湖南省张家界市武陵源区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张武民一初字第305号
原告蒋国平，男，1974年11月29日出生，汉族，农民。
委托代理人李静静，湖南楚江律师事务所律师。
被告覃大云，男，1949年10月18日出生，土家族，农民。
被告张谋祥，男，1970年5月5日出生，汉族，农民。
原告蒋国平与被告覃大云、张谋祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年8月13日立案受理后，依法由代理审判员杨帆独任审判，于2015年10月8日公开开庭进行了审理。原告蒋国平及其委托代理人李静静、被告张谋祥到庭参加了诉讼，被告覃大云经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蒋国平诉称，被告张谋祥雇佣原告在其承包的被告覃大云家做工。2014年8月9日，原告在做工时不慎被电锯锯伤右足小趾外侧，原告工友将原告送至天子山卫生院，因病情严重，随后转院至张家界市人民医院住院治疗11天。经张家界市天正司法鉴定所鉴定为拾级伤残。原告受伤后，两被告相互推诿，拒不承担任何责任。原告迫于无奈诉至法院，请求依法判令：1、两被告共同赔偿原告各项损失共计51783.13元（其中医疗费7200.13元、误工费16347元、护理费7200元、住院伙食补助费132元、交通费460元、残疾赔偿金16744元，鉴定费700元、精神抚慰金3000元）；2、本案诉讼费由被告承担。
被告张谋祥辩称，原告蒋国平不是其雇佣的工人，不应当承担赔偿责任，张谋祥与原告蒋国平、张谋元、张庆、江辉五人一起合伙给被告覃大云修房，张谋元、张庆、江辉三人在开工后不久就退出了。在蒋国平受伤后，张谋祥把民工工资挪用了19500元给蒋国平用于支付医药费。
被告覃大云未到庭参加诉讼，但提交了书面答辩意见，称房屋施工项目是以整体发包的形式，由被告张谋祥承包，原告蒋国平系被告张谋祥雇请的施工人员，与被告覃大云不存在劳务关系，蒋国平受伤造成的损失只能由张谋祥承担；蒋国平作为完全民事行为能力人，在施工过程中发生安全事故，对事故的发生没有尽到防范注意义务，对事故发生应负主要责任。综上，请求法院驳回原告蒋国平对被告覃大云的诉讼请求。
原告蒋国平为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1.证人杜方利的证人证言，拟证明原告蒋国平在给被告覃大云修房时脚趾受伤的情况；
2.张家界市人民医院出院医患谈话记录及出院记录，拟证明原告受伤后住院的事实及具体情况；
3.张家界市天正司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明原告伤情构成拾级伤残；
4.证人王兴出具的证明、交通费发票7张，拟证明原告花费的交通费用；
5.张家界市人民医院医药费发票、鉴定费发票，拟证明原告住院花费医药费及鉴定费用情况；
6.慈利县江垭镇卓家峪村民委员会出具的证明，拟证明原告常年在外务工；
被告张谋祥对原告蒋国平提交的证据1、证据2、证据3、证据5没有异议，对证据4、证据6表示不清楚情况。
被告张谋祥为支持其主张，向本院提交了证人张庆的证人证言，拟证明证人张庆与被告张谋祥等五人共同承包覃大云修建房屋的工程，后其他三人退伙，由蒋国平和张谋祥继续承包修房的事实。
原告蒋国平对被告张谋祥提交的证据真实性无异议，但对关联性有异议，认为五人合伙没有兑现，不能认定为合伙，雇佣关系依然存在。
本案在审理过程中，本院依职权调取了证人王日权的证人证言，拟证明原告蒋国平受伤的经过。
原告蒋国平、被告覃大云未对上述证据发表意见，被告张谋祥称电锯所有人王日权经常讲不要随便使用他的电锯。
被告覃大云未向本院提交任何证据。
本院认为，对双方当事人均无异议的证据，本院予以采信。原告蒋国平提交的证据4中证人到庭陈述了产生交通费的实际情况，本院予以采信；证据6有村委会的盖章为证，予以采信。被告张谋祥提交的证据客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信。
本院根据原、被告的陈述及当庭举证、质证和本院的认证，可以确认以下事实：2014年3月，被告覃大云的女儿覃琴、覃丹在武陵源区天子山镇集镇上投资修建一栋四层房屋，用于酒店经营，覃大云经人介绍后将工程的主体及内外粉刷以包工不包料的形式发包给被告张谋祥承建，张谋祥随即与原告蒋国平及案外人张谋元、张庆、江辉协商共同承建该房屋，并口头约定建房过程中，各自出资（其中张庆出资1万元、张谋祥出机器设备、蒋国平出劳务），五人共同劳动，报酬按工时计算，并雇请工人修建房屋，工程完工后的收益由五人平分。张谋元、张庆、江辉在工程开工一两个月后退出了合伙，由蒋国平与张谋祥继续承建房屋。2014年8月9日下午2时许，原告蒋国平在使用电锯时，由于操作不当，未将电锯开关回位，导致电锯接通电源后在地上乱窜，割伤了右脚趾。原告受伤后，被送往张家界市人民医院住院治疗11天。原告出院诊断为：1、右足第五趾完全离断伤；2、右足第三、四趾开放伤、伸肌腱断裂；3、右第五趾中节趾骨粉碎性骨折。出院医嘱为：1、石膏外固定满四周；2、患肢具体下地负重活动时间待复查X片后决定；3、不适随诊。住院期间，原告花费医疗费7200.13元。2014年11月25日，原告蒋国平的伤情经张家界市天正司法鉴定所鉴定为拾级伤残。本案在开庭审理时，原告蒋国平将诉讼标的变更为57025元（其中误工费变更为17685.7元、住院伙食补助费变更为330元，残疾赔偿金变更为20120元）。
