福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终6759号
上诉人（原审被告）：李幼招，女，1971年6月12日出生，汉族，住福建省惠安县。
上诉人（原审被告）：杜文连，男，1970年3月12日出生，汉族，住福建省惠安县。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：廖逸，福建联合信实(泉州)律师事务所律师。
上述二上诉人共同委托诉讼代理人：黄诗平，福建联合信实(泉州)律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汤细波，男，1985年4月4日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。
委托诉讼代理人：李蔚容，福建泉明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：章东升，男，1983年9月3日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。
委托诉讼代理人：姜承和，江西宜业律师事务所律师。
原审被告：郭育铭，男，1970年9月2日出生，回族，住福建省泉州台商投资区。
上诉人李幼招、杜文连因与被上诉人汤细波、章东升及原审被告郭育铭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李幼招、杜文连上诉请求：撤销一审判决，改判章东升承担本案全部赔偿责任。事实和理由：一、一审判决遗漏认定李幼招、杜文连提供资金给章东升为施工人员购买保险的事实，该事实对于责任承担的比例具有重大意义。章东升一审对该事实并无异议，只是辩称李幼招、杜文连未要求对全部人员购买保险，但未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。二、一审判决适用法律错误。李幼招、杜文连与章东升存在的是承揽合同关系，依照承揽合同相关法律规定，李幼招、杜文连仅负有协助（提供材料）、支付报酬的义务，仅能对施工质量进行监督，对施工方式、手段无法企及，一审判决认定李幼招、杜文连存在未对施工安全进行有效监督、管理的过错系理解法律错误。另外，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）第十条规定，李幼招、杜文连作为定作人应承担赔偿责任的情形仅限于存在定作、指示或选任有过失的情形，若存在过错，仅仅是因错信章东升存在相应建筑资质的选任过失，不应承担超过10%的补充责任。
汤细波辩称，李幼招、杜文连的上诉没有事实和法律依据。一、李幼招、杜文连将建设工程通过郭育铭发包给没有建筑工程施工资质的章东升。即使郭育铭是所谓的代理人，但其作为长期从事该行业的人，清楚章东升是否具有建筑工程施工资质，而将工程代理发包给没有建筑工程施工资质的章东升，并非李幼招、杜文连所述的错信章东升。从李幼招、杜文连与郭育铭一审的说辞及答辩可看出，该三人对于章东升没有建筑施工资质是知情的，李幼招、杜文连明知郭育铭违反建筑法，将建设工程发包给没有建筑施工资质的章东升，根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，郭育铭作为代理人应当与被代理人李幼招、杜文连负连带责任。二、郭育铭不论作为涉案工程的第一承包人还是代理人，依照《人身损害司法解释》第十一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，李幼招、杜文连、郭育铭作为发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主章东升对雇员汤细波遭受的人身损害承担连带赔偿责任。
章东升辩称，一审判决认定郭育铭与李幼招、杜文连是委托代理关系缺乏事实依据。郭育铭不是房屋业主，以其个人名义与章东升对工程计价进行约定，证明其为房屋施工的第一承包人，章东升只是从其手中转包案涉房屋的施工。一审判决加重章东升的赔偿责任，使郭育铭逃避责任。二、一审判决认定李幼招、杜文连委托郭育铭将房屋外墙粉刷、贴砖项目等交由没有施工资质的章东升施工，依照《人身损害司法解释》第十一条第二款规定，李幼招、杜文连应当与章东升承担连带赔偿责任。三、李幼招、杜文连称其提供资金让章东升为施工人员购买保险，而章东升仅为部分施工人员购买保险，以此主张应当减轻其责任不能成立。李幼招、杜文连作为建设方，应当为施工人员购买意外伤害保险。章东升根据李幼招、杜文连指令提供了四个施工人员名单，其仅为四个施工人员投保，并未完全履行法定义务。即使受害人为被保险人，其领取保险金也不能因此减轻建设方对受害人的赔偿责任，章东升也并未从中获利，不能因此加重章东升对汤细波的赔偿责任而减轻李幼招、杜文连的赔偿责任。
