陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民一终字第00439号
上诉人（原审原告）闫代才，男，汉族，生于1969年12月25日。
委托代理人余俭成，陕西新纪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司。
法定代表人潘明玖，任经理。
委托代理人闫琳翠，陕西国文律师事务所律师。
上诉人（原审被告）段虎明，男，汉族，生于1968年2月10日。
委托代理人李新明，男，生于1965年1月13日，汉族。
委托代理人符宝龙，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人闫代才为与上诉人陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司（以下简称聚成劳务公司）、上诉人段虎明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第00269号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月，原告受雇被告段虎明在宝鸡金山电子设备有限公司1#住宅楼工地从事钢筋工工作，日工资为170元。2013年4月21日13时许，原告在工作期间，被工地楼上掉下的模板砸伤右肩部、颈部及头部，随即被送往陕西电子四〇九医院救治，诊断为右肩胛骨骨折等，于当月25日办理出院，花费住院医疗费900.97元，医嘱继续治疗。2013年4月23日，原告入住宝鸡市陈仓区千河骨科医院治疗右肩胛骨骨折，住院28天后出院，花费住院医疗费4079.40元。原告于2013年4月25日在中国人民解放军第三医院诊断为外伤性环枢关节半脱位，后在该院及宝鸡市中心医院门诊治疗颈椎及脑外伤病症。2014年3月24日，原告入住宝鸡市中心医院住院治疗，诊断为颈椎病、枢椎齿状突陈旧性骨折，住院治疗24天后出院，花费住院医疗费5261.62元。原告于2014年4月18日至5月14日赴北京检查治疗，被中国人民解放军总医院诊断为颈外伤。之后原告继续在宝鸡市中心医院、西京医院、宝鸡医药大厦等医疗机构门诊或自购药品治疗。截止2015年3月17日，原告为治疗其伤情共花费门诊医疗费64501.15元。原告受伤后，被告段虎明支付原告医疗费124元，在千河骨科医院支付租床费224元，给原告借支13500元。原告因伤治疗期间，支出了相应交通费和住宿费。
另查，在本案诉讼中，原告申请对其肩胛骨骨折及颈椎外伤后遗症进行伤残等级鉴定，被告申请对原告所患颈椎环枢脱位与2013年4月21日外伤之间因果关系进行鉴定，经宝鸡市中级人民法院委托，陕西公正司法鉴定中心进行了鉴定，该中心于2014年6月26日出具鉴定意见书，认定原告肩胛骨骨折构成十级伤残，并认为认定原告患有“外伤性还枢关节半脱位”依据不足，原告所提交资料不能认定其颈椎间盘膨出与2013年4月21日外伤有关。之后原告对后两项鉴定结论不服，补充提交病历材料申请进行重新鉴定，并申请对其颈椎间盘膨出症、耳病、头晕、左半身发麻与2013年4月21日外伤之间因果关系进行鉴定。陕西公正司法鉴定中心于2015年2月26日出具补充鉴定意见书，认定原告颈椎间盘膨出症与2013年4月21日外伤有直接因果关系。原告支付鉴定费1300元，被告聚成劳务公司支付鉴定费1000元。
2014年陕西省城镇居民人均可支配收入为24366元，陕西省农村居民人均纯收入为7932元。
再查，2013年2月24日，陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司第十项目部与被告段虎明签订《主体钢筋承包合同》，约定由段虎明分片分段劳务包干、包工不包料承包宝鸡金山电子设备厂1#楼钢筋劳务工程。
原审法院经审理认为，公民的人身权、健康权依法受法律保护。庭审中各方当事人对于闫代才受雇于被告段虎明，于2013年4月21日13时许，在宝鸡金山电子设备有限公司1#住宅楼工地工作期间，被工地楼上掉下的模板砸伤的事实均无异议，予以认定。本案的争议焦点为：一、原告所诉经济损失如何认定？二、赔偿责任如何承担？对此本院分别认定如下：
一、原告所诉经济损失的认定。
1、医疗费。
