宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬北民初字第766号
原告：武学良。
委托代理人：贺华伟，颍东区杨楼法律服务所法律工作者。
被告：何紫厚。
被告：何同后。
被告：何钱后。
被告：何永昌。
被告：宁波金杯物流有限公司。住所地：浙江省宁波市江北区东昌路***号。
法定代表人：陈高达，该公司董事长。
委托代理人：杨晓鸣，浙江金汉律师事务所律师。
原告武学良为与被告何紫厚、何同后、何钱后、何永昌、宁波金杯物流有限公司（以下简称金杯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年6月29日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员蒋利芳适用简易程序审理。因被告何同后、何钱后、何永昌下落不明，本案于2015年8月19日转为普通程序，依法组成合议庭于2015年11月30日公开开庭进行了审理。原告武学良及委托代理人贺华伟，被告何紫厚、被告金杯公司的委托代理人杨晓鸣到庭参加诉讼。被告何同后、何钱后、何永昌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告武学良起诉称：被告金杯公司是依法成立的从事公路货运、货物仓储、物流配送及物流加工的服务型企业。2014年8月，被告金杯公司将武汉专线业务发包给不具备用工主体资格的被告何紫厚经营，被告何紫厚与被告金杯公司签订了承包合同，但未办理营业执照，对外仍以被告金杯公司名义从事专线货物运输业务。该专线货物运输业务由被告何紫厚、何同后、何钱后、何永昌共同经营管理。2014年10月16日，原告看到被告金杯公司招聘广告即去应聘，当天被招入该公司从事货物装卸工作，约定每月工资2700元，扎篷布及其他杂活工资另算。2014年10月19日，原告受被告何紫厚指派随被告何钱后驾驶货车去慈溪市增盛毛绒厂装运货物，中午11时许货物装运完毕，原告在扎篷布的过程中从1.4米高的货车上摔下受伤，后被送入宁波市第二人民医院、蚌埠医学院第一附属医院治疗，花费医疗费102632元，被告何紫厚委托被告何永昌支付69432元，原告自行支付33200元，被告何永昌代被告何紫厚出具收条一份，载明“今收到武学良垫付医疗费33200元”并签有被告何永昌、何紫厚之名予以确认。原告治疗终结后于2015年6月25日经宁波市天童司法鉴定中心鉴定为残疾程度九级，误工期至定残前一日，护理期150日，营养期120日。原告因受伤遭受巨大经济损失，被告何紫厚、何同后、何钱后、何永昌作为管理者仅支付了部分医疗费用，其他损失未予赔付，被告金杯公司将公司运输业务发包给不具备经营资质的其他四被告，属于选任不当，应当承担连带赔偿责任，诉请判令：1.被告何紫厚、何同后、何钱后、何永昌共同赔偿原告医疗费102632元，伤残赔偿金151404元，被扶养人生活费19005.6元，误工费33431.4元，护理费20385元，营养费7200元，住院伙食补助费2160元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费4270元、交通食宿费5000元，后续治疗费15000元，合计375488元，扣除被告何紫厚垫付的医疗费69432元，尚需支付306056元；2.被告金杯公司承担连带赔偿责任。
被告何紫厚答辩称：1.被告何紫厚并未直接指派原告去提货，双方不存在劳务关系。2.对于原告主张的各项损失，被告何紫厚不清楚被告何永昌垫付医疗费69432元以及原告支付医疗费33200元，原告主张的医疗费与被告何紫厚无关；原告主张的伤残赔偿金和被扶养人生活费应当按照农村居民标准计算；原告陈述每月工资为2700元，因此，原告主张的误工费应当按照每月2700元标准计算；原告主张住院期间的护理费应当提供相应发票，如果是亲属护理，则应当按照亲属的工资标准计算。出院后的护理费应当按照住院期间护理费计算标准的一半计算；原告主张的营养费和住院伙食补助费应当按照基本企事业单位出差标准计算；原告主张的精神损害抚慰金、交通食宿费过高，请法院依法认定；对原告主张的后续治疗费无异议。综上，请求驳回原告要求被告何紫厚承担赔偿责任的诉讼请求。
