河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终1080号
上诉人（原审被告）陈广飞，男，1976年8月3日生，汉族。
委托代理人王明亮，河南信永律师事务所律师。
上诉人（原审被告）河南天兴建设有限公司。
法定代表人阴建民，该公司董事长。
委托代理人方乐明，天兴公司施工现场负责人。
委托代理人杨小根，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周伯红，男，1983年2月24日生，汉族。
委托代理人李超，河南三融律师事务所律师。
原审被告郑州泰和粮油科技有限公司。
法定代表人楚敏和，该公司董事长。
委托代理人张书恒，公司员工。
上诉人陈广飞、河南天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）因与被上诉人周伯红及原审被告郑州泰和粮油科技有限公司（以下简称泰和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2015）荥民初字第1008号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈广飞及其委托代理人王明亮，上诉人天兴公司的委托代理人方乐明、杨小根，被上诉人周伯红及其委托代理人李超，原审被告泰和公司的委托代理人张书恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：泰和公司将一期土建工程发包给天兴公司，天兴公司将涂料施工工程又分包给陈广飞，周伯红受雇于陈广飞从事外墙粉刷工作。2014年5月7日14时40分许，周伯红在约11米高的外墙处粉刷墙壁时，不慎从该处摔下受伤，周伯红当即被送往荥阳市人民医院进行治疗，被诊断为低血容量性休克、骨盆多发骨折并神经损伤、左腕腕骨多发骨折、骶尾骨粉碎性骨折等，由一人陪护，住院治疗费13110.05元，由陈广飞支付。周伯红于2014年5月12日入住郑州骨科医院住院治疗，被诊断为骨盆骨折、气滞血瘀、左桡骨远端粉碎性骨折、骶丛神经损伤、头面部外伤，住院19天，由一人护理，支付住院医疗费共计102920.61元。后周伯红又到郑州骨科医院进行检查及购药，共支付门诊医疗费共计1507元。2015年10月8日，河南同一法医临床司法鉴定所作出了豫同一司鉴所（2015）临鉴字第710号司法鉴定意见书一份，鉴定意见为周伯红伤情构成为七级伤残，周伯红支付鉴定费及检查费共计2240元。2015年5月，周伯红诉至法院，要求被告赔偿周伯红损失。
另查明，周伯红父亲周时科生于1955年11月4日，母亲叶某生于1955年12月5日，生育三个子女，包括周伯红。周伯红有二个子女，儿女周明星生于2005年7月6日，现就读于郑州市上街区铝城小学，儿子周子昊生于2011年8月26日，周伯红现居住于郑州市上街区。上年度城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，城镇居民人均消费支出为15726.12元／年，农村居民人均生活消费支出6438.12元／年，建筑业职工平均工资为34311元／年，居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年。
原审法院认为：周伯红为陈广飞从事外墙粉刷工作，陈广飞未采取相关外部防护措施，对周伯红受到的伤害，陈广飞应承担赔偿责任。天兴公司具有相应资质，但其将外墙粉刷工程分包给没有资质的陈广飞，对周伯红损失，天兴公司应承担连带赔偿责任。周伯红在施工过程中，未尽到保障自己安全的义务，故对其损失，其应当承当相应的责任。泰和公司将工程发包给天兴公司，天兴公司具有相应资质，周伯红认为，泰和公司明知张国强借用天兴公司资质承包工程，应承担连带责任，天兴公司陈述张国强系其员工，因周伯红未提供证据予以证明，故泰和公司不应承担责任。综合本案情况考虑，周伯红承担20%的责任，陈广飞及天兴公司连带承担80%的责任。关于周伯红的损失，对医疗费共计117537.66元，及鉴定和检查费共计2240元，该院予以支持。