河南省沁阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沁民重字第00004号
原告（反诉被告）崔团结，男，1972年2月24日生，汉族。
委托代理人原丽珍，河南永威律师事务所律师。
委托代理人王建国，河南永威律师事务所律师助理。
被告（反诉原告）刘强，男，1970年1月19日生，汉族。
委托代理人周希征，沁阳市“148”法律服务所法律工作者。
原告崔团结与被告刘强为农村建房施工合同纠纷一案，原告于2014年3月28日向本院提起诉讼。本院受理后，于2014年11月25日作出（XXXX）沁民一初字第XXXXX号判决，原告不服提起上诉，焦作市中级人民法院于2015年3月19日作出（XXXX）焦民三终字第XXXXX号民事裁定书，裁定发回本院重审。2015年5月5日本院发回案件受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告崔团结及其委托代理人原丽珍、王建国，被告刘强及其委托代理人周希征到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告崔团结诉称，2012年3月25日，原、被告签订《建房施工合同》，合同约定，刘强将位于河南省沁阳市王曲乡张武庄村住宅房屋地梁以上工程承包给原告，承包形式为包工不包料，工程价格按200元／平方计算，院墙、车库、门楼、厕所，按每块砖0.25元计算。工程内容1楼至3楼全线浇，房屋宽16.4米、长16米，工程款支付方式为每层楼完工支付工程款4万元，三层楼工程款为12万元；在原告将院墙车库施工完工时，被告应支付17610元工程款，可被告就开始违约，对此工程款总推脱，随后在施工中被告又辱骂施工工人，不及时提供材料，导致工期延长。在原告将被告的第三层楼房砖砌完时，被告只给付5000元工程款，柱支好时，被告答应将一、二楼每层4万元工程款和院墙车库的工程款17610元一起支付给原告，可在支付时仅支付63000元，之后就没有再支付过，但对于原告已付出的劳务，已做的工程，被告仍应当支付47978.7元工程款。为此诉至法院，请求判令被告支付工程款47978.7元。
被告刘强辩称及反诉称，原告与被告不但签订有《建房施工合同》，而且还在合同中约定了主体竣工时间和违约责任，对于工程款支付方式为每层楼完工支付工程款4万元这一说法，完全是原告自己凭空而想的，对于自己所干的工程干到了什么程度，原告非常清楚，也就是说，在房屋的主体还没有完工，原告就违约在先，弃被告的房屋而不顾，将被告购买的水泥等材料而不管，便离开工地，不但造成被告的工程停工滞留，还使被告损失了大量的水泥等材料。更让被告气愤的是，半拉工程去找施工人员更加困难，而且还价格更高，被告预期进住房屋的目的成了泡影。在房屋停留近一年后，被告无奈找到其他人，签订了住宅建设合同，拿出更高的价格让人把半拉子工程建设完工。依据双方签订的《建房施工合同》中的约定，主体工程完工后才付款12万元整。如6月1日前没有完成超一天罚一千元整。故请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。同时被告对原告的违约责任提出反诉，从2012年6月1日起到2012年8月15日计75天，按每天1000元计算，请求原告赔偿被告违约金75000元。
根据原、被告双方的诉辩，本院归纳本案庭审争议焦点为：1、原、被告之间的承揽合同是否有效？2、原告已完成和未完成的工程量、工程造价各是多少？3、原、被告在合同履行中是否存在违约情况？4、原告的各项诉讼请求是否合理合法5、被告的反诉是否成立
