湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂07民终328号上诉人（原审原告）：鄂桂萍，女，汉族，1966年10月24日出生，住湖北省鄂州市鄂城区，委托代理人：李景珍，湖北吴都律师�务所律师（代理权限为特别授权代理）。被上诉人（原审被告）：黄冈市利丰典当有限责任公司。住所地：黄冈市黄州区八一路**号。法定代表人:吴子南，该公司经理。委托代理人：王晓芬，湖北伸道律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。原审被告：余炳炎，男，汉族，1947年2月4日出生，住湖北省鄂州市鄂城区，原审被告：鲍凤姣，女，汉族，1947年3月8日出生，住址同上，上诉人鄂桂萍诉被上诉人黄冈市利丰典当有限责任公司（下称利丰典当公司）、原审被告余炳炎、原审被告鲍凤姣民间借贷纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初字2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员缪冬琴、张开参加的合议庭，于2017年7�21日公开开庭进行了审理。上诉人鄂桂萍及其委托代理人李景珍、被上诉人利丰典当公司的委托代理人王晓芬到庭参加了诉讼。原审被告余炳炎、原审被告鲍凤姣经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂桂萍诉至原审法院，请求：1、三被告立即偿还借款本金1000000元，利息300000元（后期利息从2016年9月30日起按月息2%计算至实际还清为止）；2、被告承担本案一切费用。原审认定：被告余炳炎与鲍凤姣系夫妻关系。2014年5月29日，被告余炳炎向原告鄂桂萍借款1000000元，并向原告出具借条，约定月利率为2.75%。同日，原告从其侄女鄂水平、侄儿鄂维升的个人账户共计向被告余炳炎账户转账汇款1000000元。原告因向被告催讨借款本息未果成讼。原审认为：公民的合法债权依法应受法律保护。本案中，被告余炳炎向原告出具的借条，原告依借条约定金额从其侄儿（女）的银行账户向被告余炳炎的个人银行账户转账支付约定借款的行为，均系双方真实意思表示，合法有效，双方之间的借款关系依法成立。但双方约定的借款月利率2.75%高出法律规定，依法不予保护。被告余炳炎借款后，原告向其催讨借款未果引起纠纷，依法应承担偿还借款本息的民事责任。故原告要求被告余炳炎偿还借款本金1000000元，以及支付自2016年9月30日起至还清借款之日期间按月利率2%的利息，符合法律规定，予以支持。因上述借款行为发生在被告余炳炎与鲍凤姣夫妻关系存续期间，被告鲍凤姣依法应对此债务承担共同偿还责任。案涉借款如何使用及最终去向属被告余炳炎自由处分的问题，且余炳炎与利丰典当公司无债务转让的意思表示，故原告认为被告余炳炎将借款实际用于了利丰典当公司的经营而要求利丰典当公司承担共同还款责任的意见，不予支持。被告余炳炎、鲍凤娇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应承担由此引起的不利法律后果。据此，缺席判决如下：一、被告余炳炎、鲍凤姣于本判决生效之日起十日内向原告鄂桂萍偿还借款本金1000000元，支付借款利息80000元（该利息按月利率2%自2016年9月30日计算至2017年1月30日止，后期利息按月利率2%计算至借款本金还清之日止）。二、驳回原告对被告利丰典当公司的诉讼请求和其他诉讼请求。本案受理费16500元，财产保全费5000元，合计21500元，由被告余炳炎、鲍凤姣共同负担（该费用原告已预交，待本判决生效后由被告直接支付给原告）。上诉人鄂桂萍上诉称：原审认定事实不清，被上诉人利丰典当公司应当对原审被告余炳炎、鲍凤姣的借款承担共同还款责任。（1）原审被告余炳炎之�鲍凤姣系被上诉人利丰典当公司的法定代表人。2014年5月29日原审被告余炳炎收到上诉人的1000000元借款后，当日向余新年的账户汇款2500000元，用于被上诉人利丰典当公司的借贷经营。（2）黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州民初字第01261号民事调解书确认了被上诉人利丰典当公司对余新年等享有29730000元借款债权，被上诉人利丰典当公司提供的与借款所对应的汇款凭证，明确反映了被上诉人利丰典当公司向余新年出借的29730000元借款均是由原审被告余炳炎账户汇出，其中包含了2014年5月29日上诉人借给余炳炎的1000000元，且余新年向被上诉人利丰典当公司偿还14000000余元的利息也全部汇入余炳炎个人账户，该29730000元债权从出借、还款均反映余炳炎与利丰典当公司存在实际控制关系。