广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第193号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李松发，男。
辩护人欧阳某某，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈军，男。
原审被告人周燕，女。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人陈军、周燕犯贩卖毒品罪、李松发犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪一案，于2012年12月21日作出（2012）深宝法刑初字第6290号刑事判决。宣判后，原审被告人李松发、陈军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提审讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人李松发与周燕于2012年7月相识，其后二人多次一起吸食冰毒，所吸食的冰毒均是由李松发提供。2012年9月初，李松发致电周燕，称自己手上有冰毒出售，希望周燕帮其物色买家，并许诺事成之后给予周燕好处费。9月7日上午，被告人陈军想通过贩卖毒品赚钱，便打电话给周燕，称想购买150克冰毒，周燕在问明李松发后，便答复陈军有货，每克冰毒的售价为200元。当日中午，陈军便携带毒资前往东莞市长安镇找到周燕，由于身在广州市番禺区的李松发没空，陈军便与周燕一同返回我区福永街道等待交易。
9月8日凌晨0时许，被告人李松发携带毒品来到福永街道××社区，在××酒店开了×房与周燕、陈军及其朋友见面，见面后，李松发便拿出吸毒工具与少量冰毒，与周燕、陈军的朋友一同吸食，由于陈军身上没有现金，双方并没有当场交易，吸完毒后陈军和朋友离开了酒店，准备次日再行交易。凌晨2时许，我局民警例行检查时在上述酒店房间内抓获被告人李松发和周燕，并当场缴获毒品冰毒一小包（重8.44克）和五大包（共重248.29克），随后深圳市公安局宝安分局民警又在周燕的配合下，在福永街道××社区××宾馆将被告人陈军抓获归案，同时缴获准备用以购买毒品的毒资人民币3万元。经鉴定，缴获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述犯罪事实属实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）被告人的供述和辨认笔录
1、被告人李松发的供述及辨认笔录，承认9月8日去某某酒店户籍所在地宿，其准备好吸毒工具，然后拿着一包冰毒准备吸食，民警过来的时候找出一包冰毒，还从垃圾桶找到冰毒，总重量250多克，不知道这些冰毒是谁的。当时有另外两个人也进来房间，他们是周燕的朋友。其没有贩卖毒品。在辨认笔录中辨认出周燕、陈军，辨认出1002房的毒品和吸毒工具，手机、短信截图、黑色挎包和挎包里的毒品。
2、被告人周燕的供述及辨认笔录，称“9月8日凌晨民警在某某酒店厕所发现了吸毒工具，在垃圾桶和李松发的包里发现冰毒，这些冰毒都是李松发的，总共加起来260多克。我是7月份认识李松发，一起吸过几次毒。陈军要买150克冰毒，2012年9月7日我打电话问李松发有没有冰毒，李松发说有，李松发发了银行账号，我们说好的价格是200元／克，李松发说先汇钱。9月8日零时许，我们在某某酒店休息，李松发分了一小袋冰毒给我吸食，后来民警就来了。李松发说如果交易成功，会给我一两千元作为报酬。在1002房间的时候我发现李松发拿了一大袋塑料包，放在垃圾桶里。陈军带了2万元准备购买毒品，但是没有交易成功，陈军把钱存到李林的账户上，李林是陪陈军买毒品的。但是他是否知道我不清楚。”在辨认笔录中辨认出陈军是准备向李松发购买毒品的，李林是陪陈军买毒品的，辨认出李松发。辨认出短信截图、李松发挎包及里面的毒品、垃圾桶的毒品、监控截图。
3、被告人陈军的供述及辨认笔录，称“9月7日打电话给周燕说要150克冰毒，她说能联系到卖家，谈好每克200元。我从李松发处购买冰毒是想转手卖掉赚钱，我一共准备了3万元准备购买冰毒，把钱存在李林卡上，因为与李松发不熟，怕被骗。9月8日凌晨我们见到了周燕和李松发，李松发到某某酒店开了1002房，李松发拿冰毒给我们看，他们三人都吸了冰毒，我们玩了一会就走了。我手机短信里的信息均是周燕发给我购买冰毒的信息，在某某酒店我没有吸毒，但是周燕和李林他们吸了。”在辨认笔录中辨认出李某、李松发、周燕，辨认出毒资、短信截图、李松发的挎包和毒品、监控截图等。
（二）证人证言及辨认笔录
1、李某的证言及辨认笔录，称“9月7日我借了银行卡给陈军用。9月8日凌晨我和陈军、周燕、周燕的老板在某某酒店吸了冰毒，我被抓的时候身上的挎包是陈军的，他叫我帮忙拿的，民警在包里搜出了3万多元，是陈军的。”辨认出陈军、李松发、周燕、吸毒工具和监控截图。
2、证人袁某云的证言，系某某酒店清洁工，证实其负责房间的清扫卫生，每天都会清扫房间卫生。垃圾桶里有一个透明的塑胶袋套户籍所在地，通过透明塑胶袋可以一眼看到垃圾桶底，如果有垃圾的话，就将整个装垃圾的透明塑胶袋拿走扔掉，如果没有垃圾，透明塑胶袋就不用扔掉。其会仔细检查塑胶袋，有一点烟灰都不行的，领班会再次检查。
3、证人刘某华的证言及辨认笔录，系某某酒店前台服务员。称9月8日有3名男子入户籍所在地。辨认出李松发就是开1002房的男子。
（三）物证、书证
