湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民再122号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。法定代表人：鲍玉龙，总经理。委托诉讼代理人：庄卓，江苏法德永衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫蓉，江苏法德永衡律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张雪林，女，1983年9月13日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：陈曦，湖北卓创德赛律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李天翼，男，1987年4月29日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：陈磊，湖北博观律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏省江建集团有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市长江中路193号四楼。主要负责人：陈峰，经理。委托诉讼代理人：陈思良，安徽思正律师事务所律师。再审申请人江苏省江建集团有限公司（以下简称江建集团）因与被申请人张雪林、李天翼、江苏省江建集团有限公司合肥分公司（以下简称合肥分公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2017）鄂01民终1297号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2017年8月31日作出（2017）鄂民申1782号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人江建集团的委托诉讼代理人庄卓、巫蓉，被申请人张雪林的委托诉讼代理人陈曦，被申请人李天翼及其委托诉讼代理人陈磊，被申请人合肥分公司的委托诉讼代理人陈思良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江建集团申请再审称，合肥分公司与张雪林仅建立了建设工程施工合同关系，不存在借款合同关系。张雪林通过姚某，从魏某、刘某、年某处受让宿州工程承包人身份，姚某、李天翼系张雪林雇佣的项目经理，张雪林实际管理宿州工程，是本案涉案工程的实际施工人和控制人。合肥分公司向张雪林拨付的工程款数额已超出张雪林在本案中列举的债权。请求：1、撤销武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1297号民事判决；2、依法对本案进行再审改判驳回张雪林的诉讼请求。张雪林辩称，1.二审审理程序合法，原二审期间，各方当事人均未提出新的证据和事实，可以不开庭审理；2.张雪林与江建集团没有任何股权关系，不可能成为江建集团的实际控制人，与江建集团及合肥分公司没有以任何形式签订项目转让或挂靠经营协议，没有任何取得项目经营权享有权益的依据，不享有《建设工程施工合同》项下的权利，在事实和法律上均不成为涉案工程的实际施工人。江建集团与李天翼签订的《劳动合同书》和《项目管理协议》已证明李天翼与江建集团形成劳动合同关系，江建集团又称李天翼与张雪林构成委托民事关系，自相矛盾，不仅没有事实依据，也不符合法律规定；3.江建集团提交的新证据与本案事实无关联，不足以推翻原判决认定的事实。江建集团认为张雪林是涉案工程的实际控制人和实际施工人，李天翼受张雪林委托担任项目经理，张雪林负有工程款的垫资义务，其支付的款项不是借款而是工程款的理由不能成立。请求依法认定张雪林与江建集团的民间借贷关系成立，支持张雪林的诉讼请求。李天翼辩称，1.原审判决审理程序合法。原二审中，各方均没有提出新的事实和证据，依据民事诉讼法的相关规定，可以不开庭审理；2.原审所适用的证据真实、合法、有效，李天翼不存在与张雪林串通做虚假诉讼的事实。涉案工程总造价已超过1亿元，而张雪林仅借款1400万元，就能取得如江建集团所述的实际控制人的地位，显然是不符合逻辑的。