江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1545号
上诉人（原审被告）南京苏宁饲料有限责任公司，住所地南京市江宁区东山街道大街东路188号。
法定代表人王文武，该公司总经理。
委托代理人柳国平，江苏丰硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱长庆，男，汉族，1963年6月7日生。
上诉人南京苏宁饲料有限责任公司（下称苏宁饲料公司）与被上诉人朱长庆劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年2月24日作出（2014）江宁民初字第254号民事判决，上诉人苏宁饲料公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月2日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月23日公开开庭审理了本案，上诉人苏宁饲料公司的委托代理人柳国平、被上诉人朱长庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1993年8月，朱长庆自部队转业至江宁县饲料公司工作。2000年6月，江宁县饲料公司改制为江宁县金旺饲料厂。2002年2月，江宁县金旺饲料厂变更为苏宁饲料公司。2009年12月，朱长庆被调至销售部门工作。2010年，苏宁饲料公司与朱长庆签订无固定期限劳动合同，苏宁饲料公司为其缴纳了社会保险费。2012年4月1日、5月4日，苏宁饲料公司两次通知朱长庆上班。2012年5月28日，苏宁饲料公司以朱长庆连续旷工、严重违纪为由，决定解除劳动合同。朱长庆随后向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申诉，要求撤销解除决定，恢复劳动关系等。仲裁委裁决后，朱长庆、苏宁饲料公司均不服，分别向原审法院提起诉讼。原审法院审理后作出（2013）江宁民初字第479号民事判决，认定苏宁饲料公司的规章制度未告知朱长庆，且苏宁饲料公司在作出解除决定前未征求工会意见，故判决撤销苏宁饲料公司的解除决定，恢复劳动关系，苏宁饲料公司按最低工资标准支付工资至劳动关系终止。该判决生效后，朱长庆向原审法院申请执行。执行过程中，苏宁饲料公司要求朱长庆履行请假手续。
2013年8月5日，苏宁饲料公司作出上班通知书，要求朱长庆于2013年8月12日到岗，逾期视为旷工。2013年8月6日，苏宁饲料公司召开员工大会，通过了劳动纪律暂行规定、员工奖惩暂行规定、劳动纪律考核暂行办法和关于重申公司各项规章制度的通知。2013年8月7日，苏宁饲料公司向朱长庆的住所邮寄发出上班通知书。朱长庆收悉上班通知，但否认同时收到了规章制度附件。2013年8月12日，朱长庆按通知要求到苏宁饲料公司销售部报到。2013年10月29日，苏宁饲料公司召开员工大会，就解除朱长庆劳动合同一事征求全体员工意见。2013年10月30日，苏宁饲料公司工会委员会同意苏宁饲料公司解除朱长庆的劳动合同。2013年11月1日，苏宁饲料公司向朱长庆的住所邮寄发出解除劳动合同通知书，认定朱长庆自2013年8月12日起未遵守作息制度，未正常提供劳动，旷工30多天，属于严重违纪，决定自2013年11月1日起解除劳动合同。朱长庆否认收悉该解除通知。2013年11月6日，朱长庆向仲裁委申诉，要求撤销解除劳动合同通知书，恢复劳动关系等。仲裁委认定朱长庆每周工作2至3天，未履行请假手续，属旷工，苏宁饲料公司以严重违纪为由解除劳动合同并无不当，故裁决苏宁饲料公司支付朱长庆2013年8月至10月工资501.9元和2013年8月至9月高温津贴165.52元，驳回朱长庆的其他请求。朱长庆不服，于法定期间向原审法院提起诉讼，请求：1、撤销苏宁饲料公司作出的解除劳动合同决定，恢复双方的劳动关系；2、苏宁饲料公司按最低工资标准支付2013年8月及之后的工资；3、苏宁饲料公司支付2013年8月和9月的高温津贴400元、2013年端午节过节费200元、中秋节过节费200元和2012年奖金4000元。
