内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第6号
上诉人（原审原告、反诉被告）周子华，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。
委托代理人韩俊，呼伦贝尔市海拉尔区司法局向华街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区呼伦办事处伊敏小区锅炉房北侧。
法定代表人顾伟刚，总经理。
委托代理人刘桂新，呼伦贝尔市海拉尔区司法局呼伦法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）鄢如平，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区牙克石市。
委托代理人周宇，内蒙古典威律师事务所律师。
上诉人周子华因与被上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司（以下简称房信公司）、鄢如平建设工程施工合同纠纷一案，不服新巴尔虎右旗人民法院（2011）新右民初字第283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了本案。上诉人周子华及其委托代理人韩俊，被上诉人房信公司的委托代理人刘桂新，被上诉人鄢如平的委托代理人周宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年6月12日，被告（反诉原告）房信公司委托被告鄢如平与原告（反诉被告）周子华签订建设工程施工合同，工程名称为新巴尔虎右旗检察院住宅楼，开工日期为2008年6月17日，竣工日期为2008年10月30日，工程质量等级为合格，合同价款为每平方米1050.00元。总建筑面积为6315.96平方米，承包方式为周子华包工包料实行总承包。2008年8月15日，原告（反诉被告）周子华与被告鄢如平签订了补充协议。原告（反诉被告）周子华施工的工程量为基础部分，工程价款为616193.00元。被告接收的现场材料价款346829.75元。被告已为原告（反诉被告）周子华支付工程款350323.00元。因未在合同约定的时间内竣工，造成被告损失728595.60元，此工程经有关部门验收合格并交付。
原审认为，在建设工程施工合同中，承包方应是建筑施工企业，并且具备相应的施工资质，原告周子华系自然人，并不具备此要件，故其与发包方房信公司签订的建设工程施工合同违反法律的强制性规定属无效合同，双方签订的补充协议系此建设工程施工合同的组成部分，同属无效。鄢如平系房信公司的委托代理人，代该公司与周子华签订的建设工程施工合同及补充协议，所产生的法律后果应由被代理人房信公司承担。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在双方订立合同时，周子华明知自己不具备施工主体资格，而以承包方签字，房信公司明知周子华不具备施工主体而与其签订合同，双方对合同的无效应承担同等的过错责任。周子华主张的返还租赁设备，支付租金损失200000.00元的诉请属另一法律关系。该案不宜合并审理，应另案诉讼，该院对此诉请不予审理。对于周子华对已完成工程量的基础部分进行价款评估签定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条规定，当事人申请签定，应当在举证期限内提出。无正当理由在人民法院指定的期限内不提出签定申请的应当对该事实承担举证不能的法律后果。周子华未在法院指定的举证期限内提出评估鉴定申请且无正当理由，其申请于本案庭审结束后才提交，已违反法律规定，对此申请该院不予同意。被告房信公司出具的检察院2008年综合楼毛石基础工程预（决）算书，证明已完工的基础部分的工程总价款为616193.00元，此预（决）算书的编制时间为2009年12月30日，是双方产生纠纷后双方对已完工程基础部分价款的预（决）算书，周子华称系在让步的情况下作出的，故应认定为系对已完工程基础部分的决算，是双方的真实意思表示。周子华称此预（决）算书系对基础部分预算的抗辩理由该院不予支持。反诉部分：反诉原告房信公司提供的2008年4月9日售楼协议书，2009年4月27日补充售楼协议书，证明因周子华未按合同约定的竣工时间交房给其造成的损失。每平方米损失100.00元。周子华质证意见称此两份协议书系虚假的，预售必须取得预售许可证，因此工程系新巴尔虎右旗检察院住宅楼工程竣工后由新巴尔虎右旗人民检察院统一接收后内部职工购买，事先由新巴尔虎右旗检察院与房信公司协商整栋住宅楼的平均价格及车库的价格，并约定了交房时间和逾期承担经济损失，并非法律意义上的房屋预售。周子华也没有反驳证据证明此两份协议系虚假证据，故周子华的抗辩理由不能成立，此两份协议该院予以采信。被告房信公司提供的2010年10月19日新巴尔虎右旗庆升热力有限责任公司出具的证明，证明2009年入网费比2008年入网费每平方米增加10.00元，以此证明因周子华未按约定竣工给其造成的损失。