河南省禹州市人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1081民初1785号原告：禹州金诺混凝土有限公司住所地：禹州市梁北镇箕啊村S103线东侧法定代表人：左得华，该公司经理委托诉讼代理人：陈惠敏，该公司员工。委托诉讼代理人：王晶晶，河南启法律师事务所律师。被告：禹州市泰元路桥建材有限公司住所地：禹州市中华药城南东西路与南7路交叉口东南侧法定代表人：赵自军被告：赵自军，男，回族，生于1954年11月16日，住禹州市。被告：赵恩奎，男，回族，生于1986年7月13日，住禹州市。委托诉讼代理人：张伟勋，河南七星灿律师事务所律师。原告禹州金诺混凝土有限公司（以下简称“金诺公司”）诉被禹州市泰元路桥建材有限公司、赵自军、赵恩奎买卖合同纠纷一案，本院于2017年3月6日立案受理。依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金诺公司的委托诉讼代理人陈惠敏、王晶晶，被告赵恩奎的委托诉讼代理人张伟勋到庭参加了诉讼。被告禹州市泰元路桥建材有限公司（以下简称“泰元路桥公司”）、赵自军经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金诺公司诉称：2013年5月10日，原、被告签订了《商品砼买卖合同》，（详见合同内容），合同签订后，原告向被告供应混凝土，被告除支付部分货款尚欠原告货款196855.45元未付。被告赵自军与被告赵恩奎系父子关系，且系泰元路桥公司的股东，泰元路桥公司实属被告赵自军与赵恩奎的家庭公司，被告赵自军与被告赵恩奎依法应与泰元路桥公司共同偿还原告货款。禹州市泰元路桥建材有限公司于2007年1月23日成立，该公司的股东由赵自军和赵恩奎自然人股东组成，公司注册资本1200万元。该公司经营期限自2007年1月23日至2017年1月22日止，即该公司于2017年1月22日经营期限届满，该公司的营业执照于2017年5月19日被禹州市工商行政管理局予以吊销。根据《公司法》第180条：公司因下列原因解散：（1）公司章程规定的营业期限届满；（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销。即该公司于2017年1月22日因经营期限届满而解散，或至少该公司的营业执照于2017年5月19日被禹州市工商行政管理局予以吊销而解散。根据《公司法》第183条：公司因本法一百八十条第（一）项、第（二）项、（三）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《公司法解释二》第十八条：有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁灭、或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。现在该公司未在法定期限内成立清算组开始清算，该公司住所地无任何经营人员及公司的财产，找不到该公司的股东赵自军和赵恩奎，导致公司财产贬值、流失、毁灭、或者灭失，原告主张赵自军和赵恩奎在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。后经原告多次向被告索要货款未果，故起诉至法院。要求依法判令三被告偿还原告货款176855.45元，并自2013年6月7日起按月利率2%支付违约金至付清货款之日止。被告赵恩奎辩称：1、原告起诉被告赵恩奎为被告让其承担还款责任没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告对赵恩奎的诉讼请求。2、本案原告起诉已超过二年的诉讼时效，法院应驳回原告对被告的诉讼请求。3、原告起诉被告拖欠196855.45元证据不足。原告起诉并没有提供被告出具的债权凭证，就是原告公司人员与赵恩奎的电话录音也与原告起诉数额不符，且赵恩奎既不是公司负责人、也不是会计、又不是与原告对账所得的数字，所有原告公司人员与赵恩奎的通话录音也不足为凭，原告必须提供债权凭证，况且，原告在给被告供应混凝土时，被告每次都在原告提供的供货单上签字，原告有义务提供被告签字的供货单。否则将不能确定被告拖欠原告的货款数额，不能确定欠款数额，是被告举证不能，请求法院驳回原告的诉讼请求。4、原告要求被告按月利率2%支付违约金至付清货款之日止没有依据。被告泰元路桥公司、赵自军缺席未答辩。原告为证明自己的主张，向本院提供的证据材料有:第一组证据：1、禹州市泰元路桥建材有限公司工商登记信息查询单一份。该组证据证明：1、禹州市泰元路桥建材有限公司于2007年1月23日成立，该公司的股东由赵自军和赵恩奎自然人股东组成，公司注册资本1200万元；2、该公司经营期限自2007年1月23日至2017年1月22日止，即该公司于2017年1月22日经营期限届满，该公司的营业执照于2017年5月19日被禹州市工商行政管理局予以吊销。根据《公司法》第180条：公司因下列原因解散：（1）公司章程规定的营业期限届满；（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或被撤销。