郭育铭述称，李幼招、杜文连为施工人员投保，章东升提供的身份证只有四个人没有包括汤细波。郭育铭对一审判决没有意见。
汤细波向一审法院起诉请求：判令章东升、郭育铭、李幼招、杜文连共同赔偿汤细波各项经济损失计57452.34元(暂计至2017年3月22日，之后的各项费用及被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等项目待鉴定后再行确定)。审理中，汤细波变更诉讼请求为：判令章东升、郭育铭、李幼招、杜文连共同赔偿汤细波各项经济损失合计1609544.9元。
一审法院认定事实：2016年12月26日，汤细波在李幼招、杜文连位于惠安县涂寨镇山尾村坝内的在建房作业时从四层跌落受伤，被送往泉州第一医院住院治疗，其伤情经诊断为：胸12椎体爆裂骨折、脱位伴截瘫；腰1-3右横突骨折；右侧第11、12肋骨骨折；肺挫伤；一度房室传导阻滞。汤细波于2017年1月9日出院，后又因病情需要先后四次住院治疗，时间分别为：2月6日至2月28日，3月1日至3月21日，3月23日至4月15日，4月15日至4月28日，共住院92天。2017年7月12日，汤细波伤情经福建天行司法鉴定所鉴定：1.伤残等级为一级；2.护理依赖程度为完全护理依赖；3.护理期限为20年；4.后续治疗费为10000元左右；5.残疾器具(轮椅)费用评定为800元。汤细波受伤后，章东升支付给汤细波9700元，郭育铭、李幼招、杜文连合计支付给汤细波106510.81元，其中郭育铭经手支付47000元。章东升、郭育铭、李幼招、杜文连对汤细波主张的残疾赔偿金299984元、残疾器具费800元、鉴定费4200元无异议。
一审法院认为，郭育铭受李幼招、杜文连委托，将李幼招、杜文连农村自建房屋的外墙粉刷、贴砖项目以包工不包料的形式交由章东升承揽施工，相应的法律后果由李幼招、杜文连承担，认定李幼招、杜文连与章东升之间建立承揽合同关系。章东升雇佣汤细波做工，与汤细波形成雇佣关系。汤细波受雇于章东升在从事雇佣活动中受伤致1级伤残，事实清楚，应予认定。汤细波因本案事故造成的经济损失根据《人身损害司法解释》，并参照福建省公安厅交警总队相关赔偿标准认定为945760.06元，包括：1.医疗费97475.17元，按医院有效票据认定。2.护理费243920元，汤细波要求按居民服务、修理和其他服务业平均工资48784元/年计算护理费，低于农林牧渔业平均工资标准，予以支持。汤细波受伤后即需要即护理，根据汤细波构成1级伤残及病情，护理时间暂定5年自2016年12月26日计至2021年12月26日，此后的护理费由汤细波根据实际情况另行主张。护理人员按1人计算，汤细波主张住院期间需2人护理，无医嘱证明，不予支持。3.误工费28884.24元（145.88元/天×198天），汤细波主张其自2016年12月26日受伤之日至定残前一天即2017年7月11日误工198天，误工费按建筑业53248元/年标准计算，符合法律规定，应予支持。4.住院伙食补助费2760元（30元/天×92天），汤细波住院92天，按国家机关工作人员出差伙食补助标准30元/天标准计算。5.营养费9800元，按汤细波医疗费约10%计算。6.交通费2027元，根据汤细波提供的交通费票据，结合汤细波及护理人员因就医所需的必要交通费开支认定。7.残疾赔偿金299984元（14999.2元/年×20年），汤细波属农村居民，伤残等级为一级，按农村居民人均纯收入标准14999.2元/年计算20年。8.精神损害抚慰金70000元，根据汤细波伤残程度1级酌情确定。9.被扶养人生活费合计175909.65元，其中汤细波父母的扶养费109741.8元[（12910.8元/年×17年÷4人）×2人]。汤细波父亲汤美行、母亲胡爱英（现均年满63岁，均需扶养17年），扶养义务人为汤细波及其兄弟姐妹共4人。婚生女汤妃妃的扶养费66167.85元(12910.8元/年×10年3个月÷2人)，自2017年7月12日定残之日起至婚生女18周岁止，需扶养10年3个月，扶养义务人为汤细波及其妻陈水燕。10.司法鉴定费4200元，根据票据认定。11.后续治疗费10000元及残疾器具费800元，根据鉴定意见书认定。汤细波主张食宿费，依据不足，不予支持。关于本案民事赔偿责任应如何承担的问题。作为雇主的章东升没有建设施工资质，明知施工现场没有安全防护设施，而指示雇员作业，应承担50%的民事赔偿责任即赔偿汤细波损失472880.03元，扣除其已付的9700元，应再支付汤细波463180.03元。李幼招、杜文连作为建房业主，将外墙粉刷、贴砖等施工项目交由没有施工资质的章东升承揽，没有对施工安全进行有效监督和管理，对本案事故发生存在一定过错，应承担40%的民事赔偿责任即赔偿汤细波损失378304.02元，扣除已支付的106510.81元，应再支付汤细波271793.21元。