浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第452号
上诉人（原审被告）：浙江大经建设集团股份有限公司。
法定代表人：李建强。
委托代理人：冯春贵。
被上诉人（原审原告）：陈道林。
委托代理人：王凯臻。
被上诉人（原审被告）：黄军苗。
上诉人浙江大经建设集团股份有限公司因合同纠纷一案，不服玉环县人民法院（2015）台玉民初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人浙江大经建设集团股份有限公司的委托代理人冯春贵、被上诉人陈道林的委托代理人王凯臻到庭参加诉讼，原审被告黄军苗未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定，被告浙江大经建设集团股份有限公司为玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）的施工单位，并于2012年2月10日取得《建筑工程施工许可证》，该项目负责人为王文英，项目技术负责人为赵海红。同年2月24日，被告浙江大经建设集团股份有限公司与玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）工程项目部签订《企业内部承包合同》，将其承接的工程委托给该项目部内部承包经营，合同落款处未盖有该项目部的公章只有负责人黄军苗、赵海红二人的签字，黄军苗与赵海红系夫妻关系，赵海红为被告浙江大经建设集团股份有限公司职工，被告黄军苗非该公司职工。2012年5月8日，浙江大经建设集团股份有限公司玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）工程项目部与作为土方班组负责人的原告签订《土方班组合同》一份，合同落款处盖有项目部的公章，被告黄军苗作为代表签名。同年5月12日该工程项目部又与玉环县伟业建筑基础工程有限公司签订一份《买卖合同》，合同落款处盖有工程的公章和被告黄军苗的签名。同日，王必林与浙江大经建设集团股份有限公司（玉环坎门项目部）签订一份《钢材购销合同》，合同落款处没有项目部的公章，只有被告黄军苗的签名。5月17日，被告黄军苗出具《收条》一份，记载“今收到陈道林在浙江大经建设集团股份有限公司玉环保障性住房建设项目（坎门一期）工程所供应的材料及所做分工程的履约保证金共计捌拾万元正（小写800000.00元），该保证金需在2013年1月31日前退还。”次日，原告通过银行支付被告黄军苗1650000元，附加信息及用途栏处载明为往来款。2012年5月25日，王必林与浙江大经建设集团股份有限公司签订《水泥买卖合同》，但合同未盖公司公章，在落款处只有被告黄军苗的签名。同年8月15日，原告作为土方回填班组负责人与浙江大经建设集团股份有限公司玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）项目部签订《砖基础内和四周土方回填班组合同》及《基坑土方回填及道路石渣回填班组合同》各一份，两份合同落款处均只有被告黄军苗的签名，没有工程项目部的公章。另查明，原告陈道林与王必林同为玉环县伟业建筑基础工程有限公司的股东（该公司仅有两名股东），原告为该公司的法定代表人。2015年4月21日，玉环县伟业建筑基础工程有限公司及王必林经本院询问，均表示不参加本案诉讼，该80万元的履约保证金实际为陈道林支付，关于此履约保证金的相关权利可由陈道林行使。
原审法院经审理认为，根据原、被告的庭审意见结合双方提供的证据，对本案争议的焦点归纳并评判如下：一、原告的诉讼主体资格。庭审中原告明确，其主张的80万的履约保证金包括了玉环县伟业建筑基础工程有限公司及王必林的履约保证金，而被告浙江大经建设集团股份有限公司基于合同相对性原则，对原告的诉讼主体资格提出抗辩。该院认为，现玉环县伟业建筑基础工程有限公司及王必林已明确表示关于本案履约保证金的权利由原告陈道林一人行使，庭审中被告浙江大经建设集团有限公司也明确若此二人同意由原告一人行使该诉权其无异议，故原告诉讼主体适格，可以一人行使本案的诉权，被告并不因此而影响行使抗辩权。二、履约保证金的约定及其给付。该院认为，合同既约定违约金又约定履约保证金，在具体合同实践中并不鲜见，此为当事人意思自治，该院不宜过多苛责，被告浙江大经建设集团有限公司关于既约定了违约责任又出现履约保证金不符合常理的抗辩，该院不予采信。原告提供的合同虽有三份签订于被告黄军苗出具收取履约保证金收条之后，但此之前已签订三份合同，当事人据此给付履约保证金并无不妥。被告浙江大经建设集团有限公司对于原告已给付被告黄军苗165万元没有异议，但据银行业务单据附加信息及用途栏处载明为往来款，认为原告主张其中80万元为履约保证金不能成立，这165万元仅是往来款，是与履约保证金无关的其他债权债务。该院认为，往来款仅是企业经济往来过程中应收款和应付款的总称，并不表明往来款项的性质，被告浙江大经建设集团有限公司据此抗辩，该院不予支持。另被告黄军苗出具收到80万履约保证金收条在先，原告于次日支付80万履约保证金，仅因此情节且没有其它证据佐证就否定当事人之间有履约保证金的约定及给付，过于空白，该院难以采信。