吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第864号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李庆林，男，1957年8月15日生，汉族，个体工商户，住吉林省通化市东昌区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：通化市总工会。
法定代表人：金维众，主席。
委托代理人：曹鹏波，通化市总工会发展部副部长。
委托代理人：牟晓泠，吉林昱诚律师事务所律师。
上诉人李庆林与被上诉人通化市总工会合同纠纷一案，李庆林于2006年6月21日向通化市东昌区人民法院提起诉讼，以通化市总工会在履行承包合同期间有实际侵权行为，造成李庆林无法正常经营为由，请求判令通化市总工会停止侵权，向李庆林赔礼道歉，并承担违约责任。通化市东昌区人民法院经审理于2007年7月20日作出(2006)东江西民初字第345号民事判决，驳回了李庆林的诉讼请求。李庆林不服，提出上诉，本院于2008年6月4日作出(2007)通中民三终字第265号民事判决，驳回上诉，维持原判；2006年12月20日，通化市总工会向通化市东昌区人民法院提起诉讼，要求判令解除李庆林与通化市总工会签订的《承包协议书》及《补充协议书》，请求李庆林支付通化市总工会拖欠的承包费221500元及欠款70000元。通化市东昌区人民法院经审理于2007年10月23日作出(2006)东江东民初字第1018号民事判决，判决：1、解除李庆林与通化市总工会签订的《承包协议书》及《补充协议书》；2、李庆林于判决生效后给付通化市总工会承包费221500元、欠款70000元。李庆林不服该判决，提出上诉，本院于2008年6月4日作出(2008)通中民三终字第6号民事判决，判决：1、维持通化市东昌区人民法院（2007）东江东民初字第1018号民事判决主文第一项；2、撤销通化市东昌区人民法院（2007）东江东民初字第1018号民事判决主文第二项；3、李庆林于判决生效后10日内给付通化市总工会承包费163500元、偿还借款7万元；2009年5月26日，李庆林向通化市东昌区人民法院提起诉讼，要求通化市总工会赔偿其装修损失212400元、客房利润损失414930元、餐厅利润损失390821元、综合费用200706.14元，合计1218857.14元。通化市东昌区人民法院经审理于2010年4月14日作出(2009)东江西民初字第304号民事判决，驳回了李庆林的诉讼请求；李庆林因不服(2007)通中民三终字第265号民事判决及(2008)通中民三终字第6号民事判决，向吉林省高级人民法院提出申诉，吉林省高级人民法院于2012年11月12日作出(2012)吉民提字第116号民事裁定，裁定撤销本院(2007)通中民三终字第265号民事判决及通化市东昌区人民法院(2006)东江西民初字第345号民事判决，发回通化市东昌区人民法院重审。于2013年4月26日作出(2013)吉民提字第34号民事裁定，裁定撤销本院(2008)通中民三终字第6号民事判决及通化市东昌区人民法院(2007)东江东民初字第1018号民事判决，发回通化市东昌区人民法院重审；本院于2013年3月21日作出(2013)通中民申字第11号民事裁定，指令通化市东昌区人民法院对(2009)东江西民初字第304号民事判决进行再审；通化市东昌区人民法院依法另行组成合议庭，对李庆林、通化市总工会的上述三案合并开庭进行了审理，并于2014年6月25日作出（2013）东民再初字第4号民事判决，李庆林不服，向本院提出上诉。本院于2014年11月7日立案受理，并依法组成合议庭于2015年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人李庆林，被上诉人通化市总工会的委托代理人曹鹏波、牟晓泠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李庆林诉称：2000年7月10日，原、被告签订承包协议。2002年7月30日，双方重新签订承包协议书一份，约定被告将其所属的通化市总工会职工培训中心招待所承包给李庆林经营，承包期自2002年8月1日至2009年12月31日，承包费每年10万元。