浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第117号
上诉人（原审原告）：龙游杰泰贸易有限公司。住所地：浙江省龙游县龙洲街道荣昌大道***号。
法定代表人：徐建军，该公司总经理。
委托代理人（特别授权代理）：章丽鸿，浙江浙西律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江安都建设有限公司。住所地：浙江省江山市虎山街道城南景星西路***幢*号。
法定代表人：徐乾表，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：徐方忠，浙江达正律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：祝春伟，浙江达正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衢州亿邦房地产有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区衢化路****号*楼。
法定代表人：吴乐芝，该公司执行董事。
原审被告：施惠强。
上诉人龙游杰泰贸易有限公司（以下简称“杰泰公司”）为与被上诉人浙江安都建设有限公司（以下简称“安都公司”）、衢州亿邦房地产有限公司（以下简称“亿邦公司”）、原审被告施惠强买卖合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2014）衢江商初字第1120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成由审判员程顺增担任审判长，审判员祝伟荣、代理审判员揭其勇组成的合议庭，于2015年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人杰泰公司的法定代表人徐建军及其委托代理人章丽鸿、被上诉人安都公司的委托代理人徐方忠、被上诉人亿邦公司的法定代表人吴乐芝到庭参加诉讼。原审被告施惠强经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：安都公司原名称为江山市安都建设有限公司，2013年4月26日变更为现名称。亿邦公司原名称为衢州市旺祥房地产开发有限公司，2012年8月28日变更为现名称。2011年10月22日，安都公司作为承包人，衢州旺祥房地产开发有限公司作为发包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》，约定由安都公司承建涵碧园1号至14号楼及地下室工程，工程项目经理为徐昌权，承包人的要求、通知均以书面形式由承包人项目经理签字并加盖承包人项目部公章后递交发包人等事项。后安都公司作为发包方，施惠强作为承包方，双方就上述建设工程施工合同中的涵碧园工程签订了一份《建设工程内部承包经营合同书》，约定：施惠强为安都公司指派的上述工程的项目经理（项目经理资质证书号：00446833），安都公司拟就上述工程实行项目经理内部承包责任制，施惠强同意按合同所述条件对该工程实行项目经理内部承包责任制；项目业主每批次工程进度款到位后，安都公司将在94%的范围内付给施惠强，但施惠强必须提供合法的报帐票证并签名确认，经安都公司审核后在当期付款额度内及时安排支付（第四条第一款）；施惠强要严格遵守安都公司的规章制度，认真履行公司制订的各项管理制度，服从安都公司的领导，完成安都公司下达的各项工作任务（第五条第一款）；施惠强全面负责工程的施工事务，会同项目部相关工作人员精选强有力的施工队伍，编制工程进度计划及人力、物力计划和机具、用具、设备计划（第五条第三款）；施惠强按照合同约定的条件与安都公司完成工程内部结算并清结有关本工程的债权债务（第五条第十一款）；施惠强自行组织工程核算（第八条第一款）；未经安都公司书面授权，施惠强不得以公司名义对外签订合同或对外签署结算凭证，如有未经安都公司确认的材料款或其他债务，将全部视为施