北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2720号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人崔晓，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）李娜，女。
委托代理人刘霞，上海律同衡律师事务所律师。
委托代理人朱丹宁，上海律同衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈本平，男。
委托代理人王建新，福建大佳律师事务所律师。
委托代理人金惠敏，福建大佳律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、李娜因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行知初字第10603号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年7月6日，上诉人李娜的委托代理人刘霞，被上诉人陈本平的委托代理人王建新到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
诉争商标由“DAXINGTONGYI大兴统一”构成，申请日为2002年9月16日，注册号为3307880，核定使用商品为第30类的粥、糕点、谷类制品、调味品、食用糖果、茶饮料、冰激凌、玉米片、面粉制品等，注册人为陈本平。
李娜向商标局提起撤销申请，主张诉争商标因连续三年停止使用应予撤销。陈本平向商标局提交了以下证据：“大兴”商标的相关许可合同、福建大兴饮料有限公司企业法人营业执照、相关销售合同的复印件、相关商品的销售图片、标有“大兴礼盒装八宝粥”或“大兴简装八宝粥”销售发票、检验报告复印件、标有“DAXINGTONGYI大兴统一”商标的包装图片等。
2013年7月2日，商标局作出发文编号为撤201100400的《关于第3307880号“DAXINGTONGYI大兴统一”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定诉争商标继续有效。
李娜不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2014年5月14日作出商评字[2014]第63212号《关于第3307880号“DAXINGTONGYI大兴统一”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认为：在案证据不能证明陈本平在2008年1月27日至2011年1月26日期间（简称指定期间）在其核定使用的粥、糕点等商品上进行了真实的商业使用。商标评审委员会依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项、第四十九条的规定，决定：撤销商标局的决定；诉争商标予以撤销。陈本平不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。为证明诉争商标进行了真实有效的使用，陈本平在原审诉讼阶段补充提交了以下主要证据：八宝粥罐实物、中信银行电子转账凭证、专用发票四张。
李娜交给商标评审委员会的书面陈述中曾表示，其在淘宝网上购买了八宝粥，标有“DAXINGTONGYI大兴统一”字样，但该商标根本不会引人注意。
北京市第一中级人民法院认为：
李娜的陈述表明其认可陈本平使用诉争商标的主张。陈本平对其主张无需举证。由于李娜的陈述存在反言，故李娜关于注册商标因连续三年停止使用应予撤销的主张应不予支持，诉争商标未构成商标法第四十四条第（四）款规定的情形。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会、李娜均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。商标评审委员会的主要上诉理由为：李娜虽表示其在淘宝网上购买了标有“DAXINGTONGYI大兴统一”字样的八宝粥，但并未明确购买时间，结合在案证据，不能证明诉争商标在全部核定使用的商品上在中国进行了真实有效的使用。李娜的主要上诉理由为：其虽表示其在淘宝网上购买了标有“DAXINGTONGYI大兴统一”字样的八宝粥，但并未明确购买时间，结合在案证据，不能证明诉争商标在指定期间在核定使用商品上在中国进行了真实有效的使用；在案证据仅仅涉及八宝粥一类商品，并不能证明诉争商标在指定期间在其余核定使用商品上在中国进行了真实有效的使用。
陈本平服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有撤销决定、被诉决定，诉争商标档案，陈本平在商标复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
另查明，在二审诉讼阶段，陈本平认可其只提供了诉争商标在八宝粥商品上的使用证据。商标评审委员会、李娜、陈本平均认可诉争商标在指定期间在八宝粥罐体的使用方式与图样、照片相同。以上事实有当事人在二审诉讼阶段的陈述在案佐证。
本院认为：
商标法第四十四条规定，使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（四）连续三年停止使用的。
本案中，李娜虽在商标评审阶段陈述“我在淘宝网上购买了大兴八宝粥，我看到的和买到的八宝粥为‘大兴八宝粥’，包装和陈本平提供的一样，也是在包装接口处有‘DAXINGTONGYI大兴统一’商标，但是正常来判断，根本不会有人注意到‘DAXINGTONGYI大兴统一’商标的存在，也不会有人把‘DAXINGTONGYI大兴统一’当做商标来识别八宝粥商品，‘DAXINGTONGYI大兴统一’和八宝粥并未形成商标与商品对应的关系，这样的使用不能算是商标的使用”。可见，李娜在商标评审阶段的陈述仅是表示其在淘宝网上购买了标有“DAXINGTONGYI大兴统一”字样的八宝粥，且认为这样的使用方式“不能算是商标的使用”，进而不能证明诉争商标在指定期间在八宝粥商品上在中国进行了真实有效的使用。李娜的陈述并不存在反言，原审法院对此的认定有误，本院予以纠正。
陈本平提交的“大兴”商标的相关许可合同、福建大兴饮料有限公司企业法人营业执照、相关销售合同的复印件、相关商品的销售图片、标有“大兴礼盒装八宝粥”或“大兴简装八宝粥”销售发票、检验报告复印件、标有“DAXINGTONGYI大兴统一”商标的包装图片、中信银行电子转账凭证、专用发票等证据可以形成完整的证据链，证明陈本平在指定期间将诉争商标使用在八宝粥商品上，使用的方式为在罐体侧面显示“大兴统一DAXINGTONGYI”商标。虽然在罐体侧面，并排标有“大兴统一DAXINGTONGYI”在内的七个商标，字体也较小，但该商标仍能被消费者所识别。且八宝粥商品属于粥类，是诉争商标核定使用的商品。故在案证据可以认定诉争商标在指定期间在粥商品上在中国进行了真实有效的使用。商标评审委员会、李娜的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
在二审诉讼阶段，陈本平认可其只提供了诉争商标在八宝粥商品上的使用证据，粥与诉争商标核定使用的糕点、谷类制品、调味品、食用糖果、茶饮料、冰激凌、玉米片、面粉商品在生产部门、功能、用途等方面存在差异，未构成类似商品。故在案证据不能证明诉争商标在指定期间在糕点、谷类制品、调味品、食用糖果、茶饮料、冰激凌、玉米片、面粉商品上进行了真实有效的使用。原审法院对此的认定有误，本院予以纠正。商标评审委员会、李娜的相关上诉主张成立，本院予以支持。
综上，原审判决部分事实认定有误，但其他事实认定正确，且足以支持其结论，故应予维持。商标评审委员会、李娜的部分上诉理由成立，但其上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、李娜分别负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年八月一日
书记员 张 倪