湖南省湘乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘法民一初字第825号
原告杨某某，女，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市潭市镇。
委托代理人舒少平，系原告杨某某之子。
委托代理人文平，湘乡市环市法律服务所法律工作者。
被告朱某某，男，汉族，湖南省湘乡市人，住湖南省湘乡市虞塘镇。
被告娄底市金宇汽车运输服务有限公司。
地址娄底市娄星区娄涟公路潇湘职业学院往西300米处。
法定代表人陈延夫，职务总经理。
两被告委托代理人刘兆生，涟源市石马山法律服务所法律工作者。
被告中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司。
地址湖南省湘乡市东风路61号。
负责人张辉阳，职务经理。
委托代理人田田，湖南百舸律师事务所律师。
委托代理人罗立伟，湖南百舸律师事务所律师。
原告杨某某与被告朱某某、娄底市金宇汽车运输服务有限公司（以下简称娄底金宇公司）、中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司（以下简称中国人保湘乡公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员潘莉担任审判长，审判员蒋丛仁、人民陪审员曹珍意参与评议的合议庭，于2015年7月17日公开开庭进行了审理，书记员宋喜杨出庭担任记录。原告杨某某的委托代理人舒少平、文平，被告朱某某，娄底金宇公司的委托代理人刘兆生，被告中国人保湘乡公司的委托代理人田田到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨某某诉称：2014年12月28日11时40分，被告朱某某驾驶湘K037**中型自卸货车由湘乡市潭市镇新铺村往九雁村方向行驶，途径湘乡市潭市镇安乐村10组地段，与原告乘坐的湘C85E**号正三轮载货摩托车相对行驶时，原告待三轮摩托车停车下车后被湘K037**号中型自卸车撞倒，造成原告受伤的交通事故。2015年1月12日经湘乡市交警队分析认定，被告朱某某负事故主要责任，原告负次要责任。受伤后，原告被送往湘乡市二医院住院治疗，并行右小腿截肢手术。原告伤情经鉴定为六级伤残，需继续治疗3个月，后续治疗费6000元左右。2015年6月5日经湖南省假肢矫形司法鉴定中心鉴定了原告所需的假肢费用。湘K037**中型自卸货车的所有人为被告娄底金宇公司，被告朱某某为事故车辆在被告中国人保湘乡公司投保了交强险和商业三责险。原、被告就赔偿事宜经多次协商未果，原告特起诉至法院，请求法院依法判决三被告赔偿原告医药费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、假肢安装及维护费等共计人民币248305.67元。
被告朱某某、娄底金宇公司辩称：先由保险公司在承保范围内赔付，不足部分按责任负责赔偿；原告的诉请过高，请法院依法核查；被告朱某某在事故发生后已垫付医药费5万元，应在赔偿款中予以扣除；被告娄底金宇公司与被告朱某某系挂靠关系，货车实际使用人与受益人系被告朱某某。
被告中国人保湘乡公司辩称：本案具体责任划分应为三七开较合理，我公司愿在交强险与10万元三责险范围内予以赔偿，该次事故属于第二次出险，三责险部分依据合同规定应加扣10%，我公司不承担诉讼费和鉴定费；原告的医药费应扣除20%的非医保用药，其他损失应以实际发生为准，请法院依法核查；原告年纪已满66岁，计算误工费没有法律依据，原告起诉的精神抚慰金要求过高，请求法院综合认定。
原告为了支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据材料：
1、驾驶证、行驶证复印件，拟证明被告朱某某的驾驶资格及车辆所有人情况；
2、机动车保险单复印件两份，拟证明事故车辆的投保情况；
3、机动车交通事故责任认定书，拟证明事故发生的经过；
4、湘乡市第二人民医院的入院出院记录、病例、手术记录、诊断书、DR诊断报告、CT诊断报告，拟证明原告的伤情以及治疗过程、出院需要加强营养的事实；
5、医疗费发票以及药品清单、法检费发票，拟证明原告所花费的医药费用及法检费用；
6、司法鉴定意见书两份，拟证明原告的伤残情况以及所需假肢的费用；
7、常住人口登记卡、集体耕地承包经营证、村委会证明，拟证明原告正一直在务农。
被告朱某某、娄底金宇公司质证认为：对证据材料1、2、3、4没有异议；证据材料5中的医疗费正式发票无异议，对收款收据有异议，医药费清单无医院盖章；证据材料6中的鉴定意见无异议，但其中假肢需要延长使用一次仅仅是建议，不是必须；对证据材料7的合法性无异议，但该证据没有其他证据佐证，且原告不应计算误工费。
被告中国人保湘乡公司质证认为：对证据材料1-7的质证意见与被告朱某某、娄底金宇公司的一致。
被告朱某某、娄底金宇公司为了支持其答辩意见，向本院提交了如下证据材料：
8、原告儿子舒少平出具的收条两张，拟证明被告朱某某有垫付医药费5万元的事实；
9、保单原件两份，拟证明被告朱某某所驾驶车辆的投保情况；
