广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终137号上诉人（一审被告、一审反诉原告）：张云芳，女，1975年3月8日出生，汉族，住饶平县，。委托诉讼代理人：吴健生，广东建升律师事务所律师。被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：郑元福，男，1956年5月16日出生，汉族，住饶平县，。委托诉讼代理人：潘桂海，广东凤江律师事务所律师。上诉人张云芳因与被上诉人郑元福退伙纠纷一案，不服广东省饶平县人民法院（2016）粤5122民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张云芳及其委托诉讼代理人吴健生、被上诉人郑元福及其委托诉讼代理人潘桂海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张云芳上诉请求：1.撤销一审判决第一项涉及利息部分；2.撤销一审判决第二项，依法改判，如张云芳反诉所请。事实和理由：（一）一审判决在欠款利息问题上适用法律错误。张云芳立据认欠郑元福的款项性质是退伙应得款，不是借款，一审判决参照《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(一)项的规定，判令张云芳按年利率6％计付郑元福退伙应得款项121818元的利息明显属于适用法律错误。该司法解释条款仅能适用于民间借贷纠纷案件，不能适用于合伙纠纷案件。（二）一审判决将借款等同于垫资款，并据之判决驳回张云芳的反诉请求违背客观事实。诉讼双方当事人的合伙组织饶平县坚又美铝材经营部向张云芳借款，每一笔都由郑元福书立借据交张云芳存执，约定了借款期限和利率。借款没有付还，借据即为张云芳的债权文书。一旦借款付清，借据立即交予郑元福销毁。张云芳代合伙组织饶平县坚又美铝材经营部垫付材料款，每一笔都由郑元福在相关单据上批注事由并签名证明，没有约定垫付期限和资金占用费率，只要饶平县坚又美铝材经营部有资金回笼，张云芳就有权收回，饶平县坚又美铝材经营部也不需要付给张云芳资金占用费。张云芳与饶平县坚又美铝材经营部之间的借款和垫付款是存在诸多不同的。涉案二笔借款的总金额为人民币138000元。该款额与2015年11月19日形成的文件提及的“张云芳之前在坚又美铝材经营部垫资的l38000元”的款额相同，纯属巧合。后者所指系2015年5月15日张云芳代饶平县坚又美铝材经营部垫付给周展强之材料款人民币138000元（另加手续费41.4元），并非上面提及的二笔借款。（三）张云芳的合法债权毋庸抹煞，反诉请求应予支持。张云芳持有郑元福亲笔书立的债权文书二份(《借条》、《借据》各一份)，足证张云芳对合伙组织饶平县坚又美铝材经营部享有总额为人民币138000元的借款债权。“退伙及还款计划”所涉债权与借款条所涉债权互不包含，并行不悖。故张云芳反诉请求判令郑元福按合伙份额偿付借款本息，事实清楚，证据充分，请求恰当，应予支持。郑元福口头辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律准确，综合本案事实，一审认定双方当事人退伙的事实清楚，同时认定张云芳应付还郑元福退伙应得款项121881元及相应利息事实依据充分，张云芳的上诉缺乏事实和法律依据，请二审法院依法驳回。（二）一审依法驳回张云芳的反诉请求事实和法律依据充分，张云芳在一审中反诉要求其在应退伙款项减少支付数额，双方的退伙已经清结了全部垫资款和债权债务，形成了书面的退伙协议，一审判决依法驳回张云芳的反诉，事实和法律依据充分。综上，请二审法院驳回张云芳的全部上诉请求，维持原判。郑元福向一审法院起诉请求：1.张云芳归还郑元福退出合伙应得的款项人民币121818元及逾期还款的利息；2.张云芳承担全部诉讼费。张云芳向一审法院反诉请求：1.张云芳写给郑元福的字据不能作为郑元福退伙全部债权债务的确认，请法院依法驳回；2.郑元福归还双方合伙期间向张云芳借款二笔138000元的49%股份67620元及利息8790.60元，合计76410.60元;3.本诉和反诉费由郑元福承担。一审法院认定事实：2013年7月，郑元福与张云芳双方筹备合伙经营铝材生意。2014年2月20日，双方的合伙体即饶平县坚又美铝材经营部在饶平县工商行政管理局依法登记成立，登记的个体户经营者为张云芳。2014年8月30日，郑元福（合同乙方）与张云芳（合同甲方）补签订了一份《协议书》，约定：甲、乙双方合伙经营范围为位于饶平县黄冈镇城东开发区威盛塑胶有限公司大门北侧的东至路、西至公司空地、南至公司门房、北至扁辉小店，由双方共同出资租地，搭建的约450平方米的铺面一间来共同经营“坚又美铝材经营部”。