重庆市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江法民初字第00935号
原告甘某，男，汉族，1956年6月3日出生，住重庆市江津区。
委托代理人唐建林，重庆津舟律师事务所律师。
被告重庆市建新建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区石马河99号-124号，组织机构代码75621278-3。
法定代表人陈金华，该公司经理。
委托代理人牟永健，重庆至立律师事务所律师。
原告甘某与被告重庆市建新建筑劳务有限公司（以下简称建新公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告甘某的委托代理人唐建林，被告建新公司的委托代理人牟永健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告甘某诉称，我于2012年2月8日与被告建立劳动关系，在高九路BRT工程从事普工工作。同年7月23日，我在上班时发生交通事故受伤。同年11月19日，经劳动部门认定为工伤。2013年1月10日，我向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委作出鉴定结论为伤残等级七级，无护理依赖。我对鉴定结论不服，向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2013年5月7日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论为伤残六级。被告在1年后申请复查鉴定，鉴定结论为伤残七级。我申请再次鉴定，结论仍为伤残七级。被告未为我购买工伤保险，双方就工伤保险待遇协商无果。我2012年6月工资为5225元，要求按该金额作为我的平均工资计算工伤待遇。因被告于2013年9月2日收到仲裁申请书副本，请求判决确认双方劳动关系于2013年9月2日解除，被告支付工伤保险待遇：停工留薪期待遇31350元（5225元／月×6个月）、鉴定期间生活津贴80465元（5225元／月×22个月×70%）、住院伙食补助费1408元（32元／天×44天）、住院期间护理费5920元（大坪医院住院24天×130元／天＋西南医院住院20天×140元／天）、医疗费56011.28元（住院费54033.10元＋急诊费1468.18元＋复诊费510元）、鉴定费5910.5元、就医交通费2000元、一次性伤残补助金83600元（5225元／月×16个月）、一次性工伤医疗补助金34016元（4252元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金25512元（4252元／月×15个月×40%）。
被告建新公司辩称，对原告要求确认的劳动关系解除时间无异议，认可停工留薪期为6个月，认可原告受伤住院44天，愿意支付原告交通费500元。双方约定的原告工资标准为125元／天，即2719元／月，原告2012年6月工资5225元是其工作几个月中工资最高的月份，不应以此作为平均工资计算，故停工留薪期待遇、生活津贴、一次性伤残补助金都应按2719元为基数计算。由于停工留薪期待遇和生活津贴不应重复计算，原告于2012年7月23日受伤后享受6个月停工留薪期，故其生活津贴只应从2013年1月22日起计算到2013年9月2日双方劳动关系解除时止。住院伙食补助费的标准应为8元／天。护理费的标准应为50元／天。对原告产生医疗费56011.28元的事实没有异议，但由于在交通事故赔偿案件中，侵权方已经赔付了医疗费，原告不应重复主张。我方认可初次鉴定产生的费用，以原告举示的票据为准，但复查鉴定及再次鉴定的费用不应由我方承担，因为鉴定结论确定的伤残等级发生了变更，应由不利的一方即原告承担。双方劳动关系在2013年9月解除，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数应为2012年社平工资3783元。并且，一次性工伤医疗补助金应按七级伤残13个月计算。原告距法定退休年龄不足3年，一次性伤残就业补助金应按20%计算。原告受伤后，我公司已向其支付49000元，应从工伤待遇中抵扣。
经审理查明，2012年2月8日，甘某与建新公司建立劳动关系。双方签订一份《建新公司劳动用工协议书》，约定甘某按建新公司生产工作需要在高九路BRT工程普工岗位工作；工资及福利待遇以计件工资和计时工资相结合的劳动报酬工资制，社会保险、福利待遇均含在工资中，由本人缴纳等。甘某工作期间，建新公司未为其投缴工伤保险。
同年7月23日，甘某在工作中于经纬大道（高九路）美茵河谷路段发生交通事故受伤，随即被送往解放军第三军医大学大坪医院（以下简称大坪医院）住院治疗，并于同年8月15日出院后又进入解放军第三军医大学西南医院住院治疗至同年9月5日出院，共计住院44天。甘某在上述二医院治疗产生医疗费共计56001.38元（包括截至2012年12月19日的复诊费用及事发当日的急救费用）。甘某住院期间，建新公司未安排人员进行护理，但于2013年4月16日向甘某支付了49000元。受伤后，甘某未再到建新公司上班。
