广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）北民再终字第6号
上诉人（原审原告、再审被申诉人）：冯仁义
委托代理人：刘贵达，京园律师事务所北海分所律师。
被上诉人（原审被告、再审被申诉人）：冯君忠
委托代理人：陈小强，广西南珠律师事务所律师。
被上诉人（再审申诉人）：李福茂
委托代理人：石榛，广西海盟律师事务所律师。
上诉人冯仁义因所有权确认纠纷一案，不服北海市海城区人民法院于2012年10月10日作出的（2012）海民再字第3号民事判决，向本院提出上诉一案，本院于2013年4月2日立案受理后，依法组成合议庭于2013年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人冯仁义及其委托代理人刘贵达、被上诉人冯君忠的委托代理人陈小强、被上诉人李福茂及其委托代理人石榛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月15日，冯仁义向北海市海城区人民法院起诉称：原告冯仁义是冯君忠、刘绍美的婚生子，被告冯君忠与刘绍美在1993年6月离婚，按离婚协议原告及其弟弟、妹妹三人应由被告抚养，但被告没有履行抚养义务，其兄妹三人一直由刘绍美抚养，1994年5月在云南路独树根街委的协调下，被告将北海市独树根三巷23号房产赠给原告，根据《最高人民法院关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见》129条规定“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成人的个人财产”，该房产应为原告个人财产。该房屋赠给原告后因其一直未能独立生活，该房屋一直由刘绍美代其占有、管理。由于房屋赠与之时原告未成年，其财产应由成年人管理，所以房屋暂时未过户至原告名下。原告成年后，房屋过户费大涨，被告与原告都没有钱办过户，但房屋登记在被告名下，与房屋权属不符，易引起产权纠纷，给原告造成损失，故请求确认北海市独树根三巷23号房产为原告冯仁义所有。被告冯君忠辩称，原告所诉属实，当时原告尚年幼，不能过户，被告一直在外工作至今未回，故未办过户。
北海市海城区人民法院经审理查明：座落于北海市独树根三巷23号房产现登记在被告冯君忠名下。被告与刘绍美原系夫妻关系，原告是冯君忠、刘绍美的婚生子，被告与刘绍美在1993年6月离婚，按离婚协议，原告及其弟弟、妹妹三人应由被告抚养，但被告没有履行抚养义务，其兄妹三人一直由刘绍美抚养，1994年5月在居委会的协调下，被告将北海市独树根三巷23号房产赠与原告，并交付房屋给原告。刘绍美因为被告将房产赠给原告，所以没有坚持要求被告按协议抚养三子女，而由自己抚养。由于房屋赠与时原告未成年，房屋赠与后，其财产由其母亲刘绍美管理，所以房屋暂时未过户至原告名下。原告成年后，房屋仍登记在被告名下。原告为此提出诉讼，请求确认北海市独树根三巷23号房产为原告冯仁义所有。
北海市海城区人民法院认为：座落北海市独树根三巷23号房产现登记在被告冯君忠名下，l994年5月在居委会的协调下，被告将北海市独树根三巷23号房产赠与原告，并已交付房屋给原告属实，有被告所写的书面材料及居委会证明证实，原、被告双方赠与关系成立，应予认定。鉴于被告明确将赠与物赠与当时尚未成年的原告，故应认定该房屋为原告的个人财产，原告的诉讼请求合法有据，应予支持。据此作出（2010）海民初字第205号民事判决：确认北海市独树根三巷23号房产为原告冯仁义所有。
北海市海城区人民法院（2010）海民初字第205号民事判决发生法律效力后，案外人李福茂向北海市人民检察院提出申诉，认为该案是被告冯君忠为避免债务，而与其子冯仁义、北海市独树根居委会恶意串通伪造证据形成的，北海市海城区人民法院在不明真相的情况下依据冯仁义提供的伪证所作了错误的判决，为此请求提起抗诉。北海市人民检察院经审查后于2011年10月8日作出北检民抗（2011）20号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2011年11月3日作出（2011）北民抗字第7号民事裁定，指令北海市海城区人民法院再审并中止原判决的执行。
