浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第580号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨德兴。1992年10月因犯抢劫罪被判处有期徒刑八年；2002年7月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年；2008年6月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元，2011年12月14日刑满释放。因本案于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
上诉人（原审被告人）王美灵。2012年5月14日因吸毒被行政拘留十二日（未执行）。因本案于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕�现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）余小刚。因本案于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人董晓菲。
上诉人（原审被告人）杨某。因本案于2013年12月16日被刑事拘留，2014年1月22日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控原审被告人杨德兴、王美灵、余小刚、杨某犯贩卖毒品罪、原审被告人余小刚犯非法持有毒品罪一案，于2015年4月17日作出（2014）杭下刑初字第403号刑事判决。原审被告人杨德兴、王美灵、余小刚、杨某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派检察员金少华及楼之恒出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨德兴、王美灵、余小刚、杨某及余小刚的辩�人董晓菲到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定，2013年12月15日13时许，朱某通过电话联系被告人王美灵，以人民币1100元的价格购买甲基苯丙胺（冰毒）7个约5.6克。后被告人王美灵在被告人余小刚登记入住的杭州市江干区欧瑞假日酒店822房间内，将上述甲基苯丙胺交给被告人杨某，并指使被告人杨某与朱某交易。
当日14时许，被告人杨德兴在欧瑞假日酒店822房间内，将1包甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”20余颗，重约1.9克）以人民币800元的价格贩卖给被告人王美灵。被告人余小刚明知被告人杨德兴、王美灵在房间内交易甲基苯丙胺片剂，仍容留二人交易，并将人民币800元借给被告人王美灵作为毒资款支付给被告人杨德兴。期间，被告人杨德兴送给被告人余小刚甲基苯丙胺片剂。
�日20时许，朱某通过电话联系被告人王美灵，以人民币900元的价格购买甲基苯丙胺片剂（“麻古”10颗）。后被告人王美灵在欧瑞假日酒店822房间内将上述甲基苯丙胺交给被告人杨某，并指使被告人杨某与朱某交易。后被告人杨某在杭州市西湖区枫华府第小区门口，将上述甲基苯丙胺贩卖给朱某，并从朱某处收取毒资款人民币900元。当日22时30分许，被告人杨某返回至欧瑞假日酒店时被公安机关抓获。
当日22时许，被告人杨德兴在欧瑞假日酒店822房间内，向被告人王美灵贩卖甲基苯丙胺1包（净重46.1克）。被告人余小刚明知被告人杨德兴、王美灵在房间内交易毒品，仍容留二人交易，并从中分得甲基苯丙胺2袋。后被告人杨德兴、王美灵、余小刚在欧瑞假日酒店822房间内被公安机关当场抓获。
被告人杨德兴、王美灵、余小刚被抓获后，公安机关从被告人杨德兴身上查获白色可疑晶体1瓶（净重2.6克，检出甲基苯丙胺）、可疑药丸1包（净重0.64克，检出甲基苯丙胺），从被告人王美灵放在欧瑞假日酒店822房间的手机盒内，查获可疑药丸4包（净重共计2.77克，均检出甲基苯丙胺）、白色可疑晶体1大包（净重46.1克，检出甲基苯丙胺）、白色可疑晶体1包（净重0.2克，检出甲基苯丙胺），从被告人余小刚身上查获白色可疑晶体6包（净重共计13.11克，均检出甲基苯丙胺）、可疑药丸2包（净重共计1.75克，均检出甲基苯丙胺）。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、四款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一�、第六十九条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人杨德兴、王美灵各有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币30000元；判处被告人余小刚有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元；判处被告人杨某有期徒刑二年，并处罚金人民币3500元；以非法持有毒品罪，判处被告人余小刚有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，对被告人余小刚两罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币13000元；判决没收犯罪工具被告人杨德兴的诺基亚手机1只、被告人王美灵的苹果手机1只、被告人杨某的苹果手机1只、电子秤2只，上缴国库；判决追缴被告人杨某处扣押的违法所得人民币900元，上缴国库。
