上海市松江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第470号
公诉机关上海市松江区人民检察院。
被告人李洪欣。
辩护人赵瑞生，上海龙元律师事务所律师。
上海市松江区人民检察院以沪松检刑诉（2014）244号起诉书指控被告人李洪欣犯贪污罪、受贿罪，于2014年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员雷某某、代理检察员韩某某出庭支持公诉，被告人李洪欣及其辩护人赵瑞生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：一、贪污罪：被告人李洪欣在新桃源公司工程设备部任职期间，在具体负责发包维修、施工工程及工程款支付结算过程中，利用职务便利，假借支付工程款的名义，贪污公款共计人民币258，261元（以下币种均为人民币）。具体如下：1、2010年11月，被告人李洪欣假借支付泰晤士小镇桥梁维修工程款的名义贪污公款67，480元。
2、2011年5月，被告人李洪欣假借支付兰桥公寓B区停车位改造工程款的名义贪污公款98，000元。
3、2012年6月，被告人李洪欣假借支付玉龙苑小区停车位改造工程款的名义贪污公款54，926元。
4、2012年8月，被告人李洪欣假借支付兰桥公寓B区排水工程款的名义，从公司申领98，600元，将其中60，745元支付给张丙，将剩余公款37，855元据为己有。
（二）受贿罪：被告人李洪欣在新桃源公司工程设备部任职期间，在具体负责发包、管理维修、施工工程过程中，利用职务便利，收受他人贿赂144，790元。具体如下：
1、2010年至2011年间，被告人李洪欣在发包、管理兰桥公寓A、B区停车位改造工程过程中，收受个体建筑老板张甲送的介绍费共计124，790元。
2、2010年至2011年间，被告人李洪欣在发包、管理江诚小区门面房防渗漏等工程过程中，收受上海鸿通装饰设计有限公司负责人沈乙送的介绍费共计20，000元。
2013年10月15日，被告人李洪欣接电话后主动至办案机关，如实供述了受贿犯罪事实，但对贪污犯罪的主要事实予以否认。
公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，证人倪某某、姜某某、鞠某某、陈某某、魏某某、李某某、沈甲、张甲、张乙、蒋某某、肖某某、朱某、王某某等人的证言，物业服务合同和工程施工合同，记账凭证，借条，工商材料，证明和案发经过等，证明被告人李洪欣在国有公司从事公务期间，利用职务便利，贪污公款共计258，261元，收受他人贿赂共计144，790元。公诉机关认为，被告人李洪欣的行为已构成贪污罪、受贿罪。被告人李洪欣犯二罪，应依法数罪并罚。被告人李洪欣受贿犯罪具有自首情节，可依法从轻或减轻处罚。
被告人李洪欣对贪污37，855元没有异议；提出2010年11月、2011年5月和2012年6月向公司领取的支票套现后交给了李某某，其没有从中贪污。其收受的受贿款中3.4万元给了介绍人王某某。
辩护人认为，1、对于起诉指控2010年11月、2011年5月和2012年6月3次贪污款，被告人李洪欣始终供认将钱款给了李某某，虽然李某某否认收到过，但现有的证据不能足以证明李洪欣贪污了该三笔钱款。2、关于收受张甲的介绍费，李洪欣供认将其中的3.4万元给了王某某，希望法庭进一步调查确认。3、被告人李洪欣受贿犯罪具有自首情节，且系初犯，建议对其减轻处罚。
经审理查明：（一）被告人李洪欣在上海新桃源物业管理有限公司（以下简称“新桃源物业公司”）工程设备部任职期间，在具体负责发包维修、施工工程及工程款支付结算过程中，利用职务便利，以支付工程款的名义，贪污公款共计258，261元。具体如下：
1、2010年11月，被告人李洪欣虚构支付泰晤士小镇桥梁维修工程款的名义贪污公款67，480元。
2、2011年5月，被告人李洪欣假借支付兰桥公寓B区停车位改造工程款的名义贪污公款98，000元。
3、2012年6月，被告人李洪欣假借支付玉龙苑小区停车位改造工程款的名义贪污公款54，926元。
