辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01584号
上诉�（原审原告）：谷吉良，农民。
委托代理人：刘忠诚，大连市金州新区湾里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：大连长和建设工程有限公司，住所地：瓦房店市新华街道良友小区5幢12号网点。
法定代表人：温长军，该公司总经理。
委托代理人：封雷，辽宁裕景律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁玉璞，农民。
被上诉人（原审被告）：郑恩文，农民。
上诉人谷吉良与被上诉人大连长和建设工程有限公司、丁玉璞、郑恩文因提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人谷吉良不服辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第2467号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2015年10月20日公开开庭审理了本案，上诉人谷吉良的委托代理人刘忠诚、被上诉人大连长和建设工程有限公司的委托代理人封雷、被上诉人丁玉璞、郑恩文到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告谷吉良一审诉称：2012年11月14日，原告在被告大连长和建设工程有限公司东方家园项目工地工作时，因现场施工的吊车操作不当，致使正在墙头干活的原告从墙头掉下，原告到九龙街道办事处卫生院住院治疗84天。被告大连长和建设工程有限公司将工程承包给被告丁玉璞，被告丁玉璞、郑恩文为原告的实际雇主，故请求法院判决三被告连带赔偿原告住院伙食补助费50元×84天=4200元；营养费50元×60天=3000元；护理费100元×33天=3300元（鉴定是90天，剩下的天数是被告方护理的）；伤残赔偿金33595×19年×30%=191468元；误工费280元×365天=100200元；交通费1000元；垫付医疗费4944元；鉴定费2280元，合计312392元。诉讼费由被告承担。
被告大连长和建设工程有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。1、第一被告长和公司将案涉的挡土墙工程发包给第二被告丁玉璞，相应的权利义务已经转移到第二被告身上，不应由第一被告承担赔偿责任；2、原告诉请的各项赔偿请求数额需要符合相关法律规定，伤残赔偿金、误工费两项请求数额不符合法律规定。伤残赔偿金应当按照17年，因为原告应当赔偿年限是17年，因其已超过60周岁，原告是按19年计算的，多算了2年，按33591元计算的标准没有异议。关于误工费问题，原告按每日280元×365天计算每日的误工数额没有法律依据，只能参照大连地区上一年度人均纯收入33591来计算。
被告丁玉璞一审辩称：对原告要求误工费280元有异议，平时也不能天天在家都有活；我认为责任不能全在我身上，原告自己也应有责任，所有干活的不是原告一个人，为什么别人没有碰着，当时干活时我也不断的嘱咐他们注意安全，有时郑恩文连活都捞不着干为了督促这事，结果还出事了。我想弄清楚这事是交通事故还是工地施工的事故，目的是弄清楚在赔偿方面有什么区别。
被告郑恩文一审辩称：我就研究责任的问题，我让这些人全撤，就原告站在墙角撒料，天天讲安全的事，我以后想到这个问题，原告没有一点责任吗？这是我想到的，不是我没有督促。其他和第二被告的意见一样。
一审法院经审理查明：2012年8月8日，被告大连长和建设工程有限公司与被告丁玉璞签订承包工程协议，内容为：甲方大连长和建设工程有限公司将位于东方家园小区内砌挡土墙工程承包给乙方丁玉璞。甲方负责原材料，乙方承包人工费，价格随市场价格。乙方承诺施工期间保证质量，按时按期完成甲方安排的工期任务。乙方在施工期间出现一切任何事故乙方全部承担，甲方概不负责。由乙方原因因事故、工程质量给甲方造成的损失由乙方负责。被告丁玉璞和被告郑恩文合伙承包东方家园小区内砌挡土墙工程后，被告郑恩文雇佣原告谷吉良砌挡土墙并由被告郑恩文给原告谷吉良发放工资。2012年11月14日，原告谷吉良在砌挡土墙的过程中被挖掘机在上料时碰到从墙上摔了下来。被告丁玉璞将原告谷吉良送至瓦房店市九龙街道办事处卫生医院住院治疗84天，花费医疗费27034.59元（原告谷吉良花费医疗费4494元，被告丁玉璞垫付22540.59元）。