新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院
民 事 判 决 书
（2015）新兵民二终字第00033号
上诉人（原审原告）：倪开云，阿克苏市开云油脂厂业主，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托代理人：侯长茂，新疆民祥律师事务所律师。
委托代理人：王蓉，新疆民祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阿拉尔市大川油脂有限公司，住所地新疆生产建设兵团第一师十团。
法定代表人：李树旗，该公司总经理。
委托代理人：高卫东，该公司业务经理，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
委托代理人：梁平，新疆君协律师事务所律师。
原审被告：李树旗，系阿拉尔市大川油脂有限公司法定代表人，原住阿拉尔市大川油脂有限公司院内，现下落不明。
上诉人倪开云因与被上诉人阿拉尔市大川油脂有限公司（以下简称大川油脂公司）、原审被告李树旗买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第一师中级人民法院于2014年11月11日作出的（2014）兵一民初字第00018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月23日受理后，依法组成由审判员刘霞担任审判长，审判员李冰、代理审判员刘婷婷参加的合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人倪开云的委托代理人侯长茂、王蓉，被上诉人大川公司的委托代理人高卫东、梁平到庭参加了诉讼，原审被告李树旗经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2012年10月23日，被告李树旗与新疆阿拉尔市斓勃投资有限公司（以下简称斓勃公司）签订《油脂公司合作投资协议》，约定双方共同出资成立以棉籽加工为主的股份有限公司，该协议未实际履行。2012年11月2日，李树旗以阿拉尔市大川油脂有限公司（以下简称大川油脂公司）的名义与倪开云约定油泥买卖协议，并带领倪开云等到大川油脂公司考察，此期间该公司正在检修，没有正常生产。同年11月3日，倪开云给李树旗提供的阿克苏市农村信用合作联社的个人账户打款100万元。在李树旗与斓勃公司签订油脂公司合作投资协议不能履行的情况下，2012年11月20日李树旗与斓勃公司签订了股权转让协议书，约定斓勃公司将其持有的大川油脂公司40%的股权以120万元转让给李树旗，该协议已经履行。2012年12月17日李树旗向阿拉尔工商行政管理局申请变更为大川油脂公司的法定代表人。后李树旗将其作为大川公司法定代表人并签名、盖有大川公司印章的营业执照复印件交给了原告倪开云。
倪开云诉至一审法�，称其向李树旗的账户打定金100万元后，被告大川油脂公司和李树旗未供货也未退还定金，至今无产品，致使合同无法履行。请求判决：解除双方于2012年11月2日达成的口头买卖油泥合同；由两被告一次性双倍返还定金共计200万元。大川油脂公司辩称，原告倪开云与大川油脂公司之间不存在买卖合同关系。倪开云所称的口头约定内容大川油脂公司并不知晓，其也未向大川油脂公司支付过100万元定金，大川油脂公司没有义务承担定金责任，应当由收受定金的一方即李树旗承担。原告要求大川油脂公司双倍返还定金200万元没有事实和法律依据。请求驳回其对大川油脂公司的诉讼请求。李树旗经一审法院合法传唤，未参加庭审，亦未向一审法院提交书面意见。
一审法院认为，本案的争议焦点是：李树旗的订立买卖油泥的口头协议的行为是否属于职务行为？被告李树�行为的性质？被告大川油脂公司是否应当承担法律责任及被告李树旗是否应当承担法律责任？原告支付的100万元的性质？一、根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”；第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，一个自然人经过公司法和公司章程规定的程序被选举为法定代表人，并经工商登记而公示，即具有公司法定代表人身份，企业法人要对其法定代表人和其他工作人员的经营活动向第三人负责。可以得出，认定法定代表人的行为属于职务行为应当符合以下要件：1、作出行为时必须是并且正在是法人的法定代表人；2、法定代表人的行为必须是属于法人的经营活动；3、行为在客观上必须认为属于执行职务；四、�行为与法人有关系。而本案原告与被告李树旗订立口头协议时，李树旗并不是大川油脂公司的法定代表人，没有履行职务行为的必要的身份要件，即使被告李树旗其后成为大川油脂公司的法定代表人，也不能将之前的个人行为，追溯为职务行为，因此，李树旗以大川油脂公司的名义与原告口头约定了油泥买卖协议的行为是其个人行为，而不是职务行为。