4、2012年8月，被告人李洪欣假借支付兰桥公寓B区排水工程款的名义，从公司申领98，600元，将其中60，745元支付给张丙外，剩余公款37，855元据为己有。
（二）被告人李洪欣在新桃源物业公司工程设备部任职期间，在具体负责发包、管理维修、施工工程过程中，利用职务便利，收受他人贿赂14万余元。具体如下：
1、2010年至2011年间，被告人李洪欣在发包、管理兰桥公寓A、B区停车位改造工程过程中，收受个体建筑老板张甲送的介绍费共计12万余元。
2、2010年至2011年间，被告人李洪欣在发包、管理江诚小区门面房防渗漏等工程过程中，收受上海鸿通装饰设计有限公司负责人沈乙送的介绍费20，000元。
2013年10月15日，被告人李洪欣接电话后主动至方松街道办事处，如实供述了受贿犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1、证人鞠某某的证言表明，泰晤士小镇桥梁工程是经被告人李洪欣介绍给其，尔后其转给石湖荡建筑公司蒋老板做，嗣后与上海松江新城建设发展有限公司签订施工合同，工程款5万余元亦是新城公司支付。兰桥A、B二个小区停车位改造工程是张甲所做，其后来补做了2个车位及水泥路，工程款共1万元。
2、证人张甲的证言表明，2010年和2011年，其承接了兰桥A区、B区的停车位改造工程，该二个工程是李洪欣介绍；A区工程当时其报给李洪欣的底价是120元／平方米，工程由李洪欣与业委会洽谈，超过120元／平方米的部分作为给李洪欣的介绍费，后李洪欣与业委会确定工程单价为151元／平方米，改造面积共2，300多平方米，总价为30多万元；B区停车位改造工程是其与业委会直接洽谈，每平方米146元，改造面积共2，800多平方米，其按126元／平方米的标准拿钱，剩余的20元／平方米作为给李洪欣的介绍费，总价为40多万元；A区改造工程于2010年11月开工，2011年5月当时B区改造工程已经开始做了部分，因李洪欣将A区的工程款没有全部支付给其，其即找陈某某，陈某某让其找李某某，李某某就让其以后的工程款直接向李某某要，2011年8月，B区工程款经审价后从新桃源物业公司领取了41万余元的支票；在领取B区工程款后，其与李洪欣、王某某三人在场的情况下，其按照A区改造工程每平方米31元、B区改造工程每平方米20元给李洪欣；当时王某某就向李洪欣提出介绍费如何计算，后经协商给王某某1万元好处费，由其支付4，000元，李洪欣支付6，000元，其4，000元从李洪欣还未支付的工程款中抵扣；结好账后，李洪欣又向其借款2万元，其将2万元交给李洪欣并由李写了借条，该2万元李洪欣分4次归还给其。
3、证人王某某的证言表明，兰桥A、B区停车位改造工程是其将张甲介绍给李洪欣；张甲以兰桥A区120元／平方米、B区126元／平方米的单价做工程，与业委会谈定的价格之间的差价即李洪欣所得；在2011年7、8月份，张甲与李洪欣进行结账，待他俩结好账后其问介绍费怎么办，张甲与李洪欣都同意共给其1万元好处费，当时李洪欣还欠张甲4，000元，该1万元就由李洪欣支付给其，但直到现在李洪欣还没有给其；当天结账时，李洪欣又从张甲处借了2万元，李洪欣出具了借条；此外，李洪欣前后向其借款6次，金额13.5万元，至今没有还清。
4、证人张乙的证言表明，玉龙苑停车位改造是由新桃源物业公司工程部负责，当时李洪欣向业委会提供了造价预算8万余元，工程位置在小区垃圾房西侧，共19个车位，费用从维修基金账户中支付；经对新桃源物业公司记账凭证辨认指出2012年6月14日54，926元不是业委会支出的，玉龙苑没有另外的车位改造工程。
5、证人张丙的证言表明，其通过肖某某、李洪欣承接了兰桥B区别墅区的排水工程，后于2012年10月经审计总价为6万余元，2012年12月，其得知松投公司已将工程款支付给新桃源物业公司且钱款已被李洪欣领取，其通过肖某某让李洪欣将钱款支付给其，后李洪欣通过肖某某支付3笔共5.8万元，其余欠款由李洪欣的轿车予以抵押给其。
