广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）茂中法刑二终字第71号抗诉机关（原公诉机关）广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄某甲，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人廖泽城，广东民道律师事务所律师。辩护人许晓莹，广东民道律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁某伟，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人邵水记，广东海法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁某甲，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人卓国来，广东钟和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁某文，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人蔡强，广东海法律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁某乙，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人张昌，广东格正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁某泉，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人何伯才，广东华创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓某凤，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月20日被羁押，同年5月22日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。辩护人陈彪，广东显德律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人黄某甲、梁某伟、梁某甲、梁某文、梁某乙、梁某泉、邓某凤犯诈骗罪一案，于2015年3月31日作出(2014)茂电法刑初字第613号刑事判决。宣判后，茂名市电白区人民检察院提起抗诉，原审被告人黄某甲、梁某伟、梁某甲、梁某文、梁某乙、梁某泉、邓某凤均不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定：自2014年4月16日开始，邓某茂（另案处理）提供手机、手机号码卡、银行卡、银行帐号、公民个人信息资料等作案工具和食宿条件，组织人员到广西壮族自治区南宁市西乡塘区城市春天X幢XX房实施电话诈骗活动。被告人黄某甲、梁某伟、梁某甲自2014年5月4日开始参与邓某茂组织的电话诈骗活动，被告人梁某文自2014年5月11日开始参与邓某茂组织的电话诈骗活动，被告人梁某乙、梁某泉自2014年5月16日开始参与邓某茂组织的电话诈骗活动，被告人邓某凤自2014年5月17日开始参与邓某茂组织的电话诈骗活动。2014年5月20日凌晨，公安机关在广西壮族自治区南宁市西乡塘区城市春天XX幢XXX房当场抓获被告人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某甲、梁某文、梁某泉、邓某凤，并扣押到手机16部、银行卡8张、银行帐号7个、公民个人信息资料157张共8451条信息。经查实，2014年5月4日至同年5月19日，邓某茂组织的诈骗团伙共拨打诈骗电话3467人次。其中，2014年5月11日至同年5月19日，邓某茂的诈骗团伙共拨打诈骗电话2659人次；2014年5月16日至同年5月19日，邓某茂的诈骗团伙共拨打诈骗电话1893人次；2014年5月17日至同年5月19日，邓某茂的诈骗团伙共拨打诈骗电话1033人次。上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：1．受案登记表、立案决定书。证实公安机关于2014年5月21日依法立案侦查。2．抓获经过。证实2014年5月20日凌晨，公安机关在广西壮族自治区南宁市西乡塘区城市春天XX幢XXX房当场抓获被告人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某甲、梁某文、梁某泉、邓某凤。3．户籍资料。