江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0192民初492号原告：江西冠能科技发展有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区南铁二村44栋1单元702室，统一社会信用代码：91360100664767693N。法定代表人：房保华，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭建林，江西红阳光律师事务所律师。被告：南昌市第一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区桃花路400号，统一社会信用代码：9136010015877633U。法定代表人：刘扬国，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚俊、张静，北京大成（南昌）律师事务所律师。被告：南昌市昌北开放开发区开发建设总公司，住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区紫荆路步行街西4、5栋302室。统一社会信用代码：913601081584129292。法定代表人：熊爱华，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡晓晟，北京大成（南昌）律师事务所律师。原告江西冠能科技发展有限公司（以下简称“江西冠能公司”）与被告南昌市第一建筑工程公司（以下简称“南昌一建公司”）、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司（以下简称“昌北建设公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告江西冠能公司委托诉讼代理人郭建林，被告南昌一建公司委托诉讼代理人姚俊、张静，被告昌北建设公司委托诉讼代理人胡晓晟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告江西冠能公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决两被告连带支付原告工程款170621元；二、请求判决两被告连带支付原告因被告逾期支付工程款期间的债务利息暂计25593.15元（利息自工程竣工验收之日按银行同期同类贷款利率暂计算至2016年6月30日止，其余利息计算至款项支付完毕之日止）；三、本案全部诉讼费用均由两被告共同承担。事实和理由：原告于2013年10月10日同被告南昌一建公司签订《假日星城（波化微珠内保温系统）合同书》，合同约定由原告专业承包被告南昌一建公司分包的南昌经济技术开发区“假日星城”小区1#、33#楼内墙内保温工程，合同价款按综合价每平方米43元计算。合同签订后，原告如约开展了施工工作，现所涉工程已经完工，被告南昌一建公司仍拖欠原告工程款170621元未予支付。被告昌北建设公司为“假日星城”小区工程建设单位，应对被告南昌一建公司所负工程款支付义务承担连带责任。原告完工后及时制作了报价结算单，并送交两被告处审批、请款，但两被告至今仍拒绝对原告已完工工程量进行确认，并拒绝支付原告工程款，原告反复催讨、交涉未果，遂依法提起诉讼，望判如所请。被告南昌一建公司辩称：一、《假日星城（波化微珠内保温系统）合同书》约定付款结算方式为我公司收到被告昌北建设公司实际工程款前提下，我公司再支付给原告。二、原告由被告昌北建设公司指定，工程量及结算事宜由被告昌北建设公司直接办理，本工程专项均是单向结算，单项付款，我公司收到的保温款已支付给了原告。三、工程完成后，我公司一直积极催讨工程款，保温工程款至今未付清。四、工程量及造价由被告昌北建设公司审核确认，我公司并未认可。如被告昌北建设公司认可，被告昌北建设公司应该支付相应款项。但工程款应先支付到我公司后再付给原告。综上，原告由被告昌北建设公司指定，工程量及价款由被告昌北建设公司审核确定，付款条件约定为被告昌北建设公司付款给我公司后，我公司再付款，现有证据还证明了我公司积极与被告昌北建设公司结算，在我公司未获取被告昌北建设公司款项前，并未达到支付原告保温工程款的条件，故请求驳回原告的诉讼请求。被告昌北建设公司辩称：一、我公司与原告之间没有合同关系，原告直接起诉要求我公司承担支付工程款及利息的诉讼请求没有法律依据。二、本案所涉工程并未通过竣工验收，仍在进行消防整改过程中，尚不具备与被告南昌一建公司进行工程款结算的条件。三、被告南昌一建公司向我公司申报过相应时间结点的工程款，我公司已经支付。