北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终292号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司北京南中轴路支行，住所地北京市丰台区永外果园43号骏景园北区第2幢1层02号。
负责人：袁曼，行长。
委托诉讼代理人：司玉松，男，1983年10月14日出生。
被上诉人（原审原告）：汪欣益，男，1984年12月13日出生。
委托诉讼代理人：宋文裴，北京直方律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司北京南中轴路支行（以下简称工行南中轴路支行）因与被上诉人汪欣益借记卡纠纷（一审案由误为储蓄存款合同纠纷）一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行南中轴路支行之委托诉讼代理人司玉松、被上诉人汪欣益及其委托诉讼代理人宋文裴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行南中轴路支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汪欣益的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费用由汪欣益承担。事实和理由：本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定事实不清，根据本案现有证据，无法证明伪卡存在，亦无法证明涉诉交易发生时汪欣益本人与银行卡未分离。二、一审判决适用法律错误，在本案存在伪卡事实不清的情况下，应适用最高院规定，驳回汪欣益起诉，将案件移交公安机关处理。三、一审判决判令工行南中轴路支行支付同期贷款利率的利息法律适用错误。本案当事人是个体储户和银行，双方形成的是储蓄存款合同，并非贷款合同。储蓄存款的利息计算应适用存款利率，不应为贷款利率。四、片面要求银行承担识别银行卡真伪的安全保障义务是不合理的，也是与银行卡的交易规则相违背的。五、涉诉交易必须输入正确密码才可以完成，而汪欣益作为密码唯一持有者在密码泄露环节必然存在过错，因此在密码环节，工行南中轴路支行不应承担任何责任。
汪欣益辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、汪欣益持有的涉案银行卡并没有进行转账操作，发生的诉争六笔交易存在伪卡盗刷的事实。二、银行是有责任和义务保证汪欣益存款的安全性和识别真伪卡的能力。三、根据《中华人民共和国商业银行法》第六条及《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定，银行负有对持卡人信息、密码等信息数据不被轻易盗用，保证其服务场所、系统设备安全适用，对潜在的风险及危险负有防范和制止义务，显然，工行南中轴路支行片面强调汪欣益作为持卡人可能存在密码的泄漏的理由及依据不足。四、汪欣益系在京温服装市场从事服装批发工作的个体工商户，该借记卡为
“商友卡”，是汪欣益用于支付货款等用途，事发时间为年末，也正值汪欣益支付货款结算时间，由于伪卡盗刷使得汪欣益无法正常从事商业活动，势必要通过另一种途径进行融资救济，因此汪欣益主张要求工行南中轴路支行按照同期银行贷款利率支付赔偿及利息损失，理由正当，应予以支持。五、本案借记卡系工行南中轴路支行发放给汪欣益，根据合同的相对性原则，工行南中轴路支行不能以该卡为第三方制作等理由来为自己开脱，从而达到免责的目的，汪欣益认为是否是第三方制作且是否符合国家标准与本案没有关联。
汪欣益向一审法院起诉请求：1、判令工行南中轴路支行向其支付银行存款241150元，并按银行同期贷款利率向其支付利息（从起诉之日起至实际付清之日止，以241
150元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；2、由工行南中轴路支行承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：汪欣益在工行南中轴路支行开立理财金账户商友卡一张，卡号为×××。2016年1月26日16时33分，汪欣益所有的前述借记卡发生六笔异地交易，共计支出241150元。当日20时41分，汪欣益在北京持卡存款。
一审法院另查：汪欣益在办理该卡时向工行南中轴路支行提交了其为经营者的个体工商户营业执照。
一审法院认为，汪欣益在工行南中轴路支行办理储蓄卡，二者之间形成合同法律关系。该合同关系系双方当事人的真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”工行南中轴路支行应保障持卡人的资金安全，其中包括对持卡人信息安全保障义务，即银行首先要对所发的借记卡本身的安全性予以保障，防止持卡人信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。工行南中轴路支行之所以必须履行上述合同义务，首先是基于合同交易方式电子化的要求，通过银行提供的机器，只要输入了持卡人的信息和密码，机器就视作持卡人本人在进行交易，即使该信息和密码是盗取的也无从识别，因此银行对持卡人资金支付安全的保障义务就应当相应扩张至对持卡人信息和密码的保障；其次是从收益和风险相一致的要求看，电子化交易下，银行避免了对取款人身份的书面审查，但从经济上获取收益，因此对潜在的风险及危险的发生负有防范和制止义务；再次是银行作为经营者对自己的服务设施、设备的性能和服务场所的安全情况比持卡人更多的了解，也具有更加强大的力量和更为专业的知识，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。