被告金杯公司答辩称：1.原告在4米高货物上装卸作业过程中受伤，原告作为专业的装卸工，应当知晓装卸工作的危险性，原告在事故发生过程中存在过错，应当承担相应责任。2.原告已经向劳动仲裁部门申请确认原告与被告金杯公司存在事实劳动关系，后被劳动仲裁部门驳回仲裁请求。被告金杯公司与原告之间不存在劳务关系，无需承担连带赔偿责任。综上，请求驳回原告要求被告金杯公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。
被告何同后、何钱后、何永昌未作答辩，也未向本院提供证据材料。
根据原告武学良、被告何紫厚、金杯公司的诉辩意见，各方争议的主要事实如下：
（一）原告武学良与谁存在劳务（雇佣）关系。
原告武学良主张其与被告何紫厚存在雇佣关系，被告何紫厚与被告何同后、何钱后、何永昌系合伙关系，共同管理武汉专线。原告受伤后，被告何紫厚委托被告何同后、何永昌将原告送到医院治疗并支付了部分医疗费，因此，被告何紫厚、何同后、何钱后、何永昌应当承担共同赔偿责任。为此，原告提供了如下证据：1.甬北劳仲案字（2015）第188号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、宁波市江北区劳动保障监察大队制作的调查（询问）笔录各一份，用以证明原告与被告何紫厚存在劳务关系；2.证人证言二份，本院根据原告的申请，准许证人甘某出庭作证，用以证明原告与被告何紫厚存在雇佣关系。证人甘某在庭审中陈述证人曾某同原告一起去被告金杯公司找过工作，招聘广告写着“金杯物流武汉专线招装卸工”，原告进去应聘，证人在外面等候，证人不清楚具体情况。原告受伤的情况以及原告工资由武汉专线老板发放的事实，证人均是听原告本人说的。证人证言也是原告代理人代写后证人再签名的。被告何紫厚、金杯公司质证认为：1.对甬北劳仲案字（2015）第188号仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、宁波市江北区劳动保障监察大队制作的调查（询问）笔录的真实性无异议，关联性有异议，该组证据只能证明原告与被告金杯公司不存在劳动关系，不能证明原告与被告何紫厚、金杯公司存在雇佣关系；2.证人陈述的内容都是听原告陈述，并非证人亲眼所见或亲身经历的事实，不能证明原告与被告何紫厚、金杯公司存在雇佣关系。
为了查明案件事实，本院调取了（2015）甬北民初字第594号原告诉被告金杯公司劳动争议纠纷一案的撤诉申请书和撤诉笔录。原告武学良、被告何紫厚、金杯公司均质证认为无异议。
本院认为，被告何紫厚、金杯公司对于原告提供的证据的真实性均无异议，本院对原告提供证据的真实性予以确认并进行综合分析，首先，原告和证人甘某均陈述原告曾去被告金杯公司内的“武汉专线”应聘装卸工，证人甘某还曾看见原告在“武汉专线”场地内工作；其次，被告何紫厚自认其负责经营“武汉专线”，被告何同后、何钱后、何永昌并未与被告何紫厚合伙经营管理“武汉专线”，再结合被告何紫厚在宁波市江北区劳动保障监察大队制作的调查（询问）笔录中陈述“我通过专线管理人员管理武汉专线”，以上事实表明被告何紫厚系“武汉专线”经营管理者；再次，被告何紫厚在庭审中认可2014年10月19日去慈溪市增盛毛绒厂装运货物系被告何紫厚承接的“武汉专线”业务，虽然被告何紫厚否认其曾指派原告去慈溪市增盛毛绒厂装运货物，原告系自行与驾驶员即被告何钱后一起去装运货物，但该笔业务系被告何紫厚承接的“武汉专线”货物运输业务，即使被告何紫厚确实未曾指派原告工作，却也未明确拒绝原告与驾驶员前往装运货物，存在管理不当，视为其已接受原告提供的劳务行为；最后，原告陈述“劳动报酬为每月2700元至2800元，短驳货物运输（从客户处将货物运送至‘武汉专线’场地）扎篷布的费用不另行结算，长线货物运输（从货物从‘武汉专线’场地运输到目的地）则由货车驾驶员按照每车180—200元价格另行支付扎篷布费用，再由‘武汉专线’装卸工均分。原告于2014年10月19日去慈溪市增盛毛绒厂装运货物属于短驳货物运输，原告和驾驶员均受雇于被告何紫厚，被告何紫厚无需另行支付扎篷布费用；劳动时间不固定，每天只需将‘武汉专线’的货物装运完毕即可”与被告何紫厚陈述“‘武汉专线’装卸工工资次月15日发放，每月2700元，扎篷布的费用由驾驶员支付；工作时间一般是上午9点开始，货物装卸完毕就下班”基本吻合，虽然原告和被告何紫厚就原告于2014年10月19日去慈溪市增盛毛绒厂装运货物扎篷布的费用是否另行结算各执一词，但扎篷布工作应视为货物装运工作的组成部分，再结合被告何紫厚在宁波市江北区劳动保障监察大队制作的调查（询问）笔录中陈述“其他的运输装卸工给我干活是我付的工资”，本院认定原告的劳动报酬由被告何紫厚支付。综上，本院认定原告武学良与被告何紫厚之间存在劳务（雇佣）关系。原告武学良主张被告何紫厚与被告何同后、何钱后、何永昌合伙经营管理“武汉专线”，但未向本院提供相应的证据，被告何紫厚又不予认可，本院不予认定。
