内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终729号
上诉人（一审原告、反诉被告）姜志广，男，1960年8月23日出生，汉族，牧民，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟正镶白旗。
委托代理人闫有金，河北金源律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）张庭亮，男，1963年1月11日出生，汉族，正镶白旗“148”法律服务所法律工作者，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟正镶白旗。
被上诉人（一审被告）正镶白旗宏建建筑安装有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟正镶白旗明安图镇明安图西街24号。
法定代表人樊斌，职务执行董事。
上诉人姜志广、上诉人张庭亮因与被上诉人正镶白旗宏建建筑安装有限公司（以下简称宏建公司）买卖合同纠纷一案，均不服内蒙古自治区正镶白旗人民法院（2014）正白法民初字第108号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月16日受理后，依法组成合议庭于2016年6月29日公开开庭审理了本案。上诉人姜志广及其委托代理人闫有金，上诉人张庭亮到庭参加诉讼，被上诉人正镶白旗宏建建筑安装有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，宏建公司承建正镶白旗2011年创业小区、世锦小区、吉祥家园廉租房工程后成立了第十四项目部进行施工，并委托靳文忠为宏建公司代理人。2011年6月4日，姜志广以供方（甲方）的名义、与宏建公司以需方（乙方）的名义签订《水泥销售合同》，姜志广在合同上签名、宏建公司在合同上加盖了“正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司第十四项目部”的公章及项目部负责人“靳文忠”的印章。合同约定由甲方向乙方提供水泥；价格为32.5水泥415元/吨、42.5水泥515元/吨；装卸费用由甲方承担；结算方式：每200吨结算一次，如乙方不按合同结算，每天偿付逾期付款总额0.5‰的违约金，供方有权拒按合同约定的期限供货，甲方有权终止合同，不给乙方供货；甲方保证供给乙方水泥质量、规格符合国家规定，乙方所需水泥数量应提前1-2天通知甲方，如不通知造成延误工期由乙方负责，如甲方不按乙方约定时间供货，造成延误工期由甲方负责；合同一式两份，经甲乙双方签字后立即成效，甲乙双方各执一份。此后，姜志广按照合同约定供给水泥，宏建公司第十四项目部未按照约定按时结算水泥款，在此情况下，姜志广仍然向宏建第十四项目部供应水泥。至2011年11月6日，需方为姜志广出具欠条，写明欠水泥款407725元，并在欠条上加盖了“正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司第十四项目部”的公章及“靳文忠”印章。至2012年1月13日，宏建公司和张庭亮达成金额为2961269元的债务转让协议，其中包括姜志广水泥款407725元，在靳文忠、张庭亮确认的明细单上由正镶白旗住房和城乡建设局加盖公章，靳文忠写明“以后所有增加由自己承担”。2012年1月13日，靳文忠为姜志广出具欠条，写明欠水泥款利息15000元，靳文忠在欠条上签字、加盖了“正镶白旗宏建建筑安装有限责任公司第十四项目部”的公章，对此利息约定靳文忠未告知宏建公司、张庭亮、正镶白旗住房和城乡建设局。2012年1月20日，宏建公司以《通知》的方式解除靳文忠第十四项目部经理及廉租房项目代理人，并写明“一、即日起你不得以我公司第十四项目部名义、使用我公司第十四项目部印章从事任何活动；否则，我公司除不承担相关责任外，你由此造成的严重后果的，还将承担相应的法律责任。二、立即与张庭亮、樊珍就相关建筑工程项目的资产及帐目进行处理。对你应当承担的以第十四项目部名义所欠债务，必须立即清偿。”。2012年1月20日张庭亮给付姜志广水泥款47725元，由姜志广在靳文忠于2011年11月6日出具的金额为407725元的欠条上书写收条并签字；此后张庭亮给付姜志广水泥款情况为：2012年6月15日给付10万元、2012年7月1日给付10万元、2012年12月10日给付1万元、2013年2月8日给付1万元、2013年4月22日给付4.5万元、2013年6月7日给付1万元、2014年1月30日给付姜志广7.2万元。