该工程属垫资工程，不仅张雪林、合肥分公司，以及合肥分公司负责人陈峰以个人名义，均以本案一样的方式，进行过大量借款，李天翼应江建集团和直接领导陈峰的要求，均是以与本案一样的方式出具借条，约定利息，再由江建集团从工程甲方回收工程款后归还；3.李天翼与江建集团签订了《劳动合同书》、《工程项目管理协议》之后，听从江建集团及陈峰的领导。对外出具的借条，均是按公司及领导的要求完成，借款也是按公司及债权人的要求，直接用于项目。李天翼对借款既无支配和使用权，也未从中牟利，在项目中也曾为其他的债权人也就是所谓的投资人出具过类似的借条，江建集团均知情并已偿还。李天翼仅仅是履行职务行为，不应作为本案的被申请人。请求驳回江建集团的全部请求，维持原判。合肥分公司辩称，江建集团提出再审的事实和理由能够证实原审判决错误。1.原审中的证据已经能够证明张雪林是该工程实际控制人，张雪林与江建集团之间不存在民间借贷关系，仅存在建设工程施工合同关系；2.江建集团的新证据能够更充分证明张雪林是涉案工程的实际控制人；3.张雪林称江建集团与合肥分公司没有否认1400万元全部用于涉案工程是错误的，我司认为1300多万元付款如果真实存在，也是张雪林作为实际控制人对工程项目的支出。再审请求与江建集团相同。张雪林向一审法院起诉请求：1.判令李天翼、江建集团、合肥分公司共同偿还借款4770299元、按月利率3%支付利息（从2014年5月22日计算至全部偿还之日止）；2.诉讼费用由李天翼、江建集团、合肥分公司承担。一审法院认定事实：魏某、刘某、年某挂靠在江建集团名下，承包建设宿州市高新技术产业开发区保障性安居工程（以下简称安居工程）建设项目一期工程。此后，魏某将工程转让给张雪林，张雪林仍然挂靠在江建集团名下承包，张雪林先委托姚某与魏某签订转让协议，后委托李天翼管理工程项目。李天翼与合肥分公司签订劳动合同书、工程项目管理协议，约定合肥分公司聘请李天翼为安居工程建设项目一期工程3号、4号、5号工程项目经理和项目财务负责人，负责组建项目经理部，工程竣工后，合肥分公司决算项目的运营成本和合理费用（约最终竣工结算总价的2%），超出部分全部奖励给李天翼和项目经理部，该部分奖励的分配由李天翼自行决定。合肥分公司、李天翼与湖北广建建筑有限公司（以下简称广建公司）签订协议书，约定广建公司对李天翼在工程项目管理协议中的一切责任承担保证责任，合肥分公司对李天翼在工程管理方面、人员使用和自筹资金的使用等方面不能进行干预。2013年11月15日，李天翼向张雪林出具借条，载明：今借张雪林200万元，用于安居工程的工程款、管理费等事项，该款项直接由张雪林代为支付给相应收款人，借款人可随时通知张雪林转款，借款利息为月息3%，从本借条借款人签字日起计算。此后2013年12月10日、2014年1月8日、2014年2月1日、2014年5月1日、2014年5月4日，李天翼又五次向张雪林出具金额分别为200万元、250万元、250万元、200万元、300万元的借条五份，借条其余内容与2013年11月15日借条完全一致，六张借条载明的金额合计为1400万元。此后，张雪林通过银行账户转账，或者委托他人以宿州工地保证金、宿州工地开支等多种名目向魏某、刘某、杨某等多人支付款项。2015年8月2日李天翼向张雪林出具《借款去向及用途表》，确认张雪林因项目施工支出13743059元。合肥分公司通过江建集团淮南分公司（以下简称淮南分公司）转账或者交付银行承兑汇票形式向张雪林支付782万元，分别为2013年12月26日通过淮南分公司网上银行向张雪林转款400万元、2014年1月22日转款30万元、2014年1月24日转款127万元、2015年2月15日转款65万元，电子回单用途栏均注明为管理人员工资和工程款，合肥分公司向姚某交付四张银行承兑汇票，金额共计160万元。一审法院判决：驳回张雪林的诉讼请求。张雪林不服一审判决，上诉请求：1.撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5354号民事判决；2.依法改判李天翼、合肥分公司、江建集团共同偿还张雪林借款4770299元及按月息3%计算从2014年5月22日至全部偿还之日止的利息；3.一、二审全部诉讼费用均由李天翼、合肥分公司、江建集团承担。二审法院认定事实：2013年7月17日，宿州市高新建设投资有限责任公司与江建集团签订《建设工程施工合同》，约定由江建集团总承包安居工程建设项目一期工程，工期为480天，合同价款为90407462.18元。本案诉讼过程中，该工程还未结算。2013年8月，李天翼与合肥分公司签订劳动合同，从事建筑工程管理工作。