山东省青岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）青刑一终字第289号
原公诉机关山东省平度市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柳孟超，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年8月13日被刑事拘留，同年8月27日被逮捕。现羁押于山东省平度市看守所。
辩护人赵淑静、谷元山，山东雅君律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人王某甲，系被害人王某乙之父。
原审附带民事诉讼原告人殷某，系被害人王某乙之母。
山东省平度市人民法院审理山东省平度市人民检察院指控原审被告人柳孟超犯故意伤害罪，原审附带民事原告人王某甲、殷某提起附带民事诉讼一案，于二〇一四年七月十一日作出（2014）平刑初字第327号刑事附带民事判决。原审被告人柳孟超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员邱伟亮出庭支持公诉。原审附带民事原告人王某甲、殷某，上诉人柳孟超及其辩护人赵淑静、谷元山到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人柳孟超在平度市南村镇驻地经营汽车轮胎批发、修补店。2013年8月12日11时许，被告人柳孟超安排其弟弟柳某到平度市南村镇三城路希望饲料路口处给被害人王某乙、李强某，柳某与王某乙、李某甲在商谈过程中发生争执并厮打。柳孟超闻讯后驾车赶至现场，持棒球棍朝王某乙、李某甲挥舞，王某乙、李某甲见状弃车躲至附近一工厂内，柳孟超、柳某遂驾车离开。后王某乙、李某甲返回现场，因见自己车内的三星手机和五百元钱不见了，误以为是对方拿走，便持铁锨找到柳孟超经营的轮胎店，与正在店内的柳某发生厮打，被告人柳孟超闻讯赶回，持铁棍将王某乙打伤。被害人王某乙受伤后被送往平度市人民医院住院治疗31天后转青医附院治疗1天后，抢救无效死亡。经法医鉴定，王某乙系被他人以钝器作用于左颈部致重度脑干损伤死亡。在殴斗过程中，柳某左额颞部头皮擦伤，胸背部及左上肢多处皮肤挫伤、左腰部皮肤裂创，经鉴定，柳某的损伤属轻微伤。被告人柳孟超右手中指近指关节处皮肤擦伤，右膝部皮肤擦伤，经鉴定，被告人柳孟超的损伤程度不构成轻微伤。
另查明，李某甲和被害人所称的误以为被柳某和柳孟超拿走的三星手机，系被在厮打现场附近看客刘某乙拿走。
再查明，被害人王某乙死亡引起的经济损失有：丧葬费人民币（币种下同）21342元，医疗费129975.68元，交通费329元，误工费3557元，护理费5100元，住院伙食补助费1240元，营养费9564元，理疗机费129元。共计人民币171236.68元。
原审判决认定上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：
1、书证
（1）报案记录、破案经过，证实本案案发、侦破的过程。
（2）户籍证明书，证实被告人柳孟超和被害人王某乙的身份情况。
（3）死亡医学证明书，证实被害人王某乙的死亡事实。
（4）办案说明，证实被告人柳孟超不是逃犯、无犯罪前科、作案工具的来源以及平度市公安局南村派出所对李某甲的讯问等情况。
（5）被害人王某乙的医疗费票据、交通费票据、理疗机票据，柳某的门诊病历、署名“徐文泉”的门诊病历，证实被害人王某乙的治疗情况以及柳某的病例和李某甲以“徐文泉”的名义诊治的情况。
（6）被害人王某乙受伤后的照片，证实被害人王某乙受伤后的情况。
（7）青岛龙纪霓虹亮化工程有限公司和青岛天三纺织有限公司的证明，证实被告人王某乙的父母王某甲和殷某的工资情况。
2、证人证言