证实被告人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某乙、梁某泉、邓某凤作案时已达到负完全刑事责任年龄。4．违法犯罪记录登记表。证实本案七名被告人之前无违法犯罪记录。5．房屋租赁合同及收款收据。证实2014年4月13日，梁某花与黄定珍签订广西壮族自治区南宁市北湖北路XX号云星城市春天XX号XXX房的租赁合同。6．入所体检表。证实被告人梁某泉、邓某凤于2014年5月22日经体检无发现身体异常。7．现场勘验笔录。证实案发现场位于广西壮族自治区南宁市西乡塘区城市春天XX同幢XXX房，该房是个三房一厅布局。勘查人员在房间内发现涉案手机11部，涉案银行卡8张，涉案银行卡帐号7个。在801对应的2楼平台上发现涉案公民个人信息157张，涉案手机5部。已制作现场图、现场照片、扣押清单。8．搜查笔录、扣押清单。（1）扣押到无卡手机四部（IMEI353522022281691、IMEI353209/03/344216/1、IMEI356810028479881、IMEI358957016207614）、7个银行帐户、公民个人资料157页、139××××9877和139××××7577手机码卡。被告人黄某甲、梁某乙、梁某甲、梁某文、梁某伟对上述物品签名予以确认。（2）扣押到梁某文手机一部（159××××2457）、梁某伟手机二部（139××××1577和IMEI35×××88）、梁某伟银行卡三张、梁某泉手机二部（137××××1587、187××××2220）、银行卡三张。上述物品梁某文、梁某泉、梁某伟签名确认。（3）扣押到梁某乙手机二部（IMEI356806/02/214246/7、137××××1104）、梁某甲手机二部（188××××8622、137××××5461）、邓某凤手机一部（137××××8207）、邓某凤银行卡三张、黄某甲手机二部（139××××6739、139××××7488）。黄某甲、梁某乙、梁某甲对上述物品签名确认。（4）扣押到手机二部（188××××8622、137××××5461）。梁某甲签名确认。（5）扣押到手机一部159××××2457。梁某文签名确认。（6）扣押到手机二部（139××××6739、139××××7488）黄某甲签名确认。（7）扣押到手机二部（139××××1577、IMEI35×××88）、银行卡三张，梁某伟签名确认。（8）扣押到手机二部（137××××1587、187××××2220）、银行卡三张，梁某泉签名确认。（9）扣押到手机一部（137××××8207）、银行卡二张，邓某凤签名确认。（10）扣押到手机二部（139××××9973、137××××1104），梁某乙签名确认。（11）扣押到手机四部（IMEI353522022281691、IMEI353209/03/344216/1、IMEI356810028479881、IMEI358957016207614）、7个银行帐户、公民个人资料157页、139××××9877和139××××7577手机码卡。被告人黄某甲、梁某乙、梁某甲、梁某文、梁某伟、梁某泉、邓某凤对上述物品签名予以确认。9.随案移送清单。清单的内容:梁某乙手机二部（IMEI356806/02/214246/7、137××××1104），梁某甲手机二部（188××××8622、137××××5461），邓某凤手机一部（137××××8207）、银行卡二张，黄某甲手机二部（139××××6739、139××××7488），梁某文手机一部159××××2457，梁某伟手机二部（139××××1577、IMEI35×××88）、银行卡三张，梁某泉手机二部（137××××1587、187××××2220）、银行卡三张，无卡手机四部（IMEI353522022281691、IMEI353209/03/344216/1、IMEI356810028479881、IMEI358957016207614），手机一部（139××××7577）。10.签认照片。（1）被告人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤对串号356810028479881手机签名确认；黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤对串号358957016207614手机签名确认；黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤对串号35352202281691手机签名确认；梁某伟对139××××1577手机签名确认；梁某乙对139××××9973手机签名确认；黄某甲对139××××6739签名确认；梁某乙、黄某甲、梁某伟、梁某文、梁某甲对139××××9877签名确认；梁某乙、黄某甲、梁某伟、梁某文、梁某甲对139××××7577手机签名确认。