辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第1758号
上诉人（原审原告）：姜某。
法定代理人：姜平（上诉人姜某父亲），无职业。
被上诉人（原审被告）：大连市中心医院，住所地大连市沙河口区春柳学工街**号。
法定代表人：王凡，院长。
委托代理人：苏世久，系辽宁宏都律师事务所律师。
委托代理人：陆平，男。
上诉人姜某因与与被上诉人大连市中心医院医疗损害赔偿纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第1441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人姜某的委托代理人姜平，被上诉人大连市中心医院的委托代理人陆平、苏世久到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审原告姜某诉称，2006年7月25日，我以左颊部包块诊断入住大连市中心医院医院，经几次住院后转往上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，经手术治疗后于2013年7月27日治愈出院。2013年11月12日，大连市医学会对大连市中心医院医疗行为进行医疗事故鉴定，鉴定结论为本病例属于四级医疗事故，医院承担主要责任。根据相关法律规定，要求大连市中心医院赔偿医疗费62095元、住院伙食补助费3600元、护理费7200元、交通费13500元、住宿费5000元、鉴定费3200元、复印费800元、精神损害抚慰金10万元、律师费2万元，上述数额按照95%计算要求大连市中心医院赔偿。我认为医疗事故鉴定属于行政鉴定范畴，四级医疗事故表明大连市中心医院存在一定过错，但没有明确分析判断过错责任及责任比例及后续治疗、伤残情况，所以要求做司法鉴定进行补充，坚持要求伤残鉴定，确认伤残等级和后续治疗费用。
一审被告大连市中心医院辩称，我院对大连医学会医疗事故鉴定和鉴定结论属于四级医疗事故没有异议，在确定具体赔偿数额时应当按照医疗事故处理条例第四十九条、第五十条的项目和标准，考虑医疗事故赔偿数额应当与本案例具体医疗事故等级相适应、与医疗事故的责任程度相适应、患者原有疾病状况与损害后果的关系等三项原则，请法院依法裁判。我们第一次手术没有任何责任，所以第一次住院费用不应计算在赔偿数额内，同意按照70%赔偿姜某的合理损失。
一审法院经审理查明，2006年7月25日，姜某以发现左颊部包块半年为主诉入住大连市中心医院医院，入院诊断左颊部肿物。2006年7月28日全麻下行左颊部肿物切除术，病理回报嗜酸细胞腺瘤，部分细胞增生活跃，出院诊断左颊部嗜酸细胞腺瘤。姜某于2006年8月5日出院，实际住院11天，实际发生医疗费4851.63元，无医保。
2006年10月16日，姜某以左颊部肿物术后2月复发一周为主诉入住大连市中心医院医院，入院诊断左颊部肿物。2006年10月19日全麻下行左颊部肿瘤切除术，出院诊断左颊部肿物。姜某于2006年10月26日出院，实际住院10天，发生医疗费4207.5元，无医保。
2010年1月27日，姜某以左颊部肿物发现3年入住大连市中心医院医院，入院诊断左颊部肿物。2010年1月29日全麻下行左颊部肿物切除、腮腺导管口改道吻合术，术后病理为腺泡细胞癌，出院诊断左颊部腺泡细胞癌。姜某于2010年2月6日出院，实际住院10天，个人自付医疗费3614.09元。
2013年4月15日，姜某以左侧颊部肿物切除术后3年、复发4个月入住大连市中心医院医院，入院诊断左侧颊部腺泡细胞癌术后复发。2013年4月18日全麻下行左侧颊部肿物扩大切除，人工组织补片修复术，病理“左侧”颊部符合腺泡细胞癌，出院诊断左侧颊部腺泡细胞癌术后复发。姜某于2013年4月29日出院，实际住院14天，发生医疗费12650.63元，无医保。
2013年5月29日，姜某以左颊部腺泡细胞癌术后复发4个月入住大连市中心医院医院，入院诊断左侧颊部腺泡细胞癌Ⅲ期cT2N2MO、左侧颌下淋巴结转移。2013年6月5日全麻下行左侧颌下区肿物探查切除术，出院诊断左侧颊部腺泡细胞癌Ⅲ期cT2N2MO、左侧颌下淋巴结转移。姜某于2013年6月9日出院，实际住院11天，发生医疗费8831.8元，姜某预交3000元，尚欠5831.8元未支付。
2013年7月11日，姜某以左颊部腺泡细胞癌多次术后左颌下转移性淋巴结切除术后2月入住上海交通大学医学院附属第九人民医院，入院诊断颊部肿物（左颊腺泡细胞癌多次术后左颈转术后复发）。2013年7月16日全麻下行左颊部肿物扩大切除术＋左肩胛舌骨上颈清术，术后病理左颊结合病史考虑为腺泡细胞癌复发，伴多核巨细胞反应，出院诊断颊部肿物（左颊腺泡细胞癌伴颈转多次术后）。姜某于2013年7月27日出院，实际住院16天，发生医疗费25095.24元。术后姜某颈部留下十厘米左右的疤痕。
