四川省岳池县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳池民初字第4612号
原告齐树正，男，生于1957年4月27日，汉族。
委托代理人谢泽强，四川天吉律师事务所律师。
被告邓功平，男，生于1970年6月7日，汉族。
委托代理人刘成治，四川丘山律师事务所律师。
被告黄德成，男，生于1969年8月5日，汉族。
被告四川圣上大健康药业有限公司，组织机构代码：07398184-X。
法定代表人：刘奇志，该公司董事长。
委托代理人刘水伦，四川信和信律师事务所律师。系特别授权。
原告齐树正与被告邓功平、黄德成、四川圣上大健康药业有限公司（下称“药业公司”）健康权纠纷一案，本院于2014年9月16日立案受理，依法适用简易程序，于2014年10月22日公开开庭进行了审理，原告齐树正及其委托代理人谢泽强，被告邓功平及委托代理人刘成治、被告黄德成、被告药业公司委托代理人刘水伦到庭参加诉讼；在庭审过程中，被告邓功平当庭提出根据交通事故鉴定标准对原告的伤残等级以及续医费、误工时限、护理期限进行重新鉴定；重新鉴定后，于2015年1月16日再次公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原告齐树正诉称,2014年7月15日，原告在从事被告承包的四川圣上大健康药业有限公司房屋墙体砌砖工作时，因邓功平搭建的脚手架垮塌致原告坠落墙底而受伤。事故发生后，邓功平等人将原告送往岳池县人民医院住院治疗，并诊断为“左肱骨上端粉碎性骨折”，且施行了内固定术。住院期间用去住院医疗费贰万捌仟余元，邓功平已支付。2014年8月22日，广安福源司法鉴定所2014第270号鉴定意见书对原告伤残等级九级、续医费、护理时限、误工损失日出具了鉴定意见。综上，诉请判令被告邓功平、黄德成赔偿原告残疾赔偿金89472元、鉴定费2800元、精神抚慰金5000元、续医费12500元、护理费9170元、误工费17176元、住院伙食补助费600元、营养费600元，共计137318元；被告药业公司承担连带责任；案件受理费依法判决。
被告邓功平辩称，本案中原告齐树正与被告药业公司应当划分过错责任。在施工过程中原告参与了脚手架的组建与实施，在事故发生时原告方没有采取正确应急措施规避风险，从而造成了风险扩大，理应承担责任；在当时施工的前几天连续下雨，造成邓功平、黄德成停工的情况下，被告药业公司主管强行要求施工，所以药业公司应当承担责任。
被告黄德成辩称，齐树正给邓功平提供劳务，齐树正与邓功平之间有雇佣关系。齐树正没有给黄德成提供任何劳务，双方没有雇佣关系，四川圣上大健康药业有限公司与邓功平于2014年6月18日签订的建筑工程施工合同，工程是承包给邓功平的，与黄德成没有任何关系。黄德成在邓功平处只是打工，而原告将黄德成列为被告，黄德成不是承包方，也没有参与管理，也没有提供资金、实务、技术，只是一个打工者，所以黄德成不是该事故的责任承担者，请求法院驳回齐树正对黄德成的起诉。
被告药业公司辩称，2014年6月18日，被告药业公司和邓功平签订的建筑施工合同合法有效，药业公司不存在违法发包，药业公司不承担连带赔偿责任。原告与被告邓功平形成了雇佣关系，应由邓功平、黄德成承担赔偿责任，药业公司与原告没有形成雇佣关系，所以不承担连带责任。
经审理查明：2014年6月18日，被告四川圣上大健康药业公司为甲方，被告邓功平为乙方，甲方由经办人尹波为代表与被告邓功平签订《建筑工程施工合同》，甲方将四川圣上大健康药业公司临时生活区工程承包给乙方邓功平施工。原告齐树正经人介绍在四川圣上大健康药业公司生活区施工工地务工，于2014年7月15日下午在工地上因架子坍塌而从架子上跌倒受伤。
原告齐树正受伤当日入住岳池县中医院，2014年7月18日在左臂丛麻醉下行左肱骨上段粉碎性骨折切开复位植骨锁定钢板内固定术，2014年8月7日出院，出院中医诊断：“左肱骨上段粉碎性骨折（血瘀气滞）”，西医诊断：“左肱骨上段粉碎性骨折”。出院医嘱：“1.院外继续活血化瘀、消肿止痛促进骨折愈合治疗，功能位悬吊患肢一月；2.全休半年；3.每月复查X片，了解骨折愈合情况，并根据复查情况确定患肢负重时间；4.防再损伤，在专科医生指导下行功能恢复锻炼；5.适当时候取出内固定物；6.门诊随访，如有不适及时就诊”。原告齐树正住院23天，住院医疗费28893.3元，由被告邓功平垫支。
2014年8月22日，广安福源司法鉴定所接受原告齐树正委托，作出《鉴定意见书》，认为“从其提供的病历记载、影像学资料、结合法医临床学检查，证实齐树正原发性损伤和后遗症有左肱骨上段粉碎性骨折，目前左肱骨粉碎性骨折内固定术后，骨线明显可见。其伤残等级按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》《GB-T16180
