广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第56号
原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱某荣，男，1980年4月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市。因本案于2014年6月13日被羁押并被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
辩护人黄俊飞，广东德纳（珠海）律师事务所律师。
原审被告人刘某媚，女，1990年2月18日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区，系风格休闲吧服务员。因本案于2014年6月13日被羁押并被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2015年1月12日被取保候审。
原审被告人杨某龙，男，1988年2月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市，系风格休闲吧服务员。因本案于2014年6月28日被羁押并被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2015年1月27日被取保候审。
原审被告人陈某军，男，1987年10月26日出生，汉族，初中文化，户籍地广东�珠海市，系风格休闲吧服务员。因本案于2014年6月28日被羁押并被刑事拘留，同年7月16日被逮捕，2015你那2月27日被取保候审。
珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人邱某荣犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人刘某媚、杨某龙、陈某军犯容留他人吸毒罪一案，于2014年12月19日作出（2014）珠金法刑初字第412号刑事判决。原审被告人邱某荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人邱某荣，并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2014年6月12日20时许，原审被告人邱某荣接到何俊杰和李健辉的电话要在其经营的珠海市平沙镇平沙商贸城风格休闲吧消费，遂通知其雇用的店员原审被告人刘某媚、杨某龙、陈某军陆续到休闲吧等候。当晚23时后，众人陆续�到该店的H和T号房喝酒、吸毒，邱某荣各收取房费2500元和2800元。刘某媚、杨某龙、陈某军负责为来休闲吧内吸毒的人员提供碟子、吸管供他们吸食K粉，并提供音乐等服务，容留吸毒人员在包房内吸食毒品。次日凌晨2时许，吸毒人员卢某明、赵某谦等人到达该休闲吧在T房内消费期间，卢某明提议赵某谦再向邱某荣购买些毒品，后邱某荣以350元和100元的价格将一瓶神仙水和一克K粉卖给了赵某谦，并与众人一起在该房内吸食。5时许，民警在该店内抓获上述人员，并在风格休闲吧内T房内查获白色结晶状物质一袋，经鉴定，从中检出氯胺酮成份，净重1.74克。
另查明，邱某荣经营的平沙镇风格饮品店，因为他人吸毒提供条件于2013年4月8日被珠海市公安局高栏港公安分局责令停业整顿三个月。陈某军因打人至轻微伤，于2014年12月28日被珠海市公安局金湾分局行政拘留五日。杨某龙因殴打他人至轻微伤，于2005年3月1日被珠海市公安局金湾分局行政拘留十天。
再查明，事发当天，珠海市公安局斗门分局对吸毒人员分别处理如下：张某斌、何某觉、洪某湛、梁某沛、梁某青、梁某苗行政拘留15日并强制隔离戒毒2年；对陈某军、杨某龙、卢某明、关某伟、赵某朝、张某昌、张某珍、黄某梅、龚某梅、梁某红、邓某敏、莫某媛、吴某红、凤某行政拘留15日。后因本案于2014年6月28日对陈某军、杨某龙刑事拘留。
上述事实，原审被告人刘某媚、杨某龙、陈某军在原审开庭审理过程中无异议，并有下列经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证据予以证实：1.原审被告人邱某荣、刘某媚、杨某龙、陈某军的供述；2.证人何某觉、卢某明、何俊杰、张某昌、张某斌、洪某湛、关某伟、黄锡媚、梁某苗、梁某青、莫某媛、梁某红、张某珍、邓某敏、�某梅、赵某谦、李健辉、梁某沛、赵某朝、吴某红、赵某琴、韩某娟、凤某、杨某机、莫某敏的证言；3.辨认笔录及指认照片；4.行政处罚决定书；5.强制隔离戒毒决定书；6.到案情况说明、情况说明；7.搜查笔录；8.扣押、接受证据清单；9.委托书、营业执照；10.租赁合同；11.手机开户资料及通话记录清单；12.现场照片；13.现场检测报告书；14.责令停业整顿通知书；15.解除拘留证明书；16.户籍材料及无犯罪前科证明；17.珠公司化鉴字（2014）936号《理化检验报告书》。
