辽宁省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）辽刑终67号原公诉机关辽宁省沈阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨军，男，汉族，1980年3月27日出生于辽宁省沈阳市，小学文化，无业，户籍地沈北新区，住所地沈北新区。1999年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，2005年8月18日因犯强奸罪被判处有期徒刑四年，2008年11月16日刑满释放。因本案于2017年2月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于沈阳市沈北新区看守所。辽宁省沈阳市中级人民法院审理沈阳市人民检察院指控被告人杨军犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人王某2提起刑事附带民事诉讼一案，于2017年12月5日作出（2017）辽01刑初39号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事诉讼原告人王某2服判，被告人杨军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过讯问各上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2017年2月11日，被告人杨军受同村村民金某1相约到其家中住宿，当晚23时许，季某和共同生活的王某1（被害人，男，殁年56岁）一同来到儿子金某1家，发现杨军后对其辱骂、掌掴并将其赶走，双方产生矛盾。2017年2月12日上午，杨军先后两次到季某家找王某1问打他的原因被季某撵走。当日12时许，王某1、季某来到杨军居住的位于沈阳市沈北新区清水台镇前屯村杨军妹妹杨某家中，欲问杨军多次去季某家缘由，在杨某家院内二人与杨军发生争吵后相互厮打，随后杨军回到屋内取一木质棒球棒在厨房内连续击打王某1头部数下，致王某1昏迷倒地。季某离开现场并报案，杨军对王某1进行施救，后王某1被送医院经抢救无效死亡。经鉴定，被害人王某1因头部多次受到钝性外力作用致颅脑损伤而死亡。案发后公安机关到案件现场将杨军传唤到案。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人杨军的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条及最高人民法院《关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定被告人杨军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；被告人杨军赔偿附带民事诉讼原告人王某2丧葬费人民币28574元；扣押之物证棒球棒一个、扁担一个、水舀子一个，依法予以没收。上诉人杨军的上诉理由：被害人侵入其家发生互殴，其是防卫过当，原判量刑过重。本院经审理查明，原审判决认定上诉人杨军的犯罪事实清楚，有下列证据予以证明：1.证人季某（与被害人王某1共同生活）的证言，证实2017年2月11日晚上11点左右，我和王某1到儿子金某1家，发现杨军还有王某3在炕上盖着被躺着，我和王某1挺生气将他俩撵了出去，期间因杨军不走，王某1生气打了杨军两个嘴巴子。次日早上8点以后，杨军先后两次来到我家，都被我撵走了。大约11点，我和王某1到杨军的妹妹杨某家去找杨军问杨军为什么总到我家来，杨军正在屋内，我和王某1刚走到院内鸡棚附近，杨军手里拿着一个扁担从屋里出来，王某1与杨军争吵起来，接着杨军拿扁担朝王某1腰和腿打了两下，王某1也还手拽杨军的衣服领子撕扯在一起。我把扁担抢走扔地上后，杨军转身往屋里去，我和王某1也跟着进外屋地，杨军从东屋内拿棒球棒直接朝我左眼眶打了一棒子，王某1低头搀扶我，杨军在身后朝王某1后脑和侧面打了三棒子，王某1被打倒在地昏迷了。