双方又于2003年12月22日订立了补充协议，承包费增至12.6万元，该协议第三条约定：“甲方（通化市总工会）在原二层活动室上另接第三层会议室一层。”通化市总工会于2004年7月自行加盖了第三层。2006年2月27日，通化市消防支队东昌区消防科进行消防检查时发现，新加盖的三层房屋没有消防出口，并限期在3月27日前整改。事后李庆林知道加盖的房屋没有经过有关部门审批，属于违章建筑。因房屋所有权人是通化市总工会，加盖的三层是通化市总工会施工的，只有通化市总工会才有改建房屋增加安全出口的权利及义务，有关消防法规也是这样规定的。李庆林遂多次找通化市总工会交涉改建安全出口一事，但通化市总工会一直置之不理，致使整个招待所的消防安全不符合标准，不能发放安全许可证，也不能核发特种行业经营许可证，直接导致招待所不能进行年检注册，并于2006年8月被工商局注销，致使李庆林无法进行开业经营。经李庆林了解，通化市总工会系恶意所为，目的是想借此提前终止协议，将招待所另包他人。所以李庆林无法经营的状态完全是通化市总工会故意不履行法定义务造成的，通化市总工会有重大过错，理应承担全部责任。故诉至法院，要求通化市总工会赔偿李庆林装修损失212400元、客房利润损失414930元、餐厅利润损失390821元、综合费用200706.14元，合计1218857.14元。
原审被告通化市总工会辩称：第一，李庆林的工商执照是2006年12月14日被工商部门依法吊销的，而依据李庆林与通化市总工会之间的合同，李庆林的损失与通化市总工会无直接因果关系，通化市总工会不应承担赔偿责任。双方2002年7月30日签订的合同第一条约定：从2005年8月1日起至2009年12月31日止，共计4年零5个月，是李庆林经营期间更换锅炉，通化市总工会给其延续的承包时间。合同第六条约定“李庆林经营期间购买锅炉在承包期结束后无偿留给总工会”。事实上，李庆林在合同签订后即2003年在没有经过通化市总工会同意的情况下私自将锅炉变卖，李庆林的此种行为已经严重违反了合同约定，其没有权利继续享受这4年零5个月的承包期，合同终止期限应截止至2005年7月31日。所以，通化市总工会没有必要对李庆林在2006年提出的增建防火安全出口给予支持；第二，李庆林还存在其他违约行为。双方合同约定承包费用采取上打租方式，即在每年8月1日之前李庆林将上半年承包费一次性交给通化市总工会，在下一年2月1日前将下半年承包费一次性交齐，逾期不交，视为李庆林自动放弃承包权，通化市总工会可以不通过法律调解自然解除此协议，由此造成的全部经济损失由李庆林承担。李庆林在2005年即开始拖欠通化市总工会承包费用22000元，拖欠的承包费（共计）163500元，欠款70000元。所以按照合同约定，李庆林在2006年2月27日消防部门限期整改之前就已经先行违约，据此合同已经具备了解除的条件，因此全部损失应该由李庆林自行承担。截止到2009年10月13日，李庆林仍然强行霸占通化市总工会的房产，将出租房屋的全部收入收入囊中。法院交叉执行后，李庆林方将房屋倒出。综上，李庆林的上述两种违约行为均发生在2006年12月14日工商执照被吊销之前，李庆林与通化市总工会之间的承包合同因为李庆林的违约已经解除，因此通化市总工会没有必要在李庆林拖欠承包费用、私自变卖锅炉的前提下为李庆林可以继续经营增加安全出口。所以应当依法驳回李庆林的诉讼请求。
反诉原告通化市总工会反诉称：由于李庆林违约，要求李庆林给付承包费163500元及借款70000元。
反诉被告李庆林辩称：由于通化市总工会违约在先，且借款已经核销，并已超过诉讼时效，故不同意通化市总工会的反诉请求。
原审法院经再审查明：2002年7月30日，李庆林与通化市总工会职工培训中心签订承包协议书，该培训中心系通化市总工会的下属单位，现已被撤销。协议约定，培训中心从2002年8月1日起至2009年12月31日止，将培训中心招待所承包给李庆林经营。双方在原协议约定的承包期限是2000年8月1日起至2003年7月10日止。如李庆林遵守协议内容，经双方协商后可延续承包期两年。其中2005年8月1日至2009年12月31日是因为李庆林经营期间更换锅炉通化市总工会职工培训中心给李庆林的延续时间。该协议约定承包费用采取上打租方式，即在每年的8月1日前，李庆林将上半年承包费一次性交齐。在下一年2月1日前将下半年承包费一次性交齐。逾期不交，视为李庆林自动放弃承包经营权，通化市总工会职工培训中心可不通过法律调解，自然解除此协议，由此造成的全部经济损失由李庆林承担。