辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终30号
上诉人（原审被告）：抚顺市秋实房地产开发有限公司，住所地抚顺市。
法定代表人：丛向秋，该公司经理。
委托诉讼代理人：张厚祥，辽宁师哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:兰超越，男，1988年7月6日出生，汉族，住抚顺市。
委托诉讼代理人：边琦，辽宁铭扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温忠孝，辽宁铭扬律师事务所律师。
上诉人抚顺市秋实房地产开发有限公司（以下简称秋实公司）因与被上诉人兰超越商品房销售合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2017）辽0411民初2852号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人秋实公司的委托诉讼代理人张厚祥，被上诉人兰超越的委托诉讼代理人边琦、温忠孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秋实公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审，或改判秋实公司返还兰超越房款2,078,800元。事实与理由是：1、兰超越用11号门市二层调换5号门市，5号门市总房款3,598,800元，兰超越交首付款2,078,800元，贷款152万元。152万元贷款中包含兰超越自愿承担分割一、二层门市损失19,760元，为了凑足152万元贷款，兰超越又补交了240元，故秋实公司返还兰超越的房款是2,078,800元，而不是原审判决认定的2,098,560元（应扣除19,760元）。2、双方于2014年6月27日签订的补偿协议中关于350万元违约金条款无效。兰超越称预交房款25,026,680元，但庭审中双方共同认定的房款为18,344,879元，增加了6,681,801元，原审认定违约金基数25,026,680元与事实不符，协议没有约定违约时间，故350万元违约金数额来源不清，约定不清，属于无效条款，应按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》执行。3、双方用350万元违约金抵顶2号和3号的门市的约定无效。首先350万元违约金条款违反法律规定无效，不存在抵顶2号、3号门市问题，其次原审法院认为双方达成新的协议，构成新的违约事实不清，适用法律错误，判决105万元违约金没有法律依据。
兰超越辩称，1、本案没有19,760元分割款的事实，2012年7月16日协议书明确约定兰超越不承担分割损失，故即使分割损失存在，兰超越也不承担（19,760元）。2、关于350万元赔偿款约定，双方于2012年11月签订商品房买卖合同，但因秋实公司先期违约，导致兰超越购买的商品房无法办理产权，兰超越提出解除合同和赔偿损失，秋实公司为避免损失，提出用两套房屋抵顶违约金和赔偿金350万元，双方签订了补偿协议，原审判决该350万元有事实和法律依据。3、关于原审认定的105万元违约金，双方在补充协议中约定了300万元违约金，秋实公司违约了，即应给付。
兰超越向原审法院起诉请求：要求秋实公司返还剩余购房款2,928,560.00元；秋实公司赔偿350万元；秋实公司给付违约金300万元。
原审法院认定事实，2011年3月至4月份，原、被告双方约定原告购买被告开发的新湖国际二期新河嘉园门市房大约2500平方米，原告共向被告付款21,273,440元，其中，2011年3月19日被告向原告出具《收据》，金额为1000万元；2011年3月25日被告向原告出具《收据》，金额为3,766,240元；2011年4月3日被告向原告出具《收据》，金额为1,744,980元；2011年4月3日被告又向原告出具《收据》，金额为2,008,500元；2011年4月26日被告向原告出具《收据》，金额为2,923,480元；2011年4月26日被告再向原告出具一份《收条》，金额为83万元，《收条》写明：收到23方块8号楼4、5号门市业主兰超越房款83万元。上述款项共计21,273,440元，庭审中双方均认可该数额。另，2011年4月26日被告曾向原告出具金额为3,753,480元的《收据》，后该《收据》由被告收回，由被告改为同日出具的“《收据》2,923,480元”及“《收条》83万元”。2012年5月22日，被告向原告出具一份《承诺书》，主要约定：被告在2012年5月30日前将原告购买的8号楼商业门市4、5、6、7、8、9、10、11号所有手续（包括正式发票）办理完毕并交付原告，如不能实现承诺，被告在7日内退回房款并支付总购房款20%的违约金。