山西省忻州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）忻中民终字第710号
上诉人（原审第三人）甘肃煤炭第一工程有限责任公司。
法定代表人李x胜，该公司董事长。
委托代理人许义宗，男，甘肃煤炭第一工程有限责任公司副总经理。
委托代理人陈艳芳，山西弘光律师事务所律师
上诉人（原审第三人）甘肃煤炭第一工程有限责任公司神达望田项目部。
负责人丁晓东，项目部经理。委托代理人翟小虎，该项目部工作人员。
被上诉人（原审原告）吴立明，男，1961年6月4日生，陕西省平利县城关镇徐家坝村人，农民。
被上诉人（原审被告）刘盛余，1970年9月1日生，陕西省白河县城关镇人。
上诉人甘肃煤炭第一工程有限责任公司与被上诉人吴立明、刘盛余因建设工程合同纠纷一案，不服保德县人民法院（2015）保民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人甘肃煤炭第一工程有限责任公司的委托代理人许义宗、陈艳芳，上诉人甘肃煤炭第一工程有限责任公司神达望田项目部的委托代理人翟小虎，被上诉人吴立明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴立明是第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司神达望田项目部煤仓工程的的实际施工人。第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司将山西忻州神达望田煤业有限公司的煤仓主体工程承包后，在该煤矿所在地设立甘肃煤炭第一工程有限责任公司神达望田项目部。
2012年12月29日，该项目部将该煤仓主体工程转包给刘盛余，并双方签订了《承包合同书》。刘盛余与第三人神达望田项目部在合同中约定：承包望田煤矿煤仓施工项目，工程造价每米56000元，工期从2012年12月29日至2013年4月30日前完工。（注：刘盛余在签订合同时所持公章被证明为非法）。
2013年1月15日，刘盛余与吴立明签订了《工程承包协议书》，即刘盛余又将煤仓项目工程转包给吴立明。双方在合同中约定：工程造价每米42000元，工程结算以图纸设计为准，即包工包料煤仓工程每米单价42000元，图纸记载煤仓垂直高度为27.864米＋0.7米（底座）=28.564米，2013年4月20日前完工（工程技术人员由刘盛余提供）。刘盛余收取吴立明质保金10万元。
2013年4月20日，吴立明与刘盛余签订的《关于煤仓承包价格存在争议解决办法》：经双方协商决定，由刘盛余对吴立明原承包价格为（42000元／m），在保证工程质量的基础上每米承包价增加2000元。
2013年4月20日，吴立明与第三人甘肃煤炭第一工程公司望田项目部签订的《关于吴立明队（煤仓整体工程施工）补充协议》：吴立明队自煤仓主体工程施工以来，因以下原因出现停工现象，为保证下步施工正常进行，经吴立明队与项目部协商，解决以下问题，（1）解决生活费用（预付工程款）15万元。（2）施工煤仓总体工程施工中，出现设计图纸外变更工程或矿方安排零工，按项目部预算额付给吴立明相对费用。（3）在与刘盛余签订合同（每米承包单价44000元）外，另增加每米单价2000元。项目部与吴立明签订本补充协议后，保证在4月21日早班正常施工并保证工程质量及工期，否则解除合同，废止本协议，自动退场。
2013年5月7日，吴立明将煤仓工程施工到一半左右（16米处），刘盛余与建设单位山西神达望田煤业有限公司发生纠纷，于是刘盛余将其所带的施工技术人员全部撤走。刘盛余撤走工作人员后，吴立明在第三人甘煤神达望田项目部的指挥下继续从事施工作业直至工程结束，依据补充协议，吴立明共向第三人神达望田项目部借支煤仓工程款937200元。
吴立明按照项目部和刘盛余提供的施工图进行施工，图纸记载的煤仓深度为28.564米，吴立明应得煤仓主体工程价款为1313944元（即28.564米46000元／米）。
2013年7月25日，吴立明与刘盛余之妻张从英（李峰、徐亮亦签字）在“煤仓用料统计”单中签字，吴立明使用了刘盛余提供的材料，合计391121.50元。
原审法院在审理中，向第三人神达望田项目部工作人员李永跃调取了“吴立明结算清单”，并对第三人神达望田项目部工作人员李永跃进行了询问，在询问笔录中李永跃陈述：“在项目部中自己负责工程结算”。第三人神达望田项目部向本院提供的“吴立明结算清单”第三条记载了吴立明的各种误工损失合计125350元。吴立明对第三人神达望田项目部提供的各种误工损失第三条中第5项、第7项的金额表示有异议。吴立明对第5项的误工数155个无异议，对误工单价80元计算有异议，以第三条第12项的误工单价200元的证据予以证明（井上井下误工费的单价是200元／工，依据第三条第1项，井下施工单价300元／工）。
