江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑二终字第70号
原公诉机关徐州市泉山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李迎军。因涉嫌犯职务侵占罪2014年2月13日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪2014年2月25日被逮捕，2014年4月22日因患重病被取保候审。
辩护人齐敦智，江苏金合律师事务所律师。
徐州市泉山区人民法院审理徐州市泉山区人民检察院指控原审被告人李迎军犯诈骗罪一案，2014年7月4日作出（2014）泉刑初字第98号刑事判决。宣判后，原审被告人李迎军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，徐州市裕朗房地产开发有限公司成立于1998年6月，2001年12月更名为徐州市金万达房地产开发有限公司（简称金万达公司）。2000年前后，被告人李迎军到徐州市裕朗房地产开发有限公司工作；2003年徐州裕朗房地产开发有限公司（简称裕朗公司）成立，李迎军同时在裕朗公司工作，负责两公司的法律事务等工作。裕朗公司成立后开发了徐州市泉山区泰山城市花园房地产项目。2006年，李迎军等人与裕朗公司主要管理人员田某甲在公司运营管理方面产生矛盾，并就利润分配及股权争议引起纠纷。
纠纷发生后，李迎军自制了其堂哥李少甫（另案处理）为权利人，并盖有金万达公司印章的“协议书”、“欠款凭证”和盖有裕朗公司印章的“担保书”，虚构商品房买卖纠纷事实，并在“协议书”中载明以李少甫所在地即河南省许昌市法院作为诉讼管辖地。2008年春节期间，李迎军与李少甫经预谋，由李少甫作为债权人起诉裕朗公司。2008年5月份，李少甫持李迎军提供的“协议书”、“欠款凭证”、“担保书”及相关诉讼材料到河南省许昌中院起诉金万达公司和裕朗公司，要求两公司连带赔偿原告李少甫欠款人民币3544300元及相应利息。许昌中院受理该案后，李迎军自制授权委托书等手续作为两被告公司的诉讼代理人出庭应诉，同时安排李少甫的哥哥李某（另案处理）作为裕朗公司的挂名股东及诉讼代理人出庭应诉。2008年7月3日，许昌中院对该案开庭审理，审理过程中李迎军对李少甫提出的诉讼请求和事实理由均予以认可，许昌中院遂于当日以民事调解形式结案，确认由金万达公司7日内支付李少甫欠款本息共计人民币5936702元，裕朗公司承担连带责任，并确定了延迟履行利息。
调解书生效后，李少甫以金万达公司、裕朗公司未履行调解书确定义务，申请许昌中院强制执行。上述两公司的主要负责人田某甲在许昌中院查封裕朗公司开发的徐州市金山东路泰山城市花园4、5号楼时才知晓该诉讼，遂以两公司从未委托李迎军参与该诉讼为由提出执行异议，要求中止执行，并向河南高院提出再审申请。再审期间，李迎军又向河南高院提供了自制的公司授权委托材料申请撤回再审，河南高院根据李迎军提供的相关材料裁定准许两公司撤回再审，恢复原民事调解书的执行。2010年6月，受许昌中院委托，徐州市苏北拍卖行对裕朗公司开发的泰山城市花园5号楼进行拍卖，并于2010年11月份将评估价值为人民币8877596元的标的物以人民币568.2万元价格拍卖给宋继刚，拍卖款已由宋继刚缴存至许昌中院账户。许昌中院在执行过程中因遭遇泰山城市花园小区5号楼20余户购房者反对，所拍卖的房产未能清场、交付。2011年1月，许昌中院向李少甫支付执行款人民币68万元。
原判决认定上述事实的证据有：（1）关于认定金万达公司、裕朗公司工商登记、经营管理情况及被告人李迎军与两公司关系、相关纠纷的证据有徐州市工商行政管理局企业档案查询、裕朗公司工资发放明细表、《都市晨报》公告、《徐州日报》丢失声明、《都市晨报》挂失声明、裕朗公司印章、证件等交接表、以裕朗公司董事会名义制作的协议书、股东大会决议、通知、证人田某甲、王某甲、王某乙、田某乙、付某（付梅）、郭某、徐某、刘某甲、杨某、张某甲、张某的证言、被告人李迎军的供述等；（2）关于认定李少甫在许昌中院起诉金万达公司、裕朗公司诉讼情况及被告人李迎军参加诉讼的相关证据有民事起诉状、协议书、欠款凭据、担保书、送达回证、诉讼费收取专用发票及特快专递邮件详单、委托书及律师事务所公函、法定代表人身份证明书、授权委托书、许昌中院一审庭审笔录、许昌中院（2008）许民三初字第30号民事调解书、送达回证、再审申请书、河南高院（2010）豫法民再申字第34号受理案件通知书、河南高院（2010）豫法民再申字第34号民事裁定书、山东东营市黄河公证处出具的公证书、撤回再审请求的申请书、河南高院（2010）豫法民提字第315号民事裁定书、送达回证、许昌中院司法委托书、民事裁定书、通知书、查封公告、许昌中院司法委托书、房地产评估结果报告、苏北拍卖行拍卖公告及成交确认书、许昌中院通知及信用社结算申请书、河南高院（2011）豫法民二终字第55号民事判决书、许昌中院（2010）许法执裁字2008-65-37号执行裁定书、执行标的款转款通知及转账支票、李少甫银行账户交易明细等；（3）关于认定李少甫与金万达公司、裕朗公司无实际商品房买卖、欠款纠纷以及被告人李迎军与李少甫等人进行虚某证人田某甲、王某乙、田某乙、付某（付梅）、郭某、徐某、李某、刘某乙、张某乙的证言、许昌银行前进路支行张某乙账户查询、被告人李迎军关于李少甫没有实际购房的供述、同案人李少甫没有实际购房的供述；（4）认定本案的其他证据还有被告人李迎军的户籍及现实表现证明、抓获经过、发破案经过等。
