浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甬慈刑初字第1764号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人高某甲，原系宁波达能电器集团有限公司直营店店长，家住慈溪市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年8月15日被依法逮捕，同年9月26日被变更为取保候审，经本院决定，于同年11月18日被依法逮捕。现羁押于慈溪市看守所。
辩护人岑娜君，浙江慈甬律师事务所律师，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检公诉刑诉（2014）2428号起诉书指控被告人高某甲犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年11月13日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。本院于同日立案，经审查认为本案不宜适用简易程序，于同年12月3日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院指派检察员朱军路出庭支持公诉，被告人高某甲及其辩护人岑娜君到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2013年7月至12月，被告人高某甲担任宁波达能电器集团有限公司直营店经理期间，利用职务上的便利，采用收入不入账的方法，先后侵吞向慈溪市腾杰贸易有限公司收取的货款人民币45270元、以宁波光岛公司名义销售货物的货款人民币30734元、向陆某收取的空调款人民币21920元，后离开公司。2013年12月13日，被告人高某甲被宁波达能电器集团有限公司开除。
2014年1月19日，被告人高某甲以宁波达能电器集团有限公司直营店经理的名义，向慈溪市国贸家电有限公司冒领格力空调11台（价值人民币25003元），后销售给他人。
案发后，被告人高某甲家属退赔人民币8万元，取得对方谅解。到案后，被告人高某甲如实供述了上述犯罪事实。
公诉机关为证明上述事实，向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人高某甲身为公司工作人员，利用职务上的便利，侵吞公司货款，数额较大；又以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪、诈骗罪。被告人高某甲一人犯二罪，到案后如实供述自己的罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条第一款、第六十七条第三款之规定，予以惩处。
被告人高某甲对起诉书指控其犯诈骗罪的犯罪事实及罪名均无异议；对起诉书指控其犯职务侵占罪的该节事实没有异议，但其辩称，其只是想挪用货款，没有侵占的故意。
辩护人岑娜君对起诉书指控被告人高某甲犯诈骗罪的事实及罪名均无异议。其辩护，对起诉书指控被告人高某甲犯职务侵占罪的该节事实没有异议，但被告人高某甲的行为性质属于挪用资金而不是职务侵占。
经审理查明：
一、挪用资金事实
2013年10月至12月，被告人高某甲在担任宁波达能电器集团有限公司（以下简称达能公司）直营店经理期间，将其销售的货物挂账在慈溪市腾杰贸易有限公司（以下简称腾杰公司）及“宁波光岛公司”（以下简称光岛公司）的名下，后其利用职务上的便利，将分别记在上述公司名下所收取的货款人民币45270元、30734元均予以挪用。同年9月25日，被告人高某甲利用达能公司在慈溪国贸家电有限公司交纳的押金人民币2万元，私自从慈溪国贸家电有限公司购进格力3匹空调4台（价值人民币20488元），后销售给陆某，并将收取的空调款人民币21920元予以挪用，上述款项均用于其个人开支。2013年12月，因达能公司对被告人高某甲查账而事发。至2014年4月15日，被害单位向公安机关报案时，被告人高某甲尚未归还上述款项。
