辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽05刑终87号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘金龙，男，1984年3月1日出生，汉族，捕前住辽宁省本溪市明山区。2003年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年；2012年因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年七个月，2013年3月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人赵忠涛，辽宁怀众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1987年1月27日出生，汉族，捕前住辽宁省本溪市明山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人白刚，辽宁湘辉律师事务所律师。
辩护人张卫宁，辽宁湘辉律师事务所律师。
原审被告人周某某，男，1994年7月12日出生，汉族，捕前住辽宁省本溪市平山区。因犯故意伤害罪于2011年6月20日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年11月20日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2015年12月24日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人刘金龙、ＸＸ犯贩卖毒品罪，原审被告人周某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年6月2日作出（2016）辽0504刑初81号刑事判决。原审被告人刘金龙、ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人刘金龙于2015年10月下旬的一天，在本溪市明山区，以300元的价格卖给陈某某1克甲基苯丙胺。
2、被告人刘金龙于2015年10月30日左右的一天，在本溪市明山区，以300元的价格卖给陈某某1克甲基苯丙胺。
3、被告人刘金龙于2015年11月10日左右的一天，在本溪市平山区，以300元的价格卖给陈某某1克甲基苯丙胺。
4、被告人ＸＸ于2015年10月末的一天，在本溪满族自治县，以300元的价格卖给佟某某1克甲基苯丙胺。
5、被告人ＸＸ于2015年11月初的一天，在本溪满族自治县，以810元的价格卖给佟某某3克甲基苯丙胺。
6、被告人ＸＸ于2015年11月中旬的一天，在本溪满族自治县，以540元的价格卖给佟某某2克甲基苯丙胺。
7、被告人ＸＸ于2015年10月下旬的一天，在本溪市平山区，以600元的价格卖给张某甲2克甲基苯丙胺。
8、被告人ＸＸ于2015年11月11日左右的一天，在本溪市明山区，以300元的价格卖给张某甲1克甲基苯丙胺。
9、被告人刘金龙伙同ＸＸ于2015年11月19日11时许，共同出资，在网上购买甲基苯丙胺，通过“某某快递”寄回本溪。在本溪市某某快递公司取到装有毒品的邮件后，二人准备回到ＸＸ现居住地分毒品，在楼道里被当场抓获，缴获毒品一袋。经鉴定：ＸＸ身上被搜缴的白色晶体1袋，净重99.8克，检出甲基苯丙胺毒品成分，含甲基苯丙胺77.6%。
10、2015年10月中旬的一天，吸毒人员林某某找到被告人周某某购买毒品，周某某随即联系贩毒人员“佳琪”，由林某某出资，以100元价格购买2分左右的甲基苯丙胺之后，二人在周某某家中将毒品共同吸食。
11、2015年10月20日左右的一天，吸毒人员林某某找到被告人周某某购买毒品，周某某随即联系贩毒人员“佳琪”，在某某商场附近，由林某某出资，以100元的价格购买2分左右的甲基苯丙胺之后，二人在周某某家中将毒品共同吸食。
12、2015年11月上旬的一天，吸毒人员林某某找到被告人周某某购买毒品，周某某随即联系贩毒人员“佳琪”，在某某商场内，由林某某出资，以100元的价格购买2分左右的甲基苯丙胺之后，二人在周某某家中将毒品共同吸食。
被告人刘金龙、ＸＸ、周某某被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：被告人刘金龙、ＸＸ、周某某供述，证人陈某某、张某甲、佟某某等人证言，鉴定意见，指认照片，辨认笔录，户籍证明，案件来源及归案经过等证据。
