湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终10号
上诉人（原审被告）：赵雨生。
委托代理人：胥长春，黑龙江龙凤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏金建建设集团有限公司。住所地江苏省金湖县健康路**号。
法定代表人：朱庆军，该公司董事长。
委托代理人：王福奎，该公司项目经理。
委托代理人：张涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李树生。
委托代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕传振（又名滕三毛）。
委托代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师。
上诉人赵雨生、江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）因与被上诉人李树生、滕传振民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民三初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭进行了审理。上诉人赵雨生及其委托代理人胥长春，上诉人金建公司的委托代理人张涛、王福奎，被上诉人李树生、滕传振及其共同的委托代理人丁卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李树生、滕传振一审起诉称：2010年4月27日，金建公司在承建黑龙江安邦房地产开发有限公司杜勒里花园小区3号、4号楼工程期间，赵雨生作为项目经理与李树生、滕传振签订了一份协议书，约定赵雨生向李树生、滕传振借款500万元，并向李树生、滕传振出具借条一张，双方约定了利率支付及还款时间。到期后，李树生、滕传振多次找赵雨生催要借款本金及利息，赵雨生仅支付利息280万元，下欠本金500万元及利息2864000元，赵雨生却以各种理由拖延还款。据查，赵雨生在金建公司承建黑龙江安邦房地产开发有限公司杜勒里花园小区3号、4号楼工程期间作为项目经理向李树生、滕传振借款，应属赵雨生、金建公司共同行为，依法应由赵雨生、金建公司共同偿还，赵雨生、金建公司以各种理由推诿拖延还款，致使李树生、滕传振利益严重受损。为了维护李树生、滕传振的合法权益，请求法院依法判令：1、赵雨生、金建公司共同立即偿还李树生、滕传振借款本金500万元，并按照同期银行贷款利率四倍支付利息2864000元（利息自2010年4月27日算至2015年4月26日止）；2、本案诉讼费用及其它支出费用均由赵雨生、金建公司承担。李树生、滕传振在庭审期间变更利息请求为按照年利率24%的标准计算，直至偿还之日。
赵雨生答辩称：1、李树生、滕传振诉请事实不清，证据不足，双方没有借贷关系，是合伙关系；2、赵雨生已经退还投资款280万元，并非利息；3、李树生在2010年12月2日向赵雨生借款250万元，请求在本案中予以扣减；4、李树生、滕传振易亚清诉请按照同期银行贷款利率四倍更改年利率为24%无法律依据。请求法院驳回李树生、滕传振易亚清的全部诉讼请求。
金建公司答辩称：1、李树生、滕传振的诉状所叙述的事实与客观事实严重不符，本公司与李树生、滕传振不存在任何关系，起诉本公司属于错列被告；2、本公司与赵雨生也无任何法律关系，赵雨生与李树生、滕传振是否存在借贷或者合伙关系与本公司无关；3、李树生、滕传振所述的工程与赵雨生也无关，他不是该工程的项目经理；4、李树生、滕传振要求本公司承担连带责任没有事实根据和法律依据。请求法院驳回李树生、滕传振的诉讼请求。
经审理查明，2010年4月27日，李树生、滕传振与赵雨生签订《协议书》，该协议书载明：“甲方：赵雨生，乙方：李树生、滕三毛，今收到李树生、滕三毛投资款现金人民币伍佰万圆整，双鸭山项目完工，按本金的80%回报利润，共计人民币肆佰万圆整，本金在2011年7月30日还清，利润在工程交工后50天结清。甲方签字：赵雨生乙方签字：李树生、滕三毛2010年4月27日”。同日，赵雨生向李树生、滕三毛出具500万元借据1张，李树生、滕传振通过转账方式，向赵雨生的银行账户汇入了500万元。借款后，赵雨生分别于2013年6月6日、2013年12月24日、2014年2月17日，向李树生、滕传振偿还款30万元、50万元、200万元，合计280万元。李树生、滕传振对下欠款项经多次催收未果，遂诉至一审法院。
