云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第397号
上诉人（原审被告）王廷兴，男。
委托代理人潘龙翔，特别授权。
被上诉人（原审原告）杨正斌，男。
委托代理人蒲青，特别授权。
被上诉人（原审被告）党兴阳，男。
被上诉人（原审被告）习明秀，女。
上诉人王廷兴因与被上诉人杨正斌、党兴阳、习明秀提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巧家县人民法院（2014）巧民初字第246号判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：2013年5月，党兴阳、习明秀将修建加油站的工程单包（包工不包料）给无建筑资质的王廷兴，双方口头约定价款为330元／平方米。后王廷兴找到陈会龙，陈会龙叫了曾昌学及杨正斌一起到工地做活，并告知杨正斌报酬为150元／天。王廷兴对杨正斌在工地上做工未持反对意见。同年5月23日，杨正斌在施工过程中拔钉子致右眼受伤。事故发生后，杨正斌于2013年5月24日到宁南县人民医院诊断治疗，住院一天，用去医疗费355.51元。2013年5月25日，宁南县人民医院建议杨正斌转院到上级医院治疗。同年5月26日，杨正斌转院到凉山州第一人民医院住院治疗，经诊断为右眼球穿孔，右眼外伤性白内障等，同年6月4日出院，共住院9天，花费医疗费4523.56元。同年8月30日，云南昭通某某司法鉴定中心对杨正斌的伤情作出鉴定，认定杨正斌右眼之损伤属七级伤残，需后期治疗费8000元。杨正斌为此支付鉴定费1300元。另查明，杨正斌有两个小孩需要抚养，长女杨某甲，长子杨某乙。再查明：2012年度，云南省农村居民人均纯收入为5417元／年，农村居民人均全年生活消费支出4561元／年，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资23018元／年。杨正斌要求王廷兴、党兴阳、习明秀赔偿的各项经济损失，经审查并认定：1.医疗费，杨正斌主张4879.07元，有相应票据支持，予以认定；2.误工费，杨正斌主张630.63元，符合规定标准，予以认定；3.护理费，杨正斌主张630.63元，符合规定标准，予以认定；4.营养费，杨正斌主张400元，无医疗机构建议，不予认定；5.住院伙食补助费，杨正斌主张500元，符合规定标准，予以认定；6.残疾赔偿金，杨正斌主张43336元，符合规定标准，予以认定；7.被扶养人生活费，杨正斌主张12770.80元，其中长子9122元、长女1824.40元，符合规定标准予以认定，母亲1824.40元，未举证证明其母亲丧失劳动能力且无其他生活来源，故不予认定；8.后续治疗费，杨正斌主张8000元，由鉴定意见为据，予以认定；9.鉴定费，杨正斌主张1300元，有云南昭通某某司法鉴定中心的票据为证，予以认定。以上各项经济损失70222.73元。关于精神抚慰金：因此次事故已造成柒级伤残，必然对其心灵造成一定的创伤，精神上遭受一定痛苦。故对杨正斌要求赔偿精神抚慰金的诉讼主张应予支持，但杨正斌请求的精神抚慰金20000元偏高，酌情以精神抚慰金3000元为宜。
原审人民法院经审理认为：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，党兴阳、习明秀将修建加油站的工作交由王廷兴完成，以330元／平方米支付工钱，由王廷兴负责修建，在完成工作成果的过程中由王廷兴负责雇佣人员，负责工钱发放，双方之间不存在支配与被支配的关系，因此，本案应按承揽关系进行处理。杨正斌在王廷兴承包的工程中干活，王廷兴按150元／平方米，支付劳务费，这一事实反映了杨正斌并不直接受雇于党兴阳和习明秀，故杨正斌与党兴阳、习明秀之间不存在雇佣关系，而杨正斌与王廷兴之间则形成雇佣关系。杨正斌在做工过程中拔钉子时右眼受伤，事实清楚。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于杨正斌的损害后果，王廷兴应承担赔偿责任。而杨正斌在做工过程中自身安全注意不够，对损害发生存在一定过错，因此，可减轻雇主王廷兴的赔偿责任。根据国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定，党兴阳、习明秀作为业主和最终的受益人，在发包工程时未严格审核承建人资质，将建房工程发包给没有资质的工程承包人施工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十条的规定，党兴阳、习明秀在发包工程时未审核承建人的资质，将工程发包给无建筑资质的王廷兴，其存在选任过失，对施工未做好更高的安全注意义务，故应对杨正斌受伤所造成损失承担相应责任。结合本案事故发生经过及双方的关系特征，酌情确定由王廷兴承担杨正斌损失的60%，党兴阳、习明秀承担杨正斌损失的20%，杨正斌自行承担20%的损失。精神抚慰金3000元，由王廷兴承担2000元，党兴阳、习明秀承担1000元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：1.由王廷兴赔偿杨正斌44133.64元，由党兴阳、习明秀赔偿杨正斌15044.55元；2.驳回杨正斌的其余诉讼请求。案件受理费924元，减半收取462元，由杨正斌承担92.50元，王廷兴承担277元，党兴阳、习明秀承担92.50元。
