黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终588号
上诉人（原审原告）：张英，女，1966年1月13日出生，住黑龙江省双鸭山市尖山区。
上诉人（原审被告）:双鸭山市新世纪商厦有限责任公司，住所地双鸭山市尖山区。
法定代表人：张德斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡靖宇，黑龙江鼎铎律师事务所律师。
上诉人双鸭山市新世纪商厦有限责任公司（以下简称新世纪商厦）与上诉人张英恢复原状纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人张英的上诉请求：一、要求新世纪商厦将租赁上诉人9层（316-2号）营业室铺位的隔壁恢复。上诉人同意原审法院第一条、第二条的判决。二、上诉费由新世纪商厦承担。事实及理由：新世纪商厦在履行合同时将商铺的软间壁拆除明显违约。而原审法院依据《返租经营合同》认为被上诉人在租赁期间有权对商铺进行装修及布局改造，没有约定租期届满后新世纪商厦应对商铺恢复原样为由，不予支持上诉人恢复原状的请求，作出了错误的判断。新世纪商厦在租期期间为了经营的需要，可对铺位的格局装修和改造，但没有约定将隔断拆除，更没有约定租期届满时不将隔断恢复原状交付给上诉人。作为商铺的铺位之间如果没有隔断，无法购买铺位，更无法经营，新世纪商厦拆除隔断是对上诉人利益的侵害。出租人可以要求承租人恢复原状或赔偿损失。请求二审法院依法依证支持上诉人的上诉请求。
上诉人新世纪商厦的上诉请求：一、请求法院撤销（2017）黑0502民初51号判决，并依法改判驳回原告的全部诉讼请求；二、请求法院判令本案一、二审的诉讼费用由张英承担。事实与理由：一审判决对于部分事实认定不清，证据不足，且适用法律明显错误。理由如下：一、在本案多次审理过程中，张英均未举证证明2010年3月18日我公司与张英签订《返租经营合同》时，案涉商厦的公共设施状态，原审法院也没有依法查明，仅凭张英的单方之词便认定变压器、照明、防火设备、中央空调等公共设施存在损毁，并以此要求上诉人恢复原状，明显属于证据不足。二、一审判决适用法律明显错误。1、一审判令上诉人应向张英支付违约金于法无据。根据《合同法》第一百一十四条之规定，没有约定违约金的，守约方只能依据《合同法》第一百零七条之规定主张赔偿损失。一审判决在认定《返租经营合同》中没有约定违约金的情况下，“借鉴”双方已履行完毕的、与租赁法律关系毫无关联的《房屋买卖合同》中的约定判令上诉人支付违约金，属于严重的适用法律错误。2、一审判决认定的违约金计算方式错误。根据《合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加。本案中，一审法院对于租赁合同关系中的违约行为，违法“借鉴”房屋买卖合同中的违约金约定，如此枉法的判决必须予以撤销。
综上所述，一审判决存在明显的事实认定错误及严重的适用法律错误，望二审法院支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益和法律的公正。
上诉人新世纪商厦针对上诉人张英的上诉请求辩称：张英的上诉请求没有事实和法律依据。双方在商品房买卖合同中约定对营业室洗手间等进行地面装修，而并非必须进行隔断的装饰装修，其次在返租经营合同中约定新世纪商厦有权根据经营需要对商户进行布局改造，其中当然包括对商户隔断进行改造。根据合同法第二百二十三条的规定承租人未经出租人同意的情况下擅自改善或增设他物，出租人可以要求恢复原状，而本案中双方合同中已明确约定出租人同意承租人进行改善和改造，因此原审判决对于此点争议的认定和判决并无不当。
上诉人张英针对上诉人新世纪商厦的上诉请求辩称：我们交付给新世纪商厦房屋的时候我的房屋是可以正常营业的。关于违约金的问题新世纪商厦和汇丰2-4层签订了整体租赁合同，实际上是新世纪商厦与我签订的合同；返租合同第八条约定租赁期间如违约赔偿20%购置款，合同是公平公正的、权利是同等的，所以由于新世纪商厦的违约行为应当赔偿我20%购置款。
上诉人张英向一审法院起诉请求：一、被告新世纪商厦将租赁张英的铺位3层316-2号的隔断、公共设施变压器、照明、防火设施、中央空调恢复原样；二、新世纪商厦赔偿张英商铺的灭失材料费、人工费31218元；三、新世纪商厦赔偿张英19个月租金损失89756元；四、新世纪商厦承担违约金141744元；五、诉讼费用由新世纪商厦承担。
