广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终1135号上诉人(原审被告)：广州灿源贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：黄梦怡，总经理。委托诉讼代理人：杨建明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雯敏，广东方图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省德化协发光洋陶器有限公司，住所地福建省泉州市。法定代表人：陆镇源，董事长。委托诉讼代理人：蔡华榜，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄必恭，福建理争律师事务所律师。原审被告：广州市京穗房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：杨雅琼，执行董事。原审被告：广州市京穗房地产开发有限公司圣丰索菲特大酒店，住所地广东省广州市天河区。负责人：杨雅琼，执行董事。上列两原审被告共同委托诉讼代理人：江德志，广东合盛律师事务所律师。上诉人广州灿源贸易有限公司(下称“灿源公司”)与被上诉人福建省德化协发光洋陶器有限公司(下称“协发光洋公司”)、原审被告广州市京穗房地产开发有限公司（下称“京穗公司”）及广州市京穗房地产开发有限公司圣丰索菲特大酒店（下称“索菲特酒店”）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初18625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。协发光洋公司原审诉请判令：1.索菲特酒店及灿源公司立即停止侵犯协发光洋公司商标权的行为，并销毁所使用和销售的侵权样品、半成品及成品的侵权产品；2.索菲特酒店及、灿源公司共同赔偿协发光洋公司经济损失100万元，以及协发光洋公司为实现权利而支付的合理费用10万元；3.京穗公司就索菲特酒店向协发光洋公司所负侵权责任承担连带赔偿责任。原审法院查明：国家工商行政管理总局商标局核准协发光洋公司注册“Luzerne”商标,注册号第3441xxx号（以下简称涉案商标），核定使用商品第21类瓷器；陶器；家庭用陶瓷制品；日用瓷器（包括盆、碗、盘、壶、餐具、缸、坛、罐）；日用陶器等，后经续展，注册有效期至2024年10月27日。2011年11月19日，国家工商行政管理总局商标局向福建省工商行政管理局下发商标驰字【2011】536号《关于认定“Luzerne”商标为驰名商标的批复》，称经审查研究，认定协发光洋公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第21类家庭用陶瓷制品、日用瓷器商品上的“Luzerne”注册商标为驰名商标。2016年8月15日，广州市广州公证处作（2016）粤广广州第154926号公证书，上载明：2016年7月29日上午，该处公证员会同协发光洋公司的委托代理人潘玲玲前往广州市广州大道圣丰索菲特酒店一楼的MarTeaNiBAR,潘玲玲在该处消费了卡布奇诺咖啡四杯，并取得消费清单一张、编号为000165的中国农业银行刷卡单一张、编号为00625867的广东增值税普通发票一张。公证员对上述现场及酒店所在位置和盛装咖啡的餐具均进行了拍摄照片并与公证书相粘连。该公证书另证实所附的消费清单、刷卡单、发票复印件均与原件一致。经当庭展示，该公证书所附照片显示位于索菲特酒店内MarTeaNiBAR经营场所提供的价目表上载明各类咖啡价格在45-68元不等，用于盛载咖啡的咖啡杯为白色陶瓷单耳碗状咖啡杯及同色同材质圆形咖啡碟。