6、证人肖某某的证言表明，其应李洪欣之托，介绍了张丙承接了兰桥B区别墅区排水工程，工程完工后需进行审计，其才知该工程是松投公司委托的，后经审价工程总价为6万余元；之后张丙向李洪欣要工程款，但李洪欣以钱款没有到账为由予以拖延，2012年年底，李洪欣先支付给张丙1.8万元；2013年春节后，其与李洪欣对账，加上张丙其他工程款，李洪欣总欠张丙7万元；2013年2月、6月，李洪欣通过其又转付给张丙共4万元，尚欠的3万元，李洪欣将轿车抵押给张丙。
7、证人魏某某的证言表明，2011年至2012年间，李洪欣多次通过其将新桃源物业公司出具的支票套取现金。
8、证人蒋某某的证言表明，其帮助李洪欣至新桃源物业公司领取支票后交给李洪欣，在领取支票前，李洪欣会给其发票，然后至新桃源物业公司签领支票。
9、证人陈某某的证言表明，外包工程一般由李洪欣负责操作；玉龙苑小区新开辟车位的工程施工单位由李洪欣找来，预算也是李洪欣所造，因玉龙苑小区还有自行车棚改造、油漆工程等，其就在李洪欣拿来的发票上签名，但领钱的事均由李洪欣操作；兰桥B区排水工程的施工队也是李洪欣找来，其按照公司流程在支票领用单上签名，但钱是李洪欣领取；兰桥B区停车位改造工程是由李洪欣找来的张甲施工，金额9.8万元支票申领单上的签名是他人冒用其签名。
10、证人沈乙的证言表明，其通过李洪欣承接了江诚小区门面房渗漏维修工程、西林花园南北小区大门维修工程、南兰桥物业办公室渗漏工程、北兰桥138号房屋渗漏工程、兰桥商业街防渗漏工程等，除北兰桥138号房屋渗漏工程及时拿到工程款1，000余元外，其余均是在做好江诚门面房工程后陆续与李洪欣结算的；在结算工程款时，李洪欣向其提出要10%的好处费，其亦同意，按照其的工程应给李洪欣3、4万元好处费；江诚门面房渗漏维修工程，李洪欣私自领取5万元工程款，加上其他工程款，近10万元在李洪欣处，扣除给李洪欣好处费外，李洪欣还需给其6万元，但事后其仅拿到了4万元，另2万元其明确告知李洪欣不要再给其，算作送给李洪欣的好处费。
11、证人朱某的证言表明，2010年兰桥A区将原先绿化改成停车位，让新桃源物业公司负责，物业公司寻找了外面施工队施工，新桃源物业公司也进行了报价；工程结束后，新桃源物业公司测量了面积并造了预算、结算给业委会，工程价大约30万元；工程款先由物业公司垫付，再从应给付业委会的停车位分成款中扣除；后因业委会换届没有及时审计，2012年底补签了合同，最后审价工程款大约25万元。
12、证人李某某的证言表明，2008年左右，当其知道李洪欣经手工程款的现象后，就对陈某某讲过只让李洪欣负责管理，不让李洪欣经手钱款；李洪欣是其弟弟，经济条件在其兄弟姐妹中最差，所以其有时候给李洪欣几千元零花钱；在2010年世博会之前，因李洪欣外债较多，所以在公司管理层大会上，其明确不让李洪欣经手工程钱款；其只要看到财务单子上有李洪欣的名字就不会审批，如果李洪欣经手钱款应该也是他让他人经手；2010年及之后，李洪欣没有将工程款交还给其。
13、证人倪某某的证言表明，2010年，泰晤士小镇二座桥梁进行维修，由新桃源物业公司帮助找来了“上海松石建筑工程有限公司”进行施工，当时报价6万余元，后经审价5万余元。
14、证人姜某某的证言表明，其原是“上海松石建筑有限公司”工程师，曾承揽了新桃源物业公司的工程；2010年，泰晤士小镇二座桥梁的加固、更换螺丝及铺设钢板的工程是李洪欣介绍承揽，其报给李洪欣、鞠某某的工程总价在3.3万元左右，并由他们与甲方商谈工程款，施工合同是由鞠某某给其，尔后找松石公司陈海忠在合同上盖章；在施工过程中，工人的手指被车压掉了半截，医疗费用均由其支付，鞠某某、李洪欣垫付5，000元给对方，后与鞠某某等结账时，其把该5，000元给了鞠某某；工程结束后3个月，鞠某某让其开发票时才知价格为5万余元，工程款也是转账至松石公司账户；之后鞠某某提出给他们钱，其共给了鞠某某2.5万元，其中包括了鞠某某垫付给工人的5，000元。
