云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第1272号
上诉人（原审原告）郑崇远，男。
委托代理人孙家林，曲靖市麒麟区正大法律服务中心法律工作者，特别授权代理。
上诉人（原审被告）吕加清，男。
委托代理人吕毅，云南浩义律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人郑崇远及上诉人吕加清因承揽合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2014）宣民初字第938号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：2012年12月被告吕加清将位于宣威市落水镇马图村委会马图村的房屋承包给原告郑崇远建盖。2013年4月2日，原告郑崇远在施工过程中从架子上跌落摔伤。受伤后，原告先后到宣威市中医院、成都军区昆明总医院检查治疗。原告之伤经医院诊断为：1、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；2、右胫腓骨开放性粉碎性骨折。经鉴定机构评定为7级伤残，需后期治疗费40000元。原告住院期间被告垫付医疗费用22000元。
原审法院审理认为，被告吕加清将自己的房屋发包给没有相应资质的被告郑崇远建设施工，对施工过程中所产生的安全事故应当承担选任不当的责任（30%）。原告郑崇远明知自己没有相应资质而承包被告吕加清的房屋建设施工，且在建设施工过程中未尽到安全管理和注意义务，对其自己在施工过程中所受到的伤害应当承担相应的责任（70%）。原告要求赔偿精神抚慰金的诉讼请求，不符合相关法律规定的条件，不予支持。被告吕加清已支付的各项费用22000元，应当从原告的应获赔偿数额予以扣减。被告吕加清申请重新鉴定的鉴定费用，因重新鉴定的鉴定意见与原告提交的鉴定意见一致，应当由被告自行承担。原告郑崇远的损失参照《2013年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》确定为：1、医疗费34282元；2、后期治疗费40000元；3、住院伙食补助费2150元（50元／天×43天）；4、护理费4225.02元（63.06元／天×19天＋63.06元／天×2人×24天）；5、误工费65137.38元（134.86元／天×483天）；6、残疾赔偿金168600元（21075元×20年×40%）；7、交通、住宿费1000元；8、救护车使用费2000元；9、鉴定费1940元。以上费用合计317334.4元。应当由被告吕加清负责赔偿95200.32元（317334.4元×30%），扣除被告已垫付的22000元，被告吕加清实际赔偿数额为73200.32元。原告郑崇远的其余损失应当由其自己承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由被告吕加清除已垫付费用外再赔偿原告郑崇远医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、后期治疗费、残疾赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费合计人民币73200.32元（本判决生效后三十日内给付）。二、原告郑崇远的其余损失由其自己承担。
一审判决宣判后，原告郑崇远及被告吕加清均不服，分别向本院提出上诉。
上诉人郑崇远请求：依法撤销原判，改判吕加清依法赔偿上诉人郑崇远1、医疗费34282元；2、后期治疗费40000元；3、住院伙食补助费2150元（50元／天×43天）；4、护理费4225.02元（63.O6元／天×l9天＋63.06元／天×2人×24天）；5、误工费98447.8元（134.86元／天×730天）；6、残疾赔偿金168600元（21075元×20年×40％）；7、交通、住宿费1000元；8、救护车使用费2000元；9、鉴定费l940元。合计人民币352644.82元。扣除被上诉人已垫付的22000元，实际应由被上诉人吕加清赔偿于上诉人郑崇远人民币330644.82元；一审和二审诉讼案件受理费要求由吕加清负担。其上诉的主要事实及理由是：一、上诉人郑崇远的损失工作日是司法鉴定中心评估出来的，评估是有依据的。一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条来认定上诉人的误工时间，这是不符合本案实际的。根据上诉人的伤情现状，应当按照上诉人的一审诉请支持误工费。二、上诉人是在雇佣活动中因安全生产事故而遭受的人身损害，既便是按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，被上诉人与上诉人并不存在分担责任。因此，上诉人所受到损害后果，理应由被上诉人全额赔偿。况且被上诉人迄今为止没有一份充分有力的证据，来证实上诉人郑崇远与被上诉人是发包与承包关系，既便是发包与承包或者分包的关系，也应当承担连带责任，并不是分担责任。上诉人郑崇远在本案中只是一个带工师傅，上诉人的工钱和其他员工相比工钱略有提高而已，自始至终只存在雇佣关系，所以上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律不当，对上诉人的赔付并不客观公正，因此，上诉人恳请二审法院能够撤销原判，在依法改判的同时，支持上诉人的上诉请求。
上诉人吕加清请求：撤销原判，依法改判驳回郑崇远的诉讼请求。其上诉的主要事实及理由是：一、一审法院认定事实错误，被告不应承担选任不当的责任。因原被告双方系承包关系，且从郑崇远提交的两份建筑施工合同来看，上诉人吕加清完全有理由相信原告方具备相应的建筑资质，所以，上诉人将房屋承包给郑崇远建盖，不属于“知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件”的情况。因此，上诉人不应承担选任不当的责任。二、一审判决中误工费的计算标准错误。一审认定郑崇远不具备相应的建筑工程承包资质，但对于郑崇远的误工费却按照建筑行业标准（134.86元／天）计算，这种认定方式是相互矛盾的，只能按照农业户口标准（76.35元／天）计算郑崇远住院期间的误工费。三、一审判决中护理费的计算错误。一审判决中，对于郑崇远于中国人民解放军昆明总医院住院期间的护理费按照两人护理的标准计算，但在郑崇远所提交的中国人民解放军昆明总医院护理证明中明确记载的是“患者于我院住院期间生活不能自理，需要2人轮流护理”，从此项所述轮流护理可以证明，郑崇远的护理费应按照一人标准计算。综上，一审法院在判决本案过程中，对事实认定错误，结果显失公平，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经二审审理查明的法律事实与一审确认的法律事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，1、关于上诉人郑崇远与上诉人吕加清之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。本案中，虽然上诉人郑崇远与上诉人吕加清之间没有签订书面的承揽合同，但上诉人吕加清在一审提交的付款情况所记载的内容能够证实上诉人郑崇远与上诉人吕加清之间属于承揽关系，上诉人郑崇远主张其与上诉人吕加清之间属于雇佣关系，但其一审所举证据不足以证实该主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，其应承担因举证不能而导致的不利后果。2、关于上诉人吕加清应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”依此规定，本案中上诉人吕加清将其房屋承包给无建筑资质的上诉人郑崇远承建，存在选任过失，故对上诉人郑崇远的损害后果应承担相应的民事赔偿责任。3、关于误工费的计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”因上诉人郑崇远无固定收入，长期从事建筑行业，原审法院按照建筑业标准及至定残日前一天的误工天数计算误工费并无不当。4、关于护理费的计算问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，对于上诉人郑崇远在中国人民解放军昆明总医院住院期间护理人员人数，该院出具了护理证明，一审参照该意见确定的护理人数并无不当，上诉人吕加清对此提出的上诉理由二审不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理恰当。二上诉人的上诉理由不能成立，应不予支持。此外，本案的案由应是承揽合同纠纷，一审定为提供劳务者受害责任纠纷不当，二审予以更正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费免收。
本判决为终审判决。
审判长 邬汉洪
审判员 张玲玲
审判员 刘爱萍
二〇一四年十二月八日
书记员 杨 虹
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