山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民一终字第19号
上诉人（原审原告）：陈修义，农村居民。
委托代理人：董运彦，山东金尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张焕文。
委托代理人：武广法，山东诺诚律师事务所律师。
委托代理人：张勇。
上诉人陈修义因与被上诉人张焕文返还原物纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第943号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陈修义及张焕文均系枣庄市市中区孟庄镇崖头村（以下简称崖头村）村民。在2004年崖头村进行土地重新发包之前，本案争议的土地由张焕文承包并进行耕种。2004年崖头村进行土地重新发包时，将本案争议土地的承包经营权发包给了陈修义家庭，陈修义系承包方代表。陈修义承包的本案争议土地地块名称为朝喜地，面积为0.91亩，等级为三级，四至为东至张红志、西至边、南至地边、北至边。土地重新发包后，因本案争议土地上已由张焕文种植了桃树，经双方协商，由张焕文用其分得的牛头沟西地块（三级地，0.67亩）和张焕文孙女分得的一口人的林地与陈修义分得的上述地块进行了承包经营权互换。双方互换后，分别对于互换的土地进行了耕种。2009年10月枣庄市市中区人民政府统一颁发了农村土地承包经营权证，经营权证载明的本案争议土地的承包方代表为陈修义。2012年，陈修义要求与张焕文将互换的土地重新换回去，张焕文不同意，双方未能达成一致意见。陈修义主张对互换的土地耕种到今年，之后要求张焕文返还互换的土地，张焕文不予同意，陈修义于是诉至法院。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本案查明的事实，陈修义、张焕文为耕种方便，经协商一致，在土地重新发包后将承包地进行了互换耕种，至陈修义起诉时已达十年，双方之间形成土地承包经营权互换合同关系，原承包合同的权利、义务已依法转移，双方对互换后的土地享有权利、承担义务。虽然双方土地承包经营权的互换未办理登记备案手续，但根据法律规定，土地互换采取登记对抗原则，土地权利的变动依当事人的意思表示而产生法律效力，互换完毕，土地权利即发生转移，因此陈修义、张焕文对互换后的土地享有承包经营权。陈修义虽主张双方当时约定由张焕文收完桃后即将土地返还陈修义，但张焕文对此不予认可，陈修义对此亦未能提供证据证实，结合双方互换土地并对互换后土地耕种至今年的实际情况，原审法院对于陈修义的上述主张不予采信。因此，陈修义要求张焕文返还土地的诉请，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、第一百二十九条，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告陈修义的诉讼请求。案件受理费100元，由原告陈修义负担。
上诉人陈修义不服原审判决上诉称，一、原审判决认定基本事实不清。原审判决认定上诉人与被上诉人进行了土地承包经营权互换，但对土地承包经营权互换是附条件的未予认定。事实上，2004年崖头村进行土地重新发包之前，上诉人业已获得本案争议土地的承包经营权，因争议土地上已由被上诉人种植了桃树且在盛果期，在被上诉人的再三请求下，考虑到上诉人与被上诉人的亲戚关系，在得到被上诉人收完桃后即将土地返还给上诉人的承诺后，上诉人才同意先由被上诉人暂时种植。但是，直到2012年，被上诉人种植的桃树已过盛果期并且已将其种植的桃树砍伐后，经上诉人多次催要，被上诉人仍然拒不返还土地，显然是被上诉人违反了自己的承诺。但是，对此基本事实，原审法院并未认定，显然是错误的。二、原判决适用法律错误。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十一条也规定，承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同。但是，上诉人与被上诉人并未签订书面合同，仅是口头约定。因此，上诉人认为，上诉人与被上诉人关于本案争议土地互换的口头约定因违反法律规定而无效，被上诉人应当将本案争议的土地返还给上诉人。综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误，二审法院应予纠正。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。请求：1、依法撤销枣庄市市中区人民法院（2014）市中民初字第943号民事判决，依法改判由被上诉人返还上诉人土地或发回重审；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人张焕文答辩称，本案争议的事实与2015年枣民一终13号案件系同一事实，答辩意见同13号案件的意见。一、上诉人认为我们在盛果期后将土地交回的事实不存在。因为被上诉人在树砍了后又种了杨树，现在还种了石榴树。二、关于法律适用问题，农村土地承包对于土地使用权变更的规定实际是一种备案，这种备案不是法律规定合同生效的条件。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，仅以未备案为由确定合同无效不应支持，关于合同流转应以双方约定为准，不应以是否备案为准。（其他意见同2015枣民一终第13号案件的答辩意见。）三、上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。1、关于本案的概况，本案争议的土地在2004年之前第一轮承包时，是由被上诉人承包使用的，2004年在进行第二轮承包时，该土地被分包给了张洪志，另外分给上诉人，当时的承包地被上诉人已经种了桃树四年，如果进行更换，桃树要重新栽，这种情况下，三人协商用新分得的土地和该块土地进行更换。