广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5956号
上诉人（原审原告）：何秀帆，身份证住址广东省汕尾市城区。
委托代理人：李海燕，广东尚道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州三元里都会广场有限公司，住广州市。
法定代表人：林佩纯，总经理。
委托代理人：李丽静，系该司职员。
上诉人何秀帆因与被上诉人广州三元里都会广场有限公司（以下简称三元里公司）租赁合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2015）穗云法民四初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年8月9日，何秀帆（承租方，乙方）与三元里公司（出租方，甲方）签订《时畅皮料全球采购中心商铺租赁合同》，约定：甲乙双方愿意按本租赁合同之条款出租、承租位于广州市三元里大道268号时畅皮料全球采购中心三层B371号商铺（下称“涉案商铺”）；租赁期限为48个月，租赁期为自2014年9月2日起至2018年9月1日止，甲方于2014年8月1日将该物业交付乙方使用，租金从2014年12月1日起计算。同时甲方拥有90天的免责期，即在上述起计日期后的90天内甲方交铺视为正常履约，租赁起计日期以甲方发出的书面通知的规定为准。租赁起计日期之前乙方可享有免收租金的开业筹备期90个日历天，在此期间乙方仍须缴付除租金以外的物业管理费、水电费及其他各项公摊费用等款项；预交租金以头一个月的月租金收取，即7076元，合同签订之日乙方一次性全额交纳；租赁保证金按3个月的首月租金收取，即21228元，合同签订之日乙方一次性全额交纳；甲乙双方签订本合同后，乙方应按甲方要求办理租赁场地的验收、移交接收手续，并在甲方规定的日期进场经营；甲方交付商铺给乙方的时间以甲方发出的书面通知的规定为准。如甲方推迟商铺的交付和开业时间，甲方给予乙方的租赁起计日期顺延，具体的时间以甲方书面的通知形式为准，乙方不应以任何理由和方式要求甲方补偿；乙方有下列行为之一的，视为乙方自动放弃承租权，甲方有权单方解除本合同，已收取租金等款项不予退回并没收租赁保证金，租赁保证金不足弥补甲方损失的，甲方有权向乙方追偿：①未经甲方同意，乙方自甲方规定的开业日期起超过三日内未开始营业的，或在租赁期内一个日历年中累计歇业超过三日等。
合同签订当天，何秀帆与三元里公司办理了物业交接手续，何秀帆向三元里公司支付涉案商铺租赁保证金21228元、首月租金7076元。
2014年9月13日，时畅皮料全球采购中心商场正式开业，但何秀帆一直未进场营业。2014年11月13日，三元里公司向何秀帆发出《解约函》。
何秀帆因租赁合同纠纷，向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、解除何秀帆与广州三元里都会广场有限公司签订的《时畅皮料全球采购中心商铺租赁合同》；2、三元里公司向何秀帆返还租赁保证金21228元；3、三元里公司向何秀帆返还首月租金7076元；4、本案诉讼费由三元里公司承担。
原审庭审中，何秀帆表示签订合同时，三元里公司要求签《租赁租户接收物业确认书》、《单元设施检验记录表》等资料，其亦到现场看过商铺情况，但签订合同后三元里公司未再有通知，且未交付钥匙，故其认为三元里公司未交付商铺。三元里公司表示何秀帆已在签订合同当天接收商铺，《单元设施检验记录表》是何秀帆检查完商铺现状后才签名的，考虑到每个商户可能对门要求不同，故每个商铺门没有上锁，以便更换。另何秀帆表示其签订合同后，到商场三楼发现有围蔽整改，并听说三楼将转给他人经营另作他用，故未进场装修经营，也没有收到商场开业的通知。三元里公司为证明已通知业主商场开业时间，提交了2014年9月4日广州市三元里都会广场有限公司向商户发出的《关于时畅皮料全球采购中心的开业通知》和向商户群发开业通知的截图。何秀帆否认收到上述书面通知和群发短信。
