山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）烟民再终字第19号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：龙口市九里钢结构有限公司。住所地：龙口市。
法定代表人：战虹宇，该公司董事长。
委托代理人：尹淑贞。
委托代理人：高鹏程。
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：龙口市华仕果蔬有限公司。住所地：龙口市。
法定代表人：张玉仕，该公司经理。
委托代理人：张淮海，山东莱芝顺发律师事务所律师。
龙口市九里钢结构有限公司（以下简称九里公司）与龙口市华仕果蔬有限公司为（以下简称华仕公司）因建设工程施工合同纠纷一案，山东省龙口市人民法院于2010年9月6日作出（2009）龙商初字第585号民事判决，双方均不服该判决向本院提起上诉，本院于2011年7月23日作出（2010）烟民一终字第1286号民事判决。双方均向山东省高级人民法院申请再审，2013年3月19日山东省高级人民法院作出（2012）鲁民申字第1580号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，再审申请人九里公司的委托代理人尹淑贞、高鹏程，再审申请人华仕公司的法定代表人张玉仕及其委托代理人张淮海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2009年7月2日九里公司起诉至龙口市人民法院称，2009年2月18日九里公司与华仕公司签订加工安装钢结构书面合同，九里公司依约为华仕公司加工安装。不料在安装过程中，由于华仕公司土建工程未按国家有关标准施工存在严重的安全隐患，导致九里公司在安装时发生了坍塌事故，给九里公司造成了直接财产损失189600元。事故发生后，经与华仕公司协商未果，诉请法院判令华仕公司赔偿九里公司经济损失189600元，案件受理费由华仕公司承担。
华仕公司答辩并反诉称：2008年9月华仕公司自建本公司的加工车间的基础和墙体，加工车间东西长73.135米，南北宽30米。加工车间的基础和墙体建好后，华仕公司与九里公司于2009年2月18日签订《钢结构屋面施工合同》，华仕公司将加工车间的钢结构屋面工程承包给九里公司施工。《钢结构屋面施工合同》明确约定：“本工程在施工中和竣工后由乙方（九里公司）造成的质量问题，由乙方（九里公司）负责维修。”九里公司系专业钢结构制造和施工单位，但对本案钢梁安装工程施工时，未对加工车间的基础和墙体是否与所安装的屋顶钢梁相匹配进行考核，在没有建设有效的钢梁支座的情况下，进行钢梁安装工作，使钢梁压在砖混墙体上，并且九里公司将本案屋顶钢梁安装工程承包给没有任何施工资质的马吉辉个人进行施工，致车间北墙倒塌，南墙报废，南墙和北墙的损失315170.64元，华仕公司花费鉴定费50000元，华仕公司预付工程款20000元，华仕公司为九里公司垫付医药费320元，以上费用合计385490.64元，应由九里公司赔偿给华仕公司。请求驳回九里公司的诉讼请求。案件受理费和反诉费均应由九里公司承担。
龙口市人民法院审理查明，2008年9月华仕公司自建本案诉争的工程基础和墙体时，九里公司的工作人员王茂林正在对华仕公司的另一处钢结构工程进行施工。王茂林代表九里公司与华仕公司协商有意承揽本案的钢结构屋面工程。王茂林指导华仕公司墙体的施工中的钢结构屋面预埋件的安装，期间，王茂林将九里公司制作好的22个预埋件送到华仕公司处，华仕公司付给九里公司22个预埋件的价款，在王茂林的指导下，安装在砖混墙的墙顶上。2009年2月初，九里公司与华仕公司经过口头协商，华仕公司同意由九里公司加工、制作、安装本案的钢结构屋面，九里公司派员到华仕公司的现场测量、绘图、计算，测出工程规模、制作出图纸、计算出价款。2009年2月13日，九里公司起草《钢结构屋面施工合同》给华仕公司审核，2009年2月18日，九里公司的工作人员王茂林与华仕公司法定代表人的妻子杨淑华在合同上签字，并加盖了各自的合同章和法人章。之后，九里公司在其公司院内制作钢结构屋面。2009年3月20日，九里公司的预算员李守平与马吉辉就本案九里公司承揽的钢构和屋面的安装签订了《H钢复合瓦安装协议书》，由马吉辉对九里公司承揽的钢构和复合瓦进行安装。
