河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2766号
上诉人（原审原告）：廊坊市宏达安装工程有限公司，住所地河北省廊坊市。
法定代表人：欧阳作军，总经理。
委托诉讼代理人：王新艳，北京德恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张北县人民政府，住所地河北省张北县张北镇。
法定代表人：ＸＸ举，县长。
委托诉讼代理人：张素霞，县政府办公室副主任科员。
委托诉讼代理人：王士友，河北世纪方舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张北县住房和城乡规划建设局，住所地河北省张北县。
负责人：栗占海，局长。
委托诉讼代理人：王磊，供热办公室负责人。
委托诉讼代理人：居江川，河北扬正律师事务所律师。
第三人（原审第三人）：河北华章热力有限公司，住所地河北省张北县。
法定代表人：邢中青，执行董事。
上诉人廊坊市宏达安装工程有限公司（以下简称宏达公司）因与被上诉人张北县人民政府（以下简称张北县政府）、张北县住房和城乡规划建设局（以下简称张北住建局）及第三人河北华章热力有限公司（以下简称华章公司）债权人代位权纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2017）冀0722民初814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏达公司的委托诉讼代理人王新艳，被上诉人张北县政府的委托诉讼代理人王士友及被上诉人张北住建局的委托诉讼代理人王磊、居江川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏达公司上诉请求：一、请求依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将案件发回重审；二、判令二被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人已在一审中提交被上诉人张北县人民政府（以下简称张北县政府）、被上诉人张北县住房和城乡建设局（以下简称张北住建局）代第三人河北华章热力有限公司（以下简称第三人）收取集中供热管网建设费的证据，足以证明第三人对二被上诉人（以下合称被上诉人）享有合法债权，双方之间债权债务关系明确。按照法律规定，债权人的代位权已成立，一审判决对此未予认定，属于认定事实不清，适用法律错误，应予改判。具体事实和理由如下：一、被上诉人因代第三人收取集中供热管网建设费的事实，而与第三人之间形成债权债务关系，被上诉人对第三人负有支付义务。（一）被上诉人张北县政府已在另案诉讼中承认代第三人收取集中供热管网建设费的事实，确认代收金额为人民币81，406,727.40元。第三人通过与张北县政府签署《河北省张北县城区集中供热建设及特许经营协议》（下称华章特许经营协议）取得供热管网建设费的收取权，但在该协议的实际履行中，张北县政府枉顾第三人的合同权利，利用其作为行政主管部门的优势地位，单方作出行政决定，以书面通知的方式强行指定张北住建局代为收取本应由第三人收取的供热管网建设费。张北县政府在其与第三人的行政诉讼一案中（即张家口市中院（2016）冀07行初2号行政诉讼案，下称行政诉讼案），作为证据提交了管网建设费收费一览表和收费凭证，承认其以“统一代为收取”的名义代第三人收取集中供热管网建设费总计人民币81,406,727.40元的事实。（二）上诉人作为证据提交的被上诉人张北县政府收取集中供热管网建设费的收费一览表和收费凭证，足以证明被上诉人对第三人负有债务，且债务数额明确。因被上诉人代为收费的事实本身已能证明其对第三人负有债务，故上诉人无需再举证证明。上诉人将被上诉人张北县政府在行政诉讼案中提交的集中供热管网建设费收费一览表和收费凭证作为证据提交，张北县政府在庭审质证中对该部分证据的真实性、合法性均认可。该部分证据足以证明被上诉人与第三人华章公司之间形成了债权债务关系，被上诉人负有将收取的供热管网建设费人民币81,406,727.40元支付给第三人的义务。二、被上诉人对第三人的债务是否已清偿，应由被上诉人承担举证责任，不应由上诉人举证证明。一审法院将举证责任错误分配给上诉人，导致一审判决认定事实和适用法律错误。（一）被上诉人未就是否已清偿第三人债务进行举证，应承担举证不能的法律后果。