浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2531号
上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司。住所地浙江省杭州市下城区延安路***号*****层。
法定代表人：涂咸阳。
委托代理人：杨秀玉，浙江诚鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：民扬集团有限公司。住所地浙江省乐清市柳市镇民扬大厦。
法定代表人：刘逢燕。
委托代理人：陈加文，系民扬集团有限公司员工。
原审被告：五龙控股有限公司。住所地浙江省乐清市清江镇上埠头。
法定代表人：林昌琦。
原审被告：乐清市奕龙实业有限公司。住所地浙江省乐清市清江镇上埠头村（五龙控股有限公司内），
法定代表人：林昌琦。
原审被告：林昌琦。
原审被告：叶君奋。
原审被告：林凡，
原审被告：丁维福。
上诉人中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司（以下简称“信达公司”）为与被上诉人民扬集团有限公司（以下简称“民扬集团”），原审被告五龙控股有限公司（以下简称“五龙控股”）、乐清市奕龙实业有限公司（以下简称“奕龙实业”）、林昌琦、叶君奋、林凡、丁维福金融不良债权转让合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2015）温乐虹商初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年5月28日，兴业银行股份有限公司温州乐清支行与五龙控股签订编号为3520121098－1的《最高额抵押合同》，五龙控股自愿提供其享有的乐清市清江镇上埠头村的房屋所有权（房屋所有权证号分别为：150f02646、150f02645、150f02644、150f02643）对自己从兴业银行股份有限公司温州乐清支行处获得的贷款、贸易融资等债务的履行承担抵押担保责任，合同约定：抵押担保的主合同债权包括在2012年5月28日至2017年4月28日的抵押债权确定期间内（包括该期间的起始日和届满日）发生的、折合人民币1626000元的抵押最高债权额内、融资人为申请人提供的各类本外币借款、拆借、贸易融资等融资业务而签订的各类合同、协议及其他法律性文件而形成的本外币债权（含本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）；抵押最高债权额为1626000元人民币；抵押担保范围为融资人依据主合同发放各项借款、融资或任何形式的信贷而对申请人形成的全部债权，包括但不限于主债权、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用。2012年5月29日双方办理了抵押登记手续，他项权证注明：为五龙控股有限公司提供抵押担保（约定期限2012－5－28至2017－4－28），第一顺位抵押权人：广发银行股份有限公司温州南浦支行，第二顺位抵押权人：兴业银行股份有限公司温州乐清支行。
2012年5月31日，兴业银行股份有限公司温州乐清支行与五龙控股签订编号为3520121099－1的《最高额抵押合同》，五龙控股自愿提供其享有的乐清市清江镇上埠头村的土地使用权（地号020－042－00401－005）对自己从兴业银行股份有限公司温州乐清支行处获得的贷款、贸易融资等债务的履行承担抵押担保责任，合同约定：抵押担保的主合同债权包括在2012年5月31日至2017年4月28日的抵押债权确定期间内（包括该期间的起始日和届满日）发生的、折合人民币14194000元的抵押最高债权额内、融资人为申请人提供的各类本外币借款、拆借、贸易融资等融资业务而签订的各类合同、协议及其他法律性文件而形成的本外币债权（含本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）；抵押最高债权额为14194000元人民币；抵押担保范围为融资人依据主合同发放各项借款、融资或任何形式的信贷而对申请人形成的全部债权，包括但不限于主债权、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用。2012年6月1日双方办理了抵押登记手续，他项权证注明，设定日期为2012－6－1；权利顺序为第壹抵押权人；存续期限为自2012－5－28至2017－4－28止。
