广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第29号
上诉人（一审被告，反诉原告）：南宁天橙广告策划有限公司。
委托代理人：黄金德，XX律师事务所律师。
委托代理人：杨燕。
被上诉人（一审原告，反诉被告）：广西和欣地产有限公司。
委托代理人：肖敏，XX律师事务所律师。
委托代理人：凌德强，XX律师事务所律师。
上诉人南宁天橙广告策划有限公司（以下简称天橙公司）因与被上诉人广西和欣地产有限公司（以下简称和欣公司）服务合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人天橙公司的委托代理人黄金德、杨燕，被上诉人和欣公司的委托代理人肖敏、陈德强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：和欣公司与天橙公司订立的《德宝大厦广告代理服务合同》，主体适格，内容合法，双方意思表示真实一致，为有效合同。
和欣公司于2011年12月19日向天橙公司支付了项目首付款120000元，又于2012年1月16日支付第一个月的服务费用40000元，已依约履行了合同义务。天橙公司并没有证据证明其已经按照合同的约定为德宝大厦的广告整合推广事宜提供服务。双方签订的合同中，约定天橙公司服务的对象是德宝大厦的广告整合推广事宜而不是其他项目。天橙公司提交的南湖六号项目概要分析、南湖六号户型鉴赏、邕江郡广告设计等证据，均不是本案合同中双方约定的项目，与本案没有直接的关系。和欣公司和广西和居地产有限公司、广西景和项目投资有限公司均为具有独立法人资格的民事主体，对外均独立开展民事活动，独立承担民事责任。天橙公司向广西和居地产有限公司、广西景和项目投资有限公司履行其他义务，并不等于履行了本案合同的义务。天橙公司提供的双方工作人员之间QQ聊天记录及QQ空间照片，也不能证明天橙公司已经履行了合同义务。因为QQ号码及QQ空间照片既不是身份证，也不是工作证，无法确定使用者的真实情况。任何人都可以申请QQ号码、设立QQ空间，而QQ号码的称谓可以任意填写和修改变动，聊天的内容也可以根据需要事先编排，因此天橙公司提供的QQ聊天记录及QQ空间照片不具有唯一性和排他性的法律特征，无法形成完整的证据链来证明其已经履行了合同义务。天橙公司未能履行合同义务，已构成违约，造成本案纠纷。天橙公司应承担全部责任。
关于合同的解除等其他问题。我国合同法第九十六条规定：当事人一方依照本法第九十四条规定解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。2012年5月15日，天橙公司通过广东南国德赛律师事务所律师刘丽红致函和欣公司，要求和欣公司支付广告代理服务费200000元并解除合同。和欣公司签收解除合同的函后没有提出异议，而且于同年5月31日向天橙公司发出《解除<；德宝大厦广告代理服务合同>；通知书》，通知解除双方合同。这说明，和欣公司也同意解除合同。因此，双方签订的《德宝大厦广告代理服务合同》已经于2012年5月15日依法解除。
关于违约金的问题。合同约定天橙公司的违约金为“每逾期一天，每天按年度服务费用的1%向和欣公司支付违约金”的约定明显高出法律许可的范围。我国合同法规定的违约金之性质是以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金毕竟是一种合同违约的责任，其惩罚性不能完全等同于侵权的惩罚性责任，违约金的适用既要尊重当事人的意思自治原则，也不能漠视合同法的公平原则。因此，该条款为无效条款。和欣公司基于该条款提出的关于违约金的诉讼请求，不予支持。违约金应以160000元为本金，从解除合同之日起即2012年5月15日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付。
