山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4249号
上诉人（原审被告）：曹建新。
委托诉讼代理人：董云春，系被上诉人妻子。
被上诉人（原审原告）：郭凤岩。
委托诉讼代理人：高峰，山东科誉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡景阔，山东科誉律师事务所律师（实习）。
上诉人曹建新因与被上诉人郭凤岩生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初4433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹建新上诉请求：依法减少上诉人赔偿数额100000元，改判上诉人赔偿被上诉人62933.61元；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人腿部骨折不是上诉人造成的，与上诉人无关。上诉人与被上诉人发生争执期间没有身体接触，完全可以排除该部分损害系上诉人加害所致，损害是由被上诉人自身过激行为造成。退一步，即便伤害与上诉人有关，也是被上诉人故意挑起事端，被上诉人具有重大过错，上诉人应承担次要责任。2.鉴定结论是被上诉人单方委托，未经双方协商和人民法院指定，法院没有告知上诉人鉴定权力，该鉴定不发生证据效力。3.被上诉人受伤期间在专业安置期，已经享受国家支付的工资，不应赔偿误工费。后续治疗费未实际发生，不应有上诉人赔偿。
郭凤岩辩称，从公安机关出具的答辩人受伤照片及法医鉴定书可以看出，除了腓骨骨折及踝关节脱位等内在伤害以外，答辩人脚踝处还有明显的外伤。上诉人没有证据证明答辩人自伤造成，答辩人的腿部伤害是由上诉人造成，上诉人应承担主要赔偿责任。鉴定结论是答辩人委托，无需与上诉人协商。答辩人受伤期间没有领取国家工资，根据相关司法解释规定，后续治疗费应该有被上诉人赔偿。
郭凤岩向一审法院起诉请求：1、请求被告医疗费41110.29元、误工费19551.60元、护理费6840元、住院伙食补助费760元、交通费100元、残疾赔偿金328555.92元、后续治疗费1万元、伤残鉴定费1400元、残疾器具费360元、精神抚慰金1万元，共计418677.81元，扣除被告已经支付的4万元，原告主张378677.81元；2、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2015年9月4日，在青岛市李沧区利客来茶叶市场C区18号天山茶叶店内，原告被被告打伤致残。
一审法院认定事实：2015年9月4日15时许，被告曹建新与原告郭凤岩及段某、彭某酒后一起至段某位于青岛市李沧区利客来茶叶市场C区18号“天山茶叶店”内喝茶，期间，被告与原告因琐事发生争执，原告将一杯茶水泼到被告的脸上，被告也将一杯茶水泼到原告的脸上，原告打被告没打着，被告持茶杯将原告面部打伤，后彭某将被告推出茶叶店门外，原告也跟出茶叶店门外欲打被告，被告离开现场。经法医鉴定，原告右侧颧弓骨折，其损伤属轻伤二级。2015年9月11日，被告赔偿原告人民币4万元。法院于2016年10月11日作出(2016)鲁0213刑初201号刑事判决书，认为曹建新故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法判处有期徒刑九个月。关于郭凤岩要求法院一并处理郭凤岩左下肢损伤的意见，因公诉机关未指控该处损伤系曹建新的行为所致，郭凤岩也未提供证据证实该处损伤系曹建新的行为所致，故不予处理。
各方对如下证据及事实存在争议：被告主张，根据证人段某、彭某在公安中的笔录可以认定原告腿部伤害不是被告造成的。证人段某陈述，原、被告因为一句话争吵起来，坐在他们中间的彭某给他们拉架，原告拿起一杯水泼在被告脸上，被告也拿起一杯水泼在原告脸上，原告上前打被告但没有打着，被告就顺手拿起桌子上的口杯砸在原告脸的右侧，原告一闪歪倒在靠墙的纸箱旁，其和彭某都去拉，被告就到了店的门口，原告也跟着出去，彭某抱着被告，原告用手打被告但打在彭某身上，原告倒地，被告就走了，其和彭某将原告送往医院。其未看见被告踹原告。证人彭某陈述原、被告因一句话争吵起来，原告端起一杯水泼到被告脸上，被告也拿起一杯水泼在原告身上，原告站起来用拳头朝被告打，被告往后躲并拿起一个瓷杯子扔在原告脸上，证人就将被告推出门外，原告跟出门外要打被告，证人一手推着原告，和手推着被告，双方没有身体接触，被告没有踹原告。被告走了后，证人发现原告躺在茶叶店门口。证人和段某将原告送往医院，到了医院大夫说原告腿骨折了。原告对此不予认可，主张根据相关法律规定，可以推定原告腿部所受伤害是被告造成的。
