广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1864号
上诉人(原审被告)：陈文生，男，1974年12月10日生，汉族，住贵港市港北区。
上诉人(原审被告)：梧州市华升商贸投资有限公司，住所地梧州市龙圩区龙圩镇华兴路6号4号一层。
法定代表人：黄健强，总经理。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：谭新雄，广西欧亚嘉华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：贵港市腾兴装饰有限公司，住所地贵港市港北区金港大道市工商局西侧。
法定代表人：杨兴文，总经理。
委托诉讼代理人：杨家聪，广西谦行律师事务所律师。
上诉人陈文生、梧州市华升商贸投资有限公司（以下简称华升公司）因与被上诉人贵港市腾兴装饰有限公司（以下简称腾兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
陈文生上诉请求：撤销一审判决第一项，改判工程欠款相应扣减120万元，并按同期银行贷款利率计算利息。事实和理由：1.上诉人陈文生在2014年11月21日出具欠条给被上诉人时，计算欠款数目遗漏了2014年1月27日已支付的100万元；在2016年4月29日签订协议书时，计算欠款数目遗漏了2016年4月22日已支付的20万元。上诉人于一审中也已提供了相应的转账凭证，因此，尚欠的工程款数额中应当扣减上述已还清的120万元，一审判决认定的欠款数额错误。2.被上诉人主张的欠款数额是包含了本金及利息，现被上诉人又以包括本金及利息在内的数额为基数，以月利率2.5%计算利息，违反了法律的规定。一审判决认定按月利率2.5%计算利息，超出了相关法律规定，应当按银行同期贷款利率计算。综上，一审判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。
华升公司上诉请求：撤销一审判决第二项。事实和理由：1.一审判决超出了当事人的诉讼请求范围。被上诉人在一审中的诉讼请求是要求华升公司在10套商品房的价格内承担连带责任，而一审判决华升公司对全部债务承担连带赔偿责任，扩大了华升公司的责任范围，是错误的。2.抵押合同并没有约定陈文生债务到期前用于抵押的商品房归腾兴公司所有，一审判决据此认定抵押合同无效是错误的。本案双方签订的《商品房买卖合同》名为买卖，实为担保，但由于双方未办理抵押登记手续，应认定抵押权未设立，而不是认定抵押合同无效。由于抵押权未设立，华升公司不应当承担任何责任。担保法对于担保合同无效后的处理与物权法的规定是不一致的，担保法司法解释第七条实际上已经被废除了，一审适用法律不当；且一审也没有分清当事人的过错责任，判决华升公司承担全部的连带赔偿责任也是错误的。综上，请求二审支持华升公司的上诉请求。
腾兴公司辩称，一、2013年12月12日陈文生向杨兴文借款100万元，而陈文生主张为支付本案工程款的2014年1月27日的100万元实际是陈文生还给杨兴文的借款，所以在双方多次结算中并没有把该100万元作为已支付的工程款计算。2016年4月22日的20万元也是已经结算了的。截止至2016年杨兴伟制作欠款明细表，尚欠的工程款为3028757.1元，双方在签订协议时取整数为303万元。双方已多次结算，不可能有遗漏。二、欠款是经过多次结算，是带有惩罚性的利息计算。按2.5%计算不履行付款义务的违约金，是双方的真实意思表示，没有违反法律的规定，一审判决予以支持是正确的。三、抵押合同没有约定陈文生债务到期前用于抵押的商品房归腾兴公司所有，一审判决适用担保法司法解释第七条的规定不当。华升公司以买卖合同的方式进行担保，担保责任是成立的。腾兴公司请求华升公司在10套商品房的价格内承担连带责任，但由于10套商品房的价格远远高于陈文生尚欠的工程款数额，因此，一审判决华升公司承担连带清偿责任并无不当。综上，两上诉人的上诉请求均不成立，请求二审法院均予以驳回。
腾兴公司向一审法院起诉请求：1、判令陈文生向腾兴公司支付工程款2605750元；2、判令陈文生向腾兴公司支付利息125944.58元（以本金2605750元为基数，按2.5%为月利率,从2017年1月21日起暂计至2017年3月20日止，以后另计）；3、判令华升公司对上述债务在10套商品房的价格内承担连带责任；4、本案诉讼费由陈文生、华升公司承担。
