福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1742号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张东燕，女，1971年1月24日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，无业，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月11日被刑事拘留，同年11月10日被取保候审，2015年6月5日被逮捕。
辩护人蔡跃忠、邹东杜，北京盈科（泉州）律师事务所律师。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理泉州市丰泽区人民检察院指控原审被告人张东燕犯诈骗罪一案，于2016年11月16日作出（2016）闽0503刑初227号刑事判决。原审被告人张东燕不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人的材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年以来，被告人张东燕与许仲青（另案处理）以做银行“存贷比”、“过桥”业务的名义向被害人卢某、陈某2借款，并许诺支付每月2%-3%的利息。2014年2月底，被告人张东燕明知许仲青没有做“存贷比”、“过桥”业务，且账面存在严重亏损的情况下，仍继续以做“存贷比”、“过桥”为由，许诺返本和支付2%-3%的利息，向被害人卢某、陈某2借款，后用于归还前期借款、支付高额利息以及个人消费等。经审计，2014年3月至2014年10月7日案发，被告人张东燕共计骗得被害人卢某1123.3万元（通过陈某1、王某1、曾某转账785万元、808.5万元、37万元，扣除转账给卢某207.2万元、2014年10月5日支付卢某300万元）、陈某267.79万元（转账84.69万元扣除2014年9月张东燕给其的汽车16.9万元），合计1191.09万元。
2014年10月9日，被害人卢某到公安机关报案。次日，被告人张东燕到公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实。案发后，卢某拿走张东燕住所内的电视机1台、木质沙发1套、空调1台、字画1幅、钻石戒指2枚、玉1块、各种品牌挎包12个、奔驰300型汽车1辆；张某1代张东燕还款给卢某113万元。另，案发后公安机关查封张东燕位于丰泽区宝洲路与泉秀路交叉口伟润•世纪嘉园3号楼1702室房产1套（权证编号：泉房预丰泽区（丰）字第20120477）。
原审认定上述事实的证据有：被害人卢某、陈某2的陈述，证人陈某1、曾某、王某1、张某1、王某2等人的证言，专项审计报告、银行交易明细，辨认笔录，查封决定书、收条、清单及泉州市房屋权属登记查档，抓获经过、户籍证明及被告人张东燕的供述及辩解等。
原审法院认为，被告人张东燕的行为已构成诈骗罪。被告人张东燕主动投案并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。案发后，被告人张东燕退出部分赃款，酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人张东燕犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人张东燕于本判决生效之日起十日内赔偿被害人陈某2的经济损失人民币67.79万元、赔偿被害人卢某人民币1020.3万元（应当扣除卢某从张东燕处拿走的电视机1台、木质沙发1套、空调1台、字画1幅、钻石戒指2枚、玉1块、各种品牌挎包12个、奔驰300型汽车1辆）的经济损失。三、将公安机关查封的被告人张东燕位于丰泽区宝洲路与泉秀路交叉口伟润•世纪嘉园3号楼1702室房产1套[权证编号：泉房预丰泽区（丰）字第20120477]予以拍卖，拍卖款按比例发还上述被害人，不足部分，继续赔偿。
