广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第700号
上诉人（原审原告）：东莞市虎门点睛五金厂，住所地：广东省东莞市虎门镇东风捷南路740号第一层，组织机构代码证号为L2185629-X。
个体工商户经营者：李玉春，男。
委托代理人：祝龙生，广东大洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢光雷，男。
委托代理人：陈伟浩、林振富，分别为广东环广律师事务所律师及辅助人员。
上诉人东莞市虎门点睛五金厂（以下简称“点睛厂”）因与被上诉人谢光雷劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民一初字第1532号民事判决，本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月1日，谢光雷与点睛厂代表“李春生”签订了《项目合作协议》，约定双方的合作期限从2012年8月6日至2013年8月6日止，营业期间（投产前期）1-6月谢光雷工资每月4000元，6个月以后工资调整为每月6000元。谢光雷主张其于2012年8月8日入职点睛厂，担任车工，双方未签订劳动合同。2013年3月之前的工资为3000元／月，2013年3月之后工资是6000元／月，2013年6月7日点睛厂无故解雇。点睛厂则主张双方是合伙关系，开始合作时间是2012年8月6日，谢光雷的工作内容是全面负责生产技术。双方约定谢光雷每月3000元，加业绩分红，因合作效益很差，分红实际上几乎没有。谢光雷于2013年6月7日自行离厂。点睛厂、谢光雷双方确认离职前尚拖欠谢光雷工资3000元。
2013年8月8日，谢光雷向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请劳动仲裁，诉请点睛厂支付谢光雷：（1）2012年9月8日至2013年6月7日未签订劳动合同的双倍工资差额54000元；（2）赔偿金12000元；（3）2013年4月至6月部分工资5345元。该庭于2013年9月6日作出东劳人仲虎庭（2013）296号仲裁裁决，裁决：一、点睛厂、谢光雷双方的劳动关系尚未解除，谢光雷需在裁决生效之日起三日内回到点睛厂报到上班，点睛厂、谢光雷双方需签订劳动合同，点睛厂根据劳动合同的约定安排谢光雷工作和支付工资待遇；二、由点睛厂在裁决生效之日起三天内支付谢光雷如下款项：（1）2012年9月8日至2013年6月7日未签订劳动合同双倍工资差额33907.67元；（2）2013年4月至6月工资差额3000元；三、驳回谢光雷的其他申诉请求。
在庭审中，点睛厂向原审法院提供了谢光雷的工资明细表，2012年9月至2013年6月7日的应发工资分别为：2090元、3000元、3954元、3582元、3153元、808元、6000元、5538元、5308元、1154元。
原审法院认定以上事实的证据，有点睛厂提供的仲裁裁决书、送达回证、《项目合作协议书》、费用报销单、工资明细表、点睛职员工资领取签名确认表，谢光雷提供的协议以及庭审笔录等。
原审法院认为，综合点睛厂的起诉和谢光雷的答辩，本案的争议焦点为：点睛厂、谢光雷之间是否存在劳动关系，点睛厂是否应向谢光雷支付未签订劳动合同的双倍工资差额。
一、综合本案分析，原审法院认为点睛厂、谢光雷双方存在劳动关系而非合伙关系，理由如下：1.点睛厂主张双方是合伙关系依法不成立。谢光雷提供的《项目合作协议》没有约定合伙人之间利益分配、风险承担等合伙人权利、义务，而是关于劳动报酬中的业务提成约定。2.从点睛厂提供的工资明细表显示，谢光雷自2012年8月入职点睛厂工作，担任车工职位，底薪3000元，工资明细表上也载明上班天数、加班费、应发薪酬等项目。同时点睛厂提交的“点睛职员工资领取签名确认表”显示，谢光雷是以车工、电镀部主管的职务与点睛厂公司的其他职员一并发放工资并签名领取的，且点睛厂公司除了谢光雷一个车工外，还有其他车工岗位。综上，谢光雷在点睛厂有具体的工作岗位，为点睛厂提供了正常的劳动，由点睛厂发放劳动报酬，双方劳动关系客观存在。
二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款的规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”点睛厂主张双方签订的《项目合作协议》具有劳动合同性质，等同于双方签订了劳动合同。谢光雷则认为该协议只是业务提成的约定，不具有劳动合同的必要条款，不能视为双方签订劳动合同。原审法院认为，谢光雷提供的《项目合作协议》只约定了劳动报酬，没有关于用人单位、工作内容、社会保险、劳动保护等相关约定，不具备劳动合同必要条款，不能视为双方签订了劳动合同。据此，双方未签订劳动合同的事实存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。点睛厂应当自用工之日期满一个月的次日起向谢光雷每月支付二倍的工资差额。据此，点睛厂应支付谢光雷自2012年9月8日至2013年6月7日未签订劳动合同双倍工资差额。谢光雷2012年9月8日至30日的工资计算为：2090元÷30天×23天＝1602.33元。据此，谢光雷2012年9月8日至2013年6月7日未签订劳动合同双倍工资差额：1602.33元＋3000元＋3954元＋3582元＋3153元＋808元＋6000元＋5538元＋5308元＋1154元＝34099.33元。劳动仲裁裁决点睛厂向谢光雷支付未签订劳动合同的双倍工资差额33907.67元，谢光雷并未对此提起诉讼，视为其对自身诉讼权利的放弃，原审法院确认点睛厂应当向谢光雷支付未签订劳动合同的双倍工资差额为33907.67元。另外，根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。双方确认点睛厂尚拖欠谢光雷2013年4月至6月工资差额3000元，点睛厂应予以支付。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款、第八十二条第一款，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、点睛厂应于判决发生法律效力之日起三日内向谢光雷支付未签订劳动合同的双倍工资差额33907.67元；二、点睛厂应于判决发生法律效力之日起三日内向谢光雷支付拖欠的工资3000元。本案一审诉讼费5元，由点睛厂负担。
一审宣判后，点睛厂不服，向本院提起上诉称：一、点睛厂与谢光雷是合伙关系，而不是劳动关系。双方签订的《项目合作协议》是双方的真实意思，是真实有效的。双方在第五条有约定利益分配，风险承担问题双方也可以通过补充协议方式进行约定，缺失关于风险承担的约定，在法理上不影响双方的合伙关系。提供技术性劳务的合伙人在参与合伙经营时按约定取得固定报酬是很现实的，也是合情合理的。二、一审判决认为《项目合作协议》不具有劳动合同的必要条款，从而认定不能视为双方签订了劳动合同是值得商榷的。劳动合同欠缺必备条款并不必然无效，可以允许当事人补正，且劳动合同欠缺必备条款应当由行政部门予以处理。请求：撤销一审判决第一项，改判点睛厂无需支付谢光雷未签订劳动合同的双倍工资差额33907.67元，并由谢光雷负担本案二审诉讼费。
被上诉人谢光雷未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的焦点在于点睛厂依法应否支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
点睛厂主张双方是合伙关系，提供了项目合作协议为证。但该协议既没有约定合伙经营的项目，也没有约定合伙的利益分配、风险承担；结合谢光雷在点睛厂有具体的工作岗位、为点睛厂提供劳动、由点睛厂发放劳动报酬的事实，原审法院认定双方存在劳动关系是正确的。点睛厂又主张该协议为劳动合同，但该协议中缺乏《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的内容；点睛厂该主张不成立。双方未签订劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，点睛厂应当自用工后一个月向谢光雷支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
综上所述，点睛厂的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由点睛厂负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 雷德强
代理审判员 王 聪
二〇一四年五月二十二日
书 记 员 叶婉珍