山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）东刑二终字第34号
原公诉机关垦利县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某军，男，1975年6月18日出生于山东省垦利县。2014年3月11日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于垦利县看守所。
辩护人翟吉祯，山东众旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某文，男，1954年12月16日出生于山东省垦利县。2014年3月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审。
辩护人高金凤，山东齐征律师事务所律师。
垦利县人民法院审理垦利县人民检察院指控被告人刘某军、蔡某文犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一五年六月二十五日作出（2014）垦刑初字第96号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某军、蔡某文不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。东营市人民检察院指派检察员管娜、张文娟出庭履行职务，两上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：垦利县众成合作社于2010年3月18日注册成立，刘某军为法定代表人，雇佣被告人蔡某文在该合作社工作。2010年4月份至2013年12月份，刘某军与蔡某文在垦利县众成合作社未经有关部门依法批准的情况下，通过亲戚、朋友、老乡等口口相传的方式，以承诺支付1.25%的月利息向社会公开吸收资金，向社会公开宣传垦利县众成合作社吸收资金的信息，并采取发放社员证、互助资金缴纳凭证的形式，向张某群、张某昌等多人非法吸收资金2965.3415万元。案发前，部分集资款已返还集资参与人。
原审判决认定上述事实的证据有：
一、被害人证言及相关书证
1、证人王某兰、张某群、王某富等87人证言，证实向垦利县众成合作社存款及领取利息情况。
2、互助资金交纳凭证、社员证、货币资本及量化比例返还登记、个人业务存款回单等书，证实被害人存款数额。
二、鉴定意见
垦利县众成合作社非法吸收公众存款情况专项审计报告及明细表，证实经审核，垦利县众成合作社非法吸收公众存款于2010年4月8日收取第一笔开始，至2013年12月31日收到的最后一笔结束，累计发生债权人332人，收支业务1872笔，其中：存款金额3266.2415万元，已还本金1984.04万元，尚欠款1282.2015万元。
三、被告人供述和辩解
1、被告人刘某军供述，证实垦利县众成合作社是2010年6月份由东营市鑫盛新能源有限公司出资设立的，他是法人代表。合作社成立以后，他雇佣了蔡某文负责合作社的办公室工作。他负责把合作社吸收资金的情况告诉亲戚朋友们，蔡某文负责招募自己认识的人入股，合作社就他们两个人。他招募的主要是黄河口镇生产村的村民，大部分股民是蔡某文招募的。刚开始主要是亲戚朋友投钱入股，后来其他群众听说后也投钱入股。他把募集到的资金全部转给了东营市鑫盛新能源有限公司的出纳李凤琴，股民的利息也是由东营市鑫盛新能源有限公司发放。他们给股民开具互助资金缴纳凭证，上面盖有垦利县众成合作社的财务专用章，社员证也是东营市鑫盛新能源有限公司统一印制。利息是月息1分2厘5，东营市鑫盛新能源有限公司每个月统计一个总利息数，把钱交给他，他和蔡某文统计了一个表格，上面详细记录了合作社的成员、入股金额及利息，他和蔡某文根据表格为自己招募的股民分配利息。大约在2013年8、9月份，东营市鑫盛新能源有限公司无法为股民正常发放利息，他自己筹钱为股民发放了利息。2013年11月份，他为股民发放了最后一次利息。东营市鑫盛新能源有限公司实际支付给他是1分5厘的月利息，他再按1分2厘5的利息分配给股民，他和蔡某文留下剩余利息按照各自招募的比例进行分配。东营市鑫盛新能源有限公司每月给他发放4000多元的工资，给蔡某文发放1500元的工资。2013年8、9月份，东营市鑫盛新能源有限公司给他打了一张数额为1010.65万元的借据。
2、被告人蔡某文供述，证实2010年4月份，他到垦利县众成合作社工作，与刘某军一起按每月1分2厘5的利息吸收村民存款。他跟认识的人说，合作社正在招募入股者，有愿意投资的按月领取1分2厘5的利息，合作社将投资的钱用在农资购销、土地承包等方面。这样越来越多的人加入到合作社。合作社收钱后给村民开具互助资金缴纳凭证，在刚成立时还向村民发放过社员证。吸收的存款除了购买过几万元的农资外，其余都汇给韩某海、李某琴、杨某朋所在的东营市鑫胜新能源有限公司。他听刘某军说合作社也是韩卫海出资成立的，他每月领取1500元工资，过年过节时还会有3000元或5000元奖金。互助资金交纳凭证、发放的利息、领取的工资都是刘某军给的。他听刘某军说韩某海、李某琴、杨某朋三人给刘某军打了一张1000余万元的借条，三人都签了字。
综合证据有：
1、被告人刘某军、蔡某文基本情况及户籍证明，证实被告人刘某军、蔡某文的身份信息情况。
2、垦利县公安局出具的受案登记表，证实本案的受案、报案情况。
3、垦利县公安局出具的抓获经过，证实2014年1月13日，蔡某文到垦利县公安局报案称，垦利县众成合作社从村民手中骗取存款，数额巨大。2014年3月11日，垦利县公安局在东营市海通物业办公室将刘某军抓获并刑事拘留，同年3月14日，垦利县公安局对蔡某文采取取保候审强制措施。
4、垦利县众成合作社工商登记资料，证实垦利县众成合作社的基本信息、法定代表人、出资清单、成员名册、章程、成立大会决议、理事会决议、监事会决议等情况。
5、东营银监分局对垦利县公安局的回复函，证实垦利县众成合作社不是银行业监督管理机构审批设立及监管的机构，在东营市辖区内不具备面向公众吸收存款的资格。
6、东营市鑫盛新能源有限公司工商注册登记资料，证实东营市鑫盛新能源有限公司工商注册登记、变更及验资情况。
