广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终2757号
上诉人（原审被告）：黄天虎，男，汉族，1987年5月4日出生，住四川省广安市广安区。
委托诉讼代理人：胡小武，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市长实集团有限公司。住所地：广东省东莞市长安镇乌沙管理区。统一社会信用代码为91441900708019225G。
法定代表人：蒋素珍，该公司经理。
委托诉讼代理人：莫少辉，广东仁之仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖永欢，男，汉族，1983年4月12日出生，住广东省连州市，系该公司员工。
上诉人黄天虎因与被上诉人东莞市长安集团有限公司（以下简称长实公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人黄天虎、被上诉人长实公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄天虎上诉请求：（一）撤销一审判决第二、四、五项。（二）本案一、二审诉讼费由长实公司承担。事实和理由：（一）长实公司没有履行招商承诺及商铺租赁合同第20条约定的对外广告宣传义务，长实公司违约在先。黄天虎是行使先履行抗辩权，不属�违约，无需承担违约金和长实公司的律师费损失。1.根据《商铺租赁合同》第20条的约定，长实公司负责八大邦美食城整体广告宣传，并投入相应的广告费用，但是，长实公司从未在任何报刊杂志、广播电视或者其他形式的各种宣传方式中进行过宣传广告活动。由于长实公司招商力度不够，租户进驻率极低，无法统一开业经营，致使八大邦美食城至今没有召开统一的开业活动。长实公司提供的广告费收款收据、发票和地名登录制作合同书等证据仅能证实长实公司对八大邦美食城项目进行了标识制作和在八大邦美食城附近的路口制作了四块引路牌，但这并不是通常意义中广告宣传。通常理解广告宣传形式是指通过电视、报纸、宣传单、组织大型活动等形式开展广告宣传。长实公司将标识制作和标记行为曲解为广告宣传行为，歪曲了合同的本意。2.黄天虎选择案涉八大�美食城作为经营场所，看中的不是地理位置，而是八大邦美食城作为一个商业体的运营。但是，由于长实公司未能尽到广告宣传推广的义务，包括黄天虎在内的所有租户都是惨淡经营。3.长实公司从2016年3月份开始消极对待租户，对于租户的建议也是推诿不予采纳，也不同意继续降租，导致包括黄天虎在内的租户无法生存，矛盾开始激化。后来，长实公司可能寻找到了第三方准备改变八大邦美食城的经营项目，所以无视租户的合理诉求，停水停电直至强行收铺。黄天虎从来都没有恶意拖欠租金的意思，黄天虎没有及时支付租金都是长实公司没有尽到招商承诺和合同义务造成的。（二）即使黄天虎应当支付违约金，一审法院认定的违约金数额也是明显过高的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款的规定，长实公司没有提供证据证明其损失的存在，则长实公司就是没有损失，而如果按照银行存款利息计算，长实公司的损失不会超过1000元，故违约金计算应以不超过欠款数额的20%为限。（三）黄天虎已经支付长实公司2016年2月份租金，依法不应重复支付。长实公司于2016年5月10日作出的《关于催缴拖欠租金等费用的函》中明确黄天虎欠的是2016年3月份之后的租金。对于长实公司自认的事实，依法黄天虎无需另行举证。黄天虎没有提供租金收据是因为长实公司强行收回了商铺，因长实公司非法扣押，黄天虎的账本等财物至今仍在商铺内。
长实公司口头答辩称：1.长实公司已经履行了广告宣传的义务，相关证据在一审中已经提交，黄天虎将自身经营失败的原因归咎于长实公司没有提供广告宣传的服务，没有事实与法律依据，归根结底是由于其自身产品质量及服务水平�有做好。2.违约金条款是经过黄天虎与长实公司协商而签订的没有违反法律规定，黄天虎依法应当向长实公司支付违约金，黄天虎称长实公司因其违约行为所造成的损失仅有利息部分与事实不符，黄天虎不仅自身不向长实公司缴纳租金，并且煽动其他租户不向长实公司缴纳租金，且长实公司收回案涉商铺后，商铺至今处于闲置状态，在此期间，长实公司没有任何租金收入，长实公司因黄天虎的违约行为所造成的损失，已经远超过黄天虎拖欠租金的利息部分。3.黄天虎称其已经支付了2016年2月的租金却没有提供证据佐证，黄天虎以长实公司在2016年5月10日作出的一份《关于催缴拖欠租金等费用的函》中记载催收的租金的是2016年3月之后的租金为由主张长实公司承认其已经支付了2016年2月的租金是不成立的。该份函件是由长实公司没有核实清楚所存在的笔误。一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人长实公司没有在法定期限内提交书面答辩意见。
