江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00237号
上诉人（原审被告）江苏江中集团有限公司，住所地如皋市吴窑镇鲁班路18号。
法定代表人沈良兵，董事长。
委托代理人冒凤军，江苏奔月律师事务所律师。
委托代理人贲浩，江苏奔月律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）宋书英。
被上诉人（原审原告）汪红叶。
被上诉人（原审原告）丁红娟。
被上诉人（原审原告）丁小红。
被上诉人（原审原告）丁鑫香。
被上诉人（原审原告）张彩云。
六被上诉人委托代理人丁泽。
被上诉人（原审原告）丁泽。
被上诉人（原审原告）曹文美。
被上诉人（原审原告）丁金芳。
被上诉人（原审被告）如皋市农业资源开发局，住所地如皋市行政中心B7楼。
法定代表人徐海，局长。
被上诉人（原审被告）张文俊。
被上诉人（原审被告）平国英。
被上诉人（原审被告）蔡成银。
上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）因与被上诉人宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳、张彩云、丁鑫香、如皋市农业资源开发局、张文俊、平国英、蔡成银地面施工损害赔偿纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋民初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月25日，如皋市公安局交通巡逻警察大队出具的皋公交证字（2011）第04002号交通事故证明载明：1、2011年8月21日21时20分左右，丁子成驾驶苏F×××××号二轮摩托车沿如皋市吴窑镇平田村二十组东西水泥路由东向行驶至平国英家前路段跌倒发生交通事故，致丁子成受伤，普通二轮摩托车损坏。2、事故路段位于如皋市吴窑镇平田村二十组平国英家门口东西在建水泥路，路上有1.00×1.10米的被凿路面，施工起始点未设立交通标志，事故现场路上放置有草和树枝，在被凿路面以西1米向西有二轮摩托车的倒地划痕，长3.80米，摩托车倒于路北边上。事故路段不属于《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（一）项所指的“道路”范畴，3、车辆安全技术检验情况：苏F×××××普通二轮摩托车制动无法检测，灯光合格。4、车辆痕迹检验情况：苏F×××××普通二轮摩托车车体左侧倒地擦痕，并见稻草附着，前轮胎左侧面局新鲜刮擦；前轮圈左侧局部见树皮嵌附。5、乙醇检验情况：经南通市公安局物证鉴定所鉴定；丁子成的血液中乙醇含量为51㎎／100M。6、丁子成伤情：经如皋市人民医院诊断为急性重型颅脑外伤、弥漫性轴索损伤，左侧额颞部硬膜下血肿、颅底骨折、左额头皮下血肿、头皮挫裂伤等。7、该施工路段的发包人：如皋市农业综合开发项目部；承包人：江苏江中集团有限公司；施工现场负责人：张文俊，身份证号××，住如皋市吴窑镇平田村十六组11号。8、事故路段为在建道路，未交付使用，路上的坑为平国英（身份证号××）认为自家门前路上有水塘请蔡成银（身份证号××，住如皋市吴窑镇平田村二十组20号）凿的。因该交通事故成因无法查清，参照《道路交通事故处理程序规定》第五十条“道路交通事故成因无法查清的，公安机关交通管理部门应当出具道路交通事故证明，载明道路交通事故发生的时间、地点、当事人情况及调查得到的事实，分别送达当事人”之规定，现出具该交通事故证明。
事发后，丁子成被送至如皋市人民医院住院治疗，急性重型颅脑外伤、弥漫性轴索损伤、左侧额颞部硬膜下血肿、颅底骨折、左额部头皮血肿、左眼角皮肤挫裂伤、左颌面部挫伤、左锁骨骨折、双侧额颞部硬膜下积液、左侧肋骨骨折，住院至2011年10月5日，住院期间共用去医疗费45439.39元。2012年5月3日，南通市精神卫生中心司法鉴定所出具通精司疾鉴（2012）鉴字第291号精神疾病鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定者丁子成罹患1、脑外伤后智能损害（属钝智范畴）；2、脑外伤后精神障碍（轻度）。为此花去鉴定费1250元。2012年5月11日，南通市如东县人民医院司法鉴定所出具了如东人院司法鉴定所（2012）临鉴字第329号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人丁子成因交通事故致急性重型颅脑外伤、弥漫性轴索损伤、左侧额颞部硬膜下血肿、颅底骨折、左额部头皮血肿、左眼角皮肤挫裂伤、左颌面部挫伤、左锁骨骨折、双侧额颞部硬膜下积液、左侧肋骨骨折，治疗后遗有脑外后轻度精神障碍，日常生活有关的生活能力部分受限；脑外后遗有左下肢肌力IV级，构成道路交通事故八级伤残、七级伤残。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限至伤残鉴定前一日止。营养支持四个月为宜。为此花去鉴定费1812元。
