江苏省徐州市贾汪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0305刑初3号
公诉机关徐州市贾汪区人民检察院。
被告人王某，原系徐州市广济连锁药店有限公司华祥药店、慈仁药店经理。被告人王某因涉嫌受贿罪,于2015年4月24日经徐州市贾汪区人民检察院决定刑事拘留，当日由徐州市公安局贾汪区分局执行刑事拘留，同年5月9日经徐州市贾汪区人民检察院决定取保候审，当日由徐州市公安局贾汪区分局执行取保候审。2016年8月11日由本院决定逮捕，次日由徐州市公安局贾汪区分局执行逮捕，现羁押于徐州市贾汪区看守所。
辩护人陈召强，江苏青创律师事务所律师。
徐州市贾汪区人民检察院以贾检诉刑诉（2015）294号起诉书指控被告人王某犯受贿罪，于2016年1月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市贾汪区人民检察院指派检察员沈洁出庭支持公诉，被告人王某及辩护人陈召强到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并报本院审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
徐州市贾汪区人民检察院指控:2012年3月至2014年10月份期间，被告人王某作为徐州市广济连锁药店有限公司贾汪华祥药店、慈仁药店的经理，利用其职务之便为江苏颐海药业有限责任公司业务员杜某在上述二药店推销六味地黄滴丸等药物提供便利，谋取不正当竞争优势，并连续多次收取杜某通过银行转账所送药品回扣款合计人民币52万余元，其中约26万余元被被告人王某个人占有或处分。案发后，被告人王某已退缴人民币5万元。公诉机关为证明上述事实，向法庭举证了被告人王某的劳动合同书、银行账户交易明细、药品配货记录等书证，证人杜某、项某、刘某甲、张某甲等人的证言，被告人王某的供述和辩解等证据。
公诉机关认为，被告人王某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条，应当以受贿罪追究被告人王某的刑事责任。
被告人王某对于公诉机关指控其受贿的犯罪事实不持异议，但辩解该连锁药店是股份制企业，其是合同工，并非国家工作人员。
辩护人认为：1、公诉机关指控被告人王某犯受贿罪不成立，其行为构成非国家工作人员受贿罪。王某系徐州市广济连锁药店有限公司的员工，而徐州市广济连锁药店有限公司是国有企业参股企业的全资子公司，不是国有公司，王某仅是该公司的劳动者，不代表国有投资主体行使监督、管理职权。2、检察机关第一次询问时被告人王某主动交代了收受贿赂的事实，被告人王某具有自首情节。3、被告人王某收受回扣大部分用于单位支出。被告人王某于2012年至2014年期间，共计收受52万余元回扣款，已经侦查机关依法落实用于单位公共开支约26万元，尚有部分回扣款用于公共支出无法依法认定，但确实存在。
经审理查明：徐州市广济连锁药店有限公司是法人独资有限责任公司，由南京国药医药有限公司全额出资成立；南京国药医药有限公司的股东经过多次变更后，于2009年起成为南京医药股份有限公司全额出资的法人独资有限公司；南京医药股份有限公司有多名股东、多种股份组成，1996年上市成为上市募股公司。2007徐州市广济连锁药店有限公司接管华祥及慈仁药店后王某按原岗位担任经理。2007年12月徐州市广济连锁药店有限公司与王某签订劳动合同书。
2012年3月至2014年10月份期间，被告人王某作为徐州广济连锁药店有限公司贾汪华祥药店、慈仁药店的经理，利用职务之便为江苏颐海药业有限公司业务员杜某在上述二药店推销六味地黄滴丸药物提供便利，谋取不正当竞争优势，并连续多次收取杜某通过银行转账所送药品回扣款合计人民币52万余元，其中约26万余元被被告人王某个人私自占有或处分。被告人王某已退缴人民币26万元。
上述事实，有下列证据证实：
（一）被告人供述
