湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第227号
上诉人（原审被告）郑州中华风广告文化传播有限公司（以下简称传播公司）。住所地：郑州市金水区黄河路**号经津大厦**层***号。组织机构代码：75714260-9.
法定代表人李英侠，传播公司董事长。
委托代理人刘国栋，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤壁市旅游局（以下简称旅游局）。住所地：赤壁市赤壁大道***号。组织机构代码：01134698-x。
法定代表人欧阳萍，旅游局局长。
委托代理人邹鄂军，赤壁市法律援助中心律师。
上诉人传播公司因与被上诉人旅游局合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01849号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，1、2013年3月7日，原告旅游局（甲方）与被告传播公司（乙方）签订了一份赤壁旅游产品线路2013年度在中原二十城客源市场的整合营销及市场运作协议，协议主要内容为：甲方授权一份具体负责赤壁旅游产品线路2013年度在中原二十城（郑州、洛阳等）客源市场的包装、策划和推广，组织中原游客到甲方旅游；乙方要确保在合同期内组织10万中原游客到甲方各大景区旅游，每次团队必须在甲方游览三个A景区并在赤壁住宿一晚；乙方负责甲方在中原市场营销口号广告语、形象LOGO的策划制作，并根据需要印刷宣传品在中原市场进行全方位的宣传；2013年度甲方投入中原市场宣传营销推广费50万元，其中现金30万元，门票20万元（门票直接在乙方当月团款中冲抵）；签约后3天内，甲方支付乙方现金15万元，门票10万元；7月1日前，甲方支付乙方现金7.5万元，门票5万元；12月31日前，甲方支付现金7.5万元，门票5万元；推广线路包括赤壁古战场景区、陆水湖景区等；乙方在合同期内未能按照双方约定组织游客到甲方旅游或达不到协议约定的要求，甲方可以终止协议，同时，乙方应按照协议人数及甲方投入的宣传推广经费百分比例退还甲方投入的市场营销运作经费；乙方向甲方输送的游客人数应与甲方支付的宣传推广经费的时间节点成正比，如相差比例超过20%，甲方有权终止协议；甲方未按照协议约定支付款项，乙方可以终止协议，停止市场运作。2、合同在签订之前，双方就开始协商合作事宜，旅游局于2013年2月14日付给传播公司宣传推广费10万元，又于3月26日委托旅游公司支付5万元。3、协议签订后，传播公司先后在濮阳广播电视报等报刊杂志上刊登广告，对赤壁风景、名胜古迹等进行宣传报道，并对行程安排向游客进行了公布。共花费用43500元。4月份，先后组织了三批游客140人到赤壁旅游。4、2013年6月1日，由于游客到赤壁旅游人数不符合合同要求，双方派代表在传播公司再次进行了协商，传播公司承认应负主要责任。双方一致同意继续合作，签订新的协议。但最终没有达成新的合作协议，原合同也未继续履行。故原告向原审法院起诉，请求依法处理。
原审法院认为，原、被告签订的合作协议合法有效，双方应严格履行合同中约定的义务，被告传播公司在履行合同过程中，虽然对赤壁旅游进行了宣传推广，但效果不大，没有按合同约定组织中原游客来赤壁旅游，应对合同不能履行承担主要责任，对旅游局支付的宣传推广费尚未花费的106500元予以退还，对已花费43500元，原审法院确定传播公司承担60%。此外，赤壁旅游业发展相对滞后，亦是影响旅游人数达不到合同约定的因素，原告旅游局应承担一定的责任，原审法院确定其责任为40%。被告辩称“原告违约在先”的理由，没有相应证据证实，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十三条、第一百三十四条第一款第（四）项之规定，判决：被告传播公司返还原告旅游局宣传推广费132600元（106500＋43500×60%），于本判决生效后立即履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元，由原告负担300元，被告负担3300元。
