重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00012号
上诉人（原审被告）重庆市云阳职业教育中心。
法定代表人刘红，系该校校长。
委托代理人沈小勇，重庆竞立律师事务所律师。
委托代理人冉汉清，男，1959年9月19日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）重庆诚隆建设有限公司。
法定代表人李中友，系公司经理。
委托代理人林雄、廖源，重庆四正律师事务所律师。
上诉人重庆市云阳职业教育中心因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2014）云法民初字第00516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭于2015年2月6日公开进行了审理本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年1月13日，云阳县诚隆建设有限公司与被告重庆市云阳职业教育中心签订《挡土墙暨场坪施工合同》，其中云阳县诚隆建设有限公司为承包方（乙方），被告为发包方（甲方）。合同约定：第1条工程概况。1.1工程名称：重庆云阳职教中心校园南区挡土墙暨场坪工程。1.4承包方式：工程全包干。第4条双方责任。4.1.1、因甲方提供施工图纸、地质勘察资料及地下隐蔽设施（包括水、电、煤气管道等地下管网设施等）不详、不及时或与实不符，除工期得以顺延外，还应偿付给乙方由此造成的误工或停工的实际损失；由此造成的第三方损失应由甲方负责。4.1.3、由于甲方原因造成乙方施工机械，运输车辆误工或停工，甲方应负责机械停置台班费及相应的实际损失，并相应顺延工期。4.1.4工程变更：甲方应于三天前以书面形式通知乙方，并签订补充合同或另外办理施工签证。否则造成的经济损失由甲方承担并相应顺延工期。第7条工程付款。7.1本工程按5：3：2的比例，分三年支付。以开工日期起计至2012年2月。乙方应向甲方提交有效票据。第12条违约及处理。12.1甲方代表未能及时发出必要指令、确认，不按合同的约定履行其义务、支付款项发生其它致使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期。
2009年2月5日，云阳县诚隆建设有限公司提交开工报告，经被告及被告监理单位重庆市永固建设工程监理有限公司同意，2009年2月6日工程开工。2009年2月16日，重庆市永固建设工程监理有限公司向云阳县诚隆建设有限公司下达工程暂停令：由于基础实际土质情况变化很大，导致挡墙严重超深而变更施工方案，通知云阳县诚隆建设有限公司于2009年2月16日14时起，对本工程的F至K段毛条石挡墙部位（工序）实施暂停施工。2009年12月9日，云阳县诚隆建设有限公司向监理单位提出工程复工报审表，重庆市永固建设工程监理有限公司于同日作出同意复工的审查意见。2010年7月13日，云阳县诚隆建设有限公司向被告发出《关于请求变更锚索加固工程组织施工方案的报告》，报告载明：在锚索钻孔过程中，因土质过于松散、地下水渗透严重，造成不间断的塌孔现象，根本无法按原组织施工方案继续施工。经技术人员反复论证建议变更原200PVC管隔离层为219×8无缝管。2010年8月20日，被告变更为无缝管，停工37天。2010年10月18日，云阳县诚隆建设有限公司向被告提交《关于申请对锚索加固工程进行抗拔试验的报告》，要求被告组织相关部门及时对锚索加固工程进行抗拔试验，2010年12月17日由被告委托检测机构进行检测，此次停工59天。
2012年工程竣工。2012年9月8日，重庆旭业建筑工程咨询有限公司受被告委托对重庆云阳职教中心校园南区挡土墙工程造价作出结算审查报告：本工程送审总金额为5393699.86元，审定金额总计4993709.07元，被告于2012年12月20日在工程结算定案表签字确认，后被告将工程款支付完毕。
2013年2月25日，重庆市云阳县工商行政管理局作出准予变更登记通知书，云阳县诚隆建设有限公司名称变更为重庆诚隆建设有限公司。
2014年4月18日，本院应原告申请依法决定对原告承建的重庆云阳职教中心校园南区挡土墙及场坪工程停工损失由重庆泰发会计师事务所进行鉴定。2014年8月17日，重庆泰发会计师事务所进行鉴定作出渝泰发会计鉴定（2014）2号司法鉴定意见书，鉴定意见为：停工损失为475636.00元。其中第一次停工损失为317667.00元；第二次停工损失为65394.00元；第三次停工损失为92575.00元。特别说明：停工期间特种窝工损失、钻机误工损失是基于原、被告双方对特种工窝工、钻机误工数量协商基础上的认定。原告为此垫付鉴定费13000.00元。
