北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民终字第05228号上诉人（原审原告）中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人楼永良，董事长。委托代理人王洪艳，北京市响宇律师事务所律师。委托代理人陈立云，男，1984年1月16日出生。被上诉人（原审被告）北京中发油气投资有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路39号A单元1901。法定代表人郭志远，董事长。被上诉人（原审被告）北京昌东顺燃气有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇宏翔鸿科技孵化基地10号。法定代表人王明，执行董事。委托代理人崔智峰，北京市嘉和律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司（下称中天建设）因租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第12846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中天建设的委托代理人王洪艳、陈立云，被上诉人北京昌东顺燃气有限公司（下称昌东顺）的委托代理人崔智峰到庭参加了诉讼。被上诉人北京中发油气投资有限公司（下称中发油气）经本院合法传唤无正当理由未出庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中天建设在原审法院诉称：中天建设与中发油气签订《租赁合同》。合同约定由中发油气承租中天建设位于北京朝阳区东四环中路39号华业国际中心A座19层的房屋，房屋建筑面积929.46平方米。租赁期为2012年1月20日至2015年1月19日。合同第四条第1款约定：”房屋租金第一年按人民币5.1元／天／平方米计算，以后每年递增5%，自租赁开始日期后每12个月为一个计租年”。合同第四条第2款约定：”乙方在签订合同五日内一次性付一年的租金，到期满前十五日内付下一年度的租金。”合同签订后，中天建设按照合同约定向中发油气交付了房屋。依照上述约定中发油气应于2012年1月26日前向中天建设支付第一年度的租金1734930元。合同第五条第7款约定：”乙方直接按照华业国际中心物业管理公司的规定向华业国际中心物业管理公司支付物业管理费等”。按此约定，中发油气应向华业国际中心物业管理公司支付物业费200763元。但中发油气没有按照合同的约定向中天建设支付房屋租金和向物业管理公司交纳物业管理费。物业费由中天建设垫付。后经中天建设多次催讨，中发油气才于2O12年4月5日支付中天建设20万元租金，但仍拖欠大部分租金迟迟不予支付。为此，中天建设于2012年6月1日向中发油气致函催告其履行合同。然而，中发油气收到函件后仅仅于2012年7月3日向中发油气支付6万元租金，剩余租金及物业费至今未予支付。根据合同第六条第1款约定：”乙方逾期交纳租金、押金，每逾期一日，支付应交金额的万分之六作为违约金，逾期三十日，甲方有权解除租赁合同。”于是中天建设于2012年7月16日向中发油气送达《关于解除租赁合同、腾退房屋和承担违约责任的通知》。通知中发油气解除租赁合同，腾退房屋并向中天建设支付拖欠的租金和违约金。可是截至中天建设起诉之日，中发油气不但没有腾退房屋，也未全部支付上述款项，严重违反了合同约定。2012年9月29日，中天建设与中发油气、昌东顺三方共同签订了《协议书》。协议书确认了中发油气欠付申请人的租金、物业费及其违约金，确认了合同解除的时间。同时《协议书》约定了昌东顺自愿对中发油气欠付中天建设的全部债务向中天建设承担不可撤销连带保证责任。保证担保的范围包括主债权（租金、物业费）及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、交通费、律师费）。保证期间为主债务（租金、物业费、违约金等）全部还清时为止。《协议书》签订后，中发油气、昌东顺均没有按照协议书确定的时间履行确定的义务。