四川省古蔺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古蔺刑初字第92号
公诉机关古蔺县人民检察院。
被告人王甲，男，1982年5月21日出生于四川省叙永县，汉族，初中文化，无业，住四川省叙永县。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年6月25日被泸州市公安局取保候审，经本院决定，于2015年5月19日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
辩护人熊联树，四川康乾律师事务所律师。
被告人罗甲，男，1967年2月10日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，国企职工，户籍所在地四川省古蔺县，现住四川省古蔺县。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年6月20日被泸州市公安局取保候审，经本院决定，于2015年5月19日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
辩护人陈鑫，四川滨河律师事务所律师。
被告人王某乙，男，1962年11月11日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，中共党员，驾驶员，住四川省古蔺县。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月31日被泸州市公安局刑事拘留，同年6月20日被该局取保候审，经本院决定，于2015年5月19日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
被告人曾某某，男，1962年9月19日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，企业退休职工，户籍所在地四川省古蔺县，现住四川省古蔺县。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年6月18日被泸州市公安局刑事拘留，同年6月29日被该局取保候审，经本院决定，于2015年5月19日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
辩护人陈波，四川滨河律师事务所律师。
被告人闫某某，男，1963年3月6日出生于贵州省毕节市，汉族，小学文化，农民，住贵州省毕节市。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年5月15日被泸州市公安局刑事拘留，同年6月13日被该局取保候审，经本院决定，于2015年5月20日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
辩护人肖雨，四川朝旭律师事务所律师。
被告人舒某某，男，1959年9月28日出生于湖北省咸丰县，土家族，高中文化，烟草公司劳务派遣工，原住湖北省咸丰县，现住湖北省咸丰县。因涉嫌犯非法经营罪，经本院决定，于2015年5月20日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。
辩护人徐旭，四川滨河律师事务所律师。
古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉（2015）76号起诉书指控被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某、闫某某、舒某某犯非法经营罪，于2015年5月13日向本院提起公诉。本院受理后，于2015年5月18日立案，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关古蔺县人民检察院指派检察员朱华出庭支持公诉，被告人王甲及其辩护人熊联树，被告人罗甲及其辩护人陈鑫，被告人王某乙，被告人曾某某及其辩护人陈波，被告人闫某某及其辩护人肖雨，被告人舒某某及其辩护人徐旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
古蔺县人民检察院指控：2011年4月左右，被告人王甲、罗甲、曾某某、王某乙等四人共谋经营烟叶买卖生意，由王甲出资人民币300000元（以下币种均为人民币），其余3人各出资100000元，在云南等地大量收购烟叶，并存放于古蔺县石屏乡罗某乙家中。后4人分3次将收购烟叶卖予舒某某、方某某（在逃）等人。
1、2011年9月，王甲、罗甲等人将约400包烟叶运输至湖北省咸丰县，由被告人舒某某以163200元的价格卖予他人。舒某某在扣除搬运、劳务等费用6200元后，将剩余的157000元烟款通过银行转账给罗甲。
2、2012年5月1日，罗甲等人以165000元的价格，将约400包烟叶卖予方某某。后方某某雇请被告人闫某某将上述烟叶从四川省古蔺县运输至河南省商丘市。
3、2012年5月14日，罗甲等人再次以160000余元的价格，将442包烟叶卖予方某某。被告人闫某某再次帮助方某某运输上述烟叶，在运至四川省叙永县境内时，被烟草执法人员现场查获，侦查人员随即赶到现场将闫某某抓获，并当场扣押烟款166000元。
案发后，舒某某退缴赃款4200元。
公诉机关认为，被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某、闫某某、舒某某违反烟草专卖法的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖烟叶，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。其中被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某非法经营情节特别严重。被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某、舒某某自动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的处罚情节。被告人闫某某、舒某某在犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定的处罚情节。闫某某第二次为方某某运输烟叶过程中，被侦查机关现场查获，犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，具有《中华人民共和国刑法》第二十三条规定的处罚情节。提请本院依法判处。
被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某、闫某某、舒某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议并自愿认罪。被告人王甲的辩护人提出被告人王甲具有自首情节，在侦查阶段及庭审过程中均如实供述犯罪事实，具有认罪悔罪表现，主观恶性及社会危害性均较小，且被告人王甲系初犯、偶犯，无犯罪前科，请求对被告人王甲从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人罗甲的辩护人提出，公诉机关指控被告人罗甲的第一、第二起犯罪事实证据不足，现有证据不能证明被告人罗甲经营的第一、第二车烟叶属于烟草专卖品，被告人罗甲经营的第三车烟叶，应当以鉴定价值99574元作为犯罪数额，故被告人罗甲非法经营数额不能认定为情节特别严重，被告人罗甲在共同犯罪中，仅起次要作用，应认定为从犯，被告人罗甲具有自首情节，且系初犯，请求对被告人罗甲适用缓刑。被告人曾某某的辩护人提出，被告人曾某某在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，被告人曾某某具有自首情节，自愿认罪，积极悔罪，且系初犯、偶犯，无任何犯罪前科，主观恶性较小，请求对被告人曾某某减轻处罚并适用非监禁刑。被告人闫某某的辩护人提出，被告人闫某某在共同犯罪中系从犯，第二次运输烟叶时被抓获，系犯罪未遂，被告人闫某某具有坦白情节，当庭自愿认罪，且系初犯，主观恶性及社会危害性均较小，请求对被告人闫某某减轻处罚并适用缓刑。被告人舒某某的辩护人提出，被告人舒某某系从犯且具有自首情节，犯罪情节显著轻微，请求对被告人舒某某免于处罚、单处罚金或适用非监禁刑。
