长春市双阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）双民再字第4号
抗诉机关吉林省长春市人民检察院。
申诉人（原审原告）王宝财，男，汉族，1951年6月16日生，住长春市二道区。
委托代理人张光，吉林中瀚律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）张玉，男，汉族，1971年8月16日生，公务员，住长春市双阳区。
委托代理人索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
王宝财因与张玉买卖合同纠纷一案，不服本院（2012）双民初字第83号民事判决向检察机关申诉。长春市人民检察院于2015年4月22日作出长检民（行）监（2015）22010000100号民事抗诉书，向长春市中级人民法院提出抗诉。长春市中级人民法院于2015年5月13日作出（2015）长民抗字第28号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。长春市双阳区人民检察院指派检察员李实、赵海涛出庭。申诉人王宝财及其委托代理人张光、被申诉人张玉的委托代理人索若飞到庭参加诉讼，被申诉人张玉经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月8日，原审原告王宝财诉称，2005年8月18日，原、被告双方签订《房屋使用协议书》，此房屋位于长春市双阳区奢岭镇幸福村三社，长青公路旁，系被告张玉所有。在房屋使用协议中，双方约定：第一，位于奢岭镇幸福村三社长清公路旁宝龙植物油厂院内部分房间归原告无偿使用，使用期限为2005年8月18日至2013年8月18日。第二，宝龙植物油厂的厂房由于是原告投资承建，所以在被告能够将其办理在被告名下产权的情况下，被告应给付原告10万元整。第三，如果被告用宝龙植物油厂的设备进行抵押贷款，所贷款项的使用应由双方协商。第四，如果被告张玉违反双方的约定，被告一次性给付原告违约金50万元整。根据双方的上述约定，原告虽已无偿使用该厂房，但现已得到被告令原告迁出的通知。同时，原告得知宝龙植物油厂的厂房已办理到被告张玉的名下，但被告却拒绝给付约定的10万元。另外，被告已用宝龙植物油厂的设备进行抵押取得了贷款，但被告却没有按照双方的约定协商使用该款。综上，由于被告的上述违约行为，已给原告造成了极大的经济损失，现根据双方违约条款的约定，请求判令被告立即给付所欠款项10万元以及违约金50万元，共计60万元及利息。原审被告张玉辩称，一、被告已经支付原告建油厂房屋工程款10万，所以，被告没有再次给付的义务；二、被告未要求原告从无偿使用的房屋中迁出。双方订立《房屋使用协议书》后，约定的房屋一直由原告无偿使用至今，被告整体卖房时，也和买方在《买卖房契约》约定继续给原告无偿使用到2013年8月18日（即原被告协议约定无偿使用房屋的终止日），从未要求原告迁出；三、被告并未用原告的设备抵押贷款；四、原告无权向被告主张50万元违约金，《房屋使用协议书》违约条款仅限于第一和第二条内容，并不针对之后的其他条款，且被告也未违反《房屋使用协议书》的任何条款，即使违约条款适用后面的所有条款，被告真的违约，也因原告并未产生实际损失而无法得到支持。故请求驳回原告的全部诉讼请求。
