陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民提字第00072号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵斌，女，汉族，无业。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：包兵，男，汉族，陕西威肯纳米新材料加工有限公司股东。
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张玲，女，汉族，无业。
共同委托代理人：霍飞，陕西丰瑞律师事务所律师。
共同委托代理人：张建强，陕西丰瑞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：卢凌科，男，汉族，西安德众电力有限公司董事长。
委托代理人：石养卫，陕西平镜律师事务所律师。
原审第三人：陕西威肯纳米新材料加工有限公司。住所地：陕西省西安市高新区高新6路**号亚森科技产业园*层。
法定代表人：杨改玲，该公司总经理。
再审申请人赵斌、包兵、张玲因与被申请人卢凌科、原审第三人陕西威肯纳米�材料加工有限公司（以下简称威肯公司）股权转让合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民四终字第00550号民事判决，向本院申请再审。本院于二〇一五年九月十日作出（2015）陕民二申字第00301号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。赵斌、包兵、张玲的委托代理人霍飞、卢凌科及其委托代理人石养卫到庭参加诉讼。威肯公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
卢凌科向西安市碑林区人民法院起诉称，其与赵斌、包兵、张玲2009年签订股权转让协议，约定赵斌、包兵、张玲将持有的威肯公司股权转让给卢凌科，其按协议要求分两次支付500万元，但对方以各种理由不让其审计公司账务，2010年2月其发现对方已将公司70％股权转让给杨改玲，导致该合同无法履行。要求赵斌、包兵、张玲返还保证金600万元（保证金100万元、双倍保证金500万元），并互负连带责任。
赵斌、包兵、张玲提起反诉，要求卢凌科返还已退还的300万元保证金。
一审法院经审理查明，2009年8月11日威肯公司做出股东会决议，全体股东同意转让威肯公司100％股权，并委托包兵全权负责洽谈转让事宜。2009年8月23日，甲方（转让方）威肯公司股东赵斌、张玲、包兵与乙方（受让方）卢凌科签订《股权转让框架协议》。协议约定：一、甲方和甲方股东会决议同意将甲方所持股权转让给乙方。二、转让价以威肯公司所有的土地价作为甲方股权转让价。三、甲方承诺土地必须满足的条件是性质为科研用地，容积率不大于4.0，规划公寓类房屋不低于5.5每平方米，补缴出让金时，土地部门按科研类收取。乙方负责按标准足额交纳，若土地部门欲按综合类收取，甲方协助乙方将用地性质申请变更为综合用地或住宅用地。七、保证金：本协议签订后三日内乙方支付30O万元转入甲乙双方共管的银行账户，七日内再向共管银行账户支付200万元保证金，待土地部门、规划部门确定后，凭文件解除共管，500万元抵作股权转让款，同时按照股权转让总价款，甲方股东为乙方转让500万元相对应的股权。……九、违约责任：由于甲方原因致使本协议无法履行，甲方双倍返还保证金。乙方原因致使本协议无法履行，保证金不予退还。合同对威肯公司资产现状条件、土地抵押解除、具体股权转让协议的签订等作了约定。威肯公司土地证地类（用途）为工业用地。同年8月25日威肯公司做出股东会决议，由陕西美庐置业有限公司代为收取框架协议中约定的保证金，同意账号共管。2009年8月26日卢凌科向双方共管账户汇款300万元，9月4日、9月9日卢凌科又向共管账户汇款200万元。
另查，2010年2月，威肯公司股东比例为：包兵30％、杨改玲70％，法定代表人为杨改玲。事后，赵斌、包兵、张玲退还给卢凌科保证金400万元。双方对协议是否解除各执一词。
一审审理中，双方争议焦点是谁存在违约行为，以及双方是否约定办理土地相关手续的费用200万元由卢凌科承担，200万元是不是保证金。审理中双方均要求法院调取关于威肯公司土地变性的证据，以证明对方存在违约行为。经调查西安高新技术产业开发区管理委员会2007年7月4日（（主任办公会议纪要》，内容为：“关于土地性质变更的议题。会议同意陕西威肯纳米新材料加工有限公司位于科技二路以南约32亩工业周地申请变更为科研用地。……以上土地变性后统一由土地储备中心回购，国土局按照招拍挂程序进行办理”。该证据仅证明将威肯公司土地变更为科研用地的议向，但并未实际变更。土地性质未达到实现合同的条件，后赵斌、张玲、包兵又将股权转给杨改玲。赵斌、包兵、张玲称办理土地的相关费用200万元约定由卢凌科承担、200万元并非保证金，未提供相应证据。
