福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终885号
上诉人（原审被告）：郑美连，女，1968年12月19日出生，汉族，经商，住龙岩市永定区。
委托诉讼代理人：谢林、张发兰，福建同荣仁律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：吴伟灿，男，1993年2月10日出生，汉族，农民，住龙岩市永定区。
委托诉讼代理人：卢新菊，龙岩市永定区康桥法律服务所法律工作者。
原审被告：赖元新，男，1974年8月26日出生，汉族，农民，住龙岩市永定区。
上诉人郑美连因与被上诉人吴伟灿及原审被告赖元新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2018）闽0803民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑美连及其委托诉讼代理人谢林、张发兰，被上诉人吴伟灿及其委托诉讼代理人卢新菊，原审被告赖元新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑美连上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项；改判驳回吴伟灿一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.上诉人虽作为吴伟灿的雇主，但在吴伟灿受伤一事中并无任何侵权行为及过错，一审判决上诉人承担80％的过错责任，显然没有事实和法律依据。首先，吴伟灿从事的工种为电焊，作为雇主，上诉人正是预见了可能发生的危险损害，向吴伟灿及马某提供了安全作业的工具和防护用具。一方面，吴伟灿在发生意外时使用的电焊机经公安机关检测并不存在安全问题；另一方面，从吴伟灿的受伤部位“面、双上肢等多处火焰烧伤”与马德风“戴手套未暴露的皮肤无明显受伤”，对比可知，上诉人提供的防护面罩和手套足以避免吴伟灿在电焊作业中可能发生的损害，而吴伟灿因工作量少，擅作主张不予佩藏防护工具是造成其损害发生的根本原因。一审法院无视客观事实，认定上诉人未尽安全防范职责实属强人所难。其次，上诉人仅向赖元新承包彩钢瓦的工程，对于赖元新在家中堆放一些什么样的物件并无法控制。且在吴伟灿损害发生时，上诉人的工人在现场已经工作了几天，并无安全事故。第三，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。在本案中，上诉人根本不存在过错，即便存在，其过错也明显小于被上诉人。一审判决上诉人承担80％的赔偿责任没有事实和法律依据。2.一审认定吴伟灿损失的部分依据存在明显的、重大的瑕疵，且未把上诉人先行垫付的医药费计算在损失之内进行责任分配不符法律规定。首先，吴伟灿主张其因损害经司法鉴定伤残等级为八级，但其提交原审的“闽西司法鉴定所［2017］临鉴字第1100号”司法鉴定意见书所显示的被鉴定人并非被上诉人。该鉴定书的被鉴定人“吴伟灿、男、25岁、身份证号：350822199502100414”，与吴伟灿的身份情况不符。这说明，该份鉴定书所指客体并非吴伟灿，根本不能作为认定本案吴伟灿伤残等级的依据。若吴伟灿主张其因损害构成伤残等级，应与上诉人共同委托司法鉴定机构对其进行司法鉴定。其次，一审认定吴伟灿后续治疗费1980元没有事实依据。一方面，距离吴伟灿办理出院的时间2017年6月7日已近10个月，若需后续治疗也应当实际发生了，但吴伟灿并未主张，故该后续治疗并非客观需要。另一方面，吴伟灿提交的“收费票据”仅仅是手填的一个金额，并没有记载任何费用细项，这与上诉人提交的“虎岗镇虎东村卫生所”正式的打印的收费票据存在明显不同，一审以该票据作为认定后续治疗费的依据实属牵强且不具客观性。