河南省唐河县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民重初字第42号
原告：王自立，男，汉族。
委托代理人：王洁生，河南匡世律师事务所律师。
被告：河南省南阳关酒业有限公司。
法定代表人：刘文朗，任该公司经理。
委托代理人：毛联航，任该公司副经理。
委托代理人：段振浩。
原告王自立与被告河南省南阳关酒业有限公司（以下称南阳关酒业）为建设工程合同纠纷一案，本院于2012年9月29日作出（2008）唐民商初字第247号民事判决书，南阳关酒业不服上诉，2013年2月21日南阳市中级人民法院作出（2012）南民三终字第310号民事判决书，南阳关酒业申请再审，2014年6月30日南阳市中级人民法院作出（2014）南民商再终定00002号民事裁定书，裁定本案发回唐河县人民法院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭进行了公开审理。原告王自立、委托代理人王洁生，被告法定代表人刘文朗、委托代理人毛联航、段振浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王自立诉称：2006年8月23日，原、被告双方签订了建设工程合同，约定的施工方式是包工包料，暂定面积为11O0平方米，按实际面积计算，单价为560元。合同签订后，原告依约施工，在合同工期保质、保量的完工，交被告使用至今。工程总造价为845155．35元，至2008年1月．被告实际支付工程款54万元，余款305155．35元至今未付。为维护原告的合法权益，现起诉，请求依法判令被告支付工程款，并自交付之日起按日千分之三支付滞纳金。
王自立为支持其诉讼请求，向法院提交证据如下：1、2006年8月23日双方签订的工程承包合同、变更条项各一份；2、施工图纸一套及工程变更、进度施工记录；3、变更造价及工程决算书；4、《建筑工程建筑面积计算规范》。
被告南阳关酒业辩称：原告没有严格按照合同及图纸要求施工，存在下列问题：1、将红砖改为水泥砖；2、窗户材料不符合要求，整体质量不合格：3、墙体裂缝严重；4、建筑物层高不足：5、工程没有按期完工且是半拉子工程。应在问题解决之后，双方才可进行结算。鉴于此，请求驳回原告的诉讼请求。
南阳关酒业为支持其抗辩理由，向法院提交如下证据：1、工程承包合同及工程招标公告；2、工程施工、变更图纸一套。
经审理查明，2006年8月23日，王自立与南阳关酒业签订工程承包合同，南阳关酒业把综合办公楼工程项目承包给王自立施工。合同约定的主要条款有：工程承包方式为包工包料，工程价格按实际建筑面积计算，每平方米560元，（暂定面积为1100㎡），工程全部竣工后，除维修金（工程总造价的2﹪）外余款全部付清。工程质量要求，进场的原材料必须达到国标（包括沙、石、砖、水泥、钢筋），严格按国家的规定规范施工，严格按照图纸施工，必须达到国家验收标准之合格要求交工使用，达不到合格的不予验收。合同还约定了其它条款。另约定，变更附合同见附页。此合同刁良阁代表南阳关酒业签名、王自立签名、监督方皮书祥签名。同日，南阳关酒业的施工现场负责人刁良阁出具变更条项（附页），变更条项对10方面的工程项目进行了约定或变更约定。约定的主要有：内墙涂料、楼梯栏杆、一层护窗、外墙保温、地板砖、墙面砖均不进入基价；楼梯面层为水泥砂浆、台阶大理石面层改为水泥砂浆面层；构造柱以基础图准（保留四角及门边梁下构造柱、顶部所需构造柱、底部生根构造柱必须上至顶部、其它构造柱取消；门改为普通隔音木门；层面防水取消；门口水泥沙浆取消。总面积暂定为1100平方米（只做为前期付款依据）。依双方签订的合同、变更条项、图纸，王自立带队进场施工。合同约定的图纸内工程有部分变更，合同外另增加了前雨蓬及二楼三间房屋。工程施工过程中，南阳关酒业出具的施工记录签证有20份，从有记载日期的签证上看，时间从2006年9月至2006年11月，时间段有3个月左右。至2008年8月1日，南阳关酒业实际支付工程款54万元。合同约定的图纸工程及增加的前雨蓬工程基本完工后，双方为结算工程款产生纠纷，王自立诉至本院请求依法处理。
