广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第277号
上诉人（一审被告）桂林财富商业城有限责任公司，住所地广西桂林市漓江路19号。
法定代表人覃柳金，该公司董事长。
委托代理人梁小毅，广西嘉合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西基础勘察工程有限责任公司，住所地广西桂林市新建路3号，组织机构代码证号：19885694-6。
法定代表人夏志永，该公司董事长。
委托代理人高强，广西桂山律师事务所律师。
上诉人桂林财富商业城有限责任公司因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2014）星民初字第883号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人桂林财富商业城有限责任公司（以下简称：财富公司）的委托代理人梁小毅，被上诉人广西基础勘察工程有限责任公司（以下简称：基础公司）的委托代理人高强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年6月30日，桂林市中级人民法院就原告基础公司诉被告财富公司建设工程合同纠纷一案作出（2008）桂市民初字第71号民事判决，判决：“一、由被告财富公司支付原告基础公司工程款29800640.76元；二、原告在被告给付上述工程款项不能时，对其承包工程及土地的出售价款享有优先受偿权。”该案的受理费190803元，诉讼保全费5000元，合计195803元，由被告财富公司负担。双方在上诉期内均未提出上诉，该判决发生法律效力。因被告财富公司未在生效判决规定的履行期限内履行付款义务，基础公司向桂林市中级人民法院申请执行。2012年6月1日，原告基础任公司（甲方）与被告财富公司（乙方）达成《执行和解协议》，约定：“根据桂林市中级人民法院2008年6月30日下达的（2008）桂市民初字第71号民事判决书的判决，乙方应当向甲方支付项目二期桩基工程款2980万元，并支付甲方预交的诉讼费20万元，该案目前已进入执行程序，按照法院判决书计算已产生逾期付款利息共计1560万元，本息共计4560万元。经双方多次协商和法院执行局多次进行调解，现达成如下和解协议：1、乙方同意按生效判决书的所确定的工程款及诉讼费共计3000万元，并按3000万元为基础增加450万作为补偿利息，本息共计3450万元款项向甲方支付。经双方核对在本协议签订前乙方已向甲方支付工程款796万。乙方为解决甲方的税费负担，同意增加300万元作为补偿。乙方须支付的余款为2954万元，甲方对上述应付款项表示认可。2、乙方对本案应支付的余款，在本协议签订后3个工作日必须支付500万元，在2012年6月30日前再支付500万元，剩余款项1954万元在2012年7月30日前全部付清……5、乙方应严格按本协议约定的付款时间和付款金额履行义务，否则，有逾期支付的情况出现，则视为违约，乙方则应赔偿甲方违约金500万元，同时甲方有权按法院判决书所确定的工程款和法律规定逾期利息自判决文书生效时起计算全部款项执行。甲方若不能完整移交资料，乙方有权停止支付余款20%，并应由甲方赔付500万元违约金……8、如乙方未按照本协议约定的付款时间和付款金额履行付款义务，甲方有权向桂林市中级人民法院申请恢复执行。9、本协议一式三份，甲方与乙方各执一份，一份送桂林市中级人民法院执行局备案并制作执行和解笔录。10、本协议经双方授权代表签字并加盖公章之时起生效。”原、被告的授权代表在该协议上签字并加盖了原、被告公司公章。同年6月6日，桂林市中级人民法院执行局以吴胜作为谈话人、原告基础公司的委托代理人申德意、被告财富公司的法律顾问梁小毅作为被谈话人制作谈话笔录一份，载明：“吴：执行和解协议有两种方式①在法院主持下达成；②双方已达和解向法院报备。今天你们属第二种情形，向我院汇报。你们的和解协议不违反法律规定，我们予以认可，请你们遵照执行，梁律师交一份委托代理书，我们法院作一个确认。梁：和解先私下达成，公司双方真实自愿意思表示，今天我们马上带申总履行首期500万支付手续……吴：希望双方严格遵守执行和解协议，认真履行，以免发生不良后果。附：财富公司与基础公司《执行和解协议》一份。”同日，被告财富公司向原告基础公司转账支付工程款500万元。此后，被告财富公司又于2012年7月2日、2013年2月7日、2013年11月21日分别向原告基础公司支付工程款500万元、50万元、100万元。2014年5月20日，桂林市中级人民法院向原告基础公司转账支付（2008）桂市民初字第71号案件案款10380640.76元。至此，经原、被告双方确认，（2008）桂市民初字第71号民事判决确认的被告财富公司应付工程款29800640.76元已全部付清，审计机构正在对迟延履行期间的债务利息进行审计。因被告财富公司未按照《执行和解协议》约定的期限付款，故原告基础公司诉至法院，请求判令被告财富公司支付原告基础公司违约金500万元，并由被告财富公司承担本案诉讼费。
