广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终1760号
上诉人（原审原告）：陈平，男，1964年5月18日出生，汉族，住广东省中山市东区，
委托代理人:杨凤娜，广东扬真律师事务所律师。
委托代理人：高健洪，广东扬真律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市金汇置业有限公司，住所地广东省中山市东区中山三路16号之三国际金融中心49层L区。
法定代表人：欧炳维，该公司总经理。
委托代理人：赵琼，广东登鼎律师事务所律师。
委托代理人:张子扬，广东登鼎律师事务所律师助理。
上诉人陈平因与被上诉人中山市金汇置业有限公司（以下简称金汇公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第3862号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月11日，金汇公司（甲方、出卖人）与陈平（乙方、买受人）签订利和商业中心认购书，约定：乙方在充分了解利和商业中心的规划、地理位置、户型及房屋之证照办理现况后拟购买甲方所属之房地产；第一条、物业状况及售价：1.1乙方自愿购买甲方自有的中山市东区中山三路16号之二利和商业中心，用途：商业，产权登记建筑面积135.60㎡，销售价格约为14200元/㎡，总房价款为1925520元。乙方签署本合同时已经知悉并认可该物业的设施、设备、公共设备的情况。第二条、定金：2.1乙方于本协议签订之日当天自愿一次性向甲方交纳定金20万元。2.2乙方支付购房定金后，若乙方原因导致本认购书终止或导致无法签订《二手房地产买卖合同》及相关文件的，视为乙方放弃购买权，甲方有权没收乙方交纳的定金。2.3因不可抗力原因或者政府政策、行政法规、法律的变更导致双方无法签订《二手房地产买卖合同》的，本协议自动终止，双方均无须向对方承担任何责任，甲方将乙方已经交纳的定金无息退还。第三条、物业的物业管理费用标准：3.1乙方知悉并同意按照如下标准交付该物业之物业管理费：物业服务费为人民币8元/月/㎡；公共能源费为人民币10元/月/㎡；第四条、买卖合同的签署：4.1本认购书签订后，乙方应在甲方通知的期限内签署《二手房地产买卖合同》，并交付不低于总房价款50%的购房款，如乙方须办理银行按揭贷款的，则应同时按银行按揭要求提供齐备所需申请资料。4.2乙方未能按第4.1条约定期限与甲方订立《二手房地产买卖合同》的，视为乙方放弃购买权，甲方有权没收乙方已经交纳的定金，并将该物业另行出售，对此，无须承担任何违约责任，亦无须作任何赔偿或补偿；第五条、其他约定：5.2其他条款双方同意以日后签订的《二手房地产买卖合同》和《前期物业管理服务协议》为准。5.4本认购书内容作为双方买卖合同商谈的重要基础，一经确认，任何一方不能自行更改；5.6本认购书任何一方给予对方的通知、请求等须采用书面形式，甲方给予乙方的通知、请求等在甲方邮寄给本协议所述的乙方地址的，在甲方交寄之日起七日内视为送达给乙方；乙方给予甲方的通知、请求等在乙方邮寄向本协议所述的甲方地址的，在乙方交寄之日起7日内视为送达甲方。5.7如有未尽事宜，双方协商解决。若协商不成，任何一方可将争议提交中山市有管辖权的人民法院诉讼解决；认购书结尾处手写注明：2014年2月28日付清总房款。认购书还约定了其他内容。该认购书上有金汇公司签章及陈平签名捺印。陈平分别于2013年11月9日、11日向金汇公司支付定金20万元，2014年3月7日，陈平又支付购房款10万元。金汇公司分别出具收据予以确认。
因陈平未按认购书交纳房款，金汇公司于2014年4月15日通过委托广东正日律师事务所陈艺金律师向陈平发出内容为催交房价款通知书的律师函，敦促陈平于2014年4月24前付清未付房价款1905520元，逾期，金汇公司将根据认购书约定，没收已付定金。该律师函陈平已签收。2014年6月6日，金汇公司再次委托陈艺金律师向陈平发出内容为催交房价款及签署买卖合同通知书的律师函，要求陈平于2014年6月16日前付清应付房价款1625520元并签署《二手房地产买卖合同》，逾期将视为放弃购买权。该律师函陈平已签收。因陈平在收到上述律师函后未缴纳购房款及签署《二手房地产买卖合同》，2014年7月22日，金汇公司向陈平发出催交房价款及签署买卖合同通知书，要求陈平于2014年7月31日前付清房价款1625520元，并签署《二手房地产买卖合同》，逾期，将没收其支付的定金。该通知书陈平已签收。因陈平未履行认购书相关付款义务及签署合同，2015年1月7日，金汇公司委托广东登鼎律师事务所赵琼律师向陈平发出律师函，主要内容：因陈平未履行其与金汇公司签订的认购书约定的付款及签署合同的义务，陈平与金汇公司于2013年11月11日签订的利和商业中心认购书正式解除，陈平所交纳的20万元定金，金汇公司有权没收，利和商业中心第23层2卡商铺，金汇公司有权另行出售，由此产生的责任和后果由陈平自行承担，且金汇公司会保留追究陈平其他责任的法律权利。该律师函被陈平签收。后陈平、金汇公司因就退还定金及房款一事协商未果，陈平向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除陈平与金汇公司于2013年11月11日签订的《利和商业中心认购书》；2.金汇公司退还定金人民币20万元；3.金汇公司退还房款10万元；4.金汇公司向陈平偿付利息（以30万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自起诉之日计算至清偿之日止）；5.本案诉讼费用由金汇公司承担。诉讼中，陈平增加一项诉讼请求：要求确认金汇公司没有撤销《利和商业中心认购书》的权利。
