昆明市五华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0102刑初322号
公诉机关昆明市五华区人民检察院。
被告人李志刚，男，1969年12月3日出生，汉族,云南省宜良县人，中专文化，2015年12月18日因涉嫌诈骗罪被昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月22日被逮捕,现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人孙学霖、万慧，云南呈祥律师事务所律师。
昆明市五华区人民检察院以五检公一刑诉[2016]316号起诉书指控被告人李志刚犯合同诈骗罪,向本院提起公诉。本院于2016年4月28日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市五华区人民检察院指派检察员李博钰出庭支持公诉，被告人李志刚及辩护人孙学霖、万慧均到庭参加诉讼。案件审理期间，公诉机关分别于2016年5月19日、7月6日建议延期审理各一个月，又于2016年6月19日、8月6日建议恢复审理，本案现已审理终结。
昆明市五华区人民检察院指控：2015年3月，被告人李志刚虚构承接了蒙自市天马路北延长线左侧9#地块的场地平整工程，通过伪造的《场平工程协议书》取得被害人侯某信任后，与侯某签订了《联营协议》，以工程履约保证金的名义，骗取了被害人侯某人民币500万元。2015年12月17日被告人李志刚主动到公安机关投案。公诉机关认为应当以合同诈骗罪追究被告人李志刚的刑事责任，公诉人当庭认可了被告人李志刚的自首情节。
被告人李志刚对公诉机关指控的罪名及犯罪事实供认不讳，但提出其在案发前归还了部分款项，应予扣减。辩护人对公诉机关指控被告人李志刚的犯罪行为及罪名亦无异议，但提出被告人李志刚合同诈骗数额应认定为人民币281.1万元的辩护意见，即认为合同约定的工程履约保证金人民币500万元，被告人李志刚实际只收到人民币390万元，其余人民币110万元是被告人李志刚之前向被害人侯某的借款冲抵，再扣除被告人李志刚犯罪后归还被害人侯某一笔人民币100万元及一笔人民币8.98万元，故被害人侯某实际被骗损失是人民币281.1万元；还提出被告人李志刚具有自首情节，到案后认罪态度好，有悔罪表现，也愿意赔偿被害人损失，请求对被告人李志刚从轻、减轻或者免除处罚的辩护意见。
经审理查明：2015年3月，被告人李志刚虚构承接了蒙自市天马路北延长线左侧9#地块的场地平整工程，通过伪造的《场平工程协议书》取得被害人侯某信任后，签订了《联营协议》，以工程履约保证金的名义，骗取了被害人侯某人民币390万元。2015年12月17日被告人李志刚主动到公安机关投案自首。
以上事实，有下列经法庭质证的证据证实：
1、被告人李志刚的户籍证明。证实被告人李志刚的身份情况。
2、到案经过。证实被告人李志刚于2015年12月17日主动到昆明市公安局国家高新技术产业开发区分局投案。
3、被告人李志刚在公安机关的供述。证实被告人李志刚因为之前曾向被害人侯某借过人民币400万元，还有110万元未归还，且因自己另外一个项目需要资金周转，遂于2015年2月编造并不存在的蒙自市天马北延线9号工程项目为由，跟侯某提出一起合作，让侯某出资人民币500万元作为保证金拿下项目，并冒用“云南康源建筑有限公司”名义，伪造该公司印章和协议书，于同年3月17日与侯某签订《联营协议》。2015年3月被害人侯某两次共计汇款人民币390万元给被告人李志刚。在2015年6月还了侯某100万元左右的钱。2015年7月被告人李志刚为拖时间又以“蒙自市工商业和信息化管理局”的名义伪造了一份《退款说明》给被害人侯某。2015年9月30日被告人李志刚向被害人侯某坦白了真相，但侯某表示只要被告人把钱还出来就不报案。2015年12月18日被告人李志刚因无法归还被害人的钱，就到公安机关投案自首。并且被告人李志刚手上相关的假材料及假印章已经被其销毁。
4、被害人侯某的报案材料及在公安机关的陈述。证实2015年2月被告人李志刚找到被害人侯某，提出是否愿意一起做蒙自天马路9号地块场地平整工程，侯某并在安排职员吴某、何某某看过地后表示愿意，被告人李志刚就拿了一份2015年3月12日签订的，发包方为“云南康源建筑有限公司”与承包方为“云南金孜建筑有限公司”签订的《场平工程协议书》给他看，同年3月17日被害人候某与被告人与被告人李志刚的“云南金孜建筑有限公司”签订了《联营协议》。由于被告人李志刚在此之前尚欠被害人侯某借款人民币110万元，他就与被告人李志刚约定将人民币110万元计入工程履约保证金中，又先后两次共计汇款人民币390元给被告人李志刚。2015年6月份的时候，侯某找到被告人李志刚问工程到底能否干，被告人李志刚说由于环评报告暂时批不下来，可以把保证金退回，还算上利息。2015年7月，被告人李志刚交给被害人侯某一份“蒙自市工商业和信息化管理局”出具的《退款说明》。2015年9月被告人李志刚找到被害人称钱被他用掉了，协议是假的，双方商定2015年底还钱给被害人。2015年12月17日被告人李志刚表示钱还不出来，他投案自首算了。另外，2015年4月13日被害人侯某收到被告人李志刚的借款利息人民币8.98万元；同年6月11日被害人侯某收到李志刚归还的借款人民币100万元。
