安徽省天长市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖1181刑初35号
公诉机关天长市人民检察院。
被告人徐某某（曾用名徐伟伟），男，汉族，1996年11月18日出生于安徽省天长市，初中文化，无业，住天长市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月31日被抓获，同年11月1日被天长市公安局刑事拘留，同年11月30日被取保候审。2017年10月18日被天长市人民检察院取保候审。2018年2月11日被本院取保候审。同年4月12日被本院决定逮捕，同年4月19日由天长市公安局执行。现羁押于天长市看守所。
指定辩护人李清照，天长市法律援助中心律师。
天长市人民检察院以天检公诉刑诉（2018）33号起诉书指控被告人徐某某犯非法经营罪，于2018年2月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月23日公开开庭审理了本案。天长市人民检察院指派检察员许柏林出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天长市人民检察院指控：2015年5月21日至2016年10月29日，被告人徐某某（微信昵称“大徐烟酒”）在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，利用互联网和其上线沈某（微信昵称“胡子”、另案处理）交易，并通过支付宝、微信等结算货款，多次购得“中华”、“玉溪”等品牌香烟，货值52043元。其中，除货值353元的香烟被被告人徐某某消费外，其余货值51690元的香烟基本被被告人徐某某及其母亲胡某（另案处理）加价销售。
2016年10月31日，天长市公安局将被告人徐某某抓获，并在胡某经营的“新萍”发廊查获“中华”牌硬盒香烟9条、软盒香烟4条。
案发后，被告人徐某某退出违法所得30000元。
指控的证据有：（一）物证：现场查扣的香烟照片；（二）书证：受案登记表、户籍信息、到案情况说明、未持有烟草零售许可证的证明、安徽省行政事业单位资金往来结算票据等；（三）证人证言：证人沈某、胡某、朱某等人的证言；（四）被告人的供述与辩解；（五）鉴定意见：卷烟产品鉴别检验报告；（六）勘验、检查、辨认等笔录：辨认笔录、搜查笔录；（七）视听资料、电子数据：短信、微信聊天记录截图、微信交易记录截图、电子证物检查工作记录等。
指控认为：被告人徐某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人徐某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。
辩护人李清照提出的辩护意见是：被告人徐某某系初犯、偶犯，犯罪数额小，认罪态度好，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2015年5月21日至2016年10月29日，被告人徐某某（微信昵称“大徐烟酒”）在未经烟草专卖行政主管部门许可、无烟草专卖零售许可证的情况下，利用互联网和其上线沈某（微信昵称“胡子”、另案处理）交易，并通过支付宝、微信等结算货款，多次购得“中华”、“玉溪”等品牌香烟，货值52043元。其中，除货值353元的香烟被被告人徐某某消费外，其余货值51690元的香烟基本被被告人徐某某及其母亲胡某（另案处理）加价销售。
2016年10月31日，天长市公安局将被告人徐某某抓获，并在胡某经营的“新萍”发廊查获“中华”牌硬盒香烟9条、软盒香烟4条。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
一、证人胡某的证言，证实徐某某是其儿子，其一开始就知道他在网上买香烟的事。他在网上买了香烟然后寄到其在天长市铜城镇经营的“新萍发廊”，其拆开了快递，发现里面是香烟，然后其问他这个东西是哪里来的，他说是从网上买来的，很便宜，硬中和软中都是100多元每条，当时其就知道烟可能是假的。其知道卖这个东西很能挣钱，就让徐某某多买一点，其再来销售出去。其前后给徐某某5-6万元买烟，这些烟除了被公安机关扣押的13条中华香烟，其他都被销售出去了，具体多少条其记不清楚了。其是开发廊的，平时客人来的时候，其就跟他们说其这里有香烟卖，让他们以后从其这里买，也有顾客介绍别人来买。
