安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00876号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长丰支公司，住所地安徽省合肥市长丰县双凤工业区双凤大道西侧彬达大厦1-02室、6-01室，组织机构代码79187082-9。
负责人：王永辉，该公司经理。
委托代理人：胡超，该公司员工。
委托代理人：华阳，安徽金榜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：樊福珍，女，1953年8月21日生，汉族。
委托代理人：曹义业，淮南市上窑镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨庆宙，男，1981年8月4日生，汉族。
被上诉人（原审被告）：陆玉才，男，1940年11月30日生，汉族。
委托代理人：陆保林，女，1974年10月4日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区大桥龙泉北村*****室，系陆玉才女儿。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司长丰支公司（以下简称平保长丰支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省淮南市大通区人民法院（2015）大民一初字第00503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭审理了本案。上诉人平保长丰支公司的委托代理人华阳，被上诉人樊福珍及其委托代理人曹义业、被上诉人杨庆宙、被上诉人陆玉才及其委托代理人陆保林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
樊福珍原审诉称：2014年5月1日11时5分许，杨庆宙驾驶皖AC99**号北京现代牌小型客车，沿洞山东路向西行驶至居仁村东侧路段时，在超越其他车辆时与陆玉才驾驶的二轮摩托车相撞，樊福珍当时乘坐陆玉才的摩托车，造成樊福珍身体受伤。该次事故经交警部门认定，杨庆宙负事故主要责任，陆玉才负事故次要责任，樊福珍不负责任。樊福珍伤后被送往医院住院治疗四个多月，经诊断，樊福珍的右侧胫骨多段粉碎性骨折，多处软组织缺损等等。樊福珍于2015年4月1日申请对其伤残等级、“三期”和后续治疗费进行鉴定。经鉴定，樊福珍构成一处九级残、一处十级残；休息期210天，营养期90天，护理期90天；后期治疗费10000-14000元，手术需住院30天左右，需一人护理，要增加营养，有伙食补贴。杨庆宙驾驶的车辆投保有交强险和商业三者险。为维护自身合法权益，樊福珍诉至法院，请求判令平保长丰支公司赔偿医疗费62943.94元、误工费68元×210天＝14280元、护理费101.57元×90天＝9141.30元、住院伙食补助费30元×128天＝3840元、营养费30元×90天＝2700元、交通费158元、残疾赔偿金104323元、残疾辅助器具费660元、精神损害抚慰金7000元、司法鉴定费2400元、检查费1021.70元、衣物损失500元、后期治疗费20887元（其中包括后期治疗误工费2040元、护理费3047元、营养费900元、住院伙食补助费900元），合计229854.94元；本案诉讼费用由平保长丰支公司负担。
杨庆宙原审辩称：对事故事实以及责任认定没有异议，要求非医保用药的费用从交强险中扣除。
陆玉才原审辩称：本起事故由杨庆宙负事故主要责任，陆玉才负次要责任。肇事车辆投保有交强险和商业三者险，应当由保险公司优先赔付。樊福珍部分诉请过高，营养费、护理费应当按照实际住院时间计算。樊福珍已经63岁，不应当支持误工费，后期治疗费没有明确数额，应当待实际发生后另行起诉。樊福珍与陆玉才先前系夫妻关系，发生交通事故后，樊福珍住院期间都是陆玉才护理的，陆玉才对樊福珍进行无微不至的照料，并垫付了所有的医药费。樊福珍为了独占杨庆宙和保险公司的赔偿，与陆玉才离婚，陆玉才不同意赔偿樊福珍的损失。
平保长丰支公司原审辩称：1、请法院对杨庆宙的驾驶证、行驶证的有效性进行审核，在证件有效的情况下平保长丰支公司愿意承担赔偿责任，否则不承担赔偿责任；2、被保险机动车辆在本起事故中承担主要责任，按照法律规定，保险人在交强险范围以外承担70%的责任；3、平保长丰支公司在本次事故处理中，按照保险人和受害人的请求，已支付46000元的医药费用；4、樊福珍诉请的赔偿项目中存在不合理及不合法的部分，应当由法院依法驳回或者核减，伤残鉴定是樊福珍单方面申请，没有经过保险公司同意，对鉴定结论不予认可；5、平保长丰支公司不承担非医保费用、诉讼费及鉴定费。
