黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第207号
上诉人（原审被告）中铁十五局集团第一工程有限公司哈尔滨分公司，住所地哈尔滨市道里区尚志大街40号。
负责人俞伟，该公司经理。
委托代理人陆亚楠，黑龙江法昕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）哈尔滨千成建筑材料有限公司，住所地哈尔滨市香坊区幸福镇西柞村。
法定代表人李玉芳，该公司董事长。
委托代理人王珉，黑龙江凤翔律师事务所律师。
委托代理人李艳，女，1968年11月10日出生，汉族，该公司会计，住哈尔滨市南岗区。
原审被告中铁十五局集团第一工程有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城二路13号凯华大厦。
法定代表人廖由联，该公司执行董事。
委托代理人余家川，男，1974年10月16日出生，该公司会计，住陕西省西安市。
上诉人中铁十五局集团第一工程有限公司哈尔滨分公司（以下简称中铁一分公司）因与被上诉人哈尔滨千成建筑材料有限公司（以下简称千成公司），原审被告中铁十五局集团第一工程有限公司（以下简称中铁一公司）拖欠工程款纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民一初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理此案后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了此案。上诉人中铁一分公司的委托代理人陆亚楠，被上诉人千成公司的委托代理人王珉、李艳，原审被告中铁一公司的委托代理人余家川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
千成公司一审诉称：2011年4月23日千成公司与中铁一公司下属企业中铁一分公司签订《预应力箱梁施工合同》一份，约定：中铁一分公司将其承建的哈尔滨市哈平路拓宽改造工程二标段工程中的预制梁的预制、运输与安装、梁场建设、模板制作、箱梁预制、箱梁运输及安装发包给千成公司；承包方式：包工包料、包质量工期等；合同造价1，696万元，工程截止至2011年7月5日前完成。合同签订后，千成公司按约定开始施工。按合同约定，根据千成公司完成工作量，中铁一分公司应陆续拨付工程款，但中铁一分公司只向千成公司支付50万元工程款，导致千成公司无法按工程进度施工，同时因中铁一分公司图纸漏项增加合同外工作量，为此千成公司拆借工程款进行施工。经千成公司多次向中铁一分公司催要工程款，双方于2011年7月25日签订《预应力箱梁施工合同补充协议》，其中明确约定，截至2011年7月21日千成公司已向中铁一分公司交齐所有的工程资料和检验报告，中铁一分公司应向千成公司支付工程款和拆借费用共计990万元。当日，中铁一分公司给千成公司出具《承诺书》，承诺：截至2011年7月21日止，尚欠千成公司工程款990万元。为了工期进度，千成公司同意该项工程款中800万元进银行帐后的次日，将所有预制梁全部安装完毕；剩余工程款190万元，于2011年8月31日前支付给千成公司；如未按期支付，按每日1%支付违约金。中铁一分公司未按承诺向千成公司支付800万元工程款，而是分三次共计支付650万元，另150万元至今未付。中铁一分公司共尚欠工程款340万元（150万元＋190万元），故千成公司诉至法院。要求中铁一公司、中铁一分公司给付尚欠工程款340万元及利息损失1，307，908.19元（其中150万元工程款按中国人民银行同期贷款利率，自2011年7月25日至2013年10月22日止计算利息损失；190万元按中国人民银行同期贷款利率4倍，自2011年7月25日至2013年10月22日止计算利息损失）；中铁一公司、中铁一分公司承担本案诉讼费。
