辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）锦刑二终字第00123号
原公诉机关锦州市古塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕荣才，男，1953年9月1日出生于黑龙江省通河县，汉族，初中文化，捕前系大连荣兴机械化有限公司法定代表人，捕前住山东省章丘市。因本案于2012年7月7日被刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕。现羁押于辽宁省锦州市看守所。
锦州市古塔区人民法院审理古塔区人民检察院指控原审被告人吕荣才犯诈骗罪一案，于2013年11月6日作出（2013）古刑初字第00054号刑事判决。宣判后，原审被告人吕荣才不服，提出上诉。本院经审理于2014年2月19日作出（2013）锦刑二终字第00186号刑事裁定，以原判决认定上诉人吕荣才犯诈骗罪事实不清，证据不足为由发回重审。锦州市古塔区人民法院经重审，于2014年6月5日作出（2014）古刑初字第00046号刑事判决。宣判后，原审被告人吕荣才不服，提出上诉。本院审查后受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，锦州市人民检察院指派检察员李德军、马建华出庭履行职务，上诉人吕荣才到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2003年，付某任法定代表人的朝阳市鑫华能源供热有限公司欲与外商共同投资建设北宁热电厂。被告人吕荣才得知此事后，欲承包相关工程，于是经常去热电厂筹建处去看工程进展，并与付某相识。2003年1月至2005年10月，吕荣才通过朋友与被害人张某某、易某某、杨某某、胡某某认识后，分别以能帮助被害人承包北宁热电厂土石方、管网等工程为由，以投资款、保证金名义收取钱财。后在外商投资没有到位、北宁热电厂未能建成的情况下，吕荣才未告知被害人，所得钱款被其花销。具体犯罪事实如下：
1、2003年1月至5月，被告人吕荣才以帮助被害人张某某承包北宁热电厂管网工程为由，在北宁市沟帮子镇先后以作为工程投入的名义向张某某借款105800元。
2、2004年12月23日，被告人吕荣才以帮助被害人易某某承包北宁热电厂办公楼及管线工程为由，在锦州市新肥牛府以交纳保证金的名义，收取易某某30000元。
3、2005年4月，被告人吕荣才以与被害人杨某某合伙承包北宁热电厂土石方工程为由，出示虚假外商投资进账单收取杨某某人民币50000元。
4、2005年4月至10月，被告人吕荣才以与被害人胡某某合伙承包北宁热电厂土石方工程为由，先后在朝阳市军分区招待所、锦州市吕荣才租用的办公室等地收取胡某某人民币275000元，案发前偿还150000元，尚欠125000元。
被告人吕荣才犯罪数额总计人民币310800元。2012年7月5日，吕荣才被公安机关抓获。
原审法院认为，被告人吕荣才以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪。锦州市古塔区人民检察院指控被告人吕荣才犯诈骗罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。关于吕荣才提出不构成诈骗罪的意见，经查，吕荣才在投资未到位工程未能进行的情况下隐瞒真实情况，未告知被害人，且收取投资款、保证金后用于个人花销，已符合诈骗罪的构成要件，该意见本院不予支持。关于吕荣才提出的犯罪数额问题，经查，吕荣才称通过肖某某返还胡某某的10万元系肖某某给付胡某某的退股金，该节有胡某某的陈述、肖某某的证言及退股协议书证明，汇款19.5万元中15万元公诉机关已在犯罪数额中予以扣除，余款无据佐证；返还杨某某8万元系其他款项，该节有杨某某的陈述及证人王某某的证言及明细表可以相互印证；在张某某处取得的钱款吕荣才已出具欠条，其所提钱款去向无据证明且结合张某等人证言，故吕荣才的相关意见本院不予支持。