浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6470号
上诉人（原审被告）周少朝，男，1969年2月4日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。
被上诉人（原审原告）化州市百宝点贸易有限公司,住所地广东省化州市长岐镇上路村8号二楼。
法定代表人麦君梅。
被上诉人（原审原告）化州市中贸橘红土特产有限公司,住所地广东省化州市平定建设路二横巷25号。
法定代表人梁茂周。
原审被告浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人张勇，董事长。
上诉人周少朝为与被上诉人化州市百宝点贸易有限公司（以下简称百宝点公司）、化州市中贸橘红土特产有限公司（以下简称中贸公司）及原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6566号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下：
百宝点公司系天猫网店“李橘园旗舰店”的经营者。2016年5月24日，周少朝通过天猫商城向“李橘园旗舰店”购得“李橘园牌化橘红片3袋装正宗化州橘红正毛果切片90g简易装”10件，实付款540元，形成编号为1931021925319515的订单。该订单相对应的物流信息：物流公司为申通快递，快递单号为229928338303。该涉案产品包装袋正面中间位置标注“化州橘红”字样；包装袋背面标明：“配料表：化橘红；生产许可证：QS440914020257；生产商：化州市中贸橘红土特产有限公司。”另查明，据2015年版《中国药典》记载，化橘红为芸香科植物化州柚Citrusgrandis‘Tomentosa’或柚Citrusgrandis（L.）Osbeck的未成熟或近成熟的干燥外层果皮，前者习称“毛橘红”，后者习称“光七爪”、“光五爪”。夏季果实未成熟时采取，置沸水中略烫后，将果皮割成5或7瓣，除去果瓤和部分中果皮，压制成形，干燥。化橘红性味与归经：辛、苦、温，归肺、脾经。功能与主治：理气宽中，燥湿化痰，用于咳嗽痰多，食积伤酒，呕恶痞闷。又据该药典记载，橘红为芸香科植物橘CitrusreticulataBlanco及其栽培变种的干燥外层果皮。秋末冬初果实成熟后采收，用刀削下外果皮，晒干或阴干。橘红性味与归经：辛、苦、温，归肺、脾经。功能与主治：理气宽中，燥湿化痰，用于咳嗽痰多，食积伤酒，呕恶痞闷。另据1997年版学院出版社出版的《中药别名速查大辞典》记载，桔红正名橘红，系芸香科植物橘CitrusreticulataBlanco及其栽培变种的成熟的果实外皮。桔红被卫生部列入既是食品又是药品的物品名单，并在2014年卫生部关于《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》征求意见稿中，也将桔红（橘红）列入其中。再查明，中贸公司的经营范围包括加工、销售橘红制品（不含药品、保健品）、橘红珠、橘红片、橘红花等，2014年12月15日，茂名市食品药品监督管理局向中贸公司发放了工业产品生产许可证，允许生产水果制品（水果干制品）化橘红，证书编号系QS440917021081，有效期至2016年12月25日。2016年12月7日，茂名市食品药品监督管理局向中贸公司发放了食品生产许可证，允许中贸公司生产水果干制品（化橘红干），证书编号系SC11744098201563，有效期至2021年12月6日。化橘红被广东省质量技术监督局定为地理标志产品。2007年10月9日，广东省茂名市食品药品监督管理局在答复茂名市质量技术监督局的函件中称，化州生产的橘红在2005版《中国药典》中记载为化橘红，按照《中药别名大字典》的记载，化橘红的别名又叫桔红。2014年12月11日，茂名市食品药品监督管理局在答复化州市食品药品监督管理局关于“橘红”、“化橘红”是否属于既是食品又是药品的物品的请示的函件中称，参考2007年10月9日的答复意见。
周少朝的一审诉讼请求：一、百宝点公司、中贸公司、天猫公司退还货款540元；二、百宝点公司、中贸公司、天猫公司支付其十倍赔偿金5400元；三、百宝点公司、中贸公司、天猫公司承担本案案件受理费。
原审法院认为，食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。禁止生产经营不符合食品安全标准或者要求的食品。本案中，周少朝主张中贸公司生产的化橘红产品使用的原料化橘红列入药典，且未列入卫生部公布的药食两用名单，故属于食品加药或以非食品原料生产食品，系不符合食品安全标准的食品。对此，原审法院认为，一、根据食品安全法第三十八条规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质，按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定公布。1987年版的《食品卫生法（试行）》规定食品不得加入药物，但是按照传统既是食品又是药品的作为原料、调料的除外。卫生部依照该规定出台了《禁止食品加药卫生管理办法》，同时公布了《既是食品又是药品的品种名单》，共列入33种物质。2002年，卫生部对之前发布的名单进行了整合与补充，重新公布了《既是食品又是药品的物品名单》，共列入87种物质。