成都市新都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新都刑初字第268号
公诉机关成都市新都区人民检察院。
被告人林某某，男。
辩护人单勇，四川成伦律师事务所律师。
被告人孙某某，男。2012年4月2日因本案被成都市新都区人民检察院决定取保候审。
辩护人郑志强，四川北新律师事务所律师。
被告人刘某某，男。成都市新都区人民检察院决定取保候审。
辩护人黄蓉强，四川应天缘律师事务所律师。
被告人黄某某，女。2012年4月2日因本案被成都市新都区人民检察院决定取保候审。
辩护人郭海燕，四川北新律师事务所律师。
被告人林某某，男。2012年4月2日因本案被成都市新都区人民检察院决定取保候审。
成都市新都区人民检察院以成新检公诉刑诉（2014）第268号起诉书指控被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某犯贪污罪，于2014年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派代理检察员杨天宝出庭支持公诉。被告人林某某及其辩护人单勇、被告人孙某某及其辩护人郑志强、被告人刘某及其辩护人黄蓉强、被告人黄某某及其辩护人郭海燕、被告人林某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
成都市新都区人民检察院指控：2010年7月，成都市新都区木兰镇人民政府将该镇“木锦新城”的围墙工程交给农和社区发包，并明确表示将工程赢利作为社区公共收入。被告人林某某安排刘某联系人员施工，工程完成后，社区分得利润37000元，资金到账后，林某某告知被告人孙某某、黄某某、林某某社区所得利润为25000元，四被告人商议将此款瓜分，林某某除得到扣下的12000元外，再次从余下的25000元中分得6000元，分给孙某某、林某某各6000元，黄某某分得7000元。
2012年初，成都市新都区木兰镇政府在农和社区进行“客家文化公园”等项目征地拆迁，被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某协助镇政府开展拆迁丈量和补偿款发放工作。2012年4月，经黄某某提议、林某某授意刘某伪造名册冒领青苗赔偿款并将相关情况告知了孙某某、林某某。刘某得到授意后，用其父亲刘木某、母亲李家某、配偶林业某的名义，冒领青苗赔偿款26500元，冒领款项到账后，刘某从银行取出交给林某某，五被告人各分得2000元，其余16500元由林某某保管以待再次私分（案发时尚未分配）。
2012年底，经五被告人集体协商，将社区收取的“清洁费”私分，林某某分得6000元，孙某某、刘某、黄某某、林某某各分得3500元。
2013年5月，经五被告人集体协商，将社区收取的“治安费”以“加班费”的名义私分，林某某、孙某某各分得2600元，刘某、黄某某、林某某各分得2400元。
就上述事实，公诉机关向法庭宣读和出示的证据有：五被告人的户籍证明，中共成都市新都区木兰镇委员会关于各村（社区）党组织换届选举结果的批复，木兰镇人大代表换届选举结果情况说明，被告人的供述、证人证言、新都区发展和改革局关于木兰镇道路规划建设的有关文件，新都区木兰镇人民政府出具的情况说明，关于“客家文化公园”项目拆迁补偿情况的相关材料，被告人伪造的入户调查表及套取青苗费的存单，借条，新都区木兰镇政府关于村组财物费用报销工作规范的相关文件，“木锦新城”安置小区打围工程拨款及开支材料的票据，被告人私分打围收入伪造的票据，被告人以发拆迁补助的名义私分治安费的领款票据，成都市同兴保洁服务有限公司法人主体资格材料，被告人退赃的票据等证据。
公诉机关认为被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某作为农村基层组织工作人员，利用协助国家机关执行公务的职务便利，侵占公共财物的行为已构成贪污罪，五被告人基于同一犯意，共同实施了贪污行为，属共同犯罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二十五条第一款之规定判处。
被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某对公诉机关指控其犯贪污罪的事实和证据均无异议。
被告人林某某的辩护人对公诉机关指控林某某犯贪污罪不持异议，提出林某某能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，积极退赃，具有悔罪表现，无犯罪前科，过去表现良好，请求法院酌情对其从轻处罚。
被告人孙某某、刘某、黄某某的辩护人提出如下辩护意见：（1）孙某某、刘某、黄某某的违法行为并不全部符合贪污罪的构成要件，认为按照全国人民代表大会常务委员会《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》村委会等村基层组织人员协助人民政府从事七类行政管理工作时，才属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，才能以贪污罪定罪处罚，而被告人参与私分“木锦新城”围墙工程赢利款以及社区收取的“清洁费”和“治安费”，这三笔都属于村（社区）居民自治事务范畴，被告人私分的这三笔款侵害的客体是集体资产，故被告人不符合贪污罪的主体身份，应当以职务侵占罪定罪处罚。