甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘30民终87号
上诉人（原审被告）甘肃龙腾房地产开发有限公司，住址兰州市城关区。
法定代表人张其红，系该公司总经理。
被上诉人（原审原告）房守东，男，1958年3月8日出生，住夏河县。
上诉人甘肃龙腾房地产开发有限公司因与被上诉人房守东建设工程施工合同纠纷一案，不服夏河县人民法院（2015）夏民初字第100号民判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据和理由，经合议庭决定，对本案不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
甘肃龙腾房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。3、本案第一、第二审诉讼费由被上诉人承担。4、被上诉人应当承担上诉人的案件受理费5300元聘请律师造成的经济损失1万元。事实理由：1、上诉人递交的证据证明“夏河县拉卜楞仿古建筑工程有限公司”于2008年9月11日已在工商部门变更为“甘南拉卜楞仿古建筑工程有限公司”。2012年6月15日双方在签订合同时“夏河县拉卜楞仿古建筑工程有限公司”已经不存在，被上诉人是用私刻的虚假公章、虚假的公司在欺骗上诉人。2、被上诉人辩称，在签订合同时所盖公章的单位不存在，该公司是自己创建的，后来卖给了别人，用这个资质施工的事情被告方的项目经理是知道的，也是认可的。被上诉人的这些话没有证据证明。上诉人不予认可。3、双方签订的合同约定承包人必须按时向发包人提供相关工程资料，承包人没有按时提供相关资料，发包方将处以10至20万元的罚款，一审法院没有认定。被上诉人无法提供验收资料、且在施工过程中没有做主体检测工作，上诉人必须委托有关单位对建筑主体经行检测和补做验收资料，这些损失应该由被上诉人来承担。4、关于1.5%保修金上诉人认定只是屋面防水未过保修期的保修金，不含整改项目的费用。5、被上诉人应当承担上诉人的经济损失。
被上诉人房守东未答辩。
房守东向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的工程款共计人民币887056.17元；
2、判决被告向原告支付因拖欠工程款所造成的利息损失93140.89元（自2013年12月1日起至判决之日止，按同期银行贷款利率计算）；
一审法院认定事实：原告房守东以夏河县拉卜楞仿古建筑工程有限责任公司的名义与被告甘肃龙腾房地产开发有限公司于2012年6月15日签订《建设工程施工合同》一份，由原告承建被告开发的夏河县拉卜楞民俗风情步行街项目3#、6#、7#、9#四栋商住楼工程。双方合同约定为按每平米1630元价款乘以实际工程建筑面积计算，工程期限为2012年6月20日至2012年10月1日。工程款的支付方式为按工程量的进度在确认计量结果后十四天内付款。2013年11月20日，原告以工程已经全部竣工为由，提出书面申请，要求被告组织验收并做好工程款结算工作。2013年12月19日双方进行了工程结算，合计总造价为4629762.67元。以上四栋楼的工程经被初验收后提出了整改意见，事后原告也按照被告方提出的要求对部分需要整改的工程进行了整改，后原告要求被告再次验收工程，而被告认为原告方没有按照提出的整改意见全部整改完毕拒接验收。后被告陆续将这些工程从原告手中接收后，陆续卖出，因此这些房屋也陆续被买房者控制使用，至2014年9月4日全部由被告接受投入使用。在施工过程中，截至2014年4月，被告先后向原告支付工程款3742706.50元，尚欠工程款887056.16元。工程决算完毕以后被告方委托夏河县城建局对施工的实际面积重新进行了测量，经测量原来的决算面积比现在城建部门实地丈量的面积大了93.37平米，总造价多出来152193元。对这个面积的误差原告人在庭审最后也表示了认可。由于在剩余款项的支付承诺形式上原、被告之间发生矛盾，原告遂起诉来院，请求法院判令被告支付全部工程款余额。举证、质证和认证情况，在法庭调查当中，原告向法庭提交了7份证据：1、原告房守东的身份证复印件，被告对此无异议。2、建设工程施工合同，被告对此无异议。3、申请验收报告，被告认为无异议，但有些遗留的活没有做完，后与原告多次协商至今还没有做完，所以被告认为工程一直没有验收完，而原告认为被告既然后来将全部房屋从原告手中接收并卖出了就是在形式上认可了原告的工程。本院认为既然被告方在2014年4月5日出具了一个验收基本合格的证明，并且也接收了房屋，也将该房屋进行了买卖出让，就应当视为对房屋验收合格。4、决算书，被告认为由夏河县城建部门实地测量的面积比决算时的面积少了93.37平米。对实际面积比决算面积少93.37平米的证据原告在庭审最后表示认可，没有异议。5、被告方于2014年4月5日、4月12日和8月26日出具的3份验收证明，被告对此无异议。以上5份证据本院予以采信，作为定案的依据。被告在举证时出示提交的付款清单，用于证明以前被告方付款比较积极的事实，原告对此不持异议，故对该证据也予以采信。在法庭调查当中，被告向法庭提交了8份证据：1、甘肃拉卜楞仿古建筑工程有限责任公司工商档案一份复印件。证明原告不具有本案主体资格，在签订合同时所盖公章的单位不存在。原告辩称甘肃拉卜楞仿古建筑工程有限责任公司是自己创建的，后来卖给了别人，借了这个资质施工的事情被告方的项目经理是知道的，也是认可的。本院认为房守东借资质施工是事实，按照合同中的规定应该承担相应的责任，但是这并不影响房守东施工建房的事实。2、答辩人提供两份合同公章一份（共1页）复印件。证明原告伪造公章。被告房守东辩称这两个公章都是有效的，第二个公章只是没有备案。本院认为这份证据可以证明房守东没有施工资质，借资质施工的事实。3、房守东工程款支付情况一份复印件（共2页）含付款收据复印件等70张。证明被告支付的款项，及与原告起诉金额存在差异。后经过庭审中双方的重新核算，证明支付款项与房守东在诉状中提出的款项一致，没有差异。4、建设工程施工合同一份（共49页），根据44页第47-2约定，被上诉人违约应支付10-20万元的违约金。对这份证据原告房守东辩称因为被告方就知道房守东是借资质施工的事实，所以自己提供不全所有施工方所应该提供的材料也是情理之中的，再者自己在力所能及的范围内能提供的资料自己也提供了。