上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）徐刑初字第780号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人冯某某，男，汉族，户籍地上海市静安区，住上海市长宁区。
辩护人蒋永华，上海九州丰泽律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉（2015）725号起诉书指控被告人冯某某犯诈骗罪，于2015年9月18日向本院提起公诉。本院于9月21日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉。被告人冯某某及其辩护人蒋永华到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：2013年8月至2014年2月，被告人冯某某在本市徐汇区、长宁区的咖啡馆、宾馆等场所，冒充抗日名将冯玉祥的亲戚及东北抗联将领冯仲云的后代，虚构熟识国家发改委、商务部等部门领导，承诺可以疏通的方式，为被害人获取国家棉花进口配额、获得保健品批准文号等事项，在获得被害人的信任后，冯某某以需要疏通的名义，先后骗取被害人共计人民币10万元及自制保健品等财物。具体事实如下：2013年8月17日晚，被告人冯某某采用上述方式，骗取被害人周某某人民币5万元。2013年10月至2014年2月，被告人冯某某采用上述方式，先后骗取被害人张某自制的“肝肾宝”50瓶及人民币5万元。2015年5月28日16时30分许，被告人冯某某在本市长宁区双流路XXX弄XXX号XXX室被公安人员抓获。案发后，冯某某的亲戚自愿对周某某进行了赔偿，并获得周某某的谅解。公诉机关认定被告人冯某某以非法占有为目的，采用虚构事实隐瞒真相的方式，骗取他人人民币10万元及自制保健品等财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请依法审判。
被告人冯某某对起诉书指控其诈骗周某某人民币5万元的事实没有异议，但辩解其没有以申请保健品批准文号的名义诈骗张某自制的“肝肾宝”50瓶及人民币5万元。
辩护人的辩护意见：1、起诉书指控被告人冯某某诈骗张某5万元及自制“肝肾宝”50瓶的犯罪事实不成立。2、对起诉书指控被告人冯某某诈骗周某某5万元不持异议；冯某某此次犯罪主观恶性较小，案发后在家属的帮助下退赔全部赃款并予以补偿，得到被害人的谅解；冯某某身患XXX疾病尚需继续治疗，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年8月，被告人冯某某谎称其系抗日名将冯玉祥的亲属及东海舰队司令员之子等身份，虚构其熟识国家发改委、商务部领导等事实，承诺可以通过疏通关系的方式为被害人周某某获取国家棉花进口配额而获得被害人周某某的信任。2013年8月17日晚，在本市徐汇区一家咖啡馆，被告人冯某某利用上述虚假身份以疏通费的名义骗取被害人周某某人民币5万元。
2015年5月28日16时30分许，被告人冯某某在本市长宁区双流路XXX弄XXX号XXX室被公安人员抓获。案发后，被告人冯某某的家属自愿弥补周某某的经济损失，获得周某某的谅解。
上述事实，有被害人周某某的陈述及辨认笔录，证人吴某某、郁某的证言及辨认笔录，农业银行金穗借记卡明细对帐单、谅解书及相关工作情况等证据证实，被告人冯某某在庭审中亦予供认。上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。
控辩双方的争议焦点在于被告人冯某某是否采用虚构事实隐瞒真相的方法诈骗张某的钱财。
公诉机关指控被告人冯某某冒充抗日名将冯玉祥的亲戚及东北抗联将领冯仲云的后代，虚构熟识国家发改委、商务部等部门领导，承诺可以通过疏通关系的方式为被害人张某获取保健品批准文号等事项，于2013年10月至2014年2月以疏通费名义先后骗取张某自制的“肝肾宝”50瓶及人民币5万元。公诉机关就指控的事实，向法庭提供了被害人张某的陈述及辨认笔录，证人吴某某、梁某某、苏某某的证言，以及农业银行汇款凭证等证据。
被告人冯某某辩解其没有以申请保健品批号为名对张某实施诈骗，其中，5万元是向张某的借款，“肝肾宝”是张某送给冯某某的。辩护人认为起诉书指控的上述事实不能成立，并向法庭提供了证人梁某某、苏某某的证言，以及冯某某与张某之间的微信聊天记录等证据，同时，申请司法机关依法调取冯某某与张某之间的手机短信聊天记录。
