西安铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）陕71行终163号上诉人（原审被告）西安市国土资源局，住所地西安市凤城八路109号。负责人王建东，副局长。委托代理人蒲小绪，该局工作人员。委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。上诉人（原审被告）西安市长安区五星街道办事处,住所地陕西省西安市长安区五星街道进五路甲字*号。法定代表人张奋义，主任。委托代理人闫锋，该街办工作人员。委托代理人赵新，陕西玄凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吕毅涛，男，汉族。委托代理人肖阳阳，陕西宽明律师事务所律师。委托代理人张博一，陕西宽明律师事务所实习律师。上诉人西安市国土资源局（以下简称市国土局）、西安市长安区五星街道办事处（以下简称五星街办）因与被上诉人吕毅涛确认强拆行为违法一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1635号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市国土局的委托代理人蒲小绪、李超，五星街办的委托代理人闫锋、赵新，被上诉人吕毅涛的委托代理人肖阳阳、张博一到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，吕毅涛是西安市长安区五星街道办事处进步村南一街39号副1号户主。2017年2月8日，西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室（以下简称市整治办）下发市整治办《关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知》（以下简称《整改通知》）。吕毅涛宅基地上房屋在《整改通知》整治的范围内。2017年3月3日，市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通告》（以下简称《拆除通告》），内容为“五星街道进步村各有关违建户：你户未经批准占用五星街办进步村土地建房的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第76条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条的规定。现责令你户自本通知发布之日起3日内予以改正，自行拆除在非法占用地建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状。逾期不改正的，将依法对建筑物进行拆除。”该《拆除通告》当日在吕毅涛宅基地上房屋周围予以张贴。2017年3月7日吕毅涛宅基地上房屋被拆除。原审法院认为，案件的争议焦点为：1.吕毅涛的起诉是否超过法定起诉期限；2.吕毅涛是否为本案适格原告；3.市国土局、五星街办是否实施了拆除吕毅涛位于五星街办进步村西南一街39号副1号宅基地上房屋的行政行为；4.该拆除行为是否合法。针对焦点1，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条的规定，吕毅涛主张其房屋于2017年3月7日被市国土局、五星街办强行拆除，因未被告知诉权及起诉期限，其应当于该日期起两年内主张权利，故吕毅涛于2017年9月21日提起行政诉讼，符合法律规定。针对焦点2，根据（2017）陕7102行初564号行政裁定书中查明的事实，吕毅涛是西安市长安区五星街道办事处进步村南一街39号副1号户主，其主张该房屋被违法强行拆除，与本案被诉行政行为有利害关系，依法具有原告主体资格。针对焦点3，吕毅涛位于五星街办进步村西南一街39号副1号的宅基地上房屋系因市整治办要求各区、县人民政府、开发区管委会整治其辖区内违法用地而被拆除。根据《整改通知》规定，镇街办和国土部门均有相关职责。2017年3月3日，市国土局、五星街办联合下发《拆除通告》，足以印证市国土局、五星街办在拆除五星街办进步村“违法”建筑物中的责任。虽然市国土局、五星街办均否认其实施了拆除行为，但均未指明具体实施拆除的主体，故足以证明市国土局、五星街办就是拆除五星街办进步村“违法”建筑物的主体，依法应当承担相应的法律责任。针对焦点4，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条之规定，市国土局作为没有强制执行权的行政机关违法实施拆除行为，明显违反了法律的有关规定。但因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。五星街办虽有权对违法建设行为进行整治，也应当履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定必经程序，但其仅张贴了《拆除通告》后，便实施拆除行为，亦明显违反了法律的有关规定。亦因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认市国土局、五星街办共同对吕毅涛使用的位于五星街办进步村西南一街39号副1号宅基地上房屋拆除的行政行为违法。案件受理费50元，由市国土局、五星街办各承担25元。上诉人市国土局上诉称，1.原审法院认定市国土局实施拆除行为的事实不清，证据不足。市国土局要成为本案被告，必须以实施了该行政行为为基础；要承担违法责任，必须以该行为侵犯了被上诉人的合法权益为基础。本案中，市国土局未实施强制拆除行为，下发《拆除通告》与拆除行为属于两个不同的行政行为。