山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第292号
上诉人（原审被告）济南立皓置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人孙茵，董事长。
委托代理人尹义锋，山东博翰源律师事务所律师。
委托代理人董昌民，山东博翰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋明新，男，1963年5月15日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）冯刚，男，1981年12月15日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南立皓置业有限公司（以下简称立皓置业公司）与被上诉人宋明新、冯刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，宋明新已于2013年6月正式办理了因病提前退休手续，并已开始领取养老金。宋明新自2013年12月4日起受雇于立皓置业公司在天朗蔚蓝城项目工地员工餐厅从事厨师工作。2014年1月22日17时50分左右，在宋明新发饭过程中，因冯刚伸手拿豆腐干，宋明新不同意，冯刚与宋明新发生纠纷并将宋明新打伤。在审理过程中，宋明新提出司法鉴定申请。2014年10月8日，济南市中医院司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，载明：“四、分析说明…被鉴走人宋明新因外伤致左小手指撕脱骨折，其损伤未达《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB／T18667-2002）所列条款之规定，不予评残。五、鉴定意见1、被鉴定人宋明新伤后误工时间为70日。2、被鉴定人宋明新伤后护理时间为30日。3、被鉴定人宋明新的损伤未达评残标准不予评残”。宋明新支付鉴定费2600元。在诉讼过程中，宋明新主张按照雇员受害赔偿主张权利，不在本案中向冯刚要求赔偿。在庭审过程中，立皓置业公司提供了收条一份，载明“收条今收到540元，以后其它事自行承担。宋明新20**、2、11”，冯刚在诉讼中称，该收条上“宋明新20**、2、11”系由宋明新所书写，其他内容是其所书写。宋明新对收条的真实性不予认可，只承认“宋明新20**、2、11”是其所书写，是其随便写名字后扔的条，怀疑内容是冯刚自行添加上的。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承当相应的责任。受害人对损害的发生有故意或过失的，可以减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。本案中，宋明新退休后到立皓置业公司从事厨师工作，立皓置业公司与宋明新之间系雇佣关系，宋明新系提供劳务一方，立皓置业公司系接受劳务一方。宋明新系立皓置业公司聘用的厨师负责做饭、发饭等工作，在其发饭过程中，因冯刚伸手拿豆腐干，宋明新不同意，冯刚与宋明新发生纠纷并将宋明新打伤，宋明新系在提供劳务过程中因履行职务受伤，立皓置业公司未提供确实充分的证据证明宋明新在履行职务过程中存在过错，立皓置业公司应对宋明新受伤所产生的损失承担全部的赔偿责任。立皓置业公司辩称宋明新与冯刚之间的纠纷已经自行了结，其不应承担赔偿责任，宋明新予以否认。经审查，宋明新在庭审过程中明确表示本案按照雇员受害赔偿进行主张权利，不在本案中向冯刚主张权利，原审法院认为，宋明新作为提供劳务一方在从事劳务过程中遭受到伤害，其有权利选择由侵权人或接受劳务一方进行赔偿，故其选择立皓置业公司进行赔偿，原审法院予以支持。济南市中医医院司法鉴定所济中医司鉴所（2014）临鉴字第541号《司法鉴定意见书》鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定结论不存在明显依据不足的情形；对于宋明新主张其伤残鉴定应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定，原审法院认为，宋明新与立皓置业公司之间并非劳动关系，根据相关规定，其要求伤残鉴定应适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定依据不足，原审法院不予支持。综上，宋明新申请重新鉴定于法无据，原审法院不予准许。宋明新主张医疗费302.6元，并提供了病历资料及票据证明其主张。立皓置业公司、冯刚提出异议，经审查，宋明新受伤后分别于2014年4月10日、2014年9月16日进行复查花费治疗费302.6元，宋明新的该项主张，合法有据，原审法院予以支持。宋明新主张营养费2000元，立皓置业公司、冯刚不同意赔偿，经审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，宋明新未提交医嘱等需要加强营养的证据证明其主张，宋明新的该项主张依据不足，原审法院不予支持。宋明新主张交通费200元，立皓置业公司、冯刚不同意赔偿，经审查，宋明新受伤后进行检查、复查支付交通费系因其受伤所产生的合理损失，鉴于宋明新未提交相应的证据予以证明交通费花费的数额，原审法院依法酌定为100元。宋明新主张按照每月3200元计算3个月的误工费9600元，并提供了病员检查证明及劳动合同证明其主张，立皓置业公司、冯刚对误工时间及误工费计算标准均提出异议，经审查，宋明新就其误工时间进行了司法鉴定，鉴定意见为70天，故宋明新的误工时间应为70天。对于宋明新的误工费，根据其提供的与立皓置业公司的《劳动合同》，其每月的工资为3200元，故对于其主张按照每月3200元作为计算误工费的标准合法有据，原审法院予以支持。经核算，宋明新的误工费为7467元。宋明新主张按照每天120元计算30天护理费3600元，并提供了护理人员李燕的身份证证明其主张，立皓置业公司、冯刚对护理费的计算标准提出异议，经审查，宋明新虽然主张李燕的护理费为每天120元，但未提交相应的证据予以证明，对其护理费应参照2014年山东省城镇居民人均可支配收入28264元作为计算标准，根据司法鉴定意见宋明新伤后需要护理30天，经核算，宋明新的护理费为2323元。