江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）赣民申637号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑米兰，女，汉族，1974年1月2日生，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：张芾，男，住江西省南昌市青山湖区，由南昌市青云谱区徐家坊街道二进社区居民委员会推荐。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南昌市中西医结合医院。住所地：江西省南昌市西湖区八一大道**号。
法定代表人：魏友平，系该院院长。
委托诉讼代理人：龚淑芳，江西洪城律师事务所律师。
一审第三人：刘民华，男，汉族，1966年5月14日生，住江西省南昌市青云谱区。
再审申请人郑米兰因与被申请人南昌市中西医结合医院医疗服务合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01民终1069号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
郑米兰申请再审，请求：1.提审本案；2.认定南昌市中西医结合医院擅自改变合同约定医疗方案，不履行法定义务或履行合同义务不符合约定，判令其全责赔偿再审申请人足月待产儿死亡赔偿金437460元及郑米兰医疗费3802.7元；3.本案一、二审诉讼费用由被申请人承担。主要理由：一、有新的证据，足以推翻原判决。（一）一审中再审申请人提交的证据是原始证据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（三）项关于原始证据证明力大于传来证据的规定，可以认定南昌市中西医结合医院未经患者同意擅自改变之前双方约定的医疗方案（有原始彩超诊断、医患沟通依据），未采取任何针对患者病情（羊水少）的治疗或抢救措施，其履行医疗义务不符合口头约定的医疗方案和法律规定的救治病患的法定义务，属于《中华人民共和国合同法》第一百零七条所规定的违约行为。（二）本案证明南昌市中西医结合医院未经郑米兰同意擅自改变医患双方约定的医疗方案的直接新证据是：《二审开庭笔录》第五页中间一段问答：“上：你们为什么不按门诊的要求对患者及时作出处理？被：1、因为上诉人是高龄产妇…”。可证实患者与门诊医生口头约定及时处理间接证据链有：《2016年8月29日门诊彩超检查报告单》、《2016年8月29日门诊出具郑米兰住院证》、《2016年8月29日门诊产前筛查处置治疗单》、《2016年8月30日9时45分至2016年8月31日10时30分产程记录》、《2016年8月31日9时30分医患沟通》、《2016年8月31日11时32分住院部彩超检查报告单》、《妇产科学摘要》。再审申请人提交的证据在原审已经提供，并经被申请人质证，而原审法院未作为判决依据，上述证据符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十七条、第三百八十八条第（二）款关于“新的证据”之规定。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。南昌市中西医结合医院无理由逾期提交证据材料，郑米兰对其抗辩的证据不予质证符合法律规定。原审判决认定的对判决结果有实质性影响的事实缺乏证据证明。三、原审判决遗漏诉讼请求。一审法院在庭审之前认为郑米兰的诉讼请求存在竞合，要郑米兰在医疗合同纠纷与侵权纠纷二选一不符合法律规定。一审法院要郑米兰申请医疗鉴定也不符合法律规定，郑米兰不同意申请鉴定有正当理由，一是本案郑米兰提交了证据证明南昌市中西医结合医院未经患者同意擅自改变双方口头约定的医疗方案；二是医疗鉴定机构作为本案医疗合同案外人，没有介入本案合同纠纷诉讼主体资格，鉴定意见既不具备口头约定的直接证据，也不具备间接证据的法律效力；三是对患者进行治疗与抢救是医疗机构必须履行的法定义务，这不是医疗鉴定机构鉴定范围；四是本案胎儿死亡原因有原始彩超明确诊断为依据，医疗鉴定机构介入鉴定不具备否定彩超原始诊断的法律效力。二审归纳本案争议焦点为“违约过错”错误，且不采纳郑米兰的异议。《最高人民法院公报（2004年第8期）》登载的郑雪峰、陈国清诉江苏省人民医院医疗服务合同纠纷案可以证实：法院没有要原告申请医疗鉴定，而是依据原告的合同纠纷诉请，及原告提供的间接证据所形成的证据链，认定医疗机构违反与患者的口头约定，在未经患者同意擅自改变合同双方约定的医疗方案，判决医疗机构败诉。原审判决将郑米兰主诉“医疗合同违约纠纷”与南昌市中西医结合医院答辩“医疗过错纠纷”二个案由混淆等同，将本案郑米兰所诉请的“医疗合同纠纷”变相审理成了“医疗过错纠纷”错误。四、原审适用法律确有错误。原审强迫医疗鉴定机构介入本案合同纠纷之司法行为事实属于枉法判决，其判决没有事实法律依据，原审适用的法律与违约责任明显不符，只要当事人一方客观上不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，就应当承担违约责任，而不问其是否存在主观过错。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。
