辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）辽审一民提字第22号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：杨道顺，男，汉族，1971年5月5日出生，住沈阳市皇姑区宁山中路***号781。
委托代理人：张凤武，辽宁古京律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：杨淑娟，女，满族，1969年3月22日出生，住沈阳市皇姑区宁山中路***号781。
委托代理人：杨道顺，男，汉族，1971年5月5日出生，住沈阳市皇姑区宁山中路***号781，系杨淑娟之夫。
委托代理人：张凤武，辽宁古京律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：上海特莱维护肤品股份有限公司。住所地：上海市苏虹公路***号西部创业园*栋。
法定代表人：王作新，该公司董事长。
委托代理人：刘洋，女，汉族，1978年10月8日出生，住沈阳市铁西区艳华街*号*****号。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳屹城房地产经纪有限公司（原沈阳屹城房地产置业公司）。住所地：沈阳市大东区上园路**号。
法定代表人：李付，该公司总经理。
委托代理人：董立新，辽宁迅驰律师事务所律师。
申请再审人杨道顺、杨淑娟因与被申请人上海特莱维护肤品股份有限公司（以下简称特莱维公司）、沈阳屹城房地产经纪有限公司（以下简称屹城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二终字第2430号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年1月24日作出（2012）辽审一民申字第630号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨道顺及其委托代理人张凤武，杨淑娟的委托代理人杨道顺、张凤武，特莱维公司的委托代理人刘洋，屹城公司的委托代理人董立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月24日，一审原告杨道顺、杨淑娟起诉至沈阳市沈河区人民法院称，其与特莱维公司及屹城公司于2008年1月21日签订了一份房屋买卖合同，约定杨道顺、杨淑娟将坐落于沈阳市沈河区沈阳路58-1号甲2-2，面积327.34平方米的一处商业用房卖与特莱维公司，总价款人民币368万元。合同约定特莱维公司委托屹城公司代为办理过户交易手续，屹城公司全包费用，杨道顺方按约定已支付了屹城公司费用，屹城公司按合同约定为特莱维公司办理完毕一切手续并承担一切费用。合同签订后特莱维公司即向杨道顺方支付了人民币一百万元整，杨道顺依约协助屹城公司在十日内将房屋钥匙交与特莱维公司，按合同约定屹城公司在办理完产权证及契约证后，特莱维公司应当向杨道顺方支付房屋总价款的95%，但特莱维公司未能付款。屹城公司已按约定于2008年4月将上述房产与契税证办理完毕并交与特莱维公司，但是特莱维公司迟迟不履行合同约定的义务，拒绝支付余下95%的168万元购房款。杨道顺方请求：1、判令特莱维公司与屹城公司给付拖欠购房款人民币168万元整；2、判令特莱维公司与屹城公司给付违约金33.6万元；3、特莱维公司与屹城公司承担连带责任；4、由特莱维公司与屹城公司承担诉讼费用。一审被告特莱维品公司辩称，2008年1月21日，特莱维公司与杨道顺方和屹城公司签订买卖协议，对付款条件等形成约定。协议签订后，特莱维公司按照协议约定共向杨道顺方支付了定金100万元。2008年4月24日，特莱维公司与杨道顺方签订补充协议，该补充协议对房屋买卖协议中约定的付款方式及付款条件进行了变更，变更为经双方协商乙方应为特莱维公司抓紧办理土地证和过户手续，待乙方办理完土地证后一次性付清。补充协议签订后，特莱维公司按照协议约定向杨道顺方支付了房款100万元。本案中特莱维公司已经完全按照合同约定向杨道顺方共计支付款项200万元，因双方在补充协议中已经约定余款待乙方办理土地证一次性付清，现杨道顺方仍未办理完土地证，特莱维公司支付余款条件不成立，有权拒绝支付房款和利息，综上，杨道顺方的请求不成立，请求法院驳回。因为合同签订期限是2008年4月份，现在已经2年，杨道顺方仍然没有办理土地证，特莱维公司是受害者，土地证没有过户到名下，包括办理贷款等手续都无法办理，合同约定是定金100万元，特莱维公司保留对杨道顺方要求赔偿损失承担违约责任的诉权。一审被告屹城公司辩称，屹城公司没有承担给付杨道顺方房款、违约金及连带责任的法律义务，首先，根据三方签订的房屋买卖协议，屹城公司为居间人。