山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1599号
上诉人（原审被告）郑州博鳌工程装饰有限公司。
法定代表人刘红晓，董事长。
委托代理人王磊，河南天基律师事务所律师。
委托代理人刘照耀，河南天基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛禄林。
委托代理人聂大为，山东锦海盛律师事务所律师。
原审被告陈华令。
委托代理人郑世康，山东海政律师事务所律师。
上诉人郑州博鳌工程装饰有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第54号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2014年8月2日受理后，依法由青岛市中级人民法院民五庭代理审判员王颖颖担任审判长并主审本案、与审判员张好栋、代理审判员魏文共同组成合议庭于2014年10月30日公开开庭进行了审理，上诉人之委托代理人王磊、被上诉人毛禄林及其委托代理人于正群、被上诉人陈华令之委托代理人郑世康到庭参加诉讼。本案因调解，依法扣除审限。案经调解未果。本案现已审理终结。
原审中原告毛禄林诉称，2013年4月18日，原告受雇于被告陈华令，为被告郑州博鳌公司提供外墙贴砖劳务。2013年5月10日，原告在麗山国际社区项目二期工程从事外墙劳务作业时，由于被告没有尽到安全防护义务，导致原告从10米高的作业平台摔下，严重受伤。经查，青岛宇信置业发展有限公司是麗山国际社区项目二期工程项目的建设单位，被告郑州博鳌公司系工程的承包方，被告陈华令系该工程的承包人。因被告怠于履行赔偿义务，给原告造成了损失，原告为维护合法权益，诉至法院，请求依法判令：一、被告赔偿原告医疗费33207.48元、误工费13500元（90元×150天）、护理费9900元（90元×110天）、住院伙食补助费400元（20元×20天）、后续治疗费12000元、残疾赔偿金62924元（15731元×20年×20%）、被扶养人生活费15657.6元（9786元×16年×20%／2）、交通费2000元、精神抚慰金20000元、鉴定费2000元、证人出庭作证交通费4434.9元；二、本案诉讼费用由被告承担。
原审中被告郑州博鳌公司辩称，1、本案应先进行劳动仲裁，原告在诉状中称其受雇于郑州博鳌公司，并主张博鳌公司存在雇佣关系，这属于劳动争议。原告与博鳌公司不存在雇佣关系及劳动关系，为保证法律正确适用，应先进行劳动仲裁。2、原告不是博鳌公司的职工，博鳌公司没有责任。如果原告是被告陈华令班组的职工，依照博鳌公司与陈华令的约定，陈华令应承担全部责任。3、陈华令已经垫付给原告的费用，应当与原告的诉讼请求冲抵。4、毛禄林不构成伤残，建议原告不必委托鉴定。
原审中被告陈华令辩称，被告郑州博鳌公司将涉案工程承包给被告陈华令，陈华令雇佣原告毛禄林到涉案工程干活，由于陈华令没有施工资质，郑州博鳌公司有过错，同时郑州博鳌公司在施工过程中没有提供相应的安全防护措施，应当承担全部责任，因此毛禄林的全部损失应由郑州博鳌公司承担。
原审查明，2013年1月23日，青岛宇信置业发展有限公司与被告郑州博鳌公司签订外墙石材施工合同，将由其开发的麗山国际小区二期工程的外墙装饰工程承包给郑州博鳌公司，被告郑州博鳌公司将该工程分包给被告陈华令。原告毛禄林受被告陈华令雇佣在涉案工程从事外墙贴砖工作。2013年5月10日上午，毛禄林在施工过程中，因施工现场无安全防护措施，不慎从10的高处跌落，致身体受伤。毛禄林受伤后，被送至即墨市人民医院治疗，经该院诊断为：右髂骨粉碎性骨折、软组织挫伤。毛禄林共住院治疗20天，支付医疗费33207.48元。毛禄林的出院医嘱载明：3月内患肢严禁剧烈运动，何时下地运动门诊复查后告知。毛禄林之伤经法院委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，确定原告毛禄林伤残等级九级、误工时间建议为120-150天，后续医疗费建议为10000-12000元。毛禄林支付鉴定费2000元。庭审中毛禄林申请证人张某、王某、赵某出庭作证，证实毛禄林系受被告陈华令雇佣的事实及原告受伤的过程。另查明，原告受伤后，被告郑州博鳌公司与被告陈华令于2013年5月15日补签了施工队承包责任书。被告陈华令无相应的外墙工程装饰施工资质。2010年7月16日，原告毛禄林之女陈某某出生。
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告毛禄林直接受雇于被告陈华令在工地从事外墙贴砖施工，毛禄林在提供劳务的过程中受伤，陈华令作为接受劳务的一方，没有提供相应的安全防护措施，应当承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告郑州博鳌公司将外墙装饰工程分包给没有相应资质的承包人，应当与原告的实际雇主承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，故原告毛禄林要求被告郑州博鳌公司承担连带赔偿责任的诉讼请求法院予以支持。原告毛禄林自身缺乏安全意识，在没有安全防护的情况下，就冒然从事高空外墙贴砖施工，自身存在一定的过错，应当适当减轻被告的赔偿责任。综合分析双方的过错责任，以被告陈华令承担70%的责任为宜，为此，对原告诉讼请求中合理的损失，由原告毛禄林与被告陈华令按照比例分担，被告郑州博鳌公司应承担连带赔偿责任。原告主张的医疗费33207.48元、误工费13500元（90元×150天）、护理费9900元（90元×110天）、住院伙食补助费400元（20元×20天）、后续治疗费12000元、残疾赔偿金62924元（15731元×20年×20%）、被扶养人生活费15657.6元（9786元×16年×20%÷2人）、交通费2000元、鉴定费2000元符合法律规定，法院予以确认。原告主张的被扶养人生活费应计入伤残赔偿金。原告主张的证人出庭作证交通费4434.9元，法院酌情支持2400元。