故请求驳回原告对我公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告与被告南昌一建公司均提供了的原告与被告南昌一建公司签订的《假日星城（波化微珠内保温系统）合同书》真实性各方当事人均无异议，本院予以确认；对其合法性，因原告不具备相应资质，本院不予确认；对于其关联性，该合同是原告与被告南昌一建公司所签订，该合同约定了合同价款及工程的计价方式等内容，与本案具有关联性；对原告提供加盖了项目部公章的工程预（结）算（编制时间为2013年11月5日），来源合法，真实有效，该工程预（结）算反映出1#楼外墙内保温工程的面积为4800平方米，按每平方米43元计算，价款为206400元，管理费为59298元，税金为9068元，合计274766元，本院予以确认；对于另1张工程预（结）算（编制时间为2013年11月27日）虽系复印件，两被告有异议，本院认为，该证据系由被告南昌一建公司向发包方出具的预（结）算材料，原件应由两被告持有，两被告无正当理由未提供，应承担不利的后果，对于原告提出33#楼外墙内保温工程的面积为5300平方米，按每平方米43元计算，价款为227900元，管理费为65475元，税金为10000元，合计为303375元的主张，本院予以确认；对于原告提供的建设银行的2份进账单，本院予以确认；对于原告提供的借条，与本案无关，本院不予确认；对于被告南昌一建公司提供的其公司与被告昌北建设公司签订的《建设工程施工合同》，来源合法，真实有效，本院予以确认；对于被告南昌一建公司提供的徐斯华签字的承诺书，该承诺书的第四条与涉案《假日星城（波化微珠内保温系统）合同书》第九条相印证，且徐斯华是原告江西冠能公司签订《假日星城（波化微珠内保温系统）合同书》的授权委托人，本院予以确认；对于被告南昌一建公司提供的珠海兆亿公司向被告南昌一建公司出具的承诺书、被告昌北建设公司向被告南昌一建公司出具的函，南昌一建公司假日星城项目部出具的函件等证据，上述证据不足以充分证实被告南昌一建公司向被告昌北建设公司及发包方积极催讨工程款，对上述证据真实性、合法性予以确认，但对关联性不予采信。被告南昌一建公司提交的工程竣工验收报告，原告与被告昌北建设公司对该证据真实性、合法性无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月19日，被告南昌一建公司与被告昌北建设公司签订《建设工程施工合同》1份，约定被告昌北建设公司将“假日星城”小区第一标段所有房屋、人防建筑工程项目（含基础、土方、桩基、土建、外墙涂料、门窗、消防、暖通排风、弱电、水电、给排水等包工包料）发包给被告南昌一建公司承建。根据被告昌北建设公司的通知，2013年10月10日，被告南昌一建公司与原告江西冠能公司签订《假日星城（波化微珠内保温系统）合同书》1份，约定：被告南昌一建公司将“假日星城”小区1#、33#楼内墙内保温工程分包给原告江西冠能公司施工；开工日期为2013年10月15日；合同价款（含税价）：内墙内保温综合价43元/平方米（此价包工包料到位及所有检测及资料等一切费用，施工水电费由原告江西冠能公司承担）；合同价款与支付：采用固定价格合同，双方约定按施工图（承建方提供）内墙内保温实际施工面积结算，全部工程款的支付由发包方监督。工程款的结算与支付：在南昌一建公司收到发包方的实际工程款的前提下按以下执行：1、南昌一建公司应每月支付当月形象进度（指按实际完成并由发包方审核的工作量的80%）工程价款80%给原告；2、单位工程竣工验收合格十天内（发包方支付同等工程款前提下）南昌一建公司支付至工程总造价的90%给原告；3、在发包方审核南昌一建公司的决算后支付同等工程款的前提下，原告交付工程决算后30天内南昌一建公司必须审核完毕，如未按期审核完毕，视同认可送审决算并作为决算依据，决算审定后，南昌一建公司在一周内支付至工程总造价的97%给原告，余下3%作为内墙内保温质量保证金，时间为二年，到期一周内全额退还……保修期：从竣工之日算起，保修期为二年。南昌一建公司在质量保修期满后7天内，并由原告通知南昌一建公司将剩余保修金返还原告。2013年10月15日，原告授权委托人徐斯华向南昌一建公司出具承诺书，载明“本人徐斯华系江西冠能科技发展有限公司授权委托人与贵公司签订南昌市昌北开放开发建设总公司（发包方）的假日星城工程1#、33#楼的《波化微珠内保温系统内墙内保温工程施工合同》，现就贵公司对上述工程分包我司施工，特向贵公司作出郑重承诺如下：一、本公司……确保工程按期完工，2013年10月15日进场安装，同年11月5日完成1#楼，11月20日完成33#楼。……四、我公司与贵公司签订的《波化微珠内保温系统内墙内保温工程施工合同》中第九条合同价款与支付的内容未表述完整，本人同意所有款支付均要在发包方付款的前提下有效……”案件审理过程中，原告与被告南昌一建公司均认可：《波化微珠内保温系统内墙内保温工程施工合同》约定的合同价款（含税价）：内墙内保温单价43元/平方米（此价包工包料到位及所有检测及资料费用），该合同单价×施工面积=直接费（即直接支付给实际施工人），该合同单价的为含税价指原告需向被告南昌一建公司提供上述直接费的发票。管理费=直接费×28.73%，税金=（直接费+管理费）×3.413%，工程款=直接费+管理费+税金。被告昌北建设公司向被告南昌一建公司支付工程款后，被告南昌一建公司扣除相应的管理费、税金之后，将余下的工程款（直接费）支付给原告。2013年11月5日，南昌市第一建筑工程公司“假日星城”小区项目部制作1#楼《假日星城外墙内保温工程预（结）算》，工程总价274766元，其中直接费206400元，管理费59298元，税金9068元。2013年11月27日，南昌市第一建筑工程公司“假日星城”小区项目部制作33#楼《假日星城外墙内保温工程预（结）算》，工程总价303375元，其中直接费227900元，管理费65475元，税金10000元。