原告主张本次事件给其造成如下损失：1、医疗费41110.29元，并提交门诊病历、住院病案各1宗、医疗费单据11张，予以证实。2015年9月4日的急诊病历显示原告腓骨骨折(左)、胫骨脱位(左)、颧弓骨折(右)。2、误工费19551.60元(53715元÷12个月×4个月+53715元÷12个月÷21.75天×8天)，并提交青岛城阳古镇正骨医院休息证明1份，证实原告住院38天，出院后需休息康复治疗3个月，所以原告主张其误工4个月零8天，误工费根据青岛市2015年度在岗职工平均工资53715元计算。3、护理费6840元，并提交陪护证明、收款收据各1份，证实原告住院38天需1人护理，原告因此而支出护理费6840元。4、住院伙食补助费760元(20元/天×38天)。5、交通费100元，没有证据提交，是估算的。6、残疾赔偿金328555.92元，并提交青岛青大司法鉴定所于2015年11月25日出具的法医鉴定意见书证实原告左下肢损伤构成九级伤残、右颧弓骨折构成十级伤残，后续治疗费建议为8000—10000元，提交村委证明、户口簿各1份、身份证复印件1张证明原告父亲郭某朋(x年x月x日出生)、母亲张某芬(x年x月x日出生)共育有子女三人，现无劳动能力和收入来源，原告和其妻子侯晓娜育有二子郭某丞(x年x月x日出生)、郭某尚(x年x月x日出生)。残疾赔偿金为177628元(40370元×20年×22%)，郭景朋的被扶养人生活费为21015.28元(26052元×11年×22%÷3)，张秀芬的被扶养人生活费为26746.72元(26052元×14年×22%÷3)，郭玉丞、郭玉尚的被扶养人生活费各为51582.96元(26052元×18年×22%÷2)。7、后续治疗费1万元。8、伤残鉴定费1400元，并提交发票1张予以证实。9、残疾器具费360元，并提交收据1张证实原告支出拐杖费360元。10、精神损害抚慰金1万元，请求依法支持。上述损失共计418677.81元，扣除被告已经支付的4万元，原告主张378677.81元。被告对护理费收据不认可，认为该收据没有加盖公章，对其他证据的真实性均无异议；被告认为原告腿部受伤与其无关，相应费用应当扣除，是原告先动手的，且原告是在去医院后报的警。
原审法院认为，本案争议焦点如下：一、原告腿部受伤与被告的行为之间是否存在因果关系；二、原、被告的责任比例；三、原损失的合理数额。
关于焦点一，其一证人段某的证言显示被告拿杯子砸到原告脸上后导致原告歪倒在靠墙的纸箱旁；其二证人彭某的证言显示其看到事件发生之后原告躺在地上，且其和段某将原告送往医院后，大夫说原告腿骨骨折了；其三，事发当天的急诊病历显示原告腓骨骨折(左)、胫骨脱位(左)、颧弓骨折(右)。由此可以认定原告腿部受伤虽然不一定是被告直接踹伤的，但是也与被告的行为之间存在因果关系。关于焦点二，被告用水杯将原告打伤，存在故意，应当对原告的合理损失承担相应的赔偿责任，但其一双方发生口角争执后是原告先用水泼被告的；其二在被告用水泼原告之后是原告先上前打被告的。综合考虑事情发生的前因后果，法院认定双方负同等责任，被告应当对原告的损失承担50%的赔偿责任。关于焦点三，原告主张医疗费41110.29元、住院伙食补助费760元、伤残鉴定费1400元、残疾器具费360元、后续治疗费1万元，合法有据，法院予以确认。原告因本次事件受伤需要休息而产生误工费，但原告的误工费计算方式有误，原告住院38天，出院后需休息3个月，误工费数额应当为19021元(53715元÷12个月×3个月+53715元÷365天×38天)。原告主张其住院期间(38天)每天需1人护理，合法有据，法院予以确认，但其主张支出护理费6840元，并未提交相应发票予以佐证，法院不予支持。