北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第1193号
原告江西开心人大药房连锁有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区民营科技园内高新大道918号。
法定代表人唐世伶，执行董事。
委托代理人王志强，江西洪城律师事务所律师。
委托代理人乔娜，女，1993年5月8日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张鸿烨。
第三人广东明星创意动画有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北路193号11B01自编B01号。
法定代表人蔡晓东，董事长。
原告江西开心人大药房连锁有限公司（简称开心人大药房）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年12月29日作出的商评字（2014）第111280号关于第3427636号“开心人大药房”商标撤销复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉决定具有利害关系的广东明星创意动画有限公司（简称创意动画公司）作为第三人参加本案诉讼，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。原告开心人大药房的委托代理人王志强、乔娜，被告商标评审委员会的委托代理人张鸿烨到庭参加诉讼，第三人创意动画公司经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对开心人大药房因第3427636号“开心人大药房”商标（简称诉争商标）被撤销，不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）撤201100074号决定，提出的商标撤销复审申请而作出，该决定认定：
依据《商标评审规则》第五十七条第三款的规定，本案相关程序问题适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》），实体问题适用2013年8月30日修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）。本案争议焦点问题为：2008年1月7日至2011年1月6日期间开心大药房是否在诉争商标指定使用的第3类去污剂等商品上对诉争商标进行了实际的商业使用。
开心人大药房提交的证据虽然可以证明其购买印有诉争商标的“雕牌”洗洁精、“立白”洗洁精、“雕牌”洗衣粉、“奇强”洗衣粉的事实属实，但从开心人大药房提交的实物照片可知，开心人大药房仅将诉争商标图样印在上述商品上，上述商品仍保留了原本的商标。开心人大药房的行为本质上是通过向消费者赠送上述商品从而达到宣传连锁药店的目的，即上述“开心人大药房”图样所起到的并非区分商品来源的作用，因此，开心人大药房在其他品牌商品上印刷“开心人大药房”图样的行为并不构成《商标法》意义上的使用，开心大药房提交的证据不能证明其对诉争商标的实际使用情况。综上，开心大药房复审理由不成立，诉争商标已构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项所指的情形。依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定诉争商标予以撤销。
原告开心人大药房不服被诉决定，于法定期限内向本院提起诉讼，其诉称：第一，被诉决定认定事实错误。开心人大药房在经营活动中，多次将诉争商标许可给他人使用定制相关商品，并在定制商品上使用了该注册商标，能够证明对诉争商标品牌的使用事实。通过买赠活动推销品牌商品符合商业惯例，也是所赠商品自身品牌向顾客宣传。赠品与商品均为正常销售的商品，其价格已经包含在出售商品的总价中。“赠品”完全属于在商品上使用。开心大药房所赠送的定制贴有诉争商标商品流通到顾客手中，是第3类“开心人大药房”商标的使用表现。即使所定制的该产品没有没有进入流通环节，开心大药房将部分定制的该品牌产品自己使用，也属于法律规定的使用。第二，被诉决定适用法律错误。开心大药房通过商标许可使用、在商品交易文书中、在定制商品上等使用了诉争商标完全符合法律规定，被诉决定中所认定的“根本没有实际的商业使用”及“不构成商标法意义上的使用”等观点脱离法律规定，曲解法律，不符合“三年不使用撤销”规定及立法目的和精神。综上，请求法院撤销被诉决定。
被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
第三人创意动画公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见陈述。
本院经审理查明：
诉争商标系第3427636号“开心人大药房”商标，由开心人大药房于2003年1月7日申请注册，其专用期限至2014年11月13日，核定使用在第3类肥皂、香料、动物用化妆品、上光剂、砂纸、去污剂、化妆品、香水、牙膏、香木商品上。
