山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民一终字第1184号
上诉人（原审原告）郑超，男，1978年8月4日出生，汉族，居民，住济南市。原系济南市长清区某木工厂经营者。
委托代理人李静，济南长清恒信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）代连军，女，1969年9月26日出生，汉族，居民，住济南市。
原审第三人张玉英，女，1954年1月30日出生，汉族，居民，住济南市。
原审第三人山东长正装饰有限公司，住所地济南市。
法定代表人王莉，董事长。
以上两原审第三人之共同委托代理人杨金明，济南长清恒信法律服务所法律工作者。
上诉人郑超因与被上诉人代连军，原审第三人张玉英、山东长正装饰有限公司（以下简称长正公司）劳动争议一案，不服济南市长清区人民法院（2014）长民初字第1772号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人郑超之委托代理人李静，被上诉人代连军，原审第三人张玉英、长正公司之共同委托代理人杨金明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：郑超系张玉英之子，郑超与王莉系夫妻关系。第三人张玉英于2002年12月16日成立了经营场所为某路北段路西、字号为某木工厂的个体工商户，该个体工商户于2012年2月14日注销，后张玉英之子郑超于2012年4月5日注册成立相同字号（即某木工厂）的个体工商户，经营场所登记为济南市长清区某街路南。长正公司成立于2012年4月11日，法定代表人原为郑超，后变更为王莉。其中郑超经营的某木工厂的经营场所与长正公司的住所地为同一地址。代连军原系张玉英经营的某木工厂的工人，从事粘门切门等木工工作，后该木工厂注销，由郑超于2012年4月成立济南市长清区新城木厂，期间代连军的工作从未中断，工作岗位、工作内容、管理人员均未发生变化。某木工厂亦未与代连军签订书面劳动合同、未缴纳社会保险。2014年3月18日，代连军以拖欠工资、不签订劳动合同、未缴纳社会保险为由向某木工厂递交了解除劳动合同通知。后代连军向济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求与郑超经营的某木工厂解除劳动关系，并支付经济补偿金、经济赔偿金。仲裁期间，郑超于2014年5月28日注销了字号为某木工厂的个体工商户登记，2014年7月2日，济南市长清区劳动人事争议仲裁委员会作出济长劳人仲案字（2014）第48号裁决书，裁决双方于2014年3月18日解除劳动关系，郑超经营的某木工厂支付经济补偿金5576.80元、拖欠工资7348.24元。代连军对该裁决书认定的经济补偿金、拖欠工资及解除劳动关系无异议，但郑超不服，双方形成诉讼。因某木工厂（经营者郑超）于2014年5月已注销，主体不存在，不具备诉讼主体资格，由该个体工商户的经营责任者郑超作为原告向法院起诉。
诉讼中，长正公司称代连军系其公司的工人而非某木工厂的职工。代连军对此不予认可，称工厂主要管理人员一直未变，以为始终在为某木工厂干活，且从没人通知已经变更工作单位。
另查，张玉英经营的某木工厂注销时未支付过代连军经济补偿金。张玉英经营的某木工厂与郑超经营的某木工厂的经营场所位于某路路西和某街南侧的同一个大院落内，中间一道南北走向的矮墙将院落分成东院和西院，两院中间由一作业间相连通。2013年1-12月份某木工厂拖欠代连军工资3791元，2014年1月至3月份工资未结算。代连军在某木工厂领取工资时签名为“代军”。
原审法院认为：郑超经营的某木工厂与代连军之间曾存在劳动关系的事实清楚，当事人均无异议，予以确认。双方争议的主要问题为：一、某木工厂已注销及责任承担的问题；二、劳动关系解除的时间及原因；三、是否拖欠工资。
首先，对于本案的程序问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动争议案件中用人单位系个体工商户的，应当以营业执照上登记的字号为当事人。本案中某木工厂（经营者郑超）在代连军提起仲裁申请后注销，当郑超就本次纠纷诉至法院时该个体工商户已经不存在，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定，某木工厂系由郑超个人经营，该个体工商户的债务均应由郑超承担。本案中郑超作为某木工厂的经营者参加诉讼，符合法律规定。另，对于长正公司称代连军系其公司职工的主张，代连军不认可，认为其一直是为某木工厂提供劳动。原审法院认为，第三人长正公司与郑超经营的某木工厂经营场所、主要管理人员等均相同，两者同时存在，属于混同用工的情况，诉讼中代连军主张与郑超经营的某木工厂存在劳动关系，系当事人自己作出的选择，本院应当尊重，且对于长正公司无证据证实已经告知代连军换工作单位，故济南市劳动人事争议仲裁委员会确认由某木工厂承担支付经济补偿金的责任并无不当。因某木工厂已经注销，对上述个体工商户应当承担的支付义务，均应由其经营者郑超承担。
