上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民二（商）初字第187号
原告上海中厦彩印有限公司。
被告上海新金山工业投资发展有限公司。
上列原告诉被告其他合同纠纷一案，本院于2014年1月7日受理后，依法适用简易程序审理，于2014年2月18日公开开庭进行了审理。原告委托代理人，被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2011年6月9日签订的投资服务协议，协议约定被告协助原告在金山工业园区投资建厂；被告对初选土地储备依法申请该地块通过招标、拍卖、挂牌方式出让，原告设立的企业应参与竞拍。协议签订后，原告为确保所先地块前期储备和配套工作顺利完成，按约向被告支付了预计土地总费用的10%，计人民币2，600，000元预付款；同时缴纳履行保证金人民币1，000，000元。但被告始终未安排或通知原告参与该地块的招标、拍卖、挂牌等方式的出让活动，致使原告无法摘牌，不能实现合同目的，经交涉被告于2012年7月退还原告260万元预付款，但不愿意返还100万元的履约保证金，鉴于上述事实，原告认为被告未全面履行协议义务，致使原告无法实现合同义务，并使原告财产利益遭受损失，故原告起诉，请求判令：1，解除原、被告双方订立的投资服务协议；2、被告退还原告履约保证金人民币1，000，000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告在庭审中答辩称，不同意原告的诉讼请求。对于原告的第一项解除投资服务协议，在客观上已经解除，但是由于原告违约所造成；对于原告的第二项诉讼请求，由于原告在2012年7月即向被告提出解除投资服务协议，同时原告承诺放弃100万元保证金，所以不同意原告的请求。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
庭审中，原告强调：一、被告已经根本违约，被告没有按照投资服务协议第三条第一款约定对初选土地储备后，依法程序申请通过土地招标、拍卖、挂牌方式出让，没有让原告设立的新企业参与竞拍；被告也没有按照国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，依照一定的程序进行。依法定程序申请土地通过挂牌方式出让，是本投资服务协议履行的前提条件和基础，现被告违约在先，使原告无法实现合同目的，根据合同法第九十四条规定及投资服务协议第八条第二款的约定，原、被告之间的投资服务协议应予解除；二、按合同法第九十七条规定，本案合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权赔偿损失。可见解除合同的后果不是追究违约责任，而是返还不当得利和赔偿损失，因此，被告应当退还原告的100万元保证金；三、原告设立的新企业上海悠卡文化创意有限公司不是本案投资服务协议的一方当事人，也未经原告授权，故无权放弃100万元保证金，其向被告作出的放弃保证金的意思表示无效。被告在知道原告已经资不抵债、实际经营人已经被刑事羁押的情况，借无权代理的上海悠卡文化创意有限公司的手，实施的是侵占原告保证金的违法行为，违背诚实信用原则，故被告的抗辩主张不能成立。
被告在庭审中指出：一、被告没有违反合同约定的义务，已经完成了地块预储备开发、选地址、规划许可等协议约定的义务；二、本案投资服务协议在事实上已经解除，原因是原告资金困难；三、原告曲解了投资服务协议第三条的规定，土地招拍挂在程序上是国家行政部门作出，不是被告的义务。从被告履行协议后取得的批复看，土地建设时间是12个月，土地开发后进行挂牌，在前期开发后，没有走到挂牌的程序，原告便提出解除投资服务协议，被告便将260万元根据原告要求退给了原告新设立的上海悠卡文化创意有限公司，所以不可能进入第三条约定的“依法程序申请通过土地招标、拍卖、挂牌方式出让，原告设立的新企业参与竞拍”的程序；四，原告关于上海悠卡文化创意有限公司无权放弃保证金的意见自相矛盾，当该公司支付260万元土地预付款时，不否认是代表原告，当收进被告退还的预付款时也代表原告，唯独当该公司提出无法履行协议，自愿放弃100万元保证金时，不能代表原告，显然，原告对上海悠卡文化创意有限公司的行为用两种标准解读，人为分割，没有依据。如果原告对自己设立的上海悠卡文化创意有限公司的履行行为均不认可，那么，原告在本投资服务协议中根本没有履行相应义务。综上所述，应当驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其诉讼主张而向本院提交了如下证据：
