山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终217号
上诉人（原审被告）：临汾市奥源汽车贸易有限公司，住所地临汾市尧都区。
诉讼代表人：徐波，重整管理负责人。
被上诉人（原审原告）：高建平，男，1964年6月3日出生，汉族，住址乡宁县。
委托代理人：李选生，山西华尧律师事务所律师。
委托代理人：张涛，山西华火炬律师事务所律师。
原审第三人：山西尧都农村商业银行股份有限公司，住所地临汾市尧都区。
法定代表人：李建学，系该公司董事长。
委托代理人：雷鸣，山西律动律师事务所律师。
上诉人临汾市奥源汽车贸易有限公司（以下简称奥源汽车公司）与被上诉人高建平及原审第三人山西尧都农村商业银行股份有限公司返还原物纠纷一案，临汾市中级人民法院于二〇一七年三月十五日作出（2016）晋10民初28号民事判决书，上诉人奥源汽车公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人临汾市奥源汽车贸易有限公司委托代理人徐波，被上诉人高建平委托代理人李选生、张涛，原审第三人山西尧都农村商业银行股份有限公司委托代理人雷鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告奥源汽车公司系由张健和张娟成立的家族企业。2015年1月26日原告高建平、高扬、临汾市乡宁县惠顺小额贷款公司与被告奥源汽车公司、张娟、张健等人签订《五方协议》，由被告聘请高扬担任被告总经理经营被告公司，以经营产生的收益偿还被告对原告、高扬、临汾市乡宁县惠顺小额贷款公司的债权。高扬担任被告总经理后，被告公司的财务人员、高级管理人员和其他工作人员均没有发生任何变动，公司的财务、财产等等也没有进行过任何正式的移交。2015年4月9日原告与被告签订《协议书》，约定：”因甲方资金周转困难无法偿还在一汽大众奥迪公司购进车辆大连平安银行的贷款，现需要资金给大连平安银行还款，否则甲方将遭遇大连平安银行清盘、收车，导致甲方无法正常经营。为了甲方能够正常经营，经甲、乙双方平等、自愿、公平协商，达成协议如下：一、甲方自愿将其现有30辆奥迪车辆作价1074.6万元转让给乙方（车辆单价详见车辆移交清单），由乙方给甲方筹集1750万元周转资金，其中1074.6万元作为乙方支付给甲方30辆奥迪车的车款，其余675.4万元作为甲方向乙方的借款，675.4万元借款乙方可以选择以车辆折抵借款，也可以随时要求甲方偿还借款。二、甲方应当于本协议签订之日将30辆车辆交付给乙方，30辆车辆的型号及具体情况详见本协议附件车辆移交清单。三、双方一致确认本协议签订时30辆奥迪车辆存放在甲方处。甲方同意30辆奥迪车转让给乙方后，乙方有权将车辆存放在甲方处，且无需支付甲方任何存放费用。存放期间乙方可以随时将存放于甲方处得车辆提走、收回。四、乙方有权在甲方处对转让给乙方的车辆进行销售，所得价款全部归乙方，乙方无需给甲方支付任何手续费用，甲方应当无条件给乙方开具发票等售车手续。五、存放期间未经乙方书面同意，甲方不得以出售、抵押、质押、转让等方式处分乙方的车辆等等”。协议签订后，原告通过北京联创晋商股权投资中心（有限合伙）将原告投资项目”深圳市宝鹰建设集团股份有限公司”投资成本3000万元转至被告账户，被告给原告返还1250万元，剩余1750万元作为原告给被告支付的车款1074.6万元和借款675.4万元。后原、被告对30辆奥迪车进行了清点，并签订了车辆移交清单，被告将出售给原告的A4车架号×××；A7车架号×××；Q5车架号×××；A4车架号×××；A4车架号×××；A8车架号×××；A4车架号×××；SQ5车架号×××；A6车架号×××；A3车架号×××；Q3车架号×××；A1车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；Q3车架号×××；A3车架号×××；A4车架号×××；A4车架号×××；A8车架号×××；A7车架号×××；A6车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；TT车架号×××；A1车架号×××；Q3车架号×××；A5车架号×××的30辆奥迪车交付给原告，原告安排专人看管车辆。为了方便销售车辆，原告将30辆车的手续及其中一把钥匙交给被告财务保管。2015年11月原告发现存放在被告财务部门的车辆钥匙和手续均不知去向，遂找被告要求将车辆和合格证返还给原告。因此事高扬不再担任被告总经理。
