山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终289号
原公诉机关济南市天桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王道娥，女，1970年5月8日出生于山东省济南市，汉族，小学文化，无业，户籍地济南市，2006年6月17日因卖淫嫖娼被收容教育183天，因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月13日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人席立娜，山东天齐律师事务所律师。
济南市天桥区人民法院审理济南市天桥区人民检察院指控原审被告人王道娥犯诈骗罪一案，于2017年6月9日作出（2017）鲁0105刑初101号刑事判决。原审被告人王道娥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年至2016年6月，被告人王道娥化名“王琳”或者“王玲”，以谈恋爱为名，与被害人刘某某、张某某、薛某某、周某甲、王某某等人交往期间，虚构其父母生病、孩子找工作等事实，在济南市天桥区、历下区、山东省肥城市等地，骗取上述被害人现金共计31.61万元，用于个人消费和偿还欠款等。具体事实如下：
1.2014年，被告人王道娥在尚未离婚的情况下，由经营婚姻中介机构的刘某介绍，化名“王玲”以谈恋爱为名，与刘某某交往期间，虚构其家人生病、还欠款等事实，骗取被害人刘某某现金4.6万元。
2.2014年5月，被告人王道娥在尚未离婚的情况下，经刘某介绍，化名“王玲”以谈恋爱为名，与张某某交往期间，虚构购买电脑、孩子找工作等事实，骗取被害人张某某现金3.65万元。
3.2015年3月份，被告人王道娥经刘某介绍，化名“王琳”以谈恋爱为名，与薛某某交往期间，虚构其母亲住院、孩子找工作等事实，骗取被害人薛某某现金10.86万元。
4.2015年7月份，被告人王道娥化名“王琳”以谈恋爱为名，与周某甲交往期间，虚构买房、孩子结婚、做生意等事实，骗取被害人周某甲现金10万元。
5.2015年9月，被告人王道娥经刘某介绍，化名“王琳”以谈恋爱为名，与王某某交往期间，虚构别人向其借钱、买衣服等事实，骗取被害人王某某现金2.5万元。
2016年6月12日，被告人王道娥被抓获。案件审理期间，王道娥亲属代为退赔被害人损失1.3万元。被害人薛某某对被告人王道娥的行为表示谅解，并放弃让王道娥退赔损失。
上述事实有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.被害人周某甲的陈述及辨认笔录证明：其曾在济南市市中区一个婚姻介绍所登记征婚。2015年7、8月份一个自称叫王琳（经辨认系王道娥）的女子给其打电话称看到了其的征婚启事。当日其与王道娥见面，一周后其与王道娥在其家中发生性关系，后在与王道娥交往期间，王道娥先后以买房、孩子结婚、做生意等理由向其要钱，其先后给了王道娥10万余元，后王道娥与其交往减少了，打电话也不怎么接，其便产生怀疑，王道娥到其家时其儿子报了警。
证人周某乙（周某甲之子）的证言证明：2015年秋，其发现王道娥在其家，之后其父亲经常和王道娥接触，而且用钱较多，其感觉王道娥是骗周某甲的钱。2016年6月12日下午，王道娥再次到其家中时，遂报警。
2.被害人张某某的陈述及账户交易明细、取款凭证、辨认笔录证明：2014年4月份左右，其在济南市泉城公园红绣球婚姻介绍所登记征婚。2014年5月份，一名自称叫王玲（经辨认系王道娥）的女子给其打电话称要与其谈对象。二人在济南市天桥区南刘家庄6号楼4-202号其家中见面后，便开始交往，交往期间，王道娥以孩子找工作、购买电脑等事由向其要钱，其先后给了王道娥21000元钱，并将自己的两张工资存折交给了王道娥，王道娥取款后每个月给其400元钱。
3.被害人薛某某的陈述及书证谅解书、家庭生活日记、《婚姻家庭关系协议书》、辨认笔录证明：2015年3月份，其通过刘一（经辨认系刘某）经营的婚姻介绍所与王琳（经辨认系王道娥）相识，其与王道娥签署了《婚姻家庭关系协议书》，约定二人自愿结为婚姻伴侣关系，相依相伴，相互照顾等内容，虽然二人没有领取结婚证，但王道娥履行了约定，其与王道娥已相互成为家人。在其与王道娥相处期间，王道娥先后以偿还刘一欠款、给孩子找工作、母亲住院等理由向其要钱，其一共给了王道娥大约109744元钱。其对王道娥的行为表示谅解，并放弃让王道娥偿还其经济损失的要求。
4.被害人王某某的陈述及辨认笔录证明：2015年9月，经过刘一（经辨认系刘某）介绍，其与王琳相识谈对象（经辨认王琳系王道娥）。在其与王道娥交往期间，王道娥先后以过年买衣服、借给别人钱为由，向其借了25000元。
5.被害人刘某某的陈述及辨认笔录证明：2013年，其看到电视上的征婚广告，遂打电话联系登记，一名自称是婚介所姓刘的女同志（经辨认系刘某）与其联系介绍老伴。通过刘某介绍其与王玲（经辨认系王道娥）认识，其与王道娥交往期间，曾提出与王道娥领结婚证，但刘某和王道娥都说王道娥的家人不同意，期间，王道娥先后以父母生病、还刘某欠款等理由，向其借款94500元。
6.证人刘某的证言及辨认笔录证明：其个人经营淘缘阁婚介所，并自称叫“刘一”，王道娥在婚姻介绍所登记的名字叫“王玲”。其先后给王道娥介绍了王某某、薛某某、刘某某等人认识，王道娥同时以谈对象的名义与对方相处。王道娥曾先后多次向其借钱，后来王道娥在与薛某某、周某甲等人相处过程中以各种理由向对方借钱，王道娥用借来的钱偿还了其部分欠款。
7.证人苏某甲（王道娥之女）的证言及书证离婚登记审查处理表证明：其母亲王道娥与父亲苏某乙于2005年3月25日离婚，其跟随王道娥生活，其日常开支都是王道娥提供，不知道王道娥具体从事什么工作。
