广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终33号上诉人（原审被告）：浙江亚厦幕墙有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区章镇工业新区。法定代表人：王文广。委托诉讼代理人：李聪，该公司职员。被上诉人（原审原告）：江门市俊发安全玻璃有限公司，住所地：江门市新会区会城冈州大道东49号。法定代表人：李俊伟。委托诉讼代理人：钟淑华，广东百格律师事务所律师。委托诉讼代理人：李增臣，广东百格律师事务所律师上诉人浙江亚厦幕墙有限公司（以下简称“亚厦公司”）因与被上诉人江门市俊发安全玻璃有限公司（以下简称“俊发公司”）承揽合同纠纷一案，不服江门市新会区人民法院（2015）江新法会民初字第1194号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亚厦公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项、第二项判决，将本案发回重审。2、请求依法判决由俊发公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院仅依据俊发公司提供的证据便确认报酬总额为791798.50元，认定事实不清。原审庭审过程中，俊发公司就确认俊发公司、亚厦公司双方合同关系的关键证据《玻璃加工合同》仅提供了复印件，并且该合同签章处为并非亚厦公司公章或者合同章，实际章戳仅为技术资料专用，无法证明当事人双方的真实意思表示。并且俊发公司提供的《材料加工发货单》中部分单价在未经亚厦公司确认的情况下进行单方涨价，有违交易公平，虽俊发公司的单方价格调整行为有合同依据，但是按照交易习惯，调整行为应当经由亚厦公司确认，并且亚厦公司也在俊发公司制作的《汉溪俊发玻璃送货汇总表》上已提出异议。因此原审有关报酬总额的认定，缺乏事实依据，认定事实不清。二、原审有关违约金的判决以及维权费用承担方式的判决缺乏事实依据。亚厦公司已就《玻璃加工合同》的效力在“一”中说明意见，因此在合同关系是否真正成立还未知的情况下，并且亚厦公司已向俊发公司及时支付大部分报酬，即700000元，原审要求亚厦公司按照合同约定的日千分之一的标准计算违约金是缺乏事实依据的。鉴于上述事实，俊发公司的维权费用也不应当由亚厦公司承担。综上所述，原审判决缺乏事实依据，认定事实不清，故请求二审法院支持亚厦公司的上诉请求。俊发公司答辩称，一、关于确认本承揽项目报酬总额。1、一审法院确定本案承揽项目的报酬总额的证据《玻璃加工合同》、《材料加工发货单》均是合法真实有效的证据。在本案工程项目中，俊发公司与浙江亚厦公司平时是通过电子邮件、传真方式签订合同以及出具工作函。因此，本案俊发公司向法院提供的证据为传真件，没有显示浙江亚厦公司的红色印章是正常的。虽然俊发公司向法院提供的《玻璃加工合同》是传真件，但是该《玻璃加工合同》与俊发公司提供的若干《材料加工发货单》、浙江亚厦公司提供的《汉溪俊发玻璃送货汇总表》上记载的开孔、开级、运输费等项目相互印证。在浙江亚厦公司没有提供相反证据推翻江门俊发公司以上证据的情况下，一审法院对《玻璃加工合同》予以确认，合法合理。2、浙江亚厦公司在合同中盖的项目章同样具有法律效力。浙江亚厦公司认为其在《玻璃加工合同》盖的不是公章或合同章，不能证明此为当事人的真实意思表示。但是，浙江亚厦公司在合同中加盖的项目章也是浙江亚厦公司所有，其习惯以项目章与俊发公司签订合同、补充协议以及进行工作联系确认。因此，合同中加盖的项目章足以表示合同内容为浙江亚厦公司真实意思表示。3、《材料加工发货单》可作为确定本承揽项目计算报酬的依据。从2013年9月至2014年4月，俊发公司一直向浙江亚厦公司发货。在《材料加工发货单》上，俊发公司均写明各产品的类型、规格、单价、开孔、开级费用等。每批货物均有浙江亚厦公司人员签收。只有一份发货单号S131128160的发货单价格，浙江亚厦公司该价格提出异议，在《材料加工发货单》上进行更改。其他所有的单据浙江亚厦公司均没有提出异议。另外，在一审庭审中，浙江亚厦公司对《材料加工发货单》的真实性是予以确认。因此，《材料加工发货单》的送货品种、数量、单价、金额、开级开孔款项情况等内容均可作为确定本承揽项目计算报酬的依据。4、玻璃单价不应包含开孔、开级、网版费等费用。浙江亚厦公司根据其自身工程进度及需求，向俊发公司提出定做玻璃的具体要求，如玻璃品种、数量、规格、开孔开级方案等。故，由于玻璃规格、开孔、开级的不同，每块玻璃的开孔、开级等费用需另计算。