河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）东商初字第0611号 原告刘志林，男，1961年11月24日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 委托代理人刘志军，男，1964年9月17日出生，汉族，现住张家口市桥西区。 委托代理人刘志强，河北隆业律师事务所律师。 被告唐山顺达房地产开发有限公司。住所地唐山市玉田县帅府小区C09楼。 法定代表人孙福兴，董事长。 被告唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司。住所地张家口市桥东区张宣公路23号。 负责人石志全，经理。 唐山顺达房地产开发有限公司、唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司委托代理人李培虎、春梅，北京大成律师事务所律师。 被告卓盛军，男，1948年1月19日出生，汉族，现住张家口市桥东区。 原告刘志林与唐山顺达房地产开发有限公司（以下简称顺达公司）、唐山顺达房地产开发有限公司张家口分公司（以下简称顺达分公司）、卓盛军民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘志林的委托代理人刘志军、刘志强，被告顺达公司、顺达分公司的委托代理人李培虎、顺达分公司负责人石志全到庭参加了诉讼。被告卓盛军经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告刘志林诉称，从2014年4月至2015年1月，被告分5次共向原告借款4821250元，并提供张家口市高新区盛景丽园小区房屋作为抵押。借款到期后，经原告多次催要，被告均未偿还借款。卓盛军于2014年7月25日向王莲花借款450000元，借期6个月，到期后其无力偿还。王莲花将其对卓盛军的债权转让给了原告。债权转让后，卓盛军向原告承诺，如无力还款，就将其向原告抵押的盛景丽园小区9号楼2单元501、502两套房屋用来抵顶剩余331250元的债务。原告诉至法院，请求判令被告偿还借款本金4821250元及利息1680000元，并交付盛景丽园9号楼2单元501、502两套房屋。诉讼费、律师费由被告承担。 被告顺达公司、顺达分公司辩称，我方认为原告主张偿还债务的六份合同、一份公证书及相关借据，借款主体均为卓盛军个人，与二被告无关。因此顺达公司及顺达分公司均无偿还借款的义务。抵押借款的合同中，因抵押物未办理抵押登记，抵押条款成立但没有生效，因此，原告无权向二被告主张担保责任。原告未提供出借借款的相关凭证，不能证明其向卓盛军履行了出借义务。借款合同未实际履行。关于王莲花向原告转让债权的协议，卓盛军或二被告未收到书面通知，因此，债权转让对二被告没有约束力。 被告卓盛军未到庭、未答辩。 经审理查明，2014年4月3日刘志林与顺达分公司、卓盛军签订借款合同、抵押合同各一份，约定顺达分公司向刘志林借款2190000元，借款利息按借款总额月2%计息，借款服务费按借款总额月2%，并实行手续费放款时扣除6个月费用，6个月后提前5天付下期1个月利息及服务费，借款到期一次性归还本金，每次延期加收0.5%服务费。借款期限为2014年4月3日至2014年10月3日，借款到期未能全部（或部分）归还借款本金的，结欠部分按约定费率的一倍计息，即按月息4%计息，借款手续费按月4%计算；以张家口市高新区张宣公路28号盛景丽园小区9号楼三单元401、402、403、404、803及四单元401、402、403、404共9套房屋作为抵押。借款合同、抵押合同均有刘志林、卓盛军签字，并加盖顺达分公司公章。同日，卓盛军给刘志林出具2190000元借据一份，并加盖顺达分公司公章。2014年6月11日，刘志林与卓盛军签订抵押借款合同一份，约定因房地产开发配套设施需要，卓盛军向刘志林借款300000元，月息2.4%，借款期限自2014年6月11日至2014年7月11日；以张家口市高新区张宣公路28号盛景丽园小区9号楼4单元501房屋作为抵押。双方另签有借款借据一份，借据中写明该笔借款月利率为2%。抵押借款合同及借款借据有刘志林、卓盛军签字。同日，卓盛军给刘志林出具借款300000元的收条一份。2014年6月16日，刘志林与卓盛军签订抵押借款合同一份，约定因配套设施需要，卓盛军向刘志林借款1000000元，月息2.4%，借款期限自2014年6月16日至2014年10月15日；以高新区张宣公路28号盛景丽园小区9号楼3单元302、303、304、1001共4套房屋作为抵押。双方另签有借款借据一份，借据中写明该笔借款月利率为40‰。抵押借款合同及借款借据有刘志林、卓盛军签字。同日，卓盛军给刘志林出具借款1000000元的收条一份。 2014年6月20日，刘志林与卓盛军签订抵押借款合同一份，约定因工程用款的需要，卓盛军向刘志林借款1000000元，月息2.4%，借款期限自2014年6月20日至2014年10月19日。以高新区张宣公路28号盛景丽园小区9号楼3单元1002、1004、四单元301、1001共4套房屋作为抵押。