广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第2484号
上诉人（原审原告）：马琳，男，中国香港居民，1943年8月20日出生，身份证号码：B387800（2）。
上诉人（原审原告）：祝平，女，中国香港居民，1964年11月14日出生，身份证号码：P605042（9）。
两上诉人共同委托代理人：曾江辉，广东宏泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市五洲风情商业管理有限公司。
法定代表人：叶彦华，董事长。
被上诉人（原审被告）：深圳市鑫业投资有限公司。
法定代表人：刘景杰，董事长。
委托代理人：禹喜斌，男，汉族，1969年1月22日出生，住所地：广东省深圳市福田区上步中路科技大厦25楼，系该公司法律顾问，身份证号码：4305021969********。
上诉人马琳、祝平与被上诉人深圳市五洲风情商业管理有限公司（以下简称五洲风情公司）、深圳市鑫业投资有限公司（以下简称鑫业公司）因财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法民三初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马琳、祝平起诉请求判令：1、五洲风情公司、鑫业公司立即向马琳、祝平支付从2010年1月1日起至商铺交付日止的商铺占用费（按深圳市政府公布的同期同地段商铺指导租金标准计算，暂计至2013年12月31日止合计1141655.4元）；2、五洲风情公司、鑫业公司立即清结涉案商铺从2010年1月1日起至交付给马琳、祝平之日止所发生的物业管理费、水电费及其他税费（个人所得税除外）；3、本案全部诉讼费用由五洲风情公司、鑫业公司承担。
原审法院经审理查明，2004年6月19日，马琳、祝平与鑫业公司签订《商铺买卖认购书》，约定马琳、祝平认购位于深圳市龙岗区龙岗街道“万鑫·五洲风情MALL”二层39个商铺，马琳、祝平须在限期内付清第一期楼款（40%楼款）并同时签署《深圳市房地产买卖合同（预售）》及《万鑫·五洲风情购物中心委托经营协议书》，其余楼款向银行办理按揭手续并及时供款。
2004年7月4日，马琳、祝平与五洲风情公司签订《“万鑫五洲风情购物中心”委托经营协议书》，约定马琳、祝平将其在“万鑫五洲风情购物中心”的房产即x层C2-167至176、C2-225至C2-234、C2-328至C2-335、C2-484至C2-487、C2-385至C2-391商铺，委托给五洲风情公司经营，委托经营期限自供楼日起满十年止共计十年整，委托经营方式为四方可自由选择每年收取相当于总铺款的8%的租金收益而自行供铺的方式。
2009年，马琳、祝平向原审法院起诉五洲风情公司、鑫业公司［案号为（2009）深龙法民初字第9602号］，诉请判令：1、解除马琳、祝平与五洲风情公司签订的《“万鑫五洲风情购物中心”委托经营协议书》；2、五洲风情公司按照深（龙）网预买字（2004）号《深圳市房地产买卖合同（预售）》附表三约定的装修标准交还商铺（铺号为C2-167至176、C2-225至C2-234、C2-328至C2-335、C2-484至C2-487、C2-385至C2-391）共39套给马琳、祝平；3、五洲风情公司向马琳、祝平支付自2007年7月23日至交还商铺日止按每年相当于总铺款的8%计算的商铺返租款（暂计至2009年8月31日止共计926025元）并支付自2007年7月23日起至交还商铺日止每逾期一天按到期应付本金万分之三计算商铺返租款的违约金（暂计至2009年8月31日止共计213912元）；4、五洲风情公司承担截至交还商铺之前经营期间涉案商铺的物业管理费、水电费及相关税费（个人所得税除外）；5、鑫业公司对五洲风情公司的上列第一至四项义务负连带责任；6、诉讼费用由鑫业公司、五洲风情公司共同承担。