广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）叠刑初字第58号
公诉机关桂林市叠彩区人民检察院。
被告人李卿，2009年6月19日因犯诈骗罪被桂林市叠彩区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。因涉嫌诈骗罪，于2013年2月2日被临桂县公安局刑事拘留，同年3月6日经临桂县人民检察院不批准逮捕被释放，同年7月6日被桂林市公安局叠彩分局拘传，次日被桂林市公安局叠彩分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，现羁押于桂林市第三看守所。
辩护人傅旭，上海永松健律师事务所律师。
桂林市叠彩区人民检察院以叠检公诉刑诉（2014）36号起诉书指控被告人李卿犯诈骗罪，于2014年4月25日向本院提起公诉，并以叠检公诉刑追诉（2014）2号追加起诉决定书于2015年1月14日向本院提起追加起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市叠彩区人民检察院指派检察员黄春林出庭支持公诉。被告人李卿及其辩护人傅旭到庭参加了诉讼。审理期间，公诉机关建议延长审理期限二次，本案现已审理终结。
桂林市叠彩区人民检察院指控：
2013年1月13日，被告人李卿谎称要采购600张建筑模板销售给桂林市奇峰路造纸厂内的工地，以人民币46元／张的价格骗取唐某均和韦某乙等人合伙开办的临桂县某某胶合板厂的模板600张（共价值人民币27600元），拉至大风山木材市场吴某甲的金利模板经销店。
同月14日，被告人李卿采取相同手段，以人民币46元／每张的价格骗取临桂县某某胶合板厂的模板600张（共价值人民币27600元），拉至八里街木材市场吴某甲的金利模板经销店。
同月15日，被告人李卿谎称要采购2000张模板销售给兴桂高速服务区的工地，以人民币47元／张的价格骗取唐某均和王开义合伙开办的永福县桂林某某贸易有限公司的模板2000张（共价值人民币94000元），拉至八里街木材市场盛某的吉盛模板经销店，并交代帮其拉模板的货车司机李某乙如果唐某均问起模板在什么地方，就说已卸在兴桂高速公路的工地。
同月17日，被告人李卿谎称要采购2060张模板销售给灵川到兴安的高速公路服务区工地，以人民币47元／张的价格骗取临桂县某某胶合板厂的模板2060张（共价值人民币96820元），拉至八里街木材市场盛某的吉盛模板经销店。
同月20日，被告人李卿采取相同的手段，以人民币47元／张的价格骗取临桂县某某胶合板厂的模板600张（共价值人民币28200元），拉至八里街木材市场吴某甲的金利模板经销店。
同月25日，被告人李卿采取相同的手段，以人民币46元／张的价格骗取临桂县某某胶合板厂的模板2000张（共价值人民币92000元），拉至大风山木材市场吴某甲的金利模板经销店。后唐某均从吴某甲的金利模板经销店拉回模板570张。
被告人李卿将骗取的上述7290张模板（价值人民币340000元）中的5860张以低于人民币46元／张的价格卖给吴某甲的金利模板经销店和盛某的吉盛模板经销店，得款人民币10余万元，用于偿还其欠王某、叶某的债务等；另1430张用于抵还其欠吴某甲的债务。
2013年6月底，被告人李卿对被害人梁某谎称合伙做食用油生意，由梁某负责出资买油，被告人李卿负责向桂林空军学院销售，赚取的差价二人分。同月30日下午，梁某出资人民币46648元，以196元／件的价格在桂林市红太阳家私城附近的桂林市某某商贸有限公司购买了238件香满园食用油。随后，二人雇请一辆货车将食用油拉至空军学院门口，被告人李卿驾驶一辆轿车搭载梁某进入空军学院，陈某甲按照被告人李卿的事先交代上车与二人见面，并在梁某的送货单上签上“蒋永平”的名字，又称当天部队检查，要晚点才能卸货，货款第二天汇到梁某的银行账号内，梁某信以为真遂离开空军学院。当晚，被告人李卿让货车司机廖某将食用油停放在瓦窑。次日上午，被告人李卿让货车司机廖某将食用油拉至虞山桥附近，将食用油以180元／件的价格全部卖给虞山食品批发城的经营户阎某等人，得款人民币40000余元。卖完油后，被告人李卿交代货车司机廖某要是一起来雇车的梁某问起食用油的事就说油已全部卸到空军学院。同年7月2日，梁某发现货款没有到账并从货车司机廖某处得知油已被被告人李卿卖掉，即向公安机关报案。同月6日，被告人李卿在其家中被公安机关抓获。