被告人高某甲到案后，如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人张某的证言笔录，证实：其是达能公司的行政主管，公司主要是生产电器，附加销售电视机和空调等电器设备，电视机和空调都是从别的地方进货销售的。按照公司的规定，直营店的销售款一个月要上缴一次。2013年7月份，高某甲经公司副总王某介绍到公司上班。当时，高某甲被任命为公司在附海直营店的店长。2013年12月初，达能公司发现附海直营店仓库内的30台电视机不见了，就开始查账，继而发现高某甲有瞒报行为。公司发现高某甲在管理附海直营店期间有人民币122684元的货款没有上交，其中包括腾杰公司的货款45270元、光岛公司的货款30734元、高某甲个人欠款1080元，还有高某甲从公司仓库里领取的30台电视机总价人民币45600元。公司就找到高某甲让其把款项交上来，高某甲就不来上班了。公司多次打电话催款，但高某甲不肯到公司来。2013年12月13日，公司决定把高某甲开除。因高某甲是副总王某介绍进公司的，王某就去找高某甲谈话。2013年12月19日，高某甲来公司的，他在王某办公室，公司当面向高某甲宣布了开除他的事情，高某甲也向公司出具了一份承诺书，他承诺于2013年12月31日将人民币122684元货款上交公司。到了约定时间，高某甲仍没有将款项上交。因为公司年底比较忙，加上高某甲是本地人，想再给他一次机会，当时就没有报案。2014年1月20日，公司售后部长韩某去格力空调总代理处进一批事先预订的空调时，发现2014年1月19日高某甲已将该批总价值人民币25003元的空调冒领走了。其就打电话给高某甲，高某甲也承认冒领了该批空调，并说货款收到后会连同直营店的钱一起给公司，其就再次相信了高某甲。之后其一直联系高某甲，但他一直没有把钱交给公司，公司就派其来报警了。高某甲从2013年7月到12月被开除，工作时间为5个月，高某甲每月底薪为3000元，另外加提成。按照合同约定，高某甲的提成收入是销售产品利润的30%减去6000元，提成一个季度核算一次，核对无误后，在下一个月发放提成。但是，高某甲在公司工作满一个季度以后，厂里财务多次催他去核算，他一直没去。
2.证人王某的证言笔录，证实：其是达能公司的副总经理。高某甲是其介绍到公司上班的，工作时间是从2013年7月至12月。2013年11月下旬，公司发现高某甲账目不对，其就让高某甲先休息几天出去要钱，而且公司当时跟直营店财务说过了，暂时不能让高某甲拉货出去。2013年12月初，高某甲突然跑到公司直营店强行将二三十台洗衣机拉走了。之后，公司明确决定将高某甲开除。2013年12月19日，公司发现他欠了公司十多万货款，就通知高某甲，让他到公司来把账目重新核对，高某甲当时承诺2013年12月底把这些货款还给公司。其就让财务拟了一张欠条，并让高某甲签字。当时，其对高某甲当面宣布了开除他的决定。这件事一开始公司没有立即报案，想给高某甲一次机会，直到2014年6月或者7月份，高某甲一分钱也没有还给公司，公司就报案了。
3.证人沈某的证言笔录，证实：其是达能公司的会计，公司所有直营店的现金账、库存盘货、进货清点和开票都是其负责的。高某甲于2013年7月份到附海直营店工作，后被任命为店长。公司规定直营店每笔销售款当天都要交到其处，但高某甲担任直营店店长时销售款不及时给其的，到每个月月底了，他才会给其一些。因高某甲在管理直营店期间他自己发展了两家客户，分别是腾杰公司、光岛公司。从2013年7月份开始，直营店给对方发货，货款都是由高某甲在每个月月底交给其的，但是到了同年10月份，高某甲经手的这两家公司的货款仅给其一部分，到12月份，高某甲有7万多元货款没有上交。2013年12月初，其向公司汇报了此事。公司领导给高某甲打电话，高某甲说货款没有收到，收到后会给公司的，同年12月中旬，高某甲就没来上班了。截止2013年12月份，公司对账发现高某甲从仓库领取了60台电视机到直营店，但公司查直营店的入库单发现只有30台，其就向公司财务部沟通了此事。
