河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀0702民初455号
原告：张家口市桥东区宏达钢模板租赁站，住所地张家口市桥东区小辛庄。
经营者：张文远，男，1986年9月21日出生，汉族，现住唐山市玉田县。
被告：张家口市宣化区古城建筑工程有限责任公司，住所地张家口宣化区宣赤路南巷29号。
法定代表人：郭旺林，该公司董事长。
委托代理人:胡启明，张家口市通天法律服务所法律工作者。
被告：徐浩，男，1987年10月9日出生，汉族，无业，现住哈尔滨市。
委托代理人：魏超，黑龙江恒金律师事务所律师。
原告张家口市桥东区宏达钢模板租赁站（以下简称宏达租赁站）与被告张家口市宣化区古城建筑工程有限责任公司（以下简称古城公司）、徐浩租赁合同纠纷一案，本院于2017年3月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宏达租赁站的经营者张文远，被告古城公司的委托代理人胡启明，徐浩的委托代理人魏超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宏达租赁站向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付租赁费1610315元及违约金（2011年8月13日至给付租赁费完毕止，违约金是按合同第三条每日加收原欠租赁金总额的3%）。2.判令古城公司返还在租货物（详见清单），不能返还时按原合同每年支付180067.33元租金（按合同约定价格计算）。3.所欠费用按每月万分之五支付利息。4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月13日，徐浩与原告签订《建筑器材产品租赁合同书》，古城公司施工一处崇礼项目部在合同上盖章，徐浩签字。被告租赁钢管、扣件等建筑器材若干，约定租赁按月结算，每月5日前付上一月租金，如逾期给付，每日加收3%违约金。2012年底，被告归还部分租赁物，另外剩余部分至今在租。截止2016年底共产生租赁费1895315元，被告已给付285000元，尚欠1630315元。尚在租的器材折合367252.5元。
被告古城公司辩称，1.本案发包方、挂靠方、被挂靠方真实情况。本案被告徐浩不是古城公司的职工，是该项目的实际施工人。2011年9月19日，发包方张家口市宣化区地鑫房地产开发有限公司（以下简称地鑫公司）与徐浩协商要将张家口市崇礼区的富龙会所及度假山庄施工项目交给徐浩施工，但徐浩没有资质，于是地鑫公司指令其挂靠有资质的古城公司名下，双方达成并签订了《施工协议书》，该协议约定：“甲方（古城公司一处）向乙方（徐浩）收取挂靠管理费1%（该工程竣工后，至今未向甲方交管理费），乙方为该工程总负责人，甲方不参与该工程款管理。该协议还约定：“乙方不得将施工项目再次转包，因转包所引起的诉讼纠纷、控告、索赔责任，均由乙方负责”。2.关于原告与实际施工人徐浩所签《施工合同》的效力。我国《建筑法》第26条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条：“承包人非法转包、违法分包建筑工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质建设施工企业名义，与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。”按上述法律继司法解释规定，原告明知徐浩无资质，还与徐浩签订了《租赁钢管扣件》协议，其协议无效。古城公司从未刻过施工一处崇礼该项目部的印章，此章也未委托徐浩刻过，而是实际施工人徐浩私刻的项目部印章，属个人行为。按照民法基本理论，该行为仅限于对合同相对人有约束力，对合同以外的第三人无约束力。原告与徐浩所签的《租赁合同》不属于建设工程合同范围内的合同，而属于另一个法律关系的合同，应依照民法基本理论“谁的行为，谁负责”。以及合同的相对性原则：（一）主体的相对性是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方主张权益；（二）内容的相对性只有合同当事人享有合同规定的前来，并承担该合同规定的义务，当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利，更不负担合同中规定的义务。（三）责任的相对性，只能在特定的合同关系当事人之间发生，而不能涉及合同之外的第三人。因此，该协议属无效协议，古城公司不承担民事责任。3.民事责任承担。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，因挂靠人施工经营的最终收益都是归于挂靠人，因此挂靠人应当对第三人承担直接责任。古城公司从始至终未参与该工程施工，在实际履行过程中，地鑫公司违反合同约定，将该工程款直接付给实际施工人徐浩以及徐浩的债权人，是否给过本案租赁款古城不清楚（详见地鑫公司付款凭证）。