原审查明，2005年8月18日原、被告双方签订《房屋使用协议书》，协议约定：一，王宝财原用楼上（二楼）南侧7间房及楼下油厂部分无偿归油厂所用，使用期限为2005年8月18日至2013年8月18日；二，在使用此房期间，如果出现公路轻轨等占地，给油厂造成的一切损失赔偿金，无偿归王宝财所有；三，张玉如果违约，一次性给油厂王宝财违约金伍十万元；四，油厂的厂房（临时建筑）由王宝财承建，所花费用壹拾万元（100000.00元），厂房产权可以办到张玉名下，张玉将给王宝财壹拾万元（以收条为准），如果办不成产权，厂房归王宝财所有，油厂机械设备永远归王宝财所有，与厂房办产权无关；五，如果用此楼及油厂设备抵押贷款，双方协议使用此贷款。庭审中，被告向法庭出示了收据一枚，该收据的全部内容为“收张玉还款壹拾万元整（100000.00元）；此款系王宝财建油厂房屋工程款。注：张玉05年8月买二楼用款于2013年8月18日前还清。收款人，收款人：王宝财，2007年11月30日”，被告陈述收据中除“收款人：王宝财”的文字外，其他字迹均为其书写，并以此证明已向原告支付了房款100000.00元。原告王宝财要求对被告提供的2007年11月30日签有“收款人：王宝财”的收据上的“收款人：王宝财”是否是原告的真实笔迹进行鉴定，同时要求对该收据中被告书写的文字与“收款人：王宝财”的文字是否为同一时间书写进行鉴定。2012年3月5日吉林公正司法鉴定中心做出了吉公正【2012】文鉴字第22号《文书鉴定检验报告书》，鉴定结果为：2007年11月30日《收据》上“收款人：王宝财”字迹是王宝财书写。2012年6月14日，北京明正司法鉴定中心经审查认为：“由于法院提供的检材由三支不同笔书写形成，比对样本为两支不同笔写形成，笔迹墨水成分不一致，不具备文书形成时间鉴定条件，无法做出鉴定结论，故我中心对此案做退案处理”。庭审中，原告提供了一份音像资料，经质证被告不予认可，于2012年7月19日提出了鉴定申请，法庭通过长春市中级人民法院委托进行鉴定，但因被告未按规定缴纳鉴定费，长春市中级人民法院司法技术辅助工作办公室于2012年10月28日将此案退回，庭审中被告对原告提供的音像资料真实性无异议，该录音资料中虽然多次提到被告未给付原告房款，但原、被告双方在同一地点共有两处房屋，而该录音资料中没有明确说明被告所欠房款就是本案争议的房款。原告认为由其承建的油厂的厂房（临时建筑）的产权已办理到被告张玉的名下，但被告却未给付约定的100000.00元。被告的上述违约行为，已给其造成了极大的经济损失，故将被告起诉，请求判令被告立即给付房款100000.00元以及违约金500000.00元，共计600000.00元及利息。并要求被告承担原告为三次鉴定共支出的鉴定费、差旅费合计19705.00元。
原审认为，原、被告双方签订《房屋使用协议书》合法有效，该协议书第四条约定“油厂的厂房（临时建筑）由王宝财承建，所花费用壹拾万元（100000.00元），厂房产权可以办到张玉名下，张玉将给王宝财壹拾万元（以收条为准）”。被告张玉提供经原告签字的收据能够证明原告收到被告的房款，且收据中“收款人：王宝财”经文检鉴定确认是原告本人书写，庭审质证原告亦未提出异议。虽然原告认为该收据为被告变造的证据，但两次去北京鉴定均未得出该收据是被告变造的结论。关于原告认为其提供的录音资料能够证明被告未给付房款的主张，庭审中被告对原告提供的音像资料真实性无异议，该录音资料中虽然多次提到被告未给付原告房款，但原、被告双方在同一地点共有两处房屋，而该录音资料中没有明确说明被告所欠房款就是本案争议的房款，因此无法证明被告所欠房款就是本案争议的房款。被告的证据显示被告已经履行了合同约定向原告支付房款的义务，故原告的诉讼请求本院不予支持。因三次鉴定均未作出支持原告的鉴定请求的结论，故鉴定费及差旅费应由原告自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告的全部诉讼请求。
案件受理费9800.00元，鉴定费、差旅费19705.00元，合计27705.00元，由原告自行负担。
