上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7930号
上诉人(原审被告)：经纬置地有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：陈经纬，董事长。
委托诉讼代理人：叶柳华，上海诺维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王笛，上海诺维律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：上海聚寓购网络技术有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：任志伟，总经理。
委托诉讼代理人：魏国俊，北京市中伦(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏英，北京市中伦(上海)律师事务所律师。
上诉人经纬置地有限公司(以下简称“经纬置地”)因与被上诉人上海聚寓购网络技术有限公司(以下简称“聚寓购公司”)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
经纬置地上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：被上诉人提交的客户确认单均为复印件，且配套资料不全或有矛盾。被上诉人并没有穷尽证据收集的途径，法院也没有组织双方进行核对以确认金额，故一审法院对事实认定不清、证据不足。双方签订的合作协议约定了多级累进方案，而不是普进制，上诉人已经支付完毕服务费，被上诉人无权请求上诉人支付人民币(以下币种均为人民币)379万余元服务费差额。
聚寓购公司辩称，不同意上诉请求，请求维持原判。被上诉人一审中提供了大量的证据，穷尽了自身举证能力。上诉人并无任何举证。至于累进方案在合同中双方有约定，并无重复计算。
聚寓购公司向一审法院起诉请求：判令经纬置地支付剩余佣金28,258,933.96元(其中佣金完全未付的涉及269套房屋，佣金数额为16,792,292.60元，未付佣金尾款的涉及235套房屋，佣金数额为7,667,472.14元，另综合整体业绩可享有差额累进佣金，应当补足3,799,169.26元)，聚寓购公司另要求经纬置地支付上述款项的滞纳金至实际付清日止。
一审法院认定事实：一、2015年1月8日、2月10日、6月1日，经纬置地(甲方)与聚寓购公司(乙方)签订三份渠道合作协议书，主要约定甲方(经纬置地)提供经纬城市绿洲五期、六期所有可售房源参与此次渠道服务合作。甲方委托乙方作为本项目合作房源的(渠道)服务商，乙方负责组织客户到现场参与项目的房源销售，为甲方提供引荐客户至甲方营销中心认购产品的服务，后续销售工作由甲方全程负责，乙方积极参与客户的场外沟通，促进成交以确保物业的销售。合作期限内成功销售的界定，房屋的销售单位以套为出售单位，购房者与甲方签署《上海市商品房预售合同》并支付了30%的首期房价款后(以甲方确认收到款项为准)，该套房屋视为成功销售。合作期内，以套为单位结算，具体套数的计算以经甲方联络人签字认可的《客户确认单》为准，渠道服务费结算以正式的结算报告为准，结算报告须经甲方书面确认并加盖公章方有效。合作期内，六期所有成交房源，甲方均向乙方支付渠道服务费，六期房源先按照2%的标准每周结算(含非乙方渠道客户)，至月度考核阶段则按照月度实际完成的业绩指标进行差额补足。合作期间，甲方需保证按时向乙方支付渠道服务费，若甲方无故拖延且经乙方书面催告5日后仍未支付的，每逾期1天需向乙方支付逾付金额的0.05%的滞纳金。甲方确认瞿敏、须海芳、ＸＸ、周莉娜为其联络人。三份协议书分别确定的合作期限为2015年1月10日至2015年2月10日、2015年2月11日至2015年5月31日、2015年6月1日至2015年12月31日。三份协议书中对于不同时期、不同房源的销售业绩、结佣比例、结佣周期及结佣次数等均有详细约定。
