广西壮族自治区柳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）柳市刑一终字第28号
抗诉机关广西壮族自治区柳城县人民检察院。
原审被告人姚某，无业，住柳城县。曾因犯故意伤害罪，于2007年7月31日被广西壮族自治区柳州市中级人民法院判处有期徒刑十年。2012年3月28日，广西壮族自治区柳州市中级人民法院裁定对被告人姚某给予假释，假释考验期自2012年3月28日起至2015年8月3日止。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2014年5月16日被柳城县公安局取保候审。2014年9月16日，广西壮族自治区柳州市中级人民法院以被告人姚某在假释考验期内违反法律法规和社区矫正监督管理规定，裁定撤销对姚某的假释，对其收监执行未执行完毕的刑罚。同日，广西壮族自治区柳城监狱对被告人姚某予以收监。现在广西壮族自治区柳城监狱服刑。
广西壮族自治区柳城县人民法院审理广西壮族自治区柳城县人民检察院指控原审被告人姚某犯危险驾驶罪一案，于2014年11月25日作出（2014）柳城刑初字第209号刑事判决。宣判后，柳城县人民检察院向本院提出抗诉。本院于2015年1月19日立案受理后，依法将该案移送柳州市人民检察院审查。柳州市人民检察院于2015年3月11日以柳检公诉支刑抗（2015）3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月18日在广西壮族自治区柳城监狱公开开庭审理了本案。柳州市人民检察院指派检察员王文兴出庭履行职务。原审被告人姚某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月11日23时许，被告人姚某酒后无证驾驶一辆车牌号为桂B×××××的雪弗莱微型轿车由柳城县大埔镇开往沙埔镇方向，行驶至柳城县沙埔镇大安村冯家山顶路段时，碰撞到因摩托车爆胎而停车在路边等待维修人员的被害人李XX、罗某甲、韦某、梁某、罗某乙。经柳州市明桂司法鉴定中心鉴定，被害人李XX、罗某甲的损伤构成轻微伤；被害人韦某的损伤构成轻伤二级；被害人梁某头面部分别构成轻伤二级、轻微伤，被害人罗某乙左锁骨骨折、头面部及全身多处皮肤软组织伤分别构成轻伤二级、轻微伤。经柳州市明桂司法鉴定中心鉴定，姚某血液酒精含量为113mg／100ml，属于醉酒驾驶机动车。经柳城县公安局交通警察大队认定，姚某负此事故的全部责任，李XX、罗某甲、韦某、梁某、罗某乙无此事故责任。2014年5月13日，被告人姚某接到柳城县公安局交通警察电话通知后，主动到柳城县公安局交通警察大队投案，并如实供述自己酒后无证驾驶机动车的事实。
原判认定上述事实，有经原审庭审质证的如下证据证实：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书，证实柳城县公安局交通警察大队接到被害人韦某报案后，于2014年5月12日对姚某危险驾驶机动车发生事故一案立案的事实。
2.被害人李XX、罗某甲、韦某、梁某、罗某乙的陈述，证实2014年4月11日23时许，李XX、罗某甲、韦某、梁某、罗某乙因摩托车爆胎而停车在柳城县沙埔镇大安村冯家山顶路段的路边等待维修人员时，被一辆红色小轿车撞伤的事实。
3．证人冯X波的证言，证实2014年4月11日晚，姚某酒后驾驶桂B×××××小轿车的事实。
4.证人李X海的证言，证实2014年4月11日23时许，其到柳城县沙埔镇大安村冯家山顶路段案发现场，看见姚某驾驶的小轿车已经把人撞伤的事实。
5．被告人姚某的供述，其供述2014年4月11日23时许，其酒后无证驾驶一辆车牌号为桂B×××××的雪弗莱微型轿车从柳城县大埔镇开往沙埔镇方向，行驶至柳城县沙埔镇大安村冯家山顶路段时，碰撞到停在路边的两辆摩托车及人的事实及经过。
6.血液酒精含量检验报告书，证实柳州市明桂司法鉴定中心对姚某在2014年4月12日00时30分抽取的血样检验，血液酒精含量为113mg／100ml，属于醉酒。
7.损伤程度鉴定意见书，证实经柳州市明桂司法鉴定中心鉴定，被害人李XX、罗某甲的损伤构成轻微伤；被害人韦某的损伤构成轻伤二级；被害人梁某头面部分别构成轻伤二级、轻微伤，被害人罗某乙左锁骨骨折、头面部及全身多处皮肤软组织伤分别构成轻伤二级、轻微伤的事实。
8.道路交通事故现场图，证实本案发生交通事故的现场情况。
9.柳城县公安局交通管理大队道路交通事故认定书，证实姚某承担此事故全部责任，李XX、罗某甲、韦某、梁某、罗某乙无责任。
10.驾驶证、行驶证复印件、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单，证实姚某无准驾车型C的驾驶证，桂B×××××的微型轿车的所有人是冯程学。
11.公安交通管理行政处罚决定书、银行交款单，证实被告人姚某因无证驾驶小轿车被行政处罚1500元的事实。