4.证人胡某的证言笔录，证实：其是达能公司的财务。公司员工的工资都是每个月15日打到员工各自的卡里的，高某甲来公司上班以后，没有办过工资卡，其通知他几次，他都没去办，所以他的工资没办法打到他卡里。员工一般没有工资卡的话，都是自己到其这里领取现金，但是高某甲没有来领取过。2013年12月份，公司与高某甲对账后发现高某甲自私拿走了公司的十几万货款。公司领导就让其拟了一张欠条，其拟好后拿去让高某甲签字的。高某甲被开除的事情是几天后其听同事说起的。
5.证人韩某的证言笔录，证实：其是达能公司的售后部长。2013年6月份，高某甲被公司聘用担任附海直营店的业务员。公司直营店有格力空调出售的，平时是在慈溪国贸家电有限公司专卖店进的货。公司与慈溪国贸家电有限公司合作的时候，向对方缴纳了二万元的押金。高某甲到直营店后负责格力品牌的进货及销售，所以他与格力电器慈溪市代理商在联系，格力电器开出来的发票名称就是：高某甲，宁波达能电器集团有限公司，联系电话也是高某甲的135××××5844的号码。后公司发现高某甲对空调这块不懂，之后到格力电器去拿货开票都是其自己去的，不让高某甲去拿货开票，但客户姓名一直没有变更。在最近一次（2014年7月份左右），公司与慈溪国贸家电有限公司对账时，对方说二万元的押金已经抵了高某甲拿走的4台空调的货款。公司根据出货单发现高某甲在2013年9月25日以达能公司的名义从慈溪国贸家电有限公司拿走了四台空调，都是3匹的，一共价值20488元。根据公司安装人员调查，这4台空调被高某甲卖给了他一同学陆某，安装地点在西站附近。这4台空调高某甲从来没有在公司讲起，二万多货款也没有上交。2013年11月底左右，公司对高某甲进行查账，发现他有十几万货款没有上交公司，高某甲知道后就跑掉了，公司联系他，他不接电话，后来公司将他开除了。
6.证人陆某的证言笔录，证实：高某甲是其高中同学。2013年9月份的时候，其得知高某甲在做电器销售，因其在慈溪市西站旁边的西二环北路508号开了一家婴儿洗澡店，当时正好要装4台空调，其就向高某甲买了4台3匹的格力牌空调，一共21920元。空调是当天送过来的，其就把钱通过银行转给他，但收款人是高某乙。
7.证人何某的证言笔录，证实：其在慈溪市周巷镇开了一家腾杰公司，在周巷镇有个门市部。其通过慈溪商都一生意上的朋友认识高某甲，高某甲当时让其在其的门市部帮忙销售达能公司的电器。2013年8月至11月份，其从高某甲那里进货，主要是冰箱和洗衣机，一共进货20万左右，每次都是货到付款，从来没有欠高某甲钱。货款其每次都是支付给高某甲个人的，高某甲也没有给过其达能公司的正规财务发票，给其的都是手写的送货单。
8.企业法人营业执照，证实宁波达能电器集团有限公司的基本情况。
9.任命函，证实：2013年7月13日，宁波达能电器集团有限公司任命被告人高某甲为直营店经理。
10.劳动合同，证实：宁波达能电器集团有限公司与被告人高某甲的劳务关系。
11.工资单，证实：被告人高某甲的工资结算情况。
12.价格鉴定报告书，证实：格力3匹空调1台，全新，型号：悦风（72566SAb-3），鉴定价格为人民币5221元；格力3匹空调3台，全新，型号：悦风（72566Ab-3），鉴定价格为人民币15267元。
13.慈溪国贸家电有限公司格力电器专卖送货清单，证实：被告人高某甲向慈溪国贸家电有限公司提取型号为72566SAb-3的格力空调1台，价格为5221元；型号为72566Ab-3格力空调3台，合计销售价格15267元，并予以签字确认。
14.直营店销售报表，证实：2013年11月，被告人高某甲向腾杰公司、光岛公司等销售电器情况及收取货款的情况。
15.欠条，证实：2013年12月19日，被告人高某甲向达能公司出具欠条一张，欠公司货款共计人民币122684元，其中包括腾杰公司货款人民币45270元、光岛公司货款人民币30734元、个人欠款人民币1080元、30台电视机的总价款人民币45600元，并承诺于2013年12月31日前将全部款项上交公司。
