湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终2007号
上诉人（原审原告）彭春。
委托代理人姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨汉辉。
被上诉人（原审被告）候报。
委托代理人廖国祥，长沙县民生法律服务所法律工作者。
上诉人彭春因与被上诉人杨汉辉、侯报生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称原审法院)（2015）长县民初字第03146号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：一、双方当事人无争议的事实。1、经长沙县人民检察院提起公诉，长沙县人民法院以（2015）长县刑初字第XX号刑事判决书查明：2014年11月17日22时许，彭春在长沙县“XXXX”KTV前附近的马路上与他人发生纠纷，杨汉辉之养子候报上前调解时与彭春发生争执，并互相推搡，杨汉辉见状帮其子候报出气，持木棍击打彭春的头部，致使彭春头部多处骨折，造成特重型闭合性颅脑损伤。经鉴定，彭春所受损伤程度为重伤二级。该判决书判决：杨汉辉构成故意伤害罪，判处有期徒刑二年。该判决现已生效并正在执行中。2、彭春受伤后，被送往长沙市中医医院住院治疗，第一次住院50天为2014年11月18日至2015年01月07日，用去医药费71324.59元，第二次住院25天2015年4月16日至2015年5月10日进行“颅骨修复术”手术治疗,用去医药费50970.06元。医嘱未要求加强营养。4、经长沙市兴湘司法鉴定所【2015】临鉴字第XXX号鉴定意见书鉴定，彭春构成七级伤残，颅骨缺损修补费80000元，后期康复治疗费用10000元，误工损失日为240天，伤后两个月内需要1人护理。5、事故发生后，杨汉辉、候报向彭春支付了87000元医药费。二、双方当事人有争议的事实。1、责任的承担。彭春认为其伤情是杨汉辉直接造成的，但候报对彭春事故的发生有直接的因果关系，具有不可推卸的责任，杨汉辉、侯报属于共同侵权人，应共同承担全部的赔偿责任。杨汉辉认为此次事故是自己一人造成的，并且承担了刑事责任，经济赔偿也应该由自己一人承担。候报认为本人不是彭春伤残的共同侵权人，在事故的起因上彭春应承担过错责任，候报并无过错。原审法院依据（2015）长县刑初字第XX号刑事判决书查明的事实，认为在事故发生的过程中，候报没有与杨汉辉形成共同伤害彭春的故意，也没有共同伤害彭春的行为，不是这起故意伤害犯罪案件的共犯，不存在共同侵权，彭春被伤害的结果是杨汉辉一人造成的，应由杨汉辉承担全部的赔偿责任。2、残疾赔偿金。彭春提供了居住证明、租房合同、劳动合同、误工证明，证明彭春伤前在城镇居住、工作满一年以上，伤残赔偿金的标准应按2014年城镇居民人均可支配收入计算，原审法院予以认可。依据鉴定意见，彭春构成7级伤残，故残疾赔偿金为212560元（26570元/年×20年×0.4）。3、医药费。第一次住院期间花费医药费71324.59元、诊疗费1558元，合计72882.59元，原审法院予以认定。4、颅骨缺损修补费。依据鉴定结论为80000元，予以认定。彭春第二次住院花费的医药费50970.06元是用于“颅骨修复术”手术治疗，故应计算在上述80000元中。5、后期康复治疗费。依据鉴定结论为10000元，原审法院予以认定。彭春手术出院后花费医药费1697元为后续治疗费，故应计算在上述10000元中。6、护理费。彭春住院时间为75天，根据鉴定结论，出院护理期为60天，按照2014年度居民服务和其他服务业年平均年收入35623元计算，故护理费为13175.63元（35623元/年÷365×135天×1人）。7、伙食补助费2250元(30元×75天）。8、误工费。彭春向原审法院提交的劳动合同、误工证明，证明其工作在城市，原审法院予以认可。彭春主张按照每月5000元工资标准计算损失，但未提供工资流水等实际证明工资收入情况的证明，故彭春主张5000元每月的工资收入原审法院不予支持。原审法院依据职工年平均工资40028元，按照鉴定结论计算240天，为26319.78元（40028元/年÷365×240天）。9、被抚养人生活费。彭春的被抚养人为一人彭某，按照2014年湖南省农村居民人均生活消费支出9025元计算为64980元（9025元/年×18年×0.4）。10、营养费。出院医嘱未加强营养，故原审法院不予支持。11、精神损害抚慰金。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第一百六十四条规定，被害人在刑事诉讼中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。在刑事诉讼中，杨汉辉犯故意伤害案罪已被追究刑事责任，故对彭春主张精神损害抚慰金12000元，原审法院不予支持。12、陪护床床位费1200元，彭春向原审法院提交了票据，原审法院予以认可。13、鉴定费1600元，彭春向原审法院提交了票据，原审法院予以认可。综上，原审法院认定彭春各项损失为：残疾赔偿金212560元、医药费72882.59元、颅骨缺损修补费80000元、后期康复治疗费10000元、护理费13175.63元、伙食补助费2250元、误工费26319.78元、被抚养人生活费64980元、陪护床床位费1200元、鉴定费1600元，损失总额为484968元。因杨汉辉已支付87000元医药费，杨汉辉还需赔偿彭春397968元（484968元-87000元）。
