广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终3646号
上诉人（原审原告）：广州青橙汇教育科技有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：邓美兰，该公司总经理。
委托代理人：刘智敏，系广东洛亚律师事务所律师。
委托代理人：许勤，系广东洛亚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州刘德玲教育科技有限公司，住所地广州市番禺区。
法定代表人：刘智德，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：刘智德，住广州市越秀区。
上述两被上诉人共同委托代理人：石向阳，广东金桥百信律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：叶鹏，广东金桥百信律师事务所实习律师。
上诉人广州青橙汇教育科技有限公司（以下简称青橙汇公司）因与被上诉人广州刘德玲教育科技有限公司（以下简称刘德玲公司）、刘智德债务转让合同纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民二初字第1151号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年6月6日前，刘某乙公司开展“感觉统合课程”与“右脑开发课程”业务，以“会员”形式向社会学龄前儿童提供有偿教育服务。
2015年6月6日，刘某乙公司（作为甲方）与青橙汇公司（作为乙方）订立一份《会员转让合同》，合同第一条、第二条主要约定：乙方接受甲方现有会员，并且为受让会员提供其在甲方所报课程剩余课时服务；双方共同就被转让会员的上课记录进行核对，确定剩余课时数及课程有效期；合同第三条第1款约定：“甲方应主动和其会员家长进行坦诚充分沟通，说明转让情况，甲乙双方与会员应签定三方协议，内容包括并不限于剩余课时、课程有效期、能否退费等（三方协议见附件四）。在签订三方协议后，原甲方会员才可以过渡到乙方教学场地上课；”第三条第4款又约定：“甲方将本中心全部会员转至乙方进行教学（学员名单详见附件一）；”第三条第5款约定：“甲方同意将本中心的感统和右脑教具、教案免费转让给乙方（具体详见附件二）”；第四条第1款、第2款和第3款约定：“1.甲方将本中心最新的价值8万的感觉统合课程和价值8万元的右脑开发课程免费给乙方作为技术支持；2.根据与会员签定的三方协议所约定的每个合同剩余课时数来计算乙方课时费用补偿，每节课课时费是人民币23元，甲方分两次付款给乙方，第一次在三方协议签定之日起三日内支付总课时费的78%，第二次在三方协议签定之日起三个月内支付剩余总课时费的22%，此课时费为不含税价，如需要开发票按课时费的6%的税率计算；3.甲方将现有所有客户资源提供给乙方。”第五条第1款、第3款约定：“1.甲方派感觉统合和右脑课程各一名资深并且让会员家长认可的老师就转让会员情况与乙方老师进行详细沟通，与乙方老师共同上课2个月，保证乙方能平稳衔接过度，过渡期二个月的二名老师的人工成某（除课时费以外包括并不限于基本工资、社保等）由甲方承担；3.关于退费：在原甲方会员正式在乙方上第一节课起，甲、乙致诚、尽力做好课程质量和服务，原甲方会员申请退费全部由甲方负责。甲方老师在完成上述约定过渡期内工作后，如乙方需要甲方延长支持时间，由乙方提出，经甲乙双方协商另行安排。”第六条约定：“甲方需对乙方进行感觉统合课和右脑课程培训，同时双方可在平等自愿的基础上进行感统课程的交流学习。”第八条约定：“违约条款：1.合同双方在合同期内如无法定的或本合同约定的情形不得解除合同，任何一方单方终止合同应向对方支付合同价款的100%作为违约金。2.甲方如逾期十天未支付课时补偿费，乙方可单方终止合同并追究甲方违约责任，甲方按合同价款的100%支付违约金。”合同还约定了“保密条款”、“未尽事宜协商条款”等。合同附件一是学员名单（共57名，包括每人姓名、报学总课时、两门课程分别已完成的课时、截止2015年5月18日的剩余课时、备注等内容）。