江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣07民终2652号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赖兴寿，男，1958年12月24日生，汉族，农民，江西省宁都县人，住宁都县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘群生，男，1953年7月3日，汉族，农民，江西省宁都县人，住宁都县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：郭美英，女，1971年10月5日生，汉族，下岗职工，江西省宁都县人，住宁都县。
三上诉人共同的委托诉讼代理人黄斌，江西翠微律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈福荣，男，1949年11月16日生，汉族，农民，江西省宁都县人，住宁都县。
委托诉讼代理人曾红生，江西翠微律师事务所律师。
原审被告：赖桂生，男，1969年9月13日生，汉族，干部，江西省宁都县人，住宁都县。
上诉人赖兴寿、刘群生、郭美英因与被上诉人陈福荣承包合同纠纷一案，不服宁都县人民法院（2016）赣0730民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
赖兴寿、刘群生、郭美英上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判第二项为：由被上诉人陈福荣于判决生效之日起5日内支付承包费90000元给上诉人，并从2014年1月25日（农历2013年12月25日）起计算利息至付清之日止，按照月利率1%计息；3、一审案件受理费3618元及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院查明：一、一审法院认定“关于2014年群兴机砖厂承包费及修路占用机砖厂内矿产资源、增加运距等违约行为产生违约金的争议，原、被告双方在2015年3月2日进行了结算，并且互相出具了收款收据。双方当事人相互出具收条的行为，事实上已经表明双方对于2014年机砖厂承包费及修建公路的导致被告方违约的行为进行了协商，并达成了一致协议，即被告方减免原告方2014年的承包费90000元，对于这一部分的争议，双方已经自行协商解决。”是毫无证据支持的错误认定。1、政府修建公路占用了机砖厂的矿产资源不是上诉人的过错，而是上诉人不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，根据《合同法》的规定，应认定为不可抗力，而不是违约行为。因此，上诉人对该事实不承担违约责任。况且政府修建公路并未减少被上诉人承包期内可使用的矿产资源，只是减少了承包期满后上诉人可使用的矿产资源。真正受损失的是上诉人，被上诉人也没有增加运距。取土始终都在承包范围之内。因此，政府修路未给被上诉人造成损失。承包合同只保证被上诉人在承包范围内取土，并未保证上诉人在承包范围内的某一个点取土。关于双方互相出具收条的行为，只证明被上诉人收到了上诉人支付的15.3万元机器设备折价款，三上诉人收到了被上诉人2014年度的承包费6万元，同时，也只能证明被上诉人还欠2014年度9万元承包费未交。而并不能证明双方对修建公路所导致的违约行为进行了协商，更不能证明上诉人对减免9万元承包费达成了一致协议。一审判决的上述事实认定明显证据不足，属于主观臆断。况且，一审判决认定双方进行了协商并达成了一致协议，与判决三上诉人再支付5万元违约金给被上诉人自相矛盾，无法自圆其说。既然双方对此违约行为进行了协商达成了一致，为何又对彼违约行为不进行协商，不达成一致。究其原因，是未进行协商，未达成一致。二、一审判决认定三上诉人未到场调解，其不作为构成违约，是认定事实错误。1、按照合同约定，被上诉人交纳15万元承包费的时间应在2014年1月25日前一次性付清，而被上诉人未按时支付，此违约行为客观存在，一审法院却未进行客观认定。2、案外人赖雨生申请用电的日期是2014年3月23日，调解后同意供电时间是2014年3月31日。从上述交纳承包费的时间和纠纷发生和结束时间看，违约方是被上诉人，而享有不安抗辩权和后履行抗辩权的主体是上诉人。