青海省海东市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）青02刑终9号
原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1962年10月16日出生于青海省海东市平安区，汉族，初中文化，中共党员，原系该区平安镇上滩村党支部书记，住该区平安镇。2015年3月18日因涉嫌犯贪污、挪用公款罪被刑事拘留，2015年4月1日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人高希程，青海河湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某乙，男，1976年4月4日出生于青海省海东市平安区，汉族，初中文化，中共党员，原系该区平安镇上滩村村委会主任，住该区平安镇。2015年3月18日因涉嫌贪污、挪用公款罪被取保候审，2016年1月15日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人刘喜全，青海河湟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）逯某甲，男，1968年1月15日出生于青海省海东市平安区，汉族，初中文化，中共党员，原系该区平安镇上滩村报账员，住该区平安镇。2015年3月18日因涉嫌贪污、挪用公款罪被海东市平安区人民检察取保候审。2016年1月15日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。
辩护人周小春，青海河湟律师事务所律师。
青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控的原审被告人王某甲、王某乙、逯某甲犯挪用公款罪、职务侵占罪一案于2016年1月14日作出（2015）平刑初字第25号刑事判决书。宣判后，原审被告人王某甲、王某乙、逯某甲均不服判决提出上诉。本院受理后，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，期间经青海省高级人民法院批准延长审限一个月。青海省海东市平人民检察院指派检察员董海强出庭履行职务，上诉人王某甲、王某乙、逯某甲及其辩护人高希程、刘喜全、周小春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的挪用公款事实：2012年8月，原平安县平安镇党委委托上滩村两委会实施该村村级组织活动场所建设项目，此时，被告人王某甲、王某乙、逯某甲分别任该村支部书记、委会主任和报帐员。期间，王某甲等人以资金短缺为由向该镇党委、政府领导提出资金支持的请求并得到同意。2013年1月30日，平安镇政府根据该村提供的10户奖励性住房名单，将13万元奖励性住房资金拨付给该村，用于村级组织活动场所建设。被告人王某甲、王某乙、逯某甲领取此款后，未入村财务帐。同年10至11月间，保国砖瓦厂以资金困难，无法支付村民土地租赁费为由向王某甲提出借款，后被告人王某甲、王某乙、逯某甲经商议将上述款项中的10万元以平安镇南村村民王某丙的名义借给保国砖瓦厂（私营）使用，至案发时未归还。案发后，王某甲、王某乙、逯某甲退回赃款10万元及孳息57000元。
认定上述事实的证据如下：
1、原平安县平安镇农村奖励性住房补助资金发放名册证明：三被告人按平安镇政府领导之意制作10户农村奖励性住房补助资金名单，并在农户签名处代签并摁手印。
2、中国银行现金支票及银行交易明细证明：2013年1月30日，平安镇政府将13万元奖励性住房补助给上滩村村委会开具现金支票后从银行支取13万元，同年1月30日，被告人逯某甲的个人银行账户中存入10万元。
3、原平安县平安镇农村综合服务中心出具的证明：证实上滩村村民马某甲等10户农户于2013年元月30日所领取奖励性补助资金共计13万元，未入村财务账。
4、收据两张证明：2014年11月保国砖瓦厂收到三被告人的10万元现金后分别于2014年11月25日、27日出具收据两张，金额（含利息）分别为131900元（此条以欠逯某甲贷款为由出具）、139000元。
