广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第1133号
上诉人（原审原告）：王有兴，男，汉族，户籍所在地；甘肃省兰州市七里河区，现住珠海市斗门区，公民身份号码×××4813。
上诉人（原审被告）：斗门区白藤山宾馆，住所地：珠海市斗门区。
法定代表人：陈炳坤，董事长。
委托代理人：肖园园，广东雅集律师事务所律师。
上诉人王有兴因与被上诉人斗门区白藤山宾馆（以下简称白藤山宾馆）追索劳动报酬纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，王有兴于2012年8月20日入职白藤山宾馆处工作，职务为保安。2013年5月1日，双方签订劳动合同，合同期限为2013年5月1日至2014年4月30日，并约定王有兴的工作时间实行综合计算工时工作制。王有兴的工资通过银行转账形式发放，月工资于次月发放。王有兴2012年的工资为1650元/月，2013年1月的工资为1890元，2013年2月起工资为2140元。2014年7月19日，白藤山宾馆发出《关于王有兴偷盗开除的通知》，载明：“公司保安员王有兴同志于2014年7月19日当值期间，利用职务之便偷盗公司财务，对于此种严重渎职的行为，公司经研究决定对于王有兴同志予以开除处理，请大家引以为戒”。王有兴于2014年7月20日离职。
另查明，白藤山宾馆的《白藤山宾馆考勤制度》规定如下：“工作时间：每天正常工作时间8小时（特殊岗位除外），E班：21:30-02:00,5:00-8:00；考勤方式：实行指纹打卡管理制度。根据各班次的上下时间点进行打卡。E班除上下时间点进行打卡外，增加打卡时间为2:00及5:00，打卡时间左右偏差为10分钟，如果不在规定时间打卡，每次罚款20元，每月如不超过3次（含），给予250元奖励”。王有兴的工作时间采用E班制。根据王有兴举证的打卡记录，王有兴每天按指纹打卡四次，时间段分别为21:30-02:00,5:00-8:00，每天工作时间约为8小时。结合王有兴在仲裁阶段提交的工资条，王有兴每月休息天数约4天。双方均确认截止王有兴离职时，王有兴尚有8天补休未休，白藤山宾馆亦未向王有兴支付加班费。
王有兴于2014年10月28日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、白藤山宾馆支付王有兴入职第一个月的工资1890元、2014年7月1日至20日的工资1200元；二、白藤山宾馆支付王有兴2012年8月20日入职至2014年7月20日的加班工资100139元；三、白藤山宾馆支付王有兴2012年9月至2013年9月未签订书面劳动合同的二倍工资差额25680元；四、白藤山宾馆支付王有兴违法解除劳动合同赔偿金8560元。该仲裁委员会审理后认为：一、关于第一个月的工资及2014年7月1日至20日的工资。仲裁庭审中，王有兴确认白藤山宾馆已支付，因此对王有兴该项请求，不予支持；二、关于在职期间的加班工资。王有兴提供的工资条显示，王有兴每月休息约4天，王有兴主张其全月上班，与其提供的工资条相矛盾。另白藤山宾馆的财务主管陈某亦出庭作证，证明王有兴每月约休息4天，不足休息时间的，予以补休。因此，对白藤山宾馆主张王有兴每月工作26天，予以采信。而王有兴主张其每天工作11小时，因缺乏依据，不予采信。白藤山宾馆每月支付王有兴26天的月工资已包含休息日加班的劳动报酬，经折算，没有低于当地最低工资标准，故白藤山宾馆无须向王有兴支付加班费。但截止王有兴离职时，尚有8天补休未休，因此，白藤山宾馆应支付王有兴加班费为：2140元÷（21.75天+4.25天×2倍）×8天×2倍=1132元；三、关于2012年9月至2013年9月未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方有签订期限为2013年5月1日至2014年4月30日的劳动合同，而王有兴要求白藤山宾馆支付2013年4月前未签订劳动合同二倍工资的请求已超过一年的仲裁时效，故不予支持；四、关于违法解除劳动合同赔偿金。