江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终213号
上诉人（原审被告）淮安正诚房地产开发有限公司，住所地淮安市。
法定代表人王永钢，该公司董事长。
委托代理人王金玲，江苏司北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆金明，银行职员。
委托代理人武超平、陈晨，江苏穿石律师事务所律师。
原审第三人江苏双穗鞋业有限公司，住所地淮安市。
法定代表人王永钢，该公司董事长。
上诉人淮安正诚房地产开发有限公司（以下简称正诚房地产公司）与被上诉人陆金明、原审第三人江苏双穗鞋业有限公司（以下简称双穗公司）商品房销售合同纠纷一案，淮安市清浦区人民法院于2015年10月21日作出（2015）浦商初字第0009号民事判决，上诉人正诚房地产公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月7日公开开庭进行了审理，上诉人正诚房地产公司的委托代理人王金玲、被上诉人陆金明的委托代理人武超平、陈晨到庭参加诉讼，原审第三人双穗鞋业公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，正诚房地产公司与第三人双穗鞋业公司系两个独立法人公司，法人代表系同一人。2008年3月5日，被告正诚房地产公司在未取得5幢楼预售许可证的情况下，向原告出具选房单1份，该选房单载明：“选房单，日期：2008年3月5日，幢号：第五幢，楼层：第一层。房号：第102室，备注：1、凭此选房单在开盘时可享受房价款总额2%优惠，2、此选房单一式叁份，涂改无效。3、此选房单仅作参考，一切以商品房买卖合同为准，选房人：陆金明，经办人：吴海州，确认人：侍娟”。同日，原告在江苏银行清河支行向第三人双穗鞋业公司银行账户现金缴款10万元，在该银行的现金缴款单上载明：“单位名称：江苏双穗有限公司，账号80×××28，款项来源：陆金明预付订房款5号楼102室，开户行：江苏银行清河支行，金额：壹拾万元整”。同日，第三人双穗鞋业公司向原告出具借据1份，载明：“今向陆金明借到人民币壹拾万元整，如出借人要求退还借款，以书面形式提出后十个工作日内，江苏双穗鞋业有限公司全额归还借款，出借人同意本借款不需要偿付利息”。原、被告在上述手续完成后，至今未签订房屋买卖合同及交付房屋。
原审另查，原告所购买的清ＸＸ府小区5幢102室房屋开盘时间为2009年上半年。
原审审理中对于原、被告之间是否形成了商品房买卖关系，被告抗辩称：原告仅在被告处选房，并未实际缴纳预付款，也未签订房屋买卖合同，故原、被告之间并无房屋买卖关系。而根据原告陈述，原告系按照被告要求，将款项缴纳给本案第三人，该10万元款项缴纳的目的就是房屋预付款。原审经审查，原告办理选房单、借据、缴款的时间均为2008年3月5日，在向第三人双穗鞋业公司缴款的10万元现金缴款单上，也明确载明系陆金明购房预付款10万元，结合清ＸＸ府小区在2008年3月5日并未取得房屋预售许可、被告与第三人的法人代表均为同一人等实际情况，再结合法院工作人员于2014年3月10日对双穗鞋业公司的调查等实际情况，认定上述证据能够证明原告在被告处选定5幢102室房屋并向被告正诚房地产公司缴纳10万元预付款的事实，故依法认定原、被告之间存在房屋买卖合同关系。
对于原、被告双方未签订房屋买卖合同归责问题。原告称，其缴纳房屋预付款后，被告曾承诺在开盘时通知原告到场付款购房，但未能履行，故原、被告未能签订房屋买卖合同责任在被告。被告抗辩称：其在开盘时已通知原告到场，但原告未能及时到场，房屋买卖合同的缔约过失责任不在被告。因双方在庭审时对此均未能举证证明，法院遂按照举证责任规则将该事实的证明责任分配给被告，但被告未能在本院限定的期限内向法院举证证明，故依法认定被告未能在开盘后通知原告购房，应承担相应的违约责任。
对于原告主张的房屋差价数额。原告主张其所购房屋为107平方米，在清ＸＸ府小区开盘时购买该房屋的房价应为3772元／平方米，而现在该房屋市场价格为近7000元平方米，故被告以每平方上涨3000元计算，被告应支付房屋差价32.1万元。对上述观点，原告仅举证《清ＸＸ府购房预算单》1份，并称该预算单系被告工作人员出具，能够证明在清ＸＸ府小区开盘时本案诉争的房屋价格，但被告抗辩称该预算单无被告公司人员的签字确认，故对该预算单不予认可。经审查，该预算单并无被告公司及其工作人员的签字盖章，且原告未能提供其他证据予以佐证，故对其真实性不予认可。为查明案件事实，法院分别对清ＸＸ府小区2009年上半年及该楼盘目前的市场价格进行了调查。调查结果为：被告曾于2009年3月9日将清ＸＸ府5幢B座102室的房屋（建筑面积为107.58平方米）出售并办理产权登记，出售价格为396330元，价格为3684元／平方米，被告于2013年5月25日将清ＸＸ府5幢A座102室的房屋（建筑面积为107.58平方米）出售并办理产权登记，出售价格为747000元，出售价格为6943元／平方米。原审认为，上述数据可以证明被告的违约行为给原告造成了经济损失，从公平原则出发，根据现实中房屋上涨幅度，酌情认定该损失为22万元。
