江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3968号
上诉人（原审被告）南京芙罗拉大酒店有限公司，住所地南京市雨花台区花神大道8号。
法定代表人刘国生，南京芙罗拉大酒店有限公司董事长。
委托代理人黄双强，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）纪乔明，男，汉族，1982年5月8日生。
上诉人南京芙罗拉大酒店有限公司（以下简称芙罗拉大酒店）因与被上诉人纪乔明确认劳动关系、经济补偿金、追索劳动报酬、失业保险待遇纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2014）雨民初字第842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成合议庭并于2014年10月10日公开开庭进行审理。上诉人芙罗拉大酒店的委托代理人黄双强、被上诉人纪乔明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月17日，纪乔明经人介绍入职芙罗拉大酒店从事销售工作，双方未签订劳动合同、未缴纳社会保险。双方约定每月工资标准为底薪4000元加销售提成，纪乔明在职期间平均每月实发工资为5157元。2014年1月31日，芙罗拉大酒店口头通知纪乔明离职。2014年2月，纪乔明向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求芙罗拉大酒店支付未签劳动合同双倍工资48000元，补缴社会保险，支付平时加班工资27310元、法定节假日加班工资3862.11元，支付年休假工资，支付失业保险待遇及未享受的医疗保险待遇等。2014年5月6日，纪乔明以仲裁超出45天逾期未裁决申请终结仲裁审理，南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会予以准许。纪乔明诉至法院。诉讼请求是，芙罗拉大酒店支付未签劳动合同双倍工资53289元（5157元／月×10个月零10天）、补缴2013年2月至2014年1月期间社会保险、支付2013年2月15日至2014年1月25日期间加班工资、支付2个月失业救济金、支付赔偿金10314元（5157元×2）、支付因未及时发放工资加罚经济补偿金。
以上事实，有当事人的当庭陈述、南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会宁雨劳人仲定字（2014）第563号仲裁决定书、庭审笔录、工资发放表复印件、证人邰某、蒋某的证言等证据予以证实。
原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立书面劳动合同，为劳动者缴纳社会保险。1、针对纪乔明要求芙罗拉大酒店支付未签劳动合同双倍工资53289元的诉讼请求。本案中，纪乔明自2013年2月17日入职，至2014年1月31日离职期间，芙罗拉大酒店未与纪乔明签订书面劳动合同，纪乔明在职期间月平均工资为5157元。虽然芙罗拉大酒店抗辩纪乔明系邰某派到芙罗拉大酒店的管理人员，双方之间不存在劳动关系，但是，原审法院认为，用人单位将自身业务以外包方式交给其他单位或自然人经营管理，承包人招用的劳动者在工作过程中服从发包用人单位的劳动规章制度或管理制度，从事有报酬的劳动属于发包用人单位业务的组成部分，且承包人以发包用人单位名义从事生产经营的，如承包人为自然人没有用人权的，应当认定劳动者与发包用人单位之间存在劳动关系。本案中，虽然芙罗拉大酒店法定代表人刘国生于2013年3月1日将酒店管理业务委托给邰某经营管理，但纪乔明的入职时间为2013年2月17日，早在邰某与芙罗拉大酒店签订《酒店委托经营管理合同》时间前，已经为芙罗拉大酒店实际提供了劳动服务，并从芙罗拉大酒店领取了劳动报酬，已经构成了事实劳动关系，芙罗拉大酒店亦没有足够的证据证明纪乔明系邰某所雇佣的人员。