甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终452号上诉人（原审被告）：张掖市丹霞商贸开发有限公司，住所地张掖市甘州区甘禄路1号新张掖国际商贸城内。法定代表人：郝忠林，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱磊，甘肃金都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵建国。委托诉讼代理人：刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张掖市七建建筑安装有限责任公司，住所地张掖市东北郊新区火车站西路。法定代表人：李嘉年，该公司经理。委托诉讼代理人：王鹏国，甘肃振泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄海平，甘肃振泽律师事务所律师。上诉人张掖市丹霞商贸开发有限公司（以下简称丹霞公司）因与被上诉人赵建国、张掖市七建建筑安装有限责任公司（以下简称七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院作出（2015）张中民初字第64号民事判决，向本院提出上诉，本院作出（2016）甘民终416号民事裁定，撤销原判，发回重审。张掖市中级人民法院重审后，作出（2017）甘07民初9号民事判决，丹霞公司不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丹霞公司的法定代表人郝忠林及其委托诉讼代理人朱磊，被上诉人赵建国的委托诉讼代理人刘文海，被上诉人七建公司的委托诉讼代理人王鹏国到庭参加诉讼�本案现已审理终结。丹霞公司上诉请求：1.对甘肃省张掖市中级人民法(2017)甘07民初9号民事判决改判或发回重审；2.赵建国承担本案的上诉费用。事实与理由：（一）一审判决所依据的鉴定报告程序违法，依法不得作为定案的依据。1.酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司作出的酒中造字（2015）185号《鉴定结论报告》中所引用的鉴定依据错误。该报告中所引用的鉴定依据《甘肃省建筑与装饰工程预算定额地区基价》DBJD25—51—2013、《甘肃省安装工程预算定额地区基价》DBJD25—52—2013和费用计取执行（2103）585号文件，按三类工程计取是错误的。该报告所引用的上述依据在2014年1月1日才开始实施，而本案《工程劳务承包协议》的开竣工日期在2013年5月30日～2013年8月31日和2013年7月22日～2013年10月31日。因此，该报告中所采用的价格取费标准是错误的，该报告应当不得作为本案定案的依据。2.该报告内容、装订混乱，表述不正确。其中建设用混凝土、水、电等工程材料是我公司自己提供，而不是施工企业集中搅拌混凝土，该部分费用应当从评估造价中予以扣除。且该报告中部分工程量误差较大，该鉴定报告测量出的面积比房地产管理局测量的面积高出25%，明显有误。3.该报告鉴定程序违法。（1）在该报告当中，鉴定人员共有三名，分别是：注册造价工程师张丽萍，造价工程师张胜华，造价工程师刘安生，而该报告在异议答复当中的鉴定人员共有两名，分别是：造价工程师张胜华、刘秀娥，而且在该报告中勘验笔录里面刘秀娥是勘验人和记录人，另一位勘验人王军却不是该报告中的鉴定人。因此，同样的一份鉴定报告及其附属文件，鉴定人、勘验人、记录人都是混乱的，而且并不相同，程序严重违法，最终导致该报告不公平、不公正。4.法院所采用的鉴定报告中，对临街和不临街面积鉴定错误。认定为“临街每栋2383.83平方米，不临街每栋2457.83平方米”，错误评估了临街与不临街的面积。（二）赵建国对实际施工工程的延期交工，构成根本违约，应当承担逾期竣工的损失，但法院均未处理。1.丹霞公司与赵建国签订的工程劳务承包协议书约定的竣工时间是2013年8月31日，但是在实际施工的过程中，赵建国施工的工程到2014年10月才竣工，比约定的竣工时间延迟了一年。一审法院对迟延交工及由此给丹霞公司造成的损失避而不谈，严重损害了丹霞公司的合法权益。2.一审法院支持以500元／平方米作为计算劳务费的依据，与实际情况不符。合同明确约定迟延交工构成违约，应按约定的包干价基础上，减去100元，即按照每平方米350元计算。一审法院违背双方约定，认定每平方米按500元计算，严重�害了丹霞公司的合法权益。（三）一审法院认定七建公司不承担连带责任错误。