浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终686号
上诉人（一审被告、反诉原告）：岱山县有利砂石场。住所地：浙江省岱山县高亭镇徐福大道***号。
经营者：王桂素，1963年8月26日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。
委托代理人：顾海港，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：中东（舟山）港务有限公司。住所地：浙江省舟山市岱山县浪激咀万吨级码头港区。
法定代表人：王佩玲，该公司董事长。
委托代理人：郑琦，浙江星舟律师事务所律师。
原审被告：林有财，男，1962年5月24日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。
上诉人岱山县有利砂石场（以下简称有利砂石场）因与被上诉人中东（舟山）港务有限公司（下以简称中东公司）、原审被告林有财海事海商纠纷一案，不服宁波海事法院（2017）浙72民初2445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日受理后依法组成合议庭，于2017年11月27日召集双方当事人进行了调查质证。上诉人有利砂石场的委托代理人顾海港，被上诉人中东公司的委托代理人郑琦、原审被告林有财到庭参加。本案现已审理终结。
中东公司于2016年10月19日向一审提起本案诉讼，诉讼请求：1.解除中东公司与有利砂石场签订的《黄沙中转及储存协议》，并将堆场腾空后退还码头泊位及6000平方米的货物堆场；2.有利砂石场和林有财共同支付中东公司码头泊位及约6000平方米的中转堆场装卸使用费310万元（暂计算至2016年9月），及该款自逾期付款之日起至实际清偿日止按月利率1%计算的利息；3.有利砂石场和林有财共同支付中东公司自合同解除之日起至实际腾空并归还码头泊位及堆场之日止按照20万/月计算的堆场使用费；4.案件受理费由有利砂石场和林有财承担。事实与理由：中东公司与有利砂石场于2015年5月13日签订《黄沙中转及储存协议》，中东公司将其所有的码头泊位及约6000平方米的中转堆场提供给有利砂石场使用，期限从2015年7月1日起至2020年6月30日止。协议约定：码头泊位及6000平方米的中转堆场装卸使用费每月最低以20万元固定金额加季度余额进行结算，有利砂石场应于每月18日之前向中东公司支付20万元固定装卸使用费；卸沙量以50万吨为基础定量，基础定量内装卸费5元/吨，50万吨至100万吨的，按4.5元/吨，100万吨以上的按4元/吨，每年3、6、9、12月的18日结算当季余款；有利砂石场应在签订协议后向中东公司支付违约保证金20万元。协议生效后，有利砂石场向中东公司支付违约保证金20万元以及20万元固定装卸使用费后，一直以经济困难为由拒不履行合同义务，导致中东公司合法权益受损。林有财系有利砂石场经营者王桂素之夫，《黄沙中转及储存协议》系林有财代签，并实际经营管理，故应认定本案债务系夫妻共同债务。故诉至法院。
有利砂石场针对中东公司的本诉在一审中答辩称：一、涉案合同不能解除而应继续履行。中东公司未按约全面交付合同约定的6000平方米的堆场供其使用，而将西边货物堆场给案外人黄贤荣使用，因中东公司始终未全面履行交付义务，存在瑕疵交付，故有利砂石场无须按约付款，中东公司作为违约方无权解除合同，而有利砂石场作为守约方有权要求继续履行合同。二、中东公司诉请的损失及费用不具有合理合法性。双方争议的装卸使用费是预付款，而不是保底款，双方约定装卸量以中东公司管理的输送带电子计量器为准，在此基础上每季度进行装卸费用的结算，因此，中东公司必须提供结算依据来证明存在装卸使用费，不能在未经结算的情况下以有利砂石场未付款为由而要求解除合同。而且，双方只对装卸费用有约定，对码头泊位没有结算约定，中东公司诉请的码头泊位及6000平方米的中转堆场装卸使用费310万元不合理。三、中东公司具有为海砂淡化生产解决供水的义务，但中东公司未履行该义务，有利砂石场自行与附近村庄联系，直到2016年6月才将淡水引进。请求驳回中东公司的全部诉讼请求。
林有财在一审中的答辩意见与有利砂石场一致，并认为其不应承担任何责任。
