广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5510号
上诉人（原审原告）：唐健，住广州市天河区。
委托代理人：潘志勇，湖南通程律师事务所律师。
委托代理人：叶正波。
上诉人（原审被告）：广州市华师附中番禺学校，住所地广州市番禺区。
法定代表人：林少惠，该公司董事。
委托代理人：韩宇烈，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人：陈华键，广东君厚律师事务所实习人员。
上诉人唐健、广州市华师附中番禺学校因劳动争议纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款等规定，作出判决：一、被告广州市华师附中番禺学校应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告唐健支付2012年8月22日至2014年7月10日期间内的加班工资差额27646.07元。二、驳回原告唐健的其它诉讼请求。本案受理费10元，由被告广州市华师附中番禺学校负担。
唐健上诉的主要理由是：唐健解除劳动合同行为属重大误解，唐健与广州市华师附中番禺学校应继续履行劳动合同；广州市华师附中番禺学校应当支付唐健加班工资为312695.8元和夜班值班津贴22600元。具体上诉请求为：1、撤销原审判决第二项；2、改判广州市华师附中番禺学校于2014年7月12日做出的《劳动合同终止、办理领取养老金手续的通知》无效；3、改判广州市华师附中番禺学校依法恢复唐健工职，继续履行于2012年6月30生效的《广州市劳动合同》，补发唐健自2014年8月1日起至本案执行终结期间的工资（暂计至2015年11月30日，共94882.4元）；4、改判广州市华师附中番禺学校补发唐健自2002年1月1日起至2012年7月31日的夜班值班津贴19200元；自2012年8月1日起至2014年7月10日的夜班值班津贴3400元，共计22600元；5、改判广州市华师附中番禺学校补发唐健加班工资312695.8元；6、由广州市华师附中番禺学校承担本案上诉费。
广州市华师附中番禺学校上诉的主要理由是：原审法院对唐健是否符合退休条件的事实认定不清，逻辑错误；原审法院对2012年8月22日至2014年7月10日期间广州市华师附中番禺学校向唐健支付加班工资和安排休息的性质的认定错误；原审法院关于唐健专职从事夜班工作的认定错误。请求本院撤销原审判决第一项，本案一审、二审诉讼费用又唐健承担。
经审理查明，上诉人唐健于2001年8月1日入职上诉人广州市华师附中番禺学校，岗位为生活教师，双方先后签订了七份劳动合同。最后一份劳动合同于2012年6月30日签订，约定工作岗位为生活指导老师、工作内容为管理和专业技术类，正常工作时间工资标准为计时工资每月1600元。劳动合同期限为2012年8月1日起至法定终止条件出现时止。双方确认的工资表显示：2013年8月至2014年7月，上诉人唐健的应发工资分别为：4378元、7728元、5078元、4978元、5128元、5428元、5178元、4678元、5198.68元、5293.51元、6643.51元、6693.51元，平均每月为5533.6元；工资构成为：固定的正常工资1600元、岗位工资1728元、年限工资1000元、其它补贴以及个别月份的加／超／交／代工资、周末留校、接送等项目。
上诉人唐健主张其在2012年后白班每天工作9小时25分钟，每两天值一次夜班，时间为6小时55分钟，夜班有提供值班室，如无突发事件可以正常休息，但如有情况要马上起来处理；每月轮值两个周末共四天，包括白班和晚班。广州市华师附中番禺学校则主张唐健上白班的工作时间大概为9个多小时，超出8小时的部分是以安排寒暑假的方式来调休或补休；周休息日和夜班均没有安排唐健留校加班，如果有极个别的突发情况需要生活老师来处理会向唐健支付加班费。经法庭许可，上诉人唐健申请的证人王某在二审出庭作证证实：其与上诉人唐健都是广州市华师附中番禺学校的生活指导老师，工作职责是管理学生宿舍，主要是管理学生的作息、打扫卫生、抽查内务、处理突发事件等，主要工作时间为5：55－8：30、10：00－10：30、16：20－19：00、21：00－23：00，学生上课期间是生活指导老师的下班休息时间；2015年之前学校安排了2名男老师在学生宿舍值夜班，他们不上日班；轮到其本人值夜班时，可以在值班室睡觉，处理突发事件较为罕见。
