广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终2207号
上诉人（原审原告）：裕达建工集团有限公司，住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：宁永杰。
委托代理人：李建琪、何金兰，分别系广东瀚杰律师事务所律师及辅助人员。
被上诉人（原审被告）：包友义，男，汉族，住湖南省祁阳县，公民身份号码：×××2310。
上诉人裕达建工集团有限公司（以下简称裕达公司）与被上诉人包友义劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法常民一初字第999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、确认裕达公司与包友义的雇佣关系于2014年9月16日解除；二、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付包友义一次性伤残补助金差额8743元；三、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付包友义一次性工伤医疗补助金差额1249元；四、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付包友义一次性伤残就业补助金差额6000元；五、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付包友义护理费3759元；六、限裕达公司于判决发生法律效力之日起五日内支付包友义停工留薪期工资37800元；七、驳回裕达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由裕达公司承担。
裕达公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并依法作出判决；2.诉讼费用由包友义承担。主要事实和理由：1.裕达公司与包友义不存在劳动关系。一审法院也采信裕达公司将案涉项目的钢筋工程发包给宋某，由宋某聘请包友义到案涉的工地工作。裕达公司将承建工程的铁工项目分包给宋某承包，双方签订《工程铁工班施工发包合同书》，由宋某以包工不包材料的形式承包，并且根据《包友义到我铁工班组工作证明和工伤情况证明》也证明，宋某聘请包友义等人在工地工作，包友义的工资都是宋某支付。在一审法院查明部分“包友义自认是宋某找其过去工地上班，由宋某管理，不知道谁向其发工资、安排工作，是通过宋某与裕达公司进行接触的，没有与裕达公司其他员工有接触过。包友义认为其与裕达公司是劳动关系的依据是工伤补偿协议书，认定工伤决定书。”一审法院认为“裕达公司需要承担何种法律责任，必须先理清裕达公司与包友义之间的关系……故采信裕达公司将案涉项目的钢筋工程发包给宋某，然后宋某聘请包友义到案涉的工地工作。”综上，能充分证明裕达公司与包友义不存在劳动关系。2.一审法院采信包友义每月工资为6000元，明显缺乏事实和法律依据，也违反举证规则。一审法院已采信裕达公司与包友义不存在劳动关系，一审法院将包友义每月工资的举证责任强加给裕达公司，明显违反举证规则。在本案中，包友义没有提供任何证据证明其每月工资，应承担举证不能的不利后果。包友义的工伤保险待遇应参照2014年度建筑业平均工资3311元／月作为包友义的“本人工资”计算。一审法院已采信宋某聘请包友义到工地工作，裕达公司与包友义不存在劳动关系，包友义由宋某聘请，由宋某管理及支付工资，裕达公司不是其用人单位，也不可能有包友义的工资资料。3.一审法院认为裕达公司未足额为包友义购买保险应补足一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额，裕达公司认为一审法院将建设工程的工伤保险与一般企业的工伤保险混淆，案涉建设工程的工伤保险以工程合同造价的一定比例缴纳工伤保险费用，而不是以工人工资为基数购买。裕达公司已按（东社保（2012）65号）的通知对承建的工程足额缴交工伤保险费用，社保部门已按4751元／月向包友义支付一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金，不存在差额。根据《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》（东社保（2012）65号）的相关规定：“二、建筑业企业施工作业人员参加工伤保险，是以工程项目为单位办理社会保险登记，并按工程合同造价的一定比例缴纳工伤保险费用。工伤保险关系生效后，对在该工地发生工伤事故的，由社会保障部门依法承担工伤保险待遇给付责任时，施工作业人员的‘本人工资’以事故发生时（××诊断之日）的上年度城镇在岗职工月平均工资确定。”在本案中，社保部门已按4751元／月向包友义支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。关于补助金差额。一审法院认为裕达公司未足额为包友义购买保险应补足上述两项补助金的差额，明显缺乏理据，包友义并非裕达公司的员工，裕达公司没有义务为包友义购买保险，裕达公司按政府规定对承建的工程足额缴纳工伤保险费用，并非按建筑工人的工资为基数缴纳工伤保险费用，已完全履行法律规定义务，保障建筑工人的权益。且包友义认为其每月工资6000元未能提供任何证据，社保部门按4751元／月的标准支付包友义的工伤保险待遇，远远高于建筑行业的平均工资3311元／月，合理有据，不存在要补足差额。4.