湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂荆门刑终字第00055号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱发云，中共党员，系原荆门市东宝区栗溪镇党委委员、副镇长。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2013年8月9日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕，同年9月27日被取保候审。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院指控原审被告人朱发云犯滥用职权罪、受贿罪一案，于二〇一四年四月二十二日作出（2013）鄂东宝刑一初字第00238号刑事判决。原审被告人朱发云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。荆门市人民检察院指派检察员刘剑出庭履行职务，原审被告人朱发云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2009年至2011年，被告人朱发云任荆门市东宝区栗溪镇副镇长、分管畜牧业工作期间，根据荆门市东宝区畜牧兽医局的要求，确定廖某某为国家肉羊养殖补贴对象。区畜牧兽医局安排专业人员进行省级示范场标准规划和指导建设并负责资料整理，栗溪镇组织专班负责现场准备，使廖某某的养殖场通过国家补贴验收，获取了国家补贴资金50万元。在廖某某养殖场获取50万元补贴后，区畜牧局安排被告人朱发云找廖某某要15万元，用于鼓励其他养殖户及以后考察的费用。被告人朱发云对廖某某谎称要20万元，并将其中10万元交给区畜牧兽医局，作为“一拖二”帮扶建设资金，转移给帮扶对象景阳种羊场和北坪肉羊养殖场；将其中5万元作为廖某某“抗旱捐赠款”交给了镇财政作收入；将剩余的5万元截留自用。
被告人朱发云于2013年8月7日主动投案，如实交代自己的犯罪事实。案发后，被告人朱发云退清了5万元赃款。经委托审前社会调查，社区矫正机构综合认为，被告人朱发云无违法犯罪前科，社会表现较好，工作认真负责，团结同事，其子身患白血病，再犯罪危险程度偏低，建议对其适用非监禁刑并实施社区矫正。
原判认定上述事实，有下列证据证明：
1、证人廖某某的证言，证明其在栗溪马集村2组搞一个规模养羊场，是栗溪镇副镇长朱发云、村书记曹维强、区畜牧局罗某某、副局长李祝香等人安排其建的；在验收时，其拿4万元给朱发云用于验收人员开支，验收合格后又给了朱发云20万元。
2、证人朱某甲的证言，证明廖某某未参加其与刘平、蒋昌军、高建国、皮开华成立的桑树垭肉羊养殖合作社，而其养殖场是以桑树垭合作社的名义向上级组织报送的。
3、证人康某某的证言，证明其参与了朱发云分管的栗溪镇标准化养羊场扶持项目的选址工作，建成后其所在栗溪兽医服务中心负责肉羊的购进、销售的检疫、防疫。
4、证人严某某的证言，证明2009年政府推荐其丈夫廖某某建规模养羊场，选址在栗溪镇马集村建养羊场，是朱发云帮忙建的，2011年验收合格后国家补贴50万元，给了朱发云20万元。
5、证人罗某某的证言，证明其从2008年3月至今担任东宝区畜牧局局长，2009年底省畜牧局授予栗溪镇为“肉羊养殖大镇”，区领导要求区畜牧局和栗溪镇建一个标准化养殖场。其出面找栗溪镇主要领导和分管领导协商此事，要求物色一名有经济头脑、有实力的养殖户承担建设任务，后来栗溪镇分管的副镇长朱发云向其汇报镇里推荐由廖某某来搞。2010年3、4月份，区畜牧局组织该局工作人员、栗溪镇副镇长朱发云、村支部曹书记及廖某某到宜都市省种羊养殖场考察，回来后多次督促，廖某某才开工建设。同年8、9月建成后，请省厅、市局现场指导，10月份，国家下达标准化养殖场扶持项目；市局通知说省厅已将廖某某的养殖场纳入了国家扶持项目。这样成立了两个专班，区畜牧局负责验收资料申报，栗溪镇负责现场工作，按省级示范场标准进行达标建设，以桑树垭专业合作社和廖某某的名字报的，因廖某某系非农业户口不能担任农民专业合作社的法人代表，就以朱某甲的名义注册合作社。11月下旬，验收顺利通过后，2011年春节前补贴资金直接拨付到廖某某的账户上。同年4月，其向副区长提出从廖某某的项目经费中拿出10万元帮扶资金得到了批准。同年4、5月份，其与朱发云商量，从廖某某的项目经费中拿出15万元，给区畜牧局10万元用于帮扶，留下5万元给栗溪镇用于以后组织养羊户外出考察。
6、证人杨某某的证言，证明其从2008年1月至2011年8月任栗溪镇党委书记、镇长，2009年镇里决定将廖某某养殖户作为全镇养殖户典型加以推广，并安排他建标准化养羊场，镇里安排朱发云负责配合区畜牧局物色承担人、外出考察、选址、申报项目等，2010年底项目申报成功，国家补贴廖某某50万元。后朱发云向其汇报廖某某主动赞助镇里5万元，后该5万元入了机关财务账。镇里领导的接待费用，在每年年底基本处理完毕。
7、证人康某某的证言，证明其在任栗溪镇经发办主任期间，农业这块的公务接待由经发办原副主任敖某某经办，然后报分管副镇长朱发云处理。镇里对农业这块的开支给予一定额度。
8、证人敖某某的证言，证明其任栗溪镇经发办副主任时，农业口的公务接待由分管副镇长朱发云安排，朱发云、康某某和其三人签单，年底其在落实费用数额后，再带着朱发云到餐馆和超市结账，签单单据、菜单和发票都被朱发云收走。
9、身份信息，干部履历表、工作简历、栗溪镇组织机构代码证，证明被告人朱发云的身份及任职情况。
10、区畜牧局出具的说明、项目申报书、桑树垭肉羊养殖合作社验收资料，证明廖某某系非农业户口，不能担任合作社法人代表，但参加验收的养殖场系廖某某投资兴建，补贴资金应属投资人廖某某。
