河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）石民一终字第00712号
上诉人(原审被告)河北大山建材有限公司。住所地：石家庄市长安区西兆通村村南。
法定代表人朱登山，公司总经理。
委托代理人韩金寨，河北世纪联合律师事务所律师。
委托代理人：李书凯，公司副总经理。
被上诉人（原审原告）谷云龙，工人。
上诉人河北大山建材有限公司因提供劳务者致害责任纠纷一案，不服石家庄市长安区人民法院（2014）长民初字第860号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告谷云龙于2014年2月22日到被告河北大山建材有限公司处干活，主要做防尘棚工程工作。双方未签订任何书面劳动合同，原告认为其在被告公司干临时工，双方形成劳务关系，证人张某甲、王某、张某乙出庭作证，证明原告和几名证人均给被告公司干活，工资是日170元，出事的时间是2014年农历二月二，谷云龙和谭高喜干活时摔了下来，事故发生后张某乙拨打120急救电话，之后张某乙给李书凯打电话，李书凯去财务拿钱，张某乙跟随救护车到医院，张某甲和李书凯随后去了医院，李书凯支付了部分医疗费。被告对其主张被告与张某乙是承揽关系未提交证据。原告在摔伤后被送往石家庄市第三医院住院，从2014年3月2日至4月5日住院34天，原告提交票据7张，花费住院医疗费110072元，被告为原告垫付35000元医疗费，2014年9月15日石家庄市第一司法鉴定中心司法鉴定意见书对谷云龙的司法鉴定意见：谷云龙右上肢损伤属十级伤残，左上肢损伤属十级伤残，残疾赔偿金按照2014年度河北省农村人均纯收入9102元每年乘以20年乘以12%为21844.8元。误工费至定残前一天共计197天，对于误工费，仅有证人证言证明原告日工资为170元，但日工资标准明显高出行业平均工资，应予按照建筑行业平均工资35498元计算误工费，误工费为19159.2元。原告提交××案写明住院时间为34天，加强营养，提交诊断证明书，写明：住院期间陪护二人，出院后陪护一人，期限两个月，住院期间由其妻子，姐姐陪护，其妻没有工作单位，其护理费按照居民服务业年平均工资28409元计算34天为2646元，其姐在鹿泉市上庄镇谷家庄村卫生室医生，按照卫生和社会工作业年平均工资40357元计算34天为3759元，出院后其姐护理60天，护理费为6634元，护理费共计13039元。住院伙食补助费按照每天50元计算34天为1700元，营养费按照每天50元计算34天为1700元。鉴定费800元。考虑到原告已构成伤残，酌情给付精神抚慰金3000元。被告提交探望谭高喜及其父亲、谷云龙爱人录音，未提交其录音来源及其他证据予以佐证。
以上事实，由原被告陈述、医疗费票据、诊断证明、××案、押金条、误工证明、证人证言，伤残鉴定，录音等证据在卷佐证。
原审认为，提供劳务者在进行劳务活动时自身受到损害，有权向接受劳务一方主张赔偿。原告主张其为被告干活时受到损害，有证人证言证明。被告主张案外人张某乙承揽被告的防尘棚工程、张某乙与被告是承揽关系，未提交任何证据证明，本院不予支持。被告对于其主张张某乙雇佣谷云龙等人，被告提交探望谭高喜及其父亲、谷云龙爱人录音，未提交其录音来源及其他证据予以佐证，本院不予支持。原告在从事劳务活动中摔伤，被告作为接受劳务的一方，应承担赔偿责任。对于原告主张的医疗费，被告已经垫付了35000元，对于其余的医疗费，有医疗费票据及相关诊断证明、××案证明，医药费为110072元，经司法鉴定原告已构成伤残，伤残赔偿金21844.8元。本院予以支持。对于住院伙食补助费、营养费，依照标准为每天50元计算住院34天，两项合计3400元，本院予以支持。对于误工费，仅有证人证言证明原告日工资为170元，但日工资标准明显高出行业平均工资，应予按照建筑行业平均工资计算误工费，误工费为19159.2元。护理费有××案和诊断证明，护理费为13039元。考虑到原告已构成伤残，酌情给付精神抚慰金3000元，鉴定费800元，以上合计171315元，扣除被告垫付35000元，损失数额为136315元。因原告提供劳务未尽到自身的安全注意义务，在该受伤事件中也存在一定过错，因此应当减轻被告的赔偿责任，本院予以酌情认定原告自己承担20%责任，被告承担80%责任，被告应给付原告的各项损失计为109052元。原告主张二次治疗押金15000元，因未实际发生，本院不予支持，可在实际发生后另行主张。基此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十四条，判决如下：被告河北大山建材有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告谷云龙医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计109052元。案件受理费4421元，减半收取2210.5元由被告负担。
判后，上诉人河北大山建材有限公司不服向本院提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，发回重审或依法改判。事实与理由为：一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系是错误的。上诉人与张某乙之间构成承揽关系，被上诉人与张某乙之间存在劳务雇佣关系，应由张某乙承担本案责任。张某乙在出庭作证时多次承认自己在承揽上诉人防尘棚工程，以前就承揽过上诉人的“茶炉、暖气”工程以及其他单位的工程。本案证人张某甲、王某出庭作证时均承认自己是在张某乙承揽其他单位工程时，与张某乙认识的。本案证人张某甲、王某、张某乙与被上诉人谷云龙是老乡，又是工友，具有利害关系，他们的证词不能作为定案证据。一审偏袒被上诉人，认定被上诉人承担20%责任，上诉人承担80%责任显失公平，被上诉人是经过劳动部门严格安全培训和技能培训，并经考核合格后，获得颁发焊工操作证，从事焊工技术多年的特殊工种的焊工，但其却在进行高空作业时，不系安全带，不带安全帽，违章冒险作业，导致高空坠落，应当承担60%以上的主要责任，并退回上诉人垫付的医疗费。一审判决上诉人支付3000元精神抚慰金，违反最高院司法解释的有关规定。一审判决被上诉人姐姐对其进行照顾，违反社会常理。
被上诉人谷云龙辩称，上诉人没有与张某乙签订合同不能证明把活包给张某乙，我和谭高喜确实是在上诉人公司干活时摔下来的，我不应承担任何责任。干活时所有工具、吃饭等都是由上诉人提供，安全带、安全帽也应由上诉人提供，我干活过程中上诉人无故开启传送带，导致我和谭高喜在平台失去重心摔下。我摔伤时女儿才一周岁，上面还有70多岁的老人需要照顾，我妻子在家照顾老人和小孩，我姐姐又是医生，所以才让我姐姐陪护的。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据在案证实。
本院认为，上诉人主张案外人张某乙承揽其公司的防尘棚工程，被上诉人受雇于张某乙，未提交证据证实，结合上诉人派公司员工探望伤者的事实，本院对上诉人的主张不予支持，依法确认上诉人与被上诉人之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案上诉人在提供劳务过程中，作为成年人未尽到自身的安全注意义务，对其自身受伤也存在一定过错，一审判决上诉人自行承担20%责任并无不妥。被上诉人因伤致残，一审判决上诉人赔偿其3000元精神抚慰金，符合法律规定，依法应予支持。被上诉人受伤后需要人陪护，由其姐姐护理符合实际，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决并无不妥，上诉人上诉理由不成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4421元，由上诉人河北大山建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
审 判 员 张 君
代理审判员 陈爱民
二〇一五年七月十五日
书 记 员 王 超