汤细波在施工中未尽安全注意义务，对本案事故发生也存在一定过错，应自行承担10%的损失。汤细波主张郭育铭向李幼招、杜文连承包案涉房屋建设工程后转包给章东升，请求章东升、郭育铭、李幼招、杜文连承担连带赔偿责任，理由不足，不予采纳。章东升、李幼招、杜文连要求按江西省标准计算损失数额，依据不足，不予采纳。汤细波诉讼请求的合理部分，应予支持，不合理部分应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、章东升应于判决生效之日起十五日内赔偿汤细波损失472880.03元，扣除已付的9700元，应再付463180.03元。二、李幼招、杜文连应于判决生效之日起十五日内赔偿汤细波损失378304.02元，扣除已付的106510.81元，应再支付271793.21元。三、驳回汤细波的其他诉讼请求。案件受理费8148元，减半收取计4074元，由章东升负担1172元，李幼招、杜文连负担688元，汤细波负担2214元。
本院二审期间，章东升围绕上诉请求提交了其与郭育铭的施工价格书面约定。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该书面约定仅是郭育铭与章东升就诉争房屋外墙粉刷、贴砖等施工项目的价格约定，无法证明郭育铭向李幼招、杜文连承揽诉争施工项目后再次将部分施工项目交由章东升施工。本案章东升与李幼招、杜文连存在的是承揽合同法律关系，而非建筑工程施工合同法律关系，章东升主张郭育铭作为建筑工程承包方，其作为分包方，不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，各方争议焦点为：一审判决关于民事赔偿责任的承担是否正确。分析认定如下：李幼招、杜文连作为房屋建造业主，将案涉房屋外墙粉刷、贴砖施工项目等承揽给没有建筑施工资质的章东升，没有对施工安全进行有效监督和管理，应承担选任过失责任，李幼招、杜文连主张其要求章东升为施工人员投保而章东升并未帮汤细波投保，不应承担民事赔偿责任，理由不充分，不予采纳。章东升在施工存在安全隐患的情况下，没有采取相应的安全防护措施，组织汤细波进行施工，对汤细波受伤存在主要过错，应承担主要过错赔偿责任。一审判决认定各方当事人在本事故中的过错程度正确，酌情确定汤细波承担10%赔偿责任适当，但确定的章东升及李幼招、杜文连的赔偿责任与双方过错程度不相当，现酌情确定章东升承担60%赔偿责任，李幼招、杜文连承担30%赔偿责任。各方当事人对一审判决认定的汤细波因本案事故造成的人身损害的经济损失945760.06元均不持异议，本院对此予以确认。章东升已先行垫付了9700元，故应再赔偿汤细波567456.04元（945760.06元×60%）-9700元=557756.04元。李幼招、杜文连已先行垫付了106510.81元，故应再赔偿汤细波283728.02元（945760.06元×30%）-106510.81元=177217.21元。
综上所述，李幼招、杜文连的上诉请求部分成立，予以部分采纳；对李幼招、杜文连的其他上诉请求予以驳回；一审对各方当事人在本案事故中的过错程度的认定是正确的，但在确定李幼招、杜文连、章东升的赔偿责任比例时与其过错程度不相当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省惠安县人民法院（2017）闽0521民初3212号民事判决；
二、章东升应于本判决生效之日起十五日内赔偿汤细波经济损失557756.04元；
三、李幼招、杜文连应于本判决生效之日起十五日内赔偿汤细波经济损失187217.21元；
四、驳回汤细波一审的其他诉讼请求。
五、驳回李幼招、杜文连的其他上诉请求。
予以如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8148元，减半收取4074元，由汤细波负担2188元，由章东升负担1412元，由李幼招、杜文连负担474元。二审案件受理费1376元，由章东升负担479元，由李幼招、杜文连负担897元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑玲玲
审 判 员 庄丽娜
审 判 员 郑程辉
二〇一七年十二月十二日
法官助理 康艳华
书 记 员 赖少花
速 录 员 李清权
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
（一）本案适用的主要法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
（二）执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十六条：发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。