河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1002民初4285号抗诉机关：河南省许昌市人民检察院。申诉人（原审原告）：李海亮，男，汉族，1955年12月6日生，住许昌市。委托代理人：刘开玉，河南均益律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：张治华，男，汉族，1955年6月7日生，住许昌市。委托代理人：王玉国，河南天时达律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：许昌中房地产有限公司。住所地：许昌市建设路中段。法定代表人：曹西平，该公司董事长。委托代理人：张英利，河南天苑律师事务所律师。申诉人李海亮因与被申诉人张治华、许昌中房地产有限公司（以下简称：“中房地产公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2006年9月12日作出（2005）魏民一初字第149号民事判决。原审被告张治华不服判决，提起上诉，许昌市中级人民法院于2007年11月13日作出（2006）许民一终字第492号民事裁定，裁定撤销我院（2005）魏民一初字第149号民事判决，发回我院重审。我院依法另行组成合议庭，于2008年4月24日作出（2008）魏民初重字第024号民事判决。原审原告李海亮不服判决，提起上诉，上诉期间，原审原告李海亮撤回上诉，许昌市中级人民法院作出（2008）许民一终字第159-1号民事裁定，裁定准许上诉人李海亮撤回上诉，双方均按原审判决执行。（2008）魏民初重字第024号民事判决发生法律效力。后因原审原告李海亮不服（2008）魏民初重字第024号民事判决，向许昌市魏都区检察院提出申诉。许昌市人民检察院于2010年10月29日作出许检民抗字[2010]17号民事抗诉书，向许昌市中级人民法院提起抗诉。许昌市中级人民法院将本案交由本院再审。本院于2011年3月9日作出（2011）魏立民抗字第6号民事裁定书，裁定对本案再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年10月30日作出（2011）魏民再字第6号民事判决。原审被告张治华不服判决，提起上诉，许昌市中级人民法院以（2016）豫10民终字390号民事裁定撤销我院（2011）魏民再字第6号民事判决，发回我院重审。我院依法另行组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员马东辉、裴岩出庭。申诉人李海亮及其委托代理人刘开玉，被申诉人张治华及其委托代理人王玉国，被申诉人中房地产公司的委托代理人张英利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省许昌市人民检察院提出抗诉意见，原审法院对本案判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：1、关于工程价格问题。因双方没有对水电暖工程承包价格作出书面约定，除玉秀2期6号楼双方都认可每平方米单价是38元外，对其他四个工程双方说法不一，张治华称李海亮承包的五个工程都是按每平方米单价38元不符合常理，也是不可能的，因为每个工程的工程造价和施工要求不同，水电暖的价格也是各不相同。因五个案件已完工，水电暖总决算款已经出来，李海亮应得的工程款就很容易算出来。在原一审民事判决中，魏都区法院既不是采信张治华说的每平方米38元，也不是采信李海亮说的工程决算款减去相应的管理费，而是计算出每个工程的人工和材料费，减去张治华、大成公司已付的工程款，计算后五个案件李海亮应得工程款共计是285362.07元，这样的判决是适当的。2、许昌市清欠办出具证明已收回，不能作为证据使用。3、重审认定“张治华原拖欠李海亮的工程款可以认定为在2004年11月4日已经全部结清”属认定的事实缺乏证据证明。李海亮2004年11月4日出具的收到条第三行的意思表示，张治华单方主张应理解为双方2004年11月4日以前工地帐已结清的理由完全站不住脚。重审时法院以此条认定张治华工程款已结清显属不当。4、按照举证责任承担原则，李海亮提出承包张治华、大成公司的五个工程的水电暖工程，张治华、大成公司也认可，双方对工程质量没有异议，已经验收合格。现李海亮承包张治华的工程已经完工，已履行了自己义务，李海亮向张治华、大成公司主张所欠工程款，张治华、大成公司应拿出已付完工程款的证据，张治华、大成公司现在举出的付款160000元的证据有争议，故张治华、大成公司还要举出已付完工程款的其他证据，如举不出已付完工程款的其他证据进行佐证，张治华、大成公司应当承担举证不能责任。申诉人李海亮称，请求依法撤销（2008）魏民初重字第024号民事判决书；判决被告支付原告拖欠玉秀新村二期安居工程南29号住宅楼工程款55751元，并支付违约金及利息（按日万分之二计算）；诉讼费由被告负担。事实与理由：2000年11月份，原审被告中房许昌公司承揽玉秀新村二期29号楼总体工程，由李海亮承接该工程水电暖工程安装，总面积1426平方米，每平方米按决算90.24元计工程款128678元，扣除税费及其他费12867元，已支付60060元，下欠55751元。为此款，原审原告李海亮曾多次催要，原审被告以种种理由拖延至今未付。