辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民再62号上诉人（原审被告）：ＸＸ朋。委托诉讼代理人:刘浩，辽宁大东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程洪伟。委托诉讼代理人：刘洪君，北京市龙凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连比得酒业有限公司。法定代表人:曲艺。委托诉讼代理人:谭建伟，辽宁梅隆律师事务所律师。上诉人ＸＸ朋因与被上诉人程洪伟、大连比得酒业有限公司（以下简称比得酒业）借款合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2014）甘民再初字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人ＸＸ朋及其委托代理人刘浩、被上诉人程洪伟及其委托代理人刘洪君及比得酒业的委托代理人谭建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人ＸＸ朋的上诉请求为：1、请求依法撤销原审判决发回重审，或依法改判驳回原审原告的诉讼请求；2、依法判令原审原告承担一、二审诉讼费、再审诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1、起诉主体错误。经原审庭审举证可知，原审原告所称的450万元这笔借款是用于生产经营需要，从资金的流向来看，其中300万元是李某华直接通过银行汇款的方式，打到王某堂辽宁省海城市工行个人银行卡内，共计396万元，且当日王某堂便把300万元直接打到辽宁丰禾农业生产资料连锁有限公司法定代表人冯某的个人账户上，其余96万元王某堂用于购买其他生产资料。同时，王某堂同李某华签订了借款协议，期限是两个月，金额是450万元，并于当日同李某华、程洪伟去辽宁省海城市工行办理了上述汇款手续（此卡在上述二人监管之下，在海城工行办理，其用途就为了购买辽宁丰禾农业生产资料连锁有限公司的尿素，用于普兰店市生物肥料厂生产）。之后三人一同到辽宁丰禾农业生产资料连锁有限公司，程洪伟和李某华主要是到上述企业进行考察、核实王某堂的借款的用途的真实性。结合上述事实，可以清楚地表明，以上款项其用途是普兰店市生物有机肥料厂用于购买原材料尿素，而王某堂是该厂厂长，同时，以上款项直接打到王某堂工行个人卡中，并于当日直接购买原材料尿素，而且通过本案庭审得知，原审原告只有一笔450万元的借款。因此ＸＸ朋同程洪伟的借款协议并未实际发生，ＸＸ朋没有义务承担还款责任。2、庭审中，李某华承认其于2011年1月21日同王某堂、王某凤签订了借款协议，且当日王某堂将普兰店市生物有机肥料厂土地使用证、王某堂户口本、结婚证、收据两张、乐甲港乐果园租赁合同、买卖合同都抵押给了李某华。此事实足以表明，原审原告程洪伟只是同王某堂间发生了借贷关系，而与上诉人ＸＸ朋没有发生任何资金往来；3、被上诉人程洪伟实际借款金额应为396万元。从上述资金流向来看，程洪伟和李某华共计支付给王某堂396万元，实际上，当时程洪伟及李某华直接扣除54万元高息后，共计打款给王某堂396万元整，而原审判决认定的450万元借款缺乏证据，仅凭原审原告口头所说，便予以认定，显然缺乏事实依据。二、原审判决适用法律错误。本案中，ＸＸ朋和被上诉人之间没有发生真实的借款，依照法律规定，上诉人不具备本案的原审被告资格，因此，依法应当驳回原审原告的诉讼请求，而原审法院无视事实，针对上诉人所提交的证据置之不理，仅凭原审原告的一面之词轻率地下判决，显然是严重侵犯了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法维护上诉人的合法权益。被上诉人程洪伟辩称，原判认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。关于上诉人提到的主体错误，有我方提供的证据所见，ＸＸ朋于2010年10月8日在借款协议上的签字，并且借款指定由ＸＸ朋的父亲王某堂签收，王某堂已经收到了借款协议约定的450万元。在2011年4月22日，因ＸＸ朋预计偿还借款，双方协商用比得酒业的土地进行抵押，同日，ＸＸ朋为程洪伟出具收条，收条的内容为“今收到程洪伟购买土地款450万元”，这个收条是指对债务的预期履行以土地进行抵债的背景下出具的，实际上土地款450万元和借款协议约定的450万元是一致的。由此可以证明，王某堂收到的450万元ＸＸ朋是认可的，也就是说，程洪伟按照借款协议已经履行了出借义务，所以说，双方存在借贷法律关系，起诉的主体符合法律规定，因此原审法院判决所认定的事实是正确的。关于上诉人提到的借款金额部分，我方认为出借金额为450万元，因为从借款合同的约定来看，双方并没有约定借款期间的利息，不存在上诉人所讲的54万元高息，所以说上诉人的上诉理由是没有事实和法律依据的。