原审庭审中，陈平的委托代理人提供了一份空白的二手房地产买卖合同，称该空白合同是金汇公司与陈平协商合同条款时由金汇公司提供，可以证明陈平在接到金汇公司签约通知后曾前往金汇公司指定的签约场所进行合同协商。金汇公司否认陈平提供的空白合同就是双方要签署的格式合同，金汇公司确认在签订认购书前已向陈平出示过格式合同原件，故陈平对将要签订的二手房地产买卖合同是事先了解的，但金汇公司没有向陈平提供过格式合同原件，原因是金汇公司多次通知陈平到金汇公司经营场所签约和付款，但陈平一直未按通知前来签约和付款，所以也没办法将格式合同原件提供给陈平。对于陈平提供的电话录音等证据，金汇公司不予确认其证据效力，认为上述电话录音，录音方提前做了录音准备，故谈话内容并不真实，且部分电话录音是陈平起诉后以调解的名义与金汇公司协商时所录，按相关司法解释的规定不能作为确定事实的依据。
原审庭审中陈平主张双方就以下合同主要条款（包括：土地使用年限、分卡间墙、消防、进场装修、空调关闭时间、物管费用等）无法达成一致，金汇公司则认为陈平在接到签署合同通知后根本就没有与金汇公司进行过合同磋商，何来双方就合同主要条款未能达成一致意见的情况，陈平现在提出上述问题就是为了逃避合同义务，因此，不同意陈平所提双方就合同主要条款未能达成一致的主张。
另，原审庭审中陈平提交了利和商业中心业主的建设工程消防设计审核意见书，拟证明利和商业中心只是将整幢楼房进行消防验收，但因为其是分卡销售，故每一卡商铺均没有进行验收，故利和商业中心不符合交楼条件。金汇公司认为上述证据没有原件且二次装修的验收并非开发商的义务，故不确认其真实性，亦不确认其关联性。
原审法院认为：本案为商品房预约合同纠纷。陈平、金汇公司签订的认购书为商品房预约合同，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，签约行为是双方真实意思表示，该预约合同依法成立并生效，合同各方均应严格履行。本案争议焦点在于：一、陈平是否存在违约行为，金汇公司是否有权没收定金；二、金汇公司是否有权解除合同。原审法院对此分析如下：
首先，关于陈平是否存在违约行为问题。陈平主张一直与金汇公司进行协商，未能签署合同是因为双方未能就合同主要条款达成一致，所以未能签署合同属于不能归责于陈平一方的原因，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，本案中双方因合同主要条款未达成一致而未能签署二手房买卖合同，属于《解释》中所提“因不可归责于当事人双方的事由”，因此，金汇公司应当将定金返还给买受人。原审法院认为，在确定双方就合同的主要条款未能达成一致是否属于《解释》所提“因不可归责于当事人双方的事由”情形时，必须以双方在合同签约过程中遵守公平诚信磋商义务作为基础，如果在合同磋商中一方未遵守公平诚信磋商义务，则因此导致双方未能签订商品房买卖合同的不能归入“因不可归责于当事人双方的事由”的情形，而应属于《解释》所提“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”的情形。就本案而言，经审理查明，双方签订认购书后，陈平应在金汇公司通知的期限内签署合同，但经金汇公司数次书面通知，陈平均未在通知期限内前往金汇公司经营场所领取格式合同并与金汇公司就合同条款进行磋商，虽然陈平提供了电话录音、空白合同、照片等作为证据，但金汇公司对上述证据予以否认，且上述证据均不能直接证明陈平在接到金汇公司的签署合同通知后曾前往签约现场与金汇公司进行合同磋商，故可以认定陈平在签约过程中存在违反公平诚信磋商义务的行为，合同未能订立的原因在于陈平，双方未能签约不属于不可归责于当事人双方的事由。因此，陈平违约，应当承担违约责任，金汇公司作为守约方，有权按照预约合同约定没收定金，陈平主张返还定金没有事实依据，原审法院不予支持。
