西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）拉民一终字第181号
上诉人（原审被告）西藏自治区人民医院，住所地拉萨市。
法定代表人胡学金，该医院院长。
委托代理人央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。
委托代理人益西旺姆，北京市大成（拉萨）律师事务所工作人员。
被上诉人（原审原告）刘社卫，男，1978年6月20日出生，汉族，无业，现住西藏山南地区。
委托代理人赖春梅，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
上诉人西藏自治区人民医院（以下简称人民医院）因与被上诉人刘社卫医疗损害责任纠纷一案，不服西藏自治区城关区人民法院（2014）城民一初字第527号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案，上诉人人民医院的委托代理人央金，被上诉人刘社卫的委托代理人赖春梅出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：刘社卫于2013年9月2日在西藏自治区文学艺术界联合会艺术交流中心工地受伤，于当晚送入西藏自治区人民医院急诊就诊，在门诊病历中载明刘社卫就诊时的病史及特征为：一般情况可，神清，精神欠佳，查体合作，推入诊室，头颅无畸形，头部未扪及包块，双侧瞳孔等大等圆，对光反射存在，心肺未及明确异常，右小腿外观畸形，近端内侧可及5＊4cm皮肤剥脱伤，外侧可见多处0.1cm伤口，可见较多出血，可明显扪及骨檫感，足背部脉扪及不清，活动障碍，感觉欠佳，左小腿中下段外观畸形，可扪及骨檫感，内侧可见0.1cm伤口，可见出血，远端感觉、活动、血供均可等记录。诊断为：右侧胫腓骨开放性骨折；右小腿腓总神经损伤；右小腿胫动脉、静脉损伤；左胫腓骨开放性骨折；失血性休克。于2013年9月2日23时30分收入外二科，在入院记录中载明：患者入院前3小时不慎从高处坠落致伤双侧下肢，双侧下肢出血，不能站立及行走。当时无昏迷，随后我院120出诊护送下至急诊就诊。病程中，患者神志清，精神差等记录，并载明病史陈述者为患者及同事。在病历记录中载明：病人推入病房，一般情况差，表情痛苦，问答切题，无力，查体不合作等记录。入院诊断为：1、失血性休克；2、右胫腓骨开放性粉碎性骨折；3、右腓总神经损伤；4、右胫动脉及静脉损伤；5、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；6、左腓总神经损伤；7、左胫动脉及静脉损伤；入院后于2013年9月3日行首次手术，在手术记录中载明：对病人家属交代病情危重，随时有生命危险，在病情平稳后再次对骨折神经等进行修复。如发生双侧下肢缺血性坏死，则行截肢术。2013年9月27日西藏自治区人民医院对刘社卫进行双侧股骨截肢术（大腿中段）。于2013年10月11日办理出院手续。刘社卫于2013年10月25日委托西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心对其身体损伤伤残等级进行司法鉴定，鉴定意见为四级。
2015年6月11日四川华西法医学鉴定中心（以下简称华西鉴定中心）做出西藏自治区人民医院的诊疗行为无明显过错，但存在和患者沟通不足，对刘社卫双侧大腿中段截肢应承担轻微责任的鉴定意见。对此意见，当事人双方均持有异议，但在庭审中明确表示不申请重新鉴定。
以上事实有，病历、复函、四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书予以佐证。
原审法院认为，依据法律规定，医疗机构在治疗的过程中，因诊疗行为存在过错，应当在过错范围内承担赔偿责任。结合本案，刘社卫受伤后就诊于人民医院，其主张在就诊期间因未及时采取救治措施，导致高位截肢，故请求法院判令人民医院承担赔偿责任。刘社卫针对其主张向法院提交了住院病案、及证人证言予以证实诊疗机构的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系的事实。并对鉴定机构的鉴定意见提出异议，但刘社卫针对其异议未提出可以推翻该鉴定意见的有效证据，故依据四川华西法医学鉴定中心法医学鉴定意见书的鉴定意见，原审法院认定人民医院对刘社卫的损害行为承担轻微责任。