中天建设认为，中天建设与中发油气双方签订的租赁合同合法有效，双方均应依照合同约定履行各自的义务，可是中发油气却严重违反合同的约定，给中天建设造成了巨大的经济损失，为了维护中天建设的合法权益，请求法院判令：1、中发油气、昌东顺向中天建设支付自2012年1月20日起至2012年12月15日止的欠付租金808940元（每日每平方米5.1元＊929.46平方米＊331天-76万）；2、中发油气、昌东顺向中天建设支付逾期支付租金违约金（以1734930元为基数，按照每日万分之六，自2012年1月26日起到实际给付之日止）；3、中发油气、昌东顺向中天建设支付逾期退还房屋违约金300000元（按照每日1万元的标准，自2012年11月15日计算至2012年12月15日止）；4、中发油气、昌东顺向中天建设支付自2012年1月20日起到2012年12月15日止的物业费184698元（每月每平方米18元＊929.46平方米／30天＊331天）；5、中发油气、昌东顺向中天建设支付逾期支付物业费的违约金（以年物业费200763元为基数，按照每日万分之五计算，自2012年1月20日起到实际给付之日止）；6、昌东顺对中发油气的给付义务承担连带赔偿责任。中发油气在原审法院未出庭亦未提交书面答辩意见。昌东顺在原审法院辩称：中天建设将昌东顺列为被告的依据即2012年9月29日的协议书是虚假的，落款丙方处加盖的昌东顺的印章不是我公司的真实印章。我方观点已经被二中院委托的北京民生物证研究所京民司鉴209号鉴定意见书认定，并经二中院查证属实。协议书第5条对我公司无任何约束力，请求不再追加我公司为被告。本案跟我公司没有关系。不同意原告诉讼请求，请求驳回原告对我公司的起诉。原审法院经审理查明：中天建设系位于北京朝阳区东四环中路39号16层A单元1901号、1902号和1903号房屋（建筑面积共计929.46平方米，下称涉案房屋）的所有权人。中天建设与中发油气签订了租赁合同，签订日期处为空白。该合同约定中天建设将涉案房屋出租给中发油气，租期自2012年1月20日至2015年1月19日；第一年租金按5.1元／天／平方米计算，每年递增5%，中发油气在签订合同5日内一次性付一年租金，到期满前15日内付下一年租金；中发油气自签订合同之日起3日内向中天建设支付10万元作为租赁押金，待租赁期满后无息退还中发油气；若中发油气拖欠租金达30日，或拖延向华业国际中心物业管理公司交付物业管理费达30日，中天建设有权终止合同，收回房屋，且不退租房押金；中发油气逾期交纳租金、押金，每逾期一日，支付应交金额万分之六的违约金；中发油气直接按照华业国际中心物业管理公司的规定向华业国际中心物业管理公司支付物业管理费等，如没有按时足额支付，应向中天建设支付应交金额的万分之五作为违约金；该合同自签字盖章并中发油气已交纳押金和一年租金后生效。2012年1月20日前，中天建设已将涉案房屋交付给中发油气。2012年6月1日，中天建设向中发油气发出了《关于要求支付租赁费用的通知函》，称中发油气于2012年2月21日支付了10万元押金，2012年4月5日支付了20万元租金，后续租金及物业费未予支付，要求中发油气于2012年6月19日前付清租金1506488.56元和物业管理费200763.36元并支付违约金，否则将解除合同。2012年7月16日，中天建设向中发油气发出了《关于解除合同、腾退房屋和承担违约责任的通知》，称经中天建设多次催告，中发油气未按照合同约定付清租金和物业管理费，根据合同约定解除租赁合同，要求中发油气自收到该通知之日起3日内搬出所承租房屋，7日内补交拖欠的租金和物业管理费，并承担违约责任和赔偿损失。中发油气于2012年7月16日收到该通知。2012年9月18日，中发油气向中天建设出具的《承诺书》，承认欠付中天建设大部分租金、物业费和违约金，承诺在2012年9月18日和2012年9月21日分别开出30万元和60万元的远期支票给中天建设，否则承诺中天建设有权封闭承租房屋，禁止人员出入，全部财务、物品、设备设施由中天建设留置、处置，将承租房屋交还中天建设处置，直到付清欠款为止。中发油气分别于2012年1月18日支付押金10万元，2012年4月5日支付租金20万元，2012年7月3日支付租金6万元，2012年8月2日支付租金20万元，2012年9月26日支付租金30万元。