北京市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）三中刑终字第00608号
原公诉机关北京市顺义区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛兵，男，47岁；因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月30日被羁押，同年6月6日被逮捕；现羁押在北京市顺义区看守所。
辩护人梁晓民，北京市松涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李×1，男，33岁；因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月7日被羁押，同年4月6日被取保候审，后又于2014年7月16日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕；现羁押在北京市顺义区看守所。
上诉人（原审被告人）张×，男，41岁；因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月13日被羁押，同年8月1日被逮捕；现羁押在北京市顺义区看守所。
辩护人陈荣胜,北京市伯彦律师事务所律师。
辩护人马正军,北京市京法律师事务所律师。
北京市顺义区人民法院审理北京市顺义区人民检察院指控原审被告人薛兵、李×1、张×犯诈骗罪一案，于2015年5月12日作出（2015）顺刑初字第255号刑事判决。宣判后，原审被告人薛兵、李×1、张×均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人薛兵、李×1、张×，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市顺义区人民法院刑事判决认定：被告人薛兵、李×1、张×经预谋，于2013年10月间在北京市顺义区杨镇地区×酒店内，以举办健康讲座为名，采取虚构身份、故意夸大功效、进行虚假实验等方式，骗取被害人于×（女，67岁，北京市顺义区人）等八十余人的信任，后隐瞒产品不具备合法批准手续的事实，以收取税费为名销售“天然松花粉”共计八十余份（每份24瓶），销售金额共计22万余元。薛兵、张×后被查获，李艳龙自动投案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1．被告人薛兵的供述：2013年8月我给李×1和张×打电话让他们来北京卖制水机和松花粉，我负责出钱，提供要推销的产品和赠品，事先印好了宣传单。8月初、9月底的时候我打电话让李×1带着工人过来，我们定好场地后，先在酒店周围发宣传单，主要发给中老年人。李×1先在酒店举办了十几天的讲座，后以每台28**元开始卖净水机。9月底净水机卖的差不多了，我就给张×打电话，让他过来宣传、销售松花粉，松花粉24瓶一份，每份卖2610元。我们推销的制水机有手续，应该是合格产品，松花粉什么手续都没有，应该不是合格产品。我们共出售松花粉七十份左右，张×从总钱数中提成15%，除去工人工资、赠品等成本外，剩下的纯利润由我和李×平分。
2．被告人李×1的供述：2013年9月份，薛兵给我打电话提议一起卖净水机，他负责出钱，提供所送的礼品和要推销的产品，我找了工人。做好准备工作后，我开始宣讲，我说自己是中国营养协会的，给大家做健康知识讲座，每次都有免费的小礼品，讲了十多天左右，我开始卖净水机。后我在讲座中向大家介绍了张×，说他是心血管疾病的专家，后我们就安排张×到现场，让他扮演“张总”，介绍心脑血管疾病的预防，他免费送大家各种礼品，最后开始卖松花粉。我们宣传松花粉是一种保健食品，能够提高免疫力，增寿、抗衰老，预防糖尿病、心脑血管疾病、癌症等。实际上我们卖的松花粉没有上述功效，没有手续，像是三无产品。松花粉24瓶一份，每份需要交税钱2610元，后来我们又送了一些赠品、返了200元的红包。我们共卖了70份左右，后来退了十几份，张×从松花粉的营业额里提成15%，纯利润由我和薛兵平分。
3．被告人张×的供述：2013年9、10月份，薛兵给我打电话，说他在北京卖点保健品，让我过来给讲讲保健的课，我到现场后，谎称自己是心脑血管的专家、慈善家，毕业于北京×医科大学，曾出国留学，现在创办了自己的公司。我先给大家讲了些保健知识，后不断的给大家送礼物，赢得信任，后来开始推销松花粉，我介绍说松花粉是一种保健食品，能够改善睡眠、增强记忆力，增加免疫力，延缓衰老，抗癌，预防心脑血管疾病等，并用一只鸡做实验。我推销的松花粉不是正规、合格产品，没有我所宣传的那些功效。
4．证人郭×的证言证明：2013年9月，李×1介绍其到北京卖东西，后跟随李×1来到北京市顺义区，在李×1等人销售净水器、松花粉等物品时，其在现场维持秩序，并帮助发放传单、礼品、收钱。
5．证人李×2的证言及辨认笔录证明：李×2系×大酒店的总经理。薛兵、李×1等人租用酒店大厅用于销售净水机，后又销售松花粉等物品。李×2辨认出薛兵和李×1就是销售松花粉的人。
