上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民二（商）初字第271号
原告中国人民武装警察部队上海市边防总队海警支队。
负责人李小强。
委托代理人周恒，上海市光明律师事务所律师。
委托代理人张香林，上海市光明律师事务所律师。
被告上海广播电视台。
法定代表人裘新。
委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。
第三人上海电视台电视制作公司。
法定代表人曹益民。
委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。
原告中国人民武装警察部队上海市边防总队海警支队与被告上海广播电视台债权人代位权纠纷一案，本院于2014年2月17日立案受理后，依法组成合议庭。原告起诉时将上海电视台电视制作公司（已吊销）清算组列为第三人。经查，上海电视台电视制作公司并未办理注销登记，相关的民事诉讼应当以公司的名义进行。本院依法将第三人变更为上海电视台电视制作公司，分别于2014年3月27日、5月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张香林，被告及第三人的委托代理人姜海立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：1998年12月25日，上海市第一中级人民法院（以下简称一中院）终审判决第三人归还原告借款人民币（下同）195万元，并且承担一、二审案件的受理费29，764元。原告于1999年向上海市浦东新区人民法院（以下简称浦东法院）申请执行。至2004年，第三人仅归还504，643.66元，尚有1，475，120.34元未还。
原告经调查得知，第三人系由上海电视台投资和第三人自筹资金于1993年9月设立。同年11月，第三人在无锡设立分公司。1998年10月，第三人与无锡分公司共同投资设立上海广电演出有限公司（以下简称演出公司）。1998年7月，无锡分公司被注销。1999年底，第三人将演出公司的全部股权作价2，835，798.25元转让给上海电视台及案外人，并且虚构第三人积欠上海电视台历年房租579.123万元的事实，将股权转让款2，835，798.25元以房租的形式返还给上海电视台。2002年底，第三人被工商行政部门吊销营业执照。
2004年初，原告以注册资金不到位、恶意串通转移财产为由，向浦东法院申请恢复执行，并且申请追加上海电视台为被执行人。期间，第三人递交了上海电视台已被撤销编制并入上海文广新闻传媒集团的批文。故原告于2004年6月申请追加上海文广新闻传媒集团为被执行人。浦东法院认为第三人尚处于清算阶段，对其财产和债权债务的清理尚未全部完成，没有支持原告的追加请求，于2005年8月10日作出（2004）浦执恢复字第296号决定书。
2006年4月14日及2007年7月31日，第三人的清算组两次召开债权人会议，原告在会上要求清算组进行破产清算，追索转移的财产。第三人的清算组称等司法审计出来后再继续进行清算程序。
2007年9月30日，立信会计师事务所有限公司受上海市高级人民法院的委托作出专项审计报告。审计意见为，鉴于制作公司（第三人）和上海电视台的房屋租赁系关联交易，制作公司93年至98年帐上未确认租金负债以及《上海电视台电视制作公司办公场所内部使用合同书》存在瑕疵，我们对《上海电视台电视制作公司办公场所内部使用合同书》的签订时间持有异议，从而对租金合同的真实性持有异议，并认为制作公司支付给上海电视台租金283.6万元依据不足。
2009年10月，上海文广新闻传媒集团因改制更名为上海广播电视台。
原告向浦东法院申请追加被告为被执行人，法院未作答复。之后，原告于2011年6月分得第三人在无锡的房产拍卖款740，022.45元，尚有735，097.89元未执行到。2011年7月20日，浦东法院作出（2011）浦执恢复字第568号执行裁定，终止了原告申请的执行。
被告和第三人虚构不存在的房租，恶意处置第三人的财产给原告造成损失。而第三人的清算组应在清算过程中对转移的财产予以追讨却不予追回。为此，请求判令被告归还原告735，097.89元和逾期利息。
原告提供证据如下：1、（1998）沪一中经终字第784号民事判决书，证明第三人应归还原告195万元和一、二审案件的受理费29，764元；2、被告与第三人及案外人于1999年11月21日签订的《上海广电演出有限公司股权转让协议书》，证明第三人在演出公司有股权价值2，835，798.25元；3、原告递交的关于追加上海文广新闻传媒集团为（2004）浦执恢复字第296号被执行人的申请书、（2004）浦执恢复字第296号不予追加被执行人决定书，以及复议申请书，证明原告向浦东法院申请追加被告为被执行人，但法院认为第三人尚在清算阶段，作出不予追加决定，原告提出复议申请；4、上海电视台电视制作公司第一次债权人会议纪要、上海电视台电视制作公司第二次债权人会议纪要，证明第三人确认欠付原告1，475，120.34元，无锡分公司房产已经并入第三人，异议问题待司法审计出来后再继续进行清算程序；5、信会师报字（2007）第23716号专项审计报告，证明审计意见认为第三人与上海电视台的房屋租赁存在关联交易，第三人支付上海电视台租金283.6万元依据不足，被告恶意处置第三人财产，损害原告利益；6、法院的划款到账凭证，证明原告收到法院拍卖第三人无锡的房款740，022.45元；7、原告于2008年1月22日向法院递交的要求追加被告为被执行人的申请书；8、（2011）浦执恢复字第568号执行裁定书；9、浦东法院的执行笔录4份，证明原告一直在主张债权，但第三人故意逃避执行；10、上海电视台同意股权转让款折抵房租的文件，证明股权转让款与房租相关。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求，原告的主张更接近撤销权。如果其行使撤销权，则被告主体错误，管辖法院错误且超过诉讼时效。第三人对被告没有到期债权，故不存在原告的代位权。原告即使要行使代位权，也已经超过诉讼时效。综上，原告的诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。
