河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一初字第00052号
原告（反诉被告）南阳市向阳房地产开发有限责任公司。
法定代表人向东升，该公司董事长。
委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师。
被告（反诉原告）湖北建兴建筑工程有限公司。
法定代表人宋海双，该公司董事长。
委托代理人杨自瑞，湖北联帮律师事务所律师。
原告（反诉被告）南阳市向阳房地产开发有限责任公司（以下简称南阳向阳公司）与被告（反诉原告）湖北建兴建筑工程有限公司（以下简称湖北建兴公司）为建设工程施工合同纠纷一案，南阳向阳公司于2010年5月6日向本院提起诉讼，本院于2013年12月10日作出（2010）南民商初字第22号民事判决。南阳向阳公司、湖北建兴公司不服，提起上诉。河南省高级人民法院于2014年11月20日作出（2014）豫法民三终字第7号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。南阳向阳公司的委托代理人刘家铭，湖北建兴公司的委托代理人杨自瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳向阳公司诉称，被告分别于2007年8月26日、2009年1月8日主动要求与其签定了有关向阳荷花工程施工的补充合同（协议）三份后，在施工中多次出现质量和安全问题，基本不予整改。施工中标后，经通知拒不签定正式施工合同，施工人数少，五大员不到位，管理不到位，错误施工，增大工程投入，隐蔽工程在隐蔽前不通知其及监理方检查，多次停工待料，经常出现不服从监理、质检、其管理和协调，导致严重延误工期及其巨大经济损失。2010年4月26日前三天被告管理人员全部撤离现场，抛弃工程，其被迫于2010年4月26日在公证处监督下将被告清场，终止合同，并对现场实际完成工程量、现场遗留物资进行录像固定，清场现场也有被告人员参加，但拒绝在有关材料上签字。为维护其合法权益，请求：1.依法判令确认2010年4月26日解除原被告双方分别于2007年8月26日、2009年1月8日签定的有关向阳荷花工程施工的补充合同（协议）三份合法有效；2.依法判令被告返还多领取工程款14393283.75元；3.依法判令不予返还被告交纳的质量工期保证金500万元；4.依法判令被告赔偿原告经济损失10908110.49元；5.依法判令被告开具下欠工程款31871214.03元的合格发票；6.判令被告承担本案诉讼等一切费用。
湖北建兴公司辩称，一、原告诉称的依法确认2010年4月26日解除原被告双方分别于2007年8月26日、2009年1月8日签订的有关向阳荷花工程施工的补充合同（协议）三份合法有效的诉讼请求不能成立，应驳回该诉讼请求。原告诉讼请求不明确，三份施工合同均非中标后经过备案的中标合同，原告诉称的建筑是违法建筑，没有完工是原告造成的。二、原告没有缴纳案件受理费，应按撤诉处理。原告诉讼请求合计62172608.27元，根据原民事判决看，原告仅缴纳了203300元一审案件受理费。三、原告诉讼标的达62172608.27元，已超出级别管辖范围，应将此案移送河南省高级人民法院管辖。四、原告主张的返还多领工程款14393283.75元的诉讼请求不能成立，应驳回该诉讼请求。根据其反诉情况看，原告存在拖欠工程款的情况，对方应按合同约定支付其工程价款5000万元（以司法鉴定为准）。五、原告主张不予返还质量工期保证金500万元的诉讼请求不能成立，应驳回该诉讼请求。保证金的返还属合同约定，无原告声称的没收情况，原告起诉状上也没有提供不返还的事实和理由。六、原告主张赔偿经济损失10908110.49元的诉讼请求不能成立，应驳回该诉讼请求。原告第一次起诉时主张经济损失30301394.24元，现减少为10908110.49元，均不能成立。由于对方未办理规划许可证、施工许可证和监督手续等建设手续而违法建设，被有关部门通知停工，对此原告应承担相应责任，其已为此提起反诉。七、原告主张开具下欠工程款31871214.03元合格发票的诉讼请求不能成立，应驳回该诉讼请求。发票问题属税务部门的行政行为，不是民事行为，而原告长期故意违法建设导致合同无效，并导致其巨大经济损失，到底多少工程款又无法确定。八、原告应按照合同约定支付工程价款5000万元（以司法鉴定为准）。综上，由于原告未办理规划许可证、施工许可证和监督手续，在无建设手续的情况下，造成工程停工，原告滥用诉权，应将此案移送河南省高级人民法院管辖，并驳回原告诉讼请求。
