广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗萝法刑初字第192号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告单位广州巴化化工产品有限公司，住所地为广州市萝岗区。
诉讼代表人张月花，系广州巴化化工产品有限公司董事长，法定代表人。
被告人张志灵，户籍地为广州市海珠区，现住址地为广州市越秀区。因涉嫌犯单位行贿罪于2014年12月19日羁押，同日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现被押于广东省广州市第一看守所。
辩护人郑宾、黄丽春，广东创杰律师事务所律师。
被告人肖某，户籍地为广州市萝岗区，现住址地为广州市萝岗区，系广州巴化化工产品有限公司的出资人及实际控制人。因涉嫌犯单位行贿罪于2014年12月15日被公诉机关取保候审。
辩护人何伟雄、苏妍娴，广东法制盛邦律师事务所律师。
公诉机关以萝检公刑诉（2015）104号起诉书指控广州巴化化工产品有限公司、被告人张志灵、肖某犯单位行贿罪、被告人张志灵犯职务侵占罪，于2015年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2015年6月15日、8月3日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员杨承毅、南鹤群出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人张月花、被告人张志灵、肖某、辩护人郑宾、黄丽春、苏妍娴到庭参加诉讼。公诉机关于2015年7月16日向本院申请对本案延期审理，并于同年8月3日向本院申请恢复审理，本院于同日决定恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控：（一）单位行贿
案发前广州环保投资集团有限公司（以下简称广某投公司）股东为广州发展集团有限公司、广州广日集团有限公司、广州广重企业集团有限公司，国有股占比100%。广州永兴环保能源有限公司（以下简称永兴公司）由广某投公司出资设立，广某投公司持有永兴公司股份的比例为100%。2010年6月至2013年6月期间，同案人吕某（另案处理）任某投公司项目开发部商务主管，从事李坑二厂设备采购工作。
2012年7月至2014年8月期间，被告人张志灵任广州巴化化工产品有限公司（以下简称巴化公司）副总经理，为感谢同案人吕某在巴化公司向永兴公司销售石灰粉、活性炭过程中提供的帮助以及希望同案人吕某继续对巴化公司进行关照，在向被告人肖某（巴化公司出资人及实际控制人）请示并获授权后，分九次以支付回扣款的形式向吕某支付行贿款人民币（以下币种均指人民币）共计201000元。
（二）职务侵占
2012年1月至2014年10月期间，被告人张志灵以向业务对口部门相关人员贿送回扣费的名义向肖某请示并获授权后，分多次从巴化公司提取现金1442643元。除上述201000元用于贿送同案人吕某外，被告人张志灵将余款1241643元非法占有。
2014年12月15日，被告人肖某向广州市萝岗区人民检察院主动交代其犯罪事实。2014年12月19日，被告人张志灵归案。
公诉机关认为：被告单位巴化公司违反国家法律规定，给予国家工作人员以回扣，其中，被告人张志灵、肖某分别系单位直接责任人员和主管人员，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，应当以单位行贿罪追究被告单位巴化公司及被告人张志灵、肖某的刑事责任。被告人张志灵身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人张志灵一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应当数罪并罚。被告人肖某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻处罚或者减轻处罚。被告人张志灵如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告单位巴化公司的诉讼代表人张月花、被告人肖某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。
被告人张志灵对公诉机关指控其犯单位行贿罪的事实及罪名无异议；辩解称其虽将以支付回扣款的名义多领取的款项1241643元用于个人消费，但其对上述款项享有支配权，其行为不构成职务侵占罪。
