上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第494号
原告郑雨欣。
法定代理人高临平。
法定代理人郑冬兴。
委托代理人徐刚，上海市中天阳律师事务所律师。
委托代理人栾晓丽，上海市中天阳律师事务所律师。
被告昆山市中医医院。
法定代表人冯全林。
委托代理人佘滨，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人薛能，江苏新天伦律师事务所律师。
被告苏州大学附属儿童医院。
法定代表人冯星。
委托代理人范玉梅，上海方本律师事务所律师。
委托代理人居兆，上海方本（北京）律师事务所律师。
被告上海市儿童医院。
法定代表人于广军。
委托代理人茅江泳。
委托代理人姚建钦。
原告郑雨欣诉被告昆山市中医医院（以下简称昆山中医院）、苏州大学附属儿童医院（以下简称苏大附儿医院）、上海市儿童医院（以下简称上儿医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年2月20日受理后，依法由代理审判员胡斯怡独任审判，于同年3月31日公开开庭进行了审理。原告的两法定代理人及其委托代理人徐刚，被告昆山中医院的委托代理人薛能，被告苏大附儿医院的委托代理人居兆到庭参加诉讼。被告上儿医院经本院合法传唤未到庭。2014年8月7日，本院再次公开开庭进行审理，原告的两法定代理人及其委托代理人徐刚，被告昆山中医院的委托代理人薛能到庭参加诉讼，被告苏大附儿医院、上儿医院经本院合法传唤未到庭。审理中，各方当事人一致同意本案适用简易程序审结延长审限一个月。本案现已审理终结。
原告郑雨欣诉称，2012年5月25日，原告因腹痛、呕吐前往被告昆山中医院就诊，该院医生告知其是肠胃炎，嘱禁食、禁水4小时并给予达力芬、肠胃康口服，当日原告病情未见好转。此后直至7月6日的期间内，原告因反复腹痛、呕吐，持续在被告昆山中医院处门、急诊就诊十余次，该院医生未经鉴别诊断，一直按胃肠炎予以治疗。同年7月7日，原告经超声及肝功能检查显示为胆管扩张、肝功能受损。7月7日至8月1日，原告在被告苏大附儿医院处行保守治疗。同年8月21日，原告入住被告上儿医院处，并于8月28日进行“腹腔镜探查，胆总管囊肿切除＋空肠肝总管R-
Y吻合术＋开腹肝活检（中转开腹）”手术。原告于同年9月7日出院。9月28日，原告在被告上儿医院复诊中检查出有胆结石。现上海市医学会经鉴定认为被告昆山中医院对原告的诊疗构成了医疗损害，医方负主要责任，另两被告对原告的诊疗均不构成医疗损害；原告认可针对昆山中医院的医疗损害鉴定结论，不认可另两份鉴定意见，认为被告苏大附儿医院对原告的诊疗也存在一定的延误，被告上儿医院则是在术中由腹腔镜探查术转为开腹手术前没有进行告知，且即便该两被告无医疗过错，三被告对原告的诊疗行为相互连贯，共同导致了原告目前的人身受损后果，故均应对原告的损害后果负赔偿责任。因此，原告诉请要求：1、三被告共同按80%的责任比例赔偿原告下列损失：医疗费人民币59，505.97元（以下币种均为人民币）、护理费9，834元、住院伙食补助费880元、营养费2，400元、交通费5，500元、住宿费1，080元、精神损害抚慰金10，000元；2、三被告共同赔偿原告鉴定费11，300元、律师费15，000元；另要求保留其诉讼主张后续医疗费的权利。
原告提供病历资料、出院小结、医疗费票据、鉴定费发票、律师费发票、交通费票据、户口簿、出生医学证明、个体工商户营业执照、《外科学》教材节选等作为诉称依据。
被告昆山中医院辩称，认可上海市医学会针对其所出具的医疗损害鉴定意见，因该院是中医医院，对原告的疾病在经验上、认识上都有不足，仅同意承担60%的赔偿责任。针对本案损失范围，原告的疾病本身需要手术治疗，因此，仅认可原告在该院以及苏大附儿医院两院治疗期间发生的费用，不同意将原告在上儿医院治疗所发生的费用计入本案损失；护理费仅认可按每日60元计算；营养费仅认可按每日20元计算；原告没有构成伤残，所以不同意赔偿精神损害抚慰金；关于鉴定费，仅同意按责任比例承担针对昆山中医院进行鉴定发生的费用；不同意赔偿律师费。
