中华人民共和国上海市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪01行终4号
上诉人（原审原告）上海韵博科技有限公司，住所地上海市浦东新区芳春路400号1幢3层301-328室。
法定代表人吴金水，执行董事。
委托代理人吴旺泉，上海韵博科技有限公司工作人员。
被上诉人（原审被告）上海市浦东新区地方税务局稽查局，住所地上海市浦东新区人民东路2686号。
法定代表人王君蕾，局长。
委托代理人马陈莺，上海市浦东新区地方税务局工作人员。
委托代理人张莲芳，上海市浦东新区地方税务局稽查局工作人员。
上诉人上海韵博科技有限公司（以下简称：韵博公司）诉上海市浦东新区地方税务局稽查局（以下简称：浦东地税稽查局）税务行政处罚决定一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115行初450号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。上诉人韵博公司的委托代理人吴旺泉，被上诉人浦东地税稽查局的行政负责人王某、委托代理人马陈莺、张莲芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，浦东地税稽查局接到关于韵博公司涉嫌税务违法行为的举报，经审查于2013年1月18日立案，并对韵博公司自2009年1月1日起至2012年12月24日期间的涉税情况进行检查。在检查过程中，浦东地税稽查局整理汇总了韵博公司已开具发票的明细表，听取该公司的意见，并商请其他税务机关进行协查。经调查，浦东地税稽查局于2014年12月23日对韵博公司作出沪地税浦稽罚——[2014]204号《税务行政处罚决定书》，认定该公司自2009年至2011年期间未按规定开具发票，隐瞒收入进行虚假的纳税申报，少缴营业税人民币622,437.32元，城市维护建设税6,224.38元。于2009年1月至2012年12月期间签订了金额合计为18,283,646.96元的合同，未按规定粘贴印花税税票，少缴印花税5,485.10元。对韵博公司少缴营业税、城市维护建设税税款处1倍罚款，计628,661.70元，对少缴的印花税税款处0.5倍罚款，计2,742.55元，合计631,404.25元。韵博公司不服，于2015年3月3日向原审法院提起行政诉讼，案号为（2015）浦行初字第76号。该案在审理过程中，双方经协调，韵博公司申请撤回起诉，浦东地税稽查局撤销沪地税浦稽罚——[2014]204号《税务行政处罚决定书》，并重新进行调查。
2015年4月10日，浦东地税稽查局对审理期限进行延长。2015年11月24日，该局作出沪地税浦稽罚告[2015]31号《税务行政处罚事项告知书》，认定韵博公司在2009年-2011年期间，不按规定取得、开具发票，隐瞒收入进行虚假的纳税申报，少缴营业税622,437.32元以及城市维护建设税6,224.38元，处少缴税款0.5倍的罚款，计314,330.85元。2015年11月27日，浦东地税稽查局将上述告知书直接送达韵博公司，该公司拒绝签收，并拒绝作陈述申辩笔录。后浦东地税稽查局再次将上述告知书邮寄送达韵博公司，邮件跟踪查询显示2015年12月9日妥投。2016年2月16日，浦东地税稽查局作出沪地税浦稽罚-[2016]14号《税务行政处罚决定书》（以下简称：被诉处罚决定），主要内容为，韵博公司在2009年1月至2011年12月期间未按规定开具发票，少申报应纳税收入12,448,746.45元，导致少缴营业税622,437.32元，少缴城市维护建设税6,224.38元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》（以下简称：《税收征收管理法》）第六十三条第一款的规定，对该公司处少缴税款0.5倍罚款计314,330.85元（其中营业税罚款311,218.66元，城市维护建设税罚款3,112.19元）。以上应缴款项共计314,330.85元。限韵博公司自该决定书送达之日起十五日内到浦东新区地方税务局第十五税务所缴纳入库。到期不缴纳罚款，浦东地税稽查局将依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五十一条第（一）项规定，每日可按罚款数额的百分之三加处罚款。同日，浦东地税稽查局作出沪地税浦稽处[2016]22号《税务处理决定书》（以下简称：涉案税务处理决定），并邮寄送达韵博公司，2016年2月20日妥投，同月25日该局收到韵博公司签收后退回的涉案税务处理决定及被诉处罚决定。同年4月6日，浦东地税稽查局再次向韵博公司当面送达被诉处罚决定及涉案税务处理决定。
韵博公司对被诉处罚决定不服，以被诉处罚决定未经依法听证，调查程序违法，该公司不存在未按规定开具发票、恶意逃税等违法行为，被诉处罚决定认定事实及适用法律错误等为由，诉至原审法院，请求判决撤销或变更被诉处罚决定。
