河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终1865号
彭仁言，男，1974年6月6日出生，汉族，住河南省潢川县双柳树镇刘洼村湖*组。
委托代理人张俊杰，河南德冠律师事务所律师。
委托代理人刘亚，河南德冠律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）林州市昌弘建筑工程有限公司。
法定代表人王晓亮，董事长。
委托代理人翟留拴，该公司员工。
委托代理人赵同顺，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）焦作中业建筑工程有限公司。
法定代表人张伟，总经理。
上诉人彭仁言与被上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）、焦作中业建筑工程有限公司（以下简称中业公司）建设工程施工合同纠纷一案，彭仁言不服解放区人民法院于2016年6月24日作出的（2016）豫0802民初196号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人彭仁言的委托代理人张俊杰、刘亚，被上诉人昌弘公司的委托代理人翟留拴、赵同顺到庭参加了诉讼。中业公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月9日昌弘公司（××）与中业公司（××）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定××将焦作市映湖路路西段东王褚安置小区2号、3号楼发包给中业公司承建，承包方式为劳务大清包，建筑面积暂定为44000平方米，暂估价为1500万元。承包单价为每平方米348元。约定的工期从2013年5月15日开始，未约定竣工日期。第八条关于付款方式约定：主体框剪封顶支付总价款的45%，二次砌体结束付总价款的10%，抹灰结束付总价款的20%，工程全部完工具备五方验收条件付总价款的15%，工程竣工验收合格后付至结算总价的95%，余款5%作为质保金，质保期为两年后无息结清。第九条关于履约保证金约定，在合同签订后中业公司向昌弘公司缴纳80万元保证金。8层封顶后返还履约保证金30%，18层封顶后返还履约保证金30%，主体封顶后把剩余的履约保证金全部返还。该合同××落款处加盖了昌弘公司的合同专用章，张用江予以签名。该合同××处落款处加盖了中业公司的印章，彭仁言作为工程施工代理人予以签名。签订合同后彭仁言向昌弘公司缴纳了50万元履约保证金，向中业公司缴纳了5000元劳务费。随后昌弘公司以中业公司的名义组织人员对涉案工程进行施工。彭仁言在工程的后期施工阶段停工，由昌弘公司和彭仁言共同组织人员进行施工，由昌弘公司直接向施工人员支付工程劳务款。目前涉案工程进行至抹灰阶段。并未全部验收合格、结算。昌弘公司支付彭仁言和代彭仁言支付的工程款共计为12830132.65元。昌弘公司返还了彭仁言30万元履约保证金。彭仁言认为昌弘公司违约，要求解除合同。昌弘公司已支付彭仁言9762034元，尚拖欠5848877元。昌弘公司认为按照合同约定应付工程款975万元，实付工程款1280多万元，超付工程款3080132.65元，因此昌弘公司不欠中业公司的工程款，同意从其支付的工程款中扣除20万元的履约保证金。
原审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。昌弘公司与中业公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，双方是建设工程施工劳务分包合同关系，昌弘公司有按照合同约定履行支付工程价款的义务。彭仁言在该《建设工程施工劳务分包合同》签字当日，向昌弘公司缴纳了50万元履约保证金，向中业公司缴纳了5000元劳务费，并实际组织相关人员对涉案工程进行施工，因此彭仁言是实际施工人。昌弘公司提出的涉案工程的原、昌弘公司之间不存在劳务施工合同的关系、彭仁言不具备本案的诉讼主体资格的抗辩意见，本院不予采纳。《建设工程施工劳务分包合同》签订的双方是昌弘公司和中业公司，彭仁言仅是该涉案工程的实际施工人，签订合同的双方并不要求解除合同，且彭仁言提供的证据不能证明《建设工程施工劳务分包合同》已达到法定和约定解除的条件，因此彭仁言要求解除2013年5月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》的诉讼请求本院不予支持。《建设工程施工劳务分包合同》第八条关于付款方式约定：主体框剪封顶支付总价款的45%，二次砌体结束付总价款的10%，抹灰结束付总价款的20%，工程全部完工具备五方验收条件付总价款的15%，工程竣工验收合格后付至结算总价的95%，余款5%作为质保金，质保期为两年后无息结清。本案中涉案工程处于抹灰阶段，按照约定应最高支付到总价款的75%。彭仁言未提供证据证明涉案工程已全部经验收合格，结算和质保期已经届满的事实，因此不具备全部支付工程结算价的条件。