长春市人民检察院抗诉认为，本案的主要证据经三次鉴定申请及鉴定审查处理意见，证实送检的收据上“收款人：王宝财”的字样由王宝财书写，送检的收据已被粘贴和收据上字迹由三支不同笔书写形成，笔迹墨水成分不一致。上述证据足以认定该收据有伪造、变造的可能，并且，收据所证明的内容与张玉在法庭上承认的录音的内容相矛盾，录音中多次提到房款10万元没有支付的事实，但原审法院仅仅依据该收据上“收款人：王宝财”是王宝财书写的鉴定意见就判决认定原告王宝财收到被告张玉的房款属于认定的基本事实缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第二百零八条第一款的规定，提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人王宝财称，依据申诉人、被申诉人双方于2005年8月18日就位于长春市双阳区奢岭镇幸福村三社、长青公路旁的房屋所签订《房屋使用协议书》中第四条约定，张玉在将油厂厂房产权办至自己名下时，应当给付王宝财10万元油厂建房款。现张玉已将油厂产权办至自己名下，但一直未给付王宝财建房款10万元，由于被申诉人的上述违约行为，已给申诉人造成了极大的经济损失，现根据双方签订的《房屋使用协议》第三条违约条款的约定，请求判令被申诉人张玉立即给付所欠建房款10万元以及违约金50万元，共计60万元。被申诉人辩称，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，具体表现以下几个方面：1、被申请人已经按照合同的约定在2007年11月30日向申请人支付了建房款10万元，被申请人并没有违反合同约定；2、原审法院根据司法鉴定机关对收条中申请人签字的鉴定意见，并结合申请人对收条中关于买二楼款项内容真实性的确认，来认定被申请人已经支付建房款10万元，并无不当。北京司法鉴定部门退案通知也只是以收条是三支不同笔形成、笔迹墨水成分不一、不符合国家质检总局关于鉴定标准才做出的退卷说明，并不是正式的鉴定意见认定收条伪造，检察机关仅以送检的材料被粘贴、字迹由三支不同笔形成、笔迹墨水成分不一就推定收据有伪造变造可能，没有事实依据。检察机关的抗诉并不能成立；3、关于收条内容与申请人主张的录音内容是否矛盾，申诉人私自录制的谈话录音，并没有明确的由被申诉人确认欠申诉人10万元款项。二人之间有多笔账目没有结清，特别是申请人也认可收条上关于被申请人欠其购房款未支付的事实，且本案涉及两个房屋而并非一个，在申请人偷偷录制谈话内容时，被申请人在交通事故发生并严重受伤后，并没有找到双方之间欠款关系的凭证，收条是在申请人录音之后才找到，根据合同的约定，是否支付了建房款10万元，应以申请人向被申请人出具收款收条为准；4、原审法院在分配举证责任中，并没有违反程序之诉，申请人一直主张收条是伪造，按照民事诉讼法及证据规则的规定，申请人有义务对自己的主张提供相应的证据，即使鉴定机构鉴定不能产生的相应后果，也应由其承担，所以原审法院举证分配并不不当。综上，请求法庭维持原审（2012）双民初字第83号判决，相应费用由申请人自行承担。
庭审中，申诉人王宝财针对其诉讼请求，提供了以下证据：
（一）房屋使用协议书：证明张玉通过拍卖所取得的宝龙植物油厂二楼南侧七间房及楼下的油厂部分从2005年8月18日至2013年8月18日无偿归王宝财使用，张玉如果违约，给付王宝财违约金50万。
（二）房屋所有产权证：证明张玉于2007年6月4日在王宝财不知情的情况下将油厂厂房变更到自己的名下。
（三）录音资料及证人曹景林：证明该录音于2011年11月30日在长春市西安大路翠涵怡茶楼录制，录音中张玉多次承认在未通知王宝财的情况下将油厂厂房产权办理到自己名下，且一直未按照约定给付王宝财10万元建房款。
（四）北京明正司法鉴定中心退案通知：证明被申请人向法庭提供的收条是由三支不同笔书写，且由两人书写。
（五）（2012）双民初字第82号民事判决、（2013）双民初字第1563号民事判决、（2014）长双执字第582号执行通知书及欠条一枚：证明因张玉未支付王宝财建房款10万元，导致张玉、王宝财、侯中国三方多次诉讼，给王宝财造成173109元的经济损失。
