广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终1463号
上诉人（原审原告）：陈少峰，女，1960年7月20日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：杨书彬，广东华埠律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：昆明银国达贵重金属贸易有限公司，住所地云南省昆明市经开区云大西路新广丰食品物流中心B区1幢5层。
法定代表人：王武，总经理。
委托诉讼代理人：刘艺军，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昆明银国达贵重金属贸易有限公司深圳分公司，住所地深圳市南山区商业文化中心海德三道海岸大厦东座2005。
负责人：杨郭文。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司深圳华侨城支行，住所地深圳市南山区华侨城湖滨花园裙楼。
负责人：薛宏，行长。
委托诉讼代理人：段菲，女，1980年7月27日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，系该司员工。
委托诉讼代理人：丁军文，男，1965年1月11日出生，汉族，住广东省深圳市南山区，系该司员工。
上诉人陈少峰、昆明银国达贵重金属贸易有限公司因与被上诉人中国建设银行股份有限公司深圳华侨城支行、昆明银国达贵重金属贸易有限公司深圳分公司财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初4708号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人陈少峰请求：一、改判增加被上诉人承担30%的责任，即承担本案的全部责任，在判决生效十日内增加赔偿上诉人9万元；并增加支付损失资金自2013年4月15日以来的利息损失（4.75%*-3.6*30万元=5.13万元）；二、诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由是：一、引发上诉人案涉损失的直接原因明显，应当由被上诉人承担本案的全部责任。1、二被上诉人及其代理人员，故意违反法律和行政法规的强制性规定，故意不与上诉人签署客户协议书等文件，特别是伪造开户申请表签名等内容（意图达到故意侵害、损害上诉人的财产的目的明显，已经由重大过失上升到主观故意），不履行合理提示和明确说明的义务，是直接原因之一。客户协议书等文件下有客户调查表、风险提示书、客户协议书、投资者确认函、投资者须知等五份文件，均是昆交所及国家法律法规强行性规定的开户必须要投资者签署且告知的文件。上述风险告知书内容详尽，贵重金属交易特别是在交易所内无实物交割等性质的交易，风险更高，该风险告知书为格式合同中的重要组成部分。根据我国法律的相关规定，提供格式合同的一方在签订合同时，就责任（风险）条款有向对方做出合理提示和明确说明的义务；若没有尽到义务，该合同就可能被认定为无效。一旦合同被视为无效，或者二被上诉人根本就没有给上诉人签署合同，则二被上诉人不仅要返还上诉人的财物，还要根据其过错程度，赔偿上诉人的损失。上述客户协议书内容详尽，在交易方式中约定：乙方可自行选择通过电话或网络系统与甲方进行贵金属交易业务，双方的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力。在此可以看出，上诉人实际的交易对手或买卖的相对方是被上诉人。在风险管理中约定：1、持仓风险率的计算方法；2、部分或全部强行平仓的要求。等等。这些均未与上诉人签署并详细告知。在上诉人不知道这些要求的情况下，即使被上诉人声称按规定进行的平仓，但是实质是被上诉人的单方面的行为，均为无效也不合法的行为。二被上诉人及其代理人员故意不履行合理提示和明确说明的义务，特别是伪造开户文件，欺骗昆交所，让上诉人非法开户，直接造成上诉人在一无所知的情况下，对本案与被上诉人的交易的性质、风险等等，确实一点都不了解。2、二被上诉人及其代理人员提供有缺陷的软件，关键时刻交易软件黑屏、无法登陆等，已经在原审庭审查明，虽然没有写在判决内容中，也是直接原因之一。