辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）本刑二终字第00181号
原公诉机关本溪满族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑希君，男，1961年11月2日出生，满族，捕前住本溪满族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于本溪满族自治县看守所。
辩护人李昌玉，辽宁华义律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）佟春丽，女，1970年1月24日出生，满族，捕前住本溪满族自治县。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月4日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
辩护人高习智，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
辩护人刘莹，辽宁人民律师事务所律师。
本溪满族自治县人民法院审理本溪满族自治县人民检察院指控原审被告人郑希君、佟春丽犯贪污罪一案，于2015年8月21日作出（2015）本县刑初字第00084号刑事判决。原审被告人郑希君、佟春丽均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。辽宁省本溪市人民检察院指派检察员王冠楠出庭履行职务，上诉人郑希君及其辩护人李昌玉、上诉人佟春丽及其辩护人高习智、刘莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人佟春丽在为其母亲孟某某办理本溪满族自治县小市镇西山路观音阁村规划区（94-32规划）（以下简称观音阁村规划区）二层楼房屋动迁补偿过程中，为了在补偿方案规定之外多获得补偿款，于2012年6月至8月间，多次找到时任本溪满族自治县国有土地上房屋征收安置办公室（以下简称县征收办）负责人的被告人郑希君，请求郑在动迁补偿方面给予关照，郑希君表示同意并安排佟春丽的母亲孟某某用有产权证的112.5平方米房屋（一层）与县征收办光明街动迁小组于2012年9月20日签订了本溪满族自治县粮食局×号楼7＊3和7＊4居室的动迁补偿协议，孟某某获得差价款162393元。后被告人郑希君在明知已经签订上述动迁补偿协议的情况下，利用职务便利，安排被告人佟春丽使用本溪满族自治县国土资源局出具的房屋实测面积表234.08平方米房屋（两层总面积）及房照复印件找县幼动迁小组签订动迁补偿协议，同时安排县幼动迁小组负责人卢某某按照佟春丽的要求办理，且未告知卢某某孟某某家一层有照面积已经补偿完毕的事实。被告人佟春丽遂与县征收办于2012年10月14日、2013年11月19日签订了某某雅苑×号楼×室（56.19平方米）和某某嘉园×号楼×室（118.29平方米）的动迁补偿协议，孟某某获得临时安置补助费11778元。经县征收办认定，孟某某应获得动迁补偿合人民币1159383元，实际获得动迁补偿合人民币1384201元，佟春丽在帮助其母亲办理动迁补偿的过程中，非法获取动迁补偿合人民币224818元。后被告人郑希君、佟春丽被审查归案。
原审法院认为，被告人郑希君、佟春丽经合谋，以非法占有为目的，利用被告人郑希君的职务便利，帮助被告人佟春丽在房屋征收安置补偿方案范围外，非法占有国家动迁补偿合人民币224818元，其二人之行为均构成贪污罪。被告人郑希君、佟春丽的行为系共同犯罪。视本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条（一）项、第二十五条第一款、第六十四条及第九十一条之规定，认定被告人郑希君犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；被告人佟春丽犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；追缴被告人佟春丽违法所得人民币二十二万四千八百一十八元，上缴国库。
上诉人郑希君的上诉理由：其主观上没有贪污的故意，在佟春丽家动迁安置补偿过程中是正常、公开的操作，没有与佟春丽合谋，希望二审法院对其公正判决。
其辩护人的辩护意见：上诉人郑希君主观上没有贪污的故意，客观上没有与上诉人佟春丽预谋和接受上诉人佟春丽的任何好处，没有非法占有公共财物，也没有利用职务上的便利为上诉人佟春丽谋求非法占有公共财物，因此，其行为不构成贪污罪。
上诉人佟春丽的上诉理由：其没有与上诉人郑希君合谋，其只是为自家动迁主张财产权益，原审认定其家动迁应获得的动迁补偿数额有误，其行为不构成贪污罪。