原告主张医疗费81308.12元，并提交了相关医疗资料及医疗费票据，经审查原告提交的住院医疗费票据共计10241.99元，门诊医疗费及外购药品票据共计65568.65元。住院医疗费10241.99元，有住院病案、诊断证明书等佐证，当事人均无异议，予以认定。对于门诊医疗费，其中2014年3月4日在宝鸡市陈仓区拓石中心卫生院支出135.50元、2014年10月23日在宝鸡市中心医院支出46.60元、2015年3月3日在宝鸡市中心医院支出476元、2015年3月10日在宝鸡市中心医院支出409.40元，共计1067.50元，根据原告提交的证据不能证明该花费用于治疗其伤情，故对上述1067.50元不予认定。另外，被告段虎明已支付医疗费124元。故对原告医疗费本院认定为74867.14元（10241.99元＋65568.65元-1067.50元＋124元）。
2、护理费。
原告主张护理费10800元（180天×60元／天），被告认为护理期限过长。经审查，原告于2013年4月21日受伤后，治疗其右肩胛骨骨折伤情先后在陕西电子四〇九医院及宝鸡市陈仓区千河骨科医院住院31天，出院后继续门诊治疗，因该伤情为右肩胛部骨折，治疗及恢复期间，对原告的生活造成不便需要护理符合情理，故对其治疗右肩胛骨骨折的护理期认定为100天。2014年3月24日，原告在宝鸡市中心医院住院治疗其颈部伤病24天，出院后于2014年4月18日至5月14日赴北京检查治疗，期间其妻子亦前往陪护，故该50天护理期限予以认定。原告请求按每天60元标准计算护理费符合本地一般护工标准及其伤情的实际，予以认定。综上，原告护理费应为9000元（150天×60元／天）。
3、住院伙食补助费。
原告主张住院伙食补助费1650元（55天×30元／天），根据原告住院病案，其先后住院共计55天，其该项请求符合法律规定，予以支持。
4、误工费。
原告主张误工费117300元（5100元×23月），两被告认为原告主张误工费期间过长，且原告在工地上的工作并不固定，不是每天都有170元的收入，原告主张的误工费过高。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告自2013年4月21日受伤至2014年6月26日被鉴定构成十级伤残，一直在治疗并持续误工，故对原告误工时间认定至定残日前一天，为14个月零5天。对于误工费的计算标准，对原告在工地上工资为每天170元，按天计发，当事人均无异议，予以认定。但原告该收入并不固定，原告也未举证证明其近三年的平均收入状况，其要求每月按30天计算误工费没有事实及法律依据。原审法院按其每天170元的工资标准，根据其在建筑工地打工的实际，参照劳动法规定的劳动者每个月工作时间，一个月按22天确定原告月收入为3740元。综上，原告的误工费认定为53210元（3740元×14月＋5日×170元／日）。
5、残疾赔偿金。
原告主张残疾赔偿金48732元（24366×20年×10%），被告提出异议，认为原告残疾赔偿金不应当按城镇标准计算。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”原告系农村户口，主张其多年在宝鸡打工居住，应当按城镇标准计算残疾赔偿金，但最高人民法院关于农村人口在城镇居住一年以上以城镇收入为主要生活来源，残疾赔偿金按城镇标准计算的批复，只是对交通事故案件的答复，并不广泛适用任何案件。且原告并未举证证明其在城镇的收入状况，故残疾赔偿金应当按照陕西省2014年农村居民人均纯收入标准7932元计算，为15864元（7932元×20年×10%）。
6、鉴定费。
原告主张鉴定费1300元，并提交票据予以佐证，该费用系原告为证明其损失实际支出的费用，予以确认。
7、精神损害抚慰金。
原告主张精神损害抚慰金5000元，被告提出异议认为过高。原审法院认为，原告在提供劳务时因意外遭受损害致十级伤残，致使身体及精神确实遭受到一定痛苦，其请求精神损害抚慰金符合法律规定，但其主张50000元过高，根据原告伤情及本案实际，精神损害抚慰金确定为2000元。
8、交通费。
原告主张交通费8146元，并提交交通费票据予以佐证。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”经原审法院审查，原告及其妻去北京检查治疗来回火车票为1212元；其两次去西安就医、鉴定的交通费为216元。对于其他时间因就医发生的交通费，结合原告伤情、治疗情况及陪护人员的花费，原审法院酌情确定1500元。综上，原告的交通费损失为2928元。
9、住宿费。原告主张住宿费5294元，并提交住宿费票据予以佐证。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”经审查，原告及其妻去北京检查治疗期间的住宿费票据金额为3270元；其两次去西安就医、鉴定的住宿费票据金额为296元。上述住宿费3566元系原告及陪护人员去外地治疗实际发生的费用，予以认定。
