吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3658号
上诉人（原审被告）：榆树市太安中心小学。住所：榆树市太安乡复洲街道。
法定代表人：徐春林，校长
委托代理人：孙学丽，该校附属幼儿园园长。
委托代理人：曹景林，法律顾问。
被上诉人（原审原告）温东娜，女，2010年8月11日生，汉族，住榆树市。
法定代理人：温英军（系温东娜父亲），男，1971年11月25日生，汉族，住榆树市。
委托代理人：魏振龙，榆树市市区法律服务所法律工作者。
上诉人榆树市太安中心小学（以下简称学校）因健康权、身体权纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2016）吉0182民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
温东娜原审诉称：原告系被告学校开办的幼儿园的幼儿。2016年3月16日，原告于上学期间在校内摔倒受伤，被告学校将原告送回家中，后原告被家人送至医院住院治疗。经诊断：原告左肱骨髁上粉碎性骨折伴骨骺损伤、左肘部神经血管损伤。原告系无民事行为能力的幼儿，被告作为教育机构对幼儿有教育、看护、照料、管理的义务，原告在校期间受伤，被告应承担赔偿责任。现原告请求判令被告赔偿原告医疗费11367.12元（总计16882.79元扣除新农合报销部分5515.67）、护理费18612元、伙食补助费1100元、交通费1500元、营养费9000元、残疾赔偿金43120.48元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2700元、代理费3600元等总计人民币100999.6元诉至法院。
学校原审辩称：学校不应承担本案的全部责任。事发当天，老师陪同原告上厕所，老师已经尽职尽责，原告不慎摔倒学校及时将孩子送往家中，处理及时，学校尽到了应尽的义务，没有导致原告病情加重。原告自己没有尽到注意义务，应减轻学校的赔偿责任。原告所请求的护理费应按月标准计算；原告请求的交通费和精神损害抚慰金过高，应予以适当保护；并要求按吉林正达司法鉴定所出具的鉴定意见为标准进行赔偿。原告住院期间原告的家人在学校借款5000元，此款在执行阶段被告要求扣回。
本案经原审法院审理认定：原告温东娜系被告学校开办的幼儿园的学生。2016年3月16日，原告在老师的陪同下去厕所途中不慎摔倒受伤，原告受伤后学校将其送回家中，后原告被送往长春市骨伤医院住院治疗9天，诊断为左肱骨髁上粉碎性骨折伴骨骺损伤、左肘部正中神经及尺神经损伤，花费医疗费11714.85元；2016年4月28日至4月30日，原告第二次在长春市骨伤医院住院治疗2天，诊断为左肱骨髁上骨折术后、左肘部正中神经损伤，花费医疗费5167.94元，原告两次住院总计花费医疗费16882.79元，吉林省新型农村合作医疗总计补偿原告5515.67元，剩余医疗费为11367.12元。2016年5月17日，原告自行委托吉林正达司法鉴定中心对原告的伤情进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人温东娜此次外伤致左上肢损伤后果评定为九级伤残；2、被鉴定人温东娜此次损伤的护理期限评定为120日；3、被鉴定人温东娜此次损伤的营养期限评定为90日，每日营养费用可参照住院伙食补助费用计算，原告花费鉴定2700元。因该司法鉴定系原告自行委托，被告于2016年7月5日申请对原告的伤残等级、护理期限进行重新鉴定，吉林大众司法鉴定所对原告伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人温东娜左肱骨髁上粉碎性骨折伴骨骺损伤，评定为玖级伤残；2、被鉴定人温东娜左肱骨髁上粉碎性骨折伴骨骺损伤，正中神经及尺神经损伤护理日期为150日。原告住院期间被告为原告垫付医疗费5000元。现原告为请求被告赔偿医疗费、伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、代理费等总计100999.6元诉来本院。
原审法院认为：因学校未尽到管理职责致使原告在上厕所途摔倒受伤，本案中原告系无民事行为能力人，其在幼儿园学习、生活期间受到人身损害应由学校承担赔偿责任，原告无责任。原告请求的护理费，应以吉林大众司法鉴定所出具的鉴定意见为标准，按每日124.08元计算保护150天；关于营养费，应以吉林正达司法鉴定所出具的鉴定意见为标准，按每日100元计算保护90天。原告在此次事故中受伤被评为九级伤残，结合原告的伤残程度，原告所请求的精神损害抚慰金10000元合理，应予保护。原告所请求的伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、代理费合理，应予保护。原告住院期间被告为其垫付医疗费5000元，此款应在赔偿款总额中予以扣除。综上，原告在此起事故中的合理损失为：医疗费11367.12元、伙食补助费1100元（100元×11天）、护理费18612元（124.08元×150天）、营养费9000元（100元×90天）、残疾赔偿金43120.48元（10780.12元×20年×20%）、交通费1500元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2700元、代理费3600元，合计人民币100999.68元，扣除被告已垫付的5000元，被告应赔偿原告的经济损失为95999.68元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十八条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院判决如下：被告榆树市太安中心小学校赔偿原告温东娜医疗费11367.12元、护理费18612元、伙食补助费1100元、交通费1500元、营养费9000元、残疾赔偿金43120.48元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2700元、代理费3600元总计100999.68元，扣除被告先行垫付的5000元剩余数额为95999.68元，此款于本判决生效后立即给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元由被告承担。
宣判后，学校不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销原判，依法改判上诉人承担50%赔偿责任，金额为45499.84元，诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由为：一审法院判决上诉人承担100%的赔偿责任无法律依据。被上诉人在上诉人处受伤属实，但是被上诉人是自己走路不小心摔倒受伤，上诉人的老师已经尽职尽责，被上诉人摔倒时老师无法预料的，上诉人作为学校没有过错，应按照公平责任由双方来共同承担，上诉人不应承担100%的赔偿责任。
被上诉人温东娜二审答辩称：一审适用法律正确，请求二审维持原判。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相符。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”被上诉人温东娜受伤时不满六周岁，属于无民事行为能力人，符合上述法律规定应适用的情形。根据上述法律规定，温东娜在幼儿园期间受到人身损害，应由学校承担责任，除非学校能够证明其已经尽到了教育、管理职责才不承担责任。综合上诉人学校在一、二审的举证，其不能证明已经尽到了教育、管理职责，故原审法院判决学校承担温东娜的赔偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1187元由上诉人榆树市太安中心小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 乔政恺