山东省沂源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）沂刑初字第91号
公诉机关沂源县人民检察院。
被告人杨刚，男，1970年1月30日出生，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2012年9月24日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2013年9月23日被再次取保候审，2014年3月25日被取保候审，现住家中。
辩护人王凤林，山东恒越律师事务所律师。
被告人李俊刚，男，1969年12月3日出生，从事个体经营。因犯盗窃罪于1991年7月22日被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑七年；因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月31日被取保候审，同年9月7日被刑事拘留，同年9月29日被取保候审，2013年9月23日被再次取保候审，2014年3月25日被取保候审，现住家中。
辩护人张晶、李莹莹，山东世纪中天律师事务所律师。
被告人董某，男，1984年12月10日出生，从事个体经营。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月20日被刑事拘留，同年8月31日被取保候审，2013年9月18日被再次取保候审，2014年3月25日被取保候审，现住家中。
辩护人牛北京，山东泉兴律师事务所律师。
沂源县人民检察院以源检公刑诉（2014）54号起诉书指控被告人杨刚、李俊刚、董某犯非法经营罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，审理期间，公诉机关于2014年6月20日、10月20日建议延期审理二次，同年7月20日、10月27日恢复审理，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。沂源县人民检察院指派代理检察员郑芳、张田田出庭支持公诉。被告人杨刚及其辩护人王凤林、被告人李俊刚及其辩护人张晶、李莹莹、被告人董某及其辩护人牛北京到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年4月份至2012年8月份，被告人杨刚、李俊刚、董某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，合伙出资从他人处收购香烟后，再卖至外地，以赚取差价。
1、2012年4月份至8月份被告人杨刚、李俊刚、董某多次从淄博市某某区李某甲处非法收购价值200余万元的香烟并卖至外地。
2、2012年4月份至于2012年8月份被告人杨刚、李俊刚、董某多次从淄博市某某县陈某处非法收购价值100余万元香烟并卖至外地。
3、2012年4月份至2012年8月份被告人杨刚、李俊刚、董某多次从某甲县杜某、腾某处非法收购香烟，价值100余万元。其中2012年8月19日，被告人杨刚、李俊刚、董某从腾某处非法收购各品牌香烟594条，价值13万余元，从杜某处收购香烟1200余条，价值195454元，后被告人董某开车将非法收购的香烟运回途中，被某甲县公安局查获，并扣押香烟1770条。其余全部卖至外地。
对上述事实，公诉机关提供了证人证言、书证、扣押物品清单、被告人供述等证据予以证实。认为被告人杨刚、李俊刚、董某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪分别追究其刑事责任。
被告人杨刚对指控的基本犯罪事实及罪名不否认，但认为指控的部分非法经营数额偏高，其辩护人提出的辩护意见是被告人杨刚从某甲县腾某、杜某处非法收购被公安机关扣押的香烟部分的事实属于犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚，其余指控事实不清，证据不足不能认定；被告人归案后如实供述其犯罪事实，其行为属于坦白，且系初犯，主观恶性较小，依法可以从轻处罚。
被告人李俊刚对指控的基本犯罪事实及罪名不否认，其辩护人提出的辩护意见是被告人李俊刚从某甲县腾某、杜某处非法收购被公安机关扣押的香烟部分的事实属于犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚，其余指控事实不清，证据不足不能认定；被告人主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法应当从轻或减轻处罚；被告人系从犯，依法可以从轻或减轻处罚；被告人主观恶性较小，且已退赃，依法可从轻处罚。