屹城公司已经完成了自己作为居间人的全部义务，居间活动的费用，由居间人负担，但给付剩余房款及违约金的义务应由特莱维公司承担。其次，虽然合同约定屹城公司要承担一定的连带责任，但该连带责任已经明确是屹城公司对特莱维公司，而非对杨道顺方，且连带责任系逾期过户承担违约金的连带责任，而非给付购房款的连带责任。因为房屋买卖协议的制作人是特莱维公司，当时由于特莱维公司要通过屹城公司将部分房款给付杨道顺方，同时特莱维公司担心杨道顺方房产存在权利瑕疵，有可能不能顺利从杨道顺名下过户到其名下，所以才在合同中约定“丙方对甲方支付购房款项的安全负责并对交易承担连带责任，”上述约定中，丙方对甲方支付的购房款项的安全负责指的是丙方对甲方已经支付的购房款顺利交付到杨道顺方手中，如购房款在屹城公司手中出现风险，屹城公司负责赔偿。丙方对交易承担连带责任，指的是丙方要和杨道顺方共同将房屋在50个工作日内过户到特莱维公司名下，如逾期过户，杨道顺方要承担违约金，所以屹城公司与杨道顺方只对特莱维公司共同承担不能按时过户的违约金的连带责任，不对其他交易风险承担连带责任。
沈阳市沈河区人民法院一审查明，杨道顺方与特莱维公司及屹城公司于2008年1月21日签订了一份房屋买卖合同，该合同中特莱维公司为甲方，杨道顺方为乙方，屹城公司为丙方，合同约定“甲方购买乙方名下房产，房屋位置为沈阳市沈河区沈阳路58-1号甲2-2、面积为327.34平方米，用途为商业用房，所有权人为乙方，土地性质为划拨，价格为人民币368万元，房屋转让，包括房屋所有税费、中介费。房屋转让方式：甲方支付定金之日，乙方将房屋产权证、契证、土地证交付甲方；甲方支付定金之日起十日内，乙方将房屋交付甲方；甲方支付定金之日起50日个工作日内，丙方为甲方办理全部过户手续，交付甲方并承担所有税费。甲方支付乙方定金一百万元，丙方办理完产权证、契证交付甲方，甲方向乙方支付总房款的95%。乙方还清转让前的电费、水费、电话费、物业费、采暖费、土地租赁费、燃气费、有线电视费等全部费用，凭收据付清5%余款。甲方委托丙方负责办理全部过户交易手续，中介全包服务费人民币14万，全部由乙方支付，过户交易手续时产生的查档费、工本费、交易费、契税、鉴定费、评估活动费等因过户手续所产生的各种费用全部由丙方承担。……甲方应按时支付款项，逾期每日承担总房款的0.5%违约金。乙方负责将土地证过户至甲方，土地性质：划拨。”合同签订后，特莱维公司共向杨道顺方支付了人民币100万元整。杨道顺方依约将房屋钥匙交与特莱维公司，特莱维公司占有房屋至今。特莱维公司于2008年4月经登记为该房所有权人。甲方（特莱维公司）与乙方（杨道顺方）于2008年4月24日又签订一份《补充协议》，内容为“甲方收到乙方交来的房产证（2074**号），契税证（00034496号）。办理过户手续相关发票6张。办理所有相关手续费用由乙方承担。经双方协商，乙方为甲方抓紧办理土地证过户手续，甲方支付乙方一百万元房款，余款待乙方办理完土地证一次性付清。”补充协议签订后，特莱维公司给付了杨道顺方100万元，但余款至今未付。另查，诉争房屋位于本市沈河区沈阳路58-1号甲2-2号，属一类地区，为5层建筑，1-2层为商业用房，3-5层为住宅用房。该房出卖前土地使用权性质为划拨，分摊面积为138平方米。目前我市对该种商住综合建筑物的商业用房土地使用权一律采用分摊租赁方式的使用权，租金为年交。但特莱维公司表示不同意将土地使用权性质变更为租赁，只同意采用出让方式。
沈阳市沈河区人民法院一审认为，杨道顺方与特莱维公司的补充协议中约定，杨道顺方负有转移土地权利给特莱维公司的义务，因此，特莱维公司有先履行抗辩权，在杨道顺方未完成此义务情况下，拒绝履行。但双方对此土地权利约定存在争议，因转让前杨道顺方房屋土地性质为划拨，根据我国划拨土地转让的有关规定，转让后土地权利性质则不可能再为划拨，而应为有偿使用，方式为租赁和出让，因此双方真实意思也应为转让后的土地使用权为租赁或出让。但采用此两种方式均存在由土地部门决定，并向土地部门支付使用费问题，因此须明确双方对此费用负担是如何约定的。双方协议中，对“手续费”的约定是由杨道顺方承担，但土地租赁费或土地出让金不能当作手续费，因手续费是指用于支付政府部门提供登记过户等服务的对价，而土地费用则是获得土地权利的交易对价。因此不能视为手续费由杨道顺方负担。根据双方约定，双方对原土地性质均已清楚，故对合同履行后土地权利性质变更，特莱维作为受让人，按照合同解释的原则应当承担该费用。由于争议的权利变更受杨道顺方自身能力之外因素决定，且杨道顺方拒绝选择符合合同约定的权利形式，因此，杨道顺方未能履行土地过户义务不完全是杨道顺方的原因，特莱维公司的先履行抗辩权不能免除其付款义务，但因双方对此方面约定不明，可免除特莱维公司的违约责任。故特莱维公司应支付余款，杨道顺方负责协助办理土地使用权更名，所产生的土地使用费由特莱维公司负担，过户手续费由杨道顺方负担。关于杨道顺方主张屹城公司负连带责任问题，双方合同并未对此约定，故不予支持。