广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初1378号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人陈伟文，男，1961年8月8日出生于广东省中山市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地中山市。因犯抢劫罪、运送他人偷越边境罪于1983年12月31日被原广东省中山县人民法院判处有期徒刑十二年，并没收赃款人民币三百元。因犯合同诈骗罪、票据诈骗罪于2003年7月24日被广东省中山市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。因本案于2016年10月27日被羁押，同日因吸食毒品被处以行政拘留十五日，同年11月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人黄观明，男，1961年7月5日出生于广东省中山市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地中山市。因犯抢劫罪、运送他人偷越边境罪于1983年12月24日被原广东省中山县人民法院判处有期徒刑十五年。因本案于2016年12月23日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陈旭成，广东悦盈律师事务所律师。
辩护人刘瑾玮，广东铭兴律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕1382号起诉书指控被告人陈伟文、黄观明犯合同诈骗罪，于2017年6月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员陈保生出庭支持公诉，陈伟文、黄观明及上列辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：
2016年9月，被告人陈伟文伙同陈某1（2017年8月1日死亡）经人介绍认识被害人徐某1、梁某，在明知没有借贷能力的情形下，谎称可以提供借款骗取徐某1、梁某的信任，后在中山市东区海港城，由陈某1冒用“陈玉生”的名义与徐某1签订借款合同，骗取徐某1、梁某利某及手续费共计人民币16万元，过程中陈某1安排知情的被告人黄观明分三次收取上述诈骗所得，后三人分赃。
2016年10月12日，陈某1被公安人员传唤至公安机关归案。同年10月27日，公安人员在石岐区唐巷401房将被告人陈伟文抓获。同年12月23日，公安人员在东莞市长安镇新岗路附近将被告人黄观明抓获。归案后，黄观明如实供述了上述犯罪事实。破案后，赃款未能缴回。
公诉人在法庭上宣读或出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据以证实指控的事实。公诉机关据此认为，被告人陈伟文、黄观明无视国家法律，结伙冒用他人名义签订合同，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项，均应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。陈伟文在共同合同诈骗犯罪中起主要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄观明在共同合同诈骗犯罪中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻处罚。黄观明归案后如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人陈伟文辩称其不是主犯，其只是起到联络作用。
被告人黄观明对指控的犯罪事实没有意见。
被告人黄观明的辩护人辩护意见如下：1.黄观明是从犯；2.黄观明如实供述自己的罪行；3.黄观明主观恶性较小，犯罪情节较轻，有悔罪表现；4.黄观明已赔偿被害人部分损失并已取得谅解；5.建议适用缓刑。
经审理查明：
2016年9月，被告人陈伟文伙同陈某1（2017年8月1日死亡）经人介绍认识被害人徐某1、梁某，在明知没有借贷能力的情形下，谎称可以提供借款骗取徐某1、梁某的信任，骗取徐某1、梁某利某及手续费共计人民币16万元，过程中陈某1安排知情的被告人黄观明分三次收取上述诈骗所得，后三人分赃。
2016年10月10日，陈某1被公安人员传唤至公安机关归案。同年10月27日，公安人员在石岐区唐巷401房将被告人陈伟文抓获。同年12月23日，公安人员在东莞市长安镇新岗路附近将被告人黄观明抓获。归案后，黄观明如实供述了上述犯罪事实。
另查明，被告人黄观明已退还被害人人民币2.8万元并取得谅解，其余赃款未能缴回。
上述事实，有由公诉机关提交，并经庭审出示、质证的下列证据予以证明：
