山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民再53号上诉人（原审被告）：烟台东保汽车维修保养有限公司。住所地：烟台市牟平区北关大街***号。法定代表人：常世德，该公司经理。委托诉讼代理人：李春晖，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：于雪，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金盾经贸投资有限公司。住所地：烟台市芝罘区只楚路***号。法定代表人：董洪岩，该公司董事长。原告山东金盾经贸投资有限公司（以下简称金盾公司）因与被告烟台东保汽车维修保养有限公司（以下简称东保公司）买卖合同纠纷一案，山东省烟台市芝罘区人民法院作出（2009）芝商初字第458号民事判决，东保公司不服该判决向本院申请再审，2013年11月29日本院作出（2013）烟民提字第7号民事裁定，发回重审。2016年9月9日烟台市芝罘区人民法院作出（2014）芝商再重初字第1号民事判决，上诉人东保公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人东保公司的委托诉讼代理人李春晖、被上诉人金盾公司的法定代表人董洪岩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。2009年5月25日原告金盾公司诉至烟台市芝罘区人民法院请求：由东保公司偿付汽车行驶记录仪和传感器款43160元；赔偿自2007年10月6日起按年利率7%计算利息的损失及合同约定的违约金83632.50元。烟台市芝罘区人民法院一审审理查明，（一）2004年7月2日，山东省人民政府办公厅下发了《关于安装使用汽车行驶记录仪有关问题的通知》，决定在全省公路营运客车、货车安装使用符合国家标准的汽车行驶记录仪。2006年10月23日，山东省公安厅在下发的鲁公通（2006）257号《关于进一步加强汽车行驶记录仪安装使用工作的通知》中载明：经山东省政府采购办招标的西门子威迪欧汽车电子有限责任公司、南京通用电器厂、航天科技控股股份有限公司、上海本安仪表系统有限公司、广州车卫士科技有限公司、深圳速维科技有限公司等6家企业及其产品，是经过法定程序确认进入山东市场的企业及其产品，各地一定要维护中标企业的合法权益，使用中标企业的产品，不得另行确定其它企业的产品进行安装使用。（二）2006年12月13日，金盾公司与东保公司在签订的协议书中载明：根据省政府办公厅《关于安装使用汽车行驶记录仪有关问题的通知》，金盾公司负责出卖给东保公司汽车行驶记录仪，并为东保公司免费培训合格人员，由东保公司进行汽车行驶记录仪的安装，金盾公司支付给东保公司每台安装费50元、售后服务费20元；结算方式为每两个月结算1次，结算时间为第3个月的16号，东保公司的安装点未经金盾公司许可，不得有他人参与此项业务，否则应承担给金盾公司造成的损失及违约金10%（货款总价值的10%）；金盾公司所提供的产品、说明应是省公安厅指定的，合同有效期为2年，自合同签订之日起计算，双方未尽事宜，协商办理并签订补充协议，等双方货款两清后协议失效。合同订立后，金盾公司依约于2007年1月至8月间，共计出卖给了东保公司汽车行驶记录仪299台和汽车传感器多宗，而东保公司仅给付了金盾公司部分价款。金盾公司亦支付给了东保公司273台汽车行驶记录安装费和售后服务费。2007年5月23日、7月2日和9月11日，金盾公司出卖给了东保公司汽车行驶记录仪和传感器后，东保公司分别在向金盾公司出具的3份收货条中确认欠付金盾公司汽车行驶记录仪和汽车传感器价款300元、26880元、16800元，以上合计26台汽车行驶记录仪价款为43680元，13个汽车传感器价款为1300元，价款共计44980元。东保公司收货后，价款分文未付。扣除金盾公司还应支付给东保公司的26台汽车行驶记录仪安装费和售后服务费1820元，东保公司还欠付金盾公司价款43160元。（三）另查明，东保公司于2007年8月至2009年6月间，共买受了案外人烟台集大汽车销售有限责任公司汽车配件分公司价款为334005元的汽车行驶记录仪。