一审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、原告基础公司是否有诉权；二、执行和解协议的性质和效力；三、被告财富公司是否应承担违约责任。关于争议焦点一：最高人民法院（2005）执监字第24-1号《关于当事人对迟延履行和解协议的争议应当另诉解决的复函》指出：“当事人对迟延履行和解协议的争议，不属执行程序处理，应由当事人另诉解决。”原告基础公司、被告财富公司在《执行和解协议》中，对不履行执行和解协议的违约金进行了约定，该约定属于当事人就其权利义务达成的新协议，应视为当事人之间形成了新的民事法律关系。原告基础公司就原裁判文书未涉及的部分起诉，由于诉的标的不同，不违反禁止重复起诉原则，原告基础公司享有诉权。被告财富公司关于执行和解协议没有形成新的债权债务关系，以及原告基础公司在执行未结案前，提出执行妨碍之诉不符合法律规范的辩称，不予采信。关于争议焦点二：执行和解协议是双方当事人对执行依据所确定的债权实现方式和内容的变更，虽然与一般的民事合同相比有其特殊性，但仍具有私法性，其性质仍为民事合同。2003年12月1日最高人民法院执行工作办公室（2003）执他字第4号答复认为：“当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力。”本案中，双方当事人签订的《执行和解协议》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，并向执行法院报备，故合法有效，对被告财富公司关于执行和解协议不发生法律效力的辩称，不予采信。关于争议焦点三：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”基于前述执行和解协议的民事合同性质，因被告财富公司未按约定的付款时间和金额履行付款义务，构成违约，应承担违约责任，故被告财富公司应支付原告基础公司违约金500万元。对原告基础公司的诉讼请求，予以支持。被告财富公司关于原告基础公司没有发生经济损失，原告基础公司的诉请没有事实和法律依据的辩称，因损失包括实际损失及可预见的损失，在协议签订时双方对违约金的具体数额进行了约定，即被告财富公司在订立合同时应当预见到因违反合同可能造成的损失，故被告财富公司的该项辩称，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：被告财富公司支付原告基础公司违约金500万元。本案收取案件受理费46800元，由被告财富公司负担。
上诉人财富公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院以合同纠纷受理本案错误。一审法院认为本案执行和解协议具有私法性，其性质仍为民事合同，并适用《最高人民法院执行工作办公室（2003）执他字第4号答复》“当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力”作为依据，确定上诉人提出关于执行和解协议不发生法律效力的抗辩不成立、不予采信有误。上诉人认为《最高人民法院执行工作办公室（2003）执他字第4号答复》仅适用尚未进入执行程序，当事人达成和解协议处分债权债务的案件，但本案的执行和解协议是在生效判决进入执行程序，且部分执行的情况下达成的，不在执行前达成和解协议，因此，本案已进入执行程序，双方在执行过程中达成和解协议应不适用该规定。二、本案不应适用《中华人民共和国合同法》相关规定进行裁判。由于在执行过程中达成的和解协议不是民事合同，本案中，虽然上诉人与被上诉人在执行期间达成了《执行和解协议》，但被上诉人在形成执行和解协议后没有申请法院中止执行，法院的执行机构并没有对该执行案件中止或终结执行，该案一直在法院执行程序中，《执行和解协议》对案件的执行没有产生任何影响，现该执行案件的本金部分已经执行完毕，经被上诉人申请，执行法院对该案恢复了执行，并委托了审计机构对该执行案的债务迟延履行期间的利息进行审计，没有扣除《执行和解协议》的期间利息，因此，本案不履行或迟延履行和解协议未导致被上诉人方的利益受损。