2012年10月18日，民扬集团与兴业银行股份有限公司温州乐清支行签订《协议书》，约定民扬集团同意继续为五龙控股在兴业银行股份有限公司温州乐清支行的贷款在700万元的限额内提供连带保证责任，如果五龙控股出现贷款风险，兴业银行股份有限公司温州乐清支行选择起诉的，在起诉之后，实现第二顺位抵押权后在300万元额度优先递减民扬集团担保项下剩余担保金额，民扬集团担保额度相应减少，民扬集团保证的剩余金额与另外一方提供的800万元的保证金额按比例承担连带保证责任。同时约定协议与保证合同同时生效。2012年10月19日，民扬集团与兴业银行股份有限公司温州乐清支行签订了一份编号为3520124826－1的《保证合同》，为债权人即兴业银行股份有限公司温州乐清支行给予五龙控股融资服务提供担保。保证合同担保的主合同基本内容为，合同名称：《流动资金借款合同》；合同编号：3520124826；融资数额：700万元，利率6‰；主债务履行期限：2012年10月19日至2013年7月17日；主债务实际期限与上述约定不一致时，以借款凭证等债权凭证所记载的期限为准。保证范围为主合同项下的主债权本金、利息（含罚息、复息）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，保证方式为连带保证责任，合同项下有多个保证人的各保证人共同对债权人承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期间届满之日起两年。
2012年4月18日，奕龙实业与兴业银行股份有限公司温州乐清支行签订了一份编号为3520121085－2的《最高额保证合同》，合同约定：被保证担保的债权为债权人即兴业银行股份有限公司温州乐清支行与债务人即五龙控股在保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权；保证额度有效期自2012年4月18日至2013年4月18日止；保证最高本金限额为人民币1500万元；保证范围为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；保证责任方式为连带保证责任；保证期间为两年，自每笔主债务履行期限届满之日起计。
2012年4月18日，林昌琦、叶君奋、林凡、丁维福分别向兴业银行股份有限公司温州乐清支行出具了编号为3520121085－3、3520121085－4、3520121085－5、3520121085－6的《最高额个人担保声明书》，为确保债权人即兴业银行股份有限公司温州乐清支行与债务人五龙控股在一定期间内连续发生的债务的清偿，自愿为被担保人提供担保，担保有效期均自2012年4月18日至2013年4月18日止；担保主债务限额均为人民币1500万元；保证范围均为主债务本金及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等，保证方式均为连带保证责任，保证期间均为主合同项下的主债务履行期届满之日起两年。同时均声明，被担保人违反主合同约定（包括但不限于被担保人未按主合同约定使用融资资金），均不影响本人的保证责任，本人不以此为由要求减轻或免除保证责任；同时声明，若主合同项下还存在其他担保，担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以贵行向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼。
2012年10月19日，五龙控股与兴业银行股份有限公司温州乐清支行订立一份《流动资金借款合同》，合同编号为3520124826，合同约定：五龙控股向兴业银行股份有限公司温州乐清支行借款金额为人民币700万元；用于还政府应急资金；借款期限为9个月，自2012年10月19日至2013年7月17日；借款利率为浮动利率，年利率为同期同档次国家基准利率上浮20%，亦即，实际利率等于同期同档次国家基准利率乘以系数1.2；每季末月的20日为结息日，借款人应在结息日次日向贷款人支付当期借款利息，在借款到期日结清其余本息；如借款人逾期的，兴业银行股份有限公司温州乐清支行有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%，如借款人未按时支付利息的，对未按时支付的利息，兴业银行股份有限公司温州乐清支行有权按借款逾期罚息利率计收复利。另外合同还约定了借款人义务、违约责任及实现债权的费用等由借款人承担等。