被申诉人张治华辩称，应当维持2008魏民初重字第024号民事判决书。原告诉讼事实理由不成立。应驳回原告的再审请求。被申诉人中房地产公司辩称，原告起诉中房地产的主体错误，不承担本案责任。中房地产并非承建方，原被告之间不存在施工合同关系，中房地产也不认识原告，被告不应当承担工程款及违约金、利息，应当驳回原告对中房地产的起诉。原审原告李海亮向本院起诉请求：请求依法判令原审被告向原审原告支付拖欠工程款55751元，并承担违约金（自主张之日起至还清工程款之日止，按日万分之二计算）；本案诉讼费用由原审被告负担。本院原审认定的事实：2000年9月6日许昌昊方建筑有限公司承建中房地产公司开发的玉秀新村二期安居工程南29号住宅楼工程，张治华是项目经理，原告李海亮从被告张治华处承接了该工程的水电暖工程，双方没有就价款签订书面协议。工程竣工后，中房地产公司已经付清该工程的工程款。该工程总建筑面积为1426平方米。原告按照该建筑工程决算书及一份说明计算水电暖工程总价款124618.79元。诉讼中，被告向本院递交收到条一份，载明：“今收工地现金拾陆万元整160000万元整李海亮，2004年11月4日。”接着，另引一行：“以前工地帐已结清：200？11月4日。”原、被告均认可最后一行是2004年11月4日所书写。原告认为是2000年11月4日前的工程款已结清，被告认为证明2004年11月4日以前的所有工程款均已付清。另查明：在本院的（2004）魏民二初字第29号原告起诉张治华、中国房地产开发集团许昌公司的案件中，原告李海亮在诉状上陈述张治华承揽的玉秀新村二期6号楼，29号楼，许昌文昌苑2号楼的工程中，李海亮分别承包水电暖安装，到2002年5月竣工，以上三项欠款297429元，2004年11月4日付160000元，下欠款项137429元至今未付。在诉讼中陈述，2004年11月4日的条是在张治华的要求下书写的。许昌市清欠拖欠工程款和农民工工资工作领导小组办公室出具证明一份，证明2004年8月李海亮到清欠办投诉张治华拖欠他本人工程款430000元，后经清欠办协调，张治华拿出160000元现金给李海亮了解所有工程款，李海亮拿到现金后出具了收条。该份证明在原庭审中经过质证，后原件被取回。本院原审认为：本案和原告李海亮起诉张治华、中国房地产开发集团许昌公司的另两个案件及原告起诉被告许昌大成建设（集团）有限责任公司建筑工程合同纠纷的两个案件，共五个案件实际上是被告张治华所承办的五个工程，和原告之间所发生的水电暖工程款纠纷。原告李海亮在2004年11月4日给张治华出具了收到工地现金160000元的条，在该条上另注明以前的工地账已结清，虽然所注明的日期双方存在争议，但书写的时间原、被告已经认可是2004年11月4日。原告李海亮所起诉的以上五笔工程款均发生在2004年11月4日前，结合原告李海亮在2004魏民二初字第29案件的笔录中，陈述上述条是在张治华给160000元款后，要求他写的。证明李海亮便条系李海亮所出具。此外，在原告李海亮第一次起诉时的诉状中，称160000元是支付中房公司的三个工程中的工程款，进一步能够印证这160000元是该五个工程中的工程款。在原审中，许昌市清欠办出具过一份证明书证明李海亮收到所有工程款后，出具了收条，他们双方由清欠办调解结束。该证明的原件虽被收回，但所证明的事实和本案原告李海亮、被告张治华的陈述相一致，因此张治华原拖欠李海亮的工程款可以认定为在2004年11月4日已经全部结清。原告请求支付工程款由于所提供的证据不足，不能认定被告欠原告款的事实，本院无法支持。本院原审判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经本院审委会研究决定，判决如下：驳回原告李海亮的诉讼请求。本案受理费2300元，由原告负担。本院再审查明的事实除与原审一致外，另查明，李海亮因为工程款纠纷在本院有五起案件，2009年3月23日，在李海亮不服本院原审判决上诉后，经许昌市中级人民法院做工作，一次性向李海亮解决100000元，并退还李海亮全部上诉费用，对此，李海亮申请撤回上诉，并写下保证表示服判，息诉罢访，对该五个案件不再有任何纠纷，许昌市中级人民法院准许李海亮撤回上诉，双方均按原判决执行。本院再审认为：本次再审中原被告双方均未提交新的证据，且李海亮不服本院原审判决上诉期间，收到许昌市中级人民法院为其解决的款项后，申请撤回上诉，并写下保证表示服判，息诉罢访，对该五个案件不再有任何纠纷。综上，本院（2008）魏民初重字第024号民事判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院对许昌市人民检察院许检民抗[2010]17号民事抗诉书中的抗诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四百零七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：维持本院（2008）魏民初重字第024号民事判决。案件受理费2300元，由原审原告李海亮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审 判 长  徐 艳人民陪审员  李献甫人民陪审员  杨 宇二〇一六年十二月二十九日书 记 员  闫兴纳