安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）六民一终字第00776号
上诉人（原审被告）：六安市永固管桩建材有限公司，住所地安徽省六安市裕安区。
法定代表人：朱志明，该公司董事长。
特别授权委托代理人：王莉，安徽大别山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：六安鑫杰彩钢结构有限公司，住所地安徽省六安市经济开发区。
法定代表人：李撼岳，该公司董事长。
特别授权委托代理人：汪东，安徽皖西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司，住所地安徽省六安市。
法定代表人：丁志平，该公司董事长。
特别授权委托代理人：朱家萍，安徽皋星律师事务所律师。
上诉人六安市永固管桩建材有限公司（以下简称永固管桩公司）、六安鑫杰彩钢结构有限公司（以下简称鑫杰钢构公司）与被上诉人安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司（以下简称劳联建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院于2011年8月29日作出的〔2011〕裕民二初字第00234号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年12月1日公开开庭进行了审理，上诉人永固管桩公司委托代理人王莉、鑫杰钢构公司法定代表人李撼岳及委托代理人汪东、被上诉人劳联建筑公司委托代理人朱家萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告劳联建筑公司诉称：2010年5月，永固管桩公司将筹建的第一车间发包给鑫杰钢构公司承建。同年5月21日，鑫杰钢构公司将其中的土建部分分包给原告施工，双方签订合同约定：工程范围为基础工程，工期从2010年5月26日至2010年7月26日，工程造价按120元每平方米，暂定82万元。工程款支付与结算方法：1、基础至±0.00验收合格一周内付总工程款的20﹪；2、工程全部竣工验收合格一周内付总工程款的30﹪；3、总工程款的45﹪为垫资款，于验收合格之日起6个月全部付清，并按月息2分付息，自竣工交验合格之日起计息；4、总工程款的5﹪为质量保证金，于交验结束之日起一年内付清。同时约定：不按合同规定拨付工程款，每延迟一天应支付总工程款万分之一的违约金，并按银行有关逾期付款规定的罚息标准偿付赔偿金。合同订立后，原告依约完成一号车间的施工任务，经双方确认完成的工程量为4760㎡。被告又将二号车间分包给原告承建，双方口头约定，除工程量据实结算外，工程单价、期限、工程款支付与结算、违约责任等均按2010年5月21日签订的合同内容执行。原告于同年7月28日前完成二号车间的施工任务，并全部经验收合格，二号车间实际工程量6590㎡。按120元∕㎡计算，一、二号车间总工程款应为137万元。对于图纸和合同外增加的工程量，经签证确认工程款为78万元。请求1、判令两被告共同偿付原告承建的一、二号车间土建基础工程款137万元及增加的工程款（以签证单为准）。2、判令两被告共同偿付原告工程垫资款利息（从2010年7月28日工程验收合格次日起至工程款付清之日止，按月息2﹪计算）。3、判令被告共同偿付总工程款每日万分之一的违约金，并按中国人民银行规定的逾期付款罚息规定偿付赔偿金。4、判令两被告承担本案诉讼费用。
原审被告鑫杰钢构公司辩称：1、原告对工程款的计算有错误。对相关工程款的计算方式错误，实际工程量应以审计为准；原告还漏列了相关的工程量。2、不应当承担利息及违约责任。鑫杰钢构公司不存在违约，原告所施工的工程没有通知总承包方即鑫杰钢构公司，到目前为止鑫杰钢构公司不知道工程竣工，责任在原告。即使竣工或验收合格，也应报送到鑫杰钢构公司，到目前为止鑫杰钢构公司没有这方面资料。3、原告所主张的工程款中应扣除鑫杰钢构公司的管理费用，目前无法计算，这方面的数额包括60000元和超出1号生产车间的工程量按12﹪计算。
原审被告永固管桩公司辩称：1、永固管桩公司与原告没有任何法律关系，将永固管桩公司列为被告错误。2、永固管桩公司已经诉讼鑫杰钢构公司返还多支付的款项，在诉讼中比除原告的工程款1462000元。3、永固管桩公司没有任何违约行为，不承担任何利息和违约金。4、永固管桩公司不承担本案任何诉讼费用。综上，请求法院驳回原告对永固管桩公司的诉请。