2012年10月19日，兴业银行股份有限公司温州乐清支行根据借款合同的约定，向五龙控股发放贷款700万元。但五龙控股未依约向兴业银行股份有限公司温州乐清支行归还贷款本息。
2013年6月18日，信达公司与兴业银行股份有限公司温州乐清支行的上级管辖行兴业银行股份有限公司杭州分行签订编号为信浙－A－2013－007－09《债权转让协议》，将对五龙控股享有的债权转让给信达公司，同时以登报的方式通知了七被告。截止2015年3月13日，五龙控股尚欠信达公司借款本金700万元、合同期内利息166600元、逾期罚息1268400元、复利未还，担保人亦未履行担保责任。
2012年7月6日至2014年11月22日中国人民银行规定的六个月至一年（含）贷款基准年利率为6%。
信达公司于2015年1月23日向原审法院起诉，请求：一、判令五龙控股有限公司偿还信达公司借款本金700万元及利息。利息从2012年10月19日至2013年7月17日按年利率7.2%计算，金额为380800元；从2013年7月18日开始每月按重新定价日中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮20%的水平上加收50%，暂计至2014年7月17日逾期利息为766500元；二、判令五龙控股有限公司向信达公司支付复利，合同期内的利息从2012年12月20日开始每月按重新定价日中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮20%的水平上加收50%。暂计至2014年7月17日期内复利为52032.12元；三、判令五龙控股有限公司应向信达公司支付实现债权的费用和本案的诉讼费用；四、如五龙控股有限公司未履行上述债务的，信达公司有权以折价或拍卖、变卖登记在五龙控股有限公司名下的坐落于乐清市清江镇上埠头村（地号：020-042-00401-005）的土地使用权和房屋所有权的所得价款优先受偿；五、判令民扬集团有限公司对五龙控股有限公司的上述债务承担连带责任；六、判令乐清市奕龙实业有限公司、林昌琦、叶君奋、林凡、丁维福对五龙控股有限公司的上述债务在1500万元的范围内承担连带责任。
民扬集团在原审中答辩称：民扬集团与兴业银行股份有限公司温州乐清支行签订《保证合同》前签订的《协议书》约定，如果五龙控股出现贷款风险，兴业银行股份有限公司温州乐清支行选择起诉，在起诉后，实现第二顺位抵押权后在300万元额度内优先递减答辩人担保项下剩余担保金额，故信达公司要求民扬集团承担保证责任的条件未成就。
丁维福在原审中答辩称：1、本案所涉贷款系借新还旧，以贷还贷，丁维福系新被追加的担保人，并不知道该笔贷款的用途，因此不承担保证责任；2、本案所涉贷款债权人系兴业银行股份有限公司温州乐清支行，但与信达公司签订债权转让协议的主体系兴业银行股份有限公司杭州分行，因此，该债权转让协议对答辩人不具有法律效力；3、即使法院要判决丁维福承担担保责任，丁维福也只是对物的担保以外的债权承担保证责任，并非对上述债务承担连带责任。
五龙控股、奕龙实业、林昌琦、叶君奋、林凡在原审中均未作答辩。
原审法院认为，兴业银行股份有限公司温州乐清支行与五龙控股签订的《流动资金借款合同》，与民扬集团签订的《保证合同》、《协议书》，与奕龙实业签订的《最高额保证合同》及林昌琦、叶君奋、林凡、丁维福向兴业银行股份有限公司温州乐清支行出具的《最高额个人担保声明书》，以及兴业银行股份有限公司杭州分行与信达公司之间签订的《债权转让合同》均系当事人真实意思的表示，内容合法有效，本院予以认定。该债权转让给信达公司，兴业银行股份有限公司杭州分行及信达公司以登报的方式通知了本案七被告，债权转让合法有效。现五龙控股未按合同的约定向信达公司支付贷款本息，其行为已构成违约，信达公司要求其偿付借款本金、利息、复利及逾期罚息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。民扬集团辩称其承担保证责任的条件未成就，但其提供的证据并不能证明其要证明的事实，故对民扬集团的该抗辩不予采信。民扬集团与兴业银行股份有限公司温州乐清支行、五龙控股签订的《协议书》系当事人真实意思的表示，内容合法有效，双方应按《协议书》的约定履行。原告应在抵押权实现后在300万元额度内优先递减民扬集团担保项下担保金额，不足部分由民扬集团承担连带清偿责任。但协议书第二条中“民扬集团保证的剩余金额与另外一方提供的800万元的保证金额按比例承担连带保证责任”条款约定不明，本院不予支持。