原、被告陆续签订了8份商品房买卖合同，2015年1月原告购买的8套门市办理了《房屋所有权证》，庭审中，双方对上述8套门市房的交付及价值共计18,344,879.22元均没有异议，原告认为被告应返还购房款2,928,560元（21,273,440元－18,344,879.22元=2,928,560.78元），被告认为购房款2,928,560元中包括支付给案外人刘伟的赔偿款83万元应予扣除（即2011年4月26日被告向原告出具《收条》中的83万元），还有19760元是分割11号门市一、二层造成的损失，余额2,078,800元是11号门市第二层的房款，因原告占有使用11号门市二层，故被告认为已不欠原告的购房款。原告对占用8号楼11号门市第二层没有异议，但认为其占用11号门市第二层系因与被告有其他债务纠纷，其占用与本案争议无关。被告就“11号门市第二层房屋”未向法庭提交与原告存在房屋买卖合同等手续的相关证据。2012年7月16日，原、被告双方签订一份《协议书》，主要约定：被告对原告购买的8号楼11号门市二层调换至5号门市，5号门市的价格为每平12,000元；11号门市二层退还给被告，每平8000元；新调换房屋多出的房款由原告支付；被告办理11号门市一二层的产权分割等。2012年11月15日，双方就“5号门市”签订《商品房买卖合同》，约定原告首付款为2,078,800元，贷款152万元。因原告贷款未办下来，上述《协议书》及《商品房买卖合同》未履行完毕。2014年6月27日，原、被告双方签订一份《补偿协议》，主要约定：原告于2011年3月至4月购买了新湖国际二期新河嘉园的门市房，2012年11月12日签订正式房屋买卖合同，交付房屋的期限为2012年12月31日，在签订合同前原告已付清房款2500余万元（以合同及交款收据为准），因被告至今未办理房屋产权证书，依据相关法律违约责任的规定，双方达成协议，1、被告用位于新湖国际二期新河嘉园2号和3号门市（面积525平方米）抵顶给原告，用于抵顶被告所应承担的违约金及赔偿款，抵顶金额为350万元；2、原告购买的所有门市房及抵顶的2处门市房，被告承诺在2015年2月19日之前为原告办理房屋权属证书；3、如被告未在约定的期限内为原告办理完房屋权属证书，被告应按原告交纳的总房款加上抵顶金额350万元的总和，每日承担0.3%的违约金；4、如被告逾期办理房屋权属证书超过6个月，原告有权要求退房，被告在收到退房通知书10日内，将原告交纳的全部房款及第1条约定的抵顶赔偿款给付原告，同时承担第3条所约定的违约金；5、调换房约定，2014年6月30日前原告同意将5号门市退还被告，被告尚欠原告253平方米房屋（每平方米8000元），被告用新湖国际车库（每车库24万元）或房屋抵顶原告，具体事宜双方另行签订协议，如协商不成被告同意按每平方米8000元退还房款。该《补偿协议》签订后，被告将新河嘉园2号和3号门市交付给原告使用，后因被告将新河嘉园2号和3号门市抵押给银行，致使原告未取得新河嘉园2号和3号门市的产权手续并无法使用，故原告主张被告应给付该两处门市房的赔偿款350万元。另，被告依据该《补偿协议》第5条约定，将八个车库的销售许可证的手续及车库钥匙交付给原告并承诺欠两个车库，但被告在2017年7月29日将车库相关手续收回，被告顶车库的约定最终没有实际履行。2017年7月29日，双方又约定将八个车库调换为住宅，但双方也没有实际履行。2017年8月6日，原、被告双方再次签订一份《补充协议》，主要约定：1、依据2014年6月27日双方签订的《补偿协议》第2条规定，原告购买的所有门市房及抵顶的二处门市房（抵顶金额350万元），被告承诺在2015年2月19日之前为原告办理房屋权属证书；2、依据2014年6月27日双方签订的《补偿协议》第3条规定，如被告未在约定的期限内为原告办理完房屋权属证书，被告应按原告交纳的总房款加上抵顶金额350万元的总和，每日承担0.3%的违约金；3、2014年6月27日《补偿协议》在履行过程中，被告既没按期为原告办理完成相关证照又在原告不知情的情况下，将2号、3号门市（面积525平米，金额350万元）抵押给银行并被拍卖，其违约行为，应承担违约金和赔偿责任；4、根据上述规定内容，被告应承担2号、3号门市（面积525平米，金额350万元）购房款赔偿违约金350万元×每日0.3%×730天=766.5万元；5、经双方确认，被告自愿承担766.5万元违约金的300万元，或以住宅、门市房的方式支付给原告，在双方签字盖章之日起交付房屋一切手续。现原告主张被告应再给付违约金300万元。原审法院另查明，2010年10月28日，被告与案外人刘伟签订《门市房认购书》，案外人刘伟认购新湖国际二期4、5号门市，后因本案原告亦想购买新湖国际二期4、5号门市，经被告与案外人刘伟协商后，被告将案外人刘伟交纳的4、5号门市的房款退回并赔偿案外人刘伟违约金83万元。