甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘29民终282号
上诉人（原审原告）：马某某，男，生于1968年3月7日，东乡族，住甘肃省和政县。
委托诉讼代理人：张育胜，临夏龙泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李玉春，临夏州和政县法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：王某某，男，生于1966年3月17日，汉族，住甘肃省临夏市。
委托诉讼代理�：孟军，甘肃君如律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁志强，甘肃君如律师事务所实习律师。
原审第三人：李某某，男，生于1963年10月24日，东乡族，住甘肃省和政县。
上诉人马某某因与被上诉人王某某建设工程施工合同纠纷一案，不服和政县人民法院（2017）甘2925民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马某某上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、请求一二审诉讼费全部由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定事实不清。2016年7月15日，上诉人与被上诉人协商一致，签订了工程承包合同。因工程量不大，被上诉人有时不在施工现场，上诉人为不影响工期，与被上诉人电话里口头约定，让上诉人垫付砂石料款就近购买，待工程结束后，统一结算。但工程结束后，被上诉人支付了人工费118471.6元，并没有给付垫付的13222元和5000元的民工工资，并由被上诉人的工程负责人马某义和技术员芦某某出具的制表中明确未结算的票据，以上制表人的书证结合证人证言与本案具有关联性、合法性、真实性，应当依法予以认定。二、一审判决显失公平。一审中被上诉人承认芦某某是技术员，马某义是负责人，他们两人的行为是代表甲方的一种代理行为，制表人签字是证明未结算票据的一份书证，应当得到认可。三、一审判决适用法律不当。一审法院适用合同法及对举证责任分配的认定错误。
被上诉人王某某辩称，一、答辩人已向被上诉人付清全部的工程款，上诉人诉称答辩人未付清民工工资不符合事实，也不符合情理，应不予支持。答辩人根本没有与上诉人达成由上诉人购买工程所需材料并根据发票数额向原告支付钱款的协议。在施工过程中，材料一直由答辩人自己购买，并给上诉人使用，不存在让上诉人自己购买材料的事实。工程完成并验收后，答辩人于2016年12月9日与2017年1月23日分别付清全部的工程款，共计118471.6元，上诉人也出具了相应的收条。二、上诉人主张的事实纯属虚构，于法无据、于理不合，应不予支持。答辩人承认芦某某是技术员，而马某义根本不是工程的负责人，上诉人出具的清单上无答辩人签字，说明芦某某、马某义的签字属无权代理行为。三、原审法院适用法律正确。
马某某向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付原告欠款18722元；二、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年7月15日被告王某某（甲方）与原告马某某和第三人李某某（乙方）签订了和政县梁家寺乡山坪村幼儿园、陈家集乡陈�沟村幼儿园项目工程合同，合同约定：工程总造价为520元/㎡，付款方式为主体完工付款50%，余款验收合格后一次性付清，扣除工程质保金5%。工程自2016年7月14日开工至2016年9月15日全部竣工验收，工程只包工不包料。2016年12月9日，原告王某某向被告马某某、第三人李某某给付陈家沟村幼儿园工人工资款85000元，原告马某某、第三人李某某向原告出具了收条；2017年1月23日被告王某某向原告马某某、第三人李某某给付工程款33470元，原告马某某、第三人李某某向原告出具了收条，并注明”今收到陈家沟幼儿园工程款全清33470元”。另2016年8月22日原告与被告达成协议，梁家寺乡山坪村幼儿园未完工程的修建由被告完成，原告马某某与第三人李某某不再进行承包修建，被告王某某一次性给付原告马某某与第三人李某某的材料费、工人工资共计40000元，以收条为准。同时原告马某某与第三人李某某于2016年10月19日向被告王某某出具了收条。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原、被告于2016年7月15日签订的《合同书》和2016年8月22日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，且并未违反相关法律的强制性规定，故合法有效。合同涉及的两所幼儿园的修建中原告及第三人所得工程款，被告已向二人作了结算，原告马某某及第三人李某某也向被告出具了相应的收条，现原告凭借由被告雇用的芦某某、马某义二人为制表人出具的仅为”陈家沟幼儿园”一份清单向被告主张工程所欠费用，缺乏相应的证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，本院不予认可。关于原告诉称在修建陈家沟幼儿园过程中，原、被告双方达成口头协议，原告有权根据工程所需购买建筑材料，材料费由原告先行垫付的主张，原告亦未向本院提供任何证据予以佐证，且被告对此予以否认，也与主合同约定的”包工不包料”相悖，故本院不予采信。至于修建山坪村幼儿园的剩余工程款，已有被告提供的2016年8月22日《协议书》和收条予以佐证，原告对此亦无异议。原告诉称除40000元外，尚有5000元未结清，其也未向本院提供任何证据予以证实，对该主张本院亦不予采信。关于被告辩称，原告单方违反合同约定和协议，应承担相应的赔偿责任，其在辩解理由中，对原告违约的事实也未向本院提供相应证据证明，故本院对该主张亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：驳回原告马某某的全部诉讼请求。案件受理费270元，由原告马某某负担。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。二审中除一审查明事实外，另查明：和政县梁家寺乡山坪村幼儿园、陈家沟村幼儿园于2016年年底已建成投入使用。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的�”第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人马某某、原审第三人李某某作为自然人，无建设工程施工资质，被上诉人王某某将其承包的两处幼儿园工程转包给马某某、李某某，双方之间签订的《合同书》及《协议书》因违反法律的强制性规定，应属无效。根据本案事实，两处涉案工程已实际投入使用，应视为验收合格。马某某作为实际施工人，有权向被上诉人请求给付工程款。涉案工程”陈家沟幼儿园”工程涉及的人工工资85000元与工程质保金33471.6元，两项合计118471.6元。经结算，被上诉人已全部给付马某某与李某某，不存争议。上诉人主张在该工程中其垫付的材料款13722元，并提供了由芦某某、马某义二人签名的结算表。根据本�一审中出庭证人证实，上诉人在该工程施工过程中曾购买施工所需材料，并运送至该工程施工现场。结合芦某某、马某义二人系被上诉人雇请的施工现场工作人员这一身份，上诉人有理由相信上述二人有权代理被上诉人对其垫付的材料款进行结算，该结算行为应属有效。上诉人于2017年1月23日出具的”收条”记载的结清的工程款为2016年12月9日收到的人工工资85000元与该工程质量保证金33471.6元，上诉人垫付的13722元材料款并未给付，该款项应由被上诉人给付，对上诉人的该项主张予以支持。涉案工程”和政县梁家寺山坪村幼儿园”工程，根据2016年8月22日上诉人、李某某与被上诉人签订的协议及2016年10月19日上诉人、李某某出具的”收条”显示，该工程所涉款项均已结算并由被上诉人给付完毕，上诉人主张被上诉人�付的5000元人工工资无证据证明，对该项主张，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误，判处不当。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销和政县人民法院（2017）甘2925民初第944号民事判决；
二、王某某于本判决生效后十日内给付马某某欠付的材料款13722元；
三、驳回马某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。
一审案件受理费270元，由王某某负担200元，马某某负担70元；二审案件受理费270元，由王某某负担200元，马某某负担70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾晓军
审 判 员 姚 霞
代理审判员 周 通
二〇一八年四月十二日
书 记 员 孟 滇