吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑终字第252号
原公诉机关吉林市龙潭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐峰，男，1967年6月26日生，汉族，吉林省吉林市人，大学文化，原系吉林市电视台副台长兼吉林市电视台经济生活频道主任，住吉林市丰满区。因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
辩护人于明占，北京市瑞驰律师事务所律师。
辩护人徐锐，男，1969年4月13日生，汉族，吉林高新技术产业开发区人民法院工作人员，住吉林市船营区。系徐峰弟弟。
原审被告人乔某某，男，1967年6月20日生，汉族，吉林省吉林市人，高中文化，系吉林市电视台经济生活频道广告业务员，住吉林市丰满区。因涉嫌犯贪污罪，于2013年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，2014年1月26日被取保候审。
吉林市龙潭区人民法院审理吉林市龙潭区人民检察院指控被告人徐峰犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪，被告人乔某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年4月4日作出（2013）龙刑初字第288号刑事判决。一审宣判后，徐峰、乔某某不服，提出上诉。本院于2014年8月22日作出（2014）吉中刑终字第86号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。吉林市龙潭区人民法院于2015年6月30日作出（2014）龙刑初字第214号刑事判决。徐峰不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员王永彬、张冬梅出庭履行职务。上诉人徐峰及其辩护人于明占、徐锐，原审被告人乔某某到庭参加诉讼。
原审判决认定：吉林市电视台系国家全额拨款的事业单位，被告人徐峰于2007年担任吉林市电视台经济生活频道主任，并于2012年3月兼任吉林市电视台副台长之职。2007年7月至2013年5月间，经济生活频道（原娱乐频道）管理部与电视台签订了承包经营责任制，徐峰作为经济生活频道负责人代表经济生活频道签订承包协议。该份协议中约定，经济生活频道由经济生活频道管理部承包后，实行节目总制片人及经济自负盈亏的运营承包责任制，经济生活频道在承包期内向电视台缴纳一定数额的承包金后，在保留经济生活频道运行费用外，如再有结余，由经济生活频道进行奖励分成。协议中还约定，经济生活频道经济运行方式实行收支两条线，即经济生活频道所有收入进入电视台账户，一切收支费用须在电视台财务的监督下进行支付，不得体外循环。基于此徐峰负责经济生活频道的全面工作，其直接管理广告业务，广告的播出时段、价格等一般均需经过徐峰同意，广告业务员直接对徐峰负责。被告人乔某某系吉林市电视台经济生活频道广告业务员，其主要负责承揽医疗、药品及保健品广告，受徐峰的领导。其与徐峰约定其可获得承揽的医疗、药品及保健品广告费一定比例提成。乔某某于2007年7月至2013年5月间，以经济生活频道名义承揽医疗、药品及保健品广告收入共计人民币2200余万元，其中乔某某按照徐峰要求将人民币1100余万上交到电视台，剩余1100余万元中，乔某某按照与徐峰的约定扣除人民币200余万元后，将余款人民币800余万元按照徐峰的指令存入徐峰所持有的银行卡中。徐峰用上述钱款在任吉林市电视台经济生活频道主任期间，为吉林市生活频道购置车辆及为频道员工发放年终奖等，并将剩余的人民币600余万元据为己有。
案发后，中共吉林市纪律检查委员会、吉林市龙潭区人民检察院将徐峰银行卡内钱款、涉案房产、车位及车辆予以扣押。
上述事实，有以下经过原审庭审质证后认证的证据予以证明：
