中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民再154号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：张琴芳，女，汉族，1964年3月14日出生，个体户，江西省南昌市人，住江西省南昌市西湖区。
委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：章耀辉，男，汉族，1960年9月10日出生，浙江省缙云县人，住浙江省缙云县。
申诉人张琴芳因与被申诉人章耀辉合伙纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2013）赣民再字第3号民事判决，向检察机关申诉。最高人民检察院作出高检民监〔2015〕153号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗39号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派代理检察员滕艳军、郭清华出庭。申诉人张琴芳及其委托诉讼代理人韩平安到庭参加了诉讼，被申诉人章耀辉经本院合法传唤未到庭。本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
2008年1月10日，章耀辉向江西省萍乡市中级人民法院提起诉讼称：2002年11月，章耀辉经潘某介绍认识了张琴芳，双方口头约定合伙开办上栗县长平乡磊鑫采石场（以下简称磊鑫采石场），由章耀辉负责投资、管理生产，张琴芳负责销售及资金回笼。当月由章耀辉出资，潘某、刘某经办，磊鑫采石场与江西省上栗县长平乡人民政府（以下简称长平乡政府）签订协议，进行征地、修路等工作，并于2003年4月办理了磊鑫采石场的安全许可证、采矿许可证、营业执照等证件。为方便张琴芳收取货款，磊鑫采石场负责人登记为张琴芳。2003年8月28日，为明确章耀辉对磊鑫采石场的所有权、磊鑫采石场全部由章耀辉出资等事实，章耀辉与张琴芳签订了转让协议，张琴芳向江西省上栗县工商行政管理局申办了歇业登记。同年9月17日，章耀辉向江西省上栗县工商行政管理局申请登记注册了磊鑫采石场，企业形式为个人经营，经营者为章耀辉，并持章耀辉的营业执照向江西省萍乡市质量监督局办理了磊鑫采石场的组织机构代码，从法律上确定了章耀辉对磊鑫采石场的所有权。2004年3月8日，为进一步明确双方之间的权利义务关系，双方又签订了协议，约定章耀辉负责出资和管理生产，张琴芳负责销售石料给昌金高速公路建设工程及货款回笼，由章耀辉付给张琴芳160万元酬金，张琴芳不负责磊鑫采石场的盈亏。2003年7月，磊鑫采石场正式投入生产，相继投入现金2875133.74元。至2004年5月18日，磊鑫采石场共生产石料9万余吨，由张琴芳销售并回笼了资金，但张琴芳没有将回笼的资金交给章耀辉，致使章耀辉的周转资金发生困难。2004年5月，由于磊鑫采石场拖欠当地农民工工资等费用，农民工多次阻止磊鑫采石场生产和销售，要求支付所欠款项。2004年5月18日，长平乡政府召开协调会，要求双方当事人立即支付磊鑫采石场所欠农民工的费用未果。章耀辉被迫离开磊鑫采石场，磊鑫采石场具体委托潘某管理。在此期间，张琴芳支付了磊鑫采石场所欠的费用，并继续开采石料。从2004年4月至同年10月，张琴芳共计收回货款9911353.43元。2005年9月27日，江西省上栗县公安局委托萍乡市萍审会计司法鉴定所对磊鑫采石场的账目进行鉴定，结论为：在磊鑫采石场经营期间，张琴芳共收货款9911353.43元，总支出3022705.40元，剩余货款为6888648.03元。扣除章耀辉应付给张琴芳的160万元酬金，张琴芳应归还章耀辉货款5288648.40元。从2004年10月11日张琴芳收取最后一笔石料款开始按银行同期利率计算，截止到2007年10月11日，张琴芳还应承担利息940070.41元。综上，请求判令:张琴芳按照合伙协议归还石料款5288648.40元、利息940070.41元及还清款之日止的利息。
张琴芳答辩并提出反诉称：2003年张琴芳个人出资成立了磊鑫采石场，并领取了个体工商户营业执照，办理了采矿许可证、江西省煤矿安全生产条件合格证等。磊鑫采石场成立后，张琴芳先口头将磊鑫采石场的生产发包给章耀辉，约定由章耀辉负责生产石料，并口头约定章耀辉应具备三个条件：第一，必须已经有自己的生产机械设备；第二，必须要有足够的生产周转资金；第三，自己必须要有开采上面层辉绿岩石料的经验和技术，并具备生产管理水平和自己亲自要在料场管理。章耀辉进场生产后，张琴芳发现其所有的设备都是租来的，也没有足够的自有资金，并且在生产过程中拖欠了大量设备租金和工人工资，致使生产无法满足销售合同的要求。为此，双方于2004年3月8日签订了一份《协议书》，约定由章耀辉继续生产，但必须保证按时按量完成生产任务，张琴芳并将承包费降至160万元。之后，章耀辉并未依约履行合同。2004年5月18日，磊鑫采石场再次发生工人罢工，生产停滞严重影响了合同的履行。