广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第317号
上诉人（一审原告、反诉被告）：叶文庆。
上诉人（一审被告、反诉原告）：北海市闽越房地产策划代理有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道与北京路交汇处公路宾馆主楼418室。
法定代表人：栾永康，该公司董事长。
委托代理人：陈丽萍，广西桂三力律师事务所律师。
委托代理人：李小芳，广西桂三力律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西烨达房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市香港路工业园区综合楼319、320室。
法定代表人：庄明川，该公司总经理。
委托代理人：黄荣，广西宝典律师事务所律师。
委托代理人：贾荣龙，广西宝典律师事务所律师。
上诉人叶文庆与上诉人北海市闽越房地产策划代理有限公司（下称闽越公司）、被上诉人广西烨达房地产开发有限公司（下称烨达公司）居间合同纠纷一案，叶文庆、闽越公司均不服一审判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶文庆，上诉人闽越公司的二委托代理人陈丽萍、李小芳，被上诉人烨达公司的委托代理人黄荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：2009年2月27日，闽越公司与烨达公司签订《南国华城项目销售代理合同》，约定烨达公司从2009年3月1日起将由其投资开发的位于北海市云南路与西南大道交汇处的北海南国华城住宅小区委托给闽越公司代理销售，委托期限两年，销售代理佣金为实际销售回款额的3%，并以约定的一房一价表为基础，实际成交的价格超出价格表的溢价部分由委托方与代理方按7比3的比例分成；同时双方还约定了若委托方于委托期内自行销售给买家，则该委托方自行销售之单位不计算在代理方之销售业绩之内。合同签订后，闽越公司于2009年6月17日出具了两份佣金确认书，内容分别为：“兹有叶文庆投资南国华城六号楼1801、1802、1803、1804、1805、1807、1808、1811、2301、2302、2303、2307、2308、2309、2310、2311、2402、2403、2404、2405、2406、2407、2408、2501、2502、2507、2508、2509、2510、2511共计30套房，以成交总价1%支付其代理佣金，按揭贷款发放后第二个月内付清。”“兹有叶文庆投资南国华城六号楼704、708、709、904、1001、1004、1008、1101、1104、1201、1204、1207、1208、1209、1211、1301、1304、1306、1307、1308、1309、1311、1401、1404、1406、1407、1408、1409、1411、1501、1504、1506、1507、1508、1509、1511、1601、1604、1606、1607、1608、1609、1611、1701、1702、1703、1706、1707、1708、1709共计50套房，以成交总价1%支付其代理佣金，按揭贷款发放后第二个月内付清。”同年6月17日和6月18日，叶文庆与烨达公司分别签订两份《北海南国华城商品房投资协议书》，约定叶文庆投资上述80套商品房，每套商品房投资款3万元；双方同时还约定，叶文庆同意烨达公司取得商品房预售许可证120天内与烨达公司签订《商品房买卖合同》，烨达公司确保上述房屋的购买权归叶文庆，并可免费更名两次，上述80套房屋以协议附条件价格为准每套都打折9.4折，年投资利率15%向叶文庆支付实时借款金额利息。2009年6月23日和2010年12月26日，烨达公司向闽越公司分别发出通知和确认函，告知上述6号楼的80套房系其自行销售，不作为闽越公司的销售业绩，不再与之结算上述房屋的佣金及提成，并确认除其自行销售的房屋根据协议不予结算外，闽越公司所代理项目的佣金及提成已结清。
