损失属于装饰施工质量不合格导致的必然损失，王前进方应当予以补偿。鉴于王前进方存在违约，综合考虑王前进方在履行合同时付出了一定的人工成本、施工材料成本，参考本案的鉴定情况，并结合咸银霞的实际损失，本院酌定王前进方赔偿咸银霞拆各项费用272000元。
关于被上诉人辩称根据合同法等价有偿原则，应当在王前进方收益的范围进行计算赔偿数额的理由，经查，等价有偿原则是民法公平原则在财产性质的民事活动中的体现。其内容包括在造成他方损害的时候，应当得到同等价值的补偿。王前进方辩称以收益的范围计算赔偿数额不符合等价有偿原则的内涵。综合本案来看，咸银霞因王前进方装修不合格导致的损失应当进行补偿。根据等价有偿原则，上述损失应当由王前进方补偿，而不是仅在王前进方收益范围内补偿。故该辩解理由本院不予采纳。
综上所述，咸银霞的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十六之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初4237号民事判决第二项；
二、变更周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初4237号民事判决第一项为；王前进和河南省龙旺装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十日内共同向咸银霞支付各项损失共计272000元。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10192元，由咸银霞承担3192元，河南省龙旺装饰工程有限公司、王前进承担7000元；二审案件受理费4874元，由咸银霞承担874元，河南省龙旺装饰工程有限公司、王前进承担4000元。
本判决为终审判决。
审判长 张群阳
审判员 李玉杰
审判员 张 杰
二〇一七年八月二十五日
书记员 王明旭