浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙湖行终字第98号
上诉人（原审原告）永得高有限公司，住所地香港特别行政区九龙湾常悦道19号福康工业大厦1字楼3号。
法定代表人蔡业良，该公司董事长。
委托代理人宋世红，浙江东唐人律师事务所律师。
委托代理人瞿丹鸣，浙江常益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市吴兴区道场乡人民政府，住所地湖州市吴兴区杭长桥南路122号。
法定代表人简芬芳，该乡乡长。
委托代理人王菊良，浙江东方绿洲律师事务所律师。
上诉人永得高有限公司诉被上诉人湖州市吴兴区道场乡人民政府不依法履行行政协议一案，德清县人民法院于2015年10月26日作出（2015）湖德行初字第124号行政判决。宣判后，永得高有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月12日公开开庭审理了本案。�诉人永得高有限公司的委托代理人宋世红、瞿丹鸣，被上诉人湖州市吴兴区道场乡人民政府的乡长简芬芳及委托代理人王菊良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认事实如下：2004年6月30日，原告与被告签订《项目合作协议书》，约定由原告投资500万美元设立外商独资的有限责任制公司，建设新型纺织项目，用地位于“湖州市吴兴区道场乡104国道与二环西路南端交叉处”，用地面积50亩，“根据项目实到500万美元的标准按每亩土地人民币7.8万元的优惠价格供地（含上缴及各项发生的费用、税金等），代征土地按每亩6万元的价格”。另约定，由原告将50万美元汇至被告指定帐户，其余款项在原告收到国有土地使用权证之日全部付清。同年8月25日，原告投资设立了湖州好利高时装有限公司，并于当年12月3日通过该公司向被告汇入人民币4132050�。2005年7月，原被告签订《补充协议》，载明由于湖州市经济技术开发区建设用地规划修编，原协定的位于104国道与二环西路交叉口工业用地地块性质已经调整为商住用地。在该《补充协议》中，被告“承诺通过适当途径确保原工业用地地块转变为商住用地后仍由乙方（原告）取得”、“双方协定通过挂牌方式运作，并按照有关部门规定确定基准地价为每亩66万元人民币，挂牌后超出基准地价部分土地出让金作为基础设施补偿由甲方（被告）返还给乙方（原告）”。2006年4月4日，原告致函被告称“如今我公司又被告知该地块性质成了旅游综合用地”、“请按我们双方签订的协议办理，或者按协调内容置换其他地块”。2013年3月13日，原告发函被告要求其“就协议签订未履行的有关遗留问题提出解决方案”，同年3月20日被告回函称“由于2005年湖州市进行行政区划调整，项目用地区域划至湖州市经济开发区，土地用途变为非工业用地”、“在项目无法推进的现实情况下，为挽回项目可能带来的损失，道场乡政府马上通过市政府与经济开发区管委会协调，在开发区区域位置最优的凤凰西区34号地块落实该项目。现项目已于前几年竣工投产”；并称“原好利高项目地块土地用途为商贸办公用地，尚未正式对外推出。到时永得高有限公司对该地块如仍有意向，欢迎参与竞取。汇入道场乡政府的资金问题，由永得高公司决定，道场乡可积极筹集予以退回”。2014年9月4日，原告再次致函被告称“该地块如仍可提供，永得高公司愿意接受，并就迟延履约使永得高公司遭受的经济损失进行协商赔偿。如该地块现无法提供，则应迅速将已收到的款项退还，并对因未能履约使永得高遭受的经济损失进行赔偿”。同年9月15日，被告回函原告，主要内容�2013年3月20日回函相同。2014年10月17日，原告又致函被告，明确要求全额退还已收取的人民币4132050元款项，并同时按2004年6月签订协议约定的土地价格与取得凤凰西区34号地块的实际价格之间的差额计算支付赔偿金；10月28日，被告回函称同意返还支付的50万美元。至原告起诉时，被告未实际支付已收取的上述款项。
