上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闸民一（民）初字第1211号
原告曹刚。
委托代理人张珏，上海瑞盛律师事务所律师。
被告上海强生出租汽车有限公司。
法定代表人金德强。
委托代理人龚康敏。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人张家庆。
委托代理人周粟茵，上海捷铭律师事务所律师。
原告曹刚与被告上海强生出租汽车有限公司、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王登戈独任审判，于2015年3月27日公开开庭进行了审理，原告曹刚的委托代理人张珏、被告上海强生出租汽车有限公司的委托代理人龚康敏、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司的委托代理人周粟茵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曹刚诉称：2014年3月11日10时37分许，原告步行至本市宝山路进宝昌路北约50米处时，被贺斌驾驶的沪FWXX**小轿车撞倒，致原告身体受伤，经交警部门处理，原告承担主要责任，贺斌承担次要责任。原告受伤后在中国人民解放军第四一一医院住院治疗、复诊，共用去医疗费人民币49872.66元（以下币种均为人民币）；经司法鉴定，原告构成XXX伤残，伤后休息150日，护理60日，营养60日，二期行内固定取出术后休息30日，护理30日，营养30日。故要求被告赔偿原告医疗费49872.66元、住院伙食补助费410元、营养费（含二期）2700元、护理费（含二期）3600元、误工费（含二期）10920元、残疾赔偿金63059元、精神损害抚慰金2000元、交通费600元、衣物损失费500元、鉴定费2000元、律师费3500元；要求被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在交强险、商业三者险限额内承担赔偿责任，超出交强险部分（律师费除外）由被告上海强生出租汽车有限公司、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司承担40％责任；要求精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付。
被告上海强生出租汽车有限公司辩称：对交通事故的事实及责任认定无异议，贺斌系职务行为，同意由本公司承担相应的赔偿责任；要求被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任，不足部分由本公司在过错范围内承担赔偿责任；本公司预付原告30000元，要求在本案中一并处理。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司辩称：对交通事故的发生及责任认定无异议；肇事车辆沪FWXX**小轿车在本公司投保了交强险、商业三者险。对原告主张上述赔偿款项的数额无异议，同意在交强险、商业三者险范围内承担赔偿责任，其中非医保部分医疗费23015.77元应由被告上海强生出租汽车有限公司承担，本公司不同意赔偿；因被告上海强生出租汽车有限公司未购买不计免赔险，故商业险应扣除5％的免赔率。
经审理查明，2014年3月11日10时37分许，原告步行至本市宝山路进宝昌路北约50米处时，被上海强生出租汽车有限公司驾驶员贺斌驾驶的沪FWXX**小轿车撞倒，致原告身体受伤，经交警部门处理，原告承担主要责任，贺斌承担次要责任。原告受伤后在中国人民解放军第四一一医院住院治疗、复诊，以及在上海市普陀区中心医院门诊治疗，共用去医疗费49872.66元；2014年8月27日上海市公安局闸北分局交通警察支队委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告伤残等级、营养、护理、休息期限进行评定，2014年11月24日该鉴定中心出具鉴定意见书，认定曹刚因交通事故所致右胫腓骨下段粉碎性骨折伴移位，遗留右下肢功能障碍已构成XXX伤残；遵医嘱择期行内固定拆除术；伤后可予以休息150日，营养60日，护理60日，其取内固定术后可予以休息30日，营养30日，护理30日，原告支付鉴定费2000元。
另查明，沪FWXX**小轿车系被告上海强生出租汽车有限公司所有的营运车辆，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司投保了交强险，还投保了赔偿限额为100000元的商业三者险，但未购买不计免赔险。
上述事实，除原、被告当庭陈述外，另有原告提供的道路交通事故认定书、肇事车辆行驶证、曹刚驾驶证、交强险保单、病史记录、用药清单、出院小结、医疗费发票、鉴定意见书、鉴定费发票、来沪居住证明、工作证明、交通费发票、律师费发票、及被告上海强生出租汽车有限公司提供的车辆准营证、商业三者险保单、收条、预付款收据等证据为证。
