湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终4662号
上诉人（原审被告）：吴国赋，男，1972年11月23日出生，汉族，现住武汉市江夏区庙山新村二街**号。公民身份号码：4201231972********。
委托代理人：熊敏杰，湖北金卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗显亮。
委托代理人：翁波，湖北道博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭顺秋。
上诉人吴国赋因与被上诉人罗显亮、彭顺秋提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开民一初字第00309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
吴国赋上诉请求：请求二审依法改判。一、二审案件受理费及司法鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审适用法律错误。上诉人与被上诉人罗显亮之间是承揽关系，并非劳务关系。被上诉人罗显亮损害为被上诉人彭顺秋操作吊车不当所致，上诉人不应承担连带责任。即便上诉人存在未审查彭顺秋操作证的过错，也只需承担过错责任。2、后期治疗费应以实际发生为准。
罗显亮辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
彭顺秋未答辩。
罗显亮向一审法院起诉请求：1、原审被告两赔偿其各项损失共计185815．20元，其中医疗费255．80元、后续治疗费21000元、护理费7000元、营养费1200元、误工费51000元、住院伙食补助费1200元、交通费500元、伤残赔偿金93159．40元、精神抚慰金9000元、法医鉴定费1200元；2、一审案件诉讼费用由原审两被告承担。
一审法院认定事实：吴国赋（系武汉市江夏区百佳精艺广告图文制作经营部经营者）与武汉枫叶国际学校长期有业务关系，包括承包广告装饰装修等工程。罗显亮之其妻郑冬霞经营一家五金销售商店。2013年国庆节期间，吴国赋在购买五金器具时与罗显亮认识，后吴国赋曾将其在武汉枫叶国际学校承包的部分项目分包给罗显亮完成。2014年8月中旬，武汉枫叶国际学校要求吴国赋安装两支九米高的三头射灯，工程价款为12000元，上述价款包括灯具购买、安装、调试等。后来吴国赋在灯具市场购买了两支三头射灯，并将射灯的安装工作交由罗显亮完成，吴国赋事后向罗显亮支付656．50元，包括材料费206．50元和劳务费450元。射灯安装完毕两三天之后，武汉枫叶国际学校认为需要进一步调试，吴国赋遂又通知罗显亮于2014年8月23日进行调试，武汉枫叶国际学校指派电工杨明哲到场协助。因调试射灯需要吊车，吴国赋经人介绍后通过电话与彭顺秋联系，约定吊车工作时间大约为两小时，费用500元。当晚10点钟左右，射灯调试工作完成。彭顺秋在操作吊车转向过程中，因忘记将吊车后支撑脚展开，导致吊车失重侧翻，罗显亮和案外人杨明哲从吊车车斗内翻出受伤。罗显亮伤后被送往广州军区武汉总医院住院治疗24天，共花费医疗费95971．70元（其中吴国赋支付65508．70元，彭顺秋实际支付30463元），吴国赋还向罗显亮给付其他费用1512元。罗显亮的出院医嘱中要求加强营养。一审庭审过程中，罗显亮自愿放弃关于医疗费255．80元的诉讼请求。针对罗显亮所受损伤，湖北道博律师事务所委托湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年12月23日出具鉴定意见为：罗显亮的残疾程度为八级，后期治疗费24000元，休息时间为伤后180日，护理时间为伤后75日。罗显亮为此支付鉴定费1200元。本案审理期间，因吴国赋对上述鉴定结论提出异议，申请重新鉴定。法院依法委托湖北明鉴法医司法鉴定所重新鉴定，该所于2015年6月29日出具鉴定意见，认定罗显亮为八级伤残，后期治疗费21000元左右，伤后误工时间170天，护理时间70天。鉴定费用2000元由吴国赋支付。
一审法院另查明，罗显亮原系湖北省阳新县人，婚后将户口迁至其妻郑冬霞所在地广东省新丰县黄礤镇高群村围新组5号。2009年至今，罗显亮租住于武汉市江夏区庙山新村阳光二路34号，其妻郑冬霞在此开设五金店，罗显亮平时以打零工为生。
