山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终179号
抗诉机关山西省古交市人民检察院。
原审被告人王喜胜，男，1955年12月26日出生于河北省涉县，汉族，高中文化，山西省人防实业开发总公司经理，住山西省。因涉嫌犯挪用公款罪于2015年1月27日被古交市人民检察院取保候审，2015年5月5日�古交市人民法院取保候审。
山西省古交市人民法院审理山西省古交市人民检察院指控原审被告人王喜胜犯挪用公款罪一案，于2015年8月31日作出（2015）古刑初字第46号刑事判决，原审被告人王喜胜提出上诉，本院于2015年12月25日作出（2015）并刑终字第00656号刑事裁定，撤销原判，发回重审。古交市人民法院经重审，于2016年11月29日作出（2016）晋0181刑初3号刑事判决，原公诉机关古交市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王小丽、王润莉、黄蕊出庭履行职务，原审被告人王喜胜到庭参加诉讼。本案经审判委员会研究，现已审理终结。
原判认定，山西省人防实业开发总公司（以下简称人防公司）成立于1988年7月，属于全民所有制企业。被告人王喜胜于1993年8月被山西省人防办任命为该�防公司经理，公司法定代表人。
2014年8月初，被告人王喜胜向王某1提出借100万元，王某1称没钱，但单位借还有可能，得有个理由和保证。王喜胜称省人防办有个838工程改造项目，该项目给了人防公司，二人商定就以人防公司名义借款。后王某1找到周某，告诉周某人防公司有838工程改造项目。周某又将此事告诉山西隆硕房地产开发有限公司（以下简称隆硕公司）的董事长金某。金某、周某实地查看了工程地址，并在王某1的带领下到王喜胜办公室看了838工程改造效果图。金某表示愿意干此项工程。王某1称，要干工程需交100万元保证金。周某、金某向王某1要了工程的手续和资料。2014年8月7日，人防公司收隆硕公司100万元，并出具了收据，但未计入人防公司的收入账。
2014年8月8日，被告人王喜胜的儿子王某2称需要借50万元”倒贷”，王�2出具50万元借条，王喜胜签字同意后，王喜胜安排人防公司的会计阎某借给王某250万元。2014年8月29日，王喜胜因打官司需要钱，出具10万元的借条，从人防公司借款10万元。上述两笔借款均未记账。2015年1月10日，王某2归还人防公司50万元；2015年1月19日，王喜胜归还人防公司10万元。2015年1月23日，古交市人民检察院对王喜胜涉嫌挪用公款一案立案侦查。
认定上述事实的证据有：
1、人防公司的营业执照、企业法人变更登记表、王喜胜的任职文件，证实人防公司成立于1988年7月，属于全民所有制企业；省人防办于1993年任命王喜胜为该公司经理，公司法定代表人。
2、被告人王喜胜的供述：2014年8月初，我向王某1提出借100万元。过了几天，王某1给了我100万元的转账支票，付款方是隆硕公司，并让我公司开收据。我就安排会计阎某把100万元收�，没让写事由。阎某开了收据，我把收据给了王某1。借款时也没考虑这100万元的用途。2014年8月8日，我儿子王某2说他想借50万元倒一下贷，我表示同意。王某2打了50万元的借条，我签字同意，阎某借给王某250万元。2014年8月29日，我因为打官司需要用钱，向公司借了10万元。
3、证人王某2的证言：2014年8月初，我和我父亲王喜胜说想借50万元倒一下贷，我父亲表示同意。2014年8月8日，我出具借条，向人防公司借了50万元，其中45万元还了贷款，5万元零花了。2015年1月10日又将50万元还了人防公司。
4、证人阎某的证言：2014年8月7日，王喜胜给了我一张100万元的转账支票，付款方是隆硕公司，让我开了收据，并说不用写事由。2014年8月8日，王喜胜安排我借给他儿子王某250万元。2014年8月29日，王喜胜借了10万元。2015年1月10日，王喜胜的爱人王桂敏把50万元�到公司账上。2015年1月19日，王喜胜归还公司10万元。收100万元和出借50万元、10万元，我都没有记账。
5、证人王某1的证言：2014年8月初，王喜胜提出向我借100万元，我说我个人没钱，要是单位借还有可能，且借钱也得有个理由和保证。王喜胜说省人防办有个838工程改造项目，该项目给了人防公司，就以人防公司的名义借钱。后我找到周某，说省人防有个工程，人家要用100万元，看怎么操作一下。周某又找了隆硕公司，该公司表示愿意干，并进行了实地查看。我带周某及隆硕公司的负责人金某到王喜胜办公室看了838工程项目改造效果图。王喜胜介绍了工程如何改造，还说省人防办把838工程给了他公司，要干工程需交100万元保证金或押金，人防公司出收据。周某、金某向王喜胜要了工程的手续和资料。过了一两天，周某给了我100万元的转账支票，付款方是隆硕公司，收款方是人防公司。我把支票给了王喜胜，后王喜胜给了我人防公司的收据。
