西安市雁塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）雁刑初字第00316号
公诉机关西安市雁塔区人民检察院。
被告人梁某，男，1983年1月28日出生，汉族，高中文化。2013年5月24日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，同年6月6日被逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人，陕西许小平律师事务所律师。
西安市雁塔区人民检察院以西雁检刑诉（2013）602号起诉书指控被告人梁某犯合同诈骗罪、职务侵占罪，于2013年12月24日向本院提起公诉。期间补充侦查两次，公诉机关变更部分指控事实，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员成璐出庭支持公诉，被告人梁某及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市雁塔区人民检察院指控：
（一）合同诈骗罪
2010年7月份，被告人梁某经人介绍认识了田某某，并通过户县元吉商行向田某某销售了1000件青岛欢动牌小瓶装啤酒。当年10月28日，因田某某想再购买1800件上述啤酒，梁某遂将田某某带至本市户县元吉商行，通过元吉商行员工刘某某将梁某借用蒋某的中国储蓄银行账号交给田某某，并偕同田某某到户县邮政储蓄银行，由田某某向该账户汇款126000元，梁某又当场收取田某某现金3600元作为提成。同年11月3日，梁某向田某某出具收到啤酒货款129600元收条一张，并承诺2010年11月10日前交付货品。后梁某逃匿，并将上述赃款用于营利活动及个人消费。
（二）职务侵占罪
2012年10月份，被告人梁某应聘至西安健和骋汽车服务有限公司，负责陕西省延安、榆林地区及内蒙古自治区乌审旗地区的驾驶员招聘工作。2012年11月至2013年1月，梁某违反健和骋公司要求驾驶员将设备保证金缴纳至公司指定账户的规定，私自收取二十余名驾驶员设备保证金共计153000元未交回公司，除去该公司法定代表人曹某某从梁某处借款4000元外，其余149000元梁某用于赌博及个人消费。2013年1月15日，梁某擅自离职逃匿。2013年5月24日，梁某被公安机关抓获。
为了证实指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了相关证据材料，据此认为，被告人梁某的行为已构成合同诈骗罪、职务侵占罪，依法应予惩处。公诉人同时指出，经过补充侦查，证实被告人梁某将收取的保证金部分用于司机体检等项目，其职务侵占的数额应变更为138922.4元，建议对被告人梁某以合同诈骗罪判处三年有期徒刑，以职务侵占罪判处五年至七年有期徒刑，数罪并罚不低于六年。
被告人梁某对公诉机关指控其犯合同诈骗罪有异议，辩称其因为陕西的经销商实行了控货，无法一下提到大量的货，后协商给田某某退款时田某某向他要十八九万赔偿损失，并将他拘禁打伤，故其没有退还货款也没有主动联系田某某，其之间的行为应属于经济纠纷；对指控其犯职务侵占罪的基本事实无异议，对指控罪名有异议，辩称其应构成挪用资金罪。辩护人辩称，虽然被告人和田某某之间的合同没能履行，但是被告人主观上不具有非法占有的目的，田某某在西藏拉萨地区销售青岛欢动牌小瓶装啤酒，为获取最大利益违反厂家销售政策从梁某处调货，本身存在货源风险，厂家发现串货后对销售渠道严加控制导致被告人梁某第二次调货失败，梁某向田某某出具了收条，没有隐瞒个人身份，债权债务关系某确，之后田某某将梁某拘禁并打伤，被灞桥分局行政拘留，激发了双方矛盾，故其之间属于经济纠纷，被告人不构成合同诈骗罪；被告人梁某将应当交付给公司的款项用于个人赌博和消费等而不能归还，其行为应当属于挪用资金罪。
经审理查某：
（一）合同诈骗罪
2010年7月份，被告人梁某经人介绍认识了田某某，并通过户县元吉商行向田某某销售了1000件青岛欢动牌小瓶装啤酒。当年10月28日，因田某某想再购买1800件上述啤酒，梁某遂将田某某带至本市户县元吉商行，通过元吉商行员工刘某某将梁某借用其朋友蒋某的中国邮政储蓄银行账号交给田某某，并偕同刘某某、田某某到户县邮政储蓄银行汇款，使田某某误以为是元吉商行的账户向该账户汇款126000元，梁某又当场收取田某某现金3600元作为提成。后梁某并未用货款购买啤酒，而是用于个人消费等。破案后，赃款未追回。
（二）职务侵占罪
