浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙金知初字第193号
原告苏州思睿屹新材料股份有限公司。
法定代表人徐傲峰，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）瞿淼、张仲波，北京市金杜律师事务所上海分所律师。
被告衢州英特高分子材料有限公司。
法定代表人郭小忠，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）罗云、黄立寅，浙江天册律师事务所律师。
专家辅助人夏吾炯，男，1975年12月24日出生，汉族，系哈尔滨工业大学教授，住哈尔滨市南岗区繁荣街***号。
鉴定人吕光烈，男，1941年2月4日出生，汉族，系浙江大学材料物理、化学教授，现已退休，住浙江省杭州市上城区钱塘人家*幢****室。
原告苏州思睿屹新材料股份有限公司（以下简称思睿屹公司）为与被告衢州英特高分子材料有限公司（以下简称英特公司）侵害发明专利权纠纷一案，于2011年10月18日向本院起诉，本院立案受理后，依法组成合议庭。原告思睿屹公司于2011年12月13日向本院提出技术鉴定的申请，经审查，本院于2012年1月17日作出司法鉴定决定书并移送到相关鉴定机构进行鉴定，浙江省科技咨询中心于2012年5月25日作出司法鉴定书。2013年1月15日，被告英特公司撤销原委托代理人方双复的特别授权委托，委托罗云作为特别授权代理人。本院于2012年9月4日和2013年2月22日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告思睿屹公司的委托代理人瞿淼、张仲波和被告英特公司的委托代理人方双复、黄立寅以及专家辅助人夏吾炯到庭参加诉讼；第二次庭审，原告思睿屹公司的委托代理人瞿淼、张仲波和被告英特公司的委托代理人罗云、黄立寅以及专家辅助人夏吾炯、鉴定人吕光烈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告思睿屹公司起诉称：其系主营生产、销售6-羟基-2-萘甲酸产品的中外合资企业。上野制药株式会社就6-羟基-2-萘甲酸产品取得了多项专利，其中包括ZL0080××××.3号发明专利，该专利的发明名称为6-羟基-2-萘甲酸柱状晶体及其制备方法，申请日为2000年8月18日，授权公告日为2009年7月29日，现该专利仍处于有效状态，依法受我国法律保护。2010年11月10日，原告与上野制药株式会社签订《专利实施许诺合同书》，约定原告就上野制药株式会社所享有的涉及6-羟基-2-萘甲酸的全部专利权，有独家制造、使用、销售、进口、出口的权利，同时约定当出现他人在中国国内对包括涉案专利在内的专利权有侵权行为时，原告有单独进行对涉案专利的侵权及赔偿损失提起诉讼的权利。后原告发现，被告制造6-羟基-2-萘甲酸柱状晶体的方法以及其制造的6-羟基-2-萘甲酸柱状晶体本身均落入了涉案专利的保护范围之内，构成了对涉案专利权的严重侵害。为此，请求法院判令：1.被告立即停止其侵犯ZL0080××××.3号发明专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售、使用侵犯ZL0080××××.3号发明专利权利要求6的6-羟基-2-萘甲酸产品；2.被告赔偿原告经济损失以及原告为制止侵权行为所支付的调查取证费、鉴定费、律师费等相关费用，合计人民币200万元；3.被告承担本案的全部诉讼费用。
被告英特公司答辩称：1、原告不具备本案的诉讼主体资格。根据原告与日本上野制药株式会社签订的专利实施合同书，原告不能作为权利人提起诉讼，理由是该合同的真实性不能确定，该约定的是排他许可，根据最高法院有关司法解释的规定，排他许可的被许可人只有在权利人不起诉的情况下才能以自己的名义起诉。2、被告没有侵犯ZL0080××××.3专利的方法。根据法院委托鉴定部门对涉案产品出具的鉴定报告，本案被控侵权产品的技术特征与原告专利权利的保护范围不相同也不等同，不构成侵权。3、原告主张向被告赔偿经济损失及合理费用共计200万元没有事实依据，请求法院予以驳回。
原告思睿屹公司为支持其诉讼主张，向本院提供了下列证据材料：
1.ZL0080××××.3号发明专利证书。
