北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终1679号
上诉人（原审被告）：北京汇诚金桥国际招标有限公司，住所地北京市东城区南竹杆胡同6号楼8层05。
法定代表人：杨帆，总经理。
委托诉讼代理人：覃学文，北京市华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张佳伦，女，1990年5月20日出生。
委托诉讼代理人：李不言，北京市言大律师事务所律师。
上诉人北京汇诚金桥国际招标有限公司（以下简称汇诚金桥公司）因与被上诉人张佳伦劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101民初12735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇诚金桥公司上诉请求：1.
撤销一审判决第一项，改判驳回张佳伦主张2015年度年终奖78
000元的诉讼请求。2.撤销一审判决第三项，改判驳回张佳伦主张2013年5月1日至2014年12月31日未休年休假工资4236.01元的诉讼请求。3.撤销一审判决第五项，改判驳回张佳伦主张竞业限制补偿金18086.35元的诉讼请求。4.变更一审判决第二项，改判我公司支付张佳伦终止劳动合同经济补偿金23033.32元。5.变更一审判决第四项，改判我公司支付张佳伦2016年1月工资差额226.5元。事实与理由：一、一审法院判决我公司支付2015年度的年终奖78000元，无事实依据、制度依据和法律依据。结合劳动合同第九条的规定，我公司有权决定或者根据情况酌情发放奖金、年终绩效奖，并且年终绩效奖的发放并不是用人单位的法定义务，我公司有权根据实际情况酌情发放。二、一审法院判决我公司支付2013年5月1日至2014年12月份的未休年休假补偿4236.01元，无事实依据。张佳伦违背诚信的原则，其已经享受了带薪年休假。我公司也提交了张佳伦在2013年、2014年已经享受年休假的证据。三、一审法院判决我公司支付竞业限制补偿金18086.35元，无事实和法律依据。张佳伦在2016年1月12日之后就没有再到我公司上班，没有办理完毕工作交接，在离职告知书上载有关于员工是否要履行竟业限制的协议，张佳伦并没有签字，其拒绝到公司办理工作交接、离职手续、领取离职告知书，存在过错，并且张佳伦也没有证据证明其已履行了竞业限制的义务，因此我公司不应支付其补偿。四、一审法院判决支付经济补偿金48230.28元、2016年1月份工资差额2871.4元，这二项数额计算错误。
张佳伦辩称，我同意一审判决。一、汇诚金桥公司主张其公司对员工奖金发放事宜享有自主权，但是用人单位的自主权应当受到严格限制，虽然劳动合同中写明汇诚金桥公司对于年终奖的发放享有一定的自主决定权，但其公司必须根据统一的规章制度结合员工的工作业绩决定年终奖的发放，否则便是对自主权的滥用和对员工权利的践踏。二、关于奖金举证责任问题，汇诚金桥公司认为员工应提交充分证据证明符合领取奖金的条件，并称我没有提交任何证据证明我符合2015年度奖金的发放条件，但我已经举证证明了汇诚金桥公司存在年终奖金的规章制度，并且通过一审法院调取了汇诚金桥公司法定代表人杨帆的银行交易明细，证实汇诚金桥公司上一年度均向所有员工发放奖金的事实，在此前提下，唯独2015年仅对我没有发放年终奖金。三、关于汇诚金桥公司是否每年度均向我发放年终奖金的问题，以及杨帆汇款性质的问题，汇诚金桥公司多次反言且陈述前后矛盾，毫无诚信。在仲裁阶段，汇诚金桥公司称从未向任何员工发放过任何奖金，一审第一次开庭时，我当时还不清楚所收到汇款的汇款人是谁，汇诚金桥公司称或许存在个别领导向个别员工发放红包的情况，其公司不得而知，但款项性质不是奖金。