上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第1359号
上诉人（原审原告）上海朗润医疗器械有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人丁峰，上海浦瑞律师事务所律师。
委托代理人葛敏，上海浦瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张贇。
委托代理人蔡雪华，上海市汇锦律师事务所律师。
上诉人上海朗润医疗器械有限公司（以下简称朗润公司）、上诉人张贇因劳动合同纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民五（民）初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月3日公开开庭进行了审理，上诉人朗润公司的委托代理人葛敏、上诉人张贇及其委托代理人蔡雪华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，张贇于2011年1月1日进入朗润公司从事销售代表工作，双方签订有期限为2011年1月1日至12月31日的劳动合同，约定每月工资2，000元，另有车贴200元及电话补贴100元的福利待遇。后双方续签期限为2012年1月1日至12月31日及2013年1月1日至12月31日的劳动合同，其中续签2013年度劳动合同时约定增加饭贴200元。朗润公司每月月底以银行转账形式支付张贇当月自然月工资。
朗润公司于2014年10月13日与张贇解除劳动关系，张贇最后工作至当日，工资结算至当日。张贇离职前十二个月每月工资标准为3，500元。朗润公司提供张贇的工资明细，显示每月3，500元工资中包括500元补贴。张贇对工资明细不予认可，表示其2013年1月起每月工资3，500元，不区分补贴和基本工资，只有在2011年的时候区分过工资和补贴。
2014年12月4日，张贇向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于当月25日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求朗润公司支付：1、解除劳动合同赔偿金28，000元；2、2014年2月1日至10月13日未签订劳动合同的双倍工资差额29，287.40元；3、2011年1月1日至10月13日未休年休假19天的工资6，115元。仲裁委员会于2015年2月4日作出徐劳人仲（2014）办字第2670号裁决，由朗润公司在裁决生效之日起七日内支付张贇2014年2月1日至10月13日的双倍工资差额29，287.40元、解除劳动关系的赔偿金28，000元及2013年度和2014年度未休年休假工资1，931元，对张贇的其他申诉请求不予支持。朗润公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼。
原审法院审理中，朗润公司为证明双方系协商解除劳动合同，提供（2015）沪普证经字第1450号公证书，并申请证人莫某出庭作证。莫某陈述其系朗润公司处副总经理，目前仍在职，2014年10月13日开周会前其找张贇谈解约事宜，告知因张贇2014年6月至9月销售额为零，且2013年儿科医院一笔货款存在问题，故公司决定解除劳动合同；当时张贇很平静地接受了，并提出四个月工资的经济补偿金和未休年休假问题；其承诺张贇补偿金在年底等张贇把儿科医院那笔货款解决掉以后支付。公证书公证的系2014年10月16日、31日及11月1日张贇发给莫某的手机短信，内容分别为“你最好跟＊＊＊讲一声，请她这边尽快办理变更，因为我新的公司这边也要我顺带担任这个职务，如果我已经在朗润担任的话新的公司没法交代”、“那天你承诺十月份给我半个月工资的，我还特地提到了年休假的问题你说这个可以补给我工资的，那今天只发了1，100多是怎么回事呢”、“我想问下十月份六百多的工资差额，什么时候可以打给我？你昨天说这个礼拜肯定会打给我，怎么到现在动静都没有”。
张贇对莫某的证言不予认可，并表示莫某在2014年10月13日上午开会前把其带到办公室，告知其朗润公司决定解除劳动合同，上午的会也不用开了，退工单会开给其，当月工资算半个月，未休的年休假可以折算，之后又表示年休假就一两天，不要跟公司计较；莫某从未和其协商解除劳动合同，当时其还问是否单方面解除劳动合同，莫某回答是的，莫某也没有告知过解除劳动合同的理由，也没有说过支付补偿金。张贇对手机短信的真实性无异议，表示其在离职前担任朗润公司质量管理人，公司经营需要相关质量管理人登记，其离职后朗润公司一直不办理变更，而其新单位也想让其担任质量管理人，故其催促莫某尽快办理变更手续；发工资那天朗润公司仅发放1，100多元，其很气愤，与莫某沟通工资问题。
朗润公司为证明与张贇续签过2014年的劳动合同，申请已离职员工诸某、在职员工莫某、陈某、江某出庭作证。证人均陈述2014年3月的一次周一销售例会开完后，内勤孙某将续签的劳动合同交给包括证人及张贇、周某共6个销售人员签署，张贇也在续签的劳动合同上签字，陈某及江某陈述记不清具体是2014年3月几号续签劳动合同，其余证人陈述系2014年3月3日续签劳动合同。证人诸某另陈述其在2014年2月28日提出辞职，3月3日去公司看到孙某在打印合同之类的文件，并说因为其要离职才想起来补签劳动合同。