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2006》标准九级第23款之规定，伤残等级鉴定为九级”。鉴定意见为：被鉴定人齐树正左肱骨粉碎性骨折伤残等级评定为九级；续医费评估为12500元；护理费时限评估为131天，每天1人护理；误工损失日评定为150日。为此，原告支付鉴定费用2800元。在审理过程中，被告邓功平申请对原告齐树正的伤残等级参照道路交通伤残标准以及对续医费、误工时限、护理期限进行重新鉴定。经本院委托四川华西医学鉴定中心对齐树正的伤残等级（参照道路交通伤残标准）、后续治疗费、误工时限及护理时限进行重新鉴定，四川华西医学鉴定中心于2014年12月15日作出《四川华西医学鉴定中心法医学鉴定意见书》，认为“根据送检材料，结合本次法医临床学检查，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.10.10i条‘一肢丧失功能10%以上’之规定，齐树正左肱骨上段粉碎性骨折后遗左上肢功能障碍属十级伤残。参照四川省司法鉴定协会发布的《四川司法鉴定执业指引》（第一期）附表必然发生的后续治疗费标准被鉴定人后期左肱骨钢板取出的医疗费预计为9000元人民币。根据GA/T521-2004《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.4条‘肱骨干骨折90日’之规定，齐树正误工损失日为90日；鉴于齐树正后期需入院行内固定钢板取出术，误工损失日为30日，故齐树正的误工损失日共为120日。参照四川省司法鉴定协会《四川司法鉴定执业指引》的规定，护理时间一般为住院时间或‘误工损失日’的1/3，以及参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期限评定标准（试行）》第6.1.4条‘肱骨干骨折手术治疗：护理60-90日’，综合评定齐树正护理期限为50天”。重新鉴定意见：1.齐树正左肱骨粉碎性骨折后遗左上肢功能障碍属十级伤残；2.齐树正后期限左肱骨钢板取出的医疗费预计9000元人民币；3.齐树正的误工损失日共为120日；4.齐树正护理费期限为50天。此次鉴定，邓功平支付鉴定费以及照相扫描等相关费用3500元。重新鉴定结论经当庭质证，各方均未提出异议，原告亦同意按照侵权纠纷处理本案。
另查明：
1.原告齐树正，从2013年2月至今租住在岳池县九龙镇祥和街145号2栋4-3-1号。
2.被告邓功平垫付的医疗费及重新鉴定相关费用，要求在本案中一并处理。
3.依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“《人身损害解释》”）的规定，结合当事人的诉辩意见，核定原告齐树正的损失包括医疗费28893.30元（被告邓功平垫付）；残疾赔偿金44736元[四川省2013年度城镇居人均可支配收入22368元×20年÷10%（伤残系数）]；误工费9207.12元[四川省2013年度居民服务和其他服务业平均工资28005元÷365天×120天（鉴定）]；护理费3836.3元[四川省2013年度居民服务和其他服务业平均工资28005元÷365天×50天（鉴定）]；营养费460元[23天（住院时间）×20元/天（酌定）]；住院伙食补助费230元[23天×10元/天（酌定）]；续医费9000元（鉴定）；精神抚慰金2500元；鉴定费2800元。以上费用，共计101662.72元。
上述事实，有原告的身份信息、住院病历、医疗费票据及出院证明书、被告邓功平、黄德成的身份信息、药业公司的营业执照、组织机构代码证、建筑工程施工合同、广安福源司法鉴定所法医临床鉴定意见书（广福司鉴[2014]临鉴字第270号）及鉴定费发票、四川华西医学鉴定中心法医学鉴定意见书（法临：2014-4490）、房屋租赁协议、暂住证、岳池县公安局城南派出所证明以及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证，前述证据均经开庭质证，足以认定。
本院认为：原告齐树正受雇于被告邓功平，在从事雇佣活动中受伤，对原告所受的损害作为雇主的邓功平应承担赔偿责任。工程发包人被告四川圣上大健康药业有限公司将其生活区部分工程施工包给被告邓功平，被告邓功平没有相应资质以及安全施工条件，被告药业公司存在选任的过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告齐树正在其施工过程中未尽自身安全保护义务，缺乏安全意识造成自身损害，自己应承担相应责任，本院酌定原告齐树正承担此次事故损失20%的责任。原告要求被告黄德成承担赔偿责任的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。但上述赔偿的项目和数额，应以本院认定的为准，诉讼请求大于本院计算结果或证据不足的予以驳回，己由被告邓功平垫付的医疗费，鉴于本案中已予抗辩请求一并处理，为诉讼经济及效率起见，一并处理。
