浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙刑终27号
原公诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴常文，男，1960年12月21日出生于浙江省舟山市，汉族，博士研究生文化，原系浙江海洋大学党委副书记、校长，住舟山市，因涉嫌犯贪污罪于2017年4月26日被留置，同年8月17日被逮捕，现羁押于浙江省绍兴市看守所。
辩护人张友明，浙江海泰律师事务所律师。
辩护人龚永茂，北京大成（宁波）律师事务所律师。
原审被告人徐梅英，女，1962年6月18日出生于浙江省舟山市，汉族，大学文化，原系浙江海洋大学教师，浙江大海洋科技有限公司法定代表人、董事长，住舟山市定海区，因涉嫌犯贪污罪于2017年4月26日被留置，同年7月25日被逮捕，同年12月29日被取保候审。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人吴常文、徐梅英犯贪污罪一案，于2017年12月29日作出（2017）浙06刑初36号刑事判决。宣判后，原审被告人吴常文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅本案卷宗材料和一审庭审录像资料，审查上诉人吴常文的上诉状及其辩护人的辩护意见，合议庭认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问吴常文、原审被告人徐梅英，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，现已审理终结。
绍兴市中级人民法院判决认定：
浙江海洋学院（以下简称海洋学院）系国有事业单位，2016年3月更名为浙江海洋大学（以下简称海洋大学）。被告人吴常文自2005年8月开始担任海洋学院副院长、2012年6月开始担任海洋学院院长、党委副书记、2016年5月至2017年5月担任海洋大学校长、党委副书记。吴常文于2010年起协助海洋学院院长分管学科建设、研究生教育、科研工作等，分管科研处、研究生处等；自2011年起至案发，主持海洋学院行政全面工作，负责计划财务、审计工作，分管发展规划处、计划财务处、审计处等。被告人徐梅英于2013年7月起被聘为海洋学院教师。
浙江大海洋科技有限公司（以下简称大海洋公司）由海洋学院于2001年10月发起设立，注册资金人民币1000万元（以下货币单位均为人民币），其中海洋学院及下属的浙江海洋水产研究所占股38%，其余股份由吴常文等人所有。此后，大海洋公司股东几经变更，注册资本亦减至500万元。至2008年，除前述国有单位共持有38%股份和公司出纳顾某持有约1%股份外，大海洋公司其余股份均为吴常文实际所有。2012年4月，国有资本退出大海洋公司，所持有的38%股份挂牌出让，被吴常文以蒋某名义出面拍得。至此，大海洋公司99%的股份为吴常文实际所有，成为吴常文个人实际控制的私营企业。之后，吴常文为激励员工，将其一部分股份无偿分配给徐梅英等人，为合作养殖大黄鱼还将9%的股份出让给台州市大陈岛养殖有限公司（以下简称大陈岛公司）总经理俞某，但仍由他人为其代持公司58.5%以上股份，并控制、支配大海洋公司。被告人徐梅英于2008年4月至2013年5月任大海洋公司总经理，2012年11月起任大海洋公司法定代表人、董事长。
2010年9月至2016年12月间，被告人吴常文利用担任海洋学院副院长、院长、海洋大学校长，以及相关科研项目负责人、研究生平台负责人、研究生导师、学科建设负责人的职务便利，单独或指使被告人、大海洋公司管理人员徐梅英等人，以实施学校科研项目为名，通过故意扩大科研教育等经费预算和虚列支出、虚开发票等手段，从学校上述经费中套取款项，分别用于吴常文个人日常开支、归还个人借款，或其实际控制的私营企业大海洋公司的日常运转和经营活动。被告人吴常文从学校套取的款项共计581.674568万元，被告人徐梅英参与套取281.871425万元。具体事实分述如下：
一、2015年9月至2016年12月，被告人吴常文侵吞科研教育经费66.2万元，用于日常消费、归还银行贷款和个人借款：
1.2015年9月，被告人吴常文指使时任大海洋公司出纳顾某等人，套取海洋学院科研教育经费共计23万元，用于归还其个人银行贷款。
2.2015年11月至2016年12月，被告人吴常文指使顾某等人，套取海洋学院、海洋大学科研教育经费38.2万元，用于归还其个人借款。
3.被告人吴常文指使顾某等人，套取海洋学院科研教育经费5万元，用于其个人日常消费。