其次，劳动关系解除的时间及原因，双方当事人对代连军自2012年4月5日郑超经营的某木工厂成立开始就存在劳动关系的事实均无异议，郑超虽称代连军于2013年7月份自动离职，但未提供证据证实，相反，代连军提供快递单，证实其2014年3月18日以某木工厂未签订劳动合同、未缴纳社会保险及拖欠工资为由提出离职，故认定双方的劳动关系自2014年3月18日解除，代连军称自2001年8月在某木工厂工作，但未提供证据证实，故对其主张不予采信。根据双方提供的证据，原审法院认定双方之间劳动关系自2012年4月5日至2014年3月18日存续1年11月。因本案中某木工厂未与代连军签订劳动合同、未给代连军缴纳社会保险及拖欠工资属实，代连军以此为由离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。双方对于计算经济补偿金的平均工资标准，当事人存在争议，对2013年2月至2014年2月工资支付表，代连军虽然不认可，但没有提供相反证据。原审法院认为，该证据中工资应付及已付情况有代连军签名确认，且该工资表与2013年1-12月欠工资汇总表吻合，可以相互印证，故对该证据中有代连军签字的部分应予采信，可以证实的代连军应付工资为：2013年3月2232元、2013年4月2472元、2013年5月2603元、2013年6月2547元、2013年7月2521元、2013年8月2684元、2013年9月3983元、2013年10月2593元、2013年11月2161元，其余月份的工资，原审法院无法查清，故对代连军离职前的平均工资以能够查清的9个月计算，经计算代连军的平均工资为2644元。故某木工厂应当按照2644元的标准支付代连军2个月工资作为经济补偿金。
再次，对于某木工厂是否欠发代连军工资，因诉讼中双方当事人对2013年1-12月份拖欠工资4318元均无异议，应予确认。2014年1月至3月份工资，代连军对长正公司提供的工资表不予认可，该工资表上亦没有代连军签名，故不予采信。但代连军在该期间确实继续提供劳动，虽然双方约定的工资计件，但实际上某木工厂也会临时安排代连军从事其他工作而按天计算工资，代连军的工资并非完全计件工资，某木工厂应当按照不低于当地最低工资的标准向代连军支付2014年1月至2014年3月18日的工资。
案经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十七条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告代连军与济南市长清区某木工厂于2014年3月18日解除劳动关系；二、由原告郑超于判决生效10日内支付被告代连军经济补偿金5288元（即2644元×2个月）；三、由原告郑超于判决生效10日内支付被告代连军拖欠工资7348.24元（即3791元＋1220元×2个月＋1350元÷21.75天×18天）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郑超承担。
上诉人郑超不服原审判决上诉称：一、原审判决郑超承担责任属于认定主体错误。郑超经营的济南市长清区某木工厂成立于2012年4月5日，其组织形式为个体工商户。后注册成立济南某有限公司，2013年该公司更名为长正公司。公司成立后，包括代连军在内的某木工厂的工人全部归长正公司管理并与之建立劳动关系。在一审中，长正公司提交了代连军的工资明细来证明代连军自2012年4月11日起就与长正公司存在劳动关系，而和郑超不存在劳动关系。二、郑超自2012年4月11日就与代连军没有劳动关系，更不存在拖欠工资之说。一审法院判决郑超支付代连军自2011年12月至2014年3月18日（共计2.5个月）的经济补偿金5288元及拖欠工资7348.24元不当。综上，请求二审法院：1.撤销原判；2.依法改判；3.案件受理费由代连军负担。
被上诉人代连军答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人张玉英答辩称：对郑超陈述的事实没有异议。
原审第三人长正公司答辩称：对郑超陈述的事实没有异议。关于郑超主张的承担责任问题，第三人同意在法律许可的范围内承担相应的责任。
经审理本院认定，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……”本案中，张玉英于2012年2月14日注销其所成立的某木工厂，后郑超于2012年4月5日注册成立相同字号的个体工商户，经营场所仍然在张玉英原某木工厂大院内，且该木工厂的管理人员及代连军的工作岗位、工作内容并未发生变化，在此情形下，原审法院依照上述法律规定认定应由郑超注册成立的某木工厂承担责任符合法律规定。《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”因郑超在劳动仲裁审理期间，于2014年5月已将其所成立的某木工厂注销，故原审法院依照前述规定判令由郑超承担责任亦无不当。郑超称代连军与长正公司存在劳动关系，长正公司亦提交了代连军的工资明细，欲证实长正公司自2012年4月11日起与代连军之间存在劳动关系，但郑超在起诉状中自述张玉英注册成立的某木工厂注销后，原在张玉英注册成立的某木工厂的职工已经转入郑超注册成立的某木工厂工作。诉讼中，郑超及长正公司均未举证证实已于何时通知代连军由郑超经营的某木工厂转入长正公司工作。且长正公司提交的工资明细，系其单方制作，代连军并不认可。尤其在代连军从事的工作场所，工作岗位及管理人员均未发生变化的情况下，原审法院经综合分析认定代连军与郑超之间存在劳动关系并判令由郑超承担责任并无不当。
因郑超不能提供证据证实代连军2014年1月至2014年3月的工资情况，基于代连军在此期间确实提供劳动而郑超又欠付工资的事实，原审法院按照当地最低工资标准计算代连军2014年1月至2014年3月18日的工资亦无不当。郑超对此虽有异议，但并未提交证据予以佐证，故对其主张本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 车言江
审 判 员 赵平洋
代理审判员 何菊红
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 刘 翔