浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第198号
上诉人（原审被告）周成茂。
委托代理人童彬超、沈志峰。
被上诉人（原审原告）倪柏泉。
委托代理人傅春萍。
被上诉人（原审被告）徐水祥。
委托代理人黄小燕。
上诉人周成茂因与被上诉人倪柏泉、徐水祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧义民初字第797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：徐水祥因建农村辅房需要联系了周成茂，周成茂召集倪柏泉、案外人李柏林、任国康等人到徐水祥家中实际施工。2012年10月19日，倪柏泉为固定椽子，在辅房墙面尚未砌好的情况下，站在房屋桁条上施工，因桁条无法承重导致断裂，造成倪柏泉坠落受伤的事故。事故发生后，倪柏泉被送往杭州市萧山区第四人民医院急救，经诊断事故伤为l1椎体骨折，后于2012年10月22日转至杭州市萧山区中医院继续治疗，期间在全麻下行l1椎体骨折切复内固定术，于2012年11月11日出院。2013年11月18日，倪柏泉再次入住杭州市萧山区中医院，在完善相关检查后于2013年11月22日行全身麻醉下l1ggs内固定拆除术。出院诊断为：l1椎体陈旧性骨折。2014年5月23日，倪柏泉在伤情基本稳定后委托杭州明皓司法鉴定所萧山分所对其伤残情况进行司法鉴定，确认其人体损伤已构成九级伤残，并建议伤后护理时间为3个月左右，营养补偿期为2个月左右。2014年9月5日，倪柏泉向原审法院提起诉讼，请求判令：周成茂、徐水祥共同赔偿倪柏泉各项损失158689.76元【包括医疗费48674.92元、误工费24634.59元（44513元／年÷365天×202天）、护理费11128.25元（44513元／年÷12个月×3个月）、交通费28元、营养费3000元（50元／天×60天）、鉴定费1800元、残疾赔偿金64424元（16106元／年×20年×0.2）、精神损害抚慰金5000元】。另查明，徐水祥已垫付倪柏泉医疗费2591.77元，并支付现金6000元。周成茂至今分文未付。
原审法院认为：本案诉辩的主要争议焦点之一是谁是倪柏泉的实际雇主，周成茂抑或是徐水祥。对此，周成茂辩称，其仅是介绍倪柏泉等人为徐水祥施工，倪柏泉的雇主应为房东徐水祥。徐水祥辩称，建房工程是承包给周成茂的，倪柏泉及其他从业人员均由周成茂召集施工，工钱也由周成茂与其结算，故周成茂、徐水祥之间系承揽关系，倪柏泉的实际雇主为周成茂。原审法院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，基于雇佣之间的人身依附关系，雇主能够在选任、指挥、监督、管理等多个环节采取积极的预防措施，减少甚至避免雇员发生事故。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附性，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，倪柏泉及案外人李柏林、任国康等人与房东徐水祥素不相识，均是由周成茂召集到徐水祥家中从事建房工作。施工期间，周成茂提供施工所需的主�工具，并在倪柏泉受伤后另行“介绍”其他人员继续施工。工程完结后，李柏林等施工人员将其施工情况告知周成茂，并由周成茂出面与房东徐水祥进行结算，周成茂再将劳动报酬支付给实际施工人员，在整个过程中，实际施工人员与房东徐水祥之间并不发生直接的联系。基于以上情节，如果周成茂仅系介绍人的身份，其完全没有必要为房东徐水祥提供施工工具，也无须在倪柏泉受伤后另行“介绍”人员为其施工，更无须代理倪柏泉等施工人员与房东徐水祥进行劳务报酬的结算，结合倪柏泉在到徐水祥家前曾由周成茂安排在其他房东家干活等事实，周成茂对倪柏泉享有一定的选任、管理等权利，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系。