湖南省永顺县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）湘3127刑初191号
公诉机关永顺县人民检察院。
附带民事诉讼原告人彭某1，女，2010年6月12日出生，土家族。
法定代理人彭某2，男，1972年12月26日出生，土家族，湖南省永顺县人。
委托代理人彭明富，湖南新世纪律师事务所律师。
被告人彭武润，男，1965年8月8日出生，土家族，初中文化，务农，住永顺县。因涉嫌强奸罪，2015年8月18日被永顺县公安局刑事拘留。2015年8月29日被永顺县公安局监视居住。经永顺县人民检察院批准，2015年8月29日被批捕。现羁押于永顺县看守所。
辩护人覃伟进，广西覃通律师事务所律师。
永顺县人民检察院以湘永检公诉刑诉（2016）26号起诉书指控被告人彭武润犯强奸罪，于2016年3月7日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人彭某1向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，于2016年5月24日作出(2016)湘3127刑初27号刑事判决，认定被告人彭武润犯强奸罪，判处有期徒刑五年。被告人彭武润不服，以没有强奸为由提出上诉。2016年9月10日，湘西土家族苗族自治州中级人民法院作出(2016)湘31刑终151号刑事裁定，裁定撤销本院(2016)湘3127刑初27号刑事判决，发回本院重审。重审立案后，本院依法另行组成合议庭不公开开庭审理了本案。永顺县人民检察院检察员汪二贵、殷伦峰出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人彭某1的法定代理人彭某2及其委托代理人彭明富，被告人彭武润及其辩护人覃伟进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
永顺县人民检察院指控，2015年8月9日下午，被害人彭某1（2010年6月12日出生）在被告人彭武润家中玩耍。被告人彭武润见被害人彭某1独自一人在其家中灶房旁的卧室内玩耍，便乘机进入卧室将彭某1的裤子褪至大腿并用阴茎戳彭某1的阴部。2015年8月17日，永顺县公安局石堤派出所公安民警在永顺县XX镇XX村XX组彭武润家中将被告人彭武润抓获。就此，公诉机关举出了如下证据：1.门诊病历本、户籍证明、归案情况说明、值班日志、情况说明等书证；2.证人肖某某、王某某、刘某某、罗某某、李某某、张某某、钟某的证言；3.被害人彭某1陈述；4.被告人彭武润的供述和辩解、指认照片；5.鉴定意见；6.现场勘验笔录及现场照片、辨认笔录、检查笔录、提取笔录及照片；8.审讯光碟、询问光碟。该院认为，被告人彭武润明知被害人彭某1系幼女而对其实施奸淫，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。
附带民事诉讼原告人彭某1的法定代理人彭某2诉称要求被告人赔偿其因处理该案损失的误工费及支出的交通费共计人民币20000元。
被告人彭武润辩称被告人什么事都没有做，是冤枉的，而且被告人有被刑讯逼供和诱供。对附带民事诉讼原告人彭某1的法定代理人彭某2的诉讼请求不同意赔偿。
辩护人覃伟进辩称，1、本案的侦查直至审查起诉程序全部违法：2015年8月18日前的侦查活动是非法的；2015年8月28日检察院对被告人作出不批准逮捕决定后并没有实际释放被告人，并由检察机关对被告诱供后，公安机关又依据检察机关对被告人的问话再次固定彭武润的有罪证据，并在第二天又作出了逮捕决定书，以上行为都是违法的。2、侦查机关对被告人彭武润有罪口供的取得采取了刑讯逼供或变相刑讯逼供、诱供、欺骗等手段，公诉机关没有提供完整的审讯录像来证明获取被告人口供的合法性，故不能排除非法获取口供的合理怀疑。因此，被告人的有罪供述不能作为定案的证据，应当宣告其无罪。