被告昆山中医院未提供证据作为辩称依据。
被告苏大附儿医院辩称，不同意原告要求该院承担连带赔偿责任的诉讼请求。根据上海市医学会的鉴定意见，该院对原告的治疗并无不当，该院的诊疗行为与原告的损害后果无关，故该院不负有赔偿责任。
被告苏大附儿医院未提供证据。
被告上儿医院未作答辩，亦未提供证据。
经审理查明，2012年5月25日，原告因“腹痛、呕吐半天”至被告昆山中医院就诊，该院诊断为呕吐，并予达力芬、肠胃康治疗；5月26日，原告因“仍吐”复诊，该院予补液治疗；5月27日至7月6日间，原告因“腹痛、呕吐”先后十余次至该院复诊，继续给予补液、对症治疗。7月6日，原告前往被告苏大附儿医院就诊，诊断为“黄疸待查，肝炎？”。次日，原告在被告昆山中医院行肝功能检查及B超检查，B超检查显示：总胆管、肝内胆管及主胰管扩张等。同日，原告因“反复呕吐、腹痛1月余，皮肤黄染4天”入住被告苏大附儿医院，入院诊断：胆总管扩张症、急性胰腺炎，经予禁食、胃肠减压、抗感染、抑酸、保肝、止痉等治疗，原告于8月1日出院，在该院住院26天。同年8月21日，原告因“反复腹痛、呕吐伴皮肤巩膜发黄2月”入住被告上儿医院，诊断：胆总管扩张症。8月28日，原告接受腹腔镜探查术。手术知情同意书中有“术中开腹可能……”原告母亲高临平在该知情同意书上签名。术中见左右肝管显示不清，为确切探查左右肝管与胆总管结构，中转开腹，后行胆总管囊肿切除＋空肠肝总管R-
Y吻合术＋开腹肝活检。原告于9月7日出院，出院时进食可，无呕吐，无腹痛腹泻，皮肤未见黄染。原告在该院住院18天。此后直至2013年12月，原告继续在被告上儿医院处门诊复诊多次。原告于2012年9月28日在被告上儿医院所作超声检查提示：肝右叶胆管内细小结石。
2012年10月，在诉前调解阶段，原告同时申请对三被告的诊疗行为是否存在过错、是否构成医疗损害以及相应的损害后果等级进行鉴定。本院委托上海市医学会对本案纠纷进行医疗损害鉴定。2013年7月，上海市医学会针对本案三被告的诊疗行为分别出具医疗损害鉴定意见书，结论如下：
针对昆山中医院，上海市医学会在沪医损鉴（2013）133-1号鉴定意见书中分析说明记载：1、原告因“腹痛、呕吐”为主诉从2012年5月25日至7月7日先后17次至该院就诊，医方在原告经治疗临床症状反复的情况下，未进一步鉴别诊断，仅给予对症、补液治疗，后原告在其他医院明确诊断为“胆总管扩张症”，医方存在延误诊断、治疗的医疗过错。2、根据送鉴的病史资料，原告7月7日检查提示肝功能明显异常，医方延误诊疗与原告病情加重存在因果关系。后经其他医院诊疗，胆总管扩张症得到痊愈。3、胆总管扩张症为先天性疾病，疾病本身与医方诊疗行为无关。本病虽非罕见疾病，但医方为中医院，对其认识和诊疗经验存在局限。据此，该会认定：1、本例属于对患者人身的医疗损害；2、昆山中医院在医疗活动中存在延误诊断、治疗的医疗过错，与原告病情加重的人身损害结果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，原告的人身医疗损害等级为四级。4、本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。
针对苏大附儿医院，上海市医学会在沪医损鉴（2013）133-2号鉴定意见书中分析说明记载：1、2012年7月6日原告因“皮肤黄染2-3天”至该院就诊，医方为排除肝炎诊断，建议原告先至其他医院（当地传染病医院）就诊，不违反诊疗原则，且原告次日即入住该院，不存在延误疾病的诊疗。2、2012年7月7日，原告入住该院，医方诊断胆总管扩张症正确，原告入院时黄疸明显，肝功能损害明确，不具备实施根治手术的条件，医方为改善肝功能给予保守治疗符合诊疗规范。经治疗，原告黄疸减退，肝功能明显好转。据此，该会认定：本例不属于对患者人身的医疗损害。
