安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终1335号
上诉人（原审原告、反诉被告）：苏成友，男，1962年8月6日生，汉族，住安徽省合肥市包河区。
委托诉讼代理人：戴敏，安徽天爱律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江永星，安徽天爱律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽舒城市政建设有限公司，住所地安徽省舒城县城关镇，组织机构代码15315101-0。
法定代表人：程建，系该公司董事长。
委托代理人：施申文，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：谢金诚，男，1964年7月1日生，汉族，六安市金安区人，住安徽省六安市金安区。
委托诉讼代理人：袁浩，安徽继宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李大仕，安徽省舒城县桃溪法律服务所法律工作者。
上诉人苏成友与上诉人安徽舒城市政建设有限公司因建设工程施工合同纠纷，不服六安市金安区人民法院作出的（2015）六金民二初字第01771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人苏成友及其委托诉讼代理人戴敏、江永星，上诉人安徽舒城市政建设有限公司（以下简称舒城市政公司）的委托诉讼代理人施申文，被上诉人谢金诚及其委托诉讼代理人袁浩、李大仕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏成友上诉请求：1、撤销原判第二项，改判为被上诉人支付“合同外”工程款289280.12元。并支付违约金100000元，承担拖延支付的工程款利息109832.4元（利息计算共计4年零163天，385944.5元×6.4%×4年＋385944.5元×6.4%／365天×163天＝109832.4元）。2、改判本案全部诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、原判虽然对于合同外的工程由其施工这一事实予以认定，但未对工程量及工程价款予以认定，明显不当。该部分价款应为289280.12元，被上诉人应予支付。2、被上诉人存在违约拖欠工程款情形，应当支付违约金100000元，原审法院未予判决明显不公。3、被上诉人应当以标的额385944.5元并按起诉时的银行同期利率支付拖延支付工程款的利息109832.4元。
舒城市政公司答辩称，1、原判对于苏成友诉称的合同外的施工量及工程款无法查清确认。2、苏某在一审期间的证言属于孤证，且证人与苏成友是兄弟关系，同时证人仅凭影像资料确认，而没有到现场。3、苏成友的工程款已经有，其诉求的违约金及支付利息没有法律依据。4、诉讼费并非诉讼请求，因此苏成友无权对此提起上诉。
谢金诚答辩称，其同意舒城市政公司的答辩意见。
舒城市政公司上诉请求：1、撤销原判第一、三项，改判驳回苏成友的诉讼请求，并判令苏成友承担违约金100000元。2、本案诉讼费、鉴定费由苏成友承担。事实与理由：1、原判仅以苏某证言认定公证书中列举的未完成工程量七处为合同之外，两处为合同之内，属证据不足。公证保全的证据列举的未完成工程量，均附有与施工图纸对应的现场图，这些现场图均在谢金诚与苏成友约定的工程红线范围内。2、仅凭证人之言，认定苏成友未完成工程是其他因素所致，也是证据不足，苏成友依法应当承担违约责任。3、原判认定苏成友未超出诉讼时效的理由有违法律规定。
苏成友答辩称，1、苏某并非其亲属，且其是发包方的现场总指挥，其证言可以采信。且其证言与其他证据可以印证，并非孤证。2、关于红线范围问题，双方约定不明，不能简单地以此作为依据。3、未完成的两处工程，一处是坟地，一处是黄鳝塘，当地百姓阻止施工，而非其故意违约，不应承担违约责任。4、本案未超出诉讼时效。
谢金诚答辩称，同意舒城市政公司的上诉请求。
原审原告苏成友向一审法院起诉请求：1、判令两被告偿还所欠原告工程款577213元，并承担自2009年1月15日起逾期付款的银行同期利息164263元（577213×6.4%×4年＋577213×6.4%／365×163天），合计741476.75元；2、本案诉讼费由被告承担。原审审理过程中，原告苏成友增加要求被告承担违约金10万元，诉讼请求变更为841476.75元。事实与理由：2008年11月16日，原告苏成友与被告谢金诚签订一份建设工程分包协议书，约定被告谢金诚将金安区双河镇土地整理项目第一标段土地平整土方工程发包给原告施工，合计土方量12.8万立方，合同价款为623360元，款项在2009年1月10日竣工后全部付清。至工程竣工时，原告实际完成工程量价款为1094266元，但被告仅支付517053元加油款，余款577213元经多次催讨，被告谢金诚一直拖延拒绝支付。双河镇土地整理第一标段项目总承包方为被告舒城市政公司，被告谢金诚挂靠舒城市政公司名义上担任项目经理职务。该项目已经相关部门验收。
