湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第00596号
上诉人（原审被告）湖南兆通建筑机械有限公司，住所地湖南省长沙市开福区新港镇竹隐村湖南兆丰混凝土有限公司办公楼南侧。
法定代表人宋娟，该公司董事长。
委托代理人张淋淋，男，1986年6月5日出生，汉族。
委托代理人罗霞，女，1986年3月18日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）刘家彬，男，1973年12月3日出生，汉族。
委托代理人肖尚文，湖南海川律师事务所律师。
上诉人湖南兆通建筑机械有限公司（以下简称兆通公司）与被上诉人刘家彬劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称原审法院）（2013）开民一初字第02029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：兆通公司于2012年3月6日成立。刘家彬于2012年4月9日进入兆通公司处担任搅拌车驾驶员工作，兆通公司收取刘家彬保证金3000元。刘家彬在兆通公司处从2012年4月9日至2012年12月21日共计工作8个月零13天，共255天，约36周，6个法定假日。刘家彬在这255天里没有休息过一个工作日。刘家彬担任搅拌车驾驶员月工资为底薪1300元每月＋安全奖380元＋计件工资（20元／送一车或40元／工地呆6小时以上）；刘家彬4月到11月份工资分别为：1307元、2270元、3721元、3473元、3543元、3209元、3852元、3604元。刘家彬于2012年12月22日没在兆通公司处上班，刘家彬以兆通公司拒不依法支付加班工资、缴纳社保费，拒不撤销违法规章制度为由于2012年12月23日向兆通公司邮寄解除劳动关系的通知后自动离职。刘家彬未与兆通公司结算2012年12月份工资1615元。刘家彬2012年5月至11月月平均工资为3382元。刘家彬从2012年4月9日至2012年11月30日共234天里共得计件工资为13612元，从而可以计算出刘家彬每天送货为2.9车。根据刘家彬4月到12月共249天的计件工资总额为8476元，从而可以算出刘家彬平均每天送货1.7车。刘家彬送货的地点均在长沙市内。兆通公司未与刘家彬签订书面劳动合同（兆通公司在本案中提交的证据即兆通公司与其他员工签订的劳动合同中第六条保险福利部分有“因乙方（即刘家彬）自身原因（已购买其他养老产品／本人不愿意购买）不愿意在甲方单位（即兆通公司）购买社会保险，应由甲方支付的保险部分已折算到劳动报酬中，乙方对此已明知，且无任何异议”的约定）。兆通公司未给刘家彬缴纳社会保险。2013年4月26日，长沙市开福区劳动争议仲裁委员会作出（2013）开劳仲案字第5号仲裁裁决书，裁决内容为：“一、兆通公司支付刘家彬加班工资9912元、12月份工资1615元；二、兆通公司减半支付因未与刘家彬签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资12173元；三、兆通公司退还刘家彬保证金3000元；四、兆通公司支付刘家彬经济补偿3382元”。刘家彬不服该裁决书起诉至法院。
原审法院认为：关于刘家彬要求兆通公司支付加班工资55841元及25%的经济补偿金13960元、支付12月份工资2150元的诉讼请求，刘家彬认为自己每天工作12小时未能提供证据，根据刘家彬的计件工资得出刘家彬平均每天送2.9车的货，在长沙市内送2.9车的货显然不需要8个小时，但刘家彬在兆通公司处工作36周，没有休息一日违反了《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的强制性规定，兆通公司既然安排了刘家彬休息日和法定假日加班就应支付刘家彬的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”之规定，刘家彬工资组成为底薪1300元每月加计件工资（每运送一车20元）加安全奖380元每月（不出任何安全事故）。故刘家彬的日工资标准为日工资加计件工资，即1300元／月除以21.75天／月＋2.9车×20元／车＝118元，刘家彬休息日的加班工资为118元／天×36周×2天×2倍＝16992元，法定节假日的加班工资为118天／天×6天×3倍＝2124元，以上加班费共计19116元，刘家彬要求支付55841元，法院予以支持19116元；刘家彬未与兆通公司结算2012年12月份工资为1615元，刘家彬要求支付2150元，法院予以支持1615元；刘家彬要求支付25%的经济补偿金13960元，根据刘家彬提交的计算明细清单，该项请求系因刘家彬认为兆通公司欠发加班工资而提出的诉求，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”根据以上法律规定，刘家彬的诉讼请求事项属于劳动行政部门处理职责范畴，法院对刘家彬的该项诉讼请求不予支持；关于刘家彬要求兆通公司支付违法解除劳动合同赔偿金3574元的诉讼请求，因刘家彬系自动离职，非兆通公司解除劳动关系，故不适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于经济赔偿的规定，刘家彬离职的原因系在向兆通公司未