2009年4月2日，王茂林与马吉辉带工人、吊车和其他施工工具到华仕公司处进行安装、施工，安装至2009年4月4日下午，11根钢梁全部安装完、檩条安装了一部分，九里公司在平衡时，整个屋面及北墙发生坍塌。九里公司花费钢结构屋面的制作费、安装费以及坍塌损失费用共计189600元。之后，九里公司与华仕公司对屋面的坍塌原因和责任发生争执。于是，2009年4月8日，华仕公司单方委托山东国泰建筑工程设计咨询有限公司对坍塌的原因进行鉴定，华仕公司交纳鉴定费20000元。山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具了《鉴定报告》。《鉴定报告》的第五项“鉴定分析”指出：“该工程开工前，未进行整体的统一设计，以370㎜厚墙体作为30m大跨度斜梁的支点，且墙体未设壁柱，结构方案不合理。由钢屋面设计图纸也可以看出，屋面设计模型是排架结构，并以钢筋混凝土柱作为钢梁的支点，同实际情况（以墙体为支点）不一致。墙体砂浆及混凝土构件强度过低，不满足规范的最低强度要求。南、北纵墙长73米，未设壁柱。东、西两端山墙长30米，也未设抗风柱，由复核结果可知墙体稳定性不足。屋面钢梁施工过程中，没有同步安装支撑系统或设临时支撑，钢梁侧向没有可靠地支撑，处于平面外不稳定状态。另外钢梁端部支座锚固不牢，在风力和施工荷载晃动下产生松动。”《鉴定报告》的第六项部分“鉴定结论”指出：“综合现场检测、复核计算及理论分析，得出以下鉴定结论：车间坍塌的原因有四方面：1、建设单位未委托正规的设计单位对该建筑物的砖混部分和钢屋面进行整体结构设计，造成两部分结构不相匹配；2、墙体施工质量差且稳定性不满足规范要求；3、钢结构施工单位在安装钢梁时，未同步设置可靠侧向支撑；4、钢梁支座做法与设计图纸不符。”
诉讼中，华仕公司申请对北墙的价值损失、南墙是否可以修复及其修复价值和屋面钢材料的残值进行鉴定，一审法院委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，2009年12月24日该中心出具富运司法鉴定中心（2009）工鉴字第59号《建筑工程司法鉴定》，鉴定意见为：“1、北墙的价值损失157585.32元；2、南墙不能使用；不需计算修复价值；3、屋面钢材料的残值70540元。”华仕公司交纳鉴定费30000元。屋面钢结构坍塌的钢材料现存放在华仕公司院内。华仕公司在医院给付九里公司的工作人员王艳工程款20000元，为九里公司的受伤工人垫付医药费320元。另查明：九里公司具有钢结构工程专业承包三级资质，可承担跨度24米及以下的钢结构工程的制作与安装。
龙口市人民法院一审认为，经庭审质证，综合九里公司与华仕公司的诉辩观点，结合九里公司与华仕公司提交的证据以及有关钢结构施工规范和合同法中有关承揽合同条款的规定，本案的焦点问题是：一、造成钢结构屋面坍塌的原因是什么。二、造成钢结构屋面坍塌的合同责任是哪一方。三、如何区分双方的合同责任和坍塌原因。
九里公司与华仕公司订立的《钢结构屋面施工合同》是双方真实意思表示，其内容符合法律、行政法规的规定，是有效合同，法院予以确认。从合同的内容来看，该合同符合合同法中承揽合同的特征，因此，本合同纠纷，适用合同法中有关承揽合同相关的条款进行处理。双方在合同中，九里公司是承揽方，华仕公司是定作方。从庭审中查明事实来看，九里公司的合同义务是：1、对华仕公司的建筑物，即墙体结构情况进行勘验，协助华仕公司安装将来固定钢梁的22个预埋件；2、按钢结构施工验收规范，绘制制作、安装钢结构的图纸；3、按自己绘制的图纸、测算的数据，购置钢材，制作钢结构中的钢梁、檩条、瓦面以及其他辅助钢结构材料；4、按钢结构施工验收规范，对制作完成的钢结构材料进行安装；5、保证施工安装过程的施工安全；6、设置安装中支撑物、侧向稳定物；7、对安装完成的钢结构的质量问题负责，并对其进行维修。