湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终614号
上诉人（一审被告）：王小平，男，1968年1月28日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司九江中心支公司。住所地：九江市长虹大道310号江西广播电视大学九江市分校综合大楼*楼。
主要负责人：杨文波，该支公司经理。
委托诉讼代理人：柳常青，该支公司工作人员。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）：项育华，男，1975年2月6日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住黄梅县。
上诉人王小平、中国人寿财产保险股份有限公司九江中心支公司（以下简称人寿财保九江公司）因与被上诉人项育华机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第01475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月20日公开开庭进行了审理。上诉人王小平，上诉人人寿财保九江公司的委托诉讼代理人柳常青到庭参加诉讼。被上诉人项育华经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
王小平上诉请求：一、改判误工费损失为3518.47元，撤销关于精神抚慰金的判决；二、改判鉴定费1500元由人寿财保九江公司承担；三、改判一审案件受理费由项育华负担205元，由人寿财保九江公司负担655元；四、判决二审案件受理费由项育华、人寿财保九江公司负担。事实和理由：一、项育华因本案事故住院19天，医嘱全休30天，故应按49天计算误工费；二、项育华因本案事故造成的损伤经鉴定不构成伤残，其面部疤痕将逐渐消失，故不应支持其精神抚慰金；三、鉴定费系受害人维护其合法权益支出的合理费用，保险公司应负担部分，而不应全由项育华、王小平负担；四、一审部分诉讼费系因项育华滥用诉权造成，故其应承担该部分；因保险公司怠于理赔造成本案诉讼，故其亦应承担部分诉讼费。
针对王小平的上诉，人寿财保九江公司答辩称，对第一项请求无异议。一审对鉴定费的分担认定正确，保险公司不应承担。第二次鉴定系是对第一次鉴定的改变，故其应由项育华负担。保险公司不应负担诉讼费。
人寿财保九江公司上诉请求：一、改判该公司少承担7115.86元赔偿款；二、本案诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、医疗费部分应扣减非医保用药部分；二、误工费应按49天计算；三、精神抚慰金不应予以支持。
针对人寿财保九江公司的上诉，王小平答辩称，对保险公司的上诉无异议。
项育华未答辩。
项育华向一审起诉请求：1、由王小平赔偿其医疗费、后期治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、精神抚慰金等各项合计42238.50元；2、人寿财保九江公司在保险限额范围内直接向其赔付损失；3、由王小平、人寿财保九江公司承担本案诉讼费用。
一审认定的事实：2015年4月12日8时许，王小平驾驶赣Ｇ×××××号小型轿车沿105国道由黄梅镇往孔垄镇方向行驶，行驶到濯港镇金禾饲料公司附近路段时，遇对向行驶由项育华驾驶的鄂Ｊ×××××二轮摩托车发生碰撞，导致两车受损，项育华受伤。项育华当即入黄梅县人民医院住院治疗，至同年5月1日出院，共住院19天。医生诊断为：“1、脑震荡。2、左面部组织挫裂伤。3、全身多处软组织挫伤。4、左侧尺骨茎突撕脱性骨折。5、右侧桡骨远端陈旧性骨折。”经项育华自行委托，黄冈楚剑法医司法鉴定所于2015年5月21日作出黄楚剑〔2015〕临法鉴字第348号司法鉴定意见书，评定：“被鉴定人项育华后期治疗费预计在18000元左右（或据实结算），误工损失日为60日。”2015年4月24日，黄梅县公安局交通警察大队作出梅公交认字〔2015〕第C071号道路交通事故认定书，认定：“王小平承担事故的主要责任，项育华承担事故的次要责任”。项育华共发生医疗费8870.81元。
另查明，1、2015年7月31日人寿财保九江公司对项育华自行委托黄冈楚剑法医司法鉴定所作出的黄楚剑〔2015〕临法鉴字第348号司法鉴定意见书有异议，向一审申请要求对项育华的后续治疗费重新鉴定，要求一审指定有资质的鉴定机构重新评估，2015年11月26日武汉福田爱民司法鉴定中心作出武福爱〔2015〕临鉴字第681号法医临床司法鉴定意见书，认为被鉴定人项育华必然发生的后续治疗费为壹万贰仟元。本次鉴定费1500元已由人寿财保九江公司支付。
2、赣Ｇ×××××小型轿车登记车主为王小平。人寿财保九江公司签发保单为赣Ｇ×××××小型轿车承保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，保险期限自2014年12月20日零时起至2015年12月19日二十四时止，其中第三者商业责任险保险金额为300000元，且投保不计免赔特约条款。
3、王小平诉前向项育华垫付7470.81元。
