广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7739号
上诉人（原审原告）何某。
法定代理人何森，身份证住址湖南省桃江县。
法定代理人张金凤，身份证住址湖南省桃江县。
委托代理人王连申，广东鑫涌律师事务所律师。
委托代理人王立达，广东鑫涌律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）深圳市龙岗区林城老北方饺子馆。
经营者孙强，男，汉族。
委托代理人杨佩金，北京盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）孙强，系被告深圳市龙岗区林城老北方饺子馆业主。
委托代理人杨佩金，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人何某、上诉人深圳市龙岗区林城老北方饺子馆（下称饺子馆）、孙强因违反安全保障义务责任纠纷一案，均不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法坂民初字第777号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2015年6月27日12时44分许，原告父母带着原告、原告的姐姐到被告深圳市龙岗区林城老北方饺子馆用餐。入座后，原告（躺婴儿车里）与父亲在餐桌一侧，原告母亲与原告姐姐坐餐桌的另一侧，原告母亲位置在原告位置的对面。12时45分许，被告的服务员向原告递上菜谱。12时45分42秒，被告的服务员将一壶开水置于托盘上放在原告触手可及的餐桌边缘，未向原告监护人提醒、警示。12时45分51秒，就在原告母亲察看菜谱、被告父亲起身打开墙上风扇时，桌上的开水壶突然倾倒至原告一侧，将原告烫伤。事件发生后，被告派人开车将原告送至深圳市第二人民医院住院治疗。2015年7月8日，原告出院，诊断为“全身多处开水烫伤30%Ⅱ”，出院医嘱：门诊随诊，抗疤痕治疗，新愈皮肤避免日观暴晒。治疗康复期间，原告支出医疗费19159.86元。原告住院期间，由其父亲、母亲进行护理、照顾。原告母亲张金凤就职于深圳市华企丰源企业管理顾问有限公司，月平均工资收入人民币（以下均为人民币）3400元；原告父亲何森，就职于深圳市现代教育发展中心，月平均工资9000元。
原告何某向原审法院提起的诉讼请求是：两被告连带赔偿原告医疗费19159.86元、护理费24800元、住院伙食补助费2200元、营养费1000元、精神损害抚慰金5万元，并保留追索后续治疗费及残疾赔偿金的权利。
原审认为，公民的人身权、财产权受法律保护。双方争议焦点在于原告经济损失的确定及归责。本次伤害事故导致原告的经济损失包括：1、医疗费19159.86元；2、住院伙食补助费1100元，原告共住院11天，按100元/天计算；3、护理费4546.67元，原告住院11天，按二人护理计，护理人张金凤、何森的护理费为4546.67元，即：3400元/月÷30天/月×11天+9000元/月÷30天/月×11天=4546.67元。原告未提交医嘱证明其确需后续护理，其主张出院后续护理费用依据不足。4、营养费1000元。鉴于原告伤情，增加营养需求符合康复治疗的客观需要，原告主张营养费1000元合乎情理，原审法院予以确认。5、精神损害抚慰金20000元。我国有关人身损害赔偿的司法解释规定，受害人以人身健康权受侵害给自己造成精神痛苦为由请求精神损害抚慰金的，应予支持，综合本案实际情况，原审法院酌情支持精神损害抚慰金20000元。原告主张精神损害抚慰金50000元过高，原审法院依法予以调整。原告上述经济损失合计45806.53元。有关后续治疗费、残疾赔偿金诉求，原告可待后续治疗费用实际发生及定残后另循法律途径解决，原审法院在本案中不予处理。关于归责，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人，未尽安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。被告作为餐饮经营者，疏于对员工的安全教育培训，致其员工在为原告等人餐饮服务时，明知有婴儿在场，仍将未采取密封措施的开水壶置于原告触手可及的餐桌边缘，亦未向原告的监护人予以提醒、警示，对原告被开水烫伤存在一定的过错，应负相应的民事责任。