安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一终字第00576号
上诉人（一审被告）：张玉柱，男，汉族，1964年12月6日出生，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：王永振，安徽皖光大律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郑中南，男，汉族，1967年12月9日出生，住安徽省宿州市埇桥区。
一审被告：安徽紫光环保有限公司。
法定代表人：蒋建军，该公司总经理。
一审被告：淮北矿业股份有限公司芦岭煤矿。
负责人：周茂春，该矿矿长。
委托代理人：杜文奇，该矿法律顾问室工作人员。
上诉人张玉柱因与被上诉人郑中南、一审被告安徽紫光环保有限公司（以下简称紫光公司）、一审被告淮北矿业股份有限公司芦岭煤矿（以下简称芦岭煤矿）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年5月9日作出的（2013）宿埇民一初字第01247-1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法由审判员丁伟担任审判长，与审判员许劲松、代理审判员杨俊举组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
郑中南一审诉称：2009年3月6日，郑中南与紫光公司签订一份协议书，约定：紫光公司将其承包的芦岭煤污水处理工程的模板工程分包给郑中南施工，材料由紫光公司提供，郑中南承包工程的工资部分。池体模板接触面每平方米24元，楼房接触面每平方米28元，脚手架每平方米4元，池体高度按6米计算、楼房高度按10米计算；工程竣工验收后一个月紫光公司必须将剩余工程款支付完毕。协议签订后，郑中南依约进行了施工，并于2009年10月完工。2012年10月23日，经紫光公司结算，郑中南工程款总额为167160.896元。紫光公司陆续支付工程进度款80000元，剩余工程款87160.90元经郑中南多次催要，紫光公司及张玉柱拒不支付。请求判决：紫光公司、张玉柱、芦岭煤矿向郑中南连带清偿欠付工程款87160.90元（审理中变更为82l60.90元）及利息13518.70元（自2009年12月1日起计算，暂计算至2012年9月30日）。本案诉讼费用由紫光公司、张玉柱、芦岭煤矿承担。
紫光公司一审辩称：紫光公司承包该工程，仅与淮北市鑫达建筑安装施工队（以下简称鑫达施工队）签订的合同，紫光公司不清楚鑫达施工队是否将工程交给郑中南施工。项目部是常建新以紫光公司的名义设立，项目部的公章系常建新刻制，常建新承诺与紫光公司无关。紫光公司与郑中南无任何业务往来，未与郑中南签订任何协议，不存在雇佣关系，不应该承担责任。应驳回郑中南对紫光公司的诉讼请求。
张玉柱一审辩称：张玉柱与郑中南不存在任何法律关系，该工程系张玉柱承包自鑫达施工队，该施工队由常建新、赵斌、代士金三人投资，常建新以紫光公司的名义投标，张玉柱为常建新供应材料，因投资不到位，常建新无法继续施工，将项目交给张玉柱。郑中南施工的工程量有待核实，请求法院追加常建新为被告。该工程是鑫达施工队承包的，张玉柱只是向工地送料，其未承包工程，应驳回郑中南对张玉柱的诉讼请求。
芦岭煤矿一审辩称：芦岭煤矿不是本案适格被告，芦岭煤矿与郑中南之间不存在债权债务关系。2、郑中南要求芦岭煤矿连带清偿工程款没有事实和法律依据。承担连带责任应有共同债务，芦岭煤矿与紫光公司、张玉柱不存在共同债务。请求驳回郑中南对芦岭煤矿的诉讼请求。
