黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦商终字第90号
上诉人（原审被告）张海涛。
委托代理人吕德才，黑龙江梓博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘军。
委托代理人张兆胜，黑龙江铁兵律师事务所律师。
上诉人张海涛因与被上诉人刘军保证合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院（2015）牡商初字第114号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月27日公开开庭进行审理，上诉人张海涛及其委托代理人吕德才，被上诉人刘军及其委托代理人张兆胜到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告刘军诉称：2013年2月7日，耿彦龙从原告处借款60，000.00元，由被告张海涛担保。当时双方口头约定按月利率2分计息，借期一个月。到期后，经原告多次索要，被告以各种理由推脱拒绝还款。请求法院判令被告偿还借款本金60，000.00元及从2013年2月7日至2015年2月7日的利息，共计88，000.00元。
被告张海涛辩称：1、被告为借款人耿彦龙担保情况属实，但该担保是以耿彦龙的楼房抵押为前提，目前耿彦龙已还款20，000.00元。根据法律规定，担保人仅对抵押物之外不足部分承担保证责任。2、借款到期后，原告发现房产证虚假应当立即起诉，现单独起诉被告要求偿还全部欠款没有法律依据。3、因借款人耿彦龙的行为涉嫌诈骗，导致借款合同和担保合同无效，故被告不再负有担保责任。4�原告的起诉已过6个月保证期间和两年诉讼时效，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认定：被告张海涛与八五六农场十四作业站居民耿彦龙相识。2013年2月7日，耿彦龙通过被告张海涛介绍向原告刘军借款57，000.00元，借期一个月，双方口头约定月利率5分，用其房产证抵押，并将利息记入本金为原告出具了60，000.00元欠条。被告张海涛和案外人黄春成为借款的担保人。欠据未注明担保方式、期限和担保的具体份额。借款到期后，原告刘军发现抵押的房产证系伪造，遂于2013年7月27日向牡丹江农垦公安局八五六公安分局报案。期间，原告曾要求被告张海涛还款。2013年8月，原告再次找到借款人耿彦龙和被告张海涛索要欠款。事后，耿彦龙仅向原告支付利息500元，余款一直未给付。2014年10月16日，原告向牡丹江农垦法院申请诉前财产保全，要求扣留被告张海涛在�五六农场第十一作业站的粮款，但没有向法院提起诉讼。公安机关已对原告刘军被诈骗一案立案侦查，借款人耿彦龙现不知去向。耿彦龙用于抵押的房屋（耿系所有权人）位于八五六农场第十四作业站，该房产已于借款前抵押他人。双方至今未办理抵押登记手续。
原审法院认为：原告刘军将借款利息3，000.00元预先记入本金计算利息，违反法律有关规定，应按实际借款数额还本付息。双方之间的借款合同，除约定利率超出法律规定部分无效外，其他内容均合法有效。被告张海涛对为耿彦龙借款提供担保的事实没有异议。关于被告的担保范围和担保合同的效力问题。原审法院认为，从原告出具的欠条看，该借款既有债务人耿彦龙提供的抵押，又有被告张海涛和另一担保人的保证。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：“以房产等建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”本案中，债务人耿彦龙仅将房产证交给原告刘军，双方未办理抵押登记手续不产生抵押权效力，故本案被告的担保范围不适用《中华人民共和国担保法》第二十八条物权优于债权的有关规定。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证范围应当包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。被告张海涛关于其只在抵押物之外不足部分承担担保责任的抗辩理由缺乏事实依据，依法不能成立。此外，债务人耿彦龙用假房证与原告刘军签订借款合同，不发生合同无效的法律后果。被告张海涛关于债务人耿彦龙涉嫌诈骗导致借款合同和担保合同无效，担保人不负担保责任的抗辩主张，没有法律依据，本院不予采纳。
关于还款金额问题。被告张海涛称2013年10月借款人耿彦龙曾还款20，000.00元，因其不能提供相关证据，故本院不予确认。具体还款额应认定为原告认可的500元。经核定，从2013年2月7日借款至2015年2月7日，借期共计24个月，按借款本金57，000.00元月利率2分计算，借款利息为27，360.00元，扣除已支付的500元，本息合计83，860.00元。
关于原告起诉被告张海涛要求承担全部还款责任程序是否适当问题。原审认为，在该笔借款中被告张海涛与案外人黄春成均为担保人，双方对担保方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》规定，属于连带共同保证。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条第一款规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”该解释第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”根据以上规定，原告刘军选择作为保证人之一的被告张海涛起诉要求其承担全部还款责任，程序并无不当。
