陕西省西安市长安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长安刑初字第00205号
公诉机关西安市长安区人民检察院。
被告人吕某某，曾用名吕某某。2014年8月6日因本案被抓获，2014年8月7日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人王珂，陕西云德律师事务所律师。
西安市长安区人民检察院以长检公诉刑诉（2015）204号起诉书指控被告人吕某某犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。西安市长安区人民检察院指派检察员陈昱出庭支持公诉，被告人吕某某及其辩护人王珂均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西安市长安区人民检察院指控：2014年7月，被告人吕某某让何某某（另案处理）在某某县为其找香烟货源，供其倒卖销售、谋取利益。后何某某联系到在某某县兴镇经营“凯凯”商店的原某某（另案处理），原某某表示愿意供货，何某某遂将原某某的联系方式告知吕某某，吕某某让原某某为其组织货源，随后原某某将自己商店订购的香烟及从其他经营户处购入的香烟，加价后倒卖给吕某某，吕某某通过银行转账或者现金交易的形式付款，然后再运回西安市长安区，零售或批发给其他商店。
（一）2014年7月9日，被告人吕某某前往某某的“凯凯”商店，从原某某处用现金购买价值约三、四万元的香烟，后运回某某市某某区予以销售。
（二）2014年7月16日，被告人吕某某给何某某打电话让其帮忙收烟，后何某某让原某某将烟送到自己家，何某某开车将烟拉到给吕某某送炮的何某某（另案处理）的炮库，由何某某联系王某某（另案处理）的货车，将烟花爆竹和香烟运送至某某区某某村吕某某的父亲吕某某家。
（三）2014年7月23日，吕某某给何某某打电话让其帮忙收烟，何某某让原某某将烟送到自己家，何某某再拉到何某某的炮库装车，何某某联系某某号货车车主王某某（另案处理），让王某某驾驶自己的红色中型厢式货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。
（四）2014年7月30日，吕某某给何某某打电话让其收烟，何某某说找不到货车去长安，何某某介绍王某某给何某某，下午何某某让原某某将烟送到了何某某的炮库，何某某清点数量后，由王某某驾驶其某某号货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。
（五）2014年8月6日下午，吕某某给何某某打电话让其收烟，何某某让原某某送烟到何某某的炮库，何某某清点数量后，由王某某驾驶其某某号货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。
（六）另查明，何某某曾按照吕某某的安排，分别于2014年7月某日、8月1日，帮助吕某某从原某某处提取香烟后，自己开车将所取香烟送到吕某某家。
经公安机关查明，吕某某共通过银行给原某某陕西信和的某某账户内存入现金656800元用于购买香烟。吕某某分别于2013年10月9日，2013年7月30日两次因违反《烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款之规定，被长安区烟草专卖局行政处罚。
为证实指控的犯罪事实，公诉人当庭出示了证人证言、被告人供述、书证、户籍证明等证据，据此认为被告人吕某某因非法经营烟草专卖品，三年内受到二次以上行政处罚，又违反国家法律法规，从外地购入烟草专卖品非法经营，价值68万余元，倒卖牟利，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，提请依法判处。
庭审中，被告人吕某某辩称其行为只是违法，并不构成犯罪，对交易金额没有异议，但对交易次数有异议。后又表示认罪。
