四川省乐山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川11刑终135号
原公诉机关峨眉山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张涛，男，1984年9月12日出生于四川省峨眉山市，汉族，小学文化，无业，住峨眉山市。2015年11月17日因涉嫌犯制造毒品罪被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于四川省峨眉山市看守所。
辩护人张学玲，四川仙山律师事务所律师。
峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人张涛犯制造毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年8月4日作出（2016）川1181刑初110号刑事判决。原审被告人张涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月14日、2016年10月12日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员胡显春、代理检察员宿光昕出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张涛及其辩护人张学玲到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人张涛系吸食冰毒人员。2015年6月底，张涛通过非法渠道（网上）获得制造毒品冰毒流程后，购买了干燥机、漏斗、搅拌器、真空泵、过滤装置、滴管、酒精灯、烧杯等制毒工具和制毒材料。2015年10月开始，张涛在其家中着手制造毒品冰毒。2015年11月16日，峨眉山市公安局警察接到举报后，依法对张涛家进行了搜查。当场从其家中查获了相关的制毒流程记录本、制毒工具、制毒材料等，以及用于吸毒的锡箔纸、吸管、“壶壶儿”等吸毒工具，同时还查获疑似毒品冰毒2袋（净重50.59克）、疑似液态冰毒2瓶（其中1瓶的净重7.15克，另1瓶约100毫升）。经鉴定，从被查获的相关2袋疑似毒品冰毒及2瓶疑似液态冰毒中均检出甲基苯丙胺成份。
原判认为，被告人张涛非法制造毒品冰毒，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款的规定,构成制造毒品罪，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。被告人张涛非法持有毒品甲基苯丙胺50.59克，数量较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定,构成非法持有毒品罪，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人张涛已经着手制造毒品，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，结合本案具体情况，适用从轻处罚。张涛一人犯数罪，应当数罪并罚。被公安机关查获的50.59克毒品冰毒以及被扣押的相关制毒用品系违禁品，依法应当予以没收。根据被告人张涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十八、第二十三条、第五十二条、第六十一条、第六十九条之规定，判决：一、被告人张涛犯制造毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六千元；总和刑期为有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币八千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八千元；二、被公安机关查获的50.59克毒品冰毒以及被扣押的相关制毒用品，予以没收。
上诉人张涛上诉称：在购物网站上购买的是“辅料”，不知道里面含有甲基苯丙胺成分，主观上不具有明知是毒品而持有，不构成非法持有毒品罪。上诉人张涛在二审中当庭认罪。
辩护人辩称原判认定事实错误，量刑过重：1.张涛有从轻、减轻处罚情节，侦查机关是因上诉人张涛母亲报案并带领才抓获张涛，张涛在被抓获后也没有任何反抗，其行为应认定为自首；被查获的50.36克毒品系张涛在搜查前主动交出，说明其有悔改诚意；2.原判认定张涛制造毒品罪系犯罪未遂，系定性错误，应为犯罪预备，张涛连制造毒品最基本的麻黄素都未购买，主观上没有制毒故意，也无制毒可能，且张涛虽然准备了制毒工具，但很多必要工具没有使用过，客观上也没有着手制造毒品。
检察员提交侦查机关出具的《关于张涛涉嫌制造毒品案件来源的情况说明》，证明本案系在日常工作中发现案发地有吸毒人员出没，怀疑存在吸贩毒窝点，进行调查后发现张涛涉嫌容留他人吸毒行为，案件调查期间，房主徐某向侦查机关反映其子张涛在家吸毒行为，侦查机关决定对张涛居住的房屋进行搜查，查获张涛，并查获制毒工具和制毒原料若干及吸毒工具和毒品若干。答辩称，在案证据证实是侦查机关发现线索在张涛母亲配合下对张涛住处进行搜查，张涛的行为不构成自首；张涛是在已被控制的情况下交出50.36克毒品，只是配合侦查机关的工作；张涛妻子的证言及张涛购买的相关制毒工具及其他证据相互印证，虽然没有搜查到麻黄素，也不能否认张涛制毒行为，张涛已经开始制造毒品，只是没有制作出来，是一个犯罪未遂状态。
经审理查明，上诉人（原审被告人）张涛系吸毒人员。2015年6月底，张涛通过非法渠道获得制造毒品甲基苯丙胺的流程后，购买了干燥机、漏斗、搅拌器、真空泵、过滤装置、滴管、酒精灯、烧杯等制毒工具和制毒材料。同年10月，张涛在其家中着手制造毒品甲基苯丙胺。2015年11月16日，侦查机关接到张涛母亲举报后，依法对张涛住处进行了搜查，查获了相关的制毒流程记录本、制毒工具、制毒材料以及用于吸毒的锡箔纸、吸管、“壶壶儿”等吸毒工具，并查获疑似毒品甲基苯丙胺2袋，经称重，净重50.59克，疑似液态甲基苯丙胺2瓶（其中1瓶净重7.15克，另1瓶约100毫升）。经鉴定，从被查获的相关2袋疑似毒品甲基苯丙胺及2瓶疑似液态甲基苯丙胺中均检出甲基苯丙胺成份。
证明案件事实的证据有经过一二审庭审示证、质证并经采信的下列证据证实：
1.受案登记表、立案决定书证实，本案由来及侦查机关立案情况。
2.户籍信息、拘留证、逮捕证证实，张涛的个人身份情况及对其采取强制措施情况。
