广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）粤71行终86号
上诉人（原审原告）：张玉梅，女，19XX年X月XX日出生，汉族，住广东省广州市。
被上诉人（原审被告）：广州市人力资源和社会保障局，住所地广东省广州市。
法定代表人：郭志勇，局长。
委托代理人：郑宏升，该单位工作人员。
委托代理人：张伟华，该单位工作人员。
上诉人张玉梅因诉被上诉人广州市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）劳动保障投诉答复一案，不服广州铁路运输第一法院（2016）粤7101行初1519号行政判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年10月27日和2015年11月5日，原告张玉梅向被告市人社局投诉其入职的广东英泰展览有限公司未与其签订劳动合同，未将工资提成金额以及发放时间等保障内容写在劳动合同中，违背了双方的协定及违反了法律的规定，并且广东英泰展览有限公司随意解雇原告，要求被告：1、为双方就劳动合同的订立问题进行调解；2、要求广东英泰展览有限公司将其个人考勤卡归还；3、向广州市越秀区东山街劳监中队调取2015年10月23日原告投诉的资料；4、要求广东英泰展览有限公司与其签订劳动合同，并尽快让其上班，不同意终止劳动关系。被告于2015年11月2日立案后，向被举报人广东英泰展览有限公司发出《劳动保障监察询问通知书》，要求被举报人广东英泰展览有限公司提交相关用工材料接受调查。2015年11月20日，被举报人广东英泰展览有限公司向被告提交了《关于我司与张玉梅签订劳动合同的情况说明》及劳动合同、《劳动合同催签通知书》、《终止劳动关系通知书》等材料。同时被告对原告及被举报人广东英泰展览有限公司分别作了调查询问。2016年1月4日，被告向原告作出穗人社诉[2016]004号回复，称：“经广州市劳动保障监察支队调查：1、由于广东英泰展览有限公司不同意对你所投诉事项进行调解，广州市劳动保障监察支队无法组织双方调解；2、广东英泰展览有限公司同意将考勤卡给予你本人，请你到该公司领取；3、对于你要求向越秀区劳监中队调取2015年10月23日投诉人的资料，请你依据《中华人民共和国政府信息公开条例》向越秀区人社局申请相关政府信息公开获取。4、关于你不同意广东英泰展览有限公司终止劳动关系事项，广东英泰展览有限公司已于2015年12月21日申请劳动仲裁，并由广州市劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月受理。根据《劳动保障监察条例》第二十一条，请你依照劳动争议处理程序办理”。原告不服，诉至该院。
另查明，原告于2015年5月18日入职广东英泰展览有限公司，该公司在原告入职后多次催促与原告签订劳动合同，但原告以各种理由拒签劳动合同，直至2015年9月，原告主动要求签订劳动合同，但对劳动合同的条款有异议，广东英泰展览有限公司应原告要求对合同进行修改，于2015年10月24日向原告邮寄修改后的劳动合同文本及《劳动合同催签通知书》，至2015年10月31日，双方仍未对合同签订问题达成一致，广东英泰展览有限公司向原告发出《终止劳动关系通知书》。2015年11月20日，被告责令广东英泰展览有限公司依法与原告签订劳动合同，广东英泰展览有限公司称双方已就劳动合同的签订问题多次协商，按原告要求修改合同条款后，原告仍拒绝签订合同，广东英泰展览有限公司不同意与原告就签订劳动合同的问题进行调解。2015年12月21日，被举报人广东英泰展览有限公司向广州市劳动人事争议仲裁委员会就解除与原告的劳动关系等提起劳动仲裁，该案已受理，定于2016年1月19日开庭审理。应原告的要求，广东英泰展览有限公司将社会保险单位缴纳部分连同工资一并支付给原告本人。
原审法院认为，根据《广东省劳动保障监察条例》第五条、第八条的规定，各级人力资源社会保障行政部门负责主管本行政区域内的劳动保障监察工作，原告认为广东英泰展览有限公司侵犯其劳动保障合法权益，有权向被告投诉，被告具有处理原告投诉的职责。