一审法院认定事实：2013年9月28日，陈文生以ＸＸ志的名义与腾兴公司以邓湘平的名义签订一份《铝合金门窗制作及安装承包合同》。该合同约定，ＸＸ志（甲方、发包方）将通泰米兰风尚3-6#楼门窗（含铝合金门窗、地弹门、防火门等）工程的制作及安装承包给邓湘平（乙方、承包方）施工，合同综合单价包干：340元/㎡，工程量5746㎡为估算数值，结算时以实际完成的工程量为准，按综合包干单价进行结算。总造价约1953640元（不含税金，按实际平方计算；如开税票按6%另计）。工程施工期间无预付款及进度款（工程款）支付；工程竣工验收合格后，十五个工作日内由甲方组织对该安装工程验收结算，经双方确认工程实际总造价后，一个半月内一次性付清（扣留工程质保金3%，保修期限为一年，自验收合格当日算起）。甲乙双方应认真履行本合同，如有违约，每日按合同总价的2%计付违约金，违约金的限额为合同总价的4%。
2016年4月12日，腾兴公司以陈文生拖欠其承包的通泰*米兰风尚小区3-6#楼门窗工程制作和安装的工程款为由向法院提起诉讼,请求:1.陈文生向腾兴公司支付工程款3862417.39元；2.陈文生向腾兴公司支付赔偿金154496.7元（以3862417.39元为本金，按2%为月利率，从2016年2月6日起计至2016年4月5日止，以后利息另计）；3.广西建工集团第三建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任；4.广西通泰房地产开发有限责任公司在欠付工程价款范围内对上述债务承担连带责任。
2016年4月29日，杨兴文与陈文生在广西建工集团第三建筑工程有限责任公司会议室签订《协议书》，约定，甲方（腾兴公司）同意只收取乙方（陈文生）工程款等费用3375588元；乙方承诺于2016年8月20日前分期向甲方付清上述款项，其中于2016年5月31日前付500000元；2016年6月30日前付1500000元；2016年7月31日前付1000000元；余款375588元于2016年8月20日前付清。如乙方未按约定时间付款的，每逾期一天以3375588元为基数按月利率2.5%计付利息给甲方，直至付清款之日止。甲方自协议书生效之日起7个工作日内向贵港市港北区人民法院申请撤回对乙方、广西建工集团第三建筑工程有限责任公司以及广西通泰房地产开发有限公司的起诉，并申请解除对乙方以及广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的银行账户查封。腾兴公司依约于2016年5月3日向法院申请撤诉。
2016年8月2日，杨兴伟制作陈文生新协议书欠款利息明细表，写明：2016年4月29日欠款3375588元，计5、6、7月利息每月均为84389.7元（3375588元×2.5%）。2016年6月22日、7月8日，陈文生分别付款50万元、10万元。扣减已付两笔款项后，欠款余额为3028757.1元。2016年8月8日，陈文生在明细表上签名确认。
2016年8月8日，杨兴文（甲方）与陈文生（乙方）签订《协议书》，约定：就2016年4月29日双方签订的欠款协议书，至今尚欠款本息约303万元，经双方友好协商一致，乙方同意用其在广西梧州市龙圩区开发的塞纳丽景项目小区的住宅楼商品房共10套约1212平方米（详见附表：3103、1104、13A04、1904、2305、2705、2805、3105、2201、2801号房）抵押销售给甲方，单价是2500元/㎡，甲方委托徐庆伟（公民身份号码）全权负责与乙方办理相关手续。乙方同意在2016年12月20日前付清所欠款项，在付清款项后，甲方同意将上述房产解押给回乙方，本协议经双方签字生效。
2016年8月9日，腾兴公司委托徐庆伟（身份证号）办理因陈文生欠杨兴文（贵港市腾兴装饰有限公司）款项，陈文生同意用其在广西梧州市龙圩区开发的塞纳丽景项目的10套商品房抵欠款相关手续。
2016年8月11日，华升公司（甲方）与徐庆伟（乙方）签订《协议书》，就陈文生与杨兴文于2016年8月8日达成的用10套商品房抵押欠款的协议，同意办理相关手续：该10套商品房[4-1-2805（118.13㎡）、4-1-2705（118.13㎡）、4-1-404（128.01㎡）、4-1-704（128.01㎡）、4-1-1104（128.01㎡）、4-1-2305（118.13㎡）、4-1-3105（118.13㎡）、4-1-1404（128.01㎡）、4-2-303（120.83㎡）、4-2-403（125.81㎡）]位于广西梧州市龙圩区塞纳丽景小区，面积1231.2㎡，合同总金额4370751元。出卖方为华升公司，买受人为徐庆伟；陈文生在约定期限内履行还款义务后，甲乙双方无条件解除《梧州市商品房买卖合同》，乙方将上述商品房解押交还给甲方，甲方也无条件的接收，双方不得以任何理由拒绝解押和接收。
2016年8月11日，华升公司与徐庆伟签订10份《梧州市商品房买卖合同》，约定：徐庆伟向华升公司购买位于，龙圩镇华兴路6号第4幢2单元303房、403房。
