广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1464号
上诉人（原审被告）：童园实业有限公司，住所地：香港特别行政区。
委托代理人：熊文芳，东莞塘厦童园玩具厂员工。
被上诉人（原审原告）：宋才清，男。
委托代理人：覃金花、林锦凤，分别系广东顺航律师事务所律师及辅助人员。
原审被告：东莞塘厦童园玩具厂，营业场所：广东省东莞市塘厦镇高丽工业区。
负责人：曾志波，经理。
委托代理人：熊文芳，该厂员工。
上诉人童园实业有限公司（以下简称童园公司）因与被上诉人宋才清、原审被告东莞塘厦童园玩具厂（以下简称童园厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民一初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：宋才清于2004年8月31日入职童园厂处工作，担任啤机部员工，2013年10月起调整为装配部员工，双方签订了期限自2013年11月27日起至2016年12月26日止的劳动合同。
宋才清主张童园厂于2014年1月7日以宋才清工作速度慢，口头通知其不用上班，将宋才清赶出工厂，违法无故解除与宋才清的劳动关系，对于上述主张，宋才清提供了调解不成证明书予以证明。童园厂则主张宋才清自2013年10月调入装配部后一直消极怠工，2014年1月7日上午，宋才清打考勤卡后在工作岗位上不工作，故总经理就将其带到人事部办公室进行教育，为了避免宋才清再次打考勤卡不工作，就让人事文员没收了宋才清的考勤卡，将宋才清带离工作区进行检讨，端正工作态度后再上班，但宋才清没有再回去上班，属于无故旷工，在这之后童园厂多次在公司的公告栏张贴通告要求宋才清回厂上班，并一直为宋才清缴纳社会保险至2014年4月。童园厂主张其一直没有解除宋才清的劳动关系，2014年1月8日，因宋才清到塘厦人力资源分局信访办公室进行投诉，该办公室进行调解，童园厂当时电话答复没有解除与宋才清的劳动关系，要求宋才清回厂上班，2014年1月26日接到劳动仲裁庭的电话通知宋才清已经申请劳动仲裁，故应视为宋才清于2014年1月26日自行离职。对此，童园厂提供了警告书、通告、养老保险个人账户对账单、社保月报表、证人何某某、关某某、余某某、李某某的书面证词予以证明。
庭审中，证人余某某出庭作证述称，余某某系童园厂的生产部主管，2014年1月7日宋才清打考勤卡后在工作岗位不工作，后来总经理何某某就把宋才清带到人事部办公室进行处理，但其并没有一起到人事部，故不知道当时是如何处理的，之后宋才清就没有回厂上班，人事部有询问宋才清上班，也看到过在公司通告栏上张贴了警告书和通告；余某某确认公司分工作区以及生活区，员工需要打考勤卡才能进入工作区，员工有厂牌可出入生活区，也可出入公司大门；公司实行电子卡考勤，如员工没有考勤卡一般由部门主管出具书面申请到人事部，记录员工的出勤时间，经人事部核实后将员工考勤记录补回。证人关某某出庭作证述称，关某某系童园厂的保安经理，2014年1月7日公司经理何某某打电话让其到人事部，到人事部后见到宋才清，人事部说宋才清工作态度不好，将宋才清带出办公室，让宋才清书写保证书后在将宋才清带回车间上班，但宋才清出了人事部后就自行离开了，之后也没有上班，也看到过在公司通告栏上张贴了警告书和通告；至于宋才清当日在车间有无怠工，关某某表示不清楚，公司分为宿舍区和工作区，员工凭厂牌可以自由出入宿舍区以及到公司外，如员工没有考勤卡，要求到工作区上班，则将由部门主管将员工的考勤情况记录下来，交由人事部处理。证人何某某、李某某没有到庭作证。另，双方确认宋才清2014年1月7日之后再没有上班，宋才清于2014年1月22日至2014年1月25日左右公司领取了2013年12月份工资。童园厂同意按照仲裁裁决支付支付宋才清2014年1月1日至2014年1月7日的未结工资607元。
双方对宋才清离职前月平均工资主张不一，宋才清主张离职前月平均工资为2688元，童园厂则主张离职前月平均工资为2588元。根据双方确认的工资表显示宋才清2013年1月至2013年12月工资为2732.52元、1486.22元、2834.54元、2490.28元、3212.63元、3000.37元、3210.59元、3143.74元、2763.26元、2224.74元、2045.91元、1911.32元；上述期间剔除加班费的工资为1500.12元、672.8元、1542.76元、1472.76元、1744.28元、1526.56元、1770.52元、1741.28元、1549.8元、1454.8元、1515.04元、1564.94元；其中2013年2月宋才清上班10天，对此宋才清主张该月份非正常出勤月份，在核算月平均工资时应予以剔除，而童园厂则不同意剔除。对于2013年未休年休假工资，童园厂主张公司一般安排员工在每年2月份休上年度的年休假，确认没有安排宋才清休2013年年休假，也没有支付宋才清的应休未休年休假工资。
