文书内容安徽省安庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）皖08刑终142号原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。上诉人（原审被告人）方贵祥，男，汉族，初中文化，住安徽省桐城市。2014年10月20日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被桐城市公安局刑事拘留，同年11月14日经桐城市人民检察院批准逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。辩护人耿仁飞，安徽同合律师事务所律师。安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人方贵祥犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年6月21日作出（2015）桐刑初字第00114号刑事判决。原审被告人方贵祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月26日在桐城市人民法院法庭公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员吴转丽出庭履行职务，上诉人方贵祥及其辩护人耿仁飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2004年4月，被告人方贵祥注册成立“桐城市祥兴商贸部”，企业类型为个体工商户，后被告人注销该商贸部于2010年4月注册成立“桐城市沣汇商贸有限责任公司”，企业类型属性为私营，注册资本为140万元，经营范围：预包装食品、散装食品批发、零售、卷烟零售、日用百货、塑料制品、橡胶制品、服装、鞋帽、五金家电、针织品、床上用品销售。被告人方贵祥为公司法定代表人。2013年5月，被告人方贵祥又注册成立“桐城市浩园装饰工程有限公司”，企业类型属性为私营，注册资本为102.8万元，经营范围：建筑装饰工程施工。被告人方贵祥为公司法定代表人。自2007年以来，被告人方贵祥以其桐城市沣汇商贸有限责任公司经营“金丝猴”糖果总代理、桐城市浩园装饰工程有限公司拓展装潢业务，需要资金周转为由，以高额利息月息1分为诱饵，承诺到期每年结息一次，存款可随时支取，先后向桐城市经济开发区张某1、孔城镇方某1、吕亭镇鲍某1等30余人集资245.09万元，并且为取得他人的信任，在部分条据上加盖桐城市沣汇商贸有限责任公司、桐城市浩园装饰工程有限公司的印章。具体事实如下：1、2013年9月16日（条据上为张某八）、10月24日、2014年1月5日、1月14日、1月22日、1月26日、2月5日、2月19日被告人方贵祥分八次以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村程庄组29号的张某1吸收存款23.8万元，条据中含利息2万元。2、2013年12月29日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村程庄组29号的张某2吸收存款5万元。3、2013年9月25日、12月1日、2014年1月28日、5月5日、7月29日、被告人方贵祥分五次以借款的形式向本市孔城镇清水塘村粱庄组7号的方某1及其丈夫吸收存款19万元，条据中含利息2万元。4、2007年12月9日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村五牛组3号的王某1吸收存款1万元。5、2014年2月5日、2月26日，被告人方贵祥分两次以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村张庄组29-2号的崔某1吸收存款11万元，已支付利息2.4万元。6、2013年9月6日、2014年1月23日、1月27日分三次以借款的形式向本市孔城镇清水塘村三棵组30号的夏某1（条据上为夏某萍）及其父亲夏某2吸收存款5.8万元、1.9万元。7、2014年3月29日，被告人方贵祥以借款的形式向本市孔城镇高桥村龙塘组18号的夏某3吸收存款4万元，条据中含利息0.42万元。8、2013年12月10日，被告人方贵祥以借款的形式向本市孔城镇高桥村程庄组41号的夏某4借款3.4万元，后还款1.8万元，尚借款1.6万元，条据中含利息0.36万元；2014年10月2日向其母亲吴义云以借款的形式吸收存款0.6万元。9、2013年10月19日、2014年7月16日，被告人方贵祥二次以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村五牛组15号的王某2（条据上为王某芳）吸收存款1.2万元。10、2014年5月16日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村五牛组2号崔某2（条据上为其子方某2）吸收存款4万元，已支付利息0.48万元。11、2013年12月17日（条据上为鲍某伍）、2014年2月27日（条据上为鲍某伍）、4月8日、5月4日、5月31日、7月14日（条据上为鲍某伍）分六次以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村龙塘组12号的鲍某2吸收存款9.36万元，已支付利息0.36万元。12、2014年3月1日，被告人方贵祥以借款的形式向本市吕亭镇双龙村王庄组的鲍某1吸收存款2.8元，条据中含利息0.72万，前期已支付利息0.044万元。同年2月9日向其母亲李某1吸收存款3.15万元，条据中含利息0.456万元。13、2013年10月12日、12月7日、2014年1月27日，被告人方贵祥分三次以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村程庄组32号的张某3吸收存款13.8万元，条据中含利息1.1万元。