湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）益法民一终字第323号
上诉人（原审原告）王湘怡。
法定代理人王立尧，系王湘怡之父。
委托代理人汤星云，北京德恒（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安化县人民医院。
法定代表人龚育凡，该院院长。
委托代理人胡文广，该院副院长。
委托代理人李政文，湖南资声律师事务所律师。
上诉人王湘怡与被上诉人安化县人民医院医疗损害责任纠纷一案，湖南省安化县人民法院于二O一三年九月二十六日作出（2012）安法民一初字第1257号民事判决，上诉人王湘怡不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王湘怡的法定代理人王立尧及其委托代理人汤星云，被上诉人安化县人民医院的委托代理人胡文广、李政文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月28日，王湘怡在自家堂屋玩耍时，立在墙边的席梦思床垫突然倒塌，王湘怡的左腿被压伤，王湘怡受伤后当即被送至安化县人民医院治疗。安化县人民医院入院诊断为左股骨中下段骨折，于2012年1月30日对王湘怡进行了左股骨中下段骨折切开复位加内固定术，术后诊断为左股骨中下段粉碎性骨折。2012年2月13日好转出院，出院医嘱为：1、患肢石膏固定一月；2、一月后来院复查；3、三个月内禁止扶拐下地行走。王湘怡共计住院16天，支出医疗费用13816元，出院后在安化县农合医保报销5000元。王湘怡出院一个月后复查时，发现骨头没有长好，此后每半月复查一次，2012年4月27日复查时仍然没有长好，5月28日再次复查时发现骨折处骨头出现空洞。2012年6月4日，王湘怡至中南大学湘雅三医院住院治疗，湘雅三医院入院诊断为左股骨骨折内固定术后骨不愈合，于同年6月11日进行“左股骨内固定取出＋左股骨开放复位内固定、人工骨植骨术”，2012年6月18日，王湘怡伤口愈合良好，在王湘怡家属要求下办理出院手续，王湘怡此次共计住院14天，支付医药费31246元。2012年9月24日，王湘怡经益阳市萸江司法鉴定所鉴定构成九级伤残，后期医疗费8000元，拆除内固定物的护理期限为3周。王湘怡认为由于安化县人民医院的医疗过错导致王湘怡伤残，遂诉至法院，请求法院判决安化县人民医院赔偿王湘怡各项经济损失共计152613元，于2013年3月18日申请变更诉讼请求为172977元。
2012年10月30日，经王湘怡申请，原审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心对安化县人民医院对王湘怡的诊疗行为是否存在过错及过错程度与营养费进行鉴定，2013年2月20日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴（2012）临鉴字第1369号鉴定意见书，鉴定结论为，安化县人民医院对王湘怡左股骨中下段骨折切开复位内固定术中，内固定选择欠妥当存在不足，与被鉴定人骨折不愈合存在因果关系，参与度为40%。第二次内固定术后营养期为90天。2013年3月27日，经安化县人民医院申请，原审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对王湘怡的九级伤残与安化县人民医院的诊疗行为之间是否存在因果关系进行鉴定，2013年8月26日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具（2013）法临鉴字第914号鉴定书，鉴定结论为：安化县人民医院对王湘怡的医疗行为与王湘怡的伤残后果之间无因果关系。
原审法院认为：双方争议焦点为王湘怡的九级伤残与安化县人民医院的诊疗行为之间有无因果关系，安化县人民医院对王湘怡的医疗服务行为有无过错及过错程度。湖南省芙蓉司法鉴定中心与湖南省湘雅司法鉴定中心对此分别作出了医疗过错鉴定，两份鉴定的主体资质合法、鉴定程序正当、鉴定结论的依据充分，具有较高的科学性、公正性，两份鉴定书均可以作为认定案件事实的证据。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见，王湘怡的九级伤残与安化县人民医院的医疗行为之间无因果关系，根据湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，安化县人民医院的医疗行为与王湘怡的损害后果之间具有因果关系，参与度为40%。故对于王湘怡的合理损失，以由安化县人民医院承担40%为宜。