一审法院还查明，罗显亮共有兄妹三人，父亲罗克昌于1937年2月15日出生，母亲明美英于1943年11月3日出生，父母现生活于湖北省阳新县木港镇吉山村。女儿罗小雨于2001年3月10出生，现在武汉市江夏区与罗显亮共同生活。一审审理过程中，经法院查明，彭顺秋具备准驾车型为B2的驾驶证，但吴国赋、彭顺秋均未提供充分证据证实彭顺秋具备特种设备作业人员资格。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，彭顺秋作为吊车操作人员，因未能正确操控导致吊车失重侧翻，系罗显亮受伤的直接原因，故彭顺秋应当对罗显亮的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，罗显亮作为提供劳务者，在工作过程中因吊车操作者即彭顺秋的错误操作受伤，其自身并不存在过错。吴国赋在雇请彭顺秋进行吊车作业时，未审查其是否具备操作特种设备作业人员资质，存在过错，应当对彭顺秋的赔偿义务承担连带责任。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合本案事实，法院对罗显亮的损失认定如下：1、后期治疗费21000元。根据法医鉴定意见认定；2、住院伙食补助费360元。罗显亮住院治疗24天，按15元／天计算为15元／天x24天=360元；3、营养费400元。出院医嘱中要求加强营养，法院酌情认定；4、伤残赔偿金83758.15元。罗显亮系农村居民，所受伤残为八级，虽然户籍地为广东省，但其经常居住地在武汉市，故参照上一年度湖北省农村居民人均可支配收入10849元计算为10849元x20年x30%=65094元；罗显亮共有三名被抚养人，即父亲罗克昌（1937年2月15日出生），母亲明美英（1943年11月3日出生），女儿罗小雨（2001年3月10日出生），其被抚养人生活费分别为罗克昌4340.50元（8681元＊5＊30%／3），明美英7812.90元（8681元＊9＊30%／3），罗小雨6510.75元（8681元＊5＊30%／2）；5、误工费9524元。根据罗显亮日常从事的工作，参照上一年度湖北省居民服务业标准28729元，自受伤之日起计算至定残日前一天即2014年12月22日，误工费为28729元／365天X121天=9524元；6、护理费5510元。法医鉴定意见为伤后护理70天，参照上一年度湖北省居民服务行业标准28729元计算为28729元／365天x70天=5510元；7、交通费360元。根据罗显亮住院及后续治疗的实际情况，法院酌情认定交通费360元；8、精神损害抚慰金3000元。结合本案案情及罗显亮所受伤情酌情认定。9、法医鉴定费1200元。根据罗显亮提供的票据据实认定。对于罗显亮主张的超出上述部分的诉讼请求，因没有事实和法律依据，法院不予支持。上述款项合计125112.15元。扣除在医疗费用外吴国赋已支付的1512元，彭顺秋还需赔偿罗显亮123600.15元，吴国赋对此承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、彭顺秋于判决生效之日起五日内向罗显亮支付赔偿款123600.15元；二、吴国赋对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回罗显亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4365元，适用简易程序减半收取2182.50元，由彭顺秋负担（此款已由罗显亮预交，彭顺秋于判决生效之日起五日内支付给罗显亮）；本案鉴定费2000元，由吴国赋负担（已付）。
各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，关于吴国赋与罗显亮之间形成何种法律关系的问题，吴国斌承包武汉枫叶国际学校装修工程后，将其中射灯的安装工程交由罗显亮具体购买、安装、调试。罗显亮提供劳务并凭借完成的工作任务与吴国斌一次性结算报酬，不同于雇佣关系提供劳务者按固定时间领取报酬；罗显亮在提供劳务过程中具有一定自主性，不同于雇佣关系中雇员受雇主指挥和管理，因此，罗显亮与吴国斌之间形成承揽关系，非雇佣关系。
关于吴国赋与彭顺秋之间形成何种法律关系的问题，吴国斌经人介绍与彭顺秋谈妥租用吊车完成射灯安装调试的事宜，彭顺秋驾驶吊车并按照吴国斌的指示到武汉枫叶国际学校辅助罗显亮进行射灯的调试工作。双方约定工作时间约2小时，费用500元。吴国斌指定工作任务及工作地点，彭顺秋工作满2小时后即可以领取约定的吴国斌支付的报酬，不以罗显亮的安装工程是否完成为获得报酬的前提，因此，吴国斌与彭顺秋之间形成雇佣法律关系，非承揽关系。
彭顺秋违章操作行为导致罗显亮受伤，罗显亮对损害发生不存在过错，因此，彭顺秋应承担全部赔偿责任。作为雇主的吴国斌，其为彭顺秋提供劳务的受益方，且因未审查彭顺秋是否具备有效的吊车操作证导致彭顺秋无证上岗，具有过错，因此，其应对彭顺秋在雇佣活动中侵权行为承担连带赔偿责任。吴国斌上诉主张其应承担过错责任的理由不成立。
另，后期治疗费有司法鉴定意见为证，吴国斌要求以实际发生来计算的主张，于法无据，不予支持。第二次司法鉴定意见在伤残等级的认定上与第一次司法鉴定意见该项认定完全一致，其他项目的认定大体一致，因此，由申请人吴国斌承担该次鉴定费并无不妥。
综上所述，吴国斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4365元，由吴国斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 行
审判员 龚治国
审判员 叶 欣
二〇一六年九月二十六日
书记员 舒 畅