长实公司向一审法院起诉请求：1.解除长实公司、黄天虎于2015年7月2日签订的《商铺租赁合同》，黄天虎向长实公司返还租赁物；2.黄天虎向长实公司支付租金，按照每月4497元的标准，从2016年2月1日起计至实际返还租赁物之日止（暂计至2016年7月31日止为26982元）；3.黄天虎向长实公司支付电费，从2016年1月1日起计至实际返还租赁物之日止（暂计至2016年7月31日止为1976元）；4.黄天虎向长实公司支付违约金，分别以每月欠付租金及电费的金额为基数，按照每日3%的标准，从拖欠之日起计至付清之日止（暂计至2016年8月15日为100330.05元）；5.黄天虎向长实公司支付律师费5000元；6.黄天虎承担本案诉讼费用。诉讼中，长实公司变更第3项诉讼请求为：黄天虎向长实公司支付2016年1月1日至2016年7月31日的电费1976元，一审法院对该变更诉讼请求的申请予以准许。
一审法院认定事实：2015年7月2日，长实公司与黄天虎签订《商铺租赁合同》，约定长实公司将其位于东莞市长安镇乌沙社区振安中路2号北区三层304号的商铺（房地产权证号为粤房地证字第××号）出租给黄天虎经营设计、培训和装饰，租赁期限从2015年7月3日起至2018年7月2日止，每月租金4497元，于每月5日前支付当月租金，水、电、天然气等费用由黄天虎承担，如未按时缴纳租金或相关费用，从逾期之日起，每日加收欠款金额3%的违约金，欠缴达15日的，长实公司可解除合同，收回租赁物，同时计收违约金至付清之日止。双方还约定长实公司或长实公司委托的宣传策划广告公司负责八大邦美食城的整体广告宣传推广，并投入相应广告费用，为了提高美食城的知名度，可要求各商户在租赁期间积极配合，根据情况在该美食城的指定区域举行促销、展览或商品展销等活动，费用由黄天虎根据租赁面积分摊支付。如双方在履行合同时产生争议，协商不成并提起诉讼的，败诉方应承担包括但不限于诉讼费、保全费、担保费、调查费及对方的律师费等费用。
签订合同后，长实公司依约交付商铺给黄天虎使用，黄天虎初时尚能按时支付租金及水电费，但长实公司称黄天虎从2016年2月起停止支付租金及电费。长实公司于2016年5月10日向黄天虎发出《关于催缴拖欠租金等费用的函》，黄天虎没有回应，长实公司于2016年7月19日收回商铺，双方确认商铺租赁合同于该日解除。
经长实公司核算，长实公司称黄天虎尚欠2016年2月至2016年7月租金26982元及2016年1月至2016年7月电费1976元未付，长实公司提供抄表记录和案涉商铺所在房屋整体的电费发票为证。黄天虎称已支付2016年2月的租金，从2016年3月起未付租金，但黄天虎对其已付2016年2月租金的事实主张没有提供证据予以证明，长实公司不予确认。对电费，黄天虎确认抄表记录显示的2016年1月至2016年7月实际用电为1520度，也确认每度电按照1.3元计价，但黄天虎不确认长实公司代其向供电部门缴纳电费的事实。
另，黄天虎称其之所以未履行合同，是因长实公司违约在先，没有落实商铺租赁合同约定的整体广告宣传推广工作，导致黄天虎及其他租户经营困难，黄天虎行使先履行抗辩权。黄天虎提供相关租户拉横幅、静坐的照片为证，但长实公司不予确认。长实公司提供报价单、设计图、地名登录制作合同书、发票、收款收据等，证明原长实公司委托了包括黄天虎在内的多家广告设计公司制作广告，履行了约定的宣传推广义务。长实公司还提供民事代理委托合同及律师费发票，证明长实公司因本案诉讼于2016年8月19日与广东凯略律师事务所签订代理委托合同，委托该所律师作为代理人参加诉讼，支付了律师费5000元。
一审法院认定上述事实的证据有：《商铺租赁合同》、《房地产权证》、《关于催缴拖欠租金等费用的函》、抄表记录、电费发票、照片、商函、报价单、设计图、地名登录制作合同书、广告费收款收据及发票、民事代理委托合同、律师费发票、一审法院开庭笔录、质证笔录等。
一审法院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。长实公司、黄天虎签订的商铺租赁合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应遵照合同的约定全面履行义务。本案中，黄天虎称长实公司未履�合同约定的整体广告宣传推广义务，导致黄天虎经营困难，黄天虎行使先履行抗辩权，有权拒付租金和电费。一审法院对此不予采纳，理由如下：首先，根据长实公司提供的证据，可以证明长实公司已委托包括黄天虎在内的多家广告设计公司为案涉美食城制作广告，有积极履行合同约定的宣传推广义务；其次，宣传推广只是经营中的外在因素，真正决定经营发展和知名度的仍在于经营者自身提供的产品质量和服务水平，因此，黄天虎将自身经营困难完全归咎于外在宣传推广不到位，不具有合理性。由上，黄天虎提出先履行抗辩，没有依据，其拒付租金和电费的行为，属于迟延履行主要债务，并且经长实公司催告后仍未履行，构成了根本违约。根据合同的约定及法律的规定，长实公司有权解除合同，收回商铺，并要求黄天虎承担违约责任。