原审查明：2014年5月1日11时5分许，杨庆宙驾驶皖AC99**号北京现代牌小型轿车，沿洞山东路由东向西行驶至居仁村东侧路段时超越其他车辆，与在事发路段由南向北行驶的陆玉才驾驶的二轮摩托车相撞，导致陆玉才及其车上乘坐人樊福珍受伤，两车不同程度受损。该起交通事故经淮南市公安局交通警察支队大通大队认定，杨庆宙承担此次事故的主要责任，陆玉才承担此次事故的次要责任，樊福珍不承担事故责任。樊福珍在淮南朝阳医院住院治疗128天，经诊断为：1、右小腿、足部碾挫伤伴软组织缺损；2、右侧胫腓骨多段粉碎性骨折；3、右侧内、外踝开放性粉碎性骨折；4、右侧足舟状骨撕脱性骨折；5、右侧第3肋骨骨折；6、头皮血肿。共花去医疗费62943.94元，购买轮椅费用660元。经安徽朝阳司法鉴定所鉴定，樊福珍因道路交通事故造成一处九级残，一处十级残；休息期为210天，营养期为90天，护理期为90天，住院期间应有伙食补贴；樊福珍需要后期医疗费10000-14000元，手术需要住院30天左右，住院期间需要1人护理，需要增加营养，应有伙食补贴。本案在审理过程中，根据平保长丰支公司的申请，原审法院依法委托安徽同德司法鉴定所对樊福珍医疗费用中的非医保用药费用进行了鉴定，经鉴定樊福珍住院期间的非医保及乙类药物自付费用共计为人民币10856.57元。事故发生后，杨庆宙已支付给樊福珍8000元，平保长丰支公司支付给樊福珍医疗费30160元。杨庆宙驾驶的皖AC99**号北京现代牌小型轿车在平保长丰支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和保险限额为30万元的商业第三者责任险，且不计免赔。交通事故发生在保险期间。
原判认为：关于平保长丰支公司是否为樊福珍垫付了46000元医疗费的问题。从平保长丰支公司提供的机动车保险人伤费用清单和垫付支付信息浏览可以看出，当时樊福珍申请金额为46000元，平保长丰支公司经核算只同意预赔30160元，故平保长丰支公司只垫付了30160元医药费。关于樊福珍单方做的司法鉴定是否可以作为证据使用的问题。安徽朝阳司法鉴定所系具有鉴定资质的鉴定机构，其作出的鉴定意见平保长丰支公司虽然提出异议，但未提供相反证据予以推翻，也未申请重新鉴定，故该鉴定意见应当作为证据使用。关于樊福珍的各项诉讼请求是否符合法律规定的问题。樊福珍主张的医疗费62943.94元，有住院病历、用药清单、医疗费发票予以证明，依法予以支持。樊福珍主张的误工费14280元，因发生交通事故时，樊福珍已年满61周岁，其未提供劳动合同、聘用合同、工资表、单位误工证明等，不能证明其职业及收入情况，故该项诉讼请求，依法不予支持。樊福珍主张的护理费9141.30元、住院伙食补助费3840元、营养费2700元、交通费158元、残疾辅助器具费660元、精神损害抚慰金7000元、司法鉴定费2400元、衣物损失500元，均未超过法定标准，依法应予支持。樊福珍主张的残疾赔偿金104323元，因樊福珍已年满61周岁，其构成一处九级伤残，一处十级伤残，残疾赔偿金应为24839元×19年×（20%＋1%）＝99107.61元。樊福珍主张的检查费1021.70元，因相对方均未提出异议，依法予以支持。樊福珍主张的后期治疗费20887元，因该费用未实际发生，待产生后另行起诉。关于樊福珍在住院期间是否由陆玉才护理的问题。根据庭审中樊福珍和陆玉才的陈述分析，樊福珍住院期间，陆玉才也受伤住院，不可能护理樊福珍。至于陆玉才出院后是否护理樊福珍，樊福珍当庭予以否认，陆玉才也未提供相关证据予以证实，因此，根据现有证据不能证明樊福珍住院期间由陆玉才护理。关于平保长丰支公司在本案中是否应当承担非医保用药费用、诉讼费、鉴定费的问题。虽然经鉴定樊福珍住院期间的非医保及乙类药物自付费用为10856.57元，但治疗措施的决定权属于医院，樊福珍并没有选择权。另外，平保长丰支公司也未举证证明其在订立保险合同时就该免责条款向投保人进行了足够的提示和明确的说明，故平保长丰支公司认为其不承担非医保费用的意见，不予采纳。诉讼费用是由法院根据案件审理情况依法确定由败诉方负担的费用，由于保险合同并没有保险公司不承担鉴定费的明确约定，故保险公司不承担诉讼费和鉴定费的辩解意见，不予采纳。综上，平保长丰支公司应在交强险赔偿限额内赔偿樊福珍医疗费10000元、残疾赔偿金99107.61元、精神损害抚慰金7000元、护理费3892.39元、衣物损失500元；在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿樊福珍医疗费（62943.94元－10000元）×70%＝37060.76元、护理费（9141.3－3892.39元）×70%＝3674.24元、住院伙食补助费3840元×70%＝2688元、营养费2700元×70%＝1890元、交通费158元×70%＝110.60元、残疾辅助器具费660元×70%＝462元、司法鉴定费2400元×70%＝1680元、检查费1021.70元×70%＝715.19元。综上，平保长丰支公司应赔偿樊福珍医疗费47060.76元，扣除该公司预赔的30160元和杨庆宙垫付的8000元，余8900.76元，赔偿樊福珍护理费3892.39元＋3674.24元＝7566.63元、住院伙食补助费2688元、营养费1890元、交通费110.60元、残疾辅助器具费462元、精神损害抚慰金7000元、司法鉴定费1680元、残疾赔偿金99107.61元、检查费715.19元、衣物损失500元，合计130620.79元。因平保长丰支公司的保险赔偿限额已足以赔偿樊福珍的损失，故杨庆宙在本案中不承担民事赔偿责任。