汝南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）汝刑初字第486号
公诉机关河南省汝南县人民检察院。
被告人余玲玲，女，1968年3月5日出生，汉族，初中文化，农民。2007年11月12日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金80000元，2010年1月8日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月7日抓获，9月9日被汝南县公安局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于汝南县看守所。
辩护人张卫华，河南熙盛律师事务所律师。
被告人成关卫，男，1967年7月23日出生，汉族，初中文化，农民。2008年10月16日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。2010年11月22日刑满释放。2012年10月18日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金5000元。2013年2月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月7日被抓获，9月9日被汝南县公安局刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于汝南县看守所。
辩护人蔡芳，河南熙盛律师事务所律师。
汝南县人民检察院以汝检刑诉[2013]628号起诉书指控被告人余玲玲、成关卫犯贩卖毒品罪,于2013年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝南县人民检察院指派检察员孙国鹏出庭支持公诉，被告人余玲玲及其辩护人张卫华、被告人成关卫及其辩护人蔡芳均到庭参加诉讼。现已审理终结。
汝南县人民检察院指控：2013年，余玲玲通过新蔡县的一个表嫂认识了成关卫，2013年七八月份，余玲玲的姐姐余某某（另案处理）到其家中，给其带来有4克的毒品，余玲玲事先和成关卫联系后，余玲玲搭车将毒品送给成关卫。2013年8月份，平舆县一个叫李某的人（另案处理）给余玲玲送毒品两包（一包毒品，一包料子），余玲玲将两包毒品掺在一起，2013年9月4日，余玲玲和成关卫两人联系后，成关卫准备以400元每克的价格购买余玲玲的毒品10克。2013年9月8日，余玲玲和成关卫两人约定在陕西省潼关县进行毒品交易，余玲玲携带毒品走到驻马店市老汽车站被抓获，并当场从余玲玲身上查获疑似毒品一包。当天成关卫也在陕西省秦东收费站的出口附近被抓获，以上毒品经驻马店市公安局物证鉴定中心鉴定其主要成份为海洛因，重量为74.16克。
公诉机关就指控的事实提供证据如下：1、二被告人的供述与辩解；2、辨认笔录；3、书证：户籍证明、抓获证明等。4、鉴定意见书。公诉机关认为，被告人余玲玲、成关卫贩卖毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条每一款、第二款第一项、第三款、第三百五十六条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人余玲玲辩称指控其贩卖毒品4克不属实。成关卫给其联系要10克毒品，其携带的74.16克毒品其中10克是为了贩卖。
被告人余玲玲的辩护人的意见是：起诉书指控2013年七八月份余玲玲贩卖毒品4克事实不清、证据不足，只有余玲玲在侦查阶段供述，余玲玲当庭提出异议，不应予以认定。余玲玲贩卖毒品数量应认定为10克，其余64.16克应以非法持持有毒品罪对被告人定罪。被告人余玲玲贩卖毒品属未遂，具有立功情节，应对余玲玲从轻、减轻处罚。
被告人成关卫对起诉书指控2013年七八月份余玲玲向其贩卖毒品4克提出异议。对指控其与余玲玲联系购买毒品10克无异议，但辩称余玲玲携带毒品给其联系时其不想购买了，抓获其时其身上也没带毒资，应属犯罪中止。
被告人成关卫的辩护人的意见是:指控余玲玲向成关卫贩卖毒品4克事实不清、证据不足。公安人员抓获余玲玲后与成关卫联系，成关卫不想再购买毒品，属自动放弃犯罪，指控被告人成关卫贩卖毒品10克应属犯罪中止。
经审理查明：