张贇对证人证言不予认可，表示2014年3月3日上午其在跑客户，没进公司，这天公司也没有开例会；莫某被提拔为副总经理后在2014年2月24日的例会上宣布以后两周开一次例会。张贇并提供2014年3月2日、9日及16日其发给莫某的工作周报电子邮件，其中3月2日发送的邮件附件为2月24日至28日的工作周报，记载24日周一上午在公司开会；3月9日发送的电子邮件附件为3月3日至7日的工作周报，记载3日周一上午在五官科医院拜访虞老师；3月16日发送的电子邮件附件为3月10日至14日的工作周报，记载10日周一上午在公司开会。朗润公司对电子邮件不予认可。
证人江某出庭作证时另陈述莫某接手负责销售工作后销售人员需要通过电子邮件汇报工作，周末发前一至两周的工作周报，工作例会也调整为两周一次；开例会时销售人员必须到场，一般例会这天上午不会安排拜访工作，除非特别要紧的事会请假。证人莫某另陈述其在2014年1月接手负责销售工作，因为例会汇报的内容较少，故在一个月左右后其通知销售人员两周开一次例会；张贇所在销售组需要每周末通过电子邮件向其发送当周的工作周报；开例会时销售人员一般必须到场，当日上午是不允许安排拜访的，除非有特殊情况，且必须在前周五要请示汇报；对于张贇提交的2014年3月9日的电子邮件真实性没有异议。
朗润公司另提供销售出库单一份、增值税发票两份（针对同一批货开具的两次发票）及发票签收单一份、儿科医院销售对账单、情况说明及工作证各一份，证明张贇领取了货物但未交给客户。张贇表示发票收到过的，但出库单不是其经手，其没有拿过货，没有完成整个销售的流程，货一直也没有送；护士长说2012年已经不用该产品了，公司有库存，老板想把产品销售掉，其跟医院沟通下来没有结果，医院不要这个货，因为用了器械容易生锈且抽试剂的泵已经撤掉了，但老板说他去跟医院协调，叫其把票先开着，等他协调好了，再让其领了货去儿科医院销售；2013年没有协调好，2014年跨年了，医院审计会有问题，必须要重新开发票；直到其离职时还是没有协调好，发票已经还给朗润公司。朗润公司表示重开的发票并没有归还给公司。
原审法院经审理后认为，关于双倍工资差额问题，朗润公司主张2014年3月3日例会后与张贇续签过2014年度的劳动合同，并提供证人证言。张贇则主张2014年3月3日没有开例会，双方未曾续签过2014年度劳动合同。对此，朗润公司申请出庭作证的证人除诸某外，其余均系其在职员工，与其存在利害关系，故这些证人关于张贇有续签劳动合同的证言存疑。虽然诸某已离职，但其所陈述内容除另几名员工的证言外并无其他证据予以佐证。张贇主张莫某负责销售工作后两周才开一次例会，并提供其向莫某发送工作周报的电子邮件，电子邮件显示2月24日至28日、3月3日至7日、3月10日至14日这三周中2月24日和3月10日有开例会，3月3日拜访客户，这能反映两周一次例会的情况。尽管朗润公司对电子邮件不予认可，但莫某对于其中一封电子邮件的真实性予以认可，对其邮箱地址也无异议，故原审法院对电子邮件真实性予以确认。莫某陈述其在2014年1月负责销售工作后一个月左右通知销售人员两周开一次例会，销售人员需要通过电子邮件向其发送工作周报，除非有特殊情况并经提前请示批准，例会这天上午不得安排拜访客户。莫某的上述陈述与张贇关于例会及发工作周报情况的陈述一致，在无依据表明张贇在2014年3月3日拜访客户属于特殊情况并经过请示批准的情况下，原审法院确认2014年3月3日当天并未开例会。因此，证人关于2014年3月3日开例会的证言及例会后续签劳动合同的陈述并不属实，不予采信。因朗润公司未提供其他证据证明双方续签过2014年劳动合同或其就续签劳动合同已尽到诚信磋商义务的情况下，其要求不支付张贇未签订劳动合同的双倍工资差额缺乏依据，不予支持。朗润公司提供的张贇工资明细单显示张贇每月3，500元工资中包含500元补贴，这与劳动合同中关于车贴、电话补贴和饭贴的约定相互印证，故原审法院确认张贇每月3，500元的工资中含500元补贴。因此，朗润公司应支付张贇2014年2月1日至10月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25，173.91元。
关于赔偿金问题，朗润公司主张告知过张贇解除劳动关系的理由，双方并经协商一致终止劳动关系，张贇对此则不予认可。朗润公司为证明其主张，申请证人莫某出庭作证，但莫某系朗润公司在职员工，与朗润公司存在利害关系，朗润公司也未提供除张贇发送给莫某的手机短信外的其他证据来佐证证人证言，且手机短信内容尚不足以证明朗润公司的上述主张，故原审法院对莫某关于解除劳动关系情形的证言不予采信。在朗润公司未提供其他证据证明其主张的情况下，对其主张不予采信，并认定朗润公司系单方解除与张贇的劳动关系，且未告知理由。无论张贇是否存在朗润公司主张的虚报销售业绩并伪造客户签字领取产品的行为，因朗润公司解除张贇劳动关系时未告知解除理由，故朗润公司的解除行为违法，其应当支付张贇赔偿金28，000元。朗润公司未就其应支付张贇2013年及2014年未休年休假工资1，931元的裁决项提起诉讼，视为服从，予以确认。张贇未就裁决提起诉讼，视为服从，仲裁委员会未予支持其部分申诉请求的裁决项，因无执行内容，不在判决主文中予以表述。