浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）浙01行终7号
上诉人（原审原告）盛金如，男，1964年10月12日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
上诉人（原审原告）罗根珠（曾用名卢根珠），女，1953年8月12日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
上诉人（原审原告）倪树忠，男，1968年4月20日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
上诉人（原审原告）洪祖春，男，1962年2月6日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
上诉人（原审原告）胡新山（曾用名胡兴山），男，1947年1月24日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
上诉人（原审原告）潘志勤，男，1948年9月20日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
上诉人（原审原告）陈平芳（曾用名陈平方），男，1959年11月21日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
上诉人（原审原告）倪荣章，男，1965年4月29日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
诉讼代表人胡新山、潘志勤、倪荣章，身份情况同上。
八上诉人委托代理人何方，北京市京师（中山）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江省国土资源厅，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路118号。
法定代表人陈铁雄，该厅厅长。
委托代理人郁继明，浙江京衡律师事务所律师。
原审原告顾才根（曾用名顾财根），男，1949年12月19日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
原审原告姚淦清（曾用名姚凎清），男，1953年3月22日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区，
上诉人盛金如、罗根珠、倪树忠、洪祖春、胡新山、潘志勤、陈平芳、倪荣章因与浙江省国土资源厅土地行政监督一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初145号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。
2017年1月23日，浙江省国土资源厅对胡新山、潘志勤、倪荣章、倪树忠、盛金如、洪祖春等33人的申请作出《告知书》，告知：“一、关于318国道北面39亩土地问题的调查情况。经查，你们反映318国道北面的39亩土地，省政府已于2002年和2005年分三个批次依法批准农转用征收（浙土字[B2002]第10524号、浙土字[A2002]第10485号、浙土字[B2005]第10022号），其中，涉及到318国道北面环渚街道后庄第三村民小组集体土地约35亩，并由湖州市人民政府依法供给省公安厅高速交警湖州大队和湖州美欣达集团使用；剩余约4亩土地未农转用征收，位于318国道北面、省公安厅高速交警湖州大队西面，现状为绿化带、农村道路和种养殖地。因被征收的土地已开发建设多年，环渚街道后庄现任村委会主任和举报的村民代表对所反映39亩土地的具体范围均无法准确指界，在实地核查中，未发现土地违法行为。二、关于318国道南面13公顷即潜庄公寓土地问题的调查情况。经查，你们反映的318国道南面13公顷即潜庄公寓土地，已于2000年10月经省政府依法批准农转用和征收（浙土字[2000]第3618号），2001年6月经湖州市人民政府批准供给湖州市房地产开发总公司，用于潜庄公寓开发建设。经实地核查未发现土地违法行为。”
盛金如等十人于2017年5月9日向人民法院提起诉讼，请求判决撤销浙江省国土资源厅于2017年1月23日作出的《告知书》；判令浙江省国土资源厅依法履行土地监察职责，对湖州市人民政府的土地违法征收行为依法实施行政处罚。