另查明：涉案80套房屋中，其中南国华城6幢2406、2408、2502、1609、1804、1204、1104、1607、1802、1706、1707、1611、1506、1601、1207、1304、1211、2404、2310、1807、0708、1406、1606、2405、2302、1307、1306、2407、1803、2301、2311、2303、1811、1501、1209、1208、2501、1308、1507、1508、2508、2507共42屋已签订《商品房买卖合同》销售金额为8239398元。
叶文庆曾于2012年5月18日就本案居间合同纠纷诉至法院，但因证据不足，其于2013年4月10日申请撤回起诉。
2014年2月，叶文庆提出本案诉讼，请求判令：1、闽越公司支付叶文庆居间佣金136857元；2、烨达公司对该居间佣金的支付承担连带支付的义务；3、闽越公司与烨达公司承担本案诉讼费用。
闽越公司提出反诉，请求判令：1、叶文庆赔偿闽越公司销售代理佣金损失410573.1元、溢价提成损失263448元；2、叶文庆承担本案诉讼费用。
一审判决归纳争议焦点为：1、《佣金确认书》和《北海南国华城商品房投资协议书》是否合法有效；2、本诉的诉讼请求及反诉的诉讼请求有无事实和法律依据。
一审判决认为：关于第一个焦点。《北海南国华城商品房投资协议书》名为投资合同，实为商品房预约合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容亦未违反法律的强制性规定，合法有效。《佣金确认书》的性质为居间合同，是闽越公司在其权限内与叶文庆签订的合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，内容也没有违反法律的强制性规定，亦属合法有效。
关于第二个争议焦点。本诉方面，所谓居间合同，是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，叶文庆虽与闽越公司签订《佣金确认书》，但叶文庆又分别于签订《佣金确认书》当日及次日与烨达公司签订了《北海南国华城商品房投资协议书》，向烨达公司预约购买前述涉案80套商品房。上述行为表明，叶文庆是作为预约购房人向烨达公司预约购房，而非履行《佣金确认书》约定的居间行为，故叶文庆主张闽越公司支付其居间佣金136857元以及烨达公司承担该佣金连带支付责任的诉讼请求，没有依据，不予支持。反诉方面，《佣金确认书》约定叶文庆提供居间服务，但并未禁止其作为预约购房人直接向烨达公司购买商品房，其向烨达公司预约购房的行为并不存在违约的情况。况且，叶文庆与烨达公司签订《北海南国华城商品房投资协议书》，并不当然否定闽越公司与烨达公司之间的销售代理关系，故闽越公司主张因叶文庆违约，导致其无法代理销售涉案80套商品房，要求叶文庆赔偿佣金损失和溢价提成损失的诉讼请求，没有依据，不予支持。
综上，依照《民法通则》第五条、《民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、驳回叶文庆的诉讼请求；2、驳回闽越公司的反诉请求。案件本诉受理费3037元，由叶文庆承担；反诉受理费5270元，由闽越公司承担。
