福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第142号
抗诉机关长泰县人民检察院。
原审被告人董铭杰，男，1995年4月3日出生于福建省长泰县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯抢劫罪，于2013年10月18日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于长泰县看守所。
长泰县人民法院审理长泰县人民检察院指控被告人董铭杰犯抢劫罪一案，于2014年3月21日作出（2014）泰刑初字第4号刑事判决。宣判后，长泰县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员何维、裴章艺出庭支持抗诉，原审被告人董铭杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年10月17日1时30分，被告人董铭杰在长泰县县城文昌路乘坐被害人童某甲驾驶的闽E×××××的士车到长泰县古农农场银塘街温馨休闲中心消费后，又打电话让童某甲接他，在向童某甲借了165元（人民币，下同）支付休闲中心费用后又骗童某甲载其到县城找朋友拿钱，到溪东桥头时，被告人董铭杰谎称朋友回古农农场，让童某甲再次载回古农农场，童某甲不愿意，董铭杰改乘被害人冯某驾驶的闽E×××××的士车，童某甲也一同前往古农农场拿钱。在途中被告人董铭杰两次假借下车拨打电话伺机逃跑赖债，均因都有警车在附近巡逻而未能实施，就又假装让冯某载到古农农场北环路向朋友拿钱，在北环路与往牛舌石路的交汇处时，被告人董铭杰再次假装下车拨打电话，看到周围没有人便掏出随身携带的气手枪威胁被害人童某甲和冯某，让两被害人将手机放在副驾驶座上并拿出钱来。两人将手机放在副驾驶座上，童某甲恳求被告人董铭杰让他们离开，欠款他也不要了，被告人董铭杰未予理睬，一直威胁他们把钱拿出来。后冯某趁被告人董铭杰不注意启动的士车迅速离开。经漳州市公安局物证鉴定所鉴定，被告人董铭杰所持气手枪为枪支。被告人董铭杰归案后如实供述上述事实，现已分别退赔被害人童某甲200元，退赔被害人冯某50元。
原判认定上述事实的证据有户籍证明、扣押清单、领条、通话清单、证人陈某甲、杨某、陈某乙、董某的证言、被害人童某甲、冯某的陈述、被告人董铭杰的供述和辩解、现场勘验检查笔录及现场照片、漳州市公安局物证鉴定所枪支检验报告等。
原判认为，被告人董铭杰以非法占有为目的，持枪劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。被告人董铭杰向被害人借款付账后意图赖账，两次下车假装打电话伺机逃跑未果，在第三次下车时看到周围没有人萌生劫取被害人钱财之犯意，并掏枪予以威胁，被害人乘被告人董铭杰不注意时驾车离开，被告人董铭杰未能抢得财物。被告人董铭杰主观上是要抢劫被害人身上的现金而不是要消灭其之前向被害人借的款，165元不是被告人持枪威胁所要劫取的，因该款在被告人起意劫取被害人财物之前已实际交付到被告人，这与抢劫罪既遂只能是实施抢劫并当场取得财物的客观特征相悖。因此，被告人董铭杰的行为属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人董铭杰到案后能够如实供述自己所犯罪行，可以从轻处罚。综上，对被告人董铭杰依法予以减轻处罚。据此，依法判决：一、被告人董铭杰犯抢劫罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币一千元。二、扣押于长泰县公安局的作案工具气手枪一把予以没收。
抗诉机关认为：一审法院判决认定被告人董铭杰犯罪未遂形态明显不当，导致量刑明显畸轻；一审法院在开庭前没有依法告知被告人申请非法证据排除的权利以及通知检察院适用何种程序、案件审理违反法定审限规定且没有当庭宣判，影响公正判决。
漳州市人民检察院的支持抗诉意见：1、原审被告人董铭杰应属抢劫罪的既遂犯，原审法院认定未遂犯的判决是错误的，理由：（1）原审被告人代为支付165元属于诈骗的行为；（2）原审被告人实行诈骗后使用枪支威胁被害人符合转化型抢劫犯罪的构成要件；（3）董铭杰是转化型抢劫罪的既遂犯；（4）董铭杰临时起意，持枪威胁被害人放弃讨要其所非法占有的165元财物时，另要求被害人交出身上的所有财物，系转化型抢劫（既遂）与一般抢劫（未遂）的同种数罪想象竞合。
2、原审未予认定董铭杰自首是错误的。原审被告人是在公安传唤后，在其父亲的带领下到公安投案的，可认定为主动投案。到案后，董铭杰能如实供述自己的罪行，认罪态度一直较好。3、一审法院审理严重程序违法，将简易程序转化为普通程序没有通知检察院，庭前也没有告知被告人有申请非法证据排除的权利。