关于误工费，周伯红未提供证据证明其持续误工，结合周伯红住院病历及个人情况，该院暂定误工时间为150日，结合周伯红所从事的工作，参照上年度建筑业职工平均工资为34311元／年，一年按365天计算，共计14100.41元（34311＊150／365），该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。关于护理费，周伯红于2014年5月7日住院，于2014年5月31日出院，周伯红住院共计24天，需一人护理，参照上年度居民服务业和其他服务业职工平均工资为28472元／年计算，一年按365天计算，共计1872.13元（28472＊24／365），该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。关于住院伙食补助费，周伯红住院24天，周伯红主张一天按20元计算，符合法律规定，住院伙食补助费共计480元，该院予以支持。关于营养费，周伯红住院24天，一天按20元计算，营养费共计480天，该院予以支持。关于交通费、住宿费，因周伯红未提供证据予以证明，故该院不予支持。关于残疾赔偿金，周伯红受伤时31周岁，其经常居住于郑州市上街区，参照上年度城镇居民人均可支配收入为24391.45元／年，计算20年，周伯红身体伤残等级为7级，周伯红主张195131.6元，符合法律规定，该院予以支持。关于被扶养人生活费，周伯红主张其女儿周明星应计算8年，儿子周子昊应计算14年，符合法律规定，其子女跟随周伯红生活，周伯红伤残等级为7级，参照上年度城镇居民人均消费支出为15726.12元／年，周伯红主张其子女生活费为69194.93元，符合法律规定，该院予以支持，关于周伯红父母的生活费，周伯红主张其父母各计算20年，符合法律规定，因周伯红未提供证据证明其父母经常居住在城镇，故参照农村居民人均生活消费支出6438.12元／年，其父母生育三个子女，周伯红父母生活费为34336.64元（6438.12＊20＊2＊40%／3），以上被抚养人生活费共计103531.57元，该院予以支持，对超过该部分的诉讼请求，该院不予支持。以上共计435373.37元，陈广飞及天兴公司连带承担80%的责任即348298.7元，关于精神抚慰金，结合周伯红受伤的情况，以2万元为宜，扣除陈广飞曾支付周伯红费用13110.05元，故陈广飞及天兴公司应连带赔偿周伯红损失共计355188.65元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决如下：一、陈广飞、河南天兴建设有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿周伯红各项损失共计三十五万五千一百八十八元六角五分；二、驳回周伯红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费九千二百九十九元，由周伯红负担三千二百九十三元，由陈广飞及天兴公司连带负担六千零六元。
上诉人陈广飞不服原审判决，向本院上诉并答辩称：一、原审判决认定事实错误，导致判决错误。周伯红并不是陈广飞所雇佣的工人，陈广飞是通过周伯红的表哥介绍认识，陈广飞将承包的天兴公司内外墙涂料粉刷工程的人工承包给周伯红，陈广飞带领十余个工人，主要从事专业的内外墙粉刷，陈广飞与周伯红之间是承揽与被承揽的关系，周伯红每完成一平方，就按照约定支付相应的人工费，周伯红是独立完成其承揽的粉刷工作，粉刷过程中的相关外部防护措施应由其本人来操作和实施，其人身安全及财产损失完全应由自己承担责任。周伯红之所以遭受人身损害完全是因自身操作失误，自身的过错造成的，与陈广飞不存在任何法律上的责任。二、原审判决赔偿数额过高，应依法按农村居民的赔偿标准进行赔偿。周伯红原本就是河南省固始县师庙乡杨楼村管庙组农村居民，在一审提供的暂住证也己过期，村委会出具的证明也不具有真实性，周伯红的经济来源也主要是从事农业生产，偶尔出来在工地承揽小活，打零工，无证据证明其主要生活来源于建筑行业，也根本无证据证明其在上街区连续居住一年以上，所以，一审判决对其赔偿标准按城镇标准显然是错误的。三、陈广飞为周伯红垫付的医疗费生活费一审有5.5万元没有认定。四、对于天兴公司的上诉意见，陈广飞和周伯红系承揽关系，其他同意其上诉意见。上诉请求：一、依法撤销荥阳市人民法院（2015）荥民初字第1008号民事判决书，改判陈广飞不承担对周伯红的赔偿责任，或将本案发回重审。二、由周伯红承担本案一、二审诉讼费用。