其辩护人的辩护意见：1、上诉人佟春丽与郑希君没有合谋利用郑希君的职务便利为佟春丽非法占有国家动迁补偿款，二人不构成共同犯罪；2、已提供证据证实原审认定上诉人佟春丽家应得动迁补偿数额存在错误；3、上诉人佟春丽只是为自家动迁主张财产权利。因此，其行为不构成贪污罪。
本院经审理查明：上诉人佟春丽在为其母亲孟某某办理观音阁村规划区二层楼房屋动迁补偿过程中，为了在补偿方案规定之外多获得补偿利益，于2012年6月至8月间，多次找到时任县征收办负责人的上诉人郑希君，请求郑在动迁补偿方面给予关照，上诉人郑希君表示同意。上诉人佟春丽用其母亲孟某某的有产权证的112.5平方米房屋（一层）与县征收办光明街动迁小组于2012年9月20日签订了本溪满族自治县粮食局×号楼7＊3室（62.41平方米）和7＊4室（80.09平方米）的动迁补偿协议，扣除应交纳的差价款，孟某某获得动迁补偿款162393元。后上诉人郑希君在明知已经签订上述动迁补偿协议的情况下，利用职务便利，安排上诉人佟春丽使用本溪满族自治县国土资源局出具的房屋实测面积表234.08平方米房屋（两层总面积）及房照复印件找县幼动迁小组签订动迁补偿协议，同时安排县幼动迁小组负责人卢某某按照上诉人佟春丽的要求办理，且未告知卢某某孟某某家一层有照面积已经补偿完毕的事实。上诉人佟春丽遂与县征收办于2012年10月14日、2013年11月19日签订了某某雅苑×号楼×室（56.19平方米）和某某嘉园×号楼×室（118.29平方米）的动迁补偿协议，孟某某获得临时安置补助费11778元。经县征收办认定，孟某某应获得动迁补偿合人民币1159383元，实际获得动迁补偿合人民币1384201元。在本院审理过程中另查明，孟某某在此次动迁中还应获得装修补偿款70224元、集资修路补偿费5000元、有线电视拆迁补偿费1050元，合计76274元，孟某某总计应获得动迁补偿合1235657元。上诉人佟春丽在帮助其母亲孟某某办理动迁补偿的过程中，非法获取动迁补偿合人民币148544元。后上诉人郑希君、佟春丽被审查归案。
上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证的证据予以证实：
1、上诉人佟春丽供述，供认2012年其母亲孟某某位于观音阁村规划区的二层房屋动迁，其找到县征收办负责人郑希君帮助其多得一些补偿利益，郑表示同意。2012年9月20日，其母亲孟某某与史某某的光明街动迁小组签订了安置补偿协议，用其家有房照的112.5平方米房屋置换了县粮食局×号楼7＊3室（62.41平方米和704室（80.09平方米）两套房屋，扣除差价款，得到动迁补偿款162393元。后来其为签县幼一套175平方米的房子找到郑希君，郑告知其拿着实物量调查表和房照复印件找卢某某的县幼动迁组签协议并表示其已安排卢某某办理；10月14日，其与该动迁组签订安置补偿协议，用其家实测房屋面积234.08平方米（含无照面积）置换了县幼×号楼×室（175.68平方米），没有要求其补交差价款。后因该楼未建成，2013年11月19日，其丈夫马某某与卢某某的县幼动迁组重新签订了安置补偿协议，将房屋换成某某雅苑×号楼×室（56.19平方米）和某某嘉园×号楼×单元×室（118.29平方米）。通过郑希君的帮助，两次实际得到的安置补偿面积超出了应得面积。
2、上诉人郑希君供述，供认2011年10月开始其担任县征收办负责人，2012年6月，佟春丽为她母亲孟某某在光明街房屋动迁多得补偿让其给予关照，其表示同意。佟春丽与史某某的光明街动迁小组就其家112.5平方米的有照房屋签订了安置补偿协议，选中置换了县粮食局的两处房屋，协议签订后，该组的李某某向其做了汇报，其在房照上写了“请跟小市镇开发公司对接，同意把有照面积安排在县幼，把无照面积安排在光明街”，实际是把佟春丽家上下两层房屋分两个地段安置。后来佟春丽提出要签县幼一处175平方米的房子，其让佟春丽拿着实物量调查表和房照复印件找卢某某的县幼动迁小组签协议，其给卢某某打电话说佟春丽看中县幼×号楼一处175平方米的房子，让他按照佟春丽的要求把协议签了，但没告诉卢某某佟春丽家已补偿的面积和超面积的事，所以签这份协议时没有收取佟春丽的差价款。
3、证人史某某、李某某证言，证实2012年9月20日，光明街动迁小组与佟春丽的母亲孟某某签订了安置补偿协议，孟某某用有房照的112.5平方米房屋置换了县粮食局×号楼7＊3室和7＊4室，剩余面积如何安置经请示县征收办主任郑希君后，郑希君在房照复印件上写了“请跟小市镇开发公司对接，同意把有照面积安排在县幼，把无照面积安排在光明街”一段话。
