北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3352号
上诉人（原审原告）大连冷冻设备制造有限责任公司，住所地辽宁省大连市旅顺口区水师营街道银河路388号。
法定代表人陈昌满，总经理。
委托代理人王学芝，男，1983年4月13日出生，北京高沃国际知识产权代理有限公司职员。
委托代理人路彦，女，1982年9月2日出生，北京高沃国际知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人大连冷冻机股份有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区西南路888号。
法定代表人纪志坚，董事长。
上诉人大连冷冻设备制造有限责任公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2843号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年10月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年11月25日，上诉人大连冷冻设备制造有限责任公司的委托代理人王学芝、路彦到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标系“大冷DALENG”商标（见本判决书附图），申请号为4602681，申请日为2005年4月14日，指定使用在第11类冷冻机、水冷却装置、冷冻设备和机器、冷藏箱（集装箱）、制冰机和设备、冰柜、冷冻设备和装置、冰箱、空气冷却装置、气体冷凝器（非机器部件），申请人为大连冷冻机股份有限公司。
被异议商标经过初步审定公告后，大连冷冻设备制造有限责任公司于法定异议期内提出异议。2011年4月13日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第8425号《“大冷DALENG”商标异议裁定书》（简称第8425号裁定），根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十三条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
大连冷冻设备制造有限责任公司不服商标局的异议裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。其主要理由是：一、被异议商标与大连冷冻设备制造有限责任公司在先使用的“大冷及图”商标在文字构成、含义等方面相同，构成近似商标。二、“大冷”商标经大连冷冻设备制造有限责任公司长期使用具有较高的知名度和影响力。被异议商标与之完全相同，构成恶意抢注。三、虽然大连冷冻机股份有限公司于1993年在类似商品上申请注册的第645423号图形商标，但该商标与被异议商标完全不同，不能构成被异议商标的在先权利商标，大连冷冻设备制造有限责任公司已对该商标提出撤销申请。四、被异议商标缺乏显著性及识别性，直接表明了商品的特性。综上，依据2001年《商标法》第十一条及第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
2013年12月16日，商标评审委员会作出商评字（2013）第134752号《关于第4602681号“大冷DALENG”商标异议复审裁定书》（简称第134752号裁定）。该裁定认为：
一、大连冷冻设备制造有限责任公司请求依据2001年《商标法》第三十一条有关“不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用或有一定影响的商标”的规定，不予被异议商标核准注册。该规定中所指的“在先权利”是指除商标权以外的其他权利，大连冷冻设备制造有限责任公司并未具体指出并提交证据证明其除在先商标权外，还存在其他在先权利，故对其该项主张商标评审委员会不予支持。
关于大连冷冻设备制造有限责任公司主张“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用或有一定影响的商标”。大连冷冻设备制造有限责任公司提交的证据或为自制证据，在无其他证据佐证的情况下，真实性难以确认；或为主体资格证明，不能证据其商标的事实使用情况；或形成时间晚于被异议商标的申请日；或未显示出商标标识。综上，大连冷冻设备制造有限责任公司提交的在案证据尚不足以证明，其“大冷”系列商标在被异议商标申请日前，已在与被异议商标指定的冷冻机等相同或类似的商品上，在先使用并具有一定影响。故被异议商标未构成2001年《商标法》第三十一条所指情形。
二、大连冷冻设备制造有限责任公司称被异议商标与其在先使用的“大冷及图”商标已构成近似商标，但鉴于大连冷冻设备制造有限责任公司对“大冷及图”商标不享有在先权利，其只在第11类冷冻设备商品上在先注册了第1138918号“DL及图”商标，而该商标与被异议商标“大冷DALENG”整体具有显著区别，不构成近似商标，故大连冷冻设备制造有限责任公司的该项请求商标评审委员会不予支持。
三、大连冷冻设备制造有限责任公司所称，虽大连冷冻机股份有限公司在第11类在先注册了第645423号图形商标，但其已对该商标提出撤销申请的情况，与本案无直接关联性。大连冷冻设备制造有限责任公司称被异议商标的注册构成2001年《商标法》第十一条等规定的情形，因缺乏充分的事实和法律依据，对此不予支持。
综上，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定如下：被异议商标予以核准注册。
大连冷冻设备制造有限责任公司不服第134752号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审庭审中，大连冷冻设备制造有限责任公司明确表示其主张的法律依据为2001年《商标法》第三十一条后半段。并补充提交了宣传资料。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于本案系商标评审委员会于2014年5月1日之前已审结的案件，故本案适用2001年《商标法》，本判决中所引用的法律规定均为2001年《商标法》的内容。
