湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终939号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司，住所地河南省郑州市金水区。
主要负责人：张国勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李南奇，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李占仙，女，汉族，1962年12月1日出生，居民，住湖南省常德市鼎城区。
法定代理人：张志强（李占仙之夫），男，居民，住湖南省常德市鼎城区。
委托诉讼代理人：杨建明，湖南天迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金峰，男，汉族，1983年10月17日出生，村民，住河南省孟州市。
被上诉人（原审被告）：焦作市安鑫达运输有限公司，住所地河南省焦作市武陟县。
法定代表人：李福英，该公司经理。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称中国人寿郑州支公司）因与被上诉人李占仙、金峰、焦作市安鑫达运输有限公司（以下简称安鑫达运输公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院作出的（2017）湘0703民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人寿郑州支公司的委托诉讼代理人李南奇、被上诉人李占仙的委托诉讼代理人杨建明到庭参加诉讼。被上诉人金峰、安鑫达运输公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
中国人寿郑州支公司上诉请求：撤销原判，依法将案件发回重审。事实及理由：1、一审判决认定李占仙构成五级伤残错误，不准许对其进行重新鉴定错误；2、一审法院认定被扶养人生活费没有证据支持；3、一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、误工费标准过高；4、一审法院对医疗费没有排除非医保用药错误。应该扣除20%。
李占仙辩称，中国人寿郑州支公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。理由：1、一审判决依据鉴定意见认定李占仙构成五级伤残是符合法律规定，常德市凯信司法鉴定所具有鉴定资质，对李占仙的智能测评委托具有相应资质的常德市康复医院进行，诊断结论为脑外伤智能损害中度，IQ值在41-45之间，据此认定李占仙造成五级伤残符合法律规定。2、对于被扶养人生活费的问题，一审时已经提交李占仙父母生育子女情况的相关证据，二审时还补充提交由当地基层组织出具的李占仙父母生育子女的情况。3、一审判决认定的营养费、误工费、住院伙食补助费均是依照法律规定和结合本地法院的标准进行核算。4、一审判决没有扣除20%的非医保用药是正确的，保险合同中对于非医保用药没有附上相关目录，而且对相关免责条款没有充分履行告知义务。
金峰、安鑫达运输公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。
李占仙向一审法院起诉请求，1、请求判令金峰、安鑫达运输公司赔偿因本次交通事故造成的经济损失625753.4元（一审法院表述为655753.4元错误，应予纠正）；2、请求判令中国人寿郑州支公司在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险范围内承担替代赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年8月20日，金峰驾驶豫HG95**重型半挂牵引车牵引豫H07**挂重型仓栅式半挂车沿省道S205线由北往南行驶，5时50分许，行驶至常德市西洞庭三分厂加油站岔路口时，与龚初清驾驶的三轮电动车及李占仙驾驶二轮电动车发生碰撞，造成李占仙和龚初清受伤、三车受损的道路交通事故。该事故经常德市公安局西洞庭分局交通警察大队查勘认定：金峰负事故的全部责任，李占仙、龚初清无责任。李占仙受伤后，住院治疗，住院66天，开支门诊医疗费2492.3元，住院医疗费132534.3元。事故车辆豫HG95**重型半挂牵引车及牵引豫H07**挂重型仓栅式半挂车系安鑫达运输公司所有，金峰系该车驾驶员。该车在中国人寿郑州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险。第三者责任险保额1050000元，不计免赔。李甫阶，男，1936年5月24日出生，非农村居民户口，系李占仙之父。伍满娥，女，1943年8月2日出生，非农村居民户口，系李占仙之母。李甫阶、伍满娥夫妇共生育子女3人。在交警部门的处理过程中，金峰已垫付李占仙医疗费40000元。李占仙的伤情经常德市凯信司法鉴定所鉴定，意见为，构成五级伤残、九级伤残（医疗终结时间210天，其中住院时间66天，医疗费用按医院实际治疗需要酌定，余下时间为门诊治疗、休息时间，医疗终结时间内，医疗费用凭医院发票酌定。伤后需他人护理1人90天，营养期90天），开支鉴定费1580元。交通事故致李占仙二轮电动车受损。确定李占仙因交通事故受伤后的经济损失：1、医疗费135026.6元（住院医疗费132534.3元＋门诊治疗费2492.3元）；2、住院伙食补助费6600元（66天×100元／天）；3、必要的营养费4500元（90天×50元／天）；4、陪护费9000元（90天×100元／天）；5、误工费21000元（210天×100元／天；6、被扶养人生活补助费53978.4元（21420元／年×12年×63％÷3）；7、残疾赔偿金394178.4元（31284元／年×20年×63％）；8、精神抚慰金酌定30000元；9、鉴定费1580元；10、财产损失酌定1000元；11、交通费酌定800元；合计657663.40元。