16.被告人高某甲的供述，供认：2013年7月，其通过在达能公司任总经理的同学王某介绍到公司上班，后其被安排到达能公司直营店做经理。其刚开始也认真上班的，营业款也交到财务的。其干了半个多月，发现直营店里的散户销售额还不错，又对厂里的经营制度进行了解。其发现如果其他公司和达能公司直营店进行合作的话价格可以低一点，而且有部分返点。因为公司规定散户不能用批发零售价，但对公司可以按批发价出货的。其是直营店的经理，可以授权发货，而货款公司规定是一个月上交，其因为个人经济上的问题，就开始动脑筋了。一开始，其假借腾杰公司名义发货，其实发出的货是私下卖掉了，但欠的钱是挂靠在腾杰公司名下的。后来其觉得用腾杰公司名义发多了要出问题，其又想出以光岛公司的名义发货。达能公司的直营店有员工做统计报表的，每天的散户零售都有统计，其拿到统计报表后，每个产品有多少量自己心里就清楚了，然后其就用光岛、腾杰公司的名义以批发价把统计表上的产品发给那些散户。公司直营店卖出去的货都是货到付款的，大部分款项其都已收进了。2013年9月份的时候，其卖给同学陆某的4台3匹的格力牌空调。这4台空调其是以达能公司的名义向达能的供货商慈溪国贸家电有限公司拿货的。陆某把货款转账到其父亲高某乙的一张卡上的，这张卡是其在用的。这笔钱其没有上交达能公司，也没有报账。当时几天后就是国庆节，其就把钱留在自己身上，而且其知道这笔货款是用达能公司交到慈溪国贸家电器有限公司的押金冲抵的，一段时候内达能公司也不会知道的，所以没有马上报账。当时其想有了钱以后，再把这笔钱补上。2013年10月中旬开始，其没有把挂在腾杰公司名义下的货款45270元、光岛公司名义下的货款30734元上交公司财务，上述款项其都自己挪用掉了。
针对控、辩双方关于本节犯罪事实定性问题所存的异议，本院分析评定如下：
经审理查明，被告人高某甲在担任达能公司的直营店经理期间，主要负责直营店的电器进货、销售及回收货款的工作。被告人高某甲挂账在腾杰公司、光岛公司下的该部分应交电器货款及向慈溪国贸家电有限公司提货并转卖的空调款均能在财务账目上明确反映，被告人高某甲并不存在伪造单据、作虚假平账、销毁账目等财务手段，且被告人高某甲到案后亦供述，其只想挪用一下货款，因未与公司结算过工资，挪用的货款均用于跑业务及个人日常开支，准备日后予以归还。综上，根据对犯罪事实的定性应坚持主、客观相统一的原则，对本节被告人高某甲的犯罪事实应以挪用资金罪定罪处罚。公诉机关指控被告人高某甲本节犯罪构成职务侵占罪的定性不当，本院予以纠正。被告人高某甲辩解及其辩护人岑娜君的辩护意见，本院予以采纳。
二、诈骗事实
2013年12月13日，被告人高某甲被达能公司开除，并于同月19日当面告知被告人高某甲。2014年1月19日，被告人高某甲隐瞒其已被公司开除的事实，仍以达能公司直营店经理的名义，向慈溪国贸家电有限公司冒领格力空调11台（价值人民币25003元），后销售给他人，将上述款项占为己有。
被告人高某甲到案后，如实供述了上述犯罪事实。
另查明，被告人高某甲家属已退赔达能公司人民币8万元，取得了对方的谅解。达能公司亦有人民币34760元工资加提成没有发放给被告人高某甲。被告人高某甲方与达能公司已达成协议，双方债务一笔勾消。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院确认的下列证据予以证实：
1.证人张某的证言笔录，证实：因高某甲在担任达能公司直营店经理期间有人民币122684元货款没有上交公司，2013年12月13日，公司决定把高某甲开除。2013年12月19日，高某甲来公司，在王某办公室，当面向高某甲宣布了开除他的事情。2014年1月20日，其公司售后部长韩某去格力空调慈溪总代理进一批空调，结果那批空调于2014年1月19日被高某甲冒领走了，那批空调总价值人民币25003元。其就给高某甲打电话，高某甲承认那批空调是他拿走了，说货款收到后会连同直营店的钱一起给公司，其就再次相信了高某甲。另外，高某甲到直营店上班后，因为直营店空调需要外面进货，其公司就带着高某甲在慈溪国贸家电有限公司开帐户，当时开户名为高某甲、宁波达能电器集团有限公司。因为高某甲对空调型号不懂行，就没有让他去进货拿空调了，是让售后部去的。因为工作疏忽，没有及时去对方公司变更。之后，其多次联系高某甲，高某甲一直没有把钱交给公司，公司就让其到派出所报警了。
