广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终581号
上诉人（原审被告）：绫致时装（天津）有限公司，住所地天津新技术产业园武清开发区和畅路6号，组织机构代码60090749-0。
法定代表人：王沛德（ALLANWARBURG），该公司董事长。
上诉人（原审被告）：浙江盛宏服装有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区东流路88号，组织机构代码73994145-8。
法定代表人：盛梅，该公司董事长。
二上诉人共同委托诉讼代理人：杨磊，北京盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市天海花边有限公司，住所地广州市天河区林和西路9号1120房，组织机构代码61840875-3。
法定代表人：李坚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孟旭，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人绫致时装（天津）有限公司（以下简称绫致公司）、浙江盛宏服装有限公司（以下简称盛宏公司）因与被上诉人广州市天海花边有限公司（以下简称天海公司）著作权侵权纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1032号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
绫致公司、盛宏公司上诉称：一、一审法院对于被上诉人的权利基础、侵权产品等基础事实认定不清，在此基础上做出的事实结论亦存在严重错误，直接影响上诉人的实体权益。1.被上诉人的权利基础应仅为编号“A9146M”的花型图案作品，不包括实物，一审法院对于权利基础的认定存在错误。2.“A9146M”花型图案的图片显示并不存在“网眼图案连结”，一审判决存在重大事实认定错误。3.被诉侵权产品是一件成衣，而涉嫌侵权的仅为该成衣的部分面料，并非该衣服的全部。因此，本案中据以判断是否侵权的产品应该是面料而非衣服，布料的生产者和销售者才是被诉侵权行为的复制和发行行为人。二、上诉人对于涉案产品的使用并未侵犯被上诉人权利，一审法院存在法律适用错误，应予撤销。1.被上诉人提供的权属证据存在重大瑕疵，不能证明其系涉案花型图案的著作权人。2.被上诉人主张的作品独创性低，不能构成著作权法所保护的作品。3.被上诉人提供的证据并没有体现其销售了涉案花型图案，上诉人对此不存在接触的可能性。4.涉案花型图案与被诉侵权产品上面料图案不构成实质性近似。三、本案判决的赔偿数额于法于理无据。被上诉人并未证明其产品进行了真实有效的销售，亦未证明其销售的产品上使用了主张权利的作品，更未证明上诉人据此获利的情况，据此判决上诉人承担高额赔偿费用不合理。故请求撤销原判并依法改判。
天海公司答辩称同意一审判决，请求维持原判。理由为：一、涉案花型图案具有独创性，应受著作权法保护。1.涉案图案的独创性表现在花朵图形经过艺术设计，具有美感，花朵的设计层次分明，部分花瓣叠压设计，使得整个花朵具有饱满感，而且花朵间的图形不完全一样，且错落有致地排列组合，给人强烈的视觉冲击。2.关于上诉人提出的涉案图案中的网眼问题，我方在原审中提出的证据12是因为复印问题造成网眼不明显，而我方同时提交的产品实物上是有网眼的，以图片和实物相结合认定权利作品、比对侵权作品，并无不当。即使该网眼不存在，纵观整幅图案，95%以上是花朵图案，应认定侵权产品与权利人作品图案构成实质性相似。二、涉案花型图案的作品登记合法有效，境外证据的举证程序亦合法有效。三、我方已经举证证实了该花型图案自设计完成以来，已生产并向国内、国外众多客户销售了该花型图案产品。四、侵权产品与权利产品构成实质性相似。五、绫致公司、盛宏公司是侵权产品的共同制作者，绫致公司为发行者，二者均具有主观过错，构成共同侵权，应共同承担侵权责任。六、结合权利人的经营规模和损失，侵权人的经营规模、侵权数额及情节，以及权利人为制止侵权而支付的合理开支，一审判定15万元的赔偿额并非过高，而是较低。