原审查明：2010年4月15日，永固管桩公司将其位于城南开发区的生产车间建筑工程发包给鑫杰彩钢构公司承建，双方签订了一份《建筑工程承包合同》，约定了工程范围及内容、工程款支付与结算方法及违约责任等事项。同年5月21日，鑫杰钢构公司(甲方)与劳联建筑公司(乙方)签订一份《建筑工程承包合同》，约定由劳联建筑公司承建永固管桩公司第一生产车间的土建工程。合同第一条（三）项约定：基础深度暂按1.5米深，基础面长度按2米2米计算，如有变动按实际工程量结算。工期从2010年5月26日至2010年7月26日竣工验收，工程造价按120元每平方米，暂定82万元。总工程款含甲方工程管理费陆万元整，在乙方工程款中扣除。合同第三条“工程款支付与结算方法”约定：1、基础至±0.00验收合格一周内付总工程款的20﹪；2、工程全部竣工验收合格一周内付总工程款的30﹪；3、总工程款的45﹪为垫资款，于验收合格之日起6个月全部付清，并按月息2分付息，自竣工交验合格之日起计息；4、总工程款的5﹪为质量保证金，于交验结束之日起一年内付清。5、补充约定：如工程量超出图纸范围，乙方按增加工程量总价格的12﹪付给甲方工程管理费。合同第八条“违约责任”约定：甲方不按合同规定拨付工程款的，每延迟一天应支付乙方工程总造价的万分之一的违约金，并按银行有关逾期付款办法规定的延付金额偿付赔偿金。合同签订后，劳联建筑公司按约定完成了一号车间的土建工程。在一号车间施工过程中，永固管桩公司又将二号车间发包给鑫杰钢构公司承建，鑫杰钢构公司将其中的土建工程又分包给劳联建筑公司，双方未签订书面承包合同。2010年7月28日，劳联建筑公司完成了一、二号车间的全部土建工程。此外，劳联建筑公司还完成了超出合同约定的部分工程，包括基础垫层、承台、基础柱等工程。2010年10月2日，在裕安区经济开发区管委会的见证下，劳联建筑公司与永固管桩公司对施工工程量进行了签证。
另查：2010年9月8日，鑫杰钢构公司(乙方)和永固管桩公司(甲方)就一、二号车间钢结构施工达成“补充协议”，其中第3条约定：经双方协商，乙方同意按新图纸（建筑面积11350㎡）进行施工。2010年9月25日，在裕安区工商局主持下，双方解除了2010年4月15日签订的《建筑工程承包合同》。2010年10月5日，在安徽裕安经济开发区管理委员会的见证下，双方就解除合同遗留问题达成“协议书”，协议第一条第一款约定：甲方已付合同费用244万元乙方全部返还给甲方。乙方按照实际支付给土建施工方的工程款凭据从返还款项中比除后余额返还甲方款项。在乙方未返还甲方款项之前，乙方与实际施工方合同按照约定履行。第二款约定：甲方按照乙方与实际施工方合同约定的管理费，经实际施工方确认后，支付乙方管理费，该款从乙方应返还款项中扣除。协议第三条约定：乙方款项返还时间，乙方于2010年12月31日前全部返还甲方应返还款项。协议到期后，鑫杰钢构公司未返还款项，永固管桩公司以合同纠纷起诉鑫杰钢构公司，目前该案尚在法院审理中。
2011年7月25日，安徽中信工程咨询有限责任公司对原告增加的工程量作出鉴定结论，工程造价为494765.27元，加上泵送商品砼施工费11371.62元，合计造价为506136.89元。
原审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。劳联建筑公司与鑫杰钢构公司签订《建筑工程承包合同》，系双方真实意思表达，合同合法有效。劳联建筑公司按照合同约定完成了工程土方建设，鑫杰钢构公司应当按照合同约定支付工程款,鑫杰钢构公司至今未支付原告工程款，劳联建筑公司起诉理由正当应予支持。但劳联建筑公司土建施工结束后，没有向工程总承包方即鑫杰钢构公司报送相关工程资料，自身存在一定过错，其要求鑫杰钢构公司偿付总工程款每日万分之一的违约金，并按中国人民银行规定的逾期付款罚息规定偿付赔偿金，理由不足，不予支持。鑫杰钢构公司辩解劳联建筑公司所施工的工程没有通知总承包方，鑫杰钢构公司不知道工程竣工，该辩解不能成立。只有在原告完成一、二号车间土建工程后，鑫杰钢构公司承接的钢结构作业才能施工。另2010年9月8日两被告之间就钢结构施工签订的补充协议，也表明鑫杰钢构公司早已知道原告承包的土建工程竣工。因分包建设工程发生纠纷时，实际施工人起诉承包人索要工程款的，为查明案件事实，可将发包人列为被告。永固管桩公司认为不应将其列为被告的辩解不予采纳。永固管桩公司已将包括劳联建筑公司工程款在内的工程款支付给鑫杰钢构公司，在其答辩状中仅认可劳联建筑公司工程款为1462000元，而劳联建筑公司实际施工的工程款大于永固管桩公司所认可的数额，永固管桩公司尚应在未付工程款范围内向劳联建筑公司承担责任。劳联建筑公司承建的一、二号车间建筑面积应为11350㎡，建设单位即永固管桩公司予以认可，在两被告之间签订的补充协议中也予以确认，故劳联建筑公司完成的土建基础工程款应为11350㎡120元每平方米即1362000元。劳联建筑公司完成的增加工程量的工程款以鉴定报告确定的造价为准即工程款为506136.89元，总工程款合计为1868136.89元。