广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第4690号
上诉人（原审原告）佘小涛，身份证住址广东省深圳市龙岗区。
委托代理人杨波，广东生龙律师事务所律师。
委托代理人肖志云，广东生龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市豪鹏科技有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道新厦大道68号第一栋。
法定代表人潘党育，总经理。
委托代理人孙娟，身份证住址武汉市武昌区，系该公司员工。
委托代理人苏云，身份证住址广东省珠海市香洲区，系该公司职员。
上诉人佘小涛与上诉人深圳市豪鹏科技有限公司（以下简称豪鹏公司）因劳动争议一案，双方均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第458号民事判决，向本院提出上诉，要求依法改判。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经本院二审审理查明，原审查明的事实部分清楚，本院予以确认。
本院认为，佘小涛与豪鹏公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。
关于2015年2月1日至2015年2月6日期间的工资问题。佘小涛主张其该期间工资为固定工资900元（4500元÷25天×5天）＋1月份提成706元＋2月份提成4817元，共计6423元。豪鹏公司提供了2014年1月至2015年2月的工资表，佘小涛对工资表的真实性予以认可，本院依法予以采信。工资表显示2015年2月佘小涛的计时工资为682元、绩效工资为102元、提成454元，应发工资1238元，扣除社保225元、电话电视费360元、住房公积金126元，实发工资612元，豪鹏公司已付清。因佘小涛对工资表的真实性予以认可，对于1、2月提成部分亦未能提交证据予以证明，豪鹏公司对此亦不予认可，故豪鹏公司已足额支付佘小涛于2015年2月1日至2015年2月6日期间的工资，佘小涛的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。原审判决对此处理有误，本院予以纠正。
关于未休年休假工资问题。佘小涛2013年已休年休假9天，佘小涛主张所休的是2012年之前的年休假，但未能提供证据予以证明，豪鹏公司对此亦不予认可，故原审法院对2013年度未休年休假工资不予支持，并无不妥。双方均确认佘小涛2014年、2015年度未休年休假，豪鹏公司应依法支付佘小涛未休年休假工资。佘小涛2014年7月2日已在豪鹏公司连续工作满10年，故2014年依法享有年休假7天（182天÷365天×5天＋183天÷365天×10天）。佘小涛于2015年2月6日提出解除劳动关系，故2015年依法享有年休假1天（37天÷365天×10天）。佘小涛主张应按每月9410元的标准计发该项工资，本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。故本院根据双方确认的工资表，认定佘小涛的该项主张缺乏事实及法律依据，依法不予支持。豪鹏公司主张佘小涛的工资是由固定基本工资3000元、绩效总额1500元和非固定提成构成，与双方确认的工资条显示的工资结构中应算的总额基本相符，故原审法院按照4500元为基数计算未休年休假工资并无不妥，但根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，故豪鹏公司应支付佘小涛未休年休假工资差额4965.52元（4500元÷21.75天×8天×300%），原审判决对此计算有误，本院予以纠正。
关于解除劳动关系经济补偿问题。豪鹏公司于2015年2月4日向佘小涛出具一份《调整工作岗位通知书》，以其不能胜任业务员岗位的工作，经培训后仍不能胜任工作为由，将其从业务员岗位调到保安员岗位，调岗从2015年2月5日开始执行，调岗前与调岗后的月度薪酬不变（月基本工资＋绩效总额为4500元）。佘小涛认为调岗带有明显侮辱性和惩罚性的降职降薪，不同意豪鹏公司的调岗要求，并于2015年2月6日向豪鹏公司发出《解除劳动关系通知书》。本院认为，本争议焦点在于豪鹏公司对于佘小涛的调岗是否具有合理性。豪鹏公司主张对佘小涛的调岗仍处于协商阶段，且保安员仍为主管级别，但双方确认的《调整工作岗位通知书》上明确记载调整的岗位以及调岗开始执行的时间，且将佘小涛由销售主管岗位调整到保安员岗位，从对字面的一般理解上分析，调整后的岗位与原工作岗位的性质及薪资方面都有较大的差距，豪鹏公司亦无证据证明已给予佘小涛培训的机会，豪鹏公司对佘小涛的调岗明显具有惩罚性质，且调整后佘小涛的收入明显下降，故豪鹏公司的调岗行为不具有合理性，佘小涛据此提出解除劳动合同，豪鹏公司依法应向佘小涛支付解除劳动合同的经济补偿。原审法院对此认定正确，本院予以维持。豪鹏公司的该项上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于经济补偿金的计算问题。佘小涛主张根据双方签订的《购车补贴及贷款合约》约定，豪鹏公司每月以现金的形式向其支付补贴1000元，并在其达到约定的业绩后豪鹏公司向其返还了购车贷款30000元，上述款项是基于佘小涛的业绩才能获得，性质应属于奖金，应计入离职前十二个月平均工资内。