浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终832号
上诉人(原审被告)：宁波大洲进出口有限公司,住所地浙江省宁波市海曙区粮丰街吴黄1幢1-31室。
法定代表人：龚勤勇，系公司董事长。
委托诉讼代理人：张彤，浙江怡胜律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：绍兴市上虞宏兴伞业旅游用品有限公司,住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦伞业开发区。
法定代表人：吕金仙，系公司总经理。
委托诉讼代理人：任光明，绍兴市崧厦法律服务所法律工作者。
上诉人宁波大洲进出口有限公司（以下简称大洲公司）因与被上诉人绍兴市上虞宏兴伞业旅游用品有限公司（以下简称宏兴公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初2903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人大洲公司上诉请求：撤销一审判决，驳回宏兴公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由宏兴公司负担。事实和理由：一、一审判决已认定宏兴公司与案外人利翔国际有限公司（以下简称利翔公司）存在买卖合同关系、利翔公司与大洲公司存在委托代理出口关系情况下，却以大洲公司与利翔公司存在共同经营为由，判决大洲公司承担支付货款责任，没有法律依据，其所列理由无法成立。1.一审判决已认定上述各方的合同关系，也认定大洲公司向宏兴公司直接付款，宏兴公司向大洲公司开具增值税发票均非基于双方的真实合同关系，买卖关系的合同相对方确系利翔公司，却判决大洲公司对剩余货款承担付款责任，显属自相矛盾，也有违合同相对性原则。2.按照外贸出口代理实务，大洲公司根据利翔公司指令接受宏兴公司开具的增值税发票、按利翔公司指令收汇后向宏兴公司代为支付货款并不能模糊所谓“中间商和出口代理商的民事地位”，一方面，宏兴公司清楚各自买卖合同、委托代理出口的关系，宏兴公司在出具的保函中也明确这一关系，另一方面，这种外贸代理出口实务操作方式已普遍存在，行业内人所皆知。3.外贸代理出口中各方均有一定关联性，一审判决却片面地认定大洲公司与利翔公司之间存在密不可分的利益关系，具有共同经营特征。而事实上，所谓密不可分的利益关系就是正常的外贸代理出口关系，而共同经营根本就不是一个法律概念，也没有据此就要承担支付货款责任的法律规定。4.虽然在本案代理出口业务中存在与税务政策冲突的行为，但该行为符合国家鼓励出口的政策导向，也是外贸出口实务的普遍现象。即使存在不规范做法，也是税务机关行政处理的范畴，不能因此改变民事合同关系及相应责任。5.一审判决大洲公司承担付款责任，恰恰违反了权利义务对等及利益平衡原则。本案中宏兴公司自行与利翔公司建立贸易关系，销售货物，获取货物利润，利翔公司收受货物，获取销售利益，而大洲公司作为出口代理商仅通过以美元结算约定价获得出口服务少额报酬，却要承担支付全部货款的责任，权利义务严重不平等、利益完全失衡，显失公平。6.大洲公司与利翔公司在委托出口代理合同中明确约定利翔公司负责收汇，大洲公司在收汇后根据利翔公司指令向供货企业支付货款。因此，如大洲公司按照一审判决向宏兴公司支付货款后，却无法向利翔公司追索货款，显然不能成立。一审判决片面考虑宏兴公司的利益，有失公平公正。