三、本案不属于民事诉讼受案范围。法律规定不履行执行和解协议的法律后果是恢复执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》对不履行执行和解协议的法律后果是申请恢复原生效法律文书的执行，而不是通过民事诉讼要求赔偿损失或以执行和解协议为据要求对方当事人承担违约责任。四、本案被上诉人的诉请没有法律和事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，明确了违约金是以是否存在实际损失为基础。本案中，（2008）桂市民初字第71号民事判决的执行没有因执行和解的订立而中止或终结，案件一直在中级法院执行局的执行程序中，并没有因执行和解协议受到损失，既然没有实际损失，无论“执行和解协议”约定的违约金为多少，都不应得到法律的支持。综上，本案执行和解协议不属民事合同，不应适用合同法。四、一审任意变更诉讼程序。本案诉讼标的达到500万元，一审法院受理后，却先适用简易程序审理本案，明显偏袒被上诉人；而改简易程序为普通程序，看似在程序上纠错，实际上是被上诉人第一次开庭时其诉请依据的事实和法律严重不足，处于严重不利地位，一审法院却将本案改为普通程序，给予了被上诉人充分的重新举证和辩论机会，因此，一审法院变更诉讼程序实际上是偏袒被上诉人的具体体现，且在本案一审即将超过审限时，一审法院要求双方申请调解，给予一个月调解时间，同时表示，此间也是用于提交审委会讨论案件，但本案一审判决却根本没有经审委会讨论决定，因此，一审法院判决有违程序正义和公平。为此，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人基础公司辩称：一、一审法院以合同纠纷受理审理本案并无不当。被上诉人认为执行和解协议是在执行程序中，双方当事人通过平等、自愿协商下，就变更执行依据所确定的内容达成的合意，是执行双方对自己的民事实体权利所做的处分，它是双方意思自治的产物，是执行双方就如何履行其债权债务在原法律文书的基础上订立的，属新的债权债务关系，无论在成立的时间还是履行的期限都较原债权债务有所不同，是一个新的民事合同，符合合同构成的基本要素，具有民事合同的效力。《最高人民法院执行工作办公室（2003）执他字第4号答复》：“当事人之间在执行前达成的和解协议，具有民事合同的效力”对此予以确认，执行和解协议只要符合自愿原则和合法原则，该协议对执行双方都应有约束力。上诉人认为《最高人民法院执行工作办公室（2003）执他字第4号答复》中的“执行前”，理解为申请执行前的意思，从而认为执行和解协议不是民事合同，明显曲解了该答复的原意。综合该答复全文，该答复中的“执行前”应当指的是执行终结前的意思，而不是申请执行前的意思，如果是申请执行前的意思，那就无所谓执行和解协议，在执行中，但尚未执行终结前达成的和解协议才称得上是执行和解协议。二、本案双方达成的执行和解协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，且按规定报送桂林市中级人民法院备案和审查，故该协议合法有效。三、恢复执行原生效法律文书，不必然导致执行和解协议归于无效或消灭。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百六十七条的规定，只是申请执行人申请恢复执行的依据，没有“执行和解协议不再履行”或“执行和解协议不再产生效力”等规定。且根据最高人民法院（2005）执监字第24-1号《关于当事人对迟延履行和解协议应当另诉解决的复函：“当事人对迟延履行和解协议的争议，不属执行程序处理，应由当事人另诉解决”的规定，本案受理审理恰当。四、被上诉人的诉请合法有据，应当予以支持。本案执行和解协议合法有效，双方都应严格遵守和履行。如果上诉人如约履行，上诉人可以少支付被上诉人800多万元，如果不履行，约定支付违约金也符合法律规定。违约金具有双重性质：一方面，它具有惩罚性，违约金的支付并不以违约造成对方损失为条件，而以违约行为的存在及违约人有无过失为前提，当违约没有造成对方损失而支付违约金或虽有损失但支付的违约金大于损失是其惩罚性的体现。另一方面，违约金具有补偿性，当支付的违约金等于或小于所造成的损失时，违约金又具有补偿性。