贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民院
行 政 判 决 书
（2016）黔27行终131号
上诉人（原审原告）罗光荣，男，苗族，1939年1月13日生，住都匀市。
委托代理人兰航，贵州契正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）都匀市食品药品监督管理局；
法定代表人翁慕松，该局副局长；
上诉人罗光荣因诉都匀市食品药品监督管理局食品药品行政处罚行政争议一案，不服独山县人民法院（2016）黔2726行初第11号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据原、被告举证，并经庭审质证认定,原告在2006年8月至2008年10月期间，在未取得药品生产许可和药品销售许可的情况下，生产所谓的“千斤力”，并在“说明书”上注明为草药秘方，适用于类风湿、坐骨神经、骨质增生等人群。此期间，原告通过邮政快递的方式销往省内外2827次，其中省内866次、包裹重量555736克，省外1961次、包裹重量1720246克，标注的价格为省内290元/100包、省外310元/100包。此外，公安机关还现场扣押其生产的“千斤力”3122包、粉末原料206.8千克。原告个人陈述在当地销售的价格为2.5元/包，公安机关称重每包为4.3克。2015年8月25日被告在邮政部门的配合下，从原告邮寄往省内外的包裹单中分别抽样十份按所邮寄的包裹重量适用的包裹标准箱进行模拟实验，实验结果为邮寄省内药品净重量占74.15%，邮寄省外药品净重量占74.67%，并由此结合销售价格、每包重量计算出原告销售的药品货值为1203953元；对现场扣押的“千斤力”被告按当地的销售价格每包2.5元计算认定货值128037.5元。被告曾通知原告举行不公开听证，但于2015年10月9日依原告申请举行了公开听证。2015年11月13日被告作出（匀）食药监药罚（2015）2号行政处罚决定。另查明，原告的违法行为在2008年被公安机关刑事立案查处，被告对原告的立案查处系源于2011年7月22日公安机关移送的案件。被告对原告处以没收违法所得的60万元，系按原告在被告询问时陈述的违法所得60万元左右认定。审理中原告代理人提出了被告作出的处罚时限违反了《行政处罚法》第二十九条的规定。
原审法院认为,1、原告对其未取得药品生产许可和药品经营许可而生产、销售用于治疗疾病的草药“千斤力”的事实不持异议，应予以确认。2、关于原告生产的“千斤力”是否属假药的问题。《药品管理法》已明确规定，无《药品生产许可证》不得生产药品，必须批准而未经批准生产的，按假药论处。获得批准是取得药品生产许可的前置条件，原告未取得生产“千斤力”的行政许可，故无需鉴定，应按假药论处。3、关于违法所得和违法生产、销售药品的货值问题。首先是违法所得，本案中，违法所得的证据既有原告自认的“60万元左右”，又有按原告邮寄销售药品重量计算所得的违法所得1203953元，被告作出的处罚决定系按有利于原告的60万元认定，对此，应予以确认。其次，原告销售的药品有省外、省内、当地三种不同的销售价格，在无法证明原告以何种价格销售未售药品的情况下，被告按有利于行政行为相对人的当地价格认定货值为128038.5元，事实清楚。4、原告提出未进行公开听证的程序问题。虽然被告在通知原告听证时书面告知不公开听证，但在原告申请公开听证后听证会已公开进行，因此，不存在原告提出的应当公开听证而不公开的情形。5、法律适用的问题。被告作出本案行政行为适用的是《药品管理法》的相关条款，该法在总则的第二条已明确规定，“在境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法。”由此可见，该法不仅适用于有关单位，还适用于自然人；该法在相应的章节规定了开办药品生产企业和药品经营企业必须取得生产行政许可和经营行政许可，虽然没有规定自然人可以取得行政许可，但不能就此推断自然人生产、销售药品不适用该法，而且该法在法律责任条款中仅规定“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的……”、“生产、销售假药的……”并未只针对未取得行政许可的生产、经营企业，故被告适用该法对原告进行处罚并无不当。需要指出的是，被告以原告未取得行政许可而生产、销售药品和销售的药品属假药，适用该法第七十三条、第七十四条的规定进行处罚，该法在2015年4月24日立法机关进行了修正后，之前的第七十三条、第七十四条已修正为第七十二条、第七十三条，因此被告仍然引用原来的条款系为失误。但该失误不足以导致行政处罚结果错误，对原告的实质性权益不产生影响，故无需撤销被诉的行政行为。6、原告提出处罚的时限问题。根据《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚……违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”，原告违法生产、销售药品在2008年被公安机关立案查处前均处于持续状态，被告在公安机关移送后即立案查处，不管是公安机关查处还是被告查处，均处于行为终了之日起两年之内已“被发现”状态，不存在违法行为二年内不被发现不再给予行政处罚的法定情形，至于行政机关在受案4年后才作出处罚决定，已不属本案审理范围，故原告的这一意见不能成立。
