湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终661号上诉人（一审被告）：湖北艺石坊科技石材有限公司，住所地湖北省黄冈市龙感湖工业园。法定代表人：张成协，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓彤，该公司工作人员。委托诉讼代理人：ＸＸ山，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：湖北弘诚建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街平江路。法定代表人：朱细和，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿学军，湖北今天律师事务所律师。上诉人湖北艺石坊科技石材有限公司（以下简称艺石坊公司）因与被上诉人湖北弘诚建设集团有限公司（以下简称湖北弘诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2015）鄂黄冈中民二初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艺石坊公司的委托诉讼代理人ＸＸ山、被上诉人湖北弘诚公司的委托诉讼代理人耿学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艺石坊公司上诉请求：1、请求依法撤销一审法院（2015）鄂黄冈中民二初字第00018号民事判决；2、判令湖北弘诚公司立即恢复施工,继续履行合同;3、由承担本案一、二诉讼费用。事实和理由：2015年5月29日，经一审法院委托，湖北峰业工程咨询有限公司于2015年8月28日出具了鄂峰咨（2015）HG006号《造价鉴定报告》，对艺石坊公司提出质证意见，一审法院未要求鉴定人当庭予以质证，或重新委托鉴定，该鉴定报告不应作为证据予以采纳。鉴定报告在内容上还存在缺失和不全面的问题，鉴定结论不足以证明湖北弘诚公司已经履行了合同，到了付款节点。因湖北弘诚公司完成的工程尚未到支付工程款的节点，艺石坊公司无需给付工程款。湖北弘诚公司辩称，涉案的鉴定报告，是在双方当事人都全程参与的情况下作出的，内容客观，程序合法，一审法院予以采信正确。一审法院根据鉴定报告所作的A栋建筑面积27954.32平方米的结论，乘以438元每平方米的涉案工程土建单价，按60%计算出的工程进度款再减去艺石坊公司已付款55万元，认定工程应付进度款证据充分，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。湖北弘诚公司一审起诉请求：1、由艺石坊公司向湖北弘诚公司支付拖欠A栋土建工程进度款7355185.96元及滞纳金2427211.37元（按《施工总承包合同》约定的千分之一息计算，从2014年2月1日起计算至12月31日），合计：9561741.75元。并继续履行合同。2、由艺石坊公司返还湖北弘诚公司投标保证金200万元及利息130000元（按银行同期贷款年利率6%计算，从2013年11月8日至12月8日，以后顺延至付清之日止）。3、本案诉讼费用由艺石坊公司承担。一审法院查明，2013年4月13日，艺石坊公司（甲方）与湖北弘诚公司（乙方）签订了一份《框架协议书》，该协议约定：“甲乙双方经过几次洽商，就艺石坊公司龙感湖生产基地办公楼、宿舍楼、厂房及附件项目工程，达成框架协议如下：一、由于该项目最终的设计图纸还未完全确定，关于投标报价事宜有待进一步商谈确定，因此前期根据甲方还未完善的初步设计图乙方报了暂定价，待甲方最终版的设计图纸确定后，乙方将和甲方进行议价确定。二、经甲方多次考察，认可了乙方的施工能力、技术水平和加工实力以及屋面施工设计的专业性，因此甲方确认乙方为首选的施工总承包单位，以利于乙方开展本项目的前期准备、配合工作。乙方承诺和甲方友好合作，诚心诚意做好该项目。三、关于项目的厂房钢结构和屋面、墙面等专业性的优化设计工作，待甲方设计方案确定后乙方将根据甲方要求，配合甲方设计单位、当地规划部门做好本项目的设计及相关工作。四、以上乙方开展的各项工作所发生的费用由乙方承担。五、甲方在湖北龙感湖的工程项目主要分为两个部分：1、土建、道路、厂房给排水、电气安装。2、厂房钢结构制作安装（含基础），以上两部分可以分别议标，亦可合二为一总包，分项议标时，第一项投标保证金为300万元。