第三人神达望田项目部就“吴立明结算清单”中第四条主张：“因煤仓下锁口底板向上5.12米未按设计掘进、支护，应扣除吴立明202767元，”吴立明对第三人神达望田项目部扣除自己202767元的主张表示不予认可。反之，吴立明证明，如果上述煤仓下锁口底板向上5.12米未按设计掘进、支护，那么，煤仓下锁口底板处必须安装的18根5.2米长的B32型工字钢无法安装，并在工字钢上面还的浇筑混凝土。
对该问题，2013年7月14日，第三人神达望田项目部工程管理人员签字并出具的“工程质量初验结果”和2014年10月28日第三人项目部和山西忻州神达望田煤业有限公司共同出具的“井下单位工程验收情况”均没有注明具有上述存在问题，验收结果“基本合格”。
吴立明主张：“每支护一模型，经第三人神达望田项目部对施工技术及质量验收合格后，方才可以进行混凝土浇筑，所以对施工技术及质量不应承担责任”，每完成一期工程并经矿方（业主）验收合格后，方可进行下一期工程的施工。
第三人神达望田项目部认为煤仓下锁口底板向上5.12米处原设计为钢砂混凝土，在施工过程中，项目部更改施工方案，将“钢砂混凝土耐磨层”改为“钢轨耐磨层”，项目部主张应核减工程款116286元。吴立明认为项目部的主张不合理，理由是：更改施工方案，增加了施工难度，钢轨耐磨层的造价远大于钢砂混凝土耐磨层的造价。
该工程原设计方案为“浇筑施工采用自下而上进行”（《井底煤仓作业规程》中设计），在施工过程中，矿方要求施工方法变更为“在16米处开始浇筑”，增加了施工难度。
在16米处开始浇筑时，发现图纸设计存在缺陷，因为图纸上注明内径8000mm，外径8800mm，如果按图纸标的尺寸来施工，将来煤仓的净内径就达不到8000mm了。因此，必须将原来施好的锚杆、喷浆等全部拆除，重新施工，将毛直径（外径）扩大，这样，造成大量返工，增加了相关费用。
关于因非吴立明工队自己的原因造成的误工损失，应由第三人项目部承担赔偿责任。该种误工损失有：
（1）2013年3月14日至17日，因迎接检查和炸材不到位误工155个，损失155工200元／工=31000元（误工单价：200元／工）。
（2）工人等待发工资误工10天，每天25人，损失250工200元／工=50000元。
（3）井底煤仓6月10日主斜井皮带断裂，误工4天，每天25人，损失100工200元／工=20000元。
（4）5月11日至13日因中央变电所需要材料，从煤仓底过，造成停工48个，损失48工200元／工=9600元。
（5）1月22日因煤矿搞检修，误工4小时，上班8人，误工4个，损失4工200元／工=800元。这些有项目部李永跃（负责结算）提供的结算清单和签证单为凭。以上共计111400元。
关于在施工中增加的附加工程和零工及材料费有：
（1）因煤仓更改施工方案，4月21日因井下抢险用道木50根，70元／根，费用50根70元／根=3500元；用工21个，300元／工，费用21工300元／工=6300元。合计9800元。（用工单价300元／工）
（2）煤仓16米处多打壁座一个，用工41个，费用41工300元／工=12300元。
（3）煤仓16米处多打的壁座要使用混凝土填充，费用20立方米500元／立方米=10000元。
（4）培训费245工80元／工=19600元。
（5）6月13日晚清除煤仓下口淤泥（杂工活）9人，费用9工200元／工=1800元。
（6）矿安排煤仓壁座在浇筑前打双排锚杆，用人工15个，人工费15工300元／工=4500元；使用锚杆72根，费用72根42元／根=3024元，使用药卷数及费用72根4卷／根4元／卷=1152元，使用托盘及费用72个9.8元／个=705.6元。合计费用9381.6元。
（7）井底煤仓装载硐室扩刷，扩刷费2850元。
（8）7月5日至7月10日安排清理淤泥共12个工。费用12工300元／工=3600元。
（9）矿安排煤仓井筒每模在浇筑前打一排锚杆，共7模，每根锚杆间距为1.5米1.5米，锚杆规格为直径18毫米1800毫米，用工40个。人工工资40工300元／工=12000元。每模锚杆数：28.26米÷间距1.5米／根=19根。7模锚杆数及费用7模19根／模42元／根=5586元。用托盘133个9.8元／个=1303.4元。用药卷费133根（锚杆）2只／根4元／只=1064元。合计19953.4元。
