安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00231号
上诉人（原审原告）：李电祥，男，1967年4月19日出生，汉族。
委托代理人：杨井跃，系安徽省淮南市潘集区芦集镇董圩社区居民委员会推荐的公民。
被上诉人（原审被告）：王金中，男，1950年7月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：岳亚，男，1962年3月10日出生，汉族。
以上两被上诉人共同委托代理人：ＸＸ，安徽州来律师事务所律师。
原审被告：石磊，男，1980年2月6日出生，汉族。
原审被告：陶孟丽，女，1985年8月5日出生，汉族。
上诉人李电祥因民间借贷纠纷一案，不服安徽省淮南市潘集区人民法院于2014年12月8日作出的（2014）潘民一初字第01237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人李电祥及其委托代理人杨井跃，被上诉人王金中、岳亚的委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。被上诉人王金中、岳亚，原审被告石磊、陶孟丽经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李电祥原审诉称：石磊、陶孟丽夫妻在凤台县经营电动车生意，因生意周转需要，于2013年1月9日向李电祥借款150000元，借期2个月，月息3分，王金中、岳亚为该笔借款提供担保。三方在签署好借款合同后，将合同作为借款凭证交给李电祥收存。李电祥在多人的见证下将150000元现金交给石磊、陶孟丽。借款到期后，李电祥便与他人多次找借款人和保证人索要该笔借款，后借款人及保证人请求延期偿还，石磊、陶孟丽先后给付了8个月的利息。自2013年11月9日以来，石磊、陶孟丽停付利息，截止2014年8月9日又拖欠利息27000余元（按月利2分计算9个月），连同本金150000元，共177000元。李电祥又与他人共同找借款人和保证人索要未果，故诉至法院，请求判令：1、被告石磊、陶孟丽共同偿还借款150000元，利息27000元，共177000元；2、被告王金中、岳亚对该笔债务承担连带偿还责任；3、四被告承担诉讼费用。
石磊原审未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
陶孟丽原审辩称：石磊向李电祥借款是事实，李电祥把现金交付给石磊时，石磊收款后写有收条，但后来陆续将本金及利息全部还清，收条也销毁了，李电祥起诉是没有事实依据的，应依法驳回诉讼请求。
王金中原审辩称：2013年11月左右，石磊我们一块去还这个款，还款后已将条子撕掉。
岳亚原审辩称：借款两个月期限已到，其没有担保责任。
原审查明：2013年1月9日，石磊、陶孟丽在凤台县经营电动车生意，因生意周转需要，向李电祥借款150000元。各方签订了借款合同，石磊、陶孟丽在借款人处签名，王金中、岳亚在担保人处签名。约定还款期限为2013年3月9日，月利3分，在合同第九条约定：“担保人为借款人提供借款担保，若借款人对所借款不能按期定额归还本息，担保人自愿承担借款人未还清的所有本息，并按合同规定履行借款人的全部责任”。三方在签署借款合同后将该合同作为借款凭证交给李电祥收存。李电祥于当日将150000元现金交付给了石磊、陶孟丽。借款到期后，李电祥多次向石磊、陶孟丽及王金中、岳亚索要该笔借款，石磊、陶孟丽于2013年3月给付了6000元，2013年11月9日前给付了10000元。
原审归纳本案争议焦点为：1、该笔借款是否已经归还；2、担保人承担何种保证方式以及是否应当承担保证责任；3、李电祥起诉的利息计算的法律及事实依据。
原审认为：合法的借贷关系受法律保护。石磊、陶孟丽向李电祥借款150000的事实，有借款合同为证，双方债权债务关系明确，石磊、陶孟丽理应偿还李电祥借款本金及利息。陶孟丽称已经把借款清偿完毕，未能提交证据加以证明，依法不予采信。李电祥认为王金中、岳亚作为该借款的保证人，应承担连带保证责任，因借款合同中的保证条款符合一般保证责任的法律规定，且王金中、岳亚也不认可其承担的是连带保证责任，故王金中、岳亚在该借款中承担的为一般保证责任。李电祥在借款到期后六个月内没有提起诉讼或申请仲裁，本案起诉时，已经超过了保证期间，故王金中、岳亚免除保证责任。石磊、陶孟丽认为其96500元的债权已经与李电祥的借款抵账，因李电祥不认可，且单据也不是李电祥本人书写，故对该抗辩意见，依法不予采纳。李电祥与石磊、陶孟丽约定的利息明显超出了法律规定的上限，其中，石磊、陶孟丽于2013年3月份给付的6000元利息超出了法律规定的上限（2013年1月9日至2013年3月9日利息最高应为5506.67元），超出493.33元，超出部分应从本金中扣除，本金应为149506.67元；李电祥主张从2013年11月9日至2014年8月9日的利息27000元，超出了法律规定的上限（2013年11月9日至2014年8月9日利息最高应为25396.2元），超出部分，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十五条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、石磊、陶孟丽于本判决生效后十日内偿还李电祥借款本金149506.67元，利息25396.2元，合计174902.87元；二、驳回李电祥的其他诉讼请求。案件受理费3840元，减半收取1920元，由李电祥负担23元，石磊、陶孟丽负担1897元。
