广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终3411号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳水墨天文化艺术品服务有限公司（原名深圳秋水山房文化艺术品服务有限公司），住所深圳市龙岗区龙岗街道龙岗路6002号摩尔城商业中心1701-1702室。
法定代表人：胡顺连。
委托诉讼代理人：刘捷，广东恒港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：周洁萌。
上诉人深圳水墨天文化艺术品服务有限公司（下称秋水公司）因与被上诉人周洁萌服务合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初13316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
秋水公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判无需返还履约保证金50000元；3、被上诉人承担一审及二审的诉讼费用。主要事实和理由如下:
（一）一审认定事实错误。一审判决认定“涉案物品是一种艺术品，其在鉴定中更多是依赖鉴定者的个人经验和感受，目前尚无法律强制规定的审核方法以及市场经营自发形成并得到广泛认可的鉴定标准，且被告未提交证据证明该公司的相关鉴定资质及鉴定的过程，故根据现有证据尚不足以对涉案物品是否为'雍正年制'做出令人信服的明确结论。”这一事实认定及观点错误，首先，涉案的物品虽然属于艺术品的范畴，但更确切的定义应为古董藏品，其价值内涵在于历史沉淀，由年代、文化、稀有、工艺等多种因素构成，否则被上诉人不可能在合同附件中作出价值500万元的高额估价。由此可见，艺术品可以说是无价的，但古董藏品会有一个相对稳定的价格区间，因为其历史年份、材质、工艺构成是可以通过科学仪器鉴定出来的。而上诉人提交的第三方鉴定报告正是通过科学仪器鉴定得出的结论，非一审判决所称含糊不清的标准。而涉案物品的真伪是本案的关键所在，一审法院质疑上诉人提交的第三方鉴定结论，但被上诉人又未另行提起鉴定申请，一审法院也未提出接受双方委托，寻求双方认可具有资质的鉴定机构进行鉴定，因此，一审判决是缺乏最重要的事实认定基础的。
（二）一审忽略了被上诉人的缔约过失责任。纵观本案，上诉人与被上诉人签订的是《交易服务合同》，合同目的就是为了将被上诉人提供的物品成功交易给第三方，上诉人为此展开了一系列的服务，包括将物品带到北京进行展览交易、到广州进行鉴定及通过各种平台推销展示等等，其中产生系列的交通费、劳务费、鉴定费等服务成本。但是，这一系列的服务上诉人都没有收取被上诉人任何费用，皆因上诉人相信被上诉人对于物品价值作出的估值及承诺可以信赖或不会相差太远，成功交易后上诉人可获佣金利益，因此才会在合同约定收取50000元的履约保证金而不收取任何服务费用，而上诉人本身作为藏品交易服务经营者本身在未经权威部门鉴定的情况下也无法确切估计物品真伪及价值，因此履约保证金正是被上诉人对其物品的真伪、价值进行的一种承诺保证，这种保证其真实意思表示，相应的其也应承担保证内容不能实现的后果:不予退还履约保证金，这并不违反法律的强制性规定。而被上诉人的虚假保证，恰是属于《合同法》第四十二条规定中应给对方赔偿损失的第二款情况“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”应当承担缔约过失责任，以履约保证金赔偿上诉人的损失也同时符合双方的合同约定。综上，为维护上诉人的合法权益，望二审法院在查明事实的基础上改判。
周洁萌辩称，一审判决正确。
周洁萌向一审法院起诉请求：1、被告偿还原告双倍违约金10万元；2、本案诉讼费由被告承担。
