云南省巍山彝族回族自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巍民初字第486号
原告：邓香权，男，1943年1月24日生。
委托代理人：陈澄，重庆华华律师事务所律师。
委托事项和权限：特别授权代理。
被告：赵启海，男，1952年2月11日生。
原告邓香权诉被告赵启海股权转让纠纷一案，原告邓香权于2011年5月9日诉至本院，本院审查后以（2011）巍民初字第173号《民事裁定书》裁定不予受理。2015年7月7日原告邓香权向本院提交再审申请，经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院以（2015）巍民申字第1号《民事裁定书》裁定本案进行再审。同年10月15日本院以（2015）巍民再初字第1号《民事裁定书》裁定“撤销本院（2011）巍民初字第173号民事裁定书”。本院同年12月21日立案受理后，同日原告向本院提交了相关证据材料。被告于同月31日向本院申请延期举证60日，本院准许，其于2016年3月3日向本院提交了相关证据材料。2016年5月10日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告邓香权的特别委托代理人陈澄，被告赵启海到庭参加诉讼，原告邓香权未到庭。合议庭同月17日评议，审判委员会同月20日讨论决定，本案现已审理终结。
原告诉称：诉讼请求：一、请求确认双方在2009年12月23日签订的有关巍山县大莲花山金矿有限公司股权转让的《协议书》有效。二、请求贵院判决被告依法履行该股权转让的变更登记手续。三、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告告知原告，其担任法定代表人的“兴义市玉龙矿产有限公司”拥有云南省大理州巍山县大莲花山金矿合法的采矿权，原告也有意投资该巍山县大莲花山金矿的开采，经过初步的实地考察后，2008年3月30日被告以“兴义市玉龙矿产有限公司”法定代表人的名义与原告签订《协议书》，该协议约定将“兴义市玉龙矿产有限公司”原二名股东（王广琴、赵妍）的49%股权以价100万元转让给原告。在签订本《协议书》的当日，原告向被告支付了首期价款30万元，该《协议书》生效后，原告陆续将余款70万元支付给了被告，但双方一直未办理股权的变更登记手续。2009年3月9日，被告在云南省大理州巍山县注册了“巍山县大莲花山金矿有限公司”，现在初步查明该公司的股东为被告（有60%的股权）和李文（被告的女婿，有40%的股权）。原告在支付完约定的价款后，被告一直未去办理该公司的股东变更登记手续，甚至在不久后就对原告不理不睬，于是原告向巍山县公安局报了诈骗案。巍山县公安局立案侦查后，2010年3月16日巍山县法院以“虚报注册资本罪”判处被告有期徒刑一年。2009年12月23日，被告为了解决和原告的股权转让纠纷，委托其女儿赵妍与原告签订了新的《协议书》，该协议书的主要内容为：1、原告负责办理《采矿许可证》（注：大莲花金矿）的延续审批手续；2、《采矿许可证》办好后由原告负责大莲花金矿的经营管理；3、被告确认原告已经支付了“巍山县大莲花山金矿有限公司”的股权转让价款，承认原告取得巍山县大莲花山金矿有限公司49%的股权；4、原告继续以140万元的价款收购公司51%的股权。该协议签订后，原告按照协议要求在2010年8月左右办理了该《采矿许可证》的延续审批手续。因为被告的原因，以及相关的开采手续未办理完毕，原告一直未进行经营管理。2014年7月该《采矿许可证》到期，原告委托律师到巍山彝族回族自治县国土资源局查询后得知被告在办理新的《采矿许可证》，原告因此要求被告将股权转移登记在原告名下，但被告以各种理由拖延。