2012年11月9日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定甘某多处伤1、中型开放性颅脑损伤①右侧颞部硬膜外血肿②双侧颞骨及中颅底骨折伴脑脊液耳鼻漏③左侧面神经损失④头皮挫裂伤；2、颌面部损伤①右侧颧弓骨折②颌面部软组织挫裂伤属于因工受伤。2013年1月10日，甘某向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。同年2月8日，该委作出鉴定结论，评定甘某伤残等级为柒级，无护理依赖。其后，甘某向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。该委于同年5月7日作出鉴定结论，评定甘某伤残等级为陆级，无护理依赖。2014年5月，建新公司向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请对甘某伤残等级及生活护理依赖等级进行复查鉴定。该委于同年7月8日作出鉴定结论，评定甘某伤残等级为柒级，无护理依赖。其后，甘某向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。同年10月13日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，评定甘某伤残等级为柒级，无护理依赖。
2013年8月28日，甘某就确认解除劳动关系、支付工伤保险待遇向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委受理后逾期未作出裁决，甘某遂于2014年1月24日诉至本院。本院受理后，甘某于同年12月撤回起诉，并于同年12月29日再次诉至本院。
庭审中，建新公司认可于2013年9月2日收到仲裁申请书副本，并认可双方劳动关系于当日解除。
关于甘某的工资标准及发放方式，甘某主张至少为5225元／月，以现金方式于月底发放本个自然月工资，有时签字领取，有时不签字，并举示了一份2012年6月《人工工资发放表》，载明甘某当月应发及实发工资均为5225元，领款人签字栏有甘某签名。建新公司对该证据真实性无异议，但主张该份工资表是为了配合甘某获得较高的交通事故赔偿而向其提供的最高金额的工资表。建新公司主张双方口头约定工资标准为125元／天；对于发放方式，建新公司先陈述为签字领取现金，月底发放本个自然月工资；后又主张甘某在工作期间只借支和领取生活费，其实际工作时间仅为2012年5月至7月，双方在2013年1月10日对其工作期间的工资进行了结算。建新公司为证明其主张，还举示了如下证据：1、2012年5月至7月《人工工资发放表》，载明甘某2012年5月应发及实发工资均为987.50元，6月应发及实发工资均为5225元，7月应发及实发工资均为3562.50元，领款人签字栏均有甘某签名。2、2012年3月至9月《工人工资统计表》，其中3月、4月、8月、9月无甘某相关记录，5月甘某应发金额为987.50元，6月为5225元，7月为3562元。3、2012年4月至9月《高九路工地工资表》，其中4月、9月无甘某相关记录；5月载明甘某工日7.9、单价30元、基本工资237元，建议性奖金550.50元，补保险费200元，扣生活费80元，实发金额908元；6月载明甘某工日22、单价30元、基本工资660元，建议性奖金1890元，其他2475元，补保险费200元，扣借支1000元、生活费340元，实发金额3885元，另注明-1000=2885元；7月载明甘某工日22、单价30元、基本工资660元，建议性奖金1890元，其他812.50元，补保险费200元，扣借支500元、生活费288元，实发金额2775元，上述工资表收款人签字栏均无甘某签名，但注明有“江某某支付”字样；8月载明甘某无工资收入，扣借支1000元，实发-1000元，注明“转入6月扣”字样。4、2012年3月至9月《工资表》，其中3月、4月、9月无甘某相关记录，5月载明甘某工作天数为7.9，日工资125元，应扣生活费为20元，无借支；6月载明甘某工作天数为41.8，日工资125元，应扣生活费85元、借支1000元；7月载明甘某工作天数为28.5，日工资125元，应扣生活费72元、借支500元；8月载明甘某应扣款1000元。5、2013年1月10日甘某出具的收条，载明今收到建新公司郑春贵班组高九路BRT工程5-7月工资，共计9775元，扣借支2500元，扣生活费708元，收现金6567元。建新公司还陈述上述证据1是公司为了配合甘某在交通事故赔偿纠纷中索赔而制作，证据2是班组上报公司的工资表，证据3是工资发放表，证据4是考勤表，按工作8小时为1天，超出部分平时按1.5倍、休息日按2倍、节假日按3倍折算到工作时间中去。甘某对上述证据1的真实性无异议；对证据2-4的真实性不予认可，认为工资构成、金额与证据1不一致；对证据5的真实性无异议，但认为该证据能够证明工资分多次发放，收条载明金额仅是拖欠的部分工资，并非这几个月的所有工资金额。因甘某举示的2012年6月《人工工资发放表》与建新公司举示的证据1中相应月份的内容一致，建新公司对真实性无异议；甘某对建新公司举示的证据1、5真实性无异议，对上述证据，本院予以采纳。建新公司举示的证据2、3、4中均无甘某签字，虽然载明的甘某应发工资金额与证据1、5基本一致，但具体工资构成、工作天数、单价、扣生活费金额等内容均存在较大差异，且用人单位制作多套工资表亦不符合常理，故本院对上述证据不予采纳。