咖啡碟及部分咖啡杯底部标注“LuzerneNEWBONE0808”字样，其中“Luzerne”的首字母使用艺术花体英文字母写法，部分咖啡杯底部标注“LuzerneNEWBONE”字样，其中“Luzerne”的首字母使用艺术花体英文字母写法。银行刷卡单上显示“特约商户广州市京穗房地产开发有限公司圣丰索菲特大”，发票上显示餐饮服务326.48元，并加盖广州市京穗房地产开发有限公司圣丰索菲特大酒店发票专用章。索菲特酒店及京穗公司对上述内容均无异议，确认其酒店的经营场所对外销售咖啡使用被控侵权咖啡杯的事实。2016年8月26日，福建理争律师事务所向索菲特酒店递送律师函，称其接受协发光洋公司委托致函告知索菲特酒店，协发光洋公司享有“Luzerne”商标专用权。因（2016）粤广广州第154xxx号公证书证明索菲特酒店一楼的MarTeaNiBar使用了侵权餐具供消费者使用，存在侵权事实，故通知索菲特酒店立即停止侵权行为，销毁侵权商品，向律师或协发光洋公司提供侵权餐具的供货来源，并与律师或协发光洋公司协商赔偿事宜。否则，由此所引起的一切法律责任将由索菲特酒店承担。该律师函于2016年8月28日送达索菲特酒店。（三）索菲特酒店指控的侵权事实2014年8月-10月期间，索菲特酒店向灿源公司订购多批多种酒店用品，其中包括大号咖啡杯100套，马T尼咖啡杯28套。2014年10月，索菲特酒店向灿源公司支付货款33887元。灿源公司向索菲特酒店开具发票33887元。灿源公司确认上述事实，但辩称上述事实不足以证明本案被控侵权产品包括在其向索菲特酒店销售的128套咖啡杯内。2016年9月2日，索菲特酒店财务部向餐饮部发送内容为备忘录的电子邮件，称酒店收到来自协发光洋公司的律师函，指出酒店目前使用涉嫌侵犯该公司商标权的咖啡杯，要求餐饮部停止使用该款咖啡杯并进行封存。并于同日向灿源公司发函称其向灿源公司购买的商品涉嫌侵犯他人商标权，要求灿源公司及时向索菲特酒店提供该餐具的商标权利文件。2016年11月7日，索菲特酒店向灿源公司发函称未收到灿源公司提供的证明文件，现协发光洋公司已经诉至法院，故要求灿源公司提供相关商标权利文件并与协发光洋公司和解。同日，灿源公司出具《关于LUZERNE陶瓷供货说明》，称2014年7月，该公司查找《中国酒店工程与餐饮采购指南》宣传册中登载的上海陆升的电话，上海LUZER**客服告知其福建客服电话，灿源公司通过客服电话获得陈x潘的联系方式并向陈x潘购买陶瓷餐具向索菲特酒店供货，但没有发货单或其他订货证明，仅有QQ聊天记录截图证实。灿源公司辩称其于2014年通过《中国酒店工程与餐饮采购指南》获知陆升（上海）xx有限公司，并通过该公司获知协发光洋公司的客服电话，经客服电话得知供货商陈玉潘的联系方式并最终在陈x潘的网店订购咖啡杯。并提交以下证据：1.2012/2013《中国酒店工程与餐饮采购指南》，上载明“Luzerne(Shanghai)Co.Ltd陆升（上海）xx有限公司”及其地址、电话等信息；2.1688网站订单信息及支付宝电子回单截图、银行卡交易明细清单，上显示2014年7月30日下单“德国ASA创意餐具骨瓷餐具套装碗碟套装陶瓷餐具欧式碗套装餐具”，单价250，数量100，总金额1800。2014年7月30日账户名为钟伟明的支付宝账户向账户名为陈玉潘的支付宝账户付款1800元；3、经佛山市版权保护协会电子证据固化的账号为23×××88的QQ用户与账号为33×××41的QQ账户（Luzerne泥人陶瓷）在2016年8月31日到2016年11月16日期间的聊天记录一组，内显示QQ账户33×××41提供印有协发光洋公司公司名称及地址、联系人陈x潘及与陈x潘的支付宝账号一致的联系电话的名片照片2张；4、经公证的2017年1月4日www.1688.com网站上名为“陈x潘”的商家链接的店铺（泉州市xx陶瓷有限公司）详情截图，内显示多款商品，产品导航处有“新加坡LUZERNE”分类，部分商品详情中标注品牌为LUZERNE。