湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中刑终字第00236号
原公诉机关湖北省黄冈市黄州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑美生，又名郑大兵，男，汉族，1962年1月8日出生，湖南省澧县人，高中文化，无业，家住湖南省。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年8月1日被刑事拘留，同年9月5日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于黄冈市看守所。
辩护人刘福平，湖北振扬律师事务所律师，律师执业证号：14211198010461512。
湖北省黄冈市黄州区人民法院审理湖北省黄冈市黄州区人民检察院指控原审被告人郑美生犯诈骗罪一案，于二〇一五年五月十四日作出（2015）鄂黄州刑初字第00016号刑事判决，原审被告人郑美生不服，提出上诉。本院于二〇一五年九月六日作出（2015）鄂黄冈中刑终字第00137号刑事裁定，以原判认定事实不清、证据不足为由，发回黄冈市黄州区人民法院重新审理。黄冈市黄州区人民法院于二〇一五年十月二十二日作出（2015）鄂黄州刑初字第00149号刑事判决，原审被告人郑美生不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖北省黄冈市人民检察院指派检察员董某、胡某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）郑美生及其辩护人刘福平到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原判认定，2008年下半年至2012年上半年近4年时间里，被告人郑美生为了获取更多收益，隐瞒张某（又名王某）项目资金不到位的事实，采取以假身份、假地址博取对方信任的手段，先后介绍刘某四、杨某、倪某、王某一、彭某、任某、余某、张某一等八人与张某签订土石方工程合同，致使他们损失工程保证金583万元。郑美生在此过程中获取张某奖金34.85万元，收受余某好处费4.2万元，刘某四好处费10万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的被害人陈述、证人证言、书证以及被告人郑美生的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人郑美生以非法占有为目的，采取以假身份、假地址获取对方信任的手段，先后介绍刘某四、杨某、倪某、王某一、彭某、任某、余某、张某一等八人与张某签订土石方工程合同，致使他们损失工程保证金583万元。郑美生在此过程中骗取余某好处费4.2万元，刘某四好处费10万元。其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，判决：一、被告人郑美生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币2.5万元。二、责令被告人郑美生退赔犯罪所得人民币14.2万元。
上诉人（原审被告人）郑美生上诉称：其收受刘某四10万元、余某4.2万元好处费，不是犯罪行为。一审适用法律错误，上诉人的行为不构成诈骗罪。
辩护人辩称：被告人郑美生的介绍行为与被害人刘某四等人的损失没有必然的因果关系；没有证据证实被告人郑美生与他人实施了共同诈骗行为；被告人郑美生收受刘某四10万元“打点费”，不应认定为犯罪行为。
黄冈市人民检察院出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，上诉人郑美生的上诉理由均不能成立。
经审理查明，2008年下半年至2012年上半年，被告人郑美生为了骗取对方信任，采取隐瞒真实身份的手段，先后介绍刘某四、杨某、倪某、王某一、彭某、任某、余某、张某一等人与王某签订工程合同，造成施工方缴纳的数额巨大的保证金无法追回。郑美生在此过程中分别收受余某、刘某四好处费4.2万元、10万元。
上述事实，有经过法庭质证的下列证据予以证实：
1.被害人的陈述
