甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘刑二终字第37号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张媛，女，1976年2月6日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，无业，住兰州市。因本案于2011年4月20日被兰州市公安局城关分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人周剑欧、杨如涛，甘肃英之剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程占涛，男，1979年9月15日出生于甘肃省兰州市，汉族，初中文化，无业，住兰州市。因本案于2011年4月20日被兰州市公安局城关分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
指定辩护人梁桢，甘肃西成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马成堂，男，1968年9月18日出生于甘肃省兰州市，回族，初中文化，无业，住兰州市。曾因犯故意伤害罪，1992年4月28日被兰州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经多次减刑，2007年8月3日刑满释放。因本案于2011年4月20日被兰州市公安局城关分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人于志涛、葛睿俊，甘肃熙和律师事务所律师。
原审被告人杨澄，男，1975年4月30日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，无业，住兰州市。曾因犯贩卖毒品罪、私藏枪支弹药罪，2001年12月10日被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑四年，罚金1000元，2005年2月25日刑满释放；又因犯非法持有毒品罪，2010年11月8日被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑九年。现羁押于兰州市第一看守所。
指定辩护人孙辉，甘肃光明律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人杨澄、张媛犯贩卖毒品罪，原审被告人程占涛、马成堂犯非法持有毒品罪一案，于2014年3月19日作出（2013）兰刑二初字第45号刑事判决。原审被告人张媛、程占涛、马成堂不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月24日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员马涛、张俊斌出庭履行职务。原审被告人张媛及其辩护人周剑欧、杨如涛，原审被告人程占涛及其辩护人梁桢，原审被告人马成堂及其辩护人于志涛、葛睿俊，原审被告人杨澄及其辩护人孙辉等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人杨澄因非法持有毒品罪被羁押在兰州市第二看守所。自2011年2月底至4月被羁押期间，杨澄违反监所管理规定与被告人程占涛、张媛通过手机频繁联系。2011年4月17日晚，杨澄通过手机联系，安排程占涛将其保管的毒品在西藏军区驻兰办招待所409房间送交给被告人张媛。4月18日晨，杨澄在羁押场所再次使用手机遥控指挥张媛携带毒品前往兰州市城关区雁滩科教城二区30号302室被告人马成堂家中，与马成堂进行毒品交易，后在张媛出门时被当场抓获，公安人员在马成堂家中茶几上查获了3袋毒品，净重14克，红色药片状毒品1袋，净重22.2克；在客厅的吧台上查获用“茗茶”银色茶叶袋包裹的6袋毒品，净重297克；在地板上查获用塑料袋包裹的毒资10万元；在张媛手提袋内查获了2袋毒品，净重98.8克。后根据张媛供述在其家中卫生间内又查获了3袋毒品，净重157.8克，并在兰州市城关区双城门国美电器公司门口将程占涛抓获；从羁押在兰州市第二看守所的被告人杨澄处查获手机外壳和SIM卡、手机碎片及电池等。
综上，被告人杨澄、张媛贩卖毒品共553.6克；被告人程占涛非法持有毒品553.6克；被告人马成堂非法持有毒品333.2克。经鉴定上述毒品中均含有甲基苯丙胺成分。
原审认定上述事实的证据有扣押物品清单、照片、鉴定意见、通话清单、证人证言、前科证明材料及各被告人供述等。
