福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第807号
上诉人（原审原告）福建省漳州中达集团有限公司，住所地漳州市南靖县。
法定代表人黄一平，董事长。
委托代理人温杏钦，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
委托代理人李书家，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）华润水泥（福建）股份有限公司，住所地龙岩市新罗区。
法定代表人潘永红，董事长。
委托代理人顾传富，广东深大地律师事务所律师。
委托代理人周庆梅，该公司法律部经理。
上诉人福建省漳州中达集团有限公司（下称漳州中达公司）因与被上诉人华润水泥（福建）股份有限公司（下称华润水泥公司）委托合同纠纷一案，不服龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第477号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人漳州中达公司的委托代理人温杏钦、被上诉人华润水泥公司的委托代理人顾传富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年1月，华润水泥公司向漳州中达公司发出《华润水泥南三龙铁路工程投标代理权招标邀请文件》（下称《邀请文件》），华润水泥公司就新建铁路南平至龙岩线（简称“南三龙铁路”）6标段工程（福平物招（2014）03号SN-05包件、SN-06包件）需用水泥进行投标代理权竞标，邀请漳州中达公司参加该次投标代理权的竞标。《邀请文件》中开标与评标约定，本次竞标采用内部开标的形式，竞标人无需参加开标。竞标邀请人评标小组依据本竞价文件对所有竞标人的竞标报价文件采用相同标准评标，收到竞标书后，由我司（招标人）评标小组进行评标，评标办法如下：（1）竞标价格：竞标人以我司当期出厂价为基础，出价竞标。竞标价超高，得分超高。例如：竞标人以“0元／吨”的调整幅度竞标，表明竞标人同意按我司当期出厂价与我司结算（预付款结算，无按量优惠，下同）。竞标人如以“1元／吨”的调整幅度竞标，则表明竞标人同意在我司当期出厂价的基础上加1元／吨与我司结算；竞标人如以“-1元／吨”的调整幅度竞标，则表明竞标人同意在我司当期出厂价的基础上减1元／吨与我司结算。（2）投标权保证金：投标保证金10万，保证金越高得分越高。竞标人同意缴纳是获得投标代理权的前提，项目中标以后，保证金中的80%转作水泥预付款，保证金中的20%待工程结束后返还。若获得我司投标代理权后，但工程不中标，则保证金作为购买投标权的金额，不予退还。（4）……最终得分最高者获得投标代理权，邀标人不向竞标人解释中标或不中标的原因，我司收到投标权保证金后，向竞标人发出《投标委托书》，并签订合作协议，中标后签订购销合同。该《邀请文件》备注评分标准：竞标保证金：以10万元保证金为准，不低于10万元，保证金越高得分超高，占比50%；物流配送：竞标单位自办运输得0分，我司配送得20分，占比20%；资质：竞标单位投标资质，资金实力、配配套设施及工程服务等，占比30%；附加分：竞标单位的竞标单价高于我司当期出厂价，每增加1元／吨，得分增加1分，上不封顶。同时，以华润水泥公司作为甲方和漳州中达公司作为乙方签订的《合作协议》载明，甲、乙双方经友好协商，就水泥供应合作一事，达成如下协议：一、乙方代理甲方向本工程投标，乙方承诺：除甲方产品外，不代理其他任何品牌水泥向本工程投标。二、乙方同意按竞标文件要求支付＿元，作为投标权保证金，本协议签署后3个工作日内支付。三、甲方收到投标保证金，向乙方发出《投标委托书》。甲方承诺：除非乙方未能参加投标或投标失败，甲方不得以自身名义或委托第三方参与本工程的投标。四、乙方投标成功后，甲乙双方签订正式的购销合同，以乙方竞标价确定结算价，与乙方与招标单位的结算价格和结算方式无关，甲乙双方以预付款结算，价格无按量优惠，随行就市。五、乙方投标成功并与甲方签订购销合同后，投标权保证金全额的80%转为预付货款。若乙方未能参加投标或投标失败，甲方将不退还投标保证金。双方经多次传真往来达成一致，同年1月12日，漳州中达公司作为竞标单位在该《邀请文件》加盖公章。
