黑龙江省海林市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海商初字第414号
原告李勇玫，女，1969年7月17日出生，汉族，无职业。
委托代理人吴红伟，黑龙江宏硕律师事务所律师。
被告李霞，女，1975年8月6日出生，汉族，无职业。
委托代理人张齐林，黑龙江森林律师事务所律师。
被告ＸＸ飞，男，1990年9月14日出生，汉族，无职业。
原告李勇玫与被告李霞、ＸＸ飞民间借贷纠纷一案，本院于2014年8月7日立案受理，于2014年9月23日裁定由简易程序转为普通程序，依法组成合议庭，于2014年11月14日、2014年12月15日、2015年7月30日、2015年10月28日公开开庭审理了本案。原告李勇玫及其委托代理人吴红伟，被告李霞及其委托代理人张齐林、被告ＸＸ飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李勇玫诉称，2012年11月23日，被告李霞向原告借款40万元，口头约定月利息3分，未约定还款期限，并由被告ＸＸ飞承担连带保证责任。借款后，被告按照约定向原告每月支付利息，但从2014年4月份开始被告未履行支付利息义务。现原告要求被告李霞偿还借款本金40万元、利息3万元，被告ＸＸ飞承担连带保证责任，本案的诉讼费用由被告承担。
被告李霞辩称，原、被告之间是否存在民间借贷法律关系，应由原告提供的证据予以说明。
被告ＸＸ飞与被告李霞的答辩意见相同。
结合各方分歧意见，确定本案的争议焦点为：借贷关系是否成立，被告应否承担偿还责任。
审理中，原告为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、借条1份。证明被告李霞于2012年11月23日向原告借款40万元，未约定还款期限，被告ＸＸ飞作为保人对该借款承担保证责任。
被告李霞对该证据的形式要件没有异议。该笔借款当时确实收到，但该借款后期已经偿还。
被告ＸＸ飞表明借条上的名字是本人签写，但该借款已经偿还。
证据二、中国银行对账单1份。证明借款40万元来源于原告在中国银行海林支行支取现金43万元。取款时间与欠条书写的时间相对应。
被告李霞对该证据的形式要件没有异议。但该笔款同日转入又转出，金额没有变化，不能证明原告将该款借给了本案的被告。
被告ＸＸ飞质证意见同被告李霞。
证据三、录音1份。证明：1、原、被告之间借款约定月利息3分，录音中的“李雪”就是本案原告李勇玫；2、被告通过银行汇款三次偿还欠款，一次15万元，一次20万元，一次30万元，原告给被告抽出了两张合计65万元的欠条；3、截止到2013年10月3日被告共欠原告借款本金408.5万元。
被告李霞对该证据有异议。这个录音是我说的话，但是我们之间的账太多了，原告说我欠她408.5万元，给了65万元，但是原告没有给我抽条，只是口头上说的，我没有摸现金，原告问我的时候我不确定，我外甥ＸＸ飞那里经办了一部分，我录音中的嗯，意思就是想一想，我不止给了原告65万元。
被告ＸＸ飞质证意见同被告李霞。
证据四、借款合同及保证担保合同各1份。证明高会民在海林市银通小额贷款有限责任公司（以下简称银通公司）贷款，银通公司为保证贷款偿还有保障，便要求高会民将商品房住宅及车库各一套开具给被告ＸＸ飞，然后以被告ＸＸ飞的名义在银通公司签订了借款合同，由原告李勇玫的爱人楚天有及证人安冬明和被告李霞作为保证人，履行贷款手续。手续履行完毕后，由被告李霞和ＸＸ飞将高会民的借款汇入原告账户31.02万元，再由原告转交给高会民，该借款合同和保证合同有证人证言及高会民每月偿还利息0.99万元的三张票据相互印证，原告证明的问题客观存在。
被告李霞对该证据的形式要件没有异议。该借款合同的借款主体是被告ＸＸ飞及保证合同中相关的保证人，但该合同与本案不具有任何的关联性。该借款合同和保证合同体现了借款实际情况和权利义务关系，不能证明原告所要待证的问题。所以，该借款合同所产生的法律关系不应该混在本案中，如果因该借款产生纠纷，厉害关系人可以通过另案诉讼来解决。
被告ＸＸ飞未质证。
