中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）知行字第73号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川太平洋药业有限责任公司（原四川沱牌药业有限责任公司）。
法定代表人：张杰，该公司总经理。
委托代理人：吴琼，北京康瑞律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：何训班，该委员会主任。
委托代理人：孟原玉，该委员会审查员。
一审第三人：四川省欧邦动物药业有限公司。
法定代表人：杨宏伟，该公司董事长。
再审申请人四川太平洋药业有限责任公司（以下简称太平洋公司）与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）、一审第三人四川省欧邦动物药业有限公司（以下简称欧邦公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第3310号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查本案，现已审查终结。
太平洋公司申请再审称：（一）商标评审委员会自认漏审了太平洋公司的评审请求，一、二审判决均确认了商标评审委员会的漏审事实。二审判决在确认漏审事实的基础上未予评述，遗漏或者忽略了重要事实，应当予以纠正，且人民法院对于漏审的类似情况已有案例予以纠正。（二）二审判决程序违法、前后矛盾。二审法院开庭前向各方当事人发送了传票。商标评审委员会作为上诉方既没有按照传票要求参加询问，也没有提供任何正当理由，应按其撤诉处理。二审判决一开始认定一审法院查明事实清楚，后又认为一审法院认定事实不清，前后自相矛盾，缺乏逻辑关系，存在重大瑕疵，应予纠正。（三）二审判决认定事实错误。1.太平洋公司在异议复审阶段明确提出了驰名商标主张。太平洋公司在异议裁定申请复审申请书第一段明确提出，被异议商标（即第7268884号“太平洋及图”商标）与太平洋公司在类似商品上注册在先并长期使用、在消费者中具有高知名度和良好信誉的中国驰名商标“太平洋及图”（即引证商标一第691331号“太平洋及图”商标、引证商标二第3942866号“太平洋及图”商标，合称引证商标）构成近似，足以使消费者造成混淆，不应予以核准注册；并在后文多次论述，引证商标在中国经过长期大量的宣传和使用，已经成为广大消费者熟知的知名商标，被异议商标会误导公众，淡化引证商标的知名度。太平洋公司只是没有指明驰名商标条款的序号而已。此外，太平洋公司同时引证三枚引证商标并不影响驰名商标认定。2.一审判决证据采信得当。太平洋公司在评审阶段一共提交了6份证据，均是为证明太平洋公司及引证商标具有极高的知名度和美誉度。太平洋公司在一审阶段共提交了22份证据，大部分是为了证明太平洋公司和引证商标的知名度和美誉度，属于补强评审阶段提交的证据，应予采信。一审判决未直接采信太平洋公司的证据，二审判决认定一审法院采信了太平洋公司在诉讼程序中新提交的证据违法，属于认定事实错误。（四）二审判决显失公平，且极易造成负面影响。一审判决未对实体问题进行处理，但强调为保证案件处理结果在法律效果与社会效果上更加统一，判令商标评审委员会重新作出裁定。太平洋公司出于对司法机关公信力的角度出发，并未提出上诉。一审判决对欧邦公司不利，但欧邦公司放弃上诉，且未参加二审庭审也未说明理由，显然怠于行使权利去维持被异议商标的注册，结合欧邦公司与太平洋公司的地理位置相近、引证商标具有较高的知名度和美誉度等情况，欧邦公司申请注册被异议商标明显是对引证商标的摹仿。商标评审委员会没有深刻理解一审判决的精神，提出上诉请求，但又无故不参加二审庭审，明显是滥用诉讼权利，浪费司法资源。在此情况下，二审法院做出对商标评审委员会有利的行政判决，没有考虑法律效果与社会效果的统一，将造成非常严重的负面导向。（五）引证商标为中国驰名商标，被异议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十三条第二款规定。太平洋公司是国家大型企业沱牌舍得酒业股份有限公司的全资子公司，有40余年的大输液生产历史，多次受到嘉奖。国家工商行政管理总局商标局于2013年12月27日认定引证商标为驰名商标，而认定驰名商标需提供申请日前五年的证据，结合太平洋公司提交的其他证据，足以证明引证商标在被异议商标申请日之前就已经是中国驰名商标。欧邦公司原与太平洋公司同属四川遂宁地区的药品生产企业，后太平洋公司迁至成都，但相距也仅仅百里之余。