索菲特酒店另提交涉案餐具库存明细表及餐具实物，经协发光洋公司当庭清点鉴别，双方确认索菲特酒店当庭提交单柄咖啡杯103个，底碟118个，咖啡杯外壁上均有绿色树叶线条装饰图案（索菲特酒店主动要求供货商添加）。其中29个咖啡杯、17个底碟为协发光洋公司生产的商品，其余产品均为侵权商品。（四）协发光洋公司维权支出协发光洋公司为证明其合理费用，提供代理费发票（金额50000元）、公证费发票（金额2200元）、出差旅费报销单（金额6269.98元）一组。原审法院认为：根据国家工商行政管理总局商标局出具的《商标注册证》以及《商标续展注册证明》，协发光洋公司依法享有第3441xxx号商标专用权，本案诉讼时注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。根据国家工商行政管理总局商标局的批复，涉案商标已经该局认定为驰名商标，对此应予以确认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。经（2016）粤广广州第154xxx号公证书所载以及协发光洋公司和索菲特酒店的当庭确认，索菲特酒店一楼的经营场所内对外销售咖啡产品使用的部分咖啡杯碟底部标注的“Luzerne”字样与协发光洋公司享有商标专用权的涉案商标一致，极易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与涉案商标的商品有特定的联系，该咖啡杯碟系侵害协发光洋公司商标专用权的侵权商品。因索菲特酒店已将其库存的涉案咖啡杯碟全部交协发光洋公司当庭鉴别，并将协发光洋公司确认的侵权商品交由原审法院保管，故其要求没收并销毁索菲特酒店使用的侵权产品的诉讼请求已经实际得到满足，对此不再重复予以支持。关于索菲特酒店的行为是否构成侵害协发光洋公司商标权，原审法院认为，首先，根据索菲特酒店提供的采购订单、转账记录、销售发票及灿源公司的当庭确认，索菲特酒店为经营需要向灿源公司采购咖啡杯碟多套。虽然灿源公司不确认侵权商品确系其向索菲特酒店所售，但在索菲特酒店提供上述证据的情况下，灿源公司应当对其所称索菲特酒店另有其他供货商供应同类商品的主张承担举证责任，现灿源公司未能举证，原审法院对其辩称不予采信。索菲特酒店的采购行为正当合法，采购价格也符合市场价格。其对于采购并使用侵权商品的行为主观不知情。其次，根据商标法的规定，侵害注册商标专用权的行为包括：在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；销售侵犯注册商标专用权的商品；故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为等。本案中索菲特酒店向他人采购侵权商品以作经营用途，其本身不是侵权商品的生产者，没有实施擅自使用、伪造、制造涉案商标的行为。索菲特酒店在销售咖啡等饮品的时候使用侵权商品作为餐具盛装相应饮品，消费者购买咖啡后并不获得餐具的所有权，故索菲特酒店也没有直接销售侵权商品。索菲特酒店所售的咖啡饮品售价较高，但该价格并未明显超过同等商品的市场价格，其销售咖啡等饮品的价格中并不特别包含咖啡餐具的部分。索菲特酒店在销售咖啡等饮品的过程中使用侵权商品作为咖啡餐具供消费者使用，但其本身通过合法途径购买侵权商品，不具有主观恶意，客观上也没有实施直接使用涉案商标或销售侵权商品的行为，其行为并没有侵害协发光洋公司的商标专用权。对于协发光洋公司称索菲特酒店侵害其商标专用权，并要求索菲特酒店及京穗公司承担经济赔偿责任的诉讼请求不予支持。协发光洋公司另称索菲特酒店在侵权商品上添加图案，改变了咖啡杯外观，容易引起消费者混淆为索菲特酒店自行生产，丧失涉案注册商标商品的显著性。原审法院认为，在涉案商品的底部明确显示商标的情况下，商品的外壁的图案线条简单和色彩单一，并不至于混淆商品来源。