江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣02民终339号
上诉人（原审原告）：徐平华，个体户。
委托诉讼代理人：李俊鹏，江西京天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱永乐，农民。
被上诉人（原审被告）：彭银香，退休工人。
委托诉讼代理人：李俊，江西泰方律师事务所律师。
上诉人徐平华因与被上诉人钱永乐、彭银香民间借贷纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2015）乐接民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐平华上诉请求：1、维持原判第一项，并增加判决被上诉人钱永乐承担律师代理费1万元；2、撤销原判第二项，改判被上诉人彭银香对钱永乐偿还借款及各项义务承担全部连带清偿责任。事实和理由：借条是被上诉人钱永乐和被上诉人彭银香在完成最后借款合同的最后一道程序时完成的。也就是说，2014年8月23日被上诉人钱永乐、彭银香在收回前两张借条后，连同新的借款10万元累计写的一张借款人民币50万元这份借条。并且在借条上约定了还款日期、还款利息和承担实现债权费用等。被上诉人彭银香属具有完全民事行为能力人，其应当清楚其作为担保人的权利和义务。而且，被上诉人钱永乐向上诉人前两期借款，也是通过彭银香找到上诉人，原审法院认为彭银香不知情钱永乐已向上诉人借款40万元，完全是偏袒被上诉人彭银香一方。因此，�钱永乐不能履行还款时，彭银香应承担约定的连带责任。原审法院仅判决其承担10万元的连带担保责任，显然缺乏事实和法律依据。同时，原审法院对上诉人要求两被上诉人承担律师代理费1万元的请求未作判决，属漏判。
彭银香辩称：2014年8月23日形成50万元借条时，并不知道此前钱永乐已向徐平华借了40万元。当时钱永乐表示是借取50万元用于其夫妻俩开超市的资金，如果知道该50万元包含了此前钱永乐已经借取的40万元，则根本不会为钱永乐进行担保。而且借条中并未约定担保人对律师费用也承担担保责任。
钱永乐未作答辩。
徐平华向一审法院起诉请求：判令俩被告共同偿还其借款50万元和利息及承担律师代理费1万元。
一审法院认定事实：徐平华系乐平市江南快捷咨询服务有限公司的股东，彭银香系钱永乐的岳母，徐平华通过他人认识钱永乐。2014年5月21日，钱永乐以需要资金周转为由提出向徐平华借款20万元，2014年7月11日，钱永乐以同样的理由再次向徐平华借款20万元，徐平华分别通过银行转账、为钱永乐存款等方式将40万元借给钱永乐，钱永乐在收到徐平华提供的借款后，分别出具了借款金额为20万元的两张借条给徐平华。2014年8月23日，钱永乐第三次向徐平华提出借款要求，徐平华将10万元人民币通过现金支付的方式借给钱永乐，为此，在2014年8月23日，钱永乐出具了由其本人亲笔签名的、借款金额为50万元的一张借条给徐平华，彭银香在该张借条上作为担保人签名，借条上约定了借款期限为七个月，利息为百分之二点五。借条上写明：借款人应按时还本付息，如借款人不能按期还款付息，出借方迫于起诉，借款人应无条件承担出借方律师代理费；担保人承诺，对借款人的借款本息及实现债权费用，承担连带带清偿责任。借款到期后，经徐平华催收，被告均没有偿还借款。徐平华诉至法院，请求俩被告共同偿还其借款50万元和利息及承担律师代理费1万元。
在庭审时，彭银香的委托代理人辩称，钱永乐出具借条给徐平华后，钱永乐并没有收到徐平华提供的50万元借款，该案的借款合同成立但没有生效，由于主合同借款合同没有生效，从合同担保合同当然没有生效，因此，担保人不承担保证责任；此外，徐平华提供的两份证人证言，证人徐某甲与徐平华系同事关系，证人徐某乙系徐平华的同胞妹妹，且证人没有出庭作证，因此，证人证言不符合证据的客观性、关联性、合法性，请求法院判决驳回徐平华的诉讼请求。由于钱永乐经法院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，致使法院对该案调解解决未果。
一审法院认为，合同�平等主体的自然人之、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，依法成立的合同应当受到法律的保护。本案的争议焦点为：1.徐平华与钱永乐之间的借款合同是否成立并生效2.彭银香是否承担本案的连带清偿责任。
针对本案的第一个争议焦点问题，钱永乐以需要资金周转为由，先后三次向徐平华提出借款要求，徐平华共计出借50万元人民币给钱永乐，徐平华作为出借方，钱永乐作为借款方，双方对借款金额、借款期限、借款利息均进行了约定，钱永乐出具了由其本人亲笔签名的、借款金额为50万元的借条给徐平华，按照当地的习俗，借款人只有在收到出借人提供的借款后，才会出具借条给出借人，借条是证明借款合同成立并生效的书证，即使按照彭银香的委托代理人辩称意见来分析，既然钱永乐在出具借条给徐平华后没有收到徐平�提供的借款，钱永乐也应当将借条及时收回或要求解除借款合同，或者向公安机关报警，因此，彭银香委托代理人的辩称请求，缺乏事实和法律依据，不予采纳；结合本案的案情，徐平华已经将50万元人民币出借给钱永乐，徐平华与钱永乐之间的借款合同，属于双方当事人的真实意思表示，且约定的内容不违反法律的规定，属于合法有效的借款合同，法院对此予以确认。钱永乐在收到徐平华提供的借款后，在约定的还款期限内，没有按照约定的还款时间及时偿还借款给徐平华，其拖欠不还借款的行为属于违约，应当承担本案的清偿责任。
