江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终295号
上诉人（原审被告）刘锦松。
委托代理人钱春龙（特别授权），江苏恒桥律师事务所律师。
委托代理人倪建波（一般授权），江苏恒桥律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）徐州安能设备安装工程有限公司，住所地徐州市云龙区淮海食品城会展路262号。
法定代表人王培霖，该公司总经理。
委托代理人于菲（特别授权），江苏锐文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）奚东林。
委托代理人陈建平（特别授权），泰兴市三泰法律服务所法律工作者。
上诉人刘锦松、徐州安能设备安装工程有限公司（以下简称安能公司）因与被上诉人奚东林合伙纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2015）泰商初字第0448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
奚东林一审诉称：2014年3月，刘锦松以安能公司的名义与我共同承接了爱森（中国）絮凝剂有限公司（以下简称爱森公司）的35KV变电工程项目。工程承接后，刘锦松又以安能公司的名义与我签订了分配协议，双方就工程款如何分配等主要条款达成了一致意见。工程结束后，经我与刘锦松结账，我应得工程款90万元，刘锦松于2014年12月1日出具了欠条一份。2015年1月22日爱森公司将工程款打到安能公司账上后，刘锦松只给付了60万元，尚欠30万元，至今未能给付，我多次与刘锦松、安能公司交涉未果，故提起诉讼。请求判令刘锦松、安能公司给付工程款30万元，安能公司承担连带责任，诉讼费由刘锦松、安能公司承担。
刘锦松一审未答辩，亦未举证。
安能公司一审辩称：安能公司与本案没有任何关系。安能公司并没有与爱森公司签订合同，安能公司收到传票后到泰兴核实，在此过程中发现了刘锦松，随即将刘锦松扭送至济川派出所，在派出所内刘锦松承认自己伪造公章的事实，并且派出所在刘锦松住所内将伪造的两枚公章查获。现泰兴市公安局已以刘锦松涉嫌伪造企业印章立案侦查，根据先刑后民的原则，本案应中止审理。
一审法院查明：奚东林与刘锦松经朋友介绍相识，并洽谈承接爱森公司变电工程的事宜。2014年3月，刘锦松以安能公司（承包方，乙方）的名义与爱森公司（发包方、甲方）签订《35KV变电站施工合同》一份，合同约定：工程名称：爱森公司35KV变电站配电设备安装。工程总价为251万元，付款方式为合同签订后甲方预付乙方工程总价的20%作为施工预付款，即50.2万元；工程验收合格，新变电所送电后一个月付工程总价的70%作为施工竣工款，即175.7万元；工程总价的10%作为质保金在变电所送点一年后一次性付清，即25.1万元。合同还约定了工程质量、验收与安全管理等其他相关条款。该合同乙方“公章”处加盖了安能公司合同专用章，法定代表人处有“孙茹”的签名，委托代理人处由奚东林、刘锦松的签名，并在开户银行和账号处分别注明安能公司的开户银行名称（XX）和账号（XX）。
上述合同签订后，刘锦松组织人员进行了施工。爱森公司于2014年5月13日将50.2万元款项汇至安能公司的银行账户，安能公司于次日经由王培霖的银行账户将50.2万元汇给刘锦松。工程施工结束后，刘锦松向爱森公司开具了一份发票代码XX建筑业统一发票（电子），工程款金额为235万元，该发票上加盖了安能公司发票专用章。2015年1月9日，爱森公司于2015年1月22日将159.7万元款项汇至安能公司的银行账户，安能公司于当日经由王培霖的银行账户将其中的20万元汇给许耀，139.7万元汇给刘锦松。