2.证人金某的证言笔录，证实：其是慈溪国贸家电有限公司的员工，其公司是格力空调慈溪总代理，其在格力空调仓库负责发货。公司与达能公司有业务上的往来，达能公司在其公司开了一个户名为高某甲的户头。2013年12月，达能公司在其公司买了11台空调，型号26556K1C-N2，格力美满如意空调，当时销货单开出来的，但公司仓库没有货，就没有发出去。到了2014年1月份，空调到货了，其就给高某甲打电话，说上次达能公司11台空调到货了，问他什么时候来拿，高某甲说过二天会来拿的。过了二天，一个驾驶员来仓库，说是高某甲派他来提货的。其就马上打电话给高某甲核实，高某甲说是他叫过去的，叫其把货给驾驶员，高某甲本人在商都等着。其就把11台空调发给高某甲叫过来的那个驾驶员了。高某甲的号码是135××××5844。其当时是不知道高某甲已被达能公司开除的事。
3.证人韩某的证言笔录，证实：高某甲是2013年12月底被公司开除的。2014年1月20日，其去格力电器专卖店拿公司已经付好钱的11台空调，对方告诉其2014年1月19日，高某甲已将11台空调拿走了，当时其就把这件事情向公司做了汇报。公司因此损失了25003元。其联系过高某甲，但他不接电话，他给其发了三条信息，内容是：1.空调发掉了，等我钱收好我告诉你，先欠几天；2.你先不要和公司说；3.反正提回去也是放在厂里，你就当货还没有到好了，我过几天弄好给你打电话过来拿钱。
4.价格鉴定报告书，证实：11台型号为26556K1C-N2的格力美满如意空调，鉴定价格为人民币25003元。
5.宁波达能电器集团有限公司文件，证实：被告人高某甲于2013年12月13日被宁波达能电器集团有限公司开除。
6.慈溪国贸家电有限公司格力电器专卖送货清单，证实：宁波达能电器集团有限公司向慈溪国贸家电有限公司定购了11台型号为26556K1C-N2的格力美满如意空调，总价格人民币25003元。
7.被告人高某甲的供述，供认：2014年1月中旬，其当时已经从达能公司出来一个月左右了，慈溪国贸家电有限公司的工作人员打电话给其，说达能公司之前订购的11台空调可以提货了。其当时手头紧，就没有跟慈溪国贸家电有限公司说明其已经离职，而是在慈溪商都旁叫了一辆货车，让货车司机去国贸电器公司仓库把11台空调提出来了。后其把11台空调拉到了宁波路林市场卖掉了，2200元一台，一共卖了25000元。这笔钱也被其开支用掉了。
8.证明，证实：被告人高某甲在达能公司上班期间尚有工资15000元、提成19760元未发放。
9.谅解书，证实：达能公司已收到被告人高某甲的退赃款人民币8万元，对被告人高某甲不再予追究，并对被告人高某甲的行为予以谅解。
10.声明，证实：达能公司已与被告人高某甲方达成了协议，双方债务一笔勾消。
11.到案经过，证实被告人高某甲的到案经过情况。
12.身份证明，证实被告人高某甲的身份情况。
本院认为，被告人高某甲身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪；被告人高某甲又以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的部分罪名成立。被告人高某甲一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人高某甲到案后能如实供述自己的罪行，且有退赃情节，取得了被害单位的谅解，依法予以从轻处罚。辩护人岑娜君请求对被告人高某甲从轻处罚的相关合理辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人高某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑八个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2015年9月7日止。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 益 平
代理审判员 徐 杰 丰
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 ＸＸ云（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。