广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4750号上诉人（原审原告）：佛山市富能投资有限公司，住所地广东省佛山市禅城区普君西路28号首层31号，统一社会信用代码91440604675170657Y。法定代表人：曾宝平。委托诉讼代理人：董展庆，广东引力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区华侨房屋建设经营有限公司，住所地广东省佛山市禅城区普君西路26号首层A2号，统一社会信用代码914406041936255914。法定代表人：余伟明。委托诉讼代理人：金三宝，广东循理律师事务所律师。委托诉讼代理人：何惠仪，广东循理律师事务所律师。上诉人佛山市富能投资有限公司（以下简称富能公司）因与被上诉人佛山市禅城区华侨房屋建设经营有限公司（以下简称华侨公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富能公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令华侨公司一次性赔偿富能公司损失6154557.6元；3.本案的一、二审诉讼费用由华侨公司负担。事实与理由：1.一审判决未查清导致案涉《项目合作合同书》终止的主要原因及责任方这一重要事实；2.富能公司虽有未按时出资的事实，但该事实是否足以导致项目终止，一审判决未查清；3.一审判决未查清华侨公司是否有在富能公司未按时足额支付资金时向富能公司及时催款及项目当时的资金缺口是多少的事实；4.一审判决未查清华侨公司在履行案涉合同时是否已尽其义务的事实。5.富能公司在起诉时已提交了充分的证据证明其全部出资及损失。6.华侨公司支付给富能公司的资金占用费的计算起止时间、利率及计算方式和富能公司主张赔偿损失的计算起止时间、利率及计算方式相差甚远，一审判决未查清楚。被上诉人华侨公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。富能公司向一审法院起诉请求：1.华侨公司赔偿富能公司损失6154557.6元；2.本案的诉讼费用由华侨公司负担。一审法院查明:2008年6月12日，富能公司（乙方）与华侨公司（甲方）签订《项目合作合同书》，载明“……第二章合作经营的目的、项目和范围。第二条：合作的项目是合作开发普君南街区改造的第二期工程，合作项目的范围是位于普君南路东、西两侧的土地，规划总用地面积为22380.08㎡，净用地面积为13884㎡。……第三章投资总额。本项目投资总额预计8500万元。……第四章合作内容和条件。“普君南街区改造第二期工程”商住楼共三座，分别为（1）西北区一座三层；（2）西南区一座十五层；（3）东区一座十五层。总建筑面积约为56582平方米（不包含地下室面积）。1、甲方负责该项目的征地手续和开发的各项手续，以及具有设计资质设计的施工图纸和相关的一切技术资料。2、乙方在本合同签定之日起十日内必须支付甲方代垫前期费用叁佰万元正（凭据支出单提供甲乙双方入账）。3、乙方在合同签订之日起十五日内首期在甲乙双方开设的银行账户（该账户为联名账户，由甲、乙双方共同预留印鉴并向开户银行出具声明，声明：若未经甲、乙双方共同确认的，不可对外转账、提款、注销印鉴、注销账户）付伍佰万元；第二期在签订本合同之日起两个月内付伍佰万元。若该款项不足以支付拆迁补偿及开发建设费用时，乙方在收到甲方发出的用款计划通知书后将所需款项划拨到甲乙双方指定的账户内，直至全部支付该项目的开发建设款项，但是金额不超过2000万元（该2000万元已经包含上述已经支付的1300万元）。……8、甲乙双方的合作投资仅限于该建筑工程投资项目，除该项目外甲方与他人所有的债权、债务与乙方无关。……第五章双方的责任。甲方责任：1、甲方提供本合作项目所需开发土地的使用权。土地必须是能办理商品房之用地，若甲方不能将土地办理为商品房之用地，乙方可以要求甲方退回所注入的全部资金，甲方若无资金偿还，可以用相应价值的财产偿还。甲方须于合作合同签订之日起八个月内将东区建设用地范围内的旧房拆除给乙方进场施工（但乙方要按进度划出拆迁所需资金）。若乙方提供资金后甲方不能在八个月内将东区建设用地范围内的旧房拆除给乙方进场施工的则赔偿乙方的一切损失。……乙方责任：1、负责提供本项目所列的资金及建筑工程的所有资金，保证按工程建设进度投入资金。但所投入的资金按当时银行的贷款利率计提利息，该计提利息计入本项目的建筑成本（由银行出具的贷款利率单据为准）。……第六章税务、财务和利润分成。……第四条利润分配。……根据该项目乙方提供资金、甲方提供土地的合作方式，在整个项目完毕后结算。甲乙双方进行税后利润分成，20%利润属甲方，另外80%的利润属乙方所有。若本项目发生亏损，则甲乙双方按1：4的比例各自承担亏损。……第九章违约责任。