北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第335号
上诉人（原审原告）宜兰食品工业股份有限公司，住所地台湾地区宜兰县。
法定代表人李玉生，董事长。
委托代理人李胜宇，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
委托代理人曾伟，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人卢榆，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人广东汾煌食品工业有限公司，住所地广东省潮安县。
上诉人宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第316号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宜兰公司针对广东汾煌食品工业有限公司（简称汾煌公司）申请注册的经初步审定并公告的第2022082号“汾煌旺仔”商标（简称被异议商标）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议，商标局裁定：被异议商标予以核准注册。宜兰公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。商标评审委员会于2011年8月25日作出商评字（2011）第17783号《关于第2022082号“汾煌旺仔”商标异议复审裁定书》（简称第17783号裁定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定裁定，被异议商标予以核准注册。宜兰公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：虽然被异议商标包含有第899574号“旺仔”商标（简称引证商标一）、第942505号“旺仔”商标（简称引证商标二）的汉字“旺仔”，但被异议商标指定使用的蜜饯果类商品与引证商标一核定使用的火腿、鱼片、腌制蔬菜等商品以及引证商标二核定使用的豆腐商品属于不同种类的食品，在功能、用途等因素上不同，不构成类似商品。此外，被异议商标指定使用的蜜饯果类商品与引证商标一核定使用的水果罐头商品虽然可能有部分原料相近，但上述商标指定使用的商品在产品加工工艺、食用习惯等因素上仍具有区别，上述商品不会引起相关公众的混淆，亦不构成类似商品。被异议商标与引证商标一、二共存于不同类别的商品上，不会引起相关公众的混淆和误认，未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。因此第17783号裁定的相关认定正确。
宜兰公司主张其“旺旺”商标在2008年初的其他案件中曾被认定为驰名商标，被异议商标属于对驰名商标的复制和摹仿，不符合《商标法》第十三条第二款的规定。首先，宜兰公司所主张的被认定为驰名的商标为“旺旺”，与被异议商标的整体构成不同，不能认定被异议商标系对“旺旺”驰名商标的复制和摹仿。其次，宜兰公司在评审阶段和本案诉讼阶段未提交任何有关“旺仔”或“旺旺”商标的使用或知名度证据，其“旺旺”商标在其他案件中被认定为驰名也只能作为该商标构成驰名商标而被保护的记录。因此本案的在案证据不能证明该商标构成驰名商标，也不能认定被异议商标的申请注册损害了宜兰公司驰名商标的权益，从而违反《商标法》第十三条第二款的规定。
宜兰公司主张汾煌公司已经停产多年且未年检，其已不具有申请被异议商标的主体资格。公司多年停业及企业未参加年检的情况并不能证明主体资格已经注销，宜兰公司未提交企业已经注销或其他丧失主体资格的相关证据，在此情况下，不能认定汾煌公司已经丧失了申请注册被异议商标的主体资格。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第17783号裁定。
宜兰公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、发回重审，或改判撤销第17783号裁定、由商标评审委员会重新作出裁定并承担案件诉讼费用。主要的上诉理由为：被异议商标与引证商标构成《商标法》第二十八条规定的近似商标，不应予以核准注册；“旺旺”、“旺仔”是驰名商标，被异议商标的申请注册属于《商标法》第十三条第二款规定的情形，不应予以核准注册；汾煌公司早在2008年已经破产，不具备注册资格，根据《商标法》第四条的规定，被异议商标注册的申请不应予以核准注册。
商标评审委员会、汾煌公司均服从原审判决。
本院经审理查明：
被异议商标为第2022082号“汾煌旺仔”商标（见下图），由汾煌公司于1997年10月21日向商标局提出注册申请，指定使用在国际分类第29类蜜饯果类商品上，经商标局初步审定公告在第990期《商标公告》上。
被异议商标
引证商标一为第899574号“旺仔”商标（见下图），由宜兰公司于1995年1月14日提出注册申请并于1996年11月14日获准注册，核定使用在国际分类第29类商品：火腿、鱼片、水果罐头、腌制蔬菜、蛋粉、奶、食用油、色拉、果子冻、精制硬果仁、木耳、食物蛋白、牛奶制品上。该商标专用期限截止到2016年11月13日。
引证商标一
引证商标二为第942505号“旺仔”商标（见下图）由宜兰公司于1995年5月3日提出注册申请并于1997年2月7日获准注册，核定使用在国际分类第29类豆腐商品上。该商标专用期限截止到2017年2月6日。
引证商标二
