广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤15民终423号上诉人（原审原告）：洪俊，男，1956年4月17日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。上诉人（原审被告）：陆丰市碣石人民医院，住所地广东省陆丰市碣石镇玄武路2号。法定代表人：陈国佺，该院院长。委托诉讼代理人：罗斌，广东卓建律师事务所律师。上诉人洪俊因与上诉人陆丰市碣石人民医院（以下简称碣石医院）劳务合同纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2016）粤1581民初15号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人洪俊，上诉人碣石医院的法定代表人陈国佺、委托诉讼代理人罗斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪俊上诉请求：1.判令碣石医院支持其进行放射病鉴定；2.判令碣石医院支付加班费50万元、医疗费20万元、残疾金和精神损失赔偿80万元；3.判令碣石医院未进行离岗放射体检之前不能解除合同；4.依法免去其诉讼费用。事实和理由：1.根据《中华人民共和国职业病防治法》《放射工作人员职业健康管理办法》规定，放射工作人员离岗前应进行职业健康检查。其属放射工作人员，应受法律保护。碣石医院DR室未经申报、检测和验收，未按规定涂抹放射防护钡，未要求放射工作人员佩戴射线检测牌，违反《放射性同位素与射线装置防护条例》和《医用X射线放射防护要求》。2.其一审提交的证据已证明24小时上班的事实，应由碣石医院承担举证责任。3.双方签订《协议书》约定，其享有在岗职工福利待遇标准包括医疗待遇。且人工耳蜗手术费用极高，碣石医院应予报销医疗费。4.根据《中华人民共和国职业病防治法》规定，疑似职业病病人诊断或医学观察期间，不能解除或中止合同。故碣石医院在其进行离岗体检或放射病鉴定后方能解除合同。另，碣石医院发放工资至2013年12月止，一审判决认定从2014年2月补起错误。5.其在碣石医院工作期间过度劳累，并因碣石医院的缘故延误治疗，导致耳聋，造成严重精神损失，碣石医院应承担精神赔偿。碣石医院上诉请求：撤销（2016）粤1581民初15号民事判决书第一项、第二项，驳回洪俊的诉讼请求；判令洪俊承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误，适用法律不当。（1）洪俊从2014年2月因耳疾长期治疗，未提供劳务，是违约一方。（2）洪俊患病后听力无法恢复正常，又需要长时间康复训练，无法胜任履行合同。（3）雇员获取劳务报酬应以其提供的劳务为前提，洪俊请求支付的劳务报酬属于可期待利益。鉴于洪俊无法提供劳务，可期待利益根本无法实现。（4）本案双方是平等民事主体，受平等保护。一审判决其承担责任超过劳动关系中用人单位的责任，与立法原则相悖。2.一审判其承担部分医疗费，缺乏法律与事实依据。洪俊未提供医疗费票据原件，且是享受医保的退休人员，可推断医疗费已在第三方报销。一审适用的公平责任原则适用于侵权责任，本案是劳务纠纷，适用公平责任原则没有法律依据。洪俊向一审法院起诉请求：1.判令碣石医院支付放射病鉴定费5万元；2.判令碣石医院支付加班费50万元、医疗费20万元、残疾金及精神损失费80万元；3.判决双方劳务合同继续履行，按每月7000元补发从2014年1月起至合同依法终止的工资；4.诉讼费由碣石医院承担。一审法院认定事实：洪俊系湖北省黄石市西塞山区人民医院放射科医生，从事放射工作十多年。2011年7月于该院退休。2011年1月1日，洪俊与碣石医院签订《协议书》，约定：自2011年1月1日起碣石医院聘任洪俊为特聘医师，从事放射科工作；聘任时限自2011年1月1日起至2014年12月30日止；协议生效之日起，碣石医院应按照每月人民币7000元的标准在当月月底付给洪俊劳务报酬，不得无故扣减及拖延；碣石医院在正式聘任洪俊之日起，应按照在岗职工福利待遇的标准对待洪俊（包括医疗待遇）；洪俊在受聘时限内的住宿及伙食费由碣石医院免费提供，住宿按一室一浴一卫标准，伙食费按每月600元标准；洪俊在受聘时限内，如发生休息时间外的超额工作（夜班急诊），碣石医院应支付超额工作补助。