河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3256号
上诉人（原审被告）：范新科，男，1964年7月16日生，汉族。
上诉人（原审被告）：范新众，男，1974年8月28日生，汉族。
二上诉人共同委托代理人：朱玉舟，河南翰法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温定菊，女，1973年9月1日出生，汉族。
委托代理人：张同赞，孟津县小浪底镇法律服务所法律工作者。
原审被告：孟津锦宏机械制造有限公司。
法定代表人：符世磊，该公司经理。
委托代理人：范新科，男，1964年7月16日生，汉族，住址同上。
上诉人范新科、范新众因与被上诉人温定菊、原审被告孟津锦宏机械制造有限公司（以下简称锦宏机械公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范新科（同时兼原审被告锦宏机械公司的委托代理人）、范新众及其共同委托代理人朱玉舟，被上诉人温定菊及其委托代理人张同赞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年7月，锦宏机械公司将自己的办公综合楼交给范新科承建，范新科又将此建筑转包给范新众具体承做。2014年11月18日，范新众找到温定菊及其他人员，让温定菊为其承包的锦宏机械公司办公楼粉刷内外墙。2014年11月25日上午9时许，温定菊在二楼阳台上活动架粉刷墙壁，由于活动架倾斜，致使温定菊从活动架摔下来身受伤，温定菊被范新科、范新众等人送往孟津县麻屯镇卫生院抢救，经诊断为胸椎压缩性骨折、肋骨骨折，住院13天好转出院。审理中，温定菊的伤情，经法院委托，2015年7月20日，洛阳铸诚法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定结论为九级伤残，温定菊为鉴定支出鉴定费700元，检查费350元。温定菊为证明自己的主张，向法院提交了如下证据：1、魏文武、秦小松、冉攀峰出具的证言3份。证明：温定菊在给被告工作中受伤。2、孟津县麻屯中心卫生院病历9张。3、孟津县麻屯中心卫生院出具的诊断证明。4、孟津县麻屯中心卫生院出具的出院证。5、孟津县麻屯中心卫生院住院费用结算单。6、门诊检查费。7、鉴定结论和鉴定费、检查费。其中2一7份证据证明温定菊各项损失。8、重庆市公安局出具的温定菊户籍证明，证明温定菊系城镇居民。范新科质证后，对温定菊的户籍证明、证人证言、孟津县麻屯中心卫生院病历9张、诊断证明、出院证、住院费用结算单、门诊检查费、鉴定结论和鉴定费、检查费无异议。认为温定菊主张的赔偿总额过高。温定菊称与三被告均没有签订劳务合同，范新科承认本案当事人之间均没有签订协议。范新科称住院期间范新众支付给温定菊2800元，温定菊认可，但辩称是结算工资，范新科没有证据证明该2800元系支付给温定菊的治疗费。
原审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。锦宏机械公司将自己的办公综合楼交给范新科承建，范新科又将此建筑转包给范新众具体承做。该事实清楚，予以认定。温定菊受雇于范新众从事建筑施工，在干活时受伤，经鉴定为九级伤残，范新众作为雇主应依法承担赔偿责任。锦宏机械公司将工程承包给没有施工资质的范新科施工，范新科又将该工程转包给同样没有施工资质的范新众均违反了法律规定，对温定菊伤害的后果及损失均应承担连带责任。范新众缺席不到庭，视为放弃举证和参加庭审质证的权利，应承担相应的法律后果。温定菊受伤，既与三被告没有提供安全保护措施有关，也与温定菊自身未尽到安全注意责任有关。根据本案具体情况，原被告承担的责任比例确定为三七责任。审理中，范新科提出温定菊系其丈夫秦茂平雇用，其代理人申请追加秦茂平参加诉讼，因没有证据，且温定菊不予认可，故其辩解意见，不予支持。根据温定菊证据和本案质证意见，结合法律规定，温定菊损失，原审法院认定如下：1、医疗费3797.31元。（包含住院费2447.31元，检查费1350元）；2、温定菊没有按照法律规定提供充足证据证明自己损失为每天200元，其主张按每天200元计算误工损失及护理费，不予支持。温定菊受伤时间2014年11月25日，鉴定作出日期为2015年7月20日，温定菊误工天数从受伤之日算至定残前一日为237天，按上一年度城镇居民人均可支配收入标准24391.45元计算，该项费用为15837.73元。3.护理费根据医院出具的证明及出院证记载的内容，确定为护理一人，护理天数认定为43天，护理费按照上一年度居民服务业日平均工资79.56元认定，据此护理费为2254元。