姜某在上海交通大学医学院附属第九人民医院发生门诊医疗费，2013年6月13日20元、2013年6月20日20元、2013年6月21日14元、2013年10月14日268元（208元＋60元）、2013年12月30日984.9元（776.90元＋208元）、2014年1月2日20元、2014年3月27日80元（60元＋20元），上述费用合计1406.9元。
2013年7月30日，姜某在上海住宿发生住宿费540元，2014年1月2日，姜某在上海住宿三天发生费用384元。
2013年6月18日，姜某及其父母从大连飞往上海发生交通费合计1800元；2013年7月30日，姜某及其父母从上海飞往大连发生交通费合计1800元；2014年10月13日，姜某及其父亲从大连飞往上海发生交通费合计920元；2013年10月16日，姜某及其父亲从上海飞往大连发生交通费及保险费合计728元；2013年12月29日，姜某及其父亲从大连飞往上海发生交通费及保险费合计718元；2014年3月26日，姜某及其父亲从大连飞往上海发生交通费及保险费合计960元；2014年3月29日，姜某及其父亲从上海飞往大连发生交通费合计1180元。2014年6月12日，姜某及其父亲从上海飞往大连发生交通费用合计760元。上述费用合计8866元。
本次诉讼中，姜某申请对其是否构成伤残、伤残等级及是否需要后续治疗进行司法鉴定，第一次选取辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心以超出其技术条件和鉴定能力为由，不予受理。第二次选取北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年6月25日出具不予受理函，载明：根据《医疗事故分级标准》已明确属于四级医疗事故，依据该标准，四级医疗事故相对应伤残程度为不构成伤残，无需重复鉴定；另外，对于被鉴定人后续治疗问题，由于存在较多不确定性因素，我中心无法按照委托要求作出确切意见，建议以实际发生费用计算。综上原因，不予受理此鉴定。
另查，2013年11月12日，大连市医学会受沙河口区卫生局委托，对原、大连市中心医院医疗事故争议进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任，其中大连市中心医院在对姜某的第二次及第四次治疗中存在违规。鉴定费3200元，姜某已交付。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。医疗损害责任是指患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗和护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。大连市中心医院对姜某的医疗行为经大连市医学会鉴定构成四级医疗事故，大连市中心医院承担主要责任，大连市中心医院应承担相应的赔偿责任，结合本案具体情况，一审法院认为大连市中心医院按70%的比例赔偿姜某的损失比较合理。
关于姜某主张的医疗费，姜某六次住院费用合计59250.89元（4851.63元＋4207.5元＋3614.09元＋12650.63元＋8831.8元＋25095.24元），后期发生门诊医疗费用1406.9元，两项合计60657.79元，因大连市中心医院对姜某的第一次治疗不存在过错，故大连市中心医院对姜某第一治疗的费用不需赔偿，大连市中心医院应赔偿姜某医疗费用39064.31元［（60657.79元-4851.63元）×70%］，因姜某在大连市中心医院医院第五次住院时尚欠5831.8元未支付，故由大连市中心医院赔偿姜某医疗费33232.51元（39064.31-5831.8元）。
关于姜某主张的住院伙食补助费，姜某六次住院合计72天，按照50元／天的标准计算，大连市中心医院应赔偿姜某住院伙食补助费2520元（50元／天×72天×70%）。
关于姜某主张的护理费，虽然姜某对是否需要护理未申请司法鉴定，但因姜某系未成年人，住院期间离不开护理人员，故一审法院认为姜某主张住院期间的护理费，符合现实情况，故大连市中心医院赔偿姜某护理费5040元（100元／天×72天×70%）。
关于姜某主张的交通费，姜某主张的交通费包括在大连市中心医院医院五次住院的费用、门诊复诊的费用、到上海住院的费用及到上海复诊的费用，姜某对其主张的交通费仅提供部分电子客票行程单，根据姜某提供的电子客票行程单，大连市中心医院应赔偿姜某交通费6206.2元（8866元×70%）。
关于姜某主张的住宿费，姜某提供证据证明实际发生的数额为924元，姜某到上海治疗发生住宿费用应属合理，故大连市中心医院赔偿姜某住宿费646.8元（924元×70%）。
关于姜某主张的鉴定费，大连市中心医院应当按照责任程度负担相关费用，故大连市中心医院赔偿姜某鉴定费2240元（3200元×70%）。
