浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第638号
上诉人（原审被告）：浙江百合花实业有限公司。
法定代表人：罗志宏。
委托代理人（特别授权代理）：王军。
被上诉人（原审原告）：李荣利。
上诉人浙江百合花实业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服临海市人民法院（2013）台临民初字第356号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2013年10月31日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人王军、被上诉人李荣利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，1999年1月，原告李荣利进入被告百合花公司（工商登记变更前名称为浙江百合花塑业有限公司）工作，双方签订劳动合同，合同期限为2002年10月1日至2004年9月30日。劳动合同到期后，双方未续签书面劳动合同，但原告仍在被告处上班。后来被告派原告到桐庐从事现场管理直至2011年桐庐工程完工。桐庐工程完工后，被告给原告发每月600元的生活费，由原告在家待岗。原告在家待岗后至今未回被告处工作，被告共发给原告5个月的生活费，生活费停发后，被告继续为原告缴纳社会保险直至2012年10月。原告于2012年10月29日到被告处办理员工离职手续，后因总经办未签字而未达成一致意见。原告于2012年10月31日向临海市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，临海市劳动争议仲裁委员会作出临劳仲案字（2012）第655号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求，原告不服仲裁裁决书，于2013年1月25日向该院提起诉讼。2013年1月8日，被告向原告发出书面通知要求原告回被告处上班。
原审法院审理认为，原、被告双方的争议焦点为：一、原、被告之间的劳动合同是否已经解除及解除的时间。签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应该规范用工。原、被告于2002年至2004年间签订劳动合同，劳动合同期满后，原告继续在被告处工作直至2011年，对此双方均无异议，被告超过一年未与原告续订书面劳动合同的，视为原、被告已订立无固定期限劳动合同。关于生活费发放问题，被告认为系原、被告协商一致确定，原告认为双方未经过协商，是被告通知原告在家待岗，对于这一争议，无论原、被告有无经过协商，但被告通知原告在家待岗后，原告在家待岗，接受被告发生活费的行为，说明双方事后也已经达成一致意见。被告主张在停发生活费后，曾口头通知原告来上班，但原告不来上班，如果被告认为原告违反单位的规章制度，可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定单方解除劳动合同，或如果被告认为与原告协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，提前三十日通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但被告主张继续履行劳动合同并继续为原告缴纳社会保险，系其放弃单方解除劳动合同的权利。2012年10月29日，原告向被告办理离职手续，但双方未达成一致意见。此后原告向临海市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。原告认为劳动合同已事实上解除，因为被告自2011年4月份后并未给原告提供工作岗位，也未给原告发工资或生活补贴，而被告则认为原告不同意继续回单位工作，该院认为，被告主张其已为原告提供劳动岗位，而原告未接受，应该提供相应的证据，其未提供相应证据应承担举证不能的不利后果。用人单位未按照劳动合同约定给劳动者提供工作岗位的，应当与劳动者进行协商，未协商一致的，劳动者可以解除劳动合同。本案原告在2012年10月29日向被告办理离职手续，可视为其提出解除劳动合同的意思表示，故本案劳动合同解除的时间应为2012年10月29日。二、原告主张各项费用的合法性问题。1、经济补偿金：劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金的数额按劳动者在本单位工作的年限。每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。原告主张其月平均工资为1500元，对此被告无异议。原告自1999年1月进入被告处工作直至2012年10月29日劳动合同解除，共计工作年限为13年零9个月，被告应支付给原告的经济补偿金金额为1500元／月×14月=21000元，现原告主张被告支付其经济补偿金金额为1500元／月×12月=18000元，该院予以支持。2、二倍工资：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年，仲裁时效应从用人单位与劳动者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案原、被告订立的书面劳动合同于2004年9月30日期满，原、被告在劳动合同期满后超过一年未续订劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，即自2005年10月1日起视为原、被告已订立无固定期限劳动合同。