原告向被告投诉的事项为以下四项：为双方就劳动合同的订立问题进行调解，要求广东英泰展览有限公司将其个人考勤卡归还，向广州市越秀区东山街劳监中队调取2015年10月23日原告投诉的资料，要求广东英泰展览有限公司与其签订劳动合同，不同意终止劳动关系。针对劳动合同的签订及终止劳动关系的投诉，被投诉人广东英泰展览有限公司与原告建立劳动关系一个月内没有签订劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，被告在调查中已责令广东英泰展览有限公司与原告签订合同，但劳动合同因原告的拒签而未能签订，在广东英泰展览有限公司明确表示不同意就签订劳动合同与原告调解，提出终止劳动关系，并已就解除劳动关系提起劳动仲裁的情况下，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第一条的规定，劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷属于劳动争议。根据《劳动保障监察条例》第二十一条第二款的规定，对应当通过劳动争议处理程序解决的事项或者已经按照劳动争议处理程序申请调解、仲裁或者已经提起诉讼的事项，劳动保障行政部门应当告知投诉人依照劳动争议处理或者诉讼程序办理。被告在回复函中告知原告被投诉人广东英泰展览有限公司不同意调解，被告无法组织双方调解，并告知原告被投诉人广东英泰展览有限公司已终止劳动关系事项提起劳动仲裁，按照劳动争议的程序办理，符合上述法律的规定。对归还原告考勤卡的投诉，被投诉人广东英泰展览有限公司同意归还，被告在回复函中明确告知了原告。对调取材料的投诉，首先原告要求被告调取材料并非《劳动保障监察条例》规定的用人单位侵犯原告权益的投诉，其次调取材料也非被告的职责，被告告知原告获取上述材料的途径，没有违反法律的规定。因此，被告收到原告的投诉后，依法展开调查，并作出全面回复，其作出的《穗人社诉[2016]004号答复》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告要求撤销上述答复，没有依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张玉梅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人张玉梅不服一审判决，上诉称：原审法院未对被诉答复是否合法进行审查，认定基本事实不清、证据不足，适用法律错误。
一、上诉人在庭审的陈述和在诉状中的诉称，明确表示被上诉人不履行劳动保障监察职责、主要证据不足、适用法律错误、违反法律规定的时间超期作出答复。但原审法院没有就被上诉人有否查明英泰公司的违法行为、有否履行职责展开调查。上诉人在起诉中提交了2015年10月27日和11月5日的投诉登记表和被上诉人出具的收件回执的证据，这两份投诉（举报）登记表证明了上诉人在2015年10月27日向被上诉人投诉（举报）英泰公司，上诉人在2015年5月18日入职英泰公司后，要求英泰公司按照面试约定签订劳动合同，但英泰公司一再推拖，上诉人在2015年10月23日向东山街劳监中队投诉之后，英泰公司才交付合同文本给上诉人，而合同文本却是违背面试约定，损害上诉人的利益，还擅自没收了上诉人的上班考勤卡。上诉人提出3点投诉要求：1、为双方作调解，要求英泰公司依法依规依约定并如实填写签署合同的日期等内容签订劳动合同；2、拿出考勤卡，让上诉人有上下班的考勤依据；3、向东山街劳监中队调取投诉资料。上诉人分别到东山街劳监中队和被上诉人处投诉后，均没有收到是否受理的通知书，而被上诉人出具了《穗人社诉[2016]004号答复》给上诉人，因此，根据《广东省劳动保障监察条例》第三十四规定，东山街劳监中队应当把上诉人的投诉事项移送给被告，被上诉人应当依照《广东省劳动保障监察条例》第九条等规定，以上诉人在2015年10月23日投诉之日为受理和立案时间，2015年12月25日之前为处理和答复时间，但是被上诉人在2015年11月2日才受理和立案，2016年1月4日才答复，被上诉人的受理、立案和答复时间均超过法律规定的时间，违反法律规定。原审法院在查明事实的情况下，不依法认定被上诉人超期作出答复的违法事实，却以《广东省劳动保障监察条例》第五、八条规定，认为上诉人有权投诉，被上诉人具有处理投诉职责的错误事实，属认定事实、适用法律错误。
