贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终546号
上诉人（原审原告）龙章勇，……。
上诉人（原审原告）吴冬香，……，系原告龙章勇的妻子。
被上诉人（原审被告）锦屏县鱼塘水电站，住所地：……。
执行事务合伙人吴和忠，……。
被上诉人（原审被告）锦屏县晶鑫电站，住所地……。
执行事务合伙人李家鹏，……。
被上诉人（原审被告）锦屏县小江水电开发有限责任公司，住所地……。
法定代表人杨正思，男，职务，经理。
被上诉人（原审被告）黔东南州恒丰实业有限责任公司，住所地：……�
法定代表人周仕贵，男，职务：董事长。
被上诉人（原审被告）黔东南州开发投资有限公司，住所地：……。
法定代表人石邦华，男，职务，经理。
上诉人龙章勇、吴冬香因与被上诉人锦屏县鱼塘水电站、锦屏县晶鑫电站、锦屏县小江水电开发有限责任公司、黔东南州恒丰实业有限责任公司、黔东南州开发投资有限公司生命权纠纷一案，不服锦屏县人民法院（2015）锦民初字第256号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告龙章勇、吴金香系夫妻关系，2010年从农村到锦屏县城务工，原告的长女龙芳、次女龙银跟随原告到锦屏县城，从2010年即在锦屏县公安局看守所边他人房屋租住，期间长女龙芳在锦屏县城关一小读成小学，次女在锦屏县鑫园幼儿园�学。2014年6月15日（当天系周末）11时至12时许，原告的两个女儿从家中到锦屏县城内小江石桥小江河上游约100米河边的一个水坑边洗衣服，12时许发生溺水事故，经对面河边居住群众发现后报警，并有村民龙宜贵从对门涉水过河营救，但因溺水时间过长，经随后赶到的120医生急救，因溺水时间过长抢救无效死亡，同时锦屏县公安局三江派出所及锦屏县公安局刑侦队、特巡警大队及三江镇政府人员接到群众报警后均赶到现场。经锦屏县公安局刑侦队按程序询问并征求原告意见，原告认可了两个女孩系溺水死亡的事实，故公安局未对两位死者解剖作死亡原因鉴定。事故发生后原告遂以小江河上游的锦屏县鱼塘电站、锦屏县晶鑫电站、锦屏县小江水电开发有限责任公司所属电站、黔东南州开发投资有限公司下属摆洞电站、黔东南州恒丰实业有限责任公司所属莲花山电站当天发电放水的行为构成共同危险行为，提出前述诉讼请求。
同时查明：小江河事故发生地上游共有五级电站，依次为锦屏县境内的锦屏县鱼塘电站（2009年开始经营发电，同年加入锦屏县供电局电网）、锦屏县晶鑫电站（2006年开始经营发电，同年加入锦屏县供电局电网）、锦屏县小江水电开发有限责任公司所属电站（2004年开始经营发电，2006年加入锦屏县供电局电网）、天柱县境内的黔东南州开发投资有限公司下属摆洞电站、黔东南州恒丰实业有限责任公司所属莲花山电站，均是依法注册设立的企业，2014年6月15日从零时起，最下游的锦屏县鱼塘电站发电情况为0时至2时30分，发800千瓦机组一台；9时至10时45分，发800千瓦机组一台，400千瓦机组两台；11时起至13时，发800千瓦机组一台，400千瓦机组1台，锦屏县晶鑫电站发电情况为2014年6月15日0时至13时时间内发电运行的情况是：0时至2时30分，发500千瓦的2台机组；2时30分至4时45分，发500千瓦的1台机组；4时45分至7时45分，发500千瓦的2台机组；8时至12时45分，发500千瓦的3台机组；10时45分至12时45分，发500千瓦的2台机组、锦屏县小江水电开发有限责任公司所属电站0时30分至6时15分，发630千瓦机组2台；6时30分至9时45分，发630千瓦机组3台；10时15分至15时，发630千瓦机组2台；以上三电站的运行记录均与锦屏县供电局提供的上网发电负荷曲线图和负荷计量表记载数据吻合。