安徽省全椒县人民法院民 事 判 决 书（2016）皖1124民初2550号原告：罗世平，男，1963年11月28日出生，汉族，个体经营，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。被告：全椒县公安局，住所地安徽省全椒县。法定代表人：鲁晓峰，局长。委托诉讼代理人：谢平，安徽椒陵律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱俤，安徽椒陵律师事务所律师。被告：滁州市皖东建筑防腐工程有限公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：丁思法，董事长。原告罗世平与被告全椒县公安局、滁州市皖东建筑防腐工程有限公司（以下简称：皖东防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗世平及其委托诉讼代理人孙章、被告全椒县公安局的委托诉讼代理人谢平、朱俤到庭参加诉讼。被告皖东防腐公司经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。罗世平向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付原告工程款2625309元，并自2013年11月8日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息支付至被告付清全部款项之日止；2、判决被告承担本案的鉴定费9万元以及诉讼费。诉讼中，原告变更诉讼请求，请求依据安徽百友司法鉴定所鉴定结论要求被告支付少算漏算部分中的20万元，其余部分将通过其他方式处理。事实和理由：2011年3月，被告皖东防腐公司通过招投标中标被告全椒县公安局所建的“全椒县看守所一标段”工程，双方于当年3月10日签订了书面的《建设工程施工合同》，双方合同约定原告的承包范围为：一标段：施工图纸、工程量清单及招标文件中的全部内容，合同价款为6629300元。后皖东防腐公司将该工程实际交由原告施工，原告与皖东防腐公司签订了《工程项目目标管理承包合同》，原告即安排人力物力开始施工。该工程于2013年4月施工结束并于2013年11月完成竣工验收并交付被告投入使用。2013年11月。原告即将决算资料上报给被告全椒县公安局要求被告进行竣工结算，但因双方对工程量计算存在分歧，无法就工程总价达成一致意见。2016年1月25日，就双方无争议的工程量部分，经安徽省中灏工程咨询有限公司出具《工程结算审核报告书》确认为8202998.35元。原告对双方无争议的工程量部分不持疑义，但对于少算漏算部分以及应给与调整的部分等，被告应当据实支付给原告，况且双方在合同中的补充条款第9条也明确约定了：工程量清单中有严重漏项、少算，建设单位应如实补偿给施工单位，并按定额计算取费。以上有争议部分，经全椒县人民法院委托安徽百友司法鉴定所鉴定，认为少算漏算部分以及其他应予调整部分为1817001元。但原告认为鉴定所出具的鉴定报告中仍然有部分少算漏算，经原告计算为808308元。由于对以上工程欠款，双方不能协商一致，故原告诉至法院，请求依法支持其变更的诉请。全椒县公安局辩称：1、原告诉讼主体不适格，从工程实际施工及原告诉讼事实与理由看，原告没有与被告全椒县公安局签订任何施工合同，被告也没有将任何工程发包给原告施工，根据合同相对性，原、被告之间没有合同关系；2、即使原告作为该工程的实际施工人，其也漏列了皖东防腐公司作为当事人，并且属于必须参与诉讼的当事人。即使被告全椒县公安局拖欠工程款，也不应当由原告来追诉，而是由皖东防腐公司有权主张。即使原告作为实际施工人，其应当起诉皖东防腐公司，被告仅是在拖欠工程款范围内承担责任，而不是承担全部责任。事实与理由：根据双方建筑施工合同的约定，开工日期是2011年3月26日，竣工日期是2013年4月。工程合同约定施工期限是180天，本诉原告根据约定实际施工期限延迟了150天，应当承担每天万分之二的工程价款，每天640元，合计902000元。不支付本诉原告保证金662930元，因为根据该合同第40页约定，涉案工程不允许转包和分包，从原告诉请及原告提交的证据看，涉案工程存在转包的情况。