广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第76号
上诉人（原审被告、反诉原告）深圳市家家顺房产交易有限公司
被上诉人（原审原告、反诉被告）顾家先
被上诉人（原审原告、反诉被告）林俊伟
上诉人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）因与被上诉人顾家先、林俊伟侵权责任纠纷、居间合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第1384号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月8日，顾家先、林俊伟在家家顺公司的居间服务下与案外人xxx签订《深圳市二手房预约买卖合同》，约定xxx将其名下位于深圳市龙岗区xxx街道xxx园XXX座XXX号房产转让给顾家先、林俊伟，并约定包括担保赎楼费在内的各类税费均由顾家先、林俊伟负担。同日，顾家先、林俊伟签署《佣金及必要费用支付承诺书》，确认：1、佣金为20000元，其中包括必要费用4000元，必要费用按照佣金的20%计算，交易完成后可抵作佣金；2、必要费用应在签订《二手房买卖合同》时支付，佣金应在签订国土局版本的《深圳市二手房买卖合同》及向登记机关递件前支付，延期支付佣金的，应每日按佣金总额的万分之五向经纪方支付延期付款违约金。
上述《深圳市二手房预约买卖合同》及《佣金及必要费用支付承诺书》签署当天，家家顺公司向买卖双方出示了一份《温馨提示》，内容包括：您向我公司从业人员交付一切款项，或通过银行向我公司指定账户转账汇入一切款项，请及时向我公司从业人员索取加盖我公司财务专用章的专用收款收据。如果您未向我公司从业人员索取加盖我公司财务专用章的专用收款收据或索取的非我公司专用收款收据的，视为我公司未收到该笔款项。
合同履行过程中，顾家先、林俊伟共交纳了六笔款项，包括：1、2011年5月9日数额为4000元，内容为必要费用的现金收款收据，该收据的收款人为xxx，且加盖了家家顺公司的财务专用章，家家顺公司对该份收款收据的真实性予以确认；2、2011年5月10日数额为13000元，内容为赎楼、公证费等（代交）的收款收据；2011年5月28日数额为50000元，内容为备用费用的收款收据；2011年6月6日数额为20000元，内容为费用的收款收据；2011年6月26日数额为10000元，内容为税费（代交）的收款收据；2011年7月5日数额为10000元，内容为代交税费的收款收据；该五份收据的经手人均为xxx，家家顺公司认为该部分代收税费的收取是xxx个人行为，与家家顺公司无关。
顾家先、林俊伟称，居间合同履行至房产转移登记阶段时，家家顺公司协助顾家先、林俊伟向房屋管理部门递交了过户申请手续后，因其员工xxx携款潜逃，双方未再继续履行。此后，顾家先、林俊伟自行缴纳了过户费用共计61208.59元并取回了房产证。顾家先、林俊伟认为，家家顺公司未履行代缴税费及代办过户手续等合同义务，无权收取佣金，并应向顾家先、林俊伟退回已收取的必要费用4000元及各类税费103000元。原审庭审过程中，顾家先、林俊伟确认xxx已代缴了部分赎楼费用8200元，该部分费用可在诉讼请求中予以扣除。
原审另查，顾家先、林俊伟曾于2011年5月13日向高xx、张xx出具了一份《委托书》，授权内容包括房产过户、转移登记、办理领取和保管房地产证及支付税费等相关手续等。家家顺公司原审第一次庭审称xxx是涉案居间合同的经办人之一，第二次庭审则称张xx才是涉案居间合同的经办人，xxx不是。
原审再查，顾家先、林俊伟曾将xxx作为共同家家顺公司提起本案诉讼，第一次庭审结束后，顾家先、林俊伟撤回对xxx的起诉，原审法院已另行制作民事裁定书。
顾家先、林俊伟在原审法院的诉讼请求为：1、家家顺公司向顾家先、林俊伟返还其收取的各项费用103000元；2、家家顺公司向顾家先、林俊伟返还其收取的必要费用4000元；3、家家顺公司向顾家先、林俊伟赔偿上述107000元的利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2011年8月1日起计至家家顺公司返还之日止，暂计至2012年4月30日为5264元）。
家家顺公司在原审法院的反诉请求为：1、顾家先、林俊伟支付佣金16000元；2、顾家先、林俊伟支付迟延付款违约金2048元（从2011年7月1日起按日万分之五的标准暂计至2012年3月11日）。
原审法院审理认为，本案争议焦点有二，其一为顾家先、林俊伟是否应当向家家顺公司支付佣金，其二为家家顺公司是否应当向顾家先、林俊伟退回代缴税费。
