福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终39号
上诉人（原审被告）：宁德市常林水产品贸易有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区七都镇三乐村（104国道边）。
法定代表人：林细翰，总经理。
委托诉讼代理人：蔡作斌，福建黎民友律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：黄美枝，女，1957年4月13日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。
委托诉讼代理人：柯建青，福建之秀律师事务所执业律师。
上诉人宁德市常林水产品贸易有限公司（以下简称常林公司）因与被上诉人黄美枝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2016）闽0902民初2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人常林公司的委托诉讼代理人蔡作斌，被上诉人黄美枝的委托诉讼代理人柯建青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常林公司上诉请求：撤销蕉城区人民法院（2016）闽0902民初2107号民事判决，予以改判或发回重审。事实和理由：
一、一审判决对于各方责任的认定及相应处理有误。1、一审仅简单地认定黄美枝受伤及治疗，但是对受伤治疗过程的陈述不完整。黄美枝是曾经在宁德当地医院治疗过，后来又转到外地医院治疗，这就导致黄美枝后来的伤残程度变高，对此，黄美枝是有一定责任的。2、一审已经将该案适用《中华人民共和国侵权责任法》关于劳务关系的规定，但是在没有证据认定常林公司有过错的情况下，将全部责任归于常林公司承担，这是不公平的。
二、一审在确定补偿项目和补偿标准等上存在严重不当。1、误工费不正确。这主要体现�对误工天数的确定缺乏依据。2、出院后生活护理费明显畸高。这主要是在护理期限、赔偿比例和标准等方面没有按照相关规定处理。一审采纳福建晟蓝司法鉴定所的鉴定意见明显是错误的。3、精神损害抚慰金要求常林公司负担没有法律依据。4、残疾辅助器具费及相关交通费、住宿费等的确定也不正确。这主要是在结合两份鉴定书意见时没有采用客观的方法和公平的原则。5、一审判决书对鉴定费等的分担尚未明晰，特别是总额和分担额没有叙述清楚。
综上所述，一审判决在认定事实和适用法律上均有严重错误，损害了常林公司的合法权益，请求二审法院依法审理，并作出改判，支持常林公司的诉讼请求。
黄美枝辩称：一、事故发生后常林公司依法应当承担赔偿责任。黄美枝受常林公司雇佣，�常林公司处从事产品包装、海带切丝等工作，因在工作过程中，被机器绞割双手，致严重人身损害，经鉴定属于三级伤残。根据我国法律及司法解释等规定，黄美枝在从事雇佣活动中遭受人身损害致严重伤残的，雇主应当承担赔偿责任，故常林公司宁德市常林水产品贸易有限公司应当向黄美枝黄美枝承担赔偿责任。
二、常林公司认为黄美枝对损害结果有一定的责任缺乏依据。黄美枝工作受伤后，送往医院治疗，期间并不存在任何时间耽误，接送车辆也是常林公司安派的，何况医疗机构也没有认定黄美枝伤情有延误情形，常林公司更未提供证明黄美枝存在扩大伤情的证据。所以，常林公司认为黄美枝对损害结果有一定的责任严重缺乏事实和法律依据。
三、关于常林公司认为有异议的赔偿项目和�偿标准。1、误工费：误工费是根据受害人的误工时间和收入状况来确定的。一审阶段，司法鉴定机构鉴定黄美枝的误工期为180日，一审法院酌定为150日，虽然误工期上有所减少，但黄美枝并未提出上诉，表示对一审法院的该项认定认可，因此，黄美枝的误工期并不存在不妥之处。2、出院后生活护理费：生活护理费是指受害人受到损害生活不能自理或者不能完全自理造成的护理依赖而发生的费用。黄美枝因事故受严重伤残，已完全丧失劳动能力不能恢复，且生活完全不能自理，经鉴定，黄美枝为大部分护理依赖程度，护理期限为终生护理。根据最高人民法院的司法解释规定，护理期限最长可计算到20年。据此，一审法院酌定按70%标准以期限20年确定生活护理费，符合实际要求，二审法院应当予以维持。3、精神损害抚慰金：黄美枝此次严重受伤丧失劳动能力，生活上均完全不能自理，加上黄美枝无钱继续治疗及长时间不能解决纠纷获得赔偿等原因，致黄美枝精神受到了严重的损害，使黄美枝数次产生自杀念头。一审法院酌定确定黄美枝精神损害抚慰金为35000元，虽然过低，但黄美枝并未提出上诉，也视为认可，请法庭予以支持。4、残疾辅助器具费：黄美枝受伤失去双手，完全丧失劳动和生活自理能力，经本案双方当事人摇号确定，由一审法院委托鉴定机构，经依法鉴定，黄美枝双手装配普通适用型假肢，每具价格为23000元，合计价格为人民币46000元整，使用年限约6年，每年维修保养费约假肢款的10%。据此，一审法院计算残疾辅助器具费为220800元符合实际，应予维持。5、交通费、住宿费及其他费用：黄美枝认为一审法院对这些认定适用法律正确，请法庭支持。常林公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回。