而且，昆明贵重金属交易所工作人员也称将管理权限给予会员单位（昆明银国达贵重金属贸易有限公司），由会员单位直接监管客户的账户。3、被上诉人存在主观故意、欺诈或完全的过错过失，是直接原因之一。前面已经陈述分析，被上诉人意图达到故意侵害、损害上诉人的财产的目的明显，已经由重大过失上升到主观故意。一方面，二被上诉人及其代理人员在诱导上诉人成为投资人时一直大力宣传宣称进入其交易平台交易，免手续费等费用，事后也确实给予了手续费的退还返还等。那么，既然免手续费等费用，二被上诉人及其代理人员的收入从何而来？这么多的人这么多的办公、运营、工资等费用，全部什么维持经营？这些连普通人都应当明白的道理。显然，二被上诉人及其代理人员存在其他收入，而且这些收入要远远大于所谓的手续费等费用，才合理，才解释得通。这是问题和本案被上诉人存在主观故意欺诈或过错过失的关键。另一方面，在上面为何不签署协议中已经阐述，本案买卖合同的双方实际为是上诉人和被上诉人，被上诉人实质上是与上诉人买卖交易获利的，这也是全国贵重金属交易市场的真相。上诉人亏损越多被上诉人则获利更多，这也是为何在关键时刻上诉人无法按自己的意愿进行交易，为何使用的是过时的软件，为何没有人告诉要更新，为何最重要的时刻交易黑屏。上诉人的损失，则是二被上诉人及其代理人员存在完全的重大过错过失，甚至是主观上故意而为之。上诉人的损失完全是二被上诉入的责任，也是被上诉人获得收入或获利的主要方式。持仓风险率的计算方法，部分或全部强行平仓的要求，等等。在上面已经分析，这些均未与上诉人签署并详细告知。在上诉人完全不知道这些要求的情况下，即使被上诉人声称按规定进行的平仓，但是实质是被上诉人的单方面的行为，均为无效也不合法的行为。二、被上诉人与上诉人之间的法律关系为居间关系和买卖合同关系，且被上诉人存在完全的过错或故意行为。即使二被上诉人与上诉人之间存在一定的居间关系，这些关系是表面的、次要的，本质上是直接交易的买卖合同关系。而且，即使存在代理或居间关系，同样，如果故意隐瞒真实情况，或因主观故意、过错过失造成上诉人损失的，也应当承担赔偿责任。三、被上诉人无论是在侵权关系上，还是合同关系上，均严重侵害了上诉人的合法权益，应当承担全部的责任，承担全部的返还或赔偿责任。在侵权法律适用上，被上诉人存在侵权行为：伪造开户文件和故意不签署客户协议书等；故意提供有缺陷的软件；在上诉人不知情而不了解怎样平仓的情况下强制平仓。损害事实方面，上诉人的资金约30万元全部损失。以上侵权行为与损害事实之间存在直接的因果关系。被上诉人作为行为人具有过错过失，甚至是故意而为之。在合同关系上，因伪造文件或故意不签署客户协议书等文件，本案形成买卖合同关系和居间关系。合同关系违反法律法规的强制性规定而无效，因被上诉人不履行告知等义务而无效，因无效的合同关系和被上诉人的过错，被上诉人获得的利益应当返还，上诉人受到的损失被上诉人应当赔偿。同时，因居间合同关系，因被上诉人完全的过错过失或故意行为，给上诉人造成的损失，被上诉人也全部赔偿。而且，损失完全发生在截至2013年4月15日，则2013年4月15日以来的利息损失（4.75%*3.6*30万元=5.13万元），被上诉人也应当承担并支付给上诉人。
上诉人昆明银国达贵重金属贸易有限公司请求：1、驳回被上诉人的起诉或撤销深圳市南山区人民法院(2016)粤0305民初4708号民事判决书第一项、第二项判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、上诉人在诉讼过程中已经办理了注销工商登记手续，上诉人不再具备合格的诉讼主体资格。二、(2015)深中法民终字第1989号民事裁定书已经认定上诉人未要求被上诉人签订《客户协议书》、《风险揭示书》等书面文件非导致被上诉人30万元交易资金损失的直接原因，但一审法院仍以此为由要求上诉人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，且与上级法院裁定冲突。1、被上诉人在2011年就有交易贵重金属的经验，被上诉人应知晓交易贵重金属的风险，是否签订《风险揭示书》等不影响被上诉人对交易风险的认知和判断。2、被上诉人未与上诉人签订相关协议并不必然导致被上诉人的损失。(1)被上诉人开始交易是盈利的。这在被上诉人最初的35手交易(2013年3月20日-2013年3月22日)可以得到证实，分别盈利为2730元、3465元、4800元、1680元、520元、300元。