被上诉人一审答辩称其对第三人不存在债务的理由是：尽管其代第三人收取了8000多万元的管网建设费，但却代第三人支付了总计达1亿多元的外欠工程款，不但履行了全部支付义务，且因代付金额远多于代收金额，第三人才是债务人。从被上诉人的答辩意见可知，被上诉人不认可其对第三人负有债务的唯一理由就是债务已清偿。为此，被上诉人应负有举证义务，提交包括代付工程款付款凭证、收款方收款凭证等证据，证明代付工程款的事实以及代付工程款的具体金额，从而证明其主张成立。而事实上，被上诉人在一审中未提交任何证据材料证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，该若干规定第七十六条规定，当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不能支持。根据前述规定，被上诉人应承担债务是否清偿的举证责任，如举证不能，应承担相应的不利法律后果。特别需要强调的是，事实上，被上诉人已在行政诉讼案中对代付工程款的事实进行了举证，但因行政诉讼案中，法院仅就张北县政府的行政行为是否违法进行了司法审查，不涉及第三人与被上诉人的债权债务关系，因此，行政判决书未对代付工程款的事实和具体金额进行裁决确认。被上诉人举证的事实说明其对债务是否已清偿具有举证能力，却怠于履行举证责任。（二）一审判决将被上诉人对第三人的债务是否已清偿的举证责任错误分配给上诉人，且违背民事诉讼法规定，根据未经争议双方举证质证的证据来认定本案事实，认定事实和适用法律错误。一审庭审中，被上诉人怠于履行举证义务，一审法院不但不行使释明权，要求被上诉人积极履行举证义务，更为荒谬的是，在上诉人和被上诉人双方均未将被上诉人代付工程款证据作为本案证据提交，且未经双方质证的情况下，一审法院径行在判决中引用被上诉人代付工程款证据，称经审查被上诉人张北住建局支付第三人明细表载明该局支付第三人款项共计101885785元，并以“被告（即被上诉人）对原告（即上诉人）主张的华章公司（即第三人）对被告享有到期债权持有异议，且原告陈述张北县政府收款8000多万元，至于欠华章公司多少钱并不清楚，亦未提供证据证明华章公司与被告之间的账目往来情况”为由，裁判认定第三人与被上诉人之间债权债务关系不明确，无法确定第三人对被上诉人是否享有到期债权。三、一审开庭审理中缺失法庭询问程序，对包括被上诉人与第三人之间是否存在债权债务关系及债权债务数额在内的案件全部焦点问题，未进行任何法庭询问和实质审查，一审程序明显违反法律规定。本案为债权人代位权纠纷之诉，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条的规定，法院应将债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系及债务数额作为焦点问题进行审理查明。在次债务人对与债务人之间的债务持有异议时，还应积极行使审判职权，进行相应的法庭询问，要求次债务人说明异议理由和原因，同时在次债务人未提交证据对异议理由予以证明时，应行使法官释明权，告知次债务人举证不能的法律后果，敦促其积极履行举证义务。而事实上，本案一审中根本没有法庭询问程序，合议庭未就与本案焦点问题有关的任何事实进行法庭询问，尤其是在被上诉人否认对第三人负有债务，且未提供任何证据予以证明的情况下，仅凭被上诉人口头异议就得出第三人与被上诉人之间债权债务关系不明确，无法确定第三人对被上诉人是否享有到期债权的含混认定。上诉人认为：（1）一审法院认定第三人与被上诉人之间债权债务关系不明确的裁判理由缺少事实和法律依据，不具有根本的说服力和司法公信力，上诉人严重质疑一审判决的公正性和客观性。（2）一审法院应对第三人与被上诉人之间是否存在债权及具体的债权数额进行实质而非形式审查，以查明双方之间是否存在债权，并在判决中就债权是否存在予以明确认定，而不是“债权债务关系不明确、无法确定”的模糊定性。四、被上诉人答辩所称的“已向第三人支付及代付工程款总计达1亿多元”的主张并不真实。一审法院根据被上诉人的虚假陈述对第三人与被上诉人之间的债权债务关系进行认定，导致事实认定错误。上诉人认为，被上诉人所称的“已向第三人支付及代付工程款总计1亿多元”的答辩主张与事实相违背，并不真实，具体体现如下：（一）第三人对被上诉人支付工程款证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。在行政诉讼案质证程序中，对被上诉人张北县政府提交的付款明细及付款凭证（详见行政诉讼案证据卷中《华章公司对被告证据的质证意见》），因张北县政府未提交任何证据原件，第三人对证据的真实性不认可。