原审被告舒城市政公司辩称，1、工程早已经竣工，诉讼已过时效；工程结束后，原告并没有到公司主张其债权。2、从鉴定看，原告的鉴定报告没有反应出客观情况，应不能认可。不应采信。原告中途撤包，对我公司信用造成重大影响，建议法庭对我方的反诉意见慎重考虑。
原审被告谢金诚辩称，原告根本没有完成合同内的工程量，这有答辩人提供的公证书为凭；原告诉称实际完成工程量价款为1094266元，无任何证据支持；原告在诉状中承认答辩人给付了517053元，这一事实答辩人认可；但因原告严重违约，答辩人已提起反诉，要求原告返还工程款517053元；原告诉称要求支付逾期利息164263.75元，无任何事实和法律依据；原告的诉讼已超过了诉讼时效，其主张不应受到法律保护。
原审反诉原告舒城市政公司、谢金诚反诉请求：1、判令被反诉人支付反诉人为避免损失进一步扩大而支出的合理费用223731元；2、判令被反诉人向反诉人支付违约金10万元；3、判令被反诉人退还工程款517053元；4、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实与理由：舒城市政公司承包双河镇土地整理项目Ⅰ标段工程后，与被反诉人签订《土方工程施工合同》，将涉及Ⅰ标段的红线范围内的近12.8万立方米土方工程劳务发包给被反诉人施工，合同约定工期截止2009年1月10日，同时约定了违约责任，违约方应支付无过错方违约金10万元。被反诉人在约定工期内未完工，至2009年1月20日前，被反诉人撤离施工现场时，尚遗留9处未完工，要求被反诉人复工履约，但被反诉人置之不理，为避免损失进一步扩大，反诉人共支付合理费用223731元。
原审反诉被告苏成友辩称，1、反诉人在反诉中陈述的事实与客观事实不符，答辩人已全面履行合同义务，无违约行为；2、反诉人关于诉讼费、鉴定费等为避免损失扩大而支出的费用的诉请不能成立，请求法庭驳回反诉人请求。如果反诉原告认为反诉被告的诉请超过诉讼时效，那么反诉原告的诉请也应当超过了诉讼时效。
一审法院认定事实：被告舒城市政公司与金安区双河镇政府于2008年10月23日签订《建设工程施工合同》，成为双河镇土地整理项目I标段工程的承包人，施工范围包括土地平整、农田水利、田间道路及其他配套工程，舒城市政公司授权委派被告谢金诚为施工现场负责人，代表公司处理、执行施工承包合同中的一切事项。
2008年11月16日，原告苏成友与被告谢金诚签订一份《建设工程施工合同》（协议书），约定：谢金诚（甲方）将金安区双河镇土地整理项目第一标段土地平整土方工程发包给苏成友（乙方）施工，工程范围为在标段规划红线范围内，田间道路、土地平整土方开挖、坑塘填筑，合计土方量12.8万立方，合同价款为623360元，付款方式为按工程进度同步付款，余款于2009年1月10日工程全部竣工并验收合格时付清（不含税），工期52天；并约定：乙方若中途退场，所做工程量工程款，甲方概不认可，也不支付，同时应承担因此造成的损失；一方违约应支付给无过错对方违约金10万元；合同以外的工程，双方议定办签证并入工程决算等。合同签订后，苏成友组织人员、施工机械进场施工，施工期间谢金诚支付原告苏成友加油等款517053元。苏成友的施工工程经总发包方及当地村民初验未通过，总发包方后增加了部分施工项目，但原、被告对合同外部分未签合同，也未办理签证，原告苏成友于2009年1月20日前后自认为已完工将施工机械撤离，被告方认为其未完工，并申请公证机关对未完工部分作证据保全，公证机关经现场查勘、丈量于2009年2月26日作出公证书，载明有9处未完工，双方此后一直未结算。经证人苏某（总发包方代表，现场总指挥）在庭审时观看公证录像辨认，其中公证书中显示的未完工部分的第5、6两处为苏成友合同内未完工部分，第5处属坟地坟未迁移，第6处为黄鳝塘，均为村民不让施工所致，需开挖土方量为1800立方、180立方，其他未完工均为原、被告合同外部分，并证实合同外确有增补工程，但对苏成友合同外施工量证人不清楚。另苏成友、谢金诚在原审时为鉴定而分别支付鉴定费27000元、6000元。
一审法院认为，被告谢金诚系被告舒城市政公司授权委派的施工现场负责人，其与原告苏成友签订的建设工程施工合同，真实、有效，其受托履职的民事法律行为产生的后果，应由被告舒城市政公司承担，故所欠原告苏成友的工程款应当由被告舒城市政公司予以给付。在原、被告合同约定的12.8万立方范围内，原告尚有1980立方的土方量未完成，按双方合同约定价款4.87元／立方（623360元÷12.8万立方）计算，合计9642.6元，应予扣除，再减去被告方已付款517053元，被告舒城市政公司尚应给付原告苏成友工程款96664.4元。合同外的部分，因双方既未签书面合同，也未办签证，双方又一直未清算，按原告提供的现有证据，其合同外的施工量及工程款无法查清、确认，原告主张被告尚欠其工程款577213元，证据不足，对原告的该部分请求，不予支持，合同外的部分原告可另行主张权利。原告苏成友合同内确有两处未完工，但系客观原因所致，并非其故意违约，合同外的部分双方既无书面约定，又未办理签证，加之双方对工程款一直未结算，因而被告的付款义务一直未能确定，故对原告要求被告支付逾期付款利息及违约金10万元的请求，不予支持；对被告关于本案原告的起诉已超过诉讼时效的抗辩以及反诉原告要求反诉被告支付违约金10万元、退还工程款517063元的反诉请求，也不予支持；对反诉原告要求反诉被告支付为避免损失扩大而支付的223731元费用的诉请，因证据不足，不予支持。