安徽省蚌埠市禹会区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0304刑初71号
公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
被告人吕海江，男，1980年6月19日出生于江西省瑞昌市，汉族，高中文化程度，经商，户籍地江西省瑞昌市，住上海浦东新区。被告人吕海江因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪,于2016年9月29日被蚌埠市公安局刑事拘留，2016年10月31日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，2016年11月1日被蚌埠市公安局逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人孙祖禹，安徽禹风律师事务所律师。
被告人吕海明，男，1978年8月31日出生于江西省瑞昌市，汉族，大专文化程度，无业，户籍地江西省瑞昌市，住江西省瑞昌市。被告人吕海明因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月6日被蚌埠市公安局刑事拘留，2016年9月30日经蚌埠市龙子湖区人民检察院批准逮捕，当日被蚌埠市公安局逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人汪淮北，安徽淮河律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民检察院以禹检刑诉[2017]63号起诉书指控被告人吕海江、吕海明犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年3月10日以简易程序向本院提起公诉。因案情复杂，于2017年4月21日由简易程序转为普通程序审理。本院依法组成合议庭，于2017年4月26日公开开庭审理了本案。蚌埠市禹会区人民检察院指派检察员张翔、齐冉冉出庭支持公诉。被告人吕海江及其辩护人孙祖禹、被告人吕海明及其辩护人汪淮北均到庭参加诉讼。现已审理终结。
蚌埠市禹会区人民检察院指控，2015年4月至11月，被告人吕海江、吕海明在蚌埠市“宝龙广场”和蚌埠市“淮河文化广场”家乐福超市租用场地，经营“奥特莱斯名品折扣馆”，对外销售假冒的阿迪达斯鞋服、李某2牛仔裤和耐克、新百伦鞋子。其中，2015年8月16日至2015年11月4日销售上述假冒注册商标的鞋服共计人民币70余万元。2015年11月5日，侦查机关从被告人吕海江、吕海明的经营场所以及位于“宝龙广场”的仓库内查获假冒阿迪达斯服装777件，李某2牛仔裤196条，阿迪达斯运动鞋333双，耐克运动鞋780双，新百伦运动鞋330双。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人吕海江、吕海明，宣读了其在侦查机关的供述、证人证言、报案材料、证明、辨认笔录、抓获经过以及户籍证明等，出示了相关照片、销售记账本、扣押财物清单、电子物证、房屋租赁合同及场地、水电费发票等。据此认为，被告人吕海江、吕海明的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，数额巨大，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款的规定对其依法判处。被告人吕海江系自首，依法可以从轻处罚
被告人吕海江对上述指控不表示异议。其辩护人孙祖禹提出的辩护意见是，对公诉机关的定性不表示异议，但认为被告人吕海江认罪态度好，社会危害性较小，具有自首情节，愿意退赃、缴纳罚金，建议对被告人吕海江适用缓刑。
被告人吕海明对上述指控不表示异议。其辩护人汪淮北提出的辩护意见是，对公诉机关的定性不表示异议；被告人吕海明主观恶性小，社会危害性也小，系初犯、偶犯，酌情从轻处罚；被告人吕海明系从犯，应当比照主犯从轻或减轻处罚；被告人吕海明自愿认罪，认罪态度好，有悔罪表现，建议对其判处有期徒刑一年，并宣告缓刑。
经审理查明：