在知晓太平洋公司及引证商标的情况下，欧邦公司申请注册与太平洋公司驰名商标文字部分相同且整体外观高度近似的被异议商标，并指定使用在与人用药品关联性极高的兽药商品上，其摹仿的主观恶意十分明显。此外，人用药需要经过动物试验，兽药及其制剂与人用药品及其制剂有多种商品基本相同或类似，人用药与兽药药品包装及药品的剂型相同或相近，两者使用场所相同，《类似商品和服务区分表》（2013文本）已认可人用药与兽药关联性较强，很多媒体报道人误食兽药后果严重。因此，人用药品与兽用药品的关联性极强，被异议商标与引证商标共存极易误导公众，造成对引证商标的丑化，而且后果不堪设想。（六）被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，其注册违反商标法第二十八条规定。被异议商标与引证商标均为圆形图案与“太平洋”文字的图文组合商标，其中文字为商标最具显著特征部分，被异议商标与引证商标构成近似。被异议商标指定使用的商品为：牲畜用洗涤剂；兽用洗涤剂；兽医用洗液；兽医用制剂；医用饲料添加剂；兽医用药；兽医用生物制剂；兽医用化学制剂；兽医用酶制剂；兽用氨基酸。引证商标一核定使用的商品为：人用药；医药制剂。引证商标二核定使用的商品为：维生素制剂；人用药；针剂；中药成药；药酒；卫生消毒剂；片剂；杀害虫剂；胶丸；膏剂。被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品关联性极强，两者共存极易造成消费者混淆。
商标评审委员会提交意见称：太平洋公司在评审阶段提交的异议裁定申请复审请求书全文均未引用商标法第十三条的规定来陈述被异议商标应不予核准注册的理由及主张，故商标评审委员会未漏审太平洋公司复审理由。二审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回再审请求。
本院经审查查明，二审法院于2014年11月14日由一名法官对本案进行了询问，询问笔录载明，商标评审委员会、欧邦公司经二审法院依法传唤表示不到庭参加诉讼。
本院认为：本案的争议焦点在于：1.引证商标核定使用的商品与被异议商标指定使用的商品是否构成类似商品；2.商标评审委员会是否存在对太平洋公司主张驰名商标保护的漏审行为；3.二审判决是否存在程序违法等。
关于焦点1。人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。被异议商标指定使用的兽医用药等商品与引证商标核定使用的人用药等商品在功能、效用等方面存在较大差异，二者的行政管理部门、生产部门和销售渠道完全不同，消费群体也没有关联性，因此，被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品。
关于焦点2。太平洋公司虽然在异议裁定申请复审请求书中提到中国驰名商标、知名度高等内容，但综合异议裁定申请复审请求书所记载的内容来看，太平洋公司有关驰名商标的陈述内容主要是论述被异议商标与引证商标已经构成商标法第二十八条规定的使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，并未涉及商标法第十三条规定，且太平洋公司也未引用商标法第十三条规定来陈述被异议商标应不予核准注册的理由及主张。因此，应当认定太平洋公司在异议裁定申请复审请求书中并未提出涉及商标法第十三条规定的复审理由，在商标评审委员会上诉理由为其未漏审太平洋公司关于驰名商标保护的复审理由的情况下，二审判决关于商标评审委员会不存在漏审的认定并无不妥。
关于焦点3。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条第一款规定：“原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”本案中，二审法院使用传票传唤当事人的事项是询问，而非开庭审理，商标评审委员会表示不到庭参加诉讼也告知了二审法院并取得二审法院的同意，此外，上述规定并未要求应当按撤诉处理。因此，二审法院在商标评审委员会表示不到庭参加诉讼的情况下，根据本案具体情况，在查明事实的情况下对本案作出实体处理并不存在违反程序的问题。二审判决对于一审判决认定事实是否存在错误前后表述不一，但仅此不能成为本案进入再审程序的理由。
综上，太平洋公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回四川太平洋药业有限责任公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
审 判 员 钱小红
代理审判员 郎贵梅
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 张 博