安徽省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）皖行再1号再审申请人（一审原告、二审上诉人）安徽省皖通艺术品有限公司，住所地安徽省潜山县综合经济开发区。组织机构代码57177042-0。法定代表人宋若庭，该公司总经理。委托代理人程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）枞阳县住房和城乡建设局，住所地安徽省枞阳县枞阳镇湖滨路18号。组织机构代码00312612-7。法定代表人李田华，枞阳县住房和城乡建设局局长。出庭负责人慈龙生，枞阳县住房和城乡建设局副局长。委托代理人周惠民，枞阳县住房和城乡建设局员工。委托代理人邱春生，安徽枞城律师事务所律师。安徽省皖通艺术品有限公司与枞阳县住房和城乡建设局行政处罚一案，安徽省铜陵市中级人民法院于2016年12月14日作出的（2016）皖07行终34号行政判决，已经发生法律效力。安徽省皖通艺术品有限公司不服该判决，向本院申请再审，2017年12月11日，本院作出（2017）皖行申92号行政裁定，对本案提起再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人法定代表人宋若庭及委托代理人程家伟、被申请人出庭应诉负责人慈龙生、委托代理人周惠民、邱春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决认定，2012年12月，原告通过招标成为枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作施工安装工程的中标单位。2013年5月18日，枞阳县城建设指挥部作为发包方与原告签订了一份“雕塑工程设计制作安装施工合同”，由原告承接枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作安装工程，合同标的为9574453.80元。该工程在施工过程中，发包方委托安徽省建筑工程质量监督监测站对该工程质量安全性进行了检测，2014年2月18日出具了《枞阳浮雕文化墙工程整改建议》。建议提出，该工程浮雕采用钢结构为主要承重结构，承重钢结构采用槽钢通过焊接方式与预埋件连接，钢结构立柱与边坡主体结构为钢性连接……，该结构适应变形能力较差，并且由于钢结构全部钢性连接，温度应力集中，影响整个结构的安全性……。2015年8月，浙江长城监理公司出具涉案工程竣工验收质量评估报告，认定涉案工程合格，具备竣工验收条件，但该工程至今未竣工验收。2015年10月，按照枞阳县政府第35次常务会议纪要决定，被告派员进行调查，调查确认原告在工程施工过程中不按照原设计图纸施工，造成工程后期的图纸不断变更并造成工程质量重大安全隐患。10月28日，被告向原告下发《建设行政处罚事先告知书》，拟以原告在枞阳旗山文化墙工程施工中存在不按照原设计图纸施工，造成工程质量存在重大安全隐患问题的行为，给予皖通公司责令改正违法行为，并处工程总造价3%的罚款计287233.60元的行政处罚。2016年3月原告收到被告作出枞建罚字[2015]第5号建设行政处罚决定书一审判决认为，案件争议焦点主要有二点，一是原告是否存在枞建罚字[2015]第5号建设行政处罚决定书认定的不按照原设计图纸施工、造成工程质量存在重大安全隐患问题的行为；二是被告处罚程序是否合法。关于第一个问题。1、被告提交的证据七中的《询问笔录》、枞阳县建设工程质量监督站4份《工程质量监督检查通知书》、证据九安徽省建筑工程质量监督监测站《整改建议》，其中《询问笔录》中，原告的法定代表人承认原设计图纸在钢结构立柱与边坡主体结构的连接应采取铰接方式，而实际施工是按照刚性连接方式，即存在未按照原设计图纸施工的事实。《整改建议》就对边坡结构与浮雕钢结构方面指出：根据现场检测，该工程浮雕采用钢结构为主要承重结构，承重钢结构采用槽钢通过焊接方式与预埋件连接，钢结构立柱与边坡主体结构为钢性连接……，该结构适应变形能力较差，并且由于钢结构全部钢性连接，温度应力集中，影响整个结构的安全性……。从上述事实可以认定，原告在施工过程中，未按照原设计图纸施工的事实清楚。2、按照原告与建设单位签订的《协议书》合同条款第3条2目规定，承包人按图纸施工，若要变更应经发包人同意。原告提供的现有证据不能证实其未按照原图纸施工经过了建设单位的同意，其提出的按照变更后的图纸进行施工系经过各方会商审查同意的辩称意见也没有提供证据证明，因此其提出图纸变更经过各方同意的意见不予采信。关于第二个问题。1、依据《建设工程质量管理条例》相关规定，枞阳县住建局依法享有对其辖区内违反建筑安全管理的行为进行行政处罚的法定职权。2、枞阳县住建局在办理本行政处罚案件过程中，依法进行了立案，询问调查，收集证据材料，听证，作出处罚决定并送达等工作，程序合法。原告在枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作施工安装工程施工过程中，未经过发包方认可，擅自变更原设计图纸施工，造成该工程存在安全隐患，被告对原告作出的《5号行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处罚内容适当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告安徽皖通艺术品有限公司要求撤销被告枞阳县住房和城乡建设局于2015年11月25日作出的枞建罚字[2015]第5号建设行政处罚决定书的诉讼请求。