广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤06刑终819号
原公诉机关广东省佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄利朋，男，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人冯某。
辩护人黄桥婵。
上诉人（原审被告人）梁锦棠，男，汉族，高中文化，在顺德区××仕公司工作，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年1月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人梁刚培、黄建文，均系广东聚理律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑键豪，男，汉族，大专文化，在顺德区××仕公司工作，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年1月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）曾嘉俊，男，汉族，专科文化，在顺德区××仕公司工作，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年1月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）钟某，女，汉族，初中文化，在顺德区××仕公司工作，户籍地广东省佛山市顺德区。因本案于2015年1月8日被羁押并被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）何金，男，汉族，初中文化，在中山市××车公司工作，户籍地江西省赣州市全南县。因本案于2015年1月17日被羁押并被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市顺德区人民法院审理广东省佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黄利朋、梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、钟某、何金犯职务侵占罪一案，于2016年7月5日作出（2015）佛顺法刑初字第2823号刑事判决。原审被告人黄利朋、梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、钟某、何金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，被告人黄利朋曾于2001年至2009年任职佛山市顺德区容桂格兰仕公司（以下称“容桂格兰仕公司”）的仓库工作人员，后离职。2013年12月底，黄利朋纠合了该公司的在职人员被告人梁锦棠（任职监柜员，先后负责仓库“追欠数”工作和验货组工作）、被告人钟某（任职成品仓储收发员，负责仓库的收、发货工作）、被告人曾嘉俊（任职成品仓储收发员，负责开出货单、安排装运货物）、被告人郑键豪（任职成品仓储收发员，负责开出货单，安排装运货物），利用上述人员的职务便利，时分时合先后多次将该公司的微波炉运出厂外，再联系被告人何金（原系中山市黄圃镇格兰仕公司的仓库工作人员，已离职）进行销售变卖。具体事实如下：
1、2014年2月20日，黄利朋、梁锦棠、钟某、曾嘉俊从容桂格兰仕公司盗走微波炉300台，后由何金负责销赃。
2、2014年3月5日，黄利朋、梁锦棠、钟某、曾嘉俊，从容桂格兰仕公司盗走微波炉300台，后由何金负责销赃。
3、2014年4月18日，黄利朋、梁锦棠、曾嘉俊从格兰仕公司盗走微波炉934台，后由何金负责销赃。
4、2014年5月30日，黄利朋、梁锦棠、曾嘉俊从格兰仕公司盗走微波炉934台，后由何金负责销赃。
5、2014年6月1日，黄利朋、梁锦棠、曾嘉俊从格兰仕公司盗走微波炉934台，后由何金负责销赃。
6、2014年6月8日，黄利朋、梁锦棠、曾嘉俊从格兰仕公司盗走出口微波炉934台，后由何金负责销赃。
7、2014年11月7日，黄利朋、梁锦棠、钟某、郑键豪从格兰仕公司盗走微波炉1097台，后由何金负责销赃。
8、2014年12月10日，黄利朋、梁锦棠、郑键豪从格兰仕公司盗走微波炉1396台，后由何金负责销赃。
9、2014年12日18日，黄利朋、梁锦棠、郑键豪从格兰仕公司盗走微波炉730台，后由何金负责销赃。
上述被盗走的微波炉经佛山市顺德区价格认证中心鉴定，价值合共人民币3405832元。
另查明，本案中被告人黄利朋职务侵占的数额共计人民币3405832元，被告人梁锦棠职务侵占的数额共计人民币3405832元，被告人郑键豪职务侵占的数额共计人民币1317819.56元，被告人曾嘉俊职务侵占的数额共计人民币2088012.48元，被告人钟某职务侵占的数额共计人民币761439.96元，被告人何金职务侵占的数额共计人民币3405832元。
又查明，2015年1月9日16时许，民警找到被告人黄利朋妻子冯某，由冯某劝说黄利朋出来投案自首，后冯某带民警到佛山市顺德区容桂街道荣港路口将黄利朋抓获；2015年1月17日9时许，被告人何金到江西省全南县公安局刑警大队投案。
案发后郑键豪共退赃人民币65000元，钟某主动退赃人民币41000元，黄利朋主动退赃人民币200000元，曾嘉俊主动退赃人民币94000元，梁锦棠共退赃人民币310000元，上述款项暂扣于佛山市顺德区公安局；本案被害人系广东格兰仕微波炉电器制造有限公司。
