安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）六民二终字第00345号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：安徽省霍山县永祥建材有限公司。
法定代表人：李永和，该公司经理。
委托代理人：李晓林。
委托代理人：蔡国民，安徽皋陶律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：陈仁润。
委托代理人：谢福鹏，霍山县黑石渡镇法律服务所法律工作者。
上诉人安徽省霍山县永祥建材有限公司（以下简称永祥公司）因与被上诉人陈仁润承揽合同纠纷一案，不服安徽省霍山县人民法院于2013年6月5日作出的（2012）霍民二初字第00586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人永祥公司委托代理人李晓林、蔡国民，被上诉人陈仁润及其委托代理人谢福鹏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈仁润诉称：2009年4月30日，原、被告签订一份为期五年的采砂供应合同，约定由被告提供砂场供原告采砂。被告按110元／万块砖计算支付原告的采砂费，如遇市场行情上浮，可适当调整，当月按釜数乘以1.7万块结算，原告须按月支付电费。在合同履行过程中，任何一方违约或退出，需支付给对方违约金10万元。合同签订后，原告全面履行合同义务，供应被告的砂石生产。自2009年12月起至2012年6月止，被告累计拖欠原告砂石款292558.27元。原告被迫于2012年6月30日采取断电暂停采砂的措施，却遭被告的职员殴打，致原告多处受伤。被告虚构理由单方解除合同后，但仍使用原告的部分采砂设备进行生产。为维护自身权益，原告特提起诉讼，请求判令被告：1、立即支付砂石款292558.27元及其利息（利息自诉讼之日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、立即停止使用原告的机械设备，并赔偿原告的经济损失5万元；3、支付违约金10万元；4、承担本案的一切诉讼费用。
永祥公司辩称：原告的诉称与事实不符，请求依法驳回原告的诉讼请求。理由：1、在2009年4月29日至2009年11月30日期间，实际由原告独自经营采砂，从2009年12月1日起由原、被告合伙经营砂场；2、原告一直未支付被告设备款9万元。
永祥公司反诉称：自2009年4月30日起的合伙经营中，反诉被告多次从反诉原告处领款与借款，比除反诉被告应得分成后，多得50057元应予以返还。反诉被告未能满足供应反诉原告的正常生产，构成违约，依约应支付违约金10万元。2012年，反诉被告拒绝结算，阻止生产，造成反诉原告各项经济损失81902元。为维护自身权益，提起反诉，请求法院依法判令反诉被告：1、返还多得的经营款50057元；2、支付违约金10万元；3、赔偿反诉原告的经营损失81902元。
陈仁润辩称：1、双方是买卖关系非合伙关系，反诉原告要求反诉被告返还合伙经营款，无事实与法律依据；2、在合同履行过程中，反诉被告不仅无违约行为，而且投入大量资金购置采砂设备，反诉原告要求反诉被告承担违约责任亦无事实和法律的依据；3、反诉被告断电停止采砂，系合法行为，并没有给反诉原告造成任何的损失。
原审法院审理查明：原被告双方于2009年4月30日签订了一份为期五年的合同，约定：由原告承揽被告砂场的采砂工作，所采砂石量须保证被告的正常生产；被告每月按釜数×1.7万块／釜×110元／万块成品砖支付原告的采砂费，但须扣除原告当月所使用的电费；被告将自有采砂设备折价9万元给原告，原告须三年内结清设备款的本息，原告另外自置设备须在合同签订前投产；在合同期限内，任何一方违约或者退出合同的应支付对方违约金10万元。在履行合同的过程中，原被告双方与案外人陈华军于2009年12月6日签订了一份为期一年的承包打砂协议，约定由陈华军负责开采生产用砂，原被告保证设备易损部件和配件的供给，每月按50元／釜支付陈华军的工资及其他费用，并每月另行支付设备看管费300元。