安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00493号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孟某，无业。2011年7月因吸食毒品海洛因被强制戒毒二年。2015年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年4月13日被合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市第一看守所。
辩护人仇荣庆，安徽神州行律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人孟某犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月12日作出（2015）瑶刑初字第00539号刑事判决。宣判后，原审被告人孟某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：1、2015年1月22日下午，被告人孟某与吸毒人员蒋某经电话联系后，在合肥市瑶海区东升花园小区东门，以400元的价格向蒋某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一包，重约0.7克。
2、2015年2月1日，被告人孟某与吸毒人员蒋某经电话联系后，在上述地点，以400元的价格向蒋某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一包，重约0.7克。
3、2015年2月28日晚上，被告人孟某与吸毒人员蒋某经电话联系后，在上述地点，以400元的价格向蒋某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一包，重约0.7克。
4、2015年3月9日，吸毒人员蒋某被公安机关抓获后，配合公安机关打电话给被告人孟某，要求购买甲基苯丙胺。当晚23时许，被告人孟某在合肥市瑶海区东升花园小区南门以400元的价格向蒋某贩卖甲基苯丙胺一包，两人正在交易时，被公安人员当场抓获，现场从被告人孟某处查获一包净重0.75克的毒品疑似物。经鉴定，查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有毒品检验报告、尿样检测报告、辨认笔录、扣押决定书及扣押清单、称重记录及照片、毒品收缴收据、通话记录、归案经过、户籍信息、吸毒人员强制隔离戒毒信息及证明、证人蒋某的证言、被告人孟某的供述等。
原审法院认为：被告人孟某违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而多次向他人贩卖，数量共计2.85克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人孟某曾因吸毒被强制戒毒，现又犯贩卖毒品罪，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人孟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。二、对查扣的毒品甲基苯丙胺0.75克及被告人孟某犯罪使用的手机1部，予以没收；对被告人孟某违法所得的人民币1200元，继续予以追缴。
原审被告人孟某上诉提出：其与吸毒人员蒋某认识很多年，平时经常打电话，原判仅凭蒋某的证言和通话次数来认定其多次贩毒证据不足。原判量刑较重，请求二审法院依法改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
经审理查明：2015年3月9日，吸毒人员蒋某被公安机关抓获后，配合公安机关打电话给上诉人孟某，要求购买甲基苯丙胺。当晚23时许，上诉人孟某在合肥市瑶海区东升花园小区南门以400元的价格向蒋某贩卖甲基苯丙胺一包，两人正在交易时，被公安人员当场抓获，现场从上诉人孟某处查获一包净重0.75克的毒品疑似物。经鉴定，查获的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
一、鉴定结论
1、毒品检验报告，证实经合肥市公安局刑事科学技术鉴定，被查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。
2、尿样检测报告，证实蒋某经现场尿样毒品检测呈阳性。
二、辨认笔录，证实证人蒋某辨认出多次向其售卖冰毒的男子是上诉人孟某；上诉人孟某辨认出2015年3月9日晚向其购买冰毒的是蒋某。
三、扣押决定书及扣押清单，证实公安人员从上诉人孟某处扣押冰毒疑似物一包、手机一部。
四、称重记录及照片、毒品收缴收据，证实被扣押的毒品甲基苯丙胺经称重净重为0.75克，已被合肥市公安局禁毒支队收缴。
五、归案经过，证实上诉人孟某于2015年3月9日，在合肥市瑶海区东升花园门口被公安机关抓获归案。
六、户籍信息，证实上诉人孟某的身份情况，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
七、吸毒人员强制隔离戒毒信息及证明，证实上诉人孟某于2011年7月22日至2013年5月30日，在安徽省滨湖强制隔离戒毒所强制戒毒。
八、证人蒋某的证言，证实他和孟某是在戒毒所认识的。去年年底他知道孟某能拿到冰毒，孟某说以后要吸就找他（孟某）买。3月9日他被公安机关抓获，晚上11点多钟，他带公安人员来到东升花园小区南门，他打电话给孟某（号码158××××0040）购买毒品，半小时左右，孟某来了，正在交易的时候被公安人员一起抓住了。
九、上诉人孟某的供述，证实他和蒋某在戒毒所认识，释放后也知道彼此吸毒。3月9号晚上，蒋某打电话给他要买一包冰毒，双方谈好400元，接着他到火车站，在一个彝族妇女手里花300元买了一包冰毒（约1克），后又打车到瑶海区东升花园小区门口，正在交易时被抓获。
关于原判认定的上诉人孟某于2015年1月22日、2月1日、2月28日向吸毒人员蒋某贩卖毒品甲基苯丙胺合计2.1克之事实。经查，该三起事实仅有吸毒人员蒋某的证言述及，而无其他证据印证。上诉人孟某归案后对此事实未予供述，且其与吸毒人员蒋某的通话记录仅反映出二人的通话时间和通话次数，不能证实上诉人孟某向蒋某贩卖上述三次毒品的事实。故，原判认定该三起贩卖毒品的事实证据不足，应予纠正。
本院认为：上诉人孟某违反国家对毒品的管理规定，明知甲基苯丙胺是毒品而向他人贩卖，数量为0.75克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人孟某曾因吸毒被强制戒毒，现又犯贩卖毒品罪，可酌情从严处罚。原判认定上诉人孟某于2015年1月22日、2月1日、2月28三次向吸毒人员蒋某贩卖毒品甲基苯丙胺合计2.1克之事实不清，证据不足，不能认定，本院依法予以纠正。据此，依据查明的上诉人孟某的犯罪事实，结合其犯罪情节、性质以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶刑初字第00539号刑事判决；
二、上诉人孟某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月10日至2016年9月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、对查扣的毒品甲基苯丙胺0.75克及上诉人孟某犯罪使用的手机1部，予以没收；对上诉人孟某违法所得的人民币400元，继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 恒
审 判 员 陆文波
代理审判员 董雪美
二〇一五年十二月七日
书 记 员 黄圣全
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。