退一步说，如需裕达公司承担包友义的工伤保险待遇责任，一次性伤残就业补助金和停工留薪期的工资应参照2014年度建筑业平均工资3311元／月作为包友义的“本人工资”计算。（1）一次性伤残就业补助金：十级伤残为四个月的本人工资。因此，一次性伤残就业补助金为3311元／月×4个月＝13244元。（2）停工留薪期的工资：包友义没有提供医院的诊断证明证明出院需要继续休息停止工作，也没有劳动能力鉴定委员会确认的医疗终结期，且从双方签订的《工伤补偿协议书》可知包友义经治疗后痊愈出院，在2014年9月16日解除法律上的劳动关系。因此，包友义的停工留薪期应从包友义受伤之日计算至第二次出院之日（共95天），不应计算至评残之日。故停工留薪期工资：3311元／月÷30×95天＝10485元。5.裕达公司已支付包友义两次住院的护理费。包友义没有提供医院的护理证明及护理人的收入证明，两次住院共79天，裕达公司已向包友义支付护理费3120元，有相应的收据证明，且双方签订的《工伤补偿协议书》：“甲方已全额支付乙方在此次工伤治疗的全部医疗费及住院期间伙食费、护理费、交通费、营养康复费、误工工资等”可知裕达公司已支付包友义全部的护理费，无须再支付护理费。6.一审法院认定裕达公司与包友义签订的《工伤补偿协议书》显失公平，依法应予撤销，明显缺乏法律依据。《工伤补偿协议书》是双方的真实意思表示，合法有效，裕达公司给付的赔偿数额与法律规定相差无几，不存在显失公平。裕达公司与包友义在2014年9月16日签订《工伤补偿协议书》，是双方的真实意思表示，合法有效。即使当时包友义没有进行评残，但以十级伤残标准参照上年度建筑业工资3311元／月计算的赔偿数额，与裕达公司赔偿的23000元相差无几，不存在显失公平。双方约定的工伤补偿条款均有效。7.裕达公司已另行向包友义支付了18000元，双方也确认该事实，因此应在赔偿项中予以扣减。
包友义答辩称：1.包友义与裕达公司存在劳动关系。退一步讲，即使裕达公司真的是将工程非法分包给宋某，而后再由宋某招聘包友义到裕达公司工作，根据一审法院的认定，裕达公司也应承担用工主体责任，对包友义的工伤事故承担赔偿责任。包友义自2013年9月26日进入裕达公司承包的富盈城市银座项目工作，担任钢筋工一职，月平均工资为6000元。包友义于2014年6月11日在裕达公司工作时受伤，后经裕达公司向东莞市社会保障局申请工伤认定，包友义受到的伤害被认定为工伤，工伤的申请人和保险责任单位均为裕达公司。另外，裕达公司与包友义签订的《工伤补偿协议书》，该协议书中的甲方赔偿方有裕达公司的公章，如裕达公司不承认与包友义之间的劳动关系，断然不会以工伤的赔偿方与包友义签订协议。裕达公司一方面要求确认该协议的有效性，一方面却又否认与包友义的劳动关系，裕达公司的行为显然是自相矛盾的。故从裕达公司主动认定工伤和签订协议的行为来看，裕达公司是明确确认双方的劳动关系的。退一步讲，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及《广东省工伤保险条例》第35条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承担方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”本案中宋某没有资质，裕达公司将涉案的工程发包给不具备用工资格的宋某，故应自行承担用工主体的责任，对包友义的本次工伤事故承担赔偿责任。2.包友义与裕达公司存在劳动关系，关于包友义工资的举证责任当然由裕达公司举证。退一步讲，根据一审法院的认定，裕达公司应承担用工主体责任，并承担工伤事故赔偿责任，裕达公司就不能免除举证责任，并且，裕达公司属于违法分包，裕达公司应对自身的违法分包行为承担因举证不能的不利后果。3.包友义在裕达公司工作时的月平均工资实为6000元，故包友义工伤赔偿的标准应以6000元为基数，裕达公司应向包友义支付工伤赔偿的差额，停工留薪期的工资也应按照每月6000元计算。根据《广东省工资支付条例》第16条、第44条规定，裕达公司至今仍然拒绝提供保存的工资台账记录，拒绝举证，裕达公司应承担举证不能的责任，因此，包友义的工资数额应按照包友义提供的工资数额每月6000元确定。从东莞市社会保障基金管理中心出具的职工因工伤亡补偿待遇支付决定（东社保中心工伤支决定第20836345号）可以看出，裕达公司作为用人单位是以4750元的缴费工资为包友义购买工伤保险的，根据相关规定，裕达公司应补足包友义工伤赔偿的差额。根据《广东省工伤保险条例》第34条规定，十级伤残的一次性伤残补助金差额为：（6000元-4750元）×7个月＝8750元；一次性工伤医疗补助金差额为：（6000元-4750元）×1个月＝1250元；一次性伤残就业补助金为4个月的本人工资，因裕达公司已经向包友义支付了18000元，故裕达公司应支付的差额为：6000元×4个月-18000元＝6000元。裕达公司诉状中引用的《关于东莞市建筑业企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》，显然该通知与包友义应获得的工伤补偿差额、护理费和停工留薪期工资并无关系，系裕达公司引用法律错误，且下位法显然不能对抗上位法，不能作为本案判案的依据。从裕达公司提供的工伤认定书和东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书可以看出，包友义发生工伤的时间为2014年6月11日，伤残鉴定的时间为2014年12月22日，期间停工留薪时间共经历6.3个月。