山东省莱芜市莱城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱城民初字第437号
原告：张子兵。
委托代理人：刘荣常，山东鲁中环宇律师事务所律师。
委托代理人：杨刚，山东鲁中环宇律师事务所律师。
被告：杨玉刚。
委托代理人：王新莹，山东鲁中环宇律师事务所律师。
被告：李希来。
被告：莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司
负责人：孟宪成，职务：经理
住所地：莱城区方下镇政府驻地。
委托代理人：冯兆喜，莱芜莱城汶杨法律服务所法律工作者。
被告：莱芜凤凰建工集团有限公司
法定代表人：李兴堂，职务：经理
住所地：莱芜市莱城区张家洼街道办事处驻地。
委托代理人：冯兆喜，莱芜莱城汶杨法律服务所法律工作者。
原告张子兵与被告杨玉刚、李希来、莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司、莱芜凤凰建工集团有限公司健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张子兵及其委托代理人刘荣常、杨刚与被告杨玉刚及其委托代理人王新莹、被告李希来、被告莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司及被告莱芜凤凰建工集团有限公司的共同委托代理人冯兆喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张子兵诉称：原告受雇被告杨玉刚干抹墙灰工作。2013年8月6日在杨玉刚承包的牛泉镇贺小庄居民楼抹墙灰工程中，由于工程缺乏安全防范措施，原告从六层楼处坠落摔成重伤，被送往医院治疗，诊断为骨盆多发骨折、右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右坐骨神经损伤、腹部外伤、胸部外伤、右上肢外伤。事故发生后被告仅支付了部分医疗费，对其余医疗费及其他赔偿费用迟迟不付。工程是被告莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司转包给杨玉刚的，杨玉刚没有相应资质及安全条件，莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司不具有法人资格其民事责任应由法人莱芜凤凰建工集团有限公司承担，请求判令被告赔偿原告医药费62373.6元、误工费83460元、护理费2650元、住院伙食补助费1590元、交通费1000元、伤残赔偿金123192元、后续治疗费20000元、鉴定费1600元，共计295865.6元，诉讼费、保全费由被告承担。
被告杨玉刚辩称：1，原告的起诉应当是劳动争议纠纷。本案中，莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司承建的牛泉镇贺小庄村居民楼工程，杨玉刚是分包的外墙抹灰，是包的清工。事故的主要原因是公司未尽到安全管理义务，未能设置安全保护网，将安全措施落实到位。根据劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（老社部发（2005）12号）第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此，原告应按照工伤的相关规定提起劳动仲裁而不是由法院直接受理。2，即使原告选择侵权责任，案由应是提供劳务者受害纠纷。根据侵权责任法关于个人之间提供劳务的规定以及最高人民法院关于人身损害赔偿关于雇佣关系的解释，原告自身有未尽充分注意义务的过失，应当减轻雇主的责任，莱芜凤凰建工集团未尽到安全管理和保护义务，应当承担赔偿责任。3，杨玉刚尽到了雇主的责任。出事后杨玉刚急忙拨打120急救，将原告送医院治疗，多方筹集款项，与凤凰建工集团方建公司共同垫付医疗费67788.71元，其中方建公司垫付3万元左右。杨玉刚已尽到雇主责任，不应再承担责任。
被告李希来辩称：我同意赔偿，但原告主张数额太高。原告确实在贺小庄7号楼建设中受伤的，是方建公司利用总公司的资质承包的，我从方建公司手里承包的这个活，我不隶属于方建公司，哪个公司有活我就去哪干。当时是方建公司孟宪成找的我去干的7号楼的活。张子兵受伤，我个人为其支付了医疗费31200元。2013年8月5日杨玉刚及他的人到贺小庄开始干活，我当时和他们说过要注意安全，结果6号就出事了。工地上当时是有防护措施的，是木工起木板时将防护网下面解开了，我和架子工说了，要系好，但他们还没来得及系好安全网，就出事了。
被告莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司及被告莱芜凤凰建工集团有限公司共同辩称：从原告起诉状来看，原告起诉两公司主题错误，应依法驳回原告请求。1，莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司不存在，法定代表人也不正确；另外，莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司未作被告的追加或变更，并没有莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司的地位。2、原告诉讼请求没有相关的法律及事实依据。原告主张的事实理由并不存在，莱芜凤凰建工集团有限公司及莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司与原告没有劳动关系及承包关系，与杨玉刚没有劳动关系及承包关系。3，本案是雇佣关系健康权纠纷，与两公司被告无关。
