宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民再39号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：神华宁夏煤业集团有限责任公司（原宁夏保能煤田灭火工程有限公司设立出资人），住所地宁夏银川市北京中路。
法定代表人：邵俊杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李美丽，宁夏综义律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙玉平，男，汉族，无业，住四川省剑阁县武连镇。
委托诉讼代理人：聂毅涛，河北厚正律师事务所律师。
原审被告丁荣猫，男，汉族，浙江省天台县人。
委托诉讼代理人：张远鸿，宁夏鑫源律师事务所律师。
再审申请人神华宁夏煤业集团有限责任公司（以下简称宁煤公司）与被申请人孙玉平、原审被告丁荣猫确认劳动关系纠纷一案，宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2014年10月9日作出(2012)兴民初字第4439号民事判决。宣判后，宁煤公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日作出（2014）银民终字第1281号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决已发生法律效力。宁煤公司不服二审民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审，宁夏回族自治区高级人民法院于2017年3月31日作出（2015）宁民申字第438号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2017年10月30日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年3月5日开庭审理了本案。再审申请人宁煤公司的委托诉讼代理人李美丽，被申请人孙玉平的委托诉讼代理人聂毅涛，原审被告丁荣猫的委托诉讼代理人张远鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁煤公司再审请求：1、依法撤销银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字第4439号民事判决和银川市中级人民法院（2014）银民终字第1281号民事判决，依法改判宁夏保能煤田灭火工程有限公司（以下简称保能公司）与被申请人之间不存在劳动关系。2、案件诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审法院认定的基本事实缺乏证据证明。1、2005年至2008年间，保能公司从未雇佣过被申请人，未与被申请人签订过书面或口头等任何形式的劳动合同，并且在保能公司工资审批表中，也没有被申请人的姓名。即使保能公司违反法律、法规的规定将业务分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，也并不必然导致保能公司与被申请人之间存在事实劳动关系。2、从庭审调查中可以看出，被申请人自2005年在丁荣猫的浙江天台振兴挖掘队工作期间，是由丁荣猫的雇佣人员冯剑锋对被申请人进行日常管理和工资发放，被申请人与丁荣猫之间存在劳务雇佣关系，与保能公司没有任何关系。即使保能公司与丁荣猫有业务关系，被申请人也不可能与保能公司之间形成劳动关系，因此原审法院认定被申请人与保能公司存在事实劳动关系是错误的。二、原审法院的判决适用法律确有错误。1、原审法院根据人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条规定，认定保能公司与被申请人之间存在事实劳动关系是错误的。因为事实劳动关系的成立必须具备三个前提条件：第一，保能公司是小榆树沟煤矿采煤工程的实际发包人或承包人；第二，保能公司将小榆树沟煤矿采煤工程转包、分包给自然人丁荣猫；第三，劳动者从事承包业务时因工伤亡。本案中，在2005年保能公司并非小榆树沟煤矿采煤工程的实际发包人或承包人，因此也不可能将小榆树沟煤矿采煤工程转包、分包给自然人丁荣猫，因此原审法院适用《意见》作出认定的行为是错误的。2、依据《劳动合同法》的规定，丁荣猫个人无营业执照，其与被申请人之间的劳动法律关系由于其主体资格违反法律的强制性规定而归于无效。依据《劳动争议解释三》第4条及《工伤保险条例》第63条的规定，应当由丁荣猫承担赔偿责任。原审法院依据《中华人民共和国安全生产法》第41条、《职业病防治法》第32条及《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》的规定来认定保能公司与被申请人之间存在事实劳动关系是错误的，如果被申请人违反上述法律的强制性规定，所导致的法律后果系无效劳动法律关系。发包方承担工伤保险责任并不代表存在劳动法律关系。3、用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定的”承担用工主体责任”并非是确认双方存在劳动关系。最高人民法院也明确规定，用工主体责任和工伤赔偿责任不是确定劳动关系是否构成的法律条款，而是当事人承担法律责任后果的条款，因此原审法院依据工伤赔偿责任的相关规定来确认劳动关系成立是错误的。4、最高人民法院关于企业违法发包工程，与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系的答复以及最高人民法院审判业务意见（民一庭意见）：具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，申请人请求撤销原一、二审判决，依法改判支持申请人的再审请求。
