北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7536号
上诉人（原审被告）张云鹏，男，1962年11月27日出生。
委托代理人张振一，黑龙江姜笑雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏凤岩，男，1962年10月8日出生。
上诉人张云鹏因与被上诉人苏凤岩民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第42957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官杜丽霞、法官常洪雷参加的合议庭，于2016年6月27日公开开庭进行了审理，上诉人张云鹏的委托代理人张振一，被上诉人苏凤岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
苏凤岩在一审中起诉称：2014年4月27日，张云鹏给苏凤岩打电话称其要去海南三亚办事，但手头资金紧张，需要借款人民币15万元，并承诺二个月之内归还。2014年4月28日，苏凤岩在住所通过网上银行向张云鹏的中国建设银行卡上汇款15万元，张云鹏当日回复手机短信确认收到15万元。2014年7月29日，张云鹏身处美国，给苏凤岩发来微信，称其在美国买房需要借款90万元，并承诺回国后马上归还，同时称让张殿忠来苏凤岩处领取借款。当日上午，张殿忠就给苏凤岩打来电话，约定下午来取借款。下午，张殿忠来到苏凤岩住所处取走现金90万元，并称马上去银行兑换成美元汇给正在美国的张云鹏。张云鹏于2014年9月1日回到中国，但始终未归还105万元两笔欠款，自2014年12月起，苏凤岩加大催要欠款力度，通过电话、短信、微信、见面以及同学孟凡君帮助等方式催要，张云鹏认可欠苏凤岩105万但是不愿归还并无理纠缠。张云鹏于2014年12月27日曾经分别给孟凡君和苏凤岩发送了同样的手机短信，承认从苏凤岩处结果上述两笔款项，孟凡君从2014年12月起协调张云鹏还款，苏凤岩也曾于2014年12月29日打电话给张殿忠，要求其出具取走借款90万的收条，张殿忠也表示同意。但现该两笔借款早已过还款期，张云鹏自己驾驶着奔驰、大众途锐等高级越野车，住着别墅等却拒不还款，故诉至法院要求依法判令：张云鹏偿还苏凤岩借款105万元及相应利息（15万按年利率百分之六计算2014年6月28日至实际清偿之日；90万按年利率百分之六计算2014年9月2日至实际清偿之日）。
张云鹏在一审中答辩称：2014年7月22日，苏凤岩与黄亿军、刘占明就中国飞机强度研究所全机气候厂房工程总承包投标，签订了一份《合作协议书》，协议主要约定：甲方黄亿军为投标人；乙方苏凤岩作为该项目的合伙人，负责为甲方创造良好的外部商业环境，保证此项目的中标人为甲方；丙方刘占明负责协调、监督甲乙的合作及财务关系，甲乙任何一方违约时丙方负责追回损失；因协议发生争议，由丙方负责协调解决，如仍不能解决，丙方负全责；甲、乙、丙三方签订合作协议后，甲方支付乙方定金150万元。经乙方介绍，甲方见到中国飞机强度研究所以及中国航空规划发展有限公司的相关领导后，并取得良好效果时，甲方再支付乙方100万元。甲方中标并签订工程总承包合同后，甲方支付乙方合同总额5%减去已支付的250万的余款，同时甲方支付丙方合同额1%的款项。上述协议签订后，甲方向苏凤岩支付定金150万元。苏凤岩曾在签约前找到张云鹏商量合作完成上述招标事宜，并表示与张云鹏利益共享。张云鹏也表示同意与苏凤岩合作，负责协调招标单位工作。因协议明确约定甲方给乙方工程承包额5%的合作收益，而苏凤岩却对张云鹏谎称3%。张云鹏知情后非常气愤，不再愿意与苏凤岩合作，苏凤岩自己根本无法完成协调招标义务，所以协议签订后投标协调工作一直没有进展。在甲、丙方的催促下，苏凤岩将甲、丙方推荐给张云鹏直接见面。至此，张云鹏代表乙方为甲方协调招标单位促成并协助甲方与招标单位相关人员直接洽谈。甲方认为乙方协调工作良好，就按照协议约定又向乙方支付了100万元。至此，甲方共向乙方支付250万元，显而易见，这些是张云鹏协调工作的成果，所以张云鹏是协议乙方的隐名合作人。