吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）吉中刑终字第160号
原公诉机关吉林市丰满区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，吉林省吉林市人，住吉林市。曾因犯故意伤害罪、盗窃罪，于2003年10月17日被判处有期徒刑六年二个月；又因犯脱逃罪，于2005年4月12日被判处有期徒刑三年，与前罪未执行的刑罚合并执行，决定执行有期徒刑八年，于2010年12月30日刑满释放。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2012年6月5日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，于同年6月20日被逮捕。现羁押于吉林市看守所。
吉林市丰满区人民法院审理吉林市丰满区人民检察院指控被告人ＸＸ犯盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪一案，于2013年7月15日作出（2012）吉丰刑初字第135号刑事判决。宣判后，ＸＸ不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派代理检察员沈胜国、郑伟光出庭履行职务，上诉人ＸＸ到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人ＸＸ于2012年5月27日雇佣他人擅自将吉林市联力公司位于丰满区石井沟街江边停用的泵站部分设备拆除，卖给李某甲收购站，得赃款人民币2800元。案发后，已返还吉林市联力公司人民币2800元。
ＸＸ于2012年5月29日上午，对被害人李某甲谎称其大哥征用了吉林市丰满区石井沟街江边附近的土地，欲对该土地内吉林市江源热力有限责任公司停用的泵站予以拆除，并冒用王国庆的名字与李某甲签订了承包拆除泵站的工程协议，骗取李某甲人民币35000元。ＸＸ将这笔钱部分支出购买了一条黄金项链。案发后，已返还李某甲人民币20000元和黄金项链一条（40.16克）。另，公安机关还从李某甲处扣押了其拆卸运走的相关设备，后发还吉林市联力公司和吉林市江源热力有限公司。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、被告人ＸＸ供述，供认2011年7月，其发现江边一废弃厂房里有很多废弃的铁皮柜，其想将这些东西卖掉。2012年5月27日，其联系收购废品的李某甲，骗他说其大哥有个工地，有不少废弃设备要清出去。5月28日7时许，其和李某甲在丰满区江边的油厂废弃泵站门口见面，其给李某甲看了假协议，并领他去泵房里面看东西，问他要不要。李某甲说要，让其找工人，他安排他的亲戚在现场组织干活。后其雇的货车和工人，花了1720元，送到李某甲的收购站，李某甲儿子收的，卖了2800元。5月29日，李某甲说还要去看看，其以王国庆的名字和李某甲商定3.5万元的价格，其将江南炼油厂一号泵站厂房内废弃设备拆除工程承包给李某甲，所拆除的报废设备处理权归李某甲，并写了协议，李某甲给其3.5万元。5月30日，李某甲让其找人去看着，怕碰坏建筑物，后李某甲和联化热电厂的人给其打电话说拆错了，其知道出事了，就躲起来。
2、被害人李某甲陈述，证实2012年5月27日18时许，一个自称叫王国庆的人给其打电话说要卖点铁，其让他送过去，其儿子在家按每公斤2.4元收的，一共给王国庆2800元。其回收购站后看见他卖的是电表箱外壳，其记得王国庆说过他承包活。5月28日8时许，其联系王国庆，王国庆说有个拆废铁的活，问其能拆不。其和张某甲在丰满区兰旗大桥附近江边的泵站与王国庆见面，王国庆领其看的配电柜外壳、变压器外壳等物品，问其3.5万能要不，其说可以。5月29日上午，其和张某甲、王国庆又去的泵站，王国庆给其看一份他老板买地的合同，后其和王国庆签的协议，王国庆将原江南炼油厂1号泵站内废弃金属设备拆除工程承包给其，所有拆除的金属废弃设备处理权由其决定，其给王国庆3.5万元。11时许，其找工人拆的配电箱外壳和变压器外壳。5月30日上午，其又找工人干活，其怕有人问拆设备的事，便让王国庆找人来看着，后电厂保卫的人说泵站是电厂的，王国庆找的那个人也没了，给王国庆打电话他已关机。
3、证人支某某证言，证实其是吉林市江源热力有限责任公司安全保卫人员，2012年5月30日10时许，其到江边泵站巡视，发现有一伙人正在拆除其单位泵房里的设备，泵房外面的变压器和配电箱等都已经拆完了。其上前制止，有个南方人说他从王国庆那买的，还说王国庆的人也在，让其联系王国庆，但王国庆的电话已关机。
4、证人李某乙证言，证实2012年5月27日，其父李某甲让其收一个人送来的铁，当日19时许，一男子送来2辆小货车的电表箱外壳，其按每公斤2.4元收购的，共2800元。
