新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民二终字第445号
上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行，住所地：乌鲁木齐市天山区。
法定代表人：陶冀，该分行行长。
委托代理人：宋桂平，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托代理人：王雪，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：热衣汗·艾合买提，女，1984年11月14日出生，维吾尔族，住乌鲁木齐市天山区。
委托代理人：艾赛提·伊布拉音，新疆阿瓦木律师事务所律师。
上诉人中国银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行（以下简称中行新疆分行）因与被上诉人热衣汗·艾合买提借记卡纠纷一案，不服乌鲁木齐市天山区人民法院（2015）天民二初字第186号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月21日受理后，依法组成合议庭于2015年10月26日公开开庭进行了审理。上诉人中行新疆分行的委托代理人王雪，被上诉人热衣汗·艾合买提及其委托代理人艾赛提·伊布拉音到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年2月28日，热衣汗·艾合买提在中行新疆分行处申办了一张蛇年生肖中国银行储蓄卡（卡号为），并开通了余额变动短信通知服务业务。截止2014年8月14日，热衣汗·艾合买提卡内储蓄余额为76187.99元。2014年8月14日晚23时47分至次日0时前，热衣汗·艾合买提的卡内存款被他人在中国银行武汉金茂支行的同一台A**机上以转支形式转出50000元，以取现方式分8笔共计取走20000元。热衣汗·艾合买提于2014年8月14日晚23时55分开始陆续收到余额变动短信通知，热衣汗·艾合买提随即多次拨打中行新疆分行的客服电话，但无人接听。随后，热衣汗·艾合买提向乌鲁木齐市公安局天山区公安分局南关派出所报案，并于2014年8月15日10时30分前往中行新疆分行的乌鲁木齐市红山路支行反映存款被他人支取的情况，同时将卡内剩余存款6137.99元全部取现。2014年8月20日，乌鲁木齐市公安局天山区公安分局以盗窃案立案侦查，但至今尚未侦破。热衣汗·艾合买提经多次向中行新疆分行索赔无果，遂诉至法院。另查，热衣汗·艾合买提持有号银行储蓄卡，主要用于现金存取和各种刷卡消费。
原审法院认为：热衣汗·艾合买提通过向中行新疆分行申办银联储蓄卡的方式与中行新疆分行之间缔结了储蓄存款合同关系，该合同与法不悖当属有效，缔约双方应当依照相关法律法规及银行卡使用规则的规定全面履行相应的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”银行卡具有唯一性、针对性、隐密性的特征。热衣汗·艾合买提作为银行卡的持卡人负有谨慎妥善地保管使用卡片、密码及相关信息的义务。而作为发卡行的中行新疆分行应当尽到保障持卡人在交易平台使用银行卡的安全，并有防范犯罪嫌疑人利用银行提供的服务系统、设施设备实施各种犯罪行为的义务。
《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此，热衣汗·艾合买提向中行新疆分行提供的银行卡账户内存入储蓄钱款，中行新疆分行负有妥善保管热衣汗·艾合买提的存款及应热衣汗·艾合买提要求支付存款的义务。同时，ATM机等金融交易电子设备由银行设置提供，银行有责任承担起防范犯罪分子利用该设备进行犯罪的义务，以保障储户的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据热衣汗·艾合买提、中行新疆分行提供的涉案银行卡对账单可以看出，热衣汗·艾合买提申领该卡后虽然使用频繁，但在案发时涉案银行卡仍由热衣汗·艾合买提保管。中行新疆分行关于其提出的系因热衣汗·艾合买提没有妥善保管银行卡信息及密码导致存款被盗取的抗辩主张，未能提供有效证据佐证，该抗辩理由不能成立。热衣汗·艾合买提在持有使用涉案银行卡的过程中，没有违规操泄密等情形，不存在过错。因此，热衣汗·艾合买提的卡内存款70000元由他人凭复制的伪卡非法在异地通过银行ATM机支取的事实，不应当视为中行新疆分行向热衣汗·艾合买提履行了支付义务。热衣汗·艾合买提卡内存款被非法支取的事实发生于晚间23时至次日零时之间，该时间段虽然是中行新疆分行的非正常工作时间，但中行新疆分行承诺其客服电话24小时有人值岗，由于热衣汗·艾合买提多次拨打客服电话时并无客服人员接听，导致中行新疆分行不能立即采取冻结热衣汗·艾合买提账户等止付措施，而致使热衣汗·艾合买提的损失扩大。因此，中行新疆分行对热衣汗·艾合买提存款被他人盗取所产生的损失负有相应的责任。
