广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1311号
上诉人（原审原告）：李文兢，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：陈小嫦，住广东省东莞市松山湖科技产业园区。
上诉人（原审被告）：广州市卓讯盟信息科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路750号11楼自编1107-12房，组织机构代码××。
法定代表人：宋文韬。
上诉人（原审被告）：宋文韬，住广东省广州市越秀区。
上述两上诉人共同委托代理人：邓文兴，广东经国律师事务所律师。
上诉人李文兢、上诉人广州市卓讯盟信息科技有限公司（以下简称卓讯盟公司）、上诉人宋文韬因服务合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第4875号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李文兢（乙方）与卓某公司（甲方）、宋文韬（丙方）签订的《顾问协议》约定，甲方聘请乙方为首席顾问，为甲方开展业务提供技术及管理方面的咨询。其中第一部分“术语、关键词解释”约定：1.3合同总额指甲方所有业务营业收入的总金额。1.4毛利润率：毛利润率的计算方式为：毛利润率=（合同额-
采购成本）／合同额。涉及到发生采购成本的项目，需要在采购合同签订后才能进行毛利润的确认。1.5人均年产值：人均年产值的计算方式为：人均年产值=合同额／技术人员总数。管理人员、财务人员、行政人员、销售人员等不计算人头。技术人员数额按照全程实际参与项目的技术人员计算。如果有技术人员仅参与了项目的部分工作，则按照其实际参与的项目时间（以天为单位）折算比例，该比例具体计算方式如下：实际参与的项目时间／项目总时间×人数。例如，某项目总时间为300天，有2个技术人员全程参与了该项目，另有2个技术人员部分参与该项目，各自参与了30天和60天，则该项目的技术人员总数为：2＋50／300＋60／300=2.3。1.6本协议中的“年”，是指每年的1月1日至12月31日。第二部分“乙方岗位职责”约定：1.按公司要求制定个人及所管理团队的月、周工作计划和工作总结，确保各项工作有序进行，便于公司管理者及时、清晰了解乙方及乙方所管理的团队的工作进展情况。2.积极参与公司各项业务，在深入理解公司的业务现状、发展方向及客户业务需求的基础之上，协助各业务团队不断开辟新的服务内容及产品，开发并完善相应支撑工具，以满足公司的业务发展需要。3.规划公司的办公环境安全，在与公司发展速度相匹配的情况下，不断提升公司办公安全管理水平。4.积极参与公司的各项管理工作，为公司管理水平提升献计献策。5.负责一定层面的客户关系拓展及维护工作。第三部分“奖金”约定：3.1奖金按乙方加入甲方后甲方签订的合同总额计算，每年结算一次。当年二月之前支付上一年度的奖金总额。奖金按照项目实际回款支付，未支付奖金顺延到收完项目余款后20个工作日内支付。3.2项目按人均年产值或项目利润情况划分：人均年产值在12万元以内的服务类项目或毛利润率低于30%的产品销售类项目为低利润项目，否则为高利润项目。3.3乙方加入甲方后至2011年12月31日止甲方签订的合同总额500万以下，低利润项目按合同额0.5%计算奖金，高利润项目按1%计算奖金。3.4乙方加入甲方后至2011年12月31日止甲方签订的合同总额大于或等于500万，少于750万，低利润项目按合同额1%计算奖金，高利润项目按1.5%计算奖金。3.5乙方加入甲方后至2011年12月31日止甲方签订的合同总额大于或等于750万，低利润项目按合同额1.5%计算奖金，高利润项目按2%计算奖金。3.6之后年度的奖金计算仍然按上述几点进行，相应奖金比例保持不变，只协商合同额指标。第五部分“工作考核”约定：5.1按岗位职责确定工作范围，强调全局观念及责任心。5.2以月工作计划、月工作总结作为评定月度工作成果的依据，通过日常的沟通理顺各种工作关系，确定工作成绩。5.3具体考核管理参考甲方部门主管的考核管理办法执行。第七部分“违约责任”约定：本协议各方应当本着诚实信用的原则，遵守本协议，履行本协议约定的义务。如果任何一方违反本协议，除了要继续履行合同外，其他方还有权要求其赔偿因此遭到的直接损失和间接损失，并有权向违约方要求支付违约金3万元。《顾问协议》中记载签字日期为2011年1月1日。原、被告均当庭表示上述《顾问协议》的实际签订日期为2011年4月底5月初期间。