2014年4月22日，刘锦松以安能公司（甲方）的名义与奚东林（乙方）签订“有关项目安装工程的分配协议”一份，协议约定：1、爱森公司项目由乙方负责谈判，甲方安装，总造价251万元。2、此合同总造价包括青苗费10.5万元，智能接口费18.6万元，接入工程费36万元，其中青苗费10.5万元有开发区收剩余的给乙方。智能接口费18.6万元，有供电局收剩余的甲方30￥，乙方70%收取，工程接入费36万元，有供电局收剩余的给乙方。3、甲方报价140万元，下浮17%给乙方23.8万元。4、甲方最终下浮价格116.2万元（为）最终甲方安装价。5、甲方付款方式，在甲方拿到第一次预付款后，付给乙方50%的款项，第二次拿到付款后和乙方一次付清剩余的50%。6、甲方安装款项由乙方帮助催要。7、以上安装工程一切责任有甲方担任，并负责保证爱森公司及时通电，乙方不承担任何责任。8、后增加远动通信系统26.5万元，超价4.2万元归乙方。此合同由甲方跟南京国高电气自动化有限公司（以下简称南京国高）签定。该协议甲方由刘锦松签名，并加盖了安能公司合同专用章，乙方由奚东林签名。
2014年12月1日，刘锦松向奚东林出具欠条一份，载明：今欠到奚东林爱森公司工程款90万元整，收到爱森公司付款后2日内结清。2015年1月22日爱森公司付款后，刘锦松给付奚东林60万元，尚欠30万元未能给付。奚东林向刘锦松、安能公司催要欠款未果，涉诉。
另查明，洪强于2015年7月6日向泰兴市公安局报案的刘锦松涉伪造企业印章案，泰兴市公安局经审查认为符合刑事案件立案条件，已决定立案，并于2015年7月14日向洪强发出立案告知单。公安机关经委托鉴定，开票日期为2015年1月9日、发票代码XX的建筑业统一发票（电子）记账联的安能公司发票专用章印文是从刘锦松处扣押的安能公司发票专用章的印章盖印形成，与安能公司提供的安能公司发票专用章印文样本不是同一枚印章盖印。
从公安机关对刘锦松、王培霖、孙茹、洪强、奚东林、程建军、许耀等人询问笔录，可以确认以下事实：1、刘锦松之妻许耀（许耀称2015年6月已离婚）与安能公司法定代表人王培霖之女孙茹是同学和朋友，刘锦松提出借用安能公司的银行账户，将爱森公司的工程款汇入该账户后再付给刘锦松，安能公司同意出借银行账户，爱森公司此后两次将工程款汇至安能公司银行账户，安能公司又将两笔款项转给刘锦松及许耀。2、刘锦松为承建爱森公司的变电工程而刻制了安能公司的合同专用章和发票专用章给一枚，并分别在《35KV变电站施工合同》、“有关项目安装工程的分配协议”、建筑业统一发票（电子）上使用了安能公司合同专用章和发票专用章。
另外，刘锦松陈述，其做电力工程的，需要施工资质，从2013年5月起，其在泰州承接电力安装工程就经常借安能公司的相关资质。其承接爱森公司的变电工程时准备用安能公司的资质，并与孙茹电话联系，孙茹了解情况后称安能公司资质不够，不好和爱森公司签订合同，但是，其将孙茹在之前通过QQ传送的安能公司相关资质打印出来使用。对此，许耀陈述刘锦松想借用安能公司的资质，至于其有无拿到安能公司的资质以及其他具体情况不清楚。在被问及刘锦松与爱森公司签订合同用的安能公司的相关资质是怎么来的是，王培霖称不知道这个情况，而孙茹否认安能公司向刘锦松等出借过相关资质。
关于《35KV变电站施工合同》乙方签章的相关问题：刘锦松在公安机关陈述：其刻制安能公司印章并打印资质后，曾告知奚东林安能公司不肯借用资质，只能借用其银行账户过账，章是假的，签订合同时，奚东林先签了他自己的名字，再签了孙茹的名字，后从其手中拿过安能公司合同专用章加盖在合同上，最后让其签名。奚东林在公安机关陈述：刘锦松将安能公司的合同专用章放在他身边，全权委托刘锦松谈、签合同的事，签订合同时，刘锦松直接签了孙茹的名字，也签了自己的名字，后从车中拿出安能公司的合同专用章给其，由其在合同上盖章，根据爱森公司的要求，其在合同上签名，将合同交给爱森公司。王培霖、孙茹、洪强否认安能公司存在合同专用章。
一审中，奚东林提供了供方为南京国高电气自动化有限公司（以下简称国高公司），需方为安能公司，签订时间为2014年10月17日的《产品购销合同》，项目为爱森公司增容工程变电站，产品名称为监控软件、通讯总线、通讯服务器等，金额为208160元。该合同需方栏加盖了安能公司合同专用章。2014年5月26日，刘锦松经由王培霖银行账户转入材料款12万元至安能公司银行账户，并由安能公司汇至国高公司，用于购买该合同约定的爱森公司变电工程所需材料。
