河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1746号
上诉人（原审原告）：王若冰，女，2015年7月24日出生，汉族，住河南省永城市。
法定代理人：王辉，男，1986年6月2日出生，汉族，系王若冰之父，住河南省永城市。
法定代理人：王艳瑞，女，1986年3月15日出生，汉族，系王若冰之母，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：王焕章，河南大进律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：邱鹏，男，1997年6月4日出生，汉族，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：赵红升，河南昊展律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：邱小强，男，1973年2月16日出生，汉族，系邱鹏之父，住河南省中牟县。
委托诉讼代理人：赵红升，河南昊展律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司。住所地郑州市金水区黄河路11号豫粮大厦12层及东配楼1、2层，统一社会信用代码91410100667243879X（1-1）。
负责人：张国勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王旭，男，1987年5月13日，汉族，该公司员工。
上诉人王若冰因与被上诉人邱鹏、邱小强、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服中牟县人民法院（2015）牟民初字第03580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人王若冰的委托诉讼代理人王焕章，被上诉人邱鹏、邱小强的委托诉讼代理人赵红升，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王若冰上诉请求：1、撤销中牟县人民法院（2015）牟民初字第03580号民事判决书，改判被上诉人邱鹏、邱小强、保险公司增加赔偿王若冰护理费62657元、交通费3690元、住院伙食补助费2100元、营养费460元，共计69317元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院认定事实错误，适用法律不当。l、一审法院认定王若冰本次事故护理期限86天和护理费按照2015年度居民服务业和其他服务业平均工资计算错误。王若冰因交通事故住院治疗，在两份住院病历长期医嘱中均显示2人护理，第一次是一级护理，第二次是二级护理。郑州市儿童医院出院证上明确记载“加强营养、专人陪护两人、期限1年、定期复查”，说明鉴于王若冰的病情，出院后仍需2人护理，护理期限1年，由于病情特殊，需加强营养。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的参照误工费的规定计算；护理人员及护理期限医疗机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数及期限”。护理人员王艳瑞提供了公司营业执照、工资清单、收入证明、扣发工资证明，这些证据已经达到了民事诉讼的证据规则要求，这也与客观实际相符。护理人员王辉提供的河南神火煤业公司薛湖煤矿证明，因河南神火是上市企业，劳资科就是管理职工工资的部门，其出具的证明更具有真实性，王辉不仅提供了工资证明，而且也提供了扣发工资证明和纳税证明，其提供的证据客观真实，相互印证，足以认定。所以、王若冰的护理人员有固定收入，应参照误工费的标准计算，护理期限医疗机构有明确意见需护理一年，王辉请假四个月，扣发四个月工资，事故发生前平均工资为5626元，前四个月的误工费应按照平均工资计算。王若冰发生交通事故时出生刚40多天，任何人作为父母也不能安心工作，病情稍微稳定后，王辉为减少损失就回单位上班，照顾王若冰的工作就交给其父母，可以说一年来护理王若冰没有少于过两人。王若冰的母亲王艳瑞自事故发生后一年多来一直不能参加工作，其平均工资2933元也应该得到支持。可一审法院仅仅支持住院期间的护理费，这与情、与理、与法都是无法理解的。2、一审法院交通费仅仅支持1000元，也是没有依据的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定“交通费根据受害人及必要陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算”，因王若冰距离郑州儿童医院350公里，治疗期间转院一次、住院两次、出院后复查7次、每次往来费用近l千元，从中牟县人民医院转入郑州市儿童医院因院外急救车提供的虽然是出租车手撕票据，但这与客观事实相符，应予认定。王若冰治疗花费的交通费远远高于4690元，因很多没有留有票据，故王若冰4690元的交通费、食宿费符合客观实际的，应得到法律支持的。3、住院伙食补助费应按50元每天、营养费应按20元每天。
被上诉人保险公司辩称：王若冰受伤时不足百天，本身就无自理能力，即便不发生本次事故，也有护理依赖，出院后的护理保险公司不应承担相应费用。王若冰不能提供其主张的护理人的劳动合同证明其劳动关系，故王若冰要求按工资标准计算护理费依据不足。王若冰主张的交通费，原审法院依据情况和其提供的票据，认定合理。原审认定住院期间伙食补助费、营养费标准依照当地经济情况及支出水平合理合法。保险公司己依照原审判决金额履行，款项己支付至一审法院账号。综上，原审判决合理合法，请法院驳回上诉请求。
被上诉人邱鹏、邱小强辩称：一审判决并无不当，王若冰上诉护理费用在理解上存在错误，王若冰是个婴儿，即使没发生交通事故也需护理，医疗机构出具的出院证要护理一年不严谨，应以鉴定机构的鉴定意见为准。王若冰并未提供王艳瑞劳动合同，王辉的证明不是公司出具的，只是一个部门�真的，一审没有采纳合理。王若冰说一天交通费1000元不合理。王若冰提供的交通票据过时，不是机打票据。判决1000元公平合理。一审判决并无不当。
王若冰的一审诉讼请求：要求邱鹏、邱小强、保险公司赔偿王若冰医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、食宿费共计100696.79元。
一审法院认定的事实：2015年9月19日16时5分，邱鹏驾驶豫Ａ×××××号小型轿车沿中牟县福顺街由南向北行驶至文博路交叉口时，与沿文博路由东向西行驶的王彦中驾驶的豫Ａ×××××号小型轿车发生交通事故，致豫Ａ×××××号小型轿车乘车人王艳菊、胡珂涵、王若冰受伤住院，两车不同程度损坏。该事故经中牟县公安局交通巡逻警察大队处理，作出公交认字第[2015]第00526号道路交通事故认定书，认定邱鹏承担此事故的主要责任，王彦中承担此事故的次要责任，王艳菊、胡珂涵、王若冰无事故责任。王若冰受伤后，于2015年9月19日在中牟县人民医院住院治疗，支付住院医疗费640.46元；于当日又转至郑州市儿童医院住院治疗44天，支付住院医疗费32318.94元；于2015年11月18日在郑州市儿童医院住院治疗42天，支付住院医疗费9055.54元。王若冰先后在郑州市儿童医院支付门诊医疗费共计3816.3元。邱鹏在事故发生后已先行为王若冰垫付医疗费20000元。后双方就王若冰损失的赔偿事宜协商未果，王若冰诉至该院。