其次，关于金汇公司是否有权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”之规定，合同守约方有权解除合同，但应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方对解除合同有异议双方又未约定异议期间的，应当在收到通知之日起三个月内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，而本案中，陈平未能提供证据证明金汇公司存在违约行为，且金汇公司的解除合同通知已于2015年1月7日送达陈平，陈平也未在收到解除合同通知之日内三个月内提起仲裁或诉讼，故本案认购书已于2015年1月7日解除，原审法院对此予以确认，陈平主张金汇公司无权撤销认购书，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，因双方合同已于2015年1月7日解除，故陈平主张金汇公司退还购房款10万元及利息有事实依据，原审法院予以支持，但利息应以10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自陈平主张的起诉之日即2015年11月2日起计算至实际清偿之日止。
综上，陈平诉求合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认陈平与金汇公司于2013年11月11日签订的《利和商业中心认购书》已于2015年1月7日解除；二、金汇公司于原审判决发生法律效力之日起七日内向陈平退还购房款10万元及利息（以10万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自陈平主张的起诉之日即2015年11月2日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回陈平的其他诉讼请求；如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5802元,减半收取2901元（陈平已预交），由陈平负担1934元，金汇公司负担967元（金汇公司于原审判决生效之日起七日内迳付陈平）。
宣判后，陈平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审罔顾陈平提交的大量证明双方协商签约的证据，不顾常理完全否定双方存在协商合同条款的过程，且不正视标的物不符合认购标准的基本事实，仅仅以金汇公司发出函件而双方没有签订合同，就错误认定陈平违反公平诚信构成违约，属事实认定错误。1.2013年11月双方签订认购书，2014年4月金汇公司发出函件，这半年中，对于购买商铺如此重大的商业行为，陈平就不管不顾从不过问，这显然不符合常理。陈平原审已提交了金汇公司发出函件之前双方协商交付时间等合同条款的录音资料。2.金汇公司称要求陈平前往签订正式买卖合同，但又称并未向陈平提供正式的买卖合同，这显然不符合常理。签订认购书后，陈平就积极与金汇公司联系正式签约事宜，金汇公司也提供了由其拟定的红黑色二手房地产买卖合同及彩打塑印的物业管理服务相关约定，陈平发现买卖合同中土地使用年限仅有30余年以及付款方式发生了变更等重大情况，双方又对物业交付时间、付款方式、物业空调开放时间等条款无法协商一致。并且，涉案商铺一直处于未间墙状态，根本没有达到认购书附件一、二所约定的出售标准，由于以上原因导致买卖合同没有签订。二、2015年3月标的物完成间墙之前，标的物处于不符合认购书确定的购买标准状态，金汇公司未履行最基本的先合同义务，无权发函解除认购书。双方签订的认购书明确陈平购买的商铺是按卡购买，并附图明确具体卡位，附图有金汇公司的印章，陈平在自己购买卡位上也签名捺印，是双方关于标的物的明确约定。然而，陈平多次与金汇公司协商交付时间未果，金汇公司原审书面陈述也明确确认在2015年3月才完成间墙。也即2015年3月以前，商铺一直处于未间墙不符合认购指定标准的状态，对于出售的标的物尚未符合认购书指定的标准，先合同义务尚未履行何来解除权。三、金汇公司对于土地使用年限存在隐瞒事实、欺诈情形，从而导致陈平在不知情且损害自身利益的情况下签订认购书，对于自身隐瞒事实形成的认购书，金汇公司无权解除，也不能没收定金。陈平在金汇公司提供的买卖合同中才得知该商铺所对应的土地使用年限至2048年5月20日止，按照该土地年限从认购之日只有30年多一点，与一般商铺使用年限可以使用70年相差甚远，且认购书中对于土地权证情况、使用年限等只字未提，金汇公司明显存在隐瞒实际使用年限的事实，欺骗陈平对涉案房产的真实情况，从而损害陈平的合法权益。因此，金汇公司无权解除也不能没收定金。四、金汇公司无权解除认购书，却在双方未解除认购书的情况下，将认购商铺另行出售，已经构成根本违约，无权没收定金。在双方协商过程中，直至本案起诉后，金汇公司仍提出将认购书的20万元定金转到其他商铺给陈平，由此可证实，金汇公司从未解除认购书也没有没收定金。五、认购书的定金条款只约定陈平违约的没收，没有约定金汇公司违约的双倍返还，权利义务不对等，依法无效，金汇公司不能据此没收定金。认购书第二条定金条款只约定金汇公司有没收定金的权利，却未约定与之相应的义务，也没有约定对等的陈平有可要求双倍返还的权利，该认购书关于定金条款的约定明显不对等不公平，依法应认定定金条款无效。