广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第389号
上诉人（原审被告、反诉原告）：开平富琳纺织制衣有限公司。
法定代表人：李长强。
委托代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东中人爆破工程有限公司台山分公司。
法定代表人：张北龙。
委托代理人：谭励君，广东志信律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：开平富强服装有限公司。
法定代表人：李长强。
委托代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人开平富琳纺织制衣有限公司（以下简称“富琳公司”）因与被上诉人广东中人爆破工程有限公司台山分公司（（以下简称“中人公司”）、原审被告开平富强服装有限公司（以下简称“富强公司”）承揽合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2013）江开法民二初字第1493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年8月12日，中人公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、富琳公司、富强公司继续履行双方所签订的《厂房拆迁承包协议》，将位于开平市三埠区新昌迳头某路某号厂区的七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房交付中人公司拆除（建筑工程款项约70万元）；2、判令富琳公司、富强公司连带赔偿中人公司经济损失90万元；3、本案诉讼费由富琳公司、富强公司承担。主要事实和理由是：中人公司与富琳公司、富强公司于2011年7月26日签订《厂房拆迁承包协议》，约定将富琳公司、富强公司所有的位于开平市三埠区新昌迳头某路某号的框架结构厂房工程、钢结构厂房工程、简易厂房、工棚、车棚工程等交付中人公司拆除，中人公司支付富琳公司、富强公司废旧材料款7253112元；同时合同约定富琳公司、富强公司须于2012年1月31日前将上述厂房工程全部交付中人公司拆除施工。合同签订后，富琳公司、富强公司未依约定时间履行合同，直至2012年的2月19日、6月14日及10月7日才分别将某路某号的厂区别墅（2）号、食堂、水池；厂区棉纺一期、棉纺二期、办公楼及厂区纺织二期、布仓、洗水车间等项目交付中人公司拆除施工。直至目前为止，原合同约定的厂区别墅（1）号、七层宿舍楼及高压电房等工程仍未交付中人公司拆除（建筑工程款项约70万元）。故向法院提起起诉。
富琳公司、富强公司反诉称：富琳公司、富强公司于2011年7月25日与中人公司达成旧厂房（含设备）买卖合同关系，将旧厂房（含设备）卖给中人公司，并由中人公司负责拆迁搬走，商定总价格为人民币7428112元，货款结算方式为现金结付。谈妥后，中人公司以陈某甲名义向富琳公司、富强公司先行支付现金70万元，双方于2011年7月26日签订厂房拆迁承包协议。协议签订后，中人公司在陈某甲带队下进场施工拆迁。同时，随着施工的进行，中人公司分别以陈某甲、张某、蒋某、梁某等人名义共向富琳公司、富强公司支付4998400元，连同签协议前支付的70万元，共支付了5698400元。另因双方商定厂房拆迁中有8项抵减款项共抵减603336.8元，中人公司尚欠富琳公司、富强公司款项共1126375.2元（7428112-5698400-603336.8=1126375.2）。现中人公司已将拆迁了的旧厂房（含设备）全部搬走，但没有履行全部付款的义务，拖欠富琳公司、富强公司款项共1126375.2元。由于中人公司的行为，造成富琳公司、富强公司此前欠案外人李某甲款项无法及时清偿，经富琳公司、富强公司与李某甲协商，将应收中人公司的上述款项转让给李某甲收取。为此，富琳公司、富强公司特向中人公司发出“应收款转让确认（通知）书”。该款项1126375.2元确认由李某甲收取。李某甲已就该1126375.2元款项向台山市人民法院提起诉讼。
另中人公司在履行合同过程中逾期完成工期达193天（从2012年2月19日到2012年12月23日，共288天，超过合同规定95天），中人公司的行为，依合同约定每逾期一天支付违约金5000元的条款，应向富琳公司、富强公司支付违约金965000元（实际工期288天-合同约定期95天=193天，193天×5000元／天=965000元）。为此提起反诉，要求中人公司向富琳公司、富强公司支付违约金965000元，诉讼费由中人公司承担。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年7月26日中人公司与富琳公司、富强公司签订《厂房拆迁承包协议》，约定富琳公司、富强公司（乙方）将其位于开平市三埠区新昌迳头某路某号厂房土建及土建附带物发包给中人公司（甲方）拆迁，中人公司（甲方）支付富琳公司、富强公司（乙方）废旧材料款7253112元；同时合同约定乙方须于2012年1月31日前将上述厂房工程全部交付甲方拆除施工，施工期限为进场起95天，每逾期一天甲方向乙方支付5000元。中人公司于2012年2月19日进场施工。中人公司在拆除富公司、富强公司移交的相关标的时，分别于2012年2月19日、2012年6月14日、2012年10月7日制作相应拆除工程施工方案送审后再予以拆除。
施工期间，富琳公司、富强公司将应交中人公司拆除的本案标的物即七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房擅自交给富琳裕邦房地产开发有限公司（以下简称“富琳房地产公司”）使用，富琳房地产公司自2012年7月23日核准成立之日起便占有使用上述七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房。中人公司至2012年12月离场。现上述七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房至今未能拆除，引起诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案为合同纠纷。中人公司与富琳公司、富强公司签订《厂房拆迁承包协议》，中人公司台山分公司与富琳公司、富强公司之间形成合同关系，该合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。双方应按《厂房拆迁承包协议》约定履行各自义务。
