广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）韶中法刑一终字第199号
原公诉机关广东省乐昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄全军，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省乐昌市。1997年9月17日因犯抢劫罪被深圳市中级人民法院判处无期徒刑，2011年9月28日刑满释放。2014年11月3日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被刑事拘留，次月5日被逮捕，现羁押于乐昌市看守所。
上诉人（原审被告人）陈权，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省乐昌。2014年11月10日因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪被刑事拘留，次月5日被逮捕，现羁押于乐昌市看守所。
原审被告人邓后成，男，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省乐昌市。2009年10月24日因犯敲诈勒索罪被乐昌市人民法院判处有期徒刑一年，2009年12月10日刑满释放。2015年2月12日被逮捕，现羁押于乐昌市看守所。
广东省乐昌市人民法院审理广东省乐昌市人民检察院指控原审被告人邓后成犯非法采伐国家重点保护植物罪、诈骗罪，被告人黄全军、陈权犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2015年8月6日作出（2015）韶乐法刑初字第111号刑事判决，原审被告人黄全军、陈权不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月6日、7日，为获取非法利益，被告人黄全军、邓后成雇请被告人陈权等人来到乐昌市乐城街道小洞村委会大湾里村小组“伯公角”山岭，在没有办理任何手续及未征得林木所有人同意的情况下，使用油锯、砍刀等工具非法采伐闽楠树十株。被砍伐的闽楠树属国家二级重点保护野生植物。
2013年4月中旬，邓后成对黄某乙声称可以购买到楠木，并约黄某乙到乐昌市张某丙家附近察看村民的楠木，邓后成收取黄某乙10000元订金并当场写了收条给黄某乙，双方约定在收钱十日内交付楠木并付清货款，之后邓后成没有实施任何购买楠木的行为，也未将订金返还给黄某乙。
原判认定上述事实，有证人张某甲、邓某甲、李某甲等人证言及相关辨认笔录，抓获经过，户籍证明，情况说明，前罪判决书及释放证明，国家重点保护野生植物名录，鉴定意见，现场勘验检查笔录、被告人供述等证据证实。原判依据上述事实与证据，认为被告人邓后成、黄全军、陈权无视国家法律，非法采伐国家重点保护植物楠木，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重。邓后成以非法占有为目的，骗取他人数额较大的财物，其行为还构成诈骗罪，依法应数罪并罚。三被告人积极参与犯罪，均应认定为主犯。黄全军、邓后成曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。陈权归案后如实供述自己的犯罪事实，能当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十二条，第五十二条，第五十三条以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人邓后成犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八千元。
二、被告人黄全军犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币六千元。
