云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民二终字第60号
上诉人（原审被告）胡瑾，女，汉族。
委托代理人王志刚，红塔区州城法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）伍红有，男，汉族。
委托代理人李小绍，云南秀实律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
上诉人胡瑾因与被上诉人伍红有委托合同纠纷一案，不服云南省华宁县人民法院（2014）华民二初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后，依法组成合议庭于2014年7月29日公开开庭审理了本案，上诉人胡瑾及其委托代理人王志刚，被上诉人伍红有及其委托代理人李小绍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
二审经审理查明，胡瑾与胡勇系夫妻关系。杨家伟与伍红有系合伙关系。2012年9月，伍红有与胡瑾达成口头委托合同，胡瑾委托伍红有收购柑橘，并要求用柑橘礼品箱进行包装。2012年9月10日，王汝明（甲方）与杨家伟（乙方）签订《铺面出租合同》，约定：“一、铺面出租金额按每天500元计算，乙方使用几天算几天，自收柑橘结束后，一次性计算付清。二、乙方已使用45天，共计人民币22500元，乙方已付清给甲方。……”原审庭审中王汝明出庭作证，证明该笔租金其已经收取。2012年9月13日，伍红有为了对收购的柑橘进行包装，其购买柑橘礼品盒7000只，每只礼品盒4.2元，合计29400元。
2012年9月16日21时41分，伍红有与胡瑾通话，伍红有问胡瑾“这件事情怎么办，柑橘收起来，要烂了，有些都捡出来丢了。”胡瑾答：“是那3500吗？这3500明天能拿到钱这几天先发货。”伍红有问：“明天拿不来柑橘烂了算哪个的？”胡瑾：“别说了，算我们的。”
2012年9月17日，在伍红有与胡瑾凌晨5时42分的通话中，伍红有提出有人来看过柑橘需要购买，是亏本处理还是怎么办？胡瑾回答处理后把纸箱腾了留着。几分钟后即5时49分，伍红有与胡瑾再次通话，在该次通话中胡瑾说其已打电话与人联系，再等一下最迟八点答复。之后，在伍红有与胡瑾7时24分的通话录音中，胡瑾提出让伍红有卖了柑橘后把箱子收起来，伍红有答复那就叫人处理了，柑橘放不了，收起来到今天要有一个星期了。在伍红有与胡瑾7时57分的通话录音中，胡瑾提到让伍红有别卖了，这段时间要收这么多难了。伍红有答不卖到最后有损失其就不管了。后胡瑾问伍红有当时是6块收的吗？伍红有回答：五块八、九至六块二、三等。在伍红有与胡瑾8时19分的通话录音中，胡瑾问3500件有几斤？伍红有回答：十七吨半，五公斤一件。
2012年9月19日10时36分，伍红有与胡勇通话，在通话中胡勇提出柑橘别处理了，人家打电话来叫别多事，只能再堆下。伍红有回答我们继续等。至诉讼前，胡瑾因柑橘销售问题一直未将委托收购的柑橘运走，也未支付伍红有垫付的款项，由于胡瑾未将委托收购的柑橘运走，导致柑橘腐烂损坏，为此伍红有起诉要求胡瑾赔偿其损失203231元（其中柑橘损失110131元，购买柑橘箱支出的费用31500元，装箱工资6000元，返工工资6500元，房屋租金22500元，误工费19000元，车辆损失7600元）。
另查明，2012年9月，华宁县华溪镇的柑橘市场价约为3.5元每公斤，随市场变化及柑橘质量等因素，市场价格会出现上浮或下浮，装礼品箱的柑橘价格一般会在市场均价的基础上上浮一元左右。原审诉讼中，经询问杨家伟是否参加诉讼，杨家伟明确表示不参与诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第三百九十六条规定委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零七条规定受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。