湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第731号
上诉人（原审被告）咸宁市久联机电设备有限公司（以下简称久联机电公司）。住所地湖北省咸宁市永安大道***号。
法定代表人张莉莉，该公司董事长。
委托代理人陈恢河，湖北咸宁温泉法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）段红军，男，汉族。
委托代理人盛志刚，湖北开成律师事务所律师。
上诉人久联机电公司因与被上诉人段红军劳动争议纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00136号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人久联机电公司委托代理人陈恢河、被上诉人段红军委托代理人盛志刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，被告设立的咸宁市久联机电设备有限公司汽车销售分公司（以下简称久联汽车销售分公司），是被告久联机电公司下属的分支企业，属非法人企业单位。2004年7月9日，原告入职久联汽车销售分公司从事汽车销售工作。双方未签订书面劳动合同，也未办理社会保险交纳手续。月工资从500元到2011年的3000元。从2006年6月至2011年12月间，原告的工资表中有社会保险费100元至500元不等的记录随工资发放。2009年5月20日，被告久联机电公司发文任命原告为久联汽车销售分公司经理。2014年2月，双方的劳动关系终止。同年7月，原告向湖北省咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。湖北省咸宁市咸安区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决：驳回原告的仲裁申请。原告不服诉至原审法院。请求依法处理。
原审认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于原告的入职时间，原告主张其是2004年6月入职，但从原告提交的证据反映，原告的入职时间应为2004年7月9日，被告辩称原告是2006年5月入职，而被告的证据不足以证实其辩称理由。故原告的入职时间既不是2004年6月，也不是2006年5月，而应认定为2004年7月。关于原告与被告及久联汽车销售分公司之间是否存在劳动关系，原审认为，原、被告之间应认定存在劳动关系，原告与被告的久联汽车销售分公司不具有劳动关系。1、我国《公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。故应认定原被告之间具有劳动关系。2、根据原告证据三，原告担任被告久联汽车销售分公司经理职务，是被告任命的，而久联汽车销售分公司与被告为隶属关系，被告与原告是领导与被领导、管理与被管理的关系，符合劳动关系成立的法律特征。据此，原审认定原被告之间具有劳动关系。被告辩称其与原告不存在劳动关系的理由不能成立，原审不予采纳。对原告要求被告为其补缴2004年6月至2014年2月的社保费，根据劳动法的有关规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。这是法律为保护劳动者合法权益的强制性规定，用人单位不得违反；因原告在被告处工作期间，被告未为原告办理参加社保手续不当，被告应当补缴，补缴时间应从2004年7月至2014年2月，原告每月随工资领取的社保费应予返还。被告欠原告2013年11月至2014年2月工资应予支付。关于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资的诉求，因原告的申请超过仲裁时效，故该请求原审不予支持。关于原告要求被告支付经济补偿金的诉求，因被告拖欠原告工资且未为原告办理社保手续，双方终止劳动关系，故被告应向原告支付经济补偿金。为了维护正常的劳动秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条第一款、《中华人民共和国仲裁调解法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告久联机电公司于本判决生效后十日内到社保机构为原告补缴2004年7月至2014年2月单位应缴部分的社保费，个人部分由原告缴纳，同时，原告应退还该期间被告每月随工资发放的社保费（具体金额以被告的工资表记录为准）。二、被告久联机电公司于本判决生效后十日内向原告段红军支付下列款项：1、拖欠2013年11月至2014年2月的工资12000元；2、经济补偿金28500元（3000元×9.5年）。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告久联汽车销售公司承担。