漳州中达公司于2014年1月6日向华润水泥公司缴纳人民币10万元，2014年1月13日向华润水泥公司缴纳人民币30万元，合计40万元投标保证金。2014年2月13日，华润水泥公司向漳州中达公司出具授权函，授权漳州中达公司代理华润水泥公司参加工程投标。2014年2月20日，漳州中达公司依约参加了上述标段工程水泥供应投标，但未中标。之后，双方因退还保证金事宜发生纠纷经协商未果。为此，漳州中达公司向法院起诉，请求判令：1、撤销《邀请文件》第二条第2款第（2）项“若获得我司的投标代理权后，但工程不中标，则保证金作为购买投标权的金额，不予退还”的条款及第五条的条款；2、华润水泥公司立即退还漳州中达公司投标保证金人民币40万元，从漳州中达公司缴纳保证金次日起至华润水泥公司出具委托书后第5日止的银行同期存款利息，及出具委托书后第6日起至退还保证金之日止银行同期贷款利率的逾期退款利息。
原审法院认为：本案因招标投标委托合同发生争议，应按委托合同纠纷确定案由。华润水泥公司以公开招标的方式确定代理投标权，竞标人中标后即享有投标代理权，华润水泥公司放弃对该项工程的投标权，也就是华润水泥公司不再以自己或其他人的名义参与投标。依双方签订的《合作协议》的约定，漳州中达公司同意向华润水泥公司缴纳不低于10万元的竞标保证金，是获得投标代理权的前提；华润水泥公司授予漳州中达公司代理权后即放弃了南三龙铁路水泥供应工程投标权，漳州中达公司取得华润水泥公司授予的投标代理权后，其投标的经营利益和风险应由其享有和承担，因此，合同约定漳州中达公司即取得华润水泥公司投标代理权后，但工程不中标，则保证金作为购买投标权的金额，不予退还；若乙方未能参加投标或投标失败，甲方将不退还投标保证金等约定的内容，符合权利义务相一致的原则，是作为市场主体对企业经营利益和策略作出的价值判断，是当事人的真实意思表示。且漳州中达公司向华润水泥公司交纳的投标保证金，在漳州中达公司取得投标代理权后，保证金转变为购买投标权的价款，不予退还的约定，也不违反法律法规的强制性规定。因此，漳州中达公司以合同条款显失公平为由诉请撤销，缺乏事实和法律依据，其要求返还投标保证金40万元及利息的诉讼请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条的规定，判决：驳回漳州中达公司的诉讼请求。一审案件受理费7600元，减半收取3800元，由漳州中达公司负担。
一审宣判后，原审原告漳州中达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。理由如下：一、《邀请文件》第二条第2款第（2）项及其《合作协议》第五条系无效条款，一审判决合同有效，属认定事实及适用法律错误。本案诉争的《邀请文件》是服务招标合同，本案按照委托代理合同确定案由，其实质仍然是招投标委托代理服务招标，必须适用《中华人民共和国招投标法》。被上诉人华润水泥公司作为邀约方也把它明确为“招标代理权招标”，这一点双方均无异议。二、被上诉人的《邀请文件》投标代理权招标邀请，属于《招投标法》第十条规定的“邀请招标”。国务院《招标投标法实施条例》第16条规定“招标人……不得以营利为目的”，第26条规定“招标人不得挪用投标保证金”，第57条规定“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，第66条规定“招标人超过本条例规定的比例收取招标保证金、履约保证金或者不按规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任”。《邀请文件》第二条第2款第（2）项及其《合作协议》第五条，违反《招投标法》及《招标投标法实施条例》，应当依法确认无效。上诉人已经全面正确地履行了《邀请文件》确定的义务，被上诉人应当退还上诉人投标保证金人民币40万元，并支付逾期还款利息。