广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）钦刑二终字第19号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院
上诉人（原审被告人）曹品喜（绰号“跳二、跳鱼”），男，1973年11月25日出生于广西壮族自治区钦州市钦南区，汉族，初中文化，无业。曾因犯故意伤害罪，于2010年2月8日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月9日被钦州市公安局港区分局刑事拘留，同月19日被依法逮捕。现羁押于钦州市看守所。
辩护人黄伟俊，广西海湾律师事务所律师。
原审被告人秦用文（绰号“秦六”），男，1991年2月3日出生于广西壮族自治区钦州市钦南区，汉族，初中文化，无业。曾因犯盗窃罪，于2008年5月4日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑七个月；曾因犯贩卖毒品罪，于2010年1月16日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑四年，2012年5月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月9日被钦州市公安局港区分局刑事拘留，同月19日被依法逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院审理钦州市钦南区人民检察院指控原审被告人曹品喜、秦用文犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月19日作出（2013）钦南刑初字第395号刑事判决。原审被告人曹品喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。钦州市人民检察院指派代理检察员巫世朗出庭执行职务。上诉人曹品喜及其辩护人黄伟俊，原审被告人秦用文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年8月间，被告人曹品喜在钦州市北武招待所及钦州市新长城招待所，以每克130元的价钱，先后将20克毒品卖给秦用文，得款2600元。
2013年9月8日晚被告人曹品喜接到秦用文要购买10克毒品的电话后，于凌晨5时许，携带毒品到钦州市钦州港区万丽海景酒店欲出卖给被告人秦用文时，被民警抓获，缴获毒品13.5克和2.8克。
2013年9月8日20时许，被告人秦用文在钦州港万丽海景酒店9楼将l小包毒品卖谢某，得款300元。交易后，被告人秦用文和谢某在钦州港万丽海景酒店分别被公安民警抓获，缴获毒品3.3克及人民币300元。
经物证鉴定：提取的疑似毒品中检测出海洛因、苯丙胺及甲基苯丙胺成份。
被告人秦用文归案后，检举揭发并协助司法机关抓捕被告人曹品喜。
以上事实有如下证据证实：
一、书证
1、拘留证、拘留通知书、逮捕证及逮捕通知书。证明被告人被羁押的时间，并通知了被告人的家属。
2、搜查笔录证明，2013年9月9日5时，公安民警在钦州港万丽海景酒店抓获被告人曹品喜，依法对曹品喜的人身及其携带的一个背包进行搜查，在背包内搜出两个透明塑料袋装好的“冰毒”疑似物及两个透明塑料袋装好的海洛因疑似物，另外还搜出一台黑色的电子秤。
3、扣押清单证明，公安民警依法扣押被告人曹品喜携带的物品的名称及数量、特征。
4、过秤笔录证明，在见证人的见证下，对从被告人曹品喜处缴获的“冰毒”疑似物及“海洛因”疑似物进行称量，“冰毒”疑似物共净重13.5克，“海洛因”疑似物公净重2.8克。
5、搜查笔录证明，2013年9月8日21时许，公安民警在钦州港万丽海景酒店1109号房抓获被告人秦用文，依法对被告人秦用文的人身、1109号房间及1109号房间窗户外下方路面进行搜查，在1109号房间窗户外下方道路旁搜出一个塑料袋，里面装有8小包“冰毒”疑似物及300元人民币。
6、扣押清单证明，公安民警依法扣押被告人秦用文携带的物品的名称及数量、特征。
7、过秤笔录证明，在见证人的见证下，对从被告人秦用文处缴获的“冰毒”疑似物进行称量，“冰毒”疑似物共净重2.6克。
8、搜查笔录证明，2013年9月8日20时许，公安民警在钦州港万丽海景酒店大厅抓获吸毒人员谢某，依法对谢某的人身进行搜查，在谢某的身上搜出一个透明塑料袋装好的毒品“冰毒”疑似物。
9、扣押清单证明，公安民警依法扣押从吸毒人员谢某身上查获的物品的名称及数量、特征。
10、过秤笔录证明，在见证人的见证下，对从吸毒人员谢某处缴获的“冰毒”疑似物进行称量，“冰毒”疑似物共净重0.7克。
11、常住人口基本信息证明，被告人曹品喜、秦用文案发时的年龄情况，两被告人案发时已到刑事法定责任年龄，具有完全刑事责任能力。
12、指认照片证明，被告人曹品喜、秦用文及购毒人员谢某指认分别从他们身上缴获的毒品称量情况。
