山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第393号
上诉人（原审原告）潍坊凝易固新型建材有限公司。
法定代表人陈作云，总经理。
委托代理人王维世，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人潘剑，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市李沧区东李建筑工程有限公司。
法定代表人刘方瑶，经理。
委托代理人孙泽青，山东海剑律师事务所律师。
委托代理人李伯锋，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛新海园房地产开发有限责任公司。
法定代表人李延臣，董事长。
委托代理人孙泽青，山东海剑律师事务所律师。
委托代理人李伯锋，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛市李沧区九水路街道办事处杨家上流居民委员会。
代表人杨臻先，主任。
委托代理人孙泽青，山东海剑律师事务所律师。
委托代理人李伯锋，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张京波。
委托代理人于钦杰，山东清泰律师事务所律师。
上诉人潍坊凝易固新型建材有限公司（以下简称凝易固公司）因与被上诉人青岛市李沧区东李建筑工程有限公司（以下简称东李建筑工程公司）、被上诉人青岛新海园房地产开发有限责任公司（以下简称新海园房地产公司）、被上诉人青岛市李沧区九水路街道办事处杨家上流居民委员会（以下简称杨家上流居委会）、被上诉人张京波买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2013）李商初字第600号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月20日立案受理。本院受理后，由审判员盛新国担任审判长，代理审判员温燕担任本案主审，与代理审判员王晋共同组成合议庭进行了审理。上诉人凝易固公司的委托代理人潘剑，被上诉人东李建筑工程公司、被上诉人新海园房地产公司、被上诉人杨家上流居委会的共同委托代理人李伯锋，被上诉人张京波的委托代理人于钦杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
凝易固公司在一审中诉称：2012年至2013年期间，经张京波介绍并担保，凝易固公司先后与新海园房地产公司、东李建筑工程公司签订预拌砂浆买卖合同，并据此向建设单位为杨家上流居委会的位于李沧区杨家上流社区的安置房工程供应砂浆。截至目前，尚欠货款778696元未付。该款经凝易固公司多次催要，东李建筑工程公司称相应欠付货款已由张京波领取，凝易固公司催款未果，故具状至法院，请求依法判令东李建筑工程公司、新海园房地产公司、杨家上流居委会、张京波连带支付凝易固公司货款人民币778696元及逾期付款利息28280.68元。诉讼费用由对方承担。
东李建筑工程公司在一审中答辩称：凝易固公司所诉与事实不符，其所诉金额我公司已基本付清，尚欠数额不实。涉案合同是买卖合同，具有相对性，应各自承担责任，不应承担连带责任，凝易固公司所诉无法律依据。实际代凝易固公司与我公司履行合同的是凝易固公司的代理人张京波，张京波的行为应当由凝易固公司承担责任。原审庭审中，东李建筑工程公司变更意见为我公司共向凝易固公司支付款项1380000元，尚欠240000元，凝易固公司委托代理人张京波出具证明对付款事实予以认可；后，再次变更意见为张京波还向我公司供应其他品牌的砂浆，我公司向张京波支付的1380000元已超出凝易固公司所供砂浆总金额，所以我公司已付清凝易固公司货款，尚欠张京波的240000元与本案没有关系，该款项应当由张京波单独向我公司主张权利。