审理中，据南阳关酒业的申请，唐河县建筑安装工程质量监督站受唐河县人民法院委托，于2009年3月12日作出《关于唐河县南阳关酒业有限公司综合楼质量问题的鉴定报告》，报告指出：工程存在墙体竖裂缝和不规则的斜裂缝，构件观感不符合要求；塑钢窗制作、安装存在使用功能质量缺陷，窗户玻璃厚度达不到国家验收规范规定；个别窗户洞口下窗台处渗水、墙角渗水；屋面没有按照图纸设计要求及施工验收规范规定施工，造成屋面漏水。工程构件混凝土强度等级符合设计要求。报告的第四部分为处理方案，对竖向裂纹、斜裂缝部分、窗台渗水、屋面渗水等给出处理办法。
据南阳关酒业的申请，南阳正方有限责任会计师事务所（以下称正方事务所）接受委托，对下列问题进行审核：1、南阳关酒业综合楼质量鉴定报告中存在的问题进行加固、维修的费用；2、实际施工与设计不符的C20与C25砼、红砖与砼砖的造价差；3、外墙塑钢窗造价。该所于2009年11月9日作出宛正审基字（2009）第071号审核报告，审核结果：（1）、裂缝和防水处理3068．36元：（2）、红砖与砼砖的造价差10317．83元：（3）、C20与C25砼造价差3558．83元；（4）、外墙塑钢窗造价67271．91元。审核报告指出，鉴定书中对砼的监测点11个，达到C25标准的有4个点，未达标的7个点。此报告附有唐河县恒信工程检验有限公司“混凝土强度”检测报告，报告附页显示：共抽检砼构件11、达到设计强度（件）10、占抽检总数的（﹪）91﹪。
据南阳关酒业的申请，唐河县建筑安装工程质量监督站受唐河县人民法院委托，对下列问题进行鉴定：1、房屋一层层高是否符合图纸要求及合同约定；2、房屋由烧结普通砖改为混凝土实心砖是否会造成房屋保温、抗震、消防防水效果的改变；3、混凝土实心砖的质量。2012年5月l8日、质检站工作人员结合图纸，进行了现场实测实量，现场鉴定情况：原图纸设计该房屋一层层高为3．90米，进入装饰装修阶段，经建设单位代表签字同意，室内地坪提高20厘米，所以实际该房屋一层层高由3．900米变为3．700米。5月30日该站作出鉴定结论：（1）、实际测量点3．692米、3．72、3．692米、3．697米符合规范要求，测量点3．672米、3.697米超出规范规定的允许偏差范围；（2）、对烧结普通砖改为混凝土实心砖是否会造成房屋的房屋保温、抗震、消防防水效果改变的问题，建议委托方委托有资质的专业部门进行验算；（3）、水泥砖在该房屋建设时，国家建设部没有明确的技术标准。红砖改水泥砖无设计变更，双方对其强度值无约定，故无法检验。
据当事人的申请，受法院委托，南阳中科有限责任会计师事务所（以下称中科事务所）于2012年5月30日作出宛中科鉴字（2011）第068号《关于南阳关酒业有限公司综合楼的工程造价鉴定报告》，鉴定结果：南阳关酒业有限公司综合楼建筑面积为1245.19平方米，工程造价为832318．49元。其中：1、按照双方施工合同中约定，每平方米为560元，即该部分工程造价为697305．73元。2、施工中变更项目工程造价（已扣减变更减少项目部分）为135O12.76元。
经质证，原告王自立认为：1、2O09年3月12日鉴定报告中墙体竖向裂缝的责任不在原告，这在作出变更时双方已有约定；不规则裂缝部分，愿承担维修费用；屋面深水
的责任不在我方，一是图纸没有要求做，二是已超一年的保修期；个别严重变形的窗户，我方可以重做；玻璃厚度图纸没有明示，该部分工程是被告方与窗户制作方协商后制作的。对其他部分无异议。
2、对宛正审基字（2009）第071号审核报告的审核结果有异议：报告计价标准应适用2002定额，不应适用2008定额；被告方施工代表签署的施工记录明确记载加装的墙体裂缝责任由建设方承担，施工方不应承担3068．36元的维修费；红砖变水泥砖双方协商一致，检验报告中就不存在；施工中不存在将砼C25降为砼c2O的情况，不存在差价问题；前述差价不应由我方承担；外墙塑钢窗户，订立合同时的总造价为40834元，且只是部分存在问题，我方同意扣除1万元作维修费用。
3、依《建筑工程建筑面积计算规范》的规定，坡屋面积应计入建筑面积；对工程招标公告有异议，公告是被告事后制作的，工程就没有进行招标。