原审法院认为，被告人刘金龙、ＸＸ无视国家法律，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人周某某无视国家法律，多次贩卖毒品，情节严重；容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，均应依法处罚。公诉机关指控被告人刘金龙、ＸＸ犯贩卖毒品罪、被告人周某某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的罪名均成立。被告人刘金龙、ＸＸ共同实施部分故意犯罪，该部分犯罪是共同犯罪。被告人刘金龙曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人周某某犯数罪，应当数罪并罚。被告人周某某自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于被告人刘金龙的辩护人提出的“应对被缴获的99.8克毒品认定为被告人刘金龙非法持有毒品”及被告人ＸＸ的辩护人提出的“被告人ＸＸ系把钱借给刘金龙，未与刘金龙实施共同犯罪，即使是犯罪亦是犯罪未遂”的辩护意见，经查，被告人刘金龙、ＸＸ的供述相互印证，并有现场被缴获的藏有毒品的快递包裹佐证，证实被告人刘金龙、ＸＸ为了贩卖毒品而共谋由二人分别出资、由刘金龙负责在网上购买毒品、ＸＸ负责收取邮寄到的毒品，而后二人依据出资分配毒品，二人在共同犯罪中互有分工，相互配合，完全符合共同犯罪的构成要件，故本院对二名被告人的辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。对被告人刘金龙、ＸＸ的相同辩解意见亦不予采纳。关于被告人ＸＸ辩称其没有向张某甲贩卖毒品的辩解意见，经查，被告人ＸＸ在侦查机关的供述与证人张某甲的证言相互印证，证实被告人ＸＸ两次向张某甲贩卖毒品的犯罪事实，故本院对其这一辩解意见不予采纳，对其辩护人提出的相同辩护意见亦不予采纳。据此，视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第三百五十四条、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人刘金龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元；被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币六万元；被告人周某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人刘金龙的上诉理由是：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1、原判第九起事实应认定为犯罪未遂；2、原判第九起事实中，刘金龙犯罪未遂的数量应当以其个人出资购买的毒品数量计算。请求减轻处罚。
上诉人ＸＸ的上诉理由是：原判量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1、原判第九起事实系ＸＸ与刘金龙共同购买毒品，不能认定系共同贩卖；2、原判第九起事实ＸＸ仅有购买行为，并无证据证实其用于贩卖，不应计入贩卖数量。请求减轻处罚。
经二审审理查明事实与原审查明事实一致。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、案件来源及抓捕经过，证实本案系公安机关在工作中发现以及上诉人刘金龙、ＸＸ及原审被告人周某某的归案情况。
2、现场检测报告书，证实公安机关对上诉人刘金龙、ＸＸ及原审被告人周某某以及向其购买毒品的其他吸毒人员的尿样检测结果。
3、扣押决定书、扣押清单及情况说明，证实公安机关扣押的物品情况以及因公安网警备综合信息应用平台网络故障，导致毒品接收凭证无法出具。
4、调取证据清单及快递单，证实公安机关依法调取了上诉人刘金龙、ＸＸ在网上购买毒品并通过快递方式邮寄回本溪的快递单号。
5、鉴定意见，证实经检验，上诉人ＸＸ身上被搜缴的白色晶体1袋，净重99.8克，检出甲基苯丙胺毒品成分，含甲基苯丙胺77.6%。
6、证人陈某某证言，证实其于2015年10月至11月期间，三次从“金龙”（刘金龙）手中购买毒品，每次都是以300元的价格购买的1克毒品。
7、证人佟某某证言，证实其于2015年10月至11月期间，三次从上诉人ＸＸ处购买毒品（甲基苯丙胺），分别以300元的价格购买了1克、以810元的价格购买了3克、以540元的价格购买了2克，交易地点均为本溪满族自治县。
8、证人张某甲证言，证实其于2015年10月下旬的一天，在本溪市平山区，以600元的价格向ＸＸ购买了2克毒品。于同年11月11日前后，在本溪市明山区，以300元的价格向ＸＸ购买了1克毒品。
9、证人林某某证言，证实2015年10月初的一天，其找到原审被告人周某某，由其出资150元、周某某出资50元，由周某某购买毒品后，二人在其家中将毒品共同吸食。同年10月至11月期间，其又三次找到周某某，每次由其出资100元，由周某某购买毒品后，其二人在周某某家中将毒品共同吸食。