吕荣才虽未认罪，但对部分犯罪事实予以供认的情节，在量刑时予以综合考虑。原审法院经公开开庭审理，对涉案证据进行了质证，并根据原审被告人吕荣才的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：“一、被告人吕荣才犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人吕荣才退赔被害人张某某人民币十万零五千八百元；三、责令被告人吕荣才退赔被害人易某某人民币三万元；四、责令被告人吕荣才退赔被害人杨某某人民币五万元；五、责令被告人吕荣才退赔被害人胡某某人民币十二万五千元”。
上诉人吕荣才的上诉理由，原判认定其虚构事实有误，数额不正确，张某某的钱其未占有，胡某某的钱是10万元，27.5万元是其补偿款且已返还，仅收取杨某某5万元且已还。
经本院审理查明，2003年，付某任法定代表人的朝阳市鑫华能源供热有限公司欲与外商共同投资建设北宁热电厂。上诉人吕荣才得知此事后经常去热电厂筹建处去看工程进展，并与付某相识。2003年1月至2005年10月，上诉人吕荣才通过朋友与被害人张某某、易某某、杨某某、胡某某认识后，分别以能帮助被害人承包北宁热电厂土石方、管网等工程为由，以投资款、保证金名义收取钱财。后在外商投资没有到位、北宁热电厂未能建成的情况下，上诉人吕荣才未告知被害人，所得钱款被其花销。具体犯罪事实如下：
1、2003年1月至5月，上诉人吕荣才以帮助被害人张某某承包北宁热电厂管网工程为由，在北宁市沟帮子镇先后以作为工程投入的名义向张某某借款105800元。
2、2004年12月23日，被告人吕荣才以帮助被害人易某某承包北宁热电厂办公楼及管线工程为由，在锦州市新肥牛府以交纳保证金的名义，收取易某某3万元。
3、2005年4月，被告人吕荣才以与被害人杨某某合伙承包北宁热电厂土石方工程为由，出示虚假外商投资进账单收取杨某某人民币5万元。2009年8月21日被害人杨某某出具了收据，内容为收到吕荣才捌万元现金，2009年8月21日以前所有欠条作废。
4、2005年4月至10月，被告人吕荣才以与被害人胡某某合伙承包北宁热电厂土石方工程为由，先后在朝阳市军分区招待所、锦州市吕荣才租用的办公室等地收取胡某某人民币27.5万元，案发前偿还15万元，尚欠12.5万元。
上诉人吕荣才犯罪数额总计人民币260800元。2012年7月5日，上诉人吕荣才被公安机关抓获。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1、上诉人吕荣才在侦查机关供述证实，2005年通过朋友认识了杨某某、胡宝儒、张某某、易某某，让杨、胡等人看了一份外商进账9千万元的账单。帮助杨某某、胡宝儒、张某某、易某某承包工程，收了张某某105800元，从杨某某手拿5万元，从胡某某手拿27.5万元，其中第一次在朝阳拿4万元，第二次在锦州市古塔区儿童公园北边租的房子里拿5万元，第三次在第二次拿钱的地点拿了14.5万元，第四次在第二次拿钱的地点拿了4万元。还胡某某15万元，还欠12.5元。已偿还杨某某8万元，杨某某给其收据了收据。张某某、易某某的钱没有还。
2、被害人杨某某的陈述证实，2005年通过李某某认识吕荣才，吕荣才称能帮助承包北宁热电厂土石方、管网等工程。将借给吕荣才5万元作为投资款，让我们看了一张9千万元的银行进账单，告诉我们这是外商给打进来的工程款。2009年8月21日，找吕荣才要钱，经过对账，吕荣才给我8万元，给吕荣才打了一张收条。这8万元系2005年6月份以后吕荣才从其手里拿的，与先拿的5万元无关。在2008年12月的一天上午，在河北省滦县向吕荣才要钱时，吕荣才说工程准了，让其借给他2.2万元钱，还给你3万，回锦州后从亲戚李魁民手借2.2万元，从站前工行汇给吕荣才。吕荣才在2009年6-7月份还给了本金2.2万元。