浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第1349号
上诉人（原审原告）郦宝根。
上诉人（原审原告）金建德。
委托代理人（特别授权）王建才，浙江振才律师事务所律师。
两上诉人之共同委托代理人（特别授权）何建波。
被上诉人（原审被告）浙江宏嘉建设工程有限公司，住所地嵊州市嵊州大道251-13号。
法定代表人周侠鸿，董事长。
委托代理人（特别授权）宋建明，浙江三惟律师事务所律师。
上诉人郦宝根、金建德因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊民初字第776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明，2011年5月12日，被告浙江宏嘉建设工程有限公司（以下简称宏嘉公司）与嵊州市福达置业有限公司签订《建筑工程施工合同》，约定由被告宏嘉公司承建嵊州市福达置业有限公司开发的福达香缇墅商品住宅B标项目。2011年6月10日，被告宏嘉公司（甲方）与章国军（乙方）签订建筑工程项目承包责任制一份，约定：1、甲方将其承建的嵊州市福达置业有限公司开发的香缇墅B标项目施工任务交由乙方负责完成，并由乙方独立核算，自负盈亏。工程造价暂定为8500万元；2、工程款结算方式依据甲方与建设单位签订的施工合同的相应条款执行，在建设单位签订的合同中明确的经济奖罚按建设单位规定执行，由乙方享受和承担。乙方负责催讨工程款，甲方给予积极配合。工程款支付方式：在甲方与建设单位签订的《施工合同》基础上，根据乙方实际催讨工程款的数量而定。甲方向乙方收取工程总造价8%的税管费，其他与建设单位签订的施工合同及补充合同的一切权利和义务由乙方享受和承担，与甲方无关，办理项目开工手续的有关费用和施工中其它所有费用均由乙方支付；3、该合同约定乙方打满履约保证金400万元后生效。被告宏嘉公司分别于2011年3月9日、7月12日开具收款收据，分二次收到章国军履约保证金400万元后，将香缇墅B标工程交与章国军施工。后章国军又将香缇墅B标工程转包给两原告施工并收取了两原告的履约保证金。两原告接收该工程后，即组织施工人员进入香缇墅B标工程工地，搭设工棚、施工机械进场、购买建筑材料、进行基坑排水、排泥浆等开工前所有的前期准备工作。后由于种种原因，涉案工程最终未由两原告负责施工。因工程最终未能施工，为此二人多次向章国军与被告宏嘉公司催还其所称的工程保证金，均未果。2011年12月14日，两原告持一份章国军出具的证明及二份盖有宏嘉公司财务专用章、交款人为章国军的收款收据复印件等证据，向上虞市人民法院起诉要求被告宏嘉公司及章国军返还工程保证金280万元。审理中两原告撤回对章国军的起诉。
另查明，被告宏嘉公司收到章国军交纳的工程保证金的情况如下：2011年3月8日，被告宏嘉公司账户收到由章国军联系的马炳达汇入的工程保证金计200万元。2011年5月25日，被告宏嘉公司账户收到由章国军联系的袁波亮支付工程保证金70万元。2011年7月12日，被告宏嘉公司账户收到由章国军联系的支洪杨汇入的工程保证金200万元，以上合计宏嘉公司收到工程保证金470万元。被告宏嘉公司分别于2011年3月9日及同年7月12日出具章国军均为200万元的收款收据两份，收款收据载明交款人为章国军，款项内容为福达香缇墅B标保证金。
原审判决认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。两原告要求确认其与被告宏嘉公司之间施工合同无效的诉讼请求是否成立，其据以证明与被告宏嘉公司存在事实上的建筑工程施工合同关系的主要证据为其提供的一份名为建筑工程项目承包责任制的工程承包协议，对该证据被告宏嘉公司也作为同一证据提供，无非双方各自秉持的证明目的各异。如前所述，该院认为被告宏嘉公司提供的该份建筑工程项目承包责任制更符合协议签订时的原状。同时从建筑工程承包责任制这份协议的内容分析，可以看出该份协议约定被告宏嘉公司将从开发商处承建的香缇墅B标工程项目全部交由章国军负责施工，该建筑工程承包责任制承接了被告宏嘉公司与开发商签订的建筑工程施工合同的全部权利义务，且被告宏嘉公司收取约定利润后将与建设单位的施工合同的全部风险责任转嫁给施工负责人章国军，工程项目盈亏由章国军自理，施工队伍、施工生产经营所需的设备、费用均由章国军自筹。