黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦民终字第76号
上诉人（原审被告）黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司，组织机构代码75530216-2，住所地黑龙江省农垦宝泉岭管理局局直。
法定代表人周洪军，该公司董事长。
委托代理人高玉英。
被上诉人（原审原告）王海江，黑龙江省鹤岗市林业局鹤林林场退休职工。
委托代理人刘岗利，黑龙江于仁海律师事务所律师。
原审第三人卢增起，无职业。
委托代理人王晓静，女，1968年10月27日出生，汉族，无职业。
上诉人黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）与被上诉人王海江、原审第三人卢增起房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省宝泉岭农垦法院（2013）宝民初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月9日受理后，依法组成合议庭，于同年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人鑫隆公司的委托代理人高玉英，被上诉人王海江及委托代理人刘岗利，原审第三人卢增起及委托代理人王晓静到庭参加诉讼。法庭辩论终结，双方当事人申请庭外和解期一个月，本院予以准许，经调解双方协商未果。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审原告王海江诉称：2009年8月25日，原告与被告签订《商品房预售合同》，并付清全部房款。原告多次要求被告交付所购房屋，被告以《商品房预售合同》无效为由拒不履行。请求法院判令被告继续履行《商品房预售合同》。庭审中，原告变更诉讼请求即要求被告交付黑龙江省军川农场（以下简称军川农场）军川大街和谐二区1号楼（以下简称和谐楼）501室面积为91.53平方米的房屋，并办理该房屋的产权登记手续，同时要求被告赔偿损失9，800.00元。原告因被告明确表示涉案工程的房屋已经全部售出，涉案《商品房预售合同》无法履行，又将诉讼请求变更为要求解除与被告签订的《商品房预售合同》及返还购房款126，311.00元，并要求被告赔偿已付购房款126，311.00元，合计252，622.00元。
原审被告鑫隆公司未作书面答辩，庭审中口头辩称：原告提交的《商品房预售合同》并非与被告所签，被告对该合同不予认可，根据合同相对性原则，应当由签订合同的行为人承担相应责任，请求驳回原告的诉讼请求。
原审第三人卢增起述称：2009年，被告委托第三人负责军川农场和谐二区（以下简称和谐二区）的开发建设，授权委托第三人代表被告在和谐二区作为开发建设管理工作的主要负责人，负责办理该项目的相关手续及开发、拆迁、施工、销售、纳税的具体业务，并承担全部法律责任，委托期限至该工程商服楼全部售完为止。第三人负责该项目开发建设的行为不是个人行为。第三人与军川农场签订的协议约定和谐二区开发建设项目转让给被告之前所发生的全部费用，由被告承担。第三人经被告法定代表人同意刻制鑫隆公司和谐二区现金收讫章和售房专用章，并用该章预售商品房。第三人向被告缴纳的10，000.00元是先期管理费，不是被告给第三人负责项目的投资，该项目先期所有开发建设资金都是第三人自行筹集的，包括预售商品房的售房款均用于该项目的开发建设。和谐楼一层完工时，被告又将该项目另行委托给由广安，第三人被迫与由广安无条件地签订了转让合同，该合同没有被告的盖章是不合法的。合同转让时，第三人向军川农场、被告以及由广安提交了已售出《商品房预售合同》的原件，同时通知了所有购买和谐楼商品房的买主。第三人负责开发建设该项目所发生的费用未得到被告补偿，被告只是向购买和谐楼商品房的买主承诺接手第三人的全部债权，并承担全部债务。第三人与由广安之间的转让是内部管理的需要，承担责任的主体并没有变化，被告有义务继续履行《商品房预售合同》，交付原告所购买的商品房。因第三人已从该项目的开发建设中退出，且其非商品房买卖合同的主体，原、被告之间的诉讼与第三人之间没有任何关系，不应当作为第三人参加诉讼。第三人因患脑血栓多次住院治疗，现依靠政府发放的最低生活保障金维持生活，希望法院给予公正的判决。
