山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）日刑终字第22号
原公诉机关山东省五莲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑德富，男。
辩护人张崇珍，山东竞天律师事务所律师。
山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人郑德富犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一四年十二月二十四日作出（2014）莲刑初字第157号刑事判决。原审被告人郑德富不服，提出上诉。本院于二○一五年一月十六日立案，依法组成合议庭，于二○一五年三月二十六日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曹阳出庭履行职务，上诉人郑德富及其辩护人张崇珍到庭参加诉讼。2015年2月10日至2015年3月9日，日照市人民检察院阅卷期限予以扣除审限。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污事实
2013年7月，被告人郑德富接任五莲县中至镇卫生院院长后，就体外碎石业务向相关人员了解情况，负责碎石项目的王某某向郑德富提议，继续按照前任院长于某某在任时的模式运行，即给予介绍结石病患者的相关人员每人500元的劳务介绍费，每例结石患者支付给王某某加班费100元，再参照外聘专家会诊费的标准，以虚报专家会诊费等名义每例增加200元提成给王某某，其中100元归郑德富所有。郑德富未表示反对。同年12月份，郑德富认为××患者介绍费、××患者支取的100元加班费以及私下支取的200元提成款的问题不符合有关规定，遂决定自2014年1月起予以取消。自2013年8月至同年12月，中至镇卫生院共结算治疗碎石病患者500例，王某某共计支取提成款10万元，与被告人郑德富平分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人郑德富的供述证实：中至镇卫生院的体外冲击波碎石项目是张甲、于某某任院长的时候开展的，他来到中至镇卫生院后才了解到这台体外碎石机以前是王某某自己出钱购买的，后来由张甲院长将该碎石机收归医院所有。因该碎石机没有发票，不能入医院固定资产账目，但设备实际上已经归医院所有，王某某只是作为医院医生具体负责开展这个项目。他到中至镇卫生院担任院长后，就一直关心体外碎石项目。他先是找了会计郑某甲询问该项目的具体开展情况，郑某甲告诉他王某某给每个介绍病号的医生500元的介绍费，另外王某某每打一次结石还有100元的加班费。他又找王某某了解情况，王某某说于某某在这儿干院长的时候，每打一次碎石，医院都给王某某100元的加班费，同时，王某某跟于某某还有200元钱的提成，每人100元。王某某问他加班费、提成以及介绍费的事情能不能这样顺延下来，继续这么干。他当时说可以给王某某加班费和100块钱的提成，他不要提成，这样做不符合规定。王某某说不会有问题的，于某某干的时候就这么操作的，听王某某这么说后他就同意了。
2013年8月，王某某给了他第一笔提成款8200元。钱是王某某用一个信封装着到他办公室送给他的，说是当月的提成款，他推辞了一下就收下了。过后他数了数是8200元现金。从2013年8月到12月，王某某每个月都会给他当月的提成款，一共是5.2万元左右。具体数额以财务上统计的每月结石手术次数为准。
2013年年底，卫生局财务科的工作人员来中至镇卫生院进行财务检查。事后，会计张某甲跟他汇报检查结果，说卫生院用白条支付专家会诊费的做法不符合财务规范，要求进行整改。当时他也觉得反腐败形势比较严峻，就跟王某某商量把结石病号介绍费、××号100元的加班费以及他们每例碎石病号从医院支取的200元停掉，王某某同意了。所以从2014年1月份开始，这些费用就没再支取过。
