福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终361号
上诉人（原审原告）：龙岩三达油脂有限公司，住所地龙岩市新罗区铁山镇开发区，统一社会信用代码：91350800717372899H。
法定代表人：谢兆钟，总经理。
委托诉讼代理人：段金焕，福建吉弘律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司龙岩分行，住所地龙岩市新罗区龙川北路1号，统一社会信用代码91350800857822150Ｋ。
法定代表人：李路华，行长。
委托诉讼代理人：朱冰雁，福建瀛楠律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈晓燏，福建瀛楠律师事务所实习律师。
上诉人龙岩三达油脂有限公司因与被上诉人中国银行股份有限公司龙岩分行侵权责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初2356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人龙岩三达油脂有限公司的委托诉讼代理人段金焕、被上诉人中国银行股份有限公司龙岩分行的委托诉讼代理人朱冰雁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙岩三达油脂有限公司上诉请求：依法判决变更福建省龙岩市新罗区人民法院（2017）0802民初2356号民事判决第一项为：中国银行股份有限公司龙岩分行应于判决生效之日起十日内赔偿龙岩三达油脂有限公司以侵占金额107，949元为本金，按月利率2%计算，自2009年1月1日起至2016年12月29日止。事实和理由：一、一审酌定裁量按中国人民银行同期贷款基准利率计算被上诉人因侵权行为造成上诉人的经济损失，缺乏事实依据和法律依据。我国民法上侵权赔偿的原则之一是全部赔偿原则，即填平原则。全部赔偿是侵权损害赔偿的基本规则，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。确定损害赔偿数额即赔偿责任的大小，以实际损害作为标准。全部赔偿包括直接损失和间接损失。上诉人是民营企业，因为经营资金困难才向银行贷款，由于银行货款不能满足经营的需要，还要借助民间借贷来维持正常的生产经营。上诉人用于归还被上诉人借款本息的资金主要也是通过民间借贷筹集的，借贷利率最高达到3%。本地区民间借贷市场利率一般在1.5%至3%之间。被上诉人是因侵权行为造成上诉人的经济损失。应当按照全部赔偿原则进行赔偿。一审判决酌定裁量按中国人民银行同期贷款基准利率计算被上诉人因侵权行为造成上诉人的经济损失，不足以弥补上诉人的实际损失，不符合我国民法侵权赔偿的基本原则。上诉人要求被上诉人按月利率2%计算赔偿损失，完全符合侵权赔偿的基本原则。二、一审判决自2012年起计算资金占用损失，依据不足。上诉人向被上诉人借款合计240万元，于2004年底就逾期了，被上诉人从自2005初就开始计收罚息，所计收的金额中包含本金、利息。这一事实，被上诉人于2012年1月10日向上诉人发出的《催收还款通知书》的内容可以证实。被上诉人是从2005年开始计收罚息，直至2012年11月计收结束。由于被上诉人未能提供准确、完整、清晰的计收罚息的清单，上诉人主张以2005年与2012年之间的折中年份2009年计算多收罚息起算日期，是客观、可行的。
中国银行股份有限公司龙岩分行辩称，一、本案答辩人不存在侵权行为，案由应为不当得利纠纷，而非侵权纠纷。答辩人无需向三达公司支付损失。本案答辩人多收取三达公司罚息的情形在主观上不存在故意或者过失，不存在侵权行为，答辩人多收取三达公司罚息的情形应认定为不当得利，因此本案案由应为不当得利纠纷。首先，计算罚息并非答辩人单方面的义务，三达公司也持有与答辩人签署的借款合同及民事调解书，清楚应该支付本金、利息、罚息的计算方式，在向答辩人支付罚息也应进行相应计算，其也有义务对罚息进行计算并核对，但是三达公司向答辩人支付罚息时并未进行核算。其次，每次三达公司向答辩人支付罚息，都是在确认后将款项主动支付至答辩人指定账户，并未答辩人从三达公司已有的账户存款中予以扣划，因此，三达公司在向答辩人多支付罚息这一情形上是主动的，并非被动或者被迫行为。第三，答辩人在知晓可能存在多收取三达公司罚息的情形是立刻进行核算，并在第一时间主动将多收取的款项返还给三达公司，由此可以进一步证明答辩人在主观上并无侵占三达公司资产的故意。因此，根据民法通则第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人，答辩人的义务是返还多收取的利息，而无需赔偿三达公司损失。二、即使答辩人需向三达公司支付经济损失，一审判决按中国人民银行同期贷款基准利率自2012年开始计算损失的认定也合理合法。1.一审判决按中国人民银行同期贷款基准利率计算损失正确。三达公司并未提供充分证据证明其向答辩人归还的贷款本息系通过向民间借贷筹集的，更无证据证明其筹集资金的利率，一审法院裁决按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用损失合理正确。2.一审判决自2012年起计算资金占用损失正确。