湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）衡中法刑二终字第262号
原公诉机关湖南省衡阳县人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴双喜，2014年12月10日因涉嫌贩卖毒品罪被衡阳县公安局刑事拘留，2015年1月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳县看守所。
辩护人宋俞香，衡阳市雁峰区法律援助中心律师。
原审被告人欧阳某某，2014年12月10日因涉嫌贩卖毒品罪被衡阳县公安局刑事拘留，2015年1月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被衡阳县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。
湖南省衡阳县人民法院审理湖南省衡阳县人民检察院指控原审被告人吴双喜、欧阳某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二〇一五年九月二十五日作出(2015)蒸刑初字第107号刑事判决。宣判后，原审被告人吴双喜不服，提出上诉。本院于2015年11月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月8日公开开庭进行了审理，衡阳市人民检察院指派检察员谢鹏程出庭履行职务，上诉人吴双喜及其辩护人宋俞香到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省衡阳县人民法院经审理查明：2014年10月份，被告人吴双喜通过一个叫“陌陌”的聊天交友手机软件认识了刚从广东回来的被告人欧阳某某。通过接触后，两人在一起吸食冰毒，后慢慢熟悉，并发展为男女情人关系。2014年11月，被告人吴双喜、欧阳某某在衡阳县西渡镇清江中路14号301室租了一个套房，用于二人居住，并利用该房屋进行吸毒、贩毒、容留他人吸毒等违法犯罪活动，贩毒所得的违法收入用于二人租房、吃喝。二被告人的具体犯罪事实如下：
1、2014年11月中旬的一天，吸毒人员谭某在被告人吴双喜和欧阳某某的租住房内要求购买100元的甲基苯丙胺，被告人吴双喜便拿出一包重约0.4克的甲基苯丙胺给谭某。之后谭某在被告人吴双喜的授意下将100元毒资交给了被告人欧阳某某。谭某在该房内吸食了所购买的毒品。
2、2014年11月的一天，吸毒人员刘某甲和蒋某某及蒋某某一个朋友一起来到被告人吴双喜和欧阳某某的租住房购买毒品，被告人吴双喜不在家，被告人欧阳某某将重约0.4克的甲基苯丙胺卖给蒋某某，蒋某某付款100元。之后蒋某某、刘某甲及蒋某某一个朋友三人在该出租房内共同吸食了所购买的毒品。
3、2014年11月15日晚上，吸毒人员刘某甲、王某、蒋某某一起来到被告人吴双喜和欧阳某某在清江中路的租住房，从吴双喜手中购买了0.4克甲基苯丙胺，蒋某某付款100元。之后，刘某甲、王某、蒋某某三人在吴双喜租住房内将所购毒品共同吸食。
4、2014年11月份的一天，吸毒人员刘某乙找被告人欧阳某某要求购买甲基苯丙胺，欧阳某某通过电话征得被告人吴双喜同意后，将0.4克甲基苯丙胺给了刘某乙。后刘某乙付给了被告人吴双喜毒资100元。
5、2014年11月份的一天，吸毒人员刘某甲到被告人吴双喜位于清江中路的租住房，从被告人吴双喜手中购买了0.4克甲基苯丙胺，付款100元。之后刘某甲在该出租房内吸食了毒品。
6、2014年12月5日，吸毒人员谭某在与被告人吴双喜联系后，与李哲蛟二人来到被告人吴双喜与欧阳某某的租住房，从欧阳某某手中购买了0.4克甲基苯丙胺，谭某付款100元，并与李哲蛟一起在该租住房内吸食了毒品。
7、2014年12月8日，吸毒人员刘某甲来到被告人吴双喜与欧阳某某的租住房要求购买100元的甲基苯丙胺，约定第二天付钱。被告人欧阳某某打电话告诉了被告人吴双喜。被告人吴双喜从外面回来后，将重约0.4克的甲基苯丙胺交给了刘某甲，刘某甲在房内吸食。
另查明，被告人吴双喜于2014年4月，在衡阳县城东市场内（东方宾馆后）租一套门面房，与其妻子易某某、同事陈某共同居住。2014年12月9日，公安民警对被告人吴双喜位于衡阳县城东市场内的门面租住房内进行搜查，在被告人吴双喜与其妻子居住的卧室一布制衣柜内的蓝色女式包中缴获45.2克甲基苯丙胺。
再查明，案发后和庭审中，被告人欧阳某某如实供述了自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪、悔罪，认罪态度较好。
上述事实，有以下经一审庭审查证属实的证据证实：户籍资料、缴赃笔录、扣押文件、物品清单、毒品收缴收据、通话详单等书证，证人刘某甲、谭某、蒋某某、王某、刘某乙、易某某、陈某、的证言，被告人吴双喜、欧阳某某的供述与辩解，鉴定意见，现场勘验、辨认、搜查笔录等。
