福建省厦门市湖里区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖民初字第2468号
原告厦门鑫绿岛保洁服务有限公司，住所地厦门市思明区吕岭路234号一层S2-2商场之一。
法定代表人李云霞，公司总经理。
委托代理人施翔宇、刘开林，福建如浩律师事务所律师。
被告厦门音乐厨房餐饮有限公司，住所地厦门市湖里区SM城市广场五楼。
法定代表人曾立斌，总经理。
委托代理人林联铨，福建天衡联合律师事务所律师。
委托代理人张敏，福建天衡联合律师事务所实习律师。
原告厦门鑫绿岛保洁服务有限公司（下称鑫绿岛公司）与被告厦门音乐厨房餐饮有限公司（下称音乐厨房公司）服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘开林，被告委托代理人林联铨、张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫绿岛公司诉称，2014年3月31日，原、被告双方签订《保洁服务委托合同》，约定原告向被告位于厦门禹洲世贸商城514单元L502、L503ABCD、L504、05ABCD、L507A、L508B、L507CD的“新食尚文化美食广场”提供保洁服务，保洁服务费为每月43000元，其中7、8月及春节当月，每月增加5000元，被告应于每月10日前支付上个月保洁服务费，如连续二个月未支付保洁服务费，被告必须支付半个月承包费用作为违约金，合同期限为一年，自2014年4月1日起至2015年3月31日。原告严格履行合同义务，但被告未能按时支付保洁服务费，拖欠2014年10月的服务费38500元以及2014年11月至2015年3月的服务费184000元，合计222500元。虽经原告多次催讨，但被告仍拒绝支付。被告已构成违约。按照约定，被告除应支付拖欠的服务费外，还应支付违约金21500元。原告请求判令：1、被告支付保洁服务费222500元及违约金21500元，共计244000元；2、原告因本案支出的公告费300元由被告负担。
被告音乐厨房公司辩称，被告按月向原告支付服务费，虽存在不足额现象，但并无连续二个月未支付保洁服务费的情形。因此，原告要求被告支付违约金，缺乏事实依据。双方订立的《保洁服务委托合同》明确约定了保洁标准、清洁内容及流程、员工编制及岗位划分等内容，但原告并未严格按照约定提供保洁服务，如地面卫生清理不及时、餐具损耗率高、餐具托盘湿滑、餐具递送不及时导致不够用、餐桌清理不干净、警示牌未放置或未放置到位、保洁人员在用餐区睡觉、洗手间脏、水渍多、卫生间垃圾桶未及时清理、保洁人员配备不足等，被告已数次提出整改要求。2015年3月24日，原告擅自终止合同，拒绝提供保洁服务，并聚众扰乱被告的经营秩序，被告于2015年3月27日向原告发出《关于﹤保洁服务委托合同﹥之解除函》，解除了双方订立的《保洁服务委托合同》。因此，原告主张2015年3月24日之后的保洁服务费，缺乏依据。原告提供的服务不符合约定且存在其他违约行为，应扣减费用269594.98元，包括餐具损耗费69094.98元、罚款109500元、违约金43000元以及因妨碍被告经营造成的损失（暂估）48000元。综上，原告的诉求缺乏事实和法律依据，恳请法院予以驳回。
经审理查明，原、被告存在长期的保洁服务合同关系。2014年3月31日，双方签订《保洁服务委托合同》，约定音乐厨房公司委托鑫绿岛公司为其位于厦门禹洲世贸商城514单元L502、L503ABCD、L504、05ABCD、L507A、L508B、L507CD的“新食尚文化美食广场”提供清洁服务，合同期限为一年，自2014年4月1日起至2015年3月31日止，保洁服务费为每月43000元（不含税），一年中7月、8月及春节当月共计3个月，每月增加5000元（如以后面积减少，双方协商减少人员及费用），采取先服务后付款形式，即音乐厨房公司应于次月10日前支付当月清洁服务费，款项支付至鑫绿岛公司指定的李云霞的农行账户，若鑫绿岛公司违约，凭音乐厨房公司管理部门出具的书面罚款通知，从清洁服务费中扣除相应金额，按自然月统计；若鑫绿岛公司未履行合同约定的服务内容，在接到音乐厨房公司要求履行书后五个工作日仍不采取有效措施，经协商未能跟进及改善有关项目，音乐厨房公司有权书面通知鑫绿岛公司终止合同，并扣除半个月服务费用；若音乐厨房公司未按约定时间支付清洁服务费，且因其自身原因连续二个月未支付的，音乐厨房公司必须支付半个月清洁服务费用作为违约金，如造成清洁物料采购不及时，影响现场卫生，不得对鑫绿岛公司进行扣款，同时鑫绿岛公司可单方面解除合同，无需承担任何费用；合同期内，如因鑫绿岛公司的保洁、管理不当等原因，造成音乐厨房公司损失