另查明，2010年6月12日，发包人黑龙江安邦房地产开发有限公司与承包人金建公司就杜勒里花园3号、4号住宅楼签订了《建设工程施工合同书》，该合同约定了双方的各项权利和义务，双方公司及代表人均在该合同盖章签字。2013年3月13日，甲方黑龙江安邦房地产开发有限公司与乙方金建公司就杜勒里花园3号、4号住宅楼决算事项，签订了《杜勒里花园3#4#楼决算协议书》，该协议书就工程决算方式、利息决算方式、结算余款支付方式、工程验收、结算时间等事项作出相应规定，甲方黑龙江安邦房地产开发有限公司及法定代表人刘成龙与乙方金建公司及代表人赵雨生均在该协议上盖章签字。2010年7月4日，赵雨生受金建公司委托与黑龙江安邦房地产开发有限公司签订了联合投资开发杜勒里花园3号、4号楼《协议书》，并授权赵雨生为该联合投资开发项目的代表和项目负责人。由于投资该项目资金不足，赵雨生向孙元和借款800万元投资该项目，双方就借款投资事宜达成《借款协议》。2013年10月25日，金建公司与黑龙江安邦房地产开发有限公司就双方联合开发的杜勒里花园3号、4号楼建设工程产生民事纠纷，向黑龙江省高级人民法院提起诉讼，其《起诉状》中载明：“为保证工程施工，金建公司被迫从民间亲属朋友处借贷8笔借款。自2010年4月至2010年9月，先后从赵明生、滕三毛、李树生、靳柏鑫、易亚清、孙元和、赵雨生、张伙清处借贷8笔，借款本金共3350万元，月利三分，至起诉日利息共计2962.5万元”。
还查明，2010年4月中国人民银行规定的五年以上银行贷款年利率为5.94%。
本案的争议焦点为：1、李树生、滕传振与赵雨生之间的债务是借贷关系还是合伙关系形成；2、双方如形成借贷关系，赵雨生和金建公司是否应共同偿还上述债务；3、赵雨生和金建公司应向李树生、滕传振支付多少本金及利息。
一审认为，2010年4月27日，赵雨生与李树生、滕传振签订的《协议书》约定了按本金500万元的80%回报利润的保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，结合金建公司向黑龙江省高级人民法院提起民事诉讼的《起诉状》中，自认其为保证工程施工，从民间亲属朋友处借贷8笔借款而非接受投资款的事实，应认定双方签订的借据名为投资，实为借贷，双方实际构成借贷法律关系。
一审法院经依职权核实李树生、滕传振向该院提交的《建设工程施工合同》、《杜勒里花园小区3#4#楼决算协议书》、《起诉状》、《授权委托书》等证据，上述证据均系金建公司与黑龙江安邦房地产开发有限公司就双方签订的《建设工程施工合同书》中的工程（杜勒里花园3号、4号楼建设工程）产生民事纠纷，向黑龙江省高级人民法院提交的起诉状和证据，上述证据系金建公司真实意思表示，可以作为认定案件事实的依据。金建公司向黑龙江省高级人民法院提交的《起诉状》阐述了金建公司自2010年4月至2010年9月，先后从赵明生、滕三毛、李树生、靳柏鑫、易亚清、孙元和、赵雨生、张伙清处借贷8笔，借款本金共3350万元，用于其与黑龙江安邦房地产开发有限公司联合开发的杜勒里花园3号4号楼建设工程的事实。《建设工程施工合同》、《杜勒里花园小区3#4#楼决算协议书》、《授权委托书》等证据均载明赵雨生系金建公司杜勒里花园小区3号、4号楼投资开发项目代表和项目经理，上述事实足以充分证明赵雨生向李树生、滕传振借款500万元，实际用于金建公司承建的杜勒里花园小区3号、4号楼工程建设。故金建公司为本案实际借款人，应与赵雨生共同承担向李树生、滕传振偿还借款本息的民事责任。
赵雨生、金建公司应共同向李树生、滕传振偿还借款本金500万元及利息。借据约定利润按本金80%计算，该利率的约定超出了同期中国人民银行贷款利率的四倍而部分无效。庭审中，李树生、滕传振请求借款利息按照年利率24%的标准计算。根据《关于认真学习贯彻适用﹤最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥的通知》第三条第（三）项及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，该借据约定计算利息的方式不能超过同期中国人民银行贷款利率的四倍，对超过部分的利息一审不予支持。故该借据期内利率应依法调整为年利率5.94%×4=23.76%。