（六）证人李某某证言：证明在2007年11月30日下午3点左右，王宝财从证人处借款15.2万元。
（七）差旅费及鉴定费票据：证明共花费差旅费6505元及鉴定费13200元。
被申诉人张玉对申请人王宝财举证的质证意见：
（一）对证据一的真实性无异议，但对证明内容有异议，该份协议书第三条违约条款是针对前两条设定的，与之后的第四、五条无关。
（二）对证据二的真实性无异议，但对证明内容有异议，该份证据只能证明张玉在宽城法院拍卖取得房屋后，办理了房屋登记，与本案张玉是否为申诉人提供了无偿使用房屋没有关联性。
（三）对证据三的真实性、合法性、证明内容均有异议，1.该录音属性显示录音的创建时间是2015年8月16日9时36分，修改时间是2007年1月12日9时36分，与申请人所述的录音时间不一致；2、该录音是在被不知情的情况下录制的，录制程序违法，不能作为认定事实的证据；3、根据民诉法及最高人民法院证据规则等规定，视听资料证据应当有其他证据相佐证，单一视听资料不能作为认定案件事实的依据，证人曹景林与申请人之间存在利害关系，录音中提及的李中国、任志祥也未出庭作证，所以该视听资料在没有其它佐证的情况下不能作为认定案件事实的依据；4、从本次播放的录音看，其中很多内容杂乱无章，并不能确定具体的陈述人是谁，关键事实也无法查清。
（四）对证据四的真实性无异议，但对证明内容有异议，司法鉴定机构退案通知仅是说明了收条书写人及用笔不同，并没有做出该收据为伪造、变造的鉴定结论，且法律并没有对欠条是否应用同一只笔书写及必须由一个人书写做出强制性规定，因此该收条并不存在效力瑕疵。
（五）对证据五的真实性无异议，但对证明内容有异议，该组证据是另案纠纷产生的证据，与本案不具有关联性。
（六）对证据六的真实性有异议，证人李某某年岁已高，对王宝财从其处借款的过程均记不清楚，唯独对有争议的借款时间记忆犹新，其证言真实性存在疑点，不应采信。
（七）申请人所产生的鉴定费用及差旅费应当由申请人自行承担。
被申请人张玉为支持其辩解意见，提供了以下证据：
（一）收条、证人卢吉林的询问笔录和吉林公正司法鉴定中心司法鉴定报告：证明在2007年11月30日，被申诉人已经向申诉人支付了10万元油厂建房款。
（二）交通事故认定书及住院病历：证明2010年12月6日被申请人张玉在德惠102国道发生严重交通事故，在长春市中日联谊医院住院治疗，因此在与原告交谈往来账目时可能存在思维、记忆力变化，以及可能引起收条丢失等情形。
申请人王宝财对被申请人张玉举证的质证意见：
（一）对证据一中的鉴定报告的真实性无异议，但对证据一中的收据的真实性、证明内容，证人证言的真实性、证明内容及鉴定报告的证明内容均有异议，1、被申请人出具的收据存在瑕疵，首先在形式上该收据不完整，不全面，体现不出该证据的全貌，且有大量的破损，其次在内容上，收据中的主文与注解毫无关联，且出现了两次收款人字样；2、证人卢吉林与张玉存在利害关系，所陈述的内容不真实，且证人未出庭作证，其证言不可信；3、鉴定报告虽未得出该收据为伪造、变造的鉴定结论，但是也指出了该收据是由三支笔两个人书写，有悖常理；4、2007年11月30日王宝财确实收取了张玉的10万元还款并向其出具了收据一枚，但该10万元是张玉的欠款，而不是油厂的建房款。
（二）对证据二的真实性无异议，但对证明内容有异议，该组证据与本案无关，病历证明是多发性骨折，并没有证明颅骨有损伤或有相关诊断或相关鉴定证明记忆力减退等问题。