根据合同约定，工程总结算价格为合同价加上变更价的82.87%，而并非计算全部变更价。原告对安徽百友司法鉴定的部分结论不认可，且该鉴定所在工程造价鉴定方面无资质，具体在质证详述。综上，原告诉请没有事实和法律依据，诉讼主体不适格，请求法庭依法驳回原告诉请。皖东防腐公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：2011年3月11日，被告皖东防腐公司通过招投标中标被告全椒县公安局所建的“全椒县看守所一标段”工程，双方于当年3月10日签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告的承包范围为：一标段：施工图纸、工程量清单及招标文件中的全部内容，合同中标价款为6629301.16元。合同第23条合同价款及调整，其中23.2规定本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：风险费用的计算方法：总价包干。风险范围以外合同价款调整方法：材料价格波动在±5%范围内不予调整，超出部分按实调整。其中23.3规定双方约定合同价款的其他调整因素：工程设计变更、施工变更鉴证、甲方鉴证。合同第47条补充条款第9条约定：工程量清单中有严重漏项、少算，建设单位应如实补偿给施工单位，并按定额计算取费。但该工程的招标文件和施工合同对原工程量少算漏算部分描述前后不一致。合同签订后，皖东防腐公司将该工程实际交由原告罗世平施工，原告罗世平与皖东防腐公司签订了《工程项目目标管理承包合同》，原告即安排人力物力开始施工。该工程于2013年4月施工结束并于2013年11月完成竣工验收并交付被告全椒县公安局投入使用。后原告将相关决算资料上报给被告全椒县公安局要求进行竣工结算，但因双方对工程造价存在分歧，被告全椒县公安局委托安徽省中灏工程咨询有限公司对全椒县看守所一标段工程竣工结算进行审核。安徽省中灏工程咨询有限公司于2016年1月25日出具《工程结算审核报告书》确认该工程结算价为8202998.35元，同时该报告备注：由于招标文件和施工合同对原工程量少算漏算部分描述不一致，所以对原工程量中少算漏算暂未计算。全椒县公安局已按上述报告将该标段的工程竣工结算款8202998.35元全部支付给工程施工方。现原告根据合同中的补充条款第9条工程量清单中有严重漏项、少算，建设单位应如实补偿给施工单位，并按定额计算取费的约定，双方对实际施工完成的工程量与招标文件中工程量清单中少算漏算部分以及应调整的工程量价款发生争议，皖东防腐公司对该部分工程量价款要求进行鉴定，双方在本案诉前（2016年4月）共同选择并经全椒县人民法院委托安徽百友司法鉴定所鉴定对上述工程量价款进行鉴定，2016年8月26日，安徽百友司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定意见为：1.漏算、少算为1126370.95元；2.其他应调整为690629.62元。但原告认为百友司法鉴定所出具的鉴定报告中仍然有部分少算漏算，经原告计算为808308元。由于原、被告对以上工程欠款，双方不能协商一致，故原告诉至法院，请求依法支持其诉请。又查明，2011年3月，被告皖东防腐公司通过招投标中标被告全椒县公安局所建的“全椒县看守所一标段”工程，该工程中标价是6629300元，该中标价是总价包干。该工程为必经招标和备案工程，皖东防腐公司在中标该工程后，就该工程已向全椒县市场监督管理局和全椒县建筑管理站进行了合同备案，但现该两家备案单位及案件双方当事人均不能提供备案合同的存根或原件。该工程完工后，因双方对工程造价存在分歧，被告全椒县公安局委托安徽省中灏工程咨询有限公司对全椒县看守所一标段工程竣工结算进行审核。全椒县审计局于2016年2月3日对全椒县看守所一标段进行工程价款结算审计，县审计局依据全椒县公安局于2011年3月委托安徽求是工程建设咨询有限公司对全椒县看守所工程进行跟踪审计并于2014年8月出具工程结算审核报告，对该审核结果进行了复核后，审计确认该工程结算价为8202998.35元。2011年3月，滁州市皖江建筑安装工程有限公司通过招投标中标被告全椒县公安局所建的“全椒县看守所二、三标段”工程，该工程中标价是6375179.81元，该合同的风险费用的计算方法亦是采用总价包干；风险范围以外合同价款调整方法‘市场材料价格波动在±5%范围内不予调整，超出部分按实调整’。