甲方要求乙方出具的投标保证金为300万元，乙方将以转账方式交到艺石坊公司的基本账户上。若未中标，乙方要求投标保证金在接到未中标通知后10日内退还给乙方，若该项目已中标，甲方在中标通知书发至乙方后并且进场施工后15天内将投标保证金300万元返还给乙方。若中标通知发至乙方后因甲方原因不能进场施工，甲方在70天内返还投标保证金并按月息2%计算利息，中标后乙方在进场施工前15天要缴纳不低于100万的安全及农民工工资保障金。六、乙方承诺对该工程前期垫资3500万元，在工程形象进度达到3500万元后，甲方在半个月内支付前期乙方垫资的3500万元的70%。后期的工程款双方约定并承诺按节点或者工程进度支付已完工程量的70%进度款。七、由于当地商品混凝土价格较高，甲方承诺乙方可以自建混凝土搅拌站，并由甲方负责对政府和当地协调关系的处理和排除该项目施工现场周边引起的纠纷。八、其他未尽事宜另行协商”。同年4月16日，湖北弘诚公司向艺石坊公司缴纳了300万元的保证金。2014年5月10日，艺石坊公司（甲方）与湖北弘诚公司（乙方）签订了一份《施工总承包合同》。该合同约定：一、工程概况：1、工程名称，艺石坊公司合成天然石材生产基地工程。2、工程地点，湖北省龙感湖工业园。3、工程内容，艺石坊公司合成天然石材生产基地工程A、C、B1、B2四栋厂房、办公楼、宿舍楼及室外附属工程（含道路、室外给排水、管网、电气安装、围墙、园林景观绿化）的土建与初装修，四栋厂房的钢结构深化设计、制作及安装，电气、给排水、消防专业经设计院和建设单位确认的施工图范围内的工作内容。4、承包方式：在合同承包范围内包人工，包材料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包配合分包单位施工、包甲方提供施工用的材料保管、包验收达到标准等。二、合同价格及结算方式：……（二）、土建部分……四栋厂房工程土建单价均为438元/平方米（包含设计施工图范围内的基础、砖墙及地坪等施工图内包含的土建工作内容）。以上单价根据甲方提供的盖甲方单位印章的图纸确认……。四、付款……2、土建部分：……2、厂房部分（含基础、砖墙及地坪等图纸包含的土建工程内容，不含水、电及消防工程）按照四栋厂房分栋付款的方式，在单栋钢构厂房基础完成后支付该栋厂房总价的60%，地坪全部完成后付本栋厂房总价的80%，验收后三周内支付合同结算总价的95%，尾款在验收后一年内付清。3、付款时间：按乙方提供给甲方请款申请后的两周内支付给乙方，如果甲方两周内未付款，则乙方有权停止现场施工，且停工期间的一切损失均由甲方全部承担，如超一个月仍未付款，且拖欠工程款较大，则视为甲方违约。……十四、双方违约责任1、甲方违约责任：甲方不按照合同规定按时支付乙方当次的合同款项，乙方有权收取当次合同款项滞纳金。滞纳金以当次违约款为基数按日息1‰(千分之一)累计收取……”。2013年5月13日，湖北弘诚公司进场施工，到2014年2月停工。2014年8月8日，双方因停工及资金付款方式等问题发生争议，在龙感湖管理区有关领导的主持下召开了协调会，即《关于湖北艺石坊科技有限公司与湖北弘诚建设集团有限公司预付工程款备忘录》。其内容为：“一、湖北弘诚公司（乙方）施工队2014年8月15日左右进入施工现场施工，艺石坊公司（甲方）在乙方正式进场复工后三日内预付工程进度款95万元给乙方（其中土建部分65万元，钢结构部分30万元），解决乙方后期墙面维护和地坪建设的前期资金投入以及9月份农民工资预付问题。二、乙方在按时启动工程并按时按节点完成后，甲方须按合同中的工程进度约定的付款方式和节点按期付款……”。2014年8月27日，艺石坊公司依会议内容约定即向湖北弘诚公司通过银行汇款55万元。同日，湖北弘诚公司亦向艺石坊公司出具了55万元的收据一份。同时查明，只有A栋工程已搭建了钢结构，其他工程土建完成了部分。钢结构部分是由艺石坊公司指定分包，不是湖北弘诚公司所施工。湖北弘诚公司自2014年8月18日至今未复工。在诉讼中，双方对A栋土建部分的工程量不能确定，故湖北弘诚公司向一审法院申请司法鉴定。2015年8月28日，湖北峰业工程咨询有限公司出具了鄂峰咨【2015】HG006号报告书一份。其结论为：A栋建筑面积27954.32平方米。一审法院认为，艺石坊公司与湖北弘诚公司签订的《框架协议书》和《施工总承包合同》均系双方当事真实意思表示，合法有效。