广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终6738号上诉人（原审原告）：冯炳华，住广州市荔湾区。委托代理人：蒋继元，广东创杰律师事务所律师。委托代理人：欧泽明，广东创杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州粤丰饮食有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：邱秀初，系该公司董事长。委托代理人：王煌，广东金桥百信律师事务所律师。委托代理人：曾金鑫，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人冯炳华因劳动争议纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第3983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：冯炳华于2006年4月10日入职，任职点心部主管，全面负责广州粤丰饮食有限公司（以下简称粤丰公司）点心部，管理点心部员工做好点心部出品工作。双方签订的期限为2013年4月1日至2014年3月31日的劳动合同中约定冯炳华正常工作时间的工资为2850元，期限为2014年5月1日至2015年4月30日的劳动合同中约定冯炳华的正常工作时间工资为5000元。冯炳华每周休息1天，每月未休的天数可以存假形式安排补休。冯炳华主张每天上班时间为上午8：00至下午19：00，下午15：00至17：00是休息时间，并有两次共计1小时的用餐时间；员工在每周的正常休息日属例休，休存假属补休，2015年4月1日之前，员工例休及补休均无需提前申请，只需在部门内部登记，2015年3月28日粤丰公司规定副主管以上补休需总经理及人事部批准，但例休仍不需要申请及批准。粤丰公司主张冯炳华每天上班时间为上午9：00至12：00，下午16：00至19：00，例休和补休均需总经理及人事部批准。粤丰公司于2015年3月13日下午召开《粤丰酒家有关服务、出品整改专题会议》，其中提及“尤其点心部出品，究竟是人力、态度问题，要回去考核好……从3月起进行考核，包括出品、楼面、出品考核、工作态度、岗位职责、人员考核、服务考核；出品考核以投拆为主，有杂物影响客人的，出品不稳定，影响公司对客人心目中味道……在岗不在职的，如发现，执行公司员工手册处理……人事部每天对各员工进行在岗工作、工作态度进行检查；在考核期间如违反的，公司有权调整违反人员岗位”。冯炳华参加了该次会议，并在《2015年3月13日下午在粤丰召开关于服务与出品整改意见》传阅签名处签名。粤丰公司在2015年3月27日发出《通知》，要求其司经理级以上、财务部、人事部和出品部副主管级以上的人员，从3月28日起，凡要补休的要有人事部及总经理批示方可休假，如无批示自行休假的，一律当旷工论处，冯炳华于2015年4月1日签收该通知。2015年3月28日，粤丰公司作出《调令书》，免去冯炳华粤丰酒家点心部主管职位，调任点心部副主管职位，工作岗位在二楼传菜部负责监督点心出品，从2015年4月1日开始执行，要求冯炳华按时执行上岗，超过三天不在岗位按自动离职处理。2015年3月31日，粤丰公司作出《通知书》，内容为通知冯炳华从2015年4月1日起任职点心部副主管，具体工作地点为粤丰酒家二楼传菜部，工作职责为监督点心部出品，上班时间为上午8：30－14：30，下午17：00－20：00。冯炳华于2015年4月1日签收《调令书》及《通知书》，并分别在该《调令书》及《通知书》上书写“不同意调整工作岗位”。2015年4月1日和4月6日冯炳华有上班打卡，但未到传菜部岗位，4月2日至4月4日冯炳华没有上班，4月5日是清明节法定休假日，4月7日冯炳华回粤丰公司填写《补休申请审批表》，经粤丰公司批准于2015年4月7日至4月10日期间补休。冯炳华对此主张由于粤丰公司调整其岗位后，薪酬标准远低于原来岗位，其于2015年4月1日下午人事会议上要求粤丰公司说明调岗原因及薪酬标准，但未得到明确答复，故其在会议上提出自4月2日起休息，并当场得到总经理及人事部经理同意，故其在4月2日至4月3日例休，4月4日补休。粤丰公司对此主张其司于2015年3月28日将冯炳华调整为副主管，并通知冯炳华到传菜部上岗，但工资标准保持不变，冯炳华接到通知后拒不到指定岗位上岗，并于2015年4月2日至4月6日无故旷工，其司依法解除劳动合同。2015年4月11日，粤丰公司向冯炳华送达《自动离职通知书》，以粤丰公司调任冯炳华点心部副主管职位后一直未在酒家二楼传菜部上岗工作，根据员工手册第二章第十一条规定，逾期不上岗者，按旷工处理，因冯炳华逾期不上岗累计已超过三天，对冯炳华按自动离职论处。