江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1545号
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州市金桥包装容器有限公司,住所地江苏省苏州市相城区望亭镇宅基村。
法定代表人：蒋军献，该公司总经理。
委托诉讼代理人：顾燕君，江苏吴韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜国庆，江苏五洲信友律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：常熟市支塘旺盛食品商店，住所地江苏省常熟市虞山镇明日星城明晕园**幢****室。
经营者：林金章，男，1969年7月13日生，汉族，住福建省长乐市。
委托诉讼代理人：马振华、朱勇，江苏百年英豪律师事务所律师。
上诉人苏州市金桥包装容器有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人常熟市支塘旺盛食品商店（以下简称旺盛食品店）定作合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院(2015)相黄商初字第00333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金桥公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持金桥公司一审诉讼请求，驳回旺盛食品店一审反诉请求；2、本案诉讼费用由旺盛食品店承担。
事实和理由：一、本案实际违约方为旺盛食品店，一审认定金桥公司违约属错误认定。首先，签约后因对方委托制版的图文设计公司直到2014年4月1日才向我方交付正式制版导致印刷迟延，该事实有印刷单位出具的证明予以证实。至此双方实际均已知无法按约定时间全部交货，对方未在到期后以违约为由拒收货物，双方仍继续履行协议，通过该行为实际变更了协议约定的交货期为不确定的交货期限，原交货期对我方已无约束力。其次，旺盛食品店一审提供的玛氏食品（中国）有限公司的情况说明书系其在发生本案争议后后补的，且未能提供其与玛氏公司之间的合同加以证实，该说明书上的内容与对方收货至2014年8月的行为也有矛盾。第三，根据双方之间委托加工协议的约定，每次交货前对方应提前7天告知我方，我方根据该指示履行交货义务，但履行过程中对方未在约定的交货期即2014年5月1日前向我方发出全部交货指示，故未在此日期前全部交货的责任不能归于我方。实际上交货期的约定已改变，对方在5月1日之后继续发出交货指示，根据对方提供的微信聊天记录，截止8月15日对方还在发出交货指示，并称接下来要多少要面谈，可见此时对方仍未要求我方履行全部交货义务，还在要求我方等待指示。第四，协议中关于合格产品对方无权拒收、超出订单数量也应照单全收的约定属我方的权利，一审以我方未在5月1日前按约将全部货物交给对方为由认定我方违约明显错误。第五，协议约定款到发货，但对方在5月1日前未支付全部货款，之后履行过程中的货到付款不能改变合同约定，如果如一审所称该约定可改变，那对方的后续收货行为为何不能改变交货期的约定。第六，退一步，即使对方有权解除协议，对方通知解除时已制作完成的95431个成品铁盒所有权应属于对方，对该部分成品对方必须接收并支付相应货款。二、案涉协议约定10万元定金在我方完成订单后退还给对方，结合协议定作合同的性质，该定金系解约定金，一审按履约定金的罚则作出判决不符合双方的真实意思。三、对方提出解除合同之前，我方已按约定数量完成全部加工的生产及准备工作，包括成品库存、已开平的铁及已印刷的费用，故我方完全可以正常履行合同，由于对方提出解除合同，该些损失应由对方承担。四、本案双方协议中有关条款存在明显矛盾，导致双方权利义务不明确，履行过程中双方确实各自存在未完全按约定履行义务的情况，在2014年9月14日前无法确定任何一方存在足够的违约事实，故任何一方不得单方解除合同，即使一方存在违约，也应按合同法规定进行过合理催告才能解除合同，目前无证据证明对方解除合同前向我方进行催告，故只能认定对方系单方解除合同，应赔偿我方的损失。
旺盛食品店辩称：1、金桥公司违约事实清楚。双方之间的协议已明确约定交货时间为2014年5月1日前，分批交货也应在该日期前按需要通知交货，金桥公司最终应在该日期前完成100万个产品并交付。事实上旺盛食品店多次催促金桥公司交货，但因其生产能力限制，无法按约按时交货，构成严重违约。2、关于结算方式，双方协议第5.2条约定货到付款、现金结算，且5.1条约定金桥公司完成约定的100万个产品后，向旺盛食品店退还定金，后续每次款到发货。前述条款关于结算方式明确，且双方履行过程中也是按此履行，金桥公司称为款到发货，系混淆事实。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审依法驳回金桥公司的上诉请求。
