四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终3559号
上诉人（原审被告）：四川豪德科技有限公司，住四川省南部县。
法定代表人：韩刚，总经理。
委托诉讼代理人：胥文，四川泰宇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖靖，男，1973年3月17日出生，汉族，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：李传勇，四川建春律师事务所律师。
原审第三人：四川天成建筑工程有限责任公司,住四川省蓬安县。
法定代表人：蒋玉屏，总经理。
委托诉讼代理人：王炜铭，公司员工。
上诉人四川豪德科技有限公司（以下简称豪德公司）因与被上诉人赖靖、原审第三人四川天成建筑工程有限责任公司（以下简称天成公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
豪德公司上诉请求：撤销原判，改判驳回起诉或将本案发回重审。事实及理由：赖靖是天成公司的工作人员，其并非案涉建筑工程承包合同主体，该合同是豪德公司与天成公司的合意，一审错误认定赖靖是实际施工人，将其列为诉讼主体错误。一审法院在案涉项目存在众多不符合工程质量标准的记录资料的情况下，仅凭上诉人给杨元平出具的聘书确认其在案涉工程结算书上的签字效力，因为聘书并不同于授权委托书，案涉结算清单并不是真实的终局结算文件。案涉工程存在重大质量问题，不具备竣工验收条件。一审法院错误认定豪德公司拒绝工程验收，并推论豪德公司将房屋交付南充理工学校使用，事实上豪德公司从未要求将案涉工程交付于南充理工学校使用。虽然豪德公司在一审中因鉴定费用的原因未能启动鉴定程序，但并不能以此忽视工程质量问题。一审判决适用法律错误，一方面确认赖靖与豪德公司结算的有效性，并据此要求豪德公司支付工程款，另一方面又确认天成公司具有案涉合同相对人的地位，其与上诉人具有验收结算义务，观点前后矛盾，逻辑混乱，加之赖靖的一审委托诉讼代理人夏天是原一审法院的书记员，应当回避而未回避，系程序错误，结算单是受胁迫形成，故一审判决应予撤销。
赖靖辩称，一审中举示的建设工程承包合同上载明的承包方是赖靖，被挂靠的公司只是盖了个章，在施工过程中，豪德公司与赖靖、赵勇达成了一个补充协议，该协议亦不是与天成公司签订的，因而赖靖是案涉工程的实际施工人。杨元平持有韩刚的聘书，杨元平被任命为副总经理，该聘书相当于授权委托书，因而结算单是合法有效的。所谓的质量问题实际上只是质量瑕疵且已整改，上诉人在一审中不缴纳质量鉴定费用，应视为放弃质量抗辩。夏天只是南部县法院的聘任制书记员，其辞职后不需要回避。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
天成公司述称，同意赖靖的答辩意见。
赖靖的一审诉讼请求：1、判令豪德公司立即向其付清工程价款13800408.6元，返还质保金50000元并赔偿经济损失；2、确认赖靖对豪德公司修建的工程价款享有优先受偿权；3、诉讼费由豪德公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月28日，出租方豪德公司与使用方南充理工学校签订《校企合作协议》，约定出租方豪德公司提供占地面积约20万平方米，建筑面积约2万平方米的校舍（其中教室28间，双职工宿舍24套，单职工宿舍168套）归南充理工学校使用，使用期限定为12年，自2015年9月18日起至2027年9月17日；使用方南充理工学校按实际入住学生人数按1200元每年每生支付使用费……。
2015年6月12日，天成公司向豪德公司出具介绍信和法人授权委托书，委托赖靖、赵勇联系洽谈豪德科技基础工程项目。2015年6月18日，甲方豪德公司与乙方天成公司签订《建筑工程承包合同》，合同约定，乙方天成公司为甲方豪德公司在南部县河东经济开发区修建科研楼、单双职工宿舍及食堂，工程期限2015年6月18日至2015年9月18日，框架结构每平方米1160元，砖混结构每平方米860元；甲方在开工前办妥施工所需各种证件、批件，申请领取建筑执照等；本合同签订后3天内，乙方向甲方缴纳保证金17万元，验收合格后退还。所有工程竣工验收合格后，豪德公司支付工程款200万元，以下工程款在2016年9月30日前付到总工程款的95%，剩余5%作为质保金2年到期付清…。赖靖作为乙方代表在合同上签字并加盖天成公司公章。6月25日，天成公司与赖靖签订《建设工程项目管理内部责任合同》，约定赖靖完成修建豪德公司的科研楼、单双职工宿舍及食堂约1万平方米，自行承担工程开工前后所发生的全部业务费用及软件资料费、投标发生的所有费用等，向天成公司缴纳工程总造价1%的综合管理费…。
合同签订后，赖靖自行组织队伍进场施工。2015年12月20日，豪德公司与赖靖、赵勇就豪德公司增加修建的办公楼会议室、面厂左右围墙等工程达成《补充协议》，约定乙方赖靖、赵勇承诺承建的工程在2016年1月20日至2016年1月30日内完成所有工程，达到竣工验收合格，甲方豪德公司在2015年12月22日前付给赵勇20万元，乙方必须无条件将已停工的工程项目全面复工，建筑工人达到30人以上，复工顺利进入施工建设后3日内，甲方再次付给人民币30万元。
