河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民一终字第885号
上诉人（原审被告）郭振福。
委托代理人田园，获嘉148法律服务所。
被上诉人（原审原告）林州市建筑工程有限公司。住所地：林州市开元区太行路**号。
法定代表人冯春林，董事长。
委托代理人郭玉强，该公司项目经理。
上诉人郭振福因与被上诉人林州市建筑工程有限公司劳务合同纠纷一案，郭振福不服河南省新乡市牧野区人民法院（2012）牧民一初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2010年11月6日，郭振福林州市建筑工程有限公司以林州市建筑工程有限公司工程部的名义与项目责任人郭玉强签订了《内部工程目标管理承包责任书》，将新基鹭苑小区9号商住宅楼承包给郭玉强，约定了双方的权利、义务、管理费的收取等内容。2010年11月15日，郭玉强与郭振福签订了《工程建设劳务承包合同》，将新基鹭苑小区9号住宅楼承包给郭振福，双方约定了承包范围、工程工期、承包方式及单价、违约责任、工程结算方法等内容。之后郭振福进行施工，因工程进度等原因，郭振福于2011年元月1日写下《保证书》，于2011年4月28日签下《承诺》。后因工人工资等问题，郭玉强与郭振福在新乡市劳动保障监察支队的协调下，共同委托河南伟业工程咨询有限公司（下称伟业公司）对郭振福于2010年10月─2011年6月施工的新基鹭苑小区9号楼工程已施工部分的人工费和零星材料费进行结算编制。伟业公司于2011年12月30日出具豫伟咨字（2011）64号报告书，结论为：项目经理郭玉强应向郭振福施工队支付的新基鹭苑小区9号楼工程部分人工费和零星材料费结算款合计1491536.07元。2012年1月6日伟业公司又出具豫伟咨字2012［1］号河南伟业工程咨询有限公司对豫伟咨字（2011）64号报告的补充，结论为：经审核项目经理郭玉强应向郭振福施工队支付的新基鹭苑小区9号楼工程部分人工费和零星材料费结算款合计1420966.90元。上次报告结果为1491536.07元，即较原报告调减70569.17元。另查明，林州公司以工程款、借款等名义支付给郭振福1304764元，经劳动监察部门支付款项181646元，合计1486410元。
原审认为，林州公司将新基鹭苑小区9号商住宅楼内部承包给郭玉强，郭玉强又将工程承包给郭振福，其行为违反了国家禁止建筑工程转包的强制规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；……”的规定，应当认定其承包合同无效。第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”郭玉强与郭振福共同委托伟业公司对郭振福已施工部分的人工费和零星材料费进行结算编制，最终结论为1420966.90元，该结论系双方协商共同委托编制的，应予认定。郭振福从林州公司领取1486410元。其多领取的部分65443.1元为不当得利，应予退还。但林州公司仅主张返还劳务费56660元，不超过法律规定，原审法院予以支持。因合同无效，林州公司主张的赔偿损失84764元、违约金135000元的请求没有法律依据，原审不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审判决如下：一、郭振福于本判决生效后十日内返还林州市建筑工程有限公司劳务费56660元。二、驳回林州市建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4000元，由林州市建筑工程有限公司负担2500元。由郭振福负担1500元。
郭振福上诉称：1、本案中，经上诉人与被上诉人共同委托河南伟业工程咨询有限公司对上诉人完成的工程造价进行鉴定，结果为1491536.07元，后被上诉人又单方对该工程进行鉴定，结果为1420966.07元，原审法院以被上诉方单方作出的工程造价报告书为依据作出判决不符合法律规定。2、在一审过程中，被上诉人向原审法院提供的101份向上诉人支付款项的证据，其中第38、47、48、50、54、83、46、49、62、63、64、65、74、75、76、77、78、79、81、82份证据上述证据没有上诉人的签名，被上诉人一共支付工程款1291260元，原审法院却认定为1304764元，与事实不符。3、在工程结束后，新乡市劳动监察部分一共支付了173468.49元款项，原审却认定为181646元，也与事实不符。请求撤销原判，依法改判。
林州市建筑工程有限公司答辩称：第一次鉴定审计提供材料不足，经劳动局委托，第二次提供了详细资料，所以以第二次鉴定为准。劳动监察支付17万多，应该是18万多，郭振福维修的费用没有出，后期的清理费用都是我出的，两项加起来大约1万元。在工程中支付款项原审认定正确，对于郭振福领取的款项证据，在原审已全部出具，对郭振福的上诉不认可。
经审理查明：郭玉强与郭振福共同委托河南伟业工程咨询有限公司对郭振福已施工部分的人工费和零星材料费进行结算编制。在伟业公司做出（2011）64号结算编制报告后，发包方提出异议，经过伟业公司、郭玉强、郭振福三方共同对调整内容进行核实，郭玉强与郭振福对调整内容予以认可，伟业公司出具豫伟咨字2012【1】号报告，该报告是伟业公司公司对豫伟咨字（2011）64号报告的补充，结论为：经审核项目经理郭玉强应向郭振福施工队支付的新基鹭苑小区9号楼工程部分人工费和零星材料费结算款合计1420966.90元。另查明，经劳动监察部门代发工资为173468.49元。本院经审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为：关于郭振福对伟业公司出具的结算编制报告提出的异议问题。经查，郭玉强与郭振福共同委托河南伟业工程咨询有限公司对郭振福已施工部分的人工费和零星材料费进行结算编制。伟业公司所做的豫伟咨字2012【1】号报告是对（2011）64号报告的补充。伟业工程咨询有限公司具有鉴定资格，鉴定程序合法，郭振福虽然对鉴定结果不认可，但在鉴定程序中并未提出异议，且在一审程序中未申请重新鉴定，故郭振福对伟业公司所做结算编制报告所提异议不成立，本院不予支持。
关于林州公司以工程款、借款名义支付给郭振福的款项问题。郭振福上诉称第38、46、47、48、49、50、54、62、63、64、65、73、74、75、76、77、78、79、81、82、83、96份证据上述证据没有上诉人的签名，被上诉人一共支付工程款1291260元。经查其中第38、47、48、50、54、96份票据不是郭振福签字，林州公司并未提供证据证明该部分款项是郭振福领取。第46、49、62、63、64、65、74、75、76、77、78、79、81、82份票据共计7490元，为新基鹭苑工程9号楼与10号楼共同分摊的费用，对该部分款项林州公司并未提供证据证明郭振福应承担的具体金额，本院酌定郭振福承担50%即3745元，故郭振福以借款、工程款从林州公司处领取款项1301715元，对郭振福提出的其他异议无证据证明，本院不予支持。
关于经劳动监察部门支付款项问题，经查经劳动局代发工资为173468.49元，林州建筑公司主张181646元，多余款项并未提供证据支持，郭振福所提异议成立，本院予以支持。故郭振福从林州公司处领取的劳务费共计1301715＋173468.49=1475183.49元。故郭振福应返还林州建筑工程有限公司劳务费1475183.49-1420966.90=54216.59元。
综上，原审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市牧野区人民法院（2012）牧民初字第220号民事判决第二项及诉讼费承担部分；
二、变更新乡市牧野区人民法院（2012）牧民初字第220号民事判决第一项为“郭振福于本判决生效后十日内返还林州市建筑工程有限公司劳务费54216.59元”。
如果郭振福未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1217元，由郭振福承担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 张颜民
审判员 温双双
二〇一四年十二月十八日
书记员 刘 佳