江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第4599号
上诉人（原审原告）宋龙丰，男，汉族，1953年4月29日生，无业。
上诉人（原审被告）南京张文新骨伤科医院，住所地南京市浦口区泰冯路**号。
法定代表人张文新，南京张文新骨伤科医院院长。
委托代理人陈玉彪，男，汉族，1962年6月2日生，南京张文新骨伤科医院副院长。
委托代理人陈福来，江苏恩合律师事务所律师。
上诉人宋龙丰与上诉人南京张文新骨伤科医院医疗损害责任纠纷一案，南京市浦口区人民法院曾于2014年12月20日作出（2014）浦民初字第755号民事判决，宋龙丰及南京张文新骨伤科医院均不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年3月18日作出（2015）宁民终字第445号民事裁定，依法撤销（2014）浦民初字第755号民事判决，发回南京市浦口区人民法院重审。南京市浦口区人民法院于2015年7月13日作出（2015）浦民初字第1262号民事判决，宋龙丰及南京张文新骨伤科医院均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人宋龙丰，被上诉人南京张文新骨伤科医院的委托代理人陈玉彪、陈福来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月29日，宋龙丰因不慎摔伤右肩部，至当地医院就诊。2012年1月7日，宋龙丰转院至南京张文新骨伤科医院住院治疗，经南京张文新骨伤科医院诊断，宋龙丰为右肱骨外科颈粉碎性骨折，南京张文新骨伤科医院为其施行右肱骨外科颈粉碎性骨折切开复位＋钢板内固定术，同月14日出院，出院医嘱为：隔两日门诊换药，一周门诊拆线，三周门诊复查，患肢悬吊，适当右手指功能锻炼，不适随诊。2013年3月31日，因宋龙丰要求取出内固定物，宋龙丰再次到南京张文新骨伤科医院处住院治疗，南京张文新骨伤科医院为其施行右肱骨外科颈骨折术后切开＋内固定取出术，术后予抗炎等治疗，同年4月3日出院。同年5月2日，宋龙丰至南京脑科医院行神经电生理检查示：神经源性损害表现，累及右上肢部分肌，右侧腋神经损害可考虑。2013年9月12日，江苏省医学会出具江苏医鉴（2013）068号《医疗事故技术鉴定书》，认为：××患者临床表现和X线片检查所见，医方对患者右肱骨粉碎性骨折诊断明确，有手术指征，医方选择切开复位内固定术正确，术后摄片复查骨折对位对线良好，骨折愈合后行内固定取出术符合常规；患者目前右肩关节上举功能受限与原发外伤、三角肌前群萎缩（腋神经部分损伤）、患者第一次术后功能锻炼不足等有关；××患者肌电图检查示右侧腋神经损伤，现场体检患者右上肢上举功能受限，三角肌前群萎缩符合腋神经损伤表现，腋神经损伤的原因可能为肱骨外科颈骨折时合并损伤，二是手术中发生不当牵拉；腋神经从臂丛后束发出，伴旋肱后血管向后外方走行，穿四边孔，绕肱骨外科颈至三角肌深面，××腋神经走向可以看出其解剖位置固定，这也是肱骨外科颈骨折极易合并腋神经损伤的原因，同样肱骨外科颈部位的手术也需要对此解剖区域的腋神经引起足够重视，如果术中见到外伤时已合并腋神经损伤，应加以记录并告知患者，反之如外伤未合并明显的腋神经损伤也应当如实记录并在注意术中加以保护，但医方在病程中一直没有对于腋神经支配区域是否合并功能障碍的描述，无法得知腋神经损伤是属于原发损伤抑或因为手术中存在不当的牵拉操作导致的损伤；综上分析，患者右侧腋神经损害为肱骨外科颈骨折时合并损伤可能性更大，但医方对患者右侧腋神经损害未能予以重视并明确，未能采取相关措施及时检查和治疗，同时也不能排除手术中牵拉所致，故医方承担次要责任。结论：××《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于三级戊等医疗事故，医方承担次要责任。本案在原审过程中，南京张文新骨伤科医院对上述《医疗事故技术鉴定书》载明的鉴定结论不持异议，宋龙丰对于上述鉴定结论虽不满意，但是认可，对此也不申请重新鉴定；此外，宋龙丰要求对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定。原审法院院依法委托江苏省人民医院司法鉴定所进行鉴定。2014年10月27日，该鉴定机构以鉴定要求不符合司法鉴定执业规则或者相关鉴定技术规范等为由出具案件不予受理说明书，将该案退回法院。原审法院遂于2014年11月4日向江苏省医学会去函，要求明确宋龙丰的伤残等级、误工期限、护理期限以及营养期限。同月6日，江苏省医学会向法院回复工作联系函，其内容为：该案医疗事故等级定为三级戊等，参照《医疗事故分级标准（试行）》对应伤残等级为十级；我会未开展有关误工期限、护理期限、营养期限的鉴定项目。