三、被告人陈权犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，上诉人黄全军上诉称，1、证人刘某甲、邓某乙、何某的证言不属实。2、其没有参与采伐国家重点保护植物的行为，其应陈权和邓后成要求上山到案发地点是想看木材，有钱赚才收购，请求二审法院对其依法判决。
上诉人陈权上诉称，1、其与黄全军、邓后成不是倒卖楠木的合伙人，其系受黄全军雇请去砍伐楠木，不应认定为主犯。2、其在砍伐楠木前不认识楠木树，不知道楠木树是国家保护植物，归案后认罪态度好，系初犯，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，一、非法采伐国家重点保护植物事实
2014年10月，为获取非法利益，上诉人黄全军、陈权伙同原审被告人邓后成等人到乐昌市某“伯公角”山岭，在没有取得采伐许可证的情况下，使用油锯、砍刀等工具非法采伐国家二级重点保护野生植物闽楠树十株。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、广东省乐昌市公安局森林分局出具的现场勘验检查笔录，证实采伐现场乐昌市某“伯公角”的情况。
2、广东省乐昌市林业调查规划与资源资产评估中心出具的森林资源鉴定表，证实经实地调查，采挖点位于乐昌市某村小组伯公角，采伐树种为闽楠，采伐数量十二株，合计采伐蓄积量为8.5041立方米。经翻查国家重点保护野生植物名录，闽楠属于国家二级重点保护植物。
3、国家重点保护野生植物名录，证实闽楠、楠木属于国家二级重点保护野生植物。
4、证人张某甲证言，证实2014年10月8日，我自留山中的三株野生楠木树被人偷砍了，偷砍的楠木被裁成六、七根，大约二米长。山上还有一辆手扶拖拉机，绑着一条几百米长的钢索一直延伸至山脚，用来吊被偷砍的林木。被偷砍的木头没有拉走，都在现场。被盗砍的楠木树有八、九株。
5、证人邓某甲证言，证实2014年10月7日22时许，我听说有人在小洞深坑偷楠木，于是我开着摩托车跟村主任到小洞佛坳查看，发现有几辆皮卡车、三菱吉普车和摩托车从小洞开出前往乐昌市区，我们拦下他们了解情况后就让他们离开了。随后我开摩托车搭着李某甲回乐昌市区，在太平坑林场附近被三菱吉普车上的五、六个人拦下来，我被对方用木棍殴打。
6、证人李某甲证言，证实2014年10月7日22时许，我听说有人在小洞深坑偷木材，于是我和邓某甲、陈某甲等十几个村民前往查看。在太平坑佛坳，我们拦停了一辆三菱吉普车、皮卡车及摩托车，因为没见到他们车上有木材，就让他们离开。不久，我和邓某甲骑摩托车回乐昌市区，没走多远，就被从三菱吉普车上下来五、六个人持棍殴打。
7、证人邓某丙证言，证实2014年10月7日晚，我听说大湾里村有人偷木材，于是和村民们一起去查看。半路上我们拦停了三辆车，坐在三菱车上的“阿牛”（黄全军）说他们是来抓石蛙的。
经辨认混杂照片，邓某丙辨认出黄全军。
8、证人李某乙证言，证实2014年10月7日晚，听说有人在深坑偷树，于是我们十多名村民一起开摩托车进山查看。我们在佛坳等到一辆白色皮卡车、军绿色三菱越野车及摩托车，车内的人说上山抓石蛙。经我们查看，车内没有木材，但发现有柴刀。
9、证人陈某甲证言，证实2014年10月7日，听说有人偷砍林木，于是村民前往大湾里查看。当我们赶到佛坳，有二辆小车从大湾里出来，我们将他们拦停并询问他们来干什么，三菱车上下来的一个人回答说是进山抓石蛙的，经我们查看，车上没有木材就让他们离开。不久，我们有二名村民骑摩托车回乐昌，在半路上被三菱车上的人拦停并殴打致伤。
10、证人陈某乙证言，证实2014年10月5日，我在大湾里村小组发现有树木被人砍伐，树头留在原位，树干已经被人运走，因为被砍伐的是集体山林，于是我马上向村主任陈某甲报告。
11、证人黄某甲证言，证实2014年10月下旬，我听说大湾里村小组的楠木被人非法采伐了，其中被采伐的楠木有几株是属于我责任山上的。我于2014年4、5月份期间，把责任山上的树木以7000元的价格卖给了一个姓黎的老板。9月，我接到一个自称姓陈的老板的电话，说想用15000元的价格买我山上的几株树，我说这片山已经卖给了黎老板，让他自己找黎老板谈。间隔一天后，陈老板又来电话让我偷偷把山上的几株树卖给他，仍被我拒绝。被偷的楠木都是野生的。