2012年10月份，被告人梁某应聘至西安健和骋汽车服务有限公司，负责陕西省延安、榆林地区及内蒙古自治区乌审旗地区的驾驶员招聘工作。2012年11月至2013年1月，梁某违反公司要求驾驶员将设备保证金缴纳至公司指定账户的规定，私自收取二十余名驾驶员设备保证金共计153000元未交回公司，除去该公司法定代表人曹某某从梁某处借款4000元，以及梁某为司机体检、住宿等花费10077.4元外，其余138922.4元梁某用于赌博及个人消费等。2013年1月15日，梁某擅自离职逃匿。2013年5月24日，梁某被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有：
（一）证实第一笔事实的证据
1、报案材料
证某：2012年7月18日田某某报案称被梁某骗走129600元。
2、立案决定书
证某：西安市公安局灞桥分局于2012年8月16日决定对梁某涉嫌犯合同诈骗罪一案立案侦查。
3、收条
证某：梁某向田某某出具收条显示收取田某某1800件青岛欢动小瓶装啤酒货款129600元，承诺2010年11月10日前交付货物，收条落款时间为2010年11月3日。
4、银行账户交易记录
5、证人证言
（1）证人刘某某的证言
证某：他在户县甘亭镇元吉综合商店打工。2010年7、8月份，梁某带一个客户到店里说要买“青岛欢动”小瓶装啤酒，因为店里不销售这种啤酒，他就把事情应下，联系了青岛啤酒公司，并通知了梁某，两三天后，梁某带着那个客户过来转款，对方要了1000件啤酒，他们三人一起到邮政储蓄银行汇了款，用他们商店的账户给青岛啤酒厂转款。之后他曾对梁某说过，这个品牌的啤酒不好联系，下一回可能进不到货。第二次梁某介绍那个外地人要1800件啤酒，只说用他们商店的账户给提供啤酒的单位转款，啤酒由梁某来联系，后来他们老板的媳妇给他一个邮政储蓄账号，在一张纸条上写着，他提供给了那个外地人，他们一起到户县的邮政储蓄所向这个账户打了款。
（2）证人王某某的证言
证某：她是户县元吉综合商店的老板。梁某他老丈人和他们商店的刘某某关系好，梁某在2010年介绍了一个外地人从他们商店进过啤酒，所以就认识了。第一次梁某介绍那个外地人从他们商店进啤酒做成了，第二次没做成，事情都是刘某某经手办的。梁某第二次要啤酒时给她提供了一个账号，是写在一个纸条上给她的，因为时间长了，当时梁某怎么讲的她也忘了，她把这个账号给了刘某某。
（3）证人蒋某的证言
证某：2010年他和梁某合伙要开一个饭店，下半年的一天，梁某要他的银行卡号，说在外面做酒生意，要将钱打到他的卡上，并说这钱可以用作他们开饭店的经费，于是他就将他的一个邮政储蓄卡号告诉了梁某，这卡还是由他拿着，并没有给梁某。卡上的钱都是每次梁某让他取多少他就取多少，然后交给梁某。最后他将卡和密码都给了梁某。一次梁某在宝鸡要修车，他取了四万元给了梁某。还有一次是买调料、碟子、盘子等他取了四万元给梁某。其他的钱他都取出来给了梁某，梁某用在他们开的店里。
6、被害人陈述
被害人田某某陈述称：他于2009年7月份在拉萨市经营啤酒生意，当时西安生产的“青岛欢动”小瓶装啤酒在拉萨市卖的比较好，但是从拉萨进货进价太高，利润太少，他就想从西安直接进货。2010年7月份他到了西安，住在胡家庙的润捷酒店，联系了在西安认识的一个姓楚的四川人，姓楚的向他介绍了梁某。第二天他和梁某、姓楚的四川人及其朋友在东郊纺织城一间茶楼里见了面，谈了购买啤酒的事，梁某说他媳妇的一个叔在户县做啤酒经销，当时他跟梁某讲好了72元一件，共要1000件。过了几天，梁某和他的一个朋友开着一辆现代轿车带着他去了户县，在元吉商行里见到了一个姓刘的啤酒经销商，梁某给他们介绍后，他就把1000件啤酒共72000元的货款打到了姓刘的提供的一个私人账户上，之后，他和姓刘的就找了一个物流公司把啤酒发去了拉萨。这批货卖的还可以，卖完后，他给梁某打电话再要1800件货，货款共计129600元，梁某说没有问题，他就动身到西安，还住在胡家庙润捷酒店。第二天他们到了户县元吉商行，梁某一个人下车进了商行，他等了一会儿，见梁某没出来，也进去了，见到梁某和姓刘的老板在一起，他问姓刘的这次的货没问题吧，刘说和上次一样，你放心，又顺手从桌上拿起一张纸，上面写着账号，和他、梁某一起到邮政银行，他给这个账号汇了126000元，户名叫蒋某，梁某把存根拿走了，说有用处，他觉得奇怪，但也没多想，梁某从他带的现金里点了3600元拿走了，因为梁某说过每件要提成2元钱。当时他和梁某约定的是三天以后梁某把酒发到西安，他找物流公司朝拉萨发货。他等到第三天，给梁某打电话梁某关机，一直联系不上，他就到户县元吉商行找姓刘的，姓刘的说这批货不是从元吉商行进的，给他的蒋某的账户也是梁某给姓刘的让姓刘的再给他的。后他多方查找梁某终于与他联系，他让梁某写了个收条，再后来又是联系不上梁某。2010年12月他通过多方打听终于知道了梁某的行踪，找到了梁某，他就带着梁某在西安到处找朋友借钱，几天过去没有借到一分钱，晚上在灞河边上的一个小旅馆他气的打了梁某，梁某父亲报了警，派出所把他行政拘留了十天，他出来后再找到梁某，梁某一家人都说不还钱，看他能怎么办，后来也一直没给他还钱。