2015年11月12日被告和张娟、张志龙、贾保兰、张建给原告、高扬出具了还款保证及计划：”由于临汾市奥源汽车贸易有限公司资金周转困难，累计从2012年5月向高建平、高扬借款总计110122047元，借款以当时借款借据为准等等”。2012年至2015年被告共计向原告借款本金5375.4万元，期间归还原告1000万元，尚欠原告本金4375.4万元；
自2012年至2015年被告共计向高扬借款本金6647万元；被告尚欠原告和高扬借款本金共计11022.4万元.，该金额不包括2015年4月9日原告支付被告的1074.6万元车款。被告在该院申请破产后，原告向被告申报债权数额为本金4375.4万元、利息为3036万元；高扬向被告申报债权数额为本金6647万元、利息为1058万元，原告向被告申报的债权数额中不包括2015年4月9日支付的1074.6万元车款。
另查明，被告分别于2015年6月25日、2015年9月15日将出售给原告的22辆奥迪车合格证质押给第三人为被告家族关联企业贷款，并将22辆奥迪车一把钥匙交给第三人。经当庭核对第三人持有合格证及钥匙的奥迪车为：A6车架号×××；Q5车架号×××；A4车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；Q3车架号×××；A7车架号×××；A5车架号×××；A4车架号×××；A4车架号×××；A3车架号×××；A6车架号×××；Q3车架号×××；A4车架号×××；A4车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；A7车架号×××；A1车架号×××；A8车架号×××:A8车架号×××；SQ5车架号×××。
经当庭核实，被告出售给原告的30辆奥迪车，其中A8车架号×××；A7车架号×××；A6车架号×××；TT车架号×××；A3车架号×××；五辆奥迪车不知去向，A5车架号×××奥迪车原告已出售他人，被告处现存24辆涉案奥迪车。被告处现存的24辆车其中18辆车的合格证及一把钥匙由第三人山西尧都农村商业银行股份有限公司持有，其余A4车架号×××；Q3车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；A3车架号×××；A1车架号×××六辆奥迪车合格证及一把钥匙应由被告持有。
庭审中，原告当庭撤回要求被告承担40万元代理费的诉讼请求。同时查明，该院于2016年2月29日以（2016）晋10民破字第1-1号民事裁定受理了被告公司重整。以上为本案基本事实。
原审法院认为，本案原告主张取回权，实际为物权纠纷，案由应为返还原物纠纷。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第四十四条规定依法成立的合同，自成立时生效。2015年4月9日双方签订《协议书》，既有原告的签字，也有被告加盖的公章，协议的内容也未违反法律法规强制性规定，属于合法有效的协议。本案中，被告系独立的法人企业，具有完全的民事行为能力，原告是独立的具有民事行为能力的自然人，原告与被告是完全不同的两个民事法律主体。虽然被告时任总经理高扬与原告系父子关系，但原告与高扬也均是具有独立民事行为能力的主体，高扬作为被告的总经理对外代表被告从事的民事行为对被告具有法律约束力。另外，因被告及相关股东与原告之前存在经济往来，且被告巳欠原告巨额债务，2015年1月26曰原被告等经协商签订了《五方协议》，该协议约定由被告聘请高扬出任总经理，负责经营公司，并以经菅收益偿还原告等在被告处享有的债权。根据《五方协议》的内容，被告聘用高扬担任总经理的目的是为了归还被告向原告等人之前的借款，并不体现继续投资的意思表示。事实上，在签订《五方协议》后，被告公司的财务人员、高级管理人员和其他工作人员均没有发生任何变动，公司的财务、财产等也没有进行过任何正式的移交。被告聘请高扬担任总经理后，原告没有参与过被告公司的经营，被告公司未实际完全交给高扬一方独立经营，被告公司仍由其股东、家族成员实际控制。在高扬担任总经理期间被告为其家族关联企业贷款提供保证并以存放在被告处出售的车辆合格证进行质押，高扬对此并不知情，进一步说明高扬未实际控制经营被告公司。因此，被告认为2015年4月9日原、被告签订的《协议书》是原告单方签订的理由，与事实不符。