原告于2012年11月向劳动争议仲裁委员会主张双倍工资，已超过仲裁时效，被告的抗辩意见，该院予以采纳，对原告要求被告支付未签订书面劳动合同期间的二倍工资的诉讼请求，该院不予支持。3、违法解除合同赔偿金：原告认为被告未向原告出具终止劳动合同的书面证明导致原告无法与其他用人单位签订劳动合同，应当承担赔偿金。该院认为，依照《中华人民共合同劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”，本案被告即用人单位主张继续履行劳动合同，不属于用人单位违法解除的情形，故原告的该项主张，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条的规定，判决：一、被告浙江百合花实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给原告李荣利经济补偿金18000元。二、驳回原告李荣利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告浙江百合花实业有限公司负担。
宣判后，浙江百合花实业有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人于1999年1月应聘上诉人处工作，上诉人根据工作需要调动被上诉人到杭州桐庐工地负责门窗枝术工作，2011年桐庐工程完工后，上诉人根据工作需要重新安排调动相应的工作，遭到被上诉人的拒绝后经原告与被告协商，达成了给被上诉人半年每月600元生活费，由被上诉人自行寻找新的工作，如果没有找到工作，就继续回公司上班，被上诉人自2011年4月1日以后一直未到上诉人处上班，但上诉人一直为被上诉人缴纳了社会保险，并足额发放了被上诉人在劳动期间的劳动报酬，劳动关系也一直没有解除，2012年10月29日被上诉人向上诉人提出了要求办理手续解除劳动合同关系，在没有得到上诉人的同意下擅自离职，而一审法院却认为上诉人违反《劳动合同法》第三十八条规定要求支付被上诉人经济补偿金18000元，上诉人无法认可，认为一审法院认定事实不当，适用法律错误。其理由：1、上诉人及时足额支付劳动报酬，并依法为劳动者缴纳社会保险费，没有违反《劳动合同法》第三十八条之规定情形；2、被上诉人不服从上诉人工作安排，依据《劳动合同法》第三十九条第二项之规定，上诉人有权利解除与被上诉人的劳动合同关系，也不应该支被上诉人的经济补偿金；3、被上诉人于2012年10月29日向上诉人提出了要求办理手续解除劳动合同关系没有得到上诉人的同意，应认定为擅自离职的时间，而一审法院认定劳动合同解除的时间应为2012年10月29日显属不当。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决书中作出的要求上诉人支付被上诉人经济补偿金18000元的判决及认定解除劳动合同时间为2012年10月29日为不当；二、本案上诉人费由被上诉人承担。
李荣利答辩称：事实并不象上诉人所说的，生活费600元并没有与我们协商，都是他们私自定下来的，也是办公室主任在酒桌上通知我们在家待岗，公司每月发600元生活费，在这一年多的时候里，工地上的事情我们也是在处理的，老板都没有打电话给我们叫我们上班。后来生活费没有了，我与陈杰（另案被上诉人）一起到老总办公室找他，老总说让我们办离职手续好了，办理过程中由于当时相关人员不齐没有办完，第二天再去的时候，老总就说我们上一年就不是公司员工，不用办离职，这个话太离谱了，因此我们起诉要求经济补偿。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，被上诉人在上诉人处工作到2011年桐庐工程完工后，被上诉人在家待岗，上诉人每月发给被上诉人生活费600元，并为其缴纳社会保险。生活费发放5个月后停发，社会保险缴纳到2012年10月，被上诉人于2012年10月29日向上诉人办理离职手续。上述事实双方均无异议。现争执的焦点是：在此期间，上诉人是否存在重新安排被上诉人工作岗位，系被上诉人不愿自动离职这一情形。对此焦点，原审法院认为，如上诉人通知被上诉人来上班，而被上诉人不来上班，上诉人可依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以被上诉人违反单位的规章制度单方解除劳动合同，或如果上诉人认为与被上诉人协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，提前三十日通知被上诉人或者额外支付被上诉人一个月工资后，可以解除劳动合同，但上诉人在停发被上诉人生活费后，还继续履行劳动合同并继续为被上诉人缴纳社会保险，系上诉人放弃单方解除劳动合同的权利是正确的。况且从本案查明的事实看，上诉人到目前止，没有提供为被上诉人安排到新的工作岗位上班的依据。故原审法院以被上诉人在2012年10月29日向上诉人办理离职手续，可视为其提出解除劳动合同的意思表示，认定本案劳动合同解除的时间为2012年10月29日是正确的。由于上诉人在停发被上诉人生活费后，又未重新安排被上诉人工作，被上诉人提出解除劳动合同的，上诉人作为用人单位应当向被上诉人支付经济补偿金。原审判决正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江百合花实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈文杰
审判员 王文兴
审判员 牟伟玲
二〇一三年十一月二十日
书记员 沈杭萍