福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第471号
原公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林则坚，男，1965年1月27日出生，汉族，大专文化，厦门市某汽车有限公司（以下简称某公司）法定代表人、总经理。2014年2月10日因涉嫌犯骗取票据承兑罪被刑事拘留，同年3月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人陈照贤，福建远大联盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某，男，1968年12月4日出生，汉族，大专文化，某公司财务经理。2014年2月24日因涉嫌犯骗取票据承兑罪被取保候审。
辩护人曾凯达、李颛泽，福建世礼律师事务所律师。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人林则坚、周某犯骗取票据承兑罪一案，于2015年6月10日作出（2014）思刑初字第1543号刑事判决。原审被告人林则坚、周某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月15日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派代理检察员丰致辉出庭履行职务，原审被告人林则坚、周某及辩护人陈照贤、曾凯达、李颛泽到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年4月至7月，被告人林则坚在担任某公司法定代表人、总经理并直接负责公司经营管理期间，分别向甲银行股份有限公司厦门分行（以下简称甲银行厦门分行）、乙银行股份有限公司厦门分行（以下简称乙银行厦门分行）、厦门丙银行股份有限公司厦门嘉禾支行（以下简称厦门丙银行嘉禾支行）三家银行虚构了向广州某汽车公司购买机动车的事实，指使被告人周某即某公司财务经理使用伪造的《广州某汽车有限公司汽车销售合同》向上述三家银行申请开具银行承兑汇票，并提供伪造的《广州某汽车有限公司机动车整车出厂合格证》质押给这三家银行。具体事实如下：
银行出票人出票日到期日份数、票面金额（万元，人民币）收款人担保的机动车合格证份数（本）甲银行厦门分行某公司2008.4.152008.10.158份，216某公司102008.5.72008.10.162份，400182008.5.92008.10.162份，292142008.7.82008.10.81份，400182008.7.112008.10.111份，1607小计146867（均系伪造）厦门丙银行嘉禾支行某公司2008.7.182008.8.181份，400同上57（均系伪造）2008.7.232008.10.231份，300小计700乙银行厦门分行某公司2008.4.22008.10.22份，130同上10208.4.102008.10.104份，232小计362合计2530134被告人林则坚、周某取得上述承兑汇票后，使用伪造的某公司印章将承兑汇票背书贴现后用于支付购车款等某公司日常经营所需。至今，某公司仍欠甲银行厦门分行6726850.2元（人民币，下同）、厦门丙银行嘉禾支行3795880.79元、乙银行厦门分行828204.79元的汇票本金尚未结清。
2008年10月11日，被告人林则坚逃匿。2014年2月10日，公安人员在厦门市公安局海沧分局将被告人林则坚抓获归案。经公安人员电话通知后，被告人周某则于2014年2月24日到公安机关投案。到案后，二被告人如实供述了上述事实。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人陈某甲、洪某、王某甲、王某乙、陈某乙、施某、傅某、胡某、吴某、黄某、季某、陈某丙、柯某等人的证言、某公司企业基本信息、公司董事会等成员情况、股东会纪要、法定代表人登记表、股权转让协议、审计报告、年检报告书、公司整改情况汇报、某公司特约销售服务合同、汽车产品销售合同、授信额度决议书、授信额度保证合同、不可撤销保证书、汽车合格证复印件、银行承兑汇票申请书、承兑协议、抵押合同、银行承兑汇票、逾期证明、厦门市工商行政管理局出具的行政处罚决定书、公安行政处罚决定书、民事判决书及案件执行材料、债权说明函、机动车合格证鉴定报告、合格证编号核查情况说明、某公司银行账户明细、发还物品、文件清单、到案经过、在逃人员信息登记表、被告人林则坚、周某的户籍证明、被采取强制措施法律文书及二被告人的供述与辩解等证据为证。
原判认为，被告人林则坚身为某公司的实际经营者，直接决定单位犯罪，系单位犯罪中直接负责的主管人员；被告人周某身为某公司的财务经理，系单位犯罪中的其他直接责任人员，二人共同以欺骗手段取得票据承兑，票面金额共计2530万元，造成被害单位直接经济损失达11350935.78元，情节特别严重，其行为均已构成骗取票据承兑罪。起诉指控罪名成立，但因现有证据不足以证明被告人林则坚、周某将贴现款项为个人侵占或者挪用，故被告人林则坚、周某的行为应认定为单位犯罪项下的直接负责的主管人员、其他直接责任人员的犯罪行为。本案系共同犯罪，被告人林则坚在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚或免除处罚。被告人林则坚归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人周某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。