重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00042号
上诉人（原审被告）：王兴海，男，汉族。1967年9月4日生，城镇居民，住重庆市黔江区。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：甘信芳，女，汉族，1972年9月9日生，城镇居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：邹启川，重庆剑直律师事务所律师
上诉人王兴海与被上诉人甘信芳提供劳务者受害责任纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2013年9月7日作出（2013）彭法民初字第01253号民事判决，王兴海对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2014年1月14日依法组成合议庭进行了公开开庭审理，上诉人王兴海及其委托代理人聂洪波，被上诉人甘信芳及其委托代理人邹启川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告王兴海在保家镇场上李子洞（小地名）修建房屋（计划修建十层），雇请原告甘信芳为其抬钢材，工资为90元／天。2012年9月4日，原告在抬钢材的过程中，坠落至地受伤。受伤时被告王兴海在现场监工。王兴海的房屋与田维山的房屋相邻，事发当天，二者的房屋均与公路相接齐平，甘信芳所抬钢材堆放在公路上，需从公路上抬到王兴海房屋远离公路的一侧。王兴海的房屋整体无缝隙，王兴海的房屋较田维山的房屋长，可以从田维山的房屋板上走到王兴海的房屋板上，但田维山与王兴海房屋之间有间隔0.75米左右的间隙，该间隙深5.2米左右。甘信芳和沈华飞（钢筋师傅）一起抬钢筋，甘信芳抬前面，沈华飞抬后面，甘信芳从田维山的房屋板上走向王兴海房屋远侧，在走到间隙时，没能跨得过间隙，掉落间隙致伤。原告甘信芳受伤后，于当天被送往保家镇中心卫生院，花去医疗费639.95元（含救护车费200元）。原告甘信芳于当天即转入彭水县人民医院，诊断为：1.胸12、腰1椎体爆裂性骨折；2.胸5椎体压缩性骨折；3.骨髓损伤；4.右侧气胸。花去医疗费54559.39元。原告于2012年10月22日转入彭水县中医院住院治疗至2013年3月11日，出院医嘱为：休息，坚持功能锻炼，转上级医院继续治疗，我科随访。花去医疗费36345.53元（含门诊材料费30元）。原告于2013年3月12日即到第三军医大学附属医院进行检查。期间花去医疗费和生活费共计5000元（其中医疗费2376.14元，生活费2623.86元）。从重庆检查回来之后，于2013年3月17日再次进入彭水县中医院住院治疗至2013年3月29日出院。为：1.继续肢体康复治疗及功能锻炼；2.门诊随访，如有不适，及时就诊。花去医疗费3063.41元。原告于2013年3月19日经彭水司法鉴定所鉴定为：1.甘信芳腰部伤残程度属四级；2.甘信芳需后续医疗费8000元整；3.甘信芳腰部伤残属大部份护理依赖。花去鉴定费1900元和检查费70元。被告不服该鉴定，申请重新鉴定，经本院委托重庆市医学会司法鉴定所重新鉴定为：1.甘信芳脊髓损伤至双下肢不全性截瘫达4级伤残标准；2.甘信芳需后续医疗费约10000元；3.甘信芳需大部分护理依赖。因后续医疗费增加，原告遂要求增加2000元后续治疗费的诉讼请求。原告向本院出示了一份2012年9月4日的处方（1028元），但该处方无印章，无收据，无法查明是何处花费。被告给原告支付了现金4000元，就医费用（含到第三军医大学附属医院治疗时的生活费）多为被告垫支，原告仅自行垫支3000元。原告甘信芳系城镇居民户籍，有被扶养人：父亲甘炳云，生于1946年11月14日，定残时65岁11个月，扶养时间为169个月；母亲陈明梅，生于1946年5月25日，定残时66岁3个月，扶养时间为165个月；儿子庹某某，生于2005年11月11日，定残时6岁10个月，被扶养时间为134个月；女儿庹小敏，生于1996年10月26日，定残时15岁10个月，被扶养时间为26个月。其父母共有子女四人。
