江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1888号
上诉人（原审原告）潘胜强。
委托代理人王俊，江苏麒凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史建卫。
委托代理人王开运，江苏翁昊俊律师事务所律师。
原审被告周永昌。
上诉人潘胜强因与被上诉人史建卫、原审被告周永昌案外人执行异议之诉纠纷一案,不服溧阳市人民法院（2014）溧民初字第957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月2日进行了公开开庭审理，上诉人潘胜强的委托代理人王俊及被上诉人史建卫的委托代理人王开运到庭参加了诉讼，原审被告周永昌经本院合法传唤后未能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审情况：
潘胜强诉称，2012年4月1日，我与周永昌签订房屋买卖协议，协议约定周永昌将其所有的位于溧阳市溧城镇东都花园10幢1-101室房屋出售给我，房屋总价128万元（含车库），同年6月18日办理过户手续。合同签订后我一次性支付了购房款，周永昌将讼争房产交付给我占有至今。嗣后，我实际占有该房屋入住并对房屋进行装修。根据《合同法》第130条、60条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转入和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。我已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立，周永昌应当配合我办理房屋过户手续。史建卫系执行案件的申请人，周永昌系执行案件的被申请人，在执行程序中史建卫作为申请人向溧阳市人民法院申请对我具有所有权的位于溧阳市溧城镇东都花园10幢1-101室房屋申请执行，我对该法院的执行提出案外人异议，该法院于2014年8月7日作出（2014）溧执异字第14号民事裁定书，裁定驳回我的执行异议。我对讼争房屋支付了全部价款，并实际占有讼争房屋，根据法律规定，法院不得查封、扣押、冻结，诉请判令1、立即停止对位于溧阳市溧城镇东都花园10幢1-101室房屋的强制执行，并解除查封扣押；2、本案诉讼费用由史建卫、周永昌承担。
史建卫辩称，一、本案涉案房屋溧阳市东都花园10幢1-101室的所有权人为周永昌，该房屋不属于法律所规定的不能查封的房屋，溧阳市人民法院对该房屋的查封完全符合法律规定；二、潘胜强与周永昌之间所谓的房屋买卖关系并不真实，其目的是为了帮助周永昌恶意逃避债务；三、根据我国相关法律规定，潘胜强在其陈述的购房过程中存在严重的过错，且其付款真实性无法确定，同时存在极为不合常理的现象，故潘胜强对本案涉案房屋不适用善意取得原则。综上，（2014）溧执异字第00014号执行裁定书的裁定完全正确，且符合法律规定，请驳回潘胜强的诉请。
周永昌未作答辩。
一审查明，2011年10月11日，周永昌向溧阳浦发村镇银行股份有限公司（以下简称“浦发银行”）贷款2500000元，期限6个月（到期日2012年4月11日），该笔贷款由江南港南投资担保股份有限公司（以下简称“港南公司”）提供担保。后港南公司要求被告周永昌提供反担保，史建卫和溧阳市嵘麒钢结构有限公司（以下简称“嵘麒公司”）遂同意为周永昌的该笔贷款向港南公司提供反担保。此后，周永昌在浦发银行贷款未按期限归还。2012年4月27日，港南公司代周永昌归还了贷款本金2061039.61元，利息10669.03元，合计2071708.64元。
港南公司后起诉周永昌及反担保人史建卫、嵘麒公司，2012年6月1日，港南公司向溧阳市人民法院提出申请，要求查封周永昌所有的位于东都花园10幢1-10室的房产，法院于2012年6月1日作出（2012）溧民初字第1371号民事裁定书，裁定查封周永昌所有的位于东都花园10幢1-101室的房产（价值800000元）。2012年8月15日，法院经调解作出（2012）溧民初字第1371号民事调解书。史建卫按调解书内容于2012年6月5日向港南公司支付了200000元；于2012年8月2日向港南公司支付了204281.22元；于2012年10月12日向港南公司支付了500000元。因周永昌未及时向史建卫清偿债款，史建卫于2012年10月26日诉至法院，同年10月30日，法院依据史建卫申请查封了周永昌所有的位于东都花园10幢1-101室的房产。2012年12月10日，溧阳市人民法院作出（2012）溧民初字第2994号民事判决书。因周永昌未履行该判决确定的给付义务，史建卫向法院提出执行申请，强制执行中，潘胜强认为周永昌已将该房屋出卖给其，故提出执行异议，溧阳市人民法院于2014年8月7日作出（2014）溧执异字第00014号执行裁定书，裁定驳回潘胜强的执行异议。潘胜强不服，遂诉至法院。