关于原审法院适用法律问题，我方认为原审法院适用法律正确，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。被上诉人比得酒业辩称，同意上诉人的事实和理由，我方认为本案确实存在案外人李某华与王某堂之间的真实借贷关系，原审判决将该笔款项认定为ＸＸ朋向程洪伟借款是错误的，直接认定ＸＸ朋的父亲王某堂可以凭借亲属关系替代ＸＸ朋收取借款没有法律依据。原审原告程洪伟向原审法院起诉请求：判令1、被告ＸＸ朋偿还借款450万元及违约金（自2011年4月8日起至付清之日止按年利率24%计算）；2、被告比得酒业承担连带责任。原审法院认定事实：2010年10月8日，被告ＸＸ朋作为甲方、被告程洪伟作为乙方签订《借款协议》，协议内容为“甲方因投资经营，资金不足特向乙方请求借款。”借款金额为450万元，借款期限为六个月（自2010年10月8日至2011年4月7日）。第三条约定“甲方以比得酒业有限公司位于普兰店市丰荣办事处谷泡社区的土地（土地证号：普国用（2007）第1**号）及地面上的所有建筑物作为上述借款的抵押担保。”第四条违约责任约定“如借款到期甲方未能按时还款，乙方有权处理甲方所提供的上述抵押物，同时甲方自动放弃抗辩权，并按借款金额的日千分之五向乙方交纳违约金。”原告及被告ＸＸ朋在协议上签字确认，被告比得酒业在担保方处加盖了合同专用章。被告ＸＸ朋对其签字的真实性予以认可，但辩称，被告ＸＸ朋系在胁迫的情况下签字的，且2010年10月8日并非其真实签字时间，并提出司法鉴定申请，申请对ＸＸ朋签字及程洪伟签字及落款时间签字是否是同一时间形成进行鉴定，予以准许，辽宁学苑司法鉴定中心受理了ＸＸ朋的申请，并在2015年7月3日出具了退鉴函，对被告ＸＸ朋的申请予以退鉴，退鉴的理由为“本鉴定中心组织鉴定人阅卷并讨论，因鉴定材料不具备文书形成时间鉴定条件，依据《司法鉴定程序通则》第二十七条（三）因鉴定资料不完整、不充分或者因鉴定材料耗尽、损坏，委托人不能或者拒绝补充提供符合要求的鉴定材料的，决定退鉴。”2011年1月21日，案外人李某华向被告ＸＸ朋的父亲王某堂的账户内汇款396万元，同日王某堂出具收条一份，内容为“王某堂收到李某华现金54万元，此款系450万元之内款项，特此出据。”对于为何是通过案外人李某华支付案涉款项，原告的解释为，原告与案外人系朋友关系，案涉借款协议系原告签订，案外人李某华系接受原告的委托将案涉款项转账到王某堂账户内。对于为何在相隔三个月后才将款项出借给被告ＸＸ朋以及为何将款项汇至被告ＸＸ朋父亲王某堂账户中，原告本人出具情况说明予以解释，内容为“本人与ＸＸ朋签订的借款协议日期为2010年10月8日，此次借款用于购买化肥原料，但由于当时ＸＸ朋并未与原料生产商发生业务，故应借款人ＸＸ朋的要求于2011年1月21日才将所借款项汇入ＸＸ朋指定的其父亲王某堂的账户，转账汇款金额为396万元，现金支付金额为54万元。同时约定还款日期按借款协议约定不变。”2011年4月22日，被告ＸＸ朋作为甲方、原告程洪伟作为乙方签订了《协议》，约定“经甲乙双方协商约定，甲方将位于普兰店市丰荣办事处谷泡社区土地证号：普国用（2007）第1**号的土地及地面上所有建筑物，以人民币450万元出让给乙方，甲方保证在乙方付款之前上述出让物所涉及债务均已结清，如有不实，甲方将承担由此产生的所有民事及刑事责任，并对乙方由此造成的经济损失给付赔偿。在乙方将款项一次性给付甲方以后，甲方必须无条件积极配合办理房产及土地的过户等相关手续。”原告程洪伟与被告ＸＸ朋在协议上签字，被告比得酒业在协议上加盖了合同专用章。同日被告ＸＸ朋向原告出具收条，载明收到原告程洪伟购买土地款450万元。对于该协议的签订背景，原告解释为原告与被告ＸＸ朋签订的借款协议还款期限届满，被告ＸＸ朋无力还款，被告比得酒业作为担保人自愿将借款协议签订时作为担保的比得酒业的土地以卖给原告的形式实现担保，偿还被告ＸＸ朋的债务，但在履行该协议的过程中，原告发现案涉土地已被普兰店市人民法院查封，协议无法履行，故要求二被告还款。在审理过程中，原审法院就本案的相关情况向李某华进行了询问，关于案涉款项是由谁出借的问题，李某华认可案涉款项的出借人是程洪伟，其汇款是依据原告程洪伟的委托。关于其与被告ＸＸ朋的父亲王某堂间是否存在借款合同关系的问题，李某华称虽然其在2011年1月21日与王某堂、王某凤签订了借款协议，但双方之间并不存在借款合同关系，当时双方签订该份协议只是被告ＸＸ朋表明其父有资产，对于案涉款项有还款能力，款项只有一笔，就是案涉的450万元，其不会依据2011年1月21日的借款协议向王某堂及王某凤主张还款。另查，被告ＸＸ朋原为被告比得酒业的法定代表人，2011年7月20日被告比得酒业的法定代表人变更为曲艺，本案原审第一次开庭审理时间为2011年7月20日。原审法院认为，本案的争议焦点有如下两点：（一）原告程洪伟与被告ＸＸ朋间是否存在借款合同法律关系以及借款协议是否履行的问题。