为支持上述指控的犯罪事实，桂林市叠彩区人民检察院当庭宣读和出示了：1、被害人梁某、唐某均、韦某乙、王开义的报案及陈述；2、证人陈某甲、黎某、廖某、阎某、高某、雷某、刘某、邱某、李某甲、李某乙、阳某、付某、韦某甲、吴某甲、盛某、陈某乙、粟年强、张某、王某、叶某的证言；3被告人李卿的供述和辩解；4、户籍证明、桂林市某某商贸有限公司送货单、借条、被告人李卿、证人陈某甲的通话记录、空军空降兵学院院务部油料运输办公室的证明、公安机关的抓获经过、某某胶合板厂出库单、欠条、寄存条、承诺书、刑事判决书、释放证明书、执行通知书；5、辨认笔录、现场辨认笔录及照片等证据，根据上述证据，桂林市叠彩区人民检察院认为被告人李卿以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取公民财产，数额巨大，构成诈骗罪。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以惩处。
被告人李卿辨称：对公诉机关指控诈骗梁某食用油238件（价值人民币46648元）的事实，承认其中卖给阎某的35件食用油（价值人民币6300元）属诈骗，剩余部分无证据证实是由被告人所卖，不构成诈骗罪；对公诉机关追加起诉指控的犯罪事实及罪名均有异议，认为被告人是以真实的身份与对方洽谈生意，属正常的生意往来，并未虚构事实或隐瞒真相，故不构成诈骗罪。
被告人李卿的辩护人辩称，1、对公诉机关指控被告人李卿诈骗被害人梁某构成诈骗罪无异议，但认为涉案证人陈某甲的证言存在疑点，且涉案货款及被骗的食用油的下落尚未查明，被告人在与被害人往来过程中，未隐瞒真实身份，并于事后向被害人出具借条，本案的主要证据，除了送货单、借条等证据外，无其他物证，证人证言也存在矛盾；2、被告人李卿2013年7月6日被刑事拘留后，办案机关超过三十个小时未将被告人送看守所羁押，违反刑诉法相关规定。综上所述，建议法庭在对被告人量刑时，以65件食用油价值12740元作为本案诈骗数额，在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金幅度内量刑；3、对公诉机关追加起诉部分认为，追加起诉的案件在临桂县公安局已经立案侦察、且未移送管辖、特别是在原办案机关已经作出不批准逮捕决定的情况下，叠彩区人民检察院对追诉部分无管辖权，应将本案退回原办案机关补充侦察，再将案件移送至有管辖权的人民检察院审查起诉；4、本案从被告人于2013年7月6日被刑事拘留，至法院第二次开庭，历时近二十个月，存在超期审理的问题；5、在原办案机关作出不批准逮捕决定的情况下，本案公诉机关没有新的事实或者证据直接就原来案件事实追加起诉违反《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》的规定精神。
经审理查明：2013年1月13日，被告人李卿谎称要采购600张建筑模板销售给桂林市奇峰路造纸厂内的工地，以人民币46元／张的价格骗取唐某均和韦某乙等人合伙开办的临桂县某某胶合板厂的模板600张（共价值人民币27600元），拉至大风山木材市场吴某甲的金利模板经销店。
同月14日，被告人李卿采取相同手段，以人民币46元／每张的价格骗取临桂县某某胶合板厂的模板600张（共价值人民币27600元），拉至八里街木材市场吴某甲的金利模板经销店。
同月15日，被告人李卿谎称要采购2000张模板销售给兴桂高速服务区的工地，以人民币47元／张的价格骗取唐某均和王开义合伙开办的永福县桂林某某贸易有限公司的模板2000张（共价值人民币94000元），拉至八里街木材市场盛某的吉盛模板经销店，并交代帮其拉模板的货车司机李某乙如果唐某均问起模板在什么地方，就说已卸在兴桂高速公路的工地。
同月17日，被告人李卿谎称要采购2060张模板销售给灵川到兴安的高速公路服务区工地，以人民币47元／张的价格骗取临桂县某某胶合板厂的模板2060张（共价值人民币96820元），拉至八里街木材市场盛某的吉盛模板经销店。
同月20日，被告人李卿采取相同的手段，以人民币47元／张的价格骗取临桂县某某胶合板厂的模板600张（共价值人民币28200元），拉至八里街木材市场吴某甲的金利模板经销店。
同月25日，被告人李卿采取相同的手段，以人民币46元／张的价格骗取临桂县某某胶合板厂的模板2000张（共价值人民币92000元），拉至大风山木材市场吴某甲的金利模板经销店。后唐某均从吴某甲的金利模板经销店拉回模板570张。
被告人李卿将骗取的上述7290张模板（价值人民币340000元）中的5860张以低于人民币46元／张的价格卖给吴某甲的金利模板经销店和盛某的吉盛模板经销店，得款人民币10余万元，用于偿还其欠王某、叶某的债务等；另1430张用于抵还其欠吴某甲的债务。
