湖南省蓝山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1127刑初004号
公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
被告人杨某某，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月18日经蓝山县人民检察院批准逮捕，2015年10月22日主动到湖南省蓝山县公安局投案，同日由蓝山县公安局执行逮捕，次日经蓝山县公安局决定取保候审。
蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉[2016]5号起诉书指控被告人杨某某犯非法经营罪，于2016年1月5日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理本案。本院于2016年1月11日立案后，认为本案不宜适用简易程序审理，决定适用普通程序审理本案，依法组成合议庭，分别于2016年3月11日、3月22日公开开庭进行了审理。蓝山县人民检察院指派检察员秦云晖出庭支持公诉，被告人杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
蓝山县人民检察院指控，2014年6月5日17时40分许，蓝山县烟草专卖局工作人员和蓝山县公安局治安大队民警，在蓝山县所城镇长铺村高速公路入口联合执法时，对湘E7XX**大巴车（湖南武冈至深圳龙华）拦下并在安全地域对该车进行检查，发现在该大巴车的行李箱内装有大量卷烟制品，共计1626条。经鉴定：总价值为人民币叁拾肆万肆仟柒佰陆拾元整（¥344766.00元）。经侦查，其中被告人杨某某购买的卷烟制品价值为264246元，王某某（已判刑）购买的卷烟制品为80520元。
公诉机关认为，被告人杨某某未经许可非法经营烟草制品，经营数额达26万余元，严重违反了国家规定，扰乱了市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了：1、物证照片；2、书证；3、证人证言；4、被告人的供述与辩解；5、鉴定意见；6、勘验、检查、辩认、侦查实验笔录等证据证实。
被告人杨某某对起诉书指控的基本事实无异议，但对购买卷烟的数量有异议，认为只购买了10件，500条烟，价值约11万元。并提供了一份证据，拟证明与本村村民马某某合伙开店，有烟草专卖零售许可证（个体）。
经审理查明，2014年6月5日17时40分许，蓝山县烟草专卖局工作人员和蓝山县公安局治安大队民警在蓝山县所城镇长铺村高速公路入口联合执法时，对湘E7XX**大巴车（湖南武冈至深圳龙华）拦下并在安全地域对该车进行检查，发现在该大巴车的行李箱内装有大量卷烟制品，共计1626条。经鉴定：总价值为人民币叁拾肆万肆仟柒佰陆拾元整（¥344766.00元）。其中王某某（已判刑）购买的卷烟制品为80520元。被告人杨某某购买的卷烟制品为10件，价值人民币11万元。
另查明，被告人杨某某于2015年10月22日主动到蓝山县公安局投案，并主动交待了2014年6月份左右，在无烟草批发、跨地区经营卷烟许可证的情况下让陈某某等人从深圳运输卷烟到武冈市进行销售。
上述事实，并有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人杨某某的供述。证实陈某某是深圳龙华到武冈大客车的驾驶员，陈某某讲湖南烟在广东那边不怎么好销售，假如在武冈购买是10元一包，在深圳龙华买是8元一包，大约有二成的利，可以从深圳龙华进烟到老家销售，赚点差价。2014年6月4日晚上，因为村里要办喜事他就打电话给在广东开车的陈某某，带些烟回来，他只要了10件云烟，也就是500条，他和深圳那边讲好是8万左右的烟款，但被查的烟价值42万，他所占的比重应该是11万左右。
2、同案人陈某某的供述。证实2015年6月4日从湖南省武冈市发车到广东省深圳市，他和杜某某、肖某某三个人跟车的，在路上大概22时许，他接到杨某某的电话，说有一批货要他帮忙运回武冈，他答应杨某某，并告诉杜某某有东西要运输回去，到了6月5日凌晨1点多左右，他们到了深圳龙华车站，车站附近红绿灯前面没路灯的地方，他们把车停在路边，肖某某下车走了，他跟杜某某大约等了二十分钟，一台灰白色的金杯车就在后面停了下来，下来2个年轻人，搬卷烟箱子下，他和杜某某就把行李箱打开让他们搬进去，并且告诉他们一共是31件烟，有25件是杨某某的，有6件是王某某的，没有分开，回去卸货的时候和杨某某、王某某讲清楚。途中杜某某还问他这批货是谁的，他就告诉杜某某是王某某和杨某某的。第二天，在蓝山县上高速路的时候被查获了的事实。
3、同案人杜某某的供述。证实2015年6月4日从湖南省武冈市发车到广东省深圳市，当时车上的司机是陈某某，大概22点的时候，陈某某接到一个电话，接完电话后陈某某告诉他有人托他们带点货回去，大约23点，他们车快到龙华车站，停在路边等了一下，看见车站前面来了一台灰白色的面包车，两个20多岁的年轻人从面包车下来，他和陈某某两个人也下了车，他们打开大巴车的货箱门，然后两个年轻人把货装入了大巴车的货箱，这时他知道这些货是卷烟，在车上他问陈某某这些货是谁的，陈某某告诉他是杨某某和王某某的，还说运这些货的运费是300元，等到了武冈接货的人会给。
