浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终971号
上诉人（原审原告、反诉被告）：何杰。
委托代理人（特别授权）：杨金祥、陈达，浙江海通联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢树阳。
委托代理人（特别授权）：池蓓蕾，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人何杰因合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下商初字第03517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月26日何杰与谢树阳就转让下沙东家精品旅馆（位于杭州下沙经济开发区高沙社区××号、××号）经营权签订《旅馆转让协议》，约定：谢树阳以总价29万元转让给何杰，包含原租赁期内（××号房租到2014年6月20日截止，××号房租到2014年6月10日截止）的房租和租赁押金等所有费用；付款方式为定金10000元，在签订协议同时支付70000元，两个月内支付100000元，2014年年底之前付完余款110000元。此后至8月15日期间何杰向谢树阳共计支付124000元。签订上述协议后何杰经营该旅馆至同年9月30日。因何杰未支付剩余转让款，双方于同年9月30日签订《解除合同协议》，约定：谢树阳和何杰协商解除转让合同，谢树阳收回东家酒店的经营权以及所有权，从2014年9月30日转让合同作废之日起，谢树阳有权自行处置旅店；如在本店未重新转让之前，何杰具有优先获得经营权的权利，应付总计剩余款项以及违约金合计155000元……如本店转让给第三方，何杰仍需支付原合同第二笔款项45000元；等等。签订该协议后何杰将旅馆交还谢树阳经营，2015年1月4日谢树阳将该旅馆转让给案外人经营。2014年10月至2015年1月30日期间何杰共计向谢树阳支付26100元。
原审法院认为：一、关于本诉请求。何杰主张谢树阳返还转让款共计281600元，但其中系何杰直接支付给谢树阳的款项金额仅为150100元，其余款项何杰称系支付给房东的租金，虽然该租金系因本案旅馆转让事宜所引发，但与本案系不同的法律关系，且因牵涉到案外人，具体的支付情况并不明确，因此不宜在本案中予以处理，何杰可另案提起诉讼。《解除合同协议》中约定“如本店转让给第三方，何杰仍需支付原合同第二笔款项45000元”，该45000元的性质从事实情况来看，应认定为何杰违约后应支付的违约金。签订《解除合同协议》之后何杰支付给谢树阳共计26100元，此时旅馆已交还谢树阳经营，因此该款项性质并非转让费，而应认定为违约金。150100元扣除26100元之后为124000元，因此何杰支付给谢树阳的转让费实际金额为124000元。因何杰在签订《旅馆转让协议》之后实际经营旅馆时间达到4个月左右，虽然其后双方解除了该协议，但从常理来讲何杰应就该期间使用旅馆进行经营的行为向谢树阳支付相应费用，从《解除合同协议》的约定来看，双方并未提及已支付的转让费，反而约定何杰还需支付45000元，说明双方已达成共识已支付的转让费无需退还。因此，何杰现主张谢树阳返还已支付的转让费，依据不足，不予支持。二、关于反诉请求。谢树阳主张何杰支付《解除合同协议》中约定的45000元，如前所述其性质系违约金。违约金其本质为违约方对守约方损失的补偿，考虑到虽然何杰系违约方，但其已向谢树阳支付转让费124000元并已支付违约金26100元，谢树阳因何杰的违约行为所遭受的损失已经得以弥补，故对谢树阳要求何杰再支付违约金45000元的请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回何杰的本诉请求。二、驳回谢树阳的反诉请求。本诉案件受理费5524元，由何杰负担，案件受理费462.5元，由谢树阳负担。
宣判后，何杰不服，向本院提起上诉，称：一、上诉人因被上诉人请求，代被上诉人支付的租金131500元，应在本案中处理。《旅馆转让协议》中涉及的××号、××号房屋系被上诉人与房屋所有人签订的租赁合同，双方签订转让协议后并未与房屋所有人签订相关的补充协议，以变更房屋的承租人。2014年6月20日，上诉人应被上诉人的要求代被上诉人向××号房东支付了租金75000元。2014年6月11年至2014年6月14日，上诉人应被上诉人的要求向××号房东支付了租金56500元。上述支付的租金，被上诉人在庭审中也予以了确认。但一审判决先认定该131500元去向不明，后又认为租金同本案是不同的法律关系，要求上诉人另案主张，属于事实认定不清，实体处理错误。既然双方对131500元租金支付的事实并无异议，且该租金支付系由本案旅馆转让事宜所引发的，故应在本案中予以处理。二、上诉人因被上诉人请求，支付给被上诉人的5000元现金的事实，应在本案中予以认定和处理。一审庭审中，双方均认可上诉人曾给被上诉人5000元现金，被上诉人将该笔现金用于支付其租赁的住宅的租金事实。一审判决遗漏了该部分事实，未对此予以认定和处理，实属不当。三、上诉人未放弃转让费返还的主张，被上诉人应当将除45000元违约金外的部分款项236600元返还上诉人。上诉人对45000元的性质认定没有异议，但上诉人共向被上诉人支付了281600元，扣除违约金45000元后，被上诉人仍需返还上诉人236600元。一审判决既然认定了上诉人需支付的违约金为45000元，又将上诉人支付给被上诉人的26000元再次认定为违约金即违约金数额为71000元，前后矛盾，该26000元不应当再次被认定为违约金。一审判决既认定违约金为45000元，又以上诉人未在《解除合同协议》中提及已支付的转让费，故推定该转让费无需返还错误。默示行为应当有明确的约定或法定，没有明确的约定或法定的前提下，不能推定。