河南省周口市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫16刑终5号
原公诉机关周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周旻敬，曾用名轩敏敬，男，1975年11月28日出生，汉族，大学本科，周口市新港实业有限公司执行董事，户籍所在地河南省许昌市许昌县，捕前住郑州市惠济区，因犯故意伤害罪于2015年1月27日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年2月4日刑罚执行完毕。2015年2月7日因涉嫌合同诈骗犯罪被周口市公安局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。
辩护人刘新民，河南铭志律师事务所律师。
周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院提起公诉的被告人周旻敬犯合同诈骗罪一案，于2016年11月11日作出（2015）川刑初字第415号刑事判决。宣判后，被告人周旻敬不服提出上诉。本院受理后依�组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员李玉东、陈丽军出庭履行职务，上诉人周旻敬及其辩护人刘新民到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原判认定：
（一）2013年4月28日，被告人周旻敬以虚假的北京城建集团有限公司河南分公司的名义出现，以陈某1作为该公司法人代表，代表七家公司与周口港口物流产业集聚区管委会签订了投资建设框架协议书。该协议书约定甲方周口港口物流产业集聚区管委会，代表周口市政府向周口市港口物流产业集聚区投资400亿元人民币，进行产业集聚区的沙颍河码头、沙颍河景观带及港区城中村等相关项目建设。乙方北京城建集团有限公司河南分公司代表河南国资集团公司、江苏龙海建设集团公司、建设部泛华集团公司、河南丰禾源农业发展有限公司、河南欣祥捷实业有限公司、中国华亿企业集团有限公司等七家法人单位参与周口市港口物流产业集聚区的项目建设。该框架协议第一条第3项约定“双方议定在本协衣签订后，乙方等七家法人单位在周口市设立港区建设投资管理公司（简称港区建设），为该建设项目的总建设投资管理单位。并由（港区建设）公司与甲方续签、承继、执行本协议规定之乙方权益和责任。”该框架协议七条第3项、第5项约定，要求乙方在框架协议签订后10日内向管委会指定的账户打入5000万元履约保证金，并约定框架协议在缴纳合同履约保证金后生效。框架协议签订后，根据约定，乙方缴纳履约保证金的最后期限是2013年5月8日，由于乙方未按框架协议约定向管委会账户按时交纳5000万元履约保证金，该框架协议未生效。
2013年7月17日周旻敬在周口市工商局注册成立了“周口市新港实业有限公司”，公诉机关出示的私营企业基本注册信息查询单显示，该公司法定代表人是张青，注册资本1000万元，实收资本500万元，陈某1、周旻敬、张青为股东。期间，周口市港口物流产业集聚区管委会也没有和乙方北京城建集团有限公司河南分公司及周旻敬本人或者新成立的周口市新港实业有限公司之间签订任何投资项目。乙方北京城建集团有限公司河南分公司及周旻敬本人或者新成立的周口新港实业有限公司中的任何人或任何单位向周口港口物流产业集聚区管委会缴纳过履约保证金。
2013年8月27日，被告人周旻敬在没有取得周口市港口物流产业集聚区投资款项和工程项目情况下，以周口市新港实业有限公司经理的名义，将周口市新港实业有限公司作为甲方（发包方），与陈某3作为乙方（承包方）的河南红旗渠建设集团有限公司签订了周口市港口物流产业集聚区投资建设项目中的港口区道路�程施工合同，合同约定工程造价10亿元人民币，合同编号：BTO-20130310。该合同又约定乙方陈某3需在合同签订后向甲方周旻敬交纳一千万元合同履约金。在陈某3表示没有1000万元后，周旻敬先收取陈某3工程质量保证金200万元，又以帮助陈某3贷款800万元为由收取陈某3办理贷款费用16万元。乙方负责人陈某3按照周旻敬的要求于2013年10月28日将100万元转存入周旻敬的中国农业银行卡；2013年11月19日又按照周旻敬的要求转入户名为周旻敬的司机焦某的工行卡70万元；11月20日陈某3从朋友殷政超的银行卡上转入户名为焦某的建行卡30万元；2013年11月27日周旻敬安排陈某3打到其朋友李某的中国银行卡上16万元。至此，被告人周旻敬共收取陈某3周口市港口物流产业集聚区投资建设项目中的港口区道路工程施工合同履约金216万元。
