吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终124号
上诉人（原审被告，反诉原告）：长春一汽宏鼎汽车股份有限公司，住所地长春市汽车产业开发区。
法定代表人：曹彤，董事长。
委托诉讼代理人：李江，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：吉林龙山有机硅有限公司，住所地吉林市高新区。
法定代表人：张宝安，董事长。
委托诉讼代理人：马永玲，吉林齐略律师事务所律师。
上诉人长春一汽宏鼎汽车股份有限公司（以下简称宏鼎公司）因与被上诉人吉林龙山有机硅有限公司（以下简称龙山公司）股权转让合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏鼎公司委托诉讼代理人李江，被上诉人龙山公司委托诉讼代理人马永玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏鼎公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.鉴定费3万元由龙山公司承担；3.一、二审诉讼费用由龙山公司承担。事实与理由：宏鼎公司不存在违约行为，不应承担违约金。根据《股权转让协议》的约定，在龙山公司履行交付汽车零部件义务前，无权要求宏鼎公司履行更名义务。宏鼎公司行使不安抗辩权不应认定为违约。
龙山公司辩称：1.宏鼎公司上诉理由不成立，应予驳回。第一，宏鼎公司要求依据合同法第六十七条行使不安抗辩权，而该条是关于先履行抗辩权的规定。第二，双方在一审中都提交了办理交接手续时的“工位器具台账”，该证据与《股权转让协议》第三条第二项需要调换的产品型号相对应，以及长春一汽装备—龙山汽车部件有限公司与我公司结算货款的凭证，能够证明我公司已经履行了调换不合格产品的义务，先履行抗辩权不能成立。第三，宏鼎公司不是产品买卖合同的相对人，无权代替长春一汽装备—龙山汽车部件有限公司主张权利。第四，依照《股权转让协议》的内容，如果我公司未按期更换不合格产品，长春一汽装备—龙山汽车部件有限公司有权在结算货款时予以扣减相应金额，与宏鼎公司应按期办理更名手续的合同义务不具有直接关系，先履行抗辩权同样不能成立。2.龙山公司不应承担鉴定费。第一，本案并不是产品质量责任纠纷，该鉴定报告与本案不具有关联性也不具有合法性。第二，宏鼎公司申请鉴定的产品在2014年之前长春一汽装备—龙山汽车部件有限公司已自行生产多年，有大量库存，我公司只是在2013年间少量供货。双方使用的是相同的设备和图纸，鉴定标的物不能确定为我公司生产产品。3.一审判决第四项内容没有任何事实和法律依据。第四项判决中的各项产品及型号，既不是《股权转让协议》中应予更换的产品，也没有任何证据证明我公司有向宏鼎公司交付这些产品的合同义务。
龙山公司向一审法院起诉请求：1.要求依法判令宏鼎公司履行变更长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司名称的相应义务。2.要求依法判令宏鼎公司承担20万元违约金；3.要求依法判令宏鼎公司交付406件工位器具（其中570-A263主动轴料架131件，AD8壳体13件，73A-X2-1K5-65D主动轴料架133件，73A壳体129件）。事实和理由：2006年2月28日，龙山公司、宏鼎公司共同投资成立了长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司，双方各占50%股份。2014年1月21日，龙山公司、宏鼎公司签订《股权转让协议》，龙山公司将持有的长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司全部股份转让给宏鼎公司，股权转让后，宏鼎公司持有长春一汽装备-龙山汽车部件有限公司100%的股份。因长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司名称中带有龙山公司名称中的“龙山”字样，其产品标识中也带有“龙山”字样。为了避免长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司的产品与龙山公司的产品发生混淆，双方在《股权转让协议》第八条第四款中约定“甲方（被告）应在2014年4月1日前到工商办理合资公司名称变更事宜，名称中不得使用“龙山”字样，逾期的按前款承担违约责任。”第三款中约定“违约金为分红款（400万元）的5%，同时承担因违约造成的经济损失”。《股权转让协议》签订同日，龙山公司与宏鼎公司已在工商机关办理了股权转让手续。但时至今日，宏鼎公司仍未履行变更长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司名称的合同义务，长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司仍在使用带有“龙山”字样的企业名称，并销售带有“龙山”字样的产品，误导用户，给龙山公司造成了不良影响。故龙山公司诉至法院。
