广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第51号
上诉人（原审被告）：周大。
委托代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：钟某。
委托代理人：黄忠明，湛江市赤坎区公职律师事务所律师。
原审被告：周二。
原审被告：周三。
原审被告：周四。
上诉人周大因与被上诉人钟某及原审被告周二、周三、周四法定继承纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2012）湛赤法民一初字第563号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、刘芳参加的合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人周大及其委托代理人吴国志，被上诉人钟某及其委托代理人黄忠明，原审被告周二到庭参加诉讼。原审被告周三、周四经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1983年5月29日，周甲向周乙购买湛江市赤坎区南方村一巷33号（原南方村四十一号）砖瓦平房一间及原居住房管局经租（原南方村四十号）的房屋，并签订了《转让房屋协议书》。1984年8月27日，周甲与周乙再次签订《协定书》，约定：“经湛江市赤坎城建局批准，原弟周乙在赤坎南方村34号建房屋一间，因故，赠给兄周甲……”。2006年6月14日，周甲为湛江市赤坎区南方村一巷34号房屋及土地办理了《房地产权证》，登记房屋所有权来源为1997年5月改建，权属人为周甲。2012年2月，周甲因病去世，其继承人因周甲的遗产发生纠纷，钟某遂于2012年8月8日向原审法院提起诉讼，请求：一、依法分割湛江市赤坎区南方村一巷34号房地产；二、依法分割周甲的银行存款34800元；三、本案诉讼费用由周大、周二负担。
另查明：周甲与林桂定生育周大、周二，后于1982年6月21日离婚。1993年11月22日，钟某与周甲办理结婚登记手续，二人婚前同居并分别于1983年10月4日、1988年12月4日生育周三、周四。
2013年6月25日，原审法院根据钟某的申请委托评估机构对湛江市赤坎区南方村一巷34号房地产进行价格评估，经评估湛江市赤坎区南方村一巷34号房地产的市场价值为40.56万元。
原审法院审理认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的以下财产,归夫妻共同所有:(一)工资、奖金；(二)生产、经营的收益；(三)知识产权的收益；(四)继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；(五)其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权”的规定，钟某与周甲在婚姻关系存续期间所建的湛江市赤坎区南方村一巷34号房屋属于夫妻共有财产。根据《中华人民共和国继承法》第二条“继承从被继承人死亡时开始”及第五条“继承开始后，按照法定继承办理……”的规定，周甲去世后，其遗产由其法定继承人继承，即钟某与周甲的夫妻共同财产座落于湛江市赤坎区南方村一巷34号房地产平等分割出钟某的份额，剩下属于周甲的部分按法定继承处理。根据《中华人民共和国继承法》第十条“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承……”的规定，周甲的法定继承人有其妻子钟某、儿子周大、周二、周三、周四。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。钟某、周大、周二、周三、周四系同一顺序继承人，继承份额均等。即钟某对涉案房地产占十分之六份额，周大、周二、周三、周四各占十分之一份额。周大抗辩主张涉案房地产是周甲的婚前财产，但其母亲已于1982年与周甲离婚，周甲与钟某从1983年开始同居并生育周三、周四，在1993年11月补办结婚登记手续前，双方属事实婚姻关系，且涉案房地产于1997年办理《房地产权证》中记载权属人为周甲，一系列证据证明涉案房地产是周甲与钟某在婚姻关系存续期间取得的财产，依法属其夫妻共有财产。周大抗辩主张其出资3万元建房，但未提供相关证据，另提出钟某遗弃其及周二，亦无事实根据，故均不予采信。至于钟某主张分割周甲的银行存款34800元，未提供证据，依法不予支持。根据有利于生活需要，不损害财产效用的原则，涉案房地产可归钟某所有，由钟某按涉案房地产的评估价值支付折价款给其他继承人。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国继承法》第二条、第五条、第十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决：一、座落于湛江市赤坎区南方村一巷34号房地产归钟某所有；二、钟某应于判决生效之日起十日内分别给付周大、周二、周三、周四上述房地产折价款人民币各40560元；三、驳回钟某的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7384元，投递费276元，评估费2030元，共计9690元，由钟某负担5814元，周大、周二、周三、周四各负担969元。