另查明，原告主张因重新启动项目受损赔偿部分的事实为：2007年8月7日，旺利多有限公司投资设立了旺利多时装（湖州）有限公司，同年9月14日该公司与湖州市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》（湖土让字（2007）207号），受让取得位于“湖州开发区凤凰西区34号地块”共计14229平方米的工业用地，土地出让金为4840000元。还查明，2006年12月21日，在经湖州市人民政府批准同意的《湖州市西南分区控制性详细规划》中，涉案“湖州市吴兴区道场乡104国道与二环西路南端交叉处”地块，用地性质规划为非工业用地。
原审法院认为，原、被告双方于2004年6月30日签订的《项目合作协议书》，虽然含有用地位置、价格等涉及土地使用权出让的部分内容，但从其协议名称及其他条款可见，该协议并非国有土地使用权出让合同，原告并不能据此享有涉案地块的土地使用权，被告根据该协议仅负有配合协助原告推进该项目建设、依法获取涉案地块国有土地使用权等义务。该协议并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。被告主张该《项目合作协议书》无效，本院不予支持。原告此后设立湖州好利高时装有限公司，并向被告汇入人民币4132050元，属于履行该协议的行为。因双方均认可涉案地块用地性质已经调整为商住用地，故2005年7月原、被告又签订了《补充协议》，该《补充协议》中确定涉案�块拟以挂牌方式出让。国土资源部原《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条第一款规定，“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让”；第二条第四款规定，“挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为”。被告在该《补充协议》中向原告私自承诺将拟挂牌出让的商住用地，通过适当途径确保仍由原告取得，违反了出让土地使用权的公开、公平原则，该承诺不具有合法有效性。2006年12月21日因涉案地块确定调整为非工业用地，故上述《项目合作协议书》已经因不可抗力无法继续履行，应当依法解除。原告现诉请被告返还2004年12月3日汇给被告的人民币4132050元，合法合理，本院予以支持。原告还主张，被告应当支付按月利率1.5%计算从2007年10月1日起至实际付款日止的利息损失。本院认为，在涉案地块依法明确为非工业用地、涉案《项目合作协议》约定的主要内容已无法履行时，被告本应与原告协商解除《项目合作协议》并及时返还原告此前支付上述款项；参照《中华人民共和国合同法》九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，对原告主张被告支付自2007年10月1日至实际付款日止的利息损失，本院在合理期间范围内予以支持；原告主张按月利率1.5%计息并无事实依据，本院参照中国人民银行同期同档次贷款利率酌情确定原告的利息损失。原告认为被告未履行该协议致其另行取得的国有土地使用权价格较高相差7444000元，诉请要求被告赔偿该损失。本院认为，原告所主张的“湖州开发区凤凰西区34号地块”的国有土地使用权人为旺利多时装（湖州）有限公司，故不能作为原告主张赔偿损失的事实依据，对原告的该项诉请，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国合同法》第九十五条之规定，判决：一、被告湖州市吴兴区道场乡人民政府返还原告永得高有限公司人民币4132050元；二、被告湖州市吴兴区道场乡人民政府赔偿原告永得高有限公司利息损失人民币2198085元（按中国人民银行同期同档次贷款利率自2007年10月1日起至2015年9月30日止，分段计算），自2015年10月1日起至判决确定的付款之日止的�息损失，仍按中国人民银行同期同档次贷款利率计算；上述两项合计人民币6330135元，限本判决生效后60日内履行。若不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告永得高有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币124725.90元，由原告永得高有限公司负担68589元，被告湖州市吴兴区道场乡人民政府负担56136.90元。
