浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第2218号
上诉人（原审原告）：沈阳宇泽成商贸有限公司。
法定代表人：阎宇。
委托代理人（特别授权代理）：王静秋。
委托代理人（特别授权代理）：王建，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：农夫山泉股份有限公司。
法定代表人：钟睒睒。
委托代理人（特别授权代理）：叶志坚、陈强，浙江天册律师事务所律师。
上诉人沈阳宇泽成商贸有限公司（以下简称宇泽成公司）为与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西泗商初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月1日，农夫山泉公司与宇泽成公司分别作为甲乙双方签订《2014年度农夫山泉特约经销商合同》一份，约定乙方作为甲方特约经销商，负责合同约定范围内传统渠道农夫山泉全品项系列产品的销售、配送。双方关于货款结算及对账的约定为：甲方每月15日前将上一个销售月度的对账单寄（送）达乙方，乙方须在10天内将对账单结果签字并加盖公章后回复甲方，逾期视同乙方认可甲方的对账单结果，对上一对账周期内的账务不再提出异议；乙方承诺已经充分了解下列事项，并对自身违反下列事项导致的损失承担全部责任：1、乙方不得委托、许可、默认甲方的业务人员参与或从事乙方与其客户之间的任何经济往来，同时乙方不得与甲方的业务人员有任何个人经济往来，由此发生任何经济纠纷与甲方无关，损失由乙方自行承担，甲方不承担责任。2、乙方不得向甲方业务人员以现金形式支付货款、预付款、周转金等一切款项，否则给乙方带来经济损失由乙方承担，甲方不承担责任。3、无甲方委托代理人签字且加盖大区财务章的书面文件，甲方任何人员都无权调配、借用和支付乙方任何产品。若乙方违反此约定给乙方带来的一切经济损失由乙方自行承担，甲方不承担责任。4、甲方的任何业务人员在没有出示加盖甲方公章的书面文件情况下向乙方做出的任何口头承诺或任何实际履行的行为均为无效。乙方许可或接受该等无效行为导致的任何法律后果由乙方自行承担责任，甲方不承担责任。
宇泽成公司称其除自身销售农夫山泉公司的饮品外，还根据农夫山泉公司的要求代其向一些个体经销户垫付一些货物，截至2013年11月，农夫山泉公司尚欠宇泽成公司垫付费用279768.21元，上述费用经农夫山泉公司员工李某、吴某甲签字确认。农夫山泉公司对此不予认可。宇泽成公司于2015年6月23日诉至原审法院，遂成讼。
原审法院认为：双方签订的《2014年度农夫山泉特约经销商合同》并未对宇泽成公司为农夫山泉公司垫付货物或相关费用作出约定，农夫山泉公司每月出具给宇泽成公司的对账单也不能显示宇泽成公司所称的垫付情况。宇泽成公司请求农夫山泉公司支付相关垫付款的依据是农夫山泉公司员工李某、吴某甲签字确认的对账单，故本案争议焦点在于李某、吴某甲的对账行为是否为履行职务行为或构成表见代理。对此，原审法院认为，首先，根据宇泽成公司所述，宇泽成公司陆续代农夫山泉公司垫付的货物价值合计722037.55元，截至2013年8月，农夫山泉公司已陆续支付其中的442269.21元，该已付款在《农夫山泉客户对账单》中体现为“折扣台帐”中的“本期增加折扣”。原审法院经核对，由李某、吴某甲手书的对账单中垫付费用的类目及数额与《农夫山泉客户对账单》“折扣台帐”中的摘要及数额均不能相互对应（如2013年6月1日至2013年6月30日的《农夫山泉客户对账单》上，折扣日期为2013年6月28日的“沈阳和平办3月份传统渠道陈列43538元”与吴某甲手书的3月15日的对账单中的垫付费用“3月库房租金2000元、550农夫66150元、树叶108元”并不相对应），不能证明台帐上“本期增加折扣”系农夫山泉公司支付给宇泽成公司的垫付费用。