(2)被上诉人在2013年4月3日出现第一次亏损。根据报表，被上诉人在本次买了10手白银，亏损49800元。(3)被上诉人在出现巨额亏损后，在有盈利的情况下，并未出售已经购买的白银，导致最终出现亏损。2013年3月22日，被上诉人买了7手白银，开仓价格为5.805。2013年3月26日，被上诉人购买了5手白银，开仓价格为5.805。然而在被上诉人在2013年4月3日出现巨额亏损后，根据被上诉人在2013年4月10日的交易价格，最低的平仓价格为5.59，最高的平仓价格为5.618，均高于被上诉人的开仓价格。可见被上诉人是自愿放弃盈利的。被上诉人在2013年4月3日出现亏损情况下，仍然坚持于2013年4月10日和2013年4月12日购买白银合计12手，最终导致亏损11万余元，可见被上诉人是在已经知晓白银交易有重大交易风险的情况下自愿交易的行为，是自愿承担损失的行为。3、参照类似法律规定，被上诉人也应当免责。《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（法释【2003】10号）第十六条规定：“期货公司在与客户订立期货经纪合同时，未提示客户注意《期货交易风险说明书》内容，并由客户签字或者盖章，对于客户在交易中的损失，应当依据合同法第四十二条第（三）项的规定承担相应的赔偿责任。但是，根据以往交易结果记载，证明客户已有交易经历的，应当免除期货公司的责任。”本案虽非期货交易，但本案与该规定类似，可参照适用。三、上诉人认可南山区法院关于上诉人与被上诉人系居间合同关系的判定，但上诉人并未向被上诉人提供交易软件，被上诉人提交的短信截图及申请的证人出具的证明均证实客户端交易软件系昆交所提供。一审法院认定被上诉人交易软件系上诉人提供无事实依据。1、被上诉人自己提交的证据证实客户端交易软件系昆交所提供。(1)被上诉人申请的证人郭某、余某明确确认：“昆交所提供的客户端交易软件关键时刻出现故障”；(2)被上诉人提交的所谓手机短信截图（不能确认该短信真实性是否属实，即使属实的话）显示：被上诉人在自己手机上确定的联系人名称为“昆交所李小姐”，被上诉人是根据昆交所的指示选择交易软件或下载软件。2、被上诉人电脑截图显示的软件系统名称也为昆交所名称。根据被上诉人提交的截图显示，软件名称为“KunmingPreciousMetalExchangeTrader”，非上诉人软件。3、被上诉人未有维修软件的合同义务。被上诉人与上诉人之间系居间合同关系，且被上诉人使用的交易软件系昆交所提供，被上诉人没有维修软件的义务。四、一审法院未查明被上诉人庭审时提交的软件是否为交易发生时使用的软件，也未查明所谓旧交易软件与新交易软件的区别，旧交易软件如何不能进行交易（尤其在前一天还可以进行交易的情况下），一审法院认定因交易软件不能交易缺乏事实依据。1、被上诉人提交的证据中的所谓的交易软件，是否是被上诉人当时交易的软件，因被上诉人未进行证据公证，现根本无法查证。2、南山区法院未查明所谓的旧交易软件与新交易软件的区别，旧交易软件缺陷在何处。一审法院认为被上诉人交易的软件系旧版本，存在交易缺陷，但被上诉人未提交所谓的新版本，也未指明旧版本的缺陷在哪里，如何导致被上诉人不能进行交易。众所周知，系统一般对下都是兼容的，如果昆交所系统软件进行升级，在牵涉众多投资者情况下，未与通告且给出合理时间进行调整，明显与常理不符。3、被上诉人提交的短信内容与其主张存在矛盾。(1)被上诉人主张损失是因其登陆后黑屏，不能交易。被上诉人提交的短信内容是无法登陆。既然无法登陆，何来黑屏。(2)如按被上诉人主张，被上诉人无法登陆系版本过旧导致不能登陆，则再次之后均不可以进行登陆，那么2013年4月15日就不能自行恢复。但是，被上诉人在民事起诉状中却声称，“2013年4月15日该交易软件自行恢复”，可见交易软件因版本过低导致不能交易的说法不成立。五、被上诉人主张交易软件存在黑屏缺乏事实依据，一审法院在是否存在黑屏事实的情况都未查明情况下，就认定上诉人对被上诉人的损失存在因果关系，难以令人信服。1、被上诉人的证据中未有交易软件黑屏存在的事实。被上诉人主张在2013年4月12日存在黑屏，但未提供证据予以证实，确实有黑屏现象的发生，在整个案件中，也未发现电脑黑屏的截屏。被上诉人的主张缺乏事实依据。2、被上诉人申请的证人所出具的证言完全一致，非证人客观性描述，且证人均没有亲眼见到黑屏，证人证言不应予以采纳。