围绕庭审争议焦点，原告向本院提交的证据有：1、原告身份证复印件一份，证明原告的主体资格；2、建房施工合同一份，证明原、被告之间存在承揽合同关系，证明双方约定的工程价格按每平方200元计算，对于院墙、车库、门楼、厕所的工程价格计算为按每块砖0.25元计算；3、原告记录的为被告施工明细表，证明原告为被告所完成的工作量；4、2014年3月份原一审庭审笔录一份，证明被告在原一审庭审中认可原告已施工的部分工程，认可原告所陈述的建筑面积，一、二层的主体砌砖、线浇楼梯、大梁、圈梁、支十二根五十公分拐角柱、五十公分丁字柱、50公分十字柱4根、30公分圆柱2根、24公分的夹墙柱，第三层砌砖、打线浇、打过木、院墙原告干了一半，院墙、地梁、砌石头十方，大门、十二平方的钢筋网，大门基础挖土方，大门两根大柱，院墙、厕所挖基础，厕所、车库基础的砌砖，院墙砌石方；5、证人崔某、刘某甲、刘某乙出庭证言，证明原告为被告实际施工的工程量，除被告认可的以外，还有原告已经施工，但被告不予认可的部分，同时证明造成原、被告施工合同不能履行完毕的原因是在于被告方的过错责任而造成的，原告在本案中不存在有违约之处。
围绕庭审争议焦点，被告向本院提交证据有：1、被告身份证一份，证明被告身份；2、建设施工合同一份，证明原、被告就被告房屋建设进行了详细约定，并约定了违约责任和交付时间；3、被告与杨新年签订建设合同一份，证明原告不干活以后，被告又与他人签订合同进行完工。
经庭审质证，被告对原告提交的证据1无异议；对证据2的真实性及合法性无异议，合同明确的约定了主体工程在2012年6月1日前完成，完成主体后，才付工程款120000元，所以对原告所说的工程量不是向被告主张要款的证据，且被告不付工程款也是合理合法的，合同还显示了双方的违约责任即2012年6月1日前没有完成一天罚一千元；对证据3是原告自己所写的，不能作为证据采纳；对证据4所叙述的工程量，被告在第一次审理本案中，已经明确说明，但原告所说的工程量不是催要工程款的依据；对证据5三个证人均与原告有利害关系，证人崔某是原告的亲哥哥，另外两个是原告的工人，还欠有工资的工人，由于利害关系，导致了证人的证言有偏向性，并三个人证言均能证明出原告的违约行为存在，且明显的将房屋工程延期到8.9月份，三个证人均没有证明原告对其有断料停工的事实。
经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2真实性无异议，但对证据2证明对象有异议，对于具体的工程量以及给付工程款的方式没有详细的约定，主要约定的是主体工程以及垒砌院墙等砖的价格，所以才在施工过程中牵扯到原告为被告多加的工程施工，详见原告明细表，这是造成双方工期后延的主要原因，同时该合同并未约定工程款给付的方式方法，从原、被告给付工程款陈述可以看出，对于工程款的给付双方有口头约定，每一层完工给付一次，无论一层4万或2.5万元，并不是按合同约定的工程建好后一次性付款，对于双方约定的工期不应当按合同计算；对证据3真实性有异议，原、被告当庭陈述，原告已把三楼砖垒好了，但这份合同是从三楼开始施工，对合同价款有异议，按原、被告施工合同，内外粉不粘瓷片一平方200元，而被告与杨新年的合同粉刷一平方130元，价格明显过高，无论被告后期工程给付施工方多少工钱，与本案没有关联性，因本案是原告给被告施工以及工程价值。
由原告申请，经原、被告双方选定本院委托河南永正工程造价咨询有限公司对原告所完工程价值进行鉴定，2014年8月20日，河南永正工程造价咨询有限公司给我院发函一份，认为资料不完整，不具备工程造价评估的条件，予以退案；案件发回重审后，又与鉴定部门沟通，但仍没有鉴定机构接受委托。本院又调取了证人李某、宋某的笔录各一份。
经庭审质证，原告对河南永正工程造价咨询有限公司所出函的真实性无异议，但对鉴定机构认为原告不符合鉴定条件有异议，只能说明该公司只审查了资料，没有对现场进行勘验，以及双方所认可的工程量实际鉴定后所做出的答复，不能采信，应当重新委托能够对原告所干工程鉴定的机构予以鉴定，并且该鉴定机构是法院指定的，不是双方选定的，对公司以函件形式的答复只能说明公司的水平有问题，不能证明该案不能再委托其他机构鉴定。对本院调取李某、宋某的笔录的真实性无异议，但原告认为两个人的观点的是相互矛盾的。
