山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日商终字第128号
上诉人（原审被告）：林庆兵，男。
委托代理人：冯硕，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会。
法定代表人：辛崇红，主任。
上诉人林庆兵因与被上诉人日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会承包经营合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东商初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会一审诉称：其与林庆兵于2002年1月2日签订了面粉厂承包合同，约定承包期为五年，自2002年农历正月18日至2007年正月18日（即2002年3月1日至2007年3月1日），承包费每年6300元。合同签订后，林庆兵仅向日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会支付了1年承包费用，其它未予支付。日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会认为双方签订合同时面粉厂的营业执照因未年检已丧失主体资格，当事人利用承包合同通过承包与发包的形式，对无主体经营资格的面粉厂进行承包，应认定为规避法律行为，以承包的形式掩盖无照经营的违法事实，应认定承包合同无效。特诉至法院，请求1、依法确认日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会、林庆兵签订的承包合同无效。2、判决林庆兵返还日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会的厂房及其物资设备。3、判决林庆兵赔偿日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会损失61950元。4、本案全部诉讼费用由林庆兵承担。诉讼过程中，经法官释明，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会变更请求为由林庆兵腾出所占的面粉厂房，返还机械设备，并支付自2003年3月1日至2012年12月期间的承包费61950元。
林庆兵一审辩称：1、林庆兵认同日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会认为面粉厂承包合同无效的意见。本案是由于日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会的过错导致合同无效，因此林庆兵不应当赔偿损失。日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会在签订合同时隐瞒了面粉厂营业执照已被注销的事实，仅告知营业执照暂时未年检，由村委补办手续即可。2、日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会主张损失无法律依据及事实根据，林庆兵承包面粉厂目的是为了经营而不是居住，林庆兵在等经营手续的同时也担心机器房屋损坏，基于诚信，为了尽到管理人的责任，在日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会未通知撤离房屋的前提下，一直替日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会看管工厂。日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会即使有损失，也是由其过错造成，应当自担。3、日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会给林庆兵造成的损失，林庆兵保留提起反诉的权利。日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会应返还林庆兵于合同签订后即交纳的承包费6300元、合同押金4000元、返还进厂时必须对机械设备进行维修支出费用7000元、对房屋的修缮费用及经村书记同意后加盖的三间房屋费用25000元、赔偿小麦面粉因受潮变质损失9500元及因停业经营损失20000元，共计损失71800元。4、自2003年起，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会从未向林庆兵主张过损失赔偿，其起诉已超过法定的两年诉讼时效期间，依法应予驳回。日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会、林庆兵曾口头约定以16000元的价格由林庆兵买下厂区所有设备，林庆兵为了经营更新设备的需要，出售了价值5500元的部分设备，所以无法返还全部设备，林庆兵愿意补偿5500元，其余的设备全部返还给日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会，或者以16000元买下厂区的所有设备。林庆兵按合同约定交付了设备押金4000元并交付了第一年承包费，但日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会未按约定给林庆兵办理面粉厂营业执照，导致被工商部门责令停业，是日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会违约在先，导致合同无法履行，林庆兵不同意支付其后的承包费，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会应返还林庆兵押金4000元，并赔偿林庆兵因合同不能履行期间看管厂房及设备的损失。