根据上述通知第三条第（一）项的规定，本案借款逾期利息未作约定的审理依据，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（二）项的规定，借款逾期利息亦应按年利率23.76%计算。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，借款人和出借人未约定偿还本金和利息先后顺序的，其还款应当先还利息再抵充本金。赵雨生先后于2013年6月6日、2013年12月24日、2014年2月17日，向李树生、滕传振偿还款30万元、50万元、200万元，合计280万元，按照还款先扣利息再抵充本金的原则，截止2013年6月6日，赵雨生、金建公司应向李树生、滕传振偿还利息3697446.58元，截止2013年12月24日，赵雨生、金建公司应向李树生、滕传振偿还利息4051659.37元（其中已扣除2013年6月6日还款30万元），截止2014年2月17日，赵雨生、金建公司应向李树生、滕传振偿还利息3730672.82元（其中已扣除2013年8月24日还款50万元），故赵雨生所还款项应认定为支付利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1、赵雨生、金建公司共同向李树生、滕传振偿还借款本金500万元及利息（按照年利率23.76%，自2010年4月27日起计算至判决确定的还款之日止，扣除已还利息280万元），自判决生效之日起十五日内付清；2、驳回李树生、滕传振的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73655.62元，由赵雨生、金建公司共同负担。
金建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误、证据不足，适用法律明显错误。（一）一审认定金建公司与赵雨生系借贷关系、利息均明显错误，证据不足。1、一审法院将赵雨生与李树生、滕传振“合伙协议”认定为“借款合同”，属于认定事实错误。从2010年4月27日的《协议书》内容来看，载明500万元为投资款，回报的为利润，可以证实双方之间系合伙投资关系，而非民间借贷关系。一审判决依据保底条款认定双方签订的借据名为投资，实为借贷。但所谓的“保底条款”是在《协议书》打印部分后另行手写添加的“年前本金能回多少，回多少只分利润不担工程风险”，该手写部分并非双方书写，且赵雨生当庭提出异议及鉴定申请，但一审法院却不予批准。2、退一步讲，即便一审判决认定本案为民间借贷纠纷正确，因合伙协议中明确返还为“利润”，一审法院将该“利润”约定直接认定为借款合同的“利息”，没有事实依据。3、一审法院判令金建公司按年利率23.76%给付借款利息错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是在2015年9月1日施行的，本案是在2015年4月立案，显然本案不应当适用上述规定。一审法院同时又以《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条进行判决，而该意见是在合同法之前，那么显然应当适用其后1999年的合同法。4、即便“借款合同”认定正确，《协议书》中明确约定了“本金在7月30日还清，利润在工程交工后50天结清”，协议已经约定先行归还的是本金。一审法院却没有给予认定。（二）一审法院认定金建公司与赵雨生共同向李树生、滕传振偿还“借款”，属于认定事实错误、证据不足。1、一审法院认定李树生、滕传振形成的是“借款合同”，但借款合同到底是和赵雨生形成的，还是与金建公司形成的，一审法院没有做出认定。一审认定金建公司与赵雨生共同承担还款责任，明显错误的。客观事实是赵雨生个人与李树生、滕传振之间发生的借款关系，因为李树生、滕传振出示的“协议书”中仅注明为“双鸭山工程”，并没有注明具体是双鸭山哪个工程，一审法院以“结合黑龙江省高院（2014）黑民初字第17号的《起诉书》”，认定金建公司自认向李树生、滕传振借款是不能成立的。如果借款500万元能够成立的话，由于本案一审庭审中赵雨生出据的另一份250万元的还款记录，可以证实李树生、滕传振与赵雨生之间有多笔“借贷”或“合伙”业务的往来。2、一审法院认定的500万元的“借款”合同，没有证据可以证实真实存在。在一审的庭审中李树生、滕传振仅向法庭出示了一张所谓的《协议书》，除此之外并没有任何其他证据，李树生、滕传振不能证明500万元实际交付。请求：1、请求撤销一审判决第一项；2、请求依法改判驳回被上诉人李树生、滕传振对上诉人的诉讼请求，判令金建公司不承担给付李树生、滕传振借款500万元及利息的义务；3、请求判令李树生、滕传振承担本案诉讼费。
