湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘10民终380号
上诉人（原审原告）：惠州富士电梯集团有限公司。
法定代表人：麦伟杰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谭军红，湖南南燕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州金润成房地产开发有限公司。
法定代表人：颜平岗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：饶汝啸，湖南湘剑律师事务所律师。
上诉人惠州富士电梯集团有限公司（以下简称“富士电梯公司”）因与被上诉人郴州金润成房地产开发有限公司（以下简称“金润成房地产公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富士电梯公司的委托诉讼代理人谭军红，被上诉人金润成房地产公司的委托诉讼代理人饶汝啸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富士电梯公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判金润成房地产公司支付富士电梯公司违约金132,809.61元（205,800元×24%÷360×968天=132,809.61元,违约金从2015年5月12日暂计算至2018年1月3日，之后的违约金以欠款本金205,800元为基数从2018年1月3日起按年利率24%计算至货款清偿完毕之日）。2、本案一、二审诉讼费用由金润成房地产公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、富士电梯公司提供的检验报告中明确注明电梯制造日期为2015年4月，验收合格日期为2015年11月，从此可得出，计算违约金的时间应该是在2015年11月之前，而不是从起诉之日。2、富士电梯公司《出厂凭证》载明电梯发货日期为2015年4月22日、5月12日，《电扶梯安装承包合同书》显示，电梯完工日期为2015年7月23日。根据买卖合同约定，在出货之前15天应支付货款2,167,200元，但金润成房地产公司仅支付货款1,405,800元，已构成违约，违约金的计算时间应从2015年5月12日起算。3、一审判决关于违约金计算方式错误。一审判决载明“违约金按电梯设备价每日万分之五计算”，电梯设备价为2,430,000元，据此，违约金为2,430,000元×0.0005×968天=1,176,120元，一审判决仅支持20,000余元的违约金，明显错误。富士电梯公司已考虑到合同约定的违约金过高，在起诉时选择按年利率24%计算违约金合理合法，应予支持。综上，请求二审法院予以改判。
金润成房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1、关于违约金过高的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本案金润成房地产公司付款达到了总金额的91.5%，仅剩20万尾款没有支付，如果计算违约金应当以未支付的款项作为其损失以及起算的基数，不得超过其直接损失的30%。2、根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，本案富士电梯公司以年利息24%甚至是每日万分之五来计算违约金都是超过法律规定的。3、最高人民法院（2015）民提字第126号民事法律文书有明确的规定，按万分之五每日计算违约金过高，万分之五的违约金相当于年利息18.25%，明显高于人民银行同期贷款利率及逾期罚款利率，请求二审法院综合考虑本案的实际情况依法认定违约的情形。金润成房地产公司之所以没有付尾款是因为富士电梯公司未完全按照合同条款的约定进行施工，电梯安装过程中存在瑕疵，金润成房地产公司要求富士电梯公司修复未果。同时，富士电梯公司提供的电梯设计图纸门洞有缺陷，导致金润成房地产公司自行修复产生费用，该费用的产生是客观的也是基于富士电梯公司的过错而造成。合同明确约定电梯完工以后双方必须办理竣工验收手续，富士电梯公司未找金润成房地产公司办理竣工手续。根据合同约定，买卖双方应该共同验收合格金润成房地产公司才支付105,800元以及15,700元的尾款，因为双方未办理共同验收手续，富士电梯公司未向金润成房地产公司移交相关材料，金润成房地产公司当时不应当支付尾款。富士电梯公司计算违约金的条件还未成就，故金润成房地产公司不应当支付违约金。同时，一审法院认定违约金的起算应以双方的行为发生作为起算点是正确的，本案富士电梯公-
司未提供证据证明违约金起算的具体时间，其主张违约金，不能成立。
富士电梯公司向一审法院起诉请求：1、判决金润成房地产公司支付货款205,800元及逾期付款违约金117,785元（违约金暂计算至起诉之日，之后违约金按年息24%计算到清偿之日）；2、诉讼费由金润成房地产公司负担。