关于律师费的问题。双方合同约定任何一方违约而引起的诉讼费用（包括律师费），应由违约方承担，这是双方在建立合同关系时自愿为对方设定的承诺，并不违反法律法规的强制性规定，属特别约定，双方均应遵守。因此，和欣公司要求天橙公司按照合同约定赔偿律师费23000元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决：一、确认和欣公司与天橙公司签订的《德宝大厦广告代理服务合同》已经解除；二、天橙公司向和欣公司返还预付款和服务费160000元；三、天橙公司向和欣公司支付违约金（违约金计算方式：以160000元为本金，从2012年5月15日起至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付。）；四、天橙公司赔偿和欣公司支付的律师费损失23000元；五、驳回天橙公司的反诉请求。案件受理费2613元、反诉费4921元，合计7534元由天橙公司负担。
上诉人天橙公司不服一审判决，上诉称：一审法院判决认定事实不清，证据不足。依合同约定，上诉人为被上诉人提供的是全年的服务，不存在被上诉人支付第一付费期的服务费后要即刻为其提供服务的说法。《服务合同》约定的是年度总代理服务费制，同时也约定了付款方式及时间。被上诉人支付了全年20％及第一个付款期的服务费，并非即刻产生与之相对应的对价服务。被上诉人必须按照服务合同规定及时付款，以保证项目的正常运行。上诉人提供服务的内容为服务合同附件约定的内容，但并没有规定要在每个月或哪个月完成，只能根据被上诉人书面的委托工作任务单才能提供某一项目的服务。至2012年5月15日，被上诉人从未向上诉人下发过书面的委托工作任务单。被上诉人对上诉人的工作成果未提出过任何异议。上诉人并未违约。本案中，服务合同约定被上诉人应当履行是全年共分12期支付服务费的义务。被上诉人支付全年20％及第一个付款期4万元的行为，只能说明只履行了全年义务中的部分义务。本案中，德宝大厦项目地址就在南宁市园湖路6号，其北面是民族大道，西面是园湖南路，东面及南面是南湖，而取其简称就是南湖六号。该项目是“和居”地产系列，所以推广时就在前面加“和居”就得名“和居·南湖六号”。这在当时提出创意的过程中得到了被上诉人项目对接负责人张千的赞同并经双方论证后才确定下来的。德宝大厦与南湖6号实质上是属同一项目。《服务合同》第六条第一款第9项规定：“甲方在提出各种正式建议与意见时，应采取包括电子邮件和传真在内的书面方式”；第二款第3项规定“为提高工作效率，乙方所有策划方案及相关建议文案可以以任何方式向甲方汇报和提交”。因此，上诉人提交的QQ聊天记录及QQ空间照片应可作为本案的定案证据。根据双方签订的服务合同约定，被上诉人履行义务的时间是固定的，即每月的15日前必须付款4万元；而上诉人履行义务的时间却不是固定的，其只能根据被上诉人下发的委托工作任务单履行义务。尽管被上诉人没有下过委托工作任务单，但上诉人也履行了合同义务。上诉人向被上诉人交付的《南湖六号竟品项目分析》、《南湖六号项目概要及分析》、《南湖六号LOGO创作》、《南湖六号户型鉴赏》、《南湖六号现场包装建议》等等大量的设计方案及成果，都是基于双方开会定下来才实施的。南湖六号就是德宝大厦项目。被上诉人拒不履行按期交付服务费的行为，是违约行为。被上诉人没有在合同约定的时间内支付服务费。根据《合同法》第60条和107条规定，构成合同违约。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，且适用法律错误。请求二审法院：一、撤销一审判决；二、驳回被上诉人在一审的诉讼请求，支持上诉人在一审的反诉请求。
