浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义执异初字第2号
原告陈庄煌。
委托代理人孙景芳，福建旭恒律师事务所律师。
委托代理人严兰珠，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被告刘晓东。
委托代理人陈临建，浙江商苑律师事务所律师。
被告曾建龙。
被告黄济金。
委托代理人韩成贵，浙江一剑律师事务所律师。
第三人德化县农村信用合作联社，住所地：福建省泉州市德化县浔中镇浔东北路中段福万通大厦。
法定代表人郑金滨，理事长。
委托代理人陈建兴。系该社员工。
原告陈庄煌为与被告刘晓东、曾建龙、黄济金案外人执行异议之诉一案，于2014年12月25日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日、4月21日公开开庭进行了审理。2015年3月17日，本院依法追加德化县农村信用合作联社为第三人参加本案诉讼。原告陈庄煌及其委托代理人孙景芳、严兰珠、被告刘晓东的委托代理人陈临建、被告曾建龙（第二次未到庭）、第三人德化县农村信用合作联社的委托代理人陈建兴到庭参加诉讼。被告黄济金经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。2015年4月29日，因被告黄济金涉嫌犯非法吸收公众存款罪已由本院移送公安机关立案侦查，原告陈庄煌据以提出执行异议的本院生效判决（2014）金义商初字第825号案的执行已经程序终结并移送公安机关，据此本案裁定中止诉讼。2016年4月6日本案恢复审理。现已审理终结。
原告陈庄煌诉称：2013年9月13日，原告经厦门链金房地产代理公司中介，与被告曾建龙签订了《房产买卖协议》，以人民币（下同）2868800元的价格向被告曾建龙购买了位于厦门市思明区嘉禾路330号905室的房产，即本案讼争房产。因讼争房产在泉州市德化县信用社瓷城分社抵押贷款尚有余额900000元未还清，而原告的儿子陈文团须到2014年5月份才符合厦门市的购房条件，因此双方约定由原告每月支付银行按揭款7150元，双方到2014年5月份再办理房产解押过户手续。
2013年9月14日，原告向被告曾建龙转账支付首期购房款149935元（加汇费75元），2013年9月24日向被告曾建龙转账支付第二期购房款838800元，代支付给租户11200元，被告曾建龙向原告出具收条确认收到上述款项。2013年9月14日，原告与租户廖秋水办理了房屋交接手续，开始对讼争房产进行装修。2013年11月18日，被告曾建龙与其妻子曾建英依合同约定在厦门市公证处办理了委托授权公证，次日补齐公证手续。2013年11月21日，原告依约向被告曾建龙转账支付第三期购房款868800元，代被告曾建龙偿还银行按揭款99150元。2013年11月23日，原告拿到被告曾建龙与其妻子曾建英关于讼争房产的委托授权《公证书》［（2013）厦证经字第20291号］。2013年11月底，讼争房产装修完工后，原告与家人搬入并居住至今。
2014年4月30日，原告到厦门市房管局咨询过户事宜时，房管局告知讼争房产已于2014年3月11日被义乌法院查封，执行申请人为本案被告刘晓东，被申请人为本案被告曾建龙与黄济金。2014年10月29日，原告向义乌法院提出执行异议，请求解封讼争房产，然义乌法院却以未取得抵押权人同意为由，认定原告与被告曾建龙签订的《房产买卖协议》无效，从而裁定驳回原告的执行异议。原告认为，原告与被告曾建龙及其妻子曾建英签订《房产买卖协议》后，共向被告支付了购房款1967950元，每月向银行支付按揭款7150元，已实际履行了付款义务；被告曾建龙与其妻子曾建英也履行了交付房产的义务，双方约定暂不办理过户手续，由原告方代付按揭款直至条件成熟再行过户，符合二手房买卖市场的交易习惯；被告曾建龙的担保债务是其个人债务，不应以共同财产偿还，而对本案讼争房产的处分是被告曾建龙与其妻子共同的行为，是对共同财产的有效处分；且本案抵押权人的债权并未被侵害，其亦未对此提出异议，法院从保护抵押权人的角度出发认定房屋买卖无效与本案事实不符，属适用法律错误。《房产买卖协议》是双方的真实意思表示，又已实际履行，原告作为善意买受人，合法的权益应受法律保护。另外《物权法》第191条与《担保法》第49条冲突，两者相较应适用《物权法》第191条。根据2011民事审判纪要第8条，买卖协议是合法有效。