宣判后，李电祥不服，向本院提起上诉称：原审认定事实和适用法律错误。根据借款合同约定，王金中、岳亚应为连带责任保证，原审认定为一般保证并适用一般保证法律规定错误。请求撤销原判决，改判王金中、岳亚承担连带偿还责任。
王金中、岳亚答辩称：根据双方约定，本案涉及的保证应是一般保证，双方未约定保证期限，保证期限应为六个月，李电祥未在保证期限内起诉或申请仲裁，王金中、岳亚依法不再承担保证责任。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审查明事实与一审查明事实相同。
本院归纳本案二审争议焦点为：王金中、岳亚在本案中为一般保证人还是连带责任保证人，应否承担连带偿还责任。
本院认为：根据保证债务与主债务之间的从属关系强弱，保证方式分为一般保证和连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
一般保证与连带责任保证的主要区别在于主债务到期后，保证人承担保证责任的时间节点不同。一般保证人承担保证责任的时间节点为债务人不能履行债务时，该“不能履行”是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行。一般保证债务对主债务具有补充性。而连带责任保证人承担保证责任的时间节点为主债务履行期届满时，只要债务人没有履行债务，保证人即应承担保证责任。连带保证债务对主债务不具有补充性，没有履行的先后顺序。
本案中，借款合同约定“担保人为借款人提供借款担保，若借款人对所借款不能按期定额归还本息，担保人自愿承担借款人未还清的所有本息，并按合同规定履行借款人的全部责任”，约定的保证人承担保证责任的时间节点是主债务到期时，与法律规定的一般保证不同。按照该约定，石磊、陶孟丽如未能按期足额还款，则王金中、岳亚承担与石磊、陶孟丽同等的还款责任，王金中、岳亚作为保证人的偿还责任与石磊、陶孟丽作为借款人的偿还责任不具有先后顺序。因本案借款合同的保证条款未能明确约定保证方式为一般保证，故应当按照连带责任保证承担保证责任。因此，王金中、岳亚在本案中应为连带责任保证人。本案借款合同约定了还款期限为2013年3月9日，王金中、岳亚在原审庭审中均认可李电祥曾于2013年3、4月份向其主张过本案债权，主张时未超出保证期间，王金中、岳亚应当承担连带偿还责任。李电祥的上诉理由成立，本院予以采纳。
王金中、岳亚答辩称，根据借款合同约定，若借款人对所借款不能按期定额归还本息，担保人承担还款责任，约定的是“不能”而非“不”，符合担保法关于一般保证的规定，应认定为一般保证。本院认为，保证方式系基于当事人意思自治而确定，不能单纯机械地拘泥于字面表述而断章取义，否则会曲解当事人的真实意思表示。本案当事人在保证条款中约定的“到期不能履行”，而非担保法关于一般保证条款规定的“不能履行”，前者不能履行的时间节点为主债务到期时，后者不能履行的时间节点为经人民法院强制执行确认不能履行时；前者不能履行的原因包括主观不愿和客观不能，而后者不能履行的原因需经人民法院强制执行程序确认为客观不能。两者表述的含义并不相同。因此，王金中、岳亚辩称本案保证条款为一般保证的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，李电祥的上诉理由能够成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市潘集区人民法院（2014）潘民一初字第01237号民事判决第一项，即“石磊、陶孟丽于本判决生效后十日内偿还李电祥借款本金149506.67元，利息25396.2元，合计174902.87元”；
二、撤销安徽省淮南市潘集区人民法院（2014）潘民一初字第01237号民事判决第二项，即“驳回李电祥的其他诉讼请求”；
三、王金中、岳亚对上述债务承担连带偿还责任；
四、驳回李电祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费3840元，减半收取1920元，由李电祥负担23元，石磊、陶孟丽、王金中、岳亚负担1897元；二审案件受理费3798元，石磊、陶孟丽、王金中、岳亚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
审 判 员 张 晨
代理审判员 刘凤玉
二〇一五年四月九日
书 记 员 徐小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条第一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；