文书内容海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼02民终702号上诉人（原审被告）：迅达（中国）电梯有限公司海南分公司。负责人：马小军。委托诉讼代理人：黄莘。被上诉人（原审原告）：三亚明珠实业有限公司。法定代表人：郑华封。委托诉讼代理人：吴为民。原审被告：迅达（中国）电梯有限公司。法定代表人：郑瑞恒。委托诉讼代理人：黄莘。上诉人迅达（中国）电梯有限公司海南分公司（以下简称迅达公司海南分公司）因与被上诉人三亚明珠实业有限公司（以下简称明珠公司）、原审被告迅达（中国）电梯有限公司（以下简称迅达公司）修理合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2016）琼0271民初4155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人迅达公司海南分公司和原审被告迅达公司的共同委托诉讼代理人黄莘，被上诉人明珠公司的委托诉讼代理人吴为民到庭参加诉讼。本院现已审理终结。上诉人迅达公司海南分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判迅达公司海南分公司无需向明珠公司支付解除合同违约金27,460元；2.二审案件受理费由明珠公司承担。事实与理由：一、迅达公司海南分公司实际已完成修理工作，一审法院认定事实不清。2015年9月6日，迅达公司海南分公司就12台扶梯链等更换事宜，向明珠公司报价13.73万元（材料费119,120元、人工费1.8万元）。同年9月21日，明珠公司与迅达公司海南分公司签订《自动扶梯修理合同》，第6.1条约定，合同签订后3日内支付总价50%材料费59,650元作为预付款（其中含材料费的20%为定金）；发货并到货且明珠公司验收完成后，由迅达公司海南分公司提供合同总价的全额发票，明珠公司支付剩余的材料费用计59,650元。第6.2条约定，预计开工日期为收到明珠公司预付款后20天；修理人员进场前3天内，支付50%人工费9,000元，修理工作完成后15天内，明珠公司向迅达公司海南分公司支付合同剩余款9,000元。第3.1条约定，预计开工日期为迅达公司海南分公司收到明珠公司支付的预付款后20天。合同还约定明珠公司的代表人是朱兵锋，电话18976457530。2015年9月23日，明珠公司支付了50%的材料费59,650元，但至今未支付开工人工费9,000元。2015年11月10日、20日，朱兵锋分别确认收到梯级链条共计12根。2015年11月，迅达公司海南分公司已完成了12根链条的更换，因出现纠纷，明珠公司才未办理书面确认手续。二、一审法院适用法律不当。1.合同被解除的责任不应归属于迅达公司海南分公司，一审法院忽视了迅达公司海南分公司的先履行抗辩权。合同约定明珠公司应在修理人员进场前3日支付50%的人工费9,000元，但明珠公司至今未支付。（1）无法认定修理是否已实施的事实，则应认定明珠公司不需要迅达公司海南分公司进行修理，所以才未支付开工费9,000元。（2）迅达公司海南分公司明确有“后履行抗辩权”。明珠公司未支付开工人工费9,000元前，迅达公司海南分公司无义务进场施工。2.一审法院判决20%的违约金适用法律不当。（1）明珠公司已收到12根链条，故不存在材料费用20%定金处罚问题。（2）合同第7.2条约定“如任何一方不能履行或欲终止本合同，均应于修理工作开始前一周，书面通知对方，并支付对方本合同金额的20%作为违约金”，该条款约定了一方行使合同单方解除权时应支付的违约金数额，只针对该特定行为。合同并未约定一方违约导致守约方被迫解除合同时，违约方应承担合同金额20%的违约金。明珠公司辩称，一、一审法院判令迅达公司海南分公司承担违约金的判决正确，符合《自动扶梯修理合同》第7.2条的约定及法律规定，迅达公司海南分公司的上诉理由不能成立，应依法予以维持。