根据本案查明的事实，汪欣益在发生涉案刷卡交易之时正在北京，之后立即通过存款的方式证明自己持有涉案银行卡并报警，故可以认定汪欣益持有的真借记卡并没有进行转账操作，而是他人利用伪造复制的卡片。可见，该借记卡不具有唯一的可识别性，借记卡系统存在一定的安全隐患，即借记卡背面的磁条信息容易被复制的安全隐患。故一审法院认为工行南中轴路支行在合同履行过程中存在未尽到安全保障的违约行为。
根据我国合同法在违约责任归则原则上采取的严格责任原则，不论违约的当事人主观上有无过错，只要不是依照合同约定或者法律规定可以免责的事由，就必须承担违约责任。故工行南中轴路支行应当赔付汪欣益因此而造成的损失。虽然工行南中轴路支行主张汪欣益没有妥善保管密码，应当承担相应的责任，但其未提供相应证据对此予以证明，故对该答辩意见一审法院不予采信。故汪欣益要求工行南中轴路支行赔偿存款损失及相应利息的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持。汪欣益在办理银行卡时向银行表明了其商事主体的身份，故其要求按贷款利率支付利息的诉求一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条之规定，判决：一、中国工商银行股份有限公司北京南中轴路支行于判决生效之日起十日内赔偿汪欣益存款损失二十四万一千一百五十元；二、中国工商银行股份有限公司北京南中轴路支行于判决生效之日起十日内支付汪欣益利息（自二〇一六年二月一日起至实际付清日止，以二十四万一千一百五十元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，2016年1月27日，北京市公安局丰台分局受理了汪欣益借记卡被盗刷一案，现仍在侦查过程中。本案诉争六笔交易的刷单POS机注册地为广东省广州市，签购单显示交易对手商户分别为汇品百货经营部、同庆百货商行、江百货经营部、乐成百货商行、志远洋物流信息部、思慕烘焙店，在六张签购单持卡人签名处签字人均为刘中。
二审庭审中，工行南中轴路支行和汪欣益均认可汪欣益持有的卡号为×××的借记卡中的存款系按活期存款利率计息。
本院认为，本案有三个争议焦点。第一是本案是否应适用“先刑后民”原则。第二是工行南中轴路支行是否应对汪欣益借记卡内资金损失承担赔偿责任。第三是汪欣益要求工行南中轴路支行按照同期银行贷款利率支付其被盗刷资金的利息损失的请求是否应得到支持。
关于第一个争议焦点，本案是否应适用“先刑后民”原则的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。即通说的“先刑后民”原则。本案中，汪欣益与工行南中轴路支行之间存在借记卡服务合同法律关系，双方因履行借记卡合同而产生的纠纷属于借记卡纠纷。而第三人对卡内资金的盗取触犯了刑事法律规定，公安机关对此进行了立案侦查。而刑事案件的侦查与借记卡纠纷的审理是基于不同的法律规范和法律关系，刑事案件的侦查并不影响借记卡纠纷的审理，因此，本案不存在工行南中轴路支行主张的“应适用最高院规定，驳回汪欣益起诉，将案件移交公安机关处理”的情形。故对工行南中轴路支行的该项主张，本院不予采信。
关于第二个争议焦点，工行南中轴路支行是否应对汪欣益借记卡内资金损失承担赔偿责任的问题。基于双方存在借记卡服务合同法律关系，工行南中轴路支行负有确保卡内资金安全的义务。本案中，现有证据证明诉争六笔交易系异地交易，且签购单持卡人处签字人为刘中，非汪欣益本人。汪欣益发现卡内资金异常后及时向公安机关报案，以上证据可以证明存在他人使用伪造银行卡盗刷的情形。工行南中轴路支行虽主张汪欣益作为密码唯一持有者必然存在泄露密码的过错，但由于本案属于伪卡盗刷，而借记卡密码被他人获取存在多种途径，持卡人本人泄露密码仅是途径之一，故在工行南中轴路支行不能举证证明汪欣益存在泄露密码或其他违反合同义务的行为时，工行南中轴路支行拒绝给付汪欣益被盗刷的资金属于违约行为，应当承担违约赔偿责任。
关于第三个争议焦点，汪欣益要求工行南中轴路支行按贷款利率支付被盗刷资金的利息损失的请求是否应得到支持的问题。汪欣益基于工行南中轴路支行存在违约行为，而要求工行南中轴路支行承担违约赔偿责任，但赔偿范围应当在工行南中轴路支行的可预见范围之内。本案中，汪欣益所持的是借记卡，卡内资金按活期利率计息。现出现资金盗刷，由此造成的活期利息损失属于合理范畴的损失。而汪欣益主张按照贷款利率计算利息，所持理由仅仅因为其个体工商户的身份，显然根据不足。一审法院对其主张进行支持也缺乏相应的法律依据。故工行南中轴路支行主张按同期活期利率计息的上诉请求于法有据，本院予以支持。
综上所述，工行南中轴路支行的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初3127号民事判决第一项；
二、变更北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初3127号民事判决第二项为：中国工商银行股份有限公司北京南中轴路支行于本判决生效之日起十日内支付汪欣益利息（自二〇一六年二月一日起至实际付清日止，以二十四万一千一百五十元为基数，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算）。
三、驳回汪欣益其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2459元，由中国工商银行股份有限公司北京南中轴路支行负担2409元（本判决生效之日起七日内交纳），汪欣益负担50元（已交纳）；二审案件受理费4917元，由中国工商银行股份有限公司北京南中轴路支行负担4867元（已交纳），汪欣益负担50元（本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李经纬
审 判 员 种仁辉
审 判 员 钱丽红
二〇一七年一月二十三日
法官助理 姜 源
书 记 员 苏 帅