经庭审质证，被告对河南永正工程造价咨询有限公司所出函件没有异议。对原告说的信函的意见有异议，河南永正工程造价咨询有限公司是具备鉴定资质的机构，而且是原、被告在人民法院同意该机构的鉴定，所作出意见是可以采信的，不像原告说的水平低。对原告重新鉴定的意见不同意，既然这个公司都无法鉴定，其他的鉴定机构也同样无法鉴定。对本院调取李某、宋某的笔录无异议。
经庭审质证，本院对原告提交的证据1、2，被告对其真实性没有异议，本院依法予以采信；对原告提交的证据3、4、5被告提出异议，本院认为被告异议成立，本院对证据不予采信。对被告提交的证据1、2的真实性本院予以采信；对被告提交的证据3原告提出异议，本院认为被告所提交证据与原告庭审中自己的陈述一致，本院予以采信。对本院委托河南永正工程造价咨询有限公司所出函件的真实性本院予以采信，对原告要求重新委托焦作鉴定机构进行鉴定的请求，本院不予支持。对本院调取李某、宋某的笔录的真实性原、被告基本无异议，本院予以认定。
依据原、被告的庭审陈述及有效证据，本院确认以下案件事实：2012年3月25日，原、被告签订建房施工合同，合同约定载明：“甲方刘强，乙方崔团结。甲方位于河南省沁阳市王曲乡张武庄村住宅房屋，甲、乙双方达成施工、工程协议。甲方前起（期）、自己建好房屋基础，地梁建好，地梁以上承给乙方施工。1、承包形式：甲方房屋施工、以包工、不包料的形式包给乙方施工。备注：甲方提供砖、沙、钢材、水泥、石子、电、水提供给乙方使用，甲方不能耽误用料。以下所有材料全部乙方承担费用。2、工程价格按贰佰元每平方计算。3、院墙、车库、门楼、厕所按每块砖0.25元。4、工程内容1楼至3楼全线（现）浇房屋宽16.4米、长16米。5、如因乙方施工错误造成返工材料费、工费全部乙方承担。6、建房期间有事双方协商、建房期间一切安全事故由乙方承担。7、工程建好甲方一次性付清建房费（工钱）。8、本合同一式二份甲、乙双方各持一份甲方：刘强乙方：崔团结双方协商2012年收麦主体竣工6月1日前完成，如6月1日前没有完成超壹天罚壹千元正，主体峻工付款壹拾贰万元正。2012年3月25日”。协议签订后，原告给被告施工了部分工程，为工程款支付及其他事由双方发生吵架纠纷，原告未能将被告的工程施工完毕，后被告刘强又另找他人将房屋剩余工程施工完毕。庭审中，原告要求对沁阳市王曲乡张武庄村被告刘强住宅房屋的原告施工的工程价值进行评估，2014年8月19日本院委托河南永正工程造价咨询有限公司进行评估，2014年8月20日，河南永正工程造价咨询有限公司回复函件一份，载明“沁阳市人民法院：2014年8月19日我单位受你院委托，对原告崔团结申请对王曲乡张武作村刘强院内施工的工程价值进行评估。我们对建房施工合同和鉴定申请书进行了资料审查，我们认为资料不完整，不具备工程造价评估的条件，委托书退回，深表歉意。河南永正工程造价咨询有限公司。2014年8月20日”。庭审中，原告提供了为被告刘强家施工的明细：“一、主房主体一层、二层面积为524.8平方米（16.4米×16米=262.4×2=524.8平方米），工价为83968元（每平方160元计算为524.8×160=83968元）；二、主房三层砌砖220×60=13200元，支柱8根计1200元，合计14400元；三、车库、厕所：砌砖20402块×0.25=5100.5元，线浇7.5×7=52.5×30=1575元，支打过木3米，每米25元计750元，合计7425.5元；四、院砖：24803.6×0.25=6200元，院墙地梁加车库、厕所地梁75.5米×15=1132.5元。挖院墙车库、厕所基础土方44.58方×15=668.7元。砌院墙基础石方4×60=240元，合计8241.2元。