宋明新主张司法鉴定费2600元，并提供鉴定费票据证明其主张，经审查，宋明新的该项主张合法有据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定判决：一、济南立皓置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宋明新医疗费302.6元。二、济南立皓置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宋明新误工费7467元。三、济南立皓置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宋明新护理费2323元。四、济南立皓置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宋明新交通费100元。五、济南立皓置业有限公司于判决生效之日起十日内赔偿宋明新司法鉴定费2600元。六、驳回宋明新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费250元，宋明新负担75元，济南立皓置业有限公司负担175元。
上诉人立皓置业公司不服原审判决上诉称，一、一审判决认定事实不清且错误，证据不足。1、一审判决认定“宋明新系在提供劳务过程中因履行职务受伤’’错误。宋明新作为上诉人聘用的厨师，其工作职责是从事做饭、整理卫生等事务。其虽在工作时间内遭受伤害，但这种伤害并不是发生在履行工作职责的过程中。宋明新私自加工豆腐干的行为不是上诉人安排的工作内容，其受到伤害的导火索貌似与其执行工作职责有关，但实际已经脱离了工作范畴，因此其与冯刚发生纠纷与工作职责无关；后双方纠纷升级并产生肢体接触，将日常琐事扩大化产生伤害，完全是因为宋明新与冯刚的个人原因，与上诉人无关。2、一审判决认定“立皓置业公司未提供确实充分的证据证明宋明新在履行职务过程中存在过错”错误。本案查明的事实非常明确证明宋明新所遭受的伤害是其与冯刚打架斗殴过程中造成的，与上诉人没有任何关系，各方当事人对此事实均无异议。宋明新在该过程中的过错是明显的，不需要什么证据证明。另外，上诉人没有法律义务证明宋明新是否存在过错。本案侵权纠纷中，上诉人只要证明自己没有过错即可。3、宋明新受到人身伤害事宜已获得赔偿并已经了结，一审判决却对此事实置之不理。宋明新与冯刚产生纠纷后，冯刚带宋明新去医院做了身体检查，冯刚支付了医疗费，后冯刚又付给宋明新5**元后，宋明新签署收条一份，载明“收条今收到540元，以后其他事自行承担，宋明新20**、2、11’’，可见，冯刚与宋明新作为侵权人与被侵权人，双方已经就人身伤害赔偿事宜经达成协议，双方的纠纷已经了结，再要求上诉人承担赔偿责任完全没有事实和法律依据。综上，一审法院错误的认定宋明新受到伤害系其履行工作职责而引起，并对冯刚与宋明新之间已经达成赔偿协议的事实置之不理，与事实严重背离，属于认定事实不清，证据不足。二、一审判决适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。1、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，已经退休并领取养老金的宋明新与上诉人之间形成劳务关系。但这种劳务关系是个人与公司之间形成的劳务关系，明显不能适用《侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系”的规定来处理宋明新与上诉人之间的纠纷。2、“雇员受害赔偿纠纷’’的案由已经被最高人民法院废止，一审法院适用该案由审理本案并不合适。3、退一步讲，即使按照《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。也是按照过错原则来分清责任，且该侵权纠纷不适用举证责任倒置。一审判决认定上诉人承担全责没有法律依据。4、宋明新的人身伤害存在明确的侵权人冯刚，且冯刚已经参与到诉讼当中，冯刚已经对宋明新做出了赔偿，根据《侵权责任法》第二十八条，损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决明显不公，严重损害上诉人利益，恳请查明事实，准确适用法律法规，依法改判或发回重审。
被上诉人宋明新答辩称，我是在工作中受伤的，不是打架斗殴。我分饭发饭是我作为厨师的职责，上诉人说与工作无关不实。我在工作中受伤，不应按照交通事故标准评残。我要求对收条进行鉴定，我不认识字，对方写的什么及日期我都不知道，我只是签了字，也没有准确的日期，我骨折了不可能540元就解决问题，我要求对收条进行鉴定。
被上诉人冯刚答辩称，我没有动手打任何人，当天晚上有民警出警可以调取笔录，我没有打人，民警也没有给我任何处罚。当天晚上宋明新在省立医院作了脑CT，脂肪过厚，输了两瓶液，宋明新的手和我无关，我不知道怎么造成的。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”宋明新于2013年6月办理退休手续，开始享受基本养老保险待遇。宋明新退休后在立皓置业公司从事厨师工作，故宋明新与立皓置业公司之间为劳务关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。根据此条的规定，不论雇员的人身损害是否是由第三人造成的，只要雇员是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，赔偿权利人均可以要求雇主承担赔偿责任。宋明新在立皓置业公司的工作为做饭、发饭，宋明新系在工作时间进行发饭的过程中被冯刚打伤，宋明新有权要求其雇主立皓置业公司赔偿，立皓置业公司对于宋明新的损失应当承担赔偿责任。立皓置业公司关于应由冯刚承担赔偿责任，宋明新已与冯刚就相关问题解决完毕的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审法院判决立皓置业公司承担赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人济南立皓置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 燕
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一五年六月十八日
书 记 员 杨 燕