2013年6月底，被告人李卿对被害人梁某谎称合伙做食用油生意，由梁某负责出资买油，被告人李卿负责向桂林空军学院销售，赚取的差价二人分。同月30日下午，梁某出资人民币46648元，以196元／件的价格在桂林市红太阳家私城附近的桂林市某某商贸有限公司购买了238件香满园食用油。随后，二人雇请一辆货车将食用油拉至空军学院门口，被告人李卿驾驶一辆轿车搭载梁某进入空军学院，陈某甲按照被告人李卿的事先交代上车与二人见面，并在梁某的送货单上签上“蒋永平”的名字，又称当天部队检查，要晚点才能卸货，货款第二天汇到梁某的银行账号内，梁某信以为真遂离开空军学院。当晚，被告人李卿让货车司机廖某将食用油停放在瓦窑。次日上午，被告人李卿让货车司机廖某将食用油拉至虞山桥附近，将食用油以180元／件的价格全部卖给虞山食品批发城的经营户阎某等人，得款人民币40000余元。卖完油后，被告人李卿交代货车司机廖某要是一起来雇车的梁某问起食用油的事就说油已全部卸到空军学院。同年7月2日，梁某发现货款没有到账并从货车司机廖某处得知油已被被告人李卿卖掉，即向公安机关报案。同月6日，被告人李卿在其家中被公安机关抓获。
认定上述事实的证据有：1、户籍证明：证明被告人李卿案发时已满十八周岁，是心智健全的成年人；2、到案经过，证实了被告人李卿于2013年7月6日在其居住的桂林市象山区平山村委田心村家中被公安机关抓获的事实；3、某某胶合板厂出库单，证实被告人李卿于2013年1月13日至25日先后6次从某某胶合板厂和桂林某某贸易有限公司共拉走7860张建筑模板的事实；4、欠条、寄存条、承诺书，证实被告人李卿从某某胶合板厂和桂林某某贸易有限公司拉走的7860张建筑模板未付款的事实；5、刑事判决书，释放证明书，执行通知书，证实被告人李卿在缓刑考验期限内犯新罪的事实；6、桂林市某某商贸有限公司送货单，证实被害人梁某以196元／件的价格共花了46648元在该公司购买238件香满园食用油，以及陈某甲在送货单上签上“蒋永平”的名字的事实；7、被告人李卿、证人陈某甲的手机通话记录，证实案发前后，被告人李卿与被害人梁某、陈某甲的通话情况，以及2013年7月1日上午被告人李卿的手机拨打证人刘某、雷某、阎某门面座机的通话情况；8、空军空降兵学院院务部油料运输办公室的证明，证实该学院食用油是定点采购，没有与被告人李卿洽谈过任何关于食用油业务；9、证人邱某、李某甲、李某乙、阳某的证言，证实被告人李卿请上述证人从某某胶合板厂、桂林某某贸易有限公司拉走其骗取的7860张模板的事实；10、证人付某、韦某甲的证言，证实桂林某某贸易有限公司被骗取2000张模板在该公司门口被装车拉走的事实；11、证人吴某乙、盛某证言，证实吴某乙、盛某以低于46元的价格向被告人李卿购买其骗取模板（李卿称抵债模板）的事实；12、证人陈某乙、粟年强的证言，证实桂林市奇峰路造纸厂工地从未向被告人李卿采购模板的事实；13、证人张某的证言，证实“兴桂高速”公路服务区工地从未向被告人李卿采购模板且从2012年9月以后没有采购过模板的事实；14、证人王某的证言，证实被告人李卿于2013年1月16日、18日、21日、26日向其转账支付模板货款共计人民币39500元的事实；15、证人叶某的证言，证实被告人李卿于2013年1月15日、18日向其转账支付模板货款共计人民币30000元的事实；16、证人陈某甲的证言，证实为了尽快拿回被告人李卿欠自己的借款，按照李卿的吩咐在被害人梁某提供的货物发票上签“蒋永平”的名字的事实；17、证人黎某的证言，证实2013年7月1日上午，陈某甲一直在自己开的米粉店里的事实；18、证人廖某的证言，证实受被告人李卿雇请开车将李卿骗取的238件食用油拉至桂林市虞山桥附近卖掉的事实；19、证人阎某、高某的证言，证实被告人李卿将骗取的食用油以180元／件的价格卖给其35件的事实；20、证人雷某的证言，证实被告人李卿将骗取的食用油以180元／件的价格卖给其30多件的事实；20、被害人梁某的陈述，证实其被李卿以合伙做食用油生意为由骗走价值人民币46648元的香满园食用油238件的事实；21、被害人唐某均、韦某乙、王开义的报案及陈述，证实被告人李卿以要采购建筑模板销售给奇峰路造纸厂内的工地及兴桂高速公路服务区工地为由，骗走某某胶合板厂及桂林某某贸易有限公司7290张模板共价值340000元的事实；22、被告人李卿的供述和辩解，证实其骗取食用油及模板并将所得款项用于还债及其他花费的事实；23、辩认笔录，证实被告人李卿分别从2组照片中辩认出向其购买食用油的虞山食品批发城经营户阎某和妻子高某，及货车司机邱某、李某甲、李某乙、阳某、吉盛模板经销店老板盛某分别从2组照片中辩认出被告人李卿的事实；24、现场辩认笔录及照片，证实被告人李卿实施诈骗的地点。
以上证据均当庭出示，并交与对方质证，对上述来源合法、客观真实，并与案件事实相关联的证据，本院予以采信，依法确认其所证明的事实。