为了尽快恢复生产，经当地政府出面协调，确定2004年5月18日以前章耀辉加工的成品碎石共计8.5万吨，按双方于2004年3月8日的协议执行，张琴芳收回承包权，今后磊鑫采石场的生产与其无关，并约定由张琴芳负责代为支付章耀辉对外的债务，代付款项在章耀辉生产的8.5万吨石料款中扣除。张琴芳接手磊鑫采石场后发现，章耀辉生产的8.5万吨石料中有2万吨不合格，无法销售。后章耀辉撤出磊鑫采石场，双方之间的承包关系已经终止，张琴芳代章耀辉偿还了大量债务后，自行出资组织生产。因此，2004年5月20日以后张琴芳生产的石料与章耀辉没有关系。根据双方签订的《协议书》，章耀辉实际生产的石料为6.5万吨，实际销售收入为4500934.92元，扣除张琴芳为章耀辉代付的各项费用，章耀辉尚欠张琴芳承包费160万元。同时，根据《协议书》约定，章耀辉应确保完成至少10万吨石料，否则造成的损失由章耀辉承担。而章耀辉只完成了6.5万吨，给张琴芳造成直接损失674957.65元。故请求判令：章耀辉向张琴芳支付承包费160万元、赔偿损失674957.65元，支付违约金252万元。
江西省萍乡市中级人民法院一审查明：2002年12月23日，江西德意科贸有限公司（法定代表人张琴芳）与长平乡政府签订一份协议书，约定因昌金高速公路用料需要，由江西德意科贸有限公司承包该乡磊鑫采石场开采经营。2003年磊鑫采石场在工商管理部门登记成立，取得经营者为张琴芳的个体工商户营业执照。2004年3月8日，张琴芳与章耀辉签订《协议书》，约定：章耀辉负责磊鑫采石场碎石开采经营，给张琴芳160万元投资利润，章耀辉经营盈亏与张琴芳无关；张琴芳负责销售及资金回笼。后章耀辉生产石料并通过张琴芳进行销售。昌金高速公路路面项目部于2004年4月30日、5月1日、5月13日共计向磊鑫采石场账户支付货款34万元。后因张琴芳未将货款支付给章耀辉，加之章耀辉在经营期间拖欠工人工资、租用设备租金等，发生资金困难，以致生产难以继续。2004年5月18日，经长平乡政府组织协调，双方未形成结论性意见。后章耀辉离开磊鑫采石场，委托潘某处理相关事宜。之后，磊鑫采石场由张琴芳经营，其生产的碎石销售数量为56903.28吨。章耀辉在磊鑫采石场生产经营期间，在磊鑫采石场明星工地和大塘工地共计投入前期基础建设费用共计1231450.35元。
一审中，章耀辉主张在磊鑫采石场经营期间，张琴芳共收回石料款9911353.4元（含税），张琴芳对此未提异议，一审予以确认。根据石料销售合同，每吨碎石含税价为72元（每吨缴税6元）。章耀辉和张琴芳共计销售碎石137657.69吨，应缴税825946.14元。因张琴芳自认2004年5月18日后其生产的碎石销售数量为56903.28吨，总销售量减去张琴芳生产的碎石销售量后，章耀辉生产的碎石销售数量为80754.41吨，总计货款为80754.41×72﹦5814317.52元。章耀辉离开磊鑫采石场后，张琴芳代章耀辉偿还债务1405572.50元及缴纳税款484526.46元。因张琴芳未将回笼款归还章耀辉，引起纠纷。
江西省萍乡市中级人民法院一审认为：一、章耀辉经营磊鑫采石场期间，共生产的碎石销售为80754.41吨，应得货款5814317.52元，章耀辉离开磊鑫采石场后，张琴芳为章耀辉支付债务1405572.50元，并前后代付应缴税款484526.46元。上述货款与张琴芳为章耀辉支付的债务及税款相抵后，章耀辉实得货款为3924218.56元。此外，由于之前的基础建设投资均系章耀辉个人投入，在章耀辉离开磊鑫采石场后，张琴芳仍然利用章耀辉投入建设的基础设施进行生产，因此，张琴芳应当根据其生产的碎石销售数量占总销售碎石量之比向章耀辉支付使用费509042.13元(56903.28／137657.69×1231450.35)。上述货款及使用费合计4433260.69元，张琴芳应当支付给章耀辉。二、对于章耀辉要求张琴芳承担利息的诉讼请求，因双方在2004年3月8日签订的《协议书》中并未对货款回笼的时间、方式进行约定，协议中也没有就张琴芳迟延回笼货款应当支付利息作出约定，因而对于章耀辉要求张琴芳承担利息的诉讼请求不予支持。三、根据双方签订的协议，张琴芳完成销售10万吨的任务可得销售报酬160万元，因双方均存在过错，导致未能完成销售10万吨的任务，张琴芳在章耀辉承包磊鑫采石场期间共为章耀辉销售石料80754.41吨，因此，按实际销售数量张琴芳可取得销售报酬1292070.56元(80754.41/100000×1600000)，此款应由章耀辉支付给张琴芳。四、张琴芳反诉称因章耀辉违约没有及时完成10万吨的生产任务，张琴芳接手后，为赶工程进度从而增加成本，导致其直接经济损失674957.65元。由于张琴芳未能及时将回笼的货款支付章耀辉，加上章耀辉自身资金量不足，生产难以为继，被迫离开磊鑫采石场，章耀辉未能完成1O万吨碎石生产任务，双方均有责任，且张琴芳未能提供有力证据证明其损失的具体情况，因而对于张琴芳要求章耀辉赔偿该项损失的反诉请求，不予支持。五、关于张琴芳要求章耀辉支付违约金的反诉请求，双方在2004年3月8日签订的《协议书》中并未对违约金作出明确约定，张琴芳未提供任何证据证明其主张，因此对该项反诉请求不予支持。该院经审判委员会讨论，于2011年11月23日作出（2008）萍民三初字第01号民事判决，判决如下：一、张琴芳返回章耀辉税后货款及支付应分担的基础性建设投资总计4433260.69元；二、章耀辉支付张琴芳销售报酬1292070.56元；三、驳回章耀辉的其他诉讼请求；四、驳回张琴芳的其他反诉请求。上述一、二项折抵后，张琴芳应返还章耀辉欠款共计3147190.13元，在本判决生效后30天内付清。如果没有按判决书指定的期限履行给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费55401元、反诉费45160元，共计100561元，章耀辉承担30168.3元，张琴芳承担70392.7元。