合同附件二是“教具、教案等清单”（包括各种教具的名称、图片等，但没有具体的教育方法和学习方法的文字说明）。合同附件三是《个人连带责任担保协议》（内容是：约定了刘智德作为该公司的保证人，自愿就上述合同向青橙汇公司承担连带担保责任，其中第一条约定担保金额为甲乙双方约定的合同金额及违约金；第二条约定担保范围：主债权利息、违约金、损害赔偿以及诉讼费、律师服务费、保险、运输、评估、登记、保管、鉴定、公证等青橙汇公司实现债权的费用）。合同附件四约定是《合作三方协议》（内容是：甲方原学员的剩余课时，根据各自的剩余课时有效期，转移至乙方教学场地进行教学和服务，由乙方主导负责）。但实际上《合作三方协议》由甲乙双方与甲方的原学员三方另行签订，并非与上述《会员转让合同》同时签订。
《会员转让合同》签订后次日，刘某乙公司向青橙汇公司移交教学用品，双方没有办理清点和书面确认手续。
从2015年6月9日至6月14日，刘某乙公司、青橙汇公司共同与18名学员家长签订了《合作三方协议》，该18名学员的剩余课时共637课时，如按每课时支付补偿费23元计，应是14651元。2015年6月14日至6月28日，又有7名学员家长签订《合作三协议》，但该协议未获刘某乙公司或青橙汇公司共同盖章。该7名学员的剩余课时合共294个课时，如按每课时支付补偿费23元计，应是6762元。即6月29日前，上述同意了三方协议的学员的剩余课时补偿费合计应是21323元。2015年6月29日，刘某乙公司向青橙汇公司的法定代表人邓美兰的支付宝帐户转帐14460元。同年7月3日至15日，另有4名学员家长签订《合作三协议》，但该协议未获青橙汇公司或青橙汇公司共同盖章。该4名学员的剩余课时合共160个课时，如按每课时支付补偿费23元计，应是3680元。此外，另有9名已付款学员的家长未与刘某乙公司、青橙汇公司任何一方签订《合作三方协议》，该9名学员的剩余课时合共433个课时，如按每课时支付补偿费23元计，应是9959元。同年7月27日，刘某乙公司再向邓美兰的支付宝帐户转帐12942元。即青橙汇公司确认收到刘某乙公司共支付了27402元。同年7月27日至28日，刘某乙公司才将部分学员家长已签名的《合作三方协议》盖章，仍有部分未盖。
刘某乙公司为履行《会员转让合同》，派出其员工马某、邓某到青橙汇公司授课。2015年7月16日，员工马某因怀孕，从7月19日开始结束授课。刘某乙公司没派出补充人选。随后，双方因补充师资问题、要求在《合作三方协议》上盖章问题、逾期付款问题、是否欺骗学员家长问题等产生争议，青橙汇公司法定代表人邓美兰于7月26日表示“因你方（指刘某乙公司）不执行合同在先，已经签好三方协议的我会上完，没签的不再签……”。次日，刘某乙公司向邓美兰汇出第二笔款项12942元（见上文）。邓美兰发现收款后，于当日表示“你付款给我干什么，你不是找律师吗，按合同即使已签的合同都可以解除，我还保留追你违约责任的权利”。双方因此产生纠纷，青橙汇公司作出了“解除合同”的意思表示，于2015年7月28日通知刘某乙公司派出的另一名员工邓某停止授课。刘某乙公司发函协商无果，于同年8月21日提起诉讼［案号：（2015）穗番法民二初字第1034号］，要求判令：一、青橙汇公司向其支付感觉统合课程和右脑开发课程的对价16万元；二、青橙汇公司退还27402元的课时补偿费；三、青橙汇公司赔偿其会费损失108806.7元；四、邓美兰对于第一、二、三项诉讼请求承担连带赔偿责任；五、本案诉讼费由青橙汇公司、邓美兰共同承担。青橙汇公司应诉期间，于同年9月21日就同一合同纠纷，提起本案诉讼。
另查明，至2016年1月14日本案第二次开庭审理时止，刘某乙公司、刘智德未因原学员的要求而退费。青橙汇公司委托本案代理人，支出“律师费”10000元。
以上事实，有青橙汇公司提供的《会员转让合同》及附件、部分《合作三方协议》、收汇款信息截图、两公司法定代表人之间的微信互发信息截图、民事委托代理合同、律师费发票，有刘某乙公司提供的已经一方或双方盖章的《合作三方协议》，有已开庭记录在案的当事人陈述等证据证实。另外，青橙汇公司、刘某乙公司各自提供的证人证言，因证人未出庭作证，原审法院只采信双方无争议或能够互相印证的部分，据以认定上述查明事实。双方提供的其余证据，因不具备充分的真实性或关联性，原审法院不认定其有足够的证明力。