协议签订后，洪俊到碣石医院放射科上班，碣石医院依约每月支付工资7000元及伙食补助费600元。2013年9月，洪俊感觉耳朵听力丧失，诊断为感音神经性耳聋、化脓性中耳炎。2014年2月10日洪俊到湖北省人民医院住院治疗，诊断双耳重度感音神经性聋。同月17日，行人工耳蜗植入手术。治疗期间自行支付的有发票医疗费66830.07元。碣石医院于2014年1月以洪俊不能胜任工作向其辞去工作为由解除合同，2014年2月开始停发报酬。一审法院认为，本案属劳务合同纠纷。洪俊与碣石医院签订了《协议书》，明确约定了双方的权利义务，意思表示真实，不违反法律规定，协议有效。案件争议焦点问题为：第一，关于洪俊是否存在24小时上班的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，洪俊提交的证据不足以证明其存在24小时上班的事实，故其主张支付加班费50万元缺乏事实依据，不予支持。第二，关于双方劳务关系是否已经解除的问题。碣石医院以洪俊因听力原因不能胜任原有工作向其辞职为由，于2014年2月份开始停发工资。但碣石医院未能提供充分证据证明洪俊不能胜任工作，也未能提供充分证据证明双方存在协商解除合同的事实，《协议书》亦无明确的约定，仅以一份题为“报告”的信件称洪俊辞去工作，显然证明力不足。故一审法院认定合同2014年2月并未解除，仍应继续履行至聘任期满。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条规定，双方确认发放工资时间截至2014年1月，碣石医院应从2014年2月补发至合同依法终止，共77000元。第三，关于碣石医院应否给予洪俊离岗前的身体鉴定及残疾金和精神损失费问题。因本案为劳务合同纠纷，由民法调整，不受《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律的调整。对洪俊要求支付放射病鉴定费、残疾金及精神损失费的请求，民法中没有相关的法律依据，《协议书》也没有明确约定。且洪俊至今未到相关有资质的鉴定部门进行鉴定，故洪俊的主张缺乏法律和事实依据，不予支持。第四，关于碣石医院是否支付医疗费的问题。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条规定，洪俊虽未能提供充分证据证明其患病是由工作所致或与碣石医院存在因果关系，但毕竟是在提供劳务期间患病，作为雇主的碣石医院虽无过错，仍是雇佣活动的受益人，应承担一定的经济补偿责任。一审法院确认洪俊医疗费66830.07元，酌定碣石医院补偿医疗费33415元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百一十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、碣石医院于判决生效之日起二十日内向洪俊支付自2014年2月1日起至2014年12月30日止的工资77000元；二、碣石医院于判决生效之日起二十日内向洪俊支付医疗费33415元；三、驳回洪俊的其他诉讼请求。一审案件受理费20550元，由洪俊负担19253.41元，碣石医院负担1296.59元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属劳务合同纠纷。洪俊与碣石医院签订的《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。双方当事人的法律关系应当按劳务关系处理，其争议不适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的规定。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：碣石医院应否承担赔偿责任；双方劳务关系是否解除，碣石医院应否支付劳务报酬。