上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民三（民）初字第3350号
原告（反诉被告）陆夫根，男。
委托代理人陆永军，男。
被告（反诉原告）闻启来。
委托代理人王卫林，上海知者律师事务所律师。
委托代理人杨菲，上海知者律师事务所律师。
原告陆夫根诉被告闻启来建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月22日立案受理后，依法由代理审判员金艳独任审判。本案于2014年10月27日第一次公开开庭进行了审理，原告委托代理人陆永军、被告闻启来及其委托代理人马祖来到庭参加诉讼。在案件审理过程中，被告提起反诉。本案分别于2014年11月17日和2014年12月24日两次公开开庭进行了审理，原告委托代理人陆永军、被告闻启来及其委托代理人王卫林到庭参加诉讼。根据原告的申请，本院于2014年12月24日依法委托上海市房屋建筑设计院有限公司对本案房屋质量问题进行鉴定。2015年2月13日，本院依法委托上海沪港建设咨询有限公司进行司法审价。本案分别于2015年6月10日、11月6日公开开庭进行了审理，原告委托代理人陆永军、被告闻启来及其委托代理人杨菲（撤销原委托代理人马祖来）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陆夫根诉称：2013年6月24日，原告与被告签订《建房协议》，第三天被告开始施工，不久相关部门对建房有异议，要求停工，一直到8月中下旬才允许施工，被告重新开始施工。被告未经原告同意将工程转包给曹某，曹某在外欠债，建筑材料不到位，施工人员停停做做，使工期一再拖延，本应5个月完工，在2014年1月底完工，但被告直到2014年6月5日才交房（外墙墙砖未擦洗干净，被告口头承诺在保养期内擦洗干净），工期被拖延了四个多月。系争房屋的东西两侧斜坡屋脊和正面人字型屋脊开裂并部分脱落。这部分原、被告在房屋建造前口头约定用钢丝网片和混凝土一起现浇，但被告遗忘没有放置钢丝网片，在原告提醒下被告再叫施工人员在已现浇的屋脊上用钢丝网片和瓜子片浇了一层，两次现浇造成开裂和脱落，系施工工艺缺陷所致。故原告诉至本院要求判令：1、被告赔偿原告逾期交房违约金人民币50，000元；2、被告对系争房屋存在的质量问题（东西两侧斜坡屋脊和正面人字型屋脊开裂并部分脱落）进行修复，保修期重新计算。本案诉讼费由被告承担。在案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告赔偿逾期交房损失35，000元（按年租金100，000元标准，从2013年1月24日计算至2013年6月5日）；2、被告赔偿原告水管损失10，000元（包含材料费和人工费）；3、被告返还原告违法所得45，000元；4、被告支付房屋维修费20，000元；5、被告赔偿原告租金损失（按年租金100，000元为标准，自2014年8月20日计算至2015年4月30日）。本案鉴定费、审价费、诉讼费由被告承担。
被告闻启来辩称：不同意原告的诉讼请求。被告已经按照协议约定完成系争房屋的工程并交付原告，不存在违约行为，原告至今没有付清建房款。系争房屋不存在质量问题，原告所述的屋脊开裂和脱落是施工工艺问题导致，被告同意为原告进行修复，但是要求原告支付剩余工程款后被告才同意进行修复。被告仅同意承担开裂部分的维修费。
被告认为原告逾期支付工程款，遂提起反诉，要求判令：1、反诉被告支付拖欠的工程款105，000元（不包含质保金20，000元）及逾期付款利息（以105，000元为本金，自2014年3月13日计算至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。诉讼费由反诉被告承担。审理中，被告认为系争工程保修期已经届满，增加反诉请求要求原告支付合同内剩余工程款17，400元。
反诉被告陆夫根针对反诉请求辩称：不同意反诉原告的诉请。反诉原告与反诉被告签订的合同约定了工程总造价345，000元，不存在增加的工程量。由于是包工包料，故没有将施工的所有项目一一列明，反诉被告不存在欠付工程款的行为。合同内剩余工程款为8，400元，反诉被告同意支付。