王湘怡的合理损失为：1、医疗费与护理费。①王湘怡主张在安化县人民医院的住院医疗费13816元，湘雅三医院医疗费31246元，在安化县中医院的门诊医疗费430元，合计45492元。②护理费。王湘怡在湘雅三医院住院14天，主张护理费为14天×50元／天×2人=1400元，加上从安化县人民医院出院后护理费3月×30天×50元／天=4500元，合计5900元。安化县人民医院对王湘怡在湘雅三医院与安化县中医院的医疗费及王湘怡在湘雅三医院的护理费均无异议，对安化县人民医院的医疗费与护理费提出异议，认为此系王湘怡为治疗自身骨折所支出，与安化县人民医院没有关系。原审法院认为，根据湖南省湘雅司法鉴定中心的鉴定意见，安化县人民医院对在王湘怡左股骨中下段骨折切开复位内固定术中，内固定选择欠妥当存在不足，与被鉴定人骨折不愈合存在因果关系，故安化县人民医院对王湘怡在人民医院的医疗费与护理费不予承担的抗辩理由不能成立，应不予采信，对王湘怡这两项诉求应予以支持；2、住院期间伙食补助费420元；3、司法鉴定费及其他相关费用共计7652元；4、后期治疗费8000元；5、营养费认定2700元；6、交通费认定1660元；7、住宿费，王湘怡主张1500元，安化县人民医院无异议，应予以支持；8、误工费，王湘怡主张误工费5750元，原审法院认为，王湘怡年仅8岁，系未成年人，没有独立工作能力，对王湘怡该项诉求不予支持；9、精神抚慰金。王湘怡主张精神抚慰金50000元，原审法院认为，王湘怡的九级伤残与安化县人民医院的医疗行为并无因果关系，王湘怡的该项诉求没有事实和法律依据，应不予支持。综上，王湘怡的合理损失共计73324元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由安化县人民医院在判决生效之日起十日内赔偿王湘怡医疗费、护理费、伙食补助费、鉴定费、营养费、交通费、住宿费等各项经济损失共计73324元的40%即29330元；二、驳回王湘怡的其他诉讼请求。案件受理费1164元，减半收取582元，由王湘怡承担400元，安化县人民医院承担182元。
王湘怡不服上述判决，向本院提起上诉。
上诉人王湘怡提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、安化县人民医院篡改病历资料，安化县人民医院在王湘怡出院数月后，在出院记录“出院诊断”一栏添加了“粉碎性”字样；2、原审法院不应当采信湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，该鉴定意见书明显依据不足，应认定安化县人民医院对王湘怡的医疗行为与王湘怡的九级伤残后果之间具有因果关系。二、原审法院责任划分不当。原审法院既然认定安化县人民医院存在过错，就应当推定其对王湘怡的全部损害后果承担相应责任，因为医疗过错导致的损害后果本身是连续的、密不可分的整体。三、赔偿项目及计算标准错误。1、应计算王湘怡的误工费，虽然王湘怡年小，但因误课补课等造成损失；2、漏算了残疾赔偿金和精神损害抚慰金。王湘怡的九级伤残，系安化县人民医院的医疗过错所致，医疗行为与损害后果之间有因果关系，该损失应计算在合理损失之内；3、护理费按50元∕天计算，计算标准过低。王湘怡请求二审法院依法改判。
针对王湘怡的上诉，安化县人民医院答辩称：1、安化县人民医院没有篡改病历，出院病历医院要进行三级质控；2、湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书不是根据病历来鉴定的，而是通过X片作的判断；3、病人在中南大学湘雅三医院手术后，又发生了骨折，由此推断安化县人民医院的治疗不当是毫无根据的；4、手术的风险安化县人民医院都已经告知了，王湘怡在中南大学湘雅三医院进行第二次手术后，又发生骨折，很有可能是王湘怡的体质问题；5、在病历上加了“粉碎性”三个字，并不是篡改病历的行为，而是对病历的正常补充。安化县人民医院请求二审驳回王湘怡的上诉。
二审中，上诉人王湘怡向本院提交了分别由安化县中医医院（2013年11月5日拍摄）和安化县羊角塘卫生院（2013年11月4日拍摄）拍摄的X片各一张，拟证明由于安化县人民医院对王湘怡的手术失误，导致王湘怡骨质严重疏松。安化县人民医院对王湘怡提供的两张X片的真实性没有异议，但对其关联性有异议。本院对王湘怡提供的证据经审查认为，该两张X片不能达到王湘怡的证明目的，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案争议的焦点问题是：原审对本案民事赔偿责任的划分是否正确；原审对王湘怡损失的计算项目和标准是否正确。
关于原审对本案民事赔偿责任的划分是否正确的问题。本案中，2013年2月20日，湖南省湘雅司法鉴定中心就医疗过错及参与度、营养期限作出湘雅司鉴（2012）临鉴字第1369号法医学鉴定意见书。该鉴定意见认为，“安化县人民医院对王湘怡行左股骨中下段骨折切开复位内固定术中，内固定选择欠妥当存在不足，与被鉴定人骨折不愈合存在因果关系，参与度为40%。”参与度是指医疗过错行为在患者医疗损害后果中的责任程度或所起作用的大小。原审结合本案实际，认定由安化县人民医院承担王湘怡损失的40%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。王湘怡上诉提出，由于医疗过错行为导致的损害后果是连续的、密不可分的整体，因此，原审法院既然认定安化县人民医院的诊疗行为存在过错，就应当推定其对王湘怡的全部损害后果承担赔偿责任的上诉理由，依法不能成立，本院不予支持。虽然安化县人民医院出具给王湘怡的出院记录，出院诊断一栏仅填写了“左股骨中下段骨折”，没有书写“（粉碎性）”内容，而安化县人民医院保存的病历资料出院记录出院诊断一栏填写了“左股骨中下段骨折（粉碎性）”内容，不能因此就认定安化县人民医院篡改病历，推定安化县人民医院的诊疗行为对王湘怡的损失后果具有过错，应承担全部赔偿责任。