上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第731号
上诉人（原审原告）施蓓。
委托代理人曹竹平，上海市尔立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）菲世卡贸易（上海）有限公司。
法定代表人MIKAELDEMITZ—HELIN，董事长。
委托代理人王天，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托代理人陈晓霞，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人施蓓因劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2014）普民一（民）初字第696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人施蓓及其委托代理人曹竹平，被上诉人菲世卡贸易（上海）有限公司的委托代理人王天、陈晓霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，施蓓于2006年10月30日入职利克坚管理咨询（上海）有限公司（以下简称利克坚公司），双方于2012年9月28日签订一份无固定期限劳动合同，约定施蓓担任ProcurementManager的职位。2013年7月1日利克坚公司作出“股东决定”，决定于2013年7月19日解散物流组，撤销物流经理职位，所有物流专员归为采购组并直接向采购经理进行汇报。2013年7月23日利克坚公司以邮件方式向施蓓发出“调岗通知书”及“通知”，“调岗通知书”载明因公司不再设置ProcurementManager的岗位，客观原因发生重大变化，导致原劳动合同无法继续履行，拟将施蓓的岗位调整为ProcurementSpecialist，调整后的工资为人民币（以下币种均为人民币）6，500元。“通知”载明：公司因组织机构改革，不再设置ProcurementManager的岗位，客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法正常履行，希望与施蓓协商一致解除劳动合同，公司根据法律法规并考虑客观因素，拟提供离职补偿金167，382.85元。2013年7月29日施蓓发邮件给利克坚公司表示不同意调岗调薪。同日，利克坚公司向施蓓发出《利克坚管理咨询（上海）有限公司解除劳动合同通知书》，载明：“……兹因组织机构改革，公司不再设ProcurementManager的岗位，该客观情况发生重大变化，导致公司与您于2012年9月28日签署的劳动合同无法继续履行，公司已多次尝试了与您协商解除该劳动合同，但您未在公司要求的合理时间内给予公司正式答复，公司亦提供了ProcurementSpecialist的岗位以变更劳动合同内容，但您也明确拒绝接受该岗位，因此公司合理地认为您已拒绝与公司协商解除该劳动合同，同时也拒绝与公司就调整该劳动合同内容达成一致意见。为保证公司工作正常进行，现公司决定正式解除该劳动合同。……在您及时完成工作及公司资产交接的前提下，公司将根据法律规定支付您足额补偿金，共计人民币167，382.85元。”2013年8月12日施蓓向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求利克坚公司支付违法解除劳动合同赔偿金及三个月竞业限制补偿金。同年10月24日，该会作出普劳人仲（2013）办字第2846号裁决书，裁决利克坚公司应支付施蓓三个月竞业限制补偿金16，791.48元，对施蓓的其他仲裁请求不予支持。裁决后，施蓓不服，诉至法院，请求判令：利克坚公司向施蓓支付违法解除劳动合同赔偿金差额29，681.15元。
原审法院审理后认为，公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，根据利克坚公司提供的“股东决定”显示，利克坚公司自2013年7月19日解散施蓓所在的部门，施蓓亦确认收到利克坚公司的上述决定，故施蓓的ProcurementManager岗位客观上已不存在。从双方往来邮件显示，利克坚公司曾就调整岗位事宜与施蓓进行协商，将施蓓的岗位调整为ProcurementSpecialist，施蓓对此予以拒绝，可见施蓓、利克坚公司双方对于岗位调整事宜未达成一致意见。施蓓称其所任职的ProcurementManager岗位即采购经理，该岗位实际仍存在，而从施蓓、利克坚公司陈述显示，利克坚公司对于采购物流共设两个部门，分别为ProcurementDepartment和SourcingDepartment。施蓓称两个部门的主管岗位中文意思均为采购经理，但从利克坚公司的“股东决定”内容显示利克坚公司决定解散的是ProcurementDepartment，即施蓓所在的部门，故施蓓的岗位实际已不存在。利克坚公司在与施蓓协商未果情况下与施蓓解除劳动合同并支付施蓓代通金及经济补偿金，并未违反法律规定。施蓓据此要求利克坚公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院对此不予支持。至于仲裁裁决利克坚公司应支付施蓓三个月竞业限制补偿金16，791.48元，利克坚公司对此表示不同意，但其未就此向人民法院提起诉讼，视为其放弃权利，故原审法院对此予以确认。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条之规定，判决如下：一、利克坚管理咨询（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付施蓓三个月竞业限制补偿金人民币16，791.48元；二、对施蓓要求利克坚管理咨询（上海）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额人民币29，681.15元的诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人施蓓不服，向本院提起上诉。
