江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3015号上诉人（原审原告）：宋静，女，1976年4月29日生，汉族，住南京市玄武区。委�诉讼代理人：周六八，江苏袁胜寒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王配华，江苏袁胜寒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京迪威普光电技术股份有限公司，住所地南京市玄武区玄武大道699-8号2幢403室。法定代表人：徐道坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：段代风，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：居志刚，江苏融悦律师事务所律师。上诉人宋静因与被上诉人南京迪威普光电技术股份有限公司（以下简称迪威普公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初7825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018�3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋静上诉请求：撤销一审判决第二项，改判迪威普公司支付宋静违法解除劳动合同赔偿金67122元。事实和理由：（一）宋静在工作中不存在故意或者重大过失。2016年，迪威普公司仓库岗位前后共4名员工，当时主管为王丛丛，2016年底调离库房岗位的员工王红秀，2016年年中辞职的员工陈虎，陈雪。迪威普公司仓库有两道门，两道门各有独立的钥匙，进入第一道大门的钥匙由徐道坤和陈虎、陈雪保管，第二道门即仓库门的钥匙由宋静保管。上班时必须有人将第一道大门打开，宋静才能进入工作岗位，下班后宋静将其保管的钥匙应迪威普公司领导的要求放在抽屉中，便于其他人员非工作时间和节假日紧急发货使用。宋静只是迪威普公司的一名仓库保管员。迪威普公�没有证据证明仓库存品差异由宋静造成，也没有排除是否是其他工作人员原因导致，其中两名员工被调离时，迪威普公司没有及时对仓库库存进行审计、核算；仓库的两道门钥匙，宋静仅掌管一把钥匙，只在上班时间保管，迪威普公司物品差异也有可能是在周末或节假日紧急发货未登记清楚导致，与宋静无关。（二）2017年元月，迪威普公司对宋静颁发了荣誉证书，宋静获得了2016年年度“明星员工”称号。该荣誉证书在2016年年底迪威普公司对仓库库存进行盘点后才颁发，此时已经发现存在库存差异，迪威普公司仍然颁发荣誉证书给宋静，可证明宋静没有过错。（三）2017年年初发现库存差异后，迪威普公司向辖区公安派出所报案，派出所进行了调查并传唤了宋静，经过调查没有发现是宋静造成。（四）迪威普公司起诉要求宋静赔偿因过失导�其损失32.5万元的案件中，一审法院认定，宋静不存在故意或者重大过失，驳回迪威普公司的诉讼请求。同时，上述案件中，一审法院认定迪威普公司提交的《员工手册》未经民主程序制定，不予确认。因此，迪威普公司解除与宋静之间的劳动合同违法，应支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院支持宋静的上诉请求。迪威普公司辩称，（一）宋静作为迪威普公司仓库保管员，有义务对仓库的物品进行管理，做到物帐一致。2017年，迪威普公司经盘点发现仓库货物缺少，该盘点单由宋静本人签字认可；迪威普公司要求宋静说明原因，宋静一直未能说明货物缺少的原因，也不再来上班，迪威普公司依据劳动合同法第三十九条解除与其之间的劳动合同，符合法律规定。（二）经盘点，仓库中缺少货物的价格已达325000元，属于给用人单位造成重大损失的情形。（三）一审判决第一项关于迪威普公司支付宋静加班工资193元的内容，迪威普公司已支付完毕。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人宋静的上诉，维持原判。宋静向一审法院起诉请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金67122元；2.支付加班工资407.17元；3.支付2017年7月份工资1533元。一审法院经审理查明的事实：2008年11月6日，宋静入职迪威普公司从事仓库管理工作，双方最后一期劳动合同是自2016年12月1日起无固定期限劳动合同。劳动合同的其他约定条款中双方约定，劳动者加班加点优先调休，无法调休的用人单位支付加班费，加班基数按1770元/月标准（南京地区工资标准调整的，加班基数调整至最低工资标准）。2017年5月12日，迪威普公司出具《关于成品库存盘点的报告》，该报告确认：根据2017年5月6日盘点成品库数据、2017年5月10日复核成品库数据、2017年5月12日盘点数据，成品库亏损37台，借调库亏损13台，合计亏损50台产品。宋静在该报告上签名确认。2017年5月16日，迪威普公司作出《关于宋静同志暂停工作的函》暂停宋静的工作，函件内容为：根据我司2016年度审计，您所负责的成品库仓库管理岗位存在严重违反公司规章制度的现象，主要表现为入库产品与出库产品数量存在较大差异，至发函之日，你我双方共确认缺失产品数量总计50件，损失总价32.5万元。根据我司规章制度相关规定，由于您的行为已给公司造成实际损失，且未能说明正当理由，为了查明原因、避免扩大损失，�司决定自发函之日起暂停您的相关工作，并向公安部门报案，我司也将视结果保留进一步追究的法律权利。给您带来的不便，敬请谅解！