北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终10848号上诉人（原审原告）：史恒侠，女，1977年7月19日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：黄某，北京市赛思博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西广播电视台，住所地陕西省西安市雁塔区长安南路***号。法定代表人：王福豹，台长。委托诉讼代理人：冯昀，女，陕西广播电视台员工。上诉人史恒侠因与被上诉人陕西广播电视台名誉权、肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第34292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史恒侠的委托诉讼代理人黄平、被上诉人陕西广播电视台的委托诉讼代理人冯昀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史恒侠上诉请求：依法变更一审判决第一项内容为“陕西广播电视台在陕西卫视19：30至21：30时间段连续发表一个月的致歉声明、向史恒侠赔礼道歉以消除影响、恢复名誉”；改判陕西广播电视台赔偿史恒侠精神损害抚慰金3万元；由陕西广播电视台承担一、二审诉讼费。事实与理由：第一，涉案电视广告一直指向史恒侠是“大肚子患者”而且使用了涉案产品才达到减肥效果，这是虚构事实，构成诽谤，对史恒侠名誉权造成侵害；第二，涉案广告不仅侵犯了史恒侠的肖像权还侵犯了其名誉权，导致公众认为史恒侠是“大肚子患者”或认为史恒侠代言了该减肥产品，给史恒侠在心理和感情上遭受了创伤和痛苦，精神损害后果严重，陕西广播电视台应承担相应的精神损害赔偿；第三，一审判决赔礼道歉的方式以及消除影响的方式与侵权的形式和影响不相当，仅以书面方式赔礼道歉不足以消除涉案广告给史恒侠造成的影响。陕西广播电视台辩称：同意一审判决，不同意史恒侠所述的上诉事实和理由。涉案广告制作并非陕西广播电视台制作，且虽说有一定程度的损害，但是没有史恒侠陈述的那么严重。史恒侠向一审法院起诉请求：1、陕西广播电视台停止侵权，删除涉案广告短片中涉及史恒侠的片段；2、陕西广播电视台在陕西卫视19:30至21:30连续一个月发表致歉声明，向史恒侠赔礼道歉，以消除影响，恢复史恒侠的名誉；3、陕西广播电视台赔偿经济损失20万元、精神损害抚慰金3万元及维权成本2万元。一审法院认定事实：史恒侠为网络红人“芙蓉姐姐”。2011年8月5日，经国家广电总局批准，由原陕西人民广播电台、陕西电视台合并重组成立陕西广播电视台。陕西卫视为陕西广播电视台开办的频道之一。2014年8月起，陕西卫视播出电视广告《名医妙方——中医奇汤减大肚》（以下简称涉案节目），节目中推荐一种名为“苗家减大肚汤”的减肥药品，在介绍药品的“减大肚子去三高”功效时，滚动播放了六组不同人减肥前后的对比照片，并对所有引用照片中的人物眼部进行了模糊处理，其中第五组为史恒侠照片，照片播出时下方的解说词为“让98%大肚患者彻底告别疾病困扰”。2015年2月9日，史恒侠之委托代理人至北京市方正公证处对上述节目内容进行公证，并支付公证费1400元。2015年3月30日，史恒侠委托北京市赛思博律师事务所向陕西广播电视台发出律师函，认为涉案节目侵犯了其肖像权和名誉权，要求陕西广播电视台立即删除节目所涉片段，提供涉案节目的制作方、投放方、广告经营者、广告主等的相关信息与材料，并赔偿相应经济损失和精神损害抚慰金。陕西广播电视台收到后未予回复。史恒侠主张涉案节目造成了其经济损失，并提供《演出合约》予以证明。陕西广播电视台称涉案节目仅于2014年8月至11月在陕西卫生播出过，播放时间有限，没有注明史恒侠的姓名，形象也是滚动而过，对眼部进行了马赛克处理，并未给史恒侠造成经济损失。一审庭审中，陕西广播电视台称其为不以盈利为目的的事业法人单位，下辖全部电视频道均为公司化运营，有的是先成立公司由公司进行运营，也有将频道直接外包的情况，故其并非本案适格陕西广播电视台。陕西卫视开播时并非公司化运营，后来才开始公司化，其广告部分由陕西省广播电视传媒运营有限责任公司运营，节目部分由其孙单位华夏五洲公司运营，人事安排亦由华夏五洲公司决定，陕西广播电视台仅进行行政监管，与陕西卫视是上下级关系，对节目和频道的播出并不具体负责。为此，陕西广播电视台提供2013年12月10日陕西省广播电视传媒运营有限责任公司（乙方）与陕西亿通天下传媒有限公司（甲方）签署的《广告发布业务代理合同》，上载甲方委托乙方代理在陕西广播电视台于2014年1月1日至2014年12月31日期间发布收藏栏目、直销专题广告，发布频道或栏目名称为：陕西卫视D1D2D3-1D4《华夏鉴宝》早间版《华夏鉴宝》晚间版。甲方认可乙方可以直接与本条第一项指明的媒体陕西广播电视台签订广告业务发布合同，也可以与其他具有前述该媒体广告代理权的代理公司签订广告业务发布合同。指定广告费到款账户为：陕西省广播电视传媒运营有限责任公司中国银行西安电视塔支行。此外，陕西广播电视台还提供《陕西卫视》2014年11月18日播出单，显示代理公司为陕西亿通天下传媒广告有限责任公司的《减大肚子汤》节目在收费节目2后及华夏夜剧场一集后播出。史恒侠对上述证据均不予认可，认为不能证明陕西广播电视台不是广告的发布者。经一审法院询问，涉案节目使用的两张照片系史恒侠在参加活动及接受媒体采访时由媒体拍摄，目前涉案节目未再在陕西卫视播出。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。公民有权以任何方式使用自己的肖像并许可或禁止他人使用自己的肖像。陕西广播电视台虽称陕西卫视实行公司化管理，但就此未提交任何证据证明，其提交的《广告发布业务代理合同》亦不能证明陕西卫视所有节目的发布及广告的播出与其无关。