江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1012号
上诉人（原审原告）黄立新。
委托代理人吴富强，江苏永衡昭辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司第二分公司，住所地在南京市六合区程桥街道鑫龙花苑售楼处。
负责人赵家稳，该公司经理。
委托代理人尤金福，江苏天茂律师事务所律师。
原审第三人赵家稳。
委托代理人尤金福，江苏天茂律师事务所律师。
原审第三人范幸根。
委托代理人彭金标，江苏宁联律师事务所律师。
上诉人黄立新因与被上诉人南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司第二分公司（以下简称程桥二分公司）、原审第三人赵家稳、范幸根与公司有关的纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）下商初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月28日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人黄立新及其委托代理人吴富强，被上诉人程桥二分公司、原审第三人赵家稳的委托代理人尤金福，原审第三人范幸根的委托代理人彭金标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄立新一审诉称：2005年7月18日，第三人赵家稳与范幸根签订了合伙合同，共同筹建六合区程桥镇鑫龙花苑住宅小区房地产开发项目。2007年4月28日，程桥二分公司成立并领取了营业执照。程桥二分公司有自己独立的经营场所，自主经营、独立核算、自负盈亏，与南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司（以下简称程桥公司）仅为名义上的隶属关系。因此，程桥二分公司名为分公司实为公司，是本案适格的被告。2009年2月，程桥二分公司在建设开发鑫龙花苑二期商品房项目（以下简称鑫龙花苑二期项目）时，因赵家稳与范幸根两人资金不足，赵家稳经与其他股东研究后，将鑫龙花苑二期项目10%的股权转让给黄立新，要约黄立新作为股东入伙于程桥二分公司，合伙开发鑫龙花苑二期项目。2009年2月20日，赵家稳代表公司与黄立新签订了股份转让协议，该协议一式三份，一份交公司登记备案，另两份赵家稳与黄立新各执一份。股份转让协议签订后，黄立新持有公司10%的股份，赵家稳持有公司40%的股份。该协议已依法成立生效，范幸根称对该股份转让协议不知情，有违诚信原则。该股份转让协议已交公司登记备案，范幸根应当知道，即使范幸根不知情，该转让协议也因过半数股东同意转让而合法有效。股份转让协议中约定，黄立新应投资118万元，先期投资为88万元，以后按需交付投资款。协议签订时黄立新已按约交付了88万元投资款，因公司有营利资本可用，剩余30万元程桥二分公司至今未要求黄立新交付。自2009年2月20日投资入股至2012年已历时四年，鑫龙花苑二期项目已完工，大部分已销售，到核算利润分成的阶段，程桥二分公司与赵家稳相互扯皮，拒绝按协议约定支付黄立新10%的利润分成。故请求判令对鑫龙花苑二期项目的利润进行审计清算，程桥二分公司按股份转让协议约定的10%股份比例给付黄立新利润分成，并承担本案的审计费。
程桥二分公司一审辩称：黄立新错列程桥二分公司与第三人赵家稳，因程桥二分公司主体不适格，应驳回黄立新的起诉。第一、赵家稳、范幸根并非程桥公司的股东。程桥二分公司是程桥公司设立的分支机构，没有股东也没有股权可供转让。第二、因房地产开发需要资质，赵家稳与范幸根合伙后挂靠在程桥公司名下进行鑫龙花苑住宅小区项目的开发，程桥二分公司是程桥公司的分支机构，并非赵家稳与范幸根的合伙组织。第三、黄立新与赵家稳签订的股份转让协议实质是入伙协议，因此正确的被告应是赵家稳，将程桥二分公司列为第三人。但因黄立新入伙未取得其他合伙人范幸根的同意，故该股份转让协议无效，黄立新入伙无效。该转让协议中同时订有保底条款，违反了经营中利益分享、风险共担的原则，名为出资实为借款。如为借款纠纷，适格的被告也应是赵家稳。第四、股份转让协议中约定本协议一式三份，一份交公司登记备案，另两份双方各执一份，因此程桥二分公司在该转让协议中仅是见证人或证明人的身份，该协议真正的主体应是黄立新与赵家稳。因该协议同引起的纠纷应列赵家稳为被告，程桥二分公司为第三人。综上，应驳回黄立新的起诉。如果法院认定股份转让协议有效，黄立新入伙成功，根据赵家稳与范幸根合伙合同的约定，合伙终止的时间为鑫龙花苑住宅小区全部结束，而鑫龙花苑小区商品房开发项目尚未结束，成本无法核算，也无法分配利润。现黄立新主张分配利润，则必须解除其与赵家稳签订的股份转让协议，黄立新又不具备解除协议的条件，故请求驳回黄立新的全部诉讼请求。