原审法院审理查明：2002年1月2日，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会、林庆兵签订西十里面粉厂承包合同，合同主要内容为甲方（西十里村委）拥有面粉成套加工机械设备一套，拉丝机一台及其它附属工具一宗（详见附件），正房、偏房北、西、东三面。经协商，由乙方（林庆兵）承包经营，承包期为五年，为在合同期内维护双方共同利益，保护承包人的合法经营秩序，特达成以下协议：一、乙方在承包期间，向甲方交押金4000元作为机器设备和房屋押金。二、交款方式乙方每年向甲方交承包费6300元，交款后方可经营，从第二年起，每年的农历正月18日向村交款直至期满。三、乙方在经营期间的工商、税务、水费电费、工商年检费、卫生检疫费及机械维修费等其它费用，全部由乙方自己负责。四、乙方在承包期间所发生的一切债权债务全部由乙方负责。五、押金处理，乙方在五年合同期满后，应主动与甲方办理交接手续，经甲乙双方验收合格后，如一切正常，机械房屋无损，甲方退给乙方押金4000元，如机械房屋有损坏，其它附属物资有损失，可按现行的物资价格打价，从押金中扣出，如损失严重，押金不足时，甲方和乙方协商追缴，如协议不成时，申请司法部门办理。六、甲方应保护乙方的合法经营秩序和权益，甲方不得干涉乙方的合法经营方式，定期组织学习上级的法律法规文件和政策，协调乙方与上级主管部门的关系，保证乙方合法经营。七、合同期满后，如乙方在经营期间能履行合同及时交纳承包费，不拖欠应交纳的其它费用，由双方协议应优先安排乙方续包。八、房屋损坏维修界限，如在经营期间，乙方使用的房屋发生损坏，应由乙方承担维护，如属于不可抗拒的自然灾害损坏，则由甲方承担。九、违约处理，本协议自签订之日起甲乙双方不得随意中止合同，任何一方违约，应按当年的承包费价格赔偿，以视合同法效力。十、本协议一式二份，分别由甲乙双方各存。十一、本协议自2002年农历正月18日（即公历2002年3月1日）实行，合同期满时间为2007年农历正月18日。日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会在发包方西十里村委处加盖公章，林庆兵在承包方处签名捺印。落款2002年元月2号。面粉厂工具物资附页：手锤1把、叉口扳子大小各1把、梅花搬子2把、罗丝刀1把、小木车1辆、桌子1张、铁面斗2个、铁料盒2个、椅子2把、汽油桶（大）1个、手提油桶（大小）各1个、旧代轮1个、磨滚子24个、梯子1个、连椅2个、磅称4台（过麦磅有砣，其它没有）、桌子2张、木档板1个、铁面合1个、铁面斗2个、生铁管1根、沙轮机1台、拉丝机1台、大带轮2个、小带轮1个、铁棍1根、拉丝机齿轮9个、橱子1个、潜水泵1台。
合同签订后，林庆兵向日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会交付了第1年承包费用，进行经营。2003年8月15日，日照市工商局东港分局日照工商所向林庆兵送达了《无证经营查处取缔办法》及责令林庆兵西十里面粉厂到日照工商所办理营业执照的通知，后因该面粉厂未取得营业执照而被停业，林庆兵即不再向日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会交纳承包费，也未返还日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会厂房及设备。2012年7月，经日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会进行清点，缺少部分机器设备：生铁管一根，砂轮机一台，拉丝机一台，大带轮两个，小带轮一个，汽油桶一个，铁棍一根，拉丝机齿轮九个，旧带轮一个，磨棍子十二个，潜水泵在井里，电机三个，钢磨一个，电机六个，电机九个。林庆兵自述在承包第一年时因经营需要自行处理了上述部分设备，价值5500元，该款未交给日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会。在合同期内，双方均未提出解除合同的要求；合同期满后，双方未办理交接、也未续订相关合同，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会于2013年3月5日提起本案诉讼。
同时查明：日照市日照街道办事处西十里面粉厂系集体经营单位，成立于1989年11月4日，核准日期1999年3月26日，隶属日照市东港区日照街道西十里铺村委，于2000年11月13日被日照市工商行政管理局东港分局注销、停业，注销原因被吊销营业执照。日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会陈述于1979年购置的机器设备，发包给林庆兵使用时未对机器设备进行逐件价值评估。
原审法院认为：日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会、林庆兵签订的西十里面粉厂承包合同系双方当事人的真实意思表示，约定的内容不违反法律法规的禁止性规定，双方的承包经营合同关系成立并合法有效。虽然双方在签订合同时，诉争面粉厂已被工商登记部门吊销营业执照，但合同双方签订合同时，标的物存在或可能存在均是适于合同成立生效的条件，诉争面粉厂虽被工商登记部门吊销营业执照，但合同约定的标的物符合合同约定的经营状态是发包方应当履行的合同义务，面粉厂被吊销营业执照并非法律意义上的企业注销，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会履行面粉厂的经营瑕疵提供担保义务能够使诉争面粉厂恢复适于经营状态，况国务院制定的《无证经营查处取缔办法》第二条之规定，虽是行政法规，但该条仅是对市场资格准入的管理性规范，并非效力条款，不能据此否认合同的效力，而且根据合同禁止反言的原则，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会不能以不履行应当履行的义务而主张合同无效。
当事人应按约全面履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，本案林庆兵已按约向日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会交付第一年承包费6300元，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会按约将厂房和机械设备交付给林庆兵，并由林庆兵实际经营了17个月零15天。后在合同履行过程中，因日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会未按合同第六条的约定保证林庆兵有合法经营权导致林庆兵停业，无法继续经营，构成违约。林庆兵自行处理部分机械设备及未向日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会交付后期承包费亦构成违约。在工商部门下达责令办理营业执照的通知后，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会仍未履行合同义务，林庆兵则享有先履行抗辩权，且诉争面粉厂自此便处于停业状态，林庆兵亦未从事经营，林庆兵可再支付自2003年3月1日至同年8月15日实际经营期间的承包费2887.50元，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会不能根据合同约定向林庆兵主张剩余承包费。