根据《民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。根据被告提供的证据能够证实原告在协议签订后，支付被告3000万元，其中的1750万元由被告支付给了其所欠大连平安银行的车款，由此说明被告将30辆奥迪车出售给原告是被告周转资金所需，并不是被告所认为的原告的继续投资行为。根据原告提供的北京联创公司的证明及转款凭证，证实2015年4月9日原被告签订《协议书》后，原告已经按照约定支付了被告30辆奥迪车的车款，被告也收取了原告支付的车款，并将30辆奥迪车交付给了原告。而且原告是按照当时市场价格支付的被告车款，并不存在原告与高扬串通损害被告合法权益的问题。因此原、被告2015年4月9日签订的《协议书》是双方真实的意思表示，是合法、有效的。另外，根据原告向法庭提交的被告向原告及高扬借款的明细及借款的证据可以看出自2012年至2015年被告共计向原告借款本金5375.4万元,期间归还原告1000万元，尚欠原告本金4375.4万；自2012年至2015年被告共计向高扬借款本金6647万元；被告尚欠原告和高扬借款本金共计11022.4万元。2015年11月12日被告及张娟、张志龙、贾保兰、张建给原告、高扬出具了还款保证及计划，被告方提供的借款金额为11012.2047万元，且注明借款以当时借款借据为准。对上述借款数额，双方均无异议。如果2015年4月9日原告支付被告的1074.6万元不是车款，那么被告尚欠原告及高扬借款总额应当为12097万元，而不是11022.4万元，说明被告认可2015年4月9日原告支付被告的1074.6万元是车款。根据原告与被告之间的经济往来习惯，凡是被告向原告的借款被告均给原告出具了相应的借款凭证，唯有2015年4月9日原告支付被告的1074.6万元车款，被告没有给原告出具任何借款凭证，说明该款项并不包括在上述确认的借款数额之内。另外，从原告向被告重整管理人提交的债权申报书可以看出，原告并未对此1074.6万元车款作为债权予以申报，因此被告认为2015年4月9日原告支付被告的1074万元不是车款的抗辩与事实不符，不予采信。结合证人陈某、刘某、杨某的证言及原被告签订的车辆移交清单，证明被告已经将30辆奥迪车交付给了原告，原告应对该30辆奥迪车享有所有权。因目前只剩24辆存在，并由管理人掌控，故原告只能享有24辆车的取回权。至于其他车辆给原告造成的损失可另案主张。综上，原告的主张本院依法予以支持。关于第三人提出被告将22辆奥迪车合格证巳经质押给第三人的理由，该院认为车辆合格证是机动车生产企业印制并随车发送的证明车辆合格的法定文件，不是财产权利凭证，不具有财产属性及权利内容，车辆合格证不能作为设立质权的标的，被告将车辆合格证作为质押标的交付给第三人设立质权无效，因此第三人持有的22辆车辆的合格证及钥匙应当返还给原告。依据《中华人民共和国物权法》第23条、第27条，《中华人民共和国破产法》第38条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国破产法》若干问题的规定（二）第26条、第27条第一款之规定，判决：一、被告临汾市奥源汽车贸易有限公司于本判决生效后十五日内返还原告高建平存放在被告处的24辆奥迪车并出具购车发票，返还原告6辆奥迪车合格证及钥匙；二、第三人山西尧都农村商业银行股份有限公司于本判决生效后十五日内返还原告22辆奥迪车合格证及钥匙；三、驳回原告的其他诉讼请求。
奥源汽车公司不服判决，向本院提起上诉。上诉称：一、一审判决认为2015年4月9日双方签订的《协议书》合法有效是错误的。1、《协议书》载明的签订日期时，上诉人实际被被上诉人方实际控制。该协议书是被上诉人利用其子掌握上诉人印章私自达成的，不应得到保护和支持。2、从《协议书》签订后的履行情况来看，可以证明在2015年11月12日之前根本没有签订过该协议。3、被上诉人承认30辆车是上诉人现有的库存车辆，那么，被上诉人完全可以要求上诉人用30辆车抵顶所欠其7800万元的借款中的部分借款，完全没有必要再出资1074.6万元购买。4、被上诉人提供的证人杨某出庭作证证明，当时30辆车交付时，一方是高扬的司机杨某，一方是被上诉人的司机陈某。上诉人没有任何人员在场，这种做法不符合常理。5、被上诉人一审代理人承认，高扬在2015年11月不再担任总经理后，其代表高扬和被上诉人与上诉人对过账。