山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威商终字第399号
上诉人（原审被告）：烟台天德建筑安装有限公司。住所地：烟台市芝罘区北马路**号811。
法定代表人：宋朝阳，董事长。
委托代理人：田晓青，山东君辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：金卫星。
原审被告：烟台巨城建筑劳务有限公司。住所地：烟台市芝罘区凤凰台三街网点。
法定代表人：姜心涛，经理。
上诉人烟台天德建筑安装有限公司（以下简称天德公司）因承揽合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2013）文商初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年12月12日，原告金卫星诉至原审法院称，被告天德公司与被告烟台巨城建筑劳务有限公司（以下简称巨城公司）系挂靠关系。2010年8月至2011年5月，原告给被告巨城公司位于文登市南海“华尔士湾、扩展地基、苏格兰一期等”工程用铲车从事填方工程，被告巨城公司支付部分工程款后，剩余工程款70520元至今未付，原告多次索要未果。请求判令二被告连带清偿原告工程款70520元，庭审中原告将诉讼请求变更为59340元。被告巨城公司辩称，巨城公司在威海卓达房地产开发有限公司（以下简称卓达公司）处独立承揽工程，与被告天德公司之间不存在挂靠关系，原告提交证据证实其与被告巨城公司之间的债权债务关系后，被告巨城公司同意及时清偿债务。被告天德公司辩称，被告天德公司与巨城公司之间不存在挂靠关系，被告天德公司从未参与过威海卓达香水海工程的施工，原告也未从被告天德公司处承揽过工程。
庭审中，原告称其承揽的工程系卓达公司开发的香水海项目中辅路修筑、英伦湾东侧临时道路种植土回填及拓展基地东侧土方回填的部分工程，原告主要负责土方挖掘及场地平整。该工程是由被告天德公司从卓达公司承包的，2010年9月开始由被告巨城公司接替被告天德公司施工。2010年8月23日，被告天德公司会计周某为原告出具了清单证实原告具体的施工情况，根据周某的记录，被告天德公司应向原告支付工程款59340元。
为证实二被告应付工程款的数额，原告提交了周某出具的单据四张，并申请证人周某及时某出庭。证人周某称，2010年1月起，被告天德公司承包了卓达公司在文登南海的开发项目，并聘请证人为公司的会计、聘请时某为项目经理。2010年9月开始，由被告巨城公司接替被告天德公司继续施工，证人与时某转为被告巨城公司工作。原告等人在工地施工，原告提交的清单由证人出具，原始单据在被告天德公司处。证人时某称，2010年1月起，被告天德公司承包了卓达公司在文登南海的开发项目，并聘请证人负责安排工地施工、聘请周某为会计。2010年9月开始，由被告巨城公司接替被告天德公司继续施工，证人与周某转为被告巨城公司工作。其中在2010年10月-11月，被告巨城公司还以山东世源建筑集团有限公司的名义进行施工，2011年3月曾以烟台群凯建筑工程有限公司的名义承包过外网工程。原告等人在工地施工。被告巨城公司辩称其是在2010年9月才开始施工，原告提交的单据也载明是天德公司欠款，与被告无关。被告天德公司否认二证人系其工作人员，并辩称原告提交的清单为复写联，且无公司公章或工作人员签字，对其真实性不予认可。
为证实二被告接替施工的情况，原告提交了加盖被告天德公司公章的威海卓达香水海辅路修筑工程报价表、投标承诺函、质量服务承诺书、威海卓达香水海辅路修筑工程付款方式及工程进度款支付申请表，用以证实被告天德公司竞标威海卓达香水海辅路修筑工程成功，工程于2010年3月10日开工。被告天德公司对原告提交的上述证据中其公章的真实性无异议，但辩称并未参与香水海的施工。原告另提交了卓达公司与被告巨城公司签订的英伦湾东侧临时道路绿化带土方回填工程施工合同及拓展基地东侧土方回填工程施工合同。被告巨城公司对上述证据的真实性无异议，对施工情况予以认可。
原告称二被告为挂靠关系，并据此主张要求二被告承担连带付款义务。二被告对此不予认可，原告也未提供证据证实上述主张。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告称二被告之间为挂靠关系，二被告对此均予以否认，原告也未提出证据证实自己的主张，且根据庭审中二证人的陈述，被告巨城公司是继被告天德公司之后接替其完成施工任务，周某为原告出具的工时、工程量清单中也明确的载明了应付款的具体单位名称，由此二者之间并非挂靠性质，因此原告主张要求二被告承担连带责任，于法无据，二被告应当对各自施工期间产生的债权债务关系独立承担相应的民事责任。法律规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中原告称其在卓达香水海工地施工，并称该工程是二被告从卓达公司处承包的，被告巨城公司对此无异议，但被告天德公司辩称从未参与过香水海项目的施工，原告也未从其处承揽过工程，因此原告应当对其与被告天德公司之间存在承揽合同关系承担举证责任。被告天德公司对原告提交的加盖其公章的书证中公章的真实性无异议，综合威海卓达香水海辅路修筑工程报价表、投标承诺函、质量服务承诺书、付款方式及工程进度款支付申请表等书证内容，可以认定被告天德公司竞标威海卓达香水海辅路修筑工程成功，工程定于2010年3月10日开工并实际施工。据此，对于被告天德公司关于从未参与过香水海项目施工的辩称，不予采信。证人时某在香水海项目工地负责组织工人施工，证人周某出任会计负责记录各施工人员的工程量及工时等信息，周某为原告等人出具的工时及工程量清单中也明确的载明了应付款单位，虽然该清单并未加盖二被告的公章，但原告作为施工人有理由相信周某出具工时单的行为系职务行为，二被告应为周某的行为承担责任。且时某、周某二人在庭审过程中的陈述基本一致，并且相互证实了对方系二被告工作人员的身份。综上，应当认定原告与被告天德公司之间形成了事实上的承揽合同关系。
