重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
2015）渝五中法民终字第6835号
上诉人（原审被告）重庆强步鞋业有限公司。
法定代表人谭义云，董事长。
委托代理人姚联春。
被上诉人（原审原告）周肇英。
委托代理人刘光才，重庆市永川区来苏法律服务所法律工作者。
上诉人重庆强步鞋业有限公司因与被上诉人周肇英劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2015）永法
民初字第04348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，周肇英系重庆强步鞋业有限公司的职工，重庆强步鞋业有限公司为周肇英办理了工伤、生育、养老、医疗、失业保险，其中医疗保险的参保起始时间为2014年10月。2014年7月19日，周肇英在工作中受伤，被送往重庆市区中医院住院治疗22天，被诊断为右手中指末节指骨开放性骨折，右手中指指皮瓣逆行撕脱伤伴异物内留，右手中指压砸伤。2014年8月19日，重庆市区人力资源和社会保障局认定周肇英的受伤性质属于工伤。2014年10月20日，周肇英向重庆市区劳动鉴定委员会申请对其伤情进行劳动能力鉴定，2014年11月30日，周肇英的伤残等级被重庆市区劳动鉴定委员会评定为十级伤残，无护理依赖。2015年3月30日，周肇英以重庆强步鞋业有限公司为被申请人向重庆市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系，并由重庆强步鞋业有限公司支付经济补偿、失业保险待遇损失、各项工伤保险待遇等，该委作出仲裁裁决。周肇英对仲裁裁决不服，诉至本院。
庭审中，重庆强步鞋业有限公司举示了2013年7月至2014年7月的工资表，拟证明周肇英的工资标准，周肇英对该工资表的真实性无异议。该工资表载明周肇英2013年7月至2014年6月的应发平均工资为2855.83元/月。周肇英举示了重庆市基本养老保险个人账户信息表，拟通过养老保险缴费情况证明其于2007年11月起到重庆强步鞋业有限公司处工作，重庆强步鞋业有限公司对该证据的真实性无异议，但认为周肇英是2013年4月1日起到重庆强步鞋业有限公司处工作，并举示了劳动合同，周肇英对重庆强步鞋业有限公司举示的劳动合同真实性无异议。重庆市基本养老保险个人账户信息表中载明周肇英参加工作日期为2013年4月8日。周肇英陈述其要求经济补偿的理由为重庆强步鞋业有限公司未为其缴纳各项社会保险。
周肇英一审起诉称，其系重庆强步鞋业有限公司的成型工。2014年7月19日，周肇英在工作中受伤，并送往重庆市区中医院住院治疗22天。后周肇英的受伤性质被认定为工伤，伤残等级被评定为十级，现周肇英不服仲裁裁决，故起诉要求解除双方之间的劳动关系，由重庆强步鞋业有限公司支付周肇英一次性伤残补助金21000元、一次性工伤医疗补助金9476元、一次性伤残就业补助金28428元、停工留薪期工资9000元、生活津贴2870元、住院期间护理费1760元、住院期间伙食补助费704元、交通费500元、经济补偿33166元、失业保险待遇损失9018元。
重庆强步鞋业有限公司辩称，双方的劳动关系于2013年10月8日建立，同意解除原告与重庆强步鞋业有限公司之间的劳动关系。对周肇英的受伤事实无异议，周肇英系工伤参保职工，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费应由工伤基金支付。周肇英的停工留薪期主张过长。交通费凭票支付。
一审法院认为，双方解除劳动关系无异议，予以确认。周肇英系工伤参保职工，理应依法享受各项工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付，故本案对周肇英的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费不予处理。重庆强步鞋业有限公司该辩称理由成立，予以采纳。根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，周肇英已年满46周岁，周肇英的一次性伤残就业补助金应为22742.4元（4738元/月6个月80%）。