12、证人邓某乙证言，证实2014年10月的一天，陈权到我家里谈大源木材款的事，不久“阿牛”（黄全军）也过来了，黄全军叫陈权去小洞附近的山上砍点林木，第二天还要开辆拖拉机上山拉木材。晚上吃饭时，我听黄全军、邓后成、陈权等人说木材在坑里，在山上很难把木材拉上来，他们叫陈权回大源把拖拉机开出来，次日再上山拉木材。第二天晚上，陈权打电话对我说黄全军、邓后成等人在山上打架，不久，陈权、黄全军、邓后成等人先后来到我家商谈打架的事，凌晨3时许，黄全军找人开摩托车送陈权上山开回拖拉机。中午时分，我听陈权说上山后发现拖拉机摇把不见了，打不着火，拖拉机还是没开出来。我知道他们砍伐的是楠木，但不清楚是买的还是偷砍别人的。
13、证人何某证言，证实2014年10月7日，“河捞”（邓后成）打电话给我，让我多叫几个工人去小洞装木材。我开一辆白色皮卡车搭载三名工人和邓后成开的黑色三菱吉普车会合后，一起来到采伐林木现场。“阿牛”（黄全军）告诉我们，木材就在下面的坑里，有什么办法能将木材吊上来。我问木材是买的还是偷砍的，黄全军说这些是楠木，是他用五千元购买的。我们都觉得很难把木材吊上山，就告诉黄全军没办法，随后原路返回。邓后成还叫人购买快餐给我们吃。半路我们还被村民拦停，经检查后才放我们离开。次日，邓后成给了我300元工钱。
经辨认混杂照片，何某辨认出邓后成、黄全军。
14、证人张某乙证言，证实2014年10月初，何某叫我多找二个工人上山帮忙装木材。我找了二名工人，坐何某的白色皮卡车，与驾驶一辆三菱吉普车的邓后成会合后，一起去装木地点。因为目的地很远，装木工人不想去，都在半路上等木材运出来。我们一直没等到木材，何某带我们先行离开，途中还有村民拦停我们车检查。
经辨认混杂照片，张某乙辨认出邓后成。
15、证人刘某甲证言，证实2014年国庆期间，邓某乙打电话叫我山上装树。我驾驶黑色皮卡车搭着罗某、潘某来到装树地点，上山途中，我看到陈权驾驶着拖拉机在上山的路上，拖拉机上还有钢绳。黄全军、邓后成及两个年轻人都已在现场，黄全军让我先看一下木材。我和潘某看到坑里有四、五棵大树已经被砍下来，邓后成、黄全军都让我想办法把木材搬上去，因为人工搬不动，我确实没办法。我问邓后成这是什么树，他说是楠木。随后我对黄全军说这些树很难抬上来，黄全军回答说没办法，已经投资了几万元。之前陈权曾经以3000元的价格向我购买了一个拖拉机车厢，还没给钱。后来黄全军来电话说，叫我不要急着催促陈权还钱，等处理好这些事情再说。
16、证人雷某证言，证实2014年10月初的一天，“河捞”（邓后成）打电话给“阿牛”（黄全军），黄全军让我和“牙擦”陪他去砍树现场。到现场后，我们发现邓后成、陈权都在，邓后成叫陈权把附近的树都砍下来，邓后成自己也用油锯砍树。随后邓后成、陈权把砍下来的树进行分段，一共大概砍伐了七、八株。邓后成还购买快餐上来吃，我们吃完快餐后就下山了。下山途中还被村民拦停，经检查后放我们离开。快到公路口时，邓后成不服气，怂恿我们将尾随的一辆摩托车上的二个人殴打了一顿。油锯、汽油、柴刀、砍刀等工具都是陈权和邓后成带过去的，钢丝绳是邓后成买来的。
17、户籍证明及抓获经过，证实黄全军、陈权、邓后成的身份情况及归案经过。
18、广东省深圳市中级人民法院（1997）深中法刑一初字第276号刑事判决书及番禺监狱释放证明书，证实黄全军因犯抢劫罪被定罪量刑及刑满释放的情况。
19、广东省乐昌市人民法院（2009）乐刑初字第82号刑事判决书及乐昌市看守所释放证明书，证实邓后成因犯非法拘禁罪被定罪量刑及刑满释放的情况。
20、手机通话记录清单，证实陈权手机150××××3732、黄全军手机181××××3223于2014年9月至10月手机通话记录情况。
