广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初61号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人黄霸明，男，1994年3月28日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年7月14日被羁押，同年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人贡兴安，广东威格信律师事务所律师。
被告人黄高英，男，1994年12月2日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年7月14日被羁押，同年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
被告人黄祺海，男，1987年8月12日出生于广东省电白县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地电白县。因本案于2016年7月14日被羁押，同年7月15日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现押于中山市看守所。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2016〕2797号起诉书指控被告人黄霸明、黄高英、黄祺海犯诈骗罪，于2016年12月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员陈雪珠出庭支持公诉，被告人黄霸明及其辩护人贡兴安、被告人黄高英、黄祺海到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：201×××年5月开始，被告人黄霸明以中山市沙溪镇汉基花园14栋3座902房作为窝点，使用号码为170××××6130的手机向不特定多数人拨打电话，以“猜猜我是谁”及冒充领导等方式实施诈骗。其中，同年5月18日，黄霸明电话联系被害人周某，以“猜猜我是谁”的方式骗得周某误以为是其领导，并要求周某次日到其办公室。次日，黄霸明致电周某谎称需要送礼给他人，要求周某汇款到其名下62×××47的银行卡，骗得周某分3次共转账人民币10000元到该银行卡内。后被告人黄高英明知是诈骗所得的资金，仍使用被告人黄霸明交给其的该银行卡在ATM机上取出赃款人民币5300元交黄霸明。同年×××月开始，被告人黄高英、黄祺海先后入住上述902房，分别使用号码为170××××9401的手机、号码为185××××3748的手机向不特定多数人拨打电话，以“猜猜我是谁”及冒充领导等方式实施诈骗。其中，黄霸明主被叫诈骗电话共计3900余人次，黄高英主被叫诈骗电话2200余人次，黄祺海主被叫诈骗电话1×××00余人次。针对上述指控，公诉机关宣读并出示了被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、鉴定意见等证据证实。公诉机关据此认为，被告人黄霸明、黄高英、黄祺海结伙诈骗他人财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。黄霸明、黄高英、黄祺海诈骗犯罪未遂，均依法可以比照既遂犯从轻处罚。黄霸明、黄祺海归案后如实供述自己的罪行，均依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人黄霸明辩称：对起诉指控其拨打3900余人次诈骗电话有意见。其未区分诈骗电话和个人使用的电话，3900多个电话中不全是诈骗电话，还有朋友、外卖的电话。
被告人黄霸明的辩护人提出：⑴三被告人系各自独立作案，本案不是共同犯罪。⑵本案应以黄霸明诈骗既遂的10000元对其定罪量刑，而不应以拨打诈骗电话的次数来量刑。本案未给被害人造成很大伤害，不属于情节严重。⑶黄霸明是初犯，没有前科，建议对其使用缓刑。
被告人黄高英辩称：其不清楚帮黄霸明取的5300元是什么钱。对起诉指控的其他事实无异议。
被告人黄祺海对起诉指控的事实无异议。
经审理查明：201×××年5月开始，被告人黄霸明以中山市沙溪镇汉基花园14栋3座902房作为窝点，使用号码为170××××6130的手机向不特定多数人拨打电话，以“猜猜我是谁”及冒充领导等方式实施诈骗。其中，同年5月18日，黄霸明打电话联系被害人周某，以“猜猜我是谁”的方式骗得周某误以为是其领导，并要求周某次日到其办公室。次日，黄霸明致电周某谎称需要送礼给他人，要求周某汇款到户名为黄霸明、卡号为62×××47的建设银行账户，骗得周某共转账人民币10000元到该银行卡内，后黄霸明将上述银行卡交给黄高英在ATM机上取出赃款人民币5300元。同年×××月，被告人黄高英、黄祺海先后入住上述902房，分别使用号码为170××××9401的手机、号码为185××××3748的手机向不特定多数人拨打电话，以“猜猜我是谁”及冒充领导等方式实施诈骗。其中，黄霸明主被叫诈骗电话共计3900余人次，黄高英主被叫诈骗电话共计2200余人次，黄祺海主被叫诈骗电话共计1×××00余人次。