新海园房地产公司在一审中答辩称：涉案合同是买卖合同，具有相对性，应各自承担责任，不应承担连带责任，凝易固公司所诉无法律依据。无论凝易固公司还是张京波都与我公司无合同关系，凝易固公司起诉我公司无法律依据。我公司保留要求凝易固公司赔偿损失的权利。
杨家上流居委会在一审中答辩称：无论凝易固公司还是张京波都与我方无合同关系，凝易固公司起诉我方无法律依据。
张京波在一审中答辩称：我实际上是作为凝易固公司及东李建筑工程公司供用材料的中间商的身份出现的，我从凝易固公司处购买建材，提供给东李建筑工程公司，东李建筑工程公司与我之间存在实际上的货物买卖合同关系。凝易固公司并未向我或东李建筑工程公司提供诉状中所请求金额的货物，是我组织多家供销商向东李建筑工程公司的工地供货，凝易固公司只是提供了很少的一部分，并且我已经支付给凝易固公司150000元，虽然双方尚未对账，但货款已经结清，所以请求法庭依法驳回凝易固公司对我的诉讼请求。
原审法院经审理查明的事实：2012年至2013年，凝易固公司作为乙方（卖方），东李建筑工程公司作为甲方（买方），先后签订预拌砂浆买卖合同七份，约定，甲方购买乙方预拌砂浆用于青岛市李沧区杨家上流社区安置房工程，该工程地点为青岛市李沧区毛杨路杨家上流社区，建筑面积119000平方米，建设单位为杨家上流社区，施工总承包单位为青岛市李沧区东李建筑工程有限公司，监理单位为山东琴岗工程建设监理有限公司。预拌砂浆的品种、标号及单价分别为砌筑砂浆、M5、290元／吨；抹灰砂浆、M5、295元／吨，具体数量以实际用量为准。两票结算，一票为运费，120元／吨，另票为主材费，按单价减运费。预拌砂浆运抵交货地点后，甲方应当依据本合同及相关规定和标准进行验收，签收发货单，供应数量应按甲方签收发货单数量为准，如有异议的，可按《预拌砂浆》GB／T25181-2010和《预拌砂浆应用技术规程》DBJ／T14-056标准有关规定即时进行抽查。经抽查实际运抵交货地点的砂浆数量与发货单载明的数量差异大于标准规定的，甲方应即时通知乙方核实，并以书面形式双方确认实际数量作为价款结算依据。价款结算及支付：依据本合同约定的单价和甲方现场签收发货单载明的砂浆数量，除用于B10、B11号楼的砂浆所涉合同约定结算付款方式为按甲方拨款予以付款外，其余六份合同的结算付款方式均约定为每月20日为对账日，甲方在次月15日前结清上月的供货全款，付款以转账支票或汇款支付。如采用其他结算和支付方式，双方协商另行约定。甲方未按合同约定期限支付货款，乙方有权对甲方暂停供应砂浆。款项由建设方从每月的工程款中直接扣除交予供货方，具体以供货方与项目部上月且有双方签字的对账明细的总量乘以单价为准。甲方逾期付款应当每日按逾期付款额的万分之五向乙方支付违约金。凝易固公司在合同卖方处加盖公章，张京波在卖方委托代理人处签名。东李建筑工程公司在合同买方处加盖青岛市李沧区东李建筑工程公司第八项目部椭圆形印章一枚。上述七份合同各附补充合同一份，该七份补充合同均显示，因甲方在施工中需要使用原合同中未涉及的产品或同一产品的不同标号的预拌砂浆，根据《预拌砂浆》等相关标准规范的规定，预拌干混砂浆每增加2.5个标号，每吨单价增加5元。凝易固普通系列干混砂浆具体报价的预拌砂浆的品种、标号及单价分别为：干混砌筑砂浆、M5、290元／吨；干混砌筑砂浆、M7.5、295元／吨；干混抹灰砂浆、M5、295元／吨；干混抹灰砂浆、M10、305元／吨。凝易固公司在补充合同卖方处加盖公章，张京波在卖方委托代理人处签名。东李建筑工程公司在补充合同买方处加盖青岛市李沧区东李建筑工程公司第八项目部椭圆形印章一枚。东李建筑工程公司对上述合同及补充合同的真实性无异议。张京波对其在上述合同及补充合同卖方委托代理人处签字的真实性予以认可，但主张其实际上是砂浆的买方，该合同在履行过程中未按合同约定付款，且双方对此交易方式予以认可。