2002年至2005年间，双方正常履行合同。2006年2月27日，通化市公安局东昌区消防科以招待所缺少一个安全出口为由，限期在3月27日前整改。后相关部门未能核发经营许可证，2006年12月15日，李庆林经营的招待所被通化市工商局以未参加2005年度年检而吊销营业执照。2006年，李庆林以通化市总工会擅自收缴李庆林经营的招待所的公章及阻碍李庆林与他人签订租赁办公室协议，侵犯其自主经营权为由，诉至通化市东昌区人民法院，要求通化市总工会停止侵害，继续履行协议。通化市东昌区人民法院于2007年7月20日作出(2006)东江西民初字第345号民事判决书，驳回了李庆林的诉讼请求。李庆林不服该判决，向通化市中级人民法院提起上诉，通化市中级人民法院于2008年6月4日作出(2007)通中民三终字第265号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2006年，通化市总工会以李庆林拖欠承包费为由，向通化市东昌区人民法院提起诉讼，要求解除合同，判令李庆林给付拖欠的承包费221500元及欠款。通化市东昌区人民法院于2007年10月23日作出(2006)东江东民初字第1018号民事判决书，判决解除李庆林与通化市总工会之间的承包协议及补充协议，并判决李庆林给付通化市总工会承包费221500元、欠款70000元。李庆林不服，向通化市中级人民法院提起上诉，通化市中级人民法院于2008年11月4日作出(2008)通中民三终字第6号民事判决书，判决维持通化市东昌区人民法院(2007)东江东民初字第1018号民事判决主文第一项；撤销该判决第二项，改判李庆林于判决生效后10日内给付通化市总工会承包费163000元、偿还借款70000元。李庆林不服该判决，向吉林省高级人民法院提出再审，吉林省高级人民法院于2009年4月2日作出(2009)吉民申字第57号民事裁定书，裁定驳回再审申请人李庆林的再审申请。2009年5月26日，李庆林再次起诉要求通化市总工会赔偿其各项损失1218857元，通化市东昌区人民法院经审理作出(2009)东江西民初字第304号民事判决，驳回了李庆林的诉讼请求。在此期间，李庆林对(2007)通中民三终字第265号民事判决和(2008)通中民三终字第6号民事判决再次提出再审申请，吉林省高级人民法院于2012年11月12日及2013年4月26日作出(2012)吉民提字第116号、(2013)吉民提字第34号民事裁定书：撤销通化市中级人民法院(2007)通中民三终字第265号民事判决和通化市东昌区人民法院(2006)东江西民初字第345号民事判决；撤销通化市中级人民法院(2008)通中民三终字第6号民事判决和通化市东昌区人民法院(2007)东江东民初字第1018号民事判决，发回通化市东昌区人民法院重审。2013年3月21日，通化市中级人民法院作出(2013)通中民申字第11号民事裁定书：指令通化市东昌区人民法院对(2009)东江西民初字第304号民事判决进行再审，再审期间中止原判决的执行。再审过程中，李庆林仍坚持要求通化市总工会承担违约责任，赔偿装修损失212400元、留守综合费用200706元、客房利润损失414930元、餐厅利润损失390821元，合计1218857.14元。通化市总工会则坚持要求李庆林给付承包费及借款。
原审法院再审认为：一、李庆林要求通化市总工会赔偿装修损失212400元及留守综合费用200706.14元的诉讼请求，不应予以支持。1、李庆林依据其自行委托的通化中远资产评估公司出具的核实资产价值项目资产报告要求通化市总工会赔偿其各项装修损失212400元，根据该资产报告的评估结果，其中包括流动资产43700元，固定资产168700元。而双方签订的承包协议书第五条约定：“乙方（李庆林）经营期间投入的资产，解除合同时，动产由乙方自行处理，对不动产及装修装饰、锅炉、暖气、有线电视、电话等无偿归甲方所有，且无任何附加条件限制。”补充协议书第六条约定：“甲方配套的电视机、床、柜等乙方负责保管、使用、维修，承包合同终止时如数返还给甲方，丢失、损坏按实际价格赔偿。”根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”以上两份合同双方均认可其效力，故李庆林、通化市总工会均应按照合同的约定履行，即合同解除后不动产及装修装饰、锅炉、暖气、有线电视、电话等应归通化市总工会所有，而其他动产李庆林可自行处理。