秋水公司向一审法院反诉请求：1、解除原、被告签订的编号为XS-0735的《交易服务合同》；2、被告没收原告的履约担保金5万元；3、本案本诉及反诉诉讼费由原告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2017年6月12日签订《交易服务合同》，约定：一、原告于2017年6月12日将涉案藏品交由被告，被告收到之日起七个工作日内，为原告提供相应的销售服务，在服务期间内，原告物品被购买成交的，本合同自行终止；二、原告就物品委托被告服务应支付甲方履约担保金5万元；三、原告存在原告物品的来源不合法或其来源、其他信息与其承诺不符的，被告有权单方解除本合同，没收原告的履约保证金。该合同附件上载明物品名称为“雍正官窑粉彩开光喜上眉梢兽耳三管扁壶”，年代为“清代雍正年间”，乙方（即原告）报价格为“RMB5000000元（伍佰万元）”，备注栏第五条载明“在乙方不违约的前提下，若甲方（即被告）没有将乙方藏品交易出去，则赔偿乙方所交履约担保金的双倍作为赔偿”，第9条载明“甲乙双方约定此合同期限从2017年6月12日至2017年8月12日止”。原告在合同签订当日向被告支付了履约保证金5万元。原告主张被告存在欺诈行为，其是基于被告陈述涉案藏品能够卖出几百万元，才签订合同的，但原告没有提交证据证明。被告对原告的陈述不予确认，并辩称涉案物品经鉴定为近现代作品，市场价为800元-1500元，原告承诺的物品信息与实际不符，应按合同约定承担违约责任。为此，被告提交了广州XX检测技术有限公司出具的鉴定报告予以证明。原告对该证据不予认可。被告另主张，其在鉴定报告出具后，曾与原告联系涉案物品的出售问题，并提交了短信聊天记录予以证明。原告对该证据予以认可，但其回复不同意取回物品。原、被告均确认截至一审法庭辩论终结时，涉案物品仍由被告保管。
一审法院认为，原告没有提交证据证明被告存在欺诈行为，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其陈述不予采信，依法认定双方签订的《交易服务合同》及附件为双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同履行。
根据合同的约定，若涉案物品的信息与原告承诺的不一致，被告有权解除合同，并没收原告的履约担保金。被告据此提出了诉求并提交了广州XX检测技术有限公司出具的鉴定报告予以证明。然而，涉案物品作为一种艺术品，其鉴定在实践中更多依赖于鉴定者的个人经验和感受，目前尚无法律强制规定的审核方法以及市场经营自发形成并得到广泛认可的鉴定标准，且被告未提交证据证明该公司的相关鉴定资质及鉴定的过程，故根据现有证据尚不足以对涉案物品是否为“雍正年制”做出令人信服的明确结论。再者，即使涉案物品确实非“雍正年制”，原告关于涉案物品的年代及价值陈述也不能作为一种承诺。原因在于，涉案物品是一种特殊物品，原告作为一名非专业人士，对涉案物品的年代及价值的陈述，是基于其本人对标的物品质的认识，限于其自身的认知能力，客观上其对涉案物品的认识程度并无可靠的结论，故其关于涉案物品的年代及价值陈述仅为一种预估，不应作为承诺。若以此要求原告承担违约责任，则明显不公。故被告无权以此为由解除合同，并没收原告履行保证金5万元。
虽然被告无权单方解除合同，但原告已经以起诉方式表明不愿继续解除合同，视为原告同意解除合同，故一审法院对被告关于解除合同的诉求予以支持。在合同解除的情况下，被告应向原告返还履约保证金5万元及涉案物品。而对于被告为履行涉案合同所支出的费用及保管费用，被告可以另寻法律途径解决。
原告没有证据证明被告存在合同约定的违约行为，且合同仅约定被告未在服务期内交易物品需向原告双方赔偿履约担保金，但现合同在服务期内已经解除，故被告无需向原告赔偿双方履约担保金。
一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除被告深圳秋水山房文化艺术品服务有限公司与原告周洁萌于2017年6月12日签订的《交易服务合同》；二、被告深圳秋水山房文化艺术品服务有限公司应于判决生效之日起三日内向原告周洁萌返还履约担保金5万元及涉案物品；三、驳回原告周洁萌的其他诉讼请求；四、驳回被告深圳秋水山房文化艺术品服务有限公司的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费1150元（原告已预交），由原告周洁萌负担575元，由被告深圳秋水山房文化艺术品服务有限公司负担575元；反诉诉讼费263元（被告已预交），由被告深圳秋水山房文化艺术品服务有限公司负担。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查，《交易服务合同》载明的甲方为秋水公司，乙方为周洁萌。