即该公司于2017年1月22日因经营期限届满而解散，或至少该公司的营业执照于2017年5月19日被禹州市工商行政管理局予以吊销而解散。根据《公司法》第183条：公司因本法一百八十条第（一）项、第（二）项、（三）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。《公司法解释二》第十八条：有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁灭、或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。现在该公司未在法定期限内成立清算组开始清算，该公司住所地无任何经营人员及公司的财产，找不到该公司的股东赵自军和赵恩奎，导致公司财产贬值、流失、毁灭、或者灭失，原告主张赵自军和赵恩奎在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。第二组证据：1、2013年5月10日，原告与被告签订了《商品砼买卖合同》一份；2、禹州金诺混凝土有限公司发货单78张。该证据证明：1、2013年5月10日，原告与被告签订了《商品砼买卖合同》一份；由原告供应被告施工的Y007山货—S103一标段工程的混凝土，被告禹州市泰元路桥建材有限公司委托赵恩典负责卖方发货单的签收；2、合同第三条约定：商品砼C30价格为每立方米265元，运费为每立方米25元（十公里以内），合同第五条付款方式5.1.3约定：买方需在卖方最后一次供砼日起三十日内付清卖方所供全部砼款。原告共供应被告混凝土商砼931.53立方（由赵赵恩典、赵恩奎签名的78张禹州金诺混凝土有限公司发货单），总价款242197.8元（即931.53立方米*265元/立方米=246855.45元），卖方最后一次供货的时间是2013年5月17日，买方应于2013年6月16日前付清卖方所供全部砼款；3、合同第九条9.2约定：若买方不能按合同约定及时足额支付预拌混凝土货款，则卖方有权终止合同，并追究买方的违约责任，买方则应按所欠数额的千分之一点五每天向卖方支付违约金，直至付清全部砼款。则按所欠款项数额的1.5%向卖方支付违约金，被告除已付7万元货款外，尚欠176855.45元未付，原告要求被告支付原告尚欠货款176855.45元及违约金（违约金以176855.45元为基数，2013年6月17日起按月利率2%计付违约金至付清货款为止）。第三组证据:河南大同路桥工程技术有限公司验收审查意见复印件一份、公路工程质量鉴定申请表复印件一份、分布工程质量检验质量评定表一份、证明原告向被告提供的混凝土合格。第四组证据：1、禹州金诺混凝土有限公司出具的《关于禹州市泰元路桥建材有限公司支付禹州金诺混凝土有限公司货款七万元的情况说明》一份；2、2013年12月4日银行回执单一份；3、2013年12月4日禹州金诺混凝土有限公司给禹州市泰元路桥建材有限公司出具的收款收据一张；4、禹州金诺混凝土有限公司财务科长的杨镁的工行卡交易明细一张；5、2015年3月6日禹州金诺混凝土有限公司给禹州市泰元路桥建材有限公司出具的收款收据一张.该组证据证明：1、2013年12月04日，禹州泰元路桥建材有限公司通过林州市大成财务管理有限公司（账号：25×××97，开户银行：中国银行郑州市花园支行）转入禹州金诺混凝土有限公司（银行账号：16×××97）混凝土款伍万元。禹州金诺混凝土有限公司收到砼款后并给禹州泰元路桥建材有限公司开具收款收据（附收款收据复印件）。2、2015年03月6日，禹州泰元路桥建材有限公司韩丽通过银行卡账户62×××83在富田支行的ATM转账贰万元整，转入禹州金诺混凝土有限公司财务科长杨镁的储蓄卡（附杨镁的身份证复印件），禹州金诺混凝土有限公司收到砼款后并给禹州泰元路桥建材有限公司开具收款收据（附收款收据复印件）。第五组证据：1、禹州金诺混凝土有限公司出具的《工作人员身份证明》一份；2、录音笔录一份；3、录音光盘一张。该组证据证明：1、禹州金诺混凝土有限公司的副经理赵淼于2015年11月17日上午9点37分54秒通过赵淼的手机133××××9669（主叫）与赵恩奎的手机156××××8363进行通话的录音，向赵恩奎催要被告欠原告货款17.68万元的事实。被告赵恩奎为证明自己的主张，向本院提供的证据材料有:工程暂时停工指令，证明原告提供混凝土存在质量问题，发包方监理单位要求停工整改，被告保留向原告主张损失的权利。被告泰元路桥公司、赵自军缺席未向本院提供证据材料。原告提供的证据，被告赵恩奎经质证认为，对证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，公司债务由股东承担责任，债权人要求股东承担责任，应当举证股东有导致公司资产贬值流失负有责任，且股东应是在其责任范围内承担赔偿责任；证据二中的合同供货单对赵恩奎的无异议，其他人签的不认可。证据三，这是发包方停工后，被告又投入4万多元从其他购入混凝土返修后才验收合格。