河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法民三终字第93号
上诉人（原审被告）：开封市维康冻干食品有限公司。
法定代表人：李康伟，该公司董事长。
委托代理人：刘惠萍，河南龙文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南中建房地产开发有限公司。
法定代表人：张清顺，该公司董事长。
委托代理人：武勇州，该公司经理。
委托代理人：王海兰，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：李康伟，系开封市维康冻干食品有限公司董事长。
上诉人开封市维康冻干食品有限公司（以下简称维康公司）与被上诉人河南中建房地产开发有限公司（以下简称中建公司）及被上诉人李康伟合资、合作开发房地产合同纠纷一案，中建公司于2013年7月30日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令维康公司双倍返还定金，偿还借款本金及同期银行贷款利率4倍的利息，并按照市场价格支付建房款及同期银行贷款利率4倍的利息。原审法院经审理，于2014年6月12日作出（2013）汴民初字第86号民事判决。维康公司不服，向本院提出上诉。本院于2014年7月22日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月28日公开开庭进行了�理。维康公司的委托代理人刘惠萍，中建公司的委托代理人武勇州、王海兰，均到庭参加了诉讼。李康伟经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月17日，中建公司（乙方）与维康公司（甲方）签订一份《房地产联合开发意向书》，约定维康公司提供该公司厂区土地，以变更商住后估价作为参考，双方协商价格为准，作为维康公司对该项目投入开发资金，中建公司负责土地开发建设资金，以此为基础，双方进行房地产开发。该项目开始后，中建公司负责建设管理和销售管理。双方还约定整个项目以中建公司名义进行开发建设。维康公司将本宗土地变更为商住用地后进行评估。根据双方认定结果，作为维康公司投入资金，中建公司负责整个项目开发建设，独立运作该项目，并承担开发建设费用；本项目先期启动维康公司后院空闲部分土地，作为该项目的一期工程；该项目完成后，双方各分配利润50%；协议签订后，中建公司支付维康公司土地定金200万元，维康公司负责在9个月内将土地变更为商住用地，交付中建公司进行开发建设；未尽事宜，双方协商解决，并签订本协议的补充协议，与本协议具有同等法律效力。维康公司与中建公司分别加盖了公司公章，双方法定代表人李康伟、赵峰分别签署了名字。李康伟还将其本人在中国工商银行的信用卡号码62220××××××××××6652写在了该协议上。
双方签订协议后，中建公司支付给维康公司230万元，后维康公司陆续归还了23万元，李康伟于2011年1月28日向中建公司出具了收到定金200万元的收条。中建公司又分别于2011年3月15日、2011年9月6日、9日、11日，经吴勇州和赵峰的信用卡给李康伟信用卡转款共计250万元，后李康�陆续归还了10万元，前后共计下余247万元未还。其中的200万元借款，李康伟出具了借条：“今借中建房地产公司现金贰佰万元。开封维康冻干公司李康伟，2011.3.15”，另外50万元借款未出具收条，但有银行转账凭证及网银转账清单加以印证。另外，双方为了便于合作开发，中建公司于2011年在维康公司院内自建了一幢二层的办公楼，维康公司一直使用至今。中建公司还为维康公司在后院搭建了一个车间的四壁框架、做了内外粉、内外墙漆和屋内地坪等，因双方对上述工程的造价意见不一致，经中建公司申请，原审法院依法委托河南华容工程咨询有限公司对上述工程的造价进行了鉴定，上述工程总造价为1216659.36元，其中双方存在争议部分价值8089.18元，中建公司同意对双方存在争议部分作部分让步。维康公司已将该二层办公楼登记在自己名下。中建公司垫付鉴定费7908元。
原审法院另查明：兰考县人民政府与维康公司于2012年7月13日签订合同书一份，双方约定维康公司可以在该县产业集聚区内投资建厂。2012年7月16日兰考县人民政府出具证明，同意维康公司原址可以腾地置业。至2013年7月中建公司起诉时，维康公司原址土地性质尚未变更为商住用地，中建公司与维康公司签订的合作协议无法履行。
