浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8828号
上诉人（原审原告）：胡吕桂，女，1955年12月27日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：肖红华，浙江周培敏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江荣盛控股集团有限公司，住所地：杭州市萧山区益农镇红阳路98号。统一社会信用代码：9133000079338631XM。
法定代表人：李水荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡利华，该公司员工。
上诉人胡吕桂因与被上诉人浙江荣盛控股集团有限公司（以下简称荣盛控股公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初13239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定：2003年胡吕桂进入荣盛石化股份有限公司工作，直至2007年12月。2008年1月1日，胡吕桂进入荣盛控股公司工作，并与荣盛控股公司签订劳动合同书一份，约定劳动合同期限5年，自2008年1月1日至2012年12月31日止，荣盛控股公司安排胡吕桂从事普工岗位工作，并约定为计时工资，由荣盛控股公司以货币形式在次月25日前支付等。胡吕桂工作期间，荣盛控股公司曾于2010年8月25日、2011年12月26日、2012年12月26日、2013年12月25日及2015年1月1日分别与胡吕桂签订退休人员劳务协议书，约定由胡吕桂为荣盛控股公司提供操作方面的劳务服务，实行计时报酬。其中2016年1月1日的协议书中约定本协议期限为自签订之日起直至双方任意一方提前7天通知对方解除本协议之日止。2016年11月14日，荣盛控股公司向胡吕桂发送劳务协议终止通知书一份，告知胡吕桂于2016年1月1日与其签订的劳务协议书将于2016年12月31日到期，届时劳务关系终止。后胡吕桂向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求荣盛控股公司支付养老保险待遇损失及经济补偿金等。仲裁委于2017年7月24日作出萧劳仲不字[2017]第0192号不予受理案件通知书，认为胡吕桂已经超过法定退休年龄，主体不适格，故作不予受理处理。2017年8月14日，胡吕桂诉至一审法院，请求判令：1.荣盛控股公司向胡吕桂支付经济补偿金35000元（2500元×14个月）；2.荣盛控股公司向胡吕桂支付养老保险待遇损失420000元（2500元×14年×12个月）。
一审法院认为，关于胡吕桂与荣盛控股公司之间是否成立劳动关系。胡吕桂进入荣盛控股公司工作时已超过女职工法定退休年龄，但因此时胡吕桂并未享受养老保险待遇，且与荣盛控股公司之间订立了劳动合同，故双方自2008年1月1日起至2010年8月24日期间应属劳动关系。但此后胡吕桂与荣盛控股公司每年签订的均为退休人员劳务协议书，协议中明确胡吕桂为退休人员，双方成立的是劳务关系，因此一审法院认为自2010年8月25日起胡吕桂与荣盛控股公司对双方之间成立劳务关系已达成一致意思表示。在此前提下，2016年12月31日双方终止的为劳务关系，荣盛控股公司无需承担经济补偿金，故对胡吕桂主张的经济补偿金不予支持。至于胡吕桂主张的养老保险待遇损失。因胡吕桂入职时已超过法定退休年龄，根据相关社保政策，荣盛控股公司已无法为其缴纳社会保险，因此并非荣盛控股公司原因导致胡吕桂无法享受养老保险待遇。故对胡吕桂的该项诉讼请求亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回胡吕桂的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由胡吕桂负担，予以免交。
宣判后，胡吕桂不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，认定双方是劳务关系错误。1.胡吕桂在工作期间未享受养老保险待遇、未领取退休金，人民法院应该按劳动关系处理。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。而胡吕桂在工作期间未享受养老保险待遇、未领取退休金，因此，胡吕桂的情况应按劳动关系处理。2.一审法院认为胡吕桂与荣盛控股公司在2008年1月1日起至2010年8月24日期间属劳动关系，2010年8月25日起至2016年12月31日止应为劳务关系属于事实认定错误。首先，胡吕桂与荣盛控股公司签订的劳动合同是5年，自2008年1月1日起至2012年12月31日止。其次，胡吕桂并不识字，荣盛控股公司提交的6份《退休人员劳务协议》均出自不同人的笔迹，并不是胡吕桂亲笔所签。3.胡吕桂的劳动年限应连续计算，荣盛控股公司在《退休证书》中也认可胡吕桂自2003年2月1日开始工作，双方的劳动关系到2016年12月31日终止，因此，劳动关系存在的时间共计13年11个月。胡吕桂工作期间，工作岗位、工作地点均没有变动，一审法院认为胡吕桂20**年12月前与案外人荣盛石化股份有限公司存在劳动关系不属实，而实质上荣盛控股公司与荣盛石化股份有限公司是一套班子两块牌子，经营址都是益农镇红阳路98号，而且员工也是共用，比如荣盛控股公司的代理人既是荣盛控股公司的职工也是荣盛石化股份有限公司的职工，因而，胡吕桂和代理人存在一样的身份，既是荣盛控股公司的职工也是荣盛石化股份有限公司的职工，胡吕桂在职时两个公司的绿化工作胡吕桂都在做，现如今，胡吕桂主张权利的时候，两个公司却推来推去，均不愿意承担责任。根据劳动争议司法解释(四)第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。