一审认为：王小平驾驶机动车与对面来车有可能会车的情形下超车，未按操作安全、文明驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条、第四十三条的规定，是造成该事故的主要原因，应当承担民事赔偿责任。项育华持超过有效期的驾驶证驾驶机动车，且未按规定佩戴头盔，也是造成事故的原因之一，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条的规定；公安交管部门作出的交通事故认定结论符合法律规定，依法予以确认。
项育华因交通事故受伤所造成的损失，结合其诉讼请求，依照相关规定计算确定后，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，首先由人寿财保九江公司在赣Ｇ×××××小型轿车的机动车交通事故责任强制保险限额范围内先行赔偿，不足部分，由人寿财保九江公司依商业第三者责任保险合同予以赔偿，仍不足的或依据保险合同约定保险免赔的，由交通事故责任主体按各自责任比例承担。关于人寿财保九江公司辩驳应扣除项育华医保外的用药，因未对本案项育华用药的范围进行举证，且受害人在医院治疗无法选择使用何种用药，故人寿财保九江公司的抗辩理由，依法不予支持。关于项育华后期医疗费的问题，人寿财保九江公司申请重新鉴定，新的鉴定结论更改了项育华提交的鉴定结论，故项育华的后期医疗费，依法确定为12000元。
关于项育华请求赔偿黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定费800元，因项育华的后期医疗费进行了重新鉴定，新的鉴定结论更改了项育华提交的鉴定结论，该项鉴定费用应由项育华自行承担。对于人寿财保九江公司支付重新鉴定的鉴定费1500元，新的鉴定结论更改了项育华提交的鉴定结论，该鉴定费亦应由项育华、王小平按照责任比例进行承担。
关于项育华主张的交通费问题，鉴于项育华在就医过程中必然会发生交通费，依法对项育华就医交通费数额予以酌定300元。关于项育华主张的精神抚慰金的问题，项育华主张精神抚慰金5000元，因本次交通事故造成项育华面部受损，项育华的精神造成了较大的伤害，结合侵权人过错程度、本地实际生活水平，故酌情认定4000元。王小平诉前垫付款超过其应承担的部分，项育华在获得保险赔偿款后应予返还。
综上，项育华的诉讼请求，依法部分予以支持（部分赔偿项目计算有误或适用标准过高应予调整）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《湖北省道路交通事故损害赔偿标准（二Ｏ一五年度）》和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、项育华因交通事故遭受损失为：医疗费8870.90元、后期医疗费12000元、住院伙食补助费950元[50元/天×19天]、营养费475元（酌定）、护理费1495.48元（19天×28729元/年）、误工费4308.33元[26209元/年（按农、林、目、渔业标准）×60天]、交通费300元（酌定）、精神抚慰金4000元（酌定）、鉴定费1500元（重新鉴定费）、财产损失费300元，合计34199.71元。二、由人寿财保九江公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内赔偿20403.81元（注：财产赔偿项下损失为300元；医疗费用赔偿项下损失医疗费8870.90元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费950元、营养费475元，合计22295.90元，取最高限额10000元；死亡伤残赔偿项下损失误工费4308.33元、护理费1495.48元、交通费300元、精神抚慰金4000元，合计10103.81元）；由人寿财保九江公司在第三者责任险限额内赔付8607.13元[（34199.71元-20403.81元-鉴定费1500元）×70%］，合计29010.94元，抵扣其垫付的重新鉴定费1500元，人寿财保九江公司还应向项育华支付赔偿款27510.94元。三、由王小平赔偿1050元（重新鉴定费1500元×70%），抵扣其诉前垫付的7470.81元，下余6420.81元，在项育华获得保险赔款后予以返还。上述确定义务，均限于判决生效之日起10日内履行完毕。逾期支付的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回项育华的其它诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院据当事人在一审中提交的证据，另查明，项育华的出院医嘱建议全休30天。
本院认为，本案争议的焦点有两点：一是一审对医疗费、误工费、精神抚慰金的认定是否适当；二是一审对诉讼费、鉴定费的分担是否合理。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
一、关于对医疗费、误工费、精神抚慰金的认定问题。
1、医疗费的认定。患者在医院接受治疗，用药的选择权并不在患者，而在医方，且部分药品在患者接受治疗的医院并非均有医保用药替代。人寿财保九江公司亦未提供证据证实在项育华所用药品中哪些为非医保用药，故该公司要求在项育华医疗费部分按照20%的比例扣减非医保用药部分的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
