浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2007）淳民一初字第176号
原告郑奇高。
委托代理人章献彪，
被告杭州人防工程有限公司。
法定代表人楼旭东。
被告马国荣。
被告钱校林。
三被告共同委托代理人叶青。
原告郑奇高诉被告杭州人防工程有限公司（以下简称人防公司�、马国荣、钱校林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年12月31日立案受理。依法由审判员唐高适用简易程序公开进行了审理。因案情复杂，本案于2007年3月12日转为普通程序并于2007年5月11日公开开庭进行了审理。原告郑奇高及其委托代理人章献彪，被告钱校林及三被告委托代理人叶青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2004年初，被告马国荣、钱校林以被告人防公司的名义通过招标取得淳安县千岛湖经济技术开发区珍珠半岛一期土石方的爆破工程。之后被告将该工程转包给原告及郑树华施工，双方签订了施工协议。协议就工程内容、价款、付款方式进行了具体约定。协议签订后，原告及郑树华组织人员依约进场施工，工程于2004年12月20日完工。该工程在2006年1月6日经淳安县千岛湖经济技术开发区管理委员会验收并审核确认本案标段土石方工程量为133万方。原告和郑树华完成的工程量为124.6万方，计工程款为207.677万元。截至2006年12月，被告先后支付原告工程款83万元，余款被告未能支付。为此起诉，要求被告支付原告工程款118.34万元并返还工程押金2万元。
原告为支持自己的诉请，向本院提供了以下证据：
1、2004年10月21日人防公司珍珠半岛一期工程项目部与郑奇高、郑树华签订的协议书（原件）一份，证明原、被告之间的工程承包关系。
2、收条（原件）一份，证明被告收到原告工程押金2万元的事实。
3、信函存根及快件查询清单（原件）各一份，证明债权转让的事实。
4、淳安县保安服务公司出具的证明（原件）一份，证明炸药的价格情况。
5、被告人防公司出具给公安机关的报告（原件）一份、爆炸物品使用记录单（原件）一份，证明工程施工中爆炸物品的使用情况。
6、原告代理人对证人何仁生所作�调查笔录（原件）一份及证人何仁生出庭作证的证言，证明本案工程的施工情况。
7、2004年12月20日被告出具给黄吾良的承诺书（复印件）一份，证明原告的工程在2004年12月20日完工以及原告的工程量11.7万方不包括黄吾良的8.4万方也不包括建设单位收回的3.1786万方的事实。
8、工程爆破测量记录（复印件与原件核对无误）30份，证明原告已足额完成11.7万方土石方的工程义务。
三被告辩称，1、涉案工程是由人防公司通过招标取得，被告马国荣、钱校林是被告人防公司珍珠半岛一期工程项目部的负责人。被告马国荣、钱校林履行的是公司的职务行为，在本案中不应承担任何责任。2、原告起诉要求被告支付工程款，但建设单位至今没有一个明确的工程量数额，故原告的诉请没有事实依据。3、原告诉称的11.7万方工程量的实际施工者为黄吾良，原告将该工程转包给没有施工资质的黄吾良进行施工，从中获取3.5元／方的差价，对此差价法律不应保护。4、按照双方协议的约定，原告完工的时间应为2004年11月22日，但原告实际在2005年9月完工。按约每逾期一天应罚款1500元。5、本工程由于各方原因，工程延误，建设单位收回3.1786万方的工程量，并被扣除8.02元／方，共计254923元的工程款。对该损失原告应合理予以承担。
被告向本院提供了以下证据：
1、领付款凭证一组19页，证明被告已付款383946元的事实。
2、土石方运输费用单据24页（其中第11页为复印件，无原件），证明被告支付款项509799元的事实。
3、水、电、油、炸药用单14页，证明被告支付相应的款项1410269.8元的事实。
4、协议书一份，证明黄吾良是实际施工者的事实。
5、补充协议一份，证明建设单位收回土石方31786方的事实，经核对该方量是从黄吾良承包的工程量中收回，但�损失应该从原告的工程量和黄吾良的工程量中按比例扣除。
（上述证据均为复印件与原件核对无误，除证据2中的第11页无原件外）
本院依职权出示以下证据：
1、本院向黄吾良所作的调查笔录一份，证明原告承包工程的施工情况。
2、被告人防公司珍珠半岛一期工程项目部与黄吾良签订的协议书（原件）一份。
证据的分析与认定：一、被告对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8的真实性均无异议。但认为原告是到2005年9月才完工，另外证人何仁生也不能说明原告的工程量，证据8也不能证明原告所要证明的对象。本院经审查认为，原告究竟是在什么时间完工要结合本案的其它证据加以认定。证人说明的工程量，被告在庭审中予以自认，以被告自认的为准。证据8与本案没有关联性，本院不予采纳。二、原告对被告提供的证据1、4没有异议，本院予以采纳。证据2原告认为除第5、10页与本案有关联并按时间比例予以认可46602元外，对其他的单据均与本案没有关联性。对此，本院将结合其他证据对此加以综合认定。证据3中的第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12的真实性没有异议，但与本案没有关联性，第1、2页中予以认可222976.3元，第13页的211943.1元予以认可。本院对原告自认的予以采纳，对其他部分本院将结合其他证据加以认定。证据5原告认为与本案没有关联性，经审查原告的异议成立。三、双方对本院出示的证据2没有异议，本院予以采信。证据1原告没有异议，被告对其合法性没有异议，但对其内容有异议，认为涉案工程并没有按期完工。本院将结合其他证据加以认定。