一审认为：刘锦松以安能公司名义与奚东林合作承接了爱森公司变电工程，签订了《35KV变电站施工合同》，该合同实际由刘锦松组织人员进行施工，变电工程已施工完毕，爱森公司亦已验收合格，并给付了除质保金以外的工程款。在履行上述合同的过程中，刘锦松以安能公司的名义与奚东林签订了“有关项目安装工程的分配协议”，并在施工结束后于2014年12月1日出具了90万元的欠条，承诺在收到爱森公司付款后2日内结清。该分配协议是双方真实意思表示，刘锦松应当按协议约定给付奚东林应得款项，刘锦松收到爱森公司付款后仅给付60万元，尚欠奚东林30万元，构成违约。关于安能公司向刘锦松出借银行账户的问题：最高人民法院（1991）法复字5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》认定出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，依法应当承担民事责任，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。刘锦松因承接爱森公司的变电工程刻制了安能公司的合同专用章和发票专用章，使用了安能公司的相关资质，并向安能公司借用银行账户。安能公司明知刘锦松承接爱森公司的变电工程而向其出借银行账户，接受爱森公司所付的工程款并转给刘锦松及许耀，期间还通过其银行账户向国高公司支付买卖合同价款，其出借银行账户的行为具有过错，依法应当因自己出借银行账户的行为对刘锦松的借用行为所产生的债务承担连带责任。综上，奚东林之诉讼请求，予以支持；安能公司辩称之理由，依据不足，不予采信；刘锦松经一审传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第六十五条之规定，判决：一、刘锦松于判决生效后十日内给付奚东林货款30万元；二、安能公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由刘锦松、安能公司负担。
刘锦松不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由奚东林负担。理由：我与奚东林以安能公司的名义共同承接了爱森公司的变电工程项目。之后，我与奚东林签订了《有关项目安装工程的分配协议》，双方就工程款如何分配等问题达成一致意见。工程结束后，我与奚东林进行了结算，明确奚东林应得工程款90万元。事实上，除结算了我所支付的60万元之外，我还以现金的方式给付奚东林10万元，我为其垫付了工程设备费用12万元，合计22万元。这22万元也应当计算为我已经给付奚东林的款项，我实际仅欠其工程款8万元。
安能公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由奚东林、刘锦松负担。理由：一、一审认定事实不清。本案刘锦松与奚东林合伙冒用我公司资质承接工程，之后两人为工程款的分配产生争议，本案应为合伙协议纠纷，而非承揽关系。安能公司的资质只能承接11KV以下的工程，承接不了讼争的工程。刘锦松与奚东林明知这一事实，仍违反国家强制性规定，冒用了安能公司的资质，并在工程报验时，使用了案外单位的资质报验，其行为显然是违法的，其私刻公章与爱森公司签订合同的行为应当是无效的法律行为；二、一审适用法律错误。本案不应当适用合同法关于合同有效的法律规定。安能公司对奚东林不存在过错，一审不应当判令安能公司承担连带责任。
奚东林答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、刘锦松陈述双方结算之后向我支付60万元外，又以现金方式支付10万元，我并没有收到。另外，其认为为我垫付了12万元的工程设备费用，与事实不符。根据双方签订的有关项目安装工程分配协议书第8条约定，工程施工费用由安能公司承担给付义务；2、我是经朋友介绍认识了刘锦松，刘锦松以安能公司的名义与爱森公司签订合同，并提供了安能公司所有的资质证书。签订合同后，爱森公司也将工程首付款以及竣工后的所有工程款全部打入安能公司账户。这让爱森公司和我有足够的理由相信刘锦松就是安能公司的人员；3、刘锦松在承接工程时实际上得到安能公司的默认和许可。因为刘锦松承接工程所需相关资质都是由安能公司通过QQ发给他的；4、刘锦松私刻公章，我对此毫不知情。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，刘锦松、安能公司的上诉请求不能成立。请求依法驳回。
二审中，刘锦松向本院提交以下证据：
1、（2015）泰济民初字第0631号民事判决书，证明刘锦松在2014年5月26日由王培霖的银行账户转入12万进安能公司，再由安能公司转入国高公司支付案涉工程材料款，该部分工程款应由奚东林承担；