该案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下调解协议：一、马琳、祝平、五洲风情公司、鑫业公司一致同意解除马琳、祝平与五洲风情公司于2004年7月4日签订的39份《委托经营协议书》；二、五洲风情公司、鑫业公司同意在2009年12月31日之前向马琳、祝平交付39个涉案商铺，铺号为C2-167至176、C2-225至C2-234、C2-328至C2-335、C2-484至C2-487、C2-385至C2-391（按现状交付并在商铺地面标明界限及铺号）；逾期未交付，从逾期之日起按深圳市政府公布的同期同地段商铺指导租金标准向马琳、祝平支付占用费；三、2009年12月31日前涉案商铺发生的物业管理费、水电费及其他税费（个人所得税除外）由五洲风情公司、鑫业公司共同承担；四、五洲风情公司、鑫业公司同意支付从2007年7月23日至2009年6月30日止按总房价5487000元的8%的标准计付年度租金给马琳、祝平，合计850260元；马琳、祝平同意免除五洲风情公司、鑫业公司从2009年7月1日起至2009年12月31日止期间的租金，五洲风情公司、鑫业公司同意在2009年12月17日前向马琳、祝平付清前述款项，逾期未支付按每日万分之五的标准支付违约金；五、付款方式为五洲风情公司、鑫业公司将上述款项支付至下述帐号（户名：广东宏泰律师事务所、帐号821307380308091001，开户行中国银行深圳龙岗支行），由广东宏泰律师事务所代收代付及监管资金；六、马琳、祝平放弃其他诉讼请求；七、本案受理费15060元减半收取7530元由五洲风情公司、鑫业公司共同承担。原审法院于2009年12月7日作出（2009）深龙法民初字第9602号民事调解书，确认上述协议的效力。
另查，马琳、祝平主张：其在双方调解后，一直等五洲风情公司、鑫业公司的交铺通知，因没有等到五洲风情公司、鑫业公司的通知，所以一直没有去涉案商铺现场进行收铺，至今不清楚商铺的现状。鑫业公司认为：自双方达成调解协议至双方约定交付商铺的日期只有20天，五洲风情公司、鑫业公司没有义务再行通知马琳、祝平去收铺，且五洲风情公司、鑫业公司已在约定交付日期之前将商铺地面标明界限及铺号，马琳、祝平不积极去收铺而产生的损失应自行承担。鑫业公司主张涉案商铺从2004年空置至今，五洲风情公司、鑫业公司没有占有使用或控制涉案商铺，涉案商铺没有围墙，任何人都可以进去。马琳、祝平表示其不清楚房屋的现状，但其认为马琳、祝平在2004年根据《委托经营协议书》将商铺交付给五洲风情公司、鑫业公司使用，五洲风情公司、鑫业公司依据双方的调解书应将商铺交还给马琳、祝平却至今未予交还，所以马琳、祝平认为五洲风情公司、鑫业公司一直占有使用。
庭审中，对于马琳、祝平主张五洲风情公司、鑫业公司未按调解书交付商铺但马琳、祝平却未就此申请法院强制执行的问题，马琳、祝平称其曾向法院申请强制执行，但法院认为强制执行起不到效果而要求其自行交付故没有受理。马琳、祝平对其前述主张没有提交证据予以证明。
