贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民一终字第730号
上诉人（原审原告）刘应本。
委托代理人陈岚，贵州乾通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）陈钟修。
委托代理人彭洁，贵州慧原律师事务所律师。
委托代理人王凯。
上诉人刘应本与上诉人陈钟修提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2014年3月3日作出（2014）南民初字第365号民事判决，上诉人刘应本、陈钟修对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告陈钟修在本市南明区牛郎关钢材市场内租赁有仓库从事磁砖生意，原告刘应本为该钢材市场内的搬运工。2013年8月31日上午，被告雇请原告为其搬运磁砖。后原告在被告的仓库堆放磁砖时，因磁砖突然垮塌造成原告受伤。原告受伤后于当日至9月22日在贵阳市第六人民医院住院治疗，共计22日。经医院诊断其伤情为：左侧锁骨骨折，医疗费被告已垫付。同年12月22日，原告自行委托贵州警官职业学院司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，该中心参照《劳动能力职工工伤与职业病致残等级》认定原告所受损伤属8级伤残等级。2014年1月16日，原告又自行委托该中心对其后续治疗费、误工、营养、护理期限进行鉴定，结论是原告的后期医疗费用为7720元至9900元之间，原告的误工期限为120日、营养期限为90日，护理期限为60日。此后为赔偿问题双方协商未果，原告遂诉至法院，请求：判令被告赔偿原告经济损失149776元，诉讼费由被告承担。审理中，被告曾向法院申请对原告的伤残及后续治疗费问题进行重新鉴定，经法院释明后因原告拒绝配合，故鉴定未果。
原判认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”、第二十四条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”之规定，本案中，原告在为被告搬运磁砖的过程中受伤，对损害后果的发生原告并未举证证明是被告的过错造成，同时损害后果的发生也是因原告意志以外的原因造成的，对此双方均无过错。故原告的经济损失，可由双方根据公平原则分担。关于分担比例，根据本案实际，应由原告自行承担60%，被告分担40%为宜。原告的经济损失经核实为：残疾赔偿金112203元（按2013年贵州省城镇居民人均可支配收入18700.5元×20年×30%计算）、住院伙食补助费660元（按住院22天，每天30元计算）、营养费2700元（按90天，每天30元计算）、误工费12799元（按2013年度贵州省职工月平均工资3199.67元计算4个月）、护理费4800元（按60天，每天80元计算）、鉴定费1900元、后续治疗费9900元，共计144962元，应由被告分担40%即57984.8元，由原告分担60%即86977.2元。原告主张的交通费，因未提供相应证据，且被告不予认可，故对原告该主张，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，原告提交的二份鉴定意见书虽然是原告自行委托鉴定的，但仅凭被告提供的病历复印申请书，并不足以推翻鉴定结论，故对被告提出的重新鉴定申请，不予支持；对原告提供的二份鉴定意见书的效力，予以确认。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十四条、第三十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决：一、被告陈钟修于本判决生效后十日内补偿原告刘应本经济损失的57984.8元。二、驳回原告刘应本对本案的其他诉讼请求。案件受理费3296元，由被告陈钟修承担1480元，原告刘应本承担1846元。
原审宣判后，上诉人刘应本不服该判决，向本院提起上诉称：1.一审判决认定责任比例错误，上诉人受陈钟修雇请，受其指挥和安排，陈钟修在本次事故中具有过错；2.本次事故的发生，完全是由于陈钟修的工作人员额外安排上诉人去堆放瓷砖所致，责任应当由陈钟修承担；3.误工费用计算错误，2013年度贵州省职工月平均公司标准为3644元，而不是3199元。综上，请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求。
针对上诉人刘应本的上诉请求与理由，上诉人陈钟修答辩称：1.我在整个劳务过程中没有任何的指示和要求，也没有让刘应本独立完成工作，仅仅是将劳务承包给刘应本，由其自己找人做工，我不应该承担责任；2.本案事故的发生系刘应本在无他人的协助下一人操作造成的，其行为属于违规操作，其对自己的行为应当承担全部责任；3.一审认定的2013年度贵州职工平均工资为3199元以及误工费12799元的认定是正确的。
上诉人陈钟修不服一审判决，向本院提起上诉称：1.刘应本在提供劳务过程中存在明显过错，应当承担全部责任，上诉人对刘应本身体受到伤害无任何过错，且已尽到相应的人道救助义务，不应承担任何责任。一审法院认定上诉人在无过错的情况下承担40%的责任属于适用法律错误；2.一审法院仅以上诉人提供的病历复印申请书不足以推翻鉴定结论为由不予重新鉴定，剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利，严重违反法定程序，刘应本的伤残程度应当参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》；3.上诉人在事故发生后，将刘应本送到医院并垫付了医疗费17000元，若承担责任，该款项应当予以扣减。
针对上诉人陈钟修的上诉请求与理由，上诉人刘应本答辩称：1.一审过程中，陈钟修已经认可双方为雇佣关系；2.我委托鉴定是在与对方协商无果的情况下，为了走司法途径才根据相应的标准找有资质的鉴定部门而作出的。
二审中，双方均认可刘应本受伤后，陈钟修为其垫付了医疗费17000元，其余事实与原判查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述、医院住院病历、出院记录、司法鉴定意见书、发票、收据、油榨村民委员会出具的证明及证人证言等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，本案中，陈钟修在本市南明区牛郎关钢材市场从事瓷砖生意，并雇请刘应本为其搬运瓷砖，虽未签订协议，但双方已形成雇佣关系，刘应本在搬运瓷砖过程中受伤，其损失应当由雇主陈钟修承担。
关于双方责任比例承担和伤残等级认定标准的问题，刘应本与陈钟修系雇佣关系，刘应本在搬运瓷砖过程中受伤，其损失应当由雇主陈钟修承担，但刘应本作为完全民事行为能力人，在工作过程中也应当尽到安全注意义务，因此其对自己的损失也应当承担一定的责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷，并非工伤，刘应本的伤残等级认定应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出，一审法院考虑到刘应本的伤残等级认定已参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出鉴定意见，因《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准较《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准相对宽松，故一审法院在责任比例上作出了适当的调整，由陈钟修承担40%的责任，由刘应本承担60%的责任，该认定符合客观事实，本院予以维持。
对刘应本提出的误工费计算错误的问题，经本院核查，2013年度全省职工平均工资为43728元，月平均工资为3644元，故刘应本的误工费应计算为3644元×4个月=14576元，一审认定错误，本院予以纠正。
对陈钟修提出其为刘应本垫付的医疗费17000元应当予以扣减的问题，本院认为，刘应本在庭审中也认可该事实，且有发票为据，为避免当事人的诉累，在本案中按照责任比例予以扣减。
故，刘应本的各项损失计算为：1.残疾赔偿金112203元；2.住院伙食补助费660元；3.营养费2700元；4.误工费14576元；5.护理费4800元；6.鉴定费1900元；7后续治疗费9900元。上述费用共计146739元，按责任比例，由陈钟修负担40%即58695.6元，并按照责任比例扣减其已垫付的17000元，即58695.6-17000×60%=48495.6元，由刘应本自行承担其余部分。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律欠妥，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第365号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2014）南民初字第365号民事判决第一项为：陈钟修在本判决生效之日起十日内支付刘应本残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、后续治疗费等共计48495.6元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3296元，由陈钟修负担1200元，由刘应本负担2096元；二审案件受理费2300元，由陈钟修负担800元，由刘应本负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁 黎
代理审判员 刘 劼
代理审判员 邱翠雪
二〇一四年七月十六日
书 记 员 李燕云