广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第545号
上诉人（原审被告）：清远市清新区恒利房地产开发有限公司。
法定代表人：曾伟燕，该公司执行董事。
委托代理人：成惠雄，广东粤翔律师事务所律师。
委托代理人：陈健莉，广东粤翔律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：汤美华。
委托代理人：陈文敬，广东泓涵律师事务所律师。
上诉人清远市清新区恒利房地产开发有限公司（以下简称：恒利公司）因与上诉人汤美华商品房预售合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2015）清新法民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月2日，汤美华（买受人）与恒利公司（出卖人）签订《广东省商品房买卖合同》。合同约定，汤美华购买位于清远市清新区太和镇清新大道8号恒利阳光新城＊＊＊幢＊＊＊号房屋为预售商品房；房屋总金额548000元。合同第八条约定，恒利公司应在2013年12月30日前，依照国家和地方人民政府的规定，将经工程竣工验收合格并符合合同约定的商品房交付汤美华使用。合同第九条约定，逾期交房超过60日后，汤美华要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，恒利公司按日向汤美华支付已付房价款万分之五的违约金。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，恒利公司应当书面通知汤美华办理交付手续。双方进行验收交接时，恒利公司应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，恒利公司还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。恒利公司不出示证明文件或出示证明文件不齐全，汤美华有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由恒利公司承担。合同补充协议第4条约定，买卖双方同意广东省商品房买卖合同第十一条增加补充条款为，汤美华收到恒利公司发出的《入伙通知书》后，应在接到《入伙通知书》之日起10日内到恒利公司指定的地点办理收楼手续，逾期不来者，视为已办理收楼手续，并从即日起按规定缴交物业管理费、分摊电费及一切相关费用。
合同签订后，汤美华按约定共向恒利公司支付了购房款548000元。
2014年6月18日，恒利公司致业主一封信载明：A13、A14两幢现处于规划验收阶段，定于2014年8月30日前办理正式交楼手续。对于因延期交楼所产生的违约责任，我公司承诺严格依照双方已签订的《商品房买卖合同》中所约定的条款来执行或者协商。
2014年9月17日，恒利公司向汤美华发出收楼通知，通知汤美华在《物业交付使用通知书》规定之日前来办理收楼手续。2014年9月18日，汤美华收到该收楼通知。
2014年9月26日，汤美华签署《住房资料登记表》、《业主收楼确认书》、《（前期）物业管理服务协议》、《﹤物业小区（临时）管理规约﹥承诺书》、《清远市商品房使用说明书》、《清远市商品房质量保证书》，办理收楼手续。
恒利公司提交的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明：竣工验收日期为2014年9月12日，竣工验收单位：勘察单位为广东有色工程勘察设计院、设计单位为佛山市顺德建筑设计院有限公司、施工单位为贵州建工集团第六建筑工程有限责任公司、监理单位为惠州广夏工程项目管理有限公司、工程质量监督机构为清远市清新区建设工程质量监督站，竣工验收备案日期为2014年9月15日。
原审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。一、关于合同的效力。汤美华与恒利公司签订《广东省商品房买卖合同》是当事人的真实意思表示，除约定违约金标准高于本地区经济发展水平，应予调整外，其他内容不违反法律行政法规的强制性规定，是有效合同。二、关于违约责任。恒利公司未能依合同约定在2013年12月30日前将工程竣工验收合格的讼争房屋交付汤美华，是违约行为，应承担相应的违约责任。三、违约金的计算。1、违约金的计算期限。恒利公司发出的《收楼须知》虽载明汤美华应在《物业交付使用通知书》规定之日前来办理收楼手续，但恒利公司未能提供《物业交付使用通知书》证明所规定的收楼日期。根据合同补充协议第4条，汤美华收到恒利公司发出的《入伙通知书》后，应在接到《入伙通知书》之日起10日内到恒利公司指定的地点办理收楼手续，逾期不来者，视为已办理收楼手续。汤美华于2014年9月18日收到了恒利公司发出的收楼通知，应在2014年9月18日起10日即2014年9月28日内办理收楼手续。鉴于汤美华于2014年9月26日办理了收楼手续，因此违约金的计算期间应从2013年12月31日计至2014年9月26日共270天。2、关于违约金的计算标准。依照合同约定，逾期交房超过60日后，汤美华要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，恒利公司按日向汤美华支付已付房价款万分之五的违约金。恒利公司辩称汤美华要求支付的违约金过高，应参照同地段房屋的租金计算调整。恒利公司提出的参照同地段房屋租金标准计算损失，仅是汤美华损失的一部分，应不予采纳。