湖北建兴公司反诉称，2007年8月23日，对方与其签订《向阳·宛都广场项目建筑工程承包补充合同》，后又签订《补充协议（二）》和《向阳·荷花广场项目1#楼建筑工程承包补充合同书（三）》，约定由其为对方施工向阳·宛都广场商住项目2#A、2#B、2#C、3#A、3#B、3#C、1#楼等工程项目。由于对方未办理规划施工证和监督手续等，在其施工后，被有关部门通知停工，由此导致其因停工而造成的机械设备租赁、人员工资、利息等各种经济损失达500万元以上（以司法鉴定为准），对方拖欠工程价款达5000万元以上（以司法鉴定为准），为此提起反诉。请求判令：1.南阳向阳公司赔偿由于违法建设停工给湖北建兴公司造成机械设备租赁、人员工资、利息等各种经济损失500万元（以司法鉴定为准）；2.南阳向阳公司按合同约定支付工程款5000万元（以司法鉴定为准）；3.南阳向阳公司承担本案诉讼费用。
南阳向阳公司针对反诉辩称，1.对方反诉请求不能成立，反诉请求违法建设停工损失500万元无事实依据，损失完全由对方自身过错造成；2.其不仅不欠对方工程款，反而多支付工程款700多万元，应由对方予以返还。对方认为双方所签订三份补充协议是无效协议，建筑工程属违法建筑，也就无权主张工程款，应依法驳回反诉请求。
南阳向阳公司提交如下证据，第一组，项目概况及双方基本约定证据。1.宛区计（2005）6号文件一份；2.宛政纪（2007）7号办公会议纪要一份；3.其营业执照副本复印件一份；4.双方之间签定的三份补充合同。该组拟证明，本案建设工程情况，双方之间合同关系，对方以优惠条件诱使其签订补充合同，借款已转化为质保金，工期、质量等。第二组，对方违约证据。（一）对方不配合导致其不能办理施工证和施工质量备案等证据。1.其招标文件一份；2.对方投标文件一份；3.工程中标通知书一份；4.其关于签订《施工合同》的函；5.其联系函；6.办理施工证《申请表》及《工程质量监督登记表》一份；7.规划证、土地证、拆迁证、地质勘察报告；8.其向市建委呈请的《关于向阳·荷花广场建设项目一期工程办理施工许可证的申请报告》一份。以上拟证明，对方存在违约，中标后不与其签定书面施工合同，导致其无法办理工程施工证和工程质量备案，存在恶意施工，不能办理施工工程质量备案的责任在对方，市建委已根据本组证据7对对方进行处罚。（二）工期拖延证据。1.会议纪要；2.实施方案；3.其（2010）006号、（2010）001号工作联系函；4.对方2010年3月12日《承诺书》；5.对方1#楼3-8月份施工进度计划表和2A#、2B#、3AB、3C#楼3-5月份施工进度计划；6.营销公司联系函；7.其承诺。以上拟证明，对方不按期交工。（三）对方存在工程质量违约责任和施工问题证据。1.质监站通知；2.监理方《情况说明》；3.监理工程师通知单35份；4.现场监理拍摄照片97张；5.工作联系函；6.检测报告；7.验收会议纪要。以上拟证明，对方未按约定进行施工准备，致使工程不能正常进行；偷工减料出现隐患；主体验收故意不整改；全栋止水带未做，监理方多次下通知；未按约定执行发包人及工程师指令；未按约定时间和要求提供原材料、设备等；因对方原因不能按约定竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；致使工程不能正常进行；2010年4月26日终止合同；终止时工程量已做确认和认定。第三组，2010年4月26日双方已解除施工合同证据。1.南阳市宛都公证处（2010）宛市证民字第3057-3061号公证书五份（含工程量确认书、现场工作记录、现场录像光盘）；2.南阳市宛都公证处（2010）宛市证民字第3095号公证书一份（含其通知一份）；3.南阳市永泰建筑装饰服务有限公司三分公司和其共同张贴的公告一份；其通告、公告各一份；4.其与永泰公司《建设工程施工合同》一份；5.永泰公司与班组合同5份，其与班组合同6份；6.永泰公司与金联、麒麟、中原延堂三个租赁站租赁费清单、租赁协议、租赁费收据各一份，永泰公司与黄龙庙租赁站、宏建租赁站租赁协议各一份；7.保安合同；8.监理日志；9.交接说明；10.承建单位转换证明；11.其与卓城公司合同；12.检验报告。该组拟证明，2010年4月26日已解除双方施工合同，解除合同时对方施工量现状，2010年4月26日已由永泰公司进驻施工。第四组，其已多付对方工程款16046370.95元证据。1.其向对方付款清单及凭证；2.《工程截算书》；3.对方给其出具的还款计划《承诺书》；4.对方开具的共计4张发票清单及凭证；5.陈卫东电话通话记录及录音光盘；6.对方的证明。该组拟证明，其已多付对方工程款16046370.95元，且该款中应扣减工程总造价10%的让利、罚款、质量修复费用、垫支水电费、垫支租赁费等。