故，浙江亚厦公司认为俊发公司认为是专业的玻璃生产厂家，其单价应包含开孔、开级费甚至网版费等费用是不符合事实的。5、通过统计俊发公司提供的所有《材料加工发货单》，在扣除一审法院认为扣除的款项部分，本次交易的总金额应为792402.6元，并不是一审法院计算的791798.5元。计算方法如下：俊发公司提供的69份《材料加工发货单》（没有计算未出货部分款项）的总金额为796631.06元。扣除一审法院认为需扣除的以下几项后，本次交易的总金额应为792402.6元。一审法院少计算604.1元。①一审判决书第8页倒数第5行该笔款金额为修改的1362元，并非《材料加工发货单》记载的2290.5元（扣除两笔款相差额928.5元）。②一审判决书第9页顺数第7行的网版费，发货日期为2013年11月9日，发货单号为S131108066的款项修改为28142.73元，并非《材料加工发货单》记载的31142.73元（扣除两笔款相差额3000元）。③扣除一审判决书第9页顺数第12行的涉及的300元洗网费。二、浙江亚厦公司应当向俊发公司支付违约金以及本案的维权费用。根据双方签订《玻璃加工合同》第九条第二款之约定：“若甲方未能按合同约定及时付款的，则每延迟一天，甲方须向乙方支付该批次的加工款千分之一的违约金。乙方为实现合同权利而支付的维权费用如案件标的５％的律师代理费等费用均由甲方承担”（其中甲方浙江亚厦公司，乙方为俊发公司）。故，一审法院支持江门俊发公司请求的违约金和维权费用是合法有据的。综上所述，浙江亚厦公司的上诉请求没有事实和法律依据，望二审法院予以驳回。俊发公司向一审法院起诉请求：一、亚厦公司向俊发公司支付货款246631.06元；二、亚厦公司向俊发公司支付违约金131207.72元（暂计至起诉日，从最后一次付款日，即2014年4月14日的次日按日千分之一开始计算，直至付清款项时止）给俊发公司；三、亚厦公司向俊发公司支付律师费12500元；四、本案的诉讼费用由亚厦公司承担。一审法院认定事实：俊发公司从事玻璃加工销售业务。2013年8月20日，亚厦公司下属的保利番禺汉溪项目部（甲方）与俊发公司（乙方）通过传真的方式订立《玻璃加工合同》1份，约定由甲方向乙方定作用于保利汉溪售楼部的玻璃，其中6白钢化+1.14+pvb+6白钢化夹胶玻璃的单价为175元/㎡，8厘信义镀膜XTY150钢化玻璃的单价为130元/㎡，12厘信义镀膜XTY150钢化玻璃的单价为205元/㎡，15厘白玻彩釉钢化玻璃的单价为185元/㎡，19厘超白钢化玻璃的单价为430元/㎡，19厘超白钢化+2.28pvb+19超白钢化夹胶玻璃的单价为1000元/㎡，上述单价按矩形加工要求计价，如非矩形即异形产品的，需加收10-30%的加工费，单价有效期为合同签订之日起30天内，在合同有效期内，如遇原材料价格上涨幅度达8%或以上的，乙方有权作相应价格调整；开级及其他加工要求价格另议；甲方应在合同签订之日起2天内向乙方支付人民币50000元作为订金，全部订单的货到工地后十天内结算货款；甲方委托刘华峰为其财务代理人，该人以甲方的名义参加与乙方在履行合同过程中的财务工作中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均合法代表甲方；若甲方未能按合同约定及时付款的，则每延迟一天，甲方须向乙方支付该批次的加工款1‰的违约金，乙方为实现本合同权利而支付的维权费用如案件标的5%的律师代理费等费用均由甲方承担。上述合同签订后，俊发公司应亚厦公司的要求陆续向亚厦公司发货，由俊发公司将货物送至亚厦公司指定地点，亚厦公司收货后在俊发公司的《材料加工发货单》中签名。2013年10月22日，双方签订《工作函》1份，因亚厦公司10月份的订单仍需要专车采购原片，此次的运输费用3800元由俊发公司承担60%（2280元），亚厦公司承担40%（1520元）。2013年11月15日，俊发公司向亚厦公司发出《工作函》1份，要求亚厦公司承担运输费4500元，该函件已由亚厦公司加盖印章。俊发公司于2014年4月12日向亚厦公司最后一次发货。双方曾就本次交易进行对账，俊发公司单方制作《销售往来对账单》，亚厦公司单方制作《汉溪俊发玻璃送货汇总表》，并发送给对方，但双方协商未果。俊发公司认为亚厦公司对上述交易仅支付了报酬550000元，亚厦公司不足额支付报酬的行为已损害了俊发公司的合法权益，俊发公司遂诉至本院，由此成诉。另查明，亚厦公司曾于2013年9月14日向俊发公司的法定代表人李俊伟转账支付50000元，于2013年10月30日向李俊伟转账支付100000元。