福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第725号
上诉人（原审被告）陈伦龙，男，1966年8月4日出生，汉族，教师。
委托代理人吴章浩，福建振岳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈毓柳，女，1955年2月28日出生，汉族，农民。
委托代理人单进金，男，陈毓柳之夫，律师。
原审被告黄斌，男，1967年11月4日出生，汉族。
上诉人陈伦龙因保证合同纠纷一案，不服松溪县人民法院（2014）松民初字第1062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈伦龙及其委托代理人吴章浩，被上诉人陈毓柳的委托代理人单进金到庭参加诉讼，原审被告黄斌经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年8月16日，陈毓柳与借款人福建湛卢环保科技有限公司（以下简称湛卢环保公司）签订一份《借款合同》，合同约定：借款人因企业经营急需周转金，向陈毓柳借款200000元使用，借款期限一年，自2013年8月16日至2014年8月16日止，借款期限内利息按月利率2%计息，即月息4000元，由借款人按月于每月15日前支付给出借方。如逾期还款除应按月利率2%计付利息外，还应按所欠款额的月1%偿付资金占用费。连带保证人黄某、陈某自愿共同为上述借款人所借的款项及应付的利息和资金占用费承担无限连带清偿责任。合同签订后当日，陈毓柳之夫单进金以存款方式向湛卢环保公司在中国工商银行的账户内存入200000元。借款后经陈毓柳催要借款人归还了3个月的利息后不再支付。借款到期后，经陈毓柳催要，湛卢环保公司和黄某、陈某未归还借款和利息。另查明，陈毓柳与单进金为夫妻关系。在原审诉讼期间，单进金与福建省湛卢铸造有限公司（以下简称湛卢铸造公司）于2014年12月11日达成还款协议，湛卢铸造公司归还了陈毓柳借款本金102836元。
原判认为，陈毓柳与湛卢环保公司达成借款协议，有陈毓柳出具的《借款合同》及中国工商银行现金存款凭证为据，借贷关系事实清楚。陈某、黄某在《借款合同》上担保人一栏签名并按捺指印。根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第1条“保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立。”。第2条“保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。”之规定，虽然陈毓柳未在其提交的《借款合同》上签名，但借款合同为实践性合同，只要陈毓柳将合同上约定的借款交付给债务人，实际按约定履行了合同内容，合同即为成立。因此，陈某、黄某与陈毓柳间的担保合同成立。陈某、黄某辩称该合同无效的理由不能成立。陈某、黄某提出陈毓柳与湛卢铸造公司签订《还款协议》变更了主合同，未得到保证人的书面同意，保证人依法不承担责任的意见，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十四条是指债权人与债务人因债的变更对保证责任的影响。本案中，陈毓柳之夫单进金与案外第三人湛卢铸造公司签订了还款协议，湛卢环保公司并未在该还款协议中签名表示同意，前述行为并不构成债权人与债务人对主合同内容变动的事实，应构成债权人与第三人之间订立承担债务的协议。根据《中华人民共和国民法通则》第九十一条之规定，不管是在债权人与第三人，还是债务人与第三人之间通过订立合同转让合同义务应当取得合同另一方当事人的同意，即债权人与第三人达成转让债务的协议应当取得债务人的同意才能生效，未经债务人同意的，债务人仍应向债权人清偿债务。该案中，第三人与债权人签订还款协议属于债的加入。第三人的加入，减轻了债务人的债务，亦减轻了担保人的负担，维护了担保人的利益，因此陈某、黄某的担保责任并不能免除，陈某、黄某的辩称不承担担保责任的理由缺乏法律依据，不予支持。