同时，合肥分公司（以下简称甲方）与李天翼（以下简称乙方）签订《工程项目管理协议》，双方就宿州市高新区保障性住房3#、4#、5#工程项目（工期480天，工程造价9042000元）的管理、项目收益分配达成协议如下：2.1.2工程项目竣工后，甲方决算该项目的运营成本和合理费用（约最终竣工结算总价2%）后，超出部分全部奖励给乙方和项目经理部，该部分奖励的分配由乙方自行决定；2.1.4乙方采用甲方认可的方式提供风险担保，聘用项目经理全面负责组织实施建设工程施工项目管理工作，对项目经理及项目经理部涉及该项目的所有行为承担连带责任。乙方提供的风险担保方式按照工程进度款10%扣留；2.2.1乙方作为公司员工在签订本协议前已与公司签订以完成项目任务为期限的全日制劳动合同，公司为乙方办理相关社会保险的法律手续；2.2.2经公司审核，该项目经理人选符合相关法律、法规要求和公司管理制度的规定，公司同意任命李天翼为宿州市高新区保障性住房3、4、5号工程项目的项目经理；2.4.2.2.项目负责人和项目经理部严禁直接对外签订劳务分承包合同、专业分承包合同、采购合同、租赁合同、用工合同以及直接与项目发包方对建设工程施工合同进行变更、确认，所有合同及合同的变更、确认必须经甲方同意后以公司或甲方名义签订。以甲方名义订立的合同，合同中甲方代表必须是甲方负责人陈峰亲笔签字并加盖甲方行政印章，严禁项目经理或其他人员代签；2.4.3.1项目实施工程中所有收入包括工程预付款、进度款、节点付款、竣工结算付款、保修金、项目索赔款等均属工程收入，必须进入公司指定银行结算账户。工程收入未进入指定账户，视为挪用资金，甲方或公司将根据相关规定追究当事人责任，由此导致的一切风险和损失均由乙方承担；2.4.3.3A项目资金管理必须符合相关法律、法规、规章及公司管理制度要求，实行独立核算。B经乙方聘请，甲方授权指定李天翼为项目财务负责人。C项目经理部每月必须事先提交资金使用申请报送甲方财务负责人张亮审核并经负责人陈峰审批后，由甲方财务科根据审批的资金使用额度划拨，实行专款专用。D利用银行贷款、公司内部借款项目必须在公司财务结算中心设立项目专用共管账户，相关资金划拨使用严格执行公司财务结算中心管理细则及其他相关财务管理规定，实行专款专用；2.4.4.4乙方、项目经理及项目参与人员未获得书面授权而对外承诺、签订合同、确认债务等行为均由其自行负责，给甲方、公司导致的一切风险与损失由乙方承担，公司保留根据相关法律、法规、公司管理制度追究其责任的权利；3.1项目竣工后，项目经理部应按有关法律、法规、行政主管部门规定、公司有关管理规定及合同约定的期限、要求向甲方、发包人递交竣工资料、结算资料，同时向甲方报送项目盈亏分析报告和债权、债务情况报告。根据《工程项目管理协议》2.1.4条的约定，为保证协议的切实履行，合肥分公司（以下简称甲方）、李天翼（以下简称乙方）和广建公司（以下简称丙方）三方订立了《协议书》约定：丙方已就甲方与乙方签订的“宿州市高新区保障性住房3号、4号、5号工程”的工程项目管理协议完全理解和知晓。丙方愿意就乙方在该工程项目管理协议中的一切责任承担保证责任。保证期限自工程项目管理协议开始履行到该工程项目管理协议的条款全部履行完毕时止；甲方对乙方在工程管理方面、人员使用方面和自筹资金的使用等方面不能进行干预。丙方对乙方在工程管理方面和工程项目管理协议的履行有权进行监督。甲方收到建设单位的工程进度款后扣除相应的管理费和税金后及时转付给乙方的指定账户（户名：蔡某）。甲方对乙方在工程款的使用上有权按照双方签订的工程项目管理协议进行监督。还查明，2013年11月29日，魏某与姚某签订《内部协议》，双方约定魏某将在建工程“宿州市职工保障性住房”转让于姚某。对当事人二审争议的事实，认定如下：关于张雪林是否是涉案工程的实际控制人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，江建集团、合肥分公司主张姚某、李天翼均受张雪林委托签订协议书，张雪林才是涉案工程的实际控制人，那么江建集团、合肥分公司应当对其主张承担举证证明责任。根据本案查明的事实，本案没有直接证据证明张雪林与姚某、李天翼之间存在委托关系，以及张雪林与江建集团签订过内部承包协议或挂靠协议等。反而，李天翼作为涉案工程的项目经理，与合肥分公司签订了劳动合同，李天翼认为其行为是履行公司职务，并否认受张雪林委派担任工程项目经理。