江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰靖民再初字第0003号
再审申请人（原审原告）肖宏初。
被申请人（原审被告）陆振。
委托代理人马俊明。
再审申请人肖宏初因与被申请人陆振为民间借贷纠纷一案，不服本院（2014）泰靖生民初字第0455号民事判决书，向本院申请再审。本院于2015年5月11日作出（2015）泰靖民监字第7号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人肖宏初，被申请人委托代理人马俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月7日原审原告肖宏初向本院起诉称：2007年11月27日，被告为徐州强盛城市煤气有限公司（以下简称强盛公司）向濉溪县隆兴商贸有限公司（以下简称隆兴公司�购买煤炭急需资金，提出向原告借款。当日原告将借得的50万元承兑汇票交付被告，被告出具了借条，约定借期10天，到期归还现金50万元，另补偿2万元。原告向被告催款时，被告抢夺借条并销毁，同时将隆兴公司开具的50万元的收据交给原告。后经查实，隆兴公司已将该收据作废处理。因被告拒绝还款且弄虚作假，请求判令其立即归还借款50万元，支付自2007年11月27日起至实际还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息，或者将案件移送公安机关侦查。
原审被告陆振辩称：被告收取承兑汇票系为强盛公司购买煤炭，属于履行职务行为。嗣后被告已将承兑汇票付给隆兴公司，隆兴公司亦供给强盛公司煤炭，收款收据也已交强盛公司入账。因被告未出具借条给原告，双方不存在借贷关系，请求驳回原告诉讼请求。
原审查明：原、被告于2007年同在强�公司供应二部工作，原告为该部部长，两人主要从事为公司联系购买煤炭工作，按所购煤炭数量提取相应的报酬。2007年8月，强盛公司与隆兴公司签订煤炭购销合同，约定隆兴公司供给强盛公司焦煤，货款1500吨结算一次，合同有效期至同年12月。被告为该合同强盛公司委托代理人。2007年11月27日，因强盛公司需要向隆兴公司购买煤炭支付煤款，原告在公司办公室交给被告金额为50万元、收款人为强盛公司的银行承兑汇票一张。后原告向被告催要该款未果。2009年6月，原告向徐州市公安局贾汪分局报案，控告被告涉嫌合同诈骗，该局对此进行了初查，于2013年12月以无犯罪事实为由，作出不予立案通知书。2014年1月，原告以被告犯侵占罪向本院提出控诉，本院认为被告犯侵占罪缺乏罪证，驳回了原告的起诉。
原审认为：原告基于借贷关系向被告主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。首先，原告称被告借款时出具借条，后予以销毁。因顾斌的情况说明属于证人证言，且顾斌未出庭接受当事人质询，该证言不能单独作为认定事实的依据。蒋永红、范松康未现场目睹被告出具、销毁借条的过程，所涉笔录内容仅仅来源于原告陈述，属于传来之说，缺乏足够的证明力。上述证据不足以证明原告主张的事实。其次，原、被告同在强盛公司从事煤炭采购工作，双方系上下级关系，且案涉承兑汇票用于强盛公司购买煤炭，故原告交付被告承兑汇票可能涉及强盛公司的职务行为，凭此不能认定双方个人间存在借贷合意。再次，现无证据表明被告未将承兑汇票支付给隆兴公司，以及隆兴公司未供给强盛公司相应价值的煤炭。因此，原告主张被告向其借款50万元，依据和理由不充分，本院不予支持。由于原告已�本案事实向公安机关举报被告涉嫌犯罪，公安机关经初查作出不予立案通知，原告要求再次将案件移送公安机关没有法律依据，本院不予采纳。据此判决：驳回原告肖宏初的诉讼请求。案件受理费17600元，由原告肖宏初负担。
肖宏初申请再审称：2007年11月27日，陆振为徐州强盛城市煤气有限公司向濉溪县隆兴商贸有限公司购买煤炭急需资金，提出向我借款。当日我将借得的50万元承兑汇票交付陆振，陆振出具了借条，约定借期10天，到期归还现金50万元，另补偿2万元。我向陆振催款时，陆振抢夺借条并销毁，同时将隆兴公司开具的50万元的收据交给我。后经查实，隆兴公司已将该收据作废处理。因陆振拒绝还款且弄虚作假，请求判令其立即归还借款50万元，支付自2007年11月27日起至实际还款之日止按同期银行贷款利率计算的利息。
另外，原审合议庭组织中人民陪审员在庭审过程中并未参与审理，而是由承办人一人独审，合议庭流于形式，属于审判组织的组成不合法，也是本案应进入再审的理由之一。
被申请人陆振的代理人辩称：陆振是从肖宏初手里拿过50万元的承兑汇票，当时陆振和肖宏初同在强盛公司供应二部工作，肖宏初是部长，陆振是该部的工作人员。陆振拿了上述承兑汇票是为强盛公司采购煤炭所用，事后也向强盛公司出具了供货单位的收据以抵消案涉承兑汇票金额，因此陆振领取承兑汇票的行为是职务行为，陆振与肖宏初之间不存在借贷关系。请求驳回原审原告的诉讼请求。