黄美枝向一审法院起诉请求：判令常林公司赔偿其误工费24210元、住院期间护理费8944元、后续生活护理费897920元、住院伙食补助费2600元、营养费4500元、残疾赔偿金532400元、鉴定费3600元、精神损害抚慰金65000元、交通费、住宿费4000元、残疾辅助器具费220800元、残疾辅助器具评估费3000元，以上合计1766974元。
一审法院认定事实：
2015年11月14日，黄美枝在常林公司工作过程中，双上肢被机器绞割致伤，后被送往武警总院救治，经诊断为：失血性休克；左前臂远端完全断离伤，左腕掌指部多段完全离断伤，左桡骨远端开放性骨折，左前臂骨筋膜综合术，右掌指关节处完全离断，右手1-5指多段完全离断，右腕掌背侧皮肤软组织潜行撕脱，右前臂皮肤软组织挫裂等。2016年1月5日出院，出院医嘱为：加强营养，促进组织修复及尽快装义肢，往康复医院在专业人员指导下，渐行功能锻炼等。另，常林公司已垫付黄美枝在武警总院住院期间的医疗费用。
黄美枝的合理损失为误工费20176.44元、住院伙食补助费2600元、住院期间护理费8944元、出院后生活护理费634802元、营养费3000元、交通费及住宿费4000元、精神损害抚慰金35000元、残疾辅助器具费220800元、残疾赔偿金532400元、鉴定费3292元；合计1465014.44元。
一审法院认为：黄美枝事发时已达法定退休年龄，其已不具备劳动法意义上的“劳动者”资格，双方之间不成立劳动关系，只成立民法意义上的劳务关系，黄美枝在劳务关系下受伤，常林公司应按照人身损害标准予以赔偿。武警总院入院记录、出院小结�载黄美枝伤后救治情况，不能证实伤者及家属存在贻误治疗时机以致扩大截肢面积之过错，且常林公司也未就该项主张提供相应证据，不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》相关规定，黄美枝与常林公司之间已形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，黄美枝在受雇佣于常林公司作业中受伤，常林公司应承担赔偿责任。黄美枝诉求赔偿金额合理部分经本院确认为1465014.44元，其诉求超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条�一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：
一、被告宁德市常林水产品贸易有限公司应于本判决生效之日起五日内赔偿原告黄美枝误工费20176.44元、住院伙食补助费2600元、住院期间护理费8944元、出院后生活护理费634802元、营养费3000元、交通费及住宿费4000元、精神损害抚慰金35000元、残疾辅助器具费220800元、残疾赔偿金532400元、鉴定费合计3292元，上述合计1465014.44元；二、驳回原告黄美枝的其他诉讼请求。案件受理费9200元，减半收取计4600元，由原告黄美枝负担788元，被告宁德市常林水产品贸易有限公司负担3812元。
二审中，本案双方当事人均同意按照侵权法律关系处理本案。双方当事人对一审查明的事实，除常林公司对黄美枝本人应否承担责任及黄美枝的误工费、出院后生活护理费，精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等赔偿金额有异议外，其余事实没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。
本案的争议焦点是：1、黄美枝自身对本起事故应否承担相应的责任；2、原审对黄美枝误工费、出院后生活护理费，精神损害抚慰金、残疾器具辅助费、交通费和住宿费、鉴定费损失的认定是否合理。
当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对本案有争议的证据和事实认定如下：
一、关于黄美枝自身应否承担相应的责任的问题
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但提供劳务一方对损害的发生自己存在过错的，可以减轻接受劳务者的赔偿责任。常林公司对加工海带的切丝机器未采取安全防护措施，致使黄美枝在提供劳务过程双上肢被机器绞断，明显存在过错，应承担相应的过错责任。常林公司上诉认为黄美枝要求转院治疗造成时间耽误，导致伤残程度变高，均未能提供有效的证据予以证明黄美枝的伤情存在人为延误治疗的情形，应承担举证不能的不利后果。故常林公司的该项主张，本院不予支持。但黄美枝二审庭审中自认其操作使用该切丝机器已十五年，故黄美枝作为常年从事海带切丝加工的熟练工人，且该切丝机器操作简单，其因自己在加工作业中未能尽到安全注意义务致自己受伤应承担一定的过错责任。鉴于黄美枝自身过错本院酌情认�其自己承担30%责任，可在常林公司的赔偿责任中予以扣减，即常林公司承担70%的责任。
