河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民四终字第337号
上诉人（原审被告）安守凡，农民。
上诉人（原审被告）安守川，农民。
二上诉人委托代理人沈小路，河北秉信律师事务所律师。
二上诉人委托代理人孙婧，河北秉信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘纯祥，教师。
委托代理人李馈，河北仲浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵宏远，农民。
委托代理人赵俊福，农民。
上诉人安守凡、安守川因合伙协议纠纷一案，不服河北省滦县人民法院（2012）滦民初字第4203民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年12月25日原告刘纯祥与被告赵宏远签订了合作协议，购买挖沟机开发业务，于2008年初购买了一台日立60型挖沟机在唐山市市政公司、个人和唐山世纪龙庭小区等多处小区挖管道、绿化、回填土工程。2011年中旬刘纯祥与赵宏远散伙，其他工程款都已算清，至今只有世纪龙庭小区的回填土工程款没有结算。该工程是刘纯祥、赵宏远、安守凡、安守川共同合伙。此工程合同的签定是以安守凡、安守川的名义签定的，他们二人使用的是唐山市大城搬运公司的营业执照（后更名为唐山市路南昌恒搬运有限公司）和唐山市博志房地产公司签订的合同，唐山市博志房地产公司开发的世纪龙庭小区，工程中的清算账目都是安守凡、安守川清算的。经唐山市博志房地产开发有限公司证实自2010年4月至2012年1月该公司共支付唐山市路南大城搬运有限公司2010年2月后承包该公司世纪龙庭A、C回填土业务工程款合计为1364385元，经与唐山市路南大城搬运有限公司法人郝树阁查实上述款项博志房地产开发有限公司打入其公司帐户款后，全部被安守凡、安守川支取。另安守凡、安守川使用唐山市路南昌恒搬运公司证照开具票据后向其支付5%-6%的税费。经双方认可核实在唐山市博志房地产开发的世纪龙庭小区回填土作业中共支出机械费（拖车费）519600元，使用证照支付的税点全部按6%计算支付税款数应为1364385×6%＝81863.1元，领取的工程款1364385元减去机械费（拖车费）519600元，税费81863.1元应余款为：762921.9元。另审理中被告赵宏远放弃分割利润的请求。
一审法院认为，原、被告双方共同合伙为唐山市博志房地产开发有限公司开发的世纪龙庭小区承包回填土工程，虽然以安守凡、安守川的名义与唐山市路南大城搬运有限公司（后更名为唐山市路南昌恒搬运有限公司）签订合同，并用其证照与唐山博志房地产开发有限公司签订合同，但这并不能改变其合伙性质，在合伙期间合伙人应共同享有民事权利，合伙期间所盈利润应共同分割。使用唐山市路南大城搬运公司的证照支付税金因不能确定具体准确的时间全部按6%计算税金符合公平原则。被告赵宏远放弃分割的权利是其真实意思的表示，本院予以支持。对原告主张分割合伙利润因工程结束后有剩余利润，对此请求依法应予支持、虽然被告赵宏远放弃了分割的权利，但分割时应按4个股份进行分割，原告只请求分割18万元，多余部分属于放弃权利。遂判决：一、由被告安守凡、安守川给付原告刘纯祥应分割利润款18万元（此款于本判决生效后五日内给付）。二、由安守凡、安守川互负连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17001元，由原告刘纯祥、被告安守凡、安守川各负担5667元。
判后，安守凡、安守川不服上述判决向本院提起上诉，其主要上诉理由为：1、一审法院判决认定事实错误，二上诉人与二被上诉人是设备租赁关系，并非合伙关系。2010年二上诉人承接了世纪龙庭回填土工程，二被上诉人合伙经营的挖掘机在现场工作，按工程量每月核算工程款。2012年，刘纯祥以赵宏远施工账目管理混乱要求查账为由将记工单借走。刘纯祥多次要求上诉人给付尚欠的施工款，且要求与上诉人一起去博志地产要账。2、一审法院判决认定事实所依据的证据不足，对上诉人有利的陈述及证据只字未提，判决结果明显偏袒一方。3、刘纯祥与赵宏远签订的合作协议书及散伙时的协议书表明是其两人合伙，不是四人合伙。即使二被上诉人与二上诉人有纠纷也是工程款结算纠纷而不是合伙纠纷。4、一审法院对赵宏远、大城搬运公司做的书面调查不能作为认定合伙关系存在的依据。赵宏远是当事人之一，与本案结果有直接利害关系，且其未受过法律教育，难以理解法律上“合伙关系”的真正含义，调查笔录不能作为对上诉人不利的证据使用。订立口头合伙协议需当事人全部认可或有两个以上无利害关系人证明，本案没有证据显示当事人订立了口头合伙协议，也没有证据证明合伙人之间出资、分工、盈余分配、债务分担等事实存在。5、被上诉人提供的世纪龙庭记工单复印件，记工单是上诉人制作的，上诉人与被上诉人是设备租赁合同关系。记工单是上诉人组织施工内容的一部分，上诉人还有其他开支支出，记工单能反映出被上诉人没有参加施工管理，不清楚施工的具体情况。被上诉人提交的录音证据只能证明被上诉人在上诉人处施工且双方存在工程款结算纠纷。6、上诉人在一审诉讼中提交的工程承包协议书、昌恒公司的证明信、安俊友、赵宏远等人的证明、记工表、工程款支领单能够证明上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。7、一审法院根据被上诉人的数据和计算方式得出要求给付18万元的判决是错误的。