经审理查明：
2015年8月9日下午，被害人彭某1（2010年6月12日出生）在被告人彭武润位于永顺县XX镇XX村XX组家中玩耍，后被告人彭武润见被害人彭某1身上脏了，便将其喊至灶房旁的水池处帮其清洗。后被告人彭武润见被害人彭某1独自一人在其家中灶房旁的卧室（火场屋）内玩耍，遂产生要试一下小女孩的念头，并进入卧室将彭某1的裤子褪至大腿并用阴茎戳彭某1的阴部。
2015年8月17日，永顺县公安局石堤派出所公安民警在永顺县XX镇XX村XX组彭武润家中将被告人彭武润抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经过庭审质证、认证的下列证据证明：1、被告人彭武润的供述和辩解，证明2015年农历6月25日（阳历2015年8月9日），彭某2的女儿（大约5、6岁）在其家中玩耍，后看到彭某1身上很脏，便将彭某1带到水池边给其清洗。大约过了一个多小时听见靠灶房的卧室（火场屋）有响声，进去看到彭某1独自一人在其靠灶房的卧室（火场屋）内的板凳上玩耍，就进房将其抱转过来，与彭某1面对面。便将彭某1的裤子脱了，并将自己的裤子拉链拉开，将阴茎掏出来，用一只手抓住彭某1的手，一只手扶住其后背，用阴茎戳其阴部，当时其妻和李二妹在屋外，当时彭某1未叫喊。2、被害人彭某1的陈述，证明彭某1在四爷爷家中被四爷爷摸并被脱了裤子，四爷爷用自己的阴茎戳其阴部。3、证人肖某某的证言，证明2015年农历6月25日（阳历8月9日）晚上，肖某某给彭某1洗澡时，彭某1讲痛，当时肖某某没有注意。2015年农历6月26日19时许，肖某某给彭某1洗澡时，彭某1告知肖某某其窝尿的地方疼痛，并且告知肖某某其在“四帕仆”（音译，指四爷爷）家中凳子被四爷爷到处摸，四爷爷裤子剪了个洞，对其窝尿地方进行摩擦，其犟脱后，四爷爷又帮自己洗脚并将其抱到床上将其裤子脱了。肖某某听至这里没有继续追问下去，后面彭某1告诉自己肚子不舒服。2015年农历6月27日（阳历8月11日）早上带彭某1来到石堤医院，后由一女医生对彭某1进行检查，医生检查后告诉肖某某彭某1阴部有一个半厘米的伤口，并建议其去永顺检查，后肖某某来到永顺县妇保站检查，此时伤口已经看不到了，妇保站医生又建议肖某某去永顺县人民医院检查，至永顺县人民医院，医生要求警察陪同才予以检查，之后肖某某为顺利进行检查予以报警。4、证人王某某的证言，证明2015年8月11日，其在石堤镇医院三楼妇产科值班，有一位婆婆及一个4、5岁女孩来医院进行检查，王某某建议其去县里检查核实后报案，老婆婆称不想报案，只是因为女孩不舒服想给女孩检查一下。在老婆婆的再三请求下，王某某便用肉眼对该女孩进行检查，发现该女孩的阴道比一般同龄人要张开一些，但没有红肿、血迹，便对老婆婆讲有这个可能，并建议其去永顺检查。2015年8月17日上午，老婆婆带着孙女来王某某办公室付检查费，老婆婆告知自己到妇保站检查确认了，另外因为不报案医生不检查所以自己已经报案了，今天派出所民警将带自己和孙女去检查。5、证人刘某某的证言，证明2015年8月9日14时许，其与李二妹坐在其家中的天坪讲白话，当时其背对厨房坐着，李二妹坐在其对面靠右的位置，彭武润也坐着和自己与李二妹扯白话，这时彭某1来到刘某某家中玩耍，身上脸上都脏了。彭某1在天坪玩了一会儿，彭武润便到厨房后面的水池边磨刀，磨刀的时候彭武润叫彭某1过去，称帮其洗脸，后彭某1就走到水池那边去了，因背对厨房坐着，也未看见彭武润如何清洗的，过了几分钟，彭某1从水池后面走出来在天坪处玩篮球，过了不久彭武润也从厨房前门出来，此时系4点多钟了，其便叫彭武润出去做工，李二妹便叫彭某1回去，彭某1便走了，之后自己与彭武润、李二妹就一起出门了。