江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2749号
上诉人（原审被告）陈红，男，1982年2月16日生，汉族，住全南县。
委托诉讼代理人邱国梁，江西全丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈永兴，男，1965年7月21日生，汉族，住全南县，现住全南县。
上诉人陈红因与被上诉人陈永兴担保合同纠纷一案，不服全南县人民法院（2015）全民二初字第1203号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈红上诉请求：撤销全南县人民法院（2015）全民二初字第1203号民事判决，改判上诉人不承担责任，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：陈永兴借给钟建国的10万元，钟建国已大部分归还给了陈永兴。陈永兴的诉讼请求已被法院生效判决驳回，其不能再起诉，应当驳回起诉。陈永兴为贪图钟建国的利息，在借款期满后仍不断借款给钟建国，根本不考虑收款的事，应当免除上诉人的责任。钟建国骗取陈永兴的款项并骗取上诉人的担保，系以合法形式掩盖非法目的，因此，借款合同和担保合同都是无效合同。
陈永兴辩称，2011年7月19日由上诉人陈红担保的10万元借款，借款人钟建国及担保人未归还过本金。答辩人于2013年7月5日起诉借款人钟建国和担保人陈红民间借贷纠纷一案只是因为钟建国当时涉嫌诈骗罪，一审法院认为应当先刑后民而驳回起诉，根据民诉法和最高法院关于审理民间借贷案件的规定，答辩人可以起诉担保人。答辩人没有与借款人钟建国恶意串通也不存在欺诈、胁迫行为，本案借款及担保合同均有效。
陈永兴向一审法院起诉请求：1、被告归还借款壹拾万元（￥：100000元）及利息（利息从2012年12月19日起按月利息2%计付至还清借款为止）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年7月19日，借款人钟建国因资金周转并由被告陈红担保向原告陈永兴借款人民币100000元，借款人钟建国、担保人陈红共同出具了一张《借条》给原告陈永兴。《借条》内容为：今借到陈永兴人民币（大写）壹拾万元整（￥：100000.00元），期限为叁个月，即从2011年7月19日至2011年10月19日止，如逾期则利息按4.5%收取，同时由陈红为借款人作担保，担保人自愿承担连带偿还本金及利息的责任，直至还清本金及利息为止。担保人清楚，理解以上内容，属自愿行为，并愿对此负法律责任；签字生效。借款人钟建国、被告陈红分别在《借条》中的借款人、担保人处签了名和捺了印，原告陈永兴按照《借条》的金额支付了现金给借款人钟建国。借款到期后，借款人钟建国支付了2012年12月19日前的利息，借款本金100000元及之后的利息，原告陈永兴多次向借款人钟建国、被告陈红催取，借款人钟建国、被告陈红却未归还。2013年7月5日，原告陈永兴向一审法院提起起诉，请求判令借款人钟建国、担保人陈红归还借款10万元及利息。2013年9月27日，一审法院作出（2013）全民二初字第284号民事判决，被告陈红不服判决提起上诉，因借款人钟建国涉嫌诈骗，赣州市中级人民法院将该案发回一审法院重审。2015年3月9日，一审法院以被告钟建国向原告陈永兴借款10万元并由被告陈红作保证担保的借款行为已认定为被告钟建国构成诈骗罪的事实之一为由，驳回原告陈永兴对被告钟建国、陈红的起诉。2015年11月17日，原告陈永兴再次向一审法院起诉。
一审另查明，钟建国于213年5月28日因涉嫌诈骗罪而案发，2010年上半年，钟建国与其父亲钟炳元、哥哥钟朝忠注册成立全南县全福门业制造有限公司并任公司总经理。经营期间，钟建国明知公司效益不好，仍以全福门业制造有限公司效益好需要资金周转和工业园买地建厂为由，于2010年下半年至2013年上半年，以自己的名义向陈斌、陈永兴、刘建忠、黄志方、陈爱敏、利俊等人借款共计251.5万元。2014年11月17日，一审法院以钟建国犯诈骗罪，判处其有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币100000元；继续追缴钟建国的非法所得100.72万元，发还给被害人。钟建国不服判决提起上诉，赣州中院于2015年2月10日作出驳回上诉、维持原判的裁定。现钟建国已服刑，全福门业制造有限公司也已倒闭，钟建国已无赃款赃物可追缴，也无其他财产可退赔。
一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，担保合同是借款合同从合同。从法理上分析，债权人要求债务人提供担保，目的是为了降低贷款的风险。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人犯诈骗罪而认定借贷合同无效，保证人可以免除担保责任，债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，而担保人却以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，从诚信和公平原则上分析，会造成事实上的不公。根据《中华人民共和国担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”之规定，本案被告陈红为借款人钟建国向原告陈永兴借款提供了保证担保，并无担保人陈红免除保证责任的情形，且借款人钟建国出具《借条》和被告陈红为借款人钟建国借款进行担保，均系俩人真实意思表示，因此，被告陈红应该承担连带清偿责任。