五、大门、混凝土基础垫层10公分、30公分，计4.8方×80=384元，大门12平方钢筋网×5=60元，大门基础挖土方：3×4=12×0.5=6×15=900元，大门口两根大柱为50×70，高3.5米，连支打600元合计1944元，以上总计115978.7减去已付68000元，余下47978.7元。”。被告刘强在原告终结施工后于2013年3月28日又和杨新年签订合同，合同载明：“甲方刘强，乙方杨新年，位于王曲乡张武作村的甲方住宅房1-3层房屋，由于前任施工队没有完工，只施工到2层（砖垒过，打过线浇）。乙方从3层开始施工，甲方同乙方协商剩下的工程建筑包给乙方。细节如下：1、三层，打柱，斜爬梁，圈梁，垒房屋三角形结构，工程价18000元。2、3层，斜屋面线胶，工程价16000元。3、三层斜屋面砌瓦，工程价8500元。4、1-3层，里外墙粉刷，前墙瓷砖。按照房屋室内面积计算。1-2层面积相同16.4＊16=262.4＊2=524.8平方米3层16.4＊8=131.2平方米5＊4=20＊2=40平方米1-3层层总面积696平方米＊每平方米130元=90480元。5、乙方负责修建门楼，院墙，车库，厕所里外粉刷，门楼桂花岗岩，门楼前墙瓷片，院内杂活修建，工程价23000元，总合计工程价155980元，大写：壹拾伍万伍仟玖佰捌拾元整。备注：1、盖房所用工具由乙方自带，自行保管，损坏或者丢失由乙方承担。2、施工期间注意安全出现人为事故与甲方无关，由乙方负责。甲方刘强乙方杨新年时间2013年3月28日。”庭审中被告刘强认可原告为其施工的工程包括一、二层的主体工程（墙里外粉及地面未施工）、院墙垒2米高（被告宅院南北长38米，东西宽16米）；结合现场勘验，本院确定被告的院墙总长为49米。被告刘强认为原告所干其他工程均为免费。被告刘强共计付给原告工程款68000元。另查明，根据市场价格，原告施工的一、二层按每平米140元计算较为合理，二四墙每平方米用砖为128块。此为本案事实。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订的建房协议，是双方的真实意思表示，该协议属有效协议，双方均应按协议履行。原告在诉讼中申请对自己所干工程价值进行鉴定，但由于资料不完整，不具备工程造价评估的条件，鉴定机构退回鉴定。但合议庭根据原、被告双方认可的工程量，酌定原告为被告所施工的工程价格为（1、主体工程价格16.4米×16米×2层×140=73472元，2、院墙49米×2米×128×0.25=3136元。）76608元，扣除被告已支付原告的68000元，被告应再支付原告工程款8608元。施工中原、被告双方为支付工程款及施工过程中发生吵架纠纷，原告停止了施工，被告也不再支付工程款，在履行协议过程中原、被告双方均有违约行为。因原、被告双方均存在违约，且被告也没有明显的违约损失，应各自承担违约责任，对被告的反诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百二十条、第二百六十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
一、被告刘强应再支付原告崔团结工程款8608元；于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告崔团结的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告刘强的反诉请求。
案件受理费1000元，由原告崔团结负担800元，由被告刘强负担200元；反诉费1675元，由被告刘强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民院。
审 判 长 赵清太
审 判 员 张 燕
人民陪审员 杨树成
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 王二芳