天津市静海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民初字第430号
原告吴继贵（死者之父），男，1931年11月12日出生，汉族，农民，住河南省。
原告吴永军（死者之长子），男，1986年5月12日出生，汉族，农民，住同上。
原告吴永辉（死者之次子），男，1988年12月28日出生，汉族，农民，住同上。
原告吴永霞（死者之长女），女，1992年6月25日出生，汉族，农民，住同上。
四原告委托代理人王波，天津华琛律师事务所律师。
被告王国良，男，1977年7月13日出生，住天津市红桥区。
委托代理人莫洪智，天津三全食品销售有限公司职员。
委托代理人张伟，天津精诚律师事务所律师。
被告天津三全食品销售有限公司，地址天津市南开区。
法定代表人牛满平，该公司总经理。
委托代理人莫洪智，该公司职员。
委托代理人张伟，天津精诚律师事务所律师。
被告郭峰，男，1989年8月9日出生，农民，住天津市静海县。
委托代理人王英海，天津静海148法律服务工作者。
被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司，地址：天津市南开区。
负责人王然，该公司经理。
委托代理人陈倩，天津融耀律师事务所律师。
原告吴继贵等人与被告王国良、被告郭峰、被告天津三全食品销售有限公司、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，本院于2014年1月14日立案受理。依法由代理审判员杨莉适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞的委托代理人王波，被告王国良、被告天津三全食品销售有限公司的委托代理人莫洪智、张伟，被告郭峰的委托代理人王英海，被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司的委托代理人陈倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年9月27日19时5分许，郭峰驾驶津BK93**号小轿车沿津文路由东向西行驶至静海县津文路梁头镇孙庄子路口，发现情况晚，撞前方顺行吴立鹏驾驶的拖拉机尾部，造成双方车辆不同程度损坏，郭峰及其乘车人张君，吴立鹏及其乘车人栗勤芝、马仍兰受伤的交通事故。该事故经公安静海分局交警支队城区大队道路交通事故认定书认定郭峰负事故主要责任，吴立鹏负事故的次要责任，张君、栗勤芝、马仍兰不负事故责任。伤者吴立鹏于2013年11月12日在静海人民法院对被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提起民事赔偿诉讼，静海县人民法院于2013年11月19日作出（2013）静民初字第5355号民事判决书，后因伤情严重吴立鹏于2013年12月8日在静海县医院死亡。原告为维护自身合法权益特诉至法院，要求上述被告赔偿原告医药费38625.63元、住院伙食补助费1600元、护理费2204元、误工费2204元、死亡赔偿金271420元、丧葬费23232元、精神损害抚慰金50000元、被扶养人生活费41685元、交通费2809元、尸体检验费1400元。以上损失先由被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在保险限额内赔付，不足部分，由其他被告按照交通事故责任比例承担赔偿责任。
原告为证实诉请的主张提交以下证据：
1、提交道路交通事故认定书、道路交通事故处理通知书、证明该事故经公安静海分局交警支队城区大队道路交通事故认定书认定郭峰负事故主要责任，吴立鹏负事故的次要责任，张君、栗勤芝、马仍兰不负事故责任。
2、提交吴立鹏诊断证明、住院病案、用药明细、医药费票据2张、（2013）静民初字第5355号民事判决书，证明原告因本次交通事故受伤入院静海县医院治疗，并已对被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提起过民事赔偿诉讼，本次诉请的护理费、误工费期限已经扣除了在此之前静海县法院判决书中被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司赔偿的护理、误工天数。
3、提交驾驶证、行驶证、津BK93**事故车辆保单，证明津BK93**事故车辆登记车主和实际所有人为被告王国良，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和保额为200000元的第三者责任商业保险。
