辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽14民终1669号上诉人（原审原告）：刘洪，男，1957年5月14日生，汉族，无业。委托代理人:田耕良，连山区锦郊街道法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:葫芦岛市何氏眼科医院有限公司。法定代表人:何伟，该院院长。委托代理人:赵凯，辽宁格莱瑞律师事务所律师。委托代理人:王浩，男，1986年9月5日生，汉族，该医院职员。上诉人刘洪、葫芦岛市何氏眼科医院有限公司均因医疗服务合同纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2015）连民一初字第0045号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月13日立案，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘洪及其委托代理人田耕良，上诉人葫芦岛市何氏眼科医院有限公司的委托代理人赵凯、王浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘洪上诉请求：撤销原审判决，第一项，将赔偿金数额改判为440117.29元。由何氏眼科医院承担诉讼费用。1、一审凭何氏眼科医院提供的病例认定我右眼外伤八年和视物不清，流泪三年属认定事实不清。2、认定经济损失336994.84元错误，按实际发生经济损失总额应该为440117.29元。医疗费应该是55157元，而不是认定的41061元，其中的14096元应该认定为医疗费。误工费应该按照交通运输行业标准认定为171654.61元，不应该按照城镇常住居民人均可支配收入计算。3、在刘洪交医保卡的前提下，何氏眼科医院与刘洪已经就全部医疗费达成共识，并已经全部履行，在2014年3月，何氏眼科医院对其在2013年5月30日至12月1日长达半年的医疗效果已经认识到自身的过错，与刘洪达成了承担全部医疗费的的约定并且已经履行。葫芦岛市何氏眼科医院有限公司辩称：上诉人刘洪在上诉状中提到右眼外伤8年，视物不清，流泪3年，该病例的记载系对刘洪到院后的主述，看完病后刘洪得到了该病例，刘洪对该记载长达多年的时间内也没有提出异议，故应认定刘洪在医院的主述是真实的事实，本案在司法鉴定前已经对刘洪进行了告知，对医疗病例即鉴定的证据是否予以认可，刘洪已经认定了病例的真实性，现鉴定后刘洪又提出病例系伪造，不符合法律规定，刘洪在原审中提供的医疗处方中有部分没有处方即开据了相关药品，并且该药品与刘洪的疾病没有任何关联性，法院未予认可符合法律规定，刘洪自述在南票区从事客运业务，但其提供的证据没有任何证明其从事的是客运业务，在上诉状中刘洪两次提到双方已就全部的医疗费用达成共识，并已实际履行，如果刘洪认为双方就医疗费部分的赔偿已经实际履行，现刘洪又向法院起诉，请求给付医疗费用出尔反尔，其医保卡保存在医院是刘洪到医院就医住院的必经程序，而不是医院同意其赔偿的前提条件。葫芦岛市何氏眼科医院有限公司上诉请求：1、原审鉴定程序违法，本案是法官单独与刘洪协商后确定的鉴定机构，没有经过葫芦岛市中级法院技术处摇号产生，所选定的鉴定机构也不是辽宁省司法厅入围的鉴定机构。2、原审法院质证程序违法。接受质询的山东永鼎司法鉴定中心参加了开庭的全过程违反了法律规定。3、鉴定意见没有法律依据。4、原审法院认定对刘洪的损害后果由双方承担同等过错责任，违反法律规定。认定的经济损失没有依据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。刘洪辩称，1、一审司法鉴定程序没有违法之处，葫芦岛市何氏眼科医院有限公司全程参加了鉴定机构的选定，并且参加了鉴定机构组织的双方当事人共同到场的听证会。2、葫芦岛市何氏眼科医院有限公司认为原审法院质证程序违法是没有法律依据的。3、葫芦岛市何氏眼科医院有限公司称原审法院质证程序违法称没有法律依据。4、原审法院质证程序违法称原审法院私自认定双方同等过错违反法律规定无法律依据，人民法院确定当事人承担过错责任比例是人民法院应当履行的职责。5、葫芦岛市何氏眼科医院有限公司称一部分交通费是假的没有证据支持，误工费应该按照2015年交通运输行业标准，应该为171654.61元。刘洪向一审法院起诉请求：请求法院依法撤销我与被告于2014年8月28日签订的合约，同时判令被告赔偿我医疗费65278.00元，交通费10314.00元、误工费171654.61元、住院伙食费900.00元、护理费1746.00元、外地就医及鉴定支出住宿费1996.00元、伤残赔偿金174492.00元、鉴定费10000.00元、被抚养人生活费116964.00元、精神抚慰金150000.00元，后续治疗费100000.00元。律师费6000元，各项经济损失总计809344.61元。一审法院认定事实：葫芦岛市眼科医院于2015年12月更名为葫芦岛市何氏眼科医院有限公司。原告刘洪于2013年5月30日到葫芦岛市眼科医院门诊就诊,主诉症状右眼外伤八年,视物模糊,流泪三年，诊断为：双眼角膜炎、双眼老年性白内障、右眼黄斑变性，后在该院多次门诊治疗。2014年3月10日原告到被告处住院治疗，诊断为：双眼角膜炎、双眼老年性白内障、双眼黄斑病变、双眼结膜炎。住院治疗14天。2014年6月9日被告为原告做了白内障手术。住院治疗3天。