(1)在庭审时，两证人均陈述与被上诉人系朋友关系，并未亲眼见到被上诉人电脑黑屏现象，只是听被上诉人描述。(2)郭某、余某两证人出具的两份证明，内容、标点符合、段落格式完全相同。既然两证人为独自作证，现出现两份完全一致的《证明》，明显缺乏客观性，显然系被上诉人自己写好后交易两汪人签字而形成的。3、证人《证言》中的内容与事实存在矛盾。两证人在《证言》中均描述，“很多客户在操作的过程中出现故障导致损失巨大”，既然两证人或被上诉人找到其他的“很多客户”出现损失，但未提交任何其他客户出现损失的证据，该证人证言的真实性又如何谈起。4、截至现在，其他投资者均没有主张在2013年4月12日交易软件存在故障现象。被上诉人主张损失系交易软件因版本过低出现故障导致，但如真如被上诉人所言，使用该交易软件的投资者不在少数，但其他投资者均未出现故障，为何仅发生于被上诉人。六、被上诉人的损失是因为国际市场的银价波动等因素造成，属于市场风险，与上诉人无关。2013年由于国际形势动荡，特别是美联储提出QE退出计划，市场从避险资产中转移，银价从年初32美元高位一路下跌，4月12日和6月20日两次暴跌，使价格从最高32美元／盎司跌至18美元／盎司，创年内低点，跌幅将近一半。被上诉人的损失是发生在2013年4月12日国际银价的暴跌之时，这是市场风险因素所导致的，与被上诉人无关。七、一审法院适用援引《合同法》第四百二十五条规定缺乏事实依据，属于适用法律错误。1、上诉人不存在隐瞒事实或提供虚假情况的行为。上诉人只是作为被上诉人购买贵金属交易的居间方，被上诉人的交易完全自主进行。尽管上诉人未书面告知被上诉人风险，不代表被上诉人不知晓风险，在被上诉人已有贵金属交易经验的基础上，上诉人未有隐瞒事实的行为。被上诉人使用的交易软件也系昆交所提供，且给软件是可以进行交易的，不存在虚假行为。2、上诉人不存在故意行为。《合同法》第四百二十五条规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”根据该条规定，要求居间人承担赔偿责任的主观要件是“故意”，本案中，上诉人不存在故意隐瞒事实或提供虚假情况，被上诉人也未证明上诉人存在故意。同时，立法机关规制的是故意的恶意行为，过失则不适用。3、被上诉人开户系其自己行为，被上诉人员工并未带领被上诉人开户。被上诉人自己开通的是网银业务，密码等均由被上诉人自己保管，在这过程中被上诉人均未参与。
被上诉人昆明银国达贵重金属贸易有限公司答辩称，陈少峰之前在上海黄金交易所有交易过，该交易所与昆交所的交易是一样的。强行平仓是昆交所进行的，不是昆明银国达贵重金属贸易有限公司进行的。
被上诉人陈少峰答辩称，一、上述两公司故意混淆本案的事实焦点，本案的事实焦点是两公司伪造开户，故意不履行强制性规定的义务。在主观上是故意损害他人财产，应当承担完全的赔偿责任。二、两公司提到的交易软件缺陷、黑屏是影响陈少峰最后关键时间交易而减少损失的障碍。昆交所的代表证人证言已经证实对陈少峰操作账户的后台操纵权是交给上述两公司进行管理的。公安机关打击非法期货相关报告也证实了会员单位利用软件的漏洞、后台操控、卡盘（黑屏、死机）等手法故意损害客户的本金，交易软件的安装是上述两公司的代理人安装的。三、关于上述两公司是否获利的问题。根据陈少峰事后下载的昆交所的客户协议书等文件以及上述两公司提交的客户协议书等文件，该文件中明确约定陈少峰与上述两公司是买卖合同关系。也就是说，陈少峰的买卖是与上述两公司直接进行的。实际上，上述两公司是在昆交所做庄与陈少峰是交易对手，是做市商制度，陈少峰的损失就是上述两公司的营利。四、关于免手续费的问题，上述两公司在交易中全部将手续费退还给陈少峰，原一审中陈少峰提供了银行的交易流水清楚的证实了这一点，法院对此也予以认可。因此，上述两公司并没有获得陈少峰的手续费，只能从陈少峰的交易本金中获利。五、关于公司注销的问题。上述两公司及其股东明知本案在诉讼中，而且原一审判决陈少峰胜诉，上述两公司在未通知法院以及陈少峰的情况下强行注销，属于恶意注销。在法律上是无效的，或者其股东应当承担相应的法律责任和赔偿责任。六、关于鉴定费的问题，因为在一审中鉴定费是由陈少峰支付的，一审时也是判决上述两公司承担鉴定费的。但是在本案的判决中没有提及鉴定费的事情。关于利息损失和精神损失陈少峰在一审中已经提出过了。
