河北省邯郸市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）邯市民三终字第262号
上诉人（原审原告）：张明玉。
委托代理人朱桂岭，河北熙坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：魏县魏城镇西南温村民委员会。
法定代表人张振清，该村村委会主任。
委托代理人申希恩，该村党支部书记。
被上诉人（原审被告）：李晖。
委托代理人王宪平，邯郸市渚河法律事务所法律工作者。
上诉人张明玉因建筑工程施工合同纠纷一案，不服河北省魏县人民法院（2014）魏民初字第1219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年4月1日原告与被告西南温村委会签订了《金梨弯新民居住宅楼工程承包合同》，主要约定：1、工程包工包料680元／㎡；每栋210㎡，四户一排（一期工程暂定12户）。2、一层封顶3日内付工程总造价25%，二层封顶付50%，3、达到竣工标准10日内决算清，除留5%保修费外，余款一次性付清，该工程施工过程中，因资金不到位，2010年7月10日又签订了《金梨弯新民居住宅楼工程补偿协议》，约定西南温村委会自愿自2010年7月10日起以欠付工程款的8%月息赔偿已完成一层工程封顶损失，并以每日5000元赔偿施工方的机械设备、临时建筑等损失。原告承建该村的新民居工程建了四栋，均未竣工，其中有三栋盖到二层、其余一栋盖到一层，且均未经验收。审理中原告未提交建筑施工企业资质证明。
原审认为，原告承建的被告西南温村委会新民居工程，双方虽签订有《金梨弯新民居住宅楼工程承包合同》，因施工方未提交建筑施工企业资质证明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原、被告双方签订的建设工程施工合同为无效合同。对于原告方称依据《中华人民共和国建筑法》第83条的规定，农村低层建筑无需资质证明的主张，《中华人民共和国建筑法》第八十三规定“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，依据该规定原告承建的西南温新民居工程不属农民自建低层住宅，故，对于原告的此项主张，不予认可。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只要建筑工程最终经过验收合格，即使合同无效，也可按合同约定结算工程价款，对质量不合格又不能修复的工程则承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，原告已建的4栋新民居工程均未竣工，完成的部分工程未经验收，被告也未使用。且原告未能举出法定的被告应当支付其工程款的相关证据。故，对于原告的主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告张明玉的诉讼请求。案件受理费8422元，由原告张明玉负担。
上诉人张明玉不服上述民事判决，向本院提出上诉。上诉理由一、原审判决认定事实错误。1、原审判决查明，上诉人承建该村的新民居工程建了四栋均未完竣工，其中有三栋盖到二层、其余一栋盖到一层，且均未经验收。是错误的。上诉人将四栋楼房一层封顶后找被上诉人要求按照《金梨弯新民居住宅工程承包合同》第五条第一项的规定支付单排总造价的工程款25%，被上诉人验收后，以款不到为由，不支付工程款。经双方协商，又于2010年7月10日签订了《金梨弯新民居住宅楼工程补偿协议》上诉人继续施工，四栋二层封顶后，被上诉人验收后，上诉人找被上诉人要求按照《金梨弯新民居住宅楼工程承包合同》第五条的规定支付50％工程款。被上诉保支付工程款，上诉人无力再垫付资金，无法再继续施工。被上诉人不支付工程款，责任在被上诉人。被上诉人违反合同和协议的规定，有被上诉人出具的证明及协议和四栋楼录像光盘为证。原审判决认定四栋楼房均未竣工、验收是错误的。2、被上诉人提交的田红元2010年7月26日收到条5000元；2010年7月14日收到条10000元；2010年9月15日收到条20000元；2010年12月10日收到条60000元；2011年元月15日收到条50000元都是上诉人支付的。田红元是上诉人的施工队员。上诉人与被上诉人是合同关系，是合同的相对友与田红元没有法律关系。被上诉人称与田红元发生关系，把款给了田红元了是错误的，这一事实原审判决没有查清。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认为，上诉人承建的被上诉人新民居工程双方虽签订《金梨湾新民居住宅楼工程承包合同》，上诉人未提交资质证明，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，认定该合同为无效合同，是不当的。上诉人是国家一级建造师，具有建筑资质，从事建筑行业数十年。双方签订的虽然是农村住宅楼工程承包合同，但仍然是每户农村居民的低层建筑。按照《建筑法》第83条的规定，不适用建筑法。2、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只要建筑工程最终经过验收合格，即使合同无效，也可按照合同约定结算工程价款…。本案中，上诉人将四栋一层完工后，由于被上诉人不按《金梨湾新民居住宅楼工程承包合同》规定支付工程款，双方才于2010年7月10日达成的补偿协议，工程是经过验收的，否则就没有补偿协议。