广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第131号
上诉人（原审被告）：吴飞育，男，汉族。
委托代理人：李书华，内蒙古义源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林桂标，男，汉族。
委托代理人：林叶丽，广东广惠律师事务所律师。
上诉人吴飞育与被上诉人林桂标建设工程合同纠纷一案，广东省惠州市惠东县人民法院受理后曾作出（2011）惠东法民一初字第730号民事判决，被告吴飞育不服该判决上诉至惠州市中级人民法院，本�对此作出（2012）惠中法民一终字第529号民事裁定，裁定撤销惠州市惠东县人民法院（2011）惠东法民一初字第730号民事判决，将本案发回原审法院重审。原审法院依法另行组成合议庭进行审理，并于2014年10月10日作出（2013）惠东法民一初字第96号民事判决。被告吴飞育不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告林桂标诉称：2011年3月26日，原告与被告签订《建房协议书》，按协议约定，被告承建原告位于惠东县平山赤岭X区X号一栋二间五层住宅楼。合同约定：一、楼房为包工包料形式。乙方即被告应照甲方即原告合理要求，并按设计施工图纸施工，材料钢筋为国标友钢，水泥为塔牌水泥，砖为一级红砖…，总工程款为350000元；二、付款方式，开工进场付100000元，每倒置一层楼板付20000�，每装修一层付10000元，余款验收30天内付清…七、本工程按施工图纸施工，如未按图纸施工造成质量问题，一切由被告承担责任。合同签订后被告于2011年3月30日进场施工。原告于2011年3月26日支付建房工程款20000元给被告，于2011年4月14日支付建房工程款80000元给被告。原告还另行支付3300元给被告。原告一共支付被告建房款103300元。2011年5月间，原告到现场进行查看，发现被告未按合同约定图纸施工，擅自缩小基础孔桩规格，按图纸表明基础孔桩规格为共9条孔桩，按3X3排列，其中中间1条直径为1.4米，其余8条直径为1.2米，被告把其中中间1条施工为1.2米，其余8条直径为1.0米。原告立即制止被告施工，但被告不听，仍我行我素，现房屋基础已被强行施工完毕。现因被告施工不符合规格，造成原告损失惨重，事后经双方多次协商未果，依照《最高人民法院关于审理建设工�施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，应当由被告承担相应的赔偿责任。请求判令：1、解除原、被告于2011年3月26日签订的《建房协议书》合同；2、由被告返还原告103300元，赔偿原告因被告违反《建房协议书》约定施工造成的一切损失（待鉴定后确定具体损失数额）；3、案件受理费由被告负担。诉讼期间，原告变更诉讼请求：1、确认原、被告签订的《建房协议书》合同无效；2、被告返还原告建房款103300元，赔偿原告因被告违反《建房协议书》约定施工造成的损失8000（其中鉴定费6000元、鉴定现场施工2000元），另，保留清理不合格施工基础权；3、案件受理费由被告负担。2013年10月25日，原告变更诉讼请求为：1、判令原被告签订的《建房协议书》无效；2、判令被告承担工程修复费用182248.42元；3、判令被告承担鉴定费及鉴定辅助费用49050元；4、判令�告赔偿原告经济损失26820.8元；5、案件受理费由被告负担。
原审被告吴飞育辩称：一、原、被告双方签订的包括《建房协议书》在内的协议均为无效合同，无效合同自始无效，合同双方依法应当按各自取得财产予以返还，或者依各自责任承担造成的损失。被答辩人与答辩人签订的《建房协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，为无效合同。无效合同，自始无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案涉案协议无效，而实际上，被答辩人因该协议履行了其部分的支付工程款的义务，也即被答辩人所主张的103300元，而答辩人就该协议，也已投入施工建设，基础工程已经建成，为此答辩人投入了l07197元。因基础工程的性质，不能以“返还”的形式实现双方的权益，因此，应对已施工建成的基础工程进行质量和价值的评估，并将双方的支出进行折价补偿。在本案中，扣除原告已经支付的103300元工程款后，被答辩人仍需支付答辩人因该工程多支付的3897元。