安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖06刑终129号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祝某某，男，1972年12月3日出生安徽省宿州市，汉族，大学本科文化，中共党员，2003年1月至2005年8月任淮北市煤炭局办公室副主任，2005年8月至2007年8月任淮北市煤炭局安全科主任科员，2007年8月至2008年12月任淮北市煤炭局煤炭经营管理科科长（2006年12月至2008年12月在淮北矿业集团杨庄煤矿挂职任矿长助理），2008年12月至2010年4月任淮北市煤炭局安全培训科科长，2010年4月至2012年10月任淮北市安监局安全生产监管二科科长，2012年10月至2014年12月任淮北市安监局安全生产监管一科科长，2014年12月任淮北市国土资源局土地利用管理科科长，住淮北市相山区。因涉嫌犯受贿罪于2015年2月16日被淮北市烈山区人民检察院决定刑事拘留，同日由淮北市公安局烈山分局执行刑事拘留，同年2月17日经淮北市人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局烈山分局执行逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人秦秀珍，安徽律诚律师事务所律师。
辩护人梁晶晶，安徽律诚律师事务所实习律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人祝某某犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2016年8月1日作出（2015）相刑初字第00283号刑事判决。祝某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院查明：2004年至2014年，被告人祝某某利用其担任淮北市煤炭局办公室副主任、安全科主任科员、煤炭经营管理科科长、安全培训科科长以及淮北市安监局安全生产监管二科科长、安全生产监管一科科长等职务之便，明知多名煤矿负责人希望在企业安全生产检查等工作中能得到其照顾，而收受相关企业负责人送予的现金及购物卡合计价值人民币16.1万元。2007年至2009年期间，被告人祝某某在担任淮北市煤炭局办公室副主任、安全科主任科员及煤炭经营管理科科长期间，利用其保管煤炭局所收取的瓦斯监控网平台建设资金的职务便利，私自挪用公款32万元，用于个人股票投资和存入银行定期获利。
原审法院认为：被告人祝某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物16.1万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；利用职务之便，挪用公款32万元用于个人营利活动，挪用公款数额较大，其行为又构成挪用公款罪，依法应予以数罪并罚。祝某某如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚；于案发前退还了挪用的款项，案发后其亲属代其退缴了违法所得，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十四条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条及经2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条、第十九条第一款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（二）项之规定，判决：一、被告人祝某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十三万元。二、被告人祝某某违法所得予以追缴。
上诉人祝某某上诉提出：其在办案机关未掌握其犯罪事实的情况下主动交代，系自首。
其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明：
（一）受贿事实
2004年至2014年每年的中秋节和春节，上诉人祝某某利用其担任淮北市煤炭局办公室副主任、安全科主任科员、煤炭经营管理科科长、安全培训科科长以及淮北市安监局安全生产监管二科科长、安全生产监管一科科长等职务之便，明知多名煤矿负责人希望在企业安全生产检查等工作中能得到其照顾，而收受相关企业负责人送予的现金及购物卡合计价值人民币16.1万元。具体事实如下：
