内蒙古自治区包头市九原区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）包九原刑初字第48号
公诉机关包头市九原区人民检察院。
被告人赵某某，男，1985年11月26日出生，汉族，初中文化，个体工商户，捕前住内蒙古自治区包头市，户籍所在地内蒙古自治区包头市。因本案于2014年12月13日被包头市公安局九原区分局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于包头市九原区看守所。
辩护人郑国，内蒙古东方玉德律师事务所律师。
包头市九原区人民检察院以九检公诉刑诉（2015）37号起诉书指控被告人赵某某犯合同诈骗罪，于2015年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市九原区人民检察院指派检察员马敏出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人郑国到庭参加了诉讼。现已审理终结。
包头市九原区人民检察院指控，2013年12月2日，在包头市九原区沙河镇康园小区4号底店内，被告人赵某某向被害人布和、白利军借款6万元，布和扣除一个月利息3000元后实际给付赵某某57000元；后于2014年5月30日，被告人赵某某又向被害人布和、白利军借款8万元，约定赵某某以其在萨拉齐镇东胜街东侧亿成佳苑小区2-604号房屋一套作为前后两次共计14万元借款的抵押物，双方签订了房屋买卖合同并进行了公证，布和扣除一个月利息6200元后实际给付赵某某73800元。虽经多次催要，赵某某以各种理由推脱拒不退还，后于2014年8月12日将该套房屋出售给了闫占强并办理了房屋过户手续。
包头市九原区人民检察院就上述事实向本院提供了相应的证据，认为被告人赵某某以非法占有为目的，在履行合同的过程中，私自将抵押房屋出售给他人，骗取被害人布和、白利军现金130800元拒不退还，属数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究被告人赵某某的刑事责任。提请法院依法判处。
被告人赵某某辩称，其只向布和借款，第一笔借款是由担保人进行担保的，第二笔借款是用房屋进行担保的，以上行为是否构成犯罪其并不清楚。
赵某某辩护人的辩护意见是，1、公诉机关认定犯罪事实存在错误，房屋仅作为第二笔借款的抵押物。2、该案为普通的经济纠纷，被告人不构成犯罪。被告人并无犯罪故意，其借款用途合法，没有逃避和否认债务的存在，被抓获时仍在与被害人协商还款事项。被告人没有肆意挥霍借款，仅为无还款能力。被告人没有诈骗的主观故意，并且其有其他债权。被告人卖房时以更高的价款出卖，应认定为正常的商事行为。之所以没有卖给布和，是因为对被告人利益损害较大。被告人态度较好。
经审理查明，2013年12月2日，在包头市九原区沙河镇康园小区4号底店内，被告人赵某某向被害人布和、白利军借款60000元，布和扣除一个月利息3000元后实际给付赵某某57000元；后于2014年5月30日，赵某某再次向布和、白利军借款80000元，并约定赵某某以其在萨拉齐镇东胜街东侧亿成佳苑小区2-604号房屋一套作为第二次借款的抵押物，双方签订了房屋买卖合同并进行了公证，布和扣除一个月利息6200元后实际给付赵某某73800元。后经多次催要，赵某某以各种理由推脱拒不退还，并于2014年8月12日将该套房屋出售给了闫占强并办理了房屋过户手续。
对于上述事实，有公诉人当庭举证并经质证、本院予以确认的下列证据予以证实：
1、借据，证实赵某某借款的事实及数额；协议书、公证书，证实赵某某与被害人签订了合同并进行了公证；房屋买卖合同、销售不动产统一发票、个人贷款结清证明，证实涉案房屋的具体情况。
2、房屋产权转移申报表、房屋权属登记收件收据、销售不动产统一发票办证联、税收完税证明、结婚证复印件、房地产买卖契约、房屋所有权证书，证实赵某某将涉案房屋卖给了闫占强，并且办理了过户手续。
3、常住人口基本信息，证实赵某某的自然情况；抓捕经过、侦查终结报告，证实赵某某的抓捕情况及本案的侦查终结情况。
4、证人王某某的证言，证实赵某某向布和、白利军借款及抵押房屋的事实；闫占强、陈嘉昌、宋丽杰的证言，证实赵某某将涉案房屋卖给闫占强的事实。
5、被害人布和、白利军的报案材料及陈述，证实被害人被骗的事实及经过，同时证实布和与白利军之间是委托关系。
6、被告人赵某某的供述与辩解，证实赵某某向布和、白利军借款的事实，同时证实其将房屋出售给白利军后又将该房屋过户给闫占强。
上述证据来源合法，客观真实，证据间能够相互印证，且经过庭审举证、质证，足以认定。
本院认为，被告人赵某某两次向被害人借款，在第二次借款的过程中提供自己所有的房屋进行抵押，并与被害人签订了名义为买卖实际为抵押的房屋买卖协议，在履行合同的过程中，其以非法占有借款为目的，将已经抵押的房屋出售给他人，骗取被害人现金73800元，其行为已构成合同诈骗罪，属数额较大。包头市九原区人民检察院指控罪名成立，应予支持，犯罪数额应当按照第二次借款数额73800元认定，公诉机关指控被告人2013年12月2日向被害人借款构成合同诈骗罪的证据不足，本院不予支持。案发后，被告人能够如实供述犯罪事实，可依法酌情对被告人予以从轻处罚。其辩护人关于被告人认罪态度较好、涉案房屋应当作为第二笔借款抵押物的辩护意见依法予以采纳，关于其不构成犯罪的辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月13日起至2016年12月12日止。）
二、被告人赵某某的违法所得73800元，继续予以追缴，返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 碧 原
代理审判员 徐长芳
人民陪审员 付润梅
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 沈宇环
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。