二、2010年9月至2015年11月，被告人吴常文单独或指使被告人徐梅英等人贪污海洋学院科研教育经费共计515.474568万元，用于吴常文竞拍国有资本退出的大海洋公司38%股份的资金、改制后的大海洋公司日常经营和投资入股裕洋公司的股本金：
1.2010年9月至2012年4月，被告人吴常文欲与大陈岛公司成立裕洋公司养殖大黄鱼，遂指使顾某等人套取海洋学院科研教育经费计50.93738万元、指使被告人徐梅英套取海洋学院科研教育经费计78.14064万元，转入大陈岛公司用于合作养殖大黄鱼。在国有资本从大海洋公司退股而对大海洋公司进行资产评估时，蓄意隐瞒了上述已转入大陈岛公司的129.07802万元，未将该款纳入资产评估，后将该款用于折抵改制后的大海洋公司与大陈岛公司共同投资成立裕洋公司的部分股本金。
2.2012年4月，被告人吴常文指使顾某等人，以虚开发票的方式，从海洋学院套取科研教育经费23万元，用于支付吴常文个人购买国有资本在大海洋公司持有的38%股份的款项。
3.2012年5月至2014年12月，被告人吴常文指使顾某以虚开柴油发票的方式，套取海洋学院科研经费共计56.99595万元，用于大海洋公司的日常经营。
4.2012年7月至2015年7月，被告人吴常文指使顾某等人，套取海洋学院科研教育经费共计102.669813万元，用于大海洋公司的日常经营。
5.2012年12月至2015年11月，被告人吴常文指使被告人徐梅英，套取海洋学院科研教育经费共计71.0858万元，用于大海洋公司的日常经营：
（1）2012年12月至2015年1月间，通过陈某4虚开发票，先后两次套取经费12.9203万元。
（2）2014年9月至11月，通过夏某1虚开发票，共计套取经费25万元。
（3）2014年12月至2015年11月，通过沙某虚开发票，先后三次套取经费33.1655万元。
6.2014年7月至2015年8月，被告人吴常文指使被告人徐梅英，通过苍南基地陈某1、刘某2等人，套取海洋学院科研教育经费共计132.644985万元，用于大海洋公司的日常经营。
案发后，被告人吴常文家属退出赃款66.2万元，吴常文有检举揭发他人违纪违法的行为；被告人徐梅英被调查后，如实供述办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，还检举揭发他人违法犯罪行为。
绍兴市中级人民法院认为，被告人吴常文身为国家工作人员，利用在国有事业单位中从事公务的职务便利，单独或伙同他人非法占有公共财物合计581万余元，数额特别巨大；被告人徐梅英明知吴常文利用职务便利非法占有公共财物仍予以配合，参与非法占有公共财物合计281万余元，数额巨大。被告人吴常文、徐梅英的行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。吴常文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；归案后退出部分赃款，可予以酌情从轻处罚；其有检举揭发他人违纪违法的行为，可视为立功。被告人徐梅英受吴常文指使，参与非法占有公共财物，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；其被调查后，如实供述办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，具有自首情节；其还揭发他人犯罪行为，具有立功表现；其认罪悔罪。根据被告人徐梅英的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，决定依法对徐梅英减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、二款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，作出判决如下：1.被告人吴常文犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；2.被告人徐梅英犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；3.扣押在浙江省监察委员会的赃款人民币66.2万元，予以追缴，返还浙江海洋大学；4.继续追缴其余违法所得，返还浙江海洋大学；追缴不足的，责令退赔。