4、证人卢某某证言，证实2012年9月的一天，郑希君领佟春丽到其处选中县幼×号楼×室房屋，郑希君对其说佟春丽家在光明街有一处200多平方米的动迁房屋在其组进行安置，回迁的面积和户型按照佟春丽的要求办。2012年10月14日，郑希君让佟春丽拿着实物量调查表和房照复印件找其签协议，其问剩余面积和地上附着物如何处理，郑希君说在光明街安置，其就按照郑希君的安排与佟春丽签订了有关县幼×号楼×室房屋的安置补偿协议，郑希君和佟春丽都没有对其说过之前佟春丽家已经在光明街进行了动迁安置补偿，如果其知道这件事，那么佟春丽必须要交房屋差价款。2013年11月19日，佟春丽的丈夫马某某又与我们重签了一份安置补偿协议，将原先选中的县幼×号楼×室调换成某某雅苑×号楼×室和某某嘉园×号楼×室。
5、证人王某某证言，证实其所在的本溪县瑞鹏房地产公司（以下简称瑞鹏公司）不收取回迁户的差价款，最终依据安置补偿协议与县征收办结算；佟春丽家的三份安置补偿协议看不出来是一份协议的延续和关联的，计算不出来应该补交的房差款，最终结算时吃亏的是县征收办。
6、证人董某某证言，证实2014年12月份，佟春丽将某某嘉园一套118平方米的房屋让其刊登在其创办的燕东消费指南《供求热线》上登记出售，其将该售房信息发布在2015年1月第734期。
7、证人徐某某证言，证实2014年11月19日，佟春丽拿安置补偿协议到其所在的瑞鹏公司找其开具了某某雅苑56.19平方米房屋的发票，还让其帮助卖某某嘉园×号楼×室118.29平方米的房屋。
8、本溪满族自治县人民政府房屋征收决定、光明街房屋征收安置补偿方案、关于光明街征收补偿有关问题的说明、征收办与被征收人商谈补偿事宜情况的说明、本溪满族自治县县城规划区中心城区内国有土地上房屋征收安置补偿方案、本溪满族自治县人民政府本政（2012）79号关于对集体土地上林木果树确认单位面积种植数量的批复等书证，证实观音阁村规划区动迁的决定、安置补偿的原则和方案、附属物补偿范围和标准、果树和林木的补偿标准以及有关奖励政策。
9、县征收办出具的关于政府回购回迁安置房屋有关问题的说明，证实动迁户选择产权调换的，县征收办与动迁户签订补偿协议，并依据协议与动迁户结算差价；征收工作全部完成后，县征收办按照与动迁户签订安置补偿协议的总面积向开发企业按政府回购价格回购。
10、国家建设用地动迁房屋评价登记表、地上附着物赔偿费用明细表、房权证（首页上标注：请跟小市镇开发公司对接，同意：把有照面积安排在县幼，把无照面积安排在光明街。郑希君）房地产平面图、地上附着物调查明细表，证实佟春丽家动迁房屋及附属物的基本情况。
11、县征收办与孟某某、佟春丽、马某某签订的国有土地上房屋征收安置补偿协议书，证实了孟某某所有的房屋因动迁置换房屋及所获动迁补偿的情况。
12、瑞鹏公司情况说明、回迁户办理入住手续程序、某某新城×号楼盘预售情况表、瑞鹏公司未办理入住手续提前借装修人员名单、标注已办理入住手续的动迁户名单、某某雅苑住户入住结算单，证实某某雅苑×号楼×居室已办理入住，该房屋由动迁户实际所有使用；某某嘉园×号楼×居室未办理入住，依据动迁协议，此房屋为孟某某（现持有人马某某）所有；某某新城×号楼7＊3室、7＊4室为孟某某所有，该两户房屋由动迁户实际使用，佟春丽已取走钥匙。
13、县征收办征收补偿计算单，证实依据补偿方案及安置补偿协议等计算，孟某某家房屋及地上附着物因动迁应得补偿合人民币1159383元（被征收房屋价值、附属物补偿、对被拆迁人补偿之和）；孟某某家实际获得的四套房屋补偿总价值为人民币1210030元；通用记账凭证、收条，证实孟某某收到动迁办差价款162393元和临时安置补助费11778元；县征收办2015年10月10日出具的证明，证实孟某某家房屋动迁还应获得装修补偿费70224元，集资修路补偿费5000元；本溪满族自治县广播电视台于2015年10月9日出具的证明，证实孟某某家因动迁拆除闭路电视3台，安装费共计1050元。
14、人口基本信息表，证实上诉人郑希君、佟春丽的自然状况；上诉人郑希君的任职说明及干部任免审批表，证实上诉人郑希君具备国家工作人员的主体身份。
15、纪检机关使用“两规”措施呈批表、案件来源及抓捕经过，证实本案的案件来源及上诉人郑希君、佟春丽的到案情况。