（四）诉讼中，法院根据金盾公司财产保全的申请，裁定冻结了东保公司在银行其帐户内的存款5万元（实际冻结14405.50元）。（五）庭审中，金盾公司主张东保公司赔偿其违约金83632.50元，是按照金盾公司出卖给东保公司的299台汽车行驶记录仪价款502320元，加上东保公司违约买受案外人烟台集大汽车销售有限责任公司汽车配件分公司的价款334005元，合计836325元的10%计算得出的。东保公司虽辩称金盾公司所出卖给其的汽车行驶记录仪不是山东省政府办公厅规定的中标产品，且产品质量有问题，但其对此不能举证。（六）第二次庭审前，法院根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》之规定，依据东保公司委托代理人曲恩阳在当事人送达地址确认书中确认的地址向东保公司两次送达了开庭传票，东保公司均拒收。烟台市芝罘区人民法院一审认为，本案金盾公司作为出卖人，东保公司作为买受人，双方在2006年12月13日签订的买卖合同合法有效。履约中，金盾公司分多次出卖给了东保公司汽车行驶记录仪和传感器多宗，东保公司给付了金盾公司部分价款，另有价款44980元拖付至今之事实清楚；扣除金盾公司应支付给东保公司26台汽车行驶记录仪的安装费和售后服务费1820元，东保公司还应偿付给金盾公司价款43160元的证据充分。有双方签订的协议书及欠条等为证。东保公司对此不仅应负清偿价款43160元之责，还应承担自2007年10月6日起按年利率7%计付逾期付款之利息损失和按合同约定支付给金盾公司违约金83632.50元的民事责任。现金盾公司请求东保公司支付汽车行驶记录仪和传感器款43160元，赔偿利息损失和违约金的理由正当，应当得到法院的支持。东保公司藉口其不欠付金盾公司价款、金盾公司所供的汽车行驶记录仪不是山东省政府办公厅规定的中标产品、且产品质量有问题的辩解，因其不能举证，法院依法不予采信。诉讼中，东保公司拒收开庭传票，文书退回之日视为送达之日。东保公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利。鉴于本案基本事实清楚，依法决定缺席判决。判决：限烟台东保汽车维修保养有限公司于本判决生效之日起10日内经法院偿付给山东金盾经贸投资有限公司汽车行驶记录仪和传感器款43160元，赔偿违约金83632.50元、利息5923.33元（利息分别自2007年10月6日和12月6日起至2009年11月15日止，分段按年利率7%计算），同时，从2009年11月16日起至法院确定的给付之日止，仍按年利率7%计付利息给金盾公司。案件受理费2955元、财产保全费520元和证据保全费520元，均由东保公司负担。烟台市芝罘区人民法院重审查明，（一）东保公司为证明金盾公司所供的产品并非按协议约定和烟台市公安局文件规定的航天科技控股集团有限公司的汽车行驶记录仪，提供了金盾公司于2007年3月26日给烟台市牟平区环卫处出具的收取其5040元安装费的收款收据以及该环卫处于2011年1月12日出具的证明环卫处在2007年3月26日在东保公司安装了“车卫士”记录仪的证明材料一份；同时，提供了2007年4月18日金盾公司收取烟台瑞兴物流有限公司安装汽车行驶记录仪的费用1780元的收款收据以及该公司于2011年1月12日出具的“瑞兴公司于2007年4月18日在东保公司安装“车卫士”汽车行驶记录仪一台”的证明材料各一份。金盾公司称，我方严格按照合同约定向东保公司供航天科技控股集团股份有限公司的汽车行驶记录仪，不存在违约责任问题。东保公司提供的烟台市牟平区环卫处和烟台瑞兴物流有限公司两份收据是当初我方给东保公司提供的已盖章的空白收款收据的一部分，我公司未向东保公司交供“车卫士”记录仪，东保公司提供的该两份收据上也没有关于“车卫士”记录仪的记载。如果烟台市牟平区环卫处和烟台瑞兴物流有限公司确实在东保公司处安装了“车卫士”汽车行驶记录仪也与我公司无关，况且，东保公司在本案再审前从未对此提出异议，而“车卫士”也是山东省公安厅指定可安装的汽车行驶记录仪六家中标产品之一。