13、抓获经过证明，被告人曹品喜、秦用文是被公安民警抓获的，不具有自动投案的情节。
14、办案说明证明，2013年9月8日22时许，公安民警根据线报，在钦州市钦州港区万丽海景酒店l109号房将贩卖毒品的被告人秦用文抓获，据秦用文供述，其用于贩卖的毒品“冰毒”是向一个叫“跳鱼”的人购买而来的。秦用文还供述“跳鱼”近段时间在钦州港活动，其愿意配合公安机关将“跳鱼”抓获归案。后在我办案民警的控制下让被告人秦用文回到万丽海景酒店ll09号房通过电话联系的方式再次向“跳鱼”购买10个“冰毒”，于第二天（2013年9月9日）凌晨5时许，正当“跳鱼”持毒品到万丽海景酒店1109号准备与秦用文交易时，被守候在附近的公安民警当场抓获，并从其身上缴获用于贩卖的毒品“冰毒”及海洛因一批，后办案民警将“跳鱼”带回公安机关调查。
15、（2010）钦南刑初字第64号刑事附带民事判决书证明，被告人曹品喜因犯故意伤害罪于二〇一〇年二月八日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑四年。
16、（2008）钦南刑初字第135号刑事判决书证明，被告人秦用文因犯盗窃罪于二〇〇八年五月四日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑七个月。
17、（2009）钦南刑初字第423号刑事判决书证明，被告人秦用文因犯贩卖毒品罪于二〇一〇年一月十六日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑四年。
18、刑满释放人员通知书证明，被告人曹品喜、秦用文于2012年5月10日刑满释放。
二、辨认笔录
1、在公安人员提供的一组12张不同男子正面免冠照片，在见证人的见证下，秦用文指认第9号照片上的男子就是向其购买毒品的“捏鸡”的伙计，经核实该男子名叫谢某。
2、在公安人员提供的一组12张不同男子正面免冠照片，在见证人的见证下，秦用文指认第3号照片上的男子就是卖毒品给他的“跳鱼”，经核实该男子名叫曹品喜。
3、在公安人员提供的一组12张不同男子正面免冠照片，在见证人的见证下，谢某指认第1号照片上的男子就是卖毒品给他的“秦六”，经核实该“秦六”名叫秦用文。
4、在公安人员提供的一组12张不同男子正面免冠照片，在见证人的见证下，高某指认第10号照片上的男子就是贩卖毒品给他的“秦六”，经核实“秦六”名叫秦用文。
5、在公安人员提供的一组12张不同男子正面免冠照片，在见证人的见证下，曹品喜指认第5号照片上的男子就是向其购买毒品的“秦六”，经核实“秦六”名叫秦用文。
三、证人证言
1、吸毒人员谢某的证言证明，2013年9月8日20时许，他在钦州港万丽海景酒店9楼的走廊处向“秦六”（秦用文，下同）购买了300元的“冰毒”，在他离开来到酒店大厅时被公安民警抓获并缴获了他向“秦六”购买的“冰毒”。
2、证人高某的证言证明，2013年9月7日下午，在钦州港万丽海景酒店1109号房，他向“秦六”购买了300元的“冰毒”和“秦六”一起吸食。9月8日下午，他再次回到1109号房吸食剩余的毒品，“秦六”期间进出房间，说出去卖“冰毒”。到了21时许，公安机关查房时，“秦六”将一个里面不知装有什么东西的白色塑料袋从房间的窗户扔到房间外面楼下，公安人员进到房间里面发现有大量的吸毒工具，就将他和“秦六”带回派出所调查了。
四、鉴定意见
1、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字（2013）537号的理化检验报告检验意见证明，从所送JC0420130537001检材中检出海洛因成分，从所送检JC0420130537002检材中检出苯丙胺及甲基苯丙胺成分。
2、钦州市公安局物证鉴定所钦公物鉴（理化）字（2013）538号的理化检验报告检验意见证明，从所送JC0420130538001检材、JC0420130538002检材中均检出苯丙胺及甲基苯丙胺成分。
五、被告人的供述、辩解
1、被告人曹品喜的讯问笔录证明，2013年9月8日晚，他接到秦用文要购买“冰毒”的电话，凌晨5点，他和利远宇一起从钦州打车带毒品到钦州港万丽海景酒店给秦用文，在他们上到酒店11楼走出电梯时就被公安民警抓获。公安民警在他携带的背包里面搜出两个塑料袋装着的约15克“冰毒”、两个塑料袋装着的“海洛因”及一个黑色的电子秤。另还供述他在此次之前还贩卖过两次“冰毒”给秦用文，每次10克，每克130元钱。
2、被告人秦用文的讯问笔录证明，大约在2013年8月，他和“跳鱼”（曹品喜，下同）共购买过两次“冰毒”，每次10克，每克130元。第一次购买的“冰毒”已经被他吸食完了，第二次购买的“冰毒”，他分包了1大包和10小包，其中的1大包他自己吸食完了，2013年9月7日在钦州港万丽海景酒店1109号房卖给“福建佬”1小包，2013年9月8日在钦州港万丽海景酒店9楼的电梯口卖给“捏鸡”的伙计（姓谢）1小包，得款人民币300元。在他卖给“捏鸡”的伙计回到钦州港万丽海景酒店11楼1109号房后，公安民警就过来敲门了，他因害怕被发现就把剩余的用透明塑料袋装的8小包“冰毒”从房间窗户丢出去，在民警检查时，发现他丢到酒店旁边道路的“冰毒”并被公安机关扣押了。
