甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民三终字113号
上诉人（原审原告）胡泉明，男，生于1954年12月28日，汉族，天水市秦州区人，系天水师范学院退休干事，住天水市。
被上诉人（原审被告）天水定汇金源汽车销售有限责任公司，住所地天水市麦积区羲皇大道东段开发区10号。
法定代表人杨元龙，系该公司总经理。
委托代理人赵怀波，男，该公司副总经理，住天水市。
委托代理人张卫华，男，该公司财务总监，住天水市。
上诉人胡泉明与被上诉人天水定汇金源汽车销售有限责任公司（以下简称金源汽售公司）劳务合同纠纷一案，不服麦积区人民法院（2015）麦民三初字第269号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡泉明，被上诉人金源汽售公司的委托代理人赵怀波、张卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年11月12日，胡泉明退休后，应聘金源汽售公司工作。经金源汽售公司安排胡泉明学习职工手册，参加入职评测，胡泉明填写了入职申请表：其应聘金源汽售公司的库管员岗位工作，其期望薪金数额为每月3000元，保底薪金数额为每月2000元。隔日，即同月14日，经金源汽售公司副总经理赵怀波在胡泉明的入职申请表上签字批复，同意胡泉明入职该公司试用，试用期间安排胡泉明在销售部工作，工作岗位为库管员、试乘试驾员，试用期自2014年11月15日起。此后，胡泉明在销售部从事库管员、试乘试驾及公车派出工作。2014年11月15日起，胡泉明工作16天，工作业绩为销售、出库车辆20台。金源汽售公司计算出应发胡泉明11月劳务报酬为1123元，其中基本劳务报酬1200元，岗位费300元，工作16天的劳务报酬为923元，提成奖励200元，合计应发1123元。胡泉明已经按时签字领取。2014年12月，胡泉明工作29天（其中加班3天），工作业绩为销售、出库车辆43台，参与试乘试驾5次。金源汽售公司计算出应发胡泉明12月劳务报酬为1848元，其中基本劳务报酬1200元，岗位费300元，提成奖励695元，扣款为工作服费用347元，合计应发1848元。胡泉明在签收劳务报酬时，对其11月、12月的劳务报酬数额均提出异议认为，其劳务报酬数额未按入职时的双方约定发放，故拒绝领取和签收12月劳动报酬。因此，2014年12月20日，胡泉明提出辞职申请。同月31日，金源汽售公司副总经理赵怀波签字同意胡泉明辞职。
另查明，金源汽售公司销售部全体员工的2014年工资均根据每月任务分解方案确定：11月分解方案为，订单任务为40台，完成任务为34台。11月库管员底薪均为1500元，按照完成任务数车辆数每台10元提成奖励，各位员工均无试乘试驾、公务派车报酬或者提成奖励。12月分解方案，订单任务为46台，完成订单为43台；12月库管员底薪均为1500元，按照完成任务数车辆数每台15元提成奖励，每完成一次试乘试驾奖励10元，如试乘试驾客户成交则再奖励10元。该规定于每月月初销售部开会通知销售部全体员工。另外，金源汽售公司员工手册规定，一、公司实行换休假，每人每月休假4天，节假日加班的员工按公司的对待享受折算的换休假。库管员岗位职责规定，完成总经理安排的其他工作。二、员工服务不满一年离职的，工作服费用由员工100％承担，工作服归员工所有。又查明，胡泉明入职工作时领取了价值347元的工作服，其中包括冬季棉服一件，秋季工装一套，胡泉明辞职后已经将工作服带回。
原审法院认为，本案中当事人争议的焦点问题为：一、关于原、被告之间法律关系的认定。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”据此规定，因原告胡泉明现年61岁，已经享受退休待遇，其与被告金源汽售公司发生的用工争议属于劳务关系，不属于劳动关系，应当适用民法通则和合同法的调整。
二、关于原告胡泉明劳务报酬标准应如何确定。根据劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知第五十三条之规定，“劳动法中的工资是指用人单位依据国家规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬……工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。”本案中，原、被告不是劳动法规范的用人单位和劳动者双方，只适用合同法及民法通则相关规定，故不能适用关于“工资”的规定，原告应获得的收入属于劳务报酬，不属于工资。根据《中华人民共和国合同法》第十四条之规定，“要约是希望和他人订立合同的意思表示。”原告胡泉明填写的入职申请表中“应征库管员，期望薪金3000元，保底2000元”，被告经理在批示该职位申请表时写明，“任用部门销售部，任用职位库管、试乘试驾，2014年11月15日入职，同意入职试用”。被告的批示与原告胡泉明要约内容不符，视为新的要约。原告胡泉明加入公司，进行入职培训，通过入职测评，并领取11月工资的行为是对被告新要约的行为承诺，且原告胡泉明阅读职工手册，知晓该公司具体规定。故公司的各项规定及公司11月、12月任务分解方案对原告胡泉明有约束力。