二、被答辩人明知答辩人无资质仍主动与答辩人签订建设承包工程合同，主观上具有过错，对合同的无效应承担同等责任。本地区在小城镇和农村里，房屋建设工程施工队，几乎都是由农民自由组合而成，没有建筑施工企业资质，是本地区人们明知而都默认的事实。被答辩人对以上事实也是明知的，其明知答辩人无相关资质，仍将工程发包给答辩人，主观上具有过去，应当承担同等的过错责任。三、基础工程与设计图纸不相符，是被答辩人更改建筑要求造成的，应由被答辩人承担该责任。被答辩人给答辩人的图纸上设计的孔桩是九条，而后被答辩人要求增加三个构造桩及阳台下的地梁。答辩人曾就柱基础直径的缩小与被答辩人沟通过，被答辩人认可说：“孔柱小了20公分不碍事，只要混泥土水泥比例提高就可以了。”为此，被答辩人还现场指挥施工工人，要求按一罐两包水泥的比例进行混泥土的调配。《中华人民共和国合同法》第二百八十五条规定：“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”据此，基础工程与设计图纸不符系被答辩人更改建设要求造成的，应由被答辩人承担该责任。其主张答辩人赔偿损�的诉求于法无据。四、原告主张修复费用的请求没有事实与法律依据。工程的修复费用，应当以工程不符合工程质量标准，必须进行修复为前提。本案争议基础工程，至今未就其质量、承载能力等进行鉴定，是否需要修复还未可知，同时，如果要修复，修复费用是多少，也未经权威机构进行评估。原告在无权威机构出具的基础工程质量鉴定、修复价格评估文件的情况下，仅提供一份修复报价单来请求被告承担修复费用的理由是不能成立的。同时，如上所述，基础工程与设计图纸不符，是原告更改建筑要求的结果，应由原告承担相应的责任。原告主张被告承担该笔费用没有法律依据。综上所述，请法院查明本案事实，依法驳回原告诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，2011年3月26日，被告吴飞育在未取得建筑施工企业资质的情况下与原告林桂标签订�份《建房协议书》，约定由被告吴飞育承建原告林桂标位于惠东县平山赤岭X区X号二间五层楼房一栋.合同约定：1、楼房承包方式：包工包料，按设计施工图纸进行施工，施工材料钢筋为国标友钢，水泥为塔牌水泥，砖为一级红砖，砌砖批墙用水泥石灰沙，楼房主体普通装修（不包门窗、瓷片；包外排水管、化粪池、保护层、栏河、楼梯间），按基础图做好基础到正负零；工程总价为350000元。2、付款方式：开工进场付10000元，每倒置好一层楼板付20000元，每装修一层付10000元，余款验收30日内付清……7、本工程按施工图纸施工，如未按图纸施工造成质量问题，一切由承包方负责。合同签订后，原告林桂标提供一份由广东省惠阳建筑设计院设计的楼房建筑设计图纸给被告吴飞育施工，被告吴飞育于2011年3月底进场施工。原告于2011年3月26日支付被告工程款20000元、于2011年4月14日支付被告工程款80000元，合共100000元，原告另行支付被告其他款项3300元，原告支付被告建房款共103300元。被告已完成楼房基础工程即正负零零，原、被告均认可楼房基础工程款为107197元。楼房基础工程施工期间，原、被告因被告聘请的工人看错图纸、不理解施工图纸而导致井桩大小不符合施工图纸而发生纠纷，2011年6月13日，原、被告再次发生纠纷而导致相打，后经惠东县公安局主持调解双方达成治安调解协议书。2011年8月27日，原告向被告发出解除合同通知书，被告于当天收到通知书。2011年9月1日，原告向本院提起诉讼。
2011年8月5日，原告林桂标向本院申请对位于惠东县平山赤岭D区82号房屋基础是否与房屋设计图纸相符进行鉴定。2012年1月13日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司经本院委托作出仲恒鉴字（2012）SW0002号桩基础直径检测报告，鉴定结论为：原告林�标房屋桩基础直径2×A、2×B不符合图纸设计要求，2×C图纸符合图纸设计要求。桩基础直径尺寸与房屋设计图不符。对此鉴定，原、被告均没有异议。鉴定费6000元及鉴定现场施工费2000元，合计8000元，由原告林桂标支付。2012年2月6日，本院去函广东省惠阳设计院，询问依据上述鉴定结果能否达到预期设计目的，2012年2月10日，广东省惠阳设计院复函称房屋工程基础桩的直径未按图纸施工，达不到设计要求。