二、上诉人在投诉登记表上填写向东山街劳监中队调取资料，是要求被上诉人向东山街劳监中队调取材料，并不是向被上诉人提出英泰公司侵犯权益的投诉。因为东山街的移送是东山街和被上诉人之间的内部工作，上诉人不知道东山街劳监中队有否移送，被上诉人应当就此请求告知上诉人有否收到东山街劳监中队的移送和受理立案时间而作出是否支持该请求的答复。被上诉人却在答复中要求上诉人依据《中华人民共和国政府信息公开条例》向越秀区人社局申请政府信息公开获取，但东山街劳监中队属于事业法人性质，不能适用《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定。原审法院不但没有审查东山街劳监中队是否有移送，也没有审查被上诉人受理立案时间和作出答复的时间有否违反法律规定，却认为调取材料是上诉人向被上诉人提出英泰公司侵犯上诉人权益的投诉，还认为调取材料的投诉非《劳动保障监察条例》规定用人单位侵犯上诉人权益的投诉，属认定不当。原审法院应把东山街劳监中队和市劳监支队列为本案的第三人。
三、本案证据表明英泰公司清楚承认上诉人是在2015年5月18日入职，一个月内还没有与上诉人签订书面劳动合同，也没有依法为上诉人和其他员工（包括秦康舒、陈晓）等人登记申报社会保险，足以证明英泰公司不与上诉人签订劳动合同，也没有为上诉人和其他员工登记申报社会保险等违法行为，被上诉人应当依据相关法律规定，认定英泰公司没有依法出具终止劳动合同通知和不依法与上诉人订立劳动合同、没有依法为上诉人和其他员工登记申报社会保险和缴纳社会保险费、违法终止劳动关系等违法事实，并对英泰公司作出相应的行政处理。《关于我司与张玉梅签订劳动合同的情况说明》不能作为认定英泰公司没有违法的事实依据，更加不能证明是英泰公司在法定时间内催签和终止劳动关系的证明，原审法院认为是英泰公司多次催促上诉人签订劳动合同的事实错误。对于被上诉人对英泰公司不依法与上诉人签订劳动合同应当履行职责的问题，原审法院认为被上诉人已经在2015年11月20日调查询向英泰公司时作了责令，从被上诉人提交的证据七中，只是证明被上诉人在调查询问英泰公司法定代表人蔡少萌时当场责令英泰公司依法与上诉人签订劳动合同的口头告知，并没有其他证据证明被上诉人对英泰公司不依法签订劳动合同和登记申报缴纳社会保险费的违法行为作出《限期整改指令书》或者《行政处理决定书》。
四、被上诉人以广州市劳动人事争议仲裁委员会受理英泰公司于2015年12月21日申请的劳动仲裁为由，不依法履行作出行政处理的职责。根据《广东省劳动保障监察条例》等规定，被上诉人对上诉人提出调解的请求，应当在2015年11月3日书面告知上诉人向劳动仲裁提出仲裁调解，对于英泰公司提起劳动仲裁的时间很明显已经超过了被上诉人应当书面告知上诉人另行提出劳动仲裁的时间，且上诉人提出的此请求与被上诉人应当依法作出行政处理没有冲突，被上诉人不能以此为理由而不履行对英泰公司作出行政处理的法定职责。原审法院不查明英泰公司提起劳动仲裁时间是否合法的事实，也不审查被上诉人超越职权、滥用职权和不履行劳动保障职责的违法行为，却以认为劳动合同因上诉人拒签而未签，英泰公司不同意调解并就已解除劳动关系提起劳动仲裁为事实，属认定事实不当。
五、上诉人在2015年10月27日向被上诉人提出归还考勤卡的投诉请求，是控告英泰公司不依法签订劳动合同并违法擅自没收了考勤卡而导致上诉人无法有上班的证据记录，并且上诉人在2015年11月5日向被上诉人又补充了英泰公司违法出具的终止劳动合同通知书，要求英泰公司撤销终止劳动关系通知书和继续上班补签订劳动合同，对于上诉人的以上请求，被上诉人应当根据《关于实施<劳动保障监察条例>若干规定》第三十一、三十二条规定，对英泰公司作出与上诉人补签劳动合同的责令限期改正指令书，被上诉人故意遗漏上诉人提出要求继续上班的投诉请求和曲解上诉人要求归还考勤卡的意思，如此答复是不履行职责的违法行为。