关于碣石医院应否承担赔偿责任的问题。洪俊认为碣石医院的放射科X射线检查室未经申报、验收，未按规定涂抹放射防护钡，工作环境存在放射危害的缺陷，因碣石医院未能提供适当的工作环境导致其患病，应承担赔偿责任。对此洪俊未能提供充分的证据证明其所患疾病是由碣石医院工作环境造成。而碣石医院在一审期间提供了广州南方医大医疗设备综合检测有限责任公司出具的《性能检测报告》《防护检测报告》，检测日期均为：2014年4月23日。上述报告对碣石医院的数字X射线摄影设备进行了性能及防护检测，检测结果显示，受检数字X射线摄影设备各项状态检测符合标准，X射线机房周围及控制室辐射检测指标符合《医用X射线诊断卫生防护标准》和《电离辐射防护与辐射源安全基本标准》相应的指标要求。同时，碣石医院提供了2015年9月10日至2015年12月9日期间放射科工作人员所佩戴TLD元件的《检测报告》，检测结果显示受检的放射科工作人员个人剂量当量符合《电离辐射防护与辐射源安全基本标准》的规定。碣石医院提交的证据排除了该院放射科X射线检查室存在放射危害的可能。关于洪俊主张碣石医院长期强迫其加班加点提供劳务，从而致其过度劳累患病的问题。洪俊与碣石医院之间系自愿订立劳务合同关系，洪俊如认为碣石医院要求的工作强度及工作时间对其身体造成伤害，有权向碣石医院提出变更或者终止劳务合同的要求。但其未提交证据证明其曾向碣石医院说明高强度提供劳务及自身身体情况并提出变更或终止劳务合同的主张且碣石医院予以拒绝。在此情况下，洪俊无证据证明碣石医院对其患病存在过错，其请求碣石医院承担损害赔偿责任，于法无据。因此，对洪俊请求支付鉴定费、残疾金、精神损失费、加班费的主张，缺乏理据，本院不予支持。考虑到洪俊确系在为碣石医院提供劳务期间患病，且洪俊已为碣石医院提供了较长时间的劳务工作，在双方对洪俊患病的后果均无过错的情况下，基于公平原则，一审法院酌定碣石医院补偿洪俊医疗费33415元并无不妥，本院予以维持。关于双方之间的协议是否解除及支付劳务报酬的问题。洪俊在履行协议的过程中患病，碣石医院作为劳务接受一方，理应给予洪俊适当的治疗期。治疗期满后，再根据洪俊的劳动能力决定是否继续履行协议。洪俊与碣石医院之间形成的是劳务关系，不受劳动法律法规调整，但对洪俊患病所需治疗期及待遇可以参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》及《广东省工资支付条例》确定。根据上述规定，洪俊实际工作年限10年以上，在碣石医院服务年限5年以下，其治疗期以6个月为准，治疗期间的待遇依照《广东省工资支付条例》第二十四条第二款之规定，以当地最低工资标准确定。本案洪俊在上述6个月治疗期期满后仍未痊愈，且治疗结束后确定为一级残疾，显然无法继续胜任原有工作岗位。碣石医院要求解除协议，应予支持。洪俊患病治疗期间并未实际付出劳务，其要求按照协议约定补发劳务报酬缺乏依据，本院不予采纳。一审认定不当，本院予以纠正。碣石医院应以6个月医疗期按照2014年广东省汕尾市最低工资标准支付洪俊治疗期间的劳务补助，即6060元（1010元/月×6月）。综上所述，洪俊的上诉请求不能成立，应予驳回；碣石医院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省陆丰市人民法院（2016）粤1581民初15号民事判决第二、第三项；二、变更广东省陆丰市人民法院（2016）粤1581民初15号民事判决第一项为：陆丰市碣石人民医院于本判决生效之日起二十日内向洪俊支付劳务补助6060元；三、驳回洪俊的上诉请求；四、驳回陆丰市碣石人民医院的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20550元，由陆丰市碣石人民医院负担1296.59元，洪俊负担19253.41元；二审案件受理费23058元，由陆丰市碣石人民医院负担870元，洪俊负担22188元，本院准予洪俊免交二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  彭一声审判员  朱小惠审判员  许国华二〇一七年六月十六日书记员  胡晓玲