（2）对公诉机关指控被告人参与私分“客家文化公园”项目的青苗赔偿款的行为构成贪污罪不持异议。但对公诉机关指控被告人私分青苗赔偿款这一共同犯罪中的犯罪所得提出异议，认为本案中的被告人林某某独自占有的16500元全部算入被告人共同犯罪的金额26500元中，不符合实情，因为孙某某、黄某某未参与套取青苗赔偿款的谋划、不是实施者，也不是决策者，不知道具体金额是多少，按照罪刑相适应原则，被告人孙某某、黄某某应该只为自己实际所得的2000元负责。（3）被告人孙某某、黄某某、刘某包括林某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，在接受检察机关调查时如实供述自己的罪行，应当认定为自首，归案后认罪态度较好，积极退赃，未给国家和集体造成实际损失，系初犯，且被告人在社区中一贯表现良好，请求法庭对被告人减轻处罚，建议法院对被告人孙某某、黄某某、刘某减轻处罚，建议适用缓刑或免于刑事处罚。
经审理查明的事实及确认并采信的证据如下：
（一）五被告人主体身份的事实
2007年至2013年11月，被告人林某某担任新都区木兰镇农和社区党支部书记，主要负责社区两委的全面工作。被告人孙某某是新都区木兰镇人大代表，2007年至案发担任新都区木兰镇农和社区居民委员会主任、党支部委员。被告人刘某是新都区木兰镇人大代表，2007年至2013年担任新都区木兰镇农和社区党支部委员。被告人黄某某是新都区木兰镇人大代表，2010年至案发担任新都区木兰镇农和社区党支部委员，主要负责木兰镇农和社区出纳工作。被告人林某某负责木兰镇农和社区会计工作。五被告人均系农村基层组织工作人员
证实上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实五被告人的基本情况
2、新都区木兰镇委员会、木兰镇选举委员会文件，证实被告人林某某2007年至2013年11月被选举为木兰镇农和社区党支部书记，被告人孙某某被选举为木兰镇农和社区居民委员会主任，被告人刘某2013年12月被选举为木兰镇农和社区居民委员会主任，被告人黄某某为木兰镇农和社区的出纳、党支部委员，被告人林某某为木兰镇农和社区会计。被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某四人系新都区木兰镇农和社区两委会成员。
3、新都区木兰镇人民代表大会主席团出具的证明，证实孙某某、刘某、黄某某是木兰镇第十八届人民代表大会代表。
（二）被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某的犯罪事实：
1、五被告人虚报冒领青苗赔偿款的事实
2012年初，新都区木兰镇政府在农和社区进行“客家文化公园”等项目征地拆迁，被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某协助镇政府开展拆迁丈量和补偿款发放工作。2012年4月，经黄某某提议、林某某授意刘某伪造名册冒领青苗赔偿款并将相关情况告知了孙某某、林某某。刘某得到林某某的授意后，用其父亲刘某某、母亲李某某、配偶林某某的名义，虚报冒领出青苗赔偿款26500元，刘某将26500元交给林某某后，五被告人将此款以每人2000元予以私分，剩余的16500元暂由林某某保管以待再次私分。后林某某以个人的名义将这16500元借给了木兰镇农和社区5社。
证明上述事实的证据有：
（1）成都市新都区关于征地地上附着物和青苗补偿标准的相关文件、被告人伪造的入户调查表、木兰镇政府出具的客家文化公园项目拆迁补偿款情况、银行存单，证实五被告人通过采用虚报的手段，从木兰镇政府冒领出青苗赔偿款26500元的事实。
（2）证人刘某某的证言，证实刘某用自己父母和配偶的名义冒领青苗赔偿费26500元的事实。
（3）五被告人的供述，证实五被告人将虚报冒领的青苗赔偿费26500元中的10000元共同私分，各分得2000元，剩余的16500元暂由林某某保管等待以后再次私分。
（4）证人刘某的证言，证明2013年1月木兰镇农和社区5社曾向林某某个人借款2万元的事实。
（5）被告人林某某的供述，证明自己以个人名义借给农和社区5社2万元，其中的16500元是冒领的青苗补偿费。
2、被告人林某某、孙某某、黄某某、林某某私分“木锦新城”打围工程赢利款的事实
2010年7月，成都市新都区木兰镇人民政府将该镇“木锦新城”安置小区的围墙工程交给农和社区发包，并明确表示将工程赢利作为社区公共收入。后该工程由农和社区与黄玉龙、刘厚宽合伙承包，口头约定利润以三股均分。被告人林某某安排刘某联系人员施工，工程完成后，社区分得利润37000元，资金到账后，林某某告知被告人孙某某、黄某某、林某某社区所得利润为25000元。尔后在事先没有入账，没有履行任何请示、汇报、审批手续的情况下，以刘某是具体做工程的就不再分钱给他为由，其余四被告人商议将此款瓜分，林某某除得到私自扣下的12000元外，还再次从余下的25000元中分得6000元，分给孙某某、林某某各6000元，黄某某分得7000元。
证明上述事实的证据有：
（1）证人刘文康的证言，证实其系原木兰镇党委书记，当时考虑到社区工作经费不足，镇党委会决定将“木锦新城”安置小区的打围工程交给农和社区去做，赢利是社区的收入，作为社区的工作经费，必须上账，开支要遵循收支管理程序办理，绝不能私分。
（2）证人廖万聪的证言，证实其系木兰镇财政所负责人，按照规定社区要开支集体资金，大额的支出要通过村民委员会同意，由经办人、支部书记和社区主任签字，报镇上分管领导审批后才能通过专户支出，否则就是违反财经纪律。
