湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1411号
上诉人（原审原告）别发知。
上诉人（原审原告）朱新莉。
上诉人（原审原告）朱新来。
以上三上诉人共同委托代理人周华，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）荆门九衢路桥工程有限公司，住所地荆门市掇刀区虎牙关大道4号。
法定代表人杨军，该公司总经理。
委托代理人贾勇，湖北神兴律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人别发知、朱新莉、朱新来与上诉人荆门九衢路桥工程有限公司（以下简称九衢公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，别发知、朱新莉、朱新来、九衢公司均不服兴山县人民法院（2015）鄂兴山民初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成由审判员苗劲松担任审判长，审判员张原鹏、王瑞菊参加的合议庭进行了公开开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，南千（南对河至千斤圆）公路修建通过兴山县水月寺镇高家坪村，因九衢公司在施工过程中经常损坏该村村民饮水管道，造成村民饮水出现问题。2014年11月上旬，由兴山县交通运输局国省干线改建项目部现场负责人李万选，九衢公司现场负责人杨瑞、管理员向恒山，高家坪村书记简帮兴，原村民饮水协会管水员吴佑彬在施工现场协商：由村委会管水员随时整修，工时自己记录好，整修水管材料由九衢公司提供，没有明确管水员整修报酬由谁承担。维修内容包括材料收集、维修、关闸、蓄水、开闸等行为。2015年4月，吴佑彬辞去管水员工作，由朱天喜接替管水员工作。九衢公司因施工损坏水管造成村民饮水问题，朱天喜进行整修，由九衢公司提供水管等材料，朱天喜记载了部分整修记录。2015年6月2日17时许，朱天喜维修管道中要去蓄水池开闸放水供村民饮用水，途经原通往小组的公路，因九衢公司施工将该公路堆放石料占用，在该路段北设置有“道路施工车辆缓行”警示牌。朱天喜在驾驶鄂E8N6**号普通两轮摩托车绕山边小路经过此路段，行至要上小组主路时，因九衢公司施工将下面挖空，重力作用导致路面垮塌，朱天喜摔下5米高坎掉于九衢公司工地堆积的石块上受伤，朱天喜经抢救无效死亡。2015年6月15日经兴山县公安局交通警察大队兴公交认字（2015）第00017号道路交通事故责任认定书认定：朱天喜承担本起事故的全部责任。
原审同时查明：朱天喜系别发知丈夫，朱新莉、朱新来之父。别发知、朱新莉、朱新来诉至法院请求判令九衢公司赔偿医疗费、交通费、处理事故误工费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、财产损失共计284088.50元。
原审认为，九衢公司在施工过程中损坏村民饮水管道，造成村民饮水出现问题。由九衢公司提供整修水管材料，朱天喜作为管水员随时整修，事实上是为九衢公司服务，因此朱天喜与九衢公司之间形成事实上的劳务关系。因朱天喜整修水管在开闸放水供村民饮用水的过程中受伤害而死亡，九衢公司依法应承担赔偿责任，但是在本案中，朱天喜明知该路段施工，去小组公路路面不宜驾驶车辆而不注意安全驾驶车辆通行，造成自己承担事故全部责任的道路交通事故致自己死亡，其自己具有主要过错，可以减轻九衢公司的赔偿责任。故，在本案中朱天喜自己承担70%的责任比例，九衢公司承担30%的责任比例为宜。关于别发知、朱新莉、朱新来请求赔偿项目及损失数额，法院认定为：1、医疗费3500元，2、交通费酌情认定2000元，3、处理事故误工费酌情认定1000元，4、丧葬费21609元（43217元／年÷12个月6个月），5、死亡赔偿金216980元（10849元／年20年），6、精神损害抚慰金20000元，7、财产损失1000元（摩托车修理费），上述损失合计266089元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，判决：一、由荆门九衢路桥工程有限公司在判决生效后三十日赔偿别发知、朱新莉、朱新来因朱天喜死亡损失79827元。二、驳回别发知、朱新莉、朱新来的其他诉讼请求。案件受理费1720元，由荆门九衢路桥工程有限公司负担。
