河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民再二终字第5号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：河南省获嘉县大华建筑安装工程公司。住所地：河南省获嘉县黄堤镇政府院内。
法定代表人：孙世锋，该公司经理。
委托代理人：王学斌，男，汉族，1968年5月10日出生，该公司法律顾问。
委托代理人：孙世金，男，汉族，1963年2月18日出生，该公司职工。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：焦作市多源砼业有限公司。住所地：河南省焦作市山阳区中星街道办事处寺河村北。
法定代表人：杨新明，该公司董事长。
委托代理人：杨延明，河南敬事信律师事务所律师。
委托代理人：陈伟，男，汉族，1977年2月26日出生，该公司职工。
再审申请人河南省获嘉县大华建筑安装工程公司（下称大华公司）因与被申请人焦作市多源砼业有限公司（下称多源公司）产品质量赔偿纠纷一案，不服本院（2013）焦民二终字第00194号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2014年3月20日作出（2013）豫法立二民申字第02640号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人大华公司的委托代理人王学斌、孙世金，被申请人多源公司的委托代理人杨延明、陈伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年1月18日，一审原告大华公司诉至焦作市山阳区人民法院称，2010年7月7日，大华公司与多源公司签订了商品混凝土销售合同，9月2日多源公司给大华公司供应多方混凝土，用于武陟县英才学校餐厅礼堂二层1-4-A-D轴线的施工，经28天后发现该部位出现混凝土强度不够，经协商，双方共同委托了河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司进行鉴定，鉴定结论为混凝土强度低于合同标准。因多源公司销售的混凝土质量不符合合同标准，造成了工程主体质量达不到设计要求，给大华公司造成了巨大损失。另造成大华公司与发包方合同的工期延误，按照合同需支付发包方日工程造价万分之五的违约金，并且发包方因为该质量问题已经停止支付大华公司到期应付工程款，造成巨大利息损失，协商后，多源公司拒绝承担相应责任。故请求：1、请求法院判令多源公司赔偿鉴定费7500元、加固费190000元、合同违约金38795.3元、延期竣工违约金109330元、延期工程款利息32047.9元，共计377673.2元；2、本案诉讼费用由多源公司承担。
一审被告（反诉原告）多源公司辩称，1、大华公司称多源公司供应的混凝土质量不合格不是事实。双方签订的商品混凝土销售合同是双方真实意思表示，具有约束力。该合同约定“甲乙双方（甲方大华公司，乙方多源公司）均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽样检测，及时提取试块并进行标准养护。在《28天强度试验报告》作出后，如甲方认为混凝土有质量问题，应立即书面通知对方，并经双方确认后由乙方承担由此造成的全部损失与责任应及时解决，否则即认定为乙方供货符合合同约定的质量标准。”，但大华公司未提交《28天强度实验报告》，未书面通知多源公司，按合同约定，多源公司所供货物符合合同约定的质量标准。且《混凝土强度检验评定标准》（GBJ107-87）第3.0.1条第三款规定“对预拌混凝土厂，混凝土就是其产品，当然应对其产品质量负责，在出厂前按规定进行取样检验，并向混凝土使用单位提供产品质量的合格证书。但考虑到混凝土在运输过程中出现离析，或在二次搅拌中增加用水量等因素都会造成混凝土强度的波动，所以规定混凝土使用单位还应在浇筑地点取样检验”，中华人民共和国国家标准GB／T14902《预拌混凝土》第10.1.2规定“预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作由供方承担。交货检验的取样试验工作应由需方承担…”，第10.1.3规定“当判断混凝土质量是否符合要求时，强度、坍落度及含气量应以交货检验结果为依据…”，第10.1.4规定“交货检验的试验结果应在试验结束后15天内通知供方”，即按合同约定和国家标准，预拌混凝土的质检，我方的义务是出具产品质量合格证书和进行出厂取样试验，需方的义务是出具产品质量合格证书和进行出厂取样检验，需方的义务是进行交货取样检验并将交货取样检验的试验结果通知我方，判断混凝土质量是否符合要求应以交货检验结果为依据。