4、提交天津市天通司法鉴定中心吴立鹏尸体检验报告、火化证、尸检费票据，证明吴立鹏于2013年12月8日在天津市静海县医院死亡并已火化。
5、提交天津市殡葬服务收费专用收据及静海县殡仪馆收据各一份，证明原告产生的丧葬费用。
6、提交原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞的户口页复印件、原告吴继贵居住地村委会出具的家庭关系证明，证实死者吴立鹏之父原告吴继贵，与吴立鹏之母（已故）仅生育吴立鹏一名子女，吴立鹏与其妻（已故）共生育长子原告吴永军、次子原告吴永辉、长女原告吴永霞三人。
7、交通费票据，证明原告方为处理死者交通事故产生的交通费用。
被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司辩称，对交通事故事实及责任认定没有异议，事故车辆在我公司投保机动车强制保险及保额为200000元的第三者责任商业保险，并投保不计免赔险。机动车强制保险医疗费用限额已经用尽，死亡伤残限额剩余97700.08元，商业险剩余65811.62元。对于原告合理合法的损失，同意在保险剩余限额内按照责任比例对原告进行合理合法赔偿。医疗费应扣除15%非医保用药费用。鉴定费不认可，不属于保险赔付范围，因保险合同约定我方只赔偿直接损失。被扶养人生活费同意赔付5年。精神损害抚慰金应当考虑事故责任情况，请法院酌定。
被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司没有证据提交。
被告王国良、被告天津三全食品销售有限公司辩称，对事故责任认定无异议。事故车辆登记车主是被告王国良，该车系我公司向被告王国良借用，事故时由被告郭峰驾驶，郭峰是我公司职员。我公司不同意赔偿原告损失，因为事故车辆驾驶员被告郭峰非职务行为，根据人身损害赔偿司法解释，应当由其本人承担责任。对全部证据的关联性有异议，均与我方无关。
被告天津三全食品销售有限公司提交如下证据：
1、提交天津三全食品销售有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表身份证明。
2、提交被告郭峰与被告天津三全食品销售有限公司签订的劳动合同，证明被告天津三全食品销售有限公司为被告郭峰的用人单位。
3、被告天津三全食品销售有限公司郭峰所在部门经理邓继强出庭作证，其证言证实被告郭峰驾驶公司借用的车辆回家不是职务行为。
被告郭峰辩称，对事故责任认定有异议，被告郭峰驾驶的车辆是单位借用的，郭峰自己有车，当天开单位的车回家是受经理邓继强等人指派去取回单位的销售材料。
被告郭峰提交如下证据：
1、被告天津三全食品销售有限公司部门经理邓继强于2013年12月9日证明材料一份，证明事故车辆系公司从被告王国良处借用，驾驶司机为被告郭峰，傍晚被告郭峰开车回家，邓继强和公司谢经理同意其开车回家并嘱咐明天早晨7点前到双口。
2、提交原告吴永军、原告吴永辉为被告郭峰出具的垫付款收条一张，证明事故后被告郭峰为原告垫付现金25000元。
经审理查明：2013年9月27日19时5分许，郭峰驾驶津BK93**号小轿车沿津文路由东向西行驶至静海县津文路梁头镇孙庄子路口，发现情况晚，撞前方顺行吴立鹏驾驶的拖拉机尾部，造成双方车辆不同程度损坏，郭峰及其乘车人张君，吴立鹏及其乘车人栗勤芝、马仍兰受伤的交通事故。该事故经公安静海分局交警支队城区大队道路交通事故认定书认定郭峰负事故主要责任，吴立鹏负事故的次要责任，张君、栗勤芝、马仍兰不负事故责任。事故后，伤者吴立鹏经公安静海分局交警支队城区大队指定，在静海县医院入院治疗，原告的伤情诊断为急性特重型颅脑损伤，因伤情严重，于2013年12月8日在静海县医院死亡，共计实际住院73天，在其后续治疗期间，产生医药费36625.63元。吴立鹏的法定继承人有吴立鹏之父原告吴继贵，与吴立鹏之母（已故）仅生育吴立鹏一人，吴立鹏与其妻（已故）共生育长子原告吴永军、次子原告吴永辉、长女原告吴永霞三人，以上四人均为农业户口。本次事故另有伤者马仍兰和吴立鹏分别于2013年11月12日及2013年11月21日在静海县人民法院对被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提起民事赔偿诉讼，静海县人民法院先后作出（2013）静民初字第5355号民事判决书及（2013）静民初字第5522号民事调解书，被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险和第三者责任商业保险限额内对吴立鹏和马仍兰的损失进行了赔偿，其中对吴立鹏的住院伙食补助、护理期间和误工期间均支持41天，对马仍兰的住院伙食补助、护理期间和误工费均支持41天。至此，属于津BK93**号事故车辆机动车强制保险医疗费用限额已经用尽赔付，机动车强制保险伤残赔偿限额尚剩余97700.08元，第三者责任商业保险限额剩余65811.62元。