综上，原告损失为：医疗费74867.14元、护理费9000元、住院伙食补助费1650元、误工费53210元、残疾赔偿金15864元、法医鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元、交通费2928元、住宿费3566元，共计164385.14元。
二、赔偿责任的承担
本案中，原告受雇于被告段虎明，双方形成雇佣法律关系。被告段虎明作为雇主及施工现场管理人，对施工人员未尽到安全管理和防护义务，对损害结果的发生具有过错，应当承担赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中被告聚成劳务公司第十项目部在知道或者应当知道段虎明没有相应施工资质的情况下，将工程进行分包，应当与段虎明承担连带赔偿责任。因该第十项目部没有相应的主体资格，故其法律责任应当由被告聚成劳务公司承担。被告段虎明辩称，被告聚成劳务公司将工程违法分包给何大坤，应当将何大坤追加为本案的被告。但根据被告聚成劳务公司提供的《主体钢筋承包合同》，何大坤只是作为陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司第十项目部的代表与被告段虎明签订合同，将主体钢筋劳务分包给段虎明，该合同盖有聚成劳务公司第十项目部的公章，故何大坤的行为是一种职务行为，被告聚成劳务公司也予以认可。故何大坤不是本案适格被告，其代表聚成劳务公司第十项目部签订合同违法分包的责任仍然应当由被告聚成劳务公司承担，被告段虎明该辩称理由因缺乏事实及法律依据而不能成立，不予采信。被告段虎明还辩称，是聚成劳务公司雇佣人员操作不当导致模板掉下砸伤原告，侵权人应当与雇主承担连带赔偿责任，但其并未举证证明具体侵权人，本案不予处理。两被告均辩称，原告受伤其本人具有一定过错，但根据本案查明的事实，原告是被工地上高空坠落的模板砸中致伤，该危险属于原告不能注意和控制的范围，发生事故原告本人并无过错，两被告该辩称理由不能成立，不予采信。将被告段虎明已支付原告医疗费124元及借支给原告的13500元进行核减后，两被告还应当连带赔偿原告150761.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司、段虎明于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告闫代才经济损失150761.14元。二、驳回原告闫代才的其他诉讼请求。案件受理费5490元，由原告闫代才承担2200元，被告陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司、段虎明承担3290元。
宣判后，闫代才、聚成劳务公司、段虎明均不服，提起上诉。闫代才上诉及答辩意见为：第一，医疗费应为81308.12元，原审判决认定74867.14元不妥；第二，护理费应为10800元，结合上诉人的伤情，主张180天的护理费应予认定，且上诉人仅按60元每天标准计算，一审认定150天不妥；第三，误工费应为117300元，原审判决认定53210元不妥，第四，上诉人闫代才虽为农村户口，但其早在2008年起就一直居住在城市，在城镇打工，有稳定的收入作为主要的生活来源，故残疾赔偿金应按照城镇居民对待计算为48732元，原审认定以农村居民标准认定残疾赔偿金为15864元不对；第五，精神抚慰金应按照5000元标准计算，原审判了2000元明显偏少，交通费8146元、住宿费5294元实际花费，应予支持。综上，上诉人闫代才请求1、撤销原审判决，改判被上诉人连带赔偿上诉人经济损失266030.12元（一审判决连带赔偿上诉人经济损失150761.14元，故不服一审判决部分的上诉请求数额为115268.98）；2、一、二审诉讼费由两被上诉人承担。
