江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏12民终654号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司，住所地泰州市海陵区海陵南路295号。
负责人吴波，总经理。
委托代理人吴昕炜，江苏圣典（泰州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周美芳。
被上诉人（原审原告）崔根进。
被上诉人（原审被告）肖银芬。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司（以下简称平安公司）为与被上诉人周美芳、崔根进、肖银芬机动车交通事故责任纠纷一案，不服靖江市人民法院于2016年1月25日作出的（2015）泰靖孤民初字第222号民事判决。向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2014年5月24日7时许，肖银芬驾驶苏M×××××号小型轿车由西向东行驶至靖江市301县道12KM处，其车前部与由北向南周美芳驾驶的电动自行车右侧发生碰擦后，汽车左侧又与由崔根进驾驶的电动自行车碰擦，致周美芳、崔根进受伤，三车受损。经靖江市公安局交通巡逻警察大队认定，肖银芬承担本起事故的全部责任，周美芳、崔根进无责任。事故发生后，周美芳至靖江市季市中心卫生院、靖江市人民医院治疗，入院诊断为左侧耳廓撕裂伤、全身多发性软组织损伤，共用去医疗费24380.54元（已扣除伙食费1128.1元）。崔根进至靖江市××市中心卫生院治疗，共产生医疗费2038.58元，事故发生后，肖银芬垫付周美芳医疗费7961.42元，垫付崔根进医疗费2038.58元。
原审另查明，苏M×××××号小型轿车在平安公司投保了交强险和商业三者险及不计免赔率特约险，商业三者险保险限额为300000元，该起事故发生在保险期间。
一审审理中，经周美芳申请，原审法院依法委托泰州市第二人民医院司法鉴定所对周美芳的伤残等级等进行了法医学鉴定，该所作出司法鉴定意见为：被鉴定人周美芳交通事故受伤致右耳畸形的伤残等级为十级，误工期限为30天，护理期为30天，营养期为30天。
周美芳、崔根进因此诉至原审法院，请求判令平安公司、肖银芬赔偿其损失共计110153.12元。
肖银芬一审中辩称，对事故的发生、责任认定、其驾驶的车辆在平安公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间无异议。事故发生后其与周美芳、崔根进达成了协议，约定周美芳、崔根进的损失以保险公司的理赔数额为准，其不再承担其他任何费用，另外其垫付了周美芳、崔根进10000元，由周美芳、崔根进返还。
平安公司一审中辩称，对事故的发生、责任认定、肖银芬驾驶的车辆在其处投保了交强险和商业三者险及不计免赔率特约险，商业三者险保险限额为300000元，事故发生在保险期间无异议。对医药费请求法院在核实票据后扣减伙食费以及12%的非医保用药后给予公正的判决。对于周美芳的住院伙食补助费、营养费没有异议，对护理费认可按70元／天计算30天。周美芳方的营业执照没有显示其年检信息以及该经营部目前的情况，周美芳方未能提供其存在误工损失的证据，营业执照并不能代表其误工损失，对于误工费不予认可。对于鉴定报告有异议，认为周美芳的伤情达不到十级残疾。对于残疾赔偿金、精神损害抚慰金平安公司不予认可。对于车辆损失费没有异议，交通费认可300元，鉴定费不应当由平安公司承担。对崔根进的医药费请求扣除12%的非医保用药，对其住院伙食补助费没有异议，对于营养费的标准无异议，营养期间认可住院期间。护理费认可按70元／天计算住院期间。周美芳、崔根进的结婚证以及营业执照并不能证明崔根进的工作及误工情况，对误工费不予认可。对于车辆损失认可682元，交通费请求法院酌情认定。
原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护。他人由于过错侵害公民人身和财产的，应当承担民事赔偿责任。案件当事人对公安机关所作事故责任认定均无异议，原审法院予以认定。
平安公司对泰州市第二人民医院司法鉴定所出具的关于周美芳的鉴定意见书提出异议，但其未能提交相关证据证明该鉴定存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，故关于平安公司请求重新鉴定的主张，原审法院未予支持。
关于周美芳的损失，依照法律规定结合周美芳所举证据确定。医疗费，其提供了相关票据佐证，原审法院予以认定，其中伙食费1128.1元不属于医疗费，应予以扣除。平安公司请求扣除12%的非医保用药的费用无事实依据，原审法院未予支持；住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；营养费，根据周美芳受伤情况，应当给予适当营养，以每天给予20元营养费为宜；护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；误工费，因周美芳所举证据不能证明其收入固定，亦不能反映近三年的平均收入状况，原审法院参照本地相近行业上一年度职工的平均工资标准计算。营养、护理、误工期限参照周美芳受伤、治疗、恢复情况及医疗、鉴定机构出具的意见予以确定；残疾赔偿金，周美芳主要收入来源为非农收入，其主张的残疾赔偿金可按江苏省城镇常住居民人均可支配收入标准计算；精神损害抚慰金，周美芳因交通事故受伤，精神上造成了一定的伤害，应予抚慰，具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定；车辆损失费，案件双方当事人均无异议，原审法院予以认定；交通费，根据周美芳治疗、处理事故等需要酌情确定。