彭仁言认为涉案工程昌弘公司已支付彭仁言9762034元，尚拖欠5848877元，若按彭仁言认可的工程款计算，昌弘公司实际支付的工程款也已超过双方约定的总价款的75%，昌弘公司同意从其实际支付的工程款中扣除应返还彭仁言的20万元履约保证金，因此在不具备全部支付工程结算价的条件下彭仁言要求昌弘公司支付拖欠5848877元及利息、返还履约保证金20万元及利息、赔偿各项损失272058.9元的诉讼请求，本院不予支持。彭仁言待支付条件成就后另行主张权利。关于彭仁言提出的彭仁言在拖欠的工程款、履约保证金、各项损失以及相应利息范围内对涉案建设工程的变现价款享有优先受偿权的问题，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》的相关规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿权应由建设工程的××所享受。建设工程合同是指××进行工程建设，××支付价款的合同。本案昌弘公司是涉案工程的××，涉案的《建设工程施工劳务分包合同》是昌弘公司、中业公司签订关于劳务分包的合同，彭仁言仅是实际施工人，因此彭仁言依法并不能享有该优先受偿权，彭仁言的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，原审法院判决如下：驳回彭仁言的诉讼请求。本案案件受理费38684元由彭仁言承担。
彭仁言不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。理由为：第一，一审认定昌弘公司向彭仁言支付工程款的数额存在错误。一审认定如下事实：签订合同后，彭仁言向昌弘公司缴纳50万元履约保证金，向中业公司缴纳5000元劳务费。昌弘公司支付彭仁言和代彭仁言支付工程款共计12830132.65元，按照合同约定应付975万元，超付3080132.65元。昌弘公司辩称的实付12830132.65元的工程款，其中除合同约定应由昌弘公司承担的部分外，其余应由彭仁言对外承担的部分，昌弘公司未经彭仁言的授权和委托，擅自代彭仁言支付，之后抵销工程款的部分，根据合同相对性及债权抵销的法律规定，昌弘公司代付行为是无效的，因此彭仁言对此不予认可。第二，一审判定昌弘公司从其应付工程款中扣除彭仁言20万元履约保证金的行为没有法律依据，判决错误。履约保证金不同于定金，履约保证金的目的是担保承包方完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包方顺利履行完毕自己的义务，发包方必须全额返还施工方。履行保证金的功能，在于承包方违约时，赔偿发包方的损失，也即如果承包方违约，将丧失收回履约保证金的权利。一审判定扣除彭仁言20万元履约保证金的依据是认定昌弘公司实际支付的工程款已超过双方约定的总价款的75%。根据上述陈述，履约保证金的扣除，只能是承包方没有履行自己的义务即违约时，将丧失收回履约保证金的权利，作为赔偿发包方的损失。但在一审查明的事实中，不能证明彭仁言在合同履行过程中存在违约行为，因此，扣除彭仁言20万元履约保证金的行为没有法律依据。第三，昌弘公司存在违约行为，应向彭仁言赔偿损失272058.9元。本案中，彭仁言不能如期完工的原因在于昌弘公司不能按时提供建筑材料、迟延支付工程进度款等，导致彭仁言工期延误，造成各种损失。根据《中华人民共和国合同法》第283条的规定“××未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，××可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”以及第284条的规定“因××的原因致使工程中途停建、缓建的，××应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿××因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”综上所述，一审对案件事实查明不清，认定错误，损害了彭仁言的合法权益，请求二审查明事实，依法改判。庭审中，彭仁言又称，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审。一审法院认定涉案工程仍处于抹灰阶段属于认定事实错误，涉案工程已经全部建设完毕，且焦作市解放区工程质量监督站有备案的完工记录；一审法院认定除彭仁言及其认可的朱前琴和牛虎群以外（共计9082505元），昌弘公司支付的其余工程款彭仁言均不予认可。
