上海市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪高民三（知）终字第6号
上诉人（原审被告）上海湾地空调设备有限公司。
法定代表人周群。
委托代理人邹敏。
委托代理人ＸＸ中，上海市纵横律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海永捷建材有限公司。
法定代表人张龙珍。
委托代理人吴洁，上海罗业律师事务所律师。
上诉人上海湾地空调设备有限公司（以下称湾地公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人湾地公司法定代表人周群、委托代理人邹敏、ＸＸ中，被上诉人上海永捷建材有限公司（以下称永捷公司）委托代理人吴洁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
案外人顾某系名称为“嵌入式可转向弧形风口叶片”外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人，该专利的专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.6，专利申请日为2007年1月23日，授权公告日为2008年4月23日。2013年1月15日，案外人顾某与原告签订一份专利实施许可合同，许可原告独占实施涉案专利，包括产品的生产、使用以及销售，授权范围包括中国大陆及港澳台地区，期限为二年，许可使用费共人民币60万元（以下币种同）。
被告公司成立于2004年4月15日，经营范围包括制冷设备（除特种设备）的安装、维修，空调设备、电子控温设备、制冷设备等的销售。
2013年12月24日至2014年4月25日期间，案外人李某某受案外人顾某指派，以上海温格机电工程有限公司名义，通过短信方式向被告联系订购“双层出风（月牙叶片）”。2014年4月25日，案外人顾某向上海市静安公证处申请保全证据公证。当日，申请人委托的代理人李某某在公证员及公证处工作人员的监督下，在上海市封杨路XXX号，提取订购的“叶片”物品共二个，当场取得上海增值税普通发票一张。发票内容显示，购货单位为上海温格机电工程有限公司，销货单位为被告，货物名称为“双层弧行叶片”，规格型号分别为“680＊120”和“700＊120”，二件货物货款合计90元。该处工作人员将所提取的物品加封并拍摄照片后交申请人保管。2014年5月8日，该处出具了（2014）沪静证经字第1980号公证书。
一审庭审中，当庭对原告提交的一件公证封存物品进行查验。该物品系一种空调出风口产品，该产品框架内嵌有4根被诉侵权的叶片，框架外侧贴有包含“湾地”、“WIND”字样的合格证。被告确认该公证封存物品系被告所销售。
经比对，涉案外观设计由上部的中空圆柱件和与之连接的下部的大致呈月牙状的叶片组成，叶片部分总体为中空设计，叶片中部再由中空圆柱体作了隔断。被诉侵权叶片在对应的下部的中间隔断部分处理与涉案外观设计略有不同，即隔断两侧的外部边缘大致平直，其余均与涉案外观设计相同。
为本案一审诉讼，原告聘请律师支付律师费8，000元。原告另提供了金额为3，000元的公证费发票、金额总计1，810元的交通费发票。
原审法院认为：
一、关于原告的诉讼主体资格
原告为证明其享有对涉案外观设计专利的独占许可使用权，提供了其与专利权人顾某所签订的专利实施许可合同，专利权人顾某亦到庭作证，证明其已授予原告对涉案专利的独占许可使用权。因此，原告有权以涉案专利独占许可使用权人的名义提起诉讼，依法保护自己所享有的相关权利。被告关于原告诉讼主体地位的异议不能成立。
二、关于被诉侵权产品的侵权判断
被告认为，根据专利审查指南，外观设计不得使用虚线描述其产品的外观，授权外观设计使用的虚线应解释为花纹或针孔，而被诉外观设计并无相关设计，故被诉外观设计与授权外观设计不相同或近似，未落入涉案外观设计专利权的保护范围。
原审法院认为，外观设计图片左视图、右视图对产品截面的显示，清晰表明主视图、俯视图、后视图、仰视图四个视图使用的虚线在于表示该外观设计的中空设计状况。因此，根据外观设计图片所显示的设计情况，结合原告对授权外观设计上所使用虚线作用的解释，原告关于虚线在于表示中空设计状况的主张成立。被告关于虚线应解释为花纹或针孔的主张，原审法院不予采信。
经比对，被诉外观设计与授权外观设计仅在叶片中空部分进行隔断的设计存在微小差异，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，二者无实质性差异，应当认定构成近似。因此，被诉外观设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。被告关于被诉外观设计与授权外观设计不相同或近似的辩解不能成立。
三、关于现有设计抗辩
被告辩称，授权外观设计属于现有设计，相关产品在市场上常见。鉴于被告未提供相应证据支持其抗辩主张，原审法院对被告现有设计抗辩不予支持。
四、关于被控侵权产品的生产者
被告辩称，其系根据订购要求，将从市场上买来的叶片加工后安装在空调出风口框架内销售，故其并非叶片的生产者。
原审法院认为，被告虽辩称从市场上购买被诉侵权的叶片产品，但未提供相应证据。综合全案事实和证据包括被告经营能力方面的事实，应认定被告系被诉侵权叶片产品的生产者。