中铁一公司一审辩称：1、千成公司称中铁一公司欠工程款340万元错误。涉案工程总造价17，099，270元（1，696万元＋139，270元），千成公司共收到中铁一公司给付工程款14，085，032元，尚欠工程款数额为3，014，238元。2、千成公司主张利息问题。第一，欠工程款的原因是，于2011年9月9日检查出千成公司施工工程有质量问题。之后中铁一公司多次联系千成公司要求修补，至2013年9月才修补完毕。因此，自2011年9月9日至2013年9月10日这两年期间的利息不同意给付，只同意给付2013年9月10日至2013年10月22日期间的利息21，627.16元。第二，即使给付利息或费用，亦应按实际欠付工程款分两部分计算。第一部分：2011年7月25日承诺书中约定的800万元，中铁一公司已给付650万元，欠付150万元，按中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计息为216，816.67元；第二部分：依据承诺书约定，在2011年8月31日给付的工程余款是190万元（实际数额l，514，238元）；对此部分的约定是“如不能按期支付，按每日1%支付费用”。该约定不是利息约定，而是违约金约定。该违约金约定过高。依据《合同法》第114规定，请求人民法院予以适当减少。同时，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第29条规定，“违约金不能超过实际损失的30%”。现千成公司无证据证明其实际损失，中铁一公司同意按照中国人民银行颁布的同期同类贷款利率计息，后再乘130%计算违约金，具体数额为269，991.98元。
中铁一分公司答辩意见同中铁一公司答辩意见一致。
原审判决认定：中铁一分公司系中铁一公司开办的分支机构。2011年4月23日，中铁一公司通过公开招标，取得了哈尔滨市建设投资集团有限公司的哈五公路公铁立交桥至青岛路段（哈尔滨市城区道路拓宽改造工程跃兴街工程哈五路段，以下简称跃兴拓宽改造工程）工程，工程地址：哈尔滨市香坊区哈平路。中铁一公司指定中铁一分公司负责施工。中铁一分公司与千成公司签订《预应力箱梁施工合同》，甲方系中铁一分公司，乙方系千成公司。工程名称：哈尔滨市哈平路拓宽改造工程二标段；承包范围：预制梁的预制、运输与安装；梁场建设、模板制作、箱梁预制、箱梁运输及安装；承包方式：包工包料、包质量、工期、安全及文明施工、包工程检测和验收合格；质量标准：按图施工、符合设计和规范要求。合同造价1，696万元；完成期限：2011年6月30日完成所有箱梁昀预制，2011年7月5日完成所有箱梁的运输和安装；结算方式与期限：自合同签订之日起，甲方向乙方支付预付款50万元，乙方完成第一批梁（六片梁）的制作时，甲方向乙方支付至合同造价的30%，乙方完成100片梁的预制时，甲方向乙方支付至合同造价的50%，乙方完成200片梁的预制时，甲方向乙方支付至合同造价的80%，乙方完成本工程所有预应力箱梁的预制与安装时，甲方向乙方支付至合同造价的95%，待乙方向甲方交齐所有的资料和检验报告时，甲方向乙方支付至合同造价的100%；甲方违约责任：1、因甲方原因中途退货或违约拒收时，应赔偿乙方退（拒收）货款总额的5%的违约金，并承担由此给乙方造价的损失；2、甲方逾期付款，甲方赔偿乙方所有损失并且工期顺延……。合同签订后，因图纸变更每片梁增加4个吊环。千成公司按合同约定进行施工，中铁一公司向千成公司支付工程款时间分别为：2011年4月29日50万元、6月17日用钢材抵工程款980，250元、6月22日500万元、7月21日支付农民工劳务费95万元折抵工程款。
2011年7月25日，千成公司与中铁一分公司签订《预应力箱梁施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），共同确认：截至2011年7月21日，中铁一分公司应给付千成公司工程款和拆借费用共计990万元。当日，中铁一分公司给千成公司出具《承诺书》一份，确认：截至2011年7月21日止，尚欠千成公司工程款990万元整。为了工程进度，千成公司同意该项工程款中的800万元进银行账面的次日将所有预制梁全部安装完。承诺该项工程款余款190万元于2011年8月31日前支付给千成公司。如不能按期支付，按每日1%支付费用。
中铁一分公司出具《承诺书》后，分三次给付千成公司工程款共计650万元，余款150万元和《承诺书》中另190万元至今未给付千成公司。
