浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙04民终327号
上诉人（原审被告）：何思平，男，1975年10月22日出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：沈忠明，浙江信专律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕菲菲，浙江信专律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：海宁鑫泰商业经营管理有限公司，住所地浙江省海宁市海洲街道鑫泰城1幢1838号。组织机构代码：32351560-7。
法定代表人：高杏兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：金虎良，浙江虎良律师事务所律师。
上诉人何思平与被上诉人海宁鑫泰商业经营管理有限公司（以下简称鑫泰管理公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2016）浙0481民初3586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人何思平及其委托代理人沈忠明、吕菲菲，被上诉人的委托代理人金虎良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何思平上诉请求：撤销一审判决，改判支持何思平的一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由鑫泰管理公司承担。事实和理由：双方签订的《鑫泰城商业用房租赁合同》应当予以解除。1、原审法院错误认定双方对“餐饮”未进行明确约定，单方面认可鑫泰管理公司的说法，忽略了“经营范围为餐饮”实为格式条款。根据《合同法》第41条规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，何思平认为租赁房屋用于重油烟餐饮，而鑫泰管理公司则称用于经营面条、馄饨等轻餐饮，对于合同中“餐饮”的理解应当遵照何思平的解释。且房屋面积有470.83平方米，如果用于经营面条、馄饨等小餐饮，何思平何必斥巨资租这么大面积的店铺。经营轻餐饮不需要审批，鑫泰管理公司一审中出示的电话录音中，多次刻意提醒何思平到有关部门咨询能否经营，从另一层面反映出鑫泰管理公司明知何思平租赁房屋是为了做重油烟餐饮。2、鑫泰管理公司未能提供符合餐饮经营条件的房屋，构成根本违约。涉案房屋地处位置尴尬，房屋三分之二以上面积处于居民住宅楼下方，根据《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》第九条规定，禁止在居民住宅楼、未设立配套专用烟道的商用楼新建产生油烟污染的餐饮场所，以及《饮食业环境保护技术规范》中关于饮食单位选址及油烟净化与排放要求有关的规定，案涉房屋事实上不符合经营餐饮的要求，导致合同目的无法实现，合同应当予以解除。二、一审认为未能办理营业执照是因为何思平不作为，未能及时办理环评审批手续，系认定事实错误。何思平多次到相关行政部门办理手续，均被告知涉案房屋楼顶上私设的烟道正在审批，能否通过审批还不知道，环评或许办的下来，或许办不下来，有关部门连申请材料都不接收，该事实在鑫泰管理公司提供的电话录音中也有反映。三、一审认定何思平在收到海宁市小餐饮政治领导小组办公室发放的通知书后仍继续装修，是对损失扩大的放任和不作为，系事实认定错误。何思平在收到通知后向鑫泰管理公司询问情况，其答复是该房屋符合经营条件，因为通知书针对的主体并非何思平一家，所有餐饮店经营者都收到了通知。而且，承租房屋时，鑫泰管理公司专门带何思平查看了楼顶的专业烟道，告知该房屋招租的业态本身就规划为餐饮经营，但不曾想烟道是鑫泰管理公司未经审批私自安装。因此，鑫泰管理公司隐瞒了房屋不符合餐饮经营条件的事实，对何思平的装修损失，鑫泰管理公司要承担重要责任。