我司将另行安排工作人员与您对接现有工作，请您自收函之日1个工作日内完成交接，暂停工作期间工资按1770/月结算。次日，宋静签收该函件，之后未再到公司上班。2017年7月11日，迪威普公司向宋静送达《解除劳动关系通知书》解除劳动关系并将结果告知南京徐庄软件园工会，通知书载明：根据迪威普公司2016年年度审计，并经双方签字确认，您所负责的成品库账物存在重大差异，迪威普公司分别于2017年5月16日、2017年7月4日发函，敦促您尽快完成书面交接工作及书面说明账物差异原因，但至本通知发出之日，您未完成交接工作及差异说明工作；迪威普公司根据相关法律法规及其他规定，决定于2017年7月11日与您解除劳动关系，请于收到本通知2个工作日内办理解除劳动关系手续，逾期不办理手续的，由此产生的不利后果均由您承担。2017年7月17日，宋静提起劳动争议仲裁，仲裁请求与本案诉讼相同，审理阶段，宋静以超过仲裁审理期限为由，向仲裁委书面申请不同意继续审理，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会遂于同年10月24日，作出宁玄劳人仲案[2017]296号仲裁决定书，决定终结本案审理。宋静遂提起本案之诉。双方当事人对以下事实存在争议：1.解除劳动合同前十二个月宋静的平均工资；2.宋静是否存在加班事实，以及加班工资的计算基数；3.宋静2017年7月工资是否发放。宋静认为，解除劳动合同前十二个月平均工资为3729元；2017年1月存在2小时延时加班，2017年5月6日休息日加班一天库房盘点，加班工资的计算基数应当按平均工资计算；迪威普公司未发放2017年7月工资。为此提交下列证据：1.银行账户交易明细、社会保险个人参保证明、公积金分户查询。本组证据载明宋静实发工资平均为3066元/月，个人应承担的社保423元、公积金240元。证明解除劳动合同前十二个月宋静的月平均工资为3729元。2.荣誉证书。宋静2016年度工作中表现优秀，被评为明星员工。证明宋静表现优秀。3.2017年迪威普公司员工调休假统计表。载明宋静1月延时加班2小时，5月休息日加班1天盘库存。证明宋静存在加班事实。迪威普公司质证认为，证据1银行账户交易明细、社会保险个人参保证明、公积金�户查询的真实性没有异议，但根据交易记录能计算出解除劳动合同前十二个月宋静的月平均工资为3498元；证据2荣誉证书的真实性没有异议，但优秀员工是2016年度，而公司发现仓库产品存在严重差异是在2017年5月；证据3迪威普公司员工调休假统计表有异议，宋静应当提供加班申请表和具体的日期。迪威普公司认为，解除劳动合同前十二个月宋静的月平均工资应为3498元；宋静未按规定申请加班，不存在加班事实，劳动合同中已约定加班工资的计算基数为南京市最低工资标准；已足额发放了宋静2017年7月的工资。为此依法提交下列证据：1.《员工手册》以及承诺书。宋静签收的《员工手册》第二章第三条第6点加班的规定中规定：加班采用员工申请制，员工加班应在加班前递交《加班申请表》，获�后方可加班，加班结束后部门领导须对加班成果确认，并在加班单上签署意见。第六章第三条规定员工存在玩忽职守、渎职或越权造成重大损失的，在任期内出现重大责任事故的责任人，严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损害的等情形，公司有权做辞退处理，同时规定“重大损失”指给公司造成损失在5万元以上的损失。证明证明员工加班须递交加班申请表，宋静没有加班事实；宋静已给公司造成重大损失，公司有权做辞退处理。2.宋静工资明细表。根据明细表载明的宋静的工资数额，解除劳动合同前十二个月宋静的平均工资为2824元；2017年6月应发工资为1770元，7月1至10日应发工资为540元，两月合计应发工资为2310元，扣除社会保险费、公积金，实发金额为1635.8元，已于2017年7月14日汇入宋静工资账户。�明已足额发放了宋静2017年7月工资。宋静质证认为，证据1员工手册，宋静已签收，但与本案无关，迪威普公司不是以严重违反规章制度为由解除劳动合同；证据2工资明细真实性没有异议，但计算平均工资应以正常工作期间的工资来计算，2017年6月、7月的工资组成不清楚。一审庭审中，迪威普公司还提交了关于办理工作交接及解释账物差异的函、快递面单、签收记录各一份。2017年7月4日，迪威普公司通过顺丰速运向宋静发出函件，签收记录显示2017年7月5日上午9：35：45已签收，函件主要内容为：根据迪威普公司2016年度审计，并经双方签字确认，您所负责的成品库库存数量与出库数量存在重大差异，迪威普公司已于2017年5月16日向您寄发《关于宋静同志暂停工作的函》，敦促您尽快完成交接工作，但至本函寄发之日，你我双方仍未完成。根据以上情况，请您于收到该通知书后2个工作日内到迪威普公司办理书面工作交接并对数量差异提供书面解释，逾期不办理的，由此产生的不利后果均由您承担。证明公司要求宋静对账物差异给出书面说明，但宋静一直未予以理睬。宋静质证认为，函件没有收到，内容不清楚。一审法院另查明，2016年1月1日至2017年6月30日，南京市最低工资标准为1770元/月；自2017年7月1日起，南京市最低工资标准为1890元/月。对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下：1.解除劳动合同前十二个月平均工资应按劳动者正常工作状态时的工资计算，2016年5月至2017年4月宋静实发工资分别为3016.79元、3016.79元、3116.79元、3105.8元、3085.8元、3055.8元、3095.8元、3095.8元、3055.8元、3045.8元、3081.2元、2875.8元，平均值3054元，加上社保和公积金，解除劳动合同前十二个月宋静的平均工资应为3728元；2.