湖南省资兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）资刑初字第127号
公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
被告人李某某，男。
辩护人张爱勇，湖南郴华律师事务所律师。
被告人罗某某，女。
辩护人谭春立，湖南春立律师事务所律师。
湖南省资兴市人民检察院以资检刑诉（2014）46号起诉书指控被告人李某某、罗某某犯开设赌场罪，于2014年6月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员姚永飞担任审判长，人民陪审员袁春美、赖仁忠参与的合议庭，于2014年8月6日公开开庭进行了审理。书记员李文佳担任记录。资兴市人民检察院指派检察员欧波、许志玲出庭支持公诉，被告人李某某及其辩护人张爱勇、被告人罗某某及其辩护人谭春立到庭参加诉讼。现已审理终结。
资兴市人民检察院指控，2011年8月，被告人李某某、罗某某共同出资4万元租赁经营三都农贸市场大门口处的赌博游戏室，约定成本和利润五五分账。刚开张时，该赌博游戏室主要设置几台小型老虎赌博机对外营业，这些老虎机相继坏掉后，被告人李某某和罗某某两人又共同出资于2012年下半年从广东省番禺市相继购买了一台“万能鲨鱼机”赌博机、一台“龙行天下”赌博机、一台“打渔机”赌博机供他人赌博，这些赌博机都设有赔率的，通过押分来进行赌博，每台赌博机都可同时供六人使用。2013年1月25日20时许，张某某、黄某、李某甲等20余人在被告人李某某、罗某某经营的游戏室玩时，被资兴市公安局当场查获。从2011年8月份至2012年1月25日期间，被告人李某某和罗某某从该赌博游戏室非法获利20余万元。
另查明，公安机关暂扣李某某涉案款130000元，取保候审保证金20000元；暂扣罗某某涉案款29000元，取保候审保证金20000元。
指控的证据有：报警案件登记表、受案登记表、勘验检查笔录及照片、扣押物品清单、领条、调取证据通知书、罗某某和唐某某的银行卡明细清单、行政处罚决定书，罗某、袁某某、袁某甲、唐某甲、黄某某等人的证言，李某某、罗某某的供述，一般缴款书、户籍证明、抓获经过等。
该院认为，被告人李某某、罗某某以设置赌博机开设赌场的方式组织他人赌博的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究两人的刑事责任。在共同犯罪中，被告人李某某、罗某某均起了主要作用，系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款处罚。请依法判处。
被告人李某某对起诉书指控其犯开设赌场罪及主要犯罪事实无异议，仅对起诉书指控的开设赌场犯罪事实部分关于非法获利的金额提出了异议，认为实际非法获利少于起诉书指控的金额。请求从轻处罚。
被告人李某某的辩护人张爱勇辩称，1、起诉书指控被告人李某某、罗某某获利20万元，证据不足，李某某涉及赌博获利的金额应当以二被告人的供述为准。2、被告人李某某有立功情节，李某某叫罗某某过来，他这种行为协助公安机关抓获同案犯，可以视为立功。3、被告人李某某没有前科，请求法院对被告人判处有期徒刑三年以下并适用缓刑。
被告人罗某某对起诉书指控其犯开设赌场罪及主要犯罪事实无异议，仅对起诉书指控的开设赌场犯罪事实部分关于非法获利的金额提出了异议，认为实际非法获利少于起诉书指控的金额。请求从轻处罚。
被告人罗某某的辩护人谭春立辩称，1、公诉机关指控被告人罗某某定性无异议，对公诉机关指控犯罪金额20万元证据不足。2、关于量刑事实，罗某某有自首的情节。请求对被告人适用缓刑。
经审理查明，2011年9月份，被告人李某某和罗某某两人一起以4万余元的价格从他人处转让一间位于资兴市三都镇农贸市场大门口处的游戏室，约定成本和获利五五分账，每人看管五天，交班时计算盈亏，当即分账。接手赌博游戏室后，前期主要设置几台“老虎机”、“扑克机”对外营业，供人赌博，这些赌博机陆续坏掉后，两人共同出资，于2012年7月份以1.2万元的价格购入一台“万能鲨鱼”赌博机，有8个炮台，可容纳8个人同时操作；2012年9月份以1.1万元的价格购入一台“龙行天下”赌博机，有6个炮台，可容纳6个人同时操作；2012年12月份以0.9万元的价格购入一台“打渔机”赌博机，有6个炮台，可容纳6个人同时操作。这些赌博机都是由玩家用现金换赌分，按赔率进行赌博，赢取赌分后可以兑换现金。每次被告人李某某和罗某某算账分钱后，会把非法获利存入两人分别在农业银行开设的账户，该账户有部分存款是他们家庭的合法收入。2013年1月25日20时许，张某某、黄某、李某甲等20余人在被告人李某某、罗某某经营的赌博游戏室玩时，被资兴市公安局当场查获，被告人李某某、罗某某被当场抓获。从2011年8月份至2012年1月25日期间，被告人李某某和罗某某从该赌博游戏室非法获利20余万元。
