北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第113号
原告厦门中味食府食品有限公司，住所地厦门市海沧区新阳街道翁角路289号科创中心3#5F。
法定代表人卓珍珍，经理。
委托代理人姚永霞，女，1983年11月13日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李泽然。
原告厦门中味食府食品有限公司（简称中味食府公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月18日作出的商评字（2014）第78649号关于第11912535号“蒙骨羊蝎子”商标驳回复审决定（简称第78649号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年1月6日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年2月11日公开开庭进行了审理。原告中味食府公司的委托代理人姚永霞、被告商标评审委员会的委托代理人李泽然到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第78649号决定系商标评审委员会针对中味食府公司就第11912535号“蒙骨羊蝎子”商标（简称申请商标）提出的复审申请作出的。该决定认定：
根据《商标评审规则》第五十七条第一款的规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的驳回商标注册申请决定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）。
申请商标为“蒙骨羊蝎子”，指定使用商品为肉等，第5109860号商标（以下称引证商标一）为“蒙骨香”，核定使用商品为肉等，第5667340号商标（以下称引证商标二）为“蒙骨王”，核定使用商品为肉汤等。申请商标与两件引证商标相比较差异不大，指定使用在同一种或类似商品上容易导致混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。另，申请商标用于“水果蜜饯、熟蔬菜、牛奶制品、食用油、水果色拉、精制坚果仁、干食用菌、鱼制食品”商品上易导致消费者误认，构成《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，不得作为商标注册。申请人所述其他商标注册情况与本案不同，不能作为申请商标获准注册的必然依据。
依据《商标法》第十条第一款第（七）项、第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告中味食府公司不服第78649号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、原告申请商标与引证商标一、二相比，在文字构成、呼叫、含义等方面存在差别，不易使相关公众对商标或者服务的来源产生误认，不构成商标近似；二、原告申请商标羊蝎子是一种比喻修辞，用于“水果蜜饯、熟蔬菜、牛奶制品、食用油、水果色拉、精制坚果仁、干食用菌、鱼制食品”商品不会导致消费者误认；故原告请求人民法院撤销被告做出的第78649号决定。
被告商标评审委员会向本院提交了书面答辩状，其辩称：第78649号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持，判令原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明如下事实：
申请商标（详见附图）由中味食府公司于2012年12月18日向商标局提出注册申请，申请注册号为11912535，指定使用的商品为国际分类第29类的鱼制食品、肉罐头、水果蜜饯、熟蔬菜、牛奶制品、食用油、水果色拉、精制坚果仁、干食用菌。
商标局于2013年12月30日作出发文编号为ZC11912535BH1的《商标部分驳回通知书》，理由如下：一、申请商标与引证商标一、二在部分商品上构成类似商品上的近似商标；二、申请商标用于“水果蜜饯、干食用菌、牛奶制品、食用油、精制坚果仁、水果色拉、鱼制食品、熟蔬菜”易导致消费者误认，故对申请商标指定使用在全部商品上的注册申请予以驳回。
引证商标一（详见附图）由包头市羊鼎轩餐饮管理有限公司于2006年1月9日提出注册申请，核准注册号为5109860，核定使用的商品为国际分类第29类的肉、肉汤浓缩汁、猪肉食品、肉干、香肠等商品上。该商标的商标专用期限至2018年11月20日止。
引证商标二（详见附图）由马友今于2006年10月18日提出注册申请，核准注册号为5667340，核定使用的商品为国际分类第29类的肉汤、食用油、发菜等商品上。该商标的商标专用期限至2019年6月20日止。
2014年1月7日，中味食府公司不服商标局所作《商标部分驳回通知书》，向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由：一、申请商标与引证商标一、二相比，在文字构成、呼叫、含义等方面存在巨大差别，不易使相关公众对商标或者服务的来源产生误认，不构成商标近似。“羊蝎子”是一种比喻修辞，不具有误导性；二、申请商标与引证商标是否近似要进行对比，对商标的整体及相关要素进行比较；三、申请商标经申请人宣传推广，已与申请人建立了唯一对应的关系，不会造成相关公众混淆。申请人花费大量的人力、物力和财力对商标进行宣传推广，驳回必然造成大量不必要的浪费，与全球提倡低碳环保的理念背道而驰；四、立足于我国《商标法》的立法目的，申请商标的注册并不与任何商标发生冲突。并具有显著性和识别性，申请商标正常合法的注册理应受到保护。为证明其主张，中味食府公司向商标评审委员会提交了申请人营业执照副本、声明、类似商标注册信息等相关证据。综上，中味食府公司请求对本案申请商标予以核准注册。
2014年11月18日，商标评审委员会作出第78649号决定。中味食府公司不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在本案诉讼过程中，中味食府公司向本院补充提交了供销合同、发票证明等4份证据。
以上事实，有申请商标及引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、驳回商标复审申请书、中味食府公司在商标评审程序中以及在本案诉讼过程中提交的证据、本院庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用问题。
2013年8月30日修正的《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于2001年《商标法》的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉决定系2014年《商标法》修改决定施行后作出，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2014年《商标法》。
二、关于申请商标的注册申请是否违反2014年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定。
根据2014年《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，夸大宣传并带有一定欺骗性的标志不得作为商标使用。
本案申请商标由汉字“蒙骨羊蝎子”构成，其中“羊蝎子”容易使相关公众将其作为商品名称加以识别，“蒙骨”容易使相关公众将其作为商品产地或品质描述加以识别，考虑到申请商标指定使用的商品为“水果蜜饯、熟蔬菜、牛奶制品、食用油、水果色拉、精制坚果仁、干食用菌、鱼制食品”，因此，申请商标易使公众对使用该商标的商品的种类、产地或商品质量产生误解和误认，对其使用的商品具有一定夸大宣传和带有一定欺骗性，故申请商标构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形，不应注册和使用，故申请商标不应予以初审公告。
三、关于申请商标的注册申请是否违反2014年《商标法》第三十条的规定。
根据2014年《商标法》第三十条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品或服务上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
首先，本案中，申请商标指定使用的肉罐头、食用油等复审商品与引证商标一核定使用的肉汤浓缩汁、猪肉食品、肉干等商品，引证商标二核定使用的肉汤、食用油、发菜等商品，或者属于同一种商品，或者构成在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面较为接近的类似商品。
其次，商标近似是指诉争商标与引证商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。本案中，申请商标与引证商标一、二的显著识别部分，即其文字部分“蒙骨”在文字构成、呼叫等方面较为接近，使得申请商标与引证商标一、二在整体视觉效果等方面不易区分。虽然申请商标与引证商标一、二还包含有其他构成要素，但申请商标与引证商标一、二若在同一种或者类似商品上并存，容易使得消费者对商品的来源产生混淆误认，已经构成近似商标。
据此，被告认定申请商标与引证商标构一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并无不当，本院予以确认。
此外，商标评审遵循个案审查原则，原告主张的其他注册商标的情况与本案申请商标是否应予初审公告缺乏关联性，亦不能成为申请商标获得初步审定的当然依据。
综上所述，第78649号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应当予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实或法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于二〇一四年十一月十八日作出的商评字（2014）第78649号关于第11912535号“蒙骨羊蝎子”商标驳回复审决定。
案件受理费一百元，由原告厦门中味食府食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
审 判 员 张晰昕
人民陪审员 李新平
二〇一五年三月十九日
法官 助理 穆 颖
书 记 员 邢 芮