新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）喀民终字第678号
上诉人（原审原告、反诉被告）：魏统文
委托代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司，住所地：库尔勒市团结辖区兰干路23号益都水岸花园会所。
法定代表人：牙森江吐尔逊，该公司总经理。
委托代理人：阿力木江艾买提，新疆商务律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司喀什分公司。住所地：喀什市解放南路***号。
负责人：冶建荣，该分公司经理。
委托代理人：马少文，该分公司员工。
上诉人魏统文与被上诉人库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司（以下简称益民公司）、库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司喀什分公司（以下简称益民公司喀什分公司）商品房预售合同纠纷一案，前由喀什市人民法院于2011年9月15日作出（2010）喀民二初字第1285号民事判决。宣判后，益民公司及益民公司喀什分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2012年8月15日依法作出（2012）喀民终字第108号民事裁定，将本案发回喀什市人民法院重审。经喀什市人民法院重审后，于2013年6月7日作出（2012）喀民初字第892号民事判决。宣判后，魏统文不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员于小龙、薛红、代理审判员艾克拜尔参加的合议庭公开开庭审理了本案。上诉人魏统文及其委托代理人刘学莲，被上诉人益民公司的委托代理人阿力木江艾买提，被上诉人益民公司喀什分公司的委托代理人马少文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
喀什市人民法院判决认定：2006年10月26日，魏统文与益民公司喀什分公司签订了喀什兄弟大饭店商铺认购意向书一份，约定：“一、魏统文拟购益民公司喀什分公司开发的位于喀什市解放南路兄弟大饭店商铺，建筑面积（包括公摊面积）暂定为73.214平方米（A1号），单价为每平方米12800元，总价款为937139.20元，特别约定本认购意向书面积暂按图纸面积收款，最终以产权管理部门审定面积为准，双方实行多退少补。二、魏统文为取得本认购商铺的优先购买权，在签订本认购书时自愿向益民公司喀什分公司预付房款50000元整，其中含定金。三、魏统文签订认购意向书，支付房款定金后，益民公司喀什分公司有义务为购买方留本认购房屋，魏统文签订认购书，接益民公司喀什分公司电话通知10日内应向益民公司喀什分公司付规定的首付款，付款后与益民公司喀什分公司签订商品房销售合同，本认购意向书自行失效，已付房款定金转为购房合同价款的一部分。四、魏统文未能按时（超过通知时间10日内的）给益民公司喀什分公司支付首付款并签订商品房销售合同的，视为自动放弃认购权，益民公司喀什分公司再无义务为魏统文保留所认购的房屋。本认购意向书特别约定，魏统文已付房款除定金外，益民公司喀什分公司可以退还，但魏统文已交定金作为益民公司喀什分公司的损失不予退还，魏统文对此结果在填写认购意向书时已表明无异议….”。认购意向书签订当日，魏统文向益民公司喀什分公司交房款50000元。在2006年12月至2009年4月26日期间，魏统文又分4次向益民公司喀什分公司交房款445000元。2009年1月9日、12月25日益民公司喀什分公司两次在喀什日报上发布公告，要求魏统文等购买商铺的商户到公司交纳剩余房款。现原告魏统文以益民公司喀什分公司拒绝收取剩余房款为由，诉至法院，要求被告益民公司及益民公司喀什分公司交付订购的位于喀什市解放南路兄弟大饭店建筑田积为73.214平方米的A1号商铺，并赔偿经济损失50000元。被告益民公司及益民公司喀什分公司提起反诉，要求解除双方签订的认购意向书，并要求反诉被告魏统文支付违约金50000元。