鑫泰管理公司辩称，合同约定的“经营范围为餐饮”不是格式条款，并非房屋面积大就是经营重油烟餐饮，案涉房屋是可以经营餐饮的，何思平上诉称鑫泰管理公司提供的房屋不符合经营餐饮条件不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
何思平向一审法院起诉请求：1、解除双方之间签订的商铺租赁合同；2、鑫泰管理公司退还何思平押金30000元、租金400000元；3、鑫泰管理公司赔偿何思平装修店铺的损失936909元。
一审法院认定事实：2015年8月27日，双方当事人签订《海宁鑫泰城商铺租赁合同》1份，就何思平向鑫泰管理公司租赁坐落于海宁市××、××、××、××号商业用房（建筑面积470.83平方米）达成合意，约定：经营范围为餐饮，租期自2015年9月5日至2018年9月4日，合计租金为1540000元，确定了分期支付的时间和金额，还对有关违约责任等进行了约定。合同签订后，何思平于当天向鑫泰管理公司支付了履约保证金30000元、租金400000元，并开始对租赁房屋进行装修，2015年9月8日，何思平取得《个体工商户名称预先核准通知书》，但在未取得营业执照的前提下即以“福和楼饭店”的名义对外营业，并因此于2015年12月25日被海宁市市场监督管理局查封并扣押了“福和楼饭店”的部分物品。另查明，何思平在取得《个体工商户名称预先核准通知书》时，已经知道注册设立餐饮店必须要通过环境影响评价文件的审批这个前置程序；2015年9月14日，何思平收到了海宁市小餐饮整治领导小组办公室的《通知书》，该通知载明，禁止在未设立配套专用烟道的商住楼等新建产生油烟污染的餐饮场所，如不符合上述要求，进行装修，开设餐饮场所的，后果自负；2015年10月12日，海宁市住房和城乡规划建设局就在含本案所涉租赁房屋的沿街商铺顶层增设专用烟道张贴了《规划建设项目公示》；2016年2月4日，海宁市综合行政执法局以海综执〔2016〕9号文件对鑫泰管理公司承租房屋楼顶上设有的油烟管道设施进行了描述和处置意见：该局于2015年12月25日对前述油烟管道设施立案调查，商业街由海宁市旧城改造与建设投资开发有限公司建设并以整体租赁的方式出租给鑫泰管理公司，由鑫泰管理公司对外进行招租、经营和管理，规划时未设置专用烟道，有关单位在房屋楼顶平台上设置了1条主油烟管道及12条分支油烟管道及相关配套设施；该局在调查时，海宁市旧城改造与建设投资开发有限公司及鑫泰管理公司均拒绝承认且回避调查，故该局决定对前述设施将采取无主公告的形式进行处置。以上事实有双方当事人的庭审陈述和何思平提供的《海宁鑫泰城商铺租赁合同》、收款收据、海宁市市场监督管理局查封（扣押）决定书及查封（扣押）物品清单、海综执〔2016〕9号文件、《1818黄金眼》视频、《个体工商户名称预先核准通知书》，鑫泰管理公司提供的“福和楼饭店”照片、海宁市小餐饮整治领导小组办公室《通知书》、通话录音、《规划建设项目公示》照片等予以证实。经何思平申请，一审法院依法委托浙江凯达信资产评估有限责任公司对承租房屋内的装修及设施进行了评估，评估结论为：未受漏水影响下装修物资产评估值为945100元，受漏水影响下装修物资产评估值为936909元。评估费用9300元。
一审法院认为，双方争议的焦点在于：何思平是否有权以合同目的无法实现为由，解除双方之间签订的《海宁鑫泰城商铺租赁合同》。何思平认为，因为环境影响评价文件的审批无法通过，何思平开设餐饮店的合同目的无法实现，应当予以解除。合同自鑫泰管理公司收到起诉状等副本之日解除。鑫泰管理公司在招商时规划了餐饮，租赁房屋上也有专用烟道，租赁时鑫泰管理公司的表现让何思平误认为可以开设餐饮店，鑫泰管理公司明知出租的房屋并不允许经营餐饮，但是未向何思平告知，最终由于专用烟道是鑫泰管理公司私自安装而导致何思平无法办理营业执照。鑫泰管理公司认为，何思平解除合同的理由无法成立，合同目的可以实现，餐饮是可以做的，只有绝对的、严格意义上的不能实现才是真的无法实现，海综执〔2016〕9号文件中也载明有5家餐饮店是取得了营业执照的，鑫泰管理公司出租的是商业楼，包括餐饮在内都是可以经营的。