5、证人张某甲、李某甲、陈某甲的证言：上滩村村级组织活动场所项目在镇党委委托村两委实施前，村支部书记王某甲和村长王某乙向镇党委、政府反映过资金短缺问题，并请镇党委、政府给予解决。镇党委经研究决定，以分配10户奖励性住房的名义给上滩村支付村级组织活动场所修建资金。2013年元月，镇政府以10户奖励性住房名义，将13万元资金支付给上滩村。
6、证人刘某甲的证言：其于2011年6月到平安镇政府工作，上滩村村级组织活动场所项目是由镇党委委托村两委实施的，镇政府是否承诺或者支付过修建资金不清楚。
7、证人王某丙的证言：2013年11月份的一天，王某甲、王某乙、逯某甲三人叫我一起到宋某甲的砖厂，王某甲、王某乙、逯某甲以我的名义给砖厂出借钱款，借款的具体情况我不清楚。
8、证人宋某甲的证言：保国砖瓦厂因资金紧张，为支付砖厂承包费和村民土地租赁费，我于2013年11月份给上滩村王某甲书记打电话要求借款，并承诺愿支付借款利息，王某甲答应介绍他的朋友出借10万余元现金。后我给负责砖瓦厂的顾某甲、会计黄某甲打电话告知此事，让他俩把借款手续办好。至于具体借了多少现金，利息是多少，顾某甲、黄某甲清楚，以借款手续为准。
9、证人顾某甲的证言：2013年，我按保国砖瓦厂老板的安排去找上滩村王书记借钱，王书记说想办法。过了几天，王书记领着王某乙、逯某甲和一名陌生男子来到保国砖厂，王书记对我和会计黄某甲说：“钱是那个人（指陌生人）的，到期一定要还上。”双方商定月息为3分，会计黄某甲给对方出具了收据，共借了10万元现金，此款用于支付农户的土地租赁费。
10、被告人王某甲供述称，2012年3月，平安镇政府要求上滩村修建办公楼，我向镇政府领导陈某甲反映资金缺口问题时，陈某甲答应给予10万元补助金。2012年下半年，经镇党委、政府，新农办人员选址后，开始修建村级组织活动场所，于同年10月29日工程竣工验收合格。资金来源是县委组织部拨付专项资金9万元，其余修建资金由村委会垫付。至2012年9月，镇政府答应支付的10万元资金尚未到位，我和王某乙又到镇政府向祁连君书记汇报了资金短缺问题，祁书记安排副镇长张某甲给予办理。后张某甲要求我们上报10户奖励性住房农户名单，镇政府想通过此种方式给予拨款。我和王某乙、逯某甲经商议后将10户农户名单上报到镇政府，镇政府出纳将农村奖励性住房补助资金发放名册造好后，我们三人签了领款农户的名子并捺手印，我们三人从镇政府领取了13万元资金，此款未入村财务账。此款中的2万余元用于退付多收取部分农户宅基地的费用，10万元由逯某甲保管。2013年10月份，保国砖瓦厂的顾厂长以资金困难，无能力支付工人工资及还村民土地租赁费为由向我借款10万元。经我和逯某甲、王某乙三人商议决定，将镇政府以农村奖励性住房补助资金给付村委的10万元借给保国砖瓦厂，为了防止借款要不回来，就以以王某丙的名义给该砖瓦厂出借了10万元，砖厂会计黄某甲出具10万元的收据，并约定利息为月息3分，还款期限4个月。同年11月还款期满后，我们三人多次催促还款未果后，保国砖瓦厂会计收回收据，重新出具一张金额为139000元（含利息）收据。此款至今未归。我们三人都是村两委成员。
11、被告人王某乙供述称，2012年8月，平安镇政府委托我们修建村级组织活动场所，我们向镇领导汇报资金短缺问题，镇领导答应给予解决。工程于同年10底竣工，并经有关部门验收合格。但镇领导承诺给付的资金尚未到位。2013年1月镇政府让我们上报10户奖励性住房补助金的农户名单，在农户花名册上我们三人签名、捺手印。镇政府以奖励性住房的名义拨付我村修建村级组织活动场所的补助金13万元。此款未入村财务账，其中16000元用于退付多收取部分村民宅基地的费用，10万元由村报账员逯某甲保管，剩余的款项用于村里的周转资金。2013年11月，保国砖瓦厂顾厂长以资金困难，无法支付拖欠农户土地租赁费为由，向我们借钱，我和王某甲、逯某甲经商议，未通过村监委会，以南村村民王某丙的名义将镇政府拨付村里的10万元补助金借给了保国砖厂，并约定还款期限3个月，利息为月息3分，砖厂会计收到钱后给出具了借款10万元的借据。因保国砖厂租赁村民土地的租赁费是由砖厂委托村委会向村民发放，于是保国砖厂将所借的10万元现金作为村民土地租赁费又给了我们，让村委会负责向村民发放，村委会按照砖厂租赁村民土地亩数给村民发放了土地租赁费共计97000元，余款3000元加之保国砖厂交来的7000元，共计10000元交到村财务账上，这是保国砖厂给村委会交的管理费。后保国砖厂一直未还借款，2014年11月保国砖厂将原借据收回并重新给出具了一张139000元（含利息）的收据，此款至今未还。我们三人是村两委成员。