长实公司、黄天虎确认长实公司已于2016年7月19日收回商铺，合同自该日起解除，一审法院予以确认。长实公司再诉请返还商铺已无必要，一审法院对此诉讼请求不予支持。对租金问题，长实公司主张黄天虎从2016年2月起未付租金，黄天虎称已付2016年2月的租金，从2016年3月起欠租，但黄天虎对其已付2016年2月租金的事实主张没有提供任何证据予以证明，一审法院不予采信。故按照长实公司的主张，结合合同约定的租金标准，计至2016年7月19日止，租金为25318元（4497元×5.63个月），黄天虎应立即支付长实公司。长实公司超出此限的租金请求，一审法院不予支持。对电费，长实公司主张数额为1976元（1520度×1.3元/度），与实际用电情况相符，黄天虎未举证证明已支付该费用，长实公司诉请黄天虎立即支付有理，一审法院予以支持。对违约金，双方签订的商铺租赁合同对此已有明确约定，一�法院予以确认。现黄天虎违约迟延支付租金和电费，应向长实公司支付违约金。其中，黄天虎主张违约金数额过高，要求一审法院予以调整。一审法院考虑合同履行的程度、黄天虎的过错、长实公司已收回商铺的事实及实际产生的违约金数额已超出黄天虎欠款总额等因素，认为黄天虎该请求合理，故酌定违约金以不超过欠款总额为限，即为27294元。长实公司超出此限的违约金请求，一审法院不予支持。对律师费，长实公司提供了民事代理委托合同和律师费发票证明因本案支出律师费的事实，一审法院予以确认。根据双方商铺租赁合同的约定，该费用应由长实公司承担。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第一百四十二�的规定，于2016年12月9日作出（2016）粤1972民初9656号民事判决：一、确认东莞市长实集团有限公司与黄天虎于2015年7月2日签订的《商铺租赁合同》于2016年7月19日解除；二、限黄天虎于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市长实集团有限公司支付租金25318元；三、限黄天虎于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市长实集团有限公司支付电费1976元；四、限黄天虎于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市长实集团有限公司支付违约金27294元；五、限黄天虎于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市长实集团有限公司支付律师费5000元；六、驳回东莞市长实集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1493元，由东莞市长实集�有限公司负担836元，黄天虎负担657元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，本案是房屋租赁合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应该围绕黄天虎上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：黄天虎是否应向长实公司支付2016年2月至2016年7月19日期间的租金、违约金及律师费。对此，本院分析如下：
虽然案涉《商铺租赁合同》第20条约定了长实公司负责八大邦美食城的整体广告宣传推广并投入相应广告费用，但没有约定若长实公司违反该约定的，黄天虎可不交纳租金。因此，黄天虎以长实公司未按约定进行广告推广作为其拒付租金的抗辩理由缺乏依据，本院不予支持。黄天虎拖欠租金的行为已构成违约，长实公司有权解除合同、收回商铺并要求黄天虎承担违约责任。
黄天虎主张其已向长实公司支付了2016年2月份的租金，但未能提供相关的支付凭证予以证实，长实公司在《关于催缴拖欠租金等费用的函》中没有催告黄天虎支付2016年2月份租金的行为不足以证明黄天虎已向长实公司支付2016年2月份租金，因此，对于黄天虎的主张，本院不予采纳。一审法院认定黄天虎应向长实公司支付2016年2月至2016年7月19日期间的租金25318元并无不当，本院予以维持。根据案涉《商铺租赁合同》第44条的约定，黄天虎拖欠租金和电费，长实公司有权要求黄天虎按所欠费用每日3%支付违约金。一审法院结合合同履行程度、黄天虎的过错、长实公司已收回商铺的等情节，将违约金调整为欠款总额27294元合理，本院予以维持。根据案涉《商铺租赁合同》�49条的约定，败诉方应承担律师费。一审法院认定黄天虎应向长实公司支付律师费5000元并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，黄天虎的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1240.3元，由黄天虎负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 杨 浩
审判员 冯婉娥
二〇一七年六月二十一日
书记员 熊义珍