福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终322号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人(原审被告人)郑某兰，女，1974年11月13日出生于福建省南平市延平区，汉族，小学文化，个体户，户籍地福建省南平市延平区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年12月17日被南平市公安局延平分局决定取保候审，2016年12月17日被监视居住，2017年10月9日被南平市延平区人民检察院决定取保候审，同年10月19日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人吴元彬，福建闽越律师事务所律师。
福建省南平市延平区人民法院审理福建省南平市延平区人民检察院指控被告人郑某兰犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于二Ο一七年十月二十七日作出（2017）闽0702刑初334号刑事判决。原审被告人郑某兰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员罗辉出庭履行职务，上诉人(原审被告人)郑某兰及其辩护人吴元彬等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年9月8日至11月11日期间，被告人郑某兰在其经营的南平市延平区杨真堂46幢109号杨真包子店，每天生产添加含铝的泡打粉馒头200个、包子100个，将生产添加含铝的泡打粉馒头以每个人民币0.7元、包子以每个人民币1元进行销售。经检验认定：从被告人郑某兰经营的杨真包子店当场扣押的馒头半成品检出铝153.1mg/kg、馒头检出铝260.3mg/kg。
2015年12月17日,南平市公安局延平分局水南派出所民警在南平市延平区杨真堂46幢109号店面将被告人郑某兰抓获归案。
上述事实，被告人郑某兰在开庭审理过程中亦无异议，并有证人邵某、林某、吴某、叶某的证言及其辨认笔录、证人金某、张某、兰某的证言、南平出入境检验检疫局食品检测综合实验室、食品安全国家标准、食品添加剂使用标准、案件移送书、接受证据材料清单、食品安全抽检监测抽样单、查封决定书、扣押物品清单、南平市延平区食品药品监督管理局出具的收样说明、南平出入境检验检疫局出具的证明、国家卫生计生委等5部门关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告、公安机关出具的抓获经过、情况说明、违法、犯罪信息查询记录表和被告人郑某兰的户籍证明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人郑某兰的行为已构成生产、销售有毒、有害的食品罪。被告人郑某兰归案后如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条的规定，判决：被告人郑某兰犯生产、销售有毒、有害的食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
上诉人郑某兰上诉称：1.是为谋生而使用前店主遗留的泡打粉加工包子、馒头。2.根据GB2760-2011食品添加剂使用标准和2015年5月24日修订实施的食品安全国家标准(GB2760-2014食品添加剂使用标准)，是允许在面糊、煎炸粉等部分小麦粉制品中使用含铝泡打粉的，并没有将含铝泡打粉认定为有毒、有害非食品原料，郑某兰在食品加工中使用含铝泡打粉不等于掺入有毒、有害非食品原料，现有证据不能证明含有硫酸铝铵成分的泡打粉属有毒、有害非食品原料，且郑某兰是在不知情的情况下违法使用了含铝泡打粉，没有掺入有毒、有害非食品原料危害民众食品安全的犯罪故意，一审认定郑某兰的行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，依据不足。3.本案公安机关没有委托有关机构进行司法鉴定而直接采用延平区食品药品监督管理局提供的《检验报告》，违反公安机关办理刑事案件的规定，该《检验报告》不能作为本案的证据。4.南平市出入境检验检疫局实验室与福建省出入境检验检疫局技术中心是两个不同的检验检测机构，后者没有得到延平区食品药品监督管理局的委托，该机构所做的《检验报告》程序违法，不能作为本案的证据。综上，请求二审给予减轻改判并适用缓刑。
辩护人以上诉理由相同的理由和依据作为辩护意见为上诉人郑某兰辩护。为支持其辩护意见，辩护人还当庭提交出示了国家卫计委2014年12月24日发布的GB2760
--2014《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》。
