浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖民终字第215号
上诉人（原审被告）：湖州汇鑫置业有限公司。住所地：湖州市吴兴区星汇半岛环庄路705号，组织机构代码：79556422-0。
法定代表人：吕纯云，该公司董事长。
委托代理人：姚铭，浙江东唐人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭杭春。
委托代理人：卢祖伟，浙江东方绿洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东润建设工程有限公司。住所地：金华市丹溪路811号，组织机构代码：78771693-3。
法定代表人：丁根虎，该公司董事长。
委托代理人：李肇锋。
上诉人湖州汇鑫置业有限公司（以下简称汇鑫公司）与被上诉人郭杭春、浙江东润建设工程有限公司（以下简称东润公司）建设工程分包合同纠纷一案，湖州市吴兴区人民法院于2014年3月6日作出（2013）湖吴民初字第1175号民事判决，上诉人汇鑫公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人汇鑫公司委托代理人姚铭，被上诉人郭杭春委托代理人卢祖伟、东润公司委托代理人李肇锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年5月15日，东润公司与汇鑫公司签订《建设工程施工合同》一份，由汇鑫公司将其承建的湖州星汇半岛38号地块E组团中的土建、水电工程发包给东润公司承建。东润公司承包后，以内部承包的形式将该工程发包给郭杭春施工，并与郭杭春于同年5月23日签订了《工程项目内部承包协议书》，协议书约定：承包方式为包工包料，工程造价以审计部门审核后的结算报告为准，本项目依照法律、法规规定应交纳的税金以及上级主管部门依法规定的各种有关费用均由郭杭春负担；郭杭春按本工程项目总造价的百分之三的比例向东润公司交付管理费用；每批转入的工程款东润公司暂扣10%，待竣工结算后返还扣除应交的管理费、税金、上级部门依法规定的各种费用及其他有关款项后的余款；双方还约定郭杭春交纳备案保证金25万元，履约保证金200万元，协议书对其他方面也进行了约定。协议签订后，郭杭春于2007年5月22日向东润公司交纳履约保证金200万元，并通过东润公司向建设局交纳25万元备案保证金，工程于2007年7月15日开工后，但未能在合同约定的480日历天数内完工，工程的竣工验收合格时间为2010年3月5日。2012年7月18日，经审核后确定的工程总造价为7550.9661万元。工程竣工后，东润公司未能与郭杭春结算工程款，也未返还保证金225万元。本案审理期间，经三方当事人对账确认，汇鑫公司已支付东润公司工程款4025万元，东润公司已经支付郭杭春工程款11笔，计3560.60万元；汇鑫公司支付郭杭春工程款37笔，计2726.0546万元，合计6286.6546万元。按照合同规定郭杭春应缴纳给东润公司管理费工程总造价7550.9661万元的3%，计226.5289万元，并承担总造价3.99%的税金，计301.2835万元。郭杭春还应获得工程款736.4991万元（其中616219元水电费应由郭杭春承担），至今未付。经郭杭春多次催讨未果，以致纠纷成讼。
另查明，东润公司与汇鑫公司签订的《建设工程施工合同》有关工程款的支付方式和时间中约定：工程做到四层平后10天内付实际完成工程量的70%，以后每月按当月完成产值的70%结算一次，并在次月10日前支付，工程竣工验收时付至总价85%，验收后三个月内完成结算审核，并在一年内付至总价的95%，余下为工程保修金，保修金的退还按国家规定执行。郭杭春与东润公司签订的《工程项目内部承包协议书》有关工程造价结算中约定：为确保工程在工期、质量、安全、文明施工等方面的工作顺利进行，每批转入的工程款甲方暂扣10%，待竣工结算后返还扣除应交的管理费、税金、上级部门依法规定的各种费用及其他有关款项后的余款。
原审法院审理认为：郭杭春与东润公司签订的《工程项目内部承包协议书》以及东润公司与汇鑫公司签订的《建设工程施工合同》系签约双方当事人的真实意思表示，双方均应按合同的约定履行自己的义务，主张自己的权利。本案承建工程项目早已竣工验收合格交付使用，工程已通过造价审核，并得到各方当事人确认。东润公司与汇鑫公司均应按各自签订合同的约定，支付工程款、返还保证金。东润公司有关汇鑫公司尚未按合同约定将工程款、保证金支付给东润公司，郭杭春要求东润公司支付工程款没有事实和法律依据，以及因郭杭春拖欠发票及工资单，造成应该补交的税款远大于应支付的工程款，故不存在支付郭杭春工程款及赔偿利息损失的辩解，与原审法院查明的事实不符，且东润公司也未提供相关证据予以证明，不予采信。汇鑫公司有关与郭杭春之间没有事实和法律上的关系，且东润公司及其内部发包的郭杭春在施工中造成工期延误，导致汇鑫公司承担巨额赔偿款，其中尚有部分尚未了结，整个经济损失应由东润公司承担的辩解，因未能提供相应的证据予以证明，且汇鑫公司在本案中应支付的工程款项尚未付清。汇鑫公司理应按照《最高人民法院关于审理建设工程施合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，在欠付工程价款范围内承担责任。在本案合同履行期间，汇鑫公司已支付给郭杭春的款项，虽不符合当事人当初合同的约定，但该款项已实际支付，为便于本案妥善处理，本案中还是应该予以认定。郭杭春诉讼中要求东润公司长期不支付工程款、返还保证金，应承担相应的利息损失，与本案查明的事实相符，虽双方未事先约定，郭杭春的请求合情合理合法，原审法院予以支持，其利息损失以原审法院审核为准。对于应付工程款中总价款5%的工程保修金，因各分项工程法定保修期分别为2年至5年不等，且最高法定保修期限5年时间未到，综合本案实际情况，在总价款5%的工程保修金以内暂扣2.5%为妥，暂扣部分理应在5年保修期届满，扣除确为质量保修范围内维修支出后予以返还。