河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）郑刑一初字第76号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人闫梅花，女，1959年6月28日出生，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年9月21日被郑州市公安局管城分局刑事拘留，同年10月29日被逮捕。羁押于郑州市第三看守所。
辩护人娄秀珍，河南佳鑫律师事务所律师。
辩护人闫喜梅，女。
被告人靳永清，男，1960年2月28日出生，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年12月2日被郑州市公安局管城分局刑事拘留，同年12月22日被逮捕。羁押于郑州市第三看守所。
辩护人张玉鹏，河南佳鑫律师事务所律师。
被告人孔某某，男，1963年9月6日出生，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2009年12月3日被郑州市公安局管城分局刑事拘留，同年12月22日被郑州市公安局管城分局取保候审，2012年1月16日被本院取保候审。
辩护人亢银忠，河南明治律师事务所律师。
辩护人张崇晔，河南明治律师事务所律师。
被告人李某某，男，1981年1月9日出生，汉族。因涉嫌犯合同诈骗罪于2010年3月7日被河南省温县公安机关抓获，并限制人身自由，2010年3月9日被郑州市公安局管城分局刑事拘留，同年4月16日被郑州市公安局管城分局取保候审，2011年6月3日被逮捕。羁押于郑州市第三看守所。
辩护人周峥，河南天欣律师事务所律师。
辩护人康顺杰，河南天欣律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检刑诉（2011）113号起诉书指控被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某犯合同诈骗罪，于二Ｏ一一年九月十四日向本院提起公诉。本院于二Ｏ一二年八月八日作出（2011）郑刑一初字第94号刑事判决。宣判后，被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某不服，均提出上诉。河南省高级人民法院以原判事实不清为由，于二Ｏ一三年十月二十二日作出（2013）豫法刑一终字第163号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于二Ｏ一四年三月二十八日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员许锡芳、魏友东、姚玮出庭支持公诉，被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某及其辩护人娄秀珍、闫喜梅、张玉鹏、亢银忠、张崇晔、周峥、康顺杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市人民检察院起诉书指控：
2008年12月，被告人闫梅花加盟北京远东三赢科技有限公司开始销售一种磁疗产品，即一条被子、一条褥子和两个枕头（俗称“四件套”）。该公司经营模式为：客户向公司交货款5040元，得到一套“四件套”，一个月后公司返还客户6000元。加盟店店长每月可得店补15000元，工资15000�，另外每卖出一套“四件套”可得100元或者150元不等的奖金。
2009年1月20日，闫梅花在郑州市管城区工商局注册成立北京远东三赢科技有限公司郑州分公司，经营模式同上。后因货款结算，闫梅花与北京远东三赢科技有限公司发生矛盾。2009年3月上旬，北京远东三赢科技有限公司请求工商部门注销了该分公司，并予登报公告。
2009年3月20日，闫梅花又在郑州市管城区工商局注册成立了郑州森茂三赢生物科技有限公司，闫梅花任法人代表兼总经理，经营模式为：客户向公司交货款5040元，得到一套“四件套”，两个月后的次月5日，公司向客户返还5040元，每卖出一套可得奖金150元；河南加盟店每月可得店补10000万元，外地加盟店每卖出一套可得奖金150元，无店补无店长工资。公司成立后，闫梅花委托天津富田保健品有限公司生产2800套“四件套”，每套价格1000元。期间，闫梅花发展开封、新乡、济源、山东菏泽等地区代理商十余家，通过代理商收取或直接收取1000多位被害人的现金共计7646840元。后在约定的返款期限将至时（2009年5月26日），闫梅花将公司注销。
