吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉民再130号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省旺和房地产开发有限公司，住所吉林省公主岭市。
法定代表人：曹存庆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：房晓雯，吉林杨信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张智，男，1966年5月16日出生，汉族，个体业主，住吉林省公主岭市。
委托诉讼代理人：陈凤久，吉林今典律师事务所律师。
再审申请人吉林省旺和房地产开发有限公司（以下简称旺和公司）因与被申请人张智买卖合同纠纷一案，不服吉林省四平市中级人民法院（2015）四民三终字第109号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年4月22日作出（2016）吉民申226号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人旺和公司法定代表人曹存庆及委托诉讼代理人房晓雯，被申请人张智及委托诉讼代理人陈凤久到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旺和公司申请再审称，请求：1.撤销吉林省四平市中级人民法院（2015）四民三终字第109号民事判决和吉林省公主岭市人民法院（2015）公民二初字第101号民事判决；2.改判旺和公司不承担给付建筑材料款660万元和支付违约金127.5万元(850万元l5％)。事实和理由：（一）一、二审法院认定事实错误。1.一、二审法院以旺和公司与吉林省福泉混凝土有限公司（以下简称福泉公司）备案的编号QF-
HF-000购销合同，判决旺和公司承担给付材料款660万元和支付违约金127.5万元属认定事实错误。在一审庭审中旺和公司举证的张智妻子张晓芳与旺和世纪城建筑方代表迟伟等签订的《商品混凝土购销合同》，与备案的QF-
HF-000购销合同只有付款方式和违约责任不同，其余是一致的。并且迟伟等以自己的名义已经给付张智200多万元材料款，故此足以说明该份合同是备案所用。另外，张智举证的收料收据43张，收料人宫平(实名是宫明)是建筑方吉林省万喜建筑公司（以下简称万喜公司）的材料员，不属于旺和公司员工。旺和公司一审庭审中举证的建设施工协议书约定，采用由建筑方万喜公司包工包料全额垫付的承包形式，旺和公司不可能也没有必要与他人签订混凝土购销合同。2.二审法院以旺和公司与福泉公司双方在合同书上加盖公章、合同专用章以及按照合同约定已实际履行的行为已变更了“自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效”的约定是错误的。在一、二审庭审中旺和公司已明确此份合同的印章是张智以备案为由找建筑方代表迟伟到旺和公司处所盖，旺和公司从未与张智商议过混凝土供应一事，也从未接受过张智所供的混凝土。张智所供混凝土均交付给建筑方迟伟、刘岩、孙国华，接收人是建筑方材料员宫平。履行的是张智妻子张晓芳与迟伟、刘岩、孙国华签订的商品混凝土购销合同。3.二审法院以旺和公司与万喜公司签订的协议书中约定承包范围为土建不包括混凝土施工项目为由，认为旺和公司没有必要与他人签订混凝土购销合同属明显认定事实错误。土建是土木工程和建筑工程的总称，既包括工程建造过程中的勘测、设计、施工、养护、管理等各项技术活动，又包括建造过程中所耗的材料、设备与物品，所以必然包括建筑用的混凝土。另外，旺和公司一审庭审中举证的旺和公司与万喜公司签订的协议书第七条明确约定，发包方及旺和公司只提供塑钢窗、外墙质感涂料、外墙保温材料三种。如果土建项目不包括混凝土工程，视问砼墙、框架梁用什么来浇筑呢?所以，二审法院以协议书约定承包范围为土建不包括混凝土施工项目是明显的歪曲事实。4.二审法院以二审期间张智与旺和公司法定代表人曹存庆核对往来款事项为由，认定二者之间形成了买卖合同关系属认定事实错误。张智此段录音属于偷录证据，并且被录音者并未到庭接受质询并进行声音辨别，无法认定真伪。另外，张智在录音过程中也一直未明确往来款的性质，存在疑点。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三款规定，有其他证据佐证无疑点的视听资料才能作为证据使用。因此旺和公司当庭对此证据提出异议，而且张智也无其他证据来佐证其真实性和要证明的问题，二审法院以此证据来认定买卖合同关系依据不足。（二）一、二审法院适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”。本案中，编号QF-
HF-000预拌混凝土供应合同第八条第3款明确约定合同生效条件是“自双方法定代表人或授权代表签字盖章之日起生效”。而合同上只有供方和需方公司公章，并没有法定代表人或授权代表签字。另外，根据民法意思自治的基本原则，此合同所附生效条件并不违反法律和行政法规的强制性规定，也不违反社会的公序良俗，故此合同并没有生效。旺和公司不存在以事实履行来变更合同约定。故此合同并没有生效，也不可能履行，更不可能产生违约责任。2.张智以自己名义提起诉讼，违反了合同相对性原则，属诉讼主体不适格。福泉公司证明张智是借用其公司名义，福泉公司除加盖公章外未参与任何经营活动，属于张智与福泉公司之间的内部约定，不能对抗旺和公司，故不能对旺和公司产生任何约束力。故本案中张智以原告的名义依据编号QF-
