湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘04民终774号
上诉人(原审被告)：丁启凤。
被上诉人(原审原告)：耒阳市张飞铃木电梯有限公司。
法定代表人：张飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢雄全，湖南教正律师事务所律师。
上诉人丁启凤因与被上诉人耒阳市张飞铃木电梯有限公司劳动争议纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民三初字第160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人丁启凤、被上诉人耒阳市张飞铃木电梯有限公司的法定代表人张飞及其委托诉讼代理人谢雄全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月，被告丁启凤应聘到苏铃公司衡阳办事处任业务员，双方于5月29日签订了业务员聘用合同，约定：1、聘用期限为三年，自2013年4月8日至2016年4月7日；2、试用期一个月，底薪1200元，试用期满后的底薪1500元。业务员按规定提成；3、乙方（即被告）必须遵守公司的一切规章制度、有义务为甲方（即苏铃公司衡阳办事处）所有文件进行保密，严禁泄露；4、养老保险金各交一半；5、乙方在合同期间严禁在其他电梯公司兼职、严禁泄露公司机密，如有违犯，罚款10万元；乙方无论因何种原因离职或被公司开除，三年内不得从事电梯行业，更不能在其他电梯公司工作，不能以任何形式以及变相形式把手上的业务交给第三方或其他电梯公司做，违者赔偿甲方30万元至100万元，造成较大损失的另追究法律责任。2013年6月5日，原告经耒阳市工商行政管理局登记成立，即将苏铃公司衡阳办事处包括被告在内的人员收归该公司管理，但原、被告未另行签订书面劳动合同。2014年5月，被告因与原告为销售提成产生争议，要求辞职，原告不予同意。被告遂向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方的事实劳动关系；2、被申请人（指原告）支付申请人（指被告）2013年4月至2014年5月未订立书面劳动合同的双倍工资差额23100元、业务提成203000元、销售奖10200元、精神损失费10万元，补缴社会保险。耒阳市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月17日作出耒劳人仲案字（2014）第27号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，驳回了申请人的其他仲裁请求。该裁决书现已发生法律效力。2014年8月28日，被告与耒阳市日菱电梯有限公司董事长肖香平签订合作协议，与肖香平合作开展电梯销售。原告知道后提起诉讼，请求判令被告三年内不能从事电梯行业，不能在电梯公司上班，并支付违约罚款10万元，赔偿损失70万元。耒阳市人民法院于2015年1月21日作出（2014）耒民二初字第155号民事裁定书，驳回了原告的起诉。2015年2月16日，原告向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：被申请人（指被告）二年内不得从事电梯行为，不得在电梯公司及相关行业工作，竞业限制期限内由申请人（指原告）按月给予被申请人450元经济补偿；被申请人给付申请人违约罚金10万元，违约赔偿金70万元。2015年4月8日，耒阳市劳动人事仲裁委员会发出不予受理通知书，不予受理申请人的仲裁请求。原告不服，遂向法院提起诉讼。请求判令：1、被告三年内不得从事电梯行业，不得在电梯公司工作；2、被告给付原告违约金10万元，赔偿原告损失70万元。
原审认为，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，原、被告虽未直接签订劳动合同，但被告曾于2013年5月29日与苏铃公司衡阳办事处签订了书面劳动合同，苏铃公司衡阳办事处与原告合并时，原告公司已承接了苏铃公司衡阳办事处的全部业务及人员管理，且被告在向耒阳市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时，请求解除与原告的劳动关系，耒阳市劳动争议仲裁委员会在仲裁中经查明，确认了被告与苏铃公司衡阳办事处签订的劳动合同适用于原、被告之间，为此裁决解除了被告与原告的劳动关系，该裁决现已发生法律效力，故认定原、被告之间签订了书面劳动合同。在双方所签订的书面劳动合同第16条第（2）项约定：“乙方无论因何种原因离职或被公司开除，三年内不得从事电梯行业，更不能在其他电梯公司工作，不能以任何形式以及变相形式把手上的业务交给第三方或其他电梯公司做，违者赔偿甲方30万元至100万元，造成较大损失的另追究法律责任”，该条款是双方的真实意思表示，尽管双方未另行明确约定经济补偿金，且被告经本院释明，未另行提出书面请求申请，要求原告为此支付经济补偿金，故原告要求被告按竞业限制的约定承担违约责任，符合法律规定，予以支持。法律规定竞业限制最长的时间为2年，原告要求对被告竞业限制3年，不符合法律规定，不予支持。