河南省驻马店市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）驻行终字第131号
上诉人（一审被告）上蔡县人民政府。
法定代表人胡建辉，县长。
委托代理人聂荣中，河南豫上律师事务所律师。
委托代理人杨宏华，上蔡县人民政府采购管理办公室副主任。
被上诉人（一审原告）河南九州通医药有限公司。
法定代表人龚冀华，总经理。
委托代理人王玉光，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
委托代理人巩芳，北京德和衡（郑州）律师事务所实习律师。
上诉人上蔡县人民政府因诉政府不履行行政答复法定职责一案，不服汝南县人民法院（2014）汝行初字第25号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案。上诉人上蔡县人民政府的委托代理人聂荣中、杨宏华，被上诉人河南九州通医药有限公司的委托代理人王玉光、巩芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：上蔡县政府根据上政（2013）115号文件，设立了以常务副县长为组长，县政府办公室、县监察局、卫生局、财政局等单位负责人为成员的上蔡县基本药物集中配送工作领导小组。该领导小组委托上蔡县公共资源交易中心于2014年2月11日在网上发布了《上蔡县医疗机构药品集中配送企业遴选公告》，面向社会公布了遴选条件、程序、企业报名时须提交的材料、遴选评定方法等有关内容。九州通公司及国药控股河南股份公司等企业先后报名。经上蔡县交易中心审核，于2014年2月24日将对报名遴选企业的资质审核情况在网上予以公示。九州通公司于2月26日向上蔡县交易中心提出书面质疑，认为
国药控股河南股份公司等三家公司不具备参选资格；在九州通公司提交报名材料时，委托书原件与标书中的复印件一并提交，并经领导小组审核后将委托书原件退回。但在资质审核情况公示中未说明九州通公司提供过该原件。同年2月28日，上蔡县交易中心公示了遴选评审结果：九州通公司提供的区域集中配送相关经验证明材料为复印件，不具备区域配送经验，不具备遴选资格；评审选定国药控股河南有限公司承担上蔡县医疗机构药品集中配送工作。九州通公司于当日书面向上蔡县交易中心提出质疑，认为河南省医药有限公司、国药控股河南股份有限公司不具备参选资格，并说明九州通公司已提交过报名所需原件材料。2014年3月5日，上蔡县政府办副主任田保生、监察局副局长袁卫兵按照上蔡县基本药物集中配送工作领导小组的安排，对九州通质疑问题进行了口头解释和答复。但上蔡县人民政府未在九州通公司提出质疑的7个工作日内作出书面形式的通知。同年4月15日，上蔡县财政局对九州通公司提起的投诉作出上财购（2014）1号《驳回投诉通知书》，驳回九州通公司的质疑、投诉事项。九州通公司认为上蔡县政府未依法在规定期限内书面答复两次质疑，遂提起诉讼。
一审法院认为，《中华人民共和国政府采购法》第二条规定，
“本法所称的政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”基本药物集中采购配送是我国现阶段医疗改革的措施之一。通过政府集中采购可以将基本药物价格降低，使群众享受到平价药品，不但涉及民生，还涉及社会和谐、稳定。上蔡县政府为贯彻实施上级部门关于基本药物集中采购的文件精神，成立上蔡县基本药物集中配送工作领导小组，制定具体实施方案，并委托上蔡县交易中心采取面向社会、网上发出公告、公示遴选条件等方式具体实施。且本案所采购药物的实际使用人为县、乡医疗机构等卫生部门，属事业单位。上蔡县政府集中进行药品采购的行为，符合政府采购的条件，应适用《中华人民共和国政府采购法》予以规范。故上蔡县人民政府辩称该行为是招商行为、不适用政府采购法的理由不能成立，不予采纳。河南九州通医药有限公司是政府采购活动的参与者，与上蔡县人民政府作出的具体行政行为具有利害关系，具备本案的诉讼资格。《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定，“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”第五十三条规定，“采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。”上蔡县人民政府在九州通医药公司提出两次书面质疑后，虽安排工作人员对九州通公司进行了口头解释和答复，但未在七个工作日内作出书面答复，属行政不作为，该行为违法。九州通医药公司向上蔡县人民政府委托的上蔡县交易中心提出质疑后，又依法向同级政府采购监督管理部门——上蔡县财政局进行了投诉，上蔡县财政局作出了《驳回投诉通知书》。故上蔡县人民政府不作为的结果并未实际影响九州通医药有限公司继续行使后继的救济权利，现九州通医药有限公司诉请已无实际意义。根据最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款之规定，判决如下：确认上蔡县政府未在法定期限内对九州通公司作出书面形式通知的行为违法。
上诉人上蔡县人民政府不服一审判决，上诉称，上蔡县人民政府此次在省级中标医药企业中遴选的药品集中配送企业，需要在上蔡县投资数千万元，属招商行为；在选定药品集中配送企业后，由接受药品的医疗机构支付药费，不使用财政性资金，县级政府根本不是药品采购人，一审法院适用《中华人民共和国政府采购法》来规范此次的药品集中配送企业遴选行为，将此次遴选行为认定为政府采购错误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并判由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人河南九州通医药有限公司答辩称：1、上蔡县医疗机构药品集中配送遴选公告并没有规定是省级中标企业才能参选，此次遴选也并非招商行为。依据《关于建立国家基本药物制度的实施意见》第六条规定，药品集中配送企业遴选应当经招标确定，应当适用《招标投标法》和《政府采购法》的有关规定。2、《政府采购法》第五十三条规定采购人应该在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。被上诉人两次递交质疑书后，上蔡县人民政府均无作出书面答复。后被上诉人又递交了投诉书，上蔡县财政局虽然对投诉书予以了回复，但回复主体不是上蔡县人民政府，上诉人一直对被上诉人的质疑未作出答复。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
另查明：2014年3月19日，河南九州通医药有限公司向上蔡县财政局递交了投诉书。
本院认为：依据《中华人民共和国政府采购法》第五十五条“质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。”之规定，在上诉人上蔡县人民政府未作出书面答复的情况下，被上诉人河南九州通医药有限公司可以继续通过投诉维护其相关权利。河南九州通医药有限公司提出质疑后，上诉人上蔡县人民政府虽然只是对其质疑作出口头答复，但从河南九州通医药有限公司随后又向上蔡县财政局进行投诉的事实来看，上蔡县人民政府不予书面答复并未影响其后续救济权利的行使，现河南九州通医药有限公司要求上蔡县人民政府作出答复已无实际意义，其诉讼请求本院不予支持。一审法院判决确认上蔡县人民政府未在法定期限内对河南九州通医药有限公司作出书面形式通知的行为违法，属适用法律错误，应依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销汝南县人民法院（2014）汝行初字第25号行政判决；
二、驳回被上诉人河南九州通医药有限公司的诉讼请求。
诉讼费50元，由被上诉人河南九州通医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦永奇
审 判 员 王 蓉
代理审判员 马国中
二〇一四年十月十一日
书 记 员 李 莉