二、电梯做为特种设备，对修理完成后的验收有特殊的要求，迅达公司海南分公司没有组织验收，履行移交资料和文件手续，理应承担违约责任。《特种设备安全法》第二十四条规定：“特种设备安装、改造、修理竣工后，安装、改造、修理的施工单位应当在验收后三十日内将相关技术资料和文件移交特种设备使用单位。特种设备使用单位应当将其存入该特种设备的安全技术档案”。《特种设备安全监察条例》第二十条规定:“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、维修以及场（厂）内专用机动车辆的改造、维修竣工后，安装、改造、维修的施工单位应当在验收后30日内将有关技术资料移交使用单位,高耗能特种设备还应当按照安全技术规范的要求提交能效测试报告。使用单位应当将其存入该特种设备的安全技术档案”。特种设备的修理必须经过验收，并移交技术资料和文件，这是特种设备修理必不可少的程序。迅达公司海南分公司长时间不组织验收，办理移交资料和文件手续，已经用实际行动解除了合同，应当承担违约责任。三、一审法院关于梯级链的认定事实不清。本案双方签订的是承揽合同，不是买卖合同，迅达公司海南分公司买到的货物到达明珠公司的现场后，应当是经明珠公司签字确认后，返还迅达公司海南分公司进行安装，并且迅达公司海南分公司在上诉状及一审庭审中明确说到，对这12根梯级链已经安装完毕，这就从另一个方面确认，这12根梯级链实际最后还是在迅达公司海南分公司手中，鉴于明珠公司当时的经办人朱兵峰己经离职，所以对《电/扶梯维保材料签收单》的真实性，明珠公司无法确认。但是即使是当时明珠公司的经办人朱兵峰签收了这12根梯级链，最后也是要由迅达公司海南分公司进行安装，因此，一审判决以明珠公司的经办人签字的《电/扶梯维保材料签收单》，确认梯级链在明珠公司处，明显是与事实不符的，请二审法院查明事实。鉴于本案标的不大，所以明珠公司为了减少诉累，没有上诉，鉴于迅达公司海南分公司提起上诉，为了查明本案事实真相，依法维护明珠公司的合法权益，明珠公司要求本案发回重审。迅达公司辩称，一、《自动扶梯修理合同》的一方当事人是迅达公司，迅达公司海南分公司是迅达公司的代理人。1.2015年9月21日签订的《自动扶梯修理合同》载明的主体是迅达公司，只是加盖了迅达公司海南分公司的公章；2.2015年9月6日《修理报价单》的报价主体也是迅达公司；3.2015年9月23日，明珠公司支付50%材料费59,650元的收款人是迅达公司。二、当事人各方明知迅达公司海南分公司只是迅达公司的代理人，故明珠公司诉求迅达公司海南分公司承担合同责任、迅达公司承担连带责任主体错误。三、一审时，各方当事人只看合同公章，忽视了合同主体的认定，但这并不能导致合同权利义务的转移。综上所述，《自动扶梯修理合同》的一方合同主体是迅达公司，故本案应发回重审，明珠公司在重审时应变更诉讼请求。明珠公司向一审法院起诉请求：1.判令迅达公司海南分公司立即退还明珠公司电梯修理预付款59,650元；2.判令迅达公司海南分公司按合同总金额13.73万元的20%向明珠公司支付违约金27,460元；3.判令迅达公司对上述债务承担连带责任；4.案件受理费由迅达公司海南分公司和迅达公司共同承担。一审法院查明的事实：2015年2月11日，明珠公司与迅达公司海南分公司签署新的《迅达电梯维护保养合同》，合同期限为一年，自2014年11月29日起至2015年11月19日止。合同约定了迅达公司海南分公司每月应例行检查保养2次，每季度例检一次，每年对电梯进行一次彻底清洁和调试，电梯维护应该符合国家、行业、生产厂家标准及明珠公司与迅达公司海南分公司确认的维保标准。2015年8月7日，迅达公司海南分公司向明珠公司出具明珠广场扶梯检查报告，提出维保扶梯有相关部件需要更换，并向明珠公司出具了更换部件清单及修理报价单。2015年9月6日，经双方确认，迅达公司海南分公司重新向明珠公司提供了修理报价单，双方确认总费用13.73万元。