经审理查明，2011年4月份，被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某商量共同出资买卖烟叶牟利，拟由王甲出资人民币300000元（以下币种均为人民币），其余3人各出资100000元；同时约定，根据买卖烟叶的实际情况，由王甲占出资和收益的50%，另50%由罗甲、王某乙、曾某某三人均摊。2011年5、6月份，罗甲等人到云南等地收购40余万元约1200包烟叶，存放于古蔺县石屏乡磺厂罗某乙家，打算在2011年8、9月份烟草公司收购烟叶时通过罗甲将烟叶卖给烟草公司。到了2011年8、9月份，由于烟草公司不收外烟，为挽回损失，于是四被告将所购烟叶对外出售。后四人分三次将收购烟叶卖予舒某某、方某某（在逃）等人。
1、2011年9月，王甲、罗甲等人将约400包烟叶运输至湖北省咸丰县，拟出售给当地烟站，由于当地烟站拒收，于是王甲、罗甲等人将烟叶交被告人舒某某找地方存放，并委托舒某某代为销售，后被告人舒某某以163200元的价格卖予他人。舒某某在扣除搬运、劳务等费用6200元后，将剩余的157000元烟款通过银行转账给罗甲。
2、2012年5月1日，罗甲等人以165000元的价格，将约400包烟叶卖予方某某。后方某某雇请被告人闫某某将上述烟叶从四川省古蔺县运输至河南省商丘市。
3、2012年5月14日，罗甲等人再次以160000余元的价格，将442包烟叶卖予方某某。被告人闫某某再次帮助方某某运输上述烟叶，在运至四川省叙永县境内时，被烟草执法人员现场查获，侦查人员随即赶到现场将闫某某抓获，并当场扣押烟款166000元。
被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某购买约1240包烟叶，共出资40余万元，故每包烟叶单价约为323元，前两车烟叶共800包，四被告约出资258400元，两车烟叶销售价格为157000元＋165000元=322000元，故两车烟叶四被告违法所得约60000元。根据四被告关于投资和收益的约定，被告人王甲违法所得约为30000元，被告人罗甲、王某乙、曾某某各人违法所得约为10000元。被告人舒某某扣除的6200元，支付了搬运费、上车费等2000元，被告人舒某某实际违法所得为4200元。
案发后，舒某某退缴赃款4200元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：接受刑事案件登记表，报案书、泸州市江阳区烟草专卖局举报记录表，泸州市公安局立案决定书，拘留证，拘留通知书，延长拘留期限通知书，释放通知书，取保候审决定书，取保候审保证书，解除取保候审决定书，解除取保候审通知书，到案经过，户籍信息，提讯证，被告人闫某某、王某乙、曾某某、罗甲、王甲、舒某某、方某某（在逃）的供述，证人罗某乙、沈某、阳某、杨某某、汤某某、郑某某的证言，辨认笔录，扣押、发还物品、文件清单（附财政缴款书三联），赃物照片七张，情况说明和销毁赃物照片，鉴定聘请书，检验报告，价格鉴定结论，价格鉴定委托书，价格鉴证机构、鉴定人员资质证书复印件，调取证据通知书，查询存款／汇款通知书（回执）及凭证，四川南方高速公路股份有限公司机打发票，中国信合存取款凭证六联，在逃人员登记信息表。前述证据，经庭审质证，均合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法买卖国家专卖的烟叶，销售牟利，扰乱市场秩序，四被告人共同参与非法经营的烟叶价值488200元（其中第一车烟叶交易价格为163200元，第二车烟叶交易价格为165000元，第三车烟叶交易价格为160000余元），情节特别严重；被告人舒某某明知他人非法买卖烟叶，为牟取利益，仍为他人代为保管、联系非法买卖烟叶并亲自销售，其参与非法经营的烟叶价值163200元；被告人闫某某明知他人非法买卖烟叶，为牟取利益，仍为他人非法买卖的烟叶提供运输，其参与非法经营的烟叶价值既遂数额为165000元，未遂数额为160000元；被告人闫某某、舒某某，犯罪情节严重。六被告人的行为均构成非法经营罪，应予刑事处罚。公诉机关指控本案事实及罪名成立，适用法律适当，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某所处的地位和作用相当，不宜区分主从犯。被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某、舒某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人闫某某、舒某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人闫某某第二次为方某某运输烟叶过程中，被侦查机关现场查获，犯罪因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人闫某某到案后如实供述自己的罪行，依法应当认定为坦白，可以从轻处罚。对辩护人提出的被告人王甲、罗甲、曾某某、舒某某具有自首情节，被告人闫某某、舒某某系从犯，被告人闫某某具有坦白情节且第二次运输烟叶未遂，被告人认罪、悔罪态度较好，主观恶性和社会危害性较小，且均系初犯、偶犯，建议对被告人从轻或减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。对被告人罗甲的辩护人提出的公诉机关指控被告人罗甲的第一、第二起犯罪事实证据不足，被告人罗甲非法经营数额不能认定为情节特别严重，被告人罗甲在共同犯罪中，仅起次要作用，应认定为从犯的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。对被告人曾某某的辩护人提出的被告人曾某某在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯的辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。综合本案六被告人的犯罪事实、情节，结合其认罪态度和悔罪表现，对被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某、闫某某、舒某某不关押也不致再危害社会，本院决定对被告人王甲、罗甲、王某乙、曾某某减轻处罚并适用缓刑，对被告人闫某某、舒某某从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第一项、第二款第一项，第六条的规定，判决如下：
一、被告人王甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。
二、被告人罗甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。
三、被告人王某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。
四、被告人曾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。
五、被告人闫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。
六、被告人舒某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。
（六被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、各被告人违法所得予以追缴上缴国库，扣押在案财物由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份副本二份。
审 判 长 曾 方
代理审判员 李 永
人民陪审员 孙光荣
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 李 庆
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。