2014年10月8日，云阳县国土资源和房屋管理局作出《关于云阳职业教育中心南校区5、6号住宅楼挡土墙险情的处置意见的函》，该函件载明：一、基本情况：云阳县职教中心南校区5、6号住宅楼挡土墙位于望江大道消防队外侧，变形区挡土墙为浆砌条石结构，平均高度约4-5米，总长约60米。东头主要为挡土墙墙身最大变形量达到30厘米，整段挡土墙跟部未见明显滑动迹象。挡土墙外侧斜坡土体多处出现滑塌，局部汇水较大区域形成新的冲沟，连接东西两端变形区段的中部挡土墙结构为混凝土结构，墙身完整，未发现变形迹象。二、变形原因分析：根据现场险情初步分析，造成云阳县职教育中心南校区5、6号住宅楼挡土墙变形的主要原因是挡土墙没有反滤层级泄水孔，大量地表水下渗淤堵，造成回填土稳定性较低，在地表水快速下渗综合作用下推力加大所致。
原审原告重庆诚隆建设有限公司诉称，2009年1月13日，原、被告签订《挡土墙暨场坪施工合同》，约定由原告承建被告F-
K段挡土墙暨场坪工程，原告完全履行了合同义务。在合同履行过程中，因被告设计变更，导致原告在2009年2月16日至2009年12月10日停工297天，另外因变更PVC管为无缝管、抗拔实验等，导致窝工393天，形成损失698072.96元。2012年12月20日，被告才在双方的结算书上签章确认，但因被告违约形成的损失被告拒绝纳入结算范围，原告多次与被告协商无果，特依法提起诉讼：1、判令被告支付原告损失698072.96元；2、由被告承担诉讼费用。
原审被告重庆市云阳职业教育中心辩称，1、对原告诉状中签订合同、施工建设中途发生停工的事实认可，双方曾经对停工损失进行了清理协商，因双方对损失金额有争议没能达成协议；2、根据合同法的规定，合同当事人有防止损失扩大的义务，被告在停工之后由学校进行了及时的书面告知，请求法院考虑；3、请求法院按照原告起诉金额和最后实际获得支持的金额确定案件受理费和鉴定费的承担比例；4、该工程现在已经出现了问题，原因目前尚不能最终确定，被告在查明原因和取得相关证据后，再确定是否起诉，但希望法院促进该问题的解决。
原审法院认为，云阳县诚隆建设有限公司名称已经变更为重庆诚隆建设有限公司，其相应的合同义务也应当由原告承担。云阳县诚隆建设有限公司与被告之间订立的施工合同，是双方真实意思表示，属有效合同，当事人应当按照合同约定履行义务。该合同自签订之日起对双方均具有约束力。现工程已经竣工且进行工程价款结算、支付，根据双方合同的约定，被告应当承担因其行为导致停工的相应的违约责任，且被告对施工建设中途发生的停工事实也予以认可，只是双方因损失金额未能达成一致意见。原告申请对停工损失进行了鉴定，重庆泰发会计师事务所作出了司法鉴定意见书，被告对该鉴定结论并无异议，对该鉴定结论所确定的损失金额475636.00元本院予以确认。被告主张向原告进行书面告知，原告有防止损失扩大的义务，本案中的工程暂停令并无法确定工程停工日期，故原告无法明确复工日期故无法防止损失扩大。对被告主张的鉴定费及诉讼费，请求按照支持的比例进行分配，本院予以采纳。被告称该工程已出现问题，但所提供的国土部门的函件只是对险情的初步分析，但尚未完全明确具体原因，且被告也表示将视情况再行处理，故在本案中本院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条之规定，判决如下：被告重庆市云阳职业教育中心在本判决生效后三十日内支付原告重庆诚隆建设有限公司违约损失475636.00元。案件受理费10781.00元，减半收取5391.00元，原告负担1726.00元，被告负担3665.00元。鉴定费13000.00元，原告负担4160.00元，被告负担8840.00元。
重庆市云阳职业教育中心不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人与被上诉人按各50%的比例分担停工所造成的损失475636.00元；本案上诉费由被上诉人承担。具体事实及理由：根据一审上诉人与被上诉人双方所提供的工程暂停令、工程复工报审表等证据，施工过程中出现的几次停工，均是因地质、设计变更等客观原因所造成，上诉人并不存在恶意或故意违约。几次停工时，上诉人均在停工后第一时间进行了书面通知并要求被上诉人作出合理安排。一审鉴定的整个停工损失475636.00元，这其中包括了整个停工期间被上诉人发放给多名管理人员的工资及机械设备长期闲置所造成的损失。上诉人认为，被上诉人在接到停工通知后，应当采取措施防止损失扩大。除照看工地人员外，遣散其他人员并退还所租赁的机械设备。因此，根据合同法第一百一十九条的规定，被上诉人应分担停工期间的部分损失。
