广东省江门市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2017）粤07刑终157号上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）开平市三埠绿之岛火锅城，住所地：开平市。经营者：谭某良，男，1967年4月17日出生，住广东省开平市，是绿之岛火锅城董事长。诉讼代理人邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。诉讼代理人周念玲，广东风采新纪元律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告人）胡宝珠，女，汉族，高中文化，1976年4月17日出生于广东省开平市，现于广州市丰某园酒家有限公司担任文员，住广东省开平市。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人开平市三埠绿之岛火锅城（以下简称“绿之岛火锅城”）诉原审被告人胡宝珠职务侵占一案，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人绿之岛火锅城于2016年9月22日提出指控，原审法院于2016年9月26日作出（2016）粤0783刑初409号刑事附带民事裁定书，裁定对绿之岛火锅城的起诉不予受理。绿之岛火锅城不服提出上诉，本院审理后于2016年12月20日依法作出（2016）粤07刑终340号刑事附带民事裁定，裁定撤销原审法院（2016）粤0783刑初409号刑事附带民事裁定，指令原审法院受理本案。原审法院于2017年1月16日重新立案受理后，于2017年4月19日作出（2017）粤0783刑初47号刑事裁定，裁定驳回绿之岛火锅城对胡宝珠的控诉，绿之岛火锅城不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人绿之岛火锅城诉称：开平市三埠区绿之岛咖啡廊（以下简称绿之岛咖啡廊）经开平市工商行政管理局批准，于1999年5月18日成立，经营者为谭某良。2014年6月6日，绿之岛咖啡廊变更名称，变更后的名称为“开平市三埠绿之岛火锅城”。胡宝珠于2005年7月入职绿之岛咖啡廊，并担任出纳职务。2014年6月，绿之岛火锅城的经营者谭某良在审查财务报表时发现账面金额与实际收支金额存在差异。经查后发现胡宝珠在2012年1月至2014年6月期间，利用职务之便，多次以支付货款或代为存款的名义取走现金并挥霍一空。2014年7月1日，胡宝珠出具欠条，确认其挪用公司现金1116000元的事实。后绿之岛火锅城委托税务师事务所进行审核。审计报告确认2012年1月至2014年6月期间账面金额与实际金额相差1116000元。2015年4月28日绿之岛火锅城向公安机关控告胡宝珠侵占公款,公安机关不予立案，遂向开平市人民法院提起诉讼，请求：1、以职务侵占罪追究胡宝珠的刑事责任；2、判令胡宝珠返还1116000元及利息给绿之岛火锅城。谭某良的身份证明。2、胡宝珠的身份信息、员工入职登记表、员工合约书。3、胡宝珠出具的欠条。4、江门市信某税务师事务所有限公司出具的审计报告。5、开平市公安局不予立案通知书。6、开平市人民法院刑事及附带民事裁定书。7、江门市中级人民法院刑事及附带民事裁定书。被上诉人（原审被告人）胡宝珠没有提供证据。原审法院对上述证据评析如下：一、绿之岛火锅城提供的上述证据1、证据2证明胡宝珠系绿之岛火锅城雇请的员工，担任出纳职务。证据4反映绿之岛火锅城2012年1月至2014年6月的财务情况。证据3系胡宝珠承认挪用自诉人1116000元。二、证据4与证据3之间缺乏必要的关联性，绿之岛火锅城的损失与胡宝珠自认挪用现金之间是否具有必然的因果关系，尚缺乏证据印证。胡宝珠承认挪用绿之岛火锅城的现金，但绿之岛火锅城的详细损失情况、损失原因与胡宝珠每次挪用的具体情况，包括挪用现金的时间、地点、金额、手段、动机、经过等相关事实均无证据予以证明。无证据证明证据4与证据3之间的关联性。三、证据4所显示的财务情况亦无原始的财务单据及其他证据予以印证。综上，本案绿之岛火锅城指控胡宝珠犯职务侵占罪的事实不清、证据不足。经原审法院审查，因绿之岛火锅城缺乏罪证，提供不出补充证据。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百六十四条的规定，裁定驳回绿之岛火锅城对胡宝珠的控诉。上诉人绿之岛火锅城不服原审裁定，向本院提出上诉称：一、根据《刑法》第二百七十一条第一款：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定，职务侵占罪的主体除了公司、企业的员工外，其他单位的员工可以构成职务侵占罪。在职务侵占罪中，法律主要考虑的是单位职工利用职务之便非法占有单位财务的问题，着眼点在于利用职务的便利与非法占有。再看我国《劳动法》第二条：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”以及《劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定，均将个体工商户纳入的调整范畴。劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整，这就说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据合同为用人单位工作，这就是纯粹的职务关系。另外，判断是否构成职务侵占罪还是一般侵占罪的主要标准，应当在于是否利用职务的便利非法占有单位财物。如果利用了职务的便利非法占有单位财物，则应当构成职务侵占罪。在本案中，胡宝珠是绿之岛火锅城的出纳，而且从事出纳工作多年，其本质工作就是会经常接触绿之岛火锅城的款项，绿之岛火锅城也是基于其职务属性，才屡次将单位的款项交给胡宝珠。由此可见，胡宝珠在侵占绿之岛火锅城的财产的过程中是充分利用了其职务的便利。二、本案中，绿之岛火锅城已经提供了胡宝珠出具的欠条，该欠条内容已经直接可以证实胡宝珠利用职务便利侵占绿之岛火锅城财产的事实，而且还有《审计报告》可以证实绿之岛火锅城的财物情况确实亏空了1116000元，该数额与胡宝珠自认侵占的数额可以相互印证，原审法院认为《审计报告》与《欠条》之间不存在关联性是认定事实错误。三、本案中，在绿之岛火锅城自诉以前曾向公安机关报案，当时公安机关虽然没有立案，但已经对案件进行了初查，并询问了胡宝珠和谢某芳有关的事实，绿之岛火锅城因客观原因无法取得该询问笔录，在一审时已经向法院申请调取该项证据，该项证据同样可以印证胡宝珠侵占单位财产的事实，一审法院没有调取该项证据就直接驳回绿之岛火锅城的控诉显然是错误的。四、原审法院在立案时就已经以证据不足为由不予受理绿之岛火锅城的控诉，然而经过江门中院审查后，江门中院已经作出裁定认定绿之岛火锅城的自诉符合《民事诉讼法》第二百零四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十九条的规定，即已经认定绿之岛火锅城的自诉属于“有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”，然而原审法院在立案以后又以绿之岛火锅城证据不足为由驳回绿之岛火锅城的控诉，这显然有违江门中院生效裁定所认定的事实，实有滥用审判权之嫌。综上所述，胡宝珠主观上以非法占有单位财物为目的，客观上利用了自身管理、经手单位财务的职务便利，侵占绿之岛火锅城人民币达1116000元并挥霍一空，数额巨大，其犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已触犯《刑法》第二百七十一条规定，构成职务侵占罪。原审法院驳回绿之岛火锅城的控告没有事实和法律依据，应当予以纠正。上诉请求撤销原审法院作出的（2017）粤0783刑初47号刑事裁定，指令原审法院审理绿之岛火锅城就胡宝珠构成职务侵占罪一案提出的刑事及附带民事自诉并作出判决。本院认为：原审法院在收到上级法院撤销一审裁定、指令立案受理的裁定书之后，没有送达绿之岛火锅城提交的证据材料给胡宝珠，没有采取开庭或者调查、听证等方式听取绿之岛火锅城负责人或者委托代理人陈述举证意见，听取胡宝珠陈述质证意见，仅经书面审查就直接对绿之岛火锅城所提交证据材料的证明力作出判断，进而认定绿之岛火锅城的指控事实不清、证据不足，迳行裁定驳回绿之岛火锅城对胡宝珠的控诉，对绿之岛火锅城所提民事诉讼请求也没有作出回应、处理。原审法院在审理本案过程中，限制了当事人的申请调查权、举证权等法定诉讼权利，遗漏处理当事人的诉讼请求，程序违法，可能影响公正审判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（一）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十五条之规定，裁定如下：一、撤销广东省开平市人民法院（2017）粤0783刑初47号刑事裁定；二、指令广东省开平市人民法院对本案进行审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  梁平惠审 判 员  翁儒科代理审判员  龙仕芳二〇一七年七月二十一日法官 助理  何健荣书 记 员  余晓茵附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违法法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违法本法有关公开审判的规定的；（二）违法回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违法法律规定的诉讼程序，可能影响公正审审判的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百六十五条自诉人对于不予受理后者驳回起诉的裁定不服的，可以提起上诉。第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院进行审理。