河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民终55号
上诉人（原审原告）：胡坤，男，1992年12月8日生，汉族，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人：王少华、付强，河南以德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓蔡华，又名蔡良柏，男，1975年8月8日生，汉族，湖南邵阳人，曾住信阳市平桥区。
被上诉人（原审被告）：信阳市第一建筑工程公司（以下称“信阳一建公司”），
法定代表人：金华祥，总经理。
委托诉讼代理人：吕正刚，河南精致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：信阳德海置业有限公司（以下称“信阳德海置业”），
法定代表人：刘海涛。
委托诉讼代理人：陈革文、朱晓琴，河南银辉律师事务所律师。
上诉人胡坤因与被上诉人邓蔡华、信阳市第一建筑工程公司、信阳德海置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初3765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡坤委托诉讼代理人王少华、付强，被上诉人信阳市第一建筑工程公司委托诉讼代理人吕正刚，被上诉人信阳德海置业有限公司委托诉讼代理人朱晓琴到庭参加诉讼。被上诉人邓蔡华经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
上诉人胡坤上诉请求：1、改判三被上诉人连带返还上诉人已付购房款34万元及利息（按同期人民银行贷款利率从2012年8月31日起至付清之日止）；2、改判三被上诉人连带赔偿上诉人已付购房款一倍价款34万元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决信阳一建公司不承担责任错误。被上诉人邓蔡华是代表信阳一建公司对滨湖名都小区1号、2号、12号楼进行施工。被上诉人邓蔡华与上诉人签订认购协议书的行为可视为信阳一建公司的职务行为，信阳一建公司应承担民事责任。二、原审判决德海置业有限公司不承担责任是错误的。本案信阳德海公司通知并收取上诉人交付的燃气初装费，应视为德海公司认可邓蔡华与上诉人之间签订的房屋认购协议及邓蔡华出售该房屋的行为。原审认定德海公司收取燃气初装费是其审查不严造成纯属无稽之谈。即使是其审查不严造成，也应由其自己承担不利后果。三、原审认定上诉人可向案外人曾继刚另行主张权利也是错误的。曾继刚是一建公司的项目经理，其行为代表该公司，其过错是一建公司的过错。四、原审违反了权利处分原则。原判决的第三、四项，上诉人在一审时并未要求，该判决违反了民事诉讼法权利处分原则。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，恳请二审查明事实，依法改判。
被上诉人邓蔡华未答辩。
被上诉人信阳市第一建筑工程公司辩称：1、一审判决由被上诉人邓蔡华返还财产责任是正确的。信阳市一建不承担返还购房款损失的责任。2、一审判决认定一建没有过错是正确的，上诉人胡坤与被上诉人邓蔡华签订购买意向，是在胡坤与被上诉人邓蔡华之间达成的，邓蔡华不是信阳市一建的工作人员，不是项目经理，邓蔡华的民事行为导致民事行为不应该由信阳一建承担。3、本案的被上诉人邓蔡华收取多人预付购房款，拒不交付房屋其行为涉嫌诈骗，本案应移送公安机关。综上，信阳市一建公司不承担本案的任何责任，建议驳回上诉人的上诉请求，维持原判，或者将本案移交公安机关。
被上诉人信阳德海置业有限公司辩称：一、在建筑合同关系上，答辩人与信阳一建公司签订的合同，曾继刚是一建的项目经理，合同的履行及房屋冲抵工程款的事项均由一建授权曾继刚办理，答辩人与邓蔡华之间无合同关系。二、答辩人从未授权邓蔡华出售本案争议的房屋，邓蔡华无权处分答辩人的房屋。2012年5月26日及2012年8月22日，答辩人两次通知一建公司，足以证明答辩人在授权一建售房冲抵工程款时，是有明确的要求和授权范围的，答辩人对超出授权范围的行为事先已作出申明并采取了相应的防范措施。实际上，一建有三份委托书证明经答辩人同意，由一建委托曾继刚销售出售的房屋为1号、2号、12号楼共18套房屋。而本案涉及的是5号楼，不再上述允许销售房屋范围之列，曾继刚、邓蔡华无权销售。本案一建、曾继刚、邓蔡华从未取得诉争房屋的处分权，其无权处分的行为未得到答辩人追认的情况下，依法应由无权处分人承担法律责任。三、德海公司收取胡坤燃气初装费的行为并不代表公司认可其认购合同。首先，燃气初装费只是德海公司替燃气公司代收的行为；其次，因当时缴费的人多，公司会计认为正常情况下没有人会替别人缴燃气初装费，因此就未认真审核购房合同，直接收钱开票，票据上所写的是6号楼的燃气初装费，而本案争议的是5号楼的，这足以证明是误收。误收初装费的行为不能认定为公司对房屋认购合同的确认。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求维持。
