江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终8898号上诉人（原审原告）：南京苏新智慧社区服务有限公司，住所地南京市玄武区锁金一村5号。法定代表人：柳皓，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆婷，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓栋，北京大成（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京白马紫金阁投资管理有限公司，住所地南京市白马山庄1号。法定代表人：马京苏。委托诉讼代理人：贾清屹，江苏三法律师事务所律师。上诉人南京苏新智慧社区服务有限公司（以下简称苏新公司）因与被上诉人南京白马紫金阁投资管理有限公司（以下简称白马紫金阁公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市玄武区人民法院（2017）苏0102民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏新公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还保证金200000元，并支付违约金，被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：（一）被上诉人存在违约行为；（二）一审错误认定其违约，并判决其承担违约责任；（三）一审错误采信证据，导致判决错误。被上诉人白马紫金阁公司辩称：(一)本案合同系上诉人于2016年10月13日单方违约解除；（二）一审法院已查明被上诉人可以在约定期限内按约交付房屋；（三）被上诉人并无违约行为。苏新公司一审请求：1.白马紫金阁公司返还保证金20万元；2.白马紫金阁公司按银行同期贷款利率支付逾期还款违约金（以20万元为基数，从2016年12月1日暂计至2017年3月1日的损失为2169.04元）；3.白马紫金阁公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2016年8月3日，苏新公司（合同乙方）与白马紫金阁公司（合同甲方）签订《承租意向协议》一份，双方约定：甲方将其由中山陵园管理局委托白马旅游投资发展有限公司管理的白马公园北部综合楼经甲方扩建改造的白马紫金阁酒店及门前停车场租赁给乙方使用；甲方与原承租方望洲天使母婴健康管理有限公司（以下简称望洲天使公司）正通过法律途径解决�赁合同纠纷，甲方已将该情况如实告知乙方；承租费用按年支付，第一年、第二年承租费280万元；乙方向甲方支付履约保证金20万元，甲方保证跟原承租人解除承租关系后（以获得法律文书为准），乙方获得唯一承租权；乙方在营业执照规定的经营范围内合法自主经营；甲方预计交付日期为2016年9月1日，甲方承诺一旦和原承租人解除租赁关系后（取得法律文书），会第一时间通知乙方签订正式的房屋租赁合同；如甲方在预计交付日后90个日历日内始终未能交付房屋，本意向协议自动终止，甲方无条件全额无息退还20万元意向保证金给乙方；乙方需在甲方和原承租人解除租赁关系（取得法律文书）后的7日内与甲方签订正式的房屋租赁合同并支付合同保证金；如果由于乙方原因导致双方未能在约定时间签订正式房屋租赁合同，视为乙方违约，甲方可单方面终止协议……�协议履约保证金20万元作为违约金支付给甲方；乙方未按约定时间足额支付履约保证金、押金、房屋租金，甲方有权单方面终止协议，追诉乙方违约责任等。《承租意向协议》签订后，苏新公司按约向白马紫金阁公司给付履约保证金20万元。二、2016年9月18日，南京市玄武区人民法院对白马紫金阁公司与望洲天使公司之间的房屋租赁合同纠纷（案号：（2016）苏0102民初3240号）依法作出判决：“一、苏新公司白马紫金阁公司与白马紫金阁公司望洲天使公司于2015年6月24日签订的承租合同，自本判决生效之日起予以解除。