合伙期限为五年，自2014年1月1日起至2019年12月30日止。甲方张云芳以现金出资171525.24元，占出资率51%；乙方郑元福以现金出资164798.76元，占出资率49%；双方合伙出资共计人民币336324元；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随便请求分割；合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。盈余分配以出资额为依据，按出资比例分配，利润是按出资比例年度分红（每年六月分红）；合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资额为依据，按比例承担。退伙需提前三个月告知合伙人并经合伙人同意，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，不能（论）何种方式出资，均以金钱结算；合伙因以下事由之一得以终止：……（2）双方合伙人同意终止合伙关系；合伙终止后的事项：（1）即行推举清算人，并邀请中间人参与清算；（2）清算后如有盈余，则按收取债务，清偿债务，返还出资，按比例分配剩余财产的顺序进行，固定资产和不可分物，可按折旧价卖给合伙人，其价款参与分配。（3）清算后如有亏损，不能（论）合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿部分，由合伙人按出资比例承担；本合同如有未尽事宜，应由合伙人共同讨论补充或修改，补充和修改的内容与本合同具有同等效力。在合伙经营期间，合伙体饶平县坚又美铝材经营部于2014年10月11日向张云芳个人借款70000元作为经营铝材资金使用，约定使用期为一年（自2014年10月11日至2015年10月10日），月利率1%，其中郑元福应付还月息49%的比例为343元，以逐月付还给张云芳，期满由饶平县坚又美铝材经营部付还给张云芳本金70000元。郑元福在《借条》的“借款人”处签名并写下“坚又美铝材经营部”的名称。当日，张云芳将该笔出借款70000元存入自己的中国工商银行账户，并由郑元福在张云芳的银行存款凭证上注明“张云芳垫资柒万元购买坚美铝材材料款”予以证实。2014年10月28日，饶平县坚又美铝材经营部再次向张云芳个人借款68000元用于购买材料及配件，约定借期半年（自2014年10月28日至2015年4月27日），月利率1%，其中张云芳负责51%的本金为34680元，郑元福负责49%的本金33320元，双方各分别负责利息为每月张云芳自负346.80元，郑元福每月负责333.20元，并在期满时将本金68000元付还张云芳本人。郑元福在《借据》的“借款方”处写下“饶平坚又美铝材经营部”的名称以及自己的名字。2014年11月27日，张云芳将该笔借款的部分资金50000元存入自己的中国工商银行账户，并由郑元福在张云芳的银行存款凭证上注明“张云芳垫资付坚美厂材料款伍万元整（50000.00元）”予以证实。2015年10月31日，郑元福与张云芳一致同意散伙，郑元福退出，不再参与经营饶平县坚又美铝材经营部，该经营部由张云芳个人经营。双方于当天先就现金库存进行分配，张云芳分得26382元。收款后，张云芳出具了一份收条给郑元福存执。2015年11月19日，郑元福与张云芳对合伙体饶平县坚又美铝材经营部的库存材料、债权及债务进行清算和确认，张云芳出具了一份“退伙及还款计划”给郑元福存执。该“退伙及还款计划”载明：至2015年9月30日止，饶平坚又美铝材经营部库存材料折合人民币40万元整，除还坚美铝业集团20万元的垫资款，抵掉张云芳之前在坚又美铝材经营部垫资的138000元，还存62000元，经郑元福同意，张云芳得42000元，郑元福得20000元；坚又美铝材经营部的基建折旧40%后，郑元福按49%股份得92878元；废料6千元，郑元福按49%的股份得2940元；上述总计121818元，张云芳承诺从2016年1月份开始，以每月1万元分期付款的形式付还给郑元福；但如果坚又美铝材经营部个别月收入不可观的情况下，要酌情处理付还给郑元福，最慢十四个月还清（每月28号付还）；坚又美铝材经营部外面的师傅的欠款5万元，郑元福负责配合张云芳一起追讨，郑元福按49%的股份得24500元；亮欠款33000元，郑元福按49%股份得16000元，由郑元福本人向亮要回，与张云芳无关了。因张云芳未按“退伙及还款计划”约定的时间还款，郑元福遂于2016年6月28日向一审法院起诉，请求判如上述所请。诉讼过程中，张云芳反诉并提出上述反诉请求。郑元福于2016年7月28日向一审法院提出财产保全的申请，要求对张云芳在中国农业银行饶平清华支行的卡号（即账号）为62×××72及中国工商银行饶平支行的账号为62×××77的存款予以冻结，保全金额以12万元为限，并提供相应的担保。