浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终8249号
上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州奥金房地产营销策划有限公司。住所地：杭州市西湖区留和路*号*幢***室。统一社会信用代码：91330106MA27WOW8OH。
法定代表人：施杭成，总经理。
委托代理人：孙建萍、王君，浙江博方律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州东耀置业有限公司。住所地：杭州市西湖区文一西路***号*幢***室。统一社会信用代码：91330106063995877A。
法定代表人：孙晓燕，总经理。
委托代理人：金艳芬、许亦琦，浙江鑫知律师事务所律师。
上诉人杭州奥金房地产营销策划有限公司（以下简称奥金公司）与杭州东耀置业有限公司（以下简称东耀公司）因居间合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年12月1日，奥金公司、东耀公司签订《漾·LOFT分销总包协议》一份，约定：由奥金公司作为东耀公司投资开发的杭州市金色水岸“漾·LOFT”不动产项目独家电商服务商，奥金公司负责向东耀公司推荐购房意向客户到项目现场售楼处咨询购房，奥金公司推荐客户购房成交的，东耀公司按成交合同总金额的一定比例支付给奥金公司作为代理佣金。所推荐客户认购、签约均由东耀公司负责办理。奥金公司指定杨祖光、东耀公司指定屠水洪为本合同项目专门对接人。合作有效期为2015年12月1日至2016年12月30日。凡东耀公司所确认的推荐客户与东耀公司签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》，则视为奥金公司推荐客户成交，奥金公司的服务费每套房屋总价款的9.5%，该费用包含中介佣金、成交奖、认筹奖和带看奖。合作期间成交的客户并交纳的5000元认筹金，刷卡至奥金公司指定帐户，奥金公司所得服务费为3000元/套，该费用包含电话营销人员及外拓人员等渠道推广费用，剩余2000元/套归东耀公司所有，退还至东耀公司指定帐户。奥金公司成交之客户在签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》并付清首付或者一次性付清全额，东耀公司需在5个工作日内向奥金公司全额支付服务费。东耀公司未按本协议向奥金公司支付相关费用的，每逾期一天，东耀公司应按逾期付款额的万分之五标准向奥金公司支付违约金。合同签订后，奥金公司开始向东耀公司推荐购房意向客户到项目现场售楼处咨询购房。东耀公司于2016年1月11日支付46710元、146483元，2016年1月29日支付883249.9元，合计1076442.90元。2016年4月1日，奥金公司、东耀公司双方指定对接人即杨祖光、屠水洪对销售情况进行结算，双方在金色水岸（奥金）销售结佣表、金色水岸（奥金）销售结佣表（认购未签约）上签字确认，分别确认：已成交43套，已经结佣1076442元，未结佣800540元；已签认购书但未签约的为8户，佣金金额为358796.66元。2016年4月6日，奥金公司委托浙江博方律师事务所向东耀公司发送律师函，称东耀公司拖欠奥金公司佣金1159336.66元，要求东耀公司于2016年4月15日前支付。后东耀公司未付，奥金公司于2016年4月14日起诉至原审法院，请求判令东耀公司支付代理佣金1159336.76元，并支付该款自2016年4月5日起至实际履行之日止按日万分之五计算的违约金。后东耀公司提出反诉，请求判令：一、撤销奥金公司与东耀公司签订的《“漾.LOFT”分销总包协议》。二、奥金公司退还东耀公司服务费（佣金）1076442元、存抵费（认筹金）325000元，合计1401442元，并支付上述费用自提交反诉状之日起至实际履行之日止按日万分之五计算的占用损失费。原审法院另查明，奥金公司、东耀公司合作期间，奥金公司共收取了63个客户的认筹金，共计325000元。