原审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权依法受法律保护。侵害公民身体致人损害的，应当承担赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉解释》第一百六十四条之规定，判决如下：一、限杨汉辉在判决生效后十日内赔偿彭春各项损失共计397968元；二、驳回彭春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2494元，减半收取1247元，由杨汉辉承担。
上诉人彭春不服原审判决，上诉称：请求依法撤销原审判决，支持其全部诉讼请求，侯报对彭春的损失承担连带赔偿责任，杨汉辉、侯报承担本案全部诉讼费用。具体理由如下:1、原审法院认定侯报不是本案共同侵权人属事实认定不清，正因侯报与彭春发生肢体冲突，杨汉辉才会拿木棍击打彭春，而侯报并未阻止杨汉辉的行为，因此侯报对整个案件的发生有直接的因果关系，其在事件起因上的作用与杨汉辉的直接击打行为相结合导致了彭春伤害后果的发生，应与杨汉辉承担共同侵权责任。2、原审法院按照30元/天计算彭春的伙食补助费缺乏法律依据，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条以及《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行[2014]15号）第十五条的规定，彭春的伙食补助费应按100元/天计算。
被上诉人侯报答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、彭春的伤残是杨汉辉一人的故意伤害行为所造成的，侯报既没有与杨汉辉形成共同伤害彭春的故意，也没有共同伤害彭春的行为，不是造成彭春伤残的共同侵权人；3、从本案事件起因来看，彭春借酒疯闹事，侯报出面调解，侯报并无过错。
被上诉人杨汉辉未予答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、侯报与杨汉辉是否属于共同侵权人；2、原审判决认定彭春的伙食补助费是否恰当。
一、侯报与杨汉辉是否属于共同侵权人
共同侵权是指二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵权行为直接结合发生同一损害后果的。本案事发起因系侯报与彭春发生争执并相互推搡，杨汉辉见状帮其子侯报出气，持木棍击打彭春的头部，长沙市兴湘司法鉴定所[2015]临鉴字第XXX号《临床法医学鉴定意见书》的鉴定结论认定彭春因外伤致特重型闭合型颅脑损伤，因此该损害系杨汉辉用木棍击打彭春头部所致。本院认为，侯报与杨汉辉在主观上不存在伤害彭春的共同过错，即侯报与杨汉辉之间不存在意思联络，且侯报与杨汉辉并无共同加害彭春的行为，因此侯报与杨汉辉不存在共同侵权行为，彭春所受损害系杨汉辉一人造成，故原审判决认定由杨汉辉对彭春的损失承担全部赔偿责任并无不当。
二、原审判决认定彭春的伙食补助费是否恰当
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”本院认为，参照《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行[2014]15号）第十五条的规定，综合当地生活水平等因素，将彭春的伙食补助费认定为60元/天为宜，因此彭春的伙食补助费为4500元（60元/天×75天=4500元）。
综上，本院认定彭春各项损失为：残疾赔偿金212560元、医药费72882.59元、颅骨缺损修补费80000元、后期康复治疗费10000元、护理费13175.63元、伙食补助费4500元、误工费26319.78元、被抚养人生活费64980元、陪护床床位费1200元、鉴定费1600元，损失总额为487218元。因杨汉辉已支付87000元医药费，杨汉辉还需赔偿彭春400218元（487218元-87000元=400218元）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律错误,本院依法予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙县人民法院（2015）长县民初字第03146号民事判决；
二、限杨汉辉在本判决生效后十日内赔偿彭春各项损失共计400218元；
三、驳回彭春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2494元，减半收取1247元，由杨汉辉承担；二审受理费2494元，由杨汉辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
代理审判员 刘忠二
代理审判员 曾 明
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。