上诉人杨德兴上诉提出，毒品包装袋上有王美灵的指纹，但没有其的指纹；原判认定46.1克冰毒系其带入房间的直接证据是余小刚和王美�的供述，王美灵的供述因其自身利害关系不足采信，王美灵和余小刚是叔嫂关系，杨某是王美灵的员工，三人系贩毒团伙，余小刚和杨某的供述均袒护王美灵；其于2013年12月12日、14日两次共取过8000元钱，现场的现金都是其自己的钱，王美灵身边没有足够买46.1克冰毒的钱。原判认定其向王美灵贩卖46.1克冰毒证据不足，请求依法改判。
上诉人王美灵上诉提出，2013年12月15日13时许，其没有通过杨某向朱某贩卖冰毒7个约5.6克，该节事实不存在；当晚22时许在822房间现场的46.1克冰毒是杨德兴带来的，其只是碰过那包冰毒的包装袋，并未与杨德兴交易该46.1克毒品；警察冲进房间的时候，杨德兴把毒品等东西往其身边扔过来；余小刚关于其与杨德兴交易冰毒的供述前后矛盾，不足采信；其案发当日取款5300元，其中800元还给余小刚，晚上在房间里向杨德兴购买麻古�去1500元，被羁押后存入杭州市看守所3000元，共计5300元，与当天取款金额完全一致，其不可能还有五、六千元现金向杨德兴购毒，案发当日杨德兴处查获的钱不是其给的，双方不存在46.1克冰毒交易；第二天其和余小刚要去戒毒所看望其丈夫（系余小刚表哥），其联系杨德兴是为联系去戒毒所的车辆，杨德兴本来也是要去的，因临时有事不能去，就让其带2000元钱给其丈夫，当时杨德兴把自己身上的钱拿出来准备数2000元给其。请求查明事实，依法改判。
上诉人余小刚及其辩护人提出，其没有提供场所、资金为杨德兴、王美灵贩卖毒品提供帮助，不是贩卖毒品的共犯；其事先无法预知杨德兴与王美灵会在其居住的822房间进行毒品交易，也没有义务阻止二人的毒品交易；当天下午王美灵向杨德兴购买毒品时，向其借800元，其碍于亲戚关系让女友严某借800元给王美灵，事后王美灵也将800元还给严某，其仅仅是参与王美灵购买毒品的行为，王美灵所购毒品是否用于贩卖或者为贩卖而购买，王美灵都没有对其说明，其借钱的行为不应被认定为贩卖毒品的共犯；刑法只规定了被动提供场所容留他人吸毒定性为“容留吸毒罪”，但刑法没有规定被动提供场所的行为可以定性为“容留贩毒罪”。综上，其没有贩卖毒品的主观故意和客观行为，请求依法改判。
上诉人杨某上诉提出，其系初犯，在共同犯罪中作用较小，归案后交代态度较好，且自愿认罪，原判量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员认为，原判认定被告人杨德兴、王美灵、余小刚、杨某犯贩卖毒品罪、被告人余小刚犯非法持有毒品罪的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，被告人杨德兴、王美灵、余小刚、杨某的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人杨德兴、王美灵、余小刚、杨某贩卖毒品、上诉人余小刚非法持有毒品的事实，有证人严某、朱某的证言及辨认笔录，证人陈某、杜某的证言，搜查笔录及照片，检查笔录、证据保全决定书及清单，调取证据清单、监控录像及截图，手机通讯录、短信记录、通话记录，现场检验报告书，扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，手印鉴定书，毒品检验报告，毒品上交清单，扣押物品清单及照片、银行开户资料及交易明细、协助冻结财产通知书（回执），调取证据通知书及清单、住宿记录查询，刑事判决书及释放证明，行政处罚决定书，消费统计表、情况说明，抓获经过，户籍证明等证据证实。上诉人杨德兴、王美灵、余小刚、杨某亦有供述及辨认笔录在案，所供部分情节能互为印证且与上述证据所反映�事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）上诉人王美灵供述本案中净重46.1克的1包甲基苯丙胺是上诉人杨德兴案发当晚到欧瑞假日酒店822房间时带来的，在民警冲进房间时杨德兴将该包毒品扔在地上。上诉人余小刚供述案发当晚王美灵联系杨德兴在欧瑞假日酒店822房间交易毒品，22时许杨德兴进房间掏出一包用透明塑料袋装的冰毒，其从厕所出来后看到杨德兴拿着一叠钱在数，王美灵用电子秤在分装冰毒，并将其中一部分冰毒给了其，其将冰毒分装了6袋持有。之后其准备到房间外接电话，刚开门就有民警冲进来抓捕。上诉人杨德兴供述余小刚开门就有民警冲进来，其当时手上正拿着五、六千元钱在数，就扔在了地上。证人杜某的证言，证实其在欧瑞假日酒店822房间实施抓捕时，余小刚开的门，冲进房间发现进门左手边有一个沙发，靠门这头沙发上坐着杨德兴，其脚下扔着一叠钱，沙发靠床那头坐着王美灵，当时其听到王美灵往地上扔东西的声音，王美灵的手放在沙发与床中间，沙发边的地上有一大包冰毒样的东西，这包冰毒旁边还有一台电子秤。（2）上诉人王美灵上诉提出第二天其和余小刚要去戒毒所看望其丈夫（系余小刚表哥），其联系杨德兴是为联系去戒毒所的车辆，杨德兴本来也是要去的，因临时有事不能去，就让其带2000元钱给其丈夫，当时杨德兴把自己身上的钱拿出来准备数2000元给其。