广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终13424号
上诉人(原审原告）：罗立鹏，男，1987年2月13日出生，汉族，户籍地湖南省隆回县，现住广州市萝岗区。
委托诉讼代理人：高俊，广东君直律师事务所律师。
上诉人(原审被告）：深圳市东鹏饮料实业有限公司，住所地深圳市南山区桃源街道珠光北路142号众冠红花岭工业西区3栋1楼。
法定代表人：林木勤，总经理。
委托诉讼代理人：张卓成，男，1983年10月9日出生，该公司职员，联系地址同上。
上诉人罗立鹏、深圳市东鹏饮料实业有限公司（以下称东鹏公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广州市增城区人民法院（2017）粤0183民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭并经双方当事人同意不开庭进行了审理。上诉人罗立鹏及诉讼代理人高俊、上诉人东鹏公司的诉讼代理人张卓成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗立鹏上诉请求：1、撤销原判第十项；2、改判由东鹏公司支付其垫付的行政类销售发展基金9116.9元；3、改判由东鹏公司支付其2015年、2016年法定节假日加班工资23176.2元(共计19天)；4、改判由东鹏公司支付其2012-2016年的加班工资91843.7元；5、一、二审诉讼费由东鹏公司承担。
事实和理由：一、其垫付的行政类销售发展基金9116.9元应当由东鹏公司支付。行政类销售发展基金是根据销售服务处的总销量直接发放，用于销售处日常行政和人员文体娱乐活动的，不存在申请，也从未要求其提供发票、收据等，但其作为服务处经理管理和使用该项基金，垫付了本应由公司按时发放用于服务处人员团队活动及办公的费用，因此该笔费用应当由东鹏公司支付。二、东鹏公司严重超时安排其长期加班工作，应当支付其加班工资。东鹏公司的产品属于快消品，市场需求大，对于销售人员的工作负担是极其沉重的，其作为销售人员，每月仅休息周日一天。在节假日往往属于东鹏公司产品销售的旺季，其常常需要参与各类促销活动，标准工作时间以外延长其工作时间和休息日、法定休假日安排其工作，都占用了其休息时间，东鹏公司不可能给予其休息，理应按照《劳动法》支付加班工资。销售提成是与销量挂钩，与其工作时间长短无太多联系，不能因支付了提成就不支付加班工资。其在仲裁提供的考勤表、证人证言已证实其加班的事实，但东鹏公司的工资造册表不能体现其支付过任何加班工资。三、应当由东鹏公司支付的加班工资计算方式：1.2015—2016年，节假日其加班共计19日，应支付加班工资23176.2元(8843.56／21.75*19*300％=23176.2)；2.2012年其休息日加班共计38日，2013-2015年休息日加班每年各共计54日，2016年休息日加班共计27日，总计227日。其基本工资为4400元，日工资为202.3元，因此东鹏公司需支付其2012年加班工资15374.7元，2013-2015年加班工资各21848.3元，2016年加班工资10924.1元，加班工资总计91843.7元。一审法院判决对以上部分的判决过于主观武断，明显缺乏事实和法律依据。
上诉人东鹏公司答辩称：罗立鹏提交垫付的行政类销售发展基金证明，没有任何报销凭证或取得其司的认可，无事实依据。由于其司与罗立鹏签订的劳动合同约定的是不定时工作制，其工资已包含加班费，故不应再支付加班费。
上诉人东鹏公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、由罗立鹏承担本案一、二审诉讼费。
事实与理由：一、一审法院错误认定其司解除与罗立鹏劳动关系的日期是2016年6月30日。2016年3月10日，其司核查罗立鹏所管理的服务处有关市场运作情况时，发现罗立鹏存在虚报销量、骗取销量提成、严重造假，严重违反其司有关经销商管理的要求，擅自建议当地经销商向其配送商每人收取保证金，给其司造成恶劣影响。根据其司《员工奖惩管理办法》、《劳动合同》的约定，以及罗立鹏在2016年3月10日《关于广州增城服务处核查情况说明》中确认的事实，其司于同年4月22日，向罗立鹏发出的《关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权惩处的通告》明确记载“对罗立鹏做出即时解除劳动合同的处罚，即日起生效”。