浙江省宁波市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙02行终2号
上诉人（原审被告）宁波市国土资源局，住所地浙江省宁波市江东区和济街9号。
法定代表人史跃萍，局长。
委托代理人余小枫，宁波市国土资源局江北分局工作人员。
委托代理人谢恩斌，浙江共业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江省国土资源厅，住所地浙江省杭州市西溪路118号。
法定代表人陈铁雄，厅长。
委托代理人谢伟，浙江省国土资源厅工作人员。
被上诉人（原审原告）盛智龙，男，1965年4月17日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
委托代理人王裕发（特别授权代理），浙江王裕发律师事务所律师。
上诉人宁波市国土资源局、浙江省国土资源厅因被上诉人盛智龙诉其土地行政处罚及行政复议一案，不服宁波市江东区人民法院于2016年10月31日作出的(2016)浙0204行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2015年9月9日，上诉人宁波市国土资源局作出北慈（2015）12号《行政处罚决定书》，认定盛智龙于2011年6月份开始，未经依法批准擅自占用宁波市江北区慈城镇五湖村的集体土地3633平方米建造房屋及其他设施，并根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及其《实施细则》第四十二条规定作出处罚：1.责令退还非法占用的3633平方米集体土地；2.自收到处罚决定书之日起十五天内，自行拆除在非法占用的不符合土地利用总体规划的土地上分别建造的建筑占地面积37平方米、60平方米的其他设施，恢复土地原状；3.没收在非法占用的符合土地利用总体规划的土地上建造的建筑占地面积570平方米，建筑面积1753平方米的建筑物及39平方米的其他设施；4.对非法占用3633平方米集体土地的行为处每平方米15元的罚款，计人民币54495元。2016年1月22日，上诉人浙江省国土资源厅作出（2016）浙土资复决（2015）94号《行政复议决定书》，维持了上诉人宁波市国土资源局作出的上述行政处罚决定。
原审法院经审理认定，涉案地块系宁波市江北区慈城镇五湖村集体土地。五湖村经济合作社在该地块有336.4平方米的土地使用权，并在其上建造有八间一层平房。2008年之前五湖村村民李正奎在该地块承包经营，取得其中121.6平方米的土地使用权，并在其上自建三层楼房一幢。2008年9月，五湖村经济合作社向李正奎回购了该地块。随后，五湖村经济合作社将地块的土地和房屋租赁给瞿志祥，租期均为50年。瞿志祥取得该地块的租赁权后，将该租赁权抵债给张美丽。张美丽与五湖村经济合作社签订《土地租赁合同》予以确认。2011年5月6日，张美丽与盛智龙签订《项目转让协议》，将其租赁的一幢三层原李正奎自建房以及在该院内的五湖村经济合作社所有的占地约三亩的山地及八间平房以260万元转让给盛智龙。五湖村经济合作社在该转让协议上签章并备注“同意转让”。同日，盛智龙、盛娜与五湖村经济合作社就该地块占地336.4平方米的一层八间平房签订《房屋租赁合同》，约定租期为70年，并约定“承租方如建自用房，经村委会同意，予以享受村民待遇，承租方有权对其进行拆除及改造。”盛智龙在租赁该地块，并在征得五湖村的同意后，于2011年6月委托个人建筑承包商对该地块上原有房屋及设施进行了拆除并重新建设，同时还新建围墙及周边附属设施。2015年6月25日，宁波市国土资源局对盛智龙涉嫌非法占地行为进行立案调查。2015年8月17日，宁波市国土资源局作出北慈（2015）12号《行政处罚告知书》，告知了原告拟作出处罚的内容、认定的事实以及适用的法律。原告于同日签收。同日，宁波市国土资源局作出北慈（2015）12号《行政处罚听证告知书》，告知原告享有要求举行听证的权利。原告于同日签收。根据原告申请，被告宁波市国土资源局于2015年9月6日组织进行了听证。2015年9月9日，宁波市国土资源局作出了北慈（2015）12号《行政处罚决定书》。原告对该处罚决定不服，向浙江省国土资源厅提出行政复议申请。2016年1月22日，浙江省国土资源厅作出（2016）浙土资复决（2015）94号《行政复议决定书》，维持了被告宁波市国土资源局作出的处罚决定。