14、2013年10月6日、12月10日、2014年1月21日、4月27日、6月16日被告人方贵祥分五次以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村五牛组1号的王某3吸收存款7万元。15、2013年11月24日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处坊正村高桥中学宿舍的张某4吸收存款3万元并向及其父亲张某5（条据上为张某生）吸收存款2万元。16、2013年9月9日、2014年1月30日、2月12日被告人方贵祥分别以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村五牛组10号施某的妻子方某3（条据上为方和花）及其岳父方某4吸收存款6.4万元，已支付利息1.8万元。17、2014年1月14日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处坊正村鲍庄组的吴某1（条据上为吴某苹）吸收存款3万元。18、2013年12月30日、2014年1月27日、3月8日，被告人方贵祥分三次以借款的形式向本市孔城镇红庙村殷庄组的吴某2（条据上为吴某余）吸收存款5.4万元，条据中含利息0.5万元。19、2014年1月20日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村五牛组14号的方某5吸收存款6万元。20、2014年2月15日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村程庄组38号的夏某5吸收存款2.5万元，条据中含利息0.24万元，前期已支付利息1万元。21、2014年1月28日、2月9日、2月22日、2月24日被告人方贵祥分四次以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村程庄组38号的夏某6吸收存款11万元，已支付利息1万元。22、2013年1月24日，被告人方贵祥以借款的形式向江西省九江市彭泽县定山镇东关村高屋陶组68号的陶某吸收存款16.8万元。23、2014年3月16日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村程庄组38号的夏某7（条据上为夏某国，）吸收存款6.38万元，条据中含利息1.88万元。24、2014年2月1日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙眠街道办事处新桥村洪庄组占某（条据上为占某才）吸收存款13.7元，条据中含利息4.7万元。25、2014年1月25日、2月10日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村程庄组夏某8（条据上为夏某苹）借款5万元，已支付利息0.7万元。26、2014年2月8日，被告人方贵祥以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村五牛组20号的孙某（条据上为孙某青）吸收存款22万元，条据中含利息1.44万元。27、2011年1月18日、2013年7月1日、2014年1月21日、3月1日、7月10日，被告人方贵祥分五次以借款的形式向本市龙眠街道办事处同安路382号的姚某吸收存款10万元，已支付利息1.8万元。28、2012年2月7日、4月3日，被告人方贵祥二次以借款的形式向本市龙腾街道办事处高桥村龙塘19号的夏某10吸收存款1.4万元。29、2013年2月26日、3月2日、10月2日、10月24日、2014年2月11日、2月15日，被告人方贵祥分六次以借款的形式向本市孔城镇南口村宏庄组16号的方某5及其丈夫丁某吸收存款11.5万元，条据中含利息0.24万元。30、2014年1月21日，被告人方贵祥以借款的形式向本市孔城镇王店村井庄组22号的汪某吸收存款0.5万元。31、2014年3月25日，被告人方贵祥以借款的形式向本市孔城镇王店村宏庄组4号的朱某吸收存款1万元。32、2014年1月24日，被告人方贵祥以借款的形式向本市孔城镇高桥村五牛组6号的方某6吸收存款2.5万元。上述借款合计245.09万元，含利息16.056万元，已支付利息9.584万元。原判依据被害人张某1、方某1、鲍某1等人的陈述，证人夏某11、方某7的证言，收案登记表、户籍证明、企业基本信息、归案经过等书证及被告人方贵祥的供述等证据认为：被告人方贵祥通过口口相传的方式，向社会不特定的人员以借款的形式，非法吸收存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，公诉机关对其指控的罪名成立。被告人案发后未偿还被害人损失、可酌情从重处罚。被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人的辩护人认为本案属单位犯罪，吸收存款是以桐城市沣汇商贸有限责任公司和桐城市浩园装饰工程有限公司名义进行，且借款是用于公司的经营的辩护意见，经查：关于本案的犯罪主体，桐城市沣汇商贸有限责任公司的股东虽有方贵祥、夏某11（方贵祥妻子）、方某8（方贵祥之子）三人，但是夏某11、方某8均未实际出资，且该公司为私营公司，由方贵祥一人实际经营；桐城市浩园装饰工程有限公司的股东虽有方贵祥、方某8，但方某8亦未实际出资，且该公司未实际经营。上述两公司均为私营公司，公司财产与方贵祥个人财产混同，且上述二公司均未建立完善、独立的财务制度，故上述两公司不具有法律上的独立法律人格，没有独立的刑事行为能力，故依法应当由方贵祥个人承担法律责任。被告人的辩护人的该项辩护意见不能成立。