而古城公司至今分文未收到地鑫公司工程款，因此，古城不承担代替挂靠人承担的责任。而本诉是非建设工程施工合同，与古城公司无关联。原告与徐浩所签的《租赁协议》虽然无效，但双方以真实意思表示，不违反法律强制性规定，且已实际履行了。应当依据解释54条规定，由挂靠人徐浩承担民事责任，古城公司不承担民事责任。4.本诉诉讼主体不适格。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第59条“有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”而本诉起诉状违反上述规定，属不适格诉状。首先，从形式上该诉状以“桥东区宏大钢模板租赁站”名义起诉，而具状人处落款名称却是张文远个人名义，其首尾不相符，且张文远具有原告资格。其次，未有经营者基本信息。故此，被答辩人诉讼主体不适格。应依照《民诉法》第119条、司法解释59条及相关法律条款，依法驳回起诉。
被告徐浩辩称：1.双方没有对已经产生的租赁费用及尚未返还的租赁物进行决算，目前无法确定双方实际产生了多少租金及违约金。2.应当由原、被告进行决算，然后确定给付租赁费用的时间，如果在约定的时间内仍无法支付租赁费用及返还租赁物资，或者无法赔偿剩余租赁物资的话，原告再另行起诉。因此本案第三项诉讼请求应当由原告承担。3.原告诉讼请求中既主张违约金，又主张利息，已经违反法律规定，依法被告只能择其一，不能一并主张。4.原告在事实及理由部分中，表述尚在租的管件、扣件等货物，折合人民币36万余元与实际损失不符，应当按照实际损失计算。5.本案中，签订《建筑器材产品租赁合同》的承租方主体是本案第一被告，第二被告仅是该项目的负责人，负责在现场安排人员进行施工，因此本案支付租赁费等费用应当由第一被告承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据有：1.2017年1月27日徐浩书写的确认单、证明各一份、2011年8月14日至2013年10月22日的提退货单一共180张，证明提退货单的经手人是徐浩的员工，徐浩对提退货单认可。2.甲方为原告，代表人张文远，乙方为张家口市宣化区古城建筑工程有限责任公司施工一处崇礼项目部，法定代表人为徐浩，2011年8月13日签订的《建筑器材产品租赁合同书》一份，证明原、被告存在建筑器材租赁关系。3.张家口市宏大租赁站2011年8月14日至2011年11月24日、2012年3月15日至2012年11月15日、2013年3月15日至2013年11月15日、2014年3月15日至2014年11月15日、2015年3月15日至2015年11月15日、2016年3月15日至2016年11月15日货品租费明细表各一份（其中2014年、2015年、2016年，三年租赁物的品种和数量均一样），证明被告2011年欠租赁费180444.69元，2012年欠租赁费888716.61元，2013年欠租赁费249956.42元，2014年至2016年11月15日每年欠租赁费均为180067.33元。4.从网上打印的（2015）东商初字第126号民事判决书、（2014）宣区民初字第1298号民事判决书各一份，证明这两个案子和本案都一样，古城公司都承担了连带责任。被告徐浩质证：对证据1－3无异议，对证据4的判决书是复印件，无法证实其真实性。双方已于2013年结算，从2011年8月14日至2013年11月15日，徐浩欠租赁费共计1204165元；同时双方对未还的租赁物进行了统计，徐浩与原告说尚未归还的租赁物已经丢失，无法归还，按照市场价格给予赔偿，因为当时的钢材市场价格下滑，购买新的租赁器材价格没有签订合同时那么高，所以双方确定丢失的管件价值246298元。被告徐浩提交其工作人员书写的《张文远租赁明细》一份，内容：2011年租费180442元、2012年租费814676元、2013年租费209046元，租费合计1204165元丢失钢管7256米×10元油托1216根×7元扣件36717个×4.5元折合246298元付款明细实付265000元（无时间和原告签字），证明以上主张的事实。原告质证对于该证据不认可，称其记不清了。对以上原告和被告徐浩提交的证据，被告古城公司质证意见：与其公司无关，不发表意见。对原告提交的证据4，这两个案子古城都没有参加庭审，判决中认定的事实都不正确，该两案与古城公司都没有关系，这是徐浩自己签订的合同。被告古城公司提交的证据有：1.张家口市地鑫房地产开发有限公司崇礼分公司附徐浩工程款情况明细表，证明从2011年至2013年是由地鑫公司直接给徐浩付的款。2.张家口市地鑫房地产开发有限公司崇礼分公司代古城徐浩付陈洪华、董礼兴、孙友亮农民工资明细表。3.张家口市地鑫公司付款情况说明，证明2011年至2013年地鑫付徐浩的款项。4.张家口宣化区古城建筑工程有限责任公司施工一处与徐浩签订的《施工协议书》一份，证明徐浩是在该工程的总负责人，在协议第四项有约定地鑫公司直接给徐浩付工程款，第六项约定徐浩不得再转包。以上证据均为复印件。5.