沈阳市沈河区人民法院于2011年7月14日作出（2010）沈河民二初字第649号民事判决：一、特莱维公司于本判决生效后十日内一次性给付杨道顺、杨淑娟人民币168万元；二、杨道顺、杨淑娟于本判决生效后十日内协助特莱维公司位于沈阳市沈河区沈阳路58-1号甲2-2号，面积为327.34平方米商业用房的土地使用权人变更登记为特莱维公司，杨道顺承担该土地使用权变更登记过户中发生的手续费，特莱维公司负担其作为土地使用权人应向土地部门支付的出让或租赁费用；三、如杨道顺、杨淑娟不能或怠于履行本判决第二项的协助义务，则特莱维公司可自行办理本判决第二项规定的土地使用权变更登记，登记中应由杨道顺、杨淑娟实施的协助行为由特莱维公司代为实施，登记过户中发生的手续费由杨道顺负担，特莱维公司负担其作为土地使用权人应向土地部门支付的出让或租赁费用；四、驳回双方其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22928元，由特莱维公司负担19106元，杨道顺负担3822元。
特莱维公司不服一审判决，向沈阳市中级人民法院提起上诉称，（一）一审判决错误认定上诉人购买的房屋费用的承担问题。（二）一审判决没有确定双方约定土地使用证过户的方式无效，并进而确定双方无效的损失及责任，是错误的。（三）一审法院在认定现有条件下无法办理土地出让或划拨使用权，涉及合同性质变化，应履行释明程序而没有履行。（四）一审判决认定办理土地使用证的权利义务错误。杨道顺、杨淑娟答辩称：请求维持原判，驳回特莱维公司的上诉请求。屹城公司答辩称：原审认定事实清楚，应予维持，特莱维公司的诉请与我方无任何关系。
沈阳市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
沈阳市中级人民法院二审认为，本案的争议焦点为：争议房屋的土地使用权证在办理更名手续后无法将土地性质办理成划拨，只能办成出让或租赁，并需交纳相应的出让或租赁费用，而该费用应由谁承担。在本案当事人于2008年1月21日签订的房屋买卖合同中第七条2项约定：乙方负责将土地证过户至甲方，土地性质为划拨，依照该约定，杨道顺负有将土地证过户至特莱维公司名下并将土地性质办理为划拨的义务，现因国家相关政策的原因，使上述约定无法实现，对此杨道顺和特莱维公司均有过错。因在签订合同前，缔约双方均明知该土地性质为划拨，则在约定土地证更名后将土地的性质仍然办理为划拨的问题上，双方均应采取慎重的态度并具体了解相关政策的规定后，再履行签约手续，而双方当事人均未尽到上述的注意义务，造成了合同约定的相关条款无法履行。基于双方对此均存在过错，且本案房屋产权证已更名过户至特莱维公司，该公司要求继续履行合同，故本院认为，办理土地证更名时所需支付的出让或租赁费用由杨道顺和特莱维公司各自承担50%。沈阳市中级人民法院于2011年12月16日作出（2011）沈中民二终字第2430号民事判决：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2010）沈河民二初字第649号判决书的第一项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2010）沈河民二初字第649号判决书的第四项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2010）沈河民二初字第649号判决书的第二项为：杨道顺、杨淑娟于本判决生效后十日内协助特莱维公司将位于沈阳市沈河区沈阳路58-1号甲2-2号，面积为327.34平方米商业用房的土地使用权人变更登记为特莱维公司，杨道顺承担该土地使用权变更登记过户中发生的手续费，应向土地部门支付的出让或租赁费用由特莱维公司和杨道顺各负担50%；四、变更沈阳市沈河区人民法院（2010）沈河民二初字第649号判决书的第三项为：如杨道顺、杨淑娟不能或怠于履行本判决第二项的协助义务，则特莱维公司可自行办理本判决第二项规定的土地使用权变更登记，登记中应由杨道顺、杨淑娟实施的协助行为由特莱维公司代为实施，登记过户中发生的手续费由杨道顺负担，应向土地部门支付的出让或租赁费用由特莱维公司和杨道顺各负担50%；五、驳回特莱维公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费共计45856元，由特莱维公司负担30000元，由杨道顺、杨淑娟负担15856元。
杨道顺、杨淑娟不服二审判决，向本院申请再审。本院于2013年1月24日作出（2012）辽审一民申字第630号民事裁定，本案由本院提审。