综上情节，结合考虑二被告人的社会危害性和认罪态度，决定对被告人林则坚从轻处罚；对被告人周某减轻处罚，并适用缓刑。另应责令被告人退赔被害单位的经济损失。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人林则坚犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期自2014年2月10日起至2017年8月9日止；罚金应于判决生效后的第二日起十日内缴纳）；二、被告人周某犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决生效后的第二日起十日内缴纳）；三、责令被告人林则坚、周某共同退赔被害单位甲银行股份有限公司厦门分行经济损失人民币6726850.2元；退赔被害单位厦门丙银行股份有限公司厦门嘉禾支行经济损失人民币3795880.79元；退赔被害单位乙银行股份有限公司厦门分行经济损失人民币828204.79元。
上诉人林则坚对原判认定其犯骗取票据承兑罪的事实及罪名不持异议，上诉称本案不应认定为“情节特别严重”，原判适用法律有误。故请求二审对其从轻改判并宣告缓刑。
其辩护人提出相同的辩护意见，并认为原判在认定本案系单位犯罪的基础上，责令林则坚、周某个人退赔涉案经济损失缺乏法律依据，请求依法改判。
上诉人周某对原判认定其犯骗取票据承兑罪的事实及罪名不持异议，上诉称本案系单位犯罪，原判判令其退赔涉案经济损失缺乏法律依据，请求二审依法撤销原判第三项判决。其辩护人提出相同的辩护意见。
福建省厦门市人民检察院出庭检察员认为：1.原判认定林则坚、周某犯骗取票据承兑罪的事实清楚，证据确实、充分；2.原判结合本案所涉票面金额及给被害单位造成的经济损失，认定属“情节特别严重”并无不当；3.原判在认定本案系单位犯罪的基础上，责令公司直接负责的主管人员林则坚、其他直接责任人员周某个人退赔涉案经济损失于法无据。综上，建议二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人林则坚在担任某公司法定代表人、总经理期间，指使该公司财务经理上诉人周某，以欺骗手段取得2530万元面额的银行承兑汇票后贴现用于公司日常经营，造成被害单位直接经济损失达11350935.78元的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人林则坚及其辩护人提出的本案不应认定为骗取票据承兑“情节特别严重”的上诉、辩护意见。经查，本案二上诉人所涉骗取票据承兑的票面金额共计2530万元，给被害单位造成的直接经济损失亦已达1135万余元，原判据此依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一的规定，结合司法实践，认定本案属于具有“特别严重情节”并无不当。故上诉人、辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人林则坚身为某公司的实际经营者，直接决定单位犯罪，系单位犯罪中直接负责的主管人员；上诉人周某身为某公司的财务经理，系单位犯罪中的其他直接责任人员，二人共同以欺骗手段取得票据承兑，票面金额共计2530万元，造成被害单位直接经济损失达11350935.78元，情节特别严重，其行为均已构成骗取票据承兑罪。本案系共同犯罪。上诉人林则坚在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人周某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚或免除处罚。上诉人林则坚归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人周某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可从轻或减轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，且在量刑时已充分考虑上诉人林则坚、周某所具有的量刑情节，对二上诉人量刑适当。但原判责令单位犯罪的责任人员林则坚、周某个人退赔涉案经济损失缺乏法律依据，本院依法改判；鉴于检察机关未将某公司列为本案被告单位，相关被害单位可通过民事诉讼途径向某公司索赔涉案经济损失。上诉人林则坚及其辩护人请求再予从轻处罚并宣告缓刑的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳；上诉人周某及辩护人请求撤销原判第三项判决的上诉、辩护意见于法有据，予以采纳。出庭检察员的意见有事实和法律依据，均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第三十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第1543号刑事判决之第一项、第二项。
二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第1543号刑事判决之第三项。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 徐 艳
代理审判员 张杰鸿
二０一五年十月十九日
书 记 员 王中义
附：本案所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。