二、白马紫金阁公司望洲天使公司于本判决生效之日十五日内将承租的苏新公司白马紫金阁公司的南京市玄武区白马山庄1号（白马公园内北部综合楼）腾空，并将该房屋交苏新公司白马紫金阁公司管理。三、自2016年9月1日……”。判决文书送达白马紫金阁公司后，白马紫金阁公司于9月19日通知苏新公司并草拟了房屋租赁合同，但苏新公司并未就签订合同事宜答复白马紫金阁公司。三、2016年9月30日，苏新公司、白马紫金阁公司双方就《承租意向协议》的履行进行协商。协商过程中，苏新公司认为白马紫金阁公司交付案涉房屋存在困难，主张变更《承租意向协议》的约定，如白马紫金阁公司在10月30日前能够交付案涉房屋的，苏新公司即签订房屋租赁合同、支付定金及房租。白马紫金阁公司主张按《承租意向协议》的约定先行签订房屋租赁合同并支付50万元押金，如变更约定将付款时间推迟至交付房屋时，苏新公司应提供资金状况证明以确保履约能力。后白马紫金阁公司未予答复，双方协商未果。四、2016年10月13日，苏新公司向白马紫金阁公司发出《自动终�通知函》，以苏新公司经营护理院项目无法通过环评属于不可抗力为由，主张协议自动终止，要求白马紫金阁公司退还保证金。五、2016年11月7日，南京市玄武区人民法院依法强制执行，案涉房屋实际控制人宦小惟于当日搬离，房屋腾空后交付白马紫金阁公司。2017年3月7日，南京市玄武区人民法院出具结案通知书，确认该案已于2016年11月7日依法强制执行完毕。六、2016年12月6日，苏新公司通过电子邮件向白马紫金阁公司发出《保证金催退函》，苏新公司以合同目的无法实现、未在约定期限内交付房屋为由函告白马紫金阁公司《承租意向协议》已经终止，并要求白马紫金阁公司退还保证金20万元。另查明：1.苏新公司营业执照规定的经营范围并不包括护理院。2.一审法院于2017年3月28日前往现场调查时，案涉房屋由白马紫金阁公司实际控制�一审法院认为：苏新公司与白马紫金阁公司与签订的《承租意向协议》合法有效，双方均应按约履行。在法院对白马紫金阁公司与望洲天使公司房屋租赁合同纠纷作出判决书后，白马紫金阁公司已按约通知苏新公司并草拟了合同，苏新公司未能在七日内与白马紫金阁公司签订正式的房屋租赁合同，已构成违约。苏新公司、白马紫金阁公司在《承租意向协议》中约定：“白马紫金阁公司预计交付租赁房屋日期为2016年9月1日，如白马紫金阁公司在预计交付日后90个日历日内始终未能交付房屋，协议自动终止，白马紫金阁公司无条件全额无息退还保证金”。从此约定可看出，苏新公司、白马紫金阁公司双方对白马紫金阁公司与望洲天使公司房屋租赁合同纠纷一案判决后执行阶段可能遇到困难已有合理预见，故案涉房屋原租赁关系判决解除后虽存在交付障碍，但�马紫金阁公司并不构成违约。2016年9月30日，苏新公司、白马紫金阁公司虽对《承租意向协议》的继续履行协商未果，但白马紫金阁公司提出的协商方案具有一定的合理性且完全可行，表明白马紫金阁公司仍愿继续履行协议。苏新公司未接受白马紫金阁公司提出的协商方案，却在10月13日发出《自动终止通知函》，已构成根本违约，理由如下：第一，《承租意向协议》中约定苏新公司承租案涉房屋“应在营业执照规定的经营范围内合法自主经营”，而苏新公司解除协议的理由“经营护理院项目无法通过环评”明显与双方约定不符，不属于不可抗力的情形。第二，苏新公司在函件中明确要求白马紫金阁公司在“三个工作日内”退还保证金，其以自己的行为表明不再履行《承租意向协议》。关于《承租意向协议》解除的时间，一审法院认为：苏新公司在《承租意向协议》约定的最后交付日前已构成根本违约，白马紫金阁公司依法有权解除合同，但白马紫金阁公司并未通知苏新公司行使解除权，故一审法院认定《承租意向协议》于约定的最后交付日（即2016年11月30日）因自动终止而解除。《承租意向协议》最后交付日到期前，案涉房屋已强制执行完毕。苏新公司提交的宦小惟谈话录音、中山管理局工作人员对话视频等证据均形成于《承租意向协议》解除后，且不能直接证明案涉房屋自始是由宦小惟持续控制，即使宦小惟非法占有案涉房屋，也有合法途径排除妨碍。一审法院也通过调查证实案涉房屋现仍由白马紫金阁公司实际控制，故苏新公司关于案涉房屋自始不具备交付条件的主张，一审法院不予采信。