山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第213号
抗诉机关潞城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代双贤，男。2012年6月18日因涉嫌犯贪污罪经潞城市人民检察院决定,当日由潞城市公安局执行刑事拘留，当月26日被潞城市人民检察院取保候审。
潞城市人民法院审理潞城市人民检察院指控原审被告人代双贤犯贪污罪一案，于2012年8月30日作出（2012）潞刑初字第73号刑事判决书。判后，原审被告人代双贤不服,向本院提出上诉，本院于2012年12月11日作出（2012）长刑终字第365号刑事裁定,驳回上诉，维持原判。原审被告人代双贤向山西省高级人民法院提出申诉，山西省高级人民法院于2014年1月23日作出（2013）晋刑监字第53号再审决定,指令本院对该案进行再审。本院于2014年12月5日作出（2014）长刑再终字第001号刑事裁定书,裁定:一、撤销本院（2012）长刑终字第365号刑事裁定及潞城市人民法院（2012）潞刑初字第73号刑事判决;二、发回潞城市人民法院重新审判。潞城市人民法院重新审理后于2015年4月8日作出（2015）潞刑初字第26号刑事判决。判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人代双贤提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市人民检察院检察员郭红君、侯如玉出庭履行职务，原审被告人代双贤到庭参加了诉讼。在审理中经山西省高级人民法院批准延期审理两个月。现已审理终结。
原判决认定事实，2011年11月至2012年1月，时任潞城市成家川办事处农机员的被告人代双贤在负责办事处深松整地作业期间，利用联系农机户进行深松整地作业、制作农田深松整地一览表及向农机户发放补贴资金的职务便利,骗取农机户在空白一览表中签字后，虚增深松整地作业亩数和补贴金额，于2012年1月19日开具79689元发票,报账后从办事处财务领取。其中:支付农机户深松整地作业补贴资金49400元,购买农田深松机补贴资金6000元，发放补助l42O.22元，缴纳开票税款968.78元,给潞城市农机中心购买苹果4000元，支付潞城市成家川办事处山后村深松整地款10000元,共计71789元，剩余7900元补贴资金全部据为己有。
案发后，在侦查阶段追缴赃款21500元。在审理阶段400元通过本院已退还到潞城市成家川办事处财务。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示的下列证据材料证明：
1、受理案件审批表、立案决定书:时间2012年6月15日。内容代双贤涉嫌贪污。
2、询问通知书:2012年6月15日通知代双贤到案接受询问。
3、身份证明（户籍证明、任职证明）:证明被告人的出生时间、民族、籍贯和2008年4月至今，担任潞城市成家川办事处农机员，负责农机管理站具体工作。
4、长治市财政局、农机局《关于农机深松征地作业补贴项目资金的通知》:系专项资金，不得抵扣，审核无误后拨付。其中潞城市7万亩计210万元。
5、潞城市农机中心向财政要款的经费请拨单。
6、梁维敏（成家川办事处科员）证明材料及代双贤领取现金支票及被告人报账相关凭证:证明被告人两次报销48000元和31689元的事实。
7、杨润先（成家川办事处副主任）的笔录:2011年11月办事处接到农机局下达的7000亩土地深松作业工程,每亩补助30元，2012年春节前210000元已到帐。由其和代双贤、王璐斌决定对那些土地进行深松作业。具体由代双贤落实,包括统计作业亩数、调配农机集中作业、向农机户落实款项、参观点布置。
代向其汇报过作业亩数、农机户落实款项等，但其没有核实过。
在此项工作中其领取补助800元。
8、韩旭军（成家川办事处书记）证明材料:代双贤汇报、分管领导核实、副书记签署同意、其签署准支。同时证明此项工作其同意由被告人和杨润先领取部分补助的事实。
