重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝四中法刑终字第00087号
原公诉机关石柱土家族自治县（以下简称石柱县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹某某，男，汉族，1969年10月2日出生于湖北省利川市，高中文化，无业，住湖北省利川市。
辩护人秦雪峯，重庆坤博律师事务所律师。
原审被告人尹维炯，男，汉族，1967年2月2日出生于湖北省利川市，高中文化，无业，住湖北省利川市。
原审被告人尹元军，男，汉族，1978年12月12日出生于湖北省利川市，高中文化，务农，住湖北省利川市。
重庆市石柱县人民法院审理重庆市石柱县人民检察院指控原审被告人尹维炯、尹某某、尹元军犯盗窃罪一案，于2015年8月6日作出（2015）石法刑初字第00135号刑事判决。原审被告人尹某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员徐贝、任彦虹出庭履行职务，上诉人尹某某及其辩护人秦雪峯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年12月至2015年1月，被告人尹维炯、尹某某、尹元军等人多次在石柱县城、丰都县城采取插片开锁的方式入户盗窃。具体犯罪事实如下：
1.2014年12月的一天凌晨，被告人尹某某驾驶红色福克斯轿车搭乘被告人尹维炯等人从利川出发前往丰都县新县城。在选好作案地点后，被告人尹某某将车子停在作案地点附近，并留在车上接应。之后，尹维炯进入丰都县新县城滨江李苑被害人蒋某某家中盗窃现金2300余元。所盗现金部分被被告人尹维炯、尹某某等人开支，剩余现金由被告人尹维炯、尹某某等人平分，
2.2014年12月的一天凌晨，被告人尹某某驾驶红色福克斯轿车搭乘被告人尹维炯等人从利川出发前往石柱县城。在选好作案地点后，被告人尹某某将车子停在作案地点附近，并留在车上接应。之后，尹维炯进入南宾镇干溪子安置房被害人吴某甲家中盗窃，但未窃取到任何物品。
3.2014年12月15日凌晨，被告人尹某某驾驶红色福克斯轿车搭乘被告人尹维炯等人从利川出发前往石柱县城。在选好作案地点后，被告人尹某某将车子停在作案地点附近，并留在车上接应。尹维炯进入南宾镇干溪子安置房被害人刘某甲家中盗窃人民币2155元。所盗现金部分被被告人尹维炯、尹某某等人开支，剩余现金由被告人尹维炯、尹某某等人平分，
4.2015年1月4日凌晨，被告人尹某某驾驶红色福克斯轿车搭乘被告人尹维炯从利川出发前往石柱县城。在选好作案地点后，被告人尹某某将车子停在作案地点附近，并留在车上接应。尹维炯进入南宾镇干溪子安置房被害人王某某家中盗窃人民币11500余元及手机一部。所盗现金部分被二被告人开支，余款由二被告人平分，手机被尹某某处理。
5.2015年1月7日凌晨，被告人尹某某驾驶红色福克斯轿车搭乘被告人尹维炯等人从利川出发前往石柱县城。在选好作案地点后，被告人尹某某将车子停在作案地点附近，并留在车上接应。尹维炯等人进入南宾镇干溪子安置房被害人黄某某家中盗窃人民币1200元及笔记本电脑一部，进入南宾镇干溪子安置房被害人陶某某家中盗窃人民币3500元及笔记本电脑一部、手机一部、背包一个。所盗现金部分被被告人尹维炯、尹某某等人开支，剩余现金由被告人尹维炯、尹某某等人平分，笔记本电脑两部、手机一部及背包由尹某某处理。
6.2015年1月15日凌晨，被告人尹维炯与被告人尹元军共同商议外出盗窃，并约定所窃财物扣除开支后，由二人均分。被告人尹元军驾驶红色福克斯轿车搭乘被告人尹维炯从利川市出发前往石柱县城。之后，尹元军负责在车上接应，尹维炯先后进入南宾镇干溪子安置房被害人黄某乙家中、干溪子北龙桥被害人陈某甲家中、干溪子安置房被害人陈某乙家中、干溪子安置房被害人刘某乙家中盗窃，但未窃取到任何财物。同日，尹维炯还先后进入干溪子安置房被害人吴某乙家中盗窃人民币150余元，进入干溪子安置房被害人马某某家中盗窃人民币480元，进入干溪子安置房被害人陈某丙家中盗窃人民币40元。期间，被告人尹元军应被告人尹维炯的要求，驾驶红色福克斯轿车搭乘被告人尹维炯至不同的作案地点。
2015年1月15日7时许，被告人尹维炯、尹元军被公安机关抓获，同年2月10日，被告人尹某某被抓获归案。
另查明，1.被告人尹元军因犯盗窃罪，于2010年4月29日被江苏省南京市建邺区人民法院判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币5000元。2013年4月22日，罪犯尹元军在服刑期间向南京市建邺区人民法院缴纳罚金5000元。2013年7月1日，江苏省南京市中级人民法院作出（2013）宁刑执字第3715号刑事裁定书，裁定对罪犯尹元军予以假释，假释期为2013年7月4日至2015年3月17日。至案发时，被告人尹元军未执行的刑罚为一年八个月十四天。2.被告人尹维炯的前科情况，摘录于江苏省南京市建邺区人民法院于2009年3月17日作出的（2009）建刑初字第31号刑事判决书。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、刑事判决书、刑事裁定书、罚没款收据、释放证明，被害人王某某、吴某乙、黄某乙、陈某甲、马某某、陈某乙、刘某乙、陈某丙、吴某甲、刘某甲、黄某某、陶某某、杨某某的陈述，现场勘验笔录、指认笔录、辨认笔录，扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，被告人尹维炯、尹某某、尹元军的供述和辩解等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人尹维炯、尹某某、尹元军以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，价值数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人尹维炯在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人尹元军系被假释的犯罪分子，其在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚。被告人尹维炯、尹某某、尹元军归案后，如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人尹维炯犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金1万元；二、被告人尹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金8000元；三、被告人尹元军犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁刑执字第3715号刑事裁定书对罪犯尹元军的假释，与余刑一年八个月十四天实行并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金1000元；四、犯罪所得赃款、赃物予以追缴并发还被害人，扣押在案的作案工具予以没收。
上诉人尹某某及其辩护人提出：1.在共同盗窃中，尹某某仅是负责开车接送，盗窃的事前谋划及开锁盗窃财物均是由尹维炯负责，因此，尹某某在共同盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚，原判量刑过重；2.尹某某归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，且无犯罪前科，系初犯、偶犯，应在量刑时予以充分考虑。
二审查明的上诉人尹某某、原审被告人尹维炯、尹元军盗窃的事实和证据与原审相同。另查明，上诉人尹某某在二审期间退缴了赃款5000元。尹某某及其辩护人提交了缴款收据予以证实。
本院认为，上诉人尹某某、原审被告人尹维炯、尹元军以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，价值数额较大，其行为已构成盗窃罪。尹维炯系累犯，应当从重处罚。尹元军在假释考验期内犯新罪，应当撤销假释，依法予以数罪并罚。尹维炯、尹某某、尹元军归案后，如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。在共同盗窃犯罪中，尹维炯起主要作用，系主犯，尹某某、尹元军起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。尹某某退缴了部分赃款，酌情予以从轻处罚。
关于上诉人尹某某及其辩护人提出在共同盗窃中，尹某某仅是负责开车接送，盗窃的事前谋划及开锁盗窃财物均是由尹维炯负责，因此，尹某某在共同盗窃犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚，原判量刑过重的上诉理由。经查，尹某某、尹元军均证实，其系受尹维炯邀约共同外出盗窃，且只是负责开车接送尹维炯，具体实施开锁入户窃取财物均是由尹维炯负责；同案犯尹维炯证实的内容与尹某某、尹元军一致。因此，在共同盗窃犯罪中，尹维炯系犯意提起者，且是入户窃取财物的关键所在，起主要作用，系主犯。尹某某、尹元军只起次要作用，应为从犯。同时，尹某某在二审期间主动退缴部分赃款，酌情予以从轻处罚。故上诉人尹某某及其辩护人的该上诉理由能够成立，本院予以采纳。
关于上诉人尹某某及其辩护人提出尹某某归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，且无犯罪前科，系初犯、偶犯，应在量刑时予以充分考虑的上诉理由。经查，原审判决在量刑时对尹某某的坦白、无前科等情节已予以充分考虑，本院不再重复评价。尹某某在不到两个月的时间里连续参与盗窃五次，足以表明其不系初犯、偶犯，主观恶性较深，不足以对其从轻处罚。故上诉人尹某某及其辩护人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和定罪正确，审判程序合法，虽对从犯认定不当，但量刑适当。鉴于二审期间有新证据证明尹某某有退赃的新量刑情节，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持重庆市石柱县人民法院（2015）石法刑初字第00135号刑事判决第一项，即“被告人尹维炯犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金1万元”；第三项，即“被告人尹元军犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，撤销江苏省南京市中级人民法院（2013）宁刑执字第3715号刑事裁定书对罪犯尹元军的假释，与余刑一年八个月十四天实行并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金1000元”；第四项，即“犯罪所得赃款、赃物予以追缴并发还被害人，扣押在案的作案工具予以没收”。
二、撤销重庆市石柱县人民法院（2015）石法刑初字第00135号刑事判决第二项，即“被告人尹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金8000元”。
三、上诉人（原审被告人）尹某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月10日起至2016年2月9日止。）
罚金在本判决生效后十日内一次性缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 冉ＸＸ
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一五年十月十九日
书 记 员 周 伟