2014年7月29日，张云鹏指示张殿忠去苏凤岩处预借订金90万，并非借苏凤岩个人款项。最终甲方没有中标，按照协议乙方应该返还订金250万元。2015年3月10日，黄亿军、刘占明在苏凤岩带领下直接到张云鹏香堂村的住宅，向张云鹏索要预借订金90万元。苏凤岩告诉张云鹏的六姑刘×说“……等云鹏回来告诉云鹏把钱直接还给黄先生就行了”。刘明2015年3月22日再次到香堂村口头告知张云鹏，苏凤岩已将90万元债权转让给了黄亿军。张云鹏也同意将90万直接还给黄亿军。2015年7月3日，张云鹏将90万现金交给了负责处理协议财务纠纷的刘占明。至此，苏凤岩转让给黄亿军的90万元债权因张云鹏清偿而消灭。故依据法律规定，苏凤岩无权要求张云鹏返还90万及利息。2014年4月28日，苏凤岩确实给了张云鹏15万。但是苏凤岩家人买车时曾向张云鹏借款10万元，苏凤岩被限制人身自由时，其妻为了捞人向张云鹏借了《毛主席去安源》丝织画（现价20万以上）一幅以及一幅刘宇一的作品十大元帅和领袖画（500元），还有一幅赝品字画，合计300500元。上述苏凤岩均未归还。故两债相抵后，苏凤岩还欠张云鹏钱。
一审法院审理查明：苏凤岩与张云鹏系大学同班同学，此前关系较好。2014年4月28日，苏凤岩通过网上银行向张云鹏转账汇款15万元。2014年7月29日，张云鹏指示张殿忠自苏凤岩处取走现金90万元。
涉及90万元，苏凤岩主张系借款，主要证据如下：
1.苏凤岩提交了短信及微信截图，其上显示2014年12月28日苏凤岩要求张云鹏写100万还款计划，张云鹏回复：“我这样承诺？就是给我免了5万？买车10万不给了？”“借的是你的钱，因为你说人家的钱买理财了。所以我不知有人家的钱在你手”。苏凤岩以此证明其与张云鹏沟通还款情况，并表示买车不是其找张云鹏借10万，是双方合作卖电话，有三十多万的亏损，当时说亏损一人负担一半，买车的时候张云鹏给的10万是弥补亏损的钱；并证明张云鹏认可105万是向苏凤岩借的，而不是与他人发生关系。张云鹏认可上述证据真实性，但对105万性质界定不认可，其称如果合作成功的话，90万预借变成收益分红。其反问苏凤岩买车10万不给了？苏凤岩没有质疑，应是视为默认。而且双方在合作410软件的时候苏凤岩只给了张云鹏5万，但是利润更多。黄亿军给了苏凤岩钱，但是苏凤岩向其隐瞒了这个事情。
2.苏凤岩提交了2014年12月27日短信截图一张证明借款事实，其上载张云鹏短信：“……这里需要核准一下，我从凤岩借过15万，五六年前史晋蕾买车借过我10万，里外我欠5万。这两笔款与工程无关。这次我用款凤岩预借我90万，以上三笔款如何定都可以，需要凤明确一下”。张云鹏承认借苏凤岩15万，但表示苏凤岩也向其借了10万，预借90万和工程款有关系。
3.苏凤岩提交了个人银行截图证明2014年3月19日、4月10日张云鹏分别向其借了150万，并分别在3月31日和4月18日还清，说明此前不欠张云鹏钱，否则张云鹏还款时应扣款。张云鹏认为与本案无关，根据交易习惯，中国人讲究一码是一码，不能说明没有借过10万和字画。
4.苏凤岩提交了短信，苏凤岩主张是2015年10月29日张云鹏发送给苏凤岩的，内容是“从我处借的10万车款是否算？答应的5万是否算？一直是两件事有分歧，所以没有写条。现在给我个答复。张云鹏”，张云鹏对上述真实性认可，称10万是张云鹏借给苏凤岩买车的钱，5万是画钱。苏凤岩提交了刘明和孟凡君的微信，刘明在2015年10月31日发送短信为“这个力度可以，张急了”等，苏凤岩称刘明如果是刘占明的话，如果张云鹏真的还了90万元，为什么还在微信中要求张云鹏必须还清，所以还有一种可能说明张云鹏确实还了刘明90万元但是和我无关。庭审中，张云鹏申请刘占明出庭，就此刘占明称张云鹏还款时间是7月份，但是我们一共付款250万，还有60万在张云鹏和苏凤岩手中没还完，我们还要继续要这笔钱。
5.苏凤岩提交了短信截图一张，证明2015年10月28日孟凡君给其夫人发短信，内容如下：“刚跟云鹏通电话，我说最好拿出解决方案。他给的方案是：他拿凤岩105，你们买车时他借你们10，这样就剩95，再减去50，他要么还你们45，要么写一个借条，承认欠你们45，你看这个方案能接受吗？”。张云鹏认为这是孟凡君的短信，与本案无关，之前的合作协议之所以不敢往外拿，是因为是非法的。