（1）证人李某甲证实，2013年8月12日中午，我和王某乙到南村驻地补胎，一个40多岁的男子帮我们介绍一个流动补胎的。过了大约15分钟，一个比较矮小的青年开着一辆面包车来了。因为价格问题发生了争议，我跟王某乙就吓唬他说你给我去，你不去就揍你。这个小青年说你揍我吧。我跟王某乙一看是这种精况，我俩就准备开车走，这个小青年就挡着我们的车不让我们走。我俩就下车拉这个小青年，让他让开。大约五分钟后，一个高个男青年过来了，这名男子下车之后就拿着一个棒球棍，说着谁打我伙计。这名男子用棍子打了王某乙一下，又用棒球棍捅了我一下，捅在我胸口上，我们一个劲的往后退，这个人就接着又捅了我胸口四五下。我俩看打不过他我们就跑了，车仍在原地，没熄火也没关门。我们跑到后边的厂子里，过了十几分钟我们两个想回去开车，就从后面的厂子里拿了把铁锨出来。我们回去的时候那两个小青年已经走了，我们俩上车之后发现一部白色三星手机和五百元钱没有了。我俩就报警了，当时是王某乙报的警。后来我们就开着车拿着铁锨找到他们的店，当时那名矮的青年在店里。我们俩进去之后问他们手机来？小青年说：“怎么的，你们还过来吵架？”说完就上来动手，冲着我们过来了。我们三个在互相厮打在一起，具体怎么打的记不清了。王某乙用铁锨，我俩互相拳打脚踢。这名矮的小青年抱着我的腿把我逼在墙边，这时店里有个女的下来了，她要报警。后来这个女的上哪里去我就不知道了，我就跟那个矮个子男的说放手。这时那个高的男青年开车来了，下车之后拿着个棒球棍，朝王某乙头上就打一棍子，后又朝王某乙身上打，王某乙就拿着铁锨挡，一边用铁锨挡在一边出了门往左前方跑了，那个拿棒球棍的男青年跟着撵出去了，撵到我们车边下后又用棒球棍朝王某乙头上打了几棍子，把王某乙当场打倒在地上，然后又用脚朝王某乙头上跺了几脚，这个时候王某乙已经在地上起不来了。这名男子回来之后站在门口说：“你们今天谁都别想活着出平度，”接着这名男子朝我的头就是一棍，我用左胳膊挡了一下。这名男子又照我背后一棍，我一转身他打在我左边肋骨，又照我左脚打了一棍。这时公安机关的人来了，把我带在警车上。我看见王某乙在路边满头是血。我叫王某乙的名字，王某乙不出声。接着我就被公安机关的民警带到所里。在所里做笔录的时候我感觉挺疼的，我跟王某乙先上平度人民医院了。我当天的时候胳膊被打断了，我在平度人民医院和青岛中心医院看病的时候都没敢使自己的名字看病，使了一个叫徐文泉的假名，我的病历上都是徐文泉的假名。
（2）证人柳某证实，昨天中午1点左右，我哥哥柳孟超给我打电话说老张北面有个活，你过去看看。到了之后知道是两个小青年的吉普车扎胎了，而且车还是在胶州。我当时感觉太远了，就不想干了。这两个小青年跟我说：“你今天这个活必须给我干。”把我从车上拽下来，对我拳打脚踢，然后这两个小青年就上一辆尼桑轿车想走，我就趴到他们车的前边不让他们走，我还拿出手机报警了。这两个小青年就把我拖到一边打我，还是拳打脚踢，他们踹我的肚子，还拿起一块石头砸我身上说要我的命。他俩打完我之后又想走，我就又爬回去挡在他们的车前。这个时候我哥哥柳孟超来了，看到我被打了，跟这两个小青年推搡起来了。这两个小青年可能害怕一会警察来了，他俩就把车扔在原地跑了，我和我哥哥就回店里了。回店之后大约十几分钟我在店里干活，我哥哥站在门口，回来跟我说，这两个小青年有可能回来，刚才他们的车停在门口。我哥哥就出去办事去了，我在店里干活。我哥哥大约走了10分钟左右，这两个小青年从门外冲进来拿着铁锨、砍刀、铁棍进来就打我，嘴里还说今天就给你抄店。把我打倒在地上，我就抱住他们的腿不让他们走。我嫂子就拿着手机跑出去了，其中一个跟着我嫂子跑出去了。这时候我抱着其中一个小青年的腿看见我哥哥在门外了。接着我看见在门外追我嫂子的那个小青年手里拿了把铁锨就往我哥哥头上砍，我哥哥从地上捡起把工具挡了一下，这个小青年就趴下了。这个小青年爬起来之后就往南想往公路上跑，跑到路边被路边石绊倒了，倒在地上。这时候派出所的民警来了，这个小青年爬起来坐在树边上，派出所的民警把我抱着腿的这个小青年押到车上，另一个在树边上坐着的等120来了把他拉走，我就去派出所了。