被告人靳永清、孔某某、李某某在闫梅花的上述经营过程中，积极协助闫梅花发展各地中间代理商，以召集代理商及零散客户来郑州进行所谓的业务培训为名，虚构闫梅花有强大的经济实力作保障的事实，与闫梅花共同进行犯罪活动。
针对上述指控事实，公诉机关向本院提供了四被告人的供述与辩解，被害人陈述，证人证言，银行对账单、取款凭证、承诺书、销售奖励办法、产品销售协议、提货证明、欠款条及司法会计鉴定等证据材料。认为被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某的行为均已构成合同诈骗罪，提请依法判处。
被告人闫梅花辩解及其辩护人辩护称，闫梅花�行为符合传销性质的非法经营罪，不构成合同诈骗罪，且有自首情节，请求从轻处罚；闫梅花通过银行汇给周素民362160元及闫梅花、靳永清、靳某三人购买的货款307440元应计入已归还数额或从未归还数额中扣除。为支持其辩解、辩护意见，闫梅花的辩护人当庭出示了公司向客户出具的收据、出库单、汇款凭证、河南科健会计师事务所鉴定意见等证据材料。
被告人靳永清辩解及其辩护人辩护称，靳永清有罪，但不构成合同诈骗罪；靳永清未参与闫梅花的具体经营活动。
被告人孔某某辩解及其辩护人辩护称，孔某某的其行为构成非法经营罪，不构成合同诈骗罪；孔某某系从犯，请求对其从轻处罚。
被告人李某某辩解及其辩护人辩护称，李某某的行为构成非法经营罪，不构成合同诈骗罪；李某某系从犯，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2008年10月份，被告人闫梅�从他人处得知北京远东三赢科技有限公司（以下简称“北京三赢”）销售一种磁疗产品，即一条被子、一条褥子和两个枕头（俗称“四件套”）。公司经营模式为：客户向公司交货款5040元，得到一套“四件套”，一个月后公司返还客户6000元。加盟店店长每月可得店补15000元，工资15000元，另外每卖出一套“四件套”可得100元或者150元不等的奖金。同年12月闫梅花即加盟该公司并在郑州开始销售上述磁疗产品。
2009年1月20日，闫梅花在郑州市管城区工商局注册成立了北京三赢郑州分公司，经营模式同上。期间，因闫梅花拒绝向北京三赢上交货款，与北京三赢发生矛盾。2009年3月上旬，北京三赢请求工商部门注销了该分公司，并予登报公告。
2009年3月20日，闫梅花又在郑州市管城区工商局注册成立了郑州森茂三赢生物科技有限公司（以下简称“郑州森茂”），闫梅花任�人代表兼总经理。公司成立后，闫梅花先后发展开封、新乡、济源、山东菏泽等地区代理商十余家，并委托天津富田保健品有限公司生产2800套“四件套”，每套价格1000元，继续销售“四件套”磁疗产品。其经营模式为：客户向郑州森茂交货款5040元，得到一套“四件套”，两个月后的次月5日，郑州森茂向客户返还5040元，每卖出一套可得奖金150元；河南加盟店每月可得店补10000元，外地加盟店每卖出一套可得奖金150元，无店补、无店长工资。2009年5月26日，经公告后，闫梅花将郑州森茂注销。
2009年1月至2009年5月，被告人闫梅花通过加盟商或直接向1072人次销售“四件套”3357套，收取客户现金共计人民币
16917600元，支付“四件套”成本费用共计人民币3357000元，支付租金等办公费用共计人民币109517.06元，届时返还客户现金共计人民币12962002元，获利人民币489080.94元。
�告人靳永清、孔某某、李某某在闫梅花的上述经营过程中，积极协助闫梅花发展各地中间代理商，以召集代理商及零散客户来郑州进行所谓的业务培训为名，虚构闫梅花有强大的经济实力作保障的事实，参与闫梅花上述经营活动。
上述事实，由法庭查证属实的下列证据证明：
1、证人包某某、秦某某、彭某某（加盟店代理商）等人证明，其前期在闫梅花加盟北京三赢郑州分公司购买过“四件套”，后因闫梅花与北京三赢的尚某某在经济方面产生纠纷，闫梅花重新注册了郑州森茂公司继续销售“四件套”，公司的经营模式与加盟北京时相同，规定交5040元购买“四件套”一套，开始返还6000元，后来到期返还5040元，加盟店每月有10000元店补，每销售一套有100元或150元不等提成，其各自与闫梅花签订了加盟合同、《销售奖励办法》，开了加盟店销售“四件套”。前期货�返还了，后来到期没有返还。闫梅花是公司总经理，靳永清、李某某、孔某某是副总，公司在郑州开过加盟店长培训会，闫梅花、靳永清、孔某某等人参加过加盟店开业典礼。杨某某、王某某、王某甲等80余名证人陈述各自分别与闫梅花的郑州森茂签订了购买“四件套”磁疗产品合同，合同约定每套5040元，两个月后返还全部款项，交付货款后到期约定返还的大部分款项未返还等情节相印证。