201×××年7月14日，公安民警在上述902房将被告人黄霸明、黄高英、黄祺海等人抓获，并在该房客厅茶几上层抽屉内缴获卡号为62×××47的建设银行卡1张、从该房北侧卧室衣柜外侧隔层缴获蓝色诺基亚手机1部（号码170××××6130）、从该房东侧卧室双人床床垫侧面缴获的红色诺基亚手机1部（号码170××××9401）、东侧卧室组合柜表面缴获的红色诺基亚手机1部（号码185××××3748）等作案工具。归案后，被告人黄祺海如实供述了上述犯罪事实。破案后，赃款未能缴回。
上述事实有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：
1.被害人周某的陈述及辨认笔录证明：201×××年5月18日，其在上班时接到一个电话，对方男子说“明天早上，到我办公室一趟”。其问“你是谁，是刘某吗”。对方男子答“嗯”。次日早上8时许，对方男子又打电话给其称“我在接见领导，要给领导送礼，不方便用现金，你帮我转2000元给领导到建设银行卡上，等会我把账号和姓名发给你。”之后，其手机就收到对方男子发过来的银行卡号和姓名“建设银行卡号62×××47、姓名黄霸明”。其就用手机银行转账2000元到该账号。随后，其又按照对方男子的要求转账3000元、5000元到该账户。因对方男子再让其转账10000元，其便发觉被骗。
2.中山市公安局西区分局西苑派出所出具的抓获经过、搜查笔录、搜查照片、扣押清单证明：201×××年7月14日中午12时许，公安民警在中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902号房抓获被告人黄霸明、黄高英、黄祺海及黄某1、黄某2，并在该房客厅茶几上层抽屉内缴获卡号为62×××47的建设银行卡1张、从该房北侧卧室衣柜外侧隔层缴获蓝色诺基亚手机1部（号码170××××6130）、从该房东侧卧室双人床床垫侧面缴获的红色诺基亚手机1部（号码170××××9401）、东侧卧室组合柜表面缴获的红色诺基亚手机1部（号码185××××3748）等作案工具。
3.现场勘验检查笔录及现场照片证明：案发现场位于中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房。公安民警勘查现场时，从东卧室双人床床垫侧红色诺基亚手机表面提取微量可疑脱离细胞，在该房客厅茶几隔层灰色诺基亚牌手机表面、红灰色诺基亚牌手机表面提取微量可疑脱离细胞、在该房东卧室组合柜靠衣柜第一个抽屉内黑色诺基亚牌手机表面、黑色三星牌手机表面提取微量可疑脱离细胞，在该房北侧卧室衣柜外侧隔层蓝色诺基亚牌手机表面提取微量可疑脱离细胞。
4.中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的监控录像的截图证明：201×××年5月19日中午11时45分，被告人黄霸明、黄高英出现在监控范围，黄霸明将银行卡交给黄高英后在外面等待，黄高英持卡到ATM机处取款。黄霸明、黄高英对该截图均作了指认。
5.中山市公安司法鉴定中心的山公（司）鉴（法物）字〔201×××〕2005号法庭科学DNA鉴定意见书证明：本案在中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房的东卧室双人床床垫侧红色诺基亚手机表面提取的粘取物与被告人黄高英的STR分型相同。在该房客厅茶几隔层灰色诺基亚牌手机表面、红灰色诺基亚牌手机表面提取的粘取物、在该房东卧室组合柜靠衣柜第一个抽屉内黑色诺基亚牌手机表面、扰码为1N11TN2Y1×××0057黑色三星牌手机表面提取的粘取物与证人黄某1的STR分型相同。在该房北侧卧室衣柜外侧隔层蓝色诺基亚牌手机表面提取的粘取物与被告人黄霸明的STR分型相同。
×××.被害人周某提供的银行交易清单及中国建设银行股份有限公司中山市分行提供的交易明细证明：201×××年5月19日，户名为周某的银行账户先后转账2000元、3000元、5000元至户名为黄霸明、卡号为62×××47的建设银行账户。同日，户名为黄霸明、卡号为62×××47的建设银行账户内在ATM机上共取款人民币5300元。
7.手机通话清单证明：⑴被害人周某的手机号码于201×××年5月19日多次与手机号码170××××1412有通话联系，多数为被叫。⑵被告人黄霸明使用的诈骗电话号码170××××6130的通话清单载明：201×××年5月30日至7月14日，该号码通话地均在中山市，共计主被叫1843次。其中，同年×××月17日至同年7月14日，共计主被叫172次。同年×××月28日至同年7月14日，共计主被叫171次。⑶被告人黄高英使用的诈骗电话号码170××××9401的通话清单载明：201×××年6月17日至同年7月14日，该号码通话地均在中山，共计主被叫1453次。其中，同年×××月28日至同年7月14日，共计主被叫821次。⑷被告人黄祺海使用的诈骗电话号码185××××3748的通话清单载明：201×××年6月28日至同年7月14日，该号码通话地均在中山，共计主被叫×××57次。被告人黄祺海日常使用的电话号码182××××4722的通话清单载明：201×××年6月27日晚上8时58分，该号码的通话地首次在中山。
8.证人卢某提供的租赁合同、钥匙收到凭条、收款收据证明：2015年11月29日，卢金媛将中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房出租给“陈某”，租期自2015年12月1日至201×××年12月1日，租金1900元。
9.微信聊天记录截图证明：201×××年2月至7月期间，被告人黄霸明与证人卢某联系交付房租的情况。黄霸明、卢某均指认该截图即是双方微信聊天记录。