上诉人胡坤向一审法院起诉请求：依法解除我与被告之间的《滨湖名都小区认购协议书》，判令被告返还我已付购房款34万元及利息（按同期银行贷款利率从2012年8月31日起至付清之日止），判令被告赔偿我已付购房款一倍价款34万元，判令被告返还我燃气初装费及利息。
一审法院认定：2011年10月19日，信阳德海置业（甲方）与信阳一建公司（乙方）签订《建筑施工承包合同》，约定，信阳一建公司全额垫资承包信阳德海置业开发的滨湖名都小区的1号、2号、12号、13号楼的土建及水电安装。合同第四条付款方式及结算办法第2项：本次工程在施工期间甲方给乙方用其建筑房屋作为工程款，乙方出售房屋，以本小区销售房屋的平均价格每平方米优惠200元。
曾继刚是信阳一建公司滨湖名都小区施工项目的项目经理，曾继刚将承包工程中的1号、2号、12号楼转让给邓蔡华施工。2012年5月26日，信阳德海置业发出“通知”：滨湖安置小区施工单位各项目部，根据施工协议和本小区建设进展情况，你们施工的楼已接近竣工，现你们可以出售，如果项目经理要进行出售前，必须到你们所在公司开一个授权委托书，方可出售。曾继刚在“通知”上签名。2012年6月1日，信阳一建公司出具“委托书”：信阳德海置业，我公司施工的贵单位开发的滨湖小区2号、12号楼，根据贵公司通知内容，我公司可以出售部分套房，现授权我公司项目经理曾继刚对以上的二栋楼出售10套住房。2012年8月22日，信阳德海置业发出“通知”：滨湖安置小区各施工单位项目部，根据小区建设情况和各项目部的进展情况，各项目部在出售房屋时必须按工程部的通知数量进行出售，不能多卖，否则自己负一切法律责任和经济责任，造成的一切后果由本人负责，本公司不负任何责任；另外在出售时不能低价出售，在出售时定合同必须到工程部来签订，工程部好上报售楼部防止一房多卖，违犯法律。曾继刚在“通知”上签了名。2013年1月9日，信阳一建公司出具“委托书”：信阳德海置业，我公司施工的贵单位开发的滨湖小区1号楼，根据贵公司合同约定，我公司可以进行出售部分房屋，现授权我公司项目经理曾继刚同志可以出售5套住房。2013年4月10日，信阳一建公司出具“委托书”：信阳德海置业，我公司施工的贵单位开发的滨湖小区1号、2号、12号楼，根据贵公司通知内容，我公司可以进行出售部分套房。现授权我公司项目经理曾继刚对以上三栋楼出售三套住房。
2012年8月31日，甲方邓蔡华与乙方胡坤签订《滨湖名都小区房屋认购协议书》：一、乙方自愿认购甲方滨湖名都小区伍号楼东单元五层东户，建筑面积约为136㎡（准确建筑面积最终以房管部门测绘为准，多退少补），单价2800元/㎡，乙方在认购优惠期内，一次性付清优惠价为2500元/㎡，共计340000元人民币；二、甲方在预售许可后，通知乙方持本认购协议和现金收据十五日内到售房部正式签订（商品房买卖合同），办理相关手续，结清房款，此协议终止；三、本认购协议一式三份，甲乙双方各一份，一份存档，双方签字后生效，以甲方出示的收款票据为准，如任何一方违约，违约方赔偿守约方房款的50%作为补偿。协议签订后，胡坤于2012年8月31日向邓蔡华交款30万元，邓蔡华以个人名义出具了“收据”；2014年10月29日，胡坤交款4万元，邓蔡华出具了“收条”。
诉讼中，胡坤提交证据“邓蔡华工程”复印件，内容是17个人名，其中胡坤排第12，下面有曾继刚的签名，以此证明曾继刚认可邓蔡华售房中有胡坤的。对此，信阳一建公司、信阳德海置业均不认可。
胡坤提交信阳德海置业加盖“财务专用章”的收据，内容是，收到胡坤（6号楼1单元5层东户）燃气初装费2700元，2014年10月10日，以此证明信阳德海置业认可邓蔡华售给胡坤的房子。对此，信阳德海置业称，燃气初装费是代燃气公司收的，因为当时较多，公司会计误收，票据上写的是6号楼，认购协议是5号楼，可见当时未认真审核；而且收燃气初装费与售房不是一码事。
另查明，滨湖名都小区是政府部门开发的安置小区，主要是用来安置拆迁居民的，因政府投资有限，准许开发商出售其中的一部分房屋抵工程款。
庭审中，胡坤明确表示，不追加曾继刚为本案的共同被告。
一审法院认为：原告与被告邓蔡华签订《滨湖名都小区房屋认购协议书》，并向被告邓蔡华交款34万元以购买滨湖名都小区的房屋，但原告的购房行为并未得到被告信阳德海置业的认可，认购协议已无履行的可能是事实。原告的认购协议不能履行，原告要求解除合同，本院予以准许；但购房款应由谁来返还，违约责任由谁来承担则是本案争议的焦点。