上诉人施蓓上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误。利克坚公司解除与施蓓的劳动合同无论在实体上还是程序上都违反了劳动合同法的规定。首先，利克坚公司是独资公司，其声称已裁撤掉的岗位仍然存在。岗位的名称虽发生变化，但该岗位职能仍然存在。劳动合同法规定的用人单位可以行使劳动合同解除权的“客观情况发生重大变化”只能是指兼并、转让、迁址等情况。其次，在劳动合同解除的程序上利克坚公司也存在违法之处。利克坚公司在解除劳动合同之前并没有依法与施蓓进行平等、合法的协商。利克坚公司虽曾向施蓓发出调岗通知书、职位描述等等邮件，但将施蓓的工资降低至不足原来的三分之一，这实际上是利克坚公司的行政命令。利克坚公司单方解除劳动合同没有于解除前通知公司工会、没有征求公司工会意见，也没有将处理结果通知公司工会，这是对施蓓劳动权的粗暴践踏。综上，要求改判利克坚公司支付施蓓违法解除劳动合同的赔偿金29，681.15元。
被上诉人菲世卡贸易（上海）有限公司辩称：1、施蓓主张其原有工作岗位并未撤销的意见是不正确的。公司“股东决定”已明确施蓓担任的物流经理岗位及所在的物流部门已被撤销，施蓓作为该部门负责人的职位也不复存在。在原审期间施蓓的证人张盛也明确施蓓原在公司担任物流经理，但该公司目前已无物流经理的职位和物流部门。2、企业在生产经营中遇到的客观情况是多种多样的，法律无法穷尽所有的情况。本案中作出裁撤物流部门及相应物流经理职位的决定是由公司股东作出的，公司无改变股东决定的法律依据。公司方是依法劳动合同法规定及双方劳动合同的约定解除劳动合同，无需支付赔偿金。3、在必须调整岗位的情况下，公司首先是考虑施蓓在公司一直擅长的工作职责可以延续，故提供了物流专员的职位，并提供了符合该职位的工资，不能因施蓓不满意该工作安排就认为公司方未与其协商。4、本次物流部门裁撤导致的人员调整并不仅仅涉及施蓓一人，施蓓认为公司方这一重大行为仅仅是为了终止与其劳动关系，想法过于偏颇。原审法院在查明事实的情况下作出的判决合理合法。5、公司方在解除与施蓓劳动合同前已口头通知了工会成员，也已取得了公司工会委员会出具的确认书，确认利克坚公司在解除与施蓓的劳动关系前已通知了工会，工会对利克坚公司作出解除施蓓的劳动合同的处理方案并无异议。因此，利克坚公司解除与施蓓的劳动关系在实体上和程序上都是合法的。请求驳回施蓓的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，利克坚公司已经工商行政管理局核准变更企业名称为菲世卡贸易（上海）有限公司（以下简称菲世卡贸易公司），企业类型为有限责任公司（台港澳法人独资）。
本院再查明，原审期间，双方当事人确认施蓓离职前十二个月的平均工资为18，657.20元。施蓓表示因其平均工资已超过上海市职工平均工资4，692元的3倍，其诉请的赔偿金差额应为4692＊3＊7＊2-167382.85元。利克坚公司则表述如需支付赔偿金，对施蓓上述计算方式无异议。
上述事实，有企业名称变更核准通知书、菲世卡贸易公司的营业执照及庭审笔录为证。
另，在本院审理期间，施蓓向本院申请了调查令，要求至上海市长征镇总工会查询利克坚公司工会组建情况，并提供了调查所得的一份《关于同意利克坚管理咨询（上海）有限公司工会第二次会员大会选举结果的批复》，文号为长工（2012）组字第26号。施蓓认为，该公司工会是合法存在的。公司方应就解除劳动合同一事举证其在事前已通知工会并征询工会意见、研究工会意见，并将处理意见书面通知该工会。菲世卡贸易公司所谓在解除与施蓓的劳动合同前已通知该公司工会的说法并无充足证据，故利克坚公司解除与施蓓的劳动合同违反程序规定。
菲世卡贸易公司对该份证据的真实性没有异议，认为该证据中提及的三位工会成员的身份是真实的，但施蓓提供的证据无法证明其所要证实的事实。
菲世卡贸易公司则提供了该公司工会委员会于2014年6月24日出具的说明函，证明利克坚公司现更名为菲世卡贸易公司，利克坚公司与施蓓正式解除劳动合同前已告知公司工会并向工会提交了处理方案，工会表示同意该方案。
施蓓认为，说明函只说到公司方在解除与施蓓的劳动合同前告知了工会，但未说明该告知是以书面形式，且利克坚公司工会三位成员均是该公司员工，其现作出的意见并不代表其真实意思的表示。说明函也不能证明公司方系合法解除与施蓓的劳动关系。利克坚公司就解雇施蓓一事应通知上级工会。