第五组，赔偿损失证据。1.赔偿损失明细表一份；2.其2009年8月31日资产负债表及总分类账两页；3.住宅损失明细表、已签合同明细表、商品房买卖合同；4.商铺损失明细表、租赁价格表、商铺租赁合同书；5.对方逾期交房多发生的费用明细表、策划费、销售人员工资、招商人员工资、管理人员工资、贷款利息、发票、招商服务合同、合伙招商服务管理协议书、发票、房地产项目营销顾问协议书、房地产项目营销顾问补充协议书、贷款利息收回凭证、收条、工资表；6.对方施工质量问题返工费用清单及明细。该组拟证明，其诉请赔偿损失有据。第六组，对方截算工程款应扣减项目证据。1.水电费支出费用；2.塔机合同；3.塔机租赁费收据；4.承诺书（2009年4月3日）。该组拟证明，工程结算时应扣减多项费用。第七组，质量工期保证金证据。1.情况说明；2.原始借条两份；3.收款收据；4.银行支付专用凭证二份和信用社进账单；5.对方100万元质保金收条；6.信用社进账单；7.领款单；8.收款收据；9.对方预留印鉴及签名。该组拟证明，对方质保金目前存于其处500万元。第八组，对方揭发材料证据。对方向有关政府职能部门揭发材料原件一本。该组拟证明，对方开始施工前明知无任何建设手续，其已于2010年4月26日与对方解除合同清场，建设中未办理施工证和监督手续，对方抢占工程，强行施工，中标后拒不签正式施工合同，管理混乱，工程质量存在一系列问题。第九组，对方以优惠条件等诱使与其缔结补充合同证据。对证人侯饱学的调查笔录及录音光盘。该组拟证明，对方明知手续不全，以优厚条件诱使签订补充协议后即抢占工地，施工中出现诸多问题。第十组，对方被清场时现场遗留物资证据。1.清单（2010年4月26日）一份；2.拉走物资凭条11份；3.借领其水泵多台等物资及维修水泵凭据18份。该组拟证明，将对方清场解除合同时现场遗留物资，物资部分已被拉走，对方占有使用其水泵等。第十一组，1.宛政纪（2010）49号办公会议纪要；2.国家行政机关公文格式一份。该组拟证明，其开发项目经政府认可，鼓励超建和增大容积率。第十二组，1.情况说明；2.监理方日志。该组拟证明，有些工程不是对方做的。第十三组，南阳市宛都公证处清场录像截图截取的现场照片18张。该组拟证明，工作面正在施工中、已编织好的钢筋网等已计入工程量，各楼层工作面无额外再计费的物资。第十四组，钢管护栏成型照片6张。该组拟证明，鉴定报告中未作价的11个方管护栏成型现仍在现场。第十五组，租赁物返还明细表、租赁物资决算单、全部租赁付款明细。该组拟证明，对方原在工地的租赁物资在清场后，已由其全部还清租赁费和租赁物资；对方与租赁站伪造事实和证据，意图让其重复承担租赁费和租赁物资。第十六组，建筑业统一发票。该组拟证明，对方只开具合格发票4张，应开具下欠工程款合格发票。
湖北建兴公司质证意见为，第一组证据1真实性无异议，证明方向有异议，应以规划许可证为准，土地使用权不在对方名下，与本案无关；证据2真实性有异议，无相关人员签名、盖章；证据3无异议；证据4真实性无异议。第二组（一）证据1本身无异议，招标有异议，招标只是走个过场；证据2有异议，提供的不全面，只是部分内容；证据3真实性无异议，证明内容不予认可；证据4内容有异议，收到过这个函，订立合同是双方的事；证据5，是单方联系函，真实性有异议，与中标通知书相矛盾，联系函是在中标通知书前下发；证据6有异议，与本案无关；证据7真实性无异议，但施工图纸没见到，土地证是2008年8月4日办理的，能印证对方非法建设；证据8，是单方报告，在进入诉讼程序后申请办理的，与主张无关。（二）证据1真实性无异议，纪要内容有异议，规划许可证没有合法手续，施工图纸与建筑面积不相符，称其违约不成立；证据2真实性无异议，证明方向有异议，对方是违法建筑；证据3、4有异议；证据5，合法性、关联性无法查证；证据6有异议，不予认可；证据7真实性无异议，但不能认定其违约。（三）证据1真实性有异议，没见到原件；证据2，单位出具证明，应由法人签字、单位盖章，有异议；证据3，系复印件，真实性有异议；证据4，照片有异议，不能反映拍照时间；证据5，有异议，未见原件，需要核对；证据6，涉及技术问题，需要核对；证据7，需要核对。第三组证据1、2有异议，内容及光盘需核实，公证书不予认可，应结合其他证据予以认定；证据3，不予认可；证据4、5不予认可，合同不合法；证据6，真实性无异议，内容有异议，不能认定对方签订租赁合同就与其解除了合同；证据7，无异议；证据8，应看全部监理日志；证据9，内容不认可，是单方行为；证据10有异议，施工单位至目前并未转换；证据11、12不予认可。