上诉人吴常文在上诉状中及在本院讯问时提出了以下上诉理由：1.大海洋公司为海洋学院的科研平台而设立，海洋学院因政策原因退出在大海洋公司的国有股时，大海洋公司亏损而没有人愿意收购国有股，其为顾全海洋学院顺利退出的大局才承接了大海洋公司，且亦不是为了非法占有科研教育经费而承接大海洋公司；2.其套取科研教育经费是为了实施科研项目，实施乌贼增殖放流等科研项目具有紧迫性，但一些基建和维修费用通过正常渠道难以在科研项目中报销；3.大海洋公司改制后仍然是学校的科研平台，与裕洋公司合作是为了大黄鱼南北接力养殖与深水网箱升级改造试验，公司购置综合实验大楼是为了帮助学校申请国家工程实验室；4.学校无偿使用了大海洋公司、裕洋公司的东极基地、苍南基地、综合实验大楼实施科研项目、建设科研平台，基地无偿接待学校学生实习，大海洋公司资助和支持了学校的发展，获益的是学校，自己并未从中获得好处；5.原判只采信对其不利的证人夏某1、汪某、陈某1、王某1、俞某等人的证言，不采信辩护人提交的对其有利的证人证言。原审被告人徐梅英为了获得缓刑作出了不客观的供述。其在监察机关调查期间承认自己贪污科研教育经费也是为了得到从宽处罚而作出了与实际情况不符的供述。综上，其仅对采用虚开发票、虚列开支等手段套取的581万余元科研教育经费中的66.2万元具有非法占有目的，对其余的515万余元不具有非法占有目的，原判将581万余元全部认定为贪污错误，该部分不构成贪污罪，且其认罪悔罪，交代态度较好，退赃积极，并有立功表现，原判量刑过重，请求二审查明事实从轻改判。
辩护人张友明辩护同意上诉人吴常文提出的原判采信证人证言不客观和吴常文、徐梅英为了获得从宽处理而作了不客观供述的上诉理由，还提出了与一审时相同的辩护意见，认为一审认定吴常文构成贪污罪的事实不清，证据不足，量刑过重：1.吴常文实际控制的大海洋公司、裕洋公司与海洋学院在事实上存在长期科研合作关系，为科研项目支付了大量经费和无偿付出，包括无偿接纳学校学生实习、无偿接待学校安排的各种考察、无偿为学校提供水产品、工程实验大楼无偿提供给学校使用等，吴常文虚开发票从海洋学院套取科研教育经费主要用于科研基地基建维修开支和挽回自己和公司为实施科研造成的损失，故吴常文主观上没有非法侵吞科研教育经费的故意；2.国家对科研经费使用管理政策趋于灵活，参照现行政策，吴常文并没有违反科研经费管理规定，在案证据也不足以证明吴常文从学校套取的科研教育经费大于吴常文及其控制的大海洋公司、裕洋公司为学校科研项目的实际开支，故不能将吴常文的虚开套取行为认定为贪污行为；3.本案应当对转制后大海洋公司、裕洋公司无偿为海洋学院科研项目实际支付的资金及承担的全部经济价值进行审计，原判在没有查明以上事实的情况下认定吴常文构成贪污罪，与法律规定不符；4.吴常文有立功表现，归案后认罪悔罪，积极退赃，请求二审对吴常文予以从宽处理。
辩护人龚永茂对原判认定吴常文套取科研经费归个人使用的66.2万元构成贪污罪无异议，但提出吴常文套取的其余515万余元不构成贪污罪的辩护意见：1.大海洋公司具有独立的法人人格，吴常文仅持有该公司部分股权，套取的科研经费进入了大海洋公司，用于大海洋公司对外投资和日常经营，而非被吴常文个人占有，故认定吴常文构成贪污罪不当；2.海洋学院利用大海洋公司、裕洋公司的东极基地、苍南基地、综合实验大楼等作为科研平台，为科研项目实施提供了物质和条件支持，而海洋学院没有足额向大海洋公司支付应付费用，而吴常文套取的科研经费实质上是用于科研，并未被吴常文个人占有。综上，请求二审撤销原判，并充分考虑上诉人吴常文具有立功、退赃、认罪悔罪等情节，予以从宽处罚，或者发回重审。
绍兴市中级人民法院认定上诉人吴常文、原审被告人徐梅英贪污的事实，有证明吴常文、徐梅英的身份和任职情况的中共浙江省委、浙江省人民政府、中共浙江省委教育工作委员会、海洋学院和海洋大学的任免文件、干部履历表等，大海洋公司文件、大海洋公司与徐梅英签订的劳动合同、解除劳动合同协议书、浙江省事业单位聘用合同书，海洋学院和海洋大学的组织机构代码、事业单位法人证书等；证明吴常文单独或伙同徐梅英等人贪污科研教育经费及反映赃款去向的大海洋公司、裕洋公司、大陈岛公司工商登记资料，浙江方舟资产评估有限公司的资产评估报告、股份备案资料、股份挂牌出让资料、舟山市产权交易中心记账凭证，徐梅英工作笔记中记载的“建议改制后股权结构”打印件、从徐梅英华硕电脑中打印的“大海洋公司拟股权结构”、“隐名股东出资协议”，俞某提供的关于资产清算和增资的报告、投资合作协议书、大海洋公司的投资款明细，浙海研2号船航海日志及用油记录，海洋科学与技术学院盖章的空白业务确认书、身份证复印件，徐梅英提供的内控资料、计划虚开清单和内账明细，代开发票申请表、发票存根，增值税专用发票复印件、增值税普通发票复印件，海洋学院汇款申请单、低值