天海公司向一审法院起诉请求法院判令绫致公司、盛宏公司：1.立即停止复制、发行侵犯其A9146号花型图案作品的产品；2.赔偿其损失人民币60万元，并承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：天海公司于1990年9月25日经核准成立，注册资本为3230万美元，经营范围为纺织业等。天海公司于2008年10月24日设计的编号为Ａ9146M花型图案在法国国家工业产权局获得登记，该登记文件业经法国司法执达员验证、我国驻法国大使馆工作人员认证。天海公司提供了该花型图案的实物，登记文件和实物均显示A9146M花型图案系花朵与网眼组成的重复效果图案，花朵花蕊中心处呈圆形镂空，花蕊共五瓣围绕圆形镂空排列，花朵交叠，交叠处及花朵空隙处均用网眼图案连结。
2015年2月11日，天海公司的委托代理人黄艳萍向广东省广州市南方公证处申请保全证据公证。同日，在该处公证员及公证员助理的监督下，黄艳萍在位于广州市天河区天河路228号“正佳广场”二楼铺号为“2A011-13”的“VEROMODA”店铺购买了“款名：Annieskirt（WG-S／E-1）黑色短裙”一件，支付了449元人民币，取得抬头为“BESTSELLER销售单（客户联）店铺：广州正佳广场VM”销售单一张及开票单位为“绫致时装（天津）有限公司广州正佳广场第二销售部”的发票一张。购物行为结束后，公证员助理对上述商品等拍照后封存交由申请人保管，并于同年3月4日出具（2015）粤广南方第009783号XX号公证书，证明与公证书相粘连的照片系公证员助理拍摄所得，与实际情况相符。经当庭拆封，案涉被控侵权产品为款名为“Annieskirt（WG-S／E-1）”的黑色短裙一条，吊牌显示有“VEROMODA”“商标：维沙曼”及绫致公司的企业名称、地址等信息，面料主要图案从整体上看是以黑色作底、花朵排列所组成的重复效果图案，从细节上看，花朵花蕊中心处呈圆形镂空，花蕊共五瓣围绕圆形镂空排列，花朵交叠，交叠处及花朵空隙处均用网眼图案连结。天海公司认为该封存的被控侵权服装上所使用的图案与其作品“A9146M”的图案是一致的；绫致公司认为被控侵权服装上所使用的图案与天海公司主张权利的图案不相同，大花型的形状及内部小花型的排列有差异，被控侵权服装上使用的大的图案是不规整的，有进行一定的转化和改变；盛宏公司确认被控侵权服装是由其提供给绫致公司。
天海公司提交了其与案外人签订的采购合同、订单、发票、运货清单、销售清单等证据拟证明其生产销售Ａ9146Ｍ花边产品的事实。绫致公司和盛宏公司对其真实性不予认可，认为系天海公司与第三方单方制作的证据，且合同款项是否已支付无法知晓。
绫致公司于1997年2月28日经核准成立，注册资本为8180万美元，经营范围包括生产、加工、销售服装、服饰等。盛宏公司于2002年6月29日经核准成立，注册资本为260万美元，经营范围包括生产：服装、纺织品等。绫致公司（甲方）与盛宏公司（乙方）于2013年1月1日签署《服装加工承揽合同》，该合同约定，甲方委托乙方加工甲方旗下的VEROMODA（中文商标：维沙曼）品牌的服装，由甲方提供设计或样品及制作工艺要求，乙方根据甲方的要求生产样品并向甲方报价。甲方确认后，以电子邮件形式向乙方下发订单。乙方在收到甲方订单邮件的两日内回复确认订单内容。乙方包工包料，并按订单数量向甲方指定的面料供应商订购面料、里料等。合同期限为1年，后经协商延长至2014年12月31日。盛宏公司出具的《不侵犯任何第三方权利承诺函》载明，盛宏公司承诺，在合同有效期内提供给绫致公司的设计元素，包括但不限于纽扣、拉链、配饰项链、印花、蕾丝等成品／半成品均为本人／本公司独立设计、开发完成或得到相关权利人的许可再次创作，未擅自抄袭、复制、窃取他人作品或以其他形式侵犯任何第三方的知识产权或其他权利，包括但不限于任何第三方的著作权、专利等，盛宏公司就任何所有来自第三方的因绫致公司使用上述产品而导致的指控，包括但不限于侵犯任何第三方知识产权、商业秘密等合法权利及不恰当商业使用的控告或诉讼进行抗辩，并承担由此产生的一切法律和经济上的责任。