上诉人张东燕诉称：其主观上不具有非法占有的目的，客观上没有侵占借款的行为，其行为不构成诈骗罪，应当认定为非法吸收公众存款罪，且作用较小，应认定为从犯，原审认定赔偿卢某的金额错误，应当扣除其女儿刘芷君退赔卢某的15万元和许仲青名下闽Ｃ×××××小轿车折价抵偿卢某30万元及其他财物。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
经审理查明：2014年3月，上诉人张东燕明知许仲青（另案处理）没有做“存贷比”、“过桥”业务，且账面存在严重亏损的情况下，仍继续以做“存贷比”、“过桥”业务为由，许诺返本和支付2%-3%的利息，向被害人卢某、陈某2借款，后用于归还前期借款、支付高额利息以及个人消费等，共骗取人民币1191.09万元。经审计，2014年3月至2014年10月7日，上诉人张东燕以“存贷比”业务骗取被害人卢某人民币1123.3万元，通过陈某1、王某1、曾某分别转账人民币785万元、808.5万元、37万元，后陆续支付被害人卢某507.2万元；以“过桥”业务为由骗取被害人陈某2人民币67.79万元。
2014年10月10日，上诉人张东燕主动到公安机关投案。案发后，被害人卢某拿走上诉人张东燕住所内的电视机1台、木质沙发1套、空调1台、字画1幅、钻石戒指2枚、玉1块、各种品牌挎包12个、奔驰300型汽车1辆；上诉人张东燕的家属张某1代其还款给被害人卢某113万元。另，案发后公安机关查封上诉人张东燕位于丰泽区宝洲路与泉秀路交叉口伟润•世纪嘉园3号楼1702室房产1套。
认定上述事实的证据有：
1.被害人卢某的陈述，证实2013年年初的一天，张东燕告诉其，她在洛江建行做银行“存贷比”业务，意思就是把钱存在洛江建行的账户上，只要存款30天或50天，银行的存款就会上浮，银行有贷款额度后，就可以贷款给客户，客户拿到贷款后，有一笔利息每万元每月4.3%的佣金，直接由客户通过银行支付给张东燕存款的建设银行账户，她可以支付给借款人每万元每月3%的利息，并支付其介绍费，其便告诉朋友曾某、王某1、方少川、吴某、陈某1等人，他们听后，都说相信其。2013年2月份开始，张东燕就让其把借款转账至许仲青的建设银行账户，其再通知曾某等人在张东燕指定的日期把钱转账至许仲青的账户，张东燕再写借条给其，其再写借条给曾某等人，直到2014年8月份，张东燕及许仲青均按时把本金及利息归还到借款人的账户上。2014年10月4日，许仲青就“跑路”了，张东燕才说他们没有在银行做“存贷比”业务，都是以这个借口来诈骗钱，张东燕出具14张借条、许仲青出具1张借条给其。其对泉州公正会计师事务所出具的审计报告没有异议。经其确认，张东燕、许仲青总计多转账207.2万元给其。2014年10月5日，张东燕的弟弟张某1拿张东燕的两张建设银行卡及张东燕的身份证给其，并告诉其密码，这两张卡总计有2900000元，张东燕的妹妹张双燕的建设银行账户转账100000元到其指定账户上。案发后，张东燕的弟弟张某1拿了两个钻石戒指、约10个左右的女式挎包、一个玉、一部奔驰300汽车、张某1在鲤城龙宫的一套住房给其。
2.被害人陈某2的陈述，证实2012年11月1日，张东燕以做“过桥”为由，每月2%的利息向其借款20万元，并出具一份借条给其。这笔借款支付利息利息24期，金额96000元，现在其实际损失114000元。之后，张东燕又以同样的理由陆续向其借款，其通过银行陆续转账80万元到张东燕或她指定的许仲青建行账户，2014年3月1日，张东燕说之前陆续的借款，干脆就写成一张借条，所以，张东燕就出具了一张向其借款80万元的借条，该款项支付利息30万元左右，现在实际损失大约50万元左右。2014年5月12日，张东燕又以同样的理由向其借款100万元，支付4个月的利息8万元给其，实际损失是92万元。2014年5月13日，其贷款共计84万元通过兴业银行打到张东燕的兴业银行账户，作为其借给张的款项，该笔款项未计入审计报告。公安机关出示审计报告经其确认，2014年3月至案发，张东燕共收到其14.5万元,其共收到张东燕21.81万元,其多收到张东燕7.31万元；2014年3月至案发期间，许仲青共计收到其10万元，其共收到许仲青2万元，其多转给许仲青8万元。在2014年9月份的一天，其找张东燕催讨借款的时候，张东燕有让她弟弟张某1将她名下一部宝马X1汽车过户给其，用于抵扣其借给张东燕的款项。随后，其就将这部宝马X1汽车通过二手车中介以16.9万元转卖掉了，张东燕的弟弟张某1也在场。