这样双方私下达成协议，桃林的土地仍由被上诉人承包使用，张焕文分的另外两块地流转给了上诉人和张洪志。从2004年到本案的起诉，这10年期间一直处于该状态。2、由于现在桃林所在地进行了土地规划，在该土地上要建农市场，张焕文使用的土地有很大的增值，可以作为其他使用，另外两当事人提出争议，才提出要求被上诉人返还，所以双方没有达成协议而发生本案的纠纷。二、上诉人提出上诉没有理由。1、双方存在土地流转合作关系，本案应是合同纠纷，而不是侵权纠纷，不存在返还土地承包经营权问题，所以上诉人的诉讼请求是错误的，原审时陈述由于该地当时是桃树的盛果期，在被告的要求下……，被上诉人曾向上诉人主张过更换土地，上诉人陈述被上诉人收桃后再将土地换回不符合事实，既然是收桃后返还，不可能一收就收十年，最多也就是在当季，现有的证据和客观事实足以证明双方存在土地承包权的流转权问题。上诉人认为土地流转是附条件的，双方在换地时，没有第三人在场，只是双方当事人私下协商的结果，村委会或者证人不可能证明该事实。关于农村土地流转，是国家提倡的事情，土地流转没有法律规定要签订书面合同，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
上诉人陈修义二审提供了以下证据：一、2014年5月3日被上诉人砍完桃树后的照片，证明桃树不仅已过盛果期，而且被砍伐掉。二、村委会出具的证明一份，证明：1、被上诉人拟建房所用的马朝喜地系上诉人承包经营，具有合法的承包经营权，离路近，耕种方便。2、牛头沟西地承包经营权属于被上诉人，离路偏远，耕种不方便。三、2015年3月的照片，一份2张是被上诉人用来互换的牛头沟西0.67亩，另一份1张是上诉人用来互换的马朝喜地0.91亩。四、村委会出具的本案争议马朝喜地关于小麦补给陈修义的证明一份，证实争议土地互换并未得到村委会认可和确认，土地互换并非长期和永久互换。五、对刘洪雨、李兴贵、尚均营谈话录音光盘一份，证明被上诉人擅自出售争议土地，由买受人在争议土地上建房。六、原审庭审笔录，被上诉人自认2008年左右砍伐桃树，2012年陈修义就开始向其要回互换的土地，证明当时双方口头约定互换是临时的，附解除条件的。以上几组证据证明，上诉人与被上诉人在当时口头约定土地互换是临时、附条件的，等过了盛果期收完桃子后将地返还，被上诉人将土地上的桃子收完，桃树盛果期也已经过了，被上诉人应将本案争议的土地换回给上诉人。
被上诉人张焕文质证意见为，证据一，看不出拍摄时间，这是被上诉人割了小麦后种石榴树的照片，与本案无关。证据二、三、四、五同13号案件的质证意见，土地是否耕种方便，不是互换的理由。更换土地于10年前，争议的土地现状也都是一样的，而且牛头沟的土质要好。被上诉人一方更换的原因是2004年进行二次发包前，将地发包给了上诉人和张洪志，主要是为了桃树不被砍伐，被上诉人才找上诉人和案外人协商，经过双方同意，不存在土地耕种方便的问题。关于村委会出具的证明，与第一点意见相同，是现在新村主任出具的，粮补应由国家粮食部门发放，可能是当时情况下，国家是根据土地承包合同原始记录发放，由于双方没有办理变更手续，粮补还是根据原始记录进行发放，关于粮补是从0.6亩土地发放，从村委会的证明不能确认。关于录音不能作为有效证据，是否是证人的谈话不能证明，证人仅能证明现在的情况，即使是真实性，也是现在的情况，与当时的土地流转没有法律关系。另外盖房的土地与本案无关。双方的粮补确实归双方，但地确实已经互换，土地的互换并不代表土地更换是短暂、临时附条件的。
上诉人陈修义申请陈某甲、陈某乙出庭作证。
证人陈某甲证实，地原来是陈某甲分的，2004年分地时陈修义抓了张焕文的地，张焕文的地种了桃树，种植果树的要等果子成熟摘了以后。对上诉人与被上诉人换地的事不清楚。
证人陈某乙系上诉人陈修义的亲叔，其证实被上诉人的地让陈某乙摊上了，当时被上诉人找到陈某乙换地，陈某乙的嫂子不同意，陈修义也不同意。让摘了桃子再换地，摘完这一季桃再换过来。本案争议的地就有陈某乙的。
上诉人陈修义对两位证人证言的质证意见为，两位证人可以证明：1、当时分地后，被上诉人地上的桃子正在盛果期，请求陈某乙从中协调，陈修义碍于叔侄关系，到收完桃过了盛果期后再将土地换回。2、土地互换不是长期的，当时讲的换地是临时、附解除条件的。
被上诉人张焕文对证人证言的质证意见为，证人与本案存在法律上的利害关系，不具有证明效力；但是对于其证明的内容允许当事人私下换地的事实请求法庭予以参考。
本院二审查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案陈修义、张焕文双方土地均在同一时间交付对方耕种，双方各自耕种对方土地近十年无争议，村委会对两家承包地互换情况也予以默认，双方存在土地承包经营权互换关系，陈修义主张其与张焕文不存在土地承包经营权互换关系，未提供充分有效的证据予以证明，本院不予采信。同时《中华人民共和国土地承包法》虽规定承包地互换应当采用书面形式，但根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。本案中，陈修义、张焕文已将各自承包地交付对方耕种，且达十年之久，合同已实际履行，该合同成立，双方未采用书面形式，不影响互换合同关系的成立，且土地互换是双方当事人真实意思表示，不损害他人利益，双方之间的互换行为合法有效，对双方均具有法律约束力。现陈修义主张返还涉案争议土地承包经营权，未提供充分有效的证据予以证明，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人陈修义的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人陈修义负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李政远
审 判 员 崔兆军
代理审判员 李 帅
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 马馥君