广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终264号
上诉人（原审被告）：珠海东立汽车维修有限公司，住所地：珠海市香洲区。
法定代表人：黄美容，总经理。
委托代理人：吴毓斌，广东亚太时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：傅雪林，男，汉族，住所地：江西省新余市渝水区，公民身份号码：×××7414。
委托代理人：李彦伟，湖南人和（珠海）律师事务所律师。
原审被告：谢振鹏，男，汉族，住所地：陆丰市大安，公民身份号码：×××5975。
委托代理人：吴毓斌，广东亚太时代律师事务所律师。
上诉人珠海东立汽车维修有限公司（以下简称东立公司）因不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法湾民一初字第452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：谢振鹏系东某公司的员工，职务为副总经理。2015年3月14日上午，谢振鹏因东某公司需维修位于拱北夏湾嘉海工业区的店面卷闸门而打电话联系傅雪林。傅雪林遂到东某公司商谈，双方口头约定傅雪林以750元的价格包工包料维修东某公司位于拱北夏湾嘉海工业区的店面卷闸门。傅雪林于当日下午到现场维修，在维修过程中傅雪林摔倒受伤。关于摔倒的原因，傅雪林主张使用的由东某公司提供的人字梯出现断裂导致傅雪林摔倒受伤；谢振鹏、东某公司则否认傅雪林使用的梯子是由东某公司提供。双方均主张傅雪林和东某公司之间系承揽合同关系。东某公司的卷闸门上方贴有“投保热线”等字样的招牌，东某公司确认该招牌距地面高度接近3米，若招牌不包括在内，则卷闸门的高度约两米多。傅雪林在本案中举证了铝梯照片1份。傅雪林申请的证人傅某出庭作证时称：傅某是傅雪林的弟弟，亦是做卷闸门的，在工作上和傅雪林互相帮助；2015年3月14日下午4点多，傅某拿材料去现场时发现傅雪林半坐半躺在地上，铝梯摔成了两半，傅雪林告诉傅某说是从梯子上摔了下来；傅雪林举证的照片上的梯子并不是事故现场的梯子，摔坏的梯子第二天已经修好了；摔坏的梯子不是傅雪林带去的，是东某公司的。
傅雪林受伤后于2015年3月14日下午约17时30分被120救护车送至珠海市第二人民医院治疗。珠海市第二人民医院对傅雪林做了X光检查，诊断为左侧股骨粗隆间闭合粉碎性骨折。珠海市第二人民医院建议傅雪林住院治疗，但傅雪林家属以费用贵为由不同意住院。傅雪林在珠海市第二人民医院共支出医疗费用469.3元。傅雪林于2015年3月14日晚21时40分入珠海市仁和骨伤医院住院治疗，期间于2015年3月19日做了左侧股骨粗隆间骨折切开复位，钢板螺钉内固定手术。傅雪林于2015年4月3日出院，共计住院20天，出院诊断为：1.左股骨粗隆间粉碎性骨折；2.左腕软组织挫伤，出院医嘱要求注意休息，避免地下活动及剧烈运动，积极行患肢功能锻炼，门诊定期复查，××情。××证明书》要求傅雪林注意休息，避免下地负重1个月，门诊定期复诊，随诊。傅雪林住院期间支付医疗费用20072.44元。2015年5月20日，傅雪林进行了门诊复查。××证明书》要求傅雪林积极进行患肢功能锻炼，并注明拟术后8个月行内固定取出手术，手术费约5000元（具体按实际情况调整）。2015年8月12日，傅雪林门诊复查时要求提前行医疗终结，珠海市仁和骨伤医院予以同意。
在本案审理过程中，原审法院根据傅雪林的申请委托广东正光法医临床司法鉴定所对傅雪林伤残等级以及受伤后的误工期、护理期和营养期进行司法鉴定。2015年9月9日，广东正光法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定傅雪林伤残等级为十级，并评定其误工期为270日，营养期为180日，护理期为150日。傅雪林为此支付了鉴定费2500元。
另查：傅雪林自2013年5月4日起在珠海市香洲区联安村居住至今，傅雪林主张其在珠海连续居住了十多年。
原审法院认为：谢振鹏代表东某公司联系傅雪林维修东某公司的卷闸门，傅雪林和东某公司口头达成了以750元的价格包工包料维修卷闸门的约定，故原审法院认定谢振鹏的行为系职务行为，傅雪林和东某公司之间构成承揽合同关系。
