黑龙江省牡丹江农垦法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民初字第176号
原告于博（曾用名于佰）。
法定代理人付某某。
委托代理人刘某某，黑龙江德盟律师事务所律师。
被告刘宏伟。
委托代理人张某某，黑龙江立江律师事务所律师。
委托代理人林某某，黑龙江立江律师事务所律师。
原告于博诉被告刘宏伟教育机构责任纠纷一案，本院于2014年4月24日受理后，依法实行独任审判。原告于2014年4月24日向本院提出司法鉴定申请，本院委托黑龙江省七台河警官医院司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2014年6月19日作出鉴定意见。因被告对该鉴定意见有异议，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证，该鉴定意见不能作为认定事实的根据。原告于2014年7月22日向本院重新提出司法鉴定申请，本院另委托黑龙江省医院司法鉴定中心重新进行鉴定，该鉴定所于2014年8月13日作出鉴定意见。因案情复杂，本院裁定转为普通程序，依法组成合议庭，并于2014年7月10日、7月22日、9月29日、10月9日不公开开庭审理了本案。原告法定代理人付某某、委托代理人刘某某、被告刘宏伟及其委托代理人张某某、林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于博诉称：原告在被告开设的幼儿全托，包食宿，每月家长接回家一次。2014年3月21日，原告在玩滑梯时因无人看管，从滑梯上摔下来，摔伤睾丸。事后，因睾丸损伤急性发作，原告呈放射状肚子疼。被告给原告家长打电话，要求把原告接回家治疗，并以原告吃多为由隐瞒了原告摔伤的事实。事发当日晚20时许，原告母亲得知原告肚子疼的事实后，急忙赶到被告幼儿园，将原告接回家。原告回家后两小时，因原告肚子仍疼痛，原告母亲遂打车带原告到鸡东县人民医院儿科检查，未查明原因，医生让原告先回家观察，第二天再做检查。第二天（3月22日），原告母亲带原告到鸡西市中医院看急诊，因病号多且无钱看病，未检查，即带原告回来。当日下午，原告母亲发现原告走路姿势不正常，遂将原告的裤子脱下，发现原告睾丸红肿。第三天（3月23日），原告父母带着原告到幼儿园找被告询问。被告还是说没事，让原告回家用热毛巾敷一敷就好了。原告父母信以为真，回家照着被告的指点做了，原告仍不见好。第四天（3月24日），原告母亲又带原告到鸡西市人民医院，通过彩超检查，发现原告左侧睾丸破裂，必须住院行切除术。原告母亲因无钱给原告做手术，又将原告带回，并到被告幼儿园找被告，要求被告幼儿园出人陪原告看病，但被被告母亲拒绝后，原告母亲向八五一○公安分局报了案。原告母亲当日只从其妹妹处借了2000元，因钱不够，经医院医务科批准，才于3月24日晚给原告做了左侧睾丸切除术。原告住院8天后，因无钱医治，出院门诊治疗。被告幼儿园没有教育主管部门颁发的许可证，也无其他证照，是“黑”幼儿园，依法不受保护。原告在被告幼儿园处受伤，是被告幼儿园的工作人员对原告没有尽到教育、管理职责所造成的，被告不但不为原告疗伤，却隐瞒事实，致使原告家长不知情、误诊，导致原告左侧睾丸切除，被告应当负全部责任。被告至今未支付原告任何赔偿费用。为此，原告起诉要求被告赔偿原告医疗费4269.06元、住院伙食补助费120元、营养费210元、护理费5564元、伤残赔偿金57817.80元、鉴定费3350元、鉴定交通费1134元、精神抚慰金20000元，合计92464.86元。
