河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终5072号上诉人（原审被告）：孙庆涛，男，汉族。上诉人（原审被告）：孙敬都，男，汉族。上诉人（原审被告）：洛阳市登峰生物制品有限公司。法定代表人：席运亭，经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：邢有光，河南行有格律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：马肖，女，汉族。委托诉讼代理人：刘照强，河南翰法律师事务所律师。特别授权。上诉人孙庆涛、孙敬都、洛阳市登峰生物制品有限公司（以下简称登峰生物公司）因与马肖民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。孙庆涛、孙敬都、登峰生物公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回马肖对各上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费等费用由马肖承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，据此作出的判决是错误的。本案中借款为孙庆涛，马肖在2016年1月13日，在没有通知孙敬都及登峰生物公司的情况下，与孙庆涛另行达成协议书，该协议书中约定：“乙方（即孙庆涛）保证在2017年12月31日前将上述（叁佰万元借款）借款本金、利息及相关费用清还完毕”，洛阳秦岭机械有限公司作为保证人（以下简称秦岭机械公司），三方达成：“以保证人秦岭机械公司的地面附属物、构建物的所有权及使用权抵债，如遇拆迁，所得补偿款用于归还借款本金及利息，剩余部分仍归秦岭机械公司所有。”并且该协议还约定“原借款本金、利息及相关费用偿还完毕，本协议自动失效”。由此可见，孙庆涛与马肖之间另行签订协议，约定的还款日期为：2017年12月31日，故该借款并未到期，马肖要求孙庆涛提前还款没有事实及法律依据。原审法院在没有查清的前提下，认定孙庆涛于判决生效后十日内偿还马肖借款本金及利息，并要求孙敬都、登峰生物公司对上述本金及利息承担连带还款责任，属事实认定错误。二、2016年1月13日，马肖与孙庆涛以及秦岭机械公司另行达成协议，该协议马肖并未通知孙敬都与登峰生物公司，孙敬都、登峰生物公司也并非新达成协议的保证人，该新达成的协议并不对孙敬都、登峰生物公司发生效力，该份新达成的协议替代了原协议，是原协议自动失效。根据《担保法》相关法律规定，孙敬都、登峰生物公司不再承担保证责任。原审法院判令孙敬都及登峰生物公司承担连带保证责任，属适用法律错误，孙敬都、登峰生物公司不应对此承担还款责任。三、马肖在一审庭审过程中主动撤回对秦岭机械公司的起诉，属于放弃担保，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。综上，上诉人请求贵院在查明事实的基础上依法驳回马肖对各上诉人的诉讼请求。马肖答辩称：一、孙庆涛于2014年11月1日向马肖借款300万元，约定借期6个月，月利率3.5%。孙庆涛仅支付利息到2015年4月30日。在孙庆涛借款无力偿还的情况下，孙庆涛和秦岭机械公司与马肖三方在2016年1月13日签订了一份协议书，约定孙庆涛于2017年12月31日前将借款本金、利息及其他费用清还完毕，并约定秦岭机械公司所建的地面物转让给马肖，如遇拆迁补偿，补偿款归马肖所有，马肖扣除借款本金利息费用后的余额退给秦岭机械公司。马肖在该协议签订后的2016年3月18日，孙庆涛又向马肖借款30万元，约定月利率2%，孙庆涛仅支付一个月的利息。而2016年1月13日协议形成后，孙庆涛应每月付息，但孙庆涛未支付过马肖分文利息。孙庆涛在2014年11月1日主合同未能履行的情况下又签订了补充协议，在补充协议未能履行的情况下，又向马肖借款，借款后仍未能履行的情况下，马肖认为孙庆涛的行为已经充分表明在2017年12月31日前的最后一天将借款本金、利息及其他费用清还完毕已属不可能。孙庆涛的违约行为，必将损害马肖的债权。根据《合同法》第108规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。故马肖依法有权在2017年12月31日前收回该笔借款。既然是在2017年12月31日前，那么马肖的债权属到期债权，根据孙庆涛违约行为，如果认为2017年12月31日为履行债务期限届满日，马肖仍可依合同法108条主张权利。