贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民初字第39号
原告杨XX，男，1970年11月22日出生，汉族，住贵州省普定县。
原告张X，女，1978年9月4日出生，汉族，住址同上，系杨XX之妻。
二原告委托代理人聂祥燕、曾云松，贵州蕴诚律师事务所律师。
代理权限：一般授权代理。
被告贵州深远房地产开发有限公司，住所地：贵州省普定县城关镇农贸市场。
法定代表人刘飞。
委托代理人王树全，系该公司职工。
代理权限：特别授权代理。
原告杨XX、张X诉被告贵州深远房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月29日公开开庭进行了审理。原告杨XX、张X及二人委托代理人聂祥燕到庭参加诉讼，被告贵州深远房地产开发有限公司经本院公告送达传票，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告杨XX、张X诉称：2013年8月原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定被告将其开发的金地翠园第1幢第1、2层商铺（房号为1-1-3、1-2-3）卖给被告，合同签订后，被告声称因需要备案，合同文本先不给原告。根据合同约定，原告先后于2013年8月9日和8月14日向被告分别支付购房款40万元和110.9344万元。2015年1月原告经查询得知被告并未将合同备案，而且被告早在2012年11月已将房屋设定在建工程抵押，被告的行为构成欺诈，故请法院判令：1、解除原、被告于2013年8月签订的《商品房买卖合同》；2、被告退还原告已付购房款150.9344万元，并按每日1‰的利率支付原告利息（截止2015年1月16日利息暂计43.9219万元）；3、被告赔偿原告购房款一倍损失150.9344万元；4、诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其诉讼请求变更为：1、判令被告继续履行合同，为原告办理房屋所有权变更登记；2、按合同约定支付原告违约金43.9219万元（暂计至2015年1月16日）；3、诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张向本院提交了下列证据：
1、杨XX、张X的身份证复印件，拟证明二人的身份情况。
2、贵州深远房地产开发有限公司的基本信息、建设工程施工许可证、房地产开发企业资质证书、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证及普定县发展和改革局下发的《关于普定县城关镇红旗村金地翠园小区项目备案的通知》，拟证明贵州深远房地产开发有限公司的基本信息及具备金地翠园小区开发、销售的资质。
3、《商品房买卖合同》复印件，拟证明原、被告就案涉房屋签订《商品房买卖合同》情况。
4、收据两张，拟证明原告于2013年8月9日、8月14日向被告支付购房款共计150.9344万元；
5、《房屋租赁合同》复印件，拟证明原被告签订《商品房买卖合同》时，被告已将案涉房屋租赁给他人。
6、《普定县房屋管理所房屋产权信息表》，拟证明案涉房屋设定有在建工程抵押。
开庭后，2015年9月25日被告贵州深远房地产开发有限公司特别授权委托代理人王树全向本院答辩称：我公司与原告就案涉房屋签订的《商品房买卖合同》属实，当时公司是否向原告提供了合同原件不清楚，《房屋租赁合同》是我公司签订的，案涉房屋是先租后卖，两张收据是公司出具的，款项公司收到了，对普定县房屋管理所出具的说明、普定县发展和改革局下发的《关于普定县城关镇红旗村金地翠园小区项目备案的通知》、建设工程施工许可证、房地产开发企业资质证书没有异议，对于原告要求办理房产证和支付利息的请求，我们需向公司汇报，9月30日之前向法院反馈意见。
被告贵州深远房地产开发有限公司未提交证据。
诉讼中，本院依原告申请调取了普定县房屋管理所出具的《说明》，证实案涉房屋于2012年11月办理了在建工程抵押，抵押期限为2012年11月1日至2014年4月30日，该房屋已被本院（2014）安市执字第18号裁定书查封。
上述证据经原被告双方质证及本院审查作如下认定：原告所提交的《商品房买卖合同》、《房屋租赁合同》虽为复印件，但因被告认可其真实性，本院对该证据予以认定。原告提交的其他证据及本院调取的证据，因被告并未对其真实性、合法性、关联性提出异议，本院对该证据予以认定。
经审理查明：2013年5月9日被告贵州深远房地产开发有限公司（甲方）与徐其芳（乙方）签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将贵州省普定县金地翠园小区1栋1、2、3号门面一、二层租赁给乙方，租期两年，自2013年7月15日至2015年7月14日，租金：2013至2014年度每月1.5万元，2014至2015年度每月1.65万元。庭审中原告自认其每年收取租金6.6万元，已收取了一年半的租金9万多元。