（二）金盾公司为证明其损失大于约定的违约金数额，向法院提供了航天科技控股集团股份有限公司的行车记录仪的进货发票三张，该发票载明的进货价为每台12**元。金盾公司称，根据原审中我公司提供的东保公司分别于2007年7月2日和同年9月11日向其出具的收到条，均载明每台汽车行驶记录仪的价格为1680元。根据原一审查明的事实，东保公司向集大运业公司购进了334005元的汽车行驶记录仪，每台进价为1264.957元，按进货264台计算，东保公司获得利润应为16801265=415元/台，共计415*264=109560元。如果按金盾公司的进货价1200元/台计算，每台利润1680元1200元=480元，264台的利润为126720元。故东保公司应依约按货款总值的10%承担违约责任的同时，赔偿我公司的利息损失。东保公司不认可上述发票的产品就是金盾公司所供产品，认为金盾公司供给东保公司的产品是“车卫士”汽车行驶记录仪，而金盾公司提供的发票上的产品是航天科技控股集团股份有限公司的产品，无法确认是否与金盾公司提供给东保公司的型号属于同一产品和统一价格。上述3张发票只能证明在2007年4月28日该批产品的价格，但不能证明提供给东保公司产品均是这一批次产品，也就是说仅靠3张发票不能够证明金盾公司产品进价的完整性。（三）东保公司参加了原一审第一次庭审后，拒收法院邮寄送达的第二次开庭传票，法院在第二次开庭时缺席进行了审理。（四）原一审判决生效后的2010年2月4日，东保公司经法院付给金盾公司41000元。烟台市芝罘区人民法院重审查明的其他事实与原一审查明事实一致。烟台市芝罘区人民法院重审认为，金盾公司与东保公司所签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反国家的强制性法律规定，应为有效。本案争议的焦点是：原审审判程序是否合法？金盾公司是否依合同约定向东保公司提供了合格的产品，即金盾公司是否违约在先？在承担民事责任的方式上按“货款总值的10%”承担违约金和利息并用是否适当？第一，原审中东保公司参加了第一次庭审并在法院《当事人送达地址确认书》上签字确认其送达地址为牟平区北关大街112号、《当事人送达地址确认书》载明：“受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日”。东保公司距法院较远直接送达确有困难，为节省诉讼资源，采用邮寄送达并无不当，东保公司拒收应视为送达。东保公司未参加第二次庭审应视为放弃其诉讼权利。另外，在原审第一次开庭后法院对金盾公司提供的证据进行了质证，东保公司虽有异议，但均未在法院指定的“三日内”提供相反的证据，法院据此缺席审理并作出判决，与法相合。第二，按照合同约定双方系根据山东省政府办公厅《关于安装使用汽车行驶记录仪有关问题的通知》精神，结合省公安厅的具体要求达成了上述《协议书》，各地使用山东省政府采购办招标的六家企业的产品是该通知的核心内容，虽然烟台市公安局在转发省公安厅的通知精神的文件上有关于“航天科技控股集团股份有限公司是烟台地区试运行企业，该企业授权金盾公司负责烟台地区汽车行驶记录仪安装、使用和售后服务”，但并未禁止金盾公司出售使用其他中标企业的产品，况且，烟台市牟平区环卫处和烟台瑞兴物流有限公司出具的在东保公司处安装的“车卫士”记录仪的证明材料不能证明该“车卫士”记录仪由金盾公司供货，东保公司再审中提供的金盾公司的收款收据也没有“车卫士”汽车行驶记录仪的记载，在合同履行中直至本案再审前东保公司也从未对此提出异议，故法院认定金盾公司交供给东保公司的汽车行驶记录仪符合合同要求。东保公司关于金盾公司违约在先的抗辩，证据不足，法院不予采信。第三，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条关于调整违约金的规定，是基于约定的违约金的数额与一方违约给另一方造成的实际损失之间的差额偏高或偏低即显失公平时而作出的相应的法律规范。再审中，东保公司虽然提出降低违约金，但未提供相关证据证明违约金约定过高的事实。相反，根据本案事实能够认定东保公司违约部分给金盾公司已造成的损失（可得利益）至少为109560元，该损失已超过了原审认定的违约金数额83632.50元、利息5923.33元。