有关本案两份合同履行期间，确因工期延误造成的损失，亦应在本案诉讼范围外各方当事人可另行主张。据此依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第一百零七条、国务院《建设工程质量管理条例》第四十条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决，一、浙江东润建设工程有限公司支付郭杭春工程款5477250元（7364991元减去2.5%的工程保修金1887741元），限于本判决生效之日起十日内清偿；二、浙江东润建设工程有限公司支付郭杭春工程保修金1887741元，于2015年3月4日工程保修期届满后15日内支付；三、浙江东润建设工程有限公司返还郭杭春工程履约保证金2250000元，限于本判决生效之日起十日内清偿；四、浙江东润建设工程有限公司赔偿郭杭春工程款5477250元的利息损失1054545元（本金5477250元，自竣工之日一年后，即2011年3月5日起至2014年3月4日止，按银行同期同档次贷款基准年利率计算），限于本判决生效之日起十日内清偿；五、浙江东润建设工程有限公司赔偿郭杭春逾期退还履约保证金2250000元的利息损失551952元（本金2250000元，自竣工之日三个月后，即2010年6月5日起至2014年3月4日止，按银行同期同档次贷款基准年利率计算），限于本判决生效之日起十日内清偿；六、湖州汇鑫置业有限公司对上述第一项、第二项浙江东润建设工程有限公司的债务承担连带清偿责任；七、驳回郭杭春其余诉讼请求；如果东润公司与汇鑫公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费90722元，由郭杭春负担5956元，东润建设工程有限公司负担84766元。
上诉人汇鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、汇鑫公司与东润公司之间成立建设工程施工合同关系。东润公司在施工过程中，存在工程质量和工期延误情形，致使汇鑫公司赔偿业主延期交房损失976523元，工程最终审计费用893152元，水电费616219元，至今汇鑫公司与东润公司未结算，汇鑫公司工程款支付责任已经完毕。二、汇鑫公司与郭杭春不存在任何合同上的法律关系，郭杭春应根据其与东润公司的《工程项目内部承包协议书》约定结算工程款。三、东润公司未将工程款支付给郭杭春，不应由汇鑫公司承担连带责任。四、涉案工程总造价7550.9661万元，汇鑫公司已经支付东润公司4025万元，汇鑫公司财务显示支付郭杭春3015.7262万元，不包含水电费、维修、审计、延期交房赔偿等费用。汇鑫公司已经不存在支付工程款的事实。原审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法改判。
被上诉人郭杭春辩称：汇鑫公司上诉主张的延期交房损失97万元，与本案无关联性，汇鑫公司可以另案诉讼。审计费如需郭杭春承担也可另案诉讼。水电费61万元，已经在原审判决中予以扣除。郭杭春实际收到汇鑫公司款项为2726.0546万元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人东润公司辩称：汇鑫公司上诉提及的延期交房损失、水电费、审计费，东润公司不知情。根据东润公司与郭杭春的协议约定，东润公司收取的款项不足应收取的款项，不应再支付郭杭春工程款。
二审中，汇鑫公司向本院提交借款凭证三份，内部销售单三份，郭杭春向张阿火借条一份，以证明上述款项均应在工程款中予以扣除。郭杭春质证认为，对于借款凭证的真实性不作认可；内部销售单购买人均为东润公司，与本案没有关联性；对张阿火借款真实性、关联性有异议，汇鑫公司也未实际承担担保责任，如果郭杭春确需承担责任，汇鑫公司也可另案诉讼。东润公司陈述，对于汇鑫公司提交的证据情况不清楚。本院认为，汇鑫公司提交的上述证据，不具备二审期间新的证据特点，也并非直接支付工程款的证据，同时郭杭春与东润公司也未作出认可，所以本院对其证据效力在本案中不作确认，如汇鑫公司主张的借款等确实存在的，可另案诉讼。
根据在案证据，结合当事人的陈述，本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点为：汇鑫公司欠付工程款的金额问题。汇鑫公司与东润公司签订《建设工程施工合同》后，东润公司与郭杭春签订《工程项目内部承包协议书》，郭杭春为涉案工程实际施工人。从汇鑫公司直接向郭杭春支付巨额工程款的事实看，汇鑫公司应当知道涉案工程实际施工人为郭杭春。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案承建工程项目早已竣工验收合格交付使用，工程已通过造价审核总造价为7550.9661万元，并得到各方当事人确认。原审法院审理期间，经三方当事人对账确认，汇鑫公司已支付东润公司工程款4025万元；汇鑫公司支付郭杭春工程款37笔，计2726.0546万元，合计6751.0546万元。汇鑫公司尚有799.9115万元工程款应支付。原审法院判决汇鑫公司连带清偿责任的工程款总额为736.4991万元（547.7250万＋188.7741万元），尚在欠付工程款799.9115万元范围内。汇鑫公司在本案中主张延期交房工程质量维修，审计费用等，但并未提供证据证明，本院亦不作采信，如确实存在且应由其他当事人承担，可以另行主张。水电费616219元在原审中已经确定由郭杭春承担。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63355元，由湖州汇鑫置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯杰民
审 判 员 邱金海
代理审判员 周辰晨
二〇一四年七月十一日
书 记 员 贾艳红