山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青知民初字第71号
原告青岛希恩必食品有限公司，住所地青岛胶州市广州北路116号，组织机构代码：79402432-9。
法定代表人李仁石，职务总经理。
委托代理人郑振，青岛四方人和法律服务所法律工作者。
被告青岛理工大学建筑设计研究院，住所地青岛市四方区山东路171号（宏业大学生公寓内）5号网点，组织机构代码：16357399-7。
法定代表人徐应吉，职务院长。
委托代理人李玉浩，山东清泰律师事务所律师。
原告青岛希恩必食品有限公司与被告青岛理工大学建筑设计研究院技术咨询合同纠纷一案，原告青岛希恩必食品有限公司于2012年12月20日向本院提起诉讼，本院于2012年12月21日予以受理。本案由审判员于瑞军担任审判长，代理审判员纪晓昕担任本案主审、与代理审判员郭静共同组成合议庭进行审理。本院于2013年1月8日向被告送达了传票、民事诉状、应诉通知书、举证通知书、地址确认书等诉讼材料，于2013年5月6日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人郑振，被告的委托代理人李玉浩到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原告诉称：原告依据技术咨询合同于2012年9月份委托青岛理工大学工程检测鉴定中心对原告公司位于胶州的青岛希恩必食品有限公司胶州厂房进行质量鉴定，该报告初步鉴定建议：该建筑物部分结构构建存在安全隐患，必须进行加固处理。然被告2008年12月23日出具的涉及原告厂房的检测鉴定报告为合格，故该鉴定结果失实。请求法院判令：1、以出具相关证明或者登报明确的方式撤销（QDLGSJYJD-T081205）检测鉴定报告；2、返还部分鉴定费10万元；3、诉讼费由被告承担。
被告辩称：1、原告的第一项诉讼请求无事实和法律依据，不属于法院受理范围。被告2008年12月23日出具的报告，目的是为办房屋产权，对结构安全性进行检测鉴定，原告取得该报告已经办理了房屋产权登记，原被告提交的判决中也查明涉案房屋不存在质量问题；2、原告依据2012年初步鉴定检测建议证明被告出具的检测报告鉴定结果事实是错误的，2012年的鉴定建议为非正式鉴定报告，同时2008年与2012年之间相差四年，四年中该建筑物一直处于原告控制和使用，建筑物的质量随着时间的推移会出现相应的问题，与使用方的使用状况有关；3、原告第一个诉讼请求已过诉讼时效，依据该报告的注意事项部分，原告收到检测报告后，有异议应于收到报告之日起15日内向鉴定部门提出，逾期鉴定单位不予受理，被告于2008年作出报告后，原告从未向被告提出异议，并将鉴定报告用于办理房产登记；4、当时原告急于办理房产登记，双方未签订任何书面协议，对应缴纳的鉴定费用口头约定为10万元，但该笔费用原告一直未交纳。
原告为证明自己的诉讼请求向本院提交了下列证据，由被告进行了质证：
证据1、《QDLGSJYJD-T081205检测鉴定报告》（以下简称08年报告），证明被告出具的报告鉴定程序违法，没有委托方，鉴定人员无资质，报告内容及结论虚假不属实，鉴定人员中臧晓光是理工大学土木工程学院的工作人员，孟凡涛可能是该学院的研究生，均非被告的鉴定人员；证据2、《JD-201209-72检测鉴定报告》（以下简称12年报告），证明被告之前作出的报告是虚假的；证据3、技术鉴定书，证明08年报告失实，应当撤销；证据4、（2012）青民一初字第18号民事判决书，证明08年报告在其他案件中仅就真实性进行了查明，而非实质性认定，并查明了原告支付给施工方300万元的办证费。
被告对上述证据的真实性均无异议，但对证明事项有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。
被告为证明自己的抗辩理由向本院提交了下列证据，由原告进行了质证：
证据1、08年鉴定报告，证明如有异议，应在15天内提出；证据2、（2013）鲁民一终字第9号民事判决书，证明08年报告作为有效证据在该判决中予以采信，法院最终认为不存在质量问题。