被告刘宏伟辩称：原告在被告幼儿园表现仅是肚子疼，并且事发当晚原告在鸡东县人民医院对肚子疼进行检查，但无果而终。第二天（3月22日）原告母亲带原告到鸡西市中医院进行检查和娱乐玩耍。第三天（3月23日）到被告处以及八五一○农场相关部门进行了打闹和控告，直至到第四天（3月24日）原告才确诊为睾丸破裂并进行了切除手术。因此在4天的时间内不排除原告自己在幼儿园以外的地方导致受伤的可能性，并且原告父母也有延误治疗的事实存在，扩大了损害后果并导致原告睾丸切除，原告父母对原告睾丸切除负有严重过错。经被告向医生咨询，睾丸破裂如果及时检查治疗，只需进行简单的缝合手术便可，无需切除。而原告母亲曾两次带原告去医院，均没有进行全面检查，延误了原告的治疗，最终导致原告睾丸切除。因此，对于原告最终睾丸切除这一损害结果的发生与被告无因果关系。被告的幼儿园对原告负有教育、管理和保护的职责，但并非监护责任。原告在被告幼儿园处仅是肚子疼，并没有出现睾丸破裂，且被告尽到了监管和教育责任，及时通知了原告家长，被告不应当承担赔偿责任。请求院依法驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，向本院提供如下证据：
一、七台河警官医院司法鉴定所（2014）法临鉴字第178号司法鉴定书一份，欲证明原告睾丸破裂与2014年3月21日外伤有直接因果关系，原告所伤构成八级伤残，医疗终结期为伤后3个月，营养期限为30日以及一人护理50日的事实。被告对证据的真实性没有异议，但认为鉴定机构的鉴定结论“睾丸破裂与2014年3月21日外伤有直接因果关系”超出了原告所申请“左侧睾丸破裂而坏死是否与外伤有关”的范围，要求鉴定人员出庭接受询问。经本院电话通知，鉴定人回复信息明确表示拒不出庭作证。
二、原告伤情照片6张，欲证明原告的睾丸在被告幼儿园受到损伤，以及大腿、右肩部均有红肿青紫受伤现象的事实。被告认为原告离园时间（2014年3月21日晚）与拍摄时间（2014年3月24日至26日）不相吻合，且照片没有原告正面面部，不能证明照片中的受伤与被告幼儿园有关联性。
三、原告住院病案、诊断证明书、出院记录、住院费用清单各一份，欲证明原告于2014年3月21日在被告幼儿园左侧睾丸受到损伤后，腹部疼痛三天，于3月24日行切除术，以及住院8天的事实。被告对证据的真实性没异议，但认为原告左侧睾丸切除术与被告无关联性，无因果关系。
四、鸡西市人民医院门诊票据3张、住院费票据1张，欲证明原告受伤后，治疗支付医药费4269.06元的事实。被告对证据的真实性、合法性无异议，但认为原、被告之间无因果关系，该医疗费票据与被告承担责任无关联性。
五、八五一○公安分局询问原告视频资料一份，欲证明原告在被告幼儿园受到损伤，以及证据二（照片）系该视频资料截取的事实。被告认为原告系无民事行为能力人，询问材料不能作为认定本案事实的依据。
六、黑龙江省医院司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，欲证明原告一侧睾丸破裂出血、坏死与外伤有关，时间不好确定，但非新鲜破裂；一侧睾丸切除为八级残；伤后2个月行医疗终结并2人护理7天，之后1人护理1个月，以及支持营养费用7天的事实。被告对证据的真实性、合法性没有异议，但认为该证据无法证明原告于2014年3月21日在被告幼儿园受伤，原告受伤与被告无因果关系，此证据与本案无关联性。
七、鉴定费票据（包括专家会诊费、病理费）3张，欲证明原告伤情进行司法鉴定支出费用3350元的事实。被告对证据的真实性、合法性没有异议，但认为原告受伤与被告无因果关系，此证据与本案无关联性；且原告系未成年人，不存在用医疗终结时间计算误工费，多余鉴定医疗终结时间。
八、交通费票据10张，欲证明原告去哈尔滨市做司法鉴定，原告母亲、奶奶、大爷、姨爷等4人陪同往返支付交通费1134元的事实。被告认为原告受伤与被告无因果关系，此证据与本案无关联性；鉴定交通费不符合法律规定的就医、转院交通费范畴，且鉴定往返人数众多，扩大了交通费数额。
被告向本院提供如下证据：