中天建设分别于2011年10月14日和2012年11月21日向深圳华业物业管理有限公司北京分公司支付了2011年9月1日至2012年8月31日期间的物业管理费200762.4元和2012年9月1日至2012年12月31日期间的物业管理费66920.8元。2012年12月15日，中发油气从涉案房屋搬出并将涉案房屋交还于中天建设。诉讼中，中天建设提供了2012年9月29日中天建设、中发油气和昌东顺签订的《协议书》一份，用以证明中天建设、中发油气对租赁协议的内容和中发油气的违约事实予以确认，以及昌东顺应对中发油气的欠付款项承担连带保证责任。该协议上盖有中天建设、中发油气、昌东顺公章，并载明：中天建设和中发油气双方同意并确认于2012年11月15日解除双方签订的《租赁合同》，中发油气交纳的10万元押金中天建设不予退还，中发油气于上述期限届满前搬出承租房屋并将房屋交付中天建设，中发油气逾期搬出交付房屋的，每逾期一日向中天建设支付1万元违约金，中天建设有权另行出租房屋，承租房屋内财物视为中发油气放弃所有权，中天建设有权自行处置；中天建设和中发油气双方确认截止到2012年11月15日的租金为1426740元，物业费为167958元，截止到2012年10月20日逾期交纳租金的违约金为238714元，逾期交纳物业费的违约金为28608元，上述款项合计为1862020元；中发油气截止到签订该协议之日止共计支付租金76万元，中发油气尚欠付中天建设款项合计为1102020元；中发油气承诺于2012年10月20日前支付中天建设款项60万元，中发油气逾期支付此笔款项的，则双方同意解除租赁合同的日期提前为2012年10月20日，中发油气承诺于2012年10月30日前付清欠付中天建设上述剩余全部款项，如果中发油气按照上述约定的期限和数额支付款项的，则押金10万元、逾期支付租金的违约金和逾期支付物业费的违约金，中天建设和中发油气可以另行协商；中发油气逾期支付该协议约定的全部款项的，每逾期一日向中天建设支付全部欠付款项千分之二的违约金，直到欠付款项全部还清为止；昌东顺自愿对中发油气该协议项下的全部债务向中天建设承担不可撤销连带保证责任，保证担保的范围包括主债权（租金、物业费）及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、交通费、律师费），保证期间为主债务本息（租金、物业费、违约金等）全部还清时为止，中天建设和中发油气变更本协议不必经昌东顺同意；该协议与《租赁合同》不一致的，以该协议为准。昌东顺对该协议的真实性、关联性、证明目的均不予认可，称该协议上昌东顺公章并非其公司真实印章，并提供了北京民生物证司法鉴定所司法鉴定意见书用以证明。该鉴定意见书的鉴定结论为协议书上昌东顺公章与昌东顺在工商部门备案的公章不一致。中天建设对该鉴定意见书的真实性予以认可，对其合法性、关联性、证明目的不予认可，并称昌东顺公司存在多份公章，但未提供相应证据证明。中天建设还提供了昌东顺在原审中提起反诉的起诉状、2012年12月28日昌东顺给刘×开具的介绍信及通话录音，用以证明刘×代表昌东顺签署协议书是真实的。其中，起诉状上昌东顺称其”在对《租赁合同》性质存在重大误解的情况下，与中发公司签订了'协议书'”，介绍信上载明”兹有我单位刘×同志一人”，2012年12月11日通话录音中刘×认可是其让昌东顺做的担保。昌东顺对起诉状和介绍信的真实性予以认可，对其关联性和证明目的不予认可，称提交起诉书时被中天建设误导，以为协议书是真实的，而刘×是其临时委派的，并非公司的长期工作人员；对通话录音的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。中天建设出具了其与深圳华业物业管理有限公司北京分公司就涉案房屋签订的《前期物业管理服务协议》，其中约定中天建设每年9月15日前支付一年的物业管理费，用以证明深圳华业物业管理有限公司北京分公司是涉案房屋的物业管理单位，物业费标准是18元／平方米／月。昌东顺对该证据的真实性、关联性、证明目的均不予认可。另，昌东顺在原审中曾对中天建设和中发油气提起反诉，在本案审理中，昌东顺撤回了反诉，本院裁定予以准许。原审法院认定上述事实的证据有，当事人陈述、房屋所有权证书、租赁合同、《关于要求支付租赁费用的通知函》、《关于解除合同、腾退房屋和承担违约责任的通知》、《承诺书》、《协议书》、物业管理费收据、《前期物业管理服务协议》、证明、收款凭证、通话录音等。