被上诉人中国建设银行股份有限公司深圳华侨城支行答辩称，一、诉争交易系上诉人通过我行E商贸通业务服务平台与昆明银国达贵重金属贸易有限公司之间的交易，该交易系上诉人通过我行网上银行平台自助开通，上诉人在此过程中仅提供资金结算服务。根据上诉人发起的资金划拨交易指令进行账务处理，不存在任何过错，不应承担责任。二、上诉人在签约E商贸通服务时，点击同意《中国建设银行股份有限公司E商贸通业务客户协议》，系对该业务相关规则应当是清楚知悉的。三、上诉人在争议交易发生时已开通我行账户变动短信通知服务，其通过E商贸通服务进行的每次交易所产生的账户变动均收到银行的短信通知，而未提出过任何异议，也未即使采取措施防止“损失”的进一步扩大。因此，争议交易应是上诉人的真实意思表示，中国建设银行股份有限公司深圳华侨城支行不存在任何过错，依法不应承担任何法律责任。
上诉人陈少峰一审向法院起诉请求：1、确认原告与被告银国达公司的客户协议及贵金属交易无效；2、三被告赔偿原告损失计人民币30万元；3、三被告承担本案诉讼费用。
原审法院查明，昆明贵重金属交易所股份有限公司（以下简称昆交所）系依法成立的非上市股份有限公司（私营），成立于2011年5月12日，经营范围为：对机构、企业、会员、合格自然人投资者的贵金属现货交易、批发、零售、配送、延期交收，并为其提供电子交易平台以及信息、咨询、培训等相关服务；贵金属资源、物料及衍生品的开发。昆交所结算细则显示：昆交所实行会员分级结算制度，昆交所对结算商会员结算，结算商会员对其客户、受托的交易商会员结算。保证金存管银行是与昆交所签订协议、协助昆交所办理交易结算业务的银行。昆交所在其网站上提供了《客户协议书》范本及风险揭示书，声明会员单位具有昆交所签约会员资格，由会员单位与投资者签订协议书，内容包括：投资者可自行选择通过电话或网络系统与会员单位进行贵金属交易业务，交易品种采用保证金的形式进行，并委托银行进行第三方存管。投资者的交易保证金不得低于成交合约总额的一定比例（由双方约定），投资者在参与交易过程中，需支付手续费、延期费等。会员单位以持仓风险率来计算投资者的持仓风险，持仓风险率的计算方法：风险率＝持仓占用交易保证金/投资者权益，客户账户净值＝账户余额＋浮动盈亏。当投资者账户风险率高于100%时，投资者交易保证金不足，需要追加交易保证金，否则投资者只能减少持仓数量，直至投资者账户风险率等于或者小于100%。当投资者账户风险率高于200%时，会员将投资者剩余持仓进行全部强行平仓。投资者因为违规或遇到紧急情况以及昆交所认为必要的情况下，会员单位可以对投资者的未平仓合约进行强行平仓。由于国家法律、法规、政策的变化，贵金属交易规则的修改，紧急措施的出台等原因，会员单位有权根据昆交所要求对投资者的未平仓合约进行全部强行平仓。开户及交易：1、投资者在会员单位开设一个交易账户，此账户由昆交所同意进行监管，交易账户实行一户一码制。2、开户时，投资者须提供身份证或户口本、护照等有效证件，并保证所提供开户资料的真实性、完整性、准确性、有效性，同时需要在昆交所指定的交易银行开立结算账户，用以实现与昆交所保证金专用账户之间的资金划转。3、所有的协议和电子化的通讯都须以电子记录或签名进行确认。4、投资者必须对交易账户和所有密码进行妥善的保管，并独自承担因保管不善而造成的一切后果。5、投资者必须确保其本人有足够的软件和硬件系统。6、投资者的交易账户只限本人使用，如转借他人所引起的一切纠纷和损失由投资者承担。7、会员单位仅通过客户账号和密码以及电话密码核实投资者身份，投资者应妥善保存好其本人的客户账号和相关的密码，通过客户账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否本人交易，均视为是投资者本人操作，所有因密码遗失及被盗导致的利益上的损失，均与会员单位及昆交所无关，由投资者自行承担。8、所有投资者通过网络及电话发出的交易指令，一经发出成交后，均不得撤销或撤回，所有投资者通过网上交易系统发出的交易指令，以交易所系统记录数据为准。9、投资者对当日的交易结算结果有异议时，须在一个工作日即24小时内向会员单位提出，如果投资者未提出异议，会员单位视为投资者对交易结算单所记载事项的认可。风险揭示书提示贵金属交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资品种，可能存在政策风险、价格波动的风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险等各种风险，投资者在参与投资之前务必详尽的了解贵金属投资的基本知识和相关风险以及交易所有关的业务规则等。