宋静提交的2017年迪威普公司员工调休假统计表载明5月加班一天，与迪威普公司提交的关于成品盘点的报告中记录的2017年5月6日休息日盘点成品库数据相符合，故对宋静提交的2017年迪威普公司员工调休假统计表一审法院予以确认，一审法院认定宋静2017年存在延时加班2小时、休息日加班一天；3.双方当事人在劳动合同书中对加班工资的计算基数有约定按南京市最低工资标准1770元计算，故加班工资的计算基数应按约定计算；4.迪威普公司公司已提交工资发放记录，且款项宋静已收到，一审法院认定迪威普公司发放宋静2017年7月工资540元；5.迪威普公司还提交的关于办理工作交接及解释账物差异的函，签收记录载明已签收，�审法院认定宋静已收到函件。本案争议焦点：1.迪威普公司是否应当支付宋静违法解除劳动合同赔偿金67122元；2.迪威普公司是否应当支付宋静加班工资407.17元；3.迪威普公司是否应当支付宋静2017年7月份工资1533元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。有作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点1迪威普公司是否应当支付宋静违法解除劳动合同赔偿金67122元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损�的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，宋静作为仓库管理者，最根本的职责就是要保证仓库账物相符，其所管理的仓库经盘点被发现账物存在50台价值32.5万元的重大差异，应属严重失职给用人单位造成重大损害，迪威普公司依据《员工手册》的规定，解除劳动合同符合法律规定，宋静主张支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，没有法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点2迪威普公司是否应当支付宋静加班工资407.17元问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，2017年宋静存在延时和休息日加班的事实，其主张迪威普公司支付加班费的请求，于法有据，一审法院予以支持。宋静延时加班2小时，休息加班一天，应得加班工资为193元（1770÷21.75÷8×2×150%＋1770÷21.75×1×200%）。关于争议焦点3迪威普公司是否应当支付宋静2017年7月份工资1533元问题。2017年5月17日之后，宋静严重失职被暂停工作，未再提供劳动，其签收的暂停工作函中已明确约定工资按1770元/月结算，迪威普公司于2017年7月11日解除劳动合同，按南京市最低工资标准应支付工资521元（1890÷21.75×6），现迪威普公司已支付540元，故宋静主张迪威普公司支付2017年7月份工资1533元的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条、《�高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、南京迪威普光电技术股份有限公司应于判决生效之日起十日内一次性支付宋静2017年加班工资193元；二、驳回宋静的其他诉讼请求。二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，且未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，宋静陈述，迪威普公司生产的出入库总账由宋静做，一般一个月盘点一次，如发现出入账的账目不平、账目与物品不平时，要与商务部、生产部核对。宋静在职期间，没有发现过账目货品不平的情况，2016年9月、10月、11月盘点时账目和物品没有不平的情况，2016年年底外部审计机构审计发现有问题，当时其没有反映，先查询账目的问题，没有查出问题。以上事实有当事陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：迪威普公司解除与宋静之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。这是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度，用人单位有权单方解除劳动合同的规定。据�查明的事实，宋静所管理的仓库经盘点发现账物存在50台价值32.5万元的重大差异。从本案案情来看，虽没有证据证明宋静存在故意行为，但宋静作为仓库管理者，其基本的职责是按规定做好物资设备进出库的验收、记账和发放工作，做到账账、账物相符。在劳动合同存续期间库存物品短少的情况暴露后，宋静有义务向单位作出账物差异的说明。综观宋静在该事故中的心理状态、工作性质，事故可能带来的后果，宋静没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，一审法院认定迪威普公司解除与宋静之间的劳动合同，符合法律规定。宋静主张迪威普公司支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，宋静的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持�一审判决认定基本事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年六月十二日书记员 顾 欢