湖北省公安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1022刑初157号
公诉机关公安县人民检察院。
被告人魏伟焕，男，1984年6月24日出生于广东省陆丰市，汉族，小学文化，无业，住广东省陆丰市。2017年1月18日因涉嫌犯销售假药罪被襄阳铁路公安处仙桃西车站派出所抓获，1月20日被公安县公安局刑事拘留，2月16日被逮捕。现羁押于公安县看守所。
辩护人龚兵安，湖北荆辉律师事务所律师。
辩护人罗雄，湖北荆辉律师事务所律师。
公安县人民检察院以鄂公检刑诉［2017］135号起诉书指控被告人魏伟焕犯销售假药罪，于2017年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月21日、8月2日公开开庭审理了本案。公安县人民检察院指派检察员甘海辉出庭支持公诉，被告人魏伟焕及其辩护人龚兵安到庭参加诉讼。现已审理终结。
公安县人民检察院指控，2016年5月至9月期间，被告人魏伟焕及其妻子钱某（另案处理）多次从深圳市罗湖口岸购进标称“黄道益活络油”。后魏伟焕以每件1200元的价格分三次将“黄道益活络油”销售给在武汉市汉阳区开设春晖保健品店的吴某2、钟某（已判刑），共销售“黄道益活络油”9件，销售金额10800元。吴某2、钟某将从魏伟焕处购得的部分“黄道益活络油”销售给益某保健的老板李某（已判刑）。李某通过门店或网络加价销售给公安县夹竹园镇黄金口肖某2（另案处理）开设的仁人康大药房、藕池镇杜某（已判刑）开设的富康药店、夹竹园镇邓某（已判刑）开设的康某大药房等药店。
2016年9月23日，公安机关在吴某2、钟某经营的春晖保健品店楼梯间查获尚未销售的25ml“黄道益活络油”331瓶、50ml“黄道益活络油”336瓶。经荆州市食品药品监督管理局认定，涉案标称“黄道益活络油”的药品系假药。具体事实分述如下：
1.2016年5月底，被告人魏伟焕向吴某2销售4件“黄道益活络油”，并通过微信收取吴某2支付的货款4800元。
2.2016年8月初，被告人魏伟焕向吴某2销售2件“黄道益活络油”，并通过微信收取吴某2支付的货款2400元。
3.2016年9月初，被告人魏伟焕向吴某2销售3件“黄道益活络油”，吴某2向户名为“钱某”、尾号为7327的中国建设银行银行卡转账支付货款3600元。
针对上述指控，公诉机关提交了物证“黄道益活络油”照片；微信聊天记录、银行转账单等书证；辨认笔录；扣押清单；证人吴某2、钟某、肖某1等人的证言；被告人魏伟焕的供述与辩解等证据予以证实。认为本案事实清楚，证据确实充分，被告人魏伟焕以营利为目的，违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，应当以销售假药罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人魏伟焕辩称，被告人对公诉机关指控的罪名及本人的犯罪事实不持异议。但辩解其妻钱某没有参与销售假药。
被告人魏伟焕的辩护人龚兵安认为，辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议。但认为公诉机关没有向法院提交“黄道益活络油”的药品成分鉴定，仅凭国家食品药品监督管理局的通知即认定涉案药品为假药，缺乏立法上的支撑。被告人魏伟焕归案后能如实供述其犯罪事实，并积极退赃，希望法院对被告人魏伟焕从轻处罚，建议对被告人魏伟焕在有期徒刑一年以下判处刑罚。
经审理查明，2016年5月至9月期间，被告人魏伟焕多次从深圳市罗湖口岸购进标称“黄道益活络油”。后魏伟焕以每件1200元的价格分三次将“黄道益活络油”销售给在武汉市汉阳区开设春晖保健品店的吴某2、钟某（已判刑），其中被告人魏伟焕于2016年5月底向吴某2销售4件“黄道益活络油”，并通过微信收取吴某2支付的货款4800元，于2016年8月初向吴某2销售2件“黄道益活络油”，并通过微信收取吴某2支付的货款2400元，于2016年9月初向吴某2销售3件“黄道益活络油”，吴某2向户名为“钱某”、尾号为7327的中国建设银行银行卡转账支付货款3600元。共销售“黄道益活络油”9件，销售金额10800元。吴某2、钟某将从魏伟焕处购得的部分“黄道益活络油”销售给益某保健的老板李某（已判刑）。李某通过门店或网络加价销售给公安县夹竹园镇黄金口肖某2（另案处理）开设的仁人康大药房、藕池镇杜某（已判刑）开设的富康药店、夹竹园镇邓某（已判刑）开设的康某大药房等药店。2016年9月23日，公安机关在武汉市汉阳区太康城2楼（吴某2、钟某经营的春晖保健品店）楼梯间依法对涉案的25ml“黄道益活络油”331瓶、50ml“黄道益活络油”336瓶予以扣押。经荆州市食品药品监督管理局认定，涉案标称“黄道益活络油”的药品系国家食品药品监督管理局稽查局和湖北省食品药品监督管理局规定禁止进口销售使用的，上述药品未经国务院食品药品监督管理部门批准生产、进口，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（一）、（二）认定，上述药品按假药论处。