自2011年7月26日至2013年10月22日止，共计818天，本金150万元，按中国人民银行同期贷款利率计算，利息损失为216，508.33元。
自2011年9月1日至2013年10月22日止，共计781天，本金190万元，按中国人民银行同期贷款利率计算，4倍违约金为1，045，031.67元。
审理中，千成公司于2013年6月9日，向该院提出财产保全申请，请求对中铁一公司在哈尔滨市城市建设投资集团有限公司到期工程款4，536，421.94元停止支付，并提供担保。该院于同年6月14日，作出（2013）香民一初字第346-1号民事裁定书，裁定第三人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司停止向中铁一公司支付应得工程款中4，536，421.94元，或将该款向该院提存。
2013年7月8日，中铁一公司向该院提交反诉申请书和鉴定申请书。同年9月26日，中铁一公司提出撤回反诉申请和鉴定申请。同年11月13日，千成公司以中铁一公司以鉴定为由拖延审限，扩大千成公司利息损失，并再次提出财产保全申请，请求查封中铁一公司在哈尔滨市城市建设投资集团有限公司到期工程款中的219，196.25元，并提供担保。同年11月14日，该院作出（2013）香民一初字第346-2号民事裁定书，裁定第三人哈尔滨市城市建设投资集团有限公司停止向中铁一公司支付应得工程款中219，196.25元，或将该款向该院提存。
原审判决认为：中铁一公司经招投标与案外人签订施工合同承揽了跃兴拓宽改造工程，该施工合同有效。中铁一公司将该工程的施工交由中铁一分公司完成系其企业内部分工，中铁一分公司因该工程的施工产生了民事法律行为应为得到中铁一公司的授权行为。千成公司与中铁一分公司签订的《预应力箱梁施工合同》及《预应力箱梁施工合同补充协议》，为合同双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同及补充协议有效。千成公司依该补充协议履行合同义务后，中铁一分公司为千成公司出具承诺书，对拖欠千成公司的工程款及拆借费进行了确认，并出具了还款计划，该承诺书有效。即承诺书签订时，中铁一分公司欠千成公司990万元，其中该款工程款中的800万元进银行账面后将所有预制梁全部安装完，余款190万元于2011年8月31日前支付。此后，千成公司施工完毕，中铁一分公司给付千成公司650万元，双方均无异议，故中铁一分公司尚欠千成公司340万元。中铁一分公司辩称尚欠千成公司工程款3，014，238元的主张，证据不足，其抗辩主张不予支持。关于千成公司主张利息及违约金的诉讼请求，其中的190万元系千成公司垫资，对该款双方已约定了违约金的计算方式及如逾期按每日1%支付违约金。审理中，中铁一分公司以违约金约定过高为由要求减少，因千成公司并未按双方约定每日1%主张违约金，要求按中国人民银行同期贷款利率的4倍请求违约金的请求，已主动调整予以减少，符合法律规定，该院应予支持。中铁一分公司所称按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金的主张无法律依据，不予支持。对余款150万元的利息损失，可以于承诺书的次日起按人民银行贷款利率计算。因中铁一分公司为中铁一公司下设的非法人的分支机构，故中铁一公司对中铁一分公司承担补充清偿责任。
原审判决：一、本判决生效后三日内被告中铁十五局集团第一工程有限公司哈尔滨分公司给付原告哈尔滨千成建筑材料有限公司工程款本金3，400，000元；二、本判决生效后三日内被告中铁十五局集团第一工程有限公司哈尔滨分公司给付原告哈尔滨千成建筑材料有限公司工程款本金l，500，000元的利息损失216，508.33元；三、本判决生效后三日内被告中铁十五局集团第一工程有限公司哈尔滨分公司给付原告哈尔滨千成建筑材料有限公司工程款本金l，900，000元违约金1，045，031.67元；四、被告中铁十五局集团第一工程有限公司对上述款项承担补充清偿责任；五、驳回原告哈尔滨千成建筑材料有限公司其他诉讼请求。