本案在重审中，宋龙丰要求对其伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限进行鉴定，原审法院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2015年6月12日，该鉴定机构以宋龙丰要求以两年前的损伤状态进行鉴定，该要求超出该鉴定机构的鉴定能力及技术范畴，同时对本次鉴定，当事人不予认可及配合等为由将该案退回法院。
另查明：1、宋龙丰在南京张文新骨伤科医院第二次住院治疗期间用去医疗费3391.46元，后又在南京脑科医院用去检查费用1464元，合计为4855.46元；
2、泗阳县三庄乡邵道社区居民委员会、泗阳县三庄乡人民政府出具证明一份，其内容为：兹有我村九组宋龙丰，属单身汉，无子女，该同志一直在外打工，维持生活，家庭特困，无经济来源；
3、宋龙丰陈述其自2008年起即在南京市经五立交桥附近居住；
4、南京火车站派出所邢海林警官在原审法院于2014年12月8日与其所作的调查笔录中证实：宋龙丰在2007、2008年左右系该派出所保安，工作了有四、五年，在两、三年之前离开的，宋龙丰在经五立交桥下搭了一处简易房居住，从他到派出所干保安就一直居住在此处，现在还住在那里，从派出所离职后，他也还在周边打零工；
5、宋龙丰收到南京张文新骨伤科医院预付的鉴定费用900元未返还给南京张文新骨伤科医院。
上述事实，有双方当事人陈述，病历资料、摄片报告、出院记录，医疗费、交通费票据，泗阳县三庄乡邵道社区居民委员会、泗阳县三庄乡人民政府出具的证明，江苏省医学会出具的及工作联系函《医疗事故技术鉴定书》，江苏省人民医院司法鉴定所出具的案件不予受理说明书以及调查笔录等证据予以证明。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。宋龙丰在南京张文新骨伤科医院诊疗过程中受到损害，经江苏省医学会鉴定构成三级戊等医疗事故，故宋龙丰主张南京张文新骨伤科医院承担民事侵权责任，于法有据。
宋龙丰要求南京张文新骨伤科医院承担全部赔偿责任，因《医疗事故技术鉴定书》分析认为患者右侧腋神经损害为肱骨外科颈骨折时合并损伤可能性更大，但医方对患者右侧腋神经损害未能予以重视并明确，未能采取相关措施及时检查和治疗，同时也不能排除手术中牵拉所致，即南京张文新骨伤科医院在诊疗过程中存在明显过错，虽鉴定结论认为医方承担次要责任，但因宋龙丰的损伤系南京张文新骨伤科医院的医疗行为造成，不能确认宋龙丰在医疗过程中存在过错，故南京张文新骨伤科医院应对宋龙丰的损害后果承担全部责任，对于因此给宋龙丰的实际损失应予赔偿；南京张文新骨伤科医院提出的承担不超过30%责任比例的抗辩意见，不予采纳。
在宋龙丰主张的赔偿范围里，确认宋龙丰的实际损失包括：医疗费4855.46元、住院伙食补助费180元、护理费8469元、误工费57494元、交通费800元、××赔偿金67421元、精神损害抚慰金5000元，合计144219.46元，扣除南京张文新骨伤科医院已付的900元，余额143319.46元，应由南京张文新骨伤科医院负责赔偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决：一、南京张文新骨伤科医院于判决生效之日起七日内赔偿宋龙丰医疗费等各项损失费用计人民币143319.46元；二、驳回宋龙丰的其他诉讼请求。
宣判后，南京张文新骨伤科医院、宋龙丰均不服原审判决，南京张文新骨伤科医院向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当。原审法院擅自改变江苏省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》的责任认定结论，判决南京张文新骨伤科医院承担全部责任，于法无据，于理不符。二、原审法院按城镇居民标准和二十年的期限计算宋龙丰××赔偿金是错误的，宋龙丰系农村户口且不符合参照城镇居民标准计算的条件，依法应按农村居民标准进行计算××赔偿金。三、宋龙丰在南京张文新骨伤科医院处治疗医疗费用中3391.46元系治疗其摔伤的原发性疾病，依法应由宋龙丰承担。四、原审法院对宋龙丰护理费的认定没有列明计算方法和标准。五、原审法院判决南京张文新骨伤科医院支付宋龙丰误工费也明显违反了法律规定。六、原审法院认定宋龙丰交通费800元也明显过高，宋龙丰仅在南京脑科医院和南京张文新骨伤科医院处就诊，且次数并不多，也未提供真实的交通费发票，南京张文新骨伤科医院认为交通费用定为400元左右为宜。七、原审法院判决南京张文新骨伤科医院支付宋龙丰精神损害抚慰金也5000元也明显过高。八、在本案中，原审法官行使民事自由裁量权中判决上诉人承担全部责任畸重已构成显失公平，与立法精神相违背且判决内容也存在未依法裁判的情况。九、原审判决存在未列明判决项目的计算标准和依据的情况，南京张文新骨伤科医院有理由认为原审判决并非一个公平、公正的判决，判决的结果必然不会令人信服。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决并依法改判，判令本案一审及二审诉讼费由宋龙丰承担。
