河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第940号
上诉人（原审被告）梁占兴。
委托代理人唐丙坤，河南国计律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王有利。
委托代理人杨坤，河南昱玮律师事务所律师。
委托代理人高水利，河南昱玮律师事务所律师。
上诉人梁占兴与被上诉人王有利合同纠纷一案，王有利于2012年9月3日向河南省登封市人民法院起诉，请求判令被告支付欠款58万元及利息2万元，共计60万元整并承担本案诉讼费用。河南省登封市人民法院于2015年1月22日作出（2012）登民一初字第3339号民事判决，宣判后，梁占兴不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人梁占兴的委托代理人唐丙坤、被上诉人王有利的委托代理人杨坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月17日，被告梁占兴向原告王有利出具了证明一份，该证明载明“今欠王有利现金柒拾捌万元整（此款是王有利在建水县马坊煤矿施工中的施工费用，从2008年11月份至10年10月17号止）梁占兴20101017号”。后原告以被告仅支付了部分款项，剩余58万元被告未付为由，双方发生纠纷，诉至该院，要求被告支付剩余的58万元及利息2万元。
另查明：河南省司法警院司法鉴定中心作出了（2014）退字第107号退卷函显示，因被申请人梁占兴不到场，不配合鉴定，致使本次鉴定无法进行。
原审法院认为，被告向原告出具的证明，能够证明原、被告之间存在债权债务关系。原告认可被告已支付20万元，故对原告要求被告支付余款58万元的诉讼请求，该院予以支持；对被告辩称的被告不是本案适格的被告，被告出具欠条的行为是职务行为的辩由，因该证据是由被告梁占兴书写，且被告没有提交是职务行为的证据，对该辩由该院不予支持；对被告辩称的“原告主张的58万元，因原告卖掉被告铲车一台，价值29万元，原告欠被告租金9万元，两项共计38万元。原告明确表示该38万元从58万元中扣除。现原告的债权仅为20万元”的辩由，因针对该辩由被告提供的证据是由原告书写的证明一份，该证明显示的扣除38万元的内容，原告当庭表示不是其书写，并申请司法鉴定，鉴定过程中，因被告的原因导致无法鉴定，因此，被告应承担对其不利的后果，故对该辩由，该院也不予支持；对双方争议的利息部分，因原告提交的证据，未显示利息的计算及支付办法，应按原告向该院主张权利时起按中国人民银行同期贷款利率予以计算。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定，判决：限被告梁占兴于本判决生效之日起十日内向原告王有利支付欠款58及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2012年9月3日起计算至判定还款之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，由被告梁占兴承担。
上诉人梁占兴上诉称：一、一审法院审理程序违法。根据被上诉人王有利一审中提供的梁占兴出具的证明中记载的内容“今欠王有利现金78万元整，此款是王有利在建水县马坊煤矿施工中的施工费用，从2008年11月份至10年10月17号止”可知：1、梁占兴出具的仅仅是一份证明，证明王有利在建水县马坊煤矿施工和施工费的事实；2、王有利施工的地点是建水县马坊煤矿，并非梁占兴家中或者为梁占兴本人施工；3、王有利施工的期间是2008年11月份至2010年10月17号止。基于上述事实，本案适格的被告以及受益人应当是建水县马坊煤矿，而非梁占兴，梁占兴出具证明是在履行自己的职责，该行为系职务行为，一审法院将梁占兴列为被告错误。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院对王有利出具的证明中“铲车一台29万元，租金9万元，共38万元，应从此款中扣除”不予认定是错误的，应当依法予以认定并予以扣减；2、王有利没有证据证明“铲车一台29万元，租金9万元，共38万元，应从此款中扣除”等内容不是王有利书写；3、王有利在一审中申请司法鉴定，要求对证明中“铲车一台29万元，租金9万元，共38万元，应从此款中扣除”等内容是否是王有利书写进行司法鉴定，但至今没有鉴定结果，故不能认定该内容不是王有利书写；4、司法鉴定机构在鉴定中予以退卷，不予鉴定，退卷理由不能成立。因为王有利申请鉴定的内容是对证明中“铲车一台29万元，租金9万元，共38万元，应从此款中扣除”等内容是否是王有利书写进行司法鉴定的，并不是鉴定是否梁占兴书写，梁占兴没有配合的义务，司法鉴定机构以“梁占兴不予配合”为退卷理由不能成立；5、在王有利没有证据证明“铲车一台29万元，租金9万元，共38万元，应从此款中扣除”等内容不是自己书写的情况下，王有利应承担举证不能的后果，应当认定梁占兴的主张成立。二审中，梁占兴补充了三点上诉理由：1、王有利不具有一审原告的诉讼资格；2、本案漏列当事人刘志斌、张振东、张玉鹏，因为建水县马坊煤矿是其四人投资；3、鉴定中心以梁占兴不配合为由不予鉴定，该退卷理由不能成立。