二审庭审中，金建公司补充上诉理由认为：1、一审法院认定李树生、滕传振向赵雨生给付了500万元本金缺乏证据证明。一审法院判决书第8页认定的“同日，被告赵雨生向李树生、滕三毛出具500万元的借据1张，原告李树生、滕三毛通过转帐方式，向被告赵雨生的银行帐户汇入500万元”，但除李树生、滕传振提交的2010年4月27日的《协议书》、2010年4月27日“借据”外，没有其他证据证实借款已经交付。2、一审法院程序违法。第一，一审法院将本案和李树生、滕传振与易亚清案件合并开庭审理不当。第二，诉讼保全违法。一审法院收到李树生、滕传振落款时间为2015年4月9日的起诉书，在2015年4月15日作出保全裁定，裁定冻结江苏金建公司800万元，在2015年4月17日分别将江苏金建公司的六个帐户各自冻结800万元，总计4800万元，一审法院严重超标的额查封。
赵雨生上诉称：（一）一审判决认定事实不清。1、一审判决认定“李树生、滕传振借款500万元已实际交付的事实”没有事实依据。在一审诉讼中，李树生、滕传振从未向法院提供转账汇入500万元的银行凭证。2、一审判决认定“赵雨生偿还借款本金280万元”的事实错误。根据《协议书》中“本金在7月30日还清，利润在工程交工后50天结清”的约定，赵雨生与李树生、滕传振约定先行归还的是本金。另赵雨生向李树生的会计刘某于2010年12月2日转账250万元，应冲减赵雨生下欠的借款。（二）一审判决适用法律错误。1、一审判决错误将“利润”认定为“利率”。涉案协议书载明：“按本金的80%回报利润”、“利润在工程交工后50天结清”，从内容来看仅约定利润，没有约定利息或者利率。一审法院以协议书中手写条款“按本金的80%回报利润”为“保底条款”，认定双方“名为投资，实为借贷”，但该条款是为了保护借款人的合法权益，一审判决将利润约定错误的确认为利率的约定，并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计息，明显违背了上述将投资确认为借贷关系的立法意图。既然确定双方为借款关系，因双方关于利率利息没有明确约定，故不应计算利息。2、借款逾期利息适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第九条规定，可参照银行同类贷款的利率计息。3、一审判决对偿还借款本息的顺序确定适用法律错误。本案既然被认定为“名为投资实为借贷”，但借贷双方在《协议书》中明确约定了“先还本后付利润”，故双方已经约定了偿还本息的顺序。4、一审判决确认金建公司与赵雨生因共同向李树生、滕传振偿还借款本息错误。本案所涉借款为赵雨生与李树生、滕传振之间形成，与金建公司无关，金建公司对此不知情，没有参加，更没有授权。请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回李树生、滕传振全部诉讼请求；3、一、二审案件受理费由李树生、滕传振负担。
李树生、滕传振针对赵雨生、金建公司的上诉答辩称：1、赵雨生与李树生、滕传振没有合伙协议，没有合伙事实发生，三方系民间借贷关系。赵雨生要求笔迹鉴定不能否定双方借贷的事实，一审以笔迹鉴定不影响事实认定为由对其申请不予准许并无不当。2、赵雨生与李树生、滕传振之间没有投资事实，双方关于返还本金和支付利润的约定系利益最大化的表现，在民间借贷中的实质就是利率约定。3、原审判决支付利息的标准符合事实本来面目，赵雨生自认利息约定为三分，一审认定正确。4、赵雨生在协议约定期限内如能偿还本息，则先还款认定为偿还本金是符合约定的。但赵雨生在约定期限内并未还款，一审认定事实清楚。另赵雨生作为金建公司项目经理向我们借款，并用于金建公司的项目。赵雨生履行的是职务行为，金建公司对赵雨生的借款应当偿还。赵雨生对于借款五百万的事实认为有争议是自欺欺人，发放借款有赵雨生出具的借条以及金建公司的诉状自认作为证据，其对于借款是否实际发生的怀疑没有依据。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回赵雨生、金建公司的上诉。