3.证人陈某1的证言，证实2013年9月4日，其朋友卢某说其与朋友在做银行“存贷比”的业务，陆陆续续向其借款，每次借款期限都是1个月，利息2.5%。卢某都让其把借款打到许仲青的建设银行账户里，每次归还借款、支付利息也都是通过许仲青的建行账户进行转账。因为卢某向其借款都比较守信用，利息和本金都按时支付、归还，所以其之后一直有借款给卢某做“存贷比”业务并收取利息。直到2014年10月7日，卢某告诉其做“存贷比”的钱都在许仲青那边，但是现在许仲青失去联系，人也不知道去哪里了。到目前，其还有3800万元借款在卢某那边做“存贷比”。3800万元是其借给卢某的，因为其只认识卢某，并不认识许仲青，卢某每次向其借款的时候都有写借条给其。这3800万元借款共收到利息95万元，其实际还损失3705万元。卢某和许仲青实际是否在做存贷比业务其不清楚，其不认识也没见过许仲青。其提供卢某出具的借条5张，借款数额合计3800万元。公安机关出示审计报告经其确认，2014年3月至案发，许仲青共收到其18690万元，其收到许仲青202**万元，许仲青还多转给其1515万元；2014年3月至案发，卢某共收到其2100万元，其收到卢某0万元，其多转账给卢某2100万元。另，其还用一个户名为晋江市祥顺体育用品贸易有限公司的账户于2014年3月转账200万元到卢某的建设银行账户。
4.证人曾某的证言，证实2013年3月份，其朋友卢某告诉其张东燕在做银行“存贷比”业务，需要大量资金，利息每万元每月2.5%-3%不等，只要每个月把钱转账至一个叫许仲青的建设银行账户上，一个月到期后，张东燕和许仲青就会把本金及利息支付给其。其当时刚好有闲钱，就表示同意，在张东燕和许仲青需要资金的时候，卢某会告诉其再把钱存进许仲青或张东燕的账户，这样循环借款给张东燕和许仲青，至2014年9月底，其还有389.5万元存在张东燕或许仲青的账户上。在2014年10月4日，卢某告诉其许仲青“跑路”了，后来张东燕也到公安机关投案。其借款全部是转账的，利息也是通过银行转账的，其用其建设银行账户及妻子张安明、大嫂洪新进把钱转账至许仲青和张东燕的建设银行账户上。其不认识张东燕、许仲青，也从来没见过或联系过该二人。系卢某让其出借的。案发后，卢某有同其协商，补偿其100万元，并把那三张卢某写的共计380万元的借条结清掉，卢某有同其签订一份协议，那三张借条也交给卢某撕毁了。公安机关出示审计报告经其确认，2014年3月份至案发，许仲青共收到其1852万元，其收到许仲青18**万元，其多转给许仲青37万元。
5.证人王某1的证言，证实2013年8月份，其朋友卢某告诉其张东燕在做银行“存贷比”业务，需要大量资金，利息每万元每月3%，只要每个月把钱转账至一个叫许仲青的建设银行账户上，一个月到期后，张东燕和许仲青就会把本金及利息支付给其。其同意并根据卢某的指示，于2013年8月11日开始把钱转账至许仲青的建设银行账户上，至2014年9月底，其还有370万元存在许仲青的账户上，在2014年10月4日，卢某告诉其许仲青“跑路”了，后来张东燕也到公安机关投案。其借款全部是转账的，利息也是通过银行转账的，其是把钱通过其哥哥王志平的建设银行账户转账至许仲青的建设银行账户上。另外，卢某自己也通过其借款580万元给张东燕和许仲青。其和卢某实际上是借款960万元给张东燕和许仲青。现在其哥哥王志平的账户上体现，其多存款869.5万元给许仲青，扣除其和卢某的本金，张东燕和许仲青实际上支付了利息90.5万元给其和卢某，其拿了50万元左右的利息，剩下的40.5万元利息是支付给卢某。其不知道张东燕、许仲青是否到银行做存贷比业务，其也没见过许仲青和张东燕，是卢某出具4张借条给其。案发后，卢某有转账120万元到其本人的建设银行账户，用于补偿其损失并签订了一份《协议书》，约定其通过卢某介绍而借款给许仲青的370万元，跟卢某无关，相关的还款事宜由张东燕、许仲青负责。公安机关出示审计报告经其确认，2014年3月至案发，许仲青共收到其1948.5万元，其收到许仲青11**万元，其多转给许仲青8**.5万元。