同时提出，张北县政府向第三人的债权人付款从未就付款金额与第三人进行核实确认，对证据的合法性不予认可。很多收款方与华章公司没有业务往来，对证据的关联性不予认可。由此可见，被上诉人的付款行为及付款具体金额的真实性存疑。（二）被上诉人的付款证据存在重大瑕疵。上诉人通过审查被上诉人的付款明细表及付款凭证后发现，两份证据存在诸多重大瑕疵，包括付款明细表与付款凭证记载的付款金额存在多处不一致情形。例如，付款明细表中的2-15和2-16向陈明的付款总额为104769元，付款凭证却体现为71220元；付款明细表汇总中的2-17，2-18向忻龙雨的付款总额为1909742元，付款凭证金额只有112371元，两者差额为179万之多。付款明细表理应是对付款凭证的统计和反映，如果付款行为真实，不应出现不一致情况，上诉人认为，被上诉人有为应对诉讼编造虚假支出的嫌疑。（三）被上诉人仅提供收款方开具的发票，未提交任何付款凭证，从证明付款行为的角度而言，明显违背常理。付款明细表显示被上诉人代第三人支付高达101,885,785元的工程款，总计90笔对外支出中，竟然没有提供任何一笔付款的银行付款凭证，仅有几笔付款由收款人出具了收款收据，张北县政府所谓的付款凭证绝大部分都是收款方开具的发票，而事实上，大量开具发票的工程承建方至今都没有收到被上诉人支付的工程款，未付工程款本金总计高达人民币5000多万元。（四）被上诉人在行政诉讼案中，未提供任何证据原件，不排除存在虚开发票、提交假发票的可能性。综上，一审判决违反法定程序，认定事实和适用法律错误，上诉人恳请贵院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。
张北县政府答辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法得到维持。二、本案案由为代位权纠纷，最根本的问题在于代位权是否能够成立这一关键问题。鉴于代位权源于法律的直接规定，所以在案件的审理中应当严格审查代位权的构成要件以及两层法律关系是否符合法律的规定。而本案中，没有证据及生效法律文书证实，债务人对次债务人享有到期债权且怠于行使其权利，也就是说第三人华章公司不享有对张北县政府的到期债权，也没有怠于行使相应权利。本案因代位权构成要件严重缺失，代位权不能成立。三、关于举证责任问题。在代位权案件中也应当遵循民事诉讼中“谁主张、谁举证”的一般原则，债权人作为原告，在行使代位权的诉讼中，就必须承担举证责任。这其中包括证明代位权存在的两个合法债权关系，还有债务人对次债务人的债权是否到期以及债务人是否行使权利这些待证事实。关于上诉人所提出的“债务是否清偿”的举证责任问题，我方认为，第三人华章公司根本不享有对张北县政府的到期债权，对于是否清偿债务的问题与本案没有任何法律上的意义。四、请法庭注意，上诉人一审中所提出的诉讼数额为384.1091万元，其中包括违约金363元，审计费13.5元，也就是说上诉人基于承揽工程所应得到的工程款已经全部得到。现在所诉请的是华章公司对上诉人承担的违约金及审计费。我方重点说明一下，华章公司对上诉人的违约金，是在双方发生纠纷之后，重新约定的数额。这一行为有故意将违约金调高，损害他人利益的嫌疑。我方没有义务对华章公司自身的违约及过错承担责任。综上，上诉人提出代位权诉讼，不符合法律规定的代位权行使条件，建议人民法院驳回上诉、维持原判。
张北住城局答辩称，张北县政府与华章公司签订的《河北省张北县县城城区集中供热建设及特许经营协议》属行政合同，如有争议属行政案件，原告与华章公司的纠纷属民商事纠纷，两个不同性质的合同不能适用代位权诉讼。原告的起诉不符合法律关于债务人怠于行使到期债权的规定。华章公司违反《河北省张北县县城城区集中供热建设及特许经营协议》的约定，不能确定张北县政府是否是华章公司的债务人。张北县政府为维护公共利益，虽主动为华章公司垫付了有关工程款，但不代表张北县政府有付款义务和有华章公司债务。我局只是按照张北县政府的批示具体执行相关款项的收支，与华章公司无合同关系更不是其债务人。原告不应以我局为被告且其诉讼请求不能成立。综上，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。
宏达公司向一审法院起诉请求：1.请求以原告的名义代位行使第三人对二被告的债权，二被告向原告履行债务3847091.1元；2.要求二被告共同承担诉讼费用。