三、关于原告胡泉明的各项诉讼请求能否成立的问题。
1．关于原告要求由被告金源汽售公司支付原告胡泉明汽车库管员岗位的工资、提成工资和加班费合计7577元。
根据11月份任务分解方案及原告胡泉明实际工作量，原告胡泉明当月劳务报酬应为：1500／26×16天＋20台×10元＝1123元。原告胡泉明已将该笔劳务报酬签字领取。
根据12月份任务分解方案及原告胡泉明实际工作量，原告胡泉明当月劳务报酬为：1500元＋43台×15元＋10台×5次＝2195元。
根据被告提供调休申请单证明，原告胡泉明2014年12月请假日为1日、15日、23日、25日，但又根据被告提供出库单，证明原告胡泉明在12月1日、15日、23日参加工作，故应当按公司规定的26日满勤的日劳务报酬计算这三日加班，以上三天车辆出库提成已计算。故原告胡泉明加班3日的劳务报酬应予支付：1500／26×3=173元。
2．关于原告胡泉明要求被告支付“公务派车、试乘试驾”高危型工作岗位劳务报酬4500元。被告金源汽售公司在实际工作分配中并无公务派车及试乘试驾的单独职位，且试乘试驾、公务派车为该公司员工需要完成的公司规定的其他工作，且在2014年12月的任务分解方案中，对试乘试驾有提成计算，已计算在劳务报酬中，故对原告胡泉明请求另行计算的诉讼请求不予支持。
3．关于原告胡泉明要求因“失诚实信用原则”赔偿违约金1800元。被告金源汽售公司在原、被告关于劳务合同中未约定违约金，在雇佣原告胡泉明期间并未有违约行为，故对原告胡泉明请求的违约金请求不予支持。
4．关于原告胡泉明主张打印费20元，交通费30元。原告胡泉明该请求没有法律依据，原审法院不予支持。
四、关于工作服费用是否应予扣除的问题。根据被告员工手册规定，“工服发放一年内离职者，需扣除工服成本的100%，……”，原告胡泉明上班时间未满两个月，故被告金源汽售公司扣除工服费用合理，应当扣除347元的工服费用。
根据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款之规定，“合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”。本案中，被告应当按照合同约定，给付原告胡泉明劳务报酬。被告金源汽售公司计算原告胡泉明12月应发劳务报酬为1848元有误，应为2021元。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款之规定，判决如下：一、由被告天水定汇金源汽车销售有限责任公司支付原告胡泉明2014年12月份工资2195元，加班费173元，扣除工作服费347元，再给付原告胡泉明2021元。于判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告胡泉明其他诉讼请求。案件受理费60元，由原告胡泉明负担51元，由被告金源汽售公司负担9元。
原审法院判决后，原审原告胡泉明不服原审判决，上诉认为：1、一审法院认定事实、适用法律不当。一审法院应当适用《中华人民共和国民法通则》第106条的规定，“公民法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”本案还应适用于《民法通则》第89条、第111条规定。2、一审法院所作判决显失公正。（1）一审法院将被上诉人已承认的出库提成费共计1800元漏判。（2）上诉人在入职申请表一栏中明确约定工资为3000元，一审法院对此未作出认定错误。（3）被上诉人给上诉人增加了两个岗位，却逃避相应的责任义务。（4）一审法院对于加班的天数认定错误。3、被上诉人定额分解方对上诉人不具有约束力。4、原审判决是非不明，曲直不分。上诉人在被上诉人强迫、威胁的情况下，45天内试驾18次，公务派车22次，属于上诉人应得到劳动报酬。5、一审法院程序不符合《民事诉讼法》第163条的规定。6、被上诉人存在违法事实。故请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，依法撤销或改判原审判决，具体请求如下：（1）请求判令被上诉人支付上诉人克扣的上诉人2014年11月份劳务费3377元；（2）请求判令被上诉人支付上诉人2014年12月份劳务费9000元；（3）请求判令被上诉人支付上诉人2014年11月出库车辆提成680元，2014年12月出库车辆提成1120元，合计1800元；（4）请求判令一审法院已确定的加班费173元不变（加班天数不对）；（5）请求判令被上诉人承担上诉人诉讼费60元，打印费55元，交通费60元，共计175元；（6）请求判令被上诉人因违反《民法通则》第112条之规定，应支付上诉人违约金3633.75元；（7）请求被上诉人承担二审案件受理费60元。以上共计18228.75元。
