江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终3221号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地江苏省南通市崇川区。
负责人：马勇，总经理。
被上诉人（原审原告）：仲兆平，男，1967年9月10日生，汉族，住江苏省海安县。
原审被告：王如意，男，1986年1月9日生，汉族，住江苏省东台市。
原审被告：陈子云，女，1965年1月16日生，汉族，住江苏省海安县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安南通公司）因与被上诉人仲兆平，原审被告王如意、陈子云机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2017）苏0621民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安南通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院既判决残疾赔偿金又判决二次手术费无法律依据。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》规定，评残时机应以事故所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。仲兆平内固定在位，需去除内固定，治疗尚未终结，应待其内固定取出后再鉴定。从吉祖祥摄片所见，其内固定恰好在踝关节连接处，对其背屈活动度造成影响，若内固定取出后影响活动度的钢板不存在，则伤残不成立。在上诉人陪同鉴定时，仲兆平已承诺放弃二次手术费，平安南通公司才认可在内固定在位的情况下进行伤残鉴定，现一审中仲兆平要求后期取出内固定，则平安南通公司要求其内固定取出后再行伤残鉴定。
被上诉人仲兆平，原审被告王如意、陈子云未作答辩。
仲兆平向一审法院起诉请求判令：平安南通公司、王如意、陈子云赔偿各项损失合计176479.52元并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年2月6日15时15分，王如意驾驶陈子云所有的苏Ｆ×××××号小型汽车沿高庄路由西向东行驶，途经海安县城东镇高庄路与万星路交叉路口地段，遇有仲兆平驾驶苏Ｆ×××××二轮摩托车沿万星路由北向南行驶，亦经该地段，二车发生碰撞，致仲兆平跌倒受伤，两车受损。事故发生后，仲兆平被送往海安县人民医院治疗。入院诊断：右胫骨骨折伴腓骨骨折。当日行切开复位内固定术。2016年2月28日好转出院，出院诊断同入院诊断。
2016年2月21日，海安县公安局交通警察大队对该事故作出第3206210009332号道路交通事故认定书，认定仲兆平与王如意在本起事故中负同等责任。
2017年3月9日，受一审法院委托，南通市第一人民医院司法鉴定所受理对仲兆平的伤残程度，休息期、护理期及人数、营养期，二次手术费及相关休息期、护理期及人数、营养期进行法医学鉴定，于2017年3月20日出具通一院司鉴所[2017]临鉴字第313号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、仲兆平因交通事故致右胫腓骨远端粉碎性骨折，遗有右踝关节活动受限，构成交通事故十级伤残。2、被鉴定人休息期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人，营养期为90日。3、被鉴定人二次手术费为8000元，相关的休息期为45日，护理期为15日，护理人数为一人，营养期为15日。仲兆平支付鉴定费2280元。
王如意所驾肇事车辆在平安南通公司投保了交强险和商业三者险（保险金额200000元，不计免赔），事故发生在保险期限内。
事故发生后，王如意垫付了2000元用于仲兆平治疗。
一审另查明，仲兆平从事餐饮业厨师工作，领取了厨师证，发生事故前在海安县小南国大酒店工作。
一审法院认为，仲兆平在交通事故中受伤，依法有权获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费，财产损失费等损失的赔偿。但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。
仲兆平主张医疗费50323.26元，平安南通公司、王如意、陈子云对该数额均无异议，但平安南通公司认为医疗费用中要扣除10%的非医保用药，因其未能提供相关证据予以证明其主张，故对其该抗辩主张不予采信。一审法院经审查仲兆平提供的相关证据，对医疗费50323.26元予以确认。
仲兆平主张二次手术费8000元，提供了司法鉴定意见书证明该损失，平安南通公司抗辩待实际发生后由仲兆平另行主张。仲兆平因本起交通事故已做内固定术，其取内固定必将进行二次手术，为减少当事人讼累，一审法院对该损失予以支持。但对二次手术造成的误工费、护理费、营养费暂不理涉。
仲兆平主张营养费1050元[10元/天×（90+15）天]，提供了司法鉴定意见书证明营养期限90天，二次手术营养期为15日。本院认可900元（10元/天×90天）。
仲兆平主张住院伙食补助费440元（20元/天×22天），其住院22天，按照18元/天计算，仲兆平的住院伙食补助费应为396元（18元/天×22天）。
仲兆平主张护理费16669.18元[89.14元/天×（150+22+15）天]，提供了司法鉴定意见书证明护理期限共90日，护理人数住院期间为二人、其余时间为一人；二次手术护理期为15日，护理人数为一人。对护理费标准89.14元/天，庭审中各方无争议，法院予以确认。仲兆平的护理费应为9983.68元[89.14元/天×22天×2+89.14元/天×（90-22）天]。
仲兆平主张误工费66300元[150元/天×（397+45）天]，但根据司法鉴定意见书休息期仅为180天，二次手术休息期为45日。仲兆平为证明其从事厨师职业，月收入为4500元，均为现金结付，提供了海安县小南国大酒店劳动合同书一份、证明一份、发放工资结算单四份、厨师技术等级证一份。上述证据能够证明仲兆平在海安县小南国大酒店从业，但工资结算单中未有领取人签字，难以认定其月收入为4500元。参照《2015年年度江苏省分细行业在岗职工平均工资表》餐饮业标准为3457元/月，保险公司同意以3500元/月计算误工费，法院照准。认定仲兆平的误工费21000元（3500元/月÷30天×180天）。