第四组证据1有异议，其只收到2500多万元，材料还有大部分在工地上，凭证及清单需双方对账；证据2有异议，是单方委托进行的截算，造价要进行司法鉴定；证据3有异议，不能证明对方付款超了；证据4，需会同会计核对；证据5，内容无法认定，证人需到庭作证；证据6，需要核实。第五组证据1，系对方自己制作账页，此损失不认可；证据2有异议，不认可；证据3有异议，提供的是部分商品房买卖合同；证据4有异议，违法建筑涉及合同无效，不能作为证据使用；证据5、6有异议，不能作为证据采信。第六组证据1有异议，不能作为证据认定；证据2、3有异议，要结合其他证据认定；证据4、5、6有异议，应依据合同约定。第七组证据1有异议，证人应出庭作证；证据2无异议，认可；对证据3-9，与前面借款无关。第八组证据无异议，证明对方在没有任何手续下施工，本案建筑属违法建筑。第九组证据有异议，证人应出庭作证，录音光盘内容不清楚。第十组证据，复印件看不清，需要核对。第十一组证据有异议，没有印章，对方要提供证据来源，违法建筑不受保护。第十二组证据1真实性无异议，与对方有利害关系；证据2，复印件，不能作为证据，不完整。第十三组证据，不属新证据，属公证内容，合法性、关联性存在问题。第十四组证据，不能说明拍照时间，不能证明内容是否属实，合法性、关联性存在问题。第十五组证据，系单方制作，不能证明内容是否属实，合法性、关联性存在问题。第十六组证据，仅是部分发票，其他发票是否需要开具，金额多少均有待核实，证明内容不予认可。
湖北建兴公司提交如下证据，1.向阳·宛都广场项目建筑工程承包补充合同；2.补充协议（二）；3.向阳·荷花广场项目1#楼建筑工程承包补充合同书（三）。以上证据1-3，拟证明施工合同关系。4.停工通知（2008年3月7日）；5.简报（2008年4月29日）；6.工作联系函（2008年5月12日）；7.规划许可证；8.不良行为记录告知书（2008年12月28日）；9.通知（2009年4月15日）；10.监理工作联系函（2009年5月26日）；11.其工作联系函、报告；12.监理工程师通知单（2009年9月21日）；13.关于签订《施工合同》的函（2010年4月9日）；14.通知（2010年5月13日）；15.通知（2010年5月12日）；16.公告；17.违法建筑处罚情况。以上证据4-17，拟证明对方违法建设。18-24.工作联系函及报告；25.会议纪要及简报；26.施工签证；27.1#楼设计变更；28.2#楼设计变更；29.3#楼设计变更；30.技术交底及设计变更；31.北区地下室报验申请表；32.1-3#楼施工设计方案及变更通知；33.中标通知书（2009年4月7日）；34.招标文件（2A、2B、3A、3B、3C楼）；35.施工日记（2A、3A、2B，3B、3C楼）；36.施工班组签证单；37.管理人员工资表；38.施工班组人员工资表；39.支付租赁费收据；40.职工考勤表；41.设备租赁合同及班组施工合同；42.法院法律文书；43.现场遗留物资设备收据、单据；44.2C楼检验报告；45.1#楼原材料检验报告。以上证据18-45，拟证明工程施工和误工情况等。46.借款1000万元借条。拟证明工程损失情况。47.施工图纸。拟证明工程施工和误工情况。48.清单。拟证明现场遗留物品。49.钢材供货手续。拟证明不能参与10%的优惠。50.其投入钢管扣件情况。拟证明其物资投入总量，2C楼停工损失。51.商混运货单及合同。拟证明2010年4月30日其仍在进行混凝土浇筑工作。52.现场临建损失票据。拟证明其损失。53.检验票据和法院调解书。拟证明部分租赁物未返还。
南阳向阳公司质证意见为，证据1-3，真实性、合法性无异议，予以认可。证据4，无原件，不予质证；证据5真实性无异议，不能证明违法建筑，反而证明其在积极办理施工证；证据6真实性无异议，证明方向有异议，该工程不是违法建筑；证据7真实性、合法性、关联性予以认可，证明方向有异议，不是违法建筑；证据8、9、10真实性无异议，证明方向有异议；证据11有异议，与对方证实内容无关；证据12-16，真实性无异议，证明方向有异议，该工程不是违法建筑；证据17真实性、合法性有异议，网上下载不予认可。证据18-24，真实性合法性有异议，需要核实；证据25-45，证明方向错误，误工责任在对方。证据46，真实性无异议，但该借款已转化成质保金，并已退回对方500万元，目前质保金只剩下500万元，双方合同约定不计息。证据47，图纸已交对方，实际施工中有变更，应以实际面积为准，鉴定时交司法技术处。证据48无异议。证据49，合同真实性和证明方向无异议。证据50，投入物资总量及停工损失均不予认可。证据51，合同与其无关。证据52，复印件，与其无关。证据53，检验票据已超过举证期，调解系对方与第三人达成的，调解书内容不认可。
