浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第1133号
原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢莉鹏。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）李艳超。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某。2007年9月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）张某。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现押于杭州市看守所。
杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控被告人谢莉鹏、李艳超、陈某、张某犯介绍卖淫罪一案，于2015年9月28日作出（2015）杭经开刑初字第192号刑事判决。谢莉鹏、李艳超、陈某、张某均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年10月起，被告人谢莉鹏、李艳超伙同章千（已判刑）在杭州经济技术开发区银沙大酒店等处从事介绍卖淫活动。同年10月底，被告人陈某受雇于谢莉鹏参与介绍卖淫活动。同年12月，经李艳超纠集，被告人张某参与介绍卖淫活动。在共同介绍卖淫活动中，章千在网上招揽嫖客，并以QQ、微信方式通知谢莉鹏，由谢莉鹏安排卖淫女卖淫，李艳超、陈某、张某负责望风、给卖淫女送避孕套、送饭等工作，并从卖淫女处收取嫖资后交给谢莉鹏。谢莉鹏等人与章千事先约定，卖淫女卖淫所得每人次300元，其中章千分得130元，卖淫女得款100元，谢莉鹏、李艳超得款70元；陈某、张某按每天300元从谢莉鹏处领取报酬。截止2015年1月10日，谢莉鹏共指使陈某、张某向章千的中国农业银行账户存入嫖资分成款人民币133900元，共计介绍他人卖淫1000余人次。
另查明，2015年1月13日晚，谢莉鹏等人分别介绍卖淫女王某在银沙大酒店1732房间向嫖客陆某、胡某、方某各卖淫1次；介绍卖淫女程某在该酒店1731房间向嫖客李某、丁某各卖淫1次；介绍卖淫女周某在该酒店1536房间向嫖客彭某卖淫1次，合计介绍他人卖淫6人次。
案发后，公安机关先后抓获谢莉鹏、李艳超、陈某、张某，查获违法所得人民币4160元、作案工具手机4部。
原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以介绍卖淫罪，分别判处被告人谢莉鹏有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元；判处被告人李艳超有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元；判处被告人陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元；判处被告人张某有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；判令扣押于杭州市公安局杭州经济技术开发区分局未随案移送的作案工具手机4部均予以没收，由杭州市公安局杭州经济技术开发区分局负责处理；判令扣押于杭州市公安局杭州经济技术开发区分局未随案移送的违法所得人民币4160元予以没收，其余违法所得继续追缴。
被告人谢莉鹏上诉称：原判根据章千的分成款认定卖淫次数，系以臆测或假设为前提得出的结论，且卖淫女还为嫖客提供手淫、口淫等，也不应计入卖淫次数，原判认定介绍卖淫次数的事实错误、证据不足；到案后主动交待犯罪事实，检举、揭发了共犯章千的主要犯罪事实，有立功情节，依法可以减轻或免除处罚。综上，请求二审撤销原判、发回重审。
被告人李艳超上诉称：其是在谢莉鹏、章千开始共同介绍卖淫以后才加入的；与卖淫女没有接触，没有直接安排卖淫女进行卖淫活动；没有参与分配嫖资，从谢莉鹏处得到的钱款是其与谢莉鹏进行肉体交易应得的，并不是介绍卖淫的非法所得；所做的一切都是谢莉鹏安排、指使的，是谢莉鹏为自保把所有的责任推给其。综上，其在共同犯罪中属于从犯，请求二审从轻判处。
被告人陈某上诉称：原判认定的介绍卖淫1000余人次中，其只是参与了自己2次通过银行ATM机给章千汇款部分的犯罪事实，原判量刑过重，请求二审改判。