我到外面借了一个陌生人电话报了警。我回来看见王某1还在地上躺着，杨军开始往王某1脸上和嘴里浇水，不一会派出所到了，王某1被送到医院就死了。杨军拿的木制棒子，长约45厘米，前头粗，把细。当时不知道杨军为什么躺在金某1家炕上，现在知道是金某1让杨军到他家给看家。2.证人金某1（被害人王某1的继子）的证言，证实杨军在他妹妹杨某家住，杨某与王某1、季某是邻居，我跟杨某丈夫余某1是发小，与杨军也认识四五年了。2017年2月11日15时许，我们一家三口到余某1家吃饭喝酒，余某1张罗我们去铁岭看灯展，去之前我跟杨军说王某3在我家，让杨军去我家，晚了在我家睡也行。看完灯展回来晚上近11点，王某1、季某和我们一家三口一起去了我家，看见杨军和王某3在我家炕上睡觉，季某让他们二人起来，我去厕所回来，他们四人已经走了。过了半个小时，杨某把杨军送回我家说王某1把杨军打了，杨军躺在我家炕上睡了一宿。第二天早上杨某把杨军接走了。中午，我和妻子曹某、余某1、杨某一起吃饭时，杨某接到我妈季某打电话说，杨军把我爸王某1打了。后来我们都去了余某1家，在家的金某2、余某2、余某3说杨军在余某1家把王某1和季某打了。我们就去沈北新区中心医院，2月13日2点钟的时候，医院宣布王某1死亡。证人余某1、杨某（被告人杨军的妹夫、妹妹）的证言亦证实上述事实过程。3.证人王某3的证言，证实2017年2月11日晚7点左右在金某1家给金某1看家，后来杨军来了一起在炕上睡觉了。我听见骂骂吵吵和打嘴巴声音就醒了，看到金某1一家三口和王某1、金某1他妈，王某1正在跟杨军撕扯。金某1对王某1说“你打他嘴巴子干啥”。金某1的媳妇把我们都撵走了。第二天早晨，杨军到金某1的妈家找王某1问为什么打他，二人争吵几句，金某1他妈把杨军推走了，过了十多分钟，杨军又来说了一大堆话，杨军又被金某1他妈推走了。当天下午三点多，金某1在电话里告诉我说王某1被杨军用棒子打了，在新城子医院呢。王某1与杨军之前总在一起喝酒，经常在一起打架。4.证人余某2（系被告人杨军的外甥女）的证言，证实2017年2月12日我在位于沈北新区清水台镇前屯村的家里，我大舅杨军把王某1和季某打了，当时在场的有我，我弟弟余某3、金某2、杨军、王某1、季某在场。当时我和余某3、金某2在我家西屋玩，通过窗户看见王某1和季某在离鸡棚一米远的地方用石头打鸡，余某3就到东屋喊我大舅杨军，杨军用左手（杨军右手没有手指头）拿了一个木头棒子往房门走，我大舅在房门口遇见王某1和季某，我当时在外屋看见王某1拽我大舅的脖领子边骂边打我大舅嘴巴子，季某也边骂我大舅边拧我大舅耳朵，期间我大舅用木头棒子打了王某1后脑三下，把王某1打躺地下后，又打了王某1左大腿三下，当时我看见王某1头上出血了，季某拉架时左眼睛也被我大舅打了一下。这时我大舅用水舀子往王某1嘴里灌水，又摁王某1的鼻子和上嘴唇之间，这时季某出去了，过一会警察就来了。打人的棒子是木质黄色的，是我跟我姥爷上外边溜达时拣来的。证人余某3、金某2的证言亦证实上述事实过程。5.证人王某4（前屯村支书）的证言，证实2017年2月12日30分许，余某1的儿子和女儿，还有季某的孙子到王某4家说打人了，王某4给三个小孩一个电话号让报警，三个小孩走后，季某到王某4家说，其老头让余某1的大舅子连打头部三棒子，其已报警。王某4到余某1家看到季某老伴躺在余某1家外屋地上，警察已经赶到现场。6.证人王某2（被害人王某1女儿）的证言，证实其知道2017年2月12日下午1点多，王某1因琐事被杨军用木棒打倒在地经抢救无效死亡的事，对尸体解剖时辨认尸体是其父亲王某1，王某1生前与季某一起生活，但没有登记。7.辨认笔录及照片，证实经被告人杨军指认，沈阳市沈北新区清水台镇前屯村1-09号余某1家为其伤害王某1的地点。（卷二第97-101页）8.现场勘查笔录、提取物证登记表、扣押物品决定书、清单及辨认笔录，证实中心现场位于沈北新区清水台镇前屯村余某1家，其家为坐北朝南三间房，房南侧为院，房门在南侧，房门内为厨房，厨房东西两侧均为卧室。勘查发现：在余某1家院内西侧地面上见有散落的劈材，厨房北侧柜子上见有水舀子一个，东侧灶间内靠东墙有扁担一个，西卧室内发现一根长约90CM，浅黄色棒球棒。