依照法律规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告自带推装载机按照被告天德公司的要求完成了土方挖掘及场地平整工作，被告天德公司的工作人员为其出具了工时及工程量、工程款清单，被告天德公司应当按照约定向原告支付报酬。根据庭审查明的事实，被告天德公司应向原告支付工程款59340元。根据原告的自述及其提供的证据，被告巨城公司于2010年9月才接手工程，原告提供的单据均系此时间之前形成，因此对原告诉讼的工程款不应由被告巨成公司承担付款义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告天德公司于判决生效之日起十日内支付原告金卫星工程款59340元；二、驳回原告金卫星要求被告巨城公司承担连带责任的诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1284元，由被告天德公司负担。保全费760元，由被告天德公司负担。
宣判后，上诉人天德公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由为：1、天德公司并未参与诉争项目施工，周某并非天德公司会计，周某签字的各类欠据及证人证言均不足为信。2、另案中，周某起诉巨城公司劳务合同纠纷一案中，巨城公司提交了周某书写的外欠款清单一份，周某在质证时认可该单据系2012年年底姜心涛让其书写，其写明全部外欠款及已经支付给周某及时某工资款，而且单据是向巨城公司和天德公司，并非单独向巨城公司出具，但在在外欠单清单中并未载明欠本案被上诉人金卫星工程款。周某在本案及另案中陈述相差巨大，对其签字的单据即陈述的情况不应采信。
被上诉人田吉辉答辩称，原审判决正确，应予维持。
原审被告巨城公司未提出答辩意见。
本院二审审理查明，在王志福起诉巨城公司、天德公司承揽合同一案，威海市文登区人民法院依法作出（2013）文商初字第621号民事判决，认定“证人时某在香水海项目工地负责组织施工，证人周某出任会计负责记录各施工人员的工程量及工时等信息，周某为王志福等人出具的工时及工程量清单中也明确的载明了应付款单位，虽然清单未加盖巨城公司、天德公司的公章，但王志福作为施工人有理由相信周某出具工时单时系职务行为，巨城公司、天德公司应为周某的行为承担责任”，并依法判决巨城公司支付该案原告王志福29730元，油款6005元，天德公司支付该案原告王志福16140元。天德公司不服该案判决，提起上诉后，本院依职权到卓达公司调查，卓达公司提供了其与天德公司的施工合同，并称天德公司于2010年开始施工，工程未完工即撤走，剩余工程由卓达公司重新发包。天德公司在该案二审中对于其参与诉争工程施工的事实予以认可。本院依法作出（2014）威民四终字第223号民事判决，驳回天德公司上诉，维持该案原审判决。
二审中，上诉人提交周某诉巨城公司、天德公司劳务合同纠纷一案中巨城公司提交的周某书写的外欠款清单复制件一份，在该案中，周某对于该外欠款清单予以认可，称该外欠款清单系“全部的对外欠款”。但是在该案的庭审笔录中“全部”二字被划去。该外欠款清单中未有欠被上诉人金卫星工程款的记载。
本院二审查明的其他事实与原审判决认定的一致。
本院认为，双方争议的焦点是被上诉人与上诉人之间是否成立承揽合同关系，被上诉人要求上诉人支付工程款有无事实和法律依据。被上诉人要求上诉人承担付款责任的依据是周某于2010年8月23日向其出具的清单及周某的证人证言。关于周某的身份，周某及证人时某均陈述其为天德公司、巨城公司承揽诉争工程时的会计，（2013）文商初字第621号民事判决亦认定周某负责记录各施工人员的工程量及工时等信息，其具有相应职责与权限。周某系天德公司、巨城公司承揽诉争项目的会计，天德公司在（2013）文商初字第621号案件二审审理阶段也认可其参与了诉争工程的施工，其应对周某出具清单的行为承担责任，原审依据周某出具的清单，结合证人周某、时某的证言认定天德公司应对欠付工程款承担支付责任并无不当，应予维持。二审中，上诉人提交了周某向巨城公司出具的外欠款清单，系周某与上诉人及巨城公司内部之间的关系，虽然未记载欠付本案被上诉人工程款的情况，但是不能以此否认被上诉人主张的上诉人欠付工程款的事实，不能以此对抗被上诉人。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1284元，由上诉人天德公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 于 晶
代理审判员 葛俊生
二〇一五年十一月九日
书 记 员 李亚男