1.被害人徐某1的陈述及辨认笔录，证明2016年9月初，其与妻子经黎某介绍认识了陈姓男子及其老板，想向陈姓男子的老板借款人民币300万元。同年9月12日，其与陈姓男子及其老板在中山市东区海港城谈妥了借款的条款，陈姓男子说需要支付人民币10万元的手续费，于是在海港城将一份借款合同打了两份，其在上面签了名。陈姓男子的老板安排被告人黄观明收钱。之后其分两次将上述款项交给了黄观明。过了中秋节以后，陈姓男子的老板说要先将第一年的一半利某先交了才能放款，其再次将人民币6万元交给黄观明。给了钱之后，陈姓男子的老板一直没有放款，并说有人威胁他不能借钱，后来他们觉得不对劲，于是报警。其辨认出陈某1就是其找他借钱的陈老板；辨认出黎某就是介绍其认识陈老板的男子；辨认出被告人陈伟文就是自称陈老板手下的陈姓男子；辨认出黄观明就是陈老板派过来向其收取共人民币16万元现金的人。
2.被害人梁某（被害人徐某1的妻子）的陈述，内容与徐某1的陈述基本一致。
3.抓获经过，证明2016年10月10日14时许，民警接到事主徐某1报案后在中山市东区海港城酒楼611房将陈某1抓获；2016年10月27日14时许，民警在中山市石岐区唐巷401房将被告人陈伟文抓获；2016年12月23日19时许，民警在东莞市长安镇新岗路一饭店门口将被告人黄观明抓获。
4.户籍证明材料、常住人口基本信息及前科判决书，证明被告人陈伟文、黄观明的身份及前科情况。
5.居民死亡医学证明（推断）书、遗体火化证明，证明同案人陈某1于2017年8月1日死亡。
6.电话通话清单，证明2016年9月13日至10月10日，何某电话136××××8593与被害人徐某1电话133××××7218有多次联系；2016年9月17日至9月19日，被告人陈伟文电话137××××1980与徐某1电话133××××7218有多次电话及短信联系；2016年9月2日至10月10日，陈伟文电话136××××2222与黎某电话131××××6663、徐某1电话133××××7218、被告人黄观明电话136××××6698均有多次联系。
7.短信、微信记录截图，证明被害人徐某1与被告人陈伟文电话136××××2222（备注是“香港梁”）的短信聊天记录、徐某1与陈伟文电话137××××1980的短信记录、被害人梁某与“且行且珍惜”（陈伟文）的微信聊天记录，以上聊天记录内容均是涉及借款事宜，徐某1、梁某催促尽快放款。
8.现场检测报告书及行政处罚决定书，证明2016年10月27日，被告人陈伟文尿检呈甲基安非他明阳性，被公安机关处以行政拘留十五日。
9.借据，证明被害人徐某1于2016年9月15日向罗某借款人民币5万元；于2016年9月17日向李某借款人民币6万元。
10.借款合同，证明被害人徐某1与陈某1（冒名陈玉生）约定的借款金额、还款方式等事宜，落款乙方由徐某1签名，甲方无签名，落款时间为2016年9月12日。
11.谅解书和收据，证明被告人黄观明的家属已代黄观明向被害人退还了人民币2.8万元并取得谅解。
12.视频及录音文件，其中被害人徐某1与被告人黄观明电话录音一份，内容是徐某1讲没有收到放款内心很烦躁，对黄观明说已将手续费、利某人民币16万元给了陈老板，叫其买什么也买了，叫其做什么也做了，为什么还不放款；其追问合同上写的陈玉生是不是陈老板的名字，黄观明称是。徐某1与陈某1等人吃饭并报警视频一份，反映当时有公安人员到场，陈某1称没有身份证件，不承认有诈骗行为，称徐某1等给的钱都花完了，后被公安人员带至派出所调查。
13.证人黎某的证言及辨认笔录，证明2016年9月，其朋友黄某告诉其有个朋友阿某（注：被害人梁某）需要借款人民币300万元周转，其就告诉阿某其有个干爹很有钱，可以介绍给她借款。于是其跟其干爹一名叫梁一笔的跟班谈起这件事，梁一笔问了其干爹后说同意借款。其跟梁一笔谈好，如果其干爹成功借款给阿某，其要收2%的好处费，即人民币6万元，梁一笔当时同意了他的要求。过了两天，其跟梁一笔约了阿某和她丈夫徐某1在沙溪镇见面谈借款的事情，当时梁一笔说他代表其干爹来处理借款的事情。之后就是阿某两夫妇直接找梁一笔接触了，一直没有找过其，其也不知道他们谈的怎么样。其辨认出陈某1就是其叫干爹的人；辨认出被告人陈伟文就是其干爹陈某1的手下梁一笔。
14.证人何某的证言及辨认笔录，证明其从2015年底开始给其老板做保姆，老板姓陈，自称是香港人，经济状况一般，有时还找人借钱，之前住院的钱都是找人借的。有一个叫阿某（注：被害人梁某）的女子和她丈夫找其老板借人民币300万元，其老板没有这么多钱借的，他们约吃饭三四次，都是谈借钱的事，有谈手续费和相关利某，其老板要阿某出人民币10万元手续费，之后安排一个男子跟阿某他们去取钱。其辨认出黎某、被告人陈伟文就是与其一起在海港城吃饭的男子；辨认出被告人黄观明就是与其一起在海港城吃饭的男子，其老板后来安排他跟阿某夫妇去取钱；辨认出陈某1就是其老板。