原审法院认为：中天建设与中发油气签订的租赁合同、《协议书》是双方的真实意思表示，不具有法定的无效情形，应认定为合法有效，双方应按照合同约定严格履行各自义务。本案中，中天建设按照约定向中发油气交付了租赁房屋，但中发油气并未依约向中天建设交纳全部租金和向物业公司交纳物业费，已构成违约，应按照双方的租赁合同和《协议书》的约定承担相应的违约责任。关于欠付租金，由于中发油气未按照《协议书》约定向中天建设支付欠付的款项，依据双方约定，双方之间的租赁合同已于2012年10月20日解除。因此，中发油气应当向中天建设支付2012年1月20日至2012年10月20日期间的租金。同时，由于中发油气于2012年12月15日才从租赁房屋中搬出，故中发油气还应按照租金标准向中天建设支付自2012年10月21日至2012年12月15日期间的房屋占用费。扣除中发油气已向中天建设支付的76万元的租金，中发油气还应向中天建设支付欠付的租金（含房屋占用费）共计809021.43元（5.1元／平方米／天×929.46平方米×331天-76万元）。中天建设在本案中主张中发油气欠付的租金（含房屋占用费）为808940元，本院不持异议，予以支持。关于逾期支付租金的违约金，中天建设按照”每逾期一日，支付应交金额万分之六”的标准主张违约金，符合双方租赁合同的约定，本院予以支持。按照合同约定，中发油气应当支付第一年租金1734930元（5.1元／天／平方米×929.46平方米×366天）的时间为2012年1月25日之前，由于中发油气未按期支付，其逾期之日从2012年1月26日起算。考虑中发油气于2012年4月5日支付租金20万元、2012年7月3日支付租金6万元、2012年8月2日支付租金20万元、2012年9月26日支付租金30万元，本院确定中发油气应支付的2012年1月26日至2012年12月15日的违约金数额为270835.35元［（1734930元×70天＋1534930元×89天＋1474930元×30天＋1274930元×55天＋974930×81天）×0.0006），2012年12月16日及其后逾期支付租金违约金计算的基数应以实际欠付租金808940为基数计算，每日支付485.36元（808940元×0.0006）。关于欠付物业管理费，中天建设已经自行向涉案房屋物业服务公司支付了物业管理费，根据《协议书》和中发油气出具的《承诺书》，可以确定中发油气对物业管理费标准及由中发油气直接向中天建设支付物业管理费的事实均认可，故中发油气应当向中天建设支付2012年1月20日至2012年12月15日期间物业管理费181874.33元（18元／月／平方米×929.46平方米÷31天×12天＋18元／月／平方米×929.46平方米×10月＋18元／月／平方米×929.46平方米÷31天×15天）。关于逾期支付物业费的违约金，中天建设与中发油气虽在租赁合同中约定”中天油气没有按时足额支付物业费的，应向中天建设支付应交金额的万分之五作为违约金”，但后双方在《协议书》中确认中发油气截止到2012年10月20日逾期交纳物业费的违约金为28608元，该约定应视为双方对租赁合同中逾期支付物业费违约金条款的变更。由于中天建设与中发油气未在《协议书》中约定违约金的计算标准及起算时间，故本院根据双方在《协议书》中确认的数额，确定中发油气应向中天建设支付逾期支付物业费违约金28608元。关于逾期退房违约金，中天建设与中发油气在《协议书》中明确约定”中发油气于2012年11月15日前搬出承租房屋并将房屋交付中天建设，逾期搬出交付房屋的，每逾期一日向中天建设支付1万元违约金”，而中发油气于2012年12月15日才搬出租赁房屋，已构成违约，应按照前述约定承担违约责任。故对于中天建设主张的30万元的逾期退还房屋违约金，本院予以支持。关于中天建设要求昌东顺承担连带赔偿责任一节，由于《协议书》上所盖昌东顺的公章并非昌东顺真实的公章，故该《协议书》对昌东顺公司并不产生法律效力。中天建设虽提供了昌东顺在原审反诉时的起诉状用以证明昌东顺认可其签订《协议书》的事实，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”，本案审理中，昌东顺否认其在《协议书》上盖章，并提供了鉴定机构的鉴定意见书足以推翻其在起诉状中所作出的自认，故对中天建设提供的昌东顺起诉状的证据效力，本院不予采信。