经开庭审理查明：本案系争房屋位于上海市青浦区胜利路X号，原告至今未取得产权证。被告系个人施工，无相应的施工资质。
2013年6月24日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《建房协议》，约定甲方将胜利路X号别墅拆除重建的工程承包给乙方。房屋样式、结构与本小区Y、Z号相似，细节由双方协商。一楼东一、二、三墙能架空，二楼东二墙能架空，一楼南墙全部能架空。新房占地面积约120平方米，三楼算一半，总建筑面积以300平方米计算。包工包料全包，人民币345，000元（包括拆除原别墅房屋），附预算清单。地基础全钢筋混凝土全部现浇，厚度40厘米以上，院子3米高实心围墙和大门门头，院落内地面浇好、排水做好，楼房外墙贴墙砖和底下毛石，三楼汉白玉石栏杆，屋顶盖琉璃瓦并做好隔热防水设施，新房屋内部电线管和卫生间、厨房间排污水管、自来水管人工费和材料费等。大门和新房屋铝合金门窗费用甲方负责。时间从2013年6月底开工，5个月完工，如甲方原住户还在，则向后顺延。如相关部门对建房有异议，乙方要协助甲方前去协调，双方都不作为违约。付款方式：开工时付80，000，一楼浇灌好付50，000，大楼封顶盖好瓦付70，000，全部完工付125，000，保养半年后再付余款20，000元。一方违约，则赔偿另一方100，000元整，并恢复原样。合同签订后，被告进场施工，先拆除原有旧房屋，后被相关部门责令停工一段时间，于2013年8月底左右恢复施工。原告翻建房屋未取得合法审批手续。
2014年3月6日，被告出具承诺书，承诺2014年3月7日一定开工，7天内外墙、天沟全部完工（下雨天往后顺延）。如不完工，每延一天，赔偿原告5，000元。
2014年6月5日，原、被告签署交房证明，表示双方确认交付现房。同日，被告出具收条，表示收到原告人民币50，000元，剩余10，000元左右，等房屋保养保修一年后付清，如对付款金额和付款方式有异议，双方通过法院诉讼解决，付款当场证明人有电工、木工、泥瓦工等6人。
另查明，在案件审理过程中，原、被告双方一致同意，由上海市房屋建筑设计院有限公司工作人员宋滨就本案房屋的质量问题出具维修方案。维修方案内容为：1、将房屋开裂的外墙线脚全部拆除至露出结构构件的钢筋为止；2、将结构构件清理干净，然后铺设钢丝网片，钢丝网片需与结构构件中的钢筋进行牢固可靠连接；3、采用高强度等级的水泥砂浆进行抹面，达到养护期后，再涂刷外墙涂料。原、被告对上述维修方案均无异议。
2015年2月13日，依据原告的申请，本院依法委托上海沪港建设咨询有限公司进行司法审价。审价报告显示外墙线脚开裂界面的修复费用为6，874元，未开裂部分的修复费用为6，834元。原告表示本案中仅主张已经开裂部分，对于未开裂部分保留另行起诉的权利，原告提出按照审价金额原告实际无法找人维修。被告同意就开裂部分进行维修，对审价报告无异议。经原、被告一致同意，由上海沪港建设咨询有限公司对本案系争工程中的防水工程进行审价并出具补充报告，补充报告显示系争房屋防水工程所需费用为9，462元。原告对补充报告无异议，被告对补充报告金额不予认可，认为同样的房屋被告之前施工仅花费4，200元。
又查明，原告与案外人杨国明于2014年8月19日签订《房屋租赁协议书》，约定原告将系争房屋出租给杨国明，租期自2014年10月20日至2019年10月19日，租金100，000元每年，一次性付清，先付后用。2014年8月19日签约，当天付第一年租金，给两个月免租期等。杨国明于2014年8月20日支付原告租金100，000元，原告将系争房屋交付杨国明使用。
在案件审理过程中，杨国明来我院陈述：其在承租期间对系争房屋进行装修，室内的水管没有更换，仅因使用需要变更卫生间位置而发生水管费用1，000元左右，但是室外的下水管质量很差，其找人更换花费材料人工共计4，000元左右。其于2014年9月开始装修至2015年4月结束，5月开始使用。2015年3月左右装修快结束的时候原告告知外墙线脚开裂，注意安全，故其搭了彩钢板棚，之前原告没有告知该情况，其一直在装修未发现。因系争房屋建造质量差，屋顶屋梁未粉刷、窗户阳台漏水等问题，导致装修时间较长，其与原告口头协商准备在下年的租金中予以减免，具体金额和方案没有确定。