证据五、证人安冬明证人证言1份。证明2013年9月25日，被告向原告汇款的31.02万元，不是被告偿还原告的借款本金或利息，而是案外人高会民在银通公司的借款，由银通公司委托被告将该借款汇至原告卡内，再由原告转交给高会民。
原告对证人证言中提到的汇款33万元有异议，对其他内容没有异议。高会民在银通公司的借款是上打息，汇款金额是按照借款期限直接将利息部分扣除。
被告李霞对证人证言内容有异议。证人是原告的朋友，所述内容不真实，通过证人庭审陈述也能证实其所述内容不真实。证人所谓的贷款是银通公司发生的贷款合同纠纷，但证人说款项是被告李霞汇给原告的，被告从没有通过被告的银行卡汇给高会民贷款的款项。证人所要证明的时间有误，2013年9月25日的汇款不是高会民的贷款，而是还借款，但该证人所陈述的借款时间是2013年12月，也就是说证人所指的贷款款项是在被告偿还给原告31.02万元之后，不是一笔钱。该证人不清楚被告于2013年9月25日偿还给原告31.02万元是什么钱，不能证明原告所要证明的问题。证人所描述的是一个贷款合同关系，贷款合同关系的双方当事人应依据贷款合同的内容主张权利义务，与本案不具有关联性。如果由此产生纠纷，也应该由贷款合同双方当事人主张相关权利，应另案诉讼或通过相关程序予以解决。该证人证明收到的款项是33万元，与被告给原告的汇款31.02万元并非同一笔款项。因此，该证人所证明的问题与本案不具有关联性，不能证明原告所要证明的问题。
被告ＸＸ飞未质证。
证据六、农业银行、中国银行、农村信用社、龙江银行、邮政储蓄银行对账单及总账明细表各1份、银行回单4份。证明：1、2012年10月21日借款50万元，款项来源于原告从龙江银行提现47.4万元，余额2.6万元现金补齐；2、2012年10月24日借款25万元，款项来源于原告通过农业银行汇入被告李霞农业银行24.4万元（该笔借款被告于2013年1月28日通过农业银行汇款偿还20万元，欠条已抽回）；3、2012年10月31日借款10万元，款项来源于原告通过农业银行汇入被告李霞农业银行9.87万元；4、2012年11月23日借款30万元，款项来源于原告从中国银行提现；5、2012年11月23日借款13万元，款项来源于原告从中国银行提现；6、2012年11月28日借款15万元，款项来源于原告从龙江银行提金7.14万元、7.68万元，余款现金补足；7、2012年12月28日借款10万元，款项来源于原告通过农业银行汇入被告李霞农业银行10.92万元，（该借款被告于2013年1月20日通过农业银行汇款偿还4.5万元，2013年3月26日通过农业银行汇款偿还4.6万元）；8、2013年1月15日借款12万元，款项来源于原告从农业银行提现11.4万元；9、2013年1月18日借款4万元，现金交付（被告于2013年2月6日通过农业银行汇款偿还15万元，将2013年1月15日借款12万元及2013年1月18日借款4万元的两张欠条抽回，并给原告重新出具借款1万元欠条）；10、2013年1月30日借款30万元，款项来源于原告通过农业银行汇入被告ＸＸ飞农业银行28.25万元（该借款被告于2013年11月6日通过农业银行汇款偿还30万元，欠条抽回）；11、2013年6月11日借款35万元，款项来源于原告通过中国银行汇入被告李霞中国银行21.1万元及原告从农村信用社提现9.1万元（该借款被告于2013年10月21日通过农业银行汇款偿还15万元，于2013年11月6日通过农业银行汇款偿还20万元，欠条抽回）；12、2013年2年4日借款10万元，款项来源于原告从农业银行提现9.4万元，余款0.6万元现金补足（该款被告于2013年8月13通过农业银行汇款偿还9.9975万元）；13、2013年3月29日借款12万元，款项来源于原告从龙江银行提现11.52万元；14、2013年5月17日借款18.98万元，款项来源于原告在甘肃省汇入被告李霞农村信用社18.98万元，（以上两笔借款，被告于2013年5月28日通过农业银行汇款偿还30万元，欠条抽回）；15、2013年4月23日借款4万元，款来源于原告从农村信用社提现4万元，（该款被告于2013年6月7通过农业银行汇款偿还4万元；16、2013年4月28日借款22万元，款项来源于原告从农村信用社提现22万元。
