山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）滨中民四终字第288号
上诉人（原审原告）中启胶建集团有限公司。
法定代表人徐奎学。
委托代理人张铮。
上诉人（原审被告）张崇喜，男，1957年5月27日生，汉族，居民，住滨州市经济开发区。
委托代理人张保全，山东众成仁和（滨州）律师事务所律师。
上诉人中启胶建集团有限公司（以下简称中启公司）、上诉人张崇喜因工伤保险待遇纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2013）滨民一初字第161号民�判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中启公司委托代理人张铮、被上诉人张崇喜及其委托代理人张保全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年6月29日，张崇喜向滨州市滨城区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，2012年8月17日，滨州市滨城区人力资源和社会保障局作出滨区人社工伤认字（2012）第53号认定工伤决定书，该决定书对受伤经过、医疗救治的基本情况和诊断结论为：2011年11月20日17时许，中启公司职工张崇喜在该公司承建的滨州市公路局职工宿舍楼工地（该工地位于滨州市渤海十八路以西长江二路以南）卸货时，不慎从货车上摔下来，致其受伤。经滨州市人民医院（病案号：00300578）诊断为：胸12椎体骨折。认定张崇喜同志受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。
2012年12月26日，滨州市劳动能力鉴定委员会作出滨劳鉴字（2012）第490号劳动能力鉴定结论通知书，确认张崇喜劳动功能障碍程度为九级，生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。花费劳动能力鉴定费300元。
张崇喜作为申请人，以中启公司为被申请人，向滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人支付申请人因工受伤的一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金19666.5元、一次性伤残就业补助金33714元、住院伙食补助费1560元、鉴定费300元、工伤认定费400元、护理费8362.64元、停工留薪期工资18000元、经济补偿金1500元。2013年2月3日，滨州市滨城区劳动人事争议仲裁委员会作出滨区劳人仲案字（2013）第9号仲裁裁决书，裁决：被申请人于本裁决生效之日支付给申请人一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金19666.5元、一次性伤残就业补助金26971.2元、停工留薪期待遇18000元、住院伙食补助780元、劳动能力鉴定费300元等工伤待遇，上述共计92717.7元。中启公司不服上述裁决，诉至原审法院，请求确认其公司不负担张崇喜的工伤待遇。
庭审中，原告中启公司主张被告张崇喜系零工工种，每天工资50元，月工资1500元，被告主张每天工资100元，月工资3000元。原告中启公司在原审法院限定的期限内未提交被告张崇喜系零工工种及月工资发放情况的相关证据。
滨州市2011年度职工月平均工资为2809.5元。
原审认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示回复》，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。原告中启公司对与被告张崇喜之间存在劳动关系有异议，虽提交了行政诉讼起诉书，但无证据证明该行政�讼已经受理，故对认定工伤决定书，予以确认。对被告提交的劳动能力鉴定结论通知书，经原告方质证认为该通知书系被告单方委托，不具有法律效力，但原告在收到该鉴定书之日起十五日内未提出再次鉴定申请。故对该劳动能力鉴定结论通知书，予以确认。根据《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告没有给被告缴纳工伤保险，应依据本条例的规定支付被告各项工伤保险待遇。对被告提出其月工资收入3000元的主张，经原告质证有异议，但在法定期限内未提交有效证据证实被告的月工资收入情况，故对被告提出其月工资收入为3000元的主张，予以采信。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款规定，原告应支付被告一次性伤残补助金27000元（3000元×9个月）。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定，原告应支付被告一次性工伤医疗补助金19666.5元（2809.5元×12个月）、一次性伤残就业补助金33714元（2809.5元×12个月）。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款：“工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%”的规定，原告应支付被告一次性伤残就业补助金为26971.2元（33714元×80%）。根据《工伤保险条例》第三十一条的规定，被告应享受停工留薪期待遇，按照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，被告应享受6个月的停工留薪期，故原告应支付被告停工留薪期待遇18000元（3000元×6个月）。根据《滨州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第六条的规定，原告应支付被告住院伙食补助780元（15元×52天）。根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第十条“工伤保险基金用于下列支出：（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费”的规定，滨劳鉴字（2012）第490号劳动能力鉴定结论通知书，确认张崇喜生活自理障碍程度为无生活自理障碍，故对被告提出要求原告方支付其护理费的主张，不予支持。根据《山东省实施〈工伤保险条例〉办法》第四条规定，原告应支付被告劳动能力鉴定费300元。对被告提出要求原告支付经济补偿金1500元的主张，被告受伤后未再到原告处上班，其在工伤待遇争议中提出要求原告支付经济补偿金的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，故对被告的这一请求，不予支持。据此，根据《工伤保险条例》第三十一条、第三十七�第一款、第六十二条、《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款、第四款、《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》、《滨州市贯彻〈工伤保险条例〉实施意见》第六条、《山东省实施〈工伤保险条例〉办法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：原告中启胶建集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告张崇喜一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金19666.5元、一次性伤残就业补助金26971.2元、停工留薪期待遇18000元、住院伙食补助费780元、劳动能力鉴定费300元，以上各项工伤待遇共计92717.7元，于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三�之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中启胶建集团有限公司负担。