即便按芙罗拉大酒店所称，纪乔明系邰某派到芙罗拉大酒店的管理人员，但是邰某系自然人，没有用人权，纪乔明在芙罗拉大酒店有办公地点，以芙罗拉大酒店的名义从事生产经营，为芙罗拉大酒店实际提供了劳动服务，每个月领取的工资也来源于芙罗拉大酒店，而邰某仅是纪乔明的主管，纪乔明服从其管理。综合上述情况，应认定双方存在劳动关系。此外，针对芙罗拉大酒店抗辩纪乔明未在法定期限内变更诉请，故变更后的诉请不应获得支持，该主张缺乏法律依据，故对芙罗拉大酒店该项抗辩不予采纳。本案中，纪乔明在芙罗拉大酒店实际工作11个月零10天，因双方未签订劳动合同，纪乔明要求按照平均收入5157元／月，支付10个月零10天未签劳动合同双倍工资53289元的诉讼请求，不违反法律规定，予以支持；2、针对纪乔明要求芙罗拉大酒店补缴2013年2月至2014年1月期间社会保险的诉讼请求，因补缴社会保险不属于法院受理范围，故对于纪乔明此项诉讼请求，不予理涉；3、针对纪乔明要求芙罗拉大酒店支付2013年2月15日至2014年1月25日期间工作日延时加班工资16725.6元、周末加班工资45995.4元、法定节假日加班工资4181.4元的诉讼请求。本案中，纪乔明并未提供任何证据证明在职期间存在加班的客观事实，故对纪乔明的此项诉讼请求，不予支持；4、针对纪乔明要求芙罗拉大酒店支付应享受的2个月失业救济金及未享受的医疗保险待遇的诉讼请求。纪乔明的此项诉讼请求缺乏相关证据及事实依据，故对此项诉讼请求，不予支持；5、针对纪乔明要求芙罗拉大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金10314元（5157元×2）的诉讼请求。本案中，纪乔明在芙罗拉大酒店工作近一年，现芙罗拉大酒店解除劳动关系未提供合法解除该劳动关系的证据，故对纪乔明此项诉讼请求，予以支持。5、针对纪乔明要求芙罗拉大酒店支付因未及时发放工资加罚经济补偿金的诉讼请求，因该诉讼请求不属于法院受理范围，故对此项请求，不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条之规定，原审法院判决：1、芙罗拉大酒店于判决生效之日起十五日内一次性支付纪乔明未签劳动合同双倍工资53289元、违法解除劳动合同赔偿金10314元；2、驳回纪乔明其他诉讼请求。如果芙罗拉大酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
宣判后，芙罗拉大酒店不服，向本院提起上诉称：1、原审判决适用法律错误。原审判决认为，用人单位将自身业务以外包方式交给没有用人权的自然人经营管理，应当认定劳动者与发包用人单位之间存在劳动关系。该认定错误。用人单位外包业务给自然人、自然人雇佣人员，均不违反法律规定，属合法有效的民事行为，不能据此认定劳动者与发包用人单位存在劳动关系。此种情况下，现行法律规定发包用人单位承担的是用工主体责任，而不是基于劳动关系的责任，且发包用人单位用工主体责任，应当是工伤等损害赔偿责任，而不应承担基于劳动关系的双倍工资、经济补偿金等责任。2、原审判决认定事实错误。①芙罗拉大酒店确定由邰某带团队（含纪乔明）管理酒店经营，邰某任总经理，纪乔明任销售经理，2013年2月17日，纪乔明先过来办理交接及准备工作。从上述事实过程及芙罗拉大酒店与邰某签订的《酒店委托经营管理合同》第九条、第十条用工方式的约定内容看，芙罗拉大酒店没有与邰某招用的人员纪乔明建立劳动关系的意愿。②2013年3月1日，邰某与芙罗拉大酒店签订《酒店委托经营管理合同》。2013年2月17日，纪乔明与芙罗拉大酒店办理交接及准备工作，但并不能由此得出纪乔明2013年2月份不是受邰某指派、管理。且2013年2月纪乔明在芙罗拉大酒店只是完成酒店委托经营的准备工作，原审判决认定纪乔明2月17日起到芙罗拉大酒店从事销售工作，也缺乏事实依据。