贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）筑民二（商）终字第359号
上诉人（原审原告、反诉被告）贵州电力建设第二工程公司
被上诉人（原审被告、反诉原告）四川华兴建设有限公司
上诉人贵州电力建设第二工程公司因与被上诉人四川华兴建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，2011年6月，贵州电力建设第二工程公司送变电分公司（甲方）与被告华兴公司（乙方）签订《220KV甘塘变-
谢官冲变Ⅱ回110KV线路工程分包合同》，约定原告将自己从都匀供电局承接的“甘塘变-
谢官冲变Ⅱ回110KV线路工程”全部工程内容分包给被告完成，原告从业主单位承包的工程价款为465.6万元，在分包合同中约定，分包范围为以施工图纸为准的220KV甘塘变-
谢官冲变Ⅱ回110KV线路工程全部工作内容，包含工地运输、土石方工程、基础工程、架线工程等等，合同承包总价暂定为377万元，以上价款时乙方按照合同要求的内容、工期目标、质量、安全标准完成承包的全部工作任务，直至合同终止，甲方以资金形式支付给乙方的全部费用，该结算价款为包干价款，乙方自负盈亏，不得以任何理由增加费用，甲方不预付工程款，进度款按月结算方式办理，乙方每月20日以前提交当月完成实物工程量，甲方核定后向乙方支付结算费用，若乙方发生农民工工资拖欠发放情况，甲方有权停止拨付进度款，工程开工日期为2011年6月30日，竣工日期为2012年5月30日，任何乙方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定要求，即应承担违约责任，向对方支付合同总价5%的违约金，违约给对方造成的实际损失超过违约金的，还应由违约方补足超出部分，如乙方发生下列行为，甲方可向乙方发出通知由乙方进行补救，如未按规定时间补救的，甲方可以单方面终止合同：1、无正当理由未按合同约定开工……8、拖欠农民工工资….；双方同时还签订了《农民工工资发放专项协议》，约定工程开工乙方领取第一次进度款后应当在15日内发放当月农民工工资，每月25日前甲方负责核定当月进度款，27日以前甲方负责按核定的进度款支付给乙方。原告任命陈晓为该工程项目副经理（主持工作）。合同签订后，被告开始进场施工，在施工过程中，根据施工进度，原告前后共向被告支付工程进度款74万元，2012年7月26日，根据被告上报的月结算书，应付工程款11万元，审理中，原告称在该工程进度结算书上报后，自己的驻工地人员反映被告有拖欠农民工工资的情况，故未拨付当月进度款。2012年8月中旬，被告的农民工发生到原告公司讨薪的情况，2012年8月20日，原告单方面向被告发出《220KV甘塘变-
谢官冲变Ⅱ回110KV线路工程合同终止函》，称在合同履行过程中，华兴公司未按合同义务及时支付农民工工资，致使农民工多次到业主单位上访，故根据双方签订的农民工工资发放专项协议的约定决定终止合同的履行，要求华兴公司配合做好工程的清算事宜。2012年8月22日，原告代被告支付了农民工工资438207元。2013年2月，原告诉至法院，请求：一、判令被告返还原告超额支付的工程款（含垫付农民工工资）424007元。二、判令被告按照合同约定支付合同总价款5%的违约金188500元。三、诉讼费由被告承担。关于工程价款部分，被告认为整个工程377万元包干的计算方法，该价款严重低于成本，我公司本可以在后续的线塔工程、放线工程中予以弥补，但在电建二公司单方违约的情况下，应取消下浮，按照电建二公司转包以前的合同价计算，该部分工程款为931111元，加上不属于实物工程量部分的青苗赔偿款43万元，我公司两次进退场产生的费用22.66万元，工程款总计为1587711元，扣除已支付的部分，尚欠409504元，现提出反诉请求：一、确认反诉人与被反诉人签订的《分包合同》无效。二、判令被反诉人电建二公司支付工程欠款409540元。三、判令被反诉人赔偿违约金188500元。四、反诉费用由被反诉人承担。审理中，被告提出管辖异议，云岩区法院经审查后认为本案属南明区法院管辖，将本案移送南明区法院。审理中，对被告已完成的工程量部分，原告自己进行了结算，计算被告施工本体工程的“一般现浇基础部分”工程量为262.84立方米，单价2462元，“挡墙、护坡、砌石排水沟砌石”工程量为128立方米，单价为733元，本体工程部分的工程造价为78.7万元，“其他费用”为14.42万元，该“其他费用”原告称系青苗补偿费及征地费，由于被告的工程未全部完工，故是根据被告已完成的工程的施工图纸的工程量及当地政府公布的征收补偿标准计算的，该两项费用相加，按照合同约定下浮19%（因为与被告合同约定的总包干价377万元就是电建二公司与业主单位的承包价下浮19%而来），原告主张应付给原告的工程款为75.42万元，对原告的该结算，被告认可自己施工的本体工程部分的工程量及工程款，但不同意下浮19%，认为该下浮无依据。