浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1537号
上诉人（原审原告）：纽森电气制造（杭州）有限公司。
法定代表人：伊争春。
委托代理人：余世定。
被上诉人（原审被告）：樊卫萍。
委托代理人：王韧。
上诉人纽森电气制造（杭州）有限公司（以下简称纽森电气公司）因与被上诉人樊卫萍劳动争议纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第140号民事判决，向本院提出上诉，本院于2013年5月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
樊卫萍系纽森电气公司职工，劳动合同约定有效期为2010年4月1日至2015年3月31日。2011年10月26日，樊卫萍在工作时发生意外事故受伤，后被送往医院治疗，住院17天，期间由樊卫萍家属陪护，医疗费用由纽森电气公司支付。2011年11月29日，经建德市劳动和社会保障局认定樊卫萍所受之伤为工伤。2012年5月8日，经鉴定樊卫萍的伤情构成9级伤残。2012年11月27日，双方解除劳动合同。樊卫萍为工伤赔偿问题于2012年12月3日向建德市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，建德市劳动争议仲裁委员会于2013年1月11日作出仲裁裁决，确定由纽森电气公司支付樊卫萍各项费用合计人民币38555.84元。现纽森电气公司以《仲裁裁决书》确定的赔偿数额过高为由，于2013年1月31日向法院提起诉讼，请求法院判令纽森电气公司支付樊卫萍各项费用人民币24627.78元。
另查明，樊卫萍在纽森电气公司工作期间自行缴纳基本养老保险费，樊卫萍基本养老金从2003年开始缴纳。樊卫萍受伤前的月平均工资为人民币1339元，樊卫萍发生工伤后的停工留薪期间为4个月，期间纽森电气公司支付樊卫萍工资合计人民币5167.51元。
原审法院认为，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。樊卫萍为纽森电气公司职工，纽森电气公司未为樊卫萍参加工伤保险，樊卫萍在纽森电气公司工作期间受伤被认定为工伤，应由纽森电气公司支付相应费用。樊卫萍停工留薪4个月，按其受伤前的月平均工资1339元计算，应支付5356元，纽森电气公司已经支付5167.51元，应补差额188.49元。樊卫萍要求纽森电气公司支付护理费952元，住院伙食补助费255元，鉴定费280元，该主张符合法律规定，予以支持。樊卫萍构成九级伤残，纽森电气公司本应按樊卫萍本人工资标准支付被告9个月的工资，因樊卫萍本人工资低于统筹地区职工平均工资60%，故应按照统筹地区职工平均工资的60%计算：29023元／年／12×60%×9个月=13060.35元。樊卫萍于2003年开始参加基本养老保险，双方于2012年11月27日解除劳动关系时，距樊卫萍按月领取基本养老金年龄还有六年，故纽森电气公司应支付樊卫萍一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，计算标准为浙江省在岗职工月平均工资，均按4个月计发，一次性工伤医疗补助金为11910元，一次性伤残就业补助金为11910元。纽森电气公司提出樊卫萍医疗费中的非医保用药费用应由樊卫萍本人负担，该理由不能成立，因为医保外用药费用仅仅是不能在医保范围内支付，但只要该费用的支出具有合理性，仍应由赔偿义务人承担，纽森电气公司未提供证据证明上述费用属不合理用药，故仍应由纽森电气公司负担。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：一、纽森电气制造（杭州）有限公司于判决生效后十日内支付樊卫萍停工留薪期工资等费用合计人民币38555.84元。二、驳回纽森电气制造（杭州）有限公司其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由纽森电气制造（杭州）有限公司负担。
宣判后，纽森电气公司不服，向本院提出上诉称：樊卫萍于2011年10月26日在纽森电气公司工作中发生意外事故受伤，并于2012年5月8日经鉴定为9级伤残。经建德市劳动争议仲裁委员会仲裁，判决纽森电气公司向樊卫萍支付停工留薪期工资188.49元、护理费952元、住院伙食补助费255元、鉴定费280元、一次性伤残补助金13060.35元、一次性伤残就业补助金11910元，一次性工伤医疗补助金11910元，合计38555.84元。纽森电气公司不服此仲裁，于2013年1月31日向建德市人民法院提起诉讼，法院于4月8日审理终结，维持原仲裁。但纽森电气公司还是认为樊卫萍是个人参加基本养老保险的，其一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的平均工资应按统筹地区（建德市）在岗职工年平均工资计算，而不能按全省平均工资计算。2012年建德市在岗职工年平均工资为30403元。由此可算：一次性伤残补助金为10134元。（30403÷12÷4）。樊卫萍是1963年2月2日出生的，距法定退休年龄50周岁已不足1年，依据国务院令第586号《工伤保险条例》和浙人社发（2011）253号文件的第五条第五款：已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一周年递减20%。