以上事实，有《时畅皮料全球采购中心商铺租赁合同》、收款收据、发票、照片、接收物业确认书、巡场记录、解约函、快递单及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：何秀帆与三元里公司签订的《时畅皮料全球采购中心商铺租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。根据上述合同约定，如何秀帆自三元里公司规定的开业日期起超过三日内未开始营业的，或在租赁期内一个日历年中累计歇业超过三日的，视为何秀帆自动放弃承租权，三元里公司有权单方解除本合同，已收取租金等款项不予退回并没收租赁保证金。何秀帆在与三元里公司签订租赁合同，并接收涉案商铺后一直未对涉案商铺进行装修，且在三元里公司通知涉案商铺所在商场开业后一直未进场经营，已构成根本违约，双方签订的上述租赁合同亦已达到解除的条件，三元里公司向何秀帆已收取的租金不予退回，三元里公司有权没收租赁保证金。据此，何秀帆要求解除其与三元里公司签订的《时畅皮料全球采购中心商铺租赁合同》的诉请予以支持。何秀帆要求三元里公司退还已向三元里公司支付的租赁保证金21228元和首月租金7076元的诉请缺乏依据，原审法院不予支持。关于商铺交付的问题。何秀帆已经签订《租赁租户接收物业确认书》和《单元设施检验记录表》等资料，且到涉案商铺现场查看，结合三元里公司陈述商铺门上锁的情况，应视为何秀帆已经接收商铺，故原审法院对三元里公司关于交付商铺的意见予以采纳。关于何秀帆提出商场三楼有围蔽和听说将被另作他用，才致使其未进场装修和经营的意见，因何秀帆提交的证据无法证明双方签订合同后商场三楼有围蔽的情况，且三楼被另作他用亦是当时未发生和未经核实的情况，故何秀帆的上述意见欠理，原审法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、何秀帆与广州三元里都会广场有限公司于2014年8月9日签订的《时畅皮料全球采购中心商铺租赁合同》予以解除；二、驳回何秀帆的其他诉讼请求。原审案件受理费608元，由何秀帆负担。
判后，何秀帆不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院在本院认为部分认定何秀帆在与三元里公司签订租赁合同，并接收涉案商铺后一直未对涉案商铺进行装修，且在三元里公司通知涉案商铺所在商场开业后一直未进场经营，已构成根本违约，双方签订的上述租赁合同亦已达到解除的条件的事实是错误的。理由如下：
根据何秀帆与三元里公司签订的《时畅皮具全球采购中心商铺租赁合同》第三条租赁期限：租赁期限为48个月，租赁期为自2014年9月2日起至2018年9月1日止，三元里公司于2014年8月1日将该物业交付何秀帆使用，租金从2014年12月1日起计算，同时三元里公司拥有90天的免责期，即在上述起计日期后的90天内三元里公司交铺视为正常履约，租赁起计日期以三元里公司发出的书面通知的规定为准。租赁起计日期之前何秀帆可享有免受租金的开业筹备期90个日历天，在此期间何秀帆仍需缴付除租赁以外的物业管理费、水电费及其他各项公摊费用等款项。由此款约定可知，在2014年8月1日至2014年12月1日之前90个自然日为何秀帆的免租金的开业筹备期，该开业筹备期是何秀帆与三元里公司共同确认的，开业筹备期未满之时，何秀帆可以筹备开业，开业筹备期为何秀帆的免责期。因此，三元里公司主张解约的依据是合同项下第10条第4、5款：未经三元里公司同意，何秀帆自三元里公司规定的开业日期起超过三日未开始营业的，或在租赁期内一个日历年中累计歇业超过三日的，三元里公司有权单方解除本合同，已收租金等款项不予退回并没收租赁保证金。直至2014年11月13日，涉案租赁场地并未开业，而何秀帆依据的合同项下第10条第4、5款中的开业日期尚未到达，三元里公司可解除合同的情形并未出现。综上，在何秀帆并没有违约的情况下，三元里公司在开业筹备期单方出具解约函提前解除合同没有事实和法律的依据，一审法院认定的事实有误，基于此错误的事实认定所作出的一审判决也是错误的，故上诉请求：1.依法撤销（2015）穗云法民四初字第796号民事判决书第二项，判决三元里公司返还何秀帆租赁保证金21228元和首月租金7076元，总计28304元；2、本案一二审案件受理费由三元里公司负担。
被上诉人三元里公司答辩称：何秀帆的上诉理由不能成立，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经过庭询，确认原审查明的事实。