（2）被告人梁某乙、黄某甲、梁某伟、梁某文、梁某甲对198页电话通话清单签名确认。（3）被告人梁某乙、黄某甲、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤对扣押到记录郭某威、成某秋、范某志的银行帐号签名确认。（4）被告人梁某乙、黄某甲、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉对扣押到的157页公民个人信息资料签名确认。11.62XXXXXX228、621XXXXXX308、621XXXXXX4554、622XXXXXX313、622XXXXXX370、622XXXXXX6842、622XXXXXX665、621XXXXXX5626、621XXXXXX544、621XXXXXX956、62×××36、621XXXXXX143、622XXXXXX4771的开户记录及2014年6月份前的交易流水帐。证实梁某泉、梁某伟、邓某元、郭某威、成某秋、范某志等人银行帐户交易情况。12.电话通话清单。证实139××××6739、139××××9973、139××××1577、139××××7577、138××××6077、139××××6237、138××××5279、139××××5197、139××××9877、139××××3097拨打电话人次。2014年5月4日至同年5月19日，上述电话号码共拨打6117人次。其中139××××6739、139××××9973、139××××1577、139××××7577、139××××9877手机号码于2014年5月4日至同年5月19日止共拨打3467人次，2014年5月11日至同年5月19日止共拨打2659人次，2014年5月16日至同年5月19日止共拨打1893人次，2014年5月17日至同年5月19日止共拨打1033人次。13.原电白县公安局刑事侦查大队打黑除恶中队出具的证明。证明138××××6077、139××××6237、138××××5279、139××××5197、139××××3097的号码为上级有关部门根据排查手机串号排查到以上号码曾被哪一部手机什么时候使用过，具体作用不清楚；根据梁某泉的供述，号码为137××××1587为其在茂名市辖区生活使用的手机号码，具体使用日期记不清楚了；号码为187××××2220是其在2014年5月16日到广西南宁后才购买方便日常生活联系的；号码为137××××5461为梁某甲在广西南宁用于网上使用的，没有进行通话使用。以上三个号码的通话清单截至侦查阶段已超过有效期，故不能提供通话清单。《补充侦查提纲》中第6项，已收集邓某茂、梁某泉入所体检表，但对于邓某凤同一监室人邓某广、周某军、吴某森、官某森、官某伟、李某龙等人的证人证言因非本单位侦办案件，故不能提审证人。14.证明。金瑞物业城市春天服务中心出具证明，证明该小区的监控视频资料保存期限一个月，不能提供2014年10月份之前的所有视频资料。15.证人黄某的证言。证明广西壮族自治区南宁市北湖北路20号支星城市春天XX号XXX房是其所有的，该房是梁某花与一名男子向其租赁的，说用于不锈钢扶手工程。16.证人江某的证言。证明其是广西壮族自治区南宁市北湖北路20号云星城市春天XX号HXXX商铺房的法人代表。2014年4月初，有二名男子过来租房，其中一名较高较胖，签订合同时是梁某泉拿身份证登记。江某辨认出8号男子（梁某泉）与其签订租房合同。17.被告人黄某甲的供述。主要内容：2014年5月4日，梁某甲来到我家，说“亚茂”在广西南宁需要人手实施电话诈骗，问我想不想去。因我在家没事做就答应去。后来梁某甲就带我和“老鼠宇”去到南宁一个不知名的住宅区，在该住宅区见到“亚茂”。“亚茂”与我们约定，由他提供食宿、手机、有关信息给我打电话诈骗，如果成功由他去银行取款，然后平分赃款。“亚茂”交给我一部诺基亚手机、几页电话号码及个人信息资料、三个银行卡帐号（分别是中国工商银行、中国建设银行、中国邮政储蓄银行，户名都是郭某威），然后告诉我们如何实施电话诈骗，骗到钱后由“亚茂”去银行取款，与“亚茂”平分。自从到南宁后我每天都在该住宅区打电话实施诈骗。我被捉前几天以熟人的身份以有事急用钱为由诈骗了一名重庆市人的人民币800元，“亚茂”去银行取款，之后我分得400元。我实施诈骗的手机号码是139××××6739。我与梁某甲、梁某乙、梁某文、梁某泉、“老鼠宇”、还有一个不知名的人一起被公安机关抓获。2014年5月20日，公安民警将我抓获时当场缴获我二部手机，一部139××××6739是邓某茂交给我实施电话诈骗使用的，一部139××××7488是我自己个人使用的。18.被告人梁某乙的供述。