对于第一个争议焦点佣金支付问题，顾家先、林俊伟委托家家顺公司就房产交易事宜提供居间服务并向其出具《佣金及必要费用支付承诺书》，双方据此成立合法有效的居间合同法律关系。合同履行至房产转移登记阶段虽未再继续履行，但鉴于家家顺公司已履行了提供房产信息、带领实地看房、促成签署买卖合同、协助办理资金监管、赎楼、过户递件等大部分居间义务，顾家先、林俊伟应根据家家顺公司的履约程度向其支付相应的报酬。因《佣金及必要费用支付承诺书》约定的佣金数额为20000元，原审法院将其酌定为16000元，扣除顾家先、林俊伟先行支付的可抵作佣金的必要费用4000元后，顾家先、林俊伟尚应向家家顺公司支付佣金的数额为12000元。家家顺公司请求顾家先、林俊伟自涉案房产核准转移登记之日（即2011年7月1日）起按合同约定的标准日万分之五计付迟延付款违约金，原审法院予以支持。综上，顾家先、林俊伟要求家家顺公司退还必要费用4000元及赔偿相应利息的诉讼请求原审法院不予支持，家家顺公司的反诉请求超出判决认定部分，原审法院亦不予支持。
对于第二个争议焦点代缴税费的退还问题，家家顺公司认为其居间服务内容并不包括代缴因赎楼或过户产生的各类税费，但顾家先、林俊伟向其员工即涉案居间合同经办人之一张xx出具的委托书中包含有“支付税费”的授权内容，家家顺公司向顾家先、林俊伟开具的现金收款收据中亦设定了“代付税费”等收费项目；家家顺公司认为xxx无权向客户收取履行合同的相关款项，但家家顺公司确认已收取的必要费用的收款人即为xxx，即使是家家顺公司向顾家先、林俊伟出具的《温馨提示》亦未禁止工作人员收取款项的行为。综上，家家顺公司的辩解均与事实不符，原审法院不予采纳，xxx向顾家先、林俊伟收取代缴税费的行为应可认定为履行其职务行为，顾家先、林俊伟作为委托人有理由将包括税费在内的与履行居间合同相关的款项交予xxx。现家家顺公司并未依约代缴相关税费，故应将该部分款项扣除双方确认的已代缴的赎楼费后的余款94800元（103000元－8200元）退还给顾家先、林俊伟，并自2011年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付因逾期退款而产生的利息损失。顾家先、林俊伟要求家家顺公司退还代缴税费及赔偿相应利息损失的诉讼请求超出判决认定部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第四百二十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，判决：一、家家顺公司应于判决生效之日起十日内向顾家先、林俊伟退回款项94800元，并赔偿相应的利息损失（自2011年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至判决确定的付款期限届满之日止）；二、驳回顾家先、林俊伟的其余诉讼请求；三、顾家先、林俊伟应于判决生效之日起十日内向家家顺公司支付佣金12000元及迟延付款违约金（自2011年7月1日起按日万分之五计至判决确定的付款期限届满之日止）；四、驳回家家顺公司的其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2490元，由顾家先、林俊伟负担284元，家家顺公司负担2206元；一审反诉案件受理费125.60元，由顾家先、林俊伟负担94元，家家顺公司负担31.60元。
上诉人家家顺公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、家家顺公司不必向顾家先、林俊伟退回任何款项；3、顾家先、林俊伟向家家顺公司支付佣金16000元及迟延付款违约金4151元（自2011年7月主日暂计至2012年9月3日）；4、顾家先、林俊伟承担本案全部诉讼费用。理由如下：一、家家顺公司与顾家先、林俊伟约定佣金为20000元，顾家先、林俊伟尚有16000元没有支付，原审判决将佣金酌定为16000元没有事实和法律依据。二、原审判决认为家家顺公司员工所有的收取款项的行为都是职务行为，从而要求家家顺公司为员工的个人行为承担责任，片面的加大了家家顺公司的义务，免除了顾家先、林俊伟的义务，不符合事实和法律规定。家家顺公司员工确实有权向客户收取与房屋交易有关的款项，包括托管定金、水电押金、佣金等，但《温馨提示》已经明确地把员工收款行为区别为职务行为和个人行为，即向付款人开具加盖有家家顺公司公章或财务章的专用收据的收款行为系职务行为；未向付款人开具加盖有上诉人公司公章或财务章的专用收据的收款行为系个人行为。顾家先、林俊伟明知这一区别而自愿付款给xxx个人，是顾家先、林俊伟与xxx个人之间的交付行为，与家家顺公司无关。三、原审判决以《公证委托书》中的受托人张xx有权代顾家先、林俊伟缴纳税费、家家顺公司的专用收据中有“代付税费”的项目为由，认为家家顺公司的居间服务内容包括代付税费，所以xxx打白条收取的代付税费的款项是职务行为，这明显是自相矛盾的。本案房产交易的经办人是家家顺公司员工张xx，而不是xxx。顾家先、林俊伟自行签署的《公证委托书》中委托了张xx代其缴纳税费，而又私下将相关款项交给了xxx，说明这一付款行为是个人行为，且与涉案房产交易没有关联性。