华仕公司的合同义务是：1、按合同约定给付价款340000元；2、免费提供电源；3、平整施工场地；4、按九里公司的请求对建筑物的结构情况进行说明。第一、九里公司作为承揽人，在华仕公司施工建设墙体时，其工作人员王茂林卖给华仕公司预埋件并且指导华仕公司安装到预定的墙体上，并且九里公司在测量、计算、绘制钢结构屋面图纸时，其自身也未能发现华仕公司墙体存在的隐患，也未能向华仕公司提出华仕公司建设的墙体可能存在的安全隐患，按照《中华人民共和国合同法》第257条关于“承揽人发现定做人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定做人。因定做人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，导致钢结构安装中屋面、墙体坍塌的合同直接责任在九里公司，而不在华仕公司。第二、九里公司的施工资质的跨度为24米，而华仕公司的工程跨度为30米，九里公司自知自己的行为能力的大小，而却超能力施工，也是造成坍塌事故的责任之一。第三、《鉴定报告》的第六项部分“鉴定结论”指出的坍塌原因中的“……该建筑物的砖混部分和钢屋面进行整体结构设计，造成两部分不相匹配；钢结构施工单位在安装钢梁时，未同步设置可靠侧向支撑；钢梁支座做法与设计图纸不符”，也是九里公司的违约责任和履约过错。第四、九里公司将工程转包给没有施工资质的马吉辉施工，也是造成坍塌的违约责任之一。第五、《鉴定报告》的第五项部分“鉴定分析”指出的坍塌原因中的“墙体砂浆及混凝土构件强度过低，不满足规范的最低强度要求。南、北纵墙长73米，未设壁柱”，可见，这是华仕公司的间接合同责任。第六、九里公司未按《钢结构施工质量验收规范》（GB50205-2001）第10.3.5的规定制作钢柱主要构件，也是构成坍塌的责任之一。第七、尽管《鉴定报告》和《建筑工程司法鉴定》均对坍塌的原因进行了分析认定，但这些只是对坍塌原因的分析，从法律上的因果关系来看，从合同责任来看，事故的原因未必就是合同责任。按照合同法和最高人民法院《关于适用﹤
；中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的规定，哪一方违反了合同义务，哪一方就应承担违约责任，哪一方的过错责任大，哪一方就承担的合同责任大。通过上述分析，可见，九里公司的违约行为和过错责任有四个方面，华仕公司的过错责任有一个方面，九里公司应承担比华仕公司要大的违约责任。九里公司与华仕公司双方的违约责任比例按8∶2分担。第八、在诉讼中，华仕公司对九里公司诉讼请求的数额189600元的真实性予以认可，法院予以确认；华仕公司的墙体系自建，华仕公司在第一次的反诉状中请求的南墙和北墙的损失为167737.83元，而其在第二次变更的反诉请求的南墙和北墙的损失315170.64元，因华仕公司的第二次反诉请求的南墙和北墙的损失315170.64元是依据《建筑工程司法鉴定》为依据计算的，该鉴定意见对南北墙的价值评估是以正规建设单位建设标准取费的，而华仕公司的墙体是自建，取费标准应以自己的实际花费为准，所以，华仕公司的南墙和北墙的损失应以167737.83元来认定。华仕公司反诉主张垫付的医药费320元与本案无关，本案不予审理。华仕公司的其他反诉请求与事实相符，应当予以准许。现因九里公司施工的钢结构损坏的钢材放在华仕公司的院内，也系合同的履行标的物，因其涵盖在九里公司的诉讼请求之内，本案应一并审理，其残值70540元从九里公司诉讼请求中减去，损坏的钢材归九里公司所有。华仕公司已经给付的20000元工程款也应当从九里公司的诉讼请求中减去。因九里公司对华仕公司单方委托的《鉴定报告》予以认可，九里公司应当承担《鉴定报告》相应比例的鉴定费。经计算，对九里公司的诉讼请求，华仕公司应当承担的数额为（189600元-70540元-20000元）×20%＝19812元，九里公司对华仕公司的反诉请求应当承担的数额为：南北墙的损失167737.83元×80%＝134190.26元，鉴定费50000元×80%＝40000元。