10.被告人黄霸明、黄高英、黄祺海的户籍材料证明：其三人的身份情况。
11.证人黄某1的证言证明：201×××年7月14日中午12时许，其与黄霸明、黄高英、黄祺海、黄家英在中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房被抓。被抓前四五天，其才过来。被抓当天，其哥哥黄某2才过来。
12.证人黄某2的证言证明：201×××年7月14日中午12时许，其与黄霸明、黄高英、黄祺海、黄成英在中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房被抓。被抓当天，其才过来。
13.证人卢某的证言及辨认笔录证明：2015年11月29日，其将中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房出租给“陈某”，租期自2015年12月1日至201×××年12月1日，租金1900元。其平时与微信号×××黄（Q974849872）、电话号码133××××0419联系。当时有与“陈某”一起来租房的还有另外两名男子，一直以来由其中一名男子（经其辨认，即被告人黄霸明）交租金。
14.被告人黄霸明的供述及辨认笔录证明：201×××年春节，其开始居住在中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房并由其将房租交给房东卢某。同年5月，黄高英也开始住在该房。黄祺海比黄高英晚几天过来住。被抓前两三个月，其开始在该房内通过拨打电话以“猜猜我是谁”的方式实施诈骗。公安民警在北侧卧室衣柜外侧隔层上缴获的蓝色诺基亚手机就是其用来实施诈骗的手机。其每天不定时拨打电话，一天拨打几十至上百个电话。201×××年5月，其成功诈骗一名重庆被害人10000元。其叫黄高英帮其取钱，其没有给黄高英讲明该钱的来源。户名为黄霸明、账号为62×××47的建设银行账户是其本人开户的。其亦对被告人黄高英、黄祺海作了辨认，指认出北侧卧室衣柜外侧隔层上的蓝色诺基亚手机就是其用来实施诈骗的手机，指认出银行监控录像截图中取钱的男子即是被告人黄高英。
15.被告人黄高英的供述及辨认笔录证明：其与黄霸明、黄祺海等人同住在中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房。201×××年7月初，其开始住在该房内通过拨打电话以猜猜我是谁的方式实施诈骗，每天打几十个至上百个不等电话。其开始住在该房时黄霸明已住在该房，黄祺海比其晚几天过来住。其几人同住在该房，没有谁专门负责伙食费用，只是大家分摊筹钱固定放在客厅茶几的抽屉里。一天，其与黄霸明走到银行附近时，黄霸明拿出银行卡并告诉其银行卡密码让其去取钱，黄霸明就在外面等。其帮黄霸明取钱没有获得好处，也不清楚该钱的来源。公安民警从床垫侧面缴获的2部手机是其的，1部黑色的是其平时使用的，1部红色的诺基亚手机是用来实施诈骗的手机。其亦对被告人黄霸明、黄祺海作了辨认，指认出从东侧卧室双人床床垫侧面缴获的红色诺基亚手机是用来打诈骗电话的，指认出银行监控录像截图中取钱的男子即是其本人。
1×××.被告人黄祺海的供述及辨认笔录证明：其知道黄霸明在中山搞电话诈骗。201×××年6月底，其来到中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房开始以打电话“猜猜我是谁”的方式实施诈骗。其来到时黄霸明、黄高英已在该房居住，该房由黄霸明承租并交纳房租。其几人谁身上有钱就谁出钱买饭吃。其与黄霸明、黄高英等人一般晚饭过后才打诈骗电话，以“猜猜我是谁的方式”诈骗，使用的手机都是从老家买上来的旧款诺基亚手机。其每天约拨打一百个电话。其没有接受诈骗款项的账号，黄霸明、黄高英可以提供。诈骗得来的钱这样分成：其得×××5%，负责取钱的人得15%，其余20%用来吃饭。其尚未诈骗成功。公安民警从东侧（主人房）房间的组合柜台面上缴获的1部红灰色旧款诺基亚手机是其实施诈骗的手机，该手机电话号码是广州联通“185”开头的。其平时使用的电话号码是茂名移动公司的号码182××××4722。其亦对被告人黄霸明、黄祺海作了辨认，指认出银行监控录像截图中取钱的男子即是被告人黄高英，指认出从东侧卧室组合柜表面缴获的红色诺基亚手机是其实施诈骗的手机。
针对控、辩双方意见，根据本案的事实和证据，本院对相关争议焦点评判如下：
1.关于被告人黄霸明提出起诉指控的3900余人次的诈骗电话，包括有其朋友、外卖等电话次数的辩解意见，经查，黄霸明在侦查阶段供认作案现场北侧卧室衣柜外侧隔层上的蓝色诺基亚手机就是其用来实施诈骗的手机（号码170××××6130），并且被告人黄祺海亦供认其与黄霸明、黄高英诈骗使用的手机都是从老家买上来的旧款诺基亚手机，每个人还有生活用的智能手机。而上述手机号码170××××6130的通话记录亦证明该号码每天向几十乃至上百个不同的手机号码联系。故现有证据足以认定作案现场北侧卧室衣柜外侧隔层上的蓝色诺基亚手机（号码170××××6130）就是黄霸明专门实施诈骗的手机。该手机号码拨出及接听的电话次数都应计为黄霸明拨打诈骗电话的次数，并且反复拨打、接听同一被害人的电话号码的，拨打、接听电话的次数应累计计算。本院对上述辩解意见不予采纳。