因白藤山宾馆申请的两位证人均证明2014年7月19日王有兴偷盗宾馆2张沙发，事后王有兴虽应白藤山宾馆要求退回给宾馆，但其行为已属严重违反劳动纪律，故白藤山宾馆可解除双方的劳动合同，对王有兴的该项请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条（二）、第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，裁决如下：一、白藤山宾馆向王有兴支付加班费1132元；二、驳回王有兴的其他仲裁请求。王有兴不服，向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点是王有兴的各项诉请是否合理及有没有事实依据和法律依据。分别评析如下：一、关于王有兴是否存在加班的事实及加班费计算问题。王有兴诉称：每天上班时间为11个小时，其中加班时间为3个小时；王有兴在周末及法定节假日照常上班，没有休息日。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，王有兴所举证据未能证明其存在加班的事实，故对王有兴该项诉请，原审法院不予支持。仲裁委关于王有兴加班费的认定正确，原审法院予以维持，白藤山宾馆应向王有兴支付加班费为1132元。
二、关于白藤山宾馆是否存在违法解除劳动合同情形的问题。白藤山宾馆与王有兴解除劳动合同，理由是王有兴偷盗白藤山宾馆的两张皮沙发。仲裁委认定王有兴存在偷盗白藤山宾馆两张皮沙发事实的依据是白藤山宾馆申请的两位证人罗某、陈某的证言。原审法院认为，白藤山宾馆在仲裁阶段申请的两位证人罗某、陈某均为白藤山宾馆的员工，与白藤山宾馆有利害关系，其证人证言不能单独作为认定事实的依据。且经原审法院询问罗某，其未亲眼看见王有兴偷盗白藤山宾馆的沙发，只是听白藤山宾馆的服务员所述。白藤山宾馆亦未提供监控录像等其他证据证明王有兴有偷盗白藤山宾馆沙发的行为，应承担举证不能的责任。故白藤山宾馆以王有兴偷盗白藤山宾馆沙发为由与其解除劳动合同，理据不足，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，构成违法解除劳动合同，应向王有兴支付违法解除劳动合同赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”以及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，王有兴的工作年限近2年，白藤山宾馆应向王有兴支付2个月工资双倍的赔偿金。王有兴在劳动合同解除前十二个月的月平均工资是2140元，故白藤山宾馆应向王有兴支付违法解除劳动合同赔偿金为8560元（2140元×2个月×2）。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、白藤山宾馆于判决发生法律效力之日起三日内，向王有兴支付加班费1132元；二、白藤山宾馆于判决发生法律效力之日起三日内，向王有兴支付违法解除劳动合同赔偿金8560元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（王有兴已预交），由白藤山宾馆负担。
一审判决后，王有兴不服，向本院提起上诉，上诉请求：撤销一审判决关于加班费的决定和判决，白藤山宾馆应向王有兴支付加班费，数额同一审诉求。事实与理由：一、一审判决对“原告提交的证据一为单方证据，被告不予确认，本院亦不予审查”的决定，是极不负责任的，王有兴的主要诉求就是要求白藤山宾馆支付加班费，王有兴在白藤山宾馆处工作23个月，只有一个保安，每天工作11小时，每天超过3小时，共超时2070个小时（23*30*3小时=2070小时），按平时加班1.5倍计算：2140元（月）/21.75天/8小时=12.3元，12.3元*1.5=18.45元，18.45元/小时*2070小时=38191.5元。法定节假日没有休息和补助，按3倍计算：12.3元*3=36.9元，36.9元/天*19天*11小时=7712.1元。