张云鹏主张该90万元是合作项目款且苏凤岩已将债权转移给黄亿军和刘占明，其已偿还给刘占明。主要证据如下：
1.张云鹏提交了2014年7月22日签署的《合作协议书》复印件一份，《合作协议书》显示系黄亿军、苏凤岩、刘明签署，主要约定：乙方苏凤岩作为该项目的合伙人，负责为甲方黄亿军创造良好的外部商业环境，保证此项目的中标人为甲方；丙方刘占明负责协调、监督甲乙的合作及财务关系，甲乙任何一方违约时丙方负责追回损失；甲、乙、丙三方签订合作协议后，甲方支付乙方定金150万元。经乙方介绍，甲方见到中国飞机强度研究所以及中国航空规划发展有限公司的相关领导后，并取得良好效果时，甲方再支付乙方100万元……苏凤岩认为张云鹏不能提供《合作协议书》原件，不能证明其真实存在，且其与张云鹏无关，不包含与张云鹏有关事情。
2.张云鹏申请证人刘×出庭作证，刘×称2015年3月10日，苏凤岩曾带着黄亿军和刘占明去张云鹏家，曾说张云鹏在他那里拿了90万，是张云鹏和苏凤岩给他们两个人办事的钱，事情没有办成，苏凤岩说让其告知张云鹏，等张云鹏回来直接把钱还给他们俩就行了。苏凤岩认可确实曾带着黄亿军和刘占明去张云鹏家，但只是为了表示要钱心情迫切，其和黄亿军和刘占明之间存在债权债务关系，并表示刘×只是张云鹏家做饭的，不可能把如此重大的事情委托给她，也不可能让她转述。
3.张云鹏提交了刘占明出具的《收据》（2015年7月3日刘占明出具，其上载明今收到张云鹏现金90万元，此款是黄亿军预给苏凤岩的项目费用，由于苏凤岩没有完成约定而退回预付款中的一部分，一共250万，苏凤岩已退回100万）并申请刘占明出庭作证，刘占明称：其曾用名刘明，2014年有一笔中介费250万由其付给苏凤岩，这250万是让苏凤岩运作项目，苏凤岩找的张云鹏，把张云鹏介绍给他，事情没有运作成，按照当时的协议250万元要退还，我们管苏凤岩要钱，苏凤岩退了100万，说其他的钱在张云鹏那，苏凤岩也领着我们去了张云鹏家里要钱，苏凤岩说没办法以后想要钱可以直接管张云鹏要，7月份张云鹏给了我们90万。90万的事情我们没有告知苏凤岩，因为他说以后不用找他。张云鹏说以后的钱还差60万，让我们管苏凤岩要，我们认为张云鹏和苏凤岩是一方。刘占明称250万有付款凭证，但是没带。刘占明提交了2015年3月20日苏凤岩与之间的短信，苏凤岩向其发送短信称：本周日张在家，孟也在，你们来京随孟一起去找张谈吧，带上俩个人，加大力度。刘占明回复：你们先谈吧。苏凤岩称：综合情况表明他仍无意还款，所以我不打算与他谈了，实际上我与他也没什么好谈的，如果你们也不打算对其再施加压力了，那么从我这方面讲，此事到此为止，我就不奉陪了。刘占明回复：协议中没他啊，怎么。苏凤岩回复：协议中没他甲方为啥与他合作，甲方不需要协议时就打破他，需要协议时就想起他，过家家呢？那就等着协议给你们钱吧！就此短信往来，苏凤岩称半年之后有过口头协议，是要合作做项目。口头协议没有退款条款，按进度付款，所以付的款没有退的道理。口头协议付款150万，和黄亿军和刘明无关。就刘占明证明，苏凤岩认为刘占明与张云鹏串通作伪证，刘占明不能提供合作协议书原件，不能证明协议真实存在，即使协议是真实的，其不能提供付款证明，转移债权事情比较重大，也不能提供书面证明。
4.张云鹏提交了2014年12月29日苏凤岩向刘占明发送的信息，显示内容为：“补充协议，甲方：黄亿军，乙方：苏凤岩，丙方：刘明。经甲、乙、丙三方友好协商，一致同意，针对2014年7月22日三方签订的合作协议书，特制定本补充协议。一、本补充协议作为原合作协议书的后续问题处理办法，包涵了一切原合作协议书履行过程中所存争议的解决办法，本补充协议签订生效之日，原合作协议书终止。二、甲、乙、丙三方协商一致同意，乙方在履行原合作协议过程中所发生的50万元合理开销不同退还给甲方，其余200万元按如下方式退还给甲方：1.2015年1月10日，退还50万元；2.2015年1月31日，退还50万元；3.2015年2月15日，退还50万元；4.2015年2月28日，退还50万元。