海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1086号
上诉人（原审原告)：三亚金成双赢实业有限公司。
法定代表人：饶章杰。
委托诉讼代理人：郑世勇。
委托诉讼代理人：刘方刚。
被上诉人（原审被告）：蒋佐龙。
法定诉讼代理人：蒋明亮。
委托诉讼代理人：邢锐。
被上诉人（原审第三人）：戴双建。
上诉人三亚金成双赢实业有限公司（以下简称金成公司）因与被上诉人蒋佐龙、戴双建工伤保险待遇纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2016年9月2日，金成公司以本案必须以另一案的审理结果为依据，而另案尚未审结为由申请本案中止诉讼。2016年9月19日，本院以另案并未立案受理为由，通知其不予准许中止诉讼的申请。上诉人金成公司的委托诉讼代理人郑世勇、刘方刚，被上诉人蒋佐龙的委托诉讼代理人邢锐、被上诉人戴双建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金成公司的上诉请求：请求撤销原审判决，并发回重审。事实和理由：一、一审法院依据正在进行行政撤销诉讼的三人社工认[2015]273号《工伤认定决定书》作出判决，事实认定错误。
(一）本案在工伤认定与仲裁裁决时，金成公司未接到听证及开庭通知，致使金成公司无法行使抗辩权，故该工伤认定不应作为本案定案的依据。蒋佐龙在申请工伤认定时，并未确定与金成公司之间存在劳动关系，工伤认定部门在未收到金成公司与蒋佐龙存在劳动关系的相关材料时便进行工伤认定，且在工伤认定过程中，并未通知金成公司参加听证，工伤认定书也未向金成公司送达。劳动仲裁开庭金成公司仍然没有接到开庭通知，便开庭审理该案，其程序违法，严重侵犯了金成公司的合法权益。目前金成公司对此提起的行政诉讼正在进行中。因此，存在争议的工伤认定书不应作为本案定案的依据。
(二）金成公司不是用工主体，不应对蒋佐龙承担工伤保险责任。本案事故发生在去三亚天锋果蔬物流中心活动板房安装工程的路上，该工程系戴双建个人承包，与金成公司没有关系。三人社工认字[2015]273号《工伤认定决定书》依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定金成公司承担用工主体责任是错误的。首先，金成公司不是该案的用工主体，戴双建以个人名义在外承包工程，与仅从事销售的金成公司没有关联关系；其次，金成公司没有活动板房安装的行政许可，不是通知所指的用人单位，也未实际用工。事故发生后，戴双建一直未告诉公司，并自行承担支付医疗费的义务。
二、即使金成公司应当承担用工主体责任，即使工伤认定合法，一审判决的一次性医疗补助金仍然缺乏事实及法律依据。《工伤保险条例》第三十五条并未对一级至四级伤残规定享受一次性医疗补助金。一审法院依据《海南省经济特区工伤保险若干规定》，判决金成公司支付一次性医疗补助金违反《工伤保险条例》的规定，适用法律错误。
综上所述，金成公司与蒋佐龙之间不存在劳动关系，金成公司不应向蒋佐龙承担工伤保险责任，请求人民法院判决支持金成公司的诉讼请求。
被上诉人蒋佐龙辩称，1.工伤认定及仲裁程序合法。相关材料是送到金成公司的注册地址，由第二大股东戴双建签收。2.金成公司认为工伤认定及仲裁程序不当，应当另案处理。3.蒋佐龙与金成公司未签订劳动合同，但蒋佐龙到金成公司工作后，住在金成公司的集体宿舍，在公司用餐，从事的工作也属于金成公司的经营范围，因此，双方形成了事实劳动关系。金成公司主张工程由戴双建个人承包，按通知的规定，也应由金成公司承担用工主体责任。4.一审法院认定工资标准有事实根据和法律依据，且蒋佐龙的实际工资超过平均工资标准。关于工资标准应由金成公司承担举证责任。
被上诉人戴双建辩称，蒋佐龙受伤期间，戴双建已支付了16.17万元的医疗费。
一审法院认定事实：戴双建系金成公司的投资者之一，该公司由其承包经营。蒋佐龙于2014年2月经同学介绍进入公司的安装班组从事活动板房安装工作。2015年3月9日，戴双建将承包的三亚天锋果疏物流中心的活动板房安装工程分包给刘小军。蒋佐龙为刘小军安装班组的安装工人。同日8时许，蒋佐龙在装运安装材料前往安装工地的过程中受伤，经三亚市中医院诊断为C4、C5、C6椎体骨折，颈髓损伤并四肢不完全性瘫痪。经蒋佐龙父亲蒋明亮提出工伤认定申请，2015年5月27日，三亚市人力资源和社会保障局（以下简称市社保局）作出三人社工认字[2015]273号《工伤认定决定书》，认定蒋佐龙2015年3月9日所受伤害为工伤，其工伤保险责任由金成公司承担。蒋佐龙在三亚市中医院住院治疗126天，医疗费180273元。在湖南省岳阳县仁和医院住院治疗116天，医疗费11728元。共计住院天数242天，医疗费192001元。戴双建已支付蒋佐龙医疗费16.15万元。蒋佐龙住院治疗期间由其母亲护理，其母系农民。蒋佐龙经三亚市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定为伤残一级，完全护理依赖。蒋佐龙没有固定工资收入。