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，包友义在此期间的工资福利待遇不变，故包友义停工留薪工资应为6000元×6.3个月＝37800元。4.裕达公司应支付包友义因工伤治疗住院期间的护理费3950元。从包友义提供的东莞市工伤医疗待遇申领资料受理回执可以看出，包友义的住院时间第一次为2014年6月11日至2014年7月15日，第二次为2014年7月30日至2014年9月13日，两次住院共79天。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责，按照东莞市护理人员工资每天50元标准计算，裕达公司应支付的护理费为79天×50元／天＝3950元。裕达公司提供的证据并没有包友义的签名，包友义不予确认，包友义事实上也没有收到过裕达公司诉称支付的护理费和其他费用。综上，请求维持一审判决。
二审期间，裕达公司申请证人宋某出庭作证，拟证明与包友义存在劳动关系的用工主体是宋某，及包友义的月平均工资水平为3600元-4000元之间。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕裕达公司的上诉请求，分析如下：
第一，关于与包友义存在劳动关系的用人单位应当如何认定的问题。裕达公司主张与包友义不存在劳动关系，包友义由宋某聘请，宋某系裕达公司的工程承包人。根据双方确认的工伤补偿协议书，显示甲方盖有“裕达建工集团有限公司富盈城市银座工程项目部资料专用章”，乙方有包友义本人签名捺印及其公民身份号码；并结合东莞市社会保障局出具的“东社保工伤认字第GSRD2203295601号”认定工伤决定书显示，申请人为“裕达建工集团有限公司”，与受伤人关系为“单位”。根据上述双方确认的证据可以证明，裕达公司与包友义存在劳动关系。据此依照《广东省工伤保险条例》第四十二条第一款规定，裕达公司需承担包友义相应的工伤保险责任。
第二，关于护理费。包友义受伤后两次住院，第一次护理费已由裕达公司支付，第二次住院自2014年7月30日至2014年9月13日，共45天，裕达公司主张已支付第二次护理费，但其提供的相关单据均无包友义签名，包友义亦不确认，故本院认为裕达公司并未支付包友义第二次住院护理费，原审法院参照上年度职工月平均工资数额酌情计算护理费为3759元并无不当，本院予以维持。
第三，关于包友义的工伤待遇及停工留薪期工资应当如何认定的问题。首先是认定包友义的月平均工资数额。裕达公司二审期间申请证人宋某出庭作证，宋某陈述包友义的工资由其发放，日薪200元，每月正常上班18-20天左右，月平均工资为3600元-4000元之间。由于证人宋某在一审期间未出庭作证，属于逾期提交证据，且未明确指出包友义的月工资具体数额，亦未提供包友义的考勤情况等相关证据，故本院对证人宋某的陈述不予采纳。结合包友义未举证证明其月平均工资水平，依照《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定，本院酌定以2014年东莞市土木建筑工程技术人员工资指导价中位数4345.25元／月作为包友义的月平均工资计算的标准，并据此计算其应享受的工伤保险待遇。依照《广东省工伤保险条例》第三十四条，裕达公司需支付包友义一次性伤残就业补助金4345.25元×4个月=17381元，原审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于停工留薪期工资。包友义2014年6月11日受伤住院，2014年12月22日确定为伤残十级，原审法院认定包友义的停工留薪期间为2014年6月11日至2014年12月22日并无不当，结合前述分析，计得包友义停工留薪期工资为4345.25元×（6个月＋12天／30天）=27809.6元。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。另，原审法院对于工伤补偿协议书的效力的认定及撤销处理恰当，本院予以维持。由于裕达公司已支付包友义18000元，故裕达公司仍须支付包友义一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额为27190.6元（17381元＋27809.6元－18000元）。
综上所述，裕达公司上诉部分有理，本院对其有理部分予以支持。原审法院认定事实部分不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法常民一初字第999号民事判决第一项、第五项及有关诉讼费负担的决定；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法常民一初字第999号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项；
三、限裕达建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付包友义一次性伤残补偿金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额27190.6元；
四、驳回裕达建工集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由裕达建工集团有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵五宝
审 判 员 朱海晖
代理审判员 雷德强
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 张珊珊
谢爱玲