广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第4312号
上诉人（原审原告）郭权发。
委托代理人都彬，广东银丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市创益科技发展有限公司，住所地深圳市福田区。
法定代表人李强。
委托代理人徐文涛，广东深宏盾律师事务所律师。
上诉人郭权发因与被上诉人深圳市创益科技发展有限公司（以下简称创益公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民四初字第392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明以下事实：
一、入职时间：2009年8月6日。
二、签订劳动合同的情况：双方签订有书面劳动合同，最后一份劳动合同期限自2012年8月6日至2017年12月31日。
三、工作岗位：技术研发中心副总监。
四、工资标准：郭权发主张，创益公司向其支付固定工资12000元／月。创益公司主张，郭权发2012年8月之前工资为12000元／月，2012年8月之后至离职前工资为20000元／月。创益公司向一审法院提交工资表和异动汇总表以证明其主张。庭审中，创益公司确认工资表和异动汇总表无郭权发签名。
五、离职时间：2013年8月29日。
六、离职原因：郭权发因个人原因离职。
七、关于竞业限制的相关事实：双方确认涉案劳动合同和关于保护商业秘密的协议上双方签名的真实性。创益公司主张，郭权发违反双方签订的竞业限制条款的约定，到与创益公司有竞争业务的公司工作。郭权发主张，创益公司未在竞业限制期内给予郭权发经济补偿，竞业限制条款对郭权发没有约束力。
创益公司向一审法院提交劳动合同、关于保护企业商业秘密的协议、任职通知、（2014）深证字第146294号公证书、（2014）深证字第57499号公证书、（2013）深证字第32151号公证书以证明其主张。其中：
（一）劳动合同记载“乙方（郭权发）并同意，在服务关系因任何情况而终止后的两年期内将不会进行下列任何行为：（1）以直接或间接方式自己经营或参与任何与甲方（创益公司）有竞争的业务；（2）以直接或间接的方式为他人经营任何与甲方（创益公司）有竞争的业务［包括但不限于到与甲方（创益公司）有竞争的单位就职］；如乙方（郭权发）违反以上规定至竞业限制承诺，乙方（郭权发）除向甲方（创益公司）支付违约金人民币三十万元外还应立即停止违约行为，包括以侵犯商业秘密或违反竞业限制要求乙方（郭权发）承担刑事责任”。
（二）关于保护企业商业秘密的协议记载“协议签订后，甲方（创益公司）每月付给乙方（郭权发）保密费人民币10.00元计入工资总额内，乙方（郭权发）离开甲方（创益公司）后，甲方（创益公司）不再付乙方（郭权发）保密费，但所签订的协议自乙方（郭权发）正式离开后的两年内仍有效”。
（三）（2014）深证字第146294号公证书显示深圳市机械行业协会网页（于2013年12月16日）公布的“2013年机电工程专业技术资格评审通过人员公示”中名为“郭权发”的人员所在单位为OmniVoltaicPowerCompanyLimited。
（四）（2014）深证字第57499号公证书记载OmniVoltaicPowerCompanyLimited其产品包括各类离网照明产品，如捕鱼夜灯、太阳能提灯等。
（五）（2013）深证字第32151号公证书记载“非洲照明”项目的产品包括创益太阳能灯，该灯具的制造商是创益太阳能控股有限公司。
（六）另查，创益公司的经营范围包括太阳能电池及应用产品、太阳能光伏照明系统、太阳能光伏供电系统等。
八、仲裁案号：深劳人仲案（2014）6006号。
九、仲裁请求：1、郭权发立即辞去OmniVoltaicPowerCompanyLimited公司所有职务并不得以其他方式参与其业务；2、郭权发支付创益公司违反竞业限制协议违约金30万元；3、郭权发支付创益公司律师费。
十、仲裁结果：1、郭权发支付创益公司违法竞业限制约定的违约金201600元；2、郭权发辞去OmniVoltaicPowerCompanyLimited公司所有职务并不得以其他方式参与该公司业务；3驳回创益公司的其他仲裁请求。
十一、郭权发诉讼请求：1、郭权发无需支付创益公司违法竞业限制约定的违约金201600元；2、郭权发无需辞去OmniVoltaicPowerCompanyLimited公司所有职务。
原审法院认为，一、关于工资标准问题，创益公司作为用人单位提交的工资表和异动汇总表没有郭权发签名，应承担举证不能的法律后果，一审法院据此采信郭权发的主张，即郭权发的工资标准为固定工资12000元／月。