通过举证、质证，综合双方当事人质证意见，对南阳向阳公司提交证据认证如下，第一组证据客观性、真实性，湖北建兴公司无异议，予以认定，能证明双方之间存在施工合同关系；第二组证据与本案诉争事实相关联，应结合其他证据综合采用；第三组证据，因双方已申请鉴定，应以鉴定结论作为定案依据；第四组证据，付款情况应核实后同其他证据相互印证后予以认定；第五组证据，损失明细系单方制作，湖北建兴公司不予认可，该组证据应有其他证据支持才能采用；第六组证据，应与双方签订的三份补充合同扣减项目相一致；第七组证据，真实性予以确认，南阳向阳公司现欠湖北建兴公司质保金500万元；第八组和第九组证据，客观性予以认定，证明双方签订补充合同时，该工程手续不完善，在施工过程中存在一系列问题；第十组至第十六组证据，结合案件实际情况，综合考虑后部分予以认定。
对湖北建兴公司提交证据认证如下，证据1-3，与南阳向阳公司提交的协议内容一致，三份合同的真实性予以确认，能证明双方之间存在施工合同关系；证据4-17，能证明南阳向阳公司在发包时建设手续不完善，存在不合法情况；证据18-45，应与鉴定报告中实际施工情况相互印证后综合认定。证据46，真实性予以认定，但该1000万元后转化为质保金；证据47，真实性予以认定，能证明在实际施工中工程有所变更；证据48-53，结合案件实际情况，综合考虑后部分予以认定。
本案在审理期间，双方当事人申请进行司法鉴定，经本院司法技术处选定南阳市正方有限责任会计事务所（以下简称正方公司）为鉴定机构。在鉴定期间，正方公司应上级主管部门要求进行改制，成立南阳正昌工程造价咨询有限公司（以下简称正昌公司）。2011年12月12日，正昌公司出具宛正昌基鉴字（2011）第110号鉴定报告，双方当事人对该鉴定报告提出异议。2012年2月28日，正昌公司对双方提出的异议进行了回复。鉴定人员到庭对鉴定报告进行了答疑，庭审中湖北建兴公司对鉴定报告及异议回复再次提出异议。2013年4月15日，正昌公司对湖北建兴公司提出的鉴定异议再次进行了书面回复。该鉴定报告和异议回复，程序合法，内容真实，鉴定结果有据可查，应予采信。
根据双方当事人起诉、反诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，归纳本案争议焦点如下，1.双方当事人签订的三份补充合同是否有效。2.南阳向阳公司是多付工程款还是拖欠工程款，质量保证金应否返还。3.造成补充协议无法履行的违约或过错责任在何方，损失如何计算。4.鉴定报告能否作为定案依据。
经审理查明，2007年8月23日，以南阳向阳公司（发包方）为甲方，以湖北建兴公司（承包方）为乙方签订《向阳·宛都广场项目建筑工程承包补充合同》，主要内容为：一、施工范围、工程内容及其他。1、甲方将“向阳·宛都广场”商住项目2#A、2#B、2#C，3#A、3#B、3#C（即“向阳·宛都广场”项目商业步行街以北）发包给乙方组织施工（建筑面积约70000多平方米）。承建发包范围为除本补充合同甲方摘除的项目约定以外的全部土建装饰和安装工程。以下工程内容不在本补充合同的承包范围，由甲方另外发包给具有相应资质的施工企业。（1）甲方摘除的项目：电梯、消防设施、进户防盗门、外立面仿木隔栅窗、降水、桩基、中央空调、基坑支护和必要的前期土石方工程（若土方留有扫尾部分按实归入子项定额项目计算造价）。（2）甲方按其上述实际摘除项目另行发包。……。二、工程质量。本工程质量定为市级优良、市优质结构。……。三、施工工期的约定。1、“向阳·宛都广场”项目的工期16个月。……。五、工程造价及结算办法。1、工程造价：依照施工设计图纸和变更签证计算工程量，其中土建装饰工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》，安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价（2003）》版定额取费，按照国家规定划定工程类别据实决（结）算工程造价作为合同价款。……。六、付款办法。l、安全、质量、进度保证金的退还。施工至正负零时，退还乙方所交安全、质量、进度保证金的30%；施工至每层封顶时，按比例退还乙方至80%即停止拨付，下余的20%，待工程竣工验收合格后十五天内，乙方向甲方移交施工钥匙和备案需要的乙方全部施工技术资料，三日内一次退清。否则，剩余20%款作为违约金归甲方所有。……。七、特别约定。1、招、投标及招投标代理。（1）招投标时，由甲方负责将本合同工程发包给乙方，乙方应做好相应的必要的配合。