9、张文显、冯建国、王志俊、代学敏、李云刚、王小蛟、赵生林的证词及亲书的领款凭据:证明张文显实际领取11600元、冯建国6300元、王志俊1800元、代学敏3100元、李云刚13800元（交税款200元）、王小蛟12600元、赵生林1000元。同时证明“办事处农田深松征地一览表”上不是真实数字,签字时表上面积、单价、金额栏没有数字和其中部分扣除税款的事实。
10、赃款收缴凭据:证明交款21500元的事实。
11、代双贤的供述:
20l2年6月l5日的供述:
去年秋天按照农机局要求，进行深松作业7000亩（先打杆，后深松，再浅旋一次）,实际2500-2600亩,不到3000亩。这项工作中，杨润先分管,其负责那些车去了地里，监督农机户干活，向办事处、农机局领导汇报。
2012年6月17日的供述:
被告人承认扣过12200多元和所扣钱的去向。
2012年6月28日的供述:
被告人承认贪污21900元的事实。79689元用于发放购机补助6000元、支付税款968.78元、杨润先补助800元、其个人补助620.22元和向作业的赵生林、张文显等发放金额和针对部分人员收缴税款的事实及金额。
被告人提供如下证据:
l、2012年6月9日金额为10000元的潞城市农村集体经济组织统一收款收据和2012年10月28日潞城市成家川办事处山后并村支部书记ＸＸ刚出具的情况说明。证明被告人2012年4月支付山后村10000元用于深松整地。
2、2012年12月3日潞城农机中心出具的证明证明被告人为潞城市农机中心购买苹果用于职工发放福利,支出4000元。
3、2012年12月3日冯建国、张文显出具的证明。证明被告人支付其两人2000元农机具补贴。
4、2012年10月31日米存富出具的证明材料。证明被告人支付其作业款1000元。
证人ＸＸ刚的证言:我当时是村干部,国家有深松整地作业项目，当时村西有块地，3月份左右，代说秋后深松了，4月份左右把钱给了我，后来村里修文体广场用了这个钱,6月份给了他收据。
原判认为，被告人代双贤身为国家工作人员，利用职务便利，采取虚报冒领的手段,骗取农机深松整地作业专项补贴资金，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立。关于向农机中心购买苹果—事，检察机关在2012年6月l7日向被告人分管领导杨润先了解情况时,杨润先向检察机关反应了“为了争取深松作业，听说是农机员代双贤给农机局送过苹果，具体送多少送给谁我不知道”的情况,这个情况和现在被告人所提供的购买苹果的证据基本吻合，且检察机关对被告人购买苹果这一证据的真实性无异议,考虑到购买苹果的时间是在深松作业开始时,且被告人先垫付款额购买苹果,后从报账款中抵消,客观上还是为了深松作业工作,其主观上没有据为己有的意思，因此被告人为潞城市农机中心购买苹果4000元不应认定为贪污数额。其2012年4月份支付潞城市成家川办事处山后村深松整地款10000元,被告人在侦查期间和一审中没供述，在上诉时候以及在本次庭审中才提出,属于和以前不一致的交代,依据刑事诉讼法司法解释第83条第二款的规定,因被告人作出了当时一万元未交代是怕连累别人、不懂法、讲义气的解释、且提供了证人证言，并经过当庭质证属实，故该笔款客观上也是用于深松作业并未据为己有，在主观上难以认定其构成贪污罪,该笔数额不应认定为贪污数额。关于被告人供述其支付张文显、冯建国2000元购机补贴,经查，张文显、冯建国领取的深松整地款中已经包括了该2000元。关于米存富领取的1000元用于农机作业,经查,“办事处农田深松整地一栏表”，并没有领款人的签字,领款人也没有出庭作证,故对被告人的陈述不能认定。被告人代双贤是在检察机关已经掌握了其全部案件线索并向其多次询问时，其才供述犯罪事实，不能认定为自首。鉴于被告人积极退赃,悔罪表现良好。此次犯罪属于初犯、偶犯,且一贯表现良好，可以酌情从轻处罚。综上,原判根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第（三）项个人贪污在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃款的，可以减轻或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分之规定，判决:一、被告人代双贤犯贪污罪，免予刑事处罚。二、对已追缴的7900元赃款，予以追缴，并返还潞城市成家川办事处。