金桥公司向一审法院起诉请求：1、旺盛食品店支付定作款人民币66792元；2、旺盛食品店赔偿金桥公司经济损失人民币334692.7元；3、本案诉讼费用由旺盛食品店负担。
旺盛食品店提出反诉请求：1、金桥公司双倍返还定金人民币200000元，并退还模具费25000元，合计225000元；2、反诉费用由金桥公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月22日，金桥公司与旺盛食品店签订《委托加工协议》1份，约定由旺盛食品店（甲方）委托金桥公司（乙方）加工心形铁盒1000000个，委托加工价不含税为1.1元/个，共计价款1100000元；交货期限：成品交货时间2014年5月1日前，交货数量1000000个；模具费用25000元；首单包装打款费用：25000元加100000元（定金）共125000元；委托加工方式：1、模具费用由甲方支付，当甲方订单满1000000个后，乙方退还甲方模具费用，但模具权归乙方所有。2、乙方在大批量生产前应做好样品的确认交与甲方确定，得到甲方认可、签字后方可大批生产，若生产在未得到甲方签字确认而自行生产，由此给甲方造成的其他损失均由乙方承担。3、乙方带甲方加工成品，生产过程质量控制、装配。4、此次订单分批量交货，每次交货前甲方要去确定下数量提前7天告知乙方。乙方自行安排纸箱包装；乙方安排车辆送货到甲方仓库。结算方式：1、合作协议达成，甲方付乙方模具费用和十万元的定金，乙方完成订单后定金退还给甲方，后续每次款到发货；2、甲方以现金方式与乙方结算。违约责任：1、乙方隐瞒原材料的缺陷或使用不符合规定的原材料而影响产品质量，达不到甲方质量要求时，甲方有权拒收货并要求乙方重做，由此造成的损失由乙方承担。2、乙方必须严格按照样品生产大批量产品，合格的产品甲方无权拒收，超出订单的货物数量甲方照单全收。合同另约定产品用材、质量、运费负担、争议解决方式等相应事宜。签约后，旺盛食品店即向苏州市金桥公司支付100000元定金及25000元模具费。
一审又查明：2014年9月14日，旺盛食品店向金桥公司发出《解除委托加工协议通知书》1份，载明“鉴于贵司与我司在2014年2月22日签订的《委托加工协议》，协议约定由贵司在2014年5月1日前交予我司约定包装壹佰万个，但由于贵司在规定期限内仅交货90620个包装，已从根本上构成严重违约行为。后经我司人员多次电话和上门跟进，然贵司后续截止2014年8月17日仅交货416576个包装，鉴于此，为避免我司遭受更大损失，我司决定通知贵司解除上述协议。同时要求贵司在2014年9月20日前速付清我司如下款项合计225000元（明细为原签订协议的定金100000元；模具开发费25000元；前期未交足包装盒而导致的损失100000元）。特此函告！”。
一审审理中，双方确认：1、至2014年8月17日旺盛食品店共收到金桥公司心形铁盒416576个，其中2014年5月1日前收到90620个，旺盛食品店已向金桥公司支付了除2014年8月17日所送铁盒的价款66792元外的其余已收铁盒的价款。
一审审理中，金桥公司称：合同虽约定于2014年5月1日前交货1000000个铁盒，但又约定其应依对方指定交货，且约定款到交货，现旺盛食品店未付2014年8月17日的价款，且其他也未按约付款，故金桥公司无违约情形，旺盛食品店通知解除合同系违约，应承担违约责任，赔偿由此造成金桥公司的损失，金桥公司也不应返还定金；另合同约定当订单满1000000个，即供货满1000000个产品后，模具费25000元才退还，现不具备退还模具款的条件。就相关损失金桥公司提供：损失清单1份、产品销售合同1份（载明：签订时间2014年2月28日；产品名称镀锡板共85吨、合计价款454750元、备注20天内，另销货方未盖公章，只有在法定代表人处签名）、发票1份（载明：货物名称镀锡板共122.58吨、价款共672324.3元）、来料加工明细（载明：品名：德芙巧克力罐盖料来料数41.638吨、开平数36.468吨、成品发出数23.682吨、开平库存20.096吨、印工费24846.6元；底料来料数41.53吨、开平数41.69吨、成品发出数27.434吨、开平库存14.256吨、印工费17653.6元）、照片，证明其为履行本案所涉《委托加工协议》，而与宜兴市华远印铁制罐科技有限公司签订了合同购买原料，因旺盛食品店违约解约，致现有巧克力罐盖存铁20.096吨、底14.256吨，合计价183783.2吨；巧克力罐库存铁开平费损失34.352吨，计价3435.2元；印工费损失：盖24846.6元、底17653.6元，合计42500.2元；另现其有成品库存铁盒共95431个，计价款104974.1元，以上总计人民币334692.7元，即为金桥公司因对方违约造成的损失。
