浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2494号
上诉人（原审原告）：蔡建中。。。。。。
法定代理人：蔡杨静。。。。。。。
委托代理人：张奕。。
被上诉人（原审被告）：杨新福。。。。。。
委托代理人：林传黄。。
被上诉人（原审被告）：瑞安市瑞祥高级中学。
法定代表人：温横选。。
委托代理人：周大红、余建飞。。
上诉人蔡建中因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第1373号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案事实已经校对清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告瑞安市瑞祥高级中学将安装彩钢棚工程发包给被告杨新福。被告杨新福电话联系陈某后，陈某约原告蔡建中一起到工地看图纸，了解情况，嗣后与被告杨新福以16000元谈妥“包清工”价格。之后，原告又叫上吴某清一起去干活。2014年8月16日上午8时许，原告在工作过程中不慎从彩钢棚顶坠地受伤。原告先后被送往瑞安市人民医院、瑞安市红十字医院住院治疗。期间，被告杨新福、瑞安市瑞祥高级中学分别垫付医疗费15000元、120000元。原告自认收到155000元，其中被告瑞安市瑞祥高级中学支付其医疗费120000元，杨新福支付其医疗费35000元。2015年3月11日，温州天正司法鉴定所受原告女儿蔡杨静委托对原告的伤势作出温天司鉴所（2015）精鉴字第98号鉴定意见书，评定原告目前患脑外伤所致精神障碍（轻度智力障碍），与本次外伤事故系直接因果关系，评定为人体损伤事故七级伤残。2015年3月19日，温州东海司法鉴定所受原告女儿蔡杨静委托对原告的伤势作出温东司鉴所（2015）临鉴字第244号鉴定意见书，评定原告因外伤遗留脑外伤所致精神障碍、右眼外斜视、左下肢单瘫等后遗症，已经构成人体损伤残疾程度七级残疾，误工期限和护理期限各拟为自受伤之日起至定残日前一天（2015年3月18日）止、营养期限拟为120日（以上期限自受伤之日起计算，均包括住院期间）。原告为此分别支出鉴定费2300元、鉴定费1480元。
另查明：1、原告蔡建中为农业家庭户口，其自2010年7月至2015年3月期间曾缴纳养老保险费。2、原告蔡建中未取得相应安装彩钢棚资质证书；被告杨新福不具备相应承建、安装彩钢房资质。
原判认为，对于原告蔡建中与证人陈某、被告杨新福之间的法律关系，根据证人陈某与原告蔡建中一起去工地看图纸估算人工价格、之后证人陈某与被告杨新福谈妥“包清工”价格可知，被告杨新福与证人陈某之间存在承揽关系，至于原告与证人陈某之间系劳务关系还是临时合伙关系，因原告未在本案中主张要求证人陈某承担赔偿责任，故在本案中不对两者之间的法律关系作出认定。二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。被告瑞安市瑞祥高级中学未对被告杨新福是否具有相应资质予以审查而直接予以发包，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。被告杨新福亦未对证人陈某是否具有相应资质予以审查而直接予以发包，亦存在选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。综上，酌情确定两被告各承担15%的赔偿责任。对本案中原告主张的经济损失认定如下：1、医疗费。根据原告提供的医疗机构出具的收费收据，结合门诊病历等相关证据确定，并扣除重复计算的住院伙食补助费442.5元，医疗费共计193382.76元（住院费153371.69元＋住院费33984.29元＋门诊费941.78元＋其他医疗费5377.5元＋救护车费150元-伙食费442.5元）。2、护理费。原告住院治疗及出院后均需专人护理，但其未提供证据证明实际支出护理费数额，可按2014年度浙江省全社会在岗职工年平均工资48372元计算，结合鉴定文书确定的护理期限及两被告在庭审中表示对原告主张的护理期限215天无异议，故其护理费应为28493.1元（48372元／年÷365天×215天）。3、误工费。因原告未能举证证明其最近三年平均收入状况，可参照2013年度浙江省城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资39113元／年标准计算，结合相关鉴定文书确定的误工期限与护理期限一致及庭审中两被告对原告主张的误工期限亦无异议，故原告的误工费应为23039.16元（39113元／年÷365天×215天）。4、交通费。原告虽未提供相关票据，但根据其门诊情况、实际住院天数及鉴定情况，原告主张为3000元，合情合理，应予支持。5、住院伙食补助费。按原告诉请参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以30元／天，计算153天，合计4590元，符合法律有关规定，予以支持。