本案中，青橙汇公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认青橙汇公司与刘某乙公司于2015年6月6日签订的《会员转让合同》已于2015年7月28日解除；二、刘某乙公司向青橙汇公司支付违约金14651元；三、本案诉讼费用由刘某乙公司承担；四、刘智德承担青橙汇公司因本案支付的律师费10000元，并且就上述第二、第三项金额承担连带责任。
原审法院认为：青橙汇公司与刘某乙公司订立的《会员转让合同》实质上是债务转让合同，因没有违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。合同双方均应遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务，并根据合同的性质、目的和交易习惯积极履行协助、通知等义务。以下针对双方的争议焦点，阐明原审法院裁判理由：
一、关于是否必须经过三方签署《合作三方协议》，青橙汇公司才应向刘某乙公司的学员授课问题。债务转让须经原债权人同意，否则债务转让协议对原债权人不产生约束力。青橙汇公司、刘某乙公司对此应无争议，问题是，刘某乙公司确认了学员情况（包括姓名、剩余课时等，正如《会员转让合同》附件一所示），青橙汇公司就应该予以接收呢？从本案的实际情况看，附件一的名单中，仍有部分学员没向刘某乙公司交费，究竟哪部分已交费，哪部分未交费，青橙汇公司应作进一步明确，因此，青橙汇公司要求刘某乙公司在《合作三方协议》上盖章，作为确认接收其学员的条件，是合理的。另一方面，对刘某乙公司的学员而言，青橙汇公司在《合作三方协议》上盖章，才能保障该学员的债权（即继续接受教学的权利）实现，所以青橙汇公司的盖章同样重要。实际上，双方均有延迟盖章，互相推诿的情形，均有违反诚实信用原则，但因为刘某乙公司有向学员解释、征求学员同意的义务，随之产生了主动组织三方签订合同的附随义务，对此，刘某乙公司应承担较大责任。
二、关于刘某乙公司的付款义务是否依约履行问题。双方的《会员转让合同》约定了付款期限，该条款虽没明确是从全部学员均与青橙汇公司、刘某乙公司签订三方协议之日起计算，还是从每名学员与青橙汇公司、刘某乙公司签订之日起分别计算，但从学员的个体性和课时补偿费的单独性判断，应理解为从每名学员与青橙汇公司、刘某乙公司签订之日起分别计算付款期限。本案中，三方共同签订《合作三方协议》的只有18份，时间从2015年6月9日至14日不等，即使从最后一份签订日起计算，刘某乙公司最迟应在2015年6月17日前支付课时补偿费11427.78元，但刘某乙公司至6月29日才支付，已逾期，已违约。依合同约定逾期10天，青橙汇公司有权主张合同解除，但青橙汇公司没及时提出，而是继续履行合同，直到出现其它纠纷，应视为青橙汇公司放弃合同解除权，双方以实际履行行为维持了合同的延续。除上述18份三方协议共同签订外，没再共同签订三方协议，造成支付其余剩余课时补偿费的日期不确定，如上文所述，双方均有责任。
三、关于刘某乙公司是否履行指派“资深”老师参与授课的义务问题。合同履行前期，刘某乙公司已指派两名员工参与授课，尽管该两名员工仍在劳动合同试用期，但劳动合同期与师资能力无必然联系，青橙汇公司没有异议，也无证据证明学员家长不认可，应认定刘某乙公司履行了指派义务。但期间，其中一名员工因怀孕影响正常授课，刘某乙公司仍有责任另派合适的人选继续履行该义务，直至约定的期限结束，但刘某乙公司推诿责任，已构成违约。
综合上述理由，刘某乙公司存在较明显的违约行为，青橙汇公司也存在有违诚实信用原则的行为，刘某乙公司应承担较大的责任，但不足以导致合同的目的不能实现，而且双方已与部分学员订立债务转让协议，学员的合法权益应予以保障，《会员转让合同》仍可继续履行。青橙汇公司的全部诉讼请求，基于上述理由，均不予支持。双方在本判决生效前应积极采取措施，避免损失的扩大。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回青橙汇公司的诉讼请求。本案受理费416元，由青橙汇公司负担。