虽然李庆林、通化市总工会的合同系提前解除，但该合同的解除是因为李庆林迟延交纳承包费，即因为李庆林的违约行为而解除的，故李庆林要求通化市总工会赔偿装修损失212400元的诉讼请求不予支持；2、李庆林主张其承包的招待所被吊销营业执照后，派相关人员留守而发生相关费用共计200706.14元。该费用发生在李庆林承包的招待所被吊销营业执照之后，此时招待所实际上已经无法继续经营，合同已经无法继续履行，此时李庆林应当将招待所移交给通化市总工会，而不应自行指派相关人员留守，因此该笔费用的发生系因李庆林自己的行为导致的，故李庆林的该项主张不予支持;二、李庆林主张的客房利润损失414930元及餐厅利润损失390821元，因证据不足，不予支持。李庆林、通化市总工会签订的合同系承包合同，通化市总工会作为房屋出租方应当保证交给李庆林的标的物可以作为招待所进行正常经营，而在2006年2月27日通化市公安局东昌区消防科因招待所缺少一个安全出口向李庆林下达责令限期整改通知书时，租赁标的物出现瑕疵，虽然此前李庆林存在拖欠承包费的违约行为，但是通化市总工会并未解除合同，李庆林、通化市总工会仍应按照双方签订的合同履行各自合同义务，通化市总工会应当及时补救标的物出现的瑕疵，使李庆林可以正常经营。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”通化市总工会应当赔偿因其违约行为而给李庆林造成的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，李庆林应当向法院提交证据证明自己主张的损失数额。据李庆林所述，其主张的招待所客房利润损失是根据2004年及2005年向税务机关交纳营业税的营业收入的平均值乘以60%的利润比例得出2006年11月至2009年12月的客房利润损失414930元；餐厅利润损失是根据2004年、2005年其单位会计的记账凭证记载的营业收入的平均值乘以18%的利润比例得出2006年3月至2009年12月的餐厅利润损失390821元。为证明上述主张，李庆林提交了2005年向税务机关交纳营业税的票据（客房部分）及其单位自记的2004年及2005年的营业额记账凭证（餐厅部分）。其中税务机关出具的票据，通化市总工会没有异议，应予以采信。而李庆林自记的记账凭证，因通化市总工会不予认可，故对其真实性无法认定，不予采信。且李庆林主张的利润占营业额的比例，是李庆林自己估算的本地区同行业的平均值（餐厅为18%，客房为60%），针对该计算标准，通化市总工会不予认可，李庆林亦未提交相关证据予以证明，故李庆林主张赔偿装修损失，给付留守综合费用、给付客房利润损失、餐厅利润损失，通化市东昌区人民法院作出的(2009)东江西民初字第304号民事判决已确认，该判决应予维持。此外，据李庆林所述，自2006年2月27日，招待所被限期整改至吊销营业执照期间，其招待所针对通化市总工会还是经营的，有营业额发生。综上，李庆林提交的证据无法证明其主张的损失数额，故针对李庆林的该两项主张，因李庆林提交的证据不足，不予支持；关于通化市总工会主张的承包费，由于数额多次发生变化，并在诉讼中明确2005年欠承包费22000元（余额去掉），2006年扣除李庆林缴纳现金和抵顶的费用，李庆林尚欠承包费56000元，2007年1-9月欠承包费85500元，截止到2007年9月，李庆林共欠承包费163500元，该款李庆林在诉讼中曾明确予以承认，构成自认，故予以确认。李庆林于2000年和2002年分别欠通化市总工会50000元和20000元属实，诉讼期间李庆林提供证据，证实该20000元借款已核销并被通化市总工会职工占有，该款应从欠款数额中予以扣除。另外50000元借款，双方虽然曾在承包协议中写明2002年9月15日前还清，起诉之日已超过两年，但是2006年10月16日，通化市总工会向李庆林发出催缴通知，李庆林签字，应当视为对原欠款的重新确认，该借款债务应受法律保护。综上，50000元借款未超过诉讼时效。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：1、维持通化市东昌区人民法院(2009)东江西民初字第304号民事判决；2、解除李庆林、通化市总工会之间签订的《承包协议》、《补充协议书》；3、李庆林于判决生效后10日内给付通化市总工会承包费163500元，偿还借款50000元；4、驳回李庆林的诉讼请求。案件受理费5380元，李庆林负担5080元，通化市总工会负担300元。