涉案房产虽有抵押，并不影响所有权人对该房产占有、使用、收益、处分，双方的房产买卖协议是双方真实意思表示且已实际履行，并不违反法律的强制性规定，应当认定合法有效。根据最高人民法院执行规定第17条，本案中原告已支付除银行按揭款外的全部房款且已实际占有使用，且房产买卖协议签订履行在先，法院执行查封在后，原告对合同的签订和办理过户手续不存在过错，因此涉案房产不应继续执行。要确认合同无效须依据《合同法》第52条，原告与曾建龙签订的合同并未损害第三人的权益，第三人享有抵押权。原告要求：1、依法确认原告与被告曾建龙签订的《房产买卖协议》合法有效。2、请求对执行标的物——址于厦门市思明区嘉禾路330号905室的房产停止执行，并解除查封。3、本案诉讼费用由三被告承担。
被告刘晓东辩称：1、因为我方不是买卖协议的当事人，买卖协议是否真实我方不清楚；即使买卖协议是真实的，根据《担保法》第49条，我方认为也是无效的。第三人的答辩状明确曾建龙夫妻没有通知第三人转让房产的情况，所以应认定转让协议无效。2、原告依据买卖协议主张的民事权利是一种债权不能抵抗执行，根据《物权法》第9条房产所有权仍属曾建龙，法院仍可执行。原告的诉请没有事实和法律依据。《物权法》第191条与《担保法》第49条无冲突，原告认为抵押不影响其占有、使用涉案房产与法不符，经抵押后处分权受限。本案不适用最高人民法院执行规定第17条，原告在转让中有过错，也没有全额付清房款。
第三人德化县农村信用合作联社述称：1、原告与曾建龙签订的《房产买卖协议》违反《物权法》第191条、《担保法》第49条规定，是无效的，且争讼房产的实际所有权人是曾建龙，原告对执行标的物（厦门市思明区嘉禾路330号905室）不享有所有权。2、《物权法》第191条、《担保法》第49条无冲突，原告要求停止执行厦门市思明区嘉禾路330号905室，无法律依据。抵押期间，抵押人处分抵押财产须经抵押权人同意。至今曾建龙还欠贷款本金90万元，利息3个月未支付。按原告说法抵押权人的权益得不到保护。3、原告存在过错，且未全额支付购房款，所以不适用执行第17条的规定。
为证明自己的主张，原告陈庄煌举证如下：
1、查封（执行）异议书（复印件），2、（2014）金义执异字第56号执行裁定书，证明原告向义乌市人民法院提出执行异议以及被裁定驳回的事实。
3、房产买卖协议，4、厦门市土地房屋权证，5、曾建龙、曾建英夫妻身份证，6、曾建龙、曾建英夫妻结婚证，证明2013年9月13日，原告经厦门链金房地产代理公司中介，与被告曾建龙签订了《房产买卖协议》，以人民币2868800元的价格向被告曾建龙购买了位于厦门市思明区嘉禾路330号905室的房产。
7、建设银行转账凭条，8、理财金账户历史明细清单，9、收条，证明2013年9月14日，原告向被告曾建龙转账支付首期购房款149935元（加汇费75元），2013年9月24日向被告曾建龙转账支付第二期购房款838800；因代为向租户支付11200元，被告曾建龙向原告出具收条确认收到原告购房款1000000元。
10、证明、佣金收据，证明原告系通过厦门市链金房地产代理有限公司向被告曾建龙购买本案讼争房产，为此支付中介费11200元。
11、交接房子清单，证明2013年9月14日，原告与租房廖秋水办理了房屋交接手续，开始对讼争房产进行装修。
12、建设银行龙通卡，证明2013年9月14日，租户廖秋水将被告曾建龙名下卡号为62×××72的水电费交费卡移交给原告。
13、建设银行客户回单，证明2013年11月21日，原告向被告曾建龙转账支付967950元，其中包括第三期购房款868800元，代被告曾建龙偿还银行按揭99150元。
14、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证明原告按月向实名账户汇入按揭款，现已累计57200元。
15、委托公证书，证明2013年11月23日，原告拿到了被告曾建龙与其妻子曾建英关于讼争房产的委托授权《公证书》［（2013）厦证经字第20291号］。
16、发票（发票号码089××××8766），证明原告已支付2013年10月-2014年3月物业管理费1002元。
17、欠费停电通知单，18、水费欠费通知单，证明原告已实际入住讼争房产，水电费缴费通知单均是直接下达给原告，交由原告交纳。
19、存量房买卖合同，证明被告曾建龙在（2014）金义商初字第825号案审结后仍转移财产的事实，三被告有恶意串通损害原告合法权益。