13、被告人逯某甲供述称，2012年8月，我村修建村级活动场所，因资金不足，村支部书记王某甲和村长王某乙找镇领导反映，听王书记说镇领导答应给13万元补助资金。后镇政府以奖励性住房补助的名义给我村支付补助款，后我们三人经商议将10户奖励性住房补助农户名单上报到镇政府。2013年1月，我们三人在镇财务室领取10万元的现金支票，在奖励性住房补助农户花名册上我们三人签了农户姓名并捺了手印，我们从银行提取13万元现金后未入村财务账，将其中的10万元存在我的银行卡上，余款16000元退付4户村民多收取宅基地的部分费用，14000元作为村里的周转资金开支了。2013年10月，保国砖瓦厂未能支付村民的土地租赁费，我们多次催促未果。后砖瓦厂老板宋某甲和厂长顾某甲向我们借款，我和王某甲、王某乙三人商议后以南村村民王某丙的名义将存在我卡上的10万元现金借给了保国砖厂，双方约定利息3分，还款期限4个月。后经我们多次催促对方还款未果后，对方会计给重新出具了金额139000元（含利息）的收据，此款一直未偿还。我们三人是村支部委员。
原判认定职务侵占的事实：2014年6月，平安防水材料厂计划占用厂区南侧通往平安科发建材制品有限公司的道路（集体土地），遂平安科发建材制品有限公司负责人梁某甲与时任上滩村支部书记王某甲、村委会主任王某乙、村委会委员兼报帐员逯某甲协商签订了一份虚假的土地租赁协议约定：此道路自2004年被梁某甲从上滩村委租用，协议主要内容为上滩村委会将位于海东振鑫防水工程有限公司办公楼南侧、牛绒厂东南角至平安看守所公路北侧的260平方米集体土地租赁给平安科发建材制品有限公司；租用期限15年，租金每年400元，协议落款日期为2014年6月22日。协议签订后，梁某甲交付租金共计6000元。同年7月5日，王某甲、王某乙、逯某甲根据梁某甲提出的土地使用权转让的请求，经三人商议并以村委会名义与梁某甲签订一份土地转让协议书，将上述集体土地532平方米转让给平安科发建材制品有限公司使用，土地转让金80000元，梁某甲实际支付土地转让金74000元，王某甲、王某乙、逯某甲三人收款后以村委会名义出具金额80000元（含租金6000元）的收据。此款未入村财务账。后三被告人合谋将其中的75000元每人以25000元均分私吞。案发后，三被告人主动退回赃款各25000万元，共计75000万元。
认定上述事实的证据如下：
1、《土地租赁协议》、《土地转让协议》及收据证明：2014年6月王某甲、王某乙、逯某甲三人以村委会名义与平安科发建材制品有限公司的负责人梁某甲签订虚假的土地租赁协议，梁某甲给其三人支付租金6000元。同年7月5日双方又签订土地转让协议，转让金为80000元（含已交的租金6000元）。后三被告人以村委会名义出具金额了一张土地转让金80000元（含已付租金6000元）的收据。
2、平安镇农村综合服务中心出具的证明证实：平安科发建材制品有限公司于2014年7月5日交付上滩村村委会80000元土地转让金，未入村财务账。
3、证人梁某甲的证言，2014年3、4月份，平安防水材料厂想占用通往我公司的道路，为防止道路被占用，我找到上滩村支部书记王某甲和王某乙、逯某甲经商议，签订了一份虚假的土地租赁协议，证明该道路自2004年被我公司已租赁，并交付了租赁费6000元。同年7月份，我向上滩村村委会提出该道路土地使用权转让要求，王某甲、王某乙、逯某甲商议同意后与我公司签订了土地转让协议，我方交付土地转让金74000元，加上之前交付的土地租赁费6000元，共计80000元，逯某甲写给我一张金额80000元的收据。
4、被告人王某甲供述，2014年4月，平安科发建材制品有限公司负责人梁某甲找我说，平安防水材料厂准备要在他们公司的走道上砌围墙不让走路，梁某甲要求租赁此道路土地，我和王某乙、逯某甲商议后与梁某甲签了一份虚假的土地租赁协议，梁某甲交付租金6000元。2014年6月，梁某甲又要求将此道路土地转让给他使用，我和王某乙、逯某甲商议后与梁某甲又签定了一份土地转让协议，梁某甲交付转让金74000元，加之之前的租金6000元，共80000元，此款未入村财务账。后我提议将此款三人平分，王某乙和逯某甲表示同意，这样，我们三人将此款中的78000元平分了。