6．证人金×的证言及辨认笔录证明了其房屋出租的情况。金×辨认出李×2就是租其房屋的男子。
7．证人吴×的证言证明：吴×系×大酒店的会计。有人租用酒店的场地进行健康讲座，并支付9000元场地费。后有被害人来酒店找，李×2说跟对方谈好了，让他们将钱退到其卡上，对方打了1万余元，后李×2将钱取走了。
8．被害人刘×等人的陈述均证明了薛兵等人销售松花粉的过程及购买的数量、金额等情况。
9.证人李×3的证言证明:其与才×一起购买松花粉，才秀云花费2600元的情况。
10.证人李×4的证言证明了其与老伴刘×一起购买一份松花粉的情况。
11.证人韩×的证言证明了单×曾购买一份松花粉，花费2610元的情况。
12．扣押清单、照片证明了涉案松花粉被扣押的情况。
13．对账单、汇款收据、存款业务回单证明：2013年10月11日李×1汇款给韩×2000元；2013年10月10日李×1往吴×的账户存款9千元、9千元、6100元的情况。
14.工作说明证明：未查找到涉案松花粉的生产商及其纳税情况，松花粉上标注的地址不存在；其包装上印有的QS认证标志为假冒标志、文号已经废止，且无名为“××药业有限公司”的企业；对松花粉的成分无法做鉴定；中国营养学会没有叫李×1的人。
15.受案登记表、到案经过、在逃人员登记表证明了本案的案发及被告人到案情况。
16.户籍信息证明了三名被告人的身份信息。
根据上述事实及证据，北京市顺义区人民法院认为：被告人薛兵、李×1、张×以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，诈骗他人财物，数额巨大，且系共同犯罪，均应予惩处。北京市顺义区人民检察院对薛兵、李×1、张×犯诈骗罪的指控成立，但数额有误，予以纠正。鉴于薛兵当庭认罪，酌情对其从轻处罚;李×1自动投案，到案后能够如实供述基本犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚;张×到案后能够如实供述基本犯罪事实，依法对其从轻处罚。故判决：一、被告人薛兵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人李×1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人张×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六千元；四、扣押在案的“天然松花粉”由扣押机关予以没收；五、责令被告人薛兵、李×1、张×退赔各被害人的经济损失。
薛兵上诉提出：原判认定的销售份数与实际情况不符，实际未销售出那么多，且赠送的礼品和红包数额也没有刨除；原判量刑过重。薛兵表示愿意退赔被害人的经济损失。
薛兵的辩护人的辩护意见是：原判认定薛兵犯诈骗罪的事实不清，证据不足，其行为不构成诈骗罪。薛兵等人销售“天然松花粉”业务虽然采用了欺诈手段，但主观上是为获取销售产品的非法利润，具有真实的交易意图和交易活动；原判未能查明销售“天然松花粉”的实际金额。
李×1上诉提出：送给顾客的红包应该从犯罪数额中刨除；其具有自首情节，且其口供对破案起到很大作用，应属于有立功表现；原判处罚过重。李×1表示愿意退赔被害人的经济损失。
张×上诉提出：其与薛兵、李×1只是通过销售“天然松花粉”赚取利润，不是非法占有，也没有虚构和隐瞒事实；原判认定的金额有误，送给受害人的红包应从犯罪数额中刨除；其未参与组织、投资，只是受薛兵雇佣，参与宣传销售，事后仅得1万元报酬，应属从犯；原判对其量刑过重；张×表示希望退赔被害人的经济损失。
张×的辩护人的辩护意见是：张×主观上并没有以非法占有为目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，只是通过出售不合格产品赚取高额利润，其行为不构成诈骗罪；原判认定的犯罪数额有误，且应扣除所付出的成本；张×系共同犯罪中的从犯；张×愿意积极退赔被害人的经济损失，没有前科，原判对其量刑过重。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经原审法院庭审质证属实并予以确认。在本院审理期间，上诉人薛兵、李×1、张×以及辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
另查明：在二审审理期间，上诉人薛兵的亲属代其退赔被害人经济损失人民币95463元；上诉人李×1的亲属代其退赔被害人经济损失人民币33334元；上诉人张×的亲属代其退赔被害人经济损失人民币95463元，共计人民币224260元在案。上述事实有北京市人民法院案款收据在案为证。
