贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）铜中民一终字第383号
上诉人（原审被告）汪×东
被上诉人（原审原告）刘×仙
上诉人汪×东因与被上诉人刘×仙排除妨害纠纷一案，汪×东不服贵州省铜仁市万山区人民法院（2015）万民初字第177号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汪×东的委托代理人何雪淋、杨胜典，被上诉人刘×仙及其委托代理人覃品皇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，刘×仙与丈夫汪×元在铜仁市万山区谢桥办事处××村有一栋砖木结构房屋三间。上世纪八十年代初，刘×仙之子汪×华（汪×东之父）结婚，刘×仙夫妇将该房一半送给汪×华使用。2010年，该房被政府确定为危房，按要求应拆除建新房，同年5月31日，政府批准刘×仙夫妇和汪×华在原址上建新房。同年，刘×仙夫妇因承包地被征收，获得补偿款29余万元。2011年，刘×仙夫妇与儿子汪×华商量，用补偿款一起建新房，两家各一半，刘×仙夫妇住正对房屋左单元的两楼一底，汪×华住正对房屋右单元的两楼一底，左右单元各有一个楼梯。2014年，新房建好，占地约240平方米，两楼一底。刘×仙夫妇与儿子汪×华按之前约定，刘×仙夫妇管理使用左单元的房屋，汪×华与汪×东一家人管理使用右单元的房屋。居住新房不久，刘×仙丈夫汪×元与儿子汪×华相继去逝。2014年10月间，汪×东先是将刘×仙上楼的门锁了，致使刘×仙不能上楼，后经法院调解，汪×东排除了妨碍，将门锁钥匙给刘×仙，让刘×仙能上楼。同时，汪×东未经刘×仙同意，将刘×仙居住的左单元二楼住房一套占有。
2015年3月11日，刘×仙诉至铜仁市万山区人民法院，请求判令汪×东停止侵害、返还刘×仙二楼的住房一套；诉讼费由汪×东承担。
原审认为，刘×仙夫妇与汪×东之父汪×华共同居住房屋被政府确定为危房，拆除后在原址上建新房，双方对新房的分配进行了约定，并在新房建好后按约定由刘×仙夫妇管理使用正对房屋左单元的两楼一底房屋，汪×东与父亲汪×华管理使用正对房屋右单元的两楼一底房屋。刘×仙夫妇与汪×华就房屋分配达成的口头协议，是双方的真实意思表示，内容亦未违反法律、法规的强制性规定，该口头协议履行后，刘×仙就应系房屋左单元两楼一底房屋的所有权人，汪×东将左单元房屋二楼一套占有，汪×东占有房屋的行为属侵权行为，应当承担排除妨害的民事责任。刘×仙要求汪×东停止侵害并返还二楼住房一套的诉请，事实清楚，证据充分，依法予以支持。汪×东辩称其居住的二楼是其父亲出钱修建，该栋房屋属于家庭成员共同所有的意见，因其不能提供证据予以证明，故不予采信。
依照《中华人民共和国民法通则》第五十六条、第七十五条、第一百一十七条、第一百三十四条第一款（一）项、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出判决：汪×东于判决生效后三日内从刘×仙所有的二楼住房搬出。案件受理费减半收取650元，由汪×东承担。
宣判后，汪×东不服提起上诉称，1、原判决认定事实错误，应予撤销。首先，原判决主观臆断，认为刘×仙夫妇与上诉人之父汪×华就房屋分配达成口头协议。实际上刘×仙与汪×华之间根本就没有任何协议，一审审理期间也没有相应的证据证明有口头协议。所谓的口头协议是一审法院主观臆断的结果。其次，争议房屋是在2010年底就修建完毕，但一审认定为2014年新房才修好。之所以要认定2014年新房修好，主要是为了迎合刘×仙取款29万元的事实。最后，原判决错误的认定争议房屋左右各一单元为汪×华与被上诉人的房屋。上诉人在一审庭审中已申请证人证明了出资情况，以及另一单元的归属情况。原审法院在没有相反的证据下对该情况予以否认。事实上，上诉人与被上诉人是属于家庭共同成员，共同生活至今。农村危房改造时，家庭成员人数已经查明，对于农村宅基地而言，应当由各家庭成员平均享有。对份额的多少，则取决于出资情况。刘×仙的银行取款记录只能证明2010年建房时取款5万元。2、原判决适用法律错误。上诉人与被上诉人在争议房屋未分割的情况下，被上诉人无权提起排除妨害之诉。本案争议房屋是上诉人与被上诉人一家六口人的共同财产。在分清各自的份额后，才能确定上诉人是否有侵权的事实。请求撤销（2015）万民初字第177号民事判决，驳回刘×仙的诉讼请求；一二审案件受理费由被上诉人承担。
