广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第235号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭某。因涉嫌犯复制淫秽物品牟利罪于2014年5月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现押于东莞市看守所。
辩护人杨东升，系广东宝威律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人谭某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年6月1日作出（2014）东一法刑初字第2333号刑事判决。宣判后，原审被告人谭某对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，延长本案审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定，2014年2月份开始，被告人谭某在位于东莞市石龙镇欧仙路黄家山夜市场一号铺经营手机维修等业务。后谭某将淫秽视频储存在电脑上，并将视频资料目录本放在店铺里，待客户从目录中选好视频文件后，将视频复制给客户从中牟利。2014年5月7日20时许，谭某复制了5部视频（经鉴定该5部视频属淫秽物品）到李某的手机上并收取5元。接着，公安人员将谭某抓获，在谭某店铺的电脑上发现13874部视频（随机抽取其中125部视频，经鉴定均属淫秽物品）、淫秽视频目录本两本、读卡器一个等物品。
上述事实，有以下证据证实：
（一）勘验、检查笔录
由东莞市公安局石龙分局作出的现场勘验笔录、现场图、现场照片：证实本案现场位于东莞市石龙镇欧仙路黄家山夜市场1号商铺位置。
（二）鉴定意见
1、由东莞市公安局作出的，东公（石龙）淫物鉴字（2014）006号淫秽、色情物品审查鉴定书：证实从李某手机内提取的5部影片均属淫秽物品。
2、由东莞市公安局作出的，东公（石龙）淫物鉴字（2014）005号：证实从谭某电脑的硬盘内随机提取的125部影片均属淫秽物品。
（三）书证
1、到案经过：证实被告人谭某系被动归案，无自首、立功情节。
2、提取笔录、提取清单、提取照片：证实公安机关从被告人谭某的电脑里随机提取的所有视频中的125个，并对每个视频作了截图处理；公安机关还从证人李某的手机里提取疑似淫秽视频5个。
3、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关从被告人谭某处扣押电脑主机、显示器、淫秽电影目录本、读卡器等涉案物品的情况。
4、常住人口基本信息：证实被告人谭某的身份情况，其在案发时已达刑事责任年龄。
5、说明材料五份：由东莞市公安局石龙分局黄洲派出所出具，证实公安机关从被告人谭某的店铺内扣押一台存有大量疑似淫秽视频的电脑，在电脑的三个不同硬盘的文件夹中发现其有13874个疑似淫秽视频，后随机抽取125个进行鉴定。经鉴定该125个视频均属淫秽物品。
（四）物证
电脑主机、读卡器、纸质目录：系公安机关在案发现场扣押的涉案物品。
（五）证人证言
1、李某的证言及辨认、指笔录：证实李某于2014年5月7日20时许，在谭某经营的手机维修店内下载了五部色情视频影片，每部收费1元，其支付给谭某五元。下载的基本过程是先在目录册上挑选好要下载的色情电影代号，告知谭某，谭就将挑中的电影下载到李的手机里。李某辨认出被告人谭某就是下载五部色情影片给他的女子；指认出其下载色情影片的手机维修店及店内的电脑主机、淫秽电影目录册、读卡器等物品。
2、肖某的证言：证实其是谭某的丈夫，与谭某一起经营涉案的手机维修店。肖某主要负责维修手机，谭某则负责给客人下载音乐和视频。电脑里的影视资料都是谭某买回来的。
（七）上诉人的供述
上诉人谭某供述：2014年2月份，我从老乡处盘下了一家手机配件店，该店位于东莞市石龙镇黄家山夜市场1号铺位，由我和老公共同经营。该店的生意一直不好，我看到有的同行会下载一些影视资料给客人，我便从网上买了共2000G大小的存有影视资料的4个硬盘回来，硬盘里的影视资料有电视剧、电影、歌曲及淫秽视频，卖家还附了淫秽视频的目录册给我。之后我会给客人下载影视资料，也会复制一些淫秽视频给客人，目的是为了带旺手机店的生意，客人如果没有在店内消费又要下载我的淫秽视频，我也会向他们收费的。2014年5月7日21时许，有一名男子来到我的店里，说要下载一些录像，我说电影的目录在桌子上，那名男子看完之后告诉我视频的编号，还给了我一张内存卡。我就帮他复制了五部淫秽视频在他的手机内存卡里，收了他五元人民币。刚弄好就被公安人员抓获了。