与陈华军签订的合同到期后，被告于2011年2月25日与案外人李荣如签订了一份合同，约定由李荣如负责开采生产用砂，被告提供打砂设备，并支付李荣如的工资及劳动保险9万元，在合同的被告落款处原告亦予以签字。在2009年12月6日后的经营过程中，原被告双方为经营结算问题产生分歧；原告于2012年6月30日采取停止打砂的措施，导致原被告双方发生冲突。2012年7月4日，被告以原告生产投入不足致无法保证被告正常生产为由，解除双方于2009年4月30日签订的合同。原告为此与被告协商未果，遂诉至原审法院。在原审中，被告亦提起反诉。
原审法院认为：当事人在平等自愿基础上达成的协议，符合法律规定，合法有效，协议所约定的内容对当事人产生约束力。根据双方诉辩的意见，该院归纳出本案的主要争议焦点，现分别评述如下：
一、关于被告使用合同项中折价的设备是否需要向原告支付使用费的问题。在没有特别约定的买卖合同中，标的物的所有权自交付时发生转移，即被告将设备交付给原告时，即使原告未支付设备的折价款，该设备的所有权已属于原告，此时原被告之间成立了合同之债。故关于原告要求支付该设备使用费的主张，该院予以支持。对其使用费因原告未提供相应证据，结合该折价设备在生产中的作用、产能、利润等情况，使用费酌定为3万元。原告主张该设备折价款已经在合同履行过程中，从所欠的采砂费用中抵销了。根据合同中权利义务消灭的原理，法定抵销是当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，当事人可以主张抵销，但应当通知对方，自通知到达对方时生效，故在本案中原告可以向被告行使抵销权。
二、关于2009年4月30日签订的合同书在2009年12月6日以后的效力问题。在本案中，原被告双方对2009年4月30日合同的内容以及前期履行行为均无异议，其分歧发生在与案外人陈华军所签订的承包打砂协议（即2009年12月6日）以后的认识上。原告认为是自己个人对外用工；被告则认为是原被告共同合伙对外承包经营。该院认为原被告（甲方）作为与案外人陈华军（乙方）签订承包打砂协议的一方，当然受该协议的约束，此时陈华军承担了2009年4月30日合同中原告的采砂责任。如果是原告对外用工的话，则此时案外人不能保证被告生产用砂，则原告应向被告承担违约责任，但该协议表明承担违约责任是案外人陈华军，而且是向被告和原告承担，显然，有悖于用工之规定。同理，在被告与案外人李荣如于2011年2月25日签订的合同中，原告也非对外用工。不同之处在该合同的抬头（甲方）处只有被告，原告仅在合同（甲方）落款处签字认可。合同的抬头仅作为合同双方身份的识别而已，而在合同落款处签字、盖章的行为则是表示对合同内容的认可，表明行为人作出愿受其约束的意思表示，故该合同的当事人应以合同落款处为准，即原告也作为甲方。又因，个人合伙是两个以上的自然人按照协议组成一种经营方式，与被告辩称的原被告是个人合伙关系，显然不符，被告要求原告返还合伙期间经营款50057元的请求，不予支持。因此，在原被告都参与的三份综合性合同（协议）中，后两份合同（协议）是对第一份合同内容的部分变更，而且原告是经被告同意的情况下，将原由原告采砂的事务转让给案外人，原告从中赚取两者的差价（采砂费差额），故仅应支持原告要求被告支付采砂费差额的部分。因原被告双方生产性数据均由被告记录并保存，基于公平和诚实信用原则，被告应承担该生产性数据的举证责任，被告拒不提供该证据应承担举证不利的后果。对原被告之间的采砂费（2009年12月6日至2012年7月4日）差价应确认如下：总釜数4094×17000块成品砖×110元／万块成品砖-（1737釜×50元／釜＋看设备费300元／月×12个月＋电费（31600元＋29545.47元＋18618元）＋工人工资（90000元＋10500元／月×4个月）＋工人保险804.06元＋配件费（4494.7元＋7698.5元）＋设备款90000元＋借款11.5万元）］=245367.27元。另，原告当庭要求增加采砂费的利息，因不符合法律规定，不予支持。
