浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭桐民初字第301号
原告：邵彩云。
委托代理人：徐明伟，浙江天复律师事务所律师。
被告：浙江富泰建设有限公司。
法定代表人：汪言国。
委托代理人：王宏亮。
被告：钟生浦。
委托代理人：柳益顺，浙江凯运律师事务所律师。
原告邵彩云与被告浙江富泰建设有限公司、钟生浦地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，本院于2015年2月28日立案受理后，被告钟生浦申请对原告邵彩云的伤残等级等进行鉴定，本院予以准许，并由审判员郑琼适用简易程序于2015年7月8日公开开庭进行了审理。原告邵彩云的委托代理人徐明伟，被告浙江富泰建设有限公司的委托代理人王宏亮、被告钟生浦的委托代理人柳益顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵彩云起诉称：2012年11月12日，浙江富泰建设有限公司在柳茂村做污水工程时在寺桥处斜放了一根马达线，周围未放置警示标牌。原告骑自行车途径时勾到马达线而从车上跌落导致左手肱骨上端骨折，后施工方负责人钟生浦带原告去桐庐县中医院治疗，费用先是由钟生浦支付。钟生浦用其亲属钟之道的医保卡替原告在桐庐县中医院配骨康胶囊、通络开痹片、通滞苏润江胶囊等骨伤药，原告依照医生叮嘱服用药物连续17日，2012年11月28日一天昏迷多次，后紧急送桐庐县中医院治疗，于当日住院，长时间高温不退，每天打退烧药，身体严重虚弱，后确诊为服用骨伤药导致药物性肝损胃损等多方面伤害。原告于2012年12月18日出院，共住院治疗20天，出院后一直休养。2014年11月17日，原告经浙江商检司法鉴定所鉴定，评定为人体损伤十级伤残，伤后误工时间120日、护理期限60日（包括住院时间）、营养期限60日。原告共有五个兄弟姐妹，两个已去世，三个需赡养一位老母亲。被告钟生浦曾于2012年12月3日写下承诺书，表示因施工不当导致原告骨折，引起的治疗费及相关赔偿费用由其承担。诉讼请求：1、判令两被告共同赔偿原告医药费22892.82元、误工费15903.6元、护理费7951.8元、交通费3000元、住院伙食费1000元、营养费3000元、残疾赔偿金83202.33元、精神抚慰金5000元、鉴定费2100元，共计144050.55元；2、本案的诉讼费用由两被告共同承担。
被告钟生浦答辩称：一、2012年11月份，被告钟生浦承建柳茂村污水工程是事实，施工期间工地上都放置有提醒行人注意安全的警示标志牌；二、2012年11月12日，原告骑自行车经过工地时摔倒是事实，但是，是否是因马达线碰到而摔倒，这个事实不清楚，原告应提供证据证明；三、原告受伤后，被告积极送原告到医院治疗，原告所服骨康胶囊等药物，是医生根据原告的伤情开具的药物，应该是对症治疗的；四、原告2012年11月28日和2013年9月19日二次治疗与2012年11月12日发生的事故没有因果关系。五、事故发生后，被告积极配合原告治疗，已经支付了13000元。六、原告骑车经过施工路段时，没有注意安全行驶，自身有过错，应承担相应的责任。七、本案事故是2012年11月12日发生的，到起诉时已经超过了一年的诉讼时效规定。八、针对原告所提出的赔偿项目和标准提出如下答辩意见。1、医疗费：应当凭正式的医药费发票结合病历等相关证据确定；2、误工费：2012年事故发生时，原告年龄已超过50周岁，依法不应当赔偿误工费；3、护理费：根据原告的伤情，护理时间过长；4、交通费：结合原告的就诊情况来看，仅就诊11次，3000元过高；5、住院伙食补助费：金额没有异议。该次住院与2012年11月12日的事故是否有关联性表示异议；6、营养费：根据原告的伤情，赔偿了住院伙食补助费后，是否还需要赔偿营养费，表示异议，标准应该是30元／天；7、残疾赔偿金：（1）虽然进行了重新鉴定，但伤残等级表示异议，被告认为构不上十级伤残。（2）原告是农村户籍，居住、生活在农村，标准应按农村居民标准计算；8、精神损害抚慰金：本案是地面施工损害责任纠纷，依法不应赔偿精神损害抚慰金；9、鉴定费：金额没有异议。综上所述，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