原审法院认为，根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三条第一款，“县级以上人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作”的规定，宁波市国土资源局具有对本辖区土地违法案件进行查处的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”的规定，浙江省国土资源厅作为上一级主管部门，具有对宁波市国土资源局作出的处罚决定进行行政复议的法定职能。
被告宁波市国土资源局作出的处罚决定认定盛智龙系非法占地的违法行为人，其主要依据之一是原告在2015年3月23日所作的笔录中的自认。因该笔录系在被告宁波市国土资源局对原告涉嫌非法占地行为立案之前制作，在立案之后未经原告确认；且原告在笔录中亦陈述其翻建行为已征得五湖村同意。因此，被告宁波市国土资源局迳行以此为据认定原告系违法行为人并不妥当。依据之二是被告宁波市国土资源局未能发现五湖村委托原告实施翻建行为的会议记录或相关文件。该院认为，首先被告宁波市国土资源局并未提供证据证明对土地上房屋进行翻建必须经过村民大会或村委会开会讨论通过；其次，该内容也与包括五湖村村支书、村长等在内的多名村民的陈述不符，且该涉案土地一直系五湖村集体所有，故被告宁波市国土资源对违法占地行为人的认定存在事实不清的情形。
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”行政机关作出的处罚决定告知应当全面、客观，包括认定的违法事实、事实方面的证据、法律依据、处罚的内容等都应当进行告知。被告宁波市国土资源局虽然对原告进行了行政处罚告知，但并未告知原告拟作出处罚决定所依据的事实证据，违反了上述规定，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一)项、第（三）项的规定，判决撤销宁波市国土资源局于2015年9月9日作出的北慈（2015）12号行政处罚决定；撤销浙江省国土资源厅于2016年1月22日作出的浙土资复决（2015）94号浙江省国土资源厅行政复议决定。
上诉人宁波市国土资源局上诉称：一、被诉行政处罚决定认定被上诉人盛智龙为非法占地行为人并无错误。1.上诉人于2015年3月23日制作的询问笔录是对被上诉人盛智龙涉嫌土地违法行为所作的初步调查，制作程序符合《国土资源行政处罚办法》第十一条和第十二条规定，并不存在违法情形，可以作为定案依据；2.涉案建筑物和其他设施是由被上诉人盛智龙出资建造的，被上诉人盛智龙对该事实也予承认。上诉人宁波市国土资源局在调查中未发现被上诉人盛智龙建造涉案建筑物和其他设施是受五湖村经济合作社委托的会议记录或其他文件，说明并无证据证明委托代建事实存在。上诉人根据《房屋租赁合同》“经村委会同意……承租方有权对其进行拆除及改造”的记载，结合当事人陈述和证人证言，以实际建造人被上诉人盛智龙为非法占地行为人，符合证据采信规则。被上诉人盛智龙认为其是受五湖村经济合作社委托进行建造，并无证据可以证明，不应予以采信。二、处罚告知程序符合相关规定。1.《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定的应当告知的“依据”是指法律依据，而非事实认定依据，即证据。上诉人宁波市国土资源局作出的《行政处罚告知书》是按《国土资源违法行为查处工作规程》规定的格式要求制作的，并不存在违法情形。2.上诉人宁波市国土资源局在作出被诉行政处罚决定前，依法进行了听证，出示了相关证据材料，全面、完整听取了被上诉人盛智龙的意见，切实履行了正当程序，不应认定为程序违法。综上理由，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人盛智龙要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求。