由于人民医院向刘社卫告知的拟行截肢术的截肢部位与实际截肢部位不同，致使刘社卫无法接受双侧股骨截肢术（大腿中段）的结果，认定人民医院应向刘社卫承担20%的赔偿责任。依据法律的具体规定及当事人的举证情况对刘社卫诉讼主张的赔偿项目及金额，原审法院核定如下：1、刘社卫主张1415.80元住院费，但其向法庭提交的2张医疗票据仅能证实产生费用115.8元。故原审法院对该主张予以部分认定即115.8元；2、刘社卫主张误工费315230元，由于伤残存在持续误工的情形，故误工时间应计算至定残前一日，即自2013年9月2日至2013年10月24日共计52日，参照2015年度《西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》，刘社卫所从事的相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准计算，原审法院对误工费依法确认为5899.54元（40843元÷360天×52天＝5899.54元）；3、刘社卫主张护理费152400元，其向法庭提交了护理人员的月工资收入为1270元的证明，且存在因残疾不能恢复自理能力的情形，护理期限按10年计算并无不当，原审法院对该主张依法予以确认；4、刘社卫主张交通费3129元，因其提交的交通票据中的一张火车票票价无法识别，也未记载乘坐人，无法认定外，其向法庭提交的其他交通费票据在时间上存在连贯性，且与其提交的假肢评估鉴定做出的时间、地点相符。原审法院对该项主张确认为3106元；5、刘社卫主张营养费20000元，鉴于其目前的身体状况，主张的营养费并无不当，故对该主张，原审法院依法予以确认；6、对于刘社卫主张的残疾赔偿金226744元，依据西藏阜康医院出具的司法鉴定意见书，鉴定刘社卫的伤残等级为4级，且依据刘社卫向法庭提交的派出所出具的证明及暂住证、房屋租赁合同可以证实其进城务工1年以上。据此，参照2013年度《西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算刘社卫的残疾赔偿金为226744元（16196元×20年×70%＝226744元）；7、对于刘社卫主张的残疾辅助器具费1329600元，刘社卫提交的鉴定中载明原告双大腿部位截肢后，应装配普通适用型假肢，价格为103600元，每5年需更换一次，每年的维修费约假肢装配价格的百分之十，假肢在公司训练约陆拾天，需壹名陪护，每人每天食宿费捌拾元。患者需终身配戴假肢。刘社卫初次安装假肢时35岁，参照目前我国男性平均寿命75周岁计算，共需安装8次，则残疾辅助器费为103600元×8次＋103600元×10%×40年＋2人×80元×60天＝1252800元；8、对于刘社卫主张的被扶养人生活费76776元，虽然其向法庭提交的由村委会出具的证明不具有证明有无劳动能力的证明效力，但依据刘社卫父母生活在农村以务农满足日常生活，现原告父母年迈，存在无法继续务农可能的实际情况，又鉴于其父母育有两子的情况，以及被扶养人刘英英母亲亦有抚养刘英英的义务，结合刘社卫向原审法院提起诉讼的时间，对刘社卫的该主张，原审法院酌情确认为40307.4元，具体计算方式为：刘社卫父亲的被扶养人生活费确认为2742元×15年×70%÷2＝14395.5元。刘社卫母亲张白女的被扶养人生活费确认为2742元×20年×70%÷2＝19194元。刘社卫女儿刘英英的被扶养人生活费确认为2742元×7年×70%÷2＝6717.9元；9、对于刘社卫主张的精神损失费50000元的主张，鉴于刘社卫身体确实受到极大的损伤，故对该主张原审法院酌情确定为10000元。
本案中，人民医院虽主张，其在救治刘社卫的过程中已经尽到了沟通的义务，之所以行双侧股骨截肢术（大腿中段）是因为在手术的过程中依据原告身体状况的实际情况而为，故对鉴定意见持有异议，但人民医院未针对其主张向法庭提交可以推翻该鉴定意见的有效证据，故原审法院对此不予采信。综上，原审法院判决人民医院向刘社卫承担的赔付金额为342274.55元（1701772.74元＋9600元×20%）。案件受理费24202.36元（原告已预交），由原告刘社卫承担17768.24元，由被告西藏自治区人民医院承担6434.12元。
宣判后，上诉人人民医院不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销西藏自治区城关区人民法院（2014）城民一初次第527号民事判决书中的第一项判决；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：上诉人在对被上诉人治疗过程中不存在任何过错，对被上诉人的受伤受损及截肢和截肢的部位等不应承担任何责任。
