云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云25刑终63号
原公诉机关云南省建水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史红伟，绰号“老白”，男，1970年6月24日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民，住建水县。因涉嫌犯绑架罪于2017年5月24日被建水县公安局刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于建水县看守所。
辩护人毛荣芳，云南毛荣芳律师事务所律师。
云南省建水县人民法院审理云南省建水县人民检察院指控原审被告人史红伟犯绑架罪一案，于二Ｏ一七年十二月十八日作出（2017）云2524刑初182号刑事判决。宣判后，原审被告人史红伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，并依法讯问了上诉人史红伟，听取了辩护人的意见。因案情重大复杂，经云南省高级人民法院批准，依法延长审理期限两个月。现已审理终结。
原判认定：2017年5月23日早上，史红伟以请刘某1帮忙解决朋友孩子上学的事情为由，将与妻子赵某有婚外情的刘某1骗至自己位于建水县曲江镇新街村委会新街村78号的家中后锁门，把其打伤。史红伟要求刘某1写下给付100万元人民币以赔偿婚外情的字据后，刘某1在史红伟的催促下多次向其亲属打电话求救并让其打款，亲属因担忧刘某1安危筹集了13万元人民币打入史红伟的银行卡后，史红伟于下午17时许将刘某1放出。经鉴定，刘某1的损伤程度为轻伤二级。
原审法院根据上述事实和当庭质证、认证的相关证据材料，认为史红伟以勒索财物为目的绑架他人，致一人轻伤二级，情节较轻，其行为已构成绑架罪。史红伟到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，且所勒索的全部赃款已退赔被害人家属，依法可以从轻处罚。史红伟与被害人刘某1达成调解协议，且按协议赔偿了被害人损失，得到了被害人谅解，可以酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、史红伟犯绑架罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。二、公安机关扣押的卡号为62×××72的农业银行卡1张，依法退还史红伟。
宣判后，史红伟不服，以“其要求刘某1履行赔偿协议的行为并非绑架他人，原判定性不准，认定其构成绑架罪错误”为由，请求二审法院依法改判。
辩护人毛荣芳为其辩护称，原判认定事实不清，证据不足，上诉人史红伟的行为不符合绑架罪的法定构成要件，应当认定其构成非法拘禁罪，请求二审法院依法改判并适用缓刑。
经审理查明：上诉人史红伟发现妻子与被害人刘某1有婚外情后，欲找刘某1解决此事。2017年5月23日上午7时许，史红伟将妻子控制在家中后，以请刘某1帮忙解决朋友孩子上学问题为由，将其骗至建水县曲江镇新街村委会新街村78号自己家中，并持钢管将其打伤，后采取锁门不允许外出的方式，要求刘某1对此事作出赔偿。刘某1在史红伟的要求下书写了赔偿100万元人民币的字据，又在史红伟的催促下多次向亲属打电话筹款，在此过程中，史红伟的妹夫普某也来到现场劝解未果。在获得13万元人民币汇款后，史红伟再次要求刘某1写下赔偿13万元的字据，于当日下午17时许将刘某1放出。经鉴定，刘某1的损伤程度为轻伤二级。
另查明，在一审期间，经法院主持调解，刘某1与史红伟达成调解协议，由史红伟赔偿刘某1经济损失人民币30000元（已付清），刘某1对史红伟的行为表示谅解，史红伟已将所获全部赃款人民币13万元退还被害人家属。
上述认定事实，有公诉机关提供且经法庭庭审举证、质证和认证的下列证据予以证实：