6、证人周某的证言：2014年8月初，王某1和我说他有个人防工程项目。我就找到隆硕公司的金某，他表示愿意干。我和金某实地看了一下，觉得能干。后王某1把我领到王喜胜的办公室，办公室有838工程改造效果图。之后我们在饭店见到了王喜胜，王喜胜介绍了工程改造情况，并说人防办把工程给了他们公司开发。王某1说要想干此工程，需向人防公司交100万元的保证金。于是2014年8月7日金某给了我一张100万元的支票，收款人为人防公司。我将支票给了王某1，王某1给了我人防公司的收据。我们还向王某1要了工程的手续。
7、证人金某的证言：2014年8月初，周某和我说人防公司有个人防工程，问我想不想干，我说干。周某说，要揽工程必须先打100万元保证金。后我公司开出100万元的支票，收款人是人防公司。我把支票给了周某，周某给了我人防公司的收据。
8、838工程的批复文件及土地使用证，证实金某拿到了838工程的相关手续。
9、100万元的收据及进账单，证实人防公司2014年8月7日收隆硕公司100万元。
10、50万元的借条及电子银行交易回单，证实2014年8月9日王某2向人防公司借款50万元，该款转到王某2卡上。
11、10万元的借条及电子银行交易回单，证实2014年8月29日王喜胜向人防公司借款10万元，该款转到王喜胜卡上。
12、证人滑某、李某的证言，证实人防公司收100万元和借出50万元、10万元，公司其他成员不知晓。同时证实838工程有开发的意图，但未进入实质性开发阶段。
13、50万元收据及银行卡业务回单，证实2015年1月10日王某2归还人防公司50万元。
14、20万元收据及银行卡业务回单，证实2015年1月19日王喜胜归还人防公司20万元。
15、被告人王喜胜的户籍证明，证实王喜胜的个人基本身份情况。
16、立案决定书，证实2015年1月23日，古交市人民检察院对王喜胜涉嫌挪用公款一案立案侦查。
原审法院认为，被告人王喜胜作为国有企业的经理，利用职务上的便利，挪用公款60万元归个人使用，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，属于数额较大，其行为已构成挪用公款罪。关于王喜胜的辩护人所提该100万元不属于公款，王喜胜主观上是向个人借款，王喜胜不构成挪用公款罪的辩护观点，经查，该款一旦进入人防公司的账户，就具有公款的性质，王喜胜挪用该款，构成挪用公款罪，辩护人的该辩护观点不予采纳。考虑到王喜胜在案发前将所挪用的款项已全部归还，对王喜胜可酌情从轻处罚。王喜胜犯罪情节较轻，虽不认为自己的行为是犯罪，但能如实供述所挪用款项的事实，有悔过表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第七十二条、第七十三条的规定，作出判决：被告人王喜胜犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
宣判后，原审被告人王喜胜未提出上诉；原公诉机关古交市人民检察院提出了抗诉。其主要抗诉理由是：被告人王喜胜未能如实供述其挪用公款的犯罪事实，并始终辩解自己的行为不构成犯罪，无任何悔罪、悔过表现，但原判却认定被告人王喜胜能如实供述所挪用的事实，有悔过表现，且犯罪情节较轻，对其判处有期徒刑一年缓刑二年，系认定事实确有错误，量刑�显畸轻。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，予以确认外。另查明，二审期间，原审被告人王喜胜对原判认定其犯挪用公款罪的主要事实予以供认，并出具悔过书，当庭表示认罪、悔罪。
证实该事实的证据有：原审被告人王喜胜出具的悔过书，并经法庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人王喜胜作为国有企业山西省人防实业开发总公司的经理，利用职务上的便利，将以人防公司名义收取的隆硕公司100万元中的60万元挪用归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。关于抗诉机关提出的原审被告人王喜胜未能如实供述其罪行，并不认罪，无悔罪、悔过表现，但原判认定原审被告人王喜胜能如实供述，有悔过表现，且犯罪情节较轻，并对其适用缓刑，系认定事实确有错误，量刑明显畸轻的抗�意见，经查，原审被告人王喜胜在一审期间辩解，其用的款是向王某1个人借回的款，不是公款；其当庭并未真诚悔罪、认罪，原判认定王喜胜具有悔过表现有所不当，抗诉机关的该抗诉意见成立。但考虑到原审被告人王喜胜在案发前已全部归还被挪用款项，且二审期间又认识到自己的错误，当庭认罪、悔罪；故根据其挪用公款的犯罪事实，挪用的时间长短、用途及归还等情况，在法定刑幅度内可适用缓刑，原判量刑可予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持古交市人民法院（2016）晋0181刑初3号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 郭 强
审判员 裴宪武
审判员 李晓东
二〇一七年六月一日
书记员 郭丽婷