指认笔录：谭某指认出其贩卖淫秽视频的手机店，指认出其用于贩卖淫秽视频的电脑、读卡器、纸质视频目录及贩卖给李某的视频。
原审法院认为，被告人谭某无视国法，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人谭某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人谭某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人谭某归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：
一、被告人谭某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。
二、随案移送的电脑主机一部、显示器一部、读卡器一个及人民币5元，予以没收，上缴国库。
上诉人谭某提出，其储存于电脑中的13874部视频仅有125部经过鉴定，证实为淫秽视频，其余未鉴定的视频不能认定为淫秽视频；其仅贩卖了5部淫秽视频给他人，原审判决将电脑中储存的其他视频也作为复制、贩卖的数量，于法无据；原审判决量刑过重，请求本院从轻改判。辩护人杨东升所提的辩护意见与谭某的上诉意见基本一致。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人所提的意见，经查，（1）根据全国人大常委会《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》之规定，淫秽物品是包含描绘性行为或者露骨宣扬色情的物品。鉴于淫秽物品主要是通过视觉、听觉的方式表达其自身内容的，其内容主要涉及性行为和对色情的宣扬，故判断一个物品是否淫秽物品，在通常情况下以正常人的视角，运用常识即可作出判断，与需要专门知识的死因鉴定、××鉴定、毒品类型鉴定等存在显著区别。公安机关对涉案物品的鉴定意见是认定涉案物品性质的一个参考依据，但非必要条件。本案中，公安机关抽检的125部视频是从13874个视频中随机抽取的，鉴定均属淫秽物品；另结合公安机关现场缴获、供客人挑选视频的目录册上显示的含有色情、性交等字眼的文件名、图片及谭某的供述、李某的证言等证据，足以认定其电脑中储存的13874个视频属于淫秽物品。（2）根据证人李某的证言及谭某的供述，谭某电脑中的淫秽视频是以纸质目录册的形式供客人随机挑选，客人挑好后谭某再通过电脑下载到客人的手机里。客观上谭某亦已将部分视频贩卖出去，其储存的全部淫秽视频应视作用于贩卖。原审法院以从其电脑中缴获的视频数量作为其作案情节轻重的考量依据并无不当。上诉人及辩护人提出的未经鉴定的视频不能认定为淫秽视频及不能作为认定上诉人贩卖数量的意见，不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人及辩护人所提的，原审判决量刑过重的意见经查成立，本院予以采纳。
关于上诉人谭某贩卖淫秽物品牟利是否构成情节特别严重，经查，公安人员从谭某处缴获了13874个淫秽视频文件，该批淫秽视频是否应当按照淫秽影碟、软件、录像带的标准予以计算，现行法律及司法解释并无明确规定。在法律没有明确规定的情况下，不宜认定谭某贩卖淫秽物品牟利属于情节特别严重，故原审判决认定谭某的罪行属于情节特别严重的法律依据不足，本院予以纠正。
本院认为，上诉人谭某无视国法，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。谭某归案后如实供述罪行，可依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯认定上诉人谭某的罪行构成情节特别严重的法律依据不足，导致量刑失当，本院予以纠正。上诉人谭某及辩护人所提原审判决量刑过重的上诉、辩护意见成立，本院予以采纳；所提其他上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第2333号刑事判决中对上诉人谭某的定罪和涉案物品的处理部分。
二、撤销东莞市第一人民法院（2014）东一法刑初字第2333号刑事判决中对上诉人谭某的量刑部分。
三、上诉人谭某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2015年11月6日止），并处罚金人民币2000元（罚金从本判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 陈水明
代理审判员 胡炳辉
二〇一五年十月十三日
书 记 员 黄 彬