易耗品审批表、付款凭证、记账凭证，大海洋公司付款凭证、记账凭证，借条、建设银行个人消费借款合同，个人贷款支付凭证、贷款转存凭证、银行回单、转账凭证、银行交易明细，裕洋公司苍南基地生产账目明细表、大黄鱼项目明细，海洋大学出具的《关于吴常文负责的科研及其他项目经费情况说明》和《关于吴常文研究生教育与学科建设项目的说明》，大海洋公司租赁基地合同及记账凭证，东极基地实验室地面维修工程合同、委托加工合同等书证和顾某、蒋某、朱某、张某、俞某,苗某、夏某2、韩某1、汪某、黄某,石某、陈某2、孙某、陈某3、乐殿军、童某、郭某仕、刘某3、陈某1、夏某1、贺某、陈某4、林某、沙某等证人的证言；浙江省监察委员会出具的《关于吴常文检举揭发有关情况的说明》、扣押物品清单、协助冻结金融资产通知书及回执，户籍证明，案发及归案经过等证据予以证实。被告人吴常文、徐梅英对贪污科研教育经费的事实亦均供认在案，所供能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。一审判决所列上述证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人吴常文所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1.关于上诉人吴常文及其辩护人所提原判采信证人证言不客观、不公正，只采信对吴常文不利的证人夏某1、汪某、陈某1、王某1、俞某等人的证言，而不采信辩护人一审提交的证人刘某1、吕某、王某2、朱某、桂某等人证言的上诉理由和辩护意见。
经查：（1）证人夏某1、汪某、陈某1、王某1、俞某等人的证言均系对各自亲历事实所作的陈述，并与其他在案证据能相互印证：证人夏某1关于其以浙江新禾建设有限公司名义与大海洋公司签订了合同，承接了大海洋公司东极基地建设工程，在向徐梅英催讨大海洋公司拖欠其的工程款过程中，按照徐梅英的明确要求，二十余次虚开了以海洋学院为付款人的发票，内容为销售钢材、石膏板、石子、砖头、水泥塑料绳、铁锚、PE软管等给海洋学院或者为海洋学院整修东极基地试验场地、学生寝室、食盐水池、砂滤池或建设生态监测平台、乌贼礁混凝土基座工程、澡礁等等，由徐梅英将发票向海洋学院报销后将报销款冲抵其为大海洋公司施工发生的工程款的证言，与原审被告人徐梅英关于其被大海洋公司东极基地工程包工头夏某1催讨工程款，告知夏某1大海洋公司没有资金支付，但可以开发票到海洋学院从科研经费中报销再冲抵工程款，并实际由夏某1按照其要求的内容虚开了付款方为海洋学院的发票，其交给吴常文审批后，从吴常文的科研项目中报销经费冲抵了欠夏某1的工程款，多余款项进入大海洋公司等供述相互印证，并得到经吴常文签字审批的相关税务发票、报销单以及大海洋公司内账、银行转账凭证等书证佐证；证人汪某系裕洋公司股东，并参与了公司经营，其了解吴常文使用裕洋公司苍南基地实施科研项目及费用支付情况，其关于吴常文使用苍南基地做科研项目已经支付费用的证言，与徐梅英供述的海洋学院使用苍南基地已支付费用及吴常文供述的其将科研项目放在东极基地、苍南基地是为了借用科研名义套取学校经费的情况相印证；证人陈某1系通过招聘进入大海洋公司工作，后于2014年7月被派到裕洋公司苍南基地担任该基地负责人，其关于应徐梅英要求并根据徐梅英提供的品名、数量、金额及加盖海洋学院海洋科学与技术学院印章的空白证明到税务机关等虚开发票寄送给韩某1等人转交徐梅英的证言，得到韩某1证言、原审被告人徐梅英供述的印证；王某1系大海洋公司负责大黄鱼销售的销售主管，其关于大海洋公司大黄鱼销售情况的证言，得到大海洋公司销售大黄鱼的入库单、出库单和收款收据等书证、大海洋公司销售内勤王某4的证言、原审被告人徐梅英的供述等证据的印证；证人俞某既是裕洋公司法定代表人又是大海洋公司的股东，其全面参与吴常文控制的大海洋公司与俞某的大陈岛公司为合作养殖大黄鱼投资成立裕洋公司并开展的经营活动，还应吴常文、徐梅英的要求代吴常文持有大海洋公司部分股份和配合吴常文从海洋学院套取科研经费，其关于吴常文为合作养殖大黄鱼将资金转给大陈岛公司和大海洋公司从海洋学院支付合作养殖大黄鱼购买网箱材料款项等费用等证言，得到众多书证、证人证言的印证，还与原审被告人徐梅英的供述、上诉人吴常文在监察委调查阶段的供述相符或相印证。夏某1、汪某、陈某1、王某1、俞某等证人的证言，经过一审庭审质证，符合证据客观性、关联性、合法性要求，并与其他证据相互印证或相符，形成证据锁链，起到证明案件事实的作用，原判予以采信，符合法律规定和查明的案件事实，并无不当。