案件受理费50元，由原告安徽皖通艺术品有限公司负担。安徽省皖通艺术品有限公司不服一审判决主要上诉理由为，本案的争议焦点是上诉人是否存在“擅自修改图纸的行为”，而不是审查上诉人是否存在“不按原图纸”施工的行为。上诉人在一审提交的由浙江长城监理公司所制作的2013年7月2日的会议纪要，由监理人员签收的图纸会审申请、图纸会审记录及设计变更通知书，施工图纸设计文件审查合格证书及变更后的图纸等证据可证实。被上诉人提供的《询问笔录》、《听证笔录》、《工程质量监督检查通知书》等证据也证实了工程相关各方知晓并共同决定修改原图纸的事实。因此，原审法院认为上诉人未经发包方认可擅自变更设计图纸施工，造成工程存在安全隐患，与客观事实不符。枞阳县住房和城乡建设局在二审期间主要答辩意见为，因上诉人不按图施工，被上诉人作出的枞建罚字[2015]第5号建设行政处罚决定，认定事实清楚、证据确凿。被上诉人对本案行政违法行为的查处，通过立案、调查、听证、集体研究等程序后，作出枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》的程序合法。二审查明事实与一审判决认定的事实一致。二审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》的规定，枞阳县住房和城乡建设局依法享有对其辖区内违反建筑安全管理的行为进行行政处罚的法定职权。上诉人认为在枞阳县城旗山文化墙浮雕设计制作施工安装工程中发现安全隐患，在工程相关各方知晓并共同决定的情况下修改了原图纸，但其未能提供发包方同意变更原设计图纸的证据材料，因此，上诉人所述变更图纸是经发包方同意，无事实依据。安徽省建筑工程监督检测站出具《枞阳浮雕文化墙整改建议》时，上诉人处于不按图纸施工期间，因此，被上诉人在作出《行政处罚决定书》时，引用安徽省建筑工程监督检测站出具《枞阳浮雕文化墙整改建议》的时间点并无不当，上诉人认为被上诉人处罚对象错误无事实及法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人安徽省皖通艺术品有限公司负担。安徽省皖通艺术品有限公司申请再审称，一、二审法院认定案件事实错误，必然导致案件审理结果出现根本性的偏差。再审申请人不存在“擅自修改图纸的行为”，也不存在“不按原图纸”施工的行为。再审申请人向法院提交的案涉工程监理公司的证明，完全能够证实修改图纸是缘于工程施工和技术的需要，是多次召开现场会和讨论会，经依法会审变更的，再审申请人当然要按照变更后的施工图纸施工。被申请人枉顾事实，错误地认定再审申请人没有按照修改前图纸施工，从而做出错误处罚。一、二审法院没有查明事实，作出错误判决，存在认定事实和适用法律错误。请求撤销一、二审判决，依法改判。枞阳县住房和城乡建设局答辩理由同一审和二审答辩理由。本院经再审查明，2012年12月，枞阳县城建设指挥部作为发包方将枞阳县城旗山文化墙浮雕施工安装工程对外公开招标，再审申请人是中标单位。原设计规范要求浮雕墙安装基础平整度误差正负2厘米，在施工过程中,由于浮雕墙安装基础严重凸凹不平，发包方委托安徽二水测绘院、再审申请人潜山县测绘院，分别对案涉工程进行平整度测量，测量结果：有的平整度误差达50厘米，达不到安装条件，若按原设计安装存在重大安全隐患。2013年9月30日，发包方函告再审申请人，要求变更图纸后施工。为此，发包方、设计单位、监理公司、质监站及施工单位等多次召开现场会，并召开图纸变更专题会和图纸会审会，形成多份会议纪要。设计单位根据施工实际状况对原设计图纸做相应修改：将角码连接主龙骨改为8号槽钢；原设计M14×90mm不锈钢螺栓连接方式改为满焊焊接方式；横梁预留断开；将5号角钢改为10号角钢，增加立柱6-8米处、横梁10-1米处断开等，变更设计提案会议均有发包方及有关单位参加。变更设计后排除了工程安全隐患，符合要求。后发包方、监理和再审申请人共同进行图纸变更审查，修改后图纸发包方、再审申请人和监理各持一份，随后，再审申请人按修改后图纸施工至竣工。2015年8月，浙江长城监理公司出具涉案工程竣工验收质量评估报告，认定涉案工程合格，具备竣工验收条件。2016年9月7日，发包方委托安徽省建筑工程质量监督检测站对案涉工程进行检测，检测报告结论为：“该浮雕工程有正规的施工图纸；原设计干挂石板厚度荷载取值错误，基础平整度原因导致横梁、五金挂件部分构件设计承载强度不足，结构设计存在缺陷，经初检后，重新对该工程主体结构用横梁、部分五金挂件均进行了加固处理……该工程已运行近三年，目前工程状态良好，结构与连接无异常现象，主结构强度能满足安全使用要求……”2015年10月，被申请人依照枞阳县政府第35次常务会议纪要决定，对案涉工程进行调查，认为再审申请人在工程施工过程中不按照原设计图纸施工、工程质量重大安全隐患。2015年11月25日，被申请人履行相关程序后，作出枞建罚字（2015）第5号《行政处罚书》，对再审申请人按照工程总造价3%的给予罚款（金额为287233.60元）。本院认为，行政处罚是指行政主体依照法定职权和程序对违反行政法规范，给予行政制裁的行政行为。由于行政处罚具有制裁性和惩戒性，故在实施该行为时，行政机关不仅要遵循法定程序，还要符合事实清楚、目的正当、公平公正、符合比例等实质要件。