……第三条：由于一方的过错，造成本合同或附件不能履行时，由有过错的一方承担违约责任。如甲乙双方均有过错，根据实际情况由双方分别承担各自的违约责任。第四条：甲方非因本项目所产生的债权债务与乙方无关。由于甲方的原因影响乙方施工进度的，所造成的损失由甲方向乙方予以赔偿。第五条：乙方应按照甲、乙双方约定的付款日期向甲方支付投资款项，如果乙方从约定付款之日起逾期三个月未向甲方付款的，则视为乙方违约，甲方有权单方面解除本合同，乙方前期支付款项的%作为违约金不予返还，剩下的%退回给乙方。……第十一章合同生效及其他。第四条：本合同自双方签名盖章之日起生效。”合同签订前后，富能公司先后向合作项目投入资金21640000元，其中截至2008年8月12日前投入资金总额为7000000元，截至2008年11月12日前投入资金总额为8000000元。2009年7月27日、2009年8月11日，华侨公司分别向佛山市南海区农村信用合作联社丹灶信用社借款3950000元、550000元，合计借款4500000元，案外人何泽垣为上述借款提供抵押担保。富能公司、华侨公司均确认，该借款已投入该合作项目，偿还银行借款利息的资金来自富能公司投入合作项目的资金。上述两笔借款已于2012年6月4日全部归还。2015年5月25日，华侨公司（乙方）与佛山市禅城区国土城建和水务局（甲方）签订《国有土地使用权收回补偿协议书》，载明“第一章总则……第二章收回地块的位置、面积、用途及权属依据。第三条、2006年8月2日乙方通过公开交易，以人民币7.8万元竞得06-CJ02地块即佛山市禅城区普君南路东、西两侧旧改地块土地使用权，规划净用地面积13884平方米。佛山市禅城区土地交易中心与乙方签订《成交确认书》，乙方须在中标后两年内与改造范围内所有被拆迁户签订拆迁补偿合同并备案后一个月内与甲方签订土地出让合同，支付地价及相关税费。由于项目拆迁工作推进缓慢，乙方曾先后两次经批准延长本项目拆迁期限，并于2010年1月与甲方签订了《06-CJ02旧改地块拆迁延期协议》，将地块拆迁期限延长至2010年11月2日。截至合同签订之日前，鉴于乙方未能在上述成交确认书及拆迁延期协议约定的期限内完成全部拆迁补偿合同签订工作，至今仍未与甲方签订本宗土地的出让合同，乙方已构成违约，其缴纳的竞买保证金的50%即50万元被没收不予退还，乙方须向甲方支付自2009年11月2日至2010年11月2日（即延期协议约定的拆迁期限）止共365天的拆迁延期违约金28.47万元（该款在补偿金中予以扣除）。……第四章土地收回及补偿费用支付方式和期限。第九条、根据城市房屋拆迁有关法律法规，从尊重历史、公平合理的角度出发，甲方对乙方为实施旧城改造工程而进行拆迁安置的实际投入成本予以作价补偿，经委托中介审计机构审核，并经甲乙双方确认，截至2014年4月30日止，甲方就收回06-CJ02旧改地块并对乙方予以补偿的总费用为42477378.18元。第十条、上述收回补偿费为甲方对乙方收回地块国有土地使用权、已签订拆迁补偿协议的房屋所有权和建（构）筑物、其他附着物所有权及其他项权的全部补偿费用，并已扣除延期违约金（284700元）及已收取的增购房款（1913968.13元，部分已含开间费，详见附件4）。除此之外，甲方不再向乙方支付其他任何性质的补偿费用。……第十三条、收回补偿费支付的方式和期限为：（一）本协议书生效之日起15个工作日内，甲方向乙方一次性支付收回补偿费，即人民币42477378.18元。（二）乙方在收到款项后20个自然日内须优先清偿截至2014年4月30日止所欠应付未付的拆迁补偿款，共计人民币1447205.21元。若逾期清偿，则甲方有权要求乙方限期支付该补偿款项，并赔偿相应损失……”佛山市禅城区国土城建和水务局向一审法院复函，确认佛山大诚会计师事务所有限公司2014年7月8日出具的《资金占用费利息情况表》是上述《国有土地使用权收回补偿协议书》中确定实际补偿金额的参与依据之一，该表显示，涉案项目历年支付的工程款总额为35838164.33元，应计提的利息总额为7984261.58元。2015年6月15日，华侨公司向富能公司退回投资款21640000元，富能公司向华侨公司出具了《收据》。2015年6月23日及2015年7月29日华侨公司分别向富能公司支付往来款4658000元、1164000元，合计5822000元，富能公司就该5822000元于2015年7月29日向华侨公司出具发票，该发票显示的“开票项目说明”为资金占用费。庭审中，富能公司、华侨公司双方确认，富能公司、华侨公司签订的《项目合作合同书》已经于2015年6月终止。富能公司陈述，华侨公司向佛山市南海区农村信用合作联社丹灶信用社借款4500000元的抵押担保人何泽垣为富能公司的股东，故该4500000元应认定为富能公司的投资款。一审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。