江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民二终字第18号
上诉人（一审被告）上栗国际花炮城置业有限公司。
法定代表人周汝红，该公司董事长。
委托代理人金仕民，该公司副总经理。
委托代理人钟鹏程，江西公平律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）萍乡市赣西建筑设计院有限公司。
法定代表人夏颃钦，该公司董事长。
委托代理人彭华，江西博韬律师事务所律师。
上诉人上栗国际花炮城置业有限公司（以下简称上栗国际花炮城）因与被上诉人萍乡市赣西建筑设计院有限公司（以下简称赣西设计院）建设工程设计合同纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2014）栗民一初字第489号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上栗国际花炮城的委托代理人金仕民、钟鹏程，被上诉人赣西设计院的委托代理人彭华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明，2011年3月9日，赣西设计院和上栗国际花炮城签订了建设工程设计合同，合同约定赣西设计院承担上栗国际花炮城的工程设计，设计费计算标准为：4层市场及7层以下住宅7元／㎡，11层住宅及办公楼10元／㎡，16层酒店17元／㎡，地下室19元／㎡等。设计费支付方式为：第一次于本合同签订后三日内付10万元定金，第二次按进度付款，图纸交付时付设计费的90%，第三次竣工验收后全部付清。2011年4月28日赣西设计院提交了总平面布局规划图，上栗国际花炮城负责人杨平和钱建荣在该平面图签字同意按本方案图进行建筑平面设计。2011年7月份赣西设计院完成上栗国际花炮城1-8栋及双子楼A、B栋的施工设计（双子楼A、B栋的设计者为江西省桂能综合设计研究院有限公司），2011年8月30日，上栗国际花炮城1-8栋及双子楼的施工图设计文件经萍乡市兴健建筑工程施工图审查有限公司审查合格，并在上栗县住房和城乡建设局备案。赣西设计院于2011年8月起陆续交付规划图、1-8栋、双子楼建、结、水、电等图纸给上栗国际花炮城。因上栗国际花炮城要求变更设计，双方于2012年12月18日再次签订建设工程设计合同，合同约定赣西设计院承担上栗国际花炮城工程的重新设计，设计费计算标准与第一份合同相同。设计费支付方式为：第一次于本合同签订后三日内付18万元定金，第二次按进度付款，图纸交付时付设计费的90%，第三次竣工验收后全部付清。2013年3月份赣西设计院完成2-9栋施工图设计、高层酒店和写字楼的方案设计（高层酒店和写字楼设计者为江西省桂能综合设计研究院有限公司）。2013年5月份上栗国际花炮城内部股东变更，除支付32万元设计费外，未再履行付款义务，为此赣西设计院诉至法院。经上栗县人民法院委托司法鉴定，江西国辰会计师事务所有限责任公司出具赣国辰司鉴字（2014）002号专项审计报告，审计结论为上栗国际花炮城建设工程设计项目的设计工程总面积99732㎡，设计费总计633372.72元，其中第一期合约设计费396290元，第二期合约设计费237082.72元，已付32万元，应付未付设计费313372.72元。另查明该建设项目未进行招标投标，未取得建设工程规划许可证。赣西设计院为丙级建筑资质，无设计高层和地下工程的建筑资格。江西省桂能综合设计研究院有限公司为甲级建筑资质。
一审判决认为，赣西设计院和上栗国际花炮城签订两份建设工程设计合同，合同约定赣西设计院承担上栗国际花炮城的工程设计，双方符合建设工程设计合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及国务院颁布的有关规定，大型关系社会公共利益的项目达到勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上的，或低于该标准，但项目总投资额在3000万元以上的必须进行招标。本建设项目总投资额在3000万元以上，属于必须招标的建设工程，由于该建设工程未进行招标，且赣西设计院无设计高层和地下工程的建筑资格，违反了法律强制性规定，故双方订立的建设工程设计合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”赣西设计院提供的上栗国际花炮城第一期合约施工图设计文件经萍乡市兴健建筑工程施工图审查有限公司审查合格，上栗国际花炮城应当参照合同约定支付设计费。鉴于双方对赣西设计院设计费未达成一致，经法院依法委托司法鉴定机构对赣西设计院设计的工作量及金额进行了司法鉴定，所涉设计费应以司法鉴定结论为准，对赣西设计院要求上栗国际花炮城支付设计费的诉讼请求在司法鉴定结论范围内的部分，予以支持，对超出司法鉴定结论的部分，不予支持。