甘信芳在一审中诉称：被告在保家镇场上李子洞（小地名）修建房屋，雇请原告为其做工抬钢材。2012年9月4日，原告在抬钢材地过程中，坠落至地受伤，当日入院诊断为：“1.胸12、腰1椎体爆裂性骨折；2.胸5椎体压缩性骨折；3.骨髓损伤。”经过长达六个多月的住院治疗，花去医疗费九万多元，后经司法鉴定，原告伤残程度为四级。落下重度残疾的原告，不但自己再也站立不起，还要连累其丈夫整日陪护左右，心里非常痛苦，精神上遭受重大打击，然而，被告仅仅垫付九万多元医疗费后，拒绝赔偿。为此，诉请人民法院依法判决被告立即赔偿原告医疗费、误工费、护理费（含护理依赖）、残疾赔偿金、生活补助费、鉴定费、精神损害赔偿金、后续治疗费、营养费、交通费等各项费用共计958727.46元。
王兴海在一审中辩称：原告在这次受伤这前就受过伤，不应该是这次的受伤范围；原告自己受伤，自己有重大过错，不能走那条路，原告自己要去走那个路，老板多次叫他不要走，那条路平时不抬东西，就是一个人很容易掉下去，他走的前面，两个人一起，后面不配合，很容易就掉下去的，原告擅自走这个路，是原告受伤的主要原因。如果原告不走那条路，原告是根本不可能受伤的，原告应该承担主要责任；原告受伤后，被告已经垫付了医药费98268.39元，生活费4000元，共计102268.33无，原告的清单，扶养费，精神赔偿金过高。
一审法院审理认为：原告甘信芳受雇于被告抬钢材，被告王兴海在现场监工，理应对其雇员尽到安全保障义务，其未阻止原告甘信芳从安全的自家房屋板（一体无间隙）行走，致使甘信芳受伤，理应承担主要责任；而原告甘信芳作为一成年人，完全能够判断出从一体无间隙的房屋板上走和从有0.75米间隙的房屋板上走之间的安全系数，其仍然从田维山的房屋板上行走，在经过间隙时，对自身能过跨过间隙过于自信，导致其判断失误从间隙摔落受伤，其对自身受伤亦有较大过错，理应减轻被告王兴海的赔偿责任。综合本案案情，由原告甘信芳承担40%责任，被告王兴海承担60%责任为宜。原告甘信芳的损害赔偿范围为：1、医疗费：96784.42元，原告主张96484.91元，予以确认。2、误工费：原告定残日为2013年3月19日，虽然之后仍然住院，本院只能计算到定残前一日，共计195天，其工资为90元／天，计算为：195天×90元／天=17550元。3、定残前护理费：仍然计算到定残前一日为195天，以60元／天计算为：195天×60元／天=11700元。4、定残后护理费：大部份护理依赖：原告主张350400元符合相关计算标准，本院予以确认。5、残疾赔偿金：含被扶养人生活费残疾赔偿金：原告主张283500元符合法律规定，予以确认。被扶养人生活费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”上一年度城镇人均消费性支出额为16573元。计算为：前26个月赔偿系数为女儿35%，儿子35%，父亲17.5%，母亲17.5%，共计105%，超过城镇居民人均消费性支出额，当按比例计算为：女儿：26个月×16573元／年÷12个月／年×（35%÷105%）=11969.389元；儿子：11969.389元＋108个月×16573元／年÷12个月／年×70%÷2=11969.389元＋52204.95元=64174.339元。父亲：11969.389元＋143个月×16573元／年÷12个月／年×70%÷4=11969.389元＋34561.61元=46530.989元。母亲：11969.389元＋139个月×16573元／年÷12个月／年×70%÷4=11969.389元＋33594.852元=45564.241元。原告主张121092.55元，予以确认。本项合计为：404592.55元。6、生活补助费：虽然原告未在第三军医大第一附属医院住院，但却是依医嘱前往检查，其间花费生活费2623.86元予以确认；从受伤至2013年3月11日从彭水中医院第一次出院共计188天，原告此项共计主张5880元，本院予以确认。7、鉴定检查费：1970元，客观发生，予以确认。8、后续治疗费：10000元，有鉴定结论，予以确认。9、营养费：无加强营养的医嘱，不予支持。10、交通费：2000元过高，酌情支持800元。11、精神抚慰金：50000元过高，酌情支持8000元。