也就是说，被上诉人未交纳承包费，无权进行生产。况且上诉人已到场调解，并调解成功，不构成违约。首先，一审法院已查明山主是2014年3月底因要求接电遭拒绝及付了定金未及时得到红砖，而引起纠纷。纠纷发生时，上诉人无法知道，肯定无法到场调解。得到通知后，上诉人赖兴寿到现场调解。赖桂生、刘群生也打电话调解。经调解成功后，被上诉人才能进行生产经营。根据《合同》第六条约定，调解无效才算违约，才退还当年承包费。而现被上诉人能继续生产，就说明调解是有效的。所以，上诉人不构成违约。再次，被上诉人连当年的承包费都没有交，即使上诉人未去调解，或者调解无效，也是正当的后履行抗辩。不构成违约，不应承担违约责任。综上所述，上诉人认为，一审判决将上诉人因政府修路的不可抗力，认定为违约行为，将被上诉人实欠上诉人承包费9万元，错误认定为对违约行为进行了协商，默认上诉人减免了被上诉人承包费9万元，判决驳回上诉人要求支付9万元承包费及利息的反诉请求是错误的。同时，对被上诉人未按时交承包费的行为不予审理和裁判，并默认其违约合法，对上诉人到现场调解并调解成功的事实，错误认定为未到场调解，构成违约，判决上诉人支付违约金5万元也是错误的。请求二审法院予以撤销。
陈福荣辩称：请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，改判由上诉人退回租金60000元给答辩人。事实和理由：一、一审法院认定上诉人行为构成违约，判决上诉人承担5万元的违约责任，事实清楚，证据确凿、充分，适用法律正确。1、2014年1月8日（农历2013年12月8日）上诉人以宁都县长胜镇法沙群兴机砖厂的名义向宁都县人民政府提出给予搬迁补偿的申请。其理由是：“该公路为东西走向，把机砖厂分为南、北两半，该公路建成后，机砖厂无法取土，无法生产，致使该机砖厂全面损毁”，因此，恳请领导给予批准并补偿搬迁新建费用400万元。该申请全面客观地反映了机砖厂的现实状况，事实上也导致了被上诉人无法进行正常经营，亏损严重。上诉人要求宁都县人民政府对机砖厂进行搬迁补偿后，就放任了机砖厂附近村民的行为，导致赖雨生三兄弟在被上诉人的正常经营作业范围内建设房屋，答辩人多次要求上诉人进行阻止，但上诉人抱着可以补助400万元的想法，根本不理会答辩人的请求，上诉人非但不出面阻止赖雨生三兄弟建设房屋，反而私自允许赖雨生三兄弟强行到答辩人经营的机砖厂接电，因为此事，答辩人多次与上诉人、赖雨生进行交涉，但上诉人仍然不理不问，而赖雨生却以上诉人同意用电为由强行用电，同时赖雨生还向答辩人出示了赖兴寿同意用电的申请书及赖桂生同意其用电责任自负的书面证明。上诉人的行为严重违约。正因为上诉人没有出面及时阻止赖雨生三兄弟在机砖厂正常作业范围内建设房屋，相反上诉人还私下同意了赖雨生三兄弟建设房屋，导致答辩人无法放置砖块，无法正常取土，无法正常生产，最终导致答辩人生产作业困难，另行整理场地，另行取土，生产成本大大增加，因为场地、取土原因多次停产停业，造成答辩人严重亏损。上诉人的行为严重违约。根据答辩人与上诉人签订的《租赁协议》第六条约定：“……在本范围内正常作业，如场地山主户发生争议，阻扰，甲方三大股东应到现场及时出面调解，调解无效应退乙方当年租金壹拾伍万元”。第十四条约定：“……如有违反，违约方交给受约方违约金贰拾万整”及上诉人的行为严重违约的事实，答辩人要求上诉人承担5万元的违约责任符合事实和法律规定。二、答辩人知道上诉人提出搬迁申请后立马与上诉人进行交涉，并说明自己投资情况，租赁合同没有到期，如果机砖厂搬迁必将会导致被上诉人严重损失，为此答辩人向上诉人提出抗辩，并要求承担损失。从此以后到2015年3月2日上诉人再没有向答辩人要求过支付2014年的租金。2、因为外环路的修建及上诉人的违约行为，答辩人行使先履行抗辩权完全符合法律规定，事实上上诉人也考虑到修建公路会给答辩人带来客观存在的损失及答辩人的实际投资情况，在答辩人提出先履行抗辩权后上诉人也默认了答辩人不缴纳2014年的租金，同时也放任了赖雨生三兄弟建设房屋的行为，最终导致答辩人严重亏损，投入资金无法回收。合同到期后，2015年2月份答辩人按照约定将属于自己的财产搬迁时上诉人强行阻止，强迫答辩人将价值80万元的设备以15.3万元的价格卖给上诉人，更令答辩人无法理解的是2015年3月2日上诉人在支付设备款时，又以答辩人没有支付2014年度租金为由强行扣留6万元。