21、原审被告人邓后成供述，2014年10月前，“阿牛”（黄全军）来电话称陈权在小洞砍伐了一批香楠，问我何时去看看。10月的一天，我打电话问黄全军是否把砍下来的香楠吊上来，黄全军说没有，黄全军还问我是否能联系吊木头的工人。于是我联系了何某，让他找几个工人和我、黄全军一起去现场看看，确认是否是香楠，如果长度、尺寸符合标准，我就联系买家。我驾驶一辆三菱吉普车搭载黄全军及其二个马仔，何某驾驶一辆白色皮卡车搭载三名工人，陈权驾驶摩托车带路，来到伐木现场。到达现场后，我看见有五、六株香楠树已被砍伐，坑里有很多被分段的香楠树。何某说工程量太大，这些楠木吊不上来。中午是黄全军的马仔购买了快餐，我们吃快餐后就下山了。我没有和何某谈工钱，我只是中介，如果成功由黄全军或陈权支付工钱。我上山时什么工具都没有带，只是看见陈权的拖拉机上有一把油锯，还有钢丝绳。下山时，我们还打了当地的村民。香楠树是陈权砍的，他一直都帮黄全军做事。
22、上诉人黄全军供述，陈权先是来电话说要在小洞山上砍伐林木，问我借钱，我不答应，后来陈权说把树木卖给我也行，大家合伙一起做也行，我回复说先上山上看看。第二天，“河捞”（邓后成）也给我电话，叫我一起上山看看。随后陈权开摩托车，邓后成开三菱吉普车搭载我和雷某、“牙擦”一起来到伐木现场。我看见陈权的拖拉机已经停在现场，有几株树木也被砍伐倒地，邓后成用油锯砍了二株，邓后成和陈权还把砍下来的树木分段。后来何某、刘某甲等人也过来了，他们都说没办法把砍伐的林木拖上山。我们在下山途中，被小洞村村民拦截，我们还打了其中二个村民。到了半夜，陈权说他的拖拉机还在山上，想开下来，他自己又不敢去，所以我叫“薯仔”开摩托车搭他上去，到现场后发现拖拉机的摇把被村民拿走了，拖拉机打不着火，没法开下来。一开始，陈权没有和我说砍伐的是什么树木，我和村民打架后才听陈权、邓后成说砍伐的是楠木。听陈权说，现场的楠木是他前一天砍下来的。具体砍伐的楠木我没有数，印象中就是六、七株左右，另外，在停车处即有帐篷的坑边位置，往前走一百米的一株闽楠及再往前走约二公里的一株闽楠都不是我们采伐的。
23、上诉人陈权供述，2014年10月6日早上，“阿牛”（黄全军）说给我500元雇请我做事，我答应了。之后我和黄全军、雷某、“牙擦”坐“河捞”（邓后成）的三菱吉普车往太平坑工区上面的山上开，来到一个有帐篷的坑边停车，我拿一把油锯，黄全军拿砍刀，我们五人步行进山来到砍树现场，黄全军叫我用油锯砍他指定的四株树，我砍完后邓后成拿油锯继续砍，我和邓后成一共砍伐了十多株树，邓后成还叫我把砍下来的树分段。砍伐期间我听黄全军、邓后成说旁边还有几株香楠，这时我才知道这些树是不能砍伐的香楠树。来砍伐之前，我还问过黄全军，这些树是买的还是直接砍别人的，黄全军说已经给了钱。当晚我们一起吃饭时，黄全军给了我200元作为工钱，说剩下的钱明天做完事一起结算，并交待我第二天把拖拉机开到山上去装运砍下的楠木。次日一早，我一个人驾驶自己的手扶拖拉机，带上油锯、滑轮、柴刀来到有帐篷的坑边，邓后成拿了一捆钢丝绳丢在我车上，就坐上我的拖拉机一起上山。途中，雷某还接了刘某甲等人上山。等我上山后，刘某甲等三人已经开始下山。黄全军叫我把钢丝绳和滑轮装好，让雷某和“牙擦”把钢丝绳拉到山底吊木。我装滑轮和钢丝绳的时候，看见何某等四个人上来，黄全军、何某等人下山看砍下来的木材，看完后工人们都说抬不动，我提出可能是钢丝绳不够长，黄全军就打电话叫人再买300米的钢丝绳，让邓后成下山去接，顺便买快餐。我把滑轮绑在一株树上作支点，钢丝绳的一头绑着我的拖拉机车尾，雷某和“牙擦”则把钢丝绳的另一头拉到山底绑住被砍下来的木材，绑好后，黄全军叫我启动拖拉机，我试了一下，发现吊不动，随后我驾驶自己的摩托车下到有帐篷的坑边等快餐。20时许，我吃完快餐后看见黄全军和何某等人下来，黄全军交代何某明天早点上来继续吊木，然后我和黄全军、雷某、“牙擦”坐邓后成的汽车下山，黄全军的另外一个马仔开着我的摩托车也一起下山。半路上，我们被当地村民拦停，村民们经检查后放我们离开。下山路上我们发现有一辆摩托车一直尾随我们，差不多到太平坑，黄全军让我下车，开摩托车先走。我下山后来到邓某乙家里，不久，黄全军等人也回来了，听他们说在路上打了人。我问我的拖拉机怎么办，黄全军叫“薯仔”开摩托车送我上山开回拖拉机。4时许，我来到山上，发现拖拉机的摇把不见了，打不着火，没办法把拖拉机开下山。除200元工钱外，黄全军还给了我2000元，作为赔偿我拖拉机的损失。另外，我的拖拉机是向刘某甲购买的，但没有付钱，黄全军让我不用还，他帮我偿还。
二、诈骗事实