另，中天建设称《协议书》是由刘×代表昌东顺所签，但其未提供证据证明刘×与昌东顺之间存在代理关系，其提供的录音证据、介绍信也不足以证明《协议书》签订时刘×的行为构成对昌东顺的表见代理，昌东顺对于刘×的代理行为也不予认可，故对中天建设的上述主张，本院不予认可。因此，中天建设要求昌东顺对于中发油气的给付义务承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院经合法传唤中发油气，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，不影响依据查明的事实依法判决。2014年12月，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、被告北京中发油气投资有限公司于判决生效之日起七日内支付原告中天建设集团有限公司租金（含房屋占用费）八十万八千九百四十元。二、被告北京中发油气投资有限公司于判决生效之日起七日内支付原告中天建设集团有限公司逾期支付租金违约金（其中，二○一二年一月二十六日至二○一二年十二月十五日期间的逾期支付租金违约金为二十七万零八百三十五元三角五分；二○一二年十二月十六日之后的逾期支付租金违约金，按照每日四百八十五元三角六分的标准，自二○一二年十二月十六日起算至被告北京中发油气投资有限公司履行判决第一项给付义务之日止）。三、被告北京中发油气投资有限公司于判决生效之日起七日内支付原告中天建设集团有限公司逾期退房违约金三十万元。四、被告北京中发油气投资有限公司于判决生效之日起七日内支付原告中天建设集团有限公司物业费一十八万一千八百七十四元三角三分。五、被告北京中发油气投资有限公司于判决生效之日起七日内支付原告中天建设集团有限公司逾期支付物业费违约金二万八千六百零八元。六、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。中天建设不服判决，上诉请求撤销原判，改判由中发油气、昌东顺向中天建设连带支付欠付的租金666740元及欠付的物业费167958元；由中发油气、昌东顺向中天建设连带支付欠付的租金和物业费的违约金（以所欠付的租金和物业费的总额834698元为基数，自2012年11月15日始至履行之日按同期贷款利率四倍标准履行）；由中发油气、昌东顺向中天建设连带支付逾期腾房违约金300000元；由中发油气向中天建设支付自2012年11月15日始至2012年12月15日期间的房屋占用费142207.38元及物业费16730元。上诉理由为上诉人因本案纠纷在2012年9月初向原审法院起诉而成讼。在原一审诉讼期间，昌东顺承认为中发油气提供保证的事实，原审法院判决昌东顺承担保证责任后其提起上诉，被北京市第二中级人民法院撤销判决、发回重审。原审法院未认定原一审昌东顺认可的事实，也未认定本案程序性事项属事实不清。原审法院重新审理后仅以涉案昌东顺公章印文与其工商年检样本不符为由，认定昌东顺的担保责任不成立属适用法律错误。被上诉人中发油气经本院公告，未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。被上诉人昌东顺辩称，2012年9月中天建设向原审法院起诉，其被追加为被告参加诉讼后，确曾承认为中发油气提供保证的事实，且又提起请求撤销协议书的诉讼，当时仅觉得事情蹊跷，未意识到涉案协议书公章可能虚假和伪造。现有司法鉴定证据证明涉案公章印文属虚假，足以推翻原自认。原审法院适用法律正确，应驳回上诉人对其诉请。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2012年9月，中天建设向原审法院起诉中发油气，请求确认双方租赁合同已解除，由承租方履行合同义务。同年10月，中天建设申请追加昌东顺为被告。昌东顺被追加参诉后，庭审中认可涉案协议书上其加盖的公章的真实性。在答辩状及陈述中昌东顺均主张租赁双方在合同中约定合同自交付一年租金后生效，而中发油气并未足额交纳租金，涉案租赁合同尚未生效。主合同无效，故担保合同无效，昌东顺不应对中发油气的债务承担担保责任。后昌东顺另案起诉中天建设，以出租方采取欺骗手段，骗取其与出租方订立保证合同为由，请求人民法院撤销保证合同。