山西省太原市晋源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0110刑初46号
公诉机关太原市晋源区人民检察院。
被告人刘灿江，男，1977年12月28日出生于江苏省靖江市，汉族，大学本科，现住太原市。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年6月16日被太原市公安局晋源分局刑事拘留，经太原市晋源区人民检察院批准，同年6月27日被太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人邵占虎、石晋波。
被告人刘灿江犯假冒注册商标罪一案由太原市晋源区人民检察院于2016年11月28日以并晋检公诉刑诉〔2016〕143号起诉书向本院提起公诉。本院于2016年12月28日作出（2016）晋0110刑初219号刑事判决书，以被告人刘灿江犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年。被告人刘灿江提出上诉。太原市中级人民法院于2017年2月14日作出（2017）晋01刑终28号刑事裁定书，裁定”撤销（2016）晋0110刑初219号刑事判决书，发还重审。”本院依法另行组成合议庭，于2017年5月2日依法公开开庭审理了本案。太原市晋源区人民检察院指派检察员崔丽出庭支持公诉。被告人刘灿江及其辩护人邵占虎、石晋波到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市晋源区人民检察院指控，被告人刘灿江伪造”龙工”公司的注册商标及合格证，并将伪造的”龙工”公司的注册商标贴到从浙江台州TCF叉车有限公司购买的两台叉车上，将该两台叉车交付给山西省国家保密局，销售金额为253000元。经龙工（上海）叉车有限公司对上述两台叉车进行鉴定，该两台叉车系假冒龙工商标的叉车产品。经鉴定，刘灿江与山西省国家保密局签订的政府采购合同上”龙工（上海）叉车有限公司”印文与印文样本不是同一印章形成。
公诉机关认为，被告人刘灿江未取得龙工（上海）叉车有限公司的许可，自己伪造与龙工公司注册商标相同的商标，将假冒的商标用于出售给山西省国家保密局的叉车及所附合格证上，假冒的商品属于同一种商品，实际销售价格为253000元，属于假冒注册商标罪中”情节特别严重”的情节。被告人刘灿江假冒注册商标，并将假冒注册商标的商品予以销售，该行为同时符合《中华人民共和国刑法》第214条的规定，构成销售假冒注册商标的商品罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当按照刑法213的规定，以假冒注册商标罪处罚。故被告人刘灿江的行为应构成假冒注册商标罪。
被告人刘灿江辩称，其销售该两台叉车获得了龙工（上海）叉车有限公司主要领导的授权，领导同意后，自己才贴牌销售的，且将叉车卖掉后，龙工公司还给自己开具了发票。自己并没有意识到是犯罪，主观上并不是故意犯罪。
被告人刘灿江的辩护人辩称，被告人刘灿江的贴牌及销售叉车行为，不构成假冒注册商标罪，更不构成销售假冒注册商标商品罪，理由如下：1、根据控方提交的证据，龙工厂家和被告人一起共同完成投标、中标、交货、结账的全过程。被告人刘灿江使用龙工标识，是经过商标权利人许可的；2、被告人刘灿江是商标权利人龙工厂家的销售代理商太原龙力公司的法定代表人。依据《民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本案证据表明，被告人刘灿江作为龙工厂家的代理，其自造龙工标识的行为虽然超越了其代理权限，但是在被告人刘灿江将自造的龙工标识贴到两台叉车上并交付于用户保密局后，商标权利人龙工厂家才开具了发票并接受了货款，对刘灿江的贴牌行为进行了追认，其行为理应由龙工承担民事责任，因龙工厂家就是商标所有人，被告人刘灿江自造标识的行为等同于将两台叉车运到龙工厂家，厂家自贴标识的做法。因此刘灿江的自贴标识的做法合法有效；3、销售假冒注册商标的产品多属伪、劣、次甚至有害物品，而浙江TCF叉车公司生产的两台叉车属于ODM产品，ODM产品是合法的。据此，被告人刘灿江向用户保密局交付的叉车不是假冒注册商标的产品；4、被告人刘灿江的行为未损害消费者的合法权益，未损害商标权利人的合法权益，故被告人刘灿江的行为不具有社会危害性，不具有刑事处罚的必要性；5、本案由被告人刘灿江公司员工郭文彪因故与刘灿江有怨，心生怨恨而图谋报复，欲败坏其名誉向媒体爆料，由工商部门移送公安部门而来的。虽然龙工厂家应公安机关的要求被动地出具了《说明书》，声称采购合同系伪造，产品系假冒，但综合控方提交的证据，该份说明书无法和其他证据形成完整的证据链条，故辩护人有理由认为，这只是为了应付侦查部门，就其内部管理混乱推卸责任，不应作为追究刘灿江销售行为的事实依据；6、如果追究被告人刘灿江实施了侵犯知识产权犯罪，结果会出现商标权利人作为共犯的尴尬局面。