有利砂石场向一审法院提出反诉，反诉请求：1.判令中东公司排除妨碍、继续履行合同，完整交付合同约定第1号、2号堆场，并承担违约金20万元及自2015年8月起至起诉之日起未能履行合同期间的经营利润损失145万元；2.如不能继续履行合同，判令中东公司承担2015年8月至2020年7月期间有利砂石场的经营利润损失300万元，赔偿其已投入的财产设备损失3834929.3元，返还其已支付的456800元，支付拖欠的款项212510.5元。事实与理由：2015年5月13日双方签订的《黄沙中转及储存协议》约定，中东公司提供南第1号、2号露天堆场进行黄沙储存，有利砂石场以月固定金额及季度余额相结合的方式向中东公司支付装卸费用，协议有效期限自2015年7月1日至2020年6月30日。2015年8月20日，有利砂石场向中东公司支付违约保证金20万元，该合同自此生效。合同履行期间，中东公司应于2015年8月20日及时向有利砂石场交付约定场地，但2015年9月至2016年10月，合同约定的场地全部或部分由案外人黄贤荣在使用，在此期间有利砂石场支付了部分费用，2016年4月2日，中东公司才移交南1号场地供其使用。中东公司不能完全交付场地，已构成违约，但中东公司不顾自身违约自2016年1月27日起向有利砂石场恶意催告，欲强行解除合同并侵占其财产。有利砂石场为履行协议在场地上添置了大量黄沙输送带设施设备及海砂淡化设备，亦支付了大额的劳务费用及办公经费，双方如不能正常履行合同，将导致其投入的全部设备及费用不能变现，同时合同内的预期经营利润也无法实现。为保障自身合法权益，故诉至法院。
中东公司就有利砂石场的反诉，在一审中答辩称：中东公司并无违约行为，理由：第一，中东公司已将堆场交付给有利砂石场使用，有利砂石场应当按约完成50万吨/年的最低装卸业务量，其在基础定量内每吨收取5元，而且双方约定有利砂石场应当支付中东公司月固定费用20万元，但有利砂石场至今仅支付了46万余元，有利砂石场违约，而非中东公司违约。第二，中东公司掌控吊机和码头，有利砂石场控制黄沙运输带，黄沙进场要双方共同制约，在黄沙输送带修建后，即便案外人黄贤荣进场堆存黄沙，有利砂石场对此也是明确知晓并准许的，故不能依此认定中东公司未把货物场地交给有利砂石场使用。综上，请求驳回有利砂石场的反诉请求。
一审法院认定事实：2015年5月13日，中东公司（甲方）与有利砂石场（乙方）签订《黄沙中转及储存协议》一份，主要约定：一、协议货量及价格，1.本协议合作卸沙基础定量为50万吨/年，基础定价卸货费人民币5元/吨，货量0-50万吨，单价5元/吨，货量51-100万吨，单价4.5元/吨，货量101万吨以上，单价4元/吨。2.有利砂石场的船舶到港后，海事、港务部门必须向船方收取的费用由有利砂石场负责。二、履行地点及期限，本协议有效期限自2015年7月1日起至2020年6月30日止。三、双方责任和义务，本协议仅限于有利砂石场要求进行黄沙中转及储存的范围，不涉及任何其他货物进出港口装卸及作业，1.中东公司责任和义务：1）中东公司提供码头使用泊位及约6000平方米的中转堆场；2）中东公司有偿提供约60平方米办公用房及简易卫浴设施；3）中东公司有偿提供水、电及生产作业条件；2.有利砂石场责任和义务：1）有利砂石场自行负责黄沙专用输送设施及设备的安装、使用和维修保养。…五、计量标准，卸货量计算方式：货量实行一船一计量，以输送带电子计量器打印小票为准。六、货物堆存场地，1.货物堆场为中东港务南1号场地、2号场地，该场地为港区内露天堆场；2.协议期间，中东公司向有利砂石场提供货物堆场6000平方米米用作堆沙场地。七、违约保证金，1.本协议签订后，有利砂石场需向中东公司支付违约保证金20万元，自本协议签订之日起7个工作日内打入中东公司指定银行账号，中东公司收到该笔费用后，本协议正式生效。2.本协议履行届满，在有利砂石场结清港口装卸所有费用并完成场地平整以及清理工作后，中东公司承诺在7个工作日内，将违约保证金无息退还给有利砂石场；3.有利砂石场逾期两个月未支付约定金额，中东公司按照1分息/月收取滞纳金，逾期三个月，中东公司可以无偿使用港区内的设备，直至付清款项为止，逾期六个月，中东公司有权处置港区内的设备。八、装卸费用结算，1.中东公司财务人员凭装卸作业确认单及电子计量器打印小票进行应收账款统计；2.装卸费用结算：月固定金额结算＋季度余额结算方式，有利砂石场于每月18日前向中东公司指定的银行账号支付装卸费20万元。每年3、6、9、12月的18日结算当季度余款。3.遇到双休日或国定假日，则采取向前推移二个工作日的处理方法；4.当发生有利砂石场未按约及时支付中东公司装卸费用时，按本协议第七大项执行。十、货物清理退场，1.协议届满或提前解约的，有利砂石场应在一个月内将滞留港内的黄沙，设备及设施等清理退场，并将场地恢复原样归还中东公司；2.有利砂石场逾期未能主动清理退场的，中东公司有权采取措施，将货物进行清理退场、转场、变卖、提存等，相关费用由有利砂石场承担；3.在有利砂石场未能结清港口各项费用之前，中东公司有权留置有利砂石场等量价值的货物及设施设备；4.有利砂石场在接到中东公司正式通知或公告后的两个月内，仍然未能结清港口相关费用的，中东公司有权处置货物或财产；5.中东公司处置变卖有利砂石场货物和财产的所得款项，用以冲抵有利砂石场拖欠的费用及协议违约罚金，所得款项冲抵后多余款项退还给有利砂石场。