上诉人浙江省国土资源厅上诉称：一、根据土地管理法的相关规定，任何单位和个人进行建设活动使用土地必须经过县级以上人民政府依法批准，否则应按非法占地处理。涉案建筑物和其他设施在拆除、扩建时未办理用地审批手续，应按非法占地处理。二、涉案建筑物和其他设施是由被上诉人盛智龙出资建造并由其实际使用，其具体实施了非法占地行为，属于非法占地行为人。上诉人宁波市国土资源局以被上诉人盛智龙为对象作出处罚，并不存在确定处罚对象错误的情形。三、其他意见与上诉人宁波市国土资源局的意见相同。综上理由，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人盛智龙要求撤销被诉行政复议决定的诉讼请求。
被上诉人盛智龙辩称：一、涉案建筑物和其他设施不属于非法占地的建筑物和构筑物。1.2011年7月，原告与宁波市慈城镇五湖村签订了山林承包合同，承包了500多亩山林用于果树种植。涉案建筑物和其他设施属于按规定可以配建的管理用房。2.涉案建筑物和其他设施是在五湖村经济合作社约458平方米原管理用房等基础上进行修缮翻建的，根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定，在原建筑占地用地范围内进行建设属于“应当简化手续，及时批准”的情况，故在458平方米管理用房占地范围内进行建设不能认定为非法占地行为。另，《中华人民共和国土地管理法》第七十六条并没有对符合土地利用总体规划，需要重建而未办理用地审批手续的法律责任作出明确规定，不能按照非法占地论处。二、上诉人宁波市国土资源局确定被上诉人为被处罚人，缺乏事实和法律依据。1.五湖村经济合作社原八间平房十分破旧，且有一角已经倒塌，不能正常使用。因合作社欠缺维修资金，委托被上诉人出资修建，出资费用按每年1万元在租金中予以抵扣。根据委托关系，责任主体应为五湖村经济合作社。这一事实可由房屋租赁合同和五湖村书记、村长及其他村民的证言证明。2.被上诉人盛智龙、案外人盛娜与五湖村经济合作社是房屋租赁关系。房屋翻建后的房屋所有权和房屋用地范围内的集体土地使用权属于五湖村经济合作社享有。退还房屋用地的责任主体也是五湖村经济合作社，而非被上诉人盛智龙。3.根据《房屋租赁合同》记载，承租人为盛智龙和盛娜，代替五湖村经济合作社修缮翻建、交付房屋、支付租金的也是盛智龙和盛娜，如需处罚，其对象应为盛智龙和盛娜，而非被上诉人盛智龙一人。三、被诉行政处罚决定适用法律错误。1.涉案建筑物和其他设施始建于2011年6月，被上诉人宁波市国土资源局以江北区慈城镇1997年-2010年土地利用总体规划为依据对被上诉人盛智龙实施处罚，属于适用法律错误。2.涉案建筑物和其他设施属于五湖村经济合作社的集体财产，拆除和没收涉案财产将严重损害集体经济的利益，不符合行政执法维护社会安定秩序的基本要求。四、被上诉人宁波市国土资源局未告知处罚的事实依据，即证据，程序违法。告知证据材料是被处罚人切实行使陈述申辩权利的前提条件。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定的应当告知的“依据”，包括事实依据和法律依据，被上诉人宁波市国土资源局在处罚告知书中，未告知拟作出处罚的证据材料，不符合法律规定，程序违法。《国土资源违法行为查处工作规程》规定的格式是内部指导性规定，不能作为程序合法的依据。综上理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。双方当事人向原审法院提交的证据已随卷移送本院。本院根据随卷证据和审理所认定的事实与原审法院认定的事实无异。另查明，根据盛智龙、盛娜与五湖村经济合作社订立的《房屋租赁合同》记载，涉案一层平房八间房屋已经破旧，原租期为50年，经村民代表大会同意，授权村委会将该建筑一次性卖断70年，到期后按国家相关政策办理。2011年9月19日，国务院作出国函[2011]110号《关于宁波市土地利用总体规划的批复》，此前涉案地块适用的土地利用总体规划为（1997-2010年）土地利用总体规划。