1、2004年至2012年，上诉人祝某某先后18次收受淮北市新杨煤矿矿长丁某某及股东宫某某所送的现金，每次2000元共计人民币3.6万元。
2、2005年至2011年，上诉人祝某某先后14次收受淮北市广安煤矿负责人刘某某所送的现金，其中2005年至2008年期间8次每次2000元，2009年至2011年期间6次每次3000元，共计人民币3.4万元。
3、2005年至2014年期间，上诉人祝某某先后19次收受淮北市北杨煤矿负责人陈某某所送的购物卡，其中2005年至2008年8次每次价值1000元，2009年至2014年11次每次价值2000元，共计价值人民币3万元。
4、2007年至2012年期间，上诉人祝某某先后11次收受淮北市梧南煤矿矿长丁某甲所送的现金共计人民币3.3万元。
5、2005年至2011年期间，上诉人祝某某先后13次收受淮北市友谊煤矿矿长况某某所送的现金及购物卡，其中2005年至2008年8次每次1000元的购物卡，2009年至2011年5次每次2000元现金，共计价值人民币1.8万元。
6、2010年至2012年期间，上诉人祝某某先后5次收受淮北市吴庄煤矿矿长李某某所送的现金，每次2000元共计人民币1万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人丁某某的证言：2005年其到新杨煤矿任矿长，从2006年至2012年，其按照煤矿老板宫某某的安排，每年春节和中秋节都给祝某某送2000元，共计2.8万元，每次送钱都是在他办公室楼下打电话约他下来把钱送给他。因其经营的是煤矿企业，祝某某时任市煤炭局安全监管科科长，分管煤矿企业的安全检查工作，逢年过节给他送钱，是想让他在平时的安全检查工作中给予照顾，不要找矿上的麻烦。
2、证人宫某某的证言：其从2003年开始经营煤矿，其中新杨煤矿占百分之四十九的股份，经营期间，为与煤炭局搞好关系得到关照，每年的中秋节与春节期间，都会去看望市煤炭局的祝某某。从2004年至2005年的春节、中秋节，其每个节日给祝某某送2000元；从2006年至2012年，其都是安排新杨煤矿的矿长丁某某在每年春节和中秋节给祝某某送2000元，共计36000元。
3、证人刘某某的证言：其2004年年底从张广安手中接手淮北广安煤矿，拥有煤矿百分之五十的股份，担任法人代表。期间，为与祝某某搞好关系，其从2005年至2011年，每年春节和中秋节都会给祝某某送一定数额的现金。具体数额为从2005年至2008年，每个节前送给他2000元，从2009年至2011年，因为祝某某已经担任了科长，所以每个节给他3000元，共计34000元。其给祝某某送钱是因为祝某某在淮北市安监局安全监管科工作，后又担任科长，他经常到其煤矿检查矿井安全工作，为和他处好关系，在平时的工作中给矿上一定的关照，少受处罚，才会在逢年过节期间给他送钱。
4、证人陈某某的证言：其从2000年开始经营北杨煤矿，为与煤炭局搞好关系得到关照，从2005年开始，每年中秋节与春节期间，其都会去看望市煤炭局负责安全的科长祝某某，给他送一些购物卡，具体金额是：2005年的春节至2008年中秋，每节给祝某某送了1000元的购物卡共计8000元；2009年的春节至2014年春节，每节送给祝某某2000元的购物卡共计22000元，共计给祝某某送了价值30000元的购物卡。其经营的是煤炭生产企业，祝某某一直在淮北市煤炭局安全管理科工作，后来又担任科长，经常到各煤矿检查矿井安全工作，为和他处好关系，在平时的工作中给矿上一定的关照，使煤矿少受处罚，其才会给祝某某送购物卡。
5、证人丁某甲的证言：其2007年开始担任淮北梧南煤矿矿长，自2007年春节至2012年春节，其每节都到祝某某办公室送给祝某某现金3000元，11个节日共计送他3.3万元现金。祝某某任淮北市煤炭局安全管理科科长，分管煤矿企业安全检查，为和他处好关系，在平时的工作中给矿上一定的关照，使煤矿少受处罚，才会给他送钱。
6、证人况某某的证言：其于1999年至2011年5月担任友谊煤矿矿长，2005年至2008年每年春节、中秋节其都到祝某某办公室送给其1000元的购物卡，8个节日共送给祝某某8000元的购物卡；2009年春节至2011年春节，每节送给祝某某2000元现金，5个节日共计送给祝某某1万元现金。祝某某任淮北市煤炭局安全管理科科长，分管煤矿企业安全检查，给他送钱是希望和他处好关系，在安全检查工作中给矿上关照，不找煤矿的麻烦。
7、证人李某某的证言：其2009年起担任淮北吴庄煤矿矿长，2010年春节至2012年期间，其每节都到祝某某办公室送给祝某某2000元现金，5个节日共计送给祝某某1万元现金。祝某某任市煤炭局安全监管科科长，分管煤矿企业安全检查，他经常到煤矿检查矿上的矿井安全工作，为和他处好关系，在平时的工作中给矿上一定的关照，少受处罚，才给他送钱。