被告对该证据有异议。1、对于证明原、被告之间存在民间借贷往来关系这一事实与本案无关联。原告称提取现金后借给了被告，没有被告出具的借据，也没有证据予以证实，原告提取的现金是怎样交付给被告的，单凭银行流水，不能证明借贷事实。原告也未能证实借款过程；2、该证据中有部分汇款汇入的并不是被告李霞名下，与本案没有关联性；3、汇入被告李霞名下的几笔汇款也不能证明原、被告之间就存在民间借贷关系，原告起诉的几笔借款不包括原告本次提交证据中涉及的往来，原告在第一次庭审时说过原、被告间以前的借贷关系已经结清。所以，原、被告间的借贷关系仅是本案诉争的由被告为原告出具现有借据的借贷关系。
被告ＸＸ飞未质证。
本院认为，被告对原告提供借条的真实性没有异议，对借条的真实性予以采信。原告提供的农业银行对账单来源合法、内容真实，对农业银行对账单的真实性予以采信。原告提供的录音中关于原、被告双方利息约定的部分有其他相关证据相佐证，对录音中证明原、被告双方借款存在利息约定的事实，予以采信。原告提供的借款合同及担保合同来源合法、内容真实，对其真实性予以采信。原告提供的证人证言因无其他相关证据予以佐证，不予采信。原告提供的农业银行、中国银行、农村信用社、龙江银行、邮政储蓄银行对账单及银行回单来源合法、内容真实，对其真实性予以采信。原告提供的总账明细表系原告单方制作，被告亦不认可，不予采信。
被告李霞为支持其主张，向法庭举证如下：
证据一、农村信用社、农业银行、龙江银行对账单各1份，银行回单6份。证明被告7次向原告汇款近80万元，本案借款40万元被告已经偿还完毕，多出本案借款的还款部分按时间先后顺序顺延偿还。其中：2013年5月8日汇款30万元，其中6.625万元是还本案借款的；2013年6月7日还款4万元；2013年6月22还款1万元；2013年8月13日还款9.9975万元；2013年8月25日还款5万元；2013年9月16日还款0.99万元；2013年9月25日还款31.02万元，其中12.4万元是借款40万元的。以上还款合计40万元。
原告对被告出示证据所要证明的问题及与本案的关联性有异议。1、该证据仅能证明被告向原告有过汇款的事实，但通过汇款的额度可以看出偿还的是利息，如2013年8月13日9.9975万元、9月16日0.99万元、9月25日31.02万元、6月22日1万元、6月7日4万元。截止2013年5月17日，被告共向原告借款28笔，分别是：2012年10月12日50万元；10月21日50万元；11月23日40万元；11月23日30万元；11月23日13万元；10月24日25万元；10月25日8万元；10月31日7万元；11月20日20万元；11月24日90万元；11月28日15万元；12月28日18万元；2013年1月15日12万元；1月18日4万元；2月18日1万元；1月30日30万；2月4日10万元；3月29日借款22万元，是原告在龙江银行支取现金17.6万元，余款现金补齐4.4万元，该借款至今未还，该款也在法院诉讼之中；2013年4月10日借款11万元，是原告通过农业银行将借款汇入被告李霞农业银行账户内；2013年3月29日借款12万元，是原告在龙江银行支取现金11.52万元；2013年4月23日借款4万元，是原告在农村信用社支取现金；2013年4月28日借款22万元，是原告在农村信用社支取现金；2013年4月20日借款5.5万元；2013年5月28日借款76万元；2013年5月17日借款18.98万元，是原告汇入李霞农村信用社账户内；2013年6月1日借款35万元；2013年7月13日借款20万；2013年10月3日借款24万元；上述借款总计687.48万元，以上借款每月产生利息20.6244万元。因此，被告以上所汇款项均是利息。被告在上次庭审时声称所还欠款是还的最早的一笔，那么在本案原告出证时却将2013年5月8日的30万元及2013年9月25日的31.02万元，分别拆开来作为偿还本案诉争的40万元不符合交易习惯及客观逻辑。