二、2015年11月20日，经纬置地(甲方)与聚寓购公司(乙方)签订合作备忘录，载明自2015年1月起乙方受到甲方委托，就甲方开发的经纬城市绿洲项目开展渠道整合服务。乙方在6-10月的合作期内已超额完成任务，且甲方后续可售房源所剩无几，因此经双方协商，自2015年12月1日起，乙方停止渠道客户带看的服务，原合同中约定的2015年12月的来人指标及成交指标均不作考核。但乙方须安排工作人员在案场留守至2016年1月25日，配合甲方完成后续的渠道服务工作。针对乙方渠道在11月形成的有效带看的销售业绩确认及计提方式做出了有别与原合同的详细约定。另明确，在2015年6-12月合同期内，尚未结算的佣金，甲方确认将按照原合同约定及时支付给乙方。
三、上述双方各类书面协议中经纬置地签署人闵洁原系经纬置地销售管理部总监，因犯非国家工作人员受贿罪被法院于2016年12月判处刑罚[案号(2016)沪0113刑初1672号]，但该刑事案件认定的犯罪事实与本案无关。
一审审理中，双方当事人对案件客观事实方面的主要争议在于完全未付佣金的269套房屋之带看、成交情况如何认定。
一、聚寓购公司解释该269套房屋系第25次请佣报告涉及的161套及后续整理补充的108套之和。聚寓购公司就该269套房屋逐一提供了客户确认单、定金合同、预售合同节选等相关证据，聚寓购公司表示，其留存的客户确认单等资料原件已经交给经纬置地审核，而中介留存联应该在下游中介公司处，聚寓购公司无法提供原件，故该部分证据均为复印件。经纬置地认为，从未收到该部分房屋的请佣资料，聚寓购公司提供该部分证据既不是原件，又不能完整证明相关房屋的带看、销售情况，不认可聚寓购公司证据的真实性和证明目的。法院庭审中要求经纬置地提供上述房屋的销售资料、明源数据等，以便核对聚寓购公司主张的真实性，但经纬置地未提供任何证据。
二、聚寓购公司提供其工作人员张利康与经纬置地工作人员须海芳(系双方合同中确认的联络人)的微信及QQ通信记录(已经过公证)，试图证明双方长期形成的结算方式基本都是按一定周期向须海芳提供带看、成交资料，待须海芳等通过核实明源系统、电话回访等方式确认真实性后，聚寓购公司再编制正式请佣报告，经经纬置地领导审批后由财务发款。张利康与须海芳微信通信记录显示：2015年9月14日，须海芳表示第20次107套可以请佣；11月12日，须海芳表示通过电话回访等方式，核实到4位客户不能认定为聚寓购公司成交客户，要求聚寓购公司调整请佣的清单；11月18日，须海芳问“这次192套的金额大概有多少”；11月23日，须海芳表示，经核对明源，袁红飞还不能结佣，赵金林没有登记；12月7日，须海芳表示财务要第二十五次的结佣明细；2016年2月25日，须海芳表示10月份的核对好了，还有11/12月份的首付也要核对。张利康与须海芳QQ通信记录显示：2015年12月7日，须海芳询问“一共是多少钱未付，2,771万差不多吧，379万佣金差额”，“6-12月未结2,193万，200万待确定”。另根据QQ通信记录显示，张利康一直以离线文件方式向须海芳发送佣金结算报告文件的电子版，最后一批电子文件发送时间为2016年2月18日。经纬置地认为，须海芳仅系普通销售人员，其与聚寓购公司工作人员的工作沟通不能作为双方结算证据，而且上述微信记录、QQ记录的真实性难以核实，不能采信。为审查该部分证据，法院于2017年3月17日告知经纬置地应通知须海芳到庭，于4月18日由法警专门到经纬置地办公地向须海芳留置送达出庭通知书，于4月21日再次告知经纬置地应通知须海芳到庭，但须海芳从未到庭。关于须海芳微信记录中谈到的“明源”，经百度搜索可知，明源软件系目前国内主流房地产公司使用的房地产销售和管理软件。
一审法院认为，本案双方商品房委托代理销售关系事实情况，证据充分，经纬置地辩称其工作人员受聚寓购公司贿赂，双方合同可撤销或无效等意见，依据不足，不予采信。根据民事诉讼的基本规则，聚寓购公司主张获得佣金应当举证证明其带看、成交等工作情况。本案中，聚寓购公司不能提供客户确认单等提供带看服务的主要证据的原件，系其举证不足，经纬置地据此否认聚寓购公司诉请，似乎并无不妥。但是从一般经验和双方实际结算流程可知，聚寓购公司系佣金结算的申请方，经纬置地系佣金核算方，聚寓购公司提交结算资料后需要经经纬置地一定的核算程序后双方才能达成实际结算金额。因此，在本案双方基础法律关系已经明确的情况下，应当由双方共同举证证明实际结算金额，而非聚寓购公司单方举证。