丹霞公司与七建公司签订《工程劳务承包协议》、《总建筑承包合同附加条款》、《总建筑承包合同附件条款的补充说明》等协议，均能说明，丹霞公司将工程整体承包给七建公司后，七建公司又将工程分包给了赵建国，依法应当由七建公司承担清偿责任。丹霞公司支付给周学堂工程款，已经远远大于七建公司应当收取的管理费。丹霞公司已向七建公司支付部分工程款，而七建公司和丹霞公司并未对涉案工程价款进行结算，且从现有证据中不能区分出赵建国所完成的工程中，丹霞公司已向七建公司支付工程款的具体数额，故七建公司应当承当连带清偿责任。（四）丹霞公司要求对实际施工工程的底面积数进行重新鉴定，一审法院未准许，剥夺了丹霞公司的诉权。酒泉中瑞工程造价事务�限责任公司作出的酒中造字（2015）185号《鉴定结论报告》，委托程序违法，鉴定过程违法，结论错误，一审法院片面采信其中底面积数据，作为定案的依据，同时对丹霞公司委托张掖市房兴房产测绘队出具的6份涉案房屋面积测绘报告，一律不予采信，在一审中对丹霞公司提出的重新鉴定底面积数的请求不予准许不当。赵建国辩称，一审依据申请并征询双方当事人的意见，共同委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，委托程序合法；在作出鉴定报告之前，组织双方当事人现场勘查，并制作了勘验笔录，鉴定人明确告知双方鉴定所使用的依据，并且2013年585号文件规定，已经结算的工程不再适用，未结算的工程应予适用。关于鉴定人身份问题，在一审中已经作了答复；关于临街房屋与不临街房屋面积问题，面积是客观真实的，不存在认定错误；关于延期交工问题，是因在施工过程中，丹霞公司没有办理建设批准手续，导致被责令停工。我方与七建公司没有合同关系，是直接从丹霞公司承保的工程。请求驳回上诉，维持原判。七建公司辩称，丹霞公司与七建公司签订的合同，明确说明是丹霞公司支付管理费，借用七建公司资质办理招投标手续，七建公司并未参与施工，不应承担支付工程款的责任。赵建国向一审法院起诉请求：1.判令丹霞公司支付劳务费2781230.70元。2.承担欠付劳务费产生的利息880722元(自2014年1月起至2017年2月止，计38个月，利率按年息10％计算，即2781230.70元×10％÷12×38)，以上合计3661952.70元。3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月，赵建国与丹霞公司口头约定按照丹霞公司和梁生签订的《工程劳务承包协议书》内容，承建丹霞公司新张掖国际商贸城39、40、55、56号楼�丹霞公司和梁生签订的《工程劳务承包协议书》约定的主要内容：……四、承包方式：劳务总承包。……六、施工总工期：开工日期自2013年5月30日起至2013年8月31日封顶……七、质量要求：工程质量合格。八、工程款结算方式与付款方式：1.劳务工资费用全额垫资到2013年12月31日；2.劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准。包干价450元／㎡；3.图纸中涉及的楼道间的天桥和楼梯施工劳务费用每平方米225元进入决算；4.垫资部分的补贴费用50元／㎡进入决算；5.劳务费用支付时间2013年12月30日；……2、提供施工中所用的混凝土送至施工现场，钢材送到加工现场……。在施工过程中，赵建国除组织修建了丹霞公司的新张掖国际商贸城39、40、55、56号楼主体工程，还修建了楼梯四座、天桥四座、完成商品混凝土变为现场搅拌混凝土、室外人工凿孔二个等增量工程。2014年12月5日，丹霞公司出具建筑工程竣工验收单一份，施工单位为赵建国项目部，楼号为39、40、55、56号楼，建设单位验收意见为土建合格，该验收单盖有丹霞公司工程部印章，并有丹霞公司工作人员葛留华的签字。丹霞公司陆续支付赵建国或通过周学堂转付赵建国劳务费共计2207500元。2015年8月10日，赵建国提出书面申请，请求对已完工程量及价格进行评估，张掖市中级人民法院对评估申请予以准许后，对本案当事人进行了询问，当事人均同意只对新张掖国际商贸城48号和4号楼进行价格评估。张掖市中级人民法院委托酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司对涉案工程量及价格进行了鉴定。2015年10月10日，酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司，在双方当事人的参与下，对现场进行了勘验，双方当事人对施工中增加和减少的工程项目和工程量进行了确定。