北海市人民检察院抗诉认为：有新的证据，证明冯君忠和冯仁义双方赠与关系不成立，足以推翻原审判决。一、北海市海城区民政局婚姻登记处于2011年5月11日提供的冯君忠与刘绍美《离婚协议书》复印件，足以证实冯仁义在原审时提供的冯君忠与刘绍美《离婚协议书》关于抚养义务的内容是与事实相违背的。第一、两份《离婚协议书》关于抚养孩子的负责人是不同的，前者列明由刘绍美负责抚养三个孩子，后者列明由冯君忠负责抚养三个孩子。第二、关于《离婚协议书》的效力。前者加盖了北海市海城区民政局婚姻登记处档案章，于2011年5月11日向北海市海城区人民法院执行庭提供的，是有效的，法院应当予以采信。后者是冯仁义在原审时提供的《离婚协议书》没有加盖“海城区民政局婚姻登记”印章，而且与北海市海城区民政局婚姻登记处出具的主要内容不相符，不应采信。在申诉审查期间，冯仁义又提供了另一份冯君忠与刘绍美《离婚协议书》，上面加盖“北海市海城区民政局婚姻登记专用章”，日期为2007年8月20日。但冯仁义与刘绍美对盖章时间的陈述不一，也不应采信。既然根据协议应由刘绍美负责抚养三个孩子，那么冯君忠以其没有履行抚养义务而将北海市独树根三巷23号房产赠与冯仁义的理由不成立。二、王国兰的证言，足以推翻冯仁义在原审时提供的独树根西社区居委会出具的《情况说明》及《证明》说明的内容。王国兰于1984年至1998年在独树根西社区居委会任主任，根据王国兰的证言，证明独树根西社区居委会出具的《情况说明》及《证明》内容没有合法的依据来源，是没有证明力的，不应采信。三、《房屋所有权证存根》、《抵押借款合同》、《借款抵押担保承诺书》和《抵押物品清单》，足以证明冯仁义在原审时提供的冯君忠书写的《关于财产分割问题》内容失实。第一、根据《房屋所有权证存根》证实，该讼争房屋的所有权证于1996年9月11日由冯君结过户到冯君忠名下，而《关于财产分割问题》书写的落款时间为1994年5月19日，即在1996年9月11日前，冯君忠尚未有权将独树根三巷23号房产赠与冯仁义。因此，《关于财产分割问题》的赠与内容是无效的。第二、《抵押借款合同》、《借款抵押担保承诺书》和《抵押物品清单》证明，冯君忠于1997年12月20日将该讼争房屋为其开办的北海日益水产有限公司向涠洲信用社借款抵押担保时，签字确认讼争房屋为其所有，即冯君忠对讼争房屋仍有权处理。第三、讼争房屋产权证在本案判决前仍是登记在冯君忠名下，且房产证原件一直交由涠洲信用社保管至今。如果赠与成立，那么经历了15年之久为何没有过户给冯仁义，且冯仁义是否成年并没有影响办理过户手续。因此，冯君忠于1994年5月19日将讼争房屋赠与冯仁义是不成立的。原审判决采信了《关于财产分割问题》而认定“被告将北海市独树根三巷23号房产赠与原告，并已交付房屋给原告属实，有被告所写的书面材料及居委会证明证实，原、被告双方赠与关系成立”是错误的。综上，冯仁义在原审时提供的《离婚协议书》、《情况说明》和《证明》均不具有证明力，冯仁义在原审时提供的冯君忠书写的《关于财产分割问题》内容失实，而且冯君忠在本案原审中陈述其没有履行抚养义务而将北海市独树根三巷23号房产赠与冯仁义的理由不成立。在赠与理由不成立且又没有其他证据佐证的情况下，本案仅凭内容失实的《关于财产分割问题》认定冯君忠和冯仁义双方赠与关系成立是错误的，从而导致判决“确认北海市独树根三巷23号房产为原告冯仁义所有”的错误。
北海市海城区人民法院在再审期间，申诉人李福茂称：一、原审被告冯君忠欠到申诉人债务及讼争房屋已被依法查封。申诉人因冯君忠欠借款不还依法提起诉讼，北海市海城区人民法院于2008年11月27日作出（2008）海民初字第1146号民事判决书，判决被告冯君忠、江德青（夫妻关系）返还借款本金196950元及利息。该判决生效后，冯君忠不履行债务，申诉人依法申请强制执行，北海市海城区人民法院于2009年3月18日作出（2009）海执审字第173号民事裁定，依法查封了被执行人冯君忠位于北海市独树根三巷23号的房产（桂房证字第N0.05176**号），即本案讼争的房屋。此外，冯君忠因欠北海市华侨投资开发总公司的债务，该公司也申请北海市海城区人民法院查封了该房屋。