安徽省繁昌县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0222刑初67号
公诉机关安徽省繁昌县人民检察院。
被告单位繁昌县鑫山置业有限公司，单位住址安徽省繁昌县，法定代表人张寻。
诉讼代表人秦智，男，系被告单位股东。
辩护人汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。
被告人张寻，女，汉族，大学文化，繁昌县鑫山置业有限公司法定代表人，住芜湖市镜湖区，2014年4月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被繁昌县公安局决定刑事拘留，同年5月30日经繁昌县人民检察院批准逮捕，并经公安机关上网追逃。同年8月25日被国家公安部抓获，8月29日被移交给繁昌县公安局，8月30日被繁昌县公安局刑事拘留，同日被执行逮捕。现羁押在芜湖市女子看守所。
辩护人吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省繁昌县人民检察院以繁检刑诉（2015）2号起诉书指控被告单位繁昌县鑫山置业有限公司、被告人张寻犯合同诈骗罪，被告人张寻犯信用卡诈骗罪，于2015年6月24日向本院提起公诉，2015年9月18日繁昌县人民检察院以繁检刑追诉（2015）1号追加起诉决定书追加起诉被告人张寻遗漏的信用卡诈骗罪行，本院于2015年12月1日作出（2015）繁刑初字第00128号刑事判决，被告单位繁昌县鑫山置业有限公司、被告人张寻均不服，提出上诉。安徽省芜湖市中级人民法院审理后，作出（2016）皖02刑终6号刑事裁定书：一、撤销安徽省繁昌县人民法院（2015）繁刑初字第00128号刑事判决；二、发回安徽省繁昌县人民法院重审。本院在重新审理期间，繁昌县人民检察院建议对本案延期审理，并于2016年8月18日以繁检刑变诉（2016）8号变更起诉决定书对繁检刑诉（2015）2号起诉书作出变更起诉。本院依法另行组成合议庭，于2016年8月19日公开开庭审理了本案，繁昌县人民检察院指派代理检察员宋斌出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人秦智及辩护人汪爱华，被告人张寻及其辩护人吴宗林到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省繁昌县人民检察院变更起诉后指控：
一、合同诈骗罪
被告单位繁昌县鑫山置业有限公司及其负责人张寻在与刘某甲、黄某甲、吴某某等人签订商品房买卖合同过程中采取欺骗、隐瞒的方式重复销售房产，重复办理商品房预售合同备案，合同诈骗金额达1051.6455万元。
二、信用卡诈骗罪
被告人张寻于2012年1月14日在中国银行南陵县支行申办中银白金信用卡一张，持卡人张寻“3月27日-4月26日”这期账单欠款本金8.857461万元，之后开始逾期。至2014年11月19日累计拖欠本息23.577977万元，中国银行南陵县支行通过电话、信函等方式对张寻进行催收，累计催收20余次，张寻仍未归还。繁昌县人民检察院追加起诉指控：2011年9月27日，张寻向中国农业银行芜湖市分行申办了一张信用卡，2011年10月19日张寻使用该信用卡透支，2014年4月13日出现逾期，经发卡银行多次采取电话、函告、上门等方式催收，张寻一直未予还款，截至2014年8月18日，该信用卡欠款555480.39元，其中本金489018.7元，利息28805.23元，滞纳金26870.86元、其他费用10785.6元。
被告人张寻于2014年3月底逃往境外，繁昌县公安局于2014年8月29日将潜逃至泰国的张寻抓获归案。
公诉机关当庭提交了相关证据，认为被告单位繁昌县鑫山置业有限公司及其直接责任人被告人张寻以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以重复卖房的方式，骗取购房款，其行为构成合同诈骗罪，被告人张寻以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，并经二发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三十条、第三十一条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条的规定，对被告单位及被告人予以判处。