2012年1月至6月、8月至12月，卓某公司每月向某兢发放工资8000元，2012年7月向某兢发放工资8200元，合计96200元。2013年1月至6月、8月、9月，卓某公司每月向某兢发放工资8000元，2013年7月向某兢发放工资8200元，合计72200元。
本案审理期间，原审法院要求卓某公司、宋文韬提供卓某公司于2011年、2012年、2013年所签订的全部合同及合同总金额，卓某公司、宋文韬表示无法提供，且表示因保管问题导致部分合同丢失。原审法院责令卓某公司、宋文韬于指定期间内提供上述合同及合同总金额，并告知不提供可能导致诉讼上承担举证不能的风险，卓某公司、宋文韬未提供。
李文兢为证明其主张，向原审法院提交了2011年、2012年、2013年卓某公司、宋文韬所签订合同的名称和合同金额，并自行计算应得的奖金数额：1.《2011年项目奖金计算》，共15个合同项目，合同总金额为19084829元，计得应付奖金258906.93元；同时李文兢表示2011年已收到奖金41500元，尚余217406.93元未付。2.《2012年项目奖金计算》，共18个合同项目，合同总金额为26437963元，计得应付奖金304401元。3.《2013年项目奖金计算》，共9个合同项目，合同总金额11533609元，计得应付奖金96765元。李文兢据此明确其诉讼请求中奖金320000元的构成为：2011年主张119819元，2012年主张187681元，2013年主张12500元。
针对李文兢2011年、2012年奖金发放情况，卓某公司、宋文韬表示：1.2011年已向某兢发放了奖金47800.63元，提交的《2011年、2012年李文兢奖金情况说明》中载明：“2011年全部奖金、分红数额构成：……税前总额=奖金41500元＋分红6300.63元=47800.63元”。卓某公司、宋文韬认为2011年的奖金计算不是依据整个公司签订的合同，而是李文兢参与的项目，双方对顾问合同已作出变更，李文兢同意按其参与的合同计发奖金。2.2012年已向某兢发放奖金9000元。因李文兢2012年参与的合同没有达到750万元，故按普通员工标准计得9000元，且认为按照合同3.6条的约定在2012年5月份左右与李文兢重新达成口头约定，2012年以后，合同指标调整为750万元以上才计算奖金，2012年李文兢参与的合同没有达到750万元。3.2013年未结算，李文兢也很少来上班。李文兢表示卓某公司、宋文韬上述主张不成立，合同没有变更。且认为已收到的9000元奖金是卓某公司、宋文韬卓某公司根据自身规定另行发放的奖金，不是顾问协议中所约定的奖金。
另查明，宋文韬于2011年12月29日向某兢发送的题为《2011年计算奖金》的电子邮件中，称：“你好，文兢：附件中是根据我们的协议计算出的奖金数额。按合同额完全计算的话是4万多，但因为回款只有2万多，所以，这次就只能先发给你2万多。请核对一下，没有问题的话我会安排财务在这两天给你发出来。这次的奖金发放同样会发到你提供的两个人账户上去，并且按全年奖金发放的形式缴纳个税，这样交的税会少些。宋文韬”。附表中列明7个合同项目，并计得奖金为21635元。2012年1月18日，李文兢向宋文韬发出的题为《回复：Re：回复：Re：回复：Re：Re：2011年奖金》的邮件中，称：“宋某：你好，经过这几次的沟通，我对宋某的想法和公司的情况都比较了解了，那就按宋某最初的那个邮件（即12月9号的邮件）里面的内容去执行吧，当初的确是有些误会了。但有几点我还是想沟通清楚一些。1、2011年的奖金和分红还是按之前的两个账户去结算，这也是我们之前谈好的，否则扣税差别太大了。2012年可以换为我的，但细节年后回到公司再谈。……”
庭审中，李文兢认为双方签订的《顾问协议》已经解除，卓某公司的法定代表人宋文韬（同为本案卓某公司、宋文韬）于2013年9月30日当面口头和李文兢提出解除合同，李文兢也同意解除。卓某公司、宋文韬则认为没有解除合同，李文兢也没有起诉解除合同，尚在通过关联公司向某兢支付工资。
另外，关于延迟利息的支付，李文兢主张：2011年奖金应支付而未支付的，从2012年3月1日起计算延迟支付的利息；2012年奖金应支付而未支付的，从2013年3月1日起计算延迟支付的利息；2013年奖金应该从李文兢离开公司即2013年10月1日起计算利息，因卓某公司、宋文韬在9月底要求李文兢离开公司。
李文兢向原审法院起诉请求判令：1.卓某公司向某兢支付尚未结算的奖金320000元并支付延迟给付奖金的利息，以及违约金30000元；宋文韬承担连带责任；2.本案诉讼费用由卓某公司、宋文韬负担。
原审法院认为：本案李文兢与卓某公司、宋文韬签订《顾问协议》，卓某公司聘请李文兢为首席顾问，为该公司开展业务提供技术及管理方面的咨询，卓某公司向某兢发放相应奖金作为报酬，李文兢与卓某公司之间为服务合同关系。