由于在本案《借条》中被告陈红对借款人钟建国的借款及利息承担连带责任保证，同时《借条》中还约定：“担保人自愿承担连带偿还本金及利息的责任，直至还清本金及利息为止”，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，被告陈红的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即2011年10月20日起至2013年10月19日止，而原告陈永兴于2013年7月5日向一审法院提起诉讼要求被告陈红承担保证责任，未超过《借条》约定的保证期间，所以，被告陈红的保证责任不能免除。因借款人钟建国已判刑并无能力偿还，而被告陈红提供了连带责任担保，故被告陈红对借款人钟建国归还原告陈永兴借款承担连带清偿责任。原告陈永兴主张被告陈红按月利率2%支付借款利息的请求符合法律的规定，予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条第一款之规定，经审判委员会讨论决定，作出判决：限被告陈红于本判决生效后10日内支付原告陈永兴借款人民币100000元及利息（利息从2012年12月19日起按月利率2%计算至还清借款之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由被告陈红承担，限被告陈红连同上述款项一并支付给原告陈永兴。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：本院（2015）赣中刑二终字第7号刑事裁定书对钟建国向陈永兴借款的事实作了如下认定：2011年1月18日，由钟炳元担保向陈永兴借5万元，借期三个月，月息4.5分；2011年4月11日，由钟朝忠担保借30万元，借期三个月，月息4.2分；2011年7月19日，由陈红担保借10万元，借期三个月，月息4.5分；2011年9月24日，由陈峰担保借10万元，借期三个月，月息4.5分；2011年8月30日，借10万元，借期六个月，月息4分；2012年7月29日，借5万元。支付利息60万元。……案发后，2013年8月30日，钟建国向曾广西转让公司设备两台，转让价4.5万元，用于归还陈永兴借款。双方当事人对于借款人钟建国是否归还了本案诉争的10万元借款提交了相关证据，鉴于本院生效的刑事裁定书业已对钟建国向陈永兴借款及钟建国付息、还款的事实作出认定，双方当事人提交的其他证据不足以推翻生效法律文书认定的事实，故钟建国向陈永兴借款及付息、还款的事实以本院（2015）赣中刑二终字第7号刑事裁定书认定的事实为准。
本院认为，关于是否应当驳回被上诉人陈永兴的起诉的问题。被上诉人陈永兴于2013年9月27日诉钟建国、陈红民间借贷纠纷一案虽由一审法院以诉争借款已认定为钟建国构成诈骗罪的事实之一为由驳回其起诉，但钟建国已无赃款赃物可追缴，也无其他财产可退赔，被上诉人陈永兴起诉要求上诉人陈红承担担保责任有事实和法律依据。上诉人陈红主张应驳回被上诉人陈永兴的起诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈红在本案中应否承担保证责任的问题。本案诉争借款的借贷行为虽经生效判决认定构成犯罪，但是，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”，而本案中并不存在合同法第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定之情形，故本案借贷合同应为有效。上诉人陈红主张本案存在“以合法形式掩盖非法目的”之情形，借贷合同和担保合同均为无效合同。但是，以“以合法形式掩盖非法目的”中的“目的”，应当是合同双方的共同目的，而非单独一方的目的，该共同目的是双方通谋或双方共同明知或理应知道的结果，仅为合同一方的目的并不属于“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，在效力认定上不能得出合同无效的结论。因此，上诉人陈红以本案存在“以合法形式掩盖非法目的”之情形为由主张借贷合同、担保合同无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于担保合同的效力及上诉人陈红的保证责任的问题，一审判决已作详细阐述，本院不再赘述。因此，上诉人陈红主张其在本案中不应承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于钟建国是否已经归还本案诉争借款本息的问题。根据本院（2015）赣中刑二终字第7号刑事裁定认定的事实，借款人钟建国向被上诉人陈永兴借款共计70万元，支付利息60万元以及转让设备还款4.5万元，70万元借款中有15万元系无担保的借款。本案中，双方当事人均未举证证明借款人钟建国与被上诉人陈永兴约定了清偿债务的抵充顺序，因此，抵偿顺序应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；各项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿顺序有约定的除外。”之规定予以认定，故借款人钟建国清偿债务的顺序应为优先清偿无担保的15万元借款的本息；其次，对有担保的债务按债务到期的先后顺序抵充，而先于本案诉争借款到期的有担保的债务金额为35万元。虽然借款人钟建国支付了60万元利息并另行归还了4.5万元给被上诉人陈永兴，但是，上述借款均约定了高额利息，综合借款利息、本案诉争借款的抵充顺序，显然不能得出借款人钟建国已经归还本案诉争借款本息的结论。
综上所述，上诉人陈红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人陈红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易志胜
代理审判员 肖利民
代理审判员 朱志梅
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 郭 敏