张琴芳不服一审判决，向江西省高级人民法院提起上诉,请求撤销原判，驳回章耀辉的诉讼请求，支持张琴芳的反诉请求。
江西省高级人民法院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
江西省高级人民法院二审认为：一、关于本案张琴芳和章耀辉之间的法律关系问题。本案中张琴芳与章耀辉就生产和销售辉绿岩而签订了《协议书》，该《协议书》对双方的权利义务和利润分配进行了约定，即章耀辉负责施工技术、生产和质量，张琴芳负责销售和资金回笼；双方有义务配合完成辉绿岩产销业务和项目办结算；利润分配按昌金高速B段供应数量估定12万吨的基础上章耀辉给张琴芳得投资利润160万元整，A段如供应数量以及方案确定后双方除去正常成本后利润平均分配。章耀辉在协议中确保完成上面层料的生产，否则引起损失由章耀辉负责。同样张琴芳在质量合格的前提下执行协议保证销售，造成损失由张琴芳负责。从《协议书》的以上内容来看，双方虽然以个体工商户张琴芳经营的磊鑫采石场的名义从事产销辉绿岩业务，但从双方对该业务各自履行提供资金技术、生产销售等权利义务的实质上看，符合合伙关系的合伙经营、共同劳动的法律特征。张琴芳忽略了其亦参与共同生产经营的合伙事实，片面强调形式上自己系磊鑫采石场的权属人和无论盈亏均收取投资利润160万元，从而主张承包法律关系，其主张无事实依据。
二、关于张琴芳代章耀辉支付的债务数额以及章耀辉生产销售碎石数量和应回笼货款金额的问题。张琴芳认为一审法院认定张琴芳在章耀辉离开磊鑫采石场后为其支付债务1405572.50元，代缴税款484526.46元错误,其实际代支付债务和税款应为3843226.89元。2004年5月18日章耀辉离开磊鑫采石场时委托了潘某处理磊鑫采石场的相关事宜。章耀辉对于有潘某签字的1405572.50元和代缴税款484526.46元表示认可，这与章耀辉自认的200万元的数额相当，其他没有潘某签字的凭证系张琴芳单方提供，形式上存有瑕疵，其真实性无法确认，一审法院未予认定并无不当。
张琴芳还认为一审对章耀辉生产的碎石销售数量和应回笼货款的认定错误，称2004年5月18日前章耀辉生产的碎石数量中已销售数量实际为65000吨，回笼货款4500937.50元。张琴芳认为9911353.40元中还包括2004年5月18日后张琴芳自行生产销售的56903.28吨碎石回笼货款4097036.16元。由于双方对于合伙期间的销售过程无账目记载，一审法院根据双方认可的账户金额和碎石的单价确定双方共同销售碎石的数量最接近客观事实，在认定该数量的基础上再减去一审认定的2004年5月18日后张琴芳自行生产销售的56903.28吨，从而确定章耀辉生产销售碎石数量和应回笼货款金额，一审认定的章耀辉生产的碎石销售数量和应回笼货款已经减去了张琴芳自行销售的碎石数量和货款。故张琴芳的该项主张无事实依据，一审法院对章耀辉生产的碎石销售数量和应回笼货款的认定并无不当。
三、关于张琴芳应得投资利润数额和应否支付基础设施使用费的问题。章耀辉与张琴芳在合伙过程中因纠纷而中途解除合伙关系，章耀辉于2004年5月18日离开了磊鑫采石场。在本案诉讼过程中，双方当事人产生了磊鑫采石场的全部碎石销售收入是按合伙协议全部归章耀辉所有，还是解除合伙后张琴芳自行生产销售的碎石归张琴芳所有的分歧意见。章耀辉主张应全部归其所有，而张琴芳则提出了2004年5月18日之后章耀辉已离开磊鑫采石场，期间生产销售的碎石应当归其自己所有的抗辩意见。一审法院对此采信了张琴芳的抗辩意见，认定双方于2004年5月18日解除合伙关系，之后张琴芳生产的归其自己所有。《协议书》约定在完成12万吨销售量的基础上章耀辉给张琴芳投资利润160万元。由于双方中途解除合伙关系，而张琴芳利用章耀辉的前期投入自行生产和销售了部分碎石，一审法院根据张琴芳合伙期间已完成的销售数量占应完成任务的比例确定其应得的合伙利润，由于合伙生产碎石由章耀辉前期投入基础设施，既然一审认定了解除合伙之后的销售收入全部归张琴芳所有，其利用章耀辉的基础设施而获取了利润，当然应向章耀辉支付相应的设备使用费用。章耀辉对张琴芳应得160万元利润的认可亦是在完全履行合伙协议的基础上的认可，一审并未全部支持章耀辉的诉讼请求，而是认定双方于2004年5月18日解除合伙关系，在此基础上确认张琴芳应得销售报酬1292070.56元，这是一审法院采纳了张琴芳的部分抗辩理由而对案件事实作出的综合认定，并非违反不告不理和自认的诉讼原则。