一审法院查明：2008年7月12日，紫光公司作为甲方、安徽春城建设工程有限公司（以下简称春城公司）作为乙方在芜湖市签订芦岭煤矿工厂污水处理工程承包协议，约定工程名称：芦岭煤矿工程污水处理工程。处理能力：9000m3／d（生活污水3000m3／d，矿井水6000m3／d）。工程范围：污水处理站内。工程内容：甲方：施工图纸设计、环保技术指导、系统调试。乙方：土建施工、站内工艺管线、设备的采购、制作和安装。工程期限：根据国家工期定额和使用需要，商定工程总工期90天（自开工令后开始，至单机调试结束）。工期顺延按《芦岭煤矿工厂污水处理工程建设工程施工合同》。工程价款的支付和结算：协议书签订后3日内，乙方支付甲方设计费人民币60000元。乙方拿到施工图纸后，按图施工。乙方应交甲方管理费、调试费、技术服务费150000元，乙方分三次支付甲方，协议书生效后第一个月内支付甲方20000元；第二个月内支付甲方人民币50000元；第三月内支付甲方人民币80000元。甲方来现场工作人员和调试人员所产生的往返车旅费，由乙方全额支付，并负责甲方人员的吃住费用。由乙方的原因，造成工程经济损失，由乙方承担。乙方承包费根据甲方向业主单位结算工程进度款扣除上述费用后分期支付。
2008年7月20日，芦岭煤矿作为发包人，紫光公司作为承包人签订芦岭煤矿污水处理工程建设工程施工合同。合同约定：紫光公司设计并承建芦岭煤矿工厂污水处理工程，工程地点在芦岭煤矿工业广场，竣工日期为开工后150天，合同价款3160000元。
2009年5月15日，紫光公司作为甲方、鑫达施工队作为乙方签订《芦岭煤矿工厂污水处理工程承包协议书》。该合同内容与2008年7月12日紫光公司、春城公司签订的《芦岭煤矿工厂污水处理工程承包协议书》相同。
2008年12月31日，常建新以春城公司的名义给紫光公司出具书面承诺，内容为：1、紫光公司芦岭项目部公章由承诺人保管使用。2、凡加盖该项目部公章的法律文件、凭证、票据等所产生的债权由承诺人自行承担，不存在与紫光公司在发包合同外另行结算。3、凡使用该项目部公章的全部法律文件保留有复印件向发包人备案。若发现承诺人漏备案一次，发包人有权扣除承诺人10%工程款，以此类推。4、在发包人与承诺人结算工程款前，发包人有权扣除承诺人应付的工程材料款、工资及税金等债务。常建新在承诺人栏签字，同时加盖春城公司的印章。
2008年农历年前，郑中南通过芦岭煤矿工程科人员介绍，常建新将木工工程分包给郑中南。后，常建新因故不能继续施工，2009年1月23日常建新离开工地后，工程停工。常建新离开前给付郑中南10000元。在此期间，张玉柱向涉案工地供应建筑材料，并于2008年11月1日与紫光公司芦岭项目部签订材料供应合同。春节过后，张玉柱联系郑中南要求其继续施工，并称常建新已将工程转包给张玉柱。2009年3月6日，紫光公司芦岭项目部作为甲方，郑中南作为乙方签订协议。约定；甲方将污水处理工程的模板承包给郑中南施工，材料由甲方提供，乙方承包工程的工资部分。工程量：乙方必须按照图纸及国家施工规范和甲方工程技术人员的要求施工，否则由非甲方及自然因素造成的质量事故均由乙方承担。工程款支付：甲方每月25日前必须严格按工程形象进度的80%支付乙方工程款。如工程款不及时支付，乙方有权停止施工，由此造成的损失均由甲方承担。工程竣工验收后1个月必须将剩余工程款支付完毕。手写备注载明“1、池体模板按触面每平方24元；2、办公楼模板按触面每平方28元；3、脚手架每平方4元；高度：⑴池体按6m计算；（2）办公楼按10m计算。”张玉柱、邢学勤在甲方代表栏签字，同时加盖紫光公司芦岭项目部印章，郑中南在乙方栏签字。
合同签订后，郑中南即从事木工工程施工，项目部技术员李某负责技术指导并对工程量进行计算。2009年10月23日，李某出具工程量清单汇总（木工），分别对办公楼、CAST反应池、砼反应沉淀池、污泥池、污泥脱水机房、提升磅房、沉砂池等模板面积和脚手架工程、预埋件工程、人工转运材料费用、人工装卸费用分别进行计算，工程总费用合计为158160.896元。在该清单尾部注明：“1、预埋件单价未确定，费用无法计入。故只有数量，没有总价，未计入工程总费用内（经郑中南与张玉柱二人协商，费用为1000元，但未计入总费用内）；2、门卫毁围墙，因工程收尾，技术人员撤离，故未能进行工程量核算（经郑中南与张玉柱二人协商，门卫毁围墙总费用为8000元，但未计入总费内；3、以上费用合计人民币167160.896元）。