天柱县境内的黔东南州开发投资有限公司下属摆洞电站、黔东南州恒丰实业有限责任公司所属莲花山电站则均设计为自动翻板水坝，自动控制水位，不存在开闸放水问题。另查明：2014年6月15日之前几天锦屏县境内天气晴朗。小江河不属汛期。根据锦屏县水务局答复函数据，最下游的锦屏县鱼塘电站距离锦屏县小江桥�有5.5至6公里，按河道断面及流速计算，由鱼塘电站发电的水流量至小江桥需要时间为，5.5公里需要36.66分钟；6公里需要40分钟。根据贵州省水库大坝安全管理办法第十二条规定，鱼塘水库批复水库库容为170.30万方，其管理范围为坝址下游50至100米。锦屏县鱼塘水电站、锦屏县晶鑫电站、锦屏县小江水电开发有限责任公司均在坝址下游管理范围内多处设立了警示碑。
原审法院认为，共同危险行为是指二人以上共同实施危及他人人身安全并造成损害后果，而实际侵害行为人又无法确定的侵权行为。本案中被告应否承担民事责任，结合本案事实从两个方面分析，首先，一、小江河上游的五个电站从成立之初正常都要放水发电，属于正常的生产行为，几年来下游群众已是众所周知。二、根据民法通则第一百二十五条规定：没有设置明显标志和采取安全措施造成他�损害的施工人应当承担民事责任，据此水电站应有告知和警示义务，但是水电站的责任应该有一定范围，不可能针对整个下游，水电站成立之初就已经在一定的管理范围内设有警示牌，并说明河道发电放水有危险，已在一定范围告知有可能危害到的人，已足以使影响到的群众熟知，不能要求其对任何人都承担告知责任。在不是汛期泄洪的情况下，可以认为被告对下游在一定范围内已尽到安全警示的义务。其次，原告两个女孩的死亡与被告发电放水的行为有无因果关系，2015年6月15日之前几天锦屏县境内天气晴朗，结合锦屏县公安局提取的事故当时相片，可以相互印证小江河当天水量并不大，而是否是上游电站发电放水使河水曾经出现暴涨的情况，导致在两个女孩溺水死亡，可以从五个被告2015年6月15日当天发电运行的情况分析，天柱县境内的黔东南州开发投资有限公�下属摆洞电站、黔东南州恒丰实业有限责任公司所属莲花山电站因均设计为自动翻板水坝，自动控制水位，不存在开闸放水问题，其水流量依次流入正常开闸发电的锦屏县小江水电开发有限责任公司所属电站、锦屏县晶鑫电站、锦屏县鱼塘水电站，其水流量最终由锦屏县鱼塘水电站调节控制，而结合当天锦屏县鱼塘水电站的发电运行时间和锦屏县供电局提供的上网发电负荷曲线图和负荷计量表记载数据分析，其从当天零时就已发电运行，其运行情况为0时至2时30分，发800千瓦机组一台；9时至10时45分，发800千瓦机组一台，400千瓦机组两台；11时起至13时，发800千瓦机组一台，400千瓦机组1台，其发电放水的水流量应是在9时至10时45分，发800千瓦机组一台、400千瓦机组两台时达到当天最高值，即从9时开始最大的水流量就已开始从锦屏县鱼塘水电站流入下游，在11时减少一�400千瓦机组发电机组时才又减小水流量，根据锦屏县水务局答复函数据，最下游的锦屏县鱼塘电站距离锦屏县小江桥头约有5.5至6公里，按河道断面的流速计算，由鱼塘电站发电的水流量至小江桥需要时间为5.5公里需要36.66分钟，6公里需要40分钟。即在当天9时40分前，下游小江桥头的水量与水位已达到最大并处于稳定状态，在11时40分时水量又开始减小，故在原告两个女儿龙芳、龙银即使按最早的11时到达小江桥时，河水水位已经稳定，不存在小江河水因上游电站发电放水突然暴涨的情势，即不可能出现原告的两个女儿龙芳、龙银在河边洗衣服时被突然暴涨的水流冲击而溺水死亡的情形。