二、本案不能按照相关案例中有关“外贸公司共同经营，应承担支付货款责任”的观点作出裁决。理由如下：1.我国不采用判例法，审理案件，除了最高人民法院的指导案例外，其他案件的判决不能直接影响正在审理的案件。2.有关案件以“外贸公司与工厂的采购商之间存在共同经营，外贸公司违规操作”为由，判决外贸公司应承担对工厂的支付货款责任。该判决本身争议很大，混淆了税务违规行为的行政处罚与民事责任承担的不同法律关系。在现行外贸体制下，外贸公司收受工厂增值税发票的现象普遍存在。如果按此观点，几乎所有的外贸公司都将面临灭顶之灾，况且是多年之前的案件，对今天审理案件没有借鉴作用。3.事实上近年来，我省司法实践中，对外贸代理相关案件的审理原则，还是认可外贸代理惯例的客观存在（包括为获得出口退税，接受企业开具增值税发票，进行抵扣等），按照各方当事人之间客观存在的法律关系，尊重当事人的意思自治，强调诚信原则，确定双方间真实的权利义务。在2014年12月，浙江省高级人民法院编写的《国内企业进出口贸易风险防范手册》，针对我省外向型经济特点，分析我省近年来进出口贸易纠纷案件，其中第24、25页提到的案例，就是出口代理贸易中外贸公司为出口退税，接受国内企业增值税发票并予以抵扣，在外商未付款时，遭国内企业诉讼要求支付货款。对此类案件，手册提出的防范措施，签订代理出口合同，保留真实权利义务关系的证据。而不是判定外贸企业承担付款责任。因而，可以看出，浙江省高院的审理裁判原则是以当事人真实存在的法律关系判定各方的权利义务。4.目前宁波各级人民法院均按照浙江省高院的上述精神审理，一审时大洲公司也向一审主审法官提交了相关手册和案例，但未被采信。如果按照一审判决，可以预见，外贸公司都会对在上虞乃至绍兴地区开展外贸出口代理业务采取拒绝态度，以防止无端付款风险。
三、一审判决围绕宏兴公司出具的保函，主观臆断认为“每笔货款的支付应认定为履行在先货物的付款责任”，与保函内容不符，也有违外贸代理出口的特点。实际上大洲公司是根据利翔公司的指令支付货款。1.大洲公司认可已收到增值税发票项下尚有403890元货款未支付，该款并非历年陆续付款后积欠的余款，而是本案所涉两张保函所涉增值税发票项下的货款因未收到外商外汇而未支付的款项，具有明确的对应性。一审判决认定“宏兴公司开具的增值税发票与宏兴公司已收货款金额相减，尚余403890元货款未收取”，大洲公司对该金额是认可的，但所余货款的计算按此表述容易误读为，余款是历年陆续支付后的余额，这与客观事实不符。2.本案所涉剩余货款就是宏兴公司出具的二份保函所涉增值税发票项下未付货款，金额能够吻合。二份保函项下增值税发票金额相加，2013年12月23日发票所涉保函363120元+2015年3月25日（一审判决写成2014年1月5日）发票所涉保函45300元，合计408420元，因宏兴公司当时要求支付开具第二份金额为45300元发票的税款，大洲公司按利翔公司要求，于2015年3月24日付款4530元，故余款为403890元，与宏兴公司诉请所余货款金额吻合，充分说明二份保函项下的货款因未收汇而未支付，否则金额不可能一致。3.按照外贸出口代理的惯例及代理商收汇后代付供货商货款的约定，本案中，在宏兴公司出具金额为363120元的保函后，所支付的货款（551128.36元）系支付其他出口货物相对应增值税发票项下的货款，并不涉及该保函项下的货款，出口货物、发票、付款金额能够一一对应，充分证明不存在支付在先货款的惯例。最重要的是，保函内容本身（金额与发票项下货款对应）也完全推翻了原审所谓支付在先货款的惯例，因为如果有该等惯例，不可能再出具这样内容的保函（保函确定的在收汇后才支付货款的付款原则与所谓支付在先货款惯例完全相反）。4.在2013年12月23日，宏兴公司另出具保函一份（大洲公司在一审时未提交），确认开具给大洲公司的号码为14154208、14154209，金额为171380元增值税发票项下货物系利翔公司向其订购，委托大洲公司代理出口，在大洲公司收到足额外汇后才承担付款责任。如按一审判决思路，只按付款时间确定付款对应票据，那么退一步讲，在认定大洲公司付款豁免金额时也应将该保函金额计算在内，即付款豁免金额应加上171380元。