一审另查明，2010年9月25日，周永昌与江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称“江南农商行”）签订最高额借款合同一份，合同约定江南农商行于2010年9月25日至2013年8月18日期间向其发放最高额度为600000元的借款，合同对计息方式、违约责任均作了约定。同日，江南农商行与周永昌签订最高额抵押合同一份，合同约定由周永昌所有的坐落于溧阳市东都花园10幢1-101室房屋为上述借款进行抵押担保。2010年9月29日，江南农商行与周永昌办理了房屋抵押登记。2011年9月20日江南农商行向周永昌发放借款60万元，期限自2011年9月20日起至2012年6月4日，利率为7.462‰。借款到期后，周永昌尚欠江南农商行本金599952.47元及利息、律师费等，江南农商行诉至溧阳市人民法院，该院于2013年7月29日作出（2013）溧商特字第4号民事裁定书，准许拍卖、变卖周永昌所有的座落于溧阳市溧城镇东都花园10幢1-101室房屋。
一审还查明，2014年4月11日，潘胜强向溧阳市人民法院起诉周永昌房屋买卖合同纠纷[案号（2014）溧民初字第474号]，请求判令1、确认双方之间签订的房屋买卖合同有效；2、判令周永昌协助潘胜强办理房屋产权过户登记手续；3、诉讼费用由周永昌负担。
一审中，就购买涉案房屋的经过问题，潘胜强陈述，自己与周永昌是朋友关系，在2012年4月份之前，自己在溧阳市区一直没有住房。在2012年3月份，周永昌因为借了彭宝华（音）大概200万元现金需要归还。一次，彭宝华遇到了周永昌后将其扣留，周永昌当时提出把房屋抵给彭宝华，彭宝华没有同意。自己得知上述情况后，一方面出于朋友关系，另一方面出于购房刚需，遂与周永昌达成买卖房屋的意向。周永昌购买涉案房屋后是给其父母居住所用，由于其父母不习惯城市生活，后又回到乡下，故周永昌又将涉案房屋租给了两个女子，在自己与周永昌达成房屋购买意向时，涉案房屋被两女子租赁，后自己找到该两名女子，给了她们一两千元钱，让她们搬离了。
一审中，对潘胜强购买涉案房屋是否已经支付全部价款的问题，潘胜强陈述，自己与周永昌就购买涉案房屋签订卖房协议一份，协议载明“本人周永昌自愿将东都花园10幢1-101室卖于潘胜强，房价128万，壹佰贰拾捌万元整（6月18日房产办理过户手续）。包括2号车库在内”，并签有“周永昌2012-4-1”、“潘胜强”、“见证人张某甲2012.4.1”、“见证人：张某乙”字样。并提供收条一张，该收条载明“今收到潘胜强买房价128万，壹佰贰拾捌万元整”，并签有“收款人周永昌2012-4-1”、“见证人张某甲”、“见证人：张某乙”字样。自己委托代理人称卖房协议的签订时间为2012年4月1日，并于当日现金支付128万元房款，其中可能有部分抵扣了双方的借款。后本人到庭陈述，卖房协议的签订时间为2012年4月1日，上面的文字为周永昌填写，收条也为周永昌所写，交付的128万元款项中有80万元系到期债权抵扣，并支付了48万元现金，并称周永昌仍有欠款未向其归还。史建卫认为，首先，对潘胜强提交的卖房协议与收条的真实性不能确定；其次，卖房协议无论从形式还是内容上都不合常理。潘胜强在执行听证及其代理人均陈述，128万元房款是当场一次性支付给周永昌的，而潘胜强本人陈述，是已经支付了48万元现金，显然前后矛盾，对于如何支付款项，潘胜强应该非常清楚，不可能会出现庭审中前后矛盾的情形，潘胜强的陈述完全是虚假的。同时在庭审中，潘胜强也陈述了其在周永昌逃避在外后，仍欠其款项，在周永昌没有还清债务的情况下，潘胜强仍然向他支付48万元，显然不合常理，此外，周永昌是否欠潘胜强债务，尚不清楚，潘胜强也未提供充足的证据证明。此外，周永昌在外欠下巨款，早已资不抵债，而潘胜强陈述其是用房产抵债，一方面结合庭审所查明的事实，双方之间不存在真实的购房关系，另一方面如存在抵债的可能，也涉及到周永昌恶意的转移资产逃避债务的嫌疑。