河北省崇礼县人民法院（2014）崇民初字第168号民事判决书一份，证明该判决中被告也是徐浩，该案和本案情况一样，判决结果是古城公司不承担责任，是由徐浩承担责任。原告质证意见：地鑫公司如何给付徐浩的工程款和本案没有关系。证据5与本案没有关系。被告徐浩质证：对证据1、2、3真实性无法核实，从内容看收款方明确为古城公司（徐浩），说明给的是古城公司，数额再行核实。没有地鑫公司的公章无法证明证据来源于地鑫公司。对证据4内容并没有双方为挂靠关系，第3.6约定如果徐浩转包工程古城公司有权收回施工管理权，说明古城公司对该工程有绝对控制权，而非徐浩借用资质。证据5是复印件，无法确认真实性。在该判决中古城公司辨称中已认可欠原告租赁费，但是判决中却没有古城公司承担义务的判项，所以该判决是有问题的。庭审中原告认可其所主张的2014年3月15日至2014年11月15日、2015年3月15日至2015年11月15日、2016年3月15日至2016年11月15日货品租费明细表中租赁物的品种和数量即为被告徐浩提交《张文远租赁明细》中丢失租赁物的品种和数量，认可以上租赁物的价值为246298元。原告认可徐浩已支付租赁费285000元。对有争议的证据和事实，本院认定的如下：1.关于原告与被告徐浩于2013年是否商议过2013年丢失的租赁物赔偿一节，虽然原告否认双方曾于2013年商议过租赁物丢失赔偿之事，但原告提交的2014年3月15日至2014年11月15日、2015年3月15日至2015年11月15日、2016年3月15日至2016年11月15日货品租费明细表中租赁物的品种和数量与被告徐浩提交《张文远租赁明细》中丢失租赁物的品种和数量一致，而且三年的租赁物品种和数量均无变化，故认定原告于2013年已知租赁物丢失。2.关于二被告关系问题，2011年8月13日签订的《建筑器材产品租赁合同书》，乙方为张家口市宣化区古城建筑工程有限责任公司施工一处崇礼项目部，代表人为徐浩，古城公司提交的《施工协议书》，是张家口宣化区古城建筑工程有限责任公司施工一处与徐浩签订的，且地鑫公司付款明细表中均写明“付古城徐浩¨”、“代古城徐浩付¨”，故认定徐浩借用古城公司资质，徐浩对外以古城公司施工一处崇礼项目部名义进行的租赁活动，已构成表见代理，应视为古城公司的行为。
本院认为，徐浩对外以古城公司施工一处崇礼项目部名义进行的租赁活动，为古城公司的行为。徐浩作为实际使用人，应对其从事的民事行为承担直接的法律责任，古城公司对徐浩以古城公司施工一处崇礼项目部名义从事的民事行为，承担连带责任。原告主张从2011年8月14日至2013年11月15日的租赁费为1319115.72元，徐浩主张为1204165元，原告提交了计算明细，被告无其他证据证明，故对原告的主张予以支持。原告认可徐浩已支付285000元，本院予以确认，应从所欠租赁费总额中扣除。原告主张违约金和利息，应择其一。《建筑器材产品租赁合同书》中约定的违约金标准明显偏高，本院酌情予以调整，以中国人民银行同期贷款基准利率6%计算为宜。截止2012年11月15日欠租赁费180442.69元+888716.61元-285000元=784159.3元，从2012年11月16日至2013年11月15日的违约金为784159.3元×6%＝47050元。被告徐浩丢失的租赁物应予赔偿，以双方认可的价值246298元为准。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条、第二百三十五条之规定，判决如下：
一、被告徐浩于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告张家口市桥东区宏达钢模板租赁站租赁费1034115.72元及违约金（从2013年11月16日至实际给付租赁费时止，以年利率6%计算）。
二、被告徐浩于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告张家口市桥东区宏达钢模板租赁站从2012年11月16日至2013年11月15日的违约金47050元。
三、被告徐浩于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告张家口市桥东区宏达钢模板租赁站租赁物损失246298元。
四、被告张家口宣化古城建筑工程有限责任公司对本判决第一、二、三项承担连带清偿责任。
如果二被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19292元，依法减半收取9646元，由原告负担1976元，二被告负担7670元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判员 孙秀峰
二〇一七年九月二十三日
书记员 宇 宙
附法律法规：
《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百二十六条：承租人应当按照约定的期限支付租金。
第二百三十五条：租赁期届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。