8、上诉人祝某某的供述：其于2005年8月任淮北市煤炭局安全科主任科员，2007年1月到2008年底在淮北矿业集团杨庄煤矿挂职安全矿长助理，2009年4月任淮北市煤炭局安全科科长，2010年4月任淮北市安监局安全监管二科科长，2012年11月任淮北市安监局安全监管一科科长。淮北市煤炭局安全科及合并后的安监局安全监管一科、二科，主要是监督淮北市市属地方煤矿的安全生产监管工作，负责对市属地方煤矿的安全检查，监督他们贯彻安全生产法律法规情况。其在淮北市煤炭局安全科工作及担任安监局监管一科、二科科长期间，曾收受淮北市市属地方煤矿矿长送的购物卡和钱。从2004年开始，新杨煤矿每年春节和中秋节都会派人来看望其，一开始是宫某某，后来是矿长丁某某。2004年春节至2005年中秋节，四个节日宫某某每个节日送给其2000元现金，共计8000元。从2006春节至2012年中秋节，丁某某每年春节和中秋节送给其2000元，共计28000元。从2005年春节至2008年中秋节，广安煤矿的刘某某每个节日送给其2000元，八个节日共送给其16000元。从2009年春节至2011年中秋节，六个节日刘某某每个节日送给其3000元，共18000元，共计送给其34000元。从2005年春节至2008年的中秋节，北杨煤矿矿长陈某某每节送给其1000元的购物卡，八个节日共送给其8000元的购物卡。从2009春节到2014年春节，陈某某每节送给其2000元购物卡，十一个节日共送给其22000元购物卡。从2007年春节至2012年春节，梧桐煤矿的矿长丁某甲每个节日送给其3000元现金，十一个节日共送给其33000元现金。从2005年春节至2008年中秋节，友谊煤矿矿长况某某每个节日送给其1000元的购物卡，八个节日共送给其8000元购物卡。从2009年春节至2011年春节，每个节日况某某给其送2000元现金，五个节日共送给其10000元现金。况某某一共给其送了8000元购物卡和10000元现金。2010年春节至2012春节，吴庄矿矿长李某某每个节送给其2000元现金，五个节日共送给其10000元现金。其一共收受上述这些矿长123000元的现金和38000元购物卡。虽然他们都是以逢年过节来看望其的名义给其送购物卡或钱，但其明白，他们给其送购物卡或者钱，主要还是希望和其处好关系，让其在平时的安全检查工作中给他们矿上照顾，在检查的过程中不要太严格。
（二）挪用公款事实
2007年至2011年期间，上诉人祝某某在担任淮北市煤炭局办公室副主任、安全科主任科员及煤炭经营管理科科长期间，利用其保管煤炭局所收取的瓦斯监控网平台建设资金的职务便利，私自挪用公款32万元，用于个人股票投资和存入银行定期获利。
上述事实，有下列证据证实：
1、安徽省煤矿安全监察局、淮北市煤炭管理局文件：2004年2月，安徽省煤矿安全监察局及淮北市煤炭管理局相继下发文件，要求下辖煤炭企业安装数字安全生产WebGIS网络实时监测与监管系统，淮北市煤炭管理局要求下辖的各煤炭企业筹措资金3.5万元上交市煤炭局，用于购买设备、软件及安装调试费用。
2、发票、沈阳新元信息工程软件公司的情况说明、杨煤矿的记账凭证：2004年8月合肥开元公司出具给广安煤矿的联网费发票1.5万元、8月24日出具给吴庄煤矿的发票1.5万元。2004年11月20日，杨庄煤矿报销软件费3.5万元及沈阳新元公司发票2万元，合肥开元公司发票1.5万元。
3、银行明细、转账凭证、收条：2005年8月1日，吴某某从其卡号为4367421671180760447的中国建设银行卡中取出15万元存入祝某某中国建设银行的1671189900100030025账户，2007年11月20日，吴某某从其1305202001003440109的中国工商银行账户转账给祝某某的工商银行1305020101220376913账号20万元。2005年9月及2007年11月20日，上诉人祝某某分别出具收条收到吴某某监控系统联网费15万和20万元。