针对上儿医院，上海市医学会在沪医损鉴（2013）133-3号鉴定意见书中分析说明记载：1、2012年8月21日，原告因“反复腹痛、呕吐伴皮肤巩膜发黄2月”入住该院，医方诊断其胆管扩张症正确，行胆总管囊肿切除＋空肠肝总管R-
Y吻合术有手术指证。经治疗，原告临床症状消失，肝功能恢复，疾病痊愈。2、医方拟行腹腔镜下手术，术中因见左右肝管显示不清，为确切探查左右肝管及胆总管结构，转开腹手术，符合诊疗常规，且医方术前、术中对此情况给予告知。据此，该会认定：本例不属于对患者人身的医疗损害。
2013年12月，经本院委托，针对被告昆山中医院对原告造成的四级医疗损害后果所对应的护理期和营养期，上海市医学会经评估后出具鉴定意见书，结论为，上述损害后果的治疗及恢复所实际需要的护理期为50日，营养期为60日。
原告为上述四则鉴定支付鉴定费11，300元。
另查，就本案所涉疾病，原告自2012年4月12日至7月7日在被告昆山中医院就诊，共计支出医疗费2，306.72元；自2012年7月6日至8月1日在被告苏大附儿医院就诊，共计支出医疗费20，106.71元；自2012年8月2日至9月7日在被告上儿医院就诊，共计支出医疗费30，904.75元；自2012年9月26日至2013年12月18日继续在被告上儿医院门诊就诊，又支出医疗费6，503.40元。
原告为本案诉讼聘请律师并支出律师服务费15，000元。
上述事实有原、被告的陈述及当事人提供的相关证据为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，原告虽主张被告苏大附儿医院对其诊疗亦有延误，但未能提供相应证据。
因原告与被告昆山中医院之间在本案损失范围确定上存在的争议，本院为查明被告昆山中医院延误诊断、治疗的医疗过错所导致的原告“病情加重”之损害后果的具体指向和程度，致函上海市医学会要求其对鉴定意见进一步解释说明。该会函复我院：“病情加重”是指原告出现肝功能明显异常，但原告胆总管扩张症系先天性疾病，即使没有昆山中医院的延误诊疗，也需行手术治疗。对上述答复内容，原告不予认同，原告坚持主张被告昆山中医院的医疗过错行为不仅导致原告肝功能异常，还导致了原告的急性胰腺炎、胆管内结石等病症，原告在上儿医院的诊疗包括此等加重的病症，且前期的延误还导致原告在上儿医院手术范围扩大、手术方式改变。但原告未能就其上述主张提供相应证据或专业意见。
关于原告主张的医疗费损失，被告昆山中医院表示，第一，鉴于其延误诊疗的过错，对原告在被告昆山中医院就诊支出的医疗费2，306.72元，同意全额向原告赔偿；第二，原告在苏大附儿医院发生的医疗费20，106.71元同意按责任比例进行赔偿；第三，原告自2012年8月2日至9月7日期间在上儿医院治疗胆管扩张症的医疗费用，这部分费用是原告自身疾病导致的，但鉴于前期对原告的诊断、治疗有延误的过错，自愿对该部分医疗费承担50%，即15，452.38元；第四，经审核原告2012年9月以后的医疗费单据，其中大部分是因原告继续治疗肝功能而服用中药的费用，同意对该部分医疗费6，503.40元全额赔偿。
关于护理费，原告调整该项请求金额，减少为4，898元，要求按照2012年上海市零售行业工资标准计算护理费50天。
本院认为，在医疗活动中，侵权赔偿责任的构成要件包括存在医疗过错以及该医疗过错导致患者损害后果。即鉴于医疗行为所具有的专业性、风险性、医疗效果受制于医学科学发展的特点，对于医疗行为是否符合诊疗规范，是否与现代医学科学发展相适应，需要通过具备专业知识并富有临床医疗经验的专家提供专业意见。目前本市各区医学会及市医学会承担了组织专家评定某一具体医疗行为的工作，在没有其它医疗专家更充分的专业意见来推翻医学会组织的专家评定意见的情况下，医学会组织专家就某一医疗行为的评定意见是判断医疗行为是否存在过错的依据。本案中，三被告在原告诊疗过程中依次、分别对原告实施了不同的诊疗行为。