（3）原审既然认定余炳炎向上诉人借款属于余炳炎、鲍凤姣夫妻共同债务，余炳炎向�诉人借款后也用于了其妻鲍凤姣经营的被上诉人利丰典当公司，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，判决被上诉人利丰典当公司对原审被告余炳炎、鲍凤姣1000000元借款本息承担共同还款责任；由被上诉人、原审被告承担本案一、二审诉讼费用。上诉人鄂桂萍在二审举证期限内申请本院调取（2017）鄂0704民初903号民事案件的相关文书、材料。用以证明余炳炎是被上诉人利丰典当公司的出纳，其个人在中国农业银行开设的账户用于了被上诉人利丰典当公司的经营，利丰典当公司应承担还款责任。被上诉人利丰典当公司在二审法定期限内未提交书面答辩状，其庭审时辩称：（1）原审被告余炳炎既不是被上诉人的股东，也不是被上诉人的法定代表人，上诉人认为原审被告余炳炎是被上诉人的实际控制人的理由属于断章取义，被上诉人使用余炳炎账户的原因一是其是鄂东典当行协会的会长，有一定的公信力，二是根据典当行业规定，单笔业务不能超过注册资金的30%，不能因此而判断余炳炎是被上诉人的实际控制人；（2）此笔债务是夫妻共同债务，并不能因为夫妻一方是法定代表人就认定夫妻两人均有权利行使法定代表人的职责。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人利丰典当公司为支持其抗辩理由，在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：湖北宝利典当有限公司的营业执照。用以证明余�炎是该公司的法定代表人，并不是被上诉人利丰典当公司的法定代表人，余炳炎给利丰典当公司出借账户的行为不能认定为职务行为。证据二：（2016）鄂0704民初2548号民事判决。用以证明该判决与本案是同一类型的纠纷，上诉人鄂桂萍完全是遵循利己原则。证据三：中国农业银行银行流水。用以证明上诉人鄂桂萍汇款之前，原审被告余炳炎的账户上本身有余额，汇款到余新年账户之后，原审被告余炳炎账户上仍然有余额。原审被告余炳炎在二审法定期限内既未提交书面答辩状，亦未提交新的证据。原审被告鲍凤姣在二审法定期限内既未提交书面答辩状，亦未提交新的证据。经庭审质证，被上诉人利丰典当公司对上诉人鄂桂萍提交的证据真实性无异议，对其证明目的有异议，认为不能达到上诉人的证明目的。上诉人鄂桂萍对被上诉人利丰典当公司提交的证据一、证据二、证据三的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为余炳炎是被上诉人利丰典当公司的实际控制人。对上述有争议的证据，本院认为：（2017）鄂0704民初903号民事案件的相关文书、（2016）鄂0704民初2548号民事判决属已发生法律效力的文书，故对上诉人鄂桂萍提交的证据、被上诉人利丰典当公司提交的证据二，本院予以采信。被上诉人利丰典当公司提交的证据一是工商部门颁发的营业执照，证据三是银行出具的账户流水，故对被上诉人利丰典当公司提交的证据一、证据三，本院予以采信。经审理查明：除原审认定“原告从其侄女鄂水平、侄儿鄂维升的个人账户共计向被告余炳炎账户转账汇款1000000元”部分不实，应为“原告从其姐姐鄂水平、侄儿鄂维升的个人账户共计向被告余炳�账户转账汇款1000000元”外，原审认定的其他事实属实。另查明：上诉人鄂桂萍通过其姐姐鄂水平、侄儿鄂维升的个人账户四次向原审被告余炳炎账号为62×××74中国农业银行账户转账汇款1000000元。原审被告余炳炎于2014年5月29日从上述账户向余新年汇出2500000元，原审被告余炳炎向余新年汇出2500000元前，鄂水平、鄂维升于同日分别向上述账户汇款100000元、330000元、270000元；汇出2500000元后，鄂维升于同日向上述账户汇款300000元。2015年10月26日，湖北省黄冈市黄州区人民法院就其受理的“原告黄冈市利丰典当有限责任公司诉被告余新年、被告兰淑英、被告黄冈市黄州区蓝星商贸有限公司、被告黄冈市宝诚商贸有限公司、被告湖北海威力机械有限公司、被告黄冈长城商贸有限公司借款合同纠纷一案”作出（2015）鄂黄州民初字第01261号民事调解书，该调解书认定“被告余新年因经营需要于2014年5月29日向原告借款3500000元”，而其提供的、履行3500000元出借义务的凭证包含了“余炳炎于2014年5月29日向余新年汇出2500000元”。