2、证人栗某某、刘某某、马某某、李某甲、成某某、韩某某均证明，2009年3月，郑州森茂公司注册成立，闫梅花任总经理兼董事长，靳永清、孔某某、李某某任副总经理，经营模式为：客户向郑州森茂交货款5040元，得到一套“四件套”，两个月后的次月10日，郑州森茂向客户返还5040元，每卖出一套可得奖金150元；河南加盟店每月可得店补10000元，外地加盟店每卖出一套可得奖金150元，无店补、无店长工资。购买者均签有合同。闫梅花先后发展开封、新乡、济源、焦作、山东菏泽、河北邯郸等地区代理商十余家，在郑州组织加盟店长培训班，并分别参加加盟店开业典礼。闫梅花称其三赢公司是国家赢、公司赢、个人赢；靳永清称其是国家在职干部、省交通厅公务员、共产党员，不会骗大家；孔某某称闫梅花公司的生意好，公司成立了相应的监事会，监督公司行为，保证资金安全，闫梅花给不了的钱，由其负责；李某某称闫梅花夫妻经营房地产，银行存款二千万元，有资金保证，让大家都参与购买。上述证言所证事实与证人陶某某（郑州森茂公司物流主管）、岳某某（郑州森茂公司业务督导）及被害人包某某、秦某某、彭某某等人证明闫梅花、靳永清、孔某某、李某某分别在郑州召开的加盟店长培训班、加盟店开业典礼上讲话内容及上述证�陈述闫梅花的经营模式相一致。
3、证人赵某（郑州森茂财会人员）证明，闫梅花是公司董事长，负责全面工作，人财物全管；孔某某是副总，负责讲课；靳永清是副经理，负责公司日常事务；李某某副总经理负责策划。其从2009年元月份至2009年3月份在闫梅花公司担任财务人员，负责收取客户“四件套”的货款，每套收取5040元，向客户开具出库单，并让闫梅花进行审查。2009年元月至2月份两个月，客户交公司每套四件套5040元，一个月后向客户返货款6000元，这两个月都兑现了，从3月份开始是2个月后的次月5日返货款5040元，只是这样规定没有兑现过。
4、证人尚某某（北京三瀛法人代表）证明，2008年12月份，闫梅花和其丈夫靳永清到北京三赢公司和其商谈加盟店事宜，其要求他们的分公司在经营中独立核算，其公司只负责供货，一切经营活动由他们分公司自己决定�并签订了一份供销合同。
2009年1月20日以前，闫梅花曾带几个地区代表来过其公司，地区代表将现金交给了闫梅花，闫梅花把钱当面交到了其公司，其把公司的货款扣下，剩余的钱闫梅花当时就拿走了。后来其知道了闫公司的经营模式，就决定解除她分公司的相关事项。2009年3月17日和3月20日，其在河南商报对闫梅花公司进行了登报注销。该证言与证人包某某、秦某某等人证明闫梅花前期加盟北京三赢经营“四件套”，因与北京三赢发生矛盾，北京三赢注销闫梅花郑州分公司的事实相印证，并有尚某某在河南商报刊登的撤销北京远东三赢科技有限公司郑州分公司声明在卷佐证。
5、被告人闫梅花对其前期加盟北京三赢，成立郑州分公司经营“四件套”，因经济问题与北京三赢的尚某某之间产生矛盾，尚某某注销郑州分公司后，其注册成立郑州森茂继续销售“四件套�的事实及后因经营亏损而注销郑州森茂的事实予以供述，所供经营模式、产品种类、经营时间、方式等情节，与上述证人证明的基本事实一致，并与以下证据相印证。
6、被告人靳永清供述，郑州森茂公司总经理是其妻闫梅花，副总有李某某、孔某某，会计赵某某、徐某，物流人员有陶某某，2009年初公司开始经营磁疗产品。2009年3月19日，在华辰商务酒店四楼地市加盟店店长培训会上，其称自己是共产党员，国家干部，让大家相信并支持其妻经营；在洛阳加盟店开业典礼大会上，其帮助闫梅花数过客户的货款。公司经营模式是：客户以5040元购买“四件套”，一个月后公司返还货款6000元，一直是赔本做生意，后来公司赔的太多了，就改变了规定，即客户以5040元向公司购买一套四件套，两个月后，公司返返给客户5040元，这样做也是赔着做的，直到后来赔的没有钱了，闫梅花就不和客户见面。
7、被告人孔某某供述，2009年初，其到郑州市管城区银座国际1308房间购买磁疗产品时认识了闫梅花，后在闫梅花的公司上班至2009年5月份，主要负责闫梅花公司产品的宣传和性能介绍。闫梅花是公司总经理、法人代表，副总有李某某等。闫梅花在公司里曾经说过靳永清是公司副总，公司所有人员职务都是口头说的，没有书面文件。其在加盟商培训班上讲过话，主要是宣传、介绍产品性能。
8、被告人李某某供述，2009年2月底至2009年5月中旬，其在闫梅花的郑州森茂公司负责后勤和行政工作，总经理是闫梅花，靳永清协助闫梅花抓全面工作，孔某某负责市场销售。
