辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00313号
上诉人（原审原告）：大连爱斯克产品样本有限公司，住所地大连经济技术开发区铁山中路2号。
法定代表人：幅田昌伸，该公司董事长。
委托代理人：苏亚，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：何萍，辽宁法大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连诚锐建筑工程有限公司，住所地普兰市莲花镇水门村。
法定代表人：王毅，该公司总经理。
委托代理人：田阳。
原审原告大连爱斯克产品样本有限公司（以下简称爱斯克公司）与原审被告大连诚锐建筑工程有限公司（以下简称诚锐公司）建设工程合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2013年4月7日作出（2012）开民初字第1394号民事判决，诚锐公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月9日作出（2013）大民二终字第606号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。大连经济技术开发区人民法院于2014年12月1日作出（2014）开民初字第1572号民事判决，爱斯克公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告爱斯克公司一审诉称：2007年7月25日和7月26日，原、被告双方分别签署《建设工程施工合同》及《补充条款》，约定：原告将其三期厂房、宿舍楼、厂区道路、挡土墙等工程交由被告进行施工建设，被告对其施工建设的一切工程承担质量保修责任。上述工程由被告施工完毕后，原告发现厂房、宿舍楼、厂区道路、挡土墙等工程存在严重问题。此后，原告多次与被告交涉维修事宜，但均未果。原告遂于2012年4月5日将被告诉至法院后，于2012年4月25日向被告发出《请求修理厂房、宿舍楼、返工厂区道路、挡土墙并承担相关费用的函》，被告于2012年5月2日向原告回函拒绝维修。因本案尚未审结，而上述挡土墙的质量问题已严重危及到原告自身及相邻单位的正常生产经营，且雨季即将来临，为避免损失进一步扩大，原告只能先行垫付费用对案涉挡土墙的质量问题进行维修。故诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付挡土墙维修费用人民币193万元（计算方式：南侧挡土墙的维修费用100万元，东侧挡土墙费用60万元，临时维修费用3万元，为挡土墙维修解决场地的费用30万元，合计193万元人民币）；2、被告赔偿原告因挡土墙倒塌造成的损失人民币108，052元（计算方式：赔偿房屋损失105，000元，车辆维修费用3，052元，合计108，052元）；3、诉讼费由被告承担。
被告诚锐公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告所主张的193万元未实际发生，第二项诉讼请求与本案无任何关系。
一审法院审理查明：2007年7月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，同年7月26日签订《补充条款》，主要约定：原告将大连经济技术开发区铁山中路4号三期厂房、宿舍楼的土建、照明、消防、水电、门卫、围墙、厂区道路、变电所、给排水等工程全部交给被告施工，工期为2007年7月25日至同年12月30日。该合同同时约定工程质量缺陷的保修期，其中：地基基础工程、主体工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为2年；供热和供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装饰装修工程为2年。《补充协议》约定挡土墙下素土夯实，回填土系数大于0.95，并经检测中心检测合格，墙高小于等于3米，挡土墙底截面宽1米，墙高大于3米，底截面宽1.4米。回填土工程采用原土回填，及现场堆土回填，若不够外运土回填。案涉工程于2007年12月施工完毕，未经验收交付于原告使用。
2008年4月10日，原、被告形成工程量签证单，该签证单上注明因设计没有具体要求，应建设单位要求，新建三期厂、宿舍东侧、南侧增加毛石挡土墙，并绘有案涉挡土墙的草图。草图显示挡土墙墙高3-8米，底截面宽2米。
2011年7月7日，原告因案涉挡土墙倒塌造成案外人周晓虎房屋损坏，赔偿其损失105，000元；同年7月10日，因给李峰车辆造成损坏赔偿修车费3，052元；同年12月10日，原告因挡土墙倒塌委托案外人大连蔓妍劳务有限公司临时进行维修，维修费30，000元并已支付。