且涉案商品上添加的图案是索菲特酒店的标志，索菲特酒店是对外提供餐饮、住宿等服务的企业，其工商登记及实际的经营范围中都不包括生产陶瓷餐具，涉案商品上的图案不足以导致协发光洋公司注册商标商品丧失显著性。因此，对协发光洋公司的相关主张不予采纳。关于灿源公司是否侵权，原审法院认为，灿源公司向索菲特酒店销售侵权商品，其自身的销售行为已经成立。对于灿源公司辩称其通过合法渠道采购侵权商品的辩称，首先，灿源公司为证明其采购商品的合法渠道提供了《2012/2013中国酒店工程与餐饮采购指南》、阿里巴巴网站订单及店铺截图、QQ聊天记录、电话录音等证据，上述证据显示了陆升（上海）xx有限公司的通讯信息，不足以证明灿源公司通过官方合法途径获知陈x潘的联系方式，也不足以证明陈x潘是经协发光洋公司授权销售其商品的事实；至于灿源公司提供的阿里巴巴网站订单，该订单内容仅显示灿源公司向商户名为陈x潘的阿里巴巴网店订购名为“德国ASA创意餐具……”的商品100套的事实，虽然该商品价格变更不符合常理，但该条订单信息的商品名称及数量都与灿源公司实际向索菲特酒店提供的商品情况不一致。因此，对于灿源公司所称其通过协发光洋公司的客服电话获知案外人陈x潘的阿里巴巴网店并在该网店订购侵权商品的事实不予确认；其次，即使灿源公司确实向案外人陈x潘采购侵权商品，但灿源公司是专门从事酒店类用品采购和销售的供货商，在经营中应当负有较高的审查义务。灿源公司提交的QQ聊天记录显示直至2016年灿源公司在得知本案诉讼才向其供货商家索要涉案商品的商标及授权证明，其在经营中并没有尽到应尽的审查义务，主观上存在过失。故，灿源公司向索菲特酒店销售侵权商品，其在经营中没有尽到审查义务，也没有证据证明其所售侵权商品确有合法来源，其行为已经侵害了协发光洋公司的商标权，应当承担侵权损害赔偿责任。协发光洋公司要求灿源公司停止侵权并赔偿经济损失和为制止侵权行为支出的合理开支的诉讼请求有理，应予以支持。因灿源公司向索菲特酒店销售侵权商品的事实实际发生于2014年，协发光洋公司未能举证证明灿源公司目前仍保存侵权商品，故对其要求灿源公司销毁侵权商品的诉讼请求不予支持。至于赔偿数额，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中协发光洋公司未能举证证明因侵权行为所获收益或其自身损失，原审法院根据灿源公司的经营规模，侵权行为的性质等因素，酌情判定赔偿数额。协发光洋公司主张的合理费用包括公证费、律师费及差旅费，并提交公证费发票、律师费发票及差旅费报销单予以证明，原审法院根据本案实际情况酌定相应的合理费用。据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、灿源公司于判决生效之日起立即停止侵犯协发光洋有限公司第3441557号注册商标专用权的行为；二、灿源公司于判决生效之日起十日内赔偿协发光洋公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计10万元；三、驳回协发光洋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费14700元，由协发光洋公司负担12400元，由灿源公司负担2300元。判后，灿源公司不服，向本院提起上诉称：一、被控产品Luzerne咖啡杯源于案外人陈x潘，灿源公司尽了合理的审查义务。1.灿源公司所提交的证据已形成证据链，足以证明被控产品客观上源于案外人陈x潘。2.灿源公司主观上不知道被诉商品侵害协发光洋公司注册商标权。灿源公司购买渠道合法，符合交易习惯。该笔交易金额仅2000余元，不应对灿源公司的注意义务要求过高。况且，被诉商品真假难辨，协发光洋公司仔细观察后才辨出真伪，灿源公司至今不知如何区分。二、原审法院选用法定赔偿存在法律适用错误，应依据侵权收益计算经济赔偿。据此，上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.