另查明，2015年8月20日，有利砂石场向中东公司支付违约保证金20万，2015年8月至2016年2月，有利砂石场在约定货物堆场上建造黄沙输送带并完工，有利砂石场分别于2016年3月18日、9月14日、9月19日支付中东公司56800元、10万元、10万元。中东公司于2016年4月19日、7月20日向案外人黄贤荣收取黄沙装卸费共计10万元。2015年4月，岱山县环境保护局出具的岱环建审[2015]17号《关于岱山县有利砂石场项目环境影响报告表的审查批复》，该批复第一条载明：同意环境影响报告表结论及各方面意见，项目选址位于岱山县，租用中东（舟山）港务有限公司1号和2号场地及1间办公用房。项目总投资100万元，占地面积6085平方米，年产淡化海砂约20万吨等。后有利砂石场在货物堆场上添置了海砂淡化设备。有利砂石场因建设设施设备而购买价值614263元的输送带原材料、购买价值79364元的混凝土、因购买旧存黄沙输送带向案外人刘生国汇款51万元。中东公司自认在交付货物堆场时尚有旧存黄沙5000吨。有利砂石场自认在2016年4月其利用黄沙输送带装运黄沙25600吨。
一审法院认为：本案系海事海商纠纷。中东公司与有利砂石场签订的《黄沙中转及储存协议》，兼有货物装卸和码头堆场租赁性质，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，应当确认合法有效。根据该协议第七条第1点的约定，有利砂石场于2015年8月20日向中东公司支付违约保证金20万元，故涉案合同于该日生效。合同生效后，双方应各自按约行使权利并履行义务，现中东公司以有利砂石场未按约支付价款为由要求解除合同并赔偿损失，有利砂石场则以中东公司瑕疵交付场地为由要求继续履行合同，根据双方诉辩意见，对争议焦点归纳并分析如下：
一、中东公司是否有权解除涉案合同。合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除。本案中，由于双方当事人并未就合同解除达成合意，故审查重点在于中东公司该请求是否符合法定解除条件。中东公司认为有利砂石场未按约支付月固定金额20万元，该月固定金额20万元系保底款，与进沙量无关，有利砂石场未按约支付该款的行为构成根本违约并要求解除合同。有利砂石场辩称月固定金额20万元系预付款，应以实际进沙量为基准计算，因有利砂石场进沙量较少，且已付部分价款，故有利砂石场未违约，不应解除合同。一审法院认为，第一，涉案合同第八条明确约定“装卸费用结算：月固定金额结算+季度余额结算方式，有利砂石场应于每月18日前向中东公司指定的银行账号支付装卸费20万元，每年3、6、9、12月的18日结算当季季度余额”，从字面意思看，月固定金额结算20万元为不变金额，中东公司必须每月向有利砂石场支付20万元，并不以进沙量为计算依据。第二，进一步分析月固定金额结算为20万元的确定依据，可参见涉案合同第一条，该条约定双方合作卸沙的基础定量为50万吨/年，基础定量卸沙费为5元/吨，每年完成50万吨基础定量的黄沙装卸费共计为250万元，这是有利砂石场在签订合同时测算并确定支付月固定金额20万元的重要基础。另外，涉案合同第一条对于装卸堆存黄沙超过基础定量50万吨的部分价款计算也有约定，即中东公司按照约定的其他标准另行收取款项，该部分款项系合同第八条约定的有利砂石场应支付的季度余额。综上，有利砂石场应按约支付月固定金额装卸使用费20万元，该部分款项与实际进沙量无关，而有利砂石场辩称月固定金额20万元应以实际进沙量作为计算依据，理由不足，不予支持。第三，涉案合同于2015年8月20日生效后，有利砂石场应按约支付中东公司月固定金额20万元，按照中东公司诉请至2016年9月20日，该期间总价款为260万元（20万/月乘以13个月），但有利砂石场至今仅支付456800元（包括2015年8月20日的20万元、2016年3月18日的56800元、2016年9月14日的10万元和2016年9月19日的10万元），有利砂石场已付价款远低于应付价款，且进沙量较少，显属违约并导致中东公司获取价款的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同，故中东公司依法有权要求解除合同。鉴于中东公司未书面通知过有利砂石场解除合同，结合本案的受理时间为2016年10月19日，认定自该日起涉案合同解除。