（1）被害人刘某四的陈述：我今天来举报郑大兵。郑大兵在黄州东诺职业培训学校当教官，他自称是该校的政委。2011年4月，我经廖被生介绍认识郑大兵。郑大兵叫我到黄州签合同，我同他见面后，他说这是部队工程，搞士兵魔鬼训练基地，上上下下要打点，他要我拿出50万元。我说交保证金要100万元，买新挖机要100多万元，我没有那么多钱，我说先付10万元，等工程开工后结帐再给。2011年4月23日我在黄州白沙宾馆给了5万元郑大兵，第二天在黄州东诺职校的办公室再给5万元郑大兵。我进场做事后，没有按照合同的规定拿到工程款，我就打电话郑大兵想问情况，但郑大兵一直不接，有时候回个短信说他在北京搞资金去了，叫我再等。有一次回短信说叫我先停工，等钱到了再开工。一直到今年的10月份，我到黄州买个黄州的电话卡打郑大兵的电话，郑大兵接了，他说先叫王某退还100万元保证金，那10万元以后再说，我把我与郑大兵的通信录了音。直到现在，郑大兵一直不与我见面，也不提钱的事。我给钱郑大兵没有手续，当时我要通过转帐给他，但他只要现金。东诺职校的这项工程叫八一书画院湖北分院（将军度假村）士兵教育基地，工程地点在黄石阳新银山。
2011年4月左右，我通过朋友郑大兵介绍我认识一个王某的人。郑大兵说他手上有很多工程，只要他点头就能拿到工程款。我就同郑大兵一起找王某，王某自称是东诺职校、八一书画院、士兵教育部易地扩建工程法人。当时给了一些开工典礼的碟片以及阳新发改委的批文我们看。看完后，王某就要300万元的工程合同履约金，我就说能不能少点，郑大兵说他能劝王某让我少交点。但必须给10万元好处费给郑大兵。我就通过我二哥刘昭军的银行卡以转账的方式将100万元转给王某，另外10万元现金给郑大兵作为打点费。后来发现好多人说是假的，我就去找王某和郑大兵要钱，王某一直没给并躲着我，郑大兵就说退钱但是一直拖，我就来报案了。
（2）被害人杨某的陈述：我今天是来报案的，我帮一个叫王某的人做事，他没有给工钱就跑了。2011年7月，我通过阳新一个叫陈辉的朋友认识郑大兵的。陈辉说郑大兵是东诺职校的办公室主任。郑大兵说阳新有工程做。2011年8月，郑大兵带我到黄州东诺职业培训学校找到王某，当时王某穿着黄色的军服带军衔，王某就给我看了资料和录像带，录像里是阳新的开工典礼，气势很辉煌，当时王某跟我说里面有袁伟将军的下属。之后我就和王某谈工程和工程造价，谈妥后，王某答应给一个亿左右的工程量我做，并要求我付100万的保证金给他。2011年8月2日我打电话叫我侄儿转帐100到我黄州的建行卡上，接着我就将100万元转帐到王某的建行卡上。2011年8月到2011年12月底我一直在施工，由于我垫资达到200万元，后来人工工资达到600万元，而王某仅仅给我23万元，致使工人工资不能发放，工程被迫停工。后来我找王某要工程款，他一直拖延直到2013年4月28日在东诺职校当地公安机关报案。
（3）被害人王某一的陈述：我来报案。2012年2月中旬，我通过朋友认识黄冈东诺职校的郑大兵，郑大兵又介绍我认识东诺职校的王某。王某说在阳新有一个项目，是八一书院、士兵教育基地、东诺职校合伙筹建的易地扩建项目。当时，郑大兵向我索要2万元好处费，我只给了1万元。后来在郑大兵的安排下，我和王某签订了6000万元的合同。王某要求打保证金50万元，我于2月18、21日分别打款20、30万元给王某。2012年2月底，我接到东诺职校的进场通知书，进场后我发现不对头，就要求王某退款，但他一直拖延。直到现在我找不到王某的人，他手机也关机了，所以来报案。
（4）被害人彭某的陈述：我是来报案的，我被黄州东诺职校的校长王某诈骗了合同保证金100万元。2011年11月，我通过朋友肖汉翼认识自称武汉武警总部政委的郑大兵。郑大兵说他部队认识的首长王某是黄州东诺职校的校长，东诺职校易地扩建附属项目八一书画院和将军度假村工程已经开工。郑大兵说看在肖汉翼的面子可以在王某那儿接一些土石方工程给我们做。一般每立方土石方的价格是14元左右，他可以帮我们把价格搞到15元，但是每立方要提取3毛钱的好处费，我和肖汉翼就同意了。郑大兵就带我们到东诺职校去见王某，第一次见到王某的时候，他穿部队预备役的制服。郑大兵看到王某就敬了一个军礼，然后指着我和肖汉翼对王某说：首长，这两位是我的朋友，能不能看在我的面子上给点土石方工程。王某回答说：你郑大兵政委打招呼，我肯定要给面子。王某对我说东诺职校易地扩建是部队工程，并且把阳新工地和黄州火车站工地的开工典礼录像放给我们看，录像里有好多部队领导和政界领导出席了。