基于上述事实，喀什市人民法院判决认为，原告魏统文与被告益民公司喀什分公司签订的喀什兄弟大饭店商铺认购意向书，该意向书规定以电话方式通知对方交付房款，付款后签订商品房销售合同，本认购意向书自行失效。认购意向书签订后，原告魏统文向被告益民公司喀什分公司交付了定金及部分房款，因被告益民公司喀什分公司电话通知原告未果后，被告益民公司喀什分公司以公告方式向原告魏统文通知交付房款，并签订商品房买卖合同，因原告魏统文未能交付房款，被告益民公司喀什分公司与原告魏统文没有正式签订商品房买卖合同，双方的买卖合同关系并未完全成立，故原告魏统文要求被告益民公司及益民公司喀什分公司交付房屋的诉讼请求不予支持。对反诉原告益民公司及益民公司喀什分公司提出要求解除双方的认购意向书，现因双方商品房买卖合同并未签订，也未履行的必要，故应于解除，驳回反诉原告益民公司及益民公司喀什分公司的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，遂判决：一、解除原告（反诉被告）魏统文与被告（反诉原告）库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司喀什分公司签订的认购意向书；二、驳回原告（反诉被告）魏统文的诉讼请求。案件受理费18671元（含保全费5000元），由原告（反诉被告）魏统文负担；反诉费525元，由被告库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司及被告库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司喀什分公司负担。
宣判后，原告魏统文不服此判，向本院提出的上诉理由是：（1）、一审法院判决认定双方房屋买卖合同不成立，属适用法律错误。上诉人在签订认购意向书后，已按被上诉人益民公司喀什分公司的要求陆续向其交纳房款600000元，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。据此应当依法认定双方房屋买卖合同成立，被上诉人应当按照约定履行交付义务。（2）、一审法院判决解除双方所签订的认购意向书不符合法律规定。因双方签订的认购意向书第四条明确约定上诉人未能按时（超过通知时间10日以上的）给被上诉人益民公司喀什分公司支付首付款并签订商品房销售合同的，视为自动放弃认购权，本案中，首先认购协议并未明确约定上诉人应付的首付款数额；其次商品房买卖业内行规首付款应为30%，即使遇到“限购令”，首付也只有50%，而上诉人已付房款600000元，占总房款937139元的64%，显然上诉人已履行了交付首付款的义务，在此情况下，被上诉人就不具有催告解除权。同时根据认购协议约定，被上诉人益民公司喀什分公司应使用电话通知的方式通知上诉人交纳首付款，而上诉人也已根据被上诉人的要求多次向被上诉人交纳了购房款，根本不存在一审判决所认定的因电话通知未果才以公告通知的事实。（3）、上诉人所购买的A1号商铺属复式楼结构，一层和二层是一个整体，上诉人购买该商铺时，被上诉人益民公司喀什分公司承诺买一层送二层，为此上诉人已提供相关证据予以证实，一审判决对此不予认定属事实认定错误，要求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人益民公司及益民公司喀什分公司针对魏统文的上诉理由答辩称：（1）、双方签订的认购意向书不具备商品房买卖合同的条件和性质，双方房屋买卖合同关系不成立。（2）、魏统文既不按意向书交纳房款，也不签订正式商品房销售合同，已违约，故根据相关法律规定，魏统文已不再享有A-1号商铺的优先购买权及认购权。（3）、双方签订的认购意向书约定的A1号商铺只是第一层，不包括第二层，魏统文提出的买一层送二层的理由没有事实依据，要求二审驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理后查明：2006年10月26日，魏统文与益民公司喀什分公司签订了喀什兄弟大饭店商铺认购意向书，该认购书约定：1、魏统文拟购益民公司喀什分公司开发的位于喀什市解放南路兄弟大饭店商铺（A1号），建筑面积（包括公摊面积）暂定为73.214平方米，单价为每平方米12800元，总价款为937139.20元，特别约定本认购意向书面积暂按图纸面积收款，最终以产权管理部门审定面积为准，双方实行多退少补；2、魏统文为取得本认购商铺的优先购买权，在签订本认购书时自愿向益民公司喀什分公司预付房款50000元整（其中含定金），付款方以分期付款的方式付清房款；3、魏统文签订认购意向书支付房款定金后，益民公司喀什分公司有义务为购买方留本认购房屋。