综上所述，龙口市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第6条、第107条、第257条和最高人民法院《关于适用﹤
；中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条的规定，于2010年9月6日作出判决：一、龙口市华仕果蔬有限公司赔偿龙口市九里钢结构有限公司损失19812元；二、龙口市九里钢结构有限公司赔偿龙口市华仕果蔬有限公司损失134190.26元。以上兑除后，龙口市九里钢结构有限公司给付龙口市华仕果蔬有限公司114378.26元，于判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、价值70540元的钢结构归九里公司所有，由九里公司于判决生效后30日内自提。四、驳回九里公司的其他诉讼请求。五、驳回华仕公司的其他反诉请求。鉴定费50000元，由九里公司承担40000元，华仕公司承担10000元。案件受理费2211元，九里公司承担1916元，华仕公司承担295元，反诉费4092元，九里公司承担2984元，华仕公司承担1108元。
一审宣判后，双方均不服一审判决向本院提起上诉。上诉人九里公司上诉称，一审法院判定九里公司对事故承担80%的责任，属于对事故发生主要原因分析错误。1、华仕公司对涉案工程缺乏整体的统一设计，造成两部分工程不搭配，是造成事故发生的根本原因。2、华仕公司明知墙体施工队伍没有资质，仍然委托其施工，因墙体质量缺陷造成事故发生，华仕公司应当为其错误选任行为承担相应的法律责任。3、九里公司作为屋面工程的施工人，对华仕公司的过错行为造成的整体工程设计缺陷及基础工程的缺陷，已尽到合理的注意义务，不应承担任何赔偿责任。请求撤销（2009）龙商初字第585号判决；判定华仕公司赔偿九里公司经济损失189600元（钢结构残值由华仕公司予以赔偿）；华仕公司自行承担涉案工程倒塌给其造成的损失；华仕公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。
华仕公司对九里公司的上诉答辩称，九里公司上诉请求没有道理。其诉状第一项内容与事实不符。本案钢结构部分的设计是由九里公司做的，不是华仕公司做的。九里公司在一审提供了三份图纸，我们均没有见过，本案工程，三份图纸远远不够。本案之前九里公司为华仕公司施工了六个钢结构工程，签订了六份合同。本案土建工程是在王茂林的指导下施工的，预埋件是王茂林设计的，也是在王茂林的指导下安装的，一审时九里公司对该事实没有提出任何异议。本案情况是我们土建工程早就建好，准备发包给其他公司施工钢结构部分，龙口正通钢构建设有限公司已经做了施工图纸，图中有钢梁支柱。九里公司应该知道安装必须有钢梁支柱或者有混凝土支柱，但九里公司一审时提供的三份图纸没有涉及到钢梁支柱，钢结构直接压在砖混墙上，这是造成本案倒塌的根本原因。九里公司提供的图纸明确表明要按照《钢结构施工质量验收规范》（GB50205-2001）施工，但其未按此规范施工。九里公司没有正规的图纸，所以设计不合格的责任由九里公司造成，国泰鉴定报告也进行了说明。九里公司没有自己施工，而是包给没有任何资质的自然人施工，也是造成本案倒塌的原因。九里公司超出自己的施工资质承揽本案工程。由于我们急于使用该工程，经一审法院同意，我们自己施工将墙体恢复了原状，增加了钢梁立柱，将钢结构施工完毕。墙体工程是由张玉仕的女婿完成，没有设计图纸，没有算钱。本案倒塌不是墙体的原因，而是因为没有钢支柱，所以九里公司上诉状第二项不合理。第三项理由与事实不符。