4、银行明细、账户开户申请表、银行支取凭证、银行转账凭证、安徽华安证券股份有限公司资金变动流水表：2008年2月19日，上诉人祝某某从其中国工商银行1305020101220376913账户支取30万元，同日，祝某某在工商银行开设卡号为6222081305000002302的个人理财账户，2008年5月8日，祝某某从上述6222081305000002302卡号下的0000账号1305016101096241537支取20万元用于开设6222081305000002302卡号下的00002定期存款账号1305016102053848531。2011年3月31日，祝某某将上述定期存款账号注销，并将存款20万元及利息13623.85元转回6222081305000002302卡号下的0000账号1305016101096241537。2011年3月31日，祝某某从6222081305000002302卡号下的0000账号1305016101096241537支取20万元转账给张某某卡号为9558801305100913963的银行卡。2008年3月28日、8月5日、8月22日及2009年5月22日，祝某某的工商银行账号1305202101000750619银证支出分别为30070元、40000元、30000元、50000元,2011年3月31日，祝某某从工商银行账号1305202101000750619向张某某卡号为9558801305100913963的银行卡转账12.3万元,同日，祝某某通过中国银行188706488210账号向张某某179710638554账号转账18万元。
5、证人吴某某的证言：其任淮北市安监局规划科技科科长。2004年上半年，胡某某在会上提出，按照国家及省里的要求，地方煤矿都需要安装安全监控联网系统，便于实时传输井下瓦斯浓度情况，并安排其和祝某某负责，每个矿安装一个系统需要3.5万元，其中设备安装费2万元，购买软件费1.5万元，他要求每个矿把钱汇到负责安装硬件设备的沈阳新元公司和负责联网软件的合肥开元公司。会议结束后，各个煤矿都不太积极，只有鑫龙公司下属的房庄煤矿和窦庄煤矿共计向上述2家公司汇了7万元，圣火集团下属的土型、吉山、赵楼三家煤矿汇了6万元。看到这个情况，胡某某安排其和祝某某到各个煤矿去收钱，当时共有20家煤矿安装，除了已支付费用的房庄、窦庄和支付了部分费用的土型、吉山、赵楼煤矿，剩下15家的安装费经其手收取了11家，共计38.5万元，祝某某收取4个煤矿共计14万元。由于界沟矿正在基建不能安装，胡某某安排其收取了2万元的赞助费。后来吉山、土型、赵楼三矿剩余的安装费4.5万元是他们公司的副总雷强直接交给其的现金。这次安装煤炭局共收取59万元，加上煤矿汇给公司的13万元，共计72万元，经其手的是45万元。上述45万元是2004年至2007年期间陆续收齐，在此期间，胡某某安排其分两次给祝某某35万元，两次都是以银行转账和现金的方式交给了祝某某，印象中一次是工行，一次是建行，一次给了15万元，一次给了20万元。不久，胡某某又安排其将1.3万元现金交给祝某某保管。按胡某某的安排，给矿上开具的发票由安装公司新元公司和合肥开元公司开具，新元公司开具的发票大多是2万元，合肥开元公司开具的大多是1.5万元，剩下的几家矿没有发票。实际上收的72万用不完，胡某某曾告诉其准备用剩余的款项建一个瓦斯监控平台使用，2008年局里建立了一套瓦斯监控平台，但该系统的资金全部是财政解决的，上述煤矿安装的WebGIS网络监控系统是真实的，分别是合肥开元公司和沈阳新元公司来施工和安装的。
6、证人胡某某的证言：其2005年7月担任淮北市煤炭局局长，2009年11月至2011年4月担任淮北市安监局局长。其知道祝某某手里有小金库，一直保管公家的钱，但具体数额不清楚。其只是安排祝某某、吴某某将瓦斯平台建设费收齐之后交给张某某，不知道何时收齐，何时交给张某某的，祝某某也没给其汇报过，除了这50万元左右的瓦斯平台建设费外，祝某某没有向其汇报过还有别的什么公家的钱，其不知道祝某某有无用保管的钱购买房屋、投资理财、炒股，他也没有向其汇报过。
7、证人张某某的证言：其担任淮北市安监局机关党建专职副书记兼主管会计。在担任主管会计期间，单位存在小金库，时任煤炭局局长的胡某某安排其来管理。2011年3月底，经胡某某安排，由祝某某处转入50.3万元交由其来保管，祝某某通过工行分两笔转到其工行个人账户32.3万元，后祝某某又往其中行账户打入18万元，三笔共计50.3万元。
8、上诉人祝某某的供述：2005年，胡某某安排其把在工作中收取的现金由其保管，便于他个人使用和单位发放福利以及处理一些不方便从单位大帐上解决的费用。按照胡某某的安排，其把收来的现金分别存放在其在建行、中行、工行、农行的个人账户里。其所保管的“小金库”的资金来源，主要是培训收入和向部分地方煤矿收取的未开票的维简费，还有吴某某交给其的收取各地方煤矿的生产能力核定的费用，以及吴某某和其收取的瓦斯监控平台建设剩余的资金。2004年市煤炭局要建设瓦斯监控平台，要求每个矿交3.5万元的安装费，其经手收了四个煤矿的安装费14万元，其余的费用收取和安装事宜都是吴某某负责，在进行瓦斯平台建设前，胡某某安排其统一保管这笔费用。