现上海市医学会针对三被告分别出具了医疗损害鉴定意见，认为被告昆山中医院存在医疗过错，对原告构成医疗损害，而被告苏大附儿医院、上儿医院均不存在医疗过错，不属于对原告的医疗损害。原告及被告昆山中医院均对认定被告昆山中医院构成医疗损害无异议，本院对该鉴定意见予以采纳，原告要求昆山中医院承担赔偿责任，于法有据，应予支持。原告虽主张被告苏大附儿医院对其诊疗亦有延误，但未能提供相应证据；另据查明的事实，被告上儿医院在对原告实施手术前已就术中可能腹腔镜转开腹手术进行了书面告知。原告针对被告苏大附儿医院、上儿医院的两份鉴定意见所提异议，本院不予采信，原告要求被告苏大附儿医院和上儿医院承担赔偿责任，缺乏事实依据，不予支持。
关于被告昆山中医院的责任大小，根据专家意见，原告在被告昆山中医院处先后40余天内17次就诊，在原告经治疗临床症状反复的情况下，被告昆山中医院未进一步鉴别诊断，仅给予对症、补液治疗，延误了对原告胆管扩张症的诊断和治疗，导致原告肝功能明显异常，病情加重。考虑到被告昆山中医院为中医院，对原告所患疾病在认识和诊疗经验上存在局限，专家评定医方承担主要责任。本院认为，虽然原告自身在求诊过程中有自主鉴别、选择医疗机构的权利，但因患者及其家属并非医疗专业人士，作为医方，在诊疗未见明显效果，且明知自身对特定专业领域知识和诊疗经验存有局限性的情况下，应当及时提供合理的转诊建议。而本案中，原告在被告昆山中医院连续门诊就诊了长达四十余天，症状未有消除，亦未得到医方转诊建议，原告病情在此过程中加重。据此，本院结合被告昆山中医院的过错表现，酌定被告昆山中医院承担80%的赔偿责任。
关于本案的损害后果，根据上海市医学会的鉴定意见，被告昆山中医院的延误诊疗导致原告肝功能明显异常之病情加重结果。原告虽坚持主张被告昆山中医院的医疗过错所导致的“病情加重”结果还包括其急性胰腺炎、胆管内结石等病症，且其在上儿医院对该等加重结果进行了额外的治疗，但原告未能就其该项主张提供相关证据或专业意见，原告所主张的在上儿医院所接受的手术因被告昆山中医院的延误而造成手术方式改变、手术范围扩大，亦无相应证据，故本院对原告的上述意见亦不予采信。
关于本案的损失范围，应为侵权行为所造成的损害后果所导致的相应损失。根据查明的事实，被告昆山中医院延误诊断、治疗，导致原告病情加重，肝功能明显异常，此后原告在苏大附儿医院接受旨在改善肝功能的保守治疗，经治疗，原告黄疸减退，肝功能明显好转。因此，原告在昆山中医院及苏大附儿医院诊疗过程中发生的费用应纳入本案损失范围。原告在上儿医院就诊系针对其自身胆管扩张症之先天性疾病，根据上海市医学会提供的相关专家的意见，即使没有昆山中医院的延误诊疗，也需行手术治疗，现原告未能举证证明其在上儿医院所接受的诊疗与被告昆山中医院的延误诊疗过错之间存在关联，因此，原告在上儿医院就诊所发生的费用不应计入本案损失。
根据以上分析，本院对本案损失及赔偿范围具体认定如下：1、医疗费。原告在昆山中医院及苏大附儿医院就诊所支出的医疗费均应计入本案损失，其中在昆山中医院发生的2，306.72元医疗费，被告昆山中医院同意全额向原告赔偿，系其处分自身权利，并无不当，本院予以准许；在苏大附儿医院就诊所支出的医疗费20，106.71元，由被告昆山中医院按80%的责任比例赔偿16，085.37元；原告自2012年8月2日至9月7日期间在上儿医院支出的医疗费用，不应计入损失范围，但被告昆山中医院自愿对该部分医疗费承担50%即15，452.38元，是被告昆山中医院真实意思表示，且系该方对自身权利的处分，本院亦予以准许；被告昆山中医院同意对原告2012年9月以后在上儿医院就诊所支出的6，503.40元医疗费全额赔偿，本院亦予以准许。综上，被告昆山中医院应赔偿原告医疗费40，347.87元。2、住院伙食补助费。原告在苏大附儿医院住院期间共计26天，参照本市相关伙食补助标准及司法实践，按每日20元计算，该项损失确认为520元，由被告昆山中医院按责赔偿80%即416元。3、护理费。