主要内容：2014年5月16日，我大哥梁某甲叫我去广西南宁乡塘区城市春天XX幢XXX房出租屋内实施手机诈骗。第二天“肥仔茂”交给我实施诈骗的手机、有关信息，我每天16时至20时拨打电话，一天大概打二、三百个，截止5月20日止，我共打过大约800个电话实施诈骗。诈骗成功一次，是四川广安一名男子，诈骗到人民币1500元，诈骗款汇入郭某威的邮政储蓄银行卡里，由“肥仔茂”去银行取款，之后我与他平分。使用诈骗的手机卡已换掉，现在使用139××××9973。我与梁某甲、梁某文、邓某凤、梁某泉、黄某甲、梁某伟等六人一起被公安机关抓获。2014年5月20日，公安民警将我抓获时当场缴获我二部手机，一部139××××9973是邓某茂交给我实施电话诈骗使用的，一部137××××1104是我自己个人使用的。19.被告人梁某伟的供述。主要内容：2014年5月3日，“亚茂”打电话叫我联系黄某甲、梁某甲一起去广西南宁实施电话诈骗。第二天，我就和梁某甲、黄某甲一起去到广西南宁市北湖区城市春天住宅小区801房，“亚茂”分别交给我们三人手机、电话资料及个人信息资料、银行卡帐户（户名都是郭某威），然后教我们实施打电话诈骗，诈骗到钱后与“亚茂”平分。我每天都在出租房里打电话实施诈骗，成功骗到二次，一次是福建省人，诈骗到人民币2500元，还有一次是四川重庆人，诈骗到人民币1000元。我和“亚茂”平分，得款1750元。2014年5月20日，公安民警将我抓获时当场缴获我二部手机，一部139××××1577是邓某茂交给我实施电话诈骗使用的，一部132××××4818是我自己个人使用的。20.被告人梁某甲的供述。主要内容：“肥仔茂”叫我和黄某甲等人去广西壮族自治区南宁实施电话诈骗。2014年5月3日，我和黄某甲一起去到南宁“肥仔茂”租赁的出租屋里，“肥仔茂”分给我们手机、资料，我们每天16时至20时打电话，每天大约拨打100个电话。“肥仔茂”提供生活费。2014年5月12日或者13日，我以熟人的名义诈骗了一名陕西宝鸡的男子人民币3500元，诈骗成功后我与“肥仔茂”平分，各得1750元。2014年5月20日，公安民警将我抓获时当场缴获我二部手机，一部188××××8622是我自己使用的，一部137××××5461是我自己前几天刚购买用于上网的。我用于实施诈骗的电话不见了。21.被告人梁某文的供述。主要内容：2014年5月9日，邓某茂打电话叫我去广西壮族自治区南宁市实施电话诈骗，我于2014年5月11日到达南宁市，之后玩了几天，2014年5月15日，邓某茂拿手机及电话资料过来给我，让我打电话实施诈骗。如果诈骗成功所得我与邓某茂平分。我每天大约拨打75个电话。139××××9877、139××××7577具体由谁使用我不清楚，红包纸上写着的帐号62×××36（郭某威，邮政）、622XXXXX44771（郭某威，农行）、622XXXXX257（郭某威，农信）、621XXXXX544（郭某威，工行）、6217003320021828143（郭某威，建行）、621XXXXX626（郭某威，招行）、621XXXXXX956（成仁秋，中行）是邓某茂提供的。2014年5月20日，公安民警将我抓获时当场缴获我一部手机，该手机是我自己个人使用的，号码是159××××2457。我实施电话诈骗使用的手机已被邓某茂收回了。22.被告人梁某泉的供述。主要内容：2014年5月14日，邓某茂打电话叫我去广西壮族自治区南宁市实施电话诈骗，由邓某茂提供住宿、作案手机、电话资料、银行帐号等，如果诈骗成功所得我与邓某茂平分。我和梁某乙于同月16日一起去南宁。去到南宁之后就跟邓某茂学习打电话诈骗，我大约打了500多个电话给不同的对象。139××××9877、139××××7577是邓某茂提供给我使用的作案手机号码，邓某茂提供写在红包纸上的银行卡帐号已被公安机关扣押。23.被告人邓某凤的供述。主要内容：邓某茂打电话叫我去南宁打电话实施诈骗的。我刚到二天就被抓获了，我只打了50个电话。邓某茂提供住宿、作案手机、电话资料、银行帐号，诈骗成功后与邓某茂平分。2014年5月20日，公安民警将我抓获时当场缴获我一部手机，是我自己个人使用的，号码是137××××8207。24.辨认笔录。（1）被告人黄某甲辨认出4号照片男子叫肥仔茂，组织他们实施电信诈骗；19号照片男子（梁某乙）、31号照片男子（梁某甲）、41号照片男子（梁某文）、59号照片男子（梁某泉）、68号照片男子（梁某伟）、75号照片男子（邓某凤）与其一起实施电信诈骗，90号照片女子（梁某花）是肥仔茂的女朋友。（2）被告人梁某乙辨认出4号照片男子叫肥仔茂，组织他们实施电信诈骗；19号照片男子（梁某乙）、31号照片男子（梁某甲）、41号照片男子（梁某文）、59号照片男子（梁某泉）、68号照片男子（梁某伟）、75号照片男子（黄某甲）与其一起实施电信诈骗，90号照片女子（梁某花）是肥仔茂的女朋友。