8.证人顾某某（王道娥前夫）的证言及书证离婚证复印件证明：其与王道娥2007年结婚，2015年2月2日离婚，王道娥没有工作，无经济来源。
9.证人吕某（济南市天材教育培训学校阳光校区教务主管）的证言及书证科目清单证明：苏某甲于2014年7月至2016年4月间在天材教育上辅导课，苏某甲之母为苏某甲交了61368元的学费。
10.书证搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单证明：案发后，公安机关在王道娥家中扣押王道娥与薛某某签订的《婚姻家庭关系协议书》、欠条及张某某的银行存折等物品。
11.书证周某甲银行流水记录、刘某某银行交易明细证明：周某甲、刘某某银行存款交易的情况。
12.书证收容教育审批表、收容教育执行通知书证明：2006年6月19日王道娥因卖淫嫖娼被收容教育183天。
13.书证抓获经过、发破案经过证明：本案案发及王道娥的到案经过。
14.书证户籍证明信、无犯罪记录证明王道娥的自然身份情况。
15.被告人王道娥供述的其骗取周某甲等人的时间、地点、方式、金额等情节与上述证据均相一致。
原审法院认为，被告人王道娥的行为构成诈骗罪，其以老年人为犯罪对象，本应酌情从重处罚，但鉴于其归案后如实供述犯罪事实，取得部分被害人谅解，其亲属退赔部分赃款，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，被告人王道娥犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金1万元；退赔款1.3万元按比例发还被害人刘某某2860元、张某某2340元、周某甲6240元、王某某1560元，并责令被告人王道娥退赔被害人刘某某43140元、张某某34160元、周某甲93760元、王某某23440元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人王道娥不服判决，以“1.一审未将其为张某某购买的日常用品等花费部分扣除不当；2.诈骗薛某某的数额应为8.5万元；3.其系自首，且系初犯，原判量刑重”为由提出上诉。其辩护人以上述同样理由为其进行辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人王道娥及其辩护人提出的应当将王道娥为张某某购买的日常用品花费从其诈骗数额中扣除的问题。经查，上诉人王道娥在尚未离婚的情况下，化名“王玲”，假意与张某某谈恋爱，编造事由，骗取钱款，其主观上有非法占有张某某钱款的目的，并实施骗取钱财的行为，至于其在此过程中是否为张某某购买过日常用品不影响对其犯罪行为和犯罪数额的认定，不应从其诈骗数额中扣除。据此，上诉人王道娥及其辩护人提出的此条辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于原审判决认定王道娥诈骗薛某某10.86万元以及上诉人王道娥及其辩护人提出的王道娥诈骗薛某某的数额应为8.5万元的问题。经查，上诉人王道娥虽然使用化名与薛某某建立婚恋关系，但其在与薛某某交往过程中，二人不仅签订了协议书，而且王道娥也实际履行了协议中约定的婚姻伴侣的相关义务，二人之间已相互视为家人，上述事实有二人签署的共同生活协议书、上诉人王道娥的供述及薛某某的陈述予以证实，期间王道娥编造事由向薛某某索要钱款，虽存在一定的欺骗行为，但不能无视薛某某有自愿帮助王道娥的主观意思表示，认定薛某某系陷于对王道娥虚构事实的错误认知而错误处分其财物的证据不足，并由此对王道娥该笔事实予以刑罚处罚不当。
本院认为，上诉人王道娥以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，原判认定其犯诈骗罪是正确的，但原判认定王道娥诈骗薛某某的事实不能成立，王道娥诈骗他人财物共计20.75万元。上诉人王道娥以老年人为犯罪对象，本应酌情从重处罚，但鉴于其归案后如实供述犯罪事实，其亲属代为退赔部分损失，原判对其酌情从轻处罚也是正确的。公安机关在接受报警，依法调取部分证据后，经传唤、审讯，王道娥才如实供述了犯罪事实，其行为不符合自首的法定要件，王道娥及其辩护人提出的王道娥系自首的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。原审判决认定的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，部分事实适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105刑初101号刑事判决第一项中对王道娥的定罪部分及第二项。即王道娥犯诈骗罪，退赔款1.3万元按比例发还被害人刘某某2860元、张某某2340元、周某甲6240元、王某某1560元，并责令王道娥退赔刘某某43140元、张某某34160元、周某甲93760元、王某某23440元。
二、撤销济南市天桥区人民法院（2017）鲁0105刑初101号刑事判决第一项中对王道娥的量刑部分。即判处王道娥有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元。
三、上诉人王道娥犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月13日起至2021年6月12日止，罚金自判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 静
审判员 陈清霞
审判员 顾广义
二〇一七年九月二十二日
书记员 黄 玮