二、有利砂石场是否有权以中东公司违约在先为由而不予支付月固定金额20万元。有利砂石场认为，中东公司未完全交付货物堆场，一直准许案外人黄贤荣在货物堆场上堆存黄沙，而且中东公司未为其海砂淡化生产解决供水，故中东公司违约在先，有利砂石场可以不予支付月固定金额。中东公司认为，其已经完全交付堆场，即使存在案外人黄贤荣黄沙进港堆存的情况，因有利砂石场控制黄沙输送带，足以推定其必定知道并准许进出黄沙堆存，而且中东公司不存在为有利砂石场的海砂淡化生产解决供水的义务，故中东公司未违约，有利砂石场应当按约支付月固定金额。一审法院认为，第一，关于中东公司是否履行了主要合同义务。中东公司已向有利砂石场交付了6000平方米的货物堆场，而且有利砂石场接收了堆场并在该场地上修建固定设施设备，且已持续经营作业，故中东公司已履行了合同主要义务；在履约过程中，虽然中东公司存在让案外人黄贤荣在堆场上堆存少量黄沙的行为，在中东公司已履行主要合同义务的情况下，有利砂石场不能以此抗辩其有权不予支付月固定金额20万元。第二，关于中东公司是否有义务提供海砂淡化供水。涉案合同的内容为黄沙中转及储存协议，涉案合同第三条约定“本协议仅限于有利砂石场进行黄沙中转及储存的范围，不涉及任何其他货物进出港及作业”，表明涉案合同主要权利义务应以黄沙中转与储存为前提。涉案合同第三条第1点规定的中东公司有偿提供水、电及生产作业条件，也应以黄沙中转与储存为目的，但海砂淡化生产系完全不同于黄沙中转与储存的生产作业项目，并不在涉案合同的调整范围之内。故中东公司对有利砂石场海砂淡化作业并无解决供水的义务。综上，有利砂石场以中东公司违约为由而不予支付月固定金额的抗辩意见，不予采纳。
三、关于合同解除的法律后果问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，中东公司与有利砂石场应依法承担各自的责任。
关于有利砂石场的责任。第一，有利砂石场应就其未按约支付装卸使用费的行为向中东公司承担赔偿责任。2015年8月20日至2016年10月19日为合同有效期间（共计427天），有利砂石场应当按月支付20万元，该期间总价款为2807671.23元（20万×12月÷365天×427天），扣除有利砂石场已经支付456800元，有利砂石场还应支付中东公司2350871.23元。因涉案合同第七条第2点约定“有利砂石场逾期两个月未支付约定金额，中东公司按照1分息/月收取滞纳金”，该款的逾期利息自起诉之日2016年10月19日开始至实际清偿日止按照月利率1%计算。第二，涉案合同第十条第1点约定，提前解约的，有利砂石场应在一个月内将滞留港内的黄沙，设备及设施等清理退场，并将场地恢复原样归还中东公司，故合同解除后，有利砂石场应当对货物场地腾空并恢复原样交还给中东公司。第三，关于中东公司要求有利砂石场继续支付交还堆场前占用堆场使用费的主张，因该货物堆场系露天堆场，主要用途为中转和储存黄沙，黄沙输送带系可与堆场进行配套的生产作业工具，在场地上对中东公司经营未构成重大影响，同时，涉案合同第十条对设施设备的处置已有明确约定，并无继续支付占用堆场使用费的约定，故对中东公司该主张，不予支持。
关于中东公司的责任。第一，关于中东公司在货物堆场上堆存案外人黄沙的责任问题。首先双方均认可中东公司控制门吊、有利砂石场控制黄沙输送带，案外人能够让黄沙进场堆存，必须经中东公司与有利砂石场协同配合，故针对案外人黄沙进场堆存的行为，有利砂石场应当是知道并认可的；其次，由于有利砂石场自身堆存黄沙数量较少，场地富余空间较大，故案外人堆存少量黄沙实质上并未对有利砂石场使用场地造成影响，有利砂石场也未提供充分证据证明其因案外人堆存黄沙而遭受损失。最后，有利砂石场作为货物堆场的使用经营人，有权对案外人在货物堆场上堆存黄沙获取相应收益，故中东公司向案外人黄贤荣收取的黄沙装卸费10万元，应返还给有利砂石场。第二，关于有利砂石场要求继续履行涉案合同的请求，由于有利砂石场的根本违约导致合同解除，中东公司依法无须继续履行该合同，故对于该主张，不予支持。有利砂石场要求中东公司赔偿自2015年8月20日起至2020年7月期间的经营利润损失无事实与法律依据，不予支持。第三，关于有利砂石场要求中东公司赔偿已投入财产设备损失3834329.3元的请求。