2017年8月7日，原告致函被告，要求被告交付调换的住宅、给付违约金650万元、返还剩余购房款4,345,400.78元及违约金。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。合同签订后，双方均应按约定履行各自义务。本案争议焦点为：一、被告应否返还原告购房款2,928,560元；二、被告应否赔偿原告房屋款350万元；三、被告应否赔偿原告违约金300万元。关于争议焦点一：本院认为，庭审中原、被告双方对原告实际付款21,273,440元没有异议，被告已给付8套门市房的价值为18,344,879.22元没有异议。原告认为被告应返还购房款2,928,560元（21,273,440元－18,344,879.22元=2,928,560.78元），被告认为购房款2,928,560元中包括支付给案外人刘伟的赔偿款83万元应予扣除，另有19,760元是分割11号门市一、二层造成的损失，余额2,078,800元是11号门市第二层的房款。对于被告的辩解：1、因被告未向法庭提交“11号门市第二层房屋”与原告存在房屋买卖合同等手续的相关证据，故对被告认为“余额2,078,800元是11号门市第二层的房款”的意见，原审法院不予采纳；2、关于“有19,760元是分割11号门市一、二层造成的损失”，因双方未约定分割11号门市一、二层的损失由谁负担并且原告仅就11号门市一层签订了合同，二层没有签订合同，故被告该抗辩意见，不予采纳；3、关于被告辩称的“给案外人刘伟的赔偿款83万元应予扣除”一节，结合被告收到原告的付款21273440元中仅有83万元是被告出具的“收条”，其余款项均是被告出具的“收据”，并且2011年4月26日金额为3753480的《收据》由被告收回作废，改为被告出具了金额为2923480元的《收据》及金额为83万元的《收条》；结合2012年11月15日双方签订的《商品房买卖合同》，原告就“8号楼11号二层”调换为“11号楼5号门市”后的首付款为2078800元的事实；结合2014年6月27日双方签订的《补偿协议》第5条“调换房约定，2014年6月30日前原告同意将11号楼5号门市退还被告，被告尚欠原告253平方米房屋（每平方米8000元），被告用新湖国际车库（每车库24万元）或房屋抵顶原告，具体事宜双方另行签订协议，如协商不成被告同意按每平方米8000元退还房款”的约定，253平方米×8000元=2024000元；再结合原告购买的8号楼4、5号门市已由案外人刘伟先行认购、案外人刘伟获得83万元违约金的事实，通过上述分析，能够得出被告出具的《收条》中的83万元应为向案外人支付的违约金，原审法院对被告的该辩称意见予以采纳。综上，被告应退还原告的房款为2,098,560元（2,928,560元－83万元=2,098,560元）。关于争议焦点二：原审法院认为，原、被告双方在2014年6月27日签订的《补偿协议》系双方自愿达成不违反法律的强制性规定，应为合法有效。该《补偿协议》中明确约定“1、被告用位于新湖国际二期新河嘉园23方块2号楼2号和3号门市（面积525平方米）抵顶给原告，用于抵顶被告所应承担的违约金及赔偿款，抵顶金额为350万元；2、原告购买的所有门市房及抵顶的2处门市房，被告承诺在2015年2月19日之前为原告办理房屋权属证书”，该约定系被告基于收到原告2100余万元房款、被告未及时办理房屋产权证书后，双方自愿达成的被告给付原告违约赔偿350万元，并用“2号楼2号和3号门市”抵顶，且该两处房屋业已实际交付给原告使用，该350万元房屋款应为双方之间达成的新的债权债务关系，现因被告将该两处房屋对外抵押导致原告不能实际获取该两处房屋的产权，原告合同目的无法实现，因而被告应赔偿原告房屋款350万元，故原告该主张，原审法院予以支持。关于争议焦点三：原审法院认为，2017年8月6日原、被告双方再次签订的《补充协议》也系双方自愿达成不违反法律的强制性规定，应为合法有效。该《补充协议》中明确约定“3、2014年6月27日《补偿协议》在履行过程中，被告既没按期为原告办理完成相关证照又在原告不知情的情况下，将2号楼2号、3号门市（面积525平米，金额350万元）抵押给银行并被拍卖，其违约行为，应承担违约金和赔偿责任；4、根据上述规定内容，被告应承担2号楼2号、3号门市（面积525平米，金额350万元）购房款赔偿违约金350万元×每日0.3%×730天=766.5万元；5、经双方确认，被告自愿承担766.5万元违约金的300万元，或以住宅、门市房的方式支付给原告，在双方签字盖章之日起交付房屋一切手续”，原告主张的300万元违约金系双方基于“被告抵顶的2号楼2号、3号门市因被告未办理完成相关证照及被告将房屋对外抵押，被告应承担违约责任”的情形，双方以购房款350万元为标准计算后得出被告应再承担违约金300万元。