9、河南科健会计师事务所有限公司豫科健司（2014）科会鉴字第04号鉴定意见书分析说明：栗某某叙述215套“四件套”大部分都给客户了。如果215套都返还，共215000元。由于没有具体�量，该215套未统计入已发放“四件套”中；鉴定时只统计本人签字和代领签字的11609878元作为归还金额，未签名的3109143元未作为归还金额；有7页工资表在第一页左上角显示有“6000”字样，最后一页中显示合计247人，该部分未进行统计，但在《涉案金额计算统计表》（附件1）“按收据统计”栏中显示张某领有289套“四件套”，如果这289套中有归还情况，在统计的归还金额中会缺少这部分归还的金额。247人如果按6000元／人返还计算，共1482000元。上述情况请法院审理中考虑。
鉴定意见：
（1）按收据、出库单统计，闫梅花等四人收取受害人（1072人次）“四件套”3357套的金额为16917600元，成本为3357000元；
（2）按本人、代签人签字的工资表及凭证、收据等显示的返还金额统计，闫梅花等四人发放数额为12042402元。
10、收据、出库单，证明闫梅花销售“四件套”共3357�，收取客户现金16917600元的事实，并有郑州三赢与部分客户签订的购销合同在卷佐证；工资表、借条、领条、银行汇款凭证，证明闫梅花以工资形式返还客户钱款、支付销售提成的事实；尚某某、王某乙（北京三赢总经理）出具的欠条，证明尚某某、王某乙欠闫梅花、张某领钱款的事实，与郑州市管城回族区人民法院（2009）管民二初字第366号民事调解书确认王某乙欠闫梅花、张某领钱款937782元的事实相印证，证明了闫梅花与北京三赢之间存在经济纠纷的事实。
11、闫梅花的中国工商银行、中国农业银行、河南省农村信用联社账户及靳永清的工商银行、交通银行账户交易记录，显示上述账户在闫梅花经营期间有大量的资金进入及提取的事实。
12、会议现场照片，证明靳永清在郑州举办培训会上讲话情景及闫梅花、靳永清在洛阳加盟店开业现场查数销售“四件套”钱�情景。
13、费用票据，证明闫梅花经营期间支付房租等办公费用共计人民币109517.06元。
14、天津福田保健用品有限公司出具的证明，证明闫梅花支付“四件套”成本钱款的事实。
15、郑州森茂三赢生物科技有限公司营业执照复印件，注销材料，证明郑州森茂公司成立的时间、法人及注销等事实。
16、户籍证明、到案经过，证明被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某身份及到案情况。
17、公安机关出具的搜查笔录证明，2009年9年11日，郑州市管城公安分局对闫梅花住处进行了搜查，没有发现与犯罪有关的财物和账目；公安机关“关于闫梅花公司的账册无法找到”的情况说明一份。
本院认为，被告人闫梅花采取交纳5040元购买一套价值1000元的“四件套”磁疗产品，二个月后返还客户购货款5040元，“四件套”磁疗产品归客户所有；以加盟商不但能得到店补和工资，还可得到销售奖励的销售方式对外宣传，以巨大的诱惑力吸引各地加盟商加盟其公司销售“四件套”，其经营手段具有变相传销性质，违反了国务院《关于禁止传销经营活动的通知》的规定，破坏了正常市场经济秩序，情节严重。被告人靳永清、孔某某、李某某积极协助并参与闫梅花的经营活动，四被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人闫梅花起主要作用，系主犯；被告人靳永清、孔某某、李某某起次要作用，均系从犯。与此相对应的被告人孔某某、李某某及其辩护人提出被告人孔某某、李某某系从犯，请求对其从轻处罚的辩解理由及辩护意见成立，予以采纳。
公诉机关指控被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某犯合同诈骗罪的关键证据是当庭出示的河南华必信经纬会计师事务所司法会计鉴定意见书（2010）第011号鉴定意见确�到期未返还客户钱款7646840元。因该鉴定意见系仅对86名报案人的相关材料进行的鉴定，不具有全面性和客观性，其证据效力本院不予采信。本院确认并采信的河南科健会计师事务所有限公司豫科健司（2014）科会鉴字第04号鉴定意见书鉴定意见及收条、银行汇款凭证、办公费用票据等证据证明，被告人闫梅花等四人收取客户“四件套”3357套货款金额为16917600元，其支付“四件套”成本3357000元；返还客户钱款12962002元；日常办公费用支出共计109517.06元。上述经营收入与支出情况，印证了被告人闫梅花、靳永清供述及证人赵某等人证明闫梅花以先收取的货款返还到期客户资金的事实。故认定被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某具有非法占有主观故意的证据不足，公诉机关指控四被告人犯合同诈骗罪罪名不能成立，不予支持。与此相对应的被告人闫梅花、孔某某、李�某及其辩护人提出本案各被告人行为具有变相传销性质，构成非法经营罪，不构成合同诈骗罪的辩解理由及辩护意见成立，予以采纳；被告人靳永清及其辩护人提出靳永清的行为构成犯罪，但不构成合同诈骗罪的辩解理由及辩护意见成立，予以采纳。