上诉人华仕公司上诉称，一、一审判决书没有抓住本案工程倒塌的根本原因。根据国泰鉴定报告的分析，本案工程倒塌的根本原因是：钢结构屋面的施工必须建设支撑钢结构屋面的立柱（钢立柱或混凝土立柱），因九里公司没有建设支撑立柱，将本案钢结构屋面直接安装在砖混墙体上，导致工程倒塌。二、一审判决书漏判了华仕公司倒塌车间的南墙损失157585.32元。华仕公司提起反诉前，因车间南墙未倒塌，委托朋友只对已倒塌的北墙作出了《损毁工程造价明细表》，因笔误，将“北墙”写成“南、北墙”。华仕公司第一次反诉状中要求赔偿的墙体倒塌经济损失167737.83元，只是已倒塌北墙的损失，不包括南墙（因南墙未倒塌，华仕公司认为可以修复）。因九里公司提出异议，华仕公司为证明167737.83元只是北墙的经济损失，向法院提出对北墙倒塌的经济损失和未倒塌的南墙的修复损失进行鉴定。鉴定结果是：北墙价值损失157585.32元；南墙不能使用，不需计算修复价值。应按法院委托的鉴定部门作出的鉴定为准。南墙不能使用，其损失也是157585.32元。南、北墙共计损失为315170.64元。据此，华仕公司向一审法院提交《变更反诉请求申请书》，并补缴了反诉费。三、一审判决计算错误，并没有按判决书认定的8：2比例分配双方当事人的责任。按正确的计算方法，华仕公司应承担的九里公司的损失为：（189600元－九里公司的钢材残值70540元）×20%－华仕公司已支付的工程款20000元=3812元。九里公司应承担的华仕公司的损失为134190.26元。以上兑除，再加上华仕公司的南墙损失，一审判决少判九里公司向华仕公司支付150190.26元。请求判令九里公司比一审判决向华仕公司增加给付人民币150190.26元。
九里公司对华仕公司的上诉答辩称，华仕公司主张的利益为非法利益，其损失应由华仕公司自行承担，请法院驳回其上诉请求。1、涉案工程属非法建筑，主管部门已经责令拆除，根据任何人不能通过非法行为获利的法理，华仕公司宣称的损失只能自行承担。2、从事故发生的原因分析，华仕公司对涉案工程缺乏整体设计及对基础工程施工人的选任错误，是造成事故发生的根本原因，华仕公司应当自行承担损失。3、华仕公司对于其自身损失在一审提交的反诉状等材料中已经构成自认。
本院二审经审理查明，九里公司对一审判决认定事实中“王茂林指导被告墙体的施工中的钢结构屋面预埋件的安装”、“华仕公司在医院给付九里公司的工作人员王艳工程款20000元”提出异议，认为该20000元是给病人的治疗费。
2008年5月7日，龙口市规划建设管理局作出龙建监停字（2008）第129号《责令停止违法行为通知书》，通知华仕公司因其未办理相关手续，擅自建车间，违反《中华人民共和国城乡规划法》之规定，现责令停止违法行为，并于2008年5月8日到规划局执法办接受处理。该通知于当日送达给华仕公司。
2009年4月5日，龙口市建设局对华仕公司法定代表人张玉仕制作“建设行政执法调查笔录”，张玉仕在笔录中关于车间倒塌的损失及人员受伤怎样处理问题称：“准备与九里公司协商一下，各人的损失各人承担，受伤的人员由九里公司负责。解决好后将现在的建筑物拆除，以后再建设时按法定程序报相关部门审批。”
华仕公司称工程现已重新建好，2010年10月已开始使用，有关规划手续和建设审批手续正在补办过程中，并称庭后提交土地使用证，但华仕公司未提供。华仕公司称重建过程中南墙予以保留，在墙里面加了钢立柱。
另据一审卷宗材料及庭审笔录查明，2009年2月18日，华仕公司与九里公司签订《钢结构屋面施工合同》，合同约定华仕公司将加工车间钢结构屋面工程承包给九里公司施工。一、工程材料见附表；二、工程面积73米×30.6米=2233.8㎡；三、工程造价34万元整；四、付款方式：合同签订之日，付工程款10万元，钢梁进入工地，付15万元，2010年2月底付清余款。五、工程质量：华仕公司随时监督工程质量，本工程施工中和竣工后由九里公司造成的质量问题，由九里公司负责维修；六、华仕公司负责免费提供施工电源和场地平整。