另查明：豫Ａ×××××号小型轿车登记所有人系邱小强，该车在保险公司办理有机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险，其中第三者责任商业保险限额为100000元且不计免赔，事故发生时均在保险期限内。
该院另案认定王艳菊的损失项目及数额为：医疗费1570元、住院伙食补助费570元、护理费1586.73元、误工费1331.35元，以上共计5058.08元；该院另案认定胡珂涵的损失项目及数额为：医疗费1251元、住院伙食补助费570元、营养费190元、护理费1586.73元，以上共计3597.73元。
庭审中，本事故另案受害人王艳菊、胡珂涵同意将机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元全部赔偿给王若冰，但死亡伤残赔偿限额要求按比例分担。
一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金；被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，邱鹏驾驶豫Ａ×××××号小型轿车与王彦中驾驶豫Ａ×××××号小型轿车发生交通事故，造成王若冰受伤住院，该事故经中牟�公安局交通巡逻警察大队处理，认定邱鹏负此事故的主要责任，王彦中负此事故的次要责任，王若冰无事故责任，各方对此事故责任认定均未提出异议，该院依法予以确认。邱鹏作为豫Ａ×××××号小型轿车的驾驶人，在该次事故中负此事故的主要责任，王若冰要求邱鹏对其在本次事故中给王若冰造成的损失承担赔偿责任的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。邱鹏驾驶的豫Ａ×××××号小型轿车在保险公司办理有机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险，故王若冰要求保险公司首先在保险限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持。邱鹏驾驶的豫Ａ×××××号小型轿车登记车主系邱小强，王若冰没有提供充分证据证明邱小强在本次事故中存在过错，故王若冰要求邱小强对本次事故给王若冰造成的损失承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，于法无据，该院不予支持。
王若冰因本次事故造成损失的项目及数额，该院结合王若冰的诉讼请求及本案实际情况综合认定为：医疗费45831.24元、住院伙食补助费2580元（王若冰实际住院86天×30元/天）、营养费860元（王若冰实际住院86天×王若冰主张10元/天）、护理费14364.12元（按照2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为30482元/年÷365天×王若冰实际住院86天×2人）、交通费1000元，以上共计64635.36元。上述王若冰的损失，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿王若冰医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿王若冰护理费、交通费共计15364.12元；王若冰下余医疗费、住院伙食补助费、营养费损失共计39271.24元，因邱鹏在该事故中负主要责任，结合本案案情，邱鹏承担王若冰上述下余医疗费、住院伙食补助费、营养费损失的70%为宜，即27489.87元（39271.24元×70%），但邱鹏所驾驶的豫Ａ×××××号小型轿车在保险公司处投有第三者责任商业保险且不计免赔，故保险公司应当在保险限额内再赔偿原告27489.87元。鉴于事故发生后邱鹏已先行垫付原告医疗费20000元，该20000元由保险公司在赔偿王若冰保险限额内返还邱鹏，综上，保险公司应当赔偿王若冰上述各项损失32853.99元，同时返还邱鹏垫付款20000元。对于王若冰的其他诉讼请求，证据不足，理由不当，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》�十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险限额内赔偿王若冰医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计人民币三万二千八百五十三元九角九分；同时返还邱鹏垫付款二万元；二、驳回王若冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2314元，由王若冰负担1693元，邱鹏负担621元；保全费420元，由王若冰负担75元，邱鹏负担345�。
本院经审理查明,2015年12月30日郑州市儿童医院出院证记载“出院医嘱：1、加强营养，注意休息，避免剧烈活动及头部受伤。2、专人陪护两人。3、1月复查，随访1-2年。”其他查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为：关于王若冰上诉的护理费问题，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费的计算医疗机构或者鉴定机构有明确意见的可以参照计算。2015年12月30日郑州市儿童医院出院证记载“出院医嘱：1、加强营养，注意休息，避免剧烈活动及头部受伤。2、专人陪护两人。3、1月复查，随访1-2年。”考虑王若冰当时系婴儿，本需看护，出院后的护理，本院按1人酌定1年计算，按照2015年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资30482元/年的标准计取，应由保险公司在机动车第三者责任强制险赔偿限额内赔付。王若冰的其他上诉理由不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持中牟县人民法院（2015）牟民初字第3580号民事判决第二项即：“驳回原告王若冰的其他诉讼请求。”
二、变更中牟县人民法院（2015）牟民初字第3580号民事判决第一项为：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车第三者责任强制保险及第三者责任商业保险限额内赔偿王若冰医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计人民币63335.99元；同时返还邱鹏垫付款20000元；
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。
一审案件受理费2314元，由王若冰负担859元，邱鹏负担1455元；保全费420元，由王若冰负担75元，邱鹏负担345元。二审案件受理费1533元，由邱鹏负担674元，王若冰负担859元。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 刘颖超
二〇一七年四月十七日
书记员 刘海娇