（10）井底煤仓装载硐室浇筑打锚杆，挂网片，巷道高5米，宽平均5米，长15米，矩形巷道。计算：先算出巷道三方的面积：长15米3方长宽平均5米=225平方米，再算出网片的实用面积：网片面积四周占用10公分，网片长2米，宽1米，实际实用面积长1.8米宽80公分=1.44平方米（每张网片铺开的实用面积），再用巷道三方的总面积除以每张网片的实用面积算出用多少张网片了：225平方米÷1.44平方米=155张网片。每张网片单价80元，费用155张80元／张=12400元。算出锚杆数：每张网片用4根锚杆：155张4根／张=620根，费用：620根42元／根=26040元。托盘费用（每根锚杆用一个托盘）：620个9.8元／个=6076元。用药卷费用：620根2只／根4元／只=4960元。用人工50个，每个工300元，费用：50工300元／工=15000元。合计64476元。
（11）煤仓下锁口为固定轨道，增打锚杆固定，再浇筑。每根锚杆各用一只药卷，共补打锚杆144根，用工20个。锚杆费用：144根42元／根=6048元。用托盘费用144个9.8元／个=1411.2元。用药卷费用144根2只／根4元／只=1152元。人工费用20工300元／工=6000元。合计费用：锚杆6048元＋托盘1411.2元＋药卷1152元＋人工费6000元=14611.2元。
（12）6月14日到6月27日矿安排迎检，每班安排4人清理达标。共14天，每天3班12个工，共168个工。费用：168工200元／工=33600元。
（13）6月10日矿主井皮带断裂、淤泥冲到煤仓底部，矿上在14日修好皮带，安排我个人清理淤泥20立方米。费用：20立方米300元／立方米=6000元。
（14）6月1日矿安排清理淤泥15立方米。费用：15立方米300元／立方米=4500元。
（15）项目部直属队队长王洪福借速凝45袋，每袋单价45元。费用：45袋45元／袋=2025元。
（16）项目部直属队队长董贤干借网片20张，每张单价80元。费用：20张80元／张=1600元。
（17）退回矿材料科雷管507发，每发单价2.51元。费用：507发2.51元／发=1272.5元。
（18）项道扩刷、浇筑长7.7米，单价12000元／米。费用：7.7米12000元／米=92400元。（单价的确定，有刘盛余给作的情况说明）
（19）矿上更改施工方案，从煤仓中部16米以上开工浇筑，增搭平台一个，从4月7日至4月12日搭建完工，用工105个，每个工单价300元。费用：105工300元／工=31500元。
（20）因施工图纸出现缺陷，16米以上造成大量返工，重新扩刷煤仓井筒442平方米，返工181个，每个工单价300元。费用：181工300元／工=54300元。
以上合计：392719元。这些有项目部给吴立明的施工图纸和工程更改施工方案后的施工安全措施及项目部技术员娄培新的签字及李永跃（负责结算）提供的结算清单和签证单为凭。
吴立明在施工过程中向项目部已借支937200元，使用望田煤矿矿用材料折款83103元、炸材17448元、煤矿罚款8200元，合计1045951元。该款应当在结算的工程款中予以扣减。
上述事实，有当事人陈述、吴立明结算清单、调查材料、工程签证单、《承包合同书》、《工程承包协议书》、《关于吴立明队（煤仓整体工程施工）补充协议》、等证据经庭审质证认证，在案佐证，事实清楚，可以认定。
原审法院认为，第三人甘肃煤炭第一工程有限公司神达望田项目部（简称：甘煤神达望田项目部）是受第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司委托履行与建设单位山西神达望田煤业有限公司订立的工程承包合同。第三人神达望田项目部将煤仓主体工程的施工分包（或转包）给没有任何资质的刘盛余，违反了我国《建筑法》、《合同法》关于建设工程分包、承包的禁止性规定，存在严重过错，故第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司对第三人甘煤神达望田项目部的行为产生的后果应承担相应的法律责任。第三人甘煤神达望田项目部没有在工商局注册，不具备法人资格且没有营业执照，不能独立承担民事责任，第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司是第三人甘煤神达望田项目部的开办单位，故第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司对第三人甘煤神达望田项目部的一系列行为产生的后果承担民事责任。
刘盛余将煤仓工程非法承包到手后，又将该工程非法转包给没有资质的原告吴立明，并向吴立明收取10万元质保金。因双方签订的合同非法，致合同无效，该款应当返还吴立明。
吴立明是第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司神达望田项目部转包煤仓项目工程的实际施工人，现吴立明已将煤仓工程从开始至结束全部竣工。因项目部将该工程违法转包给没有任何资质的自然人刘盛余，双方所签订的合同无效，故第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司对实际施工人吴立明应得的所有工程款承担全部清偿的民事责任。