7、被告人的供述及辩解
被告人梁某供述称：2010年5月，他通过朋友介绍在纺织城认识了田某某，田某某当时想通过他进一批“青岛欢动”小瓶装啤酒。当年6月份，他给田某某通过户县元吉商行进了大概1000件酒，酒款是72000元。过了几个月，大约是10月份，田某某找他说还想要1800件同样的啤酒，每件仍按上次的价格72元。他到元吉商行直接把他朋友蒋某的账号写在一张纸条上给元吉商行老板的媳妇，她又把这个纸条给了刘某某，刘某某将这个账号给了田某某，田某某在邮政储蓄所里给蒋某的账户上打了126000元，给了他现金3600元，是按每件酒提成2元算的。因为当时他有急事需要用钱，就将田某某的这些钱从10月28日到11月初分几次取出来后用了。
庭审中被告人梁某供述称，让刘某某陪他去银行是为了让田某某以为他还是从元吉商行提货，钱是元吉商行收的。他（饭店）厨房装修，用了四五万块钱，田某某把他打了之后，没法协商了，他就把钱用完了。
（二）证实第二笔事实的证据
1、报案材料、接受刑事案件登记表
证某：2013年1月15日，西安健和骋汽车服务有限公司呼某报案称其公司梁某利用工作之便私自收取驾驶员设备保证金209000元后只交给公司50000元，后梁某离开公司失去联系。
2、立案决定书
证某：西安市公安局高新分局于2013年3月12日决定对梁某涉嫌犯职务侵占罪一案立案侦查。
3、企业法人营业执照、情况说某
证某：陕西远行汽车租赁服务有限公司于2012年变更名称为西安健和聘汽车服务有限公司；西安健和骋汽车服务有限公司系有限责任公司，法定代表人为曹某某，住所地为西安市高新区沣惠南路34号海升国际8号楼1幢10301室，经营范围为汽车租赁。
4、员工入职登记表
证某：梁某于2012年11月12日进入西安健和骋汽车服务有限公司工作。
5、工资发放表
证某了西安健和骋汽车服务有限公司向梁某发2012年11月、12月工资的情况。
6、会议纪要
证某：西安健和骋汽车服务有限公司2012年11月15日会议决定要求所有驾驶员上岗前给公司缴纳设备保证金5000元，由梁某通知驾驶员，并由驾驶员直接汇入公司指定的账户。
7、银行交易记录
证某：梁某利用其建设银行账户（621700XXX000000XXXX）收取保证金的情况；梁某分别于2012年12月10日、11日从该账户向户名为自某某的中信银行账户（6226XXXX003XXXXX）汇款3万元、2万元。
8、司法鉴定意见书
经陕西铭建司法会计鉴定所审计，梁某未交回的保证金共计153000元。
9、西安健和骋汽车服务有限公司出具的证某及借条、体检中心票据、发票等票据
证某：梁某将10077.4元用于司机体检、住宿、路费、公司车辆加油等项目，该公司认可此费用为办公费。
10、证人证言
（1）证人曹某某的证言
证某：他是西安健和骋汽车服务有限公司的法定代表人。他们公司是一家汽车服务公司，主要向其他单位租赁汽车，司机也是他们公司提供，属于公司的员工。2012年11月份公司招聘了一个车队队长叫梁某，负责招聘司机并管理车队。公司规定招聘的司机都要交5000元的设备保证金，从梁某上班至2013年1月份，梁某总共收取20名司机的设备保证金共计159000元据为己有，从2013年1月15日，梁某私自离开公司不知去向。公司在2012年11月15日有一个会议纪要，规定收取设备保证金数目是5000元，并规定这钱必须汇入公司指定的账户，不允许个人收取或汇入其他账户。梁某没有收钱的权利，只让梁某和司机谈好，把钱打到公司财务的账户上，而梁某让司机把钱打到个人账户上，还收了个别人的现金，数目基本都是1万元，还有2000元的、5000元的。他曾让梁某开车和他到榆林子洲县办事，他要给别人买点礼物，但身上没带钱，就从梁某那里先拿了4000元，这4000元他一直没有给梁某还过。
（2）证人呼某的证言
证某：他是西安键和骋汽车服务有限公司的经理。梁某于2012年11月应聘到公司任车队队长，并负责招聘司机，这个过程中，梁某总共收取20名司机的设备保证金共计159000元未交回公司。2013年1月15日梁某离开公司不知去向。