第三人赵家稳一审述称：赵家稳与黄立新实质是借贷关系，且赵家稳已向黄立新出具了合计88万元的借条，并已偿还71万元，尚欠17万元。黄立新称其是程桥二分公司的股东，而股东都应持有程桥二分公司出具的收据，黄立新并未提供实际也没有程桥二分公司出具的收据，因此黄立新并非程桥二分公司的股东。现黄立新要求按照10%的股权比例参与分配利润，而鑫龙花苑二期项目土地出让金及契税合计1180万元，10%的股权应出资118万元，且该笔资金需在土地出让后6个月内支付完毕。黄立新1**万元的出资只缴纳88万元，余款至今未付，按照规定该土地出让金已作废。黄立新申请冻结程桥二分公司1000万元是错误的，利润不可能如此之高。
第三人范幸根一审述称：赵家稳与范幸根于2005年7月18日签订了合伙合同，该合同对双方的权利义务及股份转让都做了明确约定。现赵家稳与黄立新恶意串通，签订了所谓的股份转让协议，侵害了范幸根的合法权益，范幸根也不同意黄立新入伙，故该股份转让协议应认定无效，且范幸根已另案起诉确认该协议无效。
原审法院经审理查明：2005年7月18日，第三人范幸根与赵家稳签订了合伙合同，约定双方合伙经营鑫龙花苑住宅小区的房地产建造、销售和售后服务；双方以现金方式出资，各占50%；合伙期限自2004年12月28日起至本合作项目全部结束止；合伙期间允许合伙人转让自己的出资，转让时合伙人有优先受让权，如转让合伙人以外的第三人，第三人按入伙对待，否则以退伙对待转让人；入伙：需承认合伙合同，需经全体合伙人同意，执行合同规定的权利义务。因房地产开发资质的需要，范幸根与赵家稳合伙后挂靠程桥公司。程桥公司特设立了程桥二分公司，由赵家稳担任负责人，负责鑫龙花苑房地产项目的开发。工商登记资料显示程桥公司的股东为南京市六合区程桥农工商总公司与南京市六合区程桥镇建设管理服务所。
2009年2月20日，转让人赵家稳作为甲方与作为乙方的受让人黄立新签订了股份转让协议，该协议载明赵家稳研究后同意将六合程桥镇鑫龙花苑二期商品房开发用地10%的股权转让给黄立新，总计资金118万元，已收88万元；赵家稳承认黄立新入伙于程桥二分公司，并按公司合伙协议所得利益给付黄立新，黄立新承认公司章程，享有股东的权利义务；赵家稳承诺如公司出现资不抵债或无利益分配的情况下，对于黄立新的出资，赵家稳按个人借款对待（另打借条），负责给付黄立新（给付时间为工程竣工后半年以内）借款总数88万元加年利息（百分之十二）；该协议一式三份，一份交公司登记备案，另两份双方各执一份；赵家稳、黄立新、程桥二分公司在该股份转让协议上签字盖章。后赵家稳以现金或汇款方式向黄立新支付部分款项，黄立新向赵家稳出具了收条。
原审法院认为：分公司是公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构，不具有法人资格。本案中程桥二分公司系赵家稳、范幸根合伙开发鑫龙花苑房地产项目的需要，挂靠程桥公司后由程桥公司设立的分支机构。程桥二分公司作为程桥公司设立的分支机构，不具有独立的法人资格，亦不存在股份与股东。黄立新与赵家稳之间签订的股份转让协议，虽名称为股份转让协议，但其内容不符合股份转让的要件。经原审法院释明后，黄立新仍坚持申请对程桥二分公司进行审计并要求程桥二分公司按照10%的比例给予利润分成。因上述诉讼请求缺乏法律依据，原审法院不予支持。赵家稳与黄立新签订的股份转让协议系赵家稳处分自己权益的行为，黄立新可以另行主张自己的权利。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：驳回黄立新的诉讼请求。案件受理费15420元、保全费5000元，合计20420元，由黄立新负担。
黄立新不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求，并由程桥二分公司承担本案诉讼费用。事实与理由为：一、一审判决以分公司不具有法人资格为由驳回黄立新诉讼请求没有法律依据。1、程桥二分公司虽然是分公司，但其领取了营业执照，且有自己经营和管理的财产，其作为合同的一方，应全面履行合同义务。分公司直接作为被告参加民事诉讼在程序法上具有明确的法律依据。2、在实体法上，分公司作为被告应诉并承担民事责任并不违反公司法的规定，因为分公司的财产也是法人的财产，其在涉诉案件中直接以自己管理、经营的财产承担责任后，其财产权益减损的后果最终还是归属到法人的身上，这也是分公司民事责任由法人承担的真正含义。