20、建设银行转账户明细，证明原告2013年10月起交纳厦门市思明区嘉禾路330号905室水电费至今。
21、顺丰快递回单（手机拍照复印件），证明原告2014年5月6日向法院提出案外人保全异议，直至2014年12月12日才收到法院的驳回异议裁定书。
22、证明书，后附有抄表明细，由厦门冠宏花园物业管理处出具，证明坐落于厦门市思明区嘉禾路330号905室从2013年9月份至今由陈庄煌承买装修居住并承担所有产生的费用。
23、发票（发票号码001××××7135），证明涉案房产的电费至今仍由原告交纳，原告已实际占用涉案房产的事实。
对原告陈庄煌提供的证据，被告刘晓东质证后认为：对证据1，异议书的落款日期2013年5月6日在查封之前。对证据2没有异议。对证据3的真实性有异议。对证据4、5、6的真实性没有异议。对证据7的真实性没有异议，但对关联性和证明力有异议，是否为交付房款不清楚。对证据8的真实性没有异议，但收款人账号是谁不清楚，故对关联性和证明力有异议。对证据9的真实性有异议。对证据10的真实性有异议。对证据11的真实性有异议。对证据12，认为没有证明力。对证据13的真实性没有异议，对关联性和证明力有异议。对证据14的真实性没有异议，对关联性和证明力有异议。对证据15的真实性没有异议，但只能证明委托关系，不能证明其他。对证据16、17、18的真实性不清楚，不能证明钱是原告支付的，发票和通知书上的名字都是曾建龙。对证据19的真实性不清楚，对关联性和证明力有异议。对证据20的真实性没有异议，对关联性和证明力有异议，不能证明钱是用来交涉案房屋的水电费。对证据21的真实性和关联性都有异议。对证据22，认为超过举证期限不予质证。对证据23，不能证明电费一直由原告交纳，也不能证明原告实际占用涉案房产。
第三人德化县农村信用合作联社质证后认为：对证据1、2、4、5、6均无异议。对证据3不知情，真实性由法庭判断。对证据7、8、9的真实性没有异议，关联性有异议，不能证明用于支付购房款。对证据10的真实性由法庭认定。对证据11的真实性无法认定。对证据12的真实性无异议，关联性有异议，不能证明原告用于交纳水电费。对证据13、14的真实性没有异议，关联性不清楚。对证据15的真实性无异议，我方不清楚。对证据16的真实性无异议，关联性有异议。对证据17、18的真实性无异议，上面的名字是曾建龙的，不是通知原告的。对证据19由法院认定。对证据20的真实性无异议，关联性有异议。对证据21、22由法院认定。对证据23的真实性无异议，关联性有异议。
针对被告及第三人的质证，原告补充内容如下：异议书上2013年5月6日是笔误，是2014年5月6日；裁定书可以体现刘晓东2014年2月28日起诉的，我们的买卖是在2013年9月13日，我们的买卖是没有过错的，相关行为是在刘晓东起诉前完成的；买卖协议有提交原件，证据7和13都有曾建龙的名字，与协议相符；佣金证明有房产公司的章；交接清单的双方是普通公民，符合日常习惯；公证书是全权委托可以与协议印证；物业费是原告交的，所以留有发票；证据17、18可以与20印证，证据22是3月7日物业公司才出具的。原告的前后证据已形成证据链，原告与曾建龙形成买卖关系已支付全部购房款，且讼争房屋已交付给原告占用使用，原告对曾建龙的担保不知情，也即法律上说的没有过错。2013年11月18日曾建龙办公证时缺少产权证没有办理成功，2013年11月19日曾建龙到第三人处复印了产权证并盖了章，复印时曾建龙有告诉第三人房产转让的事实，2013年11月21日公证成功后原告才支付了第三期的购房款和按揭款。
被告曾建龙第二次未到庭，也未提供证据。
被告黄济金未到庭，也未提供证据。
第三人德化县农村信用合作联社提供证据：1、他项权证，证明我社取得担保物权。2、贷款发放凭证，证明我社将借款100万元打入曾建龙账户。3、抵押借款合同，曾建龙以涉案房产作抵押向我社借款100万元。
原告陈庄煌对第三人提供证据质证后认为对上述证据的真实性均没有异议，证明目的也无异议，借款人曾建龙借款100万元，原告已归还借款本金10万元。
被告刘晓东质证后认为：对证据1没有异议。对证据2、3不清楚。
出示本院对原告妻子陈彩英所作的笔录、对涉案房产现场拍摄的照片及调取的涉案房产档案证明。
原告陈庄煌质证后对上述证据的三性均无意见。
被告刘晓东质证后认为：对笔录本身的真实性没有意见，对具体内容真实性有意见。对其它证据没意见。
