湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民再终字第00443号
上诉人（原审原告）吕军。
委托代理人王青，湖南三湘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南新大陆房地产开发有限公司。
法定代表人邓建伟，公司董事长。
吕军与湖南新大陆公司房地产开发有限公司（以下简称新大陆公司）房地产开发经营合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2008年12月12日作出（2008）天民初字第2209号民事调解书，已经发生法律效力。后经湖南省长沙市天心区人民法院审判委员会讨论决定，于2014年1月21日作出（2014）天民监字第6号民事裁定，再审本案，并于2014年8月21日作出（2014）天民再字第2号民事判决。吕军不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月17日公开开庭审理了本案。吕军及委托代理人，新大陆公司法定代表人邓建伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2008年12月11日，原审原告吕军诉称：2007年吕军与新大陆公司曾就新大陆公司在南门口开发的“新大陆银座”房地产项目达成《合资合作房地产开发协议》，因新大陆公司资金周转困难不能支付，要求延期，吕军同意。2008年12月10日双方就该协议再次结算，新大陆公司无异议并出具400万元的欠条给吕军。吕军于2008年12月11日诉至法院。请求：1、判决新大陆公司偿还欠款400万元；2、判决新大陆公司承担诉讼费用。原审查明，2007年12月15日，吕军与新大陆公司签订《合资合作房地产开发协议》一份，协议约定由吕军出资与新大陆公司合作开发“新大陆银座”项目，吕军从2007年12月15日出资250万元作为该项目合作方继续该项目投入并解决项目继续开发问题，新大陆公司暂不办理增资工商登记手续，保证吕军的出资全部用于该项目产权登记、销售策划、招商、工程款、民工工资等。时限为2007年12月15日至2008年9月30日，若经双方同意可以顺延。新大陆公司应按吕军出资额的月利5％的比例计算（含250万出资额）吕军在该合作出资中享有的全部收益，到期后一次性结算，结算后吕军放弃该合资合作项目的其他任何权益。协议签订后，吕军于协议签订当日向新大陆公司按约支付投资款250万元。资金使用期届满后新大陆公司未按协议向吕军支付款项，2008年12月10日，经双方协商，吕军同意将投资资金使用期延长至2008年12月14日。新大陆公司于当日向吕军出具欠条一份，该欠条载明：“本公司依2007年12月15日《合资合作房地产开发协议》截止到2008年12月14日，共计欠吕军先生400万元整，今承诺在2008年12月16日前付清该笔款项”。
原审审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、双方一致确认，截至2008年12月14日新大陆公司共欠吕军合资合作房地产开发协议款项400万元；二、由新大陆公司在本调解协议签订之日起10日内一次性归还吕军上述欠款400万元；三、其他无争议；四、本案诉讼费43200元减半收取21600元，新大陆公司自愿承担。
再审过程中，吕军诉称，2005年开始，新大陆公司在南门口开发的“新大陆银座”房地产项目因资金困难，其法定代表人邓建伟与吕军达成口头协议，约定由吕军出资250万元解决项目继续开发问题，之后吕军从2005年至2007年期间分批分次给付新大陆公司共计250万元。2007年12月15日新大陆公司将其收条收回后出具250万元总收据一份，并与其签订《合资合作房地产开发协议》。2008年12月10日吕军与邓建伟依照该协议约定进行结算，由新大陆公司出具共计欠吕军400万元的欠条一份，并承诺在2008年12月16日前付清。请求法院判决维持原调解书。
再审中，吕军向再审法院提供了《合资合作房地产开发协议》、新大陆公司出具的收款收据、收条及欠条、建设银行转账凭条、建设银行个人活期明细查询单等证据证明新大陆公司欠款400万元属实，吕军具备履行协议由其支付250万元“现钱”的能力，并已通过现金支付及银行转账的方式实际出资250万元。
新大陆公司答辩称，欠款属实，对吕军的诉求没有异议。
一审法院再审查明，2007年12月15日，吕军与新大陆公司签订《合资合作房地产开发协议》一份，协议约定由吕军出资与新大陆公司合作开发“新大陆银座”项目，吕军从2007年12月15日出资250万元作为该项目合作方继续该项目投入并解决项目继续开发问题，新大陆公司暂不办理增资工商登记手续，保证吕军的出资全部用于该项目产权登记、销售策划、招商、工程款、民工工资等；时限为2007年12月15日至2008年9月30日，若经双方同意可以顺延；新大陆公司应按吕军出资额的月利5％的比例计算（含250万出资额）吕军在该合作出资中享有的全部收益，到期后一次性结算，结算后吕军放弃该合资合作项目的其他任何权益。签订协议当日，新大陆公司出具收到吕军250万元融资款的收据一份。2008年12月10日，新大陆公司向吕军出具欠条一份，该欠条载明：“本公司依2007年12月15日《合资合作房地产开发协议》截止到2008年12月14日，共计欠吕军先生400万元整，今承诺在2008年12月16日前付清该笔款项”。2008年12月11日，吕军诉至一审法院要求新大陆公司偿还欠款400万元。另查明，2005年10月4日，新大陆公司出具收到吕军60万元的收条一份。2007年6月14日，吕军通过建设银行向新大陆公司法定代表人邓建伟的账户中转账85万元。
