湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3264号
上诉人（原审原告）：汪咏芳，女，1965年3月13日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。
委托诉讼代理人：熊敏，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉商职医院有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区大兴一路13号。
法定代表人：钟焕清，院长。
委托诉讼代理人：徐莉娅，湖北忠三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王宣，湖北忠三律师事务所律师。
上诉人汪咏芳、武汉商职医院有限责任公司（以下简称商职医院）因劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初4480号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪咏芳上诉请求：1.商职医院支付违法解除劳动关系经济赔偿金20397元（2039.7元／月×5个月×2）；2.商职医院支付2017年2月17日至2017年3月3日期间半个月加班工资1529.7元（2039.7元／月×0.5个月×150％）；3.商职医院返还克扣的病假工资340元；4.商职医院支付未订立书面劳动合同二倍工资差额22436.7元（2039.7元／月×11个月）；5.商职医院支付拖欠的未休年休假工资4688.9元（2039.7元／月÷21.75天×5天／年×5年）。事实和理由：1.一审法院认定汪咏芳解除劳动关系前12个月平均工资为2030.9元错误。2016年2月26日至2017年7月24日商职医院通过银行发放给汪咏芳的工资现金共计20331.71元，每月平均1694.3元，此期间汪咏芳由单位代扣代缴的社会保险个人缴费部分每月为345.46元，两者合计汪咏芳解除劳动关系前12个月平均工资应为2039.7元。2.一审法院认定汪咏芳未订立书面劳动合同二倍工资差额已过仲裁时效错误。根据法律规定，用人单位有义务敦促劳动者订立书面劳动合同，劳动者拒签的用人单位可依法解除劳动关系。本案双方建立劳动关系后，用人单位一直未要求订立书面劳动合同，双方劳动关系存续期间未因未签订书面劳动合同产生争议，汪咏芳在劳动关系解除之前不存在知道或者应当知道权利被侵害情形。双方于2017年3月4日解除劳动关系，汪咏芳2017年3月31日申请劳动仲裁，没有超过一年仲裁时效。
商职医院上诉并答辩称，1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。汪咏芳工作期间扰乱商职医院正常工作秩序，严重违反规章制度，且汪咏芳不能胜任工作，商职医院不存在违法解除劳动合同的行为，也没有克扣汪咏芳工资、未休年休假工资。2.一审期间，商职医院对汪咏芳提交的《辞退通知书》的真实性提出异议，申请对通知书上商职医院有关印章申请鉴定，并且提供了合理、充足的鉴定样本，但一审法院以商职医院无法提供汪咏芳认可的合理、充足的鉴定样本为由，驳回了商职医院的鉴定申请，严重违反法定程序。3.汪咏芳的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。请求撤销原判，改判驳回汪咏芳的诉讼请求或发回重审。
汪咏芳答辩称，商职医院的上诉无事实和法律依据，应予驳回。
汪咏芳向一审法院起诉请求：1.商职医院支付违法解除劳动关系经济赔偿金20397元；2.商职医院支付2017年2月17日至2017年3月3日半个月加班工资及25%的赔偿金，分别为1529.7元、383.4元；3.商职医院支付经济补偿金10198.5元；4.商职医院返还克扣的病假工资340元；5.商职医院支付未订立书面劳动合同二倍工资差额22436.7元；6.商职医院支付带薪年休假工资及25%赔偿金分别为4688.9元、1172.2元；7.商职医院支付法定节假日工资及25%的赔偿金分别10315.47元、2578.9元；8.商职医院支付周末加班工资及25%的赔偿金分别为48765.2元、12191.3元；9.商职医院支付失业保险金损失11935元。