王某说目前黄州和阳新两个工地正在开工，问我想在那边做，我说想在黄州这边做。王某就让郑大兵带我去黄州工地看一看。郑大兵带我和肖汉翼到黄州火车站旁边的一个工地察看，工地上建有活动板房、东诺职校易地扩建项目部，项目部里还有几个工作人员，我觉得这个工地还比较正式、决定要做个工程。这个时候郑大兵问我做不做这个工地的土石方工程，要做的话，他就去跟首长王某说，我说要做这个工程。郑大兵说帮我接到工程，结算工程款后，每立方要给他3毛钱的回扣。肖汉翼问郑大兵拿回扣的事情是否需要履行什么手续，郑大兵说我们工程结算款要从他手里过，不怕我们跑了钱。之后，郑大兵就带我和肖汉翼到王某的办公室，郑大兵对王某说：请首长，看在我的面子上，划一些好做点的土石方工程给他。王某同意给土石方工程我们做，还把黄州火车站附近那块300多亩土地的批文和文件给我们看。另外他主动拿出一张2个多亿的建设银行进帐单给我们看，上面还盖有银行的公章，我当时觉得王某的工程很正规、也很有资金实力。王某说要我按工程量的5%付400万元的保证金，我说太多了，我拿不出这么多。这个时候郑大兵不停的向王某说好话，让他少收点。最后王某同意只收100万元的保证金和10万元的活动板房费。我们约定当天交50万元，另外60万元在进场前交清。当天我就与王某签订了合同，约定造价约8000万元。2012年2月2日前我交清了110万元，东诺职校开了收据。我们进场后直到2012年2月14日火车站管委会来了3名工作人员，他们说这块土地的手续还没有批下来，不准我们施工。我就问王某原因，他说土地手续出了点小问题，过几天就可以解决。王某让工地总指挥肖晓富下达了停工通知，我们就停止了施工。我交了110万元的保证金，我组织的人员和设备每天都需要费用，王某不让我走，如果走了不赔偿损失、不退还保证金。王某每天派人到工地登记设备和人员，按设备和人员计算损失。直到5、6月一直没有复工，王某就让我们到阳新工地找他儿子张某二，让他给我安排工程做。张某二让我先安排人员测量阳新工地公路，测量好后再把公路的土石方工程给我做。因为没有炸药，所以公路的土石方工程也做不了。我就找王某退钱，他以各种理由拖延直到现在。在签订合同后的第二天，我在王某的办公室单独给王某2万元。签订合同的当天肖汉翼找我要了3万元，说这3万元是陪我到黄州的活动费。我们商议签订了协议结算工程款后付给他260万元的好处费。签订合同之后，肖汉翼找我借了40万元，肖汉翼说这40万元从260万元的好处费里扣除，因为我没有结到工程款，就没有同意，后来我找肖汉翼要钱，他不接我的电话，也找不到他的人。肖汉翼一共从我这里拿走了43万元。我对东诺职校的情况不是很熟悉，只知道王某是东诺职校的法人、校长，胡金莲是党委书记，郑大兵是办公室主任，胡小鹏是办公室副主任，胡雁是会计。
（5）被害人余某的陈述：我原来在内蒙古乌海市吉祥煤矿做事，边某是帮我在现场做管理。他是河南郑州人，他说黄冈有土石方工程可以做，他先到了黄冈，他的朋友老苏也在黄冈，并通知我抓紧时间赶过去。到黄冈后，本指望老苏带我们去见王某，但他露了一面就不见了，后来联系时他说他母亲去世了，他回老家了。老苏叫我们在黄冈等北京的领导来，领导来了就会带我们去见王某。后来郑大兵就来了，由他带我们去见王某。郑大兵说他是北京来的，来监督王某的工程进度，兼任王某学校的办公室主任。郑大兵穿着白衬衣，下穿部队的绿色军裤，带着部队的腰带。郑大兵带我们去见王某，王某拿了一张7亿元的进帐单给我看，我也去工商部门查过，王某有注册公司。我就相信王某有实力，与他签订了合同，并一次性给王某100万元的工程保证金。签订合同后，郑大兵说要跟上面的领导打点，要我拿出20万元，我没有同意。几天后，他又找我要15万元，边某说郑大兵是老实人，肯定没问题，这样我就给郑大兵15万元。后来工程出问题，找郑大兵帮忙要钱，郑大兵说王某生病正在抢救，不能接电话，只能回短信。再后来打电话郑大兵，他说：你是谁，我不认识你，我又不欠你的钱，有本事你去告我，我叫郑大兵。
（6）被害人任某的陈述：我是来报案的。2011年12月上旬，我朋友郑大兵说湖北黄冈有工程，利润很高，希望我们一起合伙做这个工程。我和几个合伙人一起到黄州火车站看了施工现场后，到东诺职校见了法人王某，王某要求我们先交25万元的合同保证金。保证金交清后，又交了3万元图纸费，王某给了我们进场通知书，我们要求进场时，他让我们推迟，一直推诿了一年多。我才发觉受骗。