四、关于张琴芳反诉要求章耀辉赔偿损失和支付违约金的问题。张琴芳认为因章耀辉拖欠大量款项，导致村民阻扰施工，致使碎石无法销售，造成货款无法回笼，张琴芳代其垫付70多万元款项，章耀辉应赔偿其损失902071.44元和支付违约金252万元。张琴芳与章耀辉在合伙生产和销售碎石过程中，双方均应当依照合同约定履行各自的义务，但张琴芳未及时将回笼货款支付给章耀辉，章耀辉自身亦资金量不足，使生产难以为继，未能完成10万吨碎石合同任务，双方均有责任。故张琴芳要求章耀辉赔偿损失和支付违约金无事实和法律依据，不予支持。
综上，江西省高级人民法院于2012年7月3日作出（2012）赣民一终字第10号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67353元，由张琴芳负担。
张琴芳不服二审判决，向江西省高级人民法院申请再审。
江西省高级人民法院于2013年2月4日作出(2012)赣民监字第27号民事裁定，裁定由该院另行组成合议庭再审本案。
江西省高级人民法院再审查明：2009年3月16日，江西省萍乡市中级人民法院委托萍乡恒立会计司法鉴定所对2004年5月18日前章耀辉生产期间生产的石料数、回笼总价以及张琴芳代章耀辉支付债务数额进行审计。2009年11月3日，该所出具萍恒鉴字(2009)101号《司法鉴定报告》。鉴定结论为：1.生产的石料数量：依据提供的鉴定材料反映为：生产片石98880.50吨，章耀辉加工成碎石85000吨，章耀辉销售碎石65000吨，大塘村领导协助潘某处理不合格碎石20000吨；2.应回笼的石料总价：依据提供的材料反映为：章耀辉销售碎石65000吨，实际已回笼的收入为450093.75元，大塘村领导协助潘某处理不合格碎石20000吨，未提供回笼的收入金额；3．张琴芳代章耀辉支付的债务数额：依据张琴芳提供的鉴定材料反映属于2004年5月18日前章耀辉生产期间债务为3843226.89元(其中有潘某签字的票据合计金额为1405572.19元)；4．由于中止承包合同产生影响而增加的成本费用支出金额为902071.44元。
《磊鑫采石场辉绿岩运费结算表》(结算人周学芳，潘明珠签字)反映，2003年至2004年5月18日止，运片石数量为98880吨。
根据张琴芳提供的开户行为中国银行江西省分行南昌市叠山路支行阳明路分理处，户名为磊鑫采石场，账号为402745630957338099001账户，该账户对账单显示：2004年4月30日收贷15万元；5月8日收贷7万元；5月13日收贷12万元；5月25日收贷：136.8万元；5月26日收贷13万元；6月2日收贷20万元；6月14日收贷108万元；6月22日收贷103万元；7月7日收贷90万元；7月13日收贷108万元；7月15日收贷6.5万元；7月20日收贷100万元；7月29日收贷75万元；8月1O日收贷40万元；8月12日收贷20万元；8月30日收贷10万元；9月2日收贷17万元；9月14日收贷38.230956万元；9月15日收贷40万元；10月11日收贷48.104386万元；11月12日收贷5.9672万元。以上21笔收贷，共计1013.602542万元。另据张琴芳提供的第十二组证据显示，磊鑫采石场7月11日、31日二次委托路桥集团二公司六处昌金高速项目部支付刘小林租机费70万元和上海远通路桥工程有限公司（以下简称远通公司）租金27.87万元。磊鑫采石场实际到账款应为11114725.42元。张琴芳提供的证据显示，在所有进入账户的款项中，有代收支款2531748.61元，包括：1.磊鑫采石场代江西省交通工程集团公司、江西赣东路桥建设集团有限公司收退料款50万元、统料款282612元、个人收运费11293.80元、碎石发票含运费13916.88元(1159.74吨×12元／吨)，共807822.68元；2．磊鑫采石场代江西省公路机械工程局昌金路面项目经理部收退料款20万元、材料运费185506.04元，共385506.04元；3．磊鑫采石场代江西省公路桥梁工程局收上面层材料运输结算款468755元；4．磊鑫采石场代厦门工程处收运费42463.60元、5万元，代昌金高速中南市政公司项目部收运费59004.40元、5万元、153672.62元，代湖南郴州路桥收运费292800元(9.762×2+9.756)，代南通路桥收碎石款193274.67元[(738吨×4+110.99吨)×63.1元／吨]、运费28449.6元(计221724.27元)，共869664.89元。
江西省高级人民法院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。
江西省高级人民法院再审认为：一、关于磊鑫采石场开办期间碎石总回笼款问题。原一、二审判决认定碎石总回笼款9911353.40元，依据的是萍乡萍审会计司法鉴定所《司法鉴定书》的鉴定结论，该结论认为到账款全部是碎石款。但从张琴芳原审及再审提供的证据看，磊鑫采石场实际到账款及委托转支款共为11114725.42元。张琴芳称其中并不全部都是碎石回笼款，有其他过往款2531748.61元。张琴芳主张的实际碎石回笼款为8582976.81元。根据萍乡恒立会计司法鉴定所《司法鉴定报告》中认定的章耀辉碎石款4500937.50元，和张琴芳自认生产碎石款4097036.16元(56903.28吨×72元／吨)相加，碎石回笼款为8597973.16元，该款项与张琴芳主张的碎石销售款相差14996.35元。一审鉴定程序合法，应予确认。因此，磊鑫采石场开办期间碎石总回笼款应认定为8597973.16元。原一、二审将全部进账款作为碎石销售回笼款不正确，应予纠正。