上栗国际花炮城认为双方未对规划方面进行约定，规划费不应支付。一审法院认为，2011年4月28日赣西设计院提交了总平面布局规划图，上栗国际花炮城负责人杨平和钱建荣在该平面图签字同意按本方案图进行建筑平面设计。这一行为表示认可赣西设计院作出的平面规划图，接受赣西设计院进行规划设计，可视为双方已达成补充协议。况且进行工程设计，不单单是施工图设计，理应包括规划、前期设计等步骤，并不代表前期的规划不属于合同范围内，因平面规划的改变，赣西设计院对此进行规划也是合理的，对上栗国际花炮城提出未对规划进行约定就不应支付规划费的主张不予支持。上栗国际花炮城认为该项目未取得建设工程规划许可证，双方应各承担50%责任。一审判决认为上栗国际花炮城应自行办理建设工程规划许可证，未取得规划许可证的过错在于上栗国际花炮城，其主张各承担50%责任无事实和法律依据。经调解不成，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项、第二条之规定，判决：上栗国际花炮城置业有限公司于判决生效之日起十日内支付萍乡市赣西建筑设计院有限公司设计费313372.72元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10928元、鉴定费20000元，共计30928元，由萍乡市赣西建筑设计院有限公司承担4803元，由上栗国际花炮城置业有限公司承担26125元。
一审判决宣判后，上栗国际花炮城不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。双方合同并未约定规划方案的设计，规划方案是由他人设计的，不应计算规划设计费用。设计方案中江西桂能设计研究院有限公司（以下简称江西桂能设计院）的设计不应计算在双方约定的设计范围内。上诉人上栗国际花炮城与被上诉人赣西设计院未重新签订合同，上诉人新老股东交接时确认的设计费为32万元，被上诉人未提出异议。二、一审判决依据鉴定意见认定事实不当。受委托的江西国辰会计师事务所有限责任公司不具备委托事项的鉴定资质。鉴定意见中未写明专家名字、专家意见。一审判决将鉴定中关于江西桂能设计院的说明认定为事实不当。三、一审判决违反了建筑设计行业的基本程序和规范。双方合同约定图审由被上诉人完成，图审包括建设工程规划许可证，一审判决认定上诉人应自行办理建设工程规划许可证，未取得规划许可证的过错在上诉人是错误的。被上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下进行设计、图审和备案，导致被上诉人的施工设计成为废纸，且本案合同未采取招投标的方式签订，双方对合同无效均应承担责任。四、一审判决适用法律错误。本案为建设工程设计合同纠纷，不应直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，且2012年12月18日签订的合同并未通过图审，不能一概而论。因此，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人赣西设计院答辩称，一、一审判决认定事实正确，合同不具有唯一性，上诉人聘请他人进行规划方案设计并不能证明被上诉人就没有进行规划方案设计。被上诉人的规划设计已经得到上诉人的签字认可，应当计算费用。江西桂能设计院完成的工作量是履行被上诉人的合同行为。上诉人因自身原因要求重新签订合同，两份合同被上诉人均完成了设计，重新设计也需支付设计费用。二、法院是依法委托司法鉴定。江西国辰会计师事务所有限责任公司具有合法鉴定资质，鉴定程序合法。上诉人对鉴定意见有异议却未申请重新鉴定或补充鉴定。三、办理规划许可证是上诉人的义务，被上诉人的设计已经通过图审，对办理规划许可证没有过错，不应承担责任。四、一审判决适用法律正确。因此，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期限内，上诉人上栗国际花炮城向法庭提交如下证据：
1、建设工程设计资质分级标准一份，拟证明被上诉人超越资质进行设计，被上诉人为丙级资质不能设计商住楼。质证后，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。因该证据系建筑行业已经确定的设计资质分级标准，本院对该证据予以认定。
2、上海市第二中级人民法院判决书一份，拟证明本案可参考上海天锐建筑咨询公司建设工程设计合同纠纷一案的判决。质证后，被上诉人认为上海天锐建筑咨询公司建设工程设计合同纠纷案的设计没有经过图审，且合同没有实际履行完毕，与本案案情不同。因该证据与本案没有关联，本院对该证据不予认定。