对于湖北弘诚公司要求艺石坊公司与其继续履行合同，鉴于双方亦有继续合作的诚意，虽然本案所涉工程目前处于停工状态，只要双方按合同约定自觉履行各自的义务，合同目的仍可实现，故湖北弘诚公司的该项诉讼请求，依法应予支持。一、本案A栋土建工程进度款是否应予支付的问题。虽然《框架协议书》中双方约定湖北弘诚公司对该工程前期垫资3500万元，及后期的工程款按节点或者工程进度支付已完工程量70%进度款。但在《施工总承包合同》中，双方对付款方式又重新进行了约定，分栋付款，在单栋钢构厂房基础完成后支付该栋厂房总价的60%等，以及《关于湖北艺石坊科技有限公司与湖北弘诚建设集团有限公司预付工程款备忘录》亦可以看出，艺石坊公司并没有强调湖北弘诚公司垫资的问题，故双方对《框架协议书》中约定由湖北弘诚公司应垫资3500万元的条款及预付进度款的额度进行了变更。现湖北弘诚公司所建的A栋土建工程上已搭建钢结构，故湖北弘诚公司要求艺石坊公司预付A栋60%工程进度款的条件达到。对湖北弘诚公司的该项诉讼请求，一审法院予以支持。双方对四栋厂房工程土建单价均为438元/平方米无争议。故艺石坊公司应向湖北弘诚公司预付A栋60%的工程进度款6796395.32元[27954.32平方米×438元/平方米×60%=7346395.32元-550000元(艺石坊公司已给付的55万元)]。同时艺石坊公司认为湖北弘诚公司有部分的土建所涉工程未全面完工，湖北弘诚公司当庭予以否认，艺石坊公司亦未提供相关证据予以证实，故对艺石坊公司的抗辩意见不予支持。二、预付进度款的滞纳金是否支付的问题。双方虽然在《施工总承包合同》中有约定艺石坊公司不按时支付工程款，以当次违约款为基数按日息1‰计算，但因双方在起诉前对工程量没有签证单，对于A栋本次应付款未进行结算，该工程亦未交付，故湖北弘诚公司主张预付进度款的滞纳金按2014年2月1日起算于法无据，本案预付进度款的滞纳金只能以湖北弘诚公司起诉之日起算，另双方约定的违约标准过高，一审法院将予以调整。故对湖北弘诚公司要求艺石坊公司支付A栋60%的工程进度款的滞纳金1042.73元（以6796395.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2014年12月22日起算至12月31日止，以后顺延）予以支持。三、保证金200万元是否应予返还的问题。依协议约定湖北弘诚公司进场施工后15天内，艺石坊公司将投标保证金300万元应予返还，但同时约定，湖北弘诚公司在进场施工前15天，应向艺石坊公司缴纳不低于100万的安全及农民工工资保障金。在合同履行过程中，湖北弘诚公司并没有支付该项保障金，故艺石坊公司认为除已退还湖北弘诚公司100万元外，余下的200万元全部抵扣安全及农民工工资保障金的理由不能成立，一审法院酌情扣除100万元作为湖北弘诚公司应缴纳的安全及农民工工资保障金。余下的100万元，艺石坊公司还应退还给湖北弘诚公司。对100万元的利息的支付，本应从双方约定返还之日计算，但湖北弘诚公司主张自2013年11月8日起算，亦符合法律规定，一审法院予以支持。故艺石坊公司应向湖北弘诚公司支付利息4931.51元（以100万元为本金，按中国人民银行贷款利率6%标准，自2013年11月8日起算至12月8日止，以后顺延）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由艺石坊公司继续履行与湖北弘诚公司签订的《施工总承包合同》。二、由艺石坊公司向湖北弘诚公司支付A栋60%的进度款6796395.32元及滞纳金1042.73元（以6796395.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2014年12月22日起算至12月31日止，以后顺延）。三、由艺石坊公司向湖北弘诚公司返还100万元的投标保证金及利息4931.51元（以100万元为本金，按中国人民银行贷款利率6%标准，自2013年11月8日起算至12月8日止，以后顺延）。四、驳回弘诚公司其它的诉讼请求。上述判决第二项、第三项给付内容，限艺石坊公司于判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93275元，由艺石坊公司负担59374元，由湖北弘诚公司负担33901元。二审开庭前，艺石坊公司以发现新证人及有新的证据线索为由书面提出延期举证申请，本院在开庭审过程中将艺石坊公司举证期限延长七日，并告知双方当事人。