10、驾驶证、行驶证、资格证明各一份，拟证明事故车辆年审合格以及被告朱某某的驾驶资格。
原告以及被告中国人保湘乡公司对被告朱某某、娄底金宇公司提交的证据材料均无异议。
被告中国人保湘乡公司为了支持其答辩意见向本院提交了如下证据材料：
11、机动车保险报案记录两份，拟证明事故车辆所投保险情况以及该次事故理赔属于第二次出险的事实。
原告对被告中国人保湘乡公司提交的证据材料质证认为，对是否是第二次出险不知情。
被告朱某某、娄底金宇公司对被告中国人保湘乡公司提交的证据材料质证认为该证据材料不能证明该事故属于第二次出险。
对原、被告双方提交的证据材料，结合双方的举证、质证情况，本院做如下认证：证据材料1、2、3、4、5、6、8、9、10来源合法，内容客观真实，且原、被告双方对其真实性均无异议，本院依法予以采信；证据材料7并不能证明原告现有承包责任田，且该集体耕地承包经营证的所有人已故，该证已不具备法律效力，故对该证据材料本院依法不予采信；证据材料11，被告中国人保湘乡公司认为在此次事故理赔前被告朱某某已经在保险期内动用过商业三责险，该次事故属于第二次出险，但从抄单上显示的事故发生时间来看，本次事故属于保险期内的第一次事故，故对该份证据材料的真实性予以采信，对被告中国人保湘乡公司的证明的目的不予采信。
根据本院认定的证据材料，结合双方当事人的当庭陈述，本院查明案件事实如下：2014年12月28日11时40分，被告朱某某驾驶牌照为湘K037**中型自卸货车由湘乡市潭市镇新铺村往九雁村方向行驶，途径湘乡市潭市镇安乐村10组地段，遇张敬明驾驶湘C85E**号正三轮载货摩托车搭载原告杨某某相对行驶，原告待三轮摩托车停车后从左侧下车后被湘K037**号中型自卸货车撞倒，造成原告受伤的交通事故。该次事故经湘乡市公安局交通警察大队第201453058号道路交通事故认定书认定被告朱某某负事故主要责任，原告杨某某负次要责任。事故发生后，原告杨某某被送往湘乡市二医院住院治疗95天，并行右小腿截肢手术，花费医药费66943.99元。原告的伤情经湘潭市龙城司法鉴定所（2015）法鉴字第332号司法鉴定意见书鉴定为六级伤残，需继续治疗休息3个月，其后续治疗费6000元左右，假肢安装及康复训练费用除外。2015年5月13日经湖南省假肢矫形司法鉴定中心（2015）假肢临鉴字第43号司法鉴定意见书鉴定原告安装假肢价格为12500元／具，使用年限为四年，使用期间维修费用为假肢价格的20%，需残肢护套腔1具，价格为7000元／具，使用寿命2年，首次安装假肢需住院康复约20天，需陪护一名，以后维修及安装时需住院康复约10天，同时因原告年龄较大，在使用假肢的年限上建议往后延长一次。被告朱某某所驾驶的湘K037**中型自卸货车挂靠在被告娄底金宇公司，被告朱某某为湘K037**中型自卸货车在被告中国人保湘乡公司投保了交强险和限额为10万元的商业三责险，并投保了不计免赔率险。被告朱某某在事故发生后支付了原告医药费5万元。原、被告因就赔偿问题协商未果，原告杨某某遂诉至本院，请求本院依法判决三被告赔偿原告医药费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等共计人民币248305.67元。
经核实，原告杨某某在本次事故中的损失有：医疗费66943.99元，残疾赔偿金10060元／年×（20-5）年×0.5＝75450元，住院护理费35623元／年÷365天×（95天＋30天）＝12199.66元，住院伙食补助费30元／天×（95天＋30天）＝3750元，继续治疗费6000元，营养费酌情认定7000元，鉴定费2900元，交通费酌情认定500元，精神抚慰金30000元，假肢安装及维修费12500元／具×2具=25000元、使用期间维修费12500×20%×2=5000元、残肢护套接受腔7000元／具×4具=28000元，合计为262743.65元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案的焦点为责任的承担。
关于责任的承担问题，根据相关法律的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，侵权责任人对受害人在保险公司依机动车第三者责任强制保险责任限额赔偿之外损失的不足部分按责任承担赔偿责任。本案属机动车与人之间发生的交通事故，事发前被告朱某某其所驾驶的车辆已向被告中国人保湘乡公司投保了第三者责任强制保险和10万元的商业三责险，并购买了不计免赔率险。对于交强险条款中应扣除不符合国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准的医药费部分的问题，被告中国人保湘乡公司主张应扣除20%，被保险人被告朱某某仅同意扣除16%，因被告中国人保湘乡公司并未向本院提交足够有效的证据证明20%的来源以及依据，故本院仅对被告方认可的16%的部分依法予以认可。所以原告的医疗费（扣除不符合国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准的医药费部分）、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费合计72982.95元应先由被告中国人保湘乡公司在强制责任保险医疗费限额1万元内予以赔偿，不足部分62982.95元由被告中国人保湘乡公司在商业三责险范围内与原告杨某某分责任予以赔偿。