浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第348号
上诉人（原审被告、反诉原告）：内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司。
法定代表人：奥义兵。
委托代理人：孙志强。
被上诉人：实事集团建设工程有限公司。
法定代表人：陈友德。
委托代理人：徐先宝。
上诉人内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司（以下简称天佐公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服温岭市人民法院（2013）台温民初字第802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人天佐公司的法定代表人奥义兵及其委托代理人孙志强、被上诉人实事集团建设工程有限公司（以下简称实事公司）的委托代理人徐先宝等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2008年间，原告实事公司承包了由被告天佐公司发包的天佐新城项目。工程施工完毕后，双方于2012年5月25日签订了天佐新城项目竣工验收及工程款清算协议。协议约定内容如下：1、双方确认该项目工程造价为11440万元。2、协议确认被告天佐公司已支付实事公司工程款8586万元，天佐公司支付给案外人赵旭明工程款1284.823万元，协议签订之后天佐公司支付给实事公司工程款160万元，上述三项合计付款10030.823万元，天佐公司尚欠实事公司工程款1409.177万元。3、清算协议约定天佐公司在签约后3天内付清上述160万元工程款，实事公司在收到天佐公司返还的全�验收资料后的45个工作日内完成竣工验收的一切事宜。实事公司在竣工验收合格后将验收资料全部移交给天佐公司，天佐公司在收到竣工备案资料的60天内付清所欠的全部工程款。天佐公司迟延支付，应按所欠工程款日千分之一的标准向实事公司支付违约金。实事公司在收到天佐公司返回的全部验收资料日起45个工作日内需完成竣工验收，如不能完成或拒不完成该项竣工验收之事宜，实事公司将按工程尾款每日千分之一的标准向天佐公司支付违约金。清算协议签订当日，原、被告双方共同出具证明（双方声明函件）一份，其内容为：1、天佐公司于2012年5月支付给实事公司工程款160万元，天佐公司本次代实事公司代扣代缴的税金为505834元【（原进帐8586万元-
已开发票8600万元＋本次1284.823万元＋本次160万元）×3.69%】，除天佐公司原代扣代缴税金后余留的42.6816万元，实事公司还需支付税金7.9018万元。故天佐公司实际需汇给实事公司1520982元。2、本次实事公司需提供合同金额为1370.823万元的外出经营活动税收管理证明。上述清算协议履行过程中，天佐公司已支付了工程款1520982元，但实事公司未提供外出经营活动税收管理证明。另查明，实事公司在2012年9月底收到天佐公司全部工程验收资料，并在同年11月10日将竣工合格资料移交给天佐公司。
原审法院审理认为，原告实事公司和被告天佐公司于2012年5月25日签订的天佐新城项目竣工验收及工程款清算协议，为双方当事人真实意思表达，内容合法，应认定有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。故对原告实事公司要求被告天佐公司支付所欠工程款1409.177万元的诉讼请求，该院予以支持。被告逾期付款，应支付相应的违约金。鉴于原、被告约定的违约金过高，该院酌情调整为日万分之五。鉴于实事公司在2012年11月10日将天佐新城项目竣工资料移交给天佐公司，天佐公司应在2013年1月9日支付工程款，天佐公司支付的违约金应从2013年1月10日起计算至本判决确定的履行之日止。被告天佐公司辩称要求实事公司开具相应金额的建筑业统一发票，系建设工程施工合同的附随义务，该院予以支持。对原告实事公司诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。天佐新城项目工程施工合同及清算协议的双方当事人均为天佐公司和实事公司，天佐公司辩称案外人赵旭明系该工程项目的实际施工人，缺乏事实依据，该院不予采信。天佐公司辩称案外人赵旭明向公司股东奥秀英所借的款项及赵旭明所欠的材料款应从实事公司的工程款中抵扣的主张，缺乏依据，该院不予支持。反诉原告天佐公司要求反诉被告实事公司开具已付工程款1370.823万元的建筑业统一发票的反�请求，系反诉被告实事公司的法定义务，该院予以支持。至于反诉原告扣留的税金，实事公司可另行主张权利。反诉原告不能举证证明已将竣工验收所需的全部资料按约移交给反诉被告，故对反诉原告要求反诉被告支付违约金的反诉请求，该院不予支持。被告天佐公司在第一次庭审中已经提出要求原告开具1370.823万元工程款的建筑业统一发票，且并案处理有利于减轻当事人的诉累，故对反诉原告天佐公司提出的反诉，该院予以受理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、被告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给原告实事集团建设工程有限公司工程款1409.177万元及自2013年1月10日起至本判决确定的履行之日止按日万分之五计算的违约金。二�原告实事集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内开具金额为1409.177万元的建筑业统一发票给被告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司。三、反诉被告实事集团建设工程有限公司在本判决生效后十日内开具金额为1370.823万元的建筑业统一发票给反诉原告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司。四、驳回原告实事集团建设工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费146100元，财产保全费5000元，由原告实事集团建设工程有限公司负担20700元，由被告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司负担130400元。反诉案件受理费6550元，由反诉原告内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司负担。