原告通过提供2010年10月8日与被告ＸＸ朋签订的借款协议、转款凭证及收条拟证明原告与被告间存在借款合同关系，且原告已实际提供了借款，被告ＸＸ朋则辩称，2010年10月8日的借款协议不是出于被告ＸＸ朋的真实意思表示，且未履行，与原告存在借款合同关系的是被告ＸＸ朋的父亲，而非被告ＸＸ朋。通过庭审调查及对证据的审查，可以认定原告与被告ＸＸ朋之间存在借款合同关系且原告已实际提供了借款给被告ＸＸ朋，理由如下：1、被告ＸＸ朋认可2010年10月8日借款协议上的签字系本人签字；2、借款协议出于ＸＸ朋的真实意思表示。被告ＸＸ朋辩称，借款协议的签订不是出于被告ＸＸ朋的意思表示，其理由为借款协议的实际签订时间是在2011年1月21日提供借款之后签订的，是应原告的要求在被迫无奈的情况下签订的。对于ＸＸ朋的该辩解，被告ＸＸ朋的合同是否存在倒签即各方当事人的签名与落款时间是否为同一时间形成及形成先后顺序的鉴定申请，鉴定机构未得出相应的结论，且即使借款协议存在倒签的情形也不影响借款的效力，《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原告与被告ＸＸ朋间借款协议的生效时间要以原告实际提供借款的时间为准，而非借款协议的签订时间。综上，被告ＸＸ朋虽辩称签订协议不是其真实意思表示，但未提供相应的证据证明其在签订协议时存在被欺诈、被胁迫或者被乘人之危等足以导致其违背真实意思表示的情形，对于被告ＸＸ朋的该辩解不予采纳。3、原告已经实际提供了借款给被告ＸＸ朋。被告ＸＸ朋辩称，案涉款项的实际借款人为被告ＸＸ朋的父亲王某堂，案涉款项也是由李某华账户转入被告ＸＸ朋的父亲王某堂的账户中，并由其向李某华出具了收条，且提供了2011年1月21日李某华与被告ＸＸ朋的父亲王某堂、王某凤签订的借款协议等证明其观点。原审法院认为，首先，案外人李某华认可案涉款项的出借人为原告，其汇款行为系受原告委托；其次，转款凭证本身只能证明资金的流转情况，有资金流转并不意味着双方已就借款达成合意，也不能认定借款合同关系的必然成立。《合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。《合同法》的上述规定均表明债权人和债务人是可以向第三人履行义务的。本案中，原告并未与被告ＸＸ朋的父亲王某堂签订借款协议，原告按照被告ＸＸ朋的要求委托李某华将案涉款项汇入被告ＸＸ朋的父亲王某堂的账户中的行为符合法律的规定，被告ＸＸ朋如何使用案涉款项并不影响原告与被告ＸＸ朋间的借款合同关系。因王某堂与被告ＸＸ朋的亲属关系由款项的接收人王某堂向款项的交付人出具收条亦在情理之中。被告ＸＸ朋提供的2011年1月21日案外人李某华与被告ＸＸ朋的父亲王某堂、王某凤的借款协议为复印件，李某华亦否认与王某堂、王某凤间存在借款合同关系，综合考虑原告与被告ＸＸ朋提供的证据，应当认定原告与被告ＸＸ朋间存在借款合同关系，且原告实际提供了借款。关于被告ＸＸ朋提出的原告实际提供的借款数额为396万元，54万元作为利息预先扣除的辩解因未提供相应的证据予以证明，故原审法院未予采纳。综上，原审法院认为，原告要求被告ＸＸ朋偿还借款本金450万元的诉求应予支持。关于违约金的诉求，因原告与被告ＸＸ朋签订的借款协议中约定了被告ＸＸ朋未按时还款应按借款额的日千分之五承担违约责任，原告自行调整到年利率24%符合法律规定，亦予以支持。（二）被告比得酒业是否应承担连带还款责任。被告比得酒业在2010年10月8日原告与被告ＸＸ朋签订的借款协议上的担保方处加盖印章，原告据此要求被告比得酒业承担连带责任。被告比得酒业对印章的真实性存有异议（在本次的审理过程中，被告比得酒业并未提出借款协议系被告ＸＸ朋伪造印章与原告签订的抗辩意见），原审法院认为，被告比得酒业对印章的真实性存有异议，应提供相应的证据予以证明，在其既未提供相应的证据证明其观点亦未提出司法鉴定申请的情况下，对被告比得酒业的该辩解意见不予采纳。且即使该印章的真实性存在问题，2011年7月20日被告比得酒业的法定代表人才变更为曲艺，在协议签订当时ＸＸ朋为被告比得酒业的法定代表人，法定代表人系代表法人行使职权的负责人，原告有理由相信被告ＸＸ朋有权代表被告比得酒业，被告比得酒业据此拒绝承担责任于法无据。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告选择要求保证人被告比得酒业承担保证责任符合法律规定。因当事人未对保证方式进行约定，被告比得酒业应承担连带保证责任。且主债务的履行届满之日为2011年4月7日，原告在2011年5月9日即要求被告比得酒业承担保证责任，亦符合《担保法》第二十六条关于连带责任的保证期间的规定。因本案中，保证人为有限公司，被告比得酒业依据《公司法》第十六条第二款的规定（公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。）