一审法院认定事实：2014年7月，金润成房地产公司因开发房产需要，从富士电梯公司处采购电梯。双方于2014年7月25日签订了《富士电梯销售安装合同书》约定，“供方：惠州富士电梯有限公司。需方：郴州金润成房地产开发有限公司。一、电梯种类、型号规格、层/站/门、载重量、速度及数量。二、产品设备价格及其它费用，总金额为2,430,000元。三、工期。四、产品质量及验收：符合GB7588《电梯制造与安装安全规范》和GB10060《电梯安装验收规范》等国家标准……。五、付款方式及期限：1、……2、设备款。2.1自合同签订之日起7天内，需方付给供方合同设备总金额的（5%），小写：105,800元，为设备订金（以供方账务部收到款项日期为准）。需方逾期付款，供方顺延供货。2.2以需方排产通知书为准，在设备安排生产前15日内，需方向供方支付合同设备总金额的25%预付款，小写529,000元。2.3合同设备发运至需方指定地点前15天内，需方向供方支付合同设备总金额的65%，小写：1,375,400元。2.4自取得合格证之日起12个月的免费质保期，自质保满后，买卖双方共同验收合格，供方向需方移交质保期间的检查、验收等资料后10天内，需方向供方付清设备价5%的余款，小写：105,800元。3、安装款。3.1安装队伍进入需方现场前3天内，需方向供方支付安装费的50%，小写：157,000元。3.2安装、调试结束，验收合格，需方获得使用许可证后10天内，需方向供方支付安装费50%，小写：157,000元。……七、违约责任：1、甲乙双方任何一方违约按工程造价30%，支付对方违约金。2、供方逾期供货（从交货期后第八天起计）或需方逾期付款，应向对方支付违约金。违约金按电梯设备价每日万分之五计算。需方逾期付款的，除向供方支付违约金外，安装施工日期则由供方另行安排。供方安装逾期，按安装费金额千分之三向需方偿付违约金……。”富士电梯公司销售安装的电梯已于2015年11月16日检验合格，金润成房地产公司还欠货款205,800元。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷，本案的争议焦点为：一、垃圾费及门洞修复费应否在货款中抵扣；二、违约金如何计算。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”金润成房地产公司提出，其对电梯门洞进行了修补花费31,350元及垃圾清理费2068.5元应在货款中抵扣，但未提供充分证据予以证实，不予支持。富士电梯公司销售安装的电梯已于2015年11月16日检验合格，金润成房地产公司应按约定给付货款，故对富士电梯公司要求金润成房地产公司支付货款205,800元的诉请予以支持。
关于争议焦点二。双方约定，需方逾期付款应向对方支付违约金，违约金按电梯设备价每日万分之五计算。但是关于付款时间，双方并未约定明确的日期，而是以一方作出一定行为为起算点，但富士电梯公司并未能举证证实以上行为作出的具体时间，故对富士电梯公司自行估算的违约金117,785元，不予支持。酌定由金润成房地产公司于起诉之日（2017年7月19日）以尚欠货款205,800元为基数按日万分之五向富士电梯公司支付违约金至所欠货款完全清偿之日。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院作出判决如下：“一、被告郴州金润成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告惠州富士电梯集团有限公司支付货款205,800元；二、被告郴州金润成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内以205,800元为基数从2017年7月19日起按日万分之五向原告惠州富士电梯集团有限公司支付违约金至所欠货款完全清偿之日；三、驳回原告惠州富士电梯集团有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6153.77元、财产保全费2170元，共计8323.77元，由被告郴州金润成房地产开发有限公司负担5294元，由原告惠州富士电梯集团有限公司负担3029.77元。”
本院二审期间，富士电梯公司提交了二组新证据：
1、两份出厂凭证，拟证明：富士电梯公司为金润成房地产公司安装的电梯发货日期为2015年4月22日、2015年5月12日。按合同约定，金润成房地产公司最迟应该在2015年4月27日前支付到货款2,167,200元，但其在2015年5月12日仅支付合同货款1,405,800元，违反合同约定，因此计算违约金的时间应该从2015年5月12日开始，而不是从起诉之日计算；
2、电扶梯安装承包合同书、5张收据，拟证明：富士电梯公司提供的电梯已经在2015年7月23日安装完成，且该公司也已经按照合同约定支付完电梯安装费用，金润成房地产公司已经投入使用，电梯在2015年11月13日经湖南省特种设备检验检测研究院检验合格。因此，计算违约金的时间应当是2015年7月23日，金润成房地产公司最迟应该在2015年11月13日支付完货款。计算违约金的时间不应当从起诉之日计算。