在其司作出解除与罗立鹏劳动关系后，罗立鹏不予理睬并不配合其司进行工作交接。其司遂于同年5月3日以罗立鹏劳动合同中记载的地址用EMS邮政快递的方式通知罗立鹏解除劳动关系，但罗立鹏拒收，其司已穷尽手段通知罗立鹏，且在罗立鹏于2016年4月23日向其司提交的《关于对广东特区增城服务处罗立鹏惩处的通知反馈说明》中记载的“今日突然接到公司一纸通告说我工作严重失职，影响恶劣作出开除处罚即日生效，并在东鹏公司全国各销售部及各部门通报”，也可证明罗立鹏是有收到并清楚其司作出的解除劳动关系通知内容。根据相关法律规定，主张合同解除的，合同解除通知自到达对方时解除。因此，其司解除与罗立鹏的劳动关系应是2016年4月22日。二、一审法院判决其司解除与罗立鹏的劳动关系系违法解除，属认定事实错误、适用法律错误。根据其司提交的由罗立鹏签字确认的《关于广州增城服务处核查情况说明》，罗立鹏明知建议经销商向配送商收取保证金、以及虚报销量造假的行为违反公司管理规定以及《劳动合同》的约定，并且承认上述行为因个人原因给公司造成了不良影响。罗立鹏辩称其签字行为是由其司工作人员诱骗的。其一，罗立鹏作为增城服务处的第一负责人，熟知该服务处的所有业务及流程，完全能理解此份说明中的含义，也应明知其签署后的法律后果。其二，罗立鹏辩称诱骗，但并未提供被诱骗的证据。另外，罗立鹏在庭审中辩称没有给公司造成直接损失，但是罗立鹏作为增城服务处主要负责人，理应对其职责范围内的管理事项承担直接责任。罗立鹏通过虚报销量的方法获得非法收入提成将对其司生产经营造成直接影响。即使罗立鹏最终未能获得非法收入，但并不影响罗立鹏违法行为的成立，故其司解除与罗立鹏劳动关系的行为合法。三、一审法院错误核算其司需支付罗立鹏的工资。由于罗立鹏上班截止日期为2016年4月22日，应按照广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗增劳人仲案[2016]1194、1282号仲裁裁决书的的裁定支付罗立鹏2016年3月至4月工资12722.07元。四、一审法院错误认定其司应支付罗立鹏2013年12月份提成。由于罗立鹏诉请的2013年12月提成在劳动仲裁期间未提出申请，故该诉请不在原劳动仲裁事项内，且该事项与原劳动仲裁争议并不具有不可分性，罗立鹏向人民法院提出诉讼请求，不符合法定程序。另根据罗立鹏提交的《东鹏饮料主管交接清单》仅表明12月业务员提成为5637元，罗立鹏既未证明该提成已由罗立鹏支付，也未证明该提成支付给了谁。同时，该提成并不能证明是其司拖欠罗立鹏的，且罗立鹏仅提供清单一份文件，并不能认定拖欠提成的事实。因此，其司无须支付罗立鹏2013年12月提成5637元。五、一审法院将本案争议的月度销售发展基金和季度销售发展基金错误认定为工资。其一，在劳动仲裁阶段，罗立鹏及其证人何某均证实月度、季度销售发展基金均由其司的经销商发放。在一审阶段，罗立鹏及其证人又说月度、季度销售发展基金由其司支付。一审法院未做任何调查，采信证人虚假证言。其二，罗立鹏诉请的月度基金和季度基金不是由其司支付，而是由其司的经销商支付，该部分不属于工资，是经销商给予罗立鹏的奖励。根据其司与经销商达成的协议，此部分奖励金额由经销商依销售产品数量按箱提取一定金额，其司只是协助提供销售数据。其三，在其司提供的《深鹏营销分部2016年薪酬标准(广东特区)》中明确将月度、季度销售发展基金分为两部分，一部分是“公司层面”的，即由其司支付；一部分是“大区层面”的，即罗立鹏诉请的部分。如月度、季度销售发展基金是工资，其司也无须将月度、季度销售发展基金划分为前述两部分，仅划分为工资即可。因此，其司无须支付罗立鹏2016年3至6月的月度销售发展基金和2016年第一、第二季度及6月的季度销售发展基金。六、一审法院错误核算罗立鹏的年度提成。由于罗立鹏上班截止日期为2016年4月22日，应按照广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗增劳人仲案[2016]1194、1282号仲裁裁决书的的裁定支付罗立鹏2015年12月至2016年4月的销售提成15682.3元。七、一审法院认定其司应支付罗立鹏违法解除劳动合同经济赔偿金属认定事实错误、适用法律错误。由于罗立鹏严重违反公司制度及劳动合同约定，其司解除与罗立鹏之间的劳动关系合法，无须支付罗立鹏违法解除劳动关系赔偿金。八、一审法院错误核算其司应支付罗立鹏未休年假的工资。根据罗立鹏提交的《存款历史交易明细清单》，其2015年4月至2016年2月实际发放工资为：5219.5元、5837.08元、5698.47元、5472.27元、5385.62元、5482.22元、6625.12元、5169.78元、5886.94元、8160.52元、6424.51元，该明细与罗立鹏在起诉状中所述金额不一致，但一审法院未予以查明，径直认定为罗立鹏离职前的平均工资为8843.56元／月，属认定事实不清。综上请求二审法院依法改判，支持其司的上诉请求。