关于50000元，《交易服务合同》第三条约定“乙方就物品委托甲方服务应当支付给甲方履约担保金：50000元”；第七条约定“在销售服务期间，甲乙双方承诺乙方在不违约的情况下，若甲方为乙方匹配到买家，则履约担保金不予退还，自动转为佣金。若甲方没有为乙方匹配到买家，则履约担保金全额退还，但本合同另有约定的除外。双方同意并确认，因甲方为提供本合同约定服务已支付出必要的成本，故如乙方应支付的佣金（成交额的8%）低于履约担保金时，佣金按照履约担保金标准收取，甲方可将履约担保金不予退还，自动转为佣金……”第八条约定“1、甲乙双方约定，任何一方不及时或不完全履行本合同义务构成违约的，违约方有权单方面解除本合同，并应向守约方支付物品合同价的10%的违约金。2、乙方存在以下情形之一的，甲方有权单方解除本合同，没收乙方的履约担保金，并要求乙方承担本合同第八条第1款所述违约责任。2.1乙方物品的来源不合法或其来源、其他信息与乙方承诺不符的。2.2乙方物品的权属存在争议或权属状况与乙方声明不一致的。2.3乙方物品存在乙方未声明的瑕疵的。2.4因乙方原因单方面解除本合同的……”。
关于藏品的价值，《交易服务合同》第五条第6款约定“甲应按照不低于乙方物品鉴定评估价格（具体以鉴定评估报告为准）向第三方销售乙方物品”；第七条约定“甲乙双方清楚：藏品的最终交易价格取决于其自身的品相、金属含量、工艺、年代和艺术市场的正常价格波动。甲方将在藏品评估价格的基础上，参考签署合同日期前三个月的类似藏品市场成交价格后，确认最终交易价格。乙方同意以甲方作出的上述最终交易价格与买方进行交易。乙方的报价仅作参考，不作为最终交易价格的依据……”。
关于秋水公司提供的服务，《交易服务合同》第一条约定“甲乙双方约定，乙方物品（详见本合同附件）参加甲方组织的展览活动，甲方为乙方的物品展览提供相应的服务，在服务期间内甲方为乙方的物品达成成交而作出的各服务行为（包括但不限于展览、推销、店销、网销、宣传推广等）”；第四条第3款约定“乙方物品在展览期间成交的，在买方向甲方支付全额成交款三个工作日后，乙方与甲方进行一次性费用结算（特殊情况下可顺延七个工作日）”。
二审中，秋水公司确认其营业范围为艺术品交易、古董藏品，提供中介服务。双方确认《交易服务合同》的条款由秋水公司拟定。
秋水公司提交的营业执照、商事登记簿查询、及更名证明显示，秋水公司于2017年9月6日由深圳秋水山房文化艺术品服务有限公司更名为深圳水墨天文化艺术品服务有限公司。
本院认为，本案属服务合同纠纷，二审主要争议焦点为秋水公司是否可以没收该50000元。
秋水公司是否可以没收《交易服务合同》约定的50000元履约担保金，取决于双方在《交易服务合同》中对该款项的具体约定以及对该约定条款的正确解释。在条款解释上应当考虑条款用语的通常理解、合同的性质和目的、合同的其他条款、签约双方的地位差异、合同由谁拟定等因素。
一、条款的通常理解
关于50000元履约担保金的性质以及双方对该款的权利义务，《交易服务合同》第八条第2款约定：“乙方存在以下情形之一的，甲方有权单方解除本合同，没收乙方的履约担保金，并要求乙方承担本合同第八条第1款所述违约责任。2.1乙方物品的来源不合法或其来源、其他信息与乙方承诺不符的……2.3乙方物品存在乙方未声明的瑕疵的……”上述条款虽然约定了藏品存在乙方即周洁萌未声明的瑕疵时，秋水公司可没收履约担保金，但结合第八条第1款约定的“1、甲乙双方约定，任何一方不及时或不完全履行本合同义务构成违约的，违约方有权单方面解除本合同，并应向守约方支付物品合同价的10%的违约金”看，第1款适用的前提是已经存在“物品合同”，也即秋水公司已经与买家签订了买卖合同。该第2款约定的“并要求乙方承担本合同第八条第1款所述违约责任”也是以存在秋水公司已经与买家签订的买卖合同为前提。故该两款的约定存在两种解释：一是只要藏品存在周洁萌未声明的瑕疵时，秋水公司就可以没收履约担保金；二是秋水公司没收履约担保金的权利是以其已经与买家签订的买卖合同为前提。因此需要确定哪一种解释才最符合合同的性质和目的、与合同的其他条款相一致、符合签约双方的议价能力。
二、合同的性质和目的
根据双方签订的《交易服务合同》，该服务可简述如下：周洁萌将藏品交秋水公司，秋水公司在其举办的展览活动中展出该藏品，并对外进行销售，成功销售并收到款后秋水公司抽取8%佣金。在《交易服务合同》中周洁萌是委托方，秋水公司是受托进行销售方。