被告人张志灵的辩护人提出以下辩护意见：1.对于单位行贿罪，被告人张志灵有自首情节；2.被告人张志灵的行为不构成职务侵占罪。第一，张志灵是应巴化公司要求，为了公司利益行贿而暂时性持有1241643元，不存在利用职务上的便利侵占公司财物的故意和行为。第二，张志灵持有的1241643元用于违法犯罪目的，依法应予没收，该部分财产的所有权属国家所有，已不属于公司财产，因此，张志灵的行为侵犯的并非职务侵占罪的对象。第三，巴化公司不认为被告人张志灵侵占了公司财产，不主张追究张志灵职务侵占罪的刑事责任。张志灵的亲属亦代为将1241643元退回了巴化公司。第四，在被告人张志灵从巴化公司提取的相关款项是否已作为行贿款送出未能查清的情况下，认定被告人张志灵侵占1241643元不当。
被告人肖某的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人肖某有自首情节。2.被告人肖某并未实际参与行贿。3.被告人肖某犯单位行贿罪的数额不算很大。4.被告人肖某的认罪态度较好。建议对被告人肖某适用缓刑或者免予刑罚处罚。
经审理查明：
一、单位行贿事实
案发前，广州环保投资集团有限公司（以下简称广某投公司）的股东为广州发展集团有限公司、广州广日集团有限公司、广州广重企业集团有限公司，国有股份所占比例为100%。广州永兴环保能源有限公司（以下简称永兴公司）由广某投公司出资设立，广某投公司持有永兴公司的股份比例为100%。2010年6月至2013年6月，吕某（另案处理）任某投公司项目开发部商务主管，在李坑二厂从事设备采购工作，是国有公司中从事公务的人员。
被告人张志灵自2012年7月以来担任巴化公司副总经理期间，为了感谢吕某在巴化公司向永兴公司销售石灰粉、活性炭过程中提供的帮助，经向巴化公司的实际控制人被告人肖某请示并获授权后，于2012年7月至2014年8月分9次以支付回扣款的名义向吕某行贿共计201000元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.巴化公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》《商事登记信息》、《企业变更登记申请书》、《证明》证实巴化公司的工商登记情况等。
2.广某投公司的《企业法人营业执照》、《公司变更登记申请书》、《企业开业通知书》、《公司股东（发起人）出资情况表》、《变更登记核准通知书》、《公司变更（备案）记录》、《准予变更（备案）登记通知书》、《企业产权登记表》、《企业产权交易公示证明》、《产权（股权）交易合同》、《关于广东环保投资集团有限公司国有资产产权变动登记情况的说明》、《广东环保投资集团有限公司股东会决议》、《商事登记信息》证实广某投公司的工商登记、工商登记变动情况以及股东持股比例等。
3.永兴公司的《企业法人营业执照》、《公司股东（发起人）出资情况表》、《公司设立登记申请书》证实永兴公司的工商登记情况及广某投公司持有永兴公司的股份比例等。
4.广某投公司出具的《吕某同志情况说明》、《个人简历》证实吕某的工作经历。其中，2010年6月至2013年6月，吕某任某投公司项目开发部商务主管，在李坑二厂从事设备采购工作。
5.供货合同、采购合同证实永兴公司与巴化公司签订了购买石灰、活性炭的合同。
6.《查封／扣押财物、文件清单》证实广州市萝岗区人民检察院扣押涉案合同、协议、收款凭证、网上银行电子回单等。
7.吕某的供述证实其收受巴化公司张志灵支付的回扣款9次、数额为201000元。
8.被告人张志灵、肖某对上述事实供认不讳，其供述与其余证据可相互印证。
二、职务侵占事实
2012年1月至2014年10月，被告人张志灵以向业务往来单位的相关人员支付回扣款的名义向被告人肖某请示并获授权后，从巴化公司多次提取现金1442643元，除已将其中的201000元用于向吕某行贿外，将余款1241643元占为己有，用于其本人及家庭消费。对于被告人张志灵从巴化公司领出的上述款项，巴化公司已用非法购买的发票予以平账。
2014年12月15日，被告人肖某向广州市萝岗区人民检察院主动如实供述了巴化公司单位行贿事实。被告人张志灵亦于2014年12月19日向广州市萝岗区人民检察院如实供述了巴化公司的单位行贿事实及主动如实供述了其本人的职务侵占事实。
被告人张志灵的亲属于2015年6月3日代被告人张志灵向被害单位巴化公司退出职务侵占违法所得1241643元。被害单位巴化公司表示谅解被告人张志灵。
另查明：被告单位巴化公司的法定代表人为张月花实为被告人肖某的家庭保姆，是该公司挂名的法定代表人。
上述事实，有公诉机关、辩护人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.巴化公司出具的《证明》证实：被告人张志灵自2009年10月以来担任巴化公司及巴化公司的关联公司的副总经理；自2009年1月至2014年3月，张志灵的工资为固定薪酬，2014年3月后，以业务提成的方式计算张志灵的工资。
2.巴化公司出具的《证明》以及被害单位诉讼代表人张月花、被害单位财务人员刘芳妮出具的书面材料证实：被告人肖某系巴化公司的出资人及实际控制人。巴化公司的法定代表人张月花实为被告人肖某的家庭保姆，仅因业务需要借张月花的姓名登记为该公司的法定代表人。张月花并未出资和参与巴化公司的经营管理。
