江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终33号
原公诉机关江西省全南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈隆光，男，1957年9月16日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，住赣州经济技术开发区。2013年因擅自组织杨梅村党员到厦门考察预留地开发被赣州经济技术开发区黄金岭街道办事处处以警告处分；2016年因违规以其女儿陈小霞的名义获得安置房被赣州经济技术开发区纪工委处以党内严重警告处分。因涉嫌犯贪污罪，于2017年1月11日被刑事拘留，同年1月23日被逮捕，同年4月13日、8月9日先后被取保候审。
辩护人肖鹏，江西理公律师事务所律师。
原审被告人黄圣钦，男，1962年11月8日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，住赣州经济技术开发区，黄金岭街道办事处征地拆迁聘用干部。因涉嫌犯贪污罪，于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕，同年3月13日、8月3日先后被取保候审。
原审被告人林列富，男，1960年8月12日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，住赣州经济技术开发区，个体户。因涉嫌犯贪污罪，先后于2017年3月10、8月3日被取保候审，同年10月24日被逮捕，同年11月15日被取保候审。
江西省全南县人民法院审理全南县人民检察院指控原审被告人陈隆光、黄圣钦、林列富犯贪污罪一案,于2017年11月10日作出（2017）赣0729刑初56号刑事判决。原审被告人陈隆光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取赣州市人民检察院和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、被告人林列富和张森林对位于赣州市经济技术开发区黄金岭街道办事处杨梅村的茂盛砖厂各占50%的股份。2009年1月12日，张某将其所持有的茂盛砖厂50%的股份转让给被告人陈隆光、黄圣钦所有，被告人陈隆光、黄圣钦各占25%的股份。2010年时任赣州市经济技术开发区黄金岭街道办事处杨梅村党支部书记的被告人陈隆光被黄金岭街道办事处抽调协助政府开展征地拆迁工作,任叶某组征地拆迁组副组长，具体负责杨某村的征地拆迁工作。被告人陈隆光在协助政府征地拆迁过程中，明知茂盛砖厂宿舍不符合住宅房拆迁安置规定，仍说服被告人黄圣钦、林列富，将原本不属于住宅房拆迁的560.24㎡砖厂宿舍，伪造占用土地批复等相关资料，将砖厂宿舍变更为陈隆光儿媳袁某和黄圣钦妻子朱某1两人所有的住宅房，从而按有证住宅房屋进行拆迁安置，骗取政府拆迁补偿款254885.2元和四套安置房、优惠购买二间店面的指标。被告人陈隆光分得征收补偿款127283.2元、二套安置房（现房，面积共计263.88㎡）、按优惠政策支付购房款105512元购买了一间店面（现房，面积84.31㎡），后陈隆光将自己分得的二套安置房以659700元的价格出售给赣州经济技术开发区。被告人黄圣钦分得征收补偿款127602元、一套安置房（指标房）、优惠购买一间店面的指标（未安置到位，面积无法确认）。被告人林列富分得一套安置房（指标房），后其将分得的安置房指标以190000元的价格转让给被告人黄圣钦。按赣州市经济技术开发区安置房回购政策，现房回购价按2500元/㎡、指标房面积回购价按2100元/㎡的标准计算，三被告人共同骗取二套安置房现房263.88㎡的价值为659700元、二套指标房280.12㎡的价值为588252元、店面84.31㎡的价值为105263元（已减去陈隆光支付的店面购买款105512元）。根据政府规定征收茂盛砖厂宿舍只能货币补偿，没有房屋安置，并且按补偿标准161元/㎡，80%成新率折旧计算，政府应支付茂盛砖厂宿舍补偿款为72158.91元，政府已支付254885.2元，多支付了补偿款182726.29元。综上，三被告人共同骗取安置房价值、店面价值和征地拆迁补偿款合计为1535941.29元。