五、关于民事责任的承担
被告制造包含侵犯涉案外观设计专利权的叶片的空调出风口产品并进行销售，侵害了原告享有的涉案外观设计专利的独占许可使用权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告应立即停止制造、销售侵权叶片产品及安装了该叶片的空调出风口产品。
关于赔偿金额，原告主张法定赔偿，要求结合被告所承担的相关安装项目、原告产品的销售利润等事实因素酌定。被告辩称，因被诉侵权产品有合法来源，不应承担赔偿责任；合理费用部分，原告主张的交通费不能证明与本案有关联；公证费发票抬头非本案原告，亦不具关联性；因原告未出示律师收费标准，对其律师费主张不予接受。
原审法院认为，被告关于合法来源的抗辩，因无事实依据，不能成立，被告依法不能免除赔偿责任。原告虽主张结合被告所承担的相关安装项目等事实因素酌定赔偿金额，但未在举证期限内提供可供采信的相关证据，原审法院将根据涉案专利权的类型、被告的侵权性质和情节等因素酌情确定被告应承担的赔偿金额。原告如发现被告其他涉嫌侵害其专利使用权的制造、销售行为，可另行主张。关于合理费用，原告为制止本案侵权行为，聘请律师代理诉讼，其所主张的律师费用根据律师所承担的工作量酌情予以支持；为制止侵权所支付的必要的交通费用酌情应予支持。至于原告主张的公证费用，鉴于本案保全证据公证并非原告申请，原告也未提供证据证明该笔公证费用最终由其负担，原审法院对此不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告湾地公司立即停止对原告永捷公司享有的对名称为“嵌入式可转向弧形风口叶片”外观设计专利许可使用权（专利号：ZLXXXXXXXXXXXX.6）的侵害；二、被告湾地公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告永捷公司经济损失1万元；三、被告湾地公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告永捷公司合理费用6，000元；四、对永捷公司的其余诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费5，800元，由原告永捷公司负担2，745元，由被告湾地公司负担3，055元。
一审判决后，湾地公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，并改判驳回永捷公司原审诉讼请求。其主要上诉理由为：一、原审程序违法。原审判决称证人李某某到庭作证，事实上其并未到庭作证。二、原审查明事实有误，存在应查明而未查明的情况。1、专利实施许可合同系案外人顾某与永捷公司实际控制人徐纬光所签订，其二人为夫妻关系，专利实施许可费实际可能并未支付，收条可能造假，因而该实施许可合同的核心条款并未真实履行；该专利实施许可合同并未向国家知识产权局报备，该合同是编造的假合同。2、原审判决涉及“双层出风（月牙叶片）”、“叶片”、“双层弧形叶片”三个概念，不清楚哪一产品被控侵权。3、李某某以上海温格机电工程有限公司名义向湾地公司购买被控侵权产品，湾地公司开具的发票数额仅90元，如构成侵权，应是湾地公司、李某某、上海温格机电工程有限公司三者构成共同侵权。4、被控侵权产品与涉案专利的比对有误，所称“略有不同”未指明是何不同，对于虚线的理解有误，涉案专利图片中的虚线应指花纹或针孔图案，而湾地公司被控侵权产品上并无花纹或针孔图案。三、原审适用法律错误。1、顾某是专利权人，本案永捷公司无诉讼主体资格。2、确定赔偿数额错误，湾地公司销售数额仅90元，不应承担10，000元赔偿，且赔偿应由三共同侵权人承担。3、酌定合理费用数额错误。4、案件受理费分担不公。
被上诉人永捷公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、专利实施许可合同真实有效；二、被控侵权产品与涉案专利一审庭审中已当庭比对，两者构成近似；三、证人李某某经传唤到庭作证，上诉人未到庭属其自行放弃诉讼权利。
二审中，上诉人湾地公司未向本院提交新的证据材料。被上诉人永捷公司向本院提交了（2014）沪东证经字第16937号公证书，目的是证明湾地公司在瑞虹新城安装了被控侵权产品。湾地公司质证认为，该证据材料并非二审新证据，永捷公司曾在一审中提交，但超出举证期限，且该份公证书的内容并不为本案诉求所涵盖。本院认为，该份公证书的内容欲证明湾地公司生产销售了被控侵权产品，该证明事项并不与原审法院已查明的事实相悖，故已无必要作为二审新证据再行采纳。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院另查明：2014年10月21日，原审法院通知湾地公司代理人ＸＸ中于10月24日前往法院参加听证，并告知证人李某某将作证。10月24日，湾地公司委托代理人未出席听证。2014年11月5日，原审法院再次组织听证，双方当事人均参加听证，李国泉法官将10月24日李某某作证情况告知湾地公司代理人，湾地公司代理人未提出异议。
本院认为：