（3）证人韩某证实，昨天中午12时许，我老公没有在家，我和小叔子柳某在店里吃饭时，进来两个青年，他进门时一个青年手里拿一把砍刀，一个手里拿着一把铁锨，他俩说是要给我们抄店。他俩就上前推柳某，我就拿出电话要打电话给我老公，柳某就和那个拿砍刀的人打在一起了，柳某被打倒在地上他就抱这个人的腿，把这个人掀倒在地上，我打完电话，我老公也到家了，我老公下车后从地上拿一根撬棍，那个拿铁锨的看到我老公回来了，他俩就打起来了，我就到屋里打电话报警去了。我打完电话出来，看到和我老公打仗的这个人在我家门前的公路上趴着，他的头下出一些血，是哪里出的血我也不知道。不一会派出所来人了，派出所的人就打120，救护车来把受伤的人拉医院去了。柳某和那个拿砍刀的那个人怎么打得我没有注意，柳某腰部被砍了一刀，胳膊肿了，肩部说是被铁锨敲肿了。
（4）证人殷某、高某证实，昨天（2013年8月12日）下午18时许的的时候我们接到平度市人民医院的电话，说我儿子王某乙在平度市人民医院，等我们赶到平度市人民医院以后在医院2号楼神经外科519病房见到了王某乙。当时医生说王某乙是颅内出血、鼻梁骨骨折、嘴唇、下巴都缝上了。到了今天早晨5点时许医生说王某乙脑干出血，离开呼吸机不能自主呼吸，不能说话，一直在重症监护室抢救。
（5）证人张某证实，昨天上午11时30许，我在维修部干活，过来两个青年，他们说找我到高速路上去补胎，我就给柳孟超打电话说有一个补胎的，叫他过来看一下。过一会，柳孟超的弟弟柳某就开着流动补胎车过来了，他们在那里说了一会，后来那两个人要走，柳某就不叫他们走，他们就在哪里争吵，我因干活，也不知道他们打仗来没有。后来柳孟超来了，他从车上拿下一根棒球棒就朝这俩人比划，也没有打他们，那两个青年就从希望路往西跑了，柳孟超就和他弟弟走了。大约在12时30分左右，这两个人到我这里问，我找补胎的人是不是在那边，我说是，他们就开车往南走了，我就打电话对柳孟超说这两人开车去他那里了，他们发生什么事我就不知道了。下午16时许，柳孟超打电话问我没少撬杠，我才知道少了一根撬杠。
（6）证人刘某甲证实，昨天中午12时许，我从希望路口那里走，看到柳某在路口那里和两个人争吵，我就听了一会，他们是在那里讲价钱，因价钱不合适争吵起来了，和柳某一起争吵的是两个青年，其中一个就上前用胳膊搂着柳某的脖子，他们就撕把在一起。那两个人是要走，柳某就挡在他们的车前不叫他们走。他说报警了，叫他们等公安人员来，我就给他哥哥柳孟超打电话说他弟弟在希望路口和人争吵，叫他去看看。不一会柳孟超开车来了，来后他从车后备箱拿出一根棒球棍来，就朝这两个人乱抡，也没有打着他们，这两个青年就扔下车从希望路往西跑了，他俩跑了以后，柳某就和弟弟开车回他们的店了，我就回家了。
（7）证人刘某乙证实，2013年8月中旬，上午11点半左右我看见售楼处门口两个高个子小青年和一个矮个子小青年在那打仗，两个高个子小青年在追着打矮个子的小青年，对矮个子小青年拳打脚踢。矮个子小青年边跑边打电话，过了两三分钟我看见一名30岁左右的男子开着一辆尼桑车来了，这名男子从后备箱拿出一个车锁式样的棒球棍，打这两名高个子小青年，把这两名高个子小青年打跑了。他们四个人追着打往西去了，我看见在马自达车驾驶室边地上有部手机，我就捡起来了，是一部三星手机。我无意间拉了拉车门，车门没有锁，我就把车门关了。接着开尼桑的男子和矮个子青年都回来开车走。
（8）证人李某乙证实自己的白色三星NOTE2手机被偷情况。