（2）上诉人吴常文的辩护人一审时采集并提交给一审法院的证人刘某1、吕某、王某2、朱某、桂某的证言，经一审庭审宣读、质证，不具备证据资格，不具有证明力：刘某1（原系海洋学院大学创建办主任、发展规划处处长）的证言主要包括吴常文在海洋学院升格为海洋大学过程中的贡献，以及学界在科研经费使用过程中存在经费嫁接、挪用情况等内容，并不涉及与指控有关的事实，证言内容与本案事实不具有关联性；吕某（原系海洋大学海洋科学与技术学院院长）、王某2（原系海洋学院国资处副处长）、朱某（原系海洋学院国家工程技术研究中心副主任）的证言仅能说明海洋学院的科研项目使用过大海洋公司的基地和设施，但均表示对大海洋公司与海洋学院之间的费用如何处理并不清楚，证言其余部分均系猜测性内容，既不符合证据客观性的要求，又与指控吴常文贪污的事实缺乏关联；桂某（海洋大学科研处处长）的证言称大海洋公司为海洋学院的科研项目给予支持，基地相关工作人员未向课题研究人员另行收取相关费用。但其证言内容与海洋学院与大海洋公司签订的租赁合同、付款转账凭证，与原审被告人徐梅英的供述、上诉人吴常文在监察委调查阶段的供述等证据相互印证证明的海洋学院向大海洋公司支付基地使用费的事实矛盾，缺乏客观性。因此，辩护人提交的上述证人证言不符合证据与案件事实关联的关联性要求、得到其他证据印证并与其他证据反映的事实不存在矛盾或冲突的客观性要求，原判不予采信，符合法律规定，并无不当。综上，该项上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采信。
2.关于上诉人吴常文及其辩护人所提吴常文在调查期间为得到从宽处罚而作出不客观供述和原审被告人徐梅英为了判缓刑而作出不客观供述的上诉理由和辩护意见。
经查：（1）吴常文在浙江省监察委员会对其调查、讯问期间多次供认其采用套开发票等手段骗取、侵吞科研教育经费的事实，并在讯问中再三表示办案机关没有对其指供、诱供、骗供或者刑讯逼供等和其对贪污事实的供认系自愿作出；吴常文及其辩护人从未向检察机关、审判机关提及监察机关违法取证，亦从未提出违法取证的材料或线索；吴常文在监察机关调查阶段的供述与原审被告人徐梅英的供述及顾某等众多证人的证言、书证证明的内容能相符或相印证，其在审理阶段推翻原先对骗取515万余元科研、教育经费没有用于科研活动而是用于大海洋公司发放员工工资等日常运行和投资裕洋公司等养殖大黄鱼生意的供述，没有合理理由，且无证据支持，不予采信。吴常文及其辩护人所提吴常文为得到从宽处罚作出不客观供述而承认自己非法占有科研教育经费的上诉理由和辩护意见缺乏事实依据，不能成立，本院不予采信。（2）原审被告人徐梅英在被调查后，主动交代了办案机关尚未掌握的其伙同吴常文共同贪污犯罪事实，并检举了吴常文指使大海洋公司出纳顾某等贪污科研经费的事实，所供、所检举内容经一审庭审质证，得到书证、证人证言等其他证据的印证，说明其供述具备证据的客观性要求；徐梅英亦在二审期间当面向本院表示，其在案件调查、审查起诉及审理期间供述自己受被告人吴常文指使帮助吴常文套取、侵吞科研教育经费的事实，均系自己自愿、如实供述，办案机关没有对其违法取证。综上，该项上诉理由与辩护意见，没有证据支持，亦与查明的案件事实不符，不能成立，本院不予采信。
3.关于上诉人吴常文及其辩护人所提大海洋公司是海洋学院的科研和筹资平台，在国有股退出公司时，吴常文是在公司亏损情况下顾全大局拍下了国有股份，套取科研经费部分是弥补公司改制前亏损，改制后的大海洋公司、裕洋公司均是海洋学院的科研平台的上诉理由和辩护意见。
经查：（1）证人苗某、朱某、王某3、顾某、张某等人的证言与被告人吴常文、徐梅英的供述印证证明，吴常文任海洋学院下属的海洋科学与技术学院（以下简称海科学院）常务副院长、国产化深水网箱养殖设备研究团队负责人，因当时制作养殖网箱的经济效益好，吴常文向海洋学院提议设立了大海洋公司。公司设立后，吴常文在担任海科学院领导职务同时，兼任大海洋公司总经理、副董事长，在大海洋公司中实际起决策、管理作用。吴常文担任学校领导后，根据有关规定不在大海洋公司担任职务，但仍然实际控制、管理该公司。吴常文将公司作为其团队科研项目的参与单位，并因此拨付了大量的项目经费进入大海洋公司。在此期间，公司股东蒋某所持有的公司34%股份和其他股东退出的股份，均被吴常文收购。（2）浙江方舟资产评估有限公司浙方评字〔2011〕123号资产评估报告及苗某、蒋某、顾某等证人证言与被告人吴常文、徐梅英的供述印证证明，2008年下半年至2009年上半年，海洋学院根据教育部及浙江省教育厅的有关规定，启动对海洋学院下属企业的规范清理工作。