广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤民申8760号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：阳春市利百加房地产开发有限公司。住所地：阳春市春城街道公园路16号都市花苑商住楼***号*楼。法定代表人：金萍，总经理。再审申请人（一审被告，二审上诉人）：卓林联，男，1964年12月10日出生，汉族，住浙江省温州市瓯海区。以上两再审申请人的共同委托诉讼代理人：杨志帮，阳春市公职律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：陈冠新，男，1969年10月28日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。一审被告：陈仕先，男，1964年12月5日出生，汉族，住广东省阳西县。再审申请人阳春市利百加房地产开发有限公司（以下简称利百加公司）、卓林联因与被申请人陈冠新、一审被告陈仕先民间借贷纠纷一案，不服广东省阳江市中级人民法院(2017)粤17民终589号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。利百加公司、卓林联申请再审称，一、二审认定事实错误。（一）二审认为利百加公司、卓林联收到陈冠新10万元现金是错误的，卓林联没有收到100000元现金。1、根据《土地抵押借款合同》第二条“借款金额及支付方式借款金额：人民币（大写）壹佰万元整小写￥1000000.00，如实际借款金额有出入，以划款凭证为准”的约定，陈冠新划款是900000元，应认定利百加公司、卓林联向陈冠新的借款为900000元。2、2015年4月25日，陈冠新与利百加公司、卓林联签订1000000元的《土地抵押借款合同》、《借据》、《收据》后，陈冠新通过银行汇款汇入900000元给卓林联的银行账户。3、陈冠新支付100000元现金是不符合交易习惯的。(1)陈冠新是明知利百加公司、卓林联的银行账户，完全可以通过银行账户汇款；(2)900000元是通过银行汇款，而100000元当天又支付现金不合常理。(3)签订合同的地点是在阳春市昊林达公司（在河东），而支付现金又到几公里处的河西广东名达装饰工程有限公司不合常理和生活习惯。(4)借据和收据上所书写借到和收到现金1000000元与事实不符。陈冠新只通过银行转账900000元给卓林联，没有收到现金1000000元，该借据和收据不能作为认定借款1000000元事实的依据；应按《土地抵押借款合同》第二条“如实际借款金额有出入，以划款凭证为准”的约定认定借款金额；同时也证明利百加公司、卓林联先写好《土地抵押借款合同》、《借据》、《收据》后，陈冠新通过银行汇款汇入900000元给卓林联的银行账户。4、法院采信张某和陈某耀证人证言证实陈冠新支付了100000元现金给利百加公司、卓林联是错误的，该证人出庭违反法定程序和陈述事实与事实不符。(1)陈冠新没有申请证人出庭作证，仅是法院通知证人到庭问话，证人出庭作证违反法定程序，问话不能代表证人出庭作证，该问话是无效证言。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十六条“人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”的规定，陈冠新没有申请证人出庭作证，仅是法院通知证人到庭问话，证人张某和陈某耀作证违反法定程序；(2)证人违反单独作证的程序是无效证言。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条“审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场”的规定，本案中，张某和陈某耀没有单独作证，二人同时在庭上问话作证违反法定程序。同时证人没有接受当事人的询问不应作为有效证言。证人旁听法庭审理是违反程序的。(3)陈冠新的陈述相互矛盾与事实不符。在2016年11月28日（第二次）法庭审理笔录P11陈冠新陈述，交付现金100000元给卓林联当时陈仕先在场；没有张某、陈仕先在场。陈仕先称“忘记了有没有这回事”。但2016的12月30日的询问陈冠新笔录中又称“当时陈某耀、张某、陈仕先在场”；从借据中显示的见证人是张某和黎某，陈某耀根本是不在场的，黎某是本案诉讼代理人。因此，陈冠新的陈述明显是相互矛盾和与事实不符。(4)签订合同的地点是在阳春市昊林达公司（在河东），而支付现金又到几公里处的河西广东名达装饰工程有限公司是不合常理和生活习惯的。(5)陈冠新的代理人称“该10万元是从我与黎某合作经营的广东名达装饰工程有限公司中保险柜里存放的现金中取出的”是不属实的。广东名达装饰工程有限公司不是陈冠新和黎某合作经营的，陈冠新不可能从公司的保险柜取出现金100000元交给卓林联的。