山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）枣民五终字第444号
上诉人（原审被告）：华沃（山东）水泥有限公司，原名称葡诚（山东）水泥有限公司。
法定代表人：麦德森，该公司董事长。
委托代理人：王岩，山东法扬律师事务所律师。
委托代理人：褚海燕，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴爱国，男，1962年1月1日出生，汉族。
委托代理人：张猛，山东树森律师事务所律师。
上诉人华沃（山东）水泥有限公司因与被上诉人吴爱国确认劳动关系纠纷一案，不服枣庄市峄城区人民法院（2013）峄民初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，吴爱国于1977年下乡，1978年入伍，1982年复员，1995年到峄城区物质局工作，2004年2月2日，经组织调动到山东榴园水泥有限公司工作。2005年，山东榴园水泥有限公司合并归属到山东榴园新型水泥发展有限公司，同年12月28日，该公司作为用人单位（甲方）与吴爱国签订了《劳动合同书》。2008年11月28日，山东榴园新型水泥发展有限公司改制，更名为葡诚（山东）水泥有限公司，并进行了员工身份安置。2007年12月25日、2009年12月31日，葡诚（山东）水泥有限公司与吴爱国又连续两次签订了固定期限的《劳动合同》，合同期限分别为：2006年1月1日至2009年12月31日、2010年1月1日至2012年12月31日。至此，吴爱国已工作23年，且在葡诚（山东）水泥有限公司连续三次订立固定期限劳动合同。2012年12月21日，吴爱国以书面形式向葡诚（山东）水泥有限公司提出了要求订立无固定期限劳动合同的申请，但葡诚（山东）水泥有限公司迟迟未予答复，并拒绝吴爱国回到原工作岗位继续工作。2013年1月4日，吴爱国向峄城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年1月10日峄城区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。2013年1月16日吴爱国诉至原审法院，请求人民法院依法判令确认吴爱国与葡诚（山东）水泥有限公司之间存在无固定期限的劳动合同关系并签订无固定期限的劳动合同，自2013年1月1日起向吴爱国支付双倍工资。
另查明，吴爱国2012年月平均应发工资为3260.11元，月实发工资为2653.66元。
以上事实，有不予受理案件通知书、工商登记情况、证明、劳动合同书、申请书、银行账户明细表、工资单、庭审笔录予以证明。
原审法院认为，职工的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中的吴爱国在订立的第三次劳动合同期满前以书面提出订立无固定期限劳动合同申请，葡诚（山东）水泥有限公司依法应当与其订立无固定期限劳动合同却迟迟不予答复，至今未签订无固定期限劳动合同，故吴爱国要求确认其与葡诚（山东）水泥有限公司之间存在无固定期限的劳动合同关系的诉讼请求合法，原审法院予以支持，而其要求的签订无固定期限的劳动合同，于法无据，该项诉讼请求，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。该法同时规定，月工资是指劳动者劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条也规定，“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。因此，本案中葡诚（山东）水泥有限公司连续三次与吴爱国订立固定期限劳动合同，葡诚（山东）水泥有限公司应当自2013年1月1日起至双方订立书面无固定期限劳动合同止，每月向吴爱国支付二倍的工资。对吴爱国要求的自2013年1月1日起向吴爱国支付二倍工资的诉讼请求，原审法院予以支持。因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》明确规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，因此，葡诚（山东）水泥有限公司提出本案应先仲裁后，人民法院方可受理的意见，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第四十七条第三款、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条之规定，判决：一、吴爱国与葡诚（山东）水泥有限公司之间从2013年1月1日起存在无固定期限劳动合同关系；二、葡诚（山东）水泥有限公司自2013年1月1日起至双方订立无固定期限劳动合同之日止向吴爱国每月支付二倍的工资6520.22元（最长不超过11个月），于判决生效后十日内付清；三、驳回吴爱国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由葡诚（山东）水泥有限公司负担。
上诉人华沃（山东）水泥有限公司不服原审判决上诉称，一、本案系劳动争议案件，应当先由劳动人事仲裁机构仲裁，不属于人民法院直接受理的民事纠纷案件，原审法院直接受理本案并作出实体裁判违反法定程序。二、原审基于认定双方连续三次订立固定期限劳动合同而确认双方之间存在无固定期限劳动关系错误。三、原审法院判决华沃（山东）水泥有限公司支付给吴爱国自2013年1月1日起双倍工资没有事实和法律依据，原审认定的华沃（山东）水泥有限公司2012年度月平均工资与事实不符，其中包含的年终奖、过节费等应当依法扣减。请求二审法院撤销原判，依法审理后作出公正判决。
被上诉人吴爱国答辩称，吴爱国先向峄城区劳动争议委员会提起了仲裁，仲裁委员会以不属于劳动争议受理范围为由作出不予受理通知书，吴爱国在法定期限内向原审法院提起诉讼，符合劳动争议处理的法定程序。原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，2013年4月26日，葡诚（山东）水泥有限公司变更名称为华沃（山东）水泥有限公司。
本院认为，关于原审法院受理本案是否违反法定程序问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。吴爱国在峄城区劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知后向原审法院提起诉讼，原审法院受理本案并作出判决，程序合法。峄城区劳动人事争议仲裁委员会2013年1月10日作出不予受理通知的主要理由，是吴爱国的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围，而非对案件无管辖权，华沃（山东）水泥有限公司所持原审程序违法的理由不成立，本院不予采纳。
关于签订无固定期限劳动合同的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中吴爱国在订立的第三次劳动合同期满前以书面方式提出了订立无固定期限劳动合同申请，华沃（山东）水泥有限公司依法应当与其订立无固定期限劳动合同，未签订无固定期限劳动合同的，依据法律规定可以依法确认用人单位和劳动者之间存在无固定期限的劳动合同关系，原审法院就此认定并无不当。
关于平均工资问题，《劳动部关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第五十三条规定，“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴等。本案中，华沃（山东）水泥有限公司主张年终奖、过节费等应当依法扣减没有相应依据，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人上诉理由不成立，本院不支持其上诉请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人华沃（山东）水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈林泰
审 判 员 杜 磊
代理审判员 翁加伟
二〇一四年三月二日
书 记 员 张 婕