关于上诉人郑希君所提“其主观上没有贪污的故意，在佟春丽家动迁安置补偿过程中是正常、公开的操作，没有与佟春丽合谋”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人郑希君主观上没有贪污的故意，客观上没有与上诉人佟春丽预谋和接受上诉人佟春丽的任何好处，没有非法占有公共财物，也没有利用职务上的便利为上诉人佟春丽谋求非法占有公共财物，因此，其行为不构成贪污罪”的辩护意见，上诉人佟春丽所提“其没有与上诉人郑希君合谋，其只是为自家动迁主张财产权益，其行为不构成贪污罪”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人佟春丽与郑希君没有合谋利用郑希君的职务便利为佟春丽非法占有国家动迁补偿款，二人不构成共同犯罪；上诉人佟春丽只是为自家动迁主张财产权利。因此，其行为不构成贪污罪”的辩护意见，经查，上诉人佟春丽为在动迁补偿标准之外多获得补偿利益而求助于作为县征收办负责人的上诉人郑希君，上诉人郑希君对此则表示同意，此时，上诉人佟春丽、郑希君已就非法侵吞国家动迁补偿利益形成合意；上诉人郑希君利用其县征收办负责人的职务便利，在上诉人佟春丽与县幼征收办卢某某签订安置补偿协议时隐瞒上诉人佟春丽家已在光明街获得动迁补偿的事实，并指使卢某某按照上诉人佟春丽的要求签订安置补偿协议，致使上诉人佟春丽没有交纳其应当交纳的超出补偿面积的差价款，侵占了国家动迁补偿利益，上诉人郑希君、佟春丽的行为符合贪污罪的客观要件，且系共同犯罪；非法占有不仅包括非法占为己有，还包括为他人非法占有，上诉人郑希君是否得到好处是对其利用职务便利侵吞公共财物所获赃款的处分，不影响其贪污犯罪的成立；上诉人佟春丽作为党员领导干部和公职人员，应依法按照补偿标准处理自家的动迁补偿事宜，但其为满足私欲，勾结上诉人郑希君并利用其职务便利在补偿标准之外侵吞国家动迁补偿利益，其行为同样符合贪污罪的特征。因此，上述上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人佟春丽及其辩护人所提“原审认定上诉人佟春丽家动迁应获得的动迁补偿数额有误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人佟春丽的辩护人在本院审理期间所提供县征收办和本溪满族自治县广播电视台出具的证明材料属实，所涉及的装修补偿费、集资修路补偿费和闭路电视拆迁补偿费应当认定为上诉人佟春丽家应获动迁补偿范围之内，故该上诉理由及辩护意见有事实依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人郑希君、佟春丽无视国家法律，以非法占有为目的，利用上诉人郑希君职务上的便利，在动迁补偿标准和范围之外帮助上诉人佟春丽在动迁安置补偿过程中侵占国家动迁补偿利益148544元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，应依法惩处。由于上诉人佟春丽的辩护人在本院审理期间提供证据证实原审认定上诉人佟春丽家应获动迁补偿数额有误，故应对上诉人郑希君、佟春丽的贪污犯罪数额予以调整；另本案在本院审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》已颁布施行，按照从旧兼从轻的原则，应对上诉人郑希君、佟春丽的刑期予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款、第十二条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十九条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持本溪满族自治县人民法院（2015）本县刑初字第00084号刑事判决第一、二项中关于被告人郑希君、佟春丽的定罪部分，即“被告人郑希君、佟春丽犯贪污罪”。
二、撤销本溪满族自治县人民法院（2015）本县刑初字第00084号刑事判决第一、二项中关于被告人郑希君、佟春丽的刑罚部分及第三项，即“判处被告人郑希君、佟春丽有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元”及“追缴被告人佟春丽违法所得人民币二十二万四千八百一十八元，上缴国库”。
三、上诉人郑希君犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日始至2018年8月3日止），并处没收财产人民币五万元（于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
四、上诉人佟春丽犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月4日始至2018年8月3日止），并处没收财产人民币五万元（于本判决发生法律效力后三个月内缴纳）。
五、追缴上诉人佟春丽违法所得人民币十四万八千五百四十四元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 熊铁宁
审判员 迟克春
审判员 张 益
二〇一六年二月二日
书记员 王基旭
附：本案所适用法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；