天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终6654号上诉人（原审原告）：边凤军，男，1952年10月28日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：杨超，国浩律师（天津）事务所律师。委托诉讼代理人：吕凯盛，男，住天津市河西区，天津市北辰区大张庄镇喜逢台村民委员会推荐。被上诉人（原审被告）：冯荣桂，女，1967年4月10日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：轧宗忻，天津孚惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张西超，男，1991年1月26日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：轧宗忻，天津孚惠律师事务所律师。上诉人边凤军因与被上诉人冯荣桂、张西超民间借贷纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2016）津0113民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。边凤军上诉请求：撤销一审判决，改判张西超、冯荣桂连带返还借款400000元；诉讼费用由张西超、冯荣桂承担。事实及理由：一审认定事实错误。2011年1月至2014年1月，边凤军与张庆年之间的民间借贷法律关系中，均为张庆年找边凤军借款。其中有一笔50万元系边凤军亲属偿还给案外人张悦苓的款项，不应作为张庆年还款。一审判决中，未将2011年1月28日、2011年11月3日、2013年3月26日、2013年9月24日、2013年11月20日等日期的转款认定为张庆年借款，与事实不符。上诉人提交转款凭证、借条等证据证明借款事实，一审法院没有依法认定，且没有依法调取证据，违反法律规定。冯荣桂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。张西超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。边凤军向一审法院起诉请求：1、冯荣桂、张西超连带返还借款4,000,000元；2、案件受理费由冯荣桂、张西超负担。一审法院认定事实：冯荣桂、张西超系母子关系，冯荣桂的配偶张庆年于2014年1月18日去世。边凤军与边绍强、边绍艳、边绍标、卢学莹、麻爱萍系亲朋关系，冯荣俊与冯荣桂系亲属关系。边凤军与张庆年自2011年1月至2014年1月相互与亲朋等案外人之间发生数十次款项往来。边凤军主张向张庆年具体打款如下：1、2011年1月11日，边绍艳向天津水泥工业设计研究院有限公司转账1,401,162元；2、2011年1月28日，边绍艳向许大庆转账1,598,838元，依据《延续借款协议》，该协议一方为中国人寿保险股份有限公司天津市分公司北辰区支公司；3、2011年3月29日，边绍艳向天津辰豫建筑工程有限责任公司转账800,000元；4、2011年11月3日，边绍艳向张国强转账376,000元，另付现金，共计400,000元；5、2011年12月28日，边绍艳向天津市北辰区小贺庄村民委员会转账700,000元，另付300,000元现金；6、2012年1月9日，张庆年借款260,000元；7、2012年4月5日，卢学莹向天津东方现代化工有限公司转账1,600,000元；8、2012年9月25日，边绍艳向张庆年转账3,000,000元；9、2012年9月25日，边绍艳向张庆年转账6,000,000元；10、2012年9月29日，边绍艳向张庆年转账2,600,000元；11、2012年10月31日，边绍艳向张庆年转账2,000,000元；12、2012年12月17日，边凤平向张庆年转账6,000,000元；13、2012年12月17日，边绍艳向张庆年转账9,000,000元；14、2013年1月14日，麻爱萍向张庆年转账1,100,000元；15、2013年1月14日，麻爱萍向张庆年转账500,000元；16、2013年1月14日，麻爱萍向张庆年转账200,000元；17、2013年3月29日，边凤军出具总额2,010,000元的承兑汇票；18、2013年4月26日，边凤军出具8,000,000元的承兑汇票（第17笔、第18笔，张庆年后补了10,250,000元的借条，该借条记载“今