我方按规定向对方提供了产品质量合格证书，但大华公司至今未向我方提交交货检验的试验结果（即28天强度试验报告），根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明乙方持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可推定该主张成立”，据此推定《强度试验报告》的结论对大华公司不利，多源公司供应的混凝土质量是合格的。2、河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的检测报告只能证明被答辩人的产品混凝土结构工程质量不合格，不能证明多源公司供应的预拌混凝土质量不合格。首先说明两个概念，预拌混凝土是水泥、集料、水以及根据需要掺入的外加剂、矿物掺合料等组分按一定比例，在搅拌站经计量、拌制后出售的并采用运输车，在规定时间内运至使用地点的混凝土拌合物，而混凝土构件是按照一定的规范对预拌混凝土进行施工操作、振捣密实并加以养护凝固后形成的成品。多源公司的产品是预拌混凝土，质量标准是中华人民共和国国家标准GB／T14902《预拌混凝土》，即判断预拌混凝土的强度是否符合要求，应以交货检验结果即《28天强度试验报告》为依据，合同对此也有明确约定。大华公司的产品是混凝土结构工程，混凝土构件是其产品的组成部分，质量标准是《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002），检测方法有回弹法、钻心法等，检测报告据此对构件混凝土的强度作出的结论，可以作为判断大华公司的产品混凝土结构工程质量不合格的依据，而不能作为判断多源公司的产品预拌混凝土质量不合格的依据。3、河南省建筑工程质量检测中心站有限公司出具的检测报告没有分析导致构件混凝土强度不足的原因。根据合同第8.2条“…因养护不当造成混凝土强度不足，裂缝等缺陷由甲方负责”，第8.7条“…如不按相应的规范进行操作，或自行添加材料，出现任何问题质量问题，由甲方负责，乙方不承担责任”。预拌混凝土强度不足、二次搅拌中增加用水量、不按规范进行操作、自行添加材料、养护不当等都可能导致构件混凝土强度不足。多源公司供应的预拌混凝凝土质量合格，强度符合合同约定，导致混凝土强度不足的原因应是大华公司养护不当或不按规范进行操作或自行添加材料或其他因素，与多源公司无关。综上，请求判决驳回大华公司的诉讼请求。
一审被告（反诉原告）多源公司反诉称，2010年6月22日起，多源公司开始向大华公司供应预拌混凝土。2010年7月7日，双方签订了书面的混凝土销售合同。截止2010年10月2日，多源公司共向大华公司供应预拌混凝土1233.94方，货款共计258635.5元，但大华公司在支付货款152700元后，余款105935.5元，经多源公司多次催要，大华公司以各种理由推脱，至今未付。故请求判令：1、大华公司支付剩余货款105935.5元及滞纳金14915元，并且该滞纳金仅计算至2011年3月15日，从2011年3月16日起仍应按日千分之一计算至判决确定还款之日止；2、判令反诉费由大华公司承担。
一审原告（反诉被告）多源公司口头辩称，不支付剩余货款是因为多源公司供应的预拌混凝土有质量问题，拒付剩余货款符合合同法的规定，请求依法驳回多源公司的反诉请求。
山阳区人民法院一审查明，2010年7月7日，大华公司与多源公司签订了商品混凝土销售合同一份，由多源公司（乙方）供应大华公司（甲方）商品混凝土用于焦作市武陟县英才学校餐厅礼堂的建筑工程，合同对混凝土的标号、单价、交货方式、结算方式、技术质量和违约责任进行了明确约定。其中合同第五条规定的付款方式为每次浇注混凝土款额第三十天付清，按月付款，每月供应的次月5日前支付上月供货全额货款；合同第六条第三款规定双方均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽样检测，及时提取试块并进行标准养护。在《28天强度试验报告》作出后，如甲方认为混凝土有质量问题，应立即通知对方，并经双方确认后由乙方承担由此造成的全部损失与责任应及时解决，否则即认定为乙方供货符合合同约定的质量标准；合同第十一条规定的违约责任为大华公司未按合同约定期限结算和付款的，应按欠款额的日千分之一向多源公司支付滞纳金；多源公司提供的商品混凝土的质量不符合本合同规定的应承担赔偿责任；若单方违约，承担合同总价的15%违约金。在合同履行过程中也即在施工过程中，大华公司于2010年10月5日发现由多源公司于2010年9月2日所送的用于焦作市武陟县英才学校餐厅礼堂二层1-4-A-D轴线的混凝土标号达不到设计要求的C30，同年11月15日，大华公司与多源公司双方共同委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司进行检测并对混凝土强度较低的原因进行分析。