答辩人与上诉人签订的是租赁协议，所以本案案由应为租赁合同纠纷，但一审法院却认定为承包合同纠纷，所以一审法院对该案的案由认定错误。既然是租赁合同纠纷，那么根据《民法通则》关于诉讼时效的规定，上诉人要求答辩人支付2014年度租金超过诉讼时效，所以上诉人没有法律依据扣留答辩人6万元的设备款作为2014年度的租金。又因上诉人默认了答辩人的先履行抗辩权，因此上诉人更没有事实和法律依据要求答辩人支付2014年度租金。所以，一审法院判决驳回原告陈福荣要求退回租金60000元的诉讼请求错误，答辩人请求二法院改判上诉人退回租金60000元给答辩人。三、上诉人的上诉理由完全不能成立，其行为完全违背诚实信用原则，欺上瞒下。上欺骗政府获取政府搬迁补偿，下欺骗答辩人任意强行扣留设备款。1、根据《租赁协议》约定，上诉人的行为严重违约，应当承担20万元的违约责任，但答辩人考虑上诉人没有要求支付2014年度租金的客观情况，提出上诉人承担5万元的违约责任合情合理。2、上诉人向宁都县人民政府提出搬迁补偿后，宁都县人民政府以长胜镇法沙村委会的名义补偿了上诉人10万元。如果从实际经营人和实际损失人的角度考虑，该补偿款应当补偿给答辩人。但遗憾的是上诉人贪心不足，在获得政府10万元补偿后仍然不满足，最终又将如意算盘打在了答辩人的头上，又从答辩人15.3万元的设备款中强行扣留6万元作为2014年度的租金，由此可见上诉人的欲望真是欲壑难填。3、本案是租赁合同纠纷，且从上诉人默认答辩人经营的事实证明，现在上诉人要求答辩人支付2014年度租金已经超过诉讼时效，其上诉理由没有事实和法律依据。4、一审法院判决后一审被告赖桂生多次向答辩人提出调解，答辩人也答应了赖桂生可以协商，为此，答辩人也放弃了上诉的想法，但令答辩人没有想到的是上诉人又一次欺骗答辩人提出上诉。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，上诉人的行为严重违约，应当承担5万元的违约责任同时退回6万元租金。请求二审法院查明事实，支持答辩人的答辩意见。
二审中，被上诉人陈福荣递交《关于外环路长胜法沙段占用群兴专场矿区补偿协议书》一份，拟证实因2013年10月17日起至2015年县城外环路建设用地压覆该矿矿区范围，造成砖厂资源减少、运距增加，导致了一定损失，遂由宁都县公路局代表县政府并委托长胜镇政府补偿该砖厂业主即本案上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿资源减少补偿费5万元、运距增加补偿5万元。被上诉人陈福荣同时依照该证据主张，根据实际损失原则，该10万元补偿款应该归被上诉人所有。上诉人经质证认为：该证据不属于新证据，且上诉人是砖厂业主，经营期限为30年。政府修路所减少的损失是对应于整个合同期的，故该费用理应归上诉人占有。
经审查，一审时，被上诉人陈福荣申请法院向宁都县公路分局调取上述《补偿协议书》，但法院未予以调取。且上述《补偿协议书》仅由砖厂业主及上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿及相关行政主体持有，故对被上诉人陈福荣而言，该证据属于其因客观原因无法及时获取之证据。且该证据证明系本案基本事实，故对该证据，本院予以采信。
经审理查明：2013年10月17日起至2015年，宁都县因修建县城外环路建设用地压覆诉争砖厂矿区范围，造成砖厂资源减少、运距增加，遂由宁都县公路局代表县政府并委托长胜镇政府补偿该砖厂业主即本案上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿资源减少补偿费5万元、运距增加补偿5万元。上诉人与被上诉人双方签订的《群兴机砖厂租赁协议》第六条约定：在本范围内正常作业时，如场地山主发生争议、阻扰，甲方三大股东应及时到场调解，如调解无效，甲方应退乙方当年租金15万元整。第十四条约定：合同已经签订即发生法律效力，甲、乙双方应共同遵照执行，如有违反，违约方交给守约方违约金20万元整。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于应否由被上诉人陈福荣支付2014年租金90000元的问题。