惠强的私人债务，而无论该材料款或债务是否真实发生在工程建设中（第八条第二款）；如在工程建设期间，安都公司发现施惠强有擅自以公司或项目部的名义对外分包工程、对外发生买卖、借贷、担保等关系的，安都公司可终止合同，没收施惠强交纳的保证金，并追究施惠强的违约责任，安都公司因施惠强上述行为而遭受损失的，安都公司可向施惠强追偿，并向施惠强主张损失额50%的惩罚性违约金（第八条第三款）；若公司准予使用项目部印章，应统一到公司综合部领用，且在工程竣工验收后15日内上缴公司予以销毁，项目技术专用章不得用于买卖、借贷、担保等用途（第八条第四款）；因工程项目部需聘用工作人员的，施惠强在工程开工前将项目部机构人员名单报安都公司综合部，由安都公司发文聘任机构人员（第九条第一款）；施惠强作为工程项目经理（项目负责人），其职务自工程验收15日后即行解除，此后不得以该工程项目经理（项目负责人）身份对外从事任何民事活动（第九条第四款）等事项。2011年10月26日，安都公司与衢州旺祥房地产开发有限公司签订了一份《建设工程施工合同补充协议》，约定经双方协商，一致同意变更此前签订的《建设工程施工合同》，原施工合同的内容与协议相抵触的，以协议为准，双方就工程承包范围及内容、合同工期、工程质量、安全生产目标、工程造价及税费负担、施工要求及设计变更、工程款支付及结算、安全生产责任及验收、奖罚标准、工程保修与保修金返还等事项作了补充约定，施惠强与安都公司的法定代表人徐乾表均以安都公司代表的身份在合同上签字。
2012年12月1日，施惠强以安都公司涵碧园工程项目部名义（乙方、需方）与杰泰公司（甲方、供方）签订了一份《钢材购销合同》，约定：乙方同意就其承建的涵碧园工程项目所需的建筑钢材，全部向甲方采购；具体采购品种、数量、质量和规格根据乙方每次的进货要求确定，甲方每批的送货单为甲方送货及货款结算凭证；合同期限自2012年12月1日起至主体完工；乙方指定魏某为乙方接收钢材的委托代理人，每批次的供货品名、规格、数量、价格、供货日期等项目甲方须在送货单上详细记载，一经乙方委托代理人签字确认，送货单作为乙方的收货凭证，用于双方货款结算；货款结算方式为现金支付，每月结清货款，如需方货款未到位，每天每吨按3元计算滞纳金，尾款在主体完工后半月内付清；若连续30天双方无交易发生，乙方必须在60天内（含30天的无交易发生的时间）付清已发生的全部钢材款；乙方如逾期付款，应向甲方支付所欠货款总额每日2‰的违约金等事项。施惠强以安都公司涵碧园项目部委托代理人的身份在合同上签字，乙方落款处加盖了安都公司涵碧园项目部印章。施惠强以安都公司涵碧园项目部名义分别于2013年3月3日、4月3日、5月20日向杰泰公司出具了一份报货单、供货协议和报货单，3月3日的报货单加盖了项目部印章，4月3日的供货协议和5月20日的报货单均加盖了涵碧园工程资料专用章。报货单载明了所采购钢材的规格及件数，并载明：每车钢材进入工地，随车供货单的数量、单价及金额必须填写清楚，项目部必须通知业主见证并复印小票供货单提供业主，该批次钢材全部进场后业主确认，由亿邦公司担保三日内（如遇节假日除外）支付该批次货款。亿邦公司工作人员在上述内容下方书写了“同意货到由本公司预支钢筋款（工程款）”，并加盖了亿邦公司公章。供货协议载明了所采购钢材的规格及件数，并载明：本批次钢材货到工地，随车小票规格、数量、单价务必填写清楚，项目部必须通知业主见证并复印小票供货单提供业主，待该批次钢材全部到位后，亿邦公司担保三日内（如遇节假日除外）付清该批次货款。亿邦公司工作人员在上述内容下方书写了“同意上述56件钢筋由我公司担保付款”，并加盖了亿邦公司公章。5月20日的报货单载明了所采购钢材的规格及件数，并载明：每车钢材进入工地，随车供货单的数量、单价及金额必须填写清楚，项目部必须通知业主见证并复印小票供货单提供业主，该批次钢材全部进场后经业主确认，亿邦公司担保三日内（如遇节假日除外）支付该批次货款。亿邦公司工作人员在上述内容下方书写了“同意”，并加盖了亿邦公司公章。