1、被告人徐峰供述与辩解，证实：其于2007年担任吉林市电视台娱乐频道主任，现更名为经济生活频道。2007年电视台试行承包试点，生活频道和台里签订承包协议，其任频道总监。电视台面向原娱乐频道职工承包，由其和王某甲还有一部分电视台正式职工及台聘职工共同承包、共同缴纳抵押金。经济生活频道的重大事项由其、王某甲及制片人级别的人共同开会研究决定。生活频道主要收入来源是广告费，其为广告定价并且负责全面工作，其知晓电视台的规章制度规定了广告费及频道收入必须入账。乔某某系其频道广告业务员。乔某某向其汇报他承揽的广告内容、播出时间及大致价格，其同意后乔某某才能和客户达成口头约定或者签订合同。其和乔某某之间有约定，乔某某每年拉来的广告总额达到一定的量后可以按一定比例给乔某某提成，后来由于其给乔某某提供的播出时段变化导致比例变化，在5%-10%之间。乔某某拉过吉林市网络医院、吉林市凤凰妇产医院、孔某某做的药品广告、李忠信做的药品广告。从2007年到现在，乔某某能经手人民币2，100.00余万元的广告费。其中乔某某留下人民币200万元。医疗药品广告费之所以交到乔某某处是因为频道没有单独的财务管理，台里不允许频道设独立财务账，不允许频道独立管理广告费。除了给乔某某提成的钱之外，剩下的钱乔某某听其指令。因为经济生活频道每月需要上交台里的任务是固定的，如频道当月收入不足，其指示乔某某将不足部分补齐交到频道，共缴纳人民币1000余万元。剩余部分其指示乔某某存入其持有的五张银行卡中或给其现金。钱款大部分被用于购买房屋，还有一部分用于单位支出。其购买了水韵名城网点、滨江花园38号楼3单元502室、滨江花园小区5号楼14楼、中环滨江花园一个车位、万科城一处房屋、花费人民币25万多元购买4万美元理财产品。同时其用上述钱款为频道购买车辆，有郑州帅客小客车一台、一汽佳宝一台、东风小康一台、广汽吉奥一台等，另其从2007年为频道工作人员发放年终奖。
2、被告人乔某某供述与辩解，证实：其于2007年到徐峰管理的经济生活频道承揽广告，主要是经手办理医疗、药品、保建品的广告，同时也做其他广告。工作流程一般是在外面找客户谈合作事项，即将谈成合作时给徐峰打电话，报告具体的事项，包括播出时间、时长、广告价格等。徐峰同意其才和客户具体签合同并缴款。广告定价等问题由徐峰决定，医疗广告款其按照10%提成，这个比例每年都在变化，比如2008年，徐峰感觉其分得的钱款较多，提成比例下调。除了医药类广告，其承揽过经济生活频道其他广告，提成都按照电视台正规财务制度按广告费的10%提成。剩下钱款其交由徐峰支配。医药广告费不开发票，电视台不知道该笔广告费的应收款项，徐峰也不希望电视台其他员工知道医疗广告费具体款项，因此医药广告款存在其银行卡中，再由其将钱交给徐峰。每次其交广告费均不走台里和频道的财务，直接交给徐峰，其虽感觉不妥但徐峰是其领导，其便按照徐峰的指示给徐峰钱款。每隔一二个月，徐峰和其对账，并按照徐峰提供的公式计算交给台里、徐峰及其获得的钱款。其一般向徐峰的吉林银行和建行的卡里存广告费，也曾按照徐峰要求向徐峰的母亲王某丁的银行卡里存入广告款。其后期得知王某丁系徐峰母亲后，觉得不妥但仍按徐峰指示办理。2007年至2013年间其承揽的广告客户有吉林市网络医院、吉林市凤凰妇产医院、孔某某、李忠信、王某丙等人做的药品广告。六年间其银行卡的广告费总收入有2000余万元。按照其和徐峰事先约定，其得到200余万元，通过银行转账给徐峰有400余万元，给现金300余万元，其向电视台财务上交300余万元，向频道交现金600余万元。另外其帮助徐峰支付水韵名城网点的5万元定金，后来徐峰让其将应该交给徐峰的广告费存入徐峰母亲的卡中，该卡中钱款用于购买房屋。
3、证人赵某甲证言，证实：其于2008年3月开始任吉林市广播电影电视局局长，负责广电局的全面工作。吉林市电视台是吉林市广播电影电视局直属事业单位，对外是事业单位独立法人。电视台副台长的任命程序是由电视台向吉林市广电局提出申请，由广电局与宣传部沟通，宣传部同意后经局党委会研究后向市委宣传部报告，市委宣传部组织考核、任命。有关吉林市电视台频道承包经营的事宜从来没有向吉林市广播电影电视局汇报或者报告过。国家明文规定电视频道不允许个人承包，其和时任吉林市电视台的台长李某某谈过此问题，李某某表示电视台频道承包是一种工作目标管理方式，是为了调动大家创收的积极性，不是徐峰个人承包频道。
4、证人沈某某证言，证实：其于2012年3月任吉林市电视台台长。2012年五六月份，在电视台领导班子和中层以上干部会议上，明确在新的改革运行机制未出台前，按原来运营模式运行。其签订的不叫承包协议，应当叫目标管理责任制。在2013年1月9日全台职工大会上，其和包括经济生活频道在内的四个频道签署了目标管理责任书，责任制的时间是2013年2月1日至2014年1月31日。经济生活频道每月向台里上缴33万元任务额。后来因为台里创收困难，其从2012年7月开始每个月给经济生活频道增加12万元的上缴任务，这些任务生活频道都完成了。责任书规定，责任主体是经济生活频道，经济生活频道每年向电视台上缴600万元，财务上严格执行收支两条钱，频道的任何支出必须向台财务请示，由台财务统一支付。