四、保函合法有效，双方应按此履行。大洲公司据此向宏兴公司支付保函所涉增值税发票项下的货款条件并不成就。保函系宏兴公司出具，真实合法，构成阻却付款的约定事项。根据该保函，宏兴公司承诺，大洲公司在收到利翔公司及其国外客户足额外汇前，无需承担支付货款责任。
五、一审判决存在笔误，导致计算错误。判决书第8页第一行“所涉付款豁免金额43500元”实应为“45300元”（即第二份保函金额）。相应该段第三行“86019.98元”应为“87819.98元”。第二段第四行“86019.98元”也应为“87819.98元”。第五行“317870.02元”应为“316070.02元”。
宏兴公司辩称，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。一审判决认定大洲公司与利翔公司之间是共同经营符合公平公正原则。大洲公司提供的保函不符合证据的形式要件，保函是无效的。
宏兴公司向一审法院起诉请求：1.判令大洲公司立即向宏兴公司支付沙滩伞货款403890元，并支付该笔欠款自2015年4月1日起至判决确定履行之日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款的利息损失；2.本案诉讼费由大洲公司负担。
一审法院认定事实：2009年10月始，利翔公司向宏兴公司下单订购各种型号的沙滩伞。同时，利翔公司与大洲公司签订委托代理出口合同，委托大洲公司代理出口上述沙滩伞。自2009年10月22日至2015年1月5日，大洲公司已出口宏兴公司生产的货值为12500098.30元沙滩伞，且宏兴公司向大洲公司陆续开具了相应货值金额的增值税发票共计136份，大洲公司对该136份增值税发票均已向国家税务机关申报抵扣。自2009年10月16日至2015年3月24日，大洲公司接受利翔公司的指令，通过电子汇划转账方式向宏兴公司支付货款12096208.32元。宏兴公司开具的增值税发票金额与宏兴公司已收货款金额相减，尚余403890元货款未收取。
同时查明，2013年12月24日，宏兴公司向大洲公司出具结算保函一份，载明“我公司出具给贵公司14154211141542121415421314154219金额为叁拾陆万叁仟壹佰贰拾元整人民币的增值税发票，此发票下的货物由利翔国际有限公司（需方）从我公司订购并委托贵公司代理出口，该货物的规格、数量、质量、金额、交货期和货款支付等均由我司与需方负责。我司承诺待贵司收到需方或其国外客户的足额外汇后再按有关规定付款给我司，否则贵司无需承担对我司货物的付款责任。”2014年1月5日，宏兴公司再次向大洲公司出具结算保函一份，载明“我司开具给贵公司号码为08647116金额为肆万伍仟元叁佰元人民币的增值税发票，此发票项下货物为我司委托贵司出口，我司承诺待贵公司收到我司国外客户的足额外汇后再按有关规定付款给我司，否则贵公司无需承担对我司的付款责任”。上述二份保函所涉货款金额总计408420元。
另查明，2016年8月1日，宏兴公司企业名称由上虞市宏兴伞业旅游用品有限公司变更为绍兴市上虞宏兴伞业旅游用品有限公司。宏兴公司曾于2015年8月24日起诉大洲公司，后撤诉。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宏兴公司、大洲公司、利翔公司三方主体之间的法律关系认定以及大洲公司是否需要向宏兴公司承担货款支付的民事责任。二、如大洲公司应向宏兴公司履行货款支付义务，那么保函是否应认定为大洲公司阻却付款的约定事由。