被告浙江富泰建设有限公司答辩称：这个工程是我公司承建，钟生浦是现场负责人，我公司拿到法院的传票才知道本案的事故，原告也一直没有到我公司说过这个事情，如原告和钟生浦没有协调好，当时就来找我公司，我公司肯定会协调的。我公司的答辩意见和钟生浦的答辩意见一致。
原告举证如下：1、承诺书，证明因施工不当导致原告骨折，引起所有治疗费用及相关法律所需赔偿费用由钟生浦承担，被告浙江富泰建设有限公司应承担共同赔偿责任；2、骨康胶囊等药包装盒复印件，证明被告钟生浦用其亲属钟之道的身份为原告配药，后导致原告肝功能损伤；3、门诊病历，证明原告治疗情况；4、住院病历，证明原告住院治疗20天的经过；5、医疗费发票，证明原告花费医疗费的事实；6、司法鉴定意见书，证明原告构成人体损伤十级伤残，误工时间为120天，护理期限为60天，营养期限为60天；7、鉴定费发票，证明原告花费鉴定费2100元；8、临时工劳动合同、证明、考勤表、工资表，证明原告工资收入情况；9、证明，证明被抚养人身份情况。
对原告提供的证据，被告钟生浦质证认为：证据1、该承诺书的内容不是钟生浦写的，钟生浦只是在上面签了个名字，该证据不能证明原告所要证明的证明对象，并不能证明事发经过情况，也不能证明原告的损失应由钟生浦承担；证据2、虽然是复印件，但真实性没有异议，对原告的证明对象表示异议，2012年11月12日事故发生后，被告送原告去医院治疗，当时医生开了这3种药是事实；3、证据3，真实性无异议，2013年9月19日及以后的就诊与2012年11月12日发生的事故没有关联性；证据4，真实性无异议，但肝损伤是否是2012年11月12日配的骨康胶囊引起表示异议，不能排除原告同时在吃其他药物的可能性。病案记录原告是因“反复头晕4天”入院治疗，而不是外伤左肱骨骨折原因入院治疗。护理记录不连续，存在挂床的可能性。证据5，真实性无异议，原告的用药、做磁共振、包括2014年11月7日购药，是否与2012年11月12日的事故存在关联性表示异议。截至2014年11月13日医疗费22892.82元中原告实际支付的是9157.68元，其余是医保已经报销了的，应予以扣除。2014年11月13日后原告实际支付的是544.1元。因此，原告实际上支付了9701.78元，其余13191.03元应从总数中扣除；证据6，有异议；证据7、没有异议；证据8，真实性、合法性表示异议。根据原告病历记载情况来看，原告身体是不适合上班的。据被告了解，原告是在家带小孩的，并没有上班。如果存在临时用工情况，那也只是临时的雇佣关系，与用工单位并不成立劳动关系。况且，原告事故发生时年龄已超过了50周岁，超过了企业职工退休年龄；证据9，真实性没异议，是否需要实际赡养表示异议。
被告浙江富泰建设有限公司的质证意见与被告钟生浦一致。
被告浙江富泰建设有限公司未提供证据材料。
根据被告钟生浦的申请，本院委托浙江千麦司法鉴定中心对原告的伤残等级和误工、护理及营养期限进行重新鉴定，并对其2012年11月28日住院治疗、2013年9月19日及以后的就医情况与2012年11月12日的事故是否存在因果关系，对其医疗费的合理性进行评定。浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见为：1、被鉴定人评定为十级伤残；2、伤后误工期120日、护理期60日、营养期60日；3、2012年11月28日的住院治疗与2013年9月19日及后期就医治疗与2012年11月12日的外伤存在因果关系；4、被鉴定人伤后诊疗期间常规检查项目、治疗项目及用药情况未见明显不合理医疗现象。
对司法鉴定意见书，原告和被告浙江富泰建设有限公司无异议。