杨道顺、杨淑娟申请再审称，（一）二审判决适用法律错误。1.在双方对于土地出让金或租赁费用没有明确约定由谁来负担的情况下，应按照法律规定由特莱维公司负担。而且特莱维公司是过户后土地实际使用人，亦应承担土地使用费用。2.从双方签订的合同看，办理土地证过户的手续费由杨道顺方负担，“转让后”的费用由特莱维公司负担。3.合同第七条第2项的约定仅是对原土地性质的强调，并没有明确约定该土地过户后仍然为划拨。即使双方真实意思是过户后仍然为划拨，但因该约定违反法律的强制性规定，应为无效的约定。4.二审法院以杨道顺方签订合同时存在过错为由判决其承担50%的土地使用费是错误的。（二）二审判决遗漏诉讼请求。杨道顺方主张一审被告给付违约金33.5万元的诉讼请求，一审法院未予支持，但二审法院撤销了一审判决后，对该请求并没有判决。
特莱维公司辩称：（一）双方没有约定将土地性质转让，而是继续保留划拨。（二）杨道顺方引用合同中关于乙方转让前应结算的费用，与此后答辩人应承担的费用没有关系，其推断属于主观臆断。（三）补充协议进一步确定，无论出现何种费用，均应由杨道顺方承担，这里包括土地出让金。即使认定双方对出让金没有约定，但因没有约定而引起的损失，应按过错予以承担。现房屋已经过户，土地只能以出让形式变更，双方约定的土地变更形式无法实现，其过错更多在于杨道顺方。（四）杨道顺方主张违约金于法无据，应驳回其诉讼请求。综上，请求驳回杨道顺方的再审申请。
屹城公司辩称：原一、二审判决涉及屹城公司部分完全正确，我方已经履行了合同义务，再审的诉讼请求与我方无关，应由杨道顺方与特莱维公司承担相关合同义务及法律义务。
本院再审查明的事实除“目前我市对该种商住综合建筑物的商业用房土地使用权一律采用分摊租赁方式的使用权，租金为年交”外，与二审查明的事实一致。
本院再审认为，本案争议焦点是：一、在办理案涉房屋的土地使用证更名手续时，因无法办理成划拨，需要向土地部门缴纳土地出让或租赁费用，该笔费用应由谁承担。二、杨道顺、杨淑娟所主张的逾期付款违约金能否支持。按照“房地合一”的原则，转让房屋所有权，房屋所依附的国有划拨土地使用权应一并转让。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十七条规定，“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分”。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款规定，房地产转让时应报有批准权的人民政府批准。鉴于本案未改变土地使用性质，仍为居住及商业而使用房屋及土地，且案涉房屋所有权已办理完变更手续，故本案原审按合同有效处理并无不当。因国家法律和相关土地政策规定，划拨土地转让后，土地权利性质应为有偿使用。因此，虽然双方协议约定“杨道顺负责将土地证过户至特莱维公司，土地性质划拨”，但该条款因违反法律及政策规定，为无效条款。现双方约定变更后的土地性质为划拨已无法实现，而特莱维公司又要求继续履行合同，因此在办理土地有偿使用手续时，必然发生缴纳土地出让金或租赁费。虽然双方当事人在补充协议中约定了相关手续费用由杨道顺方承担，但并不表明是办理土地使用权转让的费用。根据《中华人民共和国城市房产管理法》第四十条第一款的规定，“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”，因此，有批准权的人民政府准予转让后，特莱维公司应负担该笔费用。二审法院以杨道顺、杨淑娟在签订合同时存在过错为由，判决承担50%土地费用属适用法律不当，应予纠正。原审认定杨道顺承担土地使用权变更登记过户中发生的有关费用正确，应予维持。杨道顺、杨淑娟与特莱维公司在补充协议中约定，杨道顺、杨淑娟负有转移土地权利给特莱维公司的义务，在杨道顺、杨淑娟未完成此义务情况下，特莱维公司拒绝履行付款义务不能认定特莱维公司违约，故关于杨道顺主张特莱维公司给付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。另，因《中华人民共和国民事诉讼法》已经修改，关于履行给付金钱义务一方，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息一节，适用修改后的民事诉讼法相关条款。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十七条、第一百三十五条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院（2011）沈中民二终字第2430号民事判决；
二、维持沈阳市沈河区人民法院（2010）沈河民二初字第649号判决。
一、二审案件受理费共计68784元，上海特莱维护肤品股份有限公司负担57090元，杨道顺、杨淑娟负担11694元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张云涌
代理审判员 王 双
代理审判员 陈德巍
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 孙 璐