原审认为，国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。本案中，韵博公司认为其应适用《营业税差额征税管理办法》（沪地税货[2010]28号），对营业税进行差额征税，但该公司的经营范围不属于可以差额缴纳营业税的范畴。根据浦东地税稽查局提供的证据，韵博公司承认少申报应纳税收入12,448,746.45元，导致少缴营业税622,437.32元，少缴城市维护建设税6,224.38元，但该公司认为其不是偷税、漏税，而是由于认识错误，且因税务系统由营业税改增值税，导致该公司无法补交营业税，实际该公司已经补交了增值税。但韵博公司提供的2013年3月和4月的《增值税纳税申报表》不能证明该公司补交的数额是其少申报应纳税的收入，且即使营业税改增值税后，该公司仍然可以补缴2009年1月1日至2011年期间的营业税，而非补交增值税。在韵博公司确未补缴营业税的情况下，浦东地税稽查局作出被诉处罚决定，与法不悖。在调查过程中，韵博公司未提供任何财务资料配合调查，浦东地税稽查局按照《税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，以最低的处罚幅度0.5倍罚款对该公司进行处罚，处罚幅度合情、合理、合法。另，韵博公司认为，浦东地税稽查局作出被诉处罚决定之前，并未对该公司进行事先告知，告知其享有听证及陈述申辩的权利。但浦东地税稽查局已于2015年11月27日将《税务行政处罚事项告知书》当场送达韵博公司，之后又于2015年12月9日再次邮寄送达。故对于韵博公司认为两次告知均未收到过的观点，原审法院不予采信。对于韵博公司提出的本案已过追溯时效的问题，根据《税收征收管理法》第五十二条第三款规定，对偷税、抗税、骗税的，税务机关追征其未交或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限制。对于韵博公司反映的审计署个别工作人员的问题，可通过其他合法途径解决，不属于本案审查范围。据此，原审法院认为韵博公司起诉要求撤销或变更被诉处罚决定，缺乏事实证据及法律依据，不应予以支持，遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回该公司的诉讼请求。韵博公司不服，上诉于本院。
上诉人韵博公司上诉称，上诉人并不存在被上诉人在被诉处罚决定中认定的未按规定开具发票，以及少申报应纳税收入的违法行为。被上诉人认定的所谓上诉人少申报收入数额缺乏证据支持，其汇总的五百余张发票中，有五十余张发票缺少协查回函资料的佐证，而上诉人对相关调查材料上的确认也是在被上诉人的利诱和胁迫下签字，并不是真实意思表示，不代表被上诉人的调查结果正确。即使上诉人确实存在少申报收入的问题，也是因为上诉人的经营范围可以适用营业税差额征税，对相关费用项目可依法扣除。上诉人只是在申报操作上存在不当，但并不是出于主观故意。对此，被上诉人应依据《税收征收管理法》第六十二条进行处理，而不应依据该法第六十三条第一款予以处罚。故被诉处罚决定认定事实及适用法律均属错误。此外，被上诉人在调查及送达相关文件的程序上也存在违法之处，现有证据并不能证明上诉人收到过相关告知等文件，故被诉处罚决定的作出程序亦属违法。原审判决对于被诉处罚决定的上述违法事实均未予以认定，径行驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人浦东地税稽查局辩称，本案中，被上诉人收到关于上诉人涉嫌税收违法行为的举报，于2013年1月18日决定立案，对上诉人自2009年1月1日至2012年12月24日的涉税情况进行检查。调查过程中，上诉人称其财务资料全部遗失，拒不提供任何资料，给调查带来了很大难度，经该局局长批准，本案延长了调查期限。根据综合征管软件数据分析、税控机开票系统的数据比对、对外发函的回函资料、举报材料，以及上诉人签字确认的材料等，可以确认上诉人2009年至2011年期间对外开具的取得收入的发票金额达14,031,433.95元。该数据仅限于已确认的五百余张发票，除此之外，举报材料所涉及的一千余张发票中，还有大量尚未查实，其数额未被列入其中。而上诉人在该期间内，仅申报计税营业额1,582,687.50元，少申报营业收入达12,448,746.45元。导致少缴营业税622,437.32元，城市维护建设税6,224.38元。佐证上述数据的协查函虽遗失少部分，但在遗失前，检查人员已与上诉人通过邮件、信件、现场等多种途径反复比对，并经上诉人多次确认。上诉人诉讼中主张其系在胁迫及利诱之下作出确认，显与事实不符。被上诉人据此认定上诉人未按规定开具发票，存在偷税行为，进而作出被诉处罚决定，认定事实及数额清楚，适用法律正确，对其处以少缴税款0.5倍罚款亦属适当。被上诉人在调查期间，依法实施了通知及送达，保证了上诉人的程序权益，并不存在上诉人所称的程序违法行为。此外，上诉人声称其系因差额申报导致少申报收入，但营业税差额征收需税务机关依法核定，企业亦应当依法进行申报并保留合法抵扣凭证备查，但上诉人的情况根本不符合上述条件。故上诉人的诉讼请求缺乏依据，原审判决驳回其请求并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定的事实无误，本院予以确认。