再查，对于本案诉求与（2009）深龙法民初字第9602号案诉求是否重复的问题，马琳、祝平认为（2009）深龙法民初字第9602号案诉求是基于合同和五洲风情公司、鑫业公司违约而提出的，本案诉求是基于五洲风情公司、鑫业公司侵权而提出的。（2009）深龙法民初字第9602号案件中马琳、祝平要求五洲风情公司、鑫业公司承担截至交还商铺之前涉案商铺的物业管理费、水电费及相关税费（个人所得税除外），后因双方调解确认交付时间为2009年12月31日，故前述诉请实际是要求五洲风情公司、鑫业公司承担2009年12月31日前的涉案商铺的物业管理费、水电费及相关税费（个人所得税除外），该诉请与本案关于要求五洲风情公司、鑫业公司清结涉案商铺从2010年1月1日起至交付给马琳、祝平之日止所发生的物业管理费、水电费及其他税费（个人所得税除外）的诉请并不重合。鑫业公司认为马琳、祝平诉请已违反一事不再理原则。
又查，深圳市中级人民法院在（2011）深中法民五终字第1835-1879、1881-1941、1943-2008号民事判决中查明五洲风情商业中心位于深圳市龙岗区深惠路龙岗街道路段，占地5余平方米，由鑫业公司独资开发，五洲风情购物中心一、二楼商铺分为外街铺、内街铺、内铺三种，除外街铺、内街铺单独间隔外，内铺无独立间隔，仅划线间隔。
原审法院认为，本案纠纷为财产损害赔偿纠纷，马琳、祝平应举证证明五洲风情公司、鑫业公司存在侵权行为即侵占、使用了涉案商铺，但马琳、祝平对此未能提交证据予以证明，鑫业公司亦主张商铺空置，其主张财产损害赔偿依据不足。事实上，马琳、祝平承认其对涉案商铺的现状并不清楚，其主张是因五洲风情公司、鑫业公司未按调解协议约定交付商铺而提出。对于商铺交付的问题，双方已达成调解协议约定五洲风情公司、鑫业公司在2009年12月31日之前向马琳、祝平交付39个涉案商铺，马琳、祝平称其一直等五洲风情公司、鑫业公司的交铺通知，因没有等到五洲风情公司、鑫业公司的通知而一直没有去涉案商铺现场进行收铺，原审法院认为，双方并无约定五洲风情公司、鑫业公司须履行通知交铺的义务，且自双方达成调解协议至双方约定交付商铺的时间较短，五洲风情公司、鑫业公司亦无再行通知的必要，另外，涉案商铺为不动产，交接需马琳、祝平前往受领才能完成，且涉案商铺没有围墙、没有上锁，双方亦约定系按现状交付，故马琳、祝平对自身未按约定时间收铺应承担商铺空置的责任，而不能认定为五洲风情公司、鑫业公司逾期不交付商铺，故马琳、祝平诉请五洲风情公司、鑫业公司支付占用费没有事实和法律依据，原审法院不予支持。对于马琳、祝平要求五洲风情公司、鑫业公司立即结清涉案商铺从2010年1月1日起至交付给马琳、祝平之日止所发生的物业管理费、水电费及其他税费（个人所得税除外）的诉讼请求，由于马琳、祝平在（2009）深龙法民初字第9602号案件中亦提出要求五洲风情公司“承担截至交还商铺日前经营期间涉案商铺物业管理费、水电费及相关税费（个人所得税除外）”的诉讼请求，并且如前述，马琳、祝平自身未按约定时间收铺应承担相应的责任，故原审法院对马琳、祝平该诉请亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回马琳、祝平的全部诉讼请求。案件受理费人民币15075元，由马琳、祝平承担。
上诉人马琳、祝平不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2014）深龙法民三初字第131号民事判决。二、判令五洲风情公司、鑫业公司向马琳、祝平支付商铺占用费共计人民币1141655.40元。三、判令五洲风情公司、鑫业公司立即停止侵占，交还39个涉案商铺给马琳、祝平。四、一审、二审案件诉讼费用均由五洲风情公司、鑫业公司承担。上诉理由：