关于被告邓功平、药业公司的民事责任。《人身损害解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被告邓功平系原告齐树正的雇主，依法应对雇员齐树正从事其指示范围内活动中遭受的损害承担民事责任；药业公司作为发包人，将其部分工程施工发包给没有相应资质以及安全施工条件的邓功平，存在选任的过失，应当与雇主邓功平承担连带赔偿责任。原告齐树正委托广安福源司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》《GB-T16180
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2006》标准，鉴定原告齐树正的伤残等级为九级以及续医费、护理时限、误工损失日的评估、评定，均被本院根据被告邓功平的申请，委托四川华西医学鉴定中心参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的法医学鉴定意见改变，原、被告对重新鉴定意见亦未提出异议，原告也同意按侵权纠纷处理本案。故原告自行委托广安福源司法鉴定所的鉴定费2800元，由原告自行承担；原告的其余损失除自行承担20%外，即20332.54元[（101662.72元-2800元）×20%]；被告邓功平、药业公司承担连带责任，赔偿原告损失81330.18元[（101662.72元-2800元）×80%]。
关于误工期限及计算标准的问题，根据《人身损害解释》第二十条规定第一款误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。被告邓功平申请重新鉴定原告的误工时限为120日，且各方均未提出异议，本院采纳该鉴定意见，即原告的误工期限120天。其计算标准，原告居住、生活在城镇，具有完全的民事行为能力及劳动能力，但不能证明其最近三年的平均收入状况，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，即计算原告的误工费9207.12元（四川省2013年度居民服务和其他服务业平均工资28005元÷365天×120天）。
关于护理费的问题。《人身损害解释》规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。重新鉴定原告的护理时限为50日。参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，并结合受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，计算原告护理费3836.3元（四川省2013年度居民服务和其他服务业平均工资28005元÷365天×50天）。
关于住院伙食补助费。原告因次此事故受伤住院23天，结合本地司法实践，计算原告的住院伙食补助费230元，即10元/天×23天。
关于营养费。原告受伤客观上需要加强营养，结合本地司法实践，计算原告的营养费460元，即20元/天×23天。
关于精神损害抚慰金。原告在事故中受伤，评定为十级伤残，符合精神损害抚慰金的给付条件，结合本地司法实践，酌定原告精神抚慰金2500元。
关于续医费用问题。重新鉴定意见，齐树正后期左肱骨钢板取出的医疗费预计9000元人民币，本院采纳其鉴定意见，支持原告续医费9000元。
关于鉴定费的问题，本案所涉鉴定，虽然是查明事实从而使事故得以解决的必要程序，原告如非因此事故亦不会产生鉴定费用损失，但重新鉴定改变其伤残等级以及续医费、护理时限、误工损失日的评估、评定的鉴定意见，故原告申请在广安福源司法鉴定所产生的鉴定费2800元，由原告承担。被告邓功平支付的重新鉴定相关费用3500元，参照案件受理费处理。
综上，被告邓功平、药业公司承担连带责任，应当赔偿原告齐树正的损失81330.18元。被告邓功平垫付的28893.3元，应在原告应得的赔偿款中予以品迭，即扣除邓功平垫付的28893.3元，在本案中邓功平、药业公司还应赔偿原告齐树正52436.88元（81330.18元-28893.3元）元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决如下：
一、被告四川圣上大健康药业有限公司与邓功平承担连带责任，在本判决生效后五日内支付原告齐树正52436.88元；
二、驳回原告齐树正的其它诉讼请求。
如果未按照生效法律文书指定的期间履行金钱给付义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
案件受理费3046元，由被告四川圣上大健康药业有限公司、邓功平负担2436.8元，原告齐树正负担609.2元，原告齐树正已向本院预交，本院不再退还，履行时由被告四川圣上大健康药业有限公司、邓功平支付给齐树正2436.8元；被告邓功平垫支的鉴定相关费用3500元，由原告齐树正负担700元，被告四川圣上大健康药业有限公司、邓功平负担2800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。
审判员 刘文建
二〇一五年二月五日
书记员 徐 湛