被告银国达公司系依法成立的有限责任公司（自然人独资），成立于2012年3月23日，经营范围为：有色金属的销售；经济信息咨询。被告银国达公司为昆交所的结算商会员单位，进行二级结算、集中化交易。其网站上提供的开户流程为：1、投资者与会员单位签订协议：《客户协议书》、《风险揭示书》，并提交本人身份证复印件。2、会员单位向昆交所以电邮或传真的方式上报投资者相关资料（身份证复印件）。3、昆交所接到会员单位提交的投资者资料核实后由会员部开户岗（电邮或传真的方式）下发《开户通知书》发至会员单位。4、会员单位将交易编码及初始密码以电邮的方式发给投资者，投资者到银行柜台办理相关手续：提供身份证复印件、交易编码、《交易资金三方存管申请表》，在银行柜台签署《三方存管协议》获取个人交易账户。5、银行将《三方存管协议》返回昆交所盖章后，由昆交所、经办行、投资者各留存一份。交易规则为：交易时间：周一早8:00至周六凌晨4:00；交易方向：双向交易方式；交易制度：保证金制度，不低于合约总额10%；交易模式：“T＋0”交易。原告申请了证人余某、郭某出庭作证，两证人证明：其为被告银国达公司的合作方，负责为被告银国达公司介绍贵金属交易客户，按客户交易量拿取报酬。2013年3月19日带原告到建行华侨城支行开通网银及E商贸通服务，介绍原告成为被告银国达公司客户，被告银国达公司在开户、交易过程中，没有通知或要求原告办理客户协议书、风险揭示书、开户通知书、交易资金第三方存管协议书等开户手续，但却开通了原告的昆交所客户端实盘交易账户，让原告直接进行电子交易。2013年4月12日昆交所提供的交易软件关键时刻发生故障，无法进行任何操作，导致客户交易失败，损失惨重。经电话咨询被告银国达公司服务人员指导原告维修失败，后查实该交易软件为有缺陷的旧版本，很多客户在操作过程中出现故障导致损失巨大。2013年4月15日该交易软件自行恢复正常，但原告账户内资金约30万元已经损失殆尽。原告提交了短信截图，用以证明2013年4月12日发生过电子交易平台的故障，当时被告银国达公司承认是其旧版本的原因。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司主张该证据来源不明。原告提交了网页截图，用以证明被告银国达公司提供电子交易平台，原告获取的交易软件系下载于被告银国达公司的网站。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司对此不予确认。原告提交了网页截图，用以证明涉案交易属于期货交易。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司对此不予确认，认为昆交所是政府金融办批设的现货市场，被告银国达公司系昆交所的会员单位，不存在任何所谓期货交易。原告提交了凭证信息查询、借记卡基本信息查询、账户流水及兴业银行转账凭证，用以证明被告银国达深圳分公司向客户返还佣金的现象。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司对此予以确认，被告建行华侨城支行认为上述证据均与之无关。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司提交了建行账号绑定流程，用以证明原告是自己在建行网站上操作昆交所与建行签约的E商贸通服务绑定流程。原告认为该证据没有显示为原告本人在操作，不予确认。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司提交了原告登陆时间及IP地址清单，用以证明原告每次登陆软件的时间及地址。原告认为被告银国达深圳分公司、被告银国达公司称自己为居间人，却拿到来自于昆交所的IP记录；有多个IP地址并不是原告登陆并交易的，包括昆明电信61.166.239.202，虚拟公用网址192.168.10.25，西安电信1.85.15.182、36.44.160.239，合肥电信223.215.18.73、36.58.98.173、36.60.102.186，东莞电信113.104.194.68；2013年4月13日、14日为周六、日，属于规定休市的日期，不可能有记录，故对该证据真实性不予认可。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司提交了银行卡客户交易查询清单，用以证明原告出入金流水，原告确认与其存入建行的金额一致。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司提交了投资者平仓单明细表，用以证明原告在进行产品交易时的整体明细。原告认为自己的交易指令被被告银国达深圳分公司、被告银国达公司篡改。被告建行华侨城支行对建行账号绑定流程予以认可，对其他证据不发表意见。