本案的争议焦点二，倪柏泉主张各项损失的合理性问题。经审核，倪柏泉因本次事故造成的合理损失有：1、医疗费51266.69元；2、误工费，倪柏泉主张2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为计算标准，误工时间主张202天合理，计误工费24634.59元（44513元／年÷365天×202天）；3、护理费，倪柏泉主张2013年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元为计算标准，鉴定认定护理时间为3个月，计11128.25元（44513元／年÷12个月×3个月）；4、营养费，根据倪柏泉伤情，原审法院酌情认定40元／天，鉴定认定营养时间为60天，计2400元（40元／天×60天）；5、残疾赔偿金，倪柏泉主张按2013年度浙江省农村居民人均纯收入16106元／年计算，结合倪柏泉构成九级伤残的事实，计64424元（16106元／年×20年×20%）；6、交通费，倪柏泉主张28元合理，原审法院予以确认；7、鉴定费，根据倪柏泉提交的鉴定费票据，原审法院认定为1800元。以上各项物质损失合计155681.53元。精神损害抚慰金根据倪柏泉的伤残情况及过错程度，倪柏泉主张5000元合理，原审法院予以确认。承上所述，农村自建房屋过程中，房主将房屋建设工程交由个体包工头，包工头再召集具体施工人员从事房屋建设，具体施工人员在建设过程中因施工活动遭受人身损害的，应当根据各方当事人的过错大小或者原因力比例确定各自应承担的赔偿责任。在本案施工过程中，倪柏泉作为常年从事泥工工作人员，应当知道在墙体未砌筑完毕的情况下，其站在缺乏支撑的房屋桁条上可能产生的风险，倪柏泉疏于自身安全注意义务，踩在没有支撑的桁条上，因桁条断裂致使其坠落摔伤，具有一定过错，应自担30%的过错责任。而周成茂作为倪柏泉雇主，理应尽到监督、管理责任，并按照施工要求为雇员提供良好的施工环境和安全生产条件，现周成茂未能给雇员提供安全施工条�，应承担倪柏泉合理损失的主要赔偿责任，计50%的赔偿责任。徐水祥作为房东，将建房工程发包周成茂施工，应当注意到倪柏泉等人在施工过程中缺乏必要的安全生产条件，徐水祥未尽提醒义务，也未采取相应的防范措施，对本次事故的发生也有一定过错，应当承担20%的赔偿责任。综上，倪柏泉诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。周成茂、徐水祥关于己方无责的抗辩意见，与庭审查明的事实不符，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、周成茂赔偿倪柏泉因本次事故造成的合理物质损失155681.53元的50%计77840.77元及精神损害抚慰金3500元，合计81340.77元，此款限周成茂于判决生效之日起十日内付清；二、徐水祥赔偿倪柏泉因本次事故造成的合理物质损失155681.53元的20%计31136.31元及精神损害抚慰金1500元，扣减徐水祥已支付的8591.77元，尚需支付24044.54元，此款限徐水祥于判决生效之日起十日内付清；三、驳回倪柏泉的其余诉讼请求。如周成茂、徐水祥未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3474元，减半收取1737元，由倪柏泉负担619元，由周成茂负担917元，由徐水祥负担201元。