借到边凤军人民币壹仟零贰拾伍万元正”）；19、2013年3月20日，边绍艳向张庆年转账3,700,000元；20、2013年3月20日，边绍艳向张庆年转账1,300,000元；21、2013年3月26日，边绍艳向张庆年转账1,950,000元（银行凭证用途处记载为“还款”）；22、2013年3月29日，边绍艳向张庆年转账3,500,000元；23、2013年3月29日，麻爱萍向张庆年转账500,000元；24、2013年3月29日，麻爱萍向张庆年转账200,000元；25、2013年3月29日，麻爱萍向张庆年转账300,000元；26、2013年4月15日，边绍艳向张庆年转账6,000,000元；27、2013年4月19日，边绍艳向张庆年转账4,000,000元；28、2013年5月10日，边绍艳向张庆年转账2,000,000元；29、2013年7月5日，边绍强向张庆年转账117,800元；30、2013年7月8日，麻爱萍向张庆年转账7,000,000元；31、2013年7月8日，边绍强向张庆年转账4,000,000元；32、2013年7月8日，边绍强向张庆年转账1,000,000元；33、2013年6月18日，边绍强向张庆年转账3,000,000元；34、2013年7月10日，边绍艳向张庆年转账1,000,000元；35、2013年8月7日，边绍艳向张庆年转账1,500,000元；36、2013年9月24日，边绍艳向天津市今日阳光商务有限公司转账2,300,000元；37、2013年9月24日，支付张庆年现金1,800,000元；38、2013年10月28日，边绍艳向冯荣俊转账3,000,000元；39、2013年11月14日，边绍艳向冯荣俊转账4,000,000元；40、2013年11月14日，边绍艳向冯荣俊转账4,000,000元；41、2013年11月25日，边绍艳向张庆年转账18,500,000元；42、2013年11月25日，边绍艳向张庆年转账3,000,000元；43、2013年12月20日，边绍艳向天津市今日阳光商务有限公司转账990,000元；44、2012年8月15日，边绍艳向许大庆转账15,000,000元；45、2013年8月22日，边绍艳向天津东方现代化工集团有限公司转账2,000,000元（边凤军主张扣除第44、45笔中偿还的11,500,000元，第44、第45笔共计为5,500,000元）。边凤军主张上述共计向张庆年打款131,627,800元。对于边凤军上述款项，冯荣桂、张西超对第2笔、第4笔、第17笔、第18笔、第21笔、第36笔、第37笔、第43笔、第44笔、第45笔共计24,548,838元不予认可。对于第2笔，边凤军表示其与张庆年签订《延续借款协议》确认张庆年借款3,000,000元，并按指定账户汇款，向天津水泥工业设计研究院有限公司汇款1,401,162元，余款1,598,838元汇入许大庆账户；冯荣桂、张西超认为该笔没有张庆年借条，没有打到张庆年名下，无证据证明按张庆年指示打款，且边凤军提供的《延续借款协议》一方为中国人寿保险股份有限公司天津市分公司北辰区支公司，并非张庆年。对于第4笔，边凤军表示张庆年的司机何健出具了借条，何健表示是张庆年指派出具；冯荣桂、张西超认为该笔系由何健出具借条，实为公司行为，不应由张庆年偿还。对于第17笔、第18笔，边凤军主张系张庆年指示何健取走；冯荣桂、张西超认为汇票金额共计10,010,000元，而边凤军提供的借据为10,250,000元，边凤军主张借据系后补，但未写明利率、付款方式，且汇票收款人并非张庆年，款项最终去向不明。对于第21笔，边凤军主张双方多次出借款项，边凤军从未向张庆年借钱，借款凭证上的还款应为笔误；冯荣桂、张西超认为打款凭证用途记载为还款，不是张庆年向边凤军的借款；对于第36笔、第37笔、第43笔，边凤军认为其与天津市今日阳光商务有限公司无任何经济往来，均是受冯荣俊指示，何健也表示冯荣俊、天津市今日阳光商务有限公司均接受张庆年指派代其收款；冯荣桂、张西超认为收款人均为天津市今日阳光商务有限公司，边凤军主张系受张庆年指示，无相关证据证明，且何健陈述天津市今日阳光商务有限公司为张庆年所在保险公司的代理公司，故无法证实该款为张庆年借款；对于第44笔、45笔，边凤军认为许大庆及其公司在边凤军与张庆年之间仅充当中间人角色，边凤军通过许大庆及其公司账户，向张庆年出借17,000,000元，张庆年通过许大庆及其公司账户，向边凤军还款11,500,000元；张西超、冯荣桂表示，边绍艳曾在本院以该17,000,000元借款对许大庆起诉并胜诉，二审经天津市高级人民法院判决驳回诉讼请求，系因双方借贷的中间人张庆年去世，加上边凤军当时没有与许大庆签合同，无法证明双方借贷合意，故该借款无法在法律上认定，但二审法院并未排除借贷关系事实上的存在，现边凤军又主张该款为张庆年所借，系自相矛盾。