一审中，法院出示了（2014）溧执异字第00014号案件卷宗中所载的周永昌在接受法院调查询问时所作的笔录及潘胜强在（2014）溧执异字第00014号案件听证时就128万元房款的支付情况的陈述，在调查笔录中，周永昌明确陈述128万元房款是在签订房屋买卖协议当天一次性支付的，并且全部是现金。潘胜强在（2014）溧执异字第00014号案件听证时明确陈述，128万元房款的支付是现金支付。对此，潘胜强代理人陈述，其在执行听证时陈述的128万元房款是现金交付是因其代理人对该问题没有向潘胜强核实清楚，并认为折抵到期的债权本身也是现金支付的一种方式。史建卫认为，调查笔录中周永昌的陈述与潘胜强的陈述均不可信，周永昌自认收到128万元现金，对第三人不发生任何法律效力，因潘胜强并未提供向周永昌支付款项的凭证，更确定其未向周永昌支付任何购房款，双方之间的购房行为，目的是为了侵害其他合法债权人的利益。
庭审中，就潘胜强购买涉案房屋后是否已经实际占有的问题，潘胜强陈述，自己在2012年4月份购买以后就一直居住在涉案房屋，于2012年4月8日前，简单的装修了一下后就入住了，对此周永昌也是知晓的。在2012年中考当天，自己对涉案房屋敲墙重新进行了装修。史建卫认为潘胜强的陈述与常理不符。
一审中，就潘胜强对购买涉案房屋后未办理过户登记手续是否存在过错的问题，潘胜强陈述，周永昌在2012年4月1日签订卖房协议前向自己告知了涉案房屋抵押给了银行，但周永昌亦称，在2012年6月18日前还清贷款，自己出于信任和银行贷款尚未届清偿期，故在签订卖房协议后就将房款全部支付给了周永昌，支付房款前既未去房产管理部门核实涉案房屋的权利负担情况，亦未要求周永昌先用房款清偿银行贷款。在2012年4月8日，周永昌就失去联系，此后，在银行贷款到期后，自己也联系过周永昌清偿银行贷款，但因周永昌没有偿付能力，故一直没有未办理房产过户手续。史建卫认为，结合潘胜强所述，周永昌同意在2012年6月18日为其办理过户，潘胜强明知该房屋已经抵押给江南农商行，同时明知周永昌在外欠款数额巨大，作为常人，应当知道周永昌在短期内不会有款项归还给银行。潘胜强所谓的过户，完全是不现实的，结合（2014）溧执异字第00014号案件所查明的事实及本案所查明的事实，潘胜强在周永昌失去联系后，居然从未向房管处查询该房屋的任何信息，不合常理，潘胜强的陈述，完全与事实不符。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。依照该条规定，本案中，潘胜强应就已经支付全部房款并实际占有涉案房屋及对未办理过户登记手续无过错进行举证。综合本案全部证据及双方的当庭陈述，潘胜强的诉请不能成立，理由如下：
一、潘胜强提供的证据不符合其已经支付了全部价款之要件。周永昌在（2014）溧民初字第474号案件中接受法院调查询问时明确陈述，128万元房款是一次性支付，并且全部是现金，在法院调查人员对房款全部为现金交付表示质疑时，周永昌陈述，是因其当时欠别人欠款，故要求潘胜强取现金支付，以便清偿他人欠款。潘胜强在（2014）溧执异字第00014号案件中亦明确陈述是在2012年4月1日一次性支付的现金，并表示在周永昌接受法院调查的笔录中有所体现。而在本案庭审中，潘胜强却陈述，128万元房款其中有80万元系到期债权抵扣，实际现金支付的款项仅有48万元。由此可见，潘胜强在本案中就购买涉案房屋价款的支付问题与其在（2014）溧执异字第00014号案件听证过程中的陈述以及在（2014）溧民初字第474号案件中涉案房屋的出卖人周永昌所作的陈述存在重大差异，在此情形下，潘胜强亦未能就已经支付全部价款的事实进一步举证，应由潘胜强承担举证不能的不利后果。
二、即使认定潘胜强已经支付全部价款并实际占有涉案房屋，潘胜强对未办理房屋过户登记手续仍有过错。潘胜强在购买涉案房屋时，周永昌即明确告知涉案房屋已经存在抵押，潘胜强在未到房产管理部门进行核实的情况下即向周永昌支付了房款，此后在得知被告周永昌失去联系，江南农商行的贷款未能清偿，房屋无法办理过户登记手续的情况下，潘胜强仍未就涉案房屋的权利负担问题进行核实，在2012年6月18日之后近两年的时间内也未采取诉讼等方式要求周永昌协助办理房屋过户登记手续，直至2014年4月11日，潘胜强才诉至法院要求确认其与周永昌签订的房屋买卖合同有效，并要求周永昌协助其办理房屋产权过户登记手续。在庭审中潘胜强所述的曾向周永昌要求办理房屋过户登记手续的事实，潘胜强也未能就此进行举证。因此，潘胜强对未办理房屋过户登记手续具有过错。
综上，一审法院依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回潘胜强的诉讼请求。案件受理费80元，由潘胜强负担。