原告没有提供证据证实被告在原告公司工作期间，还在其他公司兼职从事同类业务，并泄露了原告的机密；也没有提供证据证实因被告的离职造成了原告的损失70万元，原告要求被告支付违约金10万元、赔偿损失70万元，因无证据证实，均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第二款、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》第七条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条第二款规定，判决：一、被告丁启凤在本判决发生法律效力之日起二年内不得在湖南省耒阳市范围内从事电梯销售业务；二、驳回原告耒阳市张飞铃木电梯有限公司的其他诉讼请求和仲裁请求。本案案件受理费予以免交。
宣判后，原审被告丁启凤不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定上诉人与被上诉人签订了书面劳动合同错误。上诉人与苏州铃木电梯有限公司衡阳地区办事处签订了《业务员聘用合同》，苏州铃木电梯有限公司衡阳地区办事处不是合法主体，双方的合同不具有法律效力，已生效的劳动仲裁裁决书裁决主文具有法律约束力，非裁决主文并非当然可以为本案所引用。上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，双方是事实劳动关系。聘用合同用语是“严禁不能”，否定之否定是肯定，且该条款放在违约责任内，实际上没有约定竞业限制。二、原审判决适用法律错误。竞业条款未约定经济补偿，违反法律的效力性规定，系无效条款。假设上诉人与被上诉人约定了竞业限制条款，被上诉人应在劳动者离职之日起按月支付经济补偿，但上诉人于2014年7月与被上诉人解除劳动合同，而被上诉人从来没有向上诉人支付过经济补偿，被上诉人用行动表明了放弃了限制上诉人竞业的权利，原审判决被上诉人还可以主张竞业限制权利，违反了法律的规定。原审判决竞业期限从一审判决生效之日起计算错误。竞业限制的期限自解除或者终止劳动合同后计算，不得超过二年，而不是判决生效后二年。原审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人耒阳市张飞铃木电梯有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原审判决。
经审理查明，原审查明的基本事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人丁启凤于2013年4月到被上诉人筹备阶段的衡阳地区办事处应聘业务员，同年5月29日，当时衡阳地区办事处负责人张飞与上诉人签订了《业务员聘用合同》。在被上诉人正式注册登记成立后，凡与原衡阳地区办事处签订书面聘用合同的销售人员，均由被上诉人承接其劳动关系，履行合同义务，上诉人也是依据聘用合同约定的权利和义务继续在被上诉人处工作，领取劳动报酬，故上诉人与衡阳地区办事处签订的《业务员聘用合同》业经被上诉人追认并由被上诉人实际履行，该合同对上诉人、被上诉人双方均具有约束力，上诉人称与被上诉人没有签订书面劳动合同的理由不成立。上诉人与被上诉人在所签订的《业务员聘用合同》第16条第（2）项约定上诉人无论因何种原因离职或被公司开除，三年内不得从事电梯行业，更不能在其他电梯公司工作，不能以任何形式以及变相形式把手上的业务交给第三方或其他电梯公司做，该条款虽然未明确约定经济补偿金，但关于竞业限制的约定是双方真实意思表示，未约定竞业限制后的经济补偿金，只是合同内容不完善，上诉人在履行了竞业限制义务后，可另行要求被上诉人按月支付经济补偿金，有补救的方式，并不因缺少经济补偿金条款就认定竞业限制约定无效，故上诉人提出竞业限制条款因未约定经济补偿金而无效的上诉理由不成立。法律规定竞业限制最长的时间为二年，二年的起算点应当是原劳动合同解除或者终止之日，上诉人于2015年4月15日向被上诉人提出辞职离开工作岗位后未再领取劳动报酬，双方的劳动关系因上诉人辞职而解除，故竞业限制的起算点应当是从2014年4月16日至2016年4月15日止，原审判决竞业限制期限从本判决发生法律效力之日起算不符合法律规定，应予纠正，上诉人提出竞业限制的期限自解除或者终止劳动合同后计算的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决理解法律条款错误，致使实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第二十四条第二款、《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）>》第七条、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民三初字第160号民事判决第二项；
一、变更湖南省耒阳市人民法院(2015)耒民三初字第160号民事判决第一项为“上诉人丁启凤从2014年4月16日至2016年4月15日期间不得在湖南省耒阳市范围内从事电梯销售业务”。
本案一、二审受理费均免收。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 龙 娟
审判员 肖琳芳
二〇一六年八月二十二日
书记员 宋耀芳