浙江省桐庐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭桐刑初字第425号
公诉机关浙江省桐庐县人民检察院。
被告人麦某，农民。因本案于2015年5月27日被桐庐县公安局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人董宇律，浙江凯运律师事务所律师（桐庐县法律援助中心指派）。
被告人巴某，农民。因本案于2015年5月27日被桐庐县公安局刑事拘留，同年7月2日被依法逮捕。现押于桐庐县看守所。
辩护人陈金鑫，浙江春江明珠律师事务所律师（桐庐县法律援助中心指派）。
浙江省桐庐县人民检察院以杭桐检公诉刑诉（2015）357号起诉书指控被告人麦某、巴某犯诈骗罪，于2015年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年9月22日公开开庭审理了本案。浙江省桐庐县人民检察院指派代理检察员余绯出庭支持公诉，被告人麦某、巴某及辩护人董宇律、陈金鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省桐庐县人民检察院指控：
1、2015年5月23日12时许，被告人麦某、巴某至桐庐县富春路天顺通讯店，采用苹果6代模型手机调包苹果6代手机的方式，骗取被害人王某人民币5200元。
2、2015年5月23日20时许，被告人麦某、巴某至淳安县千岛湖镇明珠路鸿达手机店，采用苹果6代模型手机调包苹果6代手机的形式，骗取被害人徐某人民币2000元。
针对上述指控公诉人当庭出示、宣读了物证、书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、搜查笔录、视听资料等证据。据此认定，被告人麦某、巴某的行为已构成诈骗罪。提请本院依法判处。
被告人麦某辩称其未去过天顺通讯店、鸿达手机店，未参与诈骗。其辩护人提出指控被告人麦某构成诈骗罪，事实不清，证据不足。
被告人巴某辩称其未参与诈骗。其辩护人提出认定被告人巴某构成诈骗罪证据尚不充分。
经审理查明：
1、2015年5月23日12时许，被告人麦某、巴某驾驶号牌为新R×××××的黑色帕萨特轿车至桐庐县富春路天顺通讯店，采用苹果6代模型手机调包苹果6代手机的手段，骗取被害人王某人民币5200元。
2、2015年5月23日20时许，被告人麦某、巴某驾驶号牌为新R×××××的黑色帕萨特轿车至淳安县千岛湖镇明珠路鸿达手机店，采用苹果6代模型手机调包苹果6代手机的手段，骗取被害人徐某人民币2000元。
2015年5月27日，被告人巴某、麦某在杭州市江干区艮山西路1弄100号海林旅馆210号房间内被公安机关抓获归案。公安机关从号牌为新R×××××的黑色帕萨特轿车内查获苹果6代手机2只、苹果6代模型手机4只及手机包装盒1只。
认定上述事实并经庭审质证的证据如下：
1．被害人王某的陈述及辨认笔录，证明其在桐庐县桐君街道富春路经营一家天顺通讯店。2015年5月23日中午，有两名新疆籍男子到其店内要将3部苹果6代的手机卖给其，经查看系真机后便与对方谈妥以5000元的价格收购，其中一名新疆籍男子以价格太低又反悔将手机拿回，其同意加价200元后，对方才同意将手机卖给其。该两名新疆籍男子离开后，其准备登记手机信息时，发现对方已将手机调包，留在店里的是三部苹果6代模型机。被害人王某辨认出到其店内实施诈骗的其中一名新疆籍男子系被告人巴某。天顺通讯店店内监控录像佐证被害人王某被骗经过。
2．被害人徐某的陈述及辨认笔录，证明其在淳安县千岛湖镇明珠路161号经营一家鸿达手机店。2015年5月23日19时许，有一高、一矮两名新疆籍男子到其店内称要将2部苹果6代手机卖给其，经检查系真机，便与对方谈妥以2000元的价格收购，还对该两只手机拍了照片（手机电子串号分别为355898066909563；355900065271605），后对方又以价格太低将手机拿回，两名男子刚走到店门口又折回同意以2000元的价格将手机卖给其，对方将手机留在店里拿走2000元钱后匆忙离开，其再次检查手机时发现该两人已将苹果6代手机调包，留在店里的是二部苹果6代模型机。被害人徐某辨认出到其店内实施诈骗的两名男子分别为被告人麦某、巴某。
3.接受证据材料清单及照片，证明被害人王某将3部涉案苹果6代模型手机（电子串号均为354430063112580）交给公安机关；被害人徐某将2部涉案苹果6代模型手机（电子串号均为354430063112580）交给公安机关。徐某所拍被告人实施诈骗所用两部苹果6代手机的电子串号分别为（355898066909563；355900065271605）
4.搜查笔录，证明2015年5月27日，民警在被告人麦某号牌为新R×××××的黑色帕萨特轿车内查获银白色苹果6代手机一部（电子串号355900065271605）、金色苹果6代手机一部（电子串号359237068983613）、苹果6代模型手机4只（电子串号均为354430063112580）及白色苹果6代手机包装盒一只（电子串号355898066909563）。
5.监控录像及卡口照片，证明号牌为新R×××××轿车于2015年5月23日12时21分途经桐庐县桐君街道牛山坞路段，同日12时25分许，途经G320国道渡济桥路段，同日12时32分，途经G320国道芝厦路段（桐庐至建德方向）。
6.户籍证明及抓获经过，证明被告人麦某、巴某的身份；2015年5月27日，被告人巴某、麦某在杭州市江干区艮山西路1弄100号海林旅馆210号房间内被公安机关抓获归案。
7．被告人麦某当庭供述公安机关所扣押苹果6代手机及苹果6代模型机均系其所有。被告人麦某、巴某均供述两人在数年前认识，被抓获前一段时间均在一起。
上述证据能相互印证，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人麦某、巴某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。关于被告人麦某、巴某及辩护人就指控犯罪事实所提辩解及辩护意见，经查：（1）被害人王某辨认出到其店内实施诈骗的系被告人巴某并有店内监控录像予以印证，被害人徐某辨认出到其店内实施诈骗的系被告人麦某、巴某。（2）监控录像及卡口照片所显示号牌为新R×××××轿车的行车路线与被害人王某所陈述财物被骗的时间吻合。（3）被害人徐某所拍摄两被告人实施诈骗所用两部苹果6代手机的电子串号与公某及另一只苹果6代手机包装盒上的电子串号均吻合；且被害人王某、徐某所提供苹果6代模型手机机身处所印电子串号与公安机关从被告人麦某处所扣苹果6代模型手机机身处所印电子串号均同一。综上，足以认定被告人麦某、巴某实施指控的诈骗行为，对两被告人所提未实施诈骗及辩护人所提指控事实不清，证据不足的辩护意见，认为与事实不符，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人麦某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月27日起至2015年11月26日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人巴某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月27日起至2015年11月26日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、扣押在案苹果6代手机2只，依法予以处置，所得款项按比例退赔给被害人，责令被告人麦某、巴某退赔剩余违法所得。
四、供犯罪所用苹果6代模型手机9只及手机包装盒1只，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 刚
人民陪审员 叶忠明
人民陪审员 杨晓屏
二〇一五年十一月三日
书 记 员 陈亚平