原告对证据的真实性无异议，但对证明事项有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。
根据本院认定的上述证据，结合当事人的陈述及质证意见，本院查明下列与案件有关的事实：
1、2008年12月23日，青岛理工大学建筑设计研究院工程鉴定加固中心出具《QDLGSJYJD-T081205检测鉴定报告》，该报告中记载“工程名称：青岛希恩必食品有限公司”、“检测鉴定目的：房屋办理产权，需对结构安全性进行检测鉴定”、“鉴定结论：青岛希恩必食品有限公司主体结构的施工质量满足设计要求，结构安全性评级为A级”。该报告检测鉴定人为臧晓光、孟凡涛，报告人为臧晓光，审核人为刘强，批准人为徐应吉，该报告加盖有“青岛理工大学建筑设计研究院工程鉴定加固研究中心”公章。该报告所作说明内容为“1、本报告须有我单位检测鉴定人员及加盖我单位资质章后方可生效；……4、本报告自发布之日起，如存在疑问应在十五天内向我单位咨询，否则视为接受”。注意事项为“1、报告无‘工程鉴定加固专用章’或鉴定单位公章无效。……”
原告认为该报告存在鉴定人员中臧晓光、孟凡涛非被告的鉴定人员、未加盖资质章、违反鉴定操作规范鉴定等问题。原被告均认可青岛理工大学建筑设计研究院工程鉴定加固中心为被告的部门，对外都是以被告的名义。
2、2012年9月24日，青岛理工大学工程质量检测鉴定中心就原告胶州厂房出具《JD-201209-72检测鉴定报告》，该报告出具的“初步检测鉴定建议”为“经初步勘查，该建筑物部分结构构件存在安全隐患，必须进行加固处理。需进一步检测混凝土强度等参数并结合设计图纸等资料建模验算整体结构安全性，依据验算结果制定加固补强方案”。该报告加盖有“青岛理工大学工程质量检测鉴定中心检验鉴定章”。
被告否认青岛理工大学工程质量检测鉴定中心与其有关，原告亦未有证据证明该鉴定中心与被告有关。
3、2012年11月12日，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具青诚司鉴（2012）技鉴字第6号《关于青岛希恩必食品有限公司厂房工程施工质量的检测鉴定报告》，该报告认为该工程部分不符合设计要求，并建议对地下室混凝土墙体部分裂缝处进行处理。
4、2012年1月，青岛胜坤建设工程有限公司就其与本案原告建设工程施工合同纠纷向本院提起诉讼，要求其支付本案所涉厂房工程款，后本案原告以该工程存在严重质量问题为由提出反诉。2012年11月，本院作出（2012）青民一初字第18号民事判决书，判令本案原告支付工程款并驳回反诉请求。该判决作出后，双方均不服一审判决，提出上诉，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字第9号民事判决，驳回上诉，维持原判。
该案经审理查明“2008年12月20日，希恩必公司委托青岛理工大学建筑设计研究院工程鉴定加固中心对涉案工程进行检测鉴定，其中检测鉴定目的载明为房屋办理产权，需对结构安全性进行检验鉴定；鉴定结论为希恩必公司主体结构的施工质量满足设计要求，结构安全性评级为A级。同日，希恩必公司向胶州市房产管理局提交申请，载明该公司在胶州市北关工业园的厂房一处，建筑面积27000平方米，申请房屋确权。2009年1月6日，胶州市房产管理局为希恩必公司办理胶房权证胶字第511**号房产证”，“涉案工程目前由希恩必公司实际占有，并对外墙进行了粉刷和安装厂房窗户。……希恩必公司反诉要求胜坤公司及胶建公司对工程质量进行维修，但不能提供证据证明诉前曾经向对方提出过质量问题”。由于本案原告在该案中对青岛理工大学建筑设计研究院工程鉴定加固中心出具报告的真实性有异议，本院到该中心进行调查取证，该中心对报告的真实性予以确认。
在该案中一审法院认为“从胜坤公司提交的胶州市房产管理局出具的涉案工程房产档案来看，希恩必公司为办理涉案工程产权的登记，委托青岛理工大学建筑设计研究院对工程主体质量进行检测，结论为主体结构的施工质量满足设计要求，结构安全性评级为A级；胶州市房产管理局根据希恩必公司的申请为其办理了房屋权属证书。自2009年1月办理房产登记，至希恩必公司在本案中提起反诉时，涉案工程已经交付希恩必公司使用三年多，希恩必公司在本案中并未提供充分的证据证明涉案工程存在因施工原因导致的质量问题”。