刘×仙二审答辩称，1、原判认定事实清楚，证据充分，应予维持。首先，本案争议房屋是危房改造而来，危房改造前，答辩人是危房的所有权人。上世纪八十年代，上诉人之父汪×华结婚时，答辩人将其中一间房屋送给汪×华，其余部分由答辩人夫妇及三个女儿居住。在土地承包时，汪×华已与答辩人分户，汪×华一家承包了三个人的责任地，答辩人一家承包了五个人的责任地。在危房改造过程中，实际上是两户的宅基地。根据一户一个宅基地的原则，根本就分不到300平方米。其次，建房资金的来源。因答辩人只有一个儿子及四个女儿，且汪×华有残疾，两家经济状况都不好，根本无力修建房屋。幸运的是答辩人的土地被征收，得补偿款294，544元，汪×华的土地被征收得60，000元。因答辩人只有一个儿子，答辩人多出一些钱也没有计较，但双方已讲好，答辩人夫妇归面对房屋的左边单元，汪×华归面对房屋的右边单元。因答辩人夫妇都是八十多岁高龄，答辩人土地征收所得的29万余元，都是汪×华用于建房开支。上诉人称其父亲出了多少钱，完全不是事实。建房期间，汪×东在服刑，不可能出资建房。前述事实充分证明，建房宅基地是两个，政府按照拆危重建给答辩人夫妇和汪×华两户。建房资金来源于答辩人的征地补偿款。本案房屋是拆危重建，完全排除第三人参与该宅基地建房的可能。2、上诉人将原判决的笔误理解为认定事实错误，该理由不成立。原判决将房屋于2011年建好写成2014年建好，该事实在（2014）万民初字第410号民事调解书中已经认定。同时该调解书能证明汪×东将答辩人的房屋上锁，构成妨害，后经万山法院调解，汪×东自行排除。3、汪×东关于答辩人2010年建房取款5万元的主张与事实不符。答辩人2010年7月至12月，共计取款218，140元，2011年1月至5月共计取款76，000元。4、原判决不存在臆断口头协议的问题，从日常生活经验法则和逻辑推理即可得出该结论。首先，危房改造前的旧房属于答辩人所有，汪×华以什么理由作为拆危重建的申请人得到300平方米、两个宅基地。其次，汪×华在建房时仅仅只有6万元的征地补偿款，如果不是答辩人的资助，汪×华连自己的房屋都修不起。再次，两个单元的房屋设计各不相同，汪×华修的单元，楼梯在房间内，答辩人修建的房屋楼梯设计在外。房屋修好后，汪×华居住在面对房屋右边单元，答辩人管理居住面对房屋左边单元，双方并无争议。最后，2014年，答辩人的女儿汪×萍回来照顾答辩人，汪×东认为汪×萍是回来争房产，借故将答辩人的房屋楼梯上锁。答辩人通过诉讼，汪×东才排除妨害。但汪×东又不经答辩人允许，擅自侵占答辩人二楼的住房一套，由此造成二次诉讼。
二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据。
经审理查明，双方争议的房屋于2011年修建完工。一审认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案争议的房屋，系旧房改造而来，双方对此均无异议，本院予以确认。旧房改造前，房屋的一半由刘×仙夫妇所有，另一半由汪×华所有。由此可知，房屋在改造前，并不是家庭共同财产。2011年，房屋重新修建后，刘×仙夫妇管理使用面对房屋的左边单元，汪×华管理使用面对房屋的右边单元，双方并无争议。刘×仙之夫汪×元、其子（汪×东之父）汪×华相继去世。2014年6月，汪×东将刘×仙居住的房屋的一楼门上锁，妨害刘×仙使用，经万山法院调解汪×东自行排除了妨害。现汪×东主张其占有的房屋属于家庭共同所有，因房屋改造前，汪×东并不享有房屋的相应份额，故应举证证明其对现争议房屋有相应的出资行为。汪×东一审中提供的相应证据，均不足以认定其对争议房屋有相应的出资行为。相反，刘×仙在修建房屋前，其家庭承包地因政府征收，得到了补偿款29万余元。该笔款项在2010年7月至2011年5月期间，分十余次取出了29万余元。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出判决，合法合理，理由阐述充分。上诉人汪×东主张原审判决事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院查明事实后依法改判，但其在二审中没有新的事实与理由，也没有新证据佐证自己的主张。原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用正确，本院予以确认。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人汪×东的上诉理由，无事实与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由汪×东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张永琴
代理审判员 谢稼祥
代理审判员 付 伟
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 余 涛