出庭检察员发表的出庭意见认为：1.上诉人郑某兰对泡打粉含有铝成分，在加工馒头、包子等食品过程中不得添加使用等多次供认在案；2.本案的《检验报告》系由具有法定资质的检验机构和检验人员按规范检测作出的，检验结论应当作为认定依据予以采信。原判认定上诉人郑某兰犯生产、销售有毒、有害的食品罪定性准确且事实清楚，证据充分。上诉人郑某兰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，认定上诉人郑某兰于2015年9月8日至11月11日间，在其经营的杨真包子店加工制作馒头、包子过程中，添加了国务院有关部门公告禁止添加、使用的含有硫酸铝铵的泡打粉，并将用上述方法加工的馒头、包子销售给民众食用，后被南平市延平区食品药品监督管理局查获。经检验认定：从被告人郑某兰经营的杨真包子店当场扣押的馒头半成品检出铝153.1mg/kg，馒头检出铝260.3mg/kg等事实清楚，认定的证据均经法庭举证、质证，证据来源合法，客观真实。本院予以确认。
针对上诉人郑某兰的上诉理由、辩护人的辩护意见、出庭检察员发表的出庭意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律的规定，本院综合评判如下：
关于上诉人郑某兰及其辩护人提出，郑某兰是在不知情的情况下违法使用了含铝泡打粉，没有生产、销售有毒、有害食品主观故意；从食品安全国家标准看，是允许含铝泡打粉在部分小麦粉制品中使用，郑某兰在加工馒头、包子过程中使用含铝泡打粉，不属于掺入有毒、有害非食品原料的上诉理由和辩护意见。经查：1.现场提取扣押的香甜泡打粉及香甜泡打粉物证照片证明，上诉人郑某兰在加工制作馒头、包子等食品过程中添加的顺星牌泡打粉，其主要成分明确标注为硫酸铝铵。2.根据国家卫计委等5部门《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》(2014年第8号)第一条规定，小麦粉及其制品生产中不得使用硫酸铝铵。虽然2014年12月24日发布的《食品安全国家标准、食品添加剂使用标准》中，允许硫酸铝铵按生产需要在部分糊、粉制品中适量使用，但仅限于面糊、煎炸粉、裹粉，且铝的残留量应≤100mg/kg。3.在案的《检验报告》证明，从郑某兰处提取的馒头及馒头半成品，经检验检测出铝成分(260.3mg/kg、153.1mg/kg)。4.上诉人郑某兰对泡打粉中含有铝，不能使用于食品加工，为使加工的馒头、包子品相好、易出售，其在和面时添加了含铝的泡打粉等多次供认在案。综上，上诉人郑某兰在加工馒头、包子等食品过程中，添加了国务院有关部门公告禁止添加、使用的含铝泡打粉，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应认定为在生产、销售食品过程中掺入有毒、有害非食品原料，依法应以生产、销售有毒、有害的食品罪追究其刑事责任。出庭检察员发表的出庭意见理由成立，予以支持。上诉人及其辩护人提出的诉辩理由与查明的事实和法律的规定均不相符，理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人郑某兰及其辩护人提出，公安机关没有委托有关机构进行司法鉴定，南平市出入境检验检疫局食品检测综合实验室和福建省出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的《检验报告》程序违法，均不能作为本案的认定证据等上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证明，该案系南平市延平区食品药品监督管理局在行政执法活动中调查发现的，南平市延平区食品药品监督管理局行政执法人员根据《中华人民共和国食品安全法》、《食品药品行政处罚程序规定》，在南平市杨真堂46幢109号杨真包子店现场，从郑某兰处当场扣押到主要成分为硫酸铝铵的顺星牌泡打粉及郑某兰加工制作的馒头、馒头半成品，南平市延平区食品药品监督管理局依法委托南平市出入境检验检疫局食品检测综合实验室对提取扣押的馒头、馒头半成品进行检验鉴定，从上述馒头及馒头半成品中均检测出铝成分。为进一步印证其检测结果，综合实验室委托福建省出入境检验检疫局检验检疫技术中心对提取的馒头、馒头半成品进行重新检验，最终得出完全一致的检测结果。上述馒头、馒头半成品的提取及委托检验的过程，均符合法定程序，检测机构及检测技术人员均具备相应的检测资质，检验鉴定的方法亦科学规范，故在案的《检验报告》依法可以作为合法证据予以采信。出庭检察员关于本案的《检验报告》系由具有法定资质的检验机构和检验人员按规范检测作出的，检验结论应当作为认定依据予以采信的出庭意见，于法有据。上诉人及其辩护人提出的诉辩理由依据不足，不予采信。
本院认为，上诉人郑某兰在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害的食品罪。上诉人郑某兰及其辩护人要求二审减轻改判并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，理由均不能成立，不予采纳。出庭检察员发表的出庭意见，理由成立，依据充分，予以支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 滨
审 判 员 陈黎明
代理审判员 潘柳清
二〇一七年十二月二十日
书 记 员 江德鹏
本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。