焦点一，根据庭审查明事实，本案系一起典型的因出口代理贸易引发的纠纷，涉及生产商、中间商以及代理出口商三方交易主体，其中原告为生产商，利翔公司为购买产品的中间商，大洲公司为代理出口商。目前实践中外贸出口代理的一般操作流程为：由外商通过不享有外贸经营权的企业或个人（中间商）下定单给国内生产企业（生产商），或者由中间商联系外商后下单给生产商，定好货物后，并参照代理出口的方式委托享有外贸经营权的外贸代理企业出口。在生产商、中间商、代理出口商三方共同逃避税务监管的利益驱动下，渐渐产生了增值税发票多由国内生产商直接开具给外贸公司即出口代理商的不规范做法，以达到外贸公司直接申报退税的目的，本案亦如此。首先，就法律关系而言，宏兴公司（生产商）与利翔公司（中间商）存在买卖合同关系，利翔公司（中间商）与大洲公司（代理出口商）存在委托代理出口合同关系。本案中，大洲公司之所以向宏兴公司直接付款，接受宏兴公司向其开具的增值税发票并办理认证、抵扣手续，主要与外贸出口代理实务中存在的上述不规范运作有关。大洲公司向宏兴公司直接付款，宏兴公司向大洲公司开具增值税发票等均非基于双方的真实合同关系，而是源于出口贸易中的上述不规范惯例。其次，买卖关系的合同相对方确实系利翔公司，但是大洲公司与利翔公司存在共同经营的行为表征，大洲公司应承担剩余货款的付款责任。理由如下：1.虽然大洲公司非买卖合同的相对方，但上述的不规范操作管理，模糊了中间商和出口代理商的民事地位；2.宏兴公司直接向大洲公司开具增值税发票、大洲公司认证抵扣且付款，以及所购货物最终也以大洲公司的名义出口，以上种种行为均反映了大洲公司与利翔公司存在密不可分的利益关系，二者的行为具有明显的关联性，具有共同经营特征；3.大洲公司与利翔公司共同承担民事责任符合权利义务对等原则和利益平衡的考量。综上，对于尚余货款403890元，大洲公司应承担付款责任。
焦点二，大洲公司应向宏兴公司履行货款支付义务，那么保函是否应认定为大洲公司阻却付款的约定事由。关于二份保函付款豁免金额的认定。首先，对于沙滩伞买卖合同项下的各笔货款支付时间，从宏兴公司的陈述以及大洲公司提供的买卖合同来看，均约定不明。根据合同法第六十一条的规定，以及按照三方形成的陆续交易的惯例来看，每笔货款的支付应认定为履行在先货物的付款责任。对于2013年12月24日出具的保函，保函所对应的付款豁免金额与四份增值税票码金额累加一致，同时保函出具的时间与增值税开票时间亦一致，可认定保函承诺的付款与发票系一一对应关系，即为保函所涉的发票的付款责任所出具。根据2013年12月24日保函出具时宏兴公司尚有货款593648.34元未收取之事实，以及2014年以及2015年期间，大洲公司向宏兴公司陆续付款551128.36元之事实，故本案中，2013年12月24日的保函所涉已开票未收款金额为42519.98元（593648.34元-551128.36元）。其次，2014年1月5日案涉第二份保函所涉付款豁免金额为43500元。故根据二份保函出具后的付款金额结算，该二份保函原告所承诺的付款豁免的金额应认定为86019.98元。
综上，宏兴公司对于二份保函中盖章的真实性无异议，故可认定为其真实意思的表示。现宏兴公司无证据证明大洲公司已收到需方或外方的货款，即无法证明付款条件成就，构成阻却付款的约定事由，大洲公司对保函所涉货款86019.98元无需承担付款责任。对于剩余的317870.02元（403890元-86019.98元）货款，大洲公司应承担付款责任。对于宏兴公司主张大洲公司承担违约责任，即支付货款逾期支付的利息损失的请求，宏兴公司主张以征询函出具时间即2015年4月1日作为逾期付款利息的起算点，由于征询函未经大洲公司盖章确认，该院依法将利息起算点调整至原告初次起诉日（即2015年8月24日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，判决：一、大洲公司于该判决生效之日起三日内向宏兴公司支付货款317870.02元，并支付该款自2015年8月24日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的逾期付款利息；二、驳回宏兴公司的其他诉讼请求。如果大洲公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7358元，财产保全费2670元，合计10028元，由大洲公司承担8738元，由宏兴公司承担1290元。