5、证人张某甲证言，证实：其系吉林市电视台财务处处长。经济生活频道是从2007年7月1日开始承包，其当时参与起草协议书。承包的责任主体是频道，频道实行经济自负盈亏，即承包方每年上缴承包金，并负责频道内人员的管理及整体运行费用。当时该频道负责人是徐峰，他代表频道签署的承包协议。电视台要求频道作为承包方，经济运行采取的是收支两条线，即在经济运行过程中所有的收入进入电视台账户，一切收支费用需在电视台财务的监督管理之下进行支付，不得体外循环。在具体管理中，承包金是分解到每个月，财务每个月底按照承包协议进行考核，扣除承包金后剩余资金频道可以作为运行费用。入账的所有广告款均有发票。按照承包协议，2010年8月之前，履行正常财务手续后将频道缴纳的广告费扣除承包金和运营费，每年剩余的资金由台里和频道实行三七开，即30%归台里，70%由频道用于运营支出。在2010年7月份后，根据省广电厅的安排，电视台撤销一个频道，造成电视台年收入减少五六百万元。因此，台里决定广告部和娱乐频道各增加100万上缴任务，原协议中三七比例的条款取消，剩余的广告费均由频道自己用于运营支出。频道会计负责向财务部门打款，从2013年2月开始，四个频道实行新机制之后，频道统一到广告部交款，广告部统一到财务部报账。台里规定频道不允许自设账户，所有收支由财务部统一管理。
6、证人施某某证言，证实：其于2009年任电视台新闻中心主任，2012年4月任副台长，分管公共民生频道。其对娱乐频道承包不知情。
7、证人徐某某证言，证实：其于2009年底任电视台副台长，分管总编室，现负责科教农业频道。2007年娱乐频道规模较小，电视台领导班子为增加电视台经济收入，决定在娱乐频道实行经济运行承包责任制，此承包是由徐峰具体负责频道承包，由徐峰代表频道签署的承包协议，在承包期间频道自负盈亏。后来其代表其余频道参照娱乐频道的形式也签署了承包协议。在经济运行方式上广告部和娱乐频道相同，其部门严格按照协议执行缴纳抵押金人民币40万元，每个员工均交抵押金，其缴纳1万元。财务上实行收支两条线，所有广告收入都先按协议进入电视台财务账户后分配，履行正规财务手续，有正式的财务凭证，由财务部门入账。所有广告收入进入电视台账户，不允许单独设立账户，或者截留广告款。所有支出向电视台提出申请，由电视台拨付。其部门在完成任务后，超额部分按三七开的比例，70%费用扣税后由广告部支配，其一般都用这个钱给员工发奖金。
8、证人吴某某证言，证实：其于2009年5月任电视台副台长，分管播出部、制作部、技术部等。2007年吉林市电视台的收入下滑，领导班子准备拿出收入最低的娱乐频道作为试点，采取经营运行承包责任制。徐峰当时是频道负责人，代表频道签订协议。这种承包是频道承包，不是徐峰个人承包，抵押金亦是员工共同出资，负责人出资更多。协议中约定每季度进行结算，在完成任务指标情况下，按照三七开的比例进行分成，频道得70%，分成部分用于频道营运和给员工发放奖金。经济运行实行收支两条线，所有广告收入必须进入电视台账户，一切收支费用须在电视台的财务监督下进行支付，不得体外循环。另其证实一般经营广告均提成。
9、证人刘某某证言，证实：其于2002年5月任电视台副台长，分管大型活动、办公室、保卫部等，其中2007年曾分管过娱乐频道。当时娱乐频道收入最低，电视台领导班子决定在娱乐频道实行经营运行承包责任制。徐峰作为频道负责人，带领频道员工承包，并代表频道与电视台签订承包协议。此承包是频道管理部承包，不是徐峰个人承包。频道的收入支出由财务部和频道结算，频道一切收入必须进入电视台账户，所有支出由台里支付，严格执行收支两条线的财务规定。另其证实2010年广电局下发文件，规定为增加广告收入，调动积极性，可以给予提成。
10、证人杜某证言，证实：其于2002年4月任电视台副台长，2012年4月调到经济广播电台任党委书记。2007年吉林市电视台领导班子研究决定用娱乐频道作为试点，实行目标管理，上缴一定任务额后，实行自负盈亏。经济运行模式实行收支两条线，娱乐频道的所有经济收入统一进入电视台财务，收支统一由电视台财务部门管理。娱乐频道完成承包任务后，超额完成部分是按三七比例分配。
