浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第337号
上诉人（原审原告）：陈远顺。
委托代理人：项宇伟。
委托代理人：孙瑞森。
上诉人（原审被告）：浙江金灵建设有限公司。
法定代表人：潘小平。
委托代理人：叶长青。
委托代理人：朱道平。
上诉人陈远顺、浙江金灵建设有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年6月25日公开开庭进行了审理。上诉人陈远顺的委托代理人孙瑞森、项宇伟、上诉人浙江金灵建设有限公司的委托代理人叶长青、朱道平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告浙江金灵建设有限公司于2010年12月9日由台州市水利水电建设工程处变更为现名。2009年8月17日，原、被告签订椒江区山东十塘加固工程砼工程浇筑施工承包协议，约定，被告将椒江区山东十塘加固工程砼工程的立模、浇筑项目以包清工方式交由原告施工，并对原告具体施工范围及工程单价进行了约定。协议还约定：工程量的计量由双方代表及工程监理方共同在验仓时按实计算；总工期至2010年3月20日，如因被告因素造成停工可顺延工期；工程款按月以完成工程量支付80%，完工后支付总价的85%，余款在初步验收后5个月内付清；因被告原因造成的质量问题及砼强度、砼试压块、取芯强度不合格造成的质量问题，原告不负责；等等。合同签订后，原告进行了施工。2010年2月5日，原、被告签订补充协议书，对工程的完工时间进行了具体约定，并约定，如果原告在2010年5月10日前不能完成退场，则按每天罚款2000元在工程款中扣回。2010年6月份，原告完成部分工程后退场。2011年1月份左右，原、被告进行了结算，并出具工程量结算表，被告代表朱道平在工程量结算表上签署“余15%2503887朱道平”。2011年7月，台州市水利水电工程质量监督站出具椒江区山东十塘加固工程验收质量核定意见，认为，桩号0＋117～0＋302段挡墙混凝土强度达不到设计要求，质量不合格，后经全部返工处理，重新浇筑的挡墙混凝土质量经检测满足设计符合规范要求，对椒江区山东十塘加固工程的质量等级核定为合格。
原审法院认为：原告未取得建筑施工企业资质，其与被告签订的建设工程分包合同无效，但原告施工的工程经验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。虽然原告施工的工程量未按合同约定的方式进行确定，但被告认可工程量结算表上记载的工程量为原告施工，故可以按照工程量结算表进行确定。经结算，被告尚有250388.7元工程余款未付。对此，被告认为还应扣除工程延期的款项，原告则认为工程延期系莫拉克台风、涨潮、梅雨、停水停电等原因造成，并非原告造成，且被告主张已经超过诉讼时效。补充协议约定工程延期的款项在工程款中扣回，故在确定被告拖欠的工程款时应扣除工程延期的相应款项。至于莫拉克台风在原、被告签订补充协议前已经发生，梅雨、涨潮等不属于涉案工程无法预见的情形，而原告未能证实由于被告原因造成停水停电，故原告关于工程延期原因在被告方的主张不能成立。由于工程延期款项的扣除是被告针对原告要求支付工程款的抗辩，不存在诉讼时效的问题。鉴于原告未完工退场、被告作为主张扣款一方又未能证实原告退场的时间，该院在确定扣款金额时，酌情按照原告认可的2010年6月7日的退场时间来计算，为56000元。因此，被告还应支付194388.7元。涉案工程于2011年7月初步验收，按照合同约定，被告至迟应在2011年12月底之前付清工程款。被告至今未付清工程款，应支付逾期付款的利息。原告要求被告支付自2012年1月1日起计算的逾期付款利息合理，该院予以支持。由于原、被告未约定利息计付标准，故按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。被告认为，原告施工的部分工程质量不合格、部分工程存在蜂窝、麻面，造成被告损失，要求原告承担。虽然原告施工的部分工程确实存在修复前因混凝土强度达不到设计要求而质量不合格的情形，但混凝土强度就是砼强度，参照施工承包协议书关于“砼强度、砼试压块、取芯强度不合格造成的质量问题，原告不负责”的约定，被告要求原告对此承担责任，没有依据。至于部分工程是否存在蜂窝、麻面的情况，被告未能证实，如果确实存在，且造成被告损失，被告可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告浙江金灵建设有限公司于本判决生效后十日内支付给原告陈远顺工程款194388.7元，并支付逾期付款利息（以工程款194388.7元为基数自2012年1月1日至本判决确定的工程款给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告陈远顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2650元（已减半收取），由原告陈远顺负担430元、被告浙江金灵建设有限公司负担2220元。
