广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第508号
上诉人（原审原告）：中山中国国际旅行社有限公司。住所地广东省中山市。
法定代表人：王子乐，该公司执行董事。
委托代理人：孙胜，广东伟然律师事务所律师。
委托代理人：杨焕珊，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：欧煜文，男，1981年9月29日出生，汉族，住广东省从化市。
委托代理人：邹银辉，广东维纳律师事务所律师。
上诉人中山中国国际旅行社有限公司（以下简称国旅公司）因与被上诉人欧煜文劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院作出的（2015）中一法民五初字第180号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：欧煜文系国旅公司的员工，担任导游，双方有签订书面劳动合同。2014年4月2日，国旅公司收到“140329泰国曼谷-
芭堤雅经典之旅5天-人气团”游客就导游欧煜文擅自增加两项收费项目的投诉信。经初步调查，国旅公司确认欧煜文在外出带团期间确实存在违法收取游客费用、组织部分游客观看违法成人表演的事实，遂向该团的相关游客退回了额外收取的费用，并要求欧煜文对事件做检讨以及承担公司退款给客人的经济损失。因欧煜文不同意公司处理办法，国旅公司安排欧煜文于2014年4月30日放假回家等待工作安排。2014年5月5日，国旅公司接待部召开“中山国旅接待部导游人员管理规定”主题会议，欧煜文参会并签到，会议内容的第三项为“欧煜文140329泰国曼谷芭堤雅人气5天违规带参看成人秀表演”，但未针对此事件形成书面决议。至此，欧煜文再未回国旅公司上班。国旅公司为欧煜文缴纳社会保险费及住房公积金至2014年5月，因欧煜文该月无工作安排，国旅公司要求欧煜文支付其代缴的2014年5月份社保及住房公积金，遂欧煜文于2014年6月5日向国旅公司支付代缴的社保及住房公积金。2014年12月16日，欧煜文向中山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.返还为其代缴的社保及住房公积金784元；2.支付2014年6月和7月工资16000元（8000元／月×2个月）；3.支付解除劳动关系经济补偿金64000元（8000元／月×8个月）。经审理，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）4946号仲裁裁决，裁决：1.国旅公司支付欧煜文解除劳动合同的经济补偿金30033.36元；2.返还欧煜文社会保险费及住房公积金用人单位应承担的部分费用488.4元；3.驳回欧煜文的其他诉讼请求。国旅公司因不服该仲裁裁决遂于2015年5月7日向原审法院提起诉讼，请求判令国旅公司无须支付欧煜文解除劳动合同的经济补偿金30033.36元。
双方确认欧煜文离职前12个月的平均工资数额为3754.17元，但对欧煜文的入职时间与离职原因存在争议。
关于欧煜文的入职时间。国旅公司依据“招聘人员个人简历”的填表日期主张欧煜文于2010年10月16日正式入职其司，并称欧煜文虽于2004年12月已开始在其公司带团，但双方只是兼职关系，欧煜文还同时在其他多家旅游机构兼职，故虽该简历的“社会经历”处填写“时间2004年12月至今，所在工作单位为中山国旅，职务导游”，但从“应聘者要求正职导游”可推算出双方于此时才正式建立劳动关系。欧煜文不予确认并称填写上述简历表系国旅公司当时要加强公司的规范化管理，其系按要求完善个人简历，并向原审法院提交“导游领队专用工作证”主张其于2006年11月正式入职国旅公司。经查，该工作证背面的“注意事项”载明：“此证为本旅行社导游、领队带团专用，不得转借他人。此证应妥善保管，如有遗失，须报请本社，申请补发。离职时将此证交回本旅行社。此证有效期至2007年12月31日”并于背面右下角处手写注明“换证21／11.06”。国旅公司辩称，该导游证系有使用期限限制的，该导游证的有效期至2007年12月31日，故该证件不能证明双方存在劳动关系，而系用于游客识别导游身份，且双方的兼职关系已于2007年12月31日终止。