如被上诉人认为市国土局实施了拆除行为，则应当就拆除行为提供线索性证据，但被上诉人未能就此充分举证。2.原审法院在未确定本案所涉建筑物合法性的情况下，确认被上诉人的诉讼资格显然不当。此次整改的前提是相关建筑物违法，而被上诉人所修建的建筑物就在本次整改范围之内。被上诉人提起原审过程中应当就建筑物的归属、合法性及其是否与本案具有利害关系举证，原审法院未查明该基本事实错误。故上诉请求：1.撤销原审行政判决并依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人五星街办上诉称，1.原审法院认定事实不清，确认五星街办实施了对被上诉人房屋进行拆除的行为证据不足。原审法院以《整改通知》中规定的整治责任涉及五星街办的职责以及市国土局、五星街办联合下发《拆除通告》为由，认定五星街办实施了拆除行为，明显依据不足。下发《拆除通告》不代表五星街办实施了拆除行为。2.按照被上诉人自述取得宅基地使用权的时间推算，其当时仅14岁，尚不具有申请宅基地的资格，故不具备本案诉讼主体资格。3.被上诉人未能提供确实、充分的证据证明其房屋系五星街办拆除，原审法院认定五星街办实施“拆除行为”缺乏事实依据和法律依据。4.被上诉人自述上诉人于2017年3月7日拆除其自建房屋，却于同年9月21日才提起行政诉讼，已经超过了起诉期限。故上诉请求：1、撤销原审行政判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人吕毅涛答辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，请求二审法院依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人五星街办在原审庭审过程中称国土部门参与了拆除行为，在二审庭审过程中称五星街办也去了拆除现场。被上诉人吕毅涛的父亲吕某某曾于2017年3月22日向原审法院提起行政诉讼，请求确认本案被诉行政行为违法。原审法院作出（2017）陕7102行初564号行政裁定，认定吕毅涛是西安市长安区五星街道办事处进步村南一街39号副1号的户主，并以吕某某承认该宅基地上房屋权属归吕毅涛所有为由，认定被诉行政行为与其没有利害关系，裁定驳回该案起诉。本院认为,本案争议的焦点为：1.本案是否超过法定起诉期限；2.被上诉人是否为本案适格原审原告；3.二上诉人是否实施了拆除被上诉人位于五星街办进步村西南一街39号副1号宅基地上房屋的行政行为；4.该拆除行为是否合法。关于焦点1，被上诉人主张其房屋于2017年3月7日被二上诉人拆除，虽然二上诉人未告知其诉权或者起诉期限，但其父亲于2017年3月22日向原审法院提起行政诉讼，诉讼标的与本案相同，则应当视为其在同日知晓了对于被诉行政行为具有提起行政诉讼的权利，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款之规定，应当于六个月内提起行政诉讼。被上诉人于2017年9月21日提起本案诉讼，并未超过六个月的起诉期限。故本院对五星街办提出的本案已经超过起诉期限的上诉理由不予支持。关于焦点2，现有证据足以证明被上诉人是西安市长安区五星街道办事处进步村南一街39号副1号的户主，其宅基地上房屋被拆除，对其权利义务产生实际影响。至于该宅基地上房屋是否合法，并不影响被上诉人作为原审原告的主体资格。故本院对二上诉人提起的被上诉人不具有本案诉讼主体资格的上诉理由不予支持。关于焦点3，本案中，根据原审时提交的《整改通知》、《拆除通告》，可以证明被上诉人宅基地上房屋在《整改通知》规定的违法用地整治范围内并被认定为应拆除的建筑，被上诉人因其宅基地上房屋被拆除提起本案诉讼，作为公民个体，已尽到了基本的举证责任。而作为《整改通知》规定的整治责任主体及督促部门的二上诉人，在整改工作中处于主导地位，对证据的获取更为便利，应当承担被上诉人宅基地上房屋被谁拆除的举证责任。因二上诉人既未提交他人实施拆除行为的证据，也未提交排除二上诉人实施拆除行为的证据，五星街办还自认其去了拆除现场，国土部门实施了拆除行为，二上诉人对此应承担相应的法律后果。故原审法院认定二上诉人就是拆除被上诉人宅基地上房屋的主体，依法应当承担相应的法律责任并无不当。本院对二上诉人提起的其未实施拆除行为的上诉理由不予支持。关于焦点4，原审法院根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十三条的规定，认定市国土局作为没有强制执行权的行政机关违法实施拆除行为，其行为明显违反法律规定，但因强制拆除的结果已发生，不具有可撤销内容，依法应当确认违法。该认定适用法律正确，本院予以认可。原审法院关于五星街办虽有权对违法建设行为进行整治，也应当履行法定必经程序，但其仅张贴了《拆除通告》后，便实施拆除行为，亦明显违反了法律的有关规定，但亦因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法的认定结论正确。但是，因为《中华人民共和国城乡规划法》并未赋予街道办事处对违反该法第六十五条规定的建设行为进行整治或查处的法定职权，因此五星街办对被上诉人宅基地上房屋实施拆除行为，没有法律依据，其实施的拆除行为违法。原审法院对五星街办实施的拆除行为的认定理由有误，本院予以指正。综上，原审法院认定事实清楚，裁判结果正确，上诉人市国土局、五星街办的上诉理由均不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各50元，由上诉人西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处各自负担。本判决为终审判决。审判长  胡雁审判员  张博审判员  睢涛二〇一八年三月二十九日书记员  李荣