根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第三十一条后半段的规定。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
关于被异议商标的注册是否属于2001年《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形。大连冷冻设备制造有限责任公司提交的在案证据材料尚不能证明其使用的“大冷”商标的商品在被异议商标申请日前已在与被异议商标指定的冷冻机等相同或类似的商品上在先使用并具有一定影响，故大连冷冻设备制造有限责任公司的此项起诉理由不能成立。商标评审委员会关于被异议商标的注册不属于2001年《商标法》第三十一条所规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形的认定正确，对此予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第134752号裁定。
大连冷冻设备制造有限责任公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：1、原审判决已经认可大连冷冻设备制造有限责任公司在先在冷冻机等商品上使用了“大冷”商标，而在案证据能够证明上述“大冷”商标已经经过使用产生一定影响，原审判决没有对证据进行详细评述，仅笼统的作出证据不予采信或者采纳的概括性结论是错误的。被异议商标申请人大连冷冻机股份有限公司与大连冷冻设备制造有限责任公司同处一地、属于同行业，由此可以认定被异议商标的申请注册违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，不应予以核准注册。2、被异议商标没有任何使用证据，缺乏显著特征，依据2001年《商标法》第十一条之规定不应予以注册。
商标评审委员会和大连冷冻机股份有限公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，且有被异议商标档案、商标局第8425号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第134752号裁定、各方当事人在商标异议复审程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼中，大连冷冻设备制造有限责任公司提交了被异议商标申请日前其“大冷”品牌产品销售合同和发票的复印件，并于到本院接受询问当日提交了部分证据的原件。上述证据中，为证明此前程序中提交发票的真实性而提交的发票原件上未显示商标；合同与发票或者收据一并提交的共10份，合同中均显示有“大冷”商标；仅有合同的有两份，其中一份显示有“大冷”商标。
商标评审委员会和大连冷冻机股份有限公司对上述证据材料均未发表意见。
上述事实有大连冷冻设备制造有限责任公司在二审提交的证据材料和当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。该条的适用有两个条件：一是主张权利的商标应当是在诉争商标申请日前已经使用并有一定影响的未注册商标，二是诉争商标是以不正当手段抢先申请注册的，即其申请注册时明知或者应知他人在先已经使用并有一定影响的商标并具有占用该在先商标商誉的恶意。在先使用商标已经有一定影响，而商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其具有恶意。
纵观大连冷冻设备制造有限公司在商标异议复审程序和诉讼中提交的所有证据，应当能够认定其在被异议商标申请日前已经在冷冻机或者相关商品上使用了“大冷”商标，而且使用时间从1990年代一直延续到2005年的被异议商标申请注册前，且在被异议商标申请日后仍有使用，使用范围包括我国多个省市。被异议商标申请人大连冷冻机股份有限公司与大连冷冻设备制造有限责任公司同处于大连市且均从事冷冻设备的设计、生产、制造等经营活动，在现有证据能够证明大连冷冻设备制造有限责任公司已经在先使用过“大冷”商标并有一定影响，大连冷冻机股份有限公司没有提供任何使用“大冷”商标证据的情况下，应当认定被异议商标的申请构成2001年《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标的情形。商标评审委员会和原审法院对此认定有误，本院对此予以纠正。大连冷冻设备制造有限责任公司所提相应上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。
大连冷冻设备制造有限责任公司称被异议商标的申请注册属于2001年《商标法》第十一条规定的情形，因缺乏足够的事实和法律依据，本院对此不予支持。
综上，商标评审委员会和原审法院认定事实和适用法律有部分错误，本院对此予以纠正。上诉人大连冷冻设备制造有限责任公司所提上诉请求及其理由部分成立，本院相应予以支持支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2843号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第134752号《关于第4602681号“大冷DALENG”商标异议复审裁定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就大连冷冻设备制造有限责任公司对第4602681号“大冷DALENG”商标所提商标异议复审申请重新作出裁定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月十二日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
附图：
被异议商标