浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙06行终309号
上诉人（原审第三人）金海刚，男，1970年10月31日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审原告）陈阿善，女，1942年11月7日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人姚定荣（系陈阿善之子），男，1964年5月1日出生，住绍兴市上虞区。
被上诉人（原审被告）上虞区沥海镇人民政府。住所地绍兴市上虞区沥海镇北门外海滨大道**号。
法定代表人王吉程，镇长。
委托代理人严金娣，女，上虞区沥海镇人民政府工作人员。
委托代理人何霞，浙江舜杰律师事务所律师。
陈阿善诉上虞区沥海镇人民政府（以下简称“沥海镇政府）不履行法定职责一案，已由绍兴市上虞区人民法院作出（2017）浙0604行初58号行政判决。金海刚不服该行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，现已审理终结。
一审法院审理查明，1982年左右，原告陈阿善丈夫姚国良（1998年去世）与同村村民陈雪林置换了自由地。1995年同村村民金岳定（亭）（已去世）未经批准在陈雪林置换给姚国良的自由地上建造两层楼房1间和平房1间，该房屋现由金岳定（亭）侄子即第三人金海刚实际占有。陈阿善称其夫妇曾就金岳定（亭）侵占自家自由地多次向所在村委领导要求解决，终未果。后陈阿善向被告沥海镇政府举报金岳定（亭）违法建设及侵占其自由地建房，要求查处。沥海镇政府认为金岳定（亭）房屋系金阿善继承所得，不属于“一户多宅”整治范围，无需拆除。2017年2月28日沥海镇政府向陈阿善作出信访事项处理意见书，主要内容为：当年陈雪林与姚国良自由地置换之事属实，发生时间为1982年左右；金岳定（亭）房屋的屋基地位于陈雪林置换给姚国良的自由地范围之内；金岳定（亭）房屋建于上世纪九十年代中期，因当事人均已去世，当年双方有何交易，已无法考证，目前无法查证涉及争议土地使用权属。陈阿善认为上述答复没有事实和法律依据，金岳定（亭）未经合法审批建造房屋，属于违法建设；土地使用权属当事人协商不成的，由人民政府处理。陈阿善认为沥海镇政府的行为属于行政不作为。故起诉请求判令沥海镇政府立即履行查处金岳定（亭）违法建设的法定职责。
一审法院审理认为，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第十八条规定，“农村村民在村庄、集镇规划区内建住宅的，应当先向村集体经济组织或者村民委员会提出建房申请，经村民会议讨论通过后，按照下列审批程序办理：（一）需要使用耕地的，经乡级人民政府审核、县级人民政府建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，方可依照《土地管理法》向县级人民政府土地管理部门申请用地，经县级人民政府批准后，由县级人民政府土地管理部门划拨土地；（二）使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”第三十七条规定“在村庄、集镇规划区内，未按规划审批程序批准或者违反规划的规定进行建设，严重影响村庄、集镇规划的，由县级人民政府建设行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他设施；影响村庄、集镇规划，尚可采取改正措施的，由县级人民政府建设行政主管部门责令限期改正，处以罚款。农村居民未经批准或者违反规划的规定建住宅的，乡级人民政府可以依照前款规定处罚。”金岳定（亭）未经批准，于1995年擅自在华东村邵家陈家（原××村陈家）建造房屋，属于违法建设，应予以查处。被告沥海镇政府具有负责本行政区域内乡村违法建筑处置职责。《中华人民共和国继承法》第二条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括。（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；。”遗产应为合法财产，金岳定（亭）所建的房屋属于违法建筑，不属遗产范围不能继承。被告提出金岳定（亭）房屋系第三人金海刚继承所得，不属于“一户多宅”整治范围，可以保留的意见，于法无据，不予支持。陈阿善的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决责令被告于本判决生效之日起三十日内履行查处位于绍兴市××区××海镇××村邵家陈家原金岳定（亭）的违法建筑（现由第三人金海刚实际占有）的法定职责。一审案件受理费50元，由被告负担。