关于崔根进的损失，依照法律规定结合崔根进所举证据确定。医疗费，其提供了相关票据佐证，原审法院予以认定，平安公司请求扣除12%的非医保用药的费用无事实依据，原审法院未予支持；住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定；营养费，根据崔根进受伤情况，应当给予适当营养，以每天给予20元营养费为宜；护理费参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；误工费，因崔根进所举证据不能证明其收入固定，亦不能反映近三年的平均收入状况，原审法院参照本地相近行业上一年度职工的平均工资标准计算。营养、护理、误工期限参照崔根进受伤、治疗、恢复情况及医疗机构出具的意见予以确定；车辆损失费，崔根进能够提供相关修理费票据证明，原审法院予以认定；交通费，根据崔根进治疗、处理事故等需要酌情确定。
综上，原审法院确定周美芳因本起事故造成的损失为：医疗费24380.54元、住院伙食补助费840元（20元／天×42天）、营养费600元（20元／天×30天）、护理费2400元（80元／天×30天）、误工费4710元（按57307元／年计算30天）、残疾赔偿金68692元（34346元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金2000元、车辆损失费800元、交通费600元，合计105022.54元。因本起交通事故致本案周美芳、崔根进受伤，原审法院酌定预留医疗费项下25%的交强险份额。上述损失由平安公司在交强险责任限额范围内赔偿86702元，余款18320.54元由平安公司在商业三者险责任限额范围内赔偿。
崔根进因本起事故造成的损失为：医药费2038.58元、住院伙食补助费40元（按20元／天计算2天）、营养费40元（按20元／天计算2天）、护理费160元（按80元／天计算2天）、误工费2355元（按57307元／年计算15天）、交通费100元、车辆损失费700元，合计5433.58元。上述损失由平安公司在交强险责任限额范围内赔偿。
周美芳认可肖银芬垫付医疗费7961.42元，崔根进认可肖银芬垫付医疗费2038.58元，原审法院予以确认。为避免讼累，该款项由平安公司在支付的周美芳、崔根进赔偿款中扣减，直接返还给肖银芬。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司于判决生效后十日内给付周美芳97061.12元，给付崔根进3395元，返还肖银芬10000元。
上诉人平安公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、医疗费方面，交通事故责任强制保险条款第八项第21条，已经附在交强险保单的背面，给付被保险人，并且已经履行了告知义务，因此，应扣除非医保用药，一审法院审理保险法律关系也应当围绕双方所签订的保险合同来审理，非医保用药的举证属于专业技术性工作，法院将举证责任分配给上诉人不合理，上诉人不具有这个能力来举证，即使举证也是单方面举证，法院不会认可，一审为查明事实，应当让具有鉴定资质的部门来进行鉴定。2、关于周美芳的伤残鉴定，鉴定报告第3页说明被鉴定人右耳缩小轻度畸形，耳垂近消失，一审时上诉人请求鉴定人出庭接受质询，鉴定机构现有函中没有耳垂占一耳10%一说。每个人耳朵有大小，鉴定人以一般情况，没有考虑个体特殊性，缺乏事实依据。请求重新鉴定。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判，由被上诉人承担诉讼费。
被上诉人周美芳、崔根进书面答辩称：1、上诉人要求扣除非医保用药的主张无事实依据。被上诉人在入院治疗时无法选择何种药物治疗，在治疗期间上诉人也未曾告知被上诉人哪种药物是非医保用药。上诉人既然不能举证证明其主张应承担举证不能的不利后果。2、关于伤残鉴定，委托程序合法、鉴定结论符合相关规定，是客观公正的鉴定意见，应作为定案依据，上诉人请求重新鉴定的要求不符合民诉法的相关规定，不应采纳。
被上诉人肖银芬未答辩。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护。周美芳、崔根进因本案交通事故受伤，应由平安公司在交强险、商业三者险限额内予以赔偿。本案中，周美芳、崔根进方已就其因交通事故受伤治疗的医疗费用提供医院出具的收费票据以及费用明细等证据予以证明。上诉人平安公司主张应扣除非医保用药，其申述认为非医保用药的举证属于专业技术性工作，法院将举证责任分配给其不合理。而保险公司作为具有防灾防损等职能的专业部门，理当有审慎审查的义务，其当先行举证用药中存在非医保用药，法院方能通过核证质证确认。如果当事人具有举证责任却无法充分、有效地举证证明其主张，那么该当事人主张的事实，就不能被认定为案件的法律事实。本案一审、二审中上诉人平安公司均未提供证据，故对其扣除非医保用药的主张，一审不予支持是正确的。
上诉人认为伤残鉴定没有考虑个体特殊性，缺乏事实依据，请求重新鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的要求，对鉴定结论有异议的，提出证据证明存在以下情形的，可以进行重新鉴定：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（2）鉴定程序严重违法；（3）鉴定结论明显依据不足；（3）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人平安公司对泰州市第二人民医院司法鉴定所的鉴定资格和鉴定程序没有异议，其提出鉴定中未说明鉴定方法和鉴定意见“耳垂占一耳10%一说”没有依据。结合周美芳的治疗记录，周美芳右侧从耳垂至耳廓中上2／3除撕裂，部分离断伤拌坏死，经耳廓成形术＋右耳瘢痕切除＋局部皮瓣转移修复。故鉴定意见中虽未就鉴定方法作具体解释，经上诉人平安公司提出异议后，泰州市第二人民医院司法鉴定所于2015年12月31日函件答复：本案中被鉴定人的右耳由于外伤已失去正常形态，只能比照健耳进行分析。采用耳廓前面平面投影面积计算方法，右耳廓较由于畸形较左耳廓缺损面积已大于10%。上述鉴定结论不属于明显依据不足，上诉人重新鉴定的申请，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人平安公司提出的上诉事实和理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司泰州中心支公司承担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 袁高亮