的，由鑫绿岛公司承担全部责任并赔偿损失，音乐厨房公司有权从清洁服务费中扣除损失费用，不足部分，由鑫绿岛公司补足；任何一方提前解除合同并造成对方损失的，必须赔偿一个月清洁服务费给对方作为违约金；鑫绿岛公司因人员不足导致工作失误、质量不达标或未履行本合同，音乐厨房公司有权进行处罚，每次200-1000元或单方解除合同；合同第十条第2款约定，每月底双方共同对餐具进行盘点，合同有效期内，餐具损耗率为3%（根据餐具质量不同，另行调整损耗量，瓷器不计损耗量，因顾客及摊位员工原因引起的损坏不计入损耗范围），超过损耗率，鑫绿岛公司应承担超出部分的餐具费用；此外，合同附件中还约定了保洁标准、清洁内容及流程、员工编制及岗位划分等事项，并约定如未达到约定标准，在音乐厨房公司提出整改意见后，鑫绿岛公司仍未改正的，每次每项扣款50元，第三次则每次每项扣款100元。履行期间，双方协议从2015年1月起清洁服务费标准变更为31000元／月（春节当月增加5000元不变）。合同期间，虽然音乐厨房公司每月均有支付清洁服务费，但并未按时足额付款。按照约定标准计算，截止合同到期日未付的清洁服务费合计222500元。双方为此发生争议。2015年3月28日，鑫绿岛公司组织员工在上址场所以拉横幅方式向音乐厨房公司追讨拖欠的服务费，音乐厨房公司当场报警，民警到场后对双方进行劝解，并建议循法律途径解决纠纷。同日，音乐厨房公司通过邮政特快专递向鑫绿岛公司发出《关于﹤保洁服务委托合同﹥之解除函》，以鑫绿岛公司未按约定履行义务，且在未经通知的情况下从2015年3月24日起停止提供清洁服务，阻扰正常经营秩序为由解除双方签订的《保洁服务委托合同》，并要求鑫绿岛公司在收到通知之日即刻撤离保洁人员及其他无关人员，停止影响经营秩序的行为。音乐厨房公司在邮件详情单上注明内件为“关于《保洁服务委托合同》之解除函”。该邮件于寄件当日递送给鑫绿岛公司，但鑫绿岛公司拒收。本案诉讼中，因音乐厨房公司一度下落不明，本院依法公告送达诉讼文书，鑫绿岛公司为此向公告刊登机构支付了公告费300元。
以上事实，有经庭审质证的《保洁服务委托合同》及附件、银行账户对账单、发票、报警回执、《关于﹤保洁服务委托合同﹥之解除函》、邮件详情单、邮件投递查询记录、照片（拉横幅）、视频以及当事人的陈述为证，足以认定。
本案主要争议焦点为：（1）合同期间，鑫绿岛公司履行义务是否符合约定？是否存在中止履行义务的情形？（2）音乐厨房公司提出的减少服务费的抗辩主张有无充分依据？音乐厨房公司尚应支付的清洁服务费的数额？（3）鑫绿岛公司主张违约金的依据是否充分？本院结合双方的诉辩主张及证据作如下分析和认定。
焦点1、音乐厨房公司主张鑫绿岛公司未按约定标准提供服务，为此提供了现场照片、2014年9月至2015年2月的《保洁工作报告》、2014年7月至2015年2月的《餐具盘点清单》予以证明。鑫绿岛公司对《餐具盘点清单》的表面真实性无异议，对其他两组证据的真实性不予认可，对上述三组证据的证明对象均不予确认。经本院审查：（1）现场照片和《餐具盘点清单》系原件，《保洁工作报告》系复印件；（2）在《保洁工作报告》及《餐具盘点清单》中代表保洁方签名的主管均为“周义凤”，鑫绿岛公司当庭确认周义凤为公司派驻现场的保洁班组长；（3）《保洁工作报告》中记载的餐具盘点及损耗情况与《餐具盘点清单》的内容一致，并注明“餐具的破损率在预知范围内”；（4）《保洁工作报告》中统计的保洁不到位的情形与现场照片反映的情况相符；（5）每月的《保洁工作报告》中均有记载上个月保洁服务不达标的情形及整改要求，对照月度报告内容可见，部分未达标状况未及时改善。本院认为，上述三组证据的内容可以相互印证，符合对证据真实性、关联性和合法性的要求，本院对其证明力予以确认。三组证据相结合可以证明，鑫绿岛公司在合同期间提供的清洁服务并未完全达到约定标准。
音乐厨房公司又主张，鑫绿岛公司于2015年3月24日起停止提供清洁服务，为此提供录音、视频及证人夏庆会、李三凤、陈朝书的书面证言予以证明。鑫绿岛公司对这些证据的真实性及证明对象均不予认可。经本院审查：（1）录音和视频的内容系关于2015年3月28日双方争议现场的谈话录音及录像；（2）证人书面证言记载，三名证人原为鑫绿岛公司保洁人员，由公司安排到世贸商城五楼美食广场做保洁，2015年3月24日公司通知停工，要求证人等员工在美食广场静坐，阻止外来保洁人员进入，3月28日公司组织证人等员工拉布条催债，后被民警劝离，当日全部保洁人员撤离美食广场。本院认为，虽然上述证据在证明力方面存在明显缺陷，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。现双方对2015年3月24日至3月31日期间鑫绿岛公司是否提供服务存在争议，作为履行义务方，鑫绿岛公司应就合同履行的事实承担举证责任。鑫绿岛公司并未提供这方面的证据，应承担不利的后果。故，本院采信音乐厨房公司的主张，确认鑫绿岛公司在2015年3月24日至3月31日期间中止履行义务的事实。