凝易固公司提交2012年10月的预拌砂浆买卖合同一份，显示，凝易固公司作为乙方（卖方），新海园房地产公司作为甲方（买方）签订该合同，约定：甲方购买乙方预拌砂浆用于杨家上流社区安置房工程1#-4#楼，该工程地点为李沧区毛杨路杨家上流社区，建筑面积15000平方米，施工总承包单位为李沧区东李建筑工程有限公司，监理单位为山东琴岗监理公司。合同对砂浆的品种、标号、数量、单价、供货数量及质量的验收确认、价款结算及支付、违约责任等进行了约定。该合同卖方委托代理人处有“刘伟东”签字字样，买方委托代理人处有“李绍连”签字字样。新海园房地产公司对该合同的真实性有异议，称李绍连非其单位工作人员。凝易固公司提交录音一份，称该份录音是2013年10月份，凝易固公司经理李筱林及新海园房地产公司杨家上流社区安置房工程负责人朱念顺以及中间人张京波的谈话录音，用以证明新海园房地产公司认可其工作人员与凝易固公司签订上述合同，并确认签署人李绍连为其负责人、凝易固公司向该项目供应预拌砂浆，对方认可并支付货款，尚有余款24万余元未付的事实，新海园房地产公司以凝易固公司先行解除对其账户查封作为同意配合供货对账及支付24万余元的先决条件。东李建筑工程公司、新海园房地产公司对该份证据的真实性不予认可。原审法院根据凝易固公司申请，于2014年2月13日自青岛市人力资源社会保障局调取李绍连，朱念顺两人社会保险缴纳记录，记录显示，新海园房地产公司在2012年2月至2014年1月期间持续为李绍连，朱念顺二人缴纳社会保险。新海园房地产公司对社会保险缴纳记录的真实性无异议，但认为李绍连虽公司职工，但在签订预拌砂浆买卖合同时，并没有得到公司授权，也没有的得到事后追认，且该合同实际并未履行。凝易固公司未陈述并举证证明李绍连的签约行为系出自新海园房地产公司的真实意思表示，或得到其追认。
凝易固公司提交发货单66份，证明其通过淄博华平运输有限公司提供砂浆共计3021.4吨，供货总值为878696元，凝易固公司自认对方已付款100000元，其中编号为0001888、0001905、0002033、0002034、0002099、0002117的发货单客户签字确认栏中有“张京波”签字字样，该6份发货单发货总数量为227.9吨。张京波对上述发货单中的签字真实性未提出异议。上述66份发货单中除6份有张京波签名外，其余发货单客户签字确认栏中有“李宗”、“李明岗”、“游振明”、“刘新民”等签字字样，或无签章。凝易固公司未陈述并举证证明“李宗”、“李明岗”、“游振明”、“刘新民”等与东李建筑工程公司存在关联。
凝易固公司提交增值税普通发票20份，显示2012年12月18日至2013年7月31日，凝易固公司作为销货单位向东李建筑工程公司开出增值税普通发票20份，价税合计金额为人民币516128元，凝易固公司主张该金额是其供货的主材费。东李建筑工程公司对该证据的真实性无异议，但主张其未收到发票。
凝易固公司提交银行支票存根六份、网上银行电子回单两份、运费收据十份，用以证明淄博华平运输有限公司于2012年12月13日收取凝易固公司运费50000元；2013年1月7日收取凝易固公司运费50000元；2013年3月15日收取凝易固公司运费50000元；2014年4月2日收取凝易固公司运费40000元；2013年4月9日收取凝易固公司运费30000元；2013年4月22日收取凝易固公司运费50000元；2013年4月24日收取凝易固公司运费20000元；2013年5月31日收取凝易固公司运费3590.72元；2013年6月8日收取凝易固公司运费1456.88元；2013年6月9日收取凝易固公司运费50000元。上述运费共计人民币345047.6元。凝易固公司提交公路、内河货物运输业统一发票二十二份，显示2012年12月18日至2013年7月19日，淄博华平运输有限公司作为承运人以凝易固公司作为发货人、东李建筑工程公司作为收货人开具20份公路、内河货物运输业统一发票，发票总金额共计247678元。
