山东省菏泽经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）菏开刑二初字第52号
公诉机关山东省菏泽经济开发区人民检察院。
被告人于某。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2013年10月29日被菏泽市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于菏泽市看守所。
菏泽经济开发区人民检察院以菏开检公刑诉（2014）118号起诉书指控被告人于某生产、销售假药罪，于2014年8月4日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年8月27日公开开庭审理了本案。菏泽经济开发区人民检察院指派检察员马玲、任爽出庭支持公诉。被告人于某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
菏泽经济开发区人民检察院指控：2013年5月至10月，被告人于某在无药品生产许可证、药品经营许可证、医疗机构制剂许可证的情况下，多次在其租住的菏泽市长江路中育巷一民房内，非法生产、销售没有经过国家批准，没有取得国家药品批文的抗癌等药品，并通过互联网等方式对外宣传，将其加工配制的药品销售给高某、彭某甲、彭某乙、侯某等人，销售金额共计63000元。
就上述指控，公诉机关提供了相关物证，书证，被害人高某、彭某甲等人的陈述，现场检查笔录，被告人于某的供述与辩解等证据，认为被告人于某违反国家药品管理法规，非法生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人于某辩称其生产与销售的药品的成分均是中药材，且他是在与患者建立医患关系的前提下针对患者的病情而配制的，该行为不是市场行为；否认向彭某乙出售过自制的抗癌药品。对公诉机关指控的其他犯罪事实没有异议。
经审理查明，被告人于某未申请并获得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的情况下，于2013年5月至10月期间，在其租住的长江路中育巷34号平房内，生产没有取得国家药品批文的抗癌药等药品，并通过QQ空间、张贴广告宣传单等方式对外宣传，将其加工配制的药品销售给高某、彭某甲、彭某乙、侯某，销售金额共计人民币32000元。
经菏泽市食品药品监督管理局认定，被告人于某销售的上述药品应按假药论处。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证和法庭认证的证据证实：
1、证人侯某证言，证实2013年8月份，她通过QQ聊天认识于某，看到其QQ空间内能治好癌症的信息，便与之联系咨询是否有减肥药，于某说有并许诺肯定能帮她减肥。她便向于某工商银行（卡号62×××31）卡里打了1000元药款，于海洪通过宅急送快递将自己生产的约200克药丸和一瓶药水寄给了她。她服用这些药丸和药水后经常上吐下泻，还感到胸闷、恶心，减少用量后这些症状没有减轻。
2、证人高某（曾用名高寒）证言，证实她通过朋友认识于某，并二次向于某购买治疗癌症的药丸和药水，一共花了二万元，均以现金形式支付。所购药丸是用透明的包装袋密封的，袋上只写了“中药丸”三个字；药水装在容量5升的透明塑料桶内，桶上只有“中药水”三个字，均没有药品成分和服用说明。
3、证人彭某甲证言，证实其于2013年5月28日通过朋友介绍了解到于某在销售抗癌药，其便通过电话联系的方式购买了几次，一共买了7、8桶，购买价格为6000元每桶。购药款是通过银行汇款的方式支付的，于某将药品通过快递的方式邮寄过来。药品装在塑料桶内，桶上没有使用说明书和药品成分标识。其用药后没有任何疗效。
4、证人彭某乙证言，证实其母亲在医院确认为肺癌晚期，2013年5月，他经人介绍了解到山东有一位治疗癌症的大夫于某，通过电话联系，于某宣传自己专治癌症晚期患者，治愈率达95%以上。他便通过现金和汇款的方式，先后支付了3万元用于从于某处买药。服药期间，他母亲的病时好时坏，电话咨询于某，于某让他母亲继续吃药。2013年9月份，他母亲病情加重，他便把药停了。
5、彭某乙提供的银行汇款凭证，证实汇款人彭某乙于2013年6月20日、2013年8月31日两次向于某62×××31的卡号汇款共计18000元。
6、宅急送快递单，证实被告人于某通过宅急送快递方式向证人高某、彭某甲、侯某等人邮寄过物品。
7、中国工商银行牡丹灵通卡账户明细，证实户名为于某62×××31的卡号于2013年4月9日收到汇款6000元，于2013年6月20日、8月31日收到汇款18000元，于2013年8月26日收到ATM转账1000元。