回填土工程不仅有设备施工支出还有其他人员的工资、购买其他建筑材料、生活用品、燃油水电的支出，一审法院用博志公司支付的工程款扣除设备施工费用及6%的税费得出工程收入数额是错误的。8、如果存在四人合伙关系，每人可得18万元，但赵宏远坚决不敢参与分配，只能说明四人之间不是合伙关系。9、一审法院没有确定合伙关系存在，就断然判决合伙财产分配，有违公平。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人刘纯祥答辩称：1、本案四个当事人之间存在合伙关系。2009年，刘纯祥与赵宏远承包了世纪龙庭C东区的桩间土清掏工程，后邀二上诉人入伙。四人订立口头协议，约定共同组织施工、均分承包利润。世纪龙庭C东区项目经理张海明又将小区回填土工程承包给本案四名当事人。因资质问题，四人协商后决定借用大城搬运公司的证照，最后由安守川代表四个合伙人与博志房地产公司签订合同。2、2011年3月赵宏远提出与刘纯祥解除经营挖掘机的合作合伙关系，因回填土承包收入未结算分割，双方签订了针对世纪龙庭回填土项目承包收入分配的协议，协议中提到的合作方即为二上诉人。后赵宏远与二上诉人恶意串通，意图侵占刘纯祥的合伙承包收益。3、一审法院判决确认的回填土工程承包利润是正确的。回填土工程承包方提供并雇佣挖掘机及小拖车组织施工即可，被雇车辆的燃油、饭费等先由受雇者垫付，待发包方拨付工程款后才支付设备机械租赁费。故不存在上诉人所说垫资的问题。4、二被上诉人的挖掘机机械费于2010年12月17日已结清，故双方不存在机械费纠纷。刘纯祥与二上诉人多次沟通是为了解决工程承包盈余分配问题，该工程承包盈余应为发包方拨付工程款减去雇佣机械的租赁费及开票费用。刘纯祥应得承包盈余的四分之一。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
被上诉人赵宏远答辩称：被上诉人与二上诉人不是合伙关系，刘纯祥在一审诉讼中提交的证据赵宏远庭审当日才得知。安守凡提交的2009年12月28日工程承包协议书中，甲方是唐山市路南大城搬运公司，乙方是安守凡，并没有刘纯祥及赵宏远。
二审诉讼中，二上诉人提交证据一：博志房地产向承包方出具的工程结算单、完工证、承包协议书，证明被上诉人与上诉人之间不存在合伙关系，本案所涉世纪龙庭回填土工程由上诉人独立完成，与被上诉人无关。结算单截止到现在还没有进行结算，所以没有博志房地产的盖章。证据二：上诉人承包世纪龙庭项目记工单，证明被上诉人并没有参与管理，只是受雇佣的施工人员，被上诉人对该承包项目实际的运作并不清楚，是由上诉人独立完成。被上诉人刘纯祥对上述证据发表质证意见称：证据一不属于新证据应在一审提交。该组证据并不能否认合伙关系的存在，一审中被上诉人也说明了这个问题，当时属于借照经营，所以出现上诉人个人的名字并不意外。第二组证据也不属于新证据，施工登记表也无法否认合伙关系的存在。合伙人分工不同，谁出面对登记表进行管理，只是合伙关系的分工，不能否认非管理人的合伙关系，不能否认被上诉人是合伙人的事实。被上诉人赵宏远对上述证据发表质证意见称：记工单表明按劳分配，赵宏远帮助安守凡记工是互帮互助，对其他证据没有意见。
二上诉人在二审庭审中称本案双方当事人2009年共同合伙承包世纪龙庭C东区桩间土清掏工程，施工完后双方进行了清算，解除了合伙关系。二被上诉人在世纪龙庭A、C区回填土工程中的挖沟机租赁费已于2011年初，工程完工后结清。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，二审诉讼中，上诉人安守凡、安守川承认与被上诉人刘纯祥、赵宏远合伙承包了世纪龙庭C东区的桩间土清掏工程，虽称施工完毕双方进行了清算、解除了合伙关系，但未对合伙清算及散伙事宜提交相关证据予以证实，本院对安守凡、安守川、刘纯祥、赵宏远合伙承包世纪龙庭A、C区回填土工程的事实予以确认。上诉人安守川有挖掘机在世纪龙庭回填土工程现场干活，按照工时领取机械设备租赁费。同时，安守川与安守凡相互认可双方之间合伙承包世纪龙庭回填土工程。故当事人的机械在工地干活领取租赁费与合伙承包回填土工程之间并不矛盾，二上诉人上诉主张与二被上诉人只是设备租赁关系，并非合伙关系的上诉理据不足，本院不予支持。二上诉人在二审诉讼中认可二被上诉人的挖沟机租赁费已于2011年初结清，故一审诉讼中刘纯祥提交的2011年8月1日、2011年9月1日下午及晚上其与安守凡的谈话录音中提到的工程款不是设备租赁费而是承包回填土工程的工程款，二上诉人上诉称刘纯祥提交的录音证据只能证明二被上诉人在二上诉人处施工且双方存在工程款结算纠纷而非合伙协议纠纷的上诉理据不足，本院不予支持。二上诉人上诉主张回填土工程不仅有设备施工支出还有其他人员的工资、购买其他建筑材料、生活用品、燃油水电的支出，一审法院用博志公司支付的工程款扣除设备施工费用及6%的税费得出工程收入数额是错误的。但未提交相关证据予以证实，故其上述主张理据不足，本院不予支持。赵宏远作为合伙人之一，有权放弃对合伙盈余的分配，故二上诉人上诉主张赵宏远不参与分配，说明四人之间不是合伙关系的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人安守凡、安守川负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚春涛
代理审判员 李建波
代理审判员 王国聚
二〇一四年五月三十日
书 记 员 王 玫