原审人民法院认为，被告人李迎军以非法占有为目的，与他人共同以伪造债权凭据，通过虚假诉讼的方式，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财产人民币5936702元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，手段特别恶劣，后果特别严重，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告人李迎军犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人李迎军与他人共同诈骗，已实际占有人民币68万元，系犯罪既遂；余款人民币5256702元因意志以外的原因未能诈骗得逞，系犯罪未遂，依法可以从轻处罚。综上，根据本案被告人李迎军的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定，判决被告人李迎军犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币30万元。
上诉人李迎军的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：1、原判决认定其虚构李少甫买房事实的证据不足；2、原判决认定其不是裕朗公司股东、不具有合法代理权是错误的；3、其未实际分得钱款，主观上不具有非法占有他人财物的目的，不构成诈骗罪。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人李迎军及其辩护人未提供新的证据。
针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合事实和法律规定，分别评判如下：
1、关于李少甫购买房屋的真实性问题。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。本案中，上诉人李迎军在2012年4月27日、6月1日的讯问中供称，其是因为自己与裕朗公司存在股权纠纷才以李少甫的名义与田某甲签的购房协议，后由田某甲以公司的名义给李少甫打的欠条，这与其在2012年4月19日、2013年11月27日讯问中说李少甫在金万达公司买过房子、并付了90多万元的供述相矛盾。而另案处理的李少甫在2012年4月14日至4月29日连续5次讯问笔录及其亲笔书写的事情经过中均供述其没有在金万达和裕朗公司买过房子，也没有付过钱，其在参加许昌诉讼的所有材料都是李迎军提供的，之所以参加虚假诉讼是出于亲情想帮助李迎军，此前所作买过房子的供述是不真实的，是李迎军指使、授意这样说的。本案中作为李少甫亲哥哥的另一涉案人李某长期在徐州做生意，其亦供述在参加许昌诉讼前并没有听说家住许昌的弟弟李少甫在徐州买过房子，之所以参加诉讼也是按照李迎军的安排。作为金万达和裕朗公司的实际管理人田某甲亦证实其公司没有卖房子给李少甫、没有签过协议或出具过欠条，公司账目上也没有李少甫交款记录。金万达公司出纳付某证言证实其没有收过李少甫交过的购房款，公司账目上也没有李少甫的交款记录，裕朗公司的法定代表人王某乙亦证实其不认识李少甫，没有接到李少甫索要购房款的电话。公司账簿凭证、买房人登记、涉案抵押及房产登记等书证上，均无李少甫曾经买房的记载。综上，李迎军、李少甫关于李少甫没有实际购房的供述，与其他证据之间能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定李少甫并没有在金万达或裕朗公司购房。
2、关于李迎军有无代理权问题。经查，代理权必须由适格主体经合法程序授权而取得。本案中，证人田某甲、王某甲等人的证言以及裕朗公司工资发放明细表等证据能够证实，李迎军自2007年初离开公司后就不再从事公司的经营管理行为，其还能在2008年获得金万达和裕朗公司的授权参加许昌中院的诉讼、2010年获得授权参加河南省高院的诉讼违背常理，且裕朗公司法定代表人王某乙和两公司实际管理人田某甲均证实未曾授权李迎军在河南参加诉讼，裕朗公司办公室主任郭某、公章保管人徐某亦证实从未给李迎军出具过相关授权委托书。事实上，李迎军是利用自己曾经掌握公司印章的便利条件，在未得到公司法定代表人或实际负责人认可甚至是不知情的情况下，私自制作授权委托书等相关手续，炮制的一起以其亲属为原告、公司为被告的虚假诉讼，在整个诉讼中除其亲属即所谓的挂名股东李某参与外，并无公司其他股东及工作人员知情，尤其是在公司发现其虚假诉讼并申诉再审以后，其不是在再审程序中申明诉讼主张和请求以得到法院再审裁决，反而在未经涉案公司相关负责人允许及授权的情况下，又私自伪造相关手续以公司委托代理人的名义蒙蔽再审法院而撤回申诉，因此其所谓的代理权是不存在的，其代理行为是违法、无效的。
3、关于李迎军是否具有非法占有目的问题。经查，李迎军利用自己曾经掌握公司印章的便利条件，伪造相关诉讼材料，与其亲属李少甫等人共谋，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，向人民法院提起民事诉讼，并在诉讼过程中相互串通迅速达成调解协议，利用法院生效裁决及强制执行，达到非法占有公私财产的目的，且部分财产已经被实际占有。无论李迎军的犯罪动机如何，其主观上具有非法占有的目的是明显的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的犯罪行为，主客观均符合诈骗罪的犯罪构成要件，不能因为李迎军尚未实际分到钱款而否定其主观上具有非法占有的故意。
本院认为，上诉人李迎军以非法占有为目的，纠集、指使、伙同他人，通过虚假诉讼的卑劣手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财产，其行为已构成诈骗罪。且数额特别巨大，情节恶劣，后果严重，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于涉案68万元已被实际占有，系犯罪既遂，余款因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对未遂部分依法可以从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李迎军的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
代理审判员 庄 彬
二〇一四年九月十八日
书 记 员 神 威