江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣11民终401号
上诉人（原审被告）周作运，个体户。
上诉人（原审被告）吴卫平，个体户。
被上诉人（原审原告）黄正溪，务工。
委托代理人周小明，江西红源律师事务所律师。
上诉人周作运、吴卫平因与被上诉人黄正溪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2015）广民一初字第1625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄正溪一审诉称，被告吴卫平将自家楼房三楼建设工程承包给没有资质和安全生产条件的被告周作运承建。2015年6月25日开始，原告黄正溪受雇于被告周作运帮被告吴卫平家三楼砌砖。2015年6月26日下午3时许，原告在三楼砌砖的过程中，因没有防护栏等保护措施的情况下，从二米高的脚手架跌下，住院治疗11天。事故发生后，被告周作运分两次支付了4，000元医药费，后经村、乡两级部门相关领导调解，被告周作运支付了2，000元医药费，之后，两被告相互推诿，均不愿承担责任。故诉至法院，要求两被告共同赔偿原告治疗费、护理费、误工费等合计60，358.09元。
周作运、吴卫平一审辩称，原告受伤起因是原告在铁架上走动，不小心撞到铁架引起的，原告应70%的责任。
原审法院经审理查明，被告吴卫平将房屋承包给石匠周作运施工。被告周作运雇佣原告黄正溪共同砌砖，每天工资200元，由周作运支付。2015年6月26日下午3时许，原告中午喝酒后，在二楼的铁架“打平水”，因不慎踩到铁架上的砖块，身体一晃摔倒在铁架上，致使右侧锁骨骨折。原告自行走下铁架台，由亲人送至广丰骨伤科医院住院治疗11天，共花去医疗费18，398.09元。被告周作运支付6，000元。经鉴定，黄正溪因钝器性外力作用致右侧锁骨骨折，经切开复位钢板内固定术治疗，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规定》，其误工期110日、护理期50日、营养期80日，后续治疗费4，500元—6，000元。原告要求增加600元交通费，变更诉讼请求为82，662元。经调解无效。
原审法院认为，被告吴卫平将自建房屋承包给无资质的被告周作运施工，双方形成了承揽关系。被告周作运承揽过程中应对其雇员的安全事故承担责任。但被告吴卫平在选任上有过失，应承担一定的责任。原告酒后登上脚手架，未注意自身的安全，应负一定的责任。原告要求被告承担交通费，因无正式票据，该院不予支持。误工费要求按200元／天过高，应按平均工资计算。江西省上饶市广丰区人民法院于2015年12月7日作出（2015）广民一初字第1625号民事判决：一、原告黄正溪的医疗费18，398.09元、住院伙食补助费330元、护理费5，855.61元、误工费14，245元、营养费240元、鉴定费1，900元、伤残补助金20，234元、精神抚慰金3，000元、后续治疗费5，000元，合计71，362.7元，由被告周作运承担60%计42，817.62元，减去已支付6，000元，实际应付36，817.62元；由被告吴卫平承担20%，计14，270.54元；其余20%原告自负，该款限判决生效后立即执行；二、驳回原告黄正溪的其他诉讼请求。案件受理费1，308元，减半收取654元，由被告周作运负担392元，被告吴卫平负担131元，原告黄正溪负担131元。
一审宣判后，上诉人周作运、吴卫平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。黄正溪受伤是因低血压引起的，并不是踩到砖头，故引起骨折的主要责任在黄正溪本人。二、原审认定误工期110日、护理期50日超长。黄正溪天天在外做事，不存在误工、护理的事实。请求撤销原审判决，依法改判由黄正溪承担主要责任，周作运、吴卫平承担次要责任。
被上诉人黄正溪辩称，原审认定事实清楚，符合法律程序，请求驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明的事实与原一审查明的事实相同，本院二审予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、赔偿责任比例应如何划分；二、原审法院认定黄正溪的误工期、护理期是否超长。
一、关于赔偿责任比例应如何划分的问题。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据查明的案件事实，周作运承揽吴卫平的房屋建筑工程后，雇佣黄正溪一同进行施工，双方形成事实上的雇佣关系，黄正溪是在施工中，不慎在铁架上摔伤，作为雇主的周作运应承担相应的赔偿责任；吴卫平将其房屋建筑工程承包给没有建房资质的周作运承建，也应承担相应的赔偿责任；黄正溪酒后施工，在施工过程中，明知位于高处作业，但对自身的安全未尽到注意义务导致受伤的损害后果，亦存在相应的过错。原审法院根据各方当事人的过错程度及因果关系比例，依法划分各当事人应负赔偿比例，并无明显不当，应予维持。周作运、吴卫平上诉提出本案事故系因黄正溪低血压引起，应由其自负主要责任的上诉理由，本院认为，首先，两上诉人并未提供证据证明；其次，即使如两上诉人所述，也不属于黄正溪存在故意或重大过失的情形，因此不构成免除或减轻两上诉人赔偿责任的法定理由。故周作运、吴卫平关于黄正溪自身低血压引起事故，应负主要责任的上诉理由依法不能成立，本院不予采纳。
二、关于原审法院认定黄正溪的误工期、护理期是否超长的问题。
1、关于误工期。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，黄正溪于2015年8月24日确定为十级伤残，误工时间应自2015年6月26日计算至2015年8月23日，为59天，原审法院认定误工期为110天与前述司法解释相悖，本院予以纠正。因此，本院确认黄正溪的误工费为7，645.6元。
2、关于护理期。根据前述司法解释的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。本案中，黄正溪因右锁骨粉碎性骨折在广丰骨伤科医院行钢板内固定术，出院后的日常生活起居客观上需要护理，原审法院根据鉴定机构的鉴定意见认定黄正溪的护理期为50天并无不妥。周作运、吴卫平上诉提出护理期50天超长的上诉理由依法不能成立，本院不予采信。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但对误工费计算有误，本院依法予以纠正。周作运、吴卫平的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省上饶市广丰区人民法院（2015）广民一初字第1625号民事判决的第二项，即“驳回原告黄正溪的其他诉讼请求”；
二、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2015）广民一初字第1625号民事判决的第一项，即“原告黄正溪的医疗费18，398.09元、住院伙食补助费330元、护理费5，855.61元、误工费14，245元、营养费240元、鉴定费1，900元、伤残补助金20，234元、精神抚慰金3，000元、后续治疗费5，000元，合计71，362.7元，由被告周作运承担60%计42，817.62元，减去已支付6，000元，实际应付36，817.62元；由被告吴卫平承担20%，计14，270.54元；其余20%原告自负，该款限判决生效后立即执行”；
三、被上诉人黄正溪的医疗费18，398.09元、住院伙食补助费330元、护理费5，855.61元、误工费7，645.6元、营养费240元、鉴定费1，900元、残疾赔偿金20，234元、精神抚慰金3，000元、后续治疗费5，000元，合计62，603.3元，由上诉人周作运承担60%计37，561.98元，减去已支付6，000元，实际应付31，561.98元；由上诉人吴卫平承担20%，计12，520.66元；其余20%被上诉人黄正溪自负。上述款项限本判决生效后立即执行；
四、驳回上诉人周作运、吴卫平其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1308元，减半收取654元，由被告周作运负担392元、被告吴卫平负担131元、原告黄正溪负担131元。二审案件受理费523元，由上诉人周作运、吴卫平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周立峰
审 判 员 徐志峰
代理审判员 汪 琴
二〇一六年五月六日
书 记 员 邱 蕾