因甲方原因不能将工程发包给乙方或者甲方在2007年11月1日前不能办理完毕首期施工许可证等一切开工手续，若给乙方造成损失，甲方应赔偿乙方。（2）中标后，甲、乙双方按建设主管部门有关规定签订制式合同，该合同上的条款与本补充合同有冲突的以本补充合同为准。……。3、安全、质量、进度保证金的缴纳。为保证工程安全、质量、进度，乙方承诺在本补充合同签订同时向甲方缴纳10%的安全、质量、进度保证金，按一千万元人民币交纳（工程的造价暂定设定为1400元／平方米，只作交纳保证金时的参考）。保证金（本‘保证金’在本合同工程没有正式开标之前为借条，借条和保证金在本合同中等同效律），乙方中标后，将原“借条”换成“保证金”收据，“保证金”收据的复印件作为本补充合同的附件。4、开工手续的办理。（1）甲方必须在2007年11月1日前办理完毕首期施工许可证等一切开工手续。（2）甲乙双方分别交纳应缴的相关费用。……。八、补充合同是该工程承包施工的最基本的最具法律效力的合同，本补充合同与建设招标后双方签订的建设工程合同法律效力等同。凡双方签订的涉及该工程的所有合同协议与本补充合同不符者均以补充合同为准。……。
2009年1月8日，以南阳向阳公司（发包方）为甲方，以湖北建兴公司（承包方）为乙方签订《补充协议（二）》，主要内容为：一、甲方承诺：1、甲方不追究乙方因“交工时间”和没有“垫支六层”得不到落实造成损失的任何责任。2、原《补充合同》中“乙方实际支出的人工费不调整”修改为“乙方实际支出的人工费可调整，并按豫建设标（2008）14号文件执行”。3、1#楼发包给乙方的条件参照“2007年8月22日”签订的原《补充合同》执行，详见《向阳·荷花广场补充合同（三）。二、乙方承诺：1、如果乙方在2009年2月30前对1#楼工程能够按期开工，乙方不再追究因招标和向甲方交纳1000万元保证金，即甲方向乙方出示的《借条》中约定的300万元违约金及利息。2、在下一步的施工过程中必要时也要少量垫支，同时，确保工期。3、“向阳·荷花广场”项目建设工程的2#ABC、3#ABC楼在2008年12月30日前，甲方由于手续不齐全，可能给乙方造成停工、窝工30日内损失，决算时均不再追究。三、工期：在甲方保证在本协议下款的付款办法，乙方在2009年2月30前对1#楼工程能够按期开工情况下，乙方确保在2009年8月1日前将2#AB、3#ABC楼交工（2#C楼的工期另行约定）。四、付款办法：2#ABC、3#ABC楼工程造价暂按：1400元／平方米（工程实际造价以双方认可的决算价为准）；……。（五）工程款的拨付时间：本工程款的拨付除对2#ABC、3#ABC楼已完工工程量核算结付外，对余下的工程付款均按实际施工进度一个月一结算，次月五号前付清上个月的已完工工程量80%部分的款项，……。五、安全、质量、进度保证金的退还：……根据已完成工程量，甲方退还保证金500万元，签订本合同时甲方按财务管理的相关程序抽掉原500万元的《借条》，如果乙方在2009年1月30前对2#AB、3#ABC楼工程能够中标，双方互园手续。1、如果乙方在2009年1月30前对2#AB、3#ABC楼工程能够中标，2#ABC、3#ABC暂留150万元保证金，待竣工后十五日内一次付清。2、如果乙方在2009年1月30前对2#AB、3#ABC楼工程能够中标，另外的350万元《借条》转为“向阳·荷花广场”1#楼的质量保证金。退还办法在《补充合同（三）》中另行约定。……。
2009年1月8日，以南阳向阳公司（发包方）为甲方，以湖北建兴公司（承包方）为乙方签订《向阳·荷花广场项目1#楼建筑工程承包补充合同书（三）》，主要内容为：一、发包范围及施工内容。（一）甲方将“向阳·荷花广场”商业项目1#综合楼（即“向阳·荷花广场”项目商业步行街以南）工程发包给乙方组织施工，建筑面积约30000余平方米。承建发包范围为：除本补充合同甲方摘除的项目约定外的全部土建装饰和安装工程。（二）以下工程内容不在本补充合同的承包范围，由甲方另行发包给具有相应资质的施工企业：1、甲方摘除的项目：电梯、消防设施、进户防盗门、外立面仿木隔栅窗、降水、桩基、中央空调、基坑支护和必要的前期土石方工程（若土方留有扫尾部分按实归入子项定额项目计算造价）。2、甲方按其上述摘除项目另行发包。……。二、工程质量。（一）本工程质量定为合格工程，力争达到评定优良，达到优良时，甲方奖工程造价的0.5%给乙方。……。三、施工工期。（一）“向阳·荷花广场”项目1#综合楼，工期为10个月。……。五、工程造价及结算办法。