广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法商民终字第248号
上诉人（原审被告）：广州华素生物科技有限公司，住所地：广东省广州市白云区。
法定代表人：谢和娣。
委托代理人：雷会能，广东中粤云天律师事务所律师，
被上诉人（原审原告）：北京华素制药股份有限公司。住所地：北京市房山区。
法定代表人：侯占军，职务：董事长。
委托代理人：明星楠、王艳，北京市万慧达律师事务所律师。
原审被告：佛山市南海区和顺安富日用品有限公司。住所地：广东省佛山市南海区。
法定代表人：谢志球。
上诉人广州华素生物科技有限公司（以下简称广州华素公司）因与被上诉人北京华素制药股份有限公司（以下简称北京华素公司）、原审被告佛山市南海区和顺安富日用品有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广州市白云区人民法院(2014)穗云法知民初字第603号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，北京华素公司的前身是北京四环制药厂，于1989年11月1日成立，2007年正式更名。北京华素公司陆续向市场推出了华素片西地碘含片等产品，在同类产品中具有明显的竞争优势，并已扩展至其它领域如日化用品，其药物牙膏受到了消费者的青睐与好评。
北京华素公司的“华素”商标（第11201254号）注册有效期从1997年10月21日至2007年10月21日，后又续展至2017年10月20日，核定使用商品：第5类人用药、片剂、注射剂、胶囊制剂。
北京华素公司的“华素片”商标（第3138879号）注册有效期从2003年6月21日至2013年6月20日，后又续展至2023年6月20日，核定使用商品：第5类人用药。
2012年9月17日，连锦慧向国家商标局申请“华素片”商标注册，申请的商品类别为第3类洗发液、清洁制剂、牙膏、化妆品、空气芳香剂等，初审公告日期2013年12月13日。但目前该项申请仍未通过核准。
北京华素公司的产品西地碘含片，其功效及适用范围包括慢性咽喉炎、口腔溃疡、慢性牙龈炎、牙周炎。2011年6月，北京华素公司的华素人用药荣获2010年度北京市著名商标。2014年，北京华素公司的华素人用药荣获2013年度北京市著名商标。
2014年3月26日，申请人北京万慧达知识产权代理有限公司上海分公司的委托代理人陈先胜来到上海市徐汇公证处申请保全公证；公证人员与陈先胜来到安微省××庙商城苏果超市，以普通消费者身份购买了12支“华素片”牙膏并取得票据一张（显示的牙膏单价分别为9.8元、9.9元、15.8元、18.8元、19.8元、24.8元）;并出具（2014）沪徐证经字第2074号公证书。经当庭拆封，可见牙膏的外包装正面以较大的字体标注“华素片”字样，旁边以较小字体标注功效牙膏、活性分子碘、去火防溃疡、减轻牙龈上火、预防口腔溃疡、除口臭健牙龈、华素药业（香港）有限公司等字样；背面标注：华素药业（香港）有限公司授权监制、广州华素生物科技有限公司出品、受委托方佛山市南海区和顺安富日用品有限公司、产品标准、生产许可证号、条形码等。
2013年1月20日，广州华素公司（合同甲方）与佛山市南海区和顺安富日用品有限公司（合同乙方）签订《委托加工协议书》，约定甲方委托乙方加工品牌牙膏，在生产前甲方须向乙方提供委托生产授权书及相关证件（商标注册证、营业执照等），如因证件不合法而造成的经济纠纷及法律责任由甲方承担一切责任，与乙方无关。同日，广州华素公司出具委托书，委托佛山市南海区和顺安富日用品有限公司生产加工华素片品牌牙膏系列产品。
2013年1月16日，连锦慧出具授权书，称其将“华素片”商标（申请号11498444）授权给广州华素公司在洗发液、牙膏、口气清新喷洒剂等产品上使用，在取得商标注册证书之前无偿使用，相关法律责任由广州华素公司承担。
2014年4月28日，北京华素公司（合同甲方）、海南华素医药营销有限公司与广州市倩采化妆品有限公司（合同乙方）签订《华素愈创牙膏委托加工合同》。
北京华素公司还举证了其企业、产品荣誉、产品销量以及广告投放的证据。
以上事实，有公证书、公证封存实物、《委托加工协议书》、授权委托书、发票、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：北京华素公司拥有的“华素”商标（第11201254号）、“华素片”商标（第3138879号），核准的商品使用范围均包括第5类人用药，上述注册商标目前均在有效期内，故北京华素公司对该两商标拥有合法的注册商标专用权。
北京华素公司生产的药品“华素片”西地碘含片，功效及适用范围包括慢性咽喉炎、口腔溃疡、慢性牙龈炎、牙周炎，具有较明显的市场知名度。北京华素公司生产的“华素片”、“华素”药品多次获得北京市级著名商标称号，具有一定的市场知名度。