被上诉人答辩认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审基本一致。上述事实，有双方当事人陈述及一审提交并经一审法院认证的证据予以佐证，依法应予确认。二审中双方当事人除了一审提交的证据之外，上诉人胡泉明还提交了一组新证据，即二审期间新产生的打印费、车票共12张，共计85.00元，主张对于新增的损失应由被上诉人金源汽售公司承担。对此被上诉人金源汽售公司不予认可。本院认为，对于新产生的打印费、车票真实性认可，但与本案双方诉争的劳务费用无直接的关联性。
本院认为，上诉人胡泉明应聘到被上诉人金源汽售公司时已年满61周岁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故本案中上诉人胡泉明与被上诉人金源汽售公司之间属于劳务关系，被上诉人金源汽售公司应当给上诉人胡泉明支付劳务报酬。
首先，关于上诉人胡泉明在职位申请表“期望薪资”一栏中填写的“期望薪资3000元，保底2000元”，被上诉人公司副总经理赵怀波签字同意胡泉明入职试用的行为，能否视为双方对每月薪资3000元，保底2000元协商一致的问题。本院认为，公司在录入职员时往往会让申请者在职位申请表中填写期望薪金，目的是希望了解申请者的薪酬是不是与公司相吻合，以此作为公司录用人员时的参考，而入职后员工的实际工资则要按照公司内部制订的工资标准来确定，故上诉人胡泉明在职位申请表中自己填写的期望薪资一栏仅仅是其个人意愿的一种表示，被上诉人公司的副总经理签字同意录用仅可以证明双方就上诉人胡泉明成为被上诉人公司的试用员工达成了一致意见，而不能就此认定双方对上诉人胡泉明期望的薪资及保底工资达成了一致意见，一审法院对上诉人胡泉明劳务报酬的认定标准并无不当。
第二，关于被上诉人公司制订的员工手册以及每月的任务分解方案对上诉人胡泉明是否有约束力的问题，上诉人胡泉明填写的职位申请表中“本人申明”部分载明：“……如获公司录用，愿服从公司安排，遵守一切规章制度，接受上级主管管理……”，对此申明上诉人胡泉明签字确认，应当视为其愿意在入职后服从公司的各项规章制度，对于公司的员工手册和每月任务分解方案应当予以遵守。
第三，关于上诉人胡泉明称其应聘的是库管员岗位，但被上诉人金源汽售公司不仅让其担任库管员，还让其从事试乘试驾以及公车外出等任务，应当给其发放增加的岗位工资的主张。本院认为，被上诉人金源汽售公司在同意上诉人胡泉明入职时填写的任用职位为“库管、试乘试驾”，上诉人胡泉明对此并未提出异议，且进行了入职培训、测评后从事了库管和试乘试驾工作，并领取了11月工资的行为应当视为其对所从事岗位是认可的，且上诉人胡泉明在参加入职培训和测评时就知晓其所要从事的工作岗位和任务，当时并未向被上诉人主张要求发放增加岗位的工资，应当视为其对该公司工资发放标准的认可，并且在2014年12月的任务分解方案中，对试乘试驾已按提成计入劳动报酬，故对其要求发放增加的岗位工资的请求不予支持。
第四，关于上诉人胡泉明在被上诉人金源汽售公司工作的2014年11月、12月的实际工作量以及被上诉人应给其支付的工资及提成数额的问题。本院认为，关于实际工作量，双方对工作的天数无异议，对于销售、出库车辆，上诉人胡泉明主张11月应按30台计算提成，12月应按56台计算提成，被上诉人对上诉人胡泉明主张的出库数量无异议，但认为该公司所谓的出库就是交车，其中包括调出到二级销售店的车辆，只有把出库的（包括调出到二级销售店的车辆）卖出后，才可以计算提成，根据被上诉人提交的卖出车辆开据发票明细载明，11月经上诉人胡泉明出库的30台车中有20台卖出，12月份经上诉人胡泉明出库的56台车中有43台卖出，故一审法院按出库后卖出的车辆计算提成合情合理。关于试乘试驾的次数，因被上诉人的11月份任务分解方案中对于试乘试驾没有规定提成，故不应支付；对于12月份试乘试驾的次数双方无异议，一审法院对此计算正确。关于加班天数，因被上诉人公司员工手册中规定，公司实行换休假，每人每月休假4天，上诉人胡泉明在二审中认可其11月份休息2天，因上诉人胡泉明于2014年11月15日入职，培训3天后开始工作，其在11月的半个月中休息两天符合公司员工手册的规定。对于12月份的加班天数，一审法院依据调休申请单以及出库单计算上诉人胡泉明在该月加班3天，并据此计算加班费正确。
第五，关于上诉人胡泉明要求被上诉人赔偿违约金的请求，因双方的入职、离职均是自愿的，被上诉人在雇佣上诉人胡泉明期间没有违约行为，亦未拖欠上诉人胡泉明的劳务报酬，上诉人胡泉明的该项主张于法无据，不予支持。
第六、关于上诉人胡泉明二审提交的新产生的打印费、交通费，与本案争议的劳务报酬无直接关联性，不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当。上诉人胡泉明的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人胡泉明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 岚
审 判 员 周俊英
代理审判员 张小莉
二〇一五年十一月三日
书 记 员 高 敏