原审法院认为，被告人杨澄、张媛向他人大量贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马成堂明知是毒品，大量购买并非法持有，构成非法持有毒品罪；被告人程占涛明知是毒品，受被告人杨澄指使长期窝藏并转移给张媛，毒品数量大，其行为依法构成非法持有毒品罪。被告人杨澄因毒品犯罪被羁押，在监管场所继续组织、指使他人贩卖毒品，属情节严重，且其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对其尚未执行完毕的刑罚，应数罪并罚；被告人张媛受杨澄的安排、指使实施毒品犯罪，在共同犯罪中起次要作用，属从犯。被告人马成堂因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百四十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十九条，第七十一条，第六十五条第一款，第五十七条第一款，第四十八条，第六十四条，第六十一条之规定，以被告人杨澄犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与犯非法持有毒品罪，未执行完毕的余刑并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人程占涛犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金3万元；以被告人张媛犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马成堂犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金2万元。同时判决扣押在案的赃款予以没收，上缴国库。
原审被告人张媛上诉及其辩护人均提出：张媛在侦查阶段交代公安机关尚不掌握的杨澄、程占涛犯罪事实，并对抓捕该二人确实起到协助作用，有立功表现。原判量刑过重。
原审被告人程占涛上诉及其辩护人提出：所涉毒品是其在不明知是毒品的情况下受杨澄指使进行了窝藏；应构成窝藏、转移毒品罪。请求二审改判。
原审被告人马成堂上诉及其辩护人提出：现有证据仅能证明马成堂持有14克的冰毒和22.2克的麻古，不能证明查获的297克毒品属于马成堂持有；原判将从马成堂家中查获的10万元认定为毒资，定性不当。量刑过重。
原审被告人杨澄的辩护人提出：杨澄实施贩卖毒品犯罪的事实不清，证据不足，所指控的罪名不能成立。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决认定原审被告人张媛、杨澄犯贩卖毒品罪及原审被告人程占涛、马成堂犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判；核准被告人杨澄死刑，缓期二年执行的原审判决。
经审理查明，原审被告人杨澄因犯非法持有毒品罪被羁押期间，违反法律规定与上诉人张媛、程占涛通过手机频繁联系。2011年4月17日晚，杨澄通过手机安排程占涛将其保管的毒品送至入住西藏军区驻兰州办事处招待所的张媛处。次日晨，杨澄再次通过手机遥控指挥张媛携带毒品前往兰州市城关区科教城二区30号302室，与上诉人马成堂进行毒品交易，后张媛出门时被当场抓获。公安人员随即在马成堂家中，以及根据张媛供述在其家中查获涉案全部毒品和毒资，其中原审被告人杨澄和上诉人张媛贩卖毒品为553.6克，上诉人程占涛非法持有毒品为553.6克，上诉人马成堂非法持有毒品为333.2克。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过、扣押物品清单及照片等证实，公安人员于2011年4月18日20时许，在兰州市城关区雁滩科教城二区住宅小区30号楼302室马成堂家中，将上诉人马成堂、张媛抓获，当场从张媛手提袋内查获2塑料自封袋包装的肉色晶体状毒品可疑物，从张媛处扣押人民币10万元；从马成堂家中客厅茶几上查缴3塑料自封袋包装的白色晶体状毒品可疑物、1塑料自封袋包装的红色药片状毒品可疑物248粒；客厅吧台上查缴用“茗茶”锡纸袋包裹的6塑料自封袋包装的肉色晶体状毒品可疑物。
2、鉴定意见证明，经兰州市公安局及甘肃省公安厅鉴定，从张媛手提包内查获毒品2包净重98.8克，甲基苯丙胺含量为29.52%；从张媛住处查获毒品3包净重157.8克，甲基苯丙胺含量为38.18%；从马成堂家中客厅吧台上查获毒品6包净重297克，甲基苯丙胺含量为38.04%；客厅茶几上查获毒品4包分别净重22.2克、10.5克、2.5克、1克，其中前两包毒品的甲基苯丙胺含量分别为9.46%、57.43%。
3、提取的招待所住宿押金单证实，张媛于2011年4月15日在西藏军区驻兰州办事处招待所登记入住409室。
4、证人马某某（与原审被告人杨澄同监室在押人员）的证言及扣押物品清单证明，2011年4月18日20时40分通知点名时，杨澄交给同监室的马某某2个软包装“王老吉”饮料盒，让其装在身上。公安人员从马某某处提取、扣押到黑色手机耳机一副、手机卡7张、人民币300元，手机电池1块。
5、兰州市第二看守所工作人员徐社江、张立群出具查获手机经过、照片证明，2011年4月18日晚，带领在押人员杨澄前往陆军兰州总院洗胃的过程中，洗出少许胃内容物，从杨澄内裤中掉出手机外壳，后继续检查内裤查获了SIM卡、手机碎片及电池。
6、通话清单和工作证明等证明，在前述查获的原审被告人杨澄所持8张手机卡所反映的号码，自2011年2月8日至4月18日期间曾与上诉人程占涛、张媛、马成堂分别所持的手机号码之间相互进行过频繁通话及短信联系，并证明了杨澄曾指使程占涛将毒品送到张媛处，指使张媛与马成堂联系贩卖，及指使张媛将毒品送至马成堂处等短信通信内容。
7、兰州市七里河区人民法院刑事判决证实，兰州市第二看守所原民警阎新民违反职责、超越职权收受张媛好处，后私自为在押的被告人杨澄传递手机卡、毒品、吸毒工具等违禁物品，造成杨澄在看守所内指挥他人进行毒品交易的严重后果，严重损害国家声誉，构成滥用职权罪。兰州市第二看守所管教一队原队长丁雷在监管在押犯罪嫌疑人期间，放松对杨澄的监管，致使其在监管场所使用通讯工具指挥贩毒活动，造成恶劣的社会影响，构成玩忽职守罪。