2、同案犯王某某的供述证实：2013年7月份，郑德富到中至镇卫生院担任院长职务后。他到郑德富的办公室汇报工作的时候，跟郑德富说起碎石项目这件事情。说于某某担任院长职务期间，体外碎石项目就重新开始了，每做一次碎石手术，院里都给他100元的加班费；另外还给他和于某某院长每人100元提成，他跟郑德富商量能不能顺延下来。每做一次碎石手术，单位支付给我100元加班费，他和郑德富另外每人再支取100元的提成，并由他出面支取后给郑德富。郑德富同意给他加班费和提成，但郑德富说自己不要。他说于某某院长干的时候就这样操作的，也没有什么问题，郑德富听说后也就同意了。
他从2013年8月份至2013年12月份，一共支取加班费51200元，支取提成款10万元。其中支取后交给郑德富5万元，自己使用提成款5万元。其中的1200元是他自2013年12月21日至12月31日这十天的加班费。还证实，他还虚报了38200元的发票用于处理支付给相关人员的碎石劳务介绍费。
3、证人郑某甲的证言证实：2011年3月，时任院长张甲将体外冲击波碎石设备收归医院，并终止了跟王某某的合作，不再给他返还款。但王某某仍然作为卫生院的医生开展这个项目，碎石收入全部归医院。王某某没有返还款便不再给介绍病号的医生劳务费，碎石病号大幅度减少，卫生院的收入出现明显下滑。
2013年7月底，郑德富担任中至镇卫生院院长职务后不久，找她了解体外冲击波碎石项目开展情况。他说以后再继续沿用以前的那种模式开展体外碎石项目，给每个介绍病号的医生500元的劳务介绍费，同时给王某某每人次100元的加班费。但她没跟郑德富说给王某某200元提成款的事，这件事是王某某给郑德富说的。王某某跟她说这200元钱的事情跟于某某在任时都是一样的，其中有100元钱是郑德富的。2013年8月份，王某某的加班费是8200元，当月他一共支取了16400元的提成款。2013年9月，她被借调到五莲县卫生局财务科工作，以后支取的提成款数额她就不知道了。
4、证人张某甲（五莲县中至镇卫生院会计）的证言证实：她自2013年9月至今担任五莲县中至镇卫生院会计。王某某在开展体外碎石项目过程中，卫生院给相关人员每介绍一个病号500元的劳务费，同时，按照碎石手术每人次100元的标准发放给王某某加班补助。另外，王某某还让她按照王某某提供的数字每次再给王某某200元钱。征得院长郑德富同意后，自2013年9月至2014年1月，通过碎石科加班补助费的方式一共支付给王某某加班补助43000元。同期安排出纳员张某乙另外再打给王某某83600元。该部分款项一部分用临时外聘人员补助发放这种方式处理，不足部分由王某某提供的电极电融发票、试剂发票等入账处理，还有一部分数额较小的用日常购物时积攒的包括加油费、办公用品等单据入账处理。
5、证人张某乙（女，五莲县中至镇卫生院出纳员）的证言证实：于某某担任中至镇卫生院院长后，以加班费的名义，每做一次碎石手术给王某某补助100元，月底会计计算出金额后支付给王某某。另外王某某还从其处支取过一部分碎石会诊费、手术会诊劳务费，都是王某某给其出具支款条，月底的时候汇总后交给会计，会计审核院长签字后以虚开外聘人员费用或专家会诊费的方式处理账务。王某某从2011年12月份开始每个月都支取这部分款项，一直持续到2013年12月份院长郑德富取消了给王某某的100元加班补助，之后王某某也就没再过来支取这部分款项。
6、证人刘某甲（五莲县中至镇卫生院副院长、现任院长）的证言证实：2011年春天，碎石设备收归卫生院所有，一直由王某某具体负责开展碎石项目。王某某每做一次碎石手术卫生院给他100元钱。通过查看记账凭证，专家外聘及费用支付情况不相符，其中有部分人员从未前来会诊过，实际参加手术的专家支取的费用也远远没有账务记载的那么多。
7、证人汤某（五莲县中至镇卫生院副院长）的证言证实：2011年春天，碎石设备收归卫生院所有，一直由王某某具体负责开展碎石项目。卫生院除了开会研究过给王某某100元补助的事情外，没有再研究过给他其他补助的事情。
8、证人丁某、宋某等中至镇卫生院外聘专家均证实：2011年以来，他们从未去中至镇卫生院做过手术，也没有给过他们外聘专家费、聘请专家费等名义的费用。