对不符合国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准的医药费部分10711.04元由被告朱某某与原告杨某某按责任划分进行承担。原告杨某某的伤残赔偿金、残疾辅助器具费、康复费、护理费、精神抚慰金、交通费合计176149.66元应由被告中国人保湘乡公司在强制责任保险伤残赔偿金限额11万元内予以赔偿。剩余的66149.66元由被告中国人保湘乡公司在商业三责险范围内与原告杨某某分责任进行赔偿。本次事故经湘乡市公安局交通警察大队认定原告杨某某负事故次要责任，被告朱某某负主要责任，故由原告杨某某承担30%的责任，被告朱某某承担70%的责任实属合理。被告朱某某、娄底金宇公司、中国人保湘乡公司辩称原告杨某某已年过65岁，不应计算误工费，本院认为原告杨某某已年过65岁，且已享受了国家农村养老补助，实际已不存在误工情形，原告杨某某亦未提交足够有效的证据材料证明原告有误工的情形，故对其辩论意见依法予以采信。被告中国人保湘乡公司辩称本次事故系商业险部分第二次理赔，应属第二次出险，根据商业险合同约定，在此次商业险理赔部分应先扣除10%，但从被告中国人保湘乡公司提交的保险抄单看来，本次事故发生的时间以及向被告中国人保湘乡公司报案的时间均是2014年4月28日，实际已经理赔的事故发生的时间是2015年5月3日，被告中国人保湘乡公司不能以实际理赔与否作为确定是否为第一次出险的标准，若这样处理，被告中国人保湘乡公司完全可以选择损失较小的事故作为第一次出险，这显然不符合公平原则，故对该辩论意见本院依法不予采信。三被告均辩称认为关于使用假肢的年限上往后延长一次无法律依据，但在庭审过程中，三被告对关于假肢的司法鉴定意见书均未提出异议，且该意见书中明确建议在使用假肢的年限上往后延长一次，故对该辩论意见本院依法不予采信。被告朱某某与被告中国人保湘乡公司在保险合同中约定被告中国人保湘乡公司不承担鉴定费及诉讼费，故鉴定费2900元应由被告朱某某与原告分责任进行承担。被告娄底金宇公司系湘K037**货车的登记车主，湘K037**货车归口被告娄底金宇公司经营管理，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，被告娄底金宇公司应当对被告朱某某的赔偿责任承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司在机动车交通事故责任强制险范围内赔偿原告杨某某医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、康复费、护理费、精神抚慰金、交通费合计人民币120000元；
二、由被告中国人民财产保险股份有限公司湘乡支公司在第三者责任保险范围内赔偿原告杨某某医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、康复费、护理费、精神抚慰金、交通费合计人民币90392.83元（其中被告朱某某所垫付的40472.27元由被告中国人保湘乡公司支付给被告朱某某）；
三、由被告朱某某赔偿原告杨某某医药费、鉴定费合计人民币9527.73元；
四、由被告娄底市金宇汽车运输服务有限公司对被告朱某某应承担的赔偿责任承担连带责任；
五、驳回原告杨某某的其他诉讼请求。
上述给付内容限本判决生效之日起七日内履行完毕，支付至湘乡市人民法院代管费专户（户名：湘乡市财政局非税收入财政专户，账号：1904031329024987909，开户行：中国工商银行湘乡市支行）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
本案受理费5320元，由原告杨某某负担1000元，被告朱某某负担4320元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉至湖南省湘潭市中级人民法院。
审 判 长 潘 莉
审 判 员 蒋丛仁
人民陪审员 曹珍意
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 宋喜杨
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据材料证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据材料确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收人或者农村居民人均纯收人标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收人没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条
以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。