江苏省泰州市海陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰海刑初字第330号
公诉机关江苏省泰州市海陵区人民检察院。
被告人夏某甲，无业。2015年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人钱越，江苏陈继强律师事务所律师。
被告人夏某乙，无业。2015年7月1日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人郭秀，江苏佑远律师事务所律师。
江苏省泰州市海陵区人民检察院以泰海检诉刑诉[2015]287号起诉书指控被告人夏某甲、夏某乙犯诈骗罪，于2015年10月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰州市海陵区人民检察院指派代理检察员胡亚辰出庭支持公诉。被告人夏某甲及其辩护人钱越、被告人夏某乙及其辩护人郭秀到庭参加诉讼。现已审理终结。
泰州市海陵区人民检察院指控：被告人夏某甲、夏某乙于2015年6月27日至6月30日间，受他人指使，至本市海陵区、高港区、医药高新区、泰兴市等地，由被告人夏某乙驾驶苏G×××××轿车，被告人夏某甲在该车内通过伪基站冒充建行客服95533号码发送诈骗短信计42438条，致使本市居民丁某、李某、方某、文某、王某、张某等6人被骗取财物计人民币25889元，被告人夏某甲从中分得赃款计人民币3000元。
归案后，被告人夏某甲、夏某乙如实供述自己的罪行。公安机关从被告人夏某甲处依法扣押赃款计人民币2980元。
为证实以上指控，公诉机关当庭向法庭提举了被害人的陈述、证人证言，出示了物证照片、书证、勘验、检查笔录、电子数据等证据，据此认为被告人夏某甲、夏某乙以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，有其他严重情节，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人夏某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人夏某乙在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人夏某甲、夏某乙已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人夏某甲、夏某乙在归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人夏某甲、夏某乙均对起诉指控的事实和定性无异议，且当庭表示自愿认罪。
被告人夏某甲的辩护人钱越提出的辩护意见，其对事实及定性无异议。但其认为被告人夏某甲系受他人指使进行诈骗，起辅助、次要作用，应认定为从犯；被告人夏某甲系初犯、偶犯，认罪态度好，有退赃情节，且系犯罪未遂，应对其减轻处罚。综上，建议法庭对被告人夏某甲从轻、减轻处罚。
被告人夏某乙的辩护人郭秀提出的辩护意见，其对定性无异议，但其认为公诉机关指控认定的既遂犯罪数额缺乏充分证据；被告人夏某乙系从犯，犯罪未遂，系初犯、偶犯，主观恶性较小，且未从犯罪中获利。综上，建议法庭对被告人夏某乙从轻、减轻处罚。
经审理查明：
2015年6月，被告人夏某甲受他人指使，利用其在网络上购置的“伪基站”设备并学会使用后，邀另一被告人夏某乙加入，由被告人夏某乙驾驶租赁的车牌号苏G×××××的轿车，于2015年6月27日至6月30日间，至泰州市海陵区、高港区、医药高新区、泰兴市等地，由被告人夏某甲在该车内通过伪基站设备冒充建设银行客服“95533”号码向周围不特定多数人发送“尊敬的建行用户：您账户已满1万积分可兑换5%的现金，请登入手机网wap.esexv.cc查询兑换逾期失效.【建设银行】”（其中划线处的具体网址有所不同）等内容的诈骗短信共计42438条，致使泰州市居民丁某、李某、方某、文某、王某、张某等6名被害人因点击上述诈骗短信中的网址链接导致分别被骗取人民币3150元、2739元、5000元、5000元、5000元、5000元，合计被骗人民币25889元。被告人夏某甲分得赃款计人民币3000元。
2015年6月30日，泰州市公安局海陵分局公安民警在兴化市将被告人夏某甲、夏某乙抓获归案，用于发送诈骗短信的伪基站设备亦被查获并扣押。
归案后，被告人夏某甲、夏某乙均如实供述了自己的犯罪事实。公安机关从被告人夏某甲处依法扣押赃款计人民币2980元。
以上事实，被告人夏某甲、夏某甲及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的被害人丁某、李某、方某、文某、王某、张某等人的陈述，被告人夏某甲、夏某乙的供述和辩解，证人樊继库等人的证言，伪基站设备等物证照片，抓获经过、扣押清单、扣押决定书、发还清单、被害人建设银行卡交易明细、被告人夏某甲农业银行卡交易明细、被害人手机照片、汽车租赁协议、旅客住宿信息、中国建设银行泰州分行出具的情况说明、泰州市公安局海陵分局出具的情况说明，电子证据勘验检查记录，手机取证报告，电子数据诈骗案手机报告、苏G×××××汽车的行车轨迹等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人夏某甲、夏某乙以非法占有为目的，采取发送虚构事实内容的诈骗短信的方法，对不特定多数人实施诈骗，且属有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分、指控的罪名成立，应予支持。
辩护人提出被告人夏某甲、夏某乙构成坦白、犯罪未遂情节，被告人夏某甲退出部分赃款，对此公诉机关在指控时也予以认可，本院予以确认。
对辩护人钱越提出被告人夏某甲应认定为共同犯罪中的从犯的辩护意见，经查，被告人夏某甲虽系受他人指使，违法所得亦由他人支付，但其积极主动的进行犯罪手段的学习、犯罪工具的购置准备，在利用伪基站发送诈骗短信的犯罪行为具体实施过程中，其负责伪基站设备的操作、使用，虽诈骗所得并不直接由其获取，但其所实施的犯罪行为系整个诈骗犯罪过程中至关重要的一环，其在本案所涉诈骗犯罪中起积极作用，不应认定为从犯，对辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。
对辩护人郭秀提出的诈骗既遂数额认定问题，经查，尽管本案仍有余犯未归案，但公诉机关当庭提举的公安机关扣押的被告人夏某甲伪基站设备中于6月28日至6月30日期间所发送的短信内有案涉六名被害人的手机号码，且六名被害人均系点击被告人发送的诈骗短信内含网址链接导致自有银行卡内钱款被骗取，而每位被害人被骗的诈骗金额，均有被害人提供的建设银行卡账户交易明细，短信银行交易记录等证据证实，与被告人的供述相印证，足以认定公诉机关指控的诈骗既遂犯罪数额。对辩护人的这一辩护意见，本院亦不予采纳。
被告人夏某甲、夏某乙犯诈骗罪，其已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法对其比照既遂犯减轻处罚。被告人夏某甲、夏某乙系共同犯罪，被告人夏某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人夏某乙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚。被告人夏某甲、夏某乙归案后如归供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人夏某甲退出部分赃款，酌情对其从轻处罚。本院综合上述量刑情节，对被告人夏某甲、夏某乙犯诈骗罪均予以减轻处罚。
为保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款及第二款、第六条之规定，判决如下：
一、被告人夏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2018年3月31日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人夏某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月1日起至2017年1月31日止；罚金在判决生效后一个月内缴纳。）
三、已追回的赃款人民币二千九百八十元发还被害人；未追回的涉案赃款人民币二万二千九百零九元予以追缴并发还被害人。
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡 萍
人民陪审员 周 榕
人民陪审员 曹 丽
二〇一六年五月十六日
书 记 员 朱寅莹