判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人代双贤提出上诉。抗诉机关抗诉理由为：该院指控的代双贤贪污21900元应全部予以认定，原判以代双贤主观上没有据为己有之意、客观上用于深松作业为由，将其中14000元扣除，属采信证据和认定事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。原审被告人代双贤上诉理由为：上诉人提供的张文显、冯建国的证词，米存富的收据可证明上诉人支付给他们每人1000元，应将此3000元予以扣除，上诉人不构成犯罪。
经二审审理查明，2011年11月至2012年1月，时任潞城市成家川办事处农机员的上诉人（原审被告人）代双贤在负责办事处深松整地作业期间，利用联系农机户进行深松整地作业、制作农田深松整地一览表及向农机户发放补贴资金的职务便利,骗取农机户在空白一览表中签字后，虚增深松整地作业亩数和补贴金额，于2012年1月19日开具79689元发票,报账后从办事处财务领取。其中:支付农机户深松整地作业补贴资金49400元,购买农田深松机补贴资金6000元，发放补助l42O.22元，缴纳开票税款968.78元,给潞城市农机中心购买苹果4000元，支付潞城市成家川办事处山后村深松整地款10000元,共计71789元，剩余7900元补贴资金全部据为己有。
案发后，在侦查阶段追缴赃款21500元。在审理阶段400元通过潞城市人民法院已退还到潞城市成家川办事处财务。
认定上述事实的证据有：受理案件审批表、立案决定书；询问通知书；身份证明（户籍证明、任职证明）；长治市财政局、农机局《关于农机深松征地作业补贴项目资金的通知》；潞城市农机中心向财政要款的经费请拨单；梁维敏（成家川办事处科员）证明材料及代双贤领取现金支票及被告人报账相关凭证；杨润先（成家川办事处副主任）的笔录；韩旭军（成家川办事处书记）证明材料；张文显、冯建国、王志俊、代学敏、李云刚、王小蛟、赵生林的证词及亲书的领款凭据；赃款收缴凭据；代双贤的供述；2012年6月9日金额为10000元的潞城市农村集体经济组织统一收款收据和2012年10月28日潞城市成家川办事处山后并村支部书记ＸＸ刚出具的情况说明；2012年12月3日潞城农机中心出具的证明；2012年12月3日冯建国、张文显出具的证明；2012年10月31日米存富出具的证明材料；证人ＸＸ刚的证言。
本院认为，上诉人（原审被告人）代双贤身为国家工作人员，利用职务便利，采取虚报冒领的手段,骗取农机深松整地作业专项补贴资金，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。关于本案争议焦点14000元是否应从套取款21900元中扣除的问题，在案证据杨润先证明、潞城市农机中心证明及2012年6月9日金额为10000元的潞城市农村集体经济组织统一收款收据和2012年10月28日潞城市成家川办事处山后村和支部书记ＸＸ刚出具的情况说明能够证明原审被告人代双贤将4000元用于给潞城市农机中心购买苹果，10000元给了山后村，其并未占为己有，客观上是为了深松作业，在主观上难以认定其构成贪污罪,故该笔数额不应认定为贪污数额，抗诉机关抗诉不予支持。关于原审被告人上诉其支付张文显、冯建国2000元购机补贴,经查，张文显、冯建国领取的深松整地款中已经包括了该2000元。关于米存富领取的1000元用于农机作业,经查,“办事处农田深松整地一栏表”，并没有领款人的签字,领款人也没有出庭作证,故对原审被告人的上诉不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 史 蕾
审 判 员 付丽萍
代理审判员 韩海林
二〇一五年七月三十日
书 记 员 李 妍