冯荣桂、张西超主张张庆年向边凤军方打款具体如下：1、2011年4月25日，张庆年向边绍艳转账800,000元；2、2012年9月24日，张庆年向边绍艳转账6,000,000元；3、2012年9月27日，张庆年向边绍艳转账300,000元；4、2012年11月30日，张庆年向边绍艳转账12,000,000元；5、2013年6月5日，张庆年向边绍艳转账10,000,000元；6、2013年12月28日，张庆年向边绍强转账2,000,000元；7、2013年12月28日，张庆年向边绍强转账500,000元；8、2013年3月26日，张庆年向边绍艳转账6,950,000元；9、2013年5月14日，张庆年向边绍艳转账3,000,000元；10、2013年8月6日，张庆年向边绍艳转账13,000,000元；11、2013年12月16日，张庆年向边绍艳转账6,000,000元；12、2013年3月1日，张庆年向边绍强转账4,000,000元；13、2013年3月4日，张庆年向边绍强转账3,000,000元；14、2013年3月13日，张庆年向边绍强转账5,000,000元；15、2013年4月3日，张庆年向边绍强转账23,000,000元；16、2013年7月31日，冯荣俊向边绍艳转账500,000元；17、2013年8月2日，冯荣俊向边绍艳转账2,560,000元；18、2013年8月16日，冯荣俊向边绍艳转账2,000,000元；19、2014年1月3日，冯荣俊向边绍艳转账三笔共3,000,000元；20、2013年8月23日，冯荣俊向边绍艳转账2,000,000元；21、2013年11月11日，冯荣俊向边绍艳转账1,600,000元；22、2013年11月12日，冯荣俊向边绍艳转账1,400,000元；23、2013年11月12日，冯荣俊向边绍艳转账2,600,000元；24、2013年12月9日，冯荣俊向边绍艳转账14,000,000元；25、2014年1月6日，冯荣俊向边绍艳转账1,500,000元；26、2014年1月7日，冯荣俊向边绍艳转账500,000元；27、2014年1月10日，冯荣俊向边绍艳转账260,000元；28、2014年1月11日，冯荣俊与何健给边绍艳现金740,000元；29、2013年1月17日，张庆年向麻爱萍转账1,700,000元。冯荣桂、张西超主张上述共计向边凤军打款129,910,000元。对于冯荣桂、张西超上述款项，边凤军对第28笔740,000元不予认可。对于第28笔，边凤军认为何健接受调查时陈述不清楚该款的具体情况，无法认定该款为还款；冯荣桂、张西超认为何健开车将冯荣俊送到天津市今日阳光商务有限公司李振国处取现金，二人将款送至边凤军处，边绍艳在原审出庭时承认还款，但休庭后又改变证言，可以说明偿还过该款。边凤军主张本案金额涉及案外人何健，依边凤军申请，本院向何健进行调查，何健表示：张庆年系中国人寿保险股份有限公司天津市分公司北辰区支公司副总经理，何健系其司机，张庆年与边凤军系朋友关系；2011年11月3日转账给张国强的376,000元系张庆年让何健找边凤军，何健将张国强的账号给了边绍艳，由何健给边凤军写了借条；边凤军一般不会借多少就打多少钱，会加息或好处费；2013年4月26日，张庆年给边绍强打电话，让何健去北辰区三义村的南辰钢材公司取一张8,000,000元的汇票，并交给张庆年，由张庆年给了许大庆；天津市今日阳光商务有限公司是中国人寿保险公司的代理公司，何健每月都会开车去送支票，一次和冯荣俊去的时候冯荣俊取过钱，但不清楚具体情况。庭审中，边凤军表示本案诉争的4,000,000元借款无借款合同或借条，且边凤军与张庆年的借贷往来也并非一一对应。另，张庆年父亲张兆太、母亲杨兆珍均表示放弃继承张庆年的遗产，不参加诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为张庆年是否向边凤军借款。边凤军与张庆年自2011年1月至2014年1月相互与亲朋等案外人之间发生数十次款项往来，而双方之间的借贷并非一一对应。