2、2014年5月23日刘锦松在银行的取款记录，证明刘锦松以现金的方式向奚东林支付10万元。
奚东林对上述证据质证意见为：对证据的真实性没有异议。但是不能达到证明目的。因为根据双方签订的分配协议，与国高公司的合同的签订是由安能公司与国高公司签订的。根据产品购销合同来看，上面也加盖了安能公司的公章。奚东林只是经办人，这12万元应当由安能公司支付。10万元是在刘锦松出具欠条之前给付的，不能认定为出具欠条之后的还款。安能公司对刘锦松所欠工程款应当承担连带责任。
安能公司对上述证据质证意见为：对证据1的真实性没有异议，也作为我方的证据，证明该判决书认定公章是刘锦松私刻的，承接本案业务时安能公司并不知情。所开具的发票上加盖的公章也是虚假的。在合同中孙茹的签字是奚东林所签的。国高公司与奚东林所签订的合同上加盖的安能公司的公章也是虚假的，且奚东林与刘锦松之间的关系是合伙关系而非与安能公司的承揽关系，不应当由安能公司承担责任。对于证据2与我方没有关系。
本院质证认为：对刘锦松、安能公司提交的判决书的真实性予以确认，且与本案有关联，能够作为认定本案事实的依据。对刘锦松提交的证据2，奚东林表示认可，确认收到该笔10万元，故对该证据的真实性予以确认。但该笔10万元是否为刘锦松支付的奚东林所主张的60万元的工程款，刘锦松还需进一步举证。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、本案是合伙协议纠纷还是承揽纠纷；二、刘锦松实际欠奚东林工程款的数额是多少；三、安能公司在本案中是否应当承担责任。
本院认为：关于争议焦点一，根据查明的事实，涉案工程《35KV变电站施工合同》，名为安能公司与爱森公司签订的，但实为刘锦松借用安能公司的资质，与奚东林合伙承接爱森公司工程。本案并非安能公司、爱森公司之间发生的纠纷，而是奚东林依据其与刘锦松结算时刘锦松出具的欠条向刘锦松主张权利，故本案的案由应为合伙协议纠纷。一审法院对法律关系定性错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，刘锦松出具给奚东林的欠条载明欠奚东林工程款90万元并承诺在收到爱森公司付款后2日内付清。后刘锦松支付了60万元，尚欠30万元未向奚东林支付。刘锦松对欠奚东林工程款以及已支付60万元的事实予以认可，但认为其后来又支付了10万元现金以及为奚东林垫付12万元设备款，共计22万元，应从30万元中扣除。经查这两笔费用均在刘锦松出具欠条之前，根据常理这两笔费用应在刘锦松出具欠条时扣除，否则在欠条中应予以体现，故刘锦松要求扣减的理由不能成立。
关于争议焦点三，安能公司因爱森公司工程向刘锦松出借银行账户，安能公司对其出借行为应承担民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，出借单位和借用人为共同诉讼人，该规定旨在调整出借单位和其交易对方之间的法律关系，在双方发生纠纷的情况下，借用人也是诉讼当事人。本案奚东林向刘锦松主张工程款，其基础法律关系是合伙法律关系，与安能公司出借银行账户的行为并无关联。因此，一审法院判决安能公司承担连带清偿责任，系错误解读上述司法解释的规定，适用法律不当，本院予以纠正。
综上，安能公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销泰兴市人民法院（2015）泰商初字第0448号民事判决；
二、刘锦松于本判决生效后十日内给付奚东林货款30万元；
三、驳回奚东林的其余诉讼请求。
如果刘锦松未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由刘锦松负担（此款奚东林已预缴，由刘锦松于本判决生效后十日内迳交奚东林）；刘锦松所缴纳的二审案件受理费5800元，由刘锦松负担；徐州安能设备安装工程有限公司缴纳的二审案件受理费5800元，由奚东林负担（此款徐州安能设备安装工程有限公司已预缴，由奚东林于本判决生效后十日内迳交徐州安能设备安装工程有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长 沈大祥
审判员 陈霄燕
审判员 周红梅
二〇一六年六月二十日
书记员 徐文兰