原判认为，被告人曹品喜、秦用文违反国家对毒品的管制，明知是毒品仍贩卖给他人，二被告人的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人曹品喜因犯故意伤害罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人秦用文因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。被告人秦用文因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人曹品喜被抓获时所贩卖的16.3克毒品，是被告人秦用文被抓获后，在公安民警的安排下，是被告人秦用文诱惑下进而实施毒品犯罪的，属于“犯意诱惑”，根据罪行相适应的原则，应当依法从轻处罚。被告人秦用文检举揭发并协助司法机关抓捕被告人曹品喜，应当认定为有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人曹品喜辩解称他只是和被告人秦用文一起到老板处购买毒品，从中并没有获利，他不应该构成贩卖毒品罪，经查，被告人曹品喜明知被告人秦用文实施毒品犯罪而为其居间介绍，被告人曹品喜虽然没有牟利，但按照相关法律规定，也应该以贩卖毒品犯罪的共犯论处，因此对被告人曹品喜的上述辩解意见，本院不予采纳。综上所述，根据被告人曹品喜、秦用文的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害性和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第四款、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第四十七条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、被告人曹品喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人秦用文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。
原审被告人曹品喜上诉称：1.一审判决认定他于2013年8月在钦州市北区武装部招待所和钦州市新长城招待所分别各卖毒品10克给秦用文，得款2600元的事实，证据不足。这一事实，仅有秦用文供述的一面之词，并没有当场缴获的毒品并经鉴定属于毒品和计量的证据证实。因此，认定他贩卖以上毒品给秦用文不能成立。2.对于他2013年9月8日在钦州市钦州港万丽海景酒店被缴获的毒品13.5克和2.8克没有进行毒品类型划分，也没有对其中的海洛因、苯丙胺、甲基苯丙胺各含量比例进行鉴定和检测，一概认定以上毒品各成份都达10克以上，加重了他的刑罚。3.2013年9月8日晚他携带毒品到钦州市钦州港万丽海景酒店电梯还未交毒品给秦用文就被警察抓获，毒品没有转移给他人，属于贩卖毒品未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。4.他归案后向公安机关提供其他人贩毒的事实，使公安机关破获其他几起贩毒案件，有立功表现。请求二审法院核实，对其从轻或减轻处罚。其辩护人也提出了相同的意见。
钦州市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审开庭审理查明，曹品喜、秦用文都是吸毒人员，两人认识后，秦用文因想吸毒找曹品喜购毒品。2013年8月，曹品喜带秦用文到钦州市新长城招待所介绍他认识出售毒品的人，秦用文当场购买毒品（冰毒）10克，秦用文将购毒款1300元交给出售毒品的人。秦用文将购买的10克毒品分成大包和若干小包，大包用于自己吸用，小包用于出售，2013年9月8日晚，在钦州市钦州港万丽海景酒店将1小包毒品出售给谢某，得款人民币300元，交易完成后被公安民警抓获，当场缴获秦用文毒品3.3克和人民币300元。经鉴定3.3克的毒品中含有苯丙胺和甲基苯丙胺成分。
2013年9月8日晚，曹品喜接到秦用文要购买毒品（冰毒）的电话，带毒品到钦州市钦州港万丽海景酒店被公安民警抓获，公安民警从曹品喜身上搜到毒品两包，分别为13.5克和2.8克，经鉴定13.5克的毒品中含有苯丙胺和甲基苯丙胺成分，2.8克的毒品中含有海洛因成分。
原审被告人秦用文先被抓获后，检举揭发曹品喜贩毒并协助公安机关抓获曹品喜。
以上事实，有经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
