广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民二终字第72号
上诉人（一审被告、反诉原告）：桂林金色家族实业发展有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市。
法定代表人：翟湘林，总经理。
委托代理人：汪立红，该公司员工。
委托代理人：秦霞，广西诚瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：桂林市泰泽建筑工程有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市。
法定代表人：赵传平，执行董事。
委托代理人：吕宏科，广西九宇律师事务所律师。
一审第三人：凌友良，无固定职业。
一审第三人：汪正南，无固定职业。
一审第三人：许海友，无固定职业。
上诉人桂林金色家族实业发展有限公司因与被上诉人桂林市泰泽建筑工程有限公司、一审第三人凌友良、汪正南、许海友装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第685号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月8日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人桂林金色家族实业发展有限公司的法定代表人瞿湘林及其委托代理人秦霞、汪立红，被上诉人桂林市泰泽建筑工程有限公司的委托代理人吕宏科，一审第三人凌友良、汪正南、许海友均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年9月8日，原告桂林市泰泽建筑工程有限公司（下称泰泽公司）与被告桂林金色家族实业发展有限公司（下称金色家族公司）签订《员工酒店公寓装修工程施工合同》一份，约定：甲方（被告）将位于桂林市二环路桂林金色家族实业发展有限公司酒店公寓楼的装修改造工程（包括部分水电安装与装饰工程），以包工包料的方式，交由乙方（原告）承包施工，工期为70天（即从2011年9月8日起至2011年11月18日止）；甲方委派刘革清为原告驻工地代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责；乙方委派凌友良担任本工程乙方代表，行使合同约定的权利，履行合同约定的职责，并可委派有关具体管理人员，该类人员应为负责工程人员，承担乙方部分权利和职责，委派人员如有权签证，则需乙方代表的书面通知明确其权限和范围；工程完工验收合格后15天内，乙方向甲方提交结算资料，甲方在六个月内审核完毕，双方共同核算，即为本工程的最终造价。工程由乙方垫支施工，经甲乙双方核实完成30%的工程量，甲方第一次支付工程总价款的20%给乙方，工程量完成至60%时甲方再支付工程总造价20%，工程量完成至90%时甲方支付乙方工程总造价25%，工程竣工验收甲方再支付工程总造价10%，余款待工程竣工验收结算后半年内结清，留5%的保修金待保修期满后退还；因重大设计变化、甲方原因或不可抗力的自然灾害以及连续八小时的停电、停水影响乙方按原计划正常施工的情况发生时，经甲方代表签证认可，工期相应顺延，乙方不承担因此而造成的延期竣工和延期交付使用的违约责任，且乙方承诺不因工期延误而向甲方索赔，非上述原因延误工期，乙方按以下条款向甲方交纳工期违约金：（1）乙方总工期达不到本合同要求，则每拖一天，乙方向甲方交纳违约金为工程造价的百分之一；（2）以上各项违约金总额不超过全部履约保证金；（3）除交纳工期违约金外，甲方有权采取必要的赶工措施，因赶工而发生的措施非由乙方承担。合同签订后，原告垫支进场进行施工，被告按时支付第一笔工程款。2012年8月29日，原、被告双方签订《补充协议》一份，约定：一、金色家族酒店公寓楼因各种原因甲方（被告）同意将竣工时间延期在二0一二年十月一日竣工并交付使用。二、门厅大堂及酒店前台甲方委托乙方（原告）设计施工，以“简约、时尚、园林、水艺”的风格，突出大厅的美观大方。三、除三楼餐厅橱柜、餐桌、三至八楼的电视机、空调、空气能、消防系统、监控系统、家具、床、电梯等项目外，其余各种配套工程及设施由乙方完善。