9、书证：①五莲县中至镇卫生院记账凭证及其附件证实：自2013年8月至2013年12月，中至镇卫生院通过碎石科加班补助的方式支付给王某某加班费共计5万元，其中2013年8月8200元、9月8800元、10月7700元、11月15500元、12月9800元。同时以外聘专家费用名义处理开支15.42万元。
②五莲县中至镇卫生院手术明细表证实：自2011年12月至2013年12月，该卫生院实际支付给丁某乙等人的专家会诊费共计5.39万元。
以上书证经当庭出示辨认，被告人郑德富无异议。
上列证据互相印证，足以认定。
二、受贿事实
2013年7月底至2014年春节前，被告人郑德富在担任五莲县中至镇卫生院院长期间，利用职务上的便利，为五莲县山城建筑安装队总经理刘某乙、日照三瑞商贸有限公司总经理霍某、华润山东医药有限公司业务员郑某乙、日照海普医药有限公司业务员靳某在工程款支付、医疗耗材及药品供应等方面谋取利益，收受上述四人人民币3400元、购物单（卡）7800元，共计11200元。具体事实如下：
1、被告人郑德富利用担任五莲县中至镇卫生院院长职务上的便利，受五莲县山城建筑安装队经理刘某乙的请托，为其在工程款支付过程中提供便利，2013年7月底、2013年仲秋节前、2014年春节前，在五莲县中至镇卫生院郑德富的办公室内，三次收受刘某乙日百新玛特大宗购物单共计6000元，每次均为两张面额1000元的购物单。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（1）书证五莲县中至镇卫生院记账凭证及其附件、合同一份证实：2013年4月20日，五莲县山城建筑安装队与五莲县中至镇卫生院签订《五莲县中至镇卫生院外墙改造工程合同》；2013年9月13日，五莲县中至镇卫生院支付给刘某乙门诊楼维修工程款1万元；2014年1月28日，五莲县中至镇卫生院支付给刘某乙门诊楼维修款5000元。
（2）证人刘某乙的证言证实：2013年他为了得到郑德富在工程款方面的照顾，2013年7月，送给郑德富两张面值1000元的日百新玛特大宗购物单，共计2000元；2013年仲秋节前，送给郑德富两张面值1000元的日百新玛特大宗购物单，共计2000元；2014年春节前，送给郑德富两张面值1000元的日百新玛特大宗购物单，共计2000元。
（3）被告人郑德富的供述证实：2013年7月底，他担任五莲县中至镇卫生院院长职务后不久，刘某乙说是祝贺他升任院长，并希望以后在工程上多给予照顾，送其两张面额1000元的日百新玛特大宗购物单，刘某乙送购物单的目的就是为了支取工程款和以后承揽工程；2013年仲秋节前，刘某乙又到他的办公室送其两张面额1000元的日百新玛特大宗购物单，并要求他在工程款方面多费心，没过几天，他就安排财务科支付给刘某乙1万工程款。2014年春节前，刘某乙又送给他两张面值1000元的日百新玛特大宗购物单，没过几天，郑德富又安排中至镇卫生院财务上支付给刘某乙5000元的工程款。
上述证据相互印证，足以认定。
2、被告人郑德富利用担任五莲县中至镇卫生院院长职务上的便利，受日照三瑞商贸有限公司总经理霍某的请托，为其在医疗耗材供应过程中给予关照。2013年9月、10月，在五莲县中至镇卫生院其办公室内两次分别收受霍某人民币1300元，共计2600元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（1）书证五莲县中至镇卫生院记账凭证及其附件证实：2013年9月4日，五莲县中至镇卫生院支付给日照三瑞商贸有限公司医用耗材款5533元，并出具发票一张；2013年10月18日，五莲县中至镇卫生院支付给日照三瑞商贸有限公司维修费530元，并出具发票一张。
（2）证人霍某的证言证实：郑德富担任五莲县中至镇卫生院院长职务后，他为了在医疗耗材业务供应上得到郑德富的关照，多采购该公司的耗材，分别于2013年9月、10月，在郑德富办公室分别送其人民币1300元。
（3）被告人郑德富的供述证实：2013年9月、10月，霍某为了跟他处理好关系，以便在医疗耗材供应及货款支付上给他关照，霍某分别在其五莲县中至镇卫生院办公室送1300元现金。
上述证据相互印证，足以认定。