③纪乔明的劳动报酬是其自己与邰某商量后确定的。以上事实表明，纪乔明并不是向芙罗拉大酒店提供劳动，而是向邰某提供劳动，并受邰某管理、指派，芙罗拉大酒店与纪乔明既无建立劳动关系的意愿，也无管理与被管理的行为，双方不构成劳动关系。3、《酒店委托经营管理合同》第九条、第十条明确约定，邰某管理团队的人员与芙罗拉大酒店不存在雇佣或劳动关系。纪乔明全程参与了《酒店委托经营管理合同》的协商、谈判，应知晓《酒店委托经营管理合同》全部内容。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回纪乔明的诉讼请求。
被上诉人纪乔明辩称：芙罗拉大酒店的上诉没有事实依据，请求维持原审判决。
原审法院查明的事实属实，本院确认原审法院查明的事实。
在一审审理过程中，1、纪乔明提供2014年4月18日仲裁庭庭审笔录，该庭审笔录载明，纪乔明陈述，其与邰某等3人一起到芙罗拉大酒店，属于一个团队，《酒店委托经营管理合同》由邰某签署，工资由邰某确认后芙罗拉大酒店发放。2、《酒店委托经营管理合同》载明，合同主体是，业主刘国生，管理方邰某；合同内容是，委托邰某经营管理芙罗拉大酒店，芙罗拉大酒店的总经理、营销总监、客房部经理由管理方委派，管理方及委派人员的权利义务受本合同调整；管理方委派邰某、纪乔明、蒋某分别担任芙罗拉大酒店总经理、营销总监、部门经理。3、芙罗拉大酒店提供领款凭证，领款人邰某，其中，2013年2月，团队管理费含纪乔明、蒋某；2013年3月，团队管理费含邰某、纪乔明、蒋某；2013年4月至7月，团队管理费含邰某、纪乔明、蒋某、王红；2013年8月至12月，团队管理费含邰某、纪乔明、王红。
本院认为，本案争议的焦点是芙罗拉大酒店与纪乔明是否存在劳动关系。从本案查明的事实分析，签订《酒店委托经营管理合同》的主体刘国生、邰某，芙罗拉大酒店没有证据证明邰某有权代表纪乔明签订《酒店委托经营管理合同》，纪乔明对《酒店委托经营管理合同》的内容不予追认，同时，邰某支付团队管理费的人员亦不完全固定，因此，不能推定《酒店委托经营管理合同》管理方主体是以邰某为代表的、包括纪乔明在内的团队，结合纪乔明在仲裁过程中“与邰某等3人一起到芙罗拉大酒店，属于一个团队”的陈述，应认定邰某以自己的名义签订了《酒店委托经营管理合同》，并安排包括纪乔明在内的部分人员至芙罗拉大酒店工作，《酒店委托经营管理合同》的内容对纪乔明没有约束力。邰某无用工资格，且以芙罗拉大酒店的名义对外经营，芙罗拉大酒店的规章制度适用于纪乔明，纪乔明提供的劳动是芙罗拉大酒店业务的组成部分，应认定纪乔明与芙罗拉大酒店之间形成劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，芙罗拉大酒店应当自用工之日起一个月内，与纪乔明签订书面劳动合同。由于芙罗拉大酒店未与纪乔明签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应当向纪乔明支付自用工之日起超过一个月不满一年期间每月的二倍工资。芙罗拉大酒店向纪乔明支付了2013年2月团队管理费，应认定纪乔明于2013年2月就职芙罗拉大酒店。芙罗拉大酒店于2014年1月31日通知纪乔明离职，原审判决芙罗拉大酒店支付纪乔明10月零10天的二倍工资，符合法律规定。纪乔明在芙罗拉大酒店工作近一年，芙罗拉大酒店解除劳动关系未提供合法解除该劳动关系的依据，应认定芙罗拉大酒店违法解除劳动关系，原审判决芙罗拉大酒店支付违法解除劳动合同赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定。综上，芙罗拉大酒店的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 王晓燕
二〇一四年十二月三日
书 记 员 顾 欢