北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终4498号
上诉人（原审原告）张军，男，1978年1月15日出生。
委托代理人蒋莉，北京市百瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张禄平，男，1957年11月8日出生。
委托代理人张海影（张禄平之女），1987年5月17日出生。
委托代理人周净，北京市中坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京信诚财通咨询有限公司。
法定代表人姚跃富，经理。
上诉人张军因与被上诉人张禄平、北京信诚财通咨询有限公司（以下简称信诚财通公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2015）通民初字第13050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张军及其委托代理人蒋莉，张禄平的委托代理人张海影、周净到庭参加了诉讼。信诚财通公司经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
2015年6月，张军在原审法院诉称：张军祖籍河北承德，在北京以帮工为业，无配偶无子女；张禄平是一家经营工艺美术品、水族箱等的个体工商户。张军经由被告二介绍，被派至张禄平的位于北京市通州区×的仓库搬运鱼缸。2014年11月24日下午，张军在该仓库的二层货架上由南往北搬运鱼缸的过程中，货架上铺设的木板突然翻落，导致张军从二层货架上摔了下来，当场就无法动弹。事发当天，张禄平张禄平将张军送往北京市积水潭医院急救，经医院拍片诊断为腰椎贯穿性骨折，后于当天转入北京朝阳急诊抢救中心住院进行脊椎手术治疗。张军于2014年12月12日出院，共计住院18天，《出院诊断证明书》诊断为：1、腰椎骨折；2、腰2横突骨折（右侧）；医嘱提示：“注意饮食；并佩戴支具三个月…”。由于张军摔伤后至今生活无法自理，其侄子王×（19岁）只得将北京的工作辞职专门照料其生活起居。现张军诉至法院，请求：1、判令二被告连带赔偿张军医疗费84809.71元、二次手术费15000元、误工费38778元、护理费21330元、交通费477元、营养费998元、住院伙食补助费1800元、被抚养人生活费20255元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3150元、残疾赔偿金87820元，总计284417.71元。2、判令二被告承担本案诉讼费用。
张禄平在原审法院辩称：不同意张军的诉讼请求。张军起诉的事实与实际情况不符。实际情况是张军不是经由信诚财通公司介绍到我处工作，张军与信诚财通公司是雇佣关系，是装卸队的员工。张禄平与信诚财通公司是搬运合同关系，张禄平是定作人。张禄平要求信诚财通公司派人搬运张禄平的鱼缸，才发生的意外，并不是木板翻落，且现场的木板架子是整体的，并没有出现木板翻落，是由于张军体力不支，自己失足摔伤，所以与张禄平没有任何关系，所以张禄平不同意连带承担张军的费用。
信诚财通公司在原审法院未出庭应诉。
原审法院经审理查明：张军受雇于信诚财通公司为张禄平搬运鱼缸。2014年11月24日，张军在张禄平承租的位于北京市通州区×仓库中搬运鱼缸过程中，张军从货架上坠落。2014年11月24日至12月12日，张军到北京朝阳急诊抢救中心进行住院治疗，实际住院18天，其伤情经诊断为：腰椎骨折、腰2横突骨折（右侧）。经张军申请，法院摇号确定法大法庭科学技术鉴定研究所对张军的伤残等级、误工期、护理期进行评定，2015年11月8日，法大法庭科学技术鉴定研究所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：“1、被鉴定人张军的伤残等级为十级，伤残率为10%。2、被鉴定人张军伤后误工期考虑以120-180日，护理期考虑以60-90日为宜，具体请结合本案实际发生期限使用。”
2014年12月30日，围场满族蒙古族自治县银窝沟乡马连道村出具证明一份，载明：“兹证明杨×、女、1937年3月19日出生，77岁，现住河北省承德市×号。生育4个子女，分别是：长女王×、身份证号：×××；次女王×1、身份证号：×××；长子王×2、身份证号：×××；次子张军、身份证号：×××。王×、王×2、王×1三人系杨×与前夫所生，张军系杨×与后任丈夫张×1所生，张军未婚。杨×后任丈夫于2011年去世，杨×无劳动能力和经济收入来源。全靠4个子女接济。特此证明”。张军户口为农业户口。
另查，张禄平已支付张军部分医疗费。
原审法院经审理认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案信诚财通公司经法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。对张军在履行雇佣活动过程中造成雇员人身损害的，信诚财通公司应当承担赔偿责任。对于张军主张的医疗费、鉴定费，理由正当、证据充分，法院予以支持。对于张军主张的二次手术费，因未实际发生，张军可待实际发生后再行主张。对于张军主张的护理费，法院结合当地护工标准酌定每日护理费为100元，护理期按司法鉴定意见书酌定为75日，过高部分不予支持。对于张军主张的交通费，因其提供的交通费票据未能反应实际交通费支出，考虑到交通费系就医治疗必然发生的项目，法院予以酌定，过高部分不予支持。对于张军主张的营养费，法院结合张军伤情予以酌定，过高部分不予支持。对于张军主张的住院伙食补助费，法院按其实际住院天数及每天50元标准计算，过高部分不予支持。对于张军主张的被抚养人生活费，法院按2013年河北省农村居民人均生活性支出6134元／年计算，过高部分不予支持。对于张军主张的精神损害抚慰金，法院结合其伤残等级予以酌定，过高部分不予支持。对于张军主张的残疾赔偿金，法院按本市上一年度农村居民人均纯收入标准计算，过高部分不予支持。