富能公司、华侨公司于2008年6月12日签订的《项目合作合同书》是富能公司、华侨公司双方的真实意思表示，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按照上述合同及协议的约定善意全面地履行各自承担的义务。根据一审法院查明的事实，因佛山市禅城区国土城建和水务局收回涉案项目地块的国有土地使用权，合同目的无法实现，富能公司、华侨公司双方确认《项目合作合同书》于2015年6月终止该合同履行。对于富能公司诉请华侨公司赔偿其损失6154557.6元。首先，虽华侨公司与佛山市禅城区国土城建和水务局签订的《国有土地使用权收回补偿协议书》确认华侨公司构成违约，但该违约行为系基于华侨公司与佛山市禅城区国土城建和水务局的合同约定而言，故不能就此认定华侨公司在履行《项目合作合同书》中存在违约行为并导致合同终止履行；其次，在履行合同过程中，虽华侨公司未能完成合同约定的“在八个月内将东区建设用地范围内的旧房拆除给乙方（富能公司）进场施工”的责任，但华侨公司完成该责任系以富能公司按时提供资金为前提，而富能公司并未依照合同第四章第3条约定按时足额支付资金，故富能公司据此主张华侨公司赔偿其损失，理据不足；再次，富能公司并没有证据证实其损失情况，且在双方的合作合同终止后，华侨公司已经返还富能公司出资款21640000元，并支付资金占用费5822000元，即便富能公司存在损失，富能公司也无证据证明华侨公司已经支付的资金占用费5822000元不足以补偿其损失，富能公司应承担举证不能的不利后果。因此，对于富能公司诉请的损失6154557.6元，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回富能公司的诉讼请求。案件受理费54882元，减半收取27441元，财产保全费5000元，合计32441元，由富能公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系华侨公司应否向富能公司赔偿损失6154557.6元。首先，本案中，华侨公司与富能公司之间基于案涉《项目合作合同书》存在合资、合作开发房地产合同关系，该合作关系的基本特征即是合作各方共同投资、共享利润、共担风险。根据一审法院查明的事实，2015年5月25日，华侨公司与佛山市禅城区国土城建和水务局签订《国有土地使用权收回补偿协议书》，佛山市禅城区国土城建和水务局收回案涉项目地块的国有土地使用权，并以佛山大诚会计师事务所有限公司2014年7月8日出具的《资金占有费利息情况表》作为参考依据之一对华侨公司作出了相应的补偿，补偿费中包含项目投入工程款及应计提的利息。双方对于退回的5822000元利息系上述所涉《国有土地使用权收回补偿协议书》中利息补偿在双方之间分割之后富能公司所得之事实并无异议，现富能公司只是认为上述《资金占有费利息情况表》对于资金占用时间的起算和截止日期有误，应计算至富能公司实际收到补偿款为止。对此，本院认为，基于上述，双方关系为案涉项目之合作关系，并非简单的资金借贷关系，富能公司所出资的21640000元作为合同项目的投资款，并非一直由华侨公司占有，而实际是用于合同项目的开发建设，现因佛山市禅城区国土城建和水务局收回案涉项目地块的国有土地使用权，致使双方的合作关系终止，而华侨公司由此得到佛山市禅城区国土城建和水务局的利息补偿仅限于上述《国有土地使用权收回补偿协议书》所载，故富能公司、华侨公司基于合作关系中共享利润、共担风险之原则，就上述补偿款依据双方之约定进行分割后由华侨公司向富能公司支付资金占用费5822000元，符合公平原则。现富能公司主张华侨公司还应向其赔偿2014年4月至其实际收到补偿款之日止期间的利息损失，但富能公司未能举证证明华侨公司于2014年4月已收到佛山市禅城区国土城建和水务局的补偿款而未在合理期限内支付给富能公司，故其主张缺乏依据，本院不予支持。其次，根据本案现有证据及一审法院查明的事实看，在案涉《项目合作合同书》履行过程中，一方面，华侨公司未按照该合同约定履行“在八个月内将东区建设用地范围内的旧房拆除给乙方（富能公司）进场施工”之义务，存在违约行为；但另一方面，富能公司也未依照合同第四章第3条约定按时足额支付资金，亦存在违约行为。可见，在双方均存在违约行为，并同意案涉《项目合作合同书》于2015年6月终止的情况下，华侨公司不仅全额退还富能公司的投资款项，且向富能公司支付了相应资金占用费5822000元，故富能公司再行主张华侨公司向其赔偿损失6154557.6元理据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54882元，由上诉人佛山市富能投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一七年八月八日书记员  陈敏仪