丁维福辩称本案所涉贷款系以贷还贷，自己不承担担保责任，且被告五龙控股已提供了房产及土地作为抵押，信达公司应当先就该物的担保实现债权，但未提供证据予以证明，根据丁维福向兴业银行股份有限公司温州乐清支行出具的《最高额个人担保声明书》声明，被担保人违反主合同约定（包括但不限于被担保人未按主合同约定使用融资资金），均不影响本人的保证责任，本人不以此为由要求减轻或免除保证责任；同时声明，若主合同项下还存在其他担保，担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以贵行向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，既有物的担保又有人的担保的，当事人双方有约定的，应从约定，据此对于该辩解本院不予采信。五龙控股以自有房产为上述借款提供抵押担保，抵押物已经办理抵押登记，双方签订的《最高额抵押合同》已经生效，但兴业银行股份有限公司温州乐清支行系该抵押财产的第二顺位抵押权人，故原告对抵押财产应依顺位享有优先受偿权。五龙控股以自有土地为上述借款提供抵押担保，抵押物已经办理抵押登记，双方签订的《最高额抵押合同》已经生效，故信达公司有权就该抵押物主张优先受偿。奕龙实业、林昌琦、叶君奋、林凡、丁维福自愿为五龙控股的该笔债务提供最高额连带责任保证，其应分别在约定的最高限额内承担连带偿还责任。奕龙实业、林昌琦、叶君奋、林凡、丁维福承担保证责任后均有权向五龙控股追偿。民扬集团自愿为五龙控股的上述借款提供连带责任保证，现债务人不能清偿到期债务，民扬集团应按签订的《保证合同》及《协议书》的约定向信达公司承担连带清偿责任。民扬集团承担保证责任后有权向五龙控股追偿。五龙控股、奕龙实业、林昌琦、叶君奋、林凡经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十二条、第一百九十九条、第二百零三条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告五龙控股有限公司偿还原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司欠款本金700万元、合同期内利息166600元、逾期罚息（逾期罚息截止至2015年3月13日为1268400元，剩余逾期罚息以本金700万元为基数，自2015年3月14日起按年利率10.8%计算至判决确定履行之日为止）、复利（复利截止2015年3月13日为31231.2元，剩余复利以166600元为基数，自2015年3月14日起按年利率10.8%计算至判决确定履行之日为止），款限本判决生效之日起十日内交本院虹桥法庭转付。二、若被告五龙控股有限公司不清偿上述债务，原告债权在被告五龙控股有限公司所有的位于乐清市清江镇上埠头村的房产（房屋所有权证号分别为：150f02646、150f02645、150f02644、150f02643）折价或拍卖、变卖的价款中，价值超出顺序在先抵押担保债权的部分中优先受偿。但原告优先受偿的范围与编号为3520121098－1《最高额抵押合同》项下担保的其他债权合计不超过1626000元。三、若被告五龙控股有限公司未能在上述期限内履行第一项债务，则依法拍卖或变卖被告五龙控股有限公司提供抵押担保的在乐清市清江镇上埠头村的土地使用权（地号020－042－00401－005），所得价款由原告优先受偿，但原告优先受偿的范围与编号为3520121099－1《最高额抵押合同》项下担保的其他债权合计不超过14194000元。四、被告民扬集团有限公司对上述第一项债务在上列第二、三项款项先行在300万元额度内优先递减受偿后，不足部分由民扬集团有限公司承担连带清偿责任。其承担保证责任后，有权向被告五龙控股有限公司追偿。五、被告乐清市奕龙实业有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。但其承担保证责任的范围与编号3520121085－2号的《最高额保证合同》项下担保的其他债务合计不超过1500万元；在其承担保证责任后，有权向被告五龙控股有限公司追偿。六、被告林昌琦对上述第一项债务承担连带清偿责任。但其承担保证责任的范围与编号3520121085－3号的《最高额保证合同》项下担保的其他债务合计不超过1500万元；在其承担保证责任后，有权向被告五龙控股有限公司追偿。七、被告叶君奋对上述第一项债务承担连带清偿责任。