被告浙江大经建设集团有限公司认为保证金收条系伪造，不排除是原告与被告黄军苗恶意串通损害其利益的行为，但被告没有举证证明，对此该院亦难以采信。被告黄军苗经该院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证的权利。综上，该院认定，原告已经给付履约保证金80万元。三、履约保证金返还的责任承担。原告据两被告签订的《企业内部承包合同》主张两被告之间系内部承包关系，被告浙江大经建设集团有限公司抗辩认为此合同实为其为规范管理和明确责任的内部责任状。该院认为，本案应系被告浙江大经建设集团有限公司出借建筑资质于被告黄军苗，两被告实为通说的挂靠关系。首先，合同主体一方为被告黄军苗及其妻赵海红，虽赵海红为被告浙江大经建设集团有限公司职工，且为工程项目的技术负责人，但被告黄军苗非被告浙江大经建设集团有限公司职工，且就本案来看，该工程施工过程中相应合同行为均为被告黄军苗负责，此工程项目所谓的承包应以被告黄军苗为主，被告黄军苗与被告浙江大经建设集团有限公司没有行政上的隶属关系，两者是平等的民事主体；其次,两被告间的《企业内部承包合同》虽约定“以包工包料形式进行内部承包”，但合同明确约定“总合同、标书（含标前承诺书）中明确由承包商承担的各条款责任、义务均全部由乙方（即本案被告黄军苗）实际承担。乙方作为本项目工程经济、质量、安全及总合同履约的实际第一责任人。”另合同通篇约定没有任何条文体现被告浙江大经建设集团有限公司对所谓的内部承包部门提供资金、技术、人力、设备等方面的支持，可见就该合同约定来看，两被告间的此份合同不具备企业内部承包合同应有的内容。故该院认为，此份《企业内部承包合同》非被告浙江大经建设集团有限公司辩称的内部责任书，更非其明确责任加强管理的经营行为，也不是原告主张的两被告间的内部承包合同，实为被告黄军苗借用被告浙江大经建设集团有限公司资质承包工程施工的协议，两者系挂靠与被挂靠关系。被告黄军苗以浙江大经建设集团股份有限公司玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）工程项目部的名义同原告及玉环县伟业建筑基础工程有限公司，并盖项目部公章和签名，后又以该项目部或大经公司的名义与原告、玉环县伟业建筑基础工程有限公司、王必林就玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）工程签订四份合同，虽只有被告黄军苗的签名，但基于先前加盖项目部公章的两份合同，又因原告、玉环县伟业建筑基础工程有限公司、王必林三人间公司与公司股东的特殊关系，王必林与原告、玉环县伟业建筑基础工程有限公司三人均认为合同相对一方为被告浙江大经建设集团股份有限公司具有合理性，被告浙江大经建设集团股份有限公司辩称项目部公章是假的，但没有证据佐证，该院不予采信。但该院认为，在合同具体履行过程中，原告应当已经知道被告黄军苗为该保障性住房项目的实际施工人。原告为玉环县伟业建筑基础工程有限公司的法定代表人，从事商业经营多年，应当知道在没有特别授权情况下公司往来的款项应通过公司账户进行，而本案原告却将履约保证金直接给付给被告黄军苗之妻赵海红（即工程的签约承包人之一），且在给付履约保证金之后，对被告黄军苗以工程项目部名义与其签订合同，合同未加盖项目部公章一节，予以放任，足见原告已知晓被告黄军苗的实际施工人身份。被告黄军苗作为合同实际当事人，并已实际收取履约保证金，依法应由被告黄军苗返还。被告浙江大经建设集团股份有限公司作为出借资质的被挂靠者，对挂靠人被告黄军苗应履行相应的监督、管理责任，不应只收取管理费而不承担管理责任。两被告间的《企业内部承包合同》明确约定，被告黄军苗及项目部人员不得私刻带有被告浙江大经建设集团股份有限公司名称的各类印章，但被告黄军苗事实上却持浙江大经建设集团股份有限公司玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）项目部的公章对外行合同行为，且擅自收取履约保证金，可见被告浙江大经建设集团股份有限公司监督管理失职，具有过错，对被告黄军苗返还履约保证金应负连带责任。被告浙江大经建设集团股份有限公司辩称原告陈道林缺乏资质其与被告黄军苗签订的三份班组合同无效，合同无效其无责应由过错方承担责任即被告黄军苗承担。该院认为，原告陈道林与被告黄军苗签订的三份班组合同，承包项目分别为石渣填路、土方开挖并外运、土方回填，这些项目属一般经营项目，非特定的许可或限制经营项目，原告是否有资质不影响合同的效力，故对被告浙江大经建设集团股份有限公司的上述抗辩该院不予支持。综上，该院认为，被告黄军苗收取履约保证金80万元后，应依承诺于2013年1月31日前退还，逾期未还，实属违约，原告主张由被告浙江大经建设集团股份有限公司予以返还不妥，依法应由被告黄军苗返还80万元履约保证金。原告主张自2013年2月1日起按同期银行贷款基准利率计算履约保证金利息至返还完毕止，该院酌情认定被告自2013年2月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计付履约保证金的损失至判决确定给付之日止。