被告人的辩护人认为被告人的犯罪金额中应当扣除向亲友借款的金额，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，本案被告人方贵祥虽未向社会公开宣传，但其是通过亲友口口相传的方式，吸收对象既有亲友，又有社会不特定公众，应当将亲友一并纳入“社会不特定公众的范畴”，以便给予统一的规制与保护，并且向亲友所借资金亦支付了高额利息，故该项辩护意见亦不能成立；关于被告人的辩护人认为犯罪金额应扣除利息的辩解意见，本院认为，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算；同时根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金，在追缴时予以扣除。故对辩护人此项辩解意见予以采纳。被告人的辩护人认为被告人具有自首情节，经查，被告人方贵祥并非主动投案，不符合自首的构成要件。故辩护人的该项辩护意见不能成立。被告人的辩护人认为被告人系初犯且当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚的辩护意见予以采信。案经桐城市人民法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院》第一条第一款，第三条第二款第（一）项、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，以被告人方贵祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。追缴被告人方贵祥的违法所得发还给各被害人。宣判后，被告人方贵祥不服，提出上诉。方贵祥上诉提出：1、自己是民间借贷，没有以口口相传的方式向社会不特定人员借款，没有对外宣传，没有扰乱金融秩序，借款对象均是亲友关系，且所有借条均盖有公司印章，借款行为只能代表公司，且所借款项均用于公司经营，故原审法院认定事实错误；2、其接到警方电话后即赶回桐城，双休日后的周一即主动到公安机关接受调查，并如实供述犯罪事实，其行为应当构成自首。上诉人方贵祥的辩护人认为，1、上诉人方贵祥吸收对象均是亲戚朋友，不具有特定性，本案中月息一分也没有违反法律规定，且吸收的存款都是以公司名义借款，应认定为单位犯罪；2、本案中缺乏资金来源和去向方面的证据，不能证明上诉人的借款用于个人挥霍消费；3、从检察机关当庭出示的证据证实方贵祥系主动投案，并如实供述犯罪事实，其所作辩解没有推翻自己的犯罪事实，应认定方贵祥构成自首。出庭履行职务的检察员认为，一审认定方贵祥犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法；但认为方贵祥可以构成主动投案，建议二审法院根据方贵祥二审庭审情况，对方贵祥是否构成自首予以认定并作出判决。经审理查明：2004年4月，上诉人方贵祥注册成立桐城市祥兴商贸部，企业类型为个体工商户，后方贵祥注销该商贸部于2010年4月注册成立桐城市沣汇商贸有限责任公司，企业类型属性为私营，经营范围包括食品批发、零售等，方贵祥为公司法定代表人。2013年5月，方贵祥又注册成立桐城市浩园装饰工程有限公司，企业类型属性为私营，方贵祥为公司法定代表人。自2007年以来，方贵祥以桐城市沣汇商贸有限责任公司经营“金丝猴”糖果总代理、桐城市浩园装饰工程有限公司拓展装潢业务，需要资金周转为由，承诺月息1分，到期每年结息一次，存款可随时支取，先后向桐城市经济开发区张某1、孔城镇方某1、吕亭镇鲍某1等30余人集资245.09万元，其中含利息16.056万元，并在部分条据上加盖桐城市沣汇商贸有限责任公司、桐城市浩园装饰工程有限公司的印章。截止2014年10月，方贵祥已支付利息9.584万元。2014年10月17日，桐城市公安局办案民警电话通知方贵祥接受调查，同月20日方贵祥主动到桐城市公安局并于当日被刑事拘留。上述事实有均经一、二审庭审示证、质证的下列证据证实：（一）被害人张某1、方某1、鲍某1等人的陈述，证实上诉人方贵祥向其借款的金额、过程、借款利息的约定等。（二）证人证言1、证人夏某11的证言，证实“桐城市沣汇商贸有限责任公司”、“桐城市浩园装饰工程有限公司”均由方贵祥实际经营，其在店内帮助方贵祥看店。当时需要资金周转，方贵祥以月息1分先后向张某1等人借款的事实，有时方贵祥不在家，由其代收并以方贵祥的名义出具借条给被害人的事实以及现在仍然有200余万元无力偿还的事实。2、证人方某7的证言，证实“桐城市沣汇商贸有限责任公司”、“桐城市浩园装饰工程有限公司”法定代表人均为方贵祥，亦由方贵祥实际经营，自2010年开始生意越来越差，逐年亏损的事实。同时二审期间方某7还证实方贵祥吸收的大部分资金未进入公司账户，公司财务与方贵祥个人资金是混用的，并提供了桐城市沣汇商贸有限责任公司2013年、2014年部分账目。（三）书证。1、受案登记表、立案决定书，证实2014年10月16日被害人张某1等人向公安机关报案称方贵祥非法集资250余万元，现举家外逃。次日公安机关以方贵祥涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。2、上诉人方贵祥的户籍信息，证实方贵祥的身份信息。3、企业基本信息三份，证实方贵祥注册成立桐城市祥兴商贸部、桐城市沣汇商贸有限责任公司及桐城市浩园装饰工程有限公司情况。4、各被害人的身份证复印件及借条的复印件，证实各被害人的身份及上诉人方贵祥向各被害人借款的情况。5、归案经过，证实上诉人方贵祥接到警方电话后主动归案情况。6、桐城市沣汇商贸有限责任公司的部分账册等印证方某7证实方贵祥吸收的存款未进入公司账户的事实。7、中国银监会安庆监管分局出具的证明证实具有吸收公众存款资格的单位不包含上诉人方贵祥经营的公司。（四）上诉人方贵祥的供述与辩解，证实其系桐城市祥兴商贸部业主，桐城市沣汇商贸有限责任公司、桐城市浩园装饰工程有限公司的法定代表人，因经营需要资金周转，以支付利息月息1分为由，承诺到期每年结息一次，存款可随时支取，先后向桐城市经济开发区张某1、孔城镇方某1、吕亭镇鲍某1等30余人集资200余万元的事实。上述证据来源合法，能够相互印证，本院予以确认。关于上诉人方贵祥及其辩护人认为方贵祥吸收对象是亲友，且吸收款项用于公司经营，一审法院认定事实错误，应认定为单位犯罪。