本案在审理过程中，被告人魏伟焕的近亲属于2017年7月26日代其退违法所得10800元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1.被告人魏伟焕的身份信息，证实被告人魏伟焕的身份；
2.微信聊天记录，证实被告人魏伟焕以每件1200元的价格分三次将“黄道益活络油”销售给在武汉市汉阳区开设春晖保健品店的吴某2、钟某；
3.公安县公安局搜查证、扣押清单、扣押“黄道益活络油”照片，证实公安机关在武汉市汉阳区太康城2楼（吴某2、钟某经营的春晖保健品店）楼梯间查获“黄道益活络油”667瓶；
4.辨认笔录，证实吴某2辨认出向其销售“黄道益活络油”的人为被告人魏伟焕，被告人魏伟焕辨认出向其购买“黄道益活络油”的人为吴某2；
5.证人吴某2等人的证言，证实被告人魏伟焕向吴某2销售“黄道益活络油”的事实；
6.证人吴某1、肖某1的证言，证实被告人魏伟焕的手机号码为139××××5172、微信号为139××××5172、微信名为“qianxxxxhong”；
7.《荆州市食品药品监督管理局关于对“黄道益活络油”认定的回函》，证实涉案标称“黄道益活络油”的药品系国家食品药品监督管理局稽查局和湖北省食品药品监督管理局规定禁止进口销售使用的，上述药品未经国务院食品药品监督管理部门批准生产、进口，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（一）、（二）认定，上述药品按假药论处；
8.《国家食品药品监督管理局关于暂停（香港）黄某国际药业有限公司和黄道益活络油有限公司活络油进口销售使用的通知》，证实因（香港）黄某国际药业有限公司和黄道益活络油有限公司生产的活络油中含有处方药成分，国家食品药品监督管理局决定暂停（香港）黄某国际药业有限公司和黄道益活络油有限公司活络油进口销售使用；
9.湖北省荆州市中级人民法院刑事裁定书、湖北省公安县人民法院刑事判决书，证实被告人魏伟焕向吴某2销售假药的事实；
10.湖北省罚没收入票据，证实被告人魏伟焕的近亲属于2017年7月26日代其退违法所得10800元；
11.被告人魏伟焕的供述与辩解，与证人证言基本吻合。
本院认为，被告人魏伟焕以营利为目的，违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关在本案中并未指控被告人魏伟焕之妻钱某销售假药，故被告人无需为此辩解。辩护人认为公诉机关没有向法院提交“黄道益活络油”的药品成分鉴定，仅凭国家食品药品监督管理局的通知即认定涉案药品为假药，缺乏立法上的支撑。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（一）、（二）项规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口。”国家食品药品监督管理局于2012年6月12日发文暂停（香港）黄某国际药业有限公司和黄道益活络油有限公司活络油进口销售使用，且国家食品药品监督管理局稽查局和湖北省食品药品监督管理局规定禁止上述药品进口销售使用，涉案药品应以假药论处。《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第二款规定：“本条所称假药，是指按照<中华人民共和国药品管理法>的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”故认定涉案药品为假药的法律依据充分，辩护人的辩护意见不能成立。被告人魏伟焕归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人魏伟焕积极主动退赃，可以酌情从轻处罚。本院对辩护人关于被告人具有法定从轻及酌定从轻情节的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十四条、第六十七条第三款规定，判决如下：
一、被告人魏伟焕犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2017年9月17日止）。
二、被告人魏伟焕违法所得10800元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜展鸿
人民陪审员 雷秋元
人民陪审员 马新立
二〇一七年八月二日
书 记 员 黄 芮
速 录 员 杜小曼