金海刚提起上诉称：1.一审法院认定事实错误，证据不足。上诉人伯父金岳定（亭）在涉案地块建造房屋有历史原因，当时的村委考虑到金岳定（亭）年过六旬尚居住在草房内，原有的自行车修理铺因鹭州路建设需拆除等因素，才同意金岳定（亭）在原草房地块翻建住宅，事实上属于拆迁安置。金岳定（亭）对建房审批手续完善与否不存在过错，涉案房屋应属合法。2.一审法院审理程序违法，适用法律错误。根据行政诉讼法、物权法、民法通则等规定，本案已超追诉期。一审法院未准许上诉人当庭提交证据材料，有悖法律规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案上诉费用由被上诉人承担。
陈阿善未在法定期限内向本院提交答辩状，庭询时辩称：1.一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，判决公正合理。2.上诉人当庭提交证据，已超过其举证期限，一审法院不予准许符合证据规则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
沥海镇政府提交意见称：1.陈阿善信访反映的主要诉求为土地使用权属争议，对此答辩人已进行调查并作出了答复。陈阿善提起本案诉讼后，答辩人一直在对涉案房屋是否属于违法建筑、金岳定（亭）当时是否具备建房审批资格、有否合法审批及补办手续等事项进行调查核实，并不存在不履行法定职责的情形。2.涉案房屋系金海刚自金岳定（亭）处继承取得，根据农村“一户多宅”整治原则，可不纳入“一户多宅”整治范围。3.涉案房屋所有权人当时符合审批条件，可以通过补办审批手续得以合法化，不应因形式的不合法而否定其合法的性质。一审法院直接认定涉案房屋系违法建筑，有失偏颇。综上，一审判决缺乏事实和法律依据。请求二审法院依法改判。
本院经审理查明，2017年2月28日沥海镇政府向陈阿善作出的信访事项处理意见书载明：“一、主要诉求：举报邻居金岳炎建房时侵占了你的自留地，要求查处。二、调查核实情况及处理结果：经调查，可明确以下三点：1.当年陈雪林与姚国良自由地置换之事属实，发生时间为1982年左右；2.当年陈雪林置换给姚国良自留地的大致区域如图(斜线处即为当时陈雪林置换给姚国良的自留地)(附图)；3.位于姚国良西侧金岳定(音)房屋的屋基地位于陈雪林当时置换给姚国良的自留地范围之内，置换时金岳定屋还没有造。至于后来金岳定为何在置换区域内造房子？因房子造于上世纪九十年代中期，且当事人(姚国良和金岳定)均已去世多年，当年双方有何交易，已无法考证。目前已无法查证涉及争议土地使用权属，建议通过司法途经解决。”
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。本案中，被上诉人陈阿善以金岳炎的房屋宅基地系其所有为由，向被上诉人沥海镇政府反映，要求对该建筑物进行查处。而从沥海镇政府作出的《信访事项处理意见书》之调查核实情况及处理结果内容可见，沥海镇政府已就陈阿善反映的事项进行了调查，并明确陈阿善就反映的涉案事项之救济途径。故沥海镇政府已就陈阿善反映的事项履行了相应的调查处理职责。即便陈阿善认为该《信访事项处理意见书》系可诉的行政行为并对该行政行为不服，可以就该行政行为的合法性提起诉讼。现陈阿善尚未提出履职申请，直接以沥海镇政府未履行法定职责为由提起行政诉讼，要求沥海镇政府立即履行查处位于沥海镇邵家村陈家金岳定违法建设的法定职责，并无相应事实和法律依据。据此，陈阿善提起本案诉讼，并不符合行政诉讼的起诉条件，应当依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，依法予以驳回。一审法院对陈阿善的起诉予以受理并作出实体判决，显属不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604行初58号行政判决。
二、驳回陈阿善的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 毕金刚
审判员 王 建
审判员 蒋 瑛
二〇一七年十一月二十三日
书记员 陈梦娜