给刘家彬缴纳社会保险，在刘家彬对兆通公司主张上述权利未果的情况下，刘家彬要求兆通公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款“未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同”及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的”与《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，因刘家彬在兆通公司处上班共8个月零13天，兆通公司应当向刘家彬支付一个月工资的补偿，该月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，刘家彬的月平均工资为3382元，兆通公司应向刘家彬支付经济补偿3382元；关于刘家彬要求兆通公司退还违法收取的保证金3000元的诉讼请求，因兆通公司收取刘家彬保证金3000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条之规定，兆通公司应当退还刘家彬保证金3000元；关于刘家彬要求兆通公司支付未签书面劳动合同期间的双倍工资26805元的诉讼请求，《华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资”。故兆通公司应承担支付因未与刘家彬签订劳动合同的双倍工资的法律后果。刘家彬在兆通公司处工作8个月零13天，刘家彬的月平均工资为3382元，兆通公司应当支付刘家彬双倍工资的另一倍工资为27056元（3382×8），刘家彬要求支付26805元，系刘家彬对自己权利的自由处分，法院予以认可；关于兆通公司的“并非兆通公司不与刘家彬签订劳动合同，而是劳动者单方面不需签订合同，因为刘家彬不愿意购买保险，所以向公司申请不签订劳动合同”的辩称理由，因从兆通公司提交的与其他员工签订的劳动合同中有“因乙方（即刘家彬）自身原因（已购买其他养老产品／本人不愿意购买）不愿意在甲方单位（即兆通公司）购买社会保险，应由甲方支付的保险部分已折算到劳动报酬中，乙方对此已明知，且无任何异议”的内容，因社会保险系法律规定的强制性义务，因兆通公司提供的格式合同中有上述违反法律强制性规定的内容，刘家彬有理由拒绝签订上述劳动合同，因此，兆通公司的该项辩称理由法院不予采信。综上所述，法院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条、第十六条、第三十八条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、兆通公司在判决生效之日起五日内支付刘家彬加班工资19116元、2012年12月份未结工资1615元；二、兆通公司在判决生效之日起五日内支付刘家彬因未签书面劳动合同双倍工资另一倍工资26805元；三、兆通公司在判决生效之日起五日内支付刘家彬解除劳动合同经济补偿金3382元；四、兆通公司在判决生效之日起五日内退还刘家彬保证金3000元；五、驳回刘家彬的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由兆通公司承担。
兆通公司不服原审判决，上诉称：1、关于法院判决兆通公司支付刘家彬加班工资19116元部分。兆通公司系运输企业，刘家彬从事的驾驶员系特殊工种，双方之间实行的不定时工作制，不存在加班工资这一概念；即便要支付加班工资，因为休息日上班的其中一倍的工资兆通公司已经支付，故其还应支付休息日的加班工资的计算只需乘以一倍，而不是二倍，同理，法定假日的加班工资的计算也只要乘以二倍，而不是三倍。2、关于法院判决兆通公司支付刘家彬双倍工资的另一倍工资26805元部分。不签订书面劳动合同是基于刘家彬主动要求不与公司签订劳动合同，同时公司也疏于管理才导致了书面劳动合同未能签订；即使要支付未签订劳动合同的二倍工资，请法院考虑兆通公司于2012年3月才成立，公司的管理制度没有完善，公司为开福区解决了100多人的就业难题，现在公司经营困难，站在维护社会经济秩序和谐发展的角度，依法酌情减轻兆通公司的法律责任。综上，请求二审法院依法撤销长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第02029号民事判决书第一、二项，依法予以改判。
刘家彬答辩称：第一、兆通公司诉称的员工工资中包括加班工资没有法律依据；第二、兆通公司提出的“双方之间实行的是不定时工作制，不应存在加班工资这一概念”及“一审判决加班工资的计算方式存在问题，应减少”的主张均不成立；第三、兆通公司称刘家彬主动要求不签订书面劳动合同与实情相悖，无证据佐证。
刘家彬为证明其主张，向本院提交了如下证据：
（2013）开民一初字第02274号民事判决书一份，拟证明双方争议的事实已经在此生效判决书中确定，兆通公司的上诉理由不成立。
兆通公司对上述证据质证如下：真实性和合法性没有异议，但是这个文书是兆通公司起诉刘家彬得出的结论，对于这个判决书兆通公司是有不同意见的，对于兆通公司在此提出的上诉请求的影响不大。
本院经审查，认证认为：该证据符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信。