本院认为，被告人李卿以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取公民财产，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关提请应以诈骗罪追究被告人李卿刑事责任的公诉意见，本院予以支持。被告人李卿辩称公诉机关对其的指控中，只有涉及部分食用油（卖给阎某的35件，价值人民币6300元，）的事实，构成诈骗罪，其余指控均不成立。其辩护人辩称本案存在疑点，建议以65件食用油的价值12740元作为本案的诈骗数额对被告人定罪量刑。但本案被害人的陈述、证人证言、相关单位的证明，送货单、出库单、借条、欠条、寄存条、通话记录等证据相互印证，形成了完整的证据链，证实被告人李卿虚构有买家或工地要货的事实，将被害人的货物骗到手后，再以低价将货物卖出并占有货款的事实是客观存在的，其主观上有非法占有的故意，客观上实施了虚构事实进行诈骗的行为，符合诈骗罪的构成要件。被告人及辩护人的辩解与查明的事实不符，本院不予采信；辩护人辩称办案机关拘留被告人后超过三十个小时未送看守所羁押，违反刑诉法相关规定，经查被告人李卿于2013年7月6日12时被公安机关拘传，同日24时，即次日零时被刑事拘留，当日22时被送至桂林市第三看守所羁押，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》一百一十七条第二款“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；……”及第八十三条第二款“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。……”之规定，被告人李卿被拘留的时间并未超过法律规定的拘留时间；辩护人辩称公诉机关追加起诉原办案机构已立案侦查的事实，应将本案退回原办案机关补充侦察，再将案件移送至有管辖权的人民检察院审查起诉。根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百八十条“人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。”及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第二款“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”之规定，本案公诉机关在诉讼过程中发现被告人李卿有遗漏罪行要求公安机关协助其补充侦查，是符合法律规定的，亦不存在管辖问题；辩护人辩称本案存在超期审理的问题，本案经查自2014年4月25日立案后，适用普通程序审理，根据刑诉法的规定，审理期限为三个月，期间公诉机关因需要补充侦查依法二次建议延期审理期限，每次延期的时间为一个月，补充侦察完毕后，法院重新计算审理期限，故本案并未超过审限，辩护人辩称公诉机关在没有新的事实及证据的情况下，直接就原来案件事实追加起诉违反《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》的规定精神。因本案不存在撤回起诉的情况，故不适用该规定。综上所述，辩护人的辩护意见与事实不符且无法律依据，理由均不能成立，本院不予采信。被告人李卿在缓刑考验期限内犯诈骗罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人李卿多次诈骗，酌情从重处罚，为保护公民财产权利不受侵犯，严厉打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人李卿犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元，撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2009）叠刑初字第81号刑事判决书对被告人李卿判处的缓刑，原判决为有期徒刑三年，并处罚金四万元（已交纳）；总和刑期为有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元（其中四万元已交纳），决定执行有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原已羁押的226天，即自2013年7月6日起至2020年11月21日止），并处罚金人民币十万元（其中四万元已交纳，其余款项于本判决生效之日起十日内一次性付清）。
责令被告人李卿退赔人民币四万六千六百四十八元给被害人梁玲利；退赔人民币二十四万六千元给被害人临桂县某某胶合板厂；退赔人民币九万四千元给被害人永福县桂林某某贸易有限公司（于本判决生效之日起十日内一次性付清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈远璐
助理审判员 黄石慧
人民陪审员 许晓冬
二〇一五年三月十八日
书 记 员 曾桂平
附相关法条：《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。