本院在审理期间，要求公诉机关依法收集并核实相关证据。通过补充侦查，涉及冯某某与张某之间的5万元是借款性质还是诈骗性质，在案证据如下：
1、被害人张某于2015年6月3日向公安机关的报案笔录、于2015年7月10日的补充陈述、辨认笔录及农业银行汇款凭证等证据，证明张某于2013年10月通过苏某某认识冯某某，冯某某自称其父亲是东北抗联的政委，大伯是冯玉祥，其本人是东海舰队转业；2013年12月，冯某某介绍梁某某和“曾主任”在张某处做保健，之后，冯某某以推荐张某去北京为中央首长服务并让首长试用药材的名义骗取张某价值人民币30万元的名贵药材；2014年2月，冯某某又以到北京申请保健号需疏通费的名义骗取张某人民币5万元；张某在汇款5万元后，与冯某某、吴某某、梁某某等人在西郊宾馆吃饭，席间，冯某某当众承诺拿了张某的药材和5万元去中央办事肯定办成，否则钱和药材如数奉还；2014年4月初，张某问冯某某事情办得怎么样，冯借口拖延，之后联系不上，电话不接，遂报案。其间，张某特别强调证人吴某某可以作证。
公安机关于2015年10月23日向张某核实取证，张某纠正其之前所述于2014年2月19日汇款5万元之后在西郊宾馆的吃饭时间，称其与冯某某、梁某某、郭某某、吴某某等人在西郊宾馆吃饭是在2013年天热之时，席间，冯某某没有提及帮忙申请食品保健号的话题；2014年2月18日，冯某某向张某要5万元活动费，张某次日汇款；2014年4月初，冯某某借口拖延，之后联系不上；汇款后与冯某某、梁某某等人在龙柏饭店吃饭，席间，冯某某当场承诺拿了张某的药材和5万元去北京办事，现场有梁某某、吴某某。庭审中，张某坚持上述说法。因此，张某在其陈述中纠正了在西郊宾馆吃饭的时间是在2013年天热之时即汇款5万元之前，同时，张某又补充作证，汇款5万元后在龙柏饭店吃饭，席间，提及申请保健品批号之事，冯某某当场承诺，且有现场证人吴某某、梁某某可以作证。
2、证人吴某某于2015年7月13日向公安机关作证，证明吴某某在2014年2月与张某、冯某某及冯某某的朋友在西郊宾馆吃饭，席间谈论的话题涉及张某自制药材请冯某某到北京申请专利号之类的事情，冯某某满口答应并吹嘘认识北京很多国家领导人能够办成；当天，张某向吴某某打听冯某某的经济状况，吴某某告诉张某，冯某某曾骗吃骗喝还骗走吴某某朋友5万元钱，最终事情没有办成；张某听了很着急，说已给冯某某30万元药材和5万元钱委托冯某某到北京办事，后听张某说冯某某失去联系找不到，张某才意识到上当受骗。吴某某的这份证词似乎印证了张某被冯某某诈骗药材和5万元钱的说法。
公安机关于2015年10月27日向吴某某核实取证，吴某某纠正了在西郊宾馆吃饭的时间，不是在2014年2月而是在2013年天热之时，席间认识了冯某某，冯某某还介绍两个朋友郭某某和梁某某，谈话涉及张某自制药丸如果申请到保健号就可上市作为商品出售等话题；吴某某作证其与张某吃饭共两次，还有一次是2014年，具体时间记不得了，在遵义路太平洋大酒店后面一家饭店，当时冯某某没有来，因为冯某某已经在躲周某某，席间，张某告诉吴某某，冯某某为其申请保健品专利号之事。
本院认为，其一，被害人张某与证人吴某某就西郊宾馆吃饭的时间，各自的作证内容同时发生变化，变化后的证词均证明西郊宾馆的吃饭时间在2013年天热之时即张某向冯某某汇款5万元之前。其二，张某与吴某某就该西郊宾馆吃饭席间谈论的话题，各自作证内容不一，吴某某作证席间涉及申请保健号之事，但值得注意的是，吴某某并没有直接证明冯某某在这次西郊宾馆吃饭时当众承认拿了张某的钱和药去北京办事；而张某作证冯某某在这次西郊宾馆吃饭时也没有提及帮忙申请食品保健号的话题。其三，张某与吴某某就汇款5万元后吃饭的地点及冯某某是否参加，各自作证内容也不一致，张某称在龙柏饭店，而吴某某称在遵义路太平洋大酒店后面的一家饭店；张某称冯某某在吃饭席间当众承诺拿张某的钱和药去北京办事，而吴某某称冯某某根本没有出席，因为冯某某在躲周某某。通过本院查明的事实，吴某某的这一说法具有合理性，因为周某某确实于2013年8月被冯某某骗取5万元，后无法与冯某某联系。因此，吴某某的证词不能证明冯某某当众向张某承诺拿了张某的钱和药材去北京申请保健品批号之事。
3、证人梁某某于2015年7月15日向公安机关作证，证明在2014年的一天，其与冯某某、郭某某等人到张某的中医诊所作保健按摩，当天中午，与郭某某、冯某某、张某及吴某某等人在西郊宾馆吃饭。