绫致公司为证明涉案服装及面料都系盛宏公司提供并生产的事实，且天海公司所主张的图案不具有独创性，不存在著作权，提交了以下证据：1.（2015）京东方内民证字第9705号公证书，显示，用户名为ｌａｒ×××＠ｂｅｓｔｓｅｌｌｅｒ.ｃｏｍ.ｃｎ于2014年5月14日发送邮件至用户名ｓｕｎ×××＠ｓｕｎｈｏｎｇ.ｃｏｍ和fei＠sunhong.com，邮件内容包括“Annieskirt-
normal面料蕾丝复合品质keep订货会原样”等内容，同日用户名ｓｕｎ×××＠ｓｕｎｈｏｎｇ.ｃｏｍ发送邮件至ｌａｒ×××＠ｂｅｓｔｓｅｌｌｅｒ.ｃｏｍ.ｃｎ和fei＠sunhong.com，邮件内容包含“谢谢给我们订单，感谢帮助，是否可以帮助退回订货会样衣”等内容，绫致公司称上述邮件系其与盛宏公司之间的订单邮件。2.盛宏公司于2015年4月7日出具《声明》，载明，2014年5月份，盛宏公司向绫致公司承接了2015perspring订单（品名为Annieskirt-
normal），该订单中的所有面料、成品系其向绫致公司所提供及生产。3.专利号为GW1500318的参考图。天海公司对证据1形式上的真实性予以确认，对邮件本身的真实性不予确认；对证据2的真实性无异议，是盛宏公司单方的声明，其可以确认是由盛宏公司生产被控侵权服装，盛宏公司是侵权方之一；对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，正式的专利证书应由韩国的相关方提供正式的文书，且从图案来讲，与天海公司主张的图案完全不一致。盛宏公司认为上述证据全部真实，被控侵权服装面料上图案是由其提供给绫致公司，当时其提供了多个图案给绫致公司，由绫致公司选中涉案图案，之后由盛宏公司生产被控侵权服装。
盛宏公司提供了其司与案外人签订的《采购合同》及相关付款凭证，拟证明涉案面料的来源，天海公司不认可上述证据的真实性、合法性和关联性，绫致公司对其真实性予以认可，认为可以表明盛宏公司所使用的涉案面料系其向第三方采购，与绫致公司没有关系。
天海公司于2015年4月14日委托律师向绫致公司发送《律师函》，告知绫致公司所售短裙所用图案侵犯了天海公司所享有的著作权，要求绫致公司立即停止侵权行为。绫致公司确认收到上述律师函，并称在收到律师函后，采取了产品下架措施。天海公司为证明绫致公司、盛宏公司的侵权情节另提交了天海公司简介及相关证书以及绫致公司网站企业信息和全国企业信息的复印件，绫致公司和盛宏公司认为天海公司简介系其单方制作，与本案无关，相关证书亦无法证明天海公司所要证明内容，对绫致公司网站企业信息和全国企业信息的真实性合法性有异议，认为与本案无关。
一审庭审中，绫致公司确认被控侵权服装所属的“VEROMODA”品牌系其所有，被控侵权服装系其销售给分销商，绫致公司称被控侵权服装的面料系盛宏公司提供，由绫致公司选定了涉案面料后再由盛宏公司生产服装，但并未要求盛宏公司提供面料的权属证明。盛宏公司称涉案面料系其司向其他厂家采购，采购时并未要求厂家出示面料的相关权属证明。
天海公司就本案主张的合理费用包括公证费550元、购买费用449元、律师费10000元，已提交金额为550元的公证费发票、金额为449元的购买费用发票、金额为10000元的律师费发票和《民事委托代理合同》。
以上事实，有天海公司提供的作品登记文件、实物、公证书、采购合同、律师费发票等证据，绫致公司提交的《服装加工承揽合同》《声明》等证据以及双方当事人的陈述在案佐证。
