内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内22民终298号上诉人（原审原告）：李兴战，男，1970年10月15日出生，汉族，个体，现住辽宁省沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：吴天文，辽宁常兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王少良，男，1981年1月13日出生，汉族，无业，现住辽宁省沈阳市于洪区。被上诉人（原审被告）：于洪芳，男，1960年12月21日出生，汉族，无业，现住辽宁省沈阳市。被上诉人（原审被告）：突泉县牤牛海农牧科技有限公司，住所地内蒙古自治区兴安盟突泉县太平乡核心村。法定代表人：郭志德，经理。委托诉讼代理人：于洪新，男，1967年9月27日出生，汉族，系该公司法律顾问，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市静水湾小区23号楼2单元402室。上诉人李兴战因与被上诉人王少良、于洪芳、突泉县牤牛海农牧科技有限公司（以下简称牤牛海公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院（2016）内2224民初1296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李兴战及其委托诉讼代理人吴天文，被上诉人王少良到庭参加诉讼。被上诉人于洪芳、被上诉人牤牛海公司，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人李兴战上诉请求：1、原审法院认定事实不清，适用法律不当，故请求二审人民法院依法改判被上诉人牤牛海公司就全部赔偿款项承担连带赔偿责任。2、请求二审人民法院改判上诉人不承担过错责任。3、请求二审人民法院改判给付上诉人误工费57500元。4、请求二审人民法院改判上诉人伤残赔偿金62252元。5、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审人民法院认定被上诉人牤牛海公司与被上诉人王少良之间形成承揽合同法律关系是不正确的。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。规定了承揽合同的范围，其中并不包括建筑施工。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被上诉人牤牛海公司将建筑工程发包给王少良个人，是明知其不具有任何建筑资质，因而被上诉人牤牛海公司应当就全部赔偿款项承担连带赔偿责任。2、一审法院认定上诉人未尽到谨慎注意义务，应承担20%的过错责任是错误的，上诉人在房顶作业没有任何安全防护措施，大风件需要安装的房脊瓦吹打到上诉人身上，上诉人就事件的发生无任何过错。3、一审法院已经调查清楚上诉人在被上诉人处工作每天工资是230元，赔偿天数应以鉴定报告确定的天数为准。4、上诉人赔偿标准应当依据上诉人长期居住地辽宁省的标准计算，城镇居民人均可支配收入31126元，伤残赔偿金的数额为62252元。王少良辩称，我把活包给了于红芳，于红芳包给李兴战了，对于上诉人要求被上诉人牤牛海公司承担连带责任没有异议，李兴战当时喝酒了，其主张没有过错有异议。牤牛海公司辩称（庭后提交书面答辩意见)，1、牤牛海公司与李兴战之间不存在雇佣关系。李兴战受雇于王少良而非牤牛海公司。2、牤牛海公司与王少良之间为承揽关系。王少良承包方式为大包即包工包料，承包人独立完成建房工作，之后将工作成果即建好的宿舍交付给牤牛海公司，公司支付建房款，所以牤牛海公司与王少良之间是承揽合同关系。3、牤牛海公司在承揽人的选任上不存在过错。本案中建造的房屋是牤牛海公司在本公司种养殖基地建的供工人临时居住的建议宿舍，建在耕地附近只有一层的简易平房，不在建筑规划之内，是不需要审批报建的临时建筑。根据建筑法第八十三条的规定：”抢险救灾及其临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案建造的房屋不属于建筑法所规定的”建设工程”的范畴，不受建筑法律强制性规范的调整，即国家并未强制要求建造临时或低层住房的承办人必须具备法定的资质，故牤牛海公司对承揽人的选任上不存在过错，不应承担赔偿责任。综上，上诉人要求被上诉人牤牛海公司承担连带责任没有法律依据，其上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的该项上诉请求。于洪芳未向本院提交书面答辩状。李兴战向一审法院起诉请求：判令王少良、于洪芳、牤牛海公司连带赔偿李兴战220482元；诉讼费用由王少良、于洪芳、牤牛海公司承担。一审法院认定事实：牤牛海公司将其名下的羊舍土建工程发包王少良承建。于洪芳从王少良分包了部分工程，在施工过程中，于洪芳在2015年9月27日介绍李兴战进场做彩钢瓦工作，并约定日工资230元，由王少良从工程款中进行结算。2015年10月12日下午15时许，李兴战在进行打房盖板的过程中，不慎从房顶滑落下来，进入突泉县人民医院治疗，诊断为”L2椎体压缩性骨折”，并建议到外地医院进行进一步检查治疗。李兴战于2015年10月20日转至中国医科大学附属盛京医院住院治疗13天，于2015年11月2日出院，花医疗费共计62582.28元。期间，王少良支付医疗费3000元。李兴战自行委托兴安盟博广司法鉴定所对伤残等级、二次手术费、误工损失日进行鉴定，鉴定意见为：1.李兴战的伤残为Ⅸ级。2.二次手术费需10000元左右人民币。3.误工损失日为150日。