11、省、市、区财政关于拨付50万元相关手续，证明廖某某获取了50万元国家补贴资金。
12、被告人朱发云的供述，与上述查明的事实一致。
13、审前社会调查表及评估意见书，证明社区矫正机构建议对朱发云适用非监禁刑并实施社区矫正。
原审法院认为，公诉机关指控被告人朱发云身为国家机关工作人员，在履行职务过程中，滥用职权，为不具备申报肉羊养殖补贴的人申报肉羊标准养殖场补贴，致使国家遭受重大损失其行为构成滥用职权罪。公诉机关提交的证据，不能充分证实被告人朱发云存在滥用职权的情形，对指控被告人朱发云犯滥用职权罪的公诉意见，不予采纳。被告人朱发云在履行公务的过程中，虚构事实截留他人缴纳的现金五万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名应予变更。被告人朱发云犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。案发后，被告人退清了全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。结合社区矫正机构建议对被告人朱发云适用社区矫正刑罚的意见，对其判处缓刑，不会对其所在社区造成重大不良影响，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人朱发云犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
上诉人朱发云上诉及辩解称：1、其并没有非法占有5万元的主观故意；2、其从廖某某手上拿走的5万元并非公共财产，其没有侵占公共财产的行为；3、有其他公务开支。
二审审理期间，上诉人朱发云提交了《国务院办公厅关于统筹推进新一轮“菜篮子”工程建设的意见（国办发（2010）18号）》及《农业部关于加快推进畜禽标准化规模养殖的意见（农牧发（2010）6号）》两份证据，拟证明廖某某获得的50万元补贴资金归廖某某所有。上诉人朱发云另提交了证人严某某的证言，拟证明朱发云占有的5万元系向严某某借的款，朱发云没有非法占有5万元的主观故意；证人敖某某、朱某乙的证言以及2011年因公开支单据，拟证明其将5万元中的20996元用于单位公务支出。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审举证、质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人朱发云提交的《国务院办公厅关于统筹推进新一轮“菜篮子”工程建设的意见（国办发（2010）18号）》及《农业部关于加快推进畜禽标准化规模养殖的意见（农牧发（2010）6号）》两份证据。经审查，该两份证据系国家有关部门的政策性文件，与本案事实并无关联性。关于上诉人朱发云提交的证人严某某的证言。经审查，上诉人朱发云在侦查阶段和审查起诉阶段的供述及证人严某某在侦查阶段的证言均说明朱发云与严某某之间并不存在债权债务关系，该证言与上诉人朱发云的供述及证人本人以前所作证言均不相符，对上诉人朱发云提交的该份证言不予采信。关于上诉人朱发云提交的证人敖某某、朱某乙的证言以及2011年因公开支单据。经审查，朱发云主张的该部分费用系其履行职务的正常公务开支，该开支与其占有的5万元并无关联性，不应从其非法占有的5万元中予以扣除，故对朱发云提交的证人证言及开支单据不予采信。
关于上诉人朱发云提出“其并没有非法占有5万元的主观故意”的上诉及辩解意见。经审查，东宝区畜牧局安排朱发云找廖某某要15万元作为扶持经费，朱发云以单位的名义找廖某某多收5万元并予以侵吞，且收钱时未办理任何手续，事后也没有归还的意思表示，其非法占有的主观故意明显。上诉人朱发云提出的该项上诉及辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱发云提出“其从廖某某手上拿走的5万元并非公共财产，其没有侵占公共财产的行为”的上诉及辩解意见。经审查，朱发云以单位的名义找廖某某多收了5万元，廖某某也认为其支付的资金系捐助给单位的资金，该5万元依法属于公共财产，朱发云将多收的5万元予以侵吞，系侵占公共财产的行为，符合贪污罪的构成要件。上诉人朱发云提出的该项上诉及辩解意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人朱发云提出“有其他公务开支”的上诉及辩解意见，经查，朱发云提供相关票据所载明的费用开支，系其履行职务的正常公务开支，该开支与其占有的5万元并无关联性，不应从其非法占有的5万元中予以扣除。上诉人朱发云提出的该项上诉及辩解意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱发云身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取向他人多收资金并从中侵吞的手段，将其经手的公共财物非法占为己有，其行为已构成贪污罪。上诉人朱发云犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。上诉人朱发云案发后退清全部赃款，具有悔罪表现，可酌定从轻处罚。原审法院结合社区矫正机构建议对上诉人朱发云适用非监禁刑并实行社区矫正的意见，对其适用非监禁刑不致对所居住的社区造成重大不良影响，依法可以适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 袁达成
审 判 员 水 双
代理审判员 刘 涛
二〇一四年七月十八日
书 记 员 曹 川