二审审理中，上诉人向本院提交“无回函的无效发票汇总表”一份；编号为03760518，其上标记有“作废”字样并有多处涂改液覆盖的发票联一张；以及上海XX有限公司情况说明及该公司税务基本信息网络查询页一份。上诉人以上述材料证明被诉处罚决定所依据的该公司已开具发票汇总表中有多份发票缺少协查回函资料佐证，且部分发票事实上并未提供给客户，进而证明被诉处罚决定认定事实不清，证据不足，决定中的钱款数额认定错误，且上诉人是在胁迫之下确认了相关数额。对上述材料，被上诉人认为，首先，上诉人无正当理由于二审期间方提出上述材料，不属于新证据。其次，本案自开始调查以来历时三年多，调查期间，被上诉人已将相关材料多次提供给上诉人进行详细比对，其也通过多种方式对发票汇总情况进行确认，所确认数额亦与被诉处罚决定认定的数额吻合，上述材料并不足以否定其确认的事实。再次，编号为03760518的发票联上覆盖多处涂改，该材料的真实性和内容均无法确认。对于上海XX有限公司的情况说明，该公司亦表示其只是应上诉人要求出具相关说明，其对说明的真实性并不能确定，且说明中涉及的编号为24302879的发票，经征管系统查询，状态为正常填开，故该说明亦不能证明上诉人的主张。此外，在上诉人比对相关材料过程中，已对不确认的部分作出了明确表示，该情况也表明上诉人并未受到所谓的利诱或胁迫。
对上诉人提交的上述材料，本院认为，“无回函的无效发票汇总表”是对上诉人有关部分发票缺少协查回函资料佐证意见的书面概括，属于其事实主张，而非证据。编号为03760518的发票联系由上诉人掌握，其无正当理由于二审期间提供，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条之规定，不能作为新证据，且该材料遍布涂改，其真实性亦无法确认，故本院不予采纳。对上海XX有限公司的情况说明等材料，因涉及的发票内容上诉人早已掌握，其在税务调查以及一审程序中均未对此提出异议，而二审期间方要求上海XX有限公司出具情况说明，该举证亦不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条之规定。同时，该情况说明与上诉人此前多次确认的内容明显矛盾，其本身真实性又不能确认，故本院对该材料及其所要证明的内容亦不予采纳。
除上述材料外，上诉人还提供短信截屏记录及撤诉申请书一份，证明其曾与被上诉人进行和解，并原则上达成一致，但被上诉人并未履行协议。对此，被上诉人表示双方确实进行过沟通，但并没有结果，一审已对案件作出了判决。本院认为，上述材料仅表示双方曾进行过沟通，但与被诉处罚决定及一审判决的合法性缺乏关联，故本院对此不予采纳。
本院认为，根据《税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，或者在帐簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。该法第十四条规定，本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第九条规定，税收征管法第十四条所称按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构，是指省以下税务局的稽查局。稽查局专司偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税案件的查处。对于稽查局的管辖范围，《税务稽查工作规程》（国税发[2009]157号）第十条第一款规定，稽查局应当在所属税务局的征收管理范围内实施税务稽查。本案中，上诉人韵博公司属于上海市浦东新区地方税务局征收管理范围内，故被上诉人浦东地税稽查局依法具有对上诉人涉嫌偷税的行为进行稽查，并作出被诉处罚决定的职权。
本案的争议焦点在于：一、上诉人是否存在未按规定开具发票，少申报应纳税收入，导致少缴营业税及城市维护建设税的行为；二、被诉处罚决定根据《税收征收管理法》第六十三条第一款对上诉人处以罚款，适用法律及罚款数额是否正确；三、被诉处罚决定的作出程序是否合法。