1.户口证明，证实史红伟作案时已满十八周岁，属于完全刑事责任能力人。
2.受案登记表、立案决定书，证实2017年5月23日8时30分许，蔡某1到建水县公安局曲江派出所报警称：其老公刘某1叫其筹款100万元去救他。接警后，曲江派出所民警立即展开调查。同日，建水县公安局以绑架案立案侦查。
3.抓获经过，证实2017年5月23日17时30分，民警利用史红伟家属向其送物品之际，趁史红伟开门时，用身体强行将门撞开，将史红伟抓获。
4.现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表、现场图、现场照片，证实公安民警对本案案发地点建水县曲江镇新街村78号史红伟家二楼进行了现场勘验检查，并拍照固定，并从现场提取了电线、血迹、指纹等物证。
5.接受证据材料清单、中国农业银行回单，证实户名为史红伟、卡号为62×××72的农业银行卡于2017年5月23日15时31分存入人民币3万元；2017年5月23日16时44分，户名为许某的账号转入人民币10万元至该卡。
6.伤情证明、活体伤情检验意见书，证实刘某1的损伤程度为轻伤二级。
7.电子证据检查笔录、提取电子证据清单、封存电子证据清单、勘验检查照片记录表、原始证物使用记录、光盘、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证实公安民警对刘某1、史红伟、赵某、向某、普某的手机进行电子勘验检查，提取了手机中的相关通讯录、通话记录、短信内容、微信聊天内容，并刻录成光盘；刘某1的通话记录显示当天通话人有向某、刘某2、蔡某2，微信聊天记录截图一张显示其曾发数条微信给昵称“老七”的人，内容为：“一切、来救我、110、友”等；史红伟的手机提取相片二张，内容为落名刘某1的字据两张，分别写有“我刘某1与赵某通奸，今与史红伟协商了结此事，愿付人民币100万元”、“我与赵某通奸，对不起史红伟，愿以经济作补偿，补偿13万元，以后发生法律纠纷我自己承担”的字样。
8.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单，证实公安民警向史红伟依法扣押卡号为62×××72农业银行卡1张、苹果手机1部以及字据3张，内容分别为：“我刘某1与赵某通奸，今与史红伟协商了结此事，愿付人民币100万元；我与赵某通奸，对不起史红伟，愿以经济作补偿，补偿13万元，以后发生法律纠纷我自己承担；我因做错事情(与赵某通奸)，对不起史红伟，愿补偿史红伟人民币13万元。以后无论出何事，我自己承担”；公安民警已将扣押的银行卡移送建水县人民法院。
9.辨认现场笔录及照片，证实史红伟带领公安民警对作案地点进行了指认并确认，侦查人员进行了拍照固定。
10.被害人刘某1的陈述、辨认笔录及照片，证实2016年夏天，他和史红伟妻子赵某发展成了情人关系。2017年5月23日早上7时左右，史红伟打电话给他，说朋友的小孩在建水六中读书出事情，学校要处理，叫他托关系帮处理一下，并让他去其家里详谈。他进入史红伟家中后，史红伟将大门反锁起来，他上到二楼，看见赵某被绑在凳子上，史红伟手持一根水管从后面打了他左膝盖一下，将他打倒在地，又用水管打了他头部和身体10多下。接着，史红伟对他说：“你和我老婆通奸，我掌握了大量的证据，你要公了还是私了”。他问“私了怎么了”，史红伟说：“私了就是交我100万元的赔偿费”，他答应和史红伟私了。然后史红伟叫他写了一张字据，字据的内容是：我与赵某通奸，对不起史红伟，愿意赔偿人民币100万元。史红伟又让他在字据上签名和按手印。之后，史红伟让他打电话筹钱，并对他说：“你哪句说得不合适，我就要往死里打”。他开始打电话给亲戚朋友筹钱，打得多的是三姐刘某2和妹夫向某的电话，并多次暗示他们报警。当天16时许，向某打电话对他说已经筹得3万元打在史红伟银行卡上，同时，史红伟看见其手机收到银行短信提示，就说：“3万元就想把事情了掉，根本不行”，叫他继续筹钱。他又继续打电话给亲戚朋友，催他们筹钱，但亲戚朋友长时间没有筹到钱，史红伟等不了了，就说：“再筹10万元来就给你出去”。过了大概20多分钟，他的亲戚朋友打了10万元在史红伟的银行卡上，史红伟又逼着他写了一张愿意补偿史红伟人民币13万元的协议，然后史红伟开门放他出家门。另证实，当天上午8时30分许，史红伟的妹夫来到，史红伟将其放入家中，并不准其离开。经混同照片辨认，刘某1辨认出史红伟的妹夫是本案证人普某。