2014年8月18日被告为原告右眼进行激光手术治疗。2014年10月13日原告到中国医科大学附属第一医院门诊治疗，诊断为右眼人工晶体眼、右眼视神经萎缩。2015年6月18日原告到辽宁医学院附属第一医院门诊就诊，诊断为右眼视神经萎缩。在本案诉讼过程中原告向一审法院申请对被告的诊疗行为是否存在过错进行鉴定、对过错与损伤之间是否存在因果关系进行鉴定、对其右眼伤残程度进行鉴定。在委托鉴定过程，多家鉴定机构不予鉴定，后经中级人民法院技术处委托山东永鼎司法鉴定中心对原告申请的鉴定内容进行了鉴定。该鉴定机构依据委托时提供的病志材料，经专家鉴定组讨论分析认为：葫芦岛眼科医院在刘洪的治疗期间对视神经萎缩存在漏诊，刘洪右眼视力下降不能排除与漏诊存在因果关系。鉴定结论为：1、葫芦岛眼科医院在刘洪治疗期间存在过错。刘洪右眼视力下降不能排除与医方过错存在因果关系。2、刘洪目前损伤符合八级伤残。原告从2013年3月开始到被告处治疗其眼病，多次在被告处及外地医院治疗，产生医疗费41061.00元、误工费82628.16（1037天×79.68）元、住院伙食费850.00元（17天×50）、护理费1636.08元（17天×96.24）、交通费9331.60元、外地就医住宿费1996.00元、伤残赔偿金174492.00元、精神抚慰金15000.00元、鉴定费10000.00元，总计经济损失336994.84元。被告先期与原告自行协商解决纠纷时已支付原告经济损失20000.00元。一审法院认为：2013年原告因右眼不适去被告处就诊，被告诊断原告患有结膜炎并给予治疗，而且在长达半年的治疗过程中，被告始终没有发现也未告知原告患有其他病症。2014年被告为原告作右眼白内障手术及激光手术治疗后，原告右眼症状仍未缓解。2015年至2016年期间原告到中国医科大学附属医院、辽宁医学院附属医院门治疗，两家医院均诊断原告右眼视神经萎缩。山东永鼎司法鉴定中心鉴定结论为，被告在刘洪的治疗期间对视神经萎缩存在漏诊，葫芦岛眼科医院在刘洪治疗期间存在过错。依据侵权法的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告的伤情经鉴定机构鉴定，被告存在漏诊，被告应承担漏诊的过错责任，但因原告的眼睛受过外伤，首次到被告处就诊时已视物模糊、流泪三年，故现在造成原告八级伤残的后果，并非完全是被告漏诊行为造成的。据此，对于原告的损害后果，原、被告双方均应承担同等过错责任。对于原告请求支付的医疗费、住宿费、交通费剔除不合理部分，合理部分的请求予以支付。对原告请求支付精神抚慰金的诉讼请求应予以支持，但其请求额过高，精神抚慰金数额酌定15000.00元。对于误工费原告主张按照其从事交通运输工作的标准给付，因原告提供的证据不足以证明其从事交通运输行业，故其误工费应按照城镇居民人均可支配收入每日79.68元计算。对于原告请求支付被抚养人（其妻子）生活费的请求不予支持，因其妻子不属于被抚养人范畴。对于原告请求支付后期治疗费的请求不予支持，因后续治疗费未实际发生，无法计算数额。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院》第八条、第九条之规定，判决：一、被告葫芦岛市何氏眼科医院有限公司于本判决发生法律效力后十日内，赔偿原告刘洪经济损失336994.84的50%，计168497.42元（执行时应扣除先期给付的20000.00元）。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1228.00元、邮递费40.00元，原、被告各承担634.00元。本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。本院认为:本案争议的焦点问题之一是原审审判程序即鉴定程序是否合法。经查阅本院技术处本案委托档案载明，本案经过了三次委托鉴定程序，第一次在本院技术处摇号选择确定鉴定机构，参加人为连山区法院人员和本案上诉人刘洪及葫芦岛市眼科医院的委托代理人郭丽莹。第二次在本院技术处摇号选择确定鉴定机构时的参加人员与第一次相同。前两次摇号的参加人员均签字确认。第三次摇号选择确定鉴定机构是参加人员与前两次相同，只是葫芦岛市眼科医院的委托代理人郭丽莹经通知到场参与摇号没有签字。故应该认定本案委托鉴定选定鉴定机构的程序合法。本案争议的焦点问题之二是鉴定人员出庭接受质询的有关程序问题。依照法律规定，鉴定人员应该出庭接受质询，葫芦岛市何氏眼科医院有限公司认为原审法院质证程序违法的观点无法律依据，本院不予采信。本案的争议焦点问题之三是刘洪是否存在右眼外伤8年，视物不清，流泪3年的病情的事实，因为该病情记载属于刘洪自述，该病情应予认定。本案的争议焦点问题之四是刘洪的经济损失数额问题，刘洪称误工费应该按照交通运输行业标准认定，不应该按照城镇常住居民人均可支配收入计算。但其不能提供充分证据证明所从事的行业为交通运输行业，故其观点本院不予采信。综上所述，刘洪、葫芦岛市何氏眼科医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3200元，由上诉人葫芦岛市何氏眼科医院有限公司负担1342元，由刘洪负担1858元。本判决为终审判决。审判长 冯 新审判员 吴玉刚审判员 李春学二〇一六年十一月二十一日书记员 刘 影本判决书所援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；