2015年12月4日，�公司作出酒中造字(2015)185号鉴定报告，鉴定结果：1、4#楼建筑面积2457.83平方米；2、48#楼建筑面积2383.83平方米；3、天桥按建筑面积计算，工程造价25254元／座；4、室外楼梯按面积计算，工程造价5953.50元／座；5、48#楼一层垫层地坪混凝土由商品混凝土变为现场搅拌混凝土费用增加了10259.53元；6、凿部分楼号室外楼梯上人孔4×2.1造价为860.82元／个。另查明，丹霞公司为了办理完善城建部门招投标、报建相关手续，2013年6月1日，丹霞公司与七建公司签订《总建筑承包合同附加条款》，约定：丹霞公司向七建公司按照每平方米2元支付资质管理费，每期工程资料完工后一次性现金支付。7月24日，丹霞公司与七建公司签订《工程劳务承包协议书》，10月9日，双方签订《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，约定丹霞公司借用七建公司资质，挂靠履行办理完善城建部门相关手续。同日，张掖市公共资源交易中心认证及张掖市建设工程招标投标办公室核准，向七建公司出具（2013）769号中标通知书，11月27日出具（2013）882号中标通知书，12月27日出具（2013）939号中标通知书。一审法院认为，本案各方当事人对本案涉及的主要问题争议较大，就本案争议的焦点问题分析认定如下：关于赵建国与丹霞公司、七建公司之间是否存在建设工程施工合同关系的问题赵建国向法庭提交的梁生与丹霞公司签订的《工程劳务承包协议书》、由丹霞公司董事长郝忠林签名的《关于工程施工管理人员分工调整的决定》、由丹霞公司工作人员葛留华签名并盖有被告工程部印章的建筑工程竣工验收单、《关于请求严惩建筑恶势力王军寿父子纠集他人非法限制他人人身自由的报告》证明赵建国修建了丹霞公司所属的新张掖国�商贸城39、40、55、56号商铺楼，与丹霞公司形成合同关系。对此，丹霞公司认为，赵建国修建四栋商铺楼是事实，39、40、55、56号楼是承包给第三人七建公司后，由七建公司分包给赵建国的，葛留华也不是该公司的工作人员，并向法庭提交与七建公司签订的《工程劳务承包协议书》、周学堂的授权委托书、中标通知书加以证明。七建公司对赵建国的主张予以认可，对丹霞公司的说法不予认可；七建公司并未实际施工，与丹霞公司签订《工程劳务承包协议书》是丹霞公司借用七建公司资质，挂靠办理完善城建部门相关手续，并提交与丹霞公司签订的《总建筑承包合同附加条款》、《总建筑承包合同附加条款的补充说明》、张掖市甘州区人民法院(2015)甘民初字第3360号民事判决、张掖市中级人民法院(20l7)甘07民终28号民事判决加以证明。对此问题，审查认为：1.赵建国与丹�公司口头约定的工程劳务承包协议是双方真实意思表示，合同生效且已经履行完毕；2.庭审中，丹霞公司董事长郝忠林承认《关于工程施工管理人员分工调整的决定》中的签名是其本人书写，该决定中葛留华为丹霞公司工程部部长，结合郝忠林向甘州区劳动保障监察大队提交报告中的陈述，证明葛留华是丹霞公司的工作人员；3、由葛留华签名并加盖丹霞公司工程部印章的建筑工程竣工验收单，施工单位为赵建国项目部，楼号为39、40、55、56号，建设单位验收意见为土建合格，证明修建四栋商铺楼土建合格；4、丹霞公司与七建公司虽签订了《工程劳务承包协议书》，但七建公司并未实际施工，该事实有甘州区人民法院(2015)甘民初字第3360号民事判决予以认定，该合同成立，但未生效；5、丹霞公司与七建公司签订的《总建筑承包合同附加条款》、《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，并且丹霞公司也承认给付了七建公司管理费，证明丹霞公司借用七建公司资质，规避相关法律法规，挂靠办理承建部门相关手续的事实，中标通知书中的开竣工时间跨越了一个冬季与本地施工习惯不符，也可证明双方进行虚假招投标的事实。综上，赵建国与丹霞公司形成建设工程施工合同关系，丹霞公司所提“由七建公司转包赵建国工程”的辩解理由，与查明的事实不符，且丹霞公司无证据证明自己的主张，虽然存在丹霞公司给七建公司代理人周学堂个人付款的事实，但也是为了应付有关部门的检查，故丹霞公司所提抗辩理由不能成立，不予支持。丹霞公司与七建公司虽然签订了《工程劳务承包协议书》，但并未实际履行，根据丹霞公司与七建公司前后签订的《总建筑承包合同附加条款》和《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，证明丹霞公司借用七建公司资质，完善城建部门招投标、报建等相关手续，规避相关法律法规的事实，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的合同无效”的规定，应当认定丹霞公司与七建公司签订的《工程劳务承包协议书》无效，七建公司在本案中不承担责任。