山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同商终字第391号
上诉人（原审被告）大同市华岳房地产开发有限责任公司，住所地大同市湖东经济开发区。
法定代表人昝宝石，该公司董事长。
委托代理人张茜，山西雁北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）戴天钧，男，汉族。
委托代理人张日荣，男，汉族。
委托代理人王立军，山西华瑞律师事务所律师。
原审被告大同市新锋达建筑安装有限责任公司，住所地大同市经济技术开发区蔚洲疃村北。
法定代表人宋严明，该公司总经理。
委托代理人王宏，山西立明律师事务所律师。
上诉人大同市华岳房地产开发有限责任公司（以下简称华岳房产公司）因与被上诉人戴天钧、原审被告大同市新锋达建筑安装有限责任公司（以下简称新锋达安装公司）建设工程合同纠纷一案，不服大同市南郊区人民法院作出的（2015）南商初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成由法官苗建萍担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2015年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人华岳房产公司的委托代理人张茜，被上诉人戴天钧的委托代理人王立军、张日荣，原审被告新锋达公司的委托代理人王宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
戴天钧在一审中起诉称：2011年4月，原告戴�钧与被告新锋达安装公司签订了《十里店项目内部承包合同》，合同约定，被告新锋达公司将承包被告华岳房产公司位于十里店城中村改造项目S3地块25楼、26楼、27楼、28楼建设工程项目转包给原告，双方对承包工程内容、工期、合同价款及结算方法进行了约定。合同签订后，原告如期开工并按期完成工，工程竣工验收合格已实际交付使用，但截止原告起诉之日，工程竣工验收合格已实际交付使用，但截止原告起诉之日，二被告拖欠原告工程款1875076元未付，故起诉至人民法院，请求判令：1被告新锋达安装公司给付原告工程款1875076元；2、被告华岳房产公司承担连带清偿责任。并且利随本清。
新锋达安装公司在一审中答辩称：对原告所诉原被告之间签订《十里店项目内部承包合同》及答辩人实际向原告支付工程款11752460元的事实无异议，但答辩人与原告之间的法律关系并不是建设工程合同关系而是劳动合同关系，原告系本案诉争工程答辩人的项目经理。另原告的诉讼请求不符合合同约定，本案诉争工程双方未进行结算，原告提交的证据工程结算及付款情况汇总表、审核流程表未按合同约定扣除10.2%的管理费及5%的质保金，请求法院依法判决。
华岳房产公司在一审中答辩称：对原告与被告新锋达公司之间签订了《十里店项目内部承包合同》的事实答辩人并不清楚，在整个合同履行的过程中被告新锋达安装公司向答辩人提供的资料证明原告仅是该工程项目经理，对其内部承包的事实答辩人并不了解，原告没有证据证明答辩人与被告新锋达安装公司至今存在关联性，答辩人已实际向被告新锋达安装公司支付全部工程款项，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
一审法院判决认定：2011年4月，原�戴天钧与被告新锋达安装公司签订了《十里店项目内部承包合同》，合同约定，被告新锋达公司将承包被告华岳房产公司位于十里店城中村改造项目S3地块25楼、26楼、27楼、28楼建设工程项目的建筑、结构、供排水、电气、采暖工程项目转包给原告，工期从2011年4月20日至2011年9月30日，合同价款：约1681.58万元，结算方法：土建执行2005年《山西省建筑工程预算定额》，安装工程执行2005年山西省安装工程消耗定额价目，原告并按工程结算价的10.2%让利给被告新锋达安装公司。合同签订后，原告如期开工并完工，工程竣工并已实际交付使用。原告施工的十里店城中村改造项目S3地块25楼、26楼、27楼、28楼建设工程项目，经被告华岳房产公司结算确认：S3地块25楼的工程价款为4534209元，S3地块26楼的工程价款为4213087元，S3地块27楼的工程价款为2883985元，S3地块28楼的工程价款为2839668元，S3地块25楼被告华岳房产公司指定的工程价款为29373元，S3地块26楼被告华岳房产公司指定的工程价款为29652元，S3地块27楼被告华岳房产公司指定的工程价款为18428元，S3地块28楼被告华岳房产公司指定的工程价款为18428元，合计工程总价款为14566830元，被告已支付原告工程款11752460元，之后，原被告双方对工程最终结算，尚欠原告工程款1875076元未付，故原告起诉至人民法院。