上诉人永得高有限公司上诉称，一、因被上诉人无法履行《项目合作协议书》，致使选择落实新的地块，由此产生的地价差价损失和其他损失理应由被上诉人赔偿。1、因被上诉人无法履行《项目合作协议书》，使上诉人无法以约定的地价取得约定的地块，后由被上诉人积极协助，取得“湖州开发区凤凰西区34号”地块。但上诉人取得该地块的地价高于约定地价每亩148880元，按50亩计算，上诉人多支付土地款7444000元。被上诉人应对上诉人的上述损失予以赔偿。一审未予判准，显属错误。对于一审认为上诉人主张的“湖州开发区凤凰西区34号地块”使用权人为旺多利时装（湖州）有限公司，故不能作为上诉人主张赔偿损失的事实依据，上诉人认为，上诉人与被上诉人签订《项目合作协议书》设立湖州好利高时装有限公司，后因被上诉人无法履行协议，因拟取得的地块属湖州经济技术开发区，而非属被上诉人，原被上诉人引入的上诉人项目，不能直接转入湖州经济技术开发区，为此，上诉人的独立投资者蔡业良只得以另外设立的旺利多有限公司的名义与湖州经济技术开发区管委会签订投资项目协议。因此，上诉人与旺利多有限公司都属蔡业良一人所有，上诉人多付的土地款，理应由被上诉人赔偿。2、上诉人�履行《项目合作协议书》而支付设计费及土地评估费共计11万元，应由上诉人赔偿。对此赔偿请求，上诉人于一审开庭时，提出增加诉讼请求，一审以不能增加诉讼请求为由而拒。一审法院的做法与法无据，请求二审法院依法纠正。二、一审判决被上诉人赔偿上诉人利息损失人民币2198085元，不尽合理，明显偏低。1、上诉人在一审中要求被上诉人偿付占用款项期间的利息，按月息1.5%计算。主要是考虑向银行融资普遍均达到月息1%以上，再加上银行收取复利的因素，上诉人要求按月息1.5%利率赔偿利息，是合法、有据、合理的。2、向银行贷款应支付银行的利息，每季或每半年一结支付，据此，就产生利滚利情况，按此结算，银行的利率也应在基础利率的情况下附加30%左右的利率，达到月息1%以上的水平。3、如按一审判决，上诉人多付的土地款7444000元不被判准是正确的，那么，被上诉人赔偿上诉人利息损失计算起点不应从2007年10月1日起算，而应从2004年的12月4日起计算。综上，特提出上诉，请求依法改判，除维持一审正确判决外，判准上诉人在一审提出的要求赔偿经济损失人民币7554000元和偿付占有款项期间的利息人民币5578267元的诉讼请求。
被上诉人湖州市吴兴区道场乡人民政府在庭审中答辩称：第一，双方签订的《项目合作协议书》最终没有能够履行原因，被上诉人已提交了充分的证据，包括双方的往来函件中也已体现，是因为在《项目合作协议书》中的意向地块在协议签订后，经过规划上的变更，致使原来双方设想的地块用途目的不能实现，该协议没有履行并不是由被上诉人一方的过错引起的。第二，关于上诉人所提到的7444000元的地块差价作为损失的主张。被上诉人不能认可，首先对于后期由旺利多时装（湖州）有限公司在湖州经济开发区取得的地块这一事实与本案的关联性有异议；其次两个地块本身不属于同一区域，湖州经济开发区的地块实际取得时间与双方签订项目合作协议书时间是相差比较久，两个地块不具有可比较性，旺利多时装（湖州）有限公司取得的34号地块在区域角度上，土地使用权的价格就高于双方的意向地块；再次如不考虑关联性的问题，后期旺利多时装（湖州）有限公司花更大的代价取得的地块，事实上所有投入资金已固定在取得的地块中，不是损失而是固定在地块本身可以变现，从这个角度讲差价本身不能作为损失。第三，关于上诉人主张的11万的费用问题，对于费用的构成关联性也要经过举证作出进一步的意见。第四，一审所判决的利息，被上诉人认为过高，时间计算上也明显过长，不符合本案的客观事实。对于利息本身的基准来讲，上诉人一审中主张的1.5%没有任何事实和法律上的依据。对于利息的计算期间，因为双方在《项目合作协议书》的履行问题上有过多次的交涉，上诉人在很长的时间内都没有提出确定不再合作要求退回款项的意向，直至2014年9月4日上诉人向被上诉人发送的律师函中才明确提出，被上诉人在收到上诉人要求退款的函告后，明确向上诉人回函表示愿意退回相应的款项。故被上诉人认为利息的起点应该在上诉人提出的时间点作为起算点，在被上诉人明确答复愿意退还的时间作为结束的时间点。
