河南省新野县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民商初字第00012号
原告（反诉被告）许勤涵，男，1965年5月28日出生。
委托代理人乔梦麟，河南从头越律师事务所律师。
被告（反诉原告）河南新野纺织股份有限公司。
法定代表人魏学柱，任董事长。
委托代理人张朝龙，河南新野纺织股份有限公司法律事务部部长。
委托代理人白德坡，河南鼎新律师事务所律师。
原告许勤涵与被告河南新野纺织股份有限公司为发起人责任纠纷一案，原告于2013年12月30日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，依法组成合议庭。在法律规定的期限内向被告送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书等相关法律文书，并公开开庭进行了审理。原告许勤涵及其委托代理人乔梦麟、被告河南新野纺织股份有限公司的委托代理人张朝龙、白德坡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年8月4日，我与被告签订协议，约定被告购买我所有的新疆沙雅白云商贸有限公司央塔克巴什轧花厂，然后双方共同出资1700万元组成一新公司。新公司我出资510万元，被告出资1190万元。合同签订后十个工作日，被告支付我500万元，若一方违约应付对方总资本10%的违约金。协议签订后，被告未在协议约定的期限内履行合同义务，已构成违约，且致使合同目的无法实现。后被告虽支付我500万元，但支付的是购厂的款项，不是支付新公司的出资款。因我与被告之间的财务手续已清算完毕，且双方合同已无法履行，被告应将500万元押金返还给我。被告请求确认合同无效，由我返还500万元及利息没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。现请求：一、解除原被告于2012年8月4日签订的协议。二、被告支付违约金170万元。诉讼费用由被告负担。
在法庭指定的举证期限内，原告为支持其主张，向法庭提交以下证据：
1、协议1份，证明2012年8月4日，原被告签订合同，约定双方以1700万元购买原告所有的央塔克巴什轧花厂，然后原告出资510万元，被告出资1190万元共同组建一新公司。并约定了双方的权利义务及违约责任。
2、购物清单30页，证明原告按双方签订的合同第六条约定出资购物情况。
3、产权转让合同1份，证明2012年2月28日，原告与新疆沙雅白云商贸有限责任公司签订合同，约定新疆沙雅白云商贸有限责任公司将其所有的央塔克巴什轧花厂以1400万元的价格转让给原告。
4、收款收据6份，证明原告已付清购买新疆沙雅白云商贸有限责任公司所有的央塔克巴什轧花厂款项。
5．证明1份，证明新疆沙雅白云商贸有限责任公司确认央塔克巴什轧花厂产权归原告所有。
6、沙雅县公安局治安管理大队证明1份，证明2012年8月9日，新疆沙雅白云商贸有限责任公司申请公章变更备案。
7、沙雅县公安局治安管理大队情况说明1份，证明2012年8月底，沙雅县新发棉业有限责任公司工作人员到沙雅县公安局治安管理大队办理刻制公章手续，因该公司提交的是《企业名称预先核准通知书》，不符合刻章条件，按规定不予办理。并告知该公司工作人员，应先办理正规的营业执照后方能办理刻制单位公章事宜。
被告辩称，我公司与原告签订合同时，原告与新疆沙雅白云商贸有限责任公司的产权转让协议尚未履行，原告假称已经购买了央塔克巴什轧花厂，新疆沙雅白云商贸有限责任公司于2012年7月23日给我公司出具的证明虚假，因此我公司与原告签订协议的前提并不存在，原告与新疆沙雅白云商贸有限责任公司属恶意串通，损害我公司利益，故原告与我公司签订的协议属无效合同。另原告与我公司签订的协议第二条和第四条相矛盾，第二条符合公司法的规定，而第四条违反公司法的规定。双方协议签订后，设立了预设账户，我公司已按协议约定支付原告500万元，而原告未将出资额汇入预设账户，原告也未按协议约定履行义务，故原告的诉讼请求不应支付。现反诉请求：一、确认原被告于2012年8月4日签订的协议为无效合同。二、原告返还500万元及利息。
在法庭指定的举证期限内，被告为支持其主张，向法庭提交以下证据：