一审法院于2016年8月1日作出（2016）粤5122民初441-1号《民事裁定书》，裁定如下：一、冻结被告张云芳在中国农业银行饶平清华支行的账号为62×××72的存款，保全金额在12万元内；冻结期限为一年。二、冻结被告张云芳在中国工商银行饶平支行的账号为62×××77的存款，保全金额在12万元内；冻结期限为一年。三、冻结原告郑元福为本案财产保全提供担保的、其在中国工商银行饶平支行的账号为20×××42的存款，保全金额在6万元内；冻结期限为一年。另查明，郑元福与张云芳合伙经营饶平县坚又美铝材经营部期间，双方均有经手向饶平县坚又美铝材经营部的客户支付货款。双方并没有约定退伙款项121818元在还款期内应当支付利息，也没有约定该退伙款项逾期付款的利率。一审法院认为，郑元福与张云芳于2015年10月31日一致同意散伙，郑元福退伙，不再参与经营饶平县坚又美铝材经营部，有张云芳出具的一份2015年10月31日收条为证，足以认定。当日，合伙双方已就合伙体饶平县坚又美铝材经营部的库存现金进行分割。2015年11月19日，郑元福与张云芳就合伙体饶平县坚又美铝材经营部的实物资产、债权及债务进行清算，并由张云芳于同日向郑元福出具了一份“退伙及还款计划”，该“退伙及还款计划”系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据上述“退伙及还款计划”的约定，张云芳应当支付郑元福退伙款项121818元，并从2016年1月份开始，以每月分期付款的形式，最慢十四个月还清，还款时间为每月28日。但是，在郑元福起诉前，张云芳多次没有按期归还郑元福退伙所得款项，构成预期违约，应承担相应的违约责任，向郑元福偿还尚欠的退伙款项121818元及逾期付款的利息。鉴于双方没有约定以十四个月分期付款的形式付还退伙款项时，每月应当支付的具体金额，也没有约定在还款期内应当支付利息以及逾期付款的利率，参照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，郑元福所主张的逾期利息应自2016年6月28日起诉之日起以本金121818元按年利率6%计至判决确定还款之日止。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”郑元福与张云芳两人自行对合伙体饶平县坚又美铝材经营部的财产、债权及债务进行清算，视为双方对2014年8月30日《协议书》中有关合伙财产、债权及债务的清算方式予以变更。张云芳辩称“退伙及还款计划”因没有按照上述《协议书》约定的清算方式（即推举清算人，并邀请中间人参与清算）进行清算，不能作为郑元福退伙、张云芳欠款的依据，一审法院依法予以驳回。张云芳称郑元福私自收取郑道顺的二单货款共计5059元并据为已有，证据不足，一审法院不予认定。上述“退伙及还款计划”中所涉及的“张云芳之前在坚又美铝材经营部垫资的138000元”，与2014年10月11日《借条》及同月28日《借据》的两笔借款（即饶平县坚又美铝材经营部向张云芳的借款）总金额完全一致，该垫资款138000元实质为上述两笔借款。因上述两笔借款（即垫资款）已于2015年11月19日以合伙体的部分财产（即库存材料）折值予以抵清，双方也没有确认两笔借款的利息需另行计算并予以清偿，不存在上述两笔借款利息尚未清结的问题。因此，张云芳提出反诉，请求郑元福归还双方合伙期间向张云芳借款二笔138000元的49%股份67620元及利息8790.60元，合计76410.60元，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：（一）张云芳应于本判决发生法律效力之日起十日内向郑元福支付退伙应得款项121818元及利息（利息自2016年6月28日起至本判决确定还款之日止，以本金121818元按年利率6%计付）。二、驳回张云芳的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2736.36元，反诉费855元，保全费1120元，共计4711.36元，由张云芳负担（本诉受理费及保全费已由郑元福先垫付，张云芳还款时一并径付给郑元福）。二审期间，张云芳向本院提交：1.郑元福所写的《退股协议书》，证明郑元福承认在张云芳因伤治疗和养伤期间经营不善，对合伙的账目清理不善，漏洞百出。2.2015年5月15日中国工商银行《汇款凭证》，证明当日在张云芳的银行账户转账138000元到周展强的账户，银行收取手续费41.8元，郑元福在该凭证上批注张云芳购买材料款138041.4元。3.饶平坚又美铝材经营部便签纸所写的双方在退伙结算时列明数据，在张云芳姓名下有5月15日购坚美材料款138000元的记录，证明退伙的结算单据中提到的抵掉张云芳在饶平坚又美铝材经营部垫资的138000元就是5月15日的138000元，与两份借据无关。