原审法院认定：2009年，卢增起挂靠鹤岗市瑞腾房地产开发有限责任公司（以下简称瑞腾公司）开发和谐二区住宅综合楼，同年7月30日，因该公司不能办理跨区域手续，将该开发项目转让给鑫隆公司。同日卢增起给付鑫隆公司服务费10，000.00元，鑫隆公司给卢增起出具授权委托书，委托卢增起代表该公司在和谐二区作为开发建设的主要负责人，负责办理该项目的相关手续及开发、拆迁、施工、销售、纳税的具体业务，并承担全部的法律责任，委托期限至该工程商服楼全部售完为止。卢增起继续挂靠鑫隆公司进行开发，并在鹤岗新街基刻制鑫隆公司及该公司和谐二区售房专用章、和谐二区财务专用章、和谐二区现金收讫四枚公章，卢增起所刻四枚公章未经黑龙江省宝泉岭农垦公安局（以下简称宝泉岭公安局）许可备案。卢增起以每层楼350，000.00元将和谐楼承包给案外人孙海田。同年8月25日，卢增起以鑫隆公司的名义与王海江签订《商品房预售合同》，将和谐楼1单元501室面积为91.53平方米的房屋以每平方米1，380.00元的价格出售给王海江，同时收取王海江购房款126，311.00元，卢增起分别在《商品房预售合同》、房款收据上加盖鑫隆公司和谐二区售房专用章及和谐二区现金收讫章。同年9月15日，孙海田施工建设的和谐楼第一层楼完工，卢增起因资金短缺无法支付工程款，致使工人罢工、上访，经军川农场协调，卢增起与案外人由广安签订转让合同，合同约定卢增起将和谐二区1号至6号楼的开发项目转让给由广安，由广安出资支付该开发项目的工程款，卢增起前期一切所有事由和债务与由广安无关。随后，由广安挂靠鑫隆公司继续开发。同年9月23日，由广安就卢增起以签订《商品房预售合同》形式销售涉及本案501室等12户商品房事宜向鑫隆公司出具承诺书。2009年11月17日，鑫隆公司取得《商品房预售许可证》。2012年6月19日，由广安以鑫隆公司的名义将和谐楼1单元501室的房屋出售给案外人高鲜利，并交付该房屋。
原审法院认为：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人应承担民事责任。被告委托第三人办理和谐二区建设项目的相关手续及开发、拆迁、施工、销售、纳税的具体业务，且被告在起诉前已取得《商品房预售许可证》，第三人在代理权限内以被告的名义与原告签订的《商品房预售合同》，为有效合同。合同签订后，原告已按合同约定支付全部购房款，被告又将原告所购买的房屋出卖给他人，导致商品房买卖合同目的不能实现，其行为构成违约，应当承担违约责任。第三人以被告的名义预售商品房的行为，应由被告承担责任。原告要求解除《商品房预售合同》，同时要求被告返还购房款126，311.00元，并要求赔偿已付购房款126，311.00元，合计252，622.00元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。被告以《商品房预售合同》并非其与原告所签，不应承担责任的抗辩理由，因《商品房预售合同》系第三人在代理权限内以被告名义实施的民事法律行为，其抗辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第八条第（二）项之规定，判决：一、解除原告王海江与第三人卢增起以被告鑫隆公司名义于2009年8月25日签订的《商品房预售合同》；二、被告鑫隆公司返还原告王海江购房款并赔偿一倍购房款共计252，622.00元，于本判决生效之日起10日内履行完毕。案件受理费5，090.00元，由被告鑫隆公司负担。
鑫隆公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、2009年卢增起挂靠瑞腾公司开发和谐楼。因瑞腾公司在垦区属于跨区开发，资质不符合要求，卢增起遂借用上诉人资质继续开发。卢增起和案外人硕亚建筑公司孙海田签订《和谐二区建筑承包合同》，将和谐楼大包给孙海田，合同中约定“孙海田每栋垫资施工至主体一层平口，卢增起开始每层按350，000.00元付款”。孙海田一层楼平口后，卢增起未向孙海田支付350，000.00元，孙海田与工人到黑龙江省农垦总局、黑龙江省人民政府上访。军川农场要求卢增起及时足额向施工方支付该层楼工程款，卢增起将该楼转给了由广安。