陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）西中刑二终字第00030号
抗诉机关西安市雁塔区人民检察院。
原审被告人柯某，原系陕西坚瑞消防股份有限公司（以下简称坚瑞公司）员工。2013年5月15日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
辩护人葛霖、邹超，陕西众邦律师事务所律师。
西安市雁塔区人民法院审理西安市雁塔区人民检察院指控被告人柯某犯职务侵占罪、伪造公司印章罪一案，于2014年12月29日作出（2014）雁刑初字第00488号刑事判决。宣判后，被告人柯某未上诉，西安市雁塔区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员赵侃出庭支持抗诉，原审被告人柯某及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：（一）挪用资金罪。2010年6月至2012年6月，被告人柯某利用其担任坚瑞公司销售六区湖南办事处销售业务员，负责湖南区域销售业务的职务便利，向湖南中天屹科技有限公司刘某销售该公司JR落地式气溶胶、DKL落地式气溶胶，收取货款及预付款共计人民币173765元未交回公司，用于个人消费等。2013年5月15日，柯某被抓获归案。在审理期间，被告人柯某的家属自愿将退赔款交至法院。
（二）伪造公司印章罪。2012年10月10日，柯某私自伪造“坚瑞公司合同专用章”与湖南顺天建设集团有限公司娄底移动经济开发区分公司综合楼项目部签订消防工程合同。经鉴定，“娄底移动经济开发区分公司综合楼工程消防工程承包合同”最后一页乙方处所盖“坚瑞公司合同专用章”印文与样本对应印文不同一，系伪造。
原审法院证明上述犯罪事实的证据有报案材料、立案决定书、户籍证明、拘留证、逮捕证、抓获经过、坚瑞公司和广州绿荫消防科技有限公司营业执照及组织机构代码证与公司章程、广州绿荫消防科技有限公司及坚瑞公司提供的柯某入职登记表、任职证明、坚瑞公司发货证明材料、坚瑞公司审计部制作的审计报告、刘某和柯某招商银行账户明细、坚瑞公司提供的银行凭证及收款凭证、坚瑞公司出具的情况说明及出货通知单、汇款凭证、收款凭证、物流托运凭证及收货确认单、坚瑞公司应收账款管理制度、坚瑞公司提供的柯某向公司书写的“黄花机场付款情况”、娄底移动经济开发区分公司综合楼工程消防工程承包合同、陕西省西安市公安司法鉴定中心出具的（陕）公（西）鉴（文）字（2014）023号鉴定文书证明、证人许某、刘某、李某、张某、徐某、詹某、卓某、董某、曾某等证人证言及被告人柯某的供述及辩解等，据此，原审法院认为被告人柯某作为坚瑞公司销售业务员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。故依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百八十条第二款、第六十一条、第六十九条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人柯某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年又十个月，犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑十个月，数罪并罚决定执行有期徒刑二年又三个月；在案退赔款173765元依法发还坚瑞公司。
西安市雁塔区人民检察院抗诉认为，柯某隐瞒已收回部分货款、更换电话号码，有意逃避公司催要货款，在收到湖南顺天建设集团娄底移动经济开发区综合楼项目部30万余元工程款后，有能力归还公司货款而拒不归还，其行为应以职务侵占罪论处，原审判决却认定被告人柯某犯挪用资金罪，系法律适用错误，导致量刑畸轻；原审判决未对起诉书指控的200元航插及7200元DKL牌气溶胶灭火装置的犯罪数额进行认定，属于事实认定错误；原审判决认定被告人家属退赔款的相关证明材料未经法庭质证，严重违反了法定诉讼程序，影响案件的公正判决。
西安市人民检察院支持抗诉认为，西安市雁塔区人民检察院提出的抗诉理由成立，原审判决认定被告人柯某犯挪用资金罪，系法律适用错误，依法应予纠正。
原审被告人柯某辩称，他没侵占公司货款的故意，也没有逃避公司催要货款，只是将公司货款挪用给自己承包工程雇佣的农民工发工资；2012年年底，他回家的路上将手机丢失，无法在老家补办外地的手机卡，但公司可以通过QQ和老家的电话等途径联系他；他的行为属于挪用资金，服从一审法院判决，请求二审法院维持原判。