1、协议1份，证明原被告于2012年8月4日签订共同出资开办新公司合同，双方约定了各自的出资额、权利义务及违约责任等有关事宜。
2、证明1份，证明2012年7月23日，新疆沙雅白云商贸有限责任公司给被告出具的此份证明属虚假证据。
3、企业名称预先核准通知书1份，证明2012年8月17日，原被告共同组建的新公司名称为沙雅县新发棉业有限责任公司。
4、开户业务客户回执1份，证明沙雅县新发棉业有限责任公司已开设了账号（30412201040008472）。
5、转账支票存根及付款通知单各1份，证明2012年9月3日，被告已按协议约定支付原告500万元，注明系买厂款。
6、归来法证言1份，归来法证明2012年10月14日，其与张朝龙受被告委托与原告商谈央塔克巴什轧花厂资产过户问题，原告明确说轧花厂不卖了，不与被告共同开办公司了。
7、工商登记材料12页，证明原被告签订协议前，原告称已购买央塔克巴什轧花厂，但截止2014年2月19日，工商登记显示央塔克巴什轧花厂仍是新疆沙雅白云商贸有限责任公司的分支机构，新疆沙雅白云商贸有限责任公司出具证明证实该厂已出售给原告是虚假的。
经庭审质证，被告对原告提交的第1份证据的真实性无异议，但认为该协议的第二条与第四条约定相矛盾，第四条约定违反公司法关于公司设立的强制性规定，应认定为无效条款。本院认为，该协议系原被告自愿签订的，协议的第二条与第四条并不矛盾，本院予以确认。被告认为原告提交的第2份证据系复印件，不予质证。本院认为，原被告签订协议后，原告按照协议第六条约定，投资对央塔克巴什轧花厂进行改造，本院对此事实予以确认。被告认为原告提交的第3份证据与第4份证据上面加盖的公章不一致，且第4份证据是收据，不是正规票据，付款时间在2012年8月4日以后，表明原被告签订协议时，原告尚未支付购买央塔克巴什轧花厂款项。另6份票据的总款数与产权转让合同上约定的金额不相符。原告提交的第5份证据内容虚假。被告对原告提交的第6份证据无异议。本院认为，因被告对原告提交的第6份证据无异议，故原告提交的第3份、第4份证据上加盖的公章不一致符合实际情况。原告三次用承兑汇票支付新疆沙雅白云商贸有限责任公司购轧花厂款项，超出产权转让合同上约定的金额属正常情况。被告虽称原告提交的第5份证据虚假，但未提交相反证据予以反驳。原告提交的第3、4、5份证据能相互印证，故本院予以采信。被告对原告提交的第7份证据有异议，认为不真实。本院认为，该份证据系公安机关出具，真实可信，本院予以确认。原告对被告提交的第1、2、3、4、5、7份证据均无异议，本院予以采信。原告对被告提交的第6份证据证人证言有异议，认为新疆收购棉花的季节性比较强，主要是每年的9月至11月份，因被告不按合同约定将出资款汇入新公司预设的账户，导致新公司不能成立，致使原被告签订的协议无法继续履行的责任在被告。
依据以上有效证据，结合原、被告的陈述，本院确认以下案件事实：2012年2月28日，新疆沙雅白云商贸有限责任公司（甲方）与原告许勤涵（乙方）签订产权转让合同，约定甲方将其所有的洋（央）塔克巴什轧花厂全部产权，包括土地、房屋、轧花机器设备及资质以1400万元的价格转让给乙方。2012年7月初，原被告开始协商共同出资成立新公司事宜。2012年7月23日，新疆沙雅白云商贸有限责任公司给被告出具证明，内容为“河南新野纺织股份有限公司，我公司已将央塔克巴什轧花厂所有资产以合同方式出售给许勤涵，对许勤涵与你公司共同出资成立的新公司，我公司按与许勤涵之间合同协助将该厂所有资产（包括不动产、动产及无形资产等）过户给新公司。”2012年8月4日，被告（甲方）与原告（乙方）签订协议，主要内容：一、许勤涵所购新疆沙雅白云商贸有限公司央塔克巴什轧花厂作价1700万元。双方新组建公司的注册资金1700万元，其中甲方占70%股份，金额为1190万元，乙方占30%股份，金额为510万元。二、甲方以现金方式出资，乙方以现金及实物方式出资（其中乙方原在甲方押金500万元，双方同意该押金变更为乙方出资，另一方以一辆车号为豫R-