上诉人青橙汇公司不服原审判决，向本院提起上诉称：青橙汇公司适当履行了《会员转让合同》约定的接纳刘某乙公司原会员，并提供授课服务的义务，刘某乙公司却未依约按时支付课时补偿费。青橙汇公司在该合同的履行中自始自终都是守约方。2015年6月9日至14日，青橙汇公司与刘某乙公司及部分会员共签订了18份《合作三方协议》，青橙汇公司为该部分已由《合作三方协议》确认的会员均提供了授课服务。刘某乙公司迟至2015年6月29日才向青橙汇公司支付首笔课时费。作为提供授课服务的对价，课时费是《会员转让合同》约定的青橙汇公司的收益。青橙汇公司与刘某乙公司及其原会员签订越多的《合作三方协议》，为会员提供越多的授课服务，则获取的课时费收益越丰厚。以延迟盖章的手段去阻挠《合作三方协议》的签订，只会令青橙汇公司的可得利益受损，青橙汇公司没有任何动机与理由实施如此违背基本商业逻辑及合同目的的行为。事实上，即使在刘某乙公司严重违约的情况下，青橙汇公司出于作为幼教机构的社会责任感，顾及刘某乙公司的经营困境、避免其损失扩大，以及为安抚其原会员的情绪，仍为部分已签名，但未获刘某乙公司盖章确认的原会员提供了授课服务。而刘某乙公司，其已从原会员处收取了会费，若其对原会员提供授课服务的义务以签订三方协议的方式顺利转至青橙汇公司，向青橙汇公司支付约定对价的义务就成为了一种负担。刘某乙公司迟延支付首笔课时费，以及对原会员宣称签订三方协议并非接受青橙汇公司授课服务必要凭证的行为，已经证明其对该义务的履行是缺乏必要的动力和诚信的。青橙汇公司享有合同约定的解除权，在刘某乙公司单方违约的情况下，青橙汇公司为防止损失扩大而采取的措施不应被认定为以继续履行合同的方式默示放弃了合同解除权。原审判决推定青橙汇公司放弃该解除权于法无据，亦有违公平。《会员转让合同》第八条第2款约定，甲方如逾期十天未支付课时补偿费，乙方可单方终止合同并追究甲方违约责任。原审判决在认定刘某乙公司违约后，又以青橙汇公司未及时提出解除合同为由，认定青橙汇公司继续履行了合同，从而推定青橙汇公司放弃了合同解除权。然而，双方并未在合同中约定该解除权行使的期限，该解除权亦不属于法律规定了行使期限的情形。结合该合同系继续性合同的性质，青橙汇公司在刘某乙公司违约事实发生后一个月左右即发出了解除通知，难谓超出了合理期限。另外，权利的放弃需明示，这是权利行使的一般原则。在刘某乙公司单方违约的情况下，青橙汇公司继续为其原会员提供课程服务是为防止损失扩大而采取的必要措施。因此更不能将青橙汇公司此守约行为视为对刘某乙公司违约行为的默认接受，从而以默示的方式放弃了解除权。换而言之，令守约方因其守约行为而承受不利益是有违公平原则的。三、青橙汇公司已依据《会员转让合同》约定的解除条款向刘某乙公司发出了解除合同通知，合同自该通知到达刘某乙公司时即告解除。刘某乙公司亦于本案原审庭审中明确同意解除该合同。原审判决认定该合同仍可继续履行，不仅违反了合同法关于解除权行使的明确规定，而且有悖于意思自治的原则。解除权在法律性质上属于形成权，其行使不以对方当事人同意为必要。另外，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。青橙汇公司于2015年7月28日已向刘某乙公司作出了合同解除通知，刘某乙公司即日收到了该通知，《会员转让合同》的效力即告解除。此外，在原审庭审过程中，刘某乙公司已明确同意解除该合同。因此，本案不具备以合同可履行性排除约定解除权的余地，在享有约定解除权的当事人已行使了解除权，对方当事人亦无异议的情况下，法院应依法充分尊重当事人的意思自治，而非强行要求当事人继续履行合同。由于刘某乙公司一再违约，双方当事人之间已经信任尽失，合作的基础荡然无存，强令双方继续履行合同既无可能，对于接受授课服务的原会员方的利益也势难保障。已签订《合作三方协议》部分会员的权益自能因合同解除的效力得到相应安排，其他会员也可通过主张各自对刘某乙公司的权利而得到相应救济。故，青橙汇公司二审请求判令：1.确认青橙汇公司与刘某乙公司2015年6月6日签订的《会员转让合同》已于2015年7月28日解除；2.刘某乙公司向青橙汇公司支付违约金14651元；3.刘智德承担青橙汇公司因本案原审支付的律师费10000元，并就上述第2项金额及一审诉讼费承担连带责任。4.刘某乙公司、刘智德承担本案上诉费用。
