浙江省湖州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）浙05行赔终4号
上诉人（原审原告）丁根华。
委托代理人黎逢成，安徽宣广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）德清县洛舍镇人民政府，住所地德清县洛舍镇西直街208号。
法定代表人姚宏，该镇镇长。
委托代理人熊庆，浙江天阁律师事务所律师。
上诉人丁根华因诉被上诉人德清县洛舍镇人民政府城建行政赔偿一案，不服德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第24号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院于2016年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于同年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人丁根华及其委托代理人黎逢成，被上诉人德清县洛舍镇人民政府的常务副镇长王华奇及其委托代理人熊庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，丁根华于1999年8月25日取得的《集体土地建设用地使用证》载明，其位于德清县洛舍镇东衡村有占地面积分别为154.6平方米和72.3平方米共计226.9平方米的两处房屋。2012年11月15日，丁根华长子丁海文与次子丁海武订立《分家协议》，约定丁海文分得154.6平方米土地上房屋，丁海武分得72.3平方米土地上的房屋。该协议业经东衡村村民委员会同意。当日，丁海文、丁海武分别以“申请建房户主”的名义，向该村民委员会提交《农村私人建房用地呈报表》，丁海文户载明的家庭成员中包括了其父亲丁根华、母亲及其祖母。丁海文与丁海武的建房申请经东衡村村民委员会、国土资源管理部门签署意见后，德清县人民政府于2013年1月29日予以批准。两份《农村私人建房用地呈报表》中均载明“属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除”。2012年7月23日，德清县洛舍镇土地监察中队、城建监察中队等向丁根华发出《限期拆除通知书》，载明“经查实，你户已建造好新房，按照当时建房承诺，你户还有旧房面积约226.9平方米未拆除。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十二条和《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十四条的规定，现根据《土地管理法》第七十六条、第七十七条，《城乡规划法》第六十六条和《浙江省土地监察条例》第二十四条之规定，限你在接到本通知之日起十五日内将旧房自行拆除，逾期不拆，将依法给予强制拆除”。丁根华于同日签收。因丁根华一直未拆除旧房，2014年6月4日德清县洛舍镇人民政府对涉案154.6平方米的房屋组织了强制拆除。次日，德清县洛舍镇人民政府经由东衡村村民委员会向丁根华发送了《拆除违法建筑通知书》。2014年8月28日，丁根华以德清县洛舍镇人民政府为被告，一并提出行政诉讼与行政赔偿诉讼，该院以（2014）湖德行初字第21号及（2014）湖德行赔初字第2号分别予以受理。2014年11月12日，丁根华申请撤回行政赔偿案件的起诉，该院于同年11月17日裁定予以准许。2015年2月4日，该院作出的（2014）湖德行初字第21号行政判决认为，丁根华的房屋确已违反《土地管理法》第六十二条一户一宅之规定，且丁根华未按照《呈报表》中“属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除”的规定，确属违法建筑，但应由相关职能部门依法处理。同时，德清县洛舍镇人民政府的强制拆除行为违反《浙江省违法建筑处置规定》第十四条、第十七条、第十九条等规定，未履行公告、催告、给予当事人合理的申辩、陈述权利等法定程序，系程序违法。因涉案房屋已经被强制拆除，不具有可撤销内容，故判决“确认被告德清县洛舍镇人民政府对原告丁根华位于德清县洛舍镇东衡村11组154.6平方米房屋强制拆除的具体行政行为违法”。各方当事人未在法定期限内上诉，该行政判决已经发生法律效力。同年5月22日，丁根华向德清县洛舍镇人民政府提出国家赔偿申请，要求其赔偿违法拆除房屋造成的40万元损失，并提供了身份证复印件、集体土地使用权证复印件及本案上述生效行政判决。德清县洛舍镇人民政府于同年5月25日收到该申请后，未根据《国家赔偿法》第十三条第一款的规定，在两个月内作出是否赔偿的决定。丁根华遂提起本案行政赔偿诉讼。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款（五）项的规定，丁根华已向该院提起（2014）湖德行赔初字第2号行政赔偿诉讼，后自愿撤回起诉且已经该院准许；再行提起本案起诉只有同时具有“无正当理由”的情形，才应当裁定驳回其起诉。丁根华撤回上述行政赔偿案件的起诉，发生在德清县洛舍镇人民政府作出的涉案行政强制行为被依法确认之前，在德清县洛舍镇人民政府未举证且该院亦未发现，丁根华再行提起之诉构成“无正当理由”的情形下，应当认定本案起诉具有“正当理由”。德清县洛舍镇人民政府主张本案应裁定驳回丁根华的起诉，该院不予支持。根据《国家赔偿法》第十四条等规定，丁根华在德清县洛舍镇人民政府作出的涉案行政强制行为已被确认违法、收到赔偿申请却未能在规定期限内作出是否赔偿决定的情形下，有权向该院提起本案行政赔偿诉讼。根据《国家赔偿法》第二条、第四条、第五条的规定，丁根华请求的因房屋被强制拆除造成的40万元损害赔偿，是否能得到该院支持，需要其主张的财产损害构成应当保护的合法权益、不存在德清县洛舍镇人民政府不予承担行政赔偿责任的法定情形。