工程完工后，天成公司、赖靖向豪德公司申请竣工验收。2016年7月19日，豪德公司向天成公司发函同意2016年7月25日组织相关人员执行验收。2016年11月29日，豪德公司对教学办公楼、单双职工宿舍部分项目进行验收。2017年1月13日，豪德公司向天成公司、赖靖发出整改通知，要求在2017年1月13日至2017年1月23日前整改完毕，达到验收合格标准，并及时完成工程结算。2017年2月10日，豪德公司出具聘书，聘请杨元平为豪德公司副总经理，全权负责豪德公司基础建设的相关事宜，聘期为2017年2月10日至2019年2月10日。2017年3月3日，杨元平与天成公司、赖靖对已完成的工程进行结算后，在《四川豪德科技房建结算清单》签字“按合同议定价计算该项工程量属实，公章未盖已生效，杨元平”该清单载明工程款总计13580408.6元。2017年6月，南充理工学校接手赖靖修建完成的科研楼、教学办公楼、单双职工宿舍及食堂等并开始办学。审理中，2017年7月10日经一审法院组织双方当事人进行现场勘验，南充理工学校现已实际使用建修的科研楼、教学办公楼、单双职工宿舍及食堂等。
工程建设中，赖靖与合伙人赵勇从2015年11月23日至2016年11月25日先后以借条、收条的方式从豪德公司领取工程款1078000元（赖靖725000元、赵勇353000元）。因该工程欠农民工工资及材料款等，部分债权人起诉，经一审法院与南部县河东经济开发区管委会组织债权人、南充理工学校协调，南充理工学校从2017年1月17日至2017年6月16日代豪德公司向农民工等债权人通过南部县经开投资开发有限公司、南部县劳动保障监察大队支付200万元，以上豪德公司共计支付工程款3078000元。
本案审理中，豪德公司于2017年7月11日申请对赖靖完成工程的质量、造价进行鉴定。7月20日豪德公司撤回工程造价鉴定申请。鉴定机构西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心选定后，经通知，豪德公司未缴纳鉴定费用，西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心退回鉴定申请及相关材料，不予鉴定。
一审法院认为，赖靖并非天成公司的员工，天成公司虽在与豪德公司签订的《建筑工程承包合同》上加盖公章，但天成公司并未参与工程的经营管理，其与赖靖只是约定按照工程总造价1%收取综合管理费，该工程实际由赖靖自行组织施工队伍修建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”规定，赖靖属没有资质的实际施工人借用有资质的天成公司名义的施工，故天成公司与豪德公司签订《建筑工程承包合同》属无效合同。
《建筑工程承包合同》虽属无效合同，但建设工程已竣工并交付使用，赖靖请求参照合同约定支付工程价款，赔偿损失，符合法律规定，予以支持。豪德公司聘请杨元平为豪德公司副总经理，授权其全权负责豪德公司基础建设的相关事宜，杨元平代表豪德公司与原告赖靖对已完成的工程进行结算，是在授权范围内的职务行为，豪德公司应按结算清单载明的工程量、单价支付工程款13580408.6元，并从结算次日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息。豪德公司虽对工程的质量、造价有异议并申请进行鉴定，但在选定鉴定机构后未在指定期间内缴纳鉴定费用，应自行担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，赖靖对已完成的建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。
南充理工学校依据与豪德公司签订的《校企合作协议》代豪德公司向赖靖支付200万元并实际使用赖靖修建的科研楼、单双职工宿舍、食堂、办公楼等，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”规定，被告豪德公司签订《建筑工程承包合同》的目的就是提供科研楼、单双职工宿舍、食堂、办公楼等供南充理工学校使用以收取使用费，豪德公司法定代表人韩刚明知工程已完工，南充理工学校已实际使用建设工程，在工程验收整改后，经一审法院、相关部门及当事人多次联系通知拒不到场，为保护相关当事人的合法权益，应认定建设工程虽未经竣工验收，但发包人已实际交付南充理工学校使用，该工程视为已竣工交付使用。故对豪德公司抗辩主张的该工程未竣工验收，未达到合同约定的付款条件不予支持。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，赖靖以实际施工人的名义作为原告起诉，有具体的法律依据，豪德公司抗辩赖靖是天成公司的管理人员与本案查明的事实不符，其主体不适格的主张不能成立。