宣判后，陈远顺不服，向本院提起上诉称：一、2010年施工期间遇上比往年严重的台风、梅雨和涨潮等恶劣天气，无法组织施工，包括涉案工程在内的所有工程都陷入停工，导致工期一再拖延。江浙一带每年都存在梅雨季节和涨潮是事实，也可预见到会发生，但对发生程度即恶劣天气的长短无法预见。此外，期间也有上诉人浙江金灵建设有限公司的原因导致的停水停电而使工程无法按计划进行。业主方考虑到实际情况顺延了总工期，真正延期的只有7天。因此，本案属于无法预见的情形，应顺延工期，原审认为工期不予顺延不妥。二、天气因素等导致的违约属于不可抗力，应予以免责。上诉人浙江金灵建设有限公司未因延误被业主方追究责任，仅要求7天工期赔偿，故一审判决上诉人陈远顺延期28天不当。三、原审认定合同无效，则合同中的违约条款等不应适用。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人陈远顺的诉讼请求。
浙江金灵建设有限公司辩称：一、《补充协议书》约定工期顺延50天，已考虑有关影响施工的各种因素，对涨潮等天气原因等造成的工期延误进行了延长。2010年没有台风正面登陆浙江，在中国登陆的第一次台风发生在7月，故签订《补充协议书》起至7月份不存在台风对工期造成影响的事实。天气原因及停电停水造成工期延期的事实是不存在的，实是上诉人陈远顺施工不到位引起。上诉人陈远顺退场时未经上诉人浙江金灵建设有限公司同意，也未完成全部施工。2010年6月7日退场只是上诉人陈远顺单方陈述，实是6月15日左右退场，即使6月7日退场，双方约定2010年5月10日完工，故存在工期延误。二、从合同相对性来说，上诉人浙江金灵建设有限公司与业主签订的合同与本案无关。即使存在上诉人浙江金灵建设有限公司没有因工期延误而被业主追究责任这一事实，也与上诉人陈远顺无关。三、上诉人陈远顺没有取得相应建设工程资质，导致合同无效，但合同关于违约责任的条款没有违反法律强制性规定，可参照适用。上诉人陈远顺也多次引用合同条款支持自己的主张。综上，上诉人陈远顺的诉讼请求依法不能成立，请求二审法院依法驳回。
浙江金灵建设有限公司不服，向本院提起上诉称：一、2009年8月双方签订《砼工程浇筑施工承包协议》后，上诉人陈远顺进场施工。2010年2月5日，双方签订《补充协议书》，约定：原协议约定的工期至2010年3月20日完工，上诉人陈远顺因自身原因无法按期完成施工，经其要求，工期延长至2010年5月10日。《补充协议书》还约定：如上诉人陈远顺在2010年5月10日前不能完成退场，则每天罚款2000元。此后，上诉人陈远顺继续施工。上诉人陈远顺称其2010年6月7日退场，但退场时未完成全部工程。上诉人浙江金灵建设有限公司因此另外发包给案外人施工，直至2010年8月12日完成，工期实际延期92天，故上诉人陈远顺应支付违约金18400元（92天×2000元／天）。二、本案部分工程质量达不到设计要求，不合格。涉案工程中，桩号0＋117～0＋302段挡墙混凝土强度达不到设计要求造成返工，造成原材料经济损失180120元、雇用挖土机费用15000元、检测费30000元。上诉人浙江金灵建设有限公司提供的水泥、砂及碎石均符合质量要求。工程存在部分蜂窝、麻面的质量问题，修复费用25000元左右。质量问题因工人在浇筑过程中不符施工工序、振捣不实、挡墙存在气孔而引起，故上述损失应由上诉人陈远顺承担。三、工程量结算表虽由公司代表朱道平签字确认，但根据约定，工程量由双方代表及工程监理方共同在验仓时按实计量。该结算表未经监理方确认，不能作为最终结算依据。有关工期延误需承担的违约金及工程质量造成损失均未结算。因此，本案不需支付逾期付款利息。四、2013年1月上诉人陈远顺从公司领取的工程款7000元应予扣除。综上，上诉人陈远顺因工期延误需支付的违约金和因质量问题造成的损失已超过工程余款，故不需再支付工程款，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回上诉人陈远顺的诉讼请求。