关于白马紫金阁公司是否有义务告知苏新公司案涉房屋已具备交付条件，一审法院认为：白马紫金阁公司虽未明确通知苏新公司解除合同，但其有理由相信苏新公司不会再履行《承租意向协议》，在协议无明确约定且苏新公司已构成根本违约的情况下，白马紫金阁公司并无义务再行通知苏新公司案涉房屋已具备交付条件。综上，苏新公司未按约履行合同义务导致《承租意向协议》自动终止，应当承担相应的违约责任。《承租意向协议》约定的履约保证金具有定金性质，故苏新公司要求白马紫金阁公司返还履约保证金并承担逾期还款责任的诉请，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回苏新公司的诉讼请求。本案案件受�费4307元，由苏新公司负担。本院二审期间，白马紫金阁公司提交苏计投资发（2003）600号批复，证明案涉房产系第十届全国运动会皮划艇激流回旋比赛场地工程项目,不属于非法建筑；授权委托书和证明，证明中山园林管理局为案涉房产的产权方，南京白马旅游投资发展有限公司（以下简称白马公司）也就是中山园林管理局的下属单位为实际经营管理方；建筑工程消防验收意见书、消防安全检查意见书、2005年11月20日证明以及《玄环许函（2006）019号》，证明被上诉人以案涉房产开展了进一步活动,通过了消防以及环评的验收,印证了案涉房产不属于非法建筑的事实。对此，苏新公司认为涉案房屋不在白马公园内，且与比赛场地有较远的距离，中山园林管理局并非批准房屋建设的主管部门，被上诉人也未能提交建设工程规划许可证，故以上证据不能证明涉案房�系合法建筑。为查明以上事实，本院向白马公司的负责人孙军进行了调查。孙军陈述涉案房屋系省发改委与省体育局批准建设的十运会配套设施，其产权属于中山园林管理局，十运会后中山园林管理局就授权白马公司对涉案房屋进行经营管理。现涉案房屋已由白马公司收回另出租给他人使用。对孙军的陈述，苏新公司认为白马公司并非建设规划主管部门，且涉案房屋实际面积与苏计投资发（2003）600号批复中所载面积不符，另孙军关于施工队占有涉案房屋及涉案房屋现租赁情况的陈述均与白马紫金阁公司庭审陈述矛盾。本院认为：《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁�同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。本案中，根据白马紫金阁公司提交的苏计投资发（2003）600号批复及本院调查可以认定涉案房屋系及相关部门批准建设的十运会比赛场馆，故白马紫金阁公司与苏新公司就涉案房屋租赁事宜签订的《承租意向协议》应为有效，双方应按约定履行各自义务。2016年9月30日，双方虽就协议的履行进行了协商，但未能达成一致，且白马紫金阁公司就苏新公司对房屋是否能及时交付的存疑提出的处理方案也符合情理，故不能就此认定白马紫金阁公司就此存在违约情形。因双方就协议变更达成合意，双方仍应按协议履行。根据协议约定，涉案房屋最后的交付日应为2016年11月30日，而苏新公司于2016年10月13日，发函白马紫金阁公司以经营护理院项�无法通过环评属于不可抗力为由，主张协议自动终止，要求白马紫金阁公司退还保证金。该理由与双方原约定不符，且不属于不可抗力的情形，故白马紫金阁公司以上行为属于当事人一方明确表示不履行主要债务情形，已构成违约。现双方约定最后的交付日已过，涉案协议因自动终止而解除，苏新公司应按双方约定（履约保证金20万元作为违约金支付给甲方）承担相应违约责任。至于苏新公司所称涉案房屋一直被案外人宦小惟实际控制，白马紫金阁公司不能依约交付涉案房屋的上诉理由，本院认为，根据一审法院的执行笔录、结案通知书，以及一审法院现场调查可以证明在双方协议约定的最后的交付日前，涉案房屋已强制执行完毕。由于苏新公司已经预期违约，现又以宦小惟占有控制涉案房屋为由提出抗辩意见，不能成立，故本院对此上诉理由不予采纳�综上所述，苏新公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4307元，由上诉人苏新公司负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一八年二月五日书记员  杨文艳