二审中，上诉人大洲公司向本院提交了结算保函原件一份，宏兴公司于2014年3月份开具给大洲公司，对应编号为14154209、14154208金额为170380元的增值税发票。经质证，宏兴公司认为，这份保函不符合证据的形式要件，没有相关人员的签字，保函内容都是由大洲公司打印并由其工作人员填写的，保函与本案事实不符，保函所涉及的款项大洲公司已经付清。大洲公司与利翔公司之间存在着利害关系，利翔公司什么时候向大洲公司汇款以及汇款金额宏兴公司是不知道的，大洲公司与利翔公司之间存在着共同经营的情况，就算保函是真实的，大洲公司也应该承担连带清偿责任。经审查，本院认为，宏兴公司对保函公章的真实性无异议，本院对该份保函予以认定。
被上诉人宏兴公司未向本院提供新的证据。
本院经审理，二审查明如下事实：2009年10月始，利翔公司向宏兴公司下单订购各种型号的沙滩伞。同时，利翔公司与大洲公司签订委托代理出口合同，委托大洲公司代理出口上述沙滩伞。自2009年10月22日至2015年1月5日，大洲公司已代理出口宏兴公司生产的货值为12500098.30元沙滩伞，且宏兴公司向大洲公司陆续开具了相应货值金额的增值税发票共计136份，大洲公司对该136份增值税发票均已向国家税务机关申报抵扣。自2009年10月16日至2015年3月24日，大洲公司接受利翔公司的指令，通过电子汇划转账方式向宏兴公司支付货款12096208.32元。宏兴公司开具的增值税发票金额与宏兴公司已收货款金额相减，尚余403890元货款未收取。
另查明，宏兴公司先后向大洲公司出具过三份保函，金额为363120元、45300元、171380元，宏兴公司承诺大洲公司收到需方或其国外客户的足额外汇后再按有关规定付款给宏兴公司，否则大洲公司无需承担对宏兴公司货物的付款责任。
本院认为,二审中本案双方当事人的争议焦点是大洲公司是否应当承担付款责任。根据本院查明的事实，宏兴公司与利翔公司存在买卖合同关系、利翔公司与大洲公司存在出口代理合同关系事实清楚，宏兴公司以大洲公司与利翔公司存在共同经营为由主张大洲公司与利翔公司承担连带付款责任，但宏兴公司曾先后向大洲公司出具过三份保函，合计金额为579800元，宏兴公司在保函中均确认货物的实际买受人为利翔公司，且承诺待大洲公司收到需方或者其国外客户足额外汇后支付给宏兴公司。由此可见，宏兴公司明知相应货物的实际买受人是利翔公司，且大洲公司仅受利翔公司委托代理出口，只有在收到足额外汇后才承担付款责任。三份保函豁免的金额显然大于宏兴公司起诉主张的金额，现宏兴公司要求大洲公司支付货款有违其作出的承诺。对于宏兴公司起诉的货款余额，宏兴公司未明确为哪一笔业务未付，一审判决根据业务发生先后确认保函豁免金额缺乏依据，本院予以指正。
鉴于大洲公司无需承担付款责任，对于大洲公司的其余上诉理由本院不再评判。
综上所述，上诉人大洲公司上诉理由成立，应予支持。一审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604民初2903号民事判决；
二、驳回绍兴市上虞宏兴伞业旅游用品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费7358元，财产保全费2670元，合计10028元，由绍兴市上虞宏兴伞业旅游用品有限公司负担；二审案件受理费7358元，由绍兴市上虞宏兴伞业旅游用品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王安洁
审判员 陆卫东
审判员 彭丽莉
二〇一八年三月二十三日
书记员 张 娟
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?14?
?PAGE\\\\*MERGEFORMAT?13?