二、关于磊鑫采石场碎石总销售量及章耀辉、张琴芳各自生产碎石量问题。原一、二审法院认定总碎石销售量为137657.69吨，依据的是萍乡萍审会计司法鉴定所《司法鉴定书》认定的总回笼款除以单价反推出来的，其中没有减去过往款，故该结论不能采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和谁主张谁举证的要求，经审查，章耀辉一审时对其诉请的碎石生产、片石量提供证据证明，磊鑫采石场碎石总销售量为121903.28吨，个人生产片石量为98880.50吨。张琴芳主张的碎石总销售量也是121903.28吨。一审法院委托鉴定单位对此进行的司法鉴定，结论与双方当事人主张的碎石总销售量一致。据此，可以认定磊鑫采石场碎石总销售量为121903.28吨。对于章耀辉、张琴芳各自生产碎石量，依据一审中的《司法鉴定报告》认定，章耀辉生产片石量为98880.50吨，产出碎石85000吨，张琴芳生产片石78378.9吨，产出碎石56903.28吨，该数据与长平乡政府出具的证明相符，应予认定。
三、关于张琴芳称代章耀辉支付债务问题。《司法鉴定报告》认定张琴芳代章耀辉支付债务款额3843226.89元，章耀辉提出异议，认为有些债务凭证没有章耀辉的签字，也没有章耀辉委托的代理人签字。经查，张琴芳提供的债务凭证中有章耀辉委托人潘某签字的票据金额1405572.19元和章耀辉应承担的40万元税款，对这二笔债务款和税款应予认定，由章耀辉承担。
四、关于张琴芳应否向章耀辉支付设备使用费问题。依据鉴定报告，双方在生产前期都进行了资金投入，投入相互交错，无法计算相互间的利用情况，因此，对于设备使用费用应由各自承担，损失也由各自承担。原审判决张琴芳应向章耀辉支付设备使用费不妥，应予纠正。
五、关于章耀辉是否构成违约，应否承担违约责任问题。依双方之间签订的协议，张琴芳应及时将2004年4月30日、5月1日、5月13日收到的货款15万元、7万元、12万元(合计34万元)回笼货款交付章耀辉，以便章耀辉继续生产，但张琴芳将上述款项全部交税，没有及时将回笼款交给章耀辉。同时章耀辉参与经营，应具有在资金不能及时回笼的情况下继续生产的能力，而章耀辉无此能力，章耀辉在资金未能及时回笼的情形下，放弃生产，离开磊鑫采石场，没有继续履行合同，致使生产未达到合同生产量。合同未能完全履行，双方当事人均有责任。因此，对于张琴芳要求章耀辉支付违约金的诉求，不予支持。
六、关于双方之间的法律关系问题。从双方签订的《协议书》及实际履行过程来看，张琴芳与章耀辉之间的法律关系，主要是合伙法律关系。《协议书》中的“分配”、“双方的权利和义务”主要是规范双方的合伙行为，张琴芳主张双方仅存在承包关系，不认可合伙关系，与事实不符。
七、关于张琴芳应得的承包费问题。《协议书》约定的章耀辉完成碎石数量是12万吨，因章耀辉没有全部履行协议，其所得利益也相对减少，因此，张琴芳应得的160万元利润按比例处理比较公平，张琴芳应得利润以1133333.33元(8.5万吨／12万吨×160万元)为妥。
江西省高级人民法院于2013年11月25日作出(2013)赣民再字第3号民事判决，判决：一、撤销该院(2012)赣民一终字第10号民事判决和江西省萍乡市中级人民法院(2008)萍民三初字第01号民事判决；二、张琴芳支付章耀辉碎石销售款4500937.50元；三、章耀辉支付张琴芳已代其偿还债务款1405572.19元；四、章耀辉支付张琴芳投资利润1133333.33元；五、章耀辉支付张琴芳已代其交纳税款40万元；六、驳回章耀辉的其他诉请；七、驳回张琴芳的其他诉请。上述二、三、四、五项折抵后，张琴芳应返还章耀辉碎石销售款1562031.98元，在本判决生效后30天内付清。如果没有按判决书此款指定的期限履行给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审案件受理费55401元、反诉费45160元、二审案件受理费67353元，共167914元，章耀辉承担12万元，张琴芳承担47914元。
最高人民检察院抗诉认为：江西省高级人民法院(2013)赣民再字第3号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，有新的证据足以推翻原判决。
一、有证据证明张琴芳代章耀辉支付了装载机租金261400元。该笔款项系吕荣山、李强以贷款方式从南昌百瑞实业有限公司(以下简称百瑞公司)购得三台装载机出租给章耀辉所产生的拖欠租金。法院审判卷宗中有如下证据：1.章耀辉于2004年4月27日向吕荣山、李强出具的《承诺书》，载明拖欠吕荣山、李强两人三台装载机租金。2.章耀辉在一、二审庭审中自认欠装载机租金26万多元。3.章耀辉在向鉴定机构提出的异议(异议附件1)中认可张琴芳代支付了一部分装载机租金。4.百瑞公司2004年7月5日出具《法人委托书》，委托公司职工杨楼进处理吕荣山购买该公司三台装载机按揭贷款的债权债务事宜。5.杨楼进2004年7月5日出具的《借条》，载明借到张琴芳261400元，同时标明该条在上述款项于2004年7月6日打入杨楼进银行卡方为有效。6．百瑞公司2004年7月5日出具的《承诺书》，载明张琴芳已代吕荣山垫付装载机款。7.李强2005年5月2日出具的书面材料，载明由张琴芳在章耀辉所生产的石料销售款中支付欠付的装载机租金261400元，解决了吕荣山、李强与百瑞公司的所有欠款。
