安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宣中民四终字第00048号
上诉人（原审原告）：南京必得建材有限公司，住所地江苏省南京市。
法定代表人：周洁，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，江苏淳博律师事务所律师。
委托代理人：黄炳蓉，江苏淳博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥建工设备安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：胡先亮，该公司总经理。
委托代理人：毛地明，该公司项目经理。
委托代理人：戴金莲，宣城市宣州区西林法律服务所法律工作者。
上诉人南京必得建材有限公司（以下简称“必得公司”）因与被上诉人合肥建工设备安装有限责任公司（以下简称“建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2013）宣民二初字第00337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人必得公司的法定代表人周洁及委托代理人ＸＸ、黄炳蓉，被上诉人建工公司的委托代理人毛地明、戴金莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年2月28日，建工公司（甲方）与必得公司（乙方）签订了《通风系统安装工程分包合同书》，合同约定：“一、工程概况：工程名称：宣城麦莎广场2#、4#暖通系统工程；承包范围：无机玻璃钢通风管道暖通安装工程的材料供应、运输、装卸、安装调试、保修及通风系统内的阀门、静压箱、风口的安装，按照甲方认可的图纸要求施工。三、承包方式：乙方根据甲方提供的设计图纸变更签证统计出的风道面积（按内径计算）按实结算。四、合同造价：暖通工程（无机玻璃钢风管制作安装、风口、阀门等配件供货及安装）一次性包死价为147万元。其中软风管主材不在总价范围内，漏项的消声弯头该做普弯，总价为不含税价。五、付款方式：承包范围内的风管单项工程验收合格后付合同总价的20%；余款5%为质保金于风管竣工验收之日起两年后付清。六、结算方式：依据甲方提供的施工图纸以及甲方或甲方项目部认可的变更单加以签证，签证所得的风管面积按照管道的内径计算，如有签证，则签证的结算价格不进入审计并于系统调试验收后一并结算给乙方”。2011年7月25日，双方签订了《增补合同》，该合同约定双方将原合同的价款由147万元增至159万元。2011年12月5日，双方又签订了《增补协议》，该协议约定建工公司补助必得公司5.5万元，该款在机房所有的风管完毕后一日内一次性付清。2012年8月17日，工程整体验收合格。建工公司在必得公司的施工过程中共计支付工程款1483305元。2013年8月15日，必得公司诉至原审法院，请求判令：1、建工公司立即支付工程款645216.16元及利息（自2012年9月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由建工公司承担。
原审法院认为：必得公司承建建工公司承包的宣城麦莎广场2#、4#楼无机玻璃暖通系统工程制作及安装，并签订了《通风系统安装工程分包合同书》，该合同书约定了工程价款为一次性包死价147万元。后经过协商双方对合同书漏报工程增加12万元价款；另建工公司在必得公司工伤、误工情况下补助5.5万元。该两部分系对合同书的增补，属合同书的组成部分，其权利义务关系受合同书的约束，故合同书约定的包死价由147万元增至164.5万元。现宣城麦莎广场2#、4#楼于2012年8月17日整体竣工验收合格，必得公司承建的暖通工程在麦莎广场2#、4#整体工程范围内，故其承建的暖通工程亦应视为验收合格。建工公司已支付工程款1483305元，剩余工程款161695元未给付。因双方在合同中约定：“余款5%为质保金于风管竣工验收之日起两年后付清”。现合同的总价款为164.5万元，风管工程竣工验收未满两年，故扣除5%的质保金82250元，剩余79445元应支付给必得公司，故必得公司要求建工公司支付该部分价款及自2012年9月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的诉讼请求，予以支持。建工公司在庭审中辩称，双方合同约定的包死价为147万元，后增补合同、增补协议增加了17.5万元的价款，而必得公司未完工程量为163144元，故建工公司仅需对该增补部分支付11856元，另建工公司对147万元的价款已经实际付款1483305元，两项抵扣，建工公司已经实际多付了1449元工程款，故建工公司无需再另行支付工程款的意见。因双方签订的系固定价合同，增补合同、增补协议系对合同的补充，属固定价合同的组成部分，只要工程验收合格，建工公司亦应支付相应的工程款。况且，建工公司所称的必得公司未完工程量163144元系其单方核算，不具有客观真实性，故关于建工公司的此节辩解意见，不予采信。必得公司称因设计图纸的变更导致工程量的增加，增加的工程量不在固定价合同造价范围内，增加的工程量价款为443521.16元，该部分增加的工程量由其实际施工，故建工公司应支付该增加工程量的价款443521.16元的意见。因该增加的工程量价款443521.16元系根据建设工程造价书得来，但建设工程造价书未经双方结算确认，建工公司也不予认可，不能表明实际增加的工程量，故对实际增加的工程量为443521.16元，不予采信。关于必得公司认为因工程量增加并由其实际施工的事实，建工公司不予否认，在建工公司对其施工的工程量不予认可，法院无法确定的情况下，为明确其实际施工的工程量，其可向法院申请工程造价司法鉴定的意见。因委托工程造价鉴定需由双方当事人对所施工的场地、工程范围等予以确定，并提供与之相对应的材料，经双方当事人进行举证质证后提交具有资质的司法鉴定机构对此作出工程造价意见书。而案涉工程中设计图纸的变更导致工程量的增加，该增加的工程量不是施工单位建工公司造成。从庭审中双方所举证据可以看出，对该部分工程量的增加，变更签订、建工工程造价书以及工程联系单中权利义务的主体均是建工公司与案外人宣城市恒基房地产开发经营有限公司，仅凭施工单位（建工公司）、建设单位（宣城市恒基房地产开发经营有限公司）、监理单位（安徽泓建工程管理有限公司）之间的工程联系函、以及必得公司与建工公司之间认可的材料委托司法鉴定不具有客观性。