2008年3月30日的《协议书》是赵启海的妻子王广琴和女儿赵妍将其持有的兴义市玉龙矿产有限公司的49%股权转让给原告。该协议不是股东王广琴和赵妍与原告签订的，协议书的甲方为兴义市玉龙矿产有限公司，所以协议主体不合格无法履行，双方也未办理股权转让变更登记，故2008年的协议书已被2009年12月23日的《协议书》所代替。2009年签订协议时，赵启海是巍山县大莲花山金矿有限公司的股东，拥有60%的股权，且我们已经支付了100万元的对价，赵启海又不退款给原告，所以赵启海只能用其持有的巍山县大莲花山金矿有限公司的股权来转给原告49%的股权。赵启海持有的股权是60%，转给我们49%的股权后只有11%，我们2009年签订的协议还要将剩余的51%收购（其中40%的股权系李文持有），因为赵启海没有得到其女婿李文授权和委托，无权处分李文持有的40%的股权，故该协议中收购51%的股权无法实现。因此，我们只要求被告履行49%股权转让的变更登记手续。现将诉讼请求明确如下：一、请求确认双方在2009年12月23日签订的有关巍山县大莲花山金矿有限公司股权转让的《协议书》有效。二、请求判决被告依法履行巍山县大莲花山金矿有限公司49%股权转让的变更登记手续。综上所述，为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》以及相关司法解释，恳请贵院依法判决，支持我方的诉讼请求。
被告辩称：一、邓香权2008年3月30日与我签订《协议书》仅为合作意向，不能作为股权转让的依据，理由如下：1、2008年3月30日《协议书》第4条规定“甲方民事诉讼终结后，甲乙双方拟草正式合法有效的合同……”。第6条又规定“在正式合同拟草时明确双方的权利和义务关系……”。以上两条明确了该《协议书》的基本性质，这是一份尚未确定双方权利和义务的意向书，不能作为股权转让的依据。2、该协议书是附条件生效的合同，自条件成就时生效。我与汤伟志的民事诉讼终结后，先后6次飞往昆明与邓香权面唔，商洽签订正式股权转让合同事宜，由于邓香权无力承担延续《采矿许可证》以外的各类行政许可手续的办理费用和巨额生产经营费用的义务，以致迟迟未能签订正式《股权转让合同》而无法明确双方的责任、权利与义务，因而迄今未能成就协议的效力条件。现在原告也承认该协议书主体不合格，无法履行。二、邓香权2009年12月23日与赵妍签订的《协议书》为已失去法律效力的无效合同：1、邓香权利用我失去人身自由和被委托人赵妍对2008年3月30日《协议书》真相不明就里之机于2009年12月23日签订了另一份《协议书》，根据该协议签订的背景和显示公平的合同内容以及至今（已6年多）尚未履行合同义务的情况，该协议为无效协议。当时我被关在看守所，不知道外面的情况，我只委托我女儿赵妍办理公司相关事宜，写过委托书，但没有委托过我女婿办理。协议书我没有见过，是律师告诉我的，后来叫我委托赵妍办理，我不认可赵妍的代理行为。另外我被法院以虚报注册资本罪判处有期徒刑一年，所以签订该协议时巍山县大莲花山金矿有限公司是不合法的，故协议书是无效的，原告明知是不合法的还要还收购。而且原告收购的49%的股权是兴义市玉龙矿产有限公司的股权，不是巍山县大莲花山金矿有限公司的股权。巍山县大莲花山金矿有限公司被工商局认可成立时李文和我是股东，我有60%的股权，李文有40%的股权。2、2009年12月23日《协议书》第五条第二项约定“延续手续由省国土资源厅批准之日起十天内乙方将付款给甲方……”而《采矿许可证》的延续在2010年8月16日就获准颁发，至今已逾5年零6个月还未履行《协议书》约定的义务，《合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同”。据此，我于2010年6月17日依法经江苏省仪征市公证处公证发出《催告函》，宣布2009年12月23日的《协议书》废止，同时催告其收函后10日内办理2008年3月30日《协议书》约定的49%股权的变更，遗憾的是邓香权因无力成就受让股权的条件而再次拖延不办。三、邓香权要求变更登记的49%的股权是兴义市玉龙矿产有限公司的股权，只能到兴义市起诉，不能到巍山县法院起诉。上述意见均为答辩理由，不作反诉。