由广安支付了孙海田费用350，000.00元。卢增起与由广安之间的转让属于私人转让，因卢增起将该楼转让给由广安，未告知上诉人，上诉人对转让并不知情。卢增起借用鑫隆公司的资质开发和谐楼，因卢增起经营不善，将工程抵偿给由广安，由广安是以三江房地产开发公司项目经理的身份与卢增起签订的转让合同，因办理跨区手续太难，其借用鑫隆公司的资质开发和谐楼，卢增起与鑫隆公司是挂靠关系，由广安与鑫隆公司也是挂靠关系。二、卢增起、王晓静2009年在鹤岗新街基私刻鑫隆公司及该公司和谐二区售房专用章、和谐二区财务专用章、和谐二区现金收讫四枚公章，宝泉岭公安局宝泉岭公安分局及该分局治安中队、宝泉岭公安局军川公安分局出具的证明，均可证实卢增起与王晓静非法刻制、使用印章。三、卢增起在和谐楼开发项目中，名为上诉人的委托代理人，实为挂靠上诉人的实际开发人，委托授权虽有销售权利一项，但该权利的行使必须在取得《商品房预售许可证》后。和谐楼项目取得《商品房预售许可证》的时间为2009年11月17日，卢增起等人未取得销售许可进行销售的行为违背法律及相关规定。四、卢增起、王晓静、杨守江使用非法制作的印章，与王雪梅、王海江、冯雷、于凤环等多人签订《商品房预售合同》，且王雪梅、王海江、冯雷、于凤环等每人持有两份“同一楼号、同一单元、同一房间号、同一面积、同一房价、同一房款额”，由卢增起、王晓静、杨守江签名盖章的房款收据。每人名下两份收据的出具日期也不一致，分别为2009年6月和8月。卢增起挂靠上诉人的时间为2009年7月30日，卢增起将和谐楼转让给由广安时间为2009年9月15日。卢增起未告知由广安已签订多份《商品房预售合同》、出具房款收据的情况，也未将合同交给由广安。五、卢增起借用上诉人的资质开发和谐楼，因经营不善，已将和谐楼抵偿给由广安。卢增起和由广安均是挂靠上诉人的实际开发人。卢增起、王晓静违反国发（1999）25号《国务院关于国家形成机关和企事业单位社会团体印章管理的规定》和《公安部印章治安管理办法》，非法制作、使用印章，在没有取得和谐楼《商品房预售许可证》的情况下，同杨守江、王雪梅等人签订《商品房预售合同》、出具售房收据的行为，超越了上诉人给卢增起的授权范围，非上诉人真实意思表示，事后上诉人也未予以追认，应由卢增起、王晓静、杨守江承担民事责任。综上，原审认定事实不清，证据不足，应撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。六、卢增起、王晓静、杨守江使用非法制作的印章与王雪梅、王海江、冯雷、于凤环等人签订《商品房预售合同》、出具售房收据的行为，是双方采用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取上诉人财产的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。上诉人已向宝泉岭公安局举报其涉嫌犯罪行为，宝泉岭公安局已决定对卢增起伪造企业印章罪立案侦查，法院应中止对该案件的审理，待公安机关侦查终结后恢复审理。
被上诉人王海江辩称：一、上诉人在上诉状中称卢增起是借用上诉人资质还是挂靠上诉人前后表述不一，无论是借用还是挂靠均是上诉人与卢增起内部行为，与被上诉人无关。二、被上诉人在起诉前，上诉人已经取得《商品房预售许可证》，根据最高人民法院司法解释的相关规定，起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效。三、卢增起是基于上诉人授权行为销售房屋，其销售房屋的行为没有超出授权范围，被上诉人也是基于对上诉人的信任才到上诉人处购买商品房，售房行为应当由上诉人承担责任。基于以上事实，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人卢增起述称：一、2009年，卢增起经上诉人授权，负责和谐二区的开发建设，前期是对和谐二区整体工程的调查、勘探、设计、拆迁、施工、销售，并负责办理该项目的相关手续。二、因和谐楼承包人孙海田没有按时支付人工费导致工人上访，并非卢增起没有支付孙海田一层平口的工程款，卢增起实际已经拨付给孙海田近600，000.00元的建筑材料，孙海田把其中大部分水泥变卖成现金，故卢增起不应再支付孙海田350，000.00元。