傅雪林主张其在维修卷闸门的过程中受伤，东某公司并无异议，原审法院亦予以采信。傅雪林主张其系从铝梯上摔倒受伤，与医院病历记录和证人傅某的证言相印证，东某公司对此虽未认可，但在东某公司有工作人员在场的情形下东某公司却未能举证证明傅雪林系因其他原因摔倒受伤，故原审法院对傅雪林关于傅雪林是从铝梯上摔倒受伤的主张予以采信。傅雪林主张其使用的铝梯是东某公司提供，并举证了证人傅某的证人证言。但证人傅某系傅雪林弟弟和合作伙伴，与傅雪林明显有利害关系，故单凭傅某的证人证言不足以证明傅雪林摔倒时使用的铝梯系由东某公司提供。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。傅雪林主张根据《高处作业分级》的规定，傅雪林维修卷闸门系高处作业，属于特种行业，需经过培训并取得特种作业证才能上岗。中华人民共和国国家标准《高处作业分级》（GB3608－2008）规定，高处作业是指在距离坠落高度基准面2米或2米以上有可能坠落的高处进行的作业。国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定：“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业”。该管理规定的附件——特种作业目录中，就包括了高处作业。根据上述规定，傅雪林维修的卷闸门高度超过了2米，故傅雪林维修卷闸门系高处作业，傅雪林应当经过培训、考核并取得相关资格证才能维修卷闸门。由于傅雪林并未取得相关资质，而东某公司亦未对傅雪林的资质进行审核，故原审法院认为东某公司对承揽人的选任存在过失，对傅雪林的损失应当承担相应赔偿责任。关于具体的责任份额，鉴于傅雪林长期从事维修卷闸门的工作却始终未办理资质证书，在维修时又没有做到谨慎注意，其自身应承担主要过错责任，故原审法院确定东某公司对傅雪林的损失承担30%的赔偿责任，傅雪林自担70%的赔偿责任。
现对傅雪林主张的赔偿项目和赔偿数额具体认定如下：
一、医疗费20539元。傅雪林在珠海市第二人民医院和珠海市仁和骨伤医院治疗分别支出医疗费用469.3元和20072.44元，有医疗费用收据及病历相佐证，予以采信。傅雪林主张的医疗费用损失20539元，未超出上述费用数额，予以确认。
二、交通费500元。傅雪林对于其主张的交通费没有举证费用票据予以证明，鉴于傅雪林治疗和鉴定确需产生交通费，故对傅雪林主张的交通费500元部分支持300元。
三、住院伙食补助费2000元。傅雪林住院20天，依法应当计算住院伙食补助费2000元。
四、后续治疗费5000元。傅雪林因腿部受伤作了内固定手术，将来需做内固定取出手术符合常理，亦有医嘱为证，故原审法院确定傅雪林确需后续治疗费。××证明书》确定傅雪林做内固定取出手术的后续医疗费用约为5000元，故对傅雪林主张的后续治疗费5000元予以支持。
五、残疾赔偿金72750元。根据伤残等级鉴定结论，傅雪林某甲成十级伤残。傅雪林伤残等级的鉴定结论不存在鉴定机构及鉴定人不具备资质、鉴定程序严重违法以及鉴定结论明显依据不足等情形，故原审法院对该鉴定结论予以采信，并认定傅雪林因伤致残应当计付残疾赔偿金。傅雪林以维修为职业并在珠海租房居住，傅雪林主张其长期在珠海工作和生活符合常理，予以采信，故傅雪林的残疾赔偿金应当按城镇标准计算为70574.6元（35287.3元／年×20年×10%）。
六、营养费3900元。鉴定机构作出的鉴定结论确定傅雪林的营养期为180日，符合《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则》的规定，予以采信。傅雪林腿部受伤确需加强营养，关于营养费具体数额，结合傅雪林伤情和鉴定结论，原审法院确定为2000元。
七、误工费34781.18元。傅雪林长期从事维修工作，应当认定傅雪林有工作收入。由于傅雪林未能举证证明其具体收入水平，故应当参照相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。傅雪林主张按照其他居民服务业平均年工资水平47019元计算，原审法院予以采信。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条中“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，傅雪林误工期最长为179天（自2015年3月15日至2015年9月8日）。鉴定结论确定傅雪林误工期为270天，与上述规定不符，原审法院不予采信，并确定傅雪林误工期为179天。因此，傅雪林误工费应当计算为23378.9元（47019元÷360×179）。
八、护理费15000元。根据鉴定结论，傅雪林护理期限为150天，原审法院对鉴定结论予以采信，认定傅雪林存在护理费损失。傅雪林主张由其妻子护理，且其妻子为清洁工，每月工资2000元，未超出本地同行业工资水准，亦予以采信。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，应当参照傅雪林妻子的误工费计算傅雪林的护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因此，傅雪林的护理费应当计算为10000元（2000÷30×150）。
九、鉴定费2500元。傅雪林支出的鉴定费系为鉴定其伤残等级和误工期、护理期及营养期而支出的，且有发票相佐证，予以支持。
