上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪刑终10号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）谭勇根，男，1958年7月16日出生于上海市，汉族，初中文化程度，户籍地上海市浦东新区，住上海市浦东新区，因涉嫌犯故意伤害罪于2017年1月4日被刑事拘留，同年1月18日被逮捕，现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人徐以琴，上海思义律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控原审被告人谭勇根犯故意伤害罪一案，于二〇一八年一月五日作出（2017）沪01刑初46号刑事判决。原审被告人谭勇根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员李华振出庭履行职务。上诉人谭勇根及上海市法律援助中心指派的辩护人徐以琴均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据查获的棕色刀柄弹簧刀一把，公安机关的《扣押决定书》、《扣押清单》、《扣押笔录》、《调取证据通知书》、《调取证据清单》、《现场勘验笔录》及照片、《工作情况》、《情况说明》、《验伤通知书》、《案（事）件接报回执单》、《案发经过》、《法庭科学DNA鉴定书》、《法医学尸体检验鉴定书》，上海扬欣健康管理咨询有限公司司法鉴定所的《司法鉴定意见书》及伤情照片，相关的《行政处罚决定书》、公安业务档案卡片详细信息，证人朱某1、朱某2、滕某某、王某某、朱某的证言及相关的辨认笔录，被告人谭勇根的供述等证据认定，2016年12月，被告人谭勇根向朱某3催讨到期的人民币1.5万元借款，朱某3采用搬家、拒接电话等方式逃避债务。谭勇根遂在朱某3的户籍地找到其哥哥朱某1，欲让朱某1帮忙联系朱某3还钱。2017年1月3日20时许，谭勇根与朱某1相约至浦东新区上南路800弄3号朱某1住处楼下商谈债务事宜。谭勇根到达现场后，与朱某1及其随行的周某某、朱某2三人意见不合，发生肢体冲突中谭勇根用随身携带的折叠刀刺戳被害人周某某左胸部，朱某1、朱某2见状遂将谭勇根制服在地，并呼喊他人报警，周某某因心脏贯通创致失血性休克死亡。公安人员到场后将谭勇根抓获。
原判认为，被告人谭勇根故意伤害他人身体并致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。谭勇根具有坦白情节，依法可从轻处罚。被害人一方在案件起因上有一定过错，对谭可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，以故意伤害罪判处被告人谭勇根有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；作案工具弹簧刀一把予以没收。
谭勇根上诉辩称，被害人一方持有凶器先对其动手，其仅持刀晃了一下，系正当防卫，并没有伤害被害人的故意，也未造成被害人死亡的后果。
辩护人提出：第一，对原判依据的部分证据存有异议。证人朱某1、朱某2证言关于当日朱某2、周某某是否受朱某1之约同行去朱某1家中商谈朱某3债务事宜，以及朱某2是否参与殴打的内容相互矛盾，不能作为定案证据；证人滕某某、王某某的证言无法证实四人具体如何打斗；谭勇根头部受伤自述系受朱某1等三人持石块等殴打所致，朱某1证言称朱某1戴帽子用头撞击谭的额头，但朱某1帽子上的血迹并非谭勇根所留，且公安机关在现场并未对石块或棍棒等进行勘查，故谭勇根头部的创伤如何造成无法证明。第二，对原判的定性存有异议。谭勇根受到朱某1、朱某2、周某某三人殴打，遂持刀伤害周某某致周死亡，其防卫行为明显超出必要的限度，属防卫过当，依法应当减轻处罚。故请求二审法院查明事实，对谭勇根依法判决。
上海市人民检察院认为，原判认定谭勇根故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察员的评判意见，结合本案的事实与证据，本院综合评判如下：
1、关于证人朱某1、朱某2的证言能否作为证据使用的审查
经查，证人朱某1、朱某2关于同行去朱某1家中的目的，朱某2是否先行参与殴打还是被害人周某某被捅倒地后再与朱某1合力制服谭勇根的相关内容确有不符之处。
朱某1称，其叫周某某、朱某2一起去与谭勇根谈，让谭自己想办法找朱某3，别来找他。虽然证人朱某2对此行的目的予以回避，但结合本案实际情况，朱某1的以上证言可信。朱某1的证言还证明，与谭勇根见面后，其告诉谭联系不到朱某3，让谭自己去找朱某3，谭说朱带人来是为了打他，于是双方推搡起来。证人王某某证言证明，其听见对骂声后，见四个人用手推来推去，与证人朱某1相关证言相互印证。因此，可以确认朱某2在最初即参与了推搡，对朱某2关于此行目的及其在周某某倒地后才参与制服谭的证言不予采信。虽然朱某2对上述情况未能如实陈述，但其听见周某某说“我被捅了一刀”，并见周某某倒地及后来让人报警的证言与朱某1、王某某的证言等本案其他证据相互印证，符合法律规定的证据要求。辩护人关于朱某1、朱某2的证言不能作为证据使用的辩护意见，不能成立。