公安机关扣押的“对你礼貌”、“非诚勿扰”字样的账本是其记账的老本子。每隔一段时间，其会将这个笔记本上记的账目重新誊写在“白皙”、“健康美白专家”字样的账本上，然后再将老本上记载新的账目。
在“白皙”、“健康美白专家”字样的账本上记载的卖烟的有：51条硬中华销售出去价格总共是18360元，6条软中华销售出去价格是2280元，这些香烟其销售出去价格是20640元，这些都是送到客户手上，不是从网上卖出去的。
其卖给朱某22条硬中，每条360元，共计7920元，20条玉溪，每条165元，共计3300元。“李云”（李某1）先后从其这里拿过4次香烟，第一次是2015年，5条硬中，每条360元；第二次是2015年快过年的时候，10条硬中，每条360元；第三次是过完年后，2条软中，每条380元；第四次是2016年10月份，7条硬中，每条360元，后来又退了5条硬中给其。算下来，其总共卖给李某117条硬中，2条软中，总共6880元。
朱某还介绍过一个人在其这里买烟酒的，当时他要了5箱口子窖、4条硬中，每条是360元，这个人的电话号码是138××××8413。
其卖出去的烟价格总共是20640元，估计从中赚取的利润有3000元，有的卖烟的钱其还没有拿到。
二、证人朱某的证言，证实其和胡某是初中同学，她在天长市铜城镇经营了一家“新萍发廊”。有一次胡某跟其说她那里有香烟，是她儿子徐某某搞来的，是免税保真烟，比正常价格便宜一点，而且说有问题可以找她，硬中360元一条，软中380元一条，其就同意了。其第一次从胡某处购买了20条硬中华，共7200元，第二次从她那里拿了20条玉溪，共3300元，第三次从她那里拿了2条硬中，共720元。共购买了11220元的香烟。其觉得这些烟比市场价便宜很多，肯定有问题，但是工人和监理都说口感不错。
其还从胡某处购买过白酒，一箱白酒是6瓶装的，其一共购买了两箱十年“口子窖”白酒，十箱六年“口子窖”白酒，三箱五年“口子窖”白酒，五年的价格是360元一箱，六年的是520元一箱，十年的是690元一箱。白酒总共买了7660元。白酒都是招待朋友和客户用的。
陈某是其朋友，2016年过完年，陈某问其能不能买到便宜的烟酒，其就把陈某的电话给胡某了，让胡某给陈某送烟酒，胡某给陈某算的是硬中华360每条，口子窖400元每箱，后来胡某把烟酒送给陈某，陈某没有直接把钱给胡某，是通过其给胡某的，总共3440元。
三、证人陈某的证言，证实其不认识胡某，没有从她那里买过烟酒。2016年3月份的时候，其跟朱某讲要搞一点便宜的烟酒，朱某说他有路子。后朱某让人把烟酒带其给其，5箱口子窖六年，每箱400元，4条硬中华，每条360元，共计3440元。其把这3440元现金给朱某的。
四、证人李某1的证言，证实其从胡某处购买过香烟，2015年10月份的时候，其从她那里购买了5条硬中华，每条360元；2015年快过年的时候，其买了10条硬中华，每条360元；2016年2月份，其买了2条软中华，每条380元；2016年10月份，其买了7条硬中华，每条360元，后来没用完，退给她5条，其总共给她6880元。胡某卖的这些烟比正常市场价便宜很多，其怀疑是有问题的，所以其没有拿来销售，都是买来送人、办事用的。其还从胡某处购买过19箱口子窖六年，每箱520元，还买了10箱口子窖五年，每箱380元，共计13680元。这些酒都是其家里有事用掉了。
五、证人沈某的证言，证实徐某某是其销售假烟的一个下家，其和他在网络上聊天时知道他是滁州天长人，他经常从其这里买烟。其跟他说过这些烟都是小工厂加工出来的，不是正规渠道，价格明显低于市场价格，他也知道是假烟。2015年4、5月份开始，他从其这里拿烟，再进行转卖，刚开始他拿的烟比较少，后来的量比较大，拿了总共几万元的假烟。买烟的钱徐某某是通过支付宝和微信转给其的，2015年5月21日到2016年8月27日，支付宝转账共44928元，2016年7月20日至2016年10月29日，微信转账7115元，共52043元。
徐某某的母亲胡某没有从其这里买过香烟。
五、证人李某2的证言，证实其是沈某的妻子，沈某2016年年后开始在网上销售卷烟，其不知道劣质卷烟的出处，也不知道沈某如何跟其下家完成销售交易。