5、被告人王某乙供述，2014年7月，平安科发建材制品有限公司负责人梁某甲去找村支部王书记说，防水材料厂要占用他们公司的走道，请求上滩村村委会与他公司签订假的土地租赁协议，用来证明走道已被公司租赁。后我和王某甲、逯某甲三人经商议与梁某甲签订一份“土地租赁协议”，签订协议的时间写成2004年6月。协议签订后梁某甲交付租赁费6000元。后梁某甲又来找我们，要求村委会将此道路的土地给他转让，我们三人与梁某甲经协商又签订了土地转让协议，约定土地转让费为80000元（含租赁费6000元），梁某甲交付土地转让费74000元。后我和王某甲、逯某甲将此款未入村财务账而分掉了，每人分得25000元，余款5000元用于村里的烟酒等招待费。
6、被告人逯某甲供述，2014年4月份左右，平安科发建材制品有限公司负责人梁某甲来村委会找我们说，防水材料厂要占用他们公司的道路，请求村委会与他签个虚假土地租赁协议，协议的时间写成2004年6月。因2004年我担任村主任，所以我在协议上签了字，协议签订后，梁某甲交付租赁费6000元。2014年7月，梁某甲又找我们要求将此道路的土地给其转让，我们三人同意并与梁某甲又签订了一份土地转让协议，约定转让费80000元。协议签完后梁某甲交付现金74000元，加上之前的6000元租赁费，共计80000元。后按王某甲之意我们三人私分此款，每人分得25000元，余款5000元用于其它开支。
7、证人杨某甲的证言，2011年至2014年上滩村村委会成员为杨某甲、村长王某乙、报账员逯某甲。杨某甲对平安镇政府给上滩村拨付修建村级组织活动场所的具体金额及村委会于2014年收取平安科发建材有限公司的土地转让金80000元之事不清楚。
8、证人王某丁、王某戊、马某乙的证言，他们对平安镇政府给上滩村拨付修建村级组织活动场所的具体金额及村委会于2014年收取平安科发建材有限公司的土地转让金80000元之事不清楚。
9、海东市平安区人民检察院出具的说明材料及立案决定书证明，2015年3月10日，平安区人民检察院收到平安镇上滩村部分村民举报该村党支部书记王某甲涉嫌贪污集体土地出让金、私自买卖土地等问题的举报材料后，于同年3月18日以王某甲、王某乙、逯某甲涉嫌贪污、挪用公款罪立案侦查。
10、平安镇党委出具的证明证实，被告人王某甲、王某乙、逯某甲的任职身份情况。
11、扣押财物清单、处理查封、扣押财务清单、青海省单位往来资金结算票据证明，案发后，办案机关依法扣押被告人王某甲、王某乙、逯某甲退缴的赃款共计175000及孳息57000元（其中王某甲、王某乙、逯某甲各退缴挪用的赃款33000元、33000元、34000元，每人退缴侵占的赃款25000元）已退还平安镇农村综合服务中心。
12、海东市平安区人民检察院出具的情况说明证明：被告人王某乙、逯某甲在职务侵占罪中具有自首情节；被告人王某甲在挪用公款罪中具有自首情节。
原判认为，被告人王某甲、王某乙、逯某甲作为平安镇上滩村村委会组成人员，利用职务便利，擅自将镇政府拨付上滩村用于修建村级组织活动场所的资金10万元挪用，借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，三被告人的行为已构成挪用公款罪；被告人王某甲、王某乙、逯某甲利用职务便利，以村收入不入账的方式隐瞒村集体土地转让金80000元，并将其中75000元均分私吞，其行为已构成职务侵占罪，均应负刑事责任。公诉机关指控三被告人犯挪用公款罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人王某甲归案后如实交待办案机关未掌握的其与被告人王某乙、逯某甲共同挪用公款10万的犯罪事实，被告人王某乙、逯某甲如实交代办案机关未掌握的三被告人侵占村集体土地出让金75000元的犯罪事实，均属于自首，依法可从轻处罚。鉴于三被告人在案发后积极主动退赔全部赃款及孳息，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第六十九条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，判决如下：一、被告人王某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；二、被告人王某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年；三、被告人逯某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