15、新桃源物业公司提供的记账凭证及支票表明，（1）新桃源物业公司于2010年11月24日支付给吉长维修部泰晤士小镇大桥维修费67，480元，支票领用人为费豪，该款最后进入上海隽纳经贸有限公司账户。（2）新桃源物业公司于2010年12月29日支付给吉长制冷设备部兰桥A区停车场改造费95，000元，支票领用人为鞠某某；2011年1月物业公司支付给吉长制冷设备维修部兰桥A区停车位改造费95，000元、支付上海鸿通装饰设计工程有限公司兰桥A区停车场改造费156，243元，支票领用人均为鞠某某。（3）新桃源物业公司于2011年5月支付给上海鸿运装饰工程有限公司兰桥B区停车场改造费98，000元（与支付泰晤士小镇不锈钢岗亭合并支票金额127，200元），支票领用人为鞠某某，该款进入上海进斗实业有限公司账户；2011年8月支付给上海禾株贸易有限公司兰桥B区停车位工程款414，952元，支票领用人为张甲；2012年1月支付给上海鸿运装饰工程有限公司兰桥B区车位改造费98，000元，支票领用人为张甲。（4）新桃源物业公司于2010年10月、2011年1月，分别支付给上海鸿通装饰设计工程有限公司、吉长制冷设备维修部江诚门面房85，000元、62，000元、98，000元，除62，000元支票领用人为沈乙外，其余支票领用人均为鞠某某；85，000元由贺斌领取，98，000元进入沈乙所在公司账户，62，000元进入上海乐迎门公司账户。（5）新桃源物业公司于2012年6月、8月分别支付给上海曼灵文化用品有限公司、上海喜昂实业有限公司玉龙苑泊位工程款54，926元、84，503元，支票领用人为李洪欣、蒋某某，其中李洪欣领取的支票在申请领用单上的领用人为空白；54，926元进入上海青坡实业有限公司账户、84，503元进入如皋乐通建材经营部账户。（6）新桃源物业公司于2012年8月支付兰桥B区排水工程款给上海尔慢建筑装饰工程有限公司98，600元，支票领用单上领用人为空白，实际领取人为李洪欣，该款进入上海肖岭贸易有限公司账户；2012年11月5日，上海松投房地产开发经营有限公司支付给新桃源物业公司60，745元的兰桥B区雨水改造工程款。
16、工程施工合同、结算表和上海松江新城建设发展有限公司的记账凭证表明，（1）2010年10月4日，上海松江新城建设发展有限公司与上海松石建设工程有限公司签订了泰晤士小镇二座桥梁维修保养加固合同，工程造价56，227元。（2）上海松江新城建设发展有限公司于2011年4月将该工程款支付给松石公司。
17、工程施工合同、审价报告、泊车收支情况表表明，（1）兰桥A区停车场改造工程上海松塔建筑工程有限公司结算价为305，662元，后经审价为251，243元。（2）兰桥B区草坪改车位工程上海厚泉建筑工程有限公司报价为419，775元、经审价为414，952元，面积为2，808.80m2，费用从泊车收费中支出。
18、防水改造工程合同、方松街道记账凭证表明，江诚小区门面房合同价分别为96，578元、93，158元、97，320元、95，371元，审定价分别为71，859元、69，970元、78，053元、76，017元，合计295，899元，由方松街道于2011年9月支付给上海鸿通装饰设计工程有限公司。
19、房屋维修工程施工承包合同表明，由上海喜昂实业有限公司承接玉龙苑新建汽车停车位工程合同，暂定价为34，503元。
20、兰桥北区防汛抗台积水改造工程报告、报告书表明，新桃源物业公司就兰桥北区（即B区）雨水改造报价为127，011元，后经审价为60，745元。
21、借条表明，李洪欣于2011年至2013年共向王某某借款6次，计金额为13.5万元。
22、泰晤士小镇公共物业管理服务委托合同、物业服务合同表明，泰晤士小镇内公共物业和玉龙苑、江诚苑及兰桥A、B区的住宅、商铺的物业均由新桃源物业公司进行物业管理服务。
23、新桃源物业公司出具的证明和劳动协议书表明，被告人李洪欣在新桃源物业公司工作，劳动关系挂靠在松江方松公益服务社。
24、新桃源物业公司的工商资料表明，新桃源物业公司系国有公司。
25、常住人口登记表表明，被告人李洪欣出生于1959年7月16日，具有完全刑事责任年龄。
26、案发经过表明，2013年10月15日方松街道对李洪欣谈话，李洪欣主动交代了收受他人贿赂的事实，次日被检察机关立案侦查并刑事拘留。