一审时证人魏某出庭陈述，姚某受张雪林委托与其签订转让协议，但魏某的证言并无其他证据予以佐证，魏某当庭亦表示姚某未向其出示过张雪林的委托手续，因此魏某的证言不能单独作为本案定案依据。江建集团、合肥分公司还提交了《水电分项工程承包合同》及其对应的《工程结算单》，证明张雪林与涉案工程有关，江建集团、合肥分公司提供了证据复印件，但张雪林质证对复印件的真实性不予认可，并提交了证据原件，该证据原件上没有张雪林的签名，故江建集团、合肥分公司提交的上述证据真实性不能得到确认，亦无法达到其证明目的。至于江建集团、合肥分公司提交的《催款函》，由案外人广建公司出具，该函件中虽称张雪林为“实际承包人”，但仅凭该函件不足以认定张雪林为涉案工程的实际控制人，故对其证明内容不予采信。综上，江建集团、合肥分公司提交的证据不足以证明张雪林系涉案工程的实际控制人。一审法院查明的其他事实属实，依法予以确认。二审法院认为，本案的争议焦点为李天翼的借款行为是否属于职务行为，江建集团是否应当承担还款责任。本案中，李天翼作为合肥分公司的项目经理，以自己的名义向张雪林出具了1400万元的借条，并将款项直接用于江建集团承建安居工程建设项目一期工程，符合双方借条上约定的出借方式，应当视为张雪林履行了出借义务。根据合肥分公司（甲方）与李天翼（乙方）、广建公司（丙方）签订的协议书“甲方对乙方在工程管理方面、人员使用方面和自筹资金的使用等方面不能进行干预”、“甲方对乙方在工程款的使用上有权按照双方签订的工程项目管理协议进行监督”的约定，合肥分公司对李天翼对外自筹资金的行为以及涉案工程款的来源和使用情况，应当事先知晓并掌握，而且张雪林并未将款项支付给李天翼，而是直接用于工程款、管理费等事项的开支，因此张雪林有理由相信李天翼在合肥分公司的授权下对外借款。此外，合肥分公司还向张雪林支付了782万元，也表明合肥分公司对李天翼的借款行为予以事后追认，因此，李天翼的行为应当认定为职务行为，其民事责任应当由合肥分公司承担，合肥分公司不具有法人资格，其民事责任由江建集团承担。关于江建集团辩称，张雪林是涉案工程的实际控制人，李天翼受张雪林委托担任项目经理，但未提交充分证据证实该事实，故江建集团以张雪林是涉案工程的实际控制人为由，认为张雪林负有工程款的垫资义务，其支付的款项不是借款而是工程款的抗辩理由，因缺乏证据支持，不予采纳。关于借款本金和利息的认定问题。虽然李天翼出具借条时载明的借款本金是1400万元，但张雪林向法院提供的支付凭证共计12980297元，故本院按照实际支付金额认定本案借款本金为12980297元；扣除合肥分公司已偿还的782万元，张雪林在本案中自愿放弃部分借款本金仅主张4770299元，本院予以照准。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，张雪林主张按照双方约定的月利率3%支付利息，超过了年利率24%，对超出部分本院不予支持。因此，江建集团应当自张雪林支付最后一笔借款之日即2015年7月30日起，按照年利率24%支付利息。二审法院判决：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5354号民事判决；二、江建集团于本判决生效之日起十日内向张雪林偿还借款4770299元并支付利息（以4770299元为本金，按照年利率24%计算，自2015年7月30日起至本判决确定的给付之日止）；三、驳回张雪林的其他诉讼请求。一审案件受理费44962元，保全费5000元，由江建集团负担。二审案件受理费44962元，由江建集团负担。再审中，江建集团提交如下证据：1.武汉琳吉置业有限公司（以下简称琳吉公司）的法人营业执照；2.企业名称变更核准通知书；3.广建公司中兴分公司与琳吉公司签订的《广建公司工程项目管理协议》；4.广建公司中兴分公司出具的《情况说明》；5.电话录音；6.刘某出具的情况说明；7.起诉状；8.民事裁定书。江建集团还申请了广建公司中兴分公司负责人刘某作为证人出庭作证。上述证据拟证明张雪林系琳吉公司的法定代表人，琳吉公司委派李天翼与江建集团签署涉案工程相关承揽合同、《工程项目管理协议》，涉案工程财务、资金运作由琳吉公司负责、自负盈亏，涉案工程一切正常利润由琳吉公司所有。张雪林对《广建公司工程项目管理协议》、合肥分公司与李天翼签订的《工程项目管理协议》、广建公司与合肥分公司及李天翼签订的《协议书》均知情，且上述协议均出自张雪林本人的意思表示，李天翼是张雪林指派的代理人，拟间接证明张雪林是涉案工程的承包人。