浙江省永康市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金永行初字第29号
原告：江苏锋泰钻石工具制造有限公司，住所地：江苏省丹阳市开发区。
法定代表人：邱新国，董事长。
委托代理人：丁斌，江苏正威律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，江苏正威律师事务所律师。
被告：永康市市场监督管理局，住所地：浙江省永康市。
法定代表人：朱彭年，局长。
委托代理人：翁俭，永康市市场监督管理局副局长（作为负责人出庭）。
委托代理人：章勇，永康市市场监督管理局干部。
第三人：永康市鲁班工具厂，住所地：浙江省永康市城西新区。（本院依法追加）
负责人：李华。
委托代理人：俞华英，浙江律明律师事务所律师。
原告江苏锋泰钻石工具制造有限公司诉被告永康市市场监督管理局、第三人永康市鲁班工具厂要求撤销行政强制行为一案，于2015年7月30日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。原告江苏锋泰钻石工具制造有限公司的委托代理人丁斌、被告永康市市场监督管理局的委托代理人翁俭、章勇、第三人永康市鲁班工具厂的委托代理人俞华英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告永康市市场监督管理局于2015年5月29日作出的永市监强制书字（2015）执法0529号实施行政强制措施决定书，以陈群芳涉嫌经营侵犯注册商标专用权的商品，决定对有关的场所、设施、财物实施责令停止销售的行政强制措施。
被告向本院提供了作出具体行政行为的证据、依据：
1、永康鲁班工具厂2014年8月5日的商标侵权投诉书1份、商标注册证复印件1份、“鲁班世家”商标注册证复印件1份，证明我局立案调查的原因。
2、永康市鲁班工具厂“鲁班号”商标注册证1份、营业执照复印件1份，证明投诉人的身份及其申请商标维权的依据。
3、立案审批表、行政强制决定审批表、行政处罚事项审批表共3份，证明我局调查程序、行政强制措施程序实施的流程合法。
4、实施行政强制措施决定书1份、财务清单1份，证明行政强制措施实施的内容。
5、我局于2015年6月12日回复永康市鲁班工具厂的材料1份、送达回证1份，证明对商标侵权行为的认定、对销售侵权商品经营者的处理意见已作答复。
6、现场检查笔录1份、询问调查笔录1份、现场照片打印件2份、锯片销售者陈群芳提供的“江苏锋泰工具有限公司”发货明细表2份，证明销售商标侵权商品的事实。
7、永康市五金城金超工具经营部营业执照复印件、陈群芳居民身份证复印件，证明销售者身份。
8、永康市鲁班工具厂2014年8月5日的商标侵权投诉书1份、商标注册证复印件1份、“鲁班世家”商标注册证复印件1份，证明该厂曾经向我局投诉要求对原告使用“鲁班号”行为作出商标侵权认定。
9、我局2014年8月22日回复永康市鲁班工具厂的材料1份、送达回证1份，证明我局未对原告使用“鲁班号”行为作出侵权商标专用权认定。
10、《中华人民共和国商标法》第六十条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，证明法律适用正确。
原告江苏锋泰钻石工具制造有限公司诉称，2015年7月5日原告收到永康市人民法院另案转交的被告作出的“永市监强制书字（2015）执法0529号实施行政强制措施决定书”及回复，被告认定原告生产的硬质合金锯片标侵犯了永康市鲁班工具厂“鲁班号”的商标专用权，责令原告的客户陈群芳立即停止销售该品牌硬质合金锯片。原告认为被告认定原告的产品违法并责令第三人停止销售的行政行为违法并侵害了原告的合法权益。原告认为被告行政行为依据的事实错误，原告的产品并未侵犯他人的商标专用权：（一）“鲁班号”中文字与“鲁班及人头像”不构成近似侵权：1、整体比对“鲁班及人头像”商标突出的是人头像而不是人头像下方的小字，“鲁班”二字只占整个商标的20%都不到；2、“鲁班号”中文字与“鲁班及人头像”区别明显，不会导致消费者误认。原告生产的产品包装上的标识不会造成相关公众误认，原告的锯片的外包装上标明了自己的商标“锋矛及图”，使用的是自己的注册商标；（二）原告在产品包装上标注“鲁班号”始于2000年，而且在工具市场上一直有着广泛且良好的声誉，原告在先使用根本未侵犯他人的商标权。（三）永康市鲁班工具厂为与原告抢夺市场，已在全国各地恶意投诉多起，大部分工商部门认为未构成侵权而未作出强制措施或处罚，有少部分工商机关作出了强制措施或处罚，原告得知后，原告必提起行政诉讼，所有提起行政诉讼的案件全部是撤销了工商机关作出的强制措施或处罚行为（大部分在了解情况后主动撤销，少部分被判决撤销）。综上所述，永康市市场监督管理局对原告以侵犯他人商标权采取强制措施是错误的，为了维护原告的合法权益，向贵院提起诉讼，请求判令：撤销被告作出的“永市监强制书字（2015）执法0529号实施行政强制措施决定书”（以下简称决定）并由被告承担本案诉讼费用。