本案二审过程中，赵雨生于2016年2月18日向本院提出申请，以其向李树生、滕传振还款250万元系通过李树生劳务公司的会计刘某（男，1985年10月14日出生，汉族，住湖北省云梦县城关镇向阳村7组，公民身份号码××）个人账户转款为由，请求刘某出庭作证。本院依法传唤刘某于2016年2月26日出庭接受质询。刘某在签署《证人义务告知书》、《证人如实作证承诺书》后当庭陈述，其于2007年至2012年期间担任李树生公司的会计，其个人账户经常作为公司账务的往来款中转账户使用。在2010年刘某接受李树生指令收取了赵雨生向其个人账户打款的250万元，其后按照李树生的指令，刘某将其个人账户中赵雨生的250万元、李树生的250万元，以及刘某二叔的200万元，合计700万元，转账至付天宝的账户。刘某还称，其系接受李树生指令收款和转款，关于赵雨生为何要付款250万元，以及为何要向付天宝转款700万元，其原因并不清楚。赵雨生认为，刘某的证言可以证明其已经于2010年12月2日向李树生、滕传振还款250万元，该款项应当从欠款数额中予以扣减。李树生、滕传振认为，赵雨生向刘某账户转款250万元属实，但系应付天宝请求借款700万元的要求进行的转款，并非偿还本案所涉借款，该转款行为与本案借款没有关联性，系另一法律关系。金建公司同意赵雨生的意见。
李树生、滕传振在二审庭审中提交证据1份，为证人刘某于2015年4月20日出具的证明1份。内容为：“我刘某于2010年4月27日下午13：27分在哈尔滨中国农业银行中山支行将李树生和滕传振人民币伍佰万元用卡（6228480170176533314）转入赵雨生卡中，如法院需要。我将到哈尔滨农业银行调取。特此证明。证明人刘某（签名并加盖指印）”。经证人刘某当庭核实，确认该证明系其出具，内容属实。李树生、滕传振认为，刘某证言可以证实其已经履行了出借义务。赵雨生质证认为，对收到500万元的事实没有异议，但认为该证据不属于新证据，要求李树生、滕传振提供银行汇款凭证。金建公司同意赵雨生的质证意见。
金建公司向本院提交证据1份，为（2014）鄂孝感中民二初字第00001号民事调解书。金建公司认为，孙元和在另案效仿李树生、滕传振提起诉讼，也将金建公司列为被告，后在一审法院达成的调解协议中未将金建公司作为债务承担人，因此金建公司在本案中也不应当承担责任。李树生、滕传振质证认为，对调解书的真实性不持异议，但调解系当事人自愿达成，并非法院作出的认定意见，不能作为本案的审理依据。赵雨生对金建公司提交的证据的真实性、证明内容、证明目的均无异议。
本院审查认为，关于赵雨生申请刘某作证的证言，虽李树生、滕传振对刘某收款250万元的事实予以确认，但李树生、滕传振关于赵雨生转款的原因提出异议，且赵雨生未向本院提交李树生、滕传振指令其还款或赵雨生该转款系归还涉案借款的相关证据，故刘某证言不足以支持赵雨生的相关主张，本院对赵雨生的证明目的不予支持。关于李树生、滕传振提交的刘某出具的证明，因赵雨生对于收到500万元的事实不持异议，结合三方签订的《协议书》、赵雨生出具的“借据”，可以证实李树生、滕传振已经履行出借义务，本院对刘某转款给赵雨生500万元的证明内容予以采信。关于金建公司提交的民事调解书，尽管当事人对真实性不持异议，因调解协议内容为当事人合意的体现，并非人民法院依职权审查的结果，故对金建公司的证明目的不予采信。
二审查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，并经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、2010年4月27日李树生、滕传振与赵雨生签订《协议书》的性质；2、李树生、滕传振主张的借款、欠款数额及原审判决关于借款利率认定是否具有事实依据；3、金建公司是否应对涉案借款承担还款责任；4、一审法院是否存在程序违法情形。具体评析如下：
一、关于2010年4月27日李树生、滕传振与赵雨生签订《协议书》性质的问题
本院认为，2010年4月27日李树生、滕传振与赵雨生签订的《协议书》中虽然明确本协议系各方协商双鸭山工程投资签订，协议内容中也将本案所涉款项定义为“投资款”、“利润”，其外观表现形式符合一般合伙投资情形。但上述协议除有“按本金的80%回报利润，共计人民币肆佰万圆整，本金在2011年7月30日还清，利润在工程交工后50天结清”的本金返还和固定利润分配内容外，并没有关于合伙经营的管理、投资风险的负担、经营债务的承担等约定，并不符合法律规定的个人合伙构成要件，即“共同经营、共担风险、共享利润”。三方合同本意并非为通过合伙行为达到联合投资、共同经营的人员、资金的整合目的，而是以合伙投资为名，行民间借贷之实，企图以高额投资回报利润达到规避民间借贷利率上限的合同目的。一审法院关于李树生、滕传振与赵雨生之间的协议行为，明为投资，实为借贷，应属于法律规定的民间借贷法律关系，具有事实和法律依据。赵雨生、金建公司关于李树生、滕传振与赵雨生之间为合伙关系的上诉理由，与查明事实及法律规定相悖，本院依法不予支持。