2014年1月14日，宋才清向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭提请劳动仲裁，请求裁决童园厂向宋才清支付2013年12月1日至2014年1月7日未结工资3500元、2013年应休未休年休假工资2207元、违法解除劳动合同赔偿金60800元。2014年3月6日，该仲裁庭作出东劳人仲院塘庭案字（2014）117号仲裁裁决书，裁决：一、童园厂向宋才清支付2013年应休未休年休假工资746元、2014年1月1日至2014年1月7日期间工资607元；二、驳回宋才清提出的其他仲裁请求。宋才清对仲裁裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼；童园厂在法定期限内并未提起诉讼。
另查明，童园厂是童园公司在东莞市开办的“三来一补”企业。
原审法院认定上述事实的证据，有宋才清提供的厂牌、劳动合同、仲裁裁决书及送达回证、被告提供的员工个人档案、劳动合同、出勤记录、工资表、月平均工资表、证人证言、警告书、通告、养老保险个人账户对账单、社保月报表、支付证明单、仲裁裁决书以及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系受法律保护。双方对宋才清的入职时间、工作岗位、签订劳动合同的情况均没有异议，原审法院亦予以确认。童园厂同意按照仲裁裁决支付宋才清2014年1月份未结工资607元，原审法院亦予以确认。结合双方的诉辩，本案的争议焦点在于：一、童园厂应否支付宋才清违法解除劳动合同的赔偿金；二、童园厂应否支付宋才清2013年应休未休年休假工资。
关于宋才清离职前的月平均工资，双方均确认宋才清于2014年1月7日后没有出勤，故原审法院根据宋才清2013年1月至2013年12月的工资情况核算宋才清的离职前月平均工资，又因2013年2月宋才清仅出勤10天，属于非正常出勤月份，应予以剔除，故根据双方均确认的工资表依法核算宋才清离职前的月平均工资为2688.17元［（2732.52元＋2834.54元＋2490.28元＋3212.63元＋3000.37元＋3210.59元＋3143.74元＋2763.26元＋2224.74元＋2045.91元＋1911.32元）÷11个月］，现宋才清主张其离职前月平均工资为2688元，低于上述数额，系其对自主权利的处分，原审法院予以确认，认定宋才清离职前月平均工资为2688元。同理，根据双方均确认的工资表依法核算宋才清离职前剔除加班费的月平均工资为1580.26元［（1500.12元＋1542.76元＋1472.76元＋1744.28元＋1526.56元＋1770.52元＋1741.28元＋1549.8元＋1454.8元＋1515.04元＋1564.94元）÷11个月］。
对于第一个争议焦点，双方对于离职时间、离职原因主张不一。首先，宋才清主张童园厂于2014年1月7日口头无故解雇宋才清，将宋才清赶出公司，但其举证的调解不成证明书中显示的只是宋才清到东莞市塘厦人力资源分局信访办公室的诉求，并不能证明系童园厂违法解除劳动合同。而童园厂主张系宋才清自行离开公司，属于旷工，应视为其于2014年1月26日自行离职，其提交的警告书、通告予以证明，但宋才清对此不予确认；对于童园厂提交的证人证言，其中李某某、何某某并没有出庭作证，而根据证人余某某、关某某的出庭作证陈述的证言，余某某并没有随宋才清来到人事部办公室，而关某某是在童园厂的总经理在人事部办公室对宋才清进行处理后才被通知到人事部将宋才清带离办公室，童园厂总经理在人事部对宋才清作出处理时并不在场，且上述证人均是童园厂的员工，与童园厂存在利害关系，难以仅凭证人的证言认定系宋才清自行离职；童园厂虽然为宋才清缴纳社保至2014年4月，但并不能仅以继续缴纳社保判断童园厂没有主动解除与宋才清的劳动合同。童园厂于2014年1月7日没收了宋才清的考勤卡，宋才清无法进行考勤，但宋才清可凭厂牌出入公司，宋才清亦于2014年1月份再次自行回到公司领取2013年12月份的工资，由此可看出亦不能单凭童园厂没收考勤卡这一行为推断童园厂解除与宋才清的劳动关系，没收考勤卡的行为可视为童园厂要求宋才清停工，故宋才清自2014年1月7日没有上班并不能属于旷工，童园厂据此认为宋才清连续旷工视为自行离职的理由并不成立。综上，双方均确认宋才清自2014年1月7日后没有出勤，但双方对各自主张的离职原因均未能提供充分的证据予以证实，故原审法院认定双方系于2014年1月7日协商一致解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款的规定，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动支付经济补偿。宋才清于2004年8月31日入职，于2014年1月7日离职，离职前月平均工资为2688元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，童园厂应向宋才清支付解除劳动合同的经济补偿25536元（2688元／月×9.5个月）。对于宋才清要求童园厂支付赔偿金60800元，在上述范围内的，原审法院予以支持，超出上述范围的，原审法院予以驳回。