仲兆平主张残疾赔偿金80304元（40152元/年×20年×10%），平安南通公司虽辩称评残时期选择不当，但又未能提供证据佐证其抗辩意见，故对其抗辩意见不予采信。对此，法院认为，鉴定机构评定仲兆平因交通事故构成十级伤残，该鉴定意见与事实相符，法院予以采信。仲兆平主张残疾赔偿金80304元，计算年限与标准均不违反法律规定，法院予以确认。
仲兆平因本起交通事故造成十级伤残，其精神肯定会受到伤害，要求赔偿相应精神损害抚慰金，符合相关法律规定。仲兆平主张精神损害抚慰金5000元，依据相关法律规定，结合王如意的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的能力、当地生活水平等情况，一审法院酌定3000元。
仲兆平主张交通费800元。结合仲兆平事故后治疗、鉴定的往返，酌情确定仲兆平交通费400元。
仲兆平主张车损2000元。因仲兆平提供的证据不足，平安南通公司认可该项损失定损金额400元，予以采信。
仲兆平主张鉴定费2280元，提供了鉴定费票据证明，法院予以支持。该费用应纳入诉讼费用中一并处理。
综上，一审法院确认仲兆平因本起交通事故产生的各项损失为：医疗费50323.36元、二次手术费8000元、营养费900元、住院伙食补助费396元、护理费9983.68元、误工费21000元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金3000元、交通费400元、修理费400元，合计174706.94元（含二次手术产生的相关费用）。另产生鉴定费2280元，纳入诉讼费用中一并处理。
本起交通事故，海安县公安局交通巡逻警察大队作出事故认定，认定仲兆平与王如意负事故的同等责任。双方对事故责任认定均无异议，交警部门作出的事故责任认定准确，法院予以采信。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”《道路交通安全法》规定的保险公司在交强险范围内的赔偿责任是一种法定责任，仲兆平的总损失应先由平安南通公司在交强险限额内进行赔偿，超出交强险限额的部分由事故当事人按责承担。
仲兆平因本起事故造成的各项损失中：医疗费50323.36元、二次手术费8000元、营养费900元、住院伙食补助费396元，四项合计59619.26元，超出了交强险医疗费用赔偿限额10000元的规定，应依法由平安南通公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；护理费9983.68元、误工费21000元、残疾赔偿金80304元、精神损害抚慰金3000元、交通费400元，五项合计114687.68元，超出了交强险伤残死亡赔偿限额110000元的规定，应依法由平安南通公司在交强险伤残死亡赔偿限额内赔偿110000元；修理费400元，未超出交强险财产损失赔偿限额2000元的规定。故仲兆平因本起交通事故造成的各项损失中，超出交强险限额的损失合计54306.94元。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本起事故，仲兆平与王如意负同等责任，双方所驾车辆均系机动车，故仲兆平超出交强险限额外的损失，应由王如意承担50%的赔偿责任，即27153元（取整）。因王如意所驾肇事车辆在平安南通公司投保了商业三者险（保险金额200000元，不计免赔），故平安南通公司应在商业三者险范围内依法承担赔偿责任。平安南通公司应在商业三者险范围内赔偿仲兆平27153元。王如意垫付了2000元用于仲兆平治疗，仲兆平应在扣减王如意承担的赔偿责任后，将多余的垫付款予以返还。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、平安南通公司在交强险赔偿责任限额内赔偿仲兆平医疗费、二次手术费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、修理费等合计120400元（含二次手术期间产生的相关费用）。二、平安南通公司在商业三者险范围内赔偿仲兆平医疗费、二次手术费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费等合计27153元（含二次手术期间产生的相关费用）。上述一、二两项合计147553元，由平安南通公司于判决生效后十日内履行完毕。三、仲兆平返还王如意垫付款219元（已扣减仲兆平垫付的诉讼费用1781元），于判决发生法律效力后十日内履行完毕。四、驳回仲兆平的其他诉讼请求。案件受理费1282元，鉴定费用2280元，合计3562元，由仲兆平负担1781元，王如意负担1781元（王如意应负担部分由仲兆平垫付，已在上述第三项中表述）。
二审中，各方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一审同时支持仲兆平主张的二次手术费和残疾赔偿金是否正确。鉴定意见中的定残依据是当事人受伤后的身体功能状况及其身体缺陷表现，鉴定机构根据当事人的病史资料结合法医学临床检验方法，审查定残依据是否成立，据此作出伤残等级的专业判断。南通市第一人民医院司法鉴定所根据仲兆平的伤情和恢复情况，认定其构成十级伤残。平安南通公司未能提供证据证明目前仲兆平构成伤残的依据是因其内固定在位导致的关节功能受限，也未能提供证据证明仲兆平在取出内固定后即可恢复关节功能，故其上诉理由的依据不足，本院不予采信。根据《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条的规定，残疾赔偿金与后续治疗费均属于法定赔偿项目，赔偿义务人均应当予以赔偿。仲兆平的伤情，已经由专业机构鉴定构成十级伤残，同时仲兆平尚有内固定需要取出，二次手术费亦属必要的开支，也是其损失范围，也应由赔偿义务人予以赔偿。王如意已在平安南通公司投保交强险和商业险，平安南通公司应在交强险和商业险赔偿范围内承担赔偿责任。平安南通公司上诉称二次手术费与残疾赔偿金不应同时赔偿无法律依据，本院不予支持。综上，平安南通公司的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1282元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 倪红晏
审判员 杨 谦
审判员 卢 丽
二〇一七年九月十一日
书记员 徐红燕