一审经质证，旺盛食品店对销售合同真实性不认可，认为上面无销货方单位盖章及日期；对发票与本案关联性不认可，对方提供的销货合同上所载规格、数量与发票上所载货物规格、数量不符；对来料加工明细真实性不认可，对印刷费不认可，认为即便对方陈述真实，依来料加工明细上的镀锡板数量也不足以生产出1000000个产品，故此也证明对方并无在2个月内完成双方协议约定1000000个产品的能力。
旺盛食品店提供：1、本案双方之间的送货单六份，证明双方交易从实际发货到付款，在送货单上均签有钱已收字样，最后一次2014年8月17日未付款系对方违约了故未付款；2、2014年8月15日、2014年8月17日金桥公司法定代表人名字注册的手机号与旺盛食品店的代表之间的短信记录，证明金桥公司延时交货，旺盛食品店多次催促；3、玛氏食品（中国）有限公司出具的情况说明1份，证明该公司要求旺盛食品店在2014年5月10日前将所有德芙婚庆包装盒投放至市场，但因包装盒未到位导致未达到公司销售目标。旺盛食品店称：其公司一直通过电话等方式要求对方交货，但对方交不出，在2014年5月1日后，因对方多次请求，其才继续收对方所交产品，但至2014年8月17日未满合同约定的1000000个，故其才解除合同。旺盛食品店认为其按约履行，但金桥公司未按约交付所有产品，系违约，故要求双倍返还定金并返还模具费。
经质证，金桥公司对送货单、短信真实性无异议，但仍坚持其上述主张，并称与对方人员通短信的人员并非其法定代表人或其授权的人员；对玛氏食品（中国）有限公司出具的情况说明的真实性不认可，认为此系第三方出具，另该说明书与本案无关联性。
金桥公司另称：在2014年10月其曾依旺盛食品店要求再送货，但对方不付款故金桥公司将货拉回。对此未提供相关证据。旺盛食品店对此不认可。
一审法院认为：金桥公司与旺盛食品店于2014年2月22日签订的《委托加工协议》系双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按约履行。金桥公司虽认为依合同其应按旺盛食品店的提前7天的订单要求送货，但合同也约定所有1000000个产品应在2014年5月1日前交付，另约定了合格产品旺盛食品店无权拒收，超出订单的货物数量也应照单全收，故金桥公司在2014年5月1日前完全可以将加工好的合格的1000000个产品交付旺盛食品店，而旺盛食品店需照单全收。现依金桥公司提供的证据及陈述，直至现在其生产好的产品尚未满1000000个，事实上在2014年5月1日前无法按合同约定交付1000000个产品，且其也未提供能证明对方曾要求其不按合同约定在2014年5月1日交付1000000个产品的证据。另金桥公司称合同约定应款到发货，对方未按约付款，但依旺盛食品店提供的送货单及双方陈述，金桥公司并非只送一次货，在2014年8月17日前所送货物均为货到付款，即可认为双方均认可了该付款方式，故旺盛食品店以对方未按约在2014年5月1日前交付清1000000个产品而要求解除《委托加工协议》符合法律规定，应予认定。金桥公司作为违约方理应承担相应违约责任，但金桥公司已履行了部分合同义务，因旺盛食品店事实上也收取了金桥公司在2014年5月1日后交付的产品，故该部分产品也应视为金桥公司履行的合同义务，故金桥公司应返还旺盛食品店定金人民币100000元,并按未交付货物数在1000000个产品中所占比例，赔偿旺盛食品店58342.4元并返还模具费14585.6元，合计人民币172928元。双方对2014年8月17日金桥公司交付的产品价款人民币66792元未付均无异议，该部分价款旺盛食品店理应向金桥公司支付。因金桥公司违约致合同解除，其以旺盛食品店违约解除合同而要求对方赔偿因解除合同造成其损失334692.7元的请求，于法无据，不予支持。判决：一、旺盛食品店应给付金桥公司尚欠加工价款人民币66792元。二、金桥公司应返还旺盛食品店定金人民币100000元、模具费14585.6元，并赔偿58342.4元，合计人民币172928元。三、驳回金桥公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费7322元、反诉案件受理费减半收取为2338元，合计9660元，由金桥公司负担7901元，旺盛食品店负担1759元。
本院对一审经审理查明的事实予以确认。