2、2010年左右，被告人陈隆光与赖愈伦（2013年12月8日死亡）明知杨梅村已划入赣州市经济技术开发区政府征收范围，为骗取征地拆迁补偿款，两人在未取得建房许可的情况下，出资在杨梅村芦箕山下建起一栋二层砖木结构房屋，面积355.86㎡。2011年赣州市经济技术开发区在该片区征地拆迁过程中，作为征地拆迁组成员的陈隆光与赖某，伪造占用土地批复等相关资料，将违建房变更为陈隆光女儿陈某2和堂叔陈某3珖两人所有的住宅房，按有证房屋进行拆迁，以其女儿陈某2、堂叔陈某3珖的名义获得补偿款123906.12元，安置房屋面积355.86㎡（指标房）和按优惠政策支付购房款83028元购买了一间店面（现房，面积62.52㎡）。按赣州市经济技术开发区安置房回购政策，现房回购价按2500元/㎡、指标房面积回购价按2100元/㎡的标准计算，骗取指标房355.86㎡的价值为747306元、店面62.52㎡的价值为73272元（已减去陈隆光支付的店面购买款83028元）。根据赣州市黄金开发区管理委员会《关于清理整顿农村建房的通告》中的相关规定，无证砖木一类房屋按45元/㎡的补偿标准进行计算，拆迁无证房屋355.86㎡的价值为16013.7元，政府已支付补偿款123906.12元，多支付了补偿款107892.42元。综上，被告人陈隆光与赖某共同骗取指标房价值、店面价值和征地拆迁补偿款合计为928470.42元。
另查明，案发后，被告人陈隆光向全南县人民检察院退缴了非法所得款1000000元；被告人黄圣钦向全南县人民检察院退缴了非法所得款130000元；被告人林列富向全南县人民检察院退缴了非法所得款190000元。
再查明，被告人陈隆光在全南县人民检察院反贪污贿赂局调查期间主动检举了黄某某犯罪的线索，经该局查证属实，并已对涉嫌贪污罪的黄某某立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：关于拆迁赣州经济技术开发区茂盛砖厂的补偿意见，张某将茂盛砖厂50%的股份转让给被告人陈隆光、黄圣钦所有的协议书，茂盛砖厂拆迁补偿协议，紫荆小区和杨某安居小区房屋拆迁安置资料档案材料（其中包括以朱某1、袁某、陈某2、陈某3珖为被拆迁户的安置房选房顺序选号单、拆迁户安置通知书、房屋拆迁资料初审登记、朱某1户口本复印件、袁某结婚证复印件、拆迁户情况登记表、拆迁安置公示、拆迁补偿表、征用土地补偿发放清册、弃房腾空验收单、弃房承诺书、伪造的占用土地建房的批复文件复印件、房屋拆迁安置协议书、安置房屋证明、公寓房、店面结算清单及交房清单、陈隆光以袁某名义支付店面购买款53512元的交款单、陈隆光以陈某3珖名义支付店面购买款83028元的交款单、袁某公寓房选房确认书、房屋结算通知单等资料）、赣州经济技术开发区征收搬迁办公室出具的关于现房回购价为2500元/㎡、指标面积回购价为2100元/㎡的价格证明及《赣州经济技术开发区安居公寓现房和指标房面积回购工作实施方案》和《关于回购安居公寓工作会议纪要》，赣州市黄金开发区管理委员会《关于清理整顿农村建房的通告》，赣州开发区征地拆迁办公室对茂盛砖厂拆迁补偿项目资产评估报告，陈隆光以袁某为被拆迁户名义获得的659700元的安置房回购款银行进账单及领条，陈隆光和黄圣钦获得茂盛砖厂宿舍补偿款合计254885.2元的银行进账单，陈隆光为征地拆迁组叶某组副组长的会议记录，赖某于2013年12月8日死亡的证明，中共赣州经济技术开发区纪律检查委员会《关于给予陈隆光党内严重警告处分的决定》（赣经开纪[2016]4号），中共黄金岭街道办事处纪律检查委员会《关于给予陈隆光警告处分的决定》（黄金岭纪字[2013]9号），陈隆光于2009年8月任杨某村党支部书记的职务任免通知，三被告人的常住人口信息，被告人陈隆光在接受调查期间主动检举黄某某犯罪事实经查证属实的证明，扣押陈隆光1000000元、黄圣钦130000元、林列富190000元的决定书及扣押清单，三被告人的归案情况说明，辩护人提交的陈隆光以袁某名义支付店面购买款52000元的收款收据复印件、以陈某3珖名义支付店面购买款83028元的房屋结算通知单、缴款证明、现金交款单等书证，证人朱某1、袁某、朱某2、陈某1、叶某、蔡某的证言，三被告人在侦查阶段的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人陈隆光时任赣州市经济技术开发区黄金岭街道办事处杨梅村党支部书记，协助人民政府从事征地拆迁工作，其身份属于村基层组织人员，符合刑法第九十三条第二款及全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定中的“其他依照法律从事公务的人员”。