二、原审被告冯君忠为逃避债务与其子冯仁义、北海市独树根社区西居委会恶意串通、伪造证据形成了本案诉讼，原审在不明真相的情况下作出了（2010）海民初字第205号错误的民事判决书。l、原审原告冯仁义向原审提交的原审被告冯君忠与原妻刘绍美的《离婚协议书》是伪造的。该份离婚协议书与冯君忠、刘绍美在北海市海城区民政局婚姻登记处备案的离婚协议书是不同的，前者原告三兄妹的抚养由刘绍美负责，后者由冯君忠负责。2、原审原告冯仁义提供由冯君忠于1994年5月19日书写的《关于财产分割问题》即赠与书是冯君忠伪造的。冯君忠称于1994年5月19日已将讼争的北海市独树根三巷23号房屋赠与冯仁义，但冯君忠用自有的该房产作抵押为北海日益水产实业有限公司（该公司亦为冯君忠私营企业）于1997年12月向北海市涠洲农村信用社借款35万元提供担保，冯君忠签字确认讼争的房屋为其所有。因此该赠与书证明1994年5月19日已将讼争的房屋赠与该案原告冯仁义，明显是原审被告冯君忠所作的伪证。3、原审原告冯仁义提供的北海市海城区独树根西社区居委会于2009年12月10日出具的《证明》的内容是失实的，是冯君忠串通该居委会所作的伪证。三、本案原告所作的陈述是虚假的，主张讼争房产为其所有理由不成立。1、根据《离婚协议书》，原告冯仁义三兄妹由刘绍美负责抚养，并非由被告抚养，因此原告冯仁义以此为由称被告冯君忠将讼争的房屋赠与给他显然与事实不符。2、冯君忠称1994年5月19日已将房产赠与给冯仁义，但在1996年之后向涠洲信用社借款的一系列文件中均称该讼争的房产为其所有，很显然赠与的说法与事实相悖。3、本案讼争的房屋已被北海市海城区人民法院查封，北海市海城区人民法院于2009年3月26日向被执行人冯君忠所发的执行通知书和民事裁定书均由本案原告冯仁义签收，但不管是原告冯仁义，还是被告冯君忠均没有提出任何异议。由此可见，原审原、被告称该讼争房产已为冯仁义所有明显与事实不符。综上所述，本案是原审被告冯君忠为逃避履行债务，与其子冯仁义、北海市独树根西社区居委会恶意串通伪造证据形成的，原审在不明真相的情况下依据冯仁义提供的伪证所作的判决明显是错误的。请求撤销北海市海城区人民法院（2010）海民初字第205号民事判决。
被申诉人冯仁义辩称：一、本案存在两个《离婚协议书》版本，都应认定是真实的，应尊重离婚当事人的真实意思表示。二、本案中冯君忠对冯仁义的赠与关系符合民事法律行为的有效条件，赠与关系合法有效，没有损害任何人的利益。赠与的房屋是冯君忠离婚后所取得的财产，其有权赠与给冯仁义。冯君忠所写的《关于财产分割问题》这份证据是1994年5月19日所写，证明双方赠与关系的成立。冯君忠欠申诉人的债务是在本案的赠与关系之后，因此，本案也不存在冯君忠为逃避债务而将房屋赠与给冯仁义的情形。请求维持北海市海城区人民法院（2010）海民初字第205号民事判决。
被申诉人冯君忠辩称：两份《离婚协议书》中约定的子女抚养的内容不一致，实际是笔误，但无论采信哪一份，离婚后三个子女均由刘绍美抚养是事实。冯君忠将离婚后购买的房屋赠与给冯仁义，并没有违反法律的规定。冯君忠在1998年才开始借申诉人的钱，而赠与时间是1994年5月，赠与在先，借钱在后，不存在逃避债务。请求维持北海市海城区人民法院（2010）海民初字第205号民事判决。
北海市海城区人民法院再审查明：冯仁义是冯君忠与刘绍美的婚生子，冯君忠与刘绍美于1993年6月协议离婚。坐落于北海市独树根三巷23号房产是冯君忠在1993年8月9日向冯君结购置，l993年8月21日领取桂房证字第5024620号房产所有权证登记在冯君忠名下。1996年9月11日换发桂房证字第0517617号房屋所有权证仍登记在冯君忠名下。2009年12月15日，冯仁义起诉称，因冯君忠没有按《离婚协议书》履行抚养义务，冯仁义兄妹三人一直由刘绍美抚养；l994年5月在北海市路独树根西社区居委会的协调下，冯君忠写下《关于财产分割问题》，将坐落于北海市独树根三巷23号房产赠与给冯仁义；由于房屋赠与时冯仁义未成年，所以房屋暂时未过户至冯仁义名下，冯仁义成年后，该房屋仍登记在冯君忠名下，与房屋权属不符。为此请求确认坐落于北海市独树根三巷23号房产为冯仁义所有，原审中冯君忠辩称冯仁义所诉属实并同意冯仁义的诉讼请求。原审经开庭审理后作出“确认北海市独树根三巷23号房产为原告冯仁义所有”的原审判决。原审判决生效后，经冯仁义申请执行，讼争房屋已于2011年6月执行过户到冯仁义名下。案外人李福茂得知此情况后，即向北海市人民检察院提出申诉，北海市人民检察院经审查后提出抗诉，引起本案进入再审程序。