及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定（主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一），认为原告未要求审查股东会决议存在过错，被告比得酒业承担的民事赔偿责任不应超过被告ＸＸ朋不能清偿部分的二分之一。本院认为，首先，《担保法》规定具有代为清偿债务能力的法人可以作为保证人；其次，《公司法》虽然规定了公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。但未对未经过股东会议决议提供担保的效力作出规定，该条规定并非效力性、强制性的规定，不属于《合同法》第五十二条合同无效的法定情形；最后，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定适用的前提条件是主合同有效而担保合同无效。本案中担保合同是有效的，并不适用该条法律规定。综上，被告比得酒业应当承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十四条、第六十条、第六十四条、第六十五条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第七条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：一、被告ＸＸ朋自本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告程洪伟借款本金人民币450万元及违约金（自2011年4月8日起至被告ＸＸ朋付清之日止，以450万元为基数，按照年利率24%计算）。二、被告大连比得酒业有限公司对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费人民币42850元，保全费5000元，合计人民币47850（原告已预付），由被告ＸＸ朋承担，被告ＸＸ朋应自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告。被告大连比得酒业有限公司承担连带责任。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与原审认定的事实相同。本院认为，围绕着上诉人的上诉请求，通过对案涉相关证据的审查，将本案的争议焦点归纳如下：一、案涉借款合同的主体如何确定？二、案涉的借款金额如何认定？针对第一个案涉借款合同的主体如何确定的争议焦点，本院认为：被上诉人程洪伟和被上诉人ＸＸ朋及比得酒业系案涉借款合同的主体。理由如下：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款明确规定：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。被上诉人程洪伟提供有上诉人ＸＸ朋签字并盖有被上诉人比得酒业公司印章的借款协议，并据此主张其与ＸＸ朋和比得酒业之间存在借款合同的法律关系。至此，被上诉人程洪伟已经围绕着其诉请，完成了举证。上诉人ＸＸ朋提出了借款主体变更的抗辩后，理应就该抗辩提供证据加以证明。上诉人ＸＸ朋未能提供充分的证据证明案涉借款事实实际发生在王某堂与案外人李某华之间，原审认定持有借据的程洪伟为债权人，借款协议中署名的借款人为债务人，认定事实清楚，证据确实充分；二、即便本案存在借款人与实际收款人不一致的情况，也不能排除此种情况的发生是基于借款人的指示而导致的可能性，故上诉人据此提出案涉借款合同的借款人为王某堂的上诉请求理由不充分；三、案外人李某华在原审中明确认可其系接受被上诉人程洪伟的委托，将案涉款项转入王某堂的账户，进一步佐证了案涉借款合同的出借人为程洪伟；四、2011年4月22日，上诉人ＸＸ朋与被上诉人程洪伟围绕着“普兰店市丰荣办事处谷泡社区的土地”签订的协议，虽然未实际履行，但也从侧面证实了案涉借款的存在及履行。针对第二个案涉的借款金额如何认定的第二个争议焦点，本院认为：案涉的借款合同为450万元。理由如下：案涉借款协议明确载明了借款的金额为450万元，包括以银行转账的方式汇入王某堂账户内的396万元和同日王某堂出具的收到李某华的现金54万元的书面收款收据。收款收据上明确写明收取现金54万元，现上诉人ＸＸ朋提出其中的54万元系高额利息的上诉主张，没有证据证实，本院对此不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42850元（上诉人已预交），由上诉人ＸＸ朋负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 劲审 判 员  李 红代理审判员  赵述云二〇一六年十二月十三日书 记 员  张 宁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。