二、李树旗的个人行为是否属于表见代理？表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后，以被代理人名义签订合同，合同相对人有理由相信行为人有代理权的情形。在李树旗以大川油脂公司与倪开云订立口头协议时，李树旗仅是与斓勃公司签订了油脂公司合作投资协议，而该协议仅具有意向书的性质，对将拟成立的公司名称、成立日期均没有明确约定；李树旗也不是大川油脂公司的股东，亦不持有大川油脂公司任何的对外签订合同的委托手续，不具有以大川油脂公司名义订立口头协议的代理特征；且原告将合同款项打入被告李树旗的个人账户由其支配使用，被告李树旗的行为不具有表见代理的特征。原告轻信李树旗的说法，系自我审查不严，其责任不能归属于大川油脂公司。且李树旗以大川油脂公司与原告订立口头协议的行为，事后未获大川油脂公司追认，故该协议成立但没有发生法律效力，应当由被告李树旗承担合同无效的民事责任，被告大川油脂公司不承担法律责任，原告请求解除其与大川油脂公司买卖合同，该公司双倍返还定金200万元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。三、原告主张其交付被告李树旗的100万元系定金，但没有提供证据，且按原告陈述其与被告李树旗约定的买卖合同的总货款金额为100万元左右，原告的主张无证据支持，也不符�客观事实，因此对原告主张按照定金原则由被告双倍返还的请求，不予支持。被告李树旗应当承担无权代理导致合同无效的法律责任，即返还收取原告的100万元合同价款，原告对被告李树旗的部分诉讼请求成立，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告李树旗一次性返还原告倪开云10000**元，于判决生效之日起十日内支付。二、驳回原告倪开云对被告阿拉尔市大川油脂有限公司的诉讼请求。三、驳回原告倪开云对被告李树旗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，财产保全费5000元，合计27800元，由原告倪开云负担13900元，被告李树旗负担13900元。
上诉人倪开云上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持倪开云的原审诉讼请求，即解除与大川油脂公司于2012年11月2日大川的口头买卖油泥合同；判决大川油脂公司与李树旗一次性双倍返还定金计200万元。其上诉理由为：1、一审未通知斓勃公司参加本案诉讼属程序违法。因为2012年10月23日李树旗与斓勃公司签订合作协议后，有权经营本案涉及的榨油厂，倪开云与李树旗达成的油泥口头买卖合同标的物生产厂家是该榨油厂，并且大川油脂公司经营至今。故应通知斓勃公司到庭，以查清李树旗在2012年10月23日之后经营本案涉及的榨油厂的行为是否是职务行为。2、一审认定李树旗与倪开云达成口头买卖油泥合同不是代表大川油脂公司的职务行为错误。因为李树旗与斓勃公司签订合作协�后，有权经营本案涉及的榨油厂。该合作协议实际是承包协议，并已实际履行。所涉及的榨油厂就是李树旗带领倪开云现场查看的榨油厂，也是大川油脂公司经营的榨油厂。倪开云根据李树旗的指示付款，即完成了付款义务。后李树旗将变更后的大川油脂公司的营业执照复印件盖章后交给倪开云。李树旗是大川油脂公司的法定代表人，是该项业务的负责人，其和大川油脂公司经营的榨油厂至今未履行义务的后果应由大川油脂公司承担。3、倪开云提供的证人当庭证实倪开云支付的100万元是定金，一审根据将来交付的货款在100万元左右不认为是定金错误。
被上诉人大川油脂公司答辩称：1、李树旗与斓勃公司只是作为两个股东拟成立油脂公司，斓勃公司只能证明双方是否有合作关系，并不能证明李树旗能代表大川油脂行使职务而与倪开云订立买卖合同，李树旗是否是履行职务行为与斓勃公司无关。倪开云认为一审未通知斓勃公司参加诉讼就是程序违法的理由不成立。2、倪开云未举证证明李树旗在与其签订合同时为大川油脂公司的何种职务，且当时李树旗并非该公司的法定代理人，也无授权委托书。倪开云在代理词中说当时还不知道大川油脂公司只知道斓勃公司，其说法相互矛盾，其提交的间接证据不能证实李树旗的行为是职务行为。3、倪开云认为100万元是定金只是其与有利害关系的两位证人的口头认定。但其起诉状中写明100万元是购买的年产四万吨油泥的总价款，其说法不一致，且与按定金法则矛盾，在其再无证据证明的情况下，该100万元的性质只能是货款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告李树旗未参加二审庭审，亦未向本院提交书面意见。