原审被告人柯某的辩护人提出，柯某在个人承包工程急需要资金周转时，挪用了单位的货款，后因工程亏损未能及时退还公司货款，柯某的行为客观上不可能改变公司货款的所有权，主观上没有非法占有公司货款的故意，故柯某的行为符合挪用资金罪的构成要件；柯某家属将173765元退到一审法院，一审法院也出具了案款收据，退款是客观存在的事实，二审庭审时检察机关对退款事实和证据没有异议，退款的收据是否经过庭审并没有影响到案件的公正审判。因此，检察机关抗诉理由不能成立，请求二审法院裁定驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，（一）伪造公司印章罪。原审判决认定被告人柯某伪造“陕西坚瑞消防股份有限公司合同专用章”的事实清楚，证据确实、充分，并有经原审法院庭审质证、认证的证据证实。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。
（二）挪用资金罪。2010年6月至2012年6月，被告人柯某担任坚瑞公司销售六区湖南办事处销售业务员，负责湖南区域销售业务，2012年6、7月份柯某离开公司。柯某任职期间，向湖南中天屹科技有限公司刘某销售了该公司JR落地式气溶胶、DKL落地式气溶胶，刘某陆续向柯某支付货款24万余元，柯某先后向公司转款69860元，将173765元未按规定交回本公司挪作他用，超过三个月未归还。在一审法院审理期间，被告人柯某的家属自愿将退赔款交至西安市雁塔区人民法院。
认定上述事实的证据有：
1、报案材料、立案决定书及抓获经过等证据证明，坚瑞公司员工报案称该公司下设的湖南办事处业务员柯某将公司货款29万余元侵占，后又报案称柯某使用伪造的坚瑞公司印章，与湖南顺天建设集团有限公司签订消防工程合同。西安市公安局高新分局对柯某挪用资金案及伪造公司印章案立案侦查，于2013年5月15日在湖南长沙火车站将柯某抓获。
2、坚瑞公司、广州绿荫消防科技有限公司营业执照、组织机构代码证、公司章程证明，广州消防科技有限公司系坚瑞公司的全资子公司。
3、广州绿荫消防科技有限公司、坚瑞公司提供的柯某入职登记表、任职情况证明，柯某于2008年7月应聘于广州绿荫消防科技有限公司，任职销售业务员；2010年3月调入坚瑞公司销售六区湖南办事处，任职销售业务员至2012年7月，负责湖南区域销售业务。根据公司工资管理制度及费用报销制度，柯某任职期间的工资所得均已按时发放。
4、刘某、柯某招商银行账户明细、坚瑞公司提供的银行凭证及收款凭证证明，2011年3月27日至2012年4月6日，刘某向柯某以转账的形式支付货款221500元；柯某向坚瑞公司汇款69860元。
5、出货通知单、汇款凭证、收款凭证、物流托运凭证、收货确认单证明，该公司向刘某销售货物情况及柯某向该公司汇款情况。
6、坚瑞公司出具的情况说明证明，该公司在无法判别每笔销售货款对应哪一笔销售业务的情况下，按照发生时间相近原则，将销售货款和销售业务做了对应，实际上是否对应都不影响最终的累计销售欠款金额。
7、柯某向坚瑞公司出具的关于黄花机场（湖南省中天屹科技有限公司）付款情况说明证明，柯某承认收取湖南中天屹科技有限公司货款，并将其中69860元上交公司，其余货款因黄花机场项目未能通过验收未收回，隐瞒了部分已收回货款被其使用。
8、坚瑞公司应收账款管理制度证明，该公司销售人员必须严格遵守公司财物制度，未经公司书面授权不得收取现金货款，经授权收取现金货款的应在15日内交回公司；销售人员全权负责对经手赊销业务的应收财款回收，销售人员对所有逾期应收账款说明理由。
9、陕西省西安市公安司法鉴定中心出具的（陕）公（西）鉴（文）字（2014）023号鉴定文书及娄底移动经济开发区分公司综合楼工程消防工程承包合同证明，2012年10月10日，柯某冒用坚瑞公司名义与湖南顺天建设集团有限公司娄底移动经济开发区分公司签订消防工程承包合同，合同约定总价款52万元包工包料，按照工程进度分期付款。
10、证人刘某的证言证明，他向坚瑞公司柯某支付现金21500元，转账221500元，还欠11150元。
11、证人李某（坚瑞公司员工）的证言证明，2010年6月5日，柯某与湖南中天屹科技有限公司业务员刘某谈了一笔业务，价格21500元，刘某支付了21500元现金货款。