原审法院认为，奥金公司、东耀公司签订的《漾·LOFT分销总包协议》系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，合法有效，当事人均应按约履行。现查明东耀公司尚欠奥金公司服务费即佣金，已过支付期限，已构成违约，奥金公司要求东耀公司支付尚欠的服务费及从2016年4月5日起日万分之五计算的违约金合法有据，该院予以支持。对于服务费总额的确定应以合同约定为依据，双方合同明确约定奥金公司收取的服务费的前提是其所推荐的客户与东耀公司签约，因此，奥金公司诉讼请求中要求已签认购书但未签约的8户亦计算服务费缺乏依据，该院不予支持。同时，合同中明确约定，奥金公司收取每套房源总金额的9.5%的服务费中包含中介佣金、认筹奖等，因此，奥金公司收取的325000元认筹金中有约定奥金公司收取的部分195000元系作为奥金公司的服务费由奥金公司直接收取的，因此，现东耀公司尚欠的服务费中应扣除195000元。据此，经计算，东耀公司尚欠奥金公司的服务费应为605540元。东耀公司以奥金公司与杭州宝纪房地产咨询有限公司（以下简称宝纪公司）有关联关系，双方恶意串通，欺骗东耀公司签订涉案合同，请求撤销，但未能举证证实，相应诉请该院不予支持。东耀公司要求奥金公司退还剩余认筹金130000元并支付自提交反诉状之日起日万分之五计算的占用损失费合法合理，该诉请该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条之规定，于2016年11月9日判决：一、杭州东耀置业有限公司于判决生效后十日内支付杭州奥金房地产营销策划有限公司服务费605540元、违约金（自2016年4月5日起至实际履行之日止按日万分之五计算）。二、杭州奥金房地产营销策划有限公司于判决生效后十日内支付杭州东耀置业有限公司认筹金130000元并赔偿资金占用损失（自2016年6月14日起至实际履行之日止按日万分之五计算）。三、驳回杭州奥金房地产营销策划有限公司的其它诉讼请求。四、驳回杭州东耀置业有限公司的其它反诉请求。本诉案件受理费15234元，由杭州奥金房地产营销策划有限公司负担7277元，由杭州东耀置业有限公司负担7957元；保全费5000元，由杭州东耀置业有限公司负担；反诉受理费5682元，由杭州奥金房地产营销策划有限公司负担527元，由杭州东耀置业有限公司负担5155元。
宣判后，奥金公司与东耀公司均不服，分别向本院提起上诉。
奥金公司上诉称：一、一审法院将客户认筹金中依约归奥金公司所有的部分直接抵扣奥金公司依约可得的服务费，该认定与奥金公司和东耀公司之间的合同约定不符。奥金公司与东耀公司之间签订的《漾·LOFT分销总包协议》第4.2条“费用计算”明确约定奥金公司可得的费用包括两项：（1）奥金公司所推荐之客户与东耀公司签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》的，奥金公司的服务费为每套房源总金额的9.5%，该费用包含中介佣金、成交奖、认筹奖和带看奖。（2）奥金公司在合作期间内成交的所有客户，并交纳5000元认筹金，刷卡至奥金公司指定账户，奥金公司所得服务费为3000元/套，该费用包含电话营销人员及外拓人员等渠道推广费用。剩余2000元/套归东耀公司所有，退还至东耀公司账户。从协议条款本身的约定来看，每套成交房源总金额9.5%的服务费和3000/套的认筹金是并列的两笔费用，其各自包含的具体费用内容也不相同，两者并不存在相互包括的关系。