原审法院另查明，朱长庆长期患有焦虑症等精神疾病，2009年12月调岗后即未严格按照法定工作日出勤，平均每周出勤2至3天。朱长庆提供劳动至2013年10月，其中2013年8月至9月共出勤12天，苏宁饲料公司按南京市最低工资标准支付工资至2013年7月，并同意按照仲裁裁决的165.52元支付高温津贴。2013年7月1日起，南京市最低工资标准调整为每月1480元。
以上事实，有当事人的陈述、民事判决书、会议纪要、规章制度、上班通知书、解除劳动合同通知书、邮件详情单、邮件查询记录、工会意见、仲裁裁决书、病历、诊断证明、考勤表予以证实。
原审法院认为，朱长庆与苏宁饲料公司之间的劳动关系成立、有效。长期以来，朱长庆以少于法定工作日的时间出勤，苏宁饲料公司按最低工资标准发放报酬，应视为苏宁饲料公司在充分考虑朱长庆实际情况的前提下，与朱长庆就劳动合同的特殊履行方式达成了一致的约定。在处理双方之间的劳动争议时，该约定应当优先于苏宁饲料公司的规章制度予以适用。苏宁饲料公司没有充足理由确信朱长庆的病情明显好转，其在未与朱长庆沟通协商的情形下，要求朱长庆按照法定工作日正常出勤，变更了双方原先劳动合同的履行方式，又未对朱长庆的工作、待遇作出相应调整，不利于朱长庆的疾病康复，影响朱长庆一直以来形成的日常生活安排。苏宁饲料公司对朱长庆出勤要求作出的调整，缺乏双方合意的基础，在朱长庆仍按原履行方式提供劳动的情况下，苏宁饲料公司将此按旷工处理，进而作出解除决定，缺乏事实依据，属于违法解除。朱长庆要求撤销苏宁饲料公司的解除决定，继续履行劳动合同，原审法院予以支持。根据《劳动部办公厅关于处理劳动争议案件几个问题的复函》（劳办发（1997）15号）第二条的规定，在处理解除或终止劳动合同的劳动争议时，如果仲裁委员会的裁决或人民法院的判决撤销了企业解除或终止劳动合同的决定，企业应从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资，故苏宁饲料公司应当自2013年8月起按南京市最低工资标准继续发放工资。
根据《江苏省劳动合同条例》第二十三条、《关于企业夏季高温津贴标准的通知》（苏人社发（2011）268号）第一条的规定，原审法院结合朱长庆在2013年8月至9月的出勤情况，认定苏宁饲料公司应支付高温津贴200÷21.75×12=110元。苏宁饲料公司愿意按照仲裁裁决的165.52元支付高温津贴，原审法院予以确认。过节费和年终奖金属于福利性质，苏宁饲料公司对此享有一定的自主决定权，并无必须发放的义务，故原审法院对朱长庆的相关诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《江苏省劳动合同条例》第二十三条之规定，原审法院判决：一、撤销苏宁饲料公司于2013年11月1日作出的解除与朱长庆劳动合同的决定，双方继续履行无固定期限劳动合同；二、苏宁饲料公司自2013年8月起按每月1480元的标准（随南京市最低工资标准调整而调整）支付朱长庆工资至劳动合同解除或终止时止，其中判决生效之日前的工资于判决生效后10日内付清；三、苏宁饲料公司于判决生效后10日内支付朱长庆高温津贴165.52元；四、驳回朱长庆的其他诉讼请求。原审案件受理费5元，予以免收。
一审宣判后，苏宁饲料公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。1.被上诉人不存在精神疾病，也不存在其因精神疾病导致其无法上班的情况。被上诉人自始至终从未向上诉人提交过任何医疗机构出具的病历、疾病诊断证明书及住院治疗的医疗资料，证明其身患精神疾病并因患病无法上班，且被上诉人在案件审理过程中，精神状态良好，思路清晰，陈述流利，原审法院仅以被上诉人的单方陈述认定其患精神疾病，没有依据。2.上诉人从未与被上诉人就劳动合同履行达成一致意见。原审法院主观推定上诉人与被上诉人就劳动合同履行达成一致约定错误。2009年12月，被上诉人工作调整后，在上诉人销售部一直正常工作到2011年11月，此前不存在被上诉人少于法定工作日的出勤情况。被上诉人自2011年12月开始才不按照公司规定正常上班，为此上诉人分别于2012年4月1日、5月4日两次书面通知被上诉人按照公司规章制度正常上班。