综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、2009年12月23日双方签订的《协议书》是否有效；2、赵妍以被代理人赵启海的名义与邓香权签订的2009年12月23日的协议的行为是否有效，是否有代理权；3、被告是否应按协议履行巍山县大莲花山金矿有限公司49%的股权变更登记手续。4、被告提出的管辖权异议是否成立。
针对以上争议，原告向本院提交证据：A1、《协议书》两份以及赵启海《委托书》一份，证明双方股权转让的基础法律关系。A2、巍山县大莲花山金矿有限公司的《内资企业登记基本情况表》一份，证明巍山县大莲花山金矿有限公司成立时间是2009年3月9日以及持股情况。A3、巍山县人民法院（2015）巍民再初字第1号《民事裁定书》、（2015）巍民申字第1号《民事裁定书》各一份，证明本案再次立案的合法性。经质证，被告对原告提供的证据A2、A3无异议；对证据A1的真实性无异议，对证明方向有异议，认为2008年签订的协议是无效的，原告也认可的。2009年签订的协议也是无效的。对《委托书》无异议，认可。
原告在举证期限界满后当庭向本院提交证据A4、（2011）巍民初字第173号《民事裁定书》一份，证明原告曾向法院起诉要求赵启海限期前来办理51%的股权转让事宜。
经询问，被告同意原告提交并质证，对证据A4无异议。
被告向本院提交证据B、中华人民共和国江苏省仪征市公证处《公证书》及EMS《邮件跟踪查询》各一份，证明被告通过公证处向邓香权发出《催告函》，已经通知要求邓香权履行2008年签订的转让49%的股权变更登记手续，并通知2009年签订的51%的股权转让是无效的。
经质证，原告对证据B有异议，认为1、该公证书只有一名公证员签名，且催告函没有齐缝章，没有相应公证处的章，对真实性有异议。2、送达程序不合法，送达的不应当是当事人送达，应当是公证处送达，送达回执是复印件。3、对该催告函上面的内容不予认可。
在诉讼过程中，本院依原告的申请调取了本院（2010）巍刑初字第26号卷内的证据C1、巍山县人民法院（2010）巍刑初字第26号《刑事判决书》一份，C2、《收条》两份、《交易回单》六份、《讯问笔录》两份，证明邓香权已经向赵启海支付了购买49%股权的对价100万元后，赵启海不办理股权转让，为了维权，就向公安局报赵启海刑事诈骗。
经质证，被告对证据C1没有异议。对证据C2的真实性没有异议，提出收到过100万元，后来退还了7.5万元，实际只收到92.5万元。
通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为证据A1、A2、A3、B、C1、C2真实、客观，与本案有关联性，本院予以采信，证明本案事实。证据A4真实，但原告欲证明的方向与本案无关联性，只能证明原告于2011年5月向本院起诉被告股权转让纠纷一案，本院裁定不予受理的事实。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：赵启海是兴义市玉龙矿产有限公司（注册地贵州省兴义市）的法定代表人，持有公司50%的股权，其妻子王广琴和女儿赵妍各持有公司25%的股权。后王广琴、赵妍的股权转让给汤伟志。2008年3月30日，兴义市玉龙矿产有限公司（甲方）与邓香权（乙方）签订《协议书》，协议内容为：“1、甲方拥有巍山县大莲花山金矿合法采矿权，现预估投资金额人民币为600万元。乙方有意对大莲花山金矿进行过实在考察、采样、化验，确认具有开采经济价值。