综上，被告作出的匀食药监药罚（2015）2号行政处罚决定认定的事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告罗光荣的诉讼请求；受理费50元，由原告罗光荣承担。
上诉人罗光荣上诉称：1、被上诉人认定上诉人生产、销售的“千金力”为假药没有证据和依据。上诉人对被上诉人依据《药品管理法》第四十八条的规定为假药下定义不持异议，但是，对据以证明上诉人生产的“千金力”属于《药品管理法》第四十八条的假药没有证据。上诉人生产的中药不属于《药品管理法》第四十八条第一款规定的假药。具体内容是：“（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。”针对本案而言，未有证据证明上诉人产、售的“千金力”与该规定相符。被上诉人在执法调查中，未对“千金力”进行检验、鉴定。公安机关在刑事案件的办理过程中，先后提请贵州省食品药品检测所、贵州省食品药品监督管理局对上诉人生产的药品进行鉴定，两鉴定机构并未认定上诉人生产的是假药。被上诉人想当然的认定上诉人生产的系假药，证据显然不足。2、上诉人生产的中药不属于《药品管理法》第四十八条第二款规定以假药论处的规定共六项，具体内容是：“（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”本案中，《药品管理法》第四十八条规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”上诉人产、售的是中药，与该规定严重不符。上诉人产、售的中药，不属于依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的情形。
3、上诉人产、售的药品不属于《药品管理法》第四十八条第二款第（三）至（六）项的以假药论处的情形。《药品管理法》第四十八条第二款第（三）至（六）项的规定分别为：“（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”本案中，被上诉人在处罚时无证据证明该药变质、被污染，也未提供证据证明中药必须使用取得批准文号的原材料，以及上诉人标明的适应症或功能主治超出什么规定的范围。故被上诉人认定上诉人产、售的苗药属于假药的证据不足。4、被上诉人处罚时限超过《行政处罚法》第二十九条第二款的规定，即使上诉人的行为应当给予处罚，也不能再处罚。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。”被上诉人作出的处罚决定书记载，上诉人是在2006年8月至2008年10月实施本案生产、销售假药的。被上诉人在2011年7月22日才被发现，2008年10月至2011年7月已经超过两年。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”原审法院认识属于理论性解释、无权解释，不能作为定案的依据。上诉人认为，两年内未被发现、不再给予处罚中的发现主体应当是对产、售假药具有行政处罚权的行政主体或法律、法规授权的组织，不是通指任何机关或行政主体。原审法院认为公安机关发现也属于被上诉人发现的理解，这属于扩大解释，没有法律依据，应当属于适用法律错误。请求撤销(2016)黔2726行初11号行政判决书及撤销（匀）食药监药罚(2015)2号行政处罚决定。
被上诉人都匀市食品药品监督管理局辩称：1、上诉人未取得国家《药品生产许可证》、《药品经营许可证》就进行“千斤力”的生产、销售，该行为明显违法，其所生产、销售的“千斤力”应依法认定为假药，于法有据。对于上诉人未取得国家《药品生产许可证》、《药品经营许可证》就进行“千斤力”的生产、销售的事实，无论是在公安机关刑事调查期间、还是答辩人依法进行的行政调查期间，上诉人都予以认可，不持异议，上诉人不服一审法院判决仅仅是对生产、销售的“千斤力”是否是假药提出辩解，但根据《药品管理法》相关规定，上诉人生产、销售的“千斤力”依法应认定为假药，依据是：《药品管理法》第十四条规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”；《药品管理法》第四十八条规定：“禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。”结合以上法律规定，我国对药品生产、销售实行的是行政许可制度；同时法律意义上假药的认定有两种情形，一种是直接认定为假药，一种是按假药论处。对于法定按假药论处且符合本案的事实又有两个情节：一个是依照《药品管理法》必须批准而未经批准生产、进口，或者依照《药品管理法》必须检验而未经检验即销售的：一个是依照《药品管理法》必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；在本案中，上诉人始终未取得国家药品生产和经营的行政许可，也未取得批准文号的原料药生产，其生产、销售的“千斤力”依法就应认定为假药，并应予以行政处罚。