按照合同约定工程款的45﹪即840661元为工程垫资款，鑫杰钢构公司应从2010年7月28日工程验收合格次日起至工程款付清之日止，按月息2﹪计算利息。另5﹪即93406元为质量保证金，鑫杰钢构公司应于工程验收合格之日起一年内付清。现距工程验收合格之日已超出一年期限，鑫杰钢构公司应将工程质量保证金返还给原告。鑫杰钢构公司辩称应扣除相应的管理费用，该费用系双方合同约定的劳联建筑公司应当缴纳的工程管理费，该项辩解理由成立应予采纳。根据双方合同约定第一生产车间的管理费为60000元，第二生产车间比照第一生产车间执行，管理费也应为60000元。对于增加工程量的管理费，合同约定按照增加工程总造价的12﹪给付即506136.8912﹪为60736元。鑫杰钢构公司应收取原告工程管理费合计为180736元，该款可从劳联建筑公司工程款中扣除。鑫杰钢构公司认为劳联建筑公司漏列了相关工程量，应计算工程管理费，对此鑫杰钢构公司未提起反诉，也无相应证据，故与本案无关，鑫杰钢构公司可另行主张权利。原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作出判决：一、被告六安鑫杰彩钢结构有限公司应于本判决生效后十日内向原告安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司支付一、二号车间土建工程款1362000元和增加工程量的工程款506136.89元，合计1868136.89元。扣除原告应向被告六安鑫杰彩钢结构有限公司缴纳的工程管理费180736元后，被告六安鑫杰彩钢结构有限公司尚应支付工程款1687400.89元。二、被告六安鑫杰彩钢结构有限公司应于本判决生效后十日内向原告安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司支付工程垫资款840661元的相应利息，按月息2﹪计算，从2010年7月28日起至本清止。三、被告六安市永固管桩建材有限公司应在未付工程款225400.89元（1687400.89元-1462000元）范围内向原告安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司承担连带责任。四、驳回原告安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费19200元，保全费3000元，合计22200元，由六安鑫杰彩钢结构有限公司承担。
永固管桩公司上诉称：一、永固管桩公司与劳联建筑公司没有任何法律关系，劳联建筑公司起诉将永固管桩公司列为被告错误，一审判决永固管桩公司承担鑫杰钢构公司未付工程款更为错误。永固管桩公司与鑫杰钢构公司签订的《建筑工程承包合同》，永固管桩公司没有参与，永固管桩公司已支付鑫杰钢构公司244万元，已远超过劳联建筑公司工程款数额。二、一审对增加工程量鉴定506136.89元，并以此判决错误。一审中对永固管桩公司与劳联建筑公司增加工程量进行鉴定，增加工程量的清单是固定的，但鉴定部门不以双方经裕安区政府鉴证的清单为准，自行纠正“所谓错误”，永固管桩公司多次提出异议并要求重新鉴定未得到允许，请求改判一审判决第一项中增加的工程量，判决上诉人不承担连带责任。
鑫杰钢构公司上诉称：一、关于“增加工程部分”工程款的计算,一审判决仅根据劳联建筑公司提供的2010年10月2日的签证单、及安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定报告明显错误。1、该签证单未经上诉人确认,也没有包括劳联建筑公司超出合同约定增加的离心机设备基础、永固管桩公司的围墙、厂区道路等工程。2、安徽中信工程咨询有限责任公司的鉴定报告未能客观的对签证单中“按合同规定超出部分的工程量”进行审计,上诉人已提出异议，并要求重新鉴定。二、关于管理费计算,一审认定“根据双方合同约定第一生产车间的管理费为6万,第二生产车间比照第一生产车间执行,管理费也应为6万元,对于增加工程量的管理费,合同约定按照增加工程造价的12%给予即506136.8912%为60736元”错误。1、第二生产车间双属双方第一生产车间的建筑工程承包合同(2010年5月21日签订)第三条(五)补充约定的“超出图纸范围”的工程量,其管理费不是6万元,而应“按增加工程量总价的12%付给甲方(上诉人)管理费”。2、由于一审对劳联建筑公司施工的总工程量认定错误,导致管理费计提的基础产生错误。正确的做法是:将1#、2#车间基础工程量(经审计的工程量),加上劳联建筑公司实际施工的离心机基础、围墙、厂区道路等工程的工程量,作为管理费的计提基础；超出合同约定的第一生产车间的工程图纸确定的施工面积为4710平方的部分,都按12%计提(即11350平方-4710平方=6640平方,6640平方120元/平方12%=95616元,2#车间的管理费应为96616元),不应将2#车间的管理费认定为6万元。请求撤销原判第一、二、三项，依法改判或发回重审。
