福建省宁德市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）宁行终字第64号
上诉人（原审原告）黄世平，男，汉族，住宁德市东侨经济开发区。
委托代理人冯从福，福建泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁德市公安局东侨经济技术开发区分局，住所地宁德市东侨经济技术开发区大门山路1号。
法定代表人李坚，局长。
委托代理人张善良，男，系宁德市公安局东侨经济技术开发区分局法制大队负责人，住宁德市蕉城区蕉南八一五西路2号2幢401室。
委托代理人石福宁，福建大中律师事务所律师。
上诉人黄世平因诉被上诉人宁德市公安局东侨经济技术开发区分局行政没收决定一案，不服福安市人民法院（2015）安行初字第20号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
原审法院认定，2013年3月期间，原告黄世平伙同刘贤全等人在黄玉妙所在的宁德市逸涛华苑21幢3-B室内开设赌场，从中抽头渔利。原告还在赌场内放高利贷，从中牟利。2013年6月3日，被告对原告等人开设赌场立案侦查，经过调查取证，于2013年7月2日决定对原告刑事拘留，同年7月29日变更为取保候审。2014年6月24日，以宁东公（治安）诉字（2014）01000号向宁德市蕉城区人民检察院移送起诉。2014年9月29日，宁德市蕉城区人民检察院作出宁蕉检公刑诉（2014）312号起诉书，向宁德市蕉城区人民法院起诉指控黄世平犯开设赌场罪，蕉城区人民法院经审理于2014年12月5日作出（2014）××刑初字第××号刑事判决书，判决黄世平犯开设赌场罪，判处管制十个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。该案在侦查阶段，被告曾于2013年7月25日扣押原告所交纳的人民币10万元，原告有在扣押清单持有人处签名。刑事案件判决生效后，原告要求返还上述10万元款项，被告交给原告一份《行政没收款收据》（落款时间为2014年12月30日）将上述10万元款项予以没收，《行政没收款收据》载明处罚条款为《刑法》第六十四条，原告不服，向本院提起行政诉讼。在审理中，被告于2015年5月12日自行改变原没收行为，认为上述10万元款项系属涉案财物，对该款项办理退库手续，并以涉案暂扣款事由继续予以扣押，于2015年5月13日将暂扣款收据送达原告。
原审法院认为，本案被告虽曾没收了原告在侦查阶段被扣押人民币10万元，但该没收依据适用的是《刑法》第六十四条，且在本案审理过程中被告已自行改变原没收行为，对该款以涉案暂扣款事由恢复扣押，是依照刑事诉讼程序进行的，当属刑事司法行为。原告诉请撤销10万元没收行为及要求返还，不在行政审判审查的权限内，故原告的请求事项不属于人民法院行政诉讼受案范围。依法对原告的起诉应当不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原告黄世平的起诉。
黄世平不服一审裁定，向本院提起上诉。上诉请求：撤销一审法院驳回起诉的裁定。主要理由：1、一审法院以被上诉人适用《刑法》第六十四条为由，认定没收行为不属法院行政诉讼受案范围，属适用法律错误。2、一审法院还以本案审理过程中被上诉人已自行改变原没收行为，对该款以涉案暂扣款事由恢复扣押，从而认定被诉行为属刑事司法行为，是错误的。被上诉人于2014年12月30日向上诉人开出的《行政没收款收据》不因被上诉人的“自纠”而改变行为性质。
经审理查明，双方当事人向原审法院提交的证据均已随案移送本院。双方当事人对原审裁定认定的事实除2015年5月13日被上诉人将暂扣款收据送达上诉人有异议外，其余事实没有异议。本院对双方没有争议的事实予以确认。
另查明，上诉人在一审庭审中确认其已于2015年5月13日收到被上诉人寄送的暂扣款收据，故可以确认被上诉人已于2015年5月13日对涉案10万元款项已作变更决定。
本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第一款规定“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”该条第二款规定“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为……”本案上诉人所诉行为系被上诉人于2014年12月30日开具《行政没收款收据》的没收行为。因公安机关兼具刑事侦查的司法职权和治安行政管理职权，公安行为性质的界定影响本案是否属于行政诉讼受案范围。对于如何界定公安机关行为的性质，《最高人民法院行政庭关于如何界定公安机关的行为是刑事侦查行为还是具体行政行为请示的答复意见》明确“在一审期间，公安机关不举证或所举的证据不能证明其实施的行为系刑事诉讼法明确授权的行为，法院不宜认定其是刑事司法行为”。因《中华人民共和国刑事诉讼法》没有授权公安机关具有没收的职权。故本案上诉人所诉的没收行为应认定为行政行为，依法应当属于行政诉讼的受案范围。虽然本案诉讼期间，被上诉人于2015年5月13日对涉案10万元款项已作变更决定，予以暂扣；但上诉人对本案不申请撤诉，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款规定“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”故人民法院仍应对原行政行为进行审查。
综上所述，被上诉人所作没收行为属于行政行为，上诉人对该行为不服提起诉讼，属于行政诉讼受案范围，人民法院应当依法审理。原审法院认为本案不属行政诉讼受案范围，裁定驳回起诉不当，应予撤销；上诉人对此上诉有理，予以支持。同时，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款规定“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理。”故应由原审法院一并继续审理上诉人所提返还财产的请求。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十八条之规定，裁定如下：
一、撤销福安市人民法院（2015）安行初字第20号行政裁定。
二、本案指令福安市人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审判长 缪义文
审判员 黄冰凌
审判员 赖昌铅
二〇一五年十一月十二日
书记员 吴 平
附相关法律条文：
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第一条公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。
公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：
……
（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；
……
第五十条……
被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
……
第六十八条第二审人民法院经审理认为原审人民法院不予受理或者驳回起诉的裁定确有错误，且起诉符合法定条件的，应当裁定撤销原审人民法院的裁定，指令原审人民法院依法立案受理或者继续审理。
《最高人民法院赔偿委员会关于公安机关作出没收决定应视为具体行政行为不属于刑事赔偿调整范围的批复》（（2002）赔他字第11号，2003年7月18日）
运城市公安局对蒋桂通作出撤销案件决定，即是对侵犯蒋佳通人身权的确认。根据《刑事诉讼法》的规定，公安机关对刑事案件的涉案财物无决定没收的职权，运城市公安局对蒋桂通黄金饰品作出没收决定应视为具体行政行为，不属于刑事赔偿调整范围。蒋桂通提出国家赔偿请求，你院将该案进入刑事赔偿案件程序错误。
《最高人民法院行政庭关于如何界定公安机关的行为是刑事侦查行为还是具体行政行为请示的答复意见》（（1999）行他字第26号，2000年4月28日）
一、在起诉受理阶段，受诉法院在公安机关被诉行为的性质尚不能确定的情况下，作为行政案件受理并无不当；
二、在一审期间，公安机关不举证或所举的证据不能证明其实施的行为系刑事诉讼法明确授权的行为，法院不宜认定其是刑事司法行为；
三、对于被告在一审期间不举证而在二审期间向法庭提供了证据，按照《最高人民法院关于执行＜行政诉讼法＞若干问题的解释》第三十一条的规定，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。