安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终749号
上诉人（原审原告）：李霖，男，1984年12月24日出生，汉族。
委托诉讼代理人：吴勇，安徽金六州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：段后平，男，1950年12月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：段德忠，男，1971年10月24日出生，汉族。
上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：许鲁，安徽省寿县法律援助中心律师。
上诉人李霖因与段后平、段德忠健康权纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2016）皖0422民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李霖及其委托诉讼代理人吴勇，被上诉人段后平及段德忠、段后平的共同委托诉讼代理人许鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李霖上诉请求：撤销原判，改判段后平、段德忠共同赔偿李霖393099.65元，段后平、段德忠承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审法院没有认定段德忠实施殴打李霖的侵权行为明显错误。段德忠在公安机关所作的询问笔录中承认在现场并殴打了李霖，证人王志来的证言也证明段德忠对李霖实施了殴打，且王志来作为段德忠、段后平的亲属，其证言具有高证明力。二、一审法院认定李霖的损失数额为147329.70元不当。1、一审法院确定李霖的护理费11991元不当。李霖的护理期经鉴定为105天，李霖受伤期间由其爱人王春燕护理，王春燕为此减少收入为日274元，故护理费应为28770元。2、一审法院按照安徽省标准计算李霖的残疾赔偿金不当。李霖为城镇户籍，长期在上海工作、居住、生活，李霖已提供相应证据予以证明，李霖的残疾赔偿金应按上海市城镇居民标准计算。3、李霖长期在上海从事证券交易业，其提供的单位证明能够证实其年薪为30万元，误工休息期间没有收入，李霖要求按年薪30万元，即日822元计算误工费合理、有据。4、一审法院确定精神抚慰金3000元明显不当，段后平、段德忠的侵权行为给李霖的身心造成较大伤害，精神抚慰金应确定为8000元。5、李霖为了维护自身合法权益，先后进行了两次鉴定，共支付鉴定费3830元，一审仅支持2530元明显不当。三、段德忠、段后平共同实施侵权行为，应当承担连带赔偿责任。李霖的伤情是段德忠、段后平共同殴打李霖，致李霖跌落在水渠中的石头上所致，两人的侵权行为形成合力，共同造成李霖身体损伤。四、一审认定李霖有过错，并承担40%的责任不当。本案没有任何证据证明李霖对段德忠、段后平实施了侵权行为，段德忠、段后平也没有证据证明其受到伤害，故不应认定李霖有过错，不能减轻段德忠、段后平的赔偿责任。
段后平、段德忠共同辩称，原审法院认定事实清楚，责任比例划分妥当，原审除精神抚慰金判决不当外其余判决正确，请求二审法院除不支持精神抚慰金外维持一审其他判决。段德忠没有殴打李霖，李霖受伤部位是右脚根部，住院治疗也是该部位，段德忠不应承担侵权责任也不应承担连带责任。
李霖向一审法院起诉请求：判令段后平、段德忠共同赔偿李霖494790元。
一审法院认定事实：2015年6月21日18时，在安徽省寿县板桥镇龙祠村门南队，因修桥选址原因，李霖的妻子及其岳父母与段后平女儿、女婿发生纠纷，后李霖被邀，赶至现场与同样赶到现场的段后平发生撕打。在撕打过程中，段后平从地上捡起一根木棍击打李霖腿部，并趁其不备从侧面将李霖推到路边的水渠，致李霖右足部受伤。李霖于2015年6月22日入住寿县安丰镇中心卫生院住院治疗，诊断为右跟骨骨折，于同年7月13日出院。共住院22天，花去医疗费21433.65元。2015年8月24日，李霖自行委托安徽高诚司法鉴定所对其伤残按照“工伤”标准鉴定为九级；“三期”鉴定为休息期270日、营养期75日、护理期105日；后期医疗费按其自称回上海手术，按上海收费标准鉴定为16000元。本案在审理过程中，李霖向一审法院申请对其伤残（按“道标”标准）、后续医疗费进行重新鉴定，段后平及段后平、段德忠的共同委托诉讼代理人亦表示同意。经鉴定，李霖的右跟骨骨折相当于道路交通事故十级伤残；后续治疗费10000元左右。参照该鉴定意见，李霖在第二次庭审中依法在原诉讼请求数额上增加2126元（医疗及鉴定费）。段后平因殴打李霖致轻伤，构成故意伤害罪，被安徽省寿县人民法院判处有期徒刑七个月，该判决已生效，现刑罚已执行完毕。一审法院认为，公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中，段后平用木棍击打李霖腿部，并将其推到路边的水渠，致李霖右足部受伤，有公安机关调查材料及人民法院裁判文书佐证，事实清楚，段后平应当承担相应的侵权责任。考虑本案系因一起相邻纠纷引发，而相邻纠纷发生于李霖的岳父母与段后平女儿、女婿之间，李霖被邀约赶到现场本应从中劝解而不应助长双方矛盾升级。但事实上李霖到现场后，对另一方进行了言语刺激并与对方发生肢体冲突，最终导致段后平将其推到水渠内受伤，故李霖对自身损失亦存在一定过错，从而应当减轻侵权人段后平相应的赔偿责任。为此，综合本案相关案情，依法酌定李霖的各项损失由段后平承担60%的赔偿责任，李霖自负40%的赔偿责任。至于李霖诉请要求段德忠赔偿其损失的请求，因公安机关调查材料及人民法院生效的裁判文书均未认定段德忠对李霖右足部实施了加害致伤的行为，李霖也未能提供相应的证据加以证实，故对该请求，依法不予支持。