合计45903.6元，这是王有兴的血汗钱，一审法院明知“因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，应当对白藤山宾馆的单位现有员工和保安工作时间以及打卡记录等情况进行调查取证，还原王有兴实际工作情况的真相，以维护王有兴的合法利益。二、根据白藤山宾馆在斗门劳动仲裁时递交的材料：1、依《劳动合同书》第三条：工作时间和休假，应按《劳动法》第四十四条的规定支付延长工作时间的工资报酬；2、《考勤制度》第三条，考勤方式是E班（保安）除上下班时间点进行打卡外，增加打卡时间为2:00以及5:00；预防2-5点出问题的安全重要性，这是公司规定保安上夜班要打四次卡，但白藤山宾馆没有证据证明保安空岗，顶班或者休息3个小时的事实；3、打卡记录：也印证了保安上夜班必须打四次卡的事实，但打卡机是员工公用的，就出现上班1、下班1、上班2、下班2四个时间点，造成这种打卡错误记录，应追究公司的责任；4、工资条、考勤汇总表、工资表显示：社保费180元，奖金250元，其他补贴490元，休假3天，加班2天的等一系列数字，完全可以证明财务每个月在做假账，与事实严重不符，根据以上四项证据，完全形成一个加班事实的证据链，王有兴追加班费，是有理有据的，合情合理的。三、一审判决白藤山宾馆向王有兴支付违法解除劳动合同赔偿金是完全正确的。1、王有兴于2014年10月28日申请仲裁，白藤山宾馆为了应诉，申请两位证人出庭作证，又伪造了三份假材料，完全与事实不符，2014年4月26日王有兴购买宾馆四楼一层10个房间的旧家具，包括401房2个旧沙发，共作价3000元，先交钱，后找人拉走的，现在两个单人沙发还在王有兴家里。白藤山宾馆的证人说是“7月18日听服务员讲，王有兴拉走的两个沙发，又有录像”，请拿出证据，时间相差3个月，服务员为什么不上庭作证，录像又迟迟交不上来？又说过了几天把两个沙发送回宾馆，服务员证人何某，录像何某？所谓“原告偷了被告的皮沙发，但事情发生的具体月份，时间记不清了。”《证明》上所载的时间“2014年7月19日下班后：我不太确定，但我认为大概就在这个时间“等等证言全部模糊不清，一直在撒谎，但这种证人证言在劳动仲裁中也能被认定。2、2014年是法定代表人陈炳坤经营一年，由于其本人回湖北老家开发房地产，全权委托罗某和陈某两人承包经营，既是法人的亲戚和亲属，又是承包人，存在严重的厉害关系，二人所谓证言完全是捏造的，前后矛盾，有没有其他证人和提供录像证据，空口无凭，实属于一种陷害行为，虽然证人罗某已经辞职，但事实经过是发生在他任内的，辞职与本案没有关联性，应该维持该项判决。
白藤山宾馆答辩称，加班的事实是经过劳动仲裁与一审法院的核实，而王有兴对于其有加班的事实没有提供证据加以证明，没有事实与法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
白藤山宾馆也不服一审判决，提起上诉，上诉请求：一、撤销一审判决，驳回王有兴全部的诉讼请求；二、一、二审费用全部由王有兴承担。事实与理由：一审法院驳回王有兴要求白藤山宾馆支付2013年4月前未签订劳动合同的两倍工资差额的做法是正确的，但认定白藤山宾馆构成违法解除劳动合同，应向王有兴支付违法解除劳动合同赔偿金是事实认定错误。白藤山宾馆是合法解除劳动合同关系，不应向王有兴支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院认为证人罗某在诉讼阶段与白藤山宾馆存在劳动关系否定证人的证言的证明力，可是在诉讼阶段，证人已从白藤山宾馆处离职，与白藤山宾馆不存在利害关系，而且证人两次证言之间并没有大的矛盾和不相符之处，所以白藤山宾馆认为证人罗某的证言真实可信，且证人证言已在劳动仲裁阶段采信。故白藤山宾馆解除与王有兴的劳动合同关系有法定理由，一审法院不能以此认定白藤山宾馆解除劳动关系构成违法进而让白藤山宾馆承担违法解除劳动合同的赔偿金。