2009年7月至9月份分别荣才拿过合计5400元，都是吕荣才给李魁民的利息钱。同年8月18日从吕荣才拿过200元，是找吕荣才要钱给的路费。2007年吕荣才从工行汇给王丽的600元，系吕荣才从王丽借的。吕荣才还的钱均与该5万元无关。另胡某某给吕荣才钱看见过三次。第一次其和吕荣才在朝阳军分区招待所时，胡某某开车送来4万元银行卡，吕荣才让刘金萍取的钱。第二次是胡某某在锦州市古塔区民权里4-26号吕荣才租的办公室给吕荣才5万元，吕荣才把钱交给了刘金萍。第三次胡某某在锦州市古塔区民权里4-26号吕荣才租的办公室里给吕荣才10万多元，胡某某用一个黑包装的钱，吕荣才接过装钱的黑包交给了刘金萍。
3、被害人胡某某陈述证实，吕荣才分四次从其骗取共27.5万元钱，第一次是2005年4月27日在朝阳军分区招待所给的4万元，杨某某在场；第二、三、四次是在2005年7-10月间，在锦州市古塔区民权里吕租的办公室给的，分别是5万元、14.5万元（杨某某在场）、4万元（刘金萍在场）。打还款计划顶欠条了。在河北滦县吕租的办公室打的还款计划，吕荣才已经还了15万元。（2010年6月汇款方式还5万；2011年5月3日汇来10万元。）肖某某给其10万元系入股肖某某的公司给的退股钱。肖某某是在沧黎办公室给我10万元现金，肖未从银行汇过钱。另收到吕荣才汇来的3.9万元，与27.5万元无任何关系，2007年借给吕荣才2.2万元，从其女儿胡某借2万元，其拿2000元，共2.2万元。2008年又从女儿胡某手借2万元借给吕荣才，吕荣才汇来的3.9万元系偿还的此款。
4、证人韩某某证言证实，2008年4月份，其和胡某某到滦县给吕荣才送钱，具体数额不清楚。
5、证人胡某证言证实，2007年其父胡某某称吕荣才要用钱，让其借给吕荣才，给吕妻子刘金萍2万元。2008年其父又从我这里借2万元，说吕荣才借钱急用。吕一共还3.9万元，从我手拿4万元，其父在滦县借给他2000元，共4.2万元。
6、证人肖某某的证言及退股协议书证实，肖某某给付胡某某10万元系退股金，与吕荣才无关。
7、证人付某的证言证实，其系朝阳鑫华能源供热有限公司法人，吕荣才称有车队，欲给北宁热电厂工程干活，并常向其打听北宁热电厂工程项目是否下来。吕荣才不是其公司员工，从未向吕荣才提供过北宁热电厂工程的相关图纸和资料；因外商从未向公司帐上汇过钱，故也不存在吕荣才所述的付曾经给过其9000万元的外商汇款进帐单。吕荣才不是公司的股东和员工，公司未给吕荣才发过聘书和授权书，也没向吕荣才提供过公司印章。2003年公司还没有注册，工程项目没有批复，不可能去沈阳设计院做工程设计，在2005年去过沈阳设计院，没有收到吕荣才的5万元。
8、证人王某某证言证实，通过杨某某认识的吕荣才，2009年8月2日9时，杨某某到昌黎县吕荣才的办公室要钱其在场，吕荣才答应先给杨某某8万元，杨某某拿钱时是否打条不清楚。
9、被害人易某某陈述证实，2004年5月份通过王涛认识的吕荣才，吕荣才称在北镇有个热电工程，是热电厂的总指挥，承包工程说了算。我同意承包工程，吕荣才让先交3万元定金，于2004年12月23日在锦州市新肥牛府饭店将3万元定金交给了吕荣才，吕荣才打了3万元的欠条。付了3万元定金后，一直没给我工程项目，电话打不通，人也找不到。
10、被害人张某某陈述证实，通过韩佰勋认识的吕荣才，吕荣才称在北镇有热电厂工程，让其找工程队，带其观看热电厂及手续复印件，其先借给吕荣才1.5万元，后吕荣才多次以给其工程名义借了80800元，另1万元吕荣才让其给买办公用品。给钱时未打条，后来找吕荣才要钱时没有钱才打的条。其没有看见吕荣才给付某5万元钱。
11、证人李某某证言证实，其认识吕荣才，后其介绍杨某某与吕荣才相识。
12、证人张某证言证实，其未看见吕荣才在其和张某某在场给付某5万元钱。
13、证人汪某证言证实，其通过李某某认识吕荣才，2006年10月25日收到吕荣才汇的100元系其替吕荣才交的话费。同年11月27日收吕荣才500元系吕荣才借其的搬家费。