之后，法院调取了汇款人的银行账户交易明细，证实汇款人是汇诚金桥公司法定代表人杨帆、其他员工也在相同时间收到汇款，汇诚金桥公司在第二次开庭时出具了杨帆的所谓说明，称是其个人行为，与汇诚金桥公司无关。二审中的上诉状中，汇诚金桥公司称根据公司历年的记账档案，1、2月汇款是报销款，7、8月汇款是其公司酌情发放的年终绩效奖。汇诚金桥公司此次又作出了虚假陈述，因为从一审法院调取的杨帆银行账户交易明细可以看出，2014年度、2015年度所有员工1、2月收到的汇款金额均为7、8月汇款的四倍，我也不例外，上百笔汇款恰好形成规律，如果是报销款也未免过于巧合，完全证明汇诚金桥公司有统一的规章制度，即奖金分为两笔发放，1、2月发放80%，7、8月发放20%，才能形成银行账户交易明细反映出来的规律。因此该汇款不是所谓报销款，汇诚金桥公司称其公司每一年财务审计报告在次年4月才做出，待财务审计报告做出后才能反映经营业绩状况，其公司在7、8月酌情发放年终奖金，按照汇诚金桥公司的说法，7、8月汇款金额是以次年4月审计报告计算得出的，为何在审计报告做出之前，1、2月汇款数额都恰好是7、8月汇款的四倍。所以汇诚金桥公司又是作出虚假陈述，不是审计报告也不是酌情发放，就是其公司在1、2月之前就按公司规章制度确定下来奖金，只是汇诚金桥公司逃避责任不敢向法庭提交证据。四、汇诚金桥公司在上诉状中只是空泛称我存在工作推诿的负面情绪，但列举不出例子，陈述毫无意义。五、关于汇诚金桥公司所称公司集体旅游和报销路费的问题，大量司法判例均认为单位统一安排的旅游等活动性质上属于单位的福利，旅游时间毕竟不是劳动者可自由支配的，况且其公司也从未说明集体旅游算作年假，二者概念不可混淆，至于其公司为个人旅游报销路费，是其公司专门针对优秀员工奖的福利，与年终奖无关。六、关于竟业限制补偿金问题，1.劳动合同第39条约定，若乙方负有保密义务，在解除或终止合同两年内，不得到同类或相同竞争业务的其他用人单位供职，也不得自己开业从事同类业务。正如汇诚金桥公司上诉状所称，员工分两类，一类负有保密义务，一类不负有。根据双方另行签署的员工保密协议，说明张佳伦正是负有保密义务的。劳动合同和员工保密协议结合在一起，表意非常明确，即我属于离职后需承担竟业限制义务的员工，这是双方真实意思表示。2.汇诚金桥公司强调，公司如果要求员工履行竟业限制义务会向员工送达书面告知书，但如按汇诚金桥公司说法，劳动合同第39条应当表述为若乙方在离职后收到甲方履行竟业限制告知书，则乙方承担义务。然而劳动合同中没有这样的表述，汇诚金桥公司这种信手拈来脱离法律规定和合同约定的主张毫无意义。3.汇诚金桥公司称我未提交履行竟业限制义务的证据，但根据谁主张谁举证和保护劳动者合法权益的基本原则，以及大量的司法判例，若用人单位主张劳动者违反竟业限制约定，应当承担举证责任。4.汇诚金桥公司上诉状纠结我待业的原因，说是我不愿意找工作，但只要用人单位不能举证证明员工违反了竟业限制义务，用人单位就应该支付竟业限制补偿金，探讨员工不愿意找工作还是找其他行业工作都没有实质法律意义。5.在竟业限制协议存续期间内，用人单位提出不用履行竟业限制义务视为解除协议，应该额外支付3个月补偿金。七、关于2016年1月12日后我没有上班的问题，汇诚金桥公司通知我的劳动合同到期不续签，而不是劳动合同到期前解除劳动合同，根据劳动合同双方劳动关系至2016年1月31日终止，公司当然需支付工资至1月31日。而且汇诚金桥公司在通知我不续签合同以后就要求我尽快办理交接手续，从汇诚金桥公司一审提交的离职结算单可以看出，汇诚金桥公司在2016年1月7日便已消除了我的指纹，收回门禁卡、工作用品、工作服及办公桌。2016年1月12日以后，我没有上班，是因汇诚金桥公司已拒绝向我提供最基础的工作条件，这当然不能归结为我的原因所致，更不能影响劳动合同于2016年1月31日才到期终止的事实。
张佳伦向一审法院起诉，请求判决汇诚金桥公司支付：1.2016年1月1日至1月31日欠付的工资10473.5元；2.
