北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终254号
上诉人（原审被告）：陈春浩，男，1988年2月28日出生。
委托诉讼代理人：周全，北京直方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曲丽华，女，1975年10月23日出生。
委托诉讼代理人：熊志文，山东稷下律师事务所律师。
上诉人陈春浩因与被上诉人曲丽华合伙协议纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初60523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈春浩及其委托诉讼代理人周全、被上诉人曲丽华的委托诉讼代理人熊志文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈春浩上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判返还曲丽华投资款142949.73元，一、二审案件受理费由曲丽华负担。事实和理由：陈春浩认可曲丽华出资21.5万元，但曲丽华向李友林、周爱国、宋吉军转账128000元，均发生在签订协议前即2016年1月1日前，且宋吉军向曲丽华出具了欠条，录音中的内容也足以证明曲丽华向案外人支付的款项以及付萍向北京益海中兴商贸有限公司（以下简称益海中兴公司）支付的款项是本案协议项下的款项，一审时，陈春浩提交了2016年12月益海中兴公司的利润表，但因2017年补缴2016年度税款导致益海中兴公司已经不再盈利，根据益海中兴公司审计报告，公司亏损1473500.88元，按照协议约定曲丽华应当承担30%的损失。
曲丽华辩称，曲丽华提交的录音证据可以证明已经出资60万元，虽然一审认定曲丽华出资59.5万元，但对此予以认可，一审中陈春浩对曲丽华提交的利润表无异议，益海中兴公司是盈利状态。协议约定曲丽华入资或股权转让方式入股益海中兴公司，陈春浩未依约履行义务，企图自行控制公司，请求驳回上诉，维持原判。
曲丽华向一审法院起诉请求：要求陈春浩返还投资款60万元和利息（以60万元为基数，从2016年1月1日起至2017年7月1日，按照年息5%计算），并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：益海中兴公司系自然人独资企业，于2015年10月15日注册成立，注册资本500万元，股东为陈春浩。
2016年1月1日，曲丽华（乙方）与陈春浩（甲方）签订《协议书》，约定：乙方向益海中兴公司入资60万元，公司的收益比例为乙方30%，甲方70%，公司出现亏损时按收益的比例承担。产生利润每季度进行一次分配，分配比例按甲乙双方收益分配当季度利润的50%，其他利润作为公司的流动资金。甲方同意在签字日期三个月内乙方入资或股权转让方式入股益海中兴公司，股份比例双方具体再协商，如此合作条件发生重大变化双方有权提出分配的变更。合作期限为2016年1月1日至2016年12月31日，当业务出现重大亏损时或甲乙双方共同认可情况下，可以提出终止合同。
曲丽华称其共出资60万元并提交付款凭证，其中，曲丽华向李友林支付3万元，向周爱国支付4.8万元，向宋吉军支付5万元，向陈春浩支付21.7万元；付萍向益海中兴公司付款25万元；以上付款凭证涉及的金额为59.5万元。曲丽华称，其向陈春浩现金支付了5000元。陈春浩认可收到曲丽华直接向其支付的21.7万元，但对于其中微信转账的2000元，称不清楚款项性质；对于其他款项，陈春浩均称与本案所涉合伙协议无关；陈春浩否认收到5000元现金。陈春浩提供益海中兴公司给付萍开具的发票，发票中货物名称为猪肉。付萍到庭陈述，其是受曲丽华所托向陈春浩支付合伙款项。
曲丽华向该院提交了其与陈春浩的录音，证明其支付的投资款情况，在录音中，陈春浩说：“你是入股的协议，咱们前有协议啊”；曲丽萍说“那个协议上就写个60万，我让付萍打那25万，还有卖货的，十一月十二月份，往后还有后来的，全没有记录，全都是”；陈春浩说：“你签完协议以后你付的那些钱刚好是跟你拿钱是对上的，完了都有协议，我给你打什么条，我再给你打个条那变成120万了”；曲丽华说：“当时2015年11月份、12月份我分别给你打了货款，这些钱合起来直到了2月份我才把那60万凑够的，而且每次我打多少都有记录，还有一次转的红包2000，合在起来一共60万”；陈春浩说：“你总共是这些钱这个事错不了”；曲丽华说：“付萍打过去25万是以开货款的形式开了发票，我现在这包里还有，咱就把这事挑开了”；陈春浩说：“你的钱就是你的钱，没办法给你打欠条”；曲丽华说：“那我11月份、12月份我打的那个款我没打到公司，我这样根本找不到记录”；陈春浩说：“你找不到不要紧，既然合同上写的60，那你就是出了60，少不了你的一分钱，明白不？我要是跟你不讲理，你那25万打过来的是货款，我发票给你开了证明你从我这买的货，买的货我给你开的发票，这个正常合法交易。我那么说了吗？我那么做了吗？”
另查一，双方未就曲丽华入股方式另行进行协商。
另查二，合同中并未约定履行期限届满后退还投资款的时间及方式。
另查三，陈春浩提交益海中兴公司的增值税缴纳凭证，称益海中兴公司出现亏损。