2005年吴某某将15万元存入其个人账户，告诉其是瓦斯平台建设费，2007年年底，吴某某20万元瓦斯监控联网平台建设费用转到其工行个人账户上，这个账户其是用来保管单位“小金库”资金的账户。在吴某某把这20万元转到其账户上后，其加上原来在这个账户上存的单位培训费的结余款10万元，一共支取30万元，存到其在工行开设的理财账户进行投资理财。时间不长，其就把这30万元从理财账户上退了出来。2008年5、6月份，其从这30万元里支取20万元转存了定额。在胡某某离任市安监局（煤炭局）局长前，他安排其把其保管的瓦斯监控联网平台建设的50.3万元交给张某某保管时，其把这20万元定额解冻，连同利息存入了其的工行账户。同日，其将解冻的20万元转到张某某的个人中行账户。其在2008年至2011年期间，擅自使用其保管的“小金库”资金十几万元用于个人炒股，一共盈利了近10万元。其个人炒股的钱有12万元是瓦斯监控联网平台建设费用。胡某某在离任市安监局（煤炭局）局长前，安排其把其保管的“小金库”资金50.3万元（瓦斯监控联网平台建设费用）交给张某某，在2011年3月，其从银证账户提取了12万元，转入张某某的中行个人账户。其还挪用了“小金库”里47万元用于购买青和宝地小区和温哥华二期的住宅，后来用收取的企业逢年过节送的34.8万元，和一些参加评审会发放的专家费6.45万元逐年填补，到现在一共填补了41.25万元。其挪用“小金库”的钱购买基金、炒股和购买个人房屋的事情没有其他人知道，其也没有给领导汇报过。
另查明，中共淮北市纪律检查委员会在查办胡某某案件时于2014年12月10日将上诉人祝某某从其办公室带至办案地点，祝某某不愿意配合调查组的调查取证工作，调查组于同月12日对祝某某采取“两规”措施。在调查组对其错误事实认定后，祝某某以书面形式告知家属积极退赃。2015年2月15日，市纪委将上诉人祝某某的犯罪线索移交司法机关，次日祝某某被淮北市烈山区人民检察院决定刑事拘留。案发后，上诉人祝某某的亲属代其向纪委退缴现金64万元。
证明本案事实的证据还有：
1、入党志愿书、干部履历表及祝某某的户籍信息等书证：上诉人祝某某系党员，于2003年1月至2005年8月任淮北市煤炭局办公室副主任，2005年8月至2007年8月任淮北市煤炭局安全科主任科员，2007年8月至2008年12月任淮北市煤炭局煤炭经营管理科科长（2006年12月至2008年12月在淮北矿业集团杨庄煤矿挂职任矿长助理），2008年12月至2010年4月任淮北市煤炭局安全培训科科长，2010年4月至2012年10月任淮北市安监局安全生产监管二科科长，2012年10月至2014年12月任淮北市安监局安全生产监管一科科长，2014年12月任淮北市国土资源局土地利用管理科科长。
2、中共淮北市纪律检查委员会出具的情况说明：该委在查办胡某某案件时于2014年12月10日将祝某某从其办公室带至办案地点，祝某某不愿意配合调查组的调查取证工作，调查组于同年12月12日对祝某某采取“两规”措施。在调查组对其错误事实认定后，祝某某以书面形式告知家属积极退赃。2015年2月15日，该委将祝某某的犯罪线索移交司法机关。
3、中共淮北市纪律检查委员会的收据：案发后，上诉人祝某某的亲属周雪向该委代为退赃现金64万元。
本院认为：上诉人祝某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人财物16.1万元，数额较大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；其又利用职务之便，挪用公款32万元用于个人营利活动，挪用公款数额较大，其行为又构成挪用公款罪，依法应予以数罪并罚。对上诉人祝某某及其辩护人关于其系自首的上诉理由、辩护意见，经查，办案机关在查办胡某某案件时将祝某某从办公室带至办案地点，祝某某不愿意配合调查组的调查取证工作被采取“两规”措施，在调查组对其错误事实认定后，祝某某告知家属积极退赃，不符合自首需同时具备的自动投案并如实供述的法定构成要件，故此上诉理由、辩护意见不能成立。原判已综合考虑祝某某如实供述犯罪事实，当庭认罪，案发前退还了挪用的款项，案发后其亲属代为退缴违法所得等情节，并对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵媛媛
代理审判员 赵 威
代理审判员 田沼西
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 丁 璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；