故东保公司再审中要求降低约定的违约金的主张，法院不予支持。第四，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。双方当事人在协议书中关于“东保公司的安装点未经金盾公司许可，不得有他人参与此项业务，否则应承担给金盾公司造成的损失及违约金10%（货款总价值的10%）”应理解为双方当事人因违约产生的损失赔偿额计算方法的特别约定。该约定不仅是双方当事人的真实意思表示，而且根据已查事实，当金盾公司至少失去可得利益109560元时，其请求按在双方合同履行期间以东保公司的名义或由东保公司承接的此项业务的所有货物的总价值10%计算违约金为83632.50元，既未超过金盾公司的实际损失，也不违反法律规定。故金盾公司此请求应当支持。第五，重审中，金盾公司主张东保公司除本案外还有买受烟台集大汽车销售有限责任公司汽车配件分公司汽车行驶记录仪的违约事实，并申请法院调取东保公司与烟台集大汽车销售有限责任公司汽车配件分公司在2009年6月25日至今买卖汽车行驶记录仪的相关证据。鉴于再审案件应是对原审认定事实和适用法律的审查处理，能够另案起诉主张权利的，不宜在再审中一并处理的司法原则，法院在本案中对此不予处理。综上所述，烟台市芝罘区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，于2016年9月9日作出判决：限原审被告烟台东保汽车维修保养有限公司于本判决生效之日起10日内经法院偿付给原审原告山东金盾经贸投资有限公司汽车行驶记录仪和传感器款计43160元，赔偿违约金83632.50元、利息5923.33元（利息分别自2007年10月6日和12月6日起至2009年11月15日止，分段按年利率7%计算），同时，从2009年11月16日起至本判决确定的给付之日止，仍按年利率7%计付利息给原审原告山东金盾经贸投资有限公司。如果原审被告烟台东保汽车维修保养有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原审原告山东金盾经贸投资有限公司。案件受理费2955元，财产保全费520元和证据保全费520元，均由原审被告烟台东保汽车维修保养有限公司负担。因案件受理费已由原审原告山东金盾经贸投资有限公司全额预交，故由原审被告烟台东保汽车维修保养有限公司于本判决生效之日起10日内经法院偿付给原审原告山东金盾经贸投资有限公司。上诉人金盾公司不服该再审重审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决所判违约金过高。上诉人认为在本案中不应当承担违约责任，退一步讲即使上诉人承担违约责任，一审所判违约金也过高。1.上诉人最初欠款本金仅为43160元，但一审的违约金却为83632.50元，违约金明显高于本金，违反《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条第一款的规定，也违反公平原则。2.违约金超过上诉人签订合同时的预见，上诉人仅为被上诉人提供行驶记录仪的安装，收益微薄，被上诉人所请求的违约金违反《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，不应支持。3.一审判决仅根据被上诉人主张的预期利益为基础计算违约金，系适用法律不当。即使上诉人存在违约向第三方购买安装产品，也不会给被上诉人造成实际损失，且上诉人已依约为被上诉人安装价值50多万元产品，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，一审不顾确定违约的基础事实即实际损失是否存在，也不顾当事人双方合同履行情况，仅凭被上诉人单方主张的预期利益支持其高额违约金，适用法律错误。（二）原审对合同条款理解错误，致违约金计算错误。从双方协议书第七条约定看，追究违约责任所指的货款总价值是指违约安装或销售产品的总价值，一审判决将违约价款334005元与上诉人购买被上诉人货值502320元合并作为计算违约金的基数，明显错误。