关于原告的起诉是否已超过保证期间和两年诉讼时效问题。原审认为，双方对保证期间没有约定，依法应为借款期满后6个月。从2013年7月27日原告在公安机关报案时的陈述看，原告刘军在发现抵押的房证虚假后曾找被告张海涛要钱。在报案后，原告刘军又找借款人耿彦龙和被告张海涛索要欠款。该情节有证人李某、刘某证实，本院予以确认。2014年10月原告再次通过诉前财产保全维护自身权益。据此，可以认定原告在保证期间内向被告张海涛主张过权利，原告起诉未超过两年诉讼�效。被告关于原告起诉已过保证期间和两年诉讼时效的抗辩主张，与本院查明的事实不符，故不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条的规定，判决如下：一、被告张海涛于判决生效后十日内偿还原告刘军借款本金57，000.00元、利息26，860.00元，合计83，860.00元；二、驳回原告刘军的其他诉讼请求。
上诉人张海涛称：一、一审程序违法。1、本案债务人耿彦龙涉嫌犯罪，已被公安机关立案侦查，一审法院不应受理本案，受理后应当驳回起诉或终止审理；2、一审法院为被上诉人刘军调取证据讯问笔录违法，调取之前没有指定询问提纲并告知上诉人张海涛；3、一审法院适用简易程序审理超过期限。二、一审法院认定事实不清。1、上诉人张海涛�果承担保证责任，应当为一般保证，上诉人享有先诉抗辩权；2、在保证期间6个月，被上诉人刘军没有向上诉人张海涛主张过保证责任，上诉人张海涛不需要承担责任。3、被上诉人刘军与案外人耿彦龙的借款合同没有约定借款利息及逾期利息，保证人对利息部分不应承担。三、本案债务人耿彦龙已被公安机关立案侦查，一审法院不应受理本案，受理后应当驳回起诉或终止审理，适用法律错误。
被上诉人刘军辩称：原审程序正当，认定事实清楚，适用法律正确。
二审中，上诉人张海涛提供如下证据：
张海涛与耿彦龙的手机通话录音（记载于张海涛手机存储卡），张海涛听债务人耿彦龙说曾向刘军分三次归还18，000.00元。欲证明耿彦龙还过钱，当时上诉人在场。
刘军的质证意见为：对该证据真实性及证明问题均有异议，该录音�法确认是耿彦龙的，耿彦龙与本案有利害关系，他说的话不真实。
本院的认证意见为：该证据为间接证据且真实性无法确定。即使通话人为耿彦龙本人，但没有其他直接证据能够佐证刘军确实收到18，000.00元，且该证据与张海涛在原审中的陈述相矛盾，故该证据本院不予采信。
本院二审查明事实与前述原判决认定事实相同。
本院认为，本案需解决以下几个争议焦点：
1、债务人耿彦龙涉嫌犯罪是否影响本案审理。借款合同行为是双方当事人意思表示一致情况下共同实施的行为，尽管合同一方因欺诈而做出不真实的意思表示。本案中，债务人耿彦龙虽然涉嫌犯罪，已被牡丹江农垦公安局立案侦查，但是债权人刘军向人民法院提起民事诉讼，借款合同并不当然无效。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的�定》第十三条规定，牡丹江农垦法院可以受理本案并进行审理。原审程序并无不当。
2、本案是一般保证还是连带保证。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案借条中，上诉人张海涛仅在担保人处签字，双方并未对担保方式进行明确约定，因此，上诉人张海涛应承担连带保证责任。
3、张海涛是否应承担借款利息及利息标准。原审中，上诉人张海涛自认借款时双方口头约定5分利息。二审中，被上诉人刘军也认可双方口头约定5分利息，但考虑5分利不受法律保护，所以按照2分利起诉，也没有在借条中注明5分利。以上两个自述事实基本吻合，可以证明双方对借款的利息及利息标准有约定，只是没有形成书面。原审诉讼时，原告刘军�张借款利息为2分，系对自己权利的处分且不违反法律规定，原审法院对其该项请求予以支持并无不当。
4、本案是否已过保证期间。本案系连带保证，保证期间应依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”首先，从原审法院调取的八五六农场公安局询问笔录看，2013年3月中旬，刘军被八五六农场房产科告知房产证是假的，其就给张海涛和债务人耿彦龙多次打电话，由于张海涛也联系不上耿彦龙，2013年7月27日，刘军向公安机关报案。以上事实可以认定刘军在积极主张自己的权利。从生活常理看，作为债权人，当得知抵押房产证照系伪造，没有理由不在第一时间主张权利，刘军的陈述符合正常逻辑。其次，原审中，证人李某和刘某证实刘军于2013年8月9日和10月某由于刘某被羁押，无法出庭，原审法院为查明事实对刘某进行调查取证，其证言与李某证言和刘军陈述相互佐证，原审法院予以确认，并无不当。上诉人张海涛关于被上诉人刘军没有在保证期间向其主张权利，但其没有证据予以证明，其主张本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。张海涛的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，897.00元，由张海涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 卜 洪 元
审判员 张 继
审判员 张 贤 友
二〇一五年十一月四日
书记员 �安迪