现国家卫计委办公厅于2014年11月6日发布《按照传统既是食品又是中药材的物质目录》的征求意见稿后，至今未制定上述既是食品又是中药材物质目录的正式文件。从既是食品又是药品的物品名单的变动过程来看，国家相关主管部门对部分中药材能否作为食品原料使用的认识有一个不断发现及深入的谨慎的过程。且食品安全法施行后《既是食品又是中药材的物质目录》至今尚未正式公布。故在依据卫生部于2002年公布的《既是食品又是药品的物品名单》认定使用超出其范围的中药材的食品为不安全食品的事实时，尚需结合具体的案件事实，不可作机械式认定。二、本案中，从2015年版《中国药典》记载显示，化橘红与桔红虽均列入该药典，但两者均属于芸香科植物，且两者的性味与归经、功能与主治均高度一致。三、广东省茂名市食品药品监督管理局在对“橘红”、“化橘红”是否属于既是食品又是药品的物品的批复中又明确，按《中药别名大字典》的记载，化橘红别名又叫“桔红”。四、中贸公司生产的化橘红产品也在2014年12月15日取得了食品药品监督管理部门颁发的工业产品生产许可证，并于2016年12月7日取得新的食品生产许可证，该些许可证中的品种明细明确注明含化橘红。五、周少朝未能就中贸公司以化橘红作为原料生产的产品存在有毒、有害、不符合应有的营养要求，对人体健康可能造成危害等进行举证。综上，原审法院认定案涉产品不属于不符合食品安全标准的食品，周少朝以案涉产品不符合食品安全标准为由要求百宝点公司、中贸公司、天猫公司退款并支付十倍价款赔偿金的诉请缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回周少朝的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由朝周少朝负担。
宣判后，周少朝不服，向本院提出上诉称：
一、原审以卫生部公布的既是食品又是药品目录不断变动为由否定化橘红的不安全性，逻辑混乱，严重违反食安法第38条规定。食品安全法第38条规定食品中禁止使用药品，既是食品又是药品的除外。因此，列入药典的物品并不必然不安全，这是一个科学和事实问题。但对于列入药典的物品采取的是法无允许即禁止的管理办法。何时允许，如何允许，食品安全法第38条授权卫生行政部门进行科学评估，适时公布既是食品又是药品品种目录。因此，该法律立法本意并不在于立即从科学角度确定药品安全与不安全，并一劳永逸。而是先将所有药品划出普通食品原料范围以确保食品安全，然后通过法定机构进行评估，法定部门公布名单的方式，逐步将能确保安全的药品列入药食两用名单。按科学规律，这个名单肯定是不断调整变化的。
但药食两用名单不断变化并不能否定其法定拘束力。因为食品安全法立法本意在于严格把握食品安全本质确保食品安全。这就要求在充分的安全性评估前不能让消费者做试验品。化橘红明确列人药典，因此只要卫生部未将化橘红列入药食两用名单，化橘红就不能用于普通食品，这就是食品安全法第38条本意所在，不容任何曲解。
二、原审自行认定化橘红的安全性，严重违反食品安全法第38条规定和证据规则。
食品安全法第38条授权卫生行政部门公布既是食品又是药品品种目录，并未授权其他部门、个人进行安全性评估并公布药食两用名单。原审以同属芸香科植物，性味归经、功能主治类似，将化橘红与橘红在安全性上混同，这明显违反食品安全法第38条的授权规定，并且按常识看也是十分危险。
三、原审所依据的茂名市食药局对化橘红和橘红问题的答复以及所谓食品生产许可证，未经质证和出示，剥夺了上诉人陈述权。
从原审判决引用的茂名市食药局对化橘红和桔红间题的答复看，该答复不敢从正面认定，而是先将化橘红混淆成化州生产的橘红，然后又引用不存在的《中药别名大辞典)，称化橘红别名桔红。这是错误的。原审法院作出的判决也是缺乏依据的。
综上，请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人百宝点公司及中贸公司共同答辩称：中贸公司依法登记、经营，同时获得食品生产许可证、食品流通许可证。广东省质监部门还发布了地理标志产品《化橘红》。故案涉产品经检验合格，符合食品安全。而上诉人主张的其在服用后有上火症状，缺乏依据也与案涉产品缺乏关联。上诉人在未经食药监管部门处罚认定，直接向人民法院提出民事赔偿诉讼，依据不足，亦不应予以受理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告天猫公司对一审判决无异议。
二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，被上诉人中贸公司已取得食药监管部门发放的生产许可证，获准使用化橘红的地理标志，且中贸公司业已提交该化橘红制品检验合格的检验报告。而相关食药监管部门对桔红与化橘红名称作出明确答复。而上诉人并未就上述检验结果提出有效证据予以反驳，亦未证明上述答复业已失效或废止。故本案中，就上诉人所购买的案涉化橘红制品，上诉人主张存在食品安全危害，尚属依据不足。原审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人周少朝负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 周志军
审判员 余江中
二〇一七年十二月二十二日
书记员 逯遇草
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?1?