协发光洋公司承担一、二审的案件诉讼费用。协发光洋公司答辩称：一、灿源公司的销售行为构成商标法第五十七条规定的属侵犯注册商标专用权的行为，灿源公司提交的证据并不足以适用商标法第64条第2款关于免责的规定。二、一审法院采用法定赔偿判决灿源公司承担赔偿金额，适用法律正确。故请求二审法院驳回灿源公司的上诉请求。京穗公司、索菲特酒店答辩称：原审法院已认定我方没有责任，关于其他双方之间的侵权问题由法院认定。经审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明：一、灿源公司一审提交了其委托诉讼代理人杨x明与协发光洋公司客服工作人员的电话录音（2017年2月14日），内容显示该客服工作人员承认陈x潘很早以前曾在协发光洋公司拿过货，但否认陈x潘是其经销商。协发光洋公司确认该录音的真实性，承认录音的是其公司员工，但认为该员工的陈述不能代表其公司，即便陈x潘之前曾向其公司购买过产品，但不能证明之前购买的产品就是被诉商品，陈x潘与其公司没有关系。二、协发光洋公司一审提交的第182批发票货物明细显示，发货单位为协发光洋公司，收货单位为陆升（上海）xx有限公司，其中花色为白瓷的咖啡杯、碟有两种：一为AK2咖啡杯、碟，单价分别为3.30元、3.06元；一为SN9cl咖啡杯、碟，单价分别为5.68元、5.55元。三、灿源公司一审提交的75191714127xxxx号订单详情单显示，买家为“广州圣丰索菲特大酒店”，买家会员名为“钟x明2011”，卖家及卖家会员名为“陈x潘”，手机号码为138××××0203，下单时间为2014年7月30日18:02:21，收货地址为“钟x明，159××××2406，广东省广州市番禺区沙溪南方酒店用品城xx街xx号”，货品名称为“德国ASA创意餐具骨瓷餐具套装碗碟套装陶瓷餐具欧式碗套装餐具”，数量100，单价250元/套，优惠23250，金额1750，运费50元，实付款1800元。四、一审庭审中，关于被诉商品的真假问题，协发光洋公司认为，其公司从未生产过底部标有“0808”数字的产品，即使有产品标有其他数字，数字的字体与字母不同，并且是白色的；其生产的与被诉商品类似的咖啡杯底部标有白色的1506；其生产的产品均为白瓷无花，被诉商品杯身上加印了绿色的树叶图案。灿源公司认为，两者商标相同，只是底部标注的数字有所不同或加了“NewBone”英文字样，被诉商品杯身上的银色树叶图案是应索菲特酒店的要求后加上去的，不能以此推断为假冒。二审程序中，灿源公司补充提交了下列证据：一、账号为23×××88的QQ用户（广州灿源酒店用品）与账号为33×××41的QQ用户（Luzerne泥人陶瓷）在2014年7月1日到2014年8月24日期间的聊天记录，内容为双方洽谈买卖骨瓷小碗的过程。具体包括：1.碗连底碟，“Luzerne泥人陶瓷”要价18；2.“广州灿源酒店用品”要求在产品上印上标志；3.“Luzerne泥人陶瓷”的电话号码为138××××0203；4.“广州灿源酒店用品”于2014年7月2日18:24:29称向“Luzerne泥人陶瓷”的QQ邮箱发送了邮件；5.“Luzerne泥人陶瓷”于2014年7月3日指示“广州灿源酒店用品”工作对接联系“小陈”。二、账号为23×××88的QQ用户（广州灿源酒店用品）与账号为57×××89的QQ用户（德化陶瓷）在2014年7月3日到2014年9月22日期间的聊天记录，内容为双方协商样品及买卖正品的过程。具体包括：1.“德化陶瓷”要求打样费200元，并提供打样费账号（开户行：中国工商银行，卡号：62×××16，户名：陈x珠）；2.2014年7月8日，“广州灿源酒店用品”给对方汇样板费；3.“广州灿源酒店用品”要求碟跟碗底有“Luzerne”标志；4.2014年7月30日，“德化陶瓷”指示“广州灿源酒店用品”在阿里巴巴上拍，链接为http://detail.1688.com/offer/40244403671html;5.