依据前述事实，一审法院认为，卢凌科与威肯公司及赵斌、包兵、张玲签订的股权转让框架协议，系双方自愿行为，合法有效，双方应按照协议约定履行各自义务。卢凌科按约定向共管账户汇入保证金500万元，赵斌、包兵、张玲亦应按协议约定满足土地用途为科研用地的性质，但从法院调取关于土地性质的证据看，该土地变性为科研用地仅为议向，并未实际变更为科研用地。双方签订协议后赵斌、包兵、张玲又将股权转给杨改玲，导致双方签订的股权转让框架协议无法再实际履行，是赵斌、包兵、张玲根本违约的行为所致，现卢凌科请求赵斌、包兵、张玲返还保证金600万�，依法应予准许。因赵斌、包兵、张玲存在违约行为，故应对合同无法履行双倍返还保证金互负连带责任。关于合同是否已解除一节，合同解除要求解除人通过一定形式向对方当事人表达解除合同的意思，且该意思表示为对方所知悉，方可发生解除合同的效力。包兵称已向卢凌科有过解除合同的意思表示，但卢凌科予以否认，包兵亦未提供双方解除合同的证据，故双方所签订的股权转让框架协议并末解除。对于赵斌、包兵、张玲称200万元系办理土地相关手续的费用，应由卢凌科负担，并非保证金，未向法庭提供证据，故不予采纳。对于赵斌、包兵、张玲称，卢凌科未支付足额保证金，要求支付300万元，与双方签订的股权转让框架协议第七条的内容不符，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，碑林区人民法院于2013年4月8日作出（2012）碑民一初字第00675号判决：一、被告赵斌、张玲、包兵于本判决生效后六十日内返还原告卢凌科保证金600万元（保证金100万元、双倍保证金500万元）。赵斌、张玲、包兵互负连带给付责任。二、驳回被告（反诉原告）赵斌、张玲、包兵要求原告（反诉被告）卢凌科退还300万元保证金的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期问的债务利息。案件受理费96350元（含本诉案件受理费60900元、保全费5000元、反诉案件受理费30450元）由赵斌、张玲、包兵共同负担。
宣判后，赵斌、包兵、张玲及卢凌科均不服一审判决，向西安市中级人民法院提起上诉。
经二审法院审理查明，原审法院查明事实属实，二审法院予以确认。二审审理中，上诉人�兵一方提交其退还卢凌科300万元时的收条和陕西美庐置业有限公司出具的证明，称退款是双方协商一致的行为，证明双方已经协商一致解除协议。被上诉人卢凌科对该证据的形式要件及证明目的均不予认可。
二审法院认为，本案争议的焦点问题是：卢凌科缴纳到双方共管账户中的500万元后双方协商同意转出200万元，对保证金应认定为500万元还是300万元卢凌科主张该500万系定金，应双倍返还是否应当支持上诉人的反诉请求是否应当支持。
上诉人赵斌、张玲、包兵及第三人威肯公司签订的股权转让框架协议，系双方真实的意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效。双方在协议中约定，卢凌科应将保证金500万元打入双方设立的共管账户，其中3日内应交300万元，7目内再交200万元，卢凌科所缴纳的第二笔保证金虽晚于约定的日期，但上诉人一方接受且未对此提出异议，应视为对该200万元保证金的认可，故上诉人称卢凌科迟延缴纳200万元构成违约，理由不能成立。对于双方争议的卢凌科缴纳的500万元保证金是否为定金，双方在协议中约定的500万元系保证金，并未冠以“定金”字样，但协议第九条3项明确约定“由于甲方原因致使本协议无法履行，甲方双倍返还保证金。乙方原因致使本协议无法履行，保证金不予退还。”依照此约定，卢凌科所缴纳的500万元虽然名为保证金，实际上具有定金罚则的特性，依照“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第一百一十八条的规定，当事人交付保证金，但约定定金性质的，当事人主张定金权利，人民法院应当支持。上诉人主张该条款约定的仅为违约责任，并不是定金，其理由亦不成立。原审法院据此支持卢凌科要求双倍返还的请求，并无不当。