孙海田唆使工人上访目的是想借此占有和谐二区的项目开发权，由广安的证言可证实此事。三、上诉人称不知道卢增起和由广安之间的转让，但上诉人提供的二人转让合同上盖有上诉人的公章，而卢增起手中的合同没有加盖任何印章。此外，2009年9月22日的协议书上也盖有军川农场和上诉人的印章，同年9月23日由广安向上诉人递交的承诺书也表明上诉人知道转让和卢增起已经预售和谐楼12户商品房的事实，而上诉人既未声明反对，也未让卢增起出具对此事负责的承诺书，这说明上诉人知道转让及对卢增起预售这12户商品房是认可的，同时也证明上诉人所称由广安“不清楚卢增起挂靠哪个公司”系不实之词。四、由广安在原审庭审证词中明确表示，其与卢增起既不存在亲属关系，也不存在债务关系，但上诉人在上诉书中称卢增起“将工程抵偿给由广安”，既不相欠，何来抵偿。五、上诉人称卢增起、王晓静、杨守江使用非法制作的印章与王雪梅、王海江、冯雷、于凤环等多人签订《商品房预售合同》的情况在转让时未告知由广安与事实不符（有承诺书为证），当时已销售的房号一览表张贴在售房处墙壁上有明确标注，卢增起与由广安签订的转让合同就是在该售房处所签。六、上诉人称卢增起、王雪梅等人的行为符合诈骗罪构成要件，已构成诈骗罪，但宝泉岭公安局只是对卢增起涉嫌伪造私刻企业印章罪立案侦查，并未进入到提起公诉阶段，法院审理也未明确判定卢增起伪造私刻企业印章罪名成立，上诉人属于捏造事实，且宝泉岭公安局已经明确表态，卢增起涉嫌伪造私刻企业印章罪一案与本案没有关联性，不影响本案的审理和判决。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提供证据如下：
证据一、2009年3月25日和7月13日，卢增起出具的两份还款计划（复印件），意证明卢增起在鹤岗市鹿林山工地施工时拖欠他人工程款和材料款，其中2009年7月13日之前欠款已达230余万元，被上诉人的《商品房预售合同》系卢增起向其借贷债务而形成。卢增起对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为两份还款计划均是针对鹤岗市理财公司出具，卢增起在该公司借过款，与本案没有任何关系。被上诉人有异议，认为该证据为复印件，真实性无从考证，且该证据未提到被上诉人借款事宜，内容为卢增起与他人的债权债务关系，与本案缺乏关联性。
证据二、被上诉人《商品房预售合同》及房款票据各一份（复印件），意证明2009年9月16日王晓静持该合同向上诉人索要房屋或退还购房款，与被上诉人起诉时提交的2009年8月25日合同和收据不一致，同一处房屋交两次款、签两次合同不真实，进而证明被上诉人《商品房预售合同》是2009年6月19日卢增起、王晓静、杨守江三人同一天开具的。被上诉人有异议，认为该证据无原件核对难辩真伪，且合同乙方签字处空白，房款收据、经办人及印章位置均不一样，证明不了是2009年6月19日出具的，认为系上诉人单方伪造。原审第三人卢增起有异议，认为不清楚此事。
原审第三人提供2009年11月1日上诉人《关于撤出军川农场和谐二区危房改造建设项目的声明》一份（复印件），意证明由广安未交挂靠费，上诉人从声明之日起不再参与该危房改造项目，如有冒用上诉人名义参与此工程项目均与上诉人无关，上诉人撤销了由广安委托代理权。进而证实上诉人应对声明之前和谐楼相关事项负责，同时该声明未提及卢增起所售房屋无效和撤销卢增起委托代理权事宜。上诉人对真实性有异议，认为卢增起曾私刻过上诉人公章，该证据又系复印件无法与原件核实，不予质证。被上诉人对该证据的关联性有异议，认为是上诉人单方声明，与本案无关。
对上诉人提供的证据一，因该证据为复印件，且不能证明卢增起向被上诉人借款，本院不予采信。上诉人提供的证据二，因被上诉人及第三人对证据的真实性均有异议，且证据为复印件，本院不予采信。对原审第三人提供的证据，因证据系复印件，且上诉人对真实性和被上诉人对关联性均有异议，真实性无从考证，本院不予采信。
本院二审查明：二审庭审中，鑫隆公司自认在2009年9月15日知道卢增起与由广安发生合同转让事实。同年9月23日，由广安签字的承诺书载明：“以上卢增起私自用鑫隆公司财产顶其个人债务（12户商品房）的行为，纯属于个人行为，与鑫隆公司无关，并且鑫隆公司不予认可；由广安处理好上述问题，如有影响到鑫隆公司的情况发生，由广安负责承担责任”。
