广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤民终1437号
上诉人（一审被告）：广州市番禺区大石世贵塑料制品厂，住所地广东省广州市番禺区大石街诜村村北九巷*号之一101。
经营者：王世桂，女，汉族，1975年8月11日出生，住重庆市潼南区。
委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：柯闽华，男，汉族，1974年12月3日出生，住福建省漳浦县。
委托诉讼代理人：邓铁柱，广东国律律师事务所律师。
上诉人广州市番禺区大石世贵塑料制品厂（以下简称世贵塑料制品厂）因与被上诉人柯闽华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
世贵塑料制品厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回柯闽华的全部诉讼请求，由柯闽华承担诉讼费用。理由如下：1.被诉侵权产品与专利既不相同也不近似。2.柯闽华不能证明其提交的实物由世贵塑料制品厂提供，也没有证据证明世贵塑料制品厂存在制造行为。3.一审判赔数额过高。4.涉案专利权极不稳定，不符合授权条件。
柯闽华向一审法院起诉，请求判令世贵塑料制品厂：1.停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；2.赔偿柯闽华15万元。
一审法院认定事实：柯闽华于2014年12月5日向国家知识产权局申请名称为“手机保护套（酒瓶）”的外观设计专利，并于2015年5月13日获得授权，专利号为ZL201430500597.7。该专利最新的一期年费缴纳日2016年1月5日。该专利产品的用途为保护手机表面不被磨损、刮花的手机保护套，设计要点是将酒瓶的造型置于手机保护套中，最能表明设计要点的图片或者照片是立体图。
国家知识产权局2015年12月11日出具的外观设计专利权评价报告记载：涉案外观专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷……本专利为手机保护套，属于形状与图案相结合的外观设计。产品整体近似长方体壳体，四角为圆弧倒角。产品正面正中有一个凸起的立体酒瓶图案，左上角有一个近似矩形孔。壳体上下两侧面中间有一个对称的U形镂空，左右两侧上部分别有一大一小两个U形镂空……
2016年1月6日，东莞市尚昊塑胶制品有限公司委托代理人邓铁柱来到广东省东莞市东部公证处，声称上述公司系柯闽华独占许可使用相关专利权的权利人，对互联网上其他公司销售侵权产品的行为申请网页保全证据公证。该公证处出具的（2016）粤莞东部第000370号公证书（以下简称涉案公证书）显示http://www.1688.com中供应商广州番禺区大石世贵塑料制品厂的相关网页有如下信息：主营产品手机保护套，经营模式生产加工，员工人数11-50人，厂房面积500平方米，联系人王世桂；世贵塑料制品厂是手机保护套等产品专业生产加工的公司，拥有完整的、科学的质量管理体系……成立时间2012年6月29日（已认证），经营范围塑料保护膜制造、日用塑料制品制造，经营地址中国广东广州番禺区大石街诜村村北九巷1号之一；在该供应商相关产品展示中有适用不同型号手机的各类手机保护套图片，其中公证书P148页“苹果手机套-
iphone6液体…”产品，即为柯闽华指控的被诉侵权产品。该产品相关页面还显示：成交4133，评价43，建议零售价￥25，适用品牌三星摩托罗拉LG苹果，流行元素鸡尾酒，颜色红色绿色透明橙色蓝色玫红，价格￥3.5、￥3.3、￥3.00的起批量分别为50-999个、1000-4999个、≥5000个opp袋，适用iphone4S、iphone6（4.7）、iphone6（5.5）等的可售数分别为9262、8458、8764个opp袋等内容。世贵塑料制品厂确认销售、许诺销售了上述产品。
柯闽华另提交与上述图片相同的手机保护套实物多个，称从世贵塑料制品厂处直接购买，该厂工作人员进行包装，附有送货单。送货单盖世贵塑料制品厂公章，上显示名称及规格XO4G、红酒杯J2、啤酒杯6G、鸡尾酒5G等内容。产品实物未标注任何信息，单一手机保护套的包装袋上显示5G/5S。世贵塑料制品厂对此不予确认，认为该产品来源不明，即便有盖章确认的送货单也不能证明未经公证或第三方见证封存的实物来自于世贵塑料制品厂。
一审当庭将被诉产品设计与涉案专利设计进行比对，柯闽华认为两者保护套中都嵌入了酒瓶的造型，被诉产品设计落入涉案专利权保护范围。世贵塑料制品厂认为被诉产品设计中酒瓶上有条形的装饰图案，导致从整体视觉效果看，与专利设计既不相同也不相似。
世贵塑料制品厂系个体工商户，注册资本10000元，成立日期2012年6月29日，经营场所广东省广州市番禺区大石街诜村村北九巷1号之一101，主营项目类别橡胶和塑料制品业。
柯闽华请求法院对其请求的全部赔偿数额予以支持，参考因素有公证时涉案网站上被诉产品的可销售数额、成交数量、单价等，并提交委托代理合同、民事代理律师费发票证明其为维权所支付的合理费用。代理合同及发票均显示（2016）国律民代第字160号，金额15000元，发票号码NO296**97。
一审法院认为，柯闽华是名称为“手机保护套（酒瓶）”、专利号为ZL201430500597.7外观设计的专利权人，该专利仍合法有效，柯闽华享有的外观设计专利权应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。