11、证人王某甲证言，证实：其于2006年12月，通过竞聘担任娱乐频道管理部主任。当时频道的负责人是徐峰，负责全面工作。该频道在2007年6月进行频道承包，徐峰代表娱乐频道与台长签的协议，协议内容大致是频道向台里缴纳承包金，在经营上自负盈亏，同时员工薪酬及车辆自行管理。电视台不允许个人承包，此次承包是频道承包。2007年承包时其交纳3万元抵押金，直到2012年，徐峰将其交纳的3万元抵押金返还给其。频道中有三辆小客车系徐峰当频道主任时购买，车辆牌照等文件在频道保管。频道除日常开工资和奖金外，由徐峰根据频道员工的具体工作表现发奖金。另外其还证实频道对承揽广告有提成的规定。
12、证人程某某证言，证实：其于2007年至今任经济生活频道广告接待员。其工作流程是客户代表先到其处开具广告单，其填写广告内容、广告时长、播出时间、缴费金额、客户代表等，客户或客户代表拿着广告单向出纳交款并开具发票。交款后，出纳把广告单交给其，徐峰在广告单上签字，徐峰、出纳和其各留一份，月底三人拿广告单进行对账。其手中只有2012年8月至今的广告单，其他的都交给徐峰了。乔某某负责家和购物、医疗机构、医疗药品和保健品的广告，乔某某应也按这个程序缴纳广告费。频道收入钱款来源是广告收入、栏目收入和活动收入，所有收入均需下单子，并如数交给频道财务王某乙或代某某，上述二人必须开具发票进入电视台账户。每年经济生活频道都与电视台进行清算，2012年清算已结束。2007年时频道与电视台根据协议进行承包，需交纳15万元风险抵押金，徐峰交5万元，王某甲交3万元，代某某、安冬梅和其各交5千元，其他人缴纳1千至3千不等。2011年8月左右，代某某将抵押金返还。另外其还证实频道管理部规定指定频道广告提成是普通广告费的10%，医疗药品广告费提成按5%。
13、证人王某乙证言，证实：其于2012年初到经济生活频道任出纳。经济生活频道主要经济来源是广告收入，具体工作流程是广告业务员先到程某某处下广告单，然后交给其广告费，其根据程某某开具的广告单给业务员开具发票，再把广告费存到其名下的吉林银行卡中。其从该卡中支出频道需要报销的钱款，每月底其用该卡中剩余广告费和报销凭据到吉林市电视台财务进行报账。2012年至2013年，频道与电视台台里按月对账交钱。从2013年开始，一切收入均上交到电视台，支出时从台里取钱。乔某某是其频道的广告业务员，从2012年1月至今，乔某某缴纳过100至150左右的广告费且均出具发票。另其证实吉林市电视台规定，按照业务员承接的广告费的10%（扣去个人所得税后）奖励给业务员。
14、证人代某某证言，证实：其于2007年频道成立时任出纳，直到2011年末由王某乙接任其工作。2007年时频道与台里进行承包，需交15万万元风险抵押金，当时徐峰缴纳5万元，王某甲缴纳3万元，程某某、安冬梅与其各交纳5千元，其他员工缴纳1千元至3千元之间。2011年8月，徐峰个人出资将抵押金返给大家，2013年春节前后徐峰返还王某甲缴纳的抵押金3万元。其任出纳时的工作流程是每月其收取频道的一切收入，频道每月费用从收入中支取报销，月底其将广告费和频道报销单据一并交到台里财务进行对账并且频道和台里每年1月份都清算完成。其收取广告费均根据程某某开具的广告单上的单位出具发票。乔某某每月有固定工资是人民币1000.00元左右，台里每个月给乔某某打到卡里，现金部分是根据乔某某这个月承接硬广告的业务量，这个业务量的确定是根据程某某下的硬广告的单子确定，徐峰签字后报到台里，台里给我们支付现金后我们直接给乔某某现金。频道的收入要存到台里，频道支出也从台里支出。乔某某每个月都向频道交广告费，一般乔某某交钱之前徐峰均知会其，2007年至2012年1月间，乔某某共交900至950万余元广告费。
15、证人毕某甲证言，证实：其系吉林市电视台节目质量监督管理部编辑。其帮助徐峰交过购买中环滨江花园的房款。
16、证人谢某某证言，证实：其系天津华山论剑投资有限公司吉林市代理。其公司在吉林市投资两家医院，分别为吉林市凤凰妇产医院及吉林市网络医院。2007年吉林市网络医院在吉林市电视台做广告，未签广告播放合同，每月将广告费直接打入生活频道工作人员乔某某个人吉林银行卡账户。2010年吉林市凤凰妇产医院开始在吉林市电视台播放广告，双方亦无广告播放合同，此医院的广告费亦存入乔某某的吉林银行卡内。迄今为止，吉林市网络医院共计支付乔某某600余万元广告费，吉林市凤凰妇产医院共计支付乔某某300余万元广告费，合计得1000余万元。