同年12月21日，该公司出具编号为S02类2010年1248号检测报告，检测结果为：1、采用回弹法抽取混凝土构件进行强度检测，所抽检构件现龄期的混凝土强度推定值均小于30MPa；2、采用钻心法对轴线为2-4-2／C和轴线为1-2-C的梁混凝土强度进行检测，所抽检构件轴线为2-4-2／C的梁现龄期的混凝土抗压强度值不小于30MPa，轴线为1-2-C的梁现龄期的混凝土抗压强度值小于30MPa。大华公司为此支付检测费用7500元。2011年1月12日，大华公司与多源公司共同作为委托单位（甲方）与河南省建筑科学研究院有限公司（乙方）签订一份加固工程合同，由河南省建筑科学研究院有限公司对质量不符合合同约定的部位进行加固，加固费190000元，加固工期15天。大华公司与多源公司在合同中约定对该加固工程所产生的费用190000元共同认可，由于该质量责任未明确，为加快加固工程进度，加固费用暂由大华公司全额垫付，待双方协商或者法院判定后，由责任方承担大华公司所垫付的加固工程款。另查明，大华公司与焦作市武陟县英才学校于2010年5月25日签订一份建筑工程施工合同，约定开工日期2010年6月1日，竣工日期同年11月31日，工期153天。2011年1月28日，焦作市武陟县英才学校因大华公司逾期竣工扣除违约金109330元，该学校据此停付了大华公司的应付工程款项。现工程仍未竣工。大华公司截止2010年10月2日共收到多源公司混凝土1233.94方，价值258635.5元，已付152700元，仍欠105935.5元未付（含2010年9月2日多源公司供应的88.61方，价值19051.15元）。
山阳区人民法院一审认为，因产品质量不合格造成他人财产损害的，产品的生产者应当依法承担民事责任。大华公司与多源公司之间签订的商品混凝土销售合同是双方的真实意思表示，合法有效，双方均应严格认真履行。作为产品生产者的多源公司应当保证自己的产品符合质量要求，在对产品质量有异议时，双方委托了河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司进行检测，经过检测多源公司2010年9月2日所供给大华公司的混凝土抗压强度值小于30MPa。现因产品存在质量问题给大华公司造成了经济损失，多源公司应当予以赔偿，大华公司的诉讼请求合理合法，予以支持。庭审后大华公司主动放弃了合同违约金38795.3元，予以准许。多源公司辩称其供应的混凝土质量合格，大华公司的损失与其无关，不予赔偿的理由不成立，不予采纳。多源公司反诉要求大华公司支付剩余货款理由成立，予以支持，但应扣除2010年9月2日所供给大华公司的混凝土价值19051.15元，即大华公司应支付多源公司货款86884.35元；其要求按照日千分之一支付滞纳金的请求亦应当予以支持。故大华公司辩称不支付剩余货款的意见不成立，不予采信。该院一审判决：1、焦作市多源砼业有限公司应于判决生效后十日内赔偿河南省获嘉县大华建筑安装有限公司加固费190000元、鉴定费7500元、延期竣工违约金109330元、延期工程款利息32047.9元，共计338877.9元；2、河南省获嘉县大华建筑安装有限公司应于判决生效后十日内支付焦作市多源砼业有限公司货款86884.35元，并从2010年10月2日起按照日千分之一支付滞纳金至该院确定履行之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6383元，由河南省获嘉县大华建筑安装有限公司承担770元，由焦作市多源砼业有限公司承担5613元；反诉费2700元，由河南省获嘉县大华建筑安装有限公司承担2418元，焦作市多源砼业有限公司承担282元。
多源公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回大华公司的诉讼请求，支持多源公司的反诉请求，本案各项费用由大华公司承担。理由为：1、多源公司所生产的混凝土不存在质量问题。双方签订的商品混凝土销售合同是双方的真实意思表示，具有法律效力，对双方都具有约束力。大华公司称多源公司所供应的混凝土存在质量问题是没有任何依据的。根据双方合同第六条关于技术要求和质量的约定，双方均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽样检测，及时提取试块并进行标准养护。现多源公司在出厂前按规定进行了取样检验，向大华公司交付了产品质量合格证书，而大华公司在2010年9月2日工地交货现场也进行了混凝土取样，但之后大华公司没有向多源公司及时反馈存在质量问题的信息，也没有拿出《28天强度试验报告》，由此不能证明多源公司的混凝土产品在出厂时存在质量问题。