6.证人吴某的证言，证实2013年3月份，其朋友卢某告诉其张东燕在做银行“存贷比”业务，需要大量资金，利息每万元每月2.5%-3%，其同意借款给张东燕和许仲青做银行“存贷比”业务，并根据卢某的指示，把钱转账至许仲青的建设银行账户上，至2014年9月底，其还有195万元存在张东燕和许仲青的账户上。案件发生后，卢某有与其协商，把卢在鲤城区县后街的一幢占地30多平方米三层半的房子给其，双方写了一份《协议书》，约定其借给张东燕、许仲青的200万元，先用这个房子抵押给其，不足部分再找张东燕、许仲青催讨。公安机关出示审计报告经其确认，2014年3月份至案发，许仲青多转账72.8万元给其。
7.证人张某1的证言，证实泉州市鼎烨投资有限公司成立于2011年，法人代表是其本人，实际经营者是其姐姐张东燕，公司地址位于丰泽区润华国际商厦1502室，注册资金100万元，股东有其及张东燕，员工有张某2、许仲青。许仲青是与其姐姐张东燕在做业务的，其和张某2在经营第三方支付业务，张东燕与许仲青是如何做银行存贷比业务其不清楚。案发后，其姐姐张东燕的银行卡有290万元被卢某拿去，其二姐张双燕转账了一笔10万元给卢某，其有拿三个钻石戒指，一个价值26万元港币“伯爵”手表给卢某；卢某还拿走其姐姐张东燕12个名牌皮包，有“香奈儿”、“普拉达”、“迪奥”等品牌，这些包卢某有写收条。另外，其位于鲤城区龙宫巷17号龙宫商住楼8幢604室，面积113平方米，准备过户给卢某。
8.证人王某2的证言，证实其是许仲青的妻子，其提供一段与张东燕通话的录音，这段录音是其于2014年10月5日11时许、2014年10月6日20时许与张东燕电话联系时，其偷偷录下来的。内容意思就是张东燕让其在债权人找其时，要“一问三不知”，并在其丈夫与其联系时，让他不要回来。张东燕在经营泉州鼎烨投资有限公司，其丈夫是直接受雇于张东燕，其不知道其丈夫与张东燕在做什么业务。在2014年10月3日晚上，张东燕在泉州新“榕树下”，告诉其丈夫因为有事情要出去避风头。在2014年10月4日，其丈夫联系不上，张东燕有打电话告诉其是因为他们向人借款的事情，次日晚上22时，许仲青打电话告诉其，张东燕这边倒了，欠了很多人的钱，钱是通过他的账户的，他现在在外面避风头。其在录音内容中所称许仲青提供给卢某两张假的对账单是张东燕制作并交给许仲青的，这是许仲青告诉其的，当时卢某提出要看对账单，而张东燕拿不出就在她家里连夜赶制两张假的对账单，并且让许仲青核对，之后拿给卢某。
9.证人张某2的证言，证实张东燕是其堂妹，大概在2013年10月份的时候，张东燕告诉其她和建设银行在做银行“存贷比”业务，只需要将一笔钱存在建行的个人账户上，期限30天至50天，到期后这笔存在个人账户的款项就可以取出来，银行还会支付一笔做“存贷比”业务的利息。
10.银行交易明细、专项审计报告，证实2014年3月至案发期间，张东燕、许仲青与相关人员之间的银行转账情况及经审计后数额。
11.张某1提供的收条三份，证实案发后卢某拿走张东燕住所内的电视机一台、木质沙发一套、空调一台、字画一幅、各种品牌钱包12个；张某1替其姐姐张东燕还款给卢某人民币113万元。
12.辨认笔录，证实上述被害人、证人可以辨认张东燕。
13.查封决定书、清单及泉州市房屋权属登记查档，证实公安机关查封张东燕位于丰泽区宝洲路与泉秀路交叉口伟润•世纪嘉园3号楼1702室房产1幢（权证编号：泉房预丰泽区（丰）字第20120477）；函及车辆信息，证实丰泽公安分局向泉州市公安局交警支队车管所发函要求查封许仲青名下闽Ｃ×××××神行者轿车1辆，张东燕闽Ｃ×××××奔驰轿车1辆。
14.抓获经过、户籍证明，证实被告人归案经过及身份前科信息。
