云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云26刑终107号
原公诉机关广南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人金某，公民身份号码×××，云南省广南县人，住广南县。因本案于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于广南县看守所。
广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人金某犯贩卖毒品罪一案，于2016年5月25日作出（2016）云2627刑初81号刑事判决。宣判后，原审被告人金某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人意见，并依法讯问上诉人后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年7月以来，被告人金某购买毒品海洛因后在自己吸食的同时多次零星贩卖给马永贵、罗勇科、蒋明飞等人吸食。2015年9月24日3时许，办案民警从被告人金某的裤包里查获装有29个海洛因零包疑似物的绿箭口香糖塑料盒一个、步步高手机一部及现金人民币1300元。经称量，被查获的29个海洛因零包疑似物净重1.6克。经鉴定，被查获的29个海洛因零包疑似物中检见海洛因、可待因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分。
一审法院根据查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，以被告人金某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币2000元；对涉案的海洛因1.5克、现金人民币1300元和步步高手机一部予以没收。
宣判后，原审被告人金某上诉称：查获的毒品是其吸食使用而非贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，只应构成非法持有毒品罪；一审公诉机关仅提出十一至十八个月的量刑建议，原判量刑过重，请对其从轻处罚。
文山州人民检察院阅卷审查后提出原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适当，上诉人金某的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判的审查意见。
经审理查明，2015年间，原审被告人金某购买毒品海洛因后在自己吸食的同时多次零星贩卖给马永贵、骆勇科、蒋明飞等人吸食。2015年9月24日3时许，公安民警在对金某进行搜查时，当场从其裤包内查获毒品海洛因1.6克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．受案登记表、立案决定书和抓获经过，证实广南县公安局禁毒大队在开展吸毒人员集中收戒行动中，发现金某有贩卖毒品给吸毒人员的情况。2015年9月24日3时许，民警发现金某在珠琳镇卖鸡巷洗车，经依法对其搜查，当场从其裤包内查获29个毒品海洛因零包后将其拘传到案。广南县公安局同日对本案立案侦查。
2．当场检查笔录及照片、搜查笔录、提取笔录及照片、扣押清单，证实2015年9月24日3时许，公安民警从金某的裤包内当场查获用绿箭口香糖塑料盒装着的毒品海洛因零包29个、现金1300元、手机一部，并当场予以提取、扣押。
3．称量记录及照片、提取毒品检材记录及照片、物证检验鉴定报告、现场检测报告书及照片、鉴定委托书和鉴定结论通知书，证实经称量，从金某身上查获的29个毒品海洛因零包净重1.6克；经取样送检，检见海洛因、可待因、乙酰可待因、单乙酰吗啡成分；经吗啡现场尿液检测，金某的检测结果呈海洛因阳性。金某对毒品称量、取样、鉴定过程及结果均无异议。
4．辨认笔录及照片，证实经对照片进行混同辨认，金某辨认出骆勇科、蒋明飞、马永贵是向其购买毒品的人；骆勇科、蒋明飞、马永贵也分别辨认出其几人的毒品均系向金某购买。
5．通话清单，证实金某与蒋明飞于2015年9月3日至23日共通话69次，其中9月22日下午通话3次；与马永贵于2015年8月21日至9月22日共通话11次；与骆勇科共通话82次，其中9月23日下午通话2次。
6．证人证言
⑴蒋明飞的证言，证实其从2015年2月份开始贩卖毒品，之前其是去文山找一个跛子购买毒品回来卖给其他吸毒人员。2015年9月24日1时许，民警在珠琳洪春宾馆查获的毒品海洛因是其向金某购买的，共买了20个零包，每个零包30元。同月22日，其与金某联系后到洪春宾馆跟金某购买毒品吸食，部分用于贩卖。
⑵骆勇科的证言，证实其从2011年开始吸毒，近期其所吸食的毒品海洛因是跟金某购买的，其一般每天买一个毒品零包，有时买两三个，每个零包40元，都是其打电话后，金某送到珠琳街上来卖。其最后一次吸毒是2015年9月23日，所吸食的毒品也是跟金某购买的，当时买了一个40元的零包后在家吸食。
⑶马永贵的证言，证实其从2000年开始吸食毒品海洛因，其所吸食的海洛因是跟金某和蒋明飞购买的，一般都是打金某的电话说要多少个毒品零包之后，让他们送到指定的地点来卖。金某和蒋明飞合伙贩卖毒品，其有时一天找他们购买一次，有时两天找他们购买一次。
6．被告人金某的供述，2015年7月中旬，其到丘北县新城找一个叫“大姐”的人以320元每克的价格购买了4克毒品海洛因，回到珠琳后其将每克海洛因分成十八九个零包卖给吸毒人员，一部分用于自己吸食。其卖毒品给吸毒人员都是通过电话联系后，其将毒品送到他们指定的地点，以每个零包30元、40元的价，在珠琳街上、车站、游戏室等地点卖给马永贵、骆勇科、马鸿伟、刘永恒、保金亮等人，卖了多少钱记不清了，卖得的钱都用于其买毒品吸食了，现在剩约1300元已被民警扣押。其一般四五天就会将毒品卖完，然后又去丘北找“大姐”购买，其一共向“大姐”购买过10次左右的毒品，每次都是3至5克，价格在每克320元、330元、360元不等。其卖毒品给吸毒人员的大概时间是2015年7月至9月，最后一次贩卖毒品是在2015年9月22日。当天下午五六点左右在车站旁游戏室卖给骆科勇2个零包，晚上9点左右在珠琳小学卖给蒋明飞5个零包，都是他们打电话后其送去卖给他们的。在其身上查获的海洛因零包是2015年9月22日晚其去丘北跟“大姐”买的，回家后其将毒品分成60多个零包，卖了一些，自己吃了一些，剩下的就放在裤包里被民警查获了。蒋明飞以前跟其一起吸毒，这段时间他没钱买毒品就叫其分一部分毒品给他卖，其以每个毒品零包20、30元的价分给他拿去卖，赚的钱是他自己的。
7．户口证明、前科证明、网上在逃人员查询，证实被告人金某的自然身份情况，其作案时已达到完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录，不是网上在逃人员。
以上证据经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，证据间能相互形成锁链，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人金某无视国法，明知是毒品而多次贩卖给马永贵、骆勇科、蒋明飞等人的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。其到案后坦白认罪，依法可从轻处罚。关于上诉人金某提出查获的毒品是其吸食使用而非贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，只应构成非法持有毒品罪的上诉意见。经查，金某供认其向他人购买毒品海洛因后分成零包，通过电话联系后多次贩卖给蒋明飞、骆勇科、马永贵等人吸食，其供述与蒋明飞、骆勇科、马永贵的证言相互印证，且有辨认笔录、手机通话清单等证据加以印证，足以认定金某明知是毒品而向多人贩卖的事实，其行为已构成贩卖毒品罪。故上诉人金某提出查获的毒品是其吸食使用而非贩卖，其行为只应构成非法持有毒品罪的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人金某提出一审公诉机关仅提出十一至十八个月的量刑建议，原判量刑过重，请对其从轻处罚的上诉意见。经查，上诉人金某贩卖的毒品海洛因不满十克，但其向多人贩卖的行为属法律规定的“情节严重”情形，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，虽一审公诉机关的量刑建议确有不当，但原判在法定刑幅度内认定其具有坦白认罪、以贩养吸等从轻处罚情节，判处其有期徒刑三年零二个月并无不当，故对其请求再予从轻处罚的上诉意见本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑朝恒
审判员 刘建鹏
审判员 郭 明 旭
二〇一六年八月三十一日
书记员 董 娅 萍