从上述内容看，可以认定被告宏嘉公司与章国军所签订的建筑工程项目承包责任制事实上为一份工程转包协议，即被告宏嘉公司与章国军之间存在建筑工程转包合同法律关系。而章国军在订约后即将本由其负责施工的香缇墅B标工程转包给两原告施工，且从两原告提供的证据也足以显示两原告对香缇墅B标工程施工前期进行了部分准备工作。从上述迹象分析，虽章国军未与两原告订立书面的工程转包合同，但章国军与两原告就香缇墅B标工程项目施工存在转包关系已是不争的事实。因此，该院对被告宏嘉公司将香缇墅B标工程转包给章国军，章国军又将该工程转包给两原告的事实予以确认。综上，对两原告要求确认其与被告宏嘉公司存在实际施工合同关系且该施工关系无效的诉讼请求，因两原告与被告宏嘉公司并不存在施工合同，故该院也无需对此项请求是否合法作出判断。
对两原告要求被告宏嘉公司返还工程保证金280万元的诉讼请求一节，根据前述对涉案工程牵涉层层转包的分析认定，以及前述章国军与两原告之间香缇墅B标工程存在次级转包关系的相关认定，该院认为章国军收取了两原告交纳的工程保证金具有高度的盖然性。两原告向被告宏嘉公司主张其诉称的工程保证金是否合法？如前所述，与两原告存在事实上工程转包合同关系的相对方为章国军，并非被告宏嘉公司，根据合同相对性原则，承担返还两原告交付的工程保证金的支付主体应为与两原告存在转包关系的合同相对人章国军。两原告没有提供充分的证据证明其与被告宏嘉公司存在直接的转包关系，故其应承担举证不能的后果，故其要求被告宏嘉公司返还保证金并支付利息的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回郦宝根、金建德的诉讼请求。案件受理费29200元，保全费5000元，合计34200元由郦宝根、金建德负担。
郦宝根、金建德不服原判，提起上诉称：一、原审法院对上诉人提交的证据宏嘉公司香堤墅B标项目部出具的关于收取上虞人金建德、郦宝根工程履约保证金的证明中所载内容的真实性不予认定系程序违法，该院仅以该证据上所敲技术专用章超出使用范围而对证明目的不予认可，却未对该证据进行综合审查，上诉人提交的该证据和工作联系函、民工喻成荣等十四人向嵊州市劳动保障监察大队反映章国军克扣或无故拖欠工资报酬的案件材料、《建筑工程项目承包责任制》等证据均能证实该技术专用章的真实性和对外使用情况。二、原审法院在对工作联系函中被上诉人所盖公章未有异议情况下否认技术专用章的合法性系颠倒黑白。三、原审法院以被上诉人提交的《建筑工程项目承包责任制》协议乙方只有章国军签名，没有金建德签名为由，认定与上诉人存在事实上工程转包合同关系的相对方为章国军并非被上诉人与事实不符。1、上诉人提交的《建筑工程项目承包责任制》上乙方有金建德，且章国军以被上诉人代表的名义对外向多人收取工程保证金的事实使上诉人有理由相信章国军的行为是代表被上诉人的职务行为，即使章国军的行为系个人行为，但被上诉人对章国军的上述行为未作否认足以证明被上诉人对章国军的行为应负法律责任；2、上诉人提交的收款收据二份能证明被上诉人收到上诉人保证金400万元的事实，与证据宏嘉公司香堤墅B标项目部出具的关于收取上虞人金建德、郦宝根工程履约保证金的证明能相互印证。综上，请求支持上诉请求。
浙江宏嘉建设工程有限公司答辩称：一、原审法院没有认定章国军出具的证明的效力，与法有据。二、技术专用章的问题，浙江省高级人民法院关于审理建筑领域的案件的若干指导意见以及绍兴市中级人民法院作出的关于建筑领域的若干问题的指导意见均已经明确技术专用章对外所作的合同承诺联系均为无效，结合本案讲，技术专用章之外还有特别的声明，“仅供技术资料，其他无效”进一步证明了技术专用章不应当出现在技术资料之外，否则无效，事实上该章宏嘉公司没有使用过，也没有刻制过，据被上诉人调查该章是上诉人自己刻制然后广泛使用，企图通过广泛使用掩盖自己私刻的假象，从上诉人提交的证据以及证人出庭作证的情况看，均是上诉人签字后盖这个章，可见该章并非宏嘉公司所有，且该章目前还是由上诉人持有。三、关于被上诉人所签订的承包责任制合同的真伪问题，本案当中出现了两份落款不一样的合同，第一份是上诉人提供有金建德签字的合同，第二份是被上诉人向法庭提交的原件，在第二份合同中非常明确抬头是章国军，落款是章国军，并没有上诉人，且上诉人在提交的证据副本中原也只有章国军签字，后开庭时提交的合同上有了金建德的签字，故从时间上推定，是在起诉之后金建德把自己名字加上去的，被上诉人保留追究上诉人伪证责任的权利。四、关于收取章国军保证金的退款问题，如将被上诉人向法院提交的收进款项核对就能证明没有上诉人所说的收取950万保证金的问题。五、上诉人未有证据证明其支付过保证金，而其提供的章国军签名的证明中该签名是否为章国军所签，被上诉人存在异议，故上诉人的上诉事实与理由均不成立，请求驳回上诉。