本案中，伍红有提供的证据电话录音能证明其与胡瑾之间的委托关系成立，双方达成的口头委托合同合法、有效，伍红有在从事委托事务过程中，因胡瑾的原因导致收购的柑橘损坏，伍红有已多次告知胡瑾是否销售柑橘减少损失，已尽受托人的义务，胡瑾未支付伍红有因从事受托事务造成的损失，已构成违约。伍红有请求判令胡瑾赔偿损失203231元的诉讼请求，结合本案证据、市场价格情况及实际情况，酌情判决由胡瑾赔偿伍红有损失103450元。胡瑾主张委托合同不成立的答辩意见，无证据证实，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第三百九十六条、第四百零七条之规定，判决：“一、由被告胡瑾于判决生效后三十日内赔偿原告伍红有损失103450元。二、驳回原告伍红有的其他诉讼请求。案件受理费4348元，减半交纳2174元，由原告伍红有负担1107元，由被告胡瑾负担1067元。”
宣判后，胡瑾不服，向本院提起上诉，称原审认定事实不清，证据不足，请求驳回原审原告的全部诉讼请求。其理由为：一、伍红有原审提交的不完整的电话录音不能作为定案依据。二、原审遗漏了伍红有的合伙人杨家伟以及直接委托人杨某某，属于程序错误。三、原审判决带有主观臆断性，对赔偿金额的计算没有法律依据。四、原审法院没有对责任进行划分，不符合法律规定。综上，伍红有并未就其主张进行充分举证，其诉讼请求不应得到支持，请求二审法院查清事实后，依法改判。
被上诉人伍红有答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人胡瑾为证明其主张，向本院申请赵某某出庭作证，赵某某陈述，杨某某委托胡瑾收柑橘，然后胡瑾又让伍红有收。
上诉人胡瑾质证后，对证人赵某某的证言的真实性、合法性、关联性无异议。但证人在表述上的意思应当是杨某某对收柑橘有监督作用，实际是由杨某某直接委托。
被上诉人伍红有质证认为，证人证言与上诉人所要证明的主张矛盾，相反可证明杨某某委托胡瑾收购柑橘，胡瑾又委托伍红有收购的事实。
另外，上诉人胡瑾向本院申请调取杨某某证言，其理由为杨某某因诈骗被公安机关拘留，其无法取得相应证言。经审查，本院认为，其申请符合相关规定，予以准许。本院依上诉人申请向杨某某进行调查，杨某某陈述其委托针对的是胡瑾，与伍红有无关，其也未支付过伍红有款项。
上诉人胡瑾质证后认为，杨某某所陈述事实不符合客观事实。
被上诉人伍红有质证后对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认为，证人赵某某和杨某某的证言内容均客观真实，应作为定案证据予以采信。
结合双方诉辩主张，本院认为，本案二审争议的焦点为：1、委托合同的主体认定。2、原审是否遗漏当事人。3、伍红有的损失认定。
1、本案委托合同的主体认定。
本案成立委托合同的是胡瑾与伍红有，还是伍红有与杨某某？对此，原审认定伍红有与胡瑾之间委托关系成立，而上诉人胡瑾则认为，与伍红有建立委托关系的是杨某某。本院认为，伍红有提交的录音资料显示，伍红有多次向胡瑾汇报如何处置柑橘，而胡瑾曾指示伍红有将纸箱留下后处置，后又要求伍红有多次等待。从上述情况看，伍红有与胡瑾之间符合委托合同中的受托人按照委托人的指示处理委托事务并按照委托人的要求，报告委托事务处理情况的特征。而上诉人胡瑾为证明与伍红有建立委托关系的是杨某某向本院提交的证据为两份证人证言，从杨某某的证言看，杨某某并不认可其与伍红有之间建立委托关系，杨某某认为其针对的是胡瑾。而证人赵某某的证言也只能证明杨某某到收购地看过柑橘，是杨某某委托胡瑾进行了收购。上述证据并不能证明伍红有与杨某某之间建立了直接的委托关系，因此，上诉人的主张不能成立，原审认定伍红有与胡瑾之间建立了委托合同关系正确，应予维持。
2、原审是否遗漏当事人。