原告作为幼儿，患病后需要父母护理，应属合理，但仅凭原告提供的父亲郑冬兴的个体工商户营业执照，尚不足以证明其因护理而导致的实际损失，故对原告的主张，本院不予采信，被告昆山中医院认可按每日60元计算，参照目前同类护理市场薪酬水平，该费用标准尚属合理，本院予以采纳，据此，根据相关鉴定结论确定的护理期，原告的护理费损失确认为3，000元，由被告昆山中医院赔偿80%，即2，400元。4、营养费。结合原告的病情，根据相关鉴定结论确定的营养期，原告主张每日40元，并无不当，本院确认营养费为2，400元，由被告昆山中医院按责任比例赔偿80%，即1，920元。5、交通费。原告主张在三被告处依次就医合计支出交通费5，500元，并提供其中4，628.50元的相应票据。本院认为，原告在其胆管扩张症在昆山中医院被延误诊疗的情况下，自行选择到上儿医院进行治疗，是原告的法定代理人为原告利益所作的自主选择，原告亦无证据证明上儿医院针对原告自身固有疾病之外的、由延误导致的加重结果进行了诊疗，因此，原告前来上海治疗所发生的交通费不应计为本案损失。本院根据原告在昆山、苏州两地就诊情况，并结合原告提供的交通费票据，被告昆山中医院认可原告的交通费损失为1，000元，尚属合理，该费用由被告昆山中医院按责任比例赔偿80%，即800元。6、住宿费。原告主张其在上儿医院就诊期间家属陪护发生每天60元、共计18天的住宿费用。本院认为原告没有证据证明其在上儿医院接受的诊疗与昆山中医院的延误之间的关联性，故原告此项费用系因治疗自身疾病之需而产生，本院不予支持。7、精神损害抚慰金。考虑到原告系幼儿，因被告昆山中医院的延误诊疗之过错，原告在长达四十余天的时间内未得到有效的治疗，反复腹痛、呕吐，原告的身心必定遭受一定的痛苦，本院根据被告的过错程度、损害后果以及本市平均生活水平，酌情确定本案精神损害抚慰金3，000元。8、鉴定费。该笔费用系本案诉讼引起，且为原告主张权利必须支出的成本，本院确认该款由被告昆山中医院全额赔偿。9、律师费。原告因被告昆山中医院的医疗过错而人身权利受损，其有权聘请律师、通过诉讼来维护自身正当权益，由此发生的费用构成原告的损失。本院考虑当事人过错程度，并结合本案的诉讼标的、难易程度、代理律师在本案代理活动中工作量等因素，酌情确定由被告昆山中医院分担律师费10，000元。原告的后续治疗费用，可待实际发生后，根据其与本案所涉医疗过错的相关性依法另行主张。被告上儿医院经本院合法传唤，两次庭审均未到庭参加诉讼，被告苏大附儿医院经本院合法传唤，在第二次庭审中未到庭参加诉讼，本院依法对该两被告缺席审判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告昆山市中医医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑雨欣医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、律师费各项损失共计70，183.87元；
二、原告其余诉讼请求不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币2，300元，减半收取1，150元，由原告郑雨欣承担450元，被告昆山市中医医院承担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 胡斯怡
二〇一四年八月十八日
书 记 员 周 颖
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第二十一条……
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
……
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
三、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。