上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第35782号
原告吴新珍，女，1938年1月27日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托代理人季炜斌，上海翊鸿律师事务所律师。
被告常州市鑫灿食品有限公司，住所地江苏省常州市。
法定代表人陆萍，董事长。
委托代理人姜建南，江苏常辉律师事务所律师。
委托代理人吴建国，男。
被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地江苏省常州市。
负责人蒋旭，总经理。
委托代理人谢平，江苏日月泰律师事务所律师。
原告吴新珍与被告常州市鑫灿食品有限公司（以下简称常州鑫灿公司）、被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人民保险常州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年9月28日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年11月12日公开开庭进行了审理。原告吴新珍的委托代理人季炜斌，被告常州鑫灿公司的委托代理人姜建南、吴建国，被告人民保险常州公司的委托代理人谢平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴新珍诉称，2015年3月15日16时，被告常州鑫灿公司的驾驶员李有伟驾驶苏D6XX**中型厢式货车在浦东新区凌河路出杨高北路北约500米处，与由东向西行走的原告发生碰撞，造成原告左侧股骨粗隆间骨折，该损伤后遗症构成XXX伤残，予休息120日、营养90日、护理150日。经交警队认定，李有伟承担本次事故全部责任，原告无责。原告诉至法院，要求判令被告赔偿因本次事故造成的损失包括医疗费人民币（以下币种同）36，629.15元（含住院伙食费832元）、后康复续治疗费5，000元、住院伙食补助费880元（20元／天×44天）、陪护服务费16，820元、护理费16，560元、家属误工费18，000元、营养费3，600元（40元／天×90天）、残疾赔偿金47，710元（47，710元／年×5年×20%）、交通费500元、鉴定费1，900元、衣物损500元、精神损害抚慰金10，000元、日用品费（丁字鞋、护垫等）492元、律师费5，000元，上述费用由被告人民保险常州公司在交强险、商业三者险内承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔付，不足部分由被告常州鑫灿公司全额承担；诉讼费由被告承担。
被告常州鑫灿公司辩称，对事发经过和责任认定无异议。本公司垫付原告46，043.17元，要求在本案中一并处理。原告医疗费用中含治疗高血压、甲亢、XXX疾病的费用，共计9，247.08元，与本次事故治疗无关，要求扣除。从病历、出院记录、司法鉴定看，都没有确认原告需要两人护理，或者需要特殊护理，原告提供的陶丽萍从6月-9月的银行流水单不客观、不真实，没有体现6-8月份有实际损失，单位出具的证明是虚假的。护理费、陪护费、家属误工费，应该依照合法鉴定机构确认的护理期和上海市规定的护理人员收费标准计算。营养费应该根据鉴定确定的期限和上海市的标准确认。伙食补助费应该按照原告实际住院的44天和上海市的标准确认。鉴定费按照法律规定处理。衣物损失费没有评估，不予认可。精神损害抚慰金按照法律规定处理。酌情认可交通费200元。律师费，不予认可。后续治疗费没有实际发生，不认可。
被告人民保险常州公司辩称，对事发经过和责任认定无异议，涉案车辆在本公司投保交强险、商业三者险，商业险保额50万元，含不计免赔。事故发生在保险期间，同意在保险范围内承担赔偿责任。原告的伤残鉴定是单方委托的，剥夺了被告的选择和知情权，且鉴定机构忽视了原告的脑梗后遗症对肢体功能产生的不理影响，原告拒绝行左侧股骨粗隆间骨折切开复位内固定术，要求保守治疗，原告对治疗的不配合导致伤残等级加重，故本公司认为该鉴定报告有违科学及公正，要求重新鉴定。医疗费，要求扣除住院发票中的护理费524元、伙食费832元，与治疗交通事故伤无关的治疗高血压、甲亢、XXX疾病的费用9，247.08元及非医保用药。后续治疗费没有实际发生，不认可。认可住院伙食补助费18元／天，44天，计792元。对三张护理费发票真实性无异议，数额过高，不予承担，只认可护理费按60元／天计算90天。家属误工费应属于护理费，不认可。认可营养费12元／天，90天，计1，080元。残疾赔偿金按照重新鉴定结论确定，对城镇标准和年限无异议。精神损害抚慰金按照重新鉴定结论确定。认可交通费200元。鉴定费属于间接损失，不同意承担鉴定费。不认可衣物损。日用费包括护垫、卫生纸等费用，保险公司不予承担。诉讼费、律师费不属于保险赔付范围，不予承担。