涉案合同第十条就提前解约后货物堆场的清理进行了约定，“有利砂石场应当在一个月内将滞留港内的黄沙、设备及设施等清理退场，并将场地恢复原样归还中东公司，有利砂石场未能主动清理退场的，中东公司有权将货物进行清理、转场、变卖、提存等，相关费用由有利砂石场承担，在有利砂石场未能结清港口各项费用之前，中东公司有权留置有利砂石场等量价值的货物及设施设备，有利砂石场在接到中东公司正式通知或公告后的两个月内，仍未能结清港口相关费用的，中东公司有权处置货物或财产，中东公司处置变卖有利砂石场货物和财产的所得款项，用以冲抵有利砂石场拖欠的费用及协议违约罚金，所得款项冲抵后多余款项退还给有利砂石场”，而且涉案合同因有利砂石场根本违约而解除，有利砂石场应将设施设备清理退场，并承担由此产生的设施设备损失，故对其该主张，不予支持。
涉案合同系中东公司与有利砂石场签订，林有财并非合同主体，中东公司要求林有财承担共同责任的请求，于法无据，不予支持。综上，对中东公司本诉请求的合理部分，对有利砂石场反诉请求的合理部分，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年6月19日作出（2016）浙72民初字2445号民事判决：一、中东公司与有利砂石场签订的《黄沙中转及储存协议》于2016年10月19日起解除；二、有利砂石场应向中东公司支付装卸使用费2350871.23元及该款自2016年10月19日开始至实际清偿日止按照月利率1%计算的利息；三、中东公司应返还有利砂石场装卸使用费10万元。上述第二、三项折抵后，有利砂石场应于判决生效之日起十日内向中东公司支付2250871.23元及该款自2016年10月19日起至实际清偿日止按照月利率1%计算的利息；四、有利砂石场应于判决生效之日起三十日内将添置在中东公司港区内的1号、2号场地的设备设施腾空后向中东公司交还上述场地；五、驳回中东公司的其他本诉请求；六、驳回有利砂石场的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费31600元，中东公司负担5993元，有利砂石场负担25607元；反诉受理费64330元，减半收取32165元，有利砂石场负担31015元，中东公司负担1150元。
有利砂石场不服一审法院上述民事判决，向本院提出上诉。上诉请求：1.判令中东公司排除妨碍继续履行合同，完整交付合同约定6000平方米的1、2号堆场；2.如不能继续履行合同，请求解除合同，中东公司承担违约金20万元及自2015年8月起未能履行合同期间的经营利润损失145万元，赔偿已经投入的财产设备及相关费用3834929.3元，退回付款项456800元，支付拖欠款项212510.50元。事实与理由：一、中东公司存在瑕疵履行行为，其应承担违约责任，一审法院认为中东公司已履行主要合同义务，不存在违约行为错误。中东公司已自认涉案堆场内存在案外人黄贤荣堆放黄沙的事实。中东公司没有证据证明其已在合同生效后已及时交付堆场。相关证据证明涉案1、2号场地始终存在案外人使用、结算的情况。有利砂石场在堆场上建设固定设施设备不能视同已接收了6000平方米的堆场，一审法院将基础建设和堆场交付两个事实混为一谈。中东公司的码头泊位和门机吊装才是真正的运沙控制权，有利砂石场没有主动权。在中东公司没有及时完整交付堆场的情况下，有利砂石场依法享有先履行抗辩权。二、一审判决的使用费金额缺乏公平合理性。首先，一审认定每月20万元是保底款项错误。根据双方合同第八条第二款约定，装卸使用费是一种预付款而不是保底款，所谓的月固定加季度余额只是一种结算方式。一审法院理解为在没有任何装卸数量的情况下，有利砂石场每个月都必须支付20万元错误。即使每月20万元是保底款，也只有在中东公司履行主要合同义务，有利砂石场才可以支付。在中东公司存在瑕疵履行，以及有利砂石厂在有限时间内仅装运黄沙25600吨的情况下，要有利砂石场不折不扣的全额支付使用费有失公平合理。其次，有利砂石场至2016年2月建造输送带才完工，才可能进入经营状态。即使20万元是保底款也应当从2016年2月有利砂石场黄沙运输带建造完工之日起算，一审法院从2015年8月20日开始起算履约款有失公平。再次，一审法院认定案外人黄贤荣交付的10万元装卸费应当移交给有利砂石厂。但事实上，黄贤荣应交付的费用远远不止该10万元。其应当交付的款项为21万元余元。三、中东公司存在恶意签约与损坏有利砂石场设备设施情形。1.中东公司在与有利砂石场履行本案合同前后，还与案外人黄贤荣、宁波甬达三江建材有限公司（以下简称甬达公司）同时也履行合同，现又与其他人建立租赁关系。充分说明中东公司始终无意正确履行本案合同，主观恶意明显。一审法院支持其请求不当。2.据有利砂石场自行调查，在一审判决前，中东公司已经故意破坏有利砂石场在相关输送设备，严重侵害有利砂石场的财产所有权，理应被追究刑事责任以及进行民事赔偿。
