上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民四（民）初字第2334号
原告夏文萍。
委托代理人张燕，上海瀚元律师事务所律师。
被告上海桥盛拆迁有限公司。
法定代表人裴志荣。
委托代理人曹磊。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
代表人张渝，总经理。
委托代理人李颖，上海市海华永泰律师事务所律师。
原告夏文萍与被告汤某某、上海桥盛拆迁有限公司（以下简称，桥盛公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称，保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，原告以被告汤某某系职务行为为由，申请撤诉，本院依法裁定予以准许，并依法由审判员韩炳泉独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张燕，被告桥盛公司委托代理人曹磊和被告保险公司委托代理人李颖均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年11月13日08时31分许，被告桥盛公司驾驶员汤某某驾驶牌号为沪DGXX**轿车（该车登记车主为上海桥盛拆迁有限公司）在本市控江路、源泉路附近与行走的原告相碰。经上海市公安局下属交警支队委托复旦大学上海司法鉴定中心进行鉴定，原告因交通事故颈部损伤，目前遗留右上肢肌力IV级构成XXX伤残，伤后酌情给予休息180日、营养120日、护理120日；遵医嘱择期行内固定拆除术，可另予休息30日、营养和护理各30日。该事故经上海市公安局杨浦分局交通警察支队对本案事故调查后，认定驾驶员汤某某和原告负事故同等责任。之后，双方对赔偿事宜未达成协议，另因肇事车辆投保了机动车交通事故强制险，且驾驶员汤某某系职务行为，故原告依法要求被告桥盛公司赔偿医疗费100，957.90元、误工费19，600元、护理费6，000元、营养费6，000元、住院伙食补助费140元、残疾赔偿金350，808元、鉴定费2，000元、衣物损失500元、手镯损失费1，900元、交通费500元、律师代理费7，000元、精神损害抚慰金20，000元；保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，超过交强险限额范围由桥盛公司承担60%的民事赔偿责任。同时要求保留后续治疗的权利。
被告桥盛公司辩称：对本案的事实和责任认定无异议，对原告伤残有异议，应该考虑剔除原告自身疾病因素，同时还要听从保险公司的意见。对原告主张的医疗费金额无异议，但其中2014年5月7日的315元发票无病历，颈托590元、面罩50元及药品426元无医嘱处方，均不认可。对住院伙食费、手镯损失费无异议。对护理费、营养费及误工费只同意先处理前期，后期待发生后再处理。误工费，原告没有劳动合同，且已到退休年龄，故主张金额不予认可。不同意赔偿原告律师代理费和鉴定费。
被告保险公司辩称，对本案的事实和责任认定均无异议，同意在交强险限额范围内承担赔偿责任，但非医保范围内的医疗费，保险公司不予承担。对原告鉴定七级有异议，原告颈椎退行性改变，与交通事故无因果关系，且鉴定报告也建议处理时考虑原告原有疾病因素，故申请重新鉴定及参与度比例鉴定。酌情认可交通费200元、衣物损失100元。精神损害抚慰金按责任比例承担，其它意见同意上述被告的辩称意见。
经审理查明：2013年11月13日08时31分许，被告桥盛公司驾驶员汤某某驾驶牌号为沪DGXX**轿车（该车登记车主为上海桥盛拆迁有限公司）在本市控江路、源泉路附近与行走的原告相碰，经上海市公安局下属交警支队委托复旦大学上海司法鉴定中心进行鉴定，原告因交通事故颈部损伤，目前遗留右上肢肌力IV级构成XXX伤残，伤后酌情给予休息180日、营养120日、护理120日；遵医嘱择期行内固定拆除术，可另予休息30日、营养和护理各30日。该事故经上海市公安局杨浦分局交通警察支队对本案事故调查后，认定驾驶员汤某某和原告负事故同等责任。之后，双方对赔偿事宜未达成协议，另因肇事车辆投保了机动车交通事故强制险，且驾驶员汤某某系职务行为，原告遂起诉来院。
另查明：在鉴定报告分析说明同时写明原告因交通事故颈部外伤，目前遗留右上肢肌力IV级构成XXX伤残，建议处理时考虑原有疾病因素。
又查明：原告系本市城镇职工，因交通事故住院7天，发生医疗费100，957.90元，其中2014年5月7日发生的315元，系鉴定需要检查所发生的，颈托590元、面罩50元有发票，药品426元（2013年11月19日）无医嘱处方。两被告认可原告主张的对住院伙食费、手镯损失费。对误工费、原告提供了单位劳动合同、误工证明，未提供工资发放记录。原告为此次事故支付了鉴定费2，000元、律师代理费7，000元，两被告同时认可衣物损失100元。原告选择要求保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内先行赔付精神损害抚慰金。