关于欧煜文的离职原因。国旅公司主张其方对欧煜文违规带团作出处理决定后欧煜文拒不执行，亦不同意承担其经济损失，但其方未解除与欧煜文的劳动关系，只是给欧煜文放假进行调整并接受公司的处理办法，欧煜文最后工作至2014年4月30日，后于2014年5月5日参加了一次工作会议，自2014年5月31日起自动离职，并称2014年5月5日会议结束后，公司接待部经理邓国泰曾口头通知欧煜文回来继续上班，但欧煜文自此再未回公司上班，应视为自动离职。欧煜文不予确认，并称系公司安排其回家等待工作安排，且其在家待岗时公司未发放工资，还要求其支付代缴的社会保险费及住房公积金，还称2014年5月31日在国旅公司处，接待部经理邓国泰未说明原因即口头告知其另谋高就，故其未再回公司上班。
原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。关于欧煜文的入职时间问题。虽然国旅公司依据“招聘人员个人简历”主张欧煜文于2006年到2010年9月期间从事兼职导游，双方不存在劳动关系，欧煜文系于2010年10月16日才正式入职其方，但由于“招聘人员个人简历”反映欧煜文填写的社会经历显示其于“2004年12月至今”在国旅公司处任职导游；另，经国旅公司确认的导游工作证证件背面的“注意事项”内容显示此证为本旅行社导游、领队带团专用，不得转借他人，此证件有效期至2007年12月31日，并显示有国旅公司名称及盖章确认。上述两份证据均证明欧煜文在2010年10月16日前已在国旅公司处工作，且国旅公司未能提交依据证明欧煜文于2006年至2010年9月期间从事兼职导游的情况。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二、六条的规定，国旅公司对欧煜文的入职时间负有举证责任而举证不足，应承担不利后果，故原审法院对国旅公司的主张不予采信。鉴于欧煜文主张其入职时间为2006年11月，该时间在其填写社会经历中注明的2004年12月入职国旅公司处工作时间之后，故本会予以采信，并认定欧煜文的入职时间为2006年11月。
关于欧煜文的离职问题。虽然国旅公司主张欧煜文系自动离职，但由于国旅公司未提交充分依据证明其方所作出的处理决定，且国旅公司亦未明确给予欧煜文自我调整的具体时间，从其主张的意思反映须欧煜文接受国旅公司的处理办法后才能复工，国旅公司在欧煜文调整期间亦未支付欧煜文待遇，其该处理显属不当。若国旅公司有规定欧煜文应承担其经济损失的，应遵循合法途径追偿。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”之规定，国旅公司应承担举证不能的不利后果，原审法院对国旅公司的主张不予采信。鉴于欧煜文于2014年5月5日还有到场参加国旅公司的会议，而国旅公司亦有为欧煜文参加2014年5月社会保险及缴纳公积金，至2014年6月起，欧煜文没有再上班，国旅公司亦没有安排欧煜文工作，没有支付欧煜文待遇，并停止为欧煜文参加社保及缴纳公积金。鉴此，根据公平合理原则，原审法院视为双方经协商一致，于2014年5月31日由国旅公司解除劳动合同。鉴于双方一致确认欧煜文离职前12个月的平均工资数额为3754.17元，结合原审法院对欧煜文于2006年11月入职并于2014年5月31日离职的时间认定，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，国旅公司应支付欧煜文解除劳动合同的经济补偿金30033.36元（3754.17元×8个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决：一、驳回国旅公司的诉讼请求；
二、国旅公司于本判决生效之日起七日内向欧煜文支付解除劳动合同经济补偿金30033.36元。案件受理费10元，减半收取5元，由国旅公司负担。如果国旅公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人国旅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定欧煜文自2006年11月入职上诉人公司属于认定事实及适用法律错误。一审国旅公司提交了劳动合同、工资发放记录、社保缴费记录等证据，上述证据形成证据链足以证明双方自2010年10月11日才正式建立劳动合同关系。国旅公司于2006年11月份向欧煜文发放的“导游领队专用工作证”是有效期限至2007年12月31日的证件，欧煜文提交的招聘人员个人简历的入职时间为2010年11月16日，欧煜文没有证据证明双方之间于2008年2010年期间存在劳动合同关系。