创意动画公司以诉争商标连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。商标局于2011年1月7日受理后于2013年6月18日作出撤201100074号决定认为开心人大药房提供的商标使用证据无效，创意动画公司申请撤销诉争商标理由成立，决定撤销诉争商标。
开心人大药房不服商标局作出的上述决定，于2013年8月7日向商标评审委员会申请复审，理由为：开心人大药房出于品牌推广的目的，经常向顾客赠送一些日常生活用品，通过上述营销活动，对诉争商标进行了实际的商业使用。
开心人大药房向商标评审委员会提交了主体资格证明、产品购销合同公证书、电子转账凭证公证书、增值税发票公证书、印有诉争商标的产品实物照片证据，其中，产品购销合同公证书显示，开心人大药房于2010年向南昌市昊月实业有限公司购买了洗洁精，并于合同中载明“因乙方（开心人大药房）所辖门店促销活动的需要，甲方（南昌市昊月实业有限公司）所供货品需使用‘开心人大药房’注册商标（注册号：3427636）做为货品商标标识”。印有诉争商标的产品实物照片显示，诉争商标被贴印在雕牌等其他品牌的洗洁精商品上，该商品仍可被清楚识别为雕牌等其他品牌的洗洁精。
2014年12月29日，商标评审委员会作出被诉决定。
在庭审过程中，开心人大药房主张商标评审委员会未对产品购销合同公证书和电子转账凭证公证书两份证据进行评审，存在漏审。
举证期限内，开心人大药房补充提交了江西赣江商标事务所开具的诉争商标的续展受理通知书及地址变更受理通知书。
上述事实，有诉争商标档案、商标局作出的撤销决定、撤销复审申请书和答辩书、开心人大药房向商标评审委员会提交的证据、当事人向本院提交的证据及开庭笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案撤销复审请求系针对决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出被诉裁定，故本案实体问题适用2001年《商标法》，程序问题适用《商标法》进行审理。
二、商标评审委员会是否存在漏审的问题
对于开心人大药房关于商标评审委员会未对产品购销合同公证书和电子转账凭证公证书两份证据进行评审，存在漏审错误的主张，本院认为，被诉决定载明了“申请人提交的证据虽然可以证明申请人购买印有诉争商标的‘雕牌’洗洁精、‘立白’洗洁精、‘雕牌’洗衣粉、‘奇强’洗衣粉的事实属实”，由此可见，被诉决定已经认定开心人大药房提供的包括产品购销合同公证书和电子转账凭证公证书在内的证据可以证明其购买了相关洗洁精及洗衣粉的事实属实，即对产品购销合同公证书和电子转账凭证公证书作出了评述，不存在漏审的问题，开心人大药房的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、诉争商标是否属于2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定的情形
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定：“使用注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。”
从开心人大药房提供的产品购销合同公证书、电子转账凭证公证书、增值税发票公证书、印有复审商标的产品实物照片等证据可以看出，开心人大药房以意图作为赠品使用为由购买了贴印有诉争商标的雕牌、立白洗洁精等去污商品，开心人大药房据此认为上述使用方式属于商标法意义上的使用。对此本院认为，商标最基本的功能是用来表明商品的来源，使相关公众在选购商品时能够区分同类商品的不同提供者，以便认牌购货。因此，“用于区分商品来源”是商标使用的核心要件，无法区分其核定使用商品来源的使用不能产生2001年《商标法》第四十四条第（四）项意义上的使用注册商标之效力。在本案中，开心人大药房签订产品购销合同，以意图作为赠品为由，购买了雕牌、立白洗洁精等去污商品，并要求供货方将诉争商标贴附于上述商品包装之上，虽然开心人大药房在经营中将上述去污商品作为赠品赠送给消费者能够起到给开心人大药房连锁药店业务做广告的作用，但是消费者在接触到上述商品时，能够清楚的识别出该商品来源于雕牌、立白洗洁精等商标的所有人，而不会认为其来源于开心人大药房。因此，开心人大药房的上述“使用”诉争商标的行为不构成2001年《商标法》第四十四条第（四）项意义上的对注册商标在其核定使用的肥皂、去污剂等商品上的使用，亦无法产生使用注册商标之效力。商标评审委员会的认定正确，本院予以支持。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告江西开心人大药房连锁有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告江西开心人大药房连锁有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜庶伟
人民陪审员 郭灵东
人民陪审员 韩树华
二〇一五年十月十九日
法官 助理 刘梦玲
书 记 员 赵延冰