上述费用合计：907377.46元。被告王兴海的垫支费用：现金4000元，医疗费96784.42元-3000元（原告支付部分）=93784.42元，第三军医大附属医院治疗时的生活费2623.86元，救护车费200元，合计垫支：100608.28元。综上所述，原告甘信芳受伤的损失907377.46元，当由被告王兴海承担60%即544426.476元，扣除其垫支的100608.28元，还应支付443818.196元。其余部份原告甘信芳当自己承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告王兴海赔偿原告甘信芳摔伤的各项费用443818.196元，限本判决生效后二十日内支付；二、驳回原告甘信芳的其它诉讼请求。本案案件受理费4000元，减半收取2000元，由原告甘信芳负担800元，由被告王兴海负担1200元。
王兴海对一审判决不服，向本院提出上诉，请求二审法院依法对上诉人的伤残等级、后续医疗费、护理依赖程度进行终局鉴定，重新计算赔偿费用后，改判上诉人承担总赔偿费的20%；二、由被上诉人承担一、二诉讼费和鉴定费。上诉事实和理由：
一、一审法院划分责任错误，被上诉人应承担主要责任。被上诉人虽然是受害者，但究其受伤的根源，是由于被上诉人未按惯常搬运路线行走，故意从危险的道路行走，以致事故的发生，并且被上诉人搬运钢材时，上诉人所处的位置不能看见上诉人，因此，按过错责任大小，被上诉人应当承担80%的责任；二、一审判决计算损失的方法及采用的标准有违法律规定。1.医疗费96784.42无异议；2.误工费。虽然误工天数可以计算195天，但按每天90元计算无事实依据。按市四中院辖区惯例，无固定收入者的误工费按60元计算。因此，误工费应当计算为195天×60元／天=11700元；3.定残前护理费无异议；4.定残后护理费有异议。首先，对被上诉人需大部分护理依赖的鉴定结论有异议。因为该鉴定结论引用的是《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》的相关规定，被上诉人的伤不是工伤，重庆市法医学会司法鉴定所作出的重新鉴定适用标准错误，上诉人要求终局鉴定；其次，初次鉴定和重新鉴定作出的被上诉人需大部分护理依赖的结论不客观，鉴定人员并没有对被鉴定人的行动、如厕大小便、穿衣洗漱进行实际考查；第三，一审判决对上诉人主张的护理费予以确认无法律依据，没有明确说明符合什么标准；第四，对定残后的护理费的支付也不能按20年一次性支付，因为，随着时间的推移，被上诉人的护理依赖程度会发生变化，那么护理费会随之发生变化；5.残疾赔偿金有异议。因为上诉人受伤之前，曾经发生过事故，造成胸五椎骨折，已构成伤残，而初次鉴定和重新鉴定没有考虑这一因素，将被上诉人之前的损伤强加于上诉人，其四级伤残的鉴定结论不能作为认定被上诉人伤残等级的依据。因此，只有通过终局鉴定才能反映被上诉人在本次事故中的伤残等级；6.生活补助费有异议。一审判决认定被上诉人住院188天，按每天30元计算住院生活补助费，应为5640元，而不是5880元，一审判决多计算了240元；7.交通费只能按被上诉人就医的费用进行计算，且应当有票据证明，而不能随意主张800元；8.再次鉴定时上诉人已经支付了鉴定费2800元和其他费用600元，应由被上诉人承担；9.被上诉人的后续治疗费参照重庆市三家医院收费标准是错误的，因为被上诉人居住地是彭水县，彭水县没有三甲医院，应按彭水县辖区内的医院收费标准进行计算；10.由于造成被上诉人身体受到伤害的原因是其自身行为，且被上诉人应当承担主要责任，根据法律规定，只有在因侵权行为造成他人人身伤害，且承担主要责任的情况下，方能主张受害者的精神损害赔偿；三、一审判决程序违法，重新鉴定后没有进行开庭质证，增加诉讼请求后未开庭；被上诉人没有支付3000元医疗费。