原审另查，丁子成为领有执照的中医医生，执照有效期间为2010年1月1日至2012年12月31日。丁子成（于2013年7月1日去世）的父亲系丁某甲（已故）、母亲系宋某（1921年2月13日生）。丁子成与黄玉兰婚后共生育三女即长女汪红叶、次女丁红娟、三女丁小红和两子即长子丁某乙（1992年农历8月28日去世，丁某乙与沈秀梅婚后共生育两女即张彩云、丁鑫香）、次子丁泽，1975年左右，丁子成与黄玉兰离婚，离婚后，丁子成与曹文美结婚，婚后生育一女丁金芳。
2012年3月30日，丁子成向原审法院申请诉前调解，要求赔偿相应损失，原审法院于2012年12月24日立案受理。审理中，丁子成认为其损失为：医疗费45755.39元、伙食补助费45×18=810元、营养费120×10=1200元、误工费265×（卫生）131.65=48052元、护理费310×（护工）65=20150元、××赔偿金26341×12×0.43=135919.56元、精神损害抚慰金25000元、交通费2011元、鉴定费3062元，合计299173.71元，扣除丁子成应承担50%的责任，由江中集团等赔偿149586.85元。原审法院经审理于2013年6月18日作出（2013）皋民初字第0032号民事判决书，2013年7月1日，丁子成死亡，死后未作医学尸体解剖。江中集团、平国英不服原审判决，向南通市中级人民法院提起上诉。2013年11月7日，南通市中级人民法院以原审判决违反法定程序为由，裁定发回重审。重审中，宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳申请作为本案原告参加诉讼，本院依法通知宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳作为本案原告参加诉讼。另，因张彩云、丁鑫香之父丁某乙系丁子成之子，且先于丁子成死亡，张彩云、丁鑫香应按照代位继承的法律规定作为本案原告参加诉讼，故原审法院依法通知张彩云、丁鑫香作为本案原告参加诉讼。
原审审理中，宋某等变更了××赔偿金的计算标准，要求按照32538元的标准计算，当庭要求江中集团等承担全部损失的赔偿责任，不分割责任，并提供如皋市吴窑镇卫生所出具的丁子成的死亡医学证明（载明死亡原因为：车祸所致多功能衰竭）和如皋市吴窑镇龙河村卫生室（周兵）出具的丁子成死亡时的门诊病历，以证明丁子成死亡与本次事故存在因果关系。江中公司、张文俊质证认为，对死亡医学证明和门诊病历的真实性、合法性无法确认，对丁子成的死亡时间没有异议，不能证明丁子成死亡的原因。平国英、蔡成银表示不懂。
原审认为，公民的生命健康权受国家法律保护。公民、法人由于过错侵害他人财产和人身的，应当承担民事责任。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、××者生活补助费等费用。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。继承从被继承人死亡时开始。继承按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、父母、子女。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代为继承。本案争议焦点主要为：对于丁子成因事故受伤，谁存在过错以及过错方承担责任的比例。
对于过错问题。事故道路未交付使用，仍是在建，施工单位即江中集团负有管理责任，在道路上出现安全隐患时未及时清障，存在安全隐患，对事故的发生存在一定的过错。张文俊系江中集团的现场负责人，且江中集团认可张文俊履行的系职务行为，故张文俊的过错责任应由江中集团承担。平国英请蔡成银为其凿开路面，使路上形成1.00米×1.10米被凿路面，给事故的发生留下隐患，故平国英对事故的发生存在一定的过错。蔡成银是受平国英所请，故其行为后果由平国英承担。丁子成酒后驾驶机动车，遇有情况采取措施不当，以致发生事故，存在一定的过错。如皋市农业资源开发局将工程发包给有资质的江中集团施工，且事故道路未验收交付，故如皋市农业资源开发局对事故路段无管理责任，且无选任过错，对事故的发生无过错责任。综合考虑丁子成、江中集团、平国英的过错程度，原审认定丁子成承担本次事故50%的责任，江中集团承担本次事故40%的责任，平国英承担本次事故10%的责任。对于江中集团辩称路段已实际使用，其没有安全提示义务和管理责任，无事实和法律依据，法院难以采信。因丁子成于2013年7月1日死亡，宋某等人作为丁子成的法定继承人有权主张赔偿。