王有兴答辩称，白藤山宾馆上诉状中的第一点没有法律依据，首先自王有兴入职到离职只有一个保安，没有人轮休，每天工作11小时，王有兴每天晚上9点上班，提前半小时上班；关于违法解除劳动合同，2014年4月16日王有兴购买公司的旧家具，3000元整，是先交钱后拉货，下午2点钟找人帮助拉走的，一审中有证人证言为证，过了几天，公司让王有兴退回沙发是没有道理的，沙发一直在王有兴家使用，时隔3个月后，法定代表人在没有告知王有兴原因的情况下，突然解除王有兴，应该承担违法解除劳动合同的责任；关于证人证言是否有证明力的问题，白藤山宾馆要求证人在劳动仲裁和一审庭审中二次出庭作证，均是前言不搭后语，一直在撒谎，原因是：1、证人做主把房间的家具一起作价卖给王有兴的，证人为了怕承担责任，进行推脱；2、王有兴搬家具时，证人不在场；3、老板让证人要回家具，王有兴不肯，证人无法要回所以产生矛盾；4、明知道4月26日卖家具给王有兴，隔了3个月才开除王有兴；5、证人说有录像，至今没有提供证据；6、宾馆有很多一样的沙发，证人让王有兴说谎是沙发已经退回来了；7、在劳动仲裁时提供的证明、开除通知，是证人与白藤山宾馆一起做的假材料，为了应诉。
二审期间，王有兴提交了证据房屋租赁合同，拟证明王有兴买旧家具的用途；白藤山质证称王有兴提供的租赁合同不属于新证据，其形成时间是2012年，且与跟本案无关，本案争议的焦点是王有兴是否有偷盗家具的行为。白藤山宾馆提交了保安岗位考核协议一份，拟证明王有兴所在岗位的特殊性，作用显著明确，双方签订考核协议，约定了可以解除劳动合同的条件，王有兴质证表示不认可该证据。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为，二审期间，王有兴提交的房屋租赁合同，与本案没有关联性，白藤山宾馆提交的保安岗位考核协议，无法说明其证明目的，本院均不予接纳。针对二审时双方当事人争议的焦点，本院分别分析认定如下；一、关于白藤山宾馆是否应向王有兴支付加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王有兴上诉主张其在白藤山宾馆处工作时只有一个保安，每天工作11小时，每天超时3小时，共超时2070个小时，没有休息日等，仅有其人个陈述，并没有提交其他证据予以证明，也没有提交证据证明白藤山宾馆掌握了加班事实存在的证据，一审时也没有向人民法院申请调查取证，对此，王有兴应承担举证不能的不利后果。况且双方劳动合同中约定的综合计算工时工作制，考虑到保安岗位的特殊性，即使存在超时值班的情形，也不宜一律视为加班。一审法院认定王有兴所举证据未能证明其存在加班的事实，并判决驳回王有兴有关加班费的诉请，并无不当，本院予以维持。二、关于白藤山宾馆是否应向王有兴支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。白藤山宾馆主张王有兴偷盗公司财物为由解除与王有兴的劳动合同，并提供了两位证人罗某、陈某的证言。首先，白藤山宾馆以王有兴偷盗公司财物仅仅提供了两位证人罗某、陈某的证言，而两位证人原均为白藤山宾馆的员工，虽然后来证人罗某离开了公司，但仍与白藤山宾馆有一定的利害关系，其证人证言不能单独作为认定事实的依据。其次，一审时经法庭调查询问，罗某亦表示没有亲眼看见王有兴有偷盗行为，只是听宾馆服务员所述而已，且罗某证言中反映白藤山宾馆的两个沙发于2014年3、4月装修后不见了，而白藤山宾馆发出的《关于王有兴偷盗开除的通知》中却称王有兴于2014年7月19日当值期间偷盗公司财物，时间上也存在矛盾之处。最后，白藤山宾馆也没有提供监控录像等其他证据证明王有兴有偷盗白藤山宾馆沙发的行为。一审法院认定白藤山宾馆以王有兴偷盗行为为由与其解除劳动合同，理据不足，并判决向王有兴支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以确认。白藤山宾馆的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币20元，由王有兴和斗门区白藤山宾馆各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 唐育萍
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年十二月十日
书 记 员 陈培蓓