豪鹏公司对《购车补贴及贷款合约》予以确认，但否认每月以现金的形式向佘小涛支付固定补贴，并认为返还的购车贷款系福利，不属于劳动报酬。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。《广东省工资支付条例》第五十四条规定，本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。本案双方签订的《购车补贴及贷款合约》第一条第2款规定，豪鹏公司每月给予佘小涛使用费补贴，按照一定的绩效系数在下月工资中发放。第四条第7款规定，当佘小涛承诺的三年服务期满后，若在三年内达到约定的业绩，佘小涛有权在三年期满后一次性获得三万元贷款的返还。从上述约定分析，豪鹏公司给予的补贴及返款均是以佘小涛达到一定绩效及业绩为前提，故符合法律规定的基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的劳动报酬特征，应属于劳动报酬性质。本院对豪鹏公司主张系职工福利的请求不予采纳。本院依据《购车补贴及贷款合约》的约定，采信佘小涛关于豪鹏公司每月以现金的形式向其支付补贴1000元的主张，将该项计入工资总额内，原审判决对此认定有误，本院予以纠正。至于返款30000元是基于三年的业绩成果而获得，佘小涛每月获得的返款应为833.33元（30000÷36个月），根据双方认可的工资表显示，豪鹏公司扣除的借款与佘小涛每月应获得的返款数额相当，本院予以确认，该部分扣款亦应计入工资总额内。原审判决在计算该项平均工资时是以佘小涛的应发工资计得，故已包含了购车的扣款，无需再次计入应发工资内。综上，本院认定佘小涛离职前十二个月（即2014年2月至2015年1月）平均工资应为7910元{［（5646元＋5246元＋7741元＋8869元＋11786元＋5037元＋5505元＋5116元＋5285元＋6071元＋3639元＋12979元）＋1000×12个月］÷12个月}。因此，豪鹏公司应支付佘小涛解除劳动合同的经济补偿87010元（7910元×11个月）。原审判决对此计算有误，本院予以纠正。
关于律师费问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。佘小涛为本案已支付律师费5000元，本院根据佘小涛胜诉比例，认定豪鹏公司承担律师费1409元。
综上，上诉人佘小涛与上诉人豪鹏公司的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实部分有误，适用法律部分不当，处理欠妥，本院应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《广东省工资支付条例》第五十四条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第458号民事判决第一项为：上诉人深圳市豪鹏科技有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人佘小涛解除劳动关系经济补偿金人民币87010元；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第458号民事判决第三项为：上诉人深圳市豪鹏科技有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人佘小涛2014年、2015年未休带薪年休假工资差额4965.52元；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第458号民事判决第四项为：上诉人深圳市豪鹏科技有限公司应于本判决生效之日起五日内支付上诉人佘小涛律师费1409元；
四、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法平民初字第458号民事判决第二、五、六项；
五、驳回上诉人深圳市豪鹏科技有限公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人佘小涛的其他上诉请求；
如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共15元，由上诉人深圳市豪鹏科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
代理审判员 尹 伊
代理审判员 徐 玉 婵
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 叶云（兼）
附法律法规条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
《广东省工资支付条例》
第五十四条，本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
第四条年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《深圳经济特区和谐劳动关系条例》
第五十八条，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。