李某、吴某甲并非农夫山泉公司的法定代表人，无证据表明农夫山泉公司授权该二人代表农夫山泉公司对外确认债务，事后农夫山泉公司也未对其二人的对账行为予以追认，据此，李某、吴某甲的对账行为不能视为职务行为。故原审法院对宇泽成公司提交的证据2、3、4的证明力不予认定。其次，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，无表见代理适用的余地。双方签订的《2014年度农夫山泉特约经销商合同》第十四条明确约定“无甲方（即被告）委托代理人签字且加盖大区财务章的书面文件，甲方任何人员都无权调配、借用和支付乙方（即原告）任何产品；甲方的任何业务人员在没有出示加盖甲方间的书面文件情况下向乙方做出的任何口头承诺或任何实际履行的行为均为无效”。宇泽成公司在李某、吴某甲未按合同的上述约定出示加盖有农夫山泉公司公章的书面文件的情况下仍为农夫山泉公司垫付货物，并与李某、吴某甲进行结算，显然存在过错。因此，李某、吴某甲的对账行为也不能构成表见代理。再次，双方签订的《2014年度农夫山泉特约经销商合同》第五条约定“甲方（即被告）每月15日前将上一个销售月度的对账单寄（送）达乙方（即原告），乙方须在10天内将对账单结果签字并加盖公章后回复甲方，逾期视同乙方认可甲方的对账单结果，对上一对账周期内的账务不再提出异议”。根据该约定，宇泽成公司主张双方在《农夫山泉客户对账单》之外还存在其他费用未结清，应在收到对账单10日内提出，否则视为无异议。现有证据显示，宇泽成公司对2012年11月至2013年11月期间的《农夫山泉客户对账单》均进行了盖章确认，应视为其对对账单上账务的认可。综上，根据现有证据不足以认定宇泽成公司为农夫山泉公司垫付货物和费用，且农夫山泉公司欠付其垫付费用的事实。宇泽成公司对其主张的事实未提供充分证据，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回宇泽成公司的诉讼请求。案件受理费5496元，减半收取2748元，由宇泽成公司负担。
宇泽成公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定李某、吴某甲的行为不是职务行为属于认定事实不清，适用法律不当。首先，原审法院以该员工是否是法定代表人，是否有任职单位授权委托，任职单位是否对员工行为进行追认为标准判断是否构成职务行为属于适用法律不当。这些只是职务行为的表面特征，而不是实质要件。是否是职务行为应当从行为人身份、行为与职务的关联以及该行为的利益是否归属单位来进行判断。原审法院查清了李某、吴某甲是农夫山泉公司负责涉案经销范围的业务员，对该二人为宇泽成公司出具的垫付货物的对账单的真实性也予以认可。该两项事实已满足了职务行为的基本构成要件。根据相关法律规定，该行为产生的民事责任应由农夫山泉公司承担。其次，原审法院以“李某、吴某甲手书的对账单中垫付费用的类目及数额与《农山泉客户对账单》中的摘要及数额均不能相互对应”为由，认定宇泽成公司为农夫山泉公司垫付货物与费用证据不足错误。类目和数额本是不同范畴的项目，不具有可比性。宇泽成公司垫付的是货物，农夫山泉公司返的是所垫付货物的折价现金，其在账务上如何命名归类是其内部的规定，不能以此认定宇泽成公司是否垫付了货物。二、原审法院以宇泽成公司存在过错为由认定李某、吴某甲的行为不构成表见代理，系认定事实错误，同时违反公平原则。宇泽成公司为农夫山泉公司向其他经销者垫付促销货物的行为发生在2012年底至2013年11月期间。而农夫山泉公司提出的应当免责的证据却是双方于2014年1月签订的《2014年度农夫山泉特约经销商合同》。该份合同是对2014年双方权利义务的规定，不能证明2014年之前的事实。原审法院依据该份证据认定宇泽成公司明知农夫山泉公司不承担责任，存在过错，李某、吴某甲的行为不构成表见代理，是认定事实的错误。原审法院支持农夫山泉公司单方免责的答辩意见，导致双方之间权利义务的不平衡，有违公平原则。综上，请求二审法院撤销原判，改判农夫山泉公司返还宇泽成公司垫付货物折价款279768.34元，并承担起诉之日起至给付之日止的利息，本案一、二审诉讼费均由农夫山泉公司承担。
