浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第1734号
上诉人（原审原告）项小妹，家务。
委托代理人黄品旭，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。
委托代理人林梅芳，北京市国纲华辰律师事务所杭州分所律师。
被上诉人（原审被告）汪依雯，退休工人。
上诉人项小妹因房屋买卖合同纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院（2010）温瓯梧民初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2009年9月9日，被告汪依雯与温州市京都房地产开发有限公司签订商品房买卖合同（合同编号：000000147344），约定被告向房开公司购买坐落于温州市瓯海区三垟街道黄屿C地块的新京都家园5幢1507室房屋，建筑面积88.86平方米，房屋交付期限为2012年12月31日前。2010年4月11日，原、被告经温州市鹿城区新田园房屋介绍所介绍签订房屋买卖合同，由被告将上述房屋作价3447768元出卖给原告，约定“该房屋性质属商品房，产权证（合同）号147344”，并约定原告于签订合同时支付定金25万元，双方于2010年5月11日到公证处办理委托公证手续，手续办理完毕，原告当即付清余款，被告于当日腾空搬出，并将该房一切手续及钥匙一并交付原告。合同签订后，原告按约支付定金25万元，但拒绝于2010年5月11日办理委托公证手续。
原判认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案原、被告一致同意解除双方签订的房屋买卖合同，予以准许。但依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同解除后，未违约的一方仍可要求违约方承担违约责任。原告主张被告未按约于2010年5月11日腾空，其行为构成根本违约，被告主张原告在签订合同时明知房屋为期房，不可能于2010年5月11日腾空，并主张原告拒绝按约于2010年5月11日办理委托公证手续，其行为构成违约。原判认为有关合同标的、数量、价款、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容系合同的重要条款，作为购买商品房这一重大财产的买受方，原告应尽到审慎审查上述内容的义务。原告系通过房屋介绍所向被告购买房屋的，虽然房屋介绍所提供的格式合同中有关于“腾空”、“交付钥匙”等打印好的内容，但合同中特别注明房屋的权利凭证为“产权证（合同）号147344”，即被告与房开公司签订的商品房预售合同（编号为147344号）已在原、被告签订房屋买卖合同时向原告披露，而商品房预售合同中明确注明房屋的交付期限为2012年12月31日，结合房屋介绍所工作人员胡少云、叶如画的证言，可以认定原告在签订合同时明知该房为期房，关于“腾空”、“交付钥匙”的格式条款是无法按期履行的。故原告以此为由主张被告违约，不予支持。而原告拒绝按约于2010年5月11日办理委托公证手续，事实清楚，其行为已构成违约，其无权要求返还定金。故原告的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百一十五条的规定，判决如下：驳回原告项小妹的诉讼请求。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告项小妹负担。
宣判后，项小妹不服，上诉称，原审法院认定“原告在签订合同时明知该房为期房，关于腾空、交付钥匙的格式条款是无法按期履行的”没有事实和法律依据；同时，原审法院对本案的合同效力认定为有效合同，与法不符。具体理由如下：一、原审法院认定“原告在签订合同时明知该房为期房，关于腾空、交付钥匙的格式条款是无法按期履行的”没有事实和法律依据。首先，根据《中华人民共和国合同法》第39条第2款的规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。据此，原审法院既然认定是“格式条款”，那么就说明该条款并未与上诉人协商，故上诉人并不明知该房是无法“腾空”、“交付钥匙”的。其次，根据《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。据此，在本案中，被上诉人一方有义务提供证据，证明已经采取合理的方式提请上诉人方对“关于腾空、交付钥匙”的义务作出说明，但在一审中，被上诉人没有提供相应的证据证明已经作出合理说明，两位出庭的证人证言不一致，一位说当时忘了划掉；而另一位说都是没有划掉的，故证实当时确实没有对被上诉人在2010年5月10日之前免除“腾空”和“交付钥匙”的义务进行说明。