江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）徐刑二终字第159号
原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁玉虎，又名丁二，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2013年7月15日被刑事拘留，当月19日被取保候审，2014年8月20日被取保候审；2015年5月7日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
辩护人田成海，江苏众耕律师事务所律师。
原审被告人刘龙宇，又名刘柱，无业。因犯抢劫罪，2005年1月19日被判处有期徒刑四年，2008年1月10日刑满释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，2014年8月20日被取保候审，2015年5月7日被逮捕。现羁押于新沂市看守所。
江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控原审被告人丁玉虎、刘龙宇犯信用卡诈骗罪一案，2015年8月12日作出（2015）新刑二初字第95号刑事判决。原审被告人丁玉虎不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年年初，被告人丁玉虎因个人债务压力，和桑某至南京市建邺区河西万达广场附近租房，给他人办理信用卡并收取手续费，后联系被告人刘龙宇及魏某参与。2012年5月至2013年9月间，被告人丁玉虎、桑某通过路边小广告联系制作虚假单位证明、家庭住址、收入证明等材料，由被告人刘龙宇、魏某帮助传递材料，在南京市多家银行为王某、臧某、靳某等人代办信用卡，并收取约15%的好处费，王某、臧某、靳某等人仅向银行提供真实的姓名和身份证。收到代办的用户名为王某、臧某等人的信用卡后，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某、魏某在未经卡主同意且没有归还能力的情况下，冒用王某、臧某、靳某等人的信用卡进行透支消费、套取现金，共计人民币155369元。具体情节分述如下：
1、2012年8月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为王某在中国光大银行南京分行办理一张信用卡（卡号：48×××57），后在未经王某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币36390元。
2、2012年8月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为王某在广发银行南京分行办理一张信用卡（卡号：62×××96），后在未经王某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行透支消费、套取现金共计人民币19992.65元。
3、2012年8月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为臧某在中国邮政储蓄银行南京分行办理一张信用卡（卡号：62×××91），后在未经臧某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币25862.87元。
4、2012年8月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为靳某在中国工商银行南京分行办理一张信用卡（卡号：62×××32），后在未经靳某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币5094.31元。
5、2012年8月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为靳某在江苏银行南京分行办理一张信用卡（卡号：62×××84），后在未经靳某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币4573.68元。
6、2012年8月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为靳某在平安银行（原深圳发展银行）办理一张信用卡（卡号：62×××09），后在未经靳某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币9020元。
7、2012年8月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为靳某在广发银行南京分行办理一张信用卡A卡（卡号：62×××98），后在未经靳某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币1488.23元。
8、2012年8月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为靳某在广发银行南京分行办理一张信用卡B卡（卡号：62×××96），后在未经靳某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币23087.83元。
9、2012年9月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为靳某在中国银行南京分行办理一张信用卡（卡号：52×××78），后在未经靳某同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币29376元。
10、2012年10月份，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某通过上述方法为张超昆在平安银行（原深圳发展银行）办理一张信用卡（卡号：52×××77），后在未经张超昆同意的情况下，被告人丁玉虎、刘龙宇及桑某先后冒用该卡进行消费、套取现金共计人民币10383.4元。
