江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）饶中民二终字第550号
上诉人（原审原告）江西上饶灵峰塑料有限公司。
法定代表人官小军。
委托代理人胡福华。
被上诉人（原审被告）吴雪梅。
委托代理人饶朝辉。
上诉人江西上饶灵峰塑料有限公司因劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶县人民法院（2015）饶民一初字第83号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。
原审查明，原告江西上饶灵峰塑料有限公司于2001年11月12日登记成立，营业期限至2053年12月31日，营业范围塑料制品生产、销售。被告吴雪梅于2013年5月开始在原告处工作，2014年10月18日被告在工作中左手无名指被机器轧伤，当日入住上饶县人民医院治疗，于2014年11月4日出院，住院治疗17天，出院诊断：左环指末节缺损伤并骨外露术后，发生医疗费6，000余元已由原告支付。
原告为被告参加了工伤保险，被告受伤后原告于2014年11月6日向上饶市人力资源和社会保障局申报被告受伤为工伤。2014年12月2日上饶市人力资源和社会保障局作出饶人社伤字（2014）1654号《工伤认定决定书》，认定被告受伤为工伤。2015年1月21日上饶市劳动鉴定委员作出上饶市劳鉴2014年708号《初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为被告损伤构成十级伤残，发生劳动能力鉴定费260元，伤情诊断费100元。
被告受伤前12个月工资自2013年11月至2014年10月依次为2，985元、2，881元、2，645元、980元、3，522元、2，425元、3，209元、1，169元、1，694元、2，342元、1，829元，受伤前12个月工资总额为28，428元，剔除2014年3月份加班费229元、4月份加班费88元，9月份加班费100元，被告受伤前12个月月平均工资为（28，428元-229元-88元-100元）÷12=2，334元。
2015年4月被告申请劳动争议仲裁，要求原告支付一次性伤残补助金17，500元、一次性伤残就业补助金32，500元、一次性工伤医疗补助金10，000元、停工留薪期工资15，000元、护理费2，500元、交通食宿费450元、劳动能力鉴定费、检查费、挂号费420元，合计78，370元。上饶市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月3日作出饶市劳人仲裁字（2015）112号裁决书，裁决原告支付被告一次性伤残补助金17500元、一次性医疗补助金10，000元、一次性伤残就业补助金32，500元、停工留薪期工资7，500元、住院期间护理费1，584元、工伤鉴定费360元，合计69，444元。原告不服，认为上饶市劳动鉴定委员会未依法向其送达2014年708号《初次（复查）鉴定结论书》，剥夺了其向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的权利，明显程序不公，遂向本院提起诉讼，要求法院委托符合资质的鉴定机构对被告的劳动能力进行鉴定，并请求判令原告不承担被告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金等费用计69，444元的支付义务。在本案审理过程中，本院于2015年6月12日第一次庭审时向原告释明，对伤残鉴定结论不服的，应在15日内依法向省劳动能力鉴定委员会办理申请再次鉴定事宜，但逾期后至今原告未提供证据证明省劳动能力鉴定委员是否受理。
原审认为，原告对上饶市劳动鉴定委员作出的被告的损伤构成十级伤残的鉴定结论不服，应根据《工伤保险条例》第二十六条之规定，在收到该鉴定结论之日起15日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。原告认为未收到该鉴定结论的，应根据《工伤保险条例》第二十五条第二款之规定，向市劳动鉴定委员会主张权利。原告未按《工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条规定的时间和途径申请权利救济，而在本案诉讼中要求法院委托符合资质的鉴定机构对被告的劳动能力进行重新鉴定，不符合法律规定，原审法院不予支持。根据被告提交的上饶市劳鉴2014年708号《初次（复查）鉴定结论书》，原审法院确认被告的损伤构成十级伤残的事实。被告因工受伤构成十级伤残，在原告为被告参加了工伤保险的情况下，原告应支付被告工伤保险待遇的项目和数额应按相关规定予以确定。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十条规定，工伤职工在停工留薪期内需要护理的护理费，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准支付；第二十二条第二款规定，一次性伤残就业补助金标准为十级伤残的为13个月的本人工资。被告受伤前12个月的月平均工资为2，334元，因此原告应支付被告工伤保险待遇的项目和数额为一次性伤残就业补助金13个月2，334元=30，342元，停工留薪期工资3个月2，334元=7，002元，住院期间护理费17天46，224元／年÷360天70%=1，528元。被告因工受伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、伤情诊断费、交通费、原告诉称不承担支付义务，有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、原告江西上饶灵峰塑料有限公司支付被告吴雪梅一次性伤残就业补助金30，342元、停工留薪期工资7，002元、住院期间护理费1，528元，合计人民币38，872元，限于本判决生效后7日内付清；二、驳回原、被告其余诉辩请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取人民币5元，由原告负担。
上诉人江西省上饶灵峰塑料有限公司对原审判决不服，提出上诉，请求撤销（2015）饶民一初字第83号民事判决，发回重审或改判上诉人不支付被上诉人伤残补助金等38，872元。其主要理由有：一、一审判决认定事实证据不足。上饶市劳动能力鉴定委员会作出的《鉴定结论书》没有送法上诉人，因此违反了程序，违反程序的鉴定意见是没有法律效力的证据，不能作为认定事实的根据。二、一审法院应该支持上诉人延期审理的请求，而不是就此认定鉴定意见有效，并做出实体判决。三、退一步讲，即便暂时不考虑上述有关程序上的有违公平，上诉人支付一次性伤残就业补助金30，342元，也是有违法律规定的，因为被上诉人至今都没有解除与上诉人之间的劳动合同。
被上诉人未作书面答辩。
二审法院认定的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人提出没有收到《鉴定意见》，因此违反了程序，鉴定意见不能作为认定事实的根据，该上诉理由不成立。对此，一审判决已说明上诉人认为未收到该鉴定结论的，应根据《工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条规定的时间和途径申请权利救济。本院对该上诉理由不予采纳。上诉人还称其不应支付一次性伤残就业补助金30，342元，因其与被上诉人至今没有解除劳动合同。本院认为，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，“聘用合同期满终止或者职工本人提出解除劳动聘用合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”被上诉人向上饶市劳动人事争议仲裁委员会申请了支付一次性伤残就业补助金，仲裁也支持了被上诉人该项申请，且在一审庭审时上诉人未提供其与被上诉人签订的劳动或聘用合同，不知劳动合同或聘用合同是否期满终止。被上诉人在一审庭审时已表示，不会再继续到厂里上班，应视为其提出与用人单位解除或者终止劳动关系。上诉人该上诉理由也不成立，本院不予采纳。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李赣江
审 判 员 李胜军
代理审判员 程云娟
二〇一五年九月九日
代书 记员 叶慧珍