一、被告与原告邻居张某某通话录音一份，欲证明2014年3月21日原告在被告幼儿园仅是肚子疼，并非睾丸疼，被告及时通知了原告父母，尽到了教育机构的注意义务；被告幼儿园小朋友赵某某（张某某之子）已于2014年3月21日早被张某某接走，与原告视频资料中陈述原告玩滑梯时有赵某某在场相矛盾，原告提供的视频资料不应作为认定事实的依据。原告认为张某某未到庭作证，不能证明是被告与张某某的通话录音。
二、被告与八五一○农场防疫站工作人员蔡某某的通话录音一份，欲证明被告幼儿园手续不齐全是因为八五一○农场有关部门不予发放导致的，被告对幼儿园没有营业执照并无过错；且原告肚子疼与被告无营业执照之间没有关联性。原告认为该证据与本案没有关联性。
三、被告与出租车司机高某某通话录音一份，欲证明原告母亲带原告于2014年3月21日晚乘坐高某某的出租车到鸡东县人民医院对原告肚子疼而非睾丸疼进行医治的事实，原告切除睾丸与被告没有因果关系。原告对该证据没有异议，认为该证据恰恰证明原告在被告幼儿园发病后，原告母亲坐高某某的车到被告幼儿园接原告回家、买药，以及当晚23时许带原告到鸡东县人民医院看病的事实。
四、被告幼儿园淘气堡游乐设施合格证明一份、照片三张，欲证明被告幼儿园安装滑梯等娱乐设施符合技术安全规定，被告不应当对原告的损害承担赔偿责任。原告对照片的真实性没有异议，但认为合格证明不是规范的验收合格证，该组证据不能证明被告幼儿园安装滑梯等娱乐设施符合技术安全规定，也不能证明原告不能从滑梯上摔下来。
五、被告申请法院调取八五一○公安分局分别询问原告及原告母亲付东云、姐姐于某某、伯父于某某、被告及被告幼儿园保育员张某某、教师马某某等七人的询问笔录各一份。
（一）原告主要陈述：原告下午上完课就和赵亮小朋友两人去玩滑梯。玩滑梯的时候，做饭的奶奶在场，原告自己从上面蹦下去，卡在滑梯上面了，伤到了肚子、腿和小鸡鸡（睾丸），原告当时感觉疼，就告诉了教原告学习的老师，没有得到教课老师的照顾，后来就去睡觉了。当晚19时30分，原告母亲、姐姐来幼儿园将原告接回家。
（二）原告母亲付某某主要陈述：2014年3月21日19时许，间接得知被告幼儿园通知原告肚子疼的事实后，即和大女儿于春雨打车赶至被告幼儿园，当时看到原告屁股朝上撅着，躺在床上。被告及其母亲说原告吃多撑着了，让原告母亲回家给原告买点管消化的药。原告母亲回家后先给原告吃了健胃消食片，后又喝了藿香正气水，原告还是肚子疼，脸面苍白。原告母亲、姐姐又打车带原告去鸡东县医院就诊，医生未检查出结果，让回家观察，如果还不行，再做彩超。第二天（3月22日），原告邻居过来，发现原告走路有点跨，让原告母亲看看，原告母亲把原告的裤子脱下来，发现原告的睾丸有点红肿，原告说是在幼儿园从滑梯上摔下来了，当时有赵某某小朋友看到了。第三天（3月23日），原告父母去被告幼儿园找被告，责问被告为何不说实话，被告说这点小伤不算事，被告是学医的，回去给原告揉揉就好了，被告并说孩子多老师看不过来。晚上，原告母亲给被告打电话，说原告家没钱，让被告带原告去医院看看，被告说被告家也没钱，让原告自己去看。第四天（3月24日），原告母亲发现原告肚子疼得受不了，睾丸越来越肿，就到鸡西市人民医院检查，结果原告左侧阴囊肿胀，左侧睾丸破裂，医生让立刻住院手术，但原告母亲因无钱，又回到被告幼儿园找被告要钱，被告没给。原告于3月24日晚住院并做了手术。
（三）原告姐姐于某某主要陈述：2014年3月22日晚20时左右，母亲接到被告幼儿园的电话，听说原告肚子疼后，即和母亲赶到被告幼儿园，把原告接了回来。原告母亲和姐姐以为原告肚子疼，就给原告吃了藿香正气水和丁桂儿脐贴，吃完药半小时左右，原告脸色苍白，说不出话来。原告母亲和姐姐就打车带原告前往鸡东县医院就诊，医生说病症不能确诊，可能是盲肠炎。检查完就回来了。3月23日，母亲给原告姐姐打电话说，原告的病不能确诊，还是去鸡西看看吧。3月24日，原告母亲带原告去鸡西市人民医院检查，原告左侧睾丸损伤、左侧阴囊壁增厚。当日中午12时左右，原告母亲带原告到被告幼儿园要求被告先垫付医药费把原告的病看好，遭到被告拒绝。原告曾对原告姐姐说是自己玩滑梯时不小心摔倒了。