经查上诉人王美灵在侦查阶段及一审庭审从未提出该辩解，且在一审庭审时，公诉人讯问王美灵，杨德兴是否说给你钱去戒毒所看你丈夫，王美灵明确回答杨德兴没有跟其说过，杨德兴说第二天一起去（戒毒所）。故上诉人�美灵的该上诉理由无证据印证，本院不予采信。（3）上诉人杨德兴在2013年12月12日、14日共取款8500元，杨德兴认为可以排除其案发时正在数的钱是毒资。经查，上诉人王美灵被扣押人民币3000元，其持有的账号为0265的工行牡丹灵通卡于2013年12月15日即案发当日在ATM机分3次取款5300元，外出送毒品回到欧瑞假日酒店的杨某随身携带4300元，加上王美灵携带的钱，足够支付毒资，被告人王美灵完全有资金向杨德兴购买毒品。（4）上诉人余小刚的供述证实上诉人杨德兴贩卖毒品给上诉人王美灵，王美灵供述证实毒品是杨德兴带到房间里的。上诉人杨德兴称余小刚供述袒护王美灵，王美灵称余小刚供述是虚假的。上诉人余小刚的供述从侦查阶段至一审庭审，一直比较稳定，其供述的其他事实与杨德兴、王美灵、杨某的证供及朱某等人的证言相印证，余小刚亦缺乏诬陷杨德兴贩�毒品给王美灵的动机。综上，在案证据足以认定上诉人杨德兴携带46.1克毒品到欧瑞假日酒店贩卖给上诉人王美灵。上诉人杨德兴、王美灵所提不存在该节毒品交易的上诉理由不能成立，本院不予采纳。（5）关于上诉人王美灵上诉提出，2013年12月15日13时许，其没有通过杨某向朱某贩卖冰毒7个约5.6克，该节事实不存在的上诉理由。经查，上诉人杨某一审庭审时当庭供认其在2013年12月15日12时多，应上诉人王美灵要求到欧瑞酒店822房间，王美灵让其送7个冰给朱某并给其朱某的电话号码，后其从王美灵处拿了冰毒，并将冰毒送到上塘路和绍兴路路口的祥云宾馆对面交给朱某，没有收钱就回来了。证人朱某的证言，证实12月15日下午其打电话与王美灵联系，以1100元向王美灵购买7个冰毒（约5.6克），并说好晚上给她钱，王美灵说东西叫“小胖子”送过来，还给其小胖子的电�号码，在枫华府第小胖子将用餐巾纸包好的用透明塑料袋装的1包冰毒交给其就走了。公安机关从朱某处查获冰毒6包净重4.93克（6个），查获的冰毒数量可以佐证朱某的证言。上诉人余小刚的供述证实，杨某当天晚上到其房间时，王美灵让杨某给“波波”打电话，让波波还钱。王美灵的手机短信记录显示，王美灵于案发当天晚上20时19分短信联系朱某，让朱某汇款。该情况与朱某证实的毒资款暂欠的事实相印证。杨某与朱某的通话记录与杨某的送货时间基本吻合。故该节事实证据确实充分，足以认定，上诉人王美灵的该上诉理由不能成立，本院不予采信。（6）关于上诉人余小刚及其辩护人的诉辩意见。经查，案发当天下午，上诉人杨德兴在822房间内贩卖20颗麻古给王美灵，余小刚当时在场，且借给王美灵800元钱。上诉人余小刚数次目睹上诉人王美灵买卖毒品，余小刚�确供述其知道王美灵是在卖毒品的，胖子（即上诉人杨某）是王美灵的马仔，给王美灵送毒品的。故上诉人余小刚对于被告人王美灵在自己房间内进行贩卖毒品、购买毒品的活动是明知的，对于上诉人王美灵向其借款是用于支付向杨德兴购毒的毒资也是明知的。上诉人余小刚对于王美灵购买毒品的目的也是明知的。上诉人余小刚不但没有阻止杨德兴、王美灵在其房间进行毒品交易，且在毒品交易过程中，从上诉人杨德兴、王美灵处两次获得免费毒品，显然是给提供交易场所的余小刚的好处。综上，上诉人余小刚的行为应当定性为为毒品交易提供帮助的行为，构成贩卖毒品的共犯。上诉人余小刚及其辩护人的诉辩意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人杨德兴、王美灵、杨某明知是毒品予以贩卖，上诉人余小刚明知他人贩卖毒品而为其提供帮助，其中上诉人杨德兴、王美灵贩卖甲基苯丙胺均达五十余克，上诉人余小刚参与贩卖甲基苯丙胺十克以上五十克以下，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。上诉人余小刚非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，对上诉人余小刚应予两罪并罚。上诉人杨德兴曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法予以从重处罚。上诉人余小刚明知上诉人王美灵为贩毒而购买毒品，为其提供资金及交易场所，二人系共同犯罪。上诉人王美灵系主犯，上诉人余小刚起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。上诉人杨某帮助王美灵送毒品，是王美灵贩毒行为完成的重要环节，作用不可或缺。原判已经根据上诉人杨某为王美灵送毒品，在共同犯罪中所起作用相对较小以�当庭如实供述犯罪事实等情节，予以酌情从轻处罚。上诉人杨某上诉提出原判量刑过重，请求再予从轻处罚的上诉理由，没有新的依据，本院不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员所提驳回上诉，维持原判的建议，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）杨德兴、王美灵、余小刚、杨某之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一五年十月二十日
书 记 员 方世宏