山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民四终字第683号
上诉人（原审被告）刘庆利，男，1952年12月22日出生，汉族，农民，住济南市。
上诉人（原审被告）杨西英，女，1957年12月11日出生，汉族，农民，住济南市。
上诉人（原审被告）刘振渭，男，1981年11月23日出生，汉族，农民，住济南市。
上诉人（原审被告）陈红，女，1983年11月18日出生，汉族，农民，住济南市。
以上四上诉人委托代理人于学亮，男，1980年12月7日出生，汉族，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告）程民，男，1969年10月11日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人亓东星，男，1967年2月20日出生，汉族，济南历城君合法律服务所法律工作者，住济南市。
委托代理人黄立芹，女，1982年5月22日出生，汉族，济南历城君合法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审被告）刘立水，男，1966年3月17日出生，汉族，农民，住济南市。
委托代理人王宝忠，男，1962年9月9日出生，汉族，济南历城华泰法律服务所法律工作者，住济南市。
上诉人刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红因与被上诉人程民、刘立水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2013）历城民初字第2155号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘庆利、杨西英及其与刘振渭、陈红的共同委托代理人于学亮，被上诉人程民及其委托代理人亓东星、黄立芹，被上诉人刘立水及其委托代理人王宝忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：1、刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红为改善其居住环境和生活条件，对其房屋进行翻建，因刘立水原先一直从事建筑行业，陈红找到其舅舅即刘立水，请刘立水为其建设房屋，刘立水与刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红协商并建议为了省钱可以采取包清工形式建设，刘立水负责找人，按天计算工资，当时商定大工120元／天，男小工80元／天，女小工70元／天。2012年11月6日，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红的房屋开工建设，2012年12月2日主体建设完工，因为天气寒冷停止施工。刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红与刘立水进行了对工，最后计算人工费为7990元，由刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红给付被告刘立水，刘立水自己未收取分文劳务费用，随后将劳务费用全部发放给工人。2013年4月5日，陈红打电话与刘立水协商继续建房的后续工程，但刘立水当时已不再从事建筑行业，而在从事监理师培训班的学习不能再帮助刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红施工，陈红便请刘立水给其找几个人施工，刘立水便找到长期跟随其工作的刘念奎，让其帮忙找几个人去刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红处施工，当时刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红与刘立水商定大工130元／天。随后，因为清明节放假3天，刘念奎及程民等4、5个人于2013年4月6日去了四被告家正式施工，进行上下水、管线、刷墙等工作。2013年4月7日下午2点左右，程民在操作安装在二层房屋的吊车时，适遇杨西英在吊车下通过，为避免吊车对杨西英造成损害，慌忙操作吊车上提，导致吊车的钩子将其钩住，致吊车突然倒塌坠落，造成程民从二层房屋上摔落。2、事故发生后，程民被及时送往济南市第三人民医院进行救治，入院后完善查体，并住院治疗9天，被诊断为右胫骨远端粉碎骨折、右踝骨骨折、左跟骨骨折、左外踝骨折、左足舟骨骨折、额部皮肤挫裂伤、右手皮肤挫裂伤，进行右下肢持续牵引，双下肢抬高，消肿药应用，拟择期手术骨折复位内固定，因伤势严重，于2013年4月16日自行出院，支出住院费7567.35元。程民出院后即转院至山东大学齐鲁医院住院治疗，2013年4月19日在全麻下行右侧PiLon骨折切开复位内固定术，左侧跟骨保守治疗，给予石膏固定，后于2013年5月2日好转出院，支出住院费59805.07元。出院医嘱：1、注意休息，预防感染、保持刀口敷料清洁干燥；2、保持卧床，双下肢避免负重，右踝术后14天拆线；3、术后1、2、3月、半年门诊复查（周五），指导下一步治疗；4、如有不适、随诊。程民住院期间，由其妻子李而荣，弟弟程军二人护理。程民出院后，于2013年5月24日回院复查，支出医疗费54元。2013年5月25日，程民到桓台田氏整骨医院进行了治疗，支出医疗费1647元。2013年6月5日，程民在其居住地济南市历城区临港街道办事处马家村卫生室治疗，支出医疗费105元。2013年12月6日，程民到山东中医药大学第二附属医院复查，支出医疗费240元。3、2013年9月3日，程民申请鉴定，原审法院依法委托山东金正司法鉴定所对其伤残等级等进行了司法鉴定，同年12月17日，山东金正司法鉴定所出具鉴定意见书，认定程民的损伤构成十级伤残；伤后误工时间截止到定残日前一天，二次手术取内固定时误工时间2个月；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理4个月（包括取内固定）；后续治疗费（取内固定）约12000元，后续治疗费（创伤性关节炎）以实际发生为依据。程民支出鉴定费2500元。2014年1月3日，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红提出重新鉴定申请，原审法院依法于2014年2月14日委托山东银丰司法鉴定所进行了鉴定。2014年4月22日，山东银丰司法鉴定所出具司法鉴定文书，认定程民左足弓破坏构成十级伤残；伤后护理时间4个月，住院期间2人护理，出院后1人护理；其伤后误工时间截止至定残日前一天；二次手术取内固定物约需12000元；右踝关节功能障碍今后对症治疗费用以实际发生为准。