2013年7月，原审法院以（2012）朝民初字第33422号民事判决，判决中发油气向中天建设支付租金、物业管理费及违约金等，昌东顺承担相应保证责任。昌东顺不服判决，以原审法院适用法律错误为由提起上诉。北京市第二中级人民法院受理上诉后，昌东顺申请对涉案公章的真实性进行司法鉴定。后北京民生物证司法鉴定所依法对涉案协议书及骑缝章印文与样本印文是否为同一枚印章盖印进行司法鉴定。鉴定样本为昌东顺2010年度、2011年度向工商部门提交的《内资企业法人年检报告书》原件加盖的样印。同年12月，该司法鉴定机构出具意见书，认定检材印文及检材骑缝章印文与样本印文均不是同一枚印章盖印。2014年3月，北京市第二中级人民法院裁定撤销原审判决，发回重审。本上诉案系由原审法院重审后，当事人一方不服判决而来。本院审理期间向案外人暨原中发油气委托代理人刘×收集证据，刘×称其曾自2011年始受他人雇佣为中发油气帮忙，2012年11月离开中发油气。同年12月始又受他人雇佣为昌东顺帮忙，并于2014年离开昌东顺。就原审法院查明的2012年12月11日视听资料，录音中”刘×”称经其本人做工作，昌东顺不但代中发油气偿债，还为其担保。经刘×确认，视听资料内容真实；但其否认加盖公章时本人在场，亦不认可受昌东顺委托订立担保协议。经质证，中天建设和昌东顺对刘×的证言均无实质性质询。现中天建设和昌东顺在根据司法鉴定结论，可否推翻昌东顺在（2012）朝民初字第33422号民事诉讼中的自认，暨昌东顺应否对中发油气的债务承担保证责任及上诉人的诉讼请求是否符合法律规定的问题上存在争议。另外，本案二审期间，上诉人变更了诉讼请求，将租金和物业费的违约金的计算标准分别由日万分之六和日万分之五变更为同期贷款利率的四倍；昌东顺认为若其确须承担相应的保证责任，则以该标准计算的违约金过高，主张应以同期贷款利率的标准计算违约金。对违约金过高的主张，昌东顺未提供证据证明。针对上述争议，本院为双方主持调解，但未达成一致意见。本院认为：2012年1月，中天建设与中发油气作为出租方和承租方订立的房屋租赁合同，虽约定由中发油气交纳押金和一年租金作为合同生效条件之一，但鉴于出租方依约向承租方履行了交付房屋等义务，承租方实际占有使用了租赁物。双方的意思表示真实，依法应视为条件成就，双方订立的租赁合同确认的权利义务受法律约束。合同履行期间，中发油气未按时足额交纳租金和交纳物业费，构成违约。同年9月29日，中天建设、中发油气订立协议书，双方确认了解除租赁合同的期限，核算了承租方拖欠的租金、物业费及迟纳违约金等的数额，认定了承租方逾期履行义务应承担的责任等，对双方具有法律约束力。二审期间，上诉人变更后的上诉请求，属其真实意思表示，其请求债务人按同期贷款利率四倍连带支付租金、物业费的违约金未超出原诉讼请求，本院予以准许。另，承租方未按《协议书》约定期限履行债务，双方确认租赁合同解除日期为2012年10月20日，现上诉人要求承租方支付租金至2012年11月15日，无事实依据。二审期间，经本院合法传唤，中发油气无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利，并依法缺席裁决。关于昌东顺和中天建设是否成立保证的法律关系的争议。根据上诉人提交的视听资料和刘×的证言可证明，订立协议时无昌东顺负责人或其工作人员在场，刘×的行为对昌东顺亦不构成表见代理，且涉案公章印文与昌东顺2010年、2011年工商年检公章样本不符。但上述事实并非判断当事人之间是否存在担保法律关系的唯一或绝对标准。如果从当事人已经做出的民事行为能够推定双方构成了担保合同事实的，也应当认定担保合同成立。因此昌东顺、中天建设双方是否构成担保合同关系，需要对全案事实和证据进行综合分析判断。首先，根据上诉人提交的视听资料证明，案外人刘×介绍了昌东顺为中发油气所欠债务向中天建设提供担保；本院诉讼中，刘×确认视听资料内容真实，昌东顺对刘×的证言无质询意见。可认定昌东顺有为中发油气租赁之债与中天建设约定，当债务人不履行债务时，由其承担保证责任的意思表示。其次，在原审法院（2012）朝民初字第33422号民事诉讼中，昌东顺在庭审陈述、答辩状及其委托代理人的代理词中均承认为中发油气的债务与债权人订立有保证合同，且另案起诉要求撤销担保合同。因此，可认定双方担保的民事法律行为成立。