2、误工费的认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，项育华住院19天，出院医嘱建议全休30天，故依据上述法律的规定，应认定其误工时间为49天。一审按照60天来计算其误工费不当，应予纠正。人寿财保九江公司和王小平关于一审误工时间认定有误的上诉理由成立，本院依法予以支持。项育华的误工费应为3518.47元
（计算方法为26209元／年÷365天×49天＝3518.47元）。
3、精神抚慰金的认定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”因项育华因本案事故造成的损伤并不构成伤残，且其在事故中应承担次要责任，故依据上述法律的规定，对其诉请的精神抚慰金依法不应予以支持。人寿财保九江公司和王小平关于不应支持精神抚慰金的上诉理由成立，本院依法予以支持。
二、关于一审对诉讼费、鉴定费的分担是否合理的问题。
1、诉讼费的分担。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款规定，“当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。”《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”依据上述规定，承担诉讼费系案件当事人的义务。诉讼费用原则上应由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。对于部分胜诉、部分败诉的情况，人民法院可以根据案件的具体情况酌情决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，项育华的诉讼请求为42238.50元，一审支持其诉请的金额为30060.94元，属部分胜诉、部分败诉的情况，故依据上述规定，一审法院可以根据案件的具体情况酌情决定当事人各自负担的诉讼费用数额。但一审判决诉讼费全由王小平负担明显不合理，本院将予以纠正。王小平认为一审诉讼费的分担不合理的上诉理由成立，本院依法予以支持。
2、鉴定费的分担。人寿财保九江公司为了支持己方主张，对项育华单方申请的司法鉴定不服申请重新鉴定，因该鉴定而产生的鉴定费1500元，依法应由该公司负担。鉴于一审确定该费用由项育华承担450元（1500元×30%＝450元），项育华未提出异议，故本院对项育华承担的部分不作调整。对一审确定由王小平承担的1050元，本院依法改由人寿财保九江公司承担。故王小平认为因重新鉴定而产生的鉴定费不应全由项育华、王小平负担的上诉理由成立，本院依法予以支持。
综上，人寿财保九江公司和王小平的部分上诉理由成立，其部分上诉请求，依法予以支持；一审认定事实清楚，但实体处理不当，依法予以纠正。对项育华损失中，双方当事人无异议的部分，本院依法予以确定，则对项育华因本案交通事故造成的损失重新核定如下：医疗费8870.90元、后期医疗费12000元、住院伙食补助费950元、营养费475元、护理费1495.48元、误工费3518.47元、交通费300元、财产损失费300元，合计279909.85元。由人寿财保九江公司在交强险赔偿限额内赔偿15613.95元【含医疗费用项下损失10000元、财产赔偿项下损失300元、死亡伤残赔偿项下损失5313.95元（含护理费1495.48元、误工费3518.47元、交通费300元）】，超出交强险赔偿范围的部分为12295.9元（计算方法为医疗费8870.90元＋后期医疗费12000元＋住院伙食补助费950元＋营养费475元－在交强险医疗费用项下赔偿的损失10000元＝12295.9元），按照事故责任比例的划分，应由王小平承担8607.13元（计算方法为12295.9元×70%＝8607.13元），因王小平已为肇事车辆在人寿财保九江公司购买了商业三责险，故该部分应由人寿财保九江公司在商业三责险范围内赔付。因重新鉴定费1500元系人寿财保九江公司垫付，故除去该公司应承担的1050元，剩余的450元应抵扣该公司赔付款，则人寿财保九江公司共应支付项育华保险理赔款23771.08元（计算方法为15613.95元＋8607.13元－450元＝23771.08元）。王小平诉前垫付的7470.81元，项育华在获得保险理赔款的同时应返还给王小平。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2015）鄂黄梅民初字第01475号民事判决；
二、限中国人寿财产保险股份有限公司九江中心支公司于本判决生效后十日内赔偿项育华各项损失及精神抚慰金共计23771.08元。项育华在获得上述保险理赔款的同时返还王小平垫付款7470.81元；
三、驳回项育华其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。
一审案件受理费860元，由项育华负担160元，由王小平、中国人寿财产保险股份有限公司九江中心支公司各自负担350元；二审案件受理费600元，由项育华、王小平、中国人寿财产保险股份有限公司九江中心支公司各自负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 宋顺国
二〇一六年十二月二十二日
书记员 陈 杰