河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）信刑终字第301号
原公诉机关信阳市浉河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，出生于河南省信阳市，汉族，信阳市联通公司工作人员，住信阳市浉河区。因涉嫌盗窃犯罪，于2012年5月24日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。
辩护人郑永军，河南金誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，出生于河南省信阳市，汉族，住信阳市平桥区。因涉嫌盗窃犯罪，于2012年6月2日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于信阳市看守所。
辩护人时军，河南新章律师事务所律师。
信阳市浉河区人民法院审理浉河区人民检察院指控原审被告人张某、黄某某犯盗窃罪一案，于2013年7月12日作出（2013）浉刑二初字第16号刑事判决。原审被告人张某、黄某某不服，提出上诉。信阳市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）信刑终字第306号刑事裁定，裁定撤销原判，发回浉河区人民法院重新审理。浉河区人民法院于2014年9月29日作出（2014）浉刑一初字第111号刑事判决。原审被告人张某、黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员梁宏伟出庭支持公诉。上诉人张某、黄某某及其辩护人郑永军、时军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人张某系信阳联通公司职工，负责公司公话及话吧安装维护工作。2011年4、5月份，被告人黄某某到联通公司安装公话业务时认识了张某，因从联通公司营业厅了解到办理公话充值必须买充值卡，�价格贵，为获取低话费，黄某某便找到且宴请张某为其提供便利。为从中牟利，二被告人约定以12：1的比例付费，即黄某某每收取12元钱就付给张某1元。2011年5月中旬，张某让黄某某到联通公司办理安装8部后付费电话业务，一个月后张某通过联通公司为黄某某办理了拆机业务，同时张某通过公司移机方式将市内长期不用的70余部予付费话机安装在黄某某指定地址羊山新区北道口小区旁铁道佳苑工地门旁。完工后，张某趁无人之际潜入联通公司预付费公话系统的操作员康某办公室，盗用公司公话预付费平台操作系统，对上述70余部电话进行非法充值。黄某某则通过无线发射器、交换箱将该70余部非法充值公话转换为无线电话运营业务进行销售，从中营利。按照二被告人约定，黄某某先后三次给付张某现金87000元。
2012年4月23日，联通公司发现安装在羊山新区北�口小区旁铁道佳苑工地门旁的9部预付费公话的每日国际话务量异常突增。2012年5月4日夜到5日凌晨，张某再次趁无人之际潜入康某办公室，通过公话预付费平台账号对111部话机进行删除拆机处理。经联通公司统计查实：从2010年4月16日至2012年3月11日，上述111部电话累计消费话费金额为1916639.6元。其中，在被拆除的111部话机中，有张某为黄某某移机、新装的79部预付费公话，且其中以黄某某名义新装的8部预付费公话从2011年7月15日后开始使用，累计消费话费金额为167343.1元。案发后，张某退还赃款87000元。
针对上述事实，原判采纳的主要证据有：（1）书证：被告人的户籍证明，抓获经过，信阳联通分公司报案材料、情况说明、安全保卫部证明，扣押发还物品清单，收条，辨认笔录，张某的日记本，物证清单及照片；（2）证人康某、陈某等人的证言；（3）被告人张某、黄某某供述等。
原判认为：被告人张某是联通公司公话安装、维护人员，不具有管理公司预付费公话平台操作系统的职权，其为了不法目的，利用联通公司管理上的漏洞，秘密进入公司预付费公话平台操作系统，非法为被告人黄某某开通公话和充值，从而盗用联通公司话费进行牟利，造成联通公司话费损失，犯罪数额巨大，其行为依法构成盗窃罪。被告人黄某某明知张某只是联通公司公话安装维护人员，其提供的优惠服务不是联通公司正常业务，以及明知联通公司办理预付费公话需买卡充值、且公司规定的话费优惠比例有限等，为谋取不正当利益，通过向张某允诺给好处费等不正当手段，私下与张某达成12：1的非公司正常预付费比例，先后按约定私下付给张某87000元，且不向张某索要公司正规发票。随后，黄某某利用张某为自己提供的79部非法充�话机私自进行无绳电话转换，并销售他人从中赚取话费差额，故二被告人已构成共同犯罪，应以盗窃罪追究被告人黄某某的刑事责任。关于盗窃犯罪数额，经查，张某为黄某某新装、移机的79部预付费话机，累计消费话费金额为1149543.3元，其中新装的8部话机于2011年7月15日开始使用，累计消费话费金额167343.1元的事实清楚、证据充分，予以认定，其余71部话机由于之前是预付费公话在网的老客户使用过，现联通公司无法区分移机前、后两个时间段产生的消费话费金额，故起诉书指控黄某某累计消费话费金额1149543.3元的事实不清、证据不足，不予采纳。被告人张某当庭认罪、悔罪，追回赃款87000元，可以酌情从轻处罚。据此，以被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；以被告人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。