1、扣押物品文件清单；2、发还物品文件清单；3、李林的前科资料；4、情况说明；5、被告人身份信息；6、抓获经过；7、提取笔录；8、电话记录清单；9、毒品尿检报告单；10、银行卡交易记录。
（四）鉴定结论
经鉴定，缴获的冰毒均检出甲基苯丙胺成分。
（五）现场勘查笔录及照片。
原审认为，被告人陈军、李松发、周燕无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。本案是共同犯罪，被告人陈军为了转卖毒品牟利而购买，李松发携带毒品来到现场进行交易，均起主要作用，是主犯；被告人周燕起居间介绍作用，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。本案应视为被告人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人周燕归案后，配合公安机关将被告人陈军抓获归案，同时缴获准备用以购买毒品的毒资人民币3万元，可视为有立功表现，可酌情从轻处罚。
依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、被告人李松发犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。二、被告人陈军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，限于本判决生效之日起十日内缴纳。三、被告人周燕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。四、缴获的涉案毒品264.13克（经鉴定，含甲基苯丙胺成分）由公安机关予以销毁；缴获的作案工具吸毒用冰壶、诺基亚手机、coolpad手机及杂牌手机各一部、毒资人民币30，000元，依法予以没收。
上诉人陈军上诉提出原审量刑过重，请求从轻处罚。其主要理由是：一、其在本案中没有进行毒品交易，被派出所抓获应该是犯罪中止。二、周燕在本案中起到中间连接作用，没有她就没有办法交易，她应该是主犯；李松发手中有大量毒品，应该是主犯；其什么也没有，应该是从犯，又没有对社会造成危害，应当减轻处罚。三、在本案中其既没有购买毒品，又没有卖，不能构成贩卖毒品罪。四、其是初犯、偶犯，请求从轻处罚。
上诉人李松发及其辩护人请求撤销一审判决，改判上诉人不购成贩卖毒品罪。主要理由是：上诉人不是本案垃圾筒内五大包毒品的所有者，更不存在贩卖毒品的行为，原审判决认定事实不清，证据不足，请二审法院查明事实后依法改判!
经审理查明，上诉人李松发、陈军及原审被告人周燕犯贩卖毒品罪的事实，已经一审法院查证属实，事实清楚，证据确实、充分，二审予以认定。
本院认为，上诉人陈军、李松发、原审被告人周燕无视国家法律，明知是毒品而贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。本案是共同犯罪，上诉人陈军为了转卖毒品牟利而购买，上诉人李松发携带毒品来到现场进行交易，均起主要作用，是主犯；原审被告人周燕起居间介绍作用，起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。原审被告人周燕归案后，配合公安机关将陈军抓获归案，同时缴获准备用以购买毒品的毒资人民币3万元，应认定有立功表现，依法可以从轻处罚。
关于二上诉人均提出没有参与贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的意见，经查，同案犯周燕在侦查阶段以及庭审中均指认李松发曾让其帮忙联系毒品买家，陈军在侦查阶段的供述证实周燕介绍老板李松发给其购买毒品，但因为与李松发不熟担心被骗，所以交易当天没有携带现金。而陈军和周燕的供述及手机信息截图，足以认定陈军带3万元目的是与李松发完成毒品交易，约定的是购买毒品购买150克冰毒、每克价格200元。陈军为了转卖毒品牟利而购买，李松发携带毒品来到现场进行交易，均起主要作用，是主犯，二上诉人的相关意见均不能成立。
对于上诉人李松发及其辩护人称汉都酒店1002房垃圾桶内的五大包毒品不是其所有的意见，经查，周燕在侦查阶段称李松发下楼拿矿泉水时带来一大包毒品放进垃圾桶，并对其说是好东西；证人袁师云证明凡是客人退房其都会清扫干净，确保垃圾桶内没有任何垃圾，该证人证言可以证实大包毒品就是李松发开房后才放进房间垃圾桶内的；陈军与周燕谈过交易毒品数量为150克，陈军准备了3万元毒资，李松发从未对周燕表示过其没有这么大量的毒品，而是要求陈军先往其指定账户汇1至2万元，有多少钱卖多少货，可见，李松发手里有相当数量的毒品，可以支持多达150克的毒品交易。因此，上述毒品价值近四五万元，不可能系被人随意丢弃在酒店房间，可以排除相关五大包毒品是李松发开房前就放在垃圾桶内以及毒品是周燕带来的合理怀疑，现有证据足以证明相关248.29克冰毒属于李松发所有，上诉人及其辩护人的意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审关于本案是犯罪未遂的定性及比照既遂犯减轻处罚，与相关法律规定不符，导致量刑畸轻；原审对原审被告人周燕的量刑减轻了多个幅度，有违刑法规定。但基于仅有被告人上诉而不能加重被告人刑罚的法律规定，本院对全案予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下，
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 挥
审 判 员 周 祖 文
代理审判员 张 薇
二〇一三年三月二十日
书 记 员 李磊（兼）