庭审中，甘某为证明其因4次劳动能力鉴定产生的费用，还举示了如下证据：1、2012年12月17日金额为400元的初次鉴定费收据、2013年3月20日金额为750元的再次鉴定费收据、2014年5月13日金额为400元的初次鉴定费收据（复查，复印件）、2014年7月29日金额为750元的再次鉴定费收据。2、2012年12月13日金额为300元的重庆长安医院收据，2012年12月17日金额为140元的重庆市职业病防治院收据，2013年1月9日金额为10元的大坪医院收据，2013年1月17日金额分别为79元、70元的重庆长安医院收据2张，2013年2月20日金额为1.5元的收据（无医疗机构印章），2013年2月28日金额为60元的重庆长安医院收据，2013年3月20日金额分别为79元、600元的重庆长安医院收据2张，2013年3月20日金额分别为160元、2元的重庆市第三人民医院收据2张，2013年3月21日金额分别为8.5元、166元的重庆雷纳广济眼科医院收据2张，2014年7月29日金额分别为180元、1206元的重庆长安医院收据2张，2014年7月30日金额分别为5元、346.50元、118元、85.80元、13.90元、351.50元、27.80元的大坪医院收据7张，上述22张收据金额共计4010.50元。甘某还陈述由于鉴定委员会指定的医院不同，专项检查的项目也不同，所以产生了不同医院的检查费用。建新公司对上述证据的真实性均无异议，但认为2012年12月13日、2013年1月17日、2013年3月20日、2013年3月21日、2014年7月29日、30日的相关费用不应由其承担，对其他收据载明金额均愿意支付。上述证据中，2014年5月13日初次鉴定费收据（复查）为复印件，且该次鉴定系建新公司申请，按照常理应当由建新公司交纳鉴定费，甘某未举证证明系其交纳，故对该证据本院不予采纳；其余证据均为原件，能够证明系甘某支付，本院对其余证据均予以采纳，但相应费用是否应由建新公司承担，在本院认为部分叙明。
另查明，甘某曾就机动车交通事故责任纠纷向重庆市九龙坡区人民法院起诉，该院于2013年11月15日作出（2013）九法民初字第08381号民事判决，认定甘某遭受的经济损失包括医疗费56001.38元、住院伙食补助费1408元、营养费1000元等共计383345.89元；渤海财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称渤海公司）在承保的交强险医疗费用赔偿限额内赔偿甘某医疗费、住院伙食补助费、营养费1万元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿甘某精神抚慰金15000元及误工费、护理费、残疾赔偿金95000元，合计12万元；甘某损失超过12万元部分，根据过错程度，由周立峰承担其中70%，余下30%由甘某自行承担；遂判决渤海公司于判决生效之日起十日内向甘某支付保险赔偿款共计294342.12元，驳回了甘某的其他诉讼请求。渤海公司不服判决，向重庆市第五中级人民法院（以下简称五中院）提起上诉。五中院于2014年3月17日作出民事判决，对一审划分的赔付责任比例予以确认，判决驳回上诉，维持原判。
上述事实，有《建新公司劳动用工协议书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论通知书》、《再次劳动能力鉴定（确认）结论通知书》、复查鉴定的《劳动能力鉴定结论通知书》、《再次鉴定结论书》、鉴定及检查费收据、仲裁申请书、仲裁决定书、函、（2014）渝五中法民终字第00457号民事判决书、欠条、收条、《人工工资发放表》等书面证据和当事人陈述等证据在卷证明，并经庭审质证，足以认定。
本院认为，甘某受伤后，依法进行了工伤认定和劳动能力鉴定，应当按照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇。因建新公司未为其办理工伤保险，应当由建新公司承担支付各项工伤保险待遇的义务。甘某因工受伤，享有法定解除权。建新公司对甘某要求确认双方劳动关系于2013年9月2日解除的诉讼请求予以认可，本院对甘某该项请求予以支持。