被告人张某上诉称：其在共同犯罪中作用较轻，原判量刑过重，请求二审从轻判处并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人谢莉鹏、李艳超、陈某、张某介绍卖淫的事实，有证人王某、程某、周某、陆某、胡某、方某、丁某、李某、彭某的证言及辨认笔录，检查笔录、现场检查照片、收缴物品清单、扣押决定书、扣押清单、扣押照片、调取证据通知书、调取证据清单，中国农业银行借记卡信息查询、交易明细及ATM机监控视频光盘，手机检验报告及电子数据光盘，到案经过、户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书，以及四名被告人、同案犯章千的供述等证据证实。上述证据经原审庭审质证无疑，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：（1）根据在案证据及查明的事实，谢莉鹏等按照介绍卖淫的人次和固定的分成金额，向同案犯章千分配非法所得的嫖资，原判依据谢莉鹏指使陈某、张某存入章千银行账户的嫖资分成款，通过计算认定本案的介绍卖淫次数，运用证据进行的推理符合逻辑和经验、事实依据充分。谢莉鹏伙同他人于2014年10月开始从事介绍卖淫的犯罪活动，而根据银行ATM监控视频及交易明细，原判认定谢莉鹏分配给章千的非法所得，仅是2014年12月23日至2015年1月10日间存入章千银行账户的嫖资分成款，原判认定本案介绍他人卖淫1000余人次，已经属于就低认定。此外，各被告人通过网络介绍，为卖淫女与嫖客之间引见、沟通、撮合，便卖淫嫖娼行为得以进行，其行为符合介绍卖淫罪特征，至于卖淫女与嫖娼人员有无最终完成卖淫、嫖娼活动，不影响介绍卖淫的犯罪事实认定。因此，谢莉鹏对原判认定事实所提的相关上诉理由，不能成立。（2）陈某于2014年10月底起参与共同介绍卖淫的犯罪活动，实施了望风、给卖淫女送避孕套、从卖淫女处收取嫖资、向章千银行账户存入嫖资分成款等行为，直到案发。其中，向章千银行账户存入嫖资分成款只是陈某参与共同犯罪的部分行为，不能仅以此作为认定陈某参与共同犯罪事实的依据。陈某依法应对其参与共同犯罪后，四名被告人共同介绍卖淫的全部犯罪事实承担刑事责任。因此，陈某关于应以直接给章千银行账户存入嫖资分成款的数额认定其参与介绍卖淫人次的上诉理由与法律规定相悖，不予采纳。（3）李艳超归案后第一次接受讯问时曾供述系与谢莉鹏合伙介绍卖淫，并交代了在酒店开房、安排卖淫女卖淫、通过他人招揽嫖客、安排嫖客到酒店嫖娼的具体犯罪过程，以及其参与望风、到卖淫女处抽取嫖资、给卖淫女送盒饭、避孕套等行为。期间，李艳超还纠集了同案犯张某参与共同犯罪。另根据公安机关对涉案手机的检验报告及电子数据光盘，四名被告人在介绍卖淫活动中联系沟通信息的微信群系由李艳超创建；该微信群记录及李艳超与谢莉鹏的其它联系记录证明，除了前述共同犯罪行为外，李艳超还通过微信等方式联系确定开房所在的酒店、开房的数量及卖淫女的具体安排、指使谢莉鹏与章千沟通招揽嫖客等，并参与处置卖淫期间的突发情况。依据上述事实，李艳超在共同犯罪中地位重要、行为积极，李艳超提出其系从犯的上诉理由依据不足，不予采纳。（4）谢莉鹏与章千系介绍卖淫犯罪的共犯，其供述与章千所参与的共同犯罪行为，属于如实供述自己的罪行，依法不能认定为立功，且该认罪表现原判已经认定并予以了从轻处罚。故谢莉鹏关于其检举、揭发章千的犯罪事实构成立功并再请求减轻或免除处罚的上诉理由，不予采纳。
本院认为，被告人谢莉鹏、李艳超、陈某、张某介绍他人卖淫，情节严重，其行为均已构成介绍卖淫罪，且系共同犯罪。谢莉鹏、李艳超系主犯；陈某、张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；四名被告人归案后认罪态度较好。原判根据各被告人参与的犯罪事实、在共同犯罪中的地位作用及认罪悔罪态度，对谢莉鹏、李艳超予以从轻处罚，对陈某、张某予以减轻处罚，所处刑罚均无不当。谢莉鹏、李艳超、陈某各自提出的发回重审或改判的上诉请求，张某以原判量刑过重为由提出的改判请求，均不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）谢莉鹏、李艳超、陈某、张某的上诉的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 陆勋潮