2015年9月21日，明珠公司与迅达公司海南分公司签订《自动扶梯修理合同》，约定修理金额为13.73万元，其中材料费用为11.93万元，人工费为1.8万元，合同签订后3天内，由明珠公司预付50%材料款即59,650元。发货并到货且明珠公司验收完成后，由迅达公司海南分公司提供合同总价的全额发票，明珠公司支付迅达公司海南分公司剩余的材料费用计59,650元。修理人员进场前3天内，支付50%人工费计9,000元。另外修理合同第3条约定，本修理工程预计开工日期为迅达公司海南分公司收到明珠公司支付的预付款后20天，预计施工日期为15天。合同第7条中约定：如明珠公司和迅达公司海南分公司任何一方不能履行或欲终止本合同，均应于修理工开始前一周，书面通知对方，并支付对方本合同金额的20%作为违约金。合同签订后的2015年9月23日，明珠公司按合同约定向迅达公司海南分公司支付了预付款59,650元。2015年11月10日，明珠公司方代表朱兵锋签收6条梯级链条，11月20日签收另6条梯级链条。双方合同附件的维修保价单中约定维修用梯级链条为12条，每条8,000元。明珠公司主张迅达公司海南分公司未进场施工，迅达公司海南分公司未能举证证实已实施维修并已完工，之后明珠公司未按合同约定支付预付50%人工费9,000元。另查，迅达公司海南分公司系迅达公司设立的分支机构。一审庭审中，迅达公司海南分公司和迅达公司对于明珠公司主张迅达公司承担涉案连带责任，均无异议。在诉讼过程迅达公司海南分公司提起反诉，但未缴纳反诉费用，一审法院已裁定按撤回反诉处理。以上事实有明珠公司提供电梯维护保养合同、保养函、报价单、修理合同、银行付款凭证、安装合同及迅达公司海南分公司提交的维保材料签收单录音光盘、照片等证据以及当事人陈述佐证，并经当庭举证、质证，足资认定。一审法院认为，一、明珠公司与迅达公司海南分公司于2015年9月21日签订的自动扶梯修理合同是双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，是有效合同，双方均应遵守履行。明珠公司已按合同约定预付货款59,650元，明珠公司主张迅达公司海南分公司未实际进场施工，迅达公司海南分公司未能举证证实已实施维修并已实际完工，应认定迅达公司海南分公司未完全履行合同义务，构成违约。依据合同第7条约定：如明珠公司和迅达公司海南分公司任何一方不能履行或欲终止本合同，均应于修理工开始前一周，书面通知对方，并支付对方本合同金额的20%作为违约金。合同约定修理金额为13.73万元，迅达公司海南分公司应支付违约金为27,460元（13.73万元×20%）。二、关于是否退回预付货款问题。2015年11月10日，明珠公司代表朱兵锋签收6条梯级链条，11月20日签收另6条梯级链条。依据双方合同附件的维修报价当中约定梯级链每条8,000元，则明珠公司已签收的梯级链条货款应为9.6万元，明珠公司预付的货款为59,650元，尚未达到9.6万元货款，明珠公司主张退回预付款59,650元，不予支持，应驳回明珠公司的该项诉讼请求。三、迅达公司海南分公司系迅达公司设立的分支机构，迅达公司海南分公司和迅达公司对于明珠公司主张迅达公司承担涉案连带责任，均无异议，予以采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，遂判决：一、迅达公司海南分公司应于判决生效之日起十日内向明珠公司支付违约金27,460元；迅达公司承担连带责任；二、驳回明珠公司的其他诉讼请求。案件受理费1,992元（明珠公司已预缴1992元），由明珠公司负担1,368元，迅达公司海南分公司、迅达公司共同负担624元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的关于明珠公司是否收到12根梯级链条的事实，本院认定如下：朱兵锋分别于2015年11月10日、20日分别签收了共计12根梯级链条，根据《自动扶梯修理合同》关于朱兵锋是明珠公司的代表人的约定，朱兵锋签收12根梯级链条的行为属于职务行为，应由明珠公司承担相应的民事责任。