原审法院认为：依法签订的合同自生效之日即具有法律效力，双方均应遵照执行。本案双方签订的合作意向书是双方真实意思表示，其内容约定了双方的权利义务及利润分成，与合同具有同等的法律效力。中建公司依约向维康公司支付了200万元的定金，但维康公司未在约定的9个月内将其原址土地性质依照双方约定变更为商住用地，此后，虽然兰考县人民政府同意其腾地置业，但仍未使其该宗土地性质变更为商住用地，以实现双方合同目的�故中建公司请求解除双方合作意向书的诉讼请求应予支持。由于维康公司的原因造成协议无法继续履行，其行为构成根本违约，维康公司依法应向中建公司双倍返还定金400万元，偿还借款247万元及利息并返还中建公司建房款。关于中建公司请求李康伟承担连带责任的诉讼请求，虽然双方款项往来均使用李康伟个人的银行卡，但李康伟为维康公司的法定代表人，且《房地产联合开发意向书》中明确了收款账户为李康伟个人的银行卡，故李康伟的行为应为职务行为，其个人不应对公司债务承担责任，中建公司要求李康伟承担连带责任的诉讼请求不能成立，不予采信。维康公司辩称部分借款与本案不属于同一法律关系，应起诉李康伟本人的理由亦不能成立，亦不予采信。由于维康公司出具的借条不显示对利息的约定，且中建公司提供的借款抵押合同和借据中约定的利率�高于中国人民银行同期银行贷款利率，上述借款抵押合同亦不能证明上述借款均用于维康公司的合作开发项目，故维康公司应当从中建公司主张权利之日起按照中国人民银行同期贷款利率向中建公司支付借款期间的银行利息。另外，因中建公司对增加的诉讼请求部分未在规定期限内补缴诉讼费，故其增加的诉讼请求部分不予审理。其主张的建房款应当按照中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算和支付利息的诉讼请求不予支持。双方存在争议的建房款数额，依照鉴定结论认定的1216659.36元为准，双方仍有争议的后院车间建设费8089.26元，中建公司同意酌减，依照公平原则，酌定维康公司支付给中建公司4000元，维康公司应当支付的工程款共计为1212570.10元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（三）项、第（四）项、第�百一十五条、第二百一十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条、第一百五十二条的规定，原审法院判决：一、解除中建公司与维康公司签订的《房地产联合开发协议书》；二、维康公司于判决生效后十五日内双倍返还中建公司定金400万元；三、维康公司于判决生效后十五日内偿还中建公司借款247万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年7月30日计算至判决确定的还款之日止）；四、维康公司于判决生效后十五日内偿还中建公司建房款1212570.10元；五、驳回中建公司对维康公司的其他诉讼请求；六、驳回中建公司对李康伟的诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，保全费5000元，�定费7908元，共计80708元，中建公司负担8348元，维康公司负担72360元。
维康公司上诉称：一、原审判决认定事实有误。1、维康公司没有违约，不应双倍返还定金。2011年1月17日双方签订的《房地产联合开发意向书》，仅是双方联合开发的意向，对具体的开发还要签订补充协议。原审中，维康公司提交的一份中建公司拟好的协议，虽双方没有签字，但该协议与意向书均明确约定维康公司出地、中建公司负责出资。2012年7月16日，兰考县人民政府同意维康公司腾地置业，可以证明双方还在合作。原审庭审中，中建公司提供的证人赵峰出庭作证证明2012年底其还在找人继续与维康公司合作，没有人提出过解除合作关系的要求。双方签订的意向书仅仅签订了联合开发的一小部分，之后双方多次协商并作出口头约定，维康公司负责变更土地性质，所需费用由中建公司先予支付3000�元（待开发后从维康公司应得利润中扣除）并建售楼处一座，但中建公司仅建了一售楼处，其承诺的3000万元始终没有到位。2012年12月12日，维康公司交付中建公司一份通知，督促中建公司尽快投资到位，履行双方的约定。一审时，维康公司还提供了冯仲元、曹杰远、毛继伟的证人证言，证明签订意向书后双方有口头约定的事实。因中建公司未投资3000万元到位，导致土地性质未能变更，是中建公司违约而非维康公司违约，原审仅凭双方签订的意向书判令维康公司违约，并双倍返还定金与事实不符。2、原审认定借款数额为247万元是错误的。借款中的80万元是赵峰、武勇州个人对李康伟的个人账户往来，没有维康公司的借条印证，与本案不属同一法律关系，应另案处理。另外，2011年3月5日借的200万元，是中建公司投入资金的一部分而非借款，已投入使用于腾地置业。3、原审将建房款认定为1212570.10元有误。原审已认定涉案办公楼为自建房，鉴定时即应减去税金40158.96元、利润46965.09元和间接费106750.57元，共计193874.62元。二、中建公司的财产保全不合法且其坚持对办公楼价值进行鉴定，故鉴定费与保全费应由中建公司承担。请求撤销原审判决第二、三、四项，改判驳回中建公司的诉讼请求。