二、关于竞业限制违约责任的问题，郭权发主张双方签订的竞业限制条款无效，郭权发并未提交有效证据证明双方签订劳动合同时郭权发受到欺诈或胁迫，根据法律规定，劳动者与用人单位约定竞业限制，劳动者履行了竞业限制业务，可以请求用人单位支付经济补偿，本案郭权发确认其并未向创益公司主张过竞业限制经济补偿，创益公司虽在劳动合同解除后未向郭权发支付经济补偿，但双方的竞业限制协议并未自然解除。郭权发主张其于2013年10月9日电话通知创益公司解除竞业限制协议，但未向一审法院提交相关证据，应承担举证不能的法律后果，故涉案竞业限制协议对双方具有约束力。根据创益公司提交的公证书，郭权发离职后入职与创益公司有竞争关系的某公司，郭权发在竞业限制内入职同业经营企业，其行为违反双方关于竞业限制的约定，应承担违反竞业限制的违约责任。仲裁裁决按两年工资数额70%支付违约金201600元（12000×24×70%），并无不妥，一审法院予以确认，根据法律规定，郭权发在支付违约金的同时还应停止违约行为，郭权发应辞去某公司的所有职务并不得以其他方式参与该公司的业务。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、郭权发支付创益公司违反竞业限制约定的违约金201600元；二、郭权发辞去某公司所有职务并不得以其他方式参与该公司业务；三、驳回郭权发的诉讼请求。一审案件受理费10元，按规定实际收取5元（未缴纳），由郭权发负担。
上诉人郭权发不服上述判决，向本院提起上诉称，一、郭权发是否违反竞业限制约定是本案应当查明的基本事实，也是郭权发是否应当承当违约责任的关键事实。但该事实原审法院未予查明。本案中，创益公司提交的（2014）深证字第146294号公证书不但不能证明其主张的深圳市机械工业协会网站上公示的“郭权发”与郭权发系同一人，而且无法证明郭权发从事了与创益公司有竞争关系的业务。姓名是一个人的代表符号，因同名同姓众多，所以姓名并不代表唯一性，身份证号才具有唯一性，原审法院仅以上述证据认定深圳市机械工业协会网站上公示的“郭权发”即为郭权发是错误的。
二、不仅在庭审过程中，而且在郭权发的代理人庭后提交的代理词中，郭权发均主张其与创益公司之间的竞业限制条款对郭权发不具有法律约束力，并不认为竞业限制条款无效。原审法院认定“郭权发主张双方签订的竞业限制条款无效”是有悖于事实的，是错误的。
三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款的规定，劳动者违反竞业限制约定，应当按照约定向用人单位支付违约金的两个前提是有竞业限制约定和有经济补偿约定，这两个前提必须共同存在，缺一不可。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条与《中华人民共和国劳动合同法》关于竞业限制的规定，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务的前提是“约定了竞业限制和经济补偿”，只约定竞业限制而不约定经济补偿的合同条款对劳动者不具有约束力。
根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》（粤高法发（2008）13号）第二十六条第一款的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竟业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。
在本案中，原审法院在郭权发与创益公司未约定经济补偿，且创益公司未承诺支付，更未实际支付经济补偿的客观背景下，错误适用法律，判决郭权发承担违约责任是错误的。
最高人民法院网站公布的案例指导中，王飞云诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案有与本案相同的情形，该案判决施耐德上海分公司要求郭权发支付违约金的诉讼主张不成立，不予支持。据此，本案也应当作出同样的判决。
综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人郭权发无须承担违约责任，无须向被上诉人创益公司支付违反竞业限制违约金201600元。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
经二审审理查明，上诉人郭权发在二审期间确认，深圳市机械工业协会网站上公示的“郭权发”是本案上诉人郭权发，但是上诉人郭权发主张，其仅仅是以某公司工作人员的名义申请高级工程师，双方之间并没有实质的劳务关系。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，双方权利、义务应当受劳动法律、法规保护及调整。对于郭权发的上诉请求，本院具体分析认定如下：
一、关于双方当事人关于竞业限制的约定是否对上诉人郭权发产生法律约束力的问题，上诉人郭权发主张，由于相关竞业限制的协议仅仅约定了劳动者的竞业限制义务而没有约定用人单位支付竞业限制经济补偿的义务，因此相关合同条款对劳动者不具有法律约束力。
本院认为，本案双方当事人签订上述竞业限制协议时意思表示真实，没有证据证明存在欺诈、胁迫或乘人之危等影响协议效力的情形，协议内容没有违反法律的禁止性规定，依法应当认定上述协议有效，双方当事人均应依法履行协议所确定的义务。