（四）原告伯父于某某主要陈述：2014年3月24日晚22时左右，于某某接到原告父亲的电话，原告父亲说原告在幼儿园摔坏了，需要做手术，没有钱做，让原告伯父来一趟。3月25日上午10时许，原告伯父走赶到鸡西市人民医院，看到原告因左侧睾丸坏死，已于3月24日晚23时许做了切除术，正在住院观察。
（五）被告主要陈述：2014年3月21日下午16时许，被告幼儿园新聘的保育员告知被告，原告肚子疼。被告通过原告邻居于当晚19时联系到原告母亲。当晚19时30分许，原告母亲、姐姐到被告幼儿园接原告。第三天（3月23日）早7时许，原告母亲到被告幼儿园找被告，说原告在幼儿园摔伤睾丸，让被告拿钱给原告打针。被告以原告已被接回家两天，没在幼儿园监管之下，被告不应该负责为由拒绝原告母亲的请求。下午14时许，原告母亲再次给被告打电话，向被告要原告看病的医疗费。第四天（3月24日），原告母亲到被告幼儿园找被告要钱给原告做手术，被告没有答应。
（六）被告幼儿园保育员张某某主要陈述：张某某于2014年3月21日16时开始第一天在被告幼儿园上班，到幼儿园后即发现原告肚子持续疼痛；当晚19时左右，原告母亲、姐姐来幼儿园将原告接回家。
（七）被告幼儿园老师马某某主要陈述：2014年3月21日下午14时15分左右，马某某和被告母亲二人看管28个小朋友活动七、八分钟，原告一直在地上和孔某某小朋友玩，未上淘气堡。
原告对原告及原告母亲付某某、姐姐于某某、伯父于某某、被告幼儿园保育员张某某的询问笔录没有异议，认为这几个人的陈述相一致，特别是张某某作为被告的保育员，客观的证明了原告肚子疼，这与原告的陈述摔伤睾丸，导致原告呈放射状肚子疼相一致；对被告幼儿园教师马某某的询问笔录有异议，认为其与被告有利害关系，没有客观陈述事实；对被告的询问笔录有异议，认为被告为本案当事人。
被告对其幼儿园保育员张某某、教师马某某的询问笔录没有异议；对原、被告、原告母亲付某某三人的询问笔录有异议，认为该三人是本案当事人；对原告姐姐于某某、伯父于某某二人的询问笔录有异议，认为该二人与原告系亲属关系，且其证言属于传来证据、间接证据。
在开庭审理中，经原、被告当庭质证，本院认证如下：
原告提供的证据一，因经本院通知，鉴定人拒不出庭作证，本院对该证据不予采信；原告提供的证据二、三、四、五、六、七，客观、真实、有效，且与本案有密切关系，本院对上述证据均予以采信；原告提供的证据八，虽然客观、真实，但是不符合有关法律规定，本院只对其中658元的交通费票据予以采信，其他交通费票据不予采信。
被告提供的证据一、二，因原告有异议，且证人未出庭作证，无法核实证据的真实性，本院对上述证据均不予采信；对于被告提供的证据三，虽然证人未出庭，但原告无异议，且证据客观、真实，本院对该证据予以采信；被告提供的证据四，因不能实现被告欲证明其不承担赔偿责任的证明目的，本院对该证据不予采信；被告提供的证据五（七人询问笔录），因上述笔录系公安机关在原、被告发生矛盾后，第一时间调查本案事实的的相关材料，是客观、真实、有效的，本院予以采信，但对上述笔录中与本院法庭调查相矛盾的部分内容不予采信。
根据上述证据采信情况，以及原、被告的当庭陈述，本院认定案件事实如下：
2014年2月26日，原告在被告开办的天智亲子乐园（未经批准登记设立）入托，方式为长托。该幼儿园规定，每月的一至五号交当月的托儿费，每月长托费为500元，每周的周六、周日家长可以把孩子带离幼儿园，也可以不接。长托内容为：入托的幼儿白天上课学习，中午午休，晚上在园内就寝，每天幼儿园提供四餐，在园内24小时由幼儿园工作人员负责看管。2014年3月21日前8天左右原告最后一次入托。2014年3月21日下午16时许，被告幼儿园新聘的保育员张某某告知被告，原告肚子疼。被告通过原告邻居于某某当晚19时许联系到原告母亲。当晚19时30分许，原告母亲、姐姐到幼儿园将原告接回家。回家后，因原告肚子仍疼痛，原告母亲遂打车带原告到鸡东县人民医院检查，未查明原因，医生让原告先回家观察，第二天再做检查。