河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邯市刑终字第132号
原公诉机关邯郸市丛台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月13日被刑事拘留，同月22日被逮捕，2015年1月12日被取保候审。
辩护人国和平、贾文涛，河北紫微星律师事务所律师。
邯郸市丛台区人民法院审理邯郸市丛台区人民检察院指控原审被告人曹某犯故意伤害罪一案，于2014年12月30日作出（2014）丛刑初字第260号刑事判决。被告人曹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员朱红、佘敬出庭履行职务，上诉人（原审被告人）曹某及其辩护人郭和平、贾文涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2014年4月16日22时许，在本市丛台区光明大街海军机械厂值班室内，被告人曹某与被害人杜某因言语不和发生厮打，后杜某追曹某至海军机械厂院内，双方再次发生厮打。经鉴定，被害人杜某的损伤属轻伤二级；被告人曹某的损伤属轻微伤。
认定上述事实的证据有被害人杜某陈述、证人高某、王某甲、刘某、李某等人证言、伤情鉴定意见、就诊登记本等。
邯郸市丛台区人民法院认为，被告人曹某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人杜某与被告人曹某因琐事发生口角，后相互厮打，对本案的发生具有过错。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，认定被告人曹某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。
上诉人（原审被告人）曹某上诉提出，原判认定事实错误，其没有还手打杜某。杜某从后方将其扑倒的同时杜自己也倒在地上，杜某的伤不是其造成的；原判审判程序违法。曹某的辩护人主要提出认定曹某殴打杜某致轻伤的证据不足。
经审理查明，2014年4月16日22时许，上诉人（原审被告人）曹某与被害人杜某因琐事引发争执，并先后在本市海军后勤装备维修保障中心（又称海军机械厂）值班室及院内发生厮打，后被人拦开，双方互有伤情。当晚曹某打电话报警，杜某到河北工程大学附属医院治疗。经鉴定，被害人杜某左侧眼眶内侧壁凹陷性骨折、左侧锁骨中段骨折错位成角，综合评定为轻伤二级；被告人曹某右膝部及其下擦伤并皮下出血，损伤构成轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、被害人杜某陈述，2014年4月16日晚上10点多，其酒后到门卫值班室和高某聊天。其说“大伙都要好好值夜班，别像有些人似的天天没事干净到处告状”。刚说到这儿，曹某从里屋出来说“你是不是说我到处乱告状？”，其说“说的就是你，瞎告乱告，早晚把厂里告死”。说着其跟他就推推搡搡的。其踹了他一脚，然后曹某用拳头往其左眼处打了一拳，就往门卫室外跑了。其到外面追上他抓住了他的衣服，然后他回身用拳头往其左肩那打了两拳，其没松手，他就把其扭倒在地上了，还是用拳往其肩膀上打了几下。这时其躺在地上，曹某骑在其肚子上，后被王某甲和高某拉开了。后其感觉胳膊抬不起来了，几个同事送其到卫校急诊，经诊断，医生诊断说其是左侧锁骨骨折。
2、证人高某证实，杜某在值班室外间给其说曹某老告他，后曹某从里边房间出来，二人互相骂。杜某就起来用拳打曹某，没看清打到什么部位，其起身去拦杜某，曹某也上来要打杜某，其又去拦曹某，打到杜某什么部位了没有，没有看清。拦了两三个来回，曹某就自己出去了，杜某就追出去。在外面杜某要打曹某，其就拦杜某。曹某要打杜某，其又拦曹某。他们两个人互相打了，其在中间一直拦，谁打到谁的什么部位没看清楚。杜某面对着扑向曹某，曹某用手抓住了杜某的身体，曹某身体一拧，杜某就面朝上摔倒在地，曹某就上去骑在了杜某身上，后其和王某甲一起把曹某拉开。
3、被告人曹某供述，其和高某在门卫室。杜某给高某打电话让去开门，其不想碰见杜某就进门卫室里屋了。杜某和高某进到门卫室。杜某问“老曹呢”，并说“给张某某、廉某某打电话查曹某的岗，敢告我的状，我不整死他”。其一听杜某说要整死其，就急了，出来问杜某要怎么整死其。杜某骂其，其回骂，二人吵起来。杜某用拳头打其，其用左胳膊挡住了，他又用脚踹在其左大腿上。高某拦着杜某，其躲到门口。后来杜某又踹到其左大腿一脚，直接把其踹出去了。杜某撵出来，扑到其背上，把其扑倒，他也倒在地上了。其爬起来得快，就转身按住杜某，骑在他双腿上把他压在下面，抓着杜某的双手不让他动。后来高某和王某甲一直劝，其就松开杜某了。其就报了警，不一会110就来了，其跟民警做了登记，又到二楼会议室说说情况。后民警说是单位内部事就走了，不一会杜某媳妇开车拉着他也走了。在门卫室里杜某先打的其，打了其两拳，踹了其三脚。到门卫室外面杜某把其扑倒在地上，把其右膝盖处磕伤了，其爬起来按住杜某坐到他腿上把他压在地上，还抓住了杜某的双手。