4、对2012年5月30日唐河县建筑安装工程质量监督站的鉴定报告无异议。认为原告方严格按照图纸施工，工程质量、结构均没有改变，被告方提出的问题，不应由我方承担责任。
5、对宛中科鉴字（2011）第068号《关于南阳关酒业有限公司综合楼的工程造价鉴定报告》的内容，我方予以认可。
被告南阳关酒业认为：1、对20O9年3月12日的质量鉴定报告的意见：窗户不合格；对报告称工程构件混凝土强度等级符合设计要求不予认可；对处理方案应有具体的经济标准。
2、对宛正审基字（2009）第071号审核报告的审核结果中的红砖、砼砖造价差有异议，每块红砖0．33元，砼砖0．21元至0．22元：其他无异议。
3、《建筑工程建筑面积计算规范》仅是一份文件，不是证据，不包含唐河；工程招标公告证明坡屋面面积含在总建筑面积之内。
4、对宛中科鉴字（2011）第068号鉴定报告和综合楼鉴定报告的意见：该鉴定报告未对委托的烧结普通砖改为混凝土实心砖是否会造成房屋的房屋保温、抗震、消防防水效果改变的问题作出结论；鉴定结论显失公正，双方对图纸无变更的情况下，宛中科认定建筑面积为1245．19平方米没有依据：质量鉴定不完整，没有对委托鉴定的工程用料及质量进行鉴定；基础地坪提高不能减少楼层的高度。两份报告不能作为定案依据。
南阳关酒业的综合楼工地负责人刁良阁对王自立提交的施工记录进行质证，意见：1、综合楼隐蔽工程记录有“c向①一⑤轴隔墙共4段，经协商同意乙方不负担其裂缝责任”的记载，是别人添加的批注，但对批注的内容不持异议；对“卫生间隔断取消，不锈钢栏杆取消，施工方不承担其它费用”的记载有异议，不予认可。2、综合楼附加部分第三行“注明：此条为甲方要求增加”是自己签字后，别人增加的批注，对此不予认可。对签署的其它施工资料无异议。
依据上述事实，本院于2009年9月29日作出（2008）唐民商初字第247号民事判决书，判决南阳关酒业支付王自立工程款209170.20元，并从2008年7月22日起按中国人民银行规定的银行借款利率计付利息。南阳关酒业不服判决提出上诉，2013年2月27日南阳市中级人民法院作出（2012）南民三终字第310号民事判决书，撤销唐河县人民法院作出的（2008）唐民商初字第247号民事判决书，判令南阳关酒业支付王自立工程款161066.03元，并从2008年7月22日起按中国人民银行规定的银行借款利率计付利息。本案再审后，2014年6月30日南阳市中级人民法院作出（2014）南民商再终字第00002号民事裁定书，裁定撤销南阳市中级人民法院作出（2012）南民三终字第310号民事判决书及唐河县人民法院作出的（2008）唐民商初字第247号民事判决书，本案发回唐河县人民法院重审。
重审中，对唐河县建筑安装工程质量监督站于2009年3月12日出具的报告。原告王自立认为，1.关于墙体裂缝，建筑物主体有变更，在变更过程中双方有签证记录，签证记录已做了责任划分。2.对窗户材料是双方共同选取的，出现问题不承担责任。此两项原告不认可。被告认为：窗户不合格问题原告的解释没有依据，对报告中的混凝土强度符合要求不认可，但不要求鉴定。对正方事务所出具的宛正基（2009）第071号审核报告。原告认为：窗户仅是部分有缺陷，应按施工时的2002定额计价，对红砖和砼砖的差价不认可，认为用砼砖被告一直没有提出异议，砼砖是被告联系的，要求原告承担没有道理。对混凝土强度的差价，按图纸的规定分地上工程和地下工程，原告是按图纸的要求施工的，不存在差价问题，并认为此报告是被告单方做出的报告，要求对窗户的造价进行重新鉴定。被告认为：混凝土强度与设计不一致才出现差价，红砖是设计要求，并认为红砖与砼砖的差价较小，但不要求鉴定。对唐河县建筑安装工程质量监督站于2012年5月30日出具的综合楼质量鉴定报告。原告没有异议。被告认为：红砖改为砼砖是否造成保温效果、抗震效果、消防防火效果的改变及砼砖的质量没有给出结论，应继续完成。对中科事务所于2012年5月30日出具的宛中科鉴字（2011）第068号鉴定报告。原告认为不需要鉴定。被告认为：在二审期间，2013年1月15日、2月15日变更了该报告中的基础数据，原一审中被告当庭提出鉴定机构给予解释而不予解释，二审时被告一直要求鉴定机构到庭质证或重新作出鉴定，在此情况下才出现上述数据的变更，再审期间查明鉴定为一人做出，严重违反了鉴定程序，故要求对鉴定报告进行重新鉴定。对被告提出的重新鉴定，原告表示配合鉴定。