2009年4月23日，案外人赵彬、常建新、春城公司与张玉柱签订股权转让证明，内容为：“今赵彬、常建新原以春城公司与紫光公司签订的芦岭矿工厂污水处理厂工程，因内部资金等各种原因，已经没有能力继续承接本工程的施工。现经三个股东商议，同意将芦岭矿工厂污水处理厂工程，包括已完成的工程量，全部转让给张玉柱，所有合同签订后的债权、债务及项目部公章使用，发生的一切责任由张玉柱承担。今后芦岭矿工厂污水处理厂工程与我们三股东无关。”
2009年5月4日，鑫达施工队向紫光公司出具《申明》称：“对于淮北市鑫达建筑安装工程施工队承接的芦岭煤矿工程污水处理工程，本单位申明：本工程发生的债权、债务和法律责任均由鑫达施工队承担责任。”常建新在负责人栏签字，并加盖淮北市鑫达建筑安装工程施工队的印章。
证人李某出庭证明：项目开始时，李某担任技术员，负责工程量计价。紫光公司中标，由常建新聘请李某及另一名技术员负责组建项目部。工程转包给张玉柱后，李某继续由张玉柱聘请，仍负责施工技术和工程量计算。当时木工包给郑中南带领的工程队施工，所有的工程量均由李某计算。转包后李某的工资及郑中南的工程款均由张玉柱发放。2009年3月6日协议书备注及手写部分系张玉柱授权李某书写，张玉柱签字后加盖了项目部公章。工程清单记录，包括工程量计算表一式二份为李某书写，并移交给张玉柱。工程量计算表只是参考，不需要双方签字。
证人王某出庭证明：工程的钢筋工程王某负责。张玉柱将木工工程转包给郑中南，李某负责技术指导及模板等计价、开单子，张玉柱支付工程款，其未见到常建新与张玉柱之间的合同，王某、郑中南从张玉柱处领取款项并签字。紫光公司、张玉柱、芦岭煤矿要求追加常建新为被告，郑中南不同意追加。
另查明，2009年10月23日，张玉柱从芦岭煤矿领取工程款30万元并出具收条：“今收芦岭煤矿支付芦岭工矿污水处理工程款30万元整。2009年10月23日张玉柱”。
郑中南在施工过程中，经张玉柱同意芦岭项目部给付其工程款75000元，其中5000元从张玉柱家，由张玉柱给付现金。郑中南收款后向张玉柱出具收条。
再查明，鑫达施工队系常建新个人经营，其经营范围为小型建筑安装、道路维修、园林绿化工程室内外装潢（凭有效资质经营）。
一审法院认为：本案争议的焦点为：是否应追加常建新为本案被告；李某核算的工程量及工程价款能否作为定案依据及未付郑中南工程款的具体数额；紫光公司、张玉柱、芦岭煤矿是否应向郑正南支付工程款。
对于是否要应追加常建新为本案被告的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条等法律规定，必须共同进行诉讼的当事人，是指当事人一方或双方为二人（含二人）以上，对同一诉讼标的有共同的利害关系，人民法院认为必须一同进行诉讼的当事人。其主要法律特征之一为诉讼不可分割性。本案中，常建新以春城公司、鑫达施工队的名义分别与紫光公司签订芦岭煤矿工厂污水处理工程承包协议，而郑中南与紫光公司芦岭项目部签订了协议，张玉柱、邢学勤签字认可，即常建新与紫光公司之间及郑中南与紫光公司芦岭项目部、张玉柱之间均系承揽合同关系。协议签订前，郑中南与常建新之间存在承揽合同关系，当常建新将工程转让给张玉柱后，郑中南与常建新之间承揽合同关系终止。因此，常建新并不是必要共同诉讼人。再者，因郑中南及紫光公司、张玉柱、芦岭煤矿均表示找不到常建新，庭审时郑中南明确表示不同意追加常建新为本案的被告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。故，对紫光公司、张玉柱、芦岭煤矿要求追加常建新为本案被告的请求不予支持。
对于李某核算的工程量及工程价款能否作为定案依据及未付郑中南工程款的具体数额的问题。根据郑中南的陈述、钢筋工负责人王某及李某本人的证言，均证实李某先由常建新聘任，后由张玉柱聘任一直在工地负责施工技术和工程量计算，协议书手写内容也系张玉柱授权李某填写，可以相互印证。因此，李某核算的工程量及工程价款可以作为定案依据。对于未付郑中南工程款的具体数额的问题，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，郑中南已经提供2009年10月23日李某出具的《工程量清单汇总（木工）》，且李某出庭予以证实，郑中南已完成举证责任。虽李某称该工程量清单只是参考，在李某将该清单移交给张玉柱后，张玉柱及紫光公司芦岭项目部均未提出异议，郑中南自认常建新已给付10000元，张玉柱已给付75000元，未付郑中南工程款数额为167160.896元-85000元=82160.90元。