二审期间，本院对永固管桩公司就鉴定报告中修改签证单的问题进行了核实。鉴定机构亦出具了补充说明，明确修改该部分的工程量比签证单记载的工程量减少4134.69元，仍坚持原鉴定结论。永固管桩公司对该补充说明的质证意见为：《补充说明》仍然存在未按照《签证单》记载的内容进行鉴定的问题，要求重新鉴定。鑫杰钢构公司质证意见与一审相同。劳联建筑公司对该《补充说明》予以认可。2012年1月13日，鑫杰钢构公司支付劳联建筑公司工程款人民币500000元整。
其他证据同一审，质证意见亦与一审相同。其他案件事实与一审一致。
本院认为：综合双方的诉辩意见及提供的证据，本案争议焦点为：一、本案一审鉴定结论是否能够作为判决依据及永固管桩公司是否应承担连带责任问题；二、对于鑫杰钢构公司管理费的计算问题。
关于争议焦点一、永固管桩公司对一审关于增加工程量的鉴定不服，并以此为理由提出上诉。经审查，一审中永固管桩公司向鉴定机关反映后，一审法院组织多次答疑，永固管桩公司虽不服，但并未提出重新鉴定的书面申请，因此，永固管桩公司二审提出重新鉴定申请的理由不能成立。对于鑫杰钢构公司认为鉴定报告漏算了相关工程量，应计算工程管理费问题，由于鑫杰钢构公司一审未提起反诉请求，其可另行主张权利。
关于焦点二、根据鑫杰钢构公司与劳联建筑公司合同约定第一生产车间(面积4710平方米)的管理费为60000元，对此，双方无异议。对于第二生产车间(面积6640平方米)管理费，双方虽未签订合同约定，但可以根据第二生产车间的实际面积比照第一生产车间，按比例计算即84585.98元。对于增加工程量的管理费，合同约定按照增加工程总造价的12﹪给付即506136.8912﹪为60736元。综上，鑫杰钢构公司应收取原告工程管理费合计为205321.98(60000+84585.98+60736)元，可从工程款中扣除。故原判对鑫杰钢构公司的管理费计算部分有误，应予纠正。另外，原判鑫杰钢构公司支付垫资款利息按约定月息2%计算不妥，因有关司法解释规定垫资款利息高于人民银行同期同类贷款利率的不予支持。原判事实部分不清，判决不当，应予变更。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持六安市裕安区人民法院(2011)裕民二初字第00234号民事判决第四项，即：驳回原告安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司的其他诉讼请求。
二、变更六安市裕安区人民法院(2011)裕民二初字第00234号民事判决第一项为：六安鑫杰彩钢结构有限公司应于本判决生效后十日内向安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司支付一、二号车间土建工程款1362000元和增加工程量的工程款506136.89元，合计1868136.89元。扣除安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司应向六安鑫杰彩钢结构有限公司缴纳的工程管理费205321元及在二审期间六安鑫杰彩钢结构有限公司已支付的工程款500000元后，六安鑫杰彩钢结构有限公司尚应支付工程款1162815.89元；
三、变更六安市裕安区人民法院(2011)裕民二初字第00234号民事判决第二项为：六安鑫杰彩钢结构有限公司应于本判决生效后十日内向安徽劳联建筑安装装潢工程有限公司支付工程垫资款840661元的相应利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年7月28日起至本清；
四、变更六安市裕安区人民法院(2011)裕民二初字第00234号民事判决第三项为：六安市永固管桩建材有限公司应在其余欠工程款范围内对六安鑫杰彩钢结构有限公司的上述欠款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19200元，保全费3000元，合计22200元，由六安鑫杰彩钢结构有限公司负担19200元，六安市永固管桩建材有限公司负担3000元；二审案件受理费19200元，六安鑫杰彩钢结构有限公司负担10340元，六安市永固管桩建材有限公司负担8860元；
本判决为终审判决。
审判长 顾德明
审判员 朱晓青
审判员 项 军
二〇一二年四月二十五日
书记员 熊贤茹
附:相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
……
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
……