（3）证人黄玉龙、刘厚宽的证言，证实“木锦新城”安置小区打围工程是镇上直接拿给农和社区做的，当时由黄玉龙、刘厚宽与农和社区三家合伙承包，打围工程款拨下来后，按照口头约定，由三家平分利润，各分得37000元的事实。
（4）被告人林某某、孙某某、黄某某、林某某的供述，证明上述事实，但社区实际所得利润是多少只有林某某知道，林某某告知孙某某、黄某某、林某某所得利润是25000元。
3、五被告人私分社区收取的“清洁费”、“治安费”的事实
2012年底，经五被告人集体协商，将社区收取的“清洁费”19000元加上其他费用共计20000元共同私分，其中林某某分得6000元，孙某某、刘某、黄某某、林某某各分得3500元。
2013年5月，经五被告人集体协商，将社区收取的“治安费”以给社区干部发“加班费”的名义私分，共同私分的金额为12400元，其中林某某、孙某某各分得2600元，刘某、黄某某、林某某各分得2400元。
证实上述事实的证据有：
（1）成都市同兴保洁服务有限公司法人主体资格的相关材料。
（2）证人陈启扬的证言，证实其系成都市同兴保洁服务有限公司工作人员，自己经手将2012年公司收取的清洁费19000元交给了农和社区干部刘某。
（3）证人韦勇的证言，证实社区的收入主要由镇上给社区下发的各种经费补助，社区自己的一些收入，比如房租收入、土地的租金等，还有社区收取的治安费、清洁费、协调费等组成。
（4）证人申勇、刘明、叶顶峰的证言，证实木兰镇农和社区向他们在此地做生意的都收了治安费。
（5）证人韦玮、张有根、张萍的证言，证实社区收取的治安费，由社区两委干部开会决定，以“加班费”的名义发给了社区干部，三人已将自己领取的所谓“加班费”全部退缴给了纪委。
（6）五被告人的供述，证明上述事实。
（三）其他事实
1、五被告人退赃的事实
被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某将各人非法所得的赃款均用于了日常开支，现五被告人均已退清个人所得全部赃款。
证明上述事实的证据有：
（1）五被告人交出的在中国工商银行的现金存款凭证。
（2）四川省行政、刑事处罚罚没票据。
（3）五被告人的供述，证明上述事实。
2、五被告人具有坦白情节的事实
在新都区纪委已经获得五被告人私分公款涉嫌犯罪线索的情况下，将本案移交给成都市新都区人民检察院，检察机关依法传唤犯罪嫌疑人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某到新都区人民检察院接受讯问，在讯问过程中，五被告人均如实承认了自己犯罪的事实，依法应当认定五被告人具有坦白情节。
证实上述事实的证据有：
（1）成新检反贪传{2014}第6号、第7号、第8号、第9号、第10号传唤通知书。
（2）五被告人的讯问笔录。
（3）讯问五被告人的同步录音录像资料。
本院认为，五被告人系社区两委会成员，是农村基层组织工作人员，根据2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》中的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民人民政府从事行政管理工作时，才属于“其他依照法律从事公务的人员”，利用职务上的便利非法占有公共财物的才能以贪污罪定罪处罚。本案中，五被告人均系农村基层组织的工作人员，不仅具有从事村民集体事务的职责，还具有协助木兰镇政府从事行政管理工作的权能，其主体身份的认定不能一概而论，而是应该视其具体从事事务的性质来加以认定。就新都区木兰镇政府在农和社区进行“客家文化公园”等项目的征地拆迁工作而言，被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某作为农村基层组织工作人员协助木兰镇政府开展拆迁丈量和补偿款发放工作，其行为是协助政府从事其他行政管理工作。因此，五被告人此时应当认定为“其他依照法律从事公务的人员”。本院认为，五被告人在协助政府从事拆迁丈量和补偿款发放工作的过程中，采取虚报骗取的方式，将木兰镇政府划拨的26500元青苗赔偿款非法占为己有的行为构成贪污罪。新都区人民检察院指控五被告人非法占有“青苗赔偿款”的行为构成贪污罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，本院依法予以支持。
而被告人林某某、孙某某、黄某某、林某某共同私分“木锦新城”打围工程赢利款，以及被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某共同私分农和社区收取的“清洁费”、“治安费”的行为，从现有的证据及查明的事实来看，“木锦新城”安置小区打围工程的赢利以及社区收取的“清洁费”、“治安费”均属于社区的集体收入，被告人利用其从事管理农和社区集体事务的便利，私分集体财产的行为，侵犯了单位财产的所有权。据此，五被告人利用职务上的便利，将集体财产以各种名义据为己有的行为，符合职务侵占的法律规定，应当以职务侵占罪定罪处罚。成都市新都区人民检察院指控五被告人私分“木锦新城”安置小区打围工程的赢利，以及社区收取的“清洁费”、“治安费”的行为构成贪污罪罪名不当，本院依法予以变更。
被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某基于同一犯意，共同实施贪污、职务侵占的行为，属于共同犯罪。
