内蒙古自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）内执复46号
复议申请人：内蒙古鼎华实业集团有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗。
申请执行人：丹江口紫峰实业有限责任公司，住所地湖北省丹江口市。
法定代表人：杨世勇，董事长。
被执行人：天地锡林郭勒煤业有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟。
法定代表人：白德彪，董事长。
复议申请人内蒙古鼎华实业集团有限公司（以下简称鼎华公司）不服锡林郭勒盟中级人民法院（以下简称锡盟中院）（2016）内25执异1号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年7月26日举行了听证，现已审查终结。
2014年9月2日，锡盟中院就申请执行人丹江口紫峰实业有限责任公司（以下简称紫峰公司）与被执行人天地锡林郭勒煤业有限公司（以下简称天地公司）联营合同纠纷一案作出(2014)锡中商初字第2号调解书：1、天地公司于2014年10月底前分两次给付紫峰公司各类款项共计为1600万元，其中2014年9月底前给付800万元，2014年10月底前给付剩余800万元；2、2014年9月9日前紫峰公司将宝马车一辆及临建、加油站移交给天地公司，并将人员全部撤场，在本协议履行期间，紫峰公司不得影响天地公司的正常经营；3、天地公司如未在上述约定的时间内给付一期或二期款项，按月息四分承担违约金，违约金当月支付；4、本案双方就此了结；5、案件受理费444400元，减半收取222200元，由紫峰公司负担；6、本协议自双方当事人签字即发生法律效力。本案进入执行程序后，锡盟中院于2015年11月12日向鼎华公司送达了（2015）锡中法执字第23号执行裁定书，追加鼎华公司为被执行人，同时送达（2015）锡中法执字第23-1号执行裁定书，查封、扣押、冻结鼎华公司可供执行财产。2015年11月24日，鼎华公司向锡盟中院提出执行异议申请。2016年1月18日，锡盟中院作出（2016）内25执异1号执行裁定。鼎华公司对此不服，向本院申请复议。
执行法院锡盟中院查明，本案进入执行程序后，于2015年11月12日向鼎华公司送达了（2015）锡中法执字第23号执行裁定书，追加鼎华公司为被执行人，同时送达（2015）锡中法执字第23-1号执行裁定书，查封、扣押、冻结鼎华公司可供执行财产。
另查明，鼎华公司持有天地公司70%的股份，是天地公司的绝对控股股东。天地公司与鼎华公司的主要业务往来是上报财务报表等。2014年9月4日、2015年2月13日、2015年2月15日，分别有9600万元、1130万元、1370万元和3000万元从天地公司账户转入鼎华公司账户。锡盟中院执行局2015年7月20日、2015年9月11日、2015年11月26日及2015年12月11日对鼎华公司法定代表人张连祥制作并由张连祥签字的执行笔录显示，张连祥同意扣划鼎华公司银行存款72万元，同时提出2015年12月31日前偿还130万元的还款计划，并提供4套以物抵债房产。
执行法院锡盟中院认为，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条规定，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产致使被执行人无财产清偿债务或不足清偿的，可裁定由上级主管部门在所接受的财产范围内承担责任。首先，关于天地公司视同歇业的情形，鼎华公司认为，“众所周知的事实是煤炭企业连续几年市场低迷，所有的煤矿都经营惨淡，但不能因此被认为歇业”。依据《中华人民共和国企业法人登记条例》第二十二条之规定，企业法人停止经营活动满一年的视同歇业。鼎华公司在复议申请书中称，天地公司在给锡盟中院提交的“关于天地煤业解决对紫峰公司欠款的报告”中，均承认自2014年9月以来，欠税欠员工工资已达500万元，企业已无法支撑成本。鼎华公司未向锡盟中院提交其未歇业的证据。为此，对于鼎华公司所称公司未歇业的理由，锡盟中院不予认可。其次，鼎华公司提交的银行单据，可以证明天地公司有大笔资金转入鼎华公司，无法证明资金流动的来龙去脉，锡盟中院对鼎华公司称其并未无偿接受被执行人天地公司财产的理由不予认可。