现有证据显示，李文兢在合同存续期间确有参与卓某公司的业务活动，卓某公司、宋文韬认为李文兢没有参加公司经营管理，没有履行顾问职责的抗辩意见，与已有证据相悖，对该抗辩意见原审法院不予采信，并认定李文兢已履行顾问职责，李文兢据此有权向卓某公司、宋文韬卓某公司主张相应的奖金。
关于2011年的奖金，李文兢表示已收到的奖金为41500元，卓某公司、宋文韬则认为该年度已发放的奖金为47800.63元，结合卓某公司、宋文韬在《2011年、2012年李文兢奖金情况说明》中的陈述“2011年全部奖金、分红数额构成：……税前总额=奖金41500元＋分红6300.63元=47800.63元”，卓某公司、宋文韬卓某公司所发放的47800.63元包含了2011年度的分红6300.63元，扣除该笔分红后的金额与李文兢陈述一致，故原审法院确认卓某公司已向某兢发放2011年奖金41500元。宋文韬于2011年12月9日发给李文兢的电子邮件中，表示2011年度的奖金为4万多，李文兢于2012年1月18日回复的电子邮件中也明确同意按照上述邮件内容执行，上述邮件内容与李文兢实际收到的2011年奖金41500元相互吻合，据此，原审法院认定李文兢与卓某公司、宋文韬双方已就2011年的奖金达成一致，且卓某公司、宋文韬已实际支付完毕，李文兢要求卓某公司继续发放2011年奖金119819元的主张理据不足，原审法院不予支持。
关于2012年的奖金，卓某公司、宋文韬认为“2012年以后，合同指标调整为750万元以上才计算奖金，2012年李文兢参与的合同没有达到750万元”，现李文兢表示合同未变更，而卓某公司、宋文韬未能提供证据证明双方确已就上述变更内容协商一致，故对卓某公司、宋文韬提出的上述抗辩意见，原审法院不予采纳，双方仍应按原书面协议执行。针对2012年卓某公司签订的全部合同及合同总金额，李文兢提供列表认为共18个合同项目，合同总金额为26437963元，并自行计得应付奖金为304401元。卓某公司对其签订的合同以保管问题导致部分合同丢失为由未提供，属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的情形，原审法院对李文兢主张的合同项目和合同金额予以采信，并据此采信李文兢关于2012年应得奖金总额为304401元的意见。关于李文兢领取的2012年奖金9000元的问题，李文兢认为其已收到的9000元奖金是卓某公司、宋文韬卓某公司根据自身规定另行发放的奖金，不是顾问协议中所约定的奖金，李文兢该陈述缺乏相应证据支持，原审法院认定上述9000元属于2012年应发奖金304401元的一部分。关于李文兢领取的2012年工资96200元的问题，由于《顾问协议》中并未约定卓某公司、宋文韬另向某兢支付工资，李文兢主张该工资属于另行约定，缺乏依据，且卓某公司、宋文韬在向某兢支付奖金的同时支付工资，有违常理，该部分虽然采用“工资”的名义按月固定发放，也应视为李文兢履行顾问协议所应得的报酬即奖金的一部分。据此，李文兢已领取的2012年度奖金9000元和工资96200元均应在李文兢计得的奖金金额范围予以扣减，扣减后李文兢应得奖金为199201元（304401元-9000元-96200元），李文兢在本案中主张的2012年奖金为187681元，未超出上述金额，故对该部分奖金原审法院予以支持，卓某公司、宋文韬卓某公司应向某兢支付2012年奖金187681元。
关于2013年奖金，结合上述关于2012年奖金计算的论述，也应按原书面协议执行，且由于卓某公司、宋文韬未提供2013年签订的全部合同及合同总金额，故原审法院对李文兢所作2013年共9个合同项目，合同总金额11533609元，计得应付奖金96765元的意见予以采信。李文兢已领取的2013年度的工资为72200元，相应扣减后李文兢应得奖金为24565元（96765元-72200元），李文兢在本案中主张的2013年的奖金为12500元，未超出上述金额，故对该部分奖金原审法院予以支持，卓某公司、宋文韬卓某公司应向某兢支付2013年奖金12500元。
关于李文兢主张的延迟付款利息，《顾问协议》3.1条约定“奖金按乙方加入甲方后甲方签订的合同总额计算，每年结算一次。当年二月之前支付上一年度的奖金总额。奖金按照项目实际回款支付，未支付奖金顺延到收完项目余款后20个工作日内支付。”由于卓某公司、宋文韬未提供证据证明其于2011年、2012年、2013年签订的全部合同的收款时间，原审法院视为卓某公司、宋文韬于合同约定的奖金结算日前已收齐作为结算依据的全部合同款项，故卓某公司应从2012年3月1日起以银行同期存款利率为标准向某兢支付2011年未支付奖金的延迟付款利息，从2013年3月1日起以银行同期存款利率为标准向某兢支付2012年未支付奖金的延迟付款利息。李文兢主张卓某公司、宋文韬已于2013年9月30日与其解除合同，缺乏证据支持，卓某公司、宋文韬也表示合同尚在履行，故李文兢要求从2013年10月1日给付2013年未付奖金的理由不能成立，原审法院不予接纳，按照上述合同约定，2013年奖金的延迟付款利息应从2014年3月1起以银行同期存款利率为标准计算。