张雪林质证认为，1.广建公司中兴分公司与琳吉公司签订的《广建公司工程项目管理协议》的时间在2014年4月28日，此时张雪林已提供借贷，为保障资金安全才签订该协议。目的是为了变更原有的内部管理模式，由广建公司与江建集团签订挂靠经营协议，仍由李天翼作为广建公司的授权代表进行工程管理。但事实上，广建公司没有出具委托，也没有与江建集团签订挂靠协议，该协议没有履行；2.《情况说明》是对上述协议的说明，与本案无关联，不具有合法性。张雪林没有授权李天翼签订三方协议。3.电话录音、起诉状、民事裁定书都与本案无关联。李天翼质证认为，1.对证据1、2的真实性、证明目的均无异议；2.对证据3的真实性无异议，但对其证明目的有异议。该协议第一条反映，在琳吉公司签订该协议后，再与江建集团签订工程挂靠合同。2014年4月28日前，该工程是没有挂靠合同和挂靠事实的，证明本案借款发生时，张雪林还不是该工程的实际控制人；3.对证据4的真实性有异议，广建公司与江建集团及合肥分公司在相关案件中互为原、被告，与本案当事人有明显的利害关系，不能作为认定事实的依据。李天翼的《劳动合同书》、《工程项目管理协议》是于2013年签订的，而相关的三方协议书根据该证言反映，是在2014年5月签订的，该证据所反映的证明内容是三份协议均是2014年5月签订的，明显与事实相悖；4.对证据5、6的真实性无法判断，该录音也未反映出张雪林自认是涉案工程的承包人，李天翼是其代理人；5.对证据7、8的真实性无异议，但与本案无关。合肥分公司质证认为，江建集团的新证据能够更充分的证明张雪林是涉案工程的实际控制人；张雪林称江建集团与合肥分公司没有否认1400万元全部用于涉案工程是错误的，我司认为1300多万元付款如果真实存在，也是张雪林作为实际控制人对工程项目的支出。庭审后，江建集团又补充提交了2014年5月20日“中国工商银行网上银行电子回单”（号码：0007-3150-7705-1100，金额：581650元）、2014年5月20日“中国工商银行网上银行电子回单”（号码：0007-3150-7706-1100，金额：2000000元）、2015年5月12日“中国建设银行客户专用回单”（流水号：32074773613QAG22CH7，金额：400000），拟证明合肥分公司向张雪林的付款金额，除了原审判决认定的7820000元外，另有付款共计2981650元，故合肥分公司向张雪林的付款总金额为10801650元。张雪林对上述证据所证明的付款金额予以确认。经审理查明，合肥分公司通过淮南分公司分别于2013年12月26日、2014年1月22日、2014年1月24日、2015年2月15日通过徽商银行网上银行向张雪林转款400万元、30万元、127万元、65万元，电子回单用途栏均注明为管理人员工资和工程款。2013年12月11日，合肥分公司向姚某交付四张银行承兑汇票，金额共计160万元。2014年5月20日，合肥分公司通过中国工商银行网上银行向蔡某分别转款581650元、2000000元，用途为工程款。2015年5月12日，江建集团向张雪林转帐400000元，用途为退安徽分公司农民工保证金。上述付款金额总计10801650元。再审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院再审予以确认。本院再审认为，本案的争议焦点为张雪林的身份是否构成本案涉案工程中的实际施工人和实际控制人；张雪林与江建集团之间是否构成民间借贷关系。实际施工人，是指无效合同的承包人，转承包、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。本案中涉案工程系江建集团总承包，张雪林与江建集团和合肥分公司之间没有签订任何挂靠协议和工程项目承包合同，没有取得项目经营权并享有项目权益的任何依据。在本案工程建设中，张雪林与江建集团之间不具有工程建设合同关系，不具有建设工程合同的相对性。江建集团提交的新证据广建公司中兴分公司与琳吉公司签订的《广建公司工程项目管理协议》中明确约定，广建公司中兴分公司授权、出具委托函由琳吉公司委派代表与江建集团签订宿州项目工程挂靠合同；广建公司中兴分公司出具的《情况说明》中载明，《广建公司工程项目管理协议》签订后，因张雪林一直未按约定支付工程管理费，广建公司中兴分公司和张雪林提出了解除《广建公司工程项目管理协议》并于2014年11月放弃了对工程的监管。