关于被告人闫梅花及其辩护人提出闫梅花具有自首情节的辩解理由及辩护意见，经查，被告人闫梅花当庭辩解证明案发前其是以被害人身份到公安机关报案，侦查机关出具的受案登记表及到案经过证明，公安机关通知被告人闫梅花到案前，已经确认闫梅花有重大犯罪嫌疑，故闫梅花的行为不符合自首条件，不构成自首，该辩解理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于闫梅花的辩护人提出闫梅花汇给周书民的362160元及闫梅花、靳永清、靳某三人购买“四件套”的货款307440元应计入已归还数额或从未归还数额中扣除的�护意见，经查，辩护人出示的河南省农村信用社汇款凭证及河南科健会计师事务所有限公司豫科健司（2014）科会鉴字第04号鉴定意见书涉案金额统计表证明，被告人闫梅花于2009年3月27日和30日先后二次汇给客户周素民现金362160元，未计入已返还金额属实，该款项依法应计入已返还金额；靳某、闫梅花、靳永清购买“四件套”共计61套，货款共计307440元，尚有305440元未返还。因闫梅花、靳永清系本案被告人，靳某系闫梅花、靳永清女儿，案发前三人共同生活，从有利于被告人角度，该305440元亦应从未归还总额中扣除或计入已归还数额。故该辩护意见成立，予以采纳。
关于被告人靳永清提出其未参与闫梅花具体经营活动的辩解理由，经查，证人尚某某证明，闫梅花加盟北京三赢时，靳永清与闫梅花一同到北京与其商谈加盟事宜；郑州森茂公司员工赵某、陶某某均证明�永清是公司副总；证人栗某某、马某某、李某甲等人均证明靳永清在加盟店长培训班及部分地区加盟店开业典礼上讲话，说其支持闫梅花的工作，做闫梅花的坚强后盾，并以其国家公务员、共产党员、省交通厅处级干部身份，向大家承诺，以消除大家顾虑，鼓动大家购买“四件套”产品。以上所证情节与证人赵某、陶某某及被害人秦某某、彭某某、王某甲等人证明靳永清在上述会上讲话内容相一致，并与同案被告人孔某某、李某某供述靳永清参加上述会议并讲话及被告人靳永清供认自己在会上讲话的事实相印证，并有靳永清会议讲话现场照片、靳永清在会议现场查数“四件套”销售款照片在卷佐证。上述证据相互印证，充分证明了被告人靳永清不仅参与商谈闫梅花加盟北京三赢事宜，而且在郑州森茂加盟店长培训班及部分地区加盟店开业典礼上讲话，靳永清的上述行为系参与闫梅花具体的非法经营活动。故该辩解理由不能成立，不予采纳。
被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某以变相传销手段，非法经营“四件套”3357套，经营额共计人民币16917600元，非法获利人民币489080.94元，情节特别严重，依法应在五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金的法定刑幅度内处罚。鉴于被告人闫梅花、靳永清、孔某某、李某某如实供述自己罪行，可对其从轻处罚；被告人靳永清、孔某某、李某某系从犯，依法应对其减轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人闫梅花犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人�币六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2009年9月21日起至2016年9月20日止。罚金于判决生效后30日内缴清。）
二、被告人靳永清犯非法经营罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2009年12月2日起至2014年6月1日止。罚金于判决生效后30日内缴清。）
三、被告人孔某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金于判决生效后30日内缴清。）
四、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即2010年3月7日起至2014年4月22日止。罚金于判决生效后30日内缴清。）
五、违法所得依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 竹庆平
审判员 薛春锋
审判员 宁 伟
二〇一四年四月十日
书记员 张原洋