一审法院判决认为：我国法律明令禁止在建设工程领域内，承包工程人将其承包工程的全部建筑工程转包、分包给他人，且转包、分包必须事先经建设单位认可。本案中，被告新锋达安装公司将承包被告华岳房产公司位于十里店城中村改造项目S3地块25楼、26楼、27楼、28楼建设工程项目转包给原告戴天钧，事先未经业主即被告华岳房产公司同意且原告戴天钧并不具备建筑施工企业�资质，其行为违反了法律法规的强制性规定，故应当认定原告戴天钧与被告新锋达安装公司之间签订的《十里店项目内部承包合同》无效，但合同无效后并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案，原、被告双方诉争的位于十里店城中村改造项目S3地块25楼、26楼、27楼、28楼建设工程项目已竣工并实际交付使用，故被告新锋达安装公司应按双方签订的《十里店项目内部承包合同》的约定结算办法，按工程结算价扣除10.2%后将剩余工程款支付原告戴天钧，经庭审核实证据被告新锋达安装公司尚欠原告戴天钧工程款1875076元未付，故该院支持被告新锋达安装公司给付原告戴天钧工程款为1875076元。关于原告戴天钧请求被告华岳房产公司承担连带清偿责任的请求，因被告�岳房产公司作为本案诉争工程的业主发包方应在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，在本案诉讼过程中被告华岳房产公司未提供合法有效的证据证明其已实际将本案诉争工程的工程款已全部支付完毕，被告提供的证据对账函，该证据未在举证期限内提交且原告庭审过程中不同意质证，另该证据并不能充分证明被告华岳房产公司已实际将本案诉争工程的工程款已全部支付完毕，故被告华岳房产公司应在欠付本案工程款的范围内对被告新锋达安装公司欠原告戴天钧工程款1875076元承担连带清偿责任。关于被告新锋达安装公司提出的其与原告戴天钧之间不属于建设工程承包合同关系，原告戴天钧系工程项目经理，属于公司的工作任务，双方之间的法律关系应属于劳动争议调整的辩解，因从双方签订的《十里店项目内部承包合同》分析及合同履行情况并不符合劳动�同的法律构成要件，其法律性质应认定为建设工程转包合同关系，故对被告新锋达安装公司的该辩解该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：1、被告大同市新锋达建筑安装有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告戴天钧工程款1875076元；2、被告大同市华岳房地产开发有限责任公司在欠付本案工程款的范围内对被告大同市新锋达建筑安装有限责任公司欠原告戴天钧工程款1875076元承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21676元由被告新锋达建筑安装有限责任公司承担。
华岳房产公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审法院判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，上诉人已经按照结算总额付清原审被告新锋达安装公司工程款，不应再承担连带责任。上诉人开发的位于十里店村城中村改造项目S3地块25号楼、26号楼、27号楼、28号楼的建设施工合同是与原审被告新锋达安装公司订立的。工程完工后，上诉人与原审被告就本案诉争的四栋住宅楼工程的工程款进行了结算，并且按照决算总额向原审被告付清了这四栋楼全部工程款，上诉人已经全面履行合同当中的义务，不欠原审被告S3地块25号楼、26号楼、27号楼、28号楼四栋住宅楼的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。既然上诉人已经不欠原审被告S3地块25号楼、26号楼、27号楼、28号楼四栋住宅楼的工程款，一审法院判决上诉人承担连带责任没有任何依据。