“德化陶瓷”明确价格为100套×18元=1800元，“广州灿源酒店用品”要求改价格，“德化陶瓷”称已改好，“广州灿源酒店用品”确认收货地址为“广州番禺沙溪南方酒店用品城xx街xx号，钟生收，1599995****”；6.2014年8月22日，由于存在不良品，“广州灿源酒店用品”要求补货30个。三、1688网站订单号“75191714127xxxx”的交易快照，生成时间为2014年7月30日18:02:21，点击该商品链接地址为https://detail.1688.com/offer/40244403671html？spm=a360q.9889319.0.0xp12vk,显示该商品已下架。四、网银历史交易查询表，显示“黄x怡”于2014年7月8日向账号62×××16、户名“陈x珠”汇款200元。五、2014年7月2日18:24，“广州灿源贸易”QQ邮箱中发给“Luzerne泥人陶瓷”（337×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）的邮件附件（Marteani.png），显示为与涉案被诉商品上的绿色树叶线条相同的图案。六,2014年7月3日，“广州灿源贸易”QQ邮箱中发给“H6318-FB8”（Ｈ63×××＠ｓｏｆｉｔｅｌ.ｃｏｍ）的邮件附件，显示一套与涉案被诉商品样式一致的咖啡杯、碟，且咖啡杯上有相同的绿色树叶线条图案。七、索菲特酒店给灿源公司的采购订单，项目为“马T尼咖啡杯+Logo”，数量为130，收货数量为128，单价28，金额3640，到货日期为2014年9月19日；灿源公司送货单，录单日期为2014年8月18日，客户名称为“广州圣丰索菲特大酒店”，商品名称为“大号咖啡杯”，数量为100套，单价28，金额2800；灿源公司送货单，录单日期为空白，客户名称为“广州圣丰索菲特大酒店”，商品名称为“马T尼咖啡杯”，数量为30套，单价28，金额840；索菲特酒店收货记录，日期为2014年10月8日，项目名称为“马T尼咖啡杯+Logo”，数量为128，单价为28，金额为3584。该组证据为索菲特酒店一审提供。京穗公司、索菲特酒店对上述证据的真实性予以确认。协发光洋公司质证认为：1.该证据已过举证期限，不属于新证据，应不予采纳；2.因该证据一、二属电子证据，而电脑主机存放在灿源公司处，该证据极有可能被修改；3.该证据二显示的内容反映出灿源公司是清楚涉案商标被打在杯子上的事实，其作为贸易公司，理应审慎核实经销商的授权资格。二审庭询中，对于如何辨别涉案商品的真假问题，协发光洋公司认为，其不会在咖啡杯上不打码，且真品的标识很清晰，被控商品标识模糊，标志很容易被假冒，其无法辨认哪些是真品，杯子上有数字的肯定是假的。灿源公司不认可协发光洋公司关于真假辨认的陈述，其认为其无法辨认被控商品是真品还是赝品，且采购金额低，不能要求其过高的注意义务。经审查从一审法院调取的被诉商品，所有咖啡杯、碟的款式一致，仅底部标识有所不同，分别为“LuzerneNEWBONE”、“Luzerne1506”、“Luzerne1606”、“LuzerneNEWBONE0808”、“LuzerneNEWBONE1103”、“SpeciallymadeforNAMKANGbyLuzerneNEWBONEMadeinChina”。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据灿源公司的上诉请求与协发光洋公司的答辩意见，本案二审争议的焦点主要为：灿源公司提出的合法来源抗辩是否成立。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，合法来源抗辩成立需满足两个构成要件：一是客观上能证明该商品是自己合法取得并说明提供者；二是主观上不知道销售的商品侵权。关于客观要件。