中建公司辩称：一、原审认定维康公司违约事实清楚，证据确实充分。1、双方签订的意向书明确约定维康公司将土地变更为商住用地，以变更后的土地评估价作为参考，双方协商价为准作为维康公司的投入，中建公司投入开发资金，利润各半，中建公司交付定金200万元，维康公司负责9个月内将土地变更为商住用地。从双方约定看，变更土地性质的一切费用由维康公司承担。中建公司依约交付了200万元定金，而维康公司未在协议约定的9个月内将土地性质变更，构成违约，判令其承担违约责任正确。维康公司提供的证人证言、调查笔录、双方当事人均未签字盖章的合同，均是其想象的内容，即使双方协商过，也是中建公司不能接受的条件，对双方有约束力的只有2011年1月17日签订的意向书。2012年兰考县人民政府同意维康公司腾地置业的证明只能进一步证明维康公司未在9个月内变更土地性质构成违约。随着市场行情的变化，继续履行合同已不能实现合同目的，因此，原审支持中建公司解除合同，双倍返还定金的请求正确。2、关于借款数额。中建公司借给维康公司280万元，已归还33万元，下欠247万元。双方交付定金、借款、还款均是通过维康公司的法定代表人李康伟的个人账户，维康公司没有提供证据证明未打欠条的80万元与维康公司无关，李康伟的行为系职务行为，维康公司称该80万元借款与本案不属同一法律关系的理由不成立。中建公司借款给维康公司的目的是想让其尽快完成土地变更，早日进行开发。3、关于建房款。为了土地变更后立即进行开发，双方协商由中建公司建一栋办公楼，用途为售楼部、开发项目变更用房，中建公司于2011年3-5月建成后，又承包给他人进行装修，于2011年年底装修完毕，因维康公司违约，中建公司未使用该办公楼，维康公司使用至今并办理了房产证，因此，税金、利润、间接费等均不应扣除。二、诉讼费、鉴定费等费用均因维康公司的违约而产生，原审判决上述费用的承担符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一、维康公司是否应双倍返还中建公司定金400万元？二、涉案借款及建房款的数额应如何认定？
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、原审中，维康公司提供了其代理律师调查毛继伟（时任中国工商银行兰考县支行行长）、曹杰远（现任兰考县信用合作社信贷员）的笔录各一份，证人毛继伟、冯仲元的证言各一份，证明双方口头约定中建公司先投资的3000万元没有到位，导致土地性质没有变更。原审庭审中，证人曹杰远亦出庭作证证明了上述事实。中建公司在原审中质证称其不认识毛继伟、曹杰远，证人毛继伟、冯仲元未出庭作证，对其证言均不予认可。二、二审中，维康公司提供了其代理律师于2014年8月21日对宋德闯的调查笔录，证明至今兰考县人民政府都在督促维康公司腾地置业，进行开发。中建公司认为该笔录没有证明维康公司在约定的9个月内完成了腾地置业，该证据不是新发生的，不属于新证据，不能作为定案依据。三、二审庭审中，维康公司申请本院对当时的兰考县人民�府县长李金光进行调查取证或准许其延期举证。四、原审中，维康公司提交了一份双方没有签字盖章的协议书，称协议书是中建公司的武勇州交付。用以证明中建公司愿意每亩地出资83万元作为维康公司的合作回报，并同意维康公司先期使用4500万元偿还部分债务，余款用于本项目运作。2012年12月12日李康伟交给武勇州一份催促履行通知，武勇州当时承诺建设资金尽快到位。原审庭审中，中建公司质证称，空白协议书上没有任何人的签字盖章，没有证明效力；2012年12月12日的通知已超出原协议约定的时间，对该通知的真实性也不予认可。本院二审过程中，维康公司提出鉴定申请，要求对武勇州与李康伟进行测谎鉴定，证明空白协议书是武勇州交给李康伟，让李康伟提修改意见的；维康公司所述的中建公司承诺先付3000万元资金，后办理土地性质变更是事实；2012年12月12�的催促履行通知是李康伟交给武勇州的，武勇州当时承诺建设资金尽快到位。五、二审庭审中，维康公司认可其已办理了涉案办公楼的房产证。六、维康公司在原审提供其汇款给赵峰和武勇州的单据3张，证明已还款33万元。该3张单据的还款，均是通过李康伟的个人账户转出。