17、证人曾某证言，证实：其系吉林市网络医院出纳。其医院的广告费系经过谢某某同意后存入乔某某吉林银行卡中，其不曾收到乔某某提供的广告发票，钱款均凭给乔某某存广告费的银行回执入账。
18、证人陈某某、林某某证言，证实：二人分别为吉林市凤凰妇产医院采购员、吉林市凤凰妇产医院出纳员。吉林市凤凰妇产医院的广告费都是由陈某某存给乔某某，乔某某从未给过陈某某发票。
19、证人孔某某证言，证实：其弟孔某甲在吉林市经营四家国健大药房。其曾代表弟弟向乔某某支付在吉林市电视台播放广告的广告款。2008年9月开始通过银行转账的方式，给乔某某转账存入225.1万元广告费。2009年底，给乔某某转账存入241万元广告费。2011年6月开始，汇给乔某某356万元广告费。从2008年至今，其支付乔某某822.1万元广告费。乔某某均未给其发票。
20、证人孔某甲证言，证实：其在吉林市经营四家国健大药房。2008年其通过乔某某开始在电视台播放其药品广告，其与乔某某口头约定先支付广告费继而在电视台播放广告。具体给乔某某广告费系其姐孔某某支付。其并没有索要发票，但曾收到过程某某出具的单据，上面载明广告播出时间及时长。
21、证人刘某甲证言，证实：其系吉林市链诚房地产经纪公司业务员。2013年2月份，徐峰以人民币121万元的价格购买了王振平位于中环滨江花园小区5号楼1401号房屋。
22、证人毕某证言，证实：其系吉林市松花江广告有限责任公司总经理，其公司制作的广告一般在新闻综合频道、科教频道、经济生活频道、公共频道发布。除了经济生活频道是找频道的人洽谈广告业务，其他的频道均到电视台的广告部谈业务。其还证实其曾帮助林某联系乔某某洽谈在经济生活频道播放药品广告并让公司的出纳员王某丙帮忙缴纳广告费的事宜。
23、证人林某证言，证实：其系陕西康惠制药厂吉林地区销售代表，其通过朋友毕某在经济生活频道做广告，并委托王某丙交纳广告费。从2010年至2013年3月共交了大概有60多万元广告费，其未要发票。
24、证人王某丙证言，证实：其系吉林市松花江广告公司出纳员。其曾帮助林某存入广告费。后来其按乔某某所说将广告费存入乔某某银行卡中。从2010年6月18日到2013年3月18日其总计汇给乔某某69.5万元的广告费。
25、证人徐某甲证言，证实：其系徐峰的妹妹。徐峰以其母亲王某丁的名义购买水韵名城小区3号楼34号网点一套。
26、证人王某证言，证实：其系徐峰的妹夫。2010年5月，徐峰向其借款人民币18万元用于购买水韵名城小区3号楼34号网点一套，并在当年年底将此款归还。
27、证人毛某证言，证实：其系徐峰的妻子。其经营的吉林市佳林装饰公司租用水韵名城小区3号楼34号网点作为办公场所。中环滨江花园小区5号楼1单元14层23号房屋是其与徐峰共同购买。
28、证人王某丁证言，证实：其系徐峰的母亲。中环滨江花园小区38号楼3单元5层34室、水韵名城小区3号楼34号网点是徐峰以其名义购买，房屋的实际所有人是徐峰。
29、证人韩甲证言，证实：其系乔某某的妻子。乔某某给其钱款，在吉林市丰满区中环滨江花园小区购买两个车位，共计人民币30万元。
30、权利义务告知书，证实：已告知徐峰、乔某某接受讯问的权利与义务。
31、事业单位法人证书、企业法人营业执照，证实：电视台系事业单位，经费来源为国家全额拨款。
32、被告人徐峰干部履历表、干部任免审批表、吉林省专业技术资格评定表，中共吉林市委宣传部文件吉市宣发（2012）19号，证实：徐峰系国有事业单位工作人员。
33、吉林市电视台出具的乔某某个人情况说明，证实：乔某某为经济生活频道聘用人员。2007年7月至今任经济生活频道广告业务员，负责对外承揽广告业务，电视台负责支付其工资。
34、吉林市电视台规章制度汇编，证实电视台相关的管理制度。
35、吉林市电视台文件《电视台关于制订创收奖励政策报告》、吉林市广播电影电视局文件《关于对制订创收奖励政策报告的批复》，证实：电视台对在广告创收工作中做出贡献的职工给予一定奖励，相应奖励以个人名义领取。吉林市广播电影电视局同意上述奖励机制。
36、协议书四份、电视台情况说明、会议记录，证实：2007年至2013年电视台与经济生活频道管理部签订的承包经营责任制。协议约定，实行节目总制片人及经济自负盈亏运营承包责任制。频道在承包期向电视台缴纳承包金。频道负责其内部人员的管理及整体运行费用。频道向电视台缴纳15万元抵押金。承包期内扣除承包金额之外的收入，电视台给频道留有一定运行费用，再出现结余，双方按三七比例进行奖励分成。频道经济运行实行收支两条线，频道所有收入进入电视台账户，一切收支费用须在电视台的财务监督下进行支付，不得体外循环。2010年娱乐频道更名为经济生活频道，取消三七比例之分。2013年协议主体变更为经济生活频道。其中2011年及2012年因电视台领导层人员变动没有签订承包协议，但承包模式继续运行。