中东公司答辩意见：一、有利砂石场没有事实和理由证明中东公司存在瑕疵履行。首先，根据有利砂石场自身提供的证据，明确装卸黄沙的输送带及设备系有利砂石场从原与中东公司存在租赁关系的第三方刘生国处购入，案外人黄贤荣原先就与装卸黄沙输送带及设备的转让方存在业务关系，而黄贤荣在堆场内还留有部分沙子，有利砂石场事先知情。其次，按照有利砂石场一审中提供的中东公司的催讨函，中东公司多次向有利砂石场催讨使用费，但有利砂石场从未提出任何有关中东公司瑕疵交付的抗辩，说明其确认中东公司已按约交付场地以及不存在瑕疵履行的事实。再次，装卸黄沙输送带及设备控制权在有利砂石厂，没有其同意，任何沙子不可能进出堆场。且案外人黄贤荣所有进场的黄沙数量均由有利砂石厂进行统计，有利砂石场持有原件，因此,可以认定中东公司已经完全将1号、2号场地交给了有利砂石场，履行了合同义务。二、一审判决的使用费金额充分体现了公平合理原则。首先，合同明确约定中东公司收到有利砂石场支付的违约保证金20万元后，协议正式生效。又约定每月20万元固定金额加季度余额进行结算，有利砂石场应于每月18日之前向答辩人支付20万元固定装卸使用费；同时约定卸沙以年50万吨基础定量，基础定量卸装费5元每吨计算，50万吨至100万吨的，按4.5元每吨计算，100万吨以上的按每吨4元计算，每年3、6、9、12月的18日结算当季余款。装卸费用结算：月固定金额结算。因此，一审判决从2015年8月20日合同生效之日起算至中东公司起诉之日2016年10月19日止总价款2350871.23元使用费，具有公平性。其次，一审判决案外人黄贤荣交付的10万元黄沙装卸费用移交给有利砂石场，中东公司也没有异议。若有利砂石场认为中东公司收取的高于10万元，则举证责任在于有利砂石场。再次，有利砂石场对合同约定的20万元保底款有异议的理由不能成立。中东公司认为合同明确约定每月20万元固定金额加季度余额进行结算，系双方真实意思的表现。且有利砂石场反诉诉请赔偿的经营利润损失145万元，其计算依据也是以年50万吨基础定量。因此，有利砂石场抗辩应以实际装运黄沙25600吨作为计算依据，仅需支付12.8万元装卸费就足够，其反诉诉请与抗辩自相矛盾。另外，中东公司对码头设施、设备及堆场等总投入超过3000万元，不可能会与有利砂石场达成按实际装运量进行结算的合同，否则明显不符合常理。三、中东公司并不存在本合同履行期间与第三方签约而恶意违约以及损害有利砂石场设备、设施的问题。一审法院已经在判决书上对该问题进行了必要的关注，且判决对有利砂石场的租赁费算至2016年10月19日止，而中东公司与第三方合同履行期限系从2016年10月20日起算（另案审理），与本案不存在关联性。至于损害设备、设施事宜，有利砂石场完全可另行起诉，与本案无涉。综上，请求驳回上诉，维持原判
原审被告林有财陈述意见：同意有利砂石场的上诉意见。
二审中，中东公司没有新的证据材料提交，有利砂石砂场提交下列证据材料：第一组，照片13张，拟证明林有财在2015年9月20日等时间点拍摄的现场堆放沙子情况，证明中东公司未完整交付场地，存在瑕疵履行。第二组，（2017）浙72民初1608号甬达公司与中东公司海事海商纠纷案的开庭传票、民事起诉状、反诉状以及中东公司与甬达公司于2016年9月29日签订的意向协议书。拟证明2016年9月29日期间，中东公司又与甬达公司签订了码头出租意向协议，导致中东公司与有利砂石场的本案合同现已无法实际履行，最终合同履行不能系是由中东公司造成。中东公司质证认为，对于第一组照片的真实性、关联性等证据“三性”均有异议，系有利砂石场自行单方制作，拍摄的具体时间、地点是否是本诉争议的场地难以确认，且并未经第三方公证。对第二组证据材料的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。本案一审判决有利砂石场支付费用的终止点是2016年10月19日，而该案证据的意向协议书载明甬达公司的租赁时间是从2016年10月20日开始，故与本案不存在关联性。
原审被告林有财对有利砂石场提供的证据材料没有异议。