被告单位诉讼代表人及被告人张寻当庭对起诉书指控的基本犯罪事实不持异议，未作辩解。被告单位辩护人辩护意见如原一审的辩护意见，即：1、繁昌县鑫山置业有限公司系安徽西山实业集团有限公司的分支机构，不具有独立性，2、被告单位在本案中是出于对集团公司的服从，并非以非法占有为目的，一房多卖的非法所得或为集团公司占有或为集团公司及其分支机构抵债，被告单位未获取非法利益，本案被告单位始终处于被动从属地位，仅起到服从、配合的次要作用，主观上无非法占有的故意，客观上无侵吞、占有非法所得的事实。当庭提供了七份收条复印件，证实案后被告单位积极偿还了被害人500余万元，弥补了被害人部分损失。被告人张寻的辩护人辩护认为，本案被告人、被告单位始终在安徽西山实业集团有限公司的操纵与控制之下，不能自主行使权利；被告人及被告单位并非以非法占有为目的，骗取他人财物，被告单位是受西山集团的指示或示意将已抵押出去的房产进行出售，所得款项也为西山集团占有使用，本案被告人、被告单位无自主权，从企业自身利益角度而言，被告单位在本案中是受害者；被告人张寻仅是被告单位的傀儡而非实际管理者，被告人张寻在本案合同诈骗中始终处于被动、从属地位，仅起次要、辅助作用；对于一房二卖的受害人，已予退款，故应作为主要情节在量刑时予以考虑；关于信用卡诈骗问题，被告人张寻并非经发卡银行催收后仍不归还，而是确有客观原因一时无法办理还款事宜，其具有还款能力，只要其能够行使民事权利，立即就可归还全部本息；被告人张寻父母均被判处十年以上徒刑，其家庭已荡然无存，其具有自首情节，按照罪责自负的原则，请法庭对被告人张寻予以减轻处罚。并向法庭宣读了原一审提交的西山集团文件、聘书、西山集团公司有关书证、网络截图等证据。
经审理查明：
一、合同诈骗罪犯罪事实。
2011年10月，被告人张寻与另外一股东共同出资800万元（其中张寻出资720万元）成立繁昌县鑫山置业有限公司，经营场所繁昌县凤峨泉景小区C1至C5，企业类型为有限责任公司，经营范围房地产开发、销售。被告单位繁昌县鑫山置业有限公司及其负责人张寻在与他人签订商品房买卖合同过程中采取欺骗、隐瞒的方式重复销售房产，重复办理商品房预售合同备案，骗取他人财物，合同诈骗金额达990.6455万元。具体犯罪事实如下：
（一）被告单位繁昌县鑫山置业有限公司及张寻于2013年1月份将其在安徽省芜湖市繁昌县峨山镇所开发的鑫山家园31套房产以1099.2554万元的低价出售给张某甲、许某某、刘某甲、余某某、蔡某某、丁某甲等6人并在繁昌县房管局将商品房预售合同登记备案，其中：张某甲支付180.3942万元，购买鑫山家园C2号楼3、4、8、9号商铺；许某某支付200.2435万元，购买鑫山家园C2号楼1101号住宅5、6、7号商铺；刘某甲支付167.027万元，购买鑫山家园C1号楼13号商铺、1702号住宅、C2号楼1102、1103、1104号住宅；余某某支付301.1687万元，购买鑫山家园C1号1204、1403、1004、1305、1405、1505、1605号住宅、17、18、24号商铺；蔡某某支付149.2064万元，购买鑫山家园C1号楼26、27、31号商铺、1401、1501号住宅；丁某甲支付101.2156万元，购买鑫山家园C1号楼1205号住宅、25、28号商铺。被告单位及被告人张寻与以上6人签订了房屋买卖合同及补充协议，双方完成购房交易后，并在繁昌县房管局备案，被告单位在没有撤销与之前购房者备案的情况下，与他人签订商品房买卖合同，再次将部分房产卖给他人，其中：
1、将备案在张某甲、许某某名下的鑫山家园C2号楼3、4、5号商铺以275万元的价格卖给黄某乙、陈某甲，黄某乙、陈某甲实际支付250万购房款。
2、将备案在张某甲名下的鑫山家园C2号楼9号商铺以82.6万元的价格卖给范某某，范某某实际支付42.6万元购房款。
3、将备案在刘某甲名下的C1号楼13号商铺以96万元的价格卖给潘龙金，潘龙金已支付全额购房款。
4、将备案在余某某名下的C1号楼17号商铺以88万元的价格卖给方燕，方燕已支付全额购房款。
5、将备案在余某某名下的C1号楼1004号住宅以39.5万元的价格卖给陈某乙，陈某乙已支付全额购房款。
6、将备案在丁某甲名下的C1号楼1205号住宅以36.5万元的价格卖给胡某某，胡某某已支付全额购房款。
7、将备案在余某某名下的C1号楼18号商铺和备案在许某某名下的C2号楼7号商铺分别以109.82万元和112.96万元的价格卖给杨某某，杨某某已支付全额购房款。
此节事实，经庭审举证质证，有被告人张寻的供述及辩解，证人张某乙、何某某、王某甲、闫某某、夏某某、徐某甲、黄某丙、宣某某、黄某丁、张某丙、张某丁、许某某、刘某甲、刘某乙、余某某等人的证言，被害人陈某丙、范某某、方某某、陈某丁、丁某甲、胡某某、杨某某等人的陈述，房屋买卖合同补充协议及说明，网上签约确认单，商品房买卖合同，房产备案一览表，付款凭证，收款收据，商品房预售合同备案通知书，鑫山家园成交客户一览表等证据予以证实。