（3）被告人梁某伟辨认出4号照片男子叫肥仔茂，组织他们实施电信诈骗；19号照片男子（梁某乙）、31号照片男子（梁某甲）、41号照片男子（梁某文）、59号照片男子（梁某泉）、68号照片男子（邓某凤）、75号照片男子（黄某甲）与其一起实施电信诈骗，90号照片女子（梁某花）是肥仔茂的女朋友。（4）被告人梁某甲辨认出4号照片男子叫肥仔茂，组织他们实施电信诈骗；19号照片男子（梁某乙）、31号照片男子（邓某凤）、41号照片男子（梁某文）、59号照片男子（梁某泉）、68号照片男子（梁某伟）、75号照片男子（黄某甲）与其一起实施电信诈骗，90号照片女子（梁某花）是肥仔茂的女朋友。（5）被告人梁某文辨认出4号照片男子叫肥仔茂，组织他们实施电信诈骗；19号照片男子（梁某乙）、31号照片男子（梁某甲）、41号照片男子（邓某凤）、59号照片男子（梁某泉）、68号照片男子（梁某伟）、75号照片男子（黄某甲）与其一起实施电信诈骗，90号照片女子（梁某花）是肥仔茂的女朋友。（6）被告人梁某泉辨认出4号照片男子叫肥仔茂，组织他们实施电信诈骗；19号照片男子（梁成荣）、31号照片男子（梁某甲）、41号照片男子（梁某文）、59号照片男子（梁某泉）、68号照片男子（梁某伟）、75号照片男子（黄某甲）与其一起实施电信诈骗，90号照片女子（梁某花）是肥仔茂的女朋友。（7）被告人邓某凤辨认出4号照片男子叫肥仔茂，组织他们实施电信诈骗；19号照片男子（梁某乙）、31号照片男子（梁某甲）、41号照片男子（梁某文）、59号照片男子（梁某泉）、68号照片男子（梁某伟）、75号照片男子（黄某甲）与其一起实施电信诈骗，90号照片女子（梁某花）是肥仔茂的女朋友。根据上述事实和证据，原判认为，被告人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤以非法占有为目的，在邓某茂的纠集下结伙参与拨打诈骗电话500人次以上，其行为均已构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。关于本案是否共同犯罪的问题。邓某茂提供作案工具和食宿条件并组织人员实施诈骗，黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤都有诈骗的主观故意，先后加入邓某茂的诈骗组织，所有作案人员在同一房子里共同生活，在实施诈骗犯罪过程中互相照顾、互相配合、互相掩护，邓某茂组织的诈骗团伙属共同犯罪，七名被告人的行为符合共同犯罪的特征，应以共犯论处。辩护人提出本案各个被告人属于单独犯罪的理由不成立，不予采纳。黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤在邓某茂的纠集下参与拨打诈骗电话，在共同犯罪过程中起辅助作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。关于本案拨打诈骗电话的人次。经查，公诉机关指控邓某茂团伙共拨打诈骗电话9781人次，该数额包括139××××6739、139××××9973、139××××1577、139××××7577、138××××6077、139××××6237、138××××5279、139××××5197、139××××9877、139××××3097等10个手机号码从2014年4月16日起至2014年5月20日止的通话记录（包括主叫和被叫以及10086移动信息）。但被告人的供述及现场勘查笔录、扣押物品等证据只能证明本案的被告人使用139××××6739、139××××9973、139××××1577、139××××7577、139××××9877拨打诈骗电话，案中没有证据证明138××××6077、139××××6237、138××××5279、139××××5197、139××××3097是否被涉案手机使用过，未能证明是否本案被告人拨打诈骗电话所使用。又查，被告人黄某甲、梁某伟、梁某甲自2014年5月4日开始参与该诈骗团伙，被告人梁某文自2014年5月11日开始参与该诈骗团伙，被告人梁某泉、梁某乙自2014年5月16日开始参与该诈骗团伙，被告人邓某凤自2014年5月17日开始参与该诈骗团伙。因此，以9781人次对本案七名被告人进行定罪量刑没有事实和法律依据，应具体区分各个被告人参与犯罪的时间，并且剔除被叫和10086移动信息的次数。139××××6739、139××××9973、139××××1577、139××××7577、139××××9877通话清单显示，自2014年5月4日至同年5月19日止共拨打3467人次，对黄某甲、梁某伟、梁某甲应以拨打诈骗电话3467人次定罪量刑；自2014年5月11日至同年5月19日止共拨打2659人次，对梁某文应以拨打诈骗电话2659人次定罪量刑；自2014年5月16日至同年5月19日止共拨打1893人次，对梁某泉、梁某乙应以拨打诈骗电话1893人次定罪量刑；自2014年5月17日至同年5月19日止共拨打1033人次，对邓某凤应以拨打诈骗电话1033人次定罪量刑。