经审理查明，2015年3月15日16时，被告常州鑫灿公司的驾驶员李有伟驾驶该公司所有的苏D6XX**中型厢式货车在本市浦东新区凌河路出杨高北路北约500米处，与由东向西行走的原告发生碰撞，造成原告受伤。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，李有伟承担本次事故全部责任，原告无责。当日原告被送至上海市浦东新区公利医院急救，当天转至第二军医大学附属长海医院治疗，经诊断为左股骨粗隆间骨折、高血压病、2型XXX疾病、甲亢、甲亢性心脏病、脑梗后遗症，原告及家属要求保守治疗，于2015年3月17日出院，住院2天。2015年3月17日，原告转至上海开元骨科医院治疗，于2015年4月28日主动要求出院回家休养，住院42天。原告因此次事故共花费医疗费36，629.15元（含住院期间伙食费832元）。住院期间，原告为购买日用品（卫生纸、成人护理垫、丁字鞋）花费492元。原告因请护工另支付2015年3月17日-3月31日的护理费3，140元、2015年4月1日-4月30日的护理费5，400元、2015年5月1日-5月31日的护理费5，580元、2015年6月1日-6月15日的护理费2，700元。被告常州鑫灿公司在事发后共计垫付原告46，043.17元。经上海市浦东新区公利医院司法鉴定所鉴定，原告因交通事故受伤致左侧股骨粗隆间骨折，该损伤后遗症构成XXX伤残，予休息120日、营养90日、护理150日。原告为此支付鉴定费1，900元。原告为本案诉讼聘请律师，支付律师费5，000元。
另查明，原告系本市非农家庭户口。截止定残日，原告年满77周岁。原告为主张家属误工费提供户籍证明、上海京悦机械有限公司营业执照、劳动合同、误工证明、银行流水单。误工证明载明“陶丽萍是我公司员工，从事行政管理，其母亲因交通事故受伤，日常生活需要他人照顾，自2015年6月至2015年9月请假不能上班，请假期间我公司不支付工资”。根据陶莉萍的银行流水单，其2015年3月18日发放工资5，800元、4月17日发放工资7，800元、5月15日发放工资7，800元、6月18日发放工资6，300元，月平均工资为6，925元；7-9月均无工资发放记录。
另查明，肇事车辆在被告人民保险常州公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险（赔偿限额为50万元），
投保不计免赔率特约险。本次事故发生在保险期间。
审理中，就被告人民保险常州公司对鉴定意见书提出的异议，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所函复本院：一、我所具有上海市司法局办法的司法鉴定许可证，是通过国家认可委评审资质认可的、具有法医临床鉴定资质的司法鉴定机构。对被鉴定人吴新珍的伤残鉴定符合《司法鉴定程序通则》，检验过程遵照《法制临床检验规范》，适用标准和条款正确；二、参阅长海医院的住院病历中查体一栏“四肢肌力5级、肌张力未见异常”，说明当时患者并没有因为脑梗塞给四肢留下任何后遗症，所以我们认为医生在临床上的诊断不能作为鉴定唯一依据，只能作为参考。脑梗塞后遗症影响髋关节功能的因素并不存在；三、患者入院后，由于当时考虑年高体弱，手术风险大，其家属拒绝手术治疗。从临床效果来说，伤后伤残程度与手术治疗和保守治疗后功能恢复不成正相关，故被鉴定人吴新珍伤后伤残登记程度与是否进行手术治疗也不成正相关。
以上事实，有原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、商业第三者责任保险保单、门诊病历、医疗费发票、护理费发票、出院小结、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口簿、户籍证明、收入证明、银行流水单、营业执照、劳动合同、律师费发票，被告常州鑫灿公司提供的医疗费发票、出院小结、费用清单、交通费发票、日用品发票、收条，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所出具的《答复函》及当事人的陈述等证据在案为证。
本院认为，公民的人身权利受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。