案件受理费44，092.32元、保全费5，000元（原告均已预交），由被告中铁十五局集团第一工程有限公司承担，与上款一并给付原告哈尔滨千成建筑材料有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，中铁一分公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决第一、三项，依法改判中铁一分公司向千成公司支付工程款本金3，014，238元，给付工程款本金1，514，238元的违约金269，991.98元。理由：（一）一审判决程序违法。一审判决中遗漏认定千成公司提交的证据。一审审理中，中铁一分公司对《补充协议》及《承诺书》中确认的截止2011年7月21日欠工程款990万元有争议，其实际欠工程款应为9，514，238元。千成公司庭审中出示两份借据，证明990万元工程款中含有拆借费。中铁一分公司对该二份借据的质证意见为，借据的借款人分别是詹新旧，其借据上没有中铁一分公司印章，该借款与中铁一分公司无任何关联。该二份证据，一审判决书中没有体现，程序违法。（二）一审判决认定事实错误。一审判决认定给付尚欠工程款本金340万元事实错误，实际欠款本金为3，014，238元。本案是建设工程施工合同纠纷，工程款的给付应当按照施工合同中约定的工程总造价减去已给付工程款，余下为尚欠工程款。涉案工程总造价17，099，270元（1，696万元＋139，270元），千成公司共收到中铁一分公司给付工程款14，085，032元，对已付工程款事实，中铁一分公司在一审中己出示付款票据证实。拆借费是个人借款，与中铁一分公司无关。因此，尚欠工程款应为3，014，238元。同时，一审判决认定给付工程款本金l90万元的违约金事实错误。截止2011年7月21日中铁一分公司实际欠工程款9，514，238元。该欠款双方约定分两次给付，即2011年7月21日给付800万元，现中铁一分公司已给付650万元，尚欠欠150万元；2011年8月31日前给付剩余欠款，因千成公司主张的拆借费与中铁一分公司无关联，故应按实际尚欠数额1，514，238元给付。因此，应给付尚欠工程款本金1，514，238元的违约金。（三）一审判决适用法律错误。一审判决根据中国人民银行同期贷款利率的4倍支持违约金，适用法律错误，显失公平。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的4倍利率，是对民间借贷利息计算的约定。千成公司诉讼请求的是违约金，不是利息，应适用违约金的法律规定。根据《合同法》第114条及《合同法》解释二第29条规定，违约金不能超过实际损失的30%。一审中，千成公司没有证据证明其有实际损失，则违约金应按照中国人民银行同期贷款利率乘以130%计算，即欠款本金3，014，238元的违约金为l，045，031元。
千成公司辩称：中铁一分公司上诉主张一审法院程序违法等没有事实依据。千成公司在一审中提供的证据，经一审法院组织进行证据交换，千成公司出示的票据，说明千成公司与中铁一分公司施工过程中存在拆借的事实，千成公司已向法庭说明票据包括在双方决算范围内，没有另行主张。对欠款主体问题。欠款主体是中铁一分公司，双方签订的《补充协议》和《承诺书》，并没有把个人或其他人列为欠款主体中。一审判决认定尚欠工程款340万元事实准确。一审中，千成公司主张利息，一审法院以违约金形式比照民间利率支持千成公司诉讼请求正确。
中铁一公司在二审中的答辩意见：同意中铁一分公司的上诉意见。
二审中，千成公司向本院提交下列证据：
中国邮政储蓄银行贷款100万元，哈尔滨商业银行贷款300万元，高红颜借款300万元，利率千分之一的票据三份。意在证明：千成公司为完成诉争工程，在外拆借款事实存在。
中铁一分公司对上述证据质证认为，对其证据的真实性无法确定，对千成公司损失补偿，只同意给付利息。
中铁一公司对上述证据质证认为，只同意给千成公司贷款利息。
二审庭审后，千成公司申请撤回上述证据。
二审中，中铁一分公司、中铁一公司均未向本院提交新的证据，但中铁一分公司提出原审判决书中未列举千成公司提交的证据七、八。