第169865号商标，变更后注册人阿迪达斯有限公司，续展注册有效期自2013年1月15日至2023年1月14日，核定使用商品第53类衣服、运动和娱乐穿的外套、运动鞋、便鞋、帽子；第3921767号商标，注册人阿迪达斯有限公司，注册有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，核定使用商品第25类服装、鞋、帽子；第3336263号商标，变更后注册人阿迪达斯有限公司，续展注册有效期自2014年5月7日至2024年6月6日，核定使用商品第25类鞋、运动鞋、服装、套衫、帽等；第3389786号商标，注册人阿迪达斯国际经营管理有限公司，注册有效期自2008年7月28日至2018年7月27日，核定使用商品第25类外套、运动衫、鞋、帽等。第855786号商标，受让人耐克创新有限合伙公司，续展注册有效期自2006年7月14日至2016年7月13日，核定使用商品第25类服装、鞋、帽等；第4581865号商标，受让人耐克创新有限合伙公司，注册有效期自2009年1月7日至2019年1月6日，核定使用商品第25类服装、鞋、帽等。商标注册号1497177号，申请人美国利某公司，核定使用商品第25类服装、牛仔裤等，专用期限自2010年12月28日至2020年12月27日。新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的商标，注册号为“G944507”，有效期自2007年11月2日至2017年11月2日，核定使用商品有散步鞋、划船鞋等；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的商标，注册号为“5942394”，有效期自2010年11月7日至2020年11月6日，核定使用商品为运动鞋；第4207906号商标，注册人新平衡运动鞋公司，注册有效期自2008年6月14日至2018年6月13日，核定使用商品第25类运动鞋、服装、帽等。
被告人吕海江于2015年4月初开始至2015年11月5日，先后在蚌埠市宝龙广场和蚌埠市家乐福超市租用场地，经营“名品折扣店”和“奥特莱斯品牌折扣店”，由陈某等人提供特价运动品牌服饰和鞋，双方谈好折扣点是营业额的20
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30%。嗣后，被告人吕海江对外销售假冒阿迪达斯服装、运动鞋（其上附着、、、注册商标），假冒李某2牛仔裤（其上附着注册商标），假冒耐克运动鞋（其上附着注册商标），假冒新百伦鞋（其上附着、、注册商标）等。被告人吕海江让其兄长被告人吕海明负责两店的日常管理，给其发放工资24000元。“名品折扣店”和“奥特莱斯品牌折扣店”两店在2015年8月16日至2015年11月4日共计销售假冒阿迪达斯、新百伦、三叶某、耐克、李某2品牌服装及鞋的金额共计613516元。被告人吕海江从中获得的利润是销售额的25%，即153379元(含成本)，被告人吕海江将该款全额退出。被告人吕海明退出赃款24000元。
2015年11月5日，侦查机关从被告人吕海江、吕海明的经营场所以及位于“宝龙广场”的仓库内查获假冒阿迪达斯服装777件(按销售最低价每件99元计算，价值76923元)、阿迪达斯运动鞋333双(按销售最低价每件99元计算，价值32967元)，李某2牛仔裤196条(按销售最低价每件159元计算，价值31164元)，耐克运动鞋780双(按销售最低价每件299元计算，价值233220元)，新百伦运动鞋330双(按销售最低价每件259元计算，价值85470元)。以及查获各种包装手提袋、记账本、两台P**收银机等。以上尚未销售货值金额共计459744元。
经过庭审对现场扣押的阿迪达斯服装1件、阿迪达斯运动鞋1双，李某2牛仔裤1条，耐克运动鞋1双，新百伦运动鞋1双进行比对，被告人吕海江、吕海明销售的同种假冒商品上的注册商标与权利人的注册商标相同。
2016年9月29日，被告人吕海江主动到公安机关投案。
2016年9月5日，被告人吕海明被临时羁押于上海铁路公安处看守所。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经质证的以下证据证实，本院予以确认：
（一）书证
1、蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局涉嫌犯罪案件移送书,证实2015年11月5日该管理局对吕海明进行调查，发现该当事人销售商标侵权运动鞋服，涉案金额达到涉罪移送标准，遂移送公安机关处理。