甘某于2012年2月8日与建新公司建立劳动关系，于同年7月23日受伤，期间不足12个月，其受伤前实际工作期间的平均工资应由建新公司承担举证责任。双方劳动合同对工资标准未做明确约定；建新公司主张双方口头约定为125元／天缺乏证据支撑，并且从查明的2012年6月工资5225元来看，明显高于125元／天的标准，故对建新公司主张的工资标准，本院不予采纳。从《人工工资发放表》和甘某于2013年1月10日出具的收据内容上看，只能认定甘某2012年5月至7月工资分别为987.50元、5225元、3562.50元，且平时只通过借支和生活费的方式领取了部分工资，并未按月发放，双方实际在2013年1月10日才进行工资结算；不能证明除上述金额外，还有其他工资组成。甘某主张其最低工资为5225元，与查明事实不符，本院不予采纳。由于双方均认可甘某2012年5月仅有几天上班并计薪，7月不足月即已受伤，故上述查明的5月、7月工资并非全月工资。建新公司未能举示合法有效的考勤记录据以计算5月、7月的日工资，仅以6月工资作为甘某工作期间的平均工资又过于片面，故对甘某受伤前实际工作期间的平均工资，本院按2012年度社平工资3783元计算。
甘某受伤后，生效的劳动能力鉴定结论为六级伤残，一年后经复查鉴定，伤残等级变更为七级。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十八条规定，经复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化的，自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《工伤保险条例》和本办法规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇。故甘某应当按照六级伤残的标准享受一次性伤残补助金，按照七级伤残的标准享受其他工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十六条规定的一次性伤残补助金的标准，六级伤残为16个月本人工资。建新公司应支付甘某一次性伤残补助金60528元（3783元／月×16个月）。建新公司关于一次性伤残补助金应按13个月本人工资计算的抗辩意见与规定不符，本院不予支持。
甘某于1956年6月3日出生，双方劳动关系解除时，距离甘某的法定退休年龄2年以上不足3年。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，建新公司应支付甘某8个月本市上年度职工月平均工资金额的一次性工伤医疗补助金30264元（3783元／月×8个月），和15个月本市上年度职工月平均工资按20%计算的一次性伤残就业补助金11349元（3783元／月×15个月×20%）。
双方均认可甘某的停工留薪期为6个月，故建新公司应支付甘某停工留薪期待遇22698元（3783元／月×6个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。经查明，甘某于2012年7月23日受伤，于2013年1月10日申请了劳动能力鉴定，生效的鉴定结论于2013年5月7日作出。甘某主张生活津贴从2013年1月起计算到2014年11月，由于生效的劳动能力鉴定结论已于2013年5月7日作出，同年5月8日至9月2日不应属于劳动能力鉴定期间，9月2日双方劳动关系解除，解除之后建新公司不应再承担生活津贴的支付责任，故甘某主张的2013年5月8日以后的生活津贴缺乏法律依据，本院不予支持。建新公司的委托代理人虽在庭审中认可生活津贴计算到2013年9月2日，但该代理人的代理权限仅为一般代理，不能对建新公司的实体权利做出处分，故对生活津贴的计算期间，本院从停工留薪期满的次日即2013年1月23日，计算到生效的劳动能力鉴定结论作出之日即2013年5月7日。因2013年1月23日至31日期间有计薪日7天，5月1日至7日期间有计薪日5天，建新公司应支付甘某鉴定期间的生活津贴9405.32元［（3783元／月÷21.75天×7天＋3783元／月×3个月＋3783元／月÷21.75天×5天）×70%］。
建新公司对甘某住院天数为44天并无异议，本院予以确认。根据重庆市人力资源和社会保障局《关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定，住院伙食补助费的标准为每人每天8元，故建新公司应支付甘某住院伙食补助费352元（8元／天×44天）。甘某住院期间，建新公司未安排人员进行护理，应当支付护理费。对护理费标准，本院按80元／天进行计算，故建新公司应支付甘某住院期间护理费3520元（80元／天×44天）。
甘某因工受伤，产生医疗费56001.38元，但因侵权纠纷已获赔偿部分不应重复主张。根据五中院民事判决认定，医疗费由渤海公司在交强险赔偿限额内赔付了7592元（限额1万元-
住院伙食补助费1408元-营养费1000元），剩余部分由周立峰承担70%，甘某承担30%。故建新公司基于工伤保险责任只应赔偿甘某由其自行承担的部分医疗费14522.81元［（56001.38元-7592元）×30%］。甘某主张建新公司向其支付全部医疗费缺乏事实和法律依据，也有违公平原则，本院不予支持。