本案交通事故系由机动车与行人之间发生，交警部门出具道路交通事故认定书，认定被告常州鑫灿公司的驾驶员李有伟承担事故全部责任，原告无责任，被告常州鑫灿公司确认事发时李有伟系履行职务行为，由其对外承担相应的赔偿责任，本院对此予以确认。涉案车辆在被告人民保险常州公司处投保交强险和商业三者险，本起事故发生在相关合同约定的保险期限内，对原告因本起交通事故受到的损失，被告人民保险常州公司应当首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分属于商业三者险责任限额范围的，由被告人民财险常州支公司赔付，其余则由被告常州鑫灿公司承担全部赔偿责任。被告人民保险常州公司对原告的伤残等级提出的异议，上海市浦东新区公利医院司法鉴定所已在《答复函》中作出解释，被告人民保险常州公司申请进行重新鉴定的依据不足，本院不予准许，本院对该鉴定机构作出的鉴定结论予以确认。
就具体赔付项目和金额，本院确定如下：医疗费。原告自身患有XXX疾病、高血压、甲亢、甲亢性心脏病，受伤入院后根据医嘱做相关检查和治疗，因此发生的医疗费均属合理、必要支出，本院予以确认。医疗费金额，根据医疗费发票原件核算为36，629.15元，扣除住院期间伙食费832元，本院确认医疗费为35，797.15元。后续治疗费。原告主张后续治疗费5，000元尚未实际发生，被告不同意在本案中一并处理，原告可待实际发生后再行主张，本案不予处理。住院伙食补助费。原告住院44天，按照每天20元的标准，本院确认住院伙食补助费880元。护理费。经鉴定原告需护理150天，根据原告的年龄和受伤部位，其聘用护工照顾无不当，因此产生的2015年3月17日-6月15日共计3个月的护理费16，560元，本院予以确认。家属误工费。原告年纪较大，受伤后予保守治疗，行动不便，出院后由女儿陶丽萍请假在家护理无不当，相应的家属误工费实为护理费。根据原告提供的证据，结合尚余的护理期限2个月，本院确定按照6，925元／月计算剩余2个月家属误工费的护理费，即13，850元。综上，护理费合计为30，410元。陪护服务费。鉴于护理费、家属误工费中已经考虑了护理病人的需要，故对原告主张的陪护服务费，本院不予支持。营养费。原告经鉴定需营养90天，其主张按照40元／天的标准计算营养费合理，本院确认营养费3，600元。残疾赔偿金。原告系城镇户籍，截止定残日年满77周岁，根据原告的伤残等级，其主张残疾赔偿金47，710元无不当，本院予以支持。精神损害抚慰金。原告经鉴定构成XXX伤残，其请求精神损害抚慰金10，000元并要求在交强险内优先赔付无不当，本院予以确认。交通费。原告主张交通费500元，未提供票据，根据原告就医、鉴定的情况，本院酌情确认交通费300元。鉴定费。鉴定费1，900元系原告因本次事故造成的实际损失，本院予以确认。保险法第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。鉴定行为为确定机动车交通事故中人身损害赔偿范围及其金额所必须，故鉴定费应由被告人民保险常州公司在商业三者险赔偿限额中承担。衣物损失费。原告主张衣物损失费500元，未提供依据，考虑到原告受伤情况，本院酌情认可衣物损失费300元。日用品费。原告住院期间为购买日用品花费492元合理，本院予以支持。律师费。原告主张律师费5，000元合理，本院予以确认。
上述费用中，医疗费用赔偿限额项下的医疗费35，797.15元、住院伙食补助费880元、营养费3，600元，合计40，277.15元，由被告人民保险常州公司在交强险范围内赔付10，000元，剩余30，277.15元，由被告人民保险常州公司在商业三者险范围内赔付；死亡伤残赔偿限额项下的残疾赔偿金47，710元、精神损害抚慰金10，000元、护理费30，410元、交通费300元，合计88，420元，由被告人民保险常州公司在交强险范围内予以赔付；财产损失赔偿限额项下的衣物损失费300元，由被告人民保险常州公司在交强险范围内予以赔付；鉴定费1，900元，由被告人民保险常州公司在商业三者险范围内赔付。综上，被告人民保险常州公司共计赔偿原告130，897.15元。交强险、商业三者险赔付范围之外的日用品费492元、律师费5，000元，合计5，492元，由被告常州鑫灿公司承担，与被告常州鑫灿公司垫付原告的46，043.17元相抵扣，原告应返还被告常州鑫灿公司40，551.17元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴新珍130，897.15元；
二、原告吴新珍在收到上述款项后三日内返还被告常州市鑫灿食品有限公司40，551.17元；
三、驳回原告吴新珍其余的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2，685元，减半收取计1，342.50元，由被告常州市鑫灿食品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 李桔英
二〇一五年十二月二十三日
书记员 宋方方
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。