广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第1202号
上诉人（原审被告）：中国邮政储蓄银行股份有限公司广州骏源支行，住所地广东省广州市天河区。
负责人：杨艳君。
委托代理人：马红波、刘素彬，均为该公司职员。
被上诉人（原审原告）：詹德光，住广东省广州市海珠区。
委托代理人：李跃，广东纵横天正律师事务所律师。
上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司广州骏源支行（以下简称邮储银行骏源支行）因与被上诉人詹德光借记卡纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第3399号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年7月3日，詹德光向邮储银行骏源支行申请开设结算账户。邮储银行骏源支行接受詹德光申请后为詹德光设立了结算账户并核发了存折和储蓄卡。2013年2月21日，詹德光为该账户设定了账户余额变动的短信通知功能。截至2014年3月25日，该账户存款余额为40065.16元。
2014年3月26日3时39分至45分，詹德光上述账户的存款在中国邮政储蓄银行位于广东省高州市的自助银行（ATM机），先后发生转账一笔20000元、七笔取款共19900元。该八笔次取款交易发生的手续费共65.70元。上述交易完成后，账户余额为99.46元。
詹德光收到上述交易的短信通知后，即向公安机关报警，并在2014年3月26日5时47分至6时54分，持储蓄卡在中国邮政储蓄银行位于广东省广州市的自助银行（ATM机）办理存款和取款的业务。同日，詹德光在中国邮政储蓄银行的营业网点打印了上述交易的账户明细单。在本案原审中，詹德光表示其向公安机关报警后持储蓄卡办理的存、取款业务，以证明储蓄卡由其持有使用。
在本案原审中，邮储银行骏源支行认为上述20000元转账交易的收款人与本案有直接利害关系应当参加诉讼。
原审法院认为：詹德光在邮储银行骏源支行处开立储蓄账户，邮储银行骏源支行发给詹德光作为存款凭证的存折、储蓄卡即借记卡，双方因此而形成储蓄存款合同关系。在本案中，讼争款项是在ATM柜员机完成交易，而詹德光对此交易款项主张是被他人盗取，因此是否使用真实的储蓄卡进行交易是本案的争议焦点。根据本案查明，一、讼争款项在中国邮政储蓄银行位于广东省高州市的自助银行提取，与詹德光生活所在地广东省广州市相距较远；二、讼争款项提取交易的时间是26日的3时许，詹德光知道交易异常后即到公安机关报警，并于当日5时在中国邮政储蓄银行位于广东省广州市的自助银行进行存、取款业务；三、詹德光为掌握上述交易情况，即日在中国邮政储蓄银行位于广东省广州市的营业网点打印账户交易明细。詹德光上述表现是善意常人的合理反应，其处事方式符合常理。由于上述交易是短时间内在广东省的高州市和广州市完成，而从时间空间判断，交易是不可能使用同一真实的储蓄卡。因此，原审法院综合上述情形认定讼争款项是使用不真实储蓄卡交易。既此，使用不真实储蓄卡能够在银联系统内的金融机构ATM机成功交易，说明交易系统对储蓄卡真伪的鉴别存在缺陷。依此，邮储银行骏源支行应承担赔偿责任。
案涉交易能够成功发生，正确的交易密码不可或缺。因此，詹德光的交易密码是否泄露是本案另一争议焦点。詹德光作为持卡人，应当履行妥善保管交易密码并履行谨慎使用的注意义务。依日常生活经验，密码由詹德光设定后，除其本人，他人无法掌握。案涉款项在短时间内被连续提取成功，表明詹德光的交易密码确实存在外泄并被他人掌握的事实。依此，詹德光对讼争款项被冒领亦存在过错。
综上所述，由于詹德光和邮储银行骏源支行对讼争款项被冒领均存在过错，原审法院综合双方过错程度，酌定邮储银行骏源支行对讼争款项本息的损失承担70％的赔偿责任即27975.99元（39965.70×70%）及利息。詹德光主张超过该标准计算的其他请求，原审法院不予支持。根据本案证据查明的上述事实，上述20000元转账交易的收款人并非必须参加诉讼的当事人，原审法院对邮储银行骏源支行要求该收款人参加本案诉讼不予接纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年7月31日作出如下判决：1.邮储银行骏源支行于该判决发生法律效力之日起五日内赔偿詹德光27975.99元及利息（自2014年3月26日起按中国人民银行同期活期存款利率计至清付之日止）；2.驳回詹德光其他诉讼请求。案件受理费800元，由詹德光负担240元，邮储银行骏源支行负担560元。
上诉人邮储银行骏源支行不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院适用程序有误。在程序上，本案应遵循先刑后民的原则，中止审理本案，或驳回詹德光的诉讼请求。1.根据詹德光陈述的事实，詹德光确认其主张的款项是被犯罪分子盗取，且詹德光已向公安机关报案，目前该案仍在侦查过程中，未侦破案件。2.根据先刑后民的原则，鉴于本案刑事部分事实仍未侦破，导致案件责任无法查明和分配，故本案应先行中止审查，待刑事部分事实侦破后，再继续审理，或可以事实不清、证据不足先行驳回詹德光的诉讼请求。二、原审法院认定事实有误。詹德光提供的证据不足以证明其款项为第三方持克隆银行卡取走，应由詹德光承担举证不能的法律后果。1.目前詹德光提供的证据，仅能证明相关款项是在高州市ATM机取走，但其证据并不足以充分证明相关款项是被第三方持克隆银行卡取走的。2.根据《民事证据规则》“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，詹德光应对前述举证不能承担不利后果。