魏统文签订认购书，接益民公司喀什分公司电话通知10日内应向益民公司喀什分公司付规定的首付款，付款后与益民公司喀什分公司签订商品房销售合同，本认购意向书自行失效，已付房款定金转为购房合同价款的一部分；4、魏统文未能按时（超过通知时间10日内的）给益民公司喀什分公司支付首付款并签订商品房销售合同的，视为自动放弃认购权，益民公司喀什分公司再无义务为魏统文保留所认购的房屋。本认购意向书特别约定，魏统文已付房款除定金外，益民公司喀什分公司可以退还，但魏统文已交定金作为益民公司喀什分公司的损失不予退还，魏统文对此结果在填写认购意向书时已表明无异议。该认购意向书签订当日，魏统文向益民公司喀什分公司交房款50000元。后魏统文在2006年12月至2008年11月25日期间，又分4次向益民公司喀什分公司交房款445000元。2008年11月23日，益民公司喀什分公司办理了喀什兄弟大饭店建设工程竣工验收。2009年1月6日，喀什兄弟大饭店附楼第一、二、三层和地下一层经消防验收合格。2009年1月9日，益民公司喀什分公司在喀什日报上发布公告，内容为：在喀什兄弟大饭店购买商铺的商户，请在见报之日起7日内到我公司签订商品房买卖合同，逾期我公司将视为放弃商铺认购权。2009年4月10日，魏统文又向益民公司喀什分公司交纳购房款105000元，但双方仍未签订正式商品房买卖合同。截止此时，魏统文已向益民公司喀什分公司交纳购房款总计600000元。2009年9月25日，益民公司喀什分公司再次在喀什日报上向魏统文发布公告，内容为：2009年1月9日我公司在喀什日报上刊登通知，通知了在喀什兄弟大饭店购买商铺的商户来我公司签订商品房买卖合同，并电话通知所有商户按约定交清购房款，可你至今未能按双方签订的认购合同交清房款和签订商品房买卖合同。因此我公司再次郑重通知你，在2009年9月30日前到我公司签订商品房买卖合同和交清剩余房款，逾期我公司将不再为你保留商铺认购权，将你认购的商铺另行出租或出售。后原告魏统文以益民公司喀什分公司拒绝收取剩余房款并拒绝交房为由，诉至一审法院，要求被告益民公司及益民公司喀什分公司交付位于喀什市解放南路兄弟大饭店建筑面积为73.214平方米的A1号商铺（内设复式小二层）一间，并赔偿经济损失50000元。被告益民公司及益民公司喀什分公司提起反诉，要求解除双方签订的认购意向书，并要求反诉被告魏统文支付违约金50000元。
另查明，双方诉争的位于喀什市解放南路兄弟大饭店1-A1号商铺（房屋建筑面积为73.22平方米、产权证号为喀房权证字第00066**号）及2-**号商铺（房屋建筑面积为103.06平方米、产权证号为喀房权证字第00066**号）的房屋产权所有人现为库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司喀什分公司，上述商铺均未抵押。
另外，诉讼中，魏统文提出其所购买的兄弟大饭店A1号商铺属复式楼结构，一层和二层是一个整体，上诉人购买该商铺时，被上诉人益民公司喀什分公司承诺买一层送二层，并为此申请一审法院调取了兄弟大饭店A1号商铺设计图纸、兄弟大饭店A3号、A4号商铺买卖合同、证人冯丽君证言及魏统文提供的证人高小虎、陈满堂证词，以证实A1号商铺属复式楼结构，该商铺格局为楼上楼下；且与A1号商铺相邻的A3号及A4号商铺结构与A1号商铺完全一致，A3号商铺买卖合同约定的一、二层合计单价为每平方米9000元，其中第一层单价为每平方米7000元，第二层单价为每平方米2000元，A4号商铺买卖合同约定的一、二层合计单价为每平方米10200元，其中第一层单价为每平方米8000元，第二层单价为每平方米2200元，该两商铺销售合同中一、二层合计单价均低于双方所签订的认购意向书中约定的每平方米12800元的单价；与魏统文一同购买兄弟大饭店商铺、现已退房的高小虎、陈满堂证实当时所签订的认购协议书中所约定的每平方米12800元的单价包含复式小二楼的价格，同时原系兄弟大饭店商铺销售人员冯丽君证实当时销售商铺时，益民公司喀什分公司要求其推销商铺时宣传买一层送二层，当时商铺二层没有楼梯，一层到二层由商铺购买人自己搭建楼梯。益民公司及益民公司喀什分公司对兄弟大饭店A1号商铺原设计由一层上二层认可，但称后因市场销售进行了变动；对A3号、A4号商铺买卖合同真实性有异议，但认可其销售的A3号、A4号商铺的销售单价均包括一、二层的价格，且该两商铺到二楼的楼梯均为内置；对证人高小虎、陈满堂及冯丽君的身份没有异议，但对证人证明的买一层送二层的证言不予认可，称其从未承诺A1号商铺是买一层送二层，且认购意向书中所约定的A1号商铺只是第一层，并不包括第二层。