……四、……户名：林昕。五、当退还额累计达到100万元时，甲方有权直接向涉款人之一张云鹏追索剩余的100万元应退还款项。六、在执行本补充协议过程中若出现任何争议，由丙方负责协调解决。七、本补充协议自三方签字之日起生效，至退款完成之日终止。”苏凤岩认可这是其向刘占明发送的信息，但其称补充协议没有签署，就是不想被敲诈，补充协议是按照刘占明的电话授意书写的，又被迫付出了100万元，无力继续支付所以才在2015年3月10日被黄亿军、刘占明押着去张云鹏家，但是刘占明的反常证明他们与张云鹏沆瀣一气。苏凤岩就此提交了录音证明系刘占明恐吓，刘占明称不完整，张云鹏称录音听不清，不能作为证据，而且证人也说这只是其中一句话，没有完整内容，与本案无关，协议内容看反应不出有胁迫的意思。
此外，另有15万元，苏凤岩主张系借款，张云鹏主张已经抵销。张云鹏提交了短信截屏，内容与苏凤岩此前提交一致，主要为：“我这样承诺？就是给我免了5万？买车10万不给了？”，“买车10万孟说你和他说的以前电话有个没有结的账。……”“……这里需要核准一下，我从凤岩借过15万，五六年前史晋蕾买车结果我10万，里外我欠5万。这两笔款与工程无关。……”张云鹏申请证人宋×1、韩×、徐×、张×、王×出庭作证并提交了佟连车和杨桂英的评估证明，证明苏凤岩妻子买车时向张云鹏借过10万交首付款，证明张云鹏5万元从韩×处买走《毛主席去安源》丝织画，证明该画现在至少价值20万，证明张云鹏让宋×1去泊头宾馆把《毛主席去安源》丝织画还有一幅宣纸画和裱好的东西送给了苏凤岩媳妇。针对上述，苏凤岩称没有向张云鹏借钱买车，也没有借字画，直到2014年底其向张云鹏追债，张云鹏也一直没有提起，这说明我不欠，且已超过诉讼时效，如果确实给过我字画只能是赠与，从未提及作价。对宋×1陈述买车借款和画的事情不是知情人，买车时间是2009年宋×1陈述时间不符。送画时间其夫人在沧州，地点不对，韩×证言不可信，丝织画不可能那么贵。其他证人根×，他们听说谁欠谁钱根本不可能。苏凤岩提交了机动车行驶证、订房卡、个人存款证明，证明买车时间是2009年而不是证人所述2011年冬天，证明夫人是2012年入住的沧州从未在泊头住过，证明买车前夕个人存款100多万，无需借钱买车。张云鹏对此认为证人说的是四五年前的事情可能时间模糊，房卡与证人宋×2的不是一回事，证明不了泊头的事，个人有钱并不代表不借钱。
一审法院审理后认为：据查明事实，苏凤岩确向张云鹏支付105万元。就所涉15万元，张云鹏认可系借款但认为此前苏凤岩曾买车向其借款10万元，亦曾向其借画（价值20余万元），故该15万元应予抵销。结合双方提交的微信记录以及双方陈述，可以证明苏凤岩买车时张云鹏确实给付其10万元，该款项张云鹏主张抵消，一审法院予以支持。关于其所述借画问题，证人陈述言语模糊，且双方当时关系密切，无任何证据存在苏凤岩向其借画等情况，对其该抗辩，一审法院不予采信，故就该15万元张云鹏应偿还苏凤岩借款5万元。所涉90万元，苏凤岩认为是张云鹏向其借款，张云鹏认为其是《合作协议书》中苏凤岩方的隐名合作人向苏凤岩处预借了90万，因合作协议未成，苏凤岩已将该90万元债权转让给了黄亿军、刘占明，其已向刘占明清偿了90万元，故无需再向苏凤岩偿还。关于《合作协议书》所可能涉及的债务，苏凤岩以及张云鹏证人刘占明在庭审中陈述均有前后矛盾之处，且《合作协议书》未提供原件、未提供付款凭证，该协议所涉债务真实性和合法性，一审法院无法确认，故对张云鹏代为清偿之述，在本案中一审法院不予处理，如果就《合作协议书》各方确有纠纷，可另行解决。对苏凤岩要求张云鹏返还90万元之请求，一审法院予以支持。关于利息，双方并未约定利率以及还款时间，故对苏凤岩该项请求，一审法院不予支持。据此一审法院判决：一、张云鹏于判决生效之日起七日内偿还苏凤岩借款九十五万元；二、驳回苏凤岩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，张云鹏不服，其主要上诉理由是：一、一审法院判决关于5万元借画抵消债权认定事实错误。