宣判后，天佐公司不服，向本院提起上诉称：一、原审主体设置错误，应当追加实际施工人赵旭明作为第三人参加诉讼，这样更有利于本案实体审理和案件事实的审查。2008年5月，赵旭明以浙江实事建设工程有限公司（后更名为实事集团建设有限公司）的名义，与上诉人公司签订了“天佐新城国际中心”综合楼施工合同。自招投标至工程完工，赵旭明始终以承包人的身份进行工程施工、工程款结算、材料款的支付等。实事集团在最后工程款结算时对上诉人公司直接支付给赵旭明的工程款亦表示认可。以上事实足以证明该项工程是赵旭明挂靠被上诉人实事公司并以个人名义施工；二、原审判决认定事实不清，适用法律错误。根据上诉人与被上诉人之间签订的竣工验收及工程款清算协议的相关约定，被上诉人实事公司应当在2012年7月13日收到�诉人的验收资料后的45个工作日内完成竣工验收的一切事宜，并向上诉人提供竣工备案资料。但实际上，被上诉人未能在约定的时间内提供全部的竣工备案资料，导致上诉人至今无法向备案机关备案，应当认定被上诉人构成违约。原审法院对被上诉人的违约行为未予认定，却判令上诉人在工程款支付条件尚未成就的情况下向被上诉人支付工程款与违约金，显属错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
实事公司答辩称：一、上诉人关于追加赵旭明为本案当事人的请求依法不能成立。上诉人与被上诉人订立建设工程施工合同，并缔结了清算协议，因此双方之间存在建设工程合同法律关系，与赵旭明没有任何关联。且上诉人主张赵旭明为本案的实际施工人，缺乏相关证据；二、上诉人认为被上诉人存在违约行为，要求被上诉人支付违约金的主张也是�能成立的。上诉人与被上诉人在2012年5月25日达成的清算协议系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。根据协议的约定，上诉人收到竣工备案资料的60天内付清所欠的全部工程款，如果逾期支付，则上诉人应向被上诉人支付日千分之一的违约金。上诉人于2012年11月10日确认收到工程竣工验收合格的全部资料，因此上诉人未在60天内支付工程款，构成违约，应当向被上诉人支付违约金。另外上诉人认为其将资料递交给被上诉人的时间为2012年7月13日是不正确的。实际上，上诉人将全部资料包括其自行分包的业务资料收集完整并交给被上诉人的时间应当是2012年9月底，故被上诉人于2012年11月10日向上诉人提交全部竣工验收合格资料符合协议约定。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致�对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，从合同的订立、履行以及讼争工程的验收与工程款的结算等行为实施过程来看，上诉人天佐公司作为业主单位与作为施工单位的被上诉人实事公司之间存在建设工程施工合同关系，权利义务明晰。上诉人天佐公司在本案一、二审期间均提出要求追加赵旭明为本案当事人，但对其所主张的赵旭明作为本案讼争工程的实际施工人与被上诉人实事公司存在挂靠关系这一事实未提供充分有效的证据予以证明，且本案涉及到上诉人天佐公司与被上诉人实事公司之间因清算协议的履行所产生的纠纷，实际施工人的追加对本案的审理而言并无必要，故原审法院对上诉人关于追加当事人的申请未予准许，当属妥适。本案双方当事人争议的主要焦点在于被上诉人实事公司是否已经依约向上诉人天佐公司提供了竣工验收资料。根据天佐公司与实事公司于2012年5月25日签订的天佐新城项目竣工验收及工程款清算协议（以下简称清算协议）第四条之约定，实事公司应当在收到天佐公司返回的全部验收资料后的45个工作日内，完成竣工验收的一切事宜，再将验收资料全部移交给天佐公司，而天佐公司在收到竣工备案资料后60日内需付清所欠全部工程款。从本案现有的证据来看，2012年11月10日，上诉人天佐公司曾向被上诉人实事公司出具了一张确认书，确认天佐公司收到实事公司交付的关于天佐新城国际中心项目已竣工验收合格的所有竣工资料，则依照双方清算协议之约定，上诉人支付剩余工程款的条件此时已经成就，上诉人应于其后的60天内支付相应款项。上诉人上诉认为被上诉人应提供竣工备案所需的全部资料，因被上诉人未能提供建设工程质量监督报告导致上诉人无法�成讼争工程的备案，上诉人支付剩余工程款的条件并未成就，因此上诉人无需承担违约责任。本院认为，本案违约责任认定的关键在于被上诉人实事公司依清算协议第四条向上诉人提供的相关资料是否应包括建设工程质量监督报告。虽然清算协议中约定被上诉人实事公司负有提供竣工备案资料的义务，但对于上述资料的具体内容并未明确。根据住房和城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第四条、第五条、第六条以及《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第六条之规定，建设单位应当在组织工程竣工验收之前书面通知负责监督该工程的工程质量监督机构对工程竣工验收进行监督，再由工程质量监督机构在工程竣工验收之日起5日内向备案机关提交建设工程质量监督报告。故上诉人主张由被上诉人提供建设工程质量监督报�缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人作为建设单位系讼争工程备案的法定义务主体，而被上诉人作为施工单位仅负相应的协助义务，且上诉人已经签章确认被上诉人向其提供了天佐新城国际中心项目已竣工验收合格的所有竣工资料，故原审判决认定被上诉人实事公司已依约履行了相应义务，并据此判令上诉人天佐公司支付所欠工程款以及承担相应的违约责任，亦无不当。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费146100元，由上诉人内蒙古天佐宏业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
代理审判员 柯星霞
代理审判员 黄 磊
二〇一四年七月十日
代书 记员 赵灵仙