而11时40分时水量开始减小反过来与相片和证人龙宜贵的证言印证，即事发12时左右小江河水反而有退水痕迹的现场情形吻合。故被告锦屏县鱼塘水电站、锦屏县晶鑫电站、锦屏县小江�电开发有限责任公司、黔东南州恒丰实业有限责任公司、黔东南州开发投资有限公司发电放水的行为与原告两个女孩死亡没有因果关系。不承担赔偿责任。原告的请求没有法律依据，应当不予支持。为此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告龙章勇、吴冬香的诉讼请求。
一审判决后，龙章勇、吴冬香不服，向本院上诉称：1、一审认定事实不清。①上诉人两个女儿的死亡地点，一个是在判决书中说的水坑，另一个则在水坑往下游约5－8米，不是像判决书认定的同一地点。②从公安拍摄的照片来看，其中有一张是关于水坑的，照片中有一块大石头，上面的水位痕迹与拍照时水位相差约60－70公分，明显看出有一个水位大幅下降的过程。而一审认定那一时段“小江河的水位稳定”明显与事实不符。③一审判决采信了锦屏县水务局的一份《锦屏民法院咨询函有关答复》，但该《答复》没有相关专业人员的签名，且该《答复》本身就注明“谨供参考”，不能作为定案依据。④一审仅以当天鱼塘电站的机组运行数量来证明事发时水量稳定，显然没有考虑非因发电放水的因素，如果当天存在其他非因发电放水的情形呢？2、一审适用法律错误。①一审判决根据《民法通则》第125条的规定，认定水电站应有告知和警示义务，但《中华人民共和国水法》第28条规定任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法利益。本案上诉人的两个女儿溺水死亡是事实，合法利益受到损害，法院却未有适用本条，理由何在？②正常生产行为造成他人损害也应承担责任。③一审判决既然适用了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，其实就是认定了共同危险行为和共同损害后果的存在，那么五被上诉人就应分别证明“损害后果不是由其行为造成的”，但五被上诉人显然未完成证明责任。综上，上诉人两个女儿溺亡是事实，当时小江河的水位存在变化也是事实，而本身是由于上游修建水电站致下游河水水势流量不稳定是客观存在的。请求撤销一审，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人锦屏县鱼塘水电站、锦屏县晶鑫电站、锦屏县小江水电开发有限责任公司答辩称：1、关于上诉人称2014年6月15日12时许其两个女儿在小江河边不慎溺亡是因河水突然暴涨的说法，上诉人根本没有提交能够证明这一时段小江河水突然暴涨的任何证据。2、上诉人两个女儿溺亡的事实是：当天12时许，上诉人的两个女儿在小江桥头上游左岸100米处河边的一个小坑边洗衣服，这个坑是原砌防洪堤工程时挖作拌砂浆的，工程完工后没有回填遗留下来的一个坑。首先是上诉人的小女儿不慎跌入水坑中，其姐看见妹落下水坑便去拉扯，也滑入水坑中，由于姐妹二人不会游泳，当时现场也无人施救，导致姐妹俩溺水死亡。当时在对面河边有赤溪坪村的几个孩子看见后急忙告诉大人，赤溪坪村民龙宜贵闻讯后即从家赶到河边游过河到出事地点施救，当时也有人报警后，三江镇派出所和120医务人员赶到现场，因无法抢救而死亡。110干警有现场拍照和记录，以上部门到场人员及当时围观群众都知道当时河边的水位和水势呈退水状态。3、小江河最下游的一级电站是鱼塘水电站，当天鱼塘电站情况是：0时至2时30分发800千瓦机组一台，9时至10时45分发800千瓦机组一台、400千瓦机组两台，11时起至13时，发800千瓦机组一台、400千瓦机�一台，减少了400千瓦机组一台的发电。