三、被上诉人向上诉人发出招标邀请，上诉人缴10万元保证金，随后被上诉人向上诉人谎称参与投标的单位较多，要求上诉人增加到40万元保证金。但被上诉人实际并未按招标程序进行招标，其行为属民事欺诈。《招标投标法》第17条规定“招标人采用邀请招标方式的，应当向三个以上具备承担招标项目的能力、资信良好的特定的法人或者其他组织发出招标邀请书”。第34条规定“开标应当在招标文件确定的提交招标文件截止时间的同一时间公开进行；开标地点应当为招标文件中预先确定的地点”。第35条规定“开标由招标人主持，邀请所有投标人参加”。《邀请文件》规定“本次竞标采用内部开标的形式，竞标人无需参加开标”违反了诚实信用原则。四、被上诉人委托上诉人代理投标服务，未支付上诉人代理费用，违反了等价有偿原则和权利义务相一致原则。保证金作为购买投标权的金额，被上诉人是利用招标合法手段变相拍卖招标权。工程不中标的所有风险由上诉人一方承担违反了公平原则。被上诉人将投标权40万元出售给上诉人，其行为是转嫁风险，违反了诚实信用原则。《合同法》第40条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任主要义务、排除对方主要权利的，该条款无效。五、一审没有认定讼争条款显失公平属于认定事实错误。被上诉人无需退还上诉人为取得投标代理权而支付的保证金40万元，反而从中收益，而上诉人不仅要损失交给招标人160万元保证金的利息损失，还要为此损失交给被上诉人的40万元保证金，这显然就是显失公平的条款。六、上诉人未能中标的原因在于被上诉人指定的水泥价格偏高。被上诉人在同期与上诉人就招标的同型号水泥的结算价格是每吨348元，在招标文件中确定的合同价为392元，安排上诉人投标的竞价金额为403元，明显高于市场行情。综上，一审法院认定事实及适用法律错误存在错误，请求二审法院查明事实、纠正一审判决。
被上诉人华润水泥公司辩称：一、上诉人漳州中达公司一审要求撤销《邀请文件》第二条第2款第（2）项及《合作协议》第五条，而二审要求改判合同无效的上诉请求不属于二审审理范围，应予驳回。本案是委托代理合同纠纷，招标只是取得委托代理合同关系的方式和手段，竞标取得代理权后代理合同也即成立。二、由于有多家单位想要得到这个投标代理权，在此情况下采取竞标的形式公开、公平、公正，不存在欺骗之说。合同约定保证金在取得代理权后改变为取得代理权的价款，对于每一个投标代理权的人是公平合理的。被上诉人华润水泥公司不能再去向第三方投标，丧失了自己投标工程的权利，保证金是对转移投标权的补偿。三、被上诉人不存在诱导上诉人，使其主观上在做出意思表示出现瑕疵，不存在显失公平问题。四、上诉人在投标时不是按照被上诉人给出的价款进行投标的，是上诉人根据市场的判断进行报价的，且中标后单件也会根据市场进行调整的。五、上诉人请求撤销合同条款的主张没有法定理由，其要求退还40万元和利息没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对于原审判决认定的事实，双方均无异议，对此，本院予以确认。上诉人漳州中达公司认为遗漏查明以下事实：1、被上诉人向上诉人发出合作协议时间是2013年9月；2、一审没有查明代理权招标过程有几家公司投标、中标单位如何中标；3、上诉人参与投标的价格、未中标的原因。
二审中，上诉人漳州中达公司向本院提交如下证据：证据一、《合作协议》，证明被上诉人在2013年9月《合作协议》中的价格是随行就市、预付款结算。证据二、邮件截图，证明被上诉人竞标文件中要求的出厂价是392元（雁石厂）。证据三、招标文件，证明招标是按最低价至最高价确定排名顺序，总价最低的为第一中标候选人。付款方式为次月10日前付85%、下一供应期支付10%、质保金为5%。证据四、投标文件，证明上诉人按照低于被上诉人出厂价参与投标，出厂价按299元计算，投标价为339元和334元。证据五、投标结果，证明该次投标的中标价格为328元，低于被上诉人的出厂价根本无法中标。证据六、邮件截图，证明被上诉人曾同意退回上诉人部分保证金，但上诉人没有接受。证据七、询证函，证明与上诉人一同参与被上诉人投标的中铁物资华南公司的100万元保证金在被上诉人财务中属于其他应付款，说明保证金应当退回。