广州华素公司对北京华素公司公证购买的牙膏由其生产无异议，原审法院予以确认。广州华素公司、佛山市南海区和顺安富日用品有限公司生产的“华素片”牙膏，在外包装盒正面以醒目的较大字体标注“华素片”字样，及以较小字体标注“活性分子碘、去火防溃疡、减轻牙龈上火、预防口腔溃疡”。广州华素公司辩称牙膏与药品不属同类商品，亦不构成类似商品；原审法院认为，根据相关法律规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；而相关公众的一般认识，是指相关市场一般消费者对商品的通常认知，不限于商品本身的自然特性；商品类别的划分只能作为判断类似商品的参考而非依据，故判断商品是否类似应以普通消费者的角度进行判别。结合本案案情，由于北京华素公司生产的“华素片”、“华素”药品屡获荣誉及经大量的广告投放，已具有一定的市场知名度；广州华素公司生产的牙膏虽不属于北京华素公司注册的“华素片”、“华素”核准使用范围，但从患牙疾的普通消费者角度出发，拥有相同功效的保健品中的牙膏与药品的区别仅为功效的强弱，更可能会误以为使用牙膏的副作用小于药品、兼具预防的作用；广州华素公司的牙膏外包装标注的标识、功效、成分、出品人名称等内容，与北京华素公司的相关产品从功能、用途、生产部门、消费对象等方面高度一致或相似，以相关市场普通消费者的角度分析，足以造成误认为两者存在特定联系、容易造成混淆，因此，广州华素公司生产的牙膏与北京华素公司生产的药品构成了类似商品，广州华素公司使用在牙膏上的“华素片”标识与北京华素公司的注册商标“华素片”相同、与北京华素公司的注册商标“华素”近似，广州华素公司的行为已侵犯北京华素公司上述两商标的注册商标专用权，广州华素公司应立即停止侵权行为。
广州华素公司辩称其对“华素片”商标的使用经过连锦慧的合法授权，但目前的证据仅显示国家商标局受理了连锦慧就“华素片”提出的商标注册申请，仍未最终取得核准注册，故广州华素公司对商标使用授权的审核义务仍未履行完成，依法应承担侵害北京华素公司商标权的赔偿责任。北京华素公司公证取证的时间为2014年3月26日，商标法（2013）从2014年5月1日起施行，没有证据证明广州华素公司在此日期前已停止侵权行为，故本案应适用商标法（2013）。
关于本案的侵权赔偿数额，北京华素公司主张其为制止侵权支付了律师费、公证费等，均有相关票据证实，原审法院予以支持。因北京华素公司未能举证证实其因广州华素公司侵权所受损失、广州华素公司因侵权所获利情况以及北京华素公司商标的许可使用费用，故原审法院综合考虑北京华素公司两项商标的声誉、侵权者的主观过错、广州华素公司为侵权产品的生产者、侵权产品的价格、侵权期间、后果（产品涉及人体健康）及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定广州华素公司应赔偿北京华素公司经济损失12万元(含合理费用)。
北京华素公司要求广州华素公司在《中华工商时报》上刊登声明，就其侵权行为消除影响，但无证据证实其信誉受到了实质损害，故原审法院对其该项请求依法予以驳回。北京华素公司要求广州华素公司、佛山市南海区和顺安富日用品有限公司承担连带责任，因无证据证实该两公司有侵权的共同故意，而且佛山市南海区和顺安富日用品有限公司系受广州华素公司的授权委托进行生产，双方的《委托加工协议书》已约定如因证件不合法而造成的经济纠纷及法律责任由甲方承担一切责任，因此，原审法院确定佛山市南海区和顺安富日用品有限公司仅应承担停止侵权的责任。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》(2013)第五十七条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决:一、广州华素生物科技有限公司、佛山市南海区和顺安富日用品有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害北京华素制药股份有限公司的第11201254号“华素”、第3138879号“华素片”注册商标专用权的行为；二、广州华素生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿北京华素制药股份有限公司经济损失12万元（含合理费用）；三、驳回北京华素制药股份有限公司的其他诉讼请求。
上诉人广州华素公司不服原审判决，上诉称：一、被上诉人持有的“华素”、“华素片”注册商标权仅限于限定使用的第5类商品“人用药”，一审判决认定上诉人在第3类“牙膏”商品上使用属于侵权，扩大了其注册商标的保护范围。二、上诉人的“牙膏”商品与被上诉人的“西地碘含片”，并不属于类似商品，不会导致消费者的误认。三、上诉人销售涉案牙膏并无盈利，原审判决巨额赔偿，有失公平。四、被上诉人并未生产销售“牙膏”产品，上诉人并未造成其任何经济损失，原审判决巨额赔偿，有失公允。五、原审判决适用新修改的商标法加大了上诉人的法律责任，是适用法律错误。六、原审判决忽视本案基本事实，导致裁判不公。上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判：驳回被上诉人一审诉讼请求。