5、证人张某甲证言，证实李某甲曾说过王国庆卖过他配电箱。2012年5月28日11时许，李某甲找其去丰满区兰旗大桥东面的泵站看个活，王国庆领李某甲和其到泵站里面看的配电柜外壳、变压器外壳和不少铁管，还看了王国庆说他雇工人拆除配电箱的位置，王国庆说他老板把泵站的地买了，要拆除泵房里的东西，要以3.5万元转让给李某甲。5月29日，李某甲同意王国庆提出的条件，王国庆起草的协议书，李某甲给王国庆3.5万元，后李某甲拆除2个变压器和配电箱子。5月30日拆的时候，王国庆也找来一个人，但电厂的保卫人员来说泵站是电厂的，王国庆找来的人也不见了。
6、证人张某乙证言，证实2012年5月29-30日，其为李某甲运货的情况。
7、证人王某某证言，证实2012年5月30日晚，其弟弟ＸＸ在江南妇幼保健医院交给其17000元，6月5日，其把ＸＸ的项链拿下来。后其听说ＸＸ被公安机关抓获，其把钱和项链交给公安机关。
8、吉林市船营区价格认证中心估价鉴定结论书，载明经鉴定，ＸＸ雇人拆除的报废配电柜外壳共1.167吨，价值人民币2800元。
9、鉴定结论通知书，载明上述鉴定结论已通知ＸＸ及物品的所有单位，均未提出异议。
10、协议书复印件及原件，载明ＸＸ用假名“王国庆”与李某甲签订的承包协议情况。
11、扣押、发还物品清单，证实公安机关扣押ＸＸ亲属上交的现金人民币22800元和金项链一条，后将其中的人民币20000元和金项链发还李某甲，将2800元发还吉林市联力公司；扣押李某甲拆卸运走的相关设备，发还给吉林市联力公司和吉林市江源热力有限公司。
12、辨认笔录及照片，载明经李某甲、张某甲辨认，ＸＸ系“王国庆”以及ＸＸ辨认犯罪现场情况和扣押物品照片。
13、通话详单，载明ＸＸ与李某甲的通话情况。
14、吉林市江源热力有限责任公司江沿泵房资产明细表及土地、资产证书，证实被拆除的设备系国有财产。
15、刑事判决书、释放证明书，载明ＸＸ曾因犯故意伤害罪、盗窃罪，于2003年10月17日被判处有期徒刑六年二个月；因犯脱逃罪，于2005年4月12日被判处有期徒刑三年，与未执行完毕的原判刑罚合并执行有期徒刑八年，于2010年12月30日刑满释放。
16、情况说明，载明ＸＸ雇佣的人及货车均未找到。
17、户籍证明，载明ＸＸ的自然情况。
原审法院认为，被告人ＸＸ以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；其使用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，应当予以支持。ＸＸ系累犯，应依法从重处罚。鉴于其能将犯罪所得赃款全部退赃，可酌情从轻处罚。由于ＸＸ检举的他人的犯罪事实未能查证属实，故无法认定其有立功表现。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十五条一款、第六十九条之规定，判决：被告人ＸＸ犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金七万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金七万五千元。
上诉人ＸＸ提出的上诉理由：原审判决认定其构成盗窃罪、诈骗罪错误，其没有实施秘密窃取公私财物的行为，其与李某甲有协议，其构成合同诈骗罪，原审判决量刑过重。
吉林市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人ＸＸ在李某甲不知情的情况下窃取他人财物，符合盗窃罪的法律规定，此外，ＸＸ不是市场交易主体，其冒用他人名义签订合同系为逃避法律打击、完成诈骗犯罪，故原审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实及采信的证据与原审一致。
本院认为，上诉人ＸＸ以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；ＸＸ以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额巨大的他人财物，其行为已构成诈骗罪。ＸＸ曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。鉴于ＸＸ的亲属将ＸＸ的犯罪所得全部退还给被害人，可酌情从轻处罚。关于ＸＸ提出其不构成盗窃罪的上诉理由，经查，证人李某甲、李某乙等人证言证实ＸＸ雇车、雇人将被害单位的财产运到李某甲经营的收购站，李某乙按照市场价进行收购，ＸＸ亦供认上述事实，故ＸＸ之行为系秘密窃取他人财物后予以销赃，不是骗取他人财物，符合盗窃罪的法律规定，故该上诉理由不予采纳。关于ＸＸ提出其构成合同诈骗罪，原审判决量刑过重的上诉理由，经查，ＸＸ不是市场交易主体，其与被害人签订协议过程中冒用的“王国庆”亦不是市场交易主体，ＸＸ不是基于合同而骗取被害人的信任，其行为不符合合同诈骗罪的法律规定，且原审判决量刑适当，故该上诉理由不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院意见正确，予以支持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关波
代理审判员 陈迪
代理审判员 王林
二〇一三年十月十五日
代理书记员 王淼