宏鼎公司向原审法院反诉请求：请求判令龙山公司继续履行合同，向宏鼎公司交付型号为1313020A263壳体总成38件、1313020-73A壳体总成100件、1313022X2壳体19件、1313023X2前盖31件、1313024X2主动板54件、1313022-620壳体40件。事实和理由：宏鼎公司与龙山公司于2014年1月21日签订了《股权转让协议》。该协议除约定双方合资企业长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司的股权转让事宜外，还约定了关联公司债权债务事宜，该协议第三条第2项约定，龙山公司需于2014年1月22日前以合格品1313020A263型号半总成535件、1313020-73A型号半总成372件及其他型号毛坯合计价值451024.17元替换合资公司处的不合格半成品。协议签订后龙山公司未按协议约定完全履行上述交付义务，尚有型号为1313020A263壳体总成38件、1313020-73A壳体总成100件、1313022X2壳体19件、1313023X2前盖31件、1313024X2主动板54件、1313022-620壳体40件未交付。宏鼎公司多次催告，龙山公司仍未完全履行合同义务。故宏鼎公司诉至法院。
一审法院认定事实：1.龙山公司主张宏鼎公司阻止其运走工位器具，未提供证据，不予认定；2.截止庭审辩论结束前，宏鼎公司未按协议约定在2014年4月1日前到工商机关办理合资公司名称变更事宜，构成违约；3.龙山公司对宏鼎公司当庭举证的工位器具台账表格签字人身份无异议，对内容提出异议，但未予举证予以证明，其质证意见不予采信；4.宏鼎公司举证四张小票载明的1313020-73A总成100件是不合格产品，龙山公司对小票上宋长荣的签字无异议，对内容不予认可，导致宏鼎公司对产品质量申请司法鉴定，本院于2015年12月9日委托吉林省质量技术评估中心对100件1313020-73A壳体总成质量是否合格进行司法鉴定，该中心于2015年12月16日出具吉质技鉴【2015】032号鉴定报告，鉴定意见为：专家组经过专项检测，经与“检验指导书”对比得出以下鉴定意见：鉴定对象存在质量问题。虽然龙山公司对该鉴定意见存有异议，但该鉴定结论程序合法，且龙山公司未提出相应的证据证明其异议成立，故该鉴定结论应予采信。一审法院认为：宏鼎公司未按合同约定履行变更长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司名称义务，构成违约，故龙山公司要求宏鼎公司按合同约定履行变更长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司名称义务，并按协议约定支付20万元违约金的请求，依法应予支持；龙山公司要求宏鼎公司交付406件工位器具的请求，依照协议约定，龙山公司应自行运走该工位器具；宏鼎公司反诉龙山公司按协议约定交付型号为1313020A263壳体总成38件、1313020-73A壳体总成100件、1313022X2壳体19件、1313023X2前盖31件、1313024X2主动板54件、1313022-620壳体40件的主张，依据双方签订的协议及鉴定结论，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，原审法院判决：一、宏鼎公司履行变更长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司名称的义务；二、宏鼎公司向龙山公司支付20万元违约金；三、龙山公司到宏鼎公司提取406件工位器具；四、龙山公司向宏鼎公司交付型号为1313020A263壳体总成38件、1313020-73A壳体总成100件、1313022X2壳体19件、1313023X2前盖31件、1313024X2主动板54件、1313022-620壳体40件。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年1月21日，宏鼎公司（甲方）与龙山公司（乙方）签订的《股权转让协议》中第三条2项约定：乙方需于2014年1月22日前以合格品1313020A263型号半总成535件、1313020-73A型号半总成372件及其他型号毛坯合计价值451024.17元替换合资公司处的不合格半总成，否则退件折抵对乙方的应付帐款451024.17元。第八条4项约定：甲方应在2014年4月1日到工商办理合资公司名称变更事宜，名称中不得使用“龙山”字样。
另查明：宏鼎公司所提交的四张《PC退修品通知单》标注日期均为2014年1月30日，零件号为1313020-73A壳体总成，责任者为吉林龙山，并标注了技术错误说明，四张通知单中零件数量共计100件。在龙山公司所提交的《工位器具台账》中，体现在2014年1月27日，宏鼎公司返还龙山公司1313020A263型号壳体总成38个。
又查明，本院庭审中，宏鼎公司表示，在龙山公司交付合格的零部件之后，同意立即按照《股权转让协议》第八条4项的约定变更合资公司的名称。