再次，原审诉讼中昌东顺认可协议书上公章印文真实，而司法鉴定结论仅为涉案公章印文与昌东顺两枚工商年检公章样印不符。昌东顺实际持有涉案公章的可能在逻辑上仍不能完全排除，其年检样印公章不具有排他性。原审法院据此认定涉案公章印文非真实，依据不足。综合分析上述事实和证据之间的关联性，虽然昌东顺在本案被发回重审后反悔，但其所依据的相反证据证据力不足，不足以推翻原承认的对己不利的事实，不属法律法规规定免责的除外情形。依照法律法规的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。现昌东顺的反悔行为，属规避法律责任、不愿承担担保责任的行为。关于上诉人主张的租金和物业费的违约金是否过高的问题。首先，中天建设在本案一审起诉时主张的违约金分别以年租金数额和日万分之六的标准以及年物业费和日万分之五的标准来计算，该诉请相较于依《协议书》中相关约定计算的违约金数额已经大为降低。其次，在本案二审期间，中天建设变更了诉请，以欠付的租金和物业费共计834698元为基数和同期贷款利率四倍为标准来计算违约金，较其一审诉请又进一步降低。再次，昌东顺虽主张若其确须承担担保责任，则上诉人主张的违约金过高，但对此主张，昌东顺并未提供证据证明。本院综合合同约定和履行情况及当事人的过错程度等因素，对昌东顺的该项抗辩意见不予采纳。本租赁合同纠纷历经诉讼未能解决，源于出租方怠于行使先行收取租金等合同权利、承租人及担保人有违诚实信用，当事人双方均应从中汲取教训。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。现中天建设要求昌东顺承担连带责任保证的上诉理由，符合法律规定，其主要上诉请求本院予以支持。昌东顺主张不承担担保责任，并主张违约金过高的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，尽管原审法院认定事实有遗漏，然而基本事实尚属清楚，但该案原判适用法律失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持（2014）朝民初字第12846号民事判决第三项；二、撤销（2014）朝民初字第12846号民事判决第六项；三、变更（2014）朝民初字第12846号民事判决第一项为，北京中发油气投资有限公司向中天建设集团有限公司支付房屋租金五十四万三千五百元和房屋占用费二十六万五千四百四十元（本判决生效后七日内履行）；四、变更（2014）朝民初字第12846号民事判决第二项为，北京中发油气投资有限公司向中天建设集团有限公司支付房屋租金违约金，支付标准为以五十四万三千五百元为基数，按同期贷款利率四倍自二〇一二年十一月十五日始至实际履行日止（本判决生效后七日内履行）；五、变更（2014）朝民初字第12846号民事判决第四项为北京中发油气投资有限公司向中天建设集团有限公司支付房屋租赁期间物业费十五万三千四百五十元和房屋占用期间物业费三万一千二百四十八元（本判决生效后七日内履行）；六、变更（2014）朝民初字第12846号民事判决第五项为，北京中发油气投资有限公司向中天建设集团有限公司支付物业费违约金，支付标准为以十五万三千四百五十元为基数，按同期贷款利率四倍自二〇一二年十一月十五日始至履行日止（本判决生效后七日内履行）；七、北京昌东顺燃气有限公司对本判决第一项下债务、本判决第三项债务中的租金五十四万三千五百元、本判决第四项下债务、本判决第五项债务中的物业费十五万三千四百五十元和本判决第六项下债务承担连带给付责任；八、驳回中天建设集团有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7546元、保全费5000元，由北京中发油气投资有限公司和北京昌东顺燃气有限公司各负担6273元（均于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费7546元，公告费500元，由北京中发油气投资有限公司负担4273元，由北京昌东顺燃气有限公司负担3773元（均于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王 伟审 判 员 付 辉代理审判员 李 丹二〇一五年十月十日书 记 员 张荣华