作为陕西卫视的开办单位，陕西广播电视台对频道节目的播出负有管理义务与责任，陕西广播电视台内部各个频道的运作方式和经营模式不能作为其对外免除责任的抗辩。陕西卫视播出涉案节目旨在宣传节目中的减肥药品，以此获得相应收益，未经史恒侠允许即使用史恒侠肖像，虽然在眼部进行了模糊处理，但仍然能够被显著认出系史恒侠本人，侵犯了史恒侠的肖像权，应当就此承担民事侵权责任。根据法律规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。涉案节目中使用的史恒侠两张照片确系史恒侠不同时期身材的真实对比，虽然在照片下方配以对减肥药品效果的宣传，会使社会公众在一定程度上产生史恒侠瘦身成功与减肥药品之间的联想，但“瘦身”、“减肥”本属中性词，是许多爱美人士均欲达到的目标和效果，故即使涉案节目使公众认为史恒侠瘦身成功系服用节目宣传的减肥产品，也不足以造成史恒侠社会评价的被动降低，现有证据不足以证明涉案节目侵害了史恒侠的名誉权，故史恒侠要求陕西广播电视台就此承担相应的侵权责任该院不予支持。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。鉴于陕西卫视已经未再播放涉案节目，侵权已经停止，故该院对史恒侠要求停止侵权删除节目的诉讼请求不再处理。史恒侠要求陕西广播电视台就侵权行为赔礼道歉，符合法律规定，但陕西广播电视台承担责任的方式应当与其侵权行为相适应，史恒侠要求陕西广播电视台在陕西卫视连续一个月发表致歉声明明显超出了其过错程度，该院综合陕西广播电视台使用史恒侠照片的形式、时间和广告的传播范围依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，史恒侠作为网络名人具有一定社会知名度，陕西广播电视台擅自使用其肖像确对其造成一定影响，但史恒侠主张的数额过高且提交的证据不足以证明其主张的数额，该院根据侵权行为造成的影响及史恒侠的知名度等情况酌情予以支持。精神损害抚慰金一项，史恒侠照片虽然被用于减肥药品的宣传，但史恒侠并未提交证据证明因陕西广播电视台的侵权行为致其精神损害后果严重，且陕西广播电视台已就侵权行为承担了赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任，该院对史恒侠的该项诉讼请求不予支持。就维权成本，史恒侠主张的公证费、快递费有事实和法律依据，系史恒侠维权需支出的必要成本，该院予以支持。其他费用史恒侠未能提供任何证据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、陕西广播电视台于判决生效后七日内，以书面形式向史恒侠赔礼道歉，致歉内容须经该院审核；如逾期不执行上述内容，则由该院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由陕西广播电视台负担；二、陕西广播电视台于判决生效后七日内赔偿史恒侠经济损失二万元；三、陕西广播电视台于判决生效后七日内给付史恒侠公证费三百五十元及快递费二十一元；四、驳回史恒侠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。以上事实除一审法院认定的证据外，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为，公民的肖像权、名誉权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的人格尊严受法律保护，禁止使用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，陕西广播电视台未经史恒侠同意擅自使用其照片作为广告配图，虽对眼部进行了模糊处理，但仍然能够被显著认出系史恒侠本人，该行为侵犯了史恒侠的肖像权，应承担相应的侵权责任。一审法院结合陕西广播电视台使用史恒侠照片的形式和范围、史恒侠肖像的商业价值、陕西广播电视台的主观恶意程度、侵权行为的具体情节等因素判决陕西广播电视台赔礼道歉并赔偿相应损失及公证费、快递费，并无不当，本院予以确认。关于史恒侠上诉称陕西广播电视台的行为侵害了其名誉权、给其造成严重的精神损害、应给付精神损害抚慰金3万元一节，本院认为，涉案节目中使用的史恒侠两张照片系史恒侠在不同时期身材的对比情况，虽然在照片下方配以对减肥药品效果的宣传，在一定程度上会使社会公众产生史恒侠瘦身成功与广告所宣传的减肥药品之间有因果关系的联想，但“瘦身”、“减肥”为中性含义的词汇，是当今社会诸多爱美人士均欲达到的目标和效果，因此，即使涉案节目使公众认为史恒侠瘦身成功系服用节目宣传的减肥产品，但并不足以造成史恒侠社会评价的被动降低，现有证据不足以证明涉案节目侵害了史恒侠的名誉权。同时，史恒侠照片虽然被用于减肥药品的宣传，但其并未提交证据证明因陕西广播电视台的侵权行为致其精神损害后果严重，故对史恒侠相应的上诉主张，本院不予采信。关于史恒侠上诉称一审法院判决赔礼道歉的方式与陕西广播电视台的侵权行为不相当的意见，本院认为，陕西广播电视台承担责任的方式应当与其侵权行为的具体情节、过错程度及所造成的影响范围等相适应，现史恒侠要求陕西广播电视台在陕西卫视连续一个月发表致歉声明明显超出了陕西广播电视台的过错程度，一审法院综合陕西广播电视台使用史恒侠照片的形式、时间和广告的传播范围等依法确定赔礼道歉的具体方式并无不当。对史恒侠相应的上诉主张，本院亦不予采信。综上所述，史恒侠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由史恒侠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李春香审 判 员  周熙娜代理审判员  王 奔二〇一七年九月六日法官 助理  贾云航书 记 员  赵 爽