一审时张云鹏向法院提供了证人宋×1的证言以及专家评估意见，同时还提供了微信截屏，从上述证据中能够证明苏凤岩借画，故张云鹏主张抵消法院应予支持。二、90万元债权转让关系成立，法院依法应予认定。涉案的90万元的性质是预支合作协议书的预付订金款，而非借款。张云鹏在一审审理中所提交的证据中补充协议构成了苏凤岩的自认，该证据明确约定当退款额累计达到100万元时。甲方有权直接向涉款人之一张云鹏追索剩余的100万元应退还款项。该条款表明张云鹏预支的90万元涉及到合作协议书，是合作协议书项下250万元的一部分，同时能够证明张云鹏是合作协议书苏凤岩的隐名合作人。根据张云鹏提供的证据90万元已经于2015年3月10日转让给了黄亿军。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回苏凤岩的全部诉讼请求。
苏凤岩针对张云鹏的上诉答辩称：一审法院对于张云鹏偿还苏凤岩借款95万元的认定事实清楚，证据充分，应予维持。苏凤岩从未向张云鹏借过画，张云鹏亦未提交证据证明上述事实。苏凤岩与刘占明及黄亿军从未有过资金往来，不存在所谓的债权转让。故请求二审法院驳回张云鹏的上诉，维持原判。
二审审理中双方均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实无异。
上述事实，有汇款记录、短信记录、证人证言、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点归纳为：一、张云鹏提出的向苏凤岩行使抵消权是否成立。二、涉案90万元的性质以及张云鹏所主张的债权转让事实是否成立。现分述如下：
争议焦点一本院认为抵消权是指二人互负债务，彼此债务在对等数额内相互清偿，致使双方债务同时消灭的法律行为。由此可见，行使抵消权的前提是双方互负债务。本案中，张云鹏主张苏凤岩曾向其借用了价值20余万元的丝织画未归还以此抵消其欠苏凤岩5万元债务，所以苏凤岩向张云鹏借画是张云鹏行使抵消权的前提。由于苏凤岩对此又予以否认，故张云鹏应就此主张向法院提供证据予以证实。审理中张云鹏提供了证人证言、短信等证据予以证实，但鉴于该证人与张云鹏存在一定利害关系，且上述证据之间不能形成有效的证据链，不足以证明存在借画的事实，故对于该主张本院实难采信。张云鹏所提出的以画抵消5万元债务的主张不能成立。
对于争议焦点二，本院认为审理中双方均认可张云鹏指示张殿中从苏凤岩处取走90万元现金的事实，张云鹏虽称该款项非借款性质，而系双方合作所涉及的款项，对此张云鹏提供了2014年12月29日苏凤岩向刘占明发送的信息予以证实，该信息内容中有“涉款人之一张云鹏”的表述，但鉴于合作协议中并无张云鹏的名字，苏凤岩对此又予以否认，张云鹏亦未提供其他相关证据予以佐证，仅凭该证据无法证明双方之间系合作关系的事实。故对于张云鹏的该项主张，本院不予采信。
对于张云鹏所提出的苏凤岩已将该90万元债权转让给案外人，张云鹏已向案外人履行的主张，我国合同法规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。就本案而言，张云鹏负有就其所主张的债权转让的事实提供证据予以证实的义务。张云鹏虽就其主张向法院提供了证人证言予以证实，但苏凤岩对此予以否认，故仅凭该证据尚不足以证实苏凤岩通知张云鹏债权转让的事实。此后张云鹏提供了2014年12月29日苏凤岩向刘占明发送的信息进一步予以证实，但鉴于张云鹏在庭审时明确表示得知该信息是在一审审理中而不是在其偿还90万元之前，故亦无法证实其所主张的苏凤岩已通知其债权转让的事实。对于张云鹏的该项主张，本院不予支持。
综上，张云鹏的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7377元，由苏凤岩负担1085元（已交纳），由张云鹏负担6650元（于本判决生效之日起7日内交纳）。
二审案件受理费13300元，由张云鹏负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
审 判 员 杜丽霞
代理审判员
常洪雷
二〇一六年六月三十日
书 记 员 吴 越