2012年9月25日，张京波向东李建筑工程公司出具证明一份，内容为“本人于2012年8月份起给杨家上流安置房工程供砂浆，共计金额：壹佰陆拾贰万元正（￥162万元）截止2013年9月25日共付我砂浆款壹佰叁拾捌元正（￥138.00万元）尚欠贰拾肆万元正。特此证明张京波2013年9月25日”。凝易固公司对该证明的真实性未提出异议，但主张张京波非凝易固公司的工作人员，即使东李建筑工程公司已支付1380000元，也应该向凝易固公司支付，且按照约定付至指定账户，此外付款条件必须是凭发票领取。张京波对该证明的真实性予以认可，主张其为涉案工程所供的1620000元砂浆非出自凝易固公司一家，凝易固公司仅供应了200余吨砂浆，且货款已经结清，其作为中间商为项目供应砂浆，应由其与东李建筑工程公司进行结算，与凝易固公司无关。凝易固公司未对张京波主张的其非仅代理凝易固公司一家向东李建筑工程公司供货的事实提出异议。张京波向原审法院提交2012年12月31日的收款收据及2013年4月17日的中国农业银行个人结算业务申请书各一份，显示其分两次向凝易固公司付款100000元和50000元，共计150000元。凝易固公司未对上述证据的真实性提出异议。
另查明，杨家上流社区安置房工程的建设单位为青岛市李沧区九水路街道办事处杨家上流社区居民委员会，施工单位为青岛市李沧区东李建筑工程有限公司。原审庭审中，凝易固公司主张新海园房地产公司也是涉案工程的建设方。
原审法院认为，根据凝易固公司与东李建筑工程公司签订的七份预拌砂浆买卖合同足以认定凝易固公司与东李建筑工程公司之间成立买卖合同，该买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应受合同之约束。虽合同中约定由建设方直接向供货方支付货款，但该约定未得到工程建设方认可，对其不产生约束力。凝易固公司据此约定要求涉案工程的建设方杨家上流居委会或凝易固公司认为的涉案工程建设方新海园房地产公司承担付款责任，无事实基础及法律依据；凝易固公司未陈述并举证证明李绍连的签约行为系出自新海园房地产公司的真实意思表示，或得到其追认，故李绍连作为买方委托代理人签订的预拌砂浆买卖合同对新海园房地产公司无约束力；张京波在涉案合同的卖方委托代理人处签字，本案为买卖合同纠纷，凝易固公司诉讼请求的请求权基础系买卖合同关系，张京波非作为买受人签订合同，凝易固公司在本案中要求其承担涉案买卖合同项下的付款义务无事实及法律依据。综上，凝易固公司要求新海园房地产公司、杨家上流居委会、张京波承担付款义务的诉讼请求，原审法院不予支持。
虽东李建筑工程公司在庭审中一再变更对其欠付凝易固公司货款的答辩意见，但因张京波非仅代理凝易固公司一家向涉案工程供应砂浆之事实已由东李建筑工程公司及张京波确认，且凝易固公司亦未对此提出异议；另外，凝易固公司所述供砂浆总值878696元低于张京波所出具证明中所载供砂浆总值1620000元的事实，故东李建筑工程公司提交证明中所载的其欠付货款240000元的事实不足以免除凝易固公司对其已履行供货义务的举证责任。