被告人陈隆光利用协助政府从事征地拆迁工作职务上的便利，伙同被告人黄圣钦、林列富和赖某弄虚作假，骗取安置房价值、店面价值及征地拆迁补偿款合计2464411.71元，数额巨大；被告人黄圣钦、林列富伙同被告人陈隆光弄虚作假，骗取安置房价值、店面价值和征地拆迁补偿款合计1535941.29元，数额巨大，是贪污共犯，三被告人的行为均构成贪污罪。被告人陈隆光贪污数额巨大，其有曾因贪污受过党纪处分的情形，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”，对其依法应当在十年以上的幅度内判处有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人黄圣钦、林列富贪污数额巨大，对其依法应当在三年以上十年以下的幅度内判处有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人陈隆光在办案机关调查期间主动检举了黄某某的犯罪线索，经办案机关查证属实并立案侦查，具有一般立功情节，依法可以减轻处罚。被告人陈隆光在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人黄圣钦、林列富在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人陈隆光、黄圣钦、林列富归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。三被告人分别退缴了非法所得款，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第二款、第十八条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人陈隆光犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元（已交十万元）。二、被告人黄圣钦犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元（已交）。三、被告人林列富犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（已交）。对被告人陈隆光、黄圣钦、林列富退缴的非法所得款合计人民币一百三十二万元，予以没收，由收缴机关上交国库。
陈隆光上诉提出，1、分在他名下的补偿款中有393491.6元给了持有他股份一半的赖某，该数额不应当认定为他的贪污数额2、对于利用杨梅村芦箕山的房屋所分的355.86平方米安置房，因他无法对该房屋进行占有、使用和处分，产权上仍属于政府所有，因贪污罪属结果犯，他未实际掌握该安置房的产权，该安置房对应的价款747306元也不应认定为他的贪污数额。3、两处的补偿标准均应当为245元每平方米，对应的137258.8元和87185.7元不应当认定为其贪污数额。4、他属从犯。5、他构成自首。6、他因违规以其女儿陈小霞的名义获得安置房被赣州经济技术开发区纪工委处以警告处分，后又因同一事实受到不同性质的处罚，他的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定的从重处罚情节。
辩护人肖鹏提出：1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定的立法本意是行为人受到党纪、行政处罚后仍不思悔改、拒不收手，继续实施贪污、受贿的行为。因陈隆光犯罪行为在前，受到党纪处分行为在后，其行为不适用上述条款，陈隆光的行为不属于“其他特别严重情节”。2、原判认定陈隆光为本案主犯的证据不足，因赖某于2013年12月死亡，无法核实陈隆光在整个过程中的作用，根据疑点利益归于被告人的原则，应当认定陈隆光属从犯。3、因陈隆光有自首、立功、积极退赃等情节，虽其犯罪数额较其他两被告人高，但其从轻或减轻情节较其他两被告人多，在原判另两名被告人均被判处缓刑的情况下，对陈隆光判处缓刑，才能避免量刑不均衡。