金润成房地产公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据达不到其证明目的，首先，该证据是富士电梯公司自己的出厂凭证，时间发生在2015年，不符合新证据的形式，对方当庭提交该证据超过了举证期限，所以该证据不合法；其次，该证据系富士电梯公司单方制作，无法真实反映电梯发货日期，该证据不能作为确定违约金起始时间的依据。对证据2中的合同的真实性无异议，对合法性、关联性、证明目的有异议。该合同书不具有合法性，理由与出厂凭证理由一致，该合同承包书没有金润成房地产公司参与，与本案无关。同时，金润成房地产公司与富士电梯公司签订的是电梯买卖合同，安装应当由富士电梯公司负责，金润成房地产公司没有同意富士电梯公司委托其他公司进行安装，所以该合同书不具有合法性。该合同书约定的电梯安装完工时间是2015年7月23日，并不能证明电梯实际安装时间。对收据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，达不到富士电梯公司的证明目的，该收据系案外人提供的材料，金润成房地产公司在合同履行过程中并未确认，所以该证据不能证明案件的相关事实。
本院质证认为，对证据1、2的真实性、合法性本院予以确认，因本案买卖合同的违约金应综合考虑是否高于总损失的30%，两组证据的证明目的与该事实相佐，对其证明方向，本院不予采信。
金润成房地产公司无新证据提交。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。二审的争议焦点为：1、计算违约金的起始时间如何确定；2、本案的违约金应如何计算。
关于第一个争议焦点，上诉人富士电梯公司上诉提出“违约金从2015年5月12日暂计算至2018年1月3日，之后的违约金以欠款本金205,800元为基数从2018年1月3日起按年利率24%计算至货款清偿完毕之日”，本案中，根据富士电梯公司与金润成房地产公司双方签订的合同约定，需方逾期付款应向对方按每日万分之五支付违约金。但是关于付款时间，双方并未约定明确的日期，而是以一方作出一定行为为起算点，双方均没有在合同约定的节点办理交接手续，故富士电梯公司不能举证证实以上行为作出的具体时间，亦没有向金润成房地产公司要求按合同约定的具体节点来分段计算违约金，故计算违约金的起始日期应以上诉人与被上诉人双方均认可的涉案电梯检验合格的时间2015年11月16日为计算违约金的起始日，但因合同中明确规定了设备价5%的余款105,800元应在取得合格证之日起12个月的质保期满后被上诉人才予以支付，故违约金的计算起始日应分两个不同的时间段，即质保期之前应给付的货款100,000元应从2015年11月16日起算，质保期满后全部所欠货款205,800元从2016年11月16日起算；按照富士电梯公司在一审时提出的诉求，违约金应暂计算至其向一审法院起诉之日止，即2017年7月19日；之后的违约金按相同方式另行计算，直至金润成房地产公司支付完毕之日止；
关于第二个争议焦点，被上诉人至今尚有货款205,800元没有支付给上诉人双方均不持异议，但上诉人富士电梯公司提出违约金应按年利率24%计算，违反了双方的合同约定，违约金应当按照合同约定的每日万分之五予以计算。根据本案上述的具体事实，本案对被上诉人应承担违约金的计算方法是：（100,000元×365天×0.0005）＋（205,800×245天×0.0005）﹦43,460.5元；之后的违约金以205,800元为基数，按每日万分之五另行计算至被上诉人郴州金润成房地产公司全部清结本案所欠货款之日止。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，但处理不当，应依法予以改判；上诉人富士电梯公司的上诉请求的违约金起算时间不准确，提出违约金计算的标准亦违反合同的约定，故对其提出的上诉请求只能部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初1054号民事判决第一项“被告郴州金润成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告惠州富士电梯集团有限公司支付货款205,800元”、第三项“驳回原告惠州富士电梯集团有限公司其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003民初1054号民事判决第二项“被告郴州金润成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内以205,800元为基数从2017年7月19日起按日万分之五向原告惠州富士电梯集团有限公司支付违约金至所欠货款完全清偿之日”。
三、被上诉人郴州金润成房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人惠州富士电梯集团有限公司支付违约金43,460.5元，之后的违约金以205,800元为基数，按每日万分之五另行计算至被上诉人郴州金润成房地产公司全部清结本案所欠货款之日止。
一审案件受理费6153.77元，财产保全费2170元，共计8323.77元，由被上诉人郴州金润成房地产开发有限公司负担5294元，上诉人惠州富士电梯集团有限公司负担3029.77元。二审案件受理费2956.19元，由被上诉人郴州金润成房地产开发有限公司负担1774元，上诉人惠州富士电梯集团有限公司负担1182.19元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 虹
审 判 员 张九香
审 判 员 许永通
二〇一八年四月二十三日
法官助理 苏晓玲
书 记 员 廖超艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。