上诉人郦宝根、金建德在二审中提交浙江省嵊州市人民法院（2012）绍嵊商初字第285号判决书复印件一份，要求证明被上诉人在本案与285号案件中对章国军的身份陈述不一致。被上诉人质证认为，该证据与本案没有关联性。本院认证认为该证据不符合法律关于二审中“新的证据”之规定，故本院不作为认定本案事实的有效证据予以收集。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本案的争议焦点为两上诉人与被上诉人之间是否存在直接转包关系，两上诉人是否有权要求被上诉人返还工程保证金280万元。
上诉人提交了一份落款有金建德签名的《建筑工程项目承包责任制》协议，要求证明两上诉人与被上诉人之间存在实际施工关系，但被上诉人也提交了一份内容相同的《建筑工程项目承包责任制》协议，乙方落款只有章国军的签名而无金建德的签名。就两份协议比较而言，协议的双方当事人名称、协议的内容、时间均相同，唯一不同的一点是上诉人提交的《建筑工程项目承包责任制》协议中落款签名处乙方代表多了一个金建德的签名，考虑到该份协议的抬头乙方处只印制了章国军一人，在整个合同条文中有关明确承包方名称的重要条款中也只涉及章国军一人，而无上诉人金建德的名字，且从承包协议签订的常理和日常操作的惯例考虑，一般落款处签名的当事人与正文抬头处均能一一对应的事实，故本院认为，原审法院认定被上诉人提供的《建筑工程项目承包责任制》更符合协议签订时的原状的论断并无不当，本院在此予以确认。至于上诉人提交的有关章国军收取两上诉人400万元涉案工程保证金，尚欠280万元的证据能否证明章国军系代替被上诉人收取工程保证金，被上诉人是否需对章国军的行为承担相应责任的问题，本院认为，在该份证明上，上诉人要证明其与被上诉人之间存在关系的唯一证据即在该证明上盖有被上诉人名称的香堤墅B标技术专用章，但该技术专用章上明确注明“仅供技术资料，其他无效”的字样，故在明知超出该章使用范围的情况下敲盖该技术专用章应认定为无效。上诉人虽在一审中提交了工作联系函、民工喻成荣等十四人向嵊州市劳动保障监察大队反映章国军克扣或无故拖欠工资报酬的案件材料等证据要求证明被上诉人有过超出该技术专用章使用范围使用该章的情况，敲盖该技术专用章能代表被上诉人。但本院认为，从证据工作联系函的内容上看，能在该份工作联系函中代表被上诉人的是印有浙江宏嘉建设工程有限公司香堤墅二期项目部的落款和印章，而非上诉人陈述的技术专用章，在被上诉人否认刻制该技术专用章，否认被上诉人在该工作联系函上敲盖该技术专用章的情况下，不能以该技术专用章在超出其使用范围的情况下出现而认定其有效或该章系被上诉人所敲，能全然代表被上诉人。同样，民工喻成荣等十四人向嵊州市劳动保障监察大队反映章国军克扣或无故拖欠工资报酬的案件材料等证据也只能反映两上诉人和章国军存在拖欠民工工资，并在劳动保障监察大队立案审理后由章国军将拖欠民工工资付清的事实，并不能证明两上诉人与被上诉人之间存在实际施工或事实上的转包关系。
综上，本院认为，在两上诉人无充分有效证据证明其与被上诉人之间存在直接转包关系或章国军向其收取400万工程保证金系代表被上诉人履行职务行为的情况下，本院对上诉人要求被上诉人返还280万元工程保证金并支付利息的主张不予支持。原审判决认定事实清楚，程序正当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29200元，由上诉人郦宝根、金建德负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
代理审判员 夏 鸿
代理审判员 姚 瑶
二〇一四年一月十四日
书 记 员 余建维