云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第320号
上诉人（一审原告）昆明云兴贸易有限公司。
住所地：云南省昆明市经开区云大西路新广丰食品物流中心C区*幢****号。
法定代表人张丽芳，系该公司董事长。
委托代理人荣鸿凯、刘江，云南震中律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）贺钦，男，1981年8月8日生，汉族，重庆市垫江县人。
上诉人昆明云兴贸易有限公司因与被上诉人贺钦追索劳动报酬及二倍工资纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：原告成立于2006年3月22日。被告于2013年2月25日进入原告处工作，担任财务部经理。2013年6月1日，被告收到原告的劳动合同范本，其在首页申请人简明情况栏中填写了个人信息，其他内容未填写，未在合同末页的落款处签名。2013年的清明节及中秋节两个国家法定节假日被告存在加班的事实，原告按照6元/小时的标准向其发放了中秋节加班的工资66元。2013年3月至10月期间，原告向被告支付了实发工资53728元，月平均工资为6716元。
同年11月2日，被告未再到原告处上班。后双方发生劳动争议，被告向昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告向其支付未签订劳动合同的双倍工资等费用。该委于2014年1月3日作出的昆经开劳人仲字（2014）第03号《仲裁裁决书》，裁决：一、由原告支付被告2013年3月至10月未签订劳动合同的双倍工资差额50328元；二、由原告向被告支付2013年清明节的加班工资938元；三、由原告向被告补足2013年中秋节的加班工资872元。原告不服，诉至法院，请求判令：一、其不应向被告支付2013年3月至10月未签订劳动合同的双倍工资50328元；二、由其支付被告2013年清明节加班工资179元；三、由其支付被告2013年中秋节加班工资113元。
根据以上事实，一审法院认为：关于原告应否向被告支付未签订劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告于2013年2月25日进入原告处工作，双方建立劳动关系，原告应至迟于2013年3月26日起与被告签订书面劳动合同。2013年6月，原告虽向被告提供了劳动合同范本，被告在合同范本的简明情况栏处填写了个人信息，但未在合同落款处签名，该份合同并未生效，故双方未实际签订书面劳动合同，原告依法应当向贺钦支付未签订劳动合同的双倍工资。根据原告提交的《工资表》记载，被告自2013年3月至10月领取的实发工资为53728元，双倍工资的起算应自2013年3月26日起算至11月1日，故应将3月份工资4000元予以扣减。据此，原告应向被告支付未签订劳动合同的双倍工资为49728元。
关于原告应否向被告支付2013年清明节、中秋节加班工资。庭审中，原告对于被告在清明、中秋两个法定节假日加班的事实无异议，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，支持被告清明节、中秋节的加班工资各为926.34元（6716元÷21.75天×300%）。其中原告已按6元/小时的标准向被告支付过中秋节加班工资66元,应予以扣减,实际补足中秋节加班工资差额860.34元。原告主张按基本工资作为工资基数进行计算的观点不成立，法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决：“一、由原告昆明云兴贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告贺钦支付未签订劳动合同的双倍工资49728元；二、由原告昆明云兴贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告贺钦支付2013年清明节加班工资926.34元、中秋节加班工资860.34元，合计1786.68元；三、驳回原告昆明云兴贸易有限公司的其他诉讼请求”。
一审判决宣判后，昆明云兴贸易有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审改判支持其一审诉讼请求。理由为：一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。1、一审认定“2013年6月，原告虽向被告提供了劳动合同范本，被告在合同范本的简明情况栏处填写了个人信息，但未在合同落款处签名，该份合同并未生效”，该事实说明上诉人已履行诚实磋商义务，劳动合同未生效系由于被上诉人未签名所致，并非上诉人不愿与其签订劳动合同。2、上诉人向仲裁庭、一审法院特别强调被上诉人与苟鸿儒系本次纠纷的启动人，上诉人系在纠纷发生后才发现被上诉人未在劳动合同上签名（苟鸿儒虚构劳动合同签订工作已完毕、归档的假象）。在上诉人的四十六名员工中，除二人外，其他员工均已签订劳动合同，除苟鸿儒外，其余合同均已归档。上诉人与苟鸿儒共同实施的行为已违反诚实信用原则，其要求上诉人承担双倍工资责任与《劳动合同法》第八十二条惩罚用人单位恶意不签订劳动合同行为的立法目的相背离，故判决上诉人承担双倍工资实属适用法律不当。3、即使一审法院认为上诉人恶意划分了劳动报酬基数，亦忽视了双倍工资中存在不应当计算的加班工资、交通费、话费，共计1558元。二、对于加班工资，因为时间较长，故服从一审判决。