1、投资服务协议书1份；被告对此真实性无异议，但认为根据协议，被告没有违约，被告已经履行了相关义务；恰恰是原告违约，因原告的资金不足，主动提出了解除协议并放弃保证金的承诺；
2、原告企业法人营业执照复印件及被告工商登记材料等证据；被告对此真实性无异议。
被告为证明自己的抗辩主张，向本院提供如下证据：
1、投资服务协议，证明双方的权利义务关系；
2、工商机读材料，证明新设立企业情况；
3、银行进账单，证明新设企业履行付款义务；
4、关于终止“投资服务协议”的请示，证明原告无法履行协议；
5、银行交易凭证，证明被告退还原告预付款的事实；原告对此无异议；
6、地块预储备开发批复，证明被告履行义务的事实；
7、通知、选址意见书，证明项目已取得选址意见书；
8、通知、规划许可证，证明项目已取得规划许可证；
9、冻结财产通知书，证明因企业法定代表人涉嫌犯罪，涉案标的被冻结。
原告对被告上述9份证据的质证意见为：对于证据1、2、3的真实性无异议；对于证据4的真实性有异议，即便是真实的，作为申请方的上海悠卡文化创意有限公司，并没有权利代表原告，而上海悠卡文化创意有限公司的这份请示中有放弃原告权利的内容，即擅自放弃了原告的100万元保证金，是无效的。保证金的出资人是原告。对证据5、6、7、8、9的真实性无异议。但指出，证据6、7、8并不能反映被告已经履行了投资服务协议，并不能证明被告已经为原告做好了投资准备，从这些内容看，被告并不可能只为原告一家做这样的服务，退而言之，即便是为原告的利益而做的这些事情，也没有达到土地“招拍挂”，原告也没有达到摘牌挂牌的地步，是被告的行为导致原告最终无法参与招拍挂，合同目的无法实现；证据9，是宝山公安机关的冻结行为，与本案无关。
本院认为，原、被告双方提供的证据，除原告对被告证据4有异议外，双方对其他证据除了证明观点不一致外，对真实性无异议，但本院注意到原告对被告提供的证据4仅有异议，但无其他证据推翻其真实性，结合被告提供的付款、退款证据、结合涉案协议，被告证据4与其他证据相互关联，故本院涉案全部证据的真实性及合法性予以认定。根据采信的证据及当事人的当庭陈述，本院认定本案事实如下：
2011年6月29日原、被告双方签订《投资服务协议书》，约定，原告在被告所在的工业区投资设立纸类礼品研发、设计及生产为一体的现代服务和制造中心生产项目，设立新的生产性企业，被告为原告提供土地前期开发、新企业设立及与生产活动相关的服务。新企业土地初步选址东至洞泾河、南至金平路、西至金业路、北至自然地块，地块面积为82亩，其中出让土地面积72亩，带征面积10亩，被告按本协议约定对初选土地储备后，依法定程序申请土地通过招标、拍卖、挂牌方式出让，原告设立的新企业应参与竞拍，地块出让时的权利性质为国有土地使用权，用途为工业用地，法定使用年限50年，建设用地出让费用由金山区规土部门收取的土地使用出让金和被告收取的市政统筹配套费两部分组成，双方约定每亩36万元，建设用地出让约定费用为人民币2592万元，带征土地价格每亩15万元，合计约150万元。原告在签署本协议后十个工作日内向被告支付预计土地总费用的10%，计260万元，同时交纳履约保证金100万元。土地摘牌后4个月内取得施工许可证并开工建设，如期开工的，返还50%的履约保证金，逾期开工的，50%的履约保证金不再返还，协议还约定了逾期竣工、协议解除、违约责任、特别约定等内容。其中协议解除条款约定，本协议签署满一年“地块”仍未具备挂牌出让条件或项目未通过上级行政部门审批的，原告可以提出解除合同，被告将预付款无息退还原告，双方互不承担违约责任，发生的费用各自承担。嗣后，原、被告双方按约履行，在双方配合下，协议约定的原告设立在被告工业区内新企业上海悠卡文化创意有限公司于2011年10月27日正式设立，注册资本人民币2000万元。2011年11月28日，原告通过新设立的上海悠卡文化创意有限公司账户汇入被告账户人民币3，600，000元，其中260万元为预付土地费用（预付土地款），100万元为履约保证金。在被告的努力下，2011年11月23日，被告方取得了金山区经济委员会《关于同意金山工业园区CB－201101017地块预储备开发的批复》，2011年12月13日，被告方相继取得了金山区规划和土地管理局《关于核发金山工业园区CB－201101017地块预储备开发项目建设项目选址意见书的通知》、《中华人民共和国建设项目选址意见书》、《关于核发金山工业园区CB－201101017地块预储备开发项目建设用地规划许可证的通知》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》等与土地前期开发相关的必须的文件。