3.《记账凭证》、《支付证明单》证实：被告人张志灵从巴化公司以业务提成及项目合作费的名义签领用于支付业务往来单位回扣款的情况及被告人张志灵在巴化公司领取工资的情况。
4.《银行进帐单》、中国建设银行转帐凭条、《收据》证实：被告人张志灵的亲属于2015年6月3日向被害单位巴化公司退回被告人张志灵的违法所得1241643元。
5.被害单位巴化公司出具的《情况说明》以及被告人肖某在庭审中的陈述证实巴化公司已谅解被告人张志灵，不追究被告人张志灵的相关法律责任。
6.广州市萝岗区人民检察院反贪污贿赂局出具的《到案经过》、《立案决定书》证实：2014年12月，中国共产党广州市纪律检查委员会调查广某投公司系列人员受贿案期间，发现巴化公司有犯单位行贿罪的重大嫌疑。被告人肖某配合纪委调查期间主动向该委员会及检察机关交代了巴化公司行贿吕某的犯罪事实。检察机关在初步掌握巴化公司单位行贿犯罪情况后，在广州市廉政教育中心对被告人张志灵进行调查，张志灵承认了有关行贿的犯罪事实。广州市萝岗区人民检察院于2014年12月15日以涉嫌犯单位行贿罪对巴化公司立案侦查。
7.广州市萝岗区人民检察院反贪污贿赂局于2015年7月28日出具的《情况说明》证实：黄晓文一案由广州市天河区人民检察院管辖。经了解该院未认定黄某有收受肖某、张志灵贿赂款的事实。关于广某投公司李坑二厂的现场工程师是否收受张志灵贿款，因被告人肖某无法提供受贿人详细信息，被告人张志灵否认相关行贿事实，故相关事实无法查实；位于广东省佛山市南海区的南海绿电再生能源有限公司副总经理常某已于2015年4月离职。常某表示其在任职期间，并未分管过该公司原料采购的相关工作，对公司有关采购的相关事宜没有决定或干预的权限，不存在收受被告人张志灵贿赂的可能，也未收受被告人张志灵及其所在公司支付的好处费或回扣款。
8.户籍材料证实二被告人的身份情况。
9.被告人张志灵供述：其经肖某同意以项目合作费及业务提成的名义在巴化公司签名领取的现金共计1442643元。从该款中给了吕某20多万元。其在计算回扣款时虚增了金额。其没有将剩余的1241643元用于送回扣给有关人员，而是用于其家庭房屋装修、其女儿到新加坡留学的费用以及其本人的其他日常开销事项。肖某不知道上述款项被其用于个人消费事项。
10.被告人肖某供述：在2010年至2013年期间，其同意并授权张志灵向某投公司项目开发部商务主管吕某行贿20100元。张志灵在巴化公司以项目合作费及业务提成的名义领取的现金1442643元均为巴化公司拟送出的回扣款。业务提成也叫项目合作费，实为回扣。上述款项领出后，巴化公司从江西省、东莞市的公司购买了发票进行销账。张志灵领取的回扣款专项费用，用于感谢业务往来单位的采购人员，不能由张志灵自由支配，不能用于其他项目，也不许个人侵吞占有。巴化公司的业务运作和实际操作均由张志灵具体负责，其主要负责财务。张志灵从公司领取的回扣款具体有没有送，送给谁其都不清楚。2009年10月至2014年初，张志灵在巴化公司领取固定薪酬。2014年初以后，张志灵在巴化公司拿业务提成。张志灵的薪酬只能通过公司账务部门发放工资的程序领取。
本院认为：被告单位巴化公司违反国家规定，多次给予国家工作人员以回扣，情节严重，其行为已构成单位行贿罪。被告人肖某系巴化公司的主管人员，被告人张志灵系巴化公司的直接责任人员，其行为均已构成单位行贿罪。被告人张志灵身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告单位巴化公司及被告人张志灵、肖某犯单位行贿罪、被告人张志灵犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于公诉机关提出被告人张志灵无自首情节的公诉意见。本院对此认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》规定：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首。”被告人肖某系巴化公司的负责人，在配合纪检部门调查期间先主动向纪检部门及检察机关如实供述了巴化公司向吕某行贿的犯罪事实，视为自动投案，因此，巴化公司有单位自首情节。检察机关在初步掌握巴化公司的单位行贿犯罪事实后对被告人张志灵进行调查，张志灵才如实供述了上述单位行贿事实，因此，对于单位行贿而言，被告人张志灵无自动投案情节。但是，鉴于巴化公司已自首，张志灵作为巴化公司的直接责任人员，如实交代了其知道的单位行贿犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，其行为可视为自首。加之，被告人张志灵于2014年12月19日第一次向检察机关供述时即主动如实供述了司法机关尚未掌握的其所犯职务侵占罪的罪行，与司法机关已掌握的其所犯单位行贿罪行属于非同种罪行，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，其行为应当以自首论。在庭审中，被告人张志灵辩解称其行为不构成职务侵占罪，但并不否认其已将所指控的职务侵占数额1241643元用于个人消费的事实，该辩解属于对行为性质的辩解，不影响自首的成立。因此，被告人张志灵具有自首情节。上述公诉意见不能成立，本院不予采纳。