原审法院根据各方当事人的举证并经庭审质证认定：根据浙农包（环）字第5905、5906、5907、5911、5913、5929、5933、5935、5939、5941号《浙江省农村集体土地承包证》记载，盛金如等十人系浙江省湖州市吴兴区环渚街道后庄村民，其所在农户在后庄有承包地，该十人均系所在农户的户主，顾才根的儿子杨建强、姚淦清的儿子姚麟系所在农户的成员。
2016年12月8日，胡新山、潘志勤、倪荣章、倪树忠、盛金如、洪祖春、顾才根的儿子杨建强、姚淦清的儿子姚麟等33人委托北京市京师律师事务所何方律师向浙江省国土资源厅提出申请，请求该厅对湖州市人民政府违法征收及出让湖州市吴兴区环渚街道后庄“318国道北面的39亩及南面的13公顷即潜庄公寓土地”履行土地监察职责。浙江省国土资源厅于2016年12月12日收到申请后，于2016年12月14日将相关材料传真至湖州市国土资源监察支队，请求其协助做先期调查。2016年12月27日，湖州市国土资源监察支队向浙江省国土资源厅提交《关于吴兴区环渚街道后庄第三小组反映事项核查情况的报告》，汇报了相关调查情况。2016年12月29日，浙江省国土资源厅组成调查组赴现场进行调查，约见了后庄村主任宋明江及潘志勤，2016年12月30日，调查组成员姚志辉、伍亚提交了《关于吴兴区环渚街道后庄第三小组卢如水等人举报事项的调查报告》，调查情况为：“（一）关于318国道北面的39亩土地问题的调查情况。涉及后庄三组的39亩土地共涉及三个地块：1.省公安厅高速交警湖州大队业务办公用房，已农转征收（浙土字〔A2002〕第10485号）；2.湖州美欣达集团厂房，已农转征收（浙土字〔B2002〕第10524号、浙土字〔B2005〕第10022号），以上两块地涉及到后庄第三村民小组集体土地约35亩，并由湖州市人民政府依法供给省公安厅高速交警湖州大队和湖州美欣达集团使用；3.318国道北面、高速交警湖州大队西面，面积4亩左右，未农转用征收。现为318国道旁绿化带、农村道路和种养殖地。因被征收的土地已开发建设多年，后庄现任村委会主任宋明江和举报的村民代表潘志勤对所反映的39亩土地的具体范围均无法准确指界，但在实地核查中，以上地块均未发现违法用地行为。（二）关于318国道南面的13公顷即潜庄公寓土地问题的调查情况。该地块为湖州市城市房屋拆迁办用于建设拆迁安置用房项目，总用地面积207.75亩（13.8498公顷）。其中：征收环渚乡后庄集体土地195.54亩（13.0362公顷），收回湖州市良种繁育场国有土地12.2亩（0.8136公顷）。该地块于2000年10月11日经省政府浙土字〔2000〕第3618号批准农转征收。该宗土地随后以协议出让方式出让给湖州市房地产开发总公司（湖土让协字〔2001〕第79号、湖土让协字〔2001〕第82号、湖土让协字〔2001〕第89号），用于潜庄公寓开发建设，至调查时，该建设项目建成并已入住使用多年。该地块不存在违法行为。”2017年1月23日，浙江省国土资源厅作出《告知书》并予以送达。
原审法院另查明，盛金如等十人在诉讼过程中未提供其在行政程序中委托律师提出申请的授权委托书原件，浙江省国土资源厅庭审时对该授权委托书复印件上“罗根珠”、“陈平芳”的签名有异议，不认可其申请人身份。
原审法院认为，盛金如等十人向原审法院提交的其委托律师向浙江省国土资源厅提出申请的授权委托书系复印件，该授权委托书复印件上申请人“罗根珠”的签名较为潦草，且与起诉状原件上“罗根珠”的签名存在不一致，无法对其真伪进行辨别；“陈平芳”的签名因复印不完整，只显示部分签名，无法识别。以上二人代理律师在原审法院限定的期限内，未提供授权委托书原件供核对，或者提交其他证据加以证明。罗根珠、陈平芳应承担举证不利的后果，其因不能举证证明系行政程序中的申请人，故不能认定其与被诉《告知书》有利害关系，对罗根珠、陈平芳的起诉应予驳回。罗根珠、陈平芳以外的八人所在农户在申请所涉土地内有承包地，在行政程序中或是本人委托律师提出申请，或是农户内成员委托律师提出申请，故对其原告资格予以确认。根据《浙江省土地监察条例》第七条第一款第（三）项规定，“土地管理部门对下列事项依法实施监察：（三）建设用地的审批、征用和使用情况；……。”第十七条第（一）项规定，“省土地管理部门管辖全省行政区域内的下列案件：（一）市（地）人民政府及其土地管理部门超越批准权限非法批准和其他非法批准占用土地的案件；……。”据此，浙江省国土资源厅具有对盛金如等人申请事项进行处理的法定职责。浙江省国土资源厅作出的《告知书》载明的相关土地征收及出让情况，有该厅提交的浙土字A2002第10485号、浙土字B2002第10524号、浙土字B2005第10022号、浙土字A2000第3618号建设用地项目呈报材料和相关补偿及供地材料等证据为证，事实清楚。盛金如等人主张湖州市人民政府在没有任何征地手续的情况下进行违法征收土地，与事实不符。程序上，浙江省国土资源厅于2016年12月12日收到申请，经调查后于2017年1月23日作出《告知书》并送达，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决一、驳回罗根珠、陈平芳的起诉；二、驳回盛金如、倪树忠、洪祖春、胡新山、潘志勤、顾才根、姚淦清等八人的诉讼请求。案件受理费50元，由盛金如、倪树忠、洪祖春、胡新山、潘志勤、顾才根、姚淦清等八人负担。