其次，一审认定吴伟灿精神损害抚慰金10000元缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。本案中，吴伟灿所受损害并非上诉人侵权所致，且吴伟灿并未有“严重”的精神损害后果，上诉人不应向吴伟灿承担该项损损失。第三，上诉人在事发后积极垫付的医疗费39523．9元，是吴伟灿损害发生的损失，按照过错责任比例应当按比例分配，一审对吴伟灿损失的认定剔除了该项费用，实属漏审漏判。3.案发现场应该是有易燃易爆物品，赖元新应该对施工现场做出安全保障，请求赖元新对该损害承担一定的赔偿责任。
吴伟灿辩称，1.郑美连作为吴伟灿的雇主，对吴伟灿的受伤应承担100%的责任，吴伟灿没有过错，不应承担20%责任。从本案证人证言、法院从派出所调取的证据及一审法院当庭调查的事实来看，郑美连在案发现场即二楼没有提供安全防护用具，答辩人是第一次来郑美连的工地干活，郑美连没有提供吴伟灿的防护用具，退一步说，即使其有提供，在郑美连没有告知情况下，吴伟灿也根本不知道郑美连安全防护用具所放的位置，其与郑美连的老工人马某情况完全不同（马某天天在郑美连工地干活，郑美连有提供他的防护用具，却没有提供吴伟灿的，马某已经干了三年，熟悉一切情况，且在案发时马某被吴伟灿挡住了，所以其伤的较轻），郑美连也没监督上诉人穿上防护服，戴上防护面具。郑美连把答辩人带到工地后，没有交待安全注意事项，直接就让答辩人上手干活，才导致本案发生。对于本案的发生，郑美连负100%的责任。2.郑美连作为吴伟灿的雇主，对吴伟灿的受伤承担全部责任，其理应在吴伟灿受伤后对其进行积极治疗，其支付医疗费符合法律规定。首先，吴伟灿因受伤致残，经闽西司法鉴定所鉴定为伤残八级。答辩人一审提交的“闽西司法鉴定所（2017）临鉴字第1100号”司法鉴定意见书所显示的被鉴定人就是吴伟灿本人。除鉴定所将吴伟灿身份证号码弄错外，其相片及其他信息显示均为吴伟灿本人。况且在一审法院审理时郑美连、赖元新对鉴定并没有提出异议，现在既然郑美连提出了，闽西司法鉴定所也进行了纠正并盖了校对章。如果郑美连对此鉴定有异议应在一审时提交重新鉴定的申请。另外，吴伟灿的伤残赔偿标准应当适用城镇居民赔偿标准。其次，后继治疗费1980元有事实依据。吴伟灿出事后一直都在虎岗镇虎东村卫生所进行治疗，且虎岗镇虎东村卫生所对烧伤的病情较有研究，出院后回去拿药护理治疗符合常理。实际上每逢阴雨天气，答辩人都还会痛痒得难受，还常常要用药。将来还有更多的后继治疗费包括医疗费、整容费等，答辩人等实际发生后再另行起诉。第三。一审认定的精神抚慰金10000元金额偏低。精神抚慰金应判决为20000元。吴伟灿受伤已造成永久的八级伤残，已造成严重后果，对其将来的生活、择业、择偶都有严重的影响。3.郑美连提供的防护工具手套只有一双，当时只有马某有带，没有提供手套给吴伟灿，导致烧伤严重，后续治疗及整容费吴伟灿保留起诉权利。
赖元新辩称，一审判决答辩人不承担吴伟灿的人身损害赔偿责任没有错误，请求依法驳回吴伟灿要求答辩人共同承担其因人身损害经济损失275277元的诉求。本案中，答辩人将永定区城郊镇龙门村隔背老家屋顶搭彩钢瓦的工程包工包料承揽给郑美连施工，是为了完成不能构成基本建设的一般工程的项目而订立的修缮修理类型的口头合同，并不是依据《建设工程质量管理办法》规定的房屋建设、土木工程建设工程类型的合同，不属于建设工程承包合同。
吴伟灿向一审法院起诉请求：判令赖元新、郑美连共同赔偿吴伟灿因人身损害经济损失275277元(不包括郑美连已支付的医疗费)。