综上，被告出具该证据证明偿还40万元，但没有表明偿还的利息是哪笔借款的，及偿还了多少，利息的来源没有向法庭讲清楚，所以被告证明的问题不能成立。被告在借条上书写借款45万元后又划掉了，改为借款40万元，原告在上次庭审中主张是偿还了5万元后将45万元借条改写成了40万元，再次庭审时被告回避了该部分案件事实。2013年4月5日原告再次让被告ＸＸ飞为该笔借款40万元做担保，就说明了被告没有偿还该借款。31.02万元这笔汇款不是被告偿还原告借款本金或者利息，而是案外人高会民在银通公司的借款，然后由被告ＸＸ飞将高会民借款汇入原告卡内，该31.02万元并非被告李霞汇给原告的，而是被告ＸＸ飞汇给原告的，然后由原告转交给高会民。为证明我方该质证意见客观存在，原告已申请法院到银通公司调取了相关证据。并由具体经办人安冬明出庭证明该部分案件事实。因案外人高会民至今没有偿还该笔借款，高会民当时用于抵押的一处商品房住宅楼和一处车库目前已经由银通公司实际占有，名义占有人是被告ＸＸ飞。借款时，银通公司让高会民将自己开发的白头山三区商品房住宅及车库开具到ＸＸ飞名下作为借款抵押，之后由安冬明以高会民名义向银通公司支付借款利息，该事实有安冬明出庭时向法庭出示的银通公司给高会民出具的交付利息凭证为证。
被告ＸＸ飞未质证。
证据二、调查笔录2份。证明原告认可收到了被告偿还原告的7笔借款，并且认可部分还款偿还的是本金。
原告对该证据来源没有异议，对被告证明问题有异议。调查笔录是办案人给原告所作，但原告未在该调查笔录上签字，故不能表明原告认可调查笔录的内容，被告也不能依据该调查笔录证明案件的相关事实。原、被告于2012年10月12日至2013年2月4日共发生17笔借款，分别是：2012年10月12日借款50万元；2012年10月21日借款50万元；2012年10月24日借款25万；2012年10月25日借款8万；2012年10月31日借款7万；2012年11月20日借款20万；2012年11月23日借款40万；2012年11月23日借款30万；2012年11月23日借款13万；2012年11月24日借款90万；2012年11月28日借款15万；2012年12月28日借款18万；2013年1月15日借款12万；2013年1月18日借款4万；2013年1月30日借款30万；2013年2月4日借款10万；2013年2月18日借款1万，以上借款共计17笔，金额483万元。其中有8笔借款在法院的四个案件中起诉，被告不能说清483万元产生的利息是多少，也不能说清被告是否用这7笔还款偿还了我们没有起诉的其他9笔借款。
被告ＸＸ飞未质证。
本院认为，被告提供的农村信用社、农业银行、龙江银行对账单及银行回单来源合法、内容真实，对其真实性予以采信。被告提供的调查笔录系法院工作人员在组织原、被告双方核对账目时形成，对其真实性应予采信。
被告ＸＸ飞未提交证据。
本院依职权调取海林市银通小额贷款有限责任公司副经理郭恩刚调查笔录1份。主要内容：高会民未在海林市银通小额贷款有限责任公司办理贷款。
原告对被调查人郭恩刚向法院表述高会民未在银通公司贷款的事实有异议。原告认为，如果银通公司法人向法院表述高会民没有在该公司贷款，原告予以认可。理由是：郭恩刚是副经理，法律上不能代表银通公司对外实施民事法律行为；从证据角度而言，也应当由银通公司财会人员出示证据来证实高会民没有在银通公司贷款，郭恩刚是否主管信贷业务尚不可知，其对银通公司放贷情况不见得客观知道。
被告李霞对该调查笔录有异议。被告认为，被调查人没有向法庭出示相关证据辅助证实其向法庭陈述内容的真实性。因此，该证据与原告向法庭提供的证人证言与本案不具有关联性。
被告ＸＸ飞未质证。
本院认为，该调查笔录系本院工作人员依法取得，对其真实性应予采信。
据此，结合原、被告的陈述及本院采信的证据，本案确定如下事实：
2012年11月23日，被告李霞为原告李勇玫出具借款40万元的借条1份，双方口头约定月利息3分，未约定还款期限。被告ＸＸ飞于2013年4月5日为该笔借款提供担保。