被告提供证据如下：《上海电视台电视制作公司办公场所内部使用合同书》、催款通知、对专项审计报告的反馈意见，用以证明第三人欠付被告房租的真实性。
第三人述称：第三人是吊销未注销。按照法律规定，吊销未注销的，原告起诉不应当以清算组为主体。
第三人未提供证据。
经庭审质证，被告及第三人对原告提供的证据的质证意见为，除对证据3中的复议申请书及证据7追加被执行人的申请书的真实性不予认可外，对其他证据的真实性均无异议，但认为一中院的民事判决与被告无关；第三人的债权人会议与被告无关；被告已经支付了股权转让款，审计报告也未说股权转让款未付，此非原告主张的到期债权而是股权转让款；原告主张代位权已经超过时效，不能因提出恢复执行由法院制作谈话笔录，就可作为时效中断。原告对被告提供的证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。
本院对证据作如下认定，对原告提供的被告无异议的证据均予以认定；原告仅提供其向法院递交的证据3中的复议申请书和证据7追加被执行人申请书，未有法院对此的收件及回复，对这两份证据不予认定。鉴于，原告提供的专项审计报告中对《上海电视台电视制作公司办公场所内部使用合同书》的签订时间持有异议，认为第三人支付租金的依据不足，故对被告提供的证据均不予认定。
本院根据以上有效证据及当事人的陈述确认以下事实：1998年12月25日，一中院终审判决第三人上海电视台电视制作公司归还原告195万元，并且承担一、二审案件的受理费29，764元。
1999年11月21日，上海电视台电视制作公司和无锡分公司作为股权出让方，与作为股权受让方的上海电视台和上海文思达文化娱乐有限公司签订股权转让协议。约定，上海电视台电视制作公司和无锡分公司将持有的演出公司股权作价283.6万元转让给受让方。
2005年4月6日，原告在向浦东法院申请执行一中院上述判决中，以被执行人上海电视台电视制作公司的投资开办单位上海电视台投资不实，转移被执行人的资产，造成不能清偿债务，侵害原告的合法权益且上海电视台已并入上海文广新闻传媒集团为由，提出要求追加上海文广新闻传媒集团为被执行人。浦东法院经审查认为，被执行人上海电视台电视制作公司于2002年12月26日被吊销营业执照后，作为其开办单位的上海电视台（2003年6月并入上海文广新闻传媒集团）依法对被执行人进行歇业清算，并于2004年10月10日、11日、12日三天，在上海《文汇报》上刊登公告成立清算组。因被执行人目前尚处于清算阶段，对其财产和债权债务的清理尚未全部完成，故申请执行人要求追加案外人上海文广新闻传媒集团为被执行人的请求不能支持。该院作出（2004）浦执恢复字第296号不予追加被执行人决定，对原告追加案外人上海文广新闻传媒集团为被执行人的申请不予支持。
2007年，立信会计师事务所有限公司接受上海市高级人民法院的委托对浦东法院受理的（2006）浦执恢复字第568号一案所涉标的物（上海电视台电视制作公司财务审计）的审计要求，对上海电视台电视制作公司进行了专项审计。2007年9月30日，该事务所出具了信会师报字（2007）第23716号专项审计报告。审计报告中就上海电视台电视制作公司支付给上海电视台租金283万元情况的审计意见为，鉴于制作公司和上海电视台的房屋租赁系关联交易、制作公司93年至98年账上未确认租金负债以及《上海电视台电视制作公司办公场所内部使用合同书》存在瑕疵，我们对《上海电视台电视制作公司办公场所内部使用合同书》的签订时间持有异议，从而对租金合同的真实性持有异议，并认为制作公司支付给上海电视台租金283.6万元依据不足。
2009年10月，上海文广新闻传媒集团更名为上海广播电视台。
2011年7月20日，浦东法院作出（2011）浦执恢复字第568号执行裁定。认定，在对申请执行人（原告）诉上海电视台电视制作公司借款合同纠纷一案的执行过程中，先后对被执行人上海电视台电视制作公司电视制作设备和房产进行评估拍卖，所得款项1，244，666.11元已经发还原告。目前被执行人上海电视台电视制作公司无财产可供执行，申请执行人也未能提供可执行财产线索，故终结本次执行程序。
本院认为：本案系债权人代位权纠纷，原告主张的是代位权。根据法律规定，债权人的代位权是指债务人怠于行使自己的到期债权，对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。这里，代位行使的必须是债务人已经到期且怠于行使的债权。本案中，原告作为第三人上海电视台电视制作公司的债权人，主张的是该公司对上海电视台享有返还房租的债权。被告则辩称不存在原告诉请的到期债权。原告主张第三人对被告有到期债权的依据是专项审计报告。该报告认为上海电视台电视制作公司支付给上海电视台租金283.6万元依据不足，原告因此认为这283.6万元租金就是上海电视台电视制作公司的债权。如前所述，代位权发生的条件之一需债务人对外享有债权。就本案而言，需上海电视台电视制作公司对上海电视台享有债权。从本案查明的事实看，上海电视台电视制作公司并未对上海电视台享有债权。即使如审计报告认为上海电视台电视制作公司支付给上海电视台租金283.6万元依据不足，那也不是债权，只是上海电视台电视制作公司可能存在使自己的财产不当减少的行为。如果对原告造成损害的，原告可以行使的是撤销权而非代位权。综上所述，原告的诉请缺乏证据和法律依据，难予支持。为维护社会正常经济秩序，保护当事人合法的权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
原告中国人民武装警察部队上海市边防总队海警支队的诉讼请求不予支持。
本案受理费人民币11，151元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 陆晓峰
审 判 员 姚 蓉
人民陪审员 陈荣芬
二〇一四年八月十八日
书 记 员 徐 磊
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……。