因双方申请鉴定的鉴定结论均不能采用，应由双方各自承担申请鉴定支付的鉴定费用。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院作出如下判决：一、被告（反诉原告）安徽舒城市政建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告苏成友工程款96664.4元；二、驳回原告苏成友的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）安徽舒城市政建设有限公司、谢金诚的反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉诉讼费12220元，由被告（反诉原告）安徽舒城市政建设有限公司负担1500元，原告苏成友负担10720元；反诉诉讼费6110元，由反诉原告安徽舒城市政建设有限公司负担。
二审期间，双方均无新证据提供，其对于一审期间的质辩意见同一审，本院认证亦同一审。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，舒城市政公司与金安区双河镇人民政府签订的《建设工程施工合同》，为双方的真实意思表示，且本案工程已经竣工并通过，故该合同应为有效。谢金诚经舒城市政公司的授权与苏成友签订的工程《协议书》，将本案相关工程转包给苏成友，故谢金诚的行为应为职务行为，舒城市政公司应当承担《协议书》相关的权利义务。苏成友个人承建本案工程，且未能提供能否承建本案工程的相应资质，故其与谢金诚签订的《协议书》应为无效。其于无效合同，苏成友可以就其已经完成并经验收合格的工程，要求支付相应的工程价款。
本案中谢金诚与苏成友签订的《协议书》，约定的工程价款为固定价623360元。现苏成友认为工程已经全部完成，且有合同外工程，但未能提供其与对方当事人签订的合同外工程的相关协议，也未能提供合同外工程完成的工程量签证单。而舒城市政公司则认为工程未完工，亦未有合同外工程。对于合同内工程是否完工，舒城市政公司提供了经公证处公证的《公证书》，指出九处工程未完工。经查，《公证书》指明的九处工程，经证人苏某（发包方六安市金安区双河镇人民政府派驻工程师）辩认指出其中的两处（坟地和黄鳝塘）为合同内工程，其余七处为合同外工程。对于坟地和黄鳝塘两处为合同内工程，且未完工，双方均不持异议，本院予以确认。舒城市政公司对于证人苏某的证言则认为，其为苏成友兄弟，且该证言系孤证，不能作为证据使用。本院认为，证人苏某作为发包方的驻工地代表，其证言在无其他证据推翻的情况下，应为有效。安徽省六安市双河镇土地整理项目I标段工程完工后，经安徽华建工程造价师事务所审计，出具《建设工程价款结算审核定案表》，对于该审计报告涉及本案工程的部分，双方当事人均无异议，从该表可以看出，上述争议的七处工程均被列为合同外工程，且备注栏注明“变更”，故可以证明该七处工程为合同外的变更工程。但是，苏成友对于该七处工程是否为其施工，未能提供任何证据证明。舒城市政公司虽持有《公证书》，但该公证书未有发包方、监理方人员签字，不能证明该七处工程为合同内工程。因此，在苏成友无法证明争议的七处工程为其施工并完成，以及舒城市政公司亦不能证明该七处工程为合同内工程的情况下，原判依据双方《协议书》约定的固定价623360元，减去苏成友认可的未完成的合同内两处工程工程价款9642.6元，再减去已付款517053元，确定舒城市政公司尚欠工程款96664.4元，显系正确。
至于舒城市政公司提出本案诉讼已过诉讼时效之观点，经查认为本案工程双方一直未予结算，舒城市政公司或谢金诚亦未提供证据证明其要求苏成友结算，苏成友拖延或拒绝结算，故苏成友提起诉讼未超过诉讼时效。
至于双方均提起对方行为构成违约，要求承担违约金10万元之请求，虽然谢金诚代表舒城市政公司与苏成友签订的《协议书》中约定了“双方若有一方违约，违约者应支付无过错方违约金10万元”，但因本案《协议书》属无效合同，且双方在履行过程中均有不当之处，故对该约定不予支持。此外，由于苏成友确实存在在未获允许或所完成工程在未获验收的情况下撤离现场，也是造成本案工程无法结算或迟延结算的原因，故原判未支持其余欠工程款的利息，亦属正确。同时，鉴于双方在原审中提起的鉴定，均未被采纳，故原判确定该部分费用各自承担，也属正确。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。苏成友和舒城市政公司的上诉理由均不能成立，不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13019元，由苏成友负担8786元，安徽舒城市政建设有限公司负担4233元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 武
代理审判员 魏晶晶
代理审判员 马 龙
二〇一六年十一月十九日
书 记 员 张 丽
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。