原审认定上述事实的证据有：抓获及到案经过；被告人梁锦棠、曾嘉俊、郑键豪、钟某、黄利朋、何金的供述及辨认、指认笔录；被害人曾某的陈述；证人陈某、任某、冯某、张某、何某、曾某、刘某的证言；证人罗某、陆某、徐某甲、梁某、徐某乙的证言及辨认笔录；现场勘验笔录；价格鉴定结论书及鉴定意见通知书；格兰仕公司出具的关于微波炉成品签批放行条人员的调整申请；银行账户交易明细；中山市东凤镇兴鲁物流货运单；通话记录；授权委托书、营业执照、法人证明、报案报告、成品仓盘点差异统计表、工作证明、劳动合同；搜查笔录及扣押、移交、处理清单；缴获经过；户籍材料；被告人梁锦棠的辩护人当庭提交的支票账户存入凭条及缴获经过。
原审判决认为，被告人黄利朋、梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、何金无视国家法律，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；被告人钟某无视国家法律，结伙利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，各被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人黄利朋、梁锦棠、何金，在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚，且主犯中，被告人梁锦棠、何金罪责相对较小，在量刑时予以体现；被告人郑键豪、曾嘉俊、钟某，在各自的共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法对郑键豪、曾嘉俊应当减轻处罚，对钟某应当从轻处罚，且从犯中，被告人郑键豪、钟某罪责相对较小，在量刑时予以体现。被告人黄利朋、何金犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；案发后郑键豪共退赃人民币65000元，钟某主动退赃人民币41000元，黄利朋主动退赃人民币200000元，曾嘉俊主动退赃人民币94000元，梁锦棠共退赃人民币310000元，可酌情从轻处罚。被告人梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、钟某归案后均如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。暂扣的涉案赃款共计人民币710000元，应予依法返还被害人广东格兰仕微波炉电器制造有限公司。根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人黄利朋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月；
二、被告人梁锦棠犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月；
三、被告人郑键豪犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月；
四、被告人曾嘉俊犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；
五、被告人钟某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零十个月；
六、被告人何金犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年零六个月；
七、对于暂扣于佛山市顺德区公安局的涉案赃款人民币710000元，返还被害人广东格兰仕微波炉电器制造有限公司。
宣判后，原审被告人黄利朋上诉提出：其自首、退赃情节虽被原判认定，但在量刑上未有体现；原判仅以各被告人的侵占数额作为量刑依据，而对各人在案件中的具体作用和作案过程没有查明；原判认定其在本案中的作用比其他主犯大不当；其愿意对被害单位进行经济赔偿。综上，请求原判对其从轻或减轻处罚。
原审被告人梁锦棠及其辩护人的上诉意见和辩护意见为：1.原判对涉案被盗微波炉的价值数额认定有误。公诉机关指控所涉及的微波炉数量为7559台，与鉴定意见中的鉴定范围不相符，而且侦查机关没有查明被盗微波炉的品牌型号，应根据有利于被告人的原则，按鉴定意见中单价最低价每台3**元计算，本案涉案7559台微波炉价值应认定为共计2645650元，原判认定的总价值有误。2.梁锦棠在本案中起次要和辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚。3.原判对梁锦棠的量刑与黄利朋、何金一致，没有区分与该二人的罪责，也没有体现其退赃从轻情节。综上，请求改判梁锦棠有期徒刑三年。
原审被告人郑键豪上诉提出：其是从犯，归案后认罪态度好，积极退赃，受同案人教唆引诱犯罪，主观恶性不大，请求对其从轻、减轻处罚；对鉴定意见不服，涉案微波炉没有具体的型号和清单，根据利益归被告的原则，应以单价最低价来核算赃物价值。
原审被告人曾嘉俊上诉提出：原判虽认定其为从犯，但在量刑上未有体现致其量刑过重；归案后认罪态度和悔罪态度好，且积极退赃。请求对其从轻处罚。
原审被告人钟某上诉提出：其有因同案人施压而参与本案的情形；其有自首意愿情节；在第三宗犯罪中其没有参与实施违法的主观意愿和动机，系被他人指使，只负责帮忙点数，不负责盗窃；家中有年迈的父亲等长辈需赡养照顾。请求二审法院查明事实，对其减轻处罚。
