中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3565号
上诉人（原审原告）杰杰有限公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州92614欧文阿姆斯壮大街17361号。
法定代表人艾里克·霍尔，财务总监。
委托代理人罗正红，北京市罗杰律师事务所律师。
委托代理人丛林，北京市罗杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人马君丽，审查员。
原审第三人金华市百姿化妆品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省金华市金东区曹宅工业区。
法定代表人洪霞，董事长。
委托代理人雷东，北京中知律师事务所律师。
委托代理人张晓粉，北京中知律师事务所实习律师。
上诉人杰杰有限公司（原名非常面孔化妆品有限公司，简称杰杰公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第1430号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2015年11月11日，上诉人杰杰公司的委托代理人罗正红、丛林，原审第三人金华市百姿化妆品有限公司（简称百姿公司）的委托代理人雷东、张晓粉到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第5165219号“TOOFACED及图”商标，由百姿公司于2006年2月20日申请注册，指定使用在第3类化妆品、清洁制剂、指甲油、香皂、香水成套化妆用具等商品上。
在被异议商标初审公告期限内，杰杰公司提出注册异议。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2011）商标异字第26280号“TOOFACED及图”商标异议裁定书，裁定杰杰公司所提异议理由不成立，被异议商标在指定商品上的注册申请予以核准。杰杰公司不服该裁定，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，请求依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条、第三十一条、第十条第一款第（八）项以及第四十一条规定，不予核准被异议商标注册。杰杰公司向商标评审委员会提交了商标异议复审申请书及相关证据材料等证据。
2013年6月24日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第19020号《关于第5165219号“TOOFACED及图”商标异议复审裁定书》（简称第19020号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：一、结合本案杰杰公司提交的证据，证据1为杰杰公司在美国的商标注册证明；证据2为杰杰公司自行制作的图片且无法确定形成时间；证据3、4为外文证据杰杰公司仅就少部分予以翻译，且均为杰杰公司自行制作并无其它证据佐证；证据5为杰杰公司罗列的商标注册信息。上述证据无法证明杰杰公司对被异议商标中所涉的图形享有在先著作权，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第三十一条所指损害他人现有在先权利之情形。二、杰杰公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，杰杰公司在与被异议商标指定使用的化妆品、香水等商品为同一种或类似商品上，已将与被异议商标相同或近似的标识作为商标使用并使之具有一定影响，故杰杰公司援引《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定请求不予核准被异议商标的注册的主张缺乏依据。三、结合杰杰公司提交的在案证据，尚不足以证明在被异议商标申请注册前，杰杰公司已将“TOOFACED”系列商标在中国市场在第3类化妆品等商品上进行使用，亦不足以证明“TOOFACED”商标在中国已成为相关公众广为知晓并享有较高声誉的驰名商标，故被异议商标的注册未构成《商标法》第十三条第一款所指的不予注册并禁止使用的情形。同时，鉴于杰杰公司在被异议商标申请注册前，未申请注册有“TOOFACED”商标，故本案不适用《商标法》第十三条第二款对已注册驰名商标保护的规定。四、杰杰公司还主张被异议商标的注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）项之规定，但该项规定的情形涉及的是公序良俗或公共利益，此条款适用的前提是该商标的使用造成了对公共利益的损害。杰杰公司所称被异议商标的注册使用对其权益的损害不属于该条款调整范畴，且被异议商标本身未构成对社会公共利益产生消极负面影响，故被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指之情形。杰杰公司主张被异议商标违反了《商标法》第四十一条第一款“以欺骗手段或其他不正当手段取得注册的”之情形亦缺乏事实依据。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