37、徐峰与乔某某签订的承包协议书、中国刑事警察学院物证鉴定中心检验报告，证实：由徐峰、乔某某两人签订的承包经济生活频道医疗、药品广告协议，签订日期为2007年6月1日。经检验，该份协议形成时间与标称时间不符，与2013年1月形成时间相近。该份协议系伪造形成。
38、吉林市网络医院、吉林市凤凰妇产医院广告费明细、孔某某（国健大药房）广告费银行存款明细、吉林市电视广告艺术传播有限公司收入明细账、财务凭证、记账凭证、银行存取款明细及原始凭证，证实：吉林市网络医院、吉林市凤凰妇产医院、国健大药房以及林某、李忠信向乔某某交纳广告费人民币2200余万元。其中，乔某某将其收入的广告费直接交到电视台账户人民币1100余万元。剩余人民币1100余万元，交给徐峰人民币800余万元，乔某某自留人民币200余万元。
39、吉林市丰满区水韵名城小区3号楼34号网点房屋档案及吉林市建龙房地产开发有限责任公司财务明细账、记账凭证、吉林市商品房买卖合同、收款凭证及吉林市链诚房地产经济有限公司房屋买卖相关合同、收款凭证、吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层34号房屋档案及吉林市中环房地产置业有限公司合同、原始凭证、吉林市高新区滨江南路99号万科城6-2号楼2单元6层78室房屋档案、吉林市链诚房地产经济有限公司房屋买卖合同、收款凭证及该公司记账凭证，证实：（1）徐峰以其母王某丁的名义购买位于吉林市丰满区水韵名城小区3号楼34号网点房屋，面积为265.99平方米，总房款为人民币2，033，728.00元。（2）徐峰用其银行卡支付人民币121万元，购买王振平名下位于吉林市丰满区中环滨江花园小区5号楼1单元14层23号住宅。（3）徐峰以其母亲王某丁的名义购买吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层34号住宅，总房款为人民币506，320.00元。（4）徐峰以其本人名义贷款购买吉林市高新区滨江南路99号万科城6-2号楼2单元6层78室住宅，总房款为人民币56.3万元，实付人民币20.3万元。
40、吉林市龙潭区人民检察院扣押物品、文件清单、吉林省罚没扣押财物清单、中共吉林市纪律检查委员会暂予扣留、封存物品登记表、情况说明二份，证实：吉林市龙潭区人民检察院扣押徐峰位于吉林市丰满区中环滨江花园小区5号楼1单元14层23室住宅一套、吉林市高新区滨江南路万科小区6-2号楼2单元6层78室住宅一套、徐峰母亲王某丁名下位于吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层34号住宅一套、吉林市丰满区水韵名城小区3号楼34号网点一套、吉林市丰满区中环滨江花园小区车位一个。中共吉林市纪律检查委员会共收缴徐峰违法所得人民币1，929，054.00元、美金4万元。
41、吉林市龙潭区人民检察院反贪局出具的案件提起、中共吉林市纪律检查委员会出具的情况说明，证实：徐峰、乔某某系被中共吉林市纪律检查委员会控制后，将两名被告人移送吉林市龙潭区人民检察院接受调查。
42、银行个人活期明细信息，证实：徐峰通过银行转帐方式，汇给代某某人民币20万元。
43、吉林市电视广告艺术传播有限公司财务账部分账页、2013年5月8日纪检委对程某某的询问笔录、2012年年终总结会发红包数额清单徐峰手写稿、收据一张（人民币10万元）、《歌声飘过60年》晚会白条清单、《松花江之秋家居节》展板租赁费、购买打印纸发票、中凯车展LED屏票据、购车发票、保险单、2007年娱乐频道设备需要申请，证实：徐峰存在为吉林市电视台生活频道正常运行支付的公务性支出。
44、视频资料：光盘二张，证实：侦查机关讯问徐峰、乔某某的情况。
对公诉机关提供的证人李某某证言，因证据来源不符合法律规定，不予采信。对徐峰的辩护人当庭提供的证据18，证实吉林市电视台生活频道系个人承包，因证据来源不符合法律规定，不予采信。对证据2、14、16、17，证实侦查机关在办理此案时存在瑕疵，因无相关证据佐证，不予采信。对证据11、12、15、19，证实徐峰平时工作表现突出以及同类案件的判处情况，与本案无关联性，不予采信。对证据20、21、22及证人邱某证言，由于证明不了待证事实，不予采信。