一审判决宣判后，上诉人叶文庆不服，向本院提出上诉称：一审判决认定事实错误。1、一审判决认为：“虽然与闽越公司签订有《佣金确认书》但叶文庆签订确认书，又分别于当日及次日与烨达公司签订《北海南国华城商品房投资协议书》向烨达公司预约购买上述涉案80套房屋。上述行为表明，叶文庆是作为预约购房人向烨达公司预约购房，而非履行《佣金确认书》约定的居间行为”，该认定是错误的。事实上，烨达公司将其开发的南国华城六号楼交由闽越公司负责整体代理销售，闽越公司与叶文庆协商，将该楼部分房屋给予叶文庆投资销售。在闽越公司的介绍下，叶文庆与烨达公司在2009年6月17日签订涉案50套房屋的投资协议书后，闽越公司根据该投资协议书内容，出具了相应50套房屋的《佣金确认书》；而后，闽越公司又与叶文庆协商，再多给予叶文庆30套房屋投资销售，由于烨达公司工作繁忙，于是闽越公司、烨达公司及叶文庆三方商定于次日签订30套房屋的投资协议书。为便于次日烨达公司与叶文庆签约，闽越公司事先将30套房屋的投资协议书打印好，同时闽越公司又出具了该30套房屋的《佣金确认书》。为确保烨达公司能与叶文庆签订该30套房屋投资协议书，闽越公司在该30套房屋《佣金确认书》中特别注明“按实际交款数量结款”。从两份《佣金确认书》的“兹有叶文庆投资南国华城六号楼……”表述可知，闽越公司确认前述50套和30套房屋属于居间标的后，才向叶文庆出具《佣金确认书》，承诺支付佣金。叶文庆与烨达公司签订的《北海南国华城商品房投资协议书》第2条约定：“乙方（叶文庆）同意在甲方（烨达公司）取得《商品房预售许可证》120天内与甲方签订《商品房买卖合同》，甲方确保乙方所投资房屋的购买权给乙方。并可免费更名二次。”该约定表明，在合同期限内，烨达公司不能将涉案房屋销售他人，该期限内只有叶文庆有权销售涉案房屋。叶文庆在合同期限内已将前述80套房屋销售给他人并在北海市房地产交易中心备案登记，叶文庆已经履行了居间义务。2、一审判决未予认定涉案80套房屋属叶文庆销售实属错误。如前所述，叶文庆系居间投资销售涉案80套房屋。虽然烨达公司与叶文庆之间的投资协议书上载明的是确保叶文庆的投资购买权，但同时载明叶文庆可免费更名两次，换言之，叶文庆有权介绍任何第三方购买上述80套房屋，本质上，此即居间行为。因此烨达公司与叶文庆之间投资协议书的真实意思表示是投资并介绍第三方前来购买涉案房屋。此前，烨达公司与叶文庆亦有同样的交易，即双方于2009年7月13日及2009年8月1日签订了2份同样的投资协议书（南国华城7号楼相关房屋的销售），因烨达公司不支付佣金，叶文庆诉至法院，经三审诉讼，最终胜诉，确认系由叶文庆销售相关房屋。3、一审判决认定“涉案80套房屋中，其中南国华城6幢……共42屋已签订《商品房买卖合同》销售金额为8239398元”错误。一审法院到税务局查询到涉案42套房屋相关契税缴纳情况，并不能说明只销售了42套。一审中，叶文庆曾申请一审法院向北海市房地产交易中心调取涉案房屋的《商品房买卖合同》及付款凭据，而一审法院并未调取，即确认只有42套房屋签订了《商品房买卖合同》。事实上涉案80套房均由叶文庆介绍销售完毕，并在北海市房地产交易中心备案登记。因此，应当按照《佣金确认书》约定标准计算佣金。《佣金确认书》约定：“已成交总价1%支付代理佣金，按揭发放后第二个月内付清”，涉案80套房屋按9.4折后总价为13685770元，成交总价的1%代理佣金为136857元及该佣金的银行同期贷款利息（从按揭贷款发放后至判决生效之日）由闽越公司支付给叶文庆，烨达公司对该佣金支付义务承担连带责任。据此请求：1、撤销原判；2、改判支持叶文庆的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用及调查费用由闽越公司和烨达公司承担。