（三）一审判决对被上诉人所主张的预期利益事实认定错误。1.被上诉人在一审中提交的三张航天科技公司出具的发票，不足以证明其所进产品的真实客观价格。2.上诉人与集大运业公司存在业务往来，不能仅凭发票确定全部是行车记录仪的价款，被上诉人仅依发票推断上诉人从集大运业公司购进264台行车记录仪没有根据。3.上诉人与集大运业公司的334005元发票业务往来是在2007年8月至2009年6月期间，上诉人与被上诉人签订协议在2006年12月，履行期为2年，在2008年12月协议履行期届满后，上诉人与集大运业公司的业务与本案双方当事人没有关系，不应作为计算被上诉人预期利益的依据。（四）一审判决认定本金数额错误。在2010年2月4日上诉人已支付被上诉人41000元，但在最终判决结果上却未按该款项予以扣除，明显错误。（五）一审判决计算利息错误。1.在一审审理过程中上诉人已支付了本金，此后的利息不应继续计算。2.本案被上诉人的损失仅为欠款未还期间的贷款利息，按照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的规定，如上诉人承担违约金就不应再承担利息。（六）本案被上诉人违约在先，不应由上诉人承担违约金。山东省人民政府办公厅鲁政办字［2004］29号《关于安装使用汽车行驶记录仪有关问题的通知》、山东省公安厅鲁公通［2006］257号《关于进一步加强汽车行驶记录仪安装使用工作的通知》、烟台市公安局烟公［2006］182号《转发省公安厅关于进一步加强汽车行驶记录仪安装使用工作的通知》是上诉人与被上诉人于2006年12月13日签订协议的依据与前提，根据上述规范文件的规定，航天科技公司是烟台地区的运行企业，但被上诉人向上诉人提供的“车卫士”行车记录仪并非航天科技公司的产品，对此上诉人在一审审理中提供了充分证据。被上诉人存在违约行为，应向上诉人承担违约责任，而非上诉人向被上诉人承担违约责任。综上，一审判决在事实认定和法律适用上存在错误，导致判决结果不公，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人金盾公司答辩称，上诉人东保公司上诉所称理由与事实不符，不能成立，请求予以驳回。一审判决正确，请求予以维持。本院二审审理查明的事实与一审法院再审重审审理查明的事实一致。本院二审认为，上诉人东保公司与被上诉人金盾公司签订的协议合法有效，双方当事人均应依约履行。根据金盾公司在原一审和再审重审期间提交的相关证据和原审法院调查的相关证据，东保公司存在未按期支付货款、未经金盾公司许可为他人参入此项业务的违约行为，金盾公司请求东保公司依约偿付货款及支付逾期付款利息、支付违约为他人参入此项业务的违约金，依法应予支持。上诉人东保公司上诉称其在本案中不应当承担违约责任，即使承担，再审重审所判违约金也过高。但因东保公司未经金盾公司许可为他人参入此项业务，金盾公司根据双方所签协议第七条的约定请求东保公司承担货款总价值10%的违约金，理由正当，上诉人东保公司以再审重审判决适用法律不当、违反公平原则且金盾公司违约在先等为由上诉主张其不应支付该违约金，没有事实根据，亦无法律依据，本院依法不予支持。上诉人东保公司上诉另称再审重审判决认定本金数额错误，在一审判决作出之后东保公司已支付41000元，但在再审重审判决中未将该款项扣除。但因该案再审重审判决系针对原一审原告金盾公司的诉讼请求作出的，在该案再审审理中东保公司支付的款项可在再审重审判决生效后的执行程序中予以相应扣除。上诉人东保公司关于再审重审判决计算利息错误，其理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，东保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院再审重审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2955元，由上诉人烟台东保汽车维修保养有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  白月辉审判员  张婷婷二〇一七年二月六日书记员  李坤颖