二审中，金桥公司提供了宜兴市华远印铁制罐科技有限公司出具的书面证明及其代理人与华远公司法定代表人蒋忠其的谈话笔录各一份，同时申请蒋忠其出庭作证，用以证明华远公司作为铁盒的印刷方，因旺盛食品店制版拖延直至2014年4月1日才正式确定版本，进而导致整个履行期限的拖延，故交货期并非在2014年5月1日前，而是分批履行。旺盛食品店对书面证明及谈话笔录的真实性均不认可，认为华远公司与金桥公司有长期业务合作关系，存在利害关系，其陈述与事实不符，旺盛食品店从未委托过所谓的第三方制版公司。旺盛食品店对证人证言认为证人作证过程前后矛盾，有多处不实的表述，法院不应采纳。
旺盛食品店一审提供的2014年8月15日、2014年8月17日金桥公司法定代表人名字注册的手机号与旺盛食品店的代表的短信记录反映：2014年8月15日金桥公司称，“林总，星期天给您安排送车巧克力罐过来行不？”旺盛食品店称，“可以，本来给蒋总约好15号全送过来，就星期天送过来吧，把上次的欠条带过来，接下来做多少再和蒋总面谈吧，抓紧时间。”金桥公司称，“好的，谢谢。”同年8月17日金桥公司称，“林总您好，今天我在医院的，晚点给您回话。”旺盛食品店称，“一天货款下次送过来一起结。”金桥公司称，“这个我做不了主的哇，下批厂里给我回话的约有10万，请给我一周时间。”
本院认为：金桥公司与旺盛食品店之间的定作合同成立并合法有效，双方均应按约履行。双方在协议书中约定2014年5月1日前交货100万个铁盒，同时又约定系分批量交货，每次交货前旺盛食品店确定数量并提前7天告知金桥公司，现旺盛食品店以金桥公司未能在5月1日前交付100万个产品而存在违约为由主张对方双倍返还定金，但其未能提供证据证明曾在5月1日前向对方发出100万个铁盒的要货通知，也未能证明存在经其催告但对方在合理期限内仍未交货的情形，在实际履行过程中旺盛食品店在5月1日之后仍接收了大量铁盒直至当年的8月17日，可见双方在实际履行过程中并未完全按照约定的时间交货。旺盛食品店提供的玛氏公司出具的情况说明也不足以证明其因5月1日未收到100万个铁盒导致其案涉合同目的未能实现，故旺盛食品店作为委托方尽管可以依据我国《合同法》第九十四条第五款、第二百六十八条的规定随时解除合同，但无权以对方违约为由要求双倍返还定金，反而应为其单方解约行为向金桥公司赔偿损失。金桥公司与旺盛食品店之间的定作合同自金桥公司收到旺盛食品店发出的《解除委托加工协议通知书》之日起解除。关于损失金额，金桥公司的主张包括已购原料费用、前期加工费用及库存成品计价共计334692.7元，但合同明确约定是分批量根据旺盛食品店的指示交货，金桥公司应根据对方的要货量进行备料并加工，既然双方在履行过程中并未严格按照2014年5月1日的交货期执行，金桥公司也未能证明该些备料及成品系基于对方要货指示而准备并加工的，涉案加工产品铁盒的原料也非易耗品无法再次使用，故其主张该些费用全部由对方承担难以成立。鉴于双方在合同中约定了10万元定金及2.5万元模具费在100万个铁盒的订单完成后退还旺盛食品店，该些费用应系旺盛食品店可预见的订单未满100万个导致金桥公司发生的损失，该12.5万元可作为旺盛食品店单方解除合同向金桥公司作出的损失赔偿，故双方合同因旺盛食品店发出《解除委托加工协议通知书》而解除，旺盛食品店已向金桥公司支付的10万元定金及2.5万元模具费共计12.5万元作为损失赔偿故金桥公司无需返还旺盛食品店。因金桥公司并无证据证明其损失超过前述的12.5万元，故其损失赔偿请求，本院不予支持。
综上所述，一审关于金桥公司违约的认定有误，二审中予以纠正。金桥公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第五款、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市相城区人民法院(2015)相黄商初字第00333号民事判决第一项；
二、撤销江苏省苏州市相城区人民法院(2015)相黄商初字第00333号民事判决第二项、第三项；
三、驳回苏州市金桥包装容器有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回常熟市支塘旺盛食品商店的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费7322元，由苏州市金桥包装容器有限公司负担3824元、由常熟市支塘旺盛食品商店负担3498元，反诉案件受理费减半收取2338元，由常熟市支塘旺盛食品商店负担。二审案件受理费9660元，由苏州市金桥包装容器有限公司负担3824元，由常熟市支塘旺盛食品商店负担5836元。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 丰
审 判 员 柏宏忠
代理审判员 杨俊生
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 汤烨雯