杰杰公司不服商标评审委员会作出的第19020号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。杰杰公司在诉讼中提交了中华人民共和国国家版权局的作品登记证书、美利坚合众国版权局登记证明、作品存档证明、著作权转让证明、美国商标注册证明、百度搜索材料等证据材料，以证明如下内容：美术作品羡慕标志（ENVYDOTLOGO）存档于美国版权局，著作权登记号为VA1-902-220，作品完成年份为1997年，首次发表日期为1998年11月9日，首次发表国为美国，作者为杰杰公司，通过2014年4月的书面转让协议转让给非常面孔化妆品有限责任公司，转让生效日为2011年12月22日。该作品于2014年4月18日在美国版权局进行登记，2014年8月28日在中华人民共和国国家版权局进行登记。羡慕标志作为商标于2005年11月29日在美国专利商标局注册，商标权人为非常面孔化妆品有限责任公司，有效期为10年；TOOFACED作为商标在2012年3月27日在美国专利商标局注册，商标权人为非常面孔化妆品有限责任公司，有效期为10年。此外，杰杰公司明确其本案诉讼的实体法律依据为《商标法》第三十一条，其权利为在先著作权。杰杰公司另确认美术作品羡慕标志（ENVYDOTLOGO）、羡慕标志商标和TOOFACED商标的权利人均为其关联公司非常面孔化妆品有限责任公司。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标于2006年2月20日申请注册，其商标主要图形与羡慕标志（ENVYDOTLOGO）图形较为相似。但就杰杰公司主张的在先著作权而言，虽然其提供了作品登记证书、登记证明、作品存档证明、著作权转让证明等证据，但上述证据形成的日期均在被异议商标申请注册日期之后，而美国商标注册证明等证据仅能证明商标注册的相关情况，对于著作权而言证明力不足，故杰杰公司提供的证据不足以证实在被异议商标申请日之前，其在中国大陆地区对羡慕标志（ENVYDOTLOGO）享有著作权。杰杰公司主张百姿公司是出于主观恶意，违反诚实信用原则，以不正当手段抢注其在先使用并有一定影响商标，但杰杰公司就此并未提交其在先使用及具有影响力的有效证据。综上，商标评审委员会作出的第19020号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。杰杰公司的诉讼请求及理由，缺乏事实和法律依据。北京市第一中级人民法院依照原《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回杰杰有限公司的诉讼请求。
杰杰公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和第19020号裁定，判决商标评审委员会重新作出裁定。杰杰公司的主要上诉理由是：一、杰杰公司是本案的适格主体，二审法院应通知非常面孔化妆品有限责任公司作为有利害关系的第三人参加诉讼。杰杰公司原名为非常面孔化妆品有限公司，其于2011年9月12日提出异议复审。2011年12月22日，非常面孔化妆品有限公司更名为杰杰公司，并基于公司重组事由将其著作权和商标权等全部知识产权转让给杰杰公司的关联公司非常面孔化妆品有限责任公司，但商标评审委员会作出第19020号裁定时仍将杰杰公司的原名称非常面孔化妆品有限公司列为当事人。2013年8月8日，非常面孔化妆品有限责任公司作为杰杰公司在异议复审程序中主张的在先权利的现所有人以其自身名义提起诉讼，但北京市第一中级人民法院以第19020号裁定所列当事人系杰杰公司而非非常面孔化妆品有限责任公司为由，要求杰杰公司作为原告提起本案诉讼，杰杰公司遂按照北京市第一中级人民法院的要求作为原告提起本案诉讼。但是，基于杰杰公司已于2011年12月22日将其著作权、商标权等知识产权全部转让给非常面孔化妆品有限责任公司，二审法院应通知非常面孔化妆品有限责任公司作为第三人参加诉讼，同时杰杰公司也是本案的适格主体。二、被异议商标损害了非常面孔化妆品有限责任公司的在先著作权。三、被异议商标构成以不正当手段抢先注册杰杰公司在先使用并有一定影响的商标。