12、证人张某（坚瑞公司销售六区负责人）的证言证明，2012年6月，在对账过程中发现业务员柯某的账面有问题，柯某销售的货款没有及时到账，他就和刘某进行了核实，刘某称已经将240500元货款交给了柯某，但是柯某始终不承认已经收到货款，并且写了一个书面说明，内容是说“因工程未验收，甲方未付款”。2012年6月柯某曾提出辞职，但一直没有提交辞职报告或办理离职手续。2012年7月底8月初，他再次去找柯某，让柯某尽快收回货款，柯某承认和别人合伙做工程挪用了这笔货款，没办法还给公司。9月时柯某跟他见面谈这个事情，柯某说手头没钱，几天后就有了，可以还。到11月份柯某就不和他见面了，给柯某打电话偶尔能联系上，柯某还说几天内就还钱，一直拖着。到了2012年12月份，他已经联系不上柯某了。
13、证人徐某（坚瑞公司财务部总监）的证言证明，公司的应收账款管理制度是从2008年3月10日开始执行的，适用于公司所有的销售业务。根据公司规定，在原则上，业务员不能私自收取货款，应由买方将货款直接存入公司账户，在实际工作中，个别业务员会因为特殊情况收取货款，这种情况下，公司规定业务员必须在15日内将货款交还给公司。
14、证人董某（湖南顺天建设集团有限公司娄底移动经济开发区分公司综合楼项目部项目经理）的证言及支付人工费的证明材料证明，他共向柯某支付了346000元，320000元是按照柯某要求由曾某转账给他老婆盛丹丹，6000元按柯某要求支付给柯某雇用的工人，还有20000元他联系不到柯某就给了柯某雇用的工人。
15、证人曾某（湖南顺天建设集团有限公司娄底移动经济开发区分公司综合楼项目部出纳）的证言及银行交易明细证明，按照柯某的要求，分三次向盛丹丹转账320000元，代柯某支付工人工资6000元。
16、被告人柯某对上述事实供认不讳。
17、西安市雁塔区人民法院案款收据证实，2014年12月31日柯某家属向雁塔区人民法院转账刑事案款173765元。
本院认为，原审被告人柯某作为坚瑞公司销售业务员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪；原审被告人柯某伪造公司印章，其行为又构成伪造公司印章罪，依法应予数罪并罚。
对于西安市雁塔区人民检察院及西安市人民检察院的抗诉意见，经查，1、柯某从2010年6月至2012年6月负责坚瑞公司湖南区域销售业务期间，其收取并上交的货款与销售合同金额并不能一一对应，而坚瑞公司实际结算形式是与销售人员进行结算，但因该公司在销售和财务环节中存在管理疏漏，长达一年多时间未向柯某催收货款，柯某利用公司管理漏洞及负责销售工作职务上的便利，收取经手货款挪作他用，此节，张某的证言和坚瑞公司的财务审计资料及被告人柯某的供述均能证明。2012年6、7月份柯某离开坚瑞公司时，柯某对经手销售货款大部分没有交回公司被其使用的事实是认可的，虽然柯某隐瞒了已收回17万余元货款的事实，但柯某对拖欠公司262140元货款（包括17万余元及尚未收取的货款）的事实是承认的，其隐瞒行为未能改变17万余元货款的所有权，亦不能证明柯某有将公司货款非法占为己有的主观故意。卷内证据不能证明柯某是为隐瞒行踪而更换电话号码，且不能排除柯某与公司之间尚有其他联系办法，不足以证明柯某有非法占有的目的。2012年11月14日至2013年5月15日柯某归案，湖南顺天建设集团娄底移动经济开发区综合楼项目部共向柯某转款30万元，现有证据不能证明该30万元是柯某所获收益还是用于施工或购进材料或支付其工人工资，不能以柯某收到30万元即主观判断柯某有能力归还而不归还。故本案证明柯某主观侵占公司货款的证据不足。2、坚瑞公司出具的情况说明证明，该公司报案材料和审计报告中，在无法判别每笔销售货款对应哪一笔销售业务的情况下，按照发生时间相近原则将销售货款和销售业务做了对应，实际上是否一一对应均不影响最终的累计销售欠款金额。结合卷内坚瑞公司销售合同金额及收取货款凭证等证据，在无法按照检察机关指控的每一宗犯罪事实来准确判别柯某的具体犯罪事实的情况下，原审法院以柯某已收回货款减去已交给公司货款的差额来计算柯某实际挪用资金数额，符合客观事实。3、柯某向西安市雁塔区人民法院退赃款173765元是客观存在的事实，且二审庭审期间，检察机关对该证据并未提出异议，本院予以确认。故检察机关的上述抗诉理由均不能成立，本院不予支持。对于原审被告人柯某及其辩护人提出请求维持原判的意见，本院予以采纳。原审判决认定被告人柯某的基本犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜 锐
代理审判员 杨海明
代理审判员 田广明
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 王 梦