被告钟生浦质证认为：与原告提供的鉴定报告结论一致，所以不作为证据提交。
本院认证如下：原告提供的证据，本院均予以认定。司法鉴定意见书，本院予以认定。
根据上述有效证据，结合双方的庭审陈述，本院确认事实如下：2012年11月12日，原告骑自行车途径桐庐县横村镇柳茂村寺桥处。当时，被告浙江富泰建设有限公司正在该处路段承包施工污水工程。原告骑车经过该处路段时，不慎被斜放的一根马达线绊住而从车上跌落，导致左手肱骨上端骨折。被告钟生浦系现场工程负责人，将原告送往桐庐县中医院治疗。同年11月28日至12月18日，原告在桐庐县中医院住院治疗。原告门诊及住院共花去医疗费22892.82元，其中原告实际支付9157.68元，其余13735.14元已由医保报销。原告伤情经鉴定被评定为十级伤残，伤后误工时间120日、护理期限60日（包括住院时间）、营养期限60日。原告为此支出鉴定费2100元。2012年12月3日，被告钟生浦出具承诺书一份：因施工不当导致邵彩云骨折引起所有治疗费用及相关法律所需赔偿费用由我钟生浦承担。另查明，原告的户籍性质系农业家庭户口，事发时已超过50周岁。原告与桐庐凯业针纺有限公司签订《临时工劳动合同》，事发前12个月的平均工资为3202.9元。
再查明，被告浙江富泰建设有限公司承包的污水工程实际由被告钟生浦施工，被告钟生浦无相应施工资质。
本院认为，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，被告钟生浦作为实际施工人，在事发路段进行地面施工期间没有证据证明已经设置了警示标志或采取安全措施，故被告应当对原告因本起事故造成的合理损失承担侵权赔偿责任。然而，考虑到原告作为完全民事行为能力人，从事发路段的周围环境应可判断自己正在驾车通过施工区域，因而应当更为审慎注意，由于原告未尽注意义务致本起事故发生，其本身亦存在一定的过错，因此本院认为可以适当减轻被告的赔偿责任。综合本案的实际情况，本院酌定被告应对原告的损失承担80％的赔偿责任。对于当事人有争议的赔偿项目，本院根据原、被告的诉辩意见及相关法律、法规的规定，确认如下：医疗费22892.82元、误工费12811.6元（3202.9元∕月÷30×120）、护理费7317元（121.95元∕天×60天）、住院伙食费1000元（50元∕天×20天）、营养费1800元（30元∕天×60天）、残疾赔偿金80786元（40393元∕年×20×10%）、被抚养人生活费2416.33元（14498元∕年×5×10%÷3）、交通费500元、鉴定费2100元，合计131623.75元，由被告钟生浦赔付80％即105299元。综合本案的实际情况，本院酌定精神损害抚慰金为4000元。被告浙江富泰建设有限公司将工程违法转包给不具有施工资质的被告钟生浦，应当与被告钟生浦承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十八条的规定，判决如下：
一、被告钟生浦于本判决生效之日起十日内赔偿原告邵彩云的损失105299及精神损害抚慰金4000元，合计109299元；
二、被告浙江富泰建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；
三、驳回原告邵彩云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3181元，减半收取1590.5元，由原告邵彩云负担347.5元；由被告钟生浦负担1243元，被告浙江富泰建设有限公司承担连带责任，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费3181元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行杭州湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 郑 琼
二〇一五年九月十八日
书记员 宋红英