浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终340号
上诉人（原审原告）:湖州力欣纺织品有限公司。住所地：湖州市南浔区南浔镇强华路****号。
法定代表人：邱金根，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢国祥，浙江六和（湖州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐国华，湖州市浔区法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：浙江喜盈盈纺织股份有限公司。住所地:湖州市南门外碧浪湖畔。
法定代表人：宋世楹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶顺喜，浙江晶全律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘荣琪，浙江晶全律师事务所律师。
上诉人湖州力欣纺织品有限公司（以下简称力欣公司）为与上诉人浙江喜盈盈纺织股份有限公司（以下简称喜盈盈公司）买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初2485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。
力欣公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判判准力欣公司一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由喜盈盈公司承担。事实和理由：1、力欣公司不存在违约，喜盈盈公司违约在先。2016年1月6日双方签订的《协议书》并未表明力欣公司存在违约行为及应承担违约责任，一审法院推定力欣公司违约显属不当。喜盈盈公司陈述涉案面料与前几次交付的面料质量是一样的，因力欣公司此前未提出异议，所以这次也是合格的，但根据鉴定结论，296号面料不符合合同约定，喜盈盈公司将明知不符合约定的面料交付力欣公司，违约在先，应当承担返还货款的责任。力欣公司已提取了310万元的面料，陆续制作成品并销给客户，客户投诉要求退货，造成力欣公司巨大损失。力欣公司需要的是全毛面料，喜盈盈公司交付的货物无法实现力欣公司的合同目的。2、喜盈盈公司的面料违反《产品质量法》第二十六条、第二十七条规定，属于不合格产品，其不仅含毛量不合格，在色牢度等参数方面也不符合纺织行业一等品要求，力欣公司曾向一审法院申请对面料的色牢度等参数进行补充鉴定。喜盈盈公司提供的所谓全毛面料既不符合全毛要求，也不符合含毛量80%的要求，一审法院用含毛量80%面料的价格计算，属于强买强卖。全毛和含毛量80%的面料是纺织行业通用的原材料，既不是全毛又不是含毛量80%面料不可能成为通用面料。3、力欣公司一审申请鉴定已查清面料不符合约定，一审判决鉴定费全部由力欣公司承担，有违公正。
喜盈盈公司辩称：1、关于标准问题。2007年的行业标准不适用本案，这个标准针对的是终端消费者。喜盈盈公司的产品是生产流通领域的中间产品，不应适用。本案合同明确约定按照行业一等品的质量标准。而粗梳毛织品有一等品和二等品之分，双方约定的行业标准就是FZ/T24003-2006标准，即便该标准已经废除，双方自愿在合同中约定予以适用符合意思自治原则。2、力欣公司认为一审法院以推论形式认为力欣公司存在违约行为是错误的。双方签订的《协议书》表明，力欣公司没有全部履行合同属于违约，双方约定力欣公司把货物提走以后喜盈盈公司才签字，由于力欣公司违约才形成了这个《协议书》。3、力欣公司上诉称喜盈盈公司违约在先与事实不符。力欣公司在签订《协议书》之前296号面料已经大量使用过，从未提出质量问题。现在由于力欣公司市场销售不佳，造成库存，想方设法要求退货。4、力欣公司上诉称喜盈盈公司存在违约没有事实和法律依据，296号面料不影响力欣公司使用。力欣公司称喜盈盈公司违反《产品质量法》是力欣公司对法律理解出现偏差。《产品质量法》第27条规定是针对消费者的，喜盈盈公司产品是生产领域的产品，只要双方在合同中约定产品的型号规格等内容，就不违反《产品质量法》。5、力欣公司上诉称喜盈盈公司的违约行为导致其损失没有事实和法律依据。力欣公司单方申请鉴定，费用应由其自行承担。