2017年3月9日，杨兴文出具情况说明，本人是贵港市腾兴装饰有限公司的法定代表人，在与陈文生签订的《协议书》的行为是代表公司的职务行为，合同所产生的权利义务属于公司，与本人无关。徐庆伟出具情况说明，本人是贵港市腾兴装饰有限公司的财务总监，在与梧州市华升商贸投资有限公司签订《协议书》以及《梧州市商品房买卖合同》的行为是代表公司的职务行为，合同所产生的权利义务属于公司，与本人无关。案件在审理过程中，双方均承认，ＸＸ志和邓湘平分别接受陈文生和腾兴公司的委托后，以其本人的名义签订《铝合金门窗制作及安装承包合同》；涉案工程是由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司总承包，陈文生与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司是挂靠关系。
腾兴公司主张涉案工程已经于2014年7月竣工，同年9月交付使用。腾兴公司承认，双方再次协议付款期限后，陈文生于2017年1月20日向其付款50万元。
腾兴公司是依法注册成立的有限责任公司(自然人投资或控股)，法定代表人是杨兴文，经营范围包括：铝材、不锈钢(管、板)及其配件的购销；卷闸门、铝窗、不锈钢门、不锈钢岗亭的制作安装；室内外装饰设计服务。
一审法院认为，ＸＸ志与邓湘平签订《铝合金门窗制作及安装承包合同》，合同签订后，腾兴公司依约进行施工，陈文生也进行结算并且支付部分工程款。案件在审理过程中，双方均承认陈文生与腾兴公司分别与ＸＸ志、邓湘平存在委托关系。因此，上述合同，虽然是以ＸＸ志和邓湘平的名义签订，但是因合同所约定的是陈文生与腾兴公司授权范围内，合同直接对陈文生与腾兴公司产生约束力，双方构成铝合金门窗的制作及安装的建设工程施工合同关系应当予以确认。工程经双方验收结算后，陈文生未能按约定付款构成违约行为，应承担继续付款以及支付逾期付款利息的违约责任。
关于陈文生尚欠工程款的确定问题。1.陈文生与腾兴公司于2016年4月29日达成的《协议书》是腾兴公司向法院提起诉讼后达成的和解协议，双方确认的工程欠款为3375588元。陈文生主张，双方对工程欠款的结算漏列了已经支付的100万元和20万元工程款，腾兴公司否认陈文生的该项主张，为此，陈文生应负举证证明的责任。陈文生无法提供证据证明其主张，应承担对其不利的后果。因此，该院确认上述《协议书》的证明力，对陈文生该抗辩意见不予采信；2.腾兴公司计算的2016年5、6、7月利息，并在陈文生支付两笔款项共60万元后，确认欠款余额为3028757.1元，该利息计算以及付款、欠款的余额已经陈文生签名确认。因此，应认定为陈文生未能按期付款后，双方对利息计算方法进行变更以及对未付款项的重新确认。陈文生主张利息计算错误，但腾兴公司不予认可，陈文生未能举证证明其主张，因此，应确认双方认可的利息计算明细表的证据证明力，对陈文生主张利息计算错误的意见不予采信；3.根据腾兴公司提供的《协议书》、利息计算明细表以及其自认已经于2017年1月20日收取陈文生付款50万元的事实，应确认陈文生尚欠腾兴公司工程款为2528757.1元(3028757.1元-50万元)。因此，腾兴公司要求陈文生支付工程款2605750元的诉讼请求，该院仅支持2528757.1元，超出部分请求，该院不予支持。
关于利息计算方法是否应予调整的问题。陈文生未能按约定于2016年12月20日前向腾兴公司付清工程欠款，腾兴公司有权依照双方的约定向陈文生主张逾期付款的利息。陈文生主张双方约定的月利率2.5%属于过分高于腾兴公司的损失，请求法院适当调整利息损失。但是陈文生对其主张未能提供证据证明，因此，对陈文生的该项主张，该院不予采信。因此，对腾兴公司要求支付利息的诉讼请求，该院以本金2528757.1元为基数，按2.5%为月利率,从2017年1月21日起至付清工程款之日止予以支持，超出部分请求，不予支持。
关于华升公司是否应对陈文生的债务承担连带责任的问题。陈文生承诺的付款期限是2016年12月20日前。2016年8月11日，腾兴公司与华升公司达成协议，华升公司自愿用其开发的10套商品房价值4370751元为陈文生尚欠工程款约303万元提供抵押担保。担押协议签订后，腾兴公司又以徐庆伟的名义与华升公司签订《商品房买卖合同》，购买用于抵押的上述10套商品房。抵押合同因约定陈文生的债务到期前，用于抵押的商品房归腾兴公司所有违反物权法第一百八十六条的规定，抵押合同应确认无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，华升公司对陈文生所负的上述债务承担连带赔偿责任。因此，腾兴公司请求华升公司对上述债务承担连带责任，该院予以支持。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、第四百零二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陈文生向原告贵港市腾兴装饰有限公司支付工程款2528757.1元并支付利息(利息计算：以本金2528757.1元为基数，按2.5%为月利率,从2017年1月21日起至付清工程款之日止)；二、被告梧州市华升商贸投资有限公司对上述第一项债务承连带赔偿责任；三、驳回原告贵港市腾兴装饰有限公司的其他诉讼请求。