即使双方存在劳动关系也已于2007年终止。而后欧煜文自2010年又正式入职国旅公司，双方之间的劳动关系已经发生中断，欧煜文的证据证明力明显低于上诉人提交的证据。因此，一审判决认定双方之间的劳动关系自2006年11月连续计算至2014年5月，属于认定事实错误。二、一审判决认定双方之间解除劳动合同关系的原因系“国旅公司提出并经双方协商一致”是认定事实及适用法律错误。双方从未就解除劳动合同关系进行协商，欧煜文自2014年6月开始并未实际上班，应当视为欧煜文通过一审判决的方式要去主动解除劳动合同关系，国旅公司无需向其支付任何经济补偿金。欧煜文在2014年3月带团前往泰国期间，非法向游客收取额外费用并组织观看非法成人节目，严重违反了旅游法律法规的规定，严重违反了国旅公司的规章制度。国旅公司责令欧煜文作出检讨并退还非法收取的费用，并不违反任何法律法规的规定。但欧煜文拒不接受国旅公司的决议，并自2015年5月开始并未按时正常出勤，严重违反公司的规章制度及劳动纪律。此外，国旅公司从未要求解除双方劳动关系，也一直要求欧煜文正常上班并履行劳动合同义务，但欧煜文无正当理由拒不上班及外出带团，应当视为欧煜文以自己的行为默示主张解除劳动合同关系，国旅公司无须向其支付解除劳动合同的经济补偿金。综上，请求撤销原审判决，支持国旅公司的一审诉讼请求。
被上诉人欧煜文答辩称：欧煜文提交的导游领队专用工作证，有国旅公司公章及时间显示，证据充分，原审对此认定事实清楚，适用法律正确。欧煜文被国旅公司解除劳动合同，国旅公司故意不出具解除劳动合同的通知书，原审认定协商一致解除劳动关系，欧煜文也没有意见，国旅公司的上诉理由没有依据，请求驳回国旅公司的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。关于欧煜文的入职时间问题。国旅公司主张欧煜文于2006年到2010年9月期间从事兼职导游，双方2010年10月16日前不存在劳动关系，但是欧煜文提交的经国旅公司确认的导游工作证证件背面的“注意事项”内容显示此证为本旅行社导游、领队带团专用，不得转借他人，此证件有效期至2007年12月31日，并有国旅公司盖章确认。又欧煜文提交的招聘人员个人简历中也显示有欧煜文“2004年12月至今”，并无欧煜文于2010年10月16日入职时间相关内容。上述两份证据均证明欧煜文在2010年10月16日前已在国旅公司处工作，而国旅公司未能提交依证据证明欧煜文于2006年至2010年9月期间从事兼职导游的情况，国旅公司提交劳动合同、工资发放表、社保缴纳记录只能证明双方签订书面劳动合同的时间以及2010年10月后的工资发放情况、社保缴纳情况，并不能推翻欧煜文提交的证据，国旅公司作为用人单位对劳动者的入职、离职等负有管理义务，并承担相应举证责任，国旅公司对其主张的事实，举证不能，应当承担不利法律后果。原审认定欧煜文的入职时间为2006年11月，理据充分，本院予以支持。
关于国旅公司是否应当向欧煜文支付经济补偿金问题。本案中，国旅公司主张欧煜文被旅客投诉、对其作出处理，并没有与欧煜文解除劳动关系，只是给欧煜文放假进行调整并要求欧煜文接受公司处理办法。欧煜文工作至2014年4月30日，2014年5月5日欧煜文有回公司参加会议，国旅公司亦有为欧煜文参加2014年5月社会保险及缴纳公积金。从2014年6月起，欧煜文没有再上班，国旅公司亦没有安排欧煜文工作，没有支付欧煜文待遇，并停止为欧煜文参加社保及缴纳公积金。对2014年6月起没有上班原因，欧煜文主张国旅公司口头解除双方劳动关系，而国旅公司主张欧煜文自动离职。由上可知，欧煜文2014年5月处于放假国旅公司没有安排其工作的情形，国旅公司主张欧煜文自2014年6月起没有上班是自动离职，应当对此提供证据证明。而国旅公司对此并没有提供相应证据证明。据此，原审根据双方举证情况视为由国旅公司提出，双方经协商一致解除劳动关系，处理正确，国旅公司应当依法向欧煜文支付解除劳动合同的经济补偿金。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人中山中国国际旅行社有限公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山中国国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一五年十月十日
书 记 员 梁华乔