各方当事人就赔偿问题未能达成协议，李兴战于2016年7月4日诉至法院，要求：1王少良、于洪芳、牤牛海公司连带赔偿李兴战各项经济损失合计220482元，其中医疗费62852元、误工费17100元（114元/天×150天）、护理费1430元（110元/天×13天）、住院期间伙食补助费1300元（100元/天×13天）、交通费3000元、残疾赔偿金113400元（28350元×20年×20%）、残疾器具费3000元、法医鉴定费2400元、今后治疗费10000元、精神损害抚慰金6000元；2.诉讼费由王少良、于洪芳、牤牛海公司负担。对李兴战提交的证实材料1份、突泉县人民医院诊断书1份、门诊收据2枚、中国医科大学附属盛京医院门诊收据4枚、诊断书1份、医药费证明1份、用药费用清单1份、住院病历1份、沈阳急救中心门诊收据1枚、残疾器具费收据1枚、法医鉴定费收据1枚、兴安盟博广司法鉴定所司法鉴定意见书1份，牤牛海公司提交的保证书1份，本庭予以确认并在卷佐证。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。李兴战虽受雇于于洪芳，但在具体工作中受王少良指示，在指定的工作场所完成劳动并由其给付劳动报酬，双方之间形成雇佣的法律关系。李兴战在提供劳务过程中受到损害，王少良、于洪芳作为接受劳务一方未设置安全措施，未尽到安全管理义务，对此存在过错，对损害的发生应当承担侵权责任。李兴战作为雇员，未尽到谨慎注意义务而造成自身损害，亦存在过错，应承担相应的责任。牤牛海公司与王少良之间形成承揽合同法律关系，在选任承揽人进行施工中并未存在过失，故不应对王少良雇佣人员造成的损害承担赔偿责任。牤牛海公司提交的保证书中约定，李兴战的损伤与牤牛海公司及王少良无关，仅为三者内部约定，不能因此免除责任人的法律赔偿责任。李兴战为治疗损伤而支出的各项费用中，医疗费实际发生的费用为62582.28元，对护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，均参照内蒙古自治区2015年度道路交通事故损害赔偿标准，计算标准正确，于法有据，予以支持。对残疾器具费、法医鉴定费、今后治疗费为支出的必要费用，于法有据，予以支持。李兴战请求中误工费，王少良、于洪芳、牤牛海公司虽未对误工天数提出异议，但误工时间应计算至定残日前一天。虽然李兴战对误工损失日进行司法鉴定，鉴定误工损失日为150日，但根据相关法律的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，李兴战实际误工天数为104日，计算标准符合法律规定，予以支持。李兴战主张交通费3000元，未提供正式票据，不予支持。故李兴战的各项损失为医疗费62582.28元、误工费11856元（114元/天×104天）、护理费1430元（110元/天×13天）、住院期间伙食补助费1300元（100元/天×13天）、残疾赔偿金113400元（28350元×20年×20%）、残疾器具费3000元、法医鉴定费2400元、今后治疗费10000元、精神损害抚慰金6000元，合计211968.28元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李兴战的医疗费62582.28元、误工费11856元（114元/天×104天）、护理费1430元（110元/天×13天）、住院期间伙食补助费1300元（100元/天×13天）、残疾赔偿金113400元（28350元×20年×20%）、残疾器具费3000元、法医鉴定费2400元、今后治疗费10000元、精神损害抚慰金6000元，合计211968.28元，由王少良、于洪芳共同赔偿80%即169574.62元，扣除王少良已支付3000元，王少良、于洪芳应共同赔偿166574.62元，其他损失由李兴战自负。此款于本判决生效后十日内履行完毕。二、牤牛海公司在本案中不承担赔偿责任。三、驳回李兴战的其他诉讼请求。案件受理费4600元，减半收取2300元，由李兴战负担484元，王少良、于洪芳负担1816元。本院二审期间，双方当事人未向本院提供新证据。上诉人李兴战当庭放弃要求给付误工费57500元及请求给付伤残赔偿金62252元的上诉请求。二审经审理查明的事实除承建工人宿舍而非羊舍外其他与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，通过李兴战上诉请求及双方当事人的书面陈述及答辩，结合本院对双方当事人的询问，本院确定本案的争议焦点是：1、被上诉人牤牛海公司是否应对李兴战所受伤害承担连带赔偿责任，李兴战本人应否承担过错责任？本案中被上诉人于洪芳从被上诉人王少良手中承建牤牛海公司养殖基地宿舍的建设工程，该宿舍位于牤牛海养殖基地内属于低层住宅，不在突泉县建筑规划范围内，现已经拆除。上诉人李兴战受雇于于洪芳在该宿舍的建设过程中提供劳务，接受于洪芳的管理与指挥。牤牛海公司是否负有对承包人的资质审查义务，是牤牛海公司在本案中应否承担连带赔偿责任的关键。连带责任是一种法定责任，对于非建筑规划内非国家投资建设的低层住宅的承建方的资质要求，我国法律尚无明确强制性规定。亦即牤牛海公司是否需经招投标方式选定该公司职工宿舍的承建方法律无强制性规定。因而上诉人要求牤牛海公司对李兴战所受伤害承担连带赔偿责任于法无据，其请求本院不予支持。一审法院认定上诉人未尽到谨慎注意义务，承担20%的过错责任适当，本院应予维护。综上，上诉人李兴战的上诉理由不成立，其请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人李兴战负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 杨代理审判员  林岩霞代理审判员  孟海晶二〇一七年五月三十一日书 记 员  于 颖