安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00101号
原公诉机关安徽省宁国市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨玉保，男，1957年5月1日出生于上海市闸北区，汉族，高中文化，无业，住上海市宝山区陆翔路***号，户籍地上海市闸北区太阳山路87弄55号。2009年8月17日因犯容留他人吸毒罪被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2010年1月18日被释放。2010年3月31日因吸食毒品被上海市公安局行政拘留五日。2014年8月21日因涉嫌犯贩卖毒品罪被上海市公安局青浦分局刑事拘留，同年9月18日被宁国市公安局刑事拘留，同年10月24日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
上诉人（原审被告人）桂某某，男，1962年8月15日出生于安徽省宁国市，汉族，高中文化，个体户，住安徽省宁国市南山街道办事处宁阳西路宁国物流城*幢***室，户籍地安徽省宁国市西津街道办事处津园村5幢106室。2014年9月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁国市公安局刑事拘留，同年10月24日经宁国市人民检察院批准逮捕，次日由宁国市公安局执行逮捕。现羁押于宁国市看守所。
安徽省宁国市人民法院审理安徽省宁国市人民检察院指控被告人杨玉保、桂某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月24日作出（2015）宁�初字第00023号刑事判决。杨玉保、桂某某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年5月14日公开开庭审理了本案，安徽省宣城市人民检察院指派检察员陈希出庭履行职务，上诉人杨玉保、桂某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年，被告人杨玉保明知是甲基苯丙胺（冰毒）而向他人贩卖6次，共57.79克；被告人桂某某明知是甲基苯丙胺（冰毒）而向他人贩卖5次，共计2克。桂某某经公安机关电话通知后到案接受调查，并协助公安机关抓获杨玉保。
上述事实，有扣押笔录、决定书、扣押清单、照片、户籍材料、刑事判决书、行政处罚决定书、归案经过、情况说明等书证，鉴定意见，证人肖某某、汪某、张某、王某某、胡某、程某的证言，被告人杨玉保、桂某某的供述等证据证实。
原审法院认为：被告人杨玉保贩卖甲基苯丙胺50克以上，被告人桂某某多次向他人贩卖甲基苯丙胺，均已构成贩卖毒品罪。综合两被告人的犯罪事实和量刑情节，判决：一、被告人杨玉保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币60000元。二、被告人桂某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。三、对查扣的甲基苯丙胺（冰毒）43.79克，予以没收。
杨玉保不服上述刑事判决，向本院提出上诉称：1、给张某的两次冰毒不应当认定为贩卖，其和张某共同吸食，剩余的冰毒给了张某，两次共2克左右，张某只是随意给了点钱，其未从中获利。2、桂某某要求其带了几次冰毒，其都是按买进的价格卖给桂某某的，未赚取差价。3、被查获的43.79克冰毒中有40克是其受肖某某的要挟贩卖的，不是其本人的真实意思。4、其是受特勤诱供贩毒的，到案后如实供述犯罪事实，毒品未流入社会，原审法院对其量刑过重，判决没收财产6万元没有法律依据。综上，要求二审法院根据其犯罪情况，考虑其年老多病，对其从轻处罚。
桂某某不服上述刑事判决，向本院提出上诉称：1、其是主动要求配合公安机关抓获毒品上线的，立功行为发生于到案前而非原审判决认定的到案后。2、经公安机关查获，杨玉保贩卖毒品达55.79克，故依照法律规定，其构成重大立功。3、原审判决认定其多次贩卖、属情节严重，定性不当。4、其具有自首、立功、自愿认罪、以贩养吸等情节，原审判决对其量刑过重。综上理由，请求二审法院对其改判，在有期徒刑一年以下处罚。