3、根据《执行工作若干问题的规定》第78条第1款的规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人，企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产，因此，分公司单独作为被告并承担责任并不影响债权人权利的实现。二、原审判决没有查明案件事实，驳回黄立新的诉讼请求没有事实依据。1、案涉协议名为股份转让协议实为个人投资协议，系投资合同纠纷，该协议合法有效。虽然甲方处载明的是赵家稳个人，但赵家稳作为程桥二分公司的负责人，是代表程桥二分公司签订该协议将鑫龙花苑二期项目开发用地10%的收益权处分给黄立新，故程桥二分公司在协议下方签字栏转让方一项中签章予以确认。协议签订后，程桥二分公司已经实收黄立新投资款88万元。2、法律仅禁止企业之间联营的保底条款，并不禁止个人投资协议设置保底条款，故案涉协议第三条中程桥二分公司及赵家稳的承诺系单方承诺，且是附条件的承诺，程桥二分公司没有证据证明所附条件已经成就，实际上黄立新投资开发的商品房项目不可能出现无利益分配的情况。3、对鑫龙花苑二期项目进行审计进而查明该项目盈利多少是本案的重大事实，原审法院没有查明该事实。
上诉人黄立新为支持其上诉请求，二审中提交以下新证据：1、2013年6月28日从银行调取的出票日期为2009年1月21日的交通银行本票复印件一份，金额为64万元，背书人为黄立新，被背书人为南京范氏建材有限公司，持票人向银行提示付款签章处盖有南京范氏建材有限公司财务专用章及范幸根个人印章。证明黄立新向程桥二分公司个人投资中的64万元投资款支付给了第三人范幸根的南京范氏建材有限公司，程桥二分公司及赵家稳、范幸根所称的范幸根不知道黄立新投资不符合客观事实。黄立新陈述该本票系其在银行交给赵家稳，且当时范幸根并不在场。2、委托方（甲方）黄立新与受托方（乙方）南京国信税务师事务所有限公司于2012年7月10日签订的税务代理委托合同一份、证明一份及审计账目表一份。税务代理委托合同第一条委托项目手写为“对黄立新持有10%股权的南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司第二分公司截止2012年6月份的盈利情况进行审核”；第二条约定委托期限自2012年7月21日起至2012年7月29日止；合同乙方签章处盖有南京国信税务师事务所有限公司公章，郭某某在乙方联系人处签字。证明载明：“本人接受黄立新委托，对南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司第二分公司2009年至2012年6月份的经营情况进行了审计，审计结束后提交给黄立新的各项报表均由南京市六合区程桥村镇建设开发有限公司第二分公司账面反映的原始数据编制而成。”落款处为打印字体的南京国信税务师事务所，并签有“郭某某2013.8.19”字样。审计账目表包括鑫龙花苑二期利润表、股东往来、成本表、2009年至2011年成本统计表、2010年至2012年6月份管理费用表及财务费用表、房产局备案表、二期合同统计表，每份报表均签有“郭某某2013.8.19”。上述证据证明截止审计时止，鑫龙花苑二期项目出售了70%，对已售70%部分净利润的审计结果为43152413.51元，股东往来反映出赵家稳已领取6289210元、范幸根已领取6366549元，二人均已从公司获取了大量利益，但未对黄立新分配相应的利润。现在鑫龙花苑二期项目商品房已出售完毕，故该审计账目表仅系初步审计报告，是对程桥二分公司的经营状况进行摸底，并非正式、完备的审计报告，故仅作为证人证言提交。审计所需的账目系郭某某通过赵家稳从程桥二分公司会计处获得的。
被上诉人程桥二分公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、程桥二分公司在本案中作为被告主体不适格。赵家稳、范幸根不是程桥公司的股东，程桥二分公司系程桥公司设立的分支机构，没有股东，亦无股权可供转让，黄立新要求确认其享有程桥二分公司的股权无事实依据。2、因房地产开发需要资质，赵家稳与范幸根合伙后挂靠或借用程桥公司的资质进行鑫龙花苑住宅小区的开发，程桥二分公司是程桥公司的分支机构，不是赵家稳与范幸根根据合伙企业组织法设立的合伙企业。3、黄立新与赵家稳签订的股份转让协议实质上是入伙协议，但因该入伙没有经另一合伙人范幸根的同意，导致黄立新入伙无效。另外该股份转让协议中订有保底条款，违反经营中利益共享、风险共担的原则，因此案涉股份转让协议名为入伙，实为借款，因此赵家稳也只能将88万元作为借款归还给黄立新。4、本案是股份转让协议引起的纠纷，该协议中明确约定甲方是赵家稳，乙方是黄立新，程桥二分公司不是协议当事人。协议第4条约定协议一式三份，甲乙双方各执一份，一份交公司登记备案，因此，程桥二分公司在该协议中盖章只是证明该协议已交由其进行了备案，程桥二分公司只是该协议的证明人，并不是协议主体。另外，根据赵家稳与范幸根合伙合同的约定，合伙终止时间为鑫龙花苑住宅小区项目全部结束，而目前该项目并未结束，故假设黄立新入伙成立，目前也不具备分配利润的条件。若黄立新目前主张分配利润，必须要先解除合伙合同，但本案中既不存在约定解除也不具备法定解除条件。