3.峨眉山市公安局搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片、提取笔录证实，侦查机关依法对张涛位于峨眉山市的住宅搜查的情况，并对现场查获的物品依法扣押，其中，扣押的张涛纸质笔记本内记载有制毒流程；侦查机关并提取涉嫌毒品部分送检。
4.提取笔录、现场检测报告书证实，张涛经尿液检测甲基安非他命呈阳性。
5.毒品称量笔录及照片证实，侦查机关对查获的毒品称量情况。
6.侦查实验笔录及淘宝历史交易记录证实，侦查员根据张涛的陈述，使用张涛陈述的淘宝账户和密码在淘宝网进行登录，获取了该账户的历史交易记录并打印成图片。
7.现场图、现场照片证实，案发现场情况。
8.乐山市公安局物证鉴定所川乐公物鉴（理化）字〔2015〕625号理化检验鉴定报告证实，从被查获的相关2袋疑似毒品冰毒及2瓶疑似液态冰毒中均检出甲基苯丙胺成份。
9.证人王某的证言证实，2015年11月16日下午17时许，警察在张涛家中搜出了很多玻璃瓶子和杯子，是其丈夫张涛在网上买的，还搜出了冰毒。大概在2015年10月底，经常看见张涛在那间屋里烧小烧杯，是褐色的，王某给张涛说在网上搜出来的那些方法不能将冰毒制出来，张涛说王某不懂。并证实，其和张涛吸毒。
10.证人徐某的证言证实，2015年11月16日，警察在徐某儿子张涛住的家里搜出了很多瓶瓶罐罐，不晓得是什么东西。
11.视听资料证实，搜查、称量、讯问过程。
12.侦查机关出具的情况说明（多份）证实，未对摄像内容进行删减和修改；从张涛家中查获的黑色笔记本所记载的制毒工艺与该笔记本中夹带的纸张所记载的内容一致；证据卷第16页扣押决定书编号4物品与第22页扣押清单中编号4物品系同一物品；在案件侦查过程中，张涛回答了侦查员提出的问题，对讯问笔录签字过程中，出现对抗情绪拒绝继续签字，故讯问笔录中部分页面有张涛的签字，部分页面无张涛的签字；未发现张涛有立功表现；本案系在日常工作中发现案发地有吸毒人员出没，怀疑存在吸贩毒窝点，进行调查后发现房屋使用人涉嫌容留他人吸毒行为，案件调查期间，房主徐某向侦查机关反映其子张涛在家吸毒行为，侦查机关决定对张涛居住处进行搜查，查获张涛，并查获制毒工具和制毒原料若干及吸毒工具和毒品若干。
13.原审被告人张涛的供述证实，被查出化学器皿等物品，是2015年7月和一个大毒枭谈好的，他出钱，张涛出技术，由张涛在网上购买被查出的化学器皿等物品，并制作，他负责销售。他给了张涛共一万二千元钱，有的钱用来买了这些制毒器皿，淘宝上有记录，有的钱张涛用于个人消费。2015年6月，张涛从原来的女朋友廖某处悄悄复印了制造冰毒的流程，就是夹在被查的笔记本内的那张纸，后怕复印的磨花了，就叫朋友抄写在笔记本上。被查获的烧杯内的液体是其吹壶壶的水，拿来熬看能不能熬出冰毒。
本院认为，上诉人（原审被告人）张涛非法制造毒品甲基苯丙胺的行为构成制造毒品罪，张涛因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂；张涛非法持有毒品甲基苯丙胺50.59克的行为构成非法持有毒品罪，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。上诉人张涛犯数罪，依法应当数罪并罚。
上诉人张涛的辩护人辩称本案系张涛母亲报案，张涛在被抓获时未反抗，且主动将涉案毒品交出，张涛的行为构成自首，应从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。经查，本案系侦查机关在日常工作中发现线索，在得到张涛母亲徐某的举报后，采取搜查行动侦破的案件。张涛归案后未如实供述自己的罪行，不符合自首的构成要件。辩护人的该辩护意见与法律规定不符，不成立。鉴于张涛母亲的检举行为对案件的侦破起了帮助作用，对张涛酌情予以从轻处罚。
上诉人张涛的辩护人辩称张涛制造毒品的行为系犯罪预备。犯罪预备是指为了犯罪，准备工具，制造条件的行为，是在着手实施犯罪之前。经查，从张涛住处搜查出干燥机、漏斗、搅拌器、真空泵、过滤装置、烧杯等大量制毒工具和材料，并搜查出盛装在烧杯内的含有甲基苯丙胺成分液体；证人王某的证言证实，制毒工具和材料是其丈夫张涛在网上购买，并证实大概在2015年10月底，经常看见张涛在屋里烧小烧杯；侦查人员还搜查出张涛的笔记本，上面记载有制毒流程，张涛在侦查机关也供述认可与他人合作制造毒品，由张涛在网上购买工具并技术制作。在案证据能证实张涛制造毒品的事实。张涛已经着手制造毒品，而非只是准备工具，制造条件，张涛的辩护人的辩护意见与查明事实不符，不成立。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十八条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181刑初110号刑事判决第二项，即“被公安机关查获的50.59克毒品甲基苯丙胺以及被扣押的相关制毒用品，予以没收”；
二、撤销四川省峨眉山市人民法院（2016）川1181刑初110号刑事判决第二项，即“被告人张涛犯制造毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六千元；总和刑期为有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币八千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八千元”；
三、上诉人（原审被告人）张涛犯制造毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月17日起至2024年5月16日止。罚金在本判决生效后30日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李韵梅
审 判 员 龙旭宏
代理审判员 王 玲
二〇一六年十月十二日
书 记 员 李 丹
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以处的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下,数罪中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期。
如果数罪中有附加刑的,附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予追缴或者责令退赔。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。