2012年4月6日，本院作出（2011）惠东法民一初字第730号民事判决书，判决：一、原告林桂标与被告吴飞育签订的《建房协议书》无效。二、被告吴飞育于本判决发生效力之日起10日内一次性返还原告林桂标工程款107197元及鉴定费和鉴定现场施工费8000元，共计115197元的80%即92158元。三、驳回原告林桂标的其他诉讼请求。被告吴飞育不服一审判决向惠州市中级人民法院提�上诉。2012年11月20日，惠州市中级人民法院作出（2012）惠中法民一终字第529号民事裁定书，裁定撤销（2011）惠东法民一初字第730号民事判决书，指令本院对本案进行重新审理。2013年1月29日，本院另立案号受理，重新组成合议庭审理本案。
2013年3月14日，原告林桂标申请对房屋工程的整体质量是否合格和对存在问题能否修复及修复费用进行鉴定。2013年5月20日，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司经本院委托作出仲恒鉴字（2013）SW0180号基础工程质量检测鉴定报告，鉴定结论为：该房屋的桩基础质量评定为不合格；处理建议为：应由原设计单位按房屋基础实际情况进行复核，满足承载力要求可继续使用，否则应进行加固处理。鉴定费13320.75元，由原告支付。2013年5月25日，本院去函原设计单位广东省惠阳建筑设计院，2013年6月13日，广东省惠阳建筑设计院作出复函，称其没有�质对房屋是否满足承载力继续使用进行复核或提供相关意见，建议本院另行委托有资质的鉴定机构对争议房屋是否能够继续使用，能否修复及修复费用进行鉴定。2013年9月26日，广州市胜特建筑科技开发有限公司经本院委托作出《林桂标住宅基础加固修复工程设计施工图及报价表》，对争议房屋住宅基础作出加固修复工程设计施工图，其中结构加固设计总说明中第2点工程概况注明：我司根据复核验算，结合鉴定报告检测结论，对不满足承载力的基础、基础梁进行加固补强处理。同时，报价房屋住宅基础修复工程费用为182248.42元。鉴定费15000元，由原告支付。对该结论，原告不持异议，被告虽持异议，提出工程设计施工图及报价表不属于鉴定结论或鉴定报告，不能确认房屋是否满足承载力继续使用，但其没有提供相反的证据予以反驳，也没有提出重新鉴定申请。
2013年10月24日，惠东县建纬工程造价事务所有限公司经原告林桂标委托作出《工程预算书》，对上述房屋工程造价进行预算，预算结果为：2011年3月份的工程造价为361444.87元，2013年6月份的工程造价为388265.67元，对比差价为26820.80元。原告对此没有异议，要求被告承担差价损失，被告对此提出异议，认为与本案无关。
诉讼期间，被告吴飞育提起反诉，要求原告林桂标支付工程款3897元，后在开庭时当庭表示撤回反诉。原告林桂标申请证人杨子幅、何潭送、何潭佛出庭作证，三位证人均证实原、被告因房屋井桩大小不符合施工图纸而发生纠纷的事实。
另查，广州市胜特建筑科技开发有限公司为有限责任公司，其资质等级为地基与基础工程专业承包三级，特种专业工程（限结构补强、限建筑物纠偏和平移）专业承包。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，被告吴飞育在未取得建筑施工企业资质的情况下与原告林桂标签订《建房协议书》，承建原告林桂标位于惠东县平山赤岭D区82号房屋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设公司施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，原告林桂标与被告吴飞育签订《建房协议书》为无效合同。被告吴飞育在在明知自已没有建筑施工企业资质的情况下还与原告林桂标签订建房合同，存在主要过错，对合同的无效造成的损失应承担主要责任，原告林桂标在未了解被告吴飞育是否具备建筑施工企业资质时就与被告签订合同，存在次要过错，对合同的无效造成的损失应承担次要责任。结合本案实际，应由被告吴飞育承担70%的责任，原告林桂标承担30%责任为宜。