上诉人李庆林对原审法院再审判决不服，向本院提出上诉，其上诉理由为：2000年7月7日，李庆林与通化市总工会签订了由李庆林承包经营通化市总工会招待所的协议。2002年7月30日，双方重新签订了承包协议，规定承包期至2009年12月31日。合同签订后，因通化市总工会多次违约，合同一直无法正常履行。2003年，通化市总工会在李庆林承包的招待所会议室上加盖违章建筑，造成消防不合格，导致营业执照被吊销，招待所停业。2006年6月19日，李庆林向法院起诉，要求通化市总工会承担违约责任。通化市总工会又于半年后起诉李庆林，要求李庆林给付承包费，并解除承包合同。李庆林又于2009年5月起诉通化市总工会，要求通化市总工会赔偿各项损失121.8万元。案件经过一审、二审、再审，吉林省高级人民法院做出撤销原判、发回重审的裁定。自2013年4月立案重审至2014年9月15日，收到判决书已历时17个月，原审法院已造成程序违法，同时该判决事实不清，回避主要焦点问题，模糊主要事实，无视主要证据，判非所诉，偏离了法律公平、公正、公开的原则。为此，李庆林依法提出上诉，请求上级法院撤销原判，判令通化市总工会赔偿其因违约给李庆林造成的经济损失，判决驳回通化市总工会的诉讼请求。
被上诉人通化市总工会辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应在查明事实的基础上依法维持。这个案件已经10年了，这次的欠款数额由7万元变成5万元，但通化市总工会认为没有偏离大方向，没有上诉，认为原审认定的事实及判决都是正确的。
在本院审理中，双方当事人对下列事实存有争议：
一、李庆林在合同履行过程中是否存在违约，是否拖欠通化市总工会承包费及借款？
上诉人李庆林主张：1、对通化市总工会主张的李庆林欠付承包费16.35万元不认可。（1）经营期间李庆林给付通化市总工会承包费现金为两次，2002年交付现金8万余元，2006年2月交付现金2.5万元，其他的承包费都是抵顶。（2）李庆林承包招待所后一直都是通化市总工会欠李庆林的钱，有时在李庆林处拿现金，有时在李庆林处吃饭、住宿、开会、提取现金抵顶。2005年通化市总工会从李庆林处拿了1.6万元，其它的都是消费。（3）在经营过程中，承包费都是双方会计核对后多退少补抵顶。以上事实有本案一审时李庆林提交的第九组证据可以证明：“①5000元、20000元票据各一张；②1100元票据一张、16000元收据一张、1571元票据一张；③2006年1月11日通化市总工会结算招待费42043元；④2006年6月8日通化市总工会结算招待费20341元；⑤2006年11月2日结算餐费6640元；⑥通化市总工会事业部欠单汇总，共计26536元。”除上述证据外，对于停产停业后的承包费李庆林不应承担，因为是通化市总工会违约在先，导致李庆林停业。2、关于借款。2万元借款已经偿还完了。5万元借款当时有借款协议，是抵押借款，通化市总工会已经给李庆林核销了，抵押物也退给李庆林了。核销5万是通化市总工会口头通知李庆林的，没有证据证明。
被上诉人通化市总工会主张：一、李庆林违约。1、即使有消费抵顶，李庆林也在2008年3月13日的（2008）通中民三终字第6号案件庭审中自认其在2005年拖欠承包费2.2万元；2、通化市总工会在（2007）东江东民初字第1018号案件庭审中提供的承包费欠条及5万元的欠款，也能够证明李庆林违约；3、2002年7月30日的承包协议中约定，承包期限可以从2005年8月延续到2009年12月30日是因为李庆林经营期间更换锅炉给他的延长期，同时约定锅炉留给通化市总工会。而在合同履行中李庆林将锅炉卖掉，所以合同不能再延续到2009年12月30日，而李庆林在2005年就有欠款，故通化市总工会起诉李庆林要求解除合同，偿还欠款。二、李庆林拖欠通化市总工会承包费16.35万元及借款5万元。1、按照2002年7月30日承包合同及2003年12月22日补充合同约定的承包费数额，加上实际承包的时间计算。2005年李庆林交纳管理费43671元，抵顶餐费42043元，合计欠承包费22000元。2006年李庆林抵顶餐费26981元，扣除交纳现金和抵顶的费用，合计欠承包费56000元。2007年1到9月李庆林欠承包费85500元。共计欠承包费16.35万元;2、在2002年7月30日的协议中，李庆林向通化市总工会借款5万元，约定2002年9月15日前还清。以上事实主张的证据为：（2007）东江东民初字第1018号案件卷宗第17页的5万元借据、第18页的2万元欠据、第19页的催缴通知书、第27页的2006年12月5日通化市总工会根据账目登记的欠款数额121305元。2007年1到9月的85500元承包费是按照标准计算出来的，没有证据证明。