上述证据1系章耀辉2004年4月27日出具的《承诺书》，承诺5月25日货款到位付装载机款15万元，不能到位付10万元，如不能兑现，本人愿意自动将装载机开到百瑞萍乡公司门口。结合证据2、3、4能够认定章耀辉拖欠装载机租金，百瑞公司派杨楼进到磊鑫采石场处理此事。证据5系杨楼进2004年7月5日出具，标题为“借条”，但从内容并结合本案案情应是收条，内容为“今借到张琴芳女士261400元。”同时注明该款应在2004年7月6日18时前打入杨楼进中国银行卡(标有卡号)方为有效，否则该借条不具备任何效力。同日，杨楼进出具证据6《承诺书》，载明：张琴芳已代吕荣山垫付装载机款，我公司做好吕荣山的思想工作，让其安心生产，如吕荣山违约提前撤离，我公司组织装载机租给石场使用。证据4、5、6反映了张琴芳代付装载机款的过程。证据7系购买装载机合伙人之一的李强于2005年5月2日出具的书面材料，载明了如何认识章耀辉、如何购买装载机出租、如何发生租金拖欠、章耀辉离开磊鑫采石场原因及欠款由张琴芳从章耀辉所生产的石料销售款中代付，通过张琴芳和百瑞公司协商，解决了全部欠款261400元。以上证据反映了装载机租金的产生、支付、清偿完毕等情况，能够形成证据链条，证明张琴芳代章耀辉支付了装载机租金。
二、结合新证据能够证明张琴芳代章耀辉支付了破碎机租金716250元。该笔款项系章耀辉租赁远通公司破碎机所拖欠的租金。法院审判卷宗中有如下证据：1.章耀辉与远通公司(经手人为刘小林)签订的《破碎设备租赁协议书》，租金为每月81200元。2.刘小林、章耀辉签订的《关于设备租金及其它付款的协议》，证明至2004年3月8日拖欠租金554575元。3.庭审中章耀辉自认离开磊鑫采石场前欠付破碎机租金67万多元。4.章耀辉在向鉴定机构提出的异议(异议附件4)中，认可欠付远通公司租金为716250元。5.远通公司出具的《说明》，载明对所欠租金由张琴芳在章耀辉生产的碎石销售款中代扣支付。6.磊鑫采石场2004年7月11日向工程项目部出具的《委托书》(复印件)，委托项目部将章耀辉所欠刘小林租金70万元从供应的石料款中直接支付给刘小林。7.章耀辉在向鉴定机构出具的《磊鑫采石场张琴芳回笼的石料款反映情况》中承认由项目部直接支付破碎机租金给刘小林，并主张应将该笔款项计入张琴芳应收石料款中。8.在检察监督程序中，张琴芳提交了潘某于2014年12月28日出具的《证明》，检察机关对此进行了调查核实。该证据载明潘某、刘某、范安平、姚忠烈等人经办，由范安平通过项目部高德明将破碎机租金付给远通公司。
上述证据l、2皆系章耀辉与远通公司刘小林签订的协议，证据1是租赁合同，每月租金81200元，证据2表明截止2004年3月8日拖欠租金约55万，结合证据1约定的月租金及证据3、4的内容，能够认定章耀辉拖欠破碎机租金71万余元。证据5系远通公司2005年4月出具的《说明》，载明因章耀辉欠付租金，远通公司四次派范安平到磊鑫采石场找张琴芳协调此事。2004年5月l2日包括张琴芳、章耀辉、范安平、刘小林、刘某、潘某在内的11人在安源宾馆开会，章耀辉同意由张琴芳在章耀辉所生产的85000吨石料利润中扣除破碎机租金。综合证据5、6、7以及检察监督程序中张琴芳提交的新证据8能够认定章耀辉拖欠的破碎机租金是由项目部直接支付给远通公司的，章耀辉的代理人潘某亦证明该笔款项虽未经其签字但确系张琴芳代付，并已付清。以上证据反映了破碎机租金的产生、支付、清偿完毕等情况，能够形成证据链条，证明张琴芳代章耀辉支付了破碎机租金。
综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，提出抗诉。
张琴芳在本院再审中请求：1.撤销江西省高级人民法院（2013）赣民再字第3号民事判决；2.判令章耀辉支付张琴芳承包管理费160万元；3.判令章耀辉支付张琴芳代偿的债务3843226.89元；4.判令章耀辉承担提前终止合同给张琴芳造成的损失902071.44元。理由：一、张琴芳提交了新的证据足以推翻原审判决认定的事实。本案一审中，根据张琴芳的申请，一审法院委托萍乡恒立会计司法鉴定所对张琴芳代章耀辉支付的债务数额等进行了鉴定，该所作出的《司法鉴定报告》认定张琴芳代章耀辉支付的债务总额为3843226.89元，其中有潘某签字的票据合计金额为1405572.19元。原审判决一方面认定该鉴定程序合法应予确认，但另一方面又以有些债务凭证中没有章耀辉及其代理人的签字为由，仅对潘某签字的票据金额及40万元税款予以认定，而对剩余2037654.70元债务未予认定。原审判决生效后，张琴芳取得了潘某等人出具的《证明》，证实张琴芳代偿的制砂机等设备款、百瑞公司装载机租赁款、远通公司破碎机租赁款以及当地村民的借款等共计2037654.70元债务是章耀辉承包期间所欠的债务，应由章耀辉承担。