广州仲恒房屋安全鉴定有限公司分别作出的仲恒鉴字（2012）SW0002号桩基础直径检测报告及仲恒鉴字（2013）SW0180号基础工程质量检测鉴定报告，鉴定结论为房屋桩基础直径尺寸与房屋设计图不符，该房屋的桩基础质量评定为不合格，建议由原设计单位按房屋基础实际情况进行复核，满足承载力要求可继续使用，否则应进行加固处理。原告及被告对上述鉴定结论均无异议，因该鉴定未违反法律的规定，本院予以采信。因原设计单位广东省惠阳建筑设计院称其没有资质对房屋是否满足承载力继续使用进行复核或提供相关意见，建议另行委托有资质的鉴定机构对争议房屋是否能够继续使用，能否修复及修复费用进行鉴定。广州市胜特建筑科技开发有限公司经本院委托作出《林桂标住宅基础加固修复工程设计施工图及报价表》，对争�房屋住宅基础作出加固修复工程设计施工图，该加固修复工程设计施工图已明确结合鉴定报告检测结论，对不满足承载力的基础、基础梁进行加固补强处理，同时，评定房屋住宅基础修复工程费用为182248.42元。对该结论，原告不持异议，被告虽对房屋是否满足承载力继续使用持异议，但没有提出相反证据予以反驳。因上述鉴定未违反法律的规定，且该鉴定机构具有地基与基础工程专业承包资质（限结构补强、限建筑物纠偏和平移），本院予以采信。为此，可认定争议房屋的桩基础质量为不合格，不能满足承载力继续使用，需加固修复。被告辩称基础工程与设计图纸不相符，是原告更改建筑要求造成的，因其没有证据予以证实，本院不予采信。为此，参照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承�继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”及《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”的规定，原告请求被告承担修复费用，符合法律规定，本院予以支持。
对于原告请求被告承担位于惠东县平山赤岭D区82号房屋的工程造价差价26820.80元的问题。惠东县建纬工程造价事务所已作出《工程预算书》，对上述房屋工程造价进行预算，对比差价为26820.80元。因该《工程预算书》未违反法律规定，本院予以确认。因房屋工程造价差价不是直接经济损失，为此，原告的请求被告承担工程造价差价，理由不充分，本院不予支持。
至于位于惠东县平山赤岭X区X号房屋的基础工程的造价问题。原、被告均认可房屋基础工程款为107197元，其中103300元已由原告支付给被告，另3897元为被告�投入的工程款，因被告在提起反诉后又撤回起诉，为此，对工程款3897元，本案不作处理。
综上所述，位于惠东县平山赤岭X区X号房屋的损失为房屋基础修复工程费182248.42元。对上述损失，因被告吴飞育应承担70%的责任，原告林桂标应承担30%责任。为此，应由被告吴飞育应承担182248.42元的70%即127573.90元，原告林桂标承担182248.42元的30%即54674.52元。
综上，原告林桂标的诉请及被告吴飞育的辩解有理部分，予以支持，无理部分，予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、原告林桂标与被告吴飞育于2011年3月26日签订的《建房协议书》无效。
二、被告吴飞育于本判决生效之日起15日内一次性支付原告林桂标的房屋基础修复工程费182248.42元的70%即127573.90元。
三、驳回原告林桂标的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2366元，鉴定费34320.75元（6000元＋13320.75元＋15000元），鉴定现场施工费2000元，合共38686.75元，由原告林桂标负担11606.02元，被告吴飞育负担27080.73元。
当事人二审的意见
上诉人吴飞育不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求依法撤销（2013）惠东法民一初字第96号民事判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费、鉴定费用及其他费用均由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，责任归责不明，判决上�人承担合同无效的责任按三七分是明显错误的。上诉人没有建筑施工企业资质是被上诉人明知而默认的事实，《建房协议书》无效，上诉人、被上诉人应承担同等的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”被上诉人明知上诉人没有取得建筑施工企业资质仍通过第三人联系上诉人与签订《建房协议书》，建立工程建设承包合同关系，主观上存在过错，对于《建房协议书》的无效，应当与被上诉人承担同等的过错责任。