2.ZL0080××××.3号发明专利登记簿副本。
证据1-2证明ZL0080××××.3号发明专利已经于2009年7月29日被授权，上野制药株式会社系ZL0080××××.3号发明专利的专利权人以及该发明专利的保护范围。
3.原告与上野制药株式会社于2010年11月10日签订的《专利实施许诺合同书》及其中文翻译件，证明上野制药株式会社授予原告就ZL0080××××.3号发明专利在中国地区的独占许可使用权，同时上野制药株式会社授权原告在中国地区、针对侵犯ZL0080××××.3号发明专利的行为，单独提起诉讼的权利。
4.江苏省苏州工商行政管理局外商投资公司准予变更登记通知书，证明苏州林通新材料科技有限公司，经核准变更名称为“苏州思睿屹新材料股份有限公司”。
5.被告工商登记材料，证明被告从事6-羟基-2-萘甲酸产品的生产、销售活动。
6.上海市知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书（上知司鉴字2011第802号）。
7.被告生产涉案6-羟基-2-萘甲酸产品实物及其照片。
证据6-7证明被告生产的6-羟基-2-萘甲酸柱状晶体落入了涉案专利权利要求保护的范围，构成侵权。
8.司法鉴定费发票，证明原告为制止被告的侵权行为，其为取证支付了鉴定费30000元。
9.ZL0080××××.3号发明专利登记簿副本，证明ZL0080××××.3号发明专利已经于2009年7月29日被授权，上野制药株式会社系ZL0080××××.3号发明专利的专利权人，且该发明专利目前仍然合法有效以及原告系ZL0080××××.3号发明专利的被许可人。
10.上海市知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书（上知司鉴字2012第301号），证明被告生产的6-羟基-2-萘甲酸产品落入了涉案专利权利要求保护的范围，构成侵权。
11.2011年财务报表及审计报告，证明原告的利润率，作为计算损害赔偿的依据。
12.浙江大学分析测试中心作出的检测报告（编号为JX20110149）（原由被告提交，后被告撤回），证明被告所生产的6-羟基-2-萘甲酸产品落入了原告专利权利要求6的保护范围。
被告英特公司对原告提供的证据1的真实性无异议，但对关联性有异议。对证据2的真实性、关联性无异议。对证据3真实性无异议，但对关联性有异议，因为该合同仅规定了原告的排他许可权利，而排他许可的被许可人，不能以原告的名义起诉。对证据4、5无异议。对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，该样品并不是被告生产、销售的，且鉴定意见的内容也违反了相关的法律规定。对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，该实物并不是被告生产、销售的。对证据8的真实性、关联性有异议，该发票的出具人并不是出具司法鉴定报告的单位。对证据9的真实性无异议，但对关联性有异议，该专利登记簿副本时间为2012年8月23日，是在本案起诉之后，故原告不具备本案的诉讼资格。对证据10的真实性、关联性、合法性均有异议，该鉴定意见是原告单方委托的，不具有客观真实性。对证据11的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，并不能达到其证明目的。对证据12，其已经明确撤回该证据，且检测报告的样品名称为6-羟基-2-萘甲酸粗品，并不是本案被控侵权产品。
被告英特公司为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：
1.GBT／23671-2009国家标准，证明2-羟基-6-萘甲酸具有国家标准，不属于新产品。
2.原告ZL0080××××.3专利文献，证明6-羟基-2-萘甲酸柱是通过kolbe-
schmitt反应得到的化合物，是原告专利申请日之前早就公开的已有产品。
3.原告ZL0080××××.3专利申请公开说明书。
4.原告ZL0080××××.3专利内部文献档案。
证据3-4，证明被告的被控侵权产品不同于原告专利
5.哈尔滨工业大学基础与交叉科学研究院出具的分析报告，证明涉案产品不构成侵权。
6.美国药典1990的规定，证明涉案产品不构成侵权。