一审判决后王廷兴不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，依法改判。其上诉理由是：一、一审判决认定事实不清，1.王廷兴与党兴阳、习明秀约定工价的是370元／平方米，王廷兴以190元／平方米的单价将工程转包给陈会龙和曾昌学，陈会龙和曾昌学以150元／天雇佣杨正斌，所以，王廷兴与党兴阳、习明秀不是承揽关系，杨正斌是陈会龙、曾昌学雇佣的，2.某某司法鉴定中心在没有病历的情况下作出的鉴定意见不符合法律规定；二、一审判决适用法律错误，1.根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三条第一款、第三十八条第二款的规定，党兴阳的加油站不属于《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整范围，2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条和《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，王廷兴与党兴阳、习明秀不是承揽关系，因此，一审判决王廷兴对杨正斌的损失承担60%的责任不当。
被上诉人杨正斌作出服判答辩。
被上诉人党兴阳、习明秀未作答辩。
本案在二审诉讼中，上诉人王廷兴除对其与党兴阳和习明秀约定的工价、将工程转包给陈会龙和曾昌学、陈会龙和曾昌学雇佣杨正斌以及杨正斌的伤残等级提出异议外，对一审判决认定的其他事实未提出异议。对无异议的事实，本院依法予以确认。
归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：1.一审判决认定事实是否正确；2.一审判决法律适用和责任划分是否恰当。
针对以上争议焦点，本院评判如下：
一、关于一审判决认定事实是否正确的问题。
关于王廷兴与党兴阳、习明秀承揽关系和工价的问题。本院经审理认为，王廷兴在一审法院的《询问笔录》中陈述建筑材料由党兴阳家提供，其只负责修建和做工，党兴阳在一审庭审中陈述其提供材料，王廷兴修一个平方报酬为330元，王廷兴当庭予以承认，二人的陈述相互印证，能够认定党兴阳、习明秀将修加油站的工程以330元／平方米包给王廷兴。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，一审判决认定王廷兴与党兴阳、习明秀之间形成承揽关系是正确的。
关于王廷兴是否将工程转包给陈会龙和曾昌学，陈会龙和曾昌学是否以150元／天雇佣杨正斌的问题。本院经审理认为，曾昌学在一审庭审中证实工作内容就是修加油站，报酬是150元每天，由王廷兴支付，王廷兴对此并未提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，王廷兴在一、二审诉讼中均未证实其将工程转包给陈会龙和曾昌学和陈会龙、曾昌学以150元／天雇佣杨正斌，其上诉主张不能成立，本院不予支持。因此，一审判决认定杨正斌与王廷兴之间形成雇佣关系是正确的。
关于某某司法鉴定中心出具的鉴定意见认定杨正斌为七级伤残是否恰当的问题。上诉人王廷兴认为，某某司法鉴定中心在没有医院病历的情况下作出的鉴定不符合法律规定，一审判决予以采信不当。本院审理认为，伤残等级鉴定属于活体鉴定，某某司法鉴定中心通过对杨正斌进行临床检验，结合《四川省凉山州第一人民医院出院证》对杨正斌伤情的诊断报告认定杨正斌的损伤属七级伤残恰当。
二、关于一审判决法律适用和责任划分是否恰当的问题。
关于一审判决适用《村庄和集镇规划建设管理条例》认定王廷兴无建筑资质是否恰当的问题。上诉人王廷兴认为党兴阳的加油站不属于《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整范围，一审判决适用《村庄和集镇规划建设管理条例》认定王廷兴无建筑资质不当。本院审理认为，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三条“本条例所称村庄，是指农村村民居住和从事各种生产的聚居点。本条例所称集镇，是指乡、民族乡人民政府所在地和经县级人民政府确认由集市发展而成的作为农村一定区域经济、文化和生活服务中心的非建制镇。本条例所称村庄、集镇规划区，是指村庄、集镇建成区和因村庄、集镇建设及发展需要实行规划控制的区域。村庄、集镇规划区的具体范围，在村庄、集镇总体规划中划定”和第二十三条“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”的规定，加油站虽属党兴阳私人所有，但其位于某某镇的居民聚居区域，一审判决认定加油站属于《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整范围恰当，王廷兴作为自然人未举证证明自己有施工资质等级证书或资质审查证书，应承担相应的后果，一审判决适用《村庄和集镇规划建设管理条例》认定王廷兴无建筑资质恰当。
关于一审判决对责任的划分是否恰当的问题。上诉人王廷兴认为一审判决对责任的划分不当，其至多赔偿10000元。本院审理认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”和第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，杨正斌在为王廷兴提供劳务的过程中受伤，王廷兴作为雇主对杨正斌的损失应当承担赔偿责任，党兴阳、习明秀作为定作人将工程发包给不具备施工资质的王廷兴存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任，一审结合本案实际，判决王廷兴和党兴阳、习明秀对杨正斌的损失分别承担60%和20%的赔偿责任恰当。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费341元，由上诉人王廷兴负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 马 春
审 判 员 李 宏
代理审判员 徐玉龙
二〇一四年八月十一日
书 记 员 李冰清