原告谷吉良在住院期间，被告丁玉璞于2013年1月9日付给董玉和自2012年11月19日至2013年1月9日期间护理费6120元。原告谷吉良于2013年2月6日付给董玉和自2013年1月10日至2013年2月5日期间护理费2700元，被告郑恩文在字据上签字。2013年5月3日，原告谷吉良起诉被告大连长和建设工程有限公司赔偿医疗费及各项损失，后�本院释明原告申请追加实际雇主被告丁玉璞、郑恩文。原告谷吉良申请法医司法鉴定，经同被告协商同意本院委托大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人谷吉良伤残等级为八级；2、外伤后共计2个月需要加强营养治疗；3、外伤后需要陪护，陪护人数为1人，陪护时间共计3个月；4、外伤后总合理休治时间建议以1年左右为宜；5、无需后续治疗费用。现原告谷吉良请求法院判决三被告连带赔偿原告住院伙食补助费4200元、营养费3000元、护理费3300元、伤残赔偿金191468元、误工费100200元、交通费1000元、医疗费4944元、鉴定费2280元，合计312392元。诉讼费用由被告承担。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责�。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任。本案中，被告郑恩文雇佣原告谷吉良砌挡土墙，被告郑恩文及其原告谷吉良双方之间形成劳务关系，提供劳务一方的原告谷吉良因劳务受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。被告丁玉璞作为合伙人与被告郑恩�承担连带责任。被告丁玉璞承揽被告大连长和建设工程有限公司位于瓦房店市东方家园小区内砌挡土墙工程，被告丁玉璞和其合伙人郑恩文作为承揽人在完成工作过程中造成雇员原告谷吉良受伤，定作人被告大连长和建设工程有限公司不承担责任，但被告大连长和建设工程有限公司选任没有资质的被告丁玉璞签订合同进行施工建设存在过失，应当承担相应的责任。原告谷吉良作为完全民事行为能力人在砌挡土墙挖掘机上料过程中疏于安全防范，自身也存在一定的过错，也应承担相应的过错。考虑本案的实际情况，本院酌情确认被告大连长和建设工程有限公司为选任过失承担30%的赔偿责任。被告郑恩文及其合伙人被告丁玉璞作为雇主未给雇员原告谷吉良提供安全保护措施承担40%的赔偿责任。原告谷吉良作为雇员在被告知注意安全的情况下疏于安全防范应自行�担30%的责任。下列费用应列入原告的损失范围：住院伙食补助费4200元（50元×84天）；营养费3000元（50元×60天）；护理费9000元（100元×90天）；残疾赔偿金181391元（33591元×18年×30%）；误工费33591元（33591元×1年）；交通费1000元；医疗费27034.59元；鉴定费2280元，合计234462元。原告的上述合理损失，首先由被告大连长和建设工程有限公司一次性赔偿原告谷吉良因身体受伤产生的各项损失70338.60元（234462元×30%）；其次由被告郑恩文及其合伙人被告丁玉璞一次性赔偿原告谷吉良因身体受伤产生的各项损失93784.8元（234462元×40%），扣除被告丁玉璞已经垫付的医疗费22540.59元、护理费6120元，尚应赔偿原告谷吉良65124.21元；其余各项损失的30%由原告谷吉良自行承担。据此，一审法院判决：一、被告大连长和建设工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告谷吉良因身体受伤产生的各项损失70338.60元；二、被告丁玉璞、郑恩文于本判决生效后十日内连带赔偿原告谷吉良因身体受伤产生的各项损失65124.21元；三、驳回原告谷吉良其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5986元，由原告谷吉良负担1496元，被告大连长和建设工程有限公司负担1924元，被告丁玉璞、郑恩文负担2566元。