本院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期后返还借款并支付利息的合同。被告李霞向原告李勇玫借款，并出具了借据，与原告李勇玫形成了民间借贷的法律关系，应依法承担偿还借款本金及利息的义务。
2012年至2014年期间，原、被告借贷往来频繁，原告根据被告参与借贷关系身份的不同，分四个案件起诉相应被告。四个案件是基于同一法律事实产生，且原、被告均不能具体阐明每笔借款与之相对应的还款情况，本院认为，四个案件应结合原、被告的陈述及相关证据，合并计算2012年至2014年原、被告间的借款及还款情况，这样更符合借贷往来的客观规律及交易习惯。
通过原告庭审时主张的给被告诉争外汇款已达113.52万元及原、被告的陈述可以确定，2012年至2014年期间，除诉争的四个案件合计借款338万元外，原、被告间仍存在其他借贷往来。据此，本院认为，四个案件应根据庭审调查情况综合考虑被告主张已还款284.3975万元的冲抵。其中：2012年11月19日还款15万元、2013年1月28日还款20万元、2013年2月6日还款15万元、2013年2月28日还款0.14万元、2013年5月8日还款30万元、2013年6月7日还款4万元、2013年10月21日还款15万元、2013年11月6日还款20万元、2013年11月6日还款30万元，原告主张以上合计149.14万元偿还的不是本案诉争内的还款，并提供了相关证据予以证实，对该主张本院予以支持。其中：2013年9月25日还款31.02万元，原告主张此款并不是被告偿还原告的借款，因该主张原告未能提供充分证据予以证实，对该主张本院不予支持。其中：2014年3月3日还款7.45万元及2014年3月26日还款0.95万元，原告为被告出具的收条中写明的金额分别为7万元及1万元，本院认为，还款金额应以收条中写明的金额为准。为查清原、被告间借款及还款情况，本院多次组织原、被告庭前及庭审中核对账目，并形成了相应的调查笔录及庭审笔录，但随着核对账目过程的不断深入，原告对被告还款情况的主张也不断产生变化，本院认为，后期陈述更多掺杂了原告的主观因素，部分偿还本金亦或是利息情况应以原告早期陈述为主。综上，本院确认被告主张还款中的134.8575万元可冲抵诉争借款，冲抵将依据时间顺序及先还利息后还本金的原则予以计算。
经合并冲抵计算，截止2014年6月24日，本案诉争的借款本金40万元，尚欠本金163867.97元未予偿还。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。对原告主张利息过高部分，本院不予支持。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。被告ＸＸ飞作为借款保证人，应承担连带保证责任。对原告要求被告ＸＸ飞承担连带偿还责任的主张，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告李霞于本判决发生法律效力后15日内给付原告李勇玫借款本金163867.97元及利息3247.32元（从2014年4月23日按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算到2014年7月23日止），2014年7月23日以后的利息按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算至本判决确定的履行期内实际给付之日止；
二、被告ＸＸ飞对上述借款承担连带清偿责任；
三、被告ＸＸ飞对上述借款承担保证责任后，有权向债务人李霞追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费7750元，由原告李勇玫负担4727.50元，由被告李霞、ＸＸ飞负担3022.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹
江市中级人民法院。
审 判 长 杨启兴
代理审判员 蒋国彬
代理审判员 付 洁
二〇一五年十月三十日
书 记 员 王明爽