4、伙食补助费按住院天数13天每天30元认定，其费用为360元，营养费按住院天数13天每天10元认定130元。5、鉴定费、检查费按票据认定为1050元，6、伤残赔偿金按九级认定，依照事故发生地上一年度城镇居民人均可支配收入24391.45元计算20年乘以20%，该费用为97565.8元。7、交通费温定菊主张200元，予以认定。8、精神抚慰金酌定为8000元。以上温定菊损失认定为129194.84元。温定菊诉求过高及没有法律依据的部分，不予支持。综上，根据认定的责任比例，原审法院确定各被告应承担温定菊各项损失92836.38元{（129194.84一8000）×70%＋8000}。温定菊其他损失自己承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十条、第十六条、第二十二条、第七十三条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》之规定，判决：一、被告范新众在本判决生效后10日内一次性赔偿温定菊医疗费用、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损失费等损失共计92836.38元。二、上述款项被告范新科、孟津锦宏机械制造有限公司承担连带责任。三、驳回温定菊的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由温定菊承担350元，三被告承担700元。
上诉人范新科不服原审判决向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，判决依据的证据不足。1、一审法院未查明温定菊的雇主是秦茂平这一事实，而错误认定温定菊受雇于范新众从事建筑施工，在干活时受伤。事实上：范新众将粉刷工程劳务发包给秦茂平，温定菊是受雇于秦茂平从事粉刷施工的，这有现场施工的众多工人可以证明。2、温定菊是故意从粉刷架子上跳下来的。事发当天，温定菊是在工地二楼干室内粉刷，那么在室内粉刷时，即便从架子上掉下来，也不可能掉到室外一楼地上。或者说存在重大过错和过失，因为粉刷架子是温定菊和其丈夫秦茂平搭建的，架子未搭好是导致温定菊掉下来受伤的重要原因，且温定菊作为完全民事行为能力人，不注意自身安全，一审法院判决被上诉人温定菊承担自身损失30%明显错误，被上诉人应承担自身损失70%更为适当。3、一审法院判决认定被上诉人损失的部分数额及计算依据不当。（1）被上诉人的九级伤残等级与实际伤残级别不符，且鉴定程序违法，应重新鉴定。（2）原审被告范新众给付温定菊的2800元应从应付金额中扣减，一审未予认定显属不当。（3）护理天数43天错误，虽然出院证上显示出院后休息1个月，但这不能作为依据，应进行司法鉴定来确认。（4）交通费200元过高。被上诉人住院13天，从医院到温定菊家花费的交通费远达不到2O0元，且应与次数相符。（5）精神损害抚慰金8000元过高，被上诉人要求了8000元的百分之八十（即6400元），判决超出了被上诉人的诉讼请求范围。二、一审法院程序违法。1、一审法院遗漏秦茂平这一关键当事人。一审庭审中，上诉人提出追加秦茂平为本案当事人出庭参加诉讼，但一审法院却不追加，导致未能查明案件事实。由于范新众将粉刷工程劳务发包给秦茂平，被上诉人温定菊是受雇于秦茂平从事粉刷施工的。故秦茂平是本案的利害关系人，本案的处理结果与秦茂平有事实上和法律上的利害关系，根据《民事诉讼法》第56条规定，一审法院应追加秦茂平为本案当事人。2、一审法院未给上诉人举证和答辩期限。一审第二次开庭时，被上诉人将诉讼请求增加60068.67元，即由起诉时的50000元变更为110068.67元。上诉人当庭提出应给举证和答辩期限，但一审法院却不重新指定举证和答辩期限。3、一审法院未重新委托司法鉴定机构对温定菊的伤残等级进行评定。一审中，上诉人提出对温定菊的伤残九级鉴定进行重新评定，并提出：鉴定时未通知上诉人及孟津锦宏机械有限公司、鉴定书中未有被上诉人温定菊的照片、鉴定为九级伤残与实际级别不相符等合法理由，但一审法院却不重新评定，也不让鉴定机构补充说明。综上，一审法院认定事实不清，判决依据的证据不足，程序违法。请求二审法院：一、撤销河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第39号民事判决；二、发回原审人民法院重新审理，或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。