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定导致合同目的无法实现可以解除合同，必须是合同一方构成根本性违约的情形，本案双方签订的《海宁鑫泰城商铺租赁合同》中，对“餐饮”的约定并未明确是可以产生油烟污染的餐饮，何思平也未举证证明当时双方对“餐饮”的定义是可以产生油烟污染的餐饮，同时从何思平提供的海综执〔2016〕9号文件和《1818黄金眼》视频中，也显示在涉案租赁房屋的区块有案外人已经办理了餐饮行业的营业执照，故鑫泰管理公司并不存在根本性违约。何思平在庭审中明确表示，在签订房屋租赁合同后，其去市场监督管理局申领营业执照时，告知必须通过环境影响评价文件审批的前置程序，但其并未及时去办理环评；何思平也收到了海宁市小餐饮整治领导小组办公室的《通知书》，但其并未引起重视去咨询和调查。何思平在未通过环境影响评价文件审批的情况下，径行对租赁房屋进行装修并试营业产生油烟污染的餐饮，是对损失扩大的放任和不作为。综上所述，何思平以无法办理可以产生油烟污染大型餐饮的营业执照为由，认为其与鑫泰管理公司之间签订的《海宁鑫泰城商铺租赁合同》的合同目的无法实现，故要求解除该合同的请求，依据不足，不予支持，依附于合同解除的其他诉讼请求亦不能支持。据此，一审依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回何思平的全部诉讼请求。案件受理费17102元，减半收取计8551元，保全费5000元，合计13551元，由何思平负担。评估费9300元，由何思平负担。
本院二审期间，何思平提供了2017年3月13日由其摄录的录音一份、录像视频三份，证明何思平曾向环保部门申请环评，但被告知案涉房屋不符合经营餐饮条件，不能通过环评。鑫泰管理公司质证认为，真实性无法确认，即使真实其证明目的也不能成立。本院认证认为，上述证据系一审判决后形成，真实性予以认定，可以证明使用案涉房屋经营重油烟餐饮无法通过环评审批的事实。
对一审查明的事实，当事人均无异议，本院予以确认。结合双方提供的证据和陈述，二审中还查明，依据《浙江省餐饮油烟管理暂行办法》的规定，新建面包糕点、面食店等不产生油烟的餐饮场所（以下称轻油烟餐饮）不需办理环境影响评价手续，而炒菜等产生油烟的餐饮场所（以下称重油烟餐饮）应当在经营前办理环境影响评价手续。涉案房屋出租时，房顶已经设置了油烟管道设施，但属于擅自建设，后因不能采取改正措施消除对规划的影响，海宁市综合行政执法局于2016年上半年对上述烟道设施按照违法构筑物予以拆除。根据鑫泰管理公司一审提供的电话录音，双方在2015年8月22日就租赁房屋进行接洽，鑫泰管理公司告知何思平先去环保部门咨询，何思平问过环保部门后得知主烟道在审批，批得下来就可以办，当时不受理，后双方签订了租赁合同。何思平签订合同后即开始装修房屋，至2015年10月15日装修完毕。一审法院委托浙江凯达信资产评估有限责任公司对租赁房屋内装修及设施进行了评估，评估报告载明受漏水影响下装修物资产评估值为936909元，其中可分离装修资产评估值为286020元，与墙面、地面无法分离的装修物资产评估值为650889元，何思平认可该评估并因此变更了相应诉讼请求。
本院认为，双方在租赁合同中虽然没有明确经营范围是轻油烟或重油烟餐饮，但事实上，何思平是以“正餐服务”向工商部门申请名称预核准，也是按照重油烟餐饮进行装修和对外经营，鑫泰管理公司并未提出异议，同时，如约定系轻油烟餐饮则不需办理环评手续，鑫泰管理公司在签订合同前也无需告知何思平先向环保部门咨询，因此，何思平称其租赁房屋的目的为经营重油烟餐饮，符合事实，鑫泰管理公司称双方约定的经营范围系轻油烟餐饮，缺乏依据，本院不予采信。
关于租赁合同是否应当解除。鑫泰管理公司作为招租方，何思平作为经营方，均应了解并遵守餐饮经营的相关规定，在签订合同前，何思平已实地查看租赁房屋，鑫泰管理公司告知何思平先向环保部门咨询，何思平在咨询过程中得知租赁房屋设置的烟道正在审批，只有审批通过才能办理环评，其应当能预见到审批不通过的可能性，但在烟道是否能通过审批尚不确定的情况下，何思平就签订了租赁合同。由此可见，何思平在签订合同时已经清楚租赁房屋的情况，但其过于自信的认为烟道能够通过审批进而办理环评。后案涉烟道设施因不能通过规划审批被拆除，致使租赁房屋不符合经营重油烟餐饮的条件，此不可归责于双方当事人。