原告父母身为原告的监护人，就餐时疏于照看原告，未采取系安全带等安全措施防止原告触摸开水壶或餐桌，在原告曾有烫伤史的情形下仍然未引起足够的重视，一个忙于察看菜谱，一个忙于打开墙上风扇，置原告于无人看护状态，亦存在过错，应承担相应的民事责任。综合双方的过错程度，原告应自行承担损失的50%，被告承担原告经济损失的50%，即：45806.53元×50%=22903.27元。原告主张的赔偿总额过高，法院依法予以调整。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳市龙岗区林城老北方饺子馆、孙强须于判决生效后五日内赔偿原告何某经济损失22903.27元；二、驳回原告何某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，付款义务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2230元，减半收取1115元，由原告承担852元，被告深圳市龙岗区林城老北方饺子馆、孙强承担263元。
上诉人何某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判饺子馆和孙强赔偿全部经济损失97138.86元；2、被上诉人饺子馆和孙强承担本案一审、二审的全部诉讼费用。上诉人何某上诉所依据的主要事实和理由是：（一）原审法院在上诉人经济损失的确定上存在事实认定错误，上诉人主张的经济损失均有事实和法律依据，而且均是必要费用支出，被上诉人应当全部承担。首先，关于住院伙食补助费。原审法院仅计算一个人的费用，有违常理，也与事实不符。上诉人年仅九个月，生活完全不能自理，属于无民事行为能力人，其住院治疗期间不可能只有一个人陪护，上诉人的父母及其他亲人均在医院陪护。上诉人只主张其父母两个人的伙食补助，已经是作出让步，合情合理。其次，关于护理费。原审法院认为上诉人未提交医嘱证明其确需后续护理，因此对于出院后的后续护理费不予支持，这也是有违事实的。上诉人年龄幼小，此次烫伤伤情严重，出院养伤期间，医嘱已经写明要避免阳光照射，而且解开绷带后由于患处痒，婴儿会不自觉挠抓，更需要其父母尽到十分的注意和照顾，直至新生皮肤生长出来，上诉人以两个月为护理期限主张护理费用合乎实际情况，也合乎情理。最后，关于精神损害抚慰金。本案中上诉人全身约占30%的面积被烫伤，治疗后长期不能被阳光直射，且因案发时受到严重惊吓，出院后精神状态一直不佳，此次伤害绝对在年幼的心灵中留下烙印。上诉人父母为此同样承受着巨大的精神痛苦，为人父母，看到自己唯一的儿子被烫伤到如此严重的程度，心如刀割。上诉人在此需要特别强调的是，自案发后直到今日，被上诉人都没有作出过任何赔偿，也没有到医院看望过年幼的上诉人，被上诉人的冷漠、无视更是让上诉人及其父母亲人感到心寒、愤怒。因此，上诉人主张50000元的精神损害赔偿是绝对合情合理的。综上，上诉人的各项赔偿要求均有事实和法律依据，也都是合乎情理的，应当予以支持。（二）原审法院在责任划分上存在事实认定和法律适用的错误。原审法院认定上诉人父母存在过错主要出于两方面原因：一是就餐时疏于照看上诉人，未采取系安全带等安全措施；二是在上诉人曾有烫伤史的情形下仍然未引起足够的重视。其实，这两个原因的认定均与事实不符。首先，上诉人父母并非疏于照看上诉人。根据原审法院查明的事实，12时45分42秒，被上诉人饺子馆的服务员将一壶开水置于托盘上放在原告触手可及的餐桌边缘，未向上诉人何某父母提醒、警示。12时45分51秒，事故发生。期间仅仅间隔9秒，上诉人父母根本来不及反应，又何谈疏于照看呢。而且根据现场录像视频，服务员将开水放在桌子上时也看到了上诉人何某父亲正在起身打开墙上的风扇，母亲在看菜单，但并未提醒提示，因此即使上诉人父母疏于照看，其事故发生主要原因也是在被上诉人。其次，关于未采取系安全带的问题。安全带的作用是在车辆行驶过程中为了防止颠簸、紧急刹车等情形而保护车辆内人员不受损伤的一种设备。上诉人何某和其父母是在餐厅就餐，婴儿车处于静止状态，而非行驶状态，根本就没必要系安全带。另外，就餐时解开安全带也是为了就餐方便，这并不构成上诉人父母过错的理由。最后，关于上诉人烫伤史的问题。体现上诉人有开水烫伤史的证据是《深圳市第二人民医院疾病（出院）证明书》，即原审中上诉人提交的证据三。因为上诉人在此之前并未被开水烫伤过，所以上诉人父母在庭后与深圳市第二人民医院当时的主治医师联系，问及烫伤史事宜，主治医师张某博士解释说病历中的“有开水烫伤史”指本次烫伤，并在病历中加以备注说明。因此，上诉人何某有开水烫伤史的事实并不存在，原审法院事实认定有误。综上，上诉人父母在整个事故发生过程中并没有过错，被上诉人存在严重过错，应当承担全部赔偿责任。综上所述，原审法院在事实认定及法律适用上均存在错误，特提起上诉，恳请维护上诉人的合法权益。