被上诉人和欣公司答辩称：一、被上诉人在本案的合同履行过程中没有任何违约行为，不应当承担违约责任。被上诉人向上诉人支付预付款和第一个月度款后，之所以不支付上诉人第二个月的月度款，是因为上诉人没有履合同义务。被上诉入行使的是先履行抗辩权和不安抗辩权，不属于违约。本案双方合同约定的上诉人的义务分为需下单义务和不需下单义务。不需下单义务在合同第三条第1项、第二条第4项目、第三条第4项、第三条第5项、第六条第（二）5项、第六条第（二）7项有明确的约定。上述上诉人的义务是不需要被上诉人下单后上诉人才履行的。上诉人在收到约定和欣公司的预付款和第一个月的款项后数月，未向和欣公司提出任何的思路建议或方案，更没有履行每周、每月的例会和报告。上诉人属于违约行为。被上诉人据此不再支付第二个月的服务费用，属于行使合同法赋与被上诉人的抗辩权，是正当合法，不属于违约行为。上诉人以其收取的是年服务费，其不需要按月履行合同义务。被上诉人却需按月支付服务费为由，得出只要被上诉人不下单，其不需要履行任何义务，就可以每月享受服务费的结论，并以此为由，拒绝不履行合同义务，显然违背双方合同及法律权利义务相一致精神的。首先，上诉人的义务分为下单义务和非下单义务。上诉人没有履行非下单义务本身就是违约行为。其次，根据前述上诉人的非下单义务及双方合同附件的下单义务。上诉人的义务内容是明确并且十分详细具体的。双方约定的年服务费是对上诉人的明确具体的履约义务的对价。现在双方均认可合同已解除。上诉人却没有履行任何义务，而要求支付贷款，这明显违反了权利义务相一致原则。再次，虽然双方约定每月支付服务费，但双方还约定了预付款是20%。上诉人应履行的义务在合同签订生效后就产生了，不会因为付款方式的不同就不产生相对应的对价服务。二、本案属于上诉人违约。1、上诉人认为合同第九条第3项约定，被上诉人需对上诉人的工作提出异议，不提即视为上诉人工作符合要求，其没有违约。合同第九条是“工作成果的确认”，第九条第1、2项明确上诉人应提交工作成果的签收及修改程序，第九条第3项是提异议。综合来看，只有上诉人提交工作成果才存在被上诉人提异议，上诉人没有提交任何工作成果，被上诉人如何提异议，上诉人又如何依此认为其工作符合被上诉人的要求。该第九条第3项是以上诉人提交工作成果为前提的，上诉人如此抗辩只能证明上诉人没有履行合同义务。2、上诉人认为其已经履行了合同义务。首先，上诉人认为其提交的qq聊天记录及qq空间照片能证明其履行了义务。被上诉人认为这显然违反了最高人民法院证据规则的关于证据的认定规则。该QQ聊天记录及QQ空间照片不具有确定性和排他性，不具有证明力，不能作为本案认定事实的根据。被上诉人没有收到上诉人任何履行合同方面的文件资料。其次，上诉人向法庭提交了所谓的南湖六号项目概要分析、南湖六号户型鉴赏、邕江郡广告设计等方案，被上诉人均没有收到，也跟本案没有任何关系。另，上诉人强调“南湖六号”就是德宝大厦，但双方没有任何双方认可的文件能证实。再次，上诉人认为被上诉人与其它公司存在母子公司夫系，以此作为其向其它案外人履约就视为其履行了本案合同，显然不符合本案头际的。综上所述，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
当事人争议的焦点是：一、双方当事人在履行合同过程中，哪一方存在违约？二、上诉人要求被上诉人支付月服务费20万元及违约金、律师费有何事实及法律依据？
上诉人天橙公司为支持其上诉主张，在二审中提交以下证据：1、被上诉人工作人员彭春梅签收的EMS快件号EN908581822CS及EN908581796CS邮件单，证明被上诉人及广西景和项目投资有限公司是二块牌子一套人马并已收到《关于限期支付广告代理费并解除合同的律师函》。于丽贤是负责人，上诉人提供的QQ聊天记录含有景和公司邕江郡项目内容是合理的；2、被上诉人项目对接负责人张千签名的“关于发票回签事宜”（号码为01311804）；3、号码为：01311804的整合推广策划服务费发票。证据2、3证明张千是合同签订人，也是被上诉人该项目对接负责人，其在尚欠一月份服务费发票回签单上签字，证明双方对接工作是正常的，上诉人也一直在按约履行合同，不存在一直不履行合同情况；4、张千签名的“关于发票回签事宜”（号码为：01311809）；5、号码为：01311809的整合推广策划服务费发票。