如乙方未按要求完成，甲方有权对乙方扣付工程款，并追究违约责任，以合同金额的双倍追究违约金。四、楼顶广告、门厅广告，楼层的导向指示牌，门牌，房间内的衣柜的标示牌，温馨提示牌，警示标示，消防标示必须以体现金色家族的企业形象、风格，确保质量，由乙方设计安装。五、八楼顶的钢架、彩钢瓦、雨棚委托乙方请专业设计单位设计，乙方施工、确保安全。七、门厅前的水泥地坪改为青石地板或麻石地板。乙方在施工期间造成的水泥地面破坏的由乙方负责修补，并达到验收标准。八、甲方同意对金色家族酒店公寓楼在施工验收前增加工程款50万元给乙方，由乙方负责完成除“第三款”项目外的全部工作，在2012年9月1日甲方支付叁拾万元，在2012年9月中旬再支付壹拾万元，待验收合格并当日再支付壹拾万元。九、工程竣工验收后，由乙方完成隐蔽记录，装修工程竣工图，交由甲方审查签字后，乙方以竣工施工图，工程签证为依据做出工程结算书，由甲方指定审计部门对结算书进行审计，乙方共同配合，在审计结算甲乙双方认定后，甲方在半年内支付完成余下款项（留5%的保证金壹年内退还）。由乙方开具工程发票作为结算缴税的合法凭证，甲方也可为乙方代扣代缴，扣除税率，须经乙方同意认可。十、甲乙双方在应共同配合对金色家族酒店公寓的装修建设，双方不以任何理由、借口违反补充协议之条款，如因甲方原因给乙方造成损失的由甲方承担违约责任，并双倍补偿乙方损失，反之因乙方原因则由乙方承担违约责任并双倍补偿甲方损失，甲方并有权拒付余下的工程款作违约金处理。2012年12月22日，原、被告再次签订《备忘录》一份，约定：乙方（原告）在2013年1月5日将公寓酒店交甲方（验收）并交付使用。如验收达不到要求，乙方无条件返工修整。在2013年1月10日前一次验收通过，如验收不合格，甲方可拒收房屋，并处罚金伍拾万元。乙方交付房屋符合验收的标准，甲方于次日内支付伍拾万元给乙方，并由乙方编好结算书交甲方移交给审计单位进行审计。2013年4月5日，原告以《工程联系函》的方式通知被告验收，《工程联系函》载明“贵单位与我公司签订的公寓酒店装修合同，于2013年1月20日已竣工，特此谨请：请贵公司正常验收；2、请贵公司按合同约定拨付工程款；3、付款请拨到我公司账户；开户行：浦发银行桂林支付，开户名称：桂林市泰泽建筑工程有限公司，账号：41×××40，如拨付到其他任何个人账户，我公司不认可收入该工程的工程款。敬请配合！”同日，原、被告双方对金色家族公寓酒店装修工程进行验收，验收结果为合格。2013年5月5日，原、被告双方签订《金色家族桂林公寓工程项目补充合同》一份，约定：原合同约定工程结算定额是按广西现行定额，现双方同意按湖南省现行定额结算，其余按原告合同约定条款不变。2013年9月10日，湖南兴泰工程造价咨询有限公司对桂林金色家族公寓酒店改造装修工程经审定工程总造价为278万元。在施工过程中，原告收到被告支付的工程款200.538万元，其中原告泰泽公司收到工程款72万元（含桂林市劳动局转付的10万元），第三人凌友良收到52万元，第三人汪正南收到工程款49万元，第三人许海友收到25万元，被告直接支付给桂林兴城门业有限公司室内套装门款25380元。原告出具给被告的增值税发票价值为84万元，出具给被告的收款收据价值为112万元，第三人凌友良个人向被告借款20万元。由于原、被告双方对已付工程款争议较大，故原告诉至该院，提出前述诉讼请求。
一审法院经审理认为：本诉争议焦点为：（一）、合同效力问题；（二）、对被告金色家族公司实际欠付工程款问题；（三）、质量保证金返还问题；（四）、逾期支付工程款的利息计算问题。
争议焦点一、原、被告双方签订的《员工酒店公寓装修工程施工合同》、《补充协议》、《备忘录》均是双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。依法成立的合同受法律保护，当事人应遵循诚实信用原则，依照约定履行自己的义务。