原审被告人何金上诉提出：其只是负责微波炉的转卖销售环节，并非犯意的提起者和分工者，获利也较少，在本案中应属于从犯；有自首情节，认罪态度和悔罪态度好；鉴定意见中对赃物的鉴定价格过高。原判量刑过重，请求对其从轻减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄利朋、梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、钟某、何金犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人梁锦棠及其辩护人、上诉人郑键豪、何金提出的对赃物的鉴定结论有异议的意见，经查，根据被害单位员工曾某的报案陈述、对被侵占财物的鉴定意见等证据，证实原判认定的第3宗至第9宗的被盗的微波炉均有具体的型号和数量，具有相应鉴定资质的鉴定机构对上述不同型号的微波炉分别作出了价格鉴定，其鉴定方法和程序符合法律规定，应予采信。而对于型号不详的第1、2宗被盗的微波炉，原审判决根据有利于被告人的原则，按鉴定价格最低价即每台3**元来认定其价值亦无不当，故上诉人梁锦棠及其辩护人、上诉人郑键豪、何金所提的上述意见理由不充分，本院不予采纳。
对于上诉人黄利朋提出原判量刑未体现其自首、退赃等从轻情节，认定其在本案中的作用比其他主犯大不当，并愿意对被害单位进行经济赔偿，请求对其从轻或减轻处罚的意见，经查，上诉人黄利朋在共同犯罪中，纠集梁锦棠等人利用职务便利将被害单位的微波炉偷运出厂外，又联系何金负责销售所侵占的微波炉，因此其罪责与梁锦棠、何金等其他主犯相比较重，原判在量刑时予以考虑并无不当，且在量刑时原判已考虑其自首及退赃等情节对其予以从轻处罚，其上诉提出原判未予体现的意见理由不充分，本院不予采纳。虽然上诉人黄利朋有表示其愿意进一步赔偿被害单位经济损失的意愿，但其目前并无作出新的赔偿行为。综上所述，上诉人黄利朋请求对其从轻或减轻处罚的意见理由不充分，本院不予采纳。
对于上诉人梁锦棠及其辩护人提出梁在本案中起次要和辅助作用，是从犯，依法应减轻处罚，且原判对梁锦棠的量刑与黄利朋、何金一致，没有区分与该二人的罪责，也没有体现其退赃从轻情节，请求改判梁锦棠有期徒刑三年的意见，经查，上诉人梁锦棠在与黄利朋等人密谋将被害单位的微波炉偷运出来予以销售后，又先后纠集了曾嘉俊、郑键豪等人参与共同作案，在赃物销售后又由其将销赃所得分给曾嘉俊、郑键豪、钟某等人，其在共同犯罪中起主要作用，不是从犯；原审判决在对梁锦棠、黄利朋量刑时已根据两人的犯罪事实充分考虑了两人的罪责，并结合两人具有退赃及黄是自首等情节，作出的量刑与其罪责相适应，上诉人梁锦棠及其辩护人认为原判没有区分梁锦棠与黄利朋等人罪责，也没有体现其退赃情节的意见理据不足。综上，上诉人梁锦棠及其辩护人认为原判量刑过重，请求对梁改判三年有期徒刑的意见理由不充分，本院不予采纳。
对于上诉人郑键豪、曾嘉俊各提出的其是从犯，归案后认罪态度好，积极退赃，请求对其从轻、减轻处罚的上诉意见，经查，原审判决已结合两人上述相关情节对其予以从轻处罚，且作出的量刑适当，故对两上诉人请求再行从轻或减轻处罚的意见不予采纳。
对于上诉人钟某上诉所提，经查，其在黄利朋、梁锦棠邀其共同偷运公司的微波炉予以转卖时表示同意参与，并利用其职务便利协助同案人共同实施职务侵占行为，并在事后分得赃款，其主观上积极主动参与共同犯罪，其提出是受其他同案人施压而参与本案的意见与事实不符；原判已根据钟某在共同犯罪中起辅助和次要作用，属于从犯而对其从轻处罚，故对钟以其参与的第三宗犯罪中只负责帮忙点数为由要求再行从轻处罚的意见不予采纳。上诉人钟某认为其有自首意愿并无相关的证据予以证实，且其提出家中有年迈的父亲等长辈需赡养照顾，要求从轻处罚的意见没有法律依据。综上所述，上诉人钟某请求对其从轻、减轻处罚的意见理据不足，本院不予采纳。
对于上诉人何金上诉提出其系从犯的意见，经查，上诉人何金与黄利朋密谋后，由其负责转卖销售黄利朋等人盗来的微波炉，并与其他同案人分占销赃所得，为顺利实现犯罪目的起关键和主要作用，是主犯，故其所提其系从犯的意见与事实不符，本院不予采纳。对于其以有自首情节，认罪态度和悔罪态度好等为由，请求从轻或减轻处罚的意见，经查，原审判决已鉴于其是自首等情节对其从轻处罚，且量刑与其罪责相当，其请求再行从轻、减轻处罚的意见理由不充分，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、钟某作为被害单位的员工，与上诉人黄利朋、何金相勾结，结伙利用职务上的便利，将被害单位财物非法占为己有，其中上诉人黄利朋、梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、何金职务侵占的数额巨大，上诉人钟某职务侵占的数额较大，各上诉人的行为均已构成职务侵占罪。上诉人黄利朋、梁锦棠、何金在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪进行处罚，且主犯中，被告人梁锦棠、何金罪责相对较小，在量刑时予以体现；上诉人郑键豪、曾嘉俊、钟某在各自的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当对郑键豪、曾嘉俊减轻处罚，对钟某应当从轻处罚，且从犯中，被告人郑键豪、钟某罪责相对较小，在量刑时予以体现。上诉人黄利朋、何金犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、钟某归案后均如实供述自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。案发后上诉人黄利朋、梁锦棠、郑键豪、曾嘉俊、钟某积极退赃，均可酌情从轻处罚。暂扣的涉案赃款依法返还给被害单位广东格兰仕微波炉电器制造有限公司。各上诉人及其辩护人的上诉意见和辩护意见经查均理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一六年九月七日
书 记 员 区志滨