被告建行华侨城支行提交了《个人电子银行服务申请回执》、建行E商贸通开通流程、E商贸通业务客户服务协议、原告账户流水及通话录音光盘，用以证明其通过E商贸通业务为昆交所提供资金结算服务平台；原告名下账号为43×××14的建行账户于2013年3月19日开通网上银行渠道服务及短信账户变动通知服务；原告签约建行E商贸通业务需在先生成贵金属交易席位号的情况下，凭密码登陆网上银行，并点击同意E商贸通业务客户服务协议；原告账户变动情况；原告在他人协助下签约贵金属交易并开通建行网上银行资金结算服务，且每次账户变动均收到建行95533发送的账户变动通知。原告确认自主开通网银，但未开通E商贸通；账户流水、录音真实性予以认可。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司对上述证据真实性无异议。经原告申请，法院向昆交所依法调取了原告的开户资料及自开户之日起至2013年12月31日止的交易结算记录。经询，原告留存在昆交所的开户资料为身份证复印件、银行卡复印件及开户申请表复印件；投资者开户须签订协议及风险告知书等资料原件留存会员单位，电子版交昆交所备案；因尚未进行客户回访，昆交所不清楚原告是否签订协议；昆交所电子交易平台若出现故障会通过官网告知会员单位通知客户，技术部予以处理，2013年4月12日该交易平台正常运行；昆交所授权会员单位监管客户，昆交所只监管会员单位。交易结算记录显示：序号309802——2013年3月22日20:29:13以5.826元的价格买进10手银ag15000，2013年4月3日01:07:16以5.494元的价格卖出，亏损49800元；序号305149——2013年3月22日20:31:02以5.805元的价格买进7手银ag15000，2013年4月15日09:27:33以5.088元的价格卖出，亏损75285元；序号315984——2013年3月26日22:23:05以5.805元的价格买进5手银ag15000，2013年4月15日09:52:21以5.010元的价格卖出，亏损59625元；序号334801——2013年4月10日18:14:59以5.615元的价格买进7手银ag15000，2013年4月15日09:47:07以4.969元的价格卖出，亏损67830元。自开户之日起至2013年12月31日止，原告出入金总额为300143.54元，盈亏总额为-300143.54元，平仓为0。原告主张上述几笔交易与其指令方向错误，或系统故障，行业单边行情一出现就黑屏，2013年4月3日01:07:16、4月15日09:27:33、4月15日09:47:07原告均未登陆交易平台，被告银国达深圳分公司、被告银国达公司提交的IP登陆记录上没有相应时间段的登陆记录，原告账户的保密性是充足的，按照规定是不能被平仓的。经查，被告银国达深圳分公司、被告银国达公司提交的IP登陆记录中，2013年4月3日01:07:16、4月15日09:27:33、4月15日09:47:07时间相对应的IP登陆地址均为空白；2013年4月15日09:52:21登陆IP地址为深圳电信183.16.7.136。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司认为IP地址空白可能是强行平仓的记录。庭审中，原告述称其相对方为被告银国达公司，被告银国达深圳分公司具体经办。被告银国达深圳分公司、被告银国达公司述称在2012年、2013年昆交所开户只需客户身份证、签约银行卡复印件，然后客户本人进行网上一系列签约，被告银国达公司没有任何权限开户，包括交易软件、交易规则均由昆交所实现。被告建行华侨城支行述称开通E商贸通服务有两种方式，一种是柜面开通，一种是通过电子渠道自助开通，原告系通过电子渠道自助开通E商贸通服务的。2015年1月14日，经原告申请，广东南天司法鉴定所作出粤南[2014]文鉴字第971号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见为2013年3月19日昆明贵重金属交易所开户申请表上“陈少峰”签名及内容手写体字迹均不是出自原告的笔迹。
