安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01570号
上诉人（原审原告）：安徽省巢湖市天宇建筑有限责任公司，住所地巢湖市健康东路南侧向阳路东侧东方新世界19栋20层。
法定代表人：冯乐军，董事长。
委托代理人：李绍荣，安徽韶阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁飞。
委托代理人：陈少云，安徽银鼎律师事务所律师。
上诉人安徽省巢湖市天宇建筑有限责任公司（以下简称天宇公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第02376号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
天宇公司在原审中诉称：天宇公司承建碧桂园小区部分工程，在建设小区道路时，把I标段工程路面瓦工承包给梁飞。2013年10月30日下午，梁飞在施工时被巢湖市宏鑫混凝土有限公司的水泥泵车作业时溅伤，梁飞受伤完全系巢湖市宏鑫混凝土有限公司造成的，与天宇公司没有关联。后梁飞捏造理由，从天宇公司处盖上单位公章，申请了工伤。对梁飞的工伤认定，包括梁飞的劳动能力鉴定，天宇公司未收到相关材料，是梁飞自己操办的。后经巢湖市人力资源和社会保障局作出工伤认定，梁飞经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度九级。梁飞向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年8月4日依法作出（2014）巢劳人仲裁字150号裁决书。天宇公司不服该裁决，故诉讼要求一、判决天宇公司不予支付梁飞检查费95元、护理费3381元、住院伙食补助费560元；二、判决天宇公司不予支付梁飞停工留薪工资48000元；三、判决天宇公司不予支付梁飞一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金25362元、一次性伤残就业补助金42270元。
梁飞在原审中辩称：1、梁飞工伤是事实，天宇公司在诉状中所述“转包”系违法转包，根据有关规定，违法转包的单位应当承担承包人的相关责任；2、梁飞的月工资为8000元，仲裁阶段天宇公司应当提供工资表等作为抗辩理由，但天宇公司在此阶段举证不能，所以应当承担梁飞的工资损失；3、梁飞是工伤，有权利选择赔偿单位，综上，仲裁裁决是合法的。
原审法院查明：梁飞承包天宇公司位于巢湖市南岸碧桂园二期总承包工程I标段的路面瓦工工程。2013年10月30日15时，梁飞在巢湖市巢庐路碧桂园小区2#-17#楼之间路面砼时，不慎被气压和矿浆溅伤。随即被送往原巢湖市第二人民医院救治至2013年11月26日出院，住院天数共计28天，被诊断为：双眼石灰烧伤、右肘弯综合症。2013年12月30日，巢湖市人力资源和社会保障局认定梁飞所受事故伤害为工伤，认定工伤决定书中载明用人单位为天宇公司。2014年3月24日，梁飞与实际侵权人巢湖市宏鑫混凝土有限公司达成赔偿协议，约定由肇事方一次性赔偿梁飞误工费21000元、护理费3000元、精神抚慰金2000元，合计26000元，双方无其他纠纷。2014年4月28日，合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定梁飞此次工伤造成的劳动功能障碍为九级。梁飞在天宇公司工作期间，天宇公司未为其办理社会保险登记和缴纳社会保险费。因梁飞与天宇公司协商未果，梁飞向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，巢湖市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月4日作出（2014）巢劳人仲裁字150号《仲裁裁决书》，裁决“一、梁飞与安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司于2014年6月19日解除劳动关系；二、安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司支付梁飞检查费95元、护理费3381元、住院伙食补助费560元；三、安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司支付梁飞经济补偿金4227元；四、安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司支付梁飞停工留薪期工资48000元；五、安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司支付梁飞一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金25362元、一次性伤残就业补助金42270元；六、安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司支付梁飞鉴定费280元、交通费1000元；七、驳回梁飞的其他仲裁请求。以上由安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司于裁决生效之日起三十日内履行。”