另查明：周旻敬的农业银行卡银行系统显示：2013年10月28日陈某3将100万元转存入周旻敬的中国农业银行卡后，当日周旻敬现金支取39万元，29日三次转支25万元，30日现金支取30万元。焦某的工商银行卡显示：2013年11月19日陈某3将70万元转入焦某的工行卡后，11月20日周旻敬在开封支取现金46万元，11月21日在郑州支取现金23.99万元。焦某的建行卡显示：2013年11月20日陈某3从朋友殷政超的银行卡上转入户名为焦某的建行卡30万元后，被告人周旻敬于11月21日在郑州经三路支行将该款的29.9950元转至其会计陈某2的银行卡，安排陈某2用于河南新乡和河南中牟周旻敬的其他工地开支。李某的中国银行卡显示：2013年11月27日周旻敬安排陈某3打到其朋友李某的中国银行卡上16万元，次日11月28日李某将16万元现金取出后全部交给周旻敬。（此时周旻敬尚未取就太康工地项目与顾某签订定金合同，太康工地项目周旻敬和顾某签订的项目�金合同是2013年12月23日）。
周旻敬收取陈某3保证金之前，周口港口物流项目的框架协议早已无效，周旻敬根本无法履行与陈某3之间的项目建设合同。在此情况下，被告人周旻敬又让陈某3到太康县永登高速连接线新建工程工地进行施工，致使陈某3无法获取施工款项。
另查明，侦查机关在中国建设银行查询的周口市新港实业有限公司账户，开户日期2014年8月19日，账户余额零。经侦查机关委托鉴定，截止到2014年6月9日，周旻敬在永登高速太康段引线一标段工程共投入523194元，工程支出共计520385.10元，支出款项用于支付工人的工资、机械使用费、加油费等日常费用，剩余2808.90元。被告人周旻敬当庭辩称收取的陈某3216万元用于太康工地的理由，未提供证据予以证实。
另查明，周旻敬并非北京城建集团有限公司河南分公司的员工，经鉴定，其在签订相关合同时使用的“北京城建集团有限公司河南分公司”印章也并非是北京城建集团有限公司河南分公司的印章及合同专用章。“北京城建集团有限公司河南分公司”于2011年以后业务暂停，北京城建集团有限责任公司已于2013年9月12日登报声明，该公司在河南周口境内无工程施工。
本起事实有被告人周旻敬供述，被害人陈某3陈述，证人陈某1、赵某、刘某1、焦某、顾某、张某、李某、胡某、陈某2等人证言；书证：（1）李某的中国银行账户查询记录，显示：2013年11月27日打入16万元，次日11月28日支取现金16万元。（2）焦某工行、建行账户查询记录，焦某的工商银行卡显示：2013年11月19日转入70万元，11月20日在开封支取现金46万元，11月21日在郑州支取现金23.99万元。焦某的建行卡显示：2013年11月20日转入30万元后，11月21日在郑州经三路支行将该款的29.9950元转至陈某2的银行卡。（3）周旻敬农行账户查询记录，2013年10月28日转存入100万元，当日现金支取39万元，29日三次转支25万元，30日现金支取30万元。（4）周口市新港实业有限公司企业登记档案、税务登记情况等；（5）北京城建集团有限责任公司河南分公司企业登记信息查询情况，证该公司2007.8.14-2012.6.7年检，负责人张某及相关房屋租赁合同；（6）陈某3的控告书一份；附陈某3向焦某、李某、周旻敬转款的交易记录；（7）陈某3提交的工程施工合同一份，发包方周口市新港实业有限公司（委托人陈某1印章），承包人河南红旗渠建设集团有限公司（委托人陈某3签字）；（8）借款合同一份，陈某3借款800万元的合同（多处空白）；（9）北京城建集团有限责任公司声明一份，刊登在2013.9.16河南日报上，其中第二条“截至本声明登报之日起，除郑州市轨道交通1号线一期土�工程07合同段外，我公司在河南省区域范围内，没有其他正在施工的工程”
本起犯罪证据均经当庭举证、质证、认证。事实清楚，证据确实。
（二）2013年7月1日，被告人周旻敬在周口物流集聚区框架协议无效后，又虚假的北京城建集团有限公司河南分公司经理的名义，与冯某代表的北京太平洋永兴联合工程技术有限公司签订其没有投资款项和工程项目的周口市港口物流产业集聚区内沙颍河以南价值20亿元人民币的工程施工合同，合同编号：BOT-20130310。2014年3月3日，被告人周旻敬将与冯某签订的工程施工合同以周口市新港实业有限公司经理的名义与钟某代表的河南华城建设有限公司郑州翠竹街分公司续签，合同内容同与冯某签的合同内容一致。合同项目系“周口市港口物流产业集聚区投资建设项目”，该合同约定工程期限自2014年3月3日至2015年3月2日。在续签过程中，周旻敬收取钟某中标费用28.9万元，办理招标费用10万元。周旻敬与陈某3、冯某、钟某签订的合同编号均是BOT-20130310。
上述事实有被告人周旻敬供述，被害人钟某陈述，证人冯某、陆某、郑某、董某、杨某、刘某2、刘某3等人证言；书证：（1）借条一份，郑某提供周旻敬向其借款100万元用期七天的借条一份，时间2014.7.9；
（2）陆某提供协议书一份，与周口新港实业有限公司签订；（3）涉案的宝马轿车的购车手续及发票复印件：补查价税合计100万元，2013年6月23日，购货人董某；（5）钟某提供的周口市新港实业有限公司与海南华威建设有限公司郑州翠竹街分公司签订的工程施工合同；（6）钟某提供的周旻敬向其出具的收到条二张及银行凭证；（7）钟某的报案材料一份；（8）周旻敬借宝马车借条一张。