广东名达装饰工程有限公司阳春分公司是黎扬思为负责人，在2016年1月22日注销，被列入了严重违法失信企业（黑名单）信息。（二）二审法院认为“利百加公司已付的利息应当按年利率36%计算”是错误的，应按年利率24%计算。1、陈冠新的诉讼请求的利息为按年利率24%计算，二审法院按年利率36%计算明显超出诉讼请求；2、根据《土地抵押借款合同》第四条的约定，借款是没有约定利率的，借款期限为3个月；3、根据借款人出具的《借据》约定，月利率为2%，原审以年利率36%计算明显是错误的；4、尽管约定了逾期利率，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：……（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，逾期年利率是不超过24%，本案借款期为三个月，借款期内和逾期利率都应以年利率24%计算，原审以年利率36%计算是错误的。二、二审判决超出了陈冠新的诉讼请求。二审法院按年利率360h计算利息明显超出诉讼请求，陈冠新的诉讼请求的利息为按年利率24%计算。三、二审判决阳春市利百加房地产有限公司、卓林联于判决生效之日起10日内共同偿还借款本金646549元及利息（该利息计至2016年6月28日为100000元，从2016年6月29日起至还清止按年利率24%计算是错误的，利百加公司、卓林联应共同偿还本金应为460601元及从2015年10月11日至2016年6月28日利息79223元。从2016年6月29日起以本金460601元按月利率2%计算至还清止。本案的总借款金额为900000元，月息率按2%计算，借款时间从2015年4月25日。借款本金至2015年10月10日应为460601元：(1)利百加公司、卓林联在2015年5月28日支付了60000元，借款金额为900000元按月息率按2%计算2015年5月25日利息为18000元，多支付42000元扣减本金，本金即900000元-42000元=858000元；(2)2015年7月4日支付30000元，借款金额为858000元按月息率按2%计算从2015年5月25日至2015年7月4日利息为22308元，多支付了7692元扣减本金，本金即858000元-7692元=850308元；(3)2015年8月1日支付了30000元，借款金额为850308元按月息率按2%计算从2015年7月4日至2015年8月1日利息为15306元，多支付了14694元扣减本金，本金即850308元-14694元=835614元；(4)2015年10月10日支付了413451元，借款金额为835614元按月息率按2%计算从2015年8月1日至2015年10月10日利息为38438元，多支付了375013元扣减本金，本金即835614元-375013元=460601元。借款利息从2015年10月11日至2016年6月28日利息79223元（从2015年10月11日到2016年6月11日利息为460601×2%×8个月=73696元；2016年6月11日到2016年6月28日利息为5527元）。据此，利百加公司、卓林联申请再审请求：1、撤销阳江市中级人民法院(2017)粤17民终589号民事判决书第二项，判决利百加公司和卓林联共同偿还本金460601元及从2015年10月11日至2016年6月28日利息79223元。从2016年6月29日起以本金460601元按月利率2%计算至还清止；2、案件诉讼费由陈冠新承担。本院经审查认为，双方在《土地抵押借款合同》约定利百加公司向陈冠新借款100万元，卓林联和陈仕先作为担保人在《土地抵押借款合同》上签名盖指模，卓林联、利百加公司收款当天出具收到100万元的《收据》和《借据》，现利百加公司和卓林联主张并未收到陈冠新1**万元借款中的10万元现金，未提供证据予以证实，原审根据相关书证及银行转帐记录认定双方的借款本金总额为100万元并无不当。双方借款合同中除约定月利率为2%以外，还约定如借款逾期未付本金或任一期利息，须按借款总额每日万分之五支付违约金。陈冠新起诉请求利百加公司与卓林联按借款总额100万元偿还本金及从2015年4月26日起按月息2%计付至实际清偿日的利息，原审认定利百加公司和卓林联已偿还部分本息，但每次本息的支付均存在逾期的情况，原审依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息的除外”的规定，认定利百加公司和卓林联已偿还部分利息最高不超年利率36%计算，未偿还部份本金按24%计算利息并无不当。综上，利百加公司、卓林联的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回阳春市利百加房地产开发有限公司、卓林联的再审申请。审判长  陈良军审判员  陈可舒审判员  熊 忭二〇一八年六月四日书记员  邹健君