江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1795号
上诉人（原审被告）郭明，居民。
委托代理人周林，江苏水杉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）衡德运，居民。
委托代理人吴立成，邳州市天成法律服务所法律工作者。
原审被告周武生，居民。
原审被告徐州市机械施工有限公司，住所地徐州市铜山新区欣达路驿城科技园办公楼四楼。
法定代表人郑治军，该公司董事长。
委托代理人李伟，江苏淮海正大律师事务所律师。
委托代理人宫波，该公司员工。
上诉人郭明因健康权纠纷不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第1247号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郭明及其委托代理人周林，被上诉人衡德运及其委托代理人吴立成，原审被告周武生，原审被告徐州市机械施工有限公司（以下简称机械公司）的委托代理人李伟、宫波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月12日，被告机械公司与邳州市运河街道城北社区居民委员会签订《拆除工程施工合同》，约定由被告机械公司将位于粮食局车队等处的房屋进行拆除。被告机械公司将拆除工作交由被告郭明完成，被告郭明借用其资质并缴纳管理费。被告郭明安排被告周武生对工地进行管理，并支付被告周武生工资。经被告郭明同意，原告衡德运自行驾驶挖掘机进入工地进行拆除作业，约定报酬每小时300元，由被告周武生计时并记录。2014年12月15日12时许，原告衡德运驾驶挖掘机在拆除三层楼房过程中，不慎被掉落的建筑杂物砸中受伤。原告衡德运随即被送往邳州市东方医院进行诊断，根据诊断，转至徐州市中心医院治疗，经完善相关检查，该医院于当日对原告衡德运行“骨折切开复位内固定术”，并于2015年1月3日行右小腿清创VSD置入术、2015年1月19日行右踝清创植皮术。原告衡德运于2015年2月1日出院，住院48天，支出医疗费54932.59元。出院诊断：胫骨骨折（右侧），内踝骨折（右侧），距骨骨折（右侧），3、4跖骨骨折（右侧）。出院医嘱：1、继续卧床，禁下地负重行走，术后6周返院复查X线片，根据复诊情况决定具体下地负重时间，指导下一步治疗；2、双下肢床上不负重功能锻炼，防止下肢深静脉血栓形成、肌萎缩等；3、加强护理，防压疮、坠积性肺炎、泌尿系感染等，预防意外跌伤；4、注意休息，加强营养，不适随诊。原告衡德运受伤后，被告郭明通过被告周武生向原告衡德运支付报酬10000元。
原审法院另查明:原告衡德运于2010年5月取得建设机械施工作业操作证（挖掘机操作），后因证件丢失，2014年11月25日至12月25日通过岗位培训，于2015年1月6日重新领取。2012年度建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资为43916元。原告衡德运、被告郭明不具备拆除作业资质。被告机械公司具有爆破与拆除工程专业承包二级资质。
原审法院认为，公民享有生命健康权。原告衡德运因事故造成损害，依法有权获得赔偿。
关于原、被告之间的法律关系问题。被告郭明作为涉案房屋拆除作业的实际施工人，借用被告机械公司的资质，二被告之间形成挂靠关系。原告衡德运驾驶挖掘机实施拆除作业，提供劳务，被告郭明接受其劳务并支付报酬，二人之间形成劳务关系；被告郭明辩称系承揽合同关系，但原告衡德运提供的劳务并非独立的工作成果，不符合承揽合同关系的构成要件，故不予采纳。被告周武生接受被告郭明的安排进行管理，并由被告郭明支付工资，二被告之间形成雇佣关系，被告周武生对原告衡德运的作业行为计时并记录，系履行雇佣期间的职务行为。原告衡德运主张被告周武生、郭明系合伙关系，无证据予以证实，不予采纳。
关于责任承担问题。国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》第十一条第一款的规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”拆除作业应当由具有相应资质等级的施工单位完成，被告机械公司具有爆破与拆除工程专业承包二级资质，应当独立完成拆除工作，但其将涉案房屋的拆除工作交由不具有拆除作业资质的被告郭明完成，具有过错，应当对拆除作业的安全事故承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”原告衡德运实施拆除作业，作业时未能尽到谨慎的注意义务，自身对损害的发生具有过错，应当承担与其过错程度相适应的责任。被告郭明作为接受劳务一方，应当提供安全的工作环境，做好安全工作保障，其对原告衡德运提供劳务过程中受到的损害未尽到安全施工保障责任，且在原告衡德运不具备拆除作业资质的情况下仍接受其劳务，具有过错，应当承担与其过错程度相适应的责任。本院酌情认定原告衡德运自行承担30%的责任，被告郭明承担70%的责任，被告机械公司承担连带责任。被告周武生系履行雇佣期间的职务行为，行为后果应当由作为雇主的被告郭明承担，其不承担赔偿责任。