证据4、5证明张千是合同签订人，也是被上诉人该项目对接负责人，其在尚欠二月份服务费发票回签单上签字，证明双方对接工作是正常的，上诉人也一直在按约履行合同，不存在一直不履行合同情况；6、广西超维广告有限公司刊登在2012《住朋购友》房产6-7月合刊（登记证号：桂工商固印广登字2011第025号）上的“南宁楼市地图”；7、广西超维广告有限公司刊登在2012《住朋购友》房产8-9月合刊上的“南宁楼市地图”；8、广西超维广告有限公司刊登在2012《住朋购友》房产10-11月合刊上的“南宁楼市地图”；9、广西超维广告有限公司刊登在2012“南宁楼市地图”。证据6、7、8、9证明该地图上标明有“和居南湖六号”的楼盘地址是“园湖南路6号”，证明“和居南湖六号”就是德宝大厦项目。10、张千签名的邕江郡项目发票回签事宜（号码为：01311803）；11、邕江郡项目号码为：01311083的整合推广策划服务费发票；12、张千签名的邕江郡项目发票回签事宜（号码为：01311808）；13、邕江郡项目号码为：01311808的整合推广策划服务费发票；证据10至13证明张千是合同签订人，也是原告该项目对接负责人，其在尚欠一月份服务费发票回签单上签名，证明双方对接工作是正常的，不存在一直不履行合同情况；德宝大厦与邕江郡项目的公司是一套班子二块牌。
被上诉人和欣公司经质证认为：证据1是上诉人自行邮寄的，是上诉人邮寄错误，即使有人签收，也不能证明存在两套牌子一套人马的情况。上诉人邮寄内容没有授权委托书也没有盖章，包括我方收到的律师函都没有上诉人的盖章；对证据2，张千违反职业道德在两个公司工作，不能证明存在两套人马一个牌子的情况；证据3、4、5的质证意见与证据2一致。对证据6真实性、关联性有异议，该地图不是权威部分作出，对该地图的真实性、准确性有待考证。对证据7关联性有异议，该地图不能证明“园湖南路6号”就是德宝大厦项目。对证据6、7、8、9真实性有异议，不清楚是否从广告摘录的，这只是由本案无关的第三方作出，不能证明上诉人的主张，因为这仅标出了一个位置，不能证明是谁作出的，也不能证明该位置就是指向德宝大厦，而且我方从未收到所谓“园湖南路6号”的广告服务内容。证据10、11、12、13与我方无关，张千隐瞒了其同时在几家公司工作的情况，因此我方已经在2012年3月份将张千辞退。
本院认为：被上诉人对上诉人提交的证据的真实性、关联性均提出异议。上述证据是否作为本案定案依据，本院将结合本案业已查明的事实予以确定。
被上诉人和欣公司提供了两份发票，证明我方二审产生的律师费，要求上诉人也承担我方二审律师费。
上诉人天橙公司经质证认为：被上诉人要求我方承担其二审律师费，但其并未上诉，其请求不属于本案审理范围，应当另案处理。两份发票与本案无关，对发票真实性也有异议，发票上写的是“法律服务代理”，法律服务的概念很广，有可能是提供法律咨询或其他服务，不能证明该发票是否指向被上诉人的本案二审律师费，律师费应当按照争议标的来收取，而不能按照整个合同的标的收取。
本院认为：上诉人对被上诉人提交的证据的真实性、关联性均提出异议。上述证据是否作为本案定案依据，本院将结合本案业已查明的事实予以确定。
经审理查明：2011年12月，和欣公司与天橙公司签订了一份《德宝大厦广告代理服务合同》主要内容为：由天橙公司为和欣公司位于南宁市园湖路6号开发的德宝大厦的整合推广事宜提供服务，负责项目的广告策划、创意、设计、第三方监控的以及原告的品牌推广……服务期限从2011年12月1日起至2012年11月30日止……服务年费为600000元，和欣公司于合同生效后十日内预付20%的服务年费120000元，剩余款项480000元按12个月拨付，每月十五日前支付40000元，于本合同签订之下一月份开始拨付直至合同终止……若和欣公司未能按合同约定时间支付相应款项的，则按约定付款时间算起，每日按照拖欠款额的1%向对方支付滞纳金；若逾期超过30天的，天橙公司有权解除合同，和欣公司仍应支付违约金、当期的服务费以及其他费用；若天橙公司未能按期、按要求提交方案的情况达到3次，和欣公司有权解除合同，并索回解除合同当月的月度款和余下月份相应首付款；天橙公司逾期提交工作成果的，每逾期一天，每天按年度服务费用的1%向和欣公司支付违约金，逾期超过30天的，和欣公司有权解除合同，并索回解除合同当月的月度款和余下月份相应的首付款；双方中任何一方违约而引起的诉讼费用（包括律师费），应由违约方承担。