本院经审核认为，有利砂石场提供的第一组证据材料，中东公司对其真实性并不认可，有利砂石场自称照片来源于原审被告林有财，经查，林有财系有利砂石场登记经营者王桂素的配偶以及涉案合同的经办签订者，与本案有利害关系；且有利砂石场在一审中已经提供其中部分照片，现其重新提供的目的拟证明中东公司交付堆场时有其他人的黄沙堆放在租场，而该节事实原判已做认定，故对该组证据不予认定。对第二组相关案件的诉讼材料，因中东公司对真实性、合法性没有异议，故本院确认其形式真实性，但该证据材料仅反映中东公司与甬达公司现存在诉讼，反映双方曾于2016年9月29日签订意向协议，载明甬达公司于2016年10月20日起租赁使用中东公司码头与堆场的意向，但该意向事实与本案纠纷并不存在关联性。
经本院二审审理，一审判决认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为：中东公司与有利砂石场于2015年5月13日签订的《黄沙中转及储存协议》，系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审确认合法有效正确。根据双方二审的诉辩意见，本院对争议焦点归纳并分析如下：
一、中东公司是否存在瑕疵交付的违约行为。有利砂石厂上诉认为中东公司提供堆场时有案外人黄贤荣的黄沙堆放，中东公司存在瑕疵交付行为，应承担违约责任。本院认为，根据相关证据以及中东公司的自认，中东公司在交付堆场时确实尚有旧存黄沙5000余吨，但对该事实，有利砂石厂应当知情，且没有证据证明有利砂石场在合同履行过程中提出异议。合同未约定涉案堆场应当清空交付还是现状交付，合同明确约定自中东公司收到有利砂石场支付的20万元违约保证金合同正式生效，有利砂石场于2015年8月20日支付了违约保证金，并于此后在涉案场地上建造黄沙输送带，其中部分设施设备系从在该堆场上建造的原所有人刘生国处受让而来。有利砂石厂曾利用其受让与建造的黄沙输送带对黄贤荣旧存的部分黄沙进行运送；根据有利砂石场提供的证据材料，黄贤荣的黄沙进出数量单据凭证由有利砂石场持有。现有利砂石场没有有效证据证明其对中东公司的堆场交付提出过瑕疵交付的异议，也没有证据证明因旧存黄沙的堆放对其生产经营产生实质性影响或障碍。故，即使中东公司存在瑕疵交付，有利砂石场亦以自己的行为予以接受或认可。综上，有利砂石场关于中东公司存在瑕疵履行的违约行为，其可以行使不安抗辩权的上诉理由，不能成立。
二、一审判决有利砂石场支付中东公司2350871.23元装卸使用费是否公平合理。该争议涉及对合同8.2条约定的有利砂石场每月固定支付中东公司20万元款项的性质认定、使用费支付的起算日认定以及中东公司收取案外人黄贤荣的使用费金额认定等问题。
首先，关于合同8.2条约定的有利砂石场每月固定支付20万元款项的性质认定问题。涉案合同第八条装卸费结算第8.2条约定“月固定金额结算+季度余额结算方式，有利砂石场应于每月18日前向中东公司指定的银行账号支付装卸费20万元，每年3、6、9、12月的18日结算当季季度余额”。有利砂石场认为该20万元是装卸使用费预付款，具体费用应按黄沙进出量据实结算；而中东公司认为20万元是每月保底使用费，不可能是预付款。本院认为，双方当事人对合同8.2条款约定的内容理解有争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同适用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。1.从合同8.2条款使用的词句和文义看。每月固定金额结算20万元为不变金额，有利砂石场应当于每月18日前向中东公司支付，并未使用或体现预付款的词句，也未体现以实际进沙量为计算依据的含义。2.结合该合同其他有关条款内容看。合同第8.4条约定：当发生有利砂石厂未按约定及时支付中东公司装卸费时，按本协议第七大项执行。而合同第七条违约保证金条款第7.4条约定：“有利砂石场逾期两个月未支付约定金额，中东公司有权按照1分息/月收取滞纳金；逾期三个月，中东公司可以无偿使用港区内的设备，直至付清款项为止；逾期六个月，中东公司有权处置港区内的设备”。可见，有利砂石场如未按第8.2条款约定按时支付款项，将承担支付逾期利息以及相关设备被中东公司无偿使用或者处置的违约责任。此外，涉案合同第1.1条确定双方合作卸沙的基础定量为50万吨/年，基础定量卸沙费为5元/吨。如每年完成50万吨基础定量，则黄沙装卸费合计250万元。一审法院分析认为该条款是双方签订合同时测算并确定8.2条有利砂石场支付月固定金额20万元使用费的重要依据正确。另外，合同1.1条还对超过基础定量部分也约定了相关逐减的收费标准，该超出基础定量部分款项系合同第8.2约定的有利砂石场应支付的季度余额结算的计费标准。3.从合同目的和商业常理看。