原审原告陆金明一审诉称：2008年3月5日，原告按照被告要约购买被告方商品房1套，房号为第五幢第一层102室，当日，被告以江苏双穗鞋业有限公司的名义开出收据，收取原告方现金10万元，并向原告出具了选房号。2009年初，被告方开盘时未通知原告方，2009年6月，原告要求交房款并办理购房手续时，被告方按现市价4200元／平方米计价，原告方多次与被告交涉无果，故诉至法院，请求法院判令：1、要求被告赔偿原告房屋差价款32.1万元并返还购房款10万元；2、被告承担本案诉讼费用。
原审被告正诚房地产公司一审辩称：原、被告之间无房屋买卖合同关系，原告在被告处选房仅表明了原告有购买被告房屋的意向，并未形成合同关系，原告也未向被告支付任何款项，原告主张无事实和法律依据，对原告支付给第三人的款项应另案主张。
原审第三人双穗鞋业公司辩称：第三人与原告之间无房屋买卖合同关系，系民间借贷关系，第三人同意在原告提供借条原件后返还借款。
原审认为，原告陆金明与被告正诚房地产公司之间的商品房买卖合同关系，是当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告于2008年3月5日通过本案第三人向被告缴纳了房屋预付款10万元，被告正诚房地产公司在取得房屋预售登记后应及时与原告签订房屋买卖合同，但至今被告未能与原告签订房屋买卖合同，且明确表示本案诉争的房屋已无法交付，故被告对此应当承担违约责任，向原告返还预付的房款并在房屋价格的上涨部分为限赔偿原告损失，故对原告要求被告返还预付款10万元并赔偿损失32.1万元的诉讼请求，对其中10万元及损失22万元予以支持，其余部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告淮安正诚房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向原告陆金明返还预付款10万元并赔偿损失22万元，合计32万元。案件受理费6115元，由被告淮安正诚房地产开发有限公司负担。
上诉人正诚房地产公司不服该判决，向本院提起上诉称：1、原审程序违法。根据证据规则的规定，人民法院依职权调查应依当事人申请进行，原审法院在无当事人申请且不符合法院依职权调查的情况下，主动为被上诉人交款情况进行调查取证，程序不当；2、双方之间不存在房屋买卖关系，选房单所指定购房不明，没有单价、面积、付款方式，且更注明以双方商品房买卖合同为准，可见，选房单不具备合同的必备条款，不能作为合同成立的证据认定。从双穗鞋业公司出具给原告的借条，更证明了被上诉人交付的10万元是借款，而非购房款；3、原审判决将开盘通知的举证责任分配给上诉人不合理，从市场操作习惯看，上诉人为扩大业务，开盘时一定会通知被上诉人，而从2009年6月，案外人肖俭元持被上诉人的选房单证明系被上诉人自己不打算买房，才是被上诉人在开盘时未到场的真实原因，故不存在上诉人未通知的事实；4、上诉人对5幢A座102室的房屋一直留给被上诉人，但其一直不要，上诉人才于2013年5月出售该房，故不存在因上诉人的原因给被上诉人造成损失的事实，从而原审法院判令上诉人承担22万元的违约责任，显失公平。综上，原审程序违法，认定事实不清，请求依法撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。
被上诉人陆金明答辩称：根据证据规则的规定，当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他证据可以申请人民法院调查收集证据，本案确因当事人不能自行调查收集的证据，且法院也是依据当事人的申请进行，一审程序合法；开盘时间是由上诉人决定，故通知开盘的举证责任应由上诉人承担；开盘前，上诉人收取了被上诉人10万元的房屋预购款，而且选房单也注明了所要选购的房号、优惠幅度，双方构成买卖关系，原审根据上诉人出售房屋的实际情况，酌定损失22万元正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人双穗鞋业公司未作陈述意见。
本院经审理确认原审判决认定的事实。
本院另查明，被上诉人2008年3月5日缴纳房屋预购款10万元，同年6、7月份，即将手续转让给案外人肖俭元，肖俭元向被上诉人支付了10万元的房屋预购款，但未办理预收款的变更手续。