原判认为，被告人吴双喜、欧阳某某违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪。被告人吴双喜、欧阳某某还违反国家对毒品的管理规定，容留他人在自己的租住房吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。被告人吴双喜贩卖甲基苯丙胺7次，重约48克，容留他人吸毒4次；其中被告人欧阳某某参与贩卖甲基苯丙胺5次，重约2克，容留他人吸毒2次。在被告人欧阳某某参与贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪中，二被告人的作用相当，均是主犯。被告人吴双喜、欧阳某某均一人犯数罪，依法应数罪并罚。鉴于被告人欧阳某某在归案后能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中，当庭自愿承认所指控的犯罪事实，属坦白，可酌情从轻处罚。从被告人吴双喜住所查获的45.2克毒品尚未留入社会，可酌情从轻处罚，在庭审中被告人吴双喜对其贩卖7次重约2.8克、容留他人吸毒4次的犯罪事实当庭认罪，对该部分犯罪事实可酌情从轻处罚。据此，对被告人吴双喜、欧阳某某适用《中华人民共和国刑法》第三百五十四条，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条，对被告人吴双喜还适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，对被告人欧阳某某还适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人吴双喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金二千元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年二个月，并处罚金二万二千元；二、被告人欧阳某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金四千元。
原审被告人吴双喜向本院提出上诉称：原判认定公安机关从吴双喜租住的门面房内缴获的45.2克毒品系吴双喜所有证据不足，对吴双喜贩卖毒品数量的认定错误，导致对吴双喜量刑过重。
衡阳市人民检察院发表出庭意见认为：一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法。上诉人吴双喜辩称从其住所衣柜搜出的45.2克毒品不是其所有没有证据证实，辩解理由不能成立。一审法院充分考虑缴获的45.2克毒品未流入社会，对吴双喜酌情予以从轻处罚，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴双喜与原审被告人欧阳某某违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴双喜、原审被告人欧阳某某还违反国家对毒品的管理规定，容留他人在自己的租住房吸食毒品，其行为均又构成容留他人吸毒罪。对上诉人吴双喜、原审被告人欧阳某某均应数罪并罚。在上诉人吴双喜与原审被告人欧阳某某共同参与的贩卖毒品和容留他人吸毒的犯罪中，二人均起主要作用，均系主犯。原审被告人欧阳某某归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。吴双喜提出原判认定公安机关从吴双喜租住的门面房内缴获的45.2克毒品系吴双喜所有证据不足，对吴双喜贩卖毒品数量的认定错误，导致对吴双喜量刑过重。经查，毒品系从吴双喜与其妻居住的卧室衣柜中搜出，属于吴双喜所控制和管理的地方。吴双喜对于该宗毒品先后供称是其一罗姓朋友或其二伯母寄放在此，但经侦查机关多方查证，该辩解不能得到证实，即没有证据证明从吴双喜住所衣柜中搜出的毒品系他人所有，且吴双喜具有多次贩卖毒品的行为，搜出毒品的同时，还从吴双喜卧室其他地方搜出了电子称及分装毒品的包装袋等物品。根据最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。故对在吴双喜住所缴获的45.2克毒品应计入其贩卖毒品的数量，吴双喜提出原判对其贩卖毒品数量的认定错误，导致量刑过重的上诉理由不能成立。但侦查机关从上诉人吴双喜住所查获的45.2克毒品尚未留入社会，可酌情从轻处罚，在庭审中被告人吴双喜对其贩卖7次重约2.8克、容留他人吸毒4次的犯罪事实当庭认罪，对该部分犯罪事实亦可酌情从轻处罚。原审法院亦已充分考虑上述法定或酌定情节，对其量刑并无不当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨丹慧
审判员 梁晓亮
审判员 李雁宾
二〇一六年一月二十一日
书记员 王晓冬
校对责任人：杨丹慧 打印责任人：王晓冬