上诉人周大不服原审判决，向本院上诉称：一、涉案土地是周甲的婚前财产，而不是周甲与钟某的夫妻共有财产。湛江市赤坎区南方村一巷34号土地上的房屋原由周大、周二与父母共同居住，周大的父亲周甲曾将该房屋借给周乙居住，周乙又于1983年5月将上述房地产归还给周甲。钟某与周甲于1993年结婚，故涉案土地是周甲的婚前财产；二、周大对涉案房屋享有三分之一的产权。1996年，周大出资3万元与周甲共同改建涉案房屋，双方约定周大对涉案房屋享有三分之一的产权。钟某及周二对上述约定也是知情的；三、原审法院委托评估鉴定机构对涉案房地产的市场价值进行评估，周大认为涉案房地产的评估价过低，但原审法院没有通知本案各方当事人对涉案房地产进行竞价，违反了法定程序；四、钟某仅主张分割涉案房地产，并没有请求法院判决涉案房地产归其所有。周大没有房屋居住，故应当对涉案房地产进行实物分割。综上，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回原审法院重审，或依法改判涉案房屋三分之一的产权归周大所有，剩余的三分之二产权由钟某、周大、周二、周三、周四依法继承。
上诉人周大在二审期间向本院提交如下证据：一、粤房字第0xxxx**号《房屋所有权证》，以证明周甲已于1990年取得涉案房屋的所有权证，现在的房屋是1996年拆除旧屋改建的;二、对周甲的弟弟周乙出具的《声明书》所作的《公证书》，以证明如下事实：1、涉案房屋原由周甲一家人居住，后转给周乙，周乙又于1983年退回给周甲；2、涉案房屋是周甲与周大共建的，周大出资了3万元；3、周甲曾对周乙说，涉案房屋三分之一的产权属于周大，剩余的三分之二产权由周二、周三、周四享有；4、钟某在周甲死亡十多天后，才发现周甲已死亡。周二曾提出要对周甲的死亡原因进行法医鉴定，但遭到了钟某的极力反对；5、周甲火化后仅43天，钟某就将周大四兄弟告上法院，要求分割周甲的遗产。被上诉人钟某对上述证据发表如下质证意见：一、粤房字第0xxxx**号《房屋所有权证》没有原件核对，其真实性无法确定，而且该证据与本案没有关联；二、周乙所陈述的内容不是事实，涉案土地是钟某与周甲共同出资购买的，涉案房屋也是钟某与周甲共同出资建造的，周大并没有出资3万元建房。而且，上述《公证书》实际上属于证人证言，周乙未出庭作证，法院不应采信周乙所作的证言。原审被告周二对上述证据无异议。
被上诉人钟某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回周大的上诉，维持原审判决。
原审被告周二述称：一、原审法院未依法送达诉讼文书给周二，程序违法；二、周甲在其死亡十多天后才被人发现，钟某作为其妻子未尽到扶养周甲的义务。
原审被告周三、周四未提交书面意见。
对周大在二审期间提交的证据，本院认为：一、粤房字第0xxxx**号《房屋所有权证》不属于新证据，且该证据对本案的事实认定没有重要影响，故本院不予采纳；二、对周甲的弟弟周乙出具的《声明书》所作的《公证书》属证人证言，因该证据不属于新证据，且在没有其他证据佐证的情况下，周大的叔叔周乙出具的证言不能单独作为认定本案事实的依据，故本院亦不予采纳。
本院经审理查明：原审判决关于“1984年8月27日，周甲与周乙再次签订《协定书》，约定：‘经湛江市赤坎城建局批准，原弟周乙在赤坎南方村34号建房屋一间，因故，赠给兄周甲……’”的事实认定有误，根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：1984年8月27日，周甲因需砍伐涉案土地范围内属于他人的树木，而与树木的所有权人签订了《协定书》，该《协定书》载明“经湛江市赤坎城建局批准，原弟周乙在赤坎南方村34号建房屋一间，因故，赠给兄周甲……”。
原审判决查明的其他事实，本院予以确认。
另查明：周甲与周乙于1983年5月29日签订的《转让房屋协议书》中“湛江市赤坎区南方村一巷33号（原南方村四十一号）”就是本案争议的“湛江市赤坎区南方村一巷34号”。涉案土地共60.06㎡,该土地上所建造的三层楼房是1997年改建的。
再查明：2012年8月15日，原审法院的工作人员到湛江市赤坎区海棠路26号（国昌茶叶店）送达《应诉通知书》等诉讼文书给周二，周二的妻子谢菜娣签收了上述诉讼文书。由于周二未在原审法院通知的开庭时间（2012年11月12日）到庭参加诉讼，原审法院又多次电话通知周二参加第二次（2012年12月26日）的庭审，但周二未到原审法院签收诉讼文书，亦未到庭参加诉讼。2012年12月28日，原审法院以无法直接送达诉讼文书给周二为由，采取公告送达的方式通知周二于2013年4月10日到原审法院参加本案的庭审，但周二仍未到庭参加诉讼。2013年4月12日，周二向原审法院提交《关于从速送达法律文书和重新开庭的强烈要求书》，称其并未收到原审法院送达的《应诉通知书》等诉讼文书，原审法院公告送达上述诉讼文书违反法定程序。2013年11月13日，原审法院送达（2012）湛赤法民一初字第563号《民事判决书》及周大的《上诉状》给周二，签收人为周燕。周二在二审庭审中称其妻子谢菜娣并未签收《应诉通知书》等诉讼文书，而周燕是其之前雇请的员工。
又查明：2013年10月8日，原审法院通知本案各方当事人对湛江市中正资产评估土地房地产估价有限公司对涉案房地产作出的《估价报告》进行质证，周大对上述《估价报告》无异议。