李文兢与卓某公司、宋文韬在《顾问协议》中约定“本协议各方应当本着诚实信用的原则，遵守本协议，履行本协议约定的义务。如果任何一方违反本协议，除了要继续履行合同外，其他方还有权要求其赔偿因此遭到的直接损失和间接损失，并有权向违约方要求支付违约金3万元。”现卓某公司未依约向某兢支付奖金，李文兢要求卓某公司、宋文韬支付违约金30000元的理由充分，原审法院予以支持。
另外，针对本案争议的服务合同纠纷，宋文韬作为卓某公司的法定代表人，不直接对李文兢承担法律上的责任，李文兢要求宋文韬就上述应付奖金承担连带责任缺乏法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2014年4月25日作出判决：一、卓某公司应于判决发生法律效力之日起10日内向某兢支付2012年奖金187681元及利息（利息从2013年3月1日起按中国人民银行公布的同期活期存款利率计至判决限定还款之日止）。二、卓某公司应于判决发生法律效力之日起10日内向某兢支付2013年奖金12500元及利息（利息从2014年3月1日起按中国人民银行公布的同期活期存款利率计至判决限定还款之日止）。三、卓某公司应于判决发生法律效力之日起10日内向某兢支付违约金30000元。四、驳回李文兢的其他诉讼请求。案件受理费9200元，由李文兢负担5278元，由卓某公司负担3922元。
判后，李文兢不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。1.原审判决认为工资属于奖金的一部分是错误的。当事人实际约定工资独立于奖金，计算奖金时不应扣除工资首先，在《顾问协议》起草阶段明确约定了每月工资为8000元，履行中也按每月8000元数额发放，且起草阶段约定的奖金计算方式与《顾问协议》约定的计算方式也完全一致，证明《顾问协议》虽然漏写了工资，但每月发放工资、工资独立于奖金是当事人真实的意思表示。其次，卓某公司邮件明确写明“你的回报涉及三部分：工资、奖金、分红”。再有，卓某公司自行计算2011年奖金的公式和方法完全按照《顾问协议》约定的奖金计算方式，并且在所有的往来邮件中均没有计算奖金要扣除工资的表述，奖金的计算过程与公式也并没有扣除工资。上述证据充分证明当事人对于工资是有约定的，且工资独立于奖金。因此，原审判决认为工资属于奖金的一部分，是对事实认定的错误。2.原审判决认为2011年的奖金已经实际支付完毕，该事实认定错误计算2011年奖金时，卓某公司、宋文韬只向某兢告知了7个合同（事实为共签订了15个合同），声称其他合同落入了2012年度。由于宋文韬对公司拥有完全的控制力，我方无法得知其他合同的信息，因此便相信宋文韬所声称的2011年只签订了7个合同，导致我方当时做出的意思表示是不真实、不自愿的。原审判决无视这一事实，认为双方“已经就2011年的奖金达成一致，且卓某公司已实际支付完毕”，显然认定事实错误。（二）李文兢在法庭辩论结束前增加诉讼请求，请求支付奖金的数额变更为618，517.57元以及迟延支付奖金的利息，但原审法院对增加部分并未进行审理。李文兢在起诉时根据当时的证据计算出奖金数额为320，000元。起诉后，根据新的证据计算出尚应当支付的奖金数额应为618，517.57元，其中2011年应当支付217406.93元，2012年应当支付304，401元，2013年应当支付96，765元，并在法庭辩论结束前申请变更诉讼请求，但法院没有接受，仍旧按320，000元的诉讼请求进行审判，存在错误。综上所述，原审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误。上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判，判令卓某公司、宋文韬向某兢支付奖金合计618，572.57元，并支付迟延支付的利息共2083元（暂计至2013年11月18日，应当计至卓某公司、宋文韬实际履行之日），支付违约金3万元。2.本案一、二审的诉讼费用均由卓某公司、宋文韬承担。