喜盈盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回力欣公司一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由力欣公司公司承担。1、一审法院认定事实不清。《协议书》是双方为了解决力欣公司违约而形成的，力欣公司订购大量面料无法消化，单方终止合同履行导致重大违约。喜盈盈公司为了避免损失风险，出于好心，只要求力欣公司按协议提走自己选择的货物就不再追究其违约责任。该协议是以力欣公司提走特定货物为条件换取喜盈盈公司免除其违约责任，没有其他附加条件，独立于其他购销合同。协议约定内容显示了喜盈盈公司对力欣公司的宽容，喜盈盈公司在履行过程中不存在违约。即便根据《产品购销合同》的约定，喜盈盈公司也不存在违约。力欣公司主张产品质量问题已过质量异议期。喜盈盈公司提供的产品符合合同约定。浙江省出入境检验检疫鉴定所出具的《鉴定报告》不符合证据的真实性、合法性、关联性。用于鉴定的检材无法确定是喜盈盈公司提供的产品。鉴定依据GB/T29862-2013《纺织品纤维含量的标识》只适用直接向消费者销售的服装及纺织制品的标识规范，不适用于服装面料。即便根据GB/T29862-2013《纺织品纤维含量的标识》，该标准中第7.2条明确规定纯毛粗纺产品其他纤维含量≤7%时，可以使用“100%”、“纯”或“全”表示纤维含量。双方当事人签订的合同适用的是行业标准，但鉴定报告适用了国家标准，喜盈盈公司的296号面料符合FZ/T24003-2006纺织行业标准。至于面料含毛量问题，双方只是在合同中约定，不存在标识标牌。退一步讲，按照鉴定结论判定部分产品成分含量不符合合同约定，也不影响力欣公司实现合同目的，该型号的面料力欣公司已采购多次，从没有发生因无法使用而要求退货的情况，力欣公司现要求退货理由不成立。2、一审判决适用法律错误。
力欣公司辩称：国家标准高于行业标准，即使根据行业标准，喜盈盈公司的面料也是不符合标准的。行业标准已经作废失效了。纺织行业的标准很多，鉴定报告的行业标准也比喜盈盈公司所称的标准更新，力欣公司认为应该采纳新标准。国标是最高的行业标准，说明喜盈盈公司是按照老标准生产的。
力欣公司向一审法院起诉请求：一、喜盈盈公司立即返还力欣公司货款478080.4元，并从2016年2月22日起按年息6%赔偿逾期利息损失；二、本案诉讼费由喜盈盈公司承担。
一审法院认定事实：力欣公司长期向喜盈盈公司购买坯布，有时签订书面合同，有时未签订书面合同。双方于2015年6月8日签订产品购销合同，对产品质量及价格要求为，双面296号，成分全毛，单价130元/米，双面299号，成分80%羊毛，20%锦纶，单价113元/米。双方此后的交易均以该份合同的单价和标准执行。2016年1月6日，双方签订协议书一份，协议确认力欣公司向喜盈盈公司预定的产品尚有双面296号白坯5500米，双面299号白坯16000米未支付货款，也未提取，但上述产品由喜盈盈公司承担责任并消化。力欣公司总共支付喜盈盈公司货款3808364.4元，力欣公司已经购买并提取的产品价值3109426元。余款698938.4元，力欣公司需在2016年1月10日前从喜盈盈公司处提取价值相当的双面299号产品及双面296号产品，否则协议不生效，喜盈盈公司将起诉至法院。2016年1月6日，力欣公司在喜盈盈公司提取了118件产品（双面296号计4230.8米，每米单价130元，合计550004元；双面299号计1641.3米，每米单价为113元，合计185466.9元）合计总价735470.9元。力欣公司将产品运回仓库存放后，认为喜盈盈公司出售的坯布羊毛含量不符合双方约定标准，要求喜盈盈公司退货。双方经协商未果，以至纠纷成讼。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。本案中，双方未约定质量不符合约定的违约责任，力欣公司也未销售该批产品，也未将该批产品制作成其他产品，无法确定力欣公司是否存在损失及损失大小。力欣公司根据合同法第一百一十一条的规定选择要求喜盈盈公司进行退货，该院认为根据合同履行情况和本案标的性质力欣公司均不得选择退货。
从合同履行情况来看，力欣公司与喜盈盈公司于2016年1月6日签订的协议书，有多层的意思表示。第一，确认了力欣公司尚有大量的订单在喜盈盈公司，双面296号白坯5500米，双面299号白坯16000米，需要喜盈盈公司加工印染后出售给力欣公司。上述坯布，双方协商一致，喜盈盈公司不再根据力欣公司原来的订单进行印染，转而由喜盈盈公司自行消化处理。第二，力欣公司已支付的货款为3808364.4元，已提取产品价值为3109426元，多余货款为698938.4元。第三，喜盈盈公司已染色，但力欣公司尚未提取的产品共7189.5米，价值845220.4元。第四，力欣公司可在多余货款范围内提取价值相当的产品。第五，本协议的生效条件为力欣公司在2016年1月10日前提取产品，否则协议不生效，喜盈盈公司将诉至法院，追究力欣公司的违约责任。分析上述意思表示，可以看出该协议是喜盈盈公司与力欣公司关于解除双方之前购销合同的协议，而且在前序合同的履行过程中，力欣公司存在着重大违约的情形。也就是说，在签订本协议书之前，喜盈盈公司是守约方，力欣公司是违约方。喜盈盈公司在其为守约方时选择了较为平和的方式解决双方的争议，现其成为违约方，直接要求其承担最为严苛的违约责任，显然不公平。