结合本地区的经济发展水平以及案件的实际情况，恒利公司应按日万分之四向汤美华支付违约金为宜。为此，恒利公司应向汤美华支付违约金59184元（548000元×0.0004×270天）。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年3月25日作出（2015）清新法民二初字第73号民事判决：清远市清新区恒利房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向汤美华支付违约金59184元。案件受理费825元，由汤美华负担165元，由清远市清新区恒利房地产开发有限公司负担660元。此款汤美华已预交825元，超过汤美华应负担的部分，原审法院不作退回，待清远市清新区恒利房地产开发有限公司在偿还上述款项时一并迳付给汤美华。
宣判后，清远市清新区恒利房地产开发有限公司及汤美华不服，均向本院提起上诉，其中，清远市清新区恒利房地产开发有限公司请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求：2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、上诉人已把涉案房屋交付给被上诉人使用，而且涉案房屋具备交付使用条件，上诉人不需要再向被上诉人支付违约金。上诉人与被上诉人签订的《广东省商品房买卖合同》第八条约定上诉人应当在2013年12月30日前把具备工程竣工验收合格的房屋交付给被上诉人使用。本案中，涉案房屋在2014年1月3日通过了消防验收，清远市公安消防支队清新区大队出具的清新公消验（2014）第0001号《建设工程消防验收意见书》综合评定涉案房屋工程消防验收合格。此外，涉案房屋也在2014年8月11日通过了规划验收，取得清远市城乡规划局清新分局发出的《建设工程规划验收合格通知书》。被上诉人认购的房屋也于2014年9月15日通过竣工备案，涉案房屋事实上已具备交付使用条件，实际上可以交付给被上诉人装修使用。被上诉人按上诉人的通知于2013年9月30日签收了《消防安全责任书》，于2014年9月26日签收了《业主收楼确认书》，并己收楼而且没有对交付房屋的质量提出异议，可见，被上诉人也认可上诉人所交付房屋具备合同约定交付条件，被上诉人在本案中并不存在损失。二、退一步说，即使上诉人需要向被上诉人支付违约金，一审法院把违约金调整为按日万分之四的标准计算仍然高于被上诉人的实际损失。《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对于如何计算房屋买受人的损失，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”据此，可参照有资格的房地产评估机构评定的涉案房屋同地段同类房屋租金标准确定被上诉人的损失。根据广州业勤资产评估土地房地产估价有限公司2014年8月28日出具的业评资字（2014）第0667号《资产评估报告》，评定涉案房屋地段的月租金为13元／平方米（不含税）。一审判决已认定合同约定的违约金标准高于本地区经济发展水平，应予调整，但同时又认为上诉人提出的同地段房屋租金标准计算损失，仅是被上诉人损失的一部分显然缺乏依据，被上诉人也没有提供任何证据证实其除租金损失外还有其他损失。请求二审法院根据业评资字（2014）第0667号《资产评估报告》所评定的租金标准对本案违约金予以调整。三、即使上诉人需要支付违约金，违约金的计算期限不应计算至2014年9月26日。上诉人提交的《竣工验收备案表》可证实涉案房屋于2014年9月15日通过竣工验收备案，上诉人已履行了《广东省商品房买卖合同》第八条约定的合同义务，一审判决把违约金的计算期限计算至2014年9月26日错误。
综上所述，上诉人为维护自身合法权益，特依照《民事诉讼法》第一百六十四条规定提起上诉，请求二审法院依法撤销一审错误判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。
汤美华上诉请求：一、变更一审判决，改判支持上诉人一审时提出的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、《商品房买卖合同》中约定的违约责任合法有效，被上诉人应按约定支付违约金给上诉人。根据双方签订的《商品房买卖合同》第八条约应：被上诉人应在2013年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备工程竣工验收合格条件，并符合本合同约定的商品房交付原告使用。第九条第1款第2项则约定：逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约定力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。据此，上述《商品房买卖合同》的相关约定，是合法有效的。被上诉人没有按约定履行交付商品房义务，直至2014年9月26日，才将商品房交付给原告，被上诉人理应按照双方签订的《商品房买卖合同》中约定的相关违约责任条款向上诉人承担违约责任。二、一审判决没有按《商品房买卖合同》约定的标准而只是按日万分之四的标准确定被上诉人向上诉人支付违约金是错误的。