谷吉良上诉的请求及理由是：撤销原审判决，支持上诉人的一审诉讼请求。理由：一是一审适用法律严重错误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，作为发包人和分包人，接受分包的人没有资质的，发包人和分包人之间应该承担连带责任，而不是按份责任；二是一审认为我方应该承担30%的责任是没有法律依据的，我方作为提供劳务一方在工作中造成本次事故，和本人没有关系，是因为被上诉人没有提供安全的设施、安全的护具造成损害结果的发生，作为上诉人没有任何的责任，一审认为上诉人承担30%的责任是错误的；三是误工费一审判决有误，应以每天280元进行计算。
被上诉人大连长和建设工程有限公司二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。一审认定事实清楚，适用法律正确，第一被上诉人与第二、三被上诉人之间是发、承包关系，而第三被上诉人与上诉人间形成的是劳务关系，上诉人在提供劳务过程中未严格按照二、三被上诉人的要求实施作业造成自身伤害的发生，其本身存在一定过错，一审法院认定合法。关于于第一被上诉人在发、承包过程中是否存在过错问题，第一被上�人认为不存在过错，其理由是类似案涉的这种小型挡土墙工程是非正式构造工程，施工单位可以不需资质，我方认为自己不存在过错。对于上诉人的伤害赔偿问题，考虑到毕竟是为了公司的利益才发生的事故，所以对一审法院判决第一被上诉人承担30%的责任不予反驳，一审法院对上诉人的各项赔偿数额认定符合法律规定。
被上诉人丁玉璞、郑恩文二审答辩认为：当时和长和公司签订合同，一切事故由我们承担责任。原审判决按份是正确的，外围的挡土墙不需要资质。关于谷吉良的责任问题，因为我们工作期间时刻强调安全问题，按照正常来说上诉人应该承担全部责任，上诉人不承担全部责任也应该承担70%的责任，原审判决上诉人承担30%的责任已经非常照顾了。关于误工费的问题，司法鉴定上诉人误工时间是一年，原审法院按照2014年城镇标准�行赔偿已经是非常照顾了，现在上诉人要求按照每天280元的标准赔偿是没有道理的。因为工作是临时的，有活就找上诉人，也不可能一年365天都有活，二审法院应该维持原判，如果改判应该按照交通事故来鉴定，计算赔偿标准数额。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，根据一审查明的案件事实，被上诉人大连长和建设工程有限公司与被上诉人丁玉璞于2012年8月8日签订《承包工程协议》，由丁玉璞承包案涉砌挡土墙工程，案涉工程为不动产，一审认定被上诉人大连长和建设工程有限公司与丁玉璞、郑恩文间系承揽关系不当，应为工程承包关系。丁玉璞、郑恩文在实际承包工程中雇佣本案上诉人提供劳务，丁玉璞、郑恩文无任何施工资质，对此被上诉人大连长和建设工程有限公司亦在签订《承包工程协议》时明确知晓，根据《最�人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故本案被上诉人大连长和建设工程有限公司、丁玉璞、郑恩文应对案涉损害承担连带赔偿责任，其连带赔偿的数额应为70338.60元＋65124.21元=135462.81元。
关于上诉人认为自身不应当承担责任的上诉理由，在一审开庭时上诉人自认没有瓦工证书，在其明知自己无相应资质的情况下疏于安全防范，一审认定上诉人自身对案涉损失承担30%的责任并无不当，本院不予调整。关于误工费的计算，上诉人并无相应瓦工资质，其误工费按照2014年大连城镇常住居民人均可支配收入进行计算属合理，本院亦不予调整。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第2467号民事判决第三项；
二、撤销辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦民初字第2467号民事判决第一、二项；
三、被上诉人大连长和建设工程有限公司、丁玉璞、郑恩文连带赔偿上诉人谷吉良因身体受伤产生的各项损失135462.81元；
四、驳回上诉人谷吉良的其他上诉请求。
上述给付款项，如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5986元，由上诉人谷吉良负担1496元，由被上诉人大连长和建设工程有限公司、被上诉人丁玉璞、郑恩文共�负担4490元；二审案件受理费1496元，由上诉人谷吉良负担748元，由被上诉人大连长和建设工程有限公司、被上诉人丁玉璞、郑恩文共同负担748元（均于本判决生效后十日内给付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪潇
审 判 员 王虹
代理审判员 王媛
二〇一五年十一月四日
书 记 员 李彩