15.被告人张东燕供述，其供称2012年，许仲青告诉其银行有一种业务叫做“存贷比”，就是把一笔款项存入一个固定账户，这笔款项需要存在银行一个月，利息每个月4.3%，并且在借款的时候就先扣除或支付给对方，这样短期的借款别人也比较放心，也可以借取大笔资金。后来在2014年2月份，其在跟许仲青对账的时候发现账面少了很多钱，就问许仲青到底有没有在做“存贷比”业务。许仲青这时才告诉其，他并没有实际在做“存贷比”的业务，而是把这些借来的款项用来支付利息，拆东墙补西墙，还有一部分是放高利贷及挥霍，只有极少部分在做一些业务，如承兑汇票，但是收入远低于利息支出。因为其并没有实际在经营什么业务，仅靠少部分“过桥”、“承兑汇票”支撑是远远不够支付利息，所以其和许仲青只能硬着头皮继续以“存贷比”业务为由向卢某等人借款来支付利息。后来在2014年8月份，很多借款人都想找其要回本金，其一时没有办法筹集到那么多现金。于是，2014年9月中旬，许仲青就告诉其说干脆再向社会上的人借点钱，然后一起跑路。其告诉许仲青还是跟借款人说明情况，看要怎么处理，跑路也不是办法，但是许仲青不同意，所以在2014年10月份，许仲青就跑路了，后来卢某来报案，其便来投案自首了。其和许仲青有支付卢某中介费，一开始不固定，多的时候有二三十万，后面其和卢某约定，每个月固定给他10万元的中介费，并且从2013年9月开始，卢某的建行信用卡就由许仲青帮他还款，另外大概2013年10月，卢某说要买车，其有提出帮他付首付35万，并且每个月帮他支付15500元的按揭。卢某他们提出要打印银行交易记录，其有与许仲青在公司对账到天亮，之后，许仲青提供了一份伪造的银行交易记录给卢某。
认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
关于上诉人张东燕及其辩护人提出张东燕主观上不具有非法占有的目的，客观上没有侵占借款的行为，其行为不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人张东燕在明知许仲青没有在银行做“存货比”、“过桥”业务，且账面存在严重亏损的情况下，仍继续向他人借款，用于归还前期借款、支付高额借款利息及个人消费，拆东墙补西墙，未能返还，造成被害人经济损失，其主观上具有非法占有的目的，且虚构事实骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。上诉人张东燕及其辩护人的该诉、辩意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人张东燕及其辩护人提出张东燕作用相对较小，应当认定为从犯的意见。经查，上诉人张东燕系许仲青所在公司泉州市鼎烨投资有限公司的实际经营者，负责向他人借款筹集资金，投资“存贷比”业务，许仲青作为张东燕公司的一名员工，具体实施操作所谓的“存贷比”业务，二人分工配合，上诉人张东燕的行为积极主动，二者作用相当，不足以区分主从犯。上诉人及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人张东燕及其辩护人提出原审认定赔偿数额错误的意见。经查，根据被害人卢某、陈某2的陈述，证人张某1的证言，银行交易明细、专项审计报告及上诉人张东燕的供述等证据可以证实，原审认定诈骗数额已经扣除案发前支付被害人卢某相关款项，案发后对上诉人张东燕家属退赔情况也给予客观认定，原审认定上诉人张东燕诈骗数额及退赔情况客观、准确。上诉人张东燕及其辩护人提出的该诉、辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张东燕以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币1191.09万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张东燕犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，是自首，可以从轻。案发后，上诉人张东燕的家属代为退赔被害人卢某部分经济损失，予以酌情从轻处罚。上述从轻处罚的量刑情节，原判已客观认定并在量刑时予以充分体现。上诉人张东燕及其辩护人提出予以改判的诉、辩意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年四月十日
书 记 员 许萍萍
附录：本案适用的法律法规、司法解释
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当作出依法判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。