周子华质证称，该证明没有物价局的批准文件，不能证实2008年、2009年热力入网费的价格，与本案没有关联性。此证明系房信公司主张损失的证据，已履行了举证责任，至于此证据证明的事实如有瑕疵，周子华应提出反驳证据予以证明，而周子华没有提出相反的证据予以反驳，故此证据该院予以采信。被告房信公司提供的2010年10月20日新巴尔虎右旗人民检察院的证明，证明周子华在施工期间从其机关直接取水，水费为9000.00元。在工程结算时由检察院从被告房信公司扣除。周子华质证称，使用水属实，但这是原告周子华与检察院之间的法律关系，应由检察院主张权利。因原告周子华对此工程系包工包料，且双方签订的建设工程施工合同系无效合同，检察院与被告房信公司在结算时直接扣除水费并无不当，对此损失该院予以支持。被告房信公司为原告周子华雇佣的打更人员，因此工地面积较大、材料较多，原告周子华雇佣的一名打更人员无法昼夜看管。为了其利益另雇人员与其雇佣人员昼夜看管工地材料。受益人系原告周子华，要求其承担受雇佣人员的工资于法有据，工资款20000.00元该院予以支持，支付的生活费不予维护。因打更人员取暖用煤，有证人徐某证言佐证，拉煤款予以支持。被告房信公司提出的为检察院装饰的损失，无证据证明与本案建设工程合同有关，对此证据该院不予采信。被告房信公司主张的900000.00元的违约金赔偿责任，因双方签订的建设工程施工合同及补充协议无效，故其主张的违约金赔偿责任于法无据，该院对此主张不予支持。综上，原告周子华诉请的新巴尔虎右旗人民检察院住宅楼的基础部分的工程量价款为616193.00元，被告房信公司接收周子华的现场材料为346829.75元，两项合计为963022.75元，因原告周子华另一诉讼请求返还租用设备，并支付租金损失200000.00元，总计诉讼标的额为1000000.00元，而返还租用设备，并支付租金损失20000.00元的诉讼请求与该案建设工程施工合同纠纷属不同的法律关系，与该案不宜合并审理，应另案诉讼。故建设工程施工合同纠纷两项诉讼请求标的额为80000.00元。被告房信公司的损失计728595.60元。根据双方过错责任比例，双方各自承担损失的50%。即728595.60元×50%=364297.80元。被告房信公司已为原告周子华支付工程款350323.00元。故本诉与反诉折抵后，被告房信公司还应给付原告周子华工程款85379.20元，被告房信公司已给付33650.00元，故被告房信公司还应给付周子华工程款51729.20元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条；《中华人民共和国民法通则》第六十三条第（一）、（二）项；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决：一、被告（反诉原告）呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发公司给付原告（反诉被告）周子华工程价款及材料款51729、2元。本判决生效后10日内履行；二、驳回原告周子华（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
上诉人周子华上诉称，一、该案原审法院作出过（2010）新右民初字第309号民事判决，呼伦贝尔市中级人民法院以（2011）呼民终字第246号民事裁定撤销原判，发回重审。发回后，原审法院置发回重审意见于不顾，将原判重抄一份。在原判基础上扣除上诉人周子华工程款项，出具一份错误判决，在重审开庭前上诉人周子华向原审法院提交已完工程量的基础部分鉴定申请，原审法院收到此申请后开庭，并非举证时限届满后申请；二、原审法院认定了双方签订的建设工程施工合同为无效合同，支持了被上诉人房信公司的损失，但原审中被上诉人房信公司未向法庭提交有效证据证明其损失产生，更未提交该损失与上诉人周子华有因果关系的证据；三、上诉人主张在原审主张的1000000.00元的工程款结算及损失的请求分为两部分。首先是结算余款，该请求已减去被上诉人房信公司支付的款项。第二部分系上诉人周子华租赁机械设备的损失。原审不应将同一事实分为两个法律关系，排除在本次审理范围之外；三、原审期间，几名雇工系被上诉人房信公司雇佣的事实已查清，上诉人周子华自行安排了更夫，也支付了相应的报酬，无需他人为上诉人周子华安排雇工，被上诉人房信公司安排雇工的行为未与上诉人周子华协商、工资报酬未与上诉人周子华协商，受益人是被上诉人房信公司；四、本案纠纷直至庭审结束，被上诉人房信公司未提交该工程的任何审批手续及相关材料，在上诉人周子华施工期间，被上诉人房信公司也未出示相关材料，导致工程无法施工。从上诉人周子华在原审提交的证据中可以明确反映出被上诉人房信公司存在过错，且被上诉人房信公司单方解除合同，并未提出损失，至上诉人周子华起诉后才罗列损失。被上诉人房信公司主张的损失其实是为了拒付劳务费和工程款。综上，要求二审法院撤销原判，支持上诉人周子华要求被上诉人房信公司给付工程款900000.00元的主张。
