江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01879号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司，住所地如皋市惠政路999号广益大厦3楼。
负责人杭克家，该支公司总经理。
委托代理人胡秋建，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐卫红。
原审被告费勇兵。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人徐卫红及原审被告费勇兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2014）皋开民初字第1380号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年7月26日7时左右，费勇兵驾驶其所有的苏F×××××号小型普通客车在其家前由北向南倒车向东进入石池中心路时，车辆尾部与沿石池中心路由东向西徐卫红驾驶的如皋Z245376号电动自行车右前部发生碰撞，至徐卫红受伤，车辆损坏。
事故发生后，费勇兵载徐卫红至如皋市丁堰福友医院治疗，支出医疗费434元，后于同日转至南通大学附属医院住院治疗，经诊断为腰2椎体骨折，于2013年7月30日行腰2椎体骨折切开复位内固定术，于2013年8月11日出院，住院16天，共支出医疗费37840.33元。2013年8月11日，徐卫红使用如皋市南凌医院的救护车回家，支出救护车费400元；2013年8月26日，徐卫红在如皋市丁北医院门诊治疗，支出医疗费34.3元（个人自交30.43元）；2013年8月30日，徐卫红到如皋市红星大药房购买通便灵，支出费用16元；出院后，徐卫红多次至南通大学附属医院门诊治疗，支出医疗费399元；后于2014年8月30日再次至南通大学附属医院住院治疗，于2014年9月2日行腰椎内固定取出术，于2014年9月10日出院，住院11天，共支出医疗费14087.84元；2014年9月，徐卫红至南通市崇川区利民药店购买腰围，支出费用70元；2014年10月29日，徐卫红至南通大学附属医院门诊治疗，支出医疗费10.5元。
2013年8月23日，如皋市公安局交通巡逻警察大队作出皋公交认字（2013）第00556号道路交通事故认定书，认定费勇兵驾驶机动车倒车进入道路时，未察明车后情况，并妨碍道路内正常通行车辆，未确保行车安全；事故发生后，未及时报警，未保护现场，抢救伤者移动未设标记，致使现场证据灭失，其行为违反了《中华人民共和国道路道路安全法》第二十二条第一款、第七十条第一款之规定，是事故发生的全部原因，徐卫红无与事故相关的违法行为或过错，认定费勇兵负该事故的全部责任，徐卫红无该事故的责任。
2014年10月20日，南通第一人民医院司法鉴定所对徐卫红的伤残等级、休息期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，意见为：徐卫红因交通事故致腰2椎体爆裂性骨折，构成交通事故九级伤残。休息期为180日，护理期为90日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为90日。徐卫红为鉴定支出鉴定费用1560元。为赔偿事宜，徐卫红诉至法院，要求人寿保险公司、费勇兵共同赔偿其因该起事故造成的损失272925.8元。
原审另查明，费勇兵驾驶其所有的苏F×××××号小型普通客车由人寿保险公司承保交强险和商业三者险，商业保险中机动车第三者责任险（投保不计免赔）的保险金额为500000元，事故发生在保险期间内。事故发生后，费勇兵垫付26823.8元、人寿保险公司垫付医疗费10000元。
原审再查明，徐卫红于2009年12月18日与如皋市五山漂染有限责任公司签订全日制劳动合同书；2012年12月20日与江苏金太阳油脂有限责任公司签订劳动合同书；2013年3月20日与江苏里高家具有限公司签订全日制劳动合同书，合同期为2013年3月20日至2015年7月31日止，在包装车间工作；徐卫红自2009年1月至今缴纳社会养老保险金。2013年9月23日，如皋市人力资源和社会保障工伤认定书认定徐卫红的用人单位为江苏里高家具有限公司，其受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。
原审还查明，徐卫红2013年4月出勤27.5天，实发工资2412元；2013年5月出勤16天，实发工资1195.66元；2013年6月出勤21天，实发工资1393.66元；2013年7月出勤22天，实发工资1946.25元（含工伤补贴223元）；2013年8月始至2014年10月，用人单位每月发放工伤补贴1280元。