被告昌北建设公司于2013年11月19日汇给被告南昌一建公司219810元后，被告南昌一建公司给付了原告158679元；2013年11月19日，被告昌北建设公司再次汇给了被告南昌一建公司142700元后，被告南昌一建公司又给付了原告105000元。后被告南昌一建公司未再向原告支付其余工程款。被告南昌一建公司制作了假日星城1#、33#楼的工程竣工验收报告，该报告建设单位验收意见处范童生签字，并加盖被告昌北建设公司的印章，但该工程至今未竣工验收备案，但已交付被告昌北建设公司使用。现原告诉至法院，请求判如所请。另查明，原告江西冠能公司未取得外墙内保温施工资质。本院认为，《最高人民法院》（以下简称《解释》）第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，原告江西冠能公司与被告南昌一建公司签订的《假日星城（波化微珠内保温系统）合同书》，因原告未取得外墙内保温施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程未经竣工验收，但已交付被告昌北建设公司使用，故上述外墙内保温合同虽属无效，但合同当事人仍应参照双方约定的结算方式履行相关权利义务。原告江西冠能公司与被告南昌一建公司签订涉案合同后，完成了双方约定的施工任务，经确认，1#外墙内保温工程款中直接费为206400元，33#外墙内保温工程款直接费为227900元，合计434300元，被告南昌一建公司仅支付了263679元，尚欠原告170621元。原告与被告南昌一建公司关于支付工程款前提的约定，即被告南昌一建公司收到被告昌北建设公司实际工程款是向原告支付工程款的前提，该约定是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（PayWhenPaid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，原告完成的工程，被告昌北建设公司已在2014年1月审批认定。被告南昌一建公司制作了假日星城1#、33#楼工程竣工验收报告，验收意见为上述工程符合设计及规范要求，同意通过验收。建设（开发）单位验收意见处有范童生的签名，并加盖被告昌北建设公司公章。关于1#、33#楼交付使用的时间，原告与被告南昌一建公司主张于2014年年底交付被告昌北建设公司使用，被告昌北建设公司认可2015年底已经使用涉案工程，双方各执一词，均未能提供有效证据予以证明。2015年11月18日，被告昌北建设公司向被告南昌一建公司发函，希望被告南昌一建公司配合被告昌北建设公司为1#、33#楼347户业主办理房产证，可见此时1#、33#楼已销售，本院确认此时涉案工程已经交付被告昌北建设公司使用，此时被告南昌一建公司已经有权要求业主支付相应的工程款，但被告昌北建设公司仍未结算、付款，且被告南昌一建公司提供的证据不足以证实其已积极向业主主张了权利，故可以认定被告南昌一建公司怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的主张不能成立，本院不予支持，被告南昌一建公司应向原告支付欠付的工程款。关于利息问题，本案中，被告南昌一建公司以其与原告约定的付款条件不成就为由拒绝向原告支付涉案工程款，鉴于该约定不违反法律规定，并具有一定的合理性，故原告诉请利息，本院不予支持。《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告南昌一建公司单独就1#、33#楼外墙内保温工程制作工程预（结）算材料，并要求被告昌北建设公司支付相应的工程款，且被告昌北建设公司已实际向被告南昌一建公司支付了1#、33#楼外墙内保温的部分工程款后，被告南昌一建公司向原告支付了263679元，尚欠原告170621元。故虽然两被告签订的《建设工程承包合同》中并未明确涉案外墙内保温工程系单独结算，但两被告以行为确认涉案外墙内保温工程系单独结算。被告昌北建设公司应在欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。因被告昌北建设公司欠付的工程款大于被告南昌一建公司欠付原告的工程款，故被告昌北建设公司应对被告南昌一建公司欠付原告的工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告南昌市第一建筑工程公司在本判决生效后十五日内支付原告江西冠能科技发展有限公司工程款170621元；二、被告南昌市昌北开放开发区开发建设总公司对被告南昌市第一建筑工程公司上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告江西冠能科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理4224元，由原告江西冠能科技发展有限公司负担1024元，被告南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司负担3200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  孔庆波代理审判员  吴运琦人民陪审员  熊国英二〇一七年三月二十八日书 记 员  万谋红