（7）被害人倪某的陈述：2010年8月份，我通过朋友认识郑大兵，郑大兵说黄州东诺职校正在与武警部队搞联合开发，可以介绍工程我做。2010年年底郑大兵带我看了黄冈火车站的工地后，带我到东诺职校见了王某。王某在他办公室接待了我，他穿黄色的军装，没有带军衔。王某播放了火车站和阳新工地开工典礼的光碟，有很多部队及地方领导，场面很隆重，还给我看了两处工地的相关批文。王某告诉我阳新工地有16000亩，要建将军度假村和八一士兵教育基地，问我愿不愿意做。王某安排手下的小张带我看了阳新的工地，在这之后我自己也去看了两次。工地上有三支工程队在施工，私下我也在中国建设招标网上查过，看到了东诺职校易地扩建的招标文件。我觉得可以考虑承接这个工程，加上郑大兵经常打电话给我，说很快就要全面开工，如果愿意做就赶紧过来，否则就赶不上。于是我就和王某谈合同，王某说可以给我1亿的工程，但要交200万元的保证金。我想少交点保证金，经过多次与郑大兵、王某协商，王某同意给我们3600-5000万元的工程，但要交60万元的保证金。我于2011年12月16日签订了合同，并通知我于2011年12月28日进场。我们分别于2011年12月6日、16日转给王某18万元、40万元。我于2012年正月18进场，一直施工到4月底，因为工地没有拨付进场费和工程费用，就停工了。在此期间我一直找王某要工程费，他一直告诉我钱没有到位，直到2013年3月最后一次见他，他还叫我等，在这之后就是电话联系，他每次老说在北京疗养，到了2013年4月底就联系不上，再后来听说王某被公安机关带走了。
（8）被害人张某一的陈述：2011年9月，我在咸宁温泉做工程时，一个自称姓陈的人向我推荐黄冈的土石方工程。他提出每立方提成1元，他介绍我认识郑大兵，他说郑大兵是基地学院的校长助理，学校办公室主任。第一次见郑大兵时，郑大兵穿军装，胸牌写的是八一士兵教育基地。郑大兵说他老家在沙市红门路附近，1972年随父亲到黄冈的，他父亲是军人，他自己也当过兵。2012年4月，我在鄂州梁子湖做工程，我问郑大兵：王某项目的情况怎么样，郑大兵说王某正被军委查帐，过了五一再说。五月初我到黄州，王某安排我在火车站做，我查到黄州这边没有批文，就不愿意。王某就安排到阳新工地，在打保证金的问题上我一直不放心，就找郑大兵打听。郑大兵说有一部分资金到位了。我问王某，他也说有一部分资金到位了，而且钱是从中华财团这边来的。我这才决定给王某打保证金。我一共给王某打款50万元，包括给了郑大兵5万元。因为付了保证金后迟迟不要我进场，我就找郑大兵帮忙，他说可以跟我去疏通，我就给了他5万元。
2.证人证言
（1）证人何某的证言：我来报案，我岳父帮王某做工程，王某没给工钱就跑了。2012年初，我岳父通过郑大兵认识王某，郑大兵告诉我岳父他是北京预备役的主任，郑大兵说阳新有工程做。2012年2月，郑大兵带我岳父和我到黄冈东诺职校找到王某，王某和他的同伴就带我们到阳新银山村工地看工程，随后就谈工程和造价，谈妥后，王某答应给8000万的土石方工程给我们做，并要求我支付100万元的保证金。2012年3月我家里人在福建转帐100万到王某的银行卡。后来我看到其他工程队一直拿不到工程款，就不敢进场，直到现在来报案。
（2）证人边某的证言：我和余某到黄冈，因与老苏闹得不愉快，老苏就离开了黄州，他叫我去找他表弟郑大兵。在郑大兵的介绍下，我们见到了王某，还看了黄冈和阳新的工地，最后余某和王某签了阳新工地的合同，余某按合同要求给王某打了100万元保证金。
（3）证人苏某的证言：2011年12月份，我和湖北恩施姓任的及湖北咸宁的陈大志在一起，他们跟我说有个朋友叫郑大兵，是部队一个中将的警卫员，现在是部队派到黄冈一个军校的军代表兼学校办公室主任，负责湖北黄冈及湖北阳新军校的总共1.5亿方土石方工程，他们说与郑大兵很好。叫我介绍工程队到郑大兵那里施工，从中赚点中介费。到黄冈后陈大志带我到宾馆见到郑大兵，郑大兵自我介绍说他是部队一个中将的警卫员，副团级别，是部队派到东诺职校的军代表兼学校的办公室主任，负责阳新及黄冈两个军校工地的项目，叫我帮他介绍工程队施工，我可以提取中介费。后来我通过朋友联系了边老六，他说浙江余某有实力承接，可以联系过来。余某来后，我们一起到阳新看了工地，余某说他可以做8000万方的工程，我们就把郑大兵叫到宾馆来。郑大兵向余某介绍自己是部队派到东诺职校的军代表兼学校的办公室主任，负责阳新、黄冈两个工地的项目。后来余某合同的商谈及签订基本都是郑大兵陪着，我很少参与。在签合同之前，郑大兵让我传话余某，叫余某交80万元的保证金，10万元给王某送情，另拿10万元作为我们几个人的中介费，余某同意了。我拿了8万元中介费。