被上诉人农夫山泉公司答辩称：双方的特约经销关系属实，但农夫山泉公司没有要求宇泽成公司向终端店垫付款项或者货物，双方的款项均在对账单中体现，不存在有欠款。宇泽成公司的上诉请求没有事实和法律依据。
上诉人宇泽成公司在二审期间向本院提交证据材料如下：
第一组证据：
1、李某职务侵占案刑事判决书（（2015）沈河刑初字第491号刑事判决书），用以证明李某的职务是农夫山泉公司沈阳和平办事处经理，指示经销商垫付终端店陈列促销费用属于其职务范围内的工作。
2、证人吴某甲的证言及其身份证复印件，用以证明吴某甲在案争期间系农夫山泉公司的业务人员，农夫山泉公司让经销商垫付终端超市陈列费用的原因与程序，吴某甲与宇泽成公司之间对垫付费用进行对账是职务行为。
第一组证据共同用以证明农夫山泉公司工作人员李某、吴某甲让经销商垫付费用并与之对账的行为是职务行为。
第二组证据：
1、吴某乙与农夫山泉公司、王某买卖合同纠纷案的一审民事判决书（（2007）杭西民二初字第61号），用以证明吴某乙与农夫山泉公司之间的业务往来是通过农夫山泉公司业务人员王某进行的；吴某乙的证据是业务员出具的欠条，没有农夫山泉公司的公章，农夫山泉公司不认可；农夫山泉公司认为与吴某乙之间没有任何业务往来，业务员出具的书面、口头协议，无公司确认，均是无效行为。
2、刘某与韩某、农夫山泉公司、抚顺利佳食品工贸中心买卖合同纠纷案的一审民事判决书（（2014）顺民二初字第270号），用以证明刘某的证据是农夫山泉公司业务员个人出具的收条；农夫山泉公司认为与刘某之间没有直接业务往来，公司明令禁止业务员收取客户定金，业务员出具的收条没有公司许可，其行为未经公司许可，不是职务行为，后果由其个人承担。
第二组证据共同用以证明两份生效判决查明事实部分反映出业务人员代表公司与经销人员进行业务往来系农夫山泉公司的销售模式与惯例，判决均认为业务人员的行为是职务行为，该行为后果应由农夫山泉公司承担；本案与该两案基本事实一致，适用法律应相同。
第三组证据：2013年5、6、8、10、11月的对账单，用以证明本案双方之间有未经确认的账单，宇泽成公司对这5个月的账单有异议，故未盖章回寄给农夫山泉公司。
被上诉人农夫山泉公司在二审期间未向本院提交证据材料。
对宇泽成公司提交的证据材料，经质证，农夫山泉公司对第一组证据中的证据1即刑事判决书的真实性没有异议，但对关联性、证明目的有异议，认为本案与该刑事判决所认定的情况不同，依据该刑事判决，李某被判刑的原因是侵占垫付款，该款项是通过租赁协议的形式确认的，农夫山泉公司是知晓的，而本案并非这种情况；对吴某甲的证言认为证人应出庭接受询问，且该证言内容不真实，吴某甲因违反公司规章制度被开除，与公司有利害关系，其证言不应被采信；第一组证据不能证明李某与吴某甲的行为是职务行为。对第二组证据即两份民事判决书的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，该两份民事判决的情况与本案有本质区别，最大的区别在于两案的原告与农夫山泉公司没有合同关系，这样才可能构成表见代理，但本案不是这种情况。对第三组证据的真实性没有异议，但认为即使宇泽成公司处有未经确认的对账单，也不能证明其对该对账单有异议，因为合同第5条对对账单相关事宜作了约定，没有按照约定将对账单送达给农夫山泉公司视为没有异议；一审诉讼中，宇泽成公司确认农夫山泉公司提交的5个月的对账单真实，8、10两个月的对账单农夫山泉公司已作为证据提交，虽然与宇泽成公司提交的并非同一个文件，但数字一致，证明至少8、10两个月双方对对账结果没有异议；每个月的对账都是有延续性的，本月的对账是对上月对账结果的确认，没有邮寄回对账单不构成宇泽成公司所谓的异议。