吴常文在实际持有大海洋公司61%股份的情况下，为了获得国有资本持有的38%股份，授意徐梅英以非国有股股东的名义向海洋学院提出其他股东不同意海洋学院下属的资产管理公司收购该38%股份。在海洋学院同意退出38%国有股后，吴常文又要求徐梅英在委托评估大海洋公司资产时隐瞒蒋某代吴常文持有的34%股份和未体现在财务账册上的部分资产，转告评估单位“报表中没有的就不要去说了”。在隐瞒部分资产的情况下，大海洋公司资产评估值为人民币552万元。2012年4月，吴常文以蒋某名义以190万元的价格拍得国有资本退出的大海洋公司38%股份，至此大海洋公司99%的股份被吴常文实际持有，公司成为吴常文控制的私营企业。综合（1）（2）所述大海洋公司成立后决策、经营和股份收购及改制事实，足以证明吴常文通过逐步收购公司其他股东股份，并在改制时设法排除学院资产管理公司的收购，谋求将大海洋公司变成其个人公司，事实上也达到了由其收购了国有股份将大海洋公司转变成吴常文个人所有的目的。上述事实证明不存在吴常文为顾全大局而无奈接盘的情况。（3）证人蒋某、夏某2、俞某,顾某、王某1、王某4等人的证言与被告人吴常文、徐梅英的供述印证证明，大海洋公司改制后主营业务是从事大黄鱼养殖、乌贼增殖放流等营利性活动。证人俞某,黄某、汪某、顾某等人的证言及俞某提供的关于资产清算和增资的报告、投资合作协议、大海洋公司投资款明细等书证与被告人吴常文、徐梅英的供述印证证明，吴常文在大海洋公司改制和裕洋公司设立之前即已个人决定私下与俞某的大陈岛公司合作，共同投资养殖大黄鱼出售获利，并采取套用其负责的科研项目中的经费明目虚开发票等手段，从海洋学院套取科研经费投入合作养殖大黄鱼养殖生意。大海洋公司改制后，吴常文即以个人控制的大海洋公司名义，与大陈岛公司合作，投资入股成立裕洋公司，继续从事大黄鱼养殖与经营活动。2012年裕洋公司苍南基地育苗场发生白点病造成大黄鱼鱼苗大面积死亡，2013年裕洋公司在福建的养殖基地又遭受台风袭击而造成严重损失，大海洋公司的投资损失严重。从上述事实可以认定，吴常文通过其实际控制、经营的大海洋公司投资设立从事大黄鱼养殖等营利性活动的裕洋公司，并非是为了学校设立科研平台而成立裕洋公司。综上，该项上诉理由和辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采信。
4.关于上诉人吴常文及其辩护人所提大海洋公司、裕洋公司为学校科研、教学活动和学校发展无偿提供了大量物质和条件支持，吴常文套取的科研教育经费实质用于科研的上诉理由和辩护意见。
经查：（1）虽然大海洋公司在2012年4月转制以后，参与了学校部分科研项目，但海洋大学提供的《关于吴常文负责的科研及其他项目经费情况说明》、《关于吴常文研究生教育与学科建设项目的说明》等书证和顾某等人的证言、原审被告人徐梅英的供述均证明大海洋公司作为科研项目合作单位应得的科研经费均已从海洋学院足额拨付。（2）证人夏某2从2010年9月至2015年年底一直负责大海洋公司在东极基地的费用开支的发票审核工作，分管基地的安全和生产工作。其证言证明，海洋学院在东极基地育苗、搞养殖试验等费用开支及学校师生从2016年开始在东极海区的藻场进行藻类观察实验、在东极礁石边上进行贝类观察活动等费用开支，均已由其审核后在海洋学院报销，学校师生到东极基地进行科研活动的差旅费均由师生自行到学校报销。而且，海洋学院在东极基地开展科研活动对大海洋公司是有利的，大海洋公司在东极基地产生的包括柴油费、大黄鱼鱼苗采购费、饲料款等养殖大黄鱼的费用趁此机会也从海洋学院报销，套取了学校的科研经费。被告人吴常文、徐梅英亦供认科研项目的真实支出均已经在学校实报实销，吴常文将科研项目放在东极基地、苍南基地开展的重要目的是为了借用科研名义套取学校经费。其所供内容与海洋学院提供的两份说明、夏某2的证言相符或相互印证。（1）（2）所述证据及事实足以认定海洋学院已得到应得的科研经费及海洋学院在大海洋公司的东极基地实施科研项目、教学活动等产生的费用均已由学校报销和支付。（3）证人俞某,汪某、陈某1等人的证言及租赁基地合同、记账凭证等书证与被告人吴常文、徐梅英的供述印证证明，海洋学院从2012年6月开始租用裕洋公司苍南基地的育苗场，海洋学院已先后向裕洋公司支付租金27万余元，租金已经支付至2016年4月。证人俞某还证明称，“吴常文的科研项目一般是在基地相对空闲时段带领学生做，不占用基地正常的生产时间。吴常文的科研项目里产生一些新技术，裕洋公司可以免费使用。海洋学院把学生派到育苗场实习锻炼，是双方平等互利的合作，也可以说对裕洋公司更有利，因为育苗基地只在每年12月份至次年3月份大规模生产时段比较忙，其他时间是比较空闲的，而大量实习学生作为廉价乃至免费劳动力，可以帮忙干活”。