本院认为，公民的合法权益受法律保护，侵害他人生命健康的，应当承担民事赔偿责任。本次交通事故的发生是由于原告及曹刚均违反了交通法规的相关规定所致，公安交警部门虽在该起交通事故中认定原告负事故主要责任，曹刚负事故次要责任，但曹刚是驾驶机动车，原告系行人，根据本市机动车道路交通事故赔偿责任若干规定，对超出交强险限额部分，由机动车一方承担40％赔偿责任。审理中，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司辩称非医保部分医疗费不属于其保险理赔范围。对此，本院认为，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司提供的商业三者险条款的相关规定实际上是以划定医疗赔付标准的方式减轻了保险人的责任，应属于我国保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据我国保险法第十七条的规定，对于免除保险人责任的条款，保险人应同时尽到“提示注意”及“明确说明”的义务，否则该条款不产生效力。根据保险法司法解释二第十一条、第十三条的规定，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司未举证证明其履行了“提示注意”及“明确说明”的义务，故对于该辩称，本院不予采信。原告因该起交通事故所受合理损失可在交强险和商业三者险范围内得到赔偿，超出交强险和商业三者险范围的损失，应由被告上海强生出租汽车有限公司依法承担相应的赔偿责任。被告上海强生出租汽车有限公司负事故次要责任，但未购买不计免赔，故被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司所承担的商业三者险应扣除5％的免赔率。对于原告伤后的合理损失，本院做如下分析：一、医疗费，依据原告提供的就医记录及医疗费单据等，本院核定原告受伤后实际支出医疗费为49872.66元；二、住院伙食补助费，原告住院20.5天，原告要求被告赔偿住院伙食补助费410元，并无不妥，可予采纳；三、护理费，依据鉴定结论护理期限（含二期）为90日，原告住院期间请护工16日，支付护理费880元，现原告要求被告赔偿护理费3600元，两被告无异议，本院予以采纳；四、营养费，依据鉴定结论营养期限（含二期）为90日，原告要求被告赔偿营养费2700元，并无不妥，可予采纳；五、残疾赔偿金，原告构成XXX伤残，原告要求被告赔偿残疾赔偿金63059元，两被告无异议，本院予以采纳；六、精神损害抚慰金，原告负交通事故主要责任，故精神损害抚慰金应确定为2000元；七、误工费，依据鉴定结论休息期限（含二期）为180日，原告要求被告赔偿误工费10920元，并无不妥，可予采纳；八、交通费，原告要求被告赔偿交通费600元，两被告无异议，可予采纳；九、衣物损失费，原告要求被告赔偿衣物损失费500元，两被告无异议，可予采纳；十、鉴定费，原告支付鉴定费2000元，由原告提供的鉴定费发票佐证，本院予以认定；十一、律师费，原告要求被告赔偿律师费3500元，被告上海强生出租汽车有限公司无异议，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应自本判决生效之日起30日内在交强险范围内一次性赔偿原告曹刚医疗费人民币10000元、护理费人民币3600元（含二期）、残疾赔偿金人民币63059元、精神损害抚慰金人民币2000元、误工费人民币10920元、交通费人民币600元、衣物损失费人民币500元，以上合计人民币90679元；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应自本判决生效之日起30日内在商业三者险范围内一次性赔偿原告曹刚医疗费人民币15151.61元、住院伙食补助费人民币155.80元、营养费人民币1026元（含二期），以上合计人民币16333.41元；
三、被告上海强生出租汽车有限公司应自本判决生效之日起30日内在保险范围外一次性赔偿原告曹刚人民币5159.65元（已履行人民币30000元）；
四、上述第一、第二、第三项合并执行后，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司应自本判决生效之日起30日内一次性给付原告曹刚人民币82172.06元，一次性给付被告上海强生出租汽车有限公司人民币24840.35元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2597.50元，减半收取人民币1298.75元，由被告上海强生出租汽车有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王登戈
二〇一五年五月二十六日
书记员 孙鸿波
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。
劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。
二、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
三、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》
第九十五条公安机关交通管理部门调解交通事故损害赔偿争议的期限为10日。调解达成协议的，公安机关交通管理部门应当制作调解书送交各方当事人，调解书经各方当事人共同签字后生效；调解未达成协议的，公安机关交通管理部门应当制作调解终结书送交各方当事人。
交通事故损害赔偿项目和标准依照有关法律的规定执行。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第十一条保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。
保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。
第十三条保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。
投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。