双方另签有借款借据一份，借据中写明该笔借款月利率为40‰。抵押借款合同及借款借据有刘志林、卓盛军签字。同日，卓盛军给刘志林出具借款1000000元的收条一份。2014年7月25日，王莲花与卓盛军、吴邦惠签订借款合同一份，约定因工程资金周转需要，卓盛军向王莲花借款450000元，月息1.8%，借款期限自2014年7月25日至2015年1月25日。王莲花还与卓盛军另签订借款利息特约书一份，约定双方之间的450000元借款确定月利率为2.5%，卓盛军并给王莲花出具现金收据一份。同日王莲花与卓盛军、吴邦惠到张家口市公证处对双方之间的借款合同赋予强制执行效力，并签订补充合同一份。2015年1月29日，卓盛军给王莲花出具承诺一份，内容为“本人向王莲花借到现金肆拾伍万元（450000.00），现先还壹拾伍万，余下本金和利息三十三万一千两百五十元，保证在2015年1月31日前还给王莲花，如果到时不还，愿将原先所抵押的房屋9号楼2单元501室、502室折抵给王莲花，并协助办理相关过户手续，王莲花不贴现金。”2015年1月29日，王莲花与刘志林签订债权转让及受让协议一份，约定王莲花将其对卓盛军的债权331250元转让给刘志林，债权转让利率月2.5%。债权转让月服务费2.5%，债权转让利息支付日：每月25日支付当月25日至次月24日的利息，双方均认可该笔债权的本金、利息余额截止2015年1月25日为331250元。王莲花于当日给刘志林出具收条一份。同日，王莲花向顺达分公司及卓盛军出具债权转让通知书一份，内容为“根据王莲花（“转让方”）与刘志林（“受让方”）签订的《债权转让与受让协议》，转让方已经将其对您所享有的债权计人民币331250元依法转让给受让方。请您及时向受让方履行债务。”卓盛军认可王莲花转让债权于刘志林。2015年1月10日，刘志林与卓盛军签订抵押借款合同一份，约定因工程用款的需要，卓盛军向刘志林借款7904850元，借款期限自2015年1月10日至2015年3月9日。以高新区张宣公路28号盛景丽园小区9号楼3单元302、303、402、403、803、1002、304、401、404、1001、1004、4单元301、401、404、501、1001、402、403共18套房屋作为抵押。双方另签有借款借据一份，借据中写明该笔借款月利率为20‰。抵押借款合同及借款借据有刘志林、卓盛军签字,并加盖顺达分公司公章。同日，卓盛军给刘志林出具借款7904850元的收条一份。刘志林、卓盛军述称，2015年1月10日的该笔7904850元的借款包含2014年4月3日、6月11日、6月16日、6月20日四笔借款及其他经济业务往来，系累计金额。刘志林提交的证据有：1、2014年4月3日借款合同一份、抵押合同一份，借据一张，金额2190000元，2014年6月11日抵押借款合同一份，借款借据一张，收条一张，金额300000元，2014年6月16日抵押借款合同一份，借款借据一张，收条一张，金额1000000元，2014年6月20日抵押借款合同一份，借款借据一张，收条一张，金额1000000元，拟证明借款过程、金额、利息及抵押房屋的约定。2、2014年7月25日王莲花与卓盛军、吴邦惠签订的借款合同一份，借款利息特约书一份，现金收据一张，金额450000元，（2014）张三证经自第055号公证书一份，王莲花与卓盛军、吴邦惠签订的补充合同一份，2015年1月29日卓盛军为王莲花出具的承诺一份，拟证明王莲花与卓盛军之间的借款事实，及卓盛军同意在2015年1月31日不能还款，将抵押的房屋9号楼2单元501室、502室折抵给王莲花。3、2015年1月29日王莲花与刘志林签订的债权转让及受让协议一份，收条一张，债权转让通知书一份，送达债权转让通知书的照片两张，拟证明王莲花将其对卓盛军的331250元债权转让给刘志林，且对该笔转让的债权刘志林向被告进行了送达。4、2015年1月10日顺达分公司与刘志林签订的抵押借款合同一份，借款借据一张，收条一张，金额7904850元，拟证明该合同中的7904850元借款包含2014年4月3日、6月11日、6月16日、6月20日发生的四笔借款，共计4490000元，及受让的王莲花对卓盛军的331250元债权。刘志林仅对该抵押借款合同中的部分债权主张权利。5、河北隆业律师事务所商事案件代理协议一份，2015年12月28日收据一张，金额10000元，拟证明刘志林花费的律师费用。6、顺达分公司税务登记证复印件一份、开户许可证复印件一份、建设用地规划许可证复印件一份、营业执照复印件一份、组织机构代码证复印件一份、照片两张，拟证明卓盛军的借款用途为盛景丽园小区的工程开发、资金周转。7、刘志林提交借款情况说明一份，2014年6月16日刘志林与卓盛军签订的购房协议书一份，拟证明2015年1月10日抵押借款合同金额7904850元的来源。8、提交刘志军、陈素芬、刘维佳户口薄一份，拟证明亲属关系。顺达公司、顺达分公司对刘志林提交的2014年4月3日借款合同中顺达分公司公章的真实性认可，对合同内容真实性、借款服务费不认可，认为虽有顺达分公司公章，但不能证明刘志林履行了出借义务。