关于借款利率百分之二点五的问题，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况掌握，但最高不得超过银�同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。根据此规定，当事人之间约定的借款利息为月息百分之二点五偏高，根据相关的司法解释规定，月利息不能超过百分之二。因此，钱永乐应当按照月息百分之二承担还款利息，计算利息的时间从2014年8月24日起计算至被告全部清偿借款之日止。
针对本案的第二个争议焦点问题，在钱永乐出具了借款金额为50万元的借条给徐平华时，彭银香作为担保人在借条上的担保人一栏亲笔签名，由于彭银香对徐平华此前借给钱永乐的40万元并不知情，且彭银香系钱永乐的岳母，其作为担保人在借条上签名时，以为自己仅为钱永乐担保10万元债务，是基于对钱永乐的信任而作出的担保。结合本案的案情，由于徐平华不能提供充分的证据证实彭银香作为担保人在借条上签名，是明知钱永乐已�借款50万元的情形下签名担保。因此，根据法律规定，彭银香仅对10万元债务承担连带清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、钱永乐应在本判决生效后一个月内偿还50万元人民币给徐平华并承担逾期还款利息（以50万元人民币为本金，利息按月息百分之二计算，计算利息的时间自2014年8月24日起计算至被告全部清偿借款之日止）；二、彭银香对本判决第一项确定的偿还借款的义务其中的10万元债务承担连带清偿责任。�果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9620元，决定由被告钱永乐、彭银香共同承担。
二审查明，钱永乐与彭蕾系夫妻关系，彭银香系钱永乐的岳母。钱永乐与彭蕾于2014年9月左右开始分居，彭蕾于2015年7月21日诉至法院，要求与钱永乐离婚，原审法院于2015年9月30日作出（2015）乐接民初字第315号民事判决，判决准予离婚（仅处理婚姻关系及小孩抚养，由于钱永乐未到庭，对夫妻财产未作判决）。本案一审法院于2015年7月29日立案受理，原审庭审中钱永乐未到庭参加诉讼，庭审后一审法院对钱永乐作了个谈话笔录，对证人徐某丙和作了个调查笔录，根据钱永乐和徐某丙和的陈述，证实在钱永乐向徐平华出具50万元借条时，彭银香明知50万元借�中包含了之前钱永乐已经借取的40万元。彭银香对该两份笔录质证认为，钱永乐当时正与彭蕾闹离婚，因与本案有利害关系，故其陈述不应采纳；对徐某丙和证言，是由一审法院依职权调查的，但不符合民诉法关于法院依职权调查的范围，且该证人未出庭接受当庭质证，故该证人证言不应采纳。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：担保人彭银香是对50万元的借款承担连带责任还是对10万元的借款承担连带责任。
审理中，上诉人徐平华主张担保人彭银香对前两次的借款40万元是清楚的，故彭银香应对50万元的债务承担连带责任。被上诉人彭银香辩称，其对前两次的借款40万元并不知情，认为是当天借取50万元，并且是钱永乐表示借款用于其夫妻开办超市的资金，所以才同意担保，因此，不应承担担保责任。对于2014年8月23日形成的借条的真实性各方均不持异议，对于借条上写明的借款50万元是否包含之前钱永乐已经借取的40万元，双方各执一词。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人（担保人）彭银香主张当时是认为当天借取50万元，是钱永乐表示借钱50万元用于夫妻俩开超市，并不知道该50万元借款已经包含此前钱永乐已借取的40万元。对此，在担保人不予认可的情况下，上诉人（债权人）徐平华应举证证实该50万元借款包含了此前的40万元借款且当时彭银香是明知的事实。由于钱永乐的陈述与本案有利害关系，且钱永乐未出庭参加诉讼，未当庭接受其他当事人的质询；一审中，在当事人未书面申请调查取证的情况下，一审法院依职权主动调查不符合法律�定，且该证人徐某丙和未出庭接受其他当事人的质询，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。因此，对上诉人徐平华提出的担保人彭银香明知50万元借款中包含此前钱永乐已经借取40万元的主张，因证据不足，不予采纳。一审法院判令彭银香对10万元的债务承担担保责任是正确的。
上诉人徐平华提出一审法院对其诉请的律师代理费用的承担属漏判的问题。经审查，一审法院对其主张的律师费未审理并作出判决，确属漏判，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的相关规定，在调解不成的情况下，本应将本案发回重审。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人即约定了逾期利�，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持”，本案中，一审法院对借款50万元本金的利息已按年利率24％计算，故徐平华主张的律师代理费的承担，在实体上不能再予以支持，为减少当事人诉累，故不将此案发回重审，二审予以直接驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持江西省乐平市人民法院（2015）乐接民初字第250号民事判决第一项、第二项；
二、驳回徐平华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9620元，按�审判决执行；二审案件受理费8800元，由上诉人徐平华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘亮常
审 判 员 盛 强
代理审判员 陈苾玲
二〇一六年八月十日
书 记 员 吴维波