2009年8月23日双方签订协议后，卢凌科的500万元保证金已经分批至9月9日打入共管账户，但上诉人一方却将应转让的威肯公司股权转让给案外人杨改玲，并于2010年2月1日完成了工商档案的变更登记，导致双方签订的股权转让框架协议无法继续履行，故上诉人称是卢凌科违约造成协议不能履行，与事实不符。上诉人于2010年7月1日返还卢凌科300万元、起诉后又返还100万元，上诉人称，是因双方协商一致，卢凌科同意将其已缴纳的500万元返还后解除合同，卢凌科承认已收到400万元，是在其发现对方当事人已将股权转让给他人，要求上诉人退款，但并未因此放弃依据协议约定要求双倍返还。根据双方所述及上诉人退款、被上诉人收款的事实，可以认定双方就解除合同有过协商，但对合同解除后是否需要双倍返还保证金，双方各执一词。对此，上诉人作为收取保证金�一方，对协议第九条3项约定的内容应当是明知的，其应当知道解除合同需以双倍返还保证金为代价，现上诉人所称双方协商一致，只需返还500万元解除合同，就应当提交充足的证据予以证明，在不能提供证据的情况下，应由上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人称卢凌科同意从双方共管账户中转出200万元用于办理相关手续，即说明卢凌科同意承担该费用，但卢凌科否认该费用应由其承担，上诉人亦不能提交相关证据，原审法院不予支持亦无不当。上诉人还称，卢凌科同意转出200万元，则该200万元已经不再是保证金，但双方并无此约定，而合同中明确约定卢凌科缴纳的500万元系保证佥，故其主张既无事实依据，又与合同的约定并不一致，此理由不能成立。上诉人称其已将土地性质变更符合合同约定，原审法院认定其土地性质变更仅为意向是错误的。根据原审法院�取的高新管委会的会议纪要，并未显示土地性质的变更手续已办完，且该会议纪要系双方签订股权转让框架协议之前形成的，而协议中对土地性质需要变更达到合同要求的条件，约定清楚，上诉人至今未提交在合同签订后其将土地性质变更的确定证据，且卢凌科也未依据协议第九条1项主张上诉人未完成土地性质变更应承担1O％的违约金，而是依据第九条3项主张定金权利，原审法院亦是据此作出的判决，故原审法院认定事实清楚，判决适当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，西安市中级人民法院于2014年4月4日作出（2013）西民四终字第00550号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91350元（上诉人已预交），由上诉人赵斌、张玲、包兵共同负担。
赵斌、张玲、包兵提出以下再审申请理由：1、被申请人卢凌科没有资金实力违约在先，是造成《框架协议》不能继续履行的根本原因。二审法院认为《框架协议》未能继续履行的原因是再审申请人把项目转给第三方，显系认定事实错误。其已按照《框架协议》约定完成了主要的合同义务，因卢凌科资金不到位无法交纳银行的抵押贷款本金和土地出让金，是造成协议履行不能的根本原因。2、本案中的保证金的数额已由500万元变更为300万元，二审法院判决由其双倍返还500万元错误。本案中，双方原先约定的保证金确为500万元，且已打入双方约定的案外人陕西美庐置业公司的账户中。2009年11月，经双方一致同意将共管账户中的200万元转出，打入包兵的个人账户作为将土地性质由科研用地变更为住宅用地的费用。该200万元已经改变了保证金的性质，也改变了保证金的数额。保证金最终由谁承担不能影响保证金已经减少的事实。根据《担保法》规定的定金实践性原则，该200万元从共管账户中一经转出，已经不是保证金，二审法院认定本案的保证金数额为500万元是错误的。请求撤销本案二审判决，改判驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人卢凌科答辩提出：本案一、二审判决认定事实清楚，判处正确，再审申请人的再审申请理由均不能成立。其已经按照协议的约定全面履行了合同义务，本案《框架协议》没有履行完全是由于包兵、张玲和赵斌的单方行为所致。本案500万元保证金属定金性质，且办理土地变性质变更手续是包兵、张玲和赵斌一方的义务，也没有证据可以证明办理土地变更性质手续的费用应由卢凌科承担。请求驳回包兵、张玲和赵斌的再审申请。