对于紫光公司、张玉柱、芦岭煤矿应向郑正南支付工程款的问题。2008年7月12日，紫光公司与春城公司签订芦岭煤矿工厂污水处理工程承包协议，2008年7月20日，芦岭煤矿与紫光公司签订芦岭煤矿污水处理工程建设工程施工合同，2009年5月15日，紫光公司与鑫达施工队签订芦岭煤矿工厂污水处理工程承包协议，该合同内容与春城公司签订的合同内容相同。显然，紫光公司既与春城公司签订承包合同，又与鑫达施工队签订合同。与春城公司签订的承包合同系常建新借用其资质。而鑫达施工队系常建新个人经营，不具备施工资质。就本案而言，常建新及张玉柱系无建设工程劳务承包资质的自然人，紫光公司将涉案工程转包给常建新，常建新又转包给张玉柱，张玉柱将工程的木工劳务施工分包给郑中南，系无效行为。在工程施工过程中，因常建新撤离，2009年4月23日于张玉柱达成股权转让证明，2009年5月4日，鑫达施工队给紫光公司出具申明，该申明仅作为向合同相对方出具的承诺，并不能对抗第三人。2009年3月6日的协议书，虽形式上甲方为紫光公司芦岭项目部，但从合同的签订与履行看，实质上合同的双方是郑中南与张玉柱。故，张玉柱应当承担给付郑中南工程款的责任。由于紫光公司违法转包，且允许项目部公章由常建新保管使用，常建新又将公章交付给张玉柱使用。芦岭项目部不具备法人资格，故其行为产生的法律后果依法应由紫光公司承担，紫光公司应承担连带赔偿责任。郑中南依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人芦岭煤矿承担责任，因芦岭煤矿对其支付的工程款已举证证明给付完毕，对郑中南要求不予支持。对于郑中南主张利息损失的问题，2009年10月23日，李某出具工程量清单汇总（木工）的时间应为郑中南工程竣工验收的时间，依照工程竣工验收后1个月必须将剩余工程款支付完毕的约定，郑中南主张自2009年12月1日起计算利息损失符合合同约定。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、张玉柱于判决生效后10日内支付郑中南工程款82160.90元及逾期付款利息（自2009年12月1日起至本判决确定的宽限内的实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、紫光公司对张玉柱上述付款义务承担连带清偿的民事责任；三、驳回郑中南要求芦岭煤矿连带清偿工程款及利息的诉讼请求。案件受理费2313元，由张玉柱、紫光公司负担。
张玉柱不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审法院未追加常建新为本案被告，程序错误。常建新既是与紫光公司的合同相对方，又是工程的实际承揽者及对外结算工程款的主体。一审庭审中，紫光公司、张玉柱、芦岭煤矿均要求追加常建新为本案被告，一审法院以常建新不是本案必要共同诉讼参加人，郑中南不同意追加，无法与常建新取得联系，且常建新与郑中南之间的承揽合同关系终止为由未追加常建新为本案被告错误。2、一审判决张玉柱承担本案工程款的支付义务错误，应由常建新与紫光公司承担连带付款义务。紫光公司与鑫达工程队之间签订工程承包合同，鑫达工程队系个体工商户，常建新为实际经营者，应由常建新承担付款义务，张玉柱仅为工地送料人员，一审判决张玉柱承担付款责任无事实和法律依据；涉案协议甲方代表处有张玉柱、邢学勤签名，一审认定张玉柱与郑中南之间存在承揽合同关系，未认定邢学勤与郑中南之间存在承揽合同关系错误。综上，请求撤销一审判决，驳回郑中南对张玉柱的诉讼请求。