诚然，力欣公司于2016年1月6日在喜盈盈公司提取的双面296号产品羊毛含量不符合“全毛”的技术标准，但根据抽样检测的结果，其是符合羊毛含量80%的技术标准的，即与双面299号产品的技术标准一致。该院在庭审后与双方核实，双面296号与双面299号除羊毛含量要求不同外，其余品质均一致。根据以上两项事实可得知，喜盈盈公司所标注的双面296号产品，实际应为双面299号产品。力欣公司在提取产品后至今未进行处理，故喜盈盈公司将双面299号产品作为双面296号产品销售给力欣公司的行为尚未对其产生实质影响。综上，该院认为，双面296号产品和双面299号产品仅因羊毛含量不同而产生价格差异，其价格差为每米17元，喜盈盈公司将双面299号产品以双面296号产品的价格出售给力欣公司，应当承担减少价款的违约责任。发货单中记载的双面296号产品与双面299号产品合计为5872.1米，全部按照双面299号产品每米13元的价格计算，总价为663547.3元。双方在合同中约定力欣公司可提取的产品价值为698938.4元，故力欣公司多支付喜盈盈公司货款35091.1元，该部分货款喜盈盈公司应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百一十一条之规定，判决：一、喜盈盈公司应返还力欣公司货款35091.1元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回力欣公司的其他诉讼请求。如果喜盈盈公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元，由力欣公司负担3000元，喜盈盈公司负担650元，鉴定费由力欣公司负担。
二审期间，力欣公司向本院提交鉴定费发票一份，用以证明一审期间力欣公司预交了鉴定费4万元。喜盈盈公司质证认为对该证据材料的真实性无异议，但喜盈盈公司未同意鉴定，鉴定结果对判决无实质性影响，因此鉴定费应由力欣公司承担。本院认为，该证据材料符合证据的真实性、合法性、关联性，故予以认定。
喜盈盈公司未提交新证据。
一审判决中“本院认为”部分认定“发货单中记载的双面296号产品与双面299号产品合计为5872.1米，全部按照双面299号产品每米13元的价格计算，总价为663547.3元”，其中299号产品每米13元为笔误，应为“每米113元”本院予以纠正。本案一审期间，力欣公司向法院申请鉴定，预交鉴定费4万元。除此之外，本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为：1、涉案面料是否存在质量问题，如果面料存在质量问题有无超出质量异议期以及喜盈盈公司的违约责任应如何确定。2、一审判决鉴定费用承担是否合理。
关于争议焦点一。双方当事人主要对涉案296号面料是否符合合同约定存有争议，经本院审查，根据双方签订的《产品购销合同》约定，296号面料为全毛面料，而浙江省出入境检验检疫鉴定所出具的鉴定意见为296号面料不符合合同约定为全毛的技术要求。对此，喜盈盈公司上诉称鉴定检材无法确定是否系喜盈盈公司交付的产品、鉴定依据的标准错误以及纯毛粗纺产品其他纤维含量≤7%可以标识为全毛，本院认为，1、力欣公司陈述交付鉴定的面料标注有“喜盈盈公司”字样，喜盈盈公司未明确否认所鉴定的面料并非其公司生产并提交相反证据予以证明，故对于鉴定检材系喜盈盈公司生产应予确认。2、喜盈盈公司认为应当适用FZ/T24003
--2006《粗梳毛织品》行业标准，经查，双方当事人2015年6月8日签订的《产品购销合同》对于具体适用纺织行业哪项标准约定不明，且FZ/T24003--