对于张军要求张禄平承担连带责任的诉讼请求，未有法律依据，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、信诚财通公司赔偿张军张军医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾赔偿金共计十五万三千七百七十九元二角一分，于判决生效之日起七日内执行清；二、驳回张军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，张军不服原判，上诉至本院称：1、信诚财通公司只是负责招用张军及其他工人，后将张军等人介绍到张禄平的仓库工作，张军为张禄平的仓库提供了劳务，张军与张禄平形成了实际的雇佣关系，张禄平是雇主，应承担赔偿责任。2、退一步讲，信诚财通公司系派遣单位，张禄平需要用工时，张军及其他农民工就被派到张禄平的仓库工作，张禄平是接收劳务派遣的用工单位，依照相关规定，派遣单位及用工者均需承担连带赔偿责任。3、一审法院未支持误工费错误。4、医疗机构已经就二次手续费用做了详细的证明，一审法院不顾实际病状，仍判决待实际发生再行主张，请求改判。5、护理费一审法院酌定每日100元过低，不符合实际情况；交通费、营养费有实际票据，一审法院削减没有依据；住院伙食补助费应当按照每日100元，一审按照每日50元没有法律依据；张军常年在北京打工，在北京居住满一年以上，应当按照城镇居民的相关标准计算。综上，请求撤销原判改判支持我全部一审诉讼请求。张禄平同意原判。信诚财通公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：张军系无固定收入人员，亦不能提供证据证明其最近三年的收入情况证明。
就相关事实，张军在二审陈述如下：1、我祖籍河北承德，2014年初来到北京，在通州八里桥市场干零工、装卸，没有办理北京居住证；2014年之前在老家。2、我于2014年11月19日受雇到信诚财通公司，双方未签订书面合同，也没有上保险。3、为张禄平搬鱼缸的收入是一天一结，信诚财通公司有一个人负责从张禄平那里拿钱，然后再发给我们。
关于护理费，张军主张曾雇人和由其侄子王×进行护理；王×为了护理张军，把工作都辞掉了。根据张军提交的部分护理费收据，其所支付的护理费标准为150元／天。
2014年12月25日，北京朝阳急诊抢救中心为张军出具《二次手术证明书》，证明患者因腰椎骨折行内固定术，需行腰椎内固定物取出术，约需花费15000元。
本院经审理查明的其他事实与原审法院所查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、医疗费票据、司法鉴定意见书、交通费票据、收据、住院病案、证明、发票等证据在案佐证。
本院认为：从张军陈述其被信诚财通公司招录以及工资由信诚财通公司发放这一事实来看，张军系与信诚财通公司建立的雇佣关系。现张军在从事雇佣活动中遭受人身损害，信诚财通公司理应承担赔偿责任。
所谓劳务派遣，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种特殊用工形式。本案明显并非劳务派遣。
二审中，张军对原审法院判决的相关赔偿项目提出异议，本院予以逐一审查。（1）根据鉴定意见，张军的误工期考虑以120-180日为宜，故本院酌情确定为150日。因张军属无固定收入人员，且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费本院参考张军所从事的工作行业酌情按照每月2500元确定。（2）护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定结论，护理期限以75日为宜，护理费标准按150元／日计算。（3）住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，按照每日100元计算为宜。（4）被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均消费性支出标准计算。因被抚养人杨×为七十五周岁以上，按五年计算。又因杨×还有其它扶养人，故信诚财通公司只赔偿张军依法应当负担的部分。张军按照农村居民人均纯收入标准计算是错误的。（5）张军系农业家庭户，即使按其所述，其于2014年初来京打零工，而张军受伤发生于2014年11月24日，故尚不足以认定张军系长期工作、生活在城市，其主张按照城镇居民标准计算被抚养人生活费及残疾赔偿金，缺乏事实与法律依据，本院无法支持。（6）经鉴定张军系十级伤残，精神损害抚慰金可酌情确定为10000元。（7）北京朝阳急诊抢救中心所开具的《二次手术证明书》所载后续手术费用为预估数额，并非确定数额，故一审法院释明张军待后续治疗费用确定后另行主张并无不当。
第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，故对当事人未上诉的部分，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销北京市通州区人民法院（2015）通民初字第13050号民事判决第一项；
二、北京信诚财通咨询有限公司于判决生效后七日内赔偿张军医疗费八万四千八百零九元七角一分、误工费一万二千五百元、护理费一万一千二百五十元、交通费四百元、营养费九百元、住院伙食补助费一千八百元、被抚养人生活费一万八千一百六十一元二角五分、残疾赔偿金四万零四百五十二元、精神抚慰金一万元，共计十八万零二百七十二元九角六分。
三、驳回张军的其他诉讼请求。
一审案件受理费2783元，由张军负担830元（已交纳），北京信诚财通咨询有限公司负担1953元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费2913元（张军申请缓交），由张军负担2451元（于本判决生效后七日内交纳），由北京信诚财通咨询有限公司负担462元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 齐晓丹
代理审判员 夏 莉
代理审判员 陈 茜
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 李 惠