案发后，公安机关暂扣李某某涉案款130000元；暂扣罗某某涉案款29000元，案件审理过程中，罗某某缴纳涉案款71000元。
上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：
1、受案登记表、报警案件登记表、立案决定书，抓获经过，证明2013年1月25日20时许，资兴市公安局治安大队根据线索在资兴市三都镇农贸市场内查获被告人李某某和罗某某开设的赌博游戏室，当场抓获赌博游戏室老板李某某和罗某某及21位参赌人员，现场查获三台赌博机及赌博记账账本。2、资兴市公安局扣押物品、文件清单，证明扣押被告人李某某和罗某某“万能鲨鱼”赌博机、“龙行天下”赌博机、“打渔机”赌博机主板各1台及赌博记账账本7本的情况。3、勘验／检查笔录及照片，证明扣押被告人李某某和罗某某三台赌博机，赌博记账账本及查处赌博现场的情况。4、证人黄某某、何某某、周某某、袁某乙、欧某某、王某、杨某某的证言，证明他们从2012年6月份到2013年1月份期间，在位于资兴市三都镇农贸市场的赌博游戏室内参与游戏机赌博的情况，客人用现金换赌分，赢取赌分后可以向老板兑换现金。5、证人李某乙、李某丙、罗某甲、欧某乙、胡某某、李某丙、李某丁、刘某某、张某某、陈某某、谢某某、刘某甲、李某甲、欧某丙的证言，证明他们从2012年6月份到2013年1月份期间，在位于资兴市三都镇农贸市场的赌博游戏室内参与游戏机赌博的情况，玩家用现金换赌分，赢取赌分后可以向老板兑换现金，该赌博游戏室的老板是被告人李某某和罗某某。6、被告人李某某在公安机关的供述，证明2011年8月份，他和罗某某两人一起以4万余元的价格从他人处转让一间位于资兴市三都镇农贸市场大门口处的游戏室，约定成本和获利五五分账，每人看管五天，交班时计算盈亏，当即分账。接手赌博游戏室后，前期主要设置几台“老虎机”、“扑克机”对外营业，供人赌博，这些赌博机陆续坏掉后，两人共同出资，于2012年7月份以1.2万元的价格购入一台“万能鲨鱼”赌博机，有8个炮台，可容纳8个人同时操作；2012年9月份以1.1万元的价格购入一台“龙行天下”赌博机，有6个炮台，可容纳6个人同时操作；2012年12月份以0.9万元的价格购入一台“打渔机”赌博机，有6个炮台，可容纳6个人同时操作。这些赌博机都是由玩家用现金换赌分，按赔率进行赌博，赢取赌分后可以兑换现金。每次和罗某某算账分钱后，会把非法获利存入其爱人在农业银行的账户，该账户有部分存款是他家庭的合法收入。至2013年1月25日，该赌博游戏室被公安机关查获，期间其个人共非法获利十余万元。
7、被告人罗某某在公安机关的供述，证明2011年8月份，她和李某某两人一起以4万余元的价格从他人处转让一间位于资兴市三都镇农贸市场大门口处的游戏室，约定成本和获利五五分账，每人看管五天，交班时计算盈亏，当即分账。接手赌博游戏室后，前期主要设置几台“老虎机”、“扑克机”对外营业，供人赌博，这些赌博机陆续坏掉后，两人共同出资，于2012年7月份以1.2万元的价格购入一台“万能鲨鱼”赌博机，有8个炮台，可容纳8个人同时操作；2012年9月份以1.1万元的价格购入一台“龙行天下”赌博机，有6个炮台，可容纳6个人同时操作；2012年12月份以0.9万元的价格购入一台“打渔机”赌博机，有6个炮台，可容纳6个人同时操作。这些赌博机都是由玩家用现金换赌分，按赔率进行赌博，赢取赌分后可以兑换现金。每次和李某某算账分钱后，会把非法获利存入她本人在农业银行的账户，该账户有部分存款是她爱人（家庭）的合法收入。至2013年1月25日，该赌博游戏室被公安机关查获，期间其个人共非法获利十余万元。
8、银行卡明细清单，账计历史明细查询清单，银行交易查询清单，证明被告人李某某和罗某某开设赌博游戏室的流水收入、非法获利等情况。
9、证人罗某、袁某甲的证言，证明李某某于2005年在资兴市盛兴煤业入股，2006年起开始每年都有分红。
10、证人袁某某的证言，证明罗某某于2008年在他名下入股原香花乡煤矸石工区，每年都有分红。