程民支出鉴定费2500元。4、2014年山东省人身损害赔偿标准：城镇单位在岗职工年平均工资46386元，城镇居民人均可支配收入28264元，城镇居民人均消费支出17112元，农村居民人均纯收入10620元，农村居民人均生活消费支出7393元。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案中谁是提供劳务者，谁是接受劳务者；2、程民的损失是否有充足的证据予以支持；3、责任由谁承担，如何承担。关于本案中谁是提供劳务者，谁是接受劳务者。（一）本案中，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红系共同居住、共同生活的一家人，建房的受益者是刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红，故刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红是接受劳务者；程民受刘念奎的介绍到刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红处施工，故程民、刘念奎与其他工人系提供劳务者。刘立水出于帮忙帮助刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红建设完了主体工程，后期施工过程中，刘立水在建筑大学进行监理师的学习培训，无法再帮忙为刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红建设，便介绍他人为刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红进行施工，刘立水虽在主体工程及后续工程施工过程中与刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红协商劳务报酬的价格，但其在主体工程中自己却未收取任何费用，且在后续工程的施工过程中，始终未参与具体的组织和施工，其只是介绍人，而非接受劳务者和雇主。
（二）关于程民的损失是多少。关于程民主张赔偿的范围和数额应根据现有的法律、法规、事实证据作为赔偿依据。对于程民的损失范围，原审法院作出以下认定：1、刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红对程民主张的住院伙食补助费、后续治疗费均无异议，原审法院予以确认。2、医疗费。对程民在济南市第三人民医院、山东大学齐鲁医院、桓台田氏整骨医院的费用支出，程民均提供了医院出具的有效凭据证明，原审法院予以支持；对程民在济南市历城区临港街道办事处马家村卫生室的治疗费用105元，因其除提交门诊收据外无其他证据佐证，无法证明门诊收据的真实性和其实际支出情况，原审法院不予认定。3、误工费。程民主张误工时间379天，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红及刘立水均无异议，但程民无固定收入，其要求按130元／天计算误工费，无事实和法律依据，因其是农村居民，原审法院参照农村居民标准计算。4、护理费。程民主张伤后护理时间四个月，住院期间二人护理，出院后一人护理，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红及刘立水均无异议。但对程民要求按每天60元计算有异议，原审法院认为程民参照济南市当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准60元／天主张护理费，符合法律规定和客观事实，原审法院予以支持。5、交通费。刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红及刘立水对程民提交的程心光的收条均有异议，认为其真实性无法核实，应当提供正规的出租车票予以证实其实际支出交通费的情况。原审法院认为，程民提交收条主张交通费，无书写收条的程心光出庭证明，且刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红均不认可，原审法院对该证据不予采信。虽程民提供的证据存在瑕疵，而根据其居住地和就医地的距离，结合其住院、出院、转院、做鉴定必然产生相应的交通费用情况，原审法院酌定交通费为600元。6、残疾赔偿金。刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红及刘立水对程民的伤残等级均无异议，但认为程民居住在农村，且享有农村土地，日常工作也是在农村，所以应按农村居民标准计算伤残赔偿金。原审法院认为，程民为农业户口，其主张长期从事建筑行业，按照城镇居民标准计算的理由不能成立，因其提供证据不能充分证明其主张，原审法院不予支持。7、鉴定费。有鉴定意见书及鉴定费发票印证，是程民的实际损失，原审法院予以支持。
（三）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，程民作为完全民事行为能力人，在未受过起重机的相关培训和取得该职业的操作证的情况下，明知起重机操作工作具有危险性，在起重机操作过程中未采取必要的安全措施而贸然施工，未对自己的人身安全尽到谨慎的注意义务，疏忽大意，未预见到吊车安装及操作过程中会发生倒塌事故，对事故的发生，程民在主观上亦存在过失，对其伤害后果应承担一定的过错责任，可以适当减轻赔偿义务人的民事责任，结合本案实际情况，应当减轻刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红30%的赔偿责任为宜。刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红作为接受劳务一方，应当给提供劳务的一方创造安全的工作环境，虽刘庆利、杨西英在施工过程中对程民及其他工人将吊车安装在二层施工存在安全隐患提出建议，认为应当安装在一层，但对于工人实际将吊车安装在二层未予制止，且在工人施工过程中，杨西英在自身未注意安全的情况下影响了工人的施工，导致了事故的发生，其行为应当认定未提醒受雇人注意安全，存在一定过错，因此刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红应当承担主要的民事赔偿责任。刘振渭、陈红辩称不是房屋的共有人，不应承担民事责任的理由，无事实和法律依据，原审法院不予采信。故程民要求刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红承担民事责任的诉讼请求，原审法院予以支持。