另查明，被告张谋祥与原告蒋国平均不具备建筑工程承包的相应资质和安全生产的条件。2014年湖南省农村居民人均纯收入10060元，建筑业年平均收入41647元，居民服务、修理和其他服务业年平均收入40520元，住院伙食补助费为每人每天30元。
本院认为，被告张谋祥与被告覃大云进行初步洽商后，就承建房屋相关事宜与原告蒋国平等四人共同协商，各自出资，并口头约定共同劳动，报酬按工时计算，建房收益由五人平分。虽然被告覃大云是找被告张谋祥协商建房事项，但张谋祥只是五人的代表，张谋祥与蒋国平之间并不具有人身依附关系，蒋国平也不为张谋祥创造价值，原告蒋国平与被告张谋祥应认定为个人合伙关系，而不是雇佣关系。原告在建房过程中受伤，系执行合伙事务。合伙人员应共谋利益、共担风险，它不仅表现在合伙事务上，同样包括在合伙事务中可能出现的人员伤害等情况。参照《最高人民法院关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》给予伤者适当的经济补偿的精神，合伙人张谋祥虽在原告受伤过程中没有过错，但作为合伙活动的受益人，应给予伤者适当的补偿，酌定补偿原告15%的经济损失。原告蒋国平及被告张谋祥承包修建被告覃大云的建房工程，与被告覃大云之间形成建筑工程施工合同关系。被告覃大云作为建筑工程的发包人，将高层建房工程发包给没有相应资质的被告张谋祥等个人承建，违反了《村庄和集镇规划建设管理条例》的相关规定，对选任存在过错，应当承担25％的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告蒋国平在施工过程中，不熟悉电锯使用，未将电锯开关回位，没有尽到谨慎注意义务，致使自己被电锯割伤脚趾，属重大过失，是事故发生的主要原因，应对自己的人身损害自行承担60％的民事赔偿责任。
原告蒋国平主张的相关损失及费用本院作出如下认定：1.医疗费7200.13元；2.护理费。原告蒋国平自2014年8月9日至2014年8月20日在张家界市人民医院住院11天。原告未提交护理人员工资收入证明，依照2014度湖南省护工行业年平均工资标准计算为宜，金额为1221.15元（40520÷365×11）；3.误工费。原告受伤住院11天，结合医院的出院医嘱，确定误工时间为39天，根据原告蒋国平从事的行业，依照2014度湖南省建筑业年平均工资标准计算为4449.95元（41647÷365×39）；4.住院伙食补助费330元；5.交通费。根据原告提交的交通费发票及证人证言，本院确定为440元；6.鉴定费700元；7.残疾赔偿金20120元（10060×20×10％）。以上损失共计34461.23元。被告覃大云承担25％的民事赔偿责任，即8615.31元。被告张谋祥承担15％的经济补偿责任，即5619.18元。原告蒋国平要求支付营养费，但没有医疗机构的意见和相关证明，本院不予支持；原告主张的精神抚慰金，因其受伤并非两被告非法侵害造成，且原告对自身受伤存在重大过错，故该请求本院不予支持。被告张谋祥、覃大云辩称不应当承担赔偿责任的辩论意见，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告覃大云赔偿原告蒋国平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金共计8615.31元；
二、被告张谋祥补偿原告蒋国平经济损失5619.18元；
三、驳回原告蒋国平的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，限本判决生效后10日内履行。
如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1096元，减半收取548元，由被告覃大云承担100元，被告张谋祥承担50元，原告蒋国平承担398元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
代理审判员 杨帆
二〇一五年十一月九日
书 记 员 罗田
相关法律规定
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条?侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。