（二）被告单位繁昌县鑫山置业有限公司及张寻于2012年12月份将其公司在安徽省芜湖市繁昌县峨山镇所开发的鑫山家园C1号楼1603、1701、1703、1704、1705号住宅共5套房产以170万元的价格出售给芜湖人黄某甲，并为其在繁昌县房管局办理了商品房预售合同备案。后被告单位在没有撤销与黄某甲的商品房预售合同备案的情况下，与李某甲签订商品房买卖合同，将鑫山家园C1号楼1701号住宅出售给李某甲，李某甲已支付全额购房款55.6万元。
此节事实，经庭审举证质证，有被告人张寻的供述及辩解，被害人汪某某的陈述，证人黄某甲证言，商品房买卖合同，商品房预售合同备案通知书，付款收据等证据予以证实。
（三）被告单位繁昌县鑫山置业有限公司及张寻将备案在吴某某名下的鑫山家园C2号楼1001号住宅以42.98万元的价格出售给丁某乙，丁某乙已支付全额购房款。
此节事实，经庭审举证质证，有被告人张寻的供述及辩解，被害人丁某乙的陈述，证人徐某甲、王某乙、吴某某的证言，商品房买卖合同，收款发票，付款交易记录凭证等证据予以证实。
（四）被告单位繁昌县鑫山置业有限公司及张寻在没有经过蔡某某、余某某、许某某等人允许，也没有返还3人购房款的情况下，采用一房二卖、重复备案的方式，造成原备案人蔡某某、余某某、许某某三人共计116.8414万元的经济损失，其中：
1、私自将原备案在蔡某某名下的鑫山家园C1号楼1501号房产（蔡购买此房已支付房价款18.6015万元）予以解除备案，又与陶某某订立商品房买卖合同，并为陶某某办理了该房产商品房预售合同备案手续。
2、私自将原备案在余某某名下的鑫山家园C1号楼1204、1305、1605号房产（余购买此三套房产共已支付价款524947元）予以解除备案，又分别与石某某、阮某某、肖某某订立商品房买卖合同，并为石某某1204号、阮某某1305号、肖某某1605号房产办理了商品房预售合同备案手续。
3、私自将原备案在许某某名下的鑫山家园C2号楼6号商铺（许某某购买此房已支付房价款457452元）予以解除备案，又与滕某某订立商品房买卖合同，并为滕某某办理了该房产商品房预售合同备案手续。
此节事实，经庭审举证质证，有被告人张寻的供述及辩解，被害人蔡某某、余某某、许某某等人的陈述，证人徐某甲、张某丙、宣某某、滕某某、佘某某、陶某某、阮某某、肖某某等人证言，商品房买卖合同，商品房预售合同备案通知书，付款凭证，发票，商品房买卖合同备案注销申请书，说明等证据予以证实。
截止到2016年2月16日，被告单位繁昌县鑫山置业有限公司共退还给本案被害人黄某甲、余某某、许某某、刘某甲等人经济损失计人民币503.5941万元。此节事实有上述被害人出具的收条予以证实。
另查明，被告人张寻在开发鑫山家园房地产项目上购置土地的资金及鑫山置业有限公司的注册资金均系安徽西山实业集团有限公司董事长张某乙（系张寻父亲）提供，被告单位的商品房开盘销售价格、以房抵债、以房抵押融资等重大事项，都由张某乙决定，被告单位销售房屋的价款、以房抵押融资的款项大部分按照张某乙的意见汇入西山集团公司，为西山集团使用。张寻称张某乙讲抵押的房产可以再次出售，所以她就出售了已抵押的房产并将价款汇入西山集团，让西山集团以此款赎回已抵押的房产，张某乙称不记得此事了。此节事实，有被告人张寻供述、证人王某甲、张某乙、何某某、张某丙等人的证言予以证实。
关于起诉书指控本案被告单位骗取储某某借款债权问题，储某某一份证言称2014年3月份出借60万元给了张寻，张寻以公司房产抵押给了他，而储某某的另一份证言则称是2011年出借了65万元给西山集团，后西山集团用鑫山公司的房产抵债，西山集团的借款收据仍在储处。储的两份证言相矛盾，且债权凭证目前仍为债权人所持有，并未进入西山集团或鑫山公司财务帐目，可见该债权并未消灭没有形成实际损失，故对此笔指控不予支持。
二、信用卡诈骗罪
被告人张寻于2012年1月14日在中国银行股份有限公司南陵支行申请办理中银白金信用卡一张（卡号409670686562XXXX），持卡人张寻“3月27日-4月26日”这期账单欠款本金为8.857461万元，之后开始逾期，每期均有拖欠，均未按期偿还，截至2014年11月19日已累计拖欠本息23.577977万元，中国银行股份有限公司南陵支行自2014年7月9日起通过电话、信函等方式多次对持卡人张寻进行催收，张寻仍未归还。2011年9月27日，张寻向中国农业银行芜湖市分行申办了一张精粹版尊然白金信用卡（卡号为463758000386XXXX），2011年10月19日张寻使用该信用卡透支，2014年4月13日出现逾期，经发卡银行多次采取电话、函告、上门等方式催收，张寻一直未予还款，截至2014年8月18日，该信用卡欠款555480.39元，其中本金489018.7元，利息28805.23元，滞纳金26870.86元、其他费用10785.6元。
