辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽05刑终78号
原公诉机关本溪市平山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，女，1981年12月26日生于，汉族，住本溪市溪湖区。因本案于2016年11月9日被拘留，同年11月21日被逮捕。2017年5月15日被取保候审。
本溪市平山区人民法院审理本溪市平山区人民检察院指控的暨附带民事诉讼原告人提出民事告诉的原审被告人李某故意伤害罪一案，于2017年3月27日作出（2017）辽0502刑初17号刑事附带民事判决，认定被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月，赔偿附带民事诉讼原告人刘某人民币二万零五百八十三元二角。原审被告人李某不服，以量刑过重为由，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案附带民事诉讼部分经本院调解，双方已达成调解协议，原审判决的附带民事诉讼部分已自动撤销。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人李某与被害人刘某曾因生意经营问题产生过矛盾，2016年8月20日12时许，双方在本溪市平山区某某商场负一层滚梯处相遇后，又因琐事发生口角，被害人刘某遂用手拍打了被告人李某后背一下，双方随即发生厮扯，后被告人李某将刘某打伤。经鉴定，被害人刘某胸部外伤，属轻伤二级。案发后，被告人李某被抓捕归案。
另查明，附带民事诉讼原告人刘某受伤后于当日（2016年8月20日）被送到本溪钢铁（集团）总医院住院治疗28天，诊断为：左7、8肋骨折，头、颈、胸、腹、左肩及左上臂等部位多发外伤。住院期间二级护理28天，于2016年9月16日出院。出院后另行前往中国医科大学附属第一医院神经内科和本溪市中心医院消化内科进行相关诊治。
原判认定上述事实的主要证据有：被害人刘某陈述、证人王某证言，被告人李某的供述和辩解、鉴定意见等。
原审法院认为：被告人李某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李某归案后，能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。在量刑时还应当考虑，在本案中被害人刘某对双方矛盾激化负有一定责任，可以对被告人李某酌情从轻处罚。对被告人李某提出的被害人具有先动手打其（背部）的辩解意见，经查，具有事实和法律依据，故对该辩解意见予以采纳；对其提出的其在案发时穿的是泡沫拖鞋，不会给被害人造成轻伤二级损伤程度的辩解意见，经查，本溪市公安司法鉴定中心依平山分局站前派出所的委托，按照《人体损伤程度鉴定标准》之相关规定，于2016年10月11日出具了本公伤鉴（法医）字[2016]271号法医学损伤程度鉴定书，鉴定结论为刘某胸部外伤，属轻伤二级。上述鉴定结论书未具有不得作为定案根据的相关情形，且在送达后，双方当事人均未提出补充鉴定或重新鉴定的申请，由此可以证实该份鉴定书作出的鉴定结论客观、准确，双方对此均无异议。另外，对于被告人李某能否将被害人刘某踢打致轻伤二级的损伤程度，系由被告人李某对被害人刘某实施殴打的部位、强度、持续时间等因素所决定，至于其穿着的鞋子属于何种材质，并非造成轻伤二级损伤程度的决定性因素。综上，结合视频资料（监控录像）、本公伤鉴（法医）字[2016]271号法医学损伤程度鉴定书及被害人刘某入院治疗的病志等证据，可以证实被害人刘某的伤情系由被告人李某造成，且损伤程度确属轻伤二级，故对该辩解意见不予采纳。附带民事诉讼原告人刘某的合理经济损失共计人民币22870.23元，但考虑在本案中被害人刘某对矛盾激化负有一定责任，故可以酌情减轻被告人李某的赔偿责任，以赔偿附带民事诉讼原告人刘某的合理经济损失总额的90%，即人民币20583.2元（22870.23元×90%）为宜。
上诉人李某的上诉理由是量刑过重，并希望其父母代为赔偿从而获得从轻处罚。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
认定的上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证且在本院审理期间未发生变化，本院予确认：
1、案件来源及抓捕经过，证实本案被告人李某系被抓获归案。
2、户籍证明，证实被告人李某犯罪时已达到刑事责任年龄。
3、电话查询记录，证实被告人李某没有前科劣迹的情况。
4、证人王某的证言，证实2016年8月20日12时10分左右，其在某某商场负一层自营店铺内听说有人在滚梯处打架了，待其到达滚梯处后发现现场围了不少人，而其母亲刘某则倒在地上。听旁边的人讲刚才有一个女子将其母亲打伤后离开，其立刻报警并将其母亲送往医院。之后有人通过网络上传了其母亲刘某被打时的部分视频，其在视频中辨认出殴打其母亲刘某的人系李某。另证实，其与李某均在某某商场负一层经营美甲店，双方曾因琐事产生过一些矛盾。案发前一个月左右，其与李某的母亲发生争执并将她推倒，此后李某对其更加仇视。
5、被害人刘某的陈述,证实2016年8月20日12时许，其在本溪市平山区某某商场滚梯口处发传单，期间有一个女孩（李某）在下电梯的时候向其脸上吐了一口唾沫，并对其骂脏话，双方因此发生口角。因其较为生气，遂在这个女孩即将下电梯的时候用手“比量”了这个女孩背部一下。这个女孩下了滚梯后用手扯其头发将其摔倒在地，并用拳头击打其头部，用手拉扯其头发，用脚冲着其左胸部位踢了几脚，后其被他人送往医院。
6、被告人李某的供述，供认2016年8月20日12时许，其乘坐滚梯到达某某商场负一层时，看见王某的母亲（刘某）正在滚梯口处发传单。刘某看见其后坏笑，还“呸”了其一下，其也“呸”了她一下，对方随即打了其一拳。自滚梯下来后，其就上手打刘某，先用手撕扯她的头发，在对方倒地后仍用拖鞋反复捶打她的头部后侧，打了很多下以后，其又踢了刘某的面部和左侧肋骨几脚，后其离开案发现场。另供述，其与王某均在银座负一层经营美甲店，因两家店挨着，其与王某及王某的母亲刘某之间的矛盾很深。
7、本溪市公安司法鉴定中心本公伤鉴（法医）字[2016]271号法医学损伤程度鉴定书，鉴定结论为刘某胸部外伤，属轻伤二级。
8、光盘一张，证实案发当日被告人李某对被害人刘某实施殴打的情况。
本院认为，上诉人李某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。鉴于在本院审理期间上诉人李某的家属与被害人刘某就民事赔偿已达成协议，上诉人李某赔偿了被害人刘某的经济损失人民币29000元，取得了被害人刘某的谅解，视本案的犯罪性质、情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款第二项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持本溪市平山区人民法院（2017）辽0502刑初17号刑事附带民事判决第一项中的定罪部分，即“被告人李某犯故意伤害罪”；
二、撤销本溪市平山区人民法院（2017）辽0502刑初17号刑事附带民事判决第一项中的刑罚部分，即“判处有期徒刑一年四个月”；
三、上诉人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月零六日。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月9日起至2017年5月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 沙丽敏
审 判 员 黄 曦
代理审判员 刘 亮
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 王宁宁
附：本案所适用的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。