14、辨认笔录证实经胡某某、杨某某辨认，上诉人吕荣才系犯罪行为实施人。
15、指认现场照片证实上诉人吕荣才对作案地点进行指认。
16、还款计划书、借条、欠条、银行业务凭证证实上诉人吕荣才向张某某、杨某某、胡宝儒、易某某借款，向胡某某还款、与杨某某等人还款情况。
17、被害人杨某某出具收据载明“收到吕荣才捌万元现金，以前2009.8.21日前所有欠条作废”。
18、被害人杨某某出具明细载明2005年7月至2007年8月间给吕荣才资金情况。
19、营业执照、声明、工商局公告、注销公告证实付某任法定代表人的公司被吊销营业执照、注销及声明内容。
20、工程意向书、合作协议书证实，吕荣才与易某某、杨某某、胡某某分别签订意向书、协议书情况。
21、户籍证明证实上诉人吕荣才的身份情况。
22、案件来源及抓捕经过证实上诉人吕荣才到案情况。
本院认为，上诉人吕荣才以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪，应依法惩处。其违法所得依法责令退赔被害人。
关于上诉人吕荣才所提原判认定其虚构事实有误的上诉理由，经查，原判认定上诉人吕荣才隐瞒在投资未到位、工程未能进行的真实情况，未告知被害人，且收取投资款、保证金后用于个人花销，已符合诈骗罪的构成要件。原判依现有证据认定上诉人吕荣才以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取被害人钱财并无不当，该上诉理由无事实和法律依据，不予支持。
关于上诉人吕荣才所提张某某的105800元其未占有的上诉理由，经查，此节不仅有上诉人吕荣才出具欠条及证人张某、付某证言及被害人张某某陈述予以证实，且与上诉人吕荣才在公安机关的供相互印证，原判依现有证据认定上诉人吕荣才骗取被害人张某某的数额并无不当，该上诉理由无事实和法律依据，不予支持。
关于上诉人吕荣才所提胡某某的钱是10万元，27.5万元是其补偿款且已返还的上诉理由，经查，收取被害人胡宝儒的27.5万元不仅有上诉人吕荣才出具的还款计划书证、证人杨某某的证言及被害人胡宝儒的陈述予以证实，且与上诉人吕荣才在公安机关的供述相互印证。案发前已返还15万元的事实，有银行汇款、证人肖某某、胡某、汪某的证言予以证实，亦与上诉人吕荣才在侦查机关的供述相互印证，原判依现有证据认定上诉人吕荣才骗取被害人胡宝儒的数额并无不当，该上诉理由无事实和法律依据，不予支持。
关于上诉人吕荣才所提仅收取杨某某5万元且已还的上诉理由，经查，被害人杨某某出具了“收到吕荣才捌万元现金，以前2009.8.21日前所有欠条作废”的收据，该5万元系发生在此时间以前，证人王某某证明杨某某找吕荣才要钱时，杨某某多要钱，吕荣才答应先给8万元并没有提是否包括此5万元，被害人杨某某提供的明细亦系2009年8月21日以前发生。因此，依现有证据不能得出上诉人吕荣才给杨某某8万元不包括该5万元的唯一结论，认定上诉人吕荣才骗取杨某某5万元证据不足。
综上，原判定罪准确，程序合法，鉴于原判认定上诉人吕荣才诈骗数额不准确应予调整，对上诉人吕荣才量刑亦应予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持锦州市古塔区人民法院（2014）古刑初字第00046号刑事判决第一项对上诉人吕荣才定罪部分和第二、三、五项；
二、撤销锦州市古塔区人民法院（2014）古刑初字第00046号刑事判决第一项对上诉人吕荣才的量刑部分和第四项；
三、上诉人吕荣才犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年7月7日起至2017年7月6日止。罚金于判决生效后三日内缴至本院。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张绍阳
审 判 员 王兴周
代理审判员 马 啸
二〇一五年一月十九日
书 记 员 王佳一