再次，假设是双方当事人对本案的房产腾空、交付钥匙的时间出现理解不一致，其责任在于被上诉人方没有对上诉人作出特别说明。一审法院认为，买卖合同注明“产权证（合同）号147344”，被上诉人已向上诉人披露交付时间，仅是一种推测，并非事实。因为这种情形下，也有可能“产权证号本身就是147344”也有可能。并且，本案适用的合同是格式合同，作出特别说明的义务也在被上诉人方。二、上诉人认为本案的合同不属于有效合同。首先，如果一审法院以本案转让的合同标的为房屋，那么本案的合同应为无效合同。根据一审已经审理查明的事实是：本案涉及的房产主体工程尚未竣工验收合格。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》（2007修正）（以下简称《房地产法》）第38条第6项规定：尚未取得房产权属证书的房产，不得转让。根据《房地产法》第46条规定：商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。根据《国务院办公厅转发建设部等七部门关于做好稳定住房价格工作的意见的通知》第7条：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。据此，本案的合同为无效合同。其次，如果法院认为本案属于将预售商品房买卖合同中的权利和义务一并转让，那么本案的合同属于效力待定合同。本案的被上诉人没有全部履行预售合同义务的概括转让之时，根据《合同法》第88条之规定，预购人应当经预售人同意。这样的规定侧重于保护预售人的利益：一方面可以防止预购人以转让之名行逃债之实，另一方面也能使预售人有机会考察受让人履行义务的能力，以使原预售合同得以完全履行。在《上海市房地产转让办法》之中。该办法第四十条规定：“预售合同登记备案后，预购人需转让预售的商品房的，应当按照下列规定办理：（一）尚未付清预售商品房总价款的，预购人应当在征得房地产开发企业同意后，与受让人订立预售商品房转让的合同；（二）已经付清预售商品房总价款的，预购人可以与受让人订立预售商品房转让的合同，并书面通知房地产开发企业。预售的商品房转让时，预售合同载明的权利、义务随之转移。”三、关于诉讼请求与合同效力的问题。本案的合同效力，上诉人认为是无效合同。但本案由于是格式合同，故导致合同无效的过错均在被上诉人方，故在返还定金的同时，还应赔偿损失，即双倍返还的定金损失，故诉讼请求还是请双倍返还，即为损失赔偿。综上所述，上诉人认为：如果一审法院认为合同有效的，本案的违约方是被上诉人，被上诉人应当双倍返还定金；如果合同无效，那么应当返还定金并赔偿损失。据此，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法撤销原判，并依法判决被上诉人双倍返还给上诉人定金50万元。
被上诉人汪依雯未作答辩。
在二审中双方当事人均未提供新证据。
经审理查明，根据当事人陈述和原判认定的证据，本院对原判认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为上诉人要求被上诉人双倍返还定金50万元是否应予以支持。2010年4月双方当事人经房屋介绍所为中介方签订的房屋买卖合同，约定被上诉人将涉诉商品房一套作价3447768元出卖给上诉人，该合同第一条中明确约定，该房屋性质属商品房，产权证（合同）号为147344号。该合同第二条约定签定本合同之时上诉人支付购房定金25万元，双方于2010年5月11日前到公证处办理委托公证手续，手续办理完毕，上诉人当即付清剩余购房款给被上诉人。当日被上诉人腾空搬出，并将该房一切手续及锁匙一并交给上诉人。经本院审查，被上诉人与房开公司签订的涉案商品房买卖合同的编号为147344号，该合同注明的房屋交付期限为2012年12月31日，由于本案双方当事人签订的房屋买卖合同已书面约定涉案商品房的产权证（合同）号为147344号，因此，根据商品房买卖合同内容，并结合房介所工作人员胡少云、叶如画的证言，可以推定上诉人当时是应当知道涉案商品房为期房，也应当知道合同格式条款中的“腾空”、“交钥匙”是无法按期履行的。因此，原判认为上诉人拒绝按约办理委托公证手续的行为已构成违约，而判决驳回上诉人的诉讼请求，是合法有据的。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费8800元，由上诉人项小妹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一一年一月十八日
书 记 员 姜 益