河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民二终字第130号
上诉人（原审被告）获嘉县城关镇朱庄居民委员会（原获嘉县史庄镇朱庄居民委员会）。
法定代表人朱新仁，居委会主任。
委托代理人李树保，男，汉族。
被上诉人（原审原告）连德财，男，汉族。
委托代理人（特别授权）王立鹏，河南中原法汇律师事务所律师。
上诉人获嘉县城关镇朱庄居民委员会（下简称朱庄居委会）因与被上诉人连德财承揽合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2013）获民初字第1021号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人朱庄居委会法定代表人朱新仁及其委托代理人李树保、被上诉人连德财委托代理人王立鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月5日，连德财与朱庄居委会签订一份工程承包协议，协议约定：“甲方：朱庄居委会，乙方：连德财，经过朱庄村居委会公开投标方式决定，中新化工永煤集团煤仓卸煤工程由连德财承包。工程内容：1、工程地点：中新化工永煤集团煤仓。2、承包价格：每吨价格为0.80元。3、承包期限：2011年6月5日至2013年6月5日。协议内容：1、……2、乙方中标后，必须向甲方缴纳保证金5万元……7、如果有一方违反协议，违反方应承担责任，给对方造成损失进行补助……”。合同签订后，连德财于2011年6月6日向朱庄居委会交纳保证金5万元。之后，由于种种原因，合同未能履行。连德财陈述朱庄居委会于2013年5月30日将保证金退回。
另查，连德财购买的是厦工50装载机，系二手机械设备。经调查，厦工50装载机斗容量一般在3m3左右。
原审法院认为：连德财与朱庄居委会双方签订的工程承包协议合法有效，双方应按合同约定履行各自义务。连德财在协议约定的时间内向朱庄居委会交纳了5万元保证金，朱庄居委会应保证该协议能够顺利履行，但至今该协议未能履行。由于协议未能履行给连德财造成损失，应由朱庄居委会承担责任。连德财购买的厦工50装载机斗容量一般在3m3左右，连德财在计算损失时是按斗容量1.5m3进行计算，不违反法律规定，予以支持。根据《河南省统一施工机械台班费用定额（2008）》规定，一个台班包含以下内容：定额工日：43元／日；柴油：58.750kg／日，5.73元／kg；折旧费：94.410元／日；大修费：21.550元／日；经常修理费76.720元／日；停滞费：94.410元／日。按常理，连德财在协议未履行期间不会产生耗油费用、大修费用、经常修理费，故连德财一天的损失费用为：人工43元／天，停滞费94.41元／天，折旧费94.41元／日，共计231.82元／天。连德财要求从2011年6月5日计算至2012年10月5日，计485天，剩余损失保留权利；原审法院认为，按常理，合同一直未能履行，连德财应采取措施避免自己的损失扩大，但连德财直至合同期满也未采取措施，无形中扩大了自己的损失，故对连德财此要求不予支持。原审法院认为，连德财的损失按一年计算为宜，即连德财损失为84614.3元（231.82元／天×365天）。在协议不能履行时，朱庄居委会应及时退还连德财保证金。由于朱庄居委会未能及时退还给连德财造成的损失，应由朱庄居委会承担责任。连德财要求以5万元为本金，从2011年6月5日至2013年5月17日，按利率11.4‰计算利息，不违反法律规定，予以支持，经计算，利息损失为13528元。综上，连德财的实际损失为98142.3元。连德财要求损失为291103.2元，要求过高，对超过部分不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、获嘉县史庄镇朱庄村居民委员会应于判决生效后三日内支付连德财各项损失共计98142.3元。二、驳回连德财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5667元，由朱庄居委会承担2667元，由连德财承担3000元。
上诉人朱庄居委会不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。中新化工永煤集团建厂占用上诉人居民土地，为了失地居民的利益，上诉人于2011年5月16日向获嘉县产业聚集区管委会（下简称聚集区管委会）请示后得到批复后才将中新化工卸煤工程承包给了被上诉人连德财。后因聚集区管委会未将工程从另一承包户要回，造成上诉人与被上诉人之间的合同无法履行，但上诉人积极与上级要求并分两次补偿了被上诉人的损失。上诉人收取被上诉人50000元的保证金曾多次退还，并协商解除合同均遭被上诉人拒绝，造成的损失应当由被上诉人自己承担。二、原审法院审判程序违法，上诉人从未收到应诉的相关法律文书。综上，要求撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判。