在仲裁案件和（2013）江宁民初字第479号案中，上诉人均是基于被上诉人长期旷工与其解除劳动合同，且在被上诉人申请执行中，上诉人也要求被上诉人按照规章制度正常上班，并履行请假手续，对此，被上诉人也签字认可。以上事实均表明，上诉人从未认可被上诉人不按照公司正常作息时间上班，从未认可被上诉人可以少于法定工作日时间出勤，况且，被上诉人作为一个劳动者按照正常法定工作日时间出勤本身就属于其法定义务，原审法院认定上诉人与被上诉人就劳动合同履行达成一致意见，缺乏事实依据。3.原审判决上诉人自2013年8月按照每月1480元的标准支付被上诉人工资至劳动合同解除或终止时止错误。即使上诉人与被上诉人之间劳动合同尚未解除，被上诉人自2013年8月至10月期间只工作了18天，根据上诉人的规章制度，旷工时间需扣除工资，故不存在支付工资，同时，判决支付工资中也没有扣除被上诉人个人应承担的社会保险缴费部分。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，驳回朱长庆的诉讼请求。
被上诉人朱长庆辩称：1.体检病历及申请都可以证明其身体情况，上诉人曾有口头承诺让其身体好就来上班，身体不好就在家休息，不会跟其计较，此前上诉人也从未要求其出具请假手续。同时，其在销售部门工作时，上诉人在不要求其销售饲料的情况下，一直给其发放基本工资。2.由于上诉人不对其进行考勤，上诉人认为其自2013年8月至10月期间只出勤了18天没有依据。3.其在案件审理过程中反驳上诉人的观点属于正常的行为，此与其精神状况没有关系。综上，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人苏宁饲料公司对原审法院查明的“朱长庆从部队转业”“朱长庆长期患有焦虑症”这两节事实持有异议。上诉人苏宁饲料公司认为，朱长庆是复员军人，不是转业干部；并且病历上没有确诊朱长庆为焦虑症，其只是失眠。上诉人苏宁饲料公司对原审法院查明的其他事实不持异议，被上诉人朱长庆对原审法院查明的事实不持异议。本院对当事人双方无异议的事实部分予以确认。
二审中，因朱长庆对苏宁饲料公司工会组织提出异议，苏宁饲料公司遂调取了《南京市江宁区基层工会组织状况调查表》、《江宁区粮食局系统工会所属基层工会网络》、《2010年江宁区粮食局工会永久编码表》、《证明》等证据，以证明苏宁饲料公司工会是经批准成立的粮食局系统工会的一个下属工会。朱长庆对上述证据的真实性予以认可，但朱长庆认为，在（2013）江宁民初字第479号一案开庭时，法庭要求苏宁饲料公司出具工会的材料，苏宁饲料公司没有能够提供，这次庭审中，苏宁饲料公司虽拿出了一份经工会盖章的材料，但朱长庆认为在没有工会成员的情况下，一个人不可能成立工会，而且现在的工会主席是苏宁饲料公司的领导层。同时，在解除之前，工会也没有找其调查了解情况，工会没有尽到告知义务。
二审另查明，朱长庆确认在（2013）江宁民初字第479号一案中收到了苏宁饲料公司的相应的规章制度，并且上述规章制度与苏宁饲料公司在本案中提交的《劳动纪律考核暂行办法》、《员工奖惩暂行规定》、《劳动纪律暂行规定》内容是一致的。在原审法院执行过程中，苏宁饲料公司要求朱长庆上班要履行公司规定，朱长庆明确表示同意。
二审再查明，苏宁饲料公司在2013年11月27日南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会开庭时向朱长庆出示了解除劳动合同通知书，朱长庆遂当庭增加了要求撤销解除劳动合同通知书，并恢复劳动关系的请求。此外，苏宁饲料公司同意按照南京市最低工资标准支付朱长庆2013年8月至2013年11月的工资。