关于姜某主张的复印费，姜某未提供证据予以证实，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
关于姜某主张的精神损害抚慰金，因大连市中心医院的医疗行为系四级医疗事故，按照相关法律规定，四级医疗事故对应的伤残等级系不构成伤残，但因姜某系未成年人，且术后疤痕在颈部比较明显的部位，该疤痕的存在对未成年的女孩会产生一定的影响，故一审法院酌情判令大连市中心医院赔偿姜某精神损害抚慰金5000元。
关于姜某主张的律师费，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
关于姜某主张的后续治疗费，可待费用实际发生后另行处理。
关于姜某提出的要求重新进行司法鉴定的意见，大连市医学会作出鉴定意见后姜某未按照法律规定对该鉴定意见提出异议，本次诉讼中姜某亦未能提供证据证实大连市医学会的鉴定结论存在应当进行重新鉴定的情形，故姜某的该项意见，一审法院不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、大连市中心医院赔偿姜某医疗费33232.51元；二、大连市中心医院赔偿姜某住院伙食补助费2520元；三、大连市中心医院赔偿姜某护理费5040元；四、大连市中心医院赔偿姜某交通费6206.2元；五、大连市中心医院赔偿姜某住宿费646.8元；六、大连市中心医院赔偿姜某鉴定费2240元；七、大连市中心医院赔偿姜某精神损害抚慰金5000元；八、驳回姜某的其他诉讼请求。案件受理费4300元（姜某已预交），由姜某负担1290元，由大连市中心医院负担3010元，给付时间同上。
宣判后，上诉人姜某不服一审判决，向本院提起上诉。主张：医方过错比例较低，因医方在手术中多次违规，误诊误治，错过确诊机会，导致病情反复，我方认为医方应承担95%的过错责任。请求撤销一审判决第八项，按95%比例支持上诉人全部诉讼请求或发回重审。被上诉人大连市中心医院服从一审判决。
二审认定的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案所涉诊疗行为，已经大连市医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。一审法院依据鉴定结论，判令大连市中心医院承担70%的赔偿责任，姜某对此不予认可，主张医方应承担95%的赔偿责任。双方对医患双方责任比例存有较大争议，综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：大连市中心医院就案涉医疗事故的赔偿责任比例确定。
确定大连市中心医院承担责任的比例，关键是考量该医院在对姜某的诊疗活动中过错与损害后果之间的因果关系程度。上诉人主张“医院应该明白这不是简单的疾病，没有做到早发现早治疗，错过了治疗的最佳时机，在这次鉴定书中提到术后的异体标本并没有送检，给后面留下了隐患，故医方要承担全部医疗责任”。本院认为，基于医疗行为具有未知性、特异性和专业性等特点，医疗过程中存在误诊并非民事侵权责任的构成要件，只有因医务人员未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务造成的误诊，才会因医务人员存在法律规定的过错而产生医疗侵权责任。该义务当以该医疗技术领域一名普通医生所具有的一般的技术、知识和一般的注意程度作为标准。判断医院的诊疗行为是否构成民事侵权行为意义上的过错及确定过错比例，具有高度专业性，应依据鉴定机构的专业判断进行认定，大连市医学会已对案涉医疗行为中的过错情况作出认定，上诉人姜某对此结论不服，在诉讼中申请进行医疗过错鉴定，双方选取的鉴定机构北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具的不予受理函载明：根据《医疗事故分级标准》已明确属于四级医疗事故，依据该标准，四级医疗事故相对应伤残程度为不构成伤残，无需重复鉴定；另外，对于被鉴定人后续治疗问题，由于存在较多不确定性因素，我中心无法按照委托要求作出确切意见，建议以实际发生费用计算。综上原因，不予受理此鉴定。由此，作为双方选定的司法鉴定机构，从专业角度判断，亦认为医疗事故鉴定结论已可根据《医疗事故分级标准》对应相应伤残程度，不需重复鉴定。姜某虽亦不认可该结果，主张认定四级医疗事故偏低，但并未提供证据证明大连市医学会作出的鉴定结论存在依据不足，不应被法院采信的情形。故姜某的上诉主张，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1290元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 王鹏程
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 陈彩虹