和欣公司于2011年12月9日在合同上盖章确认。天橙公司于2011年12月12日盖章确认。合同签订后，和欣公司按照约定于2011年12月19日向天橙公司预付了120000元，2012年1月16日支付了首月的服务费40000元，共计160000元。天橙公司收款后，并没有就德宝大厦的整合推广事宜提供服务，而是就另一个项目提供了南湖六号项目概要分析、南湖六号户型鉴赏、邕江郡广告设计等方案。和欣公司认为天橙公司在签订合同后未履行双方约定的关于德宝大厦服务义务，因此在依约预付了120000元和首月的服务费40000元后就拒绝支付余下的服务费。2012年5月15日，天橙公司委托广东南国德赛律师事务所律师刘丽红致函和欣公司，要求和欣公司支付广告代理服务费200000元并解除合同。同年5月24日，和欣公司向天橙公司发出《要求履行德宝大厦广告工作任务下单表》并要求在同年5月27日前交付工作成果。天橙公司在收到该通知后仍未提供相应的关于德宝大厦的整合推广工作成果。同年5月31日，和欣公司向天橙公司发出《解除<；德宝大厦广告代理服务合同>；通知书》，通知解除双方合同并要求天橙公司退还已支付的预付款160000元。2012年8月1日和欣公司诉至法院，天橙公司则提起反诉。
另查明：和欣公司和天橙公司为了诉讼，各自聘请律师，双方均产生律师费23000元。
本院认为：和欣公司与天橙公司订立的《德宝大厦广告代理服务合同》，主体适格，内容合法，双方意思表示真实，为有效合同。
一、关于双方当事人在履行合同过程中，哪一方存在违约的问题。和欣公司分别于于2011年12月19日、2012年1月16日向天橙公司支付了项目首付款120000元，第一个月的服务费用40000元，已依约履行了合同义务。双方签订的合同中，约定天橙公司服务的对象是德宝大厦的广告整合推广事宜。天橙公司在一、二审期间均未能提交证据证明其已经按照合同的约定为德宝大厦的广告整合推广事宜提供服务。天橙公司提交的南湖六号项目概要分析、南湖六号户型鉴赏、邕江郡广告设计等证据，均不是合同中双方约定的项目，与本案没有直接的关系。和欣公司和广西和居地产有限公司、广西景和项目投资有限公司均为具有独立法人资格的民事主体，对外均独立开展民事活动，独立承担民事责任。天橙公司向广西和居地产有限公司、广西景和项目投资有限公司履行其他义务，并不等于履行了本案合同的义务。天橙公司提供的双方工作人员之间QQ聊天记录及QQ空间照片，不能证明天橙公司已经履行了合同义务。因QQ号码及QQ空间照片无法确定使用者的真实情况，故天橙公司提供的QQ聊天记录及QQ空间照片不具有唯一性和排他性的法律特征，无法形成完整的证据链来证明其已经履行了合同义务。天橙公司未能履行合同义务，已构成违约，应承担全部责任。一审法院对此认定无误，本院予以维持。和欣公司与天橙公司对解除合同无异议，本院予以确认。
二、上诉人要求被上诉人支付月服务费20万元及违约金、律师费有何事实及法律依据的问题。如上所述，本院已认定天橙公司未能履行合同义务，已构成违约，应承担全部责任。同时，双方签订的《德宝大厦广告代理服务合同》亦已解除，故天橙公司上诉要求和欣公司公司支付月服务费20万元及违约金、律师费的请求，于法无据，本院不予支持。综上，一审法院判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7534元，由上诉人南宁天橙广告策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 蔚
审判员 李 专
审判员 耿 莉
二〇一三年三月二十八日
书记员 苏晓芸
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。