2、大华公司造成建筑质量问题与多源公司的混凝土产品无因果关系。在河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的检测报告只是说明了大华公司的混凝土结构工程质量不合格，并未证明多源公司的混凝土自身存在质量问题，两者之间没有任何因果关系。因为在施工过程中，大华公司违规操作，振捣密实不足，养护不到位等待都会造成工程的混凝土强度不够，形成质量隐患。检测报告也没有对双方取样试块进行质量检测，也没有分析存在质量的原因，也没有归咎多源公司承担责任。大华公司在一审诉讼请求中所主张的各项费用也没有任何依据。大华公司庭审中口头答辩称，多源公司上诉所述内容一审已查清，应维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院二审认为，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，大华公司（甲方）与多源公司（乙方）签订的《商品混凝土销售合同》第六条技术要求和质量之6.3约定：“甲乙双方均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽样检测，及时提取试块并进行标准养护。在《28天强度试验报告》作出后，如甲方认为混凝土有质量问题，应立即通知对方，并经双方确认后由乙方承担由此造成的全部损失与责任应及时解决，否则即认定为乙方供货符合合同约定的质量标准”，大华公司违反该约定，未对混凝土进行抽样检测、及时提取试块并进行标准养护。但鉴于河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司对轴线混凝土强度进行检测的报告中“1、采用回弹法……，所抽检构件现龄期的混凝土强度推定值均小于30MPa；2、采用钻心法……构件轴线为2-4-2／C的梁现龄期的混凝土抗压强度值不小于30MPa，轴线为1-2-C的梁现龄期的混凝土抗压强度值小于30MPa”的结论，本院认为混凝土质量因素或施工过程中振捣密实不足、养护不到位等因素均可能导致构件轴线梁现龄期的混凝土抗压强度值小于30MPa。因此，本院酌定大华公司主张的经济损失应由大华公司和多源公司各承担50%为宜。同理，对于多源公司主张的105935.5元货款，应扣除其于2010年9月2日向大华公司供应价值19051.15元混凝土货款的一半为宜，即大华公司应向多源公司支付货款96409.93元。综上，原判认定多源公司应承担因混凝土质量问题给大华公司造成的全部经济损失及应扣除2010年9月2日多源公司供应的全部混凝土货款不妥，本院依法予以纠正。本院二审判决：一、撤销山阳区人民法院（2011）山民初字第1340号民事判决；二、焦作市多源砼业有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南省获嘉县大华建筑安装有限公司加固费190000元、鉴定费7500元、延期竣工违约金109330元、延期工程款利息32047.9元，共计338877.9元的50%即169438.95元。三、河南省获嘉县大华建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付焦作市多源砼业有限公司货款96409.93元，并从2010年10月2日起按照日千分之一支付滞纳金至本院确定履行之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6383元，由河南省获嘉县大华建筑安装有限公司承担3191.5元，由焦作市多源砼业有限公司承担3191.5元；一审反诉费2700元，由河南省获嘉县大华建筑安装有限公司承担2450元，由焦作市多源砼业有限公司承担250元；二审案件受理费9083元，由河南省获嘉县大华建筑安装有限公司承担5641.5元，由焦作市多源砼业有限公司承担3441.5元。本判决为终审判决。