综合原被告的举证、质证意见，本院认为，一、对于申诉人提供的证据（一）、（二）、（四）、（五）、（七）及被申诉人提供的证据（二），申诉人及被申诉人对其真实性均无异议，本院予以确认；二、对于申诉人提供的证据（三），被申诉人对该组的真实性、合法性均有异议，因该录音资料属性显示混乱，无法证明该录音的创建时间为出具收据之前，存在疑点，且证人曹景林也与申诉人存在利害关系，申诉人亦无其他证据相佐证，因此本院对申诉人提供的证据（三）不予采信；三、对于申诉人提供的证据（六），证人李某某对于2007年11月30日申诉人王宝财向其借款20万元一事，具体事宜均已记不清楚了，但惟独对存在争议的借款时间记得异常清晰，因此本院对证人李某某的证言不予采信；四、对于被申诉人提供的证据（一），虽然申诉人对收据及证人证言的真实性、合法性、证明内容及鉴定报告的证明内容均有异议，认为从鉴定报告中可以看出收据存在形式上的瑕疵，但申诉人无确凿证据证明被申诉人出具的收条为伪造、变造，且被申诉人提供的证人卢吉林所述交付10万元的过程与申诉人所述过程相一致，因此本院对被申诉人提供的证据（一）予以采信。
根据双方当事人的陈述及有效证据，本院认定如下事实：2005年8月18日申诉人与被申诉人签订《房屋使用协议书》，协议约定：一、王宝财原用楼上（二楼）南侧7间房及楼下油厂部分无偿归油厂所用，使用期限为2005年8月18日至2013年8月18日；二、在使用此房期间，如果出现公路轻轨等占地，给油厂造成的一切损失赔偿金，无偿归王宝财所有；三、张玉如果违约，一次性给油厂王宝财违约金伍十万元；四、油厂的厂房（临时建筑）由王宝财承建，所花费用壹拾万元（100000.00元），厂房产权可以办到张玉名下，张玉将给王宝财壹拾万元（以收条为准），如果办不成产权，厂房归王宝财所有，油厂机械设备永远归王宝财所有，与厂房办产权无关；五、如果用此楼及油厂设备抵押贷款，双方协议使用此贷款。协议签订后，被申诉人张玉将协议中约定的（二楼）南侧7间房及楼下油厂部分按照约定交付申诉人王宝财使用至2013年8月18日。2007年6月4日，被申诉人张玉将该房屋产权办理至自己名下。2007年11月30日张玉向申诉人王宝财给付油厂建房款10万元。
本院认为，申诉人与被申诉人签订的《房屋使用协议书》合法有效，该协议书第四条约定“油厂的厂房（临时建筑）由王宝财承建，所花费用壹拾万元（100000.00元），厂房产权可以办到张玉名下，张玉将给王宝财壹拾万元（以收条为准）”。被申诉人张玉提供的由申诉人亲笔签名的收据能够证明申诉人于2007年11月30日收到被申诉人的油厂建房款10万元，且该收据经两次鉴定均未得出伪造、变造的结论，由此支出的鉴定费及差旅费应由申诉人自行承担，因此本庭对申诉人要求被申诉人给付10万元油厂建房款的诉讼请求不予支持。对于申诉人要求被申诉人给付50万元违约金的诉讼请求，因该违约条款为《房屋使用协议书》的第三条，该违约条款仅能针对协议的前两条使用，与之后的第四、五条无关，且申诉人王宝财一直使用协议中约定的（二楼）南侧7间房及楼下油厂部分，被申诉人并无违约情形，因此本院对申诉人的该项诉讼请求不予支持。在庭审中经过对申诉人提供的录音资料属性的查询，显示该份证据的创建时间及修改时间混乱，存在疑点，无法证明录音形成时间为2007年11月30日之后，申诉人提供的证人曹景林与申诉人为多年邻居，且该份录音为申诉人王宝财专门委托证人曹景林录制，二者存在利害关系，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项之规定，对该份录音资料不予采信，对申诉人的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下：
维持本院（2012）双民初字第83号民事判决。
案件受理费9800.00元，鉴定费、差旅费19705.00元，合计27705.00元，由申诉人王宝财自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 周 翠
人民陪审员 钟文珠
人民陪审员 张志斌
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张 鑫