一审法院认为，依照我国《中华人民共和国著作权法》及《中华人民共和国著作权法实施条例》的相关规定，著作权自作品创作完成之日起产生，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。天海公司主张权利的编号为Ａ9146M花型图案系以线条、色彩等要素组成的有审美意义的造型艺术作品，且其花朵的形状，花朵间的组合以及花朵与网纹的处理等方面均体现了作者独特的技巧和判断，具有一定的艺术性，属于著作权法所保护的美术作品。绫致公司所提供的外观专利文件为复印件，无法证实来源，且从文件图片来看与天海公司主张权利的花型图案并不相同，对于绫致公司、盛宏公司主张该作品不具独创性的抗辩不予采纳。天海公司提供了涉案作品著作权登记文件，该文件业经法国相关司法工作人员验证、我国驻法国大使馆工作人员认证，在绫致公司、盛宏公司未能提供相反证明予以推翻的情况下，本案认定天海公司享有涉案美术作品的著作权，对绫致公司、盛宏公司的抗辩不予采纳。
天海公司提供的（2015）粤广南方第009783号XX号公证书可以证实，涉案“VEROMODA”店铺销售了被控侵权服装。经比对，被控侵权服装上所使用的花型图案与天海公司主张权利的作品均为花朵与网眼的组合图案，花朵花蕊中心处均呈圆形镂空，花蕊共五瓣围绕圆形镂空排列，花朵交叠，交叠处及花朵空隙处均用网眼图案连结，法院认定两者构成实质性相似。天海公司主张权利的作品于2008年10月24日设计完成，并提供了公开销售证据，绫致公司、盛宏公司有接触之可能。绫致公司确认涉案“VEROMODA”品牌系其所有，绫致公司提交的《服装加工承揽合同》载明绫致公司委托盛宏公司加工包含被控侵权服装品牌在内的服装，绫致公司提供设计或样品及制作工艺要求，盛宏公司根据绫致公司的要求生产样品并向绫致公司报价，绫致公司确认后，以电子邮件形式向盛宏公司下发订单，故可认定该合同之性质属于承揽合同，被控侵权服装由盛宏公司按照绫致公司的要求制作，再由绫致公司向公众发行，绫致公司与盛宏公司是涉案被控侵权服装的共同制作者，且绫致公司还是发行者。根据我国《著作权法》第五十三条的规定，复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。绫致公司和盛宏公司均不能举证其制作有合法授权，绫致公司亦不能证明其发行有合法来源，绫致公司、盛宏公司在其生产、销售的服装产品上使用天海公司享有著作权的美术作品，其行为已经构成著作权侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。绫致公司、盛宏公司之间虽然已对相关知识产权侵权责任承担作出约定，但该约定系二者之间做出，并不足以对抗权利人，且绫致公司作为被控侵权服装的制作发行者，并未履行审查所涉面料图案是否已取得著作权人或利害关系人授权的著作权注意义务，其主观上已存在过错，因此该项抗辩亦不能成为其免责的事由。
关于赔偿损失的数额。根据我国著作权法的规定，侵犯著作权的赔偿数额，应依著作权人的实际损失确定，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，人民法院可根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，天海公司提供的证据不足以证明其因绫致公司、盛宏公司的侵权行为受到的实际损失，绫致公司、盛宏公司的违法所得亦无法确定，法院综合考虑天海公司主张权利的作品类型、作品独创性程度、市场价值，同时考虑绫致公司销售的被控侵权产品系品牌服装，销售价格较高，绫致公司、盛宏公司系将天海公司主张权利作品作为被控侵权服装面料的主要图案予以使用，酌情确定赔偿数额。关于合理支出问题，天海公司就公证费支出和购买物品费用已提交了发票，天海公司委托的律师已出庭，该费用的支出亦属必要，法院视上述费用的合理程度酌情予以支持。