另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条之规定，执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。锡盟中院执行局于2015年7月20日、2015年9月11日、2015年11月26日及2015年12月11日对鼎华公司法定代表人张连祥制作并由张连祥签字的执行笔录显示，张连祥同意扣划鼎华公司银行存款，同时制定了还款计划，并提供4套房产以物抵债。两份笔录证明鼎华公司自愿偿还债务，对该债务无异议并承诺积极偿还。综上，裁定驳回鼎华公司的异议请求。
鼎华公司向本院申请复议称，（一）、关于大笔资金从天地公司帐户转入鼎华公司帐户问题。锡盟中院无视鼎华公司在执行异议中提交的上述款项转帐的原因及经过，避而不谈以上款项本来就是从鼎华集团转出的资金最后又转回鼎华公司的事实。实际情况如下：2014年9月4日，鼎华公司将5400万元转给东乌珠穆沁旗国营煤矿，同日东乌珠穆沁旗国营煤矿又将该5400万元转给天地公司，同日天地公司又将该5400万元还回鼎华公司。2014年9月4日，鼎华公司将9600万元转给东乌珠穆沁旗国营煤矿，同日东乌珠穆沁旗国营煤矿又将该9600万元转给天地公司，同日天地公司又将该9600万元还回鼎华公司。2015年2月13日，鼎华公司将2500万元转给东乌珠穆沁旗国营煤矿，同日东乌珠穆沁旗国营煤矿又将该2500万元转给天地公司，同日天地公司又将该2500万元还回鼎华公司。2015年2月15日，鼎华公司通过内蒙古鼎华现代农业有限公司将3000万元转给东乌珠穆沁旗国营煤矿，同日东乌珠穆沁旗国营煤矿又将该3000万元转给天地公司，同日天地公司又将该3000万元还回鼎华公司。以上每一笔款项，鼎华公司都提交了相互之间的转款凭证及帐户流水明细。锡盟中院以鼎华公司法定代表人张连祥“同意划扣鼎华公司银行72万元，并提出在2015年12月31日前偿还130万元的还款计划，并提供4套以物抵债房产”前述几笔巨额资金就是鼎华公司占用天地公司的资金，缺乏法律上的关联性。首先，鼎华72万元资金己被锡盟中院违法冻结，即使鼎华公司法定代表人张连祥同意将这72万元划走，也不代表鼎华公司承认前述几笔巨额资金是鼎华公司占用天地公司资金的事实。其次，如果笔录里张连祥真提出在2015年12月31日前偿还130万元的还款计划，并提供4套以物抵债房产，仍然不代表鼎华公司承认前述几笔巨额资金是鼎华公司占用天地公司资金的事实。张连祥是天地公司原法定代表人，现鼎华公司法定代表人，他只是配合法院尽可能的偿还天地公司的债务。（二）、关于锡盟中院裁定认为被执行人天地公司视同歇业的问题。天地公司并没有停止经营，至今仍有大量存煤陆续销售。天地公司是否欠税、欠工资并不等于歇业。该裁定认为鼎华公司没有提交天地公司末歇业的证据。谁主张歇业谁才应该提交证据，且锡盟中院根本没有召开听证，也从未通知鼎华公司举证就作出了裁定。（三）、天地公司有足够财产可以清偿债务，锡盟中院明知天地公司有大量存煤或其他资产可供执行，却不执行其他财产，违背有关执行规定。鼎华公司作为天地公司的股东，公司之间有资金往来完全正常，不能因此认为无偿接受财产。从2013年7月15日至2013年9月29日，鼎华公司己替天地公司给申请执行人垫付款1212.5万元。本案调解书生效后，鼎华公司再次替天地公司给申请执行人付款192万元，从2012年6月鼎华公司成为天地公司股东至今，天地公司煤矿建设投资12000多万元以上，基本上都是作为股东的鼎华公司垫资，天地公司因断断续续生产及煤炭市场不景气等原因连生产成本都难以支撑，己经欠人员数月工资末发，不存在向股东分红的基础。
综上，不存在鼎华公司在天地公司被撤销、注销或歇业之后无偿接受天地公司财产，不存在由开办单位在所接受的财产范围内承担责任的前提。