并了解到甲方企业内部股东纷争，影响企业发展。2、甲方的股东汤伟志，骗取原二名股东信任，取得股东权…甲方根据原二名股东的要求及合同的约定，已以书面形式通知汤伟志宣布解除合同关系。乙方支持甲方诉求于法律，并以最大诚意提供30万元资金保障。…民事诉讼活动终结后，由原二名股东的股权转让给乙方所有。…3、甲方以低廉的价值优待乙方，以人民币100万元同意将原二名股东的股权49%转让给乙方。…4、甲方民事诉讼活动终结后，甲乙双方拟草正式合法有效的合同，同时制定企业章程及各项制度，同时由乙方一次性付清人民币柒拾万元给原股东，乙方股东权得以落实确认。……甲方：法定代表人赵启海（签名），兴义市玉龙矿产有限公司的印章，乙方：邓香权（签名）”。协议书签订后，邓香权将人民币100万元分几次支付给赵启海。2009年3月9日，赵启海因在巍山县工商局虚报注册资本注册了巍山县大莲花山金矿有限公司，2010年3月16日本院以赵启海犯虚报注册资本罪判处其有期徒刑一年（刑期至2010年5月17日止）［（2010）巍刑初字第26号《刑事判决书》］。2009年12月23日，赵启海与邓香权签订《协议书》，内容为：“…甲方持有的《采矿许可证》期限至2008年4月，至今已经超期一年多时间，由于甲方涉案在押，暂时无力办理《采矿许可证》延续审批手续，为了矿山能够正常生产经营，现经甲乙双方平等、自愿协商，特达成以下协议：1、由乙方邓香权办理《采矿许可证》的延续审批手续，邓香权可以使用原有公司，也可以按照现行规定使用其他公司办理审批手续，所涉及一切手续费用由邓香权自己承担。2、在《采矿许可证》的延续手续及相关的合法手续审批之后，大莲花山金矿由邓香权经营管理。…5、2008年3月30日，甲方与乙方签订协议后，甲方已经按照协议与汤伟志通过诉讼解决兴义市玉龙矿产有限公司股权问题，乙方按照协议已经支付款项，甲方承认乙方取得公司49%的股权；此外经甲乙双方协商，乙方继续收购甲方持有的公司51%的股权，乙方继续支付给甲方股权转让金140万元人民币（壹佰肆拾万元），支付时间定于乙方办理《采矿许可证》延续手续由省国土资源厅批准发采矿证之日起十天内，乙方将款支付给甲方委托人赵妍。…甲方：赵启海代（签字、手印），甲方委托人：赵妍（签字、手印）。乙方：邓香权（签字、手印）”。同月27日，赵启海签署委托书一份，内容为：“我公司持有的巍山县大莲花山金矿《采矿许可证》证号5300000310176，于2008年4月到期，现已超期一年多时间，由于我本人涉案在押，不能亲自办理采矿许可证的延续手续，特全权委托女儿赵妍代我公司办理采矿许可证的延续手续，同时涉及矿山经营的所有事务（包括公司股权转让）全权委托赵妍处理，必要时可以转托他人代为办理公司事务”，委托书有委托人赵启海及受委托人赵妍签名手印。2010年6月17日，赵启海向邓香权邮寄《催告函》一份，并向江苏省仪征市公证处申请对其邮寄送达催告函的内容及过程进行保全行为证据公证。《催告函》主要内容为：1、2008年3月30日邓香权与兴义市玉龙矿产有限公司签订的股权转让合同，未能办理股权转让变更手续。要求邓香权接到信函后十日内双方到工商部门办理股权转让变更手续。2、告知邓香权2009年12月23日与赵妍签订的51%股权转让合同无效。后巍山县大莲花山金矿有限公司通过注册，正式成立。现巍山县大莲花山金矿有限公司的法定代表人（负责人）为陈再金，股东为赵启海、李文（赵启海的女婿），其中赵启海持有60%的股权、李文持有40%的股权。2011年5月9日邓香权向本院起诉，要求赵启海“1、实际履行双方于2009年12月23日签订协议中约定的股权转让义务，协助邓香权在相关部门办理采矿许可证、工商营业执照的变更登记手续、年检；2、赵启海按协议约定限期前来办理大莲花山金矿51%股权转让事宜。”