冯炳华于2015年4月22日向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求粤丰公司：1、给付2015年3月份工资9500元及2015年4月份工资3654元；2、2006年4月10日至2015年3月30日的延长工作时间加班费156750元，休息日加班工资报酬10230元；3、违法解除劳动关系赔偿金17100元；4、补缴2006年4月10日到2011年3月的社保。仲裁委于2015年8月5日作出穗越劳人仲案字[2015]778号《裁决书》，裁决：1、粤丰公司向冯炳华支付2015年4月1日至4月11日期间的工资差额2433.26元；2、驳回冯炳华其他仲裁请求。冯炳华对此不服诉至原审法院。冯炳华对其主张提交以下证据：1、《年假休假单》，显示粤丰公司于2015年4月11日确认冯炳华于2006年4月10日入职，给予休年假9天。2、《通知》，内容为通知2015年春节假期期间，工作满一个月的员工可享受上班一天补三天休息，不另发加班费，该《通知》没有粤丰公司盖章。3、2013年－2015年的《粤丰酒家点心部薪金编制表》，显示点心部主管为冯炳华，2013年工资级别9500元，2014年工资级别9800元，2015年工资9500元。4、《2014年粤丰酒家人员编制及工资》，显示传菜部主管工资3600元。5、工资单三份及《2015年2月份点心工资表》，其中日期为2006年7月的一份工资单显示冯炳华在基本工资9000元，其余两份工资单显示冯炳华工资为5000元，《2015年2月份点心工资表》显示冯炳华在该月应发工资5000元。上述证据3－5没有粤丰公司盖章。证据6、冯炳华名下银行帐户交易名细，显示2014年4月至2015年3月期间每月工资数额均未超过5000元。7、手机信息截图，显示2015年4月3日从13168878173号码发送短信，内容为通知由于生意较差，公司要求主管级以上人员有存假按部门情况分别排休，通知把上月余假6天休完再上班。8、《文件签收回执》，显示张某乙为粤丰公司员工。9、2006年7月至2015年3月考勤表；10、2015年2月1日至4月11日期间打卡记录。粤丰公司确认证据1、2、6真实性；不确认证据3－5、7真实性；确认证据8真实性，并确认张某乙是其司人事部主管；不确认证据9、10真实性。粤丰公司对其主张提交以下证据：1、《广发银行客户回单》、广发银行系统明细报表，显示粤丰公司分别于2015年4月23日、2015年5月18日向冯炳华转账4447.83元、1060.99元。2、《广州粤丰饮食有限公司第一次职工代表大会决议暨审议修改及表决通过结果》、《点心部员工手册签收表》，其中《点心部员工手册签收表》有冯炳华签名。3、《员工手册》，其中第四章第四条规定，各部门所有员工每月累计旷工三天当自动离职。4、《粤丰酒家高层主管上班时间规定》、粤丰公司其他员工上班时间确认书及相应打卡记录。5、2013年1月至2015年4月期间冯炳华打卡及考勤记录，显示至2015年4月11日，冯炳华共有存假6天，2015年4月1日至11日休清明节假期1天，休例休1天；6、点心意见本，用餐结算单、消费单，《关于粤丰酒家服务与出品整改考核报告》，其中点心意见本显示7月24日至3月9日期间有多次客人投诉，《关于粤丰酒家服务与出品整改考核报告》记载冯炳华在2015年3月17日至3月25日期间有4天出现不在岗，点心部在出品食品安全上不够重视，造成客人多次投诉；7、《关于严某先生及欧某先生任命的通知》、欧某考勤表及报价表，显示粤丰公司自2015年4月1日起任命欧某为点心部主管，欧某自任命之日起在报价表上签名。冯炳华质证意见如下：确认证据1、3真实性；不确认证据2中的《广州粤丰饮食有限公司第一次职工代表大会决议暨审议修改及表决通过结果》真实性，确认《点心部员工手册签收表》真实性；冯炳华对证据4、证据5不予确认，认为与本案无关；对证据6、7真实性及关联性均不予确认。冯炳华在原审中起诉请求：1、粤丰公司支付2015年4月份工资3654元；2、粤丰公司支付2006年4月10日至2015年3月30日的加班费246635元（包括延长工作时间2284个小时加班费156750元；休息日加班费10962元；法定节假日加班费78923元）；3、粤丰公司支付违法解除劳动关系赔偿金171000元。粤丰公司在原审中请求驳回冯炳华的全部诉讼请求。原审法院认为：冯炳华虽不确认粤丰公司提交的点心意见本，但该证据显示冯炳华在7月24日至3月9日期间有多次客人投诉，与于2015年3月13日下午召开《粤丰酒家有关服务、出品整改专题会议》记载内容相符，可互相印证证实上述期间点心部多次受客人投诉。