3、被告人郑德富利用担任五莲县中至镇卫生院院长职务上的便利，受华润山东医院有限公司业务员郑某乙的请托，为其在药品供应过程中给予关照，2013年仲秋节前、2014年春节前，在五莲县中至镇卫生院其办公室内分别收受郑某乙面额600元的日百新玛特购物卡一张、人民币800元，共计1400元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（1）书证五莲县中至镇卫生院记账凭证及其附件证实：2013年11月5日，五莲县中至镇卫生院支付给华润山东医药有限公司药品款8317.4元，2014年3月，中至镇卫生院采购华润山东医药有限公司药品15142.5元。
（2）证人郑某乙的证言证实：她为了能在业务上得到郑德富的关照，2013年仲秋节前，在五莲县中至镇卫生院其办公室内送一张面额600元的日百新玛特购物卡；2014年春节前，在五莲县中至镇卫生院其办公室内送人民币800元。
（3）被告人郑德富的供述证实：华润山东医药有限公司业务员郑某乙为了在药品供应等业务上得到他的关照，于2013年仲秋节前，在五莲县中至镇卫生院其办公室内送给他面额600元的日百新玛特购物卡一张；2014年春节前，在其办公室内送给他现金800元，财物价值共计1400元。
上述证据相互印证，足以认定。
4、被告人郑德富利用担任五莲县中至镇卫生院院长职务上的便利，受日照海普医药有限公司业务员靳某的请托，为其在药品供应过程中给予关照，2013年仲秋节前、2014年春节前，分别在五莲县中至镇卫生院其办公室内收受靳某面额600元的购物卡一张，共计1200元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
（1）证人靳某的证言证实：他为了能在业务上得到郑德富的关照，分别于2013年仲秋节前、2014年春节前，在五莲县中至镇卫生院郑德富的办公室内送给郑德富面额600元的日百新玛特购物卡两张。郑德富在担任中至镇卫生院院长期间，其给中至镇卫生院供应了一两万元的药品。
（2）被告人郑德富的供述证实：日照海普医药公司业务员靳某为了在药品供应方面得到他的照顾，分别于2013年中秋节前、2014年春节前在五莲县中至镇卫生院其办公室内送给他面额为600元的日百新玛特购物卡两张，财物价值共计1200元。
另外，被告人郑德富的供述、办案说明及抓获经过证实：2014年7月16日，五莲县人民检察院侦查人员电话通知被告人郑德富于当日下午在其办公室内等候接受调查，后侦查人员将被告人郑德富带至办案区进行询问。2014年7月18日，被告人郑德富因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被刑事拘留。户籍证明、工作简历、五莲县人社局文件等书证证实了被告人的身份情况；扣押清单证实被告人郑德富已退赃款10万元。
原审法院认为：国家机关工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，构成贪污罪。被告人郑德富担任中至镇卫生院长时，碎石设备已经收归该卫生院占有并使用，相关碎石费用也由该卫生院统一收取并由该院支配，上述费用属于卫生院的公共财产。被告人郑德富与王某某共谋，利用其职务便利，采用虚报支出等手段，骗取中至镇卫生院公款共计人民币10万元，非法占有后予以私分，其行为已构成贪污罪，其应当对骗取的10万元承担刑事责任，处十年以上有期徒刑。被告人郑德富利用担任五莲县中至镇卫生院院长的职务便利，收受刘某乙、郑某乙、靳某、霍某的财物共计1.12万元，为上述人员谋取利益，其行为亦构成受贿罪。被告人郑德富经侦查员人员通知在单位等候接受调查，其明知侦查人员找他的目的而仍在等候，可以视为自动投案，归案后其又如实供述了自己的犯罪事实，应视为自首，可从轻或减轻处罚。鉴于被告人郑德富在法庭审理中自愿认罪，案发后积极退赃，可酌情从轻处罚。被告人郑德富一人犯有两种罪行，应实行数罪并罚。鉴于被告人郑德富具有自首情节，自动停止犯罪行为，对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、三项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，以被告人郑德富犯贪污罪，判处有期徒刑八年；犯受贿罪判处有期徒刑一年；决定对其减轻处罚，合并执行有期徒刑八年零六个月；被告人郑德富贪污所得人民币5万元退还被害单位五莲县中至镇卫生院；受贿所得财物1.12万元予以追缴。
