江西省玉山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣1123刑初55号
公诉机关江西省玉山县人民检察院。
被告人林腮英，女，1979年2月5日出生，汉族，江西省玉山县人，初中文化，无业，家住江西省玉山县；因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月4日被玉山县公安局刑事拘留，同年11月18日经玉山县人民检察院批准逮捕，同日被玉山县公安局依法执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。
辩护人毛坤满，江西淮玉律师事务所律师。
辩护人刘钋，江西淮玉律师事务所实习律师。
江西省玉山县人民检察院以玉检公诉刑诉[2017]59号起诉书指控被告人林腮英犯诈骗罪，于2017年4月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省玉山县人民检察院指派检察员刘晓玲出庭支持公诉，被告人林腮英及其辩护人毛坤满、刘钋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
玉山县人民检察院指控，2010年5月30日、2010年11月5日、2011年11月30日、2012年1月20日，被告人林腮英分四次以其丈夫工程需资金周转为由从被害人华某处共借得人民币27.5万元，约定月利息2.5%。该借款被其个人挥霍，后因本金无力偿还于2012年4月份出逃，直至2016年11月4日被抓获归案。期间变卖其夫妻名下房产、更换联系方式与被害人无联系，拒不还款。被告人林腮英共支付华某利息3.15万元，其丈夫杨某1分别于2012年5月、2016年2月6日替林腮英还给被害人钱款共2万元。
上述事实，公诉机关提供了被告人林腮英的供述与辩解，被害人华某的陈述，证人杨某1、余某等人的证言，以及户籍信息、借条、收条、短信照片、房产过户材料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人林腮英虚构事实骗得他人借款拒不归还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人林腮英辩称，其对起诉书指控的有异议，其总共向华某借款27.5万元，并且已偿还3万元，也支付过六万元的利息，其中现金5万元，银行转账1万元。其并不存在诈骗的故意，其外出务工是因为经营生意失败，家里资金困难。在第三次庭审中，被告人林腮英表示，其认识到自己所犯的罪行，愿意积极赔偿华某的损失，并得到了华某的谅解，请求法院给其一次改过自新的机会，给其判处缓刑。
被告人林腮英的辩护人刘钋辩称，1、公诉机关对被告人林腮英构成诈骗罪的指控事实认识不清。诈骗罪在主观上表现为直接故意，以非法占有公私财物为目的。具体到本案中，被告人是否于事前即计划实施利用借贷合同，以欺骗手段，骗取华某财物，对本案至关重要。被告人从2010年5月30日至2012年1月20日为家庭生意周转之需，数次向华某借款，签订了合法有效的民间借贷合同，且被告人到2012年5月为止，一共向华某支付了8.15万元的本息。被告人积极履行部分合同义务，不存在被告人在订立合同时以欺骗方法非法占有华某的财产，本案只是一起普通的民间借贷事实。2、公诉机关指控被告人林腮英构成诈骗罪的证据不足。被告人的行为是否构成犯罪，在证据上应达到确实充分、相互印证的程度。本案中，被告人的陈述前后不符，如在第一次讯问笔录中说自己将最后一笔11万元借款用于赌博，在第二次讯问中又说将该11万元用于赌博和美容，在第四讯问中又对该借款的用途应答无言，可见被告人的记忆模糊，其陈述的真实性难以确认，同时又缺乏其他相应的证据予以佐证。3、被告人林腮英外出务工其主观上是为了寻求更好的条件和时机来履行对华某的合同义务。被告人因为害怕面对债务的压力，也为了切实履行合同承诺而只身外出务工，这一定程度上侵犯了华某的利益，但被告人不具备为非法占有而逃避的主观恶性。在其具备一定还款能力的基础上，于2014年年底和2016年2月份分两次共转交1.5万元给杨某1，让其丈夫代为偿还给华某。这说明，被告人是积极面对该笔借款，并不是采取彻底逃避的态度，更不是抱有欺骗、非法占有的目的。综上，请求法庭在查明事实的基础上公正处理。
被告人林腮英的辩护人毛坤满辩称，1、同意第一辩护人的辩护意见，本案只是一起普通的民间借贷纠纷。2、公诉机关指控被告林腮英构成诈骗罪的证据不能相互印证，且认定构成犯罪的基本证据不能排除合理怀疑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条的规定，指控构成犯罪的证据补习确实充分（即证据能够相互印证），且能够排除合理怀疑。①就本案而言，指控被告人以非法占有为目的骗取华某的款项构成诈骗罪的证据存在以下问题，明显不能印证，且排除不了合理怀疑。一是被告人在上海被抓获时的笔录讲是赌博，但该笔录没有证明赌什么，和什么人赌，输了多少钱。二是被告人在玉山县公安局以及玉山县看守所二次讯问笔录提到11万元用于赌博及美容，假如真的是赌博输了，证据能够证明输了多少？是否可以认定为24.5万元或者27.5万元。三是公诉机关提供证人陈某的证言以证明被告人林腮英赌六合彩，但该证言明显违反常理，陈某系四菜一汤饭店的厨师，也只是听说林腮英有赌六合彩，但没有其他证据印证。四是公诉机关指控被告人林腮英向华某借款用于赌博的又一证据是林腮英用158××××7314的手机向崔某2发的一条短信，但被告人林腮英当庭否认该手机号就是她的，通过补充侦查也查不出该手机号就是被告人林腮英的。五是公诉机关指控被告人林腮英赌博的事实究竟发生在借款后什么时间？通过什么方式赌博？均没有证据证明。②被告人关闭手机或换号码等行为不足以证明被告人具有非法占有的目的，被告人因负债而关闭手机或换号码，这属于常情。作为出借人可以提供向法院提起民事诉讼主张权利，法院也可以公告送达，缺席判决。