日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会、林庆兵在合同履行过程中，对对方违约均享有合同解除权，但双方均怠于行使合同解除请求权，均有扩大损失之虞，对由此造成的损失应各自承担。因林庆兵自行处理了部分机械设备，导致机械设备不能全部返还给日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会，应折价赔偿给日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会，具体数额因双方未进行价值评估确认，根据本案实际情况，林庆兵应将自行处理的该部分机械设备款5500元赔付给日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会。关于林庆兵交付给日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会押金4000元，不是法定担保形式，没有约定定金性质，日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十九条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第一百一十八条的规定，原审判决：一、林庆兵在判决生效后10日内从位于日照市东港区日照街道西十里铺村的原西十里面粉厂搬出，返还日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会厂房及设备（以合同中面粉厂工具物资附页为准，扣除双方认可已被林庆兵自行处理的设备）。二、对查明部分中的已由林庆兵自行处理的设备，由林庆兵折价赔偿日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会5500元。三、林庆兵付给日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会自2003年3月1日至同年8月15日实际经营期间的承包费2887.50元。四、日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会返还林庆兵押金款4000元。五、驳回日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会本案的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1349元，由日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会负担1000元、林庆兵负担349元
上诉人林庆兵不服原审判决上诉称：（一）一审事实不清，证据不足。1、上诉人在一审提交了2004年4月29日双方重新签订的面粉厂承包合同书，证明2002年1月2日双方签订的合同无法履行后，双方协商解除原合同的事实。重新签订的承包合同虽未实际履行，但应视为双方对原合同的协议解除。2、双方承包合同签订前，面粉厂营业执照已被吊销，被上诉人事前未作审慎审查、事中未向承包人告知说明、事后又怠于补办或重新办理许可证和营业执照，致使上诉人在签订合同后遭受实际财产损失。3、2004年4月双方协议解除原承包合同并重新签订承包合同后，上诉人经村两委同意，在合同生效前，先行处理了部分需要更新的机械（价值5500元），并非上诉人在承包第一年就自行处理。4、上诉人的涉案房屋，与承包合同纠纷相关联，不需要上诉人提出反诉请求，法院应在本案中一并处理，一审未对上诉人添附的涉案房屋认定和处理的做法违法。（二）适用法律错误。1、《无证经营查处取缔办法》的效力仅次于宪法和法律，属于行政法规效力等级，一审应当以此认定合同无效。按照无效合同处理，被上诉人赔偿上诉人合同解除前两年内的实际财产损失。2、认定合同有效，被上诉人也构成根本违约，上诉人可以按照先履行抗辩权不交纳第二年的承包费，一审判决上诉人交给被上诉人“实际经营期间”17个月零15天的承包费，是非责任颠倒。（三）程序违法。1、一审要求未到庭的上诉人在庭审笔录签字。2、对涉案房屋未进行评估。请求撤销原判。
被上诉人日照市东港区日照街道西十里铺村民委员会未答辩。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院另查明：2004年4月29日，被上诉人作为甲方与上诉人作为乙方就2002年1月2日双方签订的西十里面粉厂承包合同重新签订了面粉厂承包合同，约定甲方拥有面粉成套加工机械设备一套、拉丝机一台及其他附属工具一宗，正房、偏房北、西、东三面，由乙方承包经营，甲方将设备打价转让给乙方，房屋租赁承包期限15年，等等。甲方即被上诉人在该合同上加盖村民委员会印章，乙方即上诉人未签字或捺印。该合同双方未履行。
本院认为：
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。2002年1月2日上诉人与被上诉人签订的西十里面粉厂承包合同系双方真实意思表示，内容合法，不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合法有效。上诉人上诉主张认定本案合同无效的理由不成立。上诉人与被上诉人于2002年1月2日签订的面粉厂承包合同约定的承包期限为5年，在合同到期后，双方没有签订新的承包合同，原承包合同应当因合同到期而自然解除。在承包合同到期自然解除的情况下，上诉人继续占有承包场地及承包合同约定的设备，被上诉人诉讼请求上诉人腾出所占的面粉厂厂房、返还机械设备符合法律规定，原审予以支持并无不当。上诉人与被上诉人签订承包合同的面粉厂在2000年11月份即因被吊销营业执照而被工商行政主管部门注销登记而停业，原审根据工商行政管理部门查处上诉人无照承包经营面粉厂的事实，酌定上诉人交纳承包费的期限和数额，于上诉人与被上诉人双方均较为公允，符合案件实际情况，并无不当。上诉人在承包经营面粉厂期间是否添附房屋，原审时并未对此查明，上诉人在原审答辩时对此保留提起反诉的权利，本院对此不予审查处理，上诉人可另行主张。2004年4月29日上诉人与被上诉人重新签订的面粉厂承包合同，上诉人没有签字认可，上诉人亦认可该合同没有实际履行，原审对该事实没有认定虽有不妥，但未影响本案的正确处理。上诉人在原审庭审笔录签字系其对该次庭审过程的认可，上诉人上诉主张原审程序违法未提供证据证实，本院对该上诉意见不予采纳。原审认定事实基本清楚，适用法律及处分正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1349元，由上诉人林庆兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐玉国
审 判 员 马德健
代理审判员 宋海红
二〇一四年六月十七日
书 记 员 徐文娟