被上诉人答辩称，因上诉人人民医院拖延治疗造成被上诉人高位截肢，应当承担相应的赔偿责任。
双方当事人均未在二审中提交新证据。
本院审理查明的事实和依据的证据与一审法院一致。
本院认为，当事人对自己提出的主张或反驳对方主张所依据的事实有提供证据证明的责任，没有证据或者证据不足以证明其主张，负有举证责任的当事人应承担不利后果。本案中，双方当事人申请鉴定的事项为1、人民医院对刘社卫的诊疗行为是否存在过错；2、如果人民医院对患者刘社卫的诊疗行为存在过错，那么该过错行为与患者刘社卫双腿高位截肢的后果是否有因果关系。华西鉴定中心作出的鉴定意见除了上述事项作出鉴定意见外，还涉及人民医院应当对损害结果承担轻微责任的鉴定意见。对此，本院认为，根据华西鉴定中心《司法鉴定许可证》中的鉴定业务范围，该鉴定机构对损害结果的责任承担问题不具备鉴定权限，且委托鉴定事项也不包括该内容，故本院对鉴定意见中关于“西藏自治区人民医院对刘社卫双侧大腿中段截肢应承担秦伟责任”的内容，不予采信。
本案中，上诉人人民医院与被上诉人刘社卫对于2013年9月27日进行手术前确定的术式为“双侧大腿中下段截肢术”以及手术后截肢部位为双侧大腿中段的事实均表示认可。另上诉人对手术过程中变更术式的情况未向刘社卫本人或其家属进行说明的事实也予以认可，但提出了医疗人员在手术进行时无法与患者或其家属进行沟通，以及目前的医疗水平进行该类手术，医院无法预先告知可能存在术式变更的全部情形。对此，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，上诉人人民医院在对被上诉人刘社卫进行诊疗时，治疗措施发生变更应及时告知并征求刘社卫或其家属的意见，如遇到紧急情况也应按照《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条的规定，向医疗机构负责人或者授权的负责人报批。但在本案中，人民医院并未提交证据证明该院已经尽到上述法定义务。结合华西鉴定中心作出的鉴定意见，应当认定人民医院在诊疗活动中存在未尽到上述法定义务的过错。
另上诉人人民医院的治疗行为是对被上诉人因事故所受损害的医疗救济，依据华西鉴定中心的作出的鉴定意见能够证实人民医院对于刘社卫进行的整个治疗过程诊断明确，治疗措施得当，符合医疗规范原则。故上诉人的诊疗活动与被上诉人高位截肢的损害结果不存在因果关系。因此，上诉人对被上诉人高位截肢结果不应承担责任。对原审法院认定的有关事实，本院予以纠正。但由于上诉人未尽到向患者或者家属说明病情和医疗措施的法定义务，导致了被上诉人刘社卫关于双腿截肢部位的预期结果与人民医院实施手术后实际结果存在差异，造成被上诉人心理上的落差，对被上诉人心理带来了一定的痛苦，故依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，上诉人应当承担相应的责任，对被上诉人提出的50000元精神抚慰金的诉讼请求，本院予以支持。关于被上诉人的其他送诉讼求，根据已述理由，被上诉人主张的其他诉讼请求因无事实和法律依据，不应得到支持。原审法院对此有关认定，本院予以纠正。
对原审法院认定的其他事项，上诉人未提出异议，本院不再审理。
综上所述，原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十五条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、撤销拉萨市城关区人民法院作出的（2014）城民一初字第527号民事判决；
二、自本判决生效之日起十日内上诉人西藏自治区人民医院
向被上诉人刘社卫支付赔偿款50000元；
三、驳回上诉人西藏自治区人民医院其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人刘社卫其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24202.36元（被上诉人刘社卫已预交），二审案件受理费6530.63元（上诉人西藏自治区人民医院已预交），共计30733.由上诉人西藏自治区人民医院承担707元，被上诉人刘社卫承担30026元。
本判决为终审判决。
审判长 王 永 伟
审判员 尼玛卓嘎
审判员 根堆然吉
二〇一五年十一月十九日
书记员 拉 姆