宣判后，周成茂不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定“周成茂召集倪柏泉、案外人李柏林、任国康等人到徐水祥家中实际施工”、“在倪柏泉受伤后介绍其他人员继续施工”属于认定事实错误且前后事实认定矛盾。1、由于信息相对闭塞，从事泥瓦匠工作的工人彼此之间会互相联系，在忙不过来的时候就会和房主说介绍其他工人过来帮忙。2、在本案中，徐水祥因农村附房需要找人施工，就找到作泥瓦匠的周成茂。周成茂因其他工作原因，没有时间完成徐水祥家中的工程，就告诉徐水祥可以帮忙叫人完成工程。在帮忙叫人过程中，周成茂是应徐水祥的要求，同时取得倪柏泉等人的同意。3、倪柏泉受伤后，徐水祥因工程工期需要，联系上诉人，要求上诉人再帮忙联系工人，并非周成茂另行“介绍”其他人员施工。以上事实和任国康的证言相互印证。4、根据原审法院的认定，之前的建房工人系上诉人召集�按照常理，在工人受伤后，所需人手也是由上诉人自行召集，不应按原审法院认定上诉人介绍其他人员继续施工。二、原审法院认定倪柏泉“工钱也由周成茂与其结算”、“周成茂出面与徐水祥进行结算，周成茂再将劳动报酬支付给实际施工人员”属于认定事实错误，且前后事实认定矛盾。1、根据证人任国康的证言，其工钱是由徐水祥老婆给的。与原审法院认定工钱由上诉人与徐水祥进行结算的事实相互矛盾。2、原审法院之前认定工钱是上诉人与工人之间结算，之后又认定由周成茂出面结算，结算之后再支付给实际施工人员，明显前后矛盾。三、周成茂为徐水祥提供施工工具是基于其他法律关系，双方另行计算报酬，与本案无关。徐水祥在一审中也自认了这一事实。四、倪柏泉以及案外人李柏林等工人实际上在徐水祥管理、指挥下工作，与周成茂无�。1、对于涉案工程的要求以及最终要达到的状态，都是由徐水祥直接告诉倪柏泉等人的，上诉人并无给倪柏泉等其他工人下过任何指令。2、在施工过程中，徐水祥为工人提供中餐等，进一步证实了徐水祥与工人之间直接发生管理、指挥等人身依附关系。3、倪柏泉受伤后，其部分医药费是由徐水祥垫付的，这从一个侧面证明了倪柏泉与徐水祥直接发生关系，并非通过周成茂。五、原审法院认定“周成茂对倪柏泉享有一定的选任、管理等权利，双方之间符合人身依附的法律特征，构成雇佣关系”属于适用法律错误。1、周成茂对倪柏泉不存在选任的权利。周成茂是应徐水祥的要求帮其找工人，由于周成茂与倪柏泉以前就认识，故上诉人就问倪柏泉愿不愿意去干活，最后也是取得了倪柏泉的同意，所以不存在选任的权利。2、周成茂不享有管理的权利。在涉案房屋�设过程中，工人的工作时间都是倪柏泉自行安排的，周成茂没有权利控制，而对于最终的房屋质量情况，也是由徐水祥告知倪柏泉等人，周成茂不存在管理的权利。3、周成茂未支付报酬给倪柏泉。工人的工资是徐水祥按照之前说好的价格给的，虽然是经过周成茂转手，但是周成茂从中并未取得报酬。4、周成茂也未享有指挥、监督等权利和义务，更不存在所谓的人身依附关系。周成茂从未指挥过涉案工人的工作，也不存在监督的问题这些可以通过证人的证言所证实。故周成茂与倪柏泉之间不存在雇佣关系。综上，请求二审法院依法撤销原判，予以改判驳回对周成茂的全部诉讼请求。
上诉人周成茂在二审中未提交新的证据。
被上诉人倪柏泉辩称：一、周成茂的行为正好说明其对徐水祥家的房屋建造形成了承包关系，徐水祥将整个工程交付给上诉人，与施工人员不单独联系，任国康的证词也说明他与房东根本不认识，是因为周成茂才到这里干活。在倪柏泉受伤后，周成茂又安排任国康接替倪柏泉，也恰恰说明他在履行承包义务，确保工程能如期完工。二、任国康的证词说他是从房东手里直接拿的工钱，但这也遭到房东徐水祥的否认。退一步说，任国康在一审中表明并不认识房东，只是周成茂叫他来干活，他才过来提供的劳务，即使工钱由房东亲自结算给他，也不能否定周成茂对其召集、指派等雇佣行为。况且本案其他人员李柏林、倪柏泉等人的工资都是由周成茂与他们结算，故上诉人认为原审法院关于工钱结算事实认定矛盾的说法不成立。三、房东与周成茂之间有总的结算行为，不管是分开结算也好，合并结算也好，出面与房东结算人就是工程承包人，也就倪柏泉等人的雇佣人周成茂。