可以设想，如果3000/套的认筹金是包含在成交总金额9.5%的服务费之中的话，那么“费用计算”第2项的约定便毫无意义，完全是多余的。况且，3000/套的认筹金是否包含在成交总金额9.5%的服务费之中在一审中并没有成为一个争议焦点，东耀公司在一审庭审中也没有提出相关的抗辩。因此，一审法院在未听取当事人双方意见的情况下，在判决中直接认定3000/套的认筹金包含在成交总金额9.5%的服务费之中，违背了当事人之间的真实意思表示，该认定是错误的，应予改判。二、认购未签约的8户客户因东耀公司原因导致未能签约，根据合同法的相关规定，应当视为奥金公司的结佣条件已经成就。本案中，根据奥金公司提交的证据“金色水岸（奥金）销售结佣表（认购未签约）”可以证明认购未签约的8户客户系因东耀公司没有提供盖章的销售合同，故未签约。同时，案涉房产的销售代理商宝纪公司曾于2016年4月6日书面致函东耀公司，要求提供加盖公章的销售合同。但因东耀公司故意拒不提供盖章的合同，因而导致8户认购客户未能签约。根据合同法第45条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案中奥金公司可向东耀公司主张成交总金额9.5%的服务费的条件是客户与东耀公司签订销售合同。而东耀公司为了不向奥金公司支付服务费，故意不提供加盖其公章的销售合同，致使客户与东耀公司无法签订销售合同。故依法应当认定东耀公司向奥金公司支付服务费的条件已经成就。另，东耀公司于2016年4月下旬强制清场，与奥金公司终止合作。上述8户认购未签约客户也仅是在2016年4月前未签约。据奥金公司所知，该8户认购客户随后已经与东耀公司签订了销售合同。东耀公司在一审中反诉提交的证据“黄小棋出具的《收据》”便可证明东耀公司与黄小棋（认购未签约的8户客户之一）签订了销售合同的事实（至于双方签订合同后又协商一致解除合同的，不影响奥金公司结佣）。因此，认购未签约的8户客户因东耀公司原因导致未能签约，且事后该些认购客户已经签约，东耀公司应当向奥金公司支付相应服务费。综上，一审判决认定的部分事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判东耀置公司支付奥金公司服务费1159336.76元，并支付该款自2016年4月5日起至实际履行之日止按日万分之五计算的违约金；二、东耀公司承担本案一、二审的诉讼费用。
针对奥金公司的上诉，东耀公司答辩称：一、原合同是居间性合同，应由奥金公司提供相应的居间服务之后才有相应的报酬。本案所有40多套房屋，均非奥金公司居间所成功的，奥金公司不能获得佣金。二、因案涉40多套房屋均不是奥金公司居间所成，故其主张的8套未签约佣金的理由亦不能成立。三、双方签订的分销总包协议，约定的是不动产的独家电商服务，是指奥金公司进行网络电商服务进行销售，但其并未成立相应的机制，其置业顾问就是保纪公司的四个人：夏楠楠、毛理想、虞金燕、叶瑛红，保纪公司也是东耀公司的顾问，奥金公司是以欺诈的方式与东耀公司签订案涉合同，该合同是违背了东耀公司的真实意思表示，从法律上来说是可以撤销的合同。四、本案的分销总包协议无效。该合同涉及的一号楼是村级留用地的项目，不能以租代售，本案签订的合同是均以租期40年形式的以租代售合同。因为东耀公司与客户签订的合同的无效性，从而导致了双方之间签订的合同的无效，奥金公司应返还根据无效合同所收取的佣金。综上，请求二审法院驳回奥金公司的上诉。