因此，应当认定明珠公司已经收到了12根梯级链条。另查明，涉案自动扶梯于2016年1月6日被三亚市质量技术监督局查封，停止使用。二审庭审中，迅达公司海南分公司自述是因为自动扶梯的问题太多，必须全面修，才会被查封。2016年4月11日，明珠公司与苏州斯迈特东方电梯有限公司签订《产品定制及安装合同》，对涉案自动扶梯进行大修改造。本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、修理合同的一方当事人是迅达公司海南分公司还是迅达公司；二、迅达公司海南分公司是否应向明珠公司支付合同总金额20%的违约金。一、关于修理合同的一方当事人是迅达公司海南分公司还是迅达公司的问题。1.与明珠公司签订《迅达电梯维护保养合同》的对方当事人是迅达公司海南分公司；2.对涉案自动扶梯进行日常保养维护的是迅达公司海南分公司；3.2015年6月11日，明珠公司致《电梯维护保养函》的对方是迅达公司海南分公司；4.2015年8月7日向明珠公司出具《明珠广场扶梯检查报告》的是迅达公司海南分公司；5.在2015年9月21日《自动扶梯修理合同》上加盖公章的是迅达公司海南分公司；6.迅达公司海南分公司是迅达公司依法设立的分公司。基于以上事实，虽然出具《修理报价》的迅达公司以及《自动扶梯修理合同》中“乙方”表述为“迅达公司”，但明珠公司有充分的理由相信与其签订合同的对方当事人是迅达公司海南分公司。且迅达公司海南分公司系迅达公司依法设立的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，以及迅达公司已作为本案原审被告参加诉讼的事实，迅达公司海南分公司作为合同的一方当事人不影响迅达公司行使诉讼权利、履行诉讼义务。综上，迅达公司关于其才是《自动扶梯修理合同》的一方当事人的抗辩不能成立，本院不予支持。二、关于迅达公司海南分公司是否应向明珠公司支付合同总金额20%的违约金的问题。迅达公司海南分公司作为涉案自动扶梯的日常保养维护单位及出具检查报告建议进行更换零配件及签订《自动扶梯修理合同》的当事人，有义务在明珠公司支付了相应对价的前提下，修复存在的安全隐患，将自动扶梯修理至可以安全、可靠运行的状态。明珠公司已按合同约定支付了绝大部分进度款项，迅达公司海南分公司自述已对自动扶梯进行了修理，但未能向明珠公司交付已消除安全隐患，可以安全、可靠运行的自动扶梯，导致涉案扶梯因存在安全隐患被三亚市质量技术监督局查封而停止使用，明珠公司另行与第三方签订合同对自动扶梯进行大修改造。迅达公司海南分公司的行为已构成违约，并导致合同不能继续履行。《自动扶梯修理合同》第7.2条虽然只是约定当事人任何一方主动解除合同时违约金的承担，但因迅达公司海南分公司的违约行为已导致合同实际已不能履行，一审法院依据该条约定判决迅达公司海南分公司承担合同总金额20%的违约金并无不当，应予维持。一审庭审中，迅达公司和迅达公司海南分公司对于明珠公司主张迅达公司承担涉案连带责任均无异议，一审判决迅达公司对迅达公司海南分公司的债务承担连带责任并无不当，应予维持。综上所述，迅达公司海南分公司的上诉理由和迅达公司的抗辩理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费486.5元，由上诉人迅达（中国）电梯有限公司海南分公司负担。本判决为终审判决。审    判    长      李柔翰          审    判    员      王晓艳          审    判    员      吴  忠                二〇一七年六月十六日      书    记    员      陈  田          附：相关法律条文中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。