原告护理费可以参照所在的青岛市李沧区护工费用标准120元/天计算，护理费数额应当为4560元(120元/天×38天)。原告主张交通费100元，虽然没有证据提交，但原告住院及治疗期间确需支出交通费，所以对其该主张，法院予以支持。原告主张残疾赔偿金177628元、郭景朋的被扶养人生活费21015.28元、张秀芬的被扶养人生活费为26746.72元，合法有据，法院予以支持。郭玉丞、郭玉尚虽然在事发时尚未出生，但原告定残时已经是腹中胎儿，因此对于原告主张郭玉丞、郭玉尚的被扶养人生活费共51582.96元，法院予以支持。被扶养人生活费可以计入残疾赔偿金，因此原告主张残疾赔偿金328555.92元，合法有据，法院予以支持。上述损失共计405867.21元，被告应当赔偿原告该损失的50%(202933.61元)，扣除被告已经支付的4万元，被告应当向原告支付162933.61元。原告主张精神损害抚慰金1万元，其数额过高，考虑到事情发生的前因后果，法院酌情支持1000元。判决：一、被告曹建新赔偿原告郭凤岩经济损失共计162933.61元、精神损害抚慰金1000元。二、驳回原告郭凤岩的其他诉讼请求。
二审期间，证人尹某陈述：接到被上诉人哥哥的电话，我们到401北院看到了以后看到被上诉人头、脚都有伤，当时还有两个人我不认识，听这两个人说打的挺厉害的，头打破了，腿打伤了。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案系生命权、健康权、身体权纠纷。本案争议的焦点是：一、上诉人是否对被上诉人腿部损伤承担赔偿责任；二、被上诉人提交的鉴定意见是否应该采信；三、被上诉人的误工费、后续治疗费是否应该支持。
关于焦点问题一。《山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第64条规定：公民之间因打架斗殴，一方有伤害事实且能够证明另一方参与斗殴，而另一方拒不承认，法院也难以收集到其他证据，在排除自伤和伪诈伤情的情况下，可推定对方为侵害人并承担赔偿责任。具体到本案，上诉人与被上诉人发生纠纷后受伤，到青岛城阳古镇正骨医院检查，发现被上诉人内踝处有5厘米皮裂口，创面流血等等。诊断：左腓骨下段骨折并下胫腓关节分离、距骨外脱位；左内踝皮裂伤；右颧弓开放性骨折；头外伤反应。李村派出所出具证明：经法医鉴定，郭凤岩右颧弓骨折，左腓骨骨折属轻伤二级。本院认为，被上诉人与上诉人发生纠纷后腿部受伤，上诉人否认被上诉人腿部损伤是由其造成，在没有证据证明被上诉人存在自伤和伪诈伤情的情况下，本院推定被上诉人腿部伤情与上诉人的行为有因果关系，上诉人应对被上诉人腿部损伤承担相应的的赔偿责任。原审法院综合考虑本次纠纷起因，事发过程，损害后果等因素，判决上诉人承担50%的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。
关于焦点问题二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本院认为，本案鉴定意见是被上诉人自行委托，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定意见经庭审质证。一审期间上诉人并未申请重新鉴定，上诉人没有提交证据足以反驳鉴定意见。本院对上诉人重新鉴定的申请不予准许，对被上诉人提交的鉴定意见予以采信。
关于焦点问题三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。具体到本案，青岛青大司法鉴定所司法出具鉴定意见认为，被上诉人后期需行手术取出内固定物，后续治疗费建议为8000-10000元，属于必然发生的费用，原审法院判决该费用与已经发生德费用一并赔偿符合法律规定。另，上诉人没有证据证明被上诉人受伤期间有工资收入，原审法院支持被上诉人误工费正确。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由曹建新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨海东
审 判 员 孙向东
代理审判员 于水清
二〇一七年五月十五日
书 记 员 李 勇