关于秋水公司在《交易服务合同》中是以周洁萌的名义销售还是以秋水公司名义销售，第五条第6款约定“甲方应按照不低于乙方物品鉴定评估价格（具体以鉴定评估报告为准）向第三方销售乙方物品”，是甲方即秋水公司向第三方销售；第四条第3款约定“乙方物品在展览期间成交的，在买方向甲方支付全额成交款三个工作日后，乙方与甲方进行一次性费用结算（特殊情况下可顺延七个工作日）”，是买方直接向秋水公司付款，双方又未提供证据证明另行有相反的约定，故可以认定《交易服务合同》约定的是秋水公司以自己的名义直接向第三方销售。秋水公司未能成功销售的，按《交易服务合同》第七条约定的“若甲方没有为乙方匹配到买家，则履约担保金全额退还”。
故《交易服务合同》的目的是周洁萌委托秋水公司在展销中以秋水公司名义销售周洁萌的藏品，如果未能销售成功，藏品应退还周洁萌。周洁萌并非将藏品卖给秋水公司，再由秋水公司转卖，因此将周洁萌对藏品的描述只在秋水公司成功向第三人销售才具有意义，周洁萌并不需要对因未成功卖出而负有返还藏品义务的秋水公司承担藏品瑕疵的担保责任。故第二种解释即秋水公司没收履约担保金的权利是以其已经与买家签订买卖合同为前提更符合合同的性质和目的。
三、合同条款之间的一致性
《交易服务合同》第七条约定：“在销售服务期间，甲乙双方承诺乙方在不违约的情况下，若甲方为乙方匹配到买家，则履约担保金不予退还，自动转为佣金。若甲方没有为乙方匹配到买家，则履约担保金全额退还，但本合约规定的除外。双方同意并确认，因甲方为提供本合同约定服务已支付出必要的成本，故如乙方应支付的佣金（成交额的8%）低于履约担保金时，佣金按照履约担保金标准收取，甲方可将履约担保金不予退还，自动转为佣金……”根据该约定，该50000元在秋水公司成功销售藏品时，转为佣金，如佣金按成交额8%计算低于50000元时，佣金则为50000元，如果未成功销售，则佣金全额退还。从该条约定看，50000元履约担保金的目的是保证秋水公司成功销售时能取获得最少50000元的佣金。
关于该履约担保金是否具有担保周洁萌对藏品描述的真实性，《交易服务合同》第五条第6款约定“甲方应按照不低于乙方物品鉴定评估价格（具体以鉴定评估报告为准）向第三方销售乙方物品”，第七条约定“甲乙双方清楚：藏品的最终交易价格取决于其自身的品相、金属含量、工艺、年代和艺术市场的正常价格波动。甲方将在藏品评估价格的基础上，参考签署合同日期前三个月的类似藏品市场成交价格后，确认最终交易价格。乙方同意以甲方作出的上述最终交易价格与买方进行交易。乙方的报价仅作参考，不作为最终交易价格的依据……”上述两条约定均要求秋水公司在展览销售前对藏品委托鉴定评估，按鉴定评估的价格进行销售，故双方约定藏品的描述主要是依赖于专业机构的评估鉴定，而非依赖于周洁萌对藏品是否具有瑕疵的描述。
故从上述条款的一致性来看，秋水公司并不依赖周洁萌对藏品的描述，而履约担保金的目的同时也在于对外销售成功时保证秋水公司能获得佣金，故第二种解释比第一种解释与上述条款更相符合。
四、签约双方的议价能力
秋水公司属专业的艺术品经营商，《交易服务合同》又是由其拟定后由周洁萌签字，而周洁萌并无专业的艺术品知识和经验，并且如前所述，合同约定以鉴定报告对藏品的鉴定为准，秋水公司并不依赖周洁萌对藏品的描述，故对上述第二种解释也即秋水公司没收履约担保金的权利是以其已经与买家签订的买卖合同为前提，才是正确的解释。
综上，在《交易服务合同》中周洁萌是委托方，秋水公司受托进行销售，周洁萌已将藏品交付秋水公司进行展览和销售，履行了《交易服务合同》的主要义务。合同约定的履约担保金的目的是保证秋水公司的佣金，同时也保证秋水公司与买家的买卖合同中秋水公司对买家负有的对标的物的瑕疵担保责任。秋水公司未能成功对外销售时，上述违约责任条款并不适用，秋水公司应当依照《交易服务合同》第七条约定的“若甲方没有为乙方匹配到买家，则履约担保金全额退还”，退还50000元及返还藏品。
故，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由深圳水墨天文化艺术品服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 刘向军
审判员 ＸＸ峰
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二〇一八年四月二十日
书记员 陈 嘉
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。