对于上诉人曹品喜的上诉理由和辩护人提出的辩护意见，经过二审开庭质证，曹品喜、秦用文均证实，2013年8月秦用文是经曹品喜介绍分别到钦州市钦北区武装部招待所和钦州新长城招待所与出售毒品人商谈并当场购买毒品两次，秦用文将最后一次购买到的10克毒品（冰毒）除了自己吸食部分之外，还分装成若干小包贩卖，因此，被公安抓获时缴获的毒品3.3克属于秦用文购买的10克毒品一部分。由于曹品喜为出售毒品的人介绍他人购买，是帮助贩卖毒品的行为，曹品喜构成贩卖毒品的共犯。虽然曹品喜、秦用文均承认在2013年8月曹品喜介绍秦用文购买毒品两次，但其中一次的毒品没有缴获，没有可供鉴定是否属于毒品或什么类毒品和计算重量的依据，属证据不足，不应认定。秦用文被公安人员缴获的毒品3.3克并经依法鉴定含有甲基苯丙胺等毒品成分，且曹品喜与秦用文供述的作案时间、地点、买卖毒品的数量、款额等具体过程相互吻合，相互印证，应认定是曹品喜介绍秦用文购买毒品即帮助他人贩卖10克毒品一部分。2013年9月8日晚曹品喜携带毒品到约定的地点要出售给秦用文，被当场抓获，缴获的两包毒品共计16.3克，是曹品喜单独贩卖的毒品。该毒品是曹品喜购进和持有而准备贩卖，即曹品喜有贩卖毒品的故意，当其将毒品携带在约定地点与他人将交易时，贩卖毒品行为已经实施，由于贩卖毒品是行为犯，只要为贩卖而购进和持有毒品的，贩卖毒品行为已成立。因此，上诉人及辩护人辩称曹品喜该次贩毒行为未遂的理由不成立。根据《刑法》的规定，毒品的数量以查证属实贩卖的毒品计算，不以纯度折算，因此，曹品喜在本案中贩毒数量是26.3克，经鉴定毒品中含有海洛因、苯丙胺和甲基苯丙胺成分。属于《刑法》条文规定的贩卖毒品甲基丙苯胺10克以上不满50克，应处七年以上有期徒刑并处罚金的情形。上诉人及辩护人辩称应以分别计算出各毒品成分的实际重量而对照量刑，没有法律依据，本院不予支持。上诉人曹品喜称其向公安机关提供其他人贩毒的事实，使公安机关破获其他几起贩毒案件，有立功表现，没有相应的证据予以证实，本院不予支持。
本院认为，上诉人曹品喜、原审被告人秦用文，将自己持有的毒品分别出售他人获利，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。另外，上诉人曹品喜为他人购买毒品引见出售毒品人并当场交易毒品，属于帮助他人贩卖毒品行为，成为贩卖毒品的共犯。曹品喜独自贩卖毒品16.3克，帮助他人贩卖毒品10克，可认定其贩卖毒品的数量为26.3克，其中23.5克毒品含甲基苯丙胺成分，应认定其贩卖毒品甲基苯丙胺为十克以上不满五十克的情形，应判处七年以上有期徒刑并处罚金的刑罚。原审被告人秦用文贩卖毒品（甲基苯丙胺）3.3克，属于贩卖毒品甲基苯丙胺不满10克的情形，应判处三年以下有期徒刑、拘役或管制并处罚金的刑罚。曹品喜、秦用文归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。曹品喜在帮助他人贩卖毒品有共同犯罪中起次在作用，属于从犯，对该部分犯罪，应从轻或减轻处罚。秦用文归案后协助公安机关抓获贩卖毒品人员曹品喜，属于有立功表现，依法可从轻或减轻处罚。上诉人曹品喜是累犯，应当从重处罚；原审被告人秦用文属于累犯，也是毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。原判对秦用文判处的刑罚，已经考虑其犯罪情节和具有以上法定从轻、减轻和法定从重处罚情节，体现了在法定刑内量刑和罪刑相适应。原判认定原审被告人秦用文的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对其所判处的刑罚，罪刑相适应，二审应予维持。经二审审理认定上诉人曹品喜贩卖毒品数量为26.3克，原判认定曹品喜贩卖毒品的数量为36.3克有误，二审予以纠正。根据上诉人曹品喜的犯罪情节及其具有以上法定从轻、减轻、从重处罚情节和为了体现罪刑相应原则。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款和第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第四十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2013）钦南刑初字第395号刑事判决第二项即被告人秦用文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；
二、撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院（2013）钦南刑初字第395号刑事判决第一项即被告人曹品喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人曹品喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年9月9日起至2021年9月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭玉强
审 判 员 秦平生
代理审判员 李运增
二〇一四年二月二十日
书 记 员 赖艳玲