广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第140号
上诉人（原审被告）罗燕凯，男。
委托代理人陆某，广东律×律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐伟，男。
委托代理人陈某，广东扬×律师事务所律师。
委托代理人刘某，广东扬×律师事务所律师。
上诉人罗燕凯因与被上诉人徐伟民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民一初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审判决查明，2010年5月3日，被告向原告出具两张借条，借款金额分别为人民币10万元及人民币22万元，借款期限为三个月。原告主张上述款项均以现金方式支付，被告至今未偿还借款。
原审判决认为，本案系民间借贷纠纷。被告经法院合法传唤未到庭应诉，视其放弃抗辩权利，应自行承担相应法律后果。原告为证明与被告之间存在借贷关系向法庭提交借条两张，法院据此确认该借条真实有效，对原、被告均具有法律约束力。原告作为出借人已履行完毕出借款项的义务，被告作为借款人应在约定的还款期限届满前偿还借款，故，原告请求被告偿还借款本金人民币32万元有事实和法律依据，法院予以支持。关于逾期违约金的主张，法院认为，逾期违约金本身具有逾期利息的性质，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”本案中，原、被告未约定借款利息，原告可要求被告偿付逾期利息，故，被告应自2010年8月4日起按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，原告主张超出的部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、被告罗燕凯应在判决生效之日起三日内向原告徐伟偿还借款本金人民币32万元。二、被告罗燕凯应在判决生效之日起三日内向原告徐伟支付逾期利息（以人民币32万元为本金按中国人民银行同期贷款利率从2010年8月4日起计算至判决确定的还款之日止）。三、驳回原告徐伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6898元，公告费人民币700元，由被告罗燕凯负担。
宣判后，上诉人罗燕凯不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、发回深圳市罗湖区人民法院重审；三、本案受理费、公告费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、上诉人因自由受到限制，未收到一审法院传票等诉讼材料，一直不知（2012）××民一初字第××号诉讼的存在，并非“无正当理由拒不到庭”；被上诉人未向一审法院提供上诉人正确的联系方式且明知上诉人被刑事拘留的事实，却未如实告知一审法院，而让一审法院通过公告方式送达，实际上剥夺了上诉人举证、质证、答辩等诉讼权利。上诉人户籍住址深圳市罗湖区华丽路＊＊＊＊号＊＊花园25栋＊＊实际上系上诉人岳父母所有房产，且一直用于出租，上诉人与配偶双方因感情不和自2010年5月起分居至今，上诉人及配偶等亲属均未居住于该地址，上诉人与被上诉人为旧同事及朋友关系，被上诉人对上述事实完全知悉。上诉人因涉嫌信用卡诈骗罪，于2012年6月14日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，至今羁押于深圳市罗湖区看守所，该事实被上诉人早已得知，虽然上诉人自由受到限制，无法与外界自由联系，但上诉人参加诉讼的权利依法并未被剥夺，一审法院依法应通过深圳市罗湖区看守所向上诉人送达传票等诉讼材料。上诉人配偶谢某某因2012深罗法民一初字第1823号案，即李志升诉上诉人及上诉人配偶民间借贷纠纷一案，委托律师于2012年10月16日前往一审法院查询方知除上述案件外，还有涉及上诉人的（2012）××民一初字第××号诉讼存在，并已经开庭审理且即将下发判决书。