大华公司不服，申请再审称，1、二审判决认定没有现场抽样是大华公司责任不妥。双方签订的商品混凝土合同第六条技术要求和质量之6.3约定“甲乙双方均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽样检验”。但现场抽样检验是双方共同责任，任何单方抽样是不具备法律效力的。因为双方未在现场共同抽样检测，均未履行合同6.3的约定，所以双方共同委托鉴定机构进行鉴定和加固，并重新约定损失由双方协商或法院判定后由责任方承担，这就是对合同6.3约定的变更。大华公司认为双方委托鉴定机构的鉴定结论合法真实，能够证实该部位构件混凝土的真实强度，二审认为大华公司没有对混凝土进行抽样检测、及时提取试块并进行标准养护，忽视以后双方的委托鉴定和协议内容不当。2、现场抽样检测与否，都不影响损害结果的发生。按照建筑规范，即使有现场抽样试块，也要进行28天同期养护后方能进行检测，而多源公司供应的混凝土是现场就要浇筑使用的，现场并不能确定该混凝土是否符合质量约定，故现场抽样与否与损害结果的发生没有关系，二审不能以现场抽样与否作为损害结果承担的依据。3、二审忽视大华公司提供的监理证明，最终导致判决结果出现重大偏差。二审认为混凝土质量因素或现场施工过程中振捣密实不足、养护不到位等因素均能导致构件轴线梁现龄段的混凝土抗压强度值小于设计及合同约定，但大华公司一审时就提交了监理公司证明，证实了大华公司在使用该批混凝土过程中未出现振捣不密实和缺乏养护的情况，那么就是混凝土质量问题，根据法律规定，多源公司应对其供应的混凝土符合质量要求负举证责任，但多源公司并未提交无需承担责任的证据。二审判决双方各承担50%的责任，缺乏依据。综上所述，请求撤销焦作中院（2013）焦民二终字第194号民事判决，判令多源公司赔偿大华公司鉴定费7500元、加固费190000元、合同违约金38795.3元、延期竣工违约金109330元、延期工程款利息32047.9元，共计377673.2元。再审庭审中，大华公司放弃要求多源公司支付合同违约金38795.3元的诉讼请求，认可欠多源公司货款86884.35元，但认为因多源公司供应的混凝土存在质量问题，故大华公司不应承担滞纳金的赔偿责任。
被申请人多源公司口头答辩称，1、双方签订的商品混凝土销售合同约定甲乙双方均应按相关技术规范要求对混凝土进行抽检检测，及时提取试块并进行标准养护。大华公司在收到混凝土时并未进行检测，根据合同约定，应视为多源公司供货符合合同约定的质量标准。2、根据《混凝土强度检验评定标准》的有关规定，大华公司没有进行抽样检测也就意味着大华公司认可我方供应的混凝土符合质量要求。3、混凝土构件和预拌混凝土是两个概念，我方供应的预拌混凝土与混凝土构件的质量问题是否存在因果关系，需要对方进一步举证。4、混凝土是特殊商品，运输过程中一直处于搅拌中，混凝土密度是均匀的。本案中，多源公司供应的同批次混凝土出现两个不同的强度值，原因是大华公司施工不当造成的，与多源公司供应的预拌混凝土无关。综上，再审申请人大华公司的再审请求缺乏事实和法律依据，应依法驳回。
再审经审理查明的案件事实与原审确认的案件事实相一致。
本院再审认为，大华公司与多源公司于2010年7月7日签订的商品混凝土销售合同系双方真实意思表示，合法有效，多源公司应当保证其供应的混凝土符合质量要求，大华公司应当按期履行给付货款义务。后因构件混凝土强度有异议，双方共同委托河南省建筑工程质量检测测试中心站有限公司进行检测，经检测证实构件轴线梁现龄期的混凝土抗压强度值小于30Mpa，不符合合同约定的质量标准。此外，大华公司提供的河南正坤建设工程咨询有限公司出具的“关于武陟县英才学校餐厅礼堂新建工程局部混凝土强度达不到设计要求的说明”证实大华公司严格按照施工组织设计、施工图设计、施工规范要求进行施工，现场未出现混凝土振捣不密实和缺乏养护情况。据此，可以认定构件轴线梁现龄期的混凝土抗压强度值小于30Mpa是多源公司供应的预拌混凝土存在质量问题造成的，故大华公司要求多源公司赔偿加固费190000元、鉴定费7500元、延期竣工违约金109330元和延期工程款利息32047.9元，共计338877.9元经济损失的再审理由成立，再审予以支持。多源公司反诉要求大华公司支付剩余货款的理由成立，依法应予支持。扣除2010年9月2日多源公司供应的混凝土价值19051.15元外，大华公司另需支付多源公司货款共计86884.35元。现大华公司未按期支付货款，故应按日千分之一向多源公司支付滞纳金。故大华公司再审称不支付滞纳金的再审理由不能成立，再审不予支持。综上，本院二审认定混凝土施工过程中存在振捣密实不足、养护不到位的事实缺乏依据，判决双方当事人各承担50%责任，并据此判决大华公司支付多源公司货款96409.93元不当，依法应予改判。山阳区人民法院一审认定多源公司的产品存在质量问题，并判决多源公司赔偿大华公司经济损失共计338877.9元以及大华公司支付多源公司货款86884.35元和滞纳金正确，依法应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）焦民二终字第00194号民事判决；
二、维持山阳区人民法院（2011）山民初字第1340号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 涛
审 判 员 徐世魁
代理审判员 毕 蕾
二〇一四年七月二十四日
书 记 员 ＸＸ阳