原审法院认为，原告陈少峰与被告银国达深圳分公司是居间合同关系，被告银国达深圳分公司是被告银国达公司设立的分支机构。被告银国达公司作为昆交所的二级结算会员单位，为客户提供居间交易的平台。本案中，被告银国达深圳分公司在为原告陈少峰提供服务过程中，并未依照规范的操作流程，与原告陈少峰签订客户协议书、风险揭示书、投资者确认函、开户通知书、交易资金第三方存管协议书等的情况下，由其相关工作人员带原告陈少峰到被告建行华侨城支行开通E商贸通服务，使原告陈少峰成为E商贸通会员并获取网银登陆密码及U盾，而被告银国达深圳分公司提供的交易软件为旧版本存在缺陷，且在原告陈少峰操作出现故障的情况下未及时修复，被告银国达深圳分公司提供服务中明显存在隐瞒事实或提供虚假情况的行为，其行为与原告陈少峰的损失有直接因果关系，应负70%的责任，即21万元（30万元×70%），因其是被告银国达公司依法设立并领有营业执照的分支机构，参照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第十二条的规定，上述赔偿责任由其公司所有财产承担，不足部分由其企业法人即被告银国达公司承担清偿责任。原告陈少峰作为完全民事行为能力人应对自己的行为独立承担民事责任，本案中，原告陈少峰在明知被告银国达深圳分公司未按照操作流程办理相关手续、且知道贵金属交易市场行情起伏较大，利润、风险均高的情况下，开通E商贸通服务，进入昆交所客户端实盘交易账户直接进行电子交易，原告陈少峰的行为本身存在一定的过错，故其应对自己的过错行为承担30%的责任，即9万元（30万元×30%）。原告陈少峰未能提供充分证据证明其在昆交所交易平台上的交易系期货交易，故其诉请确认交易无效，应不予支持。被告建行华侨城支行系为昆交所提供资金结算服务平台，无证据表明被告建行华侨城支行在原告陈少峰交易受损过程中存在过错，故原告陈少峰诉请被告建行华侨城支行承担连带赔偿责任，应不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条，《中华人民共和国民法通则》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告昆明银国达贵重金属贸易有限公司深圳分公司于判决生效之日起十日内赔偿原告陈少峰损失人民币21万元；二、被告昆明银国达贵重金属贸易有限公司对上述债务不足部分承担清偿责任；三、驳回原告陈少峰的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币5800元，原告陈少峰负担1740元，被告昆明银国达贵重金属贸易有限公司深圳分公司负担4060元；鉴定费人民币6040元，由被告昆明银国达贵重金属贸易有限公司深圳分公司负担。
本院经审理查明的事实与基本原审一致。另查明，昆明银国达贵重金属贸易有限公司于2016年1月18日注销，昆明银国达贵重金属贸易公司深圳分公司于2015年1月21日注销。
本院认为，当事人主张权利应提交相应的证据并符合法律规定。根据本院查明的事实，被上诉人昆明银国达贵重金属贸易有限公司、昆明银国达贵重金属贸易公司深圳分公司已注销，民事主体已不存在，上诉人的诉讼不符合起诉条件，不符合法律规定，本院不予支持。被上诉人建行华侨城支行对于上诉人的损失并无过错，上诉人主张被上诉人建行华侨城支行承担赔偿责任，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第二项、第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初4708号民事判决；
二、驳回上诉人陈少峰的诉讼请求。
二审案件受理费5800元，由上诉人陈少峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一七年七月二十三日
书记员 朱 六 发
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。