浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3235号
上诉人（原审被告）吕大正。
被上诉人（原审原告）屠水娟。
被上诉人（原审原告）施水英。
被上诉人（原审原告）朱铖程。
被上诉人（原审原告）朱灵萍。
以上四被上诉人共同委托代理人韩峰明。
被上诉人（原审被告）羊如生。
委托代理人陈一果、朱为康。
上诉人吕大正因与被上诉人屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍、羊如生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1613号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，一、2014年3月14日上午8点30分许，朱建华等5人在富阳市东洲街道何埭村拆房过程中朱建华不慎从被拆房屋二楼楼顶与天沟一起坠落，后经抢救无效于当日死亡。二、案涉房屋为羊如生所有，位于富阳市东洲街道何埭村，系三间两层砖瓦结构的旧房。该房系羊如生承揽给吕大正拆迁，朱建华系吕大正所雇用。三、朱建华于1959年9月20日出生，虽系农业户口，但其家庭承包的0.952亩土地于2003年被政府征用，其为失地农民。屠水娟系朱建华妻子，施水英系朱建华母亲，朱铖程、朱灵萍系朱建华女儿。施水英家庭承包的0.4亩土地于2003年被政府征用，其为失地农民，已参加失地农民保险并转为企业养老保险。施水英共生育包括朱建华在内的子女5人，均已成年。四、朱建华等5人在拆房过程中未采取有效安全措施。五、事故发生后，吕大正已经支付270000元，羊如生已经支付屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍50000元。六、2014年6月3日，屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍曾起诉至原审法院，要求吕大正、羊如生承担赔偿责任，后屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍于2014年8月4日向该院提出申请，要求撤回起诉，该院予以准许，并制作（2014）杭富民初字第1080号民事裁定书。
屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍一审诉讼请求：判令吕大正、羊如生共同赔偿屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍死亡赔偿金757020元、被扶养人生活费23257元、丧葬费22256.5元、精神损害抚慰金50000元、家属处理丧葬事宜的误工费5000元、交通费1000元，合计858533.5元，扣除吕大正、羊如生已经支付的320000元，尚应支付533833.5元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。朱建华受吕大正雇佣即朱建华与吕大正之间已形成劳务关系的事实，吕大正予以认可，故该院予以确认。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吕大正未能为朱建华所从事的劳务活动提供相关安全防护设施、设备，对朱建华从高处坠落导致死亡存在过错，依法应当对因朱建华死亡给屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍造成的合理损失承担相应的民事赔偿责任。羊如生将拆房工程承揽给不具有安全生产条件的吕大正，导致本起事故的发生，亦存在选任不当的过错责任。同时，朱建华从事施工作业时安全意识不强，施工作业时疏忽大意，故其自身对损害后果的发生也有一定过错。根据各方的过错程度，原审法院认定吕大正对因朱建华死亡给屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍造成的合理损失承担60%的赔偿责任，羊如生对因朱建华死亡给屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍造成的合理损失承担20%的赔偿责任，其余20%的损失，鉴于朱建华已经死亡，应由屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍自行承担。屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍主张的死亡赔偿金757020元（37851元／年×20年），虽然朱建华系农业户口，但因其系失地农民，故屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍主张参照城镇居民标准计算的请求，予以支持。屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍主张的施水英的被扶养人生活费23257元（23257元／年×5年÷5），因施水英已享受企业养老保险待遇，故该请求不予支持。屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍主张的丧葬费22256.5元，计算标准合理，予以支持。屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍主张的处理丧葬事宜的误工费5000元，该院根据实际需要，酌情认定2560.95元（121.95元／天×7天×3）。屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍虽主张交通费，但未提供相应证据加以证明，故不予支持。综上所述，原审法院认定屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍因朱建华在本次事故中死亡导致的合理物质性损失：死亡赔偿金757020元、丧葬费22256.5元、处理丧葬事宜误工费2560.95元，合计781837.45元。同时由于此次事故造成朱建华死亡，给屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍精神上造成了伤害，故屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍要求吕大正、羊如生赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，该院结合朱建华的死亡后果、双方的过错程度、吕大正、羊如生的赔偿能力以及本地的生活水平，酌情认定吕大正、羊如生各承担30000元、10000元。