宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民再终字第18号
抗诉机关：宁夏回族自治区银川市人民检察院。
上诉人（申诉人、原审原告）：历文明，男，1952年7月30日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市永宁县。
被上诉人（被申诉人、原审被告）：王万启，男，1959年4月28日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人：李尚强，宁夏智和诚律师事务所律师。
上诉人历文明因合伙纠纷一案，不服银川市兴庆区人民法院（2013）兴民再初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人历文明，被上诉人王万启的委托代理人李尚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年3月17日，原审原告历文明诉至银川市兴庆区人民法院称，其与王万启合伙经营石材生意。后历文明多次要求与王万启进行结算，均遭拒绝。故诉至法院，请求：一、判令王万启清算并偿还二十五小学工程的结算款18000元；二、判令王万启偿还合伙经营期间产生的费用30579元（包括：1、王万启向历文明借款600元。2、历文明代王万启缴纳个人住房租金6000元。3、历文明前后为合伙投资54万元，王万启应偿还利息6850元。4、王万启应承担合伙期间营业场所的租金5830元。5、2009年10月板材被盗，王万启应承担损失2355.5元。6、王万启应承担合伙期间的亏损4000元。7、王万启应承担合伙期间的招待费4300元。8、王万启应支付历文明材料款6000元。9、2010年5月板材再次被盗，王万启应承担损失2500元）；三、由王万启承担本案诉讼费。
原审被告王万启辩称，其与历文明并无合伙关系。银川市第二十五小学工地由王万启个人供货，与历文明无关。历文明的其他诉讼请求及相关事实理由，均系历文明个人陈述，并不牵涉王万启，与王万启无关，请求驳回历文明的诉讼请求。
银川市兴庆区人民法院一审查明：历文明、王万启均从事石材经营，双方自2009年7月起互有经济往来。2009年7月15日，王万启向历文明借款600元，至今未能偿还。
银川市兴庆区人民法院一审认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。历文明主张其与王万启之间有口头合伙协议，王万启不予认可，且历文明提交的证据均不足以证实历文明的上述主张，故历文明、王万启之间不存在合伙关系，王万启亦无需对历文明主张的合伙经营期间产生的收益及各项费用承担返还或赔偿责任。历文明主张王万启应偿还其借款600元，因该事实与本案不属于同一法律关系，故本案不予受理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十六条之规定，2010年6月3日，银川市兴庆区人民法院作出（2010）兴民初字第1928号民事判决，判决：驳回原告历文明的诉讼请求。
银川市人民检察院抗诉认为，银川市兴庆区人民法院（2010）兴民初字第1928号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，理由如下：1.根据银川市兴庆区人民法院（2010）兴民初字第1127号卷宗第51页至58页民事审判笔录记载：被申诉人王万启与申诉人历文明合伙做石材生意的时间是“09年7月开始”；合伙做石材生意的方式是“王万启负责联系哪里需要石材，以惠东石材银川分公司的名义与用货方签订合同”；合伙做石材生意的地点是“惠农广场、银川市十四中、二十五小、大连路地面道牙、贺兰体育馆五个工地”等内容可以证明王万启及代理人认可与历文明合伙做石材生意的事实成立。证人高俊胜（又名高原）及张某某的两份证言也均证实：历文明与王万启合伙做石材生意的方式是“历文明出资、王万启找路子、销货”；历文明与王万启合伙做石材生意的地点是“在银川市十四中、二十五小；惠农、贺兰体育广场”。王万启在历文明诉其合伙纠纷一案的诉讼中，曾自认与历文明是合伙关系，王万启在以后的诉讼中虽然反悔，不承认与历文明合伙做石材生意，但由于王万启并未提供相应的证据证明，故其反悔并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，人民法院不应对其反悔予以认可。2.本案中王万启曾与历文明共同在银川市兴庆区清河南街石材批发市场做生意的两名证人证言及银川市兴庆区人民法院（2010）兴民初字第1127号卷宗历文明诉王万启合伙协议纠纷案件第51、58页民事审判笔录所记载的内容相互印证，可以证实历文明和王万启在做石材生意时，双方分工明确，各负其责，如王万启负责联系工地，历文明负责供货。因此，历文明有权向王万启主张返还或支付在合伙经营期间产生的收益及各项费用。综上所述，历文明与王万启合伙的事实存在，两人合伙关系成立，银川市兴庆区人民法院（2010）兴民初字第1928号民事判决书认定的基本事实缺乏证据证明。