丹霞公司与赵建国口头约定，按与梁生签订《工程劳务承包协议书》将四栋楼的工程承包给赵建国施工队修建，而赵建国施工队并无建筑企业资质，依照《最高人民法院》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，也应当认定丹霞公司与赵建国口头约定，签订《工程劳务承包协议�》无效。赵建国作为实际施工人，修建了丹霞公司的新张掖国际商贸城39、40、55、56号楼等工程，并经丹霞公司验收，出具了土建工程合格的竣工验收单，依照《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，丹霞公司应承担按《工程劳务承包协议书》的相关内容偿付赵建国劳务费的民事责任。关于欠付劳务费的问题赵建国提交的梁生与丹霞公司签订的《工程劳务承包协议书》明确约定了计算劳务费的方法，即“劳务工资费用全额垫资到2013年12月31日；劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价450元／平方米；天桥和楼梯施工劳务费用每平方米225元进入决算；�资部分的补贴费用50元／平方米进入决算；临时设施硬性补贴15000元”。由于双方当事人对履行合同的工程量存在较大争议，经赵建国申请，双方当事人与鉴定机构现场进行测量，并出具了鉴定报告，该鉴定报告的第二种意见是依据当事人的约定及现场勘查情况进行核实作出的，张掖市中级人民法院对该报告中现场测量的平方数据予以采用认定，即“临街每栋2383.83平方米，不临街每栋2457.83平方米，天桥每座1l2.24平方米；楼梯每座26.46平方米；室外楼梯凿孔860.82元／个；商品混凝土变为现场搅拌混凝土增加费用10259.53元”。庭审中，丹霞公司提出重新鉴定面积的申请，张掖市中级人民法院认为鉴定报告已对建筑面积进行了测量，并在双方当事人的监督下完成，该数据客观真实，故对丹霞公司的申请予以驳回。赵建国主张按约定以500元／平方米(包干价450元／平方米加垫�部分的补贴费用50元／平方米)作为计算劳务费的依据，丹霞公司以“赵建国迟延交工构成违约，应按约定在包干价的基础上，减去100元，即按350元／平方米计算”予以抗辩，经查造成迟延交工的主要原因是由于丹霞公司的报建手续不完备所造成，故其所提抗辩理由不能成立，不予支持，劳务费应以500元／平方米计算。对赵建国主张的修建工程劳务费认定如下：(一)赵建国修建临街和不临街商铺楼各二栋，劳务费为4841660元(依鉴定报告和《工程劳务承包协议书》，不临街2457.83平方米×500元／㎡×2栋+临街2383.83平方米×500元／㎡×2栋)；(二)修建天桥四座的劳务费用为101016元(112.24平方米×225元×4座)，按照《工程劳务承包协议书》约定“图纸中涉及的楼道间的天桥和楼梯施工劳务费用每平方米225元进入决算”；(三)修建室外楼梯四座的劳务费为23814元(依鉴定报告26.46平方�×225元×4座)；(四)55、56号楼垫层由商品混凝土变为现场搅拌混凝土劳务费20519.06元(依鉴定报告10259.53元／栋×2栋)；(五)39、40号楼室外凿孔二个劳务费1721.64元(依鉴定报告860.82元／个×2个)。以上合计劳务费4988730.70元，丹霞公司应予支付，对赵建国上述诉讼请求，予以支持。对于已付的劳务费，赵建国自认丹霞公司直接或通过劳动局向其支付民工工资1230000元，予以确认；经赵建国与七建公司周学堂对账后，形成的对账清单载明通过周学堂转付告赵建国劳务费977500元，虽丹霞公司提出异议，但无证据证明周学堂转付赵建国的具体数额，对此数额予以确认。以上丹霞公司直接给付赵建国或通过周学堂转付赵建国劳务费共计2207500元。对于赵建国要求丹霞公司拖欠劳务费按年息10％承担利息的主张，一审法院认为，双方在《工程劳务承包协议书》中并未约定利息条款，约定的垫资补贴费用实际上就是对赵建国的一种补偿，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，该项主张不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、张掖市丹霞商贸开发有限公司偿付赵建国劳务费2781230.70元（应付4988730.70元-已付2207500元），限于判决生效后十日内履行；二、驳回赵建国要求张掖市丹霞商贸开发有限公司欠款利息的诉讼请求；三、张掖市七建建筑安装有限责任公司不承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉�法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39096元，评估费32000元，合计68096元。