山东省兰陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1324刑初21号
公诉机关山东省兰陵县人民检察院。
被告人刘某甲(曾用名刘建)，男，1987年3月2日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，住兰陵县。因涉嫌非法经营罪，于2016年10月22日被兰陵县公安局刑事拘留，同年11月4日被执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。
辩护人张永，山东一品律师事务所律师。
被告人卢某，男，1989年3月26日出生于山东省兰陵县，汉族，农民，住兰陵县。因涉嫌非法经营罪，于2016年10月22日被兰陵县公安局刑事拘留，同年11月4日被执行逮捕。现羁押于兰陵县看守所。
山东省兰陵县人民检察院以兰检公刑诉（2017）24号起诉书指控被告人刘某甲、卢某犯非法经营罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月19日公开开庭审理了本案。兰陵县人民检察院指派检察员刘琛、张娜出庭支持公诉,被告人刘某甲及其辩护人张永、被告人卢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省兰陵县人民检察院指控：2016年10月22日中午，被告人刘某甲、卢某在无烟草专卖经营许可证的情况下，非法从济宁与平邑搭界处收购他人”利群”香烟1750条，价值共计245000元。二人在返回途中被兰陵县烟草专卖局行政执法人员当场查获。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读并提供了以下证据：户籍证明等书证;鉴定意见;刘某乙的证言;被告人刘某甲、卢某的供述和辩解。
公诉机关认为:被告人刘某甲、卢某违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人刘某甲、卢某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，未作辩解。
被告人刘某甲的辩护人张永提出的辩护意见是：被告人刘某甲系犯罪未遂；被告人主观恶性较小，情节相对较轻；被告人愿意积极缴纳罚金；被告人认罪态度较好，具有悔罪表现；被告人系初犯、偶犯，综上请依法对被告人从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明，2016年10月22日中午，被告人刘某甲、卢某在无烟草专卖经营许可证的情况下，非法从济宁与平邑搭界处收购他人”利群”香烟1750条，价值共计245000元。二人在返回途中被兰陵县烟草专卖局行政执法人员当场查获。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1、证人证言
证人刘某乙证实：刘某甲借用我车牌号为鲁Ｑ×××××车，没说干什么；刘某甲借用我10万元，说是做生意。没说是贩烟的，也没说给我好处费。
2、鉴定意见
山东省烟草质量监督检测站RWZ237161000645号鉴别检验报告及送达回执证实:经对查扣的卢某车辆扣押的利群香烟2条进行抽样鉴定，系真品卷烟。
3书证
(1)发破案经过、抓获经过证实：2016年10月22日刘某甲、卢某被抓获归案。
(2)兰陵县烟草专卖局案件移送函证实：其发现被告人刘某甲、卢某行为涉嫌犯罪，将该案移送至兰陵县公安局调查处理。
(3)兰陵县烟草专卖局出具的证明一份证实：被告人卢某、刘某甲在临沂市范围内无有效烟草专卖零售许可证。
(4)刘某甲、卢某非法经营案被查香烟一组证实：从被告人刘某甲、卢某处查扣的涉案香烟一组的情况。
(5)兰陵县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证实：2016年10月22日从刘某甲、卢某处扣押利群1750条，每条140元，合计245000元。
(6)兰陵县烟草专卖局出具先行登记保存通知书及兰陵县烟草专卖局移送物品清单证实：兰陵县烟草专卖局对涉案的利群(新版)数量1748条，质检损耗2条；五菱牌(鲁Ｑ×××××)单排货车一辆，先行登记保存。
(7)兰陵县烟草专卖局检查(勘验)笔录证实：从卢某单排货车(鲁Ｑ×××××)处扣押利群香烟1750条，当事人无烟草与卖品准运证。
(8)被告人卢某询问笔录证实：2016年10月22日，我没有准运证，也设有烟草专卖零售许可证，我和刘某甲驾驶灰色五菱单排(鲁Ｑ×××××)车，在济宁和临沂搭界的地方，购买了他人利群卷烟1750条，121.5元一条，一共21万多元。车行驶到了蒙台公路与206国道交汇处北300米时，被公安、烟草的联合执法人员查货。
(9)被告人刘某甲询问笔录证实：2016年10月22日，我没有准运证，也设有烟草专卖零售许可证，我和卢某驾驶灰色五菱单排(鲁Ｑ×××××)车，在济宁和临沂搭界的地方，购买了他人利群卷烟1750条，121.5元一条，一共21万多元。我的11万元，卢某的10万元。
(10)办案说明证实：二名被告人无违法犯罪记录。
(11)户籍信息证实：被告人刘某甲，男，1987年3月2日出生，具备刑事责任年龄；被告人卢某，男，1989年3月26日出生，具备刑事责任年龄。
4、被告人的供述和辩解
(1)被告人刘某甲证实：我和卢某在没有烟草方面的相关证件的情况下，从济宁市一个人手里以按121.5元的价格买的利群牌香烟，一共买了1750条，花21万元钱，打算卖给上海的一个人的，走到向城交警中队十字路口就被烟草公司和公安的工作人员抓住了。
(2)被告人卢某供述：我和刘某甲一起贩卖香烟，我们开着刘某乙的银灰色的五菱单排货车，从济宁与平邑交界的地方一个叫城前的地方收的，总共收了1750条，我投了10万元钱，剩下钱都是刘某甲付的。这些烟打算卖给谁我不清楚，我们打算去兰陵县南环路附近交货的。
上述证据内容真实，形式合法，经当庭质证，足以认定。
2017年1月19日，本院向兰陵县司法局社区矫正办公室发送（2017）鲁1324刑初12号调查评估委托书，对被告人刘某甲、卢某适用缓刑进行评估，兰陵县司法局社区矫正办公室未回复。
本院认为，被告人刘某甲、卢某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法买卖烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人刘某甲、卢某系共同犯罪，应依照共同犯罪的规定处罚；二被告人的认罪态度较好，积极缴纳罚金，涉案香烟已全部被查封扣押，可酌情对其从轻处罚。关于被告人刘某甲的辩护人张永提出被告人刘某甲系犯罪未遂的辩护意见。经审理查明，被告人刘某甲在未取得烟草经营许可证的情况下，非法经营国家专营专卖的烟草制品，此种犯罪系行为犯，只要实施非法经营行为，达到情节严重，即构成犯罪既遂，故对辩护人的该项辩护意见，与审理查明事实不符，本院不予采纳。辩护人提出的“被告人主观恶性较小，情节相对较轻；愿意积极缴纳罚金；认罪态度较好，具有悔罪表现；系初犯、偶犯”的辩护意见，经审理查明与事实相符，本院予以认可。综上考量，根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质及社会危害后果等，可对被告人刘某甲、卢某从轻处罚，并依法适用缓刑，分别到卞庄街道办事处社区、车辋镇社区接受矫正。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督与管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、第三款；判决如下：
一、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元；（已缴纳）
缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
被告人卢某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。（已缴纳）
扣押物品由扣押机关依法予处理。
缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 张爱丽
代理审判员 李新文
人民陪审员 来春光
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 刘 静