一审法院认定事实：原告宏达公司与第三人华章公司建设工程施工合同纠纷一案，经河北省廊坊市安次区人民法院主持调解达成如下协议：一、华章公司于2014年7月24日前给付宏达公司剩余工程款1082091.10元，审计费135000元，两项合计1217091.10元；二、华章公司于2014年7月24日前自愿给付宏达公司违约损失3630000元。河北省廊坊市安次区人民法院于2014年7月17日作出（2014）廊安民初字第641号民事调解书，对上述内容予以确认。2014年9月30日被告张北住建局支付原告宏达公司269779.62元，同日原告出具收据一张，写明“今收到华章公司交来还借款269779.62元”。2016年2月3日，第三人华章公司因确认被告张北县政府2012年4月17日作出的收回特许经营权行为违法，向本院提起行政诉讼，本院经审理查明如下事实：2010年4月11日华章公司与张北县政府签订了《河北省张北县县城城区集中供热建设及特许经营协议》，2012年4月17日张北县政府召开集中供热建设调度会，以会议纪要的形式，决定收回华章公司特许经营权，该会议华章公司未参加，张北县政府也未将决定收回特许经营权的会议纪要送达华章公司。2013年6月25日，张北县政府与张北华盈热力有限公司签订了《关于张北华盈热力有限公司全面接手华章公司现有业务的框架协议》及《河北省张北县县城城区集中供热建设及特许经营协议》。2016年8月1日该院作出（2016）冀07行初2号行政判决书，判决：一、确认被告张北县政府以〈2012〉3号张北县重点项目会议纪要形式收回华章公司特许经营权的行政行为违法；二、责令张北县政府于判决生效之日起两个月内采取补救措施。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述法律规定，提起代位权诉讼的主要条件之一是债务人的债权已到期，且到期债权应当是债务人与次债务人的之间的债权已经过人民法院或仲裁机构裁判后确定的债权，或债务人与次债务人对该债权没有异议。债务人与次债务人之间的债权债务关系不明确，或有争议的债权不符合提起代位权诉讼条件。经审查，原告所提供证据不能证明华章公司与被告张北县政府、张北住建局之间存在明确的债权债务关系，且经原告申请，法院向本院调取了张北住建局收取集中供热建设费相关票据和支付华章公司明细表等证据，其中集中供热建设一览表载明张北住建局收取集中供热建设费共计81406727.4元，张北住建局支付华章公司明细表载明该局支付华章公司款项共计101885785元。庭审中，被告对原告主张的华章公司对被告享有到期债权持有异议，且原告陈述张北县政府收款8000多万元，至于欠华章公司多少钱并不清楚，亦未提供证据证明华章公司与被告之间的账目往来的情况。综上，第三人华章公司与被告张北县政府、张北住建局之间的债权债务关系不明确，无法确定第三人华章公司对被告是否享有到期债权。综上所述，债权人宏达公司以其名义代位行使债务人华章公司的债权，所提供证据不能证明其代位权成立，故对原告的诉讼请求，不予支持。判决：驳回廊坊市宏达安装工程有限公司的诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。根据上诉人及被上诉人的陈述，本院审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全债权，可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼，应当以债务人与次债务人之间的债权债务关系明确为前提，同时还应符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案一审中，宏达公司主张华章公司对张北县政府、张北住建局享有明确的到期债权81,406,727.40元，并申请一审法院调取了相关卷宗，但涉案的81,406,727.40元集中供热管网建设费尚未被依法确定为华章公司享有的到期债权，而宏达公司在一审中也自述：“至于县政府还欠华章多少，我方不清楚”，故一审法院认为无法确定华章公司对本案二被上诉人是否享有到期债权并无不当；同时，在本案一、二审期间，宏达公司提交的证据均不足以证明华章公司已无清偿其债务的能力，以致对宏达公司的债权造成了损害。
综上所述，宏达公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37,577元，由廊坊市宏达安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 海延林
审 判 员 王万军
审 判 员 薛团梅
二〇一七年十二月二十日
法官助理 雷 鹏
书 记 员 武 岳