广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终2298号
上诉人（原审原告）：冯忠宝。
委托诉讼代理人：李艳，深圳市光明新区公明法律服务中心指定广东启通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭晋武，深圳市光明新区公明法律服务中心指定广东启通律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳市忠和杰装饰有限公司。
委托诉讼代理人：肖发林，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市金力丰五金制造有限公司。
委托诉讼代理人：夏世友，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李世忠。
委托诉讼代理人：段俊芳，广东卓建律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖发林，广东鹏浩律师事务所律师。
原审第三人：深圳市硕尔机械技术有限公司。
原审第三人：余永青。
上诉人冯忠宝、深圳市忠和杰装饰有限公司（以下简称忠和杰公司）与被上诉人深圳市金力丰五金制造有限公司（以下简称金力丰公司）、李世忠、原审第三人深圳市硕尔机械技术有限公司（以下简称硕尔公司）、余永青侵权责任纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民一初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：忠和杰公司属于有限责任公司（自然人独资），经营范围为：装修装饰设计；建筑材料、装饰材料的销售；室内外装饰工程、园林绿化的设计及施工……等项目，被告李世忠系该公司的投资人。
2014年7月初，被告金力丰公司、第三人硕尔公司将其共同承租的位于深圳市光明新区公明办事处合水口社区第四工业区第五期第十一栋的厂房交由有装修资质的被告忠和杰公司进行装修，被告金力丰公司的法定代表人廖金安与被告忠和杰公司的法定代表人李世忠就涉案具体工程装修项目签订了《装饰装修工程预算书》。
2014年7月7日下午，冯忠宝在涉案工程的工作过程中不慎从脚手架上摔下，随后被送往深圳市宝安区西乡人民医院治疗，入院诊断为：1、左足距骨骨折并脱位；2、左跟骨骨折。冯忠宝住院1天，于2014年7月8日出院。出院医嘱为手术治疗。冯忠宝出院当天入住其户籍地医院治疗，住院38天，于同年8月15日出院。出院医嘱：休息6月，加强营养……酌情拆除石膏托……；如出现距骨坏死则需再次手术治疗，骨折愈合后来院取出内固定物。
事故发生后，忠和杰公司的法定代表人李世忠、第三人余永青已分别向冯忠宝支付15000元和15000元。2014年10月30日，深圳市光明新区公明司法所组织冯忠宝与被告李世忠及第三人余永青进行协调，各方未能达成共识，冯忠宝遂起诉。诉讼中，被告李世忠申请对冯忠宝的伤残等级、后续治疗费、护理期、误工期进行重新鉴定，原审法院依法委托。2015年3月26日，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所作出了深二医临法司鉴字[2015]临鉴第0213号司法鉴定意见书，鉴定结果为：1、被鉴定人冯忠宝评定为拾级伤残；2、被鉴定人冯忠宝内固定物取出费用估算约为10000元；3、被鉴定人冯忠宝伤后护理期为90日、误工期为120日。
冯忠宝依据重新鉴定后的司法鉴定意见，主张三被告连带赔偿：1、残疾赔偿金89306.2元；2、医疗费25644.67元；3、后续治疗费10000元；4、误工费23850元；5、精神抚慰金10000元；6、营养费5000元；7、交通费5000元；8、护理费13500元；9、住院伙食补助费3900元；10、鉴定费1200元，总计190950.47元。
原审法院认为：冯忠宝在位于深圳市光明新区XX厂房装修过程中不慎从脚手架上摔下受伤、造成拾级伤残的事实无争议，予以确认。