上诉人提供的对账手稿，其认可1、2、3、4项的内容是其根据上诉人提供的数字书写的，得出的总金额是128122047，对于5、6和总欠110122047不是其书写的。被上诉人律师书写的第3项中的7847万元中，就包括所谓的1074.6万元的购车款，虽然李律师不承认对账手稿中总欠110122047元是其手写，但在2015年11月12日，被上诉人、高扬让上诉人出具还款保证及计划时，仍要求上诉人写明总借款为110122047元。而110122047元中，是包含有所谓的1074.6万元的购车款。二、一审判决认定《五方协议》的内容并不能体现继续投资的意思表示不能成立。被上诉人父子为了保证继续投资后所得利益能够偿还其借款，才与上诉人等人签订了《五方协议》，委托高扬到上诉人公司担任总经理来监管公司人、财、物。三、一审判决认定在签订《五方协议》后，原告没有参与过被告公司的经营，被告公司未实际完全交给高扬一方独立经营的事实错误。因为上诉人是专营公司，被上诉人方没有经营过此类公司，不能保证在接手后上诉人能够正常持续经营，因此才约定人员职位原则不变。故公司人员不变不是被上诉人方没有独立经营的依据。四、一审法院以原告并未对此1074.6万元车款作为债权予以申报，因此1074.6万元是车款的事实的认定是错误的。不能根据被上诉人没有在上诉人处申报1074.6万元的债权，就认为上诉人说1074.6万元不是车款的说法不能成立，两者没有必然的逻辑关系。故请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉请。
被上诉人高建平辩称：原判认定事实清楚，证据充分，请求维持。
二审期间，当事人各方均没有向法院提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，2015年4月9日双方签订的《协议书》，既有原告的签字，也有被告加盖的公章，协议的内容也未违反法律法规的强制性规定，其基础是上诉人与被上诉人等签订的《五方协议》，目的为了归还上诉人向被上诉人等之前的借款，是双方当事人的真实意思表示，虽双方当事人对持有公章及实际经营管理有不同意见，但从证据的盖然性来讲，均缺乏绝对的证明力。综合全案判断，该《协议书》应是真实存在的。对于高建平1074.6万元是投资款还是购车款，通过本案分析，之前上诉人已借被上诉人巨额的款项，高建平通过协议委任高扬担任上诉人总经理的目的也非投资或改变经营，实际上，在高扬任总经理期间，上诉人公司的财务人员，高级管理人员和其他工作人员均没有发生任何变动，公司的财务、财产等也没有进行过任何正式的移交，即高扬并没有完全独立行使经营权。故在已存巨额借款未还的情况下，被上诉人不会投入资金进行投资，而且始终体现不出被上诉人一方是在投资经营奥源公司，判定被上诉人1074.6万元是投资款没有法律和事实依据。从现有证据形式看，在2015年4月9日双方签订《协议书》后，高建平一方确定向奥源公司支付了1074.6万元的款项，并将30辆奥迪车双方作了移交。而且被上诉人是按照汽车当时市场价格支付的款项，并不存在被上诉人与高扬串通损害上诉人合法权益的问题，据此，应予认定30辆奥迪车的归属为被上诉人。对于上诉人从被上诉人处借款的数额，一审法院已经作了明确的认定，双方当事人对总数额11012.2047万元也无明显的争议，尤其是2015年11月12日上诉人及张娟、张志龙、贾保兰、张建给被上诉人出具了还款保证及计划，且注明借款以当时借据为准，如1074.6万元非购车款而属借款的话，上诉人实欠被上诉人的借款总额即会发生变化。而实际上，上诉人在没有给被上诉人出具任何借款凭证的情况下，被上诉人也无法将此款项归入借款范畴，而只能选择为购车款项，故在上诉人破产重整时，被上诉人未能向上诉人申报债权，为体现公平原则，保护当事人合法权益之目的，认定为购车款更切案件实际。一审法院针对案件具有情况，结合案件性质判定被上诉人只享有24辆汽车的取回权，而对其他车辆给被上诉人造成的损失可另案主张，符合案件实际。
综上，原判认定事实清楚，证据用充分，法律运用得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费71977.6元，由临汾市奥源汽车贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 卞俊梅
审判员 王永胜
审判员 宋政富
二〇一七年七月六日
书记员 智 慧