一审法院认定事实：郑美连在龙岩市永定区经营不锈钢装业务，赖元新因龙岩市永定区城郊镇龙门村隔背组住宅屋顶需搭彩钢瓦，赖元新与郑美连以口头协议形式约定将搭彩钢瓦的工程包工包料承包给郑美连，价格每平方米85元，赖元新预付了工程款10000元给郑美连。因人手不够郑美连于2017年4月28日临时雇请吴伟灿做电焊工作，4月29日9时许，吴伟灿在工作中因电焊引发爆燃被火焰烧伤，被送往龙岩市永定区医院门诊治疗，随后被送往龙岩市第一医院治疗，诊断为：1、面、双上肢等多处火焰烧伤TBSA21%II；2、轻度呼吸道烧伤；3、眼热烧伤，住院治疗时间2017年4月29日至2017年5月4日。吴伟灿出院当日被转入龙岩市永定区卫生所烧伤料住院继续治疗，于2017年6月7日办理出院。吴伟灿受伤住院共计40天，花去医疗费为39523.9元，均由郑美连支付。出院后吴伟灿继续在龙岩市永定区卫生所门诊治疗，共支付去药费1980元。2017年9月26日，吴伟灿的伤情经闽西司法鉴定所鉴定为：伤残等级八级，花去鉴定费1000元。吴伟灿受伤住院治疗期间的交通费用均由郑美连负担。在一审庭审过程中赖元新同意出于人道主义赔偿吴伟灿损失3000元。
另查明：1.吴伟灿所在家庭农村承包土地为1.15亩，因客家文化城项目建设被征用1.091亩，属失地农民,但仍居住和生活在龙岩市永定区。2.事故发生当日吴伟灿因要焊接的工作量很少，没有戴防护面罩和手套。3.公安机关对吴伟灿因不明原因电焊受伤调查过程中未发现违法犯罪事实，不予受案。
本案主要争议焦点：1.吴伟灿从事雇佣工作受伤应由谁赔偿，以及吴伟灿自身是否存在重大过错的问题。2.吴伟灿的伤残赔偿标准是否适用城镇居民赔偿标准的问题。
一审法院认为，本案系因雇员受伤而引发的提供劳务者受害责任纠纷。吴伟灿作为郑美连的雇员，其在从事雇佣活动中遭受人身损害，应当由雇主郑美连承担赔偿责任。赖元新将永定区城郊镇龙门村隔背组老家屋顶搭彩钢瓦的工程包工包料承揽给郑美连施工，其与郑美连之间关于建筑工程的发包行为应当适用定作、承揽的相关法律规定，因此，赖元新对吴伟灿受伤不承担赔偿责任。郑美连主张赖元新在家中存放易燃易爆物品未提供证据证明，也与公安机关调查的事实不符，不予采信。吴伟灿在施工过程中进行电焊操作，因工作量少未戴防护面罩和手套，致使自身的损害扩大，其对自身损害的扩大存在重大过失，可以减轻雇主郑美连的赔偿责任。吴伟灿主张郑美连未提供防护用具与其在公安机关陈述及证马某凤证言不相符，对其主张不予采纳。郑美连应当预见到吴伟灿在工作中可能存在的危险，但疏于履行雇主义务，未采取必要的危险预防措施避免损害的发生，导致吴伟灿因事故受到人身损伤，应承担事故的主要责任，酌定郑美连对吴伟灿的各项经济损失承担80%的赔偿责任。吴伟灿未戴防护面罩和手套，致使自身的损害扩大，承担事故的次要责任，应承担自身的各项经济损失20%的责任。
吴伟灿主张其属失地农民，应按城镇居民标准计算伤残赔偿金。郑美连主张吴伟灿虽属失地农民，但其生活居住在农村，并未在城镇居住，是否按城镇居民标准应该以长期居住城镇且收入来源城镇为衡量标准，并非以是否是失地农民作为认定标准，其伤残赔偿标准应按农村居民计算。农村居民能否按城镇居民标准赔偿，并非以失地农民作为认定标准，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（（2005）民他字第25号）精神，残疾赔偿金应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素确定。本案中，吴伟灿居住和生活龙岩市永定区号，其居住地和主要收入来源地均为农村，诉讼过程中吴伟灿并未提供其经常居住地和主要收入来源地来源于城镇，故吴伟灿伤残赔偿金应当按当地农村居民的相关标准计算。综上，吴伟灿在受雇提供劳务过程中身体受到损害，有权依法请求雇主郑美连承担相应侵权责任。吴伟灿在提供劳务过程中对自身损害的扩大存在重大过失，可以减轻雇主郑美连的赔偿责任。赖元新作为定作人对吴伟灿受伤不承担赔偿责任。吴伟灿在本案中因受伤所造成的各项经济损失的分析认定：1.后续医疗费1980元；2.