另证明2015年8月9日上午，其与彭武润在外面做农活，当日13时左右，两人回家吃饭休息，后彭某1独自一个人来到家中玩耍，当时其与李花花一直坐在灶房卧室前方聊天，看不到卧室内的情况，声音小也听不到房内情况，彭某1到其卧室进进出出，其对彭某1未特别留意，最后彭某1从屋内出来后在外面玩皮球，彭武润也从屋里出来。6、证人罗某某的证言，证明大概20多天前的一天中午，其来到彭武润家中玩，其和刘某某聊天，不久，彭某1从车路上来到彭武润家玩，脸上有点脏，彭某1走到水池边，在水池边磨刀的彭武润便准备给彭某1洗脸，其叫彭武润不要洗怕感冒，后妹妹去天坪玩篮球，自己和彭武润、刘某某到天坪聊天，大约2小时候，自己叫彭某1回去，自己也就回家了。在聊天的过程中，彭某1是否去过彭武润家里自己不清楚，期间彭武润离开过15分钟，这个时间段彭武润、彭某1去了哪里干了什么自己不清楚。7、证人罗某某的证言，证明大概十一、二天前，罗某某来过刘某某家中玩，当时彭武润、肖某某及其孙女也在刘某某家中玩。8、证人李某某的证言，证明2015年农历6月25日下午2、3点钟的时候，彭武润给彭某1洗脸，当时其与刘某某坐在厨房右前方4、5米远的样子，离客厅大概8米远，当时其面对水池与刘某某面对面坐着，一直未离开，彭武润与彭某1都进过房内，具体多久不清楚，其中彭武润进进出出，后彭某1到天坪玩篮球，彭武润在水池边磨刀，自己便喊彭某1回家了，彭武润及刘某某上山做工了。9、证人张某某的证言，证明2015年8月17日下午，一个5岁的女孩和其奶奶来到永顺县人民医院检查，当时有张某某本人及钟某医生检查，病历本上写的被他人强奸9天后系根据家属的主诉。10、证人钟某的证言，证明妇产科的女医生负责对被害人进行检查，彭某1病历上写有被他人强奸9天系根据家属提供的信息写的。11、受伤部位照片，证明2015年8月27日拍摄的照片显示，被告人彭武润手腕部有条状伤痕。12、门诊病历本，证明彭某1在永顺县人民医院检查情况。2015年8月17日15时15分，医生钟某、张某某对彭某1进行妇科检查结论为彭某1外阴有点充血，处女膜完整，阴道外分泌物取材检查送检。有医生钟某、张某某签字。13、被告人彭武润指认犯罪现场照片，被告人彭武润指认其家水池、指认紧临灶房卧室火坑旁的板凳。14、鉴定意见，证明2015年8月28日检材DNA，结果3号为阴性，送检的3号检材中未见有效基因分型。15、现场勘验笔录及现场照片，证明案发地点、方位等基本情况。16、辨认笔录，证明彭某1从不同特征12张免冠照片中辨认出6号照片中男子（彭武润）系其“四帕仆”（四爷爷）。17、照片5张，由永顺县公安局刑侦大队宋敏健于2015年8月28日拍摄，证明彭武润家的椅子高度为25厘米左右，彭某1穿平底凉鞋站立在地面时，阴部离地面位置为56厘米左右，站立在板凳上时阴部离地面位置为80厘米左右，彭武润穿平底凉鞋站立时生殖器离地面大概在80厘米左右。18、入所体检，证明被告人彭武润进入永顺县看守所时，手腕处有几条呈条形状皮肤损伤。20、情况说明及值班日志，证明通过查看永顺县看守所值班日志发现看守所值班民警登记2015年8月29日释放彭武润，释放通知书所签的日期为2015年8月23日系值班民警笔误造成。情况说明，证明彭小春系被害人彭某1的姑姑。21、情况说明，证明2015年8月29日，提讯证显示永顺县公安局对犯罪被告人彭武润进行两次询问，2015年8月29日12时35分至23时55分之间对被告人彭武润的询问有永顺县人民检察院工作人员进行，笔录未移送。22、情况说明，证明2015年8月18日，永顺县公安局民警对彭武润强奸案进行现场勘验，8月20日民警将勘验情况录入信息系统，随后将勘验笔录打印出来，故现勘笔录显示时间为录入系统时间，故现勘笔录中落款的时间为2015年8月20日。