俊发公司确认李俊伟收到上述款项，但认为亚厦公司支付的该150000元与本案无关，也确认与亚厦公司已经支付的550000元无重合。再查明，俊发公司委托广东百格律师事务所李增臣、钟淑华律师处理本次纠纷，俊发公司为此支出律师费12500元。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。俊发公司与亚厦公司在协商一致的基础上签订《玻璃加工合同》及有关的工作函件，上述合同及补充约定是双方当事人的真实意思表示，没有违法法律的禁止性规定，该院予以认可，依照《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。现双方主要就玻璃的单价、开孔、开级、网版费、运输费存有争议，结合俊发公司提供的《材料加工发货单》，上面已经清晰记载了玻璃的数量、单价、面积，附加费用如开孔、开级、网版费的数量、单价以及运输费等。货物数量（包含玻璃、开孔、开级、网版）的清点，无需具备特别的授权或者特殊的技能，一般工作人员已可完成，该院对《材料加工发货单》中记载的玻璃、开孔、开级、网版的数量均予以确认。《材料加工发货单》中部分的单价与合同不一致，俊发公司解释是因原材料涨价所致，并已得到亚厦公司的同意才直接在《材料加工发货单》中涨价，但亚厦公司不予确认，认为货物签收人员无法代表亚厦公司确认价格的变动。但按照双方签订的《玻璃加工合同》的约定，如遇原材料价格上涨幅度达8%或以上的，俊发公司有权作相应的价格调整，故俊发公司涨价有合同依据。即使如亚厦公司所述，其签收人员无法代表亚厦公司确认价格，那亚厦公司在知晓有关涨价的情况后应及时提出异议，但从《材料加工发货单》显示，多批次送货的产品都有涨价，亚厦公司却一直没有提出异议并继续接收货物，直至在2014年3月22日制作的《汉溪俊发玻璃送货汇总表》上才对部分项目的单价作出调整并要求俊发公司按照亚厦公司提出的价格结算，明显不符合交易常理。且按照亚厦公司制作的《汉溪俊发玻璃送货汇总表》，玻璃的价格与开孔、开级、网版费均分别计算，其现主张玻璃单价已包含附加费用该院不予支持。综上，该院对亚厦公司的异议不予采纳。另外，亚厦公司已在发货日期为2013年11月28日、单号为S131128160的《材料加工发货单》上修改玻璃单价为600元/㎡，俊发公司在收到单据后在合理期限内亦没有提出异议，故该院确认该修改后的单价。本次交易的玻璃、开孔、开级的费用均应以《材料加工发货单》为准。对于俊发公司主张的网版费，因俊发公司提供的《玻璃加工合同补充协议》存在较大的证据瑕疵，该院对该份证据不予采信，但亚厦公司已在其制作的《汉溪俊发玻璃送货汇总表》中按2800元/个的标准计算网版费，该表示属于亚厦公司对网版费单价的确认，该院予以确认。而俊发公司又在《材料加工发货单》中主张S131003092号《材料加工送货单》中的网版费按2500元/个计算，属于俊发公司对其权利的自主处分，故该单据中的网版费应按2500元/个计算，其他网版费应按2800元/个计算。至于俊发公司主张的运输费1520元及4500元的问题。结合《工作函》、《工作联系函》以及双方各自制作的对账单，该院对俊发公司主张运输费予以支持。而俊发公司在发货日期为2014年4月10日、编号为S140120048号《材料加工发货单》中主张的洗网费，因没有合同依据，该院不予支持。另外，俊发公司无法提供S131214006号《材料加工发货单》，也无法提供未出货的交易（编号为S140428032）的下单依据，该院对该两笔交易不予支持。亚厦公司主张部分货款征得俊发公司同意可以扣减，但亚厦公司对该主张并未能提供任何证据予以佐证，该院亦不予支持。综上，该院核定本次交易的总金额为791798.50元。除俊发公司确认的亚厦公司已支付的550000元，亚厦公司还向俊发公司的法定代表人汇款150000元，俊发公司认为该150000元与本案无关，属于其他的交易款项，但未能提供任何证据予以佐证，该院不予支持。亚厦公司仅向俊发公司支付货款700000元（550000元+50000元+100000元），依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。”的规定，亚厦公司的行为已构成违约，应向俊发公司支付拖欠的报酬91798.50元。对于俊发公司超出该院核定数额的主张，因于法无据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，俊发公司、亚厦公司已在《玻璃加工合同》中约定了在全部订单到货后十天内结算，现亚厦公司尚拖欠俊发公司报酬91798.50元，应按合同约定的日千分之一计算违约金至实际清偿之日止。