上诉人罗立鹏答辩称：不同意东鹏公司的上诉请求。1、东鹏公司解除劳动关系的通告并未直接发给其，其是通过其他途径知晓并立即向东鹏公司申诉。2、东鹏公司发出解除劳动关系的通知是在2016年5月3日，且其从未收到该通告。东鹏公司明知其在增城新塘服务处工作，却向无人居住的黄浦区发送通告，显然其用意不希望其收到该通告。待其发出申诉说明后，东鹏公司曾多次与其协商解除劳动关系的事宜，从未明确告知其自2016年4月22日解除劳动关系，因此其一直工作至6月30日。
上诉人罗立鹏向一审法院起诉请求：1、确认双方于2012年4月11日至2016年6月30日期间存在劳动关系；2、东鹏公司支付其拖欠的3月—6月工资共计32764.1元；3、东鹏公司支付拖欠的2013年12月提成5637元；4、东鹏公司支付拖欠的3月-6月的月度销售发展基金共计15164.1元；5、东鹏公司支付拖欠的第一季度，第二季度及6月的季度销售发展基金共计23136元；6、东鹏公司支付年度销售发展基金28718.4元（2015年12月-2016年6月销量共计287184箱）；7、东鹏公司支付其垫付的行政类销售发展基金9116.9元；8、东鹏公司支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金79592.1元；9、东鹏公司支付2015年，2016年未安排其休年休假工资报酬4879.2元（共计6天）；10、东鹏公司支付2015年、2016年法定节假日加班工资23176.2元（共计19天）；11、东鹏公司支付2012-2016年的加班工资91843.7元；12、东鹏公司支付2015年，2016年高温补贴900元（共计6个月，以每月150元计算）。
一审法院认定事实：罗立鹏于2012年4月11日入职东鹏公司，岗位是增城区服务处经理，约定的工资待遇为底薪4400元＋提成（按销量分为公司提成和大区提成，均以0.10元/箱计算）。期间，双方签订过两次劳动合同。最后一次劳动合同的履行期限自2014年1月1日至2019年12月31日。
2016年3月10日，东鹏公司督查部人员在对增城服务处市场区域的核查过程中，认为增城服务处经营管理中存在终端搭赠、二批费用使用混乱，虚报销量造假多报8000件、一月份PO虚报、多报、严重造假、市场价格混乱、发生窜货、严重影响周边市场价格体系，向当地经销商倡议收取每家配送商2万至10万元的保证金等问题。当天，经督查人员书写了《关于广州增城服务处核查情况说明》。与此同时，罗立鹏则在该说明下方作出如下的描述：“由于我管理问题和个人工作疏忽给公司造成了不良影响，本人愿接受公司处罚，愿公司给我一次改过自新的机会。”
2016年4月18日，东鹏公司营销计划中心－人力资源部向公司各部门发出《关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权惩处的通告》。同年4月22日，东鹏公司通过公司邮箱发送《关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权惩处的通告》，同时还通过中国邮政EMS将《关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权惩处的通告》投送至罗立鹏原工作地点：“广州市黄埔东路2799号国宝酒店709室”。同年5月4日，该快递公司以未妥投（拒收）为由将该件退回东鹏公司。与此同时，东鹏公司在公司邮箱发出《惩奖通知单》，明确与罗立鹏的劳动关系自2016年4月22日解除。但东鹏公司未向罗立鹏出具解除劳动关系通知书，也未通知罗立鹏对工作进行交接。期间，罗立鹏于2016年4月23日向东鹏公司公司提交《关于对广东特区增城服务处罗立鹏惩处的通告反馈说明》，罗立鹏对惩处通告内容的形成及其惩处提出申辩，增城服务处的员工均在该反馈说明上签名支持罗立鹏的申辩理由，但东鹏公司始终未予理睬。2016年5月初，东鹏公司另行委派他人到增城服务处接管罗立鹏工作，并遂步关闭了罗立鹏的电子邮箱，罗立鹏工作至2016年6月30日离开。