原告思睿屹公司对被告提供的证据1的真实性、关联性有异议，该标准的发布时间是2009年4月24日，实施时间是同年12月1日，均晚于涉案专利的申请日期。对证据2的真实性无异议，但该文献并不能否认6-羟基-2-萘甲酸柱状晶体是新产品。对证据3的真实性无异议，但不能实现被告的证明目的。对证据4的真实性无异议，但对证明目的有异议，另外该证据能够证明涉案专利经过了国家知识产权局的审查后获得了授权，是一项有效稳定的专利。对证据5的真实性、关联性有异议，该报告判断的规则没有理论依据，且比对选取的峰值和误差是错误的。对证据6的真实性无异议，关联性有异议，美国药典并不适用于中国案件的审理，且药典只适用于药品，而本案的被控侵权产品用于化学工业。
2011年10月21日，本院依据原告思睿屹公司的书面申请，到被告英特公司提取了6-羟基-2-萘甲酸产品。原、被告双方对本院提取的被控侵权产品并无异议。
2012年1月17日，因原告思睿屹公司的申请，本院决定对从被告公司提取的6-羟基-2-萘甲酸产品委托浙江省科技咨询中心进行司法鉴定。浙江省科技咨询中心于2012年5月25日作出浙科咨中心（2012）鉴字第7号司法鉴定书，鉴定意见：1、柱状晶体不是一个定义粉末晶体样品特征的专业名词，从X射线衍射分析图看，被控侵权产品是一个结晶的粉末样品，根据上海交通大学分析测试中心20120040-MIX《检测报告》中气相色谱分析主成分，为6-羟基-2-萘甲酸，该被控侵权产品为6-羟基-2-萘甲酸的晶体；2、对被控侵权产品进行X射线衍射分析，获得衍射图谱及详尽的各峰数据详见上海交通大学分析测试中心20120040-MIX《检测报告》附图4和附表1。原、被告双方对该司法鉴定书的真实性无异议。
2012年8月16日，本院根据原告思睿屹公司的申请，到杭州海关调取被告英特公司在2011年1月-2012年7月期间6-羟基-2-萘甲酸的全部出口数据。原告对出口数据的真实性、合法性、关联性无异议，被告对出口数据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为起诉之后形成的数据与本案无关。
以上证据经庭审举证、质证，结合原、被告的质证意见，本院认证如下：
原告思睿屹公司提供的证据1，被告对真实性没有异议，且该证据涉及到本案所涉专利的保护范围，故与本案具有关联，应予以确认；证据2，被告对真实性、关联性没有异议，应予以确认；证据3，被告虽对关联性有异议，但因合同中已明确约定原告在他人侵犯涉案专利时有单独提起诉讼的权利，故被告的异议不能成立；证据4、5，被告无异议，应予以确认；证据6、7，被告对三性及证明目的均有异议，因原告并没有提供相应的证据证明该产品系被告生产、销售，故被告的异议成立；证据8，被告对真实性、关联性有异议，因该发票的出具单位并非本案当事人或鉴定单位，且原告亦没有提供其他的证据证明该发票与本案具有关联，故被告的异议成立；证据9，该专利登记簿副本时间虽为2012年8月23日，但双方之前曾签订过《专利实施许诺合同书》，明确原告有单独提起诉讼的权利，故被告的异议不能成立；证据10，被告对三性有异议，因该司法鉴定系原告单方申请，并未得到被告的认可，故被告的异议成立；证据11，该审计报告仅涉及公司的销售收入、成本、所得税等，并未涉及产品的利润，故该证据并不能达到原告的证明目的；证据12，被告虽已撤回该证据，但法律并未禁止原告将其作为证据提供，另外，该检测报告针对的是样品的图谱分析，而非样品名称，故被告的异议不能成立。
被告英特公司提供的证据1，该标准的发布、实施时间均晚于涉案专利的申请日期，故该证据不能达到其证明目的，原告的异议成立；证据2-4，原告对证据的真实性无异议，但从该组证据的内容看，并不能得出涉案专利产品不属于新产品的结论，至于被控侵权产品是否侵犯涉案专利权，由本院比对后予以认定；证据5，是被告单方委托第三方形成的分析报告，并不能达到其证明目的；证据6，原告对关联性有异议，因该药典并非中国的标准，且涉案产品亦非药品，故原告的异议成立。
本院依申请调取的证据和浙科咨中心（2012）鉴字第7号司法鉴定书，双方当事人对真实性均无异议，且上述证据与本案具有关联，应予以确认。
根据对上述证据的认定以及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：