本院对宇泽成公司提交的证据材料认证如下：对第一组证据中刑事判决书的真实性予以认定；证人吴某甲未出庭作证，对其书面证言不予采信。第二组证据属于判例，对其证明力不予认定。对第三组证据的真实性予以认定。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案的争议焦点是宇泽成公司依据由农夫山泉公司员工李某、吴某甲签字的对账单向农夫山泉公司主张支付相应的垫付货物价款有无事实和法律依据。
本院认为：宇泽成公司称其从2010年开始依据与农夫山泉公司签订的合同经销饮品，除自身销售外，还根据农夫山泉公司的要求代为向个体经销户垫付货物，农夫山泉公司至今尚欠其在2012年至2013年11月期间垫付货物的价款279768.34元。但宇泽成公司提交的其与农夫山泉公司所签经销合同中并无有关垫付货物事宜的约定，且合同第五条约定“甲方每月15日前将上一个销售月度的对账单寄（送）达乙方，乙方须在10天内将对账单结果签字并加盖公章后回复甲方，逾期视同乙方认可甲方的对账单结果，对上一对账周期内的账务不再提出异议”、第十四条约定“甲方的任何业务人员在没有出示加盖甲方公章的书面文件情况下向乙方做出的任何口头承诺或任何实际履行的行为均为无效。乙方许可或接受该等无效行为导致的任何法律后果由乙方自行承担责任，甲方不承担责任”。宇泽成公司据以起诉的有关其垫付货物情况的对账单未经农夫山泉公司的盖章确认，农夫山泉公司逐月制作的客户对账单中则无相关垫付货物情况的记载。宇泽成公司称其对农夫山泉公司制作的部分对账单有异议，但无证据证明宇泽成公司就此向农夫山泉公司提出过异议，按照合同就对账事宜所作约定，应认定宇泽成公司认可农夫山泉公司制作的对账单。且根据宇泽成公司二审提交的第三组证据，农夫山泉公司在向宇泽成公司发送对账单同时所附的“对账告知函”中再次明确“办事处以个人名义向经销商出具的各式证明无我公司印章均不予承认。办事处以各种形式向经销商借款、借货的，无公司财务印章均不予承认”。据此，在垫付货物没有合同依据，农夫山泉公司制作的对账单无相关垫付货物情况的记载，宇泽成公司对此未提出异议，且农夫山泉公司一再向宇泽成公司声明对未加盖公司印章的各式证明不予认可的情况下，宇泽成公司依据由农夫山泉公司员工李某、吴某甲签字的对账单向农夫山泉公司主张支付垫付费用缺乏依据。对于宇泽成公司所称农夫山泉公司已支付的部分垫付费用，即农夫山泉公司制作的对账单中折扣台账所涉相关款项，农夫山泉公司认为系经公司确认应由公司承担的促销费、陈列费等费用。因宇泽成公司提交的由李某、吴某甲签字的对账单所列垫付费用明细与农夫山泉公司在折扣台账中所列明细并无对应性，而李某、吴某甲所签对账单中载明的到账费用与农夫山泉公司在折扣台账中所列相关款项数额的一致只能说明宇泽成公司确认收到农夫山泉公司在折扣台账中所列款项，不能以此证明农夫山泉公司对未经公司盖章的对账单所列垫付货物及尚欠垫付货物价款的确认。综上，原审法院以李某、吴某甲向宇泽成公司出具对账单的行为既非职务行为，也不构成表见代理，现有证据不足以认定农夫山泉公司欠宇泽成公司垫付费用为由，未予支持宇泽成公司的诉请并无不当。宇泽成公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5496元，由沈阳宇泽成商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 夏吉兰