另，在本案审理中，菲世卡贸易公司陈述该公司撤销物流部门是因为物流部门的经营管理不是特别好，因此公司认为单独保留一个物流部门在经济上不太合理，因此撤销了该部门，并将该部门的一些职能归于采购部门。物流组撤销后，施蓓原来下属的物流专员在物流部门和采购部门合并后仍担任物流专员。原物流部的职能已归于采购部，由于采购部原来就有采购经理，因此公司方想将施蓓的岗位变更为采购专员。双方原先劳动合同中约定的月工资是13，000元。当时调岗通知书中确实明确“拟将施蓓的岗位调整为ProcurementSpecialist，调整后的工资为6，500元”。
本院认为，本案的争议焦点在于：利克坚公司解除与施蓓的劳动合同是否符合法定程序；利克坚公司决定将物流组与采购组合并，并撤销施蓓物流部经理职位是否属于劳动合同法中关于用人单位可以单方解除劳动合同的条款中规定的“客观情况发生重大变化”的情形；利克坚公司在变更劳动合同不成的情况下解除与施蓓的劳动合同是否合法。
首先，关于解雇程序合法性的问题。对此，本院认为，《劳动合同法》及《工会法》均明确规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。现双方提供的证据显示利克坚公司工会委员系根据法定程序选举产生，利克坚公司亦已提供证据证明该公司在作出解雇施蓓的决定前已将理由通知工会。施蓓关于上述工会委员与利克坚公司存在利害关系，利克坚公司应向上级工会通报相关事项的理由，缺乏法律依据，故施蓓关于利克坚公司解雇决定程序违法之主张，本院不予采纳。
其次，本案是否存在利克坚公司可单方行使劳动合同解除权的法定情形的问题。对此，本院认为，依法签订的劳动合同对双方当事人均具有约束力。本案中，利克坚公司系依据《劳动合同法》第四十条第三款为由解除与施蓓的劳动合同。该条文表述为“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前三十日通知劳动者解除劳动合同”。劳动合同法的此项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。而该条款中的“客观情况发生重大变化”通常是指履行原劳动合同所必须具备的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并等使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。2013年7月29日，利克坚公司决定不再按原劳动合同约定的职位及薪酬与施蓓继续履行劳动合同，其理由为公司股东决定将物流部和采购部合并。因利克坚公司系独资公司，所谓部门合并实际就是公司的管理行为，非外界客观因素所致。且根据双方当事人的陈述，两部门合并后，原物流部的工作人员仍全部保留并继续从事原工作，仅是工作汇报的对象发生了变化，即整个部门的合并涉及劳动合同主要内容变更的仅施蓓一人。同时，在一、二审期间，利克坚公司亦未能举证确实存在法律规定的客观情况，且因该客观情况的重大变化导致原劳动合同不能继续，公司不得不作出上述决策。因此，本院认为，利克坚公司以《劳动合同法》第四十条第三款为由解除与施蓓的劳动合同，理由不能成立。
当然，劳动合同有效性应当受到尊重并不意味着劳动合同一经签订就不得做任何变更。企业出于经营状况需要、个人的工作能力等因素依法行使管理权，对员工的岗位进行合理的调整并无不可，但企业该权利的行使应当受到一定的限制，不得滥用经营自主权侵害劳动者合法权益。因此，用人单位因上述原因确需变更劳动合同的应证明其调岗调薪的合理性。施蓓2006年即入职利克坚公司，双方多次签订劳动合同，并于2012年10月31日签订了无固定期限劳动合同，明确施蓓的职位为ProcurementManager及月薪为13，000元，应该说该合同的签订是利克坚公司基于公司经营的需要及通过对施蓓长期的考察，对其工作能力的评定。双方劳动合同虽约定利克坚公司保留根据施蓓的资历和经验调整职位的权利，但如前所述，这种调整亦应当证明存在合理性。从查明事实看，利克坚公司在将物流与采购两部门合并后，仅有施蓓一人的岗位和薪酬发生重大变化。施蓓的职位从部门经理降为物流专员，薪酬由每月13，000元降为6，500元，上述调岗降薪行为显然超出了合理范围。在施蓓答复不同意调整的当日，利克坚公司即作出了解除通知，显然缺乏依据。综上，本院认为，利克坚公司与施蓓解除劳动合同缺乏法律依据，应当支付施蓓违法解除劳动合同赔偿金。鉴于原审时双方当事人对于如需支付赔偿金的具体的计算方式没有异议，故利克坚公司应支付施蓓违法解除劳动合同赔偿金的数额为29，681.15元。原审法院对施蓓的该项请求未予支持不妥，本院予以纠正。双方当事人对原审法院关于施蓓主张的竞业限制补偿金的判决没有异议，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，判决如下：
一、维持上海市普陀区人民法院（2014）普民一（民）初字第696号民事判决主文第一项；
二、撤销上海市普陀区人民法院（2014）普民一（民）初字第696号民事判决主文第二项；
三、被上诉人菲世卡贸易（上海）有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人施蓓违法解除劳动合同赔偿金差额人民币29，681.15元。
一、二审案件受理费共计人民币15元，由被上诉人菲世卡贸易（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔蓓华
代理审判员 浦 琛
代理审判员 杨 力
二〇一四年九月九日
书 记 员 丁 玎
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。