针对聚寓购公司主张的269套完全未结佣的房屋，即使聚寓购公司提供了全套带看资料原件，也不能直接认定应当全部结佣，至少应当由经纬置地核对带看资料的真实性和购房人实际支付房款的情况才能确认结佣。审理中，法院已经充分注意到双方结佣的基本流程，为充分保护双方权利，反复要求经纬置地提供相关房屋的销售资料，以便充分核对该269套房屋的销售渠道情况，但经纬置地在法院组织的五次证据交换和两次正式庭审中均未提供任何证据，其应当承担举证不能的不利后果。反观聚寓购公司，其针对该269套房屋提供的带看、成交资料均系复印件，但结合双方合同约定及备忘录内容，可以看出经纬置地从2015年初将本项目五期、六期所有可售房源均委托聚寓购公司代理销售，而且销售情况好于预期，故其主张在逻辑上具备合理性，其证据在客观上具有可信度。鉴于经纬置地怠于举证，而聚寓购公司证据已经达到民事诉讼中的高度盖然性要求，故法院认定该269套房屋系聚寓购公司工作成果，应予结佣。关于该部分房屋佣金数额之计算，需要经纬置地核对相关房屋的售价、房款支付情况、佣金比例等多方面细节，但经纬置地在庭审中始终消极回应，故如前述理由，法院对该部分房屋的佣金数额直接采纳聚寓购公司之主张。另外，关于聚寓购公司主张的未付佣金尾款的涉及235套房屋及根据整体业绩可享有的差额累进佣金。这两部分佣金均符合双方合同根据销售实情分批分次结佣的相关约定，但金额之计算都需要与经纬置地的销售实情进行比对核实，依前述理由，因经纬置地未举证，法院直接采纳聚寓购公司之意见。聚寓购公司还提出逾期付款的滞纳金之主张，由于聚寓购公司系经诉讼确定佣金数额，无证据证明经纬置地在此前就已经认可相关数额，故滞纳金之请求，不予支持。最后，需要指出的是，聚寓购公司提供了经过公证的微信记录和QQ记录，为了查证该部分证据的真实性，法院多次要求经纬置地通知须海芳到庭，并于2017年4月18日由法警前往送达出庭通知书，但须海芳拒不到庭。鉴于此情况，法院认为须海芳的相关通信记录内容连贯，表意清晰，真实性可以确认，反映双方结算佣金的概况，印证了聚寓购公司提出申请，经纬置地进行审核，双方一致后正式结算付款的基本流程。须海芳于2015年12月7日QQ记录中提到未付佣金2,771万等内容，该内容未经正式核算，不能作为结算依据，但其作为经纬置地指定的联络人，对于未付款的测算与聚寓购公司目前诉请的金额2,800余万较为接近，从侧面印证了聚寓购公司诉请金额的合理性。
综上所述，法院在本案审理中根据双方结佣的实际情况，确定并告知经纬置地应当提供相关证据，但经纬置地拒不提供，导致本案客观事实难以准确查明。现法院综合考量聚寓购公司的证据优势、证据证明力等实际情况，采信聚寓购公司所述事实，支持聚寓购公司关于佣金本金的所有主张。
一审法院判决如下：一、经纬置地有限公司于判决生效之日起十五日内向上海聚寓购网络技术有限公司支付佣金28,258,933.96元；二、上海聚寓购网络技术有限公司的其他诉讼请求，不予支持。
二审中，上诉人提交关于请佣核对总表数据的说明一份，上诉人表示1、资料不全，请佣材料存在定金合同缺失、预售合同缺页缺失等情况。2、合同签署日期逾期。双方在客户确认单上约定生效条件，逾期签订定金合同或预售合同将导致客户确认单无效。3、结算依据错误，定金合同与预售合同不一致时，应当以预售合同价格计算。其中差额应当扣除。4、存有一套房屋重复请佣。上述金额5,504,397.91元应当扣除。对此，被上诉人表示，一审中上诉人多次拒绝配合法院调查，不提出具体抗辩，现所提出抗辩不应当获得支持。1、定金合同、预售合同系上诉人与客户签订，被上诉人并非缔约人，要求被上诉人提供完整的预售合同、定金合同超出被上诉人的举证能力。2、上诉人所指逾期基本仅为一日至数日，大多是因节假日或上诉人安排的原因所致。被上诉人完成了销售工作，上诉人就应当支付佣金，不应以缔约日期的前后而拒付租金。3、被上诉人并不掌握预售合同，上诉人拒绝对账，被上诉人只能按自身所掌握的定金价额计算佣金。即使按上诉人以预售合同价格计算佣金，数额仅相差21,264.84元。4、至于上诉人所指有一套房屋重复计算，被上诉人同意不再主张该套房屋的佣金45,405.08元。