2009年4月4日，九里公司工作人员战富杰的妻子王艳出具收条一张，内容：“今收到华仕现款贰万元（在医院）。收款人：王艳（九里钢构）”。一审法院2009年8月3日调查笔录中，华仕公司表示：“把反诉状上面的预付工程款2万元，改成垫付医疗费2万元”。九里公司当时表示华仕公司垫付2万元医疗费是事实。此后的庭审中，华仕公司又主张该笔款是工程款，九里公司则认为是垫付的医疗费。
华仕公司一审提起反诉时所附的“南、北墙，主体，装饰，损毁工程造价明细”中列明，南、北墙面积为：长73.135米×高6.9米×2=1009.26平方米－门窗=820.64平方米；材料费计120017.52元；人工费：1446.07工日×33元／工日=47720.31元；合计167737.83元。
本院二审查明的其他事实同一审。
本院二审认为，本案属建设工程施工合同纠纷，九里公司的企业资质为钢结构工程专业承包三级，可承担跨度24米及以下钢结构工程的制作与安装。涉案钢结构屋面工程跨度30米，显然超过九里公司的资质许可范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，双方签订的《钢结构屋面施工合同》应认定无效。导致合同无效，双方当事人均有过错，主要过错在九里公司。
本案争议焦点在于发生倒塌事故的原因和责任比例。双方当事人对国泰鉴定报告的鉴定结论均无异议，因此该鉴定报告应作为界定事故原因和责任的主要依据。国泰鉴定报告鉴定结论中指出车间坍塌的原因有四个方面：1、建设单位未委托正规的设计单位对该建筑物的砖混部分和钢屋面进行整体结构设计，造成两部分结构不相匹配；2、墙体施工质量差且稳定性不满足规范要求；3、钢结构施工单位在安装钢梁时，未同步设置可靠侧向支撑；4、钢梁支座做法与设计图纸不符。其中第2方面的原因系建设单位即华仕公司的责任，第3、4方面的原因系施工单位即九里公司的责任。关于第1方面即工程设计方面的原因，诉争工程土建部分由华仕公司自行施工，华仕公司预知屋面为钢结构，其进行土建施工时应根据钢结构屋面的施工要求对土建工程进行配套设计，因此华仕公司对整体结构设计缺陷应负一定的责任。屋面钢结构工程由九里公司负责设计、施工。九里公司是专业的钢结构施工企业，本案钢结构是在已建成的土建部分基础上设计，其设计钢结构时应检查承载钢结构的土建工程是否满足设计要求，在本案中主要是审查钢梁支点即混凝土柱是否满足设计要求，及时发现安全隐患，通知华仕公司采取相应措施，并保证其所设计的钢结构部分与土建部分相匹配，以确保工程施工及使用安全。因此，对工程整体设计缺陷，九里公司亦负有重要责任。综合上述因素，本院认为，本案工程是在九里公司施工过程中发生坍塌事故，整个工程处于九里公司管理下，因此导致本案车间坍塌，造成双方经济损失的主要责任在九里公司。一审判决确定双方的责任比例为8：2，即九里公司承担80%责任并无不当。
关于双方的损失数额以及赔偿数额的计算方法问题。九里公司主张的损失189600元，华仕公司未提异议。涉案钢结构系九里公司加工，一审判令钢结构残骸归九里公司所有并无不当。扣除残值70540元，九里公司的实际损失为119060元。双方在一审庭审中对2009年4月4日王艳在医院收取的现金20000元已确认为垫付医疗费，一审认定为工程款不当，该20000元问题不应在本案中处理。根据前述责任比例，华仕公司应赔偿九里公司损失23812元，其余部分损失由九里公司自负。
华仕公司第一次反诉请求所主张的南、北墙损失为167737.83元。而富运鉴定报告所称北墙的损失157585.32元是按《山东省建筑安装工程消耗量定额》，人工工日按44元／工日，工程类别一类等市场通常施工价格计算的，并非华仕公司实际支出并受损的费用损失。华仕公司第一次反诉时提供的损失计算明细显然计算了南、北两面墙的材料、人工等费用损失。华仕公司称一审漏判南墙损失157585.32元显然与事实不符。本院二审查明华仕公司重建时保留了南墙，即南墙并未损失。因此本院认定华仕公司的实际损失为北墙造价费用，即其损失计算明细所列167737.83元的1／2，计83868.92元；以及华仕公司单方委托国泰所鉴定所支付的鉴定费用损失20000元，合计103868.92元。华仕公司称其南、北墙共计损失为315170.64元的上诉主张没有事实依据，本院依法不予支持。根据前述责任比例，九里公司应赔偿华仕公司损失83095.13元，其余部分损失由华仕公司自负。