本院二审审理查明：兆通公司与刘家彬对长沙市开福区劳动争议仲裁委员会就此案纠纷作出的仲裁裁决均不服，分别向原审法院提起诉讼。兆通公司提起诉讼的案件为（2013）开民一初字第02274号案，其诉讼请求为：不支付刘家彬加班工资9912元、二倍工资的另一倍工资12173元及经济补偿金3382元，原审法院于2013年10月8日作出判决：驳回兆通公司的诉讼请求。兆通公司就此案未提起上诉。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、兆通公司应否支付刘家彬休息日、法定假日加班工资；二、刘家彬休息日、法定假日的加班工资应如何计算；三、兆通公司应支付给刘家彬未签订书面劳动合同的二倍工资的另一倍工资应否酌减。现将上述焦点问题分析如下：
关于焦点一。经审查，兆通公司对长沙市开福区劳动争议仲裁委员会就此案纠纷作出的“兆通公司支付刘家彬加班工资9912元、未与刘家彬签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资12173元、经济补偿3382元等”的仲裁裁决不服，向原审法院提起了诉讼，请求判决“兆通公司不支付刘家彬加班工资9912元、二倍工资的另一倍工资12173元及经济补偿金3382元”。原审法院判决驳回了兆通公司的诉讼请求，兆通公司未就此案提起上诉，视为其认可了该判决，故兆通公司应支付刘家彬加班工资。兆通公司关于其无需支付加班工资给刘家彬的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，《工资支付暂行规定》第十三条规定，用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的2００％支付劳动者工资；用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的3００％支付劳动者工资。刘家彬在兆通公司连续工作255天，没休息过，兆通公司应当依法支付休息日、法定假日的加班工资。刘家彬每月的工资组成为：底薪1300元＋安全奖380元＋计件工资。刘家彬工作一天领取了一天的工资，其在休息日、法定假日工作亦领取了一天的工资，故在计算刘家彬休息日、法定假日加班工资的时候，应将该部分已发工资予以核减。兆通公司要求按刘家彬日工资标准的1倍计算休息日加班工资、按刘家彬日工资标准的2倍计算法定假日加班工资的上诉理由成立，本院予以采信。故兆通公司依法应支付刘家彬休息日加班工资118元／天×36周×2天×1倍=8496元，法定节假日加班工资118元／天×6天×2倍=1416元，上述加班工资共计9912元。
关于焦点三。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。刘家彬在兆通公司工作期间，兆通公司一直未与刘家彬签订书面的劳动合同，依法应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。兆通公司主张刘家彬主动要求不与公司签订劳动合同，但未提供证据证明，本院不予采信。兆通公司另主张以公司管理制度不完善、经营困难为由，请求法院酌情减轻其对刘家彬承担的支付二倍工资的法律责任缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，本案应予改判。据此，依照《工资支付暂行规定》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省开福区人民法院（2013）开民一初字第02029号民事判决第二、三、四、五项，即二、湖南兆通建筑机械有限公司在本判决生效之日起五日内支付刘家彬因未签书面劳动合同双倍工资另一倍工资26805元；三、湖南兆通建筑机械有限公司在本判决生效之日起五日内支付刘家彬解除劳动合同经济补偿金3382元；四、湖南兆通建筑机械有限公司在本判决生效之日起五日内退还刘家彬保证金3000元；五、驳回刘家彬的其他诉讼请求。
二、变更湖南省开福区人民法院（2013）开民一初字第02029号民事判决第一项为：“湖南兆通建筑机械有限公司在本判决生效之日起五日内支付刘家彬加班工资9912元、2012年12月份未结工资1615元”。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，以上共计15元，由湖南兆通建筑机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 黄红萍
代理审判员 戴 静
二〇一四年七月十四日
书 记 员 李一帆
附相关法条：
《工资支付暂行规定》
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的15０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的2００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的3００％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的15０％、2００％、3００％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。