对于本院调取的证据，原告武学良、被告何紫厚、金杯公司均无异议，本院予以认定。
（二）被告何紫厚与被告金杯公司之间是否存在承包关系。
原告武学良主张被告金杯公司与被告何紫厚签订承包合同约定将“武汉专线”承包给被告何紫厚，原告未向本院提供证据。被告何紫厚、金杯公司主张双方只签订过房屋租赁合同未签订承包合同，被告何紫厚租赁被告金杯公司的房屋用于经营“武汉专线”的货物运输业务。为此，被告金杯公司提供《房屋租赁合同》一份，用以证明自己的主张。原告武学良质证认为对真实性无异议，该份证据能够证明被告金杯公司将“武汉专线”承包给被告何紫厚；被告何紫厚质证认为无异议，双方确实只签订过房屋租赁合同未签订承包合同。
本院认为，《房屋租赁合同》仅能证明被告何紫厚与被告金杯公司之间存在房屋租赁关系，原告主张被告何紫厚与被告金杯公司之间存在承包经营关系，但未向本院提供相应的证据，本院不予认定。
（三）原告武学良的损失如何计赔。
原告武学良为证明其主张的各项损失，向本院提供了下列证据材料：1.原告及原告母亲甘桂侠的户口本、身份证各一份、原告临时居住证二份、公安机关出具的证明材料二份，用以证明原告被扶养人甘桂侠的身份及甘桂侠生育子女的事实；2.宁波市通用门诊病历本、蚌埠医学院第一附属医院住院、出院病历一组，用以证明原告受伤后住院治疗的事实；3.宁波天童司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费发票二份，用以证明原告的伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限、后续治疗费、鉴定费的事实；4.收据一份，用以证明原告受伤后共计花费医疗费102632元，其中被告何永昌代被告何紫厚垫付69432元，原告支付33200元的事实。收据载明“今收到武学良垫付医药费33200元，此款项为武学良个人支付。住院费用共102632元，另何永昌实交医药费69432元。何永昌、何紫后2014年11月24日”，被告何永昌在收据上签名并代签被告何紫厚的名字。被告何紫厚、金杯公司质证认为：1.对原告提供的上述第一组证据的真实性均无异议，原告被扶养人的情况请法院核实；2.对原告提供的上述第二组证据的真实性无异议，但原告治疗2-型糖尿病的费用应当扣除；3.对鉴定意见书、鉴定费2370元无异议，另外的1900元鉴定费与本案无关；4.对收据的真实性、合法性、关联性均有异议，医疗费系被告何永昌支付，收据也是被告何永昌签字，被告何紫厚对此并不清楚。
本院认为，1.被告何紫厚、金杯公司对原告提供的上述第一组证据的真实性均无异议，该组证据能够证明原告被扶养人甘桂侠的身份以及甘桂侠生育儿子武伟、武学良的事实，本院予以认定；2.被告何紫厚、金杯公司对原告提供的上述第二组证据的真实性均无异议，本院对该组证据的真实性予以确认；3.被告何紫厚、金杯公司对原告提供的宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书及鉴定费发票2370元均无异议，因此，本院认定原告L2、L5椎体压缩性骨折经住院手术固定的残疾程度为九级，误工期限为246日（自受伤之日2014年10月19日起至鉴定前一日2015年6月24日），护理期限为150日，营养期限为120日，后续治疗费为15000元，鉴定费为2370元。宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定费发票1900元与本案缺乏关联性，本院不予认定；4.原告提供的收据载明的住院费用金额102632元与蚌埠医学院第一附属医院住院病案首页载明的住院总费用102632.95元基本吻合，本院对原告提供的收据的真实性予以确认。
