浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第127号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江城建建设集团有限公司。
法定代表人：林韵强。
委托代理人：黄钟越，安徽昌法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟小方。
委托代理人：韩凤鸣，杭州市商海法律服务所法律工作者。
上诉人浙江城建建设集团有限公司（以下简称城建建设集团）因与被上诉人钟小方建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第1117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年7月28日，钟小方与城建建设集团黄山世贸绿洲项目部（以下简称项目部）签订《工程内部承包协议》一份，约定项目部将其承建的黄山世贸绿洲五期工程15﹟、16﹟、17﹟楼的油漆工种以包工包料形式发包给钟小方施工，外墙乳胶漆每平方米单价23元，顶棚刮腻子每平方米单价7.5元，乳胶漆每平方米单价12元，地下室防霉涂料每平方米单价16元，按实际面积结算，不提供税务发票；工期及施工进度和工程质量要求：2、施工中任何一道工序都需经项目部分管的施工员验收签字后进入下道工序施工，未经验收同意私自施工下道工序的，项目部有权责令返工、停工。再不听从者，每次罚款1000－2000元，而且造成其他工种返工，返工损失按实际损失实际的2倍处罚，多次警告不改和严重损害企业、项目部荣誉的，项目部有权终止合同，退场按完成工程量70％结算，30％作为给项目部的赔偿金。合同并约定工程款支付方法、安全生产和文明施工等内容。合同签订后，钟小方依约施工。2012年3月，黄山世贸绿洲五期A标工程通过验收并交付使用。2012年6月27日，双方结算后签署《黄山市世贸绿洲五期A标工程结算单》一份，其中载明：地下室防霉涂料：3685.58㎡×16元＝58969.28元等单项结算内容，钟小方所施工油漆工程款共计706077.58元，已支付260000元，截止2012年6月27日止余款：446077.58元。同年8月1日，双方协商确认，钟小方施工油漆班组预留5％质保金计35300元。2013年2月4日，钟小方出具给城建建设集团《申请报告》一份，其上载明：“本人钟小方与浙江城建建设集团有限公司黄山世贸绿洲A标段项目部签订油漆承包合同，2012年6月27日进行结算，工程结算价款为706000元，本人已收到545000元。根据承包协议，贵公司可预留质保金5％（即35300元），本次应付125700元。但地下室工程双方存在争议，暂扣押25700元，待保修金支付时一起协商解决。根据承包协议及结算依据，本人特向贵公司申请上述承包应付款100000元。”同日，钟小方收到城建建设集团支付的100000元工程款，其出具收据一份，收据中亦记载“因地下室工程存在争议，本人愿意暂扣2.5万元待保修金支付时再行协商解决。因此，城建公司本次的暂付款为10万元整。现该未付款（10万元）已由城建公司于2013年2月4日支付给本人。”2013年5月，钟小方诉至原审法院，要求1、城建建设集团支付油漆工程款61077.58元；2、本案诉讼费由城建建设集团承担。城建建设集团在一审诉讼过程中提出反诉，要求钟小方赔偿城建建设集团经济损失110567.4元，扣除城建建设集团应付的61077.58元，尚应赔偿49489.82元。
原审法院认为，本案主要争议在于城建建设集团所主张的其被建设方扣减工程款110567.40元，其中包括防霉涂料施工的工料费、钟小方施工部分不合格霉变基础的整理费用等两项反诉争议是否成立。焦点一，关于城建建设集团反诉主张钟小方未实际使用防霉涂料施工，故双方原结算工程款有误，应扣减钟小方未进行防霉涂料施工部分的工程款58969.28元。本案中，讼争双方经结算后，城建建设集团支付部分工程款，截止2013年2月4日，故自钟小方完成协议约定工程直至城建建设集团支付最后一笔款项时，该期间内城建建设集团均未就钟小方未使用防霉涂料施工等事实提出相应异议，城建建设集团所提供的证据亦不足以证明钟小方未进行防霉涂料施工的事实，且该主张与双方结算以及案涉工程竣工验收合格等事实不符，故原审法院不予采信。焦点二，关于钟小方施工的地下室工程存在质量问题之争议。虽钟小方在有关申请报告中也自认地下室工程双方存在争议，但就该争议之具体性质，具体争议状况以及所造成的具体损失等，城建建设集团均未举证加以证明。且城建建设集团主张因钟小方所施工部分存在不合格霉变基础的整理费用被扣减工程款也缺乏相应证据证明，故原审法院亦不予采信。城建建设集团亦未能举证证明其在工程质保期内通知钟小方返工修复等事实，故就扣减质保金等请求，原审法院亦不予支持。截止2013年2月4日，城建建设集团尚欠钟小方工程款25777.58元、质保金35300元，该款项城建建设集团应予支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江城建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付给钟小方工程款25777.58元、质保金35300元，合计61077.58元。二、驳回浙江城建建设集团有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1327元以及反诉案件受理费519元，合计1846元，由浙江城建建设集团有限公司负担。浙江城建建设集团有限公司应负担部分案件受理费于判决生效之日起七日内缴纳至原审法院。