所谓被上诉人的明知，体现在：在本地区的城镇及农村地区，建筑施工队一般都是由农民自由组建而成，其成员一般都是根据工程量来确定，团体很不稳定，并没有成立公司或者进行注册，因此，也没有获得相应的建筑施工企业资质。这事本地区人们都明知而默认的事实；其二，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，能够取得建筑施工企业资质的，首先应当是企业，也即按国家规定进行企业登记注册。而本案中，上诉人自始自终均是以个人名义与被上诉人签订相关的合同，协议等的签名均为上诉人个人而不是某一公司。被上诉人作为完全行为能力人，对与其签订合同的主体认知不可能产生错误。据此，可以确认被上诉人在与上诉人签订《建房协议书》时是明知被告没有建筑施工企业资质而默认的，其主观上存在过错，依法应当认定与上诉人承担同等的过错责任。一审判决以“被告吴飞育明知自己没有建筑施工企业资质的情况下还以原告签订建房合同，存在主要过错，对合同的无效承担主要责任，原告�桂标在未了解被告吴飞育是否具各建筑施工企业资质时就与被告签订合同，存在次要过错，承担次要责任……”并据此认定上诉人承担70%的责任，而被上诉人承担30%的责任，忽略了本地区绝大部分建筑施工队没有取得建筑施工企业资质，而当地居民均予以认可的事实和习惯，判决上诉人承担70%的责任显失公平。二、一审判决采信证据错误。根据鉴定及原设计单位的意见可知，只有在建筑的桩基础不能满足承载能力的情况下才需要加固维修的问题，而本案中在没有委托有资质的鉴定机构对施工房屋桩基础是否满足承载力要求做出鉴定的情况下，一审判决直接判定上诉人承担该工程的修复费用缺乏事实和法律依据。首先，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司做出的仲恒鉴字（2012）SW0002号桩基础直径检测报告及仲恒鉴字（2013）SW0180号基础工程质量检测鉴定报告，仅仅是对房屋桩基础直径尺寸与房屋设计图是否相符及桩基础是否合格做出鉴定，而对整体的工程质量及桩基础是否满足承载力要求，均没有做出鉴定。据此，该二份鉴定报告只能得出“房屋桩基础直径尺寸与房屋设计图纸不符”结论，而不能认定房屋的质量是否合格，且其对于桩基础是否满足承载力要求，没有作出相关的鉴定结论；其次，以上鉴定报告忽略了施工工程另外增加了三个构造柱和阳台地梁的建筑结构。如上所述，桩基础直径尺寸缩小是因被上诉人要求增加三个构造柱及阳台地梁所致，而施工时已提高混泥土水泥比例来提高桩基础的承载力。据此，上诉人认为，对施工工程质量是否合格，是否满足承载力要求的鉴定，应当是现有的工程包括桩基础及三个构造柱及阳台地梁在内的整体工程，而并非仅仅是设计图纸上的九根桩基础。其三，施工工程不满足承载力要求�工程修复的前提，在没有进行桩基础是否满足承载力要求鉴定的前提下，直接以《林桂标住宅基础加固修复工程设计施工图及报价表》来判决上诉人承担修复费用依据不足。仲恒鉴字（2012）SW0002号桩基础直径检测报告及仲恒鉴字（2013）SW0180号基础工程质量检测鉴定报告均建议：“由原设计单位按房屋基础实际情况进行复核，满足承载力要求可继续使用，否则应进行加固处理。”而在一审法院要求原设计单位对房屋是否满足承载力要求继续便用进行复核或者提供相关意见时，原设计单位广东省惠阳建筑设计院称其没有资质做出相关的复核意见，并建议另行委托有资质的鉴定机构做出相关的鉴定。而被上诉人没有另行申请有资质的鉴定机构对桩基础是否满足承载力要求做出鉴定结论，却直接要求按广州市圣特建筑科技开发有限公司出具的《林桂标住宅基础加固修复工程设计施工图及报价表》来主张赔偿损失。对该争议焦点，一审判决以“被告虽对房屋是否满足承载力继续使用持异议，但没有提出相反证据予以反驳”据此支持了被上诉人的主张。上诉人认为，根据谁主张谁举证的举证责任规则，被上诉人认为涉案工程不合格，不满足承载力要求，应当举证证明“工程不满足承载力要求”，在被上诉人没有相关的证据证明，而又没有对该工程是否满足承载力要求进行鉴定的情况下，直接以《基础加固修复报价表》要求上诉人赔偿，没有事实依据。三、一审判决适用法律错误，在判决《建房协议书》无效的基础上，适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定来判决上诉人承担修复费用是法律适用错误。