四、纵观整个一审笔录能看出，几位施工人员在被周成茂召集来干活之后，对于这样比较常规的房屋建造工程就各司其职，按照习惯分工自负其责，房东根本没有所谓的管理、指挥。至于提供中饭、垫付医药费，这是人之常情，也是人道主义的基本要求。五、上诉人并没有提出逻辑性的说理、新证据来推定法律适用的问题，还是试图从事实角度表明一审的错误，并没有提出实质性的理由。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人倪柏泉在二审中未提交新的证据。
被上诉人徐水祥辩称：一、周成茂是一名专业从事泥水承包的包工头，其手下有一批专门从事泥水、小工等工作人员，其中包括倪柏泉、李柏林等人，还有品类齐全的施工工具。2012年10月份，徐水祥将自己家建造小房子的工程承包给了周成茂，周成茂为完全该工程积极安排人员、准备施工工具。1、在人员上，周成茂安排了4名员工，�庭审中了解到，四名员工中，两个是大工（即从事施工工作），两个是小工（即从事辅助工作），他们四人分工明确，配合默契。而徐水祥与这4人之前并不相识，更不知道他们各自的专长，因此徐水祥既不存在人员选任上的可能性，也不存在人员调配及工作安排的可能性。而从周成茂的选人上可以看出，周成茂对这4个人是相当熟悉的，知道他们的特长、可以负责的工作内容，并且做这样的安排也是游刃有余的，4人配合默契，有人负责拌合、运泥浆，有人负责砌墙、固定椽子，4人合力可以将该工程完工。由此可以看出，周成茂是倪柏泉的实际雇主，在涉案工程中，周成茂对倪柏泉享有选任、指挥、监督、管理的权利。2、在工具上，周成茂为了让工程能够顺利完工，也准备了脚手架、跳板等工具。二、从工程款的结算来说，徐水祥小房子的工程结算款由周成茂在工程完工后直接与徐水祥结算，这也符合承揽关系完成制定工作内容后结算的结算方式。工程完工后，周成茂通过电话方式与徐水祥进行工程款的结算，在结算过程中周成茂提出人工工资加工具使用费合计是多少，徐水祥依约向周成茂支付相关费用。而徐水祥与4名施工人员并不认识，也从未约定过工资多少，因此不可能直接向四名施工人员发放工资。三、在倪柏泉出事后，周成茂马上派任国康顶上，继续完成徐水祥家的工程，在工程完工以后，相关人员撤离，工具取回。然后与徐水祥就工程款进行结算。这说明双方之间是承揽关系。因此周成茂应当根据法律的规定承担雇主责任，赔偿倪柏泉的损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人徐水祥在二审中未提交新的证据。
本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事�一致，均予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为，在涉案工程中，倪柏泉的实际雇主是周成茂，还是徐水祥。从本案查明的事实看，倪柏泉及其他工人与房东徐水祥素不相识，均由周成茂召集到徐水祥家中从事建房工作，且包括倪柏泉在内的工人所从事的工作属性（即分为“大工”和“小工”）不同，其在从事建房工作中能够分工配合，说明周成茂对其召集的工人有选任和管理的权利。在工程完结后，由周成茂与房东徐水祥进行结算，并由周成茂将报酬支付给实际施工人员。结合周成茂为涉案工程提供劳动工具的事实，可以认定周成茂与徐水祥之间系承揽关系，周成茂与倪柏泉之间系雇佣关系。故周成茂认为其仅介绍倪柏泉到徐水祥处从事建房工作，徐水祥与倪柏泉之间系雇佣关系的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1834元，由周成茂负担。周成茂于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亮
审 判 员 韩昱
代理审判员 韦薇
二〇一五年三月十一日
书 记 员 王琳