广东省新兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）云新法刑初字第117号
公诉机关新兴县人民检察院。
被告人梁乃垣,曾用名梁乃恒，男，1980年10月24日出生，汉族，广东省新兴县人，初中文化，户籍所在地广东省云浮市新兴县，现住广东省云浮市新兴县。2012年6月23日因涉嫌贩卖毒品被新兴县公安局刑事拘留，同年7月27日被逮捕。2013年4月28日被新兴县人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年六个月。被告人梁乃垣现因涉嫌非法买卖枪支罪，被羁押在新兴县看守所。
新兴县人民检察院以新检刑诉[2013]110号起诉书指控被告人梁乃垣犯非法买卖枪支罪，于2013年9月4日向本院提起公诉。本院于同年9月6日立案，依法组成合议庭，于2013年9月27日公开开庭进行了审理。新兴县人民检察院指派检察员梁珍出庭支持公诉，被告人梁乃垣到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
新兴县人民检察院指控：2012年6月22日中午12时许，开平市人李少华（已判刑）携带所购买到的一支转轮手枪以及子弹从佛山三水乘坐出租车到新兴县城，到新兴县城后由严雄飞（已判刑）帮李少华联系购买枪支以及子弹的买家，严雄飞通过电话联系了被告人梁乃垣，在电话中商定以人民币3800元的价格购买李少华的枪支及子弹，在李少华携枪来新兴前，已通过手机的方式发送过枪支的图片给梁乃垣。22日23时30分许，李少华，严雄飞、梁乃垣三人一起去到新城镇平康村村边鸡舍附近的山边处，李少华和梁乃垣分别试枪，李少华取出枪支装好子弹朝天开了二枪，梁乃垣接过枪之后试了一枪但枪没有发出响声，试枪后梁乃垣对该枪不满意，故不想购买，双方未能交易成功，后三人回到星皇花园酒店108房，李少华将枪支和剩余子弹收藏在房间内长沙发垫底下，2012年6月23日2时30分许，被告人梁乃垣在县城大三园商务宾馆处被公安民警抓获，其后李少华、严雄飞也被抓获，公安民警于6月23日3时20分许在星皇花园酒店108房的长沙发坐垫底下搜查到李少华所藏的枪支以及子弹。经云浮市公安司法鉴定中心进行鉴定，证实枪支以火药燃烧产生的气体为发射动力，是自制转轮手枪，具备枪械性能，子弹均为自制子弹，具备弹械性能。
公诉机关针对以上指控事实向本院提供以下证据：物证：被扣押的枪支及子弹照片；书证：受案登记表、立案决定书、户籍资料、抓获经过、扣押、移交物品清单、刑事判决书等书证；鉴定意见：痕迹检验报告书；现场检查笔录、现场图、现场照片；同案人李少华、严雄飞的供述；被告人梁乃垣的供述及辩解。
公诉机关根据以上事实和证据，认为被告人梁乃垣违反国家枪支管理法规，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人梁乃垣在实施犯罪时，由于意志以外原因而未能得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。为此，提请本院依法判处。
被告人梁乃垣辩解称其中止了交易行为，没有成功买卖枪支，在试枪时没有碰过枪，也没有试枪，是李少华向天开了两枪，其本来无心买枪，事实上没有买到枪，其行为不构成非法买卖枪支罪。是其配合协助公安机关抓获李少华的，是其自己供述出严雄飞发信息给其，之前已经删除了这条信息，如果不供述，民警不会知道。
经审理查明，2012年6月22日中午12时许，被告人李少华携带所购买到的一支转轮手枪及子弹从佛山市三水区乘坐出租车到新兴县城，到新兴县城后由被告人严雄飞帮李少华联系购买枪支及子弹的买家，严雄飞通过电话联系到被告人梁乃垣，在电话中商定以人民币3800元的价格购买李少华的枪支及子弹。当日22时许，被告人李少华、严雄飞、梁乃垣三人一起到新城镇平康村村边鸡舍附近的山边处，李少华和梁乃垣分别试枪，试枪后梁乃垣觉得该枪支的威力不强不想购买，双方未能交易成功。后三人回到星皇花园酒店，李少华将枪支、子弹收藏在房间内长沙发坐垫底下。2012年6月23日凌晨3时20分，民警在星皇花园酒店108房内搜查到李少华藏在长沙发坐垫底下一支转轮手枪和剩余的子弹，经云浮市公安司法鉴定中心进行鉴定，证实枪支以火药燃烧产生的气体为发射动力，是自制转轮手枪，具备枪械性能，子弹均为自制子弹，具备弹械性能。
以上事实，有经过庭审质证的以下证据证实：
1、缴获的枪支弹药照片、李少华手机及手机内存卡储存的相片、严雄飞手机上的信息照片，证实：被缴获的枪支、弹药的特征、形状；李少华的手机内存卡储存有枪支弹药的照片，并将照片发到严雄飞的手机上，要求快回复。
2、受案登记表、立案决定书，证实：公安机关在办理梁乃垣贩卖毒品案件中，发现梁乃垣涉嫌非法买卖枪支弹药，于2013年5月17日立案侦查。
3、户籍资料，证实：被告人梁乃垣的身份情况及已达到刑事责任年龄。
4、抓获经过，证实：公安机关于2012年6月23日2时30分在新兴县新城镇大三园商务宾馆进行检查时，发现梁乃垣有犯罪嫌疑，将梁乃垣传唤至新城派出所进一步调查。公安机关是经过日常侦查发现李少华、严雄飞有非法买卖枪支的嫌疑，在新兴县果园路中药学校对面螺蛳粉店门前将李少华、严雄飞抓获并带回公安机关进一步调查。
5、检查证、现场检查笔录、现场方位图和现场照片、扣押物品清单，证实：2012年6月23日凌晨3时20分至3时30分，公安民警对星皇花园酒店108房检查，在客房客厅的沙发垫发现了一支总长度约为10公分的白色金属佐轮仿真手枪及一个紫蓝色铁盒，铁盒内装有铜壳自制子弹10发。公安机关对检查发现的枪支、弹药予以扣押。