事故发生后，徐卫红支出停车费、拖车费、送检费等计300元。
2013年7月30日至8月11日，徐卫红系钱亚琴护理，护理费为170元／天，共计2210元。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护，公民由于过错侵害他人人身造成损害的，应当承担民事赔偿责任。侵害公民造成人身损害的，赔偿义务人应当赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
关于如皋市公安局作出的事故责任认定书的效力问题。费勇兵辩称其负全部责任没有法律依据，适用条例及程序不当，其撤离现场是经徐卫红同意的，是为了抢救伤者，并筹集费用为伤者看病，车辆离开现场，并未离开伤者，其是被迫车辆离开现场，其并未驾车逃离，故负全部责任显失公平。原审法院认为，费勇兵在事故发生后驾车带徐卫红就医属实，但其未及时报警，致使现场证据灭失，且其作为机动车驾驶员理应保护好现场等侯处理，至于伤者就医可报120。在该起事故中，并未认定费勇兵驾车逃逸，而是认定其抢救伤者移动车辆未设标记，且其移动车辆并非是认定其负事故的全部责任的唯一理由，故如皋市公安局在查明事实，分析事故成因的基础上依法作出的责任认定并无不当，具有证明力，法院予以确认。
费勇兵驾驶其所有的苏F×××××号小型普通客车，与徐卫红驾驶的电动自行车相撞，致徐卫红受伤。因肇事车辆在人寿保险公司投保交强险和商业三者险（含不计免赔），故徐卫红在交强险责任限额内的损失，应先由人寿保险公司予以赔偿，超出部分，因费勇兵负全部责任，故应由人寿保险公司在商业三者险限额范围内承担全部的赔偿责任。
关于精神损害抚慰金在交强险和商业三者险如何受偿的问题。同一车辆存在机动车交通事故责任强制保险又存在机动车商业责任保险的，不论被保险人或者受害人是否行使选择权，人民法院均应将精神损害抚慰金计算在机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围内，徐卫红主张的精神抚慰金无论选择与否应计算在交强险范围内。
对徐卫红因案涉交通事故导致的损失，原审认定如下：住院伙食补助费486元；营养费900元；护理费8480元；精神损害抚慰金10000元；交通费800元；财产损失费700元；鉴定费1560元；医疗费，徐卫红因交通事故在如皋市福友医院急诊及两次在南通大学附属医院住院治疗产生的医疗费用52362.17元，有相关证据证实，且系治疗伤情所需，应予确认。关于徐卫红出院后多次在南通大学附属医院门诊治疗支出的医疗费用280元，有相关的门诊病历相佐证，法院予以认可。关于2013年8月11日，徐卫红使用如皋市南凌医院的救护车回家支出的救护车费400元，因非徐卫红病情所必需，法院不予认可；关于2013年8月26日，徐卫红在如皋市丁北医院门诊治疗支出医疗费34.3元、2013年8月30日，徐卫红在如皋市红星大药房支出的费用16元、2014年8月7日及2014年10月29日在南通大学附属医院门诊治疗支出的医疗费用17.5元、2014年9月，徐卫红在南通市崇川区利民药店支出的医疗费用70元，因无相关证据相佐证，法院不予认可。关于超出交强险限额的医疗费应否扣除非医保用药问题。首先，按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，人寿保险公司未能举证证明签订保险合同时对该条款已经履行明确说明义务，则该条款不产生效力；其次，人寿保险公司未提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准以及医保相关规范性文件，对其要求扣除10%比例的非医保用药的辩解，法院不予采纳。综上，徐卫红支出的医疗费52642.17元符合法律规定，法院予以认可。误工费，根据司法鉴定意见，徐卫红的休息期为180日。徐卫红于2013年3月20日至江苏里高家具有限公司工作，试用期至2013年5月19日止，而徐卫红于2013年7月26日发生交通事故，且徐卫红的收入系计件工资，其工资相对不固定，故法院认可按2012年度家具制造业的平均工资标准42938元／年计算该项损失为21174.9元。关于人寿保险公司辩称徐卫红在事故发生后用人单位曾每月发放的工伤补贴1280元应予以扣除。法院认为，用人单位的工伤补贴基于另一法律关系，所获得的赔偿，并不影响徐卫红基于侵权向其主张权利，在该起交通事故中不应予以扣减，故对人寿保险公司的辩解不予采纳。××赔偿金，徐卫红自2009年12月开始先后在如皋市五山漂染有限责任公司、江苏金太阳油脂有限责任公司工作，2013年3月20日至江苏里高家具有限公司从事包装工作，其符合在城镇工作、生活满一年以上情形，故其可参照城镇居民标准计算该项损失。根据徐卫红现有的九级伤残，其定残之时42周岁，法院认可按照2014年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元／年的标准计算为137384元（34346元／年×20年×20%）。