再审审理中，关于陆振有无向肖宏初出具借条一节，肖宏初陈述此借条在向陆振催要还款时，陆振在公司办公室当众撕碎借条，吞进腹中，肖宏初向本庭提供了：1、顾彬书写的情况说明，主要内容是：“2007年11月27日下午，我在强盛公司与肖宏初洽谈煤炭供销业务，其间陆振向肖宏初借50万元，借期10天，约定到期付利息，并当面写了借据。后他们就这笔借款闹了矛盾，陆振将原写的借条撕毁并吞入口中销毁了证据”。2、徐州市公安局贾汪分局询问蒋永红、范松康的笔录，两人反映：“我们于2007年11月27日收取了强盛公司给付的50万元承兑汇票，肖宏初称陆振购买煤炭需借款，我们就将该承兑汇票借给肖宏初。后向肖宏初要款时，肖宏初称借给了陆振，并听肖宏初讲借条已经被陆振吃掉”。3、蒋永红到庭作证称：案涉承兑汇票是我借给肖宏初的，肖宏初说是帮陆振所借，但没有见到陆振从肖宏初手中拿取汇票并且出具收条的过程。
本院依职权至张家港农业银行三兴支行查询了案涉承兑汇票的背书流转资料，又至安徽淮北市查询了本案当事人陈述中涉及的隆�公司及丰华物资公司情况。隆兴公司在2009年12月12日被吊销营业执照，早已不存在；丰华公司从工商登记资料看在业，但其负责人韩曙光已于2015年7月6日死亡，其弟韩乾坤接受我们调查时陈述，该公司早就实际失业，无财务账册可供查询。
经过质证，陆振的代理人认为肖宏初提供的证据都不具有证明效力，不能证明陆振向肖宏初借款的事实；双方当事人及代理人对本院依职权查证的材料均无异议。
再审查明：原审原告肖宏初与原审被告陆振于2007年同在强盛公司供应二部工作，肖宏初为该部部长，陆振为工作人员，两人主要从事为公司联系购买煤炭的工作。2007年11月27日肖宏初在公司办公室交给陆振金额为50万元、收款人为强盛公司的银行承兑汇票一张。后肖宏初向陆振催要该款未果。2009年6月肖宏初向徐州市贾汪分局报案，控告陆振涉嫌合同诈�，该局对此案进行了初查，于2013年12月以无犯罪事实为由，作出不予立案通知书。2014年1月肖宏初以陆振犯侵占罪向本院提出控诉，本院认为陆振缺乏构成侵占罪的罪证，驳回了肖宏初的起诉。
另查明，原审虽然组成了合议庭，并向当事人发出了合议庭通知，但庭审时合议庭成员中有两人未参与庭审，由原审承办人一人审理。
本案争议焦点在于：1、原审审理程序是否违法；2、肖宏初和陆振之间是否存在借贷关系，陆振是否应当承担还款责任。
本院再审认为：肖宏初基于借贷关系向陆振主张返还借款，应当对借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。首先，肖宏初称陆振借款时出具借条，后予以销毁，因顾斌的情况说明属于证人证言，且顾斌未出庭接受当事人质询，该证言不能单独作为认定事实的依据。蒋永红、范松康未现场目�被告出具、销毁借条的过程，所涉笔录内容仅仅来源于肖宏初陈述，属于传来之说，缺乏足够的证明力。上述证据不足以证明肖宏初主张的事实。其次，肖宏初与陆振同在强盛公司从事煤炭采购工作，双方有工作关系，且肖宏初不能证明案涉承兑汇票没有用于为强盛公司购买煤炭，故肖宏初交付陆振承兑汇票可能涉及强盛公司的职务行为，凭此不能认定双方个人间存在借贷合意。再次，现无证据表明陆振未将承兑汇票支付给隆兴公司，以及隆兴公司未供给强盛公司相应价值的煤炭。因此，肖宏初主张陆振向其借款50万元，依据和理由不充分，本院不予支持。从原审庭审材料以及再审中查明的事实来看，原审虽然组成了合议庭，并向当事人发出了合议庭通知，但庭审时合议庭成员中有两人未参与庭审，由原审承办人一人审理，故原审程序违法，依法应予纠正。原审判�中对于诉讼费金额的计算有误，亦应纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第七项，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）泰靖生民初字第0455号民事判决。
二、驳回原审原告肖宏初的诉讼请求。
原审案件受理费8800元及再审诉讼保全费3270元，合计12070元，由原审原告肖宏初负担（肖宏初已预缴受理费4400元及诉讼保全费3270元，肖宏初应在判决生效后10日内向本院补交受理费4400元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费8800元，费用缴纳至泰州市财政局，开户行：中国农业银行泰州市海陵支行营业部，账号：20×××88。
审判长 许安海
审判员 褚 胜
审判员 张玉玲
二〇一五年十一月十二日
书记员 张 洁
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百条第七项审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的。
《中国人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不�擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人贷款，到期返还借款并支付利息的合同。