被告浙江大经建设集团股份有限公司未尽应有的管理责任，应对被告黄军苗返还80万履约保证金及其利息损失承担连带责任。本案立案时案由定为建设工程合同纠纷，经审理查明，原告主张的履约保证金除为其与被告签订的三分班组合同保证外，还作为玉环县伟业建筑基础工程有限公司、王必林与被告签订的买卖合同的履约保证金，故本案定为合同纠纷较为妥当，现予以更正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告黄军苗于判决生效后十日内返还原告陈道林人民币80万元，并自2013年2月1日按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失至判决确定给付之日止；二、被告浙江大经建设集团股份有限公司对被告黄军苗前项还款义务负连带责任。如果被告黄军苗、浙江大经建设集团股份有限公司未按判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11800元（原告预交），减半收取5900元，由原告黄军苗负担，被告浙江大经建设集团股份有限公司负连带责任（此款限判决生效后七日内交纳该院）。
宣判后，浙江大经建设集团股份有限公司不服，上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、本案中所有的合同没有约定履约保证金，结合被上诉人提供的银行业务凭证用途显示系被上诉人与赵海红之间的往来款，并不是履约保证金，款项金额也不是800000元，而是1650000元，没有任何证据证明赵海红可以代表上诉人收取履约保证金。2、黄军苗并非该项目经理，未经公司授权，事后也未经公司追认，无权代表公司对外签订合同和指定他人收取履约保证金，黄军苗与被上诉人之间的个人债权债务关系，与上诉人无关；3、从黄军苗出具收条的时间显示本案有好几份合同尚未签订，履约保证金不可能发生，不排除被上诉人与黄军苗之间存在恶意串通；4、本案是建设工程合同纠纷，原审认定合同纠纷，违背案件事实。二、原审判决适用法律错误。本案中，被上诉人陈道林不具备相应资质，以个人名义与黄军苗签订承包填渣、挖土和土方回填建设工程合同，属于法律规定的无效法律行为，对上诉人无任何法律约束力，上诉人没有履行无效合同的义务，原审法院判决上诉人承担连带责任无法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
陈道林答辩称：一、在实际履行过程中，陈道林一直认为不论是黄军苗还是赵海红都是代表上诉人一方的，黄军苗与赵海红是夫妻关系，也是上诉人的员工，本案的保障性住房建设项目工程是由上诉人承揽，内部委托黄军苗操作，黄军苗的行为在陈道林心目中就是代表上诉人，至于黄军苗是否系项目经理无关大局，所有签订的合同均与上诉人承揽的工程有关联。因此，陈道林有理由相信黄军苗收取履约保证金的行为就是代表上诉人，一审判令黄军苗偿付我方是不满意的，但基于上诉人承担连带责任了，我方也没有上诉；本案所签订的合同属于一般性的经营项目，并没要求特定许可，所以也不存在无效情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
黄军苗未作答辩。
本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，二审应围绕上诉人的上诉理由进行审查。根据各方当事人的诉辩主张和理由，本案所争议是本案的案由及上诉人是否应承担连带责任的问题。本院认为，被上诉人所主张的履约保证金不仅涉及土方开挖、回填等工程项目，还涉及砂石子等买卖合同，在此情况下，一审法院将本案案由定为合同纠纷也并无不当。上诉人在获得玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）施工资格后与原审被告黄军苗及其妻赵海红所签订了企业内部承包合同，从该合同的约定内容及履行等实际情况，可以认定双方实为挂靠关系。此后，黄军苗以浙江大经建设集团股份有限公司玉环县保障性住房建设项目（坎门一期）项目部或浙江大经建设集团股份有限公司的名义与被上诉人及以被上诉人为法定代表人的玉环县伟业建筑基础工程有限公司签订了合同并加盖项目部公章，基于上诉人与黄军苗及其妻赵海红签订的内部承包合同与加盖项目部公章的两份合同，被上诉人有理由相信黄军苗可以代表浙江大经建设集团股份有限公司，而黄军苗出具的收条可以证实其收取了被上诉人800000元的履约保证金后未按约退还，上诉人理应对黄军苗该行为负责。一审法院基于被上诉人未将履约保证金给付至上诉人账户而将该款项支付至黄军苗之妻赵海红个人账户、上诉人未尽到监督管理责任等本案实际情况，确定由上诉人承担连带责任并无不当。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决得当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币11800元，由上诉人浙江大经建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一五年九月七日
代书记员 严 凌