六、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片，证实公安机关依法对胡某经营的“新萍发廊”进行搜查，并当场扣押笔记本两本、中华牌香烟13条（硬盒9条、软盒4条）、快递单3张。
七、天长市烟草专卖局检验报告、证明，证实从“新萍发廊”扣押的13条香烟均为假冒注册商标且劣质卷烟，且徐某某、胡某两人在天长市范围内未持有烟草专卖零售许可证。
八、电子证物检查工作记录、微信交易记录照片、被告人徐某某付款给“沈某”的支付宝交易记录、徐某某通过微信转款付给“胡子”的交易记录，证实从2015年5月21日至2016年10月29日，被告人徐某某通过支付宝转账给“胡子”共计44928元，通过微信转账给“胡子”7115元，合计52043元。
九、徐某某通过网络向沈某购买的香烟种类及数量，证实徐某某购买中华硬盒香烟157条+5包，已销售148条，购买中华软盒香烟101条，已销售97条，购买“玉溪”牌香烟34条+1包，销售34条，购买“荷花”牌香烟5条，已销售5条，购买黄利某香烟1条，已销售1条，购买黑利某香烟1条，已销售1条，购买超市紫牡丹香烟1条，销售1条，购买九五之尊香烟4包，未销售，共计购进香烟300条另10包，已销售287条，另有13条香烟未销售。
十、手机短信、微信聊天截图、快递单照片，证实徐某某购进香烟与其母亲销售香烟的情况。
十一、记账本两本，证实胡某买卖香烟的情况。
十二、受案登记表、立案决定书，证实2016年10月31日，天长市烟草专卖局报案称，在天长市伟业医院附近有人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下销售香烟。天长市公安局治安管理大队民警到现场将徐某某抓获。同日，天长市公安局决定对该案立案侦查。
十三、天长市公安局治安管理大队关于徐某某到案情况说明，证实天长市公安局于2016年10月31日12时许在天长市伟业医院门口将被告人徐某某抓获，次日将其刑事拘留。
十四、前科证明，证实被告人徐某某无违法犯罪记录。
十五、现金缴款单，证实案发后，被告人徐某某向公安机关主动缴纳非法所得3万元。
十六、被告人徐某某的供述，证实其于2015年6-7月开始在网上购买香烟进行销售，最开始就是从其上线“胡子”（微信号码×××，手机号150××××1227、189××××9118）处购买“玉溪”、“中华”、“利某”品牌假冒伪劣卷烟在其的朋友圈进行销售，刚开始的时候生意不好没人买，到了2015年年底，其妈妈让其多买一点回来，她来销售，生意才好起来了。每次需要进货都是其妈妈给其钱，其通过支付宝转给“胡子”，“胡子”给其发货，后来微信转账普及了，其都是通过微信转账给“胡子”。其通过支付宝转账购进过44000多元的香烟，通过微信转账7000元左右，这些都是买烟的钱。这些钱刚开始是其自己付的，后来其妈妈参与卖的时候，钱是她出的，卖烟的钱都给她收了。
其通过支付宝转账给“胡子”的记录有：2015年5月21日其转账给“胡子”70元，购买了2包“硬中”香烟，其自己抽掉了；2015年5月21日其还转给“胡子”170元，购买了1条硬中；2015年5月24日其转给“胡子”190元，购买了1条软中；2015年5月24日，其转给“胡子”200元，购买了1条软中；2015年6月3日其转给“胡子”190元，购买了1条软中；2015年6月6日其转给“胡子”50元，购买了1包硬中、1包玉溪，这两包其自己试货的；2015年6月11日其转给“胡子”95元，购买了1条玉溪；2015年6月15日其转给“胡子”300元，购买了1条“荷花”和1条“玉溪”；2015年6月18日其转给“胡子”150元，购买了1条硬中；2015年6月19日其转给“胡子”47元，购买了两包硬中，其买来自己抽掉了；2015年6月22日其转给“胡子”970元，购买了6条硬中；2015年6月25日其转给“胡子”100元，购买了1条玉溪；2015年6月30日其转给“胡子”460元，购买了1条玉溪、2条软中；2015年7月11日其转给“胡子”480元，购买了1条“荷花”、1条软中；2015年7月11日其转给“胡子”180元，购买了1条软中；2015年8月2日其转给“胡子”100元，购买了1条玉溪；2015年8月24日其转给“胡子”90元，购买了1条超市紫牡丹；2015年9月1日其转给“胡子”48