原告主张的精神损害抚慰金20000元过高，法院考虑到原告的伤残等级，酌情认定4000元。被告郑州博鳌公司关于本案应进行劳动仲裁的辩论意见，因原告与被告陈华令之间存在雇佣关系，而与郑州博鳌公司不存在劳动合同关系，故郑州博鳌公司的以上辩论意见本院不予采纳。被告郑州博鳌公司辩称其与被告陈华令之间签订的施工队承包责任书约定，在施工过程中如发生安全事故，由陈华令承担责任和费用。法院认为，郑州博鳌公司与陈华令之间的内部约定，仅对双方具有约束力，不能对抗第三人，故博鳌公司的上述辩论意见本院亦不予采纳。被告博鳌公司的其他辩论意见无事实和法律依据，且与法院查明的事实不符，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十五条的规定，判决：一、被告陈华令赔偿原告毛禄林医疗费23245.24元（33207.48元×70%）；二、被告陈华令赔偿原告毛禄林误工费9450元（13500元×70%）；三、被告陈华令赔偿原告毛禄林护理费6930元（9900元×70%）；四、被告陈华令赔偿原告毛禄林住院伙食补助费280元（400元×70%）；五、被告陈华令赔偿原告毛禄林残疾赔偿金55007.12元【（62924元＋15657.6元）×70%】；六、被告陈华令赔偿原告毛禄林交通费1400元（2000元×70%）；七、被告陈华令赔偿原告毛禄林精神损害抚慰金2800元（4000元×70%）；八、被告陈华令赔偿原告毛禄林鉴定费1400元（2000元×70%）；九、被告陈华令赔偿原告毛禄林证人出庭交通费1680元（2400元×70%）；十、被告陈华令赔偿原告毛禄林后续治疗费8400元（12000元×70%）。上述第一项至第十项，合计110592.36元，由被告陈华令于判决生效后十日内付清。十一、被告郑州博鳌工程装饰有限公司对上述应赔偿款项承担连带赔偿责任。十二、驳回原告毛禄林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3826元，由被告陈华令、郑州博鳌工程装饰有限公司负担2512元，由原告毛禄林负担1314元。
原审宣判后，被告郑州博鳌工程装饰有限公司不服上诉至本院，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、被上诉人毛禄林在医疗期间曾收取医疗费等共计四万多元，应从赔偿额中予以扣除；二、原审判决第三页倒数第六行“青岛万方医学司法鉴定”不存在，我方不认可。因为原审中只有青岛青大司法鉴定所参与了鉴定，而该所出具的司法鉴定意见书也不能作为原审判决人身损害赔偿的前提。被上诉人毛禄林在没有认定工伤的情况下，不能使用劳动能力鉴定标准。即使按照职工工伤等级评残，也应按照《工伤保险条例》予以计算，也不应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来计算；三、我方与被上诉人毛禄林是一种事实上劳动关系，应当按照《工伤保险条例》计算赔偿数额，且精神抚慰金、被扶养人生活费、残疾赔偿金等不应得到支持；四、依据原审认定的被上诉人毛禄林与被上诉人陈华令之间存在雇佣关系，与我方不存在劳动关系，那么我方就不应承担任何责任。
被上诉人毛禄林答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
被上诉人陈华令答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
二审审理期间，各方均未提交新证据。
原审认定事实属实，本院依法予以确认。案经调解未果。
本院认为，本案焦点问题系原审法院判决对被上诉人毛禄林的损失承担连带赔偿责任及对被上诉人毛禄林各项损失的认定是否正确。青岛宇信置业发展有限公司与上诉人签订外墙石材施工合同，将由其开发的麗山国际小区二期工程的外墙装饰工程承包给上诉人，而上诉人又将该工程分包给被上诉人陈华令。被上诉人毛禄林系在受陈华令雇佣从事外墙贴砖工作中受伤。各方均认可，上诉人未给本案被上诉人毛禄林投保工伤保险，其与被上诉人毛禄林之间未形成劳务关系。上诉人要求本案现进行工伤仲裁的上诉理由不成立。根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，上诉人郑州博鳌公司将外墙装饰工程分包给没有相应资质的承包人，应当与被上诉人陈华令承担连带赔偿责任。原审法院据此认定上诉人对被上诉人毛禄林的损害后果承担连带赔偿责任于法有据。上诉人关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，该项上诉请求，本院依法不予支持。原审判决所述“青岛万方医学司法鉴定所”系笔误，应为“青岛青大司法鉴定所”，现予以纠正。该笔误不影响本案事实认定及法律适用。原审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对被上诉人伤残等级、误工时间及后续医疗费进行鉴定。该鉴定委托程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应的资质，鉴定依据充分，本院对此予以确认。上诉人关于应按照工伤标准予以赔偿的上诉理由不成立，该上诉请求，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费……根据上述司法鉴定意见书，被上诉人毛禄林伤情构成九级伤残，原审法院据此支持残疾赔偿金、被扶养人生活费于法有据。本次事故给被上诉人毛禄林身心造成较大损失，原审法院根据本案案情酌定支持精神抚慰金亦于法有据。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2344元，由上诉人郑州博鳌工程装饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王颖颖
审 判 员 张好栋
代理审判员 魏 文
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 姜丽丽