二、原审对黄美枝误工费、出院后生活护理费、残疾器具辅助费、精神损害抚慰金、交通费和住宿费、鉴定费损失的认定是否合理
1、关于黄美枝的误工费。二审中，常林公司仅对黄美枝的误工天数提出异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故黄美枝的误工时间应从事故发生时（2015年11月14日）计算至其定残的前一天（2016年3月10日），合计117天。原审判决酌定�工天数为150天，依据不足，应予纠正。因此，黄美枝的误工费应确定为35107元/年÷12÷21.75×117天=15737.62元。
2、关于出院后生活护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”黄美枝原审提供的福建晟蓝司法鉴定所出具的司法鉴定意见，即被鉴定人黄美枝护理依赖程度属“大部分护理依赖，护理年限为终生护理”。二审中常林公司对此提出异议，经本院依法委托进行重新鉴定，福建历思司法鉴定所作出重新鉴定认为，被鉴定人黄美枝的护理依赖程度属“部分护理依赖”。本院认为，福建晟蓝司法鉴定所出具的司法鉴定意见，系黄美枝单方的委托，原最终的鉴定结论为“完全护理依赖”后经笔误更正为“大部分护理依赖”。在该份鉴定的分析中所依据的标准为《人身损害护理依赖程度评定》（GBT31147-2014）的5.2.2.2条，而该条为精神障碍者护理依赖程度评定项下的评定标准，并非躯体伤残护理依赖程度评定标准，其评定的总分为55分也未达大部分护理依赖标准。结合2017年4月19日庭审中对福建晟蓝司法鉴定所的鉴定人员的质询意见，鉴定人也承认其在护理依赖程度鉴定过程中存在疏忽与错漏，故该份鉴定意见不能作为黄美枝护理依赖程度依据。然而福建历思司法鉴定所系本院主持下通过公开随机摇号并经双方当事人同意选定的第三方鉴定机构，同时福建历思司法鉴定所参照《人身损害护理依赖程度评定》（GBT31147-2014）4.2.2.1条的规定，依据标准正确，评分客观。既有文证审查，又对黄美枝身体进行了法医学检查。福建历思司法鉴定所出具的重新鉴定意见明显更具有全面性、科学性和客观性，可予采信。故黄美枝的护理依赖程度应认定为部分护理依赖，本院以此确定护理依赖陪护比例为50%，护理期限为20年，并扣除住院护理时间，经计算黄美枝出院后生活护理费为{19年×44896元／年＋（365-52）天×172元／天}×50%=453430元。
3、关于残疾器具辅助费。黄美枝受伤失去双手，行动不便需配备残疾器具。经一审法院委托福建正方圆司法鉴定所鉴定黄美枝双手装配普通适用型假肢，每具价格为23000元，合计价格为人民币46000元整，使用年限约6年，每年维修保养费约假肢款的10%。一审法院根据该鉴定意见，确定黄美枝残疾辅助器具费为220800元，并无不当。常林公司上诉主张残疾器具辅助费过高，依据不足，本院不予支持。
4、关于精神损害抚慰金、交通费、鉴定费损失认定，属原审裁量范围，且并无失当之处，应予维持。
综上所述，常林公司的上诉请求部份成立。根据侵权责任中过失相抵原则，本案中常林公司应对黄美枝的全部损失承担70%的赔偿责任，即1279203.62元×70%=895442.53元。一审判决责任比例认定不当，受害人黄美枝的部分赔偿数额认定有误，应予改判。一审诉讼费按照人格侵权损害赔偿案件计算有误，二审一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初2107号民事判决；
二、宁德市常林水产品贸易有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿黄美枝各项经济损失共计895442.53元；
三、驳回黄美枝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20702元,减半收取计10351元，由黄美枝负担5245元，宁德市常林水产品贸易有限公司负担5106元；二审案件受理费17985元，由黄美枝负担6992元，宁德市常林水产品贸易有限公司负担10993元。二审鉴定费800元，由黄美枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 彦
审判员 陈富强
审判员 易丽容
二〇一七年十一月六日
书记员 孙丽华
书记员 龚冬平
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决�裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。