二、关于李树生、滕传振主张的借款、欠款数额及原审判决关于借款利率认定是否具有事实依据的问题
本院认为，李树生、滕传振为证明其已经向赵雨生履行协议约定的出借义务，向法院提交了《协议书》、《借据》，以及证人刘某出具的关于500万元款项由其账户转账支付给赵雨生的证言。赵雨生、金建公司虽上诉认为李树生、滕传振未履行出借义务，但根据在二审庭审中赵雨生对于收到500万元认可的事实，以及赵雨生、金建公司关于已经偿还本金数额除一审认定的280万元外，还应当认定支付至刘某账户的250万元的抗辩意见，均与赵雨生、金建公司的上诉意见相悖，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。李树生、滕传振提交的证据内容真实，证明内容一致，可以证实李树生、滕传振已经依约向赵雨生发放了500万元款项。
关于赵雨生支付至刘某账户的250万元应否认定为偿还涉案借款的问题。根据证人刘某的陈述，250万元的款项支付系由李树生指示其用个人账户收款后，再将此250万元款项会同另两人的转入资金一并转付给第三人付天宝。赵雨生据此主张该250万元系其归还李树生、滕传振涉案的借款本金，应当从欠款数额中予以扣除。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，因转款行为的发生包括买卖、借款、还款等等原因，而属于还款情形的包括偿还本金、偿还利息两种情形，故转款行为的发生与偿还借款本金并非唯一的对应关系。因此赵雨生除提交上述转款证据之外，还应当对其转款250万元行为的性质承担举证责任。赵雨生在本案一、二审期间，既未提交李树生指令其还款的相关证据，亦未提交其转款系偿还借款本金的证据，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当由赵雨生承担举证不能的法律后果。该250万元款项所涉及的法律关系，赵雨生可在有充分证据证实的前提下另行主张权利。
关于赵雨生已经偿还的280万元是否应先行冲抵借款本金的问题。赵雨生认为，《协议书》约定：“本金在2011年7月30日还清，利润在工程交工后50天结清”，系当事人就偿还本金、利息顺序作出的约定，故其偿还的280万元款项应当先行冲抵借款本金。李树生、滕传振对赵雨生的上述关于合同文意的理解不予认可。本院认为，根据上述协议约定的表述，按照一般文意理解，应该是关于本金偿还时间以及利润偿还时间的约定，而非关于偿还本金、利息顺序的约定。协议条款本身并不存在约定不明，或者文意表示存在明显歧义的情形。赵雨生的该项上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于借款利率的问题。2010年4月27日李树生、滕传振与赵雨生签订的《协议书》中关于利润约定为“按本金的80%回报利润”，该利润约定已经超出民间借贷最高上限即中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率四倍，其超过部分应为无效。按照《协议书》中关于“本金在2011年7月30日还清，利润在工程交工后50天结清”约定，因本院已经确认双方《协议书》名为投资，实为借贷，故双方约定的本金返还时间，应为借款期限届满期间，即借款期间为2010年4月27日至2011年7月30日，借款期限约为1年3个月，故借款利率应当比照借款发生时的贷款利率，即2010年4月的中国人民银行1年至3年期流动资金贷款利率5.6%的四倍计付利息。一审判决按照2010年4月的中国人民银行五年期以上贷款利率5.94%四倍计付利息，缺乏事实依据，本院予以纠正。
根据法院查明事实，赵雨生分别于2013年6月6日、2013年12月24日、2014年2月17日，向李树生、滕传振偿还款30万元、50万元、200万元。按照还款先扣利息再抵充本金的原则，截止2013年6月6日，赵雨生应向李树生、滕传振偿还利息348.27397万元。因截止到该时间节点，赵雨生欠付利息已经远超过其已经支付的还款280万元，故赵雨生所还款项应认定为支付借款利息。