一审法院认定事实：原告张英与被告新世纪商厦签订《商品房买卖合同》，张英以708725元的价格购买新世纪商厦所有的坐落于本市尖山区新兴大街西侧新世纪商厦3层316-2号商用房屋；该合同的第十四条:出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺。……如果在规定的日期内未达到使用条件，双方同意按以下方式处理：出卖人按日支付房款总价万分之五违约金。2010年3月24日，张英与新世纪商厦签订《返租经营合同》一份，张英将其所有的位于新世纪商厦3层316-2号商用房屋租赁给新世纪商厦使用，双方约定：租赁期限为五年（从2010年3月24日起开始计算至2015年3月24日止）；新世纪商厦在经营期间有义务定期定额向张英支付商铺租赁收益，具体安排为：按先付后用原则以固定回报率、现金方式支付产权业主委托经营收益，其具体回报率按时间先后顺序分别为：商铺总房款的年5%、6%、7%、8%、8%，每半年返租一次，一年二次，第六年返租比例不低于前一年；该合同第五条第二款第3项约定：在租赁期间，新世纪商厦有权自主决定商铺的经营范围和经营模式，并有权对内对商铺进行装修及布局改造；第八条第2项约定：租赁期间双方必须信守诚信原则，除本条第一项约定违约赔偿情形外，如张英违反本合同及以外的其他规定，给对方造成损失的，须向对方合同标的物购置款的20％违约金，实际损失超过违约金部分的，应当据实赔偿，守约方还有权要求对方继续履行合同。合同签订后，双方如约履行合同。租赁期满后，新世纪商厦未再续租，但该商铺所在的楼房公共设施等出现损毁情形。一审法院认为，原告张英与被告新世纪商厦所签订的《商品房买卖合同》、《返租经营合同》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，双方当事人应当认真遵守。依据《返租经营合同》第五条第二款第3项约定（在租赁期间，新世纪商厦有权自主决定商铺的经营范围和经营模式，并有权对内对商铺进行装修及布局改造）之规定，新世纪商厦有权对所承租的商铺进行改造，双方没有约定租期届满后新世纪商厦应当对商铺恢复原样，故张英要求新世纪商厦对其所有的3层316-2号房的隔断恢复原状的请求及新世纪商厦赔偿张英商铺的灭失材料费、人工费31218元的请求，本院不予支持；关于张英主张新世纪商厦赔偿19个月租金89756元于法无据，本院亦不予以支持；新世纪商厦作为商厦的管理者在返租期内，在管理上存在漏洞，致使商厦内的公共设施现在不能正常使用，对商铺的正常使用造成一定影响，应对张英承担相应的违约责任，鉴于双方对此无约定，借鉴双方在《商品房买卖合同》中对此方面的约定，本院酌定以张英购房款为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的基础上上浮30%的标准计算，从返租合同到期后的第二天开始至本判决确定的给付日期止，向张英支付违约金。同时，新世纪商厦有义务将相关的公共设施，恢复原状，达到使用状态。综上所述，对于原告张英诉求合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、被告双鸭山市新世纪商厦有限责任公司于本判决生效后三十日内向原告张英支付违约金（以张英购房款708725元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的基础上上浮30%的标准计算，从2015年3月25日开始计算至本判决确定的给付日期内的实际给付之日止）；二、被告双鸭山市新世纪商厦有限责任公司于本判决生效后三十日内将公共设施、变压器、照明、防火设备、中央空调恢复原样，达到使用的状态；三、驳回原告张英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5241元，由原告张英负担2730元，被告双鸭山市新世纪商厦有限责任公司负担2511元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审法院判决认定的基本事实清楚。
本院认为，二上诉人签订的返租经营合同是双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应确认合法有效。由于双方在该合同中约定：租赁期间上诉人新世纪商厦有权对商铺进行装修及布局改造，而没有约定租期届满后恢复原状。据此，原审法院判决驳回上诉人张英的该项诉讼请求并无不当；上诉人新世纪商厦在租赁使用商铺时，商场的公共设施、变压器、照明、防火设备、空调等设施均处于正常使用状态，现上诉人新世纪商厦不能证明上述设施均处于可以正常使用的状态，原审法院判决其恢复原状并酌情支付违约金并无不当。
综上所述，上诉人张英、双鸭山市新世纪商厦有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5341元，由上诉人张英负担100元，由上诉人双鸭山市新世纪商厦有限责任公司负担5241元。
本判决为终审判决。
审判长 高山峰
审判员 张金环
审判员 蒋 昱
二〇一七年九月二十七日
书记员 高欣宇