关于鉴定及检查费的问题。《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条规定，未参加工伤保险发生的劳动能力鉴定费及鉴定检查费用由用人单位承担，再次鉴定或复查鉴定的结论没有变化的，所产生的鉴定费及鉴定检查费用由申请人承担。根据上述规定，结合查明的甘某几次鉴定结论变化的事实，初次鉴定、再次鉴定以及复查的初次鉴定所产生的鉴定及检查费用应当由建新公司承担；由于复查的再次鉴定结论与复查的初次鉴定结论并无变化，复查的再次鉴定费用应当由申请人即甘某自行承担。
据此，初次鉴定费400元、再次鉴定费750元应由建新公司承担，本院予以确认。复查的初次鉴定费由于甘某并无证据证明系其交纳；复查的再次鉴定费750元应由甘某自行承担，本院均不予确认。对甘某举示的鉴定检查费收据，分别评述如下：1、2012年12月13日金额为300元的重庆长安医院收据，由于产生于甘某申请鉴定之前，不应认定为鉴定检查费，建新公司亦不认可，本院不予确认。2、2012年12月17日金额为140元的重庆市职业病防治院收据、2013年1月9日金额为10元的大坪医院收据、2013年2月20日金额为1.50元的收据、2013年2月28日金额为60元的重庆长安医院收据，金额合计211.50元，由于建新公司愿意支付，本院予以确认。3、2013年1月17日金额分别为79元、70元的重庆长安医院收据2张、2013年3月20日金额分别为79元、600元的重庆长安医院收据2张、2013年3月20日金额分别为160元、2元的重庆市第三人民医院收据2张、2013年3月21日金额分别为8.5元、166元的重庆雷纳广济眼科医院收据2张，金额合计1164.50元，建新公司虽不予认可，但产生于初次鉴定和再次鉴定期间，建新公司未举示相反证据证明不是鉴定检查费，应当由建新公司承担，本院予以确认。4、2014年7月29日金额分别为180元、1206元的重庆长安医院收据2张、2014年7月30日金额分别为5元、346.50元、118元、85.80元、13.90元、351.50元、27.80元的大坪医院收据7张，因建新公司不予认可，且产生于复查的初次鉴定结论作出之后，即便认定为复查的再次鉴定检查费用，也应由甘某自行承担，本院不予确认。上述本院确认的建新公司应支付甘某的鉴定及检查费用共计2526元（400元＋750元＋211.50元＋1164.50元）。
另外，甘某受伤后并未到统筹地区以外就医，其主张的交通费缺乏法律依据。建新公司的委托代理人虽在庭审中认可支付交通费500元，但由于其代理权限为一般代理，无权对建新公司的实体权利进行处分，不能视为建新公司对交通费的承认。故对甘某关于交通费的诉讼请求，本院不予支持。
综上，建新公司应当支付甘某工伤保险待遇155165.13元（一次性伤残补助金60528元＋一次性工伤医疗补助金30264元＋一次性伤残就业补助金11349元＋停工留薪期待遇22698元＋鉴定期间生活津贴9405.32元＋住院伙食补助费352元＋住院期间护理费3520元＋医疗费14522.81元＋鉴定及检查费2526元）。建新公司已支付的49000元，由于是在甘某发生工伤后进行的赔偿，未明确是何项目，应当在甘某应享受的工伤待遇中抵扣。故建新公司还应支付甘某106165.13元（155165.13元-49000元）。
依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项、第三十七条第（二）项、第六十二条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第三款之规定，判决如下：
一、确认甘某与重庆市建新建筑劳务有限公司于2013年9月2日解除劳动关系。
二、重庆市建新建筑劳务有限公司于本判决生效之日起三日内支付甘某工伤保险待遇106165.13元（含一次性伤残补助金60528元、一次性工伤医疗补助金30264元、一次性伤残就业补助金11349元、停工留薪期待遇22698元、鉴定期间生活津贴9405.32元、住院伙食补助费352元、住院期间护理费3520元、医疗费14522.81元、鉴定及检查费2526元，合计155165.13元，并已抵扣建新公司已支付的49000元）。
三、驳回甘某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由重庆市建新建筑劳务有限公司负担。重庆市建新建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起三日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。
审 判 长 潘 渝
代理审判员 王 丹
人民陪审员 胡美秋
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 宋 烨