本案查明的量刑情节包括：1.被告单位巴化公司犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，本院依法对其从轻处罚。2.被告人张志灵、肖某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，本院依法对被告人张志灵所犯职务侵占罪减轻处罚，对其所犯单位行贿罪从轻处罚，对被告人肖某所犯单位行贿罪从轻处罚。3.被告人张志灵已退出职务侵占违法所得，并得到被害单位谅解，本院酌情对其从轻处罚。综合考虑上述法定、酌定量刑情节，本院决定对被告人肖某适用缓刑。
对于被告人的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
1.关于被告人张志灵及其辩护人提出被告人张志灵的行为不构成职务侵占罪的辩解、辩护意见。本院对此认为，被告人肖某的供述、财务凭证证实被告人张志灵以支付回扣款的名义从巴化公司多领取了1241643元。被告人张志灵稳定供述其已将上述款项用于个人消费。被告人肖某的供述证实上述款项仅能专款专用，不能用于个人消费。被告人张志灵虚增回扣款数额，从巴化公司多领取相应款项，继而将上述款项占为己有整个行为过程利用了其副总经理的职务便利，否则，其不可能完成上述行为过程。此外，对于上述虚增的款项，巴化公司已用非法购买的发票予以平账，从账面上看，被告人张志灵无需还款。上述证据足以认定被告人张志灵已将上述虚增的款项占为己有。虽然上述款项是以支付回扣款的名义从公司财务部门领出，但毕竟尚未实际用于行贿而被张志灵占为己有，因此，认定该部分财产的所有权已由巴化公司的财产转化为国家财产的理据不足。由于职务侵占罪是公诉案件，巴化公司不主张追究被告人张志灵职务侵占罪的刑事责任亦并非认定张志灵的行为无罪的理由。因此，上述辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于被告人张志灵的辩护人提出在被告人张志灵从公司提取的款项是否已作为行贿款送出未查清的情况下，检察机关指控被告人张志灵侵占1241643元明显不当的辩护意见。经查，公诉机关指控被告人张志灵职务侵占的数额有被告人张志灵、肖某的供述、财务凭证等证据证实，无证据证实上述款项已部分用于行贿事项。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于被告人肖某的辩护人提出被告人肖某并未实际参与行贿吕某的犯罪活动辩护意见。经查，被告人张志灵向吕某行贿经被告人肖某同意和授权，被告人肖某是单位行贿的决策人，实际参与了单位行贿犯罪活动。因此，上述辩护意见表述不当，本院不予采纳。
4.被告人张志灵、肖某的辩护人提出的其余辩护意见成立，本院予以采纳。
5.被告人肖某的辩护人提出对被告人肖某适用缓刑的量刑建议与被告人肖某的罪责相适应，本院予以采纳；被告人肖某的辩护人提出对被告人肖某免予刑罚处罚的量刑建议与被告人肖某的罪责不相适应，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第二百七十一条第一款、第三十条、第三十一条、第九十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：
一、广州巴化化工产品有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五万元。
（罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内一次性向本院缴纳）。
二、被告人张志灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年三个月，并处没收财产人民币二万元。犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月。总和刑有期徒刑三年九个月，并处没收财产人民币二万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月19日起至2018年6月18日止。）
三、被告人肖某犯单位行贿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张庆国
人民陪审员 李建明
人民陪审员 钟秋霞
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 刘翠霞
李倩