被上诉人刘某乙公司、刘智德答辩称：同意原审判决。
经审理本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审中，青橙汇公司明确其在原审中提出的解除合同仅是就未签订三方协议的部分提出，已经签订了三方协议的18份协议已经履行并将继续履行下去。其诉讼请求中要求确认双方签订的《会员转让合同》已于2015年7月28日解除亦指向未签订三方协议的部分。另外，青橙汇公司亦明确有关要求刘某乙公司支付违约金14651元所依据的事实是针对18份已经签订三方协议的部分，刘某乙公司未能在约定的期限内付款，因此，青橙汇公司根据合同第八条第二款的约定要求100%的违约金。
本院认为，青橙汇公司与刘某乙公司对于双方签订的《会员转让合同》均无异议，本院对此予以确认。二审中，青橙汇公司明确其在原审中提出的解除合同仅是就未签订三方协议的部分提出，已经签订了三方协议的18份协议已经履行并将继续履行下去。其诉讼请求中要求确认双方签订的《会员转让合同》已于2015年7月28日解除亦指向未签订三方协议的部分。另外，青橙汇公司亦明确有关要求刘某乙公司支付违约金14651元所依据的事实是针对18份已经签订三方协议的部分，刘某乙公司未能在约定的期限内付款，因此，青橙汇公司根据合同第八条第二款的约定要求100%的违约金。则本案二审的审理焦点亦围绕以上两个问题展开。
关于涉案《会员转让合同》项下未签订三方协议的部分是否已于2015年7月28日解除的问题。首先，根据合同约定，青橙汇公司有权单方面解除合同的依据是刘某乙公司逾期十天未支付课时补偿费。但本案中，18份合同以外的三方协议，刘某乙公司已经在2015年7月27日加盖印章并在当日支付了全部该部份款项，从刘某乙公司盖章及付款情况来看，并没有超过约定的十天。反而是未在该部分三方协议上盖章的一方是青橙汇公司。青橙汇公司认为其有权不盖章，其理据是刘某乙公司对家长进行了虚假陈述以及导致家长到涉案教育机构闹事。但是青橙汇公司对此并无证据证实。可见，青橙汇公司并无证据证明刘某乙公司逾期十日付款的违约行为，青橙汇公司单方面解除合同的权利并不成就。其次，2015年7月28日青橙汇公司通知刘某乙公司派出的另一名员工停止授课的行为，并未经涉案合同中约定为解除合同的意思表示。当日，青橙汇公司并无通过口头或者书面的形式明确表示要解除合同。在之前双方的往来中，也没有任何一方作出了明确的解除合同的意思表示。可予认定，双方在2015年7月28日并未经协商一致解除合同。本案中，就涉案合同而言，既未成就法定解除条件，亦未发生协商解除的事实，青橙汇公司要求确认涉案合同在2015年7月28日解除理据不足。
关于违约金的问题。青橙汇公司认为其有权依照合同第八条第二款的约定就已经履行的18份合同收取100%的违约金，即14651元。关于合同第八条第二款的理解，本院认为应当理解为并列条款，只有当刘某乙公司违约，青橙汇公司选择解除合同时，其方有权主张该100%的违约金。虽然刘某乙公司就该18份已经确认给付期限合同款项的给付超出了十日，但诉讼中，青橙汇公司自认该部分合同已经实际履行，且不主张予以解除，其再行要求100%的违约金缺乏合同依据。
至于律师费的问题。律师费是青橙汇公司在诉讼中委托代理人产生的诉讼成某，涉案合同并无约定应由刘某乙公司负担，该项请求原审未予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依法应予维持。青橙汇公司上诉理由理据不足，上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费416元，由上诉人广州青橙汇教育科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘革花
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一六年五月十二日
书 记 员 罗永娟
蔡静雯