贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1474号
上诉人（原审被告）：樊佑宏，男，汉族，1968年10月10日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县，经常居住地贵州省瓮安县。
被上诉人（原审原告）：卢维凤，女，汉族，1983年7月9日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。
原审被告：杜成，男，汉族，1969年11月11日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。
原审被告：周祥惠，男，汉族，1970年2月7日生，贵州瓮安人，住所地贵州省瓮安县。
原审被告：黄恩辅，男，汉族，1964年1月6日生，贵州正安人，住所地贵州省正安县。
原审被告：梁发香，女，汉族，1979年2月28日生，住所地贵州省六盘水市水城县。
上诉人樊佑宏与被上诉人卢维凤、原审被告杜成、周祥惠、梁发香、黄恩辅机动车交通事故责任纠纷一案，一审法院于2015年6月1日作出（2015）瓮民初字第641号民事判决，杜成、周祥惠、黄恩辅不服，向本院提出上诉，本院于2015年10月12日以原判认定基本事实不清为由作出（2015）黔南民终字第681号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。一审法院重审后，于2016年5月31日作出（2015）瓮民初字第2864号民事判决，樊佑宏不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人樊佑宏的上诉请求：撤销原判，将本案改判或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人不是本案的法律责任主体，相应的赔偿责任不应当由上诉人承担。本案是交通事故，杜成是当事人，梁发香是装载机的所有权人，与上诉人没有直接关系，被上诉人受伤并非在施工场地上和施工过程中，而是装载机在道路行驶运行过程中造成的，杜成的行为也没有证据证明是职务行为，因此应当按照交警部门责任事故认定书认定的责任和道路交通方面的法律法规予以赔偿。2、樊佑宏作为龙里县华兴建筑有限公司管理人员，受公司委托与梁发香口头达成装载机租赁协议，装载机驾驶员系梁发香安排，公司与梁发香之间是劳务外包关系，在双方未书面约定安全事故责任承担的情况下，应当根据双方的口头协议及相关陈述予以认定。3、上诉人的行为是职务行为，虽然事故发生时公司还未参与招投标签订合同，但事实上上诉人的行为是公司前期的委托行为。该项目工程上诉人并不具有资质，因此，上诉人在本案中既不是雇员，也不是雇主，不应当承担责任。4、一审程序违法。一审通过邮寄送达开庭传票给上诉人，在上诉人收到开庭传票之日，一审已经开庭审理完毕，导致上诉人未能到庭参加诉讼，也导致本案的一些基本事实无法查清。上诉人在本案中既不是雇员，也不是雇主，也不是交通事故当事人，更不是实际侵权人，不应当承担责任。
被上诉人卢维凤、原审被告杜成、周祥惠、梁发香、黄恩辅二审未作答辩。
原审原告卢维凤向一审法院起诉请求：1、被告支付原告二轮摩托车损失3980元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年9月1日上午9时10分许，被告杜成驾驶轮式自行机械装载机在瓮安县猴场镇上街村王安平住宅门口路段因倒车撞上卢维凤所驾驶的普通二轮摩托车，造成摩托车损坏和卢维凤及乘车人杨林受伤的交通事故，事故发生后，经瓮安县交警大队进行责任认定，杜成承担该起事故的全部责任，卢维凤、杨林无责任。事故中损坏的摩托车系2012年9月11日购买于瓮安嘉昀车行，购买金额3980元，2015年6月1日瓮安县公安局交警大队二中队出具证明证实该摩托车损坏已达到报废程度。五被告之间的基本关系：被告梁发香系本案发生事故的轮式自行机械装载机的所有人，该装载机长期由梁发香丈夫王强管理，未购买任何保险，后经被告黄恩辅介绍，王强将装载机出租给被告樊佑宏使用，樊佑宏将该装载机用于瓮安县猴场镇的污水处理项目，被告周祥惠、黄恩辅、樊佑宏均在该工地进行管理。事故发生当日，被告周祥惠叫被告杜成在前述工地上驾驶前述装载机，被告杜成有驾驶装载机的相关资质。被告周祥惠、黄恩辅在庭审中均称其均系樊佑宏在前述工地的管理人员，但均未举证证明。由于被告樊佑宏未到庭，亦未提供相应证据，无法查清瓮安县猴场镇污水处理项目的具体中标单位。