2014年9月28日南阳关酒业书面提出鉴定申请，要求对综合楼工程质量鉴定，对综合楼未完成工程量和变更部分造价进行鉴定。2014年9月30日，王自立书面提出鉴定申请要求对综合楼的全部窗户依河南省2002定额作出造价鉴定。本院依双方的申请委托鉴定部门对正方事务所宛正基审字（2009）第071号审核报告中的塑钢窗造价进行补充鉴定，对南阳关酒业综合楼的工程造价进行重新鉴定。
2015年9月15日，南阳金桥工程造价咨询有限公司（以下称金桥造价公司）作出宛金桥鉴基字（2015）第122号工程造价审核报告，鉴定结果为：1.南阳关酒厂综合楼建筑面积为1276.24㎡，工程造价1276.24×560=714694.4元。2.推拉困难及变形的窗户价格为27436.62元。3.红机砖与砼砖造价差为10317.83×（1－16.73％）=8591.66元。4.变更增加部分（含扣减部分）为106953.33元。以上部分造价合计为1－2－3＋4=785616.45元。王自立对此报告无异议。南阳关酒业认为：1.该报告变更了整个建筑面积没有依据。2.水泥标号的变更造成了造价差，C20和C25之间的价格差异和质量隐患报告中没有作出说明。3.房屋质量没有提及。4.造价有重复计算。5.窗户仅扣减了推拉困难及变形的窗户，实际上都不合格。6.新增加面积应按合同约定，不应按定额。7.未完工部分没有按双方的签证进行逐一扣除。8.报告未征求被告的意见。综上应通知鉴定人到庭接受质询。2016年2月1日，南阳关酒业对金桥造价公司作出的宛金桥鉴基字（2015）第122号工程造价审核报告提出书面质询意见，书面质询意见除上述异议外还提出了施工方的资质问题（为无效合同的具体施工人）。2016年2月4日，金桥造价公司给出书面答复意见：1.关于质量问题，本报告只对工程造价发表意见，与质量无关；2.关于建筑面积的计算，坡屋面面积是按规定的标准计算的；3.报告中未考虑C20与C25差价问题；4.关于资质问题，本次鉴定是按照正规资质考虑的，所以取费是全额考虑的，建筑法上面关于这一项没有明文规定；5.增加部分的计算方法，关于合同外增加部分的造价是按河南省建筑与装修工程（2002）定额套取的。
本院认为，原告王自立与被告南阳关酒业之间的建设工程合同，因王自立未能提供其具备建设工程施工合同主体资格的证据，故认定双方签订的建设工程合同为无效合同，王自立为建设工程施工合同的实际施工人。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。建设工程施工合同具有特殊性，只能按照折价补偿的方式处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”具体明确了建设工程施工合同无效的折价补偿方式。就本案，对双方争议的南阳关酒业综合楼的质量问题。鉴定机构对王自立施工的综合楼进行了鉴定，对质量问题的成因和维修措施给出了具体的处理意见，说明涉案工程的工程质量进行维修后能够达到合格工程。南阳关酒业要求对砼砖的质量进行鉴定，对使用砼砖是否会造成房屋的保温、抗震、消防效果的改变进行鉴定，鉴定机构没有给出结论。对此本院认为，砼砖没有明确的技术标准、南阳关酒业在整个施工过程中对使用砼砖没有提出异议、鉴定机构对综合楼存在的质量问题的成因和维修措施给出了具体的处理意见、南阳关酒业也未能提出证据证明综合楼还存在其它质量问题，仅凭此认定综合楼工程为不合格工程，显属证据不足。鉴于双方已产生纠纷，合作基础丧失，且南阳关酒业对综合楼工程已使用多年，质量问题的维修由南阳关酒业自行处理，费用由王自立负担。王自立辩解的墙体竖向裂缝在项目变更时双方已有约定、屋面漏水是取消屋面防水所致而不应承担全部责任的理由，因质量问题的主体责任在施工方，再者质量问题的成因不具有唯一性，是多种原因所致，对质量问题也无法划分建设方和施工方的过错责任，故王自立的辩解理由，本院不予支持。南阳关酒业辩称的工程存在质量问题，不验收合格不予结算工程款的理由，本院也不予支持。正方事务所宛正基审字（2009）第071号审核报告，审核的裂缝和防水的处理费用是3068.36元，此款项由王自立负担。上述报告审核的综合楼“外墙塑钢窗造价”为67271.91元，金桥造价公司作出宛金桥鉴基字（2015）第122号工程造价审核报告，审核的“推拉困难及变形的窗户价格”为27436.62元。比较两者，后者审核结果更具有合理性，此项采信金桥造价公司审核的结果，造价27436.62元。