2013年8月份被告贵州深远房地产开发有限公司（出卖人）与杨XX、张X（买受人）签订了《商品房买卖合同》，主要约定：贵州深远房地产开发有限公司将普定县金地翠园小区1幢1、2层3号房出卖给杨XX、张X，该商品房单价每平方米3323.72元，总价款160.9344万元，杨XX、张X应当在2013年8月10日前分期支付购房款40万元，2013年8月13日前支付购房款110.9344元，剩余购房款10万元于房产证办理时一次性付清，出卖人承诺于2014年3月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人，逾期在90日内的，按已付房款每日1‰承担违约责任，逾期90日后，买受方可以要求退房，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止按日向买受人支付已交房款1‰的违约金。该商品房占用范围内的土地使用权及在建工程均未设定抵押。出卖人已将该商品房出租，租赁期限自2013年8月10日起至2015年8月9日止，出卖人与买受人经协商一致，自合同约定的交付日（2013年8月31日）至出租期限届满期间的房屋收益归买受人所有。
2013年8月9日、8月14日杨XX、张X向贵州深远房地产开发有限公司分别支付了40万元、110.9344万元购房款。
另查明：案涉房屋于2012年11月办理了在建工程抵押，抵押期限为2012年11月1日至2014年4月30日，2014年4月2日该房屋被本院（2014）安市执字第18号裁定书查封。
本院认为：杨XX、张X与贵州深远房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，是合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务，贵州深远房地产开发有限公司在签订合同时向杨XX、张X声明案涉商品房未设定在建工程抵押，与事实不符，构成合同欺诈，导致案涉房屋产权变更登记至今无法办理。杨XX、张X先主张解除合同，而后当庭变更诉讼请求要求继续履行合同，是其对自己权利的处分，本院在变更后的诉讼请求范围内对案件进行审理，案涉房屋虽已于《商品房买卖合同》签订前设置了在建工程抵押，目前不具备办理房屋产权变更登记的条件，但在商品房建设、销售的过程中，房开商将尚未建成的商品房以在建工程抵押的形式获得融资，房开商销售商品房后，将全部或部分售房款支付给在建工程抵押权人，抵押权人解除抵押，房开商与购房人完成房屋产权登记，是建筑行业的普遍做法，因此设置了在建工程抵押的商品房，并不是法律上或事实上不能办理房屋所有权变更登记。现杨XX、张X未主张解除合同，而是要求贵州深远房地产开发有限公司继续履行合同，并为其办理房屋产权登记，是杨XX、张X对自己权利的选择，鉴于案涉房屋的登记所有权人仍是贵州深远房地产开发有限公司，且该房屋已经交付给杨XX、张X用于出租，故贵州深远房地产开发有限公司仍具有为杨XX、张X办理房屋产权变更登记的合同义务，杨XX、张X关于要求贵州深远房地产开发有限公司继续履行办理房屋产权登记的诉求，本院予以支持。
贵州深远房地产开发有限公司隐瞒了案涉房屋设置了在建工程抵押的事实，是导致房屋至今未办理产权登记的主要原因，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，贵州深远房地产开发有限公司应当按照合同约定以杨XX、张X已交房款150.9344万元为基数，自2014年4月1日起按每日1‰的比例向杨XX、张X承担违约责任。
综上，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、由被告贵州深远房地产开发有限公司自本判决生效之日起九十日内为杨XX、张X办理普定县金地翠园小区1幢1、2层3号房屋的房屋所有权证。
二、由被告贵州深远房地产开发有限公司在本判决生效后十日内以150.9344万元为基数，按每日1‰的比例计算自2014年4月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止向杨XX、张X支付违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费34463元，由被告贵州深远房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。
审 判 长 王安萍
代理审判员 宋 颂
代理审判员 陈雯贞
二〇一五年十二月二十日
书 记 员 王 爽