另查，被告郭峰驾驶津BK93**号事故车辆登记车主和实际所有人为被告王国良，该车系被告天津三全食品销售有限公司向被告王国良借用，被告郭峰系被告天津三全食品销售有限公司的职员，事故时由其驾驶车辆，该车在被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和保额为200000元的第三者责任商业保险，并投保不计免赔险。事故后，被告郭峰为吴立鹏垫付现金25000元。
静海县人民法院在庭审前调取了公安静海分局交警支队城区大队对被告郭峰事故后的两次询问笔录，并在庭审中当庭出示，证实被告郭峰和其妻张君均在天津市里上班，被告郭峰于2013年9月27日事故当日，在单位驾驶被告王国良的车外出为公司办事，并于当晚开该车与其妻一起回家。
以上事实有道路交通事故认定书、道路交通事故处理通知书、住院病案、用药明细、诊断证明、保单、驾驶证、行驶证、村委会家庭关系证明、户口页复印件、验尸报告、火化证、公安静海分局交警支队城区大队询问笔录、相关票据及当事人陈述证实，且上述证据已当庭质证，本院予以认定。
本院认为，公民的人身健康权受法律保护，造成公民人身损害的依法应予赔偿。本次事故经公安静海分局交警支队城区大队认定郭峰负事故主要责任，吴立鹏负事故的次要责任，张君、栗勤芝、马仍兰不负事故责任并无不妥，本院予以确认。因事故车辆在被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司投保机动车强制保险和第三者责任商业保险，且本次事故另有伤者栗勤芝、马仍兰均已提起民事赔偿诉讼，故原告的损失应按照损失比例来分配被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司机动车强制保险伤残赔偿剩余限额；原告超出机动车强制保险的损失，亦应按照事故责任比例和损失比例分配第三者责任商业保险剩余限额。关于非医保用药是否属于保险理赔范围的问题，本院认为，保险合同中的保险条款，系格式条款，不宜扩大解释，保险条款中并未直接载明医保外医疗费属于免赔范围，怎样诊疗和用药是医疗机构根据伤者的伤情所决定的，且医疗费确系原告因伤治疗所产生的的实际支出，故医保外医疗费被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司应当赔偿。关于被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司提出不承担鉴定费的主张，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要、合理的费用，由承保的保险公司承担，本案中原告主张的鉴定费系为了查明损失程度所支付的必要的、合理的费用，且该被告保险公司对其主张亦未提交相应证据予以佐证，故鉴定费应由被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司承担。对于原告超出保险限额的损失是否由被告天津三全食品销售有限公司承担赔偿责任，关键看被告郭峰驾驶车辆的行为是否系为了执行单位的工作任务，基于驾驶车辆工作的特殊性，不能仅凭发生交通事故时的时间来认定是否为执行工作任务，而应对相关因素综合考虑认定，被告郭峰系被告天津三全食品销售有限公司的职工，其所属部门经理邓继强在被告郭峰发生交通事故后，于2013年12月9日为被告郭峰出具的证明材料，证明了被告郭峰驾驶车辆傍晚回家业已取得所在部门领导邓继强和谢经理的同意，且该证明材料中明确要求被告郭峰开车回家后于明天早晨7点前到双口，更证明了被告郭峰驾车回家是为了执行明天工作任务的需要，由此可以判断出，被告郭峰驾驶单位车辆回家的行为不单纯是为了回家，而是为了执行第二天单位的工作任务，其开车回家的行为与执行单位工作任务二者间具有关联性，故被告郭峰驾驶车辆的行为应为职务行为，证人邓继强为被告郭峰发生交通事故后出具的书面证明材料，更具有客观性，本院予以采信；关于被告天津三全食品销售有限公司提出被告郭峰驾车行为为非职务行为的主张，仅有证人邓继强为其出庭作证，未提交其他证据予以佐证，且证人邓继强现为被告天津三全食品销售有限公司的部门经理，在其为被告郭峰出具书面证明材料后又在庭审中作出与其相反的证言，其证明力较弱，本院不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，故被告郭峰在本案中不承担赔偿责任，原告超出机动车强制保险和第三者责任商业保险限额的损失，应由被告天津三全食品销售有限公司赔偿。