蒋佐龙经向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：l、支付医疗费30273元、住院伙食补助费1.36万元、住院期间护理费19112元；2、支付一次性伤残补助金21.6万元、一次性医疗补助金109619元、伤残津贴172.8万元、生活护理费505920元、停工留薪期工资8万元。2016年3月7日，市仲裁委作出三劳人仲裁字（2016）第234号《仲裁裁决书》，裁决金成公司在裁决书生效之日起5日内支付蒋佐龙医疗费30273元、住院伙食补助费6300元、住院期间护理费17706.15元、一次性伤残补助金91073.16元、一次性医疗补助金87700.08元、伤残津贴728585.28元、生活护理费404769.6元、停工留薪期工资14056.5元，共计1380463.77元。金成公司不服，遂诉至一审法院，请求：一、判令金成公司无需向蒋佐龙支付医疗费30273元、住院伙食补助费6300元、住院期间护理费17706.15元、一次性伤残补助金91073.16元、一次性医疗补助金87700.08元、伤残津贴728585.28元、生活护理费404769.6元、停工留薪期工资14056.5元，共计1380463.77元；二、本案诉讼费由蒋佐龙承担。
以上事实有仲裁裁决书及送达回证、蒋明亮的户口本及身份证、企业机读档案登记资料、工伤认定决定书、劳动能力鉴定表、劳动能力鉴定结论书、送达回证、听证会记录、调查笔录、医院病历档案资料、住院收费票据、蒋佐龙医疗费与生活费明细、当事人陈述等证据佐证,并已经庭审质证，足资认定。
一审法院认为，本案性质为工伤保险待遇给付纠纷，由《工伤保险条例》予以调整。蒋佐龙在工作过程中所受伤害，已经市社保局作出三人社工认字[2015]273号《工伤认定决定书》认定为工伤，工伤保险责任由金成公司承担，并且该《工伤认定决定书》已经发生法律效力，该《工伤认定决定书》予以采信。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，蒋佐龙的工伤保险待遇应由金成公司按《工伤保险条例》规定的项目和标准支付费用。蒋佐龙的工伤保险待遇请求事项符合《工伤保险条例》和《海南经济特区工伤保险若干规定》第八条的规定，予以支持。计算标准参照海南省公安厅交通警察总队《关于2011-2012年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准的通知》的规定计算。具体的项目和标准应支付的费用为：1.医疗费：蒋佐龙住院治疗实际发生的医疗费为192001元。戴双建已支付蒋佐龙医疗费16.15万元。扣除已支付的部分，实际应给付的医疗费为30501元；2.住院伙食补助费：蒋佐龙共计住院天数242天，参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天50元计付，住院伙食补助费为12100元；3.住院期间护理费：蒋佐龙住院治疗期间由其母亲护理，其母亲为农民，可参照农业上年度职工平均工资21284元计算，护理时间以住院治疗242天计算，护理费为21284元÷365天×242天=14111.58元；4.一次性伤残补助金：蒋佐龙为一级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项的规定，应为27个月的本人工资。没有固定收入，参照建筑行业上年度职工平均工资40477元计算，蒋佐龙一次性伤残补助金为40477元÷12个月×27个月=91073元；5.一次性医疗补助金：根据《海南经济特区工伤保险若干规定》第八条第一款第(七)项的规定，参照《工伤保险条例》第三十五条第一款第(一)项的规定，蒋佐龙一次性医疗补助金为40477元÷12个月×27个月=91073元；6.伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第(二)项和《海南经济特区工伤保险若干规定》第二十四条的规定，蒋佐龙伤残津贴为40477元÷12个月×90%×12个月×20年=728586元；7.生活护理费：蒋佐龙经三亚市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定为伤残一级，完全护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十四条和《海南经济特区工伤保险若干规定》第二十四条的规定，蒋佐龙生活护理费为40477元÷12个月×50%×12个月×20年=404770元；8.停工留薪期工资：蒋佐龙经三亚市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定为伤残一级，完全护理依赖。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，蒋佐龙治疗停工留薪期为2015年3月9日至7月13日和2015年7月21日至11月13日，共计7个月28日。停工留薪期工资为3373.08元/月×7个月+3373.08元/月÷30天/月×28天=26760元。