卓某公司、上诉人宋文韬亦不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院依据推理而非依据证据和事实判案，认定事实不清，进而适用法律错误：（一）原审法院适用法律错误。1.本案属于劳动争议，应先经过劳动仲裁机关进行仲裁，人民法院不应直接受理。李文兢是卓某公司的职工，其主张提成奖金是依据公司与其签订的《顾问协议》有关规定，而这些规定在李文兢与卓某公司、宋文韬公司之间形成劳动管理法律关系，不构成普通民事合同关系，所以关于提成奖金的争议属于李文兢与卓某公司之间的劳动争议，而不属于合同法意义上的合同纠纷。依法应首先由劳动仲裁机关进行仲裁，当事人对仲裁裁决不服才可向人民法院提起诉讼。因为当事人双方争议的行为是关于李文兢在卓某公司的劳动行为，争议的标的是关于李文兢能否基于其劳动行为提取奖金问题，争议的依据是《顾问协议》，这属于单位内部规章制度，只能作用于本单位的职工。所以，双方之间争议的范畴是劳动者与雇主之间的一种因劳动产生的纠纷。对劳动争议案件的范围依据劳动者的身份等要素进行限定，双方之间即使由于没办理社保等认为不存在劳动争议关系，也应视为一般的劳务关系，适用劳动仲裁的前置条件。本案，原审法院以服务合同纠纷受理并判决显然错误。2.李文兢诉请32万元奖金依法不能超过其诉请，其理由是撇开每月8000元工资的事实而提出的，即要求支付总数为32万元的奖金，具体为2011年119819元、2012年187681元、2013年12500元。原审法院确认2011年双方没有异议，则李文兢的诉请奖金为2012年187681元、2013年12500元共200181元；原审法院还确认每月工资形式发放的8000元属于奖金，那么2012年李文兢未提取的奖金应为：187681元-已付9000元奖金-96000元工资形式奖金=82681元；同理，2013年李文兢未提取的奖金应为：12500元-72000元工资形式奖金=-59700元，2012年与2013年相加卓某公司、宋文韬应付22781元未付奖金才合乎情理。如果按照原审法院的计算方法，则李文兢可得奖金为：（2011年没有异议）2012年292881元（已发奖金9000元＋96200元工资形式奖金＋判令支付187681元）＋2013年84700元（9个月工资72200元工资形式奖金＋判令支付12500元）=377581元，显然超出李文兢的诉讼请求2012年、2013年共200181元范围。（二）原审法院偏袒李文兢导致错判。1.滥用释法权，帮助李文兢在原审中变更诉讼请求。将在起诉状中的起诉状予以变更、撤销部分诉讼。诉请一要求所谓支付奖金，但：没有具体日作为起止时间；没有具体的计算奖金的计算方式。只是笼统地请求“支付尚未结算的奖金320000元并……”。在原审法院的指导下，修改为：2011年金多少、2012年奖金多少、2013年奖金多少；前面三次开庭李文兢均没有提供具体计算奖金的依据，只是提供卓某公司、宋文韬在投标文件中出现的合同，但第四次开庭时原审法院主动调取卓某公司在广东移动的合同，李文兢据此作出较为详尽的计算依据和方式。完全是原审法院帮李文兢修改、提供证据。诉请二要求解除股权转让合同、诉请三要求支付分红，在原审法院的指导下，在第二次开庭时作出撤回。2.主动向相关部门调查取证帮助李文兢取得本案证据。依据相关法律规定，本案涉及的合同目录不属于法院调查取证范围，但原审法院却主动调取显然违法。（三）李文兢的诉讼请求没有合同依据。1.双方签订的《顾问协议》无效。如果全公司合同在税前、成本摊销前、股东利润分配前支付所谓提成未经公司股东会决议及相关程序，协议处分了公司的财产，可能涉嫌抽逃资金、规避税收、视为分配利润，该约定为无效约定。2.顾问协议因为一是原来合同没有约定李文兢工资现在有工资二是原来约定李文兢出资15万元现在没有出资导致已经变更并得到李文兢默认和实际执行。关于2011年年终奖金，双方通过邮件及口头方式反复协商，考虑到合同中没有约定工资，现在以每月支付8000元来保障李文兢的利益。所以协商确定对李文兢参与的项目计算奖金，没有参与的项目不得计算奖金。对此，每月8000元工资李文兢在原审时无法作出合理解释，卓某公司、宋文韬认为是变更顾问合同的条件，原审法院却自主认定为奖金预付。公司2011年所有合同项目及李文兢所参与项目的统计表明，李文兢已经同意对顾问协议中，关于“奖金按乙方加入甲方后甲方签订的合同总额计算”的约定进行了修改。随后，公司依据双方协商后的奖金计算标准进行了2011年奖金的计算和支付。2011年的奖金于2012年1月、3月份分两次发放。此后，李文兢一直未提出任何异议。根据顾问协议“3.6之后年度的奖金计算仍然按上述几点进行，相应奖金比例保持不变，只协商合同额指标。”，双方于2012年初对2012年的合同额度指标进行了协商。