久联机电公司不服原审判决，上诉提出：一、原审认定的用工主体错误。被上诉人段红军一直确认其是在久联汽车销售分公司上班，从未到久联机电公司本部上过一天班，依照我国《劳动法》的规定，久联汽车销售分公司是适格的用工主体，原审依照我国《公司法》的规定来确认劳动关系错误。二、原审认定的用工年限与事实不符。被上诉人在久联汽车销售分公司上班时间为2006年5月至2013年10月，有工资表予以证明。原审以双方在另一起民事诉讼中表述有误的陈述，作为确认被上诉人工作的起始时间不当。原审多认定了5年零一个月，另外，被上诉人段红军系久联汽车销售分公司的股东，其不应以劳动者的身份向合伙人主张权利。请求撤销原判决，依法重新作出判决。
被上诉人段红军辩称，一、久联汽车销售分公司没有法人资格，不是法定主体。分公司与本案上诉人有隶属关系，因此，原审认定被上诉人与久联机电公司存在劳动关系合法有效。二、上诉人久联机电公司认为劳动关系起始时间有误，即应提供相关的工资发放证明，如果工资表里面没有被上诉人段红军的名字，才可以起到排除作用。三、上诉人与被上诉人在另一起民事诉讼的答辩状中自认被上诉人段红军与上诉人久联汽车销售公司之间存在劳动关系，并自认2004年7月9日双方形成了劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人久联机电公司提交一份新证据：久联汽车销售分公司章程、开户许可证，拟证明分公司虽不是法人，但是是独立的民事关系主体，久联机电公司与久联汽车销售分公司系挂靠与被挂靠的关系。
被上诉人段红军对上诉人所提交的证据提出，上诉人提交的公司章程和开户许可证不是新证据，认为久联汽车销售分公司章程虽然签订了但没有实际履行，且成立分公司并不需要公司章程。
上诉人久联机电公司提交的证据，本院经审查认为，久联汽车销售分公司《营业执照》登记的事项已经证明，久联汽车销售分公司系久联机电公司的分公司，且上诉人并未提交该分公司的法人执照，因此，该证据的不能证明久联汽车销售分公司系具有独立民事责任的民事主体。
二审查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
本案的争议焦点为：一、被上诉人段红军是否与久联机电公司形成了事实劳动关系？二、原审认定的被上诉人段红军的工作时间是否正确？
对于焦点问题一，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条规定：“劳动合同规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”因此，依照该法规的规定，依法成立并取得营业执照的分公司可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同。但是，分公司具备用工主体资格可以与劳动者签订劳动合同，并不等于分公司是其所有员工的用人单位。如果劳动者与总公司签订了劳动合同的，劳动者即与总公司间存在劳动合同关系，如果双方发生劳动争议的，应以双方所签订了书面劳动合同记载的总公司作为用人单位，劳动者实际在分公司上班的，实际上属于由总公司安排到分公司工作，并不影响劳动者和总公司间的劳动合同关系。如果劳动者与分公司签订了劳动合同，也可以将分公司作为用人单位。结合到本案，被上诉人段红军虽然在久联汽车销售分公司工作，但不管是久联机电公司还是其分公司，均未与段红军签订书面劳动合同，而与劳动者签订书面劳动合同系我国法律对用人单位强制性规定，未签订劳动合同的责任应由用人单位承担。根据被上诉人段红军系接受久联机电公司的任命而担任分公司经理职务的事实，可以认定被上诉人段红军与久联机电公司存在事实劳动关系，并接受公司的委派到该分公司参与经营管理职责的。同时，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”久联汽车销售分公司不具备独立承担责任能力，仅仅是久联机电公司的附属机构，其民事行为所产生的法律后果应由久联机电公司承担。具体到本案，分公司用工责任应由总公司来承担，原审判令由上诉人承担用人单位的民事责任，并未改变和加重上诉人应承担的民事责任，处理并无不当，本院予以确认。
对于焦点问题二，本院认为，被上诉人段红军提交了上诉人对于其工作时间的相关证据，该证据直接证明了被上诉人段红军工作的起始时间为2004年7月。虽然上诉人以笔误为由进行辩解，但其抗辩理由不充分，本院不予采信。其次，被上诉人段红军提出上诉人所持有的历年工资表可以证明其工作时间，但上诉人无正当理由未予提交。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，对于原审确定被上诉人段红军工作起始时间为2004年7月，本院继续予以确认。
综上，本院认为，原审认定的事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的标准负担。二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判员 赵 斌
审判员 夏昌筠
审判员 王凯群
二〇一五年十一月十日
书记员 程鹏翔
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；