对于损失，原审法院依法确认如下：1、医疗费45439.39元，有病历、出院记录、医疗费发票等证据相佐证，对此予以认定；2、住院伙食补助费，宋某等主张810元不违反法律规定，法院照准；3、营养费，结合司法鉴定意见，宋某等主张1200元，不违反法律规定，法院照准；4、误工费，虽然事发时丁子成已超过退休年龄，但丁子成系领有执照的中医医生，仍在行医，结合司法鉴定意见，宋某等主张按照卫生行业标准每天131.65元计算丁子成的误工费为48052元不违反法律规定，予以认定；5、护理费，结合司法鉴定意见，宋某等主张20150元不违反法律规定，法院照准；6、××赔偿金，因丁子成于2013年7月1日死亡，对于丁子成死亡与本次事故是否存在因果关系，法院无法认定，故丁子成的××赔偿金只能计算至丁子成死亡之日，且丁子成的定残日为2012年5月11日，结合司法鉴定意见，认定丁子成的××赔偿金为15946.30元（32538÷365×416天×0.43】；7、精神损害抚慰金，结合丁子成的伤残等级以及过错方的责任大小，酌情认定精神损害抚慰金为10000元；8、交通费，酌情认定1200元；9、鉴定费3062元，有鉴定费发票为证，予以确认。
综上，除精神损害抚慰金外，损失为132797.69元，由江中集团赔偿53119.08元（132797.69元×40%）；由平国英赔偿13279.78元（132797.69元×10%）。对于精神损害抚慰金，考虑江中集团、平国英的过错程度，由江中集团赔偿8000元，由平国英赔偿2000元。综上，江中集团共应赔偿61119.08元；平国英共应赔偿15279.78元；其余损失，由宋某等人自负。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，第一百零六条第二款，第一百一十九条，第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第二十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条，第十一条，《中华人民共和国继承法》第二条，第十条，第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳、张彩云、丁鑫香的损失：医疗费45439.39元、住院伙食补助费810元、营养费1200元、误工费48052元、护理费20150元、××赔偿金15946.30元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元，合计142797.69元，由江中集团赔偿61119.08元，由平国英赔偿15279.78元，其余损失由宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳、张彩云、丁鑫香自负。二、驳回宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳、张彩云、丁鑫香的其他诉讼请求。案件受理费900元，鉴定费3062元，合计3962元，由宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳、张彩云、丁鑫香负担1981元，江中集团、平国英分别负担1585元、396元。
宣判后，江中集团不服，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清，证据不足。发生事故的道路已经施工完毕，仅是进行正常养护，等待验收。引起丁子成受伤的直接原因是其自身行为和平国英、蔡成银凿路的行为，作为道路管理者应承担的责任仅是消极的次要责任。江中集团在发现危险隐情后，已向村委会反映，村委会也出面进行了制止，江中集团已经尽到管理责任。原审认定丁子成具有从医资格且仍在行医，而以卫生行业标准计算丁子成的误工费显属错误。丁子成虽具有中医执照，但没有充分证据证明其以此为职业。且丁子成已达70高龄，具有××，明显不能正常从事医生职业，更无因事故收入减少之说。2、原审程序违法，遗漏本案重要责任主体如皋市吴窑镇平田村村民委员会。事发工程位于平田村，按照农业局的相关要求，工程施工完成后，江中集团所承建的工程管理和维护义务已移交给工程所在的平田村村委会。公安卷宗及丁子成陈述中均提到村干部对平国英、蔡成银凿路的行为予以制止，表明村委会已经对道路进行事实上的管理，故平田村村委会也应当为责任主体。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳、张彩云、丁鑫香答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人平国英答辩称，其看到施工即将结束，为了自己以及他人人身安全，在施工人员切伸缩缝时叫他们把已经坏的坑洼修好。施工人员就来修补，还说为了连接牢固，原来谁凿的还让谁来凿，后来蔡显得（音）才让蔡成银来凿的。可见是请蔡成银修路面，并不是破坏路面。丁子成违规酒后驾车，或因其他原因摔倒，平国英对此并不知情。平国英年事已高，家中贫困，听了施工队人的话才让蔡成银来的。丁子成的遭遇值得同情，但与平国英无关。