2016年8月5日，罗立鹏向增城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、东鹏公司支付拖欠的3～6月工资32764.1元；2、东鹏公司支付拖欠的3～6月季度销售发展基金15164.1元；3、东鹏公司支付拖欠的第一季度，第二季度及6月的季度销售发展基金共计23136元；4、东鹏公司支付年度销售发展基金28718.4元（2015年12月-2016年6月销量共计287184箱）；5、东鹏公司支付罗立鹏垫付的行政类销售发展基金9116.9元；6、东鹏公司支付违法解除劳动关系的双倍赔偿金79592.1元；7、东鹏公司支付2013年、2014年、2015年、2016年末安排罗立鹏休年假工资报酬8091.95元（共计20天）；八、东鹏公司支付2012年、2013年、2014年、2015年、2016年高温补贴3150元（共计21个月，以每月150元计算）；九、东鹏公司支付2012～2016年的加班工资91843.7元。对此，东鹏公司提起反诉。
2016年12月16日，该仲裁委作出穗增劳人仲案字[2016]1194、1282号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、东鹏公司在裁决生效之日起五日内支付2016年3月至2016年4月工资12722.07元给罗立鹏；二、东鹏公司在裁决书生效之日五日内支付2015年12月至2016年4月年度销售提成15682.3元给罗立鹏；三、东鹏公司在裁决书生效之日起五日内支付2015年及2016年年休假工资差额4290.46元给罗立鹏；四、东鹏公司在裁决书生效之日起五日内支付2015年高温津贴750元给罗立鹏；五、驳回罗立鹏其它仲裁请求；六、驳回东鹏公司所有仲裁请求。罗立鹏对该仲裁裁决不服，于2017年1月3日诉至法院。
另查明：2016年7月25日，深圳市南山区人力资源局向东鹏公司作出《关于企业实行不定时工作制审批通知书》，该局批复并同意东鹏公司外勤销售、外勤督察、外勤推广工种（岗位）的员工实行不定时工作制。实施时间自2016年7月25日2017年7月24日。本案庭审中，罗立鹏确认其工作期间无需日常考勤。
本案庭审中罗立鹏称，其当初入职时的工作地点在黄埔做业务员，后调荔城做主管，之后又调东圃做主管，去年调回增城做经理。虚报销量的事并不存在，仅仅是因为经销商和配送商之间统计数据差距造成的，该差距未给公司造成直接损失。仲裁裁决书的第17页也查明该事实。2016年3月10日，公司核查人员做了情况说明，称都是些小问题，要其签个名让其好交差，诱骗其签了名。后其觉得不对劲就写了反馈说明，并叫业务员都签了名。
一审法院认为：关于罗立鹏请求确认与东鹏公司自2012年4月11日至2016年6月30日期间存在劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按双方约定，办理工作交接。……东鹏公司虽于2016年4月22日，2016年5月4日，先后通过公司电子邮箱在公司内发送《关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权惩处的通告》、《奖惩通知单》，但东鹏公司没有向罗立鹏本人送达通告、通知单，也没有向罗立鹏出具解除劳动关系通知书，更没有通知罗立鹏办理工作交接手续。罗立鹏主张其在原岗位上班至2016年6月30日，法院予以采信。对此，罗立鹏请求确认与东鹏公司于2012年4月11日至2016年6月30日存在劳动关系，予以支持；
关于罗立鹏请求支付3～6月工资32764.10元的问题。罗立鹏提交了2016·1～2016·6《广州增城服务处月销量汇总表》，罗立鹏主张其3月工资6427.50元、4月工资7698.40元、5月工资8697.90元、6月工资9940.3元，依据充分，予以采信，东鹏公司认为不应支付罗立鹏5、6月份的工资，依据不足，不予支持。东鹏公司应向罗立鹏支付2016年3～6月工资32764.10元；
关于罗立鹏请求支付被拖欠的2013年12月提成5637元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。罗立鹏请求东鹏公司支付被拖欠的2013年12月提成5637元，提交了《东鹏饮料主管交接单》，依据充分，予以支持。东鹏公司提出罗立鹏该请求未在仲裁期间未提出，不符合法定程序的抗辩意见，不予采纳。东鹏公司应向罗立鹏支付2013年12月提成款5637元；