对于争议焦点一，被上诉人收到举报后，根据举报人提供的线索对上诉人开展调查。因上诉人未提供对应期间的账册资料，故被上诉人通过将相关发票及线索发函商请其他税务机关予以协查、综合征管软件数据分析、税控机开票系统数据比对、对上诉人负责人进行询问，以及将相关调查资料及数据交上诉人比对确认等方式进行调查。经过调查，被上诉人将已查证的上诉人自2009年至2011年开具发票明细予以汇总，并就相关材料及数据多次与上诉人进行比对确认。经反复核对，上诉人对该公司已开具发票的明细及对应数额予以确认，并在十四页明细表上逐页签字。对于2009年至2011年期间该公司少申报收入数额，上诉人也在被上诉人的《税务稽查工作底稿》（二）上签字确认。在调查过程中，上诉人还通过电子邮件，以情况说明的方式，多次向被上诉人工作人员承认该公司在2009年至2011年期间少申报应纳税收入的事实，相关数额亦与最终认定的数额吻合。故综合上述事实，足以认定上诉人存在少申报应纳税收入的行为，被诉处罚决定认定其少申报应纳税收入的金额正确。上诉人认为其系受到利诱和胁迫对相关数额予以确认，但该主张缺乏证据支持，且其在《税务稽查工作底稿》（二）上对相关情况亦有不确认的表示，该情形与其上述主张明显矛盾，故对上诉人的上述主张，本院不予采信。上诉人认为其系适用《营业税差额征税管理办法》（沪地税货[2010]28号）对收入进行抵扣，导致少缴税款。但上述办法第四条规定，纳税人发生应税行为，根据税法规定可按差额征税的，凭合法有效凭证，在计算营业额时扣除相关支付的款项后，按差额征税。该办法第五条则对合法有效凭证作出了具体规定。上诉人在调查及庭审过程中始终未出具符合上述规定的抵扣凭证，其关于抵扣的主张也与税收征管系统的记录明显不符，故对于其上述主张，本院亦不予采信。上诉人已开具发票金额与上诉人实际申报收入金额之间存在巨大的差额，而上诉人对此缺乏合理解释，被上诉人据此认定上诉人系通过不按规定开具发票等方式少申报应纳税收入，该认定并无不当。作为营业税及城市维护建设税的纳税人，上诉人的上述行为必然导致少缴相关税款。
对于争议焦点二，如前所述，《税收征收管理法》第六十三条第一款对偷税行为的构成、处理措施及罚则作出了明确规定。本案中，上诉人自2009年至2011年期间，少申报应纳税收入达12,448,746.45元，其行为符合进行虚假纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的偷税行为构成。根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第四条及第五条之规定，纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，按照营业额和规定的税率计算应纳税额。纳税人的营业额为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产收取的全部价款和价外费用。根据该条例附则的规定，上诉人所属行业适用5%的营业税税率。根据《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条、第三条及第四条之规定，凡缴纳消费税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人，都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。城市维护建设税，以纳税人实际缴纳的消费税、增值税、营业税税额为计税依据，分别与消费税、增值税、营业税同时缴纳，上诉人适用的税率为1%。据此，被上诉人认定上诉人少申报应纳税收入导致少缴营业税622,437.32元及城市维护建设税6,224.38元，进而根据《税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，作出被诉处罚决定，对上诉人处以少缴税款0.5倍罚款计314,330.85元，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。
对于争议焦点三，被上诉人在收到上诉人涉嫌偷税的举报后，依法开展调查，并对上诉人送达《税务检查通知书》。因案件涉及问题复杂，被上诉人依法申请了延期。在调查过程中，被上诉人按照《税务稽查工作规程》（国税发[2009]157号）的规定，对内履行了必要审批报告程序，对外亦保持与上诉人的沟通。此后，被上诉人虽撤销其于2014年作出的《税务行政处罚决定》，并对本案进行补充调查，但调查过程仍按照《税务稽查工作规程》（国税发[2009]157号）的规定进行。在被诉处罚决定作出前，被上诉人向上诉人送达了《税务行政处罚事项告知书》，告知其拟作出处罚的事实依据、法律依据及具体数额，并告知其享有陈述申辩及要求听证的权利。此后，被上诉人作出被诉处罚决定，并向上诉人依法送达。被诉处罚决定的作出程序并无不当，上诉人认为被诉处罚决定程序违法缺乏依据，本院难以支持。
综上，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当，不存在依法应予撤销或变更的情形，上诉人的诉请缺乏事实根据与法律依据，原审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人上海韵博科技有限公司负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚佐莲
代理审判员 刘智敏
代理审判员 宁 博
二〇一七年四月一日
书 记 员 贾 菁
附：相关法律条文
1．《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……