本院认为：根据宏鼎公司（甲方）与龙山公司（乙方）签订的2014年1月21日的《股权转让协议》中第三条2项和第八条4项约定，龙山公司应当在2014年1月22日前将合资公司处的不合格半总成替换为合格产品，宏鼎公司应在2014年4月1日到工商办理合资公司名称变更事宜，名称中不得使用“龙山”字样，双方各自义务履行在时间上有先后之分，即龙山公司更换不合格产品时间在先，宏鼎公司变更合资公司名称时间在后，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，宏鼎公司作为后履行一方，在先履行一方龙山公司未能按照合同约定履行完毕更换不合格产品的义务时，有权根据法律规定拒绝履行更名义务。《股权转让协议》中第三条2项约定：乙方需于2014年1月22日前以合格品1313020A263型号半总成535件、1313020-73A型号半总成372件及其他型号毛坯合计价值451024.17元替换合资公司处的不合格半总成，对于该项合同义务是否履行，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应当由龙山公司负举证责任。宏鼎公司所提交的四张《PC退修品通知单》标注日期均为2014年1月30日，零件号为1313020-73A壳体总成，责任者为吉林龙山，并标注了技术错误说明，龙山公司在原审法院庭审中承认通知单中的文字为其公司员工宋长荣所签字，四份《PC退修品通知单》“技术错误说明”中已经对于100个1313020-73A壳体总成存在质量问题进行了确认，并且有龙山公司认可的宋长荣的签字，且发生时间在《股权转让协议》签订之后的2014年1月30日，故对于宏鼎公司所主张的龙山公司未按照《股权转让协议》约定的时间2014年1月22日替换100个1313020-73A壳体总成的主张，本院予以支持。同时，在龙山公司所提交的《工位器具台账》中，体现在2014年1月27日，宏鼎公司返还龙山公司1313020A263型号壳体总成38个，龙山公司在本院庭审中主张此后已经给付了38个合格产品，但对此未提交证据，故对于宏鼎公司所主张的龙山公司未按照《股权转让协议》约定的时间2014年1月22日替换38个1313020A263型号壳体总成的主张，本院予以支持。综上，龙山公司未能按照《股权转让协议》中第三条2项约定完成替换全部不合格产品的义务，虽然替换产品位于合资公司处，但根据《中华人民共和国合同法》第六十四条的规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”，故龙山公司未能履行与宏鼎公司所签订的合同，应当向宏鼎公司承担违约责任。龙山公司在尚未全部履行其在先义务的前提之下，宏鼎公司有权拒绝履行其在后的到工商办理合资公司名称变更义务，及并不存在违约行为，亦不应向龙山公司支付违约金。龙山公司主张即使零部件未按期替换，按《股权转让协议》中第三条2项约定，宏鼎公司可折抵对龙山公司的应付账款。本院认为，是否折抵应付账款为宏鼎公司在龙山公司违约时可选择的弥补损失方式之一，并非合同约定的唯一方式，且不影响认定龙山公司未能按期替换合格零部件的违约行为。但在本院庭审中，宏鼎公司表示，在龙山公司交付合格的零部件之后，同意立即按照《股权转让协议》第八条4项的约定变更合资公司的名称，故对于原审判令宏鼎公司变更合资公司名称的内容，本院予以维持。关于宏鼎公司所主张的鉴定费用，因其所列举证据四张《PC退修品通知单》足以证明龙山公司所提供的100个1313020-73A壳体总成存在质量问题，无须进行鉴定，故相应的鉴定费用亦应由其自行承担。
综上所述，原审判决认定事实和适用法律均存在错误，应予纠正。上诉人宏鼎公司的部分上诉理由成立。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第130号民事判决第一项、第三项和第四项，即“一、长春一汽宏鼎汽车股份有限公司于本判决生效后十五内履行变更长春一汽装备-
龙山汽车部件有限公司名称的义务（名称中不得使用‘龙山’字样）；三、吉林龙山有机硅有限公司到长春一汽宏鼎汽车股份有限公司提取406件工位器具（其中570-A263主动轴料架131件，AD8壳体13件，73A-X2-1K5-65D主动轴料架133件，73A壳体129件）；四、吉林龙山有机硅有限公司向长春一汽宏鼎汽车股份有限公司交付型号为1313020A263壳体总成38件、1313020-73A壳体总成100件、1313022X2壳体19件、1313023X2前盖31件、1313024X2主动板54件、1313022-620壳体40件。”
二、撤销长春市宽城区人民法院（2015）宽民初字第130号民事判决第二项：即“二、长春一汽宏鼎汽车股份有限公司向吉林龙山有机硅有限公司支付20万元违约金；”
三、驳回被上诉人吉林龙山有机硅有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费4300元，由上诉人长春一汽宏鼎汽车股份有限公司负担300元，由被上诉人吉林龙山有机硅有限公司负担4000元，反诉费650元由被上诉人吉林龙山有机硅有限公司负担；二审案件受理费4300元，由上诉人长春一汽宏鼎汽车股份有限公司负担300元，由被上诉人吉林龙山有机硅有限公司负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 于小依
代理审判员 胡月皓
二〇一七年一月十八日
书 记 员 邹 悦