在2005岩民初字第81号民事调解书中明确约定三达公司归还款项的顺序为“先还本后还息”，因此三达公司归还的款项是先归还本金、之后再归还利息、罚息，虽然三达公司应支付的利息、罚息系从2005年初开始计算，但2005年仅是利息、罚息的计算起始时间，并不是实际扣取时间，答辩人在扣收三达公司归还款项时，也系按先归还本金再归还利息、罚息的顺序进行扣款，三达公司一审中出具的《催收还款通知书》并没有表明答辩人先收取利息的意思。本案中，答辩人多收取三达公司罚息的时间是2012年，因此一审判决从2012年其计算损失正确。三、计算利息、罚息虽然是以答辩人为主，但是并不能因此免除三达公司的核对义务，三达公司主动向答辩人指定账户付款时未进行计算、核对，自身存在过错，应相应承担50%的责任，因此三达公司即使因答辩人多收取罚息造成损失，三达公司自身也应承担损失的50%。综上，请求依法驳回三达公司的上诉请求。
龙岩三达油脂有限公司向一审法院起诉请求：中国银行股份有限公司龙岩分行赔偿资金占用损失207，120.08元（以占用107，949元为本金，自2009年1月1日起至2016年12月29日止按月利率2%计算）。
一审法院认定事实：2004年1月18日、2月3日，原、被告分别签订（2004）岩人借字018号、023号《借款合同》，约定原告向被告借款140万元、100万元合计240万元，借款期限为10个月，借款利息为月利率0.531%，逾期部份按每日万分之二点一的比例计收利息（即年利率7.56%），对到期未付利息按约定利率计收复利，逾期利率遇利率调整分段计息等。该两笔借款届满后，其中第018号借款合同，原告于2004年11月19日归还本金5万元，尚欠借款本金135万元；第023号借款合同，原告未依约偿还借款本金，本案两笔借款尚欠被告本金235万元。因原告未依约还本付息，被告就该两笔借款及其他借款合同（第045号、第083号、第113001号借款合同）合计借款本金521万元，一并诉至龙岩市中级人民法院。经并案审理，龙岩市中级人民法院于2005年12月7日作出（2005）岩民初字第81号民事调解书，主文为：一、上述贷款521万元均已逾期，原告已经付清截至2005年3月20日的全部利息（含逾期罚息），截至2005年9月20日，原告尚欠被告利息计199779元（含逾期罚息）。二、原告于调解书生效后5日内归还被告贷款本金35万元（其中第018号、第045号借款合同项下还款合计25万元，第023号、第113001号借款合同项下还款合计10万元）。三、从2006年1月开始，原告应当每月至少归还被告贷款本金8万元。其中：第018号、第045号借款合同项下还款合计4万元以上；第023号、第113001号借款合同项下还款合计2万元以上；第083号借款合同项下还款2万元以上。全部贷款本金最迟不迟于2010年12月30日应当还清。四、被告同意原告“先还本后还息”的申请，按本调解书还本期间所有贷款利息（含罚息和复利）均予以挂账处理。在归还全部贷款本金后，原告对尚欠的贷款利息最多分8个季度（即二年内）等额归还等等。（2005）岩民初字第81号民事调解书生效后，原告按该调解书主文履行本案第018号、第023号借款合同的还本付息义务。本金部分：第018号借款合同本金135万元于2008年4月28日分期全部还清；第023号借款合同本金100万元于2009年3月31日分期全部还清。利息部分：第018号、第023号借款合同约定的逾期利率为年利率7.56%，但原告均按年利率8.2836%计收逾期罚息和复利。其中第018号借款合同，截至2012年11月22日，按年利率7.56%计收罚息（含复利）为325026.06元，按年利率8.2836%计收罚息（含复利）为384233.11元，二者差额为59207.05元；原告最后两笔罚息于2012年8月30日支付30万元、于2012年11月23日支付43102.07元后全部偿清。第023号借款合同，截至2012年7月26日，按年利率7.56%计收罚息（含复利）为311592.6元，按年利率8.2836%计收罚息（含复利）为360334.46元，二者差额为48742元；原告最后一笔利息于2012年7月26日支付172275.85元后全部偿清。上述第018号、第023号借款合同，原告缴纳被告的罚息（含复利）因年利率7.56%与年利率8.2836%的利差合计59，207元+48，742元计107，949元。原告发现上述利差后即通知被告，被告经核实后出具《关于龙岩三达油脂有限公司多提利息情况说明》，确认该二笔借款的还款日及按约定年利率7.56%计算的应收罚息为636，619元、实际执行年利率8.2836%计收利息744，567.57元，多收了原告借款罚息107，949元。2016年12月30日，被告退还原告多收的罚息107，949元，并于2016年12月31日向原告出具《函复》，认可因被告工作人员疏忽对该二笔贷款的逾期罚息计算有误，导致多收原告罚息107,949元，并表示歉意。因原、被告对上述多收罚息期间的损失未能达成一致，原告遂诉至法院，请求判如所请。