北海市海城区人民法院再审另查明：冯君忠在1993年8月领取桂房证字第5024620号房产所有权证后，即将该房产证交给北海市涠洲信用社作借款抵押。1996年5月2日冯君忠签字同意由涠洲信用社代其办理房屋产权证登记换证手续。1996年9月11日换发桂房证字第0517617号房屋所有权证，该产权证书一直交由涠洲信用社抵押。1997年12月20日，冯君忠又与北海市涠洲信用社签订抵押借款合同，将其名下的北海市独树根三巷23号房产（桂房证字第05176**号）交付给北海市涠洲信用社，为北海日益水产实业有限公司借款作抵押担保。
北海市海城区人民法院再审还查明：冯君忠因欠到李福茂债务及欠到北海市华侨投资开发总公司债务，北海市海城区人民法院先后于2007年6月13日作出（2007）海民重字第312号民事裁定书，于2009年3月18日作出（2009）海执审字第173号民事裁定书，于2010年6月2日作出（2008）海执宇第450-1号执行裁定书，查封冯君忠名下的位于北海市独树根三巷23号（房产证号：桂房证字05176**号）房地产，冯君忠及冯仁义均未提出执行异议。本案原审判决生效后，北海市海城区人民法院依据冯仁义的申请，于2011年4月22日作出（2009）海执字第137-1号执行裁定书，解除对冯君忠名下的位于北海市独树根三巷23号的查封。并于2011年6月10日向北海市房地产交易中心发出（2011）海执查字第118号协助执行通知书，将冯君忠名下的位于北海市独树根三巷23号房产过户到冯仁义名下。本案进入再审后，因申诉人李福茂提出财产保全的申请，北海市海城区人民法院于2012年7月19日作出（2012）海民再字第3号民事裁定，查封被申诉人冯仁义名下的座落北海市独树根三巷23号房产［房产证号：北房权证（2011）第0157**号］。
北海市海城区人民法院再审认为：本案再审争议的焦点是：一、冯君忠与冯仁义的赠与关系是否成立？二、冯君忠的赠与行为是否了逃避履行债务？一、关于冯君忠与冯仁义的赠与关系是否成立的问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准，赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”。本案中，冯仁义的诉讼请求是“确认北海市独树根三巷23号房产为冯仁义所有”，其诉请依据的主要证据是一份由冯君忠书写的落款日期为1994年5月19日的《关于财产分割问题》。在诉讼中，尽管冯仁义和冯君忠均确认这份《关于财产分割问题》就是赠与书，但根据再审查明的事实，冯君忠一直没有将房屋过户到冯仁义名下，直至冯仁义长大成人，冯君忠也没有将产权证书交与给冯仁义。而且冯君忠在1993年8月购置该房产并取得房产所有权证后，已将该房产证交给北海市涠洲信用社作借款抵押。1997年12月20日，为担保北海日益水产实业有限公司借款，冯君忠又将该房屋的产权证书交给北海市区农村信用合作联社涠洲信用社作抵押。此事实证明冯君忠仍然实际掌握对坐落于北海市独树根三巷23号房产的处分权，也证明冯君忠从来未将房屋产权证书交与冯仁义。事实上，因房屋产权证书已经交作抵押，冯君忠已无法将产权证书交与冯仁义，亦无法再补办过户手续，因此，冯君忠与冯仁义的赠与关系依法不能成立。二、关于冯君忠的赠与行为是否为了逃避履行债务的问题。根据再审查明的事实，因冯君忠与北海市华侨投资开发总公司欠款纠纷一案，北海市海城区人民法院于2007年6月13日作（2007）海民重字第312号民事裁定书，查封了冯君忠名下的坐落于北海市独树根三巷23号房产。2010年6月2日，北海市海城区人民法院作出（2008）海执字第450-1号执行裁定书，查封被执行人冯君忠名下的位于北海市独树根三巷23号房产。又因冯君忠与李福茂借款纠纷一案，北海市海城区人民法院于2009年3月18日作出（2009）海执审字第173号民事裁定书，查封被执行人冯君忠名下位于独树根三巷23号的房产。