上述事实有认购意向书、收款收据、设计图纸、商铺买卖合同、建设工程竣工验收表、消防验收意见书、房产证、公告、证人证言、双方当事人陈述、庭审笔录等证据在案佐证。
本院经审理认为：根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：（1）、双方签订的认购意向书能否认定为商品房买卖合同，双方商品房买卖合同关系是否成立；（2）、魏统文是否存在违约行为，双方所签定的认购意向书是否应予解除；（3）、益民公司及益民公司喀什分公司是否应向魏统文交付兄弟大饭店A1号商铺（内设复式小二层）一间；（4）、益民公司及益民公司喀什分公司是否应向魏统文赔偿经济损失50000元。
关于双方签订的认购意向书能否认定为商品房买卖合同、双方商品房买卖合同关系是否成立的问题。虽然双方签订的是认购意向书，但根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定即商品房的认购、订购、预订等协议，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同；同时依照最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释》（二）第一条的规定即当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。依照上述规定，结合本案，益民公司喀什分公司与魏统文签订的认购意向书已对双方的名称和姓名、商铺的具体位置、商铺的数量予以了确定，故双方所签的认购意向书已具备了商品房买卖合同的主要要件，同时益民公司喀什分公司为此也已按认购意向书收取了魏统文所交的购房款600000元，因此双方商品房买卖合同已成立，双方所签认购意向书应予认定为商品房买卖合同。
关于魏统文是否存在违约行为、双方所签定的认购意向书是否应予解除的问题。因益民公司喀什分公司与魏统文签订的认购意向书系双方自愿签订，且未违反法律的相关规定，故应属有效，双方均应按该协议约定履行各自的义务。由于协议实际履行中，魏统文已向益民公司喀什分公司交纳了部分房款，虽益民公司及益民公司喀什分公司称魏统文既不按意向书交纳房款，也不签订正式商品房销售合同，已违约，但根据双方签订的认购意向书中的有关约定即商铺单价每平方米12800元，总价款为937139.20元，魏统文签订认购意向书支付房款定金后，接益民公司喀什分公司电话通知10日内应向益民公司喀什分公司付规定的首付款，付款后与益民公司喀什分公司签订商品房销售合同，若魏统文未能按时（超过通知时间10日内的）给益民公司喀什分公司支付首付款并签订商品房销售合同的，视为自动放弃认购权，依照该约定，只规定了魏统文应在接到益民公司喀什分公司电话通知后10日内向益民公司喀什分公司支付规定的首付款，并在付款后与益民公司喀什分公司签订商品房销售合同，并未约定首付款的具体数额，而魏统文为此也已按照益民公司喀什分公司的要求多次向益民公司喀什分公司支付房款达600000元，虽益民公司喀什分公司提出其要求魏统文签订商品房销售合同时，魏统文拒绝签订，但对此魏统文不予认可，而益民公司喀什分公司为此也未能提供相关证据证实；同时益民公司喀什分公司虽提出其因电话通知魏统文未果故而采取公告的方式通知魏统文交付房款并签订商品房买卖合同，而魏统文却未按公告的通知要求按期交清房款并签订商品房买卖合同，对此魏统文已违约，但益民公司喀什分公司为此未能提供充分有效证据证实其在电话通知未果的情况下已穷尽了其他合理的直接通知方式，故在此情况下，益民公司喀什分公司在电话通知未果的情况下直接以公告的通知方式通知魏统文交付房款并签订商品房买卖合同的行为不符合相关法律规定。