（3）证人自某某的证言
证某：她是西安健和骋汽车服务有限公司的出纳，梁某是公司2012年11月招聘的汽车车队队长。公司当时正在办理变更名称等手续，公司基本账户在东郊办理业务不方便就以她个人名义在中信银行办了一张借记卡，作为公司资金往来账户临时使用，主要是发放员工工资。2012年11月中旬，公司招聘的第一批司机上岗后，公司总经理王志坚告诉她司机交给公司的设备保证金要打到她的中信银行账户里，上岗的司机每人会交给公司5000元设备保证金，让她注意查收，并且告诉她司机会是自己打到她的账户里。但之后她并没有收到过钱，直到2012年12月10日左右，梁某分两次打给她5万元，告诉她这是司机上交的设备保证金，并给了她一份名单，她按名单给每名司机开具了收据，总共是10份收据。
（4）证人吴某某等人的证言
证某：吴某某等29名司机向梁某缴纳设备保证金共计203000元。
11、被告人的供述及辩解
被告人梁某供述称：2012年10月他应聘到健和骋汽车服务有限公司上班，负责给公司在陕北延安、榆林及内蒙古的乌审旗招聘驾驶员。公司招聘驾驶员需收取5000元的保证金，他在收取了29名司机的保证金共203000元后，只给公司交回了五万元，为工作花了三万余元，自己用了十二万余元。其中一万余元他借给了多名司机，一千元是打给董某某的油费，一万元左右在榆林用作给司机办饭卡、体检等，给了曹某某四千元，还有四五千元的账没报。其余十二万元他打游戏输了七八万元，其余自己零花了。公司前期让他收取保证金，后期是让驾驶员直接交到公司，因为他的工资太低，钱不够花，他就把收的这些钱花了。他没能力给公司还钱，就是因为钱花了还不上，害怕才离开公司。
（三）其他证据
1、户籍信息
证某：梁某在作案时已达完全刑事责任年龄。
2、归案经过
证某：2013年5月24日晚9时许，西安市公安局高新分局民警在本市灞桥区狄寨思源街36号新育兆网吧将梁某抓获。
上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案。第二笔事实中被告人梁某的供述证实了其收取司机保证金后将部分款项用于赌博和消费的事实，与本案其他证据相互印证，证据确实、充分，足以认定。关于侵占数额，被告人辩称其将部分保证金用于垫付公司费用，包括加油、司机体检、交通费等，本院根据其提交的证据予以确认。
本院认为，被告人梁某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人梁某在西安健和骋汽车服务有限公司任职期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，对被告人梁某应数罪并罚。被告人及辩护人均辩称被告人因为厂家控货的客观原因不能履行合同，后又因为被害人的原因未能归还货款，属于经济纠纷，不构成合同诈骗罪的意见，经查，证人蒋某的证言证实梁某向其借卡时就声称在外面做酒生意，要将钱打到他的卡上，并称这钱可以用作他们开饭店的经费，后被告人采用欺骗手段让被害人误以为从元吉商行调货，诱骗被害人将钱打入其提供的个人账户，未履行合同却将货款取出自用，经被害人多次催促未退还货款，足以认定被告人具有非法占有的的目的，在签订、履行啤酒销售合同的过程中骗取对方钱财，符合合同诈骗罪的构成要件，该意见不予采纳；辩称指控的第二笔事实被告人的行为应构成挪用资金罪的意见，经查，被告人因为嫌工资太低钱不够花，将所收取的保证金侵占挥霍，其没有归还的意愿，应认定其具有非法占有的目的，构成职务侵占罪，该辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人梁某对第二笔犯罪能够如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年又三个月，并处罚金八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年又三个月。决定执行有期徒刑六年，并处罚金八万元（限判决生效后三个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月24日起至2019年5月23日止。）
二、责令被告人梁某退赔被害人田某某129600元；退赔西安健和骋汽车服务有限公司138922.4元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨 阳
人民陪审员 贾泉俊
人民陪审员 张建中
二〇一五年四月三日
书 记 员 穆一佳