一审法院再审认为，吕军与新大陆公司签订的《合资合作房地产开发协议》中约定新大陆公司应按吕军出资额的月利5％的比例计算（含250万出资额）吕军在该合作出资中享有的全部收益，而未约风险承担条款，该协议实际为借贷合同。借款合同为实践性合同，以出借人将款项交付借款人为合同履行要件。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，吕军作为本案借款的主张权利人，应当提供充分证据证明其已履行给付250万元款项的义务。吕军仅有新大陆公司开具的收款收据，尚不足以证明其实际出借250万元的事实。吕军提供的其个人建设银行活期明细查询单记载的取现交易时间、金额均不能对应其与新大陆公司签订《合资合作房地产开发协议》及新大陆公司出具250万元融资款收款收据的时间、金额；吕军转账至邓建伟的账户上的85万元，亦无证据证明已实际用于新大陆公司。故因吕军没有提供履行合同所支付款项的资金来源、支付新大陆公司款项的渠道和方式等相关证据，无法证明本案借款250万元的事实已实际发生，其要求新大陆公司给付欠款400万元的诉讼请求因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款及第六十四条第一款的规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销（2008）天民初字第2209号民事调解；二、驳回吕军的诉讼请求。本案受理费43200元，由吕军承担。
吕军不服原审判决，向本院提起上诉称：本人已提供充足的证据证明与被上诉人之间存在真实的借贷关系，具体理由如下：1、上诉人提供了其个人建设银行活期明细查询单和银行转账凭证。该单记载在2005年5月25日至2008年6月20日本人从银行取出或转账支出多笔资金，银行转账凭证更是明确记载2007年6月14日，本人向被上诉人的法定代表人邓建伟的银行账户中转入85万元，被上诉人也认可该笔款项是由其法定代表人代收，用于被上诉人的经营活动，从而说明本人向被上诉人支付借款本金有合法的资金来源方式。2、本人提供了由被上诉人于2005年10月4日出具的《收条》。该《收条》有被上诉人的印章及其法定代表人的签字，真实可信，能说明本人向被上诉人支付借款250万元的形成过程。3、本人提供了《合资合作房地产开发协议》及由被上诉人出具的《收据》。2007年12月15日，本人与被上诉人之间签订了《合资合作房地产开发协议》，约定本人出资250万元与被上诉人合作开发“新大陆银座”项目。事实上，在双方签订该协议之前，本人已多次向被上诉人投入资金，但被上诉人一直未予偿还，该协议说明双方之间的借贷关系有合法的事实基础，且该借贷关系已被一审法院认可。在上述《合资合作房地产开发协议》中还约定本人需于协议签订之日支付250万元，本人在连同协议签订之前的借款及协议当日支付部分现金的基础上，履行了付款义务，被上诉人向本人出具了加盖有被上诉人财务部门印章的收据，说明本人已履行完毕支付款项的义务。4、本人提供了由被上诉人出具的欠条。2008年12月10日，被上诉人向本人出具欠条一份，被上诉人认可截止到2008年12月14日共计欠本人400万元，该400万元是在欠款本金250万元的基础上，加上双方在《合资合作房地产开发协议》中约定的被上诉人每月向本人支付5%的固定回报约150万元构成，即使作为民间借贷，按人民银行同期贷款利率的4倍计算，至今250万元的利息已远远超过150万元。因此，400万元的欠款有明确的资金组成方式。以上证据真实、合法，形成了完整的证据链，证明本人与被上诉人之间实际存在的借贷关系。而且，被上诉人对双方的借款事实与金额并无异议。综上所述，本人提供了充足的证据证明其与被上诉人之间存在真实的借贷关系，被上诉人亦对此予以认可。而再审一审判决却认定本人没有提供充足证据证明其履行给付250万元款项的义务，明显属于事实认定错误和法律适用错误，请求二审法院撤销再审一审判决，改判支持本人的诉讼请求。
被上诉人新大陆公司答辩称：对上诉人的上诉理由没有异议，我公司已经资不抵债，所有的账户以及资产均已冻结。原审法院也已召开过债权人大会，对债务问题进行过处理，但现在已经中止。我公司确实存在违约，也愿意用剩余的、有限的资产进行偿还。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审再审查明的事实一致。
本院认为：本案中吕军与新大陆公司签订《合资合作房地产开发协议》名为合作开发，实为民间借贷。而借款合同为实践性合同，即只有当出借人将款项实际交付给借款人时方能视为履行合同。吕军作为借款合同的主张权利人，应当提供证据证明其已实际履行250万元的给付义务。根据本案现有证据能够证明吕军向新大陆公司的法定代表人邓建伟的银行账户中转入85万元的事实，同时邓建伟也自认该笔款项已用于公司经营。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，对邓建伟的自认行为本院予以认可，该收款行为应当认定为职务行为，吕军的该笔85万元债权应当得到支持。而吕军从银行陆续取出的其它现金不能证明是用于实际履行该笔借款，不应予以支持。同时，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。鉴于吕军与新大陆公司约定的利息已经超过法律规定的利率范围，因此，对超过银行同类贷款利率四倍的部分不予保护。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民再字第2号民事判决及（2008）天民初字第2209号民事调解；
二、由湖南新大陆房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内归还吕军借款本金85万元及按照银行同期贷款年利率的四倍从2007年6月14日起计算至还款之日止支付利息；
三、驳回吕军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费43200元，二审受理费43200元，共计86400元，由吕军承担68040元，湖南新大陆房地产开发有限公司承担18360元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 雅
审 判 员 肖志维
代理审判员 黄学里
二〇一五年四月三日
书 记 员 张 硕
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。