焦点2、音乐厨房公司要求扣减的费用包括餐具损耗费69094.98元、扣款109500元、违约金43000元以及因妨碍经营造成的损失48000元。从音乐厨房公司提交的《餐具损耗情况统计》及《处罚明细》来看，其主张的系2012年4月至2015年3月24日期间的餐具损耗费及扣款，其中2014年4月之前的损耗费和扣款与本案无关，不属于本案审理范围，如有争议，应另行主张。音乐厨房公司并无证据证明在合同期间已提出餐具损耗费的扣减要求并与鑫绿岛公司达成合意，故音乐厨房公司主张扣减该部分费用，构成债务抵销主张，已超出抗辩范围，构成独立的请求，因鑫绿岛公司不同意抵销，音乐厨房公司也未提出反诉，故不宜直接从服务费中直接抵销，音乐厨房公司可另行主张权利。同理，有关违约金和因妨碍经营活动造成的损失争议也应另行主张。按质论价合乎公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。双方合同中涉及质量违约责任的约定包括：（1）若有违约，凭音乐厨房公司管理部门出具的书面罚款通知，从清洁服务费中扣除相应金额，按自然月统计；（2）若鑫绿岛公司未履行约定的服务内容，在接到履行书后五个工作日仍不采取有效措施，经协商未能跟进及改善的，音乐厨房公司有权通知鑫绿岛公司终止合同，并扣除半个月的服务费；（3）鑫绿岛公司因人员不足导致工作失误、质量不达标或未履行本合同，音乐厨房公司有权进行处罚，每次200-1000元或单方解除合同；（4）如未达到约定标准，在音乐厨房公司提出整改意见后，鑫绿岛公司仍未改正的，每次每项扣款50元，第三次则每次每项扣款100元。本院认为，上述违约责任条款约定了不同的损失赔偿计算方法，在发生违约行为时，应根据实际情况选择适用。音乐厨房公司提交的《处罚明细》显示，其主张2014年4月至2015年3月的扣款项目共计73项，金额合计46300元。虽然音乐厨房公司提交的2014年9月至2015年2月《保洁工作报告》中记载了鑫绿岛公司服务不符合约定的情形，但并未列明具体次数或扣款金额，音乐厨房公司也未在合同期内提出具体的扣款要求，故音乐厨房公司主张的扣款金额，依据并不充分。基于公平合理原则，本院认为，可以参照上述第（2）项约定，以半个月服务费确定鑫绿岛公司因服务不达标应适当酌减的报酬。按照约定，合同期间音乐厨房公司应付服务费合计495000元，即半个月服务费为20625元。对音乐厨房公司主张的减少报酬的请求，本院予以部分支持。2015年3月24日至3月31日期间，鑫绿岛公司未提供约定的服务，应扣减相应的服务费8000元。由此计算，音乐厨房公司尚应支付鑫绿岛公司服务费193875元。
焦点3、按照约定，若因音乐厨房公司自身原因连续二个月未支付清洁服务费，音乐厨房公司应支付半个月清洁服务费作为违约金。音乐厨房公司确未按时足额付款，但同时鑫绿岛公司也未按照约定标准提供服务，且在音乐厨房公司提出整改要求后仍未及时改善。按照约定，先服务后付款。鑫绿岛公司履行义务不符合约定，音乐厨房公司有权行使先履行抗辩权。因此，付款迟延不可完全归责于音乐厨房公司，鑫绿岛公司也负有一定责任，不符合约定的违约金支付条件。故，本院对鑫绿岛公司主张的违约金诉求不予支持。
鑫绿岛公司因本案诉讼支出的公告费属于因实现债权支出的合理费用，其要求由音乐厨房公司负担，合理有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告厦门音乐厨房餐饮有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告厦门鑫绿岛保洁服务有限公司清洁服务费193875元。
二、被告厦门音乐厨房餐饮有限公司应于本判决生效之日起三日内支付原告厦门鑫绿岛保洁服务有限公司因本案支出的公告费300元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4965元，由原告负担1019元，被告负担3946元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 姚 亮
代理审判员 李福清
人民陪审员 刘 芳
二〇一五年十二月二日
代书 记员 张 锦
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
本案执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。