2006《粗梳毛织品》行业标准已于2013年1月31日废止，《产品购销合同》不在该标准施行期间，鉴定部门依据GB/T29862-2013《纺织品纤维含量的标识》进行鉴定并无不当。GB/T29862-2013《纺织品纤维含量的标识》第1条规定“本标准适用于在国内销售的纺织产品”，第3.1条规定纺织产品指“以天然纤维和化学纤维为主要原料，经纺、织、染等加工工艺或再经缝制、复合等工艺而制成的产品，如纱线、织物及其制成品”，喜盈盈公司交付力欣公司的是经印染的坯布，喜盈盈公司称该标准不适用296号面料的上诉理由明显不成立。3、GB/T29862-2013《纺织品纤维含量的标识》7.2条规定“产品或产品的某一部分中含有能够判断为是装饰线或特性纤维，且其总含量≤5%（纯毛粗纺产品≤7%）时，可使用“100%”、“纯”或“全”表示纤维含量，并说明“××纤维除外，标明的纤维允差为0”，喜盈盈公司并未举证证明涉案296号面料含有装饰线或特性纤维并进行了标注，且交付鉴定的部分296号面料羊毛含量并未达到93%以上，故喜盈盈公司就此提出的上诉理由，本院不予支持。至于力欣公司上诉提出的色牢度不符合一等品要求的意见，经本院审查，力欣公司未申请对色牢度进行司法鉴定，该上诉意见缺乏证据证明，本院不予采信。
关于涉案面料有无超出质量异议期的问题。在案《产品购销合同》约定“如有产品出现质量问题，需方在收到货物之日起30日内向供方以书面形式提出质疑”，本院认为，面料的含毛量是否符合合同约定属于隐蔽瑕疵，需要经过检验才能得出结论，故合同约定的30日期间应认定为对产品外观瑕疵提出异议的期间，依据《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条的规定，涉案296号面料含毛量是否符合约定应适用两年的规定，未超出质量异议期。
关于喜盈盈公司违约责任的认定。因喜盈盈公司交付力欣公司的296号面料不符合合同约定的全毛技术要求，喜盈盈公司存在违约，应当向力欣公司承担违约责任。鉴于在《产品购销合同》履行期间，力欣公司确存在不按合同约定提取订购面料的违约行为，造成喜盈盈公司大量面料库存积压的情况。喜盈盈公司选择自行消化未经印染的296号白坯5500米、299号白坯16000米及部分成品，与力欣公司协商达成了《协议书》，仅要求力欣公司提取与剩余预付款价值相当的成品，处理方式较为平和。自2016年1月6日力欣公司提取面料至今已两年有余，结合面料的性质、现状及市场行情等因素，以及合同履行情况，力欣公司未退还货物径直诉请要求喜盈盈公司返还货款显然对喜盈盈公司不公平。一审判决以减少价款方式处理本案纠纷无不当，但核算确定的金额有误，本院予以纠正。本院认为，双方当事人在《协议书》中约定力欣公司可提取的产品价值为698938.4元，而2016年1月6日力欣公司实际提取了296号面料4230.8米（合同单价为130元/米），299号面料1641.3米（合同单价为113元/米），依照《产品购销合同》约定的单价计算总价为735470.9元，两者金额存在明显差异。二审调查中，双方当事人均确认力欣公司2016年1月6日提取上述面料后双方已货款两清，结算清楚,即双方并非按合同单价进行结算。依此可视为双方对面料价款进行了折价处理，折扣比例经本院核算为95.03%（698938.4÷735470.9＝0.9503）。因此，喜盈盈公司将299号面料以296号面料的价格出售给力欣公司,喜盈盈公司应承担返还多余货款的违约责任的计算亦应当按上述比例计算。299号面料与296号面料合同单价差额为17元/米，喜盈盈公司应当返还力欣公司货款为68349元（4230.8米×17元/米×95.03%＝68349元）。
关于争议焦点二。一审中，力欣公司申请对296号面料、299号面料进行司法鉴定，根据鉴定意见，296号面料不符合合同约定的全毛技术要求，299号面料符合合同约定要求，故一审判决由力欣公司全额承担鉴定费确有不当，本院依法予以纠正。因鉴定检材中296号面料占多数，故本院酌情认定鉴定费4万元由力欣公司承担1万元，喜盈盈公司承担3万元。
综上所述，力欣公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。喜盈盈公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初2485号民事判决；
二、上诉人喜盈盈纺织股份有限公司应返还上诉人湖州力欣纺织品有限公司货款68349元，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回湖州力欣纺织品有限公司其余诉讼请求。
如果喜盈盈纺织股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费8471元，减半收取4235.5元，由湖州力欣纺织品有限公司负担3630元，喜盈盈纺织股份有限公司负担605.5元;鉴定费40000元由湖州力欣纺织品有限公司负担10000元，喜盈盈纺织股份有限公司负担30000元。二审案件受理费8471元，由湖州力欣纺织品有限公司负担7260元，喜盈盈纺织股份有限公司负担1211元。
本判决为终审判决。
审判长 蒋 敏
审判员 杨瑞芳
审判员 郑 扬
二〇一八年五月二十八日
书记员 钱启元