以上证据及事实证明，裕洋公司苍南基地并没有免费提供给海洋学院开展科研活动。（4）舟山市科技计划项目立项前文件、记账凭证及相关银行回单材料、工程实验室立项有关文件、工程实验室实施情况文件等书证及证人俞某的证言等证据与被告人吴常文、徐梅英的供述印证证明，大海洋公司与海洋学院联合建设、申报科研平台，大海洋公司提供其综合实验大楼的一层建设实验室，海洋学院购买实验室的科研设备、器材和承担实验室装修等费用，大海洋公司并可以借此单独申报科研项目获取更多科研经费和提升公司形象，可见双方合作属于有偿交换、互惠互利，不存在大海洋公司无偿将综合实验大楼提供给海洋学院使用的事实。综上，海洋学院使用大海洋公司、裕洋公司的基地开展科研活动和大海洋公司综合实验大楼均是有偿使用或等价交换。该项上诉理由和辩护意见与查明事实不符，不能成立，本院不予采信。
5.关于上诉人吴常文及其辩护人所提吴常文套取经费是因为实施科研所需的基地建设和维修开支无法在科研项目中报销，吴常文主观上没有非法占有科研教育经费的目的、客观上个人未获得好处的上诉理由和辩护意见。
经查：（1）大海洋公司的东极基地、裕洋公司的苍南基地分别为该两家公司的养殖基地，而大海洋公司系吴常文个人实际控制、管理的私营企业，裕洋公司是大海洋公司入股的私营企业，东极基地、苍南基地均不是海洋学院的资产。在案证据已经证实海洋学院科研活动及学生实习等教学活动使用东极基地、苍南基地均已拨付相应的项目经费和支付相应的费用。（2）原审被告人徐梅英为支付大海洋公司拖欠夏某1的工程款而指使该夏虚开各种工程建设、维修费用等为内容的发票，经吴常文审批，从海洋学院的各项科研项目中报销冲抵工程款的事实证明，科研项目所需的工程建设和维修费用可以从科研经费中列支。吴常文上诉所提的工程建设和维修费用无法从科研项目中报销的理由，与查明的事实矛盾，不能成立。（3）被告人吴常文利用担任海洋学院领导和教学、科研项目负责人等职务便利，在真实科研项目费用和开支之外，采取套用科研项目中开支科目虚开发票等方式骗取了海洋学院科研教育经费，无论是用于个人日常开支、归还个人借款、个人实际控制的大海洋公司的日常经营，还是以个人实际控制的大海洋公司名义投入东极基地、苍南基地建设维修开支，均系非法侵吞国有科研教育经费归其个人使用，均属非法占有国有科研、教育经费归个人使用。（4）吴常文在浙江省监察委员调查期间，对非法占有科研教育经费的用途亦多次作了供认，其供称“大海洋公司改制后，就变成我个人控制的私营公司了，与海洋学院没有关系。但是我故意把自己的一些科研项目放在东极基地和苍南基地做，这样就可以假借我在这两个基地科研支出的名义，来虚开发票报销，从海洋学院套取经费。实际上，我在这两个地方真实做科研的支出，全部已经在海洋学院实报实销了。我是在真实科研支出之外，又虚增了支出的数量、金额，或虚构了各种名义的支出，依此来虚开发票并套取大量海洋学院的经费”，还供称“我一心想把自己实际控制的大海洋公司做大，为自己退休后继续投资做生意留个好的平台，也给自己小孩留点资产，所以除了以柴油款名义虚开发票之外，还让徐梅英、顾某从各种途径虚开发票，套取经费，用于增强大海洋公司的资金实力”。吴常文对其非法占有国有科研教育经费的上述供述，另有证人顾某、韩某1等证人证言、原审被告人徐梅英的供述等证据予以印证，并得到虚开的发票、报销记账凭证、报销单等各种书证的佐证，证据之间相互印证，形成了完整的证据锁链，足以认定吴常文采取套用科研项目开支科目虚开发票等方式骗取科研、教育经费，具有非法占有公共财物的目的。吴常文骗取的科研教育经费被其用于个人消费、还款等和用于个人实际控制的大海洋公司运营，因公司经营、投资不善造成亏损，并不影响对其行为性质的认定。综上，该项上诉理由、辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采信。
6.关于上诉人吴常文的辩护人所提大海洋公司是具有独立人格的法人，吴常文套取的515万余元科研教育经费均进入大海洋公司用于日常经营或投资裕洋公司，未被吴常文个人非法占有的辩护意见。
经审理认为，581万余元均系上诉人吴常文利用职务便利从科研教育经费中骗取，骗取后如何使用系吴常文的个人处分行为。吴常文将骗取的515万余元科研、教育经费用于私营企业大海洋公司的日常经营和对外投资等，系吴常文对非法占有该515万余元的处分。退一步说，科研、教育经费投入大海洋公司可能被其他股东共享部分利益，但贪污罪的非法占有目的并不排除为第三人占有，何况吴常文实际控制大海洋公司的大部分股份，实际支配公司的资产、实际决定公司股份和利益的分配，且公司的日常经营亦由其一人决策、掌控，因此大海洋公司虽是企业法人，但不能否定吴常文骗取科研、教育经费后实际支配、控制和处分的客观事实。辩护人的该项辩护意见与事实和贪污罪的构成要件不符，不能成立，本院不予采信。