双方同意在原顾问协议约定的合同额指标进行调整，在原有基础上增长50%进行考核，即李文兢参与的项目合同额“合同总额750万以上，低利润项目按合同额0.5%计算奖金，高利润项目按1%计算奖金。参与的合同额不足750万的，与公司其它员工一同计发基本奖金。”2012年李文兢所参与的项目合同额没有达到750万，所以不能计付奖金，只能与公司其它员工一同计发基本奖金。2013年3月，卓某公司、宋文韬公司向全体员工发放了2012年的年终奖励。也按2012年初与李文兢口头协商的奖励原则计算并发放了李文兢2012年的奖金9000元。且于2013年3月8日由公司出纳王某乙以邮件形式通知到了李文兢，该邮件中对李文兢2012年奖金的计算标准及方法进行了详细解释，李文兢并未对2012年奖金的发放提出任何异议，即表明双方此前已经达成一致意见。（此邮件在李文兢提交的公证书“2013粤广广州第201973号”的P10～17页有明确记载）。（四）李文兢的诉讼请求没有事实依据。双方已经对《顾问协议》进行了实质性变更。根据协议约定的李文兢要完成5部分的工作职责，1）团队管理2）技术顾问3）公司管理4）公司办公环境安全规划5）客户关系拓展等。从卓某公司、宋文韬提供的另外一份证据（自2012年7月份开始至2013年7月份李文兢的周工作计划和周工作总结）：可以证明被上述人只参与了2012年的少部分合同，且只是纯粹的技术顾问性工作。其它的关于团队管理、公司管理、公司办公环境安全规划、客户关系拓展等方面的工作根本没有接触。因此，李文兢只能对其参加部分的合同才能计提奖金。从2013年1月一直到李文兢离开我公司，李文兢都没有任何口头和书面的表示表明其已经认可该变更。2012年李文兢所参与的项目合同额没有达到750万，所以不能按合同额计付奖金，只能与公司其它员工一同计发基本奖金。2013年3月，卓某公司、宋文韬公司向全体员工发放了2012年的年终奖励。也按2012年初与被上诉方口头协商的奖励原则计算并发放了李文兢2012年的奖金9000元。且于2013年3月8日由公司出纳王某乙以邮件形式通知到了李文兢，该邮件中对李文兢2012年奖金的计算标准及方法进行了详细解释，李文兢并未对2012年奖金的发放提出任何异议，即表明双方此前已经达成一致意见。（此邮件在李文兢提交的公证书“2013粤广广州第201973号”的P10-l7页有明确记载）。（五）关于违约，李文兢才是违约方。1.李文兢一直没有交纳用于支付购买股份对价的15万元人民币，针对协议中股份转让部分已经构成了严重违约。同时，其恶意设置文字陷阱，隐瞒合同事实以图敲诈卓某公司财物已经涉嫌合同欺诈，卓某公司将另案起诉。2.李文兢主动离开卓某公司，并非卓某公司对他进行辞退或主动与其解除劳动合同。法院认定卓某公司9月底要求李文兢离开公司毫无实事根据。所以李文兢才是违约方。原审判令卓某公司支付3万元违约金没有事实根据。综上，请求二审法院对原审法院的错误判决予以纠正。卓某公司、宋文韬上诉请求：1.撤销原判决书的一、二、三项判令，改判驳回李文兢的原审诉讼请求；2.李文兢承担诉讼费用。
针对上诉人卓某公司、宋文韬的上诉，上诉人李文兢答辩称：1.本案为服务合同纠纷。2.卓某公司并未实际为李文兢缴纳社保、医保、住房公积金等。3.卓某公司聘请李文兢为技术顾问人员，提供咨询服务。双方是平等主体之间的服务合同。4.由于卓某公司的控制力并故意实施欺诈行为，导致李文兢在起诉时仅知道部分合同，起诉后李文兢继续收集证据，并据此在原审第一次法庭辩论前变更诉讼请求为43万元，后来依据法庭调查的证据计算的数额变更618517.57元，原审却仍按32万元进行审理存在错误，但最终判决并未超过32万元。5.卓某公司称所有合同丢失，导致本案事实无法查清。原审依职权调查证据是依法履行职责，不调查构成不作为。6.李文兢提供报酬包括两个独立部分，一部分是每月固定报酬，另一部分是根据公司营运结果报酬，每月固定报酬称为工资，另一部分是奖金，如果工资是卓某公司所称的劳动法工资，就包括社保、医保、加班费等等，但卓某公司明确约定不为李文兢缴纳社保，说明双方均不认为是劳动关系，因此本案工资并非劳动法工资。7.奖金部分约定是当事人自愿约定，合法有效。工资独立于奖金，是双方真实意思表示。
针对上诉人李文兢的上诉，上诉人卓某公司，宋文韬答辩称：李文兢上诉无事实、法律依据，具体答辩意见同上诉状意见。
经审理，本院查明事实与原审查明事实一致，本院予以认定。
本院认为：本案李文兢与卓某公司、宋文韬签订《顾问协议》系合同各方的真实意思表示，合同内容未违反法律规定，依法受法律保护。