对双方争议的楼层标高、C20与C25造价差、红砖与砼砖造价差，性质上属质量标准发生变化的问题，最终导致的结果是工程价款的增加或减少。对楼层标高问题，签证记录记载楼层标高符合设计要求，鉴定机构认定楼层标高符合设计要求，此项不产生工程价款的扣减。对C20与C25造价差的问题，砼构件强度不同，成本投入不同，王自立减少了成本投入，就应扣减其相应的价款。正方事务所宛正基审字（2009）第071号审核报告，审核的C20与C25造价差为3558.83元，王自立虽提出异议，但未举证证明，此造价差应从工程款中扣减。对红砖与砼砖的造价差，正方事务所宛正基审字（2009）第071号审核报告，审核的结果是10317.83元，金桥造价公司作出宛金桥鉴基字（2015）第122号工程造价审核报告，审核的结果是10317.83×（1－16.73％）=8591.66元。两份报告的基础数据是一致的，均为10317.83元，金桥造价公司作出宛金桥鉴基字（2015）第122号工程造价审核报告对基础数后加了（1－16.73％）的系数，因差价是个绝对的数据，金桥公司未给出增加系数的依据和原因，故认定红砖与砼砖的造价差为10317.83元。
对双方争议的坡屋面应否计入工程面积的问题。《建筑工程建筑面积计算规范》规定了坡屋面计入工程面积的标准和具体适用条件，是核算工程面积的依据。南阳关酒业提交的工程招标公告，欲证明坡屋面面积“不另计面积”，王自立对公告的真实性有异议，现有证据还不足以证明涉案工程属招标工程，仅作凭此公告认定坡屋面不计入工程面积显属证据不足。南阳关酒业辩称工程无实际变更，因与刁良阁无异议的施工记录是不符的，与现状工程也不符，故辩解的理由不能成立，本院不予采信。
对双方争议的变更项目及增加工程量部分如何适用定额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。金桥造价公司作出宛金桥鉴基字（2015）第122号工程造价审核报告，按2002定额计算变更增加部分（含扣减部分）符合上述规定。南阳关酒业辩称的新增面积按合同约定，不应按定额的理由，本院不予采信。南阳关酒业辩称的其它理由，因缺乏事实和法律依据，本院均不予采信。
综上，工程总造价为821647.73（714694.4＋106953.33）元，扣除已支付的54万元，余额为281647.73元。以此减去塑钢窗造价27436.62元、红砖与砼砖的差价10317.83元、砼C25与C20的差价3558．55元及裂缝、防水的维修费用3068.36后，工程款为237266.37元，应由南阳关酒业负担。鉴于本案争议的工程是在双方终止合作，王自立中途停工，南阳关酒业在没有竣工验收的情况下，即入住使用，现无法确定交工日期，王自立提出的“自交付之日起按日千分之三支付滞纳金”的请求，本院不予支持。欠付的工程款应自本案立案之日起按中国人民银行发布的同期银行借款利率计付。案经调解无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条的规定，判决如下：
河南省南阳关酒业有限公司于本判决生效后十日内向王自立支付工程款237266.37元，并自2008年7月22日起以中国人民银行规定的同期银行借款利率标准计付利息。
案件受理费5880元，王自立原一审预交鉴定费85O0元，河南省南阳关酒业有限公司原一审预交鉴定费6500元、重审中预交鉴定费10000元。受理费、鉴定费共计30880元，由王自立负担13950元，河南省南阳关酒业有限公司负担16930元。
如不服本判决，应在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 仝之锐
代理审判员 常天喜
代理审判员 杨志体
二〇一六年五月二十日
书 记 员 方 存