第二天（3月22日）下午，原告母亲发现原告走路姿势不正常，遂将原告的裤子脱下，发现原告睾丸红肿。第三天（3月23日）早7时许，原告母亲到被告幼儿园找被告，说原告在幼儿园摔伤睾丸，让被告拿钱给原告治疗。被告以原告已被接回家两天，没在幼儿园监管之下，被告不应该负责为由拒绝原告母亲的请求。当日下午14时许，原告母亲再次给被告打电话，向被告主张原告看病的医疗费，被告未答应。第四天（3月24日）上午，原告母亲又带原告到鸡西市人民医院，通过彩超检查，发现原告左侧睾丸破裂，必须住院行切除术。当日中午11时许，原告母亲到被告幼儿园找被告，要求被告拿钱给原告做手术，被告仍未答应。原告母亲遂向八五一○公安分局报了案。当日晚21时，原告入住鸡西市人民医院，行左侧睾丸切除术，住院8天后出院（护理费15元×8天＝120元）。原告所伤经黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定，原告的一侧睾丸破裂出血、坏死与外伤有关，时间不好确定，但非新鲜破裂；一侧睾丸切除为八级残（残疾赔偿金为9634.10元×20年×30%＝57804.60元）；伤后2个月行医疗终结并2人护理7天，之后1人护理1个月（护理费为65.19元×44天＝2868.36元）；支持营养费用7天（经双方协商为每天30元，共210元）。原告实际支付医疗费4269.06元、司法鉴定费（包括专家会诊费、病理费）3350元，原告母亲、奶奶2人陪同原告进行司法鉴定支付往返交通费474元，原告母亲单独送原告切除睾丸支付往返交通费184元。
另查明，原告系农村户口，在黑龙江省八五一○农场辖区暂住未满一年。
本院认为：被告所开设的幼儿园（天智亲子乐园），虽然未经有权机关批准登记设立，但实际履行着幼儿教育、管理和保护的职能，具备幼儿园属性。原告长托于被告开设的幼儿园，被告幼儿园就应当负有对原告进行教育、管理和保护的职责，对原告人身安全和健康保持高度的注意，防止发生损害事故。原告系因病、非正常离开被告幼儿园。结合黑龙江省医院司法鉴定中心鉴定关于原告的“一侧睾丸破裂出血、坏死与外伤有关，时间不好确定，但非新鲜破裂”的鉴定结论，应当认定原告所伤系在被告幼儿园造成伤害。原告属于未满5周岁的无民事行为能力人，被告幼儿园对原告未尽到教育、管理和保护的职责，具有过错，应当对原告的损害后果承担全部赔偿责任。原告要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、鉴定交通费等损失72464.86元的诉讼主张，本院对其中符合法律规定的69280.02元予以支持，对超出法律规定的部分不予支持。原告要求被告给付精神抚慰金20000元的诉讼请求，根据当地经济状况，结合原告伤情，本院酌定为5000元，对超出部分，本院不予支持。因被告幼儿园未经有权机关批准登记设立，不具备独立诉讼主体资格，其责任由被告承担。被告认为原告所伤与被告没有因果关系的辩驳理由，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款之规定，判决如下：
一、被告刘宏伟于本判决生效之日起十日内，给付原告于博医疗费4269.06元、住院伙食补助费120元、营养费210元、护理费2868.36元、伤残赔偿金57804.60元、鉴定费3350元、鉴定交通费658元、精神抚慰金5000元，合计74280.02元；
二、驳回原告于博的其他诉讼请求。
如果被告刘宏伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费2112元，由原告于博负担415元，由被告刘宏伟负担1697元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审判长 刘太明
审判员 鞠文远
审判员 梁 璟
二〇一四年十一月十五日
书记员 郭爱春