11.证人赵某的证言，证实2016年，她和刘某1发展成情人关系，后被其丈夫史红伟发现。2017年5月23日早上6时10分左右，史红伟不准她去上班，说有事情问她，接着就把她拉到二楼客厅里，用电线把她绑在椅子上。然后拿她的手机打通刘某1的电话，以有孩子要到建水六中读书，需要刘某1帮忙为由将其骗到家中。史红伟把刘某1带到二楼，拿起旁边的一段钢管朝刘某1的右腿打，将刘某1打倒在地，又对刘某1说：“朋友妻不可欺，欺人欺负到我头上”，还说了一些刘某1和她通奸、发生不正当关系之类的话，刘某1没有承认，史红伟一直逼问刘某1这个问题，又拿起钢管打刘某1的头、膝盖。过了一阵，史红伟拿出纸和笔，要求刘某1写一张纸，内容大概是刘某1愿意付100万元来解决和她通奸的事，史红伟要求刘某1特别说明是在自愿的情况下写的，并不是受到威胁写下的。刘某1写完纸条后，史红伟让刘某1拿出手机，由刘某1自己拨通电话喊人打钱到史红伟银行卡上，刘某1打了好多人的电话，不打电话就被史红伟打，史红伟坚持要看到他银行卡里的100万元到账。后来，她的妹夫普某来到，史红伟将其放入家中。普某进来后一直劝史红伟，史红伟不知怎么想的，又拿出纸和笔，要求刘某1写保证书，刘某1又写了一张纸，还签了名。过了一会儿，史红伟看到手机短信提示打入3万元钱，就对刘某1说：“3万元就能解决问题吗？你自己说还要打多少钱”，刘某1说100万元凑不够，最多还能凑10万元，史红伟说：“10万就10万，叫他们赶紧打过钱来，你就可以走了”，刘某1又打电话给亲戚筹钱。到16时许，史红伟看见手机短信提示收到10万元，又要求刘某1重新写保证书，刘某1写下保证书签了字后，普某扶着刘某1离开了。
12.证人普某的证言、辨认笔录及照片，证实2017年5月23日早上8时许，史红伟家邻居跑来告诉他史红伟打赵某，他赶去史红伟家，史红伟开门让他进家后，他看到史红伟拿着一根钢管。他跟着史红伟上到二楼，看见赵某坐在一把有扶手的凳子上，手脚被电线绑着，有一个大约五十多岁的男子坐在旁边木凳上，嘴角有血迹，左膝盖下边用一块毛巾包扎着。史红伟对他说：“他们两个通奸被我抓着，我们协商赔钱，他说赔我100万元”，那个男子说：“我答应的”，史红伟对那个男子说：“不打钱我打你”。他劝史红伟说：“事情已经出了，不能用武力解决”，双方都不说话。他看见桌子上有一张纸，内容大概是那个男子与赵某通奸，经过协商，那个男子补偿100万元给史红伟。之后史红伟问那个男子：“你要怎么处理，你问问钱是怎么说”，那个男子就打电话给其他人说：“我在这里面，你们快来救我，你们想想办法”。见此情形，他表示想要离开，但史红伟不准他走。之后那个男子就继续打电话，有时是史红伟叫那个男子打电话问钱的事情，有一次史红伟拿起钢管要打那个男子，他拉着史红伟，史红伟就没有打。后来，他听史红伟说：“只打着3万元钱来怎么整得成，你再打10万元”，那个男子又打电话给他的亲戚叫凑钱，打了好多次。大概到17时许，史红伟看看手机短信，对那个男子说：“钱收着了，你叫你们那边的人撤走”。史红伟让那个男子写了一个协议，然后同意放那个男子走，他就扶着那个男子出了史红伟的家门。经混同照片辨认，普某辨认出在史红伟家的那个男子就是本案被害人刘某1。