关于责任主体及赔偿责任的大小问题。被告金力丰公司、第三人硕尔公司将涉案装修工程发包给有资质的被告忠和杰公司承接，被告金力丰公司的法定代表人廖金安与被告忠和杰公司的法定代表人李世忠就涉案具体工程装修项目签订了《装饰装修工程预算书》，该发包行为合法，故冯忠宝诉请被告金力丰公司承担民事赔偿责任，没有法律依据，不予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告李世忠、忠和杰公司辩称公司承接上述工程后私下将安装彩钢板隔墙的工程分包给了第三人余永青的施工队、冯忠宝是余永青施工队的成员，余永青系其雇主，但冯忠宝及余永青对此均不予认可，被告李世忠、忠和杰公司对其上述辩解未提供相关的证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果。被告李世忠作为被告忠和杰公司的法定代表人及投资人，对外以个人名义与涉案工程的发包方签订了《装饰装修工程预算书》，应视为职务行为。被告忠和杰公司作为冯忠宝的雇主，应对冯忠宝遭受的人身损害承担赔偿责任。冯忠宝作为完全民事行为人，理应知道进行高空作业应当采取必要的安全防护措施，在没有佩戴安全装备的情况下贸然站在脚手架上施工，对于自身受到的伤害也应当承担一定责任。根据双方的过错程度，酌定忠和杰公司承担80%的责任，冯忠宝自行承担20%的责任。
关于冯忠宝诉请的各项赔偿金额的问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿……。针对冯忠宝的各项诉讼请求，确认各项金额如下：
残疾赔偿金
冯忠宝诉称其在涉案工程工作前受雇深圳市海新净化科技有限公司，月平均工资为6404元，提交工资表，主张残疾赔偿金按深圳居民标准计算。被告忠和杰公司对此不予认可，辩称该工资表单方制作并出具，冯忠宝并未提供其社保清单、工资发放流水、完税证明。上述证据不足证明其在涉案事故发生时已在深圳连续居住满一年且有稳定收入。故根据冯忠宝拾级伤残，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准计算20年的残疾赔偿金为24491.2元（12245.6元/年×10%×20年）。
医疗费
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25644.67元，有相关的医疗票据，予以支持。
后续治疗费
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10000元，有司法鉴定意见，予以支持。
误工费
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误工期120天，有司法鉴定意见。冯忠宝主张每天误工费150元，证据不足，故采纳被告忠和杰公司辩称，冯忠宝误工费参照2014年度深圳市最低工资标准1808元/月计算。误工费为7232元（1808元/月÷30天/月×120天）。
精神损害抚慰金
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冯忠宝伤残等级为拾级，其主张精神损害抚慰金10000元，符合法律的规定，予以支持。
营养费
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有医嘱需加强营养，酌定2000元。
交通费
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酌定1000元。
护理费
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护理期90天，有司法鉴定意见。冯忠宝诉请护理费每天150元，因冯忠宝受伤后第二天起已在其户籍地湖北省京山县人民医院治疗，故采纳被告忠和杰公司辩称护理费按冯忠宝户籍地护工标准26008元/年计算为6412.93元（26008元/年÷365×90天）的主张。
住院伙食补助费
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冯忠宝受伤后在深圳市宝安西乡人民医院住院1天、在户籍地湖北省京山县人民医院住院38天，被告忠和杰公司辩称冯忠宝在户籍住院治疗的住院伙食补助费应按冯忠宝户籍地生活标准每天50元计算，合情合理，予以采纳。经核实，冯忠宝住院39天的住院伙食补助费为2000元（100元/天×1天+50元/天×38天）。
鉴定费
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冯忠宝自行委托所发生鉴定费，不予支持。
以上各项合计88780.8元，冯忠宝应当自行承担其中20%即17756.16元，被告忠和杰公司应当承担80%即71024.64元，扣除被告忠和杰公司已付15000元，还需赔付56024.64元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告深圳市忠和杰装饰有限公司于判决生效之日起五日内赔付冯忠宝残疾赔偿金、医疗费、后续治疗费、误工费、精神抚慰金、营养费、交通费、护理费、住院伙食补助费共计56024.64元；二、驳回冯忠宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1002元，由冯忠宝负担200.4元、由被告忠和杰公司负担801.6元。