陈毓柳要求陈某、黄某共同赔偿律师代理费2万元，因其未举证证明该费用已实际支付，不予支持。湛卢铸造公司代湛卢环保公司归还陈毓柳的借款本金102836元应予以扣除。综上，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈某、黄某于判决生效之日起十日内共同偿还陈毓柳借款本金97164元及利息（利息按月利率2%计算，自2013年11月17日至2014年12月11日止，按借款本金200000元计付；2014年12月12日起至实际清偿之日止，按借款本金97164元计付）。二、驳回陈毓柳的其他诉讼请求。一审案件受理费5410元，诉讼保全费1270元，合计6680元，由陈毓柳负担300元，陈某、黄某共同负担6380元。
一审判决后，上诉人陈某不服，向本院提起上诉。
上诉人陈某上诉称，1.一审判决认定陈某与陈毓柳之间的担保合同成立，证据不足，认定错误。⑴陈毓柳未在2013年8月16日的《借款合同》上签字，不能认定主合同关系成立，进而认定双方形成担保合同关系。⑵陈毓柳并未实际履行该《借款合同》。通过陈毓柳提交的转款凭证可知，该款系以单进金名义存入的“周转金”。⑶如陈毓柳提交的凭证能够证明湛卢环保公司收到的是借款，那么合同主体应为单进金。⑷2014年12月11日的《还款协议书》中乙方的签名是单进金，可见其系债权人，并非债权人代表，这与《借款合同》的主体是单进金吻合，进一步证明陈毓柳没有实际履行《借款合同》。因此陈某与陈毓柳之间的保证合同关系并不成立，陈某无需承担责任。2.一审判决以债权人与第三人签订还款协议属于债务加入，减轻了债务人和担保人的负担，由此认定陈某不仍应继续承担保证责任，这属于认定事实错误，适用法律不当。2014年12月11日的《还款协议书》充分证实所有债权人同意免除本次偿还本金金额外的剩余债务，与湛卢铸造公司另行协商解决，并承诺今后不再以任何理由和借口向县人民政府、松溪县湛卢精铸有限公司（即茶平三厂）、湛卢环保公司索要债务。本案中，不论债权人是陈毓柳还是单进金，已明确表示同意债务人湛卢环保公司的债务全部转移给湛卢铸造公司负担，并承诺不再向债务人追偿债务。虽债务人没有在该协议书上签字，但债权人和第三人已实际履行了该协议书。前述协议属于债权人同意债务人转移全部债务的约定，不属于债务加入，但债务转移行为并没有告知陈某，未得到陈某的追认，因此陈某不再承担保证责任。故请求二审法院判令：1.撤销一审错误判决，驳回陈毓柳一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由陈毓柳承担。
被上诉人陈毓柳辩称，1.陈某认为借款合同的出借方没有出借方签名而合同无效，没有事实和法律依据；2.陈某认为支付借款的是单进金而非陈毓柳，所以出借人应为单进金是违背法律规定的，因为婚姻法规定夫妻其中一方在婚姻存续期间的收入为夫妻共有财产。3.陈某认为是债务转移的说法毫无根据。因为债权人没有同意债务转移给第三人，债务人也没有同意。4.陈某认为《借款合同》主体变更，这种说法是毫无根据的，借款合同的主体明确写明陈毓柳。5.湛卢铸造公司和湛卢环保公司是不同的公司，两个公司是独立的。综上，请求驳回其上诉，维持一审判决。
原审被告黄某未答辩。
经审理查明，上诉人陈某对原审查明的事实有以下几点异议：
1.对“2013年8月16日，原告陈毓柳与借款人湛卢环保公司签订一份《借款合同》”有异议，认为陈毓柳并没有在《借款合同》上签字，双方没有达成一致的约定。2.对“合同签订后当日，原告之夫单进金以存款方式向借款人在中国工商银行的账户内存入200000元。”有异议，首先，未看到单进金是陈毓柳丈夫的证明。其次，存入200000元备注是周转金而非借款，不能体现与《借款合同》的关联性。3.对“借款后经原告催要借款人归还了3个月的利息后不再支付。”有异议，原审中没有任何证据证明陈毓柳有催要过债务。4.对“原告陈毓柳与单进金为夫妻关系。”有异议，未看到单进金是陈毓柳丈夫的证明。5.对“湛卢铸造公司归还了原告借款本金102836元。”有异议，从还款协议上可以看出归还的这笔借款本金是与单进金个人的债务关系，无法体现是偿还陈毓柳的借款。