2、蚌埠市公安局经济犯罪侦查支队二大队接受证据材料清单，证实公安机关从蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局接受“adidas”服装777件，“李某2”牛仔裤196条，“adidas”运动鞋333双，“NIKE”运动鞋780双，Newbalabce鞋330双，POS机2台，销售账本6本、营业款4005元等，以及蚌埠市工商行政和质量技术监督管理局移送案件相关材料。
3、蚌埠市公安局经济犯罪侦查支队出具情况说明，证实2015年11月5日，侦查机关从被告人吕海江、吕海明的经营场所以及位于“宝龙广场”的仓库内查获假冒阿迪达斯服装777件(按销售最低价每件99元计算，价值76923元)、阿迪达斯运动鞋333双(按销售最低价每件99元计算，价值32967元)，李某2牛仔裤196条(按销售最低价每件159元计算，价值31164元)，耐克运动鞋780双(按销售最低价每件299元计算，价值233220元)，新百伦运动鞋330双(按销售最低价每件259元计算，价值85470元)，以上尚未销售货值金额共计459744元。
4、公安机关扣押吕海明物品清单，证实公安机关扣押吕海明现金581元等。
5、5本销售记账本，该账本记录“名品折扣店”和“奥特莱斯品牌折扣店”两店在2015年8月16日至2015年11月4共计销售货物数额为755479元。其中销售假冒阿迪达斯、新百伦、三叶某、耐克、李某2品牌服装及鞋数额为613516元。
6、公安机关调取吕海明在农业银行蚌埠新城支行给吕海江汇款凭证以及吕海明、吕海江银行卡流水，证实吕海明将现金营业款汇入或现存到吕海江银行账户。
7、公安机关调取扣押的POS机刷卡流水记录，证实该POS机收取的营业款进入吕海江银行账户。
8、电子物证检验报告，证实蚌埠市公安局电子物证检验鉴定实验室将公安机关送检的涉案手机内的结果数据刻录在光盘中。
9、房屋租赁合同、水电费发票、场地使用费发票，证实营业员居住房屋租赁合同及“名品折扣店”和“奥特莱斯品牌折扣店”两店场地费付款人是吕海江。
10、阿迪达斯有限公司授权委托书，证实阿迪达斯有限公司授权阿迪达斯体育（中国）有限公司保护委托人知识产权、鉴定、维权等事宜。
11、阿迪达斯体育（中国）有限公司营业执照、上海索伯知识产权代理有限公司营业执照、授权书、请求书,证实上海索伯知识产权代理有限公司接受阿迪达斯公司委托，就商标侵权事宜提出申请行政或刑事处罚。
12、阿迪达斯体育（中国）有限公司和上海索伯知识产权代理有限公司提供的商标注册证,证实第169865号商标，变更后注册人阿迪达斯有限公司，续展注册有效期自2013年1月15日至2023年1月14日，核定使用商品第53类衣服、运动和娱乐穿的外套、运动鞋、便鞋、帽子；第3921767号商标，注册人阿迪达斯有限公司，注册有效期自2007年3月28日至2017年3月27日，核定使用商品第25类服装、鞋、帽子；第3336263号商标，变更后注册人阿迪达斯有限公司，续展注册有效期自2014年5月7日至2024年6月6日，核定使用商品第25类鞋、运动鞋、服装、套衫、帽等；第3389786号商标，注册人阿迪达斯国际经营管理有限公司，注册有效期自2008年7月28日至2018年7月27日，核定使用商品第25类外套、运动衫、鞋、帽等。
13、耐克创新有限合伙公司授权委托书，证实耐克创新有限合伙公司授权耐克体育（中国）有限公司保护委托人知识产权、鉴定、维权等事宜。
14、耐克体育（中国）有限公司营业执照，证实耐克体育（中国）有限公司的相关信息。
15、第855786号商标，受让人耐克创新有限合伙公司，续展注册有效期自2006年7月14日至2016年7月13日，核定使用商品第25类服装、鞋、帽等；第4581865号商标，受让人耐克创新有限合伙公司，注册有效期自2009年1月7日至2019年1月6日，核定使用商品第25类服装、鞋、帽等。
16、商标查询信息，证实商标注册号1497177号，申请人美国利某公司，核定使用商品第25类服装、牛仔裤等，专用期限自2010年12月28日至2020年12月27日。
17、新平衡运动鞋公司授权委托书，证实新平衡运动鞋公司授权北京路盛（上海）律师事务所就侵犯委托人任何知识产权的侵权行为等，代理委托人向有关机关提交相关法律请求，以追究侵权人的刑事、民事赔偿等责任。