第四组证据和第五组证据，对原告提供的被告支付原告5万元及2万元货款的凭证无异议。但被告泰元路桥公司另外通过禹州市交通局的一个副局长作为中间人支付除上述7万元以外的2万元，将来可以通过该中间人协调解决。无论是欠款或是还款都是泰元路桥公司的事，被告赵恩奎履行的是职务行为，其无义务偿还原告欠款。被告赵恩奎提供的证据，原告经质证认为，被告该证据系与第三方之间制作的，与我方无关。经当庭质证，本院对上述证据效力做如下认定：原告提供的第一组、第四组、第五组证据，本院对其真实性予以确认。第二组证据，商品砼买卖合同，本院予以采信并确认其效力；发货单，被告赵恩奎对除赵恩奎签字外的不予认可，但原、被告签订的商品砼买卖合同明确约定买方即被告泰元路桥公司委托赵恩典负责报送生产计划、发货单签收等，且原告金诺公司的发货单为制式单据，对车次、方量实施累计，2013年5月17日最后一次发货单上显示累计车次78，累计方量931.53，收货人一栏中有赵恩典的签字。故本院对被告赵恩奎的辩称不予认可，对原告的该组证据二，本院予以采信，并确认其效力。第三组证据，本院对其效力不做认定。被告赵恩奎提供的证据系复印件，本院对其效力不做认定。综合上述证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：被告泰元路桥公司为有限责任公司，注册资本1200万，营业期限自2007年1月23日至2017年1月22日，法定代表人为被告赵自军，股东为被告赵自军、赵恩奎，其中赵自军出资700万，赵恩奎出资500万,公司登记状态现为吊销。2013年5月10日，原告金诺公司作为卖方、被告泰元路桥公司作为买方，签订商品砼买卖合同。合同第三条约定，商品砼C30价格为每立方米265元，运费为每立方米25元（十公里以内）；第五条约定，买方需在卖方最后一次供砼日起三十日内付清卖方所供全部砼款；第六条约定，卖方被委托人赵自军，赵恩典负责报送生产计划、负责卖方发货单的签收或对账单上签字和购买商品砼过程中协调办理各项事宜的全权代表。合同签订后，2013年5月13日至2013年5月17日期间，原告共计给被告泰元路桥公司送混凝土931.53立方米。后被告泰元路桥公司于2013年12月4日支付原告货款50000元，于2015年3月6日支付原告货款20000元，仍欠原告货款176855.45元未予支付，导致原告诉至法院等情。本院认为：本案原告金诺公司向被告泰元路桥公司提供混凝土，有原、被告签订的商品砼买卖合同、发货单印证，原、被告买卖合同关系合法、有效。被告泰元路桥公司欠原告混凝土货款176855.45元，经原告催要，被告未履行付款义务，故对原告要求被告支付货款176855.45元的诉讼请求，本院予以支持。被告于2015年3月6日支付原告货款20000元，且2015年11月17日原告曾向被告追要过该笔货款，故被告辩称原告起诉已超过二年的诉讼时效，本院不予采信。关于原告要求被告泰元路桥公司自2013年6月7日起按月利率2%支付违约金至付清货款之日止的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。由于被告泰元路桥公司未及时向原告支付货款，属违约，应当支付违约金。虽然原、被告签订的买卖合同中约定的违约金较高，但原告要求被告按月利率2%支付违约金并未过分高于损失。故被告应从原告起诉之日即2017年3月6日起，按款176855.45元月利率2%计付违约金至清偿之日止。关于原告要求被告赵自军、赵恩奎对上述债务承担连带责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十八条第一款规定：有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁灭、或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案被告泰元路桥公司为有限责任公司，被告赵自军、赵恩奎为其自然人股东，被告赵恩奎、赵自军未提供证据证明在公司被吊销营业执照后依法成立清算组进行清算，公司股东显然已经怠于履行清算义务，但是否导致公司财产贬值、流失、毁灭、或者灭失实，尚无法证实。原告的证据仅能证明被告泰元路桥公司不在登记住所地办公，无法证实被告泰元路桥公司财产发生了贬值、流失、毁灭、或灭失。故原告要求公司股东即被告赵自军、赵恩奎承担连带责任，没有相关事实基础，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告禹州市泰元路桥建材有限公司于判决生效后十日内偿还原告禹州金诺混凝土有限公司货款176855.45元，并自2017年3月6日起按月利率2%计付违约金至清偿之日止。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3838元，由被告禹州市泰元路桥建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长 ：温应林代理审判员 ： 李 钰人民陪审员 ：邵华敏二〇一七年十一月三十日书 记 员 ：罗小乐