二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《民事诉讼法》第64条即当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。胡吕桂已提交了充足的证据，劳动关系存续的时间、工资明细都能充分证明胡吕桂已经履行了劳动者的义务，而荣盛控股公司作为用人单位却在履行劳动合同时未履行缴纳养老保险的义务，在解除合同时未履行支付补偿金的义务。一审法院应该适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条之规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。最高人民法院针对胡吕桂的此类情况已经有非常明确的规定，应该按照劳动关系处理，享受劳动者的待遇。
三、用人单位只要与劳动者建立了劳动关系，就应当依法为劳动者办理养老保险，按时缴纳养老保险费，此为用人单位的法定义务。用人单位未按法律规定为劳动者办理社会养老保险导致劳动者无法享受养老保险待遇而遭受损失，是对劳动者合法权益的侵害，应当赔偿劳动者遭受的养老保险待遇损失，按照社会保险法律规定的养老保险待遇进行赔付。为公平起见。胡吕桂主张按照上年度受诉法院所在地养老金发放平均标准核算。综上，请求判令：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持胡吕桂的一审诉讼请求；2.荣盛控股公司承担本案一审、二审诉讼费用。
荣盛控股公司答辩称：一、自2010年8月至2016年12月双方的工作性质属于劳务关系，自2010年8月起至2016年12月胡吕桂与荣盛控股公司每年签署退休人员劳务协议书，约定胡吕桂为荣盛控股公司提供劳务，荣盛控股公司支付劳务报酬。胡吕桂与荣盛控股公司就双方之间在该期间内成立劳务关系已达成一致意思表示，应认定为劳务关系。而《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题》的解释（三）第七条并没有明确规定用人单位与其招用的未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，应当认定为劳动关系。而胡吕桂所述其不识字，从而无法签署退休人员劳务协议书的主张也是自相矛盾，且未能提供任何证据予以证明。
二、一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。2016年12月双方之间是劳务关系终止的，胡吕桂没有任何法律依据要求荣盛控股公司支付经济补偿金。至于养老保险待遇损失，因为胡吕桂入职的时候已经超过了法定退休年龄，根据相关的社保政策荣盛控股公司已经无法为胡吕桂缴纳社会保险，因此并非荣盛控股公司的原因导致胡吕桂无法享受养老保险待遇，荣盛控股公司不应承担该养老保险待遇损失。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：一审期间胡吕桂对荣盛控股公司提交的六份《退休人员劳务协议书》真实性并无异议，吕桂荣出生于1955年12月27日，2010年其已经年满50周岁，超过法定退休年龄，胡吕桂自2010年8月25日至2016年1月1日与荣盛控股公司签订的均为《退休人员劳务协议书》，该协议书载明鉴于胡吕桂为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格，经平等协商一致，自愿签订劳务协议。据此，一审法院认定2010年8月起胡吕桂与荣盛控股公司之间系劳务关系并无不当。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”胡吕桂与荣盛控股公司之间的劳动关系已经于2010年8月终止，胡吕桂直至2017年才申请仲裁主张经济补偿金及养老保险待遇损失，期间并无中止、中断之情形，显然已过仲裁时效，之后胡吕桂与荣盛控股公司之间系劳务关系，故一审法院对胡吕桂主张的经济补偿款及未缴纳社保的损失未予支持并无不当。综上所述，胡吕桂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由胡吕桂负担。
本判决为终审判决。
审判长 盛 峰
审判员 徐 丹
审判员 陈 艳
二〇一八年三月二十七日
书记员 朱创威