吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终1733号上诉人（原审被告）：吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司，住所：吉林市丰满区创业园区。法定代表人：杨刚，总经理。委托诉讼代理人：王兴会，吉林北豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曲宏图，住吉林市船营区北京路。委托诉讼代理人：佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王兴，住吉林市船营区北极街。上诉人吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司（以下简称正龙建筑公司）因与被上诉人王兴、曲宏图建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市船营区人民法院(2015)船民一初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司的委托诉讼代理人王兴会、被上诉人曲宏图及其委托诉讼代理人佟艳芹到庭参加诉讼，被上诉人王兴经本院合法传唤未到庭应诉，本案现已缺席审理终结。吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司上诉请求一、撤销吉林市船营区人民法院(2015)船民一初字第138号民事判决，依法改判或发回重审。二、对施工部分重新确认、具体施工面积重新测量，重新鉴定清包价格。三、依法追加翟闯和吉林市瀚星集团国盟房地产开发有限公司为本案的当事人。四、一、二审诉讼费用由被上诉人曲宏图承担。事实和理由：一、程序错误：1.一审多次开庭，各方当事人已说明吉林市紫光北郡诺丁山E5号楼、C18号楼、换热站楼的外墙保温工程项目系由翟闯用吉林建工集团正龙建筑工程有限公司资质、名义，从吉林市瀚星集团国盟房地产开发有限公司承包，然后清包给曲宏图和王兴二人。法院应依法追加转包人翟闯和吉林市瀚星集团房地产有限公司为本案当事人，便于查清事实。而一审法院未依法采取此项追加措施。2.关于双方举证、质证的部分证据没有在庭审中进行，而是让当事人拿回家中质证，写出书面质证意见，程序违法。3.在没有对曲宏图施工部分面积，未施工部分面积进行确认数额的悄况下，对吉林正泰工程咨询有限公司现场测绘的和实际使用的测绘数字，部位不一致的情况下，在补充鉴定说明上诉人有异议的情况下，鉴定公司没有给出具体解释，和说明鉴定的合理性。完全是按法官意见，按照全包的理论价格进行的鉴定。法官在没有说明确认曲宏图是全包的证据和理由的情况下，按照全包的理论价格进行的判因此是错误的。4.上诉人说明己由翟闯向曲宏图雇佣工人摔伤补偿的事实，从程序上一审法院未予通过审理程序查明。未予计扣相关数额。5.法律文书包括判决书送达不直接送达给上诉人公司，而是送达给旁听与本案无关人员杨青玉转送，程序违法。二、事实不清1.未予查明翟闯转包给曲宏图和王兴的承包方式是全包还是清包。一审法院认定全包的证据不足，事实上施工材料均由翟闯购买，曲宏图、王兴组织工人施工，一部分由王兴、曲宏图购买的施工材料也是由翟闯出资。2.对王兴承包的部分全部判给曲宏图个人不合理。3.对承包的工程总面积的测绘和对各部分的测绘记录，当事人签字确认后，在听证后仍无法确认争议部分是谁施工的情况下，对不是由曲宏图施工的面积，仅凭曲宏图个人陈述确定其施工面积不合理。4.双方对承包的价格、清包价格未予口头或书面明确约定，吉林正泰工程咨询有限公司鉴定的价格不科学、全面，仅是以施工后两年的省级定额综合计算，没有按照市场调查综合价格进行计算每平米价格，而是按照法官指令进行了全包的价格鉴定。不符合实际市场价对上诉人明显不公平。曲宏图辩称，正龙建筑公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。王兴未提交书面答辩意见。曲宏图向一审法院起诉请求：1、正龙建筑公司给付工程款174万元，并支付利息（从2014年1月1日起至工程款付清为止）；2、正龙建筑公司承担本案诉讼费。。一审法院认定事实：2013年9月正龙建筑公司将吉林紫光北郡诺丁山C18号楼、E5号楼及换热站外墙保温发包给曲宏图，2013年11月曲宏图退场，其中有一部分工程没有施工，双方没有签订书面合同，曲宏图不具备相应施工资质。曲宏图施工工程经吉林正泰工程咨询有限公司鉴定，E5号楼不含正负-室外施工面积（主体部分）10936.4平方米，工程造价1360004元（其中企业管理费46958元、利润24044元、税金45737元），E5号楼出屋面机房施工面积为771.7平方米，工程造价82437元（其中企业管理费3147元、利润1678元、税金2772元）；C18号楼（主体部分）施工面积8441.6平方米，工程造价990449元（其中企业管理费35720元、利润19051元、税金33308元），C18号楼正负0-室外施工面积147.6平方米，工程造价18432元；换热站施工面积314.2平方米，工程造价38993元（其中企业管理费1343元、利润716元、税金1311元）。正龙建筑公司从2013年9月20日至2013年12月31日共支付给曲宏图工程款1387044元，支付给王兴工程款27万元，其中王兴花费C18号楼苯板费用134943元，其中工地罚款1万。E5号楼已经实际使用，C18号楼没有交付使用。一审法院认为，正龙建筑公司将自己承包吉林紫光北郡诺丁山C18号楼、E5号楼及换热站工程中的外墙保温工程口头分包给没有外墙保温施工资质的曲宏图个人进行施工，应认定为无效合同。关于正龙公司主张曲宏图为劳务分包，根据双方诉称及辩称并综合吉林正泰工程咨询有限公司鉴定报告，本院认定曲宏图为非劳务分包。故对正龙建筑公司主张曲宏图为劳务分包的抗辩主张，不予采纳；根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但本案中，因双方没有签订书面的施工合同，没有可以参照的合同价款，也没有对合同的计价标准进行约定，应当按照定额进行计算。该工程价款通过造价鉴定部门对工程量进行鉴定，根据鉴定报告，曲宏图施工的E5号楼工程造价1360004元，扣除管理费及税金45737元（曲宏图为无资质施工，该税金应由正龙建筑公司向国家缴纳，管理费一项，因现场施工安全员均为正龙建筑公司雇佣人员，现场管理单位应为正龙建筑公司），应为1267309元；E5号楼出屋面机房工程造价82437元，扣除管理费及税金，应为76518元；C18号楼工程造价990449元，扣除管理费及税金，应为921421元；换热站工程造价38993元，扣除管理费及税金，应为36339元。综上，曲宏图施工外墙保温工程工程造价总数为2301587元，通过庭审查明，正龙建筑公司支付曲宏图工程款1387044元，支付苯板材料费134943元（王兴），罚款10000元，共计1531987元。正龙建筑公司应支付曲宏图尚欠工程款为769600元。关于正龙建筑公司主张除支付工程款后又另行购买材料，因正龙建筑公司与曲宏图双方账目不清，关于这一部分款项，待证据明确，可以另行主张权利。关于正龙建筑公司主张E5号楼出屋面机房是由其施工，但未向本院提供证据证明，本院对这一抗辩主张，不予采纳。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告曲宏图工程款769600元；二、被告吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曲宏图利息损失，以本金769600元、按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年1月1日起计至实际付清时止；三、驳回原告曲宏图的其他诉讼请求。案件受理费21478元（原告曲宏图已经预交），由原告曲宏图负担9882元，由被告吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司负担11596元，被告吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳。本院二审期间，当事人没有提交新证据/当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：。本院认为，。综上所述，吉林建工集团吉林市正龙建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国法》第条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项的规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市船营区人民法院(2015)船民一初字第138号民事判决；二、。二审案件受理费12958元,。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  周梁玉二〇一七年八月二十五日书 记 员  姜 超