争议焦点二、桂林金色家族公寓酒店改造装修工程经湖南兴泰工程造价咨询有限公司审定工程总造价为278万元。原告开具的发票和收据的总金额为1985380元（含门套款），而原告及第三人实际收到被告支付的工程款为200538元（含门套款），总工程造价－已付工程款=774620元，故原告要求被告支付工程款的部分诉讼请求，该院予以支持。被告以原告出具的发票和收款收据，及其转账给原告的凭证作为已支付工程款的凭证，与事实不符，该院不予采信。被告主张凌友良向其的借款20万元，与本案无关，本案中不予处理。被告关于已支付工程款2555380元的答辩意见，没有事实依据，该院不予采信。
争议焦点三、根据《建设工程质量管理条例》第四十条第三款的规定：“建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”。原、被告双方在《补充协议》约定，在工程结算后，被告在半年内支付剩余的工程款，留5%的保证金一年内退还。因原、被告双方委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司结算的时间为2013年9月10日，故被告应于2014年9月9日前将质保金退还原告。被告辩称，因原告没有按法律规定的期限提交变更申请书，应另案提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提起反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理，人民法院应当合并审理”，故被告的辩解理由不能存立，该院不予采信。
争议焦点四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因原、被告双方签订的《补偿协议》，约定在审计结算后，原告在半年内支付完剩余款项，故被告应于2014年3月9日将工程款635620元（应付工程款774620元-5%的质保金139000元=635620元）支付给原告；被告应于2014年9月9日支付完剩余的质保金139000元。但被告没有按合同约定的时间支付工程款，应当向原告支付逾期付款的利息，但因双方没有约定利息计算方式，应参照中国人民银行同期贷款利率分段计付。
反诉的争议焦点：反诉被告是否因逾期竣工构成违约。
根据原、被告双方签订《员工酒店公寓装修工程施工合同》，约定的工程造价为60万元，工期为70天，但因工程量的增加，致使双方多次延长竣工期限，且从工程合同造价与鉴定结论对比判断，确有合同外工程存在。反诉原告在本案诉讼之前也未提出工期延误的问题，应认定反诉原告同意因工程量的增加相应的顺延工程竣工期限，故反诉被告不存在违约逾期延竣工。因此，反诉原告要求反诉被告支付逾期竣工违约金，缺乏事实根据，该院不予支持。
综上，为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款、《建设工程质量管理条例》第四十条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告桂林金色家族实业发展有限公司支付原告桂林市泰泽建筑工程有限公司工程款774620元及利息（利息计算：以工程款635620元，从2014年3月10日起至2014年9月9日止，按中国人民银行同期贷款利息分段计付；以工程款774620元，从2014年9月10日起至判决生效确定支付之日止，按中国人民银行同期贷款利息分段计付）；二、驳回原告桂林市泰泽建筑工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回反诉原告桂林金色家族实业发展有限公司的反诉请求。本案收取案件受理费13838元（原告已预付本院），反诉费收取2818元，合计16656元。由原告负担2292元，被告负担14364元。
上诉人桂林金色家族实业发展有限公司不服一审判决，上诉称，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，上诉人与被上诉人双方签订的《员工酒店公寓装修工程施工合同》无效，被上诉人不是本案适格原告。二、上诉人已实际向被上诉人及本案的实际施工人支付2555380元的工程款。《原告工程款收取明细表》的凌友良部分1-5项中，可知2013年1月10日1.61万元、2013年1月11日一次3.39万元，一次5万元、2013年1月20日两次5万元，均应属于代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的法律行为，该款项应认定为工程款。