证据七、2011年6月3日借据一张。意在证明：中铁一分公司在承包工程中需要向相关部门缴税和办理其他事宜的费用，在给付千成公司部分工程款后向千成公司借款，办理上述事宜，在双方签订补充协议时，结算已包括这张票据，同时证明中铁一分公司出具的2011年6月18日15万元票据也包括在结算当中。故千成公司在本次诉讼中并不包括这笔钱。
证据八，2011年5月12日欠条一份。意在证明：中铁一分公司在承包过程中在千成公司处拉走的水泥用于工程施工，水泥款2，912元，该款在出具协议书和承诺书时也包括结算书中.同时证明中铁一分公司出具的2011年6月18日15万元票据也是在结算当中。故千成公司在本次诉讼中并不包括这笔钱。
中铁一公司对该上述证据质证认为，对证据七的真实性和证明问题均有异议。该证据与本案不具有关联性。如詹新就向千成公司借款，千成公司应另行向詹新就提起诉讼，与中铁一公司无关联。对证据八的真实性和证明问题均有异议，涉案工程千成公司是包工、包料，水泥使用应当包含在千成公司包工、包料承包的范围当中，中铁一公司不存在向千成公司购买水泥为工程施工问题。
中铁一分公司与中铁一公司对该上述证据质证意见一致。
二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为：中铁一公司将中标的哈尔滨市城区道路跃兴拓宽改造工程，交由中铁一分公司施工系企业内部分工，中铁一分公司在其施工权限内与千成公司之间签订的《预应力箱梁施工合同》及《补充协议》的内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，意思表示真实，合同有效。
关于中铁一分公司上诉主张《承诺书》中确认的工程款990万元存在拆借费，其实际欠工程款应为9，514，238元的问题。《补充协议》中约定，中铁一分公司应给付千成公司工程款和拆借费用共计990万元，确定了990万元是由工程款和拆借费两部分构成。同日，中铁一分公司针对《补充协议》又出具《承诺书》，确认尚欠千成公司工程款990万元整，同时对给付工程款的时间及逾期付款违约金的标准进行了约定和承诺。现中铁一分公司上诉主张990万元工程款中包括千成公司拆借个人款行为，该拆借款不应计算在双方约定的990万元工程款中，但对该主张未举示证据，故中铁一分公司该主张理由不成立，不予支持。
关于中铁一分公司尚欠工程款数额认定问题。《承诺书》中确认，为了工程进度，千成公司同意在尚欠工程款990万元中的800万元进银行账面的次日，将所有预制梁全部安装完。中铁一分公司承诺该项工程款余款190万元于2011年8月31日前支付给千成公司。中铁一分公司出具《承诺书》后，分三次给付千成公司工程款共计650万元，余款150万元和《承诺书》中另190万元至今未给付千成公司。据此，可认定中铁一分公司尚欠千成公司340万元事实成立。中铁一分公司主张尚欠工程款3，014，238元的主张，证据不足，不予支持。
关于利息及违约金的认定问题。《承诺书》中约定，2011年8月31日前，中铁一分公司将欠工程余款190万元支付给千成公司。如不能按期支付，按每日1%支付费用，该费用属于违约金性质。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案一审中，千成公司主动提出调整双方约定违约金比例，并主张按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算违约金，符合法律规定，原审判决调整利息计算合理，本院应予维持。中铁一分公司主张按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金无法律依据，不予支持。对余款150万元的利息损失及对中铁一公司承担责任的认定，原审判决并无不当，本院应予维持。中铁一分公司上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费15，247.20元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建民
审判员 李胜凯
审判员 郎小侠
二〇一四年六月九日
书记员 王帅英
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