被告永康市市场监督管理局辩称，一、我局依法对违法销售侵犯“鲁班号”注册商标专用权商品的行为作出责令停止销售的行政强制措施是合法恰当的。2015年5月29日，我局根据“鲁班号”注册商标注册人永康市鲁班工具厂的举报，依法对永康市五金城五金三街27-29号的永康市五金城金超工具经营部（经营者姓名：陈群芳）销售现场进行了检查，发现该经营部销售的“锋矛”牌硬质合金锯片（由原告生产）外包装盒右上角有“鲁班号”三个字，总共数量有27片。检查时店主陈群芳提供了进货票据证明该锯片是向原告江苏锋泰钻石工具制造有限公司购进，同时，陈群芳向执法人员表示她不清楚该锯片上的“鲁班号”三个字是注册商标。鉴于该锯片的经营者有合理的理由说明不清楚“鲁班号”三个字是注册商标，并且还能够提供其商品合法来源的证据，同时考虑到该锯片产品有其独立的“锋矛”商标（文字＋图案），“鲁班号”三字未标示为商标使用的情况，我局根据《商标法》第六十条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”的规定，依法对该锯片的销售者作出责令停止销售相关商品的决定。该决定是合法、合理，也符合实际情况，适用恰当的。二、原告要求法院判令撤销我局永市监强制书字（2015）执法0529号《实施行政强制措施决定书》的理由是错误的。（一）我局判断原告商标侵权的依据是举报人“永康市鲁班工具厂”申请维权的“鲁班号”注册商标（注册证号第9501013号）。原告在其硬质合金锯片产品的包装盒上使用的“鲁班号”三个字，是与举报人注册的“鲁班号”商标完全相同，并且是使用在相同商品上。该情形符合商标侵权的构成要件。原告以其使用的“鲁班号”三字与（鲁班＋头像）商标不构成近似为由提起行政诉讼并进而要求法院判令撤销我局永市监强制书字（2015）执法0529号《实施行政强制措施决定书》，是对我局商标侵权认定依据的错误理解。我局认为，原告在其“锋矛”牌硬质合金锯片产品的包装盒上刻意标示“鲁班号”三个字，至少在其同行业或特定消费人群中会产生一定的错误引导，其做法违背《商标法》精神，其行为属于《商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”这一规定所指的商标侵权行为。我局依据《商标法》及其实施条例规定和原告的实际使用情况依法作出商标侵权认定是完全合法准确的，同时对原告产品的销售者依法作出责令停止销售其产品的决定也是完全正确的。（二）我局没有将原告使用的“鲁班号”认定为侵犯举报人永康市鲁班工具厂的商标（鲁班＋头像），我局作出“永市监强制书字（2015）执法0529号《实施行政强制措施决定书》”的依据是原告使用“鲁班号”的行为侵犯了永康市鲁班工具厂的“鲁班号”注册商标。2014年8月份，永康市鲁班工具厂曾经拿着该厂注册的商标（鲁班＋头像）及“鲁班世家”这二只商标到我局投诉原告，要求对原告在“锋矛”牌硬质合金锯片产品上使用“鲁班号”三个字的行为进行商标侵权认定并予以制止。我局在审查永康市鲁班工具厂的投诉材料及原告在“锋矛”牌硬质合金锯片产品上使用“鲁班号”的情况后，认为原告使用的“鲁班号”内容与该厂商标整体上存在较大差异，同时在产品包装的显著位置有原告自己的“锋矛”商标，两者之间区别明显，不足以产生混淆。基于这些原因，我局并未支持投诉人永康市鲁班工具厂的主张，也未对相关经营者作出相应的行政决定，商标侵权不予认定的意见也于2014年8月22日以书面形式回复了投诉人永康市鲁班工具厂，直到2015年5月29日，该厂持“鲁班号”商标注册证向我局再次投诉时，我局才作出“永市监强制书字（2015）执法0529号《实施行政强制措施决定书》”。我局责令停止销售的决定，正是在上述事实清楚，证据确凿的基础上作出的，同时也贯穿了尊重事实，遵循法律的依法行政理念。原告所称自己使用的“鲁班号”是“在先使用，未侵犯他人商标权”不事实。综上，我局认为原告的诉讼理由是错误的，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告向本院提交证据如下：
1、“撤销决定”若干及桑植法院判决书1份，证明其他工商行政机关作出的处罚决定或行政行为均被撤销，撤销理由是“认定侵犯商标专用权证据不充分”。证明被告认定原告侵犯了他人商标专用权事实也不能成立，证据也不充分。