被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某共同贪污的金额为26500元，五被告人各分得2000元，其余16500元由林某某保管，以待再次分配（案发时尚未分配）。
被告人林某某、孙某某、黄某某、林某某在侵占“木锦新城”围墙工程赢利中，虽然农和社区在该项工程中的实际赢利是37000元，但在资金到账后，被告人林某某事先扣下12000元据为己有，而告诉孙某某、黄某某、林某某社区所得利润只有25000元，尔后四人共同瓜分。根据主客观一致的原则，不应当将37000元作为被告人孙某某、黄某某、林某某共同犯罪的数额来认定，而应当以25000元作为共同犯罪定罪量刑的数额。据此被告人林某某侵占的金额为37000元,被告人孙某某、黄某某、林某某共同侵占的金额为25000元，其中被告人林某某个人实得18000元，被告人孙某某、林某某各分得6000元，被告人黄某某分得7000元。
被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某共同侵占社区收取的“清洁费”、“治安费”的金额为32400元,其中被告人林某某分得8600元，被告人孙某某分得6100元，被告人刘某、黄某某、林某某各分得5900元。
辩护人关于被告人孙某某、刘某、黄某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯的辩护意见，本院认为从五被告人在本案中所起的作用看来，林某某虽然系社区党支部书记，但是私分国家、集体财产的行为是五被告人共同商议的结果，钱款的分配也大致相当，差异的原因是职务高低的因素。可见，五被告人在共同犯罪的过程中，分工合作，互相配合，其作用并无明显大小之分，只是被告人林某某在共同犯罪中所起的作用较其余四人相对较大，但本案不足以划分主从犯，可在量刑时适当考虑予以区分。
就辩护人提出的在贪污犯罪中被告人林某某独自占有的16500元全部算入被告人共同犯罪的金额26500元中，不符合实情，因为孙某某、黄某某未参与套取青苗赔偿款的谋划、不是实施者，也不是决策者，也不知道具体金额是多少，按照罪刑相适应原则，被告人孙某某、黄某某应该只为自己实际所得的2000元负责，应当以个人实得金额量刑的辩护意见，本院认为：第一，该辩护意见与庭审查明的事实不符。第二，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定，在共同贪污犯罪案件中，“个人贪污数额”应当理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度。故本院对辩护人提出该辩护意见不予支持。就辩护人提出的被告人均系初犯，已经退清了自己所得的全部赃款，有悔罪表现的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以支持。
辩护人关于被告人有自首情节的辩护意见，本院认为五被告人是在新都区纪委已经取得其涉嫌犯罪线索的情况下，将本案移交给成都市新都区人民检察院，反贪局分别依法传唤五被告人到检察院接受讯问时，五被告人如实供述出自己的犯罪事实，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三款的规定：“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”。据此，五被告人的行为不能认定为自首，只能认定为有坦白情节，依法可以对五被告人从轻处罚。
被告人林某某、孙某某、刘某、黄某某、林某某在判决宣告前一人犯数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应当数罪并罚。
综上，五被告人共同贪污金额虽然达到26500元，但个人实得赃款（各2000元）均在一万元之下，犯罪情节较轻。五被告人共同侵占集体财产金额在三万元以上七万元以下，个人实得赃款均在三万元之下。五被告人均既犯贪污罪，又犯职务侵占罪，应当数罪并罚。五被告人均系初犯，有坦白情节，并退清了个人所得全部赃款，有悔罪表现，对五被告人适用缓刑不致于再危害社会。据此，综合考虑五被告人的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现以及各自在共同犯罪中所起的作用等因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人林某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月。
二、被告人孙某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
三、被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月。
四、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
五、被告人林某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
六、五被告人违法侵占所得的农和社区集体财产69400元予以追缴，退还新都区木兰镇农和社区。五被告人贪污所得的赃款26500元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓敏
代理审判员 张 琳
人民陪审员 张俊祥
二〇一四年八月十三日
书 记 员 陈 静