本院再查明：2009年5年期的中国人民银行基准贷款利率为5.76%。
本院审理中，被上诉人陈述在上诉人开盘二、三个月后，其得到开盘信息即到上诉人售楼处，要求销售人员按照开盘价格给予其享有总房价款2%的优惠，但上诉人不同意按照开盘价格让其享受优惠，又说请示老板，拖延至今，上诉人所称的为被上诉人留有一套，被上诉人并不知道，而且被上诉人预定的是5幢B座102室，比5幢A座102室多出30平方米院落。上诉人则称当时提出按照时价让被上诉人享受优惠，但被上诉人坚持要求按开盘价享受优惠，双方因为价格僵持而延误，而5幢A座102室是在被上诉人起诉又撤诉后才出售的。
本案争议焦点：原审判决适用法律是否正确；被上诉人损失应当如何认定。
本院认为，2008年3月5日，上诉人向被上诉人出具选房单，被上诉人向上诉人缴纳购房定金，双方达成买卖合意，买卖关系成立，上诉人主张双方没有买卖关系，无事实依据，本院不予采纳。上诉人称楼盘开盘时即已通知被上诉人，被上诉人对此不予认可，尽管上诉人上诉所称的理由有一定的合理性，但不具有绝对性，鉴于楼盘开盘时间系由上诉人自主决定，故上诉人负有通知义务，上诉人未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的责任，原审就举证责任分配的法律适用并无不当。由于被上诉人缴纳10万元款的定性，对本案法律关系的认定起到决定作用，而被上诉人向银行调取现金缴款单确有一定困难，本着人民法院应当在查明事实的基础上依法判决的原则，原审法院依职权调查，并不违反法律规定，上诉人主张程序违法，有悖立法本意，对该主张，本院不予采纳。
被上诉人向上诉人缴纳10万元房屋预购款后，虽然将该权利转让给案外人，但未与上诉人办理变更手续，在买卖关系上仍然体现为上诉人与被上诉人之间，故上诉人开盘时应通知被上诉人参加，由于上诉人未能履行通知义务，导致被上诉人知道房屋销售时价格已经上浮，因此给被上诉人造成的损失，上诉人应当承担赔偿责任，但原审判决对损失计算截止时间认定有误，应予纠正。理由：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。被上诉人自认其在开盘后2-3个月知道上诉人楼盘开盘，即找到上诉人售楼处要求购房，双方为房屋位置和单价发生争议，由于被上诉人持有的选房单上仅注明5幢102室，并未明确A座或B座，而此时5幢B座102室已经售出，即使双方存在商谈购买5幢B座102室的事实，被上诉人与上诉人就该套房屋的买卖已成为不可能，此时损失事实已经确定，被上诉人应重新选择新房源或另行购买其他楼盘房屋，但其没有实施该行为，而是放任损失的扩大，对该扩大损失应系被上诉人自身原因造成，现其要求上诉人承担该损失，没有事实和法律依据，但上诉人在双方未能达成一致意见后，未积极处理退款事宜，一直占用被上诉人资金，应承担相应的银行贷款利息。综上，本案房屋差价损失计算以3个月为限，5幢B座102室于2009年3月9日销售，该时间可作为本案争议楼盘开盘时间，被上诉人主张开盘价为3772元／平方米，2-3个月时的售价为4200元／平方米，上诉人虽未予认可，但未提供证据推翻，本院以被上诉人自认价格计算，5幢B座102室建筑面积为107.58平方米，则房屋差价损失为46044.24元，双方约定被上诉人享有开盘2%的优惠价格，以开盘价计算损失为8115.8元（3772×107.58×2%），从2009年7月资金被正诚房地产公司占用，此时开始计算利息，利息以中国人民银行同期5年期贷款利率暂计算至2016年3月底，利息为38880元（5.76%÷12×100000×81），以上合计为93040元，后期利息以上述标准计算至实际给付时止。鉴于上诉人违约在先，且消极处理被上诉人房屋预付款，引起本案诉讼，上诉人负有主要责任，应由其承担大部分的诉讼费用。
综上所述，上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安市清浦区人民法院（2015）浦商初字第0009号民事判决；
二、上诉人淮安正诚房地产开发有限公司于本判决生效后5日内返还被上诉人陆金明房屋预付款10万元，并赔偿被上诉人陆金明损失93040元（后期利息以10万元为基数从2016年4月起按照年利率5.76%计算至本判决确定给付之日止）；
三、驳回被上诉人陆金明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费6115元，上诉案件受理费6100元，合计12215元，由上诉人淮安正诚房地产开发有限公司负担8500元，余款3715元由被上诉人陆金明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江东新
审 判 员 赵骏飞
代理审判员 黄春丽
二〇一六年四月五日
书 记 员 鲍婷婷