上诉人饺子馆和上诉人孙强也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判上诉人饺子馆和孙强赔偿被上诉人何某6077.96元；2、一、二审受理费由被上诉人何某承担。两上诉人上诉所依据的主要事实和理由是：（一）关于护理费问题。被上诉人住院及出院时，均没有病历或医嘱显示被上诉人需要人员护理，更没有显示需要两个人护理。且根据住院的费用清单，显示被上诉人有4天是住在监护病房的，这4天更是不能让家属护理的。住院费用清单里也已包含了1221元的护理费。另外，孩子当时不满周岁，不受伤也需要至少一个人照顾，不需要另外增加护理人员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。误工费的计算方式是：误工人员有固定收入的，按实际减少的收入计算。而本案中被上诉人的父母只提供了两个公司盖章的收入证明，无收入减少的证据，无法确认其收入是否减少，应承担举证不能的后果。不应当支持其护理费的要求。且被上诉人提交的收入证明只有公司盖章的证明，无劳动合同、社保单、公司发放银行流水等佐证，其真实性存疑。故，一审判决在无任何被上诉人是否需要护理、需要几人护理、监护病房是否需要家属护理的依据，更未查清被上诉人所列举的护理人员收入是否减少的情况下，便根据被上诉人提交的真实性无法证实的收入证明作出支持护理费的判决，属于认定事实不清。（二）关于营养费。被上诉人的出院证明及出院医嘱未明确被上诉人需要加强营养，一审判决上诉人支付1000元的营养费无事实依据。（三）关于精神抚慰金。无任何证据证实被上诉人何某烫伤导致其精神受到伤害或精神痛苦。实践中，一般认为因伤害导致伤残才会使精神受到伤害，一审判决凭主观臆断被上诉人精神受到痛苦，无事实依据，适用法律错误。（四）关于责任比例。根据监控录像显示，被上诉人被烫伤时，上诉人的服务员将茶水放置到桌子上后去服务其他客人，这时对被上诉人的看护责任完全落在被上诉人父母身上。可其父母，一个在看菜谱，一个在弄风扇，茶水就放在看菜谱的母亲面前，和被上诉人的母亲就隔了一个菜谱的距离，其用眼睛余光完全可以看到服务员在上茶水，也完全可以看到茶水壶，而且他们不是第一次来上诉人处吃饭，熟悉上诉人服务员的服务流程，在深圳所有的饭店，基本上都是上菜谱后上茶水。同时，被上诉人何某就其母亲眼前，在其父亲身边，且被上诉人有烫伤史，被上诉人父母没有给孩子系上安全带，也没有找服务员要孩子专用的座椅。事后，上诉人饺子馆的服务员及时拿了烫伤膏给被上诉人擦涂，及时开车将被上诉人送医院就医。整个事件过程，只是上茶水时没有告诉被上诉人的父母这一个失误，被上诉人何某的父母熟悉自己孩子的状况，没有及时尽到防护义务，被上诉人何某父母应当承担大部分责任，上诉人承担30%的责任较适合，一审判决判上诉人承担50%的责任对上诉人较不公平。医疗费和住院伙食补助费总计20259.86元(19159.86+1100)，20259.86*30%=6077.96元，上诉人承担6077.96元才比较公平和符合法律规定。（五）关于主体。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。所以根据该条，本案的被告不应当是深圳市龙岗区林城老北方饺子馆和孙强两位，应当仅仅是深圳市龙岗区林城老北方饺子馆。一审判决将孙强个人作为被告是错误的，存在程序上的错误。综上，一审判决认定事实不清，程序不合法，适用法律错误，请上级法院依法改判。
针对何某的上诉，饺子馆和孙强答辩称，关于住院伙食补助费，法律规定是对住院者的伙食补助，并非对护理人员的补偿，所以一审判决支持一个人的伙食补助费是合理的。对其他的费用以及责任划分的意见与饺子馆和孙强的上诉状的意见一致。
针对饺子馆和孙强的上诉，何某答辩称，（一）上诉人关于护理费的诉讼请求有事实和法律依据，被上诉人所述事实不成立。（二）上诉人关于营养费的诉讼请求有时是和法律依据，原审判决予以支持并无不当。（三）上诉人关于精神损害抚慰金的诉讼请求有事实和法律依据，被上诉人所述事实不成立。（四）被上诉人关于责任比例问题的陈述与事实不符，且原审判决在该问题的认定上也存在事实认定错误，何某在其上诉状中已经就该问题阐释清楚。（五）原审中是否将孙强列为被告，都不影响孙强作为经营者的连带责任承担。