一、查明事实不清。原审法院没有查清五洲风情公司、鑫业公司实际占用39个涉案商铺的事实，主要如下：首先，马琳、祝平与鑫业公司于2004年6月19日签订《商铺买卖认购书》时，已约定马琳、祝平认购的39个涉案商铺，须在限期内付清第一期楼款（40%楼款）并同时签署《深圳市房地产买卖合同（预售）》及《“万鑫五洲风情购物中心”委托经营协议书》。2004年7月4日，马琳、祝平与五洲风情公司签订《“万鑫五洲风情购物中心”委托经营协议书》，确认了五洲风情公司在委托经营期间对39个涉案商铺拥有绝对使用经营权。可见，通过上述两份法律文书的规制，39个涉案商铺的使用经营权，已由鑫业公司直接转移至五洲风情公司行使，五洲风情公司、鑫业公司自始没有向马琳、祝平交付过39个涉案商铺。其次，原审法院没有查清39个涉案商铺从2004年以来的实际使用经营状况。鑫业公司称其“没有占有使用或控制涉案商铺”，事实情况是：（2009）深龙法民初字第9602号民事调解书第二项协议，已经确认五洲风情公司“同意在2009年12月31日之前向马琳、祝平交付39个涉案商铺”，证明在2009年12月31日交付之前五洲风情公司实际占有使用或控制了涉案商铺。至于五洲风情公司是正常经营使用，或是因招商失败所致闭门空置，均不足以对抗其实际占有使用或控制涉案商铺的事实。第三，鑫业公司称“涉案商铺没有围墙，任何人都可以进去”，纯属谎言，事实情况是：39个涉案商铺系“万鑫五洲风情购物中心”房产的x层铺位，因五洲风情公司招商运营失败导致整栋大楼商铺一直空置至今，大门紧闭，五洲风情公司在现场办公的住所地早已人去楼空，连法院的法律文书都无法直接送达，更不用说到现场去收铺。因此，在五洲风情公司没有发出交付通知的情况下，马琳、祝平根本无法进入现场，自行完成收铺交接事宜。第四，鑫业公司对五洲风情公司交付商铺义务负有连带责任，没有履行督促五洲风情公司交铺的责任。在五洲风情公司现场办公场所人去楼空的情况下，没有代为履行交铺义务，没有向马琳、祝平发出交铺通知，致使马琳、祝平根本进不了现场，找不到谁来完成收铺交接工作。
二、适用法律不当。1、原审法院认定马琳、祝平未能举证证明五洲风情公司、鑫业公司存在侵占、使用涉案商铺，进而认定“其主张财产损害赔偿依据不足”，该认定适用法律不当。因为马琳、祝平已经提交（2009）深龙法民初字第9602号民事调解书，证明五洲风情公司在2009年12月31日向马琳、祝平交付39个涉案商铺之前，已实际占有使用39个涉案商铺，而且有义务在2009年12月31日之前向马琳、祝平交付涉案商铺。鑫业公司对上述交铺义务承担连带责任。从举证责任看，只要五洲风情公司、鑫业公司未能证明其已履行在2009年12月31日之前向马琳、祝平交付商铺的义务，就足以认定五洲风情公司、鑫业公司存在“逾期未交付”的事实。而且，（2009）深龙法民初字第9602号民事调解书第二项协议确认“逾期未交付，从逾期之日按深圳市政府公布的同期同地段商铺指导租金标准向马琳、祝平支付占用费”，证明五洲风情公司、鑫业公司“逾期未交付”的行为不具合法性。只要存在“逾期未交付”的事实，就足以认定其存在侵占涉案商铺的事实。可见，原审法院不予认定马琳、祝平提交（2009）深龙法民初字第9602号民事调解书对“证明五洲风情公司、鑫业公司存在侵占、使用涉案商铺”和“主张财产损害赔偿”的证明力，举证责任分配不当，认定理由不成立。2、原审法院认定马琳、祝平“对自身未按约定时间收铺应承担商铺空置的责任”，不予认定五洲风情公司、鑫业公司“逾期不交付商铺”，进而认定“马琳、祝平诉请五洲风情公司、鑫业公司支付占用费没有事实和法律依据，本院不予支持”，此认定缺乏事实和法律根据。