被上诉人陈毓柳对原审查明的事实无异议，但认为原审认定“湛卢铸造公司归还了陈毓柳借款本金102836元。”错误，实际是支付单进金的律师代理费和法律顾问费。
对一审查明的其他事实，因双方未提出异议，本院予以确认。
二审中，上诉人陈某向本院提交以下证据：
1.户籍证明，拟证明陈伦福与陈崇文、陈崇武系父子关系；2.内资企业登记基本情况表二份，拟证明湛卢环保公司与湛卢铸造公司均是由陈伦福和陈崇文、三人共同投资创办，属于家族性质的关联企业。证据1、2还可以证明还款协议的签订作为湛卢环保公司是认可的。3.湛卢环保公司会计报表一份，拟证明单进金个人与湛卢环保公司存在20万元的借款关系，陈毓柳与湛卢环保公司不存在借贷关系。
被上诉人陈某质证认为，对证据1、2的真实性无异议，证据3并不是新的证据，是对方单方制作的。单进金和湛卢环保公司不存在20万元的借贷关系。
本院认证认为，对上诉人证据1、2的真实性、合法性虽可以确认，但前述2份证据与本案无关联性，湛卢环保公司和湛卢铸造公司分别系独立法人，其股东之间存在父子或兄弟关系不能推定湛卢环保公司认可湛卢铸造公司的行为，对该证据不予采新。对证据3，系湛卢环保公司单方制作，未得到债权人确认，对该证据不予采新。
被上诉人陈毓柳向本院提交结婚证复印件1份，拟证明陈毓柳与单进金系夫妻关系。上诉人陈某对该份证据无异议，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点为：1.陈毓柳与湛卢环保公司于2013年8月16日签订《借款合同》是否已经依法成立并生效。2.如《借款合同》成立并生效，担保人陈某是否因2014年12月11日单进金与湛卢铸造公司签订的还款协议而免除担保责任。
关于焦点1，陈毓柳以2013年8月16日的《借款合同》向提起诉讼，视为其对该《借款合同》的追认，因此，无论陈毓柳是否在《借款合同》上签订，该合同成立。陈毓柳之夫单进金在陈毓柳与向湛卢环保公司签订《借款合同》的当日即向湛卢环保公司账户存入周转金200000元，根据陈毓柳和单进金系夫妻关系以及单进金的陈述，故可认定单进金的行为系代表陈毓柳履行了出借义务。综上，本院确认陈毓柳已实际履行出借义务，陈毓柳与湛卢环保公司于2013年8月16日签订的《借款合同》成立并生效，担保条款亦发生效力。
关于焦点2，一方面，2014年12月11日，单进金与湛卢铸造公司签订的《还款协议书》，合同主体是单进金和湛卢铸造公司，仅在当事人之间具有法律拘束力。另一方面，从该协议所载“…签订本协议之日起，甲方（湛卢铸造公司）一切债务概与县人民政府、福建省松溪县湛卢精铸有限公司（即茶平三厂）、湛卢环保公司无关，乙方不持异议。乙方承诺，今后不再以任何理由和接口向县人民政府、福建省松溪县湛卢精铸有限公司（即茶平三厂）、湛卢环保公司索要债务…”内容判断，该协议处理的是单进金与湛卢铸造公司债权债务关系，与本案陈毓柳和湛卢环保公司债权债务并无关联性。因此，担保人陈某不能因2014年12月11日单进金与湛卢铸造公司签订的《还款协议书》而免除担保责任。
综上，本院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”陈毓柳在履行出借义务后，湛卢环保公司在《借款合同》规定的期限内未还款，陈毓柳可要求陈某、黄某承担连带保证责任。一审宣判后，陈毓柳未提起上诉，系其对自身权利的处分，视为其对一审处理结果的认可。原审判决基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告黄某经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2229元，由上诉人陈伦龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 朱敏鹏
二〇一五年九月十日
书 记 员 张 隽
本案依据的主要法律条文
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。