粤丰公司对此召开会议要求点心部进行整改，但根据《关于粤丰酒家服务与出品整改考核报告》记载，冯炳华在粤丰公司要求整改后仍有不在岗、点心部在食品安全上不够重视造成客人多次投诉的情况，足以证实冯炳华不能胜任点心部主管一职，粤丰公司据此调整其岗位为点心部副主管并无不妥，冯炳华应按时到指定岗位上班。粤丰公司要求冯炳华于2015年4月1日起在传菜部到岗监督点心部出品，粤丰公司在4月1日、4月6日虽有打卡，但其未到传菜部提供劳动，不能视为到岗。冯炳华平均每周工作6天，每周休息1天，但冯炳华休息时间较为灵活，并不固定，具体休息时间由冯炳华提出。至于由冯炳华提出后，是否需经过上级批准，需结合冯炳华的工作职责加以考量。2015年4月1日前，冯炳华在粤丰公司任职点心部主管，全面负责粤丰公司点心部，管理点心部员工做好点心部出品工作，对于点心部的正常运转非常重要，正常情况下，酒家点心部需长年营业，在冯炳华担任如此重要职责的情况下，如例休完全由其自行随意决定，仅由部门内部负责登记的副主管登记会引起工作的混乱，2015年4月1日起，粤丰公司已明确规定休假制度，且冯炳华应到传菜部上岗，负责监督点心部出品，其例休也需由传菜部管理，如果其随意休假，可能影响两个部门的工作，故原审法院采纳粤丰公司主张，认定冯炳华例休需经过批准。冯炳华申请了郑某、黄某、冯某到庭作证，证明冯炳华在2015年4月1日的会议中提出4月2日至4日休假并得到粤丰公司人事部及副总批准，但黄某、冯某长期担任冯炳华下属，郑某长期协助冯炳华工作，三人与冯炳华均存在利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，原审法院对上述证人的证言不予采信。冯炳华提交的手机信息截图显示，其于2015年4月3日下午17：55收到短信通知休假，即使按该通知，冯炳华从2015年4月4日起才属于经准许休假，其在2015年4月2日、4月3日未上班的行为已构成旷工。因此，冯炳华在2015年4月1日至4月3日、4月6日共计4天未到岗，粤丰公司根据2015年3月28日作出的《调令书》及《员工手册》规定，向冯炳华发出《自动离职通知书》，视冯炳华为自动离职，不属于违法解除劳动合同，原审法院对冯炳华主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持。冯炳华提供的《粤丰酒家2015年点心部薪金编制表》上记载冯炳华月工资为9500元，该份编制表上加盖有粤丰公司财务专用章，且冯炳华提供了原件予以核对。原审法院对该份证据的效力予以采信，并由此采纳冯炳华主张，认定其2013年起工资为9500元/月。冯炳华2015年4月1日至11日期间，4月1日至3日、4月6日属旷工，不应获得工资，粤丰公司应支付冯炳华2015年4月1日至11日期间的工资3057.5元（9500元÷21.75×7计薪日），粤丰公司已支付1060.99元，还应支付不足部分1996.5元，粤丰公司对仲裁裁决未提出起诉，视为其同意按裁决金额2433.26元支付。冯炳华于2015年4月22日申请仲裁，其诉求2006年4月10日至2013年4月22日前（含该日）的加班工资已超过2年的保护期，原审法院对此不予支持。冯炳华每周平均工作6天，冯炳华主张其每天工作时间为8:00-19:00，其中有1小时用餐时间，即便冯炳华所述属实，由冯炳华月工资为9500元可知粤丰公司对冯炳华实行薪酬固定、工作时间固定的双固定工作模式，冯炳华获得的劳动报酬是其全部工作时间的对价，包括了正常工作时间的工资和休息日、延长工作时间加班工资，即便按2014年5月1日起较高的正常工作时间工资标准5000元为基数折算，根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，冯炳华获得的劳动报酬总额应不低于8563.22元，而冯炳华上述期间每月获得的固定劳动报酬为9500元，即在假定冯炳华所述的工作时间属实的情况下，粤丰公司也已足额支付冯炳华2013年4月23日至2015年3月30日期间的劳动报酬，包括其中的正常工作时间工资、休息日加班工资和延长工作时间加班工资。冯炳华在粤丰公司工作多年，一直未对工资提出异议，也未向粤丰公司主张加班工资，可见冯炳华对于每月工资已包括其全部工作时间劳动报酬并无异议，因此，原审法院对冯炳华要求2013年4月23日至2015年3月30日加班费的请求不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，作出如下判决：一、广州粤丰饮食有限公司自判决发生法律效力之日起三日内向冯炳华支付2015年4月1日至4月11日期间的工资差额2433.26元；二、驳回冯炳华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、保全费1520元由冯炳华负担。