6、营养费。综合参考原告病情及鉴定意见书中营养期限为120日，原告主张营养费为3600元，合情合理，应予支持。7、精神损害抚慰金。根据双方的过错程度、原告的伤情、被告的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定为6000元。8、鉴定费3780元，系合理费用并由相关票据证明，应予以认定。9、残疾赔偿金。原告为农业家庭户口，且居住在瑞安市汀田街道凤岙村，其经常居住地和主要生活消费地并非城镇，故应参照2014年度浙江省农村常住居民人均可支配收入19373元，伤残赔偿指数根据原告七级伤残（鉴定书中并未明确原告存在不同的伤残等级，故无需增加附加指数）确定为40%，原告的伤残赔偿金应为154984元（19373元／年×20年×40%）。以上款项除精神损害抚慰金外合计414869.02元；两被告各承担15%赔偿份额，故应分别赔付原告62230.35元。根据本案的实际情况，对原告诉请的精神损害抚慰金，酌情由两被告各赔付原告3000元。综上，结合两被告已支付的款项，被告杨新福尚需赔付原告50230.35元（62230.35元＋3000元-15000元）；被告瑞安市瑞祥高级中学共需赔付原告65230.35元（62230.35元＋3000元），其已支付原告120000元，超出其所应赔付的金额；被告瑞安市瑞祥高级中学如要求原告返还，可另案处理。被告瑞安市瑞祥高级中学辩称其将安装彩钢棚工程发包给福建省瑞祥钢结构件工程有限公司，依据不足，不予采信。对于原告自认已收到的款项中多出来的20000元，可能涉及他人支付，故在本案中不予扣减。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、被告杨新福于本判决生效后十日内赔付原告蔡建中各项经济损失及精神损害抚慰金等共计50230.35元（款汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号：24×××28转付）。二、驳回原告蔡建中的其他诉讼请求。如果未按上述第一项判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3081元，减半收取1540.5元，由原告蔡建中负担1396.5元，由被告杨新福负担144元。
宣判后，蔡建中不服，提起上诉称，1、原判认定被上诉人杨新福与证人陈某之间为承揽关系明显不当。证人陈某与被上诉人杨新福谈价格，是对工资的约定，而非对工程承包费的约定。而且陈某的证言证实，无论是工作时间、工作内容等，都是受被上诉人杨新福指挥和监督，陈某与上诉人对工作没有决定权，二人与杨新福存在支配和被支配、管理与被管理的关系，故应认定陈某与上诉人均受雇于杨新福。2、原审在没有厘清上诉人与被上诉人杨新福之间的法律关系、证人陈某与上诉人之间的法律关系情况下直接作出判决，明显不当。3、原审以农村居民标准计算残疾赔偿金错误。上诉人因承包地被征用，属于失地农民，根据司法解释及审判实践，应以城镇居民标准计算残疾赔偿金。更何况上诉人以搭建彩钢棚为业十几年，已不再以农业耕种为主要收入来源。在二审询问期间，上诉人表示对原判认定的护理费、营养费、误工费都有异议。其认为误工费应当以每日300元计算，护理费应当以住院前后的实际支出为准，营养费偏低。综上，原判认定事实错误，法律关系界定不清，赔偿标准不合理，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的原诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。
杨新福答辩称，1、原判认定杨新福与证人陈某存在承揽关系正确。陈某当时去工地查看现场和图纸，在详细了解工作内容后，双方就彩钢棚搭建的承包款达成口头协议。至于要雇佣多少人工作、工资如何计算等都由陈某自行决定，杨新福没有做过任何指示。2、原审基于杨新福对承揽人存在选任过失，判令杨新福承担相应责任。至于陈某与上诉人是何种法律关系，与本案没有关联性，不是一审法院的审理范围。3、上诉人提交的证据不能证明其属于失地农民，也没有证据证明上诉人经常居住地在城镇，故原判以农村居民作为计算标准正确。原判认定的各项损失合理有据，杨新福之前已经垫付35000元费用。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
瑞安市瑞祥高级中学答辩称，1、原审认定陈某与杨新福系承揽关系具有事实依据。其确实将工程承包给福建省瑞祥钢结构公司，杨新福当时也提供了相关资质材料和印章，故其相信杨新福具有搭建彩钢棚资质。2、上诉人认为陈某不是责任主体，陈某与杨新福的关系、上诉人与杨新福的关系均不属于本案审查范围。3、原审以农村居民标准计算残疾赔偿金正确。上诉人并无任何证据证明其居住在城镇，也没有证据可以证明其是失地农民。4、在发包彩钢棚业务时，对方提供了加盖福建省瑞祥钢结构公司营业执照的相关材料，可见瑞祥高级中学已经尽到了合理的注意义务，应当减少其赔偿责任。现瑞祥高级中学已经垫付了12万元医疗费，原审判令其赔偿六万多，对于多支付的金额应当予以返还，请求二审法院依法处理，