根据李文兢、卓某公司及宋文韬的上诉请求，本案二审中的争议焦点为：1、本案中李文兢与卓某公司之间的法律关系是属于劳动管理关系，还是属于服务合同关系；2、卓某公司向某兢支付的“工资”是否属于《顾问协议》中的“奖金”；3、原审判决是否存在程序错误？原审判决是否未对李文兢增加的诉讼请求进行审理？4、卓某公司尚欠李文兢在《顾问协议》中的报酬是多少？5.李文兢在履行《顾问协议》时有无违约。
关于第1个争议焦点。卓某公司及宋文韬上诉主张李文兢与卓某公司、宋文韬《顾问协议》之间形成劳动管理法律关系，并非平等主体间的普通民事合同关系，属于企业自治范围，本案实际为劳动争议，应先由劳动仲裁机关进行仲裁，不能直接向法院提起诉讼。李文兢则主张其与卓某公司之间是平等主体之间的服务合同关系。根据查明的事实，本案《顾问协议》的内容主要为卓某公司聘请李文兢为业务首席顾问及宋文韬将其持有卓某公司的股份转让给李文兢两项内容。其中聘请李文兢的报酬以“奖金”方式、按工作量收取报酬，合同内并无双方是否存在劳务关系的约定。虽然卓某公司及宋文韬诉称卓某公司与李文兢存在劳动合同关系，且卓某公司每个月向某兢支付过8000元的“工资”，而本案审理的是《顾问协议》中李文兢与卓某公司之间的服务合同关系，无证据证明双方已经变更了《顾问协议》的约定，至于卓某公司与李文兢之间是否存在劳动合同关系，系另一法律关系，不属于本案审理范围。因此，卓某公司及宋文韬抗辩《顾问协议》已经变更、本案实际为劳动合同纠纷的理由不成立，原审法院认定本案为服务合同纠纷正确，本院予以支持。
关于第2个争议焦点。原审法院认定李文兢领取的“工资”实际属于《顾问协议》中约定的“奖金”，应从尚欠报酬中扣除；而李文兢则主张该“工资”独立于《顾问协议》中约定的“奖金”，系卓某公司另外支付给李文兢的每月固定报酬。本案《顾问协议》中仅明确李文兢的报酬以“奖金”方式支付，并无有关“工资”方面的约定。虽然李文兢实际收取了卓某公司每月支付的“工资”，但原审法院在卓某公司、宋文韬抗辩李文兢与卓某公司存在劳动合同关系的情况下，直接认定该“工资”属于《顾问协议》中约定的“奖金”依据不足，本院不予支持。李文兢称三方在签订《顾问协议》时口头约定除已经约定的“奖金”外，卓某公司每月还要向某兢支付工资。因卓某公司、宋文韬否认该事实，而李文兢亦无其他证据予以证明，本院对李文兢主张的上述有关口头约定的事实不予认定。《顾问协议》中涉及的有关股东身份的争议已经在另案处理，故本案对卓某公司、宋文韬与李文兢之间的其他法律关系不应予以处理。因此，原审法院关于李文兢领取的“工资”属于《顾问协议》中约定的“奖金”的认定，并在本案将李文兢已经领取的“工资”从卓某公司尚欠报酬中扣除的处理错误，本院依法予以纠正。
关于第3个争议焦点。李文兢主张其在原审法院庭审的法庭辩论结束前增加了诉讼请求，请求支付奖金的数额变更为618，517.57元以及迟延支付奖金的利息，但原审法院对此并未进行审理；卓某公司、宋文韬则主张原审法院滥用释法权，帮助李文兢在原审中变更诉讼请求，导致李文兢变更、撤销部分诉讼。经审理查明，李文兢原诉讼请求为“1.判决被告广州市卓某信息科技有限公司向原告支付尚未结算的奖金320000元并支付延迟给付奖金的利息，以及违约金30000元；2.判决解除原告与被告宋文韬之间的股权转让合同，被告宋文韬向我方返还150000元的股权转让款并支付利息，以及违约金30000元，被告二人对该违约金承担连带责任；3.判决被告二人向原告支付2012年、2013年的分红10000元，并对此承担连带责任；本案诉讼费用由被告二人承担”。而李文兢上诉则请求“1.请求撤销原审判决，依法改判，判令卓某公司、宋文韬向某兢支付奖金合计618，572.57元，并支付迟延支付的利息共2083元（暂计至2013年11月18日，应当计至被告实际履行之日），支付违约金3万元。2.本案一、二审的诉讼费用均由卓某公司、宋文韬承担”。两次请求中的“奖金”有明显较大的差异。原审法院的卷宗材料中显示，在原审法院2013年12月25日第二次庭审时，李文兢明确以服务合同关系提起本案诉讼，撤回第2、3项诉讼请求；在2014年4月9日第四次庭审中，李文兢明确其诉讼请求“坚持书面起诉状的第一项，第二、三项在原庭审中予以撤回，另案处理”，且在该次庭审中李文兢明确其主张的金额为“2011年现在主张119819元，2012年主张187681元，2013年主张12500元，合计320000元，利息按原来的主张”。同时，亦无证据显示李文兢已经缴纳增加诉讼请求部分的诉讼费用。因此，李文兢关于原审法院未审理其部分诉讼请求的主张理由不成立，本院不予支持，依法予以驳回。2015年6月22日，李文兢的委托代理人向本院递交“关于诉讼请求的说明”，申请撤回上诉请求中的“请求支付奖金的数额共618，572.57元”的请求，明确其请求为原诉讼请求，即“请求支付奖金的数额共320000元，其中2011年为119819元，2012年为187681元，2013年为12500元”。因本院在李文兢提出该申请前对本案已经作出处理，且该请求不影响本案的处理结果，因此，本院对李文兢的该请求不予采纳。对于卓某公司、宋文韬的上诉主张，本院认为，原审法院在审理过程中，向案件当事人释明案件的法律关系，引导当事人明确其权利主张，是对案件各方当事人诉讼权利的保护，并未违反法律强制性规定。因此，卓某公司、宋文韬以此为由主张原审法院违反法律程序的理由不成立，本院依法予以驳回。