就本案来说，焦点问题是被申请人作出涉案行政处罚决定认定事实是否清楚，具体来说，就是再审申请人是否存在擅自更改图纸、不按原图纸施工的行为。从程序上看，被申请人作出处罚时，履行了立案、调查、听证等程序，符合法律要求，但从实体上看，案涉行政处罚的目和事实依据等方面却存在明显问题。1、关于行政处罚目的正当性问题。《中华人民共和国建筑法》、《工程质量质量管理条例》、《建筑工程安全管理条例》等法律、法规规定，为保护人民生命和财产安全，我国实行严格的工程质量管理制度，确保建设工程质量；建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责；实行工程监理制度，工程监理单位依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理；县级以上人民政府建设行政主管部门有权对建设工程质量的进行监督管理。工程质量是否合格（或者达到某种要求），应当由专门机构通过法定程序检测，才能作出判断。2015年8月，案涉工程已经完工，工程监理做出的评估报告认定涉案工程合格，具备竣工验收条件。2015年10月，在案涉工程竣工等待验收两个月后，被申请人在没有查明案涉工程图纸已经变更，亦没有进行质量检测的情况下，仅凭工程前期枞阳县建设工程质量监督站的《工程质量监督检查通知书》、安徽省建筑工程质量监督监测站《整改建议》，即认定再审申请人不按照原设计图纸施工、工程质量存在重大安全隐患，进而进行处罚，不符合行政处罚的目的和基本原则。2、关于行政处罚的事实依据问题。《中华人民共和国行政处罚法》规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，并与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。综合本案所有证据，被申请人认定再审申请人“存在不按照原设计图纸施工、工程质量存在重大安全隐患等问题”，对再审申请人按照工程总造价3%的给予罚款，缺乏相应的事实依据。关于不按图施工问题。从枞阳县城建设指挥部（案涉工程的发包方）、监理单位、施工单位（本案再审申请人）、图纸设计单位参加的多份《会议纪要》及《监理通知》、《设计变更通知单》、《图纸会审记录》、《枞阳县城岐山文化风韵文化墙浮雕制作安装施工图（变更图纸）》等，能够证实案涉工程基础墙不平整，经安徽二水测绘院、潜山县测绘院分别对案涉工程进行测量后，认为达不到原设计安装条件，若按原设计图纸安装存在重大安全隐患。为此，发包方函告再审申请人，要求变更图纸后施工。后经发包方、设计单位、监理公司、质监站及施工单位等多次召开现场会、变更专题会和图纸会审会（形成多份会议纪要），设计单位根据施工实际状况对原设计图纸进行二次修改，再审申请人按修改后图纸施工至竣工。被申请人没有考虑到案涉工程图纸的变更修改情况，机械地认为再审申请人没有按照招标时提供的图纸（即修改前的图纸）施工，即构成不按图施工，并对再审申请人科以处罚，认定事实错误。关于工程质量存在重大安全隐患问题。如前所述，我国实行严格的工程质量管理制度，确定一个工程是否符合建设标准、存在安全隐患，《中华人民共和国建筑法》、《工程质量质量管理条例》、《建筑工程安全管理条例》等法律、法规有明确的规定，最基本的做法是进行工程质量检测。所谓工程质量的检测是指检测机构根据国家有关法律、法规、工程建设强制性标准和设计文件，对建设工程的材料、构配件、设备，以及工程实体质量、使用功能等进行测试确定其质量的特殊活动。被申请人在没有进行质量检测的情况下，置浙江长城监理公司出具工程竣工验收质量评估报告于不顾，认定案涉工程质量存在重大安全隐患，没有事实依据，也与发包方委托安徽省建筑工程质量监督检测站对案涉工程检测报告的结论不一致。综上，被申请人作出案涉行政处罚目的不具有正当性，亦缺乏相关的事实根据，一、二审法院认定事实错误，判决结果不当，依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（三）项、第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：一、撤销安徽省铜陵市中级人民法院（2016）皖07行终34号行政判决；二、撤销安徽省枞阳县人民法院（2016）皖0722行初10号行政判决;三、撤销安徽省枞阳县住房和城乡建设局2015年11月25日作出的枞建罚字[2015]第5号建设行政处罚决定。一、二审案件受理费各50元，由安徽省枞阳县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪结平审 判 员  陈 默代理审判员  姜 明二〇一八年四月八日法官 助理  戴 红书 记 员  刘菊芳附：适用的相关法律1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。2、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百二十二条人民法院审理再审案件，认为原生效判决、裁定确有错误，在撤销原生效判决或者裁定的同时，可以对生效判决、裁定的内容作出相应裁判，也可以裁定撤销生效判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审理。