出庭检察员认为：杨玉保贩卖给张某2克毒品的事实只有杨玉保的供述，无其他证据证实，不能认定，杨玉保的贩卖数量为55.79克。原审判决对其他事实认定清楚，程序合法，量刑适当，两上诉人的上诉理由不�成立，建议二审法院依法判决。
经审理查明：2014年以来，杨玉保明知是甲基苯丙胺（冰毒）而向他人贩卖4次，共计55.79克；桂某某明知是甲基苯丙胺（冰毒）而向他人贩卖5次，共计2克。具体犯罪事实如下：
1、2014年2月份的一天，杨玉保在宁国市区桃园假日酒店一房间内将4克甲基苯丙胺以人民币900元的价格贩卖给桂某某。
2、2014年2月份的一天晚上，桂某某在宁国市公安局刑侦大队附近将0.4克甲基苯丙胺以人民币350元的价格贩卖给汪某。
3、2014年2月份的一天，桂某某在宁国市区南门桥农贸市场附近将0.4克甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给张某。
4、2014年2、3月份的一天，桂某某在宁国市南山街道办事处南站附近将0.4克甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给汪某。
5、2014年3、4月份的一天，杨玉保在宁国市区桃园假日酒店一房间内将4克甲基苯丙胺以1000元的价格贩�给桂某某。
6、2014年5月份的一天，桂某某在宁国市南山街道办事处南站附近将0.4克甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给汪某。
7、2014年5月20日晚上，桂某某在宁国市南山街道办事处宁馨花园后大门附近将0.4克甲基苯丙胺以500元的价格贩卖给汪某。
8、2014年8月20日下午，杨玉保在宁国市宁国大道奥林匹克体育场附近将4克甲基苯丙胺以900元的价格贩卖给桂某某。
9、2014年8月21日1时许，杨玉保携带甲基苯丙胺乘坐出租车从上海市出发欲到宁国市进行贩卖，途经上海市青浦公安分局沪渝高速金泽检查站时，被该站民警从其随身携带的斜挎包中查获5袋白色可疑晶体。案发后，经上海市毒品检验中心鉴定：杨玉保携带的5袋白色可疑晶体中均检出甲基苯丙胺成分，重量共计43.79克。
另查明：案发后，桂某某于2014年9月18日经公安机关电话通知后归案接受调查，并协助公安机关抓获杨玉保。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、照片证实：2014年8月21日，上海市公安局青浦分局现场扣押杨玉保随身携带的一大包白色晶体、三小包白色晶体、一装有白色晶体及其他物品的塑料袋、三粒红色药丸、红色香烟盒等物品，白色晶体疑似冰毒，杨玉保乘坐汽车情况、驾驶员身份情况。
2、辨认笔录、照片证实：经辨认确认涉案人员身份的情况。
3、尿检情况照片证实：2014年8月21日，公安机关对杨玉保进行尿检，结果为冰毒、氯胺酮呈阳性。
4、户籍材料证实：杨玉保、桂某某的身份情况。
5、（2009）闸刑初字第611号刑事判决书、释放证明书证实：杨玉保因犯容留他人吸毒罪被上海市闸北区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2010年1月18日刑满被释放。
6、行政处罚决定书证实：2010年3月26日，杨�保因吸毒被上海市公安局杨浦分局行政拘留五日。
7、鉴定意见证实：2014年8月21日公安机关在杨玉保随身物品中扣押的白色晶体中均检出甲基苯丙胺成分，白色晶体净重43.79克。
8、归案说明、抓获经过、情况说明证实：杨玉保、桂某某的归案过程，桂某某主动向公安机关投案，并协助公安机关抓获杨玉保。
9、证人肖某某的证言证实：其于2014年8月20日帮刑警假扮的毒贩“小军”与杨玉保接头欲购买毒品，杨玉保在上海市购买冰毒，其与杨玉保从上海包车回宁国准备将冰毒贩卖给“小军”时，途中被公安机关查获。
10、证人汪某、张某的证言证实：其于2014年先后5次在桂某某处购买冰毒共计2克的事实。
11、证人王某某、胡某的证言证实：其多次与张某、汪某吸食冰毒的事实。
12、证人程某的证言证实：2014年8月21日杨玉保在高速沪渝金泽检查站被公安机关查获，�现场在杨玉保的挎包中一香烟盒内查获白色晶体的过程。