凝易固公司未陈述并举证证明在供货单中签字的“李宗”、“李明岗”、“游振明”、“刘新民”等与东李建筑工程公司存在关联，张京波在发货单中所签收的砂浆227.9吨所对应货款未超出凝易固公司自认的已收货款100000元；凝易固公司提交的企业法人营业执照、组织机构代码证、银行支票存根、网上银行电子回单、运费收据不足以证明凝易固公司向东李建筑工程公司交付砂浆的事实；凝易固公司提交的增值税普通发票及公路、内河货物运输业统一发票均将东李建筑工程公司作为购货单位，但东李建筑工程公司否认收到上述发票，且上述发票均无法单独作为货物交付的证据；此外，东李建筑工程公司对凝易固公司提交的录音的真实性不予认可。综上，凝易固公司提交的证据无法形成完整的证据链，不足以证明其供货总货值超出其自认的被告已付款额（100000元），其要求东李建筑工程公司支付货款及逾期付款利息的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百三十条的规定，判决：一、驳回潍坊凝易固新型建材有限公司对青岛市李沧区东李建筑工程有限公司的诉讼请求。二、驳回潍坊凝易固新型建材有限公司对青岛新海园房地产开发有限责任公司的诉讼请求。三、驳回潍坊凝易固新型建材有限公司对青岛市李沧区九水路街道办事处杨家上流居民委员会的诉讼请求。四、驳回潍坊凝易固新型建材有限公司对张京波的诉讼请求。本案案件受理费11870元，保全费4670元，共计人民币16540元（潍坊凝易固新型建材有限公司已预交），由潍坊凝易固新型建材有限公司负担。
宣判后，凝易固公司不服，向本院提起上诉。
上诉人凝易固公司上诉称：一、一审判认定事实错误。1、上诉人与东李建筑工程公司的《预拌砂浆买卖合同》第四条第4款约定：“款项由建设方从每月的工程款中直接扣除交予供货方”。而被上诉人新海园房地产公司工作人员朱念顺在录音证据中称“钱是由社区、总包和我们三家来掌握”，并且承认240000元欠付款目前在新海园房地产公司。录音中同时提及涉案项目系由杨家上流居委会、新海园房地产公司共同负责管理，结合庭审过程中东李建筑工程公司代理人对尚欠货款240000元的明确认可，均可以证明在《预拌砂浆买卖合同》的实际履行过程中，第四条第4款的约定得到了被上诉人新海园房地产公司、东李建筑工程公司的认可和实际履行，且杨家上流居委会也实际参与了款项的拨付。因此上述各方均应当就迟延付款共同承担责任。一审法院认定合同约定付款方式未得到工程建设方认可与实际情况不符。2、一审法院认定张京波非仅代理凝易固公司一家错误。首先，庭审中，上诉人已经多次说明，张京波虽在《预拌砂浆买卖合同》的委托代理人处签名，但根据交易背景，张京波仅系相关交易的中间介绍人，而并非上诉人的委托代理人，也没有取得上诉人的授权，不存在张京波“代理”上诉人向涉案工程供应砂浆的事实。其次，在没有任何证据支持的情况下，一审法院认定“张京波非仅代理上诉人一家向涉案工程供货”缺乏事实依据。且对于涉案项目除上诉人供应砂浆外，其他供货商等事实均未查明。二、一审判决适用法律错误。1、在被上诉人已经自认欠付上诉人240000元，且与新海园房地产公司工作人员朱念顺的录音证据、张京波的证明均可以互相印证，足以证明至少欠付上诉人240000元的事实，在此情况下，上诉人无需就该部分欠付款项再承担举证责任，但一审法院仍采信被上诉人做出的前后矛盾的抗辩意见，未免除供货义务的举证责任错误。另外，在东李建筑工程公司已经明确认可欠付240000元款项的情况下，在2014年5月14日的庭审中，又变更其答辩意见，改为已经付清上诉人货款，尚欠张京波240000元，但与本案无关。首先，一审判决已经认定上诉人与东李建筑工程公司之间成立买卖合同，东李建筑工程公司应向上诉人支付货款而非张京波；其次，一审法院允许被上诉人撤回自认，违反“禁反言”原则。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人东李建筑工程公司答辩称：虽然上诉人与东李建筑工程公司签订了《预拌砂浆买卖合同》，合同中约定砂浆数量以东李建筑工程公司现场签收的发货单载明的数量为准，一审庭审过程中上诉人并未提交任何具有东李建筑工程公司签收的发货单，上诉人不能证明其已实际履行合同，已实际向东李建筑工程公司交付砂浆。本案实际向东李建筑工程公司供应砂浆的是张京波，在张京波向东李建筑工程公司供应砂浆后，东李建筑工程公司也向张京波支付了部分货款，张京波供应砂浆与上诉人没有任何关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