虽然刘盛余撤离煤仓施工现场后，但吴立明在第三人甘煤神达望田项目部的指挥下继续施工，将煤仓工程全部竣工，并由第三人甘煤神达望田项目部直接支付吴立明煤仓工程款937200元，故吴立明与第三人甘煤神达望田项目部之间形成事实上的施工合同关系，第三人甘煤神达望田项目部应付吴立明煤仓工程款1313944元（即46000元／米28.564米）。
因非吴立明工队自己的原因造成的误工损失共计111400元，应由第三人甘煤神达望田项目部承担赔偿责任。
在施工中增加的附加工程费用和零工及材料费共392719元，第三人甘煤神达望田项目部应支付吴立明。
项目部在应付煤仓工程款中应扣除的款项有：向项目部借支937200元、材料费用83103元、炸材17448元、罚款8200元，合计1045951元。
在施工过程中，吴立明使用刘盛余提供的材料，合计391121元，该款应当支付刘盛余。
关于第三人甘煤神达望田项目部与刘盛余之间的经济往来另行解决处理。
吴立明作为实际施工人，提供的误工损失和附加工程费用和零工及材料费符合施工中的实际情况，又有项目部工程技术人员和结算人员提供的材料和证言给予基本证明。
第三人甘煤神达望田项目部辩解，因煤仓下锁口底板向上5.12米未按设计掘进、支护，应扣除吴立明费用202767元，和因煤仓下口原设计钢砂混凝土浇筑，更改为轨道铺设浇筑，材料差价费应扣116286元。因工程验收结果合格，双方未明确协议该事宜，缺乏证据，该理由不能成立，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，保德县人民法院于2015年7月21日判决为：一、被告刘盛余将收取的质保金10万元返还原告吴立明；二、原告吴立明给付被告刘盛余材料款391121元；三、第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司支付原告吴立明煤仓工程款1313944元、附加工程（包括零散工程）款392719元、因停工误工款111400元，扣减原告吴立明已借支甘肃煤炭第一工程有限责任公司神达望田项目部现金937200元、煤仓材料费83103元、炸材17448元、罚款8200元后，第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司应支付原告吴立明剩余工程款772112元；四、驳回原告吴立明的其它诉讼请求。上述款项限判决生效后十日内付清。一审案件受理费11440元，由第三人甘肃煤炭第一工程有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
甘肃煤炭第一工程有限责任公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉。上诉理由，1、吴立明不仅直接从项目部领取工程款937200元，之前刘盛余还从项目部支取工程款27万余元。此外，刘盛余还领取用于煤仓工程的材料费328567元，对刘盛余领取的上述工程款及材料费应当计算在工程款内予以扣除。2、关于主体工程部分的实际工程量为27.178米，而非28.564米，因此，主体工程部分工程价款为1250188元，而非1313944元。3、工程量变更情况查明事实不清，计算单价依据不足。4、原判决工程款责任承担适用法律错误，刘盛余就该部分工程款连带承担责任。请求二审撤销原判，依法改判。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据民事诉讼法的规定，法院在民事诉讼中应围绕当事人的诉讼请求进行审理，作出裁判。1、关于刘盛余领取的工程款及材料费应否计算在本案的工程款中并扣除的问题。原审法院已作出的“关于第三人甘煤神达望田项目部与被告刘盛余之间的经济往来另行解决处理”的认定并无不当。上诉人就该问题应另行主张。2、关于主体工程部分的实际工程量是27.178米还是28.564米的问题。上诉人主张主体工程部分的实际工程量是27.178米，但上诉人未能提交充分证据予以证明，故该上诉理由本院不予采信。3、关于本案工程量变更情况是否清楚，计算单价是否适当的问题。经审查，原审查明基本事实清楚，计算单价认定适当。上诉人亦未能提交充分证据予以证明其主张。4、关于原判决适用法律问题。原判决适用法律并无不妥。综上，原审判决内容适当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费11521元由上诉人甘肃煤炭第一工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙建新
审判员 田青苗
审判员 梁晓莉
二〇一五年十月二十七日
书记员 刘 鑫