二、原审判决认定张琴芳按比例取得承包费证据不足。张琴芳与章耀辉签订的《协议书》约定，昌金高速B段供应数量固定12万吨，章耀辉给张琴芳得投资利润160万元，章耀辉经营是否盈亏与张琴芳无关。该条约定的碎石数量仅为估计数量，且无论章耀辉盈亏与否，张琴芳均取得160万元利润。原审判决以实际生产数量确定张琴芳取得承包管理费的证据不足。三、原审判决认定张琴芳与章耀辉为合伙关系，适用法律错误。本案一审庭审中，双方当事人均认可双方是承包关系，但原审判决依据《协议书》认定张琴芳与章耀辉是合伙关系错误，况且《协议书》的内容并不能证明双方当事人是合伙关系。四、由于章耀辉提前终止承包协议，张琴芳未完成与第三方的销售合同，继续履行合同额外增加成本损失902071.44元，应由章耀辉承担。
章耀辉未参加庭审，庭后向本院提交了书面意见称：一、原审判决将2004年5月18日作为分界点，认定该日之后磊鑫采石场由张琴芳接管生产是错误的。该日章耀辉属被迫离开磊鑫采石场，而非放弃磊鑫采石场。章耀辉离开磊鑫采石场的目的只是想迫使张琴芳及时回笼销售资金，并将回笼资金用于生产。该日之后磊鑫采石场的生产仍然是原来的生产，区别只不过是张琴芳将章耀辉前期生产销售后应回笼给章耀辉的资金用于生产流动资金。因此，原审判决将该日之后磊鑫采石场的生产归于张琴芳，不符合事实。二、原审判决认定张琴芳和章耀辉在生产前期都有资金投入，投入相互交错无法计算是错误的。张琴芳在前期并没有任何投资。三、原审判决认定张琴芳回笼的资金为8597973.16元是错误的，实际上张琴芳回笼的资金应是9911353.43元。总之，章耀辉对磊鑫采石场投入了400多万元，至今分文未收回投资。而张琴芳没有投入任何资金，却收取了1000多万元的全部回笼资金。
本院再审中，张琴芳提交了以下五份补强证据，证明原审判决未予认定的张琴芳代偿案涉债务的数额：1.潘某于2004年7月11日和2014年12月28日、12月31日出具的证明；2.2014年12月28日，江西省萍乡市上栗县长平乡太塘村村民委员会出具的两份证明，以及该村委会成员林塘明、周晓清、黄云桃三人出具的证明；3.2014年12月28日，江西省萍乡市上栗县长平乡民星村村民委员会书记周敬明出具的证明；4.2014年10月29日，江西省萍乡市上栗县长平乡副书记彭柏林及副乡长周建萍出具的证明，以及2015年2月5日，长平乡政府出具的证明；5.2015年1月1日，刘某在刘小林与章耀辉签订的《关于设备租金及其他付款的协议》上所写的证明。
上述证据拟证明：1.潘某是章耀辉在磊鑫采石场的代理人；2.2014年5月18日经长平乡政府协调后，张琴芳收回磊鑫采石场的经营权继续经营，并代章耀辉清偿了此前的债务3843226.89元（其中原审判决认定1851178.33元，未认定2037654.70元）。该部分清偿的债务系发生在章耀辉承包经营期间，应由章耀辉承担。潘某等人在原再审后予以了确认。
张琴芳并申请证人刘某、潘某出庭作证。
刘某陈述：我是受张琴芳委托，在磊鑫采石场工作的人员，与章耀辉没有关系，对张琴芳提交的新证据中有其签名的《证明》的内容及签名的真实性均予以认可。
潘某陈述：我和章耀辉是亲戚，2003年章耀辉叫我到磊鑫采石场工作。章耀辉是2004年5月18日离开磊鑫采石场的，因为欠了很多钱，老百姓闹事，具体我不是很清楚。章耀辉经营期间的债务大概是201万元，有电费、加工费、破碎机的租金，是章耀辉自己签的破碎机，欠的钱是张琴芳拿的。在村委会还的钱是欠村民的钱。村民都有条子，章耀辉的财务给村民写了条子。章耀辉经营亏了，就没给我钱。一开始说三年给一百万元报酬。章耀辉基本不在磊鑫采石场，都是委托我。章耀辉经营期间欠的201万元外债，大约有60万元左右经我的手欠的。章耀辉所欠的外债主要是租金，大事都是章耀辉签的，小事才由我负责。资金没跟上，磊鑫采石场没搞好。章耀辉投入的设备都是租的，雇了大约30多人，工资都由章耀辉发。章耀辉租赁设备的租金欠的多，付的少，但具体多少不清楚。我现在和章耀辉没有联系了。我现在还在磊鑫采石场工作，中间离开过，但后来又把我叫回去了。
潘某对张琴芳提交的《证明》中其签名的真实性亦予以认可。
本院再审补充查明：潘某、刘某在落款日期为2014年12月28日的《证明》中称，2003年5月至2004年5月章耀辉承包磊鑫采石场生产加工期间，所发生的欠款和委托潘某的借款在2004年5月18日乡政府召开协调会以后在长平乡大塘村委会由张琴芳在章耀辉2004年5月18日以前生产加工的石料销售款中代扣代付，并已全部交清如下费用，对原来已付款未签字的作出证明如下：1.支付远通公司（刘小林）破碎机设备租金716250元。根据刘小林和章耀辉设备租金付款协议，由刘某、潘某、范安平、姚忠烈在场经办。由远通公司范安平处长指定昌金高速公路路面施工单位交通部二局六处（高德明）委托支付给远通公司，并已付清。2.支付装载机租机费261400元。由刘某、潘某、李强、吕荣山和百瑞公司杨楼进转账支付，并已付清。3.支付章金水2004年5月18日前章耀辉所欠生产爆破费用432800元。由刘某、潘某、郭国和在场陆续支付并已全部结清。4.2004年5月18日之前所欠未签字的部分债务总计627204.70元。（1）尹波、姚忠烈22万元，周学良52100元，陈小红12095元，小计284195元。（2）大塘村复耕费6万元。（3）治沙机等设备6万元。（4）大塘村、明星村管理费25000元。（5）柴油费134136元。（6）水田补偿、稻田补偿28354元。（7）电费10万元（1到7项金额不包以前签字内，是补签）。以上情况属实，具体数字以萍乡恒立会计司法鉴定报告为准。以上金额潘某和刘某对原始凭证核对属实。