上诉人闽越公司亦提出上诉称：1、一审判决认定叶文庆不存在违约行为错误。2009年2月27日，闽越公司与烨达公司签订《南国华城项目销售代理合同》，约定闽越公司代理销售涉案南国华城住宅小区，销售代理佣金为实际回款额的3%，并约定对销售溢价分成受益，同时约定烨达公司有权直接销售房屋，其直接销售的房屋不计入闽越公司的销售业绩。2009年6月17日，闽越公司向叶文庆出具两份《佣金确认书》，确认闽越公司将涉案80套房屋交由叶文庆销售。出具《佣金确认书》当日及次日，叶文庆就该80套房屋又与烨达公司签订了两份《北海南国华城商品房投资协议书》，约定叶文庆以每套投资3万元取得该80套房屋的购买权。2009年6月23日和2010年12月26日，烨达公司向闽越公司分别发出通知书和确认函，告知前述80套房屋已由烨达公司自行销售，不作为闽越公司的销售业绩，不计算该80套房屋的佣金和提成。由上可知，闽越公司出具《佣金确认书》后，叶文庆为取得更高的利益又直接与烨达公司签订投资协议书，致使闽越公司丧失该部分房屋的代理销售权，叶文庆的行为已经构成违约。2、一审判决不予支持闽越公司的反诉请求没有依据。如前所述，叶文庆在履行合同中存在明显的违约行为，导致闽越公司丧失涉案80套房屋的代理销售权，损失了销售佣金410573.1元和溢价提成263448元。叶文庆应当对闽越公司该损失承担赔偿责任。据此请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判支持闽越公司的一审反诉请求；3、一、二审诉讼费用由叶文庆承担。
针对叶文庆的上诉，闽越公司答辩称：叶文庆的上诉没有依据。1、因烨达公司直接销售涉案80套房屋，闽越公司对涉案80套房屋已无销售代理权，闽越公司也没有就该80套房屋获得佣金和溢价提成，故叶文庆请求闽越公司支付佣金缺乏依据。事实上，闽越公司丧失该80套房屋的代理销售权，是由于闽越公司向叶文庆出具该80套房屋《佣金协议书》后，叶文庆直接与烨达公司签订了该80套房屋的投资协议书，叶文庆销售了该80套房屋之后，烨达公司发函告知闽越公司该80套房屋属于烨达公司自行销售的房屋，不再与闽越公司结算该80套房屋的佣金。由于叶文庆的原因，闽越公司丧失该80套房屋的销售代理权，也就无从履行闽越公司与叶文庆之间的《佣金协议书》，叶文庆再要求闽越公司支付其该80套房屋佣金丧失事实依据。2、叶文庆举出高院另案判决支持其诉讼请求的类似案件，拟作为支持其本案诉讼请求的论据。因本案与所举案例事实不同，不具有类比性，不能类比作出判决。所举案例中，烨达公司直接委托叶文庆代理销售房屋，烨达公司与叶文庆直接签订投资协议书和《佣金承诺书》。而本案中，签订投资协议书和《佣金确认书》的主体不同，《佣金确认书》由闽越公司出具，而投资协议书由烨达公司与叶文庆签订，该两份文件当事人不同，法律关系相互独立，且叶文庆与烨达公司之间的投资协议书履行情况如何，闽越公司亦不清楚，同时烨达公司亦发函告知涉案80套房屋属烨达公司自行销售，不计入闽越公司的销售业绩。故所举案例与本案存在事实和法律关系方面存在巨大差异，不得作为成为叶文庆提出诉请的论据。应当驳回叶文庆的诉讼请求。
针对叶文庆的上诉，被上诉人烨达公司答辩称：1、叶文庆要求烨达公司承担支付佣金的连带责任没有依据。根据烨达公司与闽越公司签订销售代理合同，烨达公司对南国华城项目有自行销售的权利。2010年6月，烨达公司公司已结清闽越公司代理销售房屋的佣金，涉案80套房屋系烨达公司自行销售，不在闽越公司代理销售的范围，因此不存在烨达公司还需支付佣金的问题，叶文庆要求其承担支付佣金的连带责任无事实依据。2、本案争议系叶文庆与闽越公司之间的居间纠纷，根据合同相对性原则，烨达公司不是该居间合同的当事人，故叶文庆请求其连带支付佣金无法律依据。
