云南省弥渡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2925刑初67号
公诉机关弥渡县人民检察院。
被告人虞某1，男，1966年6月10日生于云南省祥云县，汉族，小学文化，农民，住云南省大理白族自治州祥云县云南驿镇。因犯非法经营罪，2007年10月25日被楚雄市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币（以下同）20000元。因本案，2016年5月21日被弥渡县公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕，同年8月19日变更为取保候审。
辩护人ＸＸ，云南滇中律师事务所律师。
弥渡县人民检察院以弥检公诉刑诉（2016）57号起诉书指控被告人虞某1犯非法经营罪，于2016年7月7日向本院提起公诉。本院根据云南省大理白族自治州中级人民法院（2016）云29辖12号指定管辖决定书于同日立案受理，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭审理了本案，弥渡县人民检察院指派代理检察员李磊出庭支持公诉，被告人虞某1及其辩护人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
弥渡县人民检察院指控，2016年5月20日，被告人虞某1无烟草专卖准运证驾驶自家云E16Q**的黑色大众途观车欲将990条红河（软甲）卷烟从楚雄市运往大理州祥云县。20时许，当虞某1驾驶车辆行驶至祥云县下庄收费站时，被弥渡县烟草专卖局、弥渡县公安局经侦大队当场查获。经鉴定，查获的990条红河（软甲）卷烟属真品卷烟，共价值54450元。上述事实有物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、勘验检查笔录、鉴定意见等证据证实。公诉机关认为，被告人虞某1违反国家烟草专卖管理规定，为实施非法经营，无烟草准运证非法运输卷烟，总价格为54450元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。建议对其在五年以下有期徒刑或拘役幅度内判处，并处罚金。特提起公诉，请依法判处。
被告人虞某1对公诉机关指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，请求从轻处罚。
辩护人ＸＸ的辩护意见是：1、被告人虞某1的行为构成非法经营罪。2、本案存在钓鱼执法的情况。3、虞某1运输的卷烟价值54450元，其中还有25条卷烟系其个人所有，其将这25条卷烟从经营场所携带至住所地是合法的。从涉案金额和涉案卷烟性质来说，虞某1的犯罪情节轻微。4、本案社会危害小，未给国家造成损失。5、虞某1自愿认罪，亲属愿意为其缴纳罚金。6、其家庭困难，需要抚养儿女、赡养老人。7、公诉机关未能提出准确量刑意见。8、“非法运输国家专营的烟草制品”没有法律明文规定属于犯罪行为。9、虞某1和其妻子董某1以家庭共同经营方式申请了《烟草零售许可证》，证件登记在董某1名下，且在合法经营期限内，属于合法的烟草销售主体。10、虞某1没有损害国家财政收入和垄断利益。综上，请求法庭在拘役三个月幅度内量刑，并适用缓刑。
经审理查明：2016年5月20日，被告人虞某1为牟取利益，在无烟草专卖品零售许可证、运输许可证的情况下，驾驶云E16Q**黑色途观车从楚雄市出发，欲将卷烟运往大理州祥云县。20时许，当虞某1驾驶的车辆行驶至祥云县下庄收费站时，被弥渡县烟草专卖局、弥渡县公安局经侦大队执法人员查获，当场从车上查出红河（软甲）卷烟990条。经鉴定，查获的990条卷烟属真品卷烟，价格为54450元。
上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、弥渡县烟草专卖局跨区域涉烟违法犯罪案件登记表、对涉烟无证运输车辆核查报告、指定管辖通知书、案件移送函，证实本案的案发经过、指定管辖情况及被告人虞某1的到案过程。
2.被告人虞某1的供述与辩解，证实其家在楚雄市开了一家卷烟零售店，案发当天15时至16时，一个讲普通话30岁左右不认识的男子来到其家零售店里，让其帮忙拉一批卷烟到祥云县高官铺加油站，付给其500元运费，后其与那人将运来的卷烟装进了自家牌号为云E16Q**的黑色途观车。19时许，其驾驶该车从楚雄市出发，20时许到下庄收费站时被查。其不知道让其拉烟的男子名字，也没有该男子的任何联系方式，装货时并没有清点装了多少卷烟，也没有打任何条子，该男子说21时会在高官铺加油站等其接货。其用于运输卷烟的途观车是私家车，其以前没有跑过运输。其对现场清点的卷烟品种及数量均无异议，但认为其中有25条系其家零售店卖给该男子的，其妻子董某1当时也在店里。其于2007年曾因犯非法经营罪被楚雄市人民法院判刑。