被上诉人甘信芳辩称：1.上诉人的上诉请求依法不能成立；2.一、二审诉讼费用与鉴定费均由被上诉人承担；3.我方当事人没有故意从危险通道行走；4.上诉人建房没有资质，没有尽到安全保障义务；5.医疗费，一审法院认定正确；误工费，有证据证明且在一审中得到上诉人的认可；定残后的护理费，上诉人自己主张鉴定，鉴定结果对方应当认可，护理费按20年计算符合法律规定；残疾赔偿金，已经经过两次鉴定，鉴定结果均为4级伤残，假如我方存在旧伤，就不可能务工；生活补助费，以法院计算为准；交通费，虽然没有证据，但法院按实际情况进行考虑，我方当事人花去的交通费远多于800元；后续治疗费，应当由上诉人负担，按照三甲医院的标准计算合情合理；精神抚慰金，被上诉人在事故发生后，一直卧床不起，其内心痛苦难以想象，应当得到精神抚慰金；对于程序问题，一审法院通知上诉人质证的，对于3000元医疗费问题，被上诉人主张的医疗费不包括上述3000元，不影响对方的费用。
在二审审理过程中，上诉人举示了苟某、王某的证言拟证明甘信芳对自身受到伤害有重大过错；被上诉人甘信芳质证认为，证据无证人身份信息，来源不合法，且证明内容不属实；该证据不属于二审新证据；本院经审查认为，该证据不属于二审新证据，本院不予采信。
在二审中，上诉人申请对被上诉人甘信芳的伤残等级、护理依赖程度、后续医疗费进行终局鉴定。本院经审查认为，上诉人在一审中就被上诉人的伤残等级、护理依赖程度、后续医疗费已经申请过重新鉴定，且申请进行终局鉴定的理由无证据支撑，本院不予准许。
本院二审审理查明：甘信芳在二审中自愿放弃2000元的后续治疗费的诉讼请求。
本院二审审理查明的其他事实和一审相同。
本院认为，本案二审中双方的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否有违法之处；二、重庆市医学会司法鉴定所作出的渝医会司（2013）医鉴字第44号鉴定意见书能否作为认定甘信芳伤残等级、所需后续医疗费、护理依赖程度的依据，一审法院认定的残疾赔偿金、定残后护理费、后续治疗费是否得当；三、一审判决对误工费、交通费、住院生活补助费的计算是否得当；四、一审判决将鉴定费用确定由上诉人王兴海承担是否得当；五、被上诉人甘信芳是否自己垫支了3000元医疗费；六、甘信芳主张的精神抚慰金应否得到支持；七、一审判决对责任比例的划分是否得当。现逐一分析评议如下：
（一）关于焦点一。上诉人主张一审法院未将重庆市医学会司法鉴定所作出的渝医会司（2013）医鉴字第44号鉴定意见书进行开庭质证属于程序违法。经本院审查，上诉人王兴海在一审中的委托代理人罗德清于2013年9月2日已就重庆市医学会司法鉴定所作出的渝医会司（2013）医鉴字第44号鉴定意见书自书了质证意见，虽然一审法院未进行开庭质证，但并未剥夺上诉人对该鉴定意见发表意见的权利，上诉人主张一审审理程序违法的理由不能成立。
（二）关于焦点二。被上诉人在一审中就其主张的残疾赔偿金、后续医疗费、出院后的护理费等赔偿项目举示了重庆市彭水司法鉴定书作出的渝彭司鉴所（2013）临鉴字第080号司法鉴定意见书予以佐证。上诉人认为该鉴定结论不能作为定案依据已经申请了重新鉴定，一审法院已依法准许并由重庆市医学会司法鉴定所作出了渝医会司（2013）医鉴字第44号鉴定意见书。上诉人虽然对该鉴定意见书仍有异议，但没有提出充分的证据予以佐证。故此，重庆市彭水司法鉴定书作出的渝彭司鉴所（2013）临鉴字第080号司法鉴定意见书应当作为认定甘信芳主张的残疾赔偿金、后续医疗费、出院后的护理费等费用的证据采信。相应地，一审法院认定的甘信芳的伤残等级、护理依赖程度并无不当。但在一审中，被上诉人甘信芳只主张了8000元后续医疗费，其对后续医疗费这一部分诉讼请求的变更并未在法定期限内提出，且甘信芳在二审中自愿放弃该部分诉求，一审法院认定甘信芳需要10000元后续医疗费不当。虽然上诉人主张甘信芳的后续护理费的计算应按照一般护理费的40%计算，且应按年分期支付，但未提供相应的法律依据，本院不予支持。综上，一审判决计算的残疾赔偿金、定残后的护理费并无不当。但后续护理费不应支持10000元而应支持8000元，本院予以纠正。
（三）关于焦点三。首先，对于误工费，虽然被上诉人甘信芳无固定收入，在其受伤前在上诉人王兴海处务工的收入为90元每天，一审判决按90元每天计算误工费并无不当。对于交通费，甘信芳在二审中自认其受伤后到彭水县人民医院、彭水县中医院、重庆西南医院治疗均未自己支出交通费，其在第二次到彭水县中医院治疗、因鉴定所需共包车花去400元交通费。由于甘信芳第二次到彭水县中医院治疗和进行鉴定时伤情均较为稳定，其包车属于自行扩大交通费支出，应当按照乘坐普通客车的费用计算交通费，但王兴海在二审中自认包车支出200元的交通费较为合理，本院二审酌情支持200元交通费，一审法院支持800元交通费过高，本院予以纠正。对于住院生活补助费，被上诉人在一审中是按30元每天进行主张，按甘信芳的住院天数188天计算，住院生活补助费应为188天×30元／天=5640元，一审判决支持5880元不当，本院予以纠正。