（一）工程造价：1、依照施工设计图纸和变更签证计算工程量，其中土建装饰工程执行《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》，安装工程执行《河南省安装工程单位综合基价（2003）》版定额取费，按照国家规定划定工程类别据实结算，其中人工费以豫建设标（2008）4号文件调整执行，不计二次搬运费。……。六、付款办法。（一）安全、质量、进度保证金的退还：1#楼应交的保证金350万元，施工至正负零退还50万元，主体封顶退还150万元，其余150万元竣工验收十五日内一次退还。……。七、特别约定。（一）招投标及招投标代理：1、招投标时，由甲方负责将本合同工程发包给乙方，乙方应做好相应的配合。因甲方原因不能将工程发包给乙方，甲方应付清该项目工程按定额计算全款。给乙方造成损失的，甲方赔偿乙方。2、中标后，甲、乙双方按建设主管部门有关规定签订制式合同，该合同上的条款与本补充合同有冲突的以本补充合同书为准。……。（三）安全、质量、进度保证金的缴纳：本次项目1#综合楼投标安全、质量、进度保证金，从原1000万元中转入本楼350万元。……。
上述三份补充合同签订后，案涉工程于2009年4月3日进行了招投标，湖北建兴公司中标。2009年4月7日由招标管理机构南阳市工程建设招投标管理办公室和招标代理单位南阳建设工程招标代理中心，建设单位南阳向阳公司向中标单位湖北建兴公司送达了中标通知书。湖北建兴公司中标后未与南阳向阳公司签订建设工程施工合同，未进行备案登记，南阳向阳公司未能办理规划许可证、施工许可证。湖北建兴公司于2007年9月1日未招标前已进入“向阳·宛都广场”工地进行施工。期间因南阳向阳公司建设工程手续不完备和湖北建兴公司存在工程安全问题和工程质量等问题，被有关职能部门多次通知停工整改。双方在施工期间为工程款的支付、工期延误和工程质量等问题多次发生纠纷。
2010年4月26日，在工程未竣工的情况下，南阳向阳公司申请南阳市宛都公证处、监理公司和造价事务所参加对“向阳·宛都广场”工程由湖北建兴公司所施工工程量进行了公证、拍录和截算，同时对湖北建兴公司遗留在工地的建筑材料进行了登记。2010年5月5日南阳市宛都公证处出具了（2010）宛市证民字第3057-3061号五份公证书，2010年5月26日又出具了一份（2010）宛市证民字第3095号公证书。南阳向阳公司要求湖北建兴公司撤出“向阳·宛都广场”工地，由南阳永泰建筑装饰服务有限公司进驻工地施工。双方矛盾升级，湖北建兴公司全部撤出工地。
庭审中，双方均认可南阳向阳公司支付湖北建兴公司工程款共计70064497.80元。但湖北建兴公司所干工程量、南阳向阳公司工程款的拨付是否到位和工地遗留物资争议较大。南阳向阳公司认为按工程量多付湖北建兴公司700多万元，湖北建兴公司认为南阳向阳公司仍拖欠其工程款5000多万元。
2007年8月27日，南阳向阳公司向湖北建兴公司（王文楷、张志英）借款1000万元，并由南阳向阳公司出具了两份借据和收款收据，后双方在签订“向阳·宛都广场”项目建筑工程承包补充合同时将该1000万元转化为“向阳·宛都广场”质保金。该质保金现已返还湖北建兴公司500万元，南阳向阳公司仍欠湖北建兴公司500万元质保金。
本案在审理过程中，双方当事人申请对湖北建兴公司施工的“向阳·宛都广场”商住项目工程进行截算造价鉴定，并对其离场时遗留在工地的物资价值进行鉴定。本案移送本院司法技术处委托南阳市正方有限责任会计事务所进行鉴定，鉴定期间该单位依据上级规定，将工程造价部分分离成立南阳正昌工程造价咨询有限公司。针对鉴定事项，正昌公司于2011年12月12日出具宛正昌基鉴字（2011）第110号鉴定报告，其鉴定结论为：经认真核对计算，向阳·宛都广场商住项目工程已确认施工部分工程总造价和现场遗留物资总计为63398768.82元。其中：1#楼造价为13134328.07元（土建12983787.84元，安装150540.23元）；2A#楼造价为18471049.00元（土建17838830.47元，安装632218.53元）；2B#楼造价为10369775.40元（土建10061932.62元，安装307842.78元）；2C#造价为9535443.47元（土建9378977.45元，安装156466.02元）；3AB#楼造价为3073918.02元（土建2947922.79元，安装125995.23元）；3C#楼造价为5026709.53元（土建4893342.16元，安装133367.37元）；北区地下室造价为2617820.97元（土建2582772.26元，安装35048.71元）；现场遗留物资价值为1169724.36元。详见建筑、安装工程截算书和现场遗留物资明细。鉴定报告出具后，双方当事人均不服，对鉴定报告提出异议。鉴定人员到庭进行了解释和答疑，鉴定机构对双方提出的异议进行了书面回复。在二次复议中经计算对原材料的二次复试费增加12844.00元。经正昌公司鉴定：湖北建兴公司总计施工工程款和现场遗留物资价值为63411612.82元（工程款62229044.46元＋现场遗留物资价值1169724.36元＋二次原材料复试费12844.00元）。