关于九里公司主张的涉案工程属非法建筑，主管部门已责令拆除，华仕公司通过非法行为获利的问题。本院认为，华仕公司虽然未能提供涉案工程的建设审批手续，但涉案工程是否非法建筑，应由行政主管机关依据行政程序作出认定和处理，本案系九里公司与华仕公司之间的民事纠纷，不宜对此作出认定和处理。行政机关并未做出责令拆除涉案工程的正式决定，涉案工程亦未实际拆除，因此对本案双方当事人损失的认定并无影响。九里公司以此为由要求驳回华仕公司诉讼请求的理由不当，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律欠当，应予纠正。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条之规定，于2011年7月23日作出判决：一、维持山东省龙口市人民法院（2009）龙商初字第585号民事判决第三、第五项，撤销第四项。二、变更山东省龙口市人民法院（2009）龙商初字第585号民事判决第一项为：龙口市华仕果蔬有限公司赔偿龙口市九里钢结构有限公司损失23812元。三、变更山东省龙口市人民法院（2009）龙商初字第585号民事判决第二项为：龙口市九里钢结构有限公司赔偿龙口市华仕果蔬有限公司北墙倒塌损失67095.13元、鉴定费用损失16000元，合计83095.13元。以上二、三项兑除后，龙口市九里钢结构有限公司应给付龙口市华仕果蔬有限公司59283.13元，于判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2211元，龙口市九里钢结构有限公司承担1933.30元，龙口市华仕果蔬有限公司承担277.70元；一审反诉案件受理费4092元，龙口市九里钢结构有限公司承担1136.76元，龙口市华仕果蔬有限公司承担2955.24元。二审案件受理费5515元，龙口市九里钢结构有限公司和龙口市华仕果蔬有限公司各承担2757.50元。司法鉴定费30000元，由龙口市九里钢结构有限公司承担24000元，龙口市华仕果蔬有限公司承担6000元。
九里公司申请再审称，原一、二审判决据以认定造成坍塌事故双方责任按二八开的山东国泰建筑工程设计咨询有限公司出具的JD-09-067号《鉴定报告》，因山东国泰建筑工程设计咨询有限公司的鉴定资质为丙级，承担工业车间鉴定跨度不超过24米，被鉴定坍塌车间的钢梁跨度为30米，属于超越资质等级承揽勘察设计任务。2011年12月16日山东省住房和城乡建设厅作出鲁建行处字（2011）1号《建设行政处罚决定书》。因此，该《鉴定报告》不应作为证据采纳。原审判决认定华仕公司购买九里公司的22个预埋件在王茂林的指导下安装在砖混墙的墙顶上，与事实不符。工程坍塌是发生在正常施工过程中，而非原审认定的“九里公司在平衡时”，没有任何证据证明九里公司在钢结构的制作和安装方面不合格，烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见中第四条内容也足以说明华仕公司所建砖混墙体不合格造成工程坍塌。原二审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项均不当。综上，由于承载钢结构的墙体不合格是事故发生的本质原因，事故责任应由华仕公司承担。
华仕公司申请再审称，华仕公司将加工车间的基础和墙体建好后，凭工程现状与九里公司签订钢结构屋面施工合同，将加工车间的钢结构屋面工程承包给九里公司施工，由于九里公司将钢结构屋面的设计安装与加工车间基础和墙体不匹配，造成车间北墙全部倒塌、南墙报废。原一审法院审理中对于华仕公司在此事故中的损失已委托烟台富运司法鉴定中心作出认定，华仕公司依此变更诉讼请求，但原二审判决认为华仕公司诉讼请求不应认定，认定华仕公司的实际损失为83868.92元，明显与事实不符，损害华仕公司的合法权益。