量刑方面：1、刘灿江经公安机关电话通知自行到案的行为构成自首；2、被告人刘灿江在押期间检举揭发，被举报人潘磊及其老板陈智锋的行为已构成犯罪，符合立功。为支持其辩护意见，辩护人当庭提交了《山西省省级政府采购中心成交通知书》及商标权利人技术资质、发票、保密局情况说明、龙工叉车产品销售代理合同、对账单、立功材料等拟证明其辩护意见。
经审理查明，被告人刘灿江为太原市龙力工程机械有限公司的法定代表人，太原市龙力工程机械有限公司为龙工（上海）叉车有限公司在山西省部分地区的销售代理商。
2013年10月份，被告人刘灿江代表龙工（上海）叉车有限公司中标山西省国家保密局的政府采购项目，项目内容为采购叉车两台。2013年11月，被告人刘灿江同山西省国家保密局签订了政府采购合同，合同上加盖有”龙工（上海）叉车有限公司”的印章。合同签订后，被告人刘灿江联系龙工（上海）叉车有限公司，该公司称不能生产该参数的叉车。被告人刘灿江遂联系浙江台州TCF叉车有限公司，要求该公司给其生产两台没有生产厂家标识的叉车并购买。之后，刘灿江伪造了”龙工”注册商标及合格证，并将伪造的”龙工”公司的注册商标贴到从浙江台州TCF叉车有限公司购买的两台叉车上，将这两台叉车及合格证交付给了山西省国家保密局，销售金额为253000元。
经龙工（上海）叉车有限公司对上述两台叉车进行查询，该公司产品中未能找到此型号叉车，系假冒”龙工”商标的叉车产品；经太原市公安司法鉴定中心鉴定，刘灿江与山西省国家保密局签订的政府采购合同上”龙工（上海）叉车有限公司”印文与印文样本不是同一印章形成。
同时查明，办案民警多次电话通知被告人刘灿江到办案单位接收讯问，2016年6月16日，被告人刘灿江到办案单位接收讯问。
上述事实，有经控辩双方当庭提供的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定。
（一）书证、物证
1、到案经过及情况说明证实被告人刘灿江的到案情况。
2、太原市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书证实，政府采购合同上”龙工（上海）叉车有限公司”印文与提供的样本印文不是同一印章形成。
3、叉车照片证实了涉案两台叉车的特征。
4、四份发票载明，2013年11月15日、2013年12月9日、2014年11月25日，龙工（上海）叉车有限公司向山西省国家保密局开具了龙工叉车的发票。价税共计253000元。
5、政府采购合同证实，需方山西省委保密局与供方龙工（上海）叉车有限公司于2013年11月11日签订了政府采购合同。供方处法人代表为李君，委托代理人为被告人刘灿江，所留银行账户及账号为建设银行上海新桥支行。
6、企业法人营业执照、补充协议证实，被告人刘灿江为太原市龙力工程机械有限公司法定代表人。该公司与龙工（上海）叉车有限公司签订有协议，协议授权太原市龙力工程机械有限公司为龙工（上海）产品2016年度太原区域的代理。
7、龙工（上海）叉车有限公司出具情况说明称，经龙工（上海）叉车有限公司查询确认，政府采购合同系虚假合同，我公司没有签订过此份合同；经确认，两台贴有龙工标识的两台蓄电池叉车，非我公司生产，该两台车系假冒龙工叉车产品。关于发票，山西省国家保密局的发票系我公司开具，由于当时财务人员疏忽，仅凭一张开票资料就开具了发票，我司已经对相关人员做出了处分，并重新整改完善了相关制度。
8、山西省国家保密局出具说明称，2013年，因工作需要，我局通过省级政府采购中心为销毁中心配置2台叉车，供货方为龙工（上海）叉车有限公司，投入使用两年以来运行良好。
（二）证人证言
证人刘某（山西省国家保密局销毁科科长）证言称，2013年我们中心需要两台叉车用于工作，就打了报告。通过省采购中心招标，之后龙工集团中标，太原市龙工集团代理刘灿江和我们签订了政府采购合同后，按合同规定，给我中心交付使用了两台龙工牌叉车。这份合同由财政厅出具，我们拿上后，刘灿江到我中心我手中拿走五份，他签字盖章后，交回我中心。这两台叉车目前使用的还可以。
（三）被告人供述