上诉人王某甲上诉称，1、挪用公款的行为构成犯罪，但动机和目的并非是为个人利益，数额较大，情节相对较轻，不宜犯罪处理；2、关于职务侵占罪，数额较大且案发后主动退脏，应当从轻处罚；3、上诉人具有法定和酌定从轻、减轻处罚的情节，原判量刑过重，请求予以改判。
辩护人高希程认为，1、关于挪用公款罪，上诉人王某甲以他人名义将公款借给保国砖厂，而保国砖厂借钱的目的是支付农民的土地租赁费，并非是进行营利活动，其行为与挪用公款供个人挥霍或为他人谋取利益有着本质区别，不宜犯罪论处；2、关于职务侵占罪，本案涉及的土地权属不明，如证据不能证明土地的所有权是村集体的，上诉人王某甲等人侵占的75000元转让费不存在“利用职务便利，将本单位财物非法占为己有”的条件；3、上诉人具有自首情节，案发后如数退赔了全部赃款，且在履行职务期间敬业务实。请求二审法院依法作出判决。
上诉人王某乙、逯某甲均上诉称，1、挪用公款10万元借给他人进行营利活动，超过三个月未还是事实，但目的和动机是获取利益归集体所有，案发后，积极联系保国砖厂连本带息归还了15.7万元，上诉人不为私利而以挪用公款罪治罪太重；2、案发后，主动交代办案机关未掌握的挪用公款和职务侵占的始末，并积极退赃，未给国家和集体造成财产损失，且系初犯、偶犯，原判量刑过重，请求二审法院依法从轻判处。
上诉人王某乙的辩护人刘喜全认为，1、关于原判认定的挪用公款罪。本案案发时村级组织活动场所建设项目工程已竣工验收，项目资金用荒地转让金支付不存在缺口，涉案资金到位后填补了转让金帐目，成为村级管理的自由支配资金，并非是镇政府委托建设的工程项目资金，在此情形下上诉人的主体身份定国家工作人员不妥，即便构罪也属于挪用资金罪。且该款不是个人决定而是集体决定，不是出借给个人使用，借款用于保国砖瓦厂支付拖欠村民的土地租赁费，个人并未谋取利益，案发后保国砖瓦厂连本带息予以偿还，行为未造成任何经济损失，不具有社会危害性，不符合挪用公款罪的客观要件，不应按犯罪处理。2、关于原判认定的职务侵占罪。⑴原判没有查明转让的土地是否属于集体土地，尽管上诉人以村委会名义签订的协议，因土地所有权缺乏确权依据，该土地转让费不能因为以集体名义开具收据而认定为集体或合法财产；⑵本案土地转让未经法定程序，属无效土地转让协议；无效合同双方应该各自返还财产，该资金不属于村委会而应当返还给梁某甲，上诉人私分的财物不属于村集体所有，显然不构成职务侵占罪。
上诉人逯某甲的辩护人周小春认为，1、原判认定上诉人构成挪用公款罪不当。三上诉人商量决定为增加村集体经济收入，将镇政府拨付用于村组织场所的建设资金10万元，以个人名义借给保国砖瓦厂用于支付村民土地租赁费而非归个人使用，案发后连本带息予以偿还；其行为是集体研究决定的单位行为并非是个人行为，不应按挪用公款罪追究刑事责任。2、上诉人的行为构不成职务侵占罪。村委会与梁某甲签订的土地转让协议违反国家禁止性规定，因合同无效而取得的转让费不能认定为集体的合法收入，不能认定三上诉人的行为构成职务侵占罪。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院依法维持原判。
经二审审理查明，原判认定的2012年10至11月间，时任原平安县平安镇上滩村村支部书记、委会主任和报帐员的上诉人王某甲、王某乙、逯某甲，在授平安镇党委委托实施该村村级组织活动场所建设项目时，镇政府以奖励性住房资金拨付项目资金13万元，三上诉人未入村财务帐，将其中的10万元以村民王某丙的名义借给保国砖瓦厂（私营）使用，至案发时未归还。案发后，退回赃款及孳息157000元。同时认定的2014年7月5日，上诉人王某甲、王某乙、逯某甲经协商以上滩村村委会名义与平安科发建材制品有限公司负责人梁某甲签订一份土地转让协议书，将上滩村委会位于海东振鑫防水工程有限公司办公楼南侧、牛绒厂东南角至平安看守所公路北侧的集体土地532平方米转让给平安科发建材制品有限公司使用，土地转让金80000元（含之前签订虚假土地租赁协交付的租金6000元），梁某甲实际支付土地转让金74000元，三上诉人收款后以村委会名义出具金额80000元的收据，此款未入村财务账。后三人合谋将其中的75000元每人以25000元均分私吞。案发后，主动各退回赃款25000万元，共计75000万元的事实。经一、二审庭审质证、认证的上述证据予以证实，事实清楚，证据确实充分，应予确认。