根据以上事实和证据，原审法院认为原审被告人邱某荣明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人邱某荣、刘某媚、杨某龙、陈某军为吸毒人员提供场所并提供吸毒工具，容留他人吸毒，其行为均已构成容留他人吸毒罪。原审被告人邱某荣在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。�审被告人刘某媚、杨某龙、陈某军在容留他人吸毒共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人邱某荣、刘某媚、杨某龙归案后如实供述其犯罪事实，可从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、原审被告人邱某荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元。总和刑期有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四千元。二、原审被告人陈某军犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。三、原审被告人杨某龙犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑�个月，并处罚金人民币二千元。四、原审被告人刘某媚犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。五、缴获含氯胺酮成份的毒品1.74克，予以没收。
针对以上判决，原审被告人邱某荣提出上诉称，其没有贩卖毒品给赵某谦，不构成贩卖毒品罪。其辩护人辩称，原判决认定邱某荣贩卖毒品的事实不清，证据不足：1.证人卢某明、赵某谦未出庭作证，且二人关于当时邱某荣是否在房间的说法不一致，其证言不能作为证据予以采信，2.本案不能排除毒品是卢某明带到赵某谦所在房间，后栽赃陷害邱某荣的可能性；3.原判决认定赵某谦以人民币200元的价格购买了1克“K粉”，但实际查获的吸食剩下的毒品就有1.74克，不合常理。综上，请求宣告上诉人邱某荣不构成贩卖毒品罪。
本院经审理查明的事实与原判决基本一致，对原判决认定的事实、采信的证�，本院予以确认，但对邱某荣贩卖毒品的数量，经查为一包价值人民币200元的毒品“K粉”，该事实有证人赵某谦、卢某明的证言予以证实，本院予以纠正。
关于上诉人邱某荣及其辩护人所提邱某荣没有贩卖毒品行为，不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，第一，上诉人邱某荣在侦查阶段否认容留他人吸毒和贩卖毒品的事实，但在案众多证人均证实其经营的风格休闲吧有容留吸毒人员吸毒，其等就是冲着该休闲吧可以提供吸毒便利才去消费的，证人赵某谦还证实卢某明过来其所在房间问其和朋友要不要“开心水”和“K粉”，其他人说要，随后邱某荣拿了一瓶“开心水”和一包“K粉”进来供大家吸食，其支付了毒资给邱某荣，证人卢某明亦证实其从所在房间用碟子盛了一点“K粉”去到赵某谦所在房间，吸完后有人说不过瘾，其便让邱某荣又拿了一瓶“�心水”和一包“K粉”进来，由赵某谦支付毒资，二人所述相印证，足以认定邱某荣贩卖毒品的事实；第二，虽然证人卢某明和赵某谦未出庭作证，但其二人证言是公安机关依程序合法取得，且均经过当庭举证、质证，可以作为证据予以采信，至于其二人证言中关于邱某荣当时是否在房间内的不一致之处，鉴于多名证人均证实案发当晚邱某荣是多次进出房间提供“打碟”服务，故该矛盾不影响二人证言真实性的采信；第三，证人何某觉供述其房间的毒品是自己带过来供众人吸食的，并证实卢某明后来拿了一碟“K粉”过去对面房间给朋友吸，证人卢某明也承认其有从所在房间拿一碟“K粉”过去赵某谦的房间给朋友吸，证人李健辉的证言亦印证此情节，故卢某明并未回避自己拿毒品到赵某谦所在房间的事实，而且其拿过来的毒品是用碟子装的，已被吸完，但现场查获的毒品是用透明塑料袋包装，所以应不存在卢某明栽赃陷害邱某荣的可能，至于作为毒品买家的赵某谦则更无栽赃陷害邱某荣的动机；第三，根据卢某明和赵某谦的证言，邱某荣贩卖的是一包价值人民币200元的“K粉”而非原判决认定的1克“K粉”，按照毒品交易常规价格，200元能够购买到的“K粉”也应不止1克，故现场查获吸食剩余的用塑料袋包装的1.74克“K粉”与常情并不相悖。综上，现有证据足以认定上诉人邱某荣贩卖毒品的事实，对其所提上诉理由和辩护人的辩护意见不予采信。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 侯静晶
代理审判员 邹 勇
二�一五年三月十二日
书 记 员 蔡 卿
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行�
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。