根据周肇英的伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，周肇英应享受的停工留薪期为3个月，故周肇英的停工留薪期待遇为8567.49元（2855.83元/月3个月）。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，医疗期内的病假工资。周肇英的工伤申请劳动能力等级鉴定的时间为2014年10月20日，劳动能力鉴定结论作出时间为2014年11月30日，鉴定结论作出的期间为1个月零12天，周肇英应享受生活津贴1.4个月，故周肇英的生活津贴为2798.71元（2855.83元/月1.4个月70%）。
周肇英住院22天，每天的住院护理费根据最低工资除以月计薪天数计算，周肇英的住院期间护理费为1264.37元（22天1250元/月÷21.75天），周肇英主张的交通费虽未提供证据证实，但系因工伤产生的必要合理费用，本院酌情主张100元。
关于周肇英主张的经济补偿，重庆强步鞋业有限公司于2014年10月起才为周肇英购买了医疗保险，周肇英于2015年3月30日申请仲裁要求解除双方劳动关系并由重庆强步鞋业有限公司支付经济补偿，符合法律规定，予以支持。周肇英主张其于2007年11月起到重庆强步鞋业有限公司处工作，而重庆强步鞋业有限公司认可周肇英工作的起始时间为2013年4月1日，周肇英举示的证明不能证明2013年4月1日前与重庆强步鞋业有限公司存在劳动关系，周肇英应承担举证不能的责任，故周肇英经济补偿的年限应从2013年4月1日起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，周肇英应享受2个月的经济补偿，因周肇英受伤后未上班，故参照周肇英受伤前的平均工资2855.83元/月计算周肇英的经济补偿，故周肇英的经济补偿应为5711.66元（2855.83元/月2个月）。
关于周肇英主张的失业保险待遇损失。重庆强步鞋业有限公司为周肇英缴纳了失业保险，周肇英应举证证明其存在失业保险待遇损失及损失的大小，对此劳动者可先经失业保险申报程序就其实际享受的失业保险待遇进行确定，再提供失业保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用情形，并由此导致失业保险待遇损失大小的证明,本案中周肇英未能举证证明损失的存在及大小，应承担举证不能的后果，故对周肇英要求的失业保险待遇损失不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、三十七条之规定，判决：一、解除周肇英与重庆强步鞋业有限公司的劳动关系；二、由重庆强步鞋业有限公司支付周肇英经济补偿5711.66元；三、由重庆强步鞋业有限公司支付周肇英一次性伤残就业补助金22742.4元；四、由重庆强步鞋业有限公司支付周肇英停工留薪期工资8567.49元；五、由重庆强步鞋业有限公司支付周肇英生活津贴2798.71元；六、由重庆强步鞋业有限公司支付周肇英住院期间护理费1264.37元；七、由重庆强步鞋业有限公司支付周肇英交通费100元；八、驳回周肇英的其他诉讼请求。以上二至七项共计41184.63元，限重庆强步鞋业有限公司于本判决生效后五日内支付周肇英。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆强步鞋业有限公司负担。
重庆强步鞋业有限公司不服该判决，上诉称，周肇英因工受伤，要求解除双方劳动关系，同时要求支付解除劳动合同经济补偿金，其理由是公司没有为其缴纳和项社会保险。但事实上公司为其依法参加了各项社会保险，故其要求经济补偿金不符合法律规定，一审判决适用法律错误。请求撤销一审判决第二项。
周肇英答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
二审审理查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，用人单位为与之建立劳动合同关系的劳动者从用工之日起参加各项社会保险是用人单位的法定义务。按重庆强步鞋业有限公司认可双方的劳动关系于2013年4月1日建立，在双方履行劳动合同过程中，重庆强步鞋业有限公司虽然为周肇英办理了工伤、生育、养老、医疗、失业保险，但其中医疗保险至2014年10月起才为周肇英购买，有违法律规定。所以，周肇英以该公司未依法为其办理各项社会保险，要求解除双方劳动合同关系，并由重庆强步鞋业有限公司支付其经济补偿金符合法律规定，应当予以支持。重庆强步鞋业有限公司关于该公司不应支付周肇英经济补偿金的上诉理由，不能成立，对该公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆强步鞋业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年十二月七日
书 记 员 高广宇