终止劳动合同经济补偿金48230.28元；3.2015年度年终奖金78000元；4.2012年5月1日至2016年1月31日未休年假三倍工资差额19957.53元；5.2016年2月1日至2018年1月31日期间竞业限制补偿金86814.48元。
一审法院认定事实：张佳伦2012年5月1日入职汇诚金桥公司，双方签订劳动合同，第八条约定：张佳伦担任项目经理；合同期限自2012年5月1日至2016年1月31日止，月工资构成为，基本工资1500元及双方对工资的其它约定（依据汇诚金桥公司《员工薪资标准》制定）；第九条约定：张佳伦应完成公司规定的工作任务（有公司另行规定），汇诚金桥公司有权根据张佳伦的表现和工作业绩决定是否发放奖金、提成等；张佳伦离职汇诚金桥公司有权根据实际情况酌情发放年终绩效奖、月度奖；张佳伦离职即不再享受汇诚金桥公司年中激励奖；第三十九条规定：若张佳伦负有保密义务，在解除或者终止劳动合同后两年内，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位供职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，如违反本规定，则以其违约所得的两倍或者以其在公司工作期间收入的两倍作为违约金支付……。同日，双方还签订了《员工保密协议》。双方认可每月5日左右发放上个自然月工资。合同到期前，汇诚金桥公司明确告知张佳伦合同不再续签，双方于2016年1月7日办理了交接，但张佳伦正式离职时间为2016年1月31日，张佳伦实际出勤至2016年1月12日，之后未再上班。2016年2月5日，汇诚金桥公司向张佳伦支付1月份7天工资1584.07元。
张佳伦主张其离职前12个月平均工资为12057.57元，提交了：1.银行对账单，证明一张银行卡每月固定发放1000元，另一张银行卡发放每月其他项工资，其中包括2014年年终奖78000元（2015年8月5日汇款15600元、2015年2月5日汇款62400元）。2.社保、个税及住房公积金缴纳记录，证明个人缴纳部分也应是劳动报酬组成。汇诚金桥公司仅认可银行对账单中显示的“工资”数额和补贴1000元是公司发放，张佳伦所称的年终奖不是公司发放；对社保、个税及住房公积金缴纳记录的真实性认可，从个税记录来看也没有年终奖的扣税记录，所以不存在年终奖。汇诚金桥公司也提交了工资发放明细，张佳伦认可工资明细的真实性，故法院对银行对账单、社保、个税及住房公积金缴纳记录、工资发放明细单的真实性、关联性和合法性，予以确认。汇诚金桥公司提交了请假单，请假单上显示2015年张佳伦已休年假5天半。张佳伦认可请假单的真实性，但认为工作期间有加班，加班享有倒休，公司规定请假时需优先休年假。法院对请假单的真实性予以认可。
另，经法院调查，尾号为1732的银行卡，客户姓名系汇诚金桥公司法定代表人杨帆，2013年2月1日、2013年7月26日、2014年1月24日、2014年7月15日、2015年2月5日、2015年8月5日曾批量汇款，其中每次均包括张佳伦。
张佳伦于2016年2月15日申诉至北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委），要求汇诚金桥公司支付：1.2016年1月1日至1月31日期间工资10473.5元；2.终止劳动关系的经济补偿金48230.28元；3.2015年年终奖78000元；4.
2012年5月1日至2016年1月31日未休年假工资差额19957.35元；5.2016年2月1日至2018年1月31日竞业限制补偿金86814.48元。2016年6月东城区仲裁委裁决汇诚金桥公司支付张佳伦：1.终止劳动关系经济补偿金23033.32元；2.2013年5月至2014年12月未休年假工资4236.01元；3.