13.证人向某的证言，证实2017年5月23日7时33分，他接到其二姐夫刘某1打来的电话，刘某1在电话里语气很紧张地说自己被人控制了，让他筹100万元钱去救。他问刘某1如何给钱，刘某1的电话就挂断了。接着，他去银行取钱，途中接到刘某1妻子蔡某1打电话说刘某1出事了，之后他与蔡某1、刘某2三人碰面商量，都认为无法弄清楚控制刘某1的人的意图，且刘某1要求准备的钱数额较大，于是一起到曲江派出所报案。刘某1前后给他打了10多次电话，从第二次开始，他在电话里听得见骂人、打人的声音，还听见电话里面除了刘某1的声音外，还有一个男人的声音说“赶紧去筹钱”。后来他发现刘某1发了两条短信在自己的手机上，内容分别是“一切”、“来救我”。
14.证人蔡某1的证言，证实2017年5月23日7时30分左右，她接到丈夫刘某1的三姐刘某2的电话，刘某2在电话里说刘某1出事了。接着，她打电话给刘某1，刘某1在电话里说：“我对不起你了，你拿钱来救救我，他们要100万元”。她问刘某1钱拿到哪里，刘某1说在卖彩票对面的楼上，她问刘某1为什么要这么多钱，电话就断了。她和亲戚商量后就到派出所报案了。
15.证人刘某2的证言，证实2017年5月23日7时31分左右，她接到弟弟刘某1打来的电话，让她帮筹齐100万元钱。她问刘某1要这么多钱做什么，刘某1没有说。后她就和蔡某1一起到曲江派出所报案。她在曲江派出所等待期间，刘某1打了好多次电话给向某，一直叫向某想办法去筹100万元，说自己被打得不行了。到当日下午三、四时许，刘某1打电话给她说：“我受不了，已经撕破脸了，要同归于尽了”。她又回电话给刘某1，叫刘某1把电话拿给史红伟，史红伟接电话后，她在电话里对史红伟说会尽快筹钱，让史红伟不要伤害刘某1。史红伟问要多长时间筹得好钱，她说尽快。后来，向某筹了3万元钱打到史红伟的银行卡上，但是史红伟不放人，最后说是再打10万元就放人，蔡某1的妹妹蔡某2又筹了10万元打到史红伟的银行卡上，没有过多长时间，史红伟就把刘某1放出来了。
16.证人郭某的证言，证实2017年5月23日早上10时左右，他为配合公安机关侦查，打电话给表姐夫史红伟，问其要100万元钱是怎么回事，史红伟说其与表姐赵某出了事情，心里相当难过，他问史红伟和哪几个人在一起，史红伟说与赵某、刘某1、普某在家里，他叫史红伟开门让他进去，但史红伟不开门。他打电话给普某，普某说史红伟不让其出去，他让普某尽量控制史红伟，不要让史红伟出问题。当日下午5时30分左右，史红伟把刘某1、普某放出来。
17.证人蔡某2的证言，证实2017年5月23日中午，她在曲江派出所里和警察一起商量营救二姐夫刘某1的事情，期间，嫌疑人打电话给向某要赎金，向某对嫌疑人说家属已经尽力在凑钱。到15时许，她根据嫌疑人提供的账号，通过银行汇了3万元钱到嫌疑人指定的账号上，嫌疑人说钱太少了，还说是要100万元才放人。之后，过了一段时间，嫌疑人说再汇10万元钱就可以放人了。因为嫌疑人的卡是农业银行卡，她让朋友汇了10万元钱到其婆婆许某的银行卡上，又通过转账的方式从许某的银行卡账号上转了10万元钱到嫌疑人的账号上。之后，嫌疑人就放了刘某1。
18.证人车涵的证言，证实2017年5月23日13时许，他在建水县曲江镇曲江路78号的铺子里上班时，听见楼上传来一个男人骂人的声音，声音有点大，但他没有听清楚骂的内容。大概到14时许，他又听见楼上传来一个男人大声骂人的声音，还有砸碗的声音，之后又听见一个男人骂人的声音和一个女人叫的声音。
19.被告人史红伟的供述及辩解：2017年5月20日前，他在妻子赵某的手机上看到其二十多年的朋友刘某1和赵某之间互发一些暧昧的微信内容，心情相当烦躁，但没有向赵某表露出来。在他确定赵某和刘某1已经发生过性关系后，实在难以接受，就想如何与二人摊牌。2017年5月23日6时40分许，赵某起床后他打骂了赵某一阵，又用电线把赵某绑在一个凳子上，就打电话给刘某1，以朋友的孩子被建水六中开除，想找刘某1帮忙为由，将刘某1骗到其位于建水县曲江镇新街村78号的家中，并把家门锁死，将刘某1带到二楼，拿起一根长约40厘米左右的废旧钢管，打了刘某1左膝盖处一下。