二审庭询期间，何秀帆向本院提交了以下证据：第一，《时畅皮料全球采购中心商铺租赁合同》，拟证明三元里公司在2014年12月1日与广州时畅餐饮服务有相似签订租赁合同，将涉案商铺出租给广州时畅餐饮服务有限公司；第二，商业登记信息，拟证明涉案地址在2014年12月18日已设立广州时畅餐饮有限公司，何秀帆第一个月租金是从2014年12月1日起算，此期间在何秀帆承租涉案物业的租赁期内。第三，“收据”，拟证明何秀帆在开业筹备期对涉案商铺进行了装修。
何秀帆二审的质证意见为：三元里公司对何秀帆提交的三份证据的合法性、关联性都由异议。对于证据一，真实性确认，但是由于何秀帆一直没有进场经营，因此三元里公司在2014年11月13日发出解约函之后，才把涉案商铺租给案外人。对于证据二，真实性确认。三元里公司与案外人签订的租赁协议以及进行登记，都是在三元里公司和何秀帆解除合同之后进行的，两者之间不存在冲突。对于证据三，在涉案商铺是没有看到他们有进场装修的证据，在一审的时候也提交过相应的证据证明，何秀帆没有装修的事实存在，对证据三的收据的真实性有异议，在一审时何秀帆也没有提交过。
本院认为：何秀帆与三元里公司于2014年8月9日签订的《时畅皮料全球采购中心商铺租赁合同》约定：租赁期限为48个月，从2014年9月2日起至2018年9月1日起止；三元里公司于2014年8月1日将该物业交付何秀帆使用，租金从2014年12月1日起计算；租赁起计日期以三元里公司发出的书面通知的规定为准；租赁起计日期之前何秀帆可享有免收租金的开业筹备期90个日历天，在此期间何秀帆仍应交纳物业管理费、水电费及其它各项公摊费用；未经三元里公司同意，何秀帆自三元里公司规定的开业日期起未开始营业的，超过三天的，三元里公司有权单方解除本合同。从双方上述合同的约定可以看出，双方的租赁起计日期以三元里公司发出的书面通知的规定为准，租赁起计日期之前何秀帆可享有免收租金的开业筹备期90个日历天；也就是说，在三元里公司发出的书面通知的租赁起计日期之前何秀帆可享有免收租金的开业筹备期90个日历天，时间从三元里公司2014年8月1日将物业交付何秀帆起至2014年12月1日租金起算时止，既然约定了“开业筹备期”，在此期间何秀帆是否使用商铺（包括经营）是其自身的事，与三元里公司无关。双方合同约定的未经三元里公司同意，何秀帆自三元里公司规定的开业日期起未开始营业的，超过三天的，三元里公司有权单方解除本合同；如上所述，该条款应适用于在双方约定的“何秀帆可享有免收租金的开业筹备期90个日历天”届满后，如何秀帆自三元里公司规定的开业日期起未开始营业超过三天的，三元里公司才有权单方解除本合同。三元里公司在原审已经提交了证据证明其于2014年9月4日向商户发出了开业通知，并且涉案商场于2014年9月13日开业经营了。审查三元里公司在2014年11月13日发出《解约函》要求解除合同的行为，是发生在“何秀帆可享受免收租金开业筹备期90个日历天”之后，并且优惠期间届满后，何秀帆也并未在三个日历天内开始营业，因此，三元里公司在2014年11月13日发出《解约函》要求解除合同的行为符合合同约定。何秀帆上诉主张2014年12月1日之前90自然日为何秀帆免租金的开业筹备期的理由，明显与合同约定的日期不符，本院对其主张不予采信。
关于何秀帆二审提交的三份材料，材料一、二跟本案无直接关联。对于材料三，由于该证据并非一审庭审结束后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项的规定，故依据该司法解释第四十三条第一款规定，本院对该证据不予采纳。综上所述，原审法院查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。何秀帆的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费608元，由上诉人何秀帆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁淑敏
审 判 员 陈珊彬
代理审判员 李 焕
二〇一六年三月三日
书 记 员 宋德光
邝伟贤