河南省西峡县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西城民初字第207号
原告：李相宾，男，生于1958年9月16日，汉族，农民。
委托代理人：李晓鹏，河南宇洋律师事务所律师。特别授权。
被告：黄新伟，男，生于1972年11月23日，汉族，农民。
被告：汪国社，男，生于1976年12月15日，汉族，农民。
委托代理人：刘兵，河南宇洋律师事务所律师。特别授权。
原告李相宾与被告黄新伟、汪国社提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月21日受理后，依法由审判员彭中立适用简易程序，于2014年6月18日公开开庭进行了审理。原告李相宾及委托代理人李晓鹏，被告黄新伟，被告汪国社的委托代理人刘兵，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告李相宾辩称：原告常年从事建筑务工为生，经常与同村村民到县城周边建房工地从事建筑技术活，2013年年末，被告黄新伟雇佣王海、原告等十多位民工到县一高东侧西庞营一建筑工地提供劳务，现浇每层楼板，开发商催促工期，2014年1月18日凌晨1时许在建房工地打磨七层现浇楼板后，原告在铺塑料薄膜时，因光线暗，失足从七楼楼梯口掉到六层受伤，一同干活的伙计将原告送入西峡县人民医院救治，诊断为：脾破裂，多发胁骨骨折，于1月29日出院，2月5日原告受伤部位不适，再次到县医院治疗，于2月12日出院。于2014年4月2日经法医鉴定，原告外伤脾破裂切除术后属七级残。在原告受伤后，被告黄新伟共预付医疗费10800元，但对于原告的其他损失，被告黄新伟和原告发生事故的房屋开发者汪国社同意赔偿的数额过低，双方协商未果。原告认为，被告黄新伟为原告雇主应当承担赔偿责任，被告汪国社为开发商将房屋施工工程承包给没有施工资质和安全生产条件的被告黄新伟施工，对原告损失应承担选任过错责任，并对黄新伟赔偿承担连带责任。请求法院判令：被告赔偿原告损失99427.89元。［医疗费13732.72元、误工费18600元（200元×93天）、护理费1340元（67元×20天）、住院伙食补助费600元（30元×20天）、营养费400元（20元×20天）、残疾赔偿金67802.72元（8475.34元×20年×40%）、精神损害抚慰金20000元，合计：122475.44元，原告自认10%责任外，二被告应负担99427.8元（不含已付款10800元）］，另加鉴定费860元鉴定费。
被告黄新伟辩称：原告不是在施工过程中受伤，而是活基本上都干好了，别人在楼顶铺塑料薄膜，让原告往后退，原告在后退过程中摔伤了，原告自己对自己受伤有重大过错，至少应负担40%责任。对于原告其他损失，由于原告出事故的房屋系被告汪国社为躲避规划局监管指示夜里施工，其应承担50%责任。另外，原告诉请的误工费，每日200元和精神抚慰金过高，原告还应当起诉王海，原告伤残等级过高。
被告汪国社辩称：原告起诉受伤过程属实，该房屋施工与被告黄新伟签有施工协议，原告是黄新伟雇佣的应由黄承担责任，在事故发生后，被告王国社已经付原告4000元，同意被告黄新伟辩称，原告要求误工费每日200元和20000元精神抚慰金过高，原告自担责任10%过低。应由被告黄新伟赔偿原告损失，同意承担连带责任。
本院根据原、被告双方当事人陈述、举证及诉辩意见，对本案的事实确认如下：
被告汪国社利用县一高东侧一居民杨天星宅基地搞开发建楼房，每层三套，共七层。2013年10月5日与无房屋建筑资质的被告黄新伟签订施工协议。由汪国社提供建房原材料，由黄新伟包工具包工价每平方150元组织施工。原告李相宾等人为其提供劳务，被告汪国社为赶工期，2014年1月17日傍晚现浇七层楼板至晚12时许。在往已浇的楼面上铺塑料时，原告李相宾不慎从七层失足摔下，落在6层的楼梯阶台上受伤，在原告受伤时被告黄新伟、汪国社均未在现场，原告李相宾被一同干活的同事送往西峡县人民医院救治，诊断为：1.脾破裂；2.左侧7.8.9.10后肋骨折；经住院行脾破裂切除术等治疗，病情好转，于2014年1月29日出院，医嘱：1.继续卧床休息；2.定期复诊。支付医疗费11344.35元。2014年2月5日李相宾以西峡县人民医院诊断为脾切除术后，肋骨骨折，左胸腔积液入院治疗，至2014年2月12日出院，支付医疗费2388.37元。在原告李相宾住院期间，被告汪新社经被告黄新伟手支付医疗费4000元，黄新伟支付医疗费6800元。2014年2月10日原告受西峡县司法局148法律服务所委托，南阳峡光法医临床司法鉴定所对原告身体伤残程度进行鉴定，2014年4月2日，南阳峡光鉴所（2014）临鉴字第1／042106号法医临床鉴定意见书的鉴定意见：李相宾外伤性脾破裂切除术后属七级残。原告垫付鉴定费860元。为赔偿双方协商未达成一致意见，原告将二被告诉至本院。
另查：1.2013年年度河南省建筑业年平均工资为32746元，日均89.72元；农业从业人员年平均工资24457元，月均67元，农村居民人均纯收入8475.34元／年。
2.被告黄新伟对原告李相宾伤残等级虽有异议，但未申请重新鉴定。
3.关于黄新伟辩称的王海，在收取黄新伟支付报酬后，按干活时间多少参加分配，未提取利润，黄新伟另付给300元手机费。亦属提供劳务者。
本院认为：依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”本案被告汪国社将建房工程以包工不包料的方式承包给无相应资质的被告黄新伟，且指示或者默许其夜间施工，存在选任和指示过失；被告黄新伟接受原告李相宾从事劳务，未对其进行安全教育，无施工资质，且在夜间组织施工中疏予安全监督，存在有安全隐患和管理过错；原告李相宾在提供劳务时夜间施工应有安全意识，不慎跌落受伤，自身有一定责任。综合本案情况，酌定由原告李相宾，被告汪国社、被告黄新伟对原告李相宾的伤害损失按2：3：5负担。被告汪国社对被告黄新伟赔偿原告损失承担连带责任。原告李相宾的合理损失为：1.医疗费13732.72元（11344.35元＋2388.37元）；误工费8343.96元（从受伤至定残前一日为93天×89.72元）；3.护理费：1340元（两次住院20天×67元）；4.营养费400元（20天×20元）；5.残疾赔偿金67802.72元（8475.34元×20年×40%）；6.鉴定费860元。合计：92479.4元。应由原告李相宾负担18495.88元（92479.4元×20%）；被告汪国社负担27743.82元（92479.4元×30%），被告黄新伟负担46239.7元（92479.4元×50%），原告受伤已达伤残七级，结合其伤后二被告表现和原告过错程度，酌定其精神损害抚慰金为12000元，由被告黄新伟负担7500元，被告汪国社4500元。二被告已付部分应予扣除。原被告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、第十九条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告黄新伟在本判决生效后十日内赔偿原告李相宾的损失46939.7元（46239.7元＋7500元-6800元）。
二、被告汪新社在本判决生效后十日内赔偿原告李相宾的损失28243.82元（27743.82元＋4500元-4000元）。并对被告黄新伟赔偿原告损失承担连带责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2286元，减半收取1143元，保全费520元，合计1663元，由原告李相宾负担343元，被告黄新伟负担750元，被告汪国社负担570元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审判员 彭中立
二〇一四年七月一日
书记员 谢 博