赣州市人民检察院提出，1、陈隆光2016年受党纪处分的情况不适用贪污贿赂司法解释“其他特别严重情节”之规定，原审法院适用法律错误，应予纠正。2、原判综合考虑陈隆光的各种情节，对陈隆光所处量刑适当。
针对控辩双方的意见，现综合评判如下：
1、关于贪污数额的认定问题。
经查，第一起贪污事实中，只有上诉人陈隆光的供述，没有其它证据相印证，故对上诉人陈隆光提出茂盛砖厂中他的一半暗股由赖某持有，砖厂的一半补偿价值即393491.6元不能认定为他的贪污数额的上诉意见，不予采信。
第二起贪污事实中，陈隆光和赖某以陈某3珖和陈某2名义所获的指标房355.86㎡的指标已经交付给了陈隆光，陈隆光可以随时回购变现，对该指标房进行处分，陈隆光与赖某共同贪污的行为已既遂，所对应的价值747306元应认定为贪污数额。对上诉人陈隆光提出价值747306元不属于贪污所得的意见，不予支持。
合法部分补偿标准问题。经查，茂盛砖厂宿舍的真实补偿款应当按照茂盛砖厂资产评估报告中的住房补偿标准161元/㎡，80%成新率折旧计算；杨梅村芦箕山下的砖木结构房属于违建房，应当按45元/㎡的标准进行计算，因此，对于上诉人陈隆光所提的上诉意见，不予采纳。
2、关于陈隆光在共同犯罪中的作用问题。
经查，陈隆光在共同犯罪中事前提出犯意，并具体实施测量和拆迁材料上签字确认，在共同犯罪中所起的是主要作用，原判认定其为主犯并无不当，对陈隆光及其辩护人提出陈隆光属从犯的上诉意见，不予采纳。
3、关于陈隆光的行为是否构成自首的问题。
经查，上诉人陈隆光是在2017年1月9日接到全南县人民检察院反贪局办案人员通过黄金岭街道办事处的工作人员所打的电话后到案的，是在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施期间，如实交代办案机关掌握线索所针对的事实的，不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于认定自首的构成要件，不构成自首。对上诉人及其辩护人提出陈隆光构成自首的上诉和辩护意见，不予采纳。
4、关于陈隆光因其涉嫌本案之外的另一起骗取安置店面和公寓楼的行为被中共赣州经济技术开发区纪律检查工作委员会于2016年6月29日给予党内严重警告处分这一情节，是否可以作为认定其属于贪污“情节特别严重”的依据问题。
本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定的立法本意是行为人在实施被立案追诉的行为之前已经实施了其他类似贪污行为。本案中，陈隆光在2010年实施被党纪处分的行为，但在2011年时其又实施了本案被追诉的行为。因此，其行为符合上述条款的规定，原判认定其贪污数额虽未达300万元，但属“其他特别严重情节”符合上述规定，对陈隆光及其辩护人提出陈隆光的行为不属于“情节特别严重”的上诉和辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人陈隆光利用协助政府从事征地拆迁工作职务上的便利，伙同赖某及原审被告人黄圣钦、林列富弄虚作假，骗取安置房价值、店面价值及征地拆迁补偿款合计2464411.71元，数额巨大；原审被告人黄圣钦、林列富伙同上诉人陈隆光所骗取的安置房价值、店面价值和征地拆迁补偿款合计1535941.29元，数额巨大，是贪污共犯。三人的行为均构成贪污罪。上诉人陈隆光贪污数额巨大，且其有曾因贪污受过党纪处分的情形，依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他特别严重情节”。原判综合考虑三人的犯罪数额、陈隆光有一般立功表现，黄圣钦、林列富属从犯，陈隆光、黄圣钦、林列富均具有坦白情节、且均退缴了非法所得款等事实和情节，对三人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实及适用法律正确，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾小育
审判员 肖福林
审判员 刘廷轩
二〇一八年四月三日
书记员 蔡启霞