从原告与被告邓蔡华的认购合同看，售房人、收款人均是被告邓蔡华个人，不显示被告信阳一建公司和信阳德海置业的行为信息，根据合同相对性原则，认购合同只应对原告和被告邓蔡华有约束力；从被告信阳一建公司与被告信阳德海置业的《建筑施工承包合同》看，被告信阳一建公司的项目经理曾继刚乃至被告邓蔡华出售房屋的范围应在被告邓蔡华施工所建的楼房的范围内，即被告邓蔡华只能在滨湖名都小区1号、2号、12号楼范围内出售房屋，而原告与被告邓蔡华的认购合同中的房屋是在5号楼，超出了合同约定；从被告信阳德海置业的“通知”和被告信阳一建公司的“委托书”看，被告邓蔡华出售房屋根本未按“通知”和“委托书”的规定进行，属于被告邓蔡华个人的任意行为；“滨湖名都小区”是政府安置工程，规模比较大，但从原告与被告邓蔡华的认购协议、交款、收款行为看，原告只相信被告邓蔡华个人，签协议、交款之前，原告缺乏了解、咨询，协议中本有“到售房部正式签订”的内容，但签协议、交款后，原告也未到被告信阳德海置业在“滨湖名都小区”的工程部、售楼部等部门咨询、登记、加章，原告与被告邓蔡华的共同隐瞒行为导致认购合同无法履行，原告自身也有过错，因此，综合来看，返还购房款、承担违约责任只能是被告邓蔡华，被告信阳一建公司、信阳德海置业不应当向原告返还购房款、承担违约责任。被告邓蔡华应当返还原告购房款34万元，并按约定承担违约责任；因双方约定的违约责任是50%，超出了法律规定的最高限额，应依法调整为30%。“滨湖名都小区”房屋是安置房，不是商品房，原告仅凭与被告邓蔡华的认购协议，要求按商品房的相关法规索要损失，证据不足，对该诉讼请求不予支持。关于被告信阳德海置业收取燃气初装费的问题，是被告信阳德海置业审查不严，存在过错，被告信阳德海置业应当向原告返还2700元及利息，考虑过错问题，被告信阳德海置业应当从收款之日起按年利率24%向原告支付利息。曾继刚明知被告德海置业的通知和信阳一建公司授权的售房限制，若其仍然认可被告邓蔡华在本案中的出售行为，应为个人意志行为，原告若认为曾继刚认可本案的售房行为有过错，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除原告胡坤与被告邓蔡华签订的《滨湖名都小区房屋认购协议书》。二、被告邓蔡华返还原告购房款34万元。三、被告邓蔡华向原告支付违约金102000元。四、被告信阳德海置业有限公司向原告支付2700元及利息。利息按月息2%，从2014年10月10日起计算至确定的付款之日止。上述判决，限判决书生效后十日内履行完毕。若未能按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、对原告其他诉讼请求不予支持。本案受理费11000元，由原告负担3500元，被告邓蔡华负担7000元，被告德海置业负担500元。
二审中，当事人无证据向法庭提交。二审认定的主要事实与一审认定的一致。
本院认为，被上诉人邓蔡华在没有取得商品房预售许可证的情况下，与上诉人胡坤签订房屋认购协议书，将尚未建成的房屋预售给胡坤，使胡坤认购的房屋未能得到被上诉人信阳德海置业的认可。本案争议焦点被上诉人信阳德海置业及被上诉人信阳一建公司对胡坤购房不能所导致的损失是否承担连带责任。因信阳德海置业在没有商品房预售许可证的情况下授权施工单位信阳一建公司预售商品房、信阳一建公司明知开发单位信阳德海置业未取得商品房预售许可，仍许可预售房屋，在邓蔡华与胡坤房屋买卖过程中均有过错，应当与邓蔡华承担连带责任。关于因购房不能导致的赔偿问题，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定了惩罚性赔偿条款，但在买受人请求出卖人承担不超过已付购房款一倍赔偿责任情况下，人民法院在一倍购房款之内根据案件实际情况可以行使自由裁量权。购买房屋属于普通家庭重大事项，理应慎重对待，鉴于本案上诉人胡坤未按正规渠道从开发商处购房商品房，而是从不认识、不熟悉实际施工人手中购买，存在过错，可减轻赔偿人一定的赔偿责任，一审酌定按照已支付房款的30%赔偿上诉人基本适当。上诉人胡坤请求信阳一建公司及信阳德海置业承担相应责任的理由成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但处理不当。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第款（三）项的规定，判决如下：
一、撤销信阳市平桥区人民法院（2016）豫1503民初3765号民事判决主文二、三项；
二、被上诉人邓蔡华于本判决生效后十日内一次性退还胡坤购房款340000元及利息（其中300000元自2012年8月31日起计息，另40000元自2014年10月29日起计息，均计算至购房款全部退还之日止，利率按同期银行贷款利率计算）
三、被上诉人赔偿上诉人胡坤已付购房款30%即102000元。
四、被上诉人信阳市第一建筑工程公司及被上诉人信阳德海置业有限公司对本判决主文第二、三项承担连带责任；
五、维持（2016）豫1503民初3765号民事判决主文第一、四、五项；
一审案件受理费不变；二审案件受理费11000元，由胡坤承担2000元，被上诉人邓蔡华、信阳市第一建筑工程公司、信阳德海置业有限公司各承担3000元。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 买戈良
审判员 付 巍
审判员 朱永超
二〇一七年二月二十一日
书记员 张 静