对2014年4月3日抵押合同中顺达分公司公章的真实性认可，对合法性不认可，认为因无总公司授权及未办理抵押登记，抵押条款应无效，并认为6月11日、6月16日、6月20日抵押借款合同中的借款人和抵押人都是卓盛军个人，落款处没有顺达分公司公章，是个人借款，与顺达分公司无关；对王莲花与卓盛军、吴邦惠签订的借款合同及王莲花与刘志林签订的债权转让协议认为是卓盛军个人借款以及债务处置，与二被告无关。对证据3认为体现的是卓盛军个人借款以及债务处置，与本案无关，且王莲花未有效履行向卓盛军的通知义务，债权转让对卓盛军不生效。对2015年1月10日借款合同中顺达分公司公章的真实性认可，对合同内容不认可，认为借款金额的计算存在高利息情况，且所涉抵押条款应无效。对代理协议认为委托方是张家口双盛公司，与本案无关联。对顺达分公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证的真实性、合法性、关联性无异议，但不认可该组证据的证明目的；对顺达分公司的开户许可证、建设用地规划许可证的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明目的均不认可。对二张照片因认为其来自网络不具备证据的法定形式要件，不认可其真实性、合法性、关联性。对借款情况说明的证明目的不认可，对购房协议书真实性、合法性、关联性均有异议，认为借款金额无付款凭证，案外人向卓盛军转账与本案无关联，该说明中的借款与银行流水不能相互印证，逾期利息和违约金不符合民间借贷相关法律规定，购房协议书本身无效，与本案无关联性。对刘志军、陈素芬、刘维佳的户口薄真实性认可，不认可关联性和证明目的，认为刘志军为刘志林委托代理人，其家属向卓盛军付款的证据依法不应采信，刘志军的近亲属为本案利害关系人，刘志军依法不能担任本案原告代理人，其代理行为无效，付款人陈素芬、刘维佳是案外人刘志军的家属，并非刘志林的家属，不能证明刘志军与刘志林的关系，不能证明二人代刘志林付款的主张，二人若确向卓盛军出借过资金，应以其本人为原告向卓盛军主张偿还借款。顺达公司、顺达分公司未提交证据。卓盛军未提交证据。 本院经向卓盛军询问，卓盛军称：“2014年4月3日、2014年6月11日、2014年6月16日、2014年6月20日我与刘志林签订借款合同、抵押合同及抵押借款合同，并由我为刘志林出具了收条、借款借据等合同附随凭证。2015年1月10日刘志林与我所签订的抵押借款合同包含前述四份合同的总的借款金额，对刘志林起诉的借款金额无异议。2015年1月10日合同包含王莲花转让的刘志林的债权。”称王莲花与其2014年7月25日签订的合同“是我签字，并由我出具现金收据。王莲花与我还对该合同进行了公证并签订补充合同。对王莲花剩余未还款金额认可，王莲花将其的债权转让给刘志林我也知情，刘志林曾通知过我。”并称对本案所涉的各笔款项“基本没有偿还过”，对本案所涉的各笔款项“都是银行转账，转到我个人银行账户内，用于顺达张家口分公司开发的盛景丽园小区工程建设。”刘志林对该调查笔录质证认为能够证明刘志林向卓盛军出借款项及已经履行给付义务的事实；顺达公司、顺达分公司对调查笔录有异议，不认可其证明目的，且认为卓盛军作为本案的利益相关人，其陈述内容不构成顺达公司或顺达分公司的自认。 刘志林申请本院调取其委托刘维佳、陈素芬向卓盛军汇款的银行流水，本院分别调取中国工商银行、中国建设银行、张家口银行刘维佳、陈素芬的向卓盛军转账的明细，金额共计4532000元。刘志林对此无异议，并提交刘维佳、陈素芬的户口薄，拟证明刘维佳、陈素芬的身份及刘维佳、陈素芬系受刘志林委托向卓盛军汇款的事实。顺达公司质证称对工商银行账户流水真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为银行流水显示的是陈素芬向卓盛军个人转账，转出人不是本案原告刘志林，收款人不是顺达分公司；对建设银行流水的真实性认可，关联性不认可，未加盖公章，真实性无法判断，收款人信息不明，无法证明资金去向，转出人不是刘志林，收款人不是顺达分公司；对张家口银行的银行流水真实性认可，关联性和证明目的不认可，该份银行流水或凭证均显示为陈素芬向卓盛军个人转账，转出人不是刘志林，收款人不是顺达分公司，其中陈素芬尾号为1237的对账单仅显示陈素芬的账户金额变化，看不出资金去向，不能证明该账户资金进入卓盛军账户或者顺达分公司账户，且该转账金额总计257.4万元，与刘志林主张的还款金额相去甚远，没有关联性。 另查，卓盛军于2011年10月底至2015年4月19日期间担任顺达分公司负责人。本案前述抵押借款合同中约定抵押的房屋均未办理抵押登记手续。卓盛军称对于王莲花转让的债权其偿还利息至2015年1月25日，对其他借款未还款。 本院认为，顺达分公司系顺达公司依法设立的分公司，不具有法人资格，其民事责任应由顺达公司承担。2015年1月10日卓盛军与刘志林签订的抵押借款合同，由顺达分公司在落款处加盖公章，卓盛军认可该合同包含2015年4月3日、6月11日、6月16日、6月20日所签订的借款合同、抵押合同、抵押借款合同中的借款金额及王莲花向刘志林转让的债权，上述款项系刘志林委托其亲戚刘维佳、陈素芬向卓盛军汇款，且卓盛军在签订上述合同时担任顺达分公司负责人，其签订合同及接收款项的行为应认定为顺达公司的借款行为，故对刘志林主张的要求顺达公司偿还借款本息的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款的规定，卓盛军对于本案所涉借款不承担共同还款责任。