关于李霖的各项损失。诉请的医疗费，应按一审法院认定的数额，据实予以计算。诉请的误工费，应依据鉴定机构确定的误工期计算，李霖虽提供了上海某公司出具的工作证明，但未能提供劳动合同、工资表、社保缴费记录及个人完税证明等加以佐证，故李霖要求按工作证明记载的标准予以计算的请求，依法不予支持。考虑李霖户籍地为寿县寿春镇建设街道，其误工损失可参照上一年度安徽省城镇非私营单位就业人员平均工资每天151.10元计算。诉请的护理费，应参照安徽省居民服务业和其他服务业上一年度职工平均工资标准，依据鉴定机构确定的护理期计算。李霖主张其住院期间由其妻子护理，但对护理人员收入标准并未提供充分证据证实，故依法不予采纳。诉请的住院伙食补助费应根据其实际住院天数，按本地国家机关一般工作人员出差补助标准计算。诉请的营养费，应参照鉴定机构确定的营养期，按本地国家机关一般工作人员出差补助标准计算。诉请的交通费，根据李霖实际治疗、鉴定等情况，按一审法院酌情认定的数额计算。诉请的残疾赔偿金，应结合其伤残程度，按照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，李霖主张按上海市城镇标准进行计算，证据不足，依法不予支持。诉请的精神损害抚慰金，根据其伤残等级，结合本案段后平作为侵权人已被判处有期徒刑，故依法酌情支持3000元。诉请的鉴定费其中第一次鉴定费1900元，一审法院根据所支持的鉴定意见情况，酌情支持600元，结合第二次鉴定费用1930元，依法支持2530元。诉请的后续治疗费，根据重新鉴定意见确定的数额，依法予以支持。李霖的具体损失数额为：1、医疗费21629.65元；2、误工费40797元（151.10元/天×270天）；3、护理费11991元（114.20元/天×105天）；4、住院伙食补助费660元（30元/天×22天）；5、营养费2250元（30元/天×75天）；6、交通费600元；7、残疾赔偿金53872元（26936元/年×20年×10%）；8、精神损害抚慰金3000元；9、鉴定费2530元；10、后续治疗费10000元。上述各项费用合计147329.70元，应由段后平赔偿88397.80元（147329.70元×60%）。对李霖诉请的超出上述数额部分，依法不予支持。判决：一、被告段后平于本判决生效后十日内赔偿原告李霖各项损失共计88397.80元；二、驳回原告李霖的其他诉讼请求。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、工资单，因李霖并未提供劳动合同、个人所得税缴纳证明等证据予以印证，该证据不能证明李霖的实际误工损失。本院对该证据不予采信。2、房屋租赁合同、行驶证、高速互联网业务登记表，该组证据并不能证明李霖长期在上海居住，本院对该组证据不予采信。一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李霖右足部受伤系跌落在水渠中所致，段后平承认是其将李霖推入水渠，而段德忠、王志来的询问笔录并不能反映出李霖右足部受伤系段后平、段德忠共同殴打所致。李霖亦未能提供其他证据证明其右足部受伤系段德忠殴打所致，应当承担举证不能的法律后果。原判认定段德忠不承担赔偿责任并无不当，本院予以确认。故李霖认为段德忠对其实施了殴打，应由段后平、段德忠承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，李霖作为被侵权人，在本起纠纷中同样采取了不理智的行为，其自身对损害的发生也有过错，可以减轻段后平的责任。原判结合本案案情，酌定李霖承担40%的责任并无不当，本院予以确认。故李霖认为原判认定其承担40%责任不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于李霖上诉请求的各项损失问题。关于护理费，因李霖未能提供充分证据证明护理人员的收入状况，原判按照安徽省居民服务业和其他服务业上一年度职工平均工资标准计算护理费并无不当，本院予以确认。关于残疾赔偿金，因李霖所举证据并不能证明其经常居住地在上海，原判按照安徽省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以确认。关于误工费，本案中，李霖并未提供劳动合同、个人所得税缴纳证明等证据，因李霖未能举证证明其实际减少的收入，亦未能证明其最近三年的平均收入状况，原判按照上一年度安徽省城镇非私营单位就业人员平均工资计算误工费并无不当，本院予以确认。关于精神损害抚慰金，段后平因殴打李霖致轻伤，构成故意伤害罪，已受到刑事处罚，原判支持精神损害抚慰金没有法律依据，但考虑到段后平对此没有提起上诉，视为其对一审判决的认可，本院予以维持。关于鉴定费，原判根据李霖第一次鉴定意见的采信情况，再结合第二次鉴定费用，考虑到双方责任比例，酌情认定鉴定费2530元由段后平承担并无不当，本院予以确认。故李霖认为原判护理费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费认定不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，李霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2466元，由李霖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石兴辉
代理审判员 焦 波
代理审判员 张靖洁
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 陈维为