3.证人董某1的证言，证实其系虞某1妻子，虞某1多数时间在老家祥云县云南驿镇居住。牌号为云E16Q**的黑色途观车系其家的。2016年5月20日，其因病在楚雄州医院住院，虞某1是否在楚雄其不知道，当天其没有拿过卷烟给虞某1，也不清楚他是否用途观车拉过东西到大理。虞某1曾因犯非法经营罪被处理过。
4.现场勘查物品清单及照片，证实查获现场已经过勘验、检查及指认。
5.物证照片、先行登记保存材料、扣押决定书、扣押清单，证实2016年5月21日，民警依法对被告人虞某1持有的990条84mm红河（软甲）卷烟进行扣押、拍照。
6.检查笔录、取样记录、取样烟质检报告，证实经鉴定，被告人虞某1随机抽取的5条红河（软甲）卷烟均为真品卷烟。
7.估价委托书、委托评估表、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经评估，查获的真品卷烟价格为54450元；鉴定意见已告知被告人虞某1。
8.烟草专卖零售许可证、协助调查函，证实董某1是楚雄市辖区内持证卷烟零售户，无违法、违规等违法行为发生；虞某1未在楚雄市辖区内办理过烟草专卖零售许可证，也无违法行为发生；经弥渡县、祥云县、漾濞县、巍山县、鹤庆县、大理市、云龙县、洱源县、剑川县、永平县、宾川县、南涧县烟草专卖局调查、协查，虞某1在以上各地均未办理过烟草专卖零售许可证，均未发现涉烟违法记录。
9.驾驶证、行驶证复印件，证实被告人虞某1持有B1类驾驶证，云E16Q**的大众途观车所有人为董某1。
10.户籍证明、刑事判决书、释放证明书，证实被告人虞某1自然身份情况，已达刑事责任年龄，有犯罪前科。
11.工作记录、情况说明，证实经查找，民警在接货地未找到被告人虞某1供述的接货人；经走访，也未能查证此人身份。
辩护人ＸＸ向法庭提交了下列证据：
12.结婚证复印件，欲证实被告人虞某1与董某1系夫妻关系，因董某1有烟草零售许可证，故虞某1也有烟草零售资格。
经当庭质证、认证，上述证据中，言词证据相互吻合的部分予以确认，其余部分不予确认；证据12与本案无关联性，且其证明方向与查明的事实及法律规定不符，本院不予确认。其他证据能相互印证，足以证明审理查明的事实，且被告人及其辩护人均无异议，依法应确认为定案依据。
本院认为，被告人虞某1以谋取利润为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，在无烟草专卖品零售许可证、运输许可证的情况下，运输烟草专卖品且涉案卷烟价格54450元，情节严重，其行为侵犯了国家限制买卖物品的市场管理制度，扰乱了市场秩序，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以确认。鉴于被告人虞某1犯罪情节较轻、所运输的卷烟已被扣押，对其适用缓刑不致再危害社会，本院依法对其从轻处罚，并适用缓刑。被告人虞某1提出从轻处罚的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳。辩护人ＸＸ提出本案存在钓鱼执法、未给国家造成损失、虞某1没有损害国家财政收入和垄断利益、运输的卷烟中有25条卷烟系虞某1个人所有、虞某1属于合法的烟草销售主体的辩护意见，均无证据证实，且与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；提出对虞某1从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见有事实及法律依据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人虞某1犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金40000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限期判决生效后30日内缴纳。）
二、扣押在案的990条红河（软甲）卷烟由扣押机关依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李祖睿
审 判 员 张鸫霞
人民陪审员 罗金娟
二〇一六年九月二十日
书 记 员 向春雪