被上诉人华润水泥公司质证认为：证据一是打印件，没有双方签字盖章，对其真实性无法确认。对证据二的真实性无异议，但只能证明双方进行协商沟通，不作为最后的结果。对证据三的真实性无异议，但该招标文件是中铁四局的招标文件，与本案没有关联性。对证据四的真实性无异议，双方差价较大，显然是上诉人对市场价格判断作出的行为。对证据五的真实性无异议，说明上诉人没有投标成功。对证据六的真实性无异议，但不能作为被上诉人同意退回部分保证金的依据。对证据七的真实性无异议，但与本案没有关联性。
经审查，本院认为，证据一的真实性无法确认，对其证明力不予认定；证据二、四、五真实、合法，与本案具有关联性，本院予以确认；证据三与本案待证事实缺乏关联性，对其证明力不予认定；证据六为双方沟通过程，但双方未签字确认，对其证明力不予认定；证据七与本案待证事实缺乏关联性，对其证明力不予认定。
本案的争议焦点为：涉诉的《邀请文件》第二条第2款第（2）项及第五条内容能否撤销？被上诉人华润水泥公司是否应当返还上诉人漳州中达公司投标保证金40万元及支付相应利息？对此，本院作如下分析与认定：
本院认为，被上诉人华润水泥公司以非正式招标的方式确定“南三龙铁路”6标段工程需用水泥的投标代理权，上诉人漳州中达公司取得投标代理权后，被上诉人华润水泥公司向上诉人漳州中达公司发出《投标委托书》，且双方签订《合作协议》，据此，双方建立委托代理合同关系。可见，采用非正式招标方式仅是上诉人取得委托代理合同关系的一种方式，双方目的在于确定投标代理权的委托代理关系。《邀请文件》中明确“上诉人漳州中达公司同意缴纳保证金是获得投标代理权的前提；项目中标后，保证金中的80%转作水泥预付货款；若工程不中标，保证金则作为购买投标权的金额，不予退还”，双方又在《合作协议》中对工程不中标后投标保证金不予退还的内容再次予以确定。上述关于投标保证金不予退还的约定均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应确认为有效，对双方当事人均具有法律约束力。依照约定，上诉人漳州中达公司取得投标代理权后，被上诉人华润水泥公司即放弃讼争工程需用水泥的投标权利，并将投标权转移给上诉人漳州中达公司，上诉人漳州中达公司参与“南三龙铁路”6标段工程需用水泥投标的权益由其享有但投标成败的风险亦应由其承担。上诉人漳州中达公司在《邀请文件》对水泥报价予以盖章确认，是其根据市场行情及企业经营风险的自我判断，并同意对此承担可能出现的不利后果的意思表示。现其因水泥价格偏高未中标的原因归结为被上诉人华润水泥公司水泥报价过高所致，并以显失公平为由诉请撤销涉诉的《邀请文件》第二条第2款第（2）项及第五条关于投标保证金的约定，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。双方关于投标保证金不予退还等约定均经过双方多次磋商，意思表示真实一致，并符合权利义务相一致的原则，双方依约享有权利、履行义务。据此，上诉人漳州中达公司要求返还投标保证金40万元及支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人漳州中达公司要求撤销《邀请文件》第二条第2款第（2）项及第五条内容的条件并未成就，要求返还保证金及支付利息的理由不充分，本院不予支持。上诉人漳州中达公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人福建省漳州中达集团有限公司负担；一审案件受理费按一审判决计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 雅
代理审判员 李 馀 彬
代理审判员 刘 伟 明
二〇一五年八月六日
书 记 员 吴姗姗（代）
引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……