4.2014年10月11日的工商银行的存款凭证和汇款凭证，证明张云芳存款70000元到自己的银行账户后由郑元福在工行单据上批注是张云芳垫资购买材料款，后3分钟又在该账户转账148000元给周展强，证明每一次张云芳垫资都有郑元福的批注。5.2014年11月27日中国工商银行的存款凭证和汇款凭证，证明张云芳垫资50000元付坚美厂的材料款，这笔钱以现金形式存入张云芳的账户，在4分钟后，又在同一账户转账140000元到周展强的账户。证明事实与证据4相同。证据4和证据5证明张云芳为经营部垫资和张云芳借款给经营部在财务方面的处理是有区别的。垫资是由郑元福在相关凭证上批注，而借款是郑元福书写借款单据。经质证，郑元福认为，张云芳在二审提交的证据都不是新证据，不予质证。补充意见是：双方退伙已经形成书面，对合伙期间形成的财产和债权债务等都已经做了清结，本案事实十分清楚。二审期间，郑元福没有向本院提交证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系退伙纠纷，二审双方争议的焦点是：（一）一审判决欠款利息按年利率6%计付是否恰当。（二）2015年11月19日的“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元与2014年10月11日及2014年10月28日形成的借款共138000元是否同一笔款项。该二笔借款是否在2015年11月19日的“退伙及还款计划”中已予以扣除。关于焦点一。关于郑元福应得退伙款利息应按什么标准计算，郑元福及张云芳在一审时均没有明确提出。二审时，郑元福认为需按年利率6%计算，张云芳则认为应按中国人民银行的逾期贷款利率计算。参照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（法释【1999】8号）、《最高人民法院关于修改的批复》（法释【2000】34号）“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。”的规定，因双方并没有约定在还款期限内应当支付利息以及逾期付款的利率，利息应为从起诉之日即2016月6月28日起算至判决确定还款之日止按中国人民银行逾期贷款利率计。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发【2003】251号）第三条规定逾期贷款利率为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。具体到本案，利息按逾期贷款利率即在中国人民银行同期同类贷款利率上加收50%已超过一审法院所判决的年利率6%，因此一审法院判决按年利率6%计付利息并不损害张云芳的利益，而郑元福并没有提起上诉，对于利息问题，本院认为可予以维持。关于焦点二。郑元福主张2015年11月19日的“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元即是2014年10月11日及2014年10月28日形成的二笔借款共计138000元，并认为该二笔借款共计138000元已在“退伙及还款计划”中抵除，因此其不应再承担付还二笔借款中其应承担的份额。对此郑元福所依据的是2015年11月19日的“退伙及还款计划”。张云芳则主张2015年11月19日的“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元与2014年10月11日及2014年10月28日形成的二笔借款共计138000元无关，因此郑元福需付还二笔借款共计138000元的49%及利息。对此张云芳一审时没有说明2015年11月19日的“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元是什么时间垫付给谁的垫资款，二审上诉时认为系2015年5月15日其代饶平县坚又美铝材经营部垫付给周展强之材料款人民币138000元（另加手续费41.4元），对此其二审提供了2015年5月15日中国工商银行《汇款凭证》、饶平坚又美铝材经营部便签纸所写的双方在退伙结算时列明数据，在张云芳姓名下有5月15日购坚美材料款138000元的记录。本案证据及当事人陈述综合审查，本院认为张云芳上诉认为2015年11月19日的“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元系2015年5月15日其代饶平县坚又美铝材经营部垫付给周展强之材料款人民币138000元（另加手续费41.4元），与二笔借款无关的上诉理由不能成立。