涉案合同具有货物装卸和码头堆场租赁使用的性质，中东公司作为商法人投入巨资建造码头设施、设备和堆场，收取相关租赁使用费是其合同目的。中东公司在有利砂石厂租赁使用期间，达成仅以黄沙实际装运量进行收费，将自己的合同目的与商业利益处于不确定的巨大风险之中，显然不符合常理。综上，根据合同第8.2条约定每月固定支付20万元系有利砂石厂租赁使用涉案码头与堆场的最低月租使用费，一审法院认为是每月保底装卸使用费，与实际进沙量无关正确。有利砂石场上诉认为该20万元款项的性质是预付款，具体应支付的使用费应以实际进沙量作为计算依据的上诉理由不能成立。至于由于市场变化等因素，导致有利砂石厂不能完成测算的黄沙装卸基础定量，有利砂石厂可以请求与中东公司协商变更保底使用费，但在双方未协商一致变更的情况下，涉案合同约定对双方具有拘束力，有利砂石场应按约支付使用费。
其次，关于一审认定有利砂石场应支付使用费的起算日是否正确。一审法院确认有利砂石场应支付使用费的始于合同生效日即2015年8月20日，计算至中东公司起诉日2016年10月19日（共计427天），按每月支付20万元，一审计算方式为：20万元×12个月÷365天×427天）=2807671.23元，扣减有利砂石场已经支付的456800元，有利砂石场还应支付中东公司使用费2350871.23元。有利砂石厂认为应当从2016年2月其建造黄沙输送带完工之日起算。本院认为，依法成立的合同，双方当事人应从合同生效之日开始履行合同义务。涉案合同签订于2015年5月13日，约定的有效期自2015年7月1日起至2020年6月30日止，但合同第七条第一款约定自中东公司收到有利砂石场支付的20万元违约保证金后，合同正式生效。而中东公司于2015年8月20日收到有力砂石场支付的20万元违约保证金，故本案合同自2015年8月20日起生效,一审判决有利砂石场自该日起算合同约定的装卸使用费正确。有利砂石场关于使用费起算时间应从2016年2月其建造黄沙运输带完工之日起算的上诉理由，没有任何依据。
再次，关于中东公司收取案外人黄贤荣支付的使用费金额认定问题。本院认为，在有利砂石厂租用涉案堆场期间，案外人因使用该堆场进行黄沙装卸支付的费用等收益应当归属于承租人有利砂石厂。从现有证据看，中东公司收取案外人黄贤荣黄沙装卸使用费为10万元，一审判决该10万元返还有利砂石场正确。有利砂石场认为中东公司收取的费用不止10万元，但举证不足。该上诉理由亦不能成立。
三、中东公司是否存在恶意签约行为以及损坏黄沙输送带的行为。有利砂石厂上诉认为中东公司在履行本案合同期间，还恶意与其他人签订合同，出租码头与堆场，导致本案合同实际无法继续履行，并在二审中提供第二组证据材料以支持其该上诉理由。本院认为，有利砂石厂在二审中提供的第二组证据反映中东公司与案外人甬达公司曾于2016年9月29日签订意向协议书，该意向协议书载明甬达公司的租赁时间系从2016年10月20日开始。而中东公司于2016年10月19日以提起本案诉讼的方式，请求解除双方当事人之间的本案合同。虽然在法院生效判决做出之前，法院是否确认合同解除尚处不确定之中，中东公司将码头和堆场重新出租他人使用确有不妥，但鉴于诉讼时间相对较长，有利砂石场长期不支付使用费的情况下，中东公司出于自身经济利益考虑，在本案起诉后重新出租，难以认定其系恶意签约，且一审法院判决确认本案合同于2016年10月19日解除。至于有利砂石场的黄沙输送带等设施设备的处置问题，合同第七条、第十条对违约责任、合同届满或提前解除的货物、设施以及设备等处理退场等作出了明确的约定。有利砂石场认为中东公司损害其设施设备，依据不足，且其侵权赔偿请求不属本案合同违约责任之诉审理范围。
综上所述，中东公司与有利砂石场签订的本案合同合法有效，在中东公司交付涉案堆场履行合同义务后，有利砂石场未按约支付使用费高达235万余元，不履行合同主要义务，导致中东公司出租码头堆场获益的合同目的无法实现，有利砂石场的行为已经构成根本性违约。一审法院根据中东公司的诉请，判决确认双方合同于中东公司起诉之日即2016年10月19日解除，并判决有利砂石场依法承担相应违约责任，并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。有利砂石厂的上诉理由均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24807元，由岱山县有利砂石场负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐向红
审判员 王健芳
审判员 孔繁鸿
二〇一七年十二月二十一日
书记员 徐一菁