另查明：2014年2月20日，原审法院根据鑫隆公司的申请裁定中止案件审理。同年2月28日，宝泉岭公安局向原审法院出具《上诉人被诉讼一案不应中止审理的意见》中明确说明卢增起伪造企业印章行为与本案没有直接关联性，鑫隆公司应否承担民事责任与卢增起是否伪造企业印章无关，宝泉岭公安局审理卢增起伪造企业印章案不影响民事案件审理。2014年3月3日，原审法院恢复此案审理。
二审查明的其他事实与原审法院相同。
本院认为：此案系商品房买卖合同纠纷，双方当事人争议的焦点为：一、涉案《商品房预售合同》是否为抵债形成。二、卢增起以上诉人的名义与被上诉人签订的《商品房预售合同》是否有效，上诉人应否承担违约责任。
关于涉案《商品房预售合同》是否为抵债形成问题。从上诉人提供的现有证据看，不能证实卢增起在鹤岗市鹿林山工地施工期间向被上诉人借款及双方存在债权债务关系。亦不能证实卢增起以和谐楼商品房抵顶债务，而为被上诉人出具的《商品房预售合同》，被上诉人所持有的《商品房预售合同》系卢增起开发和谐楼期间与被上诉人依法、自愿签订，被上诉人支付了全部房款，故上诉人关于《商品房预售合同》系卢增起抵债而签订的抗辩主张缺少证据支持，该上诉请求本院不予支持。
关于涉案《商品房预售合同》是否有效，上诉人应否承担违约责任问题。一方面卢增起作为和谐楼前期的实际开发人，其有权在职权范围内与被上诉人签订《商品房预售合同》和收取被上诉人给付的售房款。另一方面，被上诉人基于上诉人对卢增起的授权及享有的售房权利，与卢增起签订《商品房预售合同》的行为，不违反法律禁止性规定，且卢增起自认收取了被上诉人全部房款，因卢增起与由广安均挂靠于上诉人，卢增起与由广安之间的合同转让应属于上诉人内部转让，虽然上诉人否认知晓二人合同转让，但二审庭审上诉人自认于2009年9月15日知道转让和同年9月23日由广安出具的《承诺书》足以证实上诉人已知晓发生合同转让这一事实，故上诉人内部挂靠人的变更对《商品房预售合同》的签订不产生任何实质性影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”据此，上诉人已于2009年11月17日，即被上诉人起诉前取得了《商品房预售许可证》，被上诉人与卢增起签订的《商品房预售合同》符合法律规定，应为有效合同。上诉人以卢增起在未取得《商品房预售许可证》的情况下销售房屋违反法律规定而主张合同无效的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。因卢增起已将和谐楼转让给由广安，自转让之日起卢增起即丧失了和谐楼实际开发人的资格，被上诉人二审庭审也明示放弃对卢增起的诉讼，上诉人要求卢增起承担民事责任的诉辩请求可另寻法律途径解决。鉴于被上诉人所购房屋已被由广安出卖并交付给案外人高鲜利，导致被上诉人商品房买卖合同目的不能实现，上诉人应当对出卖房屋致使合同目的不能实现的行为承担违约责任。被上诉人基于《商品房预售合同》及交付购房款事实请求上诉人返还购房款及不超过购房款一倍的赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。上诉人以卢增起超越授权范围、私刻公章及违法销售房屋为由请求撤销原审判决、驳回被上诉人诉讼请求的抗辩主张不成立，本院不予支持。
关于本案应否中止审理问题。因此案属于商品房买卖合同纠纷，宝泉岭公安局2014年1月17日对卢增起是以“涉嫌伪造企业印章”案立案侦查，并非上诉人所主张的合同诈骗罪，至今上诉人也未向本院提供卢增起构成合同诈骗罪的相关证据。宝泉岭公安局出具的《上诉人被诉讼一案不应中止审理的意见》中也明确说明对卢增起伪造企业印章案的侦查不影响民事案件的审理，原审法院也对此案予以恢复审理，故被上诉人要求继续审理此案的诉讼请求有事实依据，应予支持。上诉人关于被上诉人和卢增起构成合同诈骗罪、应中止审理的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5，089.00元（上诉人预交），由上诉人黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 波
审判员 黎红英
审判员 鲁 民
二〇一四年九月十七日
书记员 翟 拓