辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终3096号上诉人（原审原告）：卢新影，现住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：崔石根，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐高山，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张淑文，现住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李凯现住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人卢新影因与被上诉人张淑文、李凯合伙协议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卢新影及其委托诉讼代理人崔石根、齐高山，被上诉人李凯及被上诉人张淑文、李凯的共同委托诉讼代理人邹继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人卢新影上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，上诉人在一审庭审中已经举出大量的证据，足以证明上诉人与被上诉人自2011年8月份起至2015年12月份共同经营无限极产品的事实。一审判决适用法律不当，根据法律规定，在合伙经营期间所得财产应属上诉人与被上诉人共同共有，现上诉人与被上诉人之间共有关系已经终止，上诉人有权主ＸＸ均分配。被上诉人张淑文答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予以维持。上诉人向法庭举证的录音中，上诉人提及合伙，李凯和张淑文均是反问的语气，不能证明合伙关系。上诉人提交的出货单及购货清单反而能证明上诉人与李凯在婚姻关系存续期间经营的卓越商行，系二人的自主经营与答辩人无关，上诉人也没有提供证据证明其将自己消费的无限极PV点数报到答辩人名下。答辩人从事无限极事业20多年，上诉人在婚前成为无限极会员，与李凯结婚后，2013年开始开拓无限极，无限极公司已经按其开展的业绩给付上诉人应得的工资，上诉人要求分割答辩人的工资没有依据。被上诉人李凯答辩称，答辩人与上诉人在母亲张淑文的资助下成立卓越商行，在经营期间，非会员购买的和自己消费的产品均报到了上诉人与答辩人的名下，上诉人与答辩人二人与母亲张淑文之间没有合伙关系，上诉人与答辩人也没有出资，上诉人、答辩人与母亲张淑文同为无限极公司的会员，不存在合伙的基础。上诉人卢新影向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告共同给付原告合伙期间应得利润1998980.11元及利息（利息计算自起诉之日起至给付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、本案受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告与李凯于2010年7月5日登记结婚，二人的离婚诉讼案件正在另案审理中。张淑文系李凯之母。张淑文自1997年7月从事无限极产品销售推广工作。原告自2010年8月从事无限极产品销售推广工作，李凯自2014年4月从事无限极产品销售推广工作，二人均系张淑文的下线会员。三人在无限级公司分别有各自专用的业绩工资账户。公司按统计的各人业绩，每月发放各人工资到各自专用帐户。2014年6月30日，原告领取了“营口经济技术开发区卓越保健食品商行”个体工商户营业执照，执照上经营者为原告。庭审中，原、被告三方共同确认无限极公司的经营模式为，产品实行八折进八折出的原价销售模式，无限极会员按照一代会员、二代会员等阶梯式提点比例累计的PV点数向公司报点，公司根据各个会员的PV点数计算每个会员每月应得的工资，并由公司直接打入会员各人专有银行账户。会员享有的工资收益权利可以由会员指定的继承人继承。庭审中，原告确认其主张的合伙关系是指其自2011年8月起为张淑文提供无限极公司产品新的销售架构方法，并为满足这个架构将自己的销售业绩报到架构中其他人名下，才使作为上线的张淑文销售业绩达到最大化，故而要求分配的利润是指无限极公司2011年8月—2015年12月打入张淑文工资账户中总额5996940.33元的三分之一，即1998980.11元。并称张淑文口头承诺分给其三分之一利润。原告提供了其与李凯夫妻关系恶化后，分别与二被告于2015年12月的三份对话录音资料，对话中，在原告自己每次提到“合作”时，二被告并无承认或认可的明确意思表示，而是反问语气。原告还提供了购货清单、购货对账单、原告与二被告的工资卡交易记录、经营账簿、火车票、视频资料、公安机关询问笔录等证据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，民事诉讼实行谁主张、谁举证的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告以与二被告存在合伙关系为依据主张分配合伙利润，在二被告否认三方存在合伙关系的情况下，原告应当提供能够证明三方之间存在合伙关系的证据。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告主张与二被告为合伙关系，但并未提供能够证明合伙关系存在的书面合伙协议或口头合伙协议。原告提供的其与李凯夫妻关系恶化后，分别与二被告于2015年12月的三份对话录音中，在原告自己每次提到“合作”时，二被告并无承认或认可的明确意思表示，而是反问的语气。原告提供的购货清单、购货对账单、经营帐簿、火车票及原告及二被告的工资收入流水、视频资料等一系列证据，均不能证明三方存在法律上的合伙关系。庭审中，原告确认其主张的合伙关系是指其自2011年8月为张淑文提供无限极公司产品新的销售架构方法，并为满足这个架构将自己的销售业绩报到架构中其他人名下，才使作为上线的张淑文销售业绩达到最大化，故而要求分配的利润是指无限极公司2011年8月—2015年12月打入张淑文工资账户中总额5996940.33元的三分之一，即1998980.11元。二被告对原告陈述的上述事实不予认可，原告亦无充分证据予以证明。而且，即便上述事实成立，也不符合法律关于合伙的界定，亦不符合原告认可的无限级公司销售模式及会员收入来源逻辑。原告称张淑文口头承诺分给其三分之一利润，二被告不予认可，原告亦无充分证据予以证明。综上，在原告与二被告之间没有书面合伙协议存在的情况下，原告亦未提供存在口头合伙协议的充分证据。故原告的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。二被告关于三方不存在合伙关系的答辩意见，本院予以采信。此外，从原告在起诉状中称其与李凯已经离婚的情节看，原告可能存在对离婚、合伙、共同财产等特定概念法律意义理解上的偏差。原告如果认为自己对家庭收入的增加作出了贡献，可在正在进行的另案离婚诉讼中依法提出相应请求，或以其他案由依法主张权利。合伙是典型的商事行为，有特定的、严格的法律性质和界定，与其他民事行为不能混淆。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条之规定，判决如下：驳回原告卢新影的诉讼请求。案件受理费22791元，由原告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人主张其与二被上诉人之间存在合伙关系，但三方没有签订书面合伙协议，上诉人提供的证据亦不足以证明三方之间存在事实上的合伙关系。故上诉人以与被上诉人之间存在合伙关系为由，要求分配合伙利润的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。上诉人如认为其对家庭收入的增加作出了贡献，可在另案进行的离婚诉讼中提出相应的请求，或以其他案由依法主张权利。综上，上诉人卢新影的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22791元，由上诉人卢新影负担。本判决为终审判决。审判长  陈友占审判员  朱 丹审判员  杨名环二〇一八年一月八日书记员  崔 尧