关于第4个争议焦点。原审法院就该争议分别对2011年、2012年、2013年的报酬总额进行审理和认定。关于2011年的报酬，根据卓某公司、宋文韬出具的《2011年、2012年李文兢奖金情况说明》中“2011年全部奖金、分红数额构成：……税前总额=奖金41500元＋分红6300.63元=47800.63元”的表述，以及李文兢与卓某公司之间的电子邮件中的意思表示，双方均确认2011年李文兢的报酬为41500元。李文兢表示已经收取该41500元，但主张卓某公司实施了欺诈行为，瞒报合同数量，导致其作出错误的意思表示，2011年李文兢的报酬应当为217406.93元，扣除已经收取的报酬后尚欠119819元未付。对此，本院认为，李文兢对其在2011年参与的合同项目数量应当清楚，其对卓某公司提出2011年“奖金”为41500元的意见表示同意，说明双方对2011年的报酬已经达成共识。因此，李文兢主张其2011年的报酬为217406.93元理由不成立，本院不予支持。原审法院认定2011年的报酬已经支付完毕正确，本院依法予以维持；关于2012年的报酬，李文兢主张2012年的报酬总额为304401元，扣除已经领取的款项尚余187681元未付。原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，采信李文兢关于2012年应得奖金总额为304401元的意见符合法律规定，本院予以支持。虽然原审法院对李文兢领取的“工资”属于《顾问协议》中约定的“奖金”的认定错误，但原审判决扣除相关款项后并未少于李文兢主张的187681元，因此，原审法院判决卓某公司应向某兢支付2012年的报酬187681元正确，本院依法予以维持。卓某公司、宋文韬认为李文兢2012年的报酬应按其请求的187681元减去已经收取的奖金9000元及工资96200元后计算的主张无法律依据，本院不予支持；关于2013年的报酬，原审法院同样根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，采信李文兢关于2013年应得奖金总额为96765元的意见。李文兢主张的报酬金额为12500元，并未超出该报酬总额，且卓某公司、宋文韬无证据证明已经向某兢全额支付了96765元。因此，原审法院判令卓某公司应向某兢支付2013年的报酬12500元正确，本院依法予以维持。卓某公司、宋文韬认为李文兢2013年的报酬应按其请求的12500元减去已经收取的工资72200元后计算的主张无法律依据，本院不予支持。
关于第5个争议焦点。如上所述，卓某公司实际尚欠李文兢的报酬未支付，其应当对李文兢承担违约责任。而卓某公司、宋文韬认为李文兢拖欠股权转让款、没有履行顾问职责、主动离开卓某公司，已经构成违约。本院认为，本案《顾问协议》虽然包括服务合同关系和股权转让合同关系，但两者的约定是相互独立的，且李文兢就股权转让合同关系已经另案起诉，故卓某公司、宋文韬在本案以违反股权转让合同为由主张李文兢违约理由不成立，本院不予支持；《顾问协议》的“岗位职责”条款中仅明确李文兢“积极参与”、“协助”，未明确其他职责，“违约责任”条款中对相关职责行为也未作具体规定。因此，卓某公司、宋文韬以李文兢在履行《顾问协议》时构成违约的主张依据不足，本院不予支持。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，虽然部分事实认定错误，但最终处理结果正确，本院依法予以维持。上诉人李文兢及卓某公司、宋文韬的上诉均缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9200元，由上诉人李文兢负担5278元，上诉人广州市卓讯盟信息科技有限公司、上诉人宋文韬共同负担3922元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 妍
审 判 员 宁建文
代理审判员 谢江武
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 王金燕
兰冰