一审法院认为，本案系被告对该二笔贷款的逾期罚息利率计算有误导致多收原告罚息所引发的纠纷，虽然被告于2016年12月30日返还了原告多收的罚息，但被告期间实际占用该罚息即原告的资金，侵害了原告的财产权益，原告的诉请是要求被告赔偿资金占用损失，即要求被告承担侵权责任，因此，本案应为侵权责任纠纷。由于本案系被告工作人员对利率的计算疏忽所致，责任在于被告，且罚息含复利的计算属被告金融行业的专业领域，故被告抗辩原告未核对罚息自身存在过错应承担50%的责任，理由不能成立，不予采纳。本案中，被告期间占用原告多缴纳的罚息（含复利）即资金107,949元，事实清楚，证据充分，虽然被告于2016年12月30日已返还了原告该缴纳的罚息，但依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被告仍应赔偿原告期间造成的经济损失即资金占用损失，该损失系直接损失，原告主张该资金损失按月利率2%计算，无事实依据，一审法院酌定按中国人民同期贷款基准利率计算。生效的（2005）岩民初字第81号民事调解书主文确认原告的还款方式为“先还本后还息”，因此，原告的前期还款为借款本金和应支付罚息，最后支付的罚息即为多收的罚息。具体计算方式为：第018号借款合同，该笔多收罚息为59207元，原告最后两笔利息于2012年8月30日支付30万元、于2012年11月23日支付43102.07元，原告于2012年8月30日支付30万元包含多收取的罚息为59207元-43102.07元计16105元。因此，该笔多收的罚息占用损失应分段计算，即自2012年8月30日起至2012年11月23日止、以16105元为本金计算，自2012年11月24日起至2016年12月30日止、以59207元为本金计算。第023号借款合同，该笔多收罚息为48742元，原告最后一笔利息于2012年7月26日支付172275.85元中包含了该多收罚息，因此，该笔多收的罚息占用损失应自2012年7月26日起至2016年12月30日止、以48472元为本金计算。被告抗辩第018号借款合同多计算罚息2543.29元、第023号借款合同多计算罚息1888.35元合计4431.64元，由于被告出具给原告的《关于龙岩三达油脂有限公司多提利息情况说明》、《函复》及《利息计算清单》，均明确载明该两笔多收罚息合计107949元，而被告抗辩的该多计算的4431.64元并未明确提出反诉，故本案不予审理，对此，被告可另行主张权利。判决：一、被告中国银行股份有限公司龙岩分行应于本判决生效之日起十日内赔偿原告龙岩三达油脂有限公司按中国人民同期贷款基准利率计算的资金占用损失，即：1.自2012年8月30日起至2012年11月23日止、以16105元为本金计算；2.自2012年11月24日起至2016年12月30日止、以59207元为本金计算；3.自2012年7月26日起至2016年12月30日止、以48472元为本金计算；二、驳回原告龙岩三达油脂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4406元，减半收取为2203元，由龙岩三达油脂有限公司承担1101元，由中国银行股份有限公司龙岩分行负担1102元。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。因此，对于一审法院查明的事实，本院予以认定。
本院认为，本案双方争议的焦点为：1.本案的案由应当确定为侵权责任纠纷还是不当得利纠纷；2.一审判决按照中国人民同期同类贷款基准利率计算资金占用损失是否合理。对于上述争议焦点，分析认定如下：
关于本案的案由应当确定为侵权责任纠纷还是不当得利纠纷的问题。本案中，本案系被上诉人对涉案的两笔贷款的逾期罚息利率计算有误导致多收上诉人罚息所引发的纠纷，虽然被上诉人于2016年12月30日返还了多收的罚息，但被上诉人期间实际占用该罚息（资金），侵害了上诉人的财产权益。上诉人在本案中的诉讼请求是要求被上诉人赔偿资金占用损失，即要求被上诉人承担侵权责任，因此，本案案由应当确定为侵权责任纠纷。故对被上诉人提出的其不存在侵权行为，本案案由应当确定为不当得利纠纷的抗辩，本院不予采纳。
关于一审判决按照中国人民同期同类贷款基准利率计算资金占用损失是否合理的问题。本案中，被上诉人占用上诉人多缴纳的罚息（含复利）107,949元，虽然被上诉人于2016年12月30日已返还了上诉人该款，但依照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，被上诉人仍应赔偿上诉人占用罚息期间造成的经济损失即资金占用损失。上诉人上诉主张该资金损失应按月利率2%计算，但未提供充分的证据证明其用于归还被上诉人贷款本息的资金系通过民间借贷按月利率2%的方式向他人筹集的，故本院认为一审法院酌定按中国人民同期贷款基准利率计算资金占用损失，并无不当，应予维持。至于资金占用的起算时间，因上诉人与被上诉人在（2005）岩民初字第81号民事调解书中已约定还款的顺序为“先还本后还息”，一审法院依照该调解书约定的计算方式以及被上诉人于2012年多收取上诉人罚息的事实，判决从2012年起计算资金占用损失，合法有据，本院予以维持。
综上所述，龙岩三达油脂有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4406元，由龙岩三达油脂有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 许培清
审 判 员 詹跃忠
二〇一八年四月二十六日
法官助理 黄达康
书 记 员 许文婉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……