上诉人胡瑾认为，本案遗漏了伍红有的合伙人及实际委托人，对于伍红有的合伙人杨家伟，原审时杨家伟已经明确表示不愿参加诉讼，由伍红有作为原告主张权利，因此原审未追加杨家伟为共同原告并无不当。对于实际委托人杨某某是否应参加诉讼，本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。根据上述规定，现伍红有已经选定了胡瑾作为其合同相对人，而杨某某在胡瑾与伍红有的诉讼中并不属于必要共同诉讼人，因此，原审未追加杨某某为本案当事人并无不当。综上，原审不存在遗漏当事人的情况。
3、伍红有的损失认定？
《中华人民共和国合同法》第四百零七条规定受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。本案伍红有因从事受托事务而受到损失，根据上述法律规定及本案事实，伍红有在从事委托事务过程中，已多次报告胡瑾是否销售柑橘减少损失，其已尽到受托人的义务，其在处理委托事务中并不存在过错，对伍红有所受到的损失，其可以要求胡瑾赔偿。本案，伍红有在原审时所主张的损失包括柑橘损失110131元，购买柑橘箱支出的费用31500元，装箱工资6000元，返工工资6500元，房屋租金22500元，误工费19000元，车辆损失7600元。原审酌定支持103450元，但对计算标准未明确不当，本院二审予以明确。对于伍红有的损失本院分析如下：1、柑橘损失的计算。本案中伍红有向胡瑾报告数量时所明确的数量为3500件，5公斤一件，共计17500公斤。对于柑橘的收购价格伍红有与胡瑾间并未明确约定，根据合同法的相关规定价款不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，本案2012年9月华溪镇的柑橘收购价为3.5元，用礼品箱包装的价格会上浮1元左右，因此本院对于收购价格酌定为4.5元／公斤。根据上述计算，柑橘损失酌定为17500×4.5=78750元。2、柑橘箱损失。本案双方明确的柑橘装箱数量为3500件，根据原审时伍红有出具的收据看，柑橘箱每个4.2元，3500×4.2=14700元。3、房屋租金。本案伍红有为了履行合同义务，向王汝明租用场地堆放收购柑橘，其提交了相应的《铺面出租合同》及证人王汝明证言，在无相反证据证明上述款项未实际发生时，伍红有的上述租金支出应当予以认定，因此，伍红有的房屋租金损失应认定为22500元。4、误工费、车辆损失等。本案，原审伍红有主张装箱工资、返工工资、误工费等损失，由于伍红有未提交相应证据予以证实，且二审庭审中双方明确对于委托费用双方并未约定，因此，对于相应的误工费、车辆损失因无相应证据证实且双方无约定，对此部分损失不予支持。综上，伍红有实际发生的损失为78750＋14700＋22500=115950元。
综上述，伍红有与胡瑾之间达成的口头委托合同合法、有效，双方均应按约定履行自己的义务。现伍红有在从事委托事务过程中，因胡瑾的原因导致收购的柑橘损坏，伍红有已尽受托人的义务，胡瑾对于伍红有受到的损失应予赔偿。虽然胡瑾上诉认为，柑橘并没有完全损失，伍红有已经处理，但其未提交证据予以证实，对其主张，不予采信。对于赔偿数额原审判决认定为103450元，虽然二审认定伍红有的损失应为115950元，鉴于伍红有未上诉，对于其损失以原审认定为准，本院不作调整。上诉人胡瑾的上诉请求，无证据予以证实，不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4348元，减半交纳2174元，由上诉人胡瑾负担1067元，由被上诉人伍红有负担1107元。二审案件受理费2369元，由上诉人胡瑾负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如果上诉人胡瑾未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果上诉人胡瑾未按判决履行，被上诉人伍红有可在判决确定的履行期届满后两年内向云南省华宁县人民法院申请强制执行。
审 判 长 方 芳
代理审判员 吴 仟
代理审判员 张艳波
二〇一四年九月十日
书 记 员 冯玉琳