第三人德化县农村信用合作联社质证后认为：对笔录的真实性没有意见，对具体内容我们不知情，我们抵押在先。对其它证据没意见。
本院对原告提供证据及第三人提供证据的真实性均予以认定。
经审理查明：2014年2月28日，本院立案受理刘晓东诉黄济金、曾建龙民间借贷纠纷一案，依当事人申请，本院于3月10日作出（2014）金义商初字第825号民事裁定，查封曾建龙所有的位于福建省厦门市思明区嘉禾路330号905室的房产（权证号：厦国土房证第××号）。8月11日，本院作出（2014）金义商初字第825号民事判决：一、黄济金于本判决生效后十日内归还刘晓东借款本金人民币260万元并支付利息（其中2012年8月31日起至2014年2月28日的利息为人民币50万元，自2014年3月1日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍计付至本判决确定的履行之日止）。二、黄济金于本判决生效后十日内支付原告刘晓东律师代理费用人民币2万元。三、曾建龙、鲍利强对上述第一、二项及本案的诉讼费用承担连带清偿责任。案件受理费人民币31760元，保全费人民币5000元，合计人民币36760元，由黄济金负担。10月17日，刘晓东向本院申请强制执行，本院同日立案受理。
2013年9月13日，原告陈庄煌与被告曾建龙通过厦门市链金房地产代理有限公司于2013年9月13日签订房产买卖协议，约定曾建龙将其所有的位于厦门市嘉禾路330号905室的房产出售给原告陈庄煌，成交价为2868800元，定金20万元于协议签订当日交付，2013年9月23日前支付80万元，2013年11月10日前办理公证当日支付868800元，于首付款交付之日交付房产，并约定双方于2013年11月10日前以本协议为基础前往厦门公证处办理全权委托，房产原银行贷款金额100万元自2013年10月份开始利息由原告陈庄煌负担至办理房产过户，如原告陈庄煌提前还贷，则由原告陈庄煌出钱解除抵押等。原告陈庄煌于9月24日前按照合同约定支付了定金和首付款共计100万元。9月24日，原告陈庄煌与房屋租户廖秋水办理了房产交接手续，装修后入住至今。11月18日，曾建龙和配偶曾建英书面委托原告陈庄煌可以对上述房产办理管理、居住、出租、代收租金、出售、办理换证手续、代为偿还该房屋之抵押贷款，办理抵押注销等事宜，并于当日由厦门市公证处办理委托的公证手续。11月21日，原告陈庄煌按照约定转账支付第三期款项868800元，另代偿房产按揭款本金99150元。2013年10月至2014年4月期间，原告陈庄煌每月代为支付银行按揭款7150元，得知上述房产被查封后停付。现该房产由原告陈庄煌使用并缴纳物业费、水电费等。2014年4月底原告陈庄煌发现该房产已被法院查封。为此，原告陈庄煌以该房产系其所有为由，向本院提出异议，请求本院解除查封。
另查明，上述讼争房产抵押在广东省泉州市德化县农村信用合作联社瓷城分社，抵押期间为2012年12月3日至2015年11月15日，担保金额为100万元，该银行并未书面同意转让房产。被告曾建龙至今还欠第三人贷款本金90万元，利息3个月未支付。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案的原告陈庄煌在购买了房屋后并未进行物权变更登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。原告在购买涉案房屋时，明知该房屋已设定抵押且未还清贷款，存在无法办理房产过户手续的风险，仍购买涉案房屋，其自身存在过错，故本院查封登记在被告曾建龙名下的房产并无不当。综上，原告陈庄煌的异议理由不能成立，其诉讼请求依法予以驳回。被告黄济金经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告陈庄煌的诉讼请求。
案件受理费29750元，由原告陈庄煌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费29750元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入帐号：196999010400040900000106003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不交纳，按自动放弃上诉处理）
审判长 陈洵敬
审判员 叶迪龙
审判员 徐翠英
二〇一六年四月十二日
书记员 杨巧珍