本院再审认为:本案再审中争议的主要问题有三，一是张琴芳代张耀辉支付的债务数额；二是张琴芳与章耀辉之间的法律关系;三是原审判决按比例确定张琴芳应得利润，是否适当。
关于张琴芳代张耀辉清偿债务的数额。本院再审中，张琴芳提交了其所述新证据，用以证明原审判决未予认定的其代章耀辉支付的债务合计为2037654.70元。对此，本院认为，第一，潘某、刘某出具的《证明》中所述张琴芳代章耀辉支付的债务，一审判决已按《司法鉴定报告》中潘某签字的票据金额认定，后二审判决及原再审判决对该认定予以维持。但自一审判决后，张琴芳一直未提交潘某补签确认上述内容的《证明》，其逾期提供证据的理由不能成立。第二，潘某系章耀辉在经营磊鑫采石场期间委托管理该磊鑫采石场的工作人员，虽然章耀辉在本院再审中未出庭质证，但是根据其在原审诉讼中一贯的陈述，章耀辉只对其委托潘某在磊鑫采石场工作期间签字的债务表示认可。因此，只有在章耀辉委托潘某管理磊鑫采石场期间，潘某的签字才对章耀辉有效。潘某在原再审判决后出具《证明》，对原未签字的债务补签的行为，属于无权代理行为，未经章耀辉认可，对章耀辉应不发生法律效力。第三，《证明》中所涉款项，均发生于章耀辉经营磊鑫采石场期间，本案一审法院于2009年委托鉴定机构对张琴芳代章耀辉支付的债务数额等进行审计时，张琴芳已向鉴定机构提交了上述款项涉及的全部证据，经鉴定机构核实，确认有潘某签字的票据合计金额为1405572.19元。如按潘某《证明》中所述，其在债务发生时未签字，而在原再审判决生效后再补签，并不合理。第四，刘某一直系张琴芳委托在磊鑫采石场工作，与张琴芳有利益关系，且其亦不属于有权对章耀辉经营磊鑫采石场期间所负债务进行确认的人员，因此其出具的《证明》不能证明上述债务的真实性。第五，张琴芳提交的其他几份由林培明、黄方桃、周敬驰以及江西省萍乡市上栗县长平乡太塘村村民委员会等出具的《证明》，因证人均未出庭作证，故对证据的真实性及证明力亦应不予确认。据此，张琴芳在本院再审中新提交的证据，不能推翻原审判决认定的事实，不属于法律规定足以推翻原判的新证据。
本案为自然人之间的合同关系，双方当事人订立的合同不规范，履行合同中亦未形成经双方当事人共同签字确认的完整规范的记账凭证等证据，导致发生纠纷后案涉双方争议的各项事实均不能确实查清。在此情形下，就张琴芳代章耀辉所付债务，原审判决依据《司法鉴定报告》，对张琴芳提交的该项代付凭证中，有章耀辉的委托代理人潘某签字的1405572.19元债务予以确认，并无不当。
关于本案的法律关系问题。章耀辉向一审法院提起本案诉讼时，述称其经潘某介绍认识了张琴芳，双方口头约定合伙开办磊鑫采石场，章耀辉负责投资、管理和生产，张琴芳负责销售和资金回笼……。章耀辉在一审的诉请是要求张琴芳按照合伙协议的约定归还石料款5288648.40元及利息。原审诉讼中，章耀辉及其诉讼代理人多次表述，对张琴芳主张本案法律关系是承包关系并不认可。据此，张琴芳在本院再审中称双方当事人对本案法律关系为承包关系无异议，与事实不符。根据双方《协议书》约定，章耀辉负责生产符合合同约定质量和数量的辉绿岩；张琴芳负责在质量合格的基础上确保销售和资金回笼；回笼资金双方监督使用；双方利润分配分别按昌金高速A段和B段确定，即A段由章耀辉给张琴芳投资利润160万元，章耀辉是否盈亏与张琴芳无关，B段双方除去成本，利润平均分配；双方在正常产销过程中，有义务配合完成此项义务，完成结算。本案诉讼中，双方均认可《协议书》履行中，章耀辉负责生产，张琴芳负责销售和回笼资金。而根据张琴芳所述，其对磊鑫采石场前期亦有投资。据此，本案《协议书》的约定及履行，有共同投资、共同经营、共享收益的合伙法律特征，原审判决认定双方当事人之间为合伙法律关系并无不当。
关于张琴芳应得利润应否按比例计算问题。本案《协议书》约定，昌金高速B段供应数量估定12万吨，章耀辉给张琴芳160万元。实际履行中，因张琴芳在销售碎石后，未将销售资金回笼，而章耀辉亦因拖欠设备租金、工人工资等致使生产难以继续，因此双方发生纠纷，亦导致《协议书》未能继续履行。据此，原审判决结合《协议书》约定及履行情况，按实际生产碎石数量与合同约定应付160万元利润时的应生产数量之比确定张琴芳应得该项约定的利润，并无不当。
综上，张琴芳的申诉理由不能成立，应不予支持；原审判决并无不当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：
维持江西省高级人民法院（2013）赣民再字第3号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张代恩
审 判 员 张爱珍
代理审判员 杨心忠
二〇一七年九月一日
书 记 员 马赫宁