三、即使涉案相关款项是被第三方以克隆卡取走，则詹德光对银行卡被克隆及密码丢失承担有相应的过错责任，由于詹德光个人保管银行卡信息不当造成的经济损失理应由詹德光自己承担。1.相关银行存款，需持真实银行卡及正确的密码才能取走，若如詹德光所述，犯罪分子是持伪造的银行卡取走款项的，则从技术的角度而言，詹德光肯定曾经提供机会予犯罪分子盗取其银行卡信息并克隆，否则犯罪分子根本无法克隆詹德光的银行卡。对此，因詹德光疏忽而导致银行卡被犯罪分子克隆的，詹德光应承担相应的过错责任。2.银行存款被犯罪分子盗取的另一个必要条件是，犯罪分子取得了该银行卡的正确密码。换言之，犯罪分子也肯定是曾经利用詹德光的故意或过失，取得了詹德光银行卡的正确密码。故此，詹德光亦应承担相应的过错责任。故上诉请求判令：1.撤销原审判决第一项。2.本案一、二审案件受理费由詹德光承担。
被上诉人詹德光答辩称：1.本案是民事赔偿案件，刑事责任的追究不影响民事责任追究，邮储银行骏源支行主张应先刑后民没有事实和法律依据；2.涉案事件发生在半夜，取款行为发生在高州市，事后詹德光立刻在广州报案，并到报案派出所附近的ATM机存入100元现金，足以证明詹德光及银行卡均在广州；3.邮储银行骏源支行认为犯罪分子因詹德光的疏忽取得密码，该主张没有事实依据，实际上是因为邮储银行骏源支行的系统存在漏洞，对詹德光的银行存款资金没有尽到安全监管和保障义务；4.从事发到原审判决作出，邮储银行骏源支行均未提交其调取高州市ATM机取款录像的证据材料，其也没有积极证明案件事实，应承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。另查明，詹德光向原审法院提出的诉讼请求为：判令邮储银行骏源支行承担储蓄存款合同违约责任，对詹德光被盗取的存款39965.70元作出全额赔偿并支付同期存款利息（自2014年3月26日计至邮储银行骏源支行实际付清赔偿款时止）；由邮储银行骏源支行承担本案的受理费。
原审中，詹德光提交了广州市公安局海珠区分局江海街派出所出具的海珠（08）0113793号《报警回执》，其上载明“报警人詹德光：您于2014年3月26日3时45分报案，兹所报情况我单位已如实登记受理”等内容。邮储银行骏源支行在原审中称对该证据的真实性没有异议。
再查，詹德光在原审中提交了邮政储蓄银行向其发出的账户变动短信8条，其中载明2014年3月26日3时39分，詹德光涉案账户汇出20000元的变动短信是同日3时40分收到，其它同日3时40分到3时45分涉案账户分七次取款19900元的短信在同日8时29分到8时45分收到。
本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有二：1.涉案交易是否属于伪卡交易；2.邮储银行骏源支行是否应对詹德光的损失承担赔偿责任，及应承担多少损失。
关于第一个问题。邮储银行骏源支行主张詹德光提交的证据不足以证明涉案款项是被第三方持克隆银行卡取走的，应由詹德光承担举证不能的法律责任，对其该项主张，本院评析如下：1.涉案款项的提取和转账行为是在高州市的ATM机上完成的，上述操作发生的时间在2014年3月26日3时39分至45分，而詹德光向位于广州市的广州市公安局海珠区分局江海街派出所报警的时间为同日3时45分，足以认定詹德光在案发时身处广州市；2.詹德光还在同日5时47分，持涉案储蓄卡在广州市的ATM机上办理了存款业务，足以认定涉案储蓄卡在5时47分时已经在詹德光的身上；3.涉案提取和转账交易到詹德光在广州市办理存款业务间仅间隔2小时，而高州市与广州市相距较远，在如此短的时间内从高州市赶到广州市不存在现实可能性。综上，足以认定涉案款项的提取和转账行为是第三人使用伪卡进行的。
关于第二个问题。邮储银行骏源支行称詹德光应对银行卡被克隆及密码丢失承担相应的过错责任，对其该项主张，本院认为：1.承前所述，涉案款项的提取和转账行为是第三人使用伪卡进行的，使用伪卡能够在金融机构ATM机上成功交易，说明交易系统对储蓄卡真伪的鉴别是存在缺陷的；2.邮储银行骏源支行主张詹德光对涉案储蓄卡被克隆存在过错，但并未提供证据予以证明，对此应承担举证不能的责任；3.原审法院判令邮储银行骏源支行承担涉案款项本息损失的70%，剩余部分的本息损失由詹德光自行承担，已经考虑了詹德光在涉案储蓄卡交易密码保管方面可能存在的过错。综上，原审法院综合双方当事人的过错程度，酌定邮储银行骏源支行对诉争款项本息的损失承担70%的赔偿责任有事实和法律依据，并无不当，本院予以维持。
此外，关于邮储银行骏源支行提出的本案应中止审理的问题，本院认为，詹德光在邮储银行骏源支行处开立储蓄账户，邮储银行骏源支行发给詹德光作为存款凭证的存折、借记卡，双方形成的是储蓄存款合同关系，现詹德光以邮储银行骏源支行构成违约提起的赔偿请求，属于民事法律关系的范畴。而本民事案中的伪卡交易虽与伪造银行卡的犯罪行为有一定的牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属于同一法律关系，依法可以分别处理。故邮储银行骏源支行的该项主张不成立，本院不予采纳。
综上，邮储银行骏源支行的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费560元，由上诉人中国邮政储蓄银行股份有限公司广州骏源支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小琳
审 判 员 李 琦
代理审判员 佘朝阳
二〇一五年十一月四日
书 记 员 董广绪