对被告计算的其他费用，原告不予认可，认为青苗补偿费不能按图纸计算，而应该按照实际发生的数额计算。被告向法院提交了2012年7月25日原告的项目经理陈晓签字认可的“线路工程征地及青苗赔付清册”，该清册上的青苗补偿费为43万元，经向陈晓核实，其认可该签字属实，但称是当时被告为了多领取进度款，采取多报进度款的方式领款，由于考虑工程是总包干价，工程完工后青苗费的多少并不影响结算，故就给被告签了字。对此被告不予认可，称该工程的青苗补偿自己已全部完成，后续不再涉及该费用，在工程未全部施工完成的情况下，不能计算在总包干价中。另外，被告主张在合同签订后，自己立即组织工人进场，但由于图纸需要修改，故一直无法动工，但由于原告已收取了业主方的工程款，要求工地上一直有人在场以应付业主方的检查，故自己的施工队进场停工等待，等待不了时又退场，进新的施工队，产生进退场的不必要的费用，共计22.66万元，其中易思虎施工队89300元，丁永康施工队134000元，被告提供了向该二人付款的依据，还有2012年9月25日陈晓签字注明的内容“乙方所述，2011年6月-12月有二批施工队伍进场和退场，第一批人员易思虎及相关人员，第二批人员丁永康及相关人员，情况属实陈晓2012.9.25”，该证据材料被告称原件遗失，不能提供原件，经向陈晓核实，陈晓认可该内容为自己书写，但在书写内容时纸上无其他字迹，无费用金额等，自己只是证明进退场的情况属实。对该证据材料原告不予认可，认为是复印件不能作为证据使用，原告称在与被告的合同签订后迟迟未开工是因为业主方的图纸需要修改。根据支付进度款的情况，第一笔进度款支付的时间是2011年12月，第二笔进度款支付的时间是2012年4月。在施工过程中，原告支付给被告的进度款总计为74万元，加上原告为被告垫付的农民工工资438027元，原告向被告的付款总计为1178207元，对此原被告双方均无异议。
原判认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案原告在向都匀供电局承接“220KV甘塘变-
谢官冲变Ⅱ回110KV线路工程”后，按承包价格下浮19%的价格将工程内容又全部转包给被告完成，签订分包合同，该合同明显违反法律规定，应属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，被告所完成的工程量部分，已经竣工验收，故应按照合同约定的价款支付工程款。在工程施工过程中，2012年7月18日被告按照合同约定上报了当月的进度款，但原告未按约定在7月27日前支付进度款，而原告拒绝不支付进度款的理由是被告拖欠农民工工资，对此原告称依据是自己工地管理人员反映的情况，在原告未按期拨付进度款的情况下，2012年8月中旬引发被告的农民工讨薪事件，原告又立即以此为由向被告发出书面函要求解除分包合同，原告的上述行为直接导致双方的合同无法继续履行，其在无任何依据证明被告拖欠工资的情况下单方面提出终止合同的行为损害了被告的合法权益，导致原告在完成前期投入的情况下无法实施后续的工程，造成相应的经济损失，从公平原则出发，该损失应由原告承担，比如前期支出的整个工程的青苗补偿费和因等待图纸修改导致的工人进退场的费用等，对青苗补偿费，被告提交了原告工地项目经理签字认可的证据材料，为43万元，该证据材料应认定为被告实际支出该费用的依据，因为原告的项目经理全面负责工地上的工程质量、安全、进度等方面的事务，代表原告，原告对其行为承担责任。对进退场的费用问题，双方合同在2011年6月签订，12月份支付第一批进度款，2012年4月支付第二笔，从时间上看，客观存在停工等待的问题，原告也自认由于业主方的图纸修改一直未开工，加之陈晓签字证实了被告的工人两次进退场，该证据材料被告虽未能提交原件，但经法院向陈晓核实，其认可该情况说明是自己书写的，印证了被告证据材料的真实性，法院予以认可被告的工程队进退场的事实，对费用的认定，被告提交了付款的相关凭证，予以确认。被告完全退出工地后，原告对其工程量进行了结算，现被告对原告计算的本体工程的工程量78.7万元予以认可，应该按该工程价款向被告支付工程款，原告要求下浮19%结算缺乏依据，不予支持。