被告人王某供述，供认其原任徐州市广济连锁药店贾汪华祥药店和慈仁药店二店的店长，没有任命文件，是徐州市广济连锁药店总经理孙福泉到贾汪店会议上宣布的。其主要负责抓好店内销售，完成上级规定的销售任务，分配营业员工作，向徐州市广济连锁药店公司送账、管理店里的一些费用，办公费等费用市公司可以报销。2012年初，徐州颐海药业公司的业务员杜某到该药店推销六味地黄滴丸，杜某为了让药店多给顾客推荐，通过银行卡把回扣转账到其农行卡里，卡里绝大部分是六味地黄滴丸的回扣钱，其他药品量小回扣少。六味地黄滴丸开始按照销量的每盒5、6元标准往其银行卡里打钱，用于发给员工以激励他们多卖这种药。从2012年10月份开始，为了提高销量，按照每盒15元的标准给其银行卡里打钱，其中6元发给员工，4元留店用，5元给其个人的辛苦费，就这样一直实行到2014年10月。
（二）证人证言
1、证人杜某的证言，证实其于2012年3月份负责向徐州市广济连锁药店销售药品，王某是贾汪区华祥、慈仁药店的店长，其和王某商量给他提成，从2012年10月份开始，每销售一盒六味地黄滴丸增加到给王某15元提成，其每个月按华祥、慈仁两店的六味地黄滴丸进货量乘以每盒15元，把钱转账到王某的农业银行卡内，这个钱给王某后其就不问了。其向王某农行卡里打的钱全是回扣款，没有其他钱。其通过银行转账给王某共大约50多万元，具体数目以银行记录核实为准。
2、证人刘某甲的证言，证实其是徐州市广济连锁药店贾汪慈仁药店副经理，前任经理是王某，慈仁药店人、财、物全部归徐州市广济连锁药店管理，经理、副经理都是上面任命，财务由上面管，药品由上面统一配货。职工的工资、福利、办公经费全部由上面管理和报销，这两个店没有自主权。江苏颐海药业有限责任公司在该药店有销售，以前主要是六味地黄滴丸，其他药品销量很小，六味地黄滴丸的厂家是一个小杜联系的，关于药品销售是小杜直接与王某联系，贾汪区广济连锁药店慈仁、华祥药店在药品销售上有提成。王某曾经在会上讲过，六味地黄滴丸的提成是每盒五、六元，直接分给组长，由组长再分给各组的员工。至于提成款怎么拿来怎么分的，其不清楚，王某没有给其讲过。分提成的事王某没有给其或是大家商量过。其和其他员工只知道六味地黄滴丸有每盒6元的提成，不知道有没有其他提成。
3、证人董某的证言，证明2014年12月底自己由徐州市广济连锁药店任命为贾汪区广济连锁药店华祥、慈仁药店经理，前任经理是王某。其负责这两个店的日常管理工作，这两个店归徐州市广济连锁药店统一管理，没有自主权，日常业务就是药品销售运转。人、财、物全部归徐州市广济连锁药店管理，经理、副经理都是上面任命，财务由上面管，药品由上面统一配货，这两个店的工资、福利、办公经费等全部由徐州市广济连锁药店负责，这两个店没有自主权。王某没有给其提过药品提成款物、帐目的事情。
4、证人陈某、鹿慧琴、刘某乙、刘某丙、侯某、张某乙、李某等人的证言，以上证人均是徐州市广济连锁药店华祥、慈仁药店两店的员工，共同证实该两药店属于徐州市广济连锁药店，王某任经理期间给营业员说过，江苏颐海的六味地黄滴丸每盒有六元的提成，按月销量分给每个组。王某安排职工把江苏颐海的六味地黄滴丸放在明显的位置，顾客来了多推荐介绍，让销售量升上去。大约从2012年到2014年，王某经理直接把现金发给组长，组长再平均分给组员，数额不固定，是根据销售量来的。
5、证人项某、张某甲的证言，证明贾汪区华祥、慈仁药店是徐州市广济连锁药店有限公司在贾汪的药品零售部门，负责销售药品，人、财、物都归公司管理，一切收入归公司，一切支出由公司负责，职工工资、奖金、加班补助、福利全部由公司负责。原经理是王某，全面负责门店的经营管理工作，公司的劳动制度要求不允许接收钱物、回扣、让利、中介等，业务员的工资和年终奖金由公司发放。2007年王某就开始任贾汪区华祥及慈仁药店经理，没有任命文件。
（三）书证
1、徐州市广济连锁药店有限公司出具的王某任职情况说明、劳动合同书、职工登记表等。
2、南京国药医药有限公司、南京医药股份有限公司、徐州市广济连锁药店有限公司工商（变更）登记资料查询等。
3、从杜某U盘中打印出的2012年10月份药品流向表、提取自徐州市广济连锁药店有限公司的配货记录。
4、中国农业银行信息查询及银行卡交易明细、取款凭条，证明从杜某账户共转款至王某账户合计52万余元。
5、杜某与江苏颐海药业有限责任公司签订的《全日制劳动合同书》、《产品销售代理协议书》，证实杜某在该公司从事业务员工作。