根据锦屏县水务局对流速的计算，最下游的鱼塘电站距离锦屏县小江桥头约5.5至6公里，按河道断面的流速计算，由鱼塘电站发电的水流量至小江桥头需要时间为5.5公里需要36.66分钟，6公里需要40分钟，即当天9时40分前，下游小江桥头的水量与水位已达到最大并处于稳定状态，在11时40分水量又开始减少，因为鱼塘电站在11时已减少一台4**千瓦机组的发电。根据以上实情，当天12时许根本不存在小江河段的水位突然暴涨的事实。4、一审法院认定事实清楚。①对于鱼塘电站、晶鑫电站、小江水电开发有限公司三个电站在2014年6月15日的发电情况，三个电站分别提交了当天发电的运行记录本资料，并分别提交了由锦屏县供电局出具的三个电站当天发电入网的负荷曲线图和负荷计量表记载数据，经一审法院对三个电站的发电运行记录与供�局出具的入网记载的完全吻合；②根据三个电站的书面申请，一审法院向锦屏水务局提出咨询函，锦屏县水务局根据科学数据和专门知识作出了答复函数据，然后作出认定，答辩人认为一审法院已查清了这一案件事实；③当天三个电站确实没有非因发电排水，上诉人仅凭一种“如果”的假设，其理由不能成立。5、一审适用法律正确。请求驳回上诉。
被上诉人黔东南州恒丰实业有限责任公司、黔东南州开发投资有限公司没有提交书面的答辩意见。
二审期间，各方当事人均未提交有新的证据材料。上诉人向本院提交一份《再次要求现场勘察申请书》，认为从公安机关现场勘查照片中的岩石上保存的水痕迹线来看，水痕迹线高出水位很多，说明水位有所下降，但水位下降的具体范围（幅度）有多少无法查清，请求召集各方当事人及相关专业人员到现�进行勘查核实。
本院二审查明的事实与一审相同。
综合双方的诉辩理由，本案二审的争议焦点为：1、上诉人两个女儿溺亡是不是因小江河上游电站突然发电放水或开闸放水导致河水突然暴涨被冲走溺亡？2、一审认定事实或适用法律是否正确？
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
一、关于2014年6月15日11时至12时期间，锦屏县城小江河水是否存在突然暴涨的问题。从小江河上现有电站分布情况看�从下往上依次是锦屏鱼塘水电站、晶鑫电站、小江电站、天柱摆洞电站、莲花山电站，上级电站发电放水需要依次流经下一级电站。小江河最下游的鱼塘水电站当天发电情况是：0时至2时30分发800千瓦机组一台，9时至10时45分发800千瓦机组一台、400千瓦机组两台，11时起至13时，发800千瓦机组一台、400千瓦机组一台，比之前减少了400千瓦机组一台的发电。根据锦屏县水务局对流速的计算，最下游的鱼塘电站距离锦屏县小江桥头约5.5至6公里，按河道断面的流速计算，由鱼塘电站发电的水流量至小江桥头需要时间为5.5公里需要36.66分钟、6公里需要40分钟，即当天大约9时40分左右，下游小江桥头的水量与水位已达到最大并处于稳定状态，因为鱼塘电站在11时已减少一台4**千瓦机组的发电，故在11时40分左右水量又开始减少。鱼塘、晶鑫、小江三个电站分别提交了当天发电的运�记录本资料及锦屏县供电局出具的三个电站当天发电入网的负荷曲线图和负荷计量表记载数据，经法院核实，两者记载的数据完全吻合，也与证人龙宜贵证言中关于河水涨落情况相一致。根据以上实情，当天12时许不存在锦屏县城小江河段的水位突然暴涨的事实。也就是说，上诉人的两个女儿在11时至12时期间到河边前，河水已过最高水位并转为下降趋势。所以，上诉人诉称其女儿系小江河水突然暴涨而被冲走溺亡的理由不能成立。上述已查明的事实也说明了再次勘查现场已没有意义，而且时过境迁近两年的时间，现场已发生变化，故对上诉人要求法院再次勘查现场的请求不再支持。