23、情况说明，证明因湖南省公安机关执法办案系统生成的检查笔录没有被检查人签名选项，因而没有被检查人没有签名。②情况说明，证明因被害人彭某1当天所穿衣物已被其奶奶肖某某烧毁，故无法对其当天所穿衣物进行提取。③情况说明，证明2016年1月20日，永顺县公安局石堤派出所出具说明，因联系不上王某某、肖某某、彭某1，故无法组织三人进行辨认，也无法对王某某、肖某某再次进行问话。④情况说明，证明永顺县公安局石堤派出所出具说明，证实彭小春系彭某1的姑姑。24、审讯光碟6张，证明①、2015年8月18日，永顺县公安局民警在永顺县看守所审讯室对被告人彭武润进行24小时内讯问，在讯问过程中无违法行为，彭武润供述了强奸彭某1的过程，供述过程中表情自然，诉述清楚、思维清晰、表达流利。②、2015年8月28日，公安局副局长杨曙光等人对彭武润进行讯问，彭武润称系肖某某陷害自己，自己系公安局民警在石堤殴打自己，自己基于害怕才作的有罪供述。该次笔录未随案移送。③、2015年8月29日中午，永顺县人民检察院肖征华副检察长及田杭对彭武润进行讯问，讯问过程没有违法行为，该份视频没有声音，笔录为移送。④、2015年8月29日下午，永顺县公安局2名干警对彭武润进行讯问，讯问过程中没有刑讯逼供，诱供等违法行为，讯问笔录与视频一致，彭武润表情自然、语言流畅，供述了强奸彭某1的具体过程。⑤2015年8月18日中午，永顺县公安局民警在城南派出所执法办案区域对被告人彭武润依法进行讯问。⑥2015年8月17日，永顺县公安局女民警张勤等人对被害人彭某1依法进行讯问。25、视频资料，证明2015年10月8号检察院笔录，被告人彭武润是仔细核对过并提出异议修改后再签字的。26、户籍证明，证明被害人彭某1，女，2010年6月12日出生等个人身份信息；彭武润，男，1965年8月8日出生等个人身份信息。27、归案情况说明，证明被告人彭武润系抓获归案。
公诉机关所举的检查笔录，因无检查人员的签名，不符合证据规则，为无效证据，故对该证据的证明效力不予采信。
针对控辩双方争议的焦点问题，根据法庭查明的事实和证据，本院综合评判如下：
程序部分
1、法庭查明，被害人彭某1的奶奶于2015年8月17日报案，同日，被告人彭武润被强制传讯，因夜晚无法在县城的城南派出所执法办案区进行讯问，遂当晚被控制在石堤派出所，第二天带至城南派出所进行正式讯问，彭武润作了有罪供述，并于2015年8月18日被刑事拘留，后因被告人的翻供，永顺县人民检察院于2015年8月28日作出不批准逮捕决定书，次日又对被告人作出批准逮捕决定书，因侦查机关报警案件登记表和受案登记表均记录接报警时间为2015年8月16日，而实际报案时间为8月17日，显然该两表系事后生成，且检察机关作出不批准逮捕决定后，并没有将被告人实际释放回家。据此认为，侦查机关在此之前的侦查行为存在瑕疵。之后，被告人彭武润被批准逮捕，侦查机关在看守所对被告人进行讯问，并无不当。
2、法庭查明，被告人彭武润原在侦查机关对起诉书指控的犯罪事实作了多次有罪供述。在庭审过程中，控方宣读了被告人的供述笔录，当庭播放了被告人彭武润的有罪供述的审讯录像，并传唤了本案的侦查人员出庭说明案件的侦查情况同时接受了控辩双方的当庭发问。被告人彭武润辩解其作的有罪供述在被侦查机关刑讯逼供、诱供等情况下作出的违心供述，并向法庭提交了大量的书面材料，详细记载了何时、何地、何人对其刑讯逼供等具体情况，以证明侦查机关违法获取其有罪供述，该有罪供述不能作为定案依据。辩护人根据被告人的供述提出相同的观点，提交了被告人家属与原审辩护人覃雄、符合文律师的通话录音和彭武润受伤的照片并申请相关侦查人员出庭说明情况。