2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人北京华素公司答辩称：1、上诉人称其持有“华素片”商标，是案外人连锦慧许可其使用，但经过初审公告并不是取得了商标注册，这个商标从流程显示是在异议当中，这个异议也是由我方当事人提起的。因此，“华素片”的商标并未取得注册，不能作为其侵权抗辩的依据。2、对方认为牙膏商品与我方的注册使用商品不属于类似商品，针对该点，我方认为是否构成类似商品，按照最高院司法解释从功能用途、销售渠道、消费对象、原料和生产部门综合判断，随着商品功能的综合和细分，现在出现大量复合型产品，比如消毒洗手液，因此对这类商品的类似判定应当按照最高院司法解释，如果其功能用途构成类似，应当认定为类似产品。本案涉案的产品使用的商标是“华素片”，但其宣传的功能是清炎止血、舒缓咽炎、迅效抗敏，其在牙膏的商品上显然宣称了药品的功效，因此涉案产品是一种复合型产品，在认定类似时要把此因素考虑进去。3、上诉人认为一审法院适用了新法作了过高的赔偿认定，旧法认定金额上限是50万元，无论是新法还是旧法都没有超过法定赔偿的上限。因此，上诉人所述的适用法律与赔偿额之间没有直接关联。
原审被告佛山市南海区和顺安富日用品有限公司未应诉，无答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、被控侵权产品是否上诉人所生产；2、被控侵权产品与被上诉人涉案商标核定使用的产品范围是否同类，涉案商标有无扩大保护范围；3、原审判决适用法律是否正确；4、原审法院酌定的赔偿数额是否适当。
第一个争议焦点。被上诉人公证购买的被控侵权产品的外包装背面标注了“华素药业（香港）有限公司授权监制、广州华素生物科技有限公司出品、受委托方佛山市南海区和顺安富日用品有限公司”及产品标准、生产许可证号、条形码等信息，上述信息可证明上诉人是被控侵权产品的委托生产商。上诉人与原审被告佛山市南海区和顺安富日用品有限公司于2013年1月20日签订的《委托加工协议书》可进一步证明上述事实。根据法律规定，委托方应对受托方在委托权限内的行为承担法律责任。上诉人与原审被告佛山市南海区和顺安富日用品有限公司在上述《委托加工协议书》中也对双方行为法律责任的归属作出了明确约定。现上诉人以己方没有自行生产产品为由主张没有实施生产被控侵权产品的行为，有违法律规定，也与事实不符，该上诉理由不能成立。
第二个争议焦点。被上诉人北京华素公司生产的药品“华素片”西地碘含片，功效及适用范围包括慢性咽喉炎、牙周炎等口腔疾病，其生产的“华素片”、“华素”药品具有一定的市场知名度。上诉人广州华素公司生产的“华素片”牙膏外包装盒正面标注“活性分子碘、去火防溃疡、减轻牙龈上火、预防口腔溃疡”。仅从名称上看，药品与牙膏属于不同的产品类型。然而，商标法保护意义上商品类别的划分并不限于商品本身的自然特性，只是作为判断类似商品的参考而非依据。由于现实生活中，治疗口腔疾病的药品与用于口腔保健的牙膏在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面多有交叉和重叠，尤其是知名度高的治疗口腔疾病的药品，更容易被相关公众联想到同有预防和保健功能的牙膏产品。由此，原审法院根据相关市场一般消费者对商品的通常认知，结合本案案情，认定上诉人生产的牙膏产品足以造成相关公众误认为其与被上诉人涉案“华素片”、“华素”商标所核准的药品类商品存在特定联系、容易造成混淆，判定两者属于类似商品正确，并未扩大被上诉人涉案商标核准的保护范围。上诉人认为牙膏与药品不属同类商品，亦不构成类似商品，从而主张被控产品不构成侵权的上诉理由不能成立。
第三个争议焦点。被上诉人公证取证的时间为2014年3月26日，商标法（2013）从2014年5月1日起施行，因无证据显示上诉人在此日期前已停止被控侵权行为，故原审法院适用商标法（2013）无不当。上诉人如认为其在此日期前已停止被控侵权行为依法应承担举证责任，上诉人未自行举证而将该举证责任归置对方，主张原审法院适用法律错误没有事实和法律根据。
第四个争议焦点。被上诉人主张其为制止侵权支付了律师费、公证费等，均有相关票据证实。又因当事人双方都未能举证证实被上诉人其因被控侵权行为所受损失、上诉人因侵权所获利情况及涉案商标的许可使用费用，故原审法院综合考虑被被上诉人涉案两商标的声誉、侵权者的主观过错、侵权行为的性质及持续时间、后果（产品涉及人体健康）、侵权产品的价格及权利人维权合理开支等因素，酌情确定被上诉人应赔偿被上诉人经济损失12万元符合法律规定，并不畸高，本院予以维持。上诉人认为该判赔数额过高没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元由上诉人广州华素生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭小玲
审 判 员 刘 宏
审 判 员 谭海华
二〇一五年十一月九日
法官助理 徐智媛
书 记 员 Ｘ Ｘ