公诉机关指控黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤拨打诈骗电话共9781人次有误，应予纠正。辩护人辩称拨打诈骗电话9000多次证据不足的理由充分，予以采纳。关于公诉机关指控邓某茂团伙成功诈骗他人钱财共9300元。经查，该指控只有各个被告人的单独供述，没有被害人的报案陈述、银行汇款记录、取款记录、视频监控资料、证人证言等证据佐证，根据法律规定，只有被告人的供述没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。故公诉机关对该项的指控属事实不清，证据不足，不予支持。辩护人邵水记、谢志雄对此项的辩护有理，予以采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，本案被告人拨打电话对不特定的多数人实施诈骗，拨打诈骗电话达500人次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，应以诈骗罪未遂定罪处罚，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。辩护人邵水记、卓国来、何伯才辩称梁某伟、梁某甲、梁某泉的行为不构成犯罪的理由不足，不予支持。公安机关当场扣押到手机16部，经查，其中137××××1587和187××××2220手机是被告人梁某泉生活所用，137××××5461是被告人梁某甲生活所用，是梁某泉、梁某甲的合法财产，不是作案工具，依法应退还给被告人；其余13部手机是作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。根据被告人的犯罪事实和情节、社会影响、认罪态度等，依法给予被告人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；二、被告人梁某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；三、被告人梁某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元；四、被告人梁某文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币8000元；五、被告人梁某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元；六、被告人梁某泉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币6000元；七、被告人邓某凤犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元；八、对作案工具手机13部予以没收，上缴国库。九、将137××××1587和187××××2220手机退还给被告人梁某泉；137××××5461手机退还给被告人梁某甲。宣判后，茂名市电白区人民检察院以原判决认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻为由提起抗诉。在二审审理期间，茂名市人民检察院于2015年7月29日以茂检公二撤抗[2015]9号撤回抗诉决定书，向本院提出撤回抗诉。原审被告人黄某甲不服，提出上诉，其上诉理由及辩护人的辩护意见如下：一、在客观方面，上诉人黄某甲拨打电话是独自实施，仅与邓某茂平分诈骗所得，黄某甲与其他原审被告人之间没有相互配合去诈骗被害人。二、在主观方面，黄某甲与其他被告人没有共同犯罪的故意。三、本案的被告人在实施电话诈骗时都是拿着电话簿各自拨打电话，各个被告人之间没有相互掩盖的过程。四、邓某茂仅是提供公民信息、诈骗工具的平台给各被告人，手机都是固定的，应当以黄某甲独自拨打的电话次数认定上诉人的行为。综上，黄某甲与其他被告人之间没有共同犯罪故意，不应以共同犯罪追究黄某甲的刑事责任，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项“拨打诈骗电话五百人次以上的……其他特别严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚”。黄某甲仅拨打了400多次，未达到刑事追究的标准，请求本院撤销原判，依法改判上诉人黄某甲无罪。原审被告人梁某伟的上诉理由及辩护人的辩护意见如下：一、原判决认定本案被告人属于共同犯罪错误。