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发还重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王有利辩称：1、一审程序合法，王有利在建水县马坊煤矿施工是梁占兴让王有利施工的，梁占兴对王有利最终核算符合程序，可以确定本案王有利所主张的58万元的施工费是梁占兴所欠债务；2、一审法院认定事实正确，王有利提交的证据能够证明本案王有利所诉称的58万元施工费用，而梁占兴所出具的证明中“铲车一台29万元，租金9万元，共38万元，应从此款中扣除”的内容不是王有利书写，王有利迫于尽快让法院出具判决，向司法机构缴纳了鉴定费用，本案一审的鉴定没有做成，是因为通知梁占兴及其代理人二人均不到场对证据进行质证，故不利后果应由其承担；3、本案不存在漏列当事人的问题，王有利具有原告资格。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人梁占兴提交下列证据：1、2009年5月16日梁占兴和王跃进（王有利的哥哥）签订的工程量结算书一份及云南省建水县马坊煤矿土（煤）方开挖工程计量表六份，拟证明王有利主张的工程款是由王跃进完成的，王有利不具有原告主体资格；2、2008年11月6日合伙协议一份，拟证明马坊煤矿是由梁占兴、刘志斌、张振东、张玉鹏四人投资的；3、采矿许可证复印件一份，拟证明建水马坊煤矿具有采矿资格。
被上诉人王有利质证称：上述证据均不属于新证据，一审时上诉人有足够的时间提交，二审提交是为了拖延时间。关于证据1结算书不知道王跃进为何人，不能证明该结算书是结算王有利所做工程，也不是最终的工程量结算书。结算书中计量表（前五份）没有任何人的签章，不能证明任何内容，该计量表显示的内容与本案无关，对抬头为王跃进的计量表真实性有异议，没有签章，不能够证明与本案有关联。对证据2真实性有异议，该协议上另外三人均未到庭，不能证明协议是其真实意思表示，对证明内容有异议，王有利在建水县马坊煤矿施工，是梁占兴让去的，王有利对准梁占兴结算是合理的，其他人如何结算与本案无关。对证据3真实性有异议，系复印件，对其证明内容有异议，采矿许可证上的有效期是一年，该证与本案无关。
二审期间，被上诉人王有利未提交新证据。
关于上诉人提交证据1，被上诉人对该证据真实性提出异议，且从工程量结算书以及计量表本身无法说明与本案具有直接关联，本院不予采信；对证据2，被上诉人对真实性提出异议，合伙协议签名人员均未出庭，无法核实真伪，本院对该证据不予采信。对证据3系复印件，被上诉人对证据真实性和关联性提出异议，本院亦不予采信。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：债务应当清偿。2010年10月17日，上诉人梁占兴向被上诉人王有利出具的证明一份，明确载明梁占兴欠王有利78万元整，并载明欠款缘由是2008年11月至2010年10月17日王有利在建水县马坊煤矿的施工费用，该欠款证明系上诉人梁占兴书写，是其真实意思表示，能够证明上诉人梁占兴与被上诉人王有利之间因施工产生的债权债务关系，上诉人梁占兴应当承担还款义务。关于上诉人梁占兴称其出具欠款证明的行为是职务行为，其不是本案适格被告的理由，因证据不足，本院对该项上诉理由不予采纳。上诉人梁占兴称，应当依据其持有的2010年10月17日王有利签名的证明中“铲车一台29万元，租金9万元，共38万元，应从此款中扣除”的内容，将38万元从欠款中扣除的理由，因该部分内容是以在括号内以小字注释的方式添加在证明内容之后、证明人王有利签字之前，除此之外王有利签名证明的其他内容与梁占兴出具的证明内容意思一致；在一审中双方当事人对该部分内容是否是王有利书写发生争议，而该王有利签名的证明是由梁占兴持有并提交，因此，在王有利提出鉴定申请已经启动鉴定程序的情况下，上诉人梁占兴应当配合，因上诉人梁占兴不配合致使鉴定程序终止，上诉人梁占兴应承担不利后果，故对梁占兴相应的上诉理由，本院亦不予支持。
综上，上诉人梁占兴的上诉理由事实和法律依据不足，本院不予采纳，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定的基本事实清楚、适用法律正确，程序并无不当，但判决主文欠款数额有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
变更河南省登封市人民法院（2012）登民一初字第3339号民事判决主文为：上诉人梁占兴于本判决生效之日起十日内向被上诉人王有利支付欠款580000元及利息（按银行同期贷款利率自2012年9月3日起计算至还款之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，均由上诉人梁占兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王燕燕
审 判 员 潘 冲
代理审判员 曹逢春
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 姬会晓