另查明，2011年8月17日，张庭亮通过内蒙古农村信用社给姜志广（帐号为6229760060400103381）10万元；2012年1月9日，姜志广以装卸工的名义（靳文忠、张庭亮均认可）支取13500元。
一审原告姜志广以其提供水泥，被告张庭亮及正镶白旗宏建建筑安装有限公司拖欠其水泥款为由，于2014年4月23日诉至一审法院，请求判令：二被告共同支付原告水泥余款13000元、利息153060元、违约金45918元，共计211978元。庭审中，姜志广将利息变更为151647元。
一审被告张庭亮以其接管的债务中不包含利息为由，于2014年5月18日提出反诉，请求判令：1、驳回姜志广的本诉请求；2、由姜志广返还多支取的100500元。
一审法院认为，宏建公司第十四项目部无营业执照，该项目部的行为后果均由宏建公司承担，姜志广和宏建公司于2011年6月4日签订的《水泥销售合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应该按照合同约定履行义务、行使权利。姜志广供应了水泥，宏建公司应该按照约定及时给付水泥款。自宏建公司免去靳文忠第十四项目部经理、督促靳文忠和张庭亮办理交接、2012年1月13日张庭亮接受的债务中包括姜志广的水泥款开始，至2012年1月20日姜志广接受了张庭亮给付的47725元，表明姜志广（债权人）同意该债务转让给张庭亮承担，水泥款407725元的债务发生了转移，即债务由宏建公司转移给张庭亮。此后张庭亮有给付水泥款407725元的义务。自2012年1月20日起至2014年1月30日，张庭亮共给付姜志广水泥款394725元，尚欠水泥款13000元张庭亮应给付姜志广，宏建公司不承担给付责任。
对于双方争议的水泥款违约金和利息问题，双方在合同中明确约定结算方式为每200吨结算一次，如不按合同结算每天偿付逾期付款总额0.5‰的违约金，姜志广有权按合同约定的期限供货、有权在宏建公司不给付水泥款后随时终止合同不给供货；而从双方交易情况看，姜志广供应的水泥共计635725元，宏建公司并没有按照合同约定在姜志广提供200吨水泥后及时结算，此情况一直延续至姜志广供货完毕（仅支付128000元）；姜志广不仅没有行使终止合同并停止供货的权利，反而在超出自己供货能力的情况下于2011年9月21日向张尚先以月利息3％借款5万元、于2011年8月23日向王桂林以月息6000元借款20万元、于2011年9月22日向王桂林以月息1500元借款5万元，用于购买水泥继续供货，导致损失的扩大；对于所遭受的损失姜志广本身具有过错，应该承担相应的责任；在债务发生转移时，靳文忠未告知宏建公司、张庭亮水泥款利息约定，在债务转移明细中也未写明承担利息；姜志广提出的违约金和利息损失的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款之规定，该院不予支持。对于张庭亮反诉姜志广返还100500元的请求，一、张庭亮主张姜志广应返还借款10万元，只提供了2011年8月17日张庭亮通过内蒙古农村信用社给付姜志广（帐号为6229760060400103381）10万元的信用社回单证明付款事实，并没有出示借条等相应证据证明借款事实存在，故张庭亮要求姜志广返还10万元的反诉请求不予支持；二、张庭亮主张姜志广2012年1月9日以装卸工的名义领取的13500元应该是水泥款、结合姜志广起诉状中写明的还款金额，实际已经多付给姜志广500元水泥款应退还的反诉请求，虽然合同中明确写明装卸费由姜志广承担，但在清算表中明确写明是付款13500元的名称是“装卸工”，该清算表是债务转移前发生的，且清算表上有宏建公司第十四项目部公章、张庭亮和靳文忠的签字，故双方争议的13500元装卸工的费用，该院认为是双方对合同内容的变更，即将姜志广承担装卸费的内容变更为宏建公司承担13500元的装卸工费用，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定，张庭亮要求姜志广返还多支付500元水泥款的反诉请求不予支持。