误工费21009元（误工期为2017年4月29日至2017年9月25日定残前一日共计150天，按140.06元/天计算），符合法律规定，应予支持；3.护理费5602.4元（住院40天，按140.06元/天计算），符合法律规定，应予支持；4.住院伙食补助费按当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为1350元（住院40天，其中龙岩市住院5天按60元/天计算，永定区住院35天按30元/天计算），吴伟灿超出部分的请求，不予支持；5.营养费酌定为3000元，医嘱中虽未提及需要加强营养，但因吴伟灿受伤并致残，理应加强营养以恢复健康，但吴伟灿主张6000元偏高，根据司法实践，按医疗费的5%～10%确定。郑美连主张不赔偿的意见不予采纳；6.残疾赔偿金89995.2元(按14999.2元/年×20年×30%计算），吴伟灿主张残疾赔偿金按城镇居民标准计算赔偿216085.8元，未提供证据证明，且与本院查明的事实不符，本院不予支持；7.交通费，吴伟灿虽未提供交通费正式票据，但其因本事故受伤的后续治疗及到闽西司法鉴定所进行司法鉴定等，必然产生交通费用，结合本案的实际，酌情确定为500元；8.鉴定费1000元。以上吴伟灿的各项损失共计为124436.6元，由郑美连赔偿80%即99549.28元。因本案事故造成吴伟灿八级伤残，给其精神造成痛苦，本院结合侵权过错责任、伤害程度、侵权方式和当地平均生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金为10000元，二项合计郑美连应赔偿吴伟灿109549.28元。庭审中过程中赖元新作为房屋的所有人及受益人，已自愿赔偿吴伟灿3000元（已给付），不违反法律规定，应予准许。扣除赖元新赔偿的3000元，郑美连还应赔偿吴伟灿106549.28元。对吴伟灿超出部分的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、郑美连应于本判决生效之日起10日内赔偿吴伟灿的各项损失106549.28元；二、驳回吴伟灿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5429.2元，适用简易程序减半收取2714.6元，由吴伟灿1469.1元，由郑美连负担1245.5元。
在二审期间，吴伟灿提供如下证据：1.闽西司法鉴定所的鉴定意见书一份，证明闽西司法鉴定所将吴伟灿的身份证号码写错，已用校对章进行了更正；2.永定县城市总体规划、东溪村证明、征收土地合同书各一份，证明吴伟灿是失地农民，居住地规划到城镇居民，应按城镇算赔偿。郑美连质证认为，对证据1的校对意见有异议，不是单纯的笔误，是两个身份证号，鉴定过程中被鉴定人是否是吴伟灿存在重大的争议，该鉴定结论所依据的是其中面部色素异常面积远远超过100平方厘米，根据吴伟灿今日到庭的客观事实看他的面部损伤并没有达到鉴定书所陈述面积，面部色素没有任何异常，该鉴定书不能作为认定事实的依据；对证据2，永定县城市总体规划的真实性，合法性没有异议，关联性有异议，只是在规划中该地并没有实际规划，吴伟灿仍然是农村户口，东溪村证明的真实性予以认可，关联性合法性不予认可，该材料不能证明吴伟灿是城镇居民，征收土地合同书真实性合法性没有异议，但与本案无关。赖元新质证认为，对吴伟灿提供证据没有意见。经审查本院认为，吴伟灿的提供的证据1真实、合法，与本案有关联，可作为本案的定案依据，该证据能证明闽西司法鉴定所的鉴定意见书中的身份证号码出现笔误，已进行了更正；而证据2，由于吴伟灿已超过上诉期限，对其诉请不予审理，即该证据与本案定案无关联，对此不予审查。
经审理查明，对一审查明的事实，各方均无异议，本院予以认定。