鉴于吕大正、羊如生在事故发生后已分别支付270000元、50000元，该款项应在赔偿款项中予以扣除。吕大正、羊如生的部分辩称意见尚属合理，该院予以采纳，其他辩称意见，没有事实和法律依据，不予采信。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、吕大正赔偿屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍因朱建华死亡导致的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费合计781837.45元的60%计469102.47元；二、吕大正支付屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍精神损害抚慰金30000元；三、上述第一、二项款项合计499102.47元，扣除吕大正已经支付的270000元，吕大正尚应支付屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍229102.47元，于判决生效之日起十日内付清；四、羊如生赔偿屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍因朱建华死亡导致的死亡赔偿金、丧葬费、处理丧葬事宜误工费合计781837.45元的20%计156367.49元；五、羊如生支付屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍精神损害抚慰金10000元；六、上述第四、五项款项合计166367.49元，扣除羊如生已经支付的50000元，羊如生尚应支付屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍116367.49元，于判决生效之日起十日内付清；七、驳回屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9138元，减半收取4569元，由屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍负担1612元，吕大正负担1961元，羊如生负担996元。
宣判后，吕大正不服该判决，向本院提出上诉称：一、一审判决事实认定错误。一审判决事实认定错误，遗漏了“羊如生未将房屋结构存在安全隐患的事实及时告知吕大正及朱建华”这一重要事实。羊如生作为房东，有责任将房屋结构以及能否承重的部位如实告知吕大正及朱建华。而本案的主要原因，是因为房屋顶部天沟上面的“挑头”存在问题，羊如生没有将该问题及时告知吕大正及朱建华，导致朱建华踩在不能承重的部位，并从楼顶与天沟一起坠落。因此，羊如生存在未如实告知房屋结构的重大过错。二、一审法院未调取必要证据，程序违法。一审中，屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍申请法院向富阳市公安局东洲派出所调取询问笔录5份，以证明房屋结构存在安全隐患，羊如生未及时告知及现场未采取安全措施的事实。但一审法院并未调取以上笔录，剥夺了诉讼参与人的诉讼权利，同时，也使本案关键的事实无法查明。鉴于询问笔录系认定本案关键事实的重要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集的，人民法院应当予以调查收集。因此，一审法院存在程序违法。三、一审判决关于赔偿标准的计算错误。虽然朱建华为失地农民，但并无法律规定失地农民即按照城镇标准进行补偿。目前可以参考的依据为最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，其中规定：“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件实际情况，结合受害人住所、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均收入（人均消费支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。”因此，决定赔偿标准的是住所地、经常居住地，以及主要收入来源地。而屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍并未提交证据证明受害人的住所地及经常居住地或者是主要收入来源地位于城镇，因此，一审判决关于赔偿标准的计算错误。四、一审判决责任分配错误。鉴于本案房屋存在安全隐患，羊如生未如实告知房屋承重结构，系引起事故的主因，羊如生应当就此承担相应的责任。一审判决关于责任分配存在错误。羊如生还应当承担因未如实告知房屋承重结构的责任。五、一审判决赔偿数额漏算保险。本案中，上诉人吕大正及被上诉人羊如生为本次施工办理了施工团体意外伤害保险，保额为10万元，根据相关法律舰定，应在赔偿总额中予以减除，但一审法院没有作出相应减除。综上，请求撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍辩称：一、一审中，屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍为查明被上诉人羊如生是否就案涉房屋结构存在安全隐患及是否告之吕大正这一事实，分别发问吕大正及羊如生。然吕大正仅以不知道为由作了答复，也未在庭审中主张该事实的存在。基于案涉工程系羊如生发包给吕大正，就拆房具体事宜亦由他们两方接洽协商，且屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍又无其他证据能够直接证明上述安全隐患的存在，故法院就该事实无法查清，亦未予认定。从而使受害人朱建华对该起事故的发生承担了20%的责任。二、上诉人吕大正诉称一审法院未调取必要证据，程序违法，该主张与事实不符。一审法院依屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍提出的调查取证申请，依法从富阳市公安局东洲派出所调取询问笔录5份及（2014）杭富民初字第1080号一案案卷中的朱晓荣证人证言1份，该组证据真实性被一审法院认定，吕大正放弃质证。三、一审法院参照城镇居民标准计算屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍因朱建华死亡而造成的损失并无不当。屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍在一审中已举证证明朱建华系失地农民的事实，且其长期从事拆房这一职业。根据浙江省高级人民法院印发的《关于人身损害赔偿费用项目有关问题的解答》通知中第十四个问题解答，受害人所在集体的土地被国家征收或者其承包的集体土地被国家征收的，致其无法以农业为主要收入来源的；一般可按城镇居民标准计算。四、上诉人为受害人朱建华购买的意外伤害险是否能充抵其责任的问题。首先，吕大正在一审中从未主张在赔偿责任中扣除保险金，屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍也不持有保险单。其次，屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍认为，该意外险不等同于雇主责任险，意外险保险金的支付是基于保险合同，而赔偿金的支付是基于损害的事实，二者的法律关系不同，不是基于同一因果关系而产生，不能混淆，本案不适用损益相抵原则。故朱建华保险赔偿金不能抵扣上诉人吕大正应承担的赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求驳回上诉人吕大正的上诉，维持原判。
被上诉人羊如生辩称：上诉人吕大正的上诉理由不成立，应予以驳回。（1）吕大正认为羊如生作为房东有责任将房屋结构以及能否承重的部位如实告知吕大正及朱建华，其未告知存在重大过失的说法没有依据。羊如生因房屋年久不宜居住才向政府申请拆造，该房屋本身具有问题，而且该房屋在事故发生时已经被拆除了瓦片、椽子及其他相关材料，房屋结构在拆除过程中已经受到破坏，所以此房屋本身就具有危险性。作为房东，其不具有拆房的技术，也不懂得如何在拆房中应当注意的事项，而作为拆房施工人，无论是承揽人还是作业工人，均从事此工作多年，应当具备此技术。即使需要了解，也应当由施工人向房东询问。同时，事发引起的所谓挑头，实际上叫天沟，是为接瓦片流下的雨水从固定出处流出的设施，本身不是为承重设计的，此情况是作为农村的人均清楚的常识。承揽人及作业工人因贪图省事没有采取安全的移动通道，且没有配备、使用安全设施造成人员伤亡，责任应当由承揽人及作业工人承担。法律对定作人是否主动告知并无规定过错。（2）原审程序合法。原审判决书记载了法院调取的相关笔录。上诉人吕大正认为原审没有调查取证存在程序违法是完全错误的。况且，在（2014）杭富民初字第1080号案审理过程中，法院已调取了公安机关的询问笔录。（3）对于责任分配问题。因应当由承揽人或作业工人根据房屋结构等情况安排安全措施及设施，其责任不需要房东承担。一审认定羊如生有选任不当的过错，羊如生不认同。目前并无法律、法规规定对农村低层住房的拆除需要资质，因承揽人作业时并不在场，不知道承揽人没有安全生产条件，其没有过错。但根据民法通则的公平原则羊如生也愿意承担相应的责任，故对一审判决确定的赔偿份额也同意。受害人从事施工安全意识不够，没有采取安全措施，存在一定的过错，而上诉人作为承揽人未提供相关安全措施、设备，又作为雇主，原审确定其承担主要责任符合法律的规定。羊如生认为，原审确定的责任分配合情合法。（4）对赔偿标准问题，羊如生认为根据目前情况，受害人按城镇标准并无不当，但是如果二审认为应当按农村标准计算，羊如生也同意。（5）对施工团体意外保险问题，意外保险是投保人为转移风险而办理的，上诉人吕大正也可以办理以减轻负担。而且，此问题在一审时没有任何一方向法院提出，其在二审提出违反程序，应当不予处理。综上，上诉人吕大正的上诉理由不成立，应予以驳回。
二审中，被上诉人羊如生向本院提供宅基地自建房工程团体保险保险单1份，欲证明羊如生投保的事实。
上诉人吕大正、被上诉人屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍未提供新的证据。对被上诉人羊如生提交的证据，上诉人吕大正未持异议。被上诉人屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍对证据的形式真实性未持异议，但认为从保单看被保险人即是受益人，从保险条款看无法确认投保人是受益人，不能达到羊如生主张的可以减轻其责任的证明目的。本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案中，对于受害人朱建华在对羊如生所有的旧房拆除过程中，不慎从被拆房屋二楼楼顶与天沟一起坠落，经抢救无效死亡的事实，各方当事人均无争议。对房屋天沟部位在通常情况下是否具有承重设计，作为承揽拆房工程的吕大正及多年从事拆房作业的朱建华，应更具有专业判断能力。且案涉房屋本身为旧房，即便作业部位具有承重设计，因房屋使用年限及已拆除部分结构等原因，该天沟部位在事发当时是否仍具备原有的承重功能，羊如生作为房东客观上也无法作出判断。在此情形下，承揽人及施工人员应采取必要的安全防范措施，并严格按照施工作业规范操作。吕大正未为朱建华的劳务活动提供相应的安全防护设施，导致事故发生，其作为接受劳务方应对朱建华的死亡承担相应的民事责任，受害人朱建华因缺乏安全意识，施工过程中疏忽大意，其自身也存在过错。羊如生作为定作人，将拆房工程交由不具备安全生产条件的吕大正，存在选任不当的过错，亦应承担相应的民事责任。原审法院根据各方当事人的过错情形确定的责任比例恰当。上诉人吕大正提出羊如生未如实告知房屋结构，存在重大过错的上诉理由，本院不予采信。关于赔偿标准的争议。受害人朱建华生前虽系农村户籍，但其属失地农民，已参加失地农民保险并转为企业养老保险，其收入来源于非农产业，原审法院按照城镇居民标准计算死亡赔偿金，并无不当。上诉人吕大正关于原判赔偿标准计算错误的上诉理由，本院不予采信。关于吕大正上诉提出的其及羊如生为本次施工办理了施工团体意外伤害保险，保额为10万元，应从赔偿总额中扣除的上诉理由。羊如生提供的保险单记载宅基地自建房户主名称为羊如生，吕大正并无证据证明该份保险是其与羊如生共同投保，且该保险并非责任险，吕大正要求在赔偿总额中扣除10万元保额的请求无法律依据，本院不予支持。一审中，原审法院依屠水娟、施水英、朱铖程、朱灵萍的申请，已从富阳市公安局东洲派出所调取询问笔录5份及（2014）杭富民初字第1080号一案卷宗中的朱晓荣的证人证言1份，并经庭审质证及认证。上诉人吕大正所称原审法院未调取必要证据，程序违法的上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由吕大正负担。吕大正于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 潘晓玲