被申请人孙玉平辩称，原审判决证据充分，事实清楚，认定孙玉平与宁煤公司存在劳动关系是正确的。一、被申请人孙玉平虽未与宁煤公司签订书面劳动合同，但是双方存在事实劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：......（五）其他劳动者的证言等”之规定，被申请人在原审时提供的曾一起工作的张先全、张先华的证人证言等证据足以认定被申请人孙玉平与申请人宁煤公司存在事实劳动关系。二、宁煤公司称”2005年，宁煤公司并不是小榆树沟煤矿采煤工程的实际发包人或承包人”与事实不符。证人张先全、张先华的证言足以证明申请人宁煤公司在2005年将小榆树沟煤矿发包给丁荣猫，丁荣猫的挖掘队没有用工主体资格，证人在丁荣猫的公司成立之前就在挖掘队工作。三、原审判决适用法律正确。孙玉平在丁荣猫承包的宁煤公司工程处工作，接受丁荣猫的管理，丁荣猫不具备用工主体资格，申请人应当对被申请人承担相应的责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回申诉，维持原判。
原审被告丁荣猫述称，1、被申请人确于2005年2月-2008年6月在原审被告丁荣猫从保能公司处承包的小榆树沟露天煤矿采煤工程施工中从事爆破工作，该情况属实。2、因振兴挖掘队未依法注册，不具备合法用工主体资格，其与丁荣猫之间系雇佣劳务关系，不能形成劳动合同关系。3、被申请人于2008年6月就已离开振兴挖掘队回家，其被查出二期尘肺病是否必然与其在挖掘队工作期间有关缺乏足够证据证实，且早已超过仲裁时效。4、虽然丁荣猫后来成立了天城公司，但成立时被申请人已经离开。5、职业病也是工伤的一种形式，原一、二审法院依据相关法律规定，因申请人违法发包，工程作业人员发生工伤事故由发包人承担工伤保险责任是法律规定，即使不必然认定形成事实劳动关系，工伤职业病的赔偿责任发包人是免除不掉的。6、至于被申请人与申请人能否形成被法律认定的事实劳动关系，请法庭依据本案具体案情，并结合相关法律法规予以裁决。
孙玉平向一审法院起诉请求：确认原告与被告保能公司自2005年2月至2008年1月期间存在劳动关系；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年2月至2008年1月，原告孙玉平在被告丁荣猫经营的浙江天台振兴挖掘队从事爆破工作，该挖掘队未依法注册。原告工作地点一直在石嘴山市大武口区白芨沟小榆树沟一处露天煤矿,该煤矿采煤工程系被告保能公司发包给被告丁荣猫。原告工作内容为先通过爆破等方式将煤层上方覆盖的石头等杂物清除，遇煤层后先打洞，后将炸药填充到洞中并布线，之后进行爆破取煤。原告工作期间，工资由丁荣猫负责发放。2008年11月24日，丁荣猫在浙江天台振兴挖掘队的基础上注册成立了石嘴山市天城工贸有限公司。2012年6月20日，原告孙玉平经四川省剑阁县疾病预防控制中心诊断为尘肺Ⅱ期伴肺结核。2012年7月10日，原告孙玉平及其工友张先全、张先华、张先武、邓全生、杨荣和、孙天奎、杨清福向石嘴山市大武口区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认原告等人与石嘴山市天城工贸有限公司存在劳动关系。2012年8月26日，该委作出石大劳人仲裁字[2012]第24号仲裁裁决书（原告及张先全等人的仲裁请求均在同一份裁决书中予以处理），认为石嘴山市天城工贸有限公司于2008年11月注册成立，其前身浙江天台振兴挖掘队属丁荣猫自然人经营，并未依法注册，无法定主体资格，故2005年至2008年1月期间，孙玉平与石嘴山市天城工贸有限公司不存在劳动关系，裁决驳回了孙玉平的仲裁请求。仲裁裁决下达后，原告孙玉平于2012年9月17日向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认其在2005年2月至2008年1月期间与被告保能公司之间存在劳动关系。当日，该委作出银兴劳人仲裁字[2012]第27号不予受理通知书，认为原告的仲裁请求已超过仲裁申请时效，故决定不予受理。原告不服诉至法院。
一审另查明，张先全、张先武、邓全生因不服大武口区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，诉至石嘴山市大武口区人民法院，庭审中，石嘴山市天城工贸有限公司认可其前身浙江天台振兴挖掘队就涉案工程与保能公司之间形成承包关系。2012年12月，石嘴山市大武口区人民法院作出一审判决，认为确认劳动关系之诉不适用仲裁时效的规定，认定张先全、张先武、邓全生与石嘴山市天城工贸有限公司存在劳动关系。石嘴山市天城工贸有限公司不服一审判决提起上诉。2013年5月，石嘴山市中级人民法院作出二审判决，认为确认劳动关系之诉适用一年仲裁时效的规定，改判驳回张先全、张先武、邓全生确认劳动关系的诉讼请求。张先全、张先武、邓全生不服二审判决向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。2014年5月，宁夏回族自治区高级人民法院分别以（2013）宁民申字第296、297、298号民事裁定指令石嘴山市中级人民法院进行再审。
一审法院认为：被告丁荣猫从被告保能公司承包石嘴山市大武口区白芨沟小榆树沟露天煤矿采煤工程后，原告孙玉平自2005年2月至2008年1月在该采煤工程从事爆破工作，该工作属于可能产生职业病危害的工作。原告孙玉平现经四川省剑阁县疾病预防控制中心初步诊断为尘肺Ⅱ期伴肺结核，其作为劳动者的合法权益应受法律保护。原告所患尘肺Ⅱ期伴肺结核是否属于工伤需相关部门进行鉴定，但根据《工伤保险条例》第十四条、人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第五条、《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十三条、第三十二条、第四十八条的规定，在劳动者患有职业病且劳动关系存在争议的情况下，其维权路径应为：通过仲裁或诉讼方式确认劳动关系->持仲裁裁决书或民事判决书进行职业病诊断、鉴定->根据职业病诊断、鉴定结论申请工伤认定和劳动能力鉴定->由用人单位根据工伤认定结论承担工伤保险责任。