本案的争议焦点：1.一审认定吴伟灿的受伤郑美连承担80%赔偿责任，吴伟灿自行承担20%赔偿责任是否正确；2.闽西司法鉴定所的鉴定意见书能否作为定案依据，上诉人要求重新鉴定是否予以支持；3.一审未将郑美连垫付的医药费39523.9元按承担比例予以扣除是否正确。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条规定接受劳务一方应承担无过错责任，提供劳务一方因劳务致使自已受到伤害适用过错责任。本案中吴伟灿为郑美连提供劳务，致自已受到伤害，郑美连适用的是无过错责任，故郑美连上诉主张其不存在过错，一审判决其承担80%的赔偿责任没有事实和法律依据，与法不符，本院不予支持。吴伟灿在提供劳务过程中进行电焊操作，因工作量少未戴防护面罩和手套，其对自身的损害存在重大过失，可以减轻雇主郑美连的赔偿责任，一审判决其自身承担20%责任正确。闽西司法鉴定所［2017］临鉴字第1100号司法鉴定意见书中的相片及其他信息均显示为吴伟灿本人，其身份证号码系笔误，闽西司法鉴定所已进行了补正，郑美连以鉴定书的被鉴定人不是吴伟灿本人及双方未共同委任，而要求重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第二十八条重新鉴定的规定，本院不予支持。该鉴定结论可作为本案定案依据，郑美连主张该鉴定结论不能作为定案依据，本院不予支持。案发现场经公安机关侦查并没有发现易燃易爆物品，故郑美连上诉主张赖元新应该对施工现场做出安全保障，赖元新对该损害承担一定的赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。吴伟灿的后续治疗费1980元是出院后的治疗费用，数额较少，一审予以认定并无不妥。本案中吴伟灿伤残等级为八级，一审结合侵权过错、伤害程度、侵权方式和当地生活水平等确定精神损害抚慰金10000元并无不妥，郑美连以吴伟灿的伤害并非其所致，且吴伟灿并没有“严重”的精神损害后果而主张其不应承担该项损失，与法不符，本院不予支持。在治疗过程中，郑美连为吴伟灿垫付了医疗费39523.9元，一审未将该费用按照过错责任比例承担错误，本院予以更正，即吴伟灿的损失为：1.后续医疗费1980元；2.误工费21009元；3.护理费5602.4元；4.住院伙食补助费1350元；5.营养费3000元；6.残疾赔偿金89995.2元；7.交通费500元；8.鉴定费1000元：9.医疗费39523.9元；以上吴伟灿的各项损失共计为163960.5元，由郑美连赔偿80%即131168.4元，及精神损害抚慰金10000元；扣除郑美连已付的39523.9元和赖元新已付的3000元，还应赔偿98644.5元。综上所述，郑美连的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2018）闽0803民初93号民事判决第二项，即“二、驳回吴伟灿的其他诉讼请求”；
二、变更福建省龙岩市永定区人民法院（2018）闽0803民初93号民事判决第一项为“郑美连应于本判决生效之日起十日内赔偿吴伟灿后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、医疗费、精神损害抚慰金合计98644.5元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2431元，由郑美连负担2381元，由吴伟灿负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈日耀
审 判 员 詹跃忠
审 判 员 许培清
二〇一八年六月十一日
法官助理 黄达康
书 记 员 邱艺梅
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。