三、关于双方违约以及违约责任的问题。原被告与案外人签订的打砂协议或合同，采砂事务已发生转移，由案外人承担保证生产用砂的责任。又因被告未提交证据证明是因原告的前期投入不到位，违反了合同约定，故关于被告以原告投入不到位，违反合同约定为由，要求原告支付违约金的请求，不予支持。2009年4月30日的合同是一个综合性的合同，其主要内容关于采砂的事务已经被2009年12月6日以后签订的合同或协议所代替，该合同已无实质性的意义。故关于原告要求被告因单方解除合同而应支付违约金的请求，本院亦不支持。
四、关于被告的经营损失问题。被告反诉称原告拒绝与其进行财务结算，采取非正常手段，造成被告经济损失达81902元，因未提供有效证据证明其损失，故不予支持。
综上，原审法院根据《中国人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条、《中国人民共和国合同法》第八十四条、第九十九条、第一百三十三条、第二百五十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条、第七十五条的规定，判决：一、被告安徽省霍山县永祥建材有限公司于本判决书生效之日起三日内支付原告陈仁润采砂费用245367.27元；二、被告安徽省霍山县永祥建材有限公司立即停止使用原告陈仁润的机械设备，并支付已经发生过的使用费3万元；三、驳回原告其他的诉讼请求以及被告的反诉请求。本诉案件受理费7940元，反诉案件受理费4750元，合计12690元，原告陈仁润负担2690元，被告安徽省霍山县永祥建材有限公司负担10000元。
永祥公司上诉称：1、原审判决认定事实不清，对部分法律关系认识错误。双方承揽关系自2009年12月6日起，由陈仁润单独承揽转变为陈仁润、李永和二人共同承揽，二人是合伙经营关系。在将采砂事务交由陈华军、李荣如之后，陈仁润不应再享有承揽合同的权利，不能获得收益。原审判由陈仁润独享利润，损害了合伙人李永和利益，导致不公平。2、原审判令上诉人承担设备使用费有误。2009年12月6日之后李永和与陈仁润共同采砂，不存在支付设备使用费问题，设备使用理应计入采砂成本。陈仁润的诉请无事实法律依据。请求二审法院查清事实，撤销一审错误判决。
陈仁润辩称：1、原审判决认定上诉人与被上诉人之间是承揽合同关系，此事实清楚，证据确凿，判决公平合理，应予维持；2、上诉人的上诉理由无事实法律依据，应予驳回。另外，从上诉人的上诉理由看，其不具有上诉资格，其无权主张案外人李永和与被上诉人之间存在合伙关系。
永祥公司二审中向本院提交以下证据：1、永祥公司与青州市宏利挖沙机械厂2009年11月4日签订《运输船协议书》一份、收条一份、中国农业银行银行卡转帐业务回单两份，证明：永祥公司曾于2009年11月份出资8万元购买运沙船用于砂场采砂，间接证明李永和与陈仁润合伙采砂的事实；2、永祥公司与俞荣立2011年4月15日所签《修船协议》一份、俞荣立出具《收条》一份，证明：李永和与陈仁润于2011年4月共同维修采砂船，间接证明二人合伙之事实；3、领款单两份、收款单据三份、电费通知单一份，证明：劳务用工关系以及李永和作为合伙一方负责采砂场所有费用开支结算的事实。
陈仁润质证称：1、第一组证据不属新证据，不予质证；2、第二组证据真实性无异议，与本案无关联性，不能证明上诉人的证明目的，在被上诉人承揽合同期间，李永和不与被上诉人结算，被上诉人资金主要依赖上诉公司支付，上诉人参与管理的原因是为保障正常生产，不能证明合伙关系成立；3、对第三组证据的真实性无异议，不能实现其证明目的。
陈仁润二审中向本院提交以下证据：陈仁润于2013年6月28日向永祥公司与李永和所发通知一份、《接待报警案件三联单》一份、现场照片两张，证明上诉人于一审审理期间单方拆除被上诉人采砂设备，并遗弃于上诉人砂场内；设备一直使用到2013年6月26日。