其辩护人的辩护意见：被告人吕某某的香烟来源合法且持有香烟零售许可证；被告人吕某某的行为属于超范围、超区域经营，情节并不是特别严重，故被告人吕某某不构成非法经营罪。
经审理查明：2009年被告人吕某某开办某某商店，销售香烟，并申请办理了烟草专卖零售许可证，负责人系吕某某，经营地址某某村。吕某某分别于2013年10月9日、2013年7月30日两次因违反《烟草专卖法实施条例》第二十五条第二款之规定，被长安区烟草专卖局行政处罚。2014年6月被告人吕某某的丈夫李某又申请办理了烟草专卖零售许可证，负责人系李某，经营地址韦曲上塔坡村。2014年7月，被告人吕某某让何某某（另案处理）在陕西某某县为其找香烟货源，供其倒卖销售、谋取利益。后何某某联系到在某某县兴镇经营“某某”商店的原某某（另案处理），原某某表示愿意供货，何某某遂将原某某的联系方式告知吕某某，吕某某让原某某为其组织货源，随后原某某将自己商店订购的香烟及从其他经营户处购入的香烟，加价后倒卖给吕某某，吕某某通过银行转账或者现金交易的形式付款，然后再运回某某市某某区，零售或批发给其他商店。被告人吕某某共通过银行给原某某陕西信和的某某账户内存入现金656800元用于购买香烟。
（一）2014年7月9日，被告人吕某某前往某某的某某商店，从原某某处用现金购买价值约三、四万元的香烟，后运回某某市某某区予以销售。
（二）2014年7月16日，被告人吕某某给何某某打电话让其帮忙收烟，后何某某让原某某将烟送到自己家，何某某开车将烟拉到给吕某某送炮的何某某（另案处理）的炮库，由何某某联系王某某（另案处理）的货车，将烟花爆竹和香烟运送至某某区某某村吕某某的父亲吕某某家。
（三）2014年7月23日，吕某某给何某某打电话让其帮忙收烟，何某某让原某某将烟送到自己家，何某某再拉到何某某的炮库装车，何某某联系某某号货车车主王某某（另案处理），让王某某驾驶自己的红色中型厢式货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。
（四）2014年7月30日，吕某某给何某某打电话让其收烟，何某某说找不到货车去长安，何某某介绍王某某给何某某，下午何某某让原某某将烟送到了何某某的炮库，何某某清点数量后，由王某某驾驶其某某号货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。
（五）2014年8月6日下午，吕某某给何某某打电话让其收烟，何某某让原某某送烟到何某某的炮库，何某某清点数量后，由王某某驾驶其某某号货车，将烟花爆竹和香烟运送至吕某某家。
（六）另查明，何某某曾按照吕某某的安排，分别于2014年7月某日、8月1日，帮助吕某某从原某某处提取香烟后，自己开车将所取香烟送到吕某某家。
认定上述事实的证据有：
1.被告人吕某某的供述及辩解
证实2014年7月，因商店的烟不够卖，吕某某就通过何某某联系了贩烟的人原某某买烟，吕某某分别于7月7日、7月8日给原某某陕西信合银行某某的银行卡里各打了30000元和40000元，之前还支付过两万多元的现金，原某某让吕某某自己想办法运烟。7月9日下午，吕某某同何东顺开车来到某某县原某某的某某商店，原某某给了吕某某295条“芙蓉王”和其他的烟。然后何东顺开车帮吕某某把烟送到了吕某某位于长安区韦曲的“某某商店”。2014年7月16日，有一辆红色的货车给吕某某送了鞭炮和烟，这一次吕某某给原某某账里分两次于7月13日，7月17日共计汇款108550元，鞭炮和烟则被运送到位于某某区某某街办某某村某组吕某某父亲吕某某的家中。2014年7月23日，依旧是一辆红色的货车给吕某某送来烟和鞭炮，同样送到了吕某某父亲家中，这次吕某某给原某某打了121000元。2014年7月30日，一辆浅蓝色的货车给吕某某送来烟和鞭炮，同样送到某某村，这次吕某某给原某某打了133560元。2014年8月5日，吕某某说让何某某给她多弄些蓝白沙、新版利群、硬黄芙蓉王、硬珍品兰州以及爆竹，2014年8月6日晚21时许，何某某和那辆浅蓝色货车再次送货上门，货包括270件爆竹及300条蓝白沙，400条新版利群，450条硬黄芙蓉王，250条硬珍品兰州，25条红塔山硬经典1956香烟，但当即就被公安长安分局民警抓获，在此之前，吕某某已分三次给原某某账上打了223690元。交易额总计达68万余元。在此期间，吕某某将买来的烟，一部分自己销售，另一部分以芙蓉王每条118元，蓝白沙每条90元，兰州每条145元，白红塔山每条63元的价格，分两次出售给了祥峪家福购物超市，五星好吉祥批发超市，下滦村越野商店和滦镇静毅批发商店。第一次负责运货的是吕某某的同学洪省民，车号为陕A611**。