上述物证依法提取并扣押。扁担经杨军和季某辨认，确认为杨军作案时所使用的工具；棒球棒经杨军辨认，确认为其殴打王某1时所使用的工具。被告人杨军庭审中确认扁担和棒球棒为其殴打被害人使用的工具外，确认扣押的水舀子为其施救被害人时使用舀水的工具。9.法医学尸体检验鉴定书【（沈）公（沈北）鉴（法医）字[2017]2号】，经鉴定，王某1系因头部多次受到钝性外力作用，致颅脑损伤死亡。理化检验鉴定报告【（沈）公（刑技）鉴（化验）字[2017]021号】，经检验王某1心血中乙醇含量为35.28mg/100ml。10.被告人杨军在侦查阶段先后做过多次的供述，均供认2017年2月12日，在其妹妹杨某家中因琐事用棒球棒将王某1打伤致死的事实。具体内容如下：2017年2月11日18时许，“金三”（金某1）在我妹妹家喝完酒后说他们要看灯会，让我去他家帮忙看房子，并说村里邻居王某3在他家呢。20时左右王某1和季某到了“金三”家，进屋就撵我走，骂完我还打我几个嘴巴子。我往我妹妹家走时看见我妹妹（杨某），把我被打的事说了，我妹妹又带我回“金三”家，王某1和季某已经走了，我妹妹和“金三”唠了唠我被打的事就拉倒了，当天晚上我就在“金三”家住了一宿。第二天早上，我妹妹把我接回家吃饭，我妹妹和金三出去办事，我带着我外女余某2、外甥余某3，还有“金三”儿子金某2在我妹妹杨某家看家。下午1点左右，余某3喊我说有人拿石头打鸡，我出门看见王某1和季某朝鸡笼方向站着，我在院里捡起一个扁担条朝王某1的左侧小腿上打了一下，又朝王某1腰处打了一下，王某1、季某从地上捡起劈材打我，我跑到屋里拿了一个棒球棒打了王某1脑袋三下，王某1就趟在外屋地上了，我就害怕了让他起来，王某1不吱声，季某说完“你就躺地上别起来就完事了”就出去了。我怕王某1死在我妹妹家，就用水舀子舀水浇在王某1脸上，王某1没有清醒，嘴里吐出了白沫，喘气声加重。我出去借电话报警但没借到，二十分钟后警察就来了。棒球棒黄色，长约0.8米，圆柱形，上粗下细，木质的。11.本案综合证据：（1）医院门诊病历、CT影像报告单、死亡法医学证明书，记载2017年2月12日14时37分被害人王某1到沈北新区中心医院就诊过程，CT检查头部右侧硬膜下血肿、左侧硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、头皮血肿。因颅脑损伤死亡。（2）刑事判决书、释放证明书及残疾证，记载被告人杨军因犯强奸罪（未遂）于2005年8月18日被判处有期徒刑四年，2008年11月16日刑满释放。杨军为肢体二级残疾。（3）报警情况登记表，案件来源及抓捕经过，证实季某于2017年2月12日12时38分向沈北新区公安分局清水派出所就王某1被打一事报警，出警民警将滞留在现场的杨军传唤到派出所审查。上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院依法均予确认。同时，上诉人杨军在本院审理过程中未提出新的证据。本院认为，上诉人杨军因琐事持械多次击打被害人头部，致被害人死亡，其行为已构成故意伤害罪。关于其所提被害人侵入其家发生互殴，其是防卫过当，原判量刑过重的上诉理由，经查，案发前一天晚上被害人不明原由对杨军进行打骂，次日杨军曾到被害人家某，后被害人又来到杨军住处，进而双方矛盾激化，发生争吵并互相厮打，厮打中杨军先持扁担打被害人，后又持棒球棒连续击打被害人头部数下，致被害人死亡。上述事实证明，被害人在案件起因上有一定责任，但其行为不符合正当防卫的前提条件，不构成防卫过当；上诉人供述在被害人倒地后欲报警，且未离开现场、有积极施救被害人、配合公安人员调查等行为，归案后能如实供述自己的罪行，可视为自首，依法可以从轻处罚。原判根据本案的事实、情节及造成的危害后果，并结合其平时表现情况，对其适用法律并无不当，故上诉人所提上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 魏宏宇审 判 员 于法库审 判 员 牟 丹二〇一八年四月二十三日法官助理 王智勇书 记 员 许 硕