综上，除鉴定费外，徐卫红在交通事故中所造成的损失合计232567.07元，其中由人寿保险公司在交强险责任限额范围内赔偿120700元（含精神损害抚慰金10000元），扣除已支付的10000元，尚应赔偿110700元。超出部分111867.07元，因费勇兵负事故的全部责任且投保了商业三者险500000元（含不计免赔），故人寿保险公司在商业三者险范围内承担全部的赔偿责任。因徐卫红的损失通过交强险及商业三者险得到足额赔偿，故费勇兵在本案中不负民事赔偿责任，其先行垫付的26823.8元由人寿保险公司予以返还。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款，第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条、第十一条之规定，原审判决：一、人寿保险公司在交强险责任限额范围内赔偿徐卫红医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失费计120700元（含精神抚慰金10000元），扣除已支付的10000元，尚应赔偿110700元。二、人寿保险公司在商业三者险范围内赔偿徐卫红医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、××赔偿金、交通费计111867.07元。以上两项合计赔偿222567.07元，扣除费勇兵垫付的26823.8元，尚应赔偿195743.27元，应于判决发生法律效力之日起十日内履行。三、人寿保险公司返还费勇兵的垫付款26823.8元，应于判决发生法律效力之日起十日内履行。四、费勇兵在本案中不负民事赔偿责任。五、驳回徐卫红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1760元，鉴定费1560元，合计3320元，由徐卫红负担920元，人寿保险公司负担2400元。
宣判后，人寿保险公司不服，向本院提起上诉称，原审认定事实不清，未扣除非医保用药；原审按照2012年度家具制造业的平均工资标准计算徐卫红的误工损失，违反法律的相关规定。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人徐卫红书面答辩称，原审除少计算其误工费和护理费用外，其余事实认定清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告费勇兵未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于非医保用药问题，商业三者险合同中关于按医保标准核定医疗费用的保险条款系免责条款，人寿保险公司未能提供证据证明其就该条款已向投保人履行提示及明确说明义务，该条款因此对投保人不产生效力，且人寿保险公司未能举证证明徐卫红医保外医疗项目支出及医保内同类医疗项目费用标准，应由其承担举证不能的不利后果。故对人寿保险公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于误工费计算标准问题，徐卫红入职江苏里高家具有限公司工作时间较短，2015年3月20日至5月19日属于试用期，6月份和7月份其因故也未能满勤上班，故江苏里高家具有限公司给其发放的工资不能反映出其从事该行业的正常收入情况，因此在事故发生前徐卫红的工资收入尚不固定。根据法律规定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原审据此按照2012年度家具制造业的平均工资标准计算徐卫红的误工费，并无不当。综上，人寿保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1760元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司如皋市支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 李少飞
代理审判员 杨俊华
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 任蕴涵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。