2016年1月工资差额269.19元；4.驳回张佳伦其他仲裁请求。张佳伦不服该裁决，起诉至一审法院。
一审法院认为，根据查明的事实，张佳伦2015年2月5日和2015年8月5日共收到汇诚金桥公司法定代表人杨帆汇款共计78000元，张佳伦主张此两笔款项就是汇诚金桥公司发放的2014年年终奖，且每年分两次发放，都是从杨帆账户汇出。汇诚金桥公司称从未以其公司名义发放过年终奖，至于公司领导或主管以其名义向员工发放的奖励，不能代表是公司年终奖。根据法院核查，汇诚金桥公司法定代表人杨帆在2013年、2014年、2015年每年分两次批量向相对固定的人员汇款。由于劳动者在工作中不能掌握公司的相关业务、财务、项目等资料，故应由汇诚金桥公司负责说明汇诚金桥公司其法定代表人杨帆向员工发放奖励的理由、名目、数额计算依据等，现汇诚金桥公司未作出合理解释。根据“有利原则”即若劳动关系双方当事人的约定、用人单位内部劳动规则的规定、用人单位的单方承诺等与劳动基准法或者其他劳动法律、法规规定不一致，应当适用对于劳动者有利的约定或者规定；若这些约定或规定的含义不明确的，应当作出对劳动者有利的解释。故张佳伦认为汇诚金桥公司法定代表人杨帆在2013年、2014年、2015年每年分两次给付的钱款系代汇诚金桥公司支付的年终奖，符合逻辑思维，法院予以支持。按照前一年的年终奖将在第二年分两次给付的惯例，现张佳伦与汇诚金桥公司的劳动合同于2016年1月31日已自然终止，张佳伦已干满2015年度，汇诚金桥公司未举证证明张佳伦2015年度工作表现和工作业绩不符合发放奖金和年终奖的资格，汇诚金桥公司应支付张佳伦2015年度的年终奖。根据张佳伦已收到2013年31000元、2014年66000元、2015年78000元来看，公司的业绩是逐年递增的，张佳伦要求比照2014年年终奖给付2015年年终奖，并无不妥，法院予以支持。
双方劳动合同于2016年1月31日到期终止，参照张佳伦工作年限及离职前12个月平均工资（比照汇诚金桥公司提交的每月工资单＋2015年年终奖），经核算，张佳伦主张离职前12个月的平均工资为12057.57元，不高于法定数额，据此，张佳伦要求终止劳动关系经济补偿金48230.28元，法院不持异议。
张佳伦2016年1月12日之后未再上班，是因2016年1月7日双方已办理了离职手续，但双方劳动关系约定直到2016年1月31日才自然终止，非因劳动者原因，不能提供劳动，用人单位应按原工资标准支付劳动报酬，汇诚金桥公司理应支付张佳伦终止劳动关系前的正常剩余工资2871.4元，张佳伦主张要求支付10473.5元，无合同依据，法院不予支持。
张佳伦2016年2月15日申请至东城区仲裁委，汇诚金桥公司应对2016年2月之前两年内是否已安排张佳伦休年假或已支付未休年休假工资进行举证。根据汇诚金桥公司提交的请假单，显示张佳伦2015年度已休年假5天半，而2014年度休假情况未提交证据。张佳伦主张每年享受年休假5天，应对2014年2月之前未休假提交证据，其未提交证据，故双方各自承担应举证而未举证的法律后果。汇诚金桥公司未起诉视为同意仲裁裁决结果，故法院对汇诚金桥公司支付张佳伦未休年假工资的数额，不做更改。
双方劳动合同中约定：若张佳伦负有保密义务，在解除或者终止劳动合同后两年内，不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位供职，也不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，如违反本规定……；同时双方还约定了《员工保密协议》，故认定双方明确约定了竞业限制条款。根据法律规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，人民法院应予支持。劳动合同终止时，汇诚金桥公司未提交证据证明已告知张佳伦无需履行双方约定的该条款，现张佳伦已自觉履行竞业限制义务，故应支付补偿金。2016年3月28日仲裁庭审时，汇诚金桥公司明确告知张佳伦不要求其履行竞业限制义务，此时应认定为汇诚金桥公司明确告知张佳伦解除竞业限制条款，经法院释明，张佳伦主张额外支付三个月的经济补偿金，于法有据，法院予以支持。双方未约定终止劳动合同后给付的数额，张佳伦依据12057.57元的30%，即主张每月3617.27元，法院予以支持，据此汇诚金桥公司应支付张佳伦竞业限制补偿金18086.35元。
综上，一审法院判决：一、自判决生效之日起7日内，北京汇诚金桥国际招标有限公司支付张佳伦2015年度的年终奖78