宣判后，中启公司、张崇喜均不服，向本院提起上诉。
中启公司上诉称，一、原审判决认定事实不清，证据不足。工伤待遇是以劳动关系的存在为前提的，上诉人与被上诉人之间没有建立劳动关系，上诉人对被上诉人不负有支付工伤待遇的义务。被上诉人所谓的工伤认定，是相关部门不实事求是、违反法定程序作出，并因一审法院拒绝行政诉讼立案而生效的。一审法院在未查明案件事实的情况下，仅依据违反送达程序并剥夺上诉人权利而生效的“滨区人社工伤认字（2012）第53号”工伤决定书和“滨劳鉴字（2012）第490号”劳动能力鉴定结论通知书，及被上诉人口述的事实，来确定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，证据不足。二、原审判决适用法律错误。被上诉�口述主张月工资为每月3000元，但未提交相关证据加以证明，因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人无法向法庭提交能证明被上诉人工资标准的证据。根据相关规定，在用人单位拒不提交工资标准证据的情况下，才可以推定职工主张的工资成立。不能提交和拒不提交应有所区别。在被上诉人工资标准无证据证明的情况下，按照滨州市2011年度职工月平均工资2809.5元标准计算，应是公平合理的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法判令上诉人不负有支付工伤待遇的义务，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
张崇喜辩称，中启公司的上诉理由无事实及法律依据。原审中张崇喜所举证据确实充分，原审认定基本事实清楚，请求二审法院驳回中启公司的上诉请求。
张崇喜上诉称，本案工伤事故造成我护理费损失，原审未予认定有误。我于2011年11月20日受伤后，住院52天，院外休养至今。我在治疗休养期间，一直由妻子、弟弟护理。中启公司滨州工地负责人封伟答应，报销护理费，医院也开出了需2人护理的证明。原审判决对此未予认定有误。因中启公司在施工中安全管理不严格，车厢后挡板应该用铁栓插牢，但公司工作人员操作不规范，导致我上车时，后挡板突然被拽开，车挡板和人一同下落造成我摔成腰部重伤。中启公司在法庭上隐瞒事实，给我精神上造成严重打击，故中启公司应赔偿我的精神损失费。中启公司虽不和我签订劳动合同，但我们已形成了事实上的劳动关系。综上，除原审判令支付的赔偿金外，请求判令：1.中启公司支付我住院及院外休养期间的护理费28400元；2.因年龄有误的差额补偿10814.2元；3.中启公司支付我20000元的精神损失费；4.中启公司支付我工伤认定费400元；5.中启公司故意逃避责任，迟迟不能�偿给我造成的损失182717.4元；6.一、二审诉讼费用由中启公司承担。
中启公司辩称，中启公司与张崇喜不存在劳动关系，也不应负有支付工伤待遇的义务，请法院驳回张崇喜的上诉请求。
本院经审理查明，2012年山东省农民人均纯收入9446元，2012年山东省农民家庭人均生活消费支出额6776元。本院查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《工伤认定办法》第二十三条之规定，职工或者其直系亲属、用人单位对工伤认定决定不服的，可在法定期间内依法申请行政复议或者提起行政诉讼。本案中，中启公司虽称张崇喜并非其工作人员，张崇喜受伤非工伤，但中启公司并未提交有效证据证明其公司在收到工伤认定决定书之日起的法定期间内申请了行政复议或者提起行政诉讼，该工伤认定结论书业已发生法律效力。根据该工伤认定结论，张崇喜系中启公司职工，在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的情况属实，故原审以此作为依据，判令中启公司向张崇喜支付各项工伤保险待遇，并无不当。对上诉人中启公司不承担张崇喜工伤保险待遇的上诉主张，本院不予支持。
根据法律规定，劳动争议纠纷案件中，用人单位应当对劳动者的工资数额负举证责任。本案中，张崇喜主张月工资3000元，中启公司予以否认，但对此中启公司并未提交有效证据证明，故原审以张崇喜主张的工资数额作为计算依据，并无不当。上诉人中启公司以滨州市2011年度职工月平均工资计算张崇喜工伤待遇的上诉主张，不予支持。
张崇喜在受伤后，于2011年11月20日至2012年1月11日住院治疗，且医疗机构也出具张崇喜住院期间需2人陪护的证明，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，中启公司应当向张崇喜支付住院期间的护理费，因张崇喜虽主张由其妻子及弟弟陪护，但未提交两人收入状况的相关证据，因此，中启公司给张崇喜的护理费应按每天44元［（9446元＋6776元）／365天］的标准计算为4576元（44元／天×52天×2人）。原审未予支持张崇喜住院期间的护理费不当，应予纠正。张崇喜主张的其他护理费，无有效证据证实，不予支持。
依据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第四款“工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%”的规定，计算是否距法定退休年龄不足5年的起止时间是工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时。本案中，张崇喜的劳动能力鉴定通知书系2012年12月26日作出，之后其申请仲裁，此时，应为双方解除劳动关�之时，依据上述规定，张崇喜以其受伤时间为起始时间要求中启公司支付一次性伤残就业补助金，无事实和法律依据。因张崇喜对身份证复印件上所载的年龄不持异议，张崇喜主张原判年龄计算有误的主张，无事实和法律依据，对其该项上诉主张，不予支持。
张崇喜主张由中启公司支付工伤认定费，但并未提供相关部门给其出具的正规发票，故对其该项上诉主张，证据不足，不予支持。
综上，上诉人张崇喜的部分上诉主张成立，本院予以支持。上诉人中启公司和张崇喜的其他上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持滨州市滨城区人民法院（2013）滨民一初字第161号民事判决书及案件受理费负担部分；
二、中启胶建集团有限公司于本判决生效后十�内向张崇喜支付护理费4576元；
三、驳回中启胶建集团有限公司、张崇喜的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由中启胶建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张新国
代理审判员 高立俊
代理审判员 张 珊
二〇一四年二月七日
书 记 员 徐丽萍