湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）长中民五终字第1160号上诉人（一审原告）马顺娣。被上诉人（一审被告）湖南日报社，住所地xxxxx。法定代表人覃晓光，社长。委托代理人李春光，湖南海天律师事务所律师。委托代理人屈芳，湖南海天律师事务所律师。上诉人马顺娣因虚假宣传纠纷一案，不服长沙市开福区人民法院（2011）开民初字第2595号民事判决，于2012年2月22日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。因本案所涉诈骗犯罪已被公安机关立案侦查，本院于2012年5月30日裁定中止审理。2016年4月6日，本案变更合议庭后恢复审理。2016年4月18日，本院公开开庭审理本案，上诉人马顺娣及被上诉人湖南日报社的委托代理人李春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，三湘都市报社于2009年10月28日在其发行的报纸三湘都市报B12分类广告版面的“交友、礼仪、声讯”项目下刊登了一则征婚广告，内容为：“男，52岁，稳健素质脾气好，自营工厂，丧偶，觅贤惠正派女，158××××5123”。在“交友、礼仪、声讯”项目下有“郑重提示”一则，其上载明“本栏信息不作法律依据，征婚请慎重，警惕婚姻骗子行骗，切勿盲目经济往来”。后因马顺娣向某账户汇款发生纠纷。马顺娣遂于2009年1月9日前往湖南省永州市公安局冷水滩分局菱角山派出所报案。经永州市公安局冷水滩分局立案侦查后得知，该征婚启事发布人在三湘都市报社登记信息为：“张邵华，男，汉族，住xxxxx，身份证号码为xxxxxx”。但上述信息经公安机关查询均系虚构。另查明，三湘都市报系湖南日报社下属二级机构，无法人资格。经本院向马顺娣释明，马顺娣同意将被告由三湘都市报变更为其上级主管机构湖南日报社。庭审中，马顺娣自称其经路人指引，在阅读被告刊登的征婚启事后，通过启事上所留联系方式与一名自称叫“黄岩松”的人取得联系，“黄岩松”自称现在深圳开公司，父亲住在香港，并称过几天会到北京开会。几天后，马顺娣接到“黄岩松”的电话，要求马顺娣向其汇款。马顺娣在初步核实“黄岩松”身份信息后，便按照黄的指示于2009年11月8日将72000元分两次汇往开户人“陈武青”在中国邮政储蓄银行的账户上，同日又将1870元存入开户人“王秋”在中国农业银行的账户上。该次汇、存款后，马顺娣便再也无法与“黄岩松”取得联系。马顺娣遂向湖南省永州市公安局冷水滩分局菱角山派出所报案。上述事实，有2009年10月28日三湘都市报广告版报纸、邮政汇款单、报案登记表、湖南省永州市冷水滩公安分局菱角山派出所出具证明、公安派出所调取的张邵华假身份户籍信息、原、被告陈述、庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为：《中华人民共和国广告法》中所称的广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。而征婚则是指符合结婚条件的男女，一择偶为目的，通过一定公开的形式介绍自身基本情况，希望吸引社会不特定人士与他们交往的行为。因此征婚不是商业行为，征婚广告亦不是商业广告，故本案不适用《中华人民共和国广告法》第三十八条关于保护消费者的条款。本案中，一方面，被告作为一家社会传媒机构，只能在其能力范围内对广告发布者的身份信息进行一般审查，其无法预见广告发布者恶意伪造身份信息，预谋实施诈骗的行为，同时被告作为广告发布者，在征婚广告发布的“交友、礼仪、声讯”项目下发布了提示，提示广告受众警惕经济往来；另一方面，马顺娣作为一名完全民事行为能力人，通过媒体发布的征婚广告应征，应该尽到审慎义务，增强自我保护意识，防范可能出现的风险与危险。而马顺娣在仅和求偶者有过电话联系的情况下，就冒然将钱款汇出，由此造成的损失，其原因在于马顺娣本人过于轻信求偶者，疏于防范，与报社发布征婚广告的行为之间没有必然的因果联系。因此，马顺娣的损失应当由其自己承担。综上所述，依照《中华人民共和国广告法》三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回马顺娣的诉讼请求。马顺娣上诉称：1、上诉人的损失是由于被上诉人发布虚假信息而引发。2、被上诉人存在一定过错。上诉人于汇款之前致电三湘都市报查证征婚广告的刊登人是否经过严格审查，得到肯定回答之后才予以汇款。被上诉人提示谨防受骗的信息故意缩小为该版最小号码并不放在醒目位置。