永祥公司质证称：对《通知》的三性均不认可；对于报警记录，真实性无异议，但只能证明双方发生过纠纷，不能实现其证明目的；对于照片是在案件审理过程中拍摄，与本案无关，不属本案审理范围，不能实现证明目的。永祥公司对陈仁润一审提供的证据补充质证为：对于上诉人原审中提供的证据一，由于在这份合同后又签订了两份合同，且第二份合同签订时双方已结算清楚，故此证据不能证明其诉请。关于证据三，由于第一份合同终止，故上诉人在2012年所发解除合同的通知没有任何实际意义。对于上诉人在原审中提供的第一组证据中的2009年12月6日《承包打砂协议》与2011年2月25日《合同》，补充举证意见为，此两份协议能够证明当事人之间是合伙关系，此两份合同取代了第一份合同，第一份合同的权利、义务消灭。
本院认证为：1、关于永祥公司举证。对永祥公司二审中所举证据的真实性予以认定，但其主张的证明目的超出本案审理范围，不予采纳；该公司对一审证据的补充举证意见，亦超出本案审理范围，对其主张不予采纳。该组证据能够证明除原审认定的各项支出费用之外该公司支付修船等费用，陈仁润对该组证据的真实性亦予承认，故对此开支予以认定。2、关于陈仁润所举证据。《接待报警案件三联单》具有真实性，仅能证实双方就拆除设备发生争议；所举照片不足以反映陈仁润所主张的事实；陈仁润对永祥公司所发通知属其单方陈述材料。因此，陈仁润二审中所举证据不足以证明其证明目的，不予采信。
两方当事人的其他举证、质证意见同于一审，本院认证意见亦与一审相同。
原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院另查明，永祥公司在承揽合同履行中支付修船等费用6293元。
本院认为：陈仁润与永祥公司订立的承揽合同，符合双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，双方同意将合同中部分权利义务转让给案外人，此系原承揽合同范围内权利义务的转移，因此对外所签协议亦受承揽合同约束。原审判决支持被上诉人两合同价差之请求，并无不当，应予维持。至于上诉人提出2009年12月6日之后陈仁润是与案外人李永和形成合伙，两人共同作为承揽一方，李永和也应享有利润之理由，因上诉人对此并不享有请求权，且此节主张与本案分属不同法律关系，超出本案审理范围，故在本案中不作处理。
关于是否应当给付设备使用费问题。本案中承揽合同权利义务对外转让期间，原承揽合同仍然有效，陈仁润仍负有提供生产设备的义务，因此陈仁润主张对外转包期间的设备使用费，显然缺乏合同依据，依法不应支持，上诉人的此点上诉理由成立，应予支持。但被上诉人在承揽合同解除后即无权使用上诉人的设备。另永祥公司在承揽合同履行中所支付的修船等费用6293元，应从承揽费用中比除。
综上，上诉人上诉理由部分成立，应部分予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。拟依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更安徽省霍山县人民法院（2012）霍民二初字第00586号民事判决第一、二项，即“被告安徽省霍山县永祥建材有限公司于本判决书生效之日起三日内支付原告陈仁润采砂费用245367.27元”、“被告安徽省霍山县永祥建材有限公司立即停止使用原告陈仁润的机械设备，并支付已经发生过的使用费3万元”为：安徽省霍山县永祥建材有限公司于本判决书生效之日起三日内支付陈仁润采砂费用239074.27元；安徽省霍山县永祥建材有限公司立即停止使用陈仁润的机械设备。
二、驳回陈仁润其他的诉讼请求以及安徽省霍山县永祥建材有限公司的反诉请求。
原审本诉案件受理费7940元，反诉案件受理费4750元，合计12690元，由陈仁润负担2690元，安徽省霍山县永祥建材有限公司负担10000元；二审案件受理费7940元，由陈仁润负担940元，安徽省霍山县永祥建材有限公司负担7000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 明
代理审判员 王 丽
代理审判员 高 华
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 蔡金贺
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。