关于罗立鹏请求支付2016年3～6月的月度销售发展基金15164.1元的问题。根据罗立鹏提交的增城服务处2015年3月～2016年6月《月报表及销量汇总表》，罗立鹏主张2016年3～6月的月度提成款分别为：2027.5元、3298.40元、4297.9元、5540.3元，予以采信。东鹏公司虽对该证据不予确认，但未能提供相反的证据予以反驳，东鹏公司应向罗立鹏支付2016年3～6月的月度销售发展基金15164.1元；
关于罗立鹏请求支付2016年第一、二季及6月的季度销售发展基金23136元的问题。根据罗立鹏提交的增城服务处2015年3月～2016年6月《月报表及销量汇总表》，罗立鹏主张第一季（2015·12～2016年·2）提成款为：7971.9元；第二季（2016·3～2016年·5）提成款为9623.8元；2016年6月的提成款为5540.3元，予以采信。东鹏公司对该证据不予确认，但未能提供相反的证据予以反驳。东鹏公司应向罗立鹏支付2016年第一、二季和6月的销售发展基金23136元；
关于罗立鹏请求支付年度（2015·12～2016·6）销售发展基金28718.4元的问题。根据罗立鹏提交的增城服务处2015年3月～2016年6月《月报表及销量汇总表》，罗立鹏主张（2015·12～2016·6）销售287184箱，应提成的款项为28718.4元，予以采信，东鹏公司对该证据不予确认，但未能提供相反的证据予以反驳。东鹏公司应向罗立鹏支付（2015·12～2016·6）销售发展基金28718.4元；
关于罗立鹏请求支付其垫付行政类销售发展基金9116.9元的问题。罗立鹏主张其垫付行政类销售发展基金9116.9元，并没有提交相关的凭证或票据，缺乏已实际支付该费用的真凭实据，应视为罗立鹏未能完成举证责任，对此，对于该诉讼请求，不予支持；
关于罗立鹏请求支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。本案中，东鹏公司于2016年4月22日提出解除与罗立鹏劳动关系的唯一依据是2016年3月10日东鹏公司制作的《关于广州增城服务处核查情况说明》，而该说明所列举的相关事实，双方之间存在重大分岐，罗立鹏提出申辩后东鹏公司未予理睬，并据此解除与罗立鹏的劳动关系，显然，东鹏公司的行为属于用人单位违反合同法解除或者终止劳动合同的情形，罗立鹏请求东鹏公司支付赔偿金，依据充分，予以支持。同时，罗立鹏主张其离职前的平均工资8843.56元/月，依据充分，予以采信。罗立鹏在东鹏公司公司工作年限为4年零2个月，东鹏公司应向罗立鹏支付解除劳动关系赔偿金79592.04元（8843.56元/月×4.5个月×2倍）；
关于罗立鹏请求支付2015年、2016年应休未休年休假工资4879.2元。根据《职工带薪年休假条例》第3条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；单位确因工作需要不能安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对应休未休的年休假天数，单位应按该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。依上述规定，罗立鹏的年休假应当为5天。又依据《企业职工带薪年休假实施办法》第12条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作的时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部份不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数”。罗立鹏主张其2015年、2016年应休未休年休假6天，东鹏公司并无异议，对年休假天数予以确认。由于东鹏公司已支付该应休未休年休假期间的正常工资，因此，东鹏公司仍应向罗立鹏支付应休未休年休假工资4879.20元（8843.56元/月÷21.75×6天×200%）；
关于罗立鹏请求支付2015年、2016年法定节假日加班工资23176.20元、2012年～2016年加班工资91843.70元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利举证后果。本案庭审中，罗立鹏已明确确认其在东鹏公司公司工作期间不用打卡考勤。同时，根据东鹏公司提交的深圳市南山区人力资源局关于企业实行不定时工作制审批通知书，可以证实东鹏公司员工工作时间相对松散，以个人掌控为主。而其员工追求的饮料销售数量以获取销售提成，据此，罗立鹏请求支付前述加班工资，依据不足，不予支持；