该案二审中，本案原告提交了青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告（即本案原告提交证据3），二审法院就该报告认为“涉案工程已经交付多年，在此之前，希恩必公司并未提出该工程不符合设计规范要求，该鉴定报告也没有认定涉案工程为不合格工程或者主体结构存在质量问题。希恩必公司所提出的质量问题双方应依据合同约定予以处理。希恩必公司所提出的质量问题不能免除或减少希恩必公司偿还工程款的义务”。
本案经调解，未能达成协议。
结合本院查明事实及当事人的陈述，本院认为，本案的焦点问题在于：一、原告与被告之间是否存在技术咨询合同，如果存在，被告出具的08年报告是否构成违约；二、如果构成违约，被告是否需要返还部分鉴定费10万元。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第三百五十六条第一款规定“技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同”。本案中，原告并未提供其与被告之间书面技术咨询合同，但是（2012）青民一初字第18号民事判决中认定“2008年12月20日，希恩必公司委托青岛理工大学建筑设计研究院工程鉴定加固中心对涉案工程进行检测鉴定”，且原告依据该案认定的委托关系提起本案诉讼，被告亦在答辩中认可双方就鉴定问题存在口头约定。因此，本院认为，原被告之间实际存在技术咨询合同，内容为由被告为原告厂房进行结构安全检测鉴定，在实际履行过程中，被告为原告出具了08年报告。
《合同法》第三百五十八条规定“技术咨询合同的受托人应当按照约定的期限完成咨询报告或者解答问题；提出的咨询报告应当达到约定的要求”。本案中，原告认为被告作出的08年报告存在鉴定人员中臧晓光、孟凡涛非被告的鉴定人员、未加盖资质章、违反鉴定操作规范鉴定等问题，因此要求撤销该报告。本院认为，从08年报告形式上来讲，第一、原告并未提交相关法律规定或双方约定证明检测报告违反了法律规定或当事人约定；第二、依据08年报告说明中的约定“如存在疑问应在十五天内提出”，而原告并未提供证据证明在诉讼之前曾就上述问题向被告提出异议，且依据（2012）青民一初字第18号民事判决中查明的事实，该报告已经用于办理房产证，故本院对原告提出的报告形式上的意见不予采纳。
从08年报告内容上来讲，原告提交了12年报告和青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告用以推翻08年报告所作出的鉴定，（2013）鲁民一终字第9号民事判决对青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告认为“涉案工程已经交付多年，在此之前，希恩必公司并未提出该工程不符合设计规范要求”，鉴于同样的理由，本院认为，原告提交的这两份报告均为2012年出具，其无法证明被告在出具08年报告时2012年所出具报告中体现出的问题已经存在，因此，无法证明08年报告在内容上存在错误。关于原告提出被告出具的08年报告与12年报告前后矛盾的理由，本院认为，原告未能证明12年报告亦为被告出具，故对该项理由不予采纳。
综上，本院认为，原告并无证据证明被告出具的08年报告违反了法律规定或当事人约定，存在应予撤销的情形，故本院对原告要求撤销该报告的诉请不予支持。关于原告要求返还鉴定费用的诉讼请求，由于原告未能证明被告违约，亦未能证明其已经实际向被告支付鉴定费用，故本院对原告的该项诉请亦不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第一款、第三百五十八条之规定，判决如下：
驳回原告青岛希恩必食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币2300元，由原告承担。
如不服本判决，当事人双方可以在本判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 于瑞军
代理审判员 郭 静
代理审判员 纪晓昕
二〇一三年六月十七日
书 记 员 王晓琳
书 记 员 于 雪