13、被告人杨玉保的供述证实：其本人吸食冰毒，一般从上海市购买冰毒，如果有人要购买冰毒，其就卖一点给别人，从中赚一点钱；2014年，其从上海市购买冰毒后，在2014年2月、3-4月、8月20日，先后三次卖给桂某某各4克共计12克冰毒，在同年2-3月、3月左右先后二次卖给张某冰毒各1克共计2克冰毒；因吸毒人员肖某某与宁国一名叫“小军”的人联系好要购买冰毒，2014年8月20日，其从上海市购买了40余克冰毒，装在一大袋及三个小袋中，并将冰毒放在一南京牌香烟盒子后放进随身带的斜挎包内，其与肖某某于8月21日凌晨坐车前往宁国准备将冰毒卖给“小军”，途经上海市金泽检查站时被民警查获；
14、被告人桂某某的供述证实：2014年2月份、4月份左右、8月20日其在杨玉保处购买冰毒4克、4克、4克，共计12克冰�；于2014年2月、2-3月、5月、5月20日先后卖给汪某冰毒0.4克、0.4克、0.4克、0.4克共计1.6克冰毒；于2014年2月卖给张某0.4克冰毒；2014年8月，其配合公安机关抓获杨玉保；
本院认为：上诉人杨玉保、桂某某违反国家对毒品的管制规定，明知是毒品而向他人贩卖，其中杨玉保贩卖甲基苯丙胺55.79克，桂某某多次向他人贩卖，系情节严重，两人的行为均已构成贩卖毒品罪。关于杨玉保是否贩卖2克冰毒给张某，此节事实仅有杨玉保自己的供述，无其他证据相印证，原审判决对此部分事实认定有误，本院予以纠正。
杨玉保上诉称其只是帮桂某某带了3次毒品，未赚取差价，不应认定为贩卖。经查，根据杨玉保和桂某某在公安机关的多次供述，杨玉保从上海带毒品至宁国后加价贩卖给桂某某的事实清楚，应予认定。杨玉保此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。
杨玉保上诉称有40克毒品是受肖某某要挟贩卖的，不是本人的真实意愿。经查，此起犯罪事实虽有公安特勤介入，但杨玉保曾多次贩卖毒品，此次贩毒前，杨玉保通过与买毒人员洽谈，认为有利可图，才从上海购买毒品意图带至宁国交易，后被公安机关当场查获。由此可见，杨玉保存在贩卖毒品的主观故意，又实施了买毒、运毒的客观行为，其被当场查获的毒品数量依法应当计入其贩卖毒品的数量。杨玉保关于受肖某某要挟贩卖毒品的上诉理由与已查明的案件事实不符，本院不予采纳。
桂某某上诉称其构成重大立功。审理认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人的，应当认定为有重大立功表现。重大犯罪嫌疑人一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚。因杨玉保未被判处无期徒刑及以上刑罚，故桂某某协助公安机关抓获杨玉保的行为依法认定为立功，而非重大立功。
桂某某上诉称其不属情节严重。经查，桂某某5次向他人贩卖毒品共2克，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，向多人贩毒或者多次贩毒的属情节严重，故桂某某此节上诉理由不符合法律规定，本院不予采纳。
杨玉保在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；部分毒品是在公安机关特情介入和控制下交易，毒品未流入社会，且其系以贩养吸，均可酌情从轻处罚；其曾因吸食毒品被行政拘留，属有劣迹，可酌情从重处罚。杨玉保贩卖毒品55.79克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原审判决虽对杨玉保的贩毒数�认定有误，但根据杨玉保的犯罪事实和量刑情节，所作量刑适当，判决结果并无不当。桂某某经公安机关电话通知后主动到案接受调查，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；其当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审判决综合桂某某的犯罪事实和量刑情节，对其所作量刑适当。
综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 燕
审 判 员 谢 振
代理审判员 潘成鹏
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 林万杏
附：相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审�决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……