上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0115民初1173号
原告彭忠，男，1965年10月3日生，汉族，住上海市宝山区。委托代理人向德喜，上海才富律师事务所律师。委托代理人康颖文，上海才富律师事务所律师。被告上海通海秀沿大酒店有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人施某某，总经理。委托代理人杨丽，上海市五环律师事务所律师。被告上海通海餐饮有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人朱某某。原告彭忠与被告上海通海秀沿大酒店有限公司(以下至判决主文前简称“通海大酒店”)、上海通海餐饮有限公司(以下至判决主文前简称“通海餐饮公司”)劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年1月21日公开开庭进行了审理。原告彭忠的委托代理人向德喜、被告通海大酒店的委托代理人杨丽到庭参加诉讼。被告通海餐饮公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法�行了缺席审理。本案现已审理终结。原告彭忠诉称，原告于2002年3月进入通海餐饮公司工作，2011年3月调职到通海大酒店工作。2002年3月至2013年8月12日期间，原告担任厨师长一职；2013年8月13日至2014年9月23日期间，原告担任酒店总厨一职，约定月工资12,000元(人民币，下同)，未签订书面劳动合同。在职期间，原告每周工作6天，只在周一至周四中休息1天，工作时间从早上9时至晚上9时，两被告从未向原告支付过加班工资。2014年9月23日，通海大酒店违法解除与原告的劳动关系。原告曾申请劳动仲裁，仲裁委员会裁决支持原告与通海大酒店恢复劳动关系，并支付恢复期间相应的工资，但未支持原告的其他请求，故诉至法院。现请求判令：1、通海大酒店按照每月12,000元的标准支付原告自2014年9月23日起至实际上班日止的工资；2、通海大酒店支付原告2011年3月至2014年9月23日期�的延时、双休日、法定节假日加班工资937,372.28元；3、通海餐饮公司对上述第1、第2项请求的支付义务承担连带责任。审理中，原告撤回第3项诉讼请求。被告通海大酒店辩称，通海大酒店确实向原告开具了退工单，为其办理了退工手续，但这是在原告提出解除劳动关系的情况下才办理的相应手续。仲裁审理中，通海大酒店为了化解双方的矛盾，同意原告来公司上班。但仲裁裁决双方恢复劳动关系后，原告迟迟不来上班。后通海大酒店向原告发出了上班通知，原告来过公司，但并非来上班，而是来闹事，同时原告表示并非是原告自己想来上班，是仲裁让他来上班，显然，原告没有向通海大酒店提供劳动的意愿和可能。通海大酒店不同意支付原告自劳动关系恢复起的工资。关于加班工资。原告担任厨师长和总厨岗位，上班期间不参加公司的考勤，上班、休息时间由原告自行安排，原告需提供其存在加班事实的证据。原告不存在延时、双休日、法定节假日加班，其主张的加班工资，没有事实和法律依据，通海大酒店不同意支付。被告通海餐饮公司未到庭应诉。经审理查明，通海大酒店与通海餐饮公司系关联企业。原告原在通海餐饮公司工作，2011年3月起被安排在通海大酒店工作，岗位为厨师长。原告与通海大酒店未签订过书面劳动合同。2013年8月13日起，原告的岗位调整为总厨。原告在通海大酒店工作期间，月工资原为8,000元，2013年8月起调整为12,000元。2014年9月24日，通海大酒店向原告开具上海市单位退工证明，单方解除与原告的劳动关系，退工单上记载的解除日期为“2014年9月23日”。2015年9月，原告作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、与被申请人通海大酒店恢复劳动关系；2、通海大酒店按照每月12,000元标准支付自2014年9月23日起至恢复劳动关系之日止的工资；3、通海大酒店支付2002年3月至2014年9月23日期间的加班工资937,372.28元。2015年11月27日，该仲裁委员会作出裁决，裁令原告与通海大酒店恢复劳动关系，通海大酒店按照每月12,000元标准支付原告自2015年9月1日至恢复劳动关系之日止的工资，对原告的其余请求不予支持。仲裁裁决后，原告不服，遂诉至本院。另查明，仲裁裁决原告与通海大酒店恢复劳动关系后，通海大酒店于2015年12月17日向原告发出通知，通知原告于2015年12月25日前到公司上班。2015年12月25日，原告前往通海大酒店，通海大酒店要求与原告签订书面劳动合同。后双方因对劳动合同内容意见不一发生争执，劳动合同未能签订。此后，原告未到通海大酒店上班。2016年1月18日，通海大酒店向原告发出“不予恢复劳动关系的通知”，内容为：“我�在劳动合同纠纷仲裁期间既已同意和你恢复劳动关系，故上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会裁决双方恢复劳动关系，但你迟迟不来我公司上班，在我司多次催促的情况下，你最终于2015年12月25日当天来我司报到，但你来我司后表示：是法院通知我来上班的，不是我自己要来的。随后拿着手机到处拍照，在我公司内散布谣言，扰乱正常的工作秩序，损害我公司利益，违反了我公司的规章制度，现我公司无法与你恢复劳动关系。特此通知。”审理中，1、原告陈述2015年12月25日其至通海大酒店，通海大酒店并未安排原告工作，而是要求原告办理签订劳动合同等手续，原告提出在劳动合同中明确工资标准，通海大酒店不同意，并告知原告次日起不要再来，第二天原告还是去上班了，在通海大酒店门口，原告遭到4个人殴打，原告认为这是通海大酒店请的人，目的是不�原告上班。