针对闽越公司的上诉，叶文庆答辩称：根据闽越公司出具的《佣金确认书》“兹有叶文庆投资南国华城6号楼……”的表述，可知闽越公司知晓叶文庆投资销售涉案80套房屋，在此情况下闽越公司才出具《佣金确认书》，并非闽越公司所称叶文庆私自与烨达公司签订投资协议书。投资协议书系经闽越公司确认后才签订的，故闽越公司应当按照《佣金确认书》支付佣金。
针对闽越公司的上诉，烨达公司公司答辩认同闽越公司的上诉意见。
在二审指定的举证期限内，上诉人叶文庆提交：
1、补强证据银行卡原件、证明（一审中已经提交银行转账回单、证明），拟证明其投资款直接转账至烨达公司账户，烨达公司系受益一方，其代理销售的80套房屋已经销售完毕。经质证，闽越公司认可账户流水账情况，但认为证明属证人证言，证人应当出庭作证接受质询，不能以此证明系证人代替叶文庆支付的投资款。烨达公司同意闽越公司的质证意见，并认为其与叶文庆之间的投资协议已经履行完毕。本院经审查认为，烨达公司认可其与叶文庆之间的投资协议已经履行完毕，本院亦予以认可，至于其提交的该补强证据，不影响本案的事实认定。
2、（1）本案一审民事判决书，拟证明一审认定事实和判决情况；（2）本案闽越公司一审举证清单及《南国华城项目销售代理合同》，拟证明叶文庆不能与闽越公司签订投资协议书的事实；（3）《佣金确认书》、《北海南国华城商品房投资协议书》、合同附件，拟证明约定了居间报酬情况；（4）《北海南国华城商品房投资协议书》及收据、打款凭证、《证明》及身份证复印件，拟证明叶文庆支付了投资款；（5）6幢1504、1604、1701、2511号房的《商品房买卖合同》，拟证明房屋系叶文庆销售的；（6）预售许可证，拟证明叶文庆在约定时间内介绍案外人与烨达公司签订了房屋买卖合同；（7）另案的《佣金承诺书》、《北海南国华城商品房投资协议书》分别为64套房屋和113套房屋的销售，拟证明该另案与本案属同一情况，该案的处理可资本案借鉴；（8）前述另案64套房屋及113套房屋的三审民事判决书，拟证明同案不同判。经质证，闽越公司对证据（1）无异议；对证据（2）真实性无异议，但对证明目的有异议，认为《佣金确认书》与投资协议书的当事人不同，两者不存在关联；对证据（3）真实性无异议，但认为因叶文庆直接与烨达公司签订了合同，闽越公司与叶文庆之间的《佣金确认书》不再履行；对证据（4）收据的真实性不发表意见，认为其没有提供原件，同时认为该组证据系叶文庆与烨达公司之间的法律关系，与其无关；对证据（5）真实性无异议，但认为系叶文庆与烨达公司之间的履约关系，与其无关；对证据（6）真实性无异议，但认为只能证明预售事实，但不能证明是叶文庆介绍客户买房；对证据（7）、（8）、（9）真实性无异议，但认为该另案的证据属于处理南国华城7号楼的证据，不属于本案南国华城6号楼的证据，同时该另案中，《佣金承诺书》与投资协议书均由烨达公司出具，而本案与之不同，本案中闽越公司出具《佣金确认书》后，叶文庆直接与烨达公司签订投资协议书，由烨达公司直接将涉案80套房屋销售给叶文庆，同时烨达公司也函告了闽越公司涉案80套房属于烨达公司自行销售，不在闽越公司代理销售范围，不与闽越公司结算该80套房屋的佣金。烨达公司的质证意见和闽越公司的质证意见一致。本院经审查认为，证据（1）属于本案一审判决，不属于新的证据；证据（2）、（3）、（4）系各方当事人在一审中提交的证据，各方均在一审中进行了质证，不属于新的证据；证据（5）真实性予以认可，能够证明叶文庆履行烨达公司投资协议书的有关情况；（6）真实性予以认可，但与叶文庆的销售行为无关；证据（7）、（8）、（9）与本案无关。