六、买卖合同面积差异条款违法，双方对于合同主要条款无法达成一致，依法应判定返还定金。买卖合同中第二条第1项约定当面积存在差异时且不论差异多少，均不调整房价款，按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十四规定，买卖合同的上述约定明显违反法律规定，同时违背了陈平的购房意愿亦损害了合法利益，该条款违法无效。对于付款方式付款时间，认购书中明确约定陈平支付不低于50%的购房款，可以选择银行按揭等付款方式，但买卖合同中却没有该项付款方式。按照买卖合同的格式条款，申请人支付50%购房款后，需在办理物业过户手续前将购房余款全额支付，即变相缩短了陈平的付款时间，申请人必须在办理过户之前就要付清余款，买卖合同明显是对付款方式付款时间进行了变更，导致双方无法达成一致。金汇公司也确认其房产是在2015年3月才完成间墙，即在陈平签订认购书并在以后的协商过程中，涉案房产一直并未达到交付标准，双方对于交付时间也是一直未能协商达成一致。对于进场装修、空调开放时间、管理费等双方也一直未能协商达成一致。七、陈平提供的电话录音等证明协商过程的证据，不是单独的孤证，而是连贯的证据链条，且时间连贯，人物确定，内容明确，依法可以作为证据。早在认购之后不久，双方就协商合同条款，但协商未果的情况下，陈平才在2014年初开始进行电话等录音，以保障自身合法权益，这完全符合一般消费者自我保护的正常方式，可以作为证据采信。综上，请二审法院撤销一审判决第一项，依法改判，支持陈平一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由金汇公司承担。
被上诉人金汇公司答辩称：不能签订买卖合同应归责陈平，认购书约定2014年2月28日前付清总房款，陈平收到金汇公司书面通知后仍不履行合同义务，构成违约。陈平提到2014年3月14日的录音，恰恰反映因为陈平没有支付房款，金汇公司才没有交付商铺。二、关于间墙问题。因双方现楼交易，双方以现状为标准签订认购书，附图只是说明涉案商铺位置，当时的确没有间墙分卡，签署正式买卖合同，付清房款，金汇公司马上可以间墙、交付。三、关于土地使用年限问题，根据《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第十二条规定，商业、旅游、娱乐用地的土地使用年限为40年，建设商铺已经用去多年，出售时剩余30多年是合理合法的。四、对方称涉案商铺已出售没有依据，涉案商铺至今仍没有出售。五、关于付款时间，金汇公司拟定的合同中，付款时间一栏是空着的，就是留着给双方商谈，无论是一次性付款还是银行按揭，并不是固定不变的。此外，合同中所写的意思是付清款项后一并到国土部门办理过户手续，就是因为陈平从来没有前来商谈，才有这样的误解。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
本院经审理查明：原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案为商品房预约合同纠纷。商品房预约合同是独立的合同，在预约合同的履行过程中应遵循诚实信用原则和公平交易原则。陈平与金汇公司签订的认购书属商品房预约合同，双方约定陈平应在金汇公司通知的期限内签署二手房地产买卖合同，并支付不低于总房价款50%的购房款。该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守履行。该合同约定的定金属立约定金，是为了保障签订本约而交付的定金，陈平应按照该预约合同的约定在合理的时间内就约定的标的物与金汇公司签订二手房地产买卖合同。但陈平在金汇公司多次书面通知后，未在通知指定的期限内前往金汇公司签订二手房地产买卖合同，就合同主要条款进行磋商。陈平提供的电话录音、空白合同及物业管理服务合同、照片等证据拟证明前往磋商，但金汇公司予以否认，故在上述证据不足以证实陈平前往金汇公司签订二手房地产买卖合同的情形下，原审法院认定陈平在签约过程中存在违反公平诚信磋商义务的行为，合同未能订立的原因在于陈平，陈平构成违约并无不当。因陈平违约，金汇公司于2015年1月7日向陈平送达解除合同通知书，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条的规定，原审法院认定认购书已于2015年1月7日解除亦无不当，本院予以维持。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。
综上，上诉人陈平的上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元（陈平已预交5802元），由上诉人陈平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 官 琳
代理审判员 马燕清
代理审判员 刘 通
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 龙战江