东耀公司上诉称：一、针对本诉部分。（一）双方签订的《“漾loft”分销总包协议》不是东耀公司真实意思表示，是奥金公司隐瞒了其与宝纪公司系关联企业的情况下签订。奥金公司签订该合同的目的是为了获取额外的9.5%的服务费，即同一信息来源获取2份服务费的违背诚信的做法，故《分销总包协议》应予以撤销。（二）奥金公司主张的代理佣金即9.5%的服务费的前提是其运用自身渠道向东耀公司推荐购房意向客户并促成交易，本案东耀公司已经递交了证据证明该些客户不是奥金公司的推荐客户，奥金公司不能据此主张服务费。（三）一审法院在认定东耀公司提交的证据时，虽认定了东耀公司提交的证据1、2、3的真实性，但却不认定该些证据的证明目的及关联性，是错误的。从该些证据能够反映宝纪公司法定代表人杨祖光是奥金公司的监事，且杨祖光是奥金公司的案场负责人，可以证明奥金公司与宝纪公司是关联公司，也可以证明奥金公司签订《分销总包协议》的合同目的违法。东耀公司递交的证据4-6充分地说明了奥金公司与宝纪公司串通，将不是奥金公司的客户作成奥金公司的客户，来骗取9.5%的服务费。一审法院对于证据4-6认定为真实性无法确认，不能证明待证事实为由，不予以认定该些证据，从而作出了不利于东耀公司的判决，在认定证据上存在错误。（四）一审法院全部认定了奥金公司递交的六组证据，未对东耀公司的质证意见进行认真分析或采纳，对于双方证据的认定存在标准不一，是错误的。二、针对于反诉部分。一审法院仅支持奥金公司支付东耀公司认筹金13万元并赔偿资金占用损失，而未支持东耀公司要求撤销《分销总包协议》，要求奥金公司退还服务费107642元、认筹金195000元，是错误的。（一）双方签订的《分销总包协议》系奥金公司为了获取额外的利益，恶意串通宝纪公司，共用信息获得双倍服务费，东耀公司是在被欺骗的情况下签订的该协议，该协议依法应予撤销。（二）东耀公司在被欺骗的情况下已支付奥金公司的服务费107642元，应予退还。（三）奥金公司根据应撤销的《分销总包协议》，从客户处获得认筹金325000元，一审法院仅判决奥金公司支付其中的130000元，奥金公司处尚有认筹金195000元应予以退还。综上，请求二审法院依法撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初3371号民事判决第一、四项，依法改判奥金公司退还东耀公司服务费1076442.9元、认筹金195000元。
针对东耀公司的上诉，奥金公司答辩称：一、奥金公司与杭州宝纪房地产咨询有限公司并不是关联公司。退一步说，不论两者是否是关联公司，都不影响两者分别向东耀公司结佣。因为宝纪公司提供的是营销策划、广告设计和销售代理的服务；而奥金公司提供的是电商服务，主要负责推荐客户。宝纪公司和奥金公司提供的是两种不同内容的服务，当然也要收取两笔服务费。再退一步说，即使这两种内容的服务是由同一公司提供的，也要收取两笔服务费。二、宝纪公司的服务内容并不包含奥金公司的服务内容。宝纪公司与东耀公司签订的销售代理服务协议第六条第二款第6项，明确约定：“乙方（宝纪）为有效完成销售目标，在征得甲方（东耀）同意的前提下，启动其他销售渠道（电商、分销、中介联动），……由此产生的费用和销售佣金由甲方（东耀）承担和支付。”而奥金公司与东耀公司的分销总包协议明确约定奥金公司为项目的独家电商服务商。由此足以说明奥金公司所提供的服务与宝纪公司是完全不同的，奥金公司有权就所提供的服务依约向东耀公司主张佣金。三、东耀公司辩称奥金公司与宝纪公司串通骗取佣金的说法，完全是其罔顾基本事实杜撰出来的。奥金公司作为电商的一级分销商与其下属的二级、三级、四级分销商向潜在客户推荐案涉项目后，会将客户信息提前备案到奥金公司的驻场代表处，再由驻场代表向东耀公司备案。待客户实际到达售楼现场后，通过客户基本信息的核对，由宝纪公司、奥金公司和东耀公司三方共同确认该客户是否是奥金的中介客户，并以此为据向奥金公司结佣。也就是说，奥金公司是否成功推荐了一名客户，是由东耀公司来判断的。而东耀公司驻场代表屠水洪也已经对奥金公司的工作成果进行确认，故奥金公司要求佣金的诉请合法有据。四、鉴于奥金公司的诉请合法有据，东耀公司的抗辩理由均不能成立，故东耀公司要求返还全部服务费和认筹金的反诉请求即没有事实和法律依据，也违背基本的诚实信用原则，应予全部驳回。综上所述，请求二审法院驳回东耀公司的上诉。