因此，纽森电气公司对于一次性伤残就业补助金只需支付2026元（30403÷12÷4÷20%）。因本公司职工工资是按件计酬的，樊卫萍的停工留薪时期是2011年11月、12月、2012年1月、2月。这几个月是本公司工作最空闲的时期，又是春节放假的时期。所以樊卫萍在停工留薪期的工资应按当月本公司在岗职工平均工资支付，而不能按全年本人的平均工资计算。这四个月在岗职工平均工资为：11月1282.30元，12月1332.99元，1月1195元，2月1215元合计：5025.29元，实际已支付5167.51元，已高于平均数，不能再支付。纽森电气公司为樊卫萍垫付的医药费中丙类药品费用有2079.57元，这丙类药是属个人要支付的费用，樊卫萍要退还给纽森电气公司。纽森电气公司认为应支付樊卫萍的费用为：护理费952元、住院伙食补助费255元、鉴定费280元，一次性伤残补助金13060.35元，一次性工伤医疗补助金10134元，一次性伤残就业补助金2026元。减除樊卫萍应承付的丙类医药费2079.57元.合计：24627.78元。樊卫萍受伤的部位是左手无名指末节开放性骨折，致残程度达不到9级，要求法院重新鉴定。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人樊卫萍辩称：纽森电气公司在上诉状中提到的理由已经在一审提出过。关于一次性伤残就业补助金和工伤补助金的标准，纽森电气公司认为应该按照建德市的标准，按照规定应按全省的平均工资计算，这是法律规定的。关于距离法定退休不足一年，认为每年递减20%，但樊卫萍是2003年开始参加养老保险，距离享受养老保险还未满5年的递减期限，理应全额计算。关于停工留薪期间时间是工作时间，纽森电气公司认为应按照单位在岗职工的平均工资计算是不合理。关于丙类药品这是合理费用，理应由纽森电气公司承担，不应退还。关于重新鉴定的理由是不合理的。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人纽森电气公司和被上诉人樊卫萍在二审期间均未向本院提交新的证据。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，樊卫萍系纽森电气公司职工，樊卫萍在纽森电气公司工作时受伤，经建德市劳动和社会保障局认定樊卫萍所受之伤为工伤。2012年5月8日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定：樊卫萍的致残程度鉴定为9级。且该鉴定表中载明：工伤职工或用人单位对本鉴定结论不服，可在收到本鉴定结论之日起15日内向浙江省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。但纽森电气公司在收到该鉴定结论后，未在规定期限内提出申请再次鉴定。因此，纽森电气公司现认为樊卫萍的致残程度达不到9级，要求重新鉴定的上诉理由不能成立。根据《工伤保险条例》第二条的规定，纽森电气公司应当为樊卫萍参加工伤保险，缴纳工伤保险费。第六十二条第二款又规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”现纽森电气公司未为樊卫萍参加工伤保险，纽森电气公司应按工伤保险待遇项目和标准向樊卫萍支付有关费用。《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条规定，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按单位所在工伤保险统筹地上年度职工月平均工资计发。因此，纽森电气公司认为樊卫萍是个人参加基本养老保险的，其一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的平均工资应按统筹地区（建德市）在岗职工年平均工资计算，而不能按全省平均工资计算的上诉理由依据不足。虽浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》第五条规定，已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一周年递减20%。但由于樊卫萍于2003年开始参加基本养老保险，双方于2012年11月27日解除劳动关系时，距樊卫萍按月领取基本养老金还有6年，故纽森电气公司认为只需支付樊卫萍一次性伤残就业补助金2026元的上诉理由亦不能成立。樊卫萍停工留薪4个月，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，支付给樊卫萍停工留薪的工资，应是工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。故原审法院按樊卫萍受伤前的月平均工资为1339元计发并无不当。本案系工伤保险待遇的赔付，樊卫萍的医药费中确有丙类药品费用，但纽森电气公司并未举证证明樊卫萍的医疗费中的丙类药品超出工伤保险药品目录范围，因此，纽森电气公司上诉认为樊卫萍垫付的医药费中丙类药品费用有2079.57元，这丙类药是属个人要支付的费用，樊卫萍要退还给纽森电气公司的理由不能成立。综上，纽森电气公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由纽森电气制造（杭州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年七月十九日
书 记 员 项 琳