3、根据叶文庆的申请，本院向北海市房地产交易中心调取了涉案80套房屋的交易合同以及支付凭证。叶文庆拟证明其在约定的期限内履行了投资协议书的销售义务，应当向其支付佣金。经质证，闽越公司认可该组证据的真实性，但认为与其无关。烨达公司认可该组证据，但认为其已按约履行了与叶文庆之间的投资协议书。本院认可该组证据的真实性。
在二审指定的举证期限内，上诉人闽越公司、被上诉人烨达公司均未提交新的证据。
二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。
另查明：涉案80套房屋均已签订商品房买卖合同。
本院归纳争议焦点为：叶文庆的一审诉讼请求与闽越公司的一审反诉请求有无事实和法律依据。
本院认为：关于叶文庆的一审诉讼请求。居间报酬的给付应当以存在居间事实为前提。本案中，虽然闽越公司向叶文庆出具了《佣金确认书》，约定由叶文庆分售涉案80套房屋，由闽越公司向其支付佣金，但随后叶文庆直接与烨达公司签订了《北海南国华城商品房投资协议书》，由叶文庆投资预约购买前述80套房屋并允许其更名两次。该行为表明，叶文庆抛开其与闽越公司之间的居间关系，直接与烨达公司形成预约买卖关系，其自行购买或者介绍他人购买（更名等行为）涉案80套房屋不能认定为其履行与闽越公司之间的居间合同。叶文庆上诉称系闽越公司在确认叶文庆与烨达公司之间的投资协议后才出具的《佣金确认书》，但其未能提供证据予以证明，闽越公司亦未予以认可，且烨达公司作为投资协议书的一方当事人也承认涉案80套房屋系其自行销售，不在闽越公司代销范围，不与闽越公司结算该80套房屋的佣金，故应当认定叶文庆与闽越公司之间的居间关系和叶文庆与烨达公司之间的预约合同关系是独立的法律关系，不存在关联。叶文庆自行购买或介绍他人购买（更名）该80套房屋均属于其履行与烨达公司之间的投资协议书约定的义务，与其和闽越公司之间的居间合同无关。同时，因烨达公司直接将涉案80套房屋预约销售给叶文庆，导致闽越公司丧失该80套房屋的销售代理权，故闽越公司在事实上不可能再就该80套房与叶文庆形成居间关系。因此本案缺乏居间关系的基础事实，一审判决不予支持叶文庆提出的居间报酬及烨达公司承担佣金连带支付义务的诉讼请求并无不妥，本院予以确认。叶文庆上诉例举其销售南国华城另幢楼房（7号楼）的另案三审判决，最终判决其胜诉，认为本案情况与该另案属相同情况应当获得同样判决，本院经审查认为，该另案判决依据的基础事实与本案不同，即该另案中，《佣金承诺书》由烨达公司向叶文庆出具，投资协议书亦由烨达公司与叶文庆签订，两者主体一致，叶文庆投资购买房屋的行为与居间事实行为指向一致，但本案中，《佣金确认书》与投资协议书的主体不同，居间关系和投资购买房屋关系指向不一，不能以该另案判决类推本案判决。本案应当依据本案具体事实作出裁判。
关于闽越公司的一审反诉请求。因烨达公司和闽越公司之间的代理销售合同约定，烨达公司可自行销售涉案房屋，且其自行销售房屋不计算在闽越公司代理销售的业绩之内，本案《佣金确认书》虽然约定了叶文庆提供居间服务，但并不能排除烨达公司直接将房屋销售给叶文庆，也不能禁止叶文庆直接与烨达公司签订预约购买协议（投资协议书）。故不能以叶文庆直接与烨达公司签约为据认为叶文庆违反其与闽越公司之间的居间约定。一审据此判决不予支持闽越公司的诉讼请求并无不当，本院亦予确认。
综上，上诉人叶文庆与上诉人闽越公司的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案上诉人叶文庆上诉受理费3037元，由其自行承担；上诉人北海市闽越房地产策划代理有限公司上诉受理费5270元，亦由其自行承担。
本判决为终审判决。
审判长 魏玉芳
审判员 杨天隆
审判员 李雪燕
二〇一五年十月十九日
书记员 龚安珍
附：本判决引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）……