理由1、被告人每拨打一个诈骗电话都是独立的预备犯罪行为。2、被告人都是在邓某茂的组织下实施诈骗的，但互不联系。3、实施诈骗成功仅与邓某茂有因果关系，与其他被告人无关。二、原判决认定梁某伟拨打电话3467次，毫无理据。三、梁某伟的行为不构成犯罪。梁某伟实际拨打的诈骗电话仅有268人次，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项，其行为不能认定为犯罪。综上，请求本院撤销原判，改判梁某伟无罪。原审被告人梁某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见如下：一、原判决与其他同案人彼此之间不存在共同犯罪关系。二、梁某甲只是拨打诈骗电话300多次，不应认定为情节严重。结合上诉人的供述，应确认其拨打300人次，该行为不属于情节严重。综上，请求撤销原判，并依法改判。原审被告人梁某文的上诉理由及辩护人的辩护意见如下：一、原判决认定本案各被告人属于共同犯罪错误。二、原判决认定梁某文拨打诈骗电话2659人次属于事实不清，证据不足。三、上诉人梁某文实际拨打电话300多人次，尚未达到诈骗罪未遂的入罪标准。综上，请求本院撤销原判决，改判上诉人梁某文无罪。原审被告人梁某乙的上诉理由及辩护人的辩护意见如下：一、上诉人梁某乙仅与组织并提供物质帮助的邓某茂构成共同犯罪，与各同案人没有共同犯罪的意思联络，不构成共同犯罪。二、原判决认定梁某乙拨打诈骗电话1893人次没有事实依据，上诉人仅拨打电话619人次。三、原判决没有充分考虑梁某乙的法定或酌定减轻、从轻处罚情节，量刑较重。综上，请求本院从轻或减轻处罚。原审被告人梁某泉的上诉理由如下：一、我没有参与作案，原判决认定的口供不是我本人的口供。二、我于2012年在南宁工作，没有参与作案。请求本院依法改判无罪。其辩护人的辩护意见如下：一、上诉人与其他同案人不构成共同犯罪。二、即使按照共同犯罪处理，平均每人才打约270个电话，情节轻微，且是从犯，对上诉人判处一年以下有期徒刑较为适当，故请求本院依照罪刑相适应的原则，依法改判。原审被告人邓某凤的上诉理由及辩护人的辩护意见如下：一、邓某凤与其他同案人不构成共同犯罪，原判决认定错误。邓某凤究竟打了多少个电话，没有查清。二、即使认定是共同犯罪，在参与的两天，他们一共打了1033人次电话，平均每人打了约150个电话，按照罪刑相适应原则，应对邓某凤判处六个月有期徒刑。故请求本院依法改判。经审理查明，原判决认定上诉人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤犯诈骗罪的事实清楚属实，证据确实充分，本院予以确认。另查明，原判决查明“2014年5月20日凌晨，公安机关在广西壮族自治区南宁市西乡塘区城市春天14幢A801房当场抓获被告人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某甲、梁某文、梁某泉、邓某凤”有误，上诉人梁某泉是2014年5月20日凌晨在南宁西乡塘区北湖北路城市春天小区南塔一楼被抓获。对于各上诉人及其辩护人提出的辩护意见：1、关于本案各上诉人是否属于共同犯罪的问题。经查，本案各上诉人在同案人邓某茂的纠集下，在其提供的作案场所，利用其提供的作案工具、信息等，以共同的犯罪目的实施电话诈骗，该电话诈骗行为具有团伙的性质，是共同犯罪，应以共犯论处。其上诉及辩护人提出本案属于单独犯罪的理由不成立，不予采纳。2、关于各上诉人拨打诈骗电话人次的认定以及量刑问题。经查，由于本案各上诉人是共同犯罪，应以其所参与的全部犯罪处罚，原判决按照各上诉人参与电话诈骗时间的先后，剔除与本案无关的通讯信息，并根据上诉人的犯罪情节、社会影响、认罪态度等，依法作从轻处罚，符合法律规定。故本院对各上诉人及辩护人提出无罪或要求减轻处罚的意见和理由，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。广东省茂名市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。上诉人黄某甲、梁某乙、梁某伟、梁某文、梁某甲、梁某泉、邓某凤的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查均不能成立，应予驳回。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、准许广东省茂名市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 文审判员 张书铭审判员 李 楠二Ｏ二Ｏ一五年八月三十一日书记员 梁倍宁适用于本案的法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。