上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪二中民三(民)终字第78号上诉人(原审原告)上海泰盈矿业有限公司。法定代表人杨红斌。委托代理人秦桂森，国浩律师(上海)事务所律师。委托代理人王卫东，国浩律师(上海)事务所律师。被上诉人(原审被告)包小瑶。委托代理人韦祖林，上海创远律师事务所律师。上诉人上海泰盈矿业有限公司(以下简称“泰盈矿业公司”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2014)黄浦民一(民)初字第5909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人泰盈矿业公司之委托代理人王卫东、被上诉人包小瑶之委托代理人韦祖林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年8月上海盛基创业投资有限公司(以下简称“盛基投资公司”)与泰盈矿业公司、包小瑶三方签订《生产运营协议》，约定盛基投资公司出资设立泰盈矿业公司，并由泰盈矿业公司聘请包小瑶以及以其为核心的管理团队负责收购资产的管理。聘用期限为24个月，如未单方解除聘用协议，自动延长12个月，以后亦同。盛基投资公司拟与包小瑶合作整合收购河南和湖北萤石矿资源及选厂。盛基投资公司将收购资产纳入泰盈矿业公司名下，同时聘请包小瑶担任泰盈矿业公司总经理，对收购资产进行运营、管理以及相关的资产处置，盛基投资公司或泰盈矿业公司同意支付包小瑶每年人民币(以下币种均为人民币)50万元的薪酬作为管理费用，管理团队人员的薪酬由各方按照行业标准并结合项目实际情况另行约定。……包小瑶作为总经理的具体管理权限在《上海泰盈矿业有限公司章程》中作详细规定。2011年8月，包小瑶在泰盈矿业公司任总经理，组建团队负责萤石矿资源收购等业务。但双方未签订书面的劳动合同。2011年9月至2012年1月，包小瑶收到银行转账的59,829元、45,161元、34,700元、34,700元、34,700元；2012年3月至5月，为34,923元、34,700元、34,700元；2012年12月为34,700元；2013年5月34,700元。2014年1月23日，盛基投资公司及泰盈矿业公司向包小瑶发出《合同终止通知》：“根据贵我双方于2011年8月签署的《生产运营协议》，泰盈矿业公司聘请贵方及贵方的管理团队负责泰盈矿业公司相关资产的管理，经营管理期自2011年8月起24个月。现《生产运营协议》中约定的24个月的经营管理期已届满，盛基投资公司和泰盈矿业公司决定解除对贵方及贵方管理团队的聘请，并与贵方终止《生产运营协议》。……”2014年5月6日，包小瑶向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求泰盈矿业公司支付：1、2012年5月至7月、9月至12月，2013年1月至4月、6月至12月，2014年1月1日至27日工资862,993元；2、2011年9月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资差额458,333元；3、解除劳动合同的经济补偿金124,998元；4、解除劳动合同的代通金41,666元。上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，包小瑶称最后工作日至2014年1月27日，但其提交便利贴无法显示系泰盈矿业公司书写，难以采信包小瑶的主张，确认包小瑶于1月23日收到终止通知并离职。泰盈矿业公司主张包小瑶月工资17,500元，未提交证据；包小瑶认为自己月工资为税后34,700元，提交银行对账单为证，泰盈矿业公司虽否认该银行对账单的关联性，但未提交反证。故确认银行对账单的真实性和关联性，并确认包小瑶月工资为税后34,700元；包小瑶称税前工资为41,666元在合理范围内予以确认。泰盈矿业公司应支付包小瑶2012年5月至7月、9月至12月，2013年1月至4月、6月至12月的工资税前749,988元，2014年1月1日至23日工资税前30,796.61元。包小瑶2011年8月入职，泰盈矿业公司于1月23日单方面终结劳动关系，泰盈矿业公司称因包小瑶侵占公司财产与其解除劳动关系，未提供相应证据。对该陈述难以采信。包小瑶现要求解除劳动合同经济补偿及代通金，予以支持。泰盈矿业公司应支付包小瑶解除劳动关系的经济补偿124,998元及代通金41,666元。