一、关于原审程序是否违法。经本院核实，原审法院于李某某作证之前已通知双方当事人到场，但湾地公司委托代理人作证当日未到场，其后原审法院告知其李某某作证情况，湾地公司亦未提出异议。据此，湾地公司所称的其未行使质证权利，不能归咎于原审法院。本院认为湾地公司关于原审程序违法的意见，并无事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于专利实施许可合同。湾地公司认为该合同未真实履行，未向国家知识产权局报备，且涉嫌造假。本院认为，上述合同系编造、未真实履行的观点属湾地公司主观臆测，并无证据支持；该专利实施许可合同经合同双方签字确认，内容并不违法，即使合同双方实际存在夫妻关系，亦不妨碍其效力；专利实施许可合同即使未向国家知识产权局报备，亦不因此无效，也不能由此得出合同系为诉讼需要而编造的结论。
三、关于被控侵权产品。湾地公司认为原审判决有“双层出风（月牙叶片）”、“叶片”、“双层弧形叶片”等不同表述，侵权产品指控不明。本院认为，原审判决虽然有“双层出风（月牙叶片）”、“叶片”、“双层弧行叶片”等不同表述，但察其上下行文，“双层出风（月牙叶片）”系李某某以上海温格机电工程有限公司名义订购时所述之产品名称，“双层弧行叶片”系由湾地公司开具发票上所述之产品名称，判决书其余部分均称为叶片，被控侵权产品系经公证购买，一审庭审中被控侵权产品与涉案专利进行了现场比对，被控侵权产品指向明确、同一，并不存在湾地公司所称的被控侵权产品名称表述各异、不知何者侵权的问题。
四、关于侵权行为人。湾地公司认为即使其行为构成侵权，李某某以上海温格机电工程有限公司名义订购被控侵权产品，其二者亦为共同侵权行为人。本院认为，通过案外人购买涉嫌侵权产品并以公证方式固定证据，实属权利人打击侵权行为的常态之一，此种取证方式法律并不禁止，其行为亦不符合侵权行为构成要件，因此不能认定李某某、上海温格机电工程有限公司属于本案共同侵权行为人。
五、关于被控侵权产品与涉案专利的比对。原审将被控侵权产品与涉案外观设计专利图片进行比对，被诉侵权叶片外观仅在下部的中间隔断部分与涉案专利外观设计略有不同，即被诉侵权叶片下部隔断两侧的外部边缘处大致平直，而涉案专利外观设计则呈弯曲状，其余部分的外观均与涉案专利外观设计相同，因此原判已经对两者的区别进行了准确描述，并不存在湾地公司所称的“略有不同”指向不明的问题。关于涉案专利图片中虚线的问题，湾地公司认为虚线指花纹或针孔设计，永捷公司认为虚线指中空。本院认为，根据专利《审查指南2006》，外观设计专利图片的绘制“应当参照我国技术制图和机械制图国家标准中有关……规定绘制，并应当以粗细均匀的实线表达外观设计的形状。不得以……虚线……表达外观设计形状”。专利审查指南要求外观设计图片应当参照技术制图和机械制图国家标准规定绘制，应以实线而非虚线来表达外观设计的形状；同时，在制图领域用虚线表示中空结构亦属行业通行做法；本案涉案外观设计专利图片中，既有实线，也有虚线，实线表示外观设计的形状，涉案外观设计的主、俯、后、仰视图中的虚线作为中空结构理解时的分布形态，与左、右视图的截面中空部分相符。因此，原审法院支持永捷公司关于虚线表示中空设计的主张，具有事实和法律依据。综上，湾地公司认为虚线指花纹或针孔设计的意见，本院不予支持。
六、关于永捷公司诉讼主体资格。根据本案专利实施许可合同，专利权人顾某已授予永捷公司对涉案专利的独占许可使用权。所谓专利的独占许可使用权，是指专利权人将该专利权仅许可给被许可人使用，不仅其他人不得使用该专利权，即使是专利权人本身也不得使用该专利权，在此情形下，独占许可使用权人的法律地位相当于专利权人，当然有权以自己的名义维护其独占使用涉案专利的权利。因此，原审法院认定永捷公司可以涉案专利独占许可使用权人的名义提起侵权之诉，本院认为并无不当。
七、关于赔偿数额。根据法律规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质、情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，原审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定赔偿经济损失一万元，于法不悖。虽然发票销售额只有90元，但此取证过程仅为证明有侵权行为之发生，并不意味着湾地公司只实施了一宗侵权行为，也不意味着湾地公司侵权获利应限于90元以内。关于合理费用，原审中永捷公司已提供了律师费发票、交通费发票等，原审法院根据案情酌情支持其中的6，000元，本院认为亦无不妥。
八、关于一审案件受理费的分担。案件受理费由法院根据案件裁判结果依职权分配，本案一审案件受理费根据原审原告诉请标的额收取，由原审法院根据判决结果在双方当事人之间分担，本案一审湾地公司被判构成侵权并承担相应责任，原审责令其承担相应的案件受理费，并无不当。
综上所述，上诉人湾地公司的上诉请求无事实和法律依据，应予全部驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币200元，由上诉人上海湾地空调设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 徐卓斌
代理审判员 陶 冶
二〇一五年四月十五日
书 记 员 董尔慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……