同时，申请司法鉴定属当事人举证范畴，必得公司在法庭辩论阶段口头提出司法鉴定并于庭后提交书面申请，已超过举证期限。故对必得公司申请的工程造价司法鉴定的意见，不予准许。必得公司对其实际施工的工程量因未提供有效的证据证明，对该部分诉讼请求，必得公司在法定时限内可凭证据依法另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八、第二十二条之规定，判决：一、被告合肥建工设备安装有限责任公司于判决生效之日起十日内给付原告南京必得建材有限公司工程款79445元及利息（自2012年9月9日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告南京必得建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10252元，原告南京必得建材有限公司负担8252元，被告合肥建工设备安装有限责任公司负担2000元。
必得公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院未采信证据4、证据5，对必得公司实际增加的工程量不予认可，系属错误。2、原审法院认为必得公司未向法院提交客观的鉴定材料，未予准许必得公司的鉴定申请，系适用法律错误。请求撤销原审判决，依法改判建工公司增加支付工程价款443521.16元，并由建工公司承担一、二审诉讼费，或者将案件发回原审法院重审。
建工公司未提交书面答辩意见，在庭审中辩称：1、证据4是建工公司与业主之间的工程明细，并不能证明必得公司施工的工程量实际增加；证据5造价书仅是建工公司与恒基公司对案涉工程的预算，并不是建工公司与必得公司之间的结算，亦不能作为结算的依据，原审未予采信是正确的。2、鉴定系必得公司在原审庭审中口头申请，庭后即使提交了书面申请材料也超过了申请鉴定期限。建工公司与必得公司约定的是合同固定价147万元，后调整为159万元，故案涉工程的工程造价不需要鉴定，且必得公司亦未提交经建工公司认可的增加工程量的证据。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
必得公司在二审中申请证人孔令军出庭作证，证明案涉工程量有实际变更，且系经过建工公司同意后施工。
建工公司对该证人出庭作证的质证意见为，孔令军为必得公司员工，与必得公司有利害关系，且孔令军不熟悉现场，证人证言不能达到必得公司的证明目的。
合议庭对该证人出庭作证的认证意见为：必得公司在二审中申请孔令军出庭作证，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于新证据的规定，故不予采信。
建工公司在二审中未提交新证据。
当事人的其余举证与一审相同，相对方质证亦同一审，本院认证意见也与一审一致。
二审查明的事实与一审相同，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点为：1、案涉工程是否存在增加443521.16元工程量的变更；原审未予采信必得公司在原审中提交的证据4、证据5是否正确。2、原审未予准许必得公司申请的工程造价司法鉴定是否正确。
关于争议焦点1。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方式有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，双方于2011年2月28日签订《通风系统安装工程分包合同书》，同年7月25日签订《增补合同》，12月5日又签订《增补协议》。根据这三份合同约定，案涉工程的合同价由原先的固定价147万元增至164.5万元，该价款应为双方最终结算工程款。必得公司现提出工程量有实际增加，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，工程量的变更应按照施工过程中形成的签证等书面文件或者其他证据确认。关于必得公司举证原审证据4工程联系单一组，并称工程联系单中有四份签名为“孔令军”、“宋金宏”的，两人为必得公司员工，故该组工程联系单能够证明案涉工程的实际变更增加。但必得公司就该述称未提供证据证明宋金宏与必得公司的关系，且该组工程联系单上并无必得公司加盖印章，加盖印章的公司为建工公司麦莎广场项目部、案外人宣城市恒基房地产开发经营有限公司及监理公司，故该组工程联系单不能证明必得公司就案涉工程实际增加了工程量。必得公司举证的原审证据5建设工程造价书，仅有编制单位建工公司麦莎广场项目部的印章，不能证明必得公司就案涉工程施工的工程造价应以此份造价书为结算依据。该份工程造价书上载明的工程造价443521.16元亦不能作为必得公司增加工程量的认定依据。综上，原审法院未予采信必得公司原审证据4、证据5，并无不当。
关于争议焦点2。原审法院于2013年10月13日开庭审理，必得公司于10月22日提交书面鉴定工程造价的申请。该申请已经超出《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于申请鉴定的举证期限。且必得公司提出鉴定的材料仅为必得公司与建工公司的合同以及原审证据4、证据5。证据4即建工公司与案外人宣城市恒基房地产开发经营有限公司、监理单位之间的工程联系单不能作为必得公司与建工公司之间就工程量变更的依据。必得公司亦不能举证证明证据5即工程造价书系必得公司与建工公司就工程量变更的结算依据。故原审不予准许必得公司提交的鉴定申请正确。原审法院关于必得公司实际施工的工程量已增加的诉讼请求，已对必得公司交代可另行主张权利，并无不当。必得公司关于案涉工程应进行鉴定评估的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，上诉人必得公司的上诉理由及请求均于法无据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律及判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10252元，由上诉人南京必得建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆建军
代理审判员 魏牟莉
代理审判员 包 娟
二〇一四年五月十九日
书 记 员 刘志华
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……