嗣后，艺石坊公司以其证人系机关工作人员，行事需向有关组织部门及政府主要领导报备为由，再次要求延长证人出庭作证时间。本院认为，艺石坊公司没有就证人作证的内容进行说明、没有提交相应证据证明证人出庭应报批、报备，还需准备时间，且艺石坊公司提出的理由不是来自于客观上的障碍，不属于确有困难的情形，对其申请不予准许。双方当事人在本院二审规定的举证期限内均未提交新的证据。二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。根据当事人的陈述意见，本案二审的争议焦点为：艺石坊公司是否应向湖北弘诚公司支付工程进度款及滞纳金。本院认为，艺石坊公司和湖北弘诚公司于2013年4月13日签订的《框架协议书》，以及2014年5月10日签订的《施工总承包合同》均是意思表示真实，内容不违反法律及行政法规强制性规定的有效合同，双方均应依约履行自己的义务。在《框架协议书》中双方湖北弘诚公司承诺对该工程前期垫资3500万元，在工程形象进度达到3500万元后，艺石坊公司在半个月内支付前期湖北弘诚公司垫资的3500万元的70%。但之后双方在《施工总承包合同》中约定，按照四栋厂房分栋付款的方式，在单栋钢构厂房基础完成后支付该栋厂房总价的60%。对于《框架协议书》与《施工总承包合同》中关于付款方式约定的不同，应视为双方当事人在《施工总承包合同》中对《框架协议书》约定的付款方式作出了变更，故双方的付款方式应依《施工总承包合同》的约定履行。按照《施工总承包合同》的约定，湖北弘诚公司完成A栋钢构厂房基础是艺石坊公司支付60%工程进度款的前提条件。从本案查明的事实看，湖北弘诚公司施工的A栋工程已搭建了钢结构，且已经完成27954.32平方米的建筑面积。按照施工程序，只有将基础工程做完后才能搭建钢结构。艺石坊公司虽然上诉主张湖北弘诚公司未施工完成A栋厂房基础，但未提供现场照片等证据证明。而且湖北峰业工程咨询有限公司在鉴定时进行了现场勘验，其出具报告书确定A栋建筑面积为27954.32平方米，亦佐证湖北弘诚公司已完成了A栋钢构厂房基础。故一审法院认定湖北弘诚公司已具备请求艺石坊公司支付60%工程进度款的条件，具有事实依据。湖北峰业工程咨询有限公司具有相关的鉴定资质，鉴定程序合法，其经过现场勘验出具的鉴定报告应予采信。经查阅一审《质证笔录》，艺石坊公司虽对涉案工程造价鉴定提出异议，但并非是针对A栋厂房已完成27954.32平方米的鉴定结论，而是提出完成上述面积的工程量仍未达到付款的时间节点。是否达到付款的时间节点属于合同履行的问题，不属工程造价鉴定确定的问题，故根据《中华人民共和国民事诉讼》第七十八条关于“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，对艺石坊公司要求鉴定人员出庭以及重新委托鉴定的上诉主张本院不予支持。对于本案工程进度价款的确定，应依双方当事人在《施工总承包合同》中的约定，以A栋厂房已完成的建筑面积乘以工程单价确定，一审法院据此确定艺石坊公司应向湖北弘诚公司支付的进度款数额为7346395.32元，扣除艺石坊公司已支付的55万元，判决艺石坊公司向湖北弘诚公司支付进度款6796395.32元并无不当，本院予以维持。依照《框架协议书》的约定，艺石坊公司应向湖北弘诚公司返还投标保证金100万元并支付利息。对于本案已支付的工程价款，艺石坊公司在庭审调查阶段表示，除一审法院认定已支付的滞纳金55万外，还代替湖北弘诚公司向材料商支付40万元。因艺石坊公司未在上诉请求中明确提出，且本案纠纷仅涉及工程进度款，而非对全部工程款进行结算，艺石坊公司可就此另行主张权利。艺石坊公司在上诉中请求由湖北弘诚公司立即恢复施工，继续履行合同，实质上是针对湖北弘诚公司起诉所提出的反诉请求，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条关于“第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，艺石坊公司依法应另行主张。综上所述，艺石坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93275元，由上诉人湖北艺石坊科技石材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  王捷明二〇一六年十月二十四日书记员  胡锦明