盛金如、罗根珠、倪树忠、洪祖春、胡新山、潘志勤、陈平芳、倪荣章不服原审判决提起上诉称，一、在行政诉讼中，被告认为原告不具有诉讼主体资格，应承担举证责任。原审法院在浙江省国土资源厅未举证的情况下，认定部分上诉人不具备原告资格错误。二、湖州市人民政府征地程序违法。在征地过程中，行政机关首先要按层级报批，再有省政府的征地批准，然后湖州市人民政府予以公告，和村民签订补偿协议。但本案中湖州市人民政府在没有征地公告、没有和村民签订补偿协议的情况下就进行征地，显然违法。三、湖州市人民政府存在上述违法行为，浙江省国土资源厅根据《土地监察暂行规定》第十三条的规定，有职权进行监督，被诉行政行为没有履行督查职责。为此，请求撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初145号行政判决；改判支持上诉人原审的诉讼请求。
被上诉人浙江省国土资源厅在二审中未提出新的答辩意见。
原审原告顾才根、姚淦清在二审中未作陈述。
经审查，原审判决对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院确认原审认定的基本案件事实，二审另查明，2016年12月8日，何方律师作为代理人在致浙江省国土资源厅的请求进行土地监察的函件中，载明其“受湖州市吴兴区环渚街道后村第三村民小组卢水如等人的委托，依法请求贵厅对湖州市人民政府违法征地及出让土地一案，恳请贵单位履行职责，予以监察”，此后即表明了案涉土地的范围及其请求进行土地监察的法律依据----《土地监察暂行规定》第十二条、第十三条第（三）项、第（四）项。
本院认为，本案中的申请人请求浙江省国土资源厅进行监察的行为是湖州市人民政府违法征收土地的行为及违法出让土地的行为，该两者显然属于行政行为。对于行政行为，《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律与《土地监察暂行规定》相比较，两者确定了不同的救济制度，两种制度在请求人资格、申请救济的期限等诸多方面均有不同。因此，这两种制度应当各自独立，互不兼容。对于当事人认为的涉土地的违法行政行为，当事人可以根据《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，对其认为的违法行政行为行使法律赋予的诉讼、复议权利，也可以根据《土地监察暂行规定》进行控告，但不应准许当事人在已按照《土地监察暂行规定》进行救济后，又转而依《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》的规定对相关土地监察行为进行诉讼，否则，行政诉讼关于起诉期限等的规定，将变得毫无意义。基于以上意见，当事人对相关涉土地的行政行为不服，根据《土地监察暂行规定》进行控告，又对行政机关的相关监察行为提起诉讼的，不应属于行政诉讼的受案范围。
综上，盛金如、罗根珠、倪树忠、洪祖春、胡新山、潘志勤、陈平芳、倪荣章、顾才根、姚淦清提起本案诉讼不符合法定起诉条件，其起诉在已经受理的情况下，应予驳回，原审法院驳回罗根珠、陈平芳起诉的结果正确，但其实体判决部分不当。依照《中
华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十九条第（一）项规定，裁定如下：
一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初145号行政判决的第一项；
二、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106行初145号行政判决的第二项；
三、驳回盛金如、倪树忠、洪祖春、胡新山、潘志勤、倪荣章、顾才根、姚淦清的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 洵
审判员 李 云
审判员 唐莹祺
二〇一八年一月三十日
书记员 叶 嘉