审理中，本院组织原、被告至系争房屋现场进行实地测量，原、被告一致确认房屋一楼占地面积（外墙至外墙）长11.25米，宽10.75米。原、被告一致确认除防水工程外，原告已付款为327，600元。
以上事实，由原、被告的陈述，原告提供的建房协议、建房预算、交房证明、收条、照片、承诺书、房屋租赁协议书、银行交易明细、银行交易查询单，维修方案、审价报告、补充报告、谈话笔录等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
一、就本诉部分
原告认为：1、被告逾期交房，应赔偿损失35，000元。按照合同约定，工程5个月完工。系争工程2013年8月中下旬恢复施工，被告在2014年6月5日才完工并交付。原告按照房屋租金100，000元／年的标准主张损失；2、因被告偷工减料，未按照合同约定品牌安装水管，要求被告赔偿原告水管损失10，000元；3、被告无施工资质，其建房成本不超过300，000元，要求被告返还违法所得45，000元；4、被告未按照原告施工要求进行施工，导致房屋外墙线脚开裂，要求赔偿修复费用20，000元，按照审价报告上的金额原告无法找人维修，至少需要20，000元；5、被告赔偿原告租金损失。因房屋外墙线脚开裂，有安全隐患，被告的承租户停止装修要求重新计算房租，直至2015年4月安装了彩钢板棚后才正式使用。
被告认为：1、被告按照合同约定完成了施工，不存在逾期完工情形。2014年3月13日房屋主体结构竣工，之后被告施工的是围墙、场地、下水道等附属物，到2014年6月5日双方确认交付。因相关部门要求停工，工程量增加及天气等原因，影响了工期；2、被告确实未按照合同约定品牌购买安装水管，但是施工过程中原告未提出过异议。对全部水管如果更换需花费10，000元无异议；3、如果法院认定合同无效，原告理应按照合同价款支付工程款；4、被告同意对开裂部分承担责任；5、原告不存在租房损失，即便存在也不是被告原因造成的。
本院认为：因被告作为施工个人无相应施工资质，故原、被告于2013年6月24日签订的《建房协议》违反了国家法律法规的强制性规定，应属无效。合同无效后，对于工程的造价、质量等约定可以参照合同约定处理。1、对于逾期交房损失，虽然合同约定了工期，但施工过程中因非被告方原因而停工过一段时间，导致整个施工过程经历的期间发生变化，而不同的季节对于施工的影响也不相同，另原告对系争房屋进行了整体拆除翻建，至今也未取得合法产权证，故原告要求被告支付逾期交房损失的请求本院不予支持；2、对于水管损失，合同无效后工程质量仍可参照合同约定标准，合同对水管的品牌进行了明确约定，被告认可未按照约定履行，也未提供证据证明原告对此予以认可，被告理应承担责任。被告认可全部水管更换需要花费10，000元，故对原告要求被告赔偿水管费10，000元的请求本院予以支持；3、合同虽无效，但是房屋已经施工完毕并交付使用，故被告有权要求按照合同价款支付工程款，原告要求被告返还违法所得的请求于法无据，本院不予支持；4、对于房屋外墙线脚开裂问题，原、被告对维修方案无异议，被告也认可对开裂部分承担责任，审价报告认定开裂部分维修的金额为6，874元，该金额已经包含了维修的所有项目，故本院认定被告应当赔偿原告维修费6，874元；5、针对原告主张的租金损失，结合承租人的表述，房屋装修使用并未受外墙线脚开裂的影响，原告也未提供证据证明存在租金损失，故对原告的该项请求不予支持。
二、对于反诉部分
被告认为：一、系争工程存在增加工程量，增加部分合计约90，000元。其中：1、将合同原约定的架空墙按照原告要求砌起，增加了18，075元。其中外墙面积38.7平方米，250元／平方米，计9，675元，内墙56平方米，150元／平方米，计8，400元；2、房屋总建筑面积增加50平方米，1，150元／平方米，合计57，500元。其中一楼长11.25米，宽10.75米，二楼长11.25米，宽11.75米，三楼长11.25米，宽7.2米，总计334.125平方米，另有阳台面积合计17.81平方米；3、院子内东面场地浇注70平方米，80元／平方米，计5，600元；4、因相关部门要求停工造成的等工费12工，260元／工，计3，120元；5、大板基础增加6平方米，500元／平方米，计3，000元；6、一楼室内地坪在楼板上加钢筋浇注，钢筋金额2，500元。二、防水在签订合同时约定由原告自行施工，不在合同施工范围内，同样的房屋被告在他处施工防水仅花费4，200元。