此事实证明，因冯君忠拖欠他人债务，其名下的北海市独树根三巷23号房产早已被法院查封并已进入执行程序。如前所述，冯君忠已将产权证书交作抵押，房产又被法院查封，是无法与冯仁义办理过户手续的，冯仁义也因此才提起确权诉讼。再审查明，冯仁义与冯君忠通过诉讼取得生效判决后，已经将独树根三巷23号房产过户到冯仁义名下，致使上述查封裁定均无法执行。事实证明，冯君忠通过冯仁义的确权诉讼，确实达到了逃避独树根三巷23号房产被拍卖还债的效果。因此，申诉人李福茂在再审中提出冯君忠的赠与行为是为了逃避履行债务的理由是成立的，予以采信。根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》130条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效。”据此，本案中冯君忠的赠与也是无效的。综上所述，冯君忠与冯仁义的赠与关系不能成立，冯仁义起诉要求确认北海市独树根三巷23号房产归其所有的诉讼请求没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。北海市人民检察院抗诉的主要理由成立，予以采纳。原审没有查清事实，将登记在冯君忠名下的并已抵押且又被法院裁定查封的北海市独树根三巷23号房产确认为冯仁义所有是错误的，予以纠正。据此，北海市海城区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款以及最高人民法院《关于贯彻执行<；中华人民共和国民法通则>；若干问题的意见（试行）》第一百二十八条、第一百三十条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，作出（2012）海民再字第3号判决：一、撤销北海市海城区人民法院（2010）海民初字第205号民事判决；二、驳回原审原告冯仁义的诉讼请求。案件受理费1800元，专递费100元，合计l900元，由原审原告冯仁义负担。
冯仁义不服北海市海城区人民法院（2012）海民再字第3号民事判决，上诉称：北海市海城区人民法院作出的再审判决没有充分的事实依据，也没有相应的法律依据。一、北海市海城区人民法院（以下称一审法院）认为冯君忠在1993年8月领取桂房产证字第50246**号房产所有权证，即将该房产证交给北海市涠洲信用社作借款抵押的说法错误。冯君忠的确是向北海市涠洲信用社借过款，但以上述房产抵押借款是在1996年，而不是在1993年。二、一审法院认为“而且冯君忠在1993年8月购置该房产并取得房产所有权证后，已将该房产证交给北海市涠洲信用社作借款抵押”也是错误的。三、一审法院采信冯君忠将该房产证交给北海市涠洲信用社作借款抵押，从而认定冯君忠仍然实际掌握对独树根三巷房产的处分权是错误的。事实上，冯君忠拿独树根三巷23号房产去作借款抵押但没有办理抵押登记，因此是没有抵押效力的。借贷双方签订抵押借款合同后，虽有抵押合同，但一直以来，北海市涠洲信用社只是对冯君忠提供的房产证原件进行代管，没有到相关的房产证登记部门进行抵押登记。因此，双方的抵押是没有生效的。一审法院以没有生效的抵押作为冯君忠对讼争的房产有权处分的依据是没有任何的事实与法律依据的。四、一审法院认定上诉人与被上诉人的赠与关系不成立没有任何法律依据。一审法院依据最高人民法院《关于贯彻（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）128条认定双方的赠与关系不成立是没有法律依据的。该128条规定“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同己占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”一审法院以办到证与否作为认定赠与成立的标准是没有法律依据的。从本案的实际情况来看，冯君忠已把房屋交付了冯仁义，冯仁义己占有、使用该房屋。一审法院认为该房产没有补办手续，进而认为赠与无效，这是没有法律依据的。因为上述128条的规定不是最终认定赠与是否成立的依据。过户只是时间问题，最高人民法院的上述解释也没有规定没有补办过户手续，赠与关系就不能成立。