另根据一审期间锦屏县气象局提供的《证明》，2014年6月9日至15日期间，锦屏三江镇、平秋镇降水总量仅为2.2mm和2.1mm，小江河流域也没有降大雨或暴雨，说明小江河上的电站没�开闸放水或泄洪的必要。也没有证据证明6月15日小江河上水电站除了正常发电之外还有开闸放水行为。所以，上诉人在上诉状中称“如果当天存在其他非因发电放水的情形”显然是一种猜测或假设，没有证据可证明该假设成立。
二、关于上诉称一审判决书认定其两个女儿的死亡地点为同一地点属于认定事实错误的问题。经核实一审判决书，一审法院根据公安机关现场勘查和证人龙宜贵等陈述认定受害人在小江河一水坑边洗衣服时发生溺水事故（也并非明确认定系同一地点死亡），虽然后面死者被打捞上来时系在落水点下方不同的地点，这是死者受河水自然流向冲走所致。即使二受害人实际死亡是在不同地点，对本案的责任划分也不会产生任何影响，纠缠于“是否死于同一地点”细枝末节已无实际意义。
三、关于一审适用法律是否正确的问题。依原告方起诉时所主张的事实，原告认为“哪家电站突然开闸放水无法查清”，故要求上游五个电站的所有权人（即本案五被告）都来承担责任。原告这一主张可适用的最类似的相关规定就是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“共同危险行为”的规定，因此，一审法院引用该条规定来衡量和评价各被告的行为是否满足该规则的适用。经一审法院审理，认为五被告的行为并不符合该条规定的情形，而仍引用该条文规定，这属于法律适用中的“反引用”规则，目的是说明原告的诉讼理由并不适合该条的规定，而并非适用该条文就认为是已认定了五被告有共同危险行为并应承担责任。从被上诉人一审期间分别提交了当天发电的运行记录本资料及锦屏县供电局出具的三个电站当天发电入网的负荷曲线图和负荷计量表记载数据，�者完全吻合。同时，也无证据证明五被上诉人有除了非常规发电之外的开闸放水行为，说明五被上诉人完成了“无共同危险行为”的举证责任。
本案所涉及的五个电站都是经过黔东南州发改委和水利局批准建设的水电站，已取得合法的许可经营权，从法律的角度讲，已满足了符合公共利益的形式要件，有权依照法律的规定进行正常蓄水和发电。上述五个电站已建设运行多年，下游群众已是众所周知的事实。从一审相关证据来看，上述水电站成立之初就已经在一定的管理范围内设有警示牌，并说明河道发电放水有危险，已在一定范围告知有可能危害到的人。在不是汛期泄洪的情况下，可以认为已对下游在一定范围内尽到安全警示的义务，本次正常放水发电的行为无任何过错。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条的规定，除了法律�文规定承担无过错责任的情形外，其余损害赔偿责任的承担都应以当事人有过错为前提条件。《中华人民共和国水法》第二十八条关于“任何单位和个人引水、截（蓄）水、排水，不得损害公共利益和他人的合法权益”的规定，也是以“引水、截（蓄）水、排水行为存在过错”为承担责任的前提，该条规定并不是承担无过错责任的规定。因现有证据并不能证明被上诉人本次正常放水发电的行为存在过错，故上诉人认为应按《中华人民共和国水法》第二十八条的规定承担赔偿责任的理由不能成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13479元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一六年五月十一日
书记员 王 涛