无效合同自始无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，�当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据该规定，本案在确认《建房协议书》无效的情况下，应当明确上诉人、被上诉人因该协议而履行的义务“价值”，并进行折价补偿。而一审判决却引用《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第一款：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”，来判决上诉人承担施工工程修复费用。上诉人认为一审判决引用上述法律依据错误，上述法律依据是在合同有效的前提下，本案涉案《建房协议书》为无效合同，�适用《合同法》第一百零七条及《民法通则》第一百一十二条第一款条的相关规定。四、一审判决严重超过法定审理期限，程序违法。本案一审法院于2013年1月29日立案受理，依法适用普通程序审理，在审理过程中，被上诉人于2013年3月14日申请对房屋工程的整体质量是否合格和对存在问题能否修复及修复费用进行鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司于2013年5月20日作出仲恒鉴字（2013）SW0180号基础工程质量检测鉴定报告，2013年6月13日，广东省惠阳建筑设计院作出没有资质复核的复函，至2013年10月24日惠东县建纬工程造价事务所有限公司做出《工程预算书》，以上事项，历时七个月10天，也即扣除上述鉴定时间，本案应于2014年3月8日前审结。而至一审法院迟至20l4年10月10日才做出（2014）惠东法民一初字第96号判决，且迟至2014年11月2日才将该判决送达上诉人，严重超过法定的审理期限，违反了法定程序。综上，上诉人认为一审判决事实不清、判决上诉人赔偿被上诉人工程修复损失的证据不足，且严重违反法定的程序，请二审法院依法查明事实，判决撤销（2013）惠东法民一初字第96号判决，并驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人林桂标答辩称，一、一审判决所依据的证据确实充分，应予以维持。首先，本案所涉工程己经通过一审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定机构作出质量检测鉴定报告，鉴定结论为房屋桩基础质量“不合格”。既然工程质量不合格，就面临是否能够修复以及修复费用的问题。故此，广州市胜特建筑科技开发有限公司也依申请对上述问题进行鉴定，并作出了《林桂标住宅基础加固修复共程设计施工图》，该报告对本案工程能否修复及修复费用、方案均作出了明确结论。其次，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）项规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。”而本案所涉工程是不合格工程，且经鉴定是可以修复的，还作出了修复方案，因此，一审法院依据上述鉴定报告作出要求上诉人承担修复费用的判决，所依据的证据是确实充分的!再次，广州仲恒房屋安全鉴定机构作出的鉴定报告中，在“处理建议”一栏中提到：“应由原设计单位按房屋基础实际情况进行复核，满足承载力要求可以继续使用，否则应进行加固处理。”这只是鉴定机构的处理建议，而并非鉴定结论，报告在“鉴定结论”一栏明确评定本案工程质量为“不合格”，既然不合格，那么肯定存在需要加固、修复的问题，不合格的工程不可能不经任何处理就继续使用，这不但严重违背我国《建筑法》等相关法律规定，还给使用者的人身安全带来极大隐患和侵害。而且，本案鉴定机构广州市胜特建筑科技开发有限公司是在经过复核验算、结合工程质量鉴定报告检测结论的情况下，对本案工程不满足承载力的基础、基础梁作出加固、补强的处理方案。故此，一审判决上诉人承担修复费用所依据的证据确实、充分，理应予以维持!二、一审判决认定事实清楚，归责明确公正，应予以维持。首先，本案《建房协议书》因上诉人没有建筑施工资质而无效，上诉人明知自己不具有施工资质而承包工程，其应当对合同无效造成的损失承担主要责任；而答辩人虽对发包工程具备建设用地规划许可证及建设工程规划许可证两证，但没有审查了解上诉人是否具各资质，因此应对合同无效承担次要责任。