7.关于上诉人吴常文的辩护人所提应当对大海洋公司、裕洋公司无偿为海洋学院科研项目实际支付的资金及承担的全部经济价值进行审计的辩护意见。
经查，证人俞某的证言证明，2015年左右以来，吴常文、徐梅英一直在运作重组大海洋公司，操作收购大陈岛公司、兼并裕洋公司，引进风险投资基金，谋求大海洋公司在新三板上市；《浙江大海洋公司2010.9.1-2016.12.31现金流量收支情况明细表》、证人张某、李某（均系大海洋公司会计）、王某1（大海洋公司销售主管）证言证明，大海洋公司为了能够在新三板上市和提高银行贷款成功率，通过虚增成本套取公司现金，以销售大黄鱼货款的收入名义，将现金回流公司，再开具虚假销售发票冲账。其三人对大海洋公司2010年9月1日至2016年12月31日间的现金流量收支情况进行了重新估算，形成了《浙江大海洋公司2010.9.1-2016.12.31现金流量收支情况明细表》，发现仅公司现金账就多出了412万元左右，来源不明，公司账目中还存在较多的网箱虚假销售、虚假购买饲料等情况；证人顾某等人的证言和原审被告人徐梅英供述及其制作的《内账明细》亦分别证明，大海洋公司的账务中存在大量虚假的发票、其他财务凭证和虚假记载情况。综上，大海洋公司账务中存在较多的虚假记载和虚假的财务凭证，不具备审计条件。该项辩护意见，不能成立，本院不予采信。
8.关于上诉人吴常文的辩护人所提国家对科研经费使用管理政策趋于灵活，参照现行政策吴常文并没有违反科研经费管理规定的辩护意见。
经审理认为，近年来，国家及有关部委、浙江省虽然对科研经费的管理和使用的政策作了部分调整，但是现行政策和管理规定均依然严格禁止以虚开发票、虚列开支的手段骗取科研经费归个人非法占有。该项辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采信。
9.关于上诉人吴常文及其辩护人所提原判对吴常文量刑过重，要求二审考虑吴常文具有立功、认罪悔罪、退赃等情节予以从宽处理的意见。
经查，上诉人吴常文单独或伙同原审被告人徐梅英等人贪污科研教育经费等公共财物581万余元，根据我国刑法及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，属于贪污数额特别巨大，应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。吴常文在共同犯罪中起策划、指挥等主要作用，系主犯，原判对吴常文的量刑已经充分考虑了其犯罪的具体事实、性质及其归案后有检举揭发他人违纪违法行为视为立功的情节及承认部分犯罪、退出少量赃款等情节，已对吴常文依法予以减轻处罚，量刑适当，不存在量刑过重的情形。上诉人吴常文及其辩护人辩护要求二审对吴常文再予从宽处罚的理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人吴常文身为国家工作人员，利用其在国有事业单位中从事公务的职务便利，单独或伙同他人非法占有公共财物合计581万余元，数额特别巨大；原审被告人徐梅英明知吴常文利用职务便利非法占有公共财物仍予以配合，参与非法占有公共财物合计281万余元，数额巨大。两人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，吴常文起主要作用，系主犯，徐梅英起次要作用，系从犯。吴常文到案后有检举揭发他人违纪违法的行为，可视为立功；退出部分赃款。徐梅英被调查后，如实供述了办案机关尚未掌握的贪污犯罪事实，系自首；其还揭发他人犯罪行为，具有立功表现；其认罪悔罪。原判依据两被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，已经依法分别予以减轻处罚。上诉人吴常文及其两名辩护人所提原判认定的事实不清、证据不足，要求二审再予从宽处理或发回重审的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。原审定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人吴常文的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 管友军
审判员 徐爱明
审判员 韩大可
二〇一八年三月十六日
书记员 莫骏超