被上诉人戴天钧服从一审法院判决，其针对上诉人的上诉理由答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。1、上诉人称其已将全部工程款支付给原审被告不是事实，被上诉人虽与原审被告签订承包合同，但施工过程中所有业务关系相对方均为上诉人，根据被上诉人提供证据，能够证明前期工程款11752460元是由上诉人直接支付给被上诉人的，基于以上事实，能够说明两个问题，第一上诉人称其已将全部工程款给付原审被告新锋达安装公司是虚假的�其不可能既将工程款11752460元支付给了被上诉人，后又将该笔工程款再一次支付原审被告；第二基于前期上诉人根据工程进度直接给付被上诉人工程款的事实，上诉人提供证据也不能证明其已支付全部工程款给原审被告，那么剩余工程款1875076元也应由上诉人直接给付被上诉人。2、上诉人二审提供证据“对账函”，欲证明其已将全部工程款支付给原审被告，如前所述，该证明内容具有虚假性；同时，该函中的出具主体一个是上诉人的分支机构，该机构由上诉人设立开办，为上诉人组成部分，另外一个主体就是原审被告新锋达安装公司，该公司时任法定代表人为昝宝镭，系上诉人法定代表人亲属，基于该二者与上诉人具有高度利害关系，根据民事诉讼证据要求，由利害关系人出具的对当事人有利的证明，都不能单独直接作为证据，因此该对账函无论出具人主体还是其�容，都不符合证据三性要求，上诉人关于已全部支付工程款给原审被告的主张不能得到法律支持。3、在上诉人提供的五份银行支付凭证中，同样不能证明其已将全部工程款14566830元支付给原审被告，理由为：其中仅有一份60万凭证明确性质是“工程款”，而其分支机构绿洲西城分公司就2011年9月1日通过大同市南郊区农村信用合作联社支付给原审被告的150万元、2014年10月27日通过大同市商业银行支付给原审被告的2000万元，以上2150万元性质，清楚记载为“借款”，该钱款已具有特定性质，说明绿洲西城分公司与原审被告存在着另外的借贷法律关系，现上诉人想当然地将完全不同法律性质的钱款混在工程款里，将工程款与借款混为一谈，以达到损害债权人利益，当然不能得到法律支持。因该款并非给付原审被告的工程款，与本案没有关联性，根据《最高人民法院关于审�建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，上诉人仍应当在欠付工程价款范围内即1875076元对被上诉人承担连带给付责任。通过以上事实证明，上诉人认可工程总价款14566830元，因上诉人、原审被告、绿洲西城分公司三个公司为关联公司，三套班子一套人马，所有对外经常活动、财务、人员均交叉混同，相互作出已经给付被上诉人剩余工程款的证明均不符合民事证据法定性要求，不能作为证据使用，同时三方共同行为也违反了民法诚实信用基本原则，属于共同恶意逃避债务行为，且上诉人银行凭证中的借款也与本案无关，不能证明其已将工程款全额支付给原审被告，并未付清全部工程款，因此上诉人仍应对剩余工程款1875076元承担连带责任，给付被上诉人，请依法驳回上诉请求，维持原判。
原审被告新锋达安装公司针对上诉人的上诉理�答辩称：对上诉人上诉状中陈述的事实没有异议，请求法院依法判决。
上诉人在二审中提供银行支付凭证五张，原审被告在二审中提供支付凭据59张，被上诉人在二审中提供分包工程款支付审批表十三份、商品房抵顶工程款一览表三张、企业档案信息卡一份。
经审理查明，对一审法院查明的事实部分，除上诉人认为已付清原审被告全部工程款，被上诉人认为支付11752460元工程款的主体为华岳房产公司外，对其余事实上诉人与被上诉人及原审被告均没有异议，对各方无争议的事实予以确认。
另查明，原审被告新锋达安装公司承包了绿洲西城S3地块13号、16号、22号、、25号楼、26号楼、27号楼、28号楼，S2地块16号楼共8栋楼的施工工程。
本案的争议焦点为：上诉人应否承担连带付款责任？
上诉人华岳房产公司为证实其主张，其在一、二审中提供了以下证据：
1、建设工程施工合同一份。合同载明：工程名称绿洲西城S3地块25－28#楼工程，发包单位大同市华岳房地产开发有限责任公司，承包单位大同市新锋达建筑安装有限责任公司。上诉人欲以该证据证明新锋达安装公司进行施工的事实。
2、对账函一份。载明：“大同市新锋达安装公司，你公司于2011年承揽“绿洲西城”8栋楼的工程施工任务，工程造价决算总额为32149861元，工程款已于2014年末足额拨付给你公司，你公司接此函后如核对无误请加盖公章及法定代表人章，尽快回复我公司。”数据无误确认处加盖大同市新锋达建筑安装有限责任公司公章及昝宝镭印章，时间2015年1月16日。上诉人欲以该证据证明已将25号楼、26号楼、27号楼、28号楼工程款全部支付给原审被告新锋达安装公司。