在二审庭审中，上诉人当庭提交了以下证据材料：一、湖州经济开发区管委会投资项目协议，证明旺利多有限公司与湖州经济开发区管委会签订投资项目协议。二、公司登记材料二份，证明永得高有限公司是由永得高集团有限公司投资，旺利多有限公司也是由永得�集团有限公司投资，从主体上来讲两个公司为同一投资人。三、湖土让字（2004）第452号国有土地使用权出让合同，由湖州震远同食品有限公司提供，证明该公司于2004年取得土地是126元每平方米，旺利多时装（湖州）有限公司于2007年取得与该公司相近地块的价格为340.15元每平方米，按此计算上诉人多付了709.4万元。四、发票两份，证明上诉人为了履行协议着手落实工程，支付了10万元的设计费和土地评估费1万元。由于无法履行项目合作协议，造成损失11万元。五、借款协议一份以及付款的凭证52份。借款协议证明上诉人为落实推进项目于2007年9月29日向周小平借款400万元，利息为1.5%；52份付款凭证证明周小平依据借款协议分别于2009年至2012年期间分52次借款给旺利多时装（湖州）有限公司人民币803万余元。
被上诉人认为，对上诉人提交的证据整体是否能作为二审新证据由法院审查。对第一、二、三组证据真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。对第四组证据真实性、合法性、关联性均有异议，不太确定费用具体指向内容是什么。对第五组证据，对真实性有异议，借款协议是复印件，对这组证据的关联性也有异议。
经审核，本院认为，上诉人提交的五组证据与本案缺乏关联性，且不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，故不予确认为有效证据。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审理，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人永得高有限公司与被上诉人湖州市吴兴区道场乡人民政府于2004年6月30日签订的《项目合作协议书》，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。上诉人此后按协议设立湖州好利高时装有限公司，并于2004年12月3日向被上诉人汇入人民币4132050元。后因双方均认可涉案地块用地性质调整为商住用地，双方于2005年7月签订《补充协议》，该《补充协议》中确定涉案地块拟以挂牌方式出让，承诺通过适当途径确保仍由上诉人取得，违反了国土资源部原《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的相关规定，故该《补充协议》不具有合法有效性。2006年12月21日因涉案地块明确调整为非工业用地，上诉人与被上诉人签订的《项目合作协议书》已经因不可抗力无法继续履行，应当依法解除。上诉人诉请被上诉人返还汇给被上诉人的人民币4132050元，合法合理，应予以支持。关于上诉人提出被上诉人未履行协议造成损失7444000元应予赔偿的意见。上诉人所主张的“湖州开发区凤凰西区34号地块”系旺利多有限公司于2007年与湖州经济开发区管理委员会签订投资项目协议后，取得的位于该开发区辖区内的地块，与涉案地块也并非同一地块，与本案缺乏关联性。一审法院不予支持该赔偿请求，并无不当。关于上诉人提出的上诉人为履行涉案协议而支付11万费用，一审未予以支持的意见。在一审庭审中，上诉人提出变更增加土地评估费及设计费11万元的诉讼请求，并称该费用系在起诉前产生，一审法院告知不予准许变更，并在归纳争议焦点时未增加该11万诉请，上诉人对此并无异议。现上诉人在二审中重新提出11万诉请，属在二审中增加新的诉讼请求，依法不予支持。关于上诉人提出利息偏低的意见。上诉人起诉时要求利息的计算起点为2007年10月1日，按月息1.5%计息。一审法院支持上诉人提出的利息起算点，并参照中国人民银行同期同档次贷款利率酌情确定利息，也属合理并无不当。上诉人提出按月息1.5%计息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币86745元，由上诉人永得高有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何育红
代理审判员 许婷婷
代理审判员 沈 屹
二〇一六年三月十五日
书 记 员 凌烈妮