HF-000预拌混凝土供应合同提起诉讼是错误的，属于主体不适格。（三）一、二审判决程序违法。应当追加迟伟、刘岩、孙国华为本案当事人。本案供货数量、支付价款额度只有张智夫妇、迟伟、刘岩、孙国华能说清楚。一、二审对此事实没有审理。（四）有两笔材料（沙子580立方米、混凝土1568立方米）与本案无关。
张智辩称，（一）关于旺和公司提出与张智没有真实的买卖合同关系的问题，一、二审判决均有分析论证，现旺和公司没有新的事实证据，该理由不能成立。1.张智以福泉公司名义同旺和公司签订的《商品混凝土购销合同》合法有效，且在一审中福泉公司出具证明，证实张智与旺和公司有买卖合同关系。2.旺和公司向张智出具的收据上明确注明了旺和楼号，证实张智为旺和公司提供850万元混凝土材料，且收据上明确写明供货人是张智，结算款项也支付给张智，双方之间买卖合同已经实际履行，经结算旺和公司尚欠张智660万元。3.二审中张智提供了与旺和公司法定代表人曹存庆通过电话核对双方往来款项的录音证据，进一步确认了张智与旺和公司有真实的买卖合同关系。4.上述证据足以证明，一、二审法院认定张智与旺和公司之间存在真实的买卖合同关系是完全正确的。旺和公司再审申请只是重复一、二审的抗辩理由而己。（二）张智的妻子张晓芳与迟伟签订的《商品混凝土购销合同》并未实际履行，且不影响本合同的效力。1.张晓芳以个人名义与迟伟个人签订的合同，工程内容为高层地下室混凝土，供货范围只有标号为C30、C40的商品混凝土，合计约6000平方米；而张智以福泉公司名义与旺和公司签订的两份《商品混凝土购销合同》，工程内容为高层混凝土、多层混凝土，供货范围是C10、Cl5、C20、C25、C30、C35、C40的商品混凝土，合计约21000平方米左右；两者之间合同内容完全不一致。且旺和公司收到材料后给张智出具收料收据，证明实际履行的是张智以福泉公司名义所签的合同。没有证据证明张晓芳与迟伟所签订的合同已经实际履行。2.换言之，即使张晓芳个人与迟伟所签合同有效并实际履行，那也是张智与他人的另一个法律关系，根本不影响张智以福泉公司名义与旺和公司签订合同的效力及实际履行的事实。更何况旺和公司没有提供出任何张晓芳与迟伟所签合同已经履行的证据，而旺和公司付给张智一部分材料款是无可争辩的事实。（三）一、二审旺和公司仅提供旺和公司与万喜公司之间的承包协议，就试图否定自己给张智出具的收据及欠款事实，显然属于无理狡辩。1.张智对于旺和公司与万喜公司签订的协议是否真实、是否实际履行不得而知。2.该协议中没有写包含全部混凝土施工项目，旺和公司也没能提供张智所提供的收据中载明的楼栋混凝土实际是由万喜公司供给的证据，更没有其实际与万喜公司就该部分混凝土结算的证据。3.现实中经常有开发商与承建商签订总承包合同，但合同履行过程中，开发商又与材料供应商直接签订原材料买卖合同的惯例。本案恰恰是旺和公司与张智所借用的公司签订了混凝土供货合同，出具了收货收据，并支付部分材料款。因此，即便是旺和公司与万喜公司存在协议，在与承包商结算时也会扣除这部分材料款，同时也不影响张智与旺和公司之间存在真实的买卖合同关系，并欠张智660万元材料款的事实。（四）关于旺和公司补充的再审申请理由。张智与旺和公司之间的合同具体明确，有证据证明张智已实际履行。旺和公司应当支付货款，与迟伟、刘岩、孙国华没有关系，不应追加第三人。且材料单不是迟伟、刘岩、孙国华签收的，都是旺和公司的材料员签收的。（五）现有证据证明旺和果园也是旺和公司的项目。旺和公司与张智有混凝土购销合同，能够证明该行为是旺和公司的行为。综上所述，一、二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。
本院再审认为，一、二审认定基本事实不清，本案应发回一审法院重审。1.福泉公司（张智）与旺和公司及张智妻子张晓芳与实际施工人迟伟、刘岩、孙国华之间均签订了《商品混凝土购销合同》。迟伟、刘岩、孙国华在本院出庭作证称，张智送往旺和公司工地的混凝土、沙子、石子等建筑材料的收货人宫平、陈承光、孙跃志分别为迟伟、刘岩、孙国华的收料员。张智实际履行的是其与旺和公司的合同还是张晓芳与迟伟、刘岩、孙国华的合同；宫平、陈承光、孙跃志是否还代表旺和公司接收建筑材料；如两份合同均予履行，则各自履行了多少；对建筑材料种类及数量超出合同约定的送货部分，各方如何约定；旺和公司、迟伟、刘岩、孙国华向张智、张晓芳支付的款项是哪个合同的款项等案件基本事实一、二审未予查清。2.旺和公司申请追加迟伟、刘岩、孙国华为本案当事人。重审法院应在向各方当事人充分释明的基础上，依法处理该程序问题。3.张智主张送往旺和果园的两笔建筑材料款应由旺和公司承担，并在本院再审过程中，提供2014年5月12日旺和公司与福泉公司签订的《商品混凝土购销合同》作为新证据。旺和公司对该合同的真实性不予认可，并提出鉴定申请。张智主张送往旺和果园的两份建筑材料的合同相对人是否是旺和公司，应予查清。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：
一、撤销吉林省四平市中级人民法院（2015）四民三终字第109号民事判决及吉林省公主岭市人民法院（2015）公民二初字第101号民事判决；
二、本案发回吉林省公主岭市人民法院重审。
审 判 长 张 辉
代理审判员 杜小雨
代理审判员 于淞合
二〇一六年八月十八日
书 记 员 耿 华