一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。李占仙因交通事故造成的各项经济损失，依法应获得赔偿。本案争执的焦点：李占仙的损失如何进行赔偿。关于焦点李占仙的损失如何进行赔偿。金峰驾车与李占仙之间发生交通事故，致李占仙受伤，金峰负事故的全部责任，李占仙不负事故责任。金峰驾驶的事故车辆豫HG95**重型半挂牵引车及牵引豫H07**挂重型仓栅式半挂车在中国人寿郑州支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，李占仙因交通事故造成的经济损失657663.40元，依法首先由中国人寿郑州支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿财产损失580元（龚初清财产损失部分1420元）。医疗费限额部分9300元（龚初清医疗费限额部分700元），伤残责任限额部分94600元（龚初清伤残责任限额部分15400元）。超过机动车交通事故责任强制保险责任限额部分551603.4元（总损失657663.40元－交强险部分104480元－鉴定费1580元）由中国人寿郑州支公司在第三者责任险范围内予以赔偿，合计656083.6元。余下损失1580元（鉴定费）由金峰予以赔偿,因该款已支付,安鑫达运输公司无需另行承担赔偿责任。中国人寿郑州支公司要求扣除李占仙医疗费10％非医保用药部分的诉讼主张。李占仙在治疗过程中，医生根据其病情选择使用药品，属于治疗过程中合理、必要的费用，李占仙本人无法控制用药范围，中国人寿郑州支公司商业三者险中关于核减医药费非医保用药的条款，系限定伤者用药范围，减轻己方责任，加重投保人或被保险人负担之格式条款，不符合公平原则。故对中国人寿郑州支公司要求扣除李占仙医疗费非医保用药部分的诉讼主张，不予支持。金峰经传票传唤没有到庭，依法缺席审理和判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第二十三条、第二十七条、第二十九条、第三十条、第三十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李占仙因道路交通事故造成的经济损失657663.40元由金峰赔偿1580元（该款已支付）。由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司赔偿656083.6元（该款到位后，由李占仙领取617663.6元，由金峰领取38420元）。于本判决生效之日起10日内付清。二、驳回李占仙的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10058元，减半收取5029元，由金峰承担。
本院二审期间，李占仙提交了常德市西洞庭管理区祝丰镇金凤山村村民委员会、常德市西洞庭管理区祝丰镇人民政府出具的证明一份，拟证明李占仙父母生育子女的情况。中国人寿郑州支公司对该份证据予以认可，对其合法性、真实性、关联性均没有异议。本院认为，李占仙提交的该份证明可以达到其证明目的，且中国人寿郑州支公司没有异议，本院予以采信。
本院二审期间，其他当事人没有提交新的证据材料。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、一审判决采信常德市凯信司法鉴定所意见认定李占仙构成五级伤残是否正确，未支持重新鉴定的申请是否恰当；2、一审判决认定的被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、误工费、医疗费是否正确。
争议焦点之一，一审判决采信常德市凯信司法鉴定所意见认定李占仙构成五级伤残是否正确，未支持重新鉴定的申请是否恰当。本案系机动车交通事故责任纠纷案件。本案中，金峰驾驶车辆与龚初清驾驶的三轮电动车及李占仙驾驶二轮电动车发生碰撞，造成李占仙和龚初清受伤致残。对于李占仙的伤残程度，常德市公安局西洞庭分局交通警察大队于2017年2月20日委托常德市凯信司法鉴定所进行鉴定，经查，该鉴定程序合法、鉴定内容客观，鉴定结论真实，一审判决采信常德市凯信司法鉴定所鉴定意见并无不当。中国人寿郑州支公司对此持有异议，申请重新鉴定，但未提交书面申请，亦未提供足以反驳该鉴定意见的证据，其请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条申请重新鉴定的条件，故对其重新鉴定的申请，不予准许。
争议焦点之二，一审判决认定的被扶养人生活费、住院伙食补助费、营养费、误工费、医疗费是否正确。
关于被扶养人生活费的问题。经查，李占仙父亲李甫阶系常德市西洞庭第五砖瓦厂的工作人员，该单位根据人事部门的档案资料对其工作人员家庭情况予以证明，较为真实。本案中，中国人寿郑州支公司并未提交反驳的证据，一审判决结合李甫阶的结婚证、常住人口登记卡的户籍信息等情况，认定李占仙的被扶养人，并无不妥。
关于住院伙食补助费的问题。受害人住院伙食补助费参照湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。本案中，李占仙因本案事故受伤住院治疗，原判根据湖南省财政厅颁布的《湖南省直机关差旅费管理办法》的规定，按照100元/天的标准计算住院伙食补助费，符合相关司法解释的规定。
关于营养费的问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，李占仙因本起交通事故受伤致残，经常德市凯信司法鉴定所鉴定，营养期90天，原判根据该鉴定意见，结合本案实际，酌定50元/天计算营养费，并无不当，应予支持。
关于误工费的问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，李占仙在本起交通事故中受伤致残，故受伤期间所造成的误工损失应予赔偿。经常德市凯信司法鉴定所鉴定，误工时间210天。中国人寿郑州支公司对李占仙因医疗期造成误工的情况等提出异议，但未举出足够充分的证据证明李占仙在交通事故发生前丧失劳动能力的情况，原判依据上述司法解释按照100元/天的标准计算误工费，并无不当。
关于医疗费的问题。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。中国人寿郑州支公司请求依据保险合同的约定扣减20%的非医保用药的费用，其如欲援引该内容核定医疗费用，则必须就与治疗期间使用的非医保用药疗效相同或者相近的医保用药的名目和价格尽到相应的举证责任。况且医疗机构用药是根据受害人的伤情需要自主开支，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核。虽然保险条款中约定了医疗费用核减的事项，但该条款约定加重了投保人的责任，免除了保险人所应承担的义务，在保险人不能充分举证证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。故对中国人寿郑州支公司的该项上诉请求，不予支持。
综上所述，中国人寿郑州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10058元，由中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜玉苹
审 判 员 李 冲
代理审判员 彭珊珊
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 陈 琳
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。