2.证人证言
⑴何某某证言：他总共给吕某某送过六次香烟，其中两次是他用自己的车捎送，其余四次都是吕某某联系好的，他只是清点下数字。吕某某给他打电话说，她在渭南又订了一批烟，叫他8月6日晚上给她把货一清点运到长安。到了8月6日下午，他接到吕某某联系的送烟人的电话后，让把烟运到他村何某某家。运烟车是（车号某某）一辆五米二的高栏货车，帆布遮盖，司机带了两个装卸工，等送烟的到后，他们先装烟，一边装一边清点，装完后继续装炮，货车直接开到某某区某某街办某某村吕某某父亲吕某某家卸货，刚卸完就被查了。
（2）王某某证言：今年8月5日上午11点左右，何某某给他打电话，叫他8月6日下午联系何某某去装货，他就叫上两个装卸工去了。他从陕西某某拉礼炮和香烟到某某区某某街办某某村，礼炮是给某某县兴镇曹家村何某某拉的，大概是300多件；香烟是给某某县兴镇曹家村何某某拉的，数量大概是28件多一点，他和何某某以及两个装卸工一起来到了西安，何某某让他先去卸货，约三四十分钟后，何某某带了一个40多岁的中年妇女开了一辆昌河面包车来了，过了一会，烟草局工作人员和公安人员就来了。
（3）原某某证言：2014年7月7日，吕某某订芙蓉王295条，单价206元，金额60770元，她自己开车拉走了。2014年7月14日，吕某某订了兰州、利群、芙蓉王、白沙，共合计1000条烟，金额共计135400元，用送炮车运走的。2014年7月21日，吕某某订了利群、兰州、芙蓉王、白沙，共合计771条烟，金额共计125076元，用送炮车运走的。2014年7月28日，吕某某订了利群、芙蓉王、白沙，共合计850条烟，金额共计117200元，用送炮车运走的。2014年8月4日，吕某某订了利群、兰州、芙蓉王、白沙、白塔山，共合计1275条烟，金额共计208875元，用送炮车运走的。还有一些烟是从他商店配的，数字记不清了。他送烟的时间是按订烟的日期往后推两天。
（4）王某某证言：2014年7月中旬他在装炮时拉了一次烟。
（5）王某某证言：2014年8月6日他装过花炮和香烟，在搬烟的时候看见面包车，何某某拉了个女的。
（6）李某某证言：2014年8月6日他装过花炮和香烟，在搬烟的时候看见何某某拉了个女的。
（7）何某某证言：2014年7月中旬，何某某让他拉一次烟；7月23日王某某让他拉一次烟；7月30日装了一次车；8月6日又装了一次车。
（8）吕某某证言：吕某某收的烟都放在自己家。
（9）洪某某证言：2014年7月15日他去长安区送了一次烟；7月24日又送了一次。
（10）刘某某、刘某某、牛某某、吴某某、王某某、张某某、申某某、高某某、杨某某证言：证实原某某拿着烟草专卖经营户证进香烟的情况。
（11）赵某某证言：2014年各从吕某某处购买香烟两次。赵某某经营位于某某区某某街道十字向南200米的某某批发部，曾以芙蓉王每条210元、利群每条120元、蓝白沙每条90元的价格（每包25条，），向吕某某购买了2包芙蓉王，3包利群和1包蓝白沙，总价值26250元，并以芙蓉王每条215元、蓝白沙每条93元的价格出售，最终蓝白沙挣了225元，芙蓉王挣了125元，总共获利350元。
（12）刘某某证言：刘某某则在某某区某某乡经营业主为某某的某某批发超市，他前后两次以蓝白沙每条91元的价格，向吕某某购买了价值9100元的烟。当时给他送烟的司机是某某村的洪某某。
（13）张甲福证言：2014年7月十几号，吕某某和司机来到他的某某购物超市，以每条210元的价格，卖给了他两条芙蓉王。