一审法院认定事实：汪咏芳2012年9月1日到武汉市商业职工医院（即本案商职医院）所属茶水房工作。2013年8月10日，双方签订《劳动合同》，约定合同期限自2013年8月10日至2018年9月2日，商职医院招用汪咏芳在茶水房工人（岗位）工作，劳动报酬不低于武汉市最低工资标准。商职医院为汪咏芳缴纳了2012年9月至2017年1月期间的养老、医疗、生育、失业保险和大额医疗保险、2017年2月的养老、失业、医疗保险保险及2013年2月至2017年4月期间的工伤保险。2017年3月4日商职医院作出《辞退通知书》，内容为：汪咏芳，医院与你于2012年9月1日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，医院发现你不能胜任本职工作，并伙同其他员工与院领导吵闹。并且由于你的不良行为，在医院造成了不良后果，影响极坏，医院决定将你辞退，终止与你的劳动关系。请你接到本辞退通知后，到相关部门办理离职手续，医院将依照劳动法的规定，给予你一个月工资的经济补偿金。次日，汪咏芳收到该《辞退通知书》再未上班。2017年3月31日，汪咏芳向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年4月11日该委以汪咏芳达到法定退休年龄为由作出武劳人仲不字[2017]第80号不予受理通知书，汪咏芳不服起诉。
汪咏芳虽已达到国家法定退休年龄，但未办理退休手续享受社会保险待遇。汪咏芳离职前12个月平均工资2030.9元（含社会保险个人缴费部分）。汪咏芳2015年3月5日至2017年3月4日应享受年休假9天。2016年3月至11月商职医院以“病事假”名义扣发汪咏芳工资290元，但未提供汪咏芳请病事假的相关证据。一审审理中，商职医院对汪咏芳提供的《辞退通知书》上“武汉商职医院有限责任公司人事科”印章真实性提出异议并申请鉴定，但未在指定期间内提交汪咏芳认可的鉴定样本。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。商职医院对汪咏芳提交的《辞退通知书》上“武汉商职医院有限责任公司人事科”印章真实性提出异议并申请鉴定，但未在指定期限内提交汪咏芳认可的鉴定样本，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应承担举证不能的法律后果，法院对汪咏芳提供的《辞退通知书》予以采信。商职医院以汪咏芳“不能胜任本职工作，并伙同其他员工与院领导吵闹”为由解除汪咏芳的劳动合同，但未提供对汪咏芳进行考核不能胜任本职工作及汪咏芳伙同其他员工与院领导吵闹的证据，也未提供上述行为可导致劳动合同解除的经民主程序制定并公示且内容不违反国家法律、法规规定的相关规章制度，商职医院解除汪咏芳劳动合同没有事实和法律依据，属于单方违法解除，应向汪咏芳支付赔偿金，即2030.9元×5个月×2倍=20309元。因已支付赔偿金，汪咏芳要求商职医院支付解除劳动合同经济补偿金10198.5元的请求没有法律依据，法院不予支持。汪咏芳2017年2月17日至3月3日替他人顶班后，已领取被顶班人应得工资，汪咏芳要求商职医院支付该段时间加班工资及25%赔偿金的请求没有事实法律依据，法院不予支持。商职医院未提供扣发汪咏芳2016年3月至11月工资的依据，汪咏芳要求商职医院返还的请求合理，法院予以支持，具体金额为290元。因未签订书面劳动合同的二倍工资属于法律上惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，汪咏芳要求商职医院支付2012年10月1日至2013年7月9日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额22436.7元的请求超过仲裁时效，法院不予支持。商职医院未提供安排汪咏芳2015年3月5日至2017年3月4日期间年休假或发放未休年休假工资的证据，应按国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，向汪咏芳支付年休假工资，即2030.9元÷21.75天×9天×200%=1680.7元，汪咏芳要求商职医院支付25%赔偿金的请求没有法律依据，法院不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字并保存两年以上备查”的规定，商职医院对汪咏芳2015年3月5日前的工资支付凭证不再承担保存义务，汪咏芳要求商职医院支付2015年3月5日前带薪年休假工资的请求，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。汪咏芳提供的标注为2017年1月和2月的《卫生员排班表》无商职医院印章及相关部门人员签字确认，不足以证明汪咏芳法定节假日和休息日加班的事实，汪咏芳也未提供商职医院掌握加班事实存在拒不提供的证据，汪咏芳要求商职医院支付法定节假日和休息日加班工资及25%赔偿金的请求，法院不予支持。商职医院已为汪咏芳缴纳失业保险费并办理失业保险金领取手续，汪咏芳要求商职医院赔偿失业保险损失11935元的请求没有事实法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、商职医院于判决生效之日起十日内支付汪咏芳违法解除劳动合同赔偿金20309元；二、商职医院于判决生效之日起十日内支付汪咏芳年休假工资1680.7元；三、商职医院于判决生效之日起十日内支付汪咏芳被扣工资290元；四、驳回汪咏芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半后案件受理费5元免交。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：1.2016年3月至2017年2月一年期间，汪咏芳由商职医院代扣代缴的社会保险费用个人应缴部分每月数额不等，最高345.46元，最低321.7元，总额共计4038.9元，月均336.6元；2.2017年2月17日至2017年3月3日，因在茶水房与汪咏芳早、晚轮班的另一员工离职造成人手不足，商职医院每日安排汪咏芳在该离职员工的原上班时间顶班，商职医院为此支付汪咏芳800元顶班费用。