《土地管理法》第六十二条第一款规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，第三款规定“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准”；《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款进一步规定，“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除。”本案中，涉案占地154.6平方米的房屋原由丁根华享有相应权益，但本案已查明事实表明，丁根华之子丁海文已将丁根华作为以“丁海文”为户主的一户成员，在德清县洛舍镇东衡村已易地建造了住宅且已经过德清县人民政府批准，其情形已经属于“建新拆旧”。涉案土地使用权本应由土地行政主管部门依法予以注销，涉案房屋也本应由丁根华依法自行拆除。德清县洛舍镇人民政府强制拆除涉案房屋，违反相关法律法规规定的程序，已被该院生效判决确认违法；但应当依法注销的土地使用权、应当自行拆除的房屋，均不能构成《国家赔偿法》规定的丁根华的合法权益。在此情形下，对丁根华向该院提出的对涉案房屋价值进行鉴定的申请，已无必要，该院不予准许。综上，丁根华主张德清县洛舍镇人民政府强制拆除涉案房屋应赔偿其40万元，缺乏相应的事实和法律依据，理由不能成立，该院依法不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第五条之规定，判决：驳回原告丁根华的赔偿请求。
上诉人丁根华提出上诉称，原审法院未查明案件事实，适用法律错误，致使对本案作出错误的判决。一、上诉人的房屋系1999年8月25日经德清县人民政府批准建设的合法建筑物。按照相关法律规定，合法建筑物未经法定程序确认应当拆除，该房屋即不应拆除。经法定程序确认应当拆除的建筑物，也应当在对所有人进行补偿或赔偿后，依照法定程序予以拆除。结合本案，在被上诉人违法拆除上诉人涉案房屋时直至本案一审判决时，上诉人的《集体土地建设使用证》依然合法有效，故原审法院认定应当依法注销土地使用权、应当自行拆除涉案房屋没有事实依据。二、涉案房屋既然没有被土地行政主管部门注销宅基地的土地使用权，其就不能适用《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十六条第三款之规定，涉案房屋的宅基地的土地使用权依然合法有效，涉案房屋就不属于应当自行拆除的房屋。即使涉案房屋符合《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十六条第三款规定中属于应当拆除的房屋，那么涉案房屋本身的建筑成本、内部装饰设施以及该房屋内的相关设施也是应当受到合法保护的。既然被上诉人强行拆除上诉人房屋的行为已经被人民法院确认违法，那么上述损失就应当由被上诉人赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，上诉人完全有要求被上诉人进行赔偿的权利。原审法院认为被上诉人的行政行为没有损害上诉人的合法权益，系明显的适用法律错误。请求二审法院：撤销德清县人民法院（2015）湖德行赔初字第24号行政赔偿判决；判令将本案发回重审或依法改判被上诉人赔偿上诉人损失40万元。
被上诉人德清县洛舍镇人民政府答辩称，一、原判认定事实清楚，适用法律、法规正确。原判认定涉案房屋系上诉人一户两宅中的旧房，上诉人未按新房审批时建新拆旧的要求自行拆除，该房屋已被另一生效法律文书确认确属违法建筑。原判决根据《土地管理法》第六十二条第一款、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第三十六条第三款及《国家赔偿法》第二条、第四条、第五条及《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定作出驳回上诉人的赔偿请求，系适用法律法规正确。二、上诉人上诉请求所依据的事实理由无任何依据。上诉人主张建筑成本和装饰设施，由于拆除后的建筑废材料一直在现场，上诉人完全可以自行处置而无需求偿；又由于房屋被拆除时上诉人已腾空房屋，房屋内不存在相关的设施，上诉人的主张并无证据证明。综上，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
二审庭审中，双方当事人围绕上诉人丁根华提出的赔偿请求是否具有事实和法律依据，原审判决认定事实、适用法律是否正确等进行了质证和辩论。
本院认为，上诉人丁根华之子丁海文将丁根华作为以丁海文为户主的一户成员，经德清县人民政府批准，已在德清县洛舍镇东衡村易地建造了住宅，故涉案154.6平方米的房屋属于“建新拆旧”的情形。根据《土地管理法》第六十二条第一款农村村民一户只能拥有一处宅基地，第三款农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准和《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第三款“农村村民经批准易地建造住宅的，原宅基地应当在住宅建成后交还村民委员会或者农村集体经济组织，并由土地行政主管部门注销原宅基地的土地使用权；属于建新拆旧的，地上建筑物应当自行拆除，拒不拆除的，由土地行政主管部门责令限期拆除”的规定，涉案房屋应由上诉人丁根华依法自行拆除。被上诉人德清县洛舍镇人民政府强制拆除涉案房屋，未履行公告、催告及给予当事人合理的申辩、陈述权利等法定程序，被原审法院生效判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。但涉案房屋属违反农村村民一户只能拥有一处宅基地的规定，应当自行拆除的房屋，不构成《国家赔偿法》规定的合法权益，故上诉人丁根华提出要求赔偿其40万元，原审法院不予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人丁根华的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤政强
代理审判员 许婷婷
代理审判员 彭伟伟
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 凌烈妮