浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行申404号
再审申请人（一审原告、�审上诉人）朱汇忠，男，1955年4月8日出生，汉族，住诸暨市。
委托代理人顾伟国，男，1955年11月6日出生，汉族，住诸暨市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）诸暨市草塔镇人民政府，住所地诸暨市草塔镇开元路248号。
法定代表人叶纯青，镇长。
委托代理人汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。
再审申请人朱汇忠因与诸暨市草塔镇人民政府（以下简称草塔镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服绍兴市中级人民法院（2016）浙06行终242号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
朱汇忠申请再审称：1.一、二审法院适用法律错误。根据《城乡规划法》第六十五条的规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被申请人违法强拆的是再审申请人在自己承包地上搭设的养殖场农用设施，位于村庄规划区外，镇人民政府没有查处再审申请人是否违章的法定职责。再审申请人在自己承包地上搭设的养殖场农用设施，应当适用中央国土资发（2014）127号、浙国土资发（2015）9号、诸政办发（2015）146号农用设施审批意见。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第33条中也没有规定在承包地上或临时用地上搭设临时建筑的再需县级以上人民政府土地行政主管部门批准的条款，只规定临时租用土地面积在二公顷以下，需县级主管部门审批，并不是在已取得土地使用权的土地上搭建临时建筑，再需县级人民政府土地行政主管部门批准。2.一、二审法院没有认真审理案件的来龙去脉，用非农建筑的审批手续套用到涉农建筑的用地设施审批中来，存在错误。根据诸市委办（2014）61号文件，凡建场于2012年12月31日前，不改变设施农用性质就是合法建筑，如手续不合，可到当地镇乡补办手续，根本不需要县级人民政府土地管理部门批准，再审申请人的养殖场建场于2003年，没有改变设施农用性质，应当属于合法建筑。3.当国家机关和国家机关工作人员行使职权的行政行为被确认违法时应当适用《行政诉讼法》第七十六条的规定，即“人民法院判决确认违法或者无效的，同时可以判决被告采取补救措施，给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。同时，根据《行政诉讼法》第三十八条法的规定，由于被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。被申请人的行政行为程序违法已经由一、二审法院判决违法，导致再审申请人无法举�，被申请人应当承担举证责任。4.再审申请人的养殖场是被申请人扶持起来的产物，被申请人改正自己以前扶持发展养猪业的所谓违法行为，不应该由再审申请人买单。根据《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发（2014）117号）第19条第3款行政处罚追溯时效规定，“国土资源违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚”，另《国土资源部关于查处土地违法行为如何适用〈土地管理法〉有关问题的通知》（国土资发（1999）87号）也明确规定，“新法实施前发生的土地违法行为，依照下列原则处理：（1）根据原土地管理法规定，不构成土地违法行为，但根据新法规定构成土地违法行为的，适用原土地管理法。（2）根据原土地管理法规定，构成土地违法行为，但根据新法规定不构成土地违法行为的，适用新法。”再审申请人于2007年建场，当时诸暨市内并无审批手续可循。综上，请求撤销二审判决，支持再审申请人的诉讼请求。
被申请人草塔镇政府答辩称：1.再审申请人擅自搭建的建筑根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条等规定，因未取得规划许可及用地审批手续属于违法建筑。被申请人根据公共利益及上级人民政府三改一拆和五水共治工作需要向再审申请人作出了“限期整改违法（章）行为通知书”，虽从程序上略有瑕疵，但不改变再审申请人搭建的建筑属于违法建筑的事实。2.根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”即只有受害人合法权益受到侵害的前提下才有�取得国家赔偿。本案中再审申请人搭建的建筑显属违法建筑，其要求赔偿无事实和法律根据。另参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条“对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑，不予补偿”，再审申请人也不应从自己的违法行为中获得补偿。综上，请求驳回再审申请人的再审请求。
本院认为，一、二审法院以程序违法为由判决确认被申请人草塔镇政府拆除再审申请人朱汇忠位于诸暨市草塔镇南山村大山下养殖场建筑物的行政行为违法，认定事实清楚、适用法律正确，本院予以确认。关于被申请人是否需因涉案违法强制拆除行为承担行政赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，只有违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十三条规定“因工程施工、堆料、运输和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，以及从事种植业、养殖业需要搭建临时建筑的，土地使用者应当根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者村民委员会、农村集体经济组织签订临时使用土地合同，并按照合同约定支付临时使用土地补偿费。临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准；临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准；其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。法律、法规规定须事先报经有关部门审核同意的，在报批前，应当先经有关部门同意。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地的期限一般不超过二年。临时使用土地期满，土地使用者应当退还土地，并恢复土地原状。”本案中，再审申请人主张被拆除养殖场是在2003年搭建，故再审申请人在搭建涉案养殖场畜禽舍时需要经县级以上人民政府土地行政管理部门批准。再审申请人主张适用国土资发（2014）127号、浙国土资发（2015）9号等文件，但根据上述文件的规定，“设施农用地”按照农用地进行管理，虽不需要办理农转用审批手续，但依然需要向国土资源部门和农业部门办理备案手续。故在再审申请人未能提供证据证明涉案建筑物已经办理审批手续或者补办备案手续的情况下，一、二审法院对其要求对涉案建筑物按照合法建筑予以赔偿的诉讼请求不予支持，并无不当。关于再审申请人提出的追溯时效问题，国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发[2014]117号）第十九条第三款规定，“国土资源违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。违法占用土地的行为，恢复土地原状前，应当视为具有继续状态。”本案中，再审申请人的违法行为有连续或者继续状态，应从行为终了之日起计算，故其要求不予处罚以及适用国土资源部《关于查处违法行为如何适用〈土地管理法〉有关问题的通知》（国土资发[1999]87号）的理由不能成立。据此，再审申请人的再审请求不能成立，本院不予支持。
综上，朱汇忠的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条的规定，裁定如下：
驳回朱汇忠的�审申请。
审 判 长 黄金富
审 判 员 许 勤
代理审判员 刘家库
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 吕圣姻