一审法院认为，本案的争议焦点在于原告在本次交通事故中产生的损失如何确定，责任应当由谁承担。一、关于本案中车辆产生的损失如何确定的问题。原告的二轮摩托车至事故发生时已经使用近两年，在本案事故中造成的损坏已达到报废程度，但原告对于至事故发生时该二轮摩托车现有价值没有提供任何证据证明，综合本案实际情况，酌情认定为2400元。二、关于本案的责任应当由谁承担的问题。本案中，被告梁发香系轮式自行机械装载机的所有人，其将装载机出租给被告樊佑宏，事故发生时该装载机由杜成驾驶，因杜成有驾驶装载机的相关资质，故梁发香在本案中无过错，不应承担责任。关于本案的责任主体，虽然被告周祥惠与黄恩辅均辩称其系樊佑宏的管理人员，但未提交任何证据证明其与樊佑宏之间系雇佣关系或存在劳动关系，因被告樊佑宏未到庭、亦未答辩和举证，现无法查清被告周祥惠、黄恩辅、樊佑宏之间的具体关系，也无法查清事故发生的工地即猴场镇污水处理项目的具体中标施工单位，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告周祥惠、黄恩辅、樊佑宏怠于举证证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故认定周祥惠、黄恩辅、樊佑宏均系雇主，应承担连带赔偿责任。一审庭审中，因周祥惠认可杜成系其叫去驾驶装载机的，故杜成系雇员，杜成作为有相关资质的专业驾驶人员，其在驾驶机动车时未查明车后情况即倒车，导致了事故的发生，其存在重大过失行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”之规定，被告杜成应当与雇主承担连带赔偿责任。承担责任后，若被告有证据证明自己不应承担赔偿责任，可依法另案诉讼予以追偿。被告梁发香、樊佑宏经依法传唤无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，应由被告梁发香、樊佑宏承担缺席判决的法律后果。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：限被告杜成、周祥惠、黄恩辅、樊佑宏于本判决生效后十五日内赔偿原告卢维凤因交通事故造成的摩托车损失人民币二千四百元；被告杜成、周祥惠、黄恩辅、樊佑宏之间互负连带责任。一审案件受理费25元，由被告杜成、周祥惠、黄恩辅、樊佑宏连带承担。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人樊佑宏提交了一份《建设施工合同》，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人樊佑宏是否应当承担本案的民事赔偿责任的问题。首先，本案事故发生时间为2014年9月1日，而上诉人樊佑宏在二审审理中提交的《建设施工合同》是在2014年11月8日由发包方瓮安县草塘古邑区文化旅游开发有限责任公司与承包方龙里县华兴建筑有限责任公司（以下简称龙里华兴公司）签订的，该份合同第八条第8.4项对工程的开工时间进行了约定，需要在开工前14日以书面形式提出开工申请，根据这一事实可以认定案外人龙里华兴公司至少是在2014年11月8日以后才取得承建“瓮安县猴场镇污水处理工程（厂区及管网土建）”项目的，并在合同签订后才进场施工，这与上诉人樊佑宏主张的龙里华兴公司是在本次事故发生前就指派其进场施工的事实不相符，故对上诉人樊佑宏的该项主张不予支持。况且，上诉人樊佑宏在二审审理过程中已自认是挂靠龙里华兴公司以个人名义承包的工程，故上诉人樊佑宏租赁肇事车进场施工的行为应当认定为个人行为，虽然本案事故发生的地点不是在施工地，但肇事车是在来往工地之间发生的事故，属于肇事车驾驶员杜成在从事雇佣活动中致人损害的情况，上诉人樊佑宏作为雇主就应当承担本案的民事赔偿责任。因此，上诉人樊佑宏主张不应承担本案民事赔偿责任的理由不成立，应不予支持。对于上诉人樊佑宏提出其收到一审的开庭传票时已开庭审理结束，一审程序违法的问题。经审查，一审法院已于2015年12月11日就将开庭传票等法律文书通过邮政快递的方式邮寄给上诉人樊佑宏，这种送达方式符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条的规定，现上诉人樊佑宏并未举证证明一审送达程序违法，故对上诉人樊佑宏的该项主张不予支持。
综上，上诉人樊佑宏的上诉理由因缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人樊佑宏承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 军
审判员 田一铭
审判员 陆育义
二〇一六年十二月三十日
书记员 李 震