其次，本案答辩人诉请的工程修复费用，是因上诉人施工不合格造成，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，该项损失在考虑双方对合同无效所应承担的责任比例的同时，还应考虑双方对造成工程质量不合格是否存在过错。本案中，上诉人不但没有按照答辩人提供的施工图纸施工导致基础桩尺寸严重偏差，而且偷工减料、在浇筑混泥土的过程中没有充分搅拌混凝土，答辩人发现其施工有问题后，多次要求其停工及返工，双方因此发生过几次冲突，甚至公安介入调停，但是上诉人不但拒绝返工，还一意孤行、强行施工，最终导致工程质量不合格（这些答辩人在原审中已提供了证人证言、治安调解协议书等证据足以证明）。故此，上诉人理应对工程质量不合格造成的损失（即修复费用）承担主要责任，一审判决上诉人承担修复费用的70%，符合本案事实及相关法律规定，归责明确公正，应当予以维持!综上所述，一审判决认定本案的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人所有上诉请求，维持原判！
本院查明的事实及裁判理由和结果
经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，针对上诉人主张涉案工程的桩基础质量不合格是否意味着涉案工程不能满足建筑承载力问题，本院发函一审法院委托的鉴定机构广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司，要求其对对该问题予以说明。广州市仲恒房屋安全鉴定有限公司回函称：桩基础质量不合格并不代表其不能满足承载力要求，应由原设计单位按房屋基础实际情况进行复核。如满足承载力要求就无需加固处理，如不满足就要进行相应的加固处理。
在本案的二审诉讼中，各方当事人均未提交新的证据�
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人双方对建设工程施工合同的效力没有异议，本案争议的焦点为：1、《建房协议书》被确认为无效后，双方的责任划分比例；2、是否需要对涉案工程桩基础满足房屋承载力进行鉴定，举证责任在哪一方。
关于责任划分的问题，上诉人吴飞育明知自己没有施工资质仍然与被上诉人林桂标签订建房协议书，承建被上诉人的五层住宅楼房，上诉人作为涉案工程的施工人理应对涉案工程的质量承担主要责任。被上诉人方在未了解上诉人是否具备建筑施工资质的情况与被上诉人签订施工合同，对损害后果的发生存在选任过失，由其承担30%的次要责任并无不当。原审法院结合本案实际，认定被上诉人承担70%的责任、上诉人自负30%的责任属于合理行使自由裁量权，本院直接予以维持。
关于第二个争议焦点，涉案工程桩基础质量�评定为不合格，虽然质量不合格不代表不满足承载力要求，但是可以确定该桩基础达不到原设计图纸的设计要求。上诉人主张应对桩基础是否满足承载力进行鉴定，在一审法官庭审中明确告知七个工作日提交相关材料申请法院鉴定，逾期视为放弃权利的情况下，上诉人主张该举证责任在被上诉人一方。关于这个举证责任的问题，被上诉人已经就本案桩基础工程未按照图纸施工导致存在质量问题，向法院申请了鉴定。被上诉人已经就其主张的事实进行了举证，现上诉人认为虽然桩基础质量不合格，但整体工程是否满足承载力、是否能够继续使用应另行鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人�事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人应对整体工程是否满足设计标准的承载力承担举证责任，上诉人认为举证责任在被上诉人于法无据，本院不予以采信。由于上诉人未能举证证明整体工程能够满足设计承载力的要求，应由其承担举证不能的不利后果。
综上，上诉人上诉请求和理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确、实体处理得当，其判决本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2366元，由上诉人吴飞育负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
审 判 员 邓耀辉
代理审判员 寇 倩
二〇一五年五月四日
书 记 员 彭科梅
附：相关裁判依据
《中华人民共�国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；