一审法院认为，曲丽华与陈春浩签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。协议中对于曲丽华入股方式约定为双方需另行协商，在双方未另行协商，且工商登记中亦未做相应变更登记的情况下，应视为双方对入股方式并未达成一致，曲丽华并非益海中兴公司股东。现曲丽华主张返还合作协议项下投资款的行为，并不属于股东撤回出资，故该院对于陈春浩该项抗辩理由，不予采信。双方约定的合作协议的期限于2016年12月31日，在合作期限届满后，双方应及时进行结算。现陈春浩的证据不足以证明益海中兴公司出现亏损且存在需要曲丽华分担的费用，故陈春浩应返还曲丽华出资款。关于出资款的金额问题，付款凭证与谈话录音已形成证据链，足以证明曲丽华向案外人支付的款项以及付萍向益海中兴公司支付的款项均为本案所涉协议书项下之款项，故该院对陈春浩的该项抗辩理由，不予采信。鉴于曲丽华仅提供了59.5万元的付款凭证，故曲丽华超出部分的诉讼请求，该院不予支持。因为合同中对于返还的时间、方式等均未约定，曲丽华的证据也不足以证明其在本次诉讼之前明确向陈春浩主张返还过投资款，故该院对于曲丽华关于利息的诉讼请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、陈春浩于判决生效后十日内返还曲丽华五十九万五千元；二、驳回曲丽华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人陈春浩围绕其上诉请求依法提交了以下证据材料：益海中兴公司审计报告永中审字【2018】第01002号，用以证明益海中兴公司亏损1473500.88元，故按照协议约定曲丽华应当承担30%的损失。曲丽华在二审期间未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，曲丽华对陈春浩提供的证据材料持有异议，首先认为该审计报告系一审结束后形成，不属于新证据，其次认为该审计报告是陈春浩未告知曲丽华单方委托进行的审计，对该审计报告不予认可。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，首先陈春浩所提交的证据虽然是其在一审庭审后取得的证据，但根据该证据的内容看是陈春浩在一审庭审结束后委托进行的审计，并不属于在一审庭审结束之前就已经客观存在而陈春浩未发现的情形，故属于新发生的证据而非新发现的证据，陈春浩应在一审时提交而未提交；其次该审计报告的审计意见仅描述为：“我们认为，贵公司财务报表在所有重大方面按照2014年企业会计准则的规定编制，公允反映了北京益海中兴商贸有限公司2016年12月31日的财务状况以及2016年度的经营成果和现金流量”，并未明确载明益海中兴公司是否亏损，且该审计报告的其他事项段中载明：“同时贵公司未建立有效的内部管理机制，内部控制失效，所有数据存在着不真实的风险”，故该审计报告不能证明陈春浩所主张的益海中兴公司亏损的事实成立，因此本院对陈春浩在本院审理期间提交的证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，陈春浩与曲丽华签订的《协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于曲丽华支付的投资款问题，现曲丽华提供了付款凭证及录音证据，用以证明曲丽华已投资60万元，陈春浩虽仅对曲丽华出资的21.5万元予以认可，对曲丽华的其他打款行为不认为是曲丽华的出资，同时对曲丽华提交的录音证据的真实性亦不予认可，但在一审法院向陈春浩释明是否对录音证据申请鉴定时，陈春浩表示不对录音申请鉴定，故应当认定该录音的真实性。根据录音显示，曲丽华曾多次与陈春浩表示已投资60万元，陈春浩则表示“你签完协议以后你付的那些钱刚好是跟你拿钱是对上的，完了都有协议，我给你打什么条，我再给你打个条那变成120万了”；“你总共是这些钱这个事错不了”；“你的钱就是你的钱，没办法给你打欠条”；“你找不到不要紧，既然合同上写的60，那你就是出了60，少不了你的一分钱，明白不？我要是跟你不讲理，你那25万打过来的是货款，我发票给你开了证明你从我这买的货，买的货我给你开的发票，这个正常合法交易。我那么说了吗？我那么做了吗？”从双方对话的内容看，陈春浩均确认了曲丽华向案外人支付的款项以及付萍向益海中兴公司支付的款项均为曲丽华履行涉诉协议项下的款项，且录音内容能够与曲丽华的陈述及付款凭证相互佐证，故应当认定曲丽华已经按照协议履行了出资60万元的义务，鉴于一审法院经审理后认定曲丽华出资59.5万元，但曲丽华对此并未提起上诉的情形，故本院对此不再予以调整。根据一审卷宗记载，在一审审理中陈春浩、曲丽华对于益海中兴公司2016年的盈利的利润表的真实性均予以认可，在陈春浩提交的现有证据不足以证明益海中兴公司出现亏损且需要曲丽华分担的费用的情形下，陈春浩应向曲丽华返还投资款。
综上所述，陈春浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8081元，由陈春浩负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 刘建刚
二〇一八年一月十一日
法官助理 张思齐
书 记 员 邸 硕