经当庭核对，除去冯荣桂、张西超有异议的24,548,838元，冯荣桂、张西超对边凤军向张庆年打款的无异议数额为107,078,962元；除去边凤军有异议的740,000元，边凤军对张庆年向边凤军方打款的无异议数额为129,170,000元。故对于双方无异议的数额，两者差额为22,091,038元，即张庆年向边凤军方多打款22,091,038元。对于双方有异议的数额，分析如下。对于边凤军主张的第17笔、第18笔，汇票金额共计10,010,000元，边凤军提交了张庆年书写的借条一份，借条记载金额10,250,000元，同时边凤军的司机何健陈述借条一般不会借多少就写多少，会加息或好处费，对于其中的8,000,000元，其陈述在2013年4月26日，张庆年给边绍强打电话，边绍强告诉何健到一个钢材公司取得一张8,000,000元的汇票，何健取得后交给张庆年，并且何健提交了汇票复印件及书写的借款过程，结合借条、汇票及何健陈述，认定该10,010,000元为张庆年向边凤军的借款。对于边凤军主张的第2笔，该款未打到张庆年名下，边凤军亦未提供系张庆年指示打入许大庆名下的证据，且《延续借款协议》中的一方为中国人寿保险股份有限公司天津市分公司北辰区支公司，并非张庆年；对于边凤军主张的第4笔，该款转入张国强账户，边凤军主张系张庆年指示，仅有何健证言，而借条却由何健所写；对于第21笔，银行凭证用途处记载为“还款”，边凤军主张为笔误，冯荣桂、张西超予以否认，而该笔付款人系边绍艳，涉及案外人；对于第37笔，边凤军主张出借的为1,800,000元现金，并与第36笔、第43笔一起出具了借条，但第36笔、第43笔收款人均为天津市今日阳光商务有限公司；对于第44笔、第45笔，收款人为许大庆及天津东方现代化工有限公司。因上述第2笔、第4笔、第21笔、第36笔、第37笔、第43笔、第44笔、第45笔涉及案外人，边凤军可另行解决。对于冯荣桂、张西超主张的第28笔，冯荣桂、张西超主张为给付给边绍艳的现金，证据不足，且涉及案外人，冯荣桂、张西超可另行解决。综上，除去双方无异议的数额及予以认定的数额，张庆年向边凤军方多打款12,081,038元（129,170,000元－107,078,962元－10,010,000元）。并且，即使将双方有异议的数额计算在内，以边凤军主张的向张庆年打款共计131,627,800元、张庆年向边凤军方打款共计129,910,000元计算，二者相差数额为1,717,800元，也并非边凤军主张的尚欠4,000,000元。故对边凤军主张的张庆年尚欠边凤军借款4,000,000元，证据不足，一审法院不予支持。对于双方有异议的涉及案外人的款项，可另行解决。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：“驳回原告边凤军的诉讼请求。案件受理费53,800元，由边凤军负担。”。二审审理中，边凤军提交新证据：证据1：pos机刷卡回单、收款凭证、金玺园认购书、新建商品房预售资金缴款通知书等，证明张西超用借款购买金玺园6-704房屋的相关事实。证据2、档案材料一份，证明一审判决遗漏认定相关事实。收款凭证3、4、5、没有提出新的证据。冯荣桂、张西超质证认为，对上述证据不属于新证据，对关联性不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民间借贷合同系实践性合同，合同的成立生效，是以双方达成借款合意为成立要件，以出借人交付借款款项为生效要件。本案中，边凤军主张冯荣桂、张西超欠付借款400万元，但对此其既未提供证据证明双方曾就涉案400万元达成借款合意，也未对在张庆年向边凤军方多打款12,081,038元的情况下仍享有400万债权进行合理说明，故一审法院结合借款发生的过程、双方的身份关系及疏密程度、交际金额的大小和笔数，综合认定边凤军未提供充足证据证明本案400万借款事实并判决驳回，并无不妥，本院予以维持。关于边凤军主张张西超用借款购买金玺园房屋的事实，因其未举证证明房屋认购书系张西超所签，对该项请求，本院不予确认。关于边凤军、冯荣桂、张西超与案外人的债权债务，可另行解决。综上所述，边凤军对其上诉请求未能提供有力证据，上诉理由亦不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800元，由上诉人边凤军负担。本判决为终审判决。审 判 长  董丽莲代理审判员  陈 晨代理审判员  苗法礼二〇一七年十一月十七日法官 助理  周 昊书 记 员  陈晓娜附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……