本案保证人孙敬都、登峰生物公司不能因孙庆涛。秦岭机械公司与马肖三方在2016年1月13日在主合同之外签订了补充协议而免除担保责任。根据《担保法》司法解释第二十条：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，各保证人应依主合同承担连带保证责任。如果上诉人所谓的上诉理由成立，那么，等到2017年12月31日保证人的保证期间早已超过，马肖的担保债权将丧失。因此，上诉人的第一条上诉理由不能成立。二。虽然孙庆涛、秦岭机械公司与马肖三方在2016年1月13日签订了协议书，但根据《担保法》司法解释第三十条：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或着法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”之规定，孙敬都、登峰生物公司的担保责任依法仍应承担。因此，上诉人的第二条上诉理由不能成立。三、因一审法院无法对秦岭机械公司直接送达诉状等法律文书，公告期又太长，马肖为尽快实现债权，在诉讼过程中向法院申请撤回对秦岭机械公司的起诉。但对秦岭机械公司撤诉，并不等同于马肖对秦岭机械公司放弃权利。主合同之外的补充协议中，秦岭机械公司并没有为马肖提供物的担保即抵押担保物，如果硬要说提供了抵押担保物的话，所谓的抵押担保物并没有根据《物权法》的规定进行抵押物登记。因此，上诉人的第三条上诉理由也不能成立。综上所述，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。马肖向一审法院提出诉讼请求：1、判令孙庆涛偿还马肖借款本金300万元并支付利息暂计60万元（按月利率2%从2014年11月1日计算到借款全部清偿完毕之日止）；2、孙敬都、洛阳秦岭机械有限公司、登峰生物公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，马肖述称诉求第一项利息起算时间属于笔误，起算时间应为2015年5月1日。一审法院审理查明：2014年11月1日，马肖（出借人甲方）与孙庆涛（借款人乙方）、孙敬都（担保人丙方）、洛阳秦岭机械有限公司（担保单位1丙方）、登峰生物公司（担保单位2丙方）签订《借款保证合同》一份，约定：甲方借给乙方人民币300万元，借期6个月，自2014年11月1日起至2015年4月30日止，借款利率为月利率35‰。合同第三条约定：“丙方自愿为乙方提供担保，保证方式为连带责任保证。”合同第六条约定：“此借款保证合同，在借款人孙庆涛未归还借款及利息之前永久有效，丙方不自动撤销或申请撤销。”孙庆涛、登峰生物公司分别为马肖出具《担保书》一份，约定担保范围为孙庆涛向马肖借款的本金、利息、违约金和为实现债权的费用；该担保书第四条约定，在孙庆涛归还借款及利息之前永久有效。孙庆涛为马肖出具《借据》一份，主要内容：“今借到马肖人民币（大写）：叁佰万元整（：3000000元）。注：收到人民币转卡（大写）贰佰捌拾玖万伍仟元（：2895000元），请你将该笔借款转入（户名：孙庆涛账号：62×××96，开户行：建行）账户。另收现金（大写）：壹拾万零伍仟元（：105000元）。期限：2014年11月1日至2015年4月30日止。借款人：孙庆涛电话：139××××8115身份证号：410311198102086094借款日期：2014年11月1日。”《借据》中同时载明了孙庆涛中行、工行、农行的银行卡账号。2014年11月1日，马肖分四次向孙庆涛银行卡账号转入24.5万元、80万元、55万元、130万元，共计289.5万元。后孙庆涛以本金300万元、月利率35‰向马肖支付利息至2015年4月30日，利息支付金额为63万元。借款到期后，孙庆涛未履行还款义务，孙敬都、登峰生物公司也未履行保证义务，马肖诉至法院。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。孙庆涛以经营生意为由向马肖借款的事实有《借款保证合同》、《借据》以及银行转账凭证等证据在案为证，原、被告之间的民间借贷法律关系依法成立。马肖依约向孙庆涛履行了出借义务，在借款到期后，孙庆涛应按照双方约定的期限偿还借款。现因孙庆涛未依约还款，故马肖请求孙庆涛偿还借款的诉求，于法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，原、被告虽约定的借款金额为300万元，但马肖提交的银行转账凭显示其交付借款为289.5万元。