综上所述，原审法院认定基本事实不清、证据不足，上诉请求：1、撤销(2016)粤7101行初1519号行政判决书；2、依照上诉人的起诉请求和法律规定依法判决。
被上诉人市人社局未提供二审答辩意见。
经二审审查，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。
另查明，被投诉人广东英泰展览有限公司就解除与上诉人的劳动关系等提起的仲裁案，广州市劳动人事争议仲裁委员会已作出穗劳人仲案[2016]175号《仲裁裁决书》，确认双方之间的劳动关系于2015年10月31日解除。上诉人就此裁决已提起诉讼，广州市越秀区人民法院已立案受理。上诉人就该劳动关系、工资待遇、经济补偿等问题向广州市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，该委作出穗劳人仲案[2016]936号《仲裁裁决书》，驳回其全部仲裁请求。
本院认为，根据《劳动保障监察条例》第三条和《广东省劳动保障监察条例》第五条、第八条的规定，各级人力资源社会保障行政部门负责主管本行政区域内的劳动保障监察工作。据此，被上诉人对上诉人有关广东英泰展览有限公司侵犯其劳动保障合法权益的投诉，负有相应处理职责。
对于本案被诉行政行为的合法性，一审判决已从事实、法律法规依据等方面进行了分析论述，认定市人社局作出涉案投诉答复认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。本院二审审查后认同一审认定，不再赘述。
关于上诉人提出被上诉人对投诉立案及答复超出法律规定的期间及未收到受理通知书的问题。《广东省劳动保障监察条例》第三十七条规定：“对符合下列条件的投诉，人力资源社会保障行政部门应当在接到投诉之日起五个工作日内受理，并于受理之日立案查处：……”第四十条规定：“人力资源社会保障行政部门应当对以下投诉按照不同情形分别处理：……前款规定的告知和不予受理决定应当采用书面形式，并在接到投诉之日起五个工作日内作出；逾期未告知的，自收到投诉材料之日起即为受理。”第四十五条规定：“人力资源社会保障行政部门对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，根据调查、检查的结果，应当自立案之日起四十五个工作日内作出以下处理：……”上述法律规定的期间是以工作日计算。本案中，上诉人于2015年10月27日向被上诉人提出投诉，被上诉人于同年11月2日受理立案，并于2016年1月4日作出答复，符合上述法律规定。对于投诉，被上诉人不予受理的才必须告知投诉人，已经受理的，只需要告知查处结果。上诉人的上述理由，与查明的事实不符，本院不予支持。
关于东山街劳监中队和市劳监支队是否应列为本案第三人的问题。经查，原审法院在2016年6月21日对上诉人询问时，已告知上述单位与本案没有利害关系，上诉人本人请求撤回上述第三人。关于被上诉人答复是否依据市劳监支队调查作出的问题。经查，被上诉人在一审提交的证据证明上诉人的投诉已经过劳监支队调查（其中包括市劳监支队对上诉人本人的询问笔录）。上诉人认为应列市劳监支队等为第三人、投诉答复未经市劳监支队调查的意见，与查明的事实不符，本院不予支持。
关于被上诉人答复上诉人关于劳动合同的订立及调解、归还考勤卡、向越秀区东山街劳监中队调取投诉资料的投诉是否适当问题。一审判决已根据查明的事实和法律法规规定，对上述问题进行了详细的分析论述，相关认定并无不当，本院予以支持，二审不再回应。
综上所述，上诉人张玉梅的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定的事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人张玉梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨立志
审 判 员 杨 芳
代理审判员 余秋白
二〇一七年四月十日
书 记 员 王 薇