2012年4月25日，原告因厂房、宿舍楼、挡土墙等工程的修复问题函告被告，要求被告给予修复。被告因原告的维修请求已过保修期或不属于保修范围等，于同年5月2日答复原告拒绝修复。
2014年5月27日，原告与案外人大连巨坤建设工程有限公司（以下简称巨坤公司）签订协议书，约定原告将案涉挡土墙加固、厂区内沥青道路修复、辰源库房迁移、占地及排水处理进行施工，工期为2014年6月15日至2014年8月5日，合同总价为1，000，000元。该协议书后附报价明细，挡土墙加固工程326，275.94元，厂区南侧挡土墙下沉区域沥青道路修复111，715.63元，厂房迁移262，008.43元，占地及排水处理5万元每年。巨坤公司已对南侧挡土墙进行了修复。原告已给付巨坤公司900，000元工程款，但尚未开具结算发票。
2014年6月12日，原告对案涉挡土墙已经倒塌的部分和已经发生开裂、倾斜、墙体突起，存在倒塌危险隐患的部分还有地面、墙体等进行了证据保全。
一审法院第一次审理本案时，原告就案涉厂房、宿舍楼及挡土墙工程是否存在质量问题申请司法鉴定，一审法院依原告申请通过市中院司法技术处委托大连市建筑科学研究设计院股份有限公司进行鉴定，鉴定报告显示挡土墙倒塌的原因为：1、挡土墙厚度不足。挡土墙在建筑上称为重力式挡土墙，挡土墙厚度是关键因素。经核算，该挡土墙B1（地坪面）处厚度不宜小于1.7米，B2（底截面）处厚度不宜小于2.2米。实际测算B1处厚度1.076米，B2处1.243米；2、挡土墙石材之间咬合力差。挡土墙砌筑所用的石材为片状的花岗岩，石材与石材之间的咬合力本来就差，而在砌筑施工时，为保持挡土墙外观效果，石材在墙里端的砂浆层厚度均较厚，进一步削弱了石材之间的咬合力；3、挡土墙后回填材料不正确。挡土墙内填土为亚粘土，在挡土墙后侧形成不透水层，增大了雨季时挡土墙后侧的土压力。鉴定意见为：挡土墙施工质量缺陷，影响该建筑场地的使用安全，不影响建筑主厂房的结构安全，但加剧挡土墙后道路下陷、地梁下砌体下陷和厂房内局部地面下陷，影响主厂房的正常使用。
一审法院认为：原、被告之间签订的《建设工程施工合同》及《补充条款》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鉴定报告中写明案涉挡土墙在建筑上称为重力式挡土墙，挡土墙厚度是关键因素，而挡土墙的倒塌原因之一是挡土墙厚度不足。鉴定报告显示挡土墙倒塌处高度3.46米，底截面宽度不宜小于2.2米，而双方签订的《补充条款》约定墙高大于3米，底截面宽仅1.4米，而原、被告双方确认的工程量签证单上的挡土墙草图显示挡土墙底截面宽度为2米，故原、被告双方对挡土墙厚度的约定未达到鉴定意见的挡土墙厚度标准。且原、被告双方对挡土墙砌筑材料、砂浆层厚度等约定不明，故依据现有证据，不能认定案涉挡土墙倒塌系因被告未按原告要求施工导致，无法认定案涉挡土墙倒塌系被告责任。原告要求被告向其支付挡土墙维修费用及赔偿因挡土墙倒塌造成损失的诉讼请求，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告大连爱斯克产品样本有限公司的诉讼请求。案件受理费23，104元，鉴定费50，000元，共计73，104元，由原告大连爱斯克产品样本有限公司承担。
爱斯克公司上诉的主要理由及请求是：1、诚锐公司是案涉工程承包人，负责案涉工程的施工建设并承担工程质量保修责任，案涉鉴定报告显示案涉挡土墙在建筑上称为重力式挡土墙，挡土墙厚度是关键，挡土墙倒塌原因是厚度不足、挡土墙石材之间咬合力差，挡土墙回填材料不正确。而诚锐公司在案涉挡土墙施工过程中，应对挡土墙全部现场作业、施工方法、安全性等负责，且有责任对与挡土墙有关的图纸、标准、规范或其他资料进行复核，如发现其中有任何差错、遗漏或缺陷，在开工前及时书面通知爱斯克公司，而诚锐公司未尽到该强制性义务，导致案涉挡土墙厚度不足、石材之间咬合力差、挡土墙回填材料不正确而倒塌。因此，关于案涉挡土墙，无论补充协议中对挡土墙的高度及底截面宽度如何约定，亦无论爱斯克公司是否在诚锐公司绘制确认工程量的挡土墙草图中签字（更何况签字只是对工程量的认可），均不能作为免除诚锐公司应承担法定强制性义务的理由；2、一审法院不准许爱斯克公司对案涉挡土墙施工质量缺陷进行修复所需要费用以及因挡土墙施工质量缺陷引起建筑场地使用安全、挡土墙后道路下陷、地梁下砌体下陷、厂房内局部地面下陷影响厂房正常使用等进行修复所需要费用等两项鉴定申请是错误的；3、诚锐公司应向爱斯克公司支付案涉挡土墙维修费用并赔偿因挡土墙倒塌给爱斯克公司造成的损失。据此，其上诉请求为撤销一审判决，依法改判支持爱斯克公司的一审诉讼请求。