银川市兴庆区人民法院再审过程中，申诉人历文明称，王万启及其委托代理人在第一次诉讼中承认了历文明与王万启之间存在合伙关系，后来又反悔了。工地上亏损14900元。历文明给王万启代交房租6000元，吃饭历文明借给王万启1600元，营业房房租5800元应当由历文明和王万启分摊，丢板材王万启应当承担4850元，这个板材有可能让王万启卖了，历文明也报了案。投资54万元，其中王万启应当承担利息6850元，按一分五算利息。借条600元没有疑问。历文明的亏损有8916元，到会计师事务所委托进行清算时，因为费用太高，已经超过了历文明的亏损数额，十四车货历文明有发货单，这个账目不难清算，对于最后判决是否能够实现权利历文明产生怀疑，所以也就放弃了清算。王万启先承认是合伙关系，后来又不承认了，这说明亏损的事实是存在的。银川市第二十五小学的22000元材料款，已经被王万启拿走了，但是在诉讼中王万启说是其投资的，不承认是双方合伙经营的。双方一开始约定，王万启只签订合同，不介入现金，现金的支付结算由历文明进行。王万启支取的22000元是有发货单的，历文明提交了发货单，但是开庭时弄丢了，法院判历文明败诉。2009年9月18日的两车石材没有发货单。没有单据的开支有8767元。
被申诉人王万启辩称：历文明与王万启之间不存在合伙关系，历文明提出的证人证言不属于民事诉讼法规定的证据类型，历文明所主张的亏损事实没有任何有效的证据支持。请求法庭驳回历文明的诉讼请求。
银川市兴庆区人民法院再审查明：2009年，历文明与王万启口头约定合伙经营石材生意，后双方于2009年7月至12月期间曾在宁夏惠农广场、银川市第二十五小学、银川市十四中、银川市大连路地面道牙等五个工地合伙经营石材生意。供应石材生意结束后，历文明多次要求与王万启进行结算，均遭拒绝。2009年7月15日，王万启向历文明借款600元，至今未能偿还。历文明于2010年3月7日向该院提起诉讼，请求判令王万启支付如下款项：1.银川市第二十五小学石材款18000元；2.合伙期间产生费用30579元。诉讼中因王万启否认双方存在合伙关系，该院于2012年6月3日作出（2010）兴民初字第1928号民事判决书，认定历文明与王万启之间不存在合伙关系，王万启无需对历文明主张的合伙期间产生的收益及各项费用承担返还或赔偿责任，判决驳回历文明的诉讼请求。
另查明，2010年1月13日，历文明曾向该院起诉王万启合伙协议纠纷案，该院于2010年3月5日开庭审理，在法庭质证环节，经法庭发问，王万启及其代理人梁正大、李尚强承认历文明与王万启合伙做石材生意是共同出资。时间从2009年7月开始，有宁夏惠农广场、银川市第二十五小学、银川市十四中、银川市大连路地面道牙五个工地，王万启负责联系哪里需要石材，以惠东石材银川分公司的名义与用货方签订合同。
再查明，2013年5月20日，根据历文明的申请该院通过本院委托中建华会计师事务所有限责任公司宁夏分所对双方的合伙期间的财务状况进行审计，该所于2013年11月21日向该院出具关于历文明、王万启经济纠纷审计的说明函一份，该说明函载明：“贵方委托我方对历文明、王万启经济纠纷审计事项。我方作出如下说明：1.今年7月中旬贵院一名法官带历文明来我方咨询经济纠纷。依据我方对历文明提供的资料的审核及历文明的陈述。我方发现：（1）历文明提供票据不是正式票据，不适合作为财务依据。（2）其他陈述部分也无法准确证明历文明与王万启双方何种合作关系。鉴于此，我方认为该纠纷不具备审核条件，故当场向法官及历文明、王万启说明情况，随后他们离去，再未与我方联系。由于上述原因。我方再次说明，该纠纷不具备审核条件。无法做司法鉴定。”后经该院向历文明送达该说明后，并要求历文明按照审计机构的意见继续补充材料，历文明未能继续补充并要求进一步进行审计。
银川市兴庆区人民法院再审认为，根据该院的（2010）兴民初字第1127号卷宗第51页至58页民事审判笔录记载的：王万启与历文明合伙做石材生意的时间是“09年7月开始”；合伙做石材生意的方式是“王万启负责联系哪里需要石材，以惠东石材银川分公司的名义与用货方签订合同”；合伙做石材生意的地点是“惠农广场、二十五小、银川市十四中、大连路地面道牙、贺兰体育馆五个工地。”等内容可以证明王万启及其代理人认可与历文明合伙做石材生意的事实成立。证人高俊胜（又名高原）及张某某的两份证言也均证实：历文明与王万启合伙做石材生意的方式是“历文明出资、王万启找路子、销货”；历文明与王万启合伙做石材生意的地点是“在银川市十四中、二十五小、惠农、贺兰体育广场”。且王万启在与历文明诉其合伙纠纷一案的诉讼中，曾自认与历文明是合伙关系，其在以后的诉讼中虽然反悔，不承认与历文明合伙做石材生意，但由于其并未提供相应的证据证明，故其反悔并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，人民法院不应对其反悔予以认可。