刘某1看见赵某被绑在凳子上，马上对他说：“是我错了，你原谅我，我在经济上补偿你，补偿100万元是否够了”，他说：“可以了，你自己说的，你给我立下字据来”，便从茶几上拿了笔和纸，让刘某1写下了字据。后他对刘某1说：“你要怎么解决赶紧联系，解决清楚你走你的，我见不得你”。刘某1说：“是了，我联系”。随后，刘某1打电话联系找钱。此时，他的妹夫普某打电话来问发生什么事，并要求他开门，他问刘某1是否同意普某到场，刘某1表示同意后，他便开门将普某放入家中，并让刘某1把事情讲给普某听，在听刘某1说话戳到自己的痛点时，他又用钢管打了刘某1，还挥舞着钢管吓刘某1。刘某1打了四、五次电话，大概都是说：“我急用钱，你去帮我凑100万元来给我”，对方问刘某1要那么多钱干什么，刘某1没有说原因，只是让对方帮凑钱。刘某1时不时打电话筹钱，到16时许，刘某1说：“我让他们把凑得的钱先打过来”，他同意了，刘某1家属打电话来问他的银行账号，他把自己的银行卡丢给刘某1，刘某1说没有力气说话，他就接过电话说：“你们打钱打到农行的卡上”，然后把账号告诉刘某1的家属。过了20多分钟，他手机收到短信提示有人转账3万元，就对刘某1说：“3万元我怎么生活”，刘某1问他要多少钱，他说：“你自己说，之前你答应给我100万元”，刘某1问10万元是否可以了，他同意了。刘某1就再让家属打钱。过了半个多小时，他收到10万元到账的短信，就让刘某1另写了一张13万元的补偿协议。做完这些事情后，他打开家门让刘某1和普某出去，之后被公安民警抓获。
上述证据系侦查机关依法取得，取证程序合法，经一审庭审举证、质证和认证，内容客观、真实，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人史红伟以非法占有为目的，采取暴力、威胁等手段，敲诈勒索他人财物，数据巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。上诉人史红伟客观上虽对被害人刘某1采取了拘禁手段，但从主观上看，其不是以勒索财物为目的而实施绑架或以他人为人质。在案证据证人证言、被害人陈述及史红伟的供述和辩解能相互印证，共同证实上诉人史红伟对被害人刘某1实施拘禁行为时其目的主要是报复被害人，在此过程中，史红伟产生了以赔偿为借口的向被害人勒索财物的犯意，并继而采取暴力、威胁等手段，向被害人刘某1勒索财物100万元并实际获得13万元，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。原审以绑架罪对上诉人史红伟定罪量刑不当，本院依法予以纠正。上诉人史红伟到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且已将所获全部赃款退还被害人家属，依法可以从轻处罚。案件审理期间，上诉人史红伟与被害人刘某1达成调解协议，上诉人已按协议赔偿了被害人损失，取得了被害人谅解。根据本案犯罪事实、情节和社会危害程度，对上诉人史红伟从轻处罚并适用缓刑。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律及定性错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十七条第三款、第六十二条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省建水县人民法院（2017）云2524刑初182号刑事判决。
二、上诉人史红伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。依法实行社区矫正。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
三、公安机关扣押的卡号为62×××72的农业银行卡一张，依法发还上诉人史红伟。
本判决为终审判决。
审判长 何俊
审判员 许兵
审判员 原昕
二〇一八年五月二十四日
书记员 邵敏