陆玉才在本起交通事故中承担次要责任，故对超出交强险赔偿限额的部分，应承担30%责任，故应赔偿樊福珍医疗费（62943.94元－10000元）×30%＝15883.18元、护理费（9141.30元－3892.39元）×30%＝1574.67元、住院伙食补助费3840元×30%＝1152元、营养费2700元×30%＝810元、交通费158元×30%＝47.40元、残疾辅助器具费660元×30%＝198元、司法鉴定费2400元×30%＝720元、检查费1021.70元×30%＝306.51元，合计20691.76元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司长丰支公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿樊福珍医疗费8900.76元、护理费7566.63元、住院伙食补助费2688元、营养费1890元、交通费110.60元、残疾辅助器具费462元、精神损害抚慰金7000元、司法鉴定费1680元、残疾赔偿金99107.61元、检查费715.19元、衣物损失500元，合计人民币130620.79元；二、杨庆宙在本案中不承担民事赔偿责任；三、陆玉才于本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿樊福珍医疗费15883.18元、护理费1574.67元、住院伙食补助费1152元、营养费810元、交通费47.40元、残疾辅助器具费198元、司法鉴定费720元、检查费306.51元，合计人民币20691.76元；四、驳回樊福珍的其他诉讼请求。案件受理费4748元，减半收取2374元，由樊福珍负担772元，由陆玉才负担150元，由中国平安财产保险股份有限公司长丰支公司负担1452元。
宣判后，平保长丰支公司不服，向本院提起上诉称：原判认定平保长丰支公司承担医疗费中超出国家基本医疗保险部分费用10856.57元缺乏事实和法律依据。原判认定平保长丰支公司承担鉴定费、诉讼费不当。一审中，安徽同德司法鉴定所鉴定樊福珍的医疗费中超出国家基本医疗保险的费用为10856.57元。同时，平保长丰支公司向一审法院提交了由投保人签字的投保单和保险条款。依据相关法律规定，平保长丰支公司在投保人投保时已经履行了明确的告知义务，且已证明了医疗费中不属于保险公司赔偿范围的费用为10856.57元。原判认定平保长丰支公司承担鉴定费、诉讼费无法律依据。平保长丰支公司作为肇事车辆的保险人依据保险合同关系对投保人应承担的赔偿部分承担替代赔偿责任。保险人赔偿的前提是基于保险合同的成立及合同内容的约定，平保长丰支公司对保险条款已经尽到了明确说明义务。依据保险合同及条款约定，保险人对鉴定费、诉讼费等间接损失不承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
樊福珍辩称：非医保的医疗费并不是病人选择的，是医生根据病人的身体情况使用的，不能从治疗费中分离出来。保险公司和投保人签订的合同对受害人不发生法律效力。保险公司提出扣除非医保用药没有法律依据。鉴定费、诉讼费应由败诉方承担，樊福珍不应承担鉴定费和诉讼费。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨庆宙辩称：杨庆宙投保了商业第三者责任险，非医保用药不是病人可以自己决定的，是医院根据病情需要使用的。杨庆宙投保了不计免赔，就应该由保险公司承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆玉才辩称：答辩意见与樊福珍、杨庆宙的答辩意见一致。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
根据平保长丰支公司的上诉理由和请求以及相对方的答辩意见，本院归纳本案争议焦点如下：樊福珍超出国家基本医疗保险标准的医疗费应否由平保长丰支公司负担。
本院认为：根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条的规定，商业三者险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款，以及《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，平保长丰支公司在杨庆宙投保时，未就保险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定作出足以引起杨庆宙注意的提示，也未能举证证明其就该条款的内容向杨庆宙作出了明确说明，故该条款不产生效力。平保长丰支公司认为原判认定其承担医疗费中超出国家基本医疗保险部分费用10856.57元缺乏事实和法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。平保长丰支公司认为其不应承担鉴定费、诉讼费的上诉理由因其未能举证证明，故原判认定平保长丰支公司负担相应鉴定费、诉讼费并无不当，平保长丰支公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，平保长丰支公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行，二审案件受理费168元，由中国平安财产保险股份有限公司长丰支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 王元元
代理审判员 焦 波
二〇一五年十二月十二日
书 记 员 陈维为
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。