双方约定合同价款的其他调整因素‘工程设计、施工变更签证、甲方签证’。在该工程完工后，全椒县审计局对该工程二、三标段与一标段同时进行审计，确认该二、三标段工程的审计造价为6758374.06元。同时全椒县公安局与滁州市皖江建筑安装工程有限公司在该二、三标段工程中标后采用同一合同文本签订的《建设工程施工合同》第47条补充条款中无一标段合同中第47条补充条款第9条约定的工程量清单中有严重漏项、少算，价款如何结算的约定。再查明，安徽百友司法鉴定所无建设主管部门颁发的建设工程造价评估资质。上述事实，有原、被告的陈述，原告罗世平提交的证据：建设工程施工合同一份、工程项目目标管理承包合同一份、工程竣工验收报告、百友司法鉴定意见书及鉴定费发票一份、征求意见回复函和材料差异及人员工资调整表一份、安徽中灏工程咨询公司工程结算审核报告书。被告全椒县公安局提交的证据：建设工程施工合同及看守所一标段报审材料招标文件、百友司法意见书等证据在卷证实。本院认为：被告皖东防腐公司通过招投标中标被告全椒县公安局所建的“全椒县看守所一标段”工程，双方签订了《建设工程施工合同》，该合同合法有效，本院依法予以认定。合法有效的合同对合同当事人均具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。被告皖东防腐公司在中标后与原告罗世平签订了《工程项目目标管理承包合同》，被告皖东防腐公司将该工转包给原告罗世平承建，由于实际施工人罗世平未取得建筑施工企业资质，故罗世平与皖东防腐公司之间签订的《工程项目目标管理承包合同》系无效合同，但该工程于2013年11月完成竣工验收并交付被告全椒县公安局投入使用。后因双方对工程造价存在分歧，被告全椒县公安局委托安徽省中灏工程咨询有限公司对全椒县看守所一标段工程竣工结算进行审核。该公司出具《工程结算审核报告书》确认该工程结算价为8202998.35元，同时该报告备注：由于招标文件和施工合同对原工程量少算漏算部分描述不一致，所以对原工程量中少算漏算暂未计算。双方对上述结算审核报告的结算价均无异议并已履行完毕。现原告对中灏工程咨询有限公司的《工程结算审核报告书》中未计算的少算、漏算部分以及其他应调整的部分工程价款与被告全椒县公安局发生争议，争议发生后双方协商未果，原告以皖东防腐公司名义提出申请要求对该工程中的少算、漏算部分以及其他应调整的部分工程造价进行司法鉴定，皖东防腐公司和全椒县公安局共同选择安徽百友司法鉴定所对上述工程量价款进行鉴定。现原告以安徽百友司法鉴定所的鉴定意见书为依据变更主张要求被告先行给付少算、漏算部分工程款20万元，余款另行处理。庭审中，被告全椒县公安局抗辩，对安徽百友司法鉴定的部分结论不认可，且该鉴定所在工程造价鉴定方面无资质，该鉴定结论不能作为定案依据，应驳回原告的诉讼请求。由于工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动。原告现依据安徽百友司法鉴定所的工程造价鉴定结论主张权利，该鉴定结论中无建设行业主管部门颁发的工程造价资质证书。庭审中被告申请安徽百友司法鉴定所的工程造价鉴定人员到庭接受质询，质询中及庭审后，该中心亦不能提供建设行业主管部门颁发的相关资质，应认定安徽百友司法鉴定所不具备建设主管部门颁发的工程造价咨询资格，该鉴定结论不能作为本案定案依据，且原告又不能提供其他相关证据或申请重新鉴定支持其诉请，故被告全椒县公安局的抗辩理由成立，本案应驳回原告的诉讼请求。被告皖东防腐公司经本院合法传唤，拒不到庭应诉，视为对自己诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告罗世平的诉讼请求。案件受理费4800元，适用简易程序审理减半收取2400元，由原告罗世平负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审判员  晋圣军二〇一六年十二月二十三日书记员  张 帅附本案适用的相关法律条文1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。