（4）证人张某三的证言：我来报案，举报东诺职校的法人王某诈骗合同履约金50万元。2012年5月份，我和我父亲张某一经朋友介绍认识郑大兵，当时我那朋友说郑大兵是荆州沙市人。郑大兵介绍说黄州东诺职业培训学校王某有工程做，后郑大兵带我们去见王某，王某说由部队和民间投资合作项目，并买断了土地使用权。我和我父亲认为王某能搞到这多土地，肯定不在乎保证金这点小钱，就与王某签订了合同，并支付给王某50万元保证金。
（5）证人刘某二的证言：我1985年与郑美生（郑大兵）结婚，郑美生有些部队的军装放在家里，军装上没有军衔，但我没有见他穿过。郑美生原来叫郑大夫，是派出所把他的名字错写成了郑大兵。
（6）证人郑某二的陈述：郑美生（郑大兵）是我父亲，我家里有我爸爸的几件军装，但我没见他穿过。我父亲之前第一代身份证名字是郑大兵。
（7）证人王某的证言：郑大兵是窑炉公司姚总介绍的。他不是我学校的人，他只是个工程贩子，是工程中间人。他在我这里赚了几十万走了。郑大兵提出按工程队交的保证金的10-30%提取劳务费，我不同意，我只同意给补助，而且是给适量补助。对他，我是不付工资的。他跟学校的人不同，学校的人我下的是任命书，我发工资。另外，他对工程队可能收了钱，那是他个人行为，我是不能负责的。郑大兵是他自己这么称呼的，我没有看他的身份证，也没有和他签过合同，我不知道他还有其他名字。
3.书证
（1）被告人的身份信息、银行账户信息。证实郑大兵从王某处获取奖金39.85万元的事实。
4.被告人郑美生的供述：东诺职校工程部在学校里有一个办公室，基本上就是我一个人在那里上班，工程部还有姚某二、刘某三、欧某、吴某、陈某等人，领头的是姚某二和我。王某给钱我一般是转帐，给其他人就是现金。总共来说，姚某二可能拿了20几万，吴某拿了9万左右，欧某拿了14万多，刘某三最少拿了十七八万，我自己拿了接近30万。我主要在那接待想来做工程的队伍，先带他们看开工的光碟，再带他们与王某谈。王某没有给我认命书，不发固定工资，他只是叫我好好干，将来在学校转正式工退休。我一共介绍了7个人来王某这里做工程，任某是广安姓苏的带来的，我是在工程部接待时碰到的。这八人承接工程是我介绍的。2008年至2012年阳新工地开工之前，王某给了我一两万元，2010年10月19日阳新开工以后就开始给多了，总共给了我二十几万，我大概从中得了十一二万，其它的给我手的人了。所给我钱有的是现金，有的是转帐。我与王某资金往来帐户就两个，一个是用我的名字在黄州农行开立的帐户，一个是我老婆刘某二的建行卡。在介绍人那里我收了倪某1万元的红包，余某的4.2万元，刘某四的10万元。刘某四的10万元是他进场的时候给的，我和刘某四有个约定，工程如果搞成了，他给我的10万元就在我提成所得每方5毛钱里扣，工程没有搞成，我就私自把钱退给他，后来工程没有搞成，我也没有将10万元退还给刘某四，这10万元中应该有5万元存入我老婆刘某二的建行卡上。
本院认为，上诉人（原审被告人）郑美生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。原判认定构成诈骗罪，定性不准，本院依法予以纠正。上诉人及其辩护人所提郑美生的行为不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州刑初字第00149号刑事判决的第二项，即责令被告人郑美生退赔所得人民币14.2万元；
二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2015）鄂黄州刑初字第00149号刑事判决的第一项，即被告人郑美生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金2.5万元；
三、被告人郑美生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日至2017年7月31日止）。
本判决为终审判决。
审判长 钟新阶
审判员 张 庆
审判员 童 琨
二〇一七年一月二十日
书记员 李笑笑