二、上诉人实际上只向被上诉人借款人民币约20万元，且大部分已经返还，剩余借款仅有人民币约2万元，一审判决认定事实错误，且重要事实未依法查清，该判决结果对上诉人明显不公。2009年初（具体以银行转账记录时间为准），上诉人因服装生意需要资金周转，向被上诉人借款人民币合计约20万元，时间并非是借条上所写的2010年5月3日，也并非一次性所借，而是早在2009年期间分多次借款合计22万元，但已经陆续归还19万余元。被上诉人诉称的32万元中的10万元是在2009年中旬被上诉人徐伟与上诉人罗燕凯共同投资深圳市福田区下沙某园一套房产，其中徐伟出资10万元，罗燕凯出资20多万元，后来发生亏损，被上诉人徐伟于是找人要求上诉人罗燕凯出具32万元的借条，因32万元中只有22万元是借款，另外10万元是投资款，所以，罗燕凯不同意写32万元的借条，最初只写了22万元的借条，但是徐伟等人再三逼迫，罗燕凯才被迫再写了一张10万元的借条，于是才出现同一天以同样的形式写了两张分别为22万元和10万元的借条，因此，被上诉人提交的这两张借条是在上诉人被胁迫的情况下取得，且不是事实，不应作为本案认定事实的依据。本案双方借款、还款均是通过银行转账方式进行，具体应以银行转账记录为准。一审判决认定上诉人向被上诉人借款人民币32万元是错误的，被上诉人主张以“现金”方式支付如此大额借款，与常理不符，一审法院依法应查清被上诉人所称出借给上诉人的大额“现金”的来源，并责令其提交相应证据，以查明其是否具备出借能力及借款的真实数额、时间等，从而确定被上诉人所主张借款相关事实的真实性，在上诉人缺席的情况下，一审法院更应该严格审查，不给恶意诉讼可乘之机，以维护司法正义及权威，但一审法院却未对此展开审查，甚至连上诉人是否已经返还借款的重要事实亦未查清，该判决结果对上诉人明显不公。
被上诉人徐伟答辩称：一、上诉人自行放弃抗辩权利，理应承担相应的法律后果。被上诉人起诉时按照法律规定向原审法院提供了上诉人的家庭住址，此地址与深圳市公安局出具的上诉人《常住人口详细信息》载明的家庭住址完全一致。被上诉人作为普通公民对其他公民的个人信息及行踪不可能有准确了解，无法获知上诉人已被刑拘的事实。二、上诉人称只借款约20万元且仅剩2万元未还，没有证据证明，与事实不符。被上诉人提交的借条上记载了明确的金额，且有上诉人的亲笔签名和手印，充分证明借款关系的存在。三、上诉人混淆了2009年的借款行为与本案的借款行为，上诉人一直与被上诉人发生借款行为，在本案借款行为发生之前双方已经对借款作了了结，本案2010年5月3日的借款行为是双方真实意思的表示，并不存在上诉人所说的被胁迫的行为。上诉人所称双方有共同投资的行为亦没有证据证明。
经本院二审审理查明，上诉人罗燕凯于二审提交了以下证据：一、《拘留通知书》、罗湖区华丽路＊＊花园25栋＊＊的产权资料表、上诉人罗燕凯与案外人谢某某的结婚证、谢某某居住于罗湖区东门北路某某阁＊栋＊＊楼＊座的居住证明、罗湖区东门北路某某阁＊栋＊＊楼＊座产权资料表以及李志升与罗燕凯、谢某某民间借贷纠纷案传票等证据，上诉人罗燕凯主张上述证据证明其在一审中并非无正当理由拒不到庭参加诉讼。二、上诉人罗燕凯工商银行账户（账号：×××4775）还款至被上诉人徐伟中国银行账户（账号：×××5512）共计59840元的明细，其中包括2009年4月3日还款4000元，2009年12月23日还款4000元，2010年4月22日还款2000元，2010年4月27日还款2000元，2010年4月28日还款47840元；上诉人罗燕凯工商银行账户（账号：×××4775）于2010年5月5日还款75000元至案外人邓彩兰工商银行账户（账号：×××8888）的明细，上诉人罗燕凯称邓彩兰为被上诉人徐伟的妻子。上诉人罗燕凯另主张其中国银行账户（账号：×××7936）于2009年1月24日至2010年1月25日还款总计51200元给被上诉人徐伟，以及2010年现金还款8000元给被上诉人徐伟，但未能提交证据证明。