本院认为，上诉人宁波市国土资源局是涉案建筑物和其他设施所在地的土地行政主管部门，有权根据《浙江省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三条第一款规定，作出被诉行政处罚决定；上诉人浙江省国土资源厅是上诉人宁波市国土资源局的上一级土地行政主管部门，有权根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，作出被诉行政复议决定。
《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第四十条规定：“已建的建筑物、构筑物，需要重建、扩建的，应当符合土地利用总体规划确定的用途和城市规划、村庄和集镇规划，并依法重新办理规划、用地审批手续。不改变土地用途并在规定的占地面积范围内重建的，应当简化手续，及时批准。”涉案建筑物和其他设施的建筑占地面积明显超出了被拆建房屋——五湖村经济合作社八间平房和案外人李正奎一幢三层楼房的建筑占地面积，如该建筑物和其他设施符合土地利用总体规划和村庄规划，也不属于“应当简化手续，及时批准”的情形。被诉处罚决定按实际控制范围认定涉案建筑物和其他设施所占用的土地为非法占用的土地，符合《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定。承包人承包山林，种植果树，可以依法配建相应面积的管理用房，是承包人可以依法申请管理用房用地的理由，并不能改变未经批准占用土地的非法性质。被上诉人盛智龙认为其承包了500亩山林，涉案建筑物和其他设施用地不属于非法占用土地的主张，与法律规定不符，本院不予采纳。
被诉处罚决定认定被上诉人盛智龙非法占地的3633平方米土地上，原有五湖村经济合作社已被拆建的一层八间仓储用房和其收购的原属案外人李正奎的一幢三层楼房和三亩山地。根据被上诉人盛智龙与五湖村经济合作社签订的《房屋租赁合同》、张美丽与五湖村经济合作社签订的《土地租赁合同》、张美丽与被上诉人盛智龙签订的《项目转让协议》等有关允许承租方拆建、改造及其他有关权利义务的约定，以及五湖村集体经济组织相关负责人在上诉人宁波市国土资源局提供的询问笔录中，数次分别就五湖村在被上诉人盛智龙建房过程中的地位、身份和作用等内容所作的自认，和五湖村经济合作社出具的“证明”中对建房过程和房屋所有权归属等陈述，可以认定五湖村经济合作社与被上诉人盛智龙之间，就涉案建筑物和其他设施及山地存在着特殊的权利义务关系，在涉案违法行为中也递加了特殊的作用力。因此，基于五湖村经济合作社在本案中是否存在着违法行为等事实尚未查清，原审法院以被诉处罚决定认定事实不清为由将其撤销，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定。被诉行政复议决定未予纠正，也属错误，应当一并予以撤销。上诉人浙江省国土资源厅认为非法占地责任主体仅限于直接实施非法占地行为人，与过罚相适应原则不符，本院不予认可。
当事人在行政处罚程序中享有陈述、申辩、申请听证的权利。涉案建筑物和其他设施始建于2011年6月，完成于2012年底、2013年初，跨越江北区慈城镇（1997—2010年）土地利用总体规划和（2006—2020年）土地利用总体规划（于2011年9月报经国务院批准），涉案建筑物和其他设施应当套合哪一部土地利用总体规划，进而根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定作出正确的处罚，应在查清事实，明确违法行为人基础上，充分听取相关陈述、申辩意见后确定，故目前作出评价的时机尚不成熟，本院不作评判。
《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”该条规定的依据是指法律依据。但是，为了切实保障处罚对象行使陈述、申辩权利，提高行政效率，行政机关在告知处罚事实时，也宜一并提供相关证据。上诉人宁波市国土资源局在作出的《行政处罚告知书》中未附加相关证据，程序上存在瑕疵，应予指正。
综上理由，本院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元,由上诉人宁波市国土资源局、上诉人浙江省国土资源厅共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈信根
审 判 员 孙 雪
审 判 员 秦 峰
二〇一七年二月二十七日
代书记员 吴 同