被上诉人重庆诚隆建设有限公司答辩称，上诉人的上诉请求及理由均不成立。被上诉人的停工损失是因为上诉人的原因造成的，且上诉人对停工损失的鉴定结论并无异议。根据双方所签施工合同第四条约定，此损失应由上诉人承担。被上诉人对此损失的形成并无过错，也不存在怠于采取措施致使损失扩大的情形。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
双方当事人二审中并未提交新的证据，二审审理查明的案件事实与一审相同，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，2009年1月13日，上诉人重庆市云阳职业教育中心与被上诉人云阳县诚隆建设有限公司签订《挡土墙暨场坪施工合同》，其中云阳县诚隆建设有限公司为承包方（乙方），重庆市云阳职业教育中心为发包方（甲方）。合同约定：第4条双方责任。4.1.1、因甲方提供施工图纸、地质勘察资料及地下隐蔽设施（包括水、电、煤气管道等地下管网设施等）不详、不及时或与实不符，除工期得以顺延外，还应偿付给乙方由此造成的误工或停工的实际损失；由此造成的第三方损失应由甲方负责。4.1.3、由于甲方原因造成乙方施工机械，运输车辆误工或停工，甲方应负责机械停置台班费及相应的实际损失，并相应顺延工期。本案中第一次停工是因基础实际土质情况变化很大，导致挡墙严重超深而变更施工方案而停工；第二次停工是在锚索钻孔过程中，因土质过于松散、地下水渗透严重，造成不间断的塌孔现象，无法按原组织施工方案继续施工而停工；第三次停工是因要求对锚索加固工程进行抗拔试验而停工。三次停工原因均属于双方当事人签订的《挡土墙暨场坪施工合同》4.1.1约定的情形，根据该合同约定，停工损失应当由上诉人重庆市云阳职业教育中心承担。
上诉人重庆市云阳职业教育中心主张几次停工时，上诉人均在停工后第一时间进行了书面通知并要求被上诉人作出合理安排。经二审当庭询问，上诉人认可第一次停工期间其并没有单独向被上诉人书面通知，只是通过重庆市永固建设工程监理有限公司向被上诉人发出了工程暂停令，但是该工程暂停令中没有明确工程停工期间，也没有提出对被上诉人停工期间相关工作的明确要求。本院认为上诉人重庆市云阳职业教育中心负有对因地质原因而更改设计方案进行预判，并要求被上诉人作出合理安排的法定义务。本案中上诉人仅仅通过重庆市永固建设工程监理有限公司向被上诉人发出工程暂停令通知被上诉人停工，没有尽到其法定义务。第二次停工，被上诉人于2010年7月13日向上诉人提交了《关于请示变更锚索加固工程组织施工方案的报告》报请批准，但直至2010年8月20日才由设计人员、地质专家现场确认，导致停工37天。第三次停工，被上诉人于2010年10月18日向上诉人提交了《关于申请对锚索加固工程进行抗拔试验的报告》，但至2010年12月17日由成都新津三桥应力有限责任公司到场进行抗拔试验，导致停工59天。本院认为第二、三次停工，在被上诉人提交相关报告后，上诉人重庆市云阳职业教育中心没有及时进行处理，存在一定过失。
上诉人重庆市云阳职业教育中心主张被上诉人在接到停工通知后，没有采取适当措施致使损失扩大。被上诉人抗辩称，停工损失是由于上诉人的原因造成的，在停工期间，被上诉人采取了退还部分租赁设备、遣散可辞退人员等措施，不存在怠于采取措施致使损失扩大的情形。《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中上诉人重庆市云阳职业教育中心上诉请求判决上诉人与被上诉人按各50%的比例分担停工所造成的损失475636.00元，但未能提供充分证据证明其主张，应承担举证不能的责任。
综上所述，上诉人的上诉请求及理由均不成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4867.27元，由上诉人重庆市云阳职业教育中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 刘丽苹
代理审判员 胡相龙
二〇一五年三月十二日
书 记 员 姜 霞