上诉人提供关于对请佣材料复核情况(补充)的说明、情况说明及其附件，上诉人表示，经其与物业公司进行进一步核查，发现被上诉人请佣存在虚报客户的情况，多户表示并非系中介介绍购买。被上诉人表示，上诉人该部分并非新证据，且实质上属于证人证言，证人并未出庭，身份也无法确认，故不应当采纳。
上诉人提交关于证据“聊天记录”的分析意见，表示聊天记录无法证实双方就服务费差额进行协商、确认的事实，证明了闵洁等人对公司不忠，且可能与被上诉人串通。被上诉人表示，此为上诉人的主观臆断，双方的聊天记录，是作为销售人员在公司正常授权范围内的交涉，并不存在串通勾结。
本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。双方当事人系商品房委托代理销售关系，被上诉人完成带看等工作，上诉人支付佣金。一审法院根据一般经验以及双方实际结算流程，确认被上诉人提交结算资料后需要经上诉人一定的核算程序后达成实际结算金额，故而判定举证责任并非仅归于被上诉人一方，该意见并无不当。一审法院在充分注意双方结佣的基本流程，充分保护双方权利的情况下，反复要求上诉人提供相关房屋的销售资料，以便充分核对该269套房屋的销售渠道情况，但上诉人在一审法院组织的五次证据交换和两次正式庭审中均未提供任何证据，一审法院判定上诉人应当承担举证不能的不利后果，并无不当。被上诉人提供了带看、成交资料的复印件，一审法院结合双方合同约定及备忘录内容，上诉人怠于举证等情形，认定被上诉人的证据已经达到民事诉讼中的高度盖然性要求，该269套房屋系聚寓购公司工作成果，应予结佣的意见，本院予以认同。关于房屋佣金数额之计算，上诉人在一审庭审中始终消极回应，故一审法院对该佣金数额直接采纳被上诉人的主张，也属合理。二审中上诉人提出对异议，就其1、关于资料不全异议，同属于举证责任分配的问题，上诉人是合同的缔约人，存有举证的义务，在被上诉人已经积极举证的情况下，上诉人不提供其应当披露相关证据以证明其主张，仅以资料不全而主张该部分佣金不予结算，法院难以支持；2、关于合同签署日期逾期。被上诉人获取的佣金是其完成带看等工作、促成交易的报酬。因此佣金是否应当支付在于被上诉人是否完成带看等工作、促成交易。合同签署逾期也大多仅为数日，故上诉人以此请求扣除该部分佣金，法院难以支持。3、结算依据错误，上诉人主张定金合同与预售合同不一致时，应当以预售合同价格计算。虽然被上诉人认为系上诉人拒绝对账所造成，但上诉人的意见具有合理性，因此该部分21,264.84元，可以调整。4、至于上诉人所指有一套房屋重复计算，被上诉人同意不再主张该套房屋的佣金45,405.08元，法院予以准许。合作协议约定了多级累进方案，关于是整体业绩还是部分业绩可享有的差额累进佣金的问题，双方各执一词，一审法院结合双方举证情况以及上诉人指定联络人的微信记录和QQ记录等，支持被上诉人的观点，而上诉人就其观点并无其他佐证，故本院对一审法院该意见予以认同。至于上诉人关于多套房屋并非中介介绍以及其工作人员串通被上诉人的主张，并无充分证据予以证明，本院不予采信。上诉人于一审法院审理中拒不提供法院确定并告知其应当提供相关证据，就被上诉人提供的佣金数额计算，始终消极回应，从而导致佣金数额的调整，因此相应的本案二审受理费由上诉人承担。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、撤销上海市宝山区人民法院(2016)沪0113民初2511号民事判决。
二、经纬置地有限公司于本判决生效之日起十五日内向上海聚寓购网络技术有限公司支付佣金28,192,264.04元；
三、上海聚寓购网络技术有限公司的其他诉讼请求，不予支持。
一审案件受理费175,682元，财产保全费5,000元，共计180,682元，由上海聚寓购网络技术有限公司负担427元，经纬置地有限公司负担180,255元，二审案件受理费175,682元，由经纬置地有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珍
审 判 员 成 皿
代理审判员 马忆蔺
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 任思琦
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。