关于三上诉人将10万元村级组织活动场所建设项目资金以个人名义借给保国砖瓦厂（私营）使用的行为是否构成挪用公款罪的问题。经查，三上诉人原平安县平安镇党委、政府委托上滩村村委会实施该村村级组织活动场所建设项目时，为解决资金短缺问题，根据上滩村村委会的申报将奖励性住房资金13万元拨付给该村，作为村级组织活动场所建设项目专项资金，而三上诉人违反财务管理规定将上述款项未入村财务帐，在未召开村委会会议的情况下，擅自以村民王某丙的名义借给保国砖瓦厂（私营）使用。⑴犯罪主体方面，三上诉人身为村干部在接受政府委托从事公务活动时实施的行为，其身份符合“依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的主体情形；⑵主观方面，三上诉人明知是挪用款项是村级组织活动场所建设项目专项资金，却隐瞒不报擅自借出，其主观故意明确；⑶客观方面，三上诉人将数额较大的公款出借给保国砖瓦厂（私营）使用，依照全国人大常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》第一款第（二）项“以个人名义将公款工其他单位使用的”及最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”，三上诉人实施了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还”的行为。综上，三上诉人将10万元村级组织活动场所建设项目资金以个人名义借给保国砖瓦厂（私营）使用的行为是符合挪用公款罪的主客观要件，构成挪用公款罪，原判定性准确。三上诉人的辩护人关于无罪的辩护理由不能成立，不予采纳。至于，保国砖瓦厂将所借款项用于何处并不影响本罪的构成，三上诉人明知保国砖瓦厂支付村民土地租赁费有困难，且款项事后用于支付拖欠村民的土地租赁费，此节可作为量刑情节予以考虑。鉴于二审期间，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布实施了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，《解释》第六条将“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还”中的数额从最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“1万元至3万元为数额较大”起点调整为“数额在5万元以上为数额较大”起点，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定“处五年以下有期徒刑或着拘役”，依照现行《解释》“情节严重，处五年以上有期徒刑”的起点是二百万元以上，根据量刑规范化的要求，在不考虑其他情节的情况下，本罪数额较大“处五年以下有期徒刑或着拘役”的量刑幅度所依据的数额为“200万元以下5万元以上”，虽三上诉人挪用公款10万元在前后《解释》中均认定为“数额较大”，但现行《解释》对起点大幅提高，依照从旧兼从轻原则原判量刑显然不当，应予纠正。
关于三上诉人将以村集体名义收取的土地转让金80000元中的75000元私分的行为是否构成职务侵占罪的问题。经查，原平安县国土资源局提供的图纸证明，涉及本案转让532平方米的土地权属为上滩村集体非耕地，上诉人王某甲、王某乙、逯某甲为达到侵占转让金的目的，在未召开村民会议的前提下，利用村干部的职务便利以村委会名义与平安科发建材制品有限公司签订土地转让协议，收取转让金80000元后隐瞒不报，将其中的75000元私分侵占，其行为符合职务侵占罪的主客观要件，应当对其行为以职务侵占罪追究刑事责任，对此原判定性准确。三上诉人以村委会名义签协议获取转让金80000元，当平安科发建材制品有限公司支付转让金并取得三上诉人以村委会名义开具的收据后，80000元转让金的所有权属村集体所有，三上诉人此时私分的75000元转让金属村集体财物，转让协议是否有效并不影响三上诉人私分转让金时的财产性质，故，三上诉人的辩护人关于无罪的辩护理由不能成立，不予采纳。