陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终49号
原公诉机关陕西省延安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洪朝，男，1956年9月26日出生于吉林省吉林市，汉族，初中文化，户籍地陕西省西安市莲湖区，无业。2012年3月12日因犯非法持有毒品罪被西安市碑林区人民法院判处有期徒刑一年又十个月，2013年8月28日刑满释放。2014年10月24日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于子长县看守所。
陕西省延安市中级人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人张洪朝犯贩卖毒品罪一案，于二O一五年四月二十九日作出（2015）延中刑一初字第00017号刑事判决。宣判后，被告人张洪朝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月初的一天，被告人张洪朝在西安市小东门向刘某某、刘甲夫妇贩卖100元的海洛因一次。后张洪朝与刘某某、刘甲电话商定，由刘某某、刘甲夫妇以每克400元再从张洪朝手中购买海洛因200克。10月23日经相互联系，刘某某和刘甲从延安来到西安市北大街嘉隆商务酒店9038号房间与张洪朝商量毒品交易之事。10月24日早6时许，公安人员在该酒店停车场附近将正准备进行毒品交易的张洪朝抓获，并从其身上缴获毒品一包，后经鉴定毒品系海洛因，重量为99.25克。上述事实有受案登记表、证人证言、扣押物品笔录及清单、毒品检验鉴定报告及被告人供述等证据证明，足以认定。据此，原审法院认为，被告人张洪朝违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。鉴于张洪朝所贩毒品被及时查获，未流入社会，应对其酌情从轻处罚。但被告人张洪朝曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑一年又十个月，刑满释放五年内又犯新罪，属累犯，又属毒品再犯，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十九条第一款、第五十六条第一款之规定，判决：（一）被告人张洪朝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产一万元。（二）涉案毒品海洛因99.25克及手机一部，依法予以没收。
张洪朝上诉提出，他与刘某某夫妇并未形成毒品交易，涉案毒品也不是他自己的，他不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人张洪朝于2014年10月24日在西安市北大街嘉隆商务酒店向刘某某、刘甲夫妇贩卖99.25克毒品海洛因的事实是清楚、正确的，有下列证据证明：
1、受案登记表证明，2014年10月23日，有情报称西安市莲湖区张洪朝有贩卖毒品嫌疑，要求子长县公安局禁毒大队立案查处。子长县公安局于10月24日受理并于当日早上6时许，在西安市北大街嘉隆商务酒店将准备贩卖毒品的张洪朝抓获。
2、证人刘某某、刘甲（均系延安市安塞县延河湾镇崖尧村村民，系夫妻关系）证言证明，2014年9月底10月初的一天，他们经朋友介绍在西安市小东门从张老板处买了100元钱的毒品。回到延安后的第二天，张老板就打来电话说其手里还有毒品，问他们要不要。此后的二十多天，他们分别和张老板联系购买毒品的事情，在此期间，他们也将这一线索提供给了子长县公安局禁毒大队的领导，公安机关安排他们深挖此事，待时机成熟时配合破案。2014年10月22日，他们给张老板打电话说钱准备好了，张老板让他们到西安之后打电话联系。10月23日下午，他们到达西安住在北大街嘉隆酒店9038号房间后，和张老板电话约定晚上七点进行毒品交易，禁毒大队安排民警魏甲假扮马仔给他们背钱。当晚7点多，张老板来到酒店，刘甲让魏甲把挎包里的钱给张老板看了一下，后魏甲就走了。刘某某佯装尝了一下张老板带来的一小块毒品，然后双方商定他们以每克400元的价格向张老板购买200克毒品，在第二天早上6点之前完成交易。呆到晚上12点多，张老板说其回家一趟就走了，次日凌晨2点左右又拿着100克毒品回到酒店，让他们先把这100克的钱给了，其再取剩下的100克，他们说带钱的人不和他们在一起，等人来了再说。等到早上6点多，魏甲拿着钱来到房间，张老板说另外那100克毒品在楼下他朋友手上，他们便一起走到楼下，刚到地下停车场出口时，张老板就被民警抓获了。张老板手机号码是1302796****。因为他们深受毒品危害，不希望张老板继续害人，所以才向公安机关举报。