2012年7月31日，原告新设立的企业上海悠卡文化创意有限公司以原告的名义向被告发出《关于终止投资服务协议书的请示》，提出“由于目前企业资金困难，无法履行投资服务协议”，故特向被告提出终止《投资服务协议书》，并“请求不承担违约责任和退还缴付的土地预付款260万元，同时承诺放弃履约保证金”。被告同意后于2012年8月3日将260万元土地预付款退回上海悠卡文化创意有限公司。嗣后，因100万元履约保证金返还问题，原告于2014年1月2日提起诉讼。
又查，2013年7月26日，因原告设立的上海悠卡文化创意有限公司法定代表人章怡涉嫌虚开增值税发票犯罪，该公司支付给被告的100万元履约保证金被上海市公安局宝山分局冻结，冻结期限至2014年1月25日。
本院认为：本案争议的焦点反映为以下两个方面，一是涉案投资服务协议由谁提出解除，即谁的行为导致协议不能履行；二是原告投资设立的上海悠卡文化创意有限公司的支付投资服务协议约定的款项、接受被告退款、放弃原告保证金100万元等一系行为能否代表原告，尤其是放弃100万元保证金的行为是否代表原告、是否有效，是双方争议的焦点。就第一个争议焦点，本院认为，根据协议第一条1·2款，被告主要的义务是为原告提供土地前期开发、新企业设立及生产活动相关的服务，显然，被告在协议中的义务被定义为服务，且主要分为土地前期开发、新企业设立及生产活动两部分服务工作，而被告已经完成了协议第一条1·2款约定的相关服务，尤其是为原告新企业的设立提供的服务双方并无异议，只是对提供土地前期开发服务是否到位双方有争议。就此，本院注意到，协议第三条3·1条款约定的条件，被告已经完成“对初选土地储备”的条件，并经被告努力，取得了金山区经济委员会《关于同意金山工业园区CB－201101017地块预储备开发的批复》、金山区规划和土地管理局《关于核发金山工业园区CB－201101017地块预储备开发项目建设项目选址意见书的通知》、《中华人民共和国建设项目选址意见书》、《关于核发金山工业园区CB－201101017地块预储备开发项目建设用地规划许可证的通知》、《中华人民共和国建设用地规划许可证》，已经完成了土地前期开发服务；而原告只是在被告的协助下在协议约定的地址内设立了上海悠卡文化创意有限公司，在协议履行过程中，未到“依法定程序申请土地通过招标拍卖、挂牌”的地步，因原告“企业资金困难、无法履行投资服务协议”而向被告提出终止协议，并请求不承担违约金、退还土地预付款260万元、放弃履约保证金，可见，协议无法履行下去的主要原因是原告一方资金困难；第二个焦点，本院注意到涉案协议的目的是为原告设立的上海悠卡文化创意有限公司在金山工业区注册，并取得相应的地块作为经营场所，因此，从协议履行一开始，在上海悠卡文化创意有限公司设立成功后，在原告要求下，由上海悠卡文化创意有限公司代表原告履行了本应有原告履行的相关义务，其中260万元土地预付款及100万元保证金均由上海悠卡文化创意有限公司支付的，因原告资金困难无法履行协议时，被告又是根据原告的要求将款项退给了上海悠卡文化创意有限公司，提出解除协议、放弃保证金的也是上海悠卡文化创意有限公司，故被告完全有理由相信该公司代表原告，原告关于上海悠卡文化创意有限公司无权放弃保证金的观点与原、被告双方履行涉案协议的一系列行为及习惯相矛盾，没有依据，也有违诚信原则。综上所述，涉案协议因原告资金问题而未继续履行，且经原告的要求涉案协议已经实际解除，并且原告已经明确放弃100万元的保证金，原告退还保证金的诉讼请求难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第（二）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告上海中厦彩印有限公司的诉讼请求；
本案案件受理费人民币6900元（已减半），由原告负担（已缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 谢晓平
二〇一四年三月六日
书记员 李 超
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
……
第九十四条……
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。