被上诉人徐伟对上述证据的质证意见为：证据一不能说明上诉人罗燕凯拒不到庭的合法理由；证据二中上诉人罗燕凯向被上诉人徐伟转账的行为系双方在本案借款关系之前的资金往来，与本案没有关联，邓彩兰虽为被上诉人徐伟的妻子，但上诉人罗燕凯向邓彩兰转账75000元亦与本案无关。对此，被上诉人徐伟称，2010年5月5日，上诉人罗燕凯向邓彩兰转账的款项除上诉人罗燕凯主张的两笔共75000元外，另有一笔50000元，共计125000元，该款系邓彩兰受上诉人罗燕凯的委托借用账号转给罗燕凯的同事陈国雄的款项，被上诉人徐伟提交了邓彩兰2010年5月5日收到上诉人罗燕凯转来125000元的银行明细以及邓彩兰于2010年5月7日向陈国雄转账125000元的凭证。上诉人罗燕凯对上述证据的质证意见为上述证据不能证明该125000元系罗燕凯借邓彩兰账户向陈国雄支付款项，因此亦不能证明罗燕凯向邓彩兰账户转账的款项不是罗燕凯向徐伟的还款。
被上诉人徐伟一审诉讼请求为：上诉人罗燕凯向被上诉人徐伟偿还借款本金人民币32万元并支付逾期违约金（从2010年8月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为：一、一审程序是否合法；二、本案借款关系是否成立；三、上诉人罗燕凯是否已还款。
关于争议焦点一，一审法院根据被上诉人徐伟提供的电话以及上诉人罗燕凯的身份证记载的住址、常住人口详细信息表登记的住址分别向上诉人罗燕凯邮寄送达开庭传票，均未能送达，故一审法院依法采取公告送达的方式向上诉人罗燕凯送达开庭传票，一审法院上述程序符合法律规定，并无不妥。上诉人罗燕凯主张其本人受到刑事拘留、家人亦不在上述两处地址居住，故未能收到开庭传票，上述理由不能成为其拒不到庭参加诉讼的正当理由，上诉人罗燕凯主张本案应发回重审，理由不成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，被上诉人徐伟主张上诉人罗燕凯向其借款32万元，提供了2010年5月3日罗燕凯签名并按手印的两张借条予以证明。上诉人罗燕凯认可该借条的真实性，但主张该借条是在其被胁迫的情况下所签，对此，上诉人罗燕凯未提交证据证明，本院无法采信。上诉人罗燕凯称其向被上诉人徐伟借款的数额实际为22万元，且时间发生于2009年，另外10万元系双方共同投资房产后被上诉人徐伟亏损了10万元，故上诉人罗燕凯才向被上诉人徐伟出具了两份金额分别为22万元、10万元的借条。对此，上诉人罗燕凯称实际借款时间为2009年，但其签署的借条明确载明借款时间为2010年5月3日，借款期限为3个月，明显与其该主张相违背，且关于双方共同投资房产的主张，上诉人亦未能提交任何证据证明，故本院对上诉人该项主张不予支持。原审法院依法认定上诉人罗燕凯与被上诉人徐伟借款关系成立，本院予以确认。
关于争议焦点三，上诉人罗燕凯主张其已还款19万余元。对于其主张的其工商银行账户还款至被上诉人徐伟中国银行账户的59840元，上述转账行为均发生在本案借条出具之前，上诉人罗燕凯该项还款行为在前、出具借条在后的主张明显与常理不符，本院不予支持。关于上诉人罗燕凯工商银行账户于2010年5月5日转账至被上诉人徐伟妻子邓彩兰工商银行账户的75000元，被上诉人徐伟不认可该项转账行为系本案借款的还款，上诉人罗燕凯亦无其他证据证明该项转账行为与本案有关，鉴于本案借条明确载明借款期限为3个月，而该项转账行为发生于上诉人罗燕凯出具借条后的第二天，故上诉人罗燕凯主张该项转账行为系对本案借款的偿还，与常理不符，本院不予支持，上诉人罗燕凯对于该笔款项可另循法律途径解决。上诉人罗燕凯还主张其中国银行账户于2009年1月24日至2010年1月25日转账还款总计51200元给被上诉人徐伟，以及2010年现金还款8000元给被上诉人徐伟，但上诉人罗燕凯均未能提交证据证明，且其主张的还款行为均在本案借条出具之前，故本院对其该项主张亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6898元，由上诉人罗燕凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 谢 佳
二〇一三年四月二十四日
书 记 员 付璐奇（兼）