因此，一审法院以上述司法解释是否补办过户手续作为认定本案赠与关系是否成立是没有法律依据的。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”冯君忠对冯仁义的赠与关系，实际上也是一种合同关系，纵使未办理物权登记、未过户，但并不影响双方赠与关系的成立与效力。过户只是赠与物所有权转移时间问题，不涉及赠与关系成不成立，没有过户不等于赠与关系不成立。况且，赠与关系是诺成性行为，只要双方合意，则可成立。并且最高人民法院《关于贯彻（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）129条规定“赠与人明确表示将赠与物赠给未成年人个人的，应当认定该赠与物为未成年人的个人财产。”事实与证据证明，冯君忠已明确表示将讼争的房产赠与了上诉人，上诉人受赠时只是个9岁的孩子。而一审法院对这个事实避而不谈，也没有适用该法律规定判决是不当的。五、一审法院认定冯均忠赠与行为是为了逃避履行债务是错误的认定。确权诉讼不是冯君忠提出的，冯君忠的赠与在前，欠债在后。一审法院认为冯仁义通过确权维护自己的合法权益的行为是帮助冯君忠逃避债务是是没有事实与法律依据的。一审法院依据最高人民法院《关于贯彻（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）l30条规定认定冯君忠的赠与行为无效也是错误的。六、一审判决证据不足，认为申诉人李福茂在再审中提出冯君忠的赠与行为是为了逃避履行债务的理由与北海市人民检察院抗诉的主要理由成立是错误的。一审法院对于本案的主要证据，也就是各方都重点提到的证据，即冯仁义提出的证据《关于财产分割问题》的真实性没有进行评判，但却又认为申诉人申请再审的理由与检察机关抗诉的主要理由成立。这样的认定是没有证据依据的。本案中，赠与关系是否成立，应依据相应的证据进行判断。赠与关系成立与否，应以当事人“意思自治”作为依据，只要冯仁义（原审原告）能够证明赠与是当事人真实的意思表示，则可认定双方存在赠与关系，本案中，冯仁义已提供了冯君忠所写的《关于财产分割问题》这份书证，这份证据已完全表明了赠与人的真实意愿。如果申诉人与检察机关没有充分的证据予以推翻上诉人提供的《关于财产分割问题》这份书证，那么，本案所涉及的赠与关系是成立的。一审法院在证据不足的情况下，认定申诉人的申诉与检察机关的抗诉理由成立是错误的。本案中，冯君忠赠与其房产后再也没有使用该房产。冯仁义已占有、使用该房产多年，实际上行使了所有权人的权利。冯仁义受赠与时是未成年人，该房产应认定为上诉人的个人财产，依法应受到法律的保护。冯仁义依法通过确认所有权的方式维护自己合法的权益是正当的，至于讼争的房产被拿去抵押、被查封，甚至被说是逃避债务，但并不等于上诉人放弃了自己应得的物权利益。综上所述，请求撤销北海市海城区人民法院（2012）海民再字第3号民事判决，确认北海市独树根三巷23号房产为冯仁义所有。
被上诉人冯君忠辩称：同意上诉人的上诉意见。另外补充：一、一审法院在审理本案过程中把案外人李福茂列为当事人是错误的，因为原审并没有遗漏当事人，李福茂与本案物权关系也不相关；二、本案是检察机关于2011年提出抗诉的，按照法律规定，应适用2007年民诉法第一百七十九条第一至五项的规定，北海市中级人民法院受理后，须符合民诉法第一百七十九条第一至五项的规定才能发回一审法院审理。本案不应由基层法院进行再审，应由北海市中级人民法院进行审理；三、案外人李福茂能不能申请抗诉，也是一个程序上的问题。依照法律规定，提出申诉，必须是案件的当事人，而李福茂并非该案的当事人，不具有对本案申诉的权利。本案是在执行过程中发现的问题，在执行过程中对裁定不服只能提出异议，对异议处理裁定不服可以依照审判监督程序办理或者提出诉讼。案外人不能直接通过检察机关来抗诉。本案的抵押权人是北海市涠洲信用社，要提出异议的应是北海市涠洲信用社，而不是案外人李福茂。四、在本案中，李福茂确实是债权人，债权人对于债务人放弃债权或者转移债权如何救济，有明确的法律规定，而不是通过检察机关抗诉来处理。五、二审中没有通知检察机关出庭不当。综上所述，北海市海城区人民法院再审审理的程序是不当的，故请求维持（2010）海民初字第205号民事判决。