因为在安化县人民医院的手术记录中，记录了“骨折远折端有数条骨折线，向远处延伸，远折端骨折粉碎成数片…。”这充分说明安化县人民医院对王湘怡的骨折伤，术后诊断为左股骨中下段粉碎性骨折。而且湖南省湘雅司法鉴定中心在对医疗过错参与度、营养期限进行鉴定时，所依据的鉴定材料不仅仅是安化县人民医院病历资料，还包括王湘怡在安化县人民医院手术前后的X片12张等六项鉴定资料，因此，湖南省湘雅司法鉴定中心对安化县人民医院的医疗过错参与度的鉴定意见，并没有受到安化县人民医院病历资料的影响，具有客观性、关联性、合法性。王湘怡上诉提出，安化县人民医院篡改病历资料，应推定安化县人民医院的诊疗行为存在过错，应对王湘怡的损失承担全部赔偿责任的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
关于原审对王湘怡损失的计算项目和标准是否正确的问题。
1、关于残疾赔偿金是否应计算的问题。2013年8月20日，湖南省芙蓉司法鉴定中心就安化县人民医院对王湘怡的医疗行为与王湘怡的伤残后果之间是否存在因果关系作出湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第914号法医临床鉴定意见书。该鉴定意见认为，“安化县人民医院对王湘怡的医疗行为与王湘怡的伤残后果（九级伤残）之间无因果关系。”王湘怡虽然在原审、二审中均表示对该鉴定意见有异议，但均表示不申请重新鉴定，也没有提供足以反驳该鉴定意见的证据。原审据此认定安化县人民医院对王湘怡的医疗行为与其九级伤残后果之间无因果关系，并未将残疾赔偿金计算为王湘怡的合理损失并无不当，本院予以支持。王湘怡上诉提出，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具的鉴定意见明显依据不足，安化县人民医院对王湘怡的医疗行为与王湘怡的九级伤残后果之间具有因果关系，残疾赔偿金应作为王湘怡的合理损失予以计算的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
2、关于精神损害抚慰金是否应计算的问题。本案中，虽然安化县人民医院的医疗行为与王湘怡九级伤残后果之间无因果关系，但安化县人民医院对王湘怡行左股骨中下段骨折切开复位内固定术中，内固定选择欠妥存在不足，与王湘怡骨折不愈合存在因果关系，王湘怡年仅八周岁，正值活泼好动的儿童期，因骨折不愈合，正常行走都有困难，更谈不上与小伙伴们一起嬉戏玩耍，必然给其幼小的心灵造成难以承受的精神创伤。原审认定王湘怡要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求没有事实和法律依据不当，本院依法予以纠正。结合本案实际，本院酌情认定王湘怡的精神损害抚慰金为10000元。王湘怡提出原审漏算了其精神损害抚慰金的上诉理由成立，本院予以支持。
3、关于误工费是否应计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中，王湘怡年仅8岁，系未成年人，没有因为到医院接受治疗而减少收入。原审对王湘怡要求赔偿误工费的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以支持。王湘怡上诉提出，原审漏算了误工费的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
4、关于护理费计算标准是否正确的问题。本案中，王湘怡的护理，一直由其父母护理，在庭审中，王湘怡没有提供护理人员的收入状况，其父母的职业均为农民，而2012年度湖南省农、林、牧、渔业的平均年收入为10872元，原审按50元／天的标准计算护理费并无不当，本院予以支持。王湘怡上诉提出，按50元／天的标准计算护理费标准太低的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。
综上所述，王湘怡的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但对王湘怡的精神损害抚慰金认定不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省安化县人民法院（2012）安法民一初字第1257号民事判决；
二、安化县人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿王湘怡医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等各项损失共计39330元（29330元＋10000元）；
三、驳回王湘怡的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费582元，二审案件受理费1164元，合计1746元，由王湘怡负担1450元，安化县人民医院负担296元。
本判决为终审判决。
审 判 长 喻 宁
审 判 员 付 星
代理审判员 刘艳芝
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 何 帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；