关于罗立鹏请求支付2015年、2016年高温补贴900元的问题。根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低至33℃以下的，应向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。……。罗立鹏请求高温补贴900元，并未举证证明其工作场所属于应享受高温补贴的范围，本不应予支持，但鉴于东鹏公司已明确表示同意支付罗立鹏高温补贴750元，应视为东鹏公司对其权利的处分。故东鹏公司应向罗立鹏支付高温补贴750元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、罗立鹏与深圳市东鹏饮料实业有限公司自2012年4月11日至2016年6月30日存在劳动关系；二、深圳市东鹏饮料实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗立鹏支付2016年3～6月工资32764.10元；三、深圳市东鹏饮料实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗立鹏支付2013年12月提成款5637元；四、深圳市东鹏饮料实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗立鹏支付2016年3～6月的月度销售发展基金15164.1元；五、深圳市东鹏饮料实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗立鹏支付2016年第一、二季和6月的销售发展基金23136元；六、深圳市东鹏饮料实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗立鹏支付（2015·12～2016·6）年度销售发展基金28718.4元；七、深圳市东鹏饮料实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗立鹏支付解除劳动关系赔偿金79592.04元；八、深圳市东鹏饮料实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗立鹏支付2015年、2016年应休未休年休假工资4879.20元；九、深圳市东鹏饮料实业有限公司应于判决发生法律效力之日起十五日内向罗立鹏支付2015年、2016年高温补贴750元；十、驳回罗立鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由深圳市东鹏饮料实业有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。罗立鹏对一审法院认定其工作期间无需日常考勤的事实有异议，认为其使用手机软件考勤，对其他事实认定无异议。东鹏公司对一审法院认定罗立鹏工作至2016年6月30日的事实有异议，认为双方解除劳动关系是2016年4月22日，对其余事实认定无异议。双方当事人在二审期间未就其主张的上述事实提交证据予以证实。
本院认为：本案争议焦点为1、双方劳动关系何时解除及是否属违法解除；2、东鹏公司是否应当支付罗立鹏节假日、休息日的加班费、提成、月、季度销售发展基金、行政类销售发展基金以及核算标准。
一、关于双方劳动关系何时解除及是否属违法解除的问题。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）、（三）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，东鹏公司提出解除与罗立鹏劳动关系的理由是认为罗立鹏虚报销量，骗取销量提成，严重造假，严重违反公司经销管理规定，擅自倡议经销商收取每家配送商的保证金，给公司造成恶劣影响等问题，违反了《员工奖惩管理办法》及《劳动合同》的约定。但对上述事实，东鹏公司自仲裁至二审期间仅提供了《关于广州增城服务处核查情况说明》及罗立鹏在该说明下方所作的描述，并未提供罗立鹏虚报销量、骗取提成的事实和证据，同时罗立鹏就其所做的描述又作出说明，不承认其有虚报销量的事实，认为公司核查的销售数据与其库存不一致是经销商与配送商之间统计数据有差额造成，对此，东鹏公司的原员工亦出庭作证证实了该事实，所以本院采信罗立鹏的辩解意见。东鹏公司提交的证据不足以证明罗立鹏严重违反公司规章制度及《劳动合同》的约定，其解除与罗立鹏的劳动合同关系显属违法。