对于第二个争议焦点，童园厂确认没有安排宋才清休2013年年休假，也没有支付宋才清的应休未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，宋才清于2004年8月31日入职，工作年限已满9年未满10年，宋才清2013年应享受的年休假为5天，故童园厂应支付宋才清2013年应休未休年休假工资为726.56元（1580.26元÷21.75天×5天×200%），低于仲裁裁决的数额，现童园厂在法定期限内没有提起诉讼，视为同意仲裁裁决结果，因此童园厂应支付宋才清2013年应休未休年休假工资为746元。对于宋才清诉请的2013年应休未休年休假工资，在上述范围的，原审法院予以支持，超出上述范围的，原审法院予以驳回。
童园厂是童园公司在东莞市开办的“三来一补”企业，对外无独立承担民事责任的能力，其应当与童园公司共同承担本案的民事责任。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）款、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，判决：一、童园公司、童园厂应于判决发生法律效力之日起三日内支付宋才清2014年1月份工资607元；二、童园公司、童园厂应于判决发生法律效力之日起三日内支付宋才清解除劳动合同的经济补偿25536元；三、童园公司、童园厂应于判决发生法律效力之日起三日内支付宋才清2013年应休未休年休假工资为746元；四、驳回宋才清的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由童园公司、童园厂负担。
一审宣判后，童园公司不服，向本院提起上诉称：宋才清2004年8月31日进入童园厂工作，担任注塑部啤工一职，因公司生产淡旺季明显，2014年10月份因生产需要，公司将生产前置工艺已渐入淡季的注塑部多名啤工调入生产后置工艺繁忙的装配包装的装配部工作，并已与其重新签订劳动合同。进入装配部工作后，宋才清就频繁消极怠工，而且经常抵抗领导的教导，一条生产线几十多道工序，应宋才清的要求，其均从事过。2014年1月6日宋才清做到最后一道工序，这个工序没有任何技术含量，宋才清仍然表示无法胜任要求换工作，在得到主管回复不能换工位时，宋才清再次消极怠工，迫使生产线停止生产，主管将其带总经理办公室，总经理对其教育后，要求其第二天准时上班。1月7日早上，宋才清打卡上班之后，继续怠工，不但不工作还扬言就是让总经理看到他不做事，之后总经理巡视发现宋才清没有工作，劝阻不听后，便将宋才清带到人事部教育并给其书面警告，要求写出书面检讨。童园厂人事部对其劝导，但宋才清却强硬要求人事部将其解雇。人事部要求宋才清将厂证拿出来记录其身份以便书写警告信，并要求宋才清反省好了再回来拿考勤卡。由于宋才清一直在人事部不离开，总经理叫来保安经理处理。宋才清离开后一直旷工，公司多次通知仍然不上班至今。1月8日宋才清去劳动局，公司通过电话明确向劳动局工作人员表示要求宋才清端正工作态度后返回公司上班的态度，公司一直未作出书面解雇。但宋才清无理向劳动局申请劳动仲裁，后不服劳动仲裁向法院提起诉讼。综上所述，请求二审法院：一、维持一审判决第一、三项；二、撤销一审判决第二项，改判童园公司无需向宋才清长期旷工不上班的行为作出任何经济补偿；三、判决本案所有诉讼费由宋才清承担。
针对童园公司的上诉，宋才清未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
针对童园公司的上诉，童园厂亦未在法定期限内向本院提交书面陈述意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕童园公司的上诉，本案二审争议焦点为，童园公司是否需支付宋才清解除劳动合同的经济补偿。
本案中，双方对宋才清离职原因存在争议。童园厂主张宋才清系因长期旷工而自离，故无需支付解除劳动合同的经济补偿。童园厂提交的警告书及通告，系其单方制作，且宋才清不予确认，本院不予采信。童园厂提交的证人证言，李某某、何某某没有出庭作证，而根据证人余某某、关某某的证言，在童园厂总经理在人事部对宋才清作出处理时并不在场，且上述证人均是童园厂员工，与童园厂存在利害关系，仅凭证人证言不足以认定宋才清自行离职。童园厂虽为宋才清缴纳社保至2014年4月，但并不能仅以此判断童园厂没有解除与宋才清的劳动合同。至于童园厂没收宋才清的考勤卡，但宋才清可凭厂牌出入公司，故没收考勤卡这一行为也不能推断童园厂解除与宋才清的劳动关系。综上，童园厂提供的证据不足以证实其主张宋才清连续旷工而自离。因宋才清主张童园厂违法解雇的事实亦不能成立，原审认定双方对各自主张的离职原因均未能提供充分证据予以证实，故视为童园厂提出，双方协商一致于2014年1月7日解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。由此，童园厂需支付宋才清解除劳动合同的经济补偿金。童园厂是童园公司在东莞市开办的“三来一补”企业，童园公司应当与童园厂共同承担本案的民事责任。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
综上所述，童园公司上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由童园实业有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 张珊珊