针对原告武学良诉请主张的各项损失，结合原告的陈述、原告提供的相关证据以及被告何紫厚、金杯公司的质证意见，本院认定如下：
1.医疗费。根据蚌埠医学院第一附属医院住院病案首页载明的住院费用组成部分显示，原告花费的医疗费102632元主要用于支付蚌埠医学院第一附属医院为其治疗L2、L5椎体压缩性骨折以及右根骨骨折的手术费用，被告何紫厚、金杯公司虽提出原告治疗2-型糖尿病的费用应当扣除，但并未对原告医疗费的必要性和合理性提供证据予以反驳，本院不予采纳。原告认可被告何紫厚委托被告何永昌代为支付医疗费69432元并未损害被告何紫厚的权益，被告何永昌经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对上述事实进行抗辩，因此，本院认定原告的医疗费用为102632元，其中被告何紫厚垫付69432元，原告自行支付33200元；
2.误工费。原告未能举证证明其具有固定收入以及最近三年的平均收入状况，其主张按照每天135.9元的标准计算误工费并未超过2014年度宁波市全社会在岗职工平均工资，结合原告的误工期限，本院认定原告的误工费为33431.4元（135.9×246）；
3.护理费。结合原告伤情恢复情况、当地护工从事同等级别护理的劳务报酬等因素，原告主张住院期间的护理费按照全社会职工平均工资计算，本院予以支持；对原告非住院期间的护理费，本院酌定按每天70元的标准计算，因此，本院认定原告的护理费为13281.2元（53748÷365×36＋70×114）；
4.住院伙食补助费。结合原告的住院天数，参照宁波市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院认定原告的住院伙食补助费为1080元（36×30）；
5.营养费。结合原告的营养期限，本院酌定原告的营养费为3600元（120×30）；
6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）。原告虽系农业家庭户籍，但其受伤前从事装卸工工作，主要收入来源于城镇，被扶养人生活费属于扶养人收入的损失，与扶养人身份相关联，因此，本院按照城镇居民标准确定原告的残疾赔偿金（含被扶养人生活费），原告主张的残疾赔偿金（含被扶养人生活费）数额并未超过按照2014年度宁波市城镇居民人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出标准计算的数额，因此，本院认定原告残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为170409.6元（37851×20×20%＋23757×8×20%÷2】；
7.交通食宿费。结合原告的陪护人数、住院期间，本院酌定原告的交通食宿费为1500元；
8.后续治疗费。结合鉴定机构的鉴定意见，本院认定原告的后续治疗费为15000元；
9.鉴定费。结合本院认定的鉴定费发票，本院认定原告的鉴定费为2370元；
对于原告主张的精神损害抚慰金，本院将在下文中单独予以确定。
根据原告武学良、被告何紫厚、金杯公司的诉辩意见和举证、质证，本院综合认证情况，本院认定下列事实：
被告何紫厚租赁被告金杯公司坐落于宁波市江北区东昌路869号C104、C105房屋用于从事“武汉专线”货物运输业务，租赁期限为三年，从2015年1月1日起至2017年12月31日止，租金每年172000元，被告何紫厚未办理营业执照。2014年10月16日，原告受雇于被告何紫厚从事“武汉专线”装卸工工作，双方约定原告劳动报酬为每月2700元，扎篷布及其他杂活工资另行结算。2015年10月19日，原告随被告何钱后驾驶的货车去慈溪市增盛毛绒厂装运货物（该业务由被告何紫厚承接），中午11时左右，原告在扎篷布甩绳子的过程中因货物倒塌从货车上摔下受伤。原告受伤后被送至宁波市第二医院、蚌埠医学院第一附属医院住院治疗，被诊断为：1.L2、L5椎体压缩性骨折；2.2-型糖尿病；3.右跟骨骨折。2015年6月25日，经原告申请鉴定，宁波天童司法鉴定中心作出甬童司鉴（2015）临鉴字第1325号司法鉴定意见书，鉴定意见为：武学良因故致腰2、腰5椎体压缩性骨折，经住院手术固定的残疾程度鉴定为九级，建议武学良伤后的误工损失日为自受伤之日起至鉴定前一日，护理期限为150日，营养期限为120日，后期医疗费为15000元左右（不包括出现意外情况的费用）。