二审中，奥金公司未向本院提交新的证据。东耀公司向本院提交下列证据：1、奥金公司的基本信息、章程、房屋租赁合同、委派执行董事、监事的决定、执行董事兼任经理的决定，宝纪公司的基本信息、章程章程、房屋租赁合同、股东会决议、执行董事兼任经理的决定，以证明李海涛、杨祖光系宝纪公司的股东，分别持股49%、51%，杨祖光为宝纪公司的法定代表人，李海涛为监事，同时杨祖光又系奥金公司的监事，奥金公司成立于2015年10月9日，两公司为关联企业，注册地址均在西湖区××幢内；2、企业信用公示系统查询信息一份，奥金公司于2016年6月28日因登记的住所或经营场所无法联系，而被列入经营异常名录；3、部分合同书、认购书、购房审批单及1号楼销售置业顾问、审批人员、案场负责人统计表以及虞金燕、夏楠楠、毛理想、叶瑛红的社会保险参保证明，以证明虞金燕等四人为宝纪公司工作人员，同时审批单中项目审核人员为宝纪公司的股东李海涛、杨祖光，认购书中的案场负责人为宝纪公司的股东李海涛、杨祖光，奥金公司主张的43套合同服务费均由宝纪公司工作人员完成，无权主张服务费，合同书所涉及的房屋系以村级留用地建设审批的综合性用房；4、杭州市人民政府批转市国土资源局关于加强杭州市区留用地管理暂行意见的通知、杭州市人民政府办公厅转发市国土资源局关于加强村级集体经济组织利用地管理实施意见的通知、杭州市人民政府关于印发杭州市区村级留用地管理办法（试行）的通知、（2014）杭萧民初字第2408号民事判决书，以证明案涉合同所涉土地项目系杭州市村级留用地项目，房屋系以村级留用地建设审批的综合性用房，非可以出售的商品房，留用地项目建成后，村级集体经济组织持有部分严禁通过以租代售形式变相转让，根据生效判例，案涉43套合同均系无效合同，案涉分销总包协议因涉及的标的无效导致分销总包协议无效；5、（2016）浙0106民初3370号民事判决书，以证明宝纪公司代理人在庭审中确认了东耀公司提交的证据3录音光盘、证据4、通话详单、证据5录音文字版的真实性，而在本案中对同样的证据的三性均有异议，原审法院未予认定是错误的；6、电话回访情况统计表及录音光盘，以证明通过电话回访1幢客户，确认是中介介绍的只有16位客户，其余客户有38位均表示是自然来访，15位客户不确定，可以证明奥金公司未成功引入客户，无权主张服务费。
奥金公司认为，证据1、2相关的证据材料东耀公司已经在一审中提交，仅因杨祖光系奥金公司监事不足以认定两家公司系关联公司，退一步讲，即使是关联公司，也不影响奥金公司依约向东耀公司主张佣金；证据3，奥金公司只是中介电商，负责推荐客户，但并不负责客户具体信息的报备和“确客”工作，宝纪公司是负责售楼处的具体销售工作，相关的合同、认筹书、审批单上理应是宝纪公司工作人员的签字，而不可能是奥金公司的工作人员，该证据不能证明奥金公司的服务内容由宝纪公司工作人员完成；证据4，村级留用地项目的开发并非一概无效，且东耀公司与客户签订的合同效力并非本案的审查内容，奥金公司作为电商中介，仅需按照合同约定推荐客户，并不清楚对于案涉不动产是否存在瑕疵，根据合同第四条第4款、第五条第5款的约定，东耀公司承诺合作项目不存在权利限制或者产权瑕疵，因东耀公司原因导致退房的，不影响奥金公司服务费的结算；证据5，一审法院系在综合全案证据以及法庭调查的情况作出的认定，对于东耀公司提供的录音证据，代理人提出了详细的反驳意见，对该证据的内容本身并未认可；证据6系东耀公司单方制作，对其三性均有异议，即使是真实的，也不能达到其证明目的，奥金公司作为总包分销商，下面还有几级分销商，客户对此可能并不知晓。