至于竞业限制协议没有约定用人单位应当支付的竞业限制经济补偿金标准的问题，根据《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十四条的规定，“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算”。因此，在深圳经济特区，当用人单位与劳动者签订的竞业限制协议中没有约定竞业限制经济补偿金标准时，应当按照法律的明确规定，按照劳动者离开用人单位前最后十二个月月平均工资的二分之一标准确定竞业限制经济补偿金标准，并不因此影响相关协议的法律效力。
上诉人提出的最高人民法院所公布的“王飞云诉施耐德电气（中国）投资有限公司上海分公司劳动争议纠纷案”，由于该生效判决中适用了《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定，该规定属于江苏省的地方性法规，而深圳经济特区的相关立法却存在明显不同的规定，因此该案例在法律适用方面应当与本案有所区别。
其次，关于创益公司没有按照法律的规定（劳动者离开用人单位前最后十二个月月平均工资的二分之一标准）向本案上诉人郭权发支付竞业限制经济补偿，是否能使上诉人郭权发当然地免除竞业限制义务？
依照《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第二十条第二款的规定，用人单位未按照双方约定支付经济补偿，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。据此，劳动者在用人单位未依约支付竞业限制经济补偿的情况下，具有对双方竞业限制协议的解除权。合同解除是在合同有效成立以后，合同履行或全部履行之前，由于具备了合同解除的相关条件，而由合同的相关当事人的意思表示而使合同关系归于消灭的法律制度。合同解除权属于形成权，以当事人的意思表示而发生解除合同的效力。因此，解除权人在解除合同时，必须使相关的意思表示到达相对人，方才发生解除合同的效力。于本案而言，即使被上诉人创益公司存在未按法律规定最低标准支付竞业限制经济补偿的情形，但上诉人郭权发并未能提供证据证明其已行使了竞业限制协议的解除权，并使相关意思表示到达了被上诉人创益公司。原审判决据此认定上诉人郭权发的竞业限制义务尚未解除，双方当事人仍受竞业限制协议的法律约束，符合法律规定，本院依法予以维持。
二、关于上诉人郭权发是否存在违反竞业限制义务行为的问题，本院认为，上诉人郭权发在二审期间确认，深圳市机械工业协会网站上公示的“郭权发”是本案上诉人郭权发本人，但是上诉人郭权发主张其仅仅是以某公司工作人员的名义申请高级工程师，双方之间并没有实质的劳务关系。
本院认为，上诉人郭权发在其上诉状中明确否认深圳市机械工业协会网站上公示的“郭权发”是本案上诉人郭权发本人的相关事实。在本案二审庭审调查期间，经过本院向其释明当事人虚假陈述的法律责任后，方承认深圳市机械工业协会网站上公示的“郭权发”即为本案上诉人郭权发本人。本院鉴于上诉人郭权发能够及时地如实陈述相关案件事实，可以免于追究其虚假陈述的法律责任，但上诉人郭权发该行为使本院对其诚实品质表示怀疑，而且上诉人郭权发也没有提供其他证据证明其“仅仅是以某公司工作人员的名义申请高级工程师，双方之间并没有实质的劳务关系”的相关诉讼主张，本院据此认定上诉人郭权发实际向某公司提供了劳动，存在实际的劳务关系。
结合（2014）深证字第57499号公证书（记载某公司其产品包括各类离网照明产品，如捕鱼夜灯、太阳能提灯等）、（2013）深证字第32151号公证书（记载“非洲照明”项目的产品包括创益太阳能灯，该灯具的制造商是创益太阳能控股有限公司）、以及本案被上诉人创益公司的经营范围（包括太阳能电池及应用产品、太阳能光伏照明系统、太阳能光伏供电系统）等证据，可以认定被上诉人创益公司与案外人某公司存在明显的业务竞争关系，原审判决据此认定上诉人郭权发存在违反竞业限制义务的行为，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。
三、关于竞业限制违约金的具体数额是否适当的问题，相关劳动仲裁裁决及一审判均系按照上诉人郭权发两年工资数额的70%认定其违反竞业限制义务的违约金数额（201600元（12000×24×70%）］。本院认为，该数额未高于双方当事人关于竞业限制违约金的约定，于法不悖，本院依法予以维持。
四、一审判决判令上诉人郭权发在支付违约金的同时还应停止违约行为，即应辞去某公司的所有职务并不得以其他方式参与该公司的业务，上诉人郭权发对此未提起上诉，本院依法予以认可。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人郭权发负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一五年十一月九日
书记员 刘媛媛（兼）
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……