根据双方认可的事实，以及法院认定的事实，原告共计应支付的工程款及损失为本体工程78.7万元＋青苗补偿费43万元＋工人进退场费用22.66万元＝1443600元，而庭审中双方均认可原告已支付的费用为1178207元，总费用减去已支付的部分，原告还应支付被告265393元，原告主张自己超付工程款缺乏事实和法律依据，不予支持。对双方均主张的违约金，由于双方的合同无效，违约金的约定对方均无约束力，故对原告的该诉讼请求以及被告的该反诉请求法院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决：一、驳回原告贵州电力建设第二工程公司的诉讼请求；二、反诉被告贵州电力建设第二工程公司在本判决书生效后五日内支付工程欠款265393元给反诉原告四川华兴建设有限公司；三、驳回反诉原告四川华兴建设有限公司的其余反诉请求。本诉案件受理费11730元，由电建二公司负担；反诉案件受理费4890元，由华兴公司负担2445元，电建二公司负担2445元（该款华兴公司已预交，由电建二公司在支付上述款项时一并支付给华兴公司）。
宣判后，上诉人电建二公司不服，向本院提起上诉称：1、上诉人应按照合同约定的价款支付工程款，上诉人按照相关定额及取费标准计算的本体工程部分的工程价款为78.7万，应按照分包合同约定的结算价下浮19%，即63.747万元；2、上诉人是按照分包合同的约定解除合同，并非是单方提出终止合同；3、被上诉人提供的《线路工程（征地及青苗）赔付清册》与事实严重不符，不能作为要求上诉人支付征地及青苗补偿费的依据；4、对于进出场费用问题，被上诉人提交的进退场情况材料是复印件，且签字时，该证据材料并有相关的金额，原审认定进出场费用22.6万元事实不清，证据不足。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人返还上诉人超额支付的工程款项（包括农民工工资垫付款等）共424007元；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实部分一致。另查明，上诉人华兴公司在二审调查中确认第G18、G19不是由其赔付，征地及青苗赔款共计9万元。本案事实有当事人陈述、分包合同、《线路工程（征地及青苗）赔付清册》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，双方签订分包合同，该合同明显违反法律规定，应属无效合同。上诉人与被上诉人在分包合同第4.4条中已经约定了结算的计价标准和结算方式：业主方对电建二公司的结算对应价为基价，按此基价报下浮19%，即为乙方结算价。双方应当按照合同约定结算工程款，故对上诉人提出的按照相关定额及取费标准计算的本体工程部分的工程价款为78.7万，应按照分包合同约定的结算价下浮19%，即63.747万元的上诉理由，本院予以采信。
对于征地及青苗补偿费，上诉人电建二公司的项目经理在《线路工程（征地及青苗）赔付清册》上签字确认，而被上诉人华兴公司在二审调查中确认第G18、G19不是由其赔付，故本院对该赔付清册第G18、G19的征地及青苗赔付款共计9万元，予以扣除。
对进退场的费用问题，上诉人在二审调查中确认客观存在停工等待、工人两次进场问题，加之电建二公司的项目经理陈晓签字证实了被告的工人两次进退场，该证据材料被告虽未能提交原件，但经法院向陈晓核实，其认可该情况说明是自己书写的，对费用的认定，被告提交了付款的相关凭证，本院予以确认，故对该上诉理由，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。原判认定事实不清，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第2798号民事判决第一项、第三项，即：一、驳回原告贵州电力建设第二工程公司的诉讼请求。三、驳回反诉原告四川华兴建设有限公司的其余反诉请求；
二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2013）南民初字第2798号民事判决第二项，即：二、贵州电力建设第二工程公司在本判决生效后五日内支付工程欠款25863元给四川华兴建设有限公司；
三、贵州电力建设第二工程公司与四川华兴建设有限公司签订的《220KV甘塘变-谢官冲变Ⅱ回110KV线路工程分包合同》无效。
本诉案件受理费11730元，由贵州电力建设第二工程公司负担；反诉案件受理费4890元，二审案件受理费7660元，共计12550元，由四川华兴建设有限公司负担12130元，贵州电力建设第二工程公司负担420元。
本判决为终审判决。
审判长 唐 伟
审判员 谢清明
审判员 吴永霞
二〇一四年五月十九日
书记员 张玉梅