2、被上诉人依法对上诉人进行行政处罚，未超过法律规定的处罚时效。对于上诉人未依法取得行政许可就生产、销售假药一事，在2006年之前就被相关部门查处过，上诉人仍然不吸取教训，又于2006年8月至2008年10月期间继续进行假药的生产、销售被发现转由都匀市公安局进行立案侦查，后又移送被上诉人作行政处罚。上诉人被处罚违法行为被发现的最初时间就应当为2006年8月，而作为被上诉人依法对上诉人作出行政处理所当然就应该从2006年8月计算，在此期间，上诉人的违法行为不是未被发现，而是发现后应该通过何种程序予以处罚。显然上诉人认为其违法行为未被发现，不再给予行政处罚的理由不能成立。被上诉人对上诉人进行行政处罚在违法生产、经营假药的价值、违法所得的认定及处罚程序的公正、合法性，对处罚认定价值、违法所得事实及处罚程序，上诉人未提出异议。一审人民法院的判决不论事实的认定、还是法律的适用，都是公正、客观的，于法有据。请求维持一审人民法院的判决，驳回上诉人的上诉。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、都匀市公安局刑事侦查三卷中的证人证言，拟证明原告没有取得药品生产、销售许可的事实。2、公安卷证据一卷中的邮寄清单、邮寄包裹详情单，拟证明原告共销售药品2827笔，省内销售555736克，销往省外1720246克。3、公安证据三卷中的图片、询问笔录，拟证明原告标示的价格为省内290元/100包，省外310元/100包，每包4.3克，由此推算出原告销售的违法所得为120余万元。4、公安机关的扣押清单，拟证明原告未售出的药品有3122包及未包装的粉末206.8千克。5、公安证据三卷对原告的询问笔录及被告对原告的两次询问笔录，拟证明原告陈述在当地销售价格为2.5元/包。6、立案申请表、听证告知书、听证通知书、案件调查终结报告、重大案件集中讨论记录、听证笔录、听证意见书、协查邮政快递标准复函、移送案件通知书等，拟证明行政行为的经过及合法性；7、《药品管理法》，拟证明处罚适用的法律依据。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：
1、行政处罚决定书，拟证明处罚适用法律、法规错误、证据不充分；2、国家赔偿决定书、驳回申诉通知书，拟证明被告系对原告的报复性执法，不具有合理性。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
另查明，2008年10月10日黔南州食品药品管理局向都匀市公安局报案：罗光荣利用采集的中草药为成分，私自配制名为“千斤力”专治风湿、胃炎、胆囊炎等病症的粉末状药物，包装后以10mg/包销售给患者。都匀市公安局遂于10月14日立案侦查，以罗光荣涉嫌犯生产、销售假药罪一案对其刑事拘留，11月19日经都匀市人民检察院审查，以事实不清、证据不足作出匀检侦监不予批捕（2008）87号不予批准逮捕决定，退回都匀市公安局补充侦查，并决定对犯罪嫌疑人罗光荣不予批准逮捕;同日都匀市公安局决定对罗光荣取保候审，予以释放。2011年7月22日都匀市公安局将该案移送都匀市卫生和食品药品监督管理局查处。
本院认为，本案争议焦点是：1、上诉人生产的“千斤力”是否属假药的问题；2、被上诉人对上诉人作出的行政处罚是否违反《行政处罚法》第二十九条规定超过二年的处罚期限而程序违法。上诉人生产的“千斤力”在“说明书”上注明为草药秘方，适用于类风湿、坐骨神经、骨质增生等人群，是以药品形式对外销售，具有药品性质的显著特征，而获得批准即取得药品生产许可是生产药品必须具备的前置条件，也是对人的身心健康的重要保证。上诉人未取得生产“千斤力”的行政许可，违反《药品管理法》规定的，“无《药品生产许可证》不得生产药品，必须批准而未经批准生产的，按假药论处。”被上诉人对上诉人生产的“千斤力”是假药性质的认定事实清楚，法律依据充分。关于一审法院对被上诉人作出的行政处罚是否超过期限的认定问题，根据《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告违法生产、销售药品在2008年被公安机关立案查处前均处于持续状态，被告在公安机关移送后即立案查处，不管是公安机关查处还是被告查处，均处于行为终了之日起两年之内已“被发现”状态，不存在违法行为“在二年内未被发现不再给予行政处罚”的法定情形。至于行政机关在受案4年后才作出处罚决定，因当时施行的《中华人民共和国行政处罚法》及2003年的《药品监督行政处罚程序规定》以及2012年卫生部修改的《药品监督行政处罚程序规定》等相关法规、规章对行政处罚案件办案时限均未作出明确规定，并未违法。故被上诉人的处罚决定并未违反法律程序，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决
审判长 周 刚
审判员 王晓宏
审判员 金长虹
二〇一六年九月二十二日
书记员 程 诚