原审法院认为：被告人徐峰作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人乔某某共同贪污公款，两名被告人的行为均已构成贪污罪。对公诉机关认为在共同贪污犯罪的过程中，徐峰起主要作用，系主犯，乔某某起次要作用，系从犯的公诉意见，予以支持。对徐峰及其辩护人认为，徐峰系个人承包经济生活频道，承包期所获得的经济利润应是其个人财产，其不构成贪污罪的意见，经济生活频道系电视台所属的一个频道，其本质属性决定不能由个人承包，徐峰系代表经济生活频道管理部与电视台签订的承包协议，是电视台内部承包关系，并不是徐峰个人承包经济生活频道，徐峰利用经济生活频道的公共资源及播出权限而产生的经济收益属于公共财产，徐峰没有按照协议约定将经济收益进入吉林市电视台账户，且将该部分公共财产据为己有，购置私产，已构成贪污罪。故对徐峰及其辩护人的此点意见，不予采纳。被告人乔某某作为经济生活频道的广告业务员，明知其所承揽的广告费应按照相关规定上交到经济生活频道，同时其亦明知其领取广告费提成的方式应经过经济生活频道相关程序确认，但其作为徐峰的下属，听从徐峰的命令将其承揽的广告费私自交给徐峰本人，其行为对徐峰贪污公款起到一定帮助作用。故对其认为其不构成贪污罪的意见，不予采纳。对公诉机关指控徐峰将人民币20万元广告费冲抵购房款的行为，构成受贿罪的意见，巨龙房地产有限公司没有行贿行为，且该笔广告费徐峰供述已归还经济生活频道，并有证人代某某证言及相关书证予以证实，公诉机关没有提供充分证据证实该笔20万元徐峰已据为己有，故对公诉机关的此点意见，不予支持。对公诉机关指控徐峰犯巨额财产来源不明罪，根据公诉机关所提供的证据，不能证实徐峰的个人全部财产、支出以及其真实收入的明确数额，对徐峰犯巨额财产来源不明罪，证据不足，不予认定。故对徐峰及其辩护人认为其不构成受贿罪、巨额财产来源不明罪的意见，予以采纳。对公诉机关指控乔某某犯挪用公款罪，因乔某某不具有国家工作人员的主体资格，且其用于购买银行理财产品及股票的钱款中，有其合法收入存在，公诉机关不能提供充分证据证实乔某某系用其暂时保管的广告费购买上述产品，故不能认定其犯有挪用公款罪。对乔某某认为其不构成挪用公款罪的意见，予以采纳。吉林市纪律检查委员会及检察机关已对徐峰赃款、赃物予以追缴，可在量刑时酌情予以考虑。乔某某犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决：一、被告人徐峰犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币四百万元。二、被告人乔某某犯贪污罪，免予刑事处罚。三、扣押在案的被告人徐峰位于吉林市丰满区中环滨江花园5号楼1单元14层023室房屋一套、吉林市丰满区中环滨江花园小区38号楼3单元5层034室房屋一套、吉林市丰满区中环滨江花园2号车库A区29号车位一个、吉林市丰满区水韵名城3号楼34号网点一个、吉林市高新区万科城一期6-2号楼2单元6层078室房屋一套及人民币一百九十二万九千〇五十四元、美元四万元，依法没收，上缴国库。
上诉人徐峰上诉认为：1.原审认定事实错误。与李某某台长商定徐峰个人担责以频道管理部名义签订协议的承包被错认定为管理部承包，颠覆了当时协商的根本责、权、利，与事实不符。同时认定“电视台是全额拨款单位”、“2007年7月至2013年5月”等均错误。2.定案证据不足，部分证据本身自相矛盾。大量证人证言被误导、诱导、歪曲，证人未出庭，内容自相矛盾，有重要疑点，无法还原事实。3.定性错误。“收入为公共财产”错误，本案涉及的是盈利，而不是收入。4.程序违法。本案关键证人李某某证言未采信，其他证人未出庭对质。5.搜查物品未公布。审讯时未向上诉人告知权利义务。侦查机关对上诉人逼供，上诉人供述违背真实意思。综上，请求二审法院改判其无罪。
徐峰辩护人于明占认为：1.徐峰个人承包频道，承包协议合法有效。即使协议无效，也不能将娱乐频道工作人员创造的劳动价值予以罚没，不能认定徐峰构成贪污。2.徐峰已按协议约定向电视台如期且超额上缴了承包费，不存在侵占国家资产的行为。3.部分广告收入没有进入电视台账户，是由于电视台上下了解并长期存在的收支两条线问题，徐峰并无故意占有公共财产为目的。4.一审认定承包主体为娱乐频道管理部，导致承包主体落空及协议无效，但一审法院又在协议有效的前提下审理，互相矛盾。一审法院认为频道不能由个人承包无法律依据；没有对公共财产准确界定；以静态标准判断运动经营行为下对应的现金收支情况，没有区分广告收入与经营收益，造成将所谓徐峰贪污的数额无限扩大；认定徐峰贪污数额自相矛盾。综上，辩护人认为徐峰不构成犯罪。