本院认为，汪咏芳虽已达国家法定退休年龄，但未办理退休手续更未享受社会保险待遇，故汪咏芳在达到退休年龄后为商职医院提供劳动，双方仍属于存在劳动关系而非劳务关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案双方劳动合同于2017年3月4日解除，根据前述司法解释规定，商职医院应对劳动合同解除原因进行充分举证，否则即被视为用人单位违法解除劳动合同。一审期间商职医院未否认汪咏芳系被其辞退，也未举证证实解除劳动合同合法，据此即可认定商职医院系违法解除与汪咏芳劳动合同，应向汪咏芳支付经济赔偿金。虽然一审中商职医院对《辞退通知书》的真实性提出异议并申请鉴定，但《辞退通知书》上的印章名称系用人单位内部使用的人事科用章，该类印章对外使用频率及公示程度不高，鉴定样本难以固定，何况汪咏芳对商职医院提供的鉴定样本又不予认可，更重要的是该鉴定对认定商职医院是否违法解除劳动合同并无决定意义，徒增司法成本、拖长诉讼程序，因此一审法院在未对《辞退通知书》进行鉴定的情况下，依据相关证据、事实并结合生活经验法则，推断该通知书系真实符合民事诉讼证据规则，本院予以确认。二审中，商职医院上诉状中关于汪咏芳严重违反规章制度、不能胜任工作故其不属于违法解除劳动合同的上诉理由，也进一步印证了该《辞退通知书》真实性。
关于劳动合同解除前十二个月月平均工资数额，汪咏芳的计算方式是将该期间用人单位发放的月均现金数额与用人单位代扣代缴的社保个人月应缴部分数额相加。商职医院对此计算方式未表示异议，也确认汪咏芳主张的月均现金数额为1694.3元，但对于社保个人月应缴部分数额要求据实核算，本院对此予以认可。经本院查明，汪咏芳在上诉中主张其每月个人应缴部分数额为345.46元与事实不符，一审法院认定汪咏芳劳动合同解除前十二个月月平均工资为2030.9元（1694.3元＋336.6元）无误。一审判决关于经济赔偿金、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、未休年休假工资、被扣工资的说理充分，应得部分数额计算准确，本院予以确认不再赘述。
关于汪咏芳主张的2017年2月17日至2017年3月3日半个月加班工资。该期间汪咏芳系因茶水房人手不足被商职医院临时安排增加工作时间，而非汪咏芳自行与他人协商为人顶班，属于加班性质，商职医院应当为此向汪咏芳支付加班工资。该期间从常理推断应含有休息日，同时汪咏芳按半个月工资数计算延时工资得出的数额也低于法定计算标准的数额，本院依据当事人处分原则对此予以准许，对汪咏芳顶班期间的加班工资按照其半个月工资实际数额计算延时工资，同时从中扣减商职医院已为此支付的800元，经计算商职医院还应向汪咏芳支付723.18元（2030.9元／月×0.5个月×150％－800元）。
综上所述，汪咏芳的上诉主张部分成立，本院相应予以支持；商职医院上诉不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初4480号民事判决第一项、第二项、第三项，即：一、武汉商职医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付汪咏芳违法解除劳动合同赔偿金20309元；二、武汉商职医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付汪咏芳年休假工资1680.7元；三、武汉商职医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付汪咏芳被扣的工资290元。
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103民初4480号民事判决第四项，即：四、驳回汪咏芳的其他诉讼请求。
三、武汉商职医院有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付汪咏芳2017年2月17日至2017年3月3日期间未支付的加班工资723.18元。
四、驳回汪咏芳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
减半后的一审案件受理费5元免收，二审案件受理费10元由武汉商职医院有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨俊广
审判员 赵文莉
审判员 刘鑫荣
二〇一八年四月二十日
书记员 范 欢