一审宣判后，原审被告人郑德富不服，提出上诉称：1、原审判决认定其构成贪污罪事实不清、证据不足，应构成受贿罪；2、原审判决认定其收受王某某5万元数额错误；3、原审判决认定其受贿罪事实不清，其没有为行贿人谋取利益；4、原审判决对其量刑过重。其辩护人与其持相同意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另在二审审理过程中，检察员出示并经庭审质证的同案犯张甲的供述一份，证实：在张甲任中至镇卫生院院长时，已经将碎石设备收回，收益归卫生院所有。
本院认为：上诉人郑德富身为国家工作人员，利用其职务便利，以非法占有为目的，采用虚报支出等手段，侵吞公共财物，其行为构成贪污罪；其还利用职务便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪。原判定性准确。针对本案上诉人及其辩护人的上诉理由、辩解意见，本院综合评判如下：
（一）关于上诉人郑德富及其辩护人提出“原审判决认定上诉人构成贪污罪事实不清、证据不足，应构成受贿罪”的上诉理由，经查，从款项的性质来看，张甲及王某某的供述均能证实，在张甲任中至镇卫生院院长时，已经将碎石设备收回卫生院使用，王某某没有提出异议；且郑德富的供述证实其对张甲在任期间已经将碎石设备收归卫生院使用的事实是明知的，二人在商议按照加班费支出费用及虚列专家会诊费侵吞款项等行为时，王某某对碎石设备收归卫生院使用均没有异议；另从书证可以看出，卫生院于2011年3月份之后收取的费用归入卫生院统一调配使用，以上证据可以认定碎石设备收归卫生院使用及收益归卫生院所有，上诉人及同案犯均不持异议，因此，上诉人侵吞的款项应系公款；从行为性质来看，郑德富与王某某均供述，在没有召开班子会研究的情况下，二人事先商议，具体安排由王某某支取200元公款后予以私分，郑德富安排财会人员以伪造的专家会诊费单据列支做账，二人在主观上均具有将公款非法占为己有的主观故意，二人的行为侵犯了公款的所有权，应当对共同贪污10万元承担刑事责任。因此，上诉人郑德富虚报开支侵吞卫生院的公款，应构成贪污罪。
（二）关于上诉人郑德富及其辩护人提出“原审判决认定上诉人收受王某某5万元系数额错误”的上诉理由，经查，郑德富、王某某的供述及证人证言均证实，王某某于每月月底统计出当月所做结石手术次数交给会计，会计再结合本院财务系统软件提供的人数与王某某提供的人数相比照，两者核对一致后，会计按照每人次100元的标准制作当月王某某的加班费，经其签字后与工资一起发放给王某某；另王某某支取每人次200元提成款的计算标准跟加班费一样，故一审判决在对证据综合分析的基础上认定的贪污数额是具有事实依据的。
（三）关于上诉人郑德富及其辩护人提出“原审判决认定其受贿罪事实不清，其没有为行贿人谋取利益”的上诉理由，经查，上诉人郑德富的供述证实，其明知证人刘某乙、霍某、郑某乙、靳某向其送购物单、购物卡及现金，系基于在工程款或者药品供应方面谋取利益；证人刘某乙、郑某乙、靳某、霍某的证言均证实在行贿时明确表明希望上诉人郑德富在工程承揽及工程款支取、采购药品及医疗器械和耗材采购方面给予照顾；书证证实存有谋利事项。综上，可以认定上诉人郑德富明知他人有请托事项而收受他人所送财务，应构成受贿罪；至于其是否为请托人谋取到利益，不影响受贿犯罪的认定。
（四）关于上诉人郑德富及其辩护人提出“原审判决量刑过重”的上诉理由，经查，原审判决量刑时综合考虑了上诉人具有的自首、自愿认罪、积极退赃、自动停止犯罪等情节，减轻了对上诉人的处罚，量刑适当，符合法律规定，本院不再重复评价。
综上，上诉人郑德富的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
审 判 员 苗自富
代理审判员 赵艳霞
二〇一五年四月八日
书 记 员 佟楠楠