27、被告人李洪欣对贪污37，855元的事实供认不讳；对收受他人贿赂的事实亦供认不讳，但提出其中给付了王某某3.4万元。
对于控辩双方的意见，本院评判如下：
1、被告人李洪欣是否以支付泰晤士小镇桥梁维修工程款和兰桥公寓B区、玉龙苑停车位改造工程款的名义侵吞公款的问题：经查，（1）泰晤士小镇桥梁维修工程款、兰桥公寓B区停车位改造工程款和玉龙苑停车位改造工程款或由上海松江新城建设发展有限公司直接支付给承接工程的施工单位，或由新桃源物业公司经业委会同意后从应属业主的维修资金收入中支出，但被告人李洪欣假借支付泰晤士小镇桥梁维修工程款67，480元、兰桥B区停车位改造工程款98，000元和玉龙苑停车位改造工程款54，926元的名义从新桃源物业公司领取支票后，通过第三方套取现金，而套取的现金也没有支付给工程施工方，从而使新桃源物业公司失去了对上述钱款的控制。（2）证人李某某的证言证实不让李洪欣经手钱款事实，并从新桃源物业公司的财务凭证中支票申请领用单上得到印证。（3）被告人李洪欣声称承接工程的施工方与其结算工程款后，其将套取的工程款还给了李某某，但被告人李洪欣的上述供述并未得到李某某的证实；此外，如若归还套取的钱款，被告人李洪欣亦应当归还给公司，以便公司财务人员及时做账。综上，现有的证据足以证实被告人李洪欣以支付工程款的名义侵吞公款，故被告人李洪欣的辩解和辩护人所提证据不足的意见，因与查明的事实不符，均不予采纳。
2、关于被告人李洪欣从张甲处收受的贿赂款中是否支付给王某某3.4万元的问题：经查，（1）证人张甲、王某某的证言均表明王某某应得好处费为10，000元，而非34，000元。（2）10，000元中6，000元由李洪欣所得好处费中支付给王某某，另4，000元虽由张甲支付，但因李洪欣所领取的工程款部分款项尚未给付张甲，该4，000元从未付工程款中抵扣，即该10，000元均由李洪欣支付给王某某，上述事实得到了证人张甲、王某某证言的证实，同时证人王某某的证言也表明李洪欣至今尚未给付该10，000元；上述二人的证言亦均未证实34，000元的情况存在。（3）李洪欣所述从张甲处收取的好处费中另行支付给王某某20，000元，并没有得到证人王某某证言的印证。综上所述，公诉机关指控被告人李洪欣收受张甲贿赂的证据充分，故被告人李洪欣的辩解及其辩护人的该项辩护意见，均不予采纳。
本院认为：被告人李洪欣在上海新桃源物业管理有限公司任职期间，利用职务便利，以支付工程款的名义侵吞公款25万余元，其行为已构成贪污罪；又利用职务便利，为他人谋取不正当利益，收受他人给予的钱款计14万余元，其行为又构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李洪欣犯二罪，依法应数罪并罚。被告人李洪欣受贿犯罪具有自首情节，可依法减轻处罚。辩护人所提被告人李洪欣系初犯、无前科劣迹的意见，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十五条，第三百八十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十九条，第六十七条第一款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人李洪欣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币一万元；决定执行有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月16日起至2025年10月15日止）。
二、未退出的违法所得，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹吉良
审 判 员 刘海林
人民陪审员 倪顺法
二〇一四年六月九日
书 记 员 朱慧娜
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。