商标评审委员会与百姿公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、异议复审申请书、第19020号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。此外，杰杰公司向本院提交了杰罗德·布兰丁出具的《作品申明》，称杰杰公司主张著作权的作品羡慕标志（ENVYDOTLOGO）系其于1997年创作完成。百姿公司对该证据不予认可。对此本院认为，杰罗德·布兰丁出具的《作品申明》仅相当于证人证言，鉴于杰罗德·布兰丁并未出庭作证、该证据系二审诉讼新提交的证据及行政诉讼的合法性审查原则等因素，本院对该证据不予采信。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会在2014年5月1日前依据2001年10月修订的《商标法》作出第19020号裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行，因此本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第三十三条规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。人民法院判决第三人承担义务或者减损第三人权益的，第三人有权依法提起上诉。”本案中，杰杰公司主张由于其已于2011年12月22日将其著作权、商标权等知识产权全部转让给非常面孔化妆品有限责任公司，故非常面孔化妆品有限责任公司应作为第三人参加诉讼。但是，本案主要是审查被异议商标于2006年2月20日申请注册时是否损害了杰杰公司在异议复审程序中所主张的在先著作权，而根据杰杰公司的主张，在被异议商标申请注册时是杰杰公司而不是非常面孔化妆品有限责任公司系杰杰公司所主张的在先著作权的权利人，且杰杰公司针对被异议商标提出了注册异议，并于2011年9月12日提出了异议复审，故杰杰公司应当向商标局或者商标评审委员会提供其享有在先著作权的证据。同时，杰杰公司所主张的在先著作权系其转让给非常面孔化妆品有限责任公司，作为转让人的杰杰公司主张转让前的商标注册侵犯其在先著作权，其通常比作为受让人的非常面孔化妆品有限责任公司更便于提供被异议商标是否损害其著作权的相关证据。因此，杰杰公司是本案的适格主体，其作为原告提起本案诉讼有利于查明被异议商标是否损害其在先著作权的事实，原审法院未通知非常面孔化妆品有限责任公司作为本案当事人参加原审诉讼尚不致对杰杰公司主张的在先著作权造成实质性损害，故本院亦不宜通知非常面孔化妆品有限责任公司作为第三人参加二审诉讼，杰杰公司有关本院应通知非常面孔化妆品有限责任公司作为第三人参加诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。
《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护；商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。著作权属于《商标法》第三十一条规定的“在先权利”。审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，即应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。对于已经使用并有一定影响的商标，不宜在不相类似商品上给予保护。本案中，杰杰公司主张被异议商标的注册损害其在先著作权，其应举证证明在被异议商标的申请日之前其在中国大陆地区形成了合法的在先著作权。杰杰公司虽然提供了作品登记证书、登记证明、作品存档证明、著作权转让证明等证据，但上述证据形成的日期均在2014年，即均在被异议商标申请注册日期之后，而美国商标注册证明等证据仅能证明商标注册的相关情况，并不能证明杰杰公司享有在被异议商标申请注册时即对羡慕标志（ENVYDOTLOGO）图形享有著作权。因此，原审法院认定杰杰公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，其在中国大陆地区对羡慕标志（ENVYDOTLOGO）享有著作权并无不当，商标评审委员会据此认定被异议商标未构成对杰杰公司在先著作权的侵犯亦属正确。在此基础上，由于杰杰公司主张其于2011年12月22日将羡慕标志（ENVYDOTLOGO）图形的著作权转让给非常面孔化妆品有限责任公司，但鉴于杰杰公司在本案中无法证明其于被异议商标注册申请时对羡慕标志（ENVYDOTLOGO）享有著作权，故杰杰公司有关被异议商标损害了非常面孔化妆品有限责任公司在先著作权的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，杰杰公司虽主张被异议商标构成以不正当手段抢注其在先使用并有一定影响商标，但杰杰公司并未提交其在中国大陆地区在先使用被异议商标并具有影响力的有效证据，故原审法院对杰杰公司该主张不予支持亦无不当。因此，杰杰公司有关被异议商标构成以不正当手段抢先注册杰杰公司在先使用并有一定影响的商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，杰杰公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由杰杰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一五年十二月二日
书 记 员 张见秋书记员张倪