上诉人聚成劳务公司上诉及答辩意见，第一，原审判决认定闫代才的各项赔偿费用的证据不足。闫代才是在干活过程中发生意外致肩胛骨骨折，对此聚成劳务公司无异议。对闫代才主张的颈椎环枢关节半脱位系本次事故造成，不应予以认定。闫代才在起诉后交换证据时，并没有颈椎环枢关节半脱位的任何证据，后来才到三医院补开了一份诊断证明，但却没有任何检查报告予以佐证，原审法院仅依据闫代才提供的补开的诊断证明认定其在本次事故中造成颈椎环枢关节半脱位错误；第二，根据鉴定意见，认定闫代才患有“外伤性环枢关节半脱位”依据不足，故治疗环枢关节脱位的费用不应予以认定。第一次鉴定时鉴定机构出具了第305-2号鉴定意见，但之后出具的补充意见完全推翻了第305-2号鉴定意见，聚成劳务公司认为该补充鉴定意见的程序违法，不应作为定案证据予以采信。故本案闫代才因事故造成的肩胛骨骨折以及产生的相关费用聚成劳务公司认可，也同意赔偿。治疗其他病情所产生的费用不应予以赔偿。即医疗费8029.87元、护理费1680元、住院伙食补助费840元、误工费7200元是合理费用，其他费用也应结合其伤情进行合理的认定。综上，上诉人聚成劳务公司请求1、撤销原审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人段虎明上诉及答辩意见，第一，原审认定事实有误。原审判决认定段虎明是施工现场的管理人错误，现场的管理人系何大坤，并非段虎明；上诉人段虎明在本起事故中没有丝毫过错，原审依据过错原则判令上诉人承担连带赔偿责任，系适用法律错误；何大坤系没有资质的劳务承包人，其借用聚成劳务资质，非法挂靠在聚成劳务名下，对外承揽劳务。本案闫代才的受损是由何大坤的雇员造成的，一审中申请追加何大坤为被告，但未予准许。聚成劳务公司认可何大坤的行为系职务行为。上诉人认为，聚成劳务公司的称述系为推脱非法出借资质的违法责任而刻意规避法律法规处罚的虚假陈述，不能作为认定案件事实的法律依据；段虎明在千河骨科医院为闫代才垫付4000元医疗费，闫代才承认该事实，原审在判决时未扣除这笔费用，属于事实认定错误；闫代才除肩胛骨骨折之外的病情，与本案有无直接因果关系没有查清；第二，原审适用法律错误。本案闫代才为十级伤残，不应支持精神抚慰金；本案致害人的雇主聚成劳务公司已经参加诉讼，闫代才可直接向聚成劳务索取赔偿，原审也应直接判令聚成劳务公司承担全部赔偿责任，而不应判令上诉人承担连带赔偿责任；第三，原审判决基本全额支持闫代才医疗费显失公平；第四，闫代才的补充鉴定报告属于违法证据，不应采信。该补充意见既无鉴定人员签字，仅有公章，属于鉴定程序严重违法，不应采信，闫代才二次鉴定所产生的费用应由其自己承担。综上，上诉人段虎明请求1、撤销原审判决第一项，判令由聚成劳务公司全部承担赔偿闫代才经济损失150761.14元；2、判令闫代才退还上诉人垫付医疗费4000元；3、上诉费由被上诉人承担。
二审查明事实与原审相同。
本院认为，雇员的合法权益受法律保护。2013年2月24日聚成劳务公司与段虎明签订《主体钢筋承包合同》，将宝鸡金山电子设备厂1#楼工程的主体钢筋部分分包给段虎明，后段虎明雇佣上诉人闫代才在工地上干活，在施工过程中发生意外，导致闫代才受伤，故原审判决依据《主体钢筋承包合同》，认定段虎明系雇主，承担雇主责任正确。上诉人段虎明上诉认为自己非雇主，不应承担责任的上诉理由不能成立，应予驳回。上诉人段虎明上诉认为其在千河骨科医院为闫代才垫付4000元医疗费，原审判决未予扣除。经查，原审在计算闫代才的各项费用时，扣减了段虎明在千河骨科医院借支给闫代才的13500元，其中包括借支的4000元，上诉人段虎明认为4000元不包括在13500元，但没有提供任何证据予以证明，故上诉人段虎明该上诉理由不能成立，应予驳回。关于鉴定问题，上诉人聚成劳务公司及段虎明均对第二次补充鉴定有异议，认为该鉴定违反法定程序，不应作为定案依据。经审查，该案第一次鉴定之后，上诉人闫代才又提供了新的病例证据，一审法院在原鉴定基础上，按照法定程序再次委托进行补充鉴定，上诉人聚成劳务公司、段虎明对该鉴定不服，但未再申请重新鉴定。本院认为，原审法院在新证据基础上，要求鉴定机构补充鉴定，并不违反法定程序，且之后聚成劳务公司、段虎明也再未申请重新鉴定，原审判决采信该补充鉴定结论并无不妥。上诉人聚成劳务公司、段虎明认为该补充鉴定程序违法的上诉意见不能成立，应予驳回。经审核，原审判决对上诉人闫代才的各项费用的认定正确，上诉人闫代才、聚成劳务公司、段虎明认为原审费用认定不妥的意见均不能成立，应予驳回。综上，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费5490元，由上诉人闫代才负担1000元，上诉人陕西省旬阳县聚成建筑劳务有限公司负担2245元，上诉人段虎明负担2245元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹军红
审 判 员 王根芳
代理审判员 王云飞
二〇一五年十月十六日
书 记 员 黄 鑫