江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02036号
上诉人（原审被告）顾树芬。
被上诉人（原审原告）吴传荣。
委托代理人李剑英，南通市狼山法律服务所法律工作者。
原审被告张欣胜。
原审被告吴梅贞。
上诉人顾树芬因与被上诉人吴传荣、原审被告张欣胜、吴梅贞民间借贷纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第00821号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2014年12月19日，张欣胜、吴梅贞作为甲方、债务人，吴传荣作为乙方、债权人，顾树芬作为丙方、担保人，签订借款合同1份，约定张欣胜、吴梅贞向吴传荣借款人民币100000元，借款期限15天，张欣胜、吴梅贞保证于2015年1月3日前归还所欠借款，若到期不能偿还上述借款，按每天5‰支付违约金。合同约定，顾树芬自愿为张欣胜、吴梅贞的借款提供担保，担保期限直至张欣胜、吴梅贞还清全部欠款为止，并承诺如张欣胜、吴梅贞不能及时归还全部欠款，由顾树芬代付全部欠款予吴传荣，以抵偿张欣胜、吴梅贞所欠借款；如逾期没有还清欠款，承担追债过程中的所有费用；张欣胜、吴梅贞承诺，以通州区平潮正丰进口石材厂资产作为担保。借款合同签订当天，吴传荣通过张欣胜提供的商户名称为南通市港闸区ＸＸ红陶瓷经营部民生银行POS机上刷卡支付人民币70000元，同时交付张欣胜现金人民币30000元。在吴传荣交付借款当天，顾树芬向吴传荣出具承诺书1份，载明，兹有张欣胜、吴梅贞向吴传荣借款人民币100000元，若到期不还款由担保人直接还款给吴传荣，若不还款，南通市易家桥新村155幢603室（产权人�树芬）直接过户给债权人。顾树芬还在其承诺书上注明“已收70000元整刷卡，现金30000元整”。此后，张欣胜、吴梅贞未按约还款，在吴传荣向顾树芬追要借款后，顾树芬向张欣胜催要，张欣胜于2015年2月6日向顾树芬出具1份承诺，承诺于2015年2月7日还款50000元，直接打到顾树芬卡上，由顾树芬转交给吴传荣。但此后张欣胜仍未履行其诺言。吴传荣经追要未果向原审法院提起诉讼，请求判令张欣胜、吴梅贞立即归还借款人民币100000元，支付逾期利息10260元、违约金30000元，承担追偿债务产生的费用人民币5000元，合计人民币145260元。顾树芬对上述费用承担连带还款责任。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。双方间的借贷关系、担保关系依法成立，并受法律保护。张欣胜、吴梅贞未按借条约定的时间归还借款已构成违约，应如数归还吴传荣借款人民币100000元，并承担逾期还款的违约责任。因逾期还款产生的利息损失，合同中约定了违约金的计算方法为按借款额的每日5‰支付。吴传荣因张欣胜、吴梅贞违约产生的损失以同期同类银行贷款利率计算的利息为依据，违约金已超过银行同期同类贷款利息的百分之三十，对于超过部分，不予支持。据此，张欣胜、吴梅贞应按同期银行贷款利率的1.3倍向吴传荣支付逾期还款违约金。鉴于该违约金已足以弥补损失，又鉴于双方对逾期还款的利息无明确约定，故对逾期利息的请求不予支持，追偿债务的费用5000元无事实依据，亦不予支持。顾树芬自愿为张欣胜、吴梅贞的借款提供保证担保，未约定保证责任方式或保证范围，应视为对全部债务提供的连带责任保证，在承担连带责任后有权向张欣胜、吴梅贞追偿。张欣胜、吴梅贞经法院合法传唤无正当理不到庭，视为对其抗辩权的放弃，依�缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张欣胜、吴梅贞于判决生效之日起十日内，一次性返还吴传荣借款人民币100000元。二、张欣胜、吴梅贞在返还吴传荣上述借款的同时，向吴传荣支付逾期还款的违约金（以本金人民币100000元，自2015年1月4日至实际给付之日，按人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算）。三、顾树芬对张欣胜、吴梅贞上述借款本金及违约金的偿付承担连带清偿责任。在承担连带责任后，有权向张欣胜、吴梅贞追偿。四、驳回吴传荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1603元（已减半）、诉讼保全费人民币1320元，合计人民币2923元，由吴传荣负担人民币420元，张欣胜、吴梅贞、顾树芬共同负担人民币2503元。
宣判后，顾树芬不服，向本院提起上诉称：1、本案借款7万元是本金，3万元是利息，吴传荣仅通过POS机刷卡7万元交付给张欣胜、吴梅贞，从未交付任何现金。上诉人作为担保人从未参与或看到吴传荣向张欣胜、吴梅贞交付现金，也无权代表张欣胜、吴梅贞确认收到借款本金及数额。2、按照法律规定在物的担保和人的保证并存时，除非各方约定实现债权的顺序，否则应首先就物的担保实现债权�本案应先就张欣胜、吴梅贞提供的通州区平潮镇正丰进口石材厂的资产行使担保物权，同时因吴传荣从未交付3万元现金，担保人对该部分也不应承担担保责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第一项、第三项，依法改判张欣胜、吴梅贞于判决生效之日起十日内一次性返还吴传荣借款人民币70000元，驳回吴传荣对顾树芬的诉讼请求。
被上诉人吴传荣答辩称，案涉借款本金为100000元，此有借款合同以及上诉人顾树芬书写的收据为证，确认被上诉人已经交付100000元。通州区平潮镇正丰进口石材厂因未办理抵押登记手续，不发生法律效力，也不影响顾树芬应承担的担保责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告张欣胜、吴梅贞未答辩。
二审中双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，借贷双方通过出具借条等书面形式达成借贷合意的，借贷关系成立。张欣胜、吴梅贞与吴传荣签订借款合同，借吴传荣100000元，双方成立借贷关系，顾树芬在借款合同上以担保人身份签名，与吴传荣成立保证关系。上述借贷关系、保证关系的建立均系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应认定合法有效。借款到期后，张欣胜、吴梅贞应当依约还款，顾树芬作为连带责任担保人，对上述债务应承担连带清偿责任。顾树芬上诉认为，案涉借款实际吴传荣仅通过POS机刷卡7万元，其余3万元未交付。对此，一方面，顾树芬除在借款合同上签字外，还另行出具承诺书，确认张欣胜、吴梅贞借款100000元，并在承诺书上签署“已转柒万元整刷卡、现金叁万元整”，顾树芬作为完全民事行为能力人，又系案涉借款的连带责任保证人，有权代表张欣胜、吴梅贞确认收到款项，也应当知晓其签字确认收款的法律后果，理应已对承诺书中记载的内容进行了审核和确认。另一方面，如未收到全部款项，张欣胜、吴梅贞、顾树芬均未采取相应措施，直至吴传荣提起诉讼后才主张涉案款项未全部交付的理由显然有违常理，故顾树芬的该上诉理由不能成立。
案涉借款合同中双方虽约定以通州区平潮镇正丰进口石材厂资产进行担保，但双方对担保资产的内容和范围均未达成合意，也未办理任何抵押登记手续，抵押权并未设立，故顾树芬要求先就通州区平潮镇正丰进口石材厂的资产行使担保物权的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人顾树芬的上诉理由和请求均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3206元，由上诉人顾树芬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 华
审 判 员 黄中华
代理审判员 王立朋
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 刘 燕