陈远顺辩称：一、上诉人浙江金灵建设有限公司将承包的浇筑工程以包清工方式分包给上诉人陈远顺，该工程的进度取决于其它工程的进度。2010年8月12日是整个工程的完成时间，并非涉案工程完工时间。发包方顺延了整个工程的工期，上诉人浙江金灵建设有限公司的违约工期只有7天，非92天。2011年6月7日上诉人陈远顺退场，按照协议确存在延期，但存在不可抗力的天气因素。二、双方在《砼工程浇筑施工承包协议》第六条第一款和第五款约定，上诉人陈远顺仅对外观质量问题负责，对其他问题不负责。上诉人陈远顺退场时已对蜂窝麻面、外观质量问题作了处理。工程全部竣工后，2010年8月21日双方对工程量进行了结算。到2011年1月28日，上诉人浙江金灵建设有限公司也支付了部分款项。如果双方存在其他争议或者上诉人陈远顺应对质量问题作返工处理而未处理，则上诉人浙江金灵建设有限公司不可能支付工程款。工程建设过程中，不少施工方为减少费用，经常在工程中掺杂杂物，或采用价低质差的材料。上诉人陈远顺签订协议时就提出上述问题，双方在《砼工程浇筑施工承包协议》第六条第一款与第五款约定所承包工程负责的质量范围，现工程出现的质量问题与上诉人陈远顺无关。三、施工方上报工程量后，先经监理方核算，最终由业主方或发包方确认。本案发包方已确认工程量，故双方对工程量结算表没有异议。上诉人浙江金灵建设有限公司至今未要求监理方核实工程量，可见要求监理方确认只是借口。2010年8月21日双方确认工程量结算表，上诉人浙江金灵建设有限公司应在2011年12月30日之前支付该工程款而未支付，故应支付逾期利息。四、结算完毕后，上诉人陈远顺未从上诉人浙江金灵建设有限公司处领取工程款7000元。综上，上诉人浙江金灵建设有限公司的上诉请求依法不能成立，请求二审法院依法驳回。
二审期间，上诉人浙江金灵建设有限公司向本院提供了朱道平与姜方明、卢苏德签订的协议书各一份，以证明上诉人陈远顺未完工退场，涉案工程重新发包给姜方明、卢苏德施工，最后完工时间是8月12日；提供台州市椒江平安水利开发有限公司出具的《证明》一份，以证明上诉人陈远顺施工的工程存在质量问题；提供材料款收据、工资单和照片，以证明工程存在蜂窝麻面现象和另外支出修补费用25000元左右。上诉人陈远顺对上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，上述证据并非新证据，上诉人浙江金灵建设有限公司应在一审指定的举证期限内提供而未提供，故本院在本案中不作认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，一、上诉人陈远顺未取得建筑施工企业资质，双方签订的建设工程分包合同无效，但涉案工程经验收合格，故可参照合同约定支付工程价款。二、虽然上诉人陈远顺施工的工程量未按合同约定方式确定，但朱道平已代表上诉人浙江金灵建设有限公司认可工程量结算表上记载的工程量为上诉人陈远顺施工，故可按照工程量结算表确定工程款。三、上诉人浙江金灵建设有限公司认为应扣除工程延期款项194000元，上诉人陈远顺则认为工程延期系“莫拉克”台风、涨潮、梅雨、停水停电等原因造成，非其造成。本院认为，“莫拉克”台风在双方签订《补充协议书》前发生，梅雨、涨潮等在本地并不属于无法预见的情形，上诉人陈远顺没有提供证据证明施工时梅雨、涨潮等比往常更为严重，本案也没有证据证明因上诉人浙江金灵建设有限公司的原因造成停水停电，因此，上诉人陈远顺关于工程延期非其原因的主张不能成立，本院不予采信。上诉人陈远顺没有完工即退场，但上诉人浙江金灵建设有限公司不能证实退场时间，因此，原审法院酌情按照上诉人陈远顺认可的退场时间2010年6月7日计算违约金，并无不妥。根据合同的相对性原则，上诉人浙江金灵建设有限公司与业主方签订的合同与本案没有直接关联，即上诉人浙江金灵建设有限公司有无因工期延误而被业主方追究责任与上诉人陈远顺无关，因此，上诉人陈远顺以上诉人浙江金灵建设有限公司仅对业主方承担7天的违约责任这一理由来支持其主张，依法不能成立，本院不予采信。四、2011年7月涉案工程初步验收，按照约定，上诉人浙江金灵建设有限公司至迟应在2011年12月底之前付清工程款，但其至今未付清工程款，故应支付逾期付款的利息。五、上诉人浙江金灵建设有限公司认为，上诉人陈远顺施工的部分工程质量不合格、部分工程存在蜂窝、麻面等造成的损失应由其承担。虽然上诉人陈远顺施工的部分工程存在修复前因混凝土强度达不到设计要求而质量不合格的情形，但混凝土强度就是砼强度，参照《砼工程浇筑施工承包协议》关于“砼强度、砼试压块、取芯强度不合格造成的质量问题，上诉人陈远顺不负责”的约定，该部分损失不应由上诉人陈远顺承担。至于部分工程是否存在蜂窝、麻面的情况，因本案没有相关证据证实，如果确实存在且造成损失，可另案解决。六、上诉人浙江金灵建设有限公司二审时要求扣除2013年1月上诉人陈远顺领取的工程款7000元，但是这属于二审期间提出的新的诉讼请求，且不为上诉人陈远顺所认可，故可通过另外途径解决。七、涉案合同虽为无效合同，但本案既已参照合同约定支付工程价款，则合同中的违约条款等可参照适用。综上，上诉人陈远顺和上诉人浙江金灵建设有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5300元，由上诉人陈远顺负担2650元，由上诉人浙江金灵建设有限公司负担2650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一三年八月十五日
代书 记员 郭巧燕