7、被告人蔡某文记录的现金日记账，证实垦利县众成合作社自成立以来至2013年12月31日现金日记账记录情况。
8、垦利县公安局出具的说明，证实刘某军等涉嫌非法吸收公众存款一案中，根据账本记载债权人为332人，已落实证人87人，能够证明94人的入股情况，剩余证人中其中有一部分无法取得联系，一部分不愿出面作证。
原审法院认为，被告人刘某军作为垦利县众成合作社的法定代表人，雇佣被告人蔡某文，在垦利县众成合作社未经有关金融主管部门批准的情况下，通过亲戚、朋友、老乡等口口相传的方式，向社会公开宣传垦利县众成合作社吸收资金的信息，并采取发放互助资金交纳凭证、社员证的形式，以承诺支付利息返还本金的方式向向社会不特定对象非法吸收公众存款2965.3415万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人蔡某文主动到公安机关报案，如实供述自己的罪行，系自首，可对其从轻处罚。鉴于案发前部分集资款已返还集资参与人，可酌情对被告人刘某军、蔡某文予以从轻处罚。被告人刘某军认罪态度较好，可以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人刘某军起主要作用，系主犯，被告人蔡某文起次要作用，系从犯，可对被告人蔡某文减轻处罚。原审法院根据被告人刘某军、蔡某文的犯罪事实、犯罪性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第三条第二款、第三款之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人刘某军有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，以非法吸收公众存款罪判处被告人蔡某文有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；被告人刘某军、蔡某文非法吸收公众存款犯罪所得的一切财物予以追缴，返还集资参与人。
宣判后，原审被告人刘某军、蔡某文提出上诉。刘某军上诉称：1、吸收存款是以众成合作社或鑫盛新能源的名义作出的，故应认定为单位犯罪。2、鑫盛公司的三名负责人应为主犯，其应被认定为从犯。3、其与蔡某文吸收存款的行为相互独立，不应认定为共同犯罪。4、原审量刑未充分考虑受害人谅解、大部分存款已退还等情节。蔡某文上诉称：一审对涉案人员、涉案数额等事实认定不清，量刑时未充分考虑自首、从犯、被害人谅解等从轻、减轻量刑情节，量刑畸重。
二审庭审中，上诉人刘某军提出与上诉意见相同的辩解意见。上诉人蔡某文辩解称自己系上当受骗，只是打工者，不应认定为犯罪。
刘某军辩护人除同意刘某军的辩解意见外，另提出：从众成合作社的设立、集资款的去向和用途来看，本案真正的集资人是鑫盛新能源公司，故应认定为单位犯罪，且刘某军在集资行为中起次要作用。
蔡某文辩护人提出：1、应认定为单位犯罪。2、蔡某文在主观上没有犯罪的故意，在资金链断裂时及时向公安机关报案，不应认定为犯罪。3、一审量刑畸重。
出庭检察员另向法庭提交垦利县公安局办案说明一份，证实案件所涉东营市鑫盛新能源公司的的相关责任人韩卫海、杨艳朋、李凤琴另立案办理。出庭检察员认为原审认定两上诉人非法吸收公众存款罪的事实清楚、证据确实充分，不应认定为单位犯罪，将所吸收存款交与他人亦不影响对两上诉人非法吸收存款罪的认定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明其他事实及证据与一审相同，本院予以确认。
关于“一审认定事实不清”的辩解、辩护意见，审理认为，关于吸收存款的数额，刘某军、蔡某文在侦查阶段的供述与收据、互助资金交纳凭证、会计账簿、审计报告、证人证言等相互印证，且一审已将两人的集资数额予以扣除，所认定数额并无不当；鑫盛新能源公司的相关责任人虽未与两上诉人并案处理，但并不影响两上诉人吸收存款犯罪事实的认定，其所吸收资金的用途及流向亦不影响犯罪的认定。该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于“本案应认定为单位犯罪、不是共同犯罪”的辩解、辩护意见，经查，根据受害人证言及相关书证，两上诉人作宣传、吸收存款及支付利息主要是以垦利县众成合作社而不是以鑫盛新能源公司名义进行的，且合作社自设立以来的主要活动就是非法吸收公众存款，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。事后将集资款交由鑫盛新能源公司的行为并不影响事前吸收行为的定性。两上诉人在非法吸收公众存款中分工合作，密切配合，主观上均具有共同非法吸收公众存款的意思联络，客观上共同实施了非法吸收公众存款的犯罪行为，符合共同犯罪的构成要件，两人均应对所吸收的全部存款承担刑事责任。该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于“蔡某文不构成非法吸收公众存款罪”的辩解、辩护意见，审理认为，蔡某文在向社会公众宣传合作社能存款、存款无风险、支付高额利息等内容，使社会公众在内心确信无风险和受高额利息诱惑的情况下进行集资，主观上即具有非法吸收社会公众存款的故意，客观上亦实施了非法吸收社会公众存款的行为，其行为即构成非法吸收公众存款罪。该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于“量刑过重”的辩解、辩护意见，审理认为，原审认定刘某军在共同犯罪中为主犯，但鉴于所吸收存款大部分已退还、认定态度较好等酌定量刑情节，对其已在法定最低刑量刑，并无不当。原审认定蔡某文有自首、从犯法定量刑情节和所吸收存款大部分已退还的酌定量刑情节，对蔡某文减轻处罚，亦无不当。该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。上诉人刘某军、蔡某文的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 宁
审 判 员 桑爱红
代理审判员 王 芳
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 刘 娜