上诉人潘胜强不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清，周永昌陈述是一次性支付128万元房款，且全部是现金的事实，只是其忽略了交付当时其应归还我债务80万元已抵扣的情况。我方陈述128万元房款中有80万元系到期债权抵扣，实际支付现金48万元与周永昌的陈述并不矛盾，到期债权的抵扣也是现金支付的一种方式。我认为抵扣的现金也是周永昌当日归还的借款，对我而言也是现金，正是基于这样的思维，我本人告知代理人全部系现金交付，故在执行听证过程中代理人也是这样陈述的。溧阳市人民法院裁定驳回我的执行异议，理由之一就是付款方式不符合一般交易习惯。为此我本人在本案一审中到庭就支付方式以及当时的情况作出了详细的说明。一审法院依据我方几次陈述对交付方式的说法不一致，就得出我方陈述与周永昌的陈述存在重大差异的结论，该认定是牵强的。二、一审法院认定我对于未办理过户登记手续存在过错的认定是主观的。1、我无法预估周永昌会在取得房款后不久就失去联系，因为其前几年的工程一直做的很好，家中现金也有上千万，暂时经济困难也能理解。但是其失联是意料之外的。何况事后我也曾要求其办理房屋过户登记手续，只是其一直在外且没有还款能力。2、有贷款的二手房法律是不禁止买卖的，只要买受人清偿房屋抵押贷款，由抵押人办理抵押登记涂销手续即可。我提出的查封异议申请是针对史建卫的查封，而非针对江南农商行的查封，银行的抵押贷款本人是愿意代偿的。假设周永昌没有失去联系，我在2012年10月30日前办理完毕过户登记，法院是否仍然认定我的购房行为存在过错呢？答案是明显的。问题的产生就是源于周永昌的失联，这不是我能够控制的。因此，我是不存在过错的。综上，请求撤销原判，改判支持我在一审中的全部诉讼请求。
被上诉人史建卫辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告周永昌未作答辩。
二审中双方均未提交新证据。
二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条有限突破了不动产物权登记生效原则，对未办理产权过户手续的无过错购房人予以特殊保护，即购房人享有的债权可以优先于申请执行人的其他普通金钱债权获得保护。在执行该条规定时，必须首先坚持物权变动公示公信原则，维护物权登记的公示效力，同时要注意平衡善意购房人与申请执行人之间的利益关系，兼顾物权保护和维护交易安全。所以，司法实践总应当从严把握该条规定的适用条件，防止债务人恶意规避执行。因此，第三人依据此条主张排除强制执行的，应当同时具备以下四个要件：一、第三人（买受人）与被执行人之间应当存在合法有效的房屋买卖关系；二、第三人在法院采取查封等强制执行措施前，已经支付全部房屋价款；三、第三人在法院采取强制执行措施前，已经实际占有该房屋；四、第三人对未办理房屋产权过户无过错。
首先，关于房屋买卖关系是否合法有效的问题。本案中，周永昌将尚在抵押的房屋出卖给周永昌，尽管未经抵押权人同意，但就房屋买卖合同这一债权行为而言，并未违反法律强制性规定，仍属有效。
其次，关于是否付清全部房屋价款的认定问题。周永昌在接受法院调查时明确：潘胜强将房款一次性支付给我的，并且全部是128万元现金，因为当时自己欠别人的钱，都是现金支付的，所以要求潘胜强取了现金便于自己交付给他人。根据该段陈述，周永昌明确其接受的是巨额现金，并且给出了自己要现金的理由是为了还其他人的债务。而潘胜强本人在一审庭审中则称：给付了48万元现金，其余80万元是用自己对周永昌的债权抵扣的。并且在二审中就自己几次在法院的陈述不一致予以解释。但是该解释与周永昌的陈述明显不符，无法令人信服。故就潘胜强是否付清全部房屋价款这一问题，依据现有证据无法认定。
再次，关于潘胜强在法院采取强制执行措施前，是否已经实际占有该房屋的问题，所谓占有，是指主体对于物基于占有的意思进行控制的事实状态。占有需具备两个构成要件，一是占有人必须具有占有的意思；二是占有人事实上控制或管领了某物。本案中，周永昌在法院对涉案房屋采取查封措施前已经将其交付潘胜强，潘胜强亦已装修并实际使用，应当认定其已经实际占有房屋。
最后，关于潘胜强对未办理房屋产权过户有无过错的问题。根据潘胜强的陈述，其自认在签订购房协议当日，周永昌已经告知自己涉案房屋已经抵押给了银行。潘胜强事前对于涉案房屋的权利负担问题未作调查，且在明知涉案房屋设有抵押，当时根本无法办理房产过户手续的情况，仍支付现金购房，可以认定其对于未办理过户登记手续具有过错。
综上，潘胜强的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费80元，由上诉人潘胜强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢文忠
代理审判员 是飞烨
代理审判员 袁海燕
二〇一六年三月七日
书 记 员 朱 赤