3、银行支付凭证五张�载明：时间从2011年至2014年，由大同市华岳房地产开发有限责任公司绿洲分公司向原审被告新锋达安装公司支付32193000元。上诉人欲以该组证据证明付款的事实。
被上诉人戴天钧对上述证据质证认为：对于施工合同的真实性认可，但实际施工和结算都是上诉人与被上诉人之间进行的。对于对账函的真实性不认可，内容虚假，出具该函的两个主体与上诉人有高度利害关系，两家法定代表人是亲兄弟关系。对于付款凭证的真实性没有异议，但是与本案没有关系，其中150万元和2000万元的凭证上标注的性质用途是借款，说明不是工程款。
原审被告新锋达公司对上述证据质证认为，对证据的真实性都没有异议，新锋达公司也收到了这么多钱。
被上诉人戴天钧为证实其主张，其在二审中提供了以下证据：
1、分包工程款支付审批表十三份。载明：申请单位为新锋安装公司戴天钧项目部，时间从2011年6月至2011年10月。欲以该证据证明工程款系由华岳房产公司分批支付的情况。
2、商品房抵顶工程款一览表三份。载明：2014年12月14日，2014年12月23日，两次共抵顶房屋七套。欲以该证据证明上诉人华岳房产公司将部分房屋向被上诉人抵顶工程款的事实。
3、企业信息卡一份。被上诉人欲以该证据证明原审被告新锋达安装公司的法定代表人为昝宝镭，与上诉人法定代表人昝宝石系兄弟关系。
4、华岳房产公司文件一份。载明：任命常鹏程为华岳房产公司绿洲西城分公司经理，时间2010年5月10日。上诉人欲以该证据证明常鹏程任职的事实。
上诉人华岳房产公司认为工程款支付审批表是华岳集团内部的审批表，不是支付凭证，不能说明华岳公司向戴天钧直接支付了工程款，戴�钧系项目经理，审批表中出现戴天钧的名字很正常。对于抵顶房屋一览表未在举证期限内提出，不予质证。对于企业信息卡的真实性认可，但不能证明被上诉人所欲证明的事实。对华岳房产公司文件的真实性无法核实，文件显示是2010年任职，新锋达安装公司与戴天钧是2011年签订合同的，与待证事实无关。
原审被告新锋达安装公司认为，对支付审批表的真实性无异议，但不能证明待证事实，戴天钧是新锋达公司这个工程的项目经理，审批表是上诉人华岳房产公司针对新锋达公司，不是针对戴天钧本人。对于当庭提交的抵顶房屋一览表超过举证期限，不予质证，如果存在抵顶的情况也是华岳房产公司受新锋达公司委托代为支付，不直接付给被上诉人的。对文件的真实性无法核实，和本案没有关联性。
原审被告新锋达安装公司在二审中提供支付凭�59张，载明内容为2011年7月至2012年1月期间，新锋达安装公司通过现金、银行转账向戴天钧支付工程款，52张单据中有戴天钧签字。原审被告欲以该证据证明新锋达安装公司已向戴天钧支付工程款11752460元的事实。
被上诉人戴天钧质证认为：原审被告新锋达公司所提供的59张票据中有7张没有领款人签字，对该7张凭据不予认可。其余52张凭据中领款人均为戴天钧本人签字，予以认可。虽然是戴天钧本人签字，但是与二审争议事实没有关联性，2011年已经形成该证据，一审中未提供，二审举证期限内也未提供，不属于新证据，二审法院不应采纳。常鹏程在2010年5月至2014年5月担任过绿洲西城分公司负责人，现任上诉人华岳房产公司副总，同时在戴天钧与新锋达公司签订合同时常鹏程还是新锋达安装公司的委托代理人，其一个人在三个不同的公司里分担不同的职务，�明三个公司具有高度的利害关系，是关联公司。基于这个前提，上诉人提供的对账函和付款凭证出具主体全部是在三方关联公司，所要证明的事实在证明力上极低，不应当作为认定事实证据。
上诉人华岳房产公司认为，对原审被告新锋达安装公司提供的证据真实性认可，从证据上可以很明显看出戴天钧的工程款都是直接由新锋达安装公司支付的，从而也能证明华岳公司和戴天钧之间没有关系，工程款华岳公司已经全部支付给新锋达安装公司了，对于剩余工程款华岳公司不应当承担连带清偿责任。
经庭审质证，对于被上诉人戴天钧对原审被告新锋达安装公司提供的有戴天钧本人签字的52张凭据予以认可，本院对该52张凭据予以采信。另7张凭据并无戴天钧本人签字，被上诉人对此亦不予认可，本院对该7张凭据不予采信。上诉人与原审被告对被上诉�戴天钧所提交的工程款支付审批表的真实性均予以认可，但认为系华岳房产公司内部审批表不是支付凭证，不能证明被上诉人待证事实。本院认为，工程款支付审批表中，申请主体为“新锋达戴天钧项目部”，而通过原审被告所提供的支付凭证可表明，工程材料款和人工工资系被上诉人戴天钧通过新锋达安装公司支取，关非由华岳房产公司向被上诉人支付，故被上诉人所提交的工程款支付审批表不能证实其主张，对该证据本院不予采信。