此节事实，经庭审举证质证，有被告人张寻的供述及辩解，发卡银行的报案材料，证人王某丙、何某乙等人的证言，涉案信用卡申领材料，透支消费清单，账户信息明细，催收材料等证据予以证实。
2014年3月22日，被告人张寻随其父母出逃到泰国，8月25日繁昌县公安局接公安部通知于8月29日从北京机场将张寻接到后于8月30日送往芜湖市第一看守所羁押，经繁昌县公安局与抓获张寻的抓获组核实，抓获组在泰国将张寻的父母张某乙、何某某抓获后，由其母亲电话联系张寻后，张寻前往泰国当地警方投案自首。
此节事实，经庭审举证质证，并经本院庭后核实，有口岸出入境记录信息，抓获经过，到案经过等证据予以证实。
本案被告单位、被告人基本信息事实，由经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、被告单位的私营企业基本注册信息查询单证实被告单位企业性质、出资、单位住址、营业范围、法定代表人、成立时间等基本情况。
2、被告人张寻的户籍人口信息查询单证实被告人张寻的出生时间、住址等自然身份情况。
3、前科劣迹查询情况反映被告人张寻无前科劣迹。
上列证据来源合法，具有客观性和关联性，可作认定上述所查明事实的证据。
本院认为，被告单位繁昌县鑫山置业有限公司是在繁昌县工商局登记注册成立的有限责任公司，被告人张寻系公司的法定代表人，被告单位以非法占有为目的，在对外销售商品房时，以“一房二卖”的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，行为构成合同诈骗罪，被告人张寻作为被告单位的直接主管人员应当承担相应的刑事责任，其行为也构成合同诈骗罪。被告人张寻为被告单位的法定代表人，与张某乙系父女关系，张某乙系西山集团董事长，结合张寻的购置土地的资金及鑫山置业有限公司的注册资金均为张某乙提供、被告单位的商品房开盘销售价格、以房抵债、以房抵押融资等重大事项都由张某乙决定，被告单位销售房屋的价款、以房抵押融资的款项大部分按照张某乙的意见汇入西山集团公司，为张某乙所控制的西山集团使用等事实分析，被告单位及张寻一房二卖行为应是张某乙授意，本起合同诈骗应为共同犯罪，张寻在共同犯罪中起次要作用，是从犯；在对合同诈骗犯罪事实上，张寻具有自首情节。因此，对被告人、辩护人认为被告单位、被告人系从犯、有自首情节的的意见可予采纳。结合案发后被告单位妥善弥补了被害人部分经济损失，依法可对被告单位予以从轻处罚，对被告人张寻予以减轻处罚。被告人张寻以非法占有为目的，利用信用卡超过规定期限透支，并且经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，其对信用卡诈骗犯罪具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人张寻犯二罪，依法应二罪并罚。为维护市场秩序及信用卡管理秩序，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百二十四条、第二百三十一条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告单位繁昌县鑫山置业有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百万元；
二、被告人张寻犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元。
三、追缴被告单位的违法所得，发还被害人。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即被告人张寻的刑期自2014年8月30日起至2023年8月29日止，罚金限判决生效后十日内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龙根贵
人民陪审员 蔡庆荣
人民陪审员 朱三山
二〇一六年九月九日
书 记 员 吴 莹
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚产。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。