刘立水既不是后续施工的包工头，也不是雇主，仅是受刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红委托作为建设施工的介绍人，因此不应承担民事责任。刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红要求刘立水承担民事责任的抗辩理由，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条的规定判决：一、被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红赔偿原告程民医疗费48519元（69313.42元×70%）。二、被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红赔偿原告程民误工费13093元（18704元×70%）。三、被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红赔偿原告程民护理费6090元（8700元×70%）。四、被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红赔偿原告程民残疾赔偿金14868元（21240元×70%）。五、被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红赔偿原告程民住院伙食补助费525元（750元×70%）。六、被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红赔偿原告程民交通费420元（600元×70%）。七、被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红赔偿原告程民后续治疗费8400元（12000元×70%）。八、被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红赔偿原告程民鉴定费3500元（5000元×70%）。上述给付，限被告刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红于判决生效之日起十日内付清。九、驳回原告程民的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4340元，由原告程民负担2297元，四被告负担2043元。
上诉人刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红不服原审判决上诉称：（一）一审法院认定事实不清。1、刘立水作为雇主，程民作为雇员，程民在从事雇佣活动中所受损害应由雇主即刘立水承担赔偿责任。在一审法院庭审过程中，刘立水认可是其负责找人为我方修建房屋，且工资也由刘立水统一发放给工人，显然，刘立水是此次房屋修建的雇主，一审法院却认定刘立水“在主体工程中自己却未收取任何费用，且在后续工程的施工过程中，始终未参与具体的组织和施工，其只是介绍人，而非接受劳务者和雇主”，从而认定刘立水对于程民的损害不承担赔偿责任。但是，对于刘立水是否收取过费用，一审法院根本未进行调查，虽然刘立水在后续施工过程中并不存在具体施工行为，但并不影响刘立水雇主身份的存在，一审法院仅凭刘立水在后续工程的施工过程中未参与具体的组织和施工，便认定刘立水不属于雇主，未免太过牵强。2、程民为刘庆利、杨西英修建房屋，与刘振渭、陈红无任何关系，刘振渭、陈红对于程民的损害不应承担任何赔偿责任。一审判决载明：“刘振渭、陈红辩称不是房屋的共有人，不应承担民事责任的理由，无事实和法律依据，不予采信”。根据《中华人民共和国物权法》第十七条之规定：“不动产权属证书是权利人享有不动产物权的证明”，一审法院庭审过程中，我方提交村委会证明予以证明刘庆利、杨西英系房屋的所有权人，与刘振渭、陈红无关，程民对于该证据不予认可，那么，程民应当提交证据证明自己所修建的房屋所有权人是谁，所修建房屋是否属于我方共同所有。而不是如一审法院所说应由刘振渭、陈红提交事实和法律依据以证实不是房屋的共有人。根据常识，双方当事人仅可以提交相关证据证实房屋与谁有关，根本就无法提交证据证实与谁无关，一审法院如此认定明显违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之原则，要求刘振渭、陈红提交一份让谁都无法提交的证据来证明自己与本案无关，明显违背事实及法律依据。我方已经提交证据证实程民所修建房屋仅与刘庆利、杨西英有关，也无其他任何证据证明与刘振渭、陈红有关，因此，刘振渭、陈红对于本案不应承担任何责任。在一审判决中写到“刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红共同辩称，我方与程民没有直接的雇佣关系，我方是将自家内外墙抹灰的工作包给工头刘立水，施工设备及工具均由刘立水提供”，但是，根据我方当时所提交的答辩状，并未提及我方与程民没有直接的雇佣关系，而是我方与程民之间根本就不存在雇佣关系，也并非如一审法院所说的我方将自家外墙抹灰的工作包给刘立水，而是刘庆利、杨西英修建房屋，与刘振渭、陈红无关。一审法院所写明的我方的辩称与我方所提交的答辩状及辩称内容根本不一致，显然，一审法院根本并未认真审查案件事实，便想当然的认为是我方要进行房屋修建，从而使刘振渭、陈红承担不应由其承担的责任，严重侵犯了刘振渭、陈红的合法权益。（二）一审法院适用法律错误，程民对于损害后果的发生存在重大过错，仅承担30%的责任显然不符合法律之规定，一审法院要求我方承担70%的赔偿责任显然增加了我方的责任承担比例，与事实明显不符，明显适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。根据该法律规定，刘立水作为雇主，对于程民的损害应当承担赔偿责任。但是，一审法院作出案件事实认定是根据《中华人民共和国物权法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。即便一审法院适用该条法律并无不当，也应根据双方各自的过错承担相应的责任。在该案中，程民作为完全民事行为能力人，在未受过起重机的相关培训和取得该职业的操作证的情况下，明知起重机操作工作具有危险性仍进行操作，显然，程民对于事故的发生存在重大过错，而不是如一审法院所认定的仅承担一定的过错责任。程民诉称其是为了避免伤害到杨西英才导致了事故的发生，但是程民并未提交任何证据证实事故的发生与杨西英存在任何的直接关系。相反，正因为程民的违规操作给杨西英造成了严重伤害。程民作为完全民事行为能力人，违规操作且能够预知到违规操作会产生的后果，明知不可为而为之，主观上存在重大过错，因此，程民对于损害结果的发生理应承担主要责任。一审法院在未查清案件事实的情况下，仅凭程民无任何证据支持的陈述便认定我方对于程民的损害承担主要责任，严重违反了相关法律规定。因为在程民所受损害中，无任何证据能够证明我方对于事故的发生有责任，一审法院在缺乏证据支持的情形下认定我方对于事故的发生承担主要责任，很明显偏袒程民，严重侵犯了我方的合法权益。在事故发生后，程民被送往医院进行治疗，我方支付1000元治疗费用，一审法院在作出判决时应将该费用予以扣除。且对于程民所主张的护理费，应提交李而荣、程军对程民进行护理从而导致两人实际收入减少的证明，否则，对于程民所主张护理费，一审法院不应予以支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判驳回程民的诉讼请求。
