重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01123号
上诉人（原审被告）向学云，男，生于1977年5月14日，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人杜江、张陆虎，重庆高山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张瑞平，男，生于1968年9月18日，汉族，住重庆市云阳县。
委托代理人周进、薛刚，重庆竞立律师事务所律师。
上诉人向学云与被上诉人张瑞平民间借贷纠纷一案，重庆市云阳县人民法院于2015年6月3日作出（2015）云法民初字第00112号民事判决，向学云对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：张瑞平系向学云堂姐夫。张瑞平与向学云曾商议合伙对云阳县水利工程站发包的云阳县小型病险水库除险加固工程进行工程承包。2012年6月25日由张瑞平之妻向奎转账40万元给向学云，2012年7月18日云阳县水利工程站作为发包人将云阳县无量、洪湖等19座小型病险水库除险加固工程五标段以2923908.02元承包给四川广安建设集团有限公司，合同工期120天，竣工日期：2012年10月。2012年7月19日向学云通过转账将40万元转给张瑞平之妻向奎，同月25日向学云通过转账将2万元转给张瑞平之妻向奎。2012年8月5日向学云给张瑞平出具15万元借条一张，内容为：“今借到张瑞平现金15万元，2年内还清。如（手写划掉）。借款人：向学云。”因向学云未按约偿还，双方曾发生纠纷，经亲友调解无果，故张瑞平诉至一审法院要求处理。
张瑞平一审诉称，张瑞平之妻系向学云堂姐，向学云堂姐要求张瑞平与向学云合伙做生意。2012年向学云在张瑞平处借了60万元承包工程，张瑞平提出张瑞平与向学云合伙承包，在中标过程中向学云变卦了，双方商议由向学云单做这个工程，补给张瑞平20万元。由于向学云无现金给付，向学云在张瑞平家里出具15万元的借条，因向学云未按借条履行，故起诉请求：判决向学云返还张瑞平借款15万元；本案诉讼费由向学云负担。
向学云一审辩称，15万元的借条是向学云书写的，当时张瑞平说借给向学云去投标工程，但该借款未有交付，因为张瑞平与向学云是郎舅关系，所以就没有收回借条。张瑞平陈述的60万元借款不是事实，只有40万元，2012年6月25日张瑞平之妻向奎（向学云五姐）转账40万元给向学云，2012年7月19日向学云通过转账把40万元还给向奎，2012年7月25日向学云又给向奎转账2万元，其中1万元是利息，另1万元是给的借牌子费用。张瑞平与向学云合伙事务已结算完毕，双方不存在真实的借贷关系，请求驳回张瑞平的诉讼请求。
一审法院认为，当事人在民事活动中应当遵守诚实信用的原则。张瑞平与向学云系郎舅关系，曾口头协商共同承包工程。向学云辩称，“15万元的借条是张瑞平把向学云喊到其家中，借给向学云去中标，钱第二天转账过来，结果向学云第二天上重庆去了，张瑞平也没有将钱转账过来。因为是郎舅关系，所以就没有当回事。”向学云的辩称理由不存立，理由如下：一是向学云的陈述无相关证据证明向学云是否在重庆投标工程，在当时张瑞平与向学云口头协议只是合伙投标云阳县小型病险水库除险加固工程的标；二是庭审中向学云辩称，“当时是拿的40万元去投标，投标是第五标段广安建设集团有限公司这个堰塘，没有中标也没有做到这个活。”但从转账明细来看，张瑞平出资了40万元，并且向学云在2012年7月25日通过转账将2万元转给张瑞平之妻向奎，张瑞平与向学云只有账上往来，直到2012年8月5日双方见面，向学云给张瑞平出具15万元借条一张，应当认定张瑞平与向学云此时才对之前的合伙事务进行了结算。借条内容中约定2年内还清，如（手写划掉），说明张瑞平有要求向学云给付利息的想法，考虑到张瑞平与向学云之间的亲戚关系，才将“如”手写划掉。三是向学云辩称“15万元的借条是张瑞平把向学云喊到其家中，张瑞平说借给向学云去中标”，按日常生活经验法则是不会写借条，张瑞平与向学云在之前40万元中转账也未出具任何手续，更不会写明2年内还清。四是庭审中证人证实调解时向学云亲口说愿意给5万元，法官问向学云对证人证词有何意见？向学云没有发表任何意见。综上所述，应当认定向学云所出具的借条，系张瑞平与向学云合伙经结算完毕后向学云出具的借条，该借款实质为合伙结束后向学云自愿给张瑞平分配的利润，向学云应当承担偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条的规定，判决：向学云在判决生效后十日内返还张瑞平借款15万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300.00元，由向学云负担。判决后，向学云不服，向本院提起上诉。