本院认为：本案是法定继承纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人周大上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人周大的上诉请求和理由，被上诉人钟某的答辩意见及原审被告周二的陈述意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于涉案土地是周甲的个人财产，还是周甲与钟某的夫妻共有财产，及涉案房屋是周甲与钟某的夫妻共有财产还是周甲与周大按份共有财产的问题。虽然周甲与钟某于1993年11月22日才办理结婚登记，但周甲与钟某共同生育的儿子周三于1983年10月4日出生，由此可见，周甲与钟某在1983年初就开始以夫妻名义共同生活。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第五条“……（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理……”的规定，周甲与钟某从以夫妻名义共同生活开始（即1983年初）就属事实婚姻。涉案土地是周甲于1983年5月29日从周乙处购买，涉案房屋是1996年改建，故涉案房地产是周甲与钟某在婚姻关系存续期间所取得的财产。原审判决认定涉案房地产是周甲与钟某的夫妻共有财产并无不当，本院予以确认。周大上诉主张其出资3万元修建涉案房屋，按约定其对涉案房屋享有三分之一的产权，但其提供的证据不足以证明上述主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应由周大承担举证不能的不利后果。周大关于涉案土地是周甲的个人财产，及其对涉案房屋享有三分之一产权的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
二、关于涉案房地产应如何分配的问题。由于涉案房地产是周甲与钟某的夫妻共有财产，根据《中华人民共和国继承法》第二十六条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产”的规定，原审法院先分割出钟某对涉案房地产所享有的50％份额，再将剩余的50％份额作为周甲的遗产进行分配并无不当，本院予以确认。根据《中华人民共和国继承法》第十条“遗产按下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母……”及第十三条第一款“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等”的规定，涉案房地产中属于周甲的50％份额，应均等的分配给周甲的法定第一顺序继承人即钟某、周大、周二、周三、周四。故钟某对涉案房地产享有60％的份额，周大、周二、周三、周四对涉案房地产各享有10％的份额。周大上诉主张钟某未对周甲尽到扶养义务，应当不分或者少分周甲的遗产，因周大未能举证证明其上述主张，故本院不予采纳。由于涉案土地仅60.06㎡,该土地上也已建造三层楼房,而周大对涉案房地产只享有10%的份额,根据《中华人民共和国继承法》第二十九条“遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理”的规定，原审法院从有利于生活需要的角度出发,根据涉案房地产的评估价格,采取折价补偿的方法分配涉案房地产并无不当,本院予以维持。周大上诉主张应对涉案房地产进行实物分割不符合实际情况，本院不予采纳。
三、关于原审判决程序是否违法的问题。原审法院依法委托湛江市中正资产评估土地房地产估价有限公司对涉案房地产的市场价值进行评估后，已通知本案各方当事人对《评估报告》进行质证，周大对此并未提出异议，该《评估报告》依法可作为认定本案事实的依据。周大以原审法院未组织本案各方当事人对涉案房地产进行竞价为由，主张原审判决程序违法没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决虽然认定事实部分不清，但适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第一款、第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2977元，由上诉人周大负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年三月十日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国继承法》
第十条遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第十三条同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。
第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。
遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。
第二十九条遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》
第五条未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：（一）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；（二）1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。