11、证人唐某甲的证言，证明他爱人罗某某经营赌博游戏室的情况，他的合法收入都存入了罗某某在农业银行的账户。
12、资兴市公安局公安行政处罚决定书19份，证明资兴市公安局查获赌博游戏室后，于2013年1月26日分别对李某某、罗某某、黄某某、李某乙、李某丙、罗某甲、胡某某、李某丁、李某某、刘某某、张某某、陈某某、袁某甲、谢某某、刘某乙、李某甲、欧某某、王某、欧某乙、杨某某作出了行政处罚。13、湖南省非税收入一般缴款书，证明被告人李某某和罗某某缴纳涉案款的情况。
14、常住人口基本信息，证明被告人李某某和罗某某已达到刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的根据。
案件审理过程中，被告人李某某提请了证人唐某甲、曹某某、袁某丙、袁某丁、唐某某出庭作证，拟证明以李某某爱人唐某某的身份开设的农业银行账户的部分存款是唐某甲委托唐某某保管的款项和曹洪彪、袁飞高、袁志德偿还的借款，这些款项应当从公诉机关认定的非法获利金额中予以扣除；被告人罗某某提请了证人袁某某出庭作证，拟证明以罗某某的身份开设的农业银行账户的部分存款是袁某某偿还的借款，这些款项应当从公诉机关认定的非法获利金额中予以扣除。经审查，被告人李某某、罗某某提供的证人证言所拟证明的内容与本案没有直接关联性，其证人证言的内容亦不符合正常逻辑，而被告人李某某、罗某某关于赌博游戏室开设后，“约定成本和获利五五分账，每人看管五天，交班时计算盈亏，当即分账，每次算账分钱后，会把非法获利存入两人分别在农业银行开设的账户，该账户有部分存款是他们家庭的合法收入”的供述，与被告人李某某、罗某某在农业银行账户的进账明细清单基本吻合，且公安机关在多次讯问被告人李某某、罗某某核对两人非法获利时，两人均在已剔除了各自的家庭合法收入后，供述了开设赌博游戏室期间的非法获利情况。因此，被告人李某某、罗某某提供的证人证言的真实性没有合法依据，鉴此，对被告人李某某、罗某某提供的相关证人证据，本院依法不予采信。
本院认为，被告人李某某、罗某某违反国家规定，开设赌博游戏室，招引他人进行赌博活动，从中牟利，其行为均已构成开设赌场罪。湖南省资兴市人民检察院指控的事实及罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人李某某、罗某某均起了主要作用，系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人李某某、罗某某到案后均能如实供述自己的主要罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人李某某、罗某某违法所得已主动退缴并表示愿意缴纳罚金，有悔罪表现，依法可酌情予以从轻处罚。被告人李某某、罗某某及两人的辩护人就起诉书指控事实部分关于非法获利金额的辩解，与案件事实不符，本院依法不予采纳。公安机关现场查获被告人李某某、罗某某经营的赌博游戏室时，李某某打电话叫罗某某来处理问题，其主观意图并非配合公安干警抓获罗某某，故李某某的行为不能构成立功；罗某某接李某某电话后去赌博游戏室处理问题，其主观意图并非主动向公安机关投案，故其行为不能构成自首，因此，被告人李某某的辩护人关于李某某有立功情节和被告人罗某某的辩护人关于罗某某有自首情节的辩解，本案依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项，对被告人李某某、罗某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；对之规定，分别判决如下：一、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后五日内缴纳。）
二、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后五日内缴纳。）三、被告人李某某、罗某某的违法所得，依法予以追缴，上缴国库；公安机关查获的涉案赌博工具，依法予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提供上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 姚永飞
人民陪审员 袁春美
人民陪审员 赖仁忠
二〇一四年九月十七日
书 记 员 李文佳
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。