傅雪林上述医疗费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费和鉴定费的损失金额共计136292.5元，东某公司应当赔偿傅雪林40888元。
由于谢振鹏的行为系职务行为，谢振鹏既非承揽合同当事人，亦非侵权责任人，故傅雪林要求谢振鹏承担赔偿责任没有法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条和第三十条的规定，原审法院判决如下：一、东某公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿傅雪林医疗费、交通费、住院伙食补助费、后续治疗费、残疾赔偿金、营养费、误工费、护理费和鉴定费共计人民币40888元；二、驳回傅雪林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1720元，由傅雪林负担人民币1272元，由东某公司负担人民币448元。
一审判决后，东某公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：撤销（2015）珠香法湾民一初字第452号民事判决，依法驳回傅雪林的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误，判决错误。一、一审法院没有查明傅雪林作业时的实际高度，其作业高度没有超过2米。一审中东某公司有关卷闸门高度的陈述，只是大概的高度，恳请二审法院能去现场核实准确的高度。尽管卷闸门的高度约2米左右，但并不代表傅雪林作业时的高度超过两米，而人字梯的高度也不可能超过两米。二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院以作业高度超过2米，据此认定案涉为高处作业，属适用法律错误。《高处作业分级》适用的范围为在建筑物上的施工、设备安装，为建筑施工、设备安装行业的规范性文件，而本案的卷闸门维修属居民服务行业，只是临时、偶尔性的登高检修卷闸门，不属于《高处作业分级》中高处作业的范畴。（二）一审法院认定案涉卷闸门维修系特种作业，需要法定资质才能从事该行业，东某公司存在选任过失，为适用法律错误。首先立法上，法律并无授权任何政府主管部门对居民服务业的卷闸门维修的从业人员进行培训、授予从业资质的行政许可；其次，亦无法律授权政府主管部门授予企业法人、单位或组织卷闸门维修资质的行政许可。但凡从业人员需要特定资质的，法律均是规定对从事该行业的企业法人、单位或组织实施资质管理，由特定从业人员加入有资质的企业法人、单位或组织进行施工活动，个人不得开展施工；第三，百姓日常生活中开锁、维修卷闸门从没有听说过需要请有资质的维修公司或维修人员进行卷闸门故障维修，也不存在有任何政府部门对卷闸门维修人员颁发资质许可。
三、本案的误工期、护理期、××诊断证明为准，不应适用司法鉴定。主治医院并无开具相关证明，不应当支持傅雪林的上述请求。
四、应按农村户籍赔偿被上诉人的残疾赔偿金。傅雪林为农村户籍，无证据证明其有固定的收入，不符合“在城市居住一年以上有固定收入”的条件。
五、退一步来讲，即使存在选任过失，本案过错责任比例应为傅雪林自身承担90%，东某公司承担10%。
综上，东某公司认为：案涉的卷闸门维修系居民服务业，不属于法定的特种行业，不需要从业资质，一审法院的判决人为地扩大了特种行业的范畴，把日常生活中的老百姓自用卷闸门维修认定为需有资质的特定行业，于法无据，也与日常生活中的事实不符，与目前取消从业资质许可的改革方向相背驰，不利于便民生活。每一个生效的判决对人们的日常生活都会起到规范指引的示范作用，该一审判决如维持，必会造成群众生活上的困惑：日后到哪里可以找到一个世上从不存在过的有卷闸门维修资质的人来维修卷闸门？综上所述，东某公司不存在选任过失，东某公司认为该类居民服务从业人员应该通过自行购买商业意外险来减低自身风险，而不是事故一发生就以弱势群体角度非得让定作人来承担责任不可。
被上诉人傅雪林答辩称：一、关于案件的基本事实的认定方面。（一）傅雪林所维修的卷闸门的实际高度有三米多接近四米，而不是东某公司所称的“没有超过两米”。傅雪林所维修的卷闸是安装在内部，其维修时不光包括更换门板，还包括更换轨道。由于是内装的原因，卷闸门的轨道也是安装在内部，而轨道的实际高度为3.5至4米，所以傅雪林维修时的作业高度会达3.5米至4米。另外，从外部看到的卷闸门的高度，并不是卷闸门的实际高度。关于卷闸门的内部高度的问题，一审中东某公司也自认从内部测量卷闸门的高度有三米多；另外，在一审中证人傅某的证言也证明了卷闸门的实际高度有近四米，且傅雪林作业时使用的人字梯高度也有三米多高。（二）关于摔倒受伤的原因，并不是东某公司所称的自己摔伤，而是由于东某公司的工作人员为傅雪林提供了不安全的梯子。傅雪林在使用此梯子爬到两米多高操作卷闸门的高处轨道时，梯子中间发生断裂，这才导致傅雪林从高处坠落下来，造成严重的骨折。