但其承担保证责任的范围与编号3520121085－4号的《最高额保证合同》项下担保的其他债务合计不超过1500万元；在其承担保证责任后，有权向被告五龙控股有限公司追偿。八、被告林凡对上述第一项债务承担连带清偿责任。但其承担保证责任的范围与编号3520121085－5号的《最高额保证合同》项下担保的其他债务合计不超过1500万元；在其承担保证责任后，有权向被告五龙控股有限公司追偿。九、被告丁维福对上述第一项债务承担连带清偿责任。但其承担保证责任的范围与编号3520121085－6号的《最高额保证合同》项下担保的其他债务合计不超过1500万元；在其承担保证责任后，有权向被告五龙控股有限公司追偿。十、驳回原告中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费69200元，公告费300元，由七被告共同负担。
信达公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决对民扬集团应承担的保证责任范围认定有误，民扬集团应对本案全额承担连带责任担保。首先，信达公司派人前往兴业银行乐清支行查询，发现原始档案中无该份协议书，且兴业银行的原客户经理和负责本案的领导己全部离职，故无法证实其真实性。其次，该协议书即使真实的情况下，民扬集团与兴业银行的保证内容应以2012年10月19日签订的《保证合同》为准。在该协议签订后，兴业银行与民扬集团通过协商，在2012年10月19日重新签订《保证合同》，对保证事项进行变更，变更后约定“保证范围为主合同项下的主债权本金、利息、违约金等，保证方式为承担连带保证责任，如有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带保证责任”。根据《合同法》第77条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”由此，民扬集团的担保责任应该按照《保证合同》内容履行。综上所述，一审认定的部分事实不清，适用的法律错误，请二审法院依法撤销原判决判令的第四项内容，并依法进行改判。
民扬集团在二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。信达公司不能因为找不到协议书和当时的客户经理、经办领导全部离职而否认协议书的真实存在，该协议书白纸黑字条文清楚，兴业银行单位印章和领导印章清晰，该协议书是《保证合同》的前置条件。2012年10月，五龙控股有限公司在兴业银行的贷款到期，民扬集团曾为其贷款提供担保，担保到期后民扬集团已预感到五龙控股无力还贷，不想继续为其提供担保，后在乐清市政府有关领导和金融办领导的多次协调下，民扬集团在签了这份协议书后才承诺继续提供担保。当时如果民扬集团不继续为其担保，兴业银行马上就会停贷，五龙控股马上就会出现风险，所以，民扬集团也是在无奈的情况下，为减轻自己的担保责任而签订的协议书。该协议书特别约定本协议书与《担保合同》同时生效，均具有同等法律效力，非常明确的把协议书和《保证合同》连贯在一起，所以说2012年10月18日的三方协议书是签订2012年10月19日《保证合同》的前置条件，文字表述和《保证合同》一脉相承，请求驳回信达公司上诉请求，维持一审判决。
五龙控股、奕龙实业、林昌琦、叶君奋、林凡、丁维福在二审中均未作答辩。
二审中，各方当事人在本院指定的期限内均未提交证据。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，民扬集团与兴业银行股份有限公司温州乐清支行、五龙控股于2012年10月18日签订的《协议书》形式完备、内容合法，当属有效。《协议书》第三条已载明“本协议与保证合同同时生效”，而2012年10月19日民扬集团与兴业银行股份有限公司温州乐清支行签订的《保证合同》第三条仅为确定担保债权种类范围的通用条款，《保证合同》全文均无否定《协议书》内容的特别约定，故信达公司主张《保证合同》系双方协商一致变更了《协议书》的约定与事实不符，原审对民扬集团承担保证责任范围的判定并无不当，信达公司提出的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费69200元，由中国信达资产管理股份有限公司浙江省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许良岳
审 判 员 何士锋
审 判 员 曾庆建
二〇一五年十二月十五日
代书记员 翁若璟