山西省太原市晋源区人民法院民 事 判 决 书（2015）晋源民初字第1265号原告四川金酉建筑劳务分包有限公司，住所地成都市武侯区武侯大道双楠段56号。法定代表人黄文华，总经理。委托代理人郭常云，山西柯瀛律师事务所律师。被告许定和，男，1958年10月5日出生，汉族，四川省江油市人。委托代理人闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。原告四川金酉建筑劳务分包有限公司诉被告许定和劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四川金酉建筑劳务分包有限公司的委托代理人郭常云、被告许定和的委托代理人闫艳军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告四川金酉建筑劳务分包有限公司诉称，被告出生于1958年10月5日，其于2015年7月29日向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请解除与原告的劳动关系，到2015年11月13日太原市晋源区劳动争议仲裁委员会作出裁决（晋源劳仲裁字[2015]第37号）解除双方的劳动关系时，被告许定和已年满57周岁，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工”法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）规定：国家法定的企业职工退休年龄为男年满60周岁。被告许定和距法定退休年龄不足3年，根据《山西省实施试行办法》第二十二条的规定”工伤职工本人提出与用人单位解除劳动合同，且距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10%。工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”因此，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当以5年为基数每少1年递减10%，但太原市晋源区劳动争议仲裁委员会并未据此扣减上述费用，故原告要求依法撤销太原市晋源区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书（晋源劳仲裁字[2015]第37号）第二条第五项、第六项，并依法改判。被告许定和辩称，一、原告的诉讼请求不成立，劳动仲裁和法院是两个系统，法院不对仲裁裁决进行评判，所以原告要求法院撤销仲裁裁决书不成立；二、原告的事实和理由不成立，支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时间应当从受伤之日起计算，被告受伤后原告就没有发过工资，实际上合同关系就解除了；三、依据《山西省实施试行办法》第25条规定，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金时间起算应当从受伤之日起计算，已超过五年，不是原告起诉的未超过五年。经审理查明，2013年7月27日被告经吴铁毛介绍到原告承包的太原南中环快速化改造工程工地从事电气焊工作。2013年8月5日，被告在工作中受伤，随即被送往中国人民解放军第二六四医院救治，并于2013年12月24日出院，共计住院141天。2014年1月22日，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会裁决原告与被告之间存在事实劳动关系。原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼，2014年5月5日，本院判决原告与被告之间存在事实劳动关系。后原告不服该判决，上诉至太原市中级人民法院，2014年10月14日，太原市中级人民法院作出终审判决，维持了本院一审判决。2015年1月8日，太原市人力资源和社会保障局认定被告受伤为工伤。2015年1月30日，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定被告劳动功能障碍程度为伤残捌级、部分丧失劳动能力，停工留薪期为8个月。后被告申请劳动能力再次鉴定，2015年4月20日，山西省劳动能力鉴定委员会鉴定被告劳动功能障碍程度为捌级。后被告因工伤待遇与原告发生劳动争议，被告向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，太原市晋源区劳动争议仲裁委员会于2015年11月13日作出晋源劳仲裁字[2015]第37号仲裁裁决书，裁决如下”一、解除申请人与被申请人之间的劳动关系。二、被申请人于本裁决书生效之日起十日内，一次性支付申请人下列各项费用，共计人民币157015.9元：1、医疗费495元；2、伙食补助费2820元；3、陪护费10560.9元；4、停工留薪期工资29960元；5、一次性工伤医疗补助金78645元；6、一次性伤残就业补助金44940元；7、一次性伤残补助金41195元；8、劳动能力鉴定费400元；9、减除被申请人已经支付申请人的陪护费、生活费等52000元。三、驳回申请人的其他仲裁请求。”原告不服该裁决，诉来本院，要求依法撤销太原市晋源区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书（晋源劳仲裁字[2015]第37号）第二条第五项、第六项，并依法改判。另查明，原告垫付了被告住院期间的医疗费270115.41元，原告还另外支付了被告38500元，被告自己支出了医疗费495元，被告在太原市劳动能力鉴定委员会支出劳动能力鉴定费400元，在山西省劳动能力鉴定委员会支出再次鉴定费用550元。上述事实，有原告提交的医疗费票据、借条两张、收条两张、被告提交的仲裁裁决书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论表、劳动能力再次鉴定结论书、工伤职工停工留薪期确认结论表、医疗费票据及当事人当庭陈述在案佐证，本院予以确认。本院认为，原、被告对双方存在劳动关系，被告属因工受伤，应依法享受工伤待遇，均无异议，应予认定。双方对仲裁裁决中解除双方之间的劳动关系的裁决均未提出异议，故双方的劳动关系应予解除。被告的医疗费中江油市骨科专科长钢二厂医院收据中的残疾评定费50元，不属治疗费用，不予认定，其余有医疗单位正规票据的495元医疗费，应予认定。被告的医疗器具费（轮椅费）860元，提交的票据不是正规票据，且未经劳动能力鉴定委员会确认，本院不予认定。被告经过了两次劳动能力鉴定，鉴定结论没有变化，被告在太原市劳动能力鉴定委员会产生的鉴定费用400元，本院予以认定；被告支付的再次鉴定费用550元，本院不予认定。根据《关于确定工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费及到外地就医交通食宿费标准的通知》（并人社工伤发[2011]177号）之规定，因工受伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费为20元/天，被告住院治疗工伤期为141天，伙食补助费应为2820元（20元/天×141天）。被告在住院期间原告曾派人进行陪护，但被告没有相关证据证明出院后仍需陪护，故被告住院期间的陪护费应当予以认定，陪护标准应当按照统筹地区上年度职工月平均工资（山西省2012年职工月平均工资为3745元）60%的标准计算，被告的陪护费为10560.9元（3745元×60%×141天÷30天）。因原告与被告未签订劳动合同，被告到原告处工作10天不满一个月，被告的月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资，被告的月工资应为3745元。被告的停工留薪期为8个月，其停工留薪期工资为29960元（3745元×8个月）。被告劳动功能障碍程度为伤残捌级，其一次性伤残补助金为41195元（3745元×11个月），一次性伤残就业补助金为44940元（3745元×12个月），一次性工伤医疗补助金为78645元（3745元×21个月）。被告受伤时尚未满55周岁，距法定退休年龄超过5年，故原告要求以5年为基数每少一年递减10%一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。被告的二次手术费，可待实际发生后另行处理。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、参照《山西省实施试行办法》第十三条、第十四条、第二十二条、《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条之规定，判决如下：一、解除原告四川金酉建筑劳务分包有限公司与被告许定和的劳动关系；二、原告四川金酉建筑劳务分包有限公司在本判决生效后十日内支付被告许定和医疗费495元、伙食补助费2820元、陪护费10560.9元、停工留薪期工资29960元、一次性工伤医疗补助金78645元、一次性伤残就业补助金44940元、一次性伤残补助金41195元、劳动能力鉴定费400元，共计209015.9元（原告四川金酉建筑劳务分包有限公司已支付被告许定和的38500元在付款时扣除）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由原告四川金酉建筑劳务分包有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审 判 长  李晋平人民陪审员  杨爱珍人民陪审员  游秀萍二〇一六年四月二十七日书 记 员  张翠青