别发知、朱新莉、朱新来不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审责任承担比例划分不当。朱天喜在为九衢公司提供劳务活动中发生交通事故死亡，死者虽没有尽到足够的安全义务，但也不应该承担主要责任。九衢公司应至少承担80%的责任。因此请求二审法院依法撤销原判，改判九衢公司赔偿别发知、朱新莉、朱新来因朱天喜死亡损失212871.20元。
九衢公司对别发知、朱新莉、朱新来的上诉辩称：朱天喜与九衢公司不是劳务关系。九衢公司不应赔偿任何损失。请求二审法院驳回别发知、朱新莉、朱新来的上诉。
九衢公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，适用法律错误。几方协商饮水管道损坏维修事宜时只是要求九衢公司提供材料，而没有要求支付管水员报酬。原审认定朱天喜与九衢公司存在劳务关系属于无据认定。别发知、朱新莉、朱新来也没有任何证据可以证明朱天喜与九衢公司之间存在劳务关系。九衢公司不应赔偿任何损失。请求二审法院依法驳回别发知、朱新莉、朱新来的所有诉讼请求。
别发知、朱新莉、朱新来对九衢公司的上诉辩称：因九衢公司在施工中经常损坏村民饮水管道，建设方、施工方、村委会、管水员四方进行了协商，明确由九衢公司提供整修水管材料，管水员随时整修，记录工时，年底由九衢公司支付报酬。因此朱天喜与九衢公司之间形成事实上的劳务关系，九衢公司应依法承担赔偿责任。请求二审法院驳回九衢公司的上诉。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、因九衢公司在施工中经常损坏高家坪村饮水管道，兴山县交通运输局国省干线改建项目部现场负责人李万选，九衢公司现场负责人杨瑞、管理员向恒山，高家坪村书记简帮兴，原村民饮水协会管水员吴佑彬口头协商确定由九衢公司提供维修水管的材料，村委会管水员随时维修，自己记录工时。虽然协商没有明确由谁支付管水员报酬，但管水员对饮水管的维修工作系因九衢公司的施工损坏水管导致，九衢公司本应承担维修饮水管的材料和劳务费。朱天喜对饮水管的维修事实上是为九衢公司提供劳务，因此朱天喜与九衢公司之间形成事实上的劳务关系。九衢公司上诉称与朱天喜不存在劳务关系，无事实和法律依据，本院不予支持。二、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案朱天喜在去维修管道的途中经过的施工路段标示“缓慢通行”并未禁止通行，其通过该路段时未高度注意，谨慎驾驶，造成道路交通事故以致死亡，所以朱天喜自身存在一定过错但非主要过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本院酌定九衢公司承担60%的责任，朱天喜自己承担40%的责任。别发知、朱新莉、朱新来上诉要求九衢公司承担80%的责任，本院部分支持。九衢公司请求不予承担赔偿责任，本院不予支持。
综上，上诉人别发知、朱新莉、朱新来的上诉请求部分成立，九衢公司的上诉理由不能成立，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销兴山县人民法院（2015）鄂兴山民初字第338号民事判决。
二、由荆门九衢路桥工程有限公司于判决生效后三十日内赔偿别发知、朱新莉、朱新来因朱天喜死亡损失159653元。
三、驳回别发知、朱新莉、朱新来的其他诉讼请求。
四、驳回荆门九衢路桥工程有限公司的上诉请求。
如荆门九衢路桥工程有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1720元，别发知、朱新莉、朱新来负担688元，由荆门九衢路桥工程有限公司负担1032元；二审案件受理费3440元，由别发知、朱新莉、朱新来负担1376元，荆门九衢路桥工程有限公司负担2064元。
本判决为终审判决。
审判长 苗劲松
审判员 张原鹏
审判员 王瑞菊
二〇一六年八月二日
书记员 赵芯羽