2017年4月14日鄂州市鄂城区人民法院受理原告吴梦园诉被告余炳炎、被告鲍凤姣、被告利丰典当公司民间借贷纠纷一案，该院于2017年6月27日作出（2017）鄂0704民初903号民事判决，判决被告余炳炎、被告鲍凤姣、被告利丰典当公司偿还原告吴梦园借款本金6700000元、利息2831466元。该案审理过程中，利丰典当公司辩称“本案借款均系余炳炎经手借贷，用于利丰典当公司经营，余炳炎只是作为公司出纳在借条上签字，不应承担还款责任，该欠款应由利丰典当公司还款”。该判决已发生法律效力。本院认为：针对上诉人鄂桂萍的上诉，关于被上诉人利丰典当公司对原审被告余炳炎、鲍凤姣的借款是否�承担共同还款责任。首先，利丰典当公司在鄂州市鄂城区人民法院受理的（2017）鄂0704民初903号案件中辩称“余炳炎是公司出纳，欠款应由公司偿还”，且该案事实部分认定所涉借款本金均是汇至余炳炎中国农业银行个人账户，该账户与余炳炎收取鄂桂萍出借1000000元款项的账户、及余炳炎向余新年转账2500000元的账户是一致的，同时，被上诉人利丰典当公司在另案中认可了原审被告余炳炎的身份系其公司出纳。其次，湖北省黄冈市黄州区人民法院受理的（2015）鄂黄州民初字第01261号案件认定“被告余新年因经营需要于2014年5月29日向原告借款3500000元”，而其提供的、履行3500000元出借义务的凭证包含了“余炳炎于2014年5月29日向余新年汇出2500000元”，余炳炎汇出2500000元款项亦是从上述中国农业银行账号转出。第三，本案所涉借款、及鄂城区、黄州区人民法院审结的两�所涉借款发生期间，被上诉人利丰典当公司的法定代表人均为鲍凤姣，其与原审被告余炳炎系夫妻关系，上诉人鄂桂萍向原审被告余炳炎履行1000000元出借义务时，原审被告余炳炎的中国农业银行的个人账户上余额为2100000余元，余额不到其向余新年汇出的2500000元，原审被告余炳炎经手向上诉人鄂桂萍所借款项用于了被上诉人利丰典当公司的经营。因此，结合上述生效文书及被上诉人利丰典当公司的陈述等证据，对于上诉人鄂桂萍所举债权凭证上虽无被上诉人利丰典当公司的公章，原审被告余炳炎经手所借款项虽未汇至被上诉人利丰典当公司账户，但结合原审被告余炳炎在被上诉人利丰典当公司出纳的身份、与被上诉人利丰典当公司法定代表人的关系，及被上诉人利丰典当公司将余炳炎个人账户上的款项作为向余新年履行出借义务的凭证等，实质上用于了其公司的�营，故上诉人鄂桂萍上诉认为被上诉人利丰典当公司对原审被告余炳炎、鲍凤姣的借款应承担共同还款责任的理由成立，本院予以支持。综上，原审认定事实清楚，但实体处理不当，本院依法予以纠正。从上诉人鄂桂萍的起诉请求看，截止其起诉时，原审被告下欠其利息300000元，而原审判决时仅对上诉人鄂桂萍起诉后的利息按照月息2%的标准计算了利息，对于起诉前下欠的利息予以驳回，上诉人鄂桂萍上诉请求仅就被上诉人利丰典当公司是否应承担共同还款责任提出请求，并未涉及到起诉前原审被告下欠的300000元利息，应视为其放弃该部分利息，该行为并不违反法律禁止性规定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款�第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项之规定，缺席判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初字2492号民事判决；二、原审被告余炳炎、原审被告鲍凤姣、被上诉人利丰典当公司共同偿还上诉人鄂桂萍借款本金1000000元，支付借款利息226000元（该利息按月利率2%自2016年9月30日计算至2017年9月7日止，后期利息按月利率2%计算至借款本金还清之日止）；三、驳回上诉人鄂桂萍的其他诉讼请求。一审案件受理费16500元、保全费5000元，合计21500元，由上诉人鄂桂萍负担3500元，被上诉人利丰典当公司、原审被告余炳炎、原审被告鲍凤姣共同负担18000元。二审案件受理费16500元，由被上诉人利丰典当公司、原审被告余炳炎、原审被告鲍凤姣共同负担（二审被上诉人被上诉人、原审被告应负担的诉讼费用，已由上诉人鄂桂萍垫付，执行中直接抵扣）。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  缪冬琴审判员  张 开二○二○一七年九月七日书记员  彭 朗