二审经审理查明除对一审认定的“2012年11月2日，李�旗以大川油脂公司的名义与倪开云约定油泥买卖协议”中“以大川油脂公司的名义”的事实不予确认外，其余审理查明的基本事实与一审认定的基本事实相一致。
二审另查明，1、本案一审诉讼过程中，斓勃公司未申请参加诉讼。倪开云亦未申请一审法院通知斓勃公司参加诉讼。2、倪开云未举证证实李树旗与斓勃公司于2012年10月23日签订的《油脂公司投资合作协议》已实际履行。3、倪开云于二审庭审中明确表示，其诉请大川油脂公司承担本案民事责任的事由是李树旗订立本案油泥买卖合同系代表大川油脂公司履行职务的行为。
上述事实，有双方当事人庭审陈述、起诉状、阿克苏市农村信用合作社客户回单，证人出庭证言，大川油脂公司的工商登记、变更登记材料等已经质证的证据证实。
二审庭审中，双方当事人的争议焦点是：1、一审未通知斓勃公司参加本案的一审程序诉讼是否违法。2、李树旗与倪开云之间口头协商订立油泥买卖合同是否属代表大川油脂公司履行职务的行为。3、倪开云给李树旗个人账户所打100万元款项的性质。现分析认定如下。
一、关于一审审理程序是否违法问题
从倪开云于本案二审诉讼中主张斓勃公司应参加本案的事由，可以确认其认为斓勃公司应属诉讼第三人。但本案一审诉讼过程中，斓勃公司未以案件处理结果同其有利害关系为由申请参加诉讼，倪开云亦未申请一审法院通知斓勃公司参加诉讼。同时，倪开云未能举证李树旗与斓勃公司签订拟投资设立公司的合作协议已实际履行，也未举证证实如该合作协议得以履行即与其主张的李树旗系代表大川油脂公司履行职务行为暨订立本案油泥买卖协议的关联性。因此，综观现有事实证据，本院认为拟与李树旗投资设立公司的斓勃公司不是本案应当参加诉讼的第三人。倪开云关于一审法院未通知斓勃公司参加本案诉讼而程序违法的主张，无事实根据，亦与法律规定不符，故不能成立。
二、关于李树旗与倪开云之间口头协商订立油泥买卖合同是否是代表大川油脂公司履行职务的行为问题
据倪开云庭审陈述，其与李树旗于2012年11月2日订立该口头买卖油泥合同时，以及11月3日其向李树旗的个人账户汇款之前，只是在李树旗的带领下实地到大川油脂公司的榨油厂进行了查看，即相信李树旗声称自己是大川油脂公司的法定代表人之言。但李树旗当时并未持有并向其提交李树旗系大川油脂公司法定代表人的身份证明，也未向倪开云出示其取得代表大川油脂公司履行职务暨订立该合同的授权委托书。即使如倪开云所述李树旗称其以大川油脂公司的名义与之口头约定的油泥买卖协议�该行为也因李树旗当时并无大川油脂公司的相应职务或授权证明，大川油脂公司也无追认其为职务行为的事实，而只应认定为其个人行为。倪开云以李树旗事后即直至2012年12月17日成为大川油脂公司的法定代表人后，向其送交的大川油脂公司营业执照复印件及有利害关系的证人证言，来证实李树旗2012年11月2日订立该买卖油泥协议系代表大川油脂公司履行职务的行为，显属证据不足，其该项上诉理由不能成立，对其要求解除与大川油脂公司订立的合同并由大川油脂公司承担本案民事责任的请求不予支持。
三、关于倪开云给李树旗个人账户所打100万元款项的性质问题
倪开云主张其交付李树旗的100万元系定金性质，其证据来源只是本人陈述，与其有利害关系的一名证人的证言也只是传来证据，并无其他证据印证。根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”的规定，倪开云就其主张因只举出缺乏证明力的言词证据，而未提交其他证据相印证；同时其陈述该合同总货款金额为100万元左右与其定金主张亦相矛盾。故倪开云主张该100万元性质系支付的定金的理由不能成立，对其要求合同相对方双倍返还定金200万元的诉讼请求不应支持。在本案大川油脂公司未对李树旗与倪开云存在本案买卖油泥合同关系提出质疑，以及李树旗经合法传唤，无正当理由未到庭，放弃行使抗辩、质证权利的情况下，据现有证据，该100万元款项应视为倪开云向李树旗支付的预付款。李树旗作为该口头买卖油泥合同的相对方，通过其个人账户收受倪开云支付的100万元款项后，未履行供货义务，应承担相应违约责任。一审法院支持倪开云对李树旗的部分诉讼请求，但驳回其相应定金诉请的判决，合法有据。
综上，本院认为：一审判决认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人倪开云的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，缺席判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元（倪开云已预交），由上诉人倪开云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 霞
审 判 员 李 冰
代理审判员 刘婷婷
二〇一五年九月七日
书 记 员 田晓玲