江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4903号
上诉人（原审被告）：徐伟民，男，1969年5月4出生，汉族，住江苏省沭阳县。
委托诉讼代理人：陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张秋菊，江苏华脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮安日新架业有限公司，住所地江苏省淮安市清河区革命小区2区14排7号。
法定代表人：郑海英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾明，江苏德沛律师事务所律师。
上诉人徐伟民因与被上诉人淮安日新架业有限公司（以下简称日新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初7657号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
徐伟明上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，并由日新公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.根据合同约定，超过合同约定工期之外的施工时间属于合同外服务，应当由甲方签单才能计算额外费用。一审中，日新公司未提供额外签单，额外费用不应得到认可。2.因黑龙江建工集团分公司与徐伟民存在诉讼及民事上的利害关系，故其在一审中出具的证据不具有证据效力，一审法院不应当采信。3.双方当事人签订的施工承包合同已被一审法院认定为无效合同，则该合同中约定的关于逾期补偿款的约定也应属无效。
被上诉人日新公司辩称，1.合同的第三条约定如果逾期按每天0.1元每平方补偿给乙方，是对工期超时的约定，徐伟民认为超期属于合同外服务的说法不成立，合同外服务指的工程范围之外的其他工程。2.一审中提交的施工日志应当由施工单位制作，而不是由徐伟民制作。根据施工日记上的相应记载而且有施工公司出具的证据证明时间是2012年12月5日。3.双方约定是对损失进行补偿，而非约定的违约责任。钢管这些用具都有折旧或者租赁费用，而计算的数额要远远小于合同期内的数额，正常的违约责任应当是大于实际损失。4.徐伟民将相关材料转让与日新公司没有关系。综上，徐伟民的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
日新公司向一审法院起诉请求：判令徐伟民给付日新公司脚手架工程款214030元、工期逾期补偿款309624元，合计513654元。事实和理由：2010年6月12日，徐伟民与日新公司达成内部施工承包合同，徐伟民将其承建的位于沭阳县人民西路与天津北路交汇处的江南枫景小区15号楼脚手架搭拆建工程分包给日新公司施工，合同约定工程款按建筑面积43元/㎡计算，工期380天，如逾期按每天0.10元/㎡给付补偿款。合同签订后，日新公司于2010年10月15日进场施工。由于徐伟民存在工期延长情况，日新公司于2012年12月5日才拆除脚手架。在此过程中，徐伟民给付日新公司工程款103000元，尚欠214030元工程款及逾期补偿款309624元没有给付。日新公司多次向徐伟民索款，徐伟民一再拖延。
一审法院认定事实：2010年6月12日，日新公司与徐伟民签订《内部施工承包合同》一份，约定徐伟民将其承建的江南枫景小区15号楼工程中的外钢管脚手架搭拆部分分包给日新公司施工，合同第一条第三项约定：“甲方（徐伟民）将外钢管脚手架搭拆分包给乙方（日新公司），搭拆脚手架所需钢管、扣件、外挂安全网和竹笆，七层以下三层竹笆、七层以上每隔一步铺一层竹笆，由乙方自带。本工程木工支撑所需钢管、扣件由乙方提供，一次性建筑体内四口五临边防护、钢筋棚、木工棚、搅拌机棚、安全通道及其他临时边防护的搭拆（长度35米范围内）；内支撑钢管、扣件使用至主体工程封项，拆除后由乙方运走，甲方因施工需要需乙方提供其他材料的，乙方另外收费；合同外服务，甲方先签单。”合同第二条第一项约定：“乙方所施工工程按建筑面积计算（其中阳台、顶层阁楼、地下室、钢构部分按全面积计算），每平方米肆拾叁元，本工程面积按实际建筑面积计算，工程价款按实际建筑面积×元/㎡计算。”合同第三条约定：“内外架施工日期以每幢开工指令为准，约定工期为380天，如果逾期按每天0.10元/㎡补偿给乙方作为租赁费及看管工地工人工资，乙方根据甲方施工需要搭拆外脚手架及提供内外架材料。”合同签订后，日新公司于2010年10月15日进场施工，由于15号楼工期存在延期现象，直至2012年12月5日日新公司施工的脚手架才得以拆除。根据合同约定，涉案工程的工期为380天，日新公司实际施工782天，超出工期402天。另外，江南枫景小区15号楼建筑面积为7372.81㎡。
一审法院另查明，日新公司在施工过程中，徐伟民分九次共计支付日新公司工程款235500元。
一审法院认为，日新公司与徐伟民签订的《内部施工承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，系违法分包，一审法院认定该合同系无效合同。合同虽然无效，但鉴于日新公司已经完成施工任务，且涉案的15号楼徐伟民已经向发包方交付，故徐伟民仍应按合同约定向日新公司履行给付工程款的义务。根据合同约定，涉案工程款单价为43元/㎡，合同内总价款为43元/㎡×7372.81㎡＝317030.83元。徐伟民已付日新公司工程款235500元，尚欠日新公司合同期内工程款81530.8元。