被上诉人房信公司答辩称，一、上诉人周子华系在一审庭审后才递交鉴定申请，其未在举证期限内提出鉴定申请，违反法律规定，不应得到支持；二、上诉人周子华认为合同无效而对于被上诉人房信公司的实际损失不应赔偿的理解是错误的。上诉人周子华与被上诉人房信公司签订的合同属于无效合同，但是双方已实际履行合同的主要内容，在合同履行过程中，因上诉人周子华无履行能力，导致给答辩人造成的实际损失，应当予以赔偿，该损失是以实际发生的计算，并非依据合同内容所主张，被上诉人房信公司的反诉请求与合同无效无关，上诉人周子华应当对给被上诉人房信公司造成的实际损失予以赔偿；三、原审法院对上诉人周子华的诉讼请求不存在没有审理的情况，上诉人周子华在一审中主张返还其租赁设备，并支付租金200000.00元的诉讼请求，属于租赁合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，应另案起诉；四、雇佣人员的费用应当由上诉人周子华承担，上诉人周子华在一审和二审中对于被上诉人房信公司雇佣打工人员看守工地，避免造成损失的事实没有异议，只是认为没有与其协商而不同意承担。事实上，当时因工地面积大、材料及机械都在工地，而上诉人周子华仅雇佣一名更夫，显然无法昼夜看守，当时双方并没有解除合同，雇用人员所看管的都是上诉人周子华的材料，受益人明显是上诉人周子华，该费用应由其承担；五、上诉人周子华在本案中存在主要过错，其在签订合同时，谎称其是扎兰屯金马建安公司的具备建筑资质的单位，并以金马公司的名义签订合同，使被上诉人房信公司相信其具备施工能力，这显然是其为了承揽工程而使用欺诈手段，上诉人周子华在施工过程中，没有能力完成施工内容，停工待料，延误工期，给被上诉人房信公司造成极大的经济损失，上诉人周子华明确表示其无履行合同的能力，如继续履行将给被上诉人房信公司造成更大的经济损失，被上诉人房信公司解除合同没有错误，更何况双方签订的合同是无效的，自始没有约束力，但是其在施工过程中因延误工期造成的损失应当予以赔偿。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维护。
被上诉人鄢如平认可被上诉人房信公司的答辩意见，认为被上诉人鄢如平系被委托人，不承担任何责任，请求二审法院维持原判。
在本院审理期间，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，2008年6月12日，上诉人周子华与被上诉人房信公司签订建设工程施工合同，工程名称为新巴尔虎右旗人民检察院住宅楼工程，工程开工时间为2008年6月17日，竣工时间为2008年10月30日，工程质量等级为合格，合同项下工程由上诉人周子华包工包料实行总承包，合同价款按每平方米1050.00元包干计价。该工程建筑面积为6315.96平方米。2008年8月15日，上诉人周子华与被上诉人鄢如平签订补充协议，约定上诉人周子华保证新巴尔虎右旗人民检察院1号住宅楼在2008年11月30日前竣工并交付使用。2009年11月18日，被上诉人房信公司接收上诉人周子华的现场材料，价款合计346829.75元，2009年12月30日，被上诉人房信公司对上诉人周子华已完工程量部分进行决算，该部分工程款为616193.00元。被上诉人房信公司、鄢如平代上诉人周子华支付材料款383973.00元。该工程目前已验收合格并交付使用。被上诉人房信公司为证明其损失情况，提供了其与新巴尔虎右旗人民检察院在2008年4月9日签订的售楼协议书以及在2009年4月27日签订的补充售楼协议书、新巴尔虎右旗庆升热力有限责任公司于2010年10月19日出具的证明、新巴尔虎右旗人民检察院于2010年10月20日出具的用水证明一份、工资及伙食费说明一份和案外人青某于2008年10月29日出具的收条一份、2009年1月10日出具的收据一份等证据进行佐证。被上诉人房信公司与新巴尔虎右旗检察院在2008年4月份签订的两份协议，系被上诉人房信公司与该工程建设方新巴尔虎右旗人民检察院的真实意思表示，可以证明因上诉人周子华未按期交工产生的损失631596.00元。新巴尔虎右旗庆升热力有限责任公司于2010年10月19日出具的证明仅表明2008年和2009年入网费的价格，在无其他证据佐证的情况下，无法证明因入网费每平米增加10.00元而产生的损失63159.60元。新巴尔虎右旗人民检察院于2010年10月20日出具的用水证明，未辅之以水费交纳凭证等材料，仅凭该证明无法证明用水实际费用。工资及伙食费说明虽有证人许某出庭作证，但无证据证明是因上诉人周子华雇佣或由其授意雇佣他人而产生上述工资支出。案外人青某于2008年10月29日出具的收条、2009年1月10日出具的收据收条、收据的出具人青某未出庭就相关情况予以说明，在无其他证据证实该事实的发生的情况下，无法确认损失的发生。综上，本院确认被上诉人房信公司的损失为631596.00元。