被上诉人顾家先、林俊伟答辩称：一、本案应该根据家家顺公司的工作人员与顾家先、林俊伟签订的委托公证书中所显示的内容来确定居间服务的权利和义务。家家顺公司提供的服务，除了房产居间服务还应当包括代办过户领取房产证、支付税费、代办贷款、代办抵押等服务。由于家家顺公司没有依据约定提供其所承诺的服务，因此顾家先、林俊伟不应当支付全额佣金。二、家家顺公司员工xxx的行为是职务行为，其行为和后果应由家家顺公司承担。三、家家顺公司与顾家先、林俊伟签订的《温馨提示》中的免责条款应当无效。因为《温馨提示》是一份格式合同，家家顺公司没有采取合理的方式提请顾家先、林俊伟注意免除或者限制责任的条款，《温馨提示》明显免除了家家顺公司的责任，加重了顾家先、林俊伟的责任，所以这个条款应当无效。四、家家顺公司应向顾家先、林俊伟返还收取的103000元的费用，该费用是委托家家顺公司用以购买房产的杂费、租金、代办赎楼、代办服务，既然家家顺公司没有花费，上述费用应予退还。
经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案一审本诉案件顾家先、林俊伟关于家家顺公司返还相关款项的诉求是基于顾家先、林俊伟认为家家顺公司和xxx存在侵权行为提出，本诉案件的案由应为侵权责任纠纷，原审阶段本反诉案件合并审理但仅认定案由为居间合同纠纷不当，本院予以纠正。
本案二审期间的争议焦点有二，一是顾家先、林俊伟是否应向家家顺公司支付佣金；二是家家顺公司是否应当返还顾家先、林俊伟交给xxx的相关款项。
关于佣金问题，虽然《佣金及必要费用支付承诺书》并未对家家顺公司提供的服务做出具体约定，但从顾家先、林俊伟出具给家家顺公司员工高xx、张xx的《委托书》的内容以及家家顺公司员工xxx代顾家先、林俊伟支付了8200元赎楼费用的行为来看，家家顺公司就涉诉房屋交易所提供的服务内容不仅包括居间促使买卖双方签订房屋买卖合同，还包括全权代理顾家先、林俊伟办理涉案房屋的过户、转移登记、支付税费等一系列服务，故本院认定顾家先、林俊伟承诺向家家顺公司支付佣金20000元的前提是家家顺公司提供了所有的服务并完成整个房产交易，现双方当事人均承认顾家先、林俊伟未通过家家顺公司而自行办理了递件过户以后的事项，在家家顺公司有部分义务未履行的情况下，原审判决酌定由顾家先、林俊伟支付佣金16000元适当，本院予以确认。扣除顾家先、林俊伟已经支付的必要费用4000元，顾家先、林俊伟仍应向家家顺公司支付佣金12000元。根据约定，佣金应在递件前支付，鉴于顾家先、林俊伟2011年7月1日前已经递件，故家家顺公司要求顾家先、林俊伟自2011年7月1日起按照日万分之五支付延期付款违约金本院予以支持。上诉人家家顺公司要求顾家先、林俊伟向其支付佣金16000元无事实和法律依据，本院不予支持。
关于家家顺公司是否应向顾家先、林俊伟返还xxx所收取的相关款项问题，从顾家先、林俊伟的付款行为来看，首先，在顾家先、林俊伟第一次缴纳必要费用4000元时，xxx作为收款人的身份出现，并向顾家先、林俊伟出具了加盖家家顺公司财务专用章的收款收据，可以看出，xxx有权利向客户收取钱款并出具加盖公司财务专用章的收款收据；其次，顾家先、林俊伟出具的《委托书》包含了由家家顺公司员工代交税费的内容；第三，xxx在其收取的款项中也实际代顾家先、林俊伟缴纳了赎楼费8200元，故本院认为，顾家先、林俊伟有理由相信xxx是以家家顺公司员工的身份收取其103000元并用于涉诉房屋的交易。家家顺公司虽然事先已经通过《温馨提示》对顾家先、林俊伟的付款行为进行了警示，也通过特殊标记对关键内容着重予以提醒，履行了一定的提醒义务。但该《温馨提示》系家家顺公司单方面提供的固定格式文本，且从内容来看，即便家家顺公司的员工收到客户款项后交到公司，包括客户通过银行向家家顺公司指定的账户转账，只要客户没有索要相应的收款收据，就视为家家顺公司没有收取款项。该《温馨提示》明显免除了家家顺公司的自身责任，加重了客户的责任，符合《中华人民共和国合同法》第四十条关于格式条款的规定。本院认为，《温馨提示》对顾家先、林俊伟没有约束力，不能免除家家顺公司对其员工收款行为应承担的责任。故原审法院判令家家顺公司应将xxx收取的相关费用103000元，扣除已经代缴的8200元赎楼费后退还给顾家先、林俊伟94800元及利息，本院予以确认。
综上，上诉人家家顺公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律准确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2615.6元，由深圳市家家顺房产交易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
代理审判员 吴 思 罕
代理审判员 郑 志 锋
二〇一三年五月二十八日
书 记 员 李全慧（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。