5、证人吴某、何某某的证言。证实其受被害人侯某委托一起去蒙自市做蒙自天马路9号地块场地平整工程的准备工作，随后两人回昆明等侯李志刚的开工通知，签订合同之前并未核实工程的真实性。
6、证人吴某某的证言。证实其系被告人李志刚的妻子，其代被告人李志刚收到过被害人侯某汇入的人民币90万元，并将人民币90万元转给被告人李志刚的事实。
7、《场平工程协议书》、《联营协议》各一份。证实被告人李志刚虚构工程项目与被害人侯某签定《联营协议》及约定支付工程履约保证金人民币500万元的事实。
8、中国工商银行汇款凭证、中国邮政储蓄银行电汇凭证、收据、“侯某支付金孜建筑有限公司蒙自天马路9号地块土石方工程履约保证金的支付明细”各一份。证实《联营协议》签定后，被告人李志刚实际收到被害人侯某交付的人民币390万元，而工程履约保证金人民币500万元，分别由被告人李志刚尚未归还的借款人民币110万元、2015年3月13日侯某由中国工商银行转给吴丽红人民币90万元和2015年3月17日云南庞展建筑工程有限公司电汇云南金孜建筑有限公司人民币300万元构成。
9、“李志刚还款情况说明”、中国建设银行汇款凭证、中国工商银行汇款凭证各一份。证实被告人李志刚与被害人侯某约定，被告人李志刚向被害人侯某2014年5月9日借款人民币200万元，2014年12月30日借款人民币100万元,2015年1月12日被告人李志刚向被害人侯某还款人民币160万元，2015年2月12日还款人民币50万元。截止2015年3月12日，被告人李志刚尚欠被害人侯某借款本金和利息共计人民币118.98万元的事实。
10、云南庞展建筑有限公司的“还款证明”、中国银行昆明市高新支行银行流水账单各一份。证实被害人侯某已经归还云南庞展建筑工程有限公司代垫蒙自天马路9号地块土石方工程履约保证金人民币300万元的事实。
11、网银转账交易手机截图、中国邮政储蓄企业网上电子回单各一份。证实被害人侯某于2015年4月13日收到被告人李志刚还款人民币8.98万元；2015年6月11日还款人民币100万元的事实。
12、昆明市公安局高新分局刑侦大队调取证据通知书三份，云南金孜建筑有限公司工商登记资料，云南康源建筑有限公司工商登记资料、云南康源建筑有限公司公章样本、函、云南康源建筑有限公司回函、昆明市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书、鉴定意见通知书及鉴定意见告知笔录各一份。证实云南金孜建筑有限公司、云南康源建筑有限公司法人情况，云南康源建筑有限公司回函称该公司从未与任何公司签定过《场平工程协议书》，被告人李志刚与被害人侯某对《场平工程协议书》上“云南康源建筑有限公司”印文与云南康源建筑有限公司提供的样本印文不是同一枚印章盖印。鉴定结论均已告知被告人李志刚与被害人侯某，两人对此均无异议。
13、昆明市公安局高新分局刑侦大队调取证据通知书三份，蒙自市工业商务和信息化局“退款说明”、函、蒙自市工业商务和信息化局回函、蒙自市发展和改革局“情况说明”、投资项目备案证、云南康乃馨生物技术发展有限公司“情况说明”各一份。证实蒙自市工业商务和信息化局从未出具过“退款说明”，本案涉及蒙自市天马路地块系云南康乃馨生物技术发展有限公司备案建设项目，该备案建设项目从未发包给任何公司或者个人。
本院认为，上述证据取证程序合法，内容客观真实，并经庭审质证，可以作为定案依据。
本院认为，被告人李志刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李志刚主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。关于被告人李志刚犯罪数额的认定，本院认为，协议约定支付工程履约保证金人民币500万元后，被害人侯某实际支付被告人李志刚人民币390万元，其余款项系原民间借贷，与本案无关，故本院认定被告人李志刚合同诈骗犯罪数额为人民币390万元，对公诉机关指控被告人李志刚涉嫌合同诈骗人民币500万元的起诉意见本院不予支持。对于辩护人提出的被告人李志刚归还被害人侯某人民币108.98万元，应从合同诈骗款人民币390万元中减扣的辩护意见，本院认为被告人李志刚案发前所归还的款项系民间借款，与本案无关，故辩护人此辩护意见亦不予采纳，其他合理辩护意见本院在判决中已予采纳。据此，本院依据被告人犯罪的事实、性质、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李志刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月18日起至2025年12月17日止。罚金限判决生效后三个月内执行完毕）。
二、责令被告人李志刚于判决生效后三十日内退赔被害人侯某人民币390万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李中原
审 判 员 王清涛
人民陪审员 周如海
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 张 娜
张盛思