被告人董某对指控的基本犯罪事实及罪名不否认，其辩护人提出的辩护意见是被告人从某甲县腾某、杜某处非法收购被公安机关扣押的香烟部分的事实属于犯罪未遂，依法比照既遂犯减轻处罚，其余指控事实不清，证据不足不能认定；被告人系从犯，且主动供述公安机关尚未掌握同案犯的犯罪事实，系立功，应当减轻处罚；被告人系初犯，主观恶性较小，且已退赃，依法可从轻处罚。
经审理查明，2012年4月份，被告人杨刚、李俊刚、董某共谋合伙出资从淄博市购买香烟后转往外地销售，利用香烟地区间差价牟利，三被告人没有办理烟草专卖零售许可证，被告人杨刚负责管理现金、账目及支付货款等，被告人李俊刚、董某负责驾驶车辆运输香烟。
2012年8月，被告人李俊刚联系从腾某经营的某甲县某某批发部、某甲县烟草公司工作人员杜某处收购香烟。同年8月19日，被告人李俊刚携带部分现金驾驶鲁C×××××号吉利金鹰牌轿车、被告人董某驾驶鲁C×××××号江淮面包车从淄博市张店区到某甲县腾某经营的某甲县某某批发部的仓库处收购利群牌、中华牌、苏烟牌等各种品牌香烟594条，价值13万余元；从杜某位于某某家园小区车库处收购利群牌、中华牌、苏烟牌、黄鹤楼牌、南京牌等各种品牌香烟1176条，价值19万余元，后被告人董某开车将收购的香烟运回途中，被公安机关查获，并当场扣押各种品牌香烟1770条，查获香烟均为正品香烟且货款已支付。
另查明，被告人李俊刚、董某到腾某处收购香烟时，已被群众举报，并被公安机关一直跟踪、监控与腾某、杜某香烟交易情况，二被告人交易完成驾车返回途中被公安机关查获；依法扣押的各种品牌香烟公安机关予以变卖，变卖款现扣押于某甲县公安局。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人证言
（1）证人腾某的证言，证实2012年8月份，被告人李俊刚从其处收购两次香烟，第一次收购了利群牌香烟约150条、红苏烟牌香烟约100多条，不到200条，共计价值约4万余元；第二次收购了利群牌香烟170条、红苏烟牌香烟309条、硬中华牌香烟50条、软中华牌香烟65条，共计约13万余元，货款已支付。
（2）证人杜某的证言，证实自2012年4月份，被告人李俊刚从其处收购了七八次香烟，主要是中华牌、南京系列、利群牌、黄鹤楼牌等各种品牌香烟，每次价值均在十多万元上。其中2012年8月19日，被告人李俊刚从其处收购了苏烟牌、利群牌、云烟牌、南京牌、黄鹤楼、中华牌等各种品牌，共计1201条，价值人民币195454元，且货款已支付。
（3）证人李某甲的证言，证实2012年4月份至7月份，被告人杨刚等人从其处收购中华牌、（五星红杉树）苏烟牌等各种品牌香烟二三十次，总价值在六百万元左右，付款方式大部分是通过银行卡转账，少部分是通过现金交易。
（4）证人陈某的证言，证实自2012年春至秋天，被告人杨刚、李俊刚从其经营的某某烟酒超市收购各种品牌香烟十几次，少的时候收购七八百条，多的时候收购一千二三百条，总共收购了价值100多万的香烟，付款有时候是现金，有时候是银行转账。
2、辨认笔录及照片
（1）被告人杨刚的辨认笔录，证实被告人杨刚辨认出售香烟的李某甲，收受香烟的毛玲红及其银行卡交易明细中买卖香烟的往来明细。
（2）被告人李俊刚的辨认笔录，证实被告人李俊刚辨认被告人杨刚的事实。
（3）证人腾某、陈某的辨认笔录，证实辨认被告人李俊刚、杨刚的事实。
3、扣押、发还物品、文件清单，证实2012年8月19日，某甲县公安局从董某处扣押香烟1770条及香烟返还等情况。
4、书证
（1）书证刑事案件登记表，证实本案立案情况。
（2）书证户籍证明、本地常住人口详细查询结果单、刑事判决书，证实被告人杨刚、李俊刚、董某的身份及前科情况。
（3）书证发破案经过、抓获经过，证实被告人李俊刚、董某到腾某处收购香烟时被群众举报，并被公安机关跟踪、监控与腾某、杜某香烟交易情况，后将其查获的事实，同时证实三被告人到案情况。
（4）书证办案说明，证实被告人杨刚供述的买卖香烟的毛某某、吴某某、江苏昆山人及香烟物流运输的光头韩、张氏父子经公安机关侦查未查实及扣押香烟处理等情况。
（5）书证银行客户交易明细，证实户名为吴某甲，卡号为62×××07的银行卡交易明细情况。
（6）书证烟草专卖零售许可证，证实陈某具有卷烟零售、雪茄烟零售许可证的事实。
5、被告人供述
（1）被告人杨刚的供述，其供认2012年4月至8月份，三被告人在没有烟草专卖许可证的情况下商议合伙出资贩卖香烟获利，后以吴某甲的名义办理了银行卡并购买了车辆，被告人杨刚管理银行账户支付货款并负责出售，由被告人杨刚联系从某某区李某甲处、某某县陈某处收购香烟、由被告人李俊刚联系从某甲县腾某、杜某处收购香烟，由被告人杨刚通过物流等方式出售给毛玲红、吴宝明、江苏昆山人。其中2012年8月19日，被告人杨刚从银行提现金交由被告人李俊刚、董某到某甲县收购香烟，后被告人董某驾驶车辆返回途中被查获的事实。