以上义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费28654元，由原告贵港市腾兴装饰有限公司负担844元，被告陈文生、梧州市华升商贸投资有限公司负担27810元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、陈文生与腾兴公司于2016年4月29日达成的《协议书》确认陈文生尚欠腾兴公司的工程款等费用为3375588元，该协议书是腾兴公司向法院提起诉讼后双方自愿协商达成的和解协议，腾兴公司也因此撤回了对陈文生的起诉，之后的欠款利息明细表及2016年8月8日杨兴文与陈文生签订的《协议书》也是以该协议书确定的欠款数额为基础，陈文生亦签名确认，现陈文生主张和解协议漏算了已付的120万元应当在欠款数额中予以扣减，本院不予采纳。二、陈文生未能按约定于2016年12月20日前向腾兴公司付清工程欠款，已构成违约，应当按约定向腾兴公司支付逾期付款利息。腾兴公司主张利息按月利率2.5%计算，陈文生认为该利息计算标准过高，应当按银行同期贷款利率计算，本院根据本案的实际情况并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的规定认为逾期付款利息应当调整为按月利率2%计算为宜。三、陈文生与杨兴文于2016年8月8日签订《协议书》约定，就陈文生尚欠腾兴公司的款项，陈文生同意用其在广西梧州市龙圩区商品房抵押销售给杨兴文。华升公司同意按该协议书的约定履行，并与腾兴公司委托的徐庆伟签订了相应的《协议书》及10份《梧州市商品房买卖合同》，同时约定在陈文生于约定期限内履行还款义务后，双方无条件解除《梧州市商品房买卖合同》。本院认为，陈文生与杨兴文签订的《协议书》及华升公司与腾兴公司委托的徐庆伟签订的《协议书》中约定以签订10套商品房的买卖合同作为陈文生尚欠腾兴公司款项的担保，是当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。虽然用于抵押的10套商品房没有办理抵押登记，抵押权未设立，但抵押权未设立不影响抵押协议的效力，按照上述协议书的约定，华升公司仍然应当在该10套商品房的价值范围内对陈文生尚欠腾兴公司的款项承担担保责任。因此，腾兴公司请求华升公司对陈文生的债务在10套商品房的价值范围内承担连带清偿责任，于法有据，应当予以支持。一审判决认定抵押合同无效而判决华升公司承担连带赔偿责任错误，本院依法予以纠正。华升公司以抵押权未设立为由主张其不应承担责任的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分判决不当，本院依法予以纠正。上诉人陈文生的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人梧州市华升商贸投资有限公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初862号民事判决第三项；
二、变更贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初862号民事判决第一项为：陈文生于本判决生效之日起十日内向贵港市腾兴装饰有限公司支付工程款2528757.1元及利息(利息计算：以本金2528757.1元为基数，从2017年1月21日起至付清之日止，按月利率2%计算)；
三、变更贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初862号民事判决第二项为：梧州市华升商贸投资有限公司对上述第一项债务在其用于抵押的10套商品房价值范围内承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向贵港市港北区人民法院申请执行。
一审案件受理费28654元，由贵港市腾兴装饰有限公司负担1243元，由陈文生、梧州市华升商贸投资有限公司负担27411元。二审案件受理费27030元（上诉人陈文生已预交15600元，梧州市华升商贸投资有限公司已预交27030元），由上诉人陈文生负担13278元，上诉人梧州市华升商贸投资有限公司负担13278元,被上诉人贵港市腾兴装饰有限公司负担474元。上诉人陈文生多预交的2322元及上诉人梧州市华升商贸投资有限公司多预交的13752元由本院分别予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 李志廉
审判员 刘 丽
审判员 黄钰雄
二〇一八年一月二十三日
书记员 岑 芸