本院认为按照合同第47-2约定原告方应该向被告方提供相关的工程资料，但是本案中合同无效，原被告双方的权利义务关系发生了变化，而且工程施工完毕以后原告方也积极提供了力所能及的一些资料，所以不应再根据合同第47-2的约定对原告方处以罚款。5、夏河县住房和城乡建设局测量面积一份（共1页）复印件，实际测量面积与一审认定事实有误差。实际面积比决算面积少93.37平米，决算价格比实际价格多出来152193元。对这份证据原告不持异议，表示认可。6、夏河拉卜楞寺民俗风情街6#楼未做地沟部分以图片为证明。证明工程质量至今存在问题，不合格。7、夏河县拉卜楞寺民俗步行街工程存在问题说明书一份（共3页）复印件，现场图片复印件一份（共16张图）证明工程质量至今存在问题，属于不合格工程。对以上两份证据被告辩称工程存在质量问题的地方自己已经整改完毕。本院认为关于工程质量中存在的瑕疵和善后工程，因为工程的质保期还没有过，被告方也留有工程质量保证金，所以应该双方协商妥善解决。8、施工合同复印件一份。证明原告不符合本案主体资格。对这份证据原告辩称虽然资质是借的，但是按照合同约定自己施工了是事实。本院认为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原告人以个人名义起诉请求参照合同约定支付工程价款的应予支持，故原告主体适格。一审法认为，关于对本案几个焦点问题的分析评判认定：1、关于原告的资质问题和原告是否适格问题。经过庭审调查，认定为原告无资质，原告是借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定为合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故本案中原被告签署的合同应认定为无效，但是房守东以个人名义请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故本案中房守东以个人名义起诉原告适格。2、工程质量保证金的问题。原、被告在合同中未约定保证金的比例，按照建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定，在5%以下由双方约定，没有约定的，按5%暂扣。关于保修金返还的期限，原、被告双方在合同中已有约定，也符合《建设工程质量管理条例》第四十条和《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定。本案中虽然合同无效，但是保证金应当参照合同扣除，现在工程质量保修只剩屋面防水一项还在保修期内，再加之还剩余一定工程中需要维修的地方，故本院认为本案中工程质量保证金应扣除1.5%，对这个扣除比例双方在庭审过程中也表示认可。3、关于税金缴纳问题。本案中虽然合同无效，但是合同总价款中包括了施工方因该缴纳的款项，根据本院到地方税务局调取的证据来看，原告应该承担的税率是总价款的5.36%，这部分税率应该在被告付给原告的工程款项中扣除，应该按照有关税法由原告进行缴纳。4、在双方签订的建设工程施工合同中，根据44页第47-2条的约定，原告不能提供资料应支付10-20万元的违约金的问题。本案中合同无效，故不能根据本条规定，原告不能提供相关材料而承担责任。而且工程施工完毕以后原告方也积极提供了力所能及的一些资料，所以不应再根据合同第47-2的约定对原告方处以罚款。
据上事实，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，双方所签订的合同无效；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，合同也无效。所以本案中造成合同无效双方都有过错责任，故双方互相也不再承担违约责任。其次原、被告双方于2013年12月19日对工程进行了决算，被告作为发包方进行验收后出具了验收证明，而且所承建的四栋楼房均由其出售的客户全部控制，并不同程度投入使用。根据上述司法解释第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因此，本院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二）项、第二条、第十三条、第十四条（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条之规定，判决：一、原被告签订的建筑施工合同无效。二、被告欠原告工程款887056.17元。其中扣除实际面积与决算面积的差异款是152193元，扣除工程质量保证金（4629762.67-152193）×1.5%=67163元，扣除税金（4629762.67-152193）×5.36%=239997元，被告应该支付给原告剩余的工程款项是427703.17元。限判决生效后一月内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；扣除的工程质量保证金的起始日期以被告方转移占有建设工程之日为竣工之日起计算，按照相关规定质保日期到期后由被告返还给原告。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8870元，由原告承担4570元，由被告承担4300元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：甘肃龙腾房地产开发有限公司是否应当向房守东支付所欠工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条之规定，双方当事人于2013年12月19日对工程进行了决算，2014年4月5日上诉人出具了一份验收基本合格的证明，并且接收了房屋，将该房屋进行了买卖出让。故本院对甘肃龙腾房地产开发有限公司的上诉请求不予支持。
综上所述，甘肃龙腾房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8870元，由上诉人甘肃龙腾房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 体 珍
代理审判员 张 昊 昱
代理审判员 周毛才让
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 张 文 斌