CC7**天籁牌汽车出资，该车辆的价值以评估机构评估后的实际价值为出资额，并由乙方办理相关过户手续），双方的现金出资应汇入新公司预设的账户。三、双方同意将央塔克巴什轧花厂的资产作价1700万元（详见附件1财产清单）卖给新公司，乙方负责办理原央塔克巴什轧花厂资产转移到新公司名下的相关手续（包括相关产权证照、变更过户等手续），费用有新公司承担。四、付款方式：甲方付乙方1690万元（含股份1190万元和乙方原交甲方500万元保证金）。本合同签订后十个工作日，甲方付给乙方500万元。甲乙双方开始交接。待证照过户、交接完成后。甲方一次性付给乙方余额1190万元。六、新组建公司需投资对原央塔克巴什轧花厂进行改造，其中包括增加两台轧花机、两台皮清机、两台三丝机及配套风机管道、生产厂房、增地地平和快速打包机等，甲乙双方各按所占股份比例进行分别投资。十、本协议约定条款双方须严格遵守，若一方违约须支付对方总资本10%的违约金。2012年8月17日，原被告到沙雅县工商行政管理局办理企业名称预登记手续，沙雅县工商行政管理局给原被告下发了企业名称预先核准通知书，企业名称为沙雅县新发棉业有限责任公司，以上预先核准的企业名称保留至2013年2月17日。原被告并在农业银行沙雅支行营业部开设了注册验资临时户。2012年9月3日，被告支付原告500万元，并在付款通知出单上注明“买厂款”字样。随后原告按协议第六条约定，对央塔克巴什轧花厂进行改造，支出费用200余万元。后因原被告一直均未将出资款汇入新公司预设的账户，新公司未正式成立，故引发本案诉讼。
另查明，原被告于2011年度和2012年度合作收购加工棉花，原告交付被告押金500万元。原告也一直经营央塔克巴什轧花厂，且原被告已将2013年前双方合作收购加工棉花的财务手续清算完毕，但被告未将500万元押金退给原告。
本院认为，原被告签订的协议是双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。原被告均应严格按照合同约定全面履行自己的义务。根据原、被告设立新公司协议，新公司设立注册资本金主要是原告所购的央塔克巴什轧花厂全部资产，且根据双方协议第三条规定，该资产由原告负责投入到新公司，包括资产审验注册、产权过户等，但时至今日原告也未履行该义务，被告交付原告的500万元购厂款原告也未移转到新公司预设账户，致使新公司在登记保留期内未依法正式成立。现原告诉请解除双方公司设立协议，因被告也未提出再继续予以履行。因此，原告诉请理由正当，本院予以支持。关于原告在请求解除协议时一并请求违约金问题，《中华人民共和国公司法》第二十八条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”从该法条规定看，在公司未成立情况下，只有足额交纳出资义务的发起人才有权向未按规定交纳出资义务的发起人请求出资违约责任。但至今原告也并未按出资协议规定完成出资义务，即足额交纳资本金，且参照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”但在本案中，合同履行及导致合同解除虽被告有一定违约行为，但原告也存在根本违约事实。因此综上理由，原告在请求解除合同同时，一并请求被告承担违约责任，本院不予支持。另被告辩称原告与新疆沙雅白云商贸有限责任公司恶意串通，损害其利益，请求确认双方签订的协议无效无事实根据和法律依据，依法不予支持。因原被告之间的财务手续已清算完毕，双方已不再合作经营，原告在被告处的500万元押金，被告应当返还给原告，为减少诉累，在本案中可考虑不支持被告反诉请求。故被告请求原告返还500万元及利息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四第二项、第四项，《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决如下：
一、解除原告许勤涵与被告河南新野纺织股份有限公司于2012年8月4日签订的协议。
二、驳回原告许勤涵的其他诉讼请求。
三、驳回被告河南新野纺织股份有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费20100元，由原告许勤涵负担。反诉案件受理费23400元，由被告河南新野纺织股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 张志胜
审 判 员 王 荡
人民陪审员 王炳会
二〇一四年八月二十五日
书 记 员 赵彦阳