鉴于二审期间，最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日颁布实施了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，《解释》第十一条第一款、第一条之规定，将职务侵占罪的数额较大的起点由原来的2万元至10万元上调至6万元至100万元。根据《解释》调整的数额，本罪数额较大“处五年以下有期徒刑或着拘役”的量刑幅度所依据的数额为“100万元以下6万元以上”，虽三上诉人挪用公款7.5万元在前后《解释》中均认定为“数额较大”，但现行《解释》对起点大幅提高，依照从旧兼从轻原则原判量刑显然不当，应予纠正。
本院认为，上诉人王某甲、王某乙、逯某甲身为村委会组成人员，在授政府委托从事公务活动期间利用职务便利，擅自将公款10万元借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为均已构成挪用公款罪。同时，上诉人王某甲、王某乙、逯某甲利用职务便利，将村集体收入80000元隐瞒不报，将其中的75000元均分后据为己有，其行为又均构成职务侵占罪，应数罪并罚。上诉人王某甲归案后如实交待办案机关未掌握的其与上诉人王某乙、逯某甲共同挪用公款10万的犯罪事实，属自首；上诉人王某乙、逯某甲如实交代办案机关未掌握的三上诉人侵占村集体土地出让金75000元的犯罪事实，属自首，故，对上诉人王某甲在挪用公款罪中从轻处罚，对上诉人王某乙、逯某甲在职务侵占罪中从轻处罚。三上诉人在案发后积极主动退赔全部赃款及孳息，对三上诉人的所涉两罪均酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法；鉴于二审期间，最高人民法院、最高人民检察院颁布实施了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，《解释》对挪用公款罪和职务侵占罪的数额均作了大幅度调整，本着从旧兼从轻的原则，原判量刑部分应相予纠正。上诉人王某甲、王某乙、逯某甲关于“量刑过重，请求改判”的上诉理由成立，予以采纳。上诉人王某甲、王某乙、逯某甲的辩护人关于无罪的辩护理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院关于“原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，审判程序合法”的二审出庭意见成立，应予支持。依照依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款、第六十九条、全国人大常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十一条第一款、第一条及《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，判决如下：
一、维持海东市平安区人民法院“（2015）平刑初字第25号”刑事判决对上诉人上诉人王某甲、王某乙、逯某甲的定性部分；
二、撤销海东市平安区人民法院“（2015）平刑初字第25号”刑事判决对上诉人上诉人王某甲、王某乙、逯某甲的量刑部分；
三、上诉人王某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑十个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月（刑期自2015年3月18日起至2016年9月17日止）；
上诉人王某乙犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月（刑期自2016年1月15日起至2017年7月14日止）；
上诉人逯某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月（刑期自2016年1月15日起至2017年7月14日止）。
本判决为终审判决。
审判长 马 明 霆
审判员 葛新审判员徐玲玲
二〇一六年五月五日
书记员 李 嫣 婷