本院再审查明的事实与原二审查明的事实一致。另在再审审理中，再审申请人九里公司提交山东省住房和城乡建设厅于2011年12月16日作出的鲁建行处字（2011）1号《建设行政处罚决定书》，该决定书内容为：“山东国泰建筑工程设计咨询有限公司：2009年4月，你公司为龙口华仕果蔬有限公司出具了《鉴定报告》（编号：JD-09-067），经查被鉴定倒塌车间钢梁跨度为30米，你公司工程鉴定资质为丙级，承担工业车间鉴定跨度不超过24米，因此你公司的行为属于超越资质等级承揽勘察设计业务，违背了《建设工程勘察设计管理条例》第八条的规定，应当按照第三十五条的规定予以行政处罚。你单位的违法行为在两年内未被发现，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，决定不再给予行政处罚。二○一一年十二月十六日”。质证中华仕公司对该行政处罚决定书的真实性表示无异议。
再审庭审中，九里公司的工作人员王茂林到庭作证，称其为华仕公司购买的22个预埋件送过货，并收取货款，但未指导华仕公司进行预埋件的安装。九里公司请求对工程坍塌原因进行鉴定，后该公司又提交书面鉴定说明，认为造成工程坍塌的原因在华仕公司，不需要再进行鉴定，取消鉴定申请。
再审中本院依法调查山东国泰建筑工程设计咨询有限公司烟威地区负责人邢纪波（该人系JD-09-067《鉴定报告》的批准人），其称其公司资质丙级是设计业务上的要求，在鉴定业务上没有资质等级要求，其公司当时只为华仕公司提供了查找钢结构工程坍塌原因的技术服务，如果知道该鉴定报告用于打官司，就用其公司的司法鉴定资质了。质证中九里公司对该证人证言不予认可。华仕公司对邢纪波的证言内容无异议，同时提出车间南墙上的瓷砖在成片掉落，南墙不能正常使用。
本院再审认为，再审申请人九里公司超越其资质等级承揽再审申请人华仕公司的钢结构工程的制作与安装，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定的情形，双方签订的《钢结构屋面施工合同》无效，作为建设工程施工合同的承揽方九里公司应承担合同无效的主要过错责任。
再审审理中九里公司提交的山东省住房和城乡建设厅鲁建行处字（2011）1号《建设行政处罚决定书》认定山东国泰建筑工程设计咨询有限公司超越资质等级承揽勘察设计业务，该公司出具的鉴定报告，不应作为人民法院审理本案时的合法证据予以采纳。但是，双方当事人在原一、二审审理中对于该鉴定报告中对发生坍塌事故的原因分析均表示无异议，说明双方对于造成坍塌事故的原因是有共识的。九里公司作为有专业资质的钢结构施工企业，在华仕公司已建好的墙体基础上加装钢结构屋面，造成工程坍塌事故，其应当承担该事故的主要责任。再审中九里公司提供其工作人员王茂林的到庭证人证言，亦不足以证实九里公司关于应由华仕公司承担事故全部责任的主张。因此，再审申请人九里公司的再审主张不能成立，本院依法不予支持。
对于华仕公司在坍塌事故中所造成的损失，华仕公司在原一审审理中第一次反诉时提供的损失计算明细，显然是包括了南北两面墙的费用，在该工程重建时华仕公司又保留南墙未动。华仕公司虽在原一审审理中依据烟台富运司法鉴定中心作出的鉴定意见变更了诉讼请求，但该请求明显与其实际损失不相符，其在再审审理中依据烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见请求九里公司赔偿其南北墙损失315170.64元，不能成立，本院依法不予支持。
综上，再审申请人九里公司、华仕公司的再审理由不成立，其再审主张本院不予支持。原二审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持本院（2010）烟民一终字第1286号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王 吉 昌
审判员 孙 春 汉
审判员 徐 怀 育
二〇一三年八月七日
书记员 吴 ； ；静