2.关于本案是否系共同犯罪的问题，经查，被告人黄霸明租用中山市沙溪镇汉基花园14幢3座902房作为其与黄高英、黄祺海等居住及实施诈骗的场所，而被告人黄高英供认大家分摊筹钱固定放在客厅茶几的抽屉里，被告人黄祺海供认谁身上有钱就谁出钱买饭吃，且其没有接受诈骗款项的账号，黄霸明、黄高英可以提供。可见，三被告人主观上具有共同的诈骗故意，客观上有相互提供生活保障等帮助。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的或提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的，以共同犯罪论处”的规定，本案三被告人应以共同犯罪论处。故被告人黄霸明、黄高英、黄祺海应对各自参与期间其本人及同案犯实施的全部诈骗行为承担责任。
3.关于本案是应以被告人黄霸明实际骗得的财物1万元还是以其拨打诈骗电话的次数量刑的问题，经查，本案现仅有一名被害人，显然本案被告人实际诈骗数额难以完全查证。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，利用拨打电话对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，拨打诈骗电话五百人次以上的，应当认定为诈骗罪中的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，故本案应当以被告人拨打诈骗电话的次数（未遂）量刑。并且，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，诈骗案件既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚；达到同一量刑幅度的，以该罪既遂处罚。本案中，查证的诈骗既遂部分达到的量刑幅度显然轻于诈骗未遂部分达到的量刑幅度，故本案应以诈骗未遂部分所对应的量刑幅度为基础酌情从重处罚。
4.关于被告人黄霸明是否具有坦白情节的问题，经查，黄霸明在侦查阶段前期一直拒不供认自己的诈骗罪行，直至其被抓近五个月后即201×××年12月7日才首次供认自己的诈骗犯罪事实。并且，公安机关已于同年10月13日告知黄霸明本案的法庭科学DNA鉴定结论。可见，黄霸明是在公安机关已经掌握其主要犯罪事实后，才供述自己的罪行，不应认定为其具有坦白情节。本院对公诉机关的相关指控不予支持。
5.关于被告人黄霸明的辩护人提出黄霸明系初犯，没有犯罪前科，建议对其适用缓刑的辩护意见，经查，虽然黄霸明没有犯罪前科，但黄霸明实施诈骗作案约两个月，显然不是初犯。并且，黄霸明系利用移动电话向不特定多数人实施诈骗，社会危害性较大，不属于“犯罪情节较轻”，不符合缓刑适用条件。故本院对上述辩护意见不予采纳。
×××.关于被告人黄高英提出其不清楚帮黄霸明取的5300元是什么钱的辩解意见，经查，被告人黄霸明供认其让黄高英帮忙取款时并未告知该款的来源，黄高英亦辩解其不清楚该钱的来源。并且，现无证据证明黄高英于201×××年5月19日帮黄霸明取款时，其已开始参与实施诈骗。故现有证据不足认定黄高英明知是诈骗犯罪所得的资金，仍使用黄霸明交给其的银行卡取款人民币5300元的事实。本院对上述辩解予以采纳。
本院认为，被告人黄霸明、黄高英、黄祺海无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处；犯罪分子违法所得的一切财物，应当责令退赔；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。黄霸明、黄高英、黄祺海已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，均依法可以比照既遂犯减轻处罚。黄祺海归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控黄霸明、黄高英、黄祺海犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。黄霸明、黄高英及黄霸明的辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄霸明犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月14日起至2019年5月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人黄高英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月14日起至2018年3月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人黄祺海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月14日起至2017年9月13日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、责令被告人黄霸明退赔被害人周玉元被骗人民币10000元。
五、缴获的作案工具卡号为62×××47的建设银行卡1张、蓝色诺基亚手机1部（号码17081496130）、红色诺基亚手机1部（号码17092099401）、红色诺基亚手机1部（号码1852916****），予以没收。
（由扣押单位中山市公安局西区分局依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 凌
人民陪审员 余蔚杰
人民陪审员 张泳妍
二〇一七年三月二十九日
法官 助理 林兆诗
书 记 员 连宜静