18、商标注册证明以及第4207906号商标注册证，证实新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的商标，注册号为“G944507”，有效期自2007年11月2日至2017年11月2日，核定使用商品有散步鞋、划船鞋等；新平衡运动鞋公司在25类商品上使用的商标，注册号为“5942394”，有效期自2010年11月7日至2020年11月6日，核定使用商品为运动鞋；第4207906号商标，注册人新平衡运动鞋公司，注册有效期自2008年6月14日至2018年6月13日，核定使用商品第25类运动鞋、服装、帽等；
19、相关照片，证实奥特莱斯名品折扣馆店面情况及吕海江在蚌埠宝龙广场1--2--1017号仓库内情况。
20、蚌埠市公安局经济开发区分局经侦大队吕海江归案情况说明，证实吕海江于2016年9月29日11时许到经侦大队投案。
21、当场盘问笔录、归案情况说明及拘留证，证实吕海明在上海站3号候车室被查系在逃人员，并于2016年9月5日羁押于上海铁路公安处看守所。
22、被告人吕海江、吕海明户籍证明，证实被告人吕海江、吕海明具有完全刑事责任能力。
23、蚌埠市公安局经济犯罪侦查支队情况说明，证实公安机关通过公安全国违法犯罪人员信息资源库查询，被告人吕海江、吕海明无违法犯罪前科。
(二)鉴定意见
1、阿迪达斯体育（中国）有限公司出具的鉴定意见，证实所查扣的、商标服装777件、运动鞋333双，经抽样鉴定，不是阿迪达斯有限公司生产的产品，是假冒阿迪达斯有限公司注册商标的产品。
2、耐克创新有限合伙公司出具的鉴定证明，证实所查扣的运动鞋780双，经抽样鉴定，系假冒耐克创新有限合伙公司注册商标的产品。
3、北京路盛（上海）律师事务所出具的鉴定报告，证实所查扣的鞋330双，经鉴定，上述产品全部不属于新百伦贸易（中国）有限公司及其授权生产、经销的产品，系假冒产品。
4、利某商业（上海）有限公司鉴定书，证实该公司经利某公司授权，代表利某公司鉴定在中国境内发现的涉嫌假冒利某公司商标等的商品，并出具鉴定结论。利某商业（上海）有限公司经对送检的“Levi's”牛仔裤196条进行逐一对比、鉴定，发现其布料、色泽、款式、标识厂名、商标图案标注位置等，均与正品存在明显差别，且做工粗糙，该批查获物品为假冒注册商标的产品。
（三）辨认笔录
证人柯某、周某辨认笔录，证实柯某、周某辨认出吕海明。
（四）证人证言
1、证人柯某证言，证实自2015年8月9日开始在蚌埠市宝龙广场奥特莱斯名品折扣店工作，帮助吕海明卖假货，主要负责收钱、记账，到晚上将营业额交给吕海明，家乐福超市还有一店铺，吕海明是蚌埠市范围内的负责人即片区主管，其上面还有老板，蚌埠这边的情况要向吕海江汇报。店里工作人员基本上心里都明白这些鞋子是假的。记账本中的“1”代表阿迪达斯，“2”代表女装，“3”代表暴龙眼镜，“5”代表狼爪冲锋衣，“6”代表新百伦，“7”代表三叶某，“8”代表耐克，“9”代表牛仔裤。
2、证人周某证言，证实在2015年10月1日前后到蚌埠宝龙广场的奥特莱斯折扣店做营业员，店里的负责人是吕海明，每天的营业额交给吕海明，店里主要是销售耐克、阿迪达斯、新百伦的鞋子，衣服有阿迪达斯、三叶某、艾某、狼爪冲锋衣。
3、证人李某1证言，证实吕海明负责招聘、管理营业员、进货、销售，就是全面负责宝龙和家乐福这两个店的日常工作，吕海明讲过自己也是给老板打工的，店里主要销售耐克、阿迪达斯、新百伦运动鞋，还有阿迪达斯品牌的三叶某运动服，耐克的价格为299元至529元，阿迪达斯为299元至499元，新百伦只在宝龙店卖，价格在299元至300多元之间。记的账和现金都交给吕海明，核对后吕海明签字，自己再拍照后传给微信名吕某和小龙两个人。
4、证人姚某1证言，证实帮助吕海明在家乐福卖鞋子，吕海明负责看场子，每天两个店都去看看，几个工人的管理由他负责。对于顾客一些比较直接问有关真假问题，都是一句话带过，不直面回答。
（五）被告人的供述和辩解
1、被告人吕海江供述，详细交待了于2016年9月29日主动到公安机关投案自首。自2015年4月到蚌埠做特卖，先联系的宝龙购物中心，大约60-80平方米的场地，挂牌“名品折扣”；9月底又联系蚌埠市淮河文化广场家乐福超市，有100平方米，挂牌“奥特莱斯品牌折扣店”。有一位姓陈的找到自己做特价运动品牌服饰和鞋，当时谈好的折扣点是营业额的20%--30%，自己拿利润25%。衣服定价为59元、99元、199元、299元四个价位，鞋子的定价是99元、199元、299元、399元、469元五个价位。鞋子主要是“耐克”、“阿迪达斯”、“新百伦”三个品牌，还有阿迪达斯的衣服等。扣除店面租金、宿舍租金等，从中营利20000元。2015年6月底，自己让哥哥吕海明到蚌埠帮助管理特卖展台，一般都是吕海明收货。