12.（2007）柳市刑初少字第4号刑事附带民事判决书、刑事案件执行通知书、（2012）柳市中刑执字第2175号刑事裁定书、假释执行通知书，证实被告人姚某曾因犯故意伤害罪，于2007年7月31日，被广西壮族自治区柳州市中级人民法院判处有期徒刑十年。刑期自2006年11月4日起至2016年11月3日止。2012年3月28日，广西壮族自治区柳州市中级人民法院裁定对被告人姚某给予假释，假释考验期自2012年3月28日起至2015年8月3日止。2012年3月28日，对被告人姚某执行假释。
13.（2014）柳市中刑执字第6350号刑事裁定书、收监执行通知，证实被告人姚某因在假释考验期内违反法律法规和社区矫正监督管理规定，于2014年9月16日被广西壮族自治区柳州市中级人民法院裁定撤销假释。2014年9月16日，广西壮族自治区柳城监狱对姚某收监执行未执行完毕的刑罚。
14.归案经过。证实2014年5月13日，被告人姚某接到柳城县公安局交通警察电话通知后，主动到柳城县公安局交通警察大队投案，并如实供述自己酒后无证驾驶的事实。
15.户籍证明，证实被告人姚某的身份情况，其作案时已成年。
原判认为，被告人姚某在道路上醉酒无证驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪。姚某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。姚某无证驾驶微型小轿车，造成交通事故且负事故全部责任，依法对其从重处罚。姚某系在假释考验期间又犯罪并被广西壮族自治区柳州市中级人民法院依法裁定撤销了假释，属于在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应当对新犯的罪行作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判决的刑罚，决定执行的刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十一条、以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二条第（一）项、第（五）项之规定，判决被告人姚某犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑三年四个月七天进行并罚，决定执行有期徒刑三年四个月七天，并处罚金人民币二千元。
柳州市人民检察院认为，柳城县人民检察院以原判适用法律错误提起抗诉正确，要求本院对原判予以纠正。理由是：第一，拘役和有期徒刑是两种针对不同的犯罪性质而设置的不同的处罚方式，分属不同的刑种，刑法未对拘役和有期徒刑如何并罚作出规定，也没有法律规定有期徒刑和拘役并罚时可以吸收拘役刑期，如若吸收，则是对新罪罪行应当承担的法律后果没有刑罚评价。因此，原判对姚某本罪判处的拘役四个月刑期被前罪的有期徒刑予以吸收是错误的。第二，根据1957年2月16日最高人民法院的函复意见、1981年7月27日《最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》、1984年9月17日《最高人民法院研究室关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题的电话答复》及1988年3月24日《最高人民法院研究室关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》，拘役和有期徒刑属不同刑种，在处罚时应当考虑其执行方法不同分别执行。
原审被告人姚某表示其不知晓相关法律规定，对一审判决和检察机关的抗诉均无异议，请求二审法院依法裁判。
经二审审理查明的事实和据以定案的证据与原判认定一致，证据均经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原判认定原审被告人姚某在道路上醉酒驾驶机动车，其行为构成危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。姚某具有自首情节，依法可以从轻处罚；姚某无证驾驶微型小轿车，造成交通事故且负事故全部责任，依法可以从重处罚，原判认定正确，且量刑适当。对于检察机关所提原判适用法律错误的抗诉意见，经查，原判对原审被告人姚某所犯的新罪作出判决，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，与前罪没有执行的刑罚有期徒刑三年四个月七天进行并罚，决定执行有期徒刑三年四个月七天，并处罚金人民币二千元，符合刑法第七十一条、第六十九条关于数罪并罚的规定，适用法律正确。故检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 滨
审 判 员 宫 威
代理审判员 韦家勉
二〇一五年四月二日
书 记 员 张 婕