经审理查明，2010年5月30日、2010年11月5日、2011年11月30日、2012年1月20日，被告人林腮英以其丈夫杨某1工程需资金周转为由分别向华某借款3万元、10万元、3.5万元和11万元，共计27.5万元，除了3万元借款未约定利息外，其他三笔借款均约定利息按2.5%计算。被告人林腮英向华某借款后，偿还了部分借款本息，尚欠华某18.5万元借款，后因无力偿还借款于2012年4月外出务工，直至2016年11月4日被上海市公安局松江分局方松派出所抓获归案。
另查明，2012年3月21日玉山县房屋登记申请（审批）表以及房屋转移登记询问表上的名字林腮英以及指模均不是被告人林腮英本人的签名和指模。2017年9月29日，被告人林腮英及其丈夫杨某1与华某达成刑事谅解协议，约定被告人林腮英及其丈夫杨某1同意偿还华某借款，华某夫妇自愿放弃追究被告人林腮英的刑事责任，并请求对被告人林腮英减免处罚。另，玉山县司法局在审前社会调查表中建议可以对被告人林腮英适用社区矫正。
上述事实，有下列证据予以证实：
一、被告人的供述与辩解
被告人林腮英的供述与辩解，证明：①其于2010年5月30日、2010年11月5日、2011年11月30日、2012年1月20日，以其丈夫杨某1工程需资金周转为由分别向华某借款3万元、10万元、3.5万元和11万元，共计27.5万元，除了3万元借款未约定利息外，其他三笔借款均约定利息按2.5%计算。其中2010年5月30日借的3万元本息已全部偿还。其向华某借款后，于2012年4月外出务工。期间，其自己以及委托其丈夫杨某1陆续向华某支付了6万元，其中最后两万元是用于还利息的。②其丈夫杨某1于2012年3月出售共同所有的位于玉山县博鑫花园A栋1单元401的房子，其并不知情。
二、被害人的陈述
被害人华某的陈述，证明：被告人林腮英于2010年5月30日、2010年11月5日、2011年11月30日、2012年1月20日，以其丈夫杨某1工程需资金周转为由分别向华某借款3万元、10万元、3.5万元和11万元，共计27.5万元，除了3万元借款未约定利息外，其他三笔借款均约定利息按2.5%计算。被告人林腮英向华某借款后，于2012年4月外出务工直至被公安机关抓获。期间，林腮英及其丈夫杨某1只向华某支付了51500元，其中31500元是还利息，最后2万元没说是还本金还是还利息。
三、证人证言
（1）证人崔某1的证言，证明：被告人林腮英2010年11月5日向华某借款10万元。
（2）证人崔某2的证言，证明：被告人林腮英向华某借款24.5万元。
（3）证人杨某1的证言，证明：被告人林腮英向华某借款时其不知情，后面才从华某处了解到。其与被告人林腮英共同所有的位于玉山县博鑫花园A栋单元401的房屋是在被告人林腮英不知情的情况下出卖给他人的。房屋审批表上的林腮英名字是其自己写上去的。其替林腮英向华某还了1万元。
四、鉴定意见
江西神州司法鉴定中心于2017年8月18日作出的江西SZ司鉴中心[2017]文鉴字第08152号司法鉴定意见书，证明2012年3月21日玉山县房屋登记申请（审批）表以及房屋转移登记询问表上的名字林腮英以及指模均不是被告人林腮英本人的签名和指模。
五、书证
（1）借条复印件四份，证明被告人林腮英其于2010年5月30日、2010年11月5日、2011年11月30日、2012年1月20日分别向华某借款3万元、10万元、3.5万元和11万元，共计27.5万元，除了3万元借款未约定利息外，其他三笔借款均约定利息按2.5%计算。
（2）收据复印件一份，证明杨某1于2016年2月6日替被告人林腮英向华某丈夫崔某2还款1万元。
（3）房屋买卖契约、房屋登记申请表、询问表以及房产证复印件各一份，证明杨某1于2012年3月21日将与林腮英共有的位于江西省玉山县博新花园A栋1单元401室的房屋卖给余某。
（4）户籍信息、结婚证复印件，证明被告人林腮英与杨某1系夫妻关系。
（5）刑事谅解协议书及收条，证明被告人林腮英及其丈夫杨某1于2017年9月29日达成协议，由被告人林腮英及其丈夫杨某1偿还华某18.5万元，华某夫妇对被告人林腮英的行为表示谅解，请求法庭对其减免处罚。
（6）审前社会调查表，证明被告人林腮英的符合社区矫正条件，玉山县司法局同意接受对其进行社区矫正。
（7）抓获经过，证明被告人林腮英于2016年11月4日被上海市公安局松江分局方松派出所抓获归案。
以上证据均经庭审质证、认证，查证属实，足以认定。
本院认为，被告人林腮英以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物18.5万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院依法予以支持。被告人林腮英的辩护人提出被告人林腮英无罪的辩护意见，经查与案件事实不符，本院不予支持。被告人林腮英归案后积极偿还被害人华某的借款，并取得被害人的谅解，依法可以从宽处罚。被告人林腮英有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人林腮英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万（该款自判决发生法律效力之日起三日内交纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡 浩
审判员 吴 红
审判员 桑志祥
二〇一七年十月二十日
书记员 钱易揽