上述证据均经当庭举证、质证、认证。
另查明，被告人周旻敬于2014年8月5日因故意伤害被郑州警方网上追逃后在周口抓获，2015年1月27日被郑州市金水区法院判处有期徒刑六个月。
另查明，周旻敬2010年12月13日因诈骗丁国喜被漯河市郾城区沙北派出所追逃，2010年12月18日在山西运城盐湖区被抓获；2011年6月2日因诈骗张志合20万元被郑州市公安局未来路派出所上网追逃，2011年8月6日被新密市公安局岳村派出所抓获；2013年12月6日因故意伤害被郑州市公安局丰产路分局上网追逃、2014年5月4日因诈骗王元正520万元被郑州市公安局丰产路分局上网追逃，2014年8月10日被周口市公安局第六分局抓获。
本案综合性证据材料：
书证：（1）周口市新港实业有限公司建行账户资料查单一份，余额为零；（2）北京城建集团有限责任公司证明一份；（3）笔迹检验鉴定�一份；（4）周口港口物流产业集聚区投资建设框架协议一份；另附情况说明，没有签订正式施工合同，因未按约定交纳履约保证金，该协议未生效。
（5）郑州市金水区法院（2014）金刑初字第1043号刑事判决书一份；（6）周口市公安局补充侦查报告一份；（7）周口市公安局经济犯罪侦查支队出具的抓获经过一份；（8）周口市公安局犯罪侦查支队出具的周旻敬涉嫌合同诈骗涉案金额统计明细一份；（7）、鉴定意见-
河南华颖会计师事务所有限公司司法鉴定意见书一份：河南华颖会计师事务所有限公司关于周旻敬在永登高速太康段引线一标段工程投入财物资料的司法鉴定意见书：豫华颖[2015]会司鉴字第030号；（8）、被告人周旻敬户籍证明；（9）、被告人周旻敬网上追逃登记表四份；
上述证据均经当庭举证，质证，事实清楚，足以认定。
�审法院依据上述事实与证据，以被告人周旻敬犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。被告人周旻敬非法所得款项在本判决生效后，依法予以退赔给被害人。
上诉人周旻敬上诉称，其与陈某3、钟某是工程纠纷，其没有非法占有的故意，也没有实施诈骗的行为，证人证言是虚假的，其是受陈某1指使。
二审审理查明的事实、证据除与一审相同外，出庭检察员另出示了：证人陈某1证言，证人顾某证言，授权委托书、顾某支付费用一览表，证人焦某证言、被害人陈某3的两份询问笔录及永登高速工程第一合同垫资材料。
其辩护人意见：公诉方提供的证据不能证明上诉人周旻敬有非法占有的目的，证人证言效力不足，本案属于工程纠纷。
出庭检察员意见：本案事实清楚，周旻敬有虚构事实，隐瞒真相的行为，周�敬称其花钱借用别人公司印章，但该公司发表声明在河南周口境内没有工程；周旻敬作为新港实业公司经理，股东，不可能不知道工程项目是否达成；上诉人说该保证金后来汇到太康工地了，但证据显示该款至其账户后其及时支取、转移，太康工地没有证据证明属周旻敬所有；在与陈某3签订合同很长时间后又与冯某签订合同，其诈骗意图明显，请二审法院依法公正作出判决。
本院认为，上诉人周旻敬以非法占有为目的，明知签订周口市港口物流产业集聚区项目框架协议无效后，采取隐瞒真相的手段与他人签订工程合同，收取被害人陈某3工程质量保证金及贷款费用共计216万元，收取钟某招、投标费38.9万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。
上诉人及其辩护人称没有非法占有的故意，是工程纠纷，属民事欺诈，不构成犯罪，经查，2013年6月28日，被告人周旻敬伙同陈某1冒用“北京城建集团有限公司河南分公司”的名义，代表其他七家公司与周口港口管委会签订了“周口市港口物流产业集聚区投资建设框架协议”，该协议有效的最后期限是10日后的７月８日，在７月８日前七家公司未能打入5000万元保证金，该框架协议无效。上诉人周旻敬在2013年8月27日，隐瞒框架协议无效的事实真相，与陈某3签订了周口市港口项目施工合同，并让陈某3按照自己提供的焦某、李某的银行账户分批汇入共计216万元所谓的工程质量保证金、贷款手续费等。该笔款项均分别于打款的次日或第三日支取并挪用。后上诉人周旻敬在近七个月之后于2014年3月3日又以该框架协议为幌子，骗取被害人钟某的信任，与其签订了港口项目的工程合同，收取钟某招标、中标费用共计38.9万元。上述两笔款项周旻敬均辩称用于太康工地，但所有证据证明周旻敬与他人签订合同仅是骗取他人财物的手段，采取的均是“挖东墙补西墙”的方式，将被害人交纳的工程质量保证金及其他费用挪用，其未能够提供证据证明有履行合同的经济能力。因此，上诉人及其辩护人辩护理由不能成立，不予采纳。原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法、适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张亚敏
代理审判员 闫华伟
代理审判员 魏尚伟
二〇一七年三月十三日
书 记 员 马清源