2015年4月2日，武学良向宁波市江北区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认武学良与金杯公司存在事实劳动关系。2015年5月20日，该仲裁委员会作出甬北劳仲案字（2015）第188号《仲裁裁决书》，裁决驳回申请人武学良的仲裁请求。武学良对仲裁裁决不服，于2015年5月28日向本院提起民事诉讼诉请判决确认原告与被告金杯公司存在劳动关系。原告于2015年6月25日向本院申请撤诉，本院于同日裁定准许原告撤回起诉。该起事故给原告造成的经济损失为：医疗费102632元（其中被告何紫厚垫付69432元，原告自行支付33200元），误工费33431.4元，护理费13281.2元，交通食宿费1500元，住院伙食补助费1080元，营养费3600元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）170409.6元，后续治疗费15000元，鉴定费2370元，合计343304.2元。因各方当事人就赔偿事宜协商不成，致纠纷发生。案经本院组织调解未果。
另查明：原告武学良的父亲已经去世，原告武学良的母亲甘桂侠（1945年2月7日出生）共生育两个儿子：武伟、武学良。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告受被告何紫厚雇佣在工作过程中受伤，被告何紫厚未提供必要的防护措施保障原告工作安全，应承担赔偿责任。原告作为装卸工在工作中未尽谨慎注意义务，对自身损害存在过错，也应承担相应的民事责任。根据原告与被告何紫厚各自的过错程度，结合案件实际情况，本院酌情确定原告、被告何紫厚对原告的损失各承担30%、70%的责任。对于原告主张的精神损害抚慰金，结合被告何紫厚的过错程度及经济能力、原告的损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，本院酌定7000元。被告何紫厚抗辩其与原告不存在劳务（雇佣）关系无需承担责任，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。原告未提供证据证明被告何同后、何钱后、何永昌与被告何紫厚合伙经营管理“武汉专线”货物运输业务，因此，原告诉请被告何同后、何钱后、何永昌承担共同赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。被告金杯公司与被告何紫厚仅存在房屋租赁合同关系，原告未举证证明被告金杯公司将其货物运输业务发包给不具备经营资质的被告何紫厚经营，原告应承担举证不能的后果，因此，原告诉请被告金杯公司承担连带赔偿责任，缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。被告何同后、何钱后、何永昌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告何紫厚赔偿原告武学良医疗费102632元，误工费33431.4元，护理费13281.2元，交通食宿费1500元，住院伙食补助费1080元，营养费3600元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）170409.6元，后续治疗费15000元，鉴定费2370元，合计343304.2元的70%计240312.9元以及精神损害抚慰金7000元，合计247312.9元，扣除被告何紫厚垫付的医疗费69432元，尚需支付177880.9元，限于本判决生效后十日内付清；
二、驳回原告武学良的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费5891元，由原告武学良负担2467元，被告何紫厚负担3424元。公告费650元，由被告何同后、何钱后、何永昌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邹永明
审 判 员 王媛媛
人民陪审员 余国平
二〇一五年十二月十八日
代书 记员 费颖艳