二、有关法律适用方面。（一）《高处作业分级》（GB／T3608-2008）中第3.1项对高处作业的定义为“在距坠落高度或者基准面两米或者两米以上有可能发生坠落的高处进行的作业”，该定义并没有将高处作业的适用范围限定为在物上施工的高处作业，东某公司认为高处作业仅适用于建筑物上的施工的作业，属于主观臆断。（二）对于从事高处作业，需要具备一定的安全知识，具备特种作业资格的人员来操作，这是国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核规定》中有明确规定的。因为从此规定的立法本意上看高处作业一般均具有较高的人身危险性，为保障相关需要进行高处作业的从业者的人身安全需要其具备一定的安全知识，因此需要把高处作业定义为特种作业，而特种作业需要具备特种操作证的人员来操作这是常识也是明确规定的事项。东某公司作为生产经营者，其应当知道高处作业存在相当的人身危险性，也应当知道其需要维修的卷闸门需要进行高处作业，但是选择人员时却属没有尽到注意义务，在傅雪林作业操作没有及时提供相应的安全防范措施，而且提供了不安全的梯子，所以东某公司存在过错。三、关于赔偿金额的计算，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
经审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一、关于东某公司是否应当对傅雪林的受伤承担赔偿责任的问题。（一）作业高度。1.东某公司的卷闸门上方贴有“投保热线”等字样的招牌，东某公司确认该招牌距地面高度接近3米，若招牌不包括在内，则卷闸门的高度约两米多。傅雪林主张，包括“投保热线”等字样的招牌在内，高度在3米-3.8米。即卷闸门的最高点高度应在3米以上。2.根据双方的陈述，结合现场照片，在卷闸门的上方即“投保热线”等字样招牌的背面仍有卷闸门的转轴轨道。3.东某公司是由于卷闸门上下不灵活所以叫傅雪林来维修，因此，傅雪林某乙检查、维修最高点在3米以上的转轴轨道。据此，原审法院认定傅雪林的作业高度高于2米，符合常理，并无不当，本院予以确认。（二）责任比例。《高处作业分级》（GB3608－2008）规定，高处作业是指在距离坠落高度基准面2米或2米以上有可能坠落的高处进行的作业。国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定：“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得特种作业操作证后，方可上岗作业”。该管理规定的附件——特种作业目录中，就包括了高处作业。根据上述规定，傅雪林某乙在高度超过了2米的高处维修、检查卷闸门，故傅雪林系高处作业，傅雪林应当经过培训、考核并取得相关资格证才能高处作业。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。由于傅雪林并未取得相关资质，而东某公司亦未对傅雪林的资质进行审核，原审法院认为东某公司对承揽人的选任存在过失，对傅雪林的损失应当承担30%的赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。傅雪林长期从事维修卷闸门的工作却始终未办理资质证书，在维修时又没有做到谨慎注意，其自身应承担主要过错责任，傅雪林自担70%的赔偿责任。
二、关于赔偿数额问题。（一）营养费。结合傅雪林伤情和鉴定结论，原审法院酌定营养费2000元，并无不当，本院予以维持。（二）护理费。东某公司上诉主张护理期不应适用司法鉴定，应需要有医院的证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年”。根据鉴定结论，傅雪林护理期限为150天，对此，东某公司并未举证证明该鉴定结论不合理，其主张应当需要医院的证明，不能适用司法鉴定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（三）残疾赔偿金。东某公司主张应以农村标准计算残疾赔偿金。本院认为，拱北联安社区居委会出具证明，证明了傅雪林于2013年5月4日至今一直居住在该辖区。据此，傅雪林以维修为职业并在珠海租房居住，傅雪林主张其长期在珠海工作和生活符合常理，原审法院认定以城镇标准计算残疾赔偿，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费822元，由东立公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 灵
代理审判员 黄汉源
代理审判员 黄夏莉
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 梁煜平