被上诉人的工作机构在刊登征婚广告前没有对刊登人的身份信息是否真实进行核对。3、被上诉人的下属工作机构代理骗子发布的虚假信息的行为系共同违法行为，间接帮助骗子以合法形式掩盖非法目的。虽上诉人不是目前广告法所特指的对象，但报刊发布的内容系属广告，且被上诉人确实发布了虚假广告，导致了受害人的财产损失。被上诉人有一定责任，应该给予上诉人一定补偿。综上，上诉人请求二审法院判令：1、请求撤销长沙市开福区人民法院（2011）开民二初字第2595号民事判决书。2、判决被上诉人因给诈骗犯发布虚假信息承担上诉人的部分损失。被上诉人辩称：1、被上诉人没有发布虚假广告，征婚不是商业行为，所以这不是一则商业广告；2、根据一审的证据，冷水滩公安分局的证明也可说明被上诉人刊登广告时已尽审查义务；3、被上诉人对于征婚类广告已经警示读者不要盲目相信，发生经济往来。4、上诉人的受骗行为，刊登广告的人与诈骗的人没有证据证明是同一个。所以一审的判决是正确的，请求法院驳回上诉请求维持一审判决。双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院理解与适用》，虚假宣传纠纷系因经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传而发生的不正当竞争民事争议，主要针对的是《反不正当竞争法》第九条以及《最高人民法院》第8条所界定的虚假宣传行为。由此可知，虚假宣传纠纷针对的是经营者对商品发布“引人误解”的商业广告等宣传行为。本案上诉人马顺娣起诉所针对的是被上诉人湖南日报社主管的媒体所发布的个人征婚信息，故本院认为，本案不属于虚假宣传纠纷，而系财产损害赔偿纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因此，上诉人马顺娣首先应对以下事实负有证明责任：被上诉人发布涉案征婚信息的行为有过错，上诉人马顺娣的财产权益受到了实际损失，被上诉人的行为与上诉人的财产损失后果之间有因果关系。关于被上诉人是否具有过错的问题，永州市公安局冷水滩分局菱角派出所向三湘都市报社调取的资料显示，三湘都市报社在发布涉案征婚信息之前，曾要求发布者提交身份证明及户籍证明。鉴于三湘都市报社并无对公民个人信息进行直接核查的权限，其对涉案征婚信息发布者恶意提交的伪造的身份资料无法直接核实，故本院认为，三湘都市报社在发布涉案征婚信息之时已尽其注意义务，其发布涉案征婚信息的行为并无过错。关于被上诉人的损失及其与上诉人之间的因果关系，本院认为，上诉人马顺娣提交的2009年11月8日中国邮政储蓄银行的汇款凭证可以证明其在当日向名为“陈武青”的账户分两次汇入了人民币72000元；永州市公安局冷水滩分局菱角派出所出具的《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《证明》等材料可证明上诉人马顺娣于2009年11月9日向该派出所报案，称其被人骗了七万四千余元。但是马顺娣没有提交证据证明其曾在2009年10月28日与2009年11月8日之间与在涉案征婚启事中的电话联系；也没有其他证据证明其在2009年11月9日的汇款行为与2009年10月28日的三湘都市报上刊登的涉案征婚启事之间的关系。因此对上诉人马顺娣所主张的“与征婚启事上的电话联系被骗汇款”等事实，本院不予认可。退言之，即使马顺娣所主张的汇款原因及汇款经过属实，因涉案征婚信息的内容系以择偶为目的，主要是对个人情况的介绍，并没有涉及到个人财产的支付和转移，综上，本院认为，该信息的发布行为与马顺娣的财产损失之间没有必然的、直接的因果关系。原审法院对该项事实的认定正确，本院予以维持。综上所述，本院认为，上诉人没有证据证明其汇款对象与刊登征婚信息的人员之间的关联性，其财产损失与被上诉人刊登涉案征婚信息的行为之间亦无直接因果关系，故上诉人马顺娣的主张不具备法律规定的一般侵权责任的构成要件，其上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，原审判决驳回马顺娣的诉讼请求并无错误，本院依法应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1750元，由上诉人马顺娣负担。本判决为终审判决。审 判 长  周平平代理审判员  马光祥代理审判员  谢 晋二〇一六年四月二十二日书 记 员  胡 妍附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。