原告认为：一、系争工程不存在增加工程量。原、被告合同约定的是包工包料总价345，000元，即参照同小区房屋建成的总价格。被告在2014年6月5日房屋交接当天签字的收条上也明确了工程款剩余10，000元左右，保修期满后再支付。如果有增加的工程量，应当由原、被告双方共同签字确认，被告无任何书面证据。针对被告陈述的增加项目：1、合同约定的是部分墙能架空，并非架空，原告要求这些墙在需要时能打通，同时也不影响房屋的安全；2、合同约定的房屋占地面积约120平方米，三楼算一半，总面积计300平方米。被告计算时未将三楼面积进行减半计算。合同约定的参照房屋也存在阳台外挑的情况，且阳台比原告建造的面积还要大，故系争房屋面积并未明显超出合同约定的面积；3、合同约定院落内地面浇好，故院子内东面场地本来就应该由被告进行浇注；4、合同约定如相关部门对建房有异议，双方都不作违约；5、大板基础依据施工惯例本来就应该比房屋本身要大一些，故也不属于增加的部分；6、合同约定地基础全钢筋混凝土现浇，一楼地坪原本是楼板，被告是在楼板上加钢筋浇注。二、防水按照合同约定应由被告施工，被告实际未施工，由原告自行找人施工，花费9，000元，故该笔费用应当予以扣除。
本院认为：原、被告约定的就是参照某类型的现有房屋进行建房，包工包料总价345，000元。签订合同时，双方对房屋的建筑面积仅是预估，实际建成的房屋面积有些许出入也是正常的。现原、被告均确认房屋一楼占地面积外墙到外墙长11.25米，宽10.75米，与合同约定的面积并无明显出入。合同中约定部分墙系能架空，并非架空，且明确约定施工范围包含地基础全钢筋混凝土现浇、院落内地面浇好、做好隔热防水设施等。故被告提出的项目均在合同约定的施工范围内。被告认为工程有增加部分，但是未提供书面证据，且被告在房屋交付当天在收条上也明确了工程款剩余10，000元左右，故对被告认为系争工程存在增加工程量，要求原告另行支付增加的工程款的请求本院不予支持。合同约定因相关部门对建房有异议，双方都不作为违约，故被告无权要求原告支付等工费。关于防水工程，合同明确约定由被告施工，被告主张不在施工范围内，原告予以否认，被告也未提供证据予以证明，故本院不予采信，根据审价补充报告，原告主张的防水工程款9，000元未超过审价金额，本院予以确认，该部分钱款应当从合同约定的工程总价中予以扣除。原、被告一致确认系争工程保修期已届满，原告同意支付剩余工程款，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告闻启来应于本判决生效之日起十日内支付原告陆夫根水管费10，000元；
二、被告闻启来应于本判决生效之日起十日内支付原告陆夫根维修费6，874元；
三、原告陆夫根的其余诉讼请求不予支持；
四、反诉被告陆夫根应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告闻启来剩余工程款8，400元。
五、反诉原告闻启来的其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费2，500元，减半收取计1，250元，由原告负担1，058.3元，被告负担191.7元；反诉受理费1，200元，由反诉原告负担；鉴定费3000元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 金 艳
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 赵晖晖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。