本院认为：双方当事人签订的合作意向书，是双方真实意思表示，其内容约定了双方的权利义务及利润分成，与合同具有同等的法律效力。按照意向书的约定，维康公司应在9个月内将涉案土地变更为商住用地，之后进行评估并以双方认定结果作为维康公司的投入，中建公司投入资金进行开发。中建公司已按约交付200万元的定金，但维康公司并未在意向书约定的9个月内将土地性质进行变更，原审认定其违约并双倍返还定金并无不当。维康公司称其在积极与政府协调对土地性质进行变更，未构成违约，中建公司未按双方口头协商先行出资3000万元构成违约，为此，维康公司在原审中提供了其委托代理人对毛继伟、曹杰远的调查笔录及毛继伟、冯仲元的证言及证人曹杰远出庭作证，以证明中建公司未按约支付3000万元，导致土地性质未能变更的事实。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因毛继伟、冯仲元未到庭接受当事人的质询，其证言不能作为证据使用。曹杰远虽在原审中出庭作证，维康公司也在原审中提交了一份双方未签字盖章的协议书，以证明中建公司愿意先行出资用于涉案项目的开发，维康公司也曾发函催促中建公司尽快履行承诺，但上述证据仅能证明双方协商进行土地开发的意向，而非双方协商后达成的合意，故上述证据不能证明双方已签订了实质意义上的协议从而认定�建公司违约。本院二审期间，维康公司又提供了其委托代理人对宋德闯的调查笔录，证明兰考县人民政府一直在督促维康公司腾地置业。因该证据不是维康公司在一审举证期间不能得到的证据，故不能作为新证据使用。二审过程中，维康公司申请本院对当时的兰考县人民政府县长李金光进行调查取证或准许其延期举证，因兰考县人民政府已于2012年7月16日出具了证明，证明兰考县人民政府同意维康公司腾地置业，故对其要求本院调查取证或准许其延期举证的申请，本院不予支持。关于测谎问题。虽然目前有关部门为解决相关问题进行过测谎鉴定，但到目前为止，将测谎结果作为民事案件的定案依据，尚无明确的法律依据，故对维康公司提出的测谎申请，本院亦不予支持。关于借款数额问题。涉案借款共计为280万元。对于其中的200万元，维康公司出具有借条，但其在�审中上诉称该200万元是中建公司投入资金的一部分而非借款的理由，与其于2011年3月5日出具的借条相矛盾，应以其出具的借条作为定案依据，该200万元为维康公司向中建公司的借款。对于没有借条的下余80万元，维康公司已通过李康伟的个人账户归还33万元，下余47万元未予归还。因李康伟的个人账户已写入双方的意向书中，收取定金、借款、还款均是通过李康伟的个人账户进行，作为维康公司的法定代表人，李康伟的行为应属职务行为，维康公司没有提供证据证明无借条的80万元中，已归还的33万元是维康公司所借，未归还的47万元系李康伟个人借款而非维康公司所借，故原审判令维康公司偿还247万元借款并无不当。关于建房款的数额问题。原审虽认定涉案办公楼为自建房，但该房屋建成后，中建公司并未实际使用，而是维康公司使用至今并办理了房产证，因此，维康公司要求将税金40158.96元、利润46965.09元和间接费106750.57元，共计193874.62元从鉴定结论中予以扣减的理由无法律依据，本院不予采纳。原审依据司法鉴定结论认定建房款为1212570.1元正确，维康公司并未提供证据否定该数额。关于保全费、鉴定费的承担问题，原审判决双方按照胜败诉比例进行承担不违反法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，但原审判决第一项“解除河南中建房地产开发有限公司与开封市维康冻干食品有限公司签订的《房地产联合开发协议书》”的表述不当，应纠正为“解除河南中建房地产开发有限公司与开封市维康冻干食品有限公司签订的《房地产联合开发意向书》”，对于其他判项，本院予以维持。维康公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、将河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第86号民事判决第一项“解除河南中建房地产开发有限公司与开封市维康冻干食品有限公司签订的《房地产联合开发协议书》”的表述变更为：解除河南中建房地产开发有限公司与开封市维康冻干食品有限公司签订的《房地产联合开发意向书》；
二、维持河南省开封市中级人民法院（2013）汴民初字第86号民事判决第二、三、四、五、六项及诉讼费、财产保全费、鉴定费负担部分。
二审案件受理费26800元，由开封市维康冻干食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵玉香
代理审判员 赵 筝
代理审判员 魏彩莲
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 吴珠琳