本院经审查后认为，证据1、2无法证明宝纪公司与奥金公司存在串通损害东耀公司利益的事实，故对该两组证据的证明效力，不予确认；证据3部分合同书、认购书、购房审批单及社会保险参保证明中、证据4的真实性予以确认，与本案的关联性将于后文一并予以阐述，但1号楼销售置业顾问、审批人员、案场负责人统计表不符合有效证据的形式要件，对该证据不予确认；证据5，奥金公司对其真实性无异议，本院予以确认，但不能达到其证明目的；证据6，奥金公司的异议成立，本院不予确认。
本院经审理查明，东耀公司（甲方）与奥金公司（乙方）签订的《漾•LOFT分销总包协议》第四条第4款约定，“甲乙双方同意当客户在成交（即签订《浙江省商品房买卖合同》或《租赁合同》）后，因客户自身或者甲方原因（包括但不限于权利瑕疵、甲方资质问题等）导致退房的，不影响乙方服务费用的结算……”第五条第5款约定，“甲方承诺于本协议签署时及本协议有效期内，合作项目不存在任何会对乙方销售合作项目造成负面影响的权利限制，包括但不限于合作项目项下的任何房产上存有抵押或任何权利限制、产权瑕疵。若因此导致客户退房或向乙方主张索赔，相关损失全部由甲方承担。”本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于奥金公司与东耀公司签订的案涉《漾•LOFT分销总包协议》是否有效的问题。东耀公司认为该协议所涉的房屋开发项目系在村级留用地上建设审批的综合性用房建设项目，案涉房屋依法不得作为商品房进行销售，案涉《漾•LOFT分销总包协议》应属无效。本院经审查后认为，本案双方当事人所签订的系房屋委托销售协议，协议的主要内容系奥金公司接受东耀公司的委托进行案涉房屋的电商销售，东耀公司支付相应的费用，案涉房屋开发项目能否对外销售并不影响该协议的履行，况且《漾•LOFT分销总包协议》中明确约定由东耀公司确保出售房源证件齐全以及不存在任何会对乙方销售合作项目造成负面影响的权利限制、产权瑕疵，现东耀公司以案涉房屋项目无权对外进行销售为由认为双方签订的《漾•LOFT分销总包协议》无效，依据不足，本院不予采纳。
关于奥金公司与东耀公司签订的案涉《漾•LOFT分销总包协议》是否可撤销的问题。东耀公司主张奥金公司与宝纪公司存在关联关系，双方恶意串通欺骗东耀公司签订合同，应撤销该协议。本院认为，杨祖光为奥金公司的监事，同时为宝纪公司的股东、法定代表人，奥金公司与宝纪公司确实存在关联关系。但东耀公司与奥金公司、宝纪公司分别签订的合同中约定的联系人均为杨祖光，作为谨慎的经营者，东耀公司应注意到两者之间并非完全无关的两家公司，以及可能带来的商业风险。故在签订合同之时，东耀公司以奥金公司与宝纪公司存在恶意串通、欺骗东耀公司的行为要求撤销案涉协议的依据不足，原审法院未予支持，并无不当。东耀公司二审中提交的与此有关的证据不能达到其证明目的。进而，东耀公司要求奥金公司退还已付费用的请求，原审法院未予支持，亦无不当。
关于东耀公司应支付奥金公司的费用的问题。本院认为，原审法院根据屠水洪确认的成交量确认东耀公司应支付奥金公司佣金，符合《漾•LOFT分销总包协议》第三条关于推荐客户及成交确认的约定。因《漾•LOFT分销总包协议》第四条第2款约定的9.5%的服务费中包含中介佣金、认筹奖等，原审法院认定奥金公司收取的325000元认筹金中有约定奥金公司收取的部分195000元系作为奥金公司的服务费由奥金公司直接收取，应予扣除，进而认定东耀公司应支付奥金公司服务费605540元，尚属合理。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20916元，由杭州奥金房地产营销策划有限公司负担7635元，由杭州东耀置业有限公司负担13281元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 姚丽萍