上述合同中约定的抵押房屋，因未办理抵押登记手续，抵押合同成立但抵押权未生效，故抵押权不能实现。王莲花转让与刘志林的331250元债权，卓盛军称其对王莲花转让债权一事知情，在卓盛军担任顺达分公司负责人期间接到王莲花的债权转让通知，应视为顺达分公司收到该债权转让通知，故该债权转让的行为合法有效。刘志林受让的该笔债权，因已计入2015年1月10日签订的抵押借款合同中，故对刘志林主张的要求顺达公司偿还该笔借款本息的诉讼请求予以支持。顺达公司抗辩称上述借款系卓盛军个人借款，与顺达公司及顺达分公司无关，但其未对此提交证据证实，故本院对顺达公司该抗辩意见不予采信。顺达公司未按期偿还借款本金及利息，属违约，应当承担违约责任。卓盛军称对本案所涉借款“基本没有偿还过”，刘志林认可对于331250元的借款偿还利息至2015年1月25日，卓盛军对其他借款的还款情况未举证证实，故本院对卓盛军偿还331250元借款的利息至2015年1月25日，对其他借款未偿还本息的事实予以认定。因双方约定的利息、逾期利息、违约金较高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，应按照月息2%分别自2014年4月4日、6月12日、6月17日、6月21日、2015年1月26日起计算借款利息。刘志林庭审中提交河北隆业律师事务所商事案件代理协议一份，2015年12月28日收据一张，金额10000元，拟证明刘志林花费的律师费用，顺达公司对该合同认为委托方是张家口双盛公司，与本案无关联。虽该协议抬头注明甲方为张家口双盛投资有限公司，但该协议落款处签字为“刘志林”，收据中注明收到“刘志林”交来案件受理费10000元，故该笔费用的实际支出人为刘志林。因顺达分公司与刘志林在抵押借款合同中第四项违约责任中约定因订立和履行本合同及实现债权可能产生的全部费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、差旅费等）均有违约方承担，故对刘志林主张由顺达公司承担其花费的律师费用10000元的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告唐山顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告刘志林借款本金2190000元，并按照月息2%自2014年4月4日起给付利息至本判决指定的履行期限。 二、被告唐山顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告刘志林借款本金300000元，并按照月息2%自2014年6月12日起给付利息至本判决指定的履行期限。 三、被告唐山顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告刘志林借款本金1000000元，并按照月息2%自2014年6月17日起给付利息至本判决指定的履行期限。 四、被告唐山顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告刘志林借款本金1000000元，并按照月息2%自2014年6月21日起给付利息至本判决指定的履行期限。 五、被告唐山顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告刘志林借款本金331250元，并按照月息2%自2015年1月26日起给付利息至本判决指定的履行期限。 六、被告唐山顺达房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付原告刘志林律师费用10000元。 七、被告卓盛军对上述第一项至第六项给付义务不承担共同还款责任。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费57308元，依法减半收取28654元，保全费5000元，由被告唐山顺达房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交上诉状副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审判员 张 霞 二〇一六年六月六日 书记员 乔瑞乐 附法律法规 《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当期给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条：企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。 第二十六条:借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。