涉案公证书显示世贵塑料制品厂在http://www.1688.com开设网店供应销售柯闽华指控的被诉侵权产品，世贵塑料制品厂对此并无异议。一审法院据此认定世贵塑料制品厂销售、许诺销售了被诉产品。至于柯闽华还指控世贵塑料制品厂制造被诉产品的行为，柯闽华提交了与网页展示图片相同的手机保护套实物，实物封存包裹所附的送货单盖有世贵塑料制品厂的公章，该实物的取得虽未经公证或第三方见证封存，但送货单的内容“名称及规格…鸡尾酒5G”与实物包装袋上显示5G/5S、网页显示流行元素鸡尾酒等信息相印证，结合世贵塑料制品厂在其网店公示的信息经营模式为生产加工，并公示了员工人数、厂房面积等，明确该厂是手机保护套等产品专业生产加工的公司，信息经认证，且世贵塑料制品厂工商注册登记的主营项目类别为橡胶和塑料制品业。通过全面、客观地审核本案证据，依照日常生活经验法则，一审法院确信柯闽华所主张的该事实具有高度可能性，世贵塑料制品厂对此没有相反证据，亦无合理解释，世贵塑料制品厂制造被诉产品的行为成立。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉产品与涉案专利产品，均为手机保护套，属同类产品。将被诉产品设计与涉案专利设计进行比对，两者都是整体近似的长方形壳体，四角为圆弧倒角，正面正中有一个凸起的立体酒瓶图案，左上角一个矩形孔，区别在于被诉产品立体酒瓶图案上附有条形装饰图案。因涉案专利属形状与图案结合的外观设计，设计要点主要体现在立体图显示的产品形状，即，将酒瓶的造型置于手机保护套中。在手机保护套产品使用时，产品扣在手机上，产品正面图案的设计更能引起一般消费者的注意，在该类产品表面图案的设计较为多样、设计空间非常大、既有立体图案又有平面图案的情况下，酒瓶造型置于手机保护套的设计对外观设计的整体视觉效果产生显著影响，经整体观察、综合判断，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，酒瓶造型上附有的条形装饰的不同之处，对整体视觉效果的影响是局部的、细微的，对判断二者在整体视觉效果上构成近似并无实质性影响，故，本案被诉产品设计与涉案外观设计构成近似，被诉产品设计落入涉案外观设计专利权保护范围，被诉产品是侵权产品。至于世贵塑料制品厂提出的涉案专利使用的酒瓶属现有设计、涉案专利是否具备新颖性的问题，因本案专利产品系手机保护套，世贵塑料制品厂并未提交证据证明被诉产品使用的是现有设计，涉案专利是否具有新颖性并非本案审查内容，且柯闽华对涉案专利已提交专利权评价报告，世贵塑料制品厂该抗辩意见，不能成立。
世贵塑料制品厂未经涉案专利权人许可，制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，侵害了柯闽华的外观设计专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。柯闽华要求世贵塑料制品厂停止相应侵权行为，一审法院予以支持。至于赔偿损失的数额，因柯闽华并没有提交充分证据证明因侵权所受到的实际损失及世贵塑料制品厂因侵权而获利的具体数额，本案也无明确具体的专利许可使用费予以参照，综合考虑涉案专利类型为外观设计，根据世贵塑料制品厂侵权行为的性质和情节，世贵塑料制品厂的经营规模，被诉侵权产品在涉案网站上公开销售侵权的范围，被诉侵权产品在涉案网店上的销售单价、成交数量、可销售数量等，以及柯闽华通过公证保全证据、实际委托了律师诉讼，确实发生了为制止侵权的相关费用等因素，一审法院酌定世贵塑料制品厂赔偿柯闽华经济损失及合理开支40000元。柯闽华超出该部分金额的诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：一、广州市番禺区大石世贵塑料制品厂自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害柯闽华专利号ZL201430500597.7、名称“手机保护套（酒瓶）”外观设计专利权产品的行为；二、广州市番禺区大石世贵塑料制品厂自判决发生法律效力之日起十日内赔偿柯闽华经济损失及合理开支共计40000元；三、驳回柯闽华的其他诉讼请求。案件受理费3300元，由柯闽华负担1210元，广州市番禺区大石世贵塑料制品厂负担2090元。
二审诉讼期间，世贵塑料制品厂向本院提交新证据：国家知识产权局专利复审委员会于2017年5月10日发文的第32166号《无效宣告请求审查决定书》原件及复印件。柯闽华质证认可该证据的真实性、合法性，但认为该决定是错误的，柯闽华将提起行政诉讼。本院认证认为《无效宣告请求审查决定书》系二审诉讼期间新发生的证据，本院予以确认，根据该决定书记载，涉案专利权被宣告全部无效。
本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。柯闽华以专利号为ZL201430500597.7、名称为“手机保护套（酒瓶）”的外观设计专利主张权利，由于该专利权已于诉讼期间被宣告全部无效，柯闽华丧失相关权利基础，不再是适格的诉讼主体，依法应当驳回其起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：
一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初205号民事判决；
二、驳回柯闽华的起诉。
柯闽华预交的一审案件受理费3300元，广州市番禺区大石世贵塑料制品厂预交的二审案件受理费2090元，由一、二审法院分别予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 郑 颖
二〇一七年八月二十二日
法官助理 李婵娟
书 记 员 梁淑娴