最高人民法院于2005年7月25日作出的《关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定：“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。”参照此批复可以说明此类刑事案件的是否侦破，并不必然影响存款人依据储蓄合同对银行提起的民事案件的审理。若坚持“先刑后民”原则，待刑事案件的侦破后再审理本案，则持卡人的合法权益将不能及时得到救济。据此，对于中行新疆分行提出因本案涉及刑事犯罪的情形，应当在刑事案件侦查终结后再进行本案审理的抗辩，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”虽然热衣汗·艾合买提的银行卡因频繁使用增加了泄密的可能性，但中行新疆分行没有证据证明热衣汗·艾合买提银行卡中的存款被他人盗取系因其泄露密码等基本信息所致。鉴于此，由于中行新疆分行未能尽到对储户进行金融交易的安全保障义务，导致热衣汗·艾合买提的存款被盗取，理应由中行新疆分行承担赔付责任。热衣汗·艾合买提要求中行新疆分行支付存款70000元的诉讼请求合理有据，原审法院予以支持。
原审法院据此判决：中国银行股份有限公司新疆维吾尔自治区分行支付热衣汗.艾合买提存款70000元。
原审法院宣判后，上诉人中行新疆分行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人借记卡信息和密码保管不善，应自行承担银行卡被盗造成的损失责任。借记卡的信息、资料、密码应由被上诉人妥善保管，只有当被上诉人未尽防护义务前提下使用借记卡，才能造成借记卡信息被盗。被上诉人对此负有不可推卸的责任。上诉人毫不知情也无任何过错。况且上诉人在ATM自助取款机处均张贴了警示标志，也多次以短信形式通知提示客户防范风险。故上诉人已尽到了相关所有义务，不应承担无过错赔偿责任。二、被上诉人在借记卡被盗刷后未及时挂失止付，造成损失扩大，应由其自行承担责任。一审中，被上诉人不能举证证明其在借记卡被盗刷后及时采取挂失止付措施，其声称事发后多次拨打银行客服电话挂失，均无证据证明。而上诉人提供的涉案借记卡刷卡记录里显示，被上诉人在借记卡被盗刷后十个小时后，还在银行柜台办理取款业务，此时其仍然没有办理借记卡挂失。故请求依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人热衣汗·艾合买提答辩称：银行卡被盗刷后，热衣汗·艾合买提给银行打了客服电话，但没人接听，后热衣汗·艾合买提向公安机关报案。故一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
被上诉人热衣汗·艾合买提在二审期间向本院提交以下证据：2014年8月15日中国银行客户回单1份。用以证明热衣汗·艾合买提一直持有该银行卡，热衣汗·艾合买提在银行卡被盗刷后第二天前往银行，银行的工作人员并没有提醒其要办理挂失，而是让其把卡内的余额6137.99元取走。上诉人中行新疆分行对上述证据的真实性无异议，但称该证据不能证明热衣汗·艾合买提对银行卡的信息及密码进行了妥善的保管。本院对上述证据的真实性予以确认。
以上事实有借记卡、交易明细清单、短信截屏、通话记录、报警案件回执单、立案告知单、银行客户回单、当事人陈述、一审及二审庭审笔录等在卷为证。
本院认为：一、关于中行新疆分行与热衣汗·艾合买提之间的法律关系。银行卡包括借记卡、信用卡。一审判决确定的本案案由为银行卡纠纷，因本案银行卡为借记卡，根据《民事案件案由规定》借记卡纠纷系银行卡纠纷项下的第四级案由，故本院将本案案由调整为借记卡纠纷。