包小瑶要求2011年9月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资差额458,333元，已超过仲裁时效不予处理。2014年7月10日，上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲(2014)办字第976号裁决：1、上海泰盈矿业有限公司于裁决书生效之日起五日内支付包小瑶2012年5月至7月、9月至12月，2013年1月至4月、6月至12月的工资749,988元(税前)；2014年1月1日至23日的工资30,796.61元(税前)；2、上海泰盈矿业有限公司于裁决书生效之日起五日内支付包小瑶解除劳动合同的经济补偿金124,998元(税前)；3、上海泰盈矿业有限公司于裁决书生效之日起五日内支付包小瑶解除劳动关系的代通金41,666元(税前)；4、对包小瑶的其他请求，不予支持。泰盈矿业公司不服裁决诉至原审法院，要求：1、按17,500元/月的工资标准向包小瑶支付未足额支付的工资327,983.87元；2、不支付解除劳动合同的经济补偿金124,998元；3、不支付解除劳动合同的代通金41,666元。原审法院经审理后认为：劳动合同法规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，包小瑶担任泰盈矿业公司总经理组建团队与泰盈矿业公司签订《生产运营协议》。且对团队人员进行工作安排，泰盈矿业公司根据行业的特殊情况，对包小瑶及其团队人员的待遇进行承包并无不当。但该《生产运营协议》未体现劳动合同的基本内容，泰盈矿业公司亦未证明已按法律规定与包小瑶签订书面劳动合同。故泰盈矿业公司应支付包小瑶未签订劳动合同双倍工资差额。由于劳动争议调解仲裁法规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起算。根据包小瑶的陈述，其于2011年8月入职，涉及2011年9月至2012年7月未签订劳动合同至此争议早已发生，包小瑶应当在争议发生起的一年内主张权利，申请仲裁。包小瑶直至2014年5月6日才提起劳动仲裁，显然超过了法律规定的仲裁时效。故对包小瑶主张未签订劳动合同双倍工资差额不予支持。二、关于工资一节。根据举证规则，应由用人单位对劳动报酬、计算劳动者工作年限等负举证责任。泰盈矿业公司未尽举证义务。已有的未足额支付薪酬月份双方意见一致，但对于计算数额，泰盈矿业公司叙述的月薪未能提交证据证明。而包小瑶提供的中国农业银行借记卡账户历史明细与其从业期间收入具有关联。原审法院认为，依据双方的陈述及证据规则依法确定包小瑶薪酬为每月41,666元(税前)，所涉及的工资、经济补偿等项目，依法以上述数额为计算基数。三、在劳动关系建立后，对于用人单位解除劳动者劳动合同的应适用劳动法的有关规定。反之，违反规定的应承担相应的责任。关于劳动合同的终止，泰盈矿业公司对本次劳动合同终止系包小瑶违纪的事实未举证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《合同终止通知》可显示，劳动关系被终止原因系“《生产运营协议》中约定的24个月的经营管理期已届满，盛基投资公司和泰盈矿业公司决定解除对贵方及贵方管理团队的聘请，并与贵方终止《生产运营协议》”。属于单方面终止行为，符合劳动合同法关于提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资并需支付经济补偿的范畴。故泰盈矿业公司主张包小瑶违纪的理由不成立，对包小瑶要求泰盈矿业公司支付解除劳动合同经济补偿予以支持。又因包小瑶离职前实际月平均工资为税前41,666元，已高于当年度本市职工月平均工资的三倍，故泰盈矿业公司应当按照本市职工月平均工资的三倍标准支付包小瑶相当于2.5个月工资的经济补偿即37,770元。据此作出判决：一、上海泰盈矿业有限公司应自判决生效之日起七日内支付包小瑶解除劳动关系的代通金人民币41,666元(税前)；二、上海泰盈矿业有限公司应自判决生效之日起七日内支付包小瑶解除劳动合同经济补偿人民币37,770元；三、上海泰盈矿业有限公司应自判决生效之日起七日内支付包小瑶2012年5月至7月、9月至12月，2013年1月至4月、6月至12月工资人民币749,988元(税前)；2014年1月1日至23日工资人民币30,796.61元(税前)；四、包小瑶的其他请求事项，不予支持。