对于超出数额部分，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：一、绫致时装（天津）有限公司于判决发生法律效力之日立即停止生产、销售侵犯广州市天海花边有限公司“Ａ9146M花型”著作权的产品；二、浙江盛宏服装有限公司于判决发生法律效力之日立即停止生产侵犯广州市天海花边有限公司“Ａ9146M花型”著作权的产品；三、绫致时装（天津）有限公司、浙江盛宏服装有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿广州市天海花边有限公司经济损失及合理费用共计人民币150000元；四、驳回广州市天海花边有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由广州市天海花边有限公司负担6500元，绫致时装（天津）有限公司、浙江盛宏服装有限公司共同负担3300元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据绫致公司、盛宏公司的上诉意见及天海公司的答辩意见，结合本案事实，本案二审的关键问题之一是涉案作品是否为具有独创性的美术作品。结合天海公司于一审中举证的著作权登记文件和涉案作品实物，可以看出涉案作品体现了作者在花朵的形状、花朵间的组合以及花朵与网纹的连接等方面均有一定的创意高度，绫致公司、盛宏公司也未提供相反证据证明该种表达之前被使用过，故可以认定涉案作品为具有独创性的著作权法意义上的美术作品。本案一审期间，天海公司为证实其权利，提供了经过法国司法工作人员验证、我国驻法国大使馆工作人员认证的涉案作品著作权登记文件复印件，绫致公司、盛宏公司虽提出天海公司的权属证据存在瑕疵，但未能举出相反的证据予以证实，一审法院据此认定天海公司是涉案美术作品的著作权人并无不当，本院予以维持。至于绫致公司、盛宏公司提出的天海公司的权利基础仅为“A9146M”花型图案作品，不应包括实物的上诉意见。对此，本院认为，天海公司于一审期间提交涉案花型图案的实物，用以证实其为涉案花型图案的著作权人，并主张作品登记文件、实物的花型图案完全相同。将二者相比对可以发现，该实物与作品登记文件复印件显示的花型图案中花朵的单元图案完全相同，区别仅在于实物显示花朵间有明显的网眼连接，作品登记文件复印件中未能清晰显示是否有网眼连接。从天海公司提供的实物来看，网眼连接部分仅是花朵间相连部分的装饰，大部分网眼线条均与花朵主体同色，该色彩较暗淡；仅有部分网眼线条与花蕊、花的边缘同色，该色彩较明亮。但从作品登记文件来看，采用较明亮色彩的网眼线条均得以显现，而采用较暗淡色彩的网眼线条则未能显现。因此，天海公司所提的系由于复印的原因导致作品登记文件未能清晰显示网眼具备一定合理性，本院对此予以采纳。
本案的关键问题之二是绫致公司、盛宏公司是否实施了侵害天海公司“A9146M”花型图案作品的行为。天海公司于一审期间已经举证证实绫致公司销售了被控侵权服装，该服装上所使用的花型图案与天海公司主张权利的作品构成实质性相似，而且天海公司业已举证证实其进行了公开销售，绫致公司、盛宏公司具备接触的可能性，一审据此认定绫致公司、盛宏公司未经合法授权，绫致公司亦无发行的合法来源，在其生产、销售的服装产品上使用天海公司享有著作权的美术作品，其行为已构成侵权并无不当，本院予以维持。至于绫致公司、盛宏公司上诉所提的本案的侵权产品应该是面料而非衣服，布料的生产者和销售者才是被诉侵权行为的复制和发行行为人的主张，经查，绫致公司在其与盛宏公司共同生产、并由其销售的服装上使用了与涉案作品实质性相似的图案，即使带有上述图案服装的布料系绫致公司、盛宏公司购买所得，绫致公司、盛宏公司作为上述服装的生产者，其行为仍侵犯了天海公司对涉案作品享有的著作权，其理应承担相应的法律责任。
本案的关键问题之三是一审确定的赔偿数额是否合理。鉴于本案证据不足以证实天海公司的实际损失及绫致公司、盛宏公司的违法所得，一审法院综合考虑天海公司主张权利的作品类型、作品独创性程度、市场价值、合理支出，同时考虑绫致公司的涉案使用方式、涉案侵权产品价格等，酌情确定绫致公司、盛宏公司的赔偿数额为150000元并无不当，本院亦予维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人绫致时装（天津）有限公司、浙江盛宏服装有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 郑志柱
审 判 员 佘朝阳
二〇一六年十月十二日
法官助理 戴瑾茹
书 记 员 冯少芳