其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。”故罗立鹏要求东鹏公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金有法可依，本院应予支持。
最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按双方约定，办理工作交接。本案中，东鹏公司虽于2016年4月22日、5月3日分别通过公司内部电子邮箱、罗立鹏劳动合同记载的地址发送和邮寄了《关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权关于广东特区增城服务处罗立鹏、李小权惩处的通告》、《奖惩通知单》，但因东鹏公司并非直接送达给罗立鹏，且在罗立鹏签约后被多次调整工作场地并明知其在增城服务处工作的情况下，不向该址送达，却向其签约时的工作地址黄浦区送达，显然不能视为合法送达，本院不采信其主张。东鹏公司认为2016年4月23日罗立鹏向其提交的《关于对广东特区增城服务处罗立鹏惩处的通知反馈说明》中记载的内容，说明罗立鹏收到并清楚其司作出解除劳动关系的通知，但如前所述，东鹏公司未提交证据证实其已直接送达解除劳动合同通知给罗立鹏，不排除其以其他方式获得通告内容，而且之后，东鹏公司也无法证明已要求罗立鹏办理工作移交手续，因此，本院采信罗立鹏在原工作岗位上班至2016年6月30日的主张，确认罗立鹏与东鹏公司于2016年6月30日解除劳动关系。东鹏公司认为2016年4月22日解除双方劳动合同的理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
二、关于东鹏公司是否应当支付罗立鹏节假日、休息日加班费、提成、月、季度销售发展基金、行政类销售发展基金以及核算标准问题。
1、罗立鹏请求东鹏公司支付其节假日、休息日加班费的理由是否成立。由于东鹏公司是以经营快消品的企业，经营效益与其工作时间紧密相关，该司根据生产特点和工作特殊需要，已经深圳市南山区人力资源局审批实行不定时工作制，其员工没有固定的上下班时间的限制，职工的工作和休息时间可以自主安排，自行掌控，因此经批准实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第四十一条规定的延长工作时间标准的限制，即罗立鹏主张的法定节假日和休息日加班工资依法无据，本院不予支持。
2、东鹏公司是否需要支付罗立鹏垫付的行政类销售发展基金9116.9元。罗立鹏主张其在增城服务处任经理期间，垫付了本应该由东鹏公司按时发放用于团队活动及办公的费用，但对此既未提交东鹏公司需要发放该费用的经营管理规定及制度，也未提交任何支出凭证，故本院对其请求不予采纳。
3、东鹏公司请求不支付提成、月、季度销售发展基金给罗立鹏的理由是否成立。罗立鹏主张其被调往增城服务处后，接管了前任的产品库存，经其努力销售出去后，依公司规定应当取得提成，对此提交了《东鹏饮料主管交接清单》，证实业务员有5637元的提成，东鹏公司对该清单不否认，但对应由谁提成及是否拖欠该提成有异议。由于东鹏公司不能提供充分的证据证实其已支付该提成款，或者已支付给了前任主管，故该司应当按照清单支付提成款给罗立鹏。鉴于罗立鹏增加的该项诉讼请求，属于解除劳动合同后的工资给付，这与讼争的劳动争议具有不可分性，因此，法院应当依法合并审理。东鹏公司认为一审法院予以审理程序违法，缺乏法律依据。对于发放月、季度销售发展基金的问题，虽然双方均确认该项基金虽由经销商发放，但又都认可该项基金先由罗立鹏从经销商处根据其销量按比例领取回后交给公司，再由公司按发放统计表发给服务处每个员工，而从上述流程及该司提交的《深鹏营销分部2016年薪资标准（广东特区）》的规定看，该项基金最终仍然由东鹏公司核发，并非经销商直接给予的奖励，仍属于罗立鹏工资的组成部分，故东鹏公司不同意支付月、季度销售发展基金给罗立鹏的主张缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，东鹏公司违法解除与罗立鹏的劳动合同关系，依法应承担法律责任并支付合理的费用及拖欠的工资等。经审查，罗立鹏、东鹏公司所持上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人深圳市东鹏饮料实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈冬梅
审判员 叶文建
审判员 陈 静
二〇一七年九月十九日
书记员 张静霞
周冠宇
李燕银