以上事实有调查笔录、《南京市江宁区基层工会组织状况调查表》、《江宁区粮食局系统工会所属基层工会网络》、《2010年江宁区粮食局工会永久编码表》、《证明》、仲裁委庭审笔录、当事人双方的陈述等证据予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，苏宁饲料公司于2013年8月6日召开了员工大会，通过了《劳动纪律暂行规定》、《员工奖惩暂行规定》、《劳动纪律考核暂行办法》和《关于重申公司各项规章制度的通知》，上述规章制度通过民主程序制定后，苏宁饲料公司于2013年8月7日将上述规章制度作为《上班通知书》中的附件通过特快专递向朱长庆进行了送达，朱长庆虽认可收到了苏宁饲料公司的四个附件，但其认为收到的四个附件并非苏宁饲料公司的上述规章制度，对此，朱长庆未提供证据证明，本院不予采信。即使如朱长庆所述未收到苏宁饲料公司邮寄的规章制度，苏宁饲料公司亦在（2013）江宁民初字第479号一案中向朱长庆送达了《劳动纪律暂行规定》、《员工奖惩暂行规定》、《劳动纪律考核暂行办法》，而朱长庆也确认上述规章制度与本案中其收到的规章制度内容一致，结合朱长庆在执行过程中曾明确表示上班后履行公司规定，可以认定朱长庆已完全知晓上述规章制度的内容。朱长庆主张苏宁饲料公司的上述规章制度未经过民主程序，且未向其进行公示，与事实不符，本院不予采纳。因苏宁饲料公司的上述规章制度并不违反法律、法规及政策规定，可以作为本案审理的依据。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据苏宁饲料公司《劳动纪律考核暂行办法》第五条的规定，连续旷工三天或全年累计旷工七天解除其劳动合同。本案中，朱长庆长期未严格按照法定工作日出勤，平均每周只出勤二至三天，2012年5月28日，苏宁饲料公司以朱长庆连续旷工、严重违纪为由，决定解除劳动合同，后因苏宁饲料公司所依据的规章制度未告知朱长庆，且在解除决定前未征求工会意见，原审法院撤销了苏宁饲料公司的解除决定。苏宁饲料公司在对公司的规章制度完善后，通过特快专递向朱长庆送达了上班通知书，要求朱长庆于2013年8月12日到公司正常上班，履行正常劳动义务，苏宁饲料公司的该项要求也是一名劳动者应当履行的最基本义务，朱长庆自当按照苏宁饲料公司的规章制度正常上班，并履行正常劳动义务，但朱长庆置苏宁饲料公司的规章制度于不顾，仍然坚持每周只出勤二至三天，朱长庆的上述行为不仅违反了公司的规章制度，也违背了一名劳动者的基本职业准则，朱长庆主张其“身体好就上班，身体不好就不上班”获得了苏宁饲料公司的批准，未提供证据证明，朱长庆对此应承担不利的法律后果。2013年8月12日至2013年10月31日，朱长庆累计旷工已超过七天，严重违反了苏宁饲料公司的规章制度，苏宁饲料公司征询工会的意见后，解除与朱长庆的劳动合同，具有相应的事实和法律依据，朱长庆要求撤销苏宁饲料公司作出的解除劳动合同决定、恢复双方劳动关系的请求，应不予支持。因苏宁饲料公司提供的证据不足以证明其已于2013年11月1日向朱长庆邮寄送达了解除劳动合同的通知书，根据仲裁委于2013年11月27日当庭向朱长庆出示苏宁饲料公司解除劳动合同通知书以及朱长庆增加要求撤销解除劳动合同通知书的请求等事实，本院确定苏宁饲料公司于2013年11月27日向朱长庆有效送达了解除劳动合同通知书，据此，苏宁饲料公司应当向朱长庆支付2013年8月1日至2013年11月27日的工资，现苏宁饲料公司同意按照南京市最低工资标准向朱长庆支付2013年8月至2013年11月的工资，不违反法律规定，本院予以准许。经计算，苏宁饲料公司应支付朱长庆该期间工资5920元。朱长庆要求苏宁饲料公司支付2013年11月以后的工资，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。苏宁饲料公司对原审判决其向朱长庆支付高温津贴165.52元不持异议，本院予以维持。综上，原审判决认定事实有误，本院予以纠正。上诉人苏宁饲料公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第254号民事判决第三、四项。
二、撤销南京市江宁区人民法院（2014）江宁民初字第254号民事判决第一、二项。
三、驳回朱长庆要求撤销苏宁饲料公司于2013年11月1日作出的解除劳动合同决定、恢复双方劳动关系的请求。
四、苏宁饲料公司于本判决生效之日起十日内一次性给付朱长庆2013年8月至2013年11月的工资5920元。
五、驳回苏宁饲料公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 孙 军
代理审判员 崔玉文
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 尹 琪