上诉人唐健于2014年6月26日向社保行政部门申请领取基本养老保险待遇，并确认于2014年7月11日已实际离职；上诉人广州市华师附中番禺学校于2014年7月12日向上诉人唐健发出《劳动合同终止、办理领取养老手续的通知》。上诉人唐健在二审阶段提交广州市越秀区社保基金管理中心《关于终止唐健养老待遇核发业务的补充说明》证实，2014年7月14日，唐健申请撤销原已办理的养老待遇核发业务，同日，在广州市越秀区社保基金管理中心进行了该笔业务的系统退回、涂销……等操作后，该笔业务已经成功撤销，原来的待遇核发手续不再生效。
本院认为，关于双方争议的加班工资和夜班津贴问题。上诉人唐健主张其在2012年后白班每天工作9小时25分钟、每两天值一次夜班以及每月轮值两个周末共四天，但是，上诉人唐健在仲裁阶段已经确认有其他项目加班费（周六日值班加班费），并且上诉人唐健申请出庭作证的证人王某证实学生上课期间是生活指导老师的下班休息时间以及学校安排了2名男老师在学生宿舍值夜班，这些情况已经对上诉人唐健的前述主张形成了否定，原审法院认定上诉人唐健加班的基础事实已经被动摇，同时表明上诉人唐健值夜班不属于保安人员不能睡觉值夜班的情形。更为重要的是，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位可以根据生产经营特点和经济利益，依法自主确定工资分配方式和工资水平。社会现实中，因为劳动者岗位性质、工作的要求、劳动的强度、创造效益的大小以及劳动合同的约定等情况不同，不同的劳动者获得包括加班工资在内的劳动报酬存在较大的差别。就本案争议的加班费及夜班津贴而言，上诉人唐健的岗位是生活指导老师，主要负责管理学生作息和宿舍卫生等事项，包括值夜班在内的在岗时间表面上相对较长，但劳动强度不大、工作时间灵活或间断，如学生白天上课期间就不属于上诉人唐健的工作时间，又如上诉人唐健值夜班与保安值夜班的情形不同，这些情况显然与在流水线上工作岗位的加班存在差异，在判定加班时间和加班费时不能等同视之。同时，双方确认的劳动合同和工资明细证实，2013年8月至2014年7月上诉人唐健正常时间的工资标准为每月1600元，而上诉人唐健实际收入为平均每月为5533.6元，两者之间存在较大差额，考察上诉人唐健的实际工作情况，包括其主张的值夜班在内的工作时间和内容相对固定，而上诉人广州市华师附中番禺学校所支付的报酬中正常工资1600元、岗位工资1728元、年限工资1000元等项目也是固定的，即包括上诉人唐健主张的加班时间和值夜班时间在内的工作时间和劳动付出与其实际收入之间已经形成相对固定的对应关系，否则无法对前述每月的标准工资与实际收入之间存在较大差额作出合理的解释，并且双方一直按前述情形实际履行。故上诉人唐健请求支付加班工资和夜班津贴的依据不能成立，本院不予支持；上诉人广州市华师附中番禺学校相关上诉意见，本院予以采纳；原审法院对该争议处理不当，本院依法予以纠正。
关于双方争议的退休问题和劳动合同继续履行的问题。关于退休的年龄和岗位性质等涉及退休的妥当性及待遇等事项，是社保行政部门行政审查的范围，不属于人民法院民事诉讼管辖的范围，原审法院在本案民事诉讼中对此进行评判，显然不当。基于同样的理由，上诉人唐健要求改判广州市华师附中番禺学校于2014年7月12日做出的《劳动合同终止、办理领取养老金手续的通知》无效的上诉请求，本院在本案民事诉讼中不予处理。但是，上诉人唐健在二审阶段提交广州市越秀区社保基金管理中心《关于终止唐健养老待遇核发业务的补充说明》，揭示了双方之前为上诉人唐健办理的退休行为，目前处于被撤销的事实状态，产生了上诉人唐健主张劳动合同继续履行的问题，而劳动合同所确立的劳动关系既具有一般民事关系平等自愿的性质，又具有一定人身关系的特点；平等自愿的性质决定了民事主体不能强迫相对方建立民事关系，如不能强买强卖，不能强行建立劳动关系等；人身关系更是不能强制建立和维持，如婚姻关系，劳动关系也是如此，劳动合同的履行是用人单位和劳动者之间双向选择的结果，上诉人唐健离开岗位时间较长且上诉人广州市华师附中番禺学校亦不同意继续履行劳动合同，故本案在客观上缺乏继续履行劳动合同的事实基础，上诉人唐健要求继续履行劳动合同的上诉请求，本院不能支持。但是，这并不说明本院对双方结束劳动合同的性质判断，更不是对上诉人广州市华师附中番禺学校前述行为的支持，上诉人唐健还有要求上诉人广州市华师附中番禺学校承担相应经济责任的权利。
综上所述，上诉人唐健的上诉请求均不能成立，本院均不予采纳；上诉人广州市华师附中番禺学校关于加班工资和夜班津贴上诉请求，理据成立，本院予以支持，其他意见不予采纳。原审判决认定事实有误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广州市番禺区人民法院（2015）穗番法民五初字第2号民事判决。
二、驳回上诉人唐健的诉讼请求。
一审、二审案件受理费10元，均由上诉人唐健负担。
本判决为终审判决。
审判长 张坚雄
审判员 陈瑞晖
审判员 崔利平
二〇一五年十月二十八日
书记员 何依然