新海园房地产公司、杨家上流居委会共同答辩称：新海园房地产公司、杨家上流居委会均不是《预拌砂浆买卖合同》的相对方，从未向上诉人购买砂浆，根据合同的相对性，上诉人要求两被上诉人承担付款责任无事实和法律依据，请求驳回上诉。
张京波答辩称：一、张京波虽然在上诉人与东李建筑工程公司签订的《预拌砂浆买卖合同》中以委托代理人身份出现，实际上张京波是东李建筑工程公司的中间供应商，张京波从上诉人处购买货物，由张京波在发货单上签字并向上诉人支付货款。二、根据张京波签收的发货单，上诉人送货价值不足7万元，张京波向上诉人分两次预付15万货款，虽然双方未对账，但实际张京波已付清上诉人货款，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本案庭审后经调解未果。
本院认为，根据各方的诉辩，本案争议的焦点问题是：上诉人要求被上诉人连带支付其货款778696元及逾期付款利息的诉讼请求应否予以支持。
首先，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。即便东李建筑工程公司在一审过程中变更过其答辩意见，但因上诉人提交的有效发货凭证所对应的货款并未超出其自认已经收到的货款，上诉人对其供货数量仍负有举证义务。在本案中，上诉人提交发货单66份，证明其向被上诉人提供砂浆共计货值878696元，但该66份发货单中仅有六份在客户签字确认栏中有“张京波”签字字样，合计总数量为227.9吨，其余60份发货单上或无任何签章，或者签有“李宗”、“李明岗”等字样，但上诉人并未举证证明上述签字系被上诉人的工作人员签字或构成表见代理，无法证明该60份发货单项下的货物已经交付被上诉人工地，且上诉人于一审期间提交的增值税普通发票也并无证据证明已经交付被上诉人，也不能单独作为交付货物的证据，因此上诉人应当承担举证不能的法律责任。
其次，上诉人主张《预拌砂浆买卖合同》第四条第4款约定“款项由建设方从每月的工程款中直接扣除交予供货方”得到了被上诉人的认可和实际履行，且杨家上流居委会也实际参与了款项的拨付，因此上述各方均应当就迟延付款共同承担责任。因合同的相对性，上诉人并未举证证明其已经自认收到的货款的具体支付方式是由建设方直接向上诉人支付货款，因此上诉人要求杨家上流居委会承担付款责任不能成立，本院不予支持。对于其要求新海园房地产公司承担付款责任，因上诉人并未举证证明其与新海园房地产公司之间的《预拌砂浆买卖合同》是新海园房地产公司的真实意思表示，也并未举证证明其实际履行了该份合同交付了货物，因此，其要求新海园房地产公司承担付款责任，不能成立，本院不予支持。张京波系作为上诉人的委托代理人在合同中签字，上诉人基于买卖合同关系要求张京波承担付款责任，本院不予支持。因上诉人在本案中提交的有效发货凭证所对应的货款并未超出其自认已经收到的货款，因此，上诉人要求东李建筑工程公司在本案中承担付款责任不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11870元，由上诉人潍坊凝易固新型建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛新国
代理审判员 王 晋
代理审判员 温 燕
二〇一五年五月十二日
书 记 员 王志虹
书 记 员 王润之