辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）本刑二终字第00203号
原公诉机关本溪市溪湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李辉，男，1968年10月11日出生，汉族，捕前住吉林省吉林市船营区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年10月14日至2014年10月16日临时羁押于吉林省吉林市看守所，2014年10月16被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人李福，辽宁奥启律师事务所律师。
本溪市溪湖区人民法院审理本溪市溪湖区人民检察院指控原审被告人李辉犯销售伪劣产品罪一案，于2015年8月27日作出（2015）溪刑初字第00097号刑事判决。原审被告人李辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年4月至2012年7月期间，被告人李辉伙同张某甲（另案处理）、刘某甲、张某乙（以上二人已判刑）、陈某某、王某某（以上二人未到案）在辽宁省盘锦市兴隆台区紫润茗都开设“仁康源为和堂”保健品商行，由李辉担任法人，该店利用广告做虚假宣传，以非药品冒充药品进行销售，销售金额共计人民币2，386，538，00元。
案发后，被告人李辉被抓获归案。
原判认定上述事实的主要证据有：被告人李辉供述，证人张某甲、刘某甲、张某乙、王某某、陈某某、张某丙、张某丁、谢某某、李某某等人证言，本溪市某某司法鉴定所本某法鉴字（2012）第9-6号鉴定意见，保健食品批准证书、仁康源牌正荣胶囊产品说明书、企业法人营业执照，本溪市公安局高新区公安分局出具的情况说明，辽宁省公安厅文件、案件来源及抓获经过，户籍证明等。
原审法院认为，被告人李辉违反国家产品质量法规，将不具药品功效的非药品冒充药品进行销售，销售金额在二百万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪。被告人李辉伙同刘某甲、张某乙等人共同故意实施犯罪行为，是共同犯罪。被告人李辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人李辉能够坦白罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，认定被告人李辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百四十万元。
上诉人李辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、李辉以非药品冒充药品进行销售，应当以销售假药罪对其定罪处罚。2、李辉销售金额中2012年3月2日以前农业银行卡中的77万余元为重复计算，应予扣除，李辉的销售金额应为161万余元。
经审理查明，2011年4月至2012年7月，上诉人李辉伙同张某甲（另案处理）、刘某甲、张某乙（以上二人已判刑）、陈某某、王某某（以上二人未到案）在辽宁省盘锦市开设盘锦经济开发区为和堂保健品商行，张某甲对该保健品商行出资70%，负责货源；李辉出资30%，负责全面工作；刘某甲、张某乙为坐堂医生；陈某某、王某某为销售人员。该店利用广告做虚假宣传，将仁康源牌系列保健品冒充药品进行销售，销售金额共计人民币2386538元。
案发后，上诉人李辉被抓获归案。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、上诉人李辉供述，供认2011年3、4月至2012年7月，其在盘锦经济开发区为和堂保健品商行担任负责人，占有30%股份，该店利用非药品冒充药品进行销售的事实。
2、证人张某甲证言，证实其和李辉合伙设立盘锦为和堂保健品商行，其占70%股份，共出资23万元，于2011年汇入李辉农行卡账户。该店铺销售仁康源牌系列保健品，通过电视讲座和坐堂中医介绍的方式，按药品进行销售。其负责进货，李辉为盘锦店经理，负责该店全面工作。
3、证人刘某甲证言，证实2011年9月至2012年7月，其为盘锦为和堂保健品商行的坐堂医生，其没有行医资格，该店铺将保健品按药品出售，其为患者开具处方，赚取工资加提成。
4、证人张某乙证言，证实2011年5月至2012年7月，其为盘锦为和堂保健品商行的坐堂医生，其没有行医资格，经理李辉要求其将不具有药品治疗功效的保健品按药品进行宣传、销售，其按销量赚取工资加提成。
5、证人王某某、陈某某证言，证实王某某于2011年12月至2012年7月，陈某某于2012年1月至2012年7月，分别在盘锦为和堂保健品商行担任服务员，负责收银、记账、拿药。
6、证人张某丙证言，证实2011年4月至2012年7月，李辉在该电视台做过广告。广告内容是一位陈姓中医专家关于中老年人常见病症讲座，介绍为和堂药店及仁康源牌药物可以治疗这些疾病等。
7、证人张某丁证言，证实其于2012年6月至7月在为和堂购买过两个疗程的药，没有任何治疗效果。
8、证人谢某某、李某某证言，证实二人在电视上看到广告介绍仁康源系列药能治疗多种中老年疾病，购买服用后没起任何作用，吃完还总胃疼。
9、本溪市某某司法鉴定所本某法鉴字（2012）第9-6号鉴定意见，证实盘锦经济开发区为和堂保健品商行2011年至2012年销售收入共计人民币2616538元。
10、保健食品批准证书、仁康源牌正荣胶囊产品说明书、个体工商户营业执照，证实盘锦经济开发区为和堂保健品商行的经营者是李辉，其经营的仁康源牌系列产品为保健品，不能代替药物。
11、本溪市公安局高新区公安分局出具的情况说明，证实：（1）因李辉对审计报告中若干笔金额存在异议，侦查人员于2015年6月到盘锦市邮政银行和农业银行调取交易明细，其中有若干笔为ATM机交易，侦查人员遂到银行保卫部调取，但因ATM录像保存期限为90天，故未能调取。（2）侦查人员调取李辉的邮政银行卡交易明细，因该卡于2015年5月11日销户，邮政银行对销户的账户明细不保存，故未能调取。
12、吉林市看守所临时羁押犯罪嫌疑人证明，证实2014年10月14日20时30分至2014年10月16日11时25分犯罪嫌疑人李辉被临时羁押于吉林市看守所。
13、辽宁省公安厅文件、公安机关出具的案件来源及抓获经过，证实本案经指定管辖，上诉人李辉被抓获归案。
14、上诉人李辉户籍证明，证实其自然状况。
本院认为，上诉人李辉将非药品冒充药品进行销售，销售金额在二百万元以上，其行为构成销售伪劣产品罪。上诉人李辉伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。上诉人李辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人李辉如实供述自己罪行，可以从轻处罚。对于上诉人李辉及其辩护人所提“李辉以非药品冒充药品进行销售，应当以销售假药罪对其定罪处罚”的上诉理由、辩护意见，经查，李辉将非药品冒充药品进行销售，尚未足以严重危害人体健康，不构成销售假药罪，但其销售金额在二百万元以上，应以销售伪劣产品罪对其定罪处罚，故该上诉理由、辩护意见无法律依据，本院不予支持。对于上诉人李辉及其辩护人所提“李辉销售金额中2012年3月2日以前农业银行卡中的77万余元为重复计算，应予扣除，李辉的销售金额应为161万余元”的上诉理由、辩护意见，经查，本溪市某某司法鉴定所本某法鉴字（2012）第9-6号鉴定意见证实涉案保健品商行2011年至2012年销售收入为2616538元，扣除张某甲出资230000元，涉案销售金额即为2386538元，李辉及其辩护人所提重复计算的销售金额无证据佐证，故该上诉理由、辩护意见无事实依据，本院不予支持。综上，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 颖
审判员 佟秀莲
审判员 张 益
二〇一五年十一月十六日
书记员 王 坤
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。