并供，现场只有其和杜某有身体接触。
4、证人王某甲证实，2014年4月16日晚上十一点左右，其走到光明北大街海军机械厂大门时，有人喊其，让其过去。其走到跟前看见杜某被一个保安按着，仰天躺在地上，后其和另一个保安把他们拉开了。
5、证人王某乙证实，2014年4月16日晚上十一点多，其在刘某办公室见杜某捂着左胳膊，说左肩挺疼的。杜某左眼也有点红肿。后其开车和孙某达、栾某、刘某带着杜某去卫校急诊了。医生说是左肩锁骨骨折了，打了绷带固定了一下左臂，又开了一些药，就回去了。第二天直接到中心医院办住院手续。
6、证人刘某证实，2014年4月16日22时30分左右，杜某给其打电话说被曹某打了。其到厂后见杜某斜着肩膀，左眼有点肿，看着有点睁不开眼。后杜某媳妇王某乙跟潘某某分别开车带其和杜某、孙某达、栾某一起去了卫校急诊。医生说杜某是左侧锁骨骨折。
证人孙某达、栾某、潘某某证明杜某受伤后到卫校急诊检查的情节与王某乙、刘某证言一致。
7、证人李某（河北工程大学附属医院急诊主治医生）证实，2014年4月16日23时许，其值班时，有一个病人来其处救治，病人左眼部肿胀，左肩关节压痛，经X线检查，结果为左侧锁骨骨折。
8、河北工程大学附属医院门诊患者就诊登记本、CT片、门诊收费单在卷，记载2014年4月16日23时34分被害人杜某到河北工程大学附属医院救治，后经X线检查为锁骨骨折。
9、邯郸市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书记载，检查见杜某左眼上下睑4.5cm×2.5cm皮下出血，眼球结膜广泛出血；左耳后及右耳廓散在条状擦伤。左上肢塑料托架固定。杜某左侧眼眶内侧壁凹陷性骨折、左侧锁骨中段骨折错位成角，分别构成轻微伤、轻伤二级，综合评定为轻伤二级；检查见曹某右膝部及其下1.5cm×0.8cm、1.0cm×0.8cm、1.6cm×1.7cm（伴有1.5cm×1.0cm皮下出血）和1.8cm×1.0cm擦伤，并见5.5cm×5.5cm皮下出血，其右膝部及其下损伤构成轻微伤。
10、证人陈某证实，当晚其和杜某等人在丛台路赵王饭店吃饭，到10点左右和杜某等人前前后后地步行回厂。吃饭时没发现杜某有任何伤，他的活动也很自如。步行回厂的路上没有见到杜某和别人发生过争执。
上述证据已分别经一、二审庭审质证，本院予以确认。
对于上诉人（原审被告人）曹某上诉提出其没有还手打杜某。杜某从后方将其扑倒的同时杜自己也倒在地上，杜某的伤不是其造成的理由以及曹某的辩护人辩护提出认定曹某殴打杜某致轻伤的证据不足的意见，经查，被害人杜某陈述其和曹某因口角引发在值班室内和院内相互殴打，后其发现左肩受伤；证人高某亦证实杜某和曹某因口角引发打架的经过，并证实杜某和曹某在院内搂抱在一起，后二人一起摔倒的情节。此外，证人陈某证实杜某当晚回厂前并无伤情；证人王某乙、刘某等人均证实当晚杜某肩膀疼痛，到医院后医生诊断为左锁骨骨折；证人李某亦证实当晚接诊杜某，发现杜某左锁骨骨折的事实，与河北工程大学附属医院门诊患者就诊登记本、CT片、门诊收费单等书证记载一致。上述证据相互印证，可以证实曹某与杜某互殴中致杜某左侧锁骨受伤的事实。而曹某上诉所提杜某从后方将其扑倒的同时杜自己也倒在地上的情节因与证人高某证言及被害人杜某陈述所证事实不符，不能认定。故该上诉理由以及辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）曹某与被害人杜某因琐事引发互殴，其间致杜某左侧锁骨骨折成角，构成轻伤二级。曹某的行为已构成故意伤害罪。鉴于被害人杜某对引发本案有过错，对曹某可酌情从轻处罚。对于上诉人（原审被告人）曹某上诉提出原判审判程序违法的理由，经查，没有证据证实原判存在违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的情形，故不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苏军良
审 判 员 张耀旗
代理审判员 闫 艳
二〇一五年四月三日
书 记 员 温汇芳