赖靖主张被告返还质保金5万元，未提交充分证据证明已向豪德公司缴纳，不予认定，赖靖应自行担举证不能的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、四川豪德科技有限公司在本判决生效后十日内向赖靖支付工程款10502408.6元（13580408.6元－3078000元），并从2017年3月4日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至本判决确定的本金给付之日止；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；赖靖就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；二、驳回赖靖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。案件受理费104902元，减半收取52451元，由赖靖负担2451元，被告四川豪德科技有限公司负担50000元。
本院二审审理查明，案涉建筑工程承包合同的首部乙方栏填写的是赖靖，天成公司在其名字后加盖公司印章，合同尾部天成公司在乙方赖靖签名上加盖了印章。豪德公司在二审中举示了案涉项目的施工组织设计、付款人为天成公司的建筑施工人员团体意外伤害保险的保险费发票、天成公司技术人员的执业资格证书等证据，拟证明案涉项目系天成公司组织施工。豪德公司在二审审理中称，天成公司的技术人员只在项目开工时来过，此后再未到过现场。豪德公司称案涉结算书系受胁迫所签，但未提供证据。本院审判人员根据豪德公司申请在南部县公安局亦未查到豪德公司及李元平的相关报案记录。
另查明，赖靖的一审委托诉讼代理人夏天原系南部县法院聘用制书记员，在本案一审前已辞职从事律师职业。
本院认为，本案的争议焦点是：一是赖靖与天成公司在案涉项目上的关系及赖靖是否是适格主体问题；二是杨元平签字确认的结算清单的效力问题；三是一审判决是否存在程序违法和法律适用错误的问题。
关于赖靖与天成公司在案涉项目上的关系及赖靖是否是适格主体问题。本院认为，从案涉建筑工程承包合同的首部乙方处是赖靖个人名字，以及案涉补充协议书赵勇、赖靖以自然人名义订立，天成公司未实际管理案涉项目，赖靖自行组织施工、案涉项目的工程款均是以赖靖、赵勇个人借支领取，并未进入天成公司账户等事实看，再结合赖靖与天成公司订立的内部责任合同约定的赖靖向天成公司缴纳管理费的事实看，一审认定赖靖是无建筑行业从业资格借用天成公司的资质承揽工程，违反了法律、法规的强制性规定，案涉建筑工程承包合同当属无效合同。赖靖实际组织了对案涉工程项目的施工，豪德公司支付的工程款也最终流向赖靖，赖靖是案涉工程修建实际权利义务的承受者，天成公司参加了诉讼，并未对赖靖主张权利提出异议，故赖靖有权向豪德公司主张支付工程欠款。上诉人豪德公司的此项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于杨元平签字确认的结算清单的效力问题。本院认为，虽然豪德公司在验收过程中提出过工程存在质量问题，但这些问题提出时间是在杨元平代表豪德公司与赖靖结算之前，且案涉工程已经投入使用，豪德公司在一审时虽提出工程质量鉴定申请，但因其未缴纳鉴定费用，此系其对民事诉讼权利的处分。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，豪德公司提出的工程质量问题的抗辩主张因未完成举证责任，应承担举证不能的不利后果。豪德公司给杨元平出具了聘书，聘任其作为公司副总经理，全权负责豪德公司基础建设的相关事宜，其有权代表豪德公司对案涉项目已完工程量进行结算。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定的“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，豪德公司应当对杨元平履行职务行为的结算行为后果承担责任。豪德公司提出的结算无效，杨元平是受胁迫签具结算书的上诉理由无事实依据和法律依据，本院不予采信。
关于一审判决是否存在程序违法和法律适用错误的问题。本院认为，《中华人民共和国法官法》第十七条只规定法官的任职回避，禁止法官从人民法院离任后两年内不得以律师身份代理诉讼，离任后不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或辩护人，并未规定法官以外的其他审判辅助人员予以任职回避。夏天原是一审法院的聘用制书记，其担任本案的委托诉讼代理人未违反法律禁止性规定，故上诉人以此提出的夏天应予回避的上诉理由无法律依据，本院不予采信。如前述，赖靖有权向豪德公司主张权利。从本案查明的事实看，豪德公司应支工程款的数额为13580408.60元，其通过预借支工程款、南充理工学校代为支付的方式仅支付工程款3078000元，剩余工程款10502408.60元尚未支付，因而豪德公司负有向赖靖支付10502408.60元工程欠款和利息的义务。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费104910元，由上诉人四川豪德科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱苏川
审判员 任雅莉
审判员 陈国兵
二〇一八年一月十日
书记员 罗 满