因最后一笔货物的出货时间为2014年4月12日，故违约金应自2014年4月23日起算。另外，俊发公司因本次交易支出律师费用12500元并提供有关的《委托代理合同》以及收费发票佐证，依照《玻璃加工合同》以及该院对亚厦公司未支付报酬的认定，该院认为上述律师费由俊发公司负担7500元、亚厦公司负担5000元较为适宜。判决如下：一、亚厦公司应于判决发生法律效力之日起十日内向俊发公司支付报酬91798.50元及违约金（违约金以日千分之一为标准，自2014年4月23日计算至实际付清之日止）；二、亚厦公司应于判决发生法律效力之日起十日内向俊发公司支付律师费5000元。三、驳回俊发公司的其他诉讼请求。如果亚厦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7155元，由俊发公司负担4293元，亚厦公司负担2862元。二审中，当事人没有提交证据。经二审审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案争议焦点在于亚厦公司是否应支付报酬91798.50元及相应违约金、律师费给俊发公司。亚厦公司上诉主张俊发公司提供的《材料加工发货单》中部分单价未经其确认，俊发公司依据该单价计算尚欠报酬款缺乏依据，应按《送货汇总表》中的价款金额计算；亚厦公司已向俊发公司及时支付大部分报酬，俊发公司要求按合同约定日千分之一的标准计算违约金及亚厦公司承担相关律师费理据不足。俊发公司则主张《材料加工发货单》可以作为确认涉案承揽项目报酬的依据，双方签订的《玻璃加工合同》对违约金和维权费用负担有明确约定，原审判决支持俊发公司关于违约金和维权费用的诉请合法有据。对此，本院认为，俊发公司与亚厦公司签订《玻璃加工合同》，虽俊发公司对该玻璃加工合同部分条款提出异议，但对于合同中亚厦公司加盖的公章及对合同中载明的价格并无异议，且有亚厦公司授权人员签名，该合同与双方在实际履行中所签订的补充协议、工作函及《材料加工发货单》可以相互印证，可以证实上述合同应是双方当事人真实意思表示，应认定合法有效。俊发公司提供的《材料加工发货单》清晰记载了玻璃的数量、单价、面积，附加费用如开孔、开级、网版费的数量、单价以及运输费等，俊发公司的员工亦在客户验收栏中签名，虽然亚厦公司抗辩部分单价与合同约定不一致并未经其确认，签收货物人员无权代表亚厦公司对价格进行确认，但双方签订的《玻璃加工合同》中有的“如遇原材料价格上涨幅度达8%或以上的，俊发公司有权作相应的价格调整”的约定，俊发公司涨价有合同依据，若亚厦公司对《材料加工发货单》载明的单价有异议，理应及时提出异议，但亚厦公司在明知俊发公司涨价的情况下仍持续签收俊发公司多批次货物而未提出异议，直至2014年3月22日亚厦公司才在其制作的《汉溪俊发玻璃送货汇总表》中向俊发公司提出部分项目的单价调整要求，此时至亚厦公司首次收货已长达近一年的时间，明显不合常理。另，亚厦公司在俊发公司发货日期为2013年11月28日、单号为S131128160的《材料加工发货单》上曾修改玻璃单价为600元/㎡，说明亚厦公司是知道俊发公司涨价后并在收货时曾有及时提出异议的事实，而亚厦公司对俊发公司其他发货单中单价有异议却不及时提出异议不能做出合理解释。因俊发公司在收到亚厦公司修改后的单据亦无提出异议，故原审法院对亚厦公司在部分送货单的价格有及时提出异议的以亚厦公司修改后的价格来确定货物的单价，而对于其他单据因亚厦公司未能提供相应证据证明其对发货单中包括单价在内的内容有及时提出异议，故原审法院以《材料加工发货单》中载明的价格及相关费用作为计价依据并无不当，本院予以维持。原审法院核定涉案交易的总金额为791798.50元，扣除亚厦公司已支付的货款，亚厦公司尚欠俊发公司报酬91798.50元，亚厦公司在收货后未及时支付报酬构成违约，理应承担相应的违约责任。亚厦公司和俊发公司签订的合同对违约金的计算标准及为实现债权所支出的包括律师费在内的相关费用负担有明确约定，而双方约定的违约金计算标准及相关律师费支出并未明显超出法律规定的范畴，一审法院按照合同约定的日千分之一计算违约金及核对律师费用的负担恰当，本院予以维持。综上，亚厦公司的上诉请求理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7155元，由浙江亚厦幕墙有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎景欣审判员  刘邦中审判员  张萍辉二〇一七年三月三十日书记员  李美茹