对于通化市总工会主张的李庆林卖掉锅炉问题，李庆林辩称：合同上写的锅炉问题其实是通化市总工会事业部部长李树田为了跟领导交差（而约定）。原来通化市总工会在锅炉房有个蒸汽量4吨的锅炉，后来被李树田私自卖了。签订合同时李庆林自己花钱买了一个蒸汽量1吨的锅炉，李树田跟李庆林商量说“这个用10年了已经废了，让我给他，好顶卖了的那个锅炉的坑”。李庆林的锅炉用到2005年时，因1吨的锅炉无法达到供暖要求，于是申请入网要求改造，李庆林没有卖锅炉，只是在物质回收公司换的管材，因为总工会事业部办公室住在招待所，整个锅炉拆解、换管材，总工会事业部都清楚，改造完是由总工会事业部协调的入网问题。
本院认为，关于李庆林是否存在违约，通化市总工会的主张有两项：（1）欠承包费及借款未付；（2）私自卖掉锅炉。关于锅炉问题，双方在2002年7月30日的《承包协议书》第1条约定：“通化市总工会职工培训中心从2002年8月1日起至2009年12月31日止，将通化市总工会职工培训中心招待所承包给李庆林经营。双方在原协议约定的承包期限是2000年8月1日起至2003年7月31日止。如李庆林能够遵守本协议内容，经双方协商后可延续承包期两年。从2005年8月1日起至2009年12月31日止，共计4年零5个月，是因李庆林经营期间更换锅炉通化市总工会职工培训中心给李庆林延续的时间。”第6条约定：“乙方经营期间购买的锅炉在承包期结束后无偿留给甲方”。依据上述约定，通化市总工会之所以将承包期限延长是因为李庆林更换锅炉有所投入，就投入锅炉的归属，双方同时约定了在承包期限结束后，李庆林将其更换的锅炉无偿留给通化市总工会。根据李庆林上述抗辩陈述，在2005年入网改造时，李庆林已将锅炉处理，李庆林在事实上已无法将其投入的锅炉在承包期结束后留给通化市总工会，并且李庆林也没有证据证明其主张的以锅炉换管材得到了通化市总工会的许可，即双方经协商变更了原合同约定，故李庆林的行为违反了合同约定；关于李庆林是否拖欠承包费。首先，李庆林承包经营的招待所因通化市总工会未按消防部门的要求增建安全出口，已于2006年12月15日被工商部门吊销营业执照，自此李庆林已无法进行合法经营，并且通化市总工会亦在此后通过起诉的形式，依据合同约定行使了合同解除权，故李庆林应予给付承包费的期限应计算至2006年12月15日招待所被吊销营业执照时确定。其次，通化市总工会对于李庆林欠其承包费为多少并无充分有效的证据证明，而作为给付义务人的李庆林则抗辩其不欠通化市总工会承包费，并在一审中提交反驳证据佐证其抗辩主张。经审查李庆林一审中提交的给付承包费证据，李庆林在2005至2006年间通过交款及消费抵顶共计交纳承包费为139231元，而依据双方2003年12月22日签订的《补充协议书》第2条：“装修资金约75万元，此款由甲方承担，乙方每年承包费由原10万元增加至12.6万元……”第3条：“甲方在原二层活动室上另接三层活动室一层，并占用乙方两个房间，该两个房间从乙方承包费抵顶1.2万元，每年取暖费抵顶6000元，总计抵顶1.8万元。”李庆林自2005至2006年12月15日总计应予给付的承包费为（126000元－18000元）/年×2年－（126000元－18000元）/12月×0.5月＝211500元。故李庆林欠承包费未付属实，欠费金额为211500元－139231元=72269元；关于欠款5万元，通化市总工会提交通化市东昌区人民法院（2007）东江东民初字第1018号案件卷宗第17页的5万元借据以及2002年7月30日的承包合同予以证明，上述证据客观充分，足以证明其主张。李庆林辩称该5万元借款已经偿还，但无反驳证据证明，就其抗辩主张，李庆林应承担举证不能的不利后果。
二、通化市总工会是否存在违约行为，应否向李庆林承担违约赔偿责任？