但在《厂房拆迁承包协议》未予解除仍在履行的期间，富琳公司、富强公司擅自将七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房交给2012年7月23日核准成立的富琳房地产公司使用，上述七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房至今未能拆除，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”中人公司要求富琳公司、富强公司履行双方所签订的《厂房拆迁承包协议》，将上述七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房交回中人公司拆除的主张，符合合同约定，理据充分，应予以支持。中人公司提供的证据无法证明其主张的经济损失90万元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，中人公司的该项请求原审不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。”富琳公司、富强公司擅自将应交中人公司拆除的本案标的物即上述七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房变更交给富琳房地产公司使用属违约行为，因此要承担相应的责任。由上可见双方在履行合同过程中均存在一定的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，原审认为应按本案实际情况遵循公平原则合理各自承担违约责任，富琳房地产公司自2012年7月23日核准成立之日起便占有使用上述七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房，但富琳公司、富强公司以中人公司逾期完工193天要求计付支付违约金965000元的反诉请求，有违公平原则，原审不予支持。
案经原审法院主持调解，无法达成协议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”的规定，原审法院依法作出判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条第一款、第一百零七条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、富琳公司、富强公司应在本判决生效之日起十日内将位于开平市三埠区新昌迳头某路某号原富琳公司、富强公司厂区的七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房交由中人公司按双方所签订的《厂房拆迁承包协议》的约定进行拆除。
二、驳回中人公司的其他诉讼请求。
三、驳回富琳公司、富强公司的其他诉讼请求。
本案受理费19200元，减半收取9600元，反诉受理费13450元，减半收取6725元，合共16325元，由中人公司负担4200元、富琳公司、富强公司负担12125元。
当事人二审的意见
富琳公司不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判解除厂房拆迁承包协议；2、撤销原审判决第三项，改判中人公司需向富琳公司支付违约金965000元；3、诉讼费由中人公司负担。主要事实和理由：按照合同约定，中人公司应一次性支付合同款项共7253112元，但只付了4298400元，尚欠2954712元。中人公司于2012年2月19日才进场，同年12月23日自行离场，延误工期达193天。由于中人公司履行的债务不符合约定，中人公司无权请求继续履行合同，并应当向富琳公司支付违约金965000元。
中人公司辩称：1、富琳公司在合同履行过程中严重违约。合同约定富琳公司应在2012年1月31日前交付全部标的物，但富琳公司在2012年2月19日、6月14日和10月7日分期交付部分标的物，并擅自于2012年7月23日将厂区别墅（1），七层宿舍楼及高压电房交付富琳房地产公司使用，致使中人公司被迫离场。富琳公司严重违约。2、由于富琳公司违约，中人公司拆除的厂房废旧钢材价格下跌200元每吨，富琳公司应赔偿损失。3、中人公司没有违约行为，付款方式系双方按有利于富琳公司的实际情况变更原合同的付款方式。综上，请求驳回富琳公司的上诉。
各方当事人在二审期间没有提交新的证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属承揽合同纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”之规定，本案二审的审理范围仅围绕双方当事人上诉的问题进行。结合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、中人公司与富琳公司、富强公司签订《厂房拆迁承包协议》是否还应当继续履行；2、中人公司应否向富琳公司支付违约金965000元。
对于中人公司与富琳公司、富强公司签订《厂房拆迁承包协议》是否还应当继续履行的问题，由于双方签订的合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，各方应按《厂房拆迁承包协议》约定履行各自义务，但富琳公司、富强公司在《厂房拆迁承包协议》尚未予解除期间，擅自将应交付中人公司拆除的七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房交给富琳房地产公司使用，造成上述标的物至今未能拆除，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，的规定，原审法院判令富琳公司、富强公司将上述七层宿舍楼，别墅（1）及高压电房交回中人公司拆除并无不当，应予以维持。
关于中人公司应否向富琳公司支付违约金965000元的问题。富琳公司、富强公司擅自将应交中人公司拆除的本案标的物交给富琳房地产公司使用已构成违约。而中人公司在合同履行过程中也存在工期延误的问题，双方均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条关于“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”和第五条关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，原审认定应按本案实际情况，遵循公平原则，由各方合理承担各自的违约责任，对富琳公司、富强公司主张判令中人公司支付违约金965000元的请求不予支持，处理并无不当，本院予以维持。
至于中人公司要求富琳公司、富强公司赔偿经济损失90万元的主张，由于中人公司并未依法提起上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条关于：“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”的规定，本院对其主张不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人富琳公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16325元，由上诉人富琳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 许世清
代理审判员 赵 斓
二〇一四年十二月五日
书 记 员 李慕华