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条的规定，原审法院作出如下判决：一、朗润公司于判决生效之日起七日内支付张贇2014年2月1日至10月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25，173.91元；二、朗润公司于判决生效之日起七日内支付张贇违法解除劳动关系的赔偿金28，000元；三、朗润公司于判决生效之日起七日内支付张贇2013年及2014年未休年休假工资1，931元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后朗润公司不服提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，维持原审判决第三项，改判朗润公司不支付张贇2014年2月1日至10月13日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25，173.91元、违法解除劳动关系的赔偿金28，000元。其主要理由是：1、张贇作为销售人员其2013年底儿科医院的销售业绩存在问题，经朗润公司查证并没有实际发生过销售，该行为朗润公司无法接受，并指派莫某与张贇谈这个问题。张贇当时答应解除劳动合同，朗润公司考虑到张贇后续找工作的问题，没有让张贇签署情况说明，没有将这个事情固定下来，但实际上朗润公司并不是告知解除劳动合同，而是在张贇虚假销售的前提下双方协商解除了劳动合同；2、关于双倍工资差额，所有的销售人员都在2014年3月的会议上补签了续约合同包括张贇，只是事后遗失找不到了。原审中朗润公司申请了多位证人出庭作证，其中包括已经离职的人员。张贇认为当天外出拜访客户，但其证据形式不符合要求，且属于孤证没有任何其他证据可以佐证。公司虽然存在管理疏忽，但事实上签订了续约合同，故不同意支付双倍工资差额。现请求二审法院支持其上诉请求。
张贇亦不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审判决第一项，维持原审判决第二、三项，改判朗润公司支付张贇2014年2月1日至10月13日未签订劳动合同双倍工资差额29，287.40元。其主要理由是：张贇的每月工资为3，500元，并不区分其中500元的补贴，故应按照每月3，500元计算双倍工资差额。
朗润公司、张贇均不接受对方的上诉请求和理由。
张贇对原审法院认定“双方签订有期限为2011年1月1日至12月31日的劳动合同，约定每月工资2，000元，另有车贴200元及电话补贴100元的福利待遇。”提出异议，认为合同中约定的2，000元是试用期工资，转正后每月工资为2，600元。朗润公司对张贇所提异议予以认同，经审核双方所签劳动合同确有相关约定，张贇所提异议成立，本院予以确认。
经审理查明，原审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，用人单位和劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。现有证据显示朗润公司、张贇的劳动合同期限至2013年12月31日止，之后张贇仍提供劳动、朗润公司亦发放劳动报酬，双方劳动关系继续存续，朗润公司有与张贇续签书面劳动合同的法定义务。而书面劳动合同是证明双方已签订的直接证据，本案中朗润公司并未予以举证证明，其关于张贇容易得到朗润公司保存的续签合同的意见亦无任何证据予以证明，本院不予采信。原审法院审理中，朗润公司就曾与张贇签订书面劳动合同进行了举证，但相关证据并未形成证据链，就双方已签订书面劳动合同这一待证事实并未达到高度盖然性，原审法院关于双方未签订书面劳动合同的认定正确，支持张贇关于二倍工资差额的判决适用法律正确，本院予以认同。二倍工资差额的计算基数应以实际收入为计算依据，并扣除福利性收入、加班工资等。双方之前的劳动合同均明确约定了饭贴、电话补贴等福利待遇，双方延续劳动关系期间实际发放工资当然应包含该部分福利待遇，张贇关于工资调整为3，500元不包含福利待遇的主张缺乏事实依据，本院不予采信，张贇关于应依照3，500元为基数计算二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。朗润公司在本案审理中始终陈述双方系协商解除劳动关系，在张贇否认该事实的情况下，朗润公司并未予以举证证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院判决由朗润公司承担违法解除的法律后果即支付违法解除赔偿金适用法律正确，亦充分阐明了判决理由，本院完全认同，不再赘述。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海朗润医疗器械有限公司、上诉人张贇各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋克勤
审判员 徐 焰
审判员 李 弘
二〇一五年十月三十日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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