上诉人李庆林主张：通化市总工会违约。2000年7月7日，李庆林与通化市总工会签订了第一份承包合同，这是一个不成熟的合同，合同签订后通化市总工会并没有完全把招待所交给李庆林经营，包括二楼餐厅、会议室，一楼前厅的洗浴及后院的车库，都没有交给李庆林。合同签订后到矛盾发生一直没有正常履行，在当年10月份就因为执行合同问题发生了多次诉讼，在这期间李庆林和通化市总工会还一直是配合的，由李庆林代替通化市总工会经过诉讼程序替总工会清理了原占有住户。该合同履行到2002年时，通化市总工会提出重新签订协议，把原5年的合同期限扩展到9年半，至2009年12月31日。通化市总工会经办人当时跟李庆林协商，通过给李庆林延期5年来弥补这段时间李庆林不能正常经营造成的损失。这样合同在波折中延续到2003年10月，通化市总工会提出要在李庆林承包的招待所二楼会议室楼上加盖一个150人的中型会议室，为了与会议室格调统一，要把招待所表面重新装修，施工是从2003年10月末开始，当时招待所就停了。会议室属于违章建筑，报批时图纸上没有消防通道，消防部门提出后，工作人员又重新设计，盖完后三楼安了个门框，但楼梯一直没有建，一直没有消防通道。消防检查时认为不能使用，通化市总工会保证在2004年10月末前把消防通道完善。但在没有完善的情况下，会议室经常投入使用，消防检查发现后于2006年2月27日下发书面限期整改通知，同时责令停业整改。此后，李庆林经过4个月的时间与通化市总工会协商，但通化市总工会不予理会，无奈之下李庆林于2006年6月19日提起诉讼，即（2006）东江西民初字第345号案件，后于2006年年底，招待所营业执照被吊销。此外，通化市总工会的违约事实还有其于2005年6月采取欺骗手段将招待所公章骗走。以上违约事实有本案一审中李庆林提交的第二组证据可以证明：（1）通化市总工会与温爱国签订的承包协议；（2）通化市总工会与温爱国提前解除合同的协议；（3）温爱国与胡继红签订的房屋租赁协议；（4）通化市总工会与温爱国终止协议的说明；（5）通化市总工会与温爱国终止协议相关事项的说明；（6）通化市东昌区人民法院（2001）昌老民初字第271号民事判决书；（7）通化市中级人民法院（2001）通中民终字第379号民事裁定书；（8）2002年4月16日重审开庭陈述意见；（9）温爱国与刘建新租赁房屋合同书；（10）通化市总工会与刘建新关于腾迁的协议书。因通化市总工会未按要求改建安全出口，造成消防安全不合格，导致李庆林的营业执照被吊销，招待所停业，通化市总工会有重大过错，理应承担全部责任，赔偿李庆林装修损失212400元、客房利润损失414930元、餐厅利润损失390821元、综合费用200706.14元，合计1218857.14元。
被上诉人通化市总工会主张：自2002年到2005年，双方合同基本正常履行。2005年到2006年期间，李庆林出现拖欠承包费情况。2006年2月，出现消防部门要求整改情况，因为李庆林在2005年已经欠费，所以通化市总工会确实没有整改。但事实上，从消防部门下发通知，到工商部门吊销执照，到原审法院强制执行，也就是到2009年末这段时间，李庆林一直实际占有、使用、收益该招待所。
本院认为，虽然李庆林此前存在未经与合同相对人协商私自处分锅炉（2003年）及拖欠承包费（2005年）等违约行为存在，但通化市总工会并未依据合同约定主张解除合同，并且在2006年8、9、10三个月，通化市总工会亦只是向李庆林下发催缴承包费的通知，即要求李庆林履行承包合同义务，通化市总工会在此时同样未主张或依据合同约定通知解除合同，故在2006年2月27日通化市公安局东昌区消防科因招待所缺少一个安全出口为由向李庆林下达责令限期整改通知书时，双方承包合同还在履行之中，通化市总工会作为承包合同的发包主体以及招待所的不动产所有权人，并且在因其加盖违章建筑而导致出现消防隐患的情况下，有责任及时采取措施解决消防隐患，以排除经营障碍，保证其承包给李庆林的招待所可以正常经营。但通化市总工会未按要求在限期内进行消防整改，导致李庆林承包经营的招待所未能通过消防安全许可，不能核发特种行业经营许可证，进而导致招待所不能进行年检注册而被工商机关吊销经营资格，故通化市总工会存在合同违约及过错行为。