通海大酒店陈述原告2015年12月25日是来到公司，通海大酒店要求与原告签订劳动合同，原告提出劳动合同上要写明月工资12,000元，通海大酒店不同意这么写，所以劳动合同没有签成，之后，通海大酒店安排原告到后厨工作，原告没有干活，而是在拍照、散布谣言，次日起原告未再来上班，至于原告是否在公司门口被人打不清楚。2、原告主张其在通海大酒店工作时，通海大酒店对原告实行考勤。通海大酒店则称对原告不实行考勤。原告提供仲裁庭审笔录，原告称在仲裁审理中，原告提供9位证人到庭作证，证明原告在通海大酒店上班实行考勤，存在延时、双休日、法定节假日加班的事实。通海大酒店对仲裁庭审笔录的真实性无异议，提出证人在仲裁时出庭作证的程序不合法，9位证人中只有1位是通海大酒店的员工，其余均不是，大部分证人也在厨房工作，与原告存在利害关系。上述事实，由原、被告的陈述、上海市单位退工证明、通知上班的快递凭证、不予恢复劳动关系的通知及邮寄凭证、仲裁庭审笔录、浦劳人仲(2015)办字第7931号裁决书等证据证实。本院认为，原告与通海大酒店就双方的劳动关系于2014年9月23日解除确认一致，双方争议在于劳动关系由谁提出解除。原告主张劳动关系由通海大酒店单方解除，其主张的依据是通海大酒店向其开具了退工单，并办理了退工手续；通海大酒店则主张劳动关系由原告提出解除，其开具退工单和办理退工手续均是应原告的要求而为。因通海大酒店的主张遭原告否认，通海大酒店也未能提供证据证明，故本院不予采信。本院确认通海大酒店单方解除与原告的劳动关系。按照规定，因用人单位作出的解除劳动关系决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。因通海大酒店未能�证证明其解除劳动关系的合法性，本院确认该解除行为构成违法解除。原告要求与通海大酒店恢复劳动关系之请求，已获仲裁支持，通海大酒店亦无异议，本院予以确认。《上海市企业工资支付办法》第二十三条规定，用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。原告与通海大酒店的劳动关系虽于2014年9月23日起恢复，但原告于2015年9月才申请劳动仲裁，原告要求通海大酒店支付2014年9月23日至2015年8月31日期间工资的请求，缺乏依据，本院不予支持。双方劳动关系恢复后，通海大酒店通知原告前去上班，原告虽于2015年12月25日前去上班，但之后未再上班，故通海大酒店应按月工资12,000元标准向原告支付2015年9月1日至2015年12月25日期间的工资45,913元。原告称双方在2015年12月25日就劳动合同签订时因工资标准等发生争议而致未能签成后，通海大酒店告知原告次日起不要再上班之意见，因未能提供相应证据，本院难以采信。原告称其于2015年12月26日至通海大酒店上班，在门口被通海大酒店请的人殴打之意见，遭通海大酒店否认，原告也未提供证据证明，本院不予采信。原告要求通海大酒店支付2015年12月25日之后的工资，缺乏依据，本院不予支持。本案中，本院处理的是双方2014年9月23日劳动关系解除发生的争议，通海大酒店于2016年1月18日再次作出了解除双方劳动关系的行为，本院确认原告与通海大酒店的劳动关系自2014年9月23日起恢复，至2016年1月18日止。针对通海大酒店于2016年1月18日的解除行为，如果引发争议，原告可另案主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，原告在仲裁审理中，虽提供了9位证人到庭作证，证明其存在加班的事实。因证人与原告存在一定的利害关系，本院对证人证言难以采信。原告主张通海大酒店对其实行考勤，通海大酒店则称不实行考勤，因原告未能就此提供证据，本院难以采信。另外，原告于2011年3月起就在通海大酒店工作，如果存在其所述的大量延时、双休日、法定节假日加班，而通海大酒店从未支付过加班工资，按照常理原告早应提出异议，然原告也未能提供其曾就加班工资争议向通海大酒店提出异议的相关证据。综上，因原告未能就其工作期间存在加班的事实提供有效证据证明，对于原告要求通海大酒店支付2011年3月至2014年9月23日期间的加班工资937,372.28元的请求，本院亦不予支持。审理中，原告撤回要求通海餐饮公司对第1、第2项请求的支付义务承担连带责任的诉讼请求，于法无悖，本院予以照准。应当指出，通海餐饮公司经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，系不遵守诉讼秩序，由此可能产生的不利诉讼后果，由通海餐饮公司自行承担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告彭忠与被告上海通海秀沿大酒店有限公司的劳动关系自2014年9月23日起恢复，至2016年1月18日止；二、被告上海通海秀沿大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告彭忠2015年9月1日2015年12月25日期间的工资45,913元；三、驳回原告彭忠要求被告上海通海秀沿大酒店有限公司支付2011年3月至2014年9月23日期间的延时、双休日、法定节假日加班工资937,372.28元�诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 姚彩虹
二〇一六年四月一日
书记员 瞿春凤
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
……。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续�行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。