上诉人天兴公司不服原审判决，向本院上诉并答辩称：一、周伯红人身受伤是由于其本人的重大过错造成的，其应当承担主要或者全部责任。而一审法院仅判决其承担20%的责任显然畸轻，有失公平。天兴公司调取的新证据，即3张事发现场的照片等证据可以充分证明，周伯红当时在屋顶施工中，其蓄意违章拒不系安全带，就徒手抓着一端未固定配重块，仅捆绑着一块砖头的绳子向地面坠滑，其后果是可想而知的，显然是要坠地受伤的。周伯红受伤是由于其本人的重大过错造成的。损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。周伯红应当对自己人身受伤承担主要或者全部责任。二、周伯红受害的赔偿责任除下其自负的部分外，其他法律责任应当由陈广飞承担。天兴公司和陈广飞签订有《涂料工程施工合同书》。其中第八条约定，根据《河南省建筑安装工程费用定额及说明》中的有关解释，劳保福利费用天兴公司已支付给陈广飞，伤病应由陈广飞自理。陈广飞雇佣的人员不论生病还是受伤，其法律责任均应当由陈广飞全部承担。一审法院判决天兴公司与陈广飞共同承担该责任是于法无据，于理不合的。三、一审法院仅依据周伯红提供的其女儿周明星所就读的城镇学校出具的证明，就认定原本属于农村户籍的周伯红本人及其另外一个儿子周子昊的经常居住地也为城镇，据此判决周伯红的残疾赔偿金按城镇标准计算，及其另外一个农村户籍的儿子周子昊的被抚养人生活费也按城镇标准计算。一审法院的上述推理和猜测于法无据。四、关于误工费，周伯红未提供证据证明其持续误工，一审法院暂定误工时间为150日，该认为缺乏事实和法律依据。五、天兴公司对陈广飞的上诉没有异议。周伯红有重大过错，他高空作业，没有相应资格证书；周伯红和天兴公司没有任何法律关系，因为双方没有任何劳务合同，天兴公司也从来没有向周伯红支付过各种款项，天兴公司不应承担责任。上诉请求：一、依法撤销荥阳市人民法院（2015）荥民初字第1008号民事判决；二、依法判决陈广飞和周伯红承担本案相应的法律责任；三、依法驳回周伯红对天兴公司提出的诉讼请求。
被上诉人周伯红答辩称：一审认定事实清楚。陈广飞上诉称的垫付医疗费5.5万元，属于工人工资，不属于代垫医疗费用。关于赔付标准，周伯红2012年6月28日-2013年6月28日在上街区济源路派出所办理有郑州市居住证，劳动期间发生意外是在2014年5月7日，且周伯红提交有上街区铝城小学证明，以及为儿子在铝城幼儿园缴纳的学费发票，均证明周伯红和孩子在城镇居住生活满一年以上。
原审被告泰和公司陈述称，对上诉不发表意见。
本院经审理查明的事实与原审查明事实相一致。
本院认为：对于陈广飞上诉称应扣除垫付5.5万元费用问题，周伯红称该款系支付的工资，不属于代垫医疗费用。故本院对陈广飞的应扣除垫付5.5万元医疗费上诉主张不予支持，双方可在工资结算时处理。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。陈广飞上诉称其与周伯红之间系承揽关系，但其提交证据并不能有效证明该上诉主张。原审法院根据周伯红的过错程度、综合本案情况，分配周伯红承担20%的责任，责任承担的分配比例适当。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。天兴公司将外墙粉刷工程分包给没有资质的陈广飞，对周伯红的损失，天兴公司应承担连带赔偿责任。原审法院依据周伯红的举证认定周伯红的赔偿标准按城镇居民标准计算以及误工费的裁量并无不当。陈广飞和天兴公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12012元，由上诉人陈广飞负担6006元，上诉人河南天兴建设有限公司负担6006元。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 马常有
审判员 李长军
二〇一六年四月六日
书记员 刘海娇