诉讼费用的负担，姜志广应当承担驳回诉讼请求部分的案件受理费，张庭亮应当承担反诉费及支持姜志广诉讼请求部分的案件受理费。据此判决：一、被告（反诉原告）张庭亮于判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）姜志广水泥款13000元。二、被告正镶白旗宏建建筑安装有限公司不承担给付责任。三、驳回原告（反诉被告）姜志广的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告张庭亮的反诉请求。
宣判后，一审原告姜志广、一审被告张庭亮均不服，向本院提出上诉。上诉人姜志广上诉的主要理由是：上诉人与靳文忠签订的《水泥销售合同》中加盖了十四项目部的公章，合同中也明确约定了结算方式及违约责任的承担，因此应由正镶白旗宏建建筑安装有限公司与张庭亮连带承担给付违约金及利息的法律责任。上诉人张庭亮上诉的主要理由是：上诉人张庭亮给姜志广借款10万元，姜志广没有偿还，姜志广在城建局多支取工程款500元，请求姜志广返还多支取的100500元。
本院二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点即上诉人张庭亮与正镶白旗宏建建筑安装有限公司应否连带给付上诉人姜志广违约金、利息及上诉人姜志广是否应向上诉人张庭亮返还借款及多支取的材料款。虽然案外人靳文忠与上诉人姜志广分别在《水泥销售合同》及“协议”中约定了逾期付款的违约金及利息条款，但案外人靳文忠与上诉人张庭亮在债务转让协议中，上诉人张庭亮仅承担407725元的债务，案外人靳文忠并未向上诉人张庭亮披露除该407725元的债务外，还存在该笔债务因迟延履行而产生的违约金及利息。而上诉人张庭亮在继受该笔债务后，在向上诉人姜志广给付水泥款的同时，案外人靳文忠、上诉人张庭亮、上诉人姜志广三方针对该407725元的债务是否产生违约金及利息的问题未进行明确约定，在上诉人张庭亮向上诉人姜志广给付水泥款的同时，上诉人姜志广也未提出违约金及利息应当一并给付的事宜，故上诉人姜志广无权向上诉人张庭亮主张该笔债务因迟延履行而产生的违约金及利息，其该项诉讼请求可向案外人靳文忠另案主张予以解决。因案外人靳文忠作为正镶白旗宏建建筑安装有限公司第十四项目部的代理人，已将407725元的债务转移给上诉人张庭亮承担，故正镶白旗宏建建筑安装有限公司对水泥款及违约金不承担给付责任。上诉人姜志广上诉人主张的，其与靳文忠签订的《水泥销售合同》中加盖了十四项目部的公章，合同中也明确约定了结算方式及违约责任的承担，因此应由正镶白旗宏建建筑安装有限公司与张庭亮连带承担给付违约金及利息的法律责任的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。对于上诉人张庭亮上诉主张的，其给姜志广借款10万元，姜志广没有偿还，姜志广在城建局多支取工程款500元，请求姜志广返还多支取的100500元的上诉理由，因上诉人张庭亮仅出示通过内蒙古农村信用社给上诉人姜志广汇款10万元的回单，并未出具借条证明借款事实存在的相关证据，故借贷关系本院不予认定。因上诉人姜志广在2012年1月9日领取的13500元属装卸工的装卸费用，而非材料款，且此时上诉人张庭亮尚未承担债务，故上诉人张庭亮的该项上诉理由，因证据不足，本院不予支持。虽然一审法院以上诉人姜志广未采取补救措施导致损失扩大为由，不予支持上诉人姜志广主张的违约金及利息的诉讼请求不当，但判决结果正确，故本院不予改判。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人姜志广缴纳的二审案件受理费4251.76元，由上诉人姜志广承担；上诉人张庭亮缴纳的二审案件受理费2310元，由上诉人张庭亮承担。
审判长 景 超
审判员 黄 涛
审判员 苏依拉
二〇一六年八月十二日
书记员 张雅洁
附相关法条：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以再判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。