由原告赵建国负担16377元，由被告张掖市丹霞商贸开发有限公司负担51719元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丹霞公司提交另案中对涉案48号楼建筑面积作出的鉴定报告以及张掖市城乡规划设计院出具的测绘报告，用以证明涉案48号楼测绘面积是2156平方米。经查，另案中未涉及本案48号楼，且因另案中以及测绘报告适用的方式不同，本案鉴定是依据双方当事人之间的约定而做出的，故丹霞公司以另案中鉴定报告以及张掖市城乡规划设计院出具的测绘报告否定本案鉴定结论的理由不能成立，对上述证据本院不予认定。另，丹霞公司提交建设工程�划许可证3份，用以证明涉案工程是经规划许可后施工的，并证明施工方迟延交工，构成违约。经查，一审认定丹霞公司未及时办理建设手续，并不单指建设工程规划许可证，故其所举现有证据不能证实其按时办理了所有相关建设手续，该项证据本院不予认定。本院二审查明的事实与一审查明事实基本相同。本院认为，本案二审争议焦点为：1.工程价款应如何确定，案涉鉴定结论能否作为计算工程款的依据；2.工程迟延交付，施工方是否构成违约，应否承担违约责任；3.七建公司是否转包工程，应否承担连带支付工程款的责任。关于本案工程价款应如何确定，案涉鉴定结论能否作为计算工程款的依据的问题经查，丹霞公司与赵建国之间是按照丹霞公司与梁生签订的《工程劳务承包协议书》作为双方之间的约定，二审中双方对此未提出异议。该协议书明确约定：劳务费用结算以设计图纸底面积累计平方面积为准，包干价450元／㎡；楼道间的天桥和楼梯施工劳务费用每平方米225元；垫资部分的补贴费用50元／㎡；临时设施补贴15000元。一审法院委托鉴定机构对案涉工程量及工程造价进行鉴定，鉴定机构会同双方当事人进行了现场勘验，对工程变更等情况进行了确认，出具鉴定报告后，对丹霞公司提出的异议进行了答复，鉴定机构及鉴定人员的资质、鉴定程序均符合规定。鉴定机构根据不同的计算标准，出具了三种意见，一审法院依据双方上述协议约定的结算方法，采用了鉴定机构出具的第二种结论，符合双方约定，并无不当。关于丹霞公司所提现场勘验人员与鉴定报告中最后署名人员不同的问题，本院认为，一审法院对外委托的是鉴定机构，至于由谁进行现场勘验、鉴定是鉴定机构内部管理问题，亦无明确禁止性规定现场勘验人员与出具鉴定报告人员必须同一，鉴定机构、鉴定报告署名人员具有相应资质，丹霞公司所提该项上诉理由不能成立。关于丹霞公司所提鉴定机构将临街和不临街楼宇面积混淆，临街楼宇面积大于不临街楼宇面积的问题，经查，赵建国施工修建4栋楼，其中2栋临街，2栋不临街，鉴定报告将两种楼宇面积记录不当，也不影响本案工程量的计算。丹霞公司虽申请重新鉴定，但不能举证证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院不予支持，符合法律规定，丹霞公司的该项上诉理由不能成立。关于工程迟延交付，施工方是否构成违约，应否承担违约责任的问题丹霞公司主张，赵建国延误工期构成违约，应当承担相应责任。赵建国认为，工期延误是因丹霞公司未及时办理施工许可证，在施工过程中被建设主管部门责令停工所致。本院认为，建设工程的施工应当先取得包括施工许可证在内的所有应当办理的建设手续，现除了丹霞公司二审中提交的规划许可证外，其未提交其他证据证实丹霞公司按时办理了所有建设手续，一审认定丹霞公司未能及时办理建设手续应当承担相应责任正确。丹霞公司认为应由赵建国承担工期延误的违约责任，按每平米单价350元计算工程款的主张及理由不能成立，本院不予支持。关于七建公司应否承担连带支付工程款的责任的问题经查，丹霞公司与七建公司虽签订了《总建筑承包合同》，将涉案工程承包给七建公司，但此后双方又签订《总建筑承包合同附加条款》、《总建筑承包合同附加条款的补充说明》，双方明确约定丹霞公司借用七建公司施工资质，挂靠办理完善城建部门相关手续，并且丹霞公司也向七建公司支付了管理费。上述证据证明丹霞公司借用七建公司资质，规避相关法律法规，办理相关规建手续，七建公司并未参与施工，也未转包涉案工程。丹霞公司主张将工程整体承包给七建公司后，七建公司又将工程分包给了赵建国，要求七建公司对工程款承担连带清偿责任，理由不能成立，本院不予支持。综上，丹霞公司的上诉请求及理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36096元，由张掖市丹霞商贸开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李文轩审 判 员  王银伟代理审判员  芦 晨二〇一七年九月二十一日书记�赵宝玉