本院认为，上诉人周子华系不具备建设工程施工资质的自然人，其与被上诉人房信公司签订建设工程施工合同应属无效合同，无效合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，当事人双方认可被上诉人房信公司在2009年11月18日接收的上诉人周子华现场材料折合人民币346829.75元。2009年12月30日的预（决）算书系对上诉人周子华已完工程量的计算，预（决）算书有上诉人周子华签字确认，本院确认上诉人周子华认可已完工程量的价款为616193.00元，对其申请对已完工程量的鉴定不予支持，被上诉人房信公司就该案应当给付上诉人周子华的工程款为963022.75元。二审中双方当事人认可被上诉人房信公司、鄢如平代上诉人周子华支付材料款383973.00元。综上，本院确认被上诉人房信公司欠付的工程款余额为579049.75元。因此，关于本案的损失计算及承担比例系本案的争议焦点。本院已查明被上诉人房信公司的损失为631596.00元，因上诉人周子华原审诉讼请求为与被上诉人房信公司、鄢如平进行工程款结算，以及返还租用的设备、支付租金损失200000.00元，共计1000000.00元。其中原审法院将上诉人周子华返还租用的设备、支付租金损失200000.00元的诉讼请求与本案剥离，告知其可另案诉讼，并未违反法律规定。因上诉人周子华在工程款给付部分未进行损失方面的主张，其在本院二审中认可的用水费用1000.00元，应由其自行承担，不计入被上诉人房信公司的损失中进行按比例承担。关于损失分担比例方面，在双方订立合同时，上诉人周子华明知自己不具备建设工程施工资质，而以承包方名义签字，被上诉人房信公司明知上诉人周子华不具备施工资质而与其签订合同，双方应对合同的无效及产生的损失承担同等的过错责任，上诉人周子华应当承担损失的50%，即631596.00×50%=315798.00元。因此，扣除损失分担款项315798.00元及上诉人周子华应承担的用水费用1000.00元，被上诉人房信公司应当给付上诉人周子华工程款262251.75元。综上所述，上诉人周子华的部分上诉请求成立，原审法院在被上诉人房信公司的损失认定方面事实不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新巴尔虎右旗人民法院（2011）新右民初字第283号民事判决第二、三项；
一、变更新巴尔虎右旗人民法院（2011）新右民初字第283号民事判决第一项“被告（反诉原告）呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司给付原告（反诉被告）周子华工程价款及材料款51729.20元。本判决生效后10日内履行。”为“被告（反诉原告）呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）周子华工程价款及材料款262251.75元。”
三、驳回上诉人周子华的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。
本案一审本诉案件受理费13800.00元，由上诉人周子华负担10180.00元，由被上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司负担3620.00元；一审反诉案件受理费11245.00元，由上诉人周子华负担4835.00元，由被上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司负担6410.00元；二审案件受理费12800.00元，由上诉人周子华负担9070.00元，由被上诉人呼伦贝尔市海拉尔区房信房地产开发有限责任公司负担3730.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申玉芹
审 判 员 张福全
代理审判员 阿 润
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 王婷婷
附：本判决所依据的相关法律
1、《中华人民共和国民法通则》第六十三条：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
2、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
3、《中华人民共和国合同法》第五十六条：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
4、《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
5、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
6、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。