上诉人�某上诉称：1、原判定性错误，其行为构成破坏计算机信息系统罪；2、原判认定犯罪数额过高，量刑过重。
上诉人张某的辩护人辩护称：1、原判定性错误，张某的行为构成职务侵占罪；2、请求对张某适用缓刑。
上诉人黄某某上诉称：原判量刑过重。
上诉人黄某某的辩护人辩护称：黄某某的行为不构成犯罪。
经审理，二审查明的事实及证据除盗窃数额外，其他的与一审相同，且经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
另经查明，上诉人张某给上诉人黄某某新装8部话机于2011年7月15日通过联通公司预付费公话平台操作系统充值后开始使用，累计消费被充值的话费金额167543.1元，按联通公司售卖比价折算，窃取话费实际价值106618.34元。该事实有经一审当庭举证、质证的信阳市联通分公司出具的关于法院补充�查函内容情况说明予以证实。
关于上诉人张某上诉称“原判定性错误，其行为构成破坏计算机信息系统罪”及上诉人张某的辩护人辩护称“原判定性错误，张某的行为构成职务侵占罪”的理由，经查，张某对于信阳市联通分公司计算机预付费公话充值电脑系统不具有相应的职务，也就无因该系统管理职务所产生的便利条件，其是利用工作中易于接触该系统及熟悉作案环境形成的便利条件，秘密地进入该系统进行非法充值获利，张某的行为符合盗窃罪的构成要件，而不构成职务侵占罪。本案中，张某是利用计算机进行盗窃，而不是对计算机信息系统进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，其行为也不构成破坏计算机信息系统罪。故此上诉、辩护理由不能成立。
关于上诉人黄某某的辩护人辩护称“黄某某的行为不构成犯罪”的理由，经查，黄某某事前与张某通谋，以明显低于市场的价格购买张某私自通过本公司计算机预付费公话充值系统充值的话费，与张某一起构成盗窃罪的共犯。故此辩护理由不能成立。
关于上诉人张某上诉称“原判认定犯罪数额过高，量刑过重”及上诉人黄某某上诉称“原判量刑过重”的理由，经查，张某为黄某某新装的8部预付费话机累计消费话费金额为167543.1元，该金额系直接从联通公司计算机预付费公话充值系统获取的充值额，但根据信阳市联通分公司预付费公话充值优惠标准，这8部预付费话机作为新装用户，其消费话费金额市值应按70元购买110元话费进行折算，实际价值为106618.34元。另查，在共同犯罪中，黄某某并未实施具体的盗窃行为，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或免除处罚。故此上诉理由均成立。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，采取秘密手段，利用计算机信息系统窃取公共财物，价值106618.34元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人黄某某事前与张某通谋，明知张某是犯罪所得而予以收购，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，张某起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。黄某某起次要作用，系从犯，应按其参与的犯罪减轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定错误，量刑不当。上诉人张某关于原判认定犯罪数额过高，量刑过重及上诉人黄某某关于原判量刑过重的理由本院予以采纳，其他的上诉理由及辩护人的辩护理由本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百八十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规�，判决如下：
一、撤销信阳市浉河区人民法院（2014）浉刑一初字第111号刑事判决；
二、上诉人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年5月24日起至2017年5月23日止）。
三、上诉人黄某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月2日起至2015年4月1日止）。
四、所判罚金于判决生效后三十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 杰
审 判 员 张同福
代理审判员 林 雷
二〇一五年三月十二日
书记�张贞贞