三、上诉人依法无须向被上诉人支付保证金。依据《建设工程质量管理条例》第四十二条第二款、第三款、第四款，分别对房屋不同部位的质保期做了明确规定。上诉人与被上诉人双方在合同中质量保证金为一年的约定违反上述规定，按现定验收合格时间为2013年4月5日，因此，质量保证期未到期，不需支付质量保证金。四、上诉人有权依约代扣税款。合同约定，由乙方开具工程发票作为结算缴税的合法凭证，甲方也可为乙方代扣代缴，扣除税率，须经乙方同意认可。双方这一规定未违背法律的强制性规定，对双方均有约束力，上诉人有权依合同扣缴176700元的税款。五、被上诉人在施工过程中明显逾期竣工，构成违约。由于存在合同外施工的情况，上诉人与被上诉人才会再次签订补充协议，同时在签订补充协议时被上诉人肯定预料到剩余的工程量和仍需的施工时间，被上诉人辩称是上诉人违约在先，却未能举证证明，上诉人的一审反诉合法合理，人民法院应予支持。综上所述，一审认定事实不清、证据不足、适用法律不当，明显偏袒被上诉人，请求二审法院依法查明事实，依法改判为上诉人无需支付原告费用及支持上诉人的一审反诉请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人桂林市泰泽建筑工程有限公司辩称，一、双方签订的《员工酒店公寓装修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，被上诉人是适格的原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，即使双方签订的合同无效，但因双方已对工程进行了竣工验收合格，及经第三方出具的双方都认可的结算报告，被上诉人的诉请也应得到支持。二、一审法院认定上诉人实际支付给被上诉人的工程款数额，事实清楚，并无不当。上诉人支付工程款给被上诉人的习惯是：先由被上诉人开具收据给上诉人，上诉人再将该收据交给湖南总部的法定代表人签批，签批后交给财务付款。上诉人提交的被上诉人出具的收据及发票并不能证明被上诉人实际收到的工程款。三、质量保修期可以进行约定，并不违反效力性的禁止性规定，理应认定双方约定一年的保修期为有效约定。四、上诉人无权代扣税款。被上诉人有应当依法开票向国家缴税的，上诉人扣掉上诉人的税款后，被上诉人也要开票另行缴税，上诉人扣掉税款的行为导致因一笔业务产生两笔税费，约定的内容不当。五、上诉人并未违约。《员工酒店公寓装修工程施工合同》约定的工程量为60万元、《补充约定》约定的工程量为50万元，其后未再对工程量进行约定，而实际的工程量为278万元，超出约定的一倍多，合同外工程量的巨大增加，理应顺延工程竣工期限。综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
一审第三人凌友良、汪正南、许海友辩称，一审判决事实清楚，请求维持原判。
二审审理期间，上诉人向法庭提交一份汪正南与许海友出具的《申明》，用以证明汪正南、许海友与被上诉人存在挂靠关系。庭审中上诉人出具的该份证据为复印件，且汪正南陈述这份《申明》是上诉人说要给付其工程款，所以要汪正南与许海友签字。该份《声明》系复印件，且该份《申明》仅是由汪正南与许海友单方出具的，不能充分证明上诉人的主张，故本院对上诉人的证据均不予采纳。
上诉人对一审查明的事实“在施工过程中，原告收到被告支付的工程款200.538万元，其中原告泰泽公司收到工程款72万元（含桂林市劳动局转付的10万元），第三人凌友良收到52万元，第三人汪正南收到工程款49万元，第三人许海友收到25万元，被告直接支付给桂林兴城门业有限公司室内套装门款25380元。原告出具给被告的增值税发票价值为84万元，出具给被告的收款收据价值为112万元，第三人凌友良个人向被告借款20万元”有异议，认为其实际给付被上诉人的费用应为2555380元。但因其提供的证据不能充分证明其主张，故本院对上诉人该异议不予采纳。
一审查明的事实属实，本院依法对一审查明的事实予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的合同及备忘录的效力问题；2、上诉人欠付工程款问题；3、上诉人是否需要向被上诉人支付质保金；4、上诉人反诉的违约金的请求是否有事实及法律依据。