6、（2013）云新法刑初字第26号刑事判决书，证实：2013年4月28日，本院作出（2013）云新法刑初字第26号刑事判决，同案人李少华、严雄飞因犯非法买卖枪支罪被本院分别判处有期徒刑三年六个月、三年，认定李少华、严雄飞是犯罪未遂。以贩卖毒品罪判处被告人梁乃垣有期徒刑一年六个月。
7、广东省云浮市公安司法鉴定中心云公（司）鉴（痕）字[2012]516号痕迹检验报告书，证实：送检的枪型物品是自制转轮手枪，具备枪械性能；送检的10发弹型物品均是自制子弹，具备弹械性能。
8、同案人李少华的供述，证实：严雄飞叫其帮忙买一支枪，其在网上联系向一名男子购买后再与严雄飞联系，并将枪支照片通过手机发到严雄飞的手机，叫他联系买家。其是在2012年6月22日中午来到新兴联系严雄飞，严雄飞再联系梁乃垣。当晚试枪时，其试了两枪，梁乃垣试了一枪，试枪后梁乃垣认为威力不够，功能不理想，没有交易。
9、同案人严雄飞的供述，证实：2012年6月22日中午，其介绍梁乃垣向李少华购买枪支，并叫李少华将枪支照片发给梁乃垣，2012年6月22日晚三人在一起进行试枪，梁乃垣试枪时，没有正常击发，李少华试枪时又可以击发，响了两枪，试枪后，由于梁乃垣认为枪支质量不好，不想购买，未能成功交易，其没有得到利益。
10、被告人梁乃垣的供述，证实：2012年6月22日中午，严雄飞曾问其是否需要购买枪支，枪支的图片是严雄飞的朋友发来的，手机号码其已经不记得。后严雄飞叫人将枪支照片通过手机发给其，其看过后就删除了。2012年6月22日晚，严雄飞、李少华找其去试枪，其认为威力不大没有购买。
对被告人梁乃垣提出其行为是犯罪中止的辩解意见，公诉机关指控其行为是犯罪未遂，因此，争议的焦点是被告人梁乃垣的犯罪形态是犯罪中止还是犯罪未遂，本院评判如下，《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而致使犯罪未能得逞，是犯罪未遂。”《中华人民共和国刑法》第二十四条第一款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”两者根本的区别，犯罪未遂是犯罪人认为客观存在阻碍犯罪继续进行的障碍而暂时停止犯罪，一旦障碍消失就会恢复犯罪行为；犯罪中止必须是犯罪人认识到在客观上能够继续进行犯罪，而自动放弃了犯罪意图。经查，被告人梁乃垣已经实施买枪前的联系行为，其是在试枪后，认为枪支威力不够，质量不好，而没有购买枪支的，是出于客观因素枪支威力不够，质量不好而没有购买，从而使其买枪的犯罪未能得逞，并非出于其主观上自动放弃犯罪，因此，其犯罪形态是犯罪未遂，不属于犯罪中止。
对于梁乃垣提出其协助公安机关抓获李少华的意见，经查，公安机关出具的抓获经过证明公安机关是通过日常侦查抓获李少华、严雄飞的，梁乃垣对此提出的意见，本院不予采纳。
对梁乃垣提出其行为不构成犯罪的辩解意见，经查，被告人梁乃垣是一个具有完全刑事责任能力的人，其主观上具有购买枪支的意愿，客观上实施了购买枪支的联系、试枪的前期行为，由于枪支威力不强、质量不好而没有购买，其行为侵犯了国家对枪支实施严格的管理制度，其行为已构成非法买卖枪支罪，是犯罪未遂，其辩解理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人梁乃垣违反国家枪支管理法规，非法买卖以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法买卖枪支罪，论罪应当判处三年以上十年以下有期徒刑。被告人梁乃垣已经实行犯罪，由于犯罪意志以外的原因而致使犯罪未能得逞，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在共同买卖枪支犯罪中，被告人梁乃垣起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。根据被告人梁乃垣的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及其悔罪表现，其犯罪情节比同案人李少华、严雄飞更轻，本院对其适用减轻处罚。公诉机关指控被告人梁乃垣的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以采纳。被告人梁乃垣在判决宣告后刑罚执行完毕以前被发现有漏罪，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。鉴此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第六十九条、第七十条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定，判决如下：
被告人梁乃垣犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑六个月；原犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元，总和刑期有期徒刑二年，并处罚金3000元，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年6月23日起至2013年12月22日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郭善伟
审 判 员 陈来昌
人民陪审员 梁翠萍
二〇一三年十一月十一日
书 记 员 冼慕香