被告人刘灿江供述称，2013年10月份左右，我代表龙力工程机械公司多次和山西省国家保密局进行了接触......我电话询问龙工公司之后，得到可以生产的答复后，我修改了标书之后再次投标政府采购中心并且中标。之后我一直不在太原市，我就安排公司业务员郭文彪去和山西省国家保密局接触，并安排郭文彪代表我和山西省国家保密局签订合同并将合同发回上海龙工公司进行盖章。合同上的章我不清楚是谁盖的，我当时让郭文彪发回上海盖的，至于郭文彪是怎么闹的我不清楚，我从外地回来看到的就是已经盖好章的合同了。之后我联系了龙工（上海）叉车有限公司，再次口头询问是否可以生产山西保密局提供参数的叉车，但是得到销售部的答复，不能生产，我从龙工（上海）叉车有限公司售后服务部一个姓熬的部长得到口头建议，我可以找别的厂家生产该参数的叉车，然后贴龙工标识卖给山西省国家保密局，并给我提供了一家名为”浙江台州TCF叉车有限公司”的公司，称其可以生产保密局要求的参数叉车。熬姓部长全名为敖勇，是龙工（上海）叉车有限公司售后服务部的部长。后来我联系了浙江台州TCF叉车有限公司，要求对方给我提供两台没有出产厂家标识的叉车。之后过了十五天，我就收到了该公司购买的两台无标识叉车。收到叉车之后，我让公司郭文彪到太原理工大学附近的一家打印复印店，制作两台叉车的龙工厂家标识，并一起根据这两台叉车的合格证（叉车车身贴牌），套用龙工纸质合格证书，套打了两份龙工叉车合格证明书，在办好这些之后，将这两台叉车交付了山西省国家保密局。我是以个人名义联系的浙江台州TCF叉车有限公司，我告诉对方将车辆发到太原市来，因为我当时没有和龙工公司协商好这件事的授权以及相关车辆正规运输流程，龙工公司不可能给我垫这个钱，所以我以个人名义办理的这件事。正规流程应该是先运往龙工公司，由龙工公司贴好标识等手续后，再转运给我。因为山西省国家保密局催得急，我没有办法了，才直接让浙江将车发给我了。我告诉对方这两台叉车要贴龙工的标识，所以没有让贴厂家标识。我不记得从浙江台州购买的这两台车的价格是多少了，卖给山西省国家保密局的价格高，每台车高出四五千元。这些钱走的是龙工（上海）叉车有限公司的账，钱是先到了龙工的账，后来我和龙工说这件事我已经办理了，要求他们将钱返给我，最后龙工是以货物的方式将这笔钱返给了我。发票是龙工（上海）叉车有限公司开具的，因为龙工（上海）叉车有限公司知道我招标的事情，所以给我开了发票，最后货物返还也是以发票为基础的。
本院认为，被告人刘灿江作为龙工（上海）叉车有限公司在太原市的销售代理商，在与山西省国家保密局签订政府采购合同后，并未从龙工（上海）叉车有限公司获取叉车，而是让其他厂家生产叉车后，私自伪造”龙工”公司的注册商标及合格证，并将伪造的”龙工”公司的注册商标贴到从其他厂家购买的两台叉车上，将该两台叉车交付给了山西省国家保密局，销售金额为253000元。被告人刘灿江销售明知是假冒注册商标的商品，主观故意明显，销售金额巨大，其行为侵犯了国家商标管理秩序，扰乱了注册商标管理的商品，已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关所提被告人刘灿江构成销售假冒注册商标的商品罪的公诉意见，与庭审查明一致，予以认定。但公诉机关指控被告人刘灿江同时构成假冒注册商标罪的公诉意见，未提供充分证据证明被告人刘灿江的行为系”未经注册商标所有人许可”，被告人、辩护人所提龙工（上海）叉车有限公司收到货款并出具发票系对这一构成要件提出的合理怀疑，公诉机关并未出具充分的证据排除该合理怀疑，故本院认为，被告人刘灿江之行为并不构成假冒注册商标罪，对公诉机关指控的罪名予以纠正。对被告人刘灿江的辩护人关于被告人刘灿江不构成犯罪的辩护意见及提交的证据拟证明的事实，与查明的事实不符，不予采纳。根据办案单位出具的到案情况、情况说明及被告人刘灿江的当庭供述可知，被告人刘灿江系办案单位电话通知后主动到案，到案后及庭审中对其明知是假冒注册商标的商品而予以销售的基本事实予以认可，行为系自首，依法可减轻处罚。对被告人刘灿江及辩护人关于其构成立功的辩解、辩护意见，经查，辩护人当庭提交的迎泽分局刑事侦查大队情况说明，无相关人员签名，其所载内容与公诉机关调取的迎泽分局刑事侦查大队出具的情况说明内容不一致，且无其他证据佐证陈智峰案的侦破系被告人刘灿江举报线索所致，该立功材料的合法性和时效性均不能证实，故对被告人及辩护人的该辩解、辩护意见及提交的情况说明，不予采纳。综上，根据被告人刘灿江的犯罪事实、性质、情节及对社会造成的危害，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第二条、第九条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
被告人刘灿江犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金25000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月16日起至2018年6月15日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳，期满未缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 婧
人民陪审员 任丽梅
人民陪审员 徐 峰
二〇一七年六月八日
书 记 员 耿世祥