关于劳动关系认定问题，因被告丁荣猫系自然人，不具有用工主体资格，故不能认定原告与丁荣猫存在劳动关系。关于原告与被告保能公司之间是否存在劳动关系的问题，《工伤保险条例》第四十三条第二款规定：”用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”，《中华人民共和国安全生产法》第四十一条第一款规定：”生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人”，《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定：”任何单位和个人不得将产生职业病危害的作业转移给不具备职业病防护条件的单位和个人。不具备职业病防护条件的单位和个人不得接受产生职业病危害的作业”，被告保能公司将上述采煤工程发包给不具有安全生产条件和职业病防护条件的被告丁荣猫，被告保能公司的发包行为违法。人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定”具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，根据上述规定，应认定原告孙玉平与被告保能公司之间存在事实劳动关系。
关于原告确认劳动关系的诉讼请求是否已超过一年仲裁时效的问题。原告孙玉平于2012年6月20日经四川省剑阁县疾病预防控制中心诊断为尘肺Ⅱ期伴肺结核,2012年7月10日即向大武口区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与石嘴山市天城工贸有限公司存在劳动关系。申请被驳回后，原告孙玉平又于2012年9月17日向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认与被告保能公司之间存在劳动关系。仲裁委不予受理决定下达后，原告又于2012年11月19日向法院提起诉讼，其仲裁请求未超过一年仲裁时效，故对原告要求确认与被告保能公司在2005年2月至2008年1月期间存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：确认原告孙玉平与被告宁夏保能煤田灭火工程有限公司自2005年2月至2008年1月期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，由被告宁夏保能煤田灭火工程有限公司负担（此款原告孙玉平已预交，被告宁夏保能煤田灭火工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告孙玉平）。
宁煤公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销（2012）兴民初字第4439号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
二审法院查明，保能公司于2014年10月27日办理注销登记，并由保能公司设立出资人神华宁煤公司承继其债权、债务。二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为：劳动者的人身权、健康权依法受法律保护。原审被告丁荣猫系自然人，不具备用工主体资格，亦不具备安全生产条件和职业病防护条件，保能公司违法将其工程发包给自然人丁荣猫，该公司虽未与涉案劳动者签订过劳动合同，依据《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定，应当依法承担工伤保险责任。上诉人称其并非石嘴山市大武口区小榆树沟煤矿的实际发包人，不属于《意见》规定的”将承包业务转包、分包”，经查，一审中被上诉人提交的证人证言等证据能够证实保能公司将其自身业务交给丁荣猫，涉案劳动者系受丁荣猫雇佣在保能公司工地从事煤炭工程相关工作，对上诉人该主张不予采信。综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。因保能公司已经办理注销登记，其诉讼权利、义务应由宁煤公司承担。原审被告丁荣猫未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。本案中确认的原宁夏保能煤田灭火工程有限公司权利、义务由上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司承担。二审案件受理费10元，由上诉人神华宁夏煤业集团有限责任公司负担。
再审期间，双方均未提交新的证据材料。
再审查明的事实同一审、二审查明事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案的争议焦点是孙玉平与原保能公司自2005年2月至2008年1月期间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依据上述法律规定，劳动关系的建立是劳动者与用人单位之间的意思自治，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。本案中，孙玉平是受雇于丁荣猫，其工资亦由丁荣猫发放，且孙玉平未提供其在劳动期间受原保能公司劳动规章制度的管理和约束的有效证据，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，原保能公司与孙玉平之间不具有建立劳动关系的条件，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《人力资源和社会保障部<关于执行工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款，也非确认劳动者与发包方之间劳动关系的存在的依据。即孙玉平要求确认其与原保能公司之间存在劳动关系缺乏事实和法律依据，其理由不能成立，请求应予驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）银民终字第1281号民事判决及宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2012)兴民初字第4439号民事判决；
二、驳回被申请人孙玉平的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由孙玉平负担；二审案件受理费10元，由孙玉平负担。
本判决为终审判决。
审判长 关俊杰
审判员 徐开前
审判员 范宁萍
二〇一八年五月二十四日
书记员 祁 斐
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。