对于上诉人薛兵的辩护人、上诉人张×及其辩护人所提薛兵、张×主观上没有非法占有目的，客观上也没有虚构事实和隐瞒真相，只是为获取销售产品的高额利润，具有真实的交易意图和交易活动，其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查：薛兵、李×1、张×销售的“天然松花粉”标注的生产厂商和地址均不存在，使用的是已废止的无效批准文号和假冒认证标志，且系采用虚构身份，夸大宣传等足以使人产生认识错误的诈骗手段进行销售。故本案不存在确实的交易商品和正常的商品交易行为，薛兵、李×1、张×系打着推销商品的幌子，掩盖非法占有目的的真相，三人的行为符合诈骗罪的构成要件。薛兵的辩护人、张×及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
对于上诉人薛兵、李×1、张×以及辩护人所提原判认定的销售份数和金额有误，赠送的礼品和红包数额应该从犯罪数额中扣除的上诉理由和辩护意见，经查：在案被害人的陈述能够证明各自被骗经过以及所购“天然松花粉”的份数和金额，且上述陈述内容能够得到扣押在案的“天然松花粉”等物证或其他证人证言的印证，证据足以认定。薛兵、李×1、张×在实施诈骗过程中交付给被害人的赠品和红包系为完成诈骗犯罪支付的成本，且不能显著减少被害人的财产损失，故不应从犯罪数额中扣除。薛兵、李×1、张×以及辩护人所提此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院均不予采纳。
对于上诉人张×及其辩护人所提张×应属从犯的上诉理由和辩护意见，经查：张×在共同犯罪中起到主要作用，系主犯，不应以从犯论处。张×及其辩护人所提此节上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于上诉人李×1所提其具有自首情节，且其口供对破案起到很大作用，应属于有立功表现的上诉理由，经查：李×1自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，但其如实供述自己罪行不构成立功表现。故李×1的此节上诉理由于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人薛兵、李×1、张×以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相等方法，骗取他人财物，数额巨大，其三人的行为均已构成诈骗罪，依法均应予以惩处。薛兵当庭自愿认罪，可对其酌予从轻处罚;李×1自动投案，能够如实供述自己的罪行，系自首，可依法对其从轻处罚;张×到案后能够如实供述主要犯罪事实，可依法对其从轻处罚。鉴于薛兵、李×1、张×的亲属在二审期间代为退赔被害人全部经济损失，结合三人在共同犯罪中的地位、作用以及参与程度，可对三人再予从轻处罚。薛兵、李×1、张×及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院酌予采纳。一审法院根据薛兵、李×1、张×犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟因二审期间出现新的量刑情节，导致原判对薛兵、李×1、张×的量刑过重，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第255号刑事判决第四项，即扣押在案的“天然松花粉”由扣押机关予以没收。
二、撤销北京市顺义区人民法院（2015）顺刑初字第255号刑事判决第一项、第二项、第三项、第五项，即被告人薛兵犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币六千元；被告人李×1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元；被告人张×犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币六千元；责令被告人薛兵、李×1、张×退赔各被害人的经济损失。
三、上诉人薛兵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月30日起至2017年10月29日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
四、上诉人李×1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月16日起至2017年6月14日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
五、上诉人张×犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月13日起至2017年7月12日止。罚金于本判决发生法律效力后1个月内缴纳）。
六、扣押在案的人民币二十二万四千二百六十元发还各被害人（被害人经济损失统计表附后）。
本判决为终审判决。
审 判 长 麻学军
代理审判员 于靖民
代理审判员 王海广
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 王 岳