2013年5月6日，施惠强经与杰泰公司对账确认：3月13日报货单货款金额277299元，汇入270000元，尚欠7299元；4月3日报货单货款金额380685元，汇入150000元，尚欠230685元；截止至2013年5月3日合计欠货款1364610元及资金运作费用53805元，共计欠款1418415元，已付20000元利息，实际应付款1398415元。对账单并加盖了涵碧园项目部印章。2013年6月19日，施惠强经与杰泰公司对账确认：2013年5月24日至2013年6月18日的货款合计817562元。2014年6月13日，杰泰公司向原审法院起诉，要求安都公司、施惠强共同支付尚欠材料款1612172元，亿邦公司在1475546元范围内承担连带保证责任；安都公司、施惠强支付自2013年5月7日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的逾期付款违约金；案件诉讼费由安都公司、亿邦公司、施惠强承担。
另查明，杰泰公司自认施惠强就上述两张对账单中确认的款项已支付570000元，其主张安都公司涵碧园项目部尚欠钢材款1612172元，施惠强对此无异议。
原审法院认为，案件的争议焦点有两个，一是安都公司对施惠强以涵碧园项目部名义所购买的钢材是否应承担付款责任，二是亿邦公司对报货单和供货协议中的钢材款是否应承担担保责任。对于第一个争议焦点，杰泰公司认为，施惠强在《建设工程施工合同补充协议》上签字说明安都公司与施惠强是共同承包关系，施惠强以涵碧园项目部名义与杰泰公司发生买卖关系是具有安都公司授权的代理行为；施惠强作为安都公司涵碧园项目经理，在行使项目经理职务时以项目部名义与杰泰公司订立钢材购销合同，是履行职务行为；安都公司使用了杰泰公司开具的8份增值税发票，说明安都公司知道并认可杰泰公司与项目部发生买卖关系。该院认为，施惠强以安都公司代表身份与安都公司法定代表人共同在《建设工程施工合同补充协议》上签字，并不能证明安都公司与施惠强是共同承包关系。施惠强的陈述及《建设工程施工合同》均确认涵碧园工程的项目经理为徐昌权，杰泰公司提交的情况说明中徐昌权也是作为涵碧园项目经理身份签字，结合内部承包经营合同中约定施惠强全面负责工程的施工事务、自行组织工程核算、未经安都公司同意施惠强不得以公司名义对外签订合同、签署计算凭证等内容，施惠强参与发包方与承包方实际履行的补充协议的签订，反而证明了涵碧园项目经理为徐昌权，施惠强为涵碧园工程的实际施工人。根据内部承包经营合同第八条的约定，施惠强不论是以安都公司名义对外签订合同，还是以涵碧园项目部的名义对外签订买卖、借贷等合同，都必须有安都公司的授权。该约定的目的明确，如未经安都公司授权，施惠强以安都公司或涵碧园项目部名义对外发生买卖、借贷等关系时产生的债务由施惠强个人承担。杰泰公司自认在签订《钢材购销合同》时已看到内部承包经营合同，知道或者应当知道施惠强如未经安都公司授权以涵碧园项目部名义对外签订买卖合同，既不构成代理行为，也不属于职务行为，由此发生的材料款应由施惠强个人承担。现杰泰公司未提供证据证明施惠强在签订《钢材购销合同》时持有安都公司介绍信、委托书等能证明其已获得授权的材料，其主张施惠强以涵碧园项目部名义与其发生买卖关系是具有安都公司授权的代理行为，是履行职务行为，该院不予支持。此外，基于杰泰公司在签订《钢材购销合同》时已看到内部承包经营合同，并无正当理由相信施惠强有权代理安都公司购买钢材，故施惠强的无权代理行为也不构成表见代理。杰泰公司主张安都公司使用了其开具的8份增值税发票，但未提交证据证明，安都公司对此亦予以否认，杰泰公司据此主张安都公司知道并认可其与项目部发生买卖关系，该院不予支持。综上，施惠强系涵碧园工程的实际施工人，其以涵碧园项目部名义向杰泰公司购买钢材事前未获得安都公司的授权，事后也未获得安都公司的追认，既不属于职务行为，亦不构成表见代理，由此产生的民事责任应由施惠强个人承担，杰泰公司要求安都公司共同承担付款责任缺乏依据，该院不予支持。施惠强对于杰泰公司主张的欠款数额并无异议，杰泰公司要求施惠强支付钢材款1612172元，该院予以支持。两份对账单并未约定付款时间，根据《钢材购销合同》的约定，若连续30天双方无交易发生，施惠强必须在60天内（含30天的无交易发生的时间）付清已发生的全部钢材款，根据杰泰公司自认的双方交易发生至2013年11月5日，施惠强最迟应在2014年1月4日付清钢材款，故逾期付款违约金应自2014年1月5日起算。现杰泰公司要求自2013年5月7日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算逾期付款违约金，其合理部分予以支持。