另外，从益民公司喀什分公司2009年9月25日的公告内容来看，益民公司喀什分公司要求魏统文在2009年9月30日前到该公司签订商品房买卖合同并交清剩余房款，但根据双方签订的认购意向书，并未约定签订商品房买卖合同时就应交清剩余房款，只是约定了交付首付款就应签订商品房买卖合同，房款支付方式为分期付款，未约定首付款的具体数额，也未约定分期付款的具体时间及相应具体数额，据此可以认定房款的交付时间应属约定不明确。根据《合同法》第六十二条即履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。依照此规定，益民公司喀什分公司就剩余房款可以随时要求魏统文履行，但应当给予魏统文合理的履行时间，但该公告通知中只给予魏统文五天的履行时间，也不符合法律规定。综上所述，益民公司及益民公司喀什分公司主张魏统文违约无事实及法律依据，故本院对益民公司及益民公司喀什分公司反诉要求解除双方所签认购意向书的请求不予支持。
关于益民公司及益民公司喀什分公司是否应向魏统文交付兄弟大饭店A1号商铺（内设复式小二层）一间的问题。因益民公司喀什分公司与魏统文签订的认购意向书实为商品房买卖合同，且该商品房买卖合同有效，故双方均应按该合同约定履行各自的义务。由于魏统文已按益民公司喀什分公司的要求交付了购房款600000元，而益民公司喀什分公司至今却未能向魏统文交付房屋，对此益民公司作为益民公司喀什分公司的法人公司理应承担向魏统文交付其所购房屋即A1号商铺的民事责任，魏统文为此也应按认购意向约定向益民公司付清剩余购房款。虽双方所签的认购意向书中并未明确载明A1号商铺是否包括第二层，但根据A1号商铺设计图纸可以证实A1号商铺属复式楼结构，该商铺格局为一层内通过旋转楼梯直接上二层，一层、二层系一个整体户型；且与A1号商铺相邻的结构完全相同的A3号及A4号商铺买卖合同可以证实该两商铺买卖合同中一、二层合计单价均低于魏统文与益民公司喀什分公司所签订的认购意向书中约定的每平方米12800元的单价；同时与魏统文一同购买兄弟大饭店商铺、现已退房的高小虎、陈满堂均证实当时所签订的认购协议书中所约定的每平方米12800元的单价包含复式小二楼的价格；且兄弟大饭店商铺原销售人员冯丽君也证实益民公司喀什分公司要求其推销商铺时宣传买一层送二层，当时商铺二层没有楼梯，商铺一层到二层由商铺购买人自己搭建楼梯。综上所述证据，已形成证据锁链，可以认定益民公司喀什分公司向魏统文销售A1号商铺时是买一层送二层，双方所签的认购意向书中约定的A1号商铺每平方米12800元的单价包括第二层的单价，A1号商铺既包括第一层，也包括第二层。
关于益民公司及益民公司喀什分公司是否应向魏统文赔偿经济损失50000元的问题。因魏统文未能提供证据证实益民公司喀什分公司未向其交付商铺给其造成了损失50000元，故本院对魏统文的该项上诉请求不予支持。
综上，本院认为，上诉人魏统文上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院判决程序合法，但认定部分事实及适用法律均有误，对此应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第一款（四）项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释》（二）第一条的规定，判决如下：
一、撤销喀什市人民法院（2012）喀民初字第892号民事判决；
二、库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向魏统文交付位于喀什市解放南路兄弟大饭店建筑面积为73.22平方米的A1号商铺（包括第一层、第二层）；
三、驳回魏统文的其他诉讼请求；
四、驳回库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司及库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司喀什分公司的反诉请求。
一、二审案件受理费46038元（含反诉费525元、保全费5000元），由库尔勒市兄弟益民房地产开发有限公司负担43986元，由魏统文负担2052元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 小 龙
审 判 员 薛 红
代理审判员 艾克拜尔
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 吴 炳 坤