关于原告衡德运主张的各项损失问题。1、医疗费，原告衡德运支出医疗费54932.59元，予以支持。2、住院伙食补助费，原告住院治疗48天，按18元/天计算48天为864元，原告主张960元，予以部分支持。3、营养费，按12元/天计算48天为576元，原告主张576元，予以支持。4、护理费，按50元/天计算48天为2400元，原告主张2400元，予以支持。5、误工费，原告自2010年5月取得建设机械施工作业操作证（挖掘机操作）并从事挖掘机操作作业，主张按照2012年度建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资43916元即120.32元/天作为误工费计算标准，予以支持；关于误工时间，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告出院后医嘱明确卧床休息并术后6周返院复查决定下地负重时间，该期间属误工时间，加上住院48天，原告主张误工期90天，予以支持；误工费为120.32元/天×90天=10828.8元，原告主张10828.8元，予以支持。6、交通费，系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，结合原告的住院天数、转院因素，酌情支持800元，原告主张1000元，予以部分支持。以上损失合计70401.39元，由原告自行承担30%，被告郭明、机械公司连带承担70%即70401.39元×70%≈49280.97元。综上，原审法院判决：一、被告郭明赔偿原告衡德运各项损失合计49280.97元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告徐州市机械施工有限公司对本判决第一项承担连带责任；三、驳回原告衡德运的其他诉讼请求。
上诉人郭明不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间属于典型的承揽法律关系，一审判决认定属于劳务关系错误；2、本案的被上诉人有合法的挖掘机驾驶操作资质，在拆除施工中不需要任何安全措施，被上诉人受伤是由于其自身过错造成，上诉人不存在选任不当及没有提供安全工作环境的过错责任。请求二审法院依法改判上诉人不承担责任或发回重审。
被上诉人衡德运答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审维持原判。
原审被告周武生答辩同上诉人郭明的上诉意见。
原审被告徐州市机械施工有限公司答辩意见除同上诉人郭明的上诉意见外，认为一审法院判决其承担连带责任，无事实和法律依据。
本案争议焦点为：1、本案的上诉人与被上诉人之间的法律关系应如何确定；2、本案的责任划分应当如何确定。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，被上诉人衡德运使用自己的挖掘机，运用自己的操作技术为上诉人郭明承包的房屋拆除工程进行施工，上诉人郭明支付其报酬，双方之间的行为符合承揽合同的法律特征，故能够认定上诉人郭明与被上诉人衡德运之间形成的系承揽合同关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，原审被告机械公司与邳州市运河街道城北社区居民委员会签订《拆除工程施工合同》后将拆除工作交由不具有拆除作业资质的上诉人郭明完成，上诉人郭明又将拆除工作交由亦不具有拆除作业资质的被上诉人衡德运，被上诉人衡德运在实施拆除作业中受伤，对此，原审被告机械公司和上诉人郭明在选任方面均存在过错，应当对被上诉人衡德运的损害后果承担相应的赔偿责任。本院根据原审被告机械公司和上诉人郭明的过错程度，确定对被上诉人衡德运的损害后果，由原审被告机械公司承担20%的赔偿责任，由上诉人郭明承担30%的赔偿责任，被上诉人衡德运自行承担50%的责任。
被上诉人衡德运的各项损失为：1、医疗费54932.59元；2、住院伙食补助费864元；3、营养费576元；4、护理费2400元；5、误工费10828.8元；6、交通费800元，以上损失合计70401.39元，原审被告机械公司承担20%的赔偿责任为14080.28元，上诉人郭明承担30%的赔偿责任为21120.42元，其余损失由被上诉人衡德运自担。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第1247号民事判决；
二、郭明赔偿衡德运各项损失合计21120.42元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、徐州市机械施工有限公司赔偿衡德运各项损失合计14080.28元，于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回衡德运的其他诉讼请求。
一审案件受理费600元，由郭明负担180元，由徐州市机械施工有限公司负担120元，由衡德运负担300元；二审案件受理费400元，由郭明负担120元，由徐州市机械施工有限公司负担80元，由衡德运负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 政
审判员 秦国渠
审判员 王素芳
二〇一六年七月三十日
书记员 吉彬彬