徐峰辩护人徐锐认为：1.一审故意违法采信证据加害徐峰，不按照刑诉法及刑诉法解释的规定审查证据，违法采用控方提供的不符合法律规定的证据。2.一审判决认定事实错误。一审认定吉林市电视台系国家全额拨款的事业单位错误；认定承包期间徐峰为经济生活频道主任不准确；认定徐峰的贪污数额缺乏证据支持，而且定性错误。3.一审适用法律错误。事实上存在个人承包电视台频道的情形。徐峰银行卡中钱款及房屋应归属承包人即徐峰所有。扣押在案的徐峰财产应为承包利润，应归属承包人。追缴的1929054元无证据证实是否存在及如何构成。购买中环滨江花园5号楼14层房屋价款中有徐峰妻子毛某提供的约70万元，该房屋不应全部追缴。综上，辩护人认为徐峰不构成贪污罪。
吉林市人民检察院出庭意见：原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑得当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人徐峰及其辩护人向本院提交证据如下：
1.2015年8月31日江城晚报T20页《种啥得啥，黑土地的丰厚回馈》文章，证实电视台频道允许个人承包。
2.证人张红良出庭作证，证实电视台曾存在个人承包频道的情形，2007年至2012年徐峰个人承包娱乐频道，自负盈亏。
本院综合分析认为，证据1为新闻报道，不具备证据形式的合法性，无法证明待证事实，故不予采信。证据2证人张红良虽证实频道运行过程中徐峰作为负责人管理频道，但不能证实频道为徐峰个人承包，故对其证言不予采信。
二审审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人徐峰作为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同原审被告人乔某某共同侵吞公共财物，数额特别巨大，二人之行为均已构成贪污罪。且在共同犯罪中，徐峰系主犯，乔某某系从犯。关于徐峰及其辩护人提出的徐峰系个人承包经济生活频道，承包期所获得的经济利润应是其个人财产，其不构成贪污罪的系列意见。经查，徐峰在甲方为吉林市电视台，乙方为吉林市电视台娱乐频道管理部（后变更为吉林市电视台生活频道管理部、吉林市电视台经济生活频道）的协议书上作为乙方代表、频道总监签字，相关证人沈某某、张某甲、徐某某、吴某某、刘某某、王某甲等人均证实徐峰系代表频道与电视台签订协议，并非徐峰个人承包频道。故徐峰及其辩护人主张系徐峰个人承包经济生活频道无事实依据，不予支持。在案事业单位法人证书明确记载吉林市电视台的经费来源系全额拨款，故徐峰及其辩护人认为吉林市电视台系差额拨款的事业单位，无事实依据，不予支持。经济生活频道为吉林市电视台设立的一个频道，利用该频道这一公共资源及播出权限而产生的经济收益属于公共财产。徐峰自2007年担任娱乐频道（后更名为经济生活频道）负责人，并自2012年兼任吉林市电视台副台长。其将此公共财产未按照承包协议规定的收支两条线上交电视台后再行分配而直接据为己有，其行为已构成贪污罪，故对徐峰及其辩护人的上述辩解及辩护意见，不予支持。关于徐峰及其辩护人提出的电视台长期存在财务上的收支两条线问题，不应以此认定徐峰犯罪的意见，无事实和法律依据，不予支持。一审已按照有利于被告人的原则计算徐峰的犯罪数额，并无不当，故对徐峰辩护人提出的犯罪数额不清的辩护意见不予支持。对公诉机关指控徐峰犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，乔某某犯挪用公款罪，因事实不清，证据不足，一审未予支持正确。一审综合考量徐峰、乔某某的犯罪数额、性质、社会危害性及有关部门已对徐峰赃款、赃物予以追缴的情况，所量刑罚并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院建议维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋业德
审 判 员 陈 刚
代理审判员 孙海波
二〇一五年十一月三日
书 记 员 刘 赫