诚锐公司提交书面答辩状认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：案涉鉴定报告第3.4.1项载明“本案厂房南侧外墙距挡土墙外缘为5.2米，东侧外墙至挡土墙外缘5.05米。厂房与挡土墙之间铺有板油路面。”该报告鉴定意见第4.1项为“主厂房框架结构，基础均未见异常，混凝土强度、钢筋配置基本符合设计要求，梁挠比1：300，满足《混凝土结构设计规范》中受弯构件的挠度限值要求。”
本院确认上述事实有建筑工程鉴定报告及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证，可以采信。
本院认为，从案涉鉴定报告内容和意见来看，案涉挡土墙存在施工质量缺陷是不争的事实，但是综合双方当事人诉辩主张和现有证据，本案争议焦点问题是诚锐公司是否应向爱斯克公司承担案涉挡土墙质量缺陷产生的修复费用以及挡土墙倒塌造成的经济损失。
针对此焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，爱斯克公司主张诚锐公司给付案涉挡土墙修复费用以及倒塌造成经济损失，无充分事实和法律依据，具体理由如下：
第一，诚锐公司于2007年12月完成案涉挡土墙工程后，爱斯克公司没有进行竣工验收就直接投入使用，爱斯克公司此种提前使用未经竣工验收工程的行为，可以视为其对案涉挡土墙工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量缺陷风险和责任，其应自行承担案涉挡土墙质量缺陷产生的修复责任和赔偿责任等。且爱斯克公司在本案审理过程中未提供证据以证明案涉挡土墙工程是地基基础工程或主体结构，从而其可以要求诚锐公司在合理使用寿命内对挡土墙质量承担民事责任。相反，从案涉鉴定报告第3.4.1项内容来看，案涉挡土墙外缘分别与案涉厂房南侧外墙和东侧外墙的距离为5.2米和5.05米，厂房与挡土墙之间铺有板油路面。且该鉴定报告的鉴定意见为案涉主厂房框架结构和基础均未见异常，挡土墙施工质量缺陷，不影响建筑主厂房的结构安全，加剧挡土墙后道路下陷、地梁下砌体下陷和厂房内局部地面下陷，也只是影响主厂房的正常使用，均未提及挡土墙质量缺陷对主厂房的地基基础工程或主体结构安全造成影响。因此，爱斯克公司在使用未经竣工验收的案涉挡土墙工程长达四年多时间后，才提起本案诉讼要求诚锐公司承担修复和赔偿责任，无充分事实和法律依据，本院不予支持；
第二，依据案涉鉴定报告载明内容，案涉挡土墙倒塌原因之一为挡土墙厚度不足（底截面处厚度不宜小于2.2米，实际测算底截面处1.243米）。依据已查明的事实，由于诚锐公司和爱斯克公司针对案涉挡土墙形成的2008年4月工程量签证单载明内容来看，爱斯克公司认可其对案涉挡土墙没有具体设计要求，且该签证单已确认诚锐公司为爱斯克公司施工完成的挡土墙底截面为2米，已超出案涉补充协议约定的1.4米。又由于爱斯克公司未提供证据以证明是诚锐公司的原因造成案涉挡土墙底截面从2007年12月使用时以及2008年4月确认工程量时的2米，缩减至2012年进行司法鉴定时的1.243米。此外，针对案涉鉴定报告认定的案涉挡土墙倒塌原因其他两项原因（挡土墙石材之间咬合力差及挡土墙后回填材料不正确），爱斯克公司亦未提供证据以证明诚锐公司对挡土墙使用石材类型、砂浆层厚度、回填土类型等施工不符合合同约定或不符合爱斯克公司施工要求。因此，爱斯克公司主张诚锐公司单方对案涉挡土墙倒塌承担全部修复及赔偿损失的责任，无充分事实和法律依据，一审判决驳回爱斯克公司的诉讼请求，并无不妥，本院予以维持。
关于爱斯克公司上诉称一审法院未准许其对案涉挡土墙修复费用等提出司法鉴定申请是错误的一节。本院认为，爱斯克公司提出司法鉴定申请，缘于其认为诚锐公司应对案涉挡土墙倒塌承担修复义务和赔偿责任。然而，如前所述，由于爱斯克公司在本案审理过程中均未提供证据以证明案涉挡土墙是地基基础工程或主体结构，且其是在对案涉挡土墙工程未进行竣工验收即投入使用长达四年多时间之后，才诉称案涉挡土墙存在质量缺陷并要求诚锐公司承担挡土墙倒塌的修复和赔偿损失的责任。因此，一审法院在经审理认为现有证据无法认定诚锐公司对案涉挡土墙倒塌负有法律责任的情况下，未准许爱斯克公司的司法鉴定申请，并无不妥。据此，爱斯克公司的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23，104元（大连爱斯克产品样本有限公司已预交），由大连爱斯克产品样本有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
代理审判员 刘小南
代理审判员 吕 瑛
二〇一五年四月十三日
书 记 员 夏丽娜