本院再审查明，原一、二审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，卢凌科与赵斌、张玲、包兵及第三人威肯公司签订的《股权转让框架协议》，系双方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。在涉案合同的履行过程中，赵斌、张玲、包兵未经卢凌科的同意，擅自将涉案股权转让他人，致使卢凌科的合同目的不能实现，对此，赵斌、张玲、包兵应当承担相应的民事责任。《股权转让框架协议》约定“由于甲方（赵斌、张玲、包兵）原因致使本协议无法履行，甲方双倍返还保证金”，因此，赵斌、张玲、包兵应当承担双倍返还卢凌科已给付定金的违约责任。
本案一、二审法院均认定本案的保证金为500万元，并以500万元为基数作出双倍返还的判决。经查，2009年11月，经包兵与卢凌科一致同意，双方共同将共管账户中的200万元转出汇入包兵的个人账户，作为将土地由科研用地变更为住宅用地的费用。依据双方签订的《股权转让框架协议》第三条第1项和第4项的约定，甲方（包兵一方）承诺土地必须满足的条件为，“出让土地为科研用地。补缴出让金时，土地部门按科研类收取。乙方（卢凌科）负责按标准足额交纳；若土地部门欲按综合类收取，甲方协助乙方将用地性质申请变更为综合用地或住宅用地。乙方负责按照标准足额交纳。”按照该约定，包兵一方的合同义务为保证出让土地为科研用地，如土地性质变更为综合用地或住宅用地，则卢凌科为受益方。本案2011年5月9日碑林区人民法院第一次公开开庭审理时，双方当事人对200万元的用途进行了法庭调查，卢凌科的委托代理人提出“合同中约定不办住宅，只办到科研用地。当时土地形式是工业用地。这200万元当时借出去办住宅用地，如果办�了，就让人家用，我把保证金账户补足。没有办成，包兵就应该将这200万元作为保证金退还。”根据该庭审笔录，可以确认：1、将200万元保证金借出后交由包兵使用，系双方当事人的一致意思表示。2、该200万元保证金系用于办理土地变更为住宅用地的费用，卢凌科系200万元的受益方；3、双方对于200万元保证金在使用后是否重新补齐、是否重新列为保证金没有形成合意。在合同的实际履行过程中，当事人合意对已经存入共管账户的500万元进行了重新的支出和使用，致共管账户的保证金总额变更为300万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条规定，“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”根据该条的规定，定金是否变更，取决于当事人的合意。如果双方当事人对于将实际交付的定金数额重新进行约定并造成了定金数额的实际变化，则应当根据实际变更后的数额确认定金数额。定金条款的主要作用是为了对合同履行进行现金的担保，在本案中，案涉定金具有不参加交易、未经双方许可不得动用的特征。双方当事人共管的500万元定金一经合意动用，定金的性质即发生了变化，以变动后的定金数额300万元确定本案的实际定金，并以此为基准，确定本案的定金罚则，不仅符合我国担保法及其司法解释的规定，亦与本案合同履行过程中的具体情况相符合。故赵斌、张玲、包兵应以300万元为基数双倍返还被申请人卢凌科保证金600万元及并返还卢凌科前期先行给付包兵的200万元共计800万元，除去赵斌、张玲、包兵已退还卢凌科的400万元外，赵斌、张玲、包兵还应承担共同返还卢凌科400万元的民事责任。
综上，原一、二审判决认定事实清楚，唯对本案定金具体金额认定有误，本院依法应予改判。依照《中华人共民和国合同法》第八条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：
一、撤销西安市中级人民法院（2013）西民四终字第00550号民事判决和西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第00675号民事判决；
二、赵斌、张玲、包兵应于本判决生效后十五日内共同返还卢凌科人民币400万元。
三、驳回赵斌、张玲、包兵要求卢凌科退还300万元保证金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务�应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费60900元，由赵斌、张玲、包兵负担36540元、由卢凌科负担24360元；保全费5000元由赵斌、张玲、包兵负担；反诉案件受理费30450元由赵斌、张玲、包兵负担。
本案二审案件受理费91350元，由赵斌、张玲、包兵负担66990元、由卢凌科负担24360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 强
代理审判员 逄 东
代理审判员 张 洁
二〇一五年十一月十日
书 记 员 陈静静