被上诉人程民答辩称：一、刘立水让我去刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红处干活，至于刘立水与他们之间是什么关系，我不清楚。二、刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红在一审第一次庭审时明确表示全家四口都在房屋内居住，系共同居住、共同生活的一家人，是建房的直接受益者。为此，我是在为刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红提供劳务过程中受伤，其理应共同承担赔偿责任。三、我在此次事故中没有过错，且刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红就安装吊砖机一事未提出过任何异议。此次事故是由于杨西英的突然出现而导致的，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红存在重大过错，应承担全部责任。四、刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红上诉主张的支付1000元医疗费的事实，在一审期间未主张过。五、我受伤需人照料是符合人情和法律规定的。一审法院已经委托鉴定机构对被上诉人的护理时间和人数进行了鉴定，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红对鉴定结论也予以认可，因此一审法院对护理费的支持是正确的。六、我从事建筑行业十余年，且为小城镇居民。一审中，工友刘年奎、马士伟、程卫东、马千里也出庭对我从事多年建筑行业及每天工资130元予以了证实。因此，我的残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入28264元计算，误工费应按每天130元计算。七、一审中，山东金正司法鉴定所对我的损伤作出鉴定结论后，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红依法申请重新鉴定，山东银丰司法鉴定所对第一次的鉴定结论予以了维持，因此第二次鉴定费2500元应由其全部承担，不应按责任比例承担。综上，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉。
被上诉人刘立水辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查明事实后驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理本院认定，原审认定的事实除“适遇杨西英从吊车下通过”的事实证据不足外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。程民等人修建的房子由刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红共同居住，修建房子的受益者是刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红，故刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红上诉主张本次事故与刘振渭、陈红无关，理由不能成立，本院不予采纳。刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红修建房子，并未与施工人员签订书面合同，无法据此认定各方当事人之间的关系。根据原审查明的刘立水与刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红具体协商情况，可以看出，刘立水并未参与2013年4月份的组织和施工，仅是介绍了刘念奎、程民等人去刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红家中施工，因此，原审认定刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红系接受劳务者并无不当。本案中，程民在操作吊车时未采取必要措施确保安全，对本次事故的发生具有一定的过错，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红作为接受劳务一方，应当在确保安全的情况下组织施工，但其未给施工人员提供必要的安全施工环境和安全设施，过错较大，原审酌情认定刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红承担70%的责任，系原审自由裁量权的行使，并无不妥之处。刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红主张事故发生后已经支付了1000元医疗费，但未提交证据证实，程民也不予认可，因此，对该主张，本院不予采纳。关于护理费，原审根据有关护理时间及人数的鉴定结论，参照本地区护工的劳务报酬标准，认定为每天60元并无不当。综上所述，刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红的各项上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4340元，由上诉人刘庆利、杨西英、刘振渭、陈红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 明
审 判 员 王云春
代理审判员 曹 强
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 姜 梵