对于第二个争议焦点，该院认为，报货单和供货协议均明确约定亿邦公司承担担保责任的条件是报货单和供货协议所采购的钢材进入涵碧园工地经亿邦公司见证并确认。现杰泰公司既没有证据证明报货单和供货协议所采购的钢材进入工地时项目部或杰泰公司通知过亿邦公司见证，也没有证据证明报货单和供货协议所采购的钢材经亿邦公司确认已进入涵碧园工地，其要求亿邦公司对1475546元钢材款承担连带保证责任，该院不予支持。2015年1月8日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，作出判决：一、施惠强于判决生效后十日内支付杰泰公司钢材款1612172元及逾期付款违约金（违约金自2014年1月5日起至实际付款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）。二、驳回杰泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24263元，由施惠强负担。
上诉人杰泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决对杰泰公司提供的证据10即银行转账凭证和网上银行电子回单作出的认证意见有误。李忠梅系杰泰公司法定代表人徐建军的妻子，该款项的汇入时间在亿邦公司担保期限内，金宏春个人未与杰泰公司发生过钢材买卖业务，以此能说明该200000元款项系支付亿邦公司担保的钢材款。二、一审判决未列明杰泰公司提交的2013年11月25日情况说明，也未作出认证意见。三、杰泰公司依照《建设工程内部承包经营合同书》载明的约定及法院对施惠强项目经理身份的认定，足以相信施惠强有权代理安都公司与其发生买卖关系。安都公司已收到杰泰公司开具的八份增值税发票，并进行税款抵扣，其完全明知该工程所需的钢材系施惠强从杰泰公司处购买。四、亿邦公司应承担相应的担保责任。杰泰公司提供了三份报货单与供货协议，若时间在前的供货未经亿邦公司见证或认可，亿邦公司不可能还会在之后的协议中盖章担保。由此可以证明协议所涉交货已经得到亿邦公司的确认，其应承担相应的担保付款义务。五、本案逾期付款的违约金应从2013年5月7日开始计算。杰泰公司于2013年5月6日与施惠强进行了结算，结算后就应承担支付货款的义务。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审，或直接改判支持其一审全部诉讼请求。
被上诉人安都公司答辩称：施惠强向杰泰公司购买钢材对安都公司而言不构成代理或表见代理行为。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人亿邦公司答辩称：杰泰公司未提供证据证明亿邦公司盖章的供货协议涉及的钢材已进入指定场地，亿邦公司担保付款的条件不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告施惠强未向二审法院提交书面答辩意见。