宜兰公司在法定期限内向商标局提出异议申请。商标局经过审查后作出（2009）商标异字第15063号商标异议裁定，该裁定认定：被异议商标与宜兰公司引证的“旺仔”商标指定商品不类似，两商标未构成类似商品上的近似商标。宜兰公司所称汾煌公司摹仿其引证商标证据不足。依据《商标法》第三十三条的规定，商标局裁定被异议商标予以核准注册。
宜兰公司不服，于2009年10月16日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的理由为：宜兰公司在先注册“旺仔”商标，具有较高知名度，曾经被认定为驰名商标。被异议商标是对引证商标的抄袭和摹仿，容易造成消费者的混淆和误认，并对宜兰公司的品牌权益造成严重影响。汾煌公司停业多年，不具备申请商标注册的主体资格。因此，宜兰公司请求依据《商标法》第九条、第十三条、第二十八条和第三十一条的规定，对被异议商标不予核准注册。
宜兰公司向商标评审委员会提交了广东省潮安县工商行政管理局于2009年3月23日出具的“企业机读档案登记资料”（复印件），载明：最后一次年检时间为2008年10月8日；经营范围仅供本企业清理债权债务；经营截止日期为2009年2月22日。
汾煌公司向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的理由为：一、被异议商标为汾煌公司独创，具有合理来源。二、汾煌公司已经在先注册了多个“旺仔”系列商标，被异议商标也应核准注册。三、被异议商标与引证商标未构成近似商标，也不会误导相关公众。汾煌公司正处于清算阶段，其主体资格仍然存续，且被异议商标的申请日早于汾煌公司的清算日，并不影响被异议商标在申请之时的合法性。汾煌公司请求商标评审委员会核准被异议商标的注册申请。
汾煌公司向商标评审委员会提交了其企业营业执照以及广东省潮安县工商行政管理局出具的企业变更登记资料。
商标评审委员会经过审理，于2011年8月25日作出第17783号裁定，认定：虽然被异议商标与引证商标一、二构成近似标识，但被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品不属于类似商品，二者并不易导致混淆误认，未构成类似商品上的近似商标。虽然宜兰公司商标曾于2008年被商标评审委员会认定为驰名商标，但仍需在本案中提交证据，而宜兰公司提交的证据不足以证明宜兰公司的商标在被异议商标申请注册之前已达到驰名程度，故被异议商标的使用或注册不属于《商标法》第十三条第二款所指情形。宜兰公司主张被异议商标的使用或注册违反《商标法》第三十一条的规定，但未提供证据予以证明，商标评审委员会不予支持。宜兰公司主张汾煌公司停业多年，不具备申请商标注册的主体资格，缺乏法律依据，商标评审委员会不予支持。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼中，宜兰公司向原审法院提交了商标局作出的裁定书，用于证明“旺旺”、“旺仔”为驰名商标。
在原审开庭审理过程中，宜兰公司当庭表示放弃被异议商标的申请注册违反《商标法》第三十一条规定的诉讼理由。
上述事实，有经原审庭审质证的被异议商标与引证商标一、二的商标档案、（2009）商标异字第15063号商标异议裁定、第17783号裁定、宜兰公司和汾煌公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书、答辩书、汾煌公司工商登记资料、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。被异议商标文字部分为“汾煌旺仔”，包含了引证商标一、二的“旺仔”汉字，被异议商标指定使用的蜜饯果类商品与引证商标二核定使用的商品不构成类似商品，但与引证商标一核定使用的水果罐头商品，在商品的用途、生产原料、销售渠道、消费群体等方面非常接近，因此构成类似商品。被异议商标与引证商标一若共存于上述类似商品上，容易导致相关公众产生混淆和误认。商标评审委员会认定被异议商标与引证商标一未构成《商标法》第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标，结论有误。原审判决对此认定不当，应予纠正。宜兰公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。鉴于宜兰公司在复审期间并未就“旺旺”、“旺仔”商标的知名度提供证据，仅凭其主张曾被认定为驰名商标的事实，不足以认定上述商标在被异议商标申请日前已经构成驰名商标。因此商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，结论正确，原审判决相关认定应予维持。宜兰公司的该项上诉主张不成立，本院不予支持。
鉴于宜兰公司以汾煌公司已破产等为由主张被异议商标不应予以核准注册，依据不足，本院不予支持。
综上，宜兰公司的部分上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决虽程序合法，但认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第316号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第17783号《关于第2022082号“汾煌旺仔”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第2022082号“汾煌旺仔”商标重新作出商标异议复审裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李燕蓉
代理审判员 潘 伟
代理审判员 孔庆兵
二〇一三年十一月十二日
书 记 员 李雨寒