辩护人于2015年9月30日向梁某某调查，梁某某纠正了在西郊宾馆吃饭的时间，并明确表示在与冯某某、张某、吴某某的交往中，没有听到过张某托付冯某某办理申请食品保健号之事。为此，公安机关于2015年10月11日再次向梁某某核实，梁某某再次肯定了在西郊宾馆吃饭的时间在2013年8月间，席间谈论的话题仅仅是生活方面，没有其他话题。
4、证人苏某某于2015年7月13日的证言笔录、辩护人向苏某某的调查笔录及公安机关再次核实的证言笔录，证明张某、冯某某、吴某某、梁某某在西郊宾馆吃饭的时间是在2013年天热之时；张某曾告诉苏某某借款5万元给冯某某；2015年6月，张某又告诉苏某某，冯某某对其实施诈骗。
本院认为，证人梁某某的证言进一步证明张某在汇款5万元之后并没有在西郊宾馆吃饭，同时也不能印证张某所称在汇款5万元后在龙柏饭店吃饭之事，更不能证明席间谈论有关张某自制保健品的话题。同样，证人苏某某的证言证明张某在报案前曾告诉苏某某，冯某某向张某借款5万元；但张某在2015年6月又告诉苏某某是冯某某诈骗，经查2015年6月3日正是张某向公安机关报案之时。那么，究竟是借款还是诈骗，且看冯某某与张某之间在案发前的微信聊天记录和手机短信聊天记录。
5、冯某某与张某于2014年2月14日至9月10日之间的微信聊天记录：2014年3月7日张某称“兄弟：早安！建行、长宁支行，XXXXXXXXXXXXXXXX张某”；冯某某于当日回复“收到，我战友钱打给我，即转给您”；张某又回“没事，不急兄弟”。2014年9月6日张某称：“兄弟，你好！祝你全家中秋节快乐。上半年你朋友借你五万元钱还你了吗？最近我手头比较紧，要进药缺钱希望兄弟早点把五万元还给我。谢谢！建行、长宁支行：XXXXXXXXXXXXXXXX张某，万分感谢”；冯某某回复“收到，我尽快”；张某再次表示感谢并向冯某某打招呼“兄弟言重了，我因买药要不然也不会开口”。
6、冯某某与张某之间的手机短信聊天记录：2014年2月17日冯某某称“月底前归还，主要是回山东老家把那套章等东西拿回上海，烦请张兄鼎力帮忙，愚弟永感恩在心，谢谢！拜托了”。2月19日冯某某称“款已收到！月底前还！谢谢张兄”。2014年9月24日张某提出“这次进药量大，要八十几万所以才向兄弟求救”；2014年10月1日冯某某与张某之间相互道贺庆佳节。
在庭审中，被告人冯某某与被害人张某就上述聊天记录均予以确认。客观原始的聊天记录表明，其一，冯某某向张某借款5万元并约定2014年2月底归还；其二，因冯某某未如期归还，张某于同年3月7日起催讨；其三，聊天记录中尚未反映该5万元与保健品批号有何关联；其四，张某在向冯某某汇款5万元后经常保持联系；其五，聊天记录印证了证人苏某某的证言及被告人冯某某的辩解。
综上，本院通过对上述证据的分析，可以得出这样的结论：张某指证冯某某诈骗其钱财的关键证据是吴某某在吃饭席间的在场证言，吴某某对此予以否定，目前，公诉机关尚未提供其他证据予以印证；而被告人冯某某辩解其向张某借款5万元之事，有证人苏某某的证言，以及冯某某与张某之间的微信和短信聊天记录等客观证据予以证明。同时，我们从日常生活的经验法则角度分析，张某委托冯某某办事汇款5万元，在其尚未发现被骗之时即予以催讨有悖常理。因此，公诉机关指控被告人冯某某以帮助张某获取保健品批准文号之名诈骗张某钱财的事实，证据不足。
本院认为，被告人冯某某以非法占有为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人人民币5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立，但认定被告人冯某某诈骗张某钱财的事实，证据不足，本院不予支持。鉴于被告人冯某某在庭审中能认罪，且已赔偿被害人周某某经济损失得到被害人的谅解，本院予以从宽处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条二款、第三款、第五十三条之规定，判决如下：
被告人冯某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
冯某某，在社区中，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱以珍
人民陪审员 郭丽颖
人民陪审员 严天宪
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 赵拥军
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。