10、上诉人刘金龙供述，其供述了2015年10月至11月间三次向陈某某贩卖毒品的事实以及2015年11月15日左右，ＸＸ找到其，称想用9500元钱购买70克毒品，其同意后由ＸＸ出资9500元、其出资3500元，由其在网上联系购买100克毒品，给卖家留的ＸＸ的地址及电话。2015年11月19日，ＸＸ给其打电话称毒品邮寄到了，约其到明山区去分毒品，其到地方后，ＸＸ领其往一个楼里走，还没有走到楼上便被警察抓获。其供称购买毒品的目的是为了赚钱。
11、上诉人ＸＸ供述，其供述了其于2015年10月至11月间三次向佟某某贩卖毒品以及两次向张某甲贩卖毒品的事实。其还供述了2015年11月中旬的一天，其与刘金龙共谋由刘金龙在网上购买毒品，其为收件人，并以“鑫某某”的假名字及其电话号码为联系方式以收取对方邮寄的毒品。其共出资9500元用于购买毒品。2015年11月19日，其通过手机上网查询快递单号得知毒品已寄达本溪，遂打车到快递公司取到装有毒品的邮件，随后给刘金龙打电话约他到其租住处分毒品。刘金龙赶到后，二人即被公安机关抓获。其称购买毒品是为了自己抽点儿，再卖点儿赚钱。
12、原审被告人周某某供述，其供述了2015年10月初的一天，林某某找到其要买毒品并出资150元，其亦出资50元后，由其联系贩毒人员购买了200元的毒品，随后二人在林某某家中将毒品共同吸食的事实。其还供述了同年10月中旬至11月期间，其还三次联系贩毒人员，帮助林某某购买毒品后容留林某某在其家中与其共同吸食毒品的事实。
13、辨认笔录，证实陈某某通过照片辨认出上诉人刘金龙系向其贩卖毒品的人以及原审被告人周某某通过照片辨认出林某某系其帮助购买毒品并被其容留在家中吸食毒品的人。
14、指认毒品及现场照片，证实上诉人刘金龙、ＸＸ、原审被告人周某某对犯罪现场进行了指认以及公安机关抓获上诉人刘金龙、ＸＸ时缴获的毒品情况。
15、光盘三张，证实公安机关对三名原审被告人的审讯及其在公安机关的供述情况。
16、电话查询记录、刑事判决书及刑满释放证明书，证实三名原审被告人的前科情况及上诉人刘金龙前罪的刑满释放时间。
17、户籍证明，证实上诉人刘金龙、ＸＸ、原审被告人周某某的自然状况。
上列证据均由原公诉机关提供，证据收集程序合法，证明事项清楚，二审期间未发生变化，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘金龙、ＸＸ，贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人周某某多次贩卖毒品，情节严重；并多次容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。上诉人刘金龙、ＸＸ共同故意实施部分贩卖毒品犯罪，该部分犯罪是共同犯罪。上诉人刘金龙曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人周某某犯数罪，应当数罪并罚。关于上诉人刘金龙、ＸＸ所提“原判量刑过重”的上诉理由，经查，原判在法定刑幅度内视其犯罪事实和情节及在共同犯罪中的作用所处的刑罚适当，该上诉理由无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人刘金龙的辩护人所提“原判第九起事实应认定为犯罪未遂”的辩护意见，经查，上诉人刘金龙、ＸＸ所购毒品不仅通过快递包裹进入了流转，而且该包裹已由ＸＸ接收并实际控制，应当认定为犯罪既遂。该辩护意见并无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人刘金龙的辩护人所提“原判第九起事实中，刘金龙犯罪未遂的数量应当以其个人出资购买的毒品数量计算”的辩护意见，经查，上诉人刘金龙、ＸＸ系共同犯罪，其二人贩卖毒品的数量应当以此次所购全部毒品数量计算。该上诉理由无法律依据，本院不予支持。关于上诉人ＸＸ的辩护人所提“原判第九起事实系ＸＸ与刘金龙共同购买毒品，不能认定系共同贩卖”的辩护意见，经查，上诉人ＸＸ、刘金龙均多次贩卖毒品，且ＸＸ明确供称其此次购买毒品有贩卖目的，刘金龙亦称其欲牟利，故应当认定为共同贩卖毒品。该辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人ＸＸ的辩护人所提“原判第九起事实ＸＸ仅有购买行为，并无证据证实其用于贩卖，不应计入贩卖数量”的辩护意见，经查，上诉人ＸＸ多次贩卖毒品，又以贩卖为目的购买毒品，此次购买毒品的行为应当认定为贩卖毒品。该辩护意见无法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾雪峰
审 判 员 周佩麟
代理审判员 刘 亮
二〇一六年八月三十日
书 记 员 任明珠
附：本裁定所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。