判后，冯炳华不服，向本院提起上诉称：一、冯炳华在接到粤丰公司调岗降职通知后，涉及到对劳动合同的变更，冯炳华与粤丰公司沟通协商并向劳监部门反映合情合理，在调岗降职合法性未予确认及粤丰公司未告知是否降薪之前，冯炳华有权暂在原岗位上班，在原岗位上班不等于旷工；二、冯炳华4月1日才收到粤丰公司的调岗通知，当日冯炳华不仅在公司打卡上班，更在当日下午参加粤丰公司人事部会议，一审判决认定冯炳华4月1日未到岗或旷工明显错误；三、按照粤丰公司员工手册规定，冯炳华每月有4天例休，每周有1天例休。冯炳华4月2日至3日不仅系其正常例休，亦已在4月1日的人事部会议上告知粤丰公司。一审裁判认定冯炳华4月2日至3日旷工明显违反劳动合同法对劳动者休息休假权的规定，也与案件事实不符；四、冯炳华4月6日到公司打卡上班，一直在点心部工作，且按照粤丰公司4月3日休假通知，冯炳华应将6天余假休完再来上班，即4月6日仍系粤丰公司通知休假期间，那么按照一审判决所认定冯炳华4月6日到公司打卡点心部上班系未到岗，并以此认定粤丰公司解除劳动合同合法，则明显出现一个荒谬的结果，冯炳华4月6日完全不去上班，则认定为休假，而冯炳华去公司打卡上班，反而视为未到岗或旷工，成为单位解除劳动合同的借口。故上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判粤丰公司向冯炳华支付2015年4月工资3654元；3、改判粤丰公司向冯炳华支付违法解除劳动关系赔偿金171000元；4、改判粤丰公司向冯炳华支付2006年4月10日至2015年3月30日加班费246635元。粤丰公司辩称，不同意冯炳华的上诉请求。本院二审查明的事实与原审查明的一致。本院认为：关于违法解除劳动关系的赔偿金问题。第一，粤丰公司在原审中提供了点心意见本、《粤丰酒家有关服务、出品整改专题会议》记载内容、《关于粤丰酒家服务与出品整改考核报告》记载内容等证据，可证实由冯炳华任主管的点心部确实存在多次受客人投诉的情况，而粤丰公司也以会议的形式要求点心部进行整改，但冯炳华在粤丰公司要求整改后仍有不在岗、点心部在食品安全上不够重视造成客人多次投诉的事实，粤丰公司据此调整其岗位为点心部副主管系其经营管理自主权的体现，冯炳华不能仅以薪水降低为由拒绝前往指定岗位上班；第二，2015年4月1日，冯炳华在该日签收了《调令书》、《通知书》，但未前往粤丰公司要求其前往的传菜部工作，不能视为其到岗工作；第三，2015年4月2日至3日，冯炳华主张该两日为例休假期，且其在4月1日的会议上提出休假并得到了粤丰公司管理人员的同意，但并未提供充分有效的证据证实。冯炳华这一主张，也与其声称的每周只有一天例休假期，休例休假无需得到粤丰公司相关人员批准的陈述明显相矛盾。在冯炳华无其他证据证实的情况下，据本案案情，本院无法认定2015年4月2日至3日系冯炳华休例休假；第四，2015年4月4日、4月6日，冯炳华主张系其于2015年4月3日接到粤丰公司人事主管张某乙短信，通知其休完上个月余假6天，这两日系其休假期间。粤丰公司予以否认。对此本院分析认为，如冯炳华的该主张为真实情况，则其可一直休假至2015年4月10日，这与冯炳华于2015年4月6日又前往粤丰公司打卡，4月7日又正式办理休假手续明显相矛盾。故，在无其他充分有效证据佐证的情况下，冯炳华主张2015年4月4日、4月6日系休假，亦缺乏相应的依据；第五，至于粤丰公司的《员工手册》规定旷工3日即可解除劳动关系的问题，规章制度的制定属用人单位经营管理权限的范围，在不违反法律禁止性规定的情况下，不能简单根据其严苛程度确定其有无效力。本案中，冯炳华在二审庭审中对该规章制度提出异议，亦缺乏依据，本院不予支持。综上，原审认定冯炳华存在3天以上的旷工行为，粤丰公司据此解除双方的劳动关系系合法解除，无需向冯炳华支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当，本院予以确认。关于2016年4月工资差额和加班费的问题。冯炳华虽对此提出上诉，但本院审理期间，其既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对相关事实的分析认定，即对冯炳华该两项上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人冯炳华负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏 巍代理审判员 乔 营代理审判员 张蕾蕾二〇一六年八月五日书 记 员 谢汝华