马肖诉称10.5万元系现金交付，孙敬都否认。马肖对出借的10.5万元现金未向法庭提交款项来源等证据予以证明，且该款数额与双方约定的月利率35‰一致，故该10.5万元应认定为预先在本金中扣除的利息，马肖实际出借借款本金应为289.5万元。对于原、被告月利率35‰的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求贷款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%的部分的利息的，人民法院法院应予以支持。”根据上述规定，原、被告双方约定的月利率35‰已经超过法定标准，超过部分应折抵本金。本案中，以马肖借款本金289.5万元为基数，自2014年11月1日起按照月利率30‰计算至2015年4月30日，利息应为518205元。孙庆涛按照本金300万元、月利率35%已支付的利息63万元，超出部分即111795元应当冲抵借款本金。综上，截至2015年4月30日，孙庆涛尚欠马肖借款本金应为2783205元。马肖在起诉时要求被告按月利率2%的标准支付利息的请求并未违反法律规定，予以支持。故马肖诉求的利息部分，应以借款本金2783205元为基数，按照年利率24%自2015年5月1日起计算至实际还款之日。关于马肖要求孙敬都、登峰生物公司承担连带清偿责任的请求，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。本案原、被告双方对于保证期间的约定为“在借款人孙庆涛归还借款及利息之前永久有效”，该约定应视为对保证期间约定不明，本案保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即2017年4月30日。马肖在保证期间内起诉，要求孙敬都、登峰生物公司承担连带清偿责任的请求，符合法律规定，予以支持。孙庆涛、登峰生物公司经依法送达应诉材料及开庭传票，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为对马肖所举证据质证权、抗辩权等权利的放弃，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙庆涛应于本判决生效后十日内偿还原告马肖借款本金2783205元及逾期利息（利息以本金2783205元为基数，自2015年5月1日起，按照年利率24%计算至实际履行之日止）；二、被告孙敬都、被告洛阳市登峰生物制品有限公司对上述借款本金及利息承担连带清偿责任，其在承担连带责任后，可依法向被告孙庆涛追偿；三、驳回原告马肖其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35600元、保全费5000元，公告费600元，共计41200元，由原告马肖承担1200元，由被告孙庆涛、孙敬都、洛阳市登峰生物制品有限公司共同承担40000元。二审期间孙庆涛又提交了其与秦岭机械公司、马肖三方于2016年1月13日签订的一份协议，该协议载有孙庆涛保证在2017年12月31日前将前述的300万借款本金、利息及相关费用清还完毕，秦岭机械公司保证以自己公司的地面附属物、构造物的所有权及使用权抵债，如遇折迁，所得补偿款用于归还借款本金及利息，剩余部分仍归秦岭机械公司所有等内容。马肖对该协议的真实性无异议，但认为该协议内容并未履行。本院查明的其余事实与原审查明事实一致。本院认为，2016年1月13日，孙庆涛、秦岭机械公司、马肖虽就如何偿还2014年11月1日马肖出借给孙庆涛300万元借款一事，又签订了新的协议，但该协议内容是对如何偿还2014年11月1日借款所作的进一步承诺及保证，该协议并未实质性改变2014年11月1日借款合同内容，且该协议中作为抵押物的不动产没有土地、房产等权属证明，不具备办理他项权证的条件。故马肖在该协议不能履行的情况下，要求借款人孙庆涛，保证人孙敬都、登峰生物公司仍按原借款合同内容履行符合法律规定，孙庆涛、孙敬都、登峰生物公司的上诉理由依据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29066元，由孙庆涛、孙敬都、洛阳市登峰生物制品有限公司共同承担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一七年十月二十日书记员  刘伟琳