天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第296号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司天津市河东支公司。
代表人马兰。
委托代理人李曙光。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）刘军。
委托代理人郭帅，天津迎贝律师事务所律师。
原审被告赵会庆。
原审被告（原审反诉原告）奥陶科技（天津）有限公司。
法定代表人赵会庆。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市河东支公司（以下简称人保河东支公司）因与被上诉人刘军，原审被告赵会庆、奥陶科技（天津）有限公司（以下简称奥陶公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2014）西民四初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人人保河东支公司的委托代理人李曙光，被上诉人刘军及其委托代理人郭帅到庭参加诉讼。原审被告赵会庆和奥陶公司经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月20日7时15分，赵会庆驾驶津GHQ7**号机动车沿宾西路由北向南行驶，刘军骑电动自行车驮带案外人刘克沿宾馆南道由西向东直行，双方行至宾西路与宾馆南道交口时，赵会庆车辆的左前侧与刘军车右侧接触，造成刘军、案外人刘克受伤及双方车损的交通事故。天津市公安交通管理局河西支队东风里大队出具《道路交通事故认定书》认定：赵会庆负事故主要责任，刘军负事故次要责任，案外人刘克无责任。事发后，刘军被送往天津医科大学第二医院就诊，并于2013年8月21日在该院住院治疗，被诊断为左肱骨近端粉碎性骨折、左侧第二肋骨骨折、右膝软组织挫伤，刘军于2013年10月29日出院，实际住院69天。刘军共花费医疗费34931.74元，其中奥陶公司垫付5280.57元。赵会庆系奥陶公司的职员，事发时系履行职务行为。津GHQ7**号机动车登记在奥陶公司名下，该车在事故中损坏，奥陶公司支付车辆维修费2205元、拆解费220元。津GHQ7**号机动车在人保河东支公司投有交强险、商业第三者责任险（保险金额为100000元）及不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。
案件审理过程中，经刘军申请，原审法院依法委托天津市天衡司法医学鉴定所对刘军的伤残等级进行鉴定。刘军收到鉴定意见书后对鉴定意见提出了异议并申请鉴定人员出庭，鉴定人员在出庭接受质询时表示对被鉴定人的关节活动度进行了目测，未予以测量。刘军据此认为鉴定程序违法并申请重新鉴定。刘军支付出庭费300元。后经依法委托天津市天意物证司法鉴定所对原告的伤残等级进行重新鉴定，该鉴定机构于2014年6月23日出具鉴定意见如下：刘军左上肢损伤符合X（10）级伤残。刘军支付鉴定费1500元，天津市天衡司法医学鉴定所未收取鉴定费。另，原审法院作出的（2014）西民四初字第48号生效民事判决书判决人保河东支公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿本起事故中另一伤者刘克医疗费1232.91元、营养费1500元，在交强险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿刘克护理费2095.75元、交通费200元。目前，交强险医疗费用剩余赔偿限额为7267.09元，交强险死亡伤残剩余赔偿限额为107704.25元。
原审中，刘军起诉请求各被告赔偿医疗费29651.17元、交通费1084.50元、住院伙食补助费3450元、施救费100元、误工费33000元（2013年8月20日至2014年6月20日定残前一日，3300元／月）、护理费9600元（刘军爱人护理90天×3200元／月）、营养费2700元、残疾赔偿金65316元（32658元／年×20年×10%）、被扶养人生活费4370元（儿子刘克，1999年4月12日出生，21850元／年×4年×10%÷2人）、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1500元、出庭费300元、存车费200元，共计161271.67元。奥陶公司反诉刘军赔偿财产损失共计970元，包括车辆损失2205元、拆解费220元（均按照40%主张）。
原审法院认为，公民、法人的合法民事权益依法受法律保护，他人不得侵害。赵会庆在驾驶过程中未保障安全行驶，造成刘军受伤的交通事故，赵会庆负事故的主要责任，刘军负事故的次要责任，依据双方在事故中的过错判定双方的责任比例为8：2。关于赵会庆、奥陶公司对责任认定提出的异议，证据不足，不予支持。津GHQ7**号机动车在人保河东支公司处投保了交强险和商业第三者责任险，根据相关法律规定，对于刘军主张的经济损失，人保河东支公司应首先在交强险剩余赔偿限额范围内予以赔偿，不足部分由其在商业第三者责任险赔偿范围内按照80%的责任比例予以赔偿，仍有不足的，因赵会庆系在履行职务期间发生本起事故，故应由作为用人单位的奥陶公司按照80%的责任比例承担赔偿责任。关于刘军主张的损害赔偿范围及数额，根据相关法律规定，作如下评判：1、医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。刘军共花费医疗费34931.74元（奥陶公司已垫付5280.57元），证据充分，予以支持，人保河东支公司应首先在交强险医疗费用剩余赔偿限额范围内赔偿7267.09元（奥陶公司已垫付5280.57元），不足部分27664.65元由其在商业第三者责任险赔偿范围内按照80%的比例赔偿22131.72元。关于人保河东支公司提出的非医保用药问题，原审法院认为治疗用药系医疗机构据实诊断后按照救治伤病所需酌定，并非伤者本人意愿，为保障伤者生命健康权起见，医疗机构没有权利仅在医疗保险范围内给受害人用药，故人保河东支公司关于不赔偿非医保用药部分医疗费的抗辩，不予支持。2、住院伙食补助费，刘军主张3450元，并无不当，由人保河东支公司在商业第三者责任险赔偿范围内按照80%的比例赔偿2760元。3、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。参考刘军的伤情，按照30元／天的标准支持90天的营养费，由人保河东支公司在商业第三者责任险赔偿范围内按照80%的比例赔偿2160元。4、精神损害抚慰金，依据刘军的伤残等级，支持5000元，由人保河东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿。5、残疾赔偿金，根据刘军的伤残等级，其主张残疾赔偿金65316元并无不当，予以支持。关于被扶养人生活费，刘军之子刘克，1999年4月12日出生，刘军定残时其子刘克已满15周岁，故该项损失应计算为21850元／年×3年×10%÷2人=3277.50元，应计入残疾赔偿金一并赔偿。故该项损失总计68593.50元由人保河东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿。6、误工费，根据相关规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。关于误工期，刘军主张至定残前一日，证据不足，依据刘军住院治疗的情况及医疗机构出具的证明，支持误工期160天；关于赔偿标准，刘军提交的证据能够证明其工作单位情况，所属行业为批发和零售业，刘军主张误工费的赔偿标准为3300元／月，未超过本市该行业职工平均工资标准，予以支持。因此，刘军的误工费应计算为3300元／月÷30天×160天=17600元，由人保河东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿。7、护理费补偿的是受害人因为身体受损害生活不能自理，需要有人进行护理而造成的财产损失。至于赔偿标准，根据相关规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。关于护理期，刘军主张90天，考虑其伤情，予以支持；关于赔偿标准，刘军提交的证据能够证明护理人员的工作单位情况，所属行业为批发和零售业，主张护理费的赔偿标准为3200元／月，未超过本市该行业职工平均工资标准，予以支持。因此，护理费应计算为3200元／月÷30天×90天=9600元，由人保河东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿。8、交通费，根据相关规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。刘军主张1084.50元，证据不足，根据其就医情况，酌情支持700元，由人保河东支公司在交强险死亡伤残赔偿限额范围内予以赔偿。9、车辆施救费100元，证据充分，予以支持，由人保河东支公司在交强险财产损失赔偿限额范围内予以赔偿。10、存车费200元，证据充分，予以支持，由人保河东支公司在商业第三者责任险赔偿范围内按照80%的比例赔偿160元。11、鉴定费1500元，属于合理损失，予以支持，由人保河东支公司在商业第三者责任险赔偿范围内按照80%的比例赔偿1200元。12、出庭费，系刘军申请鉴定人员出庭支出的费用，应由其自行负担。关于人保河东支公司提出的对鉴定费、存车费不予赔偿的抗辩，原审法院认为，人保河东支公司不能证明其就商业第三者责任险保险合同中的责任免除条款的内容向投保人作出了明确说明，因此，该保险合同中的责任免除条款依法不产生效力，其抗辩主张缺乏相关事实和法律依据，不予支持。关于奥陶公司提出的反诉请求，证据充分，刘军应按照20%的比例赔偿奥陶公司车辆维修费441元、拆解费44元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条之规定，判决：一、自判决生效之日起十日内，人保河东支公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额范围内赔偿刘军医疗费7267.09元（奥陶公司已垫付5280.57元）；二、自判决生效之日起十日内，人保河东支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额范围内赔偿刘军精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金68593.50元、误工费17600元、护理费9600元、交通费700元；三、自判决生效之日起十日内，人保河东支公司在机动车交通事故责任强制保险财产损失赔偿限额范围内赔偿刘军车辆施救费100元；四、自判决生效之日起十日内，人保河东支公司在商业第三者责任险赔偿范围内赔偿刘军医疗费22131.72元、住院伙食补助费2760元、营养费2160元、存车费160元、鉴定费1200元；五、自判决生效之日起十日内，刘军赔偿奥陶公司车辆维修费441元、拆解费44元；六、驳回刘军、奥陶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4373元，由刘军负担643元，由奥陶公司负担3730元。反诉费25元，由奥陶公司负担12.50元，由刘军负担12.50元。
原审法院判决后，人保河东支公司不服提起上诉，认为，1、被扶养人生活费的赔偿应根据伤者丧失劳动能力的情况确定，必须造成受害人生命权或者劳动能力丧失的后果，被上诉人刘军在交通事故中仅为十级伤残，其伤残程度未达到劳动能力全部丧失，故不应赔偿其被扶养人生活费；2、交强险财产赔偿限额赔偿的是被侵权人的直接财产损失，不包括施救费，故不应在强制保险中赔偿，应该在商业保险中予以赔偿。综上，上诉人请求撤销原审判决第二、三项，改判上诉人不承担被扶养人生活费3277.5元和不在机动车强制保险中赔偿施救费100元。
被上诉人刘军辩称，不同意上诉人的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，上诉人应当赔偿被扶养人生活费。施救费亦应由上诉人承担。故请求驳回上诉，维持原审判决。
原审被告赵会庆和奥陶公司未出庭，亦未提交陈述意见。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力的程度进行确定。本案被上诉人刘军因交通事故左上肢受伤致残，虽然十级伤残的伤残等级程度不高，但上肢功能的部分丧失必然引起一定程度劳动能力的下降和丧失，因此原审法院根据相应标准支持刘军主张的被扶养人生活费，不违反法律规定，本院予以确认。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定了车辆施救费用属于因道路交通事故造成的财产损失范围；第十六条规定因交通事故造成损失的赔偿顺序，即先由承保交强险的保险公司赔偿，再由承保商业三者险的保险公司赔偿，最后由侵权人赔偿。而《中华人民共和国道路交通安全法》和《机动车交通事故责任强制保险条例》并未将车辆施救费排除在赔偿范围之外，故原审法院判令上诉人在交强险财产赔偿限额内赔偿本案施救费损失，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司天津市河东支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 胡 浩
代理审判员 赵丽芳
二〇一四年十一月三日
书 记 员 张 振
速 录 员 刘宏玫