元，购买了1包九五之尊，被其自己抽掉了；2015年9月11日其转给“胡子”58元，购买了1包九五之尊；2015年9月16日其转给“胡子”1480元，购买了4条软中、4条硬中；2015年9月23日其转给“胡子”1480元，购买了4条软中、4条硬中，被其妈妈胡某卖出去了；2015年9月26日其转给“胡子”290元，购买了1条玉溪、1条软中；2015年9月28日其转给“胡子”95元，购买了1条玉溪；2015年9月30日其转给“胡子”920元，购买了6条硬中；2015年10月4日其转给“胡子”1900元，购买了22条玉溪；2015年10月5日其转给“胡子”1840元，购买了10条硬中；2015年11月10日其转给“胡子”3500元，购买了19条硬中；2015年11月16日其转给“胡子”405元，购买了2条“荷花”；2016年1月6日其转给“胡子”1080元，购买了7条硬中；2016年1月11日其转给“胡子”3600元，购买了20条软中；2016年1月13日其转给“胡子”225元，购买了1条荷花；2016年1月15日其转给“胡子”1440元，购买了9条硬中；2016年1月18日其转给“胡子”2880元，购买了16条软中；2016年1月22日其转给“胡子”1700元，购买了10条硬中；2016年1月27日其转给“胡子”5100元，购买了20条硬中，10条软中；2016年2月14日其转给“胡子”160元，购买了1条硬中；2016年3月3日其转给“胡子”1900元，购买了10条软中；2016年4月1日其转给“胡子”1930元，购买了10条软中；2016年4月4日其转给“胡子”80元，购买了2包九五之尊，被其自己抽掉了；2016年4月8日其转给“胡子”140元，购买了1条“黄利某”；2016年4月20日其转给“胡子”2880元，购买了10条硬中，7条软中；2016年5月15日其转给“胡子”230元，购买了1条“黑利某”；2016年5月20日其转给“胡子”1920元，购买了10条软中；2016年6月13日其转给“胡子”1920元，购买了10条软中；2016年6月19日其转给“胡子”85元，购买了1条“玉溪”；2016年8月27日其转给“胡子”1800元，购买了10条硬中。
其通过微信转账给“胡子”的记录有：2016年10月29日其转给“胡子”1800元，购买了10条硬中；2016年10月28日其转给“胡子”85元，购买了1条玉溪；2016年10月24日其转给“胡子”85元，购买了1条玉溪；2016年10月13日其转给“胡子”85元，购买了1条玉溪；2016年9月23日其转给“胡子”1700元，购买了10条硬中；2016年9月2日其转给“胡子”1800元，购买了10条硬中；2016年7月20日其转给“胡子”1560元，购买了9条硬中。
其从“胡子”处进香烟，玉溪是100元每条，硬中华150元每条，软中华是180元每条，其卖出去的价格分别是140-150元、180-190元、230元。其妈妈的卖出去的硬中华价格是360元每条，软中华是380-400每条。
其和沈某之间通过支付宝和微信所有的转账记录都是其买烟的钱，总共5万多元，其和妈妈把香烟卖出去挣了3万元左右，已经向公安机关退出了3万元违法所得。
本院认为：被告人徐某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐某某能如实供述其犯罪事实，对其可以从轻处罚。辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第（三）款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月19日起至2018年7月18日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
二、扣押在案的十三条香烟，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 夏桂勇
人民陪审员 潘瑞荣
人民陪审员 郑训仁
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 陈 茜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。