辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终1378号
上诉人（原审被告）：生智。
委托代理人：项前，锦州市凌河区菊园法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：辽宁三君工程机械有限公司，住所地沈阳市大东区。
法定代表人：唐勇，该公司总经理。
委托代理人：于玲，该公司员工。
委托代理人：邓明超。
上诉人生智因与被上诉人辽宁三君工程�械有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00623号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏、代理审判员李元旬（主审）参加评议的合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
辽宁三君工程机械有限公司向原审法院诉称：辽宁三君工程机械有限公司与生智劳动争议一案，经沈阳市劳动争议仲裁委员会做出沈劳人仲字（2015）768号仲裁裁决书，辽宁三君工程机械有限公司认为该裁决书有悖事实。一、生智2009年9月入职辽宁三君工程机械有限公司，2012年4月12日收到辽宁三君工程机械有限公司的《员工手册》依据手册第五项，第六项关于考勤与休假的规定，辽宁三君工程机械有限公司有严格的加班与调休制度并实行隔周双休，加班费在工资内已给付，且所涉及的早期加班费已超过诉讼时效。二、依据生智公司的规定，员工年假休息应提出申请，经领导确认，不适宜安排年假的，年假工资在工资中支付，三、生智工作至2014年12月31日，自2015年1月开始未上班，直到2015年4月16日生智办理离职事宜，经其本人申请填写《员工离职书》离职事由为其家庭问题，是生智个人原因离职，辽宁三君工程机械有限公司与生智解除劳动关系有法可依。另外辽宁三君工程机械有限公司认为生智要求年休假工资的主张也已经超过仲裁时效的规定。
生智向原审法院辩称：劳动仲裁裁决书事实清楚，证据充分，请求驳回辽宁三君工程机械有限公司诉讼请求。生智于2009年1月应聘到辽宁三君工程机械有限公司处工作，2014年12月30日前在大修厂工作，月工资8000元。2015年1月至今辽宁三君工程机械有限公司未给生智安排工作也未支付工资，2015年5月辽宁三君工程机械有限公司给生智打到工资卡1万元，是2014年12月之前的工资，但尚欠工资2760元。2015年5月辽宁三君工程机械有限公司电话通知生智解除劳动合同，2015年4月辽宁三君工程机械有限公司找到生智写离职申请，生智认为与事实不符并没给付离职待遇，生智就没签字，离职申请是公司统一格式。2015年6月辽宁三君工程机械有限公司申请仲裁要求给付解除劳动合同的相关赔偿。本案生智要求辽宁三君工程机械有限公司给付：1、2012年1月1至2014年12月31日加班费57379.31元。2、未休年假工资3678.16元。3、2009年1月至2015年4月违法解除劳动合同赔偿金104000元。4、要求给付2014年12月31日之前拖欠工资2760元。2015年1月至4月份工资28000元。
原审法院经审理查明：生智于2009年1月1日到辽宁三君工程机械有限公司工作，双方签订劳务协议，协议约定辽宁三君工程机械有限公司的工资每月5200�，协议期限为2009年1月1日至2014年12月19日。该协议双方同时约定生智每月薪金报酬中包含加班费、节假日等应支付费用。2009年9月19日，辽宁三君工程机械有限公司与生智又签订一份劳务协议，协议期限为2009年9月19日至2015年9月19日止。辽宁三君工程机械有限公司采取隔周双休，工作时间为8点30分至12点，13点至17点。生智在辽宁三君工程机械有限公司工作期间，生智的档案存放在辽宁自动化仪表成套厂处，其社会保险也由辽宁自动化仪表成套厂负责缴纳。生智在辽宁三君工程机械有限公司工作至2014年12月份。在庭审中，生智自认其在三君公司工作期间每月实发工资在8000元左右，公司曾于2015年5月份支付其工资1万余元。2015年4月16日，生智填写职工离职书，离职事由为家庭原因。该离职书上姓名、入职时间、申请时间、离职时间以及离职事由等均为生智填写，但生智并�在本人签名处签名。2015年6月8日，生智向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年7月14日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，辽宁三君工程机械有限公司对该仲裁裁决不服，诉至原审法院。
上述事实，有仲裁裁决书、劳务协议书、人事档案资料卡、员工离职书等证据以及原生智陈述，经质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案生智的委托代理人项前于2015年12月16日到庭参加诉讼，但在开庭前未经法庭允许擅自离去，应视为其放弃了答辩和质证的权利。
关于生智要求辽宁三君工程机械有限公司给付2012年1月1日至2014年12月31日期间加班费的主张。2012年1月1日至2014年12月31日，生智在辽宁三君工程机械有限公司工�期间为隔周双休。由于辽宁三君工程机械有限公司与生智在协议书中约定生智的工资为每月5200元，同时双方约定生智每月薪金报酬中包含加班费、节假日等应支付费用。而生智在庭审中也承认每月实发工资为8000元左右，而生智又未能对高出5200元的部分有个合理解释，因此应当认定辽宁三君工程机械有限公司在支付生智工资中包括加班费，故对于生智的该项主张原审法院不予支持。
关于生智要求辽宁三君工程机械有限公司支付未休年休假工资的主张。辽宁三君工程机械有限公司提出生智的该项主张已经超过仲裁时效期间的主张。由于年休假属于用人单位的一种福利，因此生智要求辽宁三君工程机械有限公司给付2013年12月31日之前的未休年休假工资的主张已经超过仲裁时效期间，原审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条，“职工累计工作已满1年�满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”2014年生智享有5天的年休假，生智的工资为每月5200元，因此辽宁三君工程机械有限公司应当支付生智未休年休假工资为2390.80元（5200元÷21.75天×5天×200%）。