该《广建公司工程项目管理协议》及《情况说明》可以证明双方签订的协议并未完全履行，张雪林和琳吉公司亦未与江建集团签订挂靠合同，且在该协议签订前借款关系就已经发生，因此江建集团提交的新证据不足以证明张雪林系本案涉案工程的实际施工人。根据《中华人民共和国公司法》的规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，合肥分公司（以下简称甲方）与李天翼（以下简称乙方）签订《工程项目管理协议》明确约定，项目负责人和项目经理部严禁直接对外签订劳务分承包合同、专业分承包合同、采购合同、租赁合同、用工合同以及直接与项目发包方对建设工程施工合同进行变更、确认，所有合同及合同的变更、确认必须经甲方同意后以公司或甲方名义签订。从上述约定可以看出，江建集团认为受张雪林雇佣、委派的李天翼与合肥分公司签订的上述协议并没有赋予张雪林支配公司行为的权利，且江建集团始终没有证据能够直接证明李天翼系受张雪林的委托担任项目经理，李天翼作为涉案工程项目经理，与合肥分公司签订有劳动合同，李天翼认为其行为是履行公司职务，否认受张雪林的委托。原一审中，证人魏某出庭作证，亦表示没有看到过张雪林出具的委托手续。因此，没有充分的证据证明张雪林系本案涉案工程的实际控制人。本案中，李天翼作为合肥分公司的项目经理，以自己的名义向张雪林出具了1400万元的借条，并将款项直接用于江建集团承建安居工程建设项目一期工程，符合双方借条上约定的出借方式，应当视为张雪林履行了出借义务。根据合肥分公司（甲方）与李天翼（乙方）、广建公司（丙方）签订的协议书“甲方对乙方在工程管理方面、人员使用方面和自筹资金的使用等方面不能进行干预”、“甲方对乙方在工程款的使用上有权按照双方签订的工程项目管理协议进行监督”的约定，合肥分公司对李天翼对外自筹资金的行为以及涉案工程款的来源和使用情况，应当事先知晓并掌握，而且张雪林并未将款项支付给李天翼，而是直接用于工程款、管理费等事项的开支，因此张雪林有理由相信李天翼在合肥分公司的授权下对外借款。此外，合肥分公司还向张雪林支付了10801650元，也表明合肥分公司对李天翼的借款行为予以事后追认。因此，李天翼的行为应当认定为职务行为，其民事责任应当由合肥分公司承担。因合肥分公司不具有法人资格，其民事责任由江建集团承担。故江建集团以张雪林是涉案工程的实际施工人和控制人，负有工程款的垫资义务，其支付的款项不是借款而是工程款的主张，缺乏证据支持，不能成立。虽然李天翼向张雪林出具的借条载明的借款本金合计为1400万元，但张雪林向法院提供的支付凭证为12980297元，故按照张雪林实际支付的金额认定本案借款本金为12980297元。扣除合肥分公司已偿还的10801650元，合肥分公司还应向张雪林还款2178647元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，张雪林主张按照双方约定的月利率3%支付利息，超过了年利率24%，对超出部分本院不予支持。因此，江建集团应当自张雪林支付最后一笔借款之日即2015年7月30日起，按照年利率24%支付利息。综上所述，江建集团提交了新的证据，证明原一、二审判决认定的金额有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持本院（2017）鄂01民终1297号民事判决第一项，即“一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初5354号民事判决”；二、撤销本院（2017）鄂01民终1297号民事判决第三项，即“三、驳回张雪林的其他诉讼请求”；三、变更本院（2017）鄂01民终1297号民事判决第二项为江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向张雪林偿还借款2178647元并支付利息（以2178647元为本金，按照年利率24%计算，自2015年7月30日起至本判决确定的给付之日止）；四、驳回张雪林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费44962元，保全费5000元，由江苏省江建集团有限公司负担。二审案件受理费44962元，由江苏省江建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘汉涛审 判 员 赵 军审 判 员 谢 迟二〇一八年一月二十五日法官助理 刘 瑾书 记 员 马 赟