对于被上诉人所提交商品房抵顶工程款一览表，虽上诉人与原审被告不予质证，但该一览表记载了抵顶了工程款数额，也有相关负责人签字，被上诉人也自认抵顶了部分工程款，本院对该证据予以确认，但无法证明上诉人华岳房产公司欠付工程款的事实，故对该证据本院也不予采信。对于被上诉人所提交企业住处卡，上诉人与原审�告均予认可，但不能证明上诉人法定代表人与原审被告法定代表人系兄弟关系，本院对该证据也不予采信。关于被上诉人戴天钧提交的华岳房产公司关于常鹏程任命文件，上诉人与原审被告均不予认可，也无法证明其来源且该文件仅为员工个人职务任命文件，无法证明公司的关联性，故本院对此文件不予采信。被上诉人戴天钧对上诉人所提交的建设工程施工合同的真实性认可，本院予以确认。虽认为上诉人所提交的银行支付凭证所载明的款项与本案无关，但对银行转账凭证的真实性不持异议，本院对上诉人所提交的银行支付凭证予以确认。对于上诉人所提交的对账函，虽被上诉人认为其内容虚假，但本院认为，上诉人与原审被告签订建设工程施工合同并施工完毕后，由上诉人下属绿洲西城分公司与原审被告就工程款进行核对应属各自债权债务确认行为，现有证据不能证明该对账函的虚假性，本院对该对账函予以确认。
综上证据分析，本院确认以下事实：
2011年4月4日，上诉人华岳房产公司与原审被告新锋达安装公司签订《建设工程施工合同》承包绿洲西城S3地块25-28#楼工程，2011年4月21日，原审被告新锋达安装公司与被上诉人戴天钧签订《十里店项目内部承包合同》，将原审被告新锋达安装公司承包的S3地块25-28#楼建设工程项目的建筑、结构、供排水、电气、采暖工程项目转包给被上诉人，后被上诉人戴天钧通过原审被告新锋达安装公司以现金和银行转账的方式领取了部分工程材料款和人工工资。工程完工后，原审被告新锋达安装公司与上诉人华岳房产公司下属绿洲西城分公司经对账确认32149861元工程款已支付完毕。
本院认为，上诉人华岳房产公司与原审被告新锋达安装公司签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，应属有效合同。被上诉人戴天钧并不具备建筑施工企业的资质，其与新锋达安装公司签订的《十里店项目内部承包合同》违反法律规定，属无效合同，但其所承建工程已竣工并交付使用，原审被告对其欠付工程款数额也不持异议，故原审被告新锋达安装公司应向被上诉人戴天钧支付剩余工程款，一审法院对此认定正确。被上诉人戴天钧在施工过程中所领取的工程材料款和人工工资系通过原审被告新锋达安装公司领取。被上诉人认为上诉人华岳公司与原审被告新锋达安装公司系关联公司且工程款均系通过华岳房产公司审核后直接支付，但其对此并不能提供充分证据予以证明，本院不予确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”现上诉人华岳房产公司与原审被告新锋达安装公司之间已确认工程款支付完毕，被上诉人现有证据无法证明上诉人华岳房产公司欠付承包人原审被告新锋达安装公司工程款以及具体欠付数额，应承担举证不利的法律后果。故对被上诉人戴天钧要求上诉人承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。一审法院对此判决不当，本院予以纠正。
综上，上诉人上诉请求成立，本院予以支持�依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项，﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释﹥第九十一条，
一、维持大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第105号民事判决第一项，即“被告大同市新锋达建筑安装有限责任公司于判决生效后十五日内给付原告戴天钧工程款1875076元”；
二、撤销大同市南郊区人民法院（2015）南商初字第105号民事判决第二项，即“被告大同市华岳房地产开发有限责任公司在欠付本案工程款的范围内对被告大同市新锋达建筑安装有限责任公司欠原告戴天钧工程款1875076元承担连带清偿责任”；
三、驳回被上诉人戴天钧的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21676元，二审案件受理费21676元，共计43352元，由原审被告新锋达建筑安装有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗建萍
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 常 佳