昌弘公司庭审中答辩称，一，本案所涉工程款是按进度付款，目前本案所涉工程处于抹灰阶段，且抹灰尚未完成。按照合同约定，截至目前昌弘公司最高应付工程总价款75%，即975万元。而截至目前昌弘公司实际向中业公司支付工程款1280余万，超付300多万。彭仁言在一审自认已付工程款9762034元，即便按照彭仁言自认的数额昌弘公司也已经超付。关于彭仁言一审中要求支付5848877元工程款，该工程款是彭仁言要求昌弘公司按合同约定结清工程款，现工程尚未结束，剩余的百分之二十五工程款尚不具备结算条件，因此彭仁言要求支付上述工程款无事实依据，应依法予以驳回。二、昌弘公司实际支付工程款1200多万元，该数额彭仁言在上诉状第一部分内容中对该数额表示认可，只不过彭仁言认为后期部分工程款应当由彭仁言直接发放给工人，不应由昌弘公司直接发放，昌弘公司直接向工人发放是有原因的，因前期彭仁言代表中业公司受领工程款675万元，彭仁言受领后携款失踪，造成工人工资不能发放，工人因此上访闹事围攻政府，在政府协调下为了稳定，昌弘公司在合同约定的付款比例之外垫付工人工资直接向工人发放，因此形成了超付。三，在合同履行过程中，中业公司多次违约，已给昌弘公司造成了重大损失。因中业公司及彭仁言不按合同约定向工人发放工资，造成昌弘公司垫付资金300余万元，因中业公司施工的多层楼板出现裂缝，裂缝维修费用为29万元左右，该费用也是由昌弘公司垫付，上述两项费用昌弘公司均计入已付工程款。此外，因楼板多层裂缝，该工程的建设方对昌弘公司进行了200万元罚款，因此这些都是昌弘公司的经济损失。昌弘公司在一审中要求本案所涉履约保证金20万元，彭仁言及中业公司无权请求返还，待将来对工程价款进行结算时，从工程价款中扣除20万元即可。四、合同履行中，昌弘公司没有违约行为。彭仁言要求赔偿经济损失27万余元，无事实依据。综上所述，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应当依法维持，请求驳回上诉请求。
中业公司未向本院递交书面答辩状，亦未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩权利。
根据上诉人彭仁言与被上诉人昌弘公司的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：彭仁言的各项诉讼请求能否成立。
针对本案争议焦点，彭仁言认为，劳务分包合同已经确定合同单价及工程量，得出工程总价为1561万元，实际面积是44858.94平方米，单价为348元／平方米。该工程现在已经竣工验收且经焦作市解放区工程质量监督站、河南省万安工程建设监理有限公司及发包方焦作市鑫利源房地产开发有限公司出具验收合格证明，已经达到合同约定的付款95%要件；扣除彭仁言认可的昌弘公司已经支付的费用外，剩余部分共计5752194元为昌弘公司应付工程款；因工程已经竣工验收达到保证金的退还要件，因此昌弘公司应退还20万元履约保证金。利息从一审起诉之日起计算至余款付清之日止。对一审诉讼请求第一项中的“解除原被告双方于2013年5月9日签订的《建设工程施工劳务分包合同》”、各项损失272058.9元及对涉案工程的优先受偿权均予以放弃。
昌弘公司认为，合同约定的建筑面积以及合同价款均是暂定或暂估价，而彭仁言所说建筑面积以及合同总价款不知从何得出，因现在工程达不到竣工验收条件，也就不具备结算条件。其他观点和理由同其答辩观点和理由一致。
二审中，彭仁言申请本院调取存放在焦作市解放区工程质量监督检测站、河南省万安工程建设监理有限公司及焦作市鑫利源房地产开发有限公司处的焦作市解放区南水北调拆迁项目东王褚安置小区2号、3号楼主体结构部分验收资料，经本院调取，焦作市解放区工程质量监督检测站、河南省万安工程建设监理有限公司、焦作市鑫利源房地产开发有限公司均称无涉案工程主体验收资料，涉案公司不具备验收条件。昌弘公司、中业公司均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，昌弘公司作为××与中业公司作为××签订的《建设工程施工劳务分包合同》，系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；彭仁言作为实际施工人，应当按该合同约定享有权利、履行义务。涉案工程处于抹灰阶段，尚未竣工验收合格，亦不具备五方验收条件，根据《建设工程施工劳务分包合同》约定的付款方式，昌弘公司最高应向彭仁言支付总价款的75%（主体框剪封顶支付总价款的45%＋二次砌体结束付总价款的10%＋抹灰结束付总价款的20%）。原审依据有效证据认定昌弘公司已向彭仁言支付和代彭仁言支付工程款共计12830132.65元并无不当；昌弘公司实际支付的工程款已超过合同约定总价款的75%，亦超过彭仁言自认工程总价款的75%，在未具备支付工程款结算总价的情况下，彭仁言主张昌弘公司支付剩余工程款及利息，依据不足，本院不予支持。若此后合同约定的支付条件成就，彭仁言可再行主张。关于20万元履约保证金，因昌弘公司已按约定超付工程款，现昌弘公司同意从其实际支付的工程款中予以扣除，故彭仁言主张昌弘公司返还20万元履约保证金的理由不能成立，其该项诉讼请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38684元，由彭仁言承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年九月十三日
书记员 郝 聪