根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综合上述，李庆林应给付通化市总工会所欠的承包费72269元，并支付其欠款50000元；而通化市总工会亦因违约事实成立，应予赔偿因其违约而给李庆林造成的合理损失。关于李庆林的合理损失为多少？根据双方当事人共同认可的事实，李庆林承包经营的招待所在2006年12月15日已被工商部门吊销营业执照，其已无法进行合法经营，并且通化市总工会亦在2006年12月20日提起诉讼，依据合同约定就李庆林存在的违约行为行使了合同解除权，依据双方均有违约行为存在以及承包合同无法实际履行的客观事实，李庆林的合理损失应在2006年12月15日招待所被工商部门吊销营业执照之前，即李庆林依约依法能够正确履行承包合同期间所发生的损失确定。1、关于李庆林主张的装修损失212400元，李庆林的依据为2009年7月2日其委托通化中远资产评估有限责任公司所做的资产评估报告。首先，该评估报告系李庆林自行委托鉴定，通化市总工会并未参与李庆林申报评估资产的核实清算，无法认定该评估报告的客观真实性。其次，根据双方2003年12月22日补充协议书第1、2条之约定，系由通化市总工会出资75万元为李庆林装修招待所，李庆林在本案中要求给付的装修损失是在何期间产生，其并没有明确的主张及合理说明。并且双方承包协议书亦约定承包关系结束后不动产及装修装饰无偿归通化市总工会所有，故李庆林在本案中要求通化市总工会赔偿的装修损失欠缺事实及法律依据；2、综合留守费用200706.14元。根据李庆林在庭审中的主张，其要求给付的综合留守费用为招待所被吊销经营执照后，李庆林留置该招待所产生的水费、电费、卫生费、取暖费及留守人员的工资等费用。此时的招待所已无合法经营资质，通化市总工会亦根据合同约定向李庆林行使了合同解除权，李庆林即应依据合同约定将招待所交付给通化市总工会，以避免损失的扩大，故该笔费用的发生系因李庆林自己的行为所导致的，非李庆林因正常履行合同所产生的法定损失，李庆林要求通化市总工会赔偿该留守费用，无合同依据及法律依据，亦不应予支持；3、客房利润损失414930元及餐厅利润损失390821元，根据李庆林的诉求，其要求给付的该两项损失，主张期间分别为2006年11月至2009年12月以及2006年3月至2009年12月，而本案中通化市总工会的违约时间为2006年2月。李庆林合理损失的起算点应从该时起计算，至2006年12月15日招待所被吊销营业执照，不能再依法经营。故李庆林的客房及餐厅合理损失应截止至2006年12月15日确定。本案中，李庆林要求的该两项损失主张期间不当，且其证据均系根据以前的经营票据推算得出，并无客观有效的证据相佐证，原审法院未予支持其主张，并无不当。
除原审法院重审判决认定的主要事实外，本院另查明如下事实：1、截止2006年12月15日，李庆林欠通化市总工会承包费72269元未付，并欠借款50000元。2、招待所被吊销营业执照后李庆林一直未向通化市总工会交付，后经通化市总工会申请强制执行，柳河县人民法院执行局于2009年10月11日将招待所被强制执行交付给通化市总工会。
本院综合认为，通过对双方争议的两个主要事实进行分析和评判，本院在分析过程中已经对诉争的事实得出相应的结论，在此不再赘述。对于李庆林的本诉部分，原审判决认定的主要事实清楚，判决正确，本院予以维持。对于通化市总工会反诉要求李庆林给付承包费，原审判决认定基本事实不清，裁决错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院（2013）东民再初字第4号民事判决第二、四项；
二、撤销通化市东昌区人民法院（2013）东民再初字第4号民事判决第一项；
三、变更通化市东昌区人民法院（2013）东民再初字第4号民事判决第三项为：李庆林于本判决生效后十日内给付通化市总工会承包费72269元，偿还借款50000元。
李庆林原交纳的一审案件受理费50元，15600及二审案件受理费100元，合计15750元，由李庆林负担；通化市总工会原交纳的一审案件受理费5330元、李庆林原交纳的二审案件受理费2000元，合计7330元，李庆林负担3838元，通化市总工会负担3492元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹秀芳
代理审判员 盖晓晨
代理审判员 李尧川
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 徐晓东