被上诉人贺钦答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
对于一审判决已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，被上诉人2013年3月的收入为4100元（含话费100元）、4月为6900元（含交通费100元、话费100元）、5月为6860元（含交通费100元、话费100元）。
综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资？
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条对于用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限及逾期不签订应承担的法律责任进行了规定。根据上述规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同系其法定义务，该义务不能免除。就本案事实来看，被上诉人于2013年2月25日进入原告处工作，按上述法律规定，上诉人最迟应在2013年3月24日前与被上诉人签订书面劳动合同，但其未按期与被上诉人签订，故其应自2013年3月25日起向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资。在2013年6月1日，上诉人向被上诉人提供合同范本，但被上诉人在填写了个人信息后，未在合同上签字，就将合同返回给上诉人。对于未签字的原因，一审中被上诉人陈述不清楚为何未签字，其在二审中陈述系因上诉人未与其协商合同内容，此后其也未向上诉人提出异议。根据以上事实，可以确认上诉人在2013年6月1日已作出与被上诉人签订劳动合同的意思表示，被上诉人对合同的内容应是明知的，且之后双方仍然继续履行已建立的劳动关系。按照合同成立的一般理论，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案的事实符合上述情形，故应视为上诉人与被上诉人之间的劳动合同成立。现被上诉人要求上诉人支付2013年6月1日后的二倍工资无事实及法律依据，本院不予支持。据此，上诉人应向被上诉人支付二倍工资的期间为2013年3月25日至2013年5月30日，扣除已支付的正常工资，上诉人应向被上诉人支付二倍工资差额。在被上诉人的月收入中，包含的话费100元及交通费100元，不属于《关于工资总额组成的规定》第四条规定的工资的组成部分，故可确定被上诉人2013年3月的工资为4000元、4月为6700元、5月为6660元。被上诉人应得的二倍工资差额中，2013年3月25日至3月31日期间的工作日为5天，故二倍工资差额为4000元÷21.75天×5=919.54元，加上4月及5月的工资，其应得二倍工资差额14279.54元。
对于一审判决的其他项，双方当事人均无异议，本院予以确认。
综上，一审判决认定事实基本清楚，对于加班工资的处理正确，本院予以维持；但对于二倍工资的计算有误，本院予以更正；对于上诉人上诉请求的合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第119号民事判决第二项，即“二、由原告昆明云兴贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告贺钦支付2013年清明节加班工资926.34元、中秋节加班工资860.34元，合计1786.68元”；
二、撤销昆明市官渡区人民法院（2014）官民三初字第119号民事判决第一、三项，即“一、由原告昆明云兴贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向被告贺钦支付未签订劳动合同的双倍工资49728元；三、驳回原告昆明云兴贸易有限公司的其他诉讼请求”；
三、由昆明云兴贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付贺钦未签订书面劳动合同的二倍工资差额14279.54元；
四、驳回昆明云兴贸易有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人昆明云兴贸易有限公司、被上诉人贺钦各负担10元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 吕 强
审 判 员 张 楚
代理审判员 李 蕊
二〇一五年五月十一日
书 记 员 杨雯婷