8、被告人于某网络宣传药品图片打印件，证实被告人于某通过QQ宣传其生产的“于某抗癌灵”等药品“特效治疗各种癌症，一般3-6个月痊愈”的图片及其联系方式。
9、于某医疗宣传单，证实于某对外进行医疗宣传的内容、电话及联系方式。
10、于某QQ空间宣传药品广告及聊天记录，证实于某利用网络宣传、推销自制药品。
11、于某租住房屋内物品照片一宗，证实于某出租屋内药材、自制各种药丸、药水、销售单据及制作工具等物品。
12、菏泽市食品药品监督管理局关于于某生产销售假药案情简介、举报投诉处理情况登记表及购药说明，证实经侯某电话举报投诉，菏泽市食品药品监督管理局对被告人于某涉嫌生产、销售假药一案进行查处。
13、菏泽市食品药品监督管理局现场检查笔录及扣押物品清单，证实2013年10月29日9时10分，该局在菏泽开发区中育巷于某住处发现大量注射液、中药材、中药药丸、中药药粉以及粉碎机三台，并对上述物品予以扣押。扣押的上述物品中，无生产厂家、规格及批号的品名有“肺癌”字样药丸1袋、“肝胆结石丸”2袋、“大黄芝硝原扑粉”43袋、“智能搜索丸”5袋、“治结石丸”1袋、“食道癌丸”1袋、“舟车丸”1袋等药品共计59袋。
14、菏泽市公安局开发区分局扣押物品清单及照片，证实从被告人于某处扣押物品的名称、数量及特征。
15、菏泽市食品药品监督管理局证明，证实于某未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》。
16、菏泽市食品药品监督管理局菏食药监稽函（2014）178号关于认定于某涉嫌制售假药的复函，证实于某未取得《药品生产许可证》自制治疗肺癌、肝癌、食道癌、胰腺癌、乳腺癌的药丸和药水，智能搜索丸、减肥药丸的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第四十八条第三款第（二）项之规定，按假药论处。
17、菏泽市公安局开发区分局抓获证明，证实2013年9月18日，该局接菏泽市药监局报案称于某长期通过QQ向外宣传销售假药。2013年10月28日23时许，在菏泽市长江路庞楼社区中育巷34号出租房屋内将于某抓获。
18、户籍信息，证实被告人于某的出生日期等自然状况。
19、被告人于某供述，证实他在2013年4、5月份的时候通过QQ对外宣传、推销他自己生产的抗癌药等药丸和药水。他制作销售的这些抗癌药、治疗艾滋病的药品没有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》、《医疗机构制剂许可证》，也没有取得国家药品批准文号。同时供述他卖给北京的侯某1000元的减肥药；卖给山东临朐的高寒（高某）7000多元治疗肺癌的药丸和药水；卖给辽宁昌图县的彭某甲25000元左右治疗肺癌的药丸和药水，但彭某甲只给了他6000多元的药钱。
上述证据，来源合法，能够相互印证，足以证明案件事实。
本院认为，被告人于某违反国家药品管理法规，未经批准许可生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，提供的证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。但指控被告人于某销售假药金额为63000元的事实，证据不足，不予认定。被告人于某辩称“其生产与销售的药品的成分均是中药材，且他是在与建立医患关系的前提下针对自己病人的病情而配制的，该行为不是市场行为”的辩解意见，不影响其行为已构成生产、销售假药罪，故对其辩解意见不予采纳。对被告人于某否认“将其自制的药品销售给彭某乙”的辩解意见，经查，证人彭某乙证言证实其从被告人于某处购买过治疗肺癌的药品，另有银行汇款凭证证实“汇款人”彭某乙向“收款人”于某两次汇款共计18000元，上述证据足以认定被告人于某向彭某乙出售药品的事实，故该辩解意见与事实不符，本院不予采纳。被告人于某到案后如实供述其将非法生产的药品销售给高某、彭某甲、侯某等人，酌情对其从轻处罚。根据上述犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人于某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2015年10月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、对被告人于某违法所得32000元继续予以追缴。
三、扣押于菏泽市食品药品监督管理局的假药依法处理，作案工具粉碎机三台，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 王召庆
代理审判员 何 瑾
人民陪审员 武景瑞
二〇一四年十月十三日
书 记 员 陈 坤