一审宣判后，上诉人冯忠宝不服原审判决，向本院提起上诉称：一、冯忠宝已提供由深圳市公安局在2011年8月签发的深圳市居住证和深圳市海新净化科技有限公司出具的《工作证明》及工资条，能证明冯忠宝在事故发生时已在深圳连续居住且有稳定的收入来源。冯忠宝作为一个年轻力壮的青年劳动力，来深参与建设多年，但由于文化水平有限，在深主要从事工程安装类工作。由于工程安装行业用人单位工资发放、社保购买和相应劳动合同签订均与企业用工存有较大差异，冯忠宝已尽最大能力完成举证。同时，原审判决对关系本案的重要证据即深圳市居住证只字不提。该居住证显示冯忠宝于2011年来深参与深圳建设，其在深圳居住必然存在一份有固定的收入才能得以在开销巨大的深圳得以生存。更何况，冯忠宝家中还有年迈多病的父母需要赡养。原审判决按深圳市上一年度农村居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，适用法律错误。
二、关于责任主体问题。从金力丰公司的证据可见，装饰装修工程预算书的预算人系李世忠个人，装修款也直接付至李世忠的个人账户，金力丰公司也无证据证明其与忠和杰公司间存在装修装饰合同关系。实际上，金力丰公司将涉案工程确系发包给李世忠，并非忠和杰公司。而李世忠并不具备相应资质，金力丰公司的发包行为并非合法发包，理应承担连带赔偿责任。据此，上诉人冯忠宝请求二审法院撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。
上诉人忠和杰公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、忠和杰公司承揽了金力丰公司与硕尔公司包括安装彩钢板在内的装修工程，经深圳市宝昌彩钢夹芯板有限公司法定代表人郝其法介绍，忠和杰公司将安装彩钢板隔墙工程分包给专业做彩钢板安装的原审第三人余永青（系深圳市永和盛装饰工程有限公司的法定代表人）的施工队。《人民调解记录》第二页第四行记载忠和杰公司是和余永青联系业务，是余永青叫冯忠宝过来的。余永青是被上诉人的雇主。《人民调解记录》第一页倒数第五行记载冯忠宝的代理人和母亲确认“余永青支付了15000元医疗费”。正是因为余永青是冯忠宝的雇主，其在事故发生后支付了冯忠宝15000元。在事故发生后，忠和杰公司就医疗费问题多次与余永青沟通并有录音，该录音充分证实冯忠宝的雇主是谁，冯忠宝为何要求忠和杰公司而不要求雇主赔偿？忠和杰公司与冯忠宝之间既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，冯忠宝所受伤害也非忠和杰公司所致，忠和杰公司无需对冯忠宝承担赔偿责任。
二、《人民调解记录》第一页倒数第五行记载冯忠宝的代理人和母亲确认“李世忠（即忠和杰公司法定代表人）支付了15000元医疗费，余永青支付了15000元医疗费”，可见忠和杰公司与余永青分别向冯忠宝支付了15000元医疗费，而不是别的费用。所以，在计算赔付金额时应扣除30000元而不是15000元。且根据人身损害填补原则，在计算赔付金额时也是应该扣除30000元而不是15000元，否则余永青支付的15000元是何名目？冯忠宝岂不是获利了15000元？
三、原审法院对冯忠宝的伤残等级、后续治疗费、护理费、误工期重新鉴定的鉴定费5180元未作处理。据此，上诉人忠和杰公司请求二审法院撤销原审判决第一项，改判驳回冯忠宝对忠和杰公司和李世忠的诉讼请求。
被上诉人金力丰公司答辩称，一、被上诉人与冯忠宝既不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。冯忠宝受伤并非被上诉人所致。二、冯忠宝受伤应由其雇主即余永青承担相应的法律责任。三、冯忠宝自身也存在过错，在明知安全措施不到位的情况下仍继续施工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，应承担相应的责任。
被上诉人李世忠答辩称，同意上诉人忠和杰公司的意见。
原审第三人硕尔公司、余永青均未答辩。
本院二审审理查明，1、金力丰公司一审时提交了《装修工程预算书》和银行支付凭证及收据。《装修工程预算书》的“预算人”注明为李世忠，并手写了其个人建设银行账号。银行支付凭证显示金力丰公司的法定代表人廖金安分四次将涉案装修款14万元支付至李世忠的上述银行账户中。收据系李世忠于2014年8月7日出具，载明收到“深圳金力丰装修款”2万元。
2、原审法院依职权对冯忠宝的伤情进行鉴定，鉴定机构向原审法院发函告知鉴定费用为5180元。李世忠一审时提交了鉴定机构于2015年4月9日出具的税务发票，载明“冯忠宝鉴定费”5180元。