本案争议的焦点之一：是否存在“逾期不交付商铺”的事实。首先，鑫业公司称“涉案商铺没有围墙、没有上锁”，“任何人都可以进去”，与事实不符。事实情况是：五洲风情公司招商运营失败，致使整栋大楼从2004年空置至今，x层商铺紧锁卷闸大门。未经开锁，任何人无法进入x层商铺现场。尽管x层商铺内部没有设置围墙，没有另行上锁，但未经五洲风情公司、鑫业公司打开x层卷闸大门，马琳、祝平根本无法进入现场，无法自行完成收铺交接手续。其次，五洲风情公司在现场办公的住所早己人去楼空。在商铺交付的最后时日之前，五洲风情公司、鑫业公司均未履行通知马琳、祝平在确定的时日到达商铺所在地，派员打开x层商铺卷闸大门，将马琳、祝平引入x层商铺现场，指示马琳、祝平的39个涉案商铺的准确位置，并签署商铺交付文书等相关义务。没有五洲风情公司、鑫业公司履行完成交铺义务的上述系列行为，马琳、祝平根本无法单方面完成在现场进行收铺的交接手续。可见，原审法院以“无约定”、“时间较短”、“无再行通知的必要”为由，豁免五洲风情公司、鑫业公司的交铺义务，不予认定五洲风情公司、鑫业公司“逾期不交商铺”的理由，与五洲风情公司招商失败，整栋大楼x层商铺卷闸大门紧闭，致使马琳、祝平根本无法自行完成收铺的相关事实完全相悖，认定不公正。原审法院以“不动产”、“前往受领才能完成”、“没有围墙、没有上锁”和“现状交付”等理由，认定马琳、祝平应承担未收铺的责任，认定责任倒置，是非不明，缺乏法律根据。3、原审法院以“在（2009）深龙法民初字第9602号案件中亦提出要求”、“马琳、祝平自身未按约定时间收铺应承担相应的责任”为由，不予支持马琳、祝平诉请五洲风情公司、鑫业公司立即结清涉案商铺从2010年1月1日起至交付之日止所发生的物业管理费、水电费及其他税费的诉讼请求，适用法律不当。其不当之处在于：其一、将马琳、祝平在（2009）深龙法民初字第9602号案件中提出的，经判决确认至2009年12月31日止的“截至交还商铺日前”的诉讼请求，混同于马琳、祝平在本案提出的从2010年1月1日起的该项诉讼请求，系对《民事诉讼法》第一百二十四条第（五）项规定的“一事不再审”原则的错误适用。根据该原则，马琳、祝平在本案提出的从2010年1月1日起的该项诉讼请求，并未在（2009）深龙法民初字第9602号案件中作出判决确认。两项诉讼请求尽管请求的内容都是“物业管理费、水电费及其他税费”，但请求发生的时段不一致，故不能认定为同一个诉讼请求。其二、其认定马琳、祝平承担未收铺责任的理由及相关事实不真实，其不当豁免五洲风情公司、鑫业公司的交铺义务，缺乏事实和法律根据。相关事实及理由，此不再赘述。
三、判决不公正。1、鑫业公司以“涉案商铺从2004年空置至今”为由，对五洲风情公司“占有使用或控制涉案商铺”的事实进行抵赖，缺乏事实和法律依据。因为五洲风情公司依据合同取得商铺的经营使用权，其招商失败所致商铺空置本身也是行使经营使用权的方式之一，其“占有使用或控制涉案商铺”的事实因合同产生，不因商铺空置而灭失。2、依据该（2009）深龙法民初字第9602号调解书确定的交铺日期及未交铺的法律后果，足以证明五洲风情公司、鑫业公司占有使用39个涉案商铺的合法性时间界点为2009年12月31日，即2009年12月31日之前的占有使用行为合法，2009年12月31日之后（即从2010年1月1日起）的占用行为非法，泾渭分明。3、本案中，双方争议的焦点之一，就是应否认定五洲风情公司、鑫业公司“逾期未交付商铺”的事实。举证责任的分配，应当按照上述交铺和收铺的先后顺序及各方所承担的义务进行。