湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民二终字第293号
上诉人（原审被告）李传开，男，汉族，1973年8月27日生。
被上诉人（原审原告）肖思和，男，汉族，1984年10月1日出生。
上诉人李传开因与被上诉人肖思和民间借贷纠纷一案，不服溆浦县人民法院2015年10月26日作出的（2015）溆民二初字第456号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月18日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员曹阳、胡海雄参加的合议庭，于2015年12月29日公开开庭审理本案。上诉人李传开、被上诉人肖思和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：肖思和与李传开系朋友关系，曾在一起共事。2014年7月28日，李传开向肖思和借款32000元，李传开手书了借条1份，在借条上载明了返还借款的时间和金额，分别是：2014年9月1日还8000元，2014年10月20日还10000元，2014年11月20日还8000元，2014年12月30日还6000元。因李传开未按计划返还借款，2014年10月15日，肖思和打电话向李传开催还借款，双方口头约定从借款日起按月利率为1分计算利息。李传开至今未返还借款，双方酿成纠纷。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。李传开向肖思和出具的借条及肖思和催还借款时的电话录音，可以证明肖思和向李传开交付了借款，并口头约定了借款月利率为1%。因此，当事人双方借贷关系成立，约定利息的利率在法律保护的范围内。当事人双方约定了分4期返还借款，但李传开未按约定履行，其行为已构成违约，应承担违约责任，返还肖思和借款本金，并按照约定月利率支付利息。因此，肖思和的诉讼请求，应当予以支持。李传开无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院依据查明的事实依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：李传开在判决生效后返还肖思和借款本金32000元、利息3733.3元，共计35733.3元。案件受理费693元，减半收取347元，由李传开负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李传开上诉称：李传开与肖思和于2010年修建溆浦县人民医院住院部工程时相识，共事二年时间结识成知己朋友。此后，李传开在溆浦县卢峰镇夏家溪承揽一幢产权还原楼工程，邀请肖思和等4人合伙，签订的合伙协议约定工程总造价70万元，人均出资17.5万元，分批交付投资款；如合伙人中途停止投资退伙的，取消股份资格，不退回已投资本金。肖思和出资9.1万元后，楼房已修至五层。此后，肖思和称资金紧张不再追加投资。李传开曾多次要求肖思和按合同约定出资，肖思和称在怀化工程投资，溆浦的房屋不好卖，不想在溆浦工程上投资，之前所投的资金不要了。由于肖思和违约，至使李传开承揽的工程停工四个多月，造成误工损失10余万元。李传开为减轻损失，从民间高息融资，才将该工程完工。房产销售后，肖思和要求李传开还9.1万元。李传开因重情义，分批次偿还了肖思和8.8万元，仅有0.3万元未还清。2014年7月28日，肖思和将李传开叫到溆浦县城“米萝咖啡店”，称肖思和投资的资金是以月利率3%从民间融资，要求李传开按月利率3%计算利息，再加上未还清的0.3万元，共计要求李传开偿还3.2万元，并逼迫李传开出具借条。原审法院在审理案件过程中，未给李传开送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，李传开丧失反诉和参加诉讼的权利，原审判决案件事实未查清，判决结果错误，请求二审法院判令：撤销原审判决，本案发回重审。
肖思和答辩称：2012年4月肖思和与李传开合伙修房，2013年由李传开全部销售，并就分配盈利达成口头协议。由于李传开将售房所得挪作他用，未给肖思和分配合伙盈利。2014年1月24日、2月27日，肖思和及委托的法律工作者李远祥找到李传开协商，要求李传开分配投入的股金及盈利，李传开口头答应，但直到2014年7月，李传开未履行承诺。2014年7月28日，双方约定在溆浦县城“米萝咖啡店”见面协商，在核对经济往来账后，李传开主动向肖思和出具32000元的借据，并在借据上写明还款日期。自此双方合伙债权债务消灭，双方形成新的借款合同关系。原审法院将送达李传开的诉讼文书，由其妻子签收，且在原审法院开庭前，李传开两次主动打电话给肖思和，指责肖思和仅为了几万元款项到法院打官司的行为不当。因此，原审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审期间，李传开向本院提交了《合伙建房协议书》1份，欲证实双方之间系合关系而不是借贷关系。肖思和对该协议的真实性予以认可，但提出肖思和的合伙财产份额已转让给李传开，该证据不能实现李传开的证明目的。
经当庭举证、质证及当事人陈述，《合伙建房协议书》能与当事人双方陈述李传开出具32000元的借条事由相印证，《合伙建房协议书》能够证明相关案件事实，本院予以采信。
本院补充查明，2012年4月29日，李传与肖思和等4人签订《合伙建房协议书》约定各合伙人分别按25%比例出资，合伙承建“夏家溪周在步自有土地产权还原建房”工程。该协议约定后续投资中不按比例投入资金，则视为自动退伙，不能参与项目的盈利分配，已投入的资金，则在工程竣工后退还本金，如亏损按比例承担。此后，肖思共出资91000元。
2015年9月29日，原审法院工作人员向李传开送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，由李传开妻子王友芳在送达回证上签字。
原审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。根据查明的案件事实，肖思和出资91000元，与李传开合伙承建“夏家溪周在步自有土地产权还原建房”工程，此后，肖思和多次要求李传开退还合伙出资及分配盈利，是李传开出具借条的原因行为。首先，肖思和实际合伙出资91000元，《合伙建房协议书》只是约定后续投资中不按比例投入资金，则视为自动退伙，不能参与项目的盈利分配，已投入的资金，则在工程竣工后退还本金，如亏损按比例承担。在李传开不能证明合伙事务亏损的情况下，根据协议的约定，肖思和有权要求李传开退还出资本金。其次，李传开不能明证明是在受胁迫的情况下，于2014年7月28日向肖思和出具32000元的借条，双方实际对此前合伙事务的达成和解，合伙债权债务关系转化为借贷债权债务关系，此前肖思和是否完全履行合伙义务与新形成借贷关系无关。因此，原审法院认定当事双方之间形成借贷关系并无不当。李传开未按借条约定的期限履行还款义务构成违约，肖思和请求李传开偿还借款本息符合法律规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第二款规定，受送达人的同住成年家属在送达回证上签收日期为送达日期。本案中，李传开妻子王友芳签收李传开受送达的起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，符合法律规定。王友芳在送达回证上签收日期为送达日期，故李传开提出原审法院未向其送达开庭传票等诉讼文书，审判程序违法的上诉理由不能成立。
综上所述，李传开的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条第二款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费693元，由上诉人李传开负担。
本判决为终审判决。
审判长 向 武
审判员 曹 阳
审判员 胡海雄
二〇一五年十二月三十日
书记员 向庆玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第八十五条?送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审人民法院不得再次发回重审。