河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）豫法民提字第00025号再审申请人（一审原告、二审上诉人、原再审申诉人）：张宏全，又名张洪全，男，1946年12月21日生。再审申请人（一审被告、二审上诉人、原再审申诉人）：河南天龙建安股份有限公司（原开封市第二建筑工程公司），住所地：开封市新西门街**。法定代表人：谷峰，该公司总经理。再审申请人张洪全与再审申请人河南天龙建安股份有限公司（以下简称天龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市中级人民法院（2012）汴民再字第32号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年8月26日作出（2013）豫法立二民申字第02107号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张洪全及其委托代理人孔宪勇，天龙公司的委托代理人郜明祥、陈晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张洪全以天龙公司欠付其工程款为由提起诉讼，请求判令天龙公司支付工程款1441823.06元，赔偿损失737353.5元，判决将天龙公司因该工程获得的其它收益归于张洪全，返还违反合同而收取张洪全的各项费用及所借张洪全之部分财物。天龙公司辩称，该公司实际支付的工程款已经超过张洪全应该得到的工程款。对张洪全的诉讼请求应予以驳回。开封市鼓楼区人民法院于2007年4月29日作出（2004）鼓民初字第333号民事判决：驳回张洪全的诉讼请求。张洪全不服，提起上诉。开封市中级人民法院于2007年11月13日作出（2007）汴民终字第534号民事裁定：撤销一审判决，发回重审。开封市鼓楼区人民法院重审后于2010年10月21日作出（2008）鼓民初字第002号民事判决：一、判决生效后十日内，天龙公司支付张洪全剩余工程款1190067.59元，利息损失74000元、看场人员工资27922.20元，合计1291989.79元；并对工程款1190067.59元，按照中国人民银行同期贷款利率向张洪全支付自起诉之日即2004年6月1日起至付款之日止的利息；二、判决生效后十日内，天龙公司返还张洪全代为垫付的图纸制作费等95628.70元、社会养老保险金56350元、前期工作费40000元，合计191978.70元；三、驳回张洪全的其他诉讼请求。案件受理费20800元，由张洪全承担3800元，天龙公司承担17000元；财产保全费13000元，由张洪全承担6090元，天龙公司承担6910元；鉴定费20000元，由张洪全承担3654元，天龙公司承担16346元。张洪全和天龙公司均不服，分别提起上诉。开封市中级人民法院于2011年8月23日作出（2011）汴民终字第92号民事判决：一、撤销一审判决；二、判决生效后十日内天龙公司支付张洪全工程款284125.73元，并按照同期中国人民银行贷款利率支付张洪全自起诉之日即2004年6月1日至付款之日止的利息；三、驳回张洪全的其他诉讼请求。二审案件受理费20800元，由张洪全承担17000元，天龙公司承担3800元。一审案件受理费按二审执行。财产保全费13000元，由张洪全承担6500元，天龙公司承担6500元，鉴定费20000元，由张洪全承担10000元，天龙公司承担10000元。张洪全和天龙公司均不服，分别向开封市中级人民法院和本院申请再审。本院要求开封市中级人民法院一并审理。开封市中级人民法院再审后于2012年12月17日作出（2012）汴民再字第32号民事判决：维持该院二审判决。张洪全不服，申请再审称，1、双方在之前的诉讼中，多次达成共识，工程款总额是3351600元（570元／m2×5880m2）。已经生效的开封市中级人民法院（2004）汴民初字第56号判决书认定工程施工中变更增加工程价款387000元，未完工程价款327247.53元。故天龙公司应付给张洪全的工程款总额是3411352.47元。2、2006年5月12日，双方进行了对账，形成了对账记录，人民法院应采信该对账记录确定已付工程款。根据该对账记录，截止到工程停工之日，天龙公司累计支付张洪全工程款2378510.18元（含张洪全借款65万元）。由于张洪全已经归还借款40万元，故天龙公司的已付工程款是1978510.18元（2378510.18元－40万元）。天龙公司尚欠张洪全工程款1432842元（3411352.47元－1978510.18元）。3、宋城会计师事务所对9号楼的两份鉴定不应当予以采信。4、张洪全曾经借用的65万元借款，在施工过程中已经偿还了40万元，原再审过程中双方当事人同意剩余的25万元按已付工程款处理，原判决将全部65万元借款认定为已付工程款错误。5、惠园新村9号楼一至二层铝合金门窗工程，并不是甩项工程。6、张洪全垫付的图纸费和检测费95628.76元，养老金56350元，根据1998年6月26日天龙公司与开封市中山路开发总公司（以下简称中山路开发公司）的协议约定，天龙公司应当退还给张洪全。7、天龙公司在合同之外多收取张洪全的4万元前期工作费，应当退还给张洪全。8、关于施工设备停滞费232223元和看场工人工资86940元，天龙公司理应支付。9、开封市中级人民法院（2004）汴民初字第56号民事判决书，判给天龙公司违约金1417163.6元，据此计算，9号楼的违约金应当是1091747元，该部分违约金应支付给张洪全。或者由天龙公司按9号楼工程总价款的日万分之二向张洪全承担违约金。张洪全请求撤销二审和原再审判决，由天龙公司给付张洪全工程款1441823.06元及其利息，赔偿损失737353.50元，给付张洪全应得的工程收益，返还张洪全违反合同约定收取的各项费用，归还财物。天龙公司申请再审称，1、人民法院在审理本案时，应当对三份合同书和两份鉴定意见书予以采信。2、1998年10月，中山路开发公司、天龙公司和张洪全三方口头约定，张洪全垫资的职工养老保险金53497元、图纸设计费46000元、质检费13660元，三项合计113157元，中山路开发公司不再偿还张洪全，天龙公司再借给中山路开发公司6万元，且张洪全将向天龙公司上缴的管理费由2%提高到4%，在以上这些条件下，中山路开发公司将合同价款3170086.27元（合538.39元／m2）提高到570元／m2（即工程总价款提高到3351600元）。故张洪全垫付的职工养老保险金、图纸设计费和质检费，应由张洪全自行承担。3、关于未完工程价款，应当采信工程造价司法鉴定意见书认定为628240.29元（天龙公司和张洪全双方认可的未完成工程价款280578.41＋双方有争议的未完成工程价款122194.33元＋甩项工程价款225467.55元）。4、原判决对变更工程价款的认定与事实不符。张洪全自己聘请的预算员出庭作证称变更工程的价款只有7.5万元，张洪全在诉讼过程中未提交变更工程的变更单等相关资料。5、张洪全明确承认9号楼铝合金门窗部分由天龙公司的郜明祥施工，该部分工程的价款应当属于天龙公司。6、张洪全出具的借条显示其借天龙公司3万元，原判未判决张洪全归还这3万元，反而判决从天龙公司支付给张洪全的工程款中扣除。7、张洪全尚欠天龙公司税金及管理费。张洪全应向天龙公司缴纳的管理费为123095.04元（307736.03×4%），税金101553.41元（3077376.03×3.3%），张洪全应将欠缴部分予以补齐。天龙公司请求撤销一、二审和原再审判决，改判驳回张洪全的诉讼请求。本院再审认为，原判对未完工程价款、变更增加的工程价款等基本事实认定不清，对甩项工程价款的处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销开封市中级人民法院（2012）汴民再字第32号民事判决、（2011）汴民终字第92号民事判决和开封市鼓楼区人民法院（2008）鼓民初字第002号民事判决；二、本案发回开封市鼓楼区人民法院重审。审 判 长  黄爱玲审 判 员  牛建华代理审判员  王德齐二〇一四年十一月十七日书 记 员  黄雪丽