上诉人向学云上诉称，一、一审法院认定双方之间存在民间借贷法律关系，没有法律与事实依据。张瑞平以民间借贷纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审法院也以民间借贷纠纷为案由为对本案进行了裁判。但事实上，向学云找张瑞平借款15万元，双方有借款的合意，之后由向学云先将借条出给张瑞平，此时借款合同成立，但未生效。当时在张瑞平家里，张瑞平承诺在第二天将钱打给向学云，基于双方的郎舅关系，向学云同意。但第二天张瑞平没有按约将15万元打给向学云，且在庭审中张瑞平承认没有将该笔款项打给向学云，至此，双方达成的借款合同一直未生效，双方之间的民间借贷关系至始未成立生效，张瑞平请求返还借款15万元的主张不能成立，一审据此以民间借贷进行判决错误。二、一审法院认定“该借款实质为合伙结束后向学云自愿给张瑞平分配的利润，向学云应当承担偿还责任”的事实不清、证据不足。张瑞平没有书面合伙协议，也没有举示证据证明与向学云之间形成了合伙事项、实际履行合伙事项、向学云已经中标的事实。所有合伙的情况均来自于张瑞平之妻向奎及向奎姐姐向江淑的证言，但向奎与向江淑的证言互相矛盾，完全是瞎编，不具真实性。因此，向学云在并未中标张瑞平所称的合伙工程的情况下不可能对张瑞平作出补偿20万元的承诺，并出具15万元的借条；假设中标了，在完全不知道具体利润的情况下，向学云更不可能对张瑞平作出补偿20万元或自愿分配20万元利润的承诺。综上所述，向学云与张瑞平之间没有具体的合伙事宜，没有真正的合伙关系，也没有合伙结算及利润分配，因此不存在合伙结算转化为民间借贷的事由。综上，向学云与张瑞平虽有借贷的合意，也出具了借条，但张瑞平没有将约定的15万元借款实际给付向学云，因此民间借贷关系不成立，向学云没有返还借款的义务。一审法院在事实调查不清，证据不足的情况下据以裁判认定双方存在民间借贷关系完全错误，请求：一、撤销重庆市云阳县人民法院作出的（2015）云法民初字第00112号民事判决。二、改判驳回张瑞平的诉讼请求或发回重审。三、一、二审诉讼费由张瑞平承担。
被上诉人张瑞平答辩称，一、向学云认为双方没有民间借贷关系的理由不成立。张瑞平与向学云合伙结算后，向学云向张瑞平出具借条足以佐证双方之间的民间借贷法律关系。二、关于双方合伙关系是否成立的问题。一审中张瑞平提供了两个证人出庭作证证实合伙关系的事实，因向学云将合伙的工程又与向学云的同学合伙，张瑞平退出，双方在调解时向学云承诺给5万元现金，另外出15万元的借条，且一审中向学云对证人证言是没有异议的。因此可以佐证15万元的借条是因张瑞平退伙，向学云自愿分配给张瑞平的利润。三、借款金额的问题。因时间太长，双方都是从银行转账，对借款金额的数额在一审陈述时虽说法不一，但双方都没有否认双方存在合伙和银行转账的事实。虽然双方合伙没有书面协议，但通过证人证言是可以佐证20万元利润分配的问题，5万元现金和15万元借条，向学云没有支付5万元现金，但我们只按照向学云出具的15万元借条主张权利。如果没有合伙没有利润，向学云不可能出具借条。向学云主张该借款系另外想做工程找张瑞平借款，但向学云并没有举证做什么工程，为什么借款，钱没打出具借条也不符合常理。从双方在云阳从事的工作和经济情况来看，双方又是亲戚，双方合伙结算出具借条客观真实，综上，请求驳回上诉维持原判。
除对“因向学云未按约偿还，双方曾发生纠纷，经亲友调解无果”的事实有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，张瑞平主张要求向学云归还借款15万元，除提供向学云出具的15万元借条外，没有提供其支付该笔借款的证据，且张瑞平与向学云双方均确认该笔借款未实际支付。因此，张瑞平与向学云之间的借款合同关系成立，但因张瑞平未实际将该笔借款支付给向学云，该借款合同未生效。
关于张瑞平主张的15万元系基于张瑞平与向学云合伙做工程，在张瑞平退出后，向学云同意给张瑞平补15万元的损失，本案的借款系合伙结算后转化为民间借贷的问题。向学云对该事实予以了否认，并抗辩双方是单纯的民间借贷关系，只是向学云出具借条后，张瑞平并没有支付该笔借款。本院认为，按照双方的陈述，双方存在合伙做工程的合意，表现在2012年6月25日由张瑞平之妻向奎转账40万元给向学云作为合伙出资，但2012年7月19日向学云又通过转账将40万元转给张瑞平之妻向奎，说明双方合伙做工程之事已终止，不能继续履行，向学云已将张瑞平的出资退还。同月25日向学云通过转账将2万元转给张瑞平之妻向奎，因双方无其他债权债务关系，应当是对解散合伙占用张瑞平的资金所作出的补偿。2012年8月5日向学云给张瑞平出具15万元的借条，其内容不能证明系双方在解散合伙后就损失补偿或者利润分配形成的载体。张瑞平提供的向江淑、向奎两位证人证言，向奎系张瑞平妻子，向奎的姐姐向江淑陈述的补20万元也是从张瑞平处听来，因此，两位证人证言不足以佐证张瑞平与向学云已经合伙结算出具借条的事实。即使张瑞平的主张成立，但向学云予以了否认，本案的基础法律关系不是民间借贷而是一个合伙纠纷。
综上，在张瑞平不能提供本案15万元借条已支付的情况下，张瑞平坚持要求以民间借贷主张权利的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市云阳县人民法院（2015）云法民初字第00112号民事判决；
二、驳回张瑞平的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，一、二审合计6600元由张瑞平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
代理审判员 李洪武
代理审判员 龙江莉
二〇一五年八月十七日
书 记 员 张 蕾