6、扣押物品文件清单，证明被告人王某已退交赃款人民币21万元。
7、户籍证明及现实表现、发破案报告、立案决定书等证据。
上述证据经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，足以认定。
本案争议的焦点是：1、被告人王某是否符合受贿罪的主体要求；2、被告人王某是否成立自首。3、犯罪数额的认定。
经评议认为：1、被告人王某是否符合受贿罪的主体要求。依照2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条：“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。”根据相关证据，被告人王某的工作单位徐州市广济连锁药店有限公司是法人独资有限责任公司，由南京国药医药有限公司全额出资成立；南京国药医药有限公司的股东经过多次变更后，于2009年起成为南京医药股份有限公司全额出资的法人独资有限公司；南京医药股份有限公司自成立时起即有多名股东、多种股份组成，1996年即上市成为上市募股公司。综上，徐州市广济连锁药店有限公司的资产性质应和其全额出资的股东性质一致，是国有企业参股企业的全资子公司，不是国有公司，被告人王某通过签订劳动合同成为徐州市广济连锁药店有限公司的职工，因此被告人王某不属于国有公司、企业从事公务的人员，也不属于国有公司、企业、事业单位委派到国有控股、参股公司中从事公务的人员，也不代表国有投资主体行使监督、管理职权。因此，被告人王某不具有国家工作人员的身份，其不构成受贿罪的主体，本案应当认定为非国家工作人员受贿罪。故公诉机关指控被告人王某犯受贿罪罪名不成立，被告人王某辩解该连锁药店是股份制企业，其并非国家工作人员，辩护人认为公诉机关指控被告人王某犯受贿罪不成立，其行为构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见正确，本院予以采纳。
2、被告人王某不成立自首。本案是检察院反贪污贿赂局根据他人举报，掌握一定的线索后进行传唤立案，被告人并非自动投案，而是办案机关掌握线索以后对其谈话的时候如实交待的，故被告人王某不应当认定为自首，可以认定具有坦白情节。辩护人认为被告人王某具有自首情节的意见，本院不予采纳
3、犯罪数额的认定。公诉机关指控2012年3月至2014年10月份期间，被告人王某作连续多次收取杜某通过银行转账所送药品回扣款合计人民币52万余元，其中约26万余元被被告人王某个人私自占有或处分。辩护人认为回扣款用于公共支出部分不应当认定为受贿。经查认为，根据药店多名职员的证言，在2012年至2014年间，王某安排店员主要推销六味地黄滴丸，并以现金方式给职工发放该药品的销售提成，每盒的提成金额6元，对于是否存在6元以外的提成其余职工并不知情，提成款的收受、支出也未经店员集体商量讨论，是王某个人决定、支配。虽有员工旅游等支出是王某出资，但该支出数额、来源，其余店员均不知情，因此，应认定被告人王某受贿款为26万余元。辩护人对指控的数额提出的异议不予采纳。
本院认为，被告人王某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。鉴于被告人王某能如实供述犯罪事实，并能退交赃款，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一、二款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人王某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月12日起至2017年7月26日止。先行羁押的16日已折抵刑期。）
二、被告人王某非法所得予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王道才
审 判 员 王玉梅
人民陪审员 张宜海
二〇一六年八月十一日
书 记 员 颜炳强
附法律条文《中华人民共和国刑法》
第一百六十三条【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。