中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第二条规定：“银行卡是指由商业银行（含邮政金融机构）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。”第五条规定：“银行卡包括信用卡和借记卡。信用卡与借记卡的主要区别在于，借记卡不具备透支功能，需要持卡人先存款、后消费；信用卡具备透支功能，持卡人可在发卡行规定的信用额度内先消费、后付款。”货币是特殊的种类物，货币所有权随占有的转移而转移，持卡人将货币存入发卡行后，即由发卡行取得货币所有权，而持卡人享有对发卡行的债权。本案中，热衣汗·艾合买提在中行新疆分行申请办理了银行卡，双方形成了银行卡服务合同关系。该合同兼有储蓄存款、结算、转账和服务等合同的内容，合法有效。双方应按合同履行各自的义务，即发卡行中行新疆分行的给付义务是在存款余额范围内向热衣汗·艾合买提提供现金支取、消费结算和转账等服务。持卡人热衣汗·艾合买提作为银行卡和密码的保管者和使用者，应当妥善保管银行卡和密码。发卡行还应当按照对银行卡办理和受理的业务要求进行操作，保障银行卡信息不易被复制，确保其布设或联网通用的ATM机能够识别伪卡，保障用卡环境安全可靠。这是发卡行作为银行卡业务推出方和银行卡服务提供者对持卡人的合同义务，也是发卡行保障自身财产安全的应有义务。发卡行对其占有的货币享有使用、收益和处分的权能，亦应承担货币毁损灭失的风险。故中行新疆分行以热衣汗·艾合买提的银行卡被盗刷其毫不知情无过错，且其已在ATM机处张贴了警示标志及以短信形式提示客户防范风险，认为已尽到了相应的义务为由，要求不承担无过错赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采信。
二、关于本案银行卡交易是否属于伪卡盗刷行为。本案银行卡陆续被取款共计70000元发生于2014年8月14日晚23时50分左右，地点位于湖北省武汉市中国银行金茂支行的ATM自动取款机处。而当时热衣汗·艾合买提正在位于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区的住处，且有证据证明热衣汗·艾合买提在看到银行提示短信后，立即拨打了银行客服电话，因银行客服电话拨打不通遂向公安机关报案。热衣汗·艾合买提称其于2014年8月15日早持银行卡前往开户银行反映卡内的存款被他人支取的情况，并将卡内余额6137.99元取出。而该行在得知热衣汗·艾合买提银行卡可能被盗刷后，作为金融机构其未及时核实相关情况，亦未及时向涉案ATM机所属的银行核实交易情况等。因此，从本案现有证据可以反映出本案银行卡交易属于伪卡盗刷行为。
三、中行新疆分行应否承担民事责任以及热衣汗·艾合买提是否存在银行卡信息和密码保管不善的行为。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第三十三条规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，热衣汗·艾合买提作为银行卡的持卡人负有谨慎妥善地保管使用卡片、密码及相关信息的义务。而作为发卡行的中行新疆分行应当尽到保障持卡人在交易平台使用银行卡的安全，并有防范犯罪嫌疑人利用银行提供的服务系统、设施设备实施各种犯罪行为的义务。热衣汗·艾合买提向中行新疆分行提供的银行卡内存入现金，中行新疆分行负有保管存款及应存款人要求支付存款的义务。另，ATM自动取款机等金融交易电子设备系由银行设置提供，银行有责任承担起防范犯罪分子利用该设备进行犯罪的义务，以保障储户的合法权益不受侵犯。发卡行与伪卡盗刷人之间的交易行为对持卡人不产生法律效力。中行新疆分行对伪卡盗刷人的付款行为不构成对热衣汗·艾合买提的履约行为，中行新疆分行仍应在原有存款余额范围内向热衣汗·艾合买提履行给付义务，提供现金支取、消费结算和转账等服务。故热衣汗·艾合买提有权依据上述规定要求中行新疆分行给付因伪卡盗刷而减少的银行卡账户资金。中行新疆分行称其无过错不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”根据热衣汗·艾合买提提供的证据可以反映出涉案银行卡在其处保管，热衣汗·艾合买提亦称其一直妥善保管使用银行卡和密码，中行新疆分行未能举证推翻热衣汗·艾合买提上述陈述，亦无有效证据证明其上诉主张。中行新疆分行上诉称伪卡盗刷系因热衣汗·艾合买提对其银行卡信息和密码保管不善所致，本院对该上诉主张不予采信。
综上，上诉人中行新疆分行上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1550元（中行新疆分行已预交），由上诉人中行新疆分行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新芳
代理审判员 韩春梅
代理审判员 金丽燕
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 李姝岩