如前所述，正常的交铺程序应当是：先由交铺方提前通知收铺方在确定的时日到达交铺地点，打开卷闸大门，将马琳、祝平引入现场，指示39个涉案商铺的准确位置，再由马琳、祝平确认收领的商铺无异议，最后双方签署交接商铺文件，即完成交铺和收铺的交接手续。但是，五洲风情公司住所地早已人去楼空，缺席参加本案审理，没有证明其已履行合同解除后的交铺义务。鑫业公司作为连带责任人，亦未举证证明五洲风情公司、鑫业公司完成按期交铺的义务，故依照证据审核认定规则，应当依法认定五洲风情公司、鑫业公司未实际履行交铺义务。4、正因为五洲风情公司、鑫业公司未履行上述交铺行为在先，才导致马琳、祝平未收铺的事实结果，故过错在五洲风情公司、鑫业公司，应当由五洲风情公司、鑫业公司承担“逾期未交付”的法律后果。马琳、祝平没有拒绝收铺，也无法单方面完成现场收铺的交接手续，故依法不承担未收铺的责任。5、原审法院未予受理马琳、祝平提出的（2009）深龙法民初字第9602号民事调解的强制执行申请，马琳、祝平才转而以财产损害赔偿纠纷提起诉讼，诉讼程序合法，且不因此丧失主张损害赔偿的实体权利，故马琳、祝平提出侵权损害赔偿纠纷，事实清楚，证据充分，合法有据，理应依法予以支持。6、原审法院无视马琳、祝平的合理诉讼请求，不当分配当事人的举证责任，不当豁免五洲风情公司、鑫业公司的举证责任及交铺义务，加重马琳、祝平的举证负担，适用法律不当，责任认定错误，故判决驳回马琳、祝平的诉讼请求，显失公平，偏袒五洲风情公司、鑫业公司。综上，原审法院查明事实不清，适用法律错误，认定责任不当，是非颠倒，判决不公正。恳请二审法院进一步查清事实，依法判决撤销原判，予以改判，支持马琳、祝平的上诉请求。
被上诉人鑫业公司口头答辩称：1、马琳、祝平主张的是侵权纠纷，首先要证明是鑫业公司侵犯了他的权利，是鑫业公司占有了商铺并且不归还给他，但是照片也证明商铺是空置的，所以鑫业公司没有侵权的行为和事实。2、交付商铺是在法院的调解书中约定的，这是执行的事项，马琳、祝平在没有拿到商铺的四、五年之后来起诉，并没有提出要求拿回商铺的请求，而是要求赔偿占用费，充分说明了马琳、祝平并不想拿回商铺。3、商铺确实是由物业公司管理，不是鑫业公司管理。
被上诉人五洲风情公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院认为，在（2009）深龙法民初字第9602号案件审理过程中，经原审法院主持调解，马琳、祝平与鑫业公司、五洲风情公司达成调解协议，其中有鑫业公司、五洲风情公司同意在2009年12月31日前向马琳、祝平交付涉案39个商铺的内容，（2009）深龙法民初字第9602号民事调解书亦于2009年12月生效。马琳、祝平于2009年12月31日起即可向鑫业公司、五洲风情公司主张交付涉案商铺，若鑫业公司、五洲风情公司拒绝交付，马琳、祝平可向原审法院申请强制执行。但马琳、祝平未能充分举证证明其曾向鑫业公司、五洲风情公司主张交付涉案商铺遭到拒绝，亦不能证明其曾向法院申请强制执行（2009）深龙法民初字第9602号民事调解书。在提起本案诉讼前长达四年时间内怠于行使其权利，亦不能证明鑫业公司、五洲风情公司就商铺交付事宜存在过错，故对其相关主张，本院不予采信。
综上，上诉人马琳、祝平的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币15075元由上诉人马琳、祝平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一五年三月十一日
书 记 员 李开宇（兼）