3、证人魏甲（系子长县公安局禁毒大队民警）证言证明，2014年10月23日根据领导安排，他和刘某某夫妇等人来到西安，住在嘉隆酒店9038号房间。下午6时许他将包里的14万元钱给张洪朝验过后就离开了房间。次日早6时，领导让他赶紧到9038房间，他去后见房内有刘某某、刘甲和张洪朝三人，刘某某给他说张洪朝现在身上有100克毒品，让他把100克毒品的钱先付了，然后再去楼下取另外的100克。在刘某某向大队领导汇报情况时，张洪朝似乎有所警觉，就将毒品带在身上离开房间，随后他和刘某某夫妇跟随张到楼下，大队民警即在楼下停车场出口将张抓获，现场扣押了毒品等物，后张洪朝指认了现场。他在此案中扮演给毒品购买人刘某某夫妇携带巨款的角色。
4、手机通话清单证明，2014年10月11日至10月24日，张洪朝与刘甲多次通话；2014年10月23日、24日，张洪朝与刘某某有过三次通话。
5、扣押笔录和扣押物品清单证明，2014年10月24日早8时许，公安人员在西安市北大街嘉隆商务酒店停车场旁从上诉人张洪朝随身携带的包内扣押用红色塑料纸包裹的白灰色疑似毒品一包、HTC黑色手机一部。
6、毒品检验鉴定报告证明，公安机关从上诉人张洪朝身上扣押白色固体一包，重量为99.25克，且其中的海洛因含量为18.9mg／100mg。
7、陕西省公安机关毒品收据证明，2014年12月12日，子长县公安局禁毒大队将从张洪朝处扣押的99.25克毒品海洛因上交延安市禁毒委员会。
8、现场指认笔录及照片证明，2014年10月24日早8时许，上诉人张洪朝指认西安市北大街嘉隆商务酒店停车场旁是其向刘某某、刘甲贩卖毒品的地方。
9、西安市碑林区人民法院（2012）碑刑初字第00077号刑事判决书及崔家沟监狱释放证明书证明，上诉人张洪朝因犯非法持有毒品罪于2012年3月20日被判处有期徒刑一年又十个月，2013年8月28日因刑满被释放。
10、上诉人张洪朝供述，2014年10月初的一天，他经朋友“西花”介绍在西安市小东门花园内给陕北“刘三”夫妇卖了一小包毒品，后“刘三”说其还要买更多的毒品，他便联系了朋友“小胖”和“水才”，但都说弄不到太多的，他就回复了“刘三”，“刘三”称其已经联系好，下次再说。过了一个星期，他再次联系“刘三”时，刘称其还没有准备好钱，准备好了再联系。2014年10月22日，“刘三”夫妇打电话说钱已经准备好了，要200克毒品，他同意并约定到西安交易。10月23日下午“刘三”夫妇到达西安住在北大街宏府大厦嘉隆酒店9038房间，他当天晚上去见面，“刘三”让他看了一个小伙带的钱，并试了毒品，后他们商定在酒店楼下交易。当晚1点左右，他到西安市太华路转盘附近从“小胖”手里拿了100克毒品回到“刘三”房间，睡到第二天早上6点多时，带钱的那个小伙来了，他们就一起到楼下准备交易，他感觉楼下人很多，有点乱，刚准备走时就被公安民警抓获了，并缴获了他随身背包里装的毒品海洛因。他的手机号码是1307296****，“刘三”夫妇的号码是1822001****和1302643****。
本院认为，上诉人张洪朝明知是毒品而违反国家管理规定向他人销售，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品海洛因五十克以上，依法应予惩处。张洪朝曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再次实施毒品犯罪，属累犯，又属毒品再犯，依法应予严惩。对于其上诉理由，经查，上诉人张洪朝为了牟取非法利益，多次与刘某某、刘甲电话联系，商谈贩卖毒品的数量和价格，后又携带毒品来到事先约定的交易地点协商具体交易细节，虽因其意志以外的原因致使贩卖行为未得逞，但其向他人销售毒品的犯罪故意明确，其行为已构成贩卖毒品罪，故其上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王海峰
代理审判员 王宏涛
代理审判员 席倩文
二〇一六年二月十八日
书 记 员 刘 蕾