（1）张云芳与郑元福与2015年11月19日协商的是郑元福退出饶平县坚又美铝材经营部的经营，该份“退伙及还款计划”上结算时涉及了合伙体的库存材料，付还他人的垫资款、付还张云芳的垫资款、合伙体的基建折旧、废料，还涉及了向他人追讨欠款。而2014年10月11日及2014年10月28日的两笔借款是以饶平县坚又美铝材经营部的名义向张云芳所借，并不是郑元福个人所借，按照日常生活逻辑，在双方协商及张云芳出具“退伙及还款计划”时，双方有关饶平县坚又美铝材经营部的款项应一并进行结算，即使如张云芳在庭审中所称的当时借据不在身边，无法一并结算，也应在“退伙及还款计划”予以注明以后另行结算，而不可能没有提到该二笔借款。（2）张云芳一审时没有说明2015年11月19日的“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元是什么时间垫付给谁的垫资款，二审上诉时认为系2015年5月15日其代饶平县坚又美铝材经营部垫付给周展强之材料款人民币138000元（另加手续费41.4元），对此其二审提供了2015年5月15日中国工商银行《汇款凭证》、饶平坚又美铝材经营部便签纸所写的双方在退伙结算时列明数据，本院责令其说明为何在一审时没有提交该证据，张云芳认为在2015年5月18日其受伤住院后一些单据不知在哪里，在一审判决后才陆续找到。对此，本院认为，郑元福与张云芳在退伙结算时双方具体列明数据后才形成“退伙及还款计划”，在列明的数据中张云芳名下有2015年5月15日“购坚美材料款138000元”，如果“退伙及还款计划”的垫付款138000元是指2015年5月15日汇给周展强的138000元，张云芳即使在一审时没有办法提供证据，但也能在一审时明确指出“退伙及还款计划”中的垫付款138000元的去向，而不是无法说明“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元是什么时间垫付给谁的垫资款。（3）对于2014年10月11日及2014年10月28日形成的二笔借款，张云芳主张用于饶平县坚又美铝材经营部的经营，并在一审时提供了2014年10月11日及2014年11月27日二份张云芳分别将款项70000元和50000元存入资金工商银行账户的存款凭证，二审时补充提交了2014年10月11日及2014年11月27日从上述账户将款项148000元及155000元汇给客户周展强的二份工商银行的汇款凭证，根据张云芳一二审提供的二份中国工商银行的存款凭证及二份汇款凭证，结合当事人陈述，可认定2014年10月11日及2014年10月28日的二笔借款，是分别在2014年10月11日及2014年11月27日张云芳通过其银行账户汇给了客户周展强共120000元，其余18000元以现金形式交予饶平县坚又美铝材经营部用于经营。张云芳主张借款与垫资款在处理形式上有明显不同，借款出具借据，垫资款由郑元福在单据上注明是垫资款。但张云芳所提供的二份中国工商银行的存款凭证上分别由郑元福写明“张云芳垫资柒万元购买坚美铝材材料款。证明人：郑元福”“张云芳垫资付坚美厂材料款伍万元整（50000元）证明人：郑元福2014、11、27”，该二笔款项是借款，但郑元福又在存款凭证上注明是垫资款，因此，张云芳主张借款与垫资款在处理形式上有明显不同的理由不能成立。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依据法律的规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，张云芳上诉认为2015年11月19日的“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元系2015年5月15日其代饶平县坚又美铝材经营部垫付给周展强之材料款人民币138000元（另加手续费41.4元），与二笔借款无关，要求郑元福付还二笔借款共计138000元的49%及相应利息的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定2015年11月19日的“退伙及还款计划”中所提到的垫资138000元与2014年10月11日及2014年10月28日形成的借款共138000元是同一笔款项，该二笔借款在2015年11月19日的“退伙及还款计划”中已予以扣除并无不当。综上，一审判决认定事实基本清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1710元，由张云芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 桦代理审判员  刘建荣代理审判员  陈 烨二〇一七年五月八日书 记 员  陈晓璇