上诉人传播公司不服原审法院上述判决，向本院上诉提出：一、原审判决认定事实不清，本案当事人之间的纠纷系被上诉人拒不支付合同费用、临时更改线路、服务质量差，引起已组团游客大量投诉引起，被上诉人违约在先。二、上诉人已按约定用途将大部分款项用于市场推广并进行了多项市场宣传营销推广活动。为保证协议的履行，上诉人策划制作了X展架以及在中原旅游市场的《今日旅游A刊》、《DM旅游周刊》等旅游期刊和相关媒体进行宣传，并与各大旅行社合作推介赤壁旅游活动。三、原审法院判处上诉人对合同不能履行承担主要责任明显不公。1、从市场投入宣传到取得明显效果是有周期的，上诉人在签订协议的次月已组织三批游客到赤壁市旅游。2、2013年6月1日的《合作协议磋商纪要》系上诉人为了与被上诉人继续合作签署的意向性文件，不能以此作为划分双方责任的依据。上诉人请求本院撤销原判，依法改判或发回重审，判处一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人旅游局未提出书面答辩，其在庭审时口头辩称：被上诉人按约支付了150000元，但上诉人未按约定将该款用于市场推广营销活动。宣传单不是上诉人印刷的，而是旅行社印刷的，起不到宣传作用。我们履行的是旅游合作协议，目的是为了赤壁旅游的推广和策划，而不是履行旅游合同，旅行社在履行旅游合同中出现的问题，原因是多方面的，与本案无直接关系。双方签订的《合作协议磋商纪要》已明确上诉人对协议履行不理想负主要责任。被上诉人请求本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一、上诉人传播公司向原审法院提交了七张收据，拟证明上诉人因宣传推广所花费的费用，原审法院认定了其中注明了系赤壁旅游产品宣传与推广费用的三张，该三张收据合计金额为58500元，原审计算为43500元，漏算了X展架制作费用15000元。二、被上诉人旅游局起诉的诉讼请求，除了请求上诉人退还已支付的宣传营销推广费外，还包括请求解除被上诉人与上诉人之间签订的《赤壁合作协议》。
原审认定的其它事实属实，本院继续予以认定。
本案争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人2013年3月7日签订的《赤壁合作协议》是否应予解除。二、对上诉人传播公司已花费的宣传推广费用，原审按主次责任分担是否妥当。
关于争议焦点一、本院认为，上诉人与被上诉人2013年3月7日签订的《赤壁合作协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应依照合同的约定履行自己的义务。被上诉人旅游局签订合同的目的是为了在河南省包装、策划和推广赤壁旅游产品线路，并组织十万中原游客到赤壁旅游。该合同明确约定“乙方在合同期内未能按照双方约定组织游客到甲方旅游或达不到协议约定的要求，甲方可以终止协议”。在履行合同的过程中，上诉人传播公司虽然对赤壁旅游进行了一些宣传推介，但收效甚微，且其仅仅组织了140人到赤壁旅游，离合同约定的十万人相差甚远。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。被上诉人与上诉人约定了解除合同的条件，现条件已成就，被上诉人有权解除合同，对其解除合同的请求，本院予以支持。
关于争议焦点二，本院认为，由于游客到赤壁旅游人数不符合合同要求，2013年6月1日，双方派代表在传播公司进行了协商并形成了《合作协议磋商纪要》，上诉人传播公司承认对合同履行不理想负主要责任，原审据此判处上诉人对已花费的宣传推广费用承担60%的责任并无不当。上诉人认为其履行了宣传推广义务，不应承担主要责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
原审判决认定事实部分有误，对已花费的宣传推广费用金额计算错误，同时漏判了解除双方当事人签订的《赤壁合作协议》不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省赤壁市人民法院（2013）鄂赤壁民初字第01849号民事判决；
二、解除2013年3月7日被上诉人旅游局与上诉人传播公司签订的《赤壁合作协议》；
三、由上诉人传播公司返还被上诉人旅游局宣传推广费126600元（150000-58500＋58500×60%），于本判决生效后十日内履行。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按原审判决负担。本案二审案件受理费3600元，由上诉人传播公司负担3000元，由被上诉人旅游局负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 吴晓梅
审判员 杨荣华
二〇一四年十二月九日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；