被上诉人蔡成银答辩称，施工人员用切割机切好后，蔡显得（音）让我去凿的。
被上诉人如皋市农业资源开发局、张文俊未答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院审理中，平国英为证明其在本案中不应当承担赔偿责任，向本院提交了两份证明。江中集团、宋某、曹文美、汪红叶、丁泽、丁红娟、丁小红、丁金芳、张彩云、丁鑫香对证明的真实性不予认可；蔡成银质证认为证明反映内容属实。本院认证认为，该两份证明中有多人签名，根据证据形式看属于证人证言，但署名人员均未到庭作证，本院无法核实证明的真实性，故对该两份证明的内容不予采信。
本院认为，本案各方争议焦点为：1、原审对于各方在此事故中应当承担的责任认定是否恰当。2、原审对于丁子成误工费的计算是否恰当。3、原审程序是否违法，即是否遗漏当事人，如皋市吴窑镇平田村村民委员是否为本案必要共同诉讼参与人。
关于争议焦点1，案涉交通事故发生后，经公安机关交通管理部门至现场调查、事后询问并辅以相关技术检验后，认为该交通事故成因无法查清而出具了事故证明。故在现有证据下，本院亦无法明确该起交通事故的发生原因，仅能根据目前查明的事实情况明确各方是否应当承担责任及责任比例问题。丁子成饮酒后仍驾驶机动车辆，且在尚未正式通行的道路上行驶，其对事故的发生具有较大的过错，原审酌定其自身承担50%责任，并无不当。江中集团作为事发道路的施工人，在该道路通过竣工验收正式交付发包人或者发包人指定的接收人前，其对施工道路的安全负有法定的管理及维护义务。但江中集团并未在道路两端设置警示标志，提示该道路处于施工阶段并未通过竣工验收；在路面出现坑洼、损坏以及障碍物后未能及时清理、维护，对于事故的发生存在明显的过错。平国英虽否认其指示蔡成银在路面上进行开凿，但根据蔡成银在公安机关形成的第一次笔录记载，确系平国英要求其开凿路面并放置树枝。虽蔡成银事后至公安机关否认其上述陈述，但并未提供相关证据证明其原来陈述确系错误。蔡成银第一次陈述系公安机关在事故发生后第一时间向其调查形成的，具有较高的可信度。而蔡成银在几天后主动找到公安机关重新陈述，且陈述内容与首次内容相左，其受到外部干扰的可能性较大，陈述内容可信度较低。虽平国英要求他人开凿路面，并放置了树枝，但根据现有证据，尚不能确认丁子成即系因该开凿路面或者树枝所致而摔伤，故不能明确平国英即为直接侵权人。但根据事故证明，在该开凿路面附近有摩托车倒地划痕，故可见平国英即便非直接侵权人，其行为也确实增加了丁子成摔倒的风险。故原审根据各方当事人的过错程度、赔偿能力等酌情确认江中集团承担40%责任、平国英承担10%的责任并无明显不当。
关于争议焦点2，误工费系根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽丁子成在受伤时已经超过六十周岁，但其具有中医执业资格并开办了如皋市丁子成中医内科诊所，该诊所为营利性质，并领取有医疗机构执业许可证，事发时间在执业许可证的有效期内。丁子成因该事故受伤后被鉴定为八级伤残、七级伤残，在出院后仍需一人护理至伤残鉴定前一日止，显然在此之前丁子成无法正常执业，故原审按照卫生行业标准计算丁子成的误工费并无不当。
关于争议焦点3，江中集团虽提交了一份其与如皋市吴窑镇平田村村民委员会均盖有印章的工程移交及管护协议，证明案涉道路及相关责任已经移交给如皋市吴窑镇平田村村民委员会。但江中集团在前次诉讼中亦提交了如皋市吴窑镇平田村村民委员会出具的一份证明，以证明案涉路段通行的相关事实。但该证明中载明的路段施工时间、通行时间等与上述协议并不一致，本院无法径行确认协议的真实性及效力。因江中集团系事发道路的施工人，该道路并未经竣工验收，故江中集团对事发道路具有管理及维护的法定义务。丁子成继承人可以要求其承担相应责任。如果江中集团确有证据证明其通过协议将相关义务转移给第三人，可依据相关证据另行主张。
综上，江中集团的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人江苏江中集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 曹 璐
二〇一五年四月十三日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。