原审被告人邓后成对被害人黄某乙声称可以购买楠木。2013年4月22日，邓后成约黄某乙到乐昌市张某丙家附近查看村民的楠木，当日邓后成与黄某乙达成协议，邓后成收取了黄某乙10000元订金，出具收条给黄某乙，双方约定在收钱十日内交付楠木并付清货款。但之后邓后成没有实施任何购买楠木的行为，也未将订金返还给黄某乙。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、被害人黄某乙陈述，证实2013年4月19日12时许，邓后成给我打电话说乐昌市张某丙家有几棵楠木要卖，问我是否去看看。4月22日，我与邓后成来到张某丙家并到现场看树，楠木树大约有五、六立方，说好价钱60000元。回到张某丙家后，我给了邓后成10000元订金，邓后成给了我一张收条，十天后，我再打电话给邓后成，邓后成已经不接电话了。
经辨认混杂照片，黄某乙辨认出邓后成。
2、收条，证实2013年4月22日，邓后成收取黄某乙现金人民币10000元，并约定在收钱十日内交货。
3、广东省乐昌市公安局大源派出所出具的现场勘验检查笔录，证实案发现场乐昌市张某丙家的情况。
4、证人张某丙证言，证实2013年4月底，我带邓后成和一个姓黄的乳源人到我家附近看楠木，事后邓后成写了一张纸条给乳源人，我还听见“钱打入银行”这句话，乳源人离开后，邓后成给了我1500元，这1500元是我向邓后成的借款。以后邓后成每天都打电话追我把楠木搞出来，我让邓后成去买，否则我无法搞到。几天后，乳源人来电话，让邓后成带他去挖楠木的地方看看，邓后成回复说楠木树在很远的地方，有十几个人正在挖，邓后成还拿一把锄头挖地发出声音给对方听。
5、证人刘某乙证言，证实我的楠木在乐昌市某村委会，一共有四、五棵，张某丙没有找我买过楠木，也没有别人找我买过楠木。楠木是国家保护植物，不能买卖。
6、原审被告人邓后成供述，2013年4月中旬，黄某乙问我哪里有楠木卖，我联系张某丙后，张某丙说有，要我们自己到现场看。我和黄某乙等人来到张某丙家，一起看了楠木树，张某丙提出要交订金，次日黄某乙和我再次找到张某丙，黄某乙拿出10000元现金，我给黄某乙写了一张收条，双方约定一个星期后交付楠木，但天气不好一直没交付。这10000元我已经给了张某丙。
对于上诉人黄全军提出的上诉意见，经查，1、并无证据证实刘某甲、邓某乙、何某做虚假陈述，三证人证言均系公安机关依法取得，并经庭审质证，应予以确认。2、黄全军非法采伐国家重点保护植物的犯罪事实有证人刘某甲、邓某乙、何某的证言及同案被告人陈权的供述证实，足以认定，黄全军上诉称没有参与实施非法采伐国家重点保护植物行为的意见，与证据证明的事实不符，不予采纳。
对于上诉人陈权提出的上诉意见，经查，1、陈权不仅积极实施砍伐闽楠树的行为，而且还将砍伐的闽楠树分段，并开拖拉机上山试图将闽楠树运下山，其在共同犯罪中积极主动，起主要作用，系主犯。2、同案被告人邓后成、黄全军均证实陈权明知砍伐的树木属楠木，其本人亦供述知道楠木是不能砍伐的，故陈权上诉称不知道楠木树是国家重点保护植物的意见，与查明的事实不符，不予采纳。3、原判已综合考量陈权的犯罪事实及量刑情节在法定幅度内对其依法量刑，并无不当，其上诉请求从轻处罚，据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人黄全军、陈权，原审被告人邓后成无视国家法律，非法采伐国家重点保护植物闽楠树，其行为均构成非法采伐国家重点保护植物罪，且属情节严重。邓后成以非法占有为目的，骗取他人数额较大的财物，其行为还构成诈骗罪，依法应数罪并罚。黄全军、邓后成、陈权积极实施非法采伐国家重点保护植物犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。黄全军、邓后成曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。陈权归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 兵
审 判 员 李飞洲
代理审判员 张怡婷
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 陈侦鑫