经本院听证查明，2014年9月2日，锡盟中院就紫峰公司与天地公司联营合同纠纷一案作出(2014)锡中商初字第2号调解书。本案进入执行程序后，于2015年11月12日向鼎华公司送达了（2015）锡中法执字第23号执行裁定书，追加鼎华公司为被执行人，同时送达（2015）锡中法执字第23-1号执行裁定书，查封、扣押、冻结鼎华公司可供执行财产。
另查明，鼎华公司持有天地公司70%的股份，是天地公司的绝对控股股东。天地公司与鼎华公司的主要业务往来是上报财务报表等。2014年9月4日、2015年2月13日、2015年2月15日，分别有9600万元、1130万元、1370万元和3000万元从鼎华公司账户转入天地公司账户，最后又转入鼎华公司。锡盟中院执行局2015年7月20日、2015年9月11日、2015年11月26日及2015年12月11日对鼎华公司法定代表人张连祥制作了执行笔录，张连祥同意扣划鼎华公司银行存款72万元，同时提出2015年12月31日前偿还130万元的还款计划，并提供4套以物抵债房产，但未提供房产相关权属证书。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第81条规定，被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产致使被执行人无财产清偿债务或不足清偿的，可裁定由上级主管部门在所接受的财产范围内承担责任。锡盟中院依据《执行规定》第81条规定追加鼎华公司为被执行人。复议申请人鼎华公司主要针对追加裁定提出复议申请，本院审查的重点是追加裁定是否符合《执行规定》81条的情形。首先，天地公司没有被撤销、注销，不能以行业是否景气来主观臆断公司是否歇业。其次，鼎华公司是否存在无偿接收天地公司财产的情形。本案争议的四笔资金，从鼎华公司提供的证据可以看出，是一个流水走账的过程，四笔资金的流水表明鼎华公司先将四笔资金打入天地公司，经过几次转账后最后又划转给鼎华公司，并不是天地公司的钱直接转给了鼎华公司，至于两个公司之间为何转账这么大额的资金，不属于本案审查的范围，不能由此认定鼎华公司无偿接收了天地公司的财产。再次，天地公司尚有库存煤以及其他财产可供执行，并没有出现天地公司无财产清偿债务情形。锡盟中院依据《执行规定》81条规定追加鼎华公司为本案被执行人不符合相关条件，而且没有相应证据支持。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条之规定，执行过程中，第三人因书面承诺自愿代被执行人偿还债务而被追加为被执行人后，无正当理由反悔并提出异议的，人民法院不予支持。执行过程中，第三人向法院承诺代被执行人履行债务，自愿进入执行程序承担相应义务的，法院对其债务处分行为予以认可，可以将第三人追加被执行人。锡盟中院执行局对鼎华公司法定代表人张连祥制作一系列执行笔录，没有明确体现出张连祥代表鼎华公司还是代表天地公司，其承诺只是表明后续再还一百多万，并不能由此推断出鼎华公司对一千多万也愿意代为偿还，无法认定鼎华公司有代替天地公司履行债务的意思表示。而且并不是依据第三人的承诺追加鼎华公司为被执行人，而是追加鼎华公司为被执行人后对张连祥制作的一系列执行笔录。锡盟中院依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十八条之规定追加鼎华公司为本案被执行人，不符合法定追加的条件。
关于执行阶段鼎华公司与紫峰公司之间的还款计划，是复议阶段作出的行为，且条件尚未成就，本院只审查追加裁定作出时执行行为是否符合法律规定。对于鼎华公司其后的行为锡盟中院可以另行作出执行行为。
综上，锡盟中院追加鼎华公司为本案被执行人不符合法定条件，复议申请人鼎华公司的复议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（二）项的规定，裁定如下：
撤销锡林郭勒盟中级人民法院（2016）内25执异1号执行裁定。
撤销锡林郭勒中级人民法院（2016）锡中法执字第23号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王桂梅
代理审判员 邹慧敏
代理审判员 柏 岭
二〇一六年十一月二日
书 记 员 卫 群
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