因被告天津三全食品销售有限公司系津BK93**号车辆的实际使用人，该车系被告天津三全食品销售有限公司向被告王国良借用，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任。故被告王国良在本案中不承担赔偿责任。关于原告主张的误工费和护理费，因其计算标准未提交证据，故本院均按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年25149元计算32天（73天－41天）。原告主张的交通费过高，根据原告的住院天数及不在本地居住的情况，本院酌情支持1000元。原告的损失本院依法认定如下：医疗费36625.63元、住院伙食补助费1600元（32天×每天50元）、误工费2204.84元（按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年25149元÷365天×32天）、护理费2204.84元（按照天津市居民服务、修理和其他服务业每年25149元÷365天×32天）、死亡赔偿金271420元（原告为农业户口，按照天津市农村居民人均可支配收入每年13571×20年）、丧葬费23232元（按照天津市上年度职工平均工资每年46464元÷12个月×6个月）、被抚养人生活费41685元（死者之父原告吴继贵，1931年11月12日出生，农业户口，计算5年，按照天津市农村居民人均生活消费支出每年8337元×5年÷1人）、交通费1000元、尸体检验费1400元。此次事故给原告精神造成一定的伤害，故本院酌情由被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险赔偿限额内赔偿原告精神损害抚慰金35000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第三十四条第一款、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第七十三条第一款、第七十七条第（5）项的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在机动车强制保险伤残赔偿责任剩余限额内赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞精神损害抚慰金35000元、死亡赔偿金52930.07元，共计87930.07元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司天津分公司在第三者责任商业保险剩余限额内赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞医疗费36625.63元、住院伙食补助费1600元、误工费2204.84元、护理费2204.84元、死亡赔偿金218489.93元、丧葬费23232元、被抚养人生活费41685元、交通费1000元、尸体检验费1400元，共计人民币328442.24元的70%，即人民币229909.56元，实际赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞人民币59230.46元（第三者责任商业保险实际剩余限额）。
三、被告天津三全食品销售有限公司赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞医疗费36625.63元、住院伙食补助费1600元、误工费2204.84元、护理费2204.84元、死亡赔偿金218489.93元、丧葬费23232元、被抚养人生活费41685元、交通费1000元、尸体检验费1400元，共计人民币328442.24元的70%，即人民币229909.56元，扣除第三者责任商业保险实际赔偿的59230.46元，被告天津三全食品销售有限公司实际赔偿原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞人民币170679.10元。
四、原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞返还被告郭峰人民币25000元。
以上执行事项于本判决生效后五日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3873元，由原告吴继贵、原告吴永军、原告吴永辉、原告吴永霞负担1162元，由被告天津三全食品销售有限公司负担2711元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
代理审判员 杨 莉
二〇一四年四月十六日
书 记 员 肖梅香