被告人丁玉虎于2013年7月15日被新沂市公安局抓获归案、被告人刘龙宇于2013年8月1日主动至新沂市公安局投案，二被告人到案后均能如实供述犯罪事实。案发后，被告人丁玉虎的近亲属已代为偿还银行欠款本金共计人民币173499.1元。
原判决认定上述事实的证据有：证人单某、刘某、任某、王某、臧某、靳某等人证言；被告人丁玉虎、刘龙宇及同案犯桑某、巍帅的供述；光大银行、广发银行、中国银行、中国邮政储蓄银行，中国工商银行、江苏银行、平安银行出具的办理涉案银行信用卡所提交的相关材料以及透支、还款情况表，（2005）新刑初字第8号刑事判决书等。
原审人民法院认为，被告人丁玉虎、刘龙宇以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且属共同犯罪。被告人丁玉虎在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人刘龙宇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；刘龙宇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；刘龙宇归案后能够如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人丁玉虎犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15万元。
二、被告人刘龙宇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元。
上诉人丁玉虎提出的主要上诉理由是：上诉人不构成信用卡诈骗罪。具体理由：1、上诉人协助单某等人办理信用卡仅想赚取一定比例的手续费，对桑某透支套现并不知情，知情后也是采取不支持的态度。2、办理信用卡的所有手续都是桑某所为，上诉人并未参与。3、信用卡均是桑某透支套现，套现的钱都由桑某保管、使用，上诉人没有非法占有的主观故意。
辩护人提出的主要辩护意见是：1、原判决未认定丁玉虎的坦白情节是错误的。2、上诉人丁玉虎曾与各被害人约定办理信用卡收取透支金额15%的手续费，该数额应从犯罪数额中扣除。3、上诉人近亲属已全部赔偿银行欠款，原判决量刑过重。
经审理查明的事实与原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。
关于“上诉人不构成信用卡诈骗”的上诉理由，经查，首先，上诉人丁玉虎的供述和证人桑某的证言相印证，证实二人预谋通过为他人办理信用卡套现赚取钱财并分工配合的事实。同案犯刘龙宇供述、证人魏某证言证实二人是在丁玉虎的安排下到南京参与作案。上诉人提出“其对桑某信用卡透支套现不知情、不支持”的辩解与查明事实不符，不能成立。其次，上诉人丁玉虎供述、同案犯刘龙宇供述、证人桑某、魏某、单某、刘某等人证言均能证实丁玉虎负责联系办卡人并参与制作虚假证明材料，还安排刘龙宇、魏某带办卡人到银行办卡。上述证据能够证实丁玉虎参与了涉案信用卡的办理，并且在共同犯罪中起主要作用。上诉人提出“没有参与办理信用卡”的辩解不能成立。第三，上诉人丁玉虎供述及桑某证言均证实冒用他人信用卡套取的现金除用于日常花销外，还用于丁玉虎周转资金、偿还欠款。丁玉虎还供述其准备用后续办理信用卡套取的钱来归还前期信用卡透支的欠款。上述证据能够证实上诉人明知自己没有偿还能力，还套取现金用于生活开支、偿还个人债务，并企图用新债还旧债，其对于非法套取的现金明显具有非法占有的主观故意。综上可以认定，丁玉虎的行为符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的“原判决没有认定丁玉虎坦白情节是错误的”辩护意见，经查，《刑法》第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人到案后如实供述自己罪行的，系坦白。丁玉虎在侦查阶段虽供述了自己的犯罪事实，但在一审审理过程中，不仅否认了其实施的信用卡诈骗行为，还辩解其没有非法占有的主观故意。丁玉虎不能如实供述自己罪行，依法不应认定为坦白。故辩护人提出的该辩护意见不成立，不予采纳。
关于辩护人提出的“上诉人丁玉虎曾与各被害人约定办理信用卡收取透支金额15%的手续费，该数额应从犯罪数额中扣除”的辩护意见，经查，丁玉虎虽曾与各被害人约定办理信用卡收取一定比例的手续费，但该约定并未赋予丁玉虎及其同案犯冒用被害人信用卡透支套现的权利。丁玉虎等人未经信用卡所有人同意，冒用他人信用卡的行为依法构成信用卡诈骗罪，其犯罪数额应当以实际透支、套取的金额计算。故辩护人提出的该辩护意见不成立，不予采纳。
关于辩护人提出的“上诉人已全部退赔银行欠款，原判决量刑过重”的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，诈骗数额在5万元以上不满50万元的应当认定为数额巨大，应当判处五年以上十年以下有期徒刑。原判决根据上诉人的犯罪性质、情节，对社会造成的危害程度、认罪、悔罪态度及退赔情况等法定、酌定情节，结合法律规定，对其判处有期徒刑五年六个月，量刑是适当的。故辩护人提出的该辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人丁玉虎、原审被告人刘龙宇以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且属共同犯罪。原审被告人刘龙宇自动投案，如实供述自己和同案犯的犯罪事实，依法应当认定为自首。原判决将该情节认定为坦白不当，应予纠正。但鉴于原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。上诉人丁玉虎及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈浩亮
审 判 员 王胜宇
代理审判员 孙 妍
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 汪 艳