000元；二、自判决生效之日起7日内，北京汇诚金桥国际招标有限公司支付张佳伦终止劳动合同经济补偿金48230.28元；三、自判决生效之日起7日内，北京汇诚金桥国际招标有限公司支付张佳伦2013年5月1日至2014年12月31日未休年假工资4236.01元；四、自判决生效之日起7日内，北京汇诚金桥国际招标有限公司支付张佳伦2016年1月工资差额2871.4元；五、自判决生效之日起7日内，北京汇诚金桥国际招标有限公司支付张佳伦竞业限制补偿金18086.35元；六、驳回张佳伦的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，汇诚金桥公司提交费用报销单多张，欲证明杨帆2013至2015年1、2月份给张佳伦的汇款系报销费用，张佳伦对该证据不予认可。因费用报销单所显示张佳伦报销的费用与其收到的汇款数额并不相符，本院对该证据不予采信。汇诚金桥公司另向本院提交其他员工的离职告知书一份，欲证明其公司会在离职日告知离职员工是否需要遵守竞业限制义务，张佳伦对该证据不予认可。本院认为其他员工的离职告知书与本案没有关联性，对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提交证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据张佳伦提交的其银行账户交易明细和一审法院调取的汇诚金桥公司法定代表人杨帆的银行账户汇款记录，汇诚金桥公司法定代表人杨帆在2013年、2014年、2015年每年分两次批量向包括张佳伦在内的相对固定的人员汇款，且两次汇款金额存在固定的比例，张佳伦主张这两次汇款系汇诚金桥公司向员工发放的年终奖，汇诚金桥公司存在奖金发放制度。汇诚金桥公司虽否认张佳伦的主张，但未就其公司法定代表人杨帆向员工有规律的批量汇款做出合理解释，且其公司关于是否向员工发放年终奖的陈述前后不一，故一审法院采信张佳伦的主张，认定汇诚金桥公司法定代表人杨帆在2013年、2014年、2015年每年分两次汇付的钱款系代汇诚金桥公司支付的年终奖，并进而认定汇诚金桥公司存在每年向员工发放年终奖的制度和惯例，符合常理。年终奖属于张佳伦的工资组成部分，根据双方劳动合同第八条、第九条约定，汇诚金桥公司对于奖金的发放虽有一定的决定权，但对于奖金的发放，汇诚金桥公司需遵守《员工薪资标准》，并应根据张佳伦的工作表现和工作业绩作出决定，上述合同条款不能被解释为汇诚金桥公司可以任意决定张佳伦的奖金发放。汇诚金桥公司作为用人单位，未就张佳伦2015年度的工作表现、工作业绩和其公司的年终奖发放条件提交证据，应承担不利后果，一审法院按照张佳伦前一年度的年终奖数额确定汇诚金桥公司应支付张佳伦2015年度的年终奖，并无不当。
根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。双方劳动合同到期终止，汇诚金桥公司应支付张佳伦终止劳动合同补偿金。一审法院在计算张佳伦离职前12个月的平均工资时将其年终奖计算在内，符合法律规定。汇诚金桥公司关于张佳伦离职前12个月平均工资的计算方法和数额，没有法律依据，本院不予采纳。一审法院判决汇诚金桥公司支付张佳伦终止劳动关系经济补偿金48230.28元，不高于法定标准，本院予以确认。
汇诚金桥公司提交的《离职结算单》、《员工离职交接表》表明张佳伦办理了工作交接，汇诚金桥公司已将张佳伦包括门禁卡在内的基本办公用品收回，汇诚金桥公司亦没有证据证明其公司之后为张佳伦安排具体工作，故张佳伦2016年1月12日之后未再上班不是本人原因造成，汇诚金桥公司仍有义务支付张佳伦工资至劳动关系终止之日，故一审法院判决其公司支付张佳伦2016年1月工资差额2871.4元，并无不当。
东城区仲裁委裁决汇诚金桥公司支付张佳伦2013年5月至2014年12月未休年假工资4236.01元，汇诚金桥公司未起诉视为同意仲裁裁决结果，一审法院对张佳伦主张的未休年休假工资作出的判决与该项裁决结果相同，汇诚金桥公司在二审中对此提出异议，本院不予审查，并对一审判决第三项予以确认。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，人民法院应予支持。根据双方签订的《员工保密协议》，张佳伦负有保密义务，双方劳动合同第三十九条关于竞业限制的内容适用于张佳伦。汇诚金桥公司未提交证据证明劳动合同终止后告知张佳伦无需履行竞业限制条款，亦未提交证据证明张佳伦违反竞业限制义务，故汇诚金桥公司应支付张佳伦补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。2016年3月28日汇诚金桥公司于仲裁庭审中明确告知张佳伦不要求其履行竞业限制义务，一审法院认定汇诚金桥公司当日与张佳伦解除竞业限制条款，并支持张佳伦要求额外支付三个月经济补偿金的请求，正确。双方未约定终止劳动合同后竞业限制补偿金的给付数额，一审法院按照张佳伦离职前12个月平均工资的30%，计算每月的补偿金数额，符合法律规定，本院予以确认。
综上，汇诚金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由北京汇诚金桥国际招标有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员
张玉贤
代理审判员
张洁
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 杜文琳