2000年8月18日，上野制药株式会社向国家知识产权局申请名称为“6-羟基-2-萘甲酸柱状晶体及其制备方法”的发明专利。2009年7月29日被授予发明专利权，并进行授权公告，专利号为ZL0080××××.3。该专利的独立权利要求6为：6-羟基-2-萘甲酸柱状晶体，其X射线衍射结果图具有图1、2、4、6或9所示的峰。涉案专利的年费已缴纳至2013年8月17日。
2010年11月10日，上野制药株式会社和苏州林通新材料科技有限公司签订《专利实施许诺合同书》，其中约定：上野制药株式会社承诺苏州林通新材料科技有限公司就涉案专利权有独家制造、使用、销售、出口、进口的权利，但上野制药株式会社保留本专利的相关实施权；作为本合同规定的实施权对价，苏州林通新材料科技有限公司在本合同签订日起30天以内一次性向上野制药株式会社支付500万日元；在本合同期内，苏州林通新材料科技有限公司每年向上野制药株式会社支付250万日元的定额连续实施费，第一年度在本合同签订日起30天以内支付，第二年度以后为该年度合同签订日的相应日期内支付；在本合同期内，当第三者在中国国内对本专利有侵权行为时，上野制药株式会社同意由苏州林通新材料科技有限公司单独进行对本专利的侵权停止及赔偿损失的要求，但是，在维权中所产生的费用及在维权时法庭宣判无效等产生的费用，由苏州林通新材料科技有限公司全额承担；本合同的有效期，从本合同签订日起生效，至本专利权失效前有效。
根据工商登记，苏州林通新材料科技有限公司名称于2010年12月30日变更为原告思睿屹公司，一般经营项目为生产、销售2-羟基-6萘甲酸。被告英特公司成立于2000年8月28日，其一般经营项目范围于2010年8月11日经核准变更为：对羟基苯甲酸、尼泊金脂类钠盐、2-羟基-6-萘甲酸生产、销售；硫酸钾回收、销售；化工原料及产品（不含危险化学品及易制毒物品）销售；货物进出口（法律法规限制的除外，应当取得许可证的凭许可证经营）。
庭审中，将被控侵权产品与涉案专利进行比对，原告思睿屹公司认为被控侵权产品的图谱峰值与专利权利要求书中记载的独立权利要求6的图谱峰值的误差在合理范围之内，被控侵权产品具有原告涉案专利的必要技术特征。被告英特公司认为被控侵权产品并不属于柱状晶体，且被控侵权产品的图谱与专利权利要求6中的五个图谱的代表性峰值均不相同，两者的误差已超过0.1或0.2，故被控侵权产品没有落入原告专利的保护范围。
本院认为，上野制药株式会社拥有的专利号为ZL0080××××.3“6-羟基-2-萘甲酸柱状晶体及其制备方法”发明专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，依法应受国家法律的保护。本案的争议焦点在于：（一）本案原告思睿屹公司主体是否适格。被告英特公司认为原告作为排他许可的被许可人，必须在专利权人同意的情况下才能起诉。但从原告和上野制药株式会社签订的《专利实施许诺合同书》看，双方已约定当第三者侵犯涉案专利权时原告有提起诉讼的权利，故被告的抗辩不能成立，原告是本案适格的主体。（二）被控侵权产品是否落入原告专利的保护范围。被告抗辩被控侵权产品并不是柱状晶体，且与涉案专利权利要求6的技术特征不相同，并没有落入涉案专利的保护范围。从浙江省科技咨询中心出具的司法鉴定书以及出庭鉴定人员的陈述看，柱状晶体并非一个定义粉末晶体样品特征的专业名词，本案的被控侵权产品经鉴定为6-羟基-2-萘甲酸的晶体，而被告亦没有提供相应的证据证明被控侵权产品并非柱状晶体，故被告关于被控侵权产品并非柱状晶体而不侵权的抗辩不能成立。关于涉案专利的保护范围，根据权利要求6的记载，应为6-羟基-2-萘甲酸晶体的X射线衍射结果图具有图1、2、4、6或9所示的峰，而判定某一个晶体与另一个晶体是否相同的最直接手段是X射线衍射法，X射线衍射图谱对于晶体结构的表征具有指纹性，可以区别不同类型的晶体。通过比对X射线衍射图谱确定两者晶体是否相同时，应将X射线衍射图谱进行整体比对，比较二者的峰位置（2θ）、峰强度以及峰形是否匹配，其中峰位置尤其是小角度峰和强峰的峰位置匹配相对于峰强度的匹配具有更大的鉴定意义。