本院认为，关于合同效力问题，“向阳·宛都广场”项目工程在未进行招标程序，未办理规划施工许可证的情况下，南阳向阳公司与湖北建兴公司已签订建筑工程承包补充合同，并由湖北建兴公司进场施工，违反国家法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。湖北建兴公司辩称双方签订的三份补充合同无效的理由成立，予以采纳。三份补充合同无效，但湖北建兴公司进行了实际施工，三份补充合同应作为双方结算工程款的参照依据。
关于过错责任的承担和损失处理问题，根据合同法规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。因南阳向阳公司和湖北建兴公司在未招标的情况下先签订了建筑工程承包补充合同，致使在施工过程出现诸多问题，双方均存在一定过错，对其双方的损失应由双方各自承担为宜。
关于鉴定报告能否作为定案依据问题，本案鉴定系因双方当事人申请，通过本院司法技术处，经双方同意后选定鉴定机构，正昌公司在改制后承接了正方公司原工程造价部分鉴定业务，双方对鉴定报告进行了质证，提出了异议，鉴定机构进行了书面回复，鉴定人员到庭接受了双方质询。鉴定报告程序合法，内容真实，数据准确，可作为本案定案依据。
关于工程款如何处理问题，依据鉴定报告，湖北建兴公司施工工程总造价为63411612.82元（含现场遗留物资价款）。庭审中双方均认可南阳向阳公司已支付湖北建兴公司工程款总计70064497.80元。两项相减后南阳向阳公司多支付湖北建兴公司工程款6652884.98元。对多支付的工程款，湖北建兴公司应予返还。
关于质量保证金如何处理问题，南阳向阳公司向湖北建兴公司借款1000万元，双方在协议中约定1000万元借款在湖北建兴公司中标后转化为工程质量保证金，南阳向阳公司已返还湖北建兴公司质保金500万元，剩余500万元质保金应予以返还。
关于湖北建兴公司反诉请求南阳向阳公司支付停工损失500万元和工程款5000万元问题，湖北建兴公司证据不足，其反诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。
关于现场遗留物资方管护栏成型11个，一级配电柜4台，二级配电箱13台，三级配电箱20台未作价问题，因湖北建兴公司在鉴定期间和庭审中，未提供方管护栏成型的详细做法和配电箱柜型号配置，无法确定价值，本院不作处理。待提供发票等后，双方可另行依法解决。关于外墙砖问题，庭审中南阳向阳公司称外墙砖是其付款，湖北建兴公司称不清楚支付外墙砖款，鉴定机构对外墙砖未予核价，鉴定机构对湖北建兴公司所持异议已有回复。关于降水施工和部分消防主管道施工问题，降水和消防设施属南阳向阳公司摘项工程，鉴定机构对湖北建兴公司所持异议亦已予回复。关于钢管脚手架问题，因涉及案外人，可另行依法处理。关于南阳向阳公司诉请开具发票问题，涉及发票的领取、使用等问题，发票及税收管理是相关行政机关职权，本院依法不作处理。关于湖北建兴公司所称级别管辖问题，因本案系发回重审案件，对其重审中提出的管辖异议，本院依法不予审查。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十六条之规定，判决如下：
一、自本判决生效后十日内，湖北建兴建筑工程有限公司返还南阳市向阳房地产开发有限责任公司多付工程款6652884.98元。
二、自本判决生效后十日内，南阳市向阳房地产开发有限责任公司返还湖北建兴建筑工程有限公司质保金5000000元。
三、驳回南阳市向阳房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
四、驳回湖北建兴建筑工程有限公司的反诉请求。
案件受理费203300元，反诉费158400元，共计361700元，南阳市向阳房地产开发有限责任公司负担191730元，湖北建兴建筑工程有限公司负担169970元；工程造价鉴定费500000元，南阳市向阳房地产开发有限责任公司负担250000元，湖北建兴建筑工程有限公司负担250000元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 赵清军
审判员 田晓凯
审判员 薛庆玺
二〇一五年十一月二十六日
书记员 王 妮
书记员 娄 理