2、丹阳市超硬合金材料工具商会“情况说明”一份，证明原告使用“鲁班号”已多年，在市场上已有较大的影响力。
3、丹阳市人民法院（2015）丹商初字第00146号判决书一份，证明被告自2000年起就使用“鲁班号”在产品的包装上，对“鲁班号”属于使用在先。
4、全国各地95家客户证明及相关资料，证明被告使用鲁班号在产品上早于原告的商标申请日，而且原告生产的“鲁班号”锯片在工具市场上有一定的影响力，全国各地都有原告的“鲁班号”锯片在销售。
5、2015年6月金华市中级人民法院撤诉裁定书及起诉书答辩状各1份，证明2015年6月涉案商标权人以需要补充证据（证据不足）为由向金华市中级人民法院撤回了对原告的商标侵权诉讼，证明在2015年6月涉案商标权人都没有充足证据证明原告侵犯其商标专用权，推定被告在之前作出认定原告侵权的处罚无事实依据或依据不充分。
6、宜兴市市场监督管理局提供的“发货明细表”及证据交换笔录一份，证明2009年被告就销售“鲁班号”锯片，使用“鲁班号”在锯片上，原告的委托代理律师对该“发货明细表”表示认可。
第三人永康市鲁班工具厂述称，原告使用的确实是永康市鲁班工具厂2012年注册申请的商标。永康市市场监督管理局所作的决定证据确凿、事实清楚，适用法律正确，请法庭驳回原告的诉请。并向本院提交：商标注册证、产品包装彩色打印件，证明第三人的商标注册及使用情况。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：
对被告永康市市场监督管理局提交的证据，第三人均无异议，原告对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为不能认定原告生产销售“鲁班号”是侵权行为。本院认为，对被告提交的证据，其真实性、合法性予以确认，至于是否据此可以认定原告侵权，应结合本案其他证据综合认定。
对原告提交的证据1，被告认为与本案无关，对该意见，予以采纳。对证据2、3、4，被告认为原告“鲁班号”使用在先，但并不等于使用合法，只要没有注册商标，不能用使用在先来免除原告侵权行为。第三人认为，原告提交的证据与本案无关。本院认为，原告的举证可以认定其在第三人获得“鲁班号”商标注册前，原告已在包装上使用了“鲁班号”字样，但并不作为商标使用。
对第三人提交的证据，被告方无异议，原告方对商标注册证的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，并表示已在申请无效宣告过程中，对产品包装的三性均有异议。本院认为，第三人提交的证据可以证明第一人已获得“鲁班号”注册商标的事实，但不能否定原告在第三人获得注册商标前已经使用“鲁班号”作为产品标识使用的事实。
经审理查明：2015年5月29日，被告永康市市场监督管理局根据第三人永康市鲁班工具厂的举报，对永康市五金城五金三街27-29号的永康市五金城金超工具经营部（经营者姓名：陈群芳）销售现场进行了检查，发现该经营部销售的原告生产的“锋矛”牌硬质合金锯片外包装盒右上角有“鲁班号”三个字后，认为陈群芳涉嫌经营侵犯注册商标专用权的商品，于同日作出永市监强制书字（2015）执法0529号实施行政强制措施决定书，以陈群芳涉嫌经营侵犯注册商标专用权的商品为由，决定对有关的场所、设施、财物实施责令停止销售的行政强制措施。原告江苏锋泰钻石工具制造有限公司不服向本院提起行政诉讼，要求撤销被告所作的行政决定，并向本院举证证明，原告在第三人获得“鲁班号”商标注册前，原告已在其产品上使用“鲁班号”作为标识使用的事实。
本院认为，商标专用权的保护应符合商标法的相关规定，第三人获得“鲁班号”商标注册前，原告江苏锋泰钻石工具制造有限公司用“鲁班号”作为其产品标识使用，根据《商标法》第59条第3款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”的规定，被告认定永康市五金城金超工具经营部的原告生产的硬质合金锯片属于侵权注册商标专用权有违该条法律，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下：
撤销被告永康市市场监督管理局于2015年5月29日作出的永市监强制书字（2015）执法0529号实施行政强制措施决定。
本案案件受理费50元，由被告永康市市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 卢发扬
人民陪审员 方仲康
人民陪审员 李光勇
二〇一五年十二月二十五日
代书 记员 赵 嫣