在二审指定的举证期限内，被上诉人赣西设计院向法庭提交《技术合作协议书》一份，拟证明在履行合同中需要甲级资质的部分是江西桂能设计院完成的，被上诉人与江西桂能设计院是合作关系。同时，结合被上诉人在一审提供的第三份证据能够证明上诉人知道这一事实。质证后，上诉人对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为协议第二条的收费标准远远低于上诉人与被上诉人合同中约定的收费标准，被上诉人是为了规避没有甲级资质不能从事相关设计的法律规定，是不合法的。且上诉人并不清楚被上诉人与江西桂能设计院的合作关系。因该证据能够证明被上诉人就无资质设计部分与江西桂能设计院达成了合作协议，本院对该证据的真实性、合法性予以认定。
二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人上栗国际花炮城与被上诉人赣西设计院签订的两份建设工程设计合同，因被上诉人赣西设计院超越资质等级承揽设计业务，且建设工程没有进行招标，违反了法律的强制性规定，合同应属无效。建设工程设计合同虽然无效，但被上诉人已按照合同约定付出了劳动，完成了设计工作，上诉人应根据实际消耗的工作量参照合同约定支付相应价款。
关于上诉人提出“一审判决认定事实错误”的上诉理由。规划设计部分，被上诉人提供的证据以及审计报告均能证明被上诉人完成了该规划方案的设计，且该规划方案图已由上诉人的负责人员签字认可，上诉人应该按照被上诉人实际完成的工作量支付价款。关于江西桂能设计院完成的设计部分，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案双方合同并未约定工程设计不能分包，被上诉人将建设工程的部分设计分包给其他具有相应资质等级的设计单位虽未得到上诉人的同意，但江西桂能设计院参与设计部分进行图审时上诉人并未提出异议，还在审查报告中盖章确认，视为对江西桂能设计院的设计予以认可。江西桂能设计院设计的部分是代被上诉人履行合同的行为，一审判决将江西桂能设计院的设计计算在被上诉人完成的设计范围内并无不当。上诉人提出双方确认的设计费为32万元但未提供证据予以证明，无法认定。因此，上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出“一审判决依据鉴定意见认定事实不当”的上诉理由。一审法院委托江西国辰会计师事务所有限责任公司进行审计的是设计工作量，并非施工工程量，不存在超越资质鉴定的情形。审计报告作为辅助法院判断的证据，有会计师签名和审计机构盖章，符合证据的形式要件要求，且一审中上诉人与被上诉人均未对鉴定机构的资质及结论提出异议，一审判决依据该证据对案件事实进行认定并无不当。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出“双方均应承担责任”的上诉理由。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。《中华人民共和国建筑法》第二十条规定“建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件”。从上述法条可见，办理建设工程规划许可证和公开招标是建设单位、发包单位的法定义务，上诉人委托被上诉人设计前，应负责办理建设规划许可证以及开展招标投标等工作。因此，本案导致设计方案不能进行施工的责任不在被上诉人。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人提出“一审判决适用法律错误，第二期合约未进行图审不应计费”的上诉理由。本院认为建设工程设计合同参照适用建设工程施工合同的相关规定并无不当，对于无效的建设工程设计合同，设计单位已按照合同约定付出了劳动，完成了设计工作的，建设单位应根据设计单位实际消耗的工作量参照合同约定支付价款。本案被上诉人进行的第一期合约的设计已经图审合格，第二期合约的设计虽未图审，但被上诉人已经做完相应的图纸及方案设计工作，审计报告中对于未完成的工作量在第二期合约的设计费中已经予以了扣除，被上诉人第二期合约实际消耗的工作量按照审计报告的结论确定为237082.72元，加上第一期合约设计费396290元，上诉人应当支付的设计费总计633372.72元，品除已付的32万元，上诉人还应支付设计费313372.72元。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，处理正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6000元，由上诉人上栗国际花炮城置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娟
代理审判员 严林伟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 刘海鹏