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）第七条的规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的法庭，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”本案中，控方移送了审讯被告人的相关录像资料，并通知了讯问人员出庭作证，均未发现侦查机关有刑讯逼供的行为，且被告人彭武润的入所体表检和医院检查均无除手铐伤外的其他伤；辩护人提交的被告人家属与原审辩护人覃雄、符合文律师的通话录音和彭武润受伤的照片亦不能体现出被告人遭受了刑讯逼供，故被告人彭武润的辩解及其辩护人辩护意见不予以采纳。
（二）实体部分
1、承前所述，侦查机关对被告人彭武润犯罪的前期侦查虽有瑕疵，但未达到严重影响本案公正处理的程度，且对被告人彭正式逮捕后的侦查行为完全合法，此期间被告人彭武润所作的有罪供述与被害人的陈述内容基本能够相吻合。
2、被害人系年仅五岁的幼女，由于父母在外务工，长期与80岁的老奶奶共同居住，属于完全没有性防卫能力人，其在对性完全没有认知的情形下告之了肖某某其在四爷爷家所受到的侵犯，肖某某也是经历了先是保守，后是在乡镇医院看再到妇幼保健站检查最后为了确保孙女是否是受到了不法侵害，从而不得已报案的艰难心理历程。且被告人彭武润当庭否认案发当天被害没有到过其家、是20多天前到过的供述与证人刘某某、李某某、罗某某等案发当天的在场人的证言明显相悖。
本院认为，被告人彭武润意图用生殖器对不满十四周岁的幼女的外阴部进行接触，并有了实际接触，其行为已构成强奸罪。永顺县人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人辩解未与被害人发生性关系的意见，因被告人的供述与被害人的陈述及证人肖某某证言能够相吻合，并与证人刘某某、李某某、罗某某的证言、门诊病历、诊断证明、鉴定书等证据相互印证，故其辩解意见，本院不予采纳。被告人辩解其受到刑讯逼供，经查，公安机关在侦查本案时，因案情重大，而被告人又不配合，除了为防止其逃脱而采用了背拷的方式将其临时控制的手铐伤外并无其他伤痕伤情，且后被告人彭武润自己供述了犯罪事实，不存在刑讯逼供。对被告人彭武润的作案经过，被害人彭某1作为一名缺乏生理知识、对性完全没有认知的幼女，对案发时被告人对其的侵害方式和对男性生殖器的描述，足以证实其陈述的真实性，故被告人彭武润的辩解意见，本院不予采纳。辩护人还以本案的侦查机关和检察机关办案程序违法，被告人的有罪供述是受刑讯逼供、诱供所致，被告人无罪的辩护意见；经审查、评议，本院认为本案侦查机关和检察机关在办案程序上虽有瑕疵，但未达到严重影响本案公正处理的程度，其相关物证、书证依法予以采信。同时，附带民事诉讼原告人彭某1的法定代理人彭某2要求赔偿其因处理该案损失的误工费及支出的交通费的诉讼请求，因未提供相关证据予以佐证，故不予支持。据此，根据被告人彭武润的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六第一、二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人彭武润犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人彭武润的刑期从2015年8月18日起至2020年8月17日止。）
二、驳回附带民事诉讼原告人彭某1的诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 向仍超
审判员 田正友
审判员 高昌明
二〇一七年一月五日
书记员 杨小蓉
附本案所适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。