2013年8月份，平舆县的“李某”（姓名不祥，另案处理）给余玲玲送毒品两包（一包毒品、一包料子），余玲玲将两包掺在一起。2013年9月4日，被告人成关卫与被告人余玲玲电话联系，成关卫准备以每克400元的价格购买毒品10克，并约定在陕西省潼关县进行交易。2013年9月7日，余玲玲携带毒品在驻马店市老汽车站被公安人员抓获，当场查获余玲玲携带的疑似毒品一包（后经鉴定含有海洛因成份，重量为74.16克）。余玲玲被抓获后，其主动要求协助公安人员抓获成关卫，当天在余玲玲协助下，公安人员在陕西省秦东收费站出口附近将欲接应毒品的成关卫抓获。
上述事实，有如下证据证实：
1、被告人余玲玲供述：2013年9月7日在驻马店老汽车站从我身上查获的毒品是平舆县的一个叫李某的人给我的，李某是我父亲以前的一个学生，这个事情发生在一个月前，李某给我打电话，在汝南县城我们见了面，李某给我两包红色塑料袋装的东西，一包毒品，一包是料子，李某说先把毒品放我那，我就把毒品收下了，李某没有给我讲钱的事。我回到家把两包东西掺在一起。前几天渭南的那个人（成关卫）给我打电话，他说要10克毒品，每克400元,他想卖给其他人。9月7日我把毒品全带去了，毒品放在我家里我也害怕，剩下的毒品如果成关卫不要，我准备给李某。当天我配合公安人员在陕西省潼关县的秦东收费站将去接毒品的成关卫抓获。我没有卖给成关卫4克毒品。
2、被告人成关卫供述：我准备买余玲玲10克毒品，毒品是老黄皮，价格是400元每克，2013年9月4日我给余玲玲打电话，让她给我送毒品到陕西省潼关县的秦东收费站，我在那里接她。9月7日她去了，在秦东收费站被公安人员将我抓获。此前余玲玲没有给我过4克毒品。
3、被告人余玲玲、成关卫二人相互辨认的辨认笔录。
4.汝南县公安局扣押物品清单：从余玲玲身上查获的毒品疑似物一包予以扣押。
5、驻马店市公安局【2013】1518号毒品成份鉴定书：查获的余玲玲携带的红色塑料袋包装的一包毒品可疑物检出海洛因成份。
6、汝南县公安局上缴毒品单据：查获的余玲玲携带的一包毒品海洛因数量为74.16克。
7、汝南县公安局现场检测报告书：成关卫的检测样本结果吗啡—甲基安非他明均呈阴性。
8、汝南县公安局禁毒大队出具的余玲玲贩毒一案破获经过及抓获经过。
9、被告人的户籍证明及前科证明（刑事判决书、释放证明）。
上述证据，经庭审审举证、质证核实，证据之间能够相互印证，本院予以确认，作为本案的定案依据。
本院认为，被告人余玲玲明知是毒品而贩卖，被告人成关卫以贩卖毒品为目的而购买毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人犯贩卖毒品罪的罪名成立，本院予以支持。关于公诉机关指控被告人余玲玲曾向成关卫贩卖毒品4克，此指控仅有余玲玲在侦查阶段供述，被告人成关卫予以否认，余玲玲当庭也提出异议，关于此指控事实不清、证据不足，本院不予支持，二被告人及辩护人关于此起指控的辩解意见本院予以采纳。被告人余玲玲携带毒品74.16克在贩卖途中被查获，查获的74.16克毒品均应认定为其贩卖数量，辩护人关于除与成关卫准备交易的10克毒品外，查获的另64.16克毒品应以非法持有毒品对被告人余玲玲定罪的意见本院不予采纳。被告人余玲玲携带毒品贩卖途中被查获，毒品交易未能完成，应认定为未遂，可对其减轻处罚。被告人余玲玲到案后主动配合公安机关抓获其毒品下家成关卫，具有立功情节，可对其从轻、减轻处罚。被告人成关卫欲购买10克毒品贩卖，因购买毒品未能得逞，属贩卖毒品未遂。被告人成关卫及辩护人辩称其属犯罪中止的意见本院不予采纳。二被告人均曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，均属毒品再犯，且系在刑满释放后五年内又重新犯罪，属累犯，应当从重处罚。二被告人到案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本案所涉毒品被及时查获，未流入社会，可酌情对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条，第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人余玲玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2021年9月6日止。）
二、被告人成关卫犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2017年9月6日止。）
上述罚金均于判决书生效之日起十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵海港
人民陪审员 周端民
人民陪审员 唐新伟
二〇一四年三月六日
书 记 员 左龙飞