关于日新公司主张工期逾期补偿款309624元的性质问题。双方签订的合同第三条约定：“工期为380天，如果逾期按每天0.10元/㎡补偿给乙方作为租赁费及看管工地工人工资”。日新公司认为该条款系补偿条款，因为如果系违约条款，那么违约金既有补偿性又带有惩罚性；徐伟民认为该条款系违约条款，因双方签订的合同无效，故该约定亦无效。从上述条款的内容看，它约定的是徐伟民所承包的工程逾期，给日新公司带来的实际损失所作出的补偿，即日新公司所使用材料的租金及工人工资。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述规定，违约金既有惩罚性又有补偿性。本案中，双方约定工期为380天，合同期内的工程款为317030.83元，但因徐伟民原因日新公司实际施工的工期超出约定402天，根据合同第三条约定计算出的补偿款为296387元。从上述数字中可以反映出，双方只是就日新公司的实际损失进行了约定，而非违约责任的约定。综上，日新公司要求徐伟民给付工程款及补偿款的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。但具体数额有误，应予以纠正。本案经调解无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：徐伟民应于判决发生法律效力之日起十日内给付淮安日新架业有限公司工程款81530.8元、补偿款296387元，合计377917.8元。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。案件受理费8938元（淮安日新架业有限公司预交4469元），由淮安日新架业有限公司承担1800元，徐伟民承担7138元。
本院二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本案二审争议焦点为：徐伟民应否向日新公司支付补偿款。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。承包人不得将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自是使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，徐伟民将涉案工程分包给日新公司，双方签订的建设施工合同无效，但涉案工程已完工，且已交付，故徐伟民应当参照合同约定向日新公司支付相应的工程款。
针对徐伟民上诉提出的异议，本院分述如下：
关于合同外服务费用问题。本案中，双方签订的《内部施工承包合同》第一条第三项约定：“甲方将外钢管脚手架搭拆分包给乙方，搭拆脚手架所需钢管、扣件、外挂安全网和竹笆，七层以下三层竹笆、七层以上每隔一步铺一层竹笆，由乙方自带。本工程木工支撑所需钢管、扣件由乙方提供，一次性建筑体内四口五临边防护、钢筋棚、木工棚、搅拌机棚、安全通道及其他临时边防护的搭拆（长度35米范围内）；内支撑钢管、扣件使用至主体工程封项，拆除后由乙方运走，甲方因施工需要需乙方提供其他材料的，乙方另外收费；合同外服务，甲方先签单”。徐伟民上诉称涉案工程超出380天工期之外的施工时间属于合同外服务的主张不能成立。根据该条款，关于“合同外服务”内容系约定在“工程承包范围和内容”项下，合同外服务应是对工程施工范围的约束定义，且该合同的第三条单独对施工日期进行了约定。作为合同的另一方当事人日新公司对“合同外服务”解释为特指超出施工范围之外的其他施工项目，从合同的文意及体系解释分析，日新公司的解释更符合当事人订立合同时的真实意思表示。
关于涉案脚手架工程工期问题。本案中，徐伟民对合同期380天内应支付的工程款数额无异议。对合同期内的工期380天，本院予以确认。关于超出工期的天数。徐伟民上诉主张案外人黑龙江省建工集团有限责任公司江苏分公司（以下简称黑建公司江苏分公司）与其有诉讼利益关系，黑建公司江苏分公司出具的证据不应予以采信，该理由不能成立。黑建公司江苏分公司与徐伟民系因涉案小区工程发生诉讼关系，黑建公司江苏分公司作为涉案工程的总包施工单位，其出具的施工日志能直观、客观地反映出涉案工程的施工进度。根据施工日志记载，2012年12月份，整个小区施工现场在对塔吊进行拆除，日新公司在一审中提交的工期证明及对应的施工日志已经对实际施工日期进行了举证，且徐伟民在二审中提交的一份三方签订的15#楼外保温及油漆施工配合协议书（该协议书的真实性日新公司不予认可，因该协议书中未加盖日新公司公章，对其真实性本院不予认可）中亦载明2012年10月5日起仍需使用涉案脚手架工程，结合以上可以印证黑建公司江苏分公司出具的工期证明内容的合理性和客观性。徐伟民未提交充足证据或意见推翻黑建公司江苏分公司提交的工期证明，一审法院对日新公司在一审中提交的证据予以采信，并由此确认涉案脚手架工程的实际施工天数并无不当。
关于补偿款问题。本案中，双方订立的合同第三条约定：“工期为380天，如果逾期按每天0.10元/㎡补偿给乙方作为租赁费及看管工地工人工资”。徐伟民认为涉案合同无效，则补偿款的约定属于逾期违约责任也应属无效。本院认为，虽涉案合同无效，但因涉案工程已经由日新公司按约定施工完毕并向徐伟民交付，日新公司参照合同约定主张工程款及补偿款，有事实和法律依据。补偿款在合同约定中明确表述为超出合同期限之外的租赁费用及看管工地工人工资，该部分费用在工程超出工期的情形下，是实际发生的占有使用费用，故徐伟民的该项上诉主张不能成立。
综上所述，徐伟民的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8938元，由上诉人徐伟民负担。
本判决为终审判决。
审判长 程黎明
审判员 庄云扉
审判员 吴振环
二〇一八年三月七日
书记员 郑露露
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