因此，何思平称鑫泰管理公司隐瞒真实情况，明知房屋不符合餐饮经营条件而向其出租，与查明的事实不符，也忽略了自己在缔结合同时的过失，其主张鑫泰管理公司构成根本违约，本院不予支持。鉴于租赁房屋已无配套专用烟道，何思平租用房屋经营重油烟餐饮不可能通过环评，二审中，何思平明确表示无法转而经营轻油烟餐饮，故双方之间的租赁合同在事实上已无法继续履行，为避免双方的损失进一步扩大，减少财产浪费，本院对何思平解除租赁合同的诉讼请求予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案双方为房屋租赁合同关系，鑫泰管理公司按约提供了房屋，何思平支付了2015年9月5日至2016年9月4日的租金400000元、履约保证金30000元，虽然2015年12月25日起何思平因无证经营被查封相关物品后已停止经营，但其此后仍占有该租赁房屋，鑫泰管理公司亦无法利用或重新出租，存在租金损失，故何思平要求退还已交纳租金400000元，缺乏依据，不予支持。履约保证金是合同履行的担保，现合同因无法继续履行而解除，履约保证金30000元应当退还何思平。对于装修损失，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第四项规定，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，除当事人另有约定外，未形成符合的装饰装修物，可由承租人拆除；双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。根据一审法院委托浙江凯达信资产评估有限责任公司对房屋装修及设施作出的评估报告，可分离装修资产评估值为286020元，该部分由何思平自行拆除取回。附合的装饰装修物价值为650889元，剩余租赁期内（2017年5月至2018年9月4日）的残值损失为289284元（650889元÷36月×16月）。因本案系因不可归责于双方的事由导致合同解除，剩余租期内的装修残值可由双方按照公平原则分担，在具体分担上，一是何思平明知案涉烟道正在审批，在尚不符合经营重油烟餐饮条件的情况下投资进行装修，且在2015年9月14日收到海宁市小餐饮整治领导小组办公室的通知后，何思平仍继续进行装修，显然是对自己的不负责任，也因此导致损失扩大，何思平应自负大部分损失；二是已形成符合的装饰装修物尚存在部分使用价值，鑫泰管理公司可予以适当补偿，因此，本院酌定鑫泰管理公司补偿何思平装修残值损失72321元（289284元×25%）。
综上所述，一审判决认定事实正确，但对合同解除及损失分担的认定和处理有偏差，基于案件实际情况，二审从平衡各方利益的角度对一审判决的内容进行相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销海宁市人民法院（2016）浙0481民初3586号民事判决；
二、解除何思平与海宁鑫泰商业经营管理有限公司于2015年8月27日签订的《海宁鑫泰城商铺租赁合同》；
三、何思平与本判决生效之日起十五日内从海宁市海昌南路391、393-395、2-391、2-393-395号房屋中取回未形成附合的装饰装修物（详见浙江凯达信资产评估有限责任公司（2016）第626号单项资产评估报告书中“装修物资产-
可分离部分评估值明细表”），并腾退返还房屋；
四、海宁鑫泰商业经营管理有限公司于本判决生效之日起十五日内退还何思平履约保证金30000元，并补偿何思平装修残值损失72321元，合计102321元；
五、驳回何思平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8551元、保全费5000元，由何思平负担12602元，由鑫泰商业经营管理有限公司负担949元，评估费9300元，由何思平负担8649元，鑫泰商业经营管理有限公司负担651元；二审案件受理费17102元，由上诉人何思平负担15905元，由被上诉人鑫泰商业经营管理有限公司负担1197元。
本判决为终审判决。
审判长 金富祥
审判员 杨海荣
审判员 王世好
二〇一七年四月二十六日
书记员 赵婉沁