二审期间，上诉人杰泰公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：1、手机短信截图二份，其中显示时间为5月7日的短信证明2015年5月7日上午在安都公司负责人在场的情况下，施惠强在亿邦公司金宏春的办公室商谈，其于上午10时19分将商谈内容告知杰泰公司代理人，显示时间为7月的短信证明安都公司让施惠强称金宏春汇款的200000元系其个人汇款；2、证人魏某出庭作证的证言，主要证明案涉三份报货单和供货协议所涉货物的货单已交给亿邦公司，但是未经当时负责人的签字，主要原因是纠纷太多，该负责人担心被起诉。经质证，安都公司对证据1认为不属于新证据，且对真实性不清楚，对证据2认为无其他证据佐证，系孤证；亿邦公司对证据1的真实性不能确定，施惠强系本案当事人，其也希望亿邦公司付款，该短信不能作为证据使用，对证据2认为相关单据上无亿邦公司当时负责事务人员的签名。本院认为，一审判决施惠强个人对杰泰公司请求的款项承担全部付款责任，其当然希望安都公司与亿邦公司也承担付款责任，就此其与杰泰公司具有共同诉讼期望，而杰泰公司以施惠强所发的短信及其所聘请的案涉工地的材料员来证明其所主张的事实，显然证明效力不高，且尚无其他证据佐证，故本院对杰泰公司上述证据的待证事实不予认定。
安都公司为证明自己的主张，向本院提供了项目经理证复印件一份，用以证明安都公司的项目经理是徐昌权，而非施惠强。经质证，杰泰公司认为该证据不能证明安都公司欲证明的事实；亿邦公司认为安都公司当时指派徐昌权为项目经理，施惠强非项目经理。本院认为，在案涉工程施工过程中，何人有权对外签订采购合同，与工程的项目经理是谁无直接关系，即使项目经理非施惠强，也不能表明其必然无权在《钢材购销合同》中签字，故本院对该证据不在本案中认定。
被上诉人亿邦公司及原审被告施惠强在二审期间未向本院提交新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：首先，杰泰公司提出一审法院未对其提供的证据10即银行转账凭证和网上银行电子回单证明的事实进行确认系错误认定。本院认为，从该证据显示的内容看，无法明确该款项系金宏春支付的案涉三份报货单和供货协议中的欠款，汇款人与收款人均非本案当事人。杰泰公司提出该汇款在担保期限内，但其未明确该担保期限起止时间，本院亦无从得知其真实意思。从杰泰公司提供的报货单、供货协议和出库凭单上显示的时间，结合报货单、供货协议上载明的担保付款期限为货物到位后的三日内的内容，可以看出该200000元的付款时间已经远远超过亿邦公司担保付款的三日期限。而且，依杰泰公司自述，在三份报货单、供货协议之后还发生了货物买卖，因此更不能明确该200000元汇款的特定指向，杰泰公司就此提出的上诉理由，不能成立。
其次，一审法院在判决书中列明了杰泰公司提交的证据2“情况说明”的举证及质证意见，并于审查后作出认证意见，故杰泰公司提出一审法院未罗列该证据及未作出认证的上诉主张，显然与事实不符。
再次，杰泰公司在一审中明确其在签订《钢材购销合同》时看到《建设工程内部承包经营合同书》，而《建设工程内部承包经营合同书》第八条第二款明确载明未经安都公司书面授权，施惠强不得以公司名义对外签订合同，但杰泰公司在签订合同时未取得安都公司委托施惠强的书面委托书。显然，杰泰公司在明知施惠强未取得安都公司书面授权的情况下与其签订《钢材购销合同》，杰泰公司再主张施惠强的行为系代理安都公司的行为，显然与法不符，本院不予采信。
最后，杰泰公司未能提供证据证明亿邦公司依照报货单或供货协议约定的付款条件已经成就，即其不能证明亿邦公司已作出相应确认。即使杰泰公司能提供充分证据证明该事实，也因其主张的时间已远超过约定的三日担保期限，而不能得到支持。因此，原审对杰泰公司要求亿邦公司承担相应责任的请求未予支持，并无不当。
至于杰泰公司提出的逾期付款违约金应从2013年5月7日开始计算的主张，本院认为2013年5月6日的对账单中未明确付款期限，且该结算也非《钢材购销合同》中第四条第1款约定的当月货款，故原审法院依该条第2款的约定确定履行期限，也无不当。
综上，上诉人杰泰公司的上诉理由均不能成立，对其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19310元，由上诉人龙游杰泰贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程顺增
审 判 员 祝伟荣
代理审判员 揭其勇
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 李 华