2015年12月21日，邓香权诉至本院要求一、请求确认双方在2009年12月23日签订的有关巍山县大莲花山金矿有限公司股权转让的《协议书》有效。二、请求贵院判决被告依法履行该股权转让的变更登记手续。庭审中，邓香权明确诉讼请求为：一、请求确认双方在2009年12月23日签订的有关巍山县大莲花山金矿有限公司股权转让的《协议书》有效。二、请求判决被告依法履行巍山县大莲花山金矿有限公司49%股权转让的变更登记手续。另，邓香权认可2008年《协议书》中收购的是原二股东王广琴和赵妍持有的兴义市玉龙矿产有限公司49%的股权，并提出因该协议书主体资格不合导致协议无法履行，已被2009年《协议书》替代，赵启海已收到49%的股权转让款100万元，故赵启海应将持有的巍山县大莲花山金矿有限公司的股权转给邓香权49%。赵启海持有的60%的股权，转让49%后股权只有11%，故2009年《协议书》中约定继续收购巍山县大莲花山金矿有限公司51%的股权无法实现。赵启海对委托赵妍一事认可，但对赵妍代其签订2009年12月23日《协议书》的行为不认可，认为其没有见过协议书及签名盖手印。另认为邓香权要求办理转让变更登记手续的49%的股权是兴义市玉龙矿产有限公司的股权，不是巍山县大莲花山金矿有限公司的股权，只能由兴义市玉龙矿产有限公司注册所在地管辖，并提出管辖权异议。
本院认为：兴义市玉龙矿产有限公司与巍山县大莲花山金矿有限公司是两个独立的公司，互无隶属关系。赵启海各占两个公司50%、60%的股权。邓香权认可2008年《协议书》明确收购的是兴义市玉龙矿产有限公司股东王广琴、赵妍持有的49%的股权，但认为因2008年《协议书》无法履行已被2009年《协议书》代替，2009年《协议书》中赵启海已承认邓香权取得巍山县大莲花山金矿有限公司49%的股权。本院认为，从2009年《协议书》第5条“2008年3月30日，甲方（赵启海）与乙方（邓香权）签订协议后，甲方已经按照协议与汤伟志通过诉讼解决兴义市玉龙矿产有限公司股权问题，乙方按照协议已经支付款项，甲方承认乙方取得公司49%的股权”的约定看，该条协议只能理解为赵启海承认依据2008年《协议书》邓香权取得兴义市玉龙矿产有限公司49%的股权，并未含有赵启海承认邓香权取得巍山县大莲花山金矿有限公司49%的股权的意思表示。邓香权认为赵启海承认邓香权取得巍山县大莲花山金矿有限公司49%的股权的事实与其提供的2009年《协议书》内容不符，邓香权收购的49%的股权与2009年《协议书》无关。邓香权另提出因转让兴义市玉龙矿产有限公司49%股权的2008年《协议书》无法履行，赵启海应用其巍山县大莲花山金矿有限公司49%股权转抵该49%的股权，赵启海不认可，邓香权又未提供其他证据证明，故邓香权要求确认2009年12月23日有关巍山县大莲花山金矿有限公司股权转让的《协议书》有效以及要求赵启海履行巍山县大莲花山金矿有限公司49%股权转让的变更登记手续诉讼请求，本院不予支持。赵启海认为赵妍代其签订的2009年《协议书》是在委托赵妍之前签订的，不予认可。因该《协议书》与本案无关，本院对赵妍的代理行为是否有效不作评判。赵启海庭审中提出管辖权异议，依据我国民事诉讼法第一百二十七条规定，已超过管辖权异议期间，只能视为受诉法院有管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告邓香权要求确认与被告赵启海2009年12月23日签订的有关巍山县大莲花山金矿有限公司股权转让的《协议书》有效的诉讼请求。
二、驳回原告邓香权要求被告赵启海履行巍山县大莲花山金矿有限公司49%股权转让的变更登记手续的诉讼请求。
案件受理费300元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。
审 判 长 王晓红
审 判 员 杨瑞丽
人民陪审员 王世勇
二〇一六年五月二十日
书 记 员 卜维兰