南昌市中西医结合医院提交书面意见认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回郑米兰再审申请。理由：一、郑米兰所列举的新证据不是法律意义上的新证据。二、南昌市中西医结合医院对郑米兰的诊治符合诊疗规范。（一）“要求阴道试产”是郑米兰的真实意思表示。郑米兰2016年8月30日因停经40+5周，无产兆要求住院待产。2016年8月31日9:30医患沟通时，郑米兰签字表示了解病情及风险，要求阴道试产水囊引产。可见，郑米兰一直就未要求过行剖宫产手术，而是要求阴道试产。且入院以来，胎心监测未提示胎儿宫内窘迫，也没有急诊剖宫产手术指征，另外根据孕妇末次月经推算预产期为2016年8月24日，因8月30日入院时孕周40+5，未达到41周，故未行急诊剖宫产手术。（二）关于羊水偏少的问题，门诊彭雪医生考虑“预产期已过、高龄产妇”，建议住院观察，于8月29日开入院证，并没有写什么纸条，至于住院怎么处理由住院部的医生决定，彭雪医生叫患者当天入院，但患者本人未重视，于8月30日才办理住院，根本无书写纸条之事，一审时门诊医生已经出庭澄清。另据全国高等学校教材，供8年制及7年制一体化临床医学等专业用《妇产科学》P171中指出：羊水指数<=5CM，才诊断为羊水过少。产妇彩超提示羊水指数5.5CM，不能诊断为羊水过少，且无任何一本书中指出输水能增加孕晚期产妇的羊水量。（三）郑米兰不同意对胎儿尸检，致胎儿死因不明。郑米兰对南昌市中西医结合医院对胎儿的死亡诊断为脐带过分扭转有异议，根据有关法律法规规定，可以双方委托进行尸检以明确死因，但由于郑米兰不同意导致胎儿死因不明。事实上胎儿死亡原因明显，即脐带过分扭转引起血管闭塞或伴血栓形成致胎儿血运中断死亡，及其他原因如胎儿发育或染色体即基因等问题。
本院经审查认为，一、关于再审申请人所讲的新证据问题。郑米兰在再审申请书所列新证据均系一审期间已经提交并经庭审质证的证据，并非新证据，二审庭审笔录亦非新证据。一审法院对再审申请人提交的证据均已审查且在一审判决书中载明，是否采信证据应由法官根据证据本身的真实性、合法性及证据内容与待证事实之间的关联性、逻辑性等确定，并非当事人提交的证据和其证明目的、待证事实法院必须一律采信认定。一审法院并未否认郑米兰在被申请人处从待产到出院的事实经过及相关证据，一审判决在认定事实部分已经认定了郑米兰自2016年8月30日入院到其出院的基本事实。一审法院未认定的事实是再审申请人主张被申请人未按合同约定履行义务的事实，对该事实争议一审法院已经在本院认为部分阐明了不认定该事实的理由，即由于医疗行为的专业性，法官无法根据郑米兰提交的证据认定南昌市中西医结合医院未充分尽到诊疗义务，该问题有必要借助专门的司法鉴定来查明。一审法院的分析符合医疗纠纷专业性强的特点，并无不妥，再审申请人将一审已经提交的证据作为新证据申请再审的理由不能成立。二、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。郑米兰对一审判决认定的其2016年8月30日入院到其出院的基本事实并未提出异议，上述事实有再审申请人自己提出的证据可以证实，不存在缺乏证据证明的问题。二审判决确认了一审判决认定的事实，并未查明其他事实。一、二审法院并未认定南昌市中西医结合医院在本案诊疗行为是否符合约定，是否尽到应注意的义务，也不存在缺乏证据证明的问题。三、关于原审判决是否遗漏诉讼请求的问题。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定系指合同一方当事人的行为既构成违约又构成侵权时，人身或财产受到损害一方有权选择要求对方承担违约责任或者要求对方承担侵权责任。违约责任和侵权责任分别由不同法律调整，两者的请求权基础规范、构成要件、可以主张的具体权利类型、举证责任分配、需要证明的内容等均不相同，当事人不能在一个诉讼请求中既主张违约责任，又主张侵权责任，但是可以选择主张其中一种责任方式。本案再审申请人郑米兰在起诉状中提出的两个诉讼请求，其中第一个诉讼请求是“请求依法判处被告违反约定，承担侵权责任，全责赔偿原告足月待产儿死亡赔偿金437460元……”，郑米兰的上述诉请既要求法院认定南昌市中西医结合医院违约，又要求南昌市中西医结合医院承担侵权责任，明显与法律规定不符。为了保障郑米兰诉讼权利，一审法院对再审申请人进行了释明，要求郑米兰明确其诉讼请求是基于医疗服务合同主张违约责任，还是主张侵权责任。郑米兰明确其主张的是医疗服务合同之诉，一审法院审理之后驳回其诉讼请求，并未遗漏诉讼请求。四、关于原审适用法律是否错误的问题。对于案件审理过程中遇到的查明事实的专门性问题，人民法院可以向负有举证责任的当事人进行释明，要求其依法申请鉴定。本案中郑米兰虽然提交了大量证据，但郑米兰提交的证据可以证实其与南昌市中西医结合医院存在医疗服务合同关系、其在南昌市中西医结合医院住院待产时分娩一死婴等事实，这些证据并不能直接证明南昌市中西医结合医院履行诊疗行为违约。郑米兰主张其与南昌市中西医结合医院口头约定一入院既行引产或剖宫产手术，但此主张无证据证实，且对于郑米兰入院后分娩是否需要即行引产或剖宫产手术，即使门诊科医生有此观点和建议，亦不构成对治疗方案的确定，郑米兰入院后医生亦有权根据其专业知识和郑米兰的情况做出判断，提供适当的医疗建议或做出适当的诊疗行为。至于医生的判断和诊疗行为是否未尽应尽的注意义务、是否符合相应的医疗操作规范，涉及医学专门性知识，一、二审法院向郑米兰释明要求其就本案中南昌市中西医结合医院是否尽到充分诊疗义务申请鉴定并无不妥。郑米兰拒绝申请鉴定，一、二审法院根据举证责任分配原则判决驳回郑米兰诉讼请求适用法律并无错误。综上，郑米兰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回郑米兰的再审申请。
审判长 龚雪林
审判员 刘晓雯
审判员 邓名兴
二〇一八年七月二十四日
书记员 周 烜