关于生智要求辽宁三君工程机械有限公司支付2009年1月至2015年4月违法解除劳动合同经济赔偿金的主张。在庭审中，辽宁三君工程机械有限公司向原审法院提供一份员工离职申请单，生智在该申请单上离职事由处填写系家庭原因，虽然生智在本人签名处并未签字，但该员工离职书上的姓名、部门、入职时间、离职时间以及离职事由处均系生智填写，因此原审法院认定系生智个人原因提出离职。故对于生智要求辽宁三君工程机械有限公司给付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张不予支持。
关于生智要求辽宁三君工程机械有限公司给付2014年拖欠的工资2760元以及2015年1至4月份工资28000元的主张。由于辽宁三君工程机械有限公司已经支付生智2014年12月之前的工资1万余元，而且该数额也已经超过双方约定的生智每月工资5200元的标准。故对于生智要求辽宁三君�程机械有限公司支付2014年12月之前拖欠的工资不予支持。而生智在2015年1月至4月期间并未工作，因此对于生智要求辽宁三君工程机械有限公司支付2015年1月至4月期间的工资不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决：一、辽宁三君工程机械有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付生智未休年休假工资2390.80元；二、驳回生智的其他诉讼请求。如辽宁三君工程机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由辽宁三君工程机械有限公司承担。
宣判后，生智不服原审法院判决，向本院提出上诉称：请求判决被上诉人支付上诉人加班工资57379.31元、未休年假工资1287.36元、违法解除劳动�同赔偿金104000元或发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定上诉人系个人原因离职是事实不清，2014年末上诉人被停薪停职，后被上诉人要求上诉人填写员工离职表，因上诉人与被上诉人对离职原因和解除劳动关系赔偿问题无法达成共识，上诉人没有在确认签字处签名，故上诉人不是自动离职；一审认定上诉人月工资8000元包含加班工资是事实不清，上诉人的月工资是5200元加绩效工资、奖金，计算上诉人工资应以实发工资8000元为标准。
辽宁三君工程机械有限公司答辩称：同意原审法院判决，请求维持原判。
本院另查明：上诉人为辽宁自动化仪表成套厂下岗待岗人员。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于上诉人要求被上诉人支付上诉人加班工资57379.31元的诉讼请求。上诉人与被上诉人签订《劳务协议书》，约定劳务协议期限自2009年9月19日至2015年9月19日止，劳务报酬为每月5200元。上诉人在庭审中自认每月实发工资为8000元左右，高出双方约定。被上诉人提供的工资表显示，上诉人的工资组成包含满勤奖及绩效考核工资，应当认定被上诉人在支付上诉人工资中包括加班费。故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人再支付未休年假工资1287.36元的诉讼请求。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”原审法院以上诉人月工资5200元为计算基数�并无不当，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金104000元的诉讼请求。上诉人与被上诉人虽然签订的是《劳务协议书》，但上诉人系辽宁自动化仪表成套厂下岗待岗人员，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，故上诉人与被上诉人之间的用工关系按劳动关系处理。2015年4月16日上诉人填写《员工离职书》，离职事由为家庭原因。该离职书上姓名、入职时间、申请时间、离职时间以及离职事由等均为上诉人填写，但上诉人并未在本人签名处签名。在庭审中上诉人称其离职是因被上诉人对其停职停薪，其填写《员工离职书》并非自愿，离职事由亦按被上诉人意图填写，因双方未协商一致，故其未在本人签名处签名。被上诉人未就上诉人的《员工离职书》上无本人签名作出合理解释，亦未提供其他证据证实上诉人为自动离职，故被上诉人与上诉人解除劳动合同系违法解除。上诉人2009年1月1日至2015年4月16日在被上诉人公司工作，月工资为5200元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金共计67600元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十�条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00623号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民五初字第00623号民事判决第二项；
三、辽宁三君工程机械有限公司于本判决发生法律效力后10日内支付生智违法解除劳动合同赔偿金67600元；
四、驳回双方其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由辽宁三君工程机械有限公司承担；二审案件受理费10元，由辽宁三君工程机械有限公司、生智各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 谢 宏
代理审判员 李元旬
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 席红跃