故再审认定，历文明与王万启之间存在合伙关系。合伙关系成立后，对双方当事人均具有约束力。现因历文明与王万启的合伙协议已经终止，合伙协议终止后必须进行清算。因历文明与王万启并未对其合伙期间的债权债务进行清算。根据历文明的申请，该院通过本院委托中建华会计师事务所有限责任公司宁夏分所对双方合伙期间的财务状况进行审计，该所认为该纠纷不具备审核条件，无法做司法鉴定，将鉴定事项退回。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现历文明未能向法院提交相关证据证明其主张，且历文明、王万启双方在合伙经营期间的账目不清，对历文明提交的账目王万启又不予认可，故对历文明要求王万启支付清算并偿还银川市第二十五小学工程的结算款18000元，偿还合伙期间产生的费用30579元的诉讼请求，不予支持。关于历文明要求偿还其借款600元的问题，因该主张与本案不属于同一法律关系调整的范围，故本案不予调整。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条、第七十六条之规定，2014年7月2日，银川市兴庆区人民法院作出（2013）兴民再初字第8号民事判决，判决：一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院作出的（2010）兴民初字第1928号民事判决书；二、驳回原审原告历文明的诉讼请求。案件受理费952元，退回历文明。
历文明不服再审判决，向本院提起上诉称，再审判决认定“历文明未能向法院提供相关的证据证明其主张，且历文明、王万启双方经营期间账目不清，对历文明提交账目王万启又不认可，以此认定对历文明的诉讼请求不予支持”。这一认定不符合事实。历文明提交的证据之多，而且是经得起事实检验的。事实是生意亏损的事实毋庸置疑。王万启支取银川市第二十五小学材料款22000元属非法所得。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条对王万启同样有约束力。法院未查明事实，一切以审计无法审核、无法做司法鉴定为由，作出驳回历文明的诉讼请求的判决，判决缺乏事实依据。请求：一、撤销银川市兴庆区人民法院（2013）兴民再初字第8号民事判决；二、确认生意亏损的事实，并作为判决依据；三、请求查明王万启骗取材料款22000元的事实和理由；四、判决王万启赔偿丢失板材损失4850元，招待费5500元，代交房租6000元，骗取银川市第二十五小学材料款22000元及相应的利息，共计106000元。
被上诉人王万启未提交书面答辩意见，庭审时辩称，1、历文明的上诉请求没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉。2、银川市兴庆区人民法院（2013）兴民再初字第8号民事判决书，判决撤销（2010）兴民初字第1928号民事判决是错误的，该判决书认定事实清楚，适用法律正确，不应当被撤销。3、认可银川市兴庆区人民法院（2013）兴民再初字第8号民事判决驳回历文明诉讼请求的判决结果。
本院查明的事实与银川市兴庆区人民法院再审查明的事实相同，予以确认。
本院认为，根据历文明的诉请及理由，王万启的答辩，本案争议的焦点是，对历文明与王万启合伙经营活动期间债权债务的清算。
历文明与王万启之间存在合伙关系，合伙关系成立。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”历文明与王万启并未订立书面协议，历文明与王万启的合伙关系已经终止，历文明主张由王万启对合伙经营期间产生的收益及各项费用承担返还或赔偿责任，为此，应对历文明与王万启合伙经营活动期间的债权债务进行清算。原审根据历文明的申请，对历文明提交的资料委托中建华会计师事务所有限责任公司宁夏分所对双方合伙期间的财务情况进行审计，该所认为该纠纷不具备审核条件，无法做司法鉴定，将鉴定事项退回。历文明的主张没有证据予以证明，为此原判对历文明的诉请不予支持是妥当的。原判认定事实清楚，处理得当。但当事人的称谓错误，本案是历文明向检察机关申诉，检察院提出抗诉的再审案件，历文明的称谓是申诉人，王万启的称谓是被申诉人。同时原审判决未引用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序第二百零七条第一款的规定，漏引法条，本院予以纠正。综上，上诉人历文明的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 刘利英
审判员 范宁萍
审判员 施 蔚
二〇一四年十一月二十一日
书记员 张 伟
附：本案适用的相关法律条文
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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