3、被告人柳孟超供述：今天中午12时许，南村镇西北街村张某给我打电话说有个车在他那里要补胎，叫我过去看看，我就叫我弟弟柳某去了。他去后大约20分钟，刘某甲给我打电话说我弟弟在张某电气焊门前被人打了，我就开一辆黑色轿车过去。我看见我弟弟拦在一辆银色的轿车前面，不叫这辆车走，车上的人下来打我弟弟，我从车上下来，拿着一个铁棍过去，这两个人就跑了。我跟我弟弟报警之后就回店里了。在店里待了不到十分钟因为家里有事就回家了，我走后大约5分钟，张某给打电话说刚才开车的那两个人朝我店方向去了，我就开车回来了。我回来后看到我弟弟抱着一个人的腿，另一个人在那里用铁锨朝我弟弟后背上敲，我就从我车的后备箱里拿一根长约80厘米的铁棍过去，用铁锨打我弟弟的那个人看我过来了，他就说你不就是一个补胎的，我今天灭了你的店。他就拿着铁锨照我劈过来了，我从地上摸起一个短撬棍来挡住了，铁锹把我的右手砍破了。接着我俩就打起来了，这个小青年拿着铁锨照我身上连劈带打，打在我腿上。我又从我车上拿出一根长撬棍照着他的肩膀头处打了两棍子，具体打在什么地方不清楚。接着我俩又搂着互相厮打在一起。这个小青年就想跑，我就撕着他不让他跑，这个人被绊倒正面趴在地上。跑起来之后又往公路山跑，被路边石头绊倒了，也是正面倒在地上把脸都磕破了。我过去把我弟弟抱着腿这个人按住了，这时候派出所的人来了，我们一起到派出所去了。
4、鉴定意见
（1）平度市公安局法医学尸体检验鉴定书及照片，证实被害人王某乙的死亡原因。
（2）平度市公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实，柳某和柳孟超的损伤分别属于轻微伤和不构成轻微伤的事实。
5、辨认笔录证实公安机关组织当事人进行辨认的情况。
原审法院认为，被告人柳孟超故意伤害他人身体，致人死亡，其行为构成故意伤害罪，应受刑罚处罚。被害人王某乙持械进入被告人所经营的店中引发双方的殴斗致双方均受伤，其对双方的伤害后果应负一定的责任，可酌情对被告人柳孟超从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第三十六条第一款、第六十四条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款之规定，以故意伤害罪判处被告人柳孟超有期徒刑十四年；判决被告人柳孟超赔偿附带民事诉讼原告人王某甲和殷某损失人民币171236.68元。
上诉人柳孟超的主要上诉理由及其辩护人的辩护意见是，其行为属于防卫过当，依法应对其减轻处罚，一审判决量刑过重。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，上诉人柳孟超在王某乙、李某甲侵害已经停止，且王某乙是在离开侵害现场被上诉人柳孟超持械伤害，因此，柳孟超的行为不属于正当防卫。一审法院审判程序合法，认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。如果上诉人能够赔偿被害人亲属的经济损失，建议二审法院可以予以从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人柳孟超犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序及民事赔偿合法。关于上诉人柳孟超及其辩护人所提柳孟超系正当防卫过当，依法应对其减轻处罚，一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，被害人王某乙与李某甲为了寻回自己的财物，继而在柳孟超的补胎店内与柳某、韩某发生殴打，属于相互斗殴的行为。上诉人柳孟超到现场后参与斗殴，持撬棍向被害人王某乙后背肩膀处敲打，致使被害人王某乙死亡。上诉人柳孟超具有伤害他人的主观故意，不具备防卫意图，其行为不构成正当防卫，而是故意伤害行为，一审判决对其定罪及量刑并无不当。该上诉理由不予采纳。山东省青岛市人民检察院出庭意见准确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘世明
审 判 员 秦德顺
代理审判员 王 科
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 冯永龙