2、关于谭勇根是否持刀刺戳被害人周某某的审查
经查，证人王某某证明，其在楼上听见有人互骂脏话，后见四名男子用手推推搡搡打架，下楼后看到四人挤在一起，王想拉开他们，见到周某某捂住肚子说被捅了，从四人中逃出来靠在墙边坐下。证人滕某某则证明，其听见有人吵架，跑到门口看见朱某1、朱某2按住谭勇根，说有刀，叫其报警，周某某则捂住肚子躺倒在地。王某某、滕某某两人遂报警，直至警方到达现场，将朱某1、朱某2、谭勇根三人分开，从谭手上夺下尖刀。
证人朱某1的证言证实，案发时朱某1、周某某、朱某2与谭勇根发生争吵并相互推搡时，周某某捂住肚子说被刀捅了，而后朱某1、朱某2合力按住谭勇根并试图夺下谭手中的刀，直至警察到达现场。朱某2关于其听见周某某说“我被捅了一刀”，后与朱某1合力按住谭勇根并试图夺下谭手中的刀的证言与朱某1的证言相符。
谭勇根到案后对其在双方争执打斗过程中，持刀捅到对方一名男子予以供认。
根据上述证人证言、谭勇根到案后供述以及从谭勇根手中夺下的长约20厘米的折叠刀，足以证明朱某1、周某某、朱某2与谭勇根发生言语争执继而肢体冲突，之后谭勇根持刀刺戳被害人周某某。
此外，公安机关的《法医学尸体检验鉴定书》证明，死者周某某左胸第二、三肋间见一长3.2厘米裂创，该裂创深达胸腔，造成心脏贯通创致休克性死亡。根据谭勇根所使用的刀具、力度及造成的后果，可见谭勇根伤害他人身体的故意明显。
故谭勇根关于其仅持刀晃了一下，没有伤害被害人周某某的故意以及否认持刀捅刺到被害人的辩解，与查明的事实和证据不符。
3、关于谭勇根是否构成正当防卫或防卫过当的审查
经查，第一，证人王某某的证言证实，谭勇根等四人先发生语言争吵，然后再肢体冲突。该证言与证人朱某1、朱某2关于双方先发生争吵，接着进行推搡的证言内容能够相互印证。故谭勇根辩解朱某1等三人见到谭后一言不发冲上来即对谭进行殴打，与查明的事实和证据不符。
第二，王某某的证言还证实，王看到四人挤在一起，周某某被刀捅刺后逃出人群坐到墙边，直至警察到场后将三人分开并从谭勇根手中夺下一把刀，王某某并没有看见有人持有棍棒或石块等工具。上述过程分别与证人滕某某、朱某1、朱某2证言相符。本案不存在朱某1、朱某2及周某某在警察到来前曾清理过现场的情况。相关的公安机关的《现场勘验笔录》、《工作情况》、《情况说明》证实，现场未发现有棍棒、砖块、石头之类的物品。故谭勇根辩解朱某1等三人持棍棒、石块等对其殴打，尚无证据证实。
第三、关于谭勇根头部的创伤，经鉴定，谭勇根外伤致头皮创裂疤痕，构成轻微伤，故不排除谭勇根在与三人互殴中被加害所致。朱某1所戴帽子上检出的血迹不能排除为朱某2所留，亦与现场情况相符，并未存在矛盾或不合理之处，且不影响对谭勇根持刀刺戳被害人周某某的犯罪事实认定。
第四，本案除被害人周某某左胸处裂创外，朱某1、朱某2、周某某三人均有不同程度的表皮伤痕。可见双方有过身体冲突或互相殴打行为。
综上所述，虽然当时双方有身体冲突或相互殴打行为，但朱某1并非谭勇根的债务人，周某某、朱某2与谭勇根也互不相识。本案无证据证实朱某1、周某某、朱某2事先即有加害谭勇根的故意并在互殴中使用凶器，使得谭勇根有受到不法侵害的现实危险性。反之，谭勇根从腰间取下折叠刀，并用双手打开折叠刀，持刀向被害人周某某捅刺，其行为相对宽松从容，明显不存在防卫的紧迫性。故谭勇根的行为不构成正当防卫或防卫过当，谭勇根对此的辩解理由及辩护人关于谭勇根构成防卫过当的辩护意见，没有事实及法律依据。
本院认为，上诉人谭勇根持弹簧刀刺戳被害人周某某左胸部致周死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。谭勇根到案后至一审庭审前尚能对其持刀刺戳被害人周某某的行为予以供认，具有坦白情节，依法可从轻处罚。原判鉴于被害人一方在本案起因上亦有一定过错，对谭勇根酌情从轻处罚，并无不当。原判认定谭勇根故意伤害的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。谭勇根的上诉理由不能成立。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 戚廷梅
审判员 周 妍
审判员 王凯庆
二〇一八年四月十二日
书记员 王 瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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