郑中南辩称：郑中南与张玉柱签订了涉案协议，其与常建新之间无合同关系，既不存在合同终止问题，也不应将常建新列为本案被告；邢学勤系涉案协议的证明人，其仅证明该协议有效；张玉柱在一审中承认涉案工程系从常建新处转包而来，郑中南与张玉柱签订合同，张玉柱向郑中南及李某等支付工资，且其从芦岭煤矿财务科领取工程款，如张玉柱仅向工地送料，不应从事签订合同、支付工资、领取款项等行为。综上，张玉柱的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
紫光公司未作答辩。
芦岭煤矿述称：1、应追加常建新为本案被告，2、对张玉柱是否应向郑中南支付工程款不发表意见。紫光公司提供的承诺书证明其知晓芦岭煤矿项目部的存在，并允许常建新等人保管、使用公章，说明其认可该项目部存在的合法性。请求依法判决。
各方当事人所举证据与一审相同，相对方发表的质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：涉案工程于2009年4月19日竣工验收合格，并交付芦岭煤矿实际使用。
本院认为：综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、是否应追加常建新为本案被告；2、张玉柱是否应向郑中南支付工程款，一审判决张玉柱向郑中南支付工程款82160.90元及利息是否适当。
（一）关于是否应追加常建新为本案被告的问题
根据法律、司法解释的相关规定，无施工资质的承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，郑中南不具备相应的劳务作业资质，其与紫光公司芦岭项目部签订的模板工程分包协议违反法律、行政法规的相关规定，协议无效。郑中南依据该协议及其实际施工涉案模板公司的行为主张工程款，由于常建新为紫光公司与芦岭煤矿建设工程施工合同中约定的紫光公司芦岭项目部负责人，并非郑中南模板协议的当事人，故一审未追加常建新为本案被告正确，本院予以维持。
（二）关于张玉柱是否应向郑中南支付工程款，一审判决张玉柱向郑中南支付工程款82160.90元及利息是否适当的问题
工程质量合格系无资质的施工人主张工程款的依据。由于涉案工程已竣工验收合格并交付芦岭煤矿使用，故，郑中南有权主张涉案工程价款。虽张玉柱在涉案协议甲方代表栏签字，但根据紫光公司提供的张玉柱承接包括涉案模板工程在内的芦岭煤矿污水处理工程（包括已完成的工程量）的“股权转让证明”及张玉柱聘任李某、向郑中南支付工程款、从芦岭煤矿领取工程款等综合判断，张玉柱系涉案工程的实际施工人。郑中南完成协议约定的工程量后，张玉柱应向其支付剩余未付工程款。虽邢学勤亦在涉案协议上签字，郑中南未要求其承担责任，且张玉柱也未提供邢学勤亦为涉案工程实际施工人的相关证据，故一审未认定邢学勤与郑中南存在合同关系正确，但判决紫光公司对张玉柱应付款项承担连带责任无法律依据，本院予以纠正。
综上，一审认定事实清楚，审判程序合法。张玉柱的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第01247-1号民事判决第一项，即“张玉柱于判决生效后10日内支付郑中南工程款82160.90元及逾期付款利息（自2009年12月1日起至本判决确定的宽限内的实际给付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）”；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2013）宿埇民一初字第01247-1号民事判决第二项，即“安徽紫光环保有限公司对张玉柱上述付款义务承担连带清偿的民事责任”、第三项，即“驳回郑中南要求芦岭煤矿连带清偿工程款及利息的诉讼请求”；
三、驳回郑中南的其他诉讼请求。
一审案件受理费2313元，二审案件受理费2313元，均由上诉人张玉柱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 许劲松
代理审判员 杨俊举
二〇一五年二月十二日
书 记 员 张 猛
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。