经查，本案中被害人夏某6、夏某7、夏某5、陶某和方某5等五人系方贵祥妻子的亲属，其余被害人与方贵祥没有亲属关系，根据法律规定，本案被告人方贵祥虽未向社会公开宣传，但其是通过亲友口口相传的方式，吸收对象既有亲友，又有社会不特定公众，应当将亲友一并纳入“社会不特定公众的范畴”；方贵祥个人资产与公司资产混同，桐城市沣汇商贸有限责任公司、桐城市浩园装饰工程有限公司财务制度不规范，且无证据证明上诉人方贵祥吸收的款项全部进入公司账户并全部用于公司经营，依照相关规定，其吸收存款的行为视为自然人犯罪。故上诉人方贵祥及其辩护人认为原审法院认定事实错误的上诉理由不能成立。关于上诉人方贵祥及其辩护人提出方贵祥构成自首的上诉理由及辩护意见，经查，安徽桐城市公安局2014年10月16日接到被害人张五八等人报案后于次日立案侦查，经侦查发现桐城市沣汇商贸有限责任公司、桐城市浩园装饰工程有限公司法人代表方贵祥涉嫌非法吸收公众存款，办案人员遂电话通知方贵祥到案接受调查，2014年10月20日从上海返回的方贵祥主动到案并交代了其非法吸收公众存款的犯罪事实，并于当日被刑事拘留。方贵祥在其犯罪行为被公安机关发现，但未受到讯问、未被采取强制措施时，接到电话后主动、直接向公安机关投案，具有归案的自主性和主动性，可视为自动投案，方贵祥归案后如实供述其主要犯罪事实，其行为可认定为自首。本院认为：上诉人方贵祥通过口口相传的方式，向社会不特定的38人以借款的形式，非法吸收存款229.034万元，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。原审定罪准确。上诉人及其辩护人认为本案是单位犯罪上诉理由及辩护意见无法律依据，不予支持。上诉人方贵祥犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人方贵祥及其辩护人提出其构成自首的意见能够成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（三）项、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2015）桐刑初字第00114号刑事判决第一、二项，即被告人方贵祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；追缴被告人方贵祥的违法所得发还给各被害人。二、上诉人方贵祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月20日起至2018年10月19日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。)三、上诉人方贵祥尚未退缴的违法所得219.45万元继续予以追缴并发还给各被害人（具体数额见附表）。本判决为终审判决。审 判 长  朱祖琴审 判 员  唐 毅代理审判员  江石平二〇一六年九月三十日书 记 员  吴 磊附：追缴方贵祥违法所得发还各被害人的具体金额列表姓名      金额(万元)      姓名      金额（万元）      张某1              21.8              张某4              3                  张某2              5              张某5              2                  方某1夫妇              17              吴某1              3                  王某1              1              吴某2              4.9                  崔某1              8.6              方某5              6                  夏某1              5.8              夏某5              1.26                  夏某2              1.9              夏某6              10                  夏某3              3.58              陶某              16.8                  夏某4              1.24              夏某7              4.5                  吴义云              0.6              占某              9                  王某2              1.2              夏某8              4.3                  崔某2              3.52              孙某              20.56                  鲍某2              9              姚某              8.2                  鲍某1              2.036              夏某10              1.4                  李某1              2.694              方某6              2.5                  张某3              12.7              汪某              0.5                  王某3              7              朱某              1                  方某3、      方某4              4.6              方某5、      丁某              11.26      附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。