审理中，对鉴定报告写明处理时考虑原告原有疾病因素一节，本院向复旦大学上海医学院司法鉴定中心调查，该鉴定中心先后两次回复，第一次复函：“认为根据最高人民法院指导性案例的通知精神不对参与度评定”；第二次复函：“考虑到原告原有颈椎退行性改变，交通事故在本次伤残中的参与度为80%-90%”。另两被告对鉴定结论不服，申请重新鉴定，经上海市司法鉴定专家委员会进行审核后，以不符合司法部《司法鉴定程序通则》第二十九条（重新鉴定）规定的为由，上海市司法鉴定专家委员会发出了不予受理通知书。
以上事实，有上海市公安局杨浦分局交通警察支队事故认定书、病史资料、医疗费收据、鉴定费发票、鉴定报告、公函二份、不予受理通知书、车辆行驶证、驾驶证、户籍证明、劳动合同和误工证明、手镯损失确认书、律师代理费发票、保险单及当事人陈述等证据证明，经庭审质证，本院予以确认。
本院认为：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事赔偿责任。本案系机动车驾驶员和原告的各自过错，从而导致交通事故的发生，原告与驾驶员汤某某均应承担相应的过错责任，因驾驶员系职务行为，其民事赔偿责任应由桥盛公司承担。关于因交通事故原告发生的医疗费100，957.90元，其中2014年5月7日发生的315元，系鉴定检查需要所发生，本院予以确认。关于颈托590元、面罩50元有发票，也予以认定，关于药品426元因无医嘱处方，应予以剔除，现本案医疗费确定金额为100，531.90元。两被告确认原告的住院伙食费、手镯损失费和衣物损失100元，本院均予以照准。关于营养费和护理费，依据事故造成原告的损害后果及有关规定，分别确定原告前期营养费和护理费各为4，800元。关于误工费，原告提供的证据不足于证明因事故发生后每月减少的收入，但考虑到原告系在职职工从事的保洁工作，有单位的劳动合同和营业执照证明，故本院参照2013年度上海市职工平均工资（居民服务、修理和其他服务业）的合计27，840元，并结合专家意见书前期休息期计算。关于交通费，本院酌情确定总数400元。关于残疾赔偿金，复旦大学上海医学院司法鉴定中心的第二份复函，客观反映原告颈椎原有退行性改变的事实，为平衡当事人的权益，在处理时，应尊重鉴定中心的意见，本院酌情在确定原告医疗费和残疾赔偿金金额上扣减10%。对原告XXX伤残及鉴定费，两被告无相反证据予以否定，且上海市司法鉴定专家委员会也对两被告异议经审核后，作出不予受理的决定，故原告的伤残等级和鉴定费予以认定。关于原告为维护其合法权益，聘请律师代理诉讼发生的费用，也是其因本起事故造成的财产损失，依据律师相关收费规定及本案诉讼标的等，本院酌定6，000元（不再按责任比例承担）。本起交通事故造成原告的人身损害，其伤势较重，构成较高的伤残等级，故原告要求被告保险公司在交强险限额范围内优先赔付精神损害抚慰金的诉讼请求，本院予以支持，具体金额，依据原告的损害后果和责任等因素，确定12，000元（不再按责任比例承担）。上述款项，由保险公司依法应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔付，对超过机动车交通事故责任强制保险责任限额的部分，由被告桥盛公司承担60%的赔偿责任，被告桥盛公司承担赔偿责任后就三者商业险范围可与保险公司另案处理。原告未完成的治疗和后期营养及护理，待发生后可另行处理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款第（三）、（五）项之规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内赔偿原告夏文萍医疗费10，000元、残疾赔偿金98，000元、精神损害抚慰金12，000元、财产损失（衣物、手镯）2，000元；
二、被告上海桥盛拆迁有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告超过机动车交通事故责任强制保险责任限额范围的医疗费48，287.23元、住院伙食补助费84元、误工费8，352元、营养费2，880元、护理费2，880元、残疾赔偿金130，636.32元、交通费240元、鉴定费1，200元、律师代理费6，000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费6，712.65元，减半收取3，356.33元，由原告负担287.13元，被告上海桥盛拆迁有限公司负担3，069.20元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 韩炳泉
二〇一四年十二月十六日
书记员 张晓东
审判员 韩炳泉
二〇一四年十二月十六日
书记员 张晓东
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
2、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
3、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。
4、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
5、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。