本院经审理查明，根据何某二审提供的主治医生的证明，原病历中所写的“有开水烫伤史”，是指本次烫伤。除此外，原审查明的其他基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为违反安全保障义务责任纠纷。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第六条第一款规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”，根据上述规定，从事餐饮的经营者应对在餐馆内消费的顾客承担安全保障的义务，该责任属于法律直接规定的责任，违反该责任致他人损害的，应依法予以赔偿。本案饺子馆服务人员看到何某坐在婴儿车内，仍将开水壶放在靠近婴儿车一侧的台面，应当预见开水壶很可能会被坐在婴儿车内的何某打翻而烫伤，因此对烫伤的损害结果具有过失，饺子馆应当承担由此造成何某损害的责任。
关于饺子馆承担责任的比例，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款规定“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失”，根据上述规定，监护人不履行监护职责侵害被监护人的，应当承担责任；损害的结果由二人以上分别实施侵权行为所造成的，各自承担相应的责任。本案，何某父母带未满一周岁的坐着婴儿车的何某到饺子馆吃饭，餐馆递水、端菜、客人进出的环境，会对未能辨别危险的何某存在安全隐患，何某父母应当特别注意对何某的照顾和保护。虽然从服务员放下开水壶到水壶被打翻烫伤何某的时间大约只有10秒，但何某父母在餐桌坐下时未能将何某坐着的婴儿车放在靠里面较安全的一侧，未能第一时间注意到开水壶放在婴儿车一侧的台面的危险，未能第一时间移开开水壶，因此存在过失，造成了何某被烫伤的损害结果。故可认定损害结果是由饺子馆和何某父母分别侵权的行为所造成，应当各自承担相应的责任。何某在事故发生时，未满一周岁，并不能预见其行为的后果，因此并无过错，原审将其父母的过错归入何某的过错，并由此引用侵权责任法第二十六条，虽然存在不当，但对饺子馆和何某父母之间的责任比例认定并无不当，本院予以维持。
关于护理费，事故时何某不足一岁，经深圳市第二人民医院诊断，何某全身多次开水烫伤30%，并有低血容量性休克，住院治疗11天，因此在住院期间，确需两人进行护理，而何某父母对其进行了护理；但其出院后并无医嘱证明需要护理，故原审按护理人员在何某住院期间11天对何某进行护理引致的误工费计算护理费，并无不当。
关于精神损害抚慰金，何某不足一岁，被开水烫伤的面积达30%，可以认定因侵权致精神损害，造成严重后果，原审酌定精神损害抚慰金20000元，并无不当。
住院伙食补助费是对受害人何某的伙食补助，并非对护理人员的补助，故原审按一个人计算并无不当。
关于营养费，原审根据何某的伤情，认定增加营养符合康复治疗的客观需求，因此酌定营养费1000元，属合理的认定，并无不当。
关于孙强的责任，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”，孙强为饺子馆的经营者，饺子馆为个体工商户，不具备独立承担民事责任的资格，饺子馆的责任，也即孙强的责任，因此原审的处理并无不当。《高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，有字号的个体工商户，以登记的字号为当事人，同时列明经营者。该条是对个体工商户作为民事诉讼主体的肯定，但并未规定经营者不能作为被告，故饺子馆和孙强的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定的基本事实清楚，虽然有部分法律适用不当，但未影响责任的认定，因此应维持原判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2451元，由上诉人何某承担2230元，上诉人深圳市龙岗区林城老北方饺子馆和孙强承担221元。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一六年六月十三日
书记员 方佳娜