（四）关于焦点四。一审中，上诉人王兴海申请对甘信芳主张的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行重新鉴定，但重庆市彭水司法鉴定书作出的渝彭司鉴所（2013）临鉴字第080号司法鉴定意见书并无改变彭水县司法鉴定所鉴定就伤残等级和护理依赖程度做出的鉴定结论，且后续医疗费反而比第一次鉴定的要高。因此，重新鉴定所产生的鉴定费用应当由申请人王兴海负担。一审对鉴定费的分担是正确的。
（五）关于焦点五。被上诉人甘信芳在二审中已经澄清其垫支的3000元医疗费系第二次入住彭水县中医院所垫支的费用。上诉人王兴海主张甘信芳没有自己垫支3000元医疗费，但其没有举示证据证明被上诉人第二次在彭水县中医院所产生的医疗费系由王兴海支付。因此，一审法院认定被上诉人垫支3000元医疗费并无不当。
（六）关于焦点六。甘信芳受伤后构成四级伤残，其精神受到创伤在情理之中，一审法院酌情支持8000元的精神损害抚慰金并无不当。
（七）关于焦点七。对于本案的责任划分问题。甘信芳并非一个人独立完成搬运钢材而是与沈华飞一起抬钢材的过程中而受伤，既然是两个人共同完成搬运钢材的工作，那么行走线路的选择并不一定由甘信芳个人决定，本案中也没有充分证据证明其在受伤时所走的线路是甘信芳个人决定的，更没有充分证据证明甘信芳故意选择具有危险性的线路行走，因此，上诉人王兴海主张甘信芳对行走路线的选择具有重大过错的理由缺乏证据支撑。
但甘信芳作为成年人，在其抬钢材的路途中，明知在田维山的房子和王兴海正在修建的房屋中间有一间隙，具有一定的危险性，而未注意自身安全，具有一定的过失，应当对自身损害承担一定的责任，一审判决确定其自身承担40%并无不当。
综上，本院综合认定，甘信芳受伤后所造成的损失为：医疗费96484.91元、误工费17750元、护理费11700元、定残后的护理费350400元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）404592.55元、住院生活补助费5640元、鉴定费1970元、后续治疗费8000元、交通费200元、精神抚慰金8000元，共计904737.46元。王兴海应当承担904737.46×60%=542842.48元。王兴海垫支的费用为：医疗费93784.42元、现金4000元、生活费2623.86元、合计100408.28元。王兴海还应赔偿甘信芳的费用为542842.48-100408.28=442434.20元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但由于二审出现新事实导致一审法院适用法律部分不当，应予纠正。上诉人的上诉请求及理由部分成立，本院对成立的部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2013）彭法民初字第01253号民事判决；
二、王兴海支付甘信芳医疗费、误工费、护理费、定残后的护理费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、住院生活补助费、鉴定费、后续治疗费、交通费、精神抚慰金等共计442434.20元，限本判决生效后二十日内付清。
三、驳回甘信芳的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5200元，减半收取2600元，由王兴海负担1560元，甘信芳负担1040元；二审案件受理费2619元，由王兴海负担2611元，甘信芳负担8元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审 判 长 丁咏梅
审 判 员 何洪波
代理审判员 王勐视
二〇一四年二月十七日
书 记 员 张 强