宣判后，城建建设集团不服，向本院提起上诉称：1、原审判决程序违法。原审法院在第二次开庭时口头受理城建建设集团的反诉后，未给予相应的举证期限，程序违法。2、关于案件事实的认定，原审判决没有考虑到钟小方是以城建建设集团名义施工这一事实。钟小方与城建建设集团之间的结算取决与城建建设集团与建设方之间的结算，钟小方没有按约定从事地下室防霉涂料施工，导致建设单位扣减城建建设集团工程款，这一事实已经举证证明，但原审判决未予采信，是错误的。由于建设方和城建建设集团在工程交付验收时凭感官均不能识别钟小方所采用的涂料并非防霉涂料，因此城建建设集团与钟小方办理了工程款结算确认手续，后经时间推移和天气变化，地下室墙面发生霉变，钟小方偷工减料的行为暴露，建设方和城建建设集团多次要求钟小方返工，但钟小方未予理睬，建设方只能另行安排人员返工。钟小方的行为导致建设方扣减城建建设集团工程款110567.4元，这既包括防霉涂料施工本身的工料费，也包括了对钟小方所施工的不合格霉变基础的整理费用，钟小方预留的质保金35300元及其自愿留下的工程款25777.58元合计61077.58元，尚不足以抵扣因其未按合同约定采用防霉涂料施工而给城建建设集团造成的损失，况且其中58969.28元防霉涂料施工工程款因钟小方未进行地下室防霉涂料施工，该款项本身钟小方就无权享有。城建建设集团在质保期内已经向钟小方提出了地下室防霉涂料施工的质量问题，城建建设集团与建设方的结算调整中就已经明确了钟小方并未从事地下室防霉涂料施工，而钟小方本人在2013年2月所写的书面材料中也承认地下室工程存在争议，并承诺在质保金外再预留2.5万元待后协商解决。说明地下室工程存在质量问题的事实是清楚的，但原审判决未予认定，明显错误。综上，请求二审在查明事实的基础上依法改判，驳回钟小方的全部诉讼请求，支持城建建设集团的反诉请求。
被上诉人钟小方辩称：一、原审程序合法。原审法院已经就城建建设集团的反诉，明确告知并实际给予了举证期限。二、原审判决认定事实清楚。1、钟小方与城建建设集团就案涉工程签订有《工程内部承包协议》，钟小方与建设单位并没有法律关系，建设单位与城建建设集团之间的结算与钟小方无关，城建建设集团应按照其已经出具给钟小方的结算单所确认的款项支付给钟小方。2、关于钟小方是否进行地下室防霉涂料施工的问题，城建建设集团的上诉理由逻辑混乱。3、城建建设集团认为钟小方在2013年2月所写的书面材料中也承认地下室工程存在争议，但钟小方认为，该所谓的争议就是指双方的说法不一致，即城建建设集团认为质量有问题，而钟小方认为质量没有问题。在城建建设集团严重违约，借口质量问题企图抵赖付款的情况下，钟小方被迫书面申请催讨工程款，城建建设集团在未提供有效证据证明质量存在问题的情况下，抓住催讨书中的个别字眼作文章，企图达到抵赖工程款的目的，丧失了起码的商业信誉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回城建建设集团的上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点系城建建设集团提出的要求钟小方承担地下室未采用防霉涂料施工损失110567.4元的反诉请求是否成立。经审理查明，案涉工程于2012年3月经验收合格的事实是清楚的，现城建建设集团未提供有效证据证明其曾就地下室工程质量问题通知钟小方返工，也未提供其他有效证据证明钟小方所施工完成的地下室工程未采用防霉涂料施工，仅凭城建建设集团与建设单位之间的造价审定汇总表以及未施工项目工程款对账单尚不足以证明钟小方未采用防霉涂料对地下室进行施工。而且城建建设集团提供的用于证明损失数额为110567.4元的证据即未施工项目工程款对账单，内容上存在瑕疵，不符合有效证据的形式要件，城建建设集团主张的损失数额，依据不足。至于钟小方在2013年2月4日所形成的申请报告及收据上所载明的“地下室工程存在争议”的内容，因上述材料是在钟小方催讨工程的背景情况下形成，钟小方为催讨主要工程款而搁置部分争议的说法及做法亦符合常理，仅凭上述“地下室工程存在争议”的内容尚不足以据此认定地下室未采用防霉涂料施工的事实。综合上述分析，城建建设集团在一审诉讼过程中提出的反诉请求，依据不足，本院不予支持。至于城建建设集团提出原审判决程序错误的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1864元，由浙江城建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 张一文
审判员 徐 丹
二〇一四年五月二十七日
书记员 吴梦姣