河北省新乐市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一初字第1655号
原告刘会同。
被告新乐市宝港房地产开发有限公司，地址：新乐市泰和花园。
法定代表人刘丛敏，该公司经理。
委托代理人孙新华，河北威仑律师事务所律师。
原告刘会同与被告新乐市宝港房地产开发有限公司（以下简称“宝港公司”）房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由代审判员齐立霞独任审判，公开开庭进行了审理。原告刘会同和被告委托代理人孙新华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘会同诉称，2010年10月31日和2011年10月29日原、被告签订买卖协议，原告购买被告新乐市宝港上城41号车库及2幢1单元901号楼房一处，原告依约支付了全部款项。但被告不履行合同约定，未按时向原告交付房屋及车库。被告的行为已构成违约，并给原告造成了损失，双方协商未果。特提起诉讼，请人民法院判令被告继续履行商品房买卖合同，向原告交付房屋；返还原告已付车库款90000元及利息；判令被告支付违约金70000元；被告承担诉讼费。
原告提供的证据有：与新乐市宝港房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》一份，显示原告购买宝港公司开发的宝港*上城小区2幢1单元901号房；《新乐市宝港*上城小区车库认购协议书》一份，显示刘会同购买宝港公司南一排地上车库（41号）一处；收款收据四张，显示宝港公司收到刘会同定金（2-1-901）10000元，房款（2-1-901）228000元，房款（2-1-901）112168元和地上41号车库款90000元。
被告宝港公司辩称，原告在被告处购买房屋是事实，原告提交房屋买卖合同和车库认购合同均是预售合同，在卖给原告时被告方既没有预售许可证也没有开工许可证。所以我们认为应当从2011年12月份开始计算违约金，要求扣除没有开工许可的时间和政府责令停工的时间。当时的拆迁户没有及时拆迁完毕，没有及时进入施工；因为环境问题，多次停止施工。房屋面积和地下室面积应该等房产局勘测面积后，对房款多退少补。根据双方签订的车库认购协议书内容，双方签订的是无效协议。该小区没有建车库，所以双方签订合同内容所指向的标的根本不存在。双方签订的协议违法，根据合同法规定，应按无效合同的规定处理。因为签订合同双方都有过错，所以应当按照返还相关财产处理，不应计算违约金。双方签订车库认购协议本是认购行为，不是购买车库，既然是认购的就可能出现不能认购的情况。所以原告要求退还车库款及利息没有异议，但要求支付违约金没有法律依据。被告认为应当支付适当的房屋违约金，但不应当以原告的计算数额为准，应适当扣除政策因素。
经审理查明，2011年10月29日原告刘会同与被告宝港公司签订《商品房买卖合同》，该合同第四条第3项和第4项载明：“按建筑面积计算，该商品房单价为（人民）币每平方米2645.8元，总金额（人民）币叁拾叁万柒仟叁佰陆拾捌元整”。“地下室按建筑面积计算，单价为1280元／平米，总金额为12800元，大写壹万贰仟捌佰元；合计总房款为350168元，大写叁拾伍万零壹佰陆拾捌元正”。该合同第八条交付期限规定“出卖人应当在2011年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格……”该合同第九条出卖人逾期交房的违约责任规定“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”2010年10月31日，原、被告签订《新乐市宝港*上城小区车库认购协议书》，显示原告购买被告南一排地上车库（车库编号为：41号），成交价格9万元，该协议书第三条第（一）项交付时间：甲方（宝港公司）应于2011年12月31日前将经验收合格之车库按约定条件交付给乙方（刘会同）。第五条违约责任“甲方（宝港公司）如未按本协议第三条规定的期限将该车库交付给乙方（刘会同）自本协议规定的应交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付车库款万分之壹的违约金，协议继续履行。”原告刘会同已依照合同约定付清全部房款350168元和车库款90000元。被告宝港公司至今未实际交付原告所购房屋（包括地下室）及车库。
本院认为，原、被告于2011年10月29日签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原告刘会同依约向被告宝港公司交付了全部购房款350168元，但被告宝港公司却未依照合同约定的期限交付相应房屋。被告宝港公司的行为已经构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”原、被告签订的《商品房买卖合同》第九条对被告宝港公司迟延交付商品房需承担的违约责任进行了详细约定，即“逾期超过90日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。”按照该约定被告宝港公司应于2012年1月1日起至实际交房之日止，每日向原告支付35.0168元的违约金（但违约金总额不得超过原告已付房款350168元）。原、被告于2010年10月31日签订的《新乐市宝港*上城小区车库认购协议书》名为认购协议，但该认购协议在本质上仍然是买卖协议。该协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定为合法有效。被告关于该协议所涉标的不存在，协议无效的说法，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，因宝港*上城小区不被允许建设车库，故该认购协议书中的标的物（地上41号车库）不将存在，被告宝港公司向原告交付车库已属不可能，已构成根本违约，合同目的已经无法实现，因此，对该协议应当予以解除，故被告宝港公司应当返还原告刘会同购房款90000元。被告宝港公司在车库设计规划中存在过错，导致车库建设不符合法律规定而被拆除，被告对合同的解除存在过错，应当赔偿原告损失。损失赔偿标准依据原被告签订的合同中关于违约责任约定计算较为合理，因此，被告宝港公司应于2012年1月1日起至本判决生效之日止，每日向原告交付9元的车库认购违约金。
被告称计算违约金时应当扣除没有开工许可的时间和因为环境问题，政府责令停工的时间，本院认为办理开工许可证是被告的职责，由于没有开工许可导致的违约责任应由被告承担。被告开发的楼盘在施工过程中不符合相关环保规定，造成环境污染而被责令停工的责任应由被告承担。因此，对被告要求扣除部分违约期限的说法本院不予支持。据此，原告要求依照双方关于违约责任的约定计算违约金的主张，本院予以支持。原告当庭增加诉讼请求38400元，系地下室面积缩水款，因地下室并未实际交付，其面积是否与合同相符及具体相差数额暂时无法确定，原告的损失尚未实际确定，原告也并未在指定期限内补缴诉讼费用。被告也当庭表示待实际面积确定后，相关款项将多退少补。因此，对原告增加的该项诉请，本院不作处理。待当事人有相关证据后，可另行诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第九十七条之规定，判决如下：
一、依法解除原告刘会同与被告新乐市宝港房地产开发有限公司签订的《新乐市宝港*上城小区车库认购协议书》；被告新乐市宝港房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告刘会同车库认购款90000元；
二、原告刘会同与被告新乐市宝港房地产开发有限公司继续履行《商品房买卖合同》；
三、被告新乐市宝港房地产开发有限公司于2012年1月1日起至本判决生效之日止，按44.0168元／日支付给原告商品房买卖及车库认购违约金。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3500元，由被告新乐市宝港房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费3500元，或提交河北省石家庄市中级人民法院缴费收据（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院诉讼费专户，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 齐立霞
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 张 垚