经审理查明：原告张子兵受雇于被告杨玉刚于2013年8月6日在莱城区牛泉镇贺小庄村居民楼第7号楼的施工过程中（抹外墙灰）从6楼坠落，受伤，被送往莱芜市中医院院住院治疗13天（2013年8月6日入院，2013年8月18日出院），又转至新汶矿业集团莱芜中心医院住院治疗40天（2013年8月18日至2013年9月27日）。该居民楼施工工程，系被告莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司利用总公司即被告莱芜凤凰建工集团有限公司的资质从牛泉镇贺小庄村承包后又转包给了被告李希来，被告李希来又将抹墙灰工程包给了被告杨玉刚，杨玉刚组织人员具体施工。事故发生时，涉案7号楼原告工作的场所没有安全防护网、安全带、安全绳等防护措施，原告工作时带了安全帽，原告从事外墙抹灰工作已七八年。
原告主张的损失，根据法庭调查举证、质证与辩论，分别确认如下：
1，医药费确认62373.6元（已扣除被告支付的36000元）；2，误工费41771.73元（2013年建筑业每天130.13元、误工天数321天）；3，护理费2650元（护工标准每天50元、住院53天）；4，住院伙食补助费1590元（每天30元、住院53天）；5，交通费酌情支持600元；6，伤残赔偿金123192元；7，后续治疗费20000元；8，鉴定费1600元；以上共计253777.73元。
庭审中，被告主张：原告从事多年外墙抹灰工作，有丰富的经验、熟练地技术和多年的安全经验积累，在明知无安全防护措施的情况下，自身没有尽到安全注意义务，也有过错责任；原告方主张：工地没有建设安全网、安全带、安全绳等安全防护措施，即便是安全帽也是由工人自己从家里携带，原告自己携带了安全帽工作，应认定原告作为一名雇员具有安全防护意识已尽到了力所能及的安全防护，应认定原告在事故中没有过错。
以上事实，有原、被告陈述、证人证言、调查笔录、庭审笔录、原告住院病历、医院诊断证明、医疗费单据、司法鉴定结论、鉴定费单据等案件材料在案佐证。
本院认为：原告张子兵受被告杨玉刚雇佣跟随被告杨玉刚与其他工人在莱芜市莱城区牛泉镇贺小庄村居民楼第7号楼的抹外墙灰时从6楼坠落，受伤住院治疗，事实清楚，各方无异议，本院予以确认；从施工安全角度，具有法定的保障施工安全义务设置安全网等防护措施的是具有合法承包工程资格的建筑公司，本案的工程合法承包者应认定为被告莱芜凤凰建工集团有限公司，故被告莱芜凤凰建工集团有限公司对施工过程中因安全生产问题发生的事故依法承担责任，从这一角度，被告莱芜凤凰建工集团有限公司对原告的受伤负有不可推卸的民事责任；原告张子兵受伤诉讼选择了雇佣法律关系寻求赔偿，符合法律规定，
被告杨玉刚作为雇主依法应对原告的损失承担赔偿责任；按照相关法律规定，被告李希来系无建筑施工资质的个人，将部分工程包给被告杨玉刚组织施工，应对被告杨玉刚承担的赔偿责任承担连带偿还责任；被告莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司将工程包给无建筑施工资质的被告李希来，依法应对被告李希来的偿还责任承担连带偿还责任；但因被告莱芜凤凰建工集团有限公司方下建安分公司系被告莱芜凤凰建工集团有限公司的分支机构不具有法人资格不能独立承担民事责任，其应承担的连带责任依法应由被告莱芜凤凰建工集团有限公司承担，即被告莱芜凤凰建工集团有限公司依法对被告李希来所承担的责任依法承担连带偿还责任；原告张子兵对施工时的安全防护措施不具有设置保障的法定义务，其携带安全帽，主观上具有了防护意识，客观上也佩戴了安全帽，力所能及的尽到了安全注意义务，也无证据表明原告施工时违反操作规程导致从六楼摔下，因此，本院不认定原告具有过错，被告的原告有过错主张不予采纳；综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、被告杨玉刚赔偿原告张子兵医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费等损失共计253777.73元，于本判决生效之日起十日内支付。
二、被告李希来、莱芜凤凰建工集团有限公司对被告杨玉刚负有的上述赔偿责任承担连带偿还责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5106元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省莱芜市中级人民法院。
审 判 员 亓珉
代理审判员 万东
人民陪审员 李娜
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李艳
相关法律法规条文附后：
最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。