三、关于金建公司是否应对涉案借款承担还款责任的问题
本院认为，根据李树生、滕传振在一审的起诉状中关于“被告赵雨生在金建公司承建黑龙江安邦房地产开发有限公司杜勒里花园小区3号、4号楼工程期间作为项目经理向二原告借款，应属二被告（赵雨生、金建公司）共同行为，依法应由二被告共同偿还”的内容，李树生、滕传振在本案中针对金建公司行使的债权请求权，即基于借款关系主张金建公司承担还款责任之诉权能否成立，应当以当事人之间是否存在真实借款关系为前提基础。
根据2010年4月27日《协议书》载明内容，明确合同签订人为李树生、滕传振、赵雨生，金建公司并非合同当事人。同时，上述协议书中没有赵雨生系接受金建公司委托代为签订协议的内容，李树生、滕传振在本案诉讼中也没有向法院提交金建公司委托赵雨生签订协议的相关证明文件。涉案的出借款项是直接支付至赵雨生个人账户，李树生、滕传振并没有提交相关证据证明金建公司参与涉案借款往来。尽管金建公司在黑龙江省高级人民法院审理的其与黑龙江安邦房地产开发有限公司一案提交的起诉状中作出“曾向李树生、滕传振借款用于工程项目建设”的陈述，但依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，诉讼上的自认是指当事人就对方当事人主张的不利于己的事实，于诉讼上陈述其为真实的情形。金建公司在本案中并未认可涉案的债务，其在另案中的陈述也不属于生效判决认定和裁判的内容，因此金建公司该项陈述不构成《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“自认”情形，其性质仅为一般书证。除此起诉状外，李树生、滕传振没有向法院提交确实、充分证据证明其与金建公司之间存在真实借款关系，一审法院仅依据金建公司的该项陈述认定双方存在借款关系，缺乏事实和法律依据。
四、关于一审法院是否存在程序违法情形的问题
本院认为，在本案一审期间，因本案及（2015）鄂孝感中民三初字第00018号案件均涉及到被告赵雨生及金建公司，一审法院在案件由同一合议庭审理，所涉及法律关系相同，原、被告当事人出庭的委托代理人基本相同的情况下，从节省司法资源和减少当事人诉累的角度出发，将两案合并开庭，并无不当。且从当事人陈述及案卷材料反映，本案与（2015）鄂孝感中民三初字第00018号案件为独立的两件案件，仅存在合并开庭的情况，并不存在金建公司所称的两案合并审理问题，故金建公司上诉主张两案合并审理程序违法，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于一审法院在依照当事人申请进行财产保全是否存在违法的问题，因财产保全申请系由李树生、滕传振提出，并提供了相应的担保财产，一审法院依照当事人提供的财产线索予以查封，具有事实和法律依据。金建公司上诉称一审裁定保全其800万元财产，但实际保全其4800万元财产，属于超标的保全，但未向本院提交其被查封银行账户被冻结4800万元的相关证据，故其提起的该项上诉理由，没有事实依据，本院依法不予支持。
综上，赵雨生关于原判借款利息认定不当的上诉理由成立，赵雨生、金建公司关于金建公司不应对涉案借款承担还款责任的上诉理由成立，其相关诉讼请求本院予以支持；赵雨生、金建公司的其他上诉理由不能成立，其相关诉讼请求本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市中级人民法院（2015）鄂孝感中民三初字第00017号民事判决；
二、赵雨生向李树生、滕传振偿还借款本金500万元及利息（按照年利率5.6%的四倍即22.4%计付，自2010年4月27日起计算至本判决确定的还款之日止，扣除已还利息280万元），自本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回李树生、滕传振的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费73655.62元，由赵雨生各负担51558.934元，由李树生、滕传振各负担22096.686元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
代理审判员 郭振华
代理审判员 李 萍
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 向 珂