综合上述证据和当事人的庭审陈述，本院对本案事实认定如下：2004年，被告人防公司通过招标取得淳安县千岛湖经济技术开发区珍珠半岛一标段土石方的爆破工�。之后被告将部分工程转包给原告及郑树华施工。原告及郑树华即组织人员进场施工。在施工的过程中即2004年10月21日，被告人防公司千岛湖珍珠半岛一期工程项目部与原告及郑树华签订协议书。协议书约定：工程造价按11.5元／立方米的单价结算，总方量为11.7万方，总工程款为133.98万元，完工后支付80％的工程款，20％的余款在工程竣工验收合格后一个月内付清。在此之前开挖的石方，双方按0.63元／立方米的单价结算，在工程竣工验收合格后一个月内付清，退回工程押金2万元。施工时间为2004年10月23日至2004年11月22日。双方还对其他有关事项进行了约定。同年12月20日，被告人防公司千岛湖珍珠半岛一期工程项目部将原告施工后剩余的8.4万方土石方承包给黄吾良施工。庭审中被告自认原告及郑树华施工的按11.5元／立方米计价的土石方已完工11.7万方。原告通过预支工程款或者由被告支付材料款的形式从被告处领取工程款或材料费906956.06元，尚余438543.93元工程款及以0.63元／方计算的工程款未能领取和20000元工程押金未能退还。故成讼。另查明，郑树华于2006年12月28日将自己所有的部分工程款以债权转让的形式转让给本案原告郑奇高，郑树华及原告郑奇高不具备施工资质。涉案工程已于2005年9月业经建设单位竣工验收。庭审中双方对被告马国荣、钱校林的行为系被告人防公司的职务行为没有异议
本院认为，2004年10月21日，郑树华、原告郑奇高与被告人防公司珍珠半岛一标段项目部签订的有关建设工程的《协议书》，因郑树华、原告郑奇高不具备建设工程的施工资质，故双方签订的《协议书》违反了我国有关法律的强制性规定，应属无效合同。因人防公司珍珠半岛一标段项目部系被告人防公司的职能部门，其从事民事活动引起的民�责任应由被告人防公司承担。而对于无效合同的处理，应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被告人防公司因该合同取得的财产，应当返还给原告。原告要求被告返还工程押金20000元的诉请，于法有据，应予以支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告方领取的工程款除原告自认的以外，对由黄吾良领取的时间跨越2004年12月20日的工程款或材料款，应按照时间的比例确定原告和黄吾良的份额。对2004年12月20日以后，由黄吾良领取的工程款，因在此之后，被告与黄吾良之间单独存在工程的承包协议，故本院有理由认为在2004年12月20日以后，由黄吾良领取的工程款系黄吾良本人直接从被告�承包工程的工程款。被告在庭审中关于黄吾良领取的时间跨越2004年12月20日的工程款或材料款，应按照原告及黄吾良实际完工的工程量予以合理分配的辩解，不符合淳安本地建设工程的施工客观实际，本院不予采纳。关于因施工进度过慢而被业主单位扣除工程款造成被告损失，而要求原告予以合理负担的辩解，没有事实上的依据，本院也不予采纳。被告马国荣、钱校林的行为系被告人防公司的职务行为，故原告要求被告马国荣、钱校林承担责任的诉请，本院不予支持。原告有关要求被告支付按0.63元／方计算的工程款的诉请，因原告没有提供证据证明工程量的数额，原告可另行主张解决。郑树华于2006年12月28日将自己所有的部分工程款以债权转让的形式转让给郑奇高，郑奇高系本案适格原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告杭州人防工程有限公司支付原告郑奇高工程款438543.93元。
二、被告杭州人防工程有限公司返还原告郑奇高工程押金20000元。
上述一、二项于本判决生效后十日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告郑奇高的其他诉讼请求。
案件受理费16110元，申请保全费6770元，调查取证费500元，保全费用500元，合计23880元，由原告郑奇高负担14805元，被告杭州人防工程有限公司负担9075元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人�人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费16110元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审判长 唐 高
审判员 唐云珍
审判员 余建军
二〇〇七年九月十五日
书记员 姜勇军