原审第三人赵家稳述称：1、赵家稳与黄立新签订的股份转让协议实质为入伙协议，根据相关法律规定及赵家稳与范幸根所签合伙合同的约定，入伙必须经全体合伙人一致同意，否则无效。本案中，赵家稳与黄立新签订股份转让协议时，范幸根并不知情，本案涉诉后，范幸根也明确表示不同意黄立新入伙，因此案涉股份转让协议无效，实质为借款协议。2、股份转让协议签订后，赵家稳向黄立新出具了88万元借条两张，但黄立新并未将该借条提交法庭。协议签订后，赵家稳也陆续归还了黄立新71万元，由此可见，黄立新与赵家稳之间实际是按照借款协议履行股份转让协议的。
原审第三人范幸根述称：原审判决正确，请求维持原判。无论黄立新与赵家稳签订的协议中股份是什么性质，都要得到范幸根的认可，但范幸根并未同意，因此该协议是无效的。
程桥二分公司及赵家稳、范幸根二审中均未提交新的证据。
程桥二分公司对黄立新提交证据的质证意见：证据一系复印件，对其真实性有异议，且与程桥二分公司无关。证据二中，税务代理委托合同与程桥二分公司无关；证明等属于郭某某的证人证言，证人应当出庭作证，否则证言因程序违法而无效；审计账目表中的数据系郭某某或他人编造，程桥二分公司没有将财务记账凭证提交给南京国信税务师事务所有限公司，证明等数据是伪造的。
赵家稳对黄立新提交证据的质证意见：证据一是复印件，对其真实性有异议，该复印件没有证明效力。假设该证据有原件可核对是真实的，只能证明赵家稳向黄立新借款64万元，因赵家稳欠南京范氏建材有限公司款项，故赵家稳向黄立新借款64万元用于支付南京范氏建材有限公司欠款，范幸根不知道赵家稳与黄立新签订股份转让协议。关于证据二，税务代理委托合同与赵家稳无关；对证明的质证意见同程桥二分公司；有关数据是郭某某或他人编造，赵家稳从未将程桥二分公司的财务记账凭证提交给郭某某或南京国信税务师事务所有限公司，且该证据亦无南京国信税务师事务所有限公司盖章，对其真实性有异议。
范幸根对黄立新提交证据的质证意见：证据一没有原件，且如果将本票交给了范幸根应当有收条。证据二没有审计单位的正式报告，并且所依据的内容未得到程桥二分公司的认可，属无效证据。
本院认证意见：证据一系复印件，欠缺法定的证据形式要件，且该本票黄立新并未交给范幸根，黄立新亦未进一步举证证明该本票与案涉88万元的关联性，不足以证明范幸根知晓并同意黄立新与赵家稳之间的股份转让协议，故对该汇票的证明效力本院不予确认。证据二缺乏正式委托过程、审计原始数据采集等要素，且在黄立新被确认有权参与程桥二分公司事务前，该证据缺乏与本案的关联性，故对该证据本院亦不予采信。
各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、股份转让协议性质如何认定。2、黄立新要求程桥二分公司给付经清算后的10%利润之诉请是否成立。
本院认为：股份转让协议第4条约定“本协议一式三份，一份交公司登记备案，另两份甲乙双方各执一份”，协议的甲方（转让人）载明为赵家稳，赵家稳亦在协议下方转让方处签字，故股份转让协议的主体为黄立新及赵家稳。程桥二分公司在协议下方盖章的行为应视为其对协议内容的证明，并非表示受该协议约束，故程桥二分公司并非股份转让协议的当事人。黄立新认为该协议的相对方为程桥二分公司，理由和依据不足，本院不予采纳。
基于黄立新与赵家稳之间的协议无法约束程桥二分公司，故黄立新上诉称程桥二分公司应为本案适格被告，缺乏法律依据。原审判决认为赵家稳与黄立新签订的股份转让协议系赵家稳处分自己权益的行为，黄立新可以另行主张自己的权利，该认定并无不当，应予维持。
据此，黄立新的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费15420元，保全费5000元，二审案件受理费15420元，合计35840元，由上诉人黄立新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 雷
代理审判员 徐岩岩
代理审判员 周毓敏
二〇一三年十月十五日
书 记 员 胡 戎