综上，一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款，《海南经济特区工伤保险若干规定》第八条、第二十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，遂判决：金成公司于判决生效之日起5日内向蒋佐龙支付医疗费30501元、住院伙食补助费12100元、住院期间护理费14111元、一次性伤残补助金91073元、一次性医疗补助金91073元、伤残津贴728586元、生活护理费404770元、停工留薪期工资26760元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议“蒋佐龙于2014年2月经同学介绍进入金成公司的安装班组从事活动板房安装工作”的事实，本院认证如下：戴双建是金成公司的股东，戴双建与金成公司是内部承包的关系，戴双建对外是以金成公司的名义进行经营活动，故戴双建聘用蒋佐龙的责任应由金成公司承担。一审法院认定该事实清楚，予以确认。
另查明，金成公司认为工伤认定程序不合法，于2016年5月4日以市社保局为被告，向一审法院提起行政诉讼，诉求撤销三人社工认字[2015]273号《工伤认定决定书》。一审法院作出（2016）琼0271行初94号行政裁定，裁定：不予受理金成公司的起诉。金成公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日作出（2016）琼02行终120号行政裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。
再查明，一审判决中引用的建筑行业上年度职工平均工资40777元是2014年的标准。二审庭审中，双方当事人确认一审判决“《关于2011-2012年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准的通知》”中的“2011-2012年度”是笔误，应为“2014-2015年度”。
本院认为，一审判决认定本案性质为工伤保险待遇给付纠纷正确，但仍将其案由定为一级案由劳动争议纠纷不当，应予以纠正，本案应定性为工伤保险待遇纠纷。双方争议的焦点是：（一）蒋佐龙的工伤保险责任是否应由金成公司承担；（二）蒋佐龙的工伤保险责任中是否包括一次性医疗补助金。
（一）金成公司的股东和实际承包人戴双建参与了蒋佐龙工伤认定的听证会，并签收三人社工认字[2015]273号《工伤认定决定书》，应当认定《工伤认定决定书》已经送达给金成公司。金成公司在法律规定的期限内未提起行政诉讼，该《工伤认定决定书》已经发生法律效力。且金成公司在超过法定起诉期限后，另案提起行政诉讼，已被本院裁定不予受理起诉。故对该《工伤认定决定书》的证明效力应予以确认。蒋佐龙根据该《工伤认定决定书》的认定，诉求金成公司承担蒋佐龙的工伤保险责任有事实根据和法律依据，本院予以支持。金成公司以其未收到通知参与听证，且另案尚未审结为由主张一审法院认定事实错误的理由不能成立，本院不予支持。
（二）《工伤保险条例》第三十五条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”，该条中确实未规定一次性医疗补助金。但《工伤保险条例》第三十六条第二款同时规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”综合上述条款考虑，立法原意是从保护劳动者的角度出发，给予劳动者更加安全、稳定的保护，但并未禁止被鉴定为一级至四级伤残的劳动者主动解除劳动关系。是否解除劳动关系的选择权在劳动者，故蒋佐龙在主张解除劳动关系的前提下诉求一次性医疗补助金符合立法原意，并不违反法律规定，本院予以支持。《海南经济特区工伤保险实施办法》（2012）于2012年5月14日修改时，删除了原《海南经济特区工伤保险实施办法》（2005）第十五条关于一级至四级伤残劳动者解除、终止劳动关系时依法享受一次性工伤医疗补助金的相关内容，故一审法院依据《海南经济特区工伤保险若干规定》第八条第一款第七项“下列项目由工伤保险基金按照规定列支：……（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金”的规定，并参照《工伤保险条例》第三十五条第一款第一项关于“支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资”的标准，以27个月的上年度职工平均工资判令金成公司支付一次性医疗补助金91073元并无不当，应予维持。
综上所述，金成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（三亚金成双赢实业有限公司已预交），由上诉人三亚金成双赢实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 袁俊杰
审判员 王晓艳
二〇一六年九月二十二日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。