原审判决后，泰盈矿业公司不服，向本院提起上诉。泰盈矿业公司上诉称：首先，一审法院认定事实错误。包小瑶提供的证明其工资金额的银行对账单与本案没有关联性，一审法院在没有其他证据佐证的情况下，不应以银行对账单为依据认定包小瑶的工资标准。包小瑶作为泰盈矿业公司的总经理，掌握了有关其自身工资的证据，应由包小瑶对工资数额承担举证责任，现包小瑶没有提供充分的证据证明其工资水平，一审法院对包小瑶的工资认定有误。其次，一审法院适用法律错误。泰盈矿业公司在一审期间提供的两份萤石矿转让合同、案外人张某某的证明以及银行流水单能够证明包小瑶作为泰盈矿业公司的总经理，在履行职务过程中，牟取私利，因此包小瑶存在严重违反公司劳动纪律及相关法律的行为，泰盈矿业公司解除合同有法律依据。而一审法院对这些证据未加审查分析，导致认定事实错误，并进而错误适用法律，支持包小瑶要求经济补偿金和代通金的要求，实属不当。另，一审法院判决后，公安机关已经对包小瑶涉嫌职务侵占进行了立案侦查，并对包小瑶采取了限制人身自由的强制措施，泰盈矿业公司基于包小瑶的违法行为解除劳动关系并无不当。综上，请求撤销原审判决主文第一、二、三项，改判支持泰盈矿业公司原审时的诉讼请求。包小瑶辩称：泰盈矿业公司曾就包小瑶侵占公司财产的事情于2013年4月向上海市黄浦区公安机关报案，公安机关未予立案。现即便信阳市公安机关对包小瑶涉嫌职务侵占进行立案，也尚未有定罪的依据，且与本案无关，泰盈矿业公司以包小瑶违纪为由解除劳动关系没有依据。综上，同意原审法院判决，请求驳回泰盈矿业公司的上诉请求。本院审理过程中，泰盈矿业公司提交了以下证据：1、信阳市公安局直属分局的立案决定书一份；2、包小瑶在信阳市看守所的照片一张。上述证据证明包小瑶涉嫌职务侵占，泰盈矿业公司与包小瑶解除劳动关系合法，不需支付经济补偿金和代通金。经质证，包小瑶认为，对该两份证据的真实性不予认可，立案决定书上无法反映出包小瑶是被立案侦查的人员。本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明：2014年12月29日，信阳市公安局直属分局出具信公直(经)立字[2014]0286号立案决定书，决定对泰盈矿业公司被职务侵占案立案侦查。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。作为用人单位，泰盈矿业公司应对劳动者的劳动报酬计算、发放等承担举证责任，现泰盈矿业公司未提交有关包小瑶工资标准的证据，应承担举证不能的后果。而包小瑶提供了银行账户历史明细，该证据能够与双方所签《生产运营协议》中约定的薪酬标准相印证，泰盈矿业公司虽认为该银行账户历史明细与本案没有关联性，但未提交证据予以反驳。因此，原审法院认定包小瑶的月工资标准为税前41,666元，并以此为基数计算工资差额、经济补偿金等并无不当。对于劳动关系的解除，本院认为，用人单位与劳动者终止或解除劳动关系时应提出合法、明确的理由，且不得在事后任意增加或变更理由。本案中，泰盈矿业公司在发给包小瑶的《合同终止通知》中明确，解除聘用的原因是《生产运营协议》中约定的经营期限届满；而双方发生纠纷后，在仲裁和诉讼程序中，泰盈矿业公司又以包小瑶存在侵占公司财产的严重违纪行为为由进行抗辩，对此项意见本院难以采纳。双方于2011年8月签订的《生产运营协议》中明确约定：聘用期限为24个月，如聘用期限届满后泰盈矿业公司未单方解除聘用协议，则自动延长12个月。而泰盈矿业公司在24个月聘用期限届满后未提出解除协议，且包小瑶继续在泰盈矿业公司工作，表明泰盈矿业公司延长了包小瑶本人及其团队成员12个月的聘用期限。现泰盈矿业公司以聘用期限届满为由，单方解除双方的劳动关系，且没有履行提前一个月通知对方的义务，以便包小瑶有足够的时间寻找新的工作单位，实现再就业。泰盈矿业公司在聘用期限内无正当理由解除与包小瑶的劳动关系，应承担违法解除劳动关系的法律责任。现包小瑶仅要求泰盈矿业公司支付解除劳动关系的经济补偿金、替代一个月提前通知期的工资，理由正当，应予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海泰盈矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐树良审 判 员  姜 婷代理审判员  张明良二〇一五年四月七日书 记 员  梁 芳附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。