二审期间，上诉人蔡建中提供以下证据：证据一、药品说明书和住院费用清单，证明医疗过程中所开具的药物均用于上诉人治病，产生的医疗费用均是合理的；证据二、征地补偿协议书，证明上诉人属于失地农民，应当以城镇居民标准计算残疾赔偿金。同时蔡建中申请证人曾某出庭，证明电焊工日工资300元。
杨新福、瑞安市瑞祥高级中学质证称，其对医药费没有异议，征地补偿协议书不属于二审新证据，其不同意进行质证，且对证据的真实性有异议，不能证明待证事实。证人证言不能证明上诉人每日工资300元的事实。本院认为，双方对原判认定的医疗费用没有异议，二审予以确认。征地补偿协议书系上诉人蔡建中在一审提交的村委会出具的“证明”的补强证据，来源合法，符合证据形式要件，予以采信，证明上诉人所在村部分承包地被征用的事实。结合上诉人在原审提交的“证明”、社保记录等，本院认定上诉人承包地被征用并为此办理了养老保险的事实。证人证言不属于二审新证据，不能证明待证事实，不予认定。
被上诉人杨新福、瑞安市瑞祥高级中学没有提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人蔡建中上诉称证人陈某受雇于被上诉人杨新福。但陈某在原审陈述，在承接工程前，其和上诉人一起去看了图纸，了解详细情况后，估算该工程大概需要50个“人工”，便与杨新福谈妥以16000元承接工程。而证人吴某清陈述，上诉人邀请他去工地干活，平时也都是上诉人或者陈某打电话通知他当日是否需要开工，工资也与上诉人结算。可见，陈某等人是以交付工作成果换取劳动报酬，工作过程具有独立性和主动性，原判据此认定双方形成承揽合同关系，符合法律规定。上诉人该上诉意见缺乏事实依据，本院不予支持。虽然原判没有直接认定上诉人与陈某之间的法律关系，但由于在本案中上诉人没有向陈某主张损害赔偿，也没有证据证明上诉人受雇于杨新福或者被上诉人瑞安市瑞祥高级中学，原审判决二被上诉人各承担15%赔偿责任的依据在于定作人对承揽人的选任过失，至于陈某与上诉人构成何种法律关系并不必然影响二被上诉人的责任认定，故上诉人上诉称原判未审查陈某与上诉人的法律关存在不当的意见，理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的赔偿项目计算问题，上诉人并无证据证明护理费实际支出金额以及其个人收入情况，原判以浙江省全社会在岗职工年平均工资为基数计算护理费，并结合上诉人从事彩钢棚搭建工作而以城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资计算误工费，符合法律规定。上诉人上诉称护理费、误工费、营养费计算有误的意见，缺乏依据，不予支持。如前所述，上诉人的承包地已经被征用，其不能再以农业耕种为其主要生活来源，结合其在出事前也基本从事电焊作业的就业情况，其残疾赔偿金应以2014年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入40393元予以计算，共计323144元（40393元／年×20年×40%）。上诉人要求以城镇居民标准计算残疾赔偿金的上诉理由成立，本院予以支持。对于双方没有提出的异议的赔偿项目金额，本院予以确认。据此，上诉人的各项损失共计589029.02元，其中含精神损害抚慰金6000元。二被上诉人根据其选任过失，各承担15%赔偿责任并分别承担精神损害抚慰金3000元，即二被上诉人分别赔付90454.35（583029.02元×15%＋3000元）。被上诉人杨新福扣除其已经支付的15000元，尚需支付75454.35元，被上诉人瑞安市瑞祥高级中学已支付款项超过其应赔付款项，无需再支付。至于杨新福主张其实际已经支付35000元，本院认为，杨新福对于原判认定其已支付款项为15000元的事实没有提出上诉，对于原判未认定的另外20000元，以及瑞祥高级中学多支付款项，均可另行处理。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第1373号民事判决第二项和案件受理费负担部分；
二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞民初字第1373号民事判决第一项；
三、被上诉人杨新福于本判决生效之日起十日内赔付上诉人蔡建中各项损失共计75454.35元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费3081元，由上诉人蔡建中负担1081元，被上诉人杨新福、瑞安市瑞祥高级中学各负担1000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年十一月四日
代书 记员 赵 斌