被上诉人李福茂辩称：一、从1993年起冯君忠就将本案讼争房产的房产证作抵押向北海市涠洲信用社借款，该房产证一直由信用社保管，故冯君忠对房产是一直掌握和处分的；二、关于赠与关系是否成立的问题。本案冯君忠从1993年至今，将房产证交由信用社保管，不可能将房产证交由受益人冯仁义，也不能够办理产权过户手续，所以不符合最高人民法院《关于贯彻（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）128条规定。三、以冯仁义未成年不能办理过户手续的理由不成立。对于受赠人来说不用履行任何义务的，赠予是单方的，将房屋赠与冯仁义，是由冯君忠去办理过户，冯仁义不用履行义务。四、本案的证据很多都是由冯君忠提供的，包括《离婚协议书》，故冯君忠与冯仁义在本案赠与关系上存在串通的事实。《离婚协议书》是伪造的，将协议书编造为儿子由男方抚养，而在北海市海城区民政局备案的材料中显示儿子都是由女方抚养的。冯君忠对外负有债务没有清偿。因此，案外人李福茂在再审中提出冯君忠的赠与行为是为了逃避履行债务的理由与检察机关抗诉的主要理由是成立的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持北海市海城区人民法院（2012）海民再字第3号民事判决。
本院二审再审查明的事实与一审再审查明的事实一致。
本院认为：上诉人冯仁义以受赠为由，请求确认赠与物即坐落于北海市独树根三巷23号房产为其所有，赠与人冯君忠对此没有异议。这一事实表明双方在赠与关系上不存在争议。冯仁义以没有争议的法律关系请求法院予以确认，该请求不构成民事诉讼法中的诉，不属于人民法院受理的范围。本案实际上是申请执行人（李福茂）发现案外人冯仁义以受赠为由起诉请求确认被执行人（冯君忠）可供执行的被查封房产归其所有的事实后，对该确权判决向检察机关提出申诉，检察机关提出抗诉而引起的再审案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”的规定，冯仁义作为执行案件案外人，在执行过程中对执行标的物主张权利，应向执行法院提出执行异议，而非直接提出确权诉讼。本案中，冯仁义对执行标的物直接提出确权诉讼，不符合该规定的程序性要求，该诉讼不应予以受理。根据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》186条“人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉”的规定，对北海市海城区人民法院作出的实体判决，本院予以撤销；对冯仁义的起诉，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》186条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2012）海民再字第3号民事判决及北海市海城区人民法院（2010）海民初字第205号民事判决；
二、驳回冯仁义的起诉。
本案一审案件受理费1800元、法院专递费100元，二审案件受理费1800元，共计3700元（冯仁义已预交），二审案件受理费1800元由本院直接退回冯仁义，一审案件受理费及法院专递费共计1900元由北海市海城区人民法院直接退回冯仁义。
本裁定为终审裁定。
审判长 叶长程
审判员 魏 岚
审判员 周润生
二〇一三年九月十一日
书记员 卢兰静
附：本裁定书引用的法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告：
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（三）驳回起诉；
第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
2、《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》
186条人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。