本案中，灿源公司主张其销售给索菲特酒店使用的被诉商品来源于案外人陈x潘，对此应负举证责任。一审中，灿源公司虽能证明其在陈x潘经营的1688网店订购了名为“德国ASA创意餐具骨瓷餐具套装碗碟套装陶瓷餐具欧式碗套装餐具”的商品，但其证据不足以证明该商品与被诉商品的同一性。二审中，灿源公司补充提交了QQ聊天记录、QQ电子邮件、网银交易记录、交易快照及商品链接等一系列证据。协发光洋公司认为上述证据不属于新证据，已过举证期限。但该证据与案件基本事实相关，本院依法予以采纳。其中，QQ聊天记录完整展示了2014年7-9月期间“广州灿源酒店用品”与“Luzerne泥人陶瓷”、“德化陶瓷”洽谈购买咖啡杯、碟的完整过程。虽然该证据仅保存于灿源公司的电脑中，但该证据的内容与其二审提交的QQ电子邮件、网银交易记录、交易快照及商品链接等其他证据。以及一审中其提交的QQ聊天记录、1688网站订单与店铺截图、索菲特酒店提交的采购订单、送货单相互印证，在联系人、电话号码、商品名称、标记、时间、数量、金额、商品链接地址等细节方面互相吻合，已形成完整的证据链条。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，灿源公司的举证已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的证明标准，故本院认定被诉商品为灿源公司在陈x潘经营的网店合法取得。关于主观要件。此处的“不知道”非指销售者实际不知道，而是客观上不应当知道，关键在于其是否尽到审查义务。本案中，灿源公司主张其通过《中国酒店工程与餐饮采购指南》获知陆升（上海）xx有限公司，并通过该公司获知协发光洋公司的客服电话，经客服电话得知供货商陈x潘的联系方式。该主张虽缺乏直接证据的支持，但在灿源公司一审提交的电话录音中，协发光洋公司的客服工作人员承认陈x潘很早以前曾在协发光洋公司拿过货。该电话录音于2017年，而本案灿源公司与陈x潘之间的交易发生于2014年，时间上与协发光洋公司客服工作人员的说法基本吻合。这可以从侧面印证灿源公司的上述主张。而且，从灿源公司提交的QQ聊天记录及陈x潘网店截图可以看出，陈x潘对外使用“Luzerne”的名义或品牌开展经营活动，容易令相关公众相信其为“Luzerne”品牌经销商或与“Luzerne”有着特殊的联系。同时，将灿源公司向陈x潘购买被诉商品的成交价格与协发光洋公司一审提交的第182批发票中的相关货物价格相比较，每套18元的单价具有合理性。灿源公司与陈x潘的涉案交易总数仅为130套（第一笔为100套，后补货30套），总金额不过数千元，不宜对其课以过高的审查义务。此外，被诉商品中有真有假，于相关公众而言，单单从商品及其标识本身难以辨别，即便是协发光洋公司自身，在一审和二审中对于如何辨别真假的问题亦表述不一。因此，本院认定灿源公司已尽到审查义务，不知道其销售的被诉商品侵犯了协发光洋公司的涉案商标专用权。另外，原审判决中，关于原告审法院对涉案商标予以确认为驰名商标的问题。该认定有欠缺妥当，本院予以纠正。综上所述,灿源公司的合法来源抗辩成立，依法不承担赔偿责任，但仍应承担停止侵权的法律责任。灿源公司的上诉请求成立，本院予以支持。审查原审判决部分有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初18625号民事判决第一、三项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院(2016)粤0106民初18625号民事判决第二项。本案一审案件受理费14700元、二审案件受理费2300元，均由福建省德化协发光洋陶器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  官 健审 判 员  丁 丽审 判 员  邓永军二〇一八年三月十六日法官助理  陈建辉书 记 员  黄东梅