4、同案人王某某的供述。证实2014年6月5日湘E7XX**大巴车中被查获的31件卷烟中他只有6件，且提供了购买的单据以及购买数量和卷烟品种，他和杨某某没有合伙，都是各自联系，各自搭货的。
5、证人向某某的证言。证实2014年6月5日湘E7XX**大巴车在蓝山县所城镇长铺高速收费站出口下面红绿灯路口，被民警和烟草公司稽查人员当场从大巴车的货箱里查获了几十箱用编织袋装好的卷烟。
6、证人李某某、陈某某的证言。证实2014年6月5日下午，他们烟草公司和公安局的民警联合执法，对非法销售和运输卷烟制品的行为进行打击，下午5点30分左右，他们在永连公路所城路段红绿灯处，拦停一辆车号为湘E7XX**的蓝色大巴车，该车标示的路线为武冈至龙华的长途客运车，他们对该车进行检查，在大巴车两侧的货厢内发现有多件包装好的香烟，其中10件用纸箱包装，其余的是用黑色的塑料袋包装，经过清点，共有1626条香烟，其中云烟（红云映辉）1300条，南洋红双喜（软）100条，希尔顿（金特醇免税版）100条，南洋珍品红双喜（硬）100条，中华（软）1条，白沙（和天下）25条。
7、证人王某一的证言。证实湖南邵阳武冈市至深圳大巴车客运情况，他们车队有10台车跑武冈到深圳市和龙华的，这10台车是一起联营，车是股东出资购买的，湘E7XX**的承包负责人是陈某某，他是这台车的股东之一，这批烟是谁托运的运给谁的，他不知道。
8、辩认笔录。经辩认人陈某某、杜某某仔细辩认，指出被告人杨某某就是委托他们运卷烟的老板。
9、扣押决定书、扣押物品及清单、物证照片。证明扣押了湘E7XX**大巴车行李箱内的卷烟1626条，其中云烟（红云映辉）1300条，南洋红双喜（软）100条，希尔顿（金特醇免税版）100条，南洋珍品红双喜（硬）100条，中华（软）1条，白沙（和天下）25条。
10、检验报告、鉴定结论、价格证明。证明查获的湘E7XX**大巴车行李箱内的卷烟制品1626条经检验都是真烟，经鉴定总价值为344766元。
11、现场勘查笔录、现场图及照片。证明案发现场概貌。
12、户籍信息。证明被告人杨某某的身份情况，在实施犯罪行为时具有完全刑事责任能力。
13、到案经过。证明被告人杨某某于2015年10月22日主动到蓝山县公安局投案，并主动交待了2014年6月份左右，在无烟草批发、跨地区经营卷烟许可证的情况下让陈某某等人从深圳运输卷烟到武冈市进行销售的犯罪事实。
本院认为，被告人杨某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人杨某某辩称只购买了10件云烟，价值约11万元，经查，查获的31件卷烟，证明杨某某占26件的只有陈某某的供述，杜某某的供述也是听陈某某所说，无其他证据加以佐证，因此，在无其他证据证明的情况下，根据有利于被告人的原则，本院对被告人杨某某该辩护意见予以支持。关于其提供有烟草专卖零售许可证，经查，烟草专卖零售许可证规定了经营场所以及供货单位，而被告人杨某某已超出其经营场所以及卷烟的供货来源，且未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品，即可构成非法经营罪，该罪针对的是经营行为，“经营”包括“销售”但不局限于“销售”，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，因此，该被告人提供的证据与本案无直接关联。被告人杨某某主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，当庭表示认罪，系投案自首，依法可以从轻处罚。被告人杨某某所居住的社区出具证明，平时表现良好，社区也表示愿意配合做好帮教工作。同时，根据被告人杨某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
1、被告人杨某某犯非法经营罪,判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（限本判决生效之日起三日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、查获的各类卷烟予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 唐艳红
审 判 员 彭松波
人民陪审员 梁邦明
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 李 权
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第3条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。