依照查明之事实，双方约定的年承包金为15万元，而被上诉人陈福荣于2015年3月2日，给付的承包费为6万元。同在当日，上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿支付给被上诉人陈福荣机器设备折价15.3万元。2015年3月2日结算时，2014年度的承包费已经发生，按照协议约定被上诉人陈福荣应当支付给上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿等人。而当日，上诉人因接受了被上诉人陈福荣的机械设备，仍支付了对价15.3万元。按照法律规定及常理，双方负有债务且性质相同，可互相抵消。故当日上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿本可不支付该15.3万元给被上诉人陈福荣，双方当事人亦不需要互相给付相应款项，而仅需抵消后，由上诉人支付机械设备款0.3万元给被上诉人陈福荣即可。上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿允许被上诉人仅支付6万元承包费，同时另行支付15.3万元机械设备款给被上诉人陈福荣之事实，及业经查明之砖厂承包过程中，因政府道路维修及案外人占用场地等事实相互印证，表明双方鉴于承包经营过程中发生的上述事实，经协商后对于剩余承包费9万元予以了减免。故虽然被上诉人陈福荣未递交证实双方对承包费及相应的利息予以协商并部分免除的直接证据，但原审法院综合审查全案事实并作出该推定符合日常生活经验法则，可予以确认。据此，对上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿关于要求被上诉人陈福荣支付剩余承包费9万元的上诉请求，本院不予支持。
依照查明之事实，在砖厂承包过程中发生的影响砖厂生产顺利进行的事项有二：一为政府道路维修，二为案外人及场地山主之建房及阻扰行为。关于政府道路维修给予了上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿补偿10万元之事实，在二审中亦予以了查明。而2013年2015年3月前，该砖厂由被上诉人陈福荣经营，故该阶段内，遭受实际损失的系被上诉人陈福荣。但对于此笔补偿款10万元中多大部分应补偿给被上诉人陈福荣，双方均无证据证实。但依照上诉人与山场业主签订的《租用协议》约定的期限至2017年底之事实，而被上诉人陈福荣遭受损失的期限仅不足1年半，而上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿遭受损失的期限达2年多的基本事实判断，该笔10万元不需绝大部分均转移支付给被上诉人陈福荣。同时，上述两项影响砖厂经营的事实在双方于2015年3月2日进行协商、结束承包关系时均已发生。故按照一般常理，双方在协商时，应对该两项事实所造成的损失及相应的承包费减免一并协商。原审法院认定上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿减免的承包费9万元仅针对政府道路维修引起的补偿，而不包括案外人违约造成的损失与常理不相符，且是逻辑上矛盾的认定，应当予以纠正。原审法院判令上诉人减免承包费9万元的基础上，另行判决其承担违约责任5万元不妥，本院予以纠正。
综上，上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持宁都县人民法院（2016）赣0730民初418号民事判决第一、二项。
撤销宁都县人民法院（2016）赣0730民初418号民事判决第三项。
一审案件受理费5068元，由上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿负担2568元，由被上诉人陈福荣负担2500元。二审案件受理费3172.26元，由上诉人郭美英、刘群生、赖兴寿负担2568元，由被上诉人陈福荣负担604.26元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 赛
代理审判员 谢茂文
代理审判员 杨冬华
二〇一六年十一月十一日
书 记 员 郭 敏
代理书记员 刘 琪