温定菊答辩称：上诉人认为我的雇主是秦茂平，这不对。是范新众直接与我谈的干什么活，工钱怎么算，是范新众找我干活的，而不是秦茂平，况且当时秦茂平在伊川干活，根本就不在孟津，就不知道这事。因此我是受雇于范新众干活的，受雇于范新众干活的当时不止我一人，还有另外几个人。上诉状中说我是故意从粉刷架子上跳下来，也不是事实。我正在架子上干活，架子倾斜，我毫无防备，从架子上掉下来，怎么会成了我故意从架子上跳下来？这是故意歪曲事实。至于上诉状中讲遗漏当事人问题和补给上诉人答辩期的问题，以及精神抚慰金问题，这只是上诉人对法律的误解。综上，一审事实清楚，证据充分，划分责任合理，希望驳回上诉，维持原判。
锦宏机械公司答辩称：同意上诉人范新科的上诉意见。
上诉人范新众不服原审判决亦向本院提起上诉称：1、本案一审认定事实错误。上诉人范新众和范新科为受雇于锦宏机械公司，负责承建锦宏公司新建的办公楼，后在大楼主体施工完毕后，上诉人将大楼的内墙和外墙粉刷工作承包给了秦茂平，而秦茂平又将外粉包给了伊川的施工队，由自己的施工队负责室内粉刷，被上诉人温定菊为秦茂平的妻子，平时偶尔在施工队忙不过来的时候帮忙进行室内的粉刷，而且在被上诉人受伤的时间，外墙的粉刷己经进行完毕，完全没有可能如被上诉人所说，于2014年11月25日，被上诉人因脚手架摇晃从阳台摔下来的可能性，且被上诉人称其是先从脚手架掉入阳台，而后又从阳台内部摔下来的，这种情况从任何角度分析都完全不可能出现，因此，被上诉人受的伤不可能跟上诉人有关。2、一审程序错误。本案原审被告范新科在一审程序中发言受到多次打断，且不给其陈述事实和提出抗辩的机会，这在根本上违反我国民事诉讼法。3、本案一审缺少必要的当事人。如上所述，本案原审三被告以及被上诉人的丈夫秦茂平均为该工程的负责人之一，而被上诉人刻意隐瞒其丈夫为小包工头的事实，致使一审当事人实质上并不完整。综上，请求上级法院撤销一审判决，发回重审，给上诉人一个公正合理的判决。
温定菊答辩称：上诉状中讲：“上诉人将大楼的内墙和外墙粉刷工作承包给了秦茂平，而秦茂平又将外粉刷工作包给了伊川的施工队，由自己的施工队负责室内粉刷。”这不是事实。上诉人是直接找我说的楼房的室内外粉刷，当时秦茂平就不在孟津，他在伊川干活，秦茂平就不知道这事，是上诉人雇我和我们几个老乡给他干活的。至于上诉人讲范新科在一审中发言受到法官多次打断，因上诉人一审开庭时就没有到庭，这只是道听途说，另外本案也根本不存在遗漏当事人。综上，一审认定事实清楚，判决公正合理，希望维持原判，驳回上诉。
锦宏机械公司答辩称：同意上诉人范新众的上诉意见。
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：在二审庭审期间，范新众认可锦宏机械公司办公楼粉刷内外墙的架子由范新众提供，温定菊受伤时倒的架子也是范新众的。
本院认为，锦宏机械公司将自己的办公综合楼交给范新科承建，范新科又将此建筑转包给范新众具体承做，事实清楚，本院予以确认。温定菊受雇于范新众从事建筑施工，在干活时遭受人身损害，范新众作为雇主依法应承担赔偿责任。范新科、范新众上诉称温定菊系其丈夫秦茂平雇用，应追加秦茂平参加诉讼，未提供充分证据予以证明，范新科、范新众的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。温定菊受伤的原因系范新众没有提供相应的安全保护措施，但温定菊作为成年人亦未尽到自身的安全注意义务，原审法院根据本案具体情况，认定温定菊对其人身损害后果承担30%的责任、范新众承担70%的责任并无不当，本院予以维持。原审依据温定菊的出院证、鉴定结论等证据计算温定菊的护理费天数及交通费、精神抚慰金的数额正确，本院亦予以维持。范新科另上诉称范新众给付温定菊的2800元应从应付金额中扣减，因范新科没有证据证明该2800元系支付给温定菊的治疗费，该上诉理由依据不足，本院不予采信。经本院审查，原审法院审判及鉴定程序并无不当，范新科、范新众上诉称原审程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，范新科、范新众的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1856元，由范新科承担928元，范新众承担928元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鑫杰
审 判 员 邢 蕾
代审判员 卢媛媛
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 陈琦洋