（2）被告人李俊刚的供述，其供认2012年4月至8月份，三被告人商议合伙出资贩卖香烟获利，后以吴某甲的名义办理了银行卡并购买了车辆，被告人杨刚管理银行账户支付货款并负责出售香烟，被告人杨刚联系从某某李某甲处、某某县陈某处收购香烟，并由被告人李俊刚、董某运输，被告人李俊刚联系从某甲县腾某、杜某处收购香烟，其中2012年8月19日被告人李俊刚、董某携带部分现金从某甲县腾某处收购价值13万余元的香烟、从杜某处支付货款收购了价值19万余元的香烟均被查封扣押，其余香烟由被告人杨刚通过物流等方式出售的事实。
（3）被告人董某的供述，其供认2012年4月，三被告人商议合伙出资贩卖香烟获利，由被告人杨刚联系从某某李某甲处、某某县陈某处收购香烟，被告人李俊刚联系从某甲县腾某、杜某处收购香烟，被告人董某负责驾驶车辆与被告人李俊刚运输香烟，被告人杨刚管理银行账户支付货款并负责出售香烟，其中2012年8月19日从某甲县腾某处收购四五百条的香烟、从杜某处收购一千余条的香烟在运输途中被查封扣押，其余香烟由被告人杨刚通过物流等方式出售的事实。
上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于公诉机关指控的2012年4月份至8月份，被告人杨刚、李俊刚、董某分别从李某甲、陈某、腾某、杜某处收购价值360万元香烟的事实。经查，三被告人虽分别从李某甲、陈某、腾某、杜某处收购过香烟，但三被告人的供述与证人李某甲等人的证言不能相互印证，不能证实每次收购香烟的时间、品种、数量、价格等具体事实，无法认定每次犯罪的具体事实，且没有证据证实出卖人香烟的来源，所收购香烟的去向，虽有被告人杨刚对户名为吴某甲的银行账户予以辨认，但未查清吴某甲与被告人杨刚等人的关系，不能证明该银行账户由被告人杨刚等人使用，也没有查清银行账户交易的存款人及存款事由等事实。综上，该指控事实不清，证据不足，本院不予支持。三被告人的辩护人该部分辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人杨刚、李俊刚、董某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品数额达30余万元，情节特别严重，扰乱了烟草市场秩序，因意志以外的原因未得逞，其行为已构成非法经营罪（未遂），应当追究其刑事责任。公诉机关指控的部分犯罪事实与罪名成立，本院予以支持。被告人杨刚、李俊刚、董某系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人杨刚、李俊刚、董某在共同犯罪中积极参加起主要作用，系主犯，但应按照其在共同犯罪中的作用予以处罚；被告人李俊刚具有故意犯罪前科，依法可以酌情从重处罚；被告人杨刚、李俊刚、董某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；三被告人被依法追缴全部赃款，依法可以酌情从轻处罚；各被告人的辩护人据此提出从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；被告人李俊刚的辩护人提出自首的辩护意见，经查，案发后，被告人李俊刚主动到公安机关投案时未如实供述其犯罪事实，但在侦查讯问阶段如实供述了司法机关已掌握的主要犯罪事实，系坦白，不能认定为自首，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；关于被告人李俊刚、董某的辩护人提出从犯的辩护意见，经查，三被告人实施的非法经营行为，事前合意并共同出资，均积极参与实施，应以各被告人在共同犯罪中的作用予以处罚，故其从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人董某的辩护人提出立功的辩护意见，经查，被告人董某归案后如实供述与其他被告人共同犯罪的事实，不属于揭发他人犯罪，不构成立功，故该辩护意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第四十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨刚犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、被告人李俊刚犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
三、被告人董某犯非法经营罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
四、涉案赃物变卖款依法予以追缴，上缴国库。（该款现扣押于某甲县公安局）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李瑞文
代理审判员 赵小红
人民陪审员 郑维明
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 侯 芳