原审法院认为：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。劳动行政部门在工伤认定程序中，在发包、招用事实清楚，可直接确认公司与梁飞之间存在劳动关系，故天宇公司诉称其与梁飞之间不存在劳动关系，梁飞的伤情不应被认定为工伤，依法不予采纳。劳动行政部门对天宇公司与梁飞之间是否存在劳动关系予以认定，是依法行使职权的行为，其作出的工伤认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，天宇公司未能提供证据证明梁飞捏造理由盖取公章，故天宇公司诉称其未收到相关材料、梁飞使用欺骗手段自行操办，依法不予采纳。根据相关规定，工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分，梁飞已自愿与实际侵权人达成赔偿协议，并已获实际侵权人包括误工费、护理费在内的民事赔偿，现再主张停工留薪期工资、护理费，有违意思自治原则，故对天宇公司诉请不予支付梁飞停工留薪期工资48000元、护理费3382元的诉请，依法予以支持。虽梁飞已获第三人侵权赔偿，但实际侵权人仅赔偿了其误工费、护理费，故天宇公司诉请不予支付梁飞检查费95元、住院伙食补助费560元，依法不予支持。因天宇公司未能举证证明梁飞的工资情况，应由其承担举证不能的不利后果，故梁飞主张其工资为8000元／月，予以采纳。梁飞在天宇公司因工受伤，依法应享受相应工伤保险待遇，但因梁飞在天宇公司工作期间，天宇公司未依法为其缴纳工伤保险费，故应由原告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故天宇公司诉称不予支付梁飞一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金25362元、一次性伤残就业补助金42270元，依法不予支持。对仲裁裁决双方均无异议的裁决，依法予以确认。综上，依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七条之规定，判决：一、安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司与梁飞于2014年6月19日解除劳动关系；二、安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司于判决生效后十日内一次性给付梁飞137794元（检查费95元、住院伙食补助费560元、经济补偿金4227元、一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金25362元、一次性伤残就业补助金42270元、鉴定费280元、交通费1000元）；三、驳回安徽省巢湖市天宇建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人天宇公司上诉称：1、原审法院所依据条文规定的很明确，违规企业只是对“不具有用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者”承担用工主体责任，也就是说违规企业并不对承包方承担用工主体责任。本案中，天宇公司已经提供明确证据表明梁飞是承包人，并不是无资质承包人所雇用的人员。天宇公司与梁飞之间不存在劳动关系，天宇公司不用对其承担法定用工主体责任。原审法院要求天宇公司提供梁飞的工资发放情况，要求对对不存在的事实进行举证，更加重了天宇公司的举证责任。根据民事诉讼证据举证规则的相关规定，梁飞应对其主张的8000元／月收入承担举证责任。但梁飞自始至终都没有提供8000元／月收入的合理及合法的证据材料。依法应不予认可。天宇公司在原审中已经提供了梁飞与实际侵权人之间的和解协议，根据协议内容可知，梁飞在其所受伤害的其他案件处理过程中已经自认其收入为3500元／月。3、梁飞已获得实际侵权人赔偿，且伤残等级明显与事实不符。综上，请求二审法院查清事实，依法改判。
被上诉人梁飞答辩称：1、梁飞与天宇公司虽没有签订书面劳动合同，但按照相关司法解释的规定，内部承包仍属于劳动关系的性质，原审法院按劳动关系处理并无不当。2、天宇公司应当举证证明梁飞的用工登记、考勤及工资发放情况，其拒不提供应承担不利的法律后果。3、梁飞所受伤害属于侵权责任纠纷，与工伤事故竞合，梁飞与实际侵权人达成的调解协议与本案无关，原审法院将梁飞所获得的部分补偿款已扣除。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
对于原判所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：梁飞在巢湖市巢庐路碧桂园小区2#-17#楼之间所受伤害已被巢湖市人力资源和社会保障局认定为工伤，应由具备用工主体资格的发包方即天宇公司承担用工主体责任，天宇公司提出的梁飞是承包人，天宇公司不应承担法定的用工主体责任的上诉理由不能成立。天宇公司对于梁飞的用工情况、考勤、工资发放情况等负有举证责任，但均未提供证据予以证明，故应承担举证不能的法律后果。梁飞虽与实际侵权人达成了赔偿协议，并已实际获得民事赔偿，但原审法院在判决时已扣除了实际侵权人已赔偿的部分，天宇公司认为梁飞不应再获得赔偿的上诉理由不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并不无当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人安徽省巢湖市天宇建筑有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一五年五月十四日
书 记 员 于成冲
附：相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定