被上诉人连德财答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一、原审法院送达程序合法。一审法院曾两次合法传唤上诉人，但上诉人无正当理由均未到庭参加诉讼，一审法院作出缺席判决程序合法。二、上诉人与被上诉人之间达成协议解除合同或者认可纠纷已经解决。综上，原审法院判决事实清楚、程序合法，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人向本院提交的证据材料有：1、2011年朱庄居委会向获嘉县产业聚集区管委会打的请示一份；据此证明获嘉产业聚集区副主任王辉批示将中新化工永煤集团卸煤工程交给了上诉人承包，但后来产业聚集区并未实际将该工程交由上诉人，造成了合同无法履行。2、2012年1月5日、2012年1月6日李德成出具的两份收到条；据此证明上诉人按照双方签订的合同第七条对被上诉人因未施工造成的损失进行了补偿，共计24000元。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的证据均有异议。认为证据1系复印件，无法核实。对请示内容不清楚，请示系内部文件，直到现在被上诉人才了解合同不能履行的原因但无论如何上诉人已经构成违约。对证据2真实性无异议，但认为两份收到条时间均为条上记载的2012年1月5日、1月6日，是被上诉人2011年8月、9月组织人工进行卸煤的劳务费，不是不能履行合同的补偿款。上诉人提交的证据1，向获嘉县产业聚集区的请示由于系复印件，对其真实性被上诉人不予认可，本院依法不予确认。即使该请示内容真实，也不能证明上诉人与被上诉人之间签订合同不能履行的原因在于获嘉县产业聚集区。对于上诉人提交的证据2，两份收条记载的时间分别为2012年1月5日、2012年1月6日，不是2013年1月6日。同时欠条上记载的内容均不显示为补偿款，分别为“劳务款捌仟元整”、“卸煤款壹万陆千元正”，故不能证明上诉人的主张。
本院对于原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：一、2011年6月5日，上诉人朱庄居委会与被上诉人连德财签订的工程承包协议系双方当事人意思真实表示，不违反我国法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当根据合同的约定，认真履行合同义务，否则应当承担相应的违约责任。上诉人朱庄居委会主张获嘉县产业聚集区未将工程从另一承包户要回，造成上诉人与被上诉人之间的合同无法履行，但未提交相应证据加以证明，理由不能成立。即使上诉人朱庄居委会因第三人的原因致使合同不能履行，也应当向对方承担违约责任。上诉人的违约行为，给被上诉人造成一定的经济损失，包括被上诉人为履行合同购买的机器设备，实现合同可得的利益等经济损失，上诉人应当予以赔偿。原审法院对于被上诉人经济损失的计算方法并无不当，本院予以支持。二、上诉人其向本院提交的两份收到条的内容均没有显示为补偿款性质，两份收到条记载的内容分别为“劳务款捌仟元整”、“卸煤款壹万陆千元正”，故上诉人主张对被上诉人的损失已经进行了补偿的理由不能成立，本院不予认可。上诉人主张多次找到被上诉人要求退还被上诉人缴纳的50000元保证金并要求解除合同，被上诉人均予以拒绝，同样未举出证据加以证明，理由不能成立。合同不能履行，上诉人应当及时退还被上诉人缴纳的保证金。被上诉人缴纳保证金的时间为2011年6月6日，上诉人退还被上诉人保证金的时间为2013年5月30日，期间造成的利息损失上诉人应当予以承担。三、原审卷宗第二十页显示，原审法院通过邮寄的方式向上诉人送达了起诉状、应诉通知书等相关应诉文书，上诉人法定代表人朱新仁予以签收，符合法定的送达方式。上诉人主张原审法院送达程序违法的理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2254元，由上诉人获嘉县城关镇朱庄居民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ民
审判员 李 立
审判员 康建轶
二〇一四年七月一日
书记员 李 佳