因本案专利的说明书中仅记载了代表性X射线衍射角的数值，故要认定被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，就要通过比对被控侵权产品的代表性X射线衍射角2θ的数值和涉案专利所记载的代表性X射线衍射角2θ的数值是否相同，如相同或等同，则被控侵权产品落入了涉案专利权利要求6的保护范围，否则，就应当认定未落入涉案专利权利要求6的保护范围。涉案专利权利要求6中图1、2、4、6、9中代表性X射线衍射角2θ的数值分别为17.37和21.94、17.32和21.88、17.28和21.84、17.28和21.82、17.56和22.11，而本院保全的被控侵权产品经鉴定代表性X射线衍射角2θ数值为17.486和21.963，浙江大学分析测试中心对被告提交的6-羟基-2-萘甲酸粗品所作的检测报告载明该产品代表性X射线衍射角2θ数值为17.457和22，经比较，本院保全的产品和被告自行提交鉴定的产品与涉案专利权利要求6中图1、2、4、6、9中代表性X射线衍射角2θ的数值差距在0.1或0.2之内，故应当认定被告的抗辩不能成立，被控侵权产品已落入原告涉案专利的保护范围。（三）被告在本案中应承担的民事责任。被告英特公司未经权利人许可，以经营为目的，生产、销售落入涉案专利保护范围的被控侵权产品，应承担相应的民事责任。原告要求被告停止生产、销售被控侵权产品、赔偿损失的请求，应予以支持。关于原告要求被告停止许诺销售、使用被控侵权产品的诉讼请求，现原告不能举证证明被告存在许诺销售、使用被控侵权产品行为，故对该部分诉讼请求，不予支持。关于赔偿的具体数额，应当按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。本案中，原告思睿屹公司认为以被告因特公司出口的被控侵权产品数量96吨乘以原告公司每吨专利产品的合理利润3万元所得之积计算为288万元，已超过诉讼请求200万元。因原告思睿屹公司关于每吨专利产品的合理利润为3万元的主张并没有提供充分、有效的证据支持，故原告按照其损失要求被告赔偿200万元的诉讼请求，不予支持。但考虑到被告有生产、销售被控侵权产品的行为，侵犯了原告的涉案专利权，本院综合考虑被告侵权的范围、时间、性质以及涉案专利权的类别、维权的合理费用、专利许可使用费等因素，确定赔偿数额为50万元。综上，原告的部分诉讼请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告衢州英特高分子材料有限公司立即停止生产、销售落入ZL00802360.3号发明专利保护范围产品的行为；
二、被告衢州英特高分子材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州思睿屹新材料股份有限公司经济损失50万元（含原告为制止侵权行为所支付的合理费用）；
三、驳回原告苏州思睿屹新材料股份有限公司的其他诉讼请求。
被告衢州英特高分子材料有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22800元，证据保全费30元，鉴定费28700元，合计51530元，由原告苏州思睿屹新材料股份有限公司负担8550元，被告衢州英特高分子材料有限公司负担42980元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费22800元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇至浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：398000101040006575，单位编码：515001，开户行：农业银行西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 陈荣飞
代理审判员 朱红彦
二〇一三年三月十二日
代书 记员 施金金
【附注】
（2011）浙金知初字第193号民事判决书
适用法律条文具体内容
《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。……
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。……
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。