经审理查明，2013年10月17日1时30分，原审被告人董铭杰在长泰县文昌路乘坐被害人童某甲驾驶的闽E×××××的士车到长泰县古农农场银塘街温馨休闲中心消费后，又打电话让童某甲接他，在向童某甲借了165元支付休闲中心费用后又骗童某甲载其到县城找朋友拿钱，驶到溪东桥头时，董铭杰谎称朋友已回古农农场，让童某甲再次载其回古农农场，童某甲不愿意，董铭杰改乘被害人冯某驾驶的闽E×××××的士车，童某甲也一同前往古农农场拿钱。在途中董铭杰两次下车假装打电话伺机逃跑赖债，均因附近有警车巡逻而未能实施。于是，董铭杰又让冯某载其到古农农场北环路向朋友拿钱，在北环路与往牛舌石路的交汇处，董铭杰再次假装下车拨打电话，看到周围没有人便掏出随身携带的气手枪威胁童某甲和冯某，让两人将手机放在副驾驶座上并拿出钱来。两人将手机放在副驾驶座上，童某甲恳求董铭杰让他们离开，并说不要欠款了，董铭杰未予理睬，一直威胁他们把钱拿出来。后冯某趁董铭杰不注意启动的士车迅速离开。经漳州市公安局物证鉴定所鉴定，董铭杰所持气手枪为枪支。原审被告人董铭杰归案后如实供述上述事实，现已分别退赔被害人童某甲200元，退赔被害人冯某50元。
上述事实，有经一、二审庭审举证质证的下列证据证实：
1、长泰县公安局证明，证实2013年10月17日，长泰县公安局接到童某甲报警，称在长泰县古农农场北环城路上被一男青年持枪抢劫，在询问受害人后，结合当天凌晨民警巡逻中发现董铭杰有在案发现场附近活动，确定董铭杰有重大作案嫌疑。当天凌晨五点多，民警到犯罪嫌疑人董铭杰家实施抓捕，但家中无人未能抓获。后民警电话通知董铭杰的父亲董某带董铭杰到长泰县公安局古农派出所配合调查一起案件，董某于2013年10月17日17时将董铭杰带到派出所调查。派出所民警对董铭杰法制教育，要求其配合调查，如实交代。长泰县公安局刑侦大队民警到达后在对董铭杰进行五、六分钟的法制教育，董铭杰如实供述抢劫的犯罪事实，但一直不交代藏匿枪支的地点，民警再次对犯罪嫌疑人董铭杰进行约十分钟的法制教育后董铭杰才交代了作案用的气手枪藏在其家鱼塘后面，并带领民警找到手枪，之后才到犯罪现场进行指认。
2、被害人童某甲的陈述、辨认笔录，证实2014年10月17日凌晨2时多，其在长泰县溪东桥头到文昌路载一男青年到古农农场，男青年下车走到一家小吃店和一人说话，之后叫其呆会儿过去接。大概过了半个多小时那男青年让其过去接，到后那男青年向其借了165元给了旁边的一个中年人，并说他的朋友在桥头等他，到后将垫的钱和车费一起给其。之后其载男青年到溪东桥头后，男青年说朋友已回古农了，其不想载，男青年就上了旁边其同事冯某的的士车，其让冯某帮其把垫的钱及车费总共185元拿来，冯某怕男青年不给，于是其就坐上冯某的车和男青年一起去古农。快到古农派出所门口时男青年下车打电话，之后又上车往前开到圆盘处，男青年又下车打电话后又让冯某开到北环路，在一红绿灯又往前走约一公里处，那男青年下车到旁边打电话，突然走回车边，站在副驾驶室窗外拿着一把枪拉下套筒对着其和冯某，叫他们把手机和钱拿出来，他们把手机放在副驾驶座位上，其跟男青年说钱都垫了没了，他们将手机拿出来后那个男子将枪放下，冯某想开车走，男青年再次拿枪指着他们并威胁不要想跑，后冯某再乘那人没注意就开车跑了。没有被抢什么物品，但其垫付165元、车钱20元，冯某后面的车钱20元都没有拿。经其辨认，董铭杰即是对其实施抢劫的人。
3、被害人冯某的陈述、辨认笔录，证实2013年10月17凌晨四点左右，在长泰县溪东桥头有个男子从童某甲的的士车下来上其车，说要到古农派出所，童某甲也上其车说要跟着去拿车费。到古农派出所等两三分钟后那男子又说他的朋友在前面圆盘，到圆盘后那男子下车打电话，过了五分钟那男子又说朋友在南坂那边路口等，随后其开车在环城路上一红绿灯往前开了一公里左右，那男子下车打电话。后那个男子就拿出一把手枪还拉了一下枪的套筒，走近副驾驶室车门指着他们，让他们把手机放在副驾驶座，他们将手机放在驾驶室后，那男子说不会要手机，让他们把钱拿出来，他们说没钱。过一会儿那男子枪没有指着时，其启动车想跑，但那男子就马上拿着枪指着说别跑，又过了大约两分钟其乘那男子不注意时将车启动跑了。男子没有抢走东西。经其辨认，董铭杰即是对其实施抢劫的人。
4、证人陈某甲的证言，证实2013年10年17日凌晨二点多，一名大约20岁的男子到长泰县古农农场休闲中心，老板让其帮他按摩，这名男子总共消费165元，身上带着一把枪。
5、证人杨某的证言，证实2013年10月17日，其儿子董铭杰带公安人员到家后面香蕉树下找到一把枪。其儿子欠一个的士司机185元，其愿意赔200元，另一个的士司机欠20元，其愿意赔50元。
6、证人陈某乙的证言、辨认笔录，证实2013年10月17日凌晨，其到长泰县古农农场银泰街的温馨休闲中心等其妻下班，三点多的时候一男子下楼走出门口后又进来拿给其165元，说是付按摩的钱，之后就离开。经其辨认，拿钱给其的人是董铭杰。