因此，上诉人认为执行和解协议即没有影响法院执行，更没有造成被上诉人损失来否定被上诉人诉请事由不能成立。四、本案程序合法，实体处分公正。本案一审时，审理该案之初，认为是案情清楚的合同纠纷，决定适用简易程序审理并无不妥，符合司法实践做法，在审理过程中，发现案情复杂，改为普通程序审理也符合相关法律规定。至于上诉人以一审法院向其发送审判委员会组成人员通知书，而认为本案必须经审判委员会讨论定案，则完全是主观臆断，案件是否提交审判委员会讨论，应视案情复杂程度来决定，而不是只要发送审判委员会组成人员通知书，就一定提交审判委员会讨论决定。综上所述，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案二审诉讼的争议焦点为：一、本案是否属法院受案范围；二、一审审理程序是否存在违法；三、上诉人是否应给付被上诉人违约金500万元。
本院认为：关于争议焦点一。本案双方当事人在执行本院作出的（2008）桂市民初字第71号民事判决过程中，双方通过平等、自愿协商，就变更执行依据所确定的给付义务达成合意，双方约定不履行执行和解协议承担违约金500万元，应视为当事人之间形成新的民事法律关系，属于当事人对自己民事权利的处分，该协议符合合同构成基本要素，且未违反法律法规的禁止性规定。一审认定该执行和解协议中约定的违约责任为民事合同性质正确，本院予以支持。一审参照最高人民法院（2005）执监字第24-1号《关于当事人对迟延履行和解协议的争议应当另诉解决的复函》的规定，以本案为民事合同纠纷受理，并在审理后作出民事判决并无不当。上诉人财富公司提出本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》关于执行和解协议的相关规定，即“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”。由于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百六十七条的规定均赋予了一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人可以申请执行原生效法律文书进行维权的权利，但以上规定并未否定当事人不可以就执行和解协议约定的违约责任选择另行诉讼解决的权利。因此，上诉人财富公司该上诉理由不成立。一审参照现行有效的最高人民法院（2005）执监字第24-1号《关于当事人对迟延履行和解协议的争议应当另诉解决的复函》，根据本案协议的性质，以合同纠纷为案由，受理并审理本案并无不当。
关于争议焦点二。广西壮族自治区桂林市七星区人民法院是基层人民法院之一，本案由该院立案受理后，根据简易程序适用范围和条件，在未进行本案实质审查时，初定适用简易程序审理本案并无不当。上诉人仅提出本案诉讼标的达到500万元，就不应适用简易程序审理主张，因于法无据，本院不予采纳。在诉讼过程中，一审法院根据审理情况，认为本案不适合适用简易程序审理而依法转为普通程序审理本案程序并不违法。本案诉讼中，办案人员根据当事人申请，对案件进行调解，并告知当事人相关权利义务并无不当，不存在程序违法情形。因此，上诉人主张本案存在程序问题，因无事实和法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点三。上诉人未按协议中约定的付款时间和金额履行付款义务事实双方对此均无异议，因此，上诉人违反了双方的约定，应承担违约责任。双方对违约责任进行了明确约定，即违约方支付未违约方500万元。一审法院结合本案证据，确定上诉人财富公司构成违约，判决上诉人财富公司给付被上诉人基础公司违约金500万元正确。上诉人财富公司提出违约金是以存在实际损失为基础的抗辩主张，因于法无据，本院不予采信。由于双方当事人在本案诉讼中均未对本案违约金是否过高提出异议，属当事人对自己民事权利的处分范畴，因此，一审根据现行有效的法律和司法解释，确定本案当事人应承担的责任正确，支持被上诉人基础公司提出的诉讼请求并无不当，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处分得当，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费46800元，由上诉人财富公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 邓久发
二〇一五年五月六日
书 记 员 伍解红