（14）田小保证言：2014年7月十几号，吕某某给他送过一包芙蓉王烟，第二次送了一包白红塔山，感觉质量不好就没要，芙蓉王每条210元，他总共买了5250元的烟。
（15）李某证言：他与吕某某为夫妻关系，现经营“某某商店”，在此之前他们共同经营大丰批发部，在经营大丰批发部期间，他们烟草专卖零售许可证的名字叫“某某”商店，负责人为吕某某，但自从被烟草专卖稽查人员两次查处，吊销了某某商店的零售许可证后，他就用自己的名字注册了“某某”商店，并取得烟草专卖零售许可证。负责人为李某，证号某某，许可范围是卷烟零售、雪茄零售等。
4.书证
（1）受案登记表、抓获经过
2014年8月6日晚22时许，接群众举报，公安长安分局民警配合西安市烟草专卖局长安分局稽查大队工作人员在某某市某某区某某路发现可疑蓝色中厢式货车进入某某街办某某村，立即随该车进入某某村，后发现该车上正在卸烟花爆竹和香烟，经询问吕某某，该批香烟系吕某某让何某某帮助从某某县购进的，随将吕某某抓获。
（2）西安市公安局长安分局扣押物品清单
扣押吕某某人民币总计17267元。
（3）烟草鉴别报告、抽样取证物品清单
（4）辨认笔录、照片
（5）户籍证明：吕某某1973年6月28日出生，已达到刑事责任年龄。
（6）长安烟草行政处罚材料
2013年7月15日，西安市长安区烟草专卖局执法人员在某某坡吕某某商店检查时，在其店后库房铁架上查获违法卷烟，包括双喜5条，芙蓉王9条，兰州7条，白沙3条，总价值3680元，因当事人无法提供任何合法有效手续，随将该批卷烟登记保存，并处罚款368元，并于7月30日出具处罚决定书。
2013年9月22日，西安市长安区烟草专卖局执法人员在某某，坡吕某某商店检查时，在其柜台查获违法卷烟，包括芙蓉王5条，兰州6条，红塔山11条，云烟7条，总价值3040元，因当事人无法提供任何合法有效手续，随将该批卷烟登记保存，并处罚款304元。并于10月9日出具处罚决定书。
（9）省烟草专卖局证明
（10）长安烟草专卖局出具情况说明：吕某某曾于2009年开办“某某”商店，并申请办理烟草专卖零售许可证，零售许可证的证件号：某某，负责人：吕某某。经营地址：某某街道某某村。经营范围：烟卷、雪茄烟。2013年7月15日、9月22日两次，吕某某因未在当地的烟草专卖批发企业进货，被西安市长安区烟草专卖局立案调查，并进行了行政处罚，依法被长安区烟草专卖局取消吕某某从事烟草专卖业务的资格。2014年6月，吕某某的丈夫李某向长安区烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，该店名称：某某市某某区某某商店。零售许可证证号：某某。负责人：李某。经营地址：某某街道某某村。经营范围：烟卷、雪茄烟。
（11）原某某的西安市长安区农村信用合作社存款凭条及账户交易流水明细：证明吕某某与原某某交易时付款情况及金额。
（12）成功商店烟草专卖零售许可证
该证件由长安区烟草专卖局签发，许可证号某某，受许可企业为某某市某某区某某商店，负责人为李某，企业类型为个体工商户，经营场所为某某某区某某街道某某村，许可经营范围为卷烟零售，雪茄零售等，供货单位为陕西省烟草公司西安市公司，证件有效期为2014年6月19日至2018年12月31日。
上述事实的证据，经当庭质证，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人吕某某经营销售烟草，持有烟草零售许可证，被告人吕某某的行为系超范围、超区域经营，违反国家烟草专卖法的规定，属于行政违法，故被告人吕某某的行为不构成非法经营罪。西安市长安区人民检察院指控被告人吕某某犯非法经营罪缺乏法律依据和事实依据，指控的罪名不成立。被告人的辩护人辩护意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条之规定，判决如下：
被告人吕某某无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 黄 一
审判员 田秋玲
审判员 何向阳
二〇一五年十月十六日
书记员 许 珊