8、兰州市城关区人民法院刑事判决、兰州市中级人民法院刑事裁定书证实，原审被告人杨澄因犯非法持有毒品罪于2010年11月被判处有期徒刑九年，刑期至2019年5月21日止。
9、兰州市中级人民法院刑事判决书、甘肃省高级人民法院刑事裁定书、释放证明等证实，上诉人马成堂因犯故意伤害罪于1992年4月被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，经多次减刑，于2007年8月3日刑满释放。
10、上诉人张媛的供述及辨认笔录证明，2011年3月底，杨澄打电话让其与马成堂联系毒品交易，4月17日晚7时许，在自己住的西藏军区驻兰办招待所409房内，程占涛按杨澄的安排送来毒品，程说是杨澄让送来的，其将毒品带回家中，4月18日早，受杨的指使把两袋茶叶袋中重的一袋给马成堂送过去，剩下一袋放在卫生间内，与马电话联系后，将毒品送到马成堂家中，按每克400元价格，六包冰毒是300克，共计应收12万元，杨说把剩下的2万元汇到卡上。马成堂把50克一包的两个透明塑料包冰毒装入其手提包内，其提上装钱的黑色塑料袋出门时被抓获。随后又在其家中查获了三袋毒品。并供认杨澄在看守所期间，没有固定的电话号码，手机及手机卡是其与程占涛违规送给杨澄的。张媛亦供述了其所持手机号码，程占涛、马成堂所持手机号码，其供述能够与在案其他证据相吻合，并对同案原审被告人杨澄，上诉人程占涛、马成堂进行了辨认。
11、上诉人程占涛的供述及辨认笔录证明，2010年夏天，杨澄到其租住屋将装有二个“茗茶”银白色袋子的一塑料袋交其保管。后杨澄因冰毒出事被抓了，猜到保管的东西是冰毒。2011年4月17日，接到杨澄从监狱打来的电话，说让其将二袋子东西交给张媛，张会打电话联系。随后张媛打电话，说她在西藏军区驻兰办招待所409房，其打车去了招待所将二袋冰毒交给了张媛。给张媛时说一袋轻一袋重，就把东西放在沙发上了。称与杨澄是朋友关系，杨没给其好处。程占涛亦供述了其所持手机号码和杨澄、张媛的手机号码，所供情节能与在案其他证据相互印证，并对同案原审被告人杨澄和上诉人张媛进行了辨认。
12、上诉人马成堂的供述及辨认笔录证明，在其家客厅茶几上查获自封袋包装的白色晶体状冰毒和一小塑料自封袋包装的白色晶体状冰毒，一包红色圆形药片状的248粒“麻古”，是自己在小西湖买的。在吧台上查获的外用银色“茗茶”锡纸包裹的六包塑料自封袋包装肉色晶体状冰毒是张媛拿来的，张媛讲这些冰毒是杨澄被抓后剩下的。张媛打电话时经常提到东西，其提醒她在电话中讲这些不好，换成有关“工人”、“工资”的暗语较好。还供认与杨澄是在监狱里认识的，杨澄给其发过短信，还用不同号码给其打过几次手机。所供情节与在案其他证据能够相互印证，并对同案上诉人张媛进行了辨认。
以上所列证据，均已在一、二审公开开庭审理时举证、质证、辩论。经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，应予以确认。在本院审理过程中，各上诉人、原审被告人及各辩护人均未提出新的证据。
关于上诉人张媛所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，上诉人张媛如实供述同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况属对共同犯罪中其他同案犯犯罪事实和基本情况的坦白，并非提供同案犯具体藏匿地址信息，或具体实施了协助抓捕同案犯的行为，虽对公安机关抓捕同案犯有一定作用，但尚不构成立功；其贩卖毒品达553.6克，原判对其认定为从犯，同时对其坦白部分藏匿的毒品和如实供述犯罪行为充分考虑，在量刑上予以体现。故其上诉理由及其辩护意见不能成立。
关于上诉人程占涛所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，短信内容证实其明知是毒品而受杨澄指使长期藏匿毒品并转交张媛的事实，对此亦有张媛供述、通话清单，以及程占涛部分供述相互印证，足以认定；程占涛长期持有数量大的毒品，其行为亦不符合窝藏、转移毒品罪的构成要件。故其上诉理由及其辩护意见亦不能成立。
关于上诉人马成堂所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，张媛供述其在马成堂家中给马成堂贩卖毒品297克，且10万元系毒资，该事实有马成堂在侦查阶段的部分供述印证，并有通话清单、短信内容等证据在案佐证马成堂非法持有毒品共计333.2克和10万元系毒资的事实。故其上诉理由及辩护意见不能成立。
关于原审被告人杨澄辩护人所提辩护意见，经查，公安人员当场从杨澄处查获手机残片，并结合证人马某某证言及兰州市第二看守所工作人员出具的经过说明，均证实杨澄在监管场所违法使用手机与外界联系。同时短信内容，上诉人张媛、程占涛和马成堂的供述等证据均能直接证实在杨澄授意指挥下，由张媛贩卖毒品的过程。故其辩护人的辩护意见亦不能成立。
本院认为，原判认定各上诉人及原审被告人实施犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。唯原判漏引《中华人民共和国刑法》第三百五十六条的毒品再犯条款，二审一并予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人杨澄死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 张根虎
代理审判员 王占强
代理审判员 田 亮
二〇一四年八月十九日
书 记 员 张传伟