原审判决认定的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为：根据各方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点有二：一为对冯忠宝因本案事故遭受损害应承担赔偿责任的主体的认定，二为当事人有异议的冯忠宝的赔偿项目及数额。本院对此认定如下：
对于责任主体的认定问题。对于涉案工程由金力丰公司发包的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。李世忠虽为忠和杰公司的法定代表人，但其作为自然人，与忠和杰公司属于不同法律主体。根据金力丰公司一审提交的《装修工程预算书》，工程的预算报价人为李世忠个人，并非忠和杰公司。金力丰公司亦通过其法定代表人廖金安将装修款全部支付至李世忠的个人账号。金力丰公司和李世忠并无证据证实李世忠是以忠和杰公司的名义承接涉案工程或者将该事实向金力丰公司进行披露，也没有证据证实忠和杰公司实际履行了涉案装修工程。故无论从合同本身文意，还是金力丰公司对合同价款的履行，涉案工程的承包人均为李世忠个人而并非忠和杰公司。而李世忠并不具备相关的施工资质，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，金力丰公司作为工程的发包方，应当对李世忠作为冯忠宝雇主而应承担的赔偿义务承担连带赔偿责任。冯忠宝的该点上诉请求和理由成立，本院予以支持。忠和杰公司和李世忠均主张冯忠宝的雇主为余永青，并未提供相关证据证实，冯忠宝与余永青对此均予以否认。忠和杰公司和李世忠应承担举证不能的法律后果。余永青在冯忠宝受伤后向其支付15000元医疗费的事实并非认定双方成立雇佣关系的法定事由，对于忠和杰公司的该点主张，本院不予支持。涉案装修工程由李世忠实际承包并收取了装修费用，而冯忠宝系在涉案工程中受伤，故双方之间成立事实上的雇佣关系，李世忠作为雇主，应对冯忠宝的损失承担赔偿责任。原审结合双方的过错，认定李世忠与冯忠宝分别承担80%和20%的赔偿责任，合情合理，本院予以确认。
对于冯忠宝因本案所受的损失项目及数额，冯忠宝一审时虽然提交了其本人的深圳市居住证和工资表、公司证明，但并未提交银行流水记录和社保记录，其提交的工资表上也没有其本人签字确认。即使按冯忠宝的主张，其在事故发生前来深已工作多年、每月有6000多元收入的情况下，没有任何银行存款记录证实其收入情况，明显不合常理。原审据此没有认定冯忠宝提交的相关证据效力，并判令按非城镇居民标准计算残疾赔偿金，是正确的。对于忠和杰公司主张的鉴定费，原审以冯忠宝支出的鉴定费发生在诉讼之前为由不予支持，是正确的。但原审法院依职权委托鉴定机构对冯忠宝的伤情进行鉴定属于为了确定当事人主张的损害赔偿事实而发生的费用，应当由法院处理。李世忠一审时提交的鉴定机构出具的税务发票载明的款项用途及金额与本案鉴定事项一致，足以说明其为本次鉴定支出了相应的鉴定费，该款项应当在其应赔偿的款项按责任比例予以扣除，即应扣除1036元（5180元×20%）。余永青向冯忠宝支付的医疗费15000元属于其双方之间的款项往来，在冯忠宝并未要求余永青在本案中承担责任的情况下，该款项不能与其他责任人的赔偿义务发生抵扣效果，忠和杰公司对此要求抵扣，缺乏法律依据，本院不予支持。对于其他赔偿项目及数额，各方当事人均无异议，本院予以确认。据此，李世忠在原审判决的基础上，尚应赔偿冯忠宝损失54988.64元（56024.64元-1036元）。被上诉人金力丰公司应对李世忠的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民一初字第73号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法民一初字第73号民事判决第一项为：被上诉人李世忠于本判决生效之日起五日内赔付上诉人冯忠宝人身损害赔偿款54988.64元；
三、被上诉人深圳市金力丰五金制造有限公司对被上诉人李世忠的上述赔偿义务承担连带赔偿责任；
四、驳回上诉人冯忠宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1002元，由冯忠宝负担186元，李世忠与金力丰公司连带负担816元；二审案件受理费1916元，由冯忠宝负担690元，李世忠与金力丰公司负担1226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 刘 燕
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 沈继宏