补偿协议达成之后，上诉人继续施工，四栋二层封顶后被上诉人仍然不按《金梨湾新民居住宅楼工程承包合同》支付工程款。被上诉人严重违约才停的工，被上诉人现场有监理，并不是没有验收。原审判决以四栋小楼没有竣工，未验收，上诉人未举证，不支持上诉人的主张。援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第2条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，判决驳回上诉人的诉讼请求是错误的。综上所述，请求：1、依法撤销原审判决，予以改判；2、判决二被上诉人支付给原告工程款261946元，利息及损失等212867.04元，合计474813.04元；3、本案的诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人魏县魏城镇西南温村民委员会主要辩称：1一审判决正确，被答辩人没有任何资质施工，被答辩人与答辩人所签订的协议是无效协议，是不受法律保护的。2、2009年4月l日答辩人与被答辩人签定了《金梨湾新民居住宅楼工程承包合同》按合同规定答辩人己履行自己的义务，但被答辩人在施工过程中，终止施工，答辩人多次给被答辩人打电话要求施工，被答辩人说自己在外地治病，并发信息说把此项目转包给了他的工长田红元和被答辩人姐夫赵付增。答辩人按照协议向被答辩人支付工程款，付款后没有施工，现工程未完工，群众把梨树刨了，新民居没有建成，群众有意见，要求拆除楼房、恢复地貌、赔偿损失。不然要上访，已建的工程未竣工验收，一审时被答辩人没有向法院提供施工量和合法的依据，望二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和有关法律规定上诉人与被上诉人所签订的建设工程施工合同是无效的。应驳回上诉，维持原判。
被上诉人李晖未提交书面答辩状，二审时口头辩称，工程款已付清，其他意见同被上诉人魏县魏城镇西南温村民委员会。
二审期间，双方均未提交新的证据。
本院经审理，所查事实与一审一致。
本院认为：双方虽签订的《金梨弯新民居住宅楼工程承包合同》，以及2010年7月10日签订的《金梨弯新民居住宅楼工程补偿协议》，系双方真实意思表示，该合同并未违反法律法规之规定，应为有效合同。本案中所建造的房屋为两层210平方米的农村农民自建低层住宅，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三规定“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。依法核定作为文物保护的纪念建筑物和古建筑等的修缮，依照文物保护的有关法律规定执行。抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”之规定，上诉人张明玉承建的魏县魏城镇西南温新民居工程属农民自建低层住宅，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定的情形，故一审认定协议无效不妥，本院予以纠正。
协议有效，双方均应按协议履行。合同约定是大承包，即包工包料，每栋210平方米，每平方680元，但上诉人张明玉所建的四栋小楼，均未完工，其中一栋刚建一层，故其依据合同约定的进度主张被上诉人魏县魏城镇西南温村民委员会给付其工程款26万元，不予支持。因工程进度款是合同约定的付款进度计划，并不是工程款，再者所谓的工程进度也无法精确确定。因上诉人张明玉未能提交应支付其工程款的依据，故一审判决驳回其请求正确。
如果被上诉人魏县魏城镇西南温村民委员会存在未按工程进度支付工程款行为，这也是个违约以及如何承担违约责任问题。另上诉人张明玉已将该合同以同样的条件转包给田红元，田红元又为实际施工人，持有转包合同，其有权向被上诉人魏县魏城镇西南温村民委员会主张工程款；而被上诉人魏县魏城镇西南温村民委员会在明知其为实际施工人，又持有转包合同的情况下，向田红元支付工程款，应视为其履行合同义务，且田红元在撤离时已领取了工程款，故上诉人张明玉上诉称田红元取款与自己无关的上诉理由不能成立。
关于上诉人张明玉上诉称将四栋一层完工后，被上诉人魏县魏城镇西南温村民委员会未按《金梨湾新民居住宅楼工程承包合同》规定支付工程款，双方才于2010年7月10日达成的补充协议，补充协议的签订说明工程已经验收。本院认为，工程验收只能在工程完全竣工完工后才能进行，上诉人张明玉自称三栋到二楼封顶，一栋只是一层，故没有验收基础，也不存在验收的条件，其上诉称补充协议签订说明已经验收的上诉理由不能成立。
被上诉人李晖只是在原合同建设方栏魏县魏城镇西南温村民委员会盖章后作为代理人签字，并非权利义务的承担者，故上诉人请求被上诉人李晖承担责任，无事实和法律依据，故对该请求不予支持。
综上所述，上诉人张明玉上诉请求不能成立，对其请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定：判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8420元，由上诉人张明玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 盖自然
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 郭 晶
二〇一五年七月九日
书 记 员 程建光