上诉人宋龙丰的上诉意见暨答辩意见为，1、对原审法院认定的案件事实无异议，南京张文新骨伤科医院依法应当承担全部赔偿责任。2、宋龙丰对一审判决中××赔偿金、精神损害抚慰金、误工费以及营养费认定数额持有异议，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人张文新骨伤科医院答辩意见同其上诉意见。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案争议的焦点为：一、原审法院对于医疗事故责任比例的认定是否妥当；二、原审法院对医疗费、护理费、误工费、交通费、××赔偿金、精神损害抚慰金的认定是否妥当。
关于争议焦点一，即原审法院对于医疗事故责任比例的认定是否妥当。本院认为，医疗损害侵权责任的构成要件有以下四个方面：一是存在医患关系，二是存在损害后果，三是诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，四是医方存在过错。××江苏省医学会出具江苏医鉴（2013）068号《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见，宋龙丰右侧腋神经损伤的原因可能为肱骨外科颈骨折时合并损伤或手术中发生不当牵拉所致。南京张文新骨伤科医院作为专业的骨伤科医疗机构，在对宋龙丰行肱骨外科颈部位的手术时，如果术中见到外伤时已合并腋神经损伤，应加以记录并告知患者，反之如外伤未合并明显的腋神经损伤也应当如实记录并在注意术中加以保护。该鉴定意见已认定南京张文新骨伤科医院在诊疗过程中的病程记录没有对于腋神经支配区域是否合并功能障碍进行描述，在不能排除手术中牵拉所致的情况下，南京张文新骨伤科医院诊疗行为构成三级戊等医疗事故。据此，原审法院在现有证据不能证明宋龙丰的损害后果为肱骨外科颈骨折时合并损伤，且不能排除宋龙丰损害后果系手术中牵拉所致的情况下，作出南京张文新骨伤科医院应对宋龙丰的损害后果承担全部赔偿责任的认定并无不当。本院对南京张文新骨伤科医院的该项上诉请求，依法不予支持。
关于争议焦点二，即原审法院对医疗费、护理费、误工费、交通费、××赔偿金、精神损害抚慰金的认定是否妥当。1、医疗费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费××医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，该医疗费用系宋龙丰在南京张文新骨伤科医院的治疗费用，因南京张文新骨伤科医院的诊疗行为存在过错，故原审法院对于医疗费的认定符合法律规定；2、护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定“受害人因××不能恢复生活自理能力，可以××年龄及××状况××，但最长不超过二十年”。原审法院××宋龙丰的伤情，结合本地区护工从事同级别护理的劳务报酬标准，对护理费的认定并无不当，本院予以确认；3、误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入情况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原审法院依据宋龙丰的现状，参照城镇居民可支配收入的标准计算宋龙丰的误工损失并无不当；4、交通费。原审法院××宋龙丰的伤情以及治疗实际需要，酌定交通费为800元并无不当；5、××赔偿金。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入高于受诉讼法院所在地标准的，××赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。本案中，宋龙丰长期在城镇居住，原审法院按城照城镇标准计算宋龙丰的××赔偿金并无不当，本院予以确认；6、精神损害抚慰金。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额××侵权人的过错程度、侵害的手段、损失后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素予以综合考虑。由于宋龙丰构成十级伤残，必然造成宋龙丰的身心××受到损害，原审法院在综合考虑上述情况的基础上，酌情认定精神损害抚慰金为5000元并无不当，本院依法予以确认。
综上，上诉人南京张文新骨伤科医院、宋龙丰的上诉理由均缺乏依据，对南京张文新骨伤科医院、宋龙丰上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1216元，由上诉人南京张文新骨伤科医院负担1000元，上诉人宋龙丰负担216元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 洪 霞
代理审判员 安媛媛
二〇一五年十月十四日
书 记 员 张可欣