7、证人董某的证言，证实古农派出所民警打电话让其儿子董铭杰配合调查一起案件，2013年10月17日下午其就带儿子到派出所，才知道其儿子董铭杰抢劫了的士司机，并在家后面的香蕉树下找到一把枪。
8、提取笔录、扣押清单，证实在董铭杰的带领下，在其辨认的手枪藏匿地点找到一支气手枪，并将之提取并扣押。
9、现场勘验检查笔录及现场照片，证实案发现场情况。
10、漳州市公安局物证鉴定所（漳）公（刑）鉴（痕）字（2013）89号枪支检验报告。证明被告人董铭杰实施抢劫所用的气手枪认定为枪支。
11、扣押清单、领条，证实董铭杰母亲杨某已代为交纳赔偿款人民币250元。被害人童某乙到赔偿款200元，被害人冯腾某到赔偿款50元。
12、通话清单，证实被害人童某甲的手机通话情况。
13、原审被告人董铭杰的供述、辨认笔录，供认2013年10月17日凌晨，其在长泰县城文昌路喝完酒后打电话叫一部的士，其让闽E×××××的士载其到古农农场按摩并让的士先回去。一个多小时后打电话再让该的士司机回来载其，并向该司机借了165元支付按摩费，后再让他载到县城溪东桥头向朋友拿钱，到桥头后其就骗司机说朋友已回到古农农场，让司机再载回古农农场，这个司机不愿意，其就在溪东桥头搭乘另外一部闽E×××××的士去古农农场，原先的司机要讨回欠款就和其一同前往。载到古农农场正士餐厅对面的时候，其就下车假装打电话想逃跑，碰到一辆警车其不敢跑就上车。后就让的士载到前面一个圆盘处，再次下车假装打电话想逃跑，又因有一辆警车巡逻经过其不敢跑，就上车骗司机说朋友在北环路一个工厂，当车子开到北环路上经过一个红绿灯再往前差不多一千米处其让司机靠边停车，司机就把车熄火停在路边，其假装打电话，后就从身上拿出一把枪，并拉了下枪筒，用枪指着车上两名司机让他们把手机放在副驾驶座上，之后让他们把身上的钱拿出来，坐在后面的那个司机就说放其走，原先欠的钱不要了。的士司机启动车想跑，其再次用枪威胁两司机，让他们把车熄火把身上的钱拿出来，他们都说没钱，其叫他们不要跑，后司机乘其不注意的时候就开车离开了。其回家的时候看到一辆车停在家附近，害怕是警车就把枪藏到家后面的香蕉树下后就到朋友家睡觉。还供认凌晨4时许，当的士司机载到北环路上时，其看到周边都没有人就叫出租车司机靠边停车，才产生想抢劫的念头，并拿出枪抢劫他们。让他们拿手机出来是怕他们用手机报警，并没有想要他们的手机。抢劫的目的就是想抢点钱。其去派出所不知道要处理这起案件，以为是之前在学校打架的事情，后来跟父亲去派出所才知道是要处理这件事情。经原审被告人董铭杰辨认，古农农场北环路与古农农场往牛舌山的路交汇处路边是其抢劫地点，古农农场共明作业区长岭19号屋后香蕉树下，是其藏匿枪支的地点。
以上证据来源合法，各证据间能相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人董铭杰以非法占有为目的，持枪劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。抗诉机关的抗诉理由和出庭检察员支持抗诉的意见提出一审存在程序问题，经查，长泰县人民法院在开庭时有告知公诉人和其他诉讼参与人适用普通程序，因此，在适用程序通知上和审理期限上没有违反法律规定。但是，一审法院没有依法告知被告人有申请非法证据排除的权利，该抗诉意见和支持抗诉意见于法有据，予以采纳；经二审庭审讯问，原审被告人董铭杰对证据没有意见，不需要申请非法证据排除，故该程序问题不影响本案的公正审理。关于抗诉机关提出原审被告人董铭杰构成抢劫罪既遂的意见，经查，原审被告人董铭杰持枪抢劫未能取得财物，165元钱不是董铭杰抢劫的对象，也缺乏转化型抢劫的目的条件，依法不能认定抢劫罪既遂。关于支持抗诉意见提出原审被告人董铭杰构成自首的问题，经查，董铭杰虽然到案后能够如实供述自己所犯罪行，但由于其投案的目的不是为了处理抢劫的案件，对该案其不存在投案的主动性，依法不构成自首。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（七）项、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持长泰县人民法院（2014）泰刑初字第4号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋林宾
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一四年七月十四日
书 记 员 林志梅
附本案适用的法律条文：
中华人民共和国刑法
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
……
（七）持枪抢劫的；
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……