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案原、被告依据“2号楼2号、3号门市房款350万元”为基数计算违约金并确认违约金为300万元，违约金数额过高，原审法院酌定确认以350万元为基数按30%计算违约金，原告主张的该部分违约金应为105万元（350万元×30%=105万元）。原审法院据此判决：一、被告抚顺市秋实房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告兰超越房款2,098,560元；二、被告抚顺市秋实房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告兰超越房款350万元；三、被告抚顺市秋实房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告兰超越违约金105万元；四、驳回原告兰超越其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,685元（已减半收取），由原告兰超越负担18,321元，被告抚顺市秋实房地产开发有限公司负担26,364元；保全费5000元，由被告抚顺市秋实房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，秋实公司围绕上诉请求提交了房屋面积测绘报告、8号楼入住协议、11号和5号门市房认购书、存取款明细（兰超越交纳240元），以证明原审判决返还的购房款2,098,560元中应再扣除11号门市房一、二层分割损失19,760元（即分割损失39,520元，双方各承担19,760元）。兰超越否认上述证据的真实性和关联性，称即使存在11号门市房一、二层分割损失，根据协议约定应由秋实公司承担。本院经审理查明原审审法院认定事实属实，本院予以确认。根据原审法院质证的证据，本院另查明，秋实公司与兰超越在2012年7月16日签订的协议书中还约定：秋实公司负责办理11号门市房一、二层产权分割相关手续，如果不办理或客观上不能办理，也可以不办理产权手续的分割，但房屋产权手续应当在兰超越名下，兰超越承诺第二层归秋实公司所有，配合秋实公司行使相关权利，但不支付任何费用。
本院认为，本案争议焦点为：一、兰超越应否承担秋实公司主张的19,760元门市房一、二层分割损失；二、原审判决确认秋实公司给付兰超越赔偿款350万元和违约金105万元是否有事实和法律依据。关于焦点一，秋实公司主张分割11号门市房一、二层时发生了损失，该损失应由双方分担（即兰超越承担19,760元）的观点，因兰超越否认，秋实公司在本案诉讼过程中提供的直接证据均不能证明该项主张，其他间接证据均系通过计算推定分割损失分担，并不能形成完整的证据链条，不能足以证明其观点，且在双方形成于2012年7月16日的协议书（分割该门市房一、二层）中亦约定了兰超越不支付任何费用。故本院对秋实公司该项上述主张不予支持。关于焦点二，在兰超越与秋实公司签订、履行双方的商品房买卖合同过程中（自2011年3月至2017年8月），双方根据合同的履行情况先后签订了多份书面协议，双方均认可这些书面协议的真实性。上述协议内容具体明确，真实反映了双方对合同履行过程中所发生问题的处理态度及最终达成的意见，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，均为有效协议。本院认为，依法成立的合同应受法律保护并获得履行，故原审法院基于有效合同的明确约定，判决秋实公司赔偿兰超越350万元，具有事实和法律依据。秋实公司该项上诉请求，本院不予支持。关于原审判决确定的违约金105万元，双方在有效合同中约定了违约金的给付依据、计算标准，并最终约定了违约金数额300万元，原审法院综合350万元赔偿金的确定依据及300万元违约金的由来、本案双务合同的履行情况等因素，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释二》第二十九的规定，判决秋实公司给付兰超越违约金105万元，有法律依据，兰超越不持异议。故本院对秋实公司该项上诉请求，不予支持。
综上所述，秋实公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43,358.00元，由抚顺市秋实房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 史汉营
审判员 潘力& # xB;
审判员 王 爽
二〇一八年四月二十四日
书记员 高 静