15.被告人陈伟文的供述，证明陈某1是其亲生父亲，被告人黄观明是其老表。2016年9月初，经黎某介绍其认识需要借款的被害人徐某1。后约了徐某1在石岐区东方凯悦酒店与陈某1谈借款问题，徐某1提出要借大概人民币300万元。时至9月12日，徐某1夫妇在东区海港城酒楼订了房叫其和陈某1吃饭，当时吃饭的还有陈某1的保姆阿香、黄观明，那时他们谈妥了借款的条件，陈某1要其和徐某1说，借人民币300万元没问题，但是要先支付人民币10万元手续费，徐某1同意了，但是当时没有给钱。其记得陈某1第一次向徐某1收款人民币5万元，黄观明在其中跑腿。陈某2得收取被害人人民币5万元后，一直拖着不放款，其认为陈某1无借款能力。其向徐某1说陈某1是其认识的老板，黄观明跟了陈某1很多年。陈某1曾给过其人民币2000元，还有人民币5000元是借给其的。
16.被告人黄观明的供述，证明陈某1和被告人陈伟文是两父子，其与陈伟文是表兄弟。据其了解陈某1和陈伟文没有能力借款给他人。2016年9月中旬，陈某1叫其去帮收一下卖珠宝的钱，之后其就跟陈某1他们一起外出吃饭。第一次他们去到三乡镇中山温泉酒店，和被害人徐某1夫妇一起吃饭，陈某1向徐某1夫妇介绍其是他的助手，他们当时就在谈借款的问题（徐某1夫妇向陈某1借款人民币300万元）。第二次他们到东区海港城吃饭，吃饭期间也是谈借款的问题，陈某1就和徐某1夫妇说要人民币16万元的手续费才可以放款，徐某1夫妻也是同意了，当时在海港城就打印了两份借款合同。之后陈某1就安排其先后三次收取徐某1现金人民币16万元，其每次收的钱都给了陈某1，每次陈某1都给其人民币8000元好处费。诈骗活动是陈某1和陈伟文两人策划的，陈某1冒充大老板可以放款给徐某1，陈伟文充当中间人将徐某1介绍给陈某1，陈某1的保姆阿香负责推销玉器。其在吃饭的时候听他们谈借款的问题，当时就觉得陈某1他们是骗人的。陈某1有一张纸写着每个人的分成，其拿两成，阿香拿两成，陈某1、陈伟文各拿三成，分成的时候他们都在场，其亲眼看到陈某1将人民币1.5万元给了陈伟文，陈伟文一共收了人民币4.5万元，有没有给钱阿香不清楚，但是陈某1写的是要给的。
对被告人和辩护人的辩解、辩护意见，综合评判如下：
1.关于本案诈骗被害人徐某1、梁某事实的定性问题。经查，本案被告人陈伟文伙同陈某1，在明知没有借贷能力的情形下，虚构可以借款的事实骗取被害人利某和手续费，并非“利用合同”进行诈骗，缺乏在“签订、履行合同过程中”骗取对方当事人财物的客观要件，不符合合同诈骗的构成要件，应当以诈骗罪论处。
2.关于被告人陈伟文在共同犯罪的作用问题。经查，陈伟文积极参与诈骗的事实，有被害人徐某1、梁某的陈述，短信、微信记录截图以及被告人黄观明的供述、证人黎某的证言等证据证实，其在共同犯罪中起主要作用。陈伟文所提其不是主犯，只是起到联络作用的辩解意见，不予采纳。
3.关于本案的其他问题。对辩护人所提被告人黄观明是从犯、如实供述自己的罪行、有悔罪表现、已赔偿被害人部分损失并已取得谅解的辩护意见，经查属实，予以采纳；对辩护人所提黄观明主观恶性较小，犯罪情节较轻的辩护意见，经查与事实不符，不予采纳；建议对其适用缓刑，与其罪责不符，不予采纳。
本院认为，被告人陈伟文、黄观明无视国家法律，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，依法应当责令退赔。陈伟文在共同诈骗犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；黄观明在共同诈骗犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。黄观明如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄观明已退还被害人人民币2.8万元并取得谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控陈伟文、黄观明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但应当以诈骗罪论处为宜。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人陈伟文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元;
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月27日起至2020年10月26日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人黄观明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元;
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月23日起至2017年12月22日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令被告人陈伟文、黄观明退赔被害人徐文强、梁衬兴被诈骗人民币13.2万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 钢
人民陪审员 余蔚杰
人民陪审员 张泳妍
二〇一七年八月十二日
法官 助理 叶文菲
书 记 员 卜 璐