2、被告人吕海明供述，详细交待了在2015年5月在蚌埠帮助弟弟吕海江照看宝龙内的奥特莱斯名品店，2015年9月初到10月30日，帮助照看宝龙和家乐福内的两个店。通过售货价格看，知道卖的是假货，老板是吕海江和一个叫“鸡毛菜”的。具体经营模式是吕海江和“鸡毛菜”负责找场地，租用场地，招聘营业员，由供应商铺货，吕海江和“鸡毛菜”拿销售额35%的提成。自己从弟弟处领取工资24000元。收银员柯某做每日销售记录，两个店共五本记录，共计销售额为755479元。
本院认为，被告人吕海江、吕海明明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，销售金额613516元，属数额巨大，两人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的事实清楚、证据充分，罪名成立，但指控销售金额有误，本院予以纠正。鉴于被查获的假冒注册商标的商品货值金额459744元，亦属于数额巨大，应在同一法定刑幅度内酌情从重处罚。被告人吕海江自动投案后，如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚，对辩护人的此意见予以采纳。在共同犯罪中，被告人吕海江指使被告人吕海明负责管理销售假冒注册商标的商品，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人吕海明系被告人吕海江雇佣管理人员，被告人吕海明从中领取劳动报酬，在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人吕海明在侦查机关能如实供述，依法可以从轻处罚。对辩护人提出的上述意见予以采纳。鉴于两被告人认罪态度较好，有悔罪表现，积极退赃，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，司法所亦评估为具备矫正条件，依法可宣告缓刑，对两辩护人提出的此辩护意见予以采纳。对于罚金数额的判处，本院综合考虑犯罪的违法所得、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，在违法所得的一倍以上五倍以下予以确定。为维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条、第四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：
一、被告人吕海江犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币三十五万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人吕海明犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年零十个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币六万元。（罚金已缴纳）
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人吕海江退出违法所得十五万三千三百七十九元，被告人吕海明退出违法所得二万四千元，以及罚金人民币四十一万元，予以上缴国库。
四、扣押的假冒注册商标的商品，依法予以没收。（扣押商品在蚌埠市公安局经济犯罪侦查支队处）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 聂红梅
审 判 员 蒋 涛
人民陪审员 张炳林
二０一七年五月二十六日
书 记 员 孔 筠
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第三条侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
4、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》八假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。