1、《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵公平原则确定双方的权利和义务。第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵诚实信用的原则。上述《商品房买卖合同》的内容及格式，是被上诉人提供给上诉人的，相关的违约责任的约定，也是由被上诉人确定的。另2014年6月18日被上诉人致业主的一封信也载明：对于因延期交楼所产的违约责任，被上诉人将承诺严格依照双方已签订的《商品房买卖合同》中所约定的条款来执行。故此，被上诉人就本案提出不应计算违约金或应适当减少违约金，显然是违反双方签订的《商品房买卖合同》的约定，违反《中华人民共和国合同法》确定的诚实信用等原则及规定的，是不应予以支持的。否则，无疑于助长被上诉人失信于业主的违约行为。2、从违约金的性质出发，违约金本身是对合同履行的一种保证，除了补偿损失性之外，也包含了对违约方一定的惩罚性。因此，支付违约金不以造成损失为前提。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的边约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据该规定，当事人可以请求予以增加或减少违约金的情况是约定违约时向对方支付一定数额违约金的情况，而对约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法的情况，法律则没有赋予可以请求增加或减少的权利。而本案双方关于违约责任的约定，明显不属依法可以请求予以增加或减少的情况，即不属于向对方支付一定数额的违约金的情况。
综上所述，一审判决没有按《商品房买卖合同》约定的标准而只是按日万分之四的标准确定被上诉人向上诉人支付违约金是错误的，请二审法院依法予以改判。
经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：恒利公司二审中提交《桩基工程子分部质量验收记录》、《地基与基础工程分部（子分部）工程验收记录》、《主体结构分部（子分部）工程验收记录》、《住宅工程质量分户验收汇总表》等，拟证明涉案房屋在合同约定的交付时间前已通过多项验收，可交付使用。
又查明：恒利公司一审期间提供了其单方委托广州业勤资产评估有限公司作出的《资产评估报告》，证明涉案房屋的每月租金为每平方米13元。二审期间，上诉人汤美华认为该评估报告是恒利公司单方委托评估而对其真实性、合法性、关联性均不予认可。同时认为租金的损失只是其损失的一部分并非全部，且该评估报告的有效截止期限为2015年8月21日。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：1、上诉人恒利公司应否支付违约金。2、原审法院将逾期交楼的违约金调整为按已付购房款日罚万分之四是否合理。
关于上诉人恒利公司应否支付违约金的问题。根据涉案《广东省商品房买卖合同》的约定，上诉人应当于2012年12月30日前，将经工程竣工验收合格的商品房交付上诉人汤美华使用，逾期交楼超过60日且汤美华要求继续履行合同的，恒利公司应自交楼期限届满之次日起至实际交付之日止，按日向被上诉人支付已付房价款的万分之五的违约金。涉案房屋竣工验收日期为2014年9月15日，已远远超过合同约定的交楼期限，恒利公司逾期交楼，应按合同约定执行。汤美华要求恒利公司支付逾期交楼的违约金，理由充分。虽然涉案房屋在交楼日期前建成，但并未在交楼日期前竣工验收合格，而涉案房屋竣工验收合格之前的消防验收、规划验收等，均不是合同约定的交楼条件，因此，恒利公司并未按合同的约定如期如约履行交楼义务，应当向汤美华支付逾期交楼的违约金。恒利公司此节上诉理由不成立，本院不予支持。
关于原审法院将逾期交楼的违约金调整为按已付购房款日罚万分之四是否合理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第（二）款关于“约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，对于违约金是否过高或过低的认定，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。本案中，原审法院在上诉人汤美华没有提交证据证实其实际损失及预期利益损失的情况下，根据合同的履行情况及当事人的过错程度，以合同约定的违约金过高为由，根据上述法律规定及处理原则，将双方合同约定的违约金标准调整为按已付购房款日罚万分之四并无不当。上诉人汤美华以违约金的约定是双方当事人的真实意思表示且法律没有赋予当事人可以对违约产生的损失赔偿额计算方法请求减少或增加的权利为由，认为原审法院不应对双方约定的违约金予以调整的上诉请求，依据不足，本院依法不予采纳。上诉人恒利公司以原审法院调整后的违约金仍然过高为由，请求予以减少的主要依据是其单方委托作出的《资产评估报告》，但由于该报告是其单方委托作出，且上诉人汤美华对该评估报告不予认可，因此，在恒利公司不能举证证实原审法院确定的违约金标准存在过分高于所造成的损失的情况下，以违约金过高为由再次请求予以调整的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费995元，由上诉人清远市清新区恒利房地产开发有限公司负担825元，由上诉人汤美华负担170元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖惠文
审 判 员 巢忠文
代理审判员 余允添
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 冯敏静