关于上诉人与被上诉人签订的合同及备忘录的效力问题。本院认为，上诉人金色家族公司作为一方当事人与另一方当事人被上诉人泰泽公司签订的《员工酒店公寓装修工程施工合同》、《补充协议》、《备忘录》均是双方真实意思表示，且内容不违反法律行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。依法成立的合同受法律保护，当事人应遵循诚实信用原则，依照约定履行自己的义务。上诉人主张被上诉人不是适格原告，与本案审理查明的案件事实不符，故上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人欠付工程款问题。桂林金色家族公寓酒店改造装修工程经湖南兴泰工程造价咨询有限公司审定工程总造价为278万元。上诉人诉称已实际向被上诉人及本案的实际施工人支付2555380元的工程款，但未能提供其实际支付2555380元工程款的有效支付凭证。上诉人支付工程款的习惯是：先由被上诉人开具收据或发票给上诉人，上诉人再将该收据交给湖南总部的法定代表人签批，签批后交给财务付款，支付权在财务。上诉人提交的被上诉人出具的收据及发票并不能充分证明被上诉人实际收到了工程款。上诉人以被上诉人出具的发票和收款收据，及其转账给被上诉人的凭证等为证据证明其已经支付工程款，但上诉人所提供的证据与本案审理查明的工程款实际给付的事实不符，本院不予支持。上诉人主张《工程款收取明细表》的凌友良部分1-5项中，2013年1月10日1.61万元、2013年1月11日一次3.39万元，一次5万元、2013年1月20日两次5万元，应认定为工程款。本院认为，一审第三人出具给上诉人的收据等均有被上诉人泰泽公司盖章认可，而2013年1月7日的《借款单》上仅有凌友良的签字，且该款是否用于该工程用途不明，应视为其个人借款。上诉人的这一主张因其未提供证据证明，故本院不予支持。上诉人主张按合同规定其有权代扣税款。本院认为涉讼合同第九条规定：“由乙方开具工程发票作为结算缴税的合法凭证，甲方也可为乙方代扣代缴，扣除税率，须经乙方同意认可”，但上诉人未经被上诉人同意即自行扣除税款，违反合同约定。另，本案涉讼工程项目所在地为桂林市，依照税法的相关规定，由此发生的相关税费，应当向桂林市税务机关缴纳。上诉人以其向湖南省相关税务部门缴纳的本案涉讼工程项目有关税费，不符税法规定，亦导致二次纳税，故，本院不予支持。
关于上诉人是否需要向被上诉人支付质保金的问题。本院认为，虽然《建设工程质量管理条例》第四十二条第二款、第三款、第四款，分别对房屋不同部位的质保期做了明确规定，上诉人与被上诉人在本案涉讼合同中约定工程质保期为一年，该约定是合同双方当事人合意的结果，也是自行处置权利的表现，没有违反法律、行政法规的禁止性规定。故，上诉人自行与被上诉人双方在合同中约定质量保证金为一年的条款有效。上诉人自认验收合格时间为2013年4月5日，因此质量保证期早已到期，应依合同向被上诉人支付质量保证金。
关于上诉人反诉的违约金的请求是否有事实及法律依据的问题。上诉人主张被上诉人逾期竣工，构成违约。通过上诉人与被上诉人双方签订的《员工酒店公寓装修工程施工合同》、《补充协议》及《备忘录》，约定的工程造价不到200万元，离双方均认可的工程总造价278万元，差距甚大，从工程合同造价与鉴定结论对比判断，确有合同外工程存在。上诉人未能提供证据证明双方对该合同外工程的竣工期限有约定，故，本院认为因工程量的增加相应的顺延工程竣工期限与事实相符。上诉人要求被上诉人支付逾期竣工违约金，缺乏事实根据，本院不予支持。
综上，一审判决事实清楚，程序合法，适用法律实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16656元，由上诉人桂林金色家族实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑文波
审 判 员 朱孟儒
代理审判员 曾 妤
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 聂思祺