若双方协商一致转让费无需返还，则应在《解除合同协议》中明确约定。综上，请求撤销原审第一项判决，支持上诉人的诉讼请求。本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谢树阳答辩称：一、本案不存在上诉人代付131500元租金的情形，一审法院不予处理，被上诉人无异议。1、上诉人应支付给两房东的房租，属于上诉人与房东间的法律关系，且实际上诉人经营四个多月，应付租金95000左右，不存在代付租金问题，被上诉人实际未收到一分房租。对上诉人陈述的支付房租的情况，与被上诉人无关，被上诉人也不清楚。2、协议明确约定，协议签订之后的一切费用，包括租金均由上诉人自行承担。3、一审已经查明，酒店每年租金23万，在上诉人受让时，被上诉人已经垫付租金40000多元，一审法院对此也未处理，被上诉人对此持保留意见。二、关于5000元现金，一审法院已经在本案中予以认定。一审中，被上诉人承认收到了上诉人支付的5000元现金，但未认可该5000元用于支付其租赁的住宅的租赁费，一审法院将该5000元现金认定为违约金，已经计入26100元中。三、上诉人无权要求返还已经支付的转让款，一审法院认定上诉人已经支付的转让款归被上诉人正确。1、上诉人在履行原旅馆转让协议的过程中，严重违约，未按照约定期限足额支付剩余款项，按照原合同约定，上诉人应承担违约责任，被上诉人有权收回酒店，并没收上诉人已付款项。原合同并未约定，上诉人违约的前提下，可以要求返还已转让款。且违约方要取回已付款项与合同法规定和法律精神不符。因此，上诉人要求被上诉人返还一审法院认定的转让款12400元，无法律规定或合同约定。2、双方在签订解除协议时，并没有提及需要返还已付款项，反而是以书面形式明确约定，上诉人有优先获得该旅店经营权的权利，前提是一次性付清余款，且按每天500元交纳滞纳金。如酒店转让第三方，上诉人仍需支付原合同第二笔款项45000元。对此事实和证据，一审法院认定双方已达成共识已支付的转让费无需退还，并无不当。3、本案中，双方以签订《解除合同协议以及补充协议》的形式解除了合同，也就是变更了原合同，根据新的补充协议的特别约定，也就是双方当事人的意志，该解除合同的协议并无溯及力，即不需要恢复原状，返回上诉人转让款，反而根据补充协议约定，上诉人要继续支付45000元，数额参照上诉人第二期未支付的剩余金额，性质则为违约金。4、上诉人提供的通话记录中，双方都认可上诉人违约的事实，且并未提及被上诉人需返还上诉人已付转让款事宜。相反，双方一直在讨论的是，上诉人还应付被上诉人多少钱，被上诉人允许上诉人少付多少钱。因此，可以推断双方的约定，即上诉人因违约，被上诉人有权依据转让协议没收转让款。且双方在后来的交涉中，也就已付转让款不需要返还达成一致。5、被上诉人在上诉人经营酒店期间，失去了机会成本，被上诉人无义务将酒店交给上诉人免费经营。上诉人应就其使用旅馆进行经营的行为向被上诉人支付费用，一审该认定合情合理，并无不当。四、关于一审法院认定的2014年8月15日后上诉人支付的金额26100元为违约金，上诉人予以认可。但是一审法院认定26100元足以弥补被上诉人的损失，被上诉人持保留意见。被上诉人认为45000元违约金的约定数额并不存在合同法规定的过高情形，不应予以降低。综上，请维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，本案双方当事人对于2014年5月26日签订了《旅馆转让协议》之事实没有异议，本院对此予以确认。对前述协议双方均未能提供完整文本，谢树阳提供了协议前两页，因何杰仅对第一页的真实性予以确认，故本院对双方就旅馆转让事宜的约定以该页的内容确定。《旅馆转让协议》第一页约定内容，何杰以总价29万元受让下沙东家精品旅馆经营权，何杰应付定金1万元，并在签订协议同时支付7万元，两个月内支付10万元，余款在2014年年底之前付清。根据业已查明的事实，何杰在协议签订后并未能按照约定支付转让款，其行为已构成违约。为此，何杰、谢树阳于2014年9月30日又签订了《关于下沙东家酒店的解除合同协议以及补充协议说明》，依据其中“如本店转让给第三方，何杰仍需支付原合同第二笔款项45000元”之约定内容，一审将该45000元的性质认定为何杰违约后应支付的违约金并无不当。《关于下沙东家酒店的解除合同协议以及补充协议说明》系何杰与谢树阳经协商达成共识后达成的合意，是双方真实意思表示。从该说明的约定内容来看，双方不仅未提及何杰已支付的转让费应作何处理，反而约定在旅馆转让他人的前提下，何杰还需向谢树阳支付《旅馆转让协议》项下第二笔应付转让款的剩余款项45000元。据此，可以推定双方就已支付的转让费无需再行退还达成一致。且何杰在签订《旅馆转让协议》之后实际掌控并经营旅馆数月，虽因其未能按约支付转让款，其后双方解除了转让协议，但何杰仍应就该期间实际经营旅馆的行为向谢树阳支付相应费用。关于何杰诉称的已支付给房东的租金问题。本院认为，何杰在自主经营旅馆期间的租金应由其自行承担，对转让协议解除后即2014年10月1日起的房租应由谁承担的问题，双方在《关于下沙东家酒店的解除合同协议以及补充协议说明》中并未明确，而本案中何杰主张的房租并非向谢树阳支付，而是直接向房东支付，对具体的支付情况，因涉及案外人，无法在本案中查清，原审判决作出不宜在本案中予以处理亦无不当。根据证据显示，何杰在转让协议解除后即2014年10月1日起通过支付宝向谢树阳支付的款项为21100元，何杰以现金方式支付的5000元已作为违约金，计入在一审认定的26100元中。综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5524元，由上诉人何杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 崔 丽
代理审判员 赵 魁
二〇一六年四月八日
书 记 员 张 婷