广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第841号
上诉人（原审原告）曾再平，男，汉族，住云南省楚雄彝族自治州元谋县。公民身份号码×××0738。
委托代理人黄伟荣，广东云商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周楚涛，男，汉族，住广东省广州市白云区。
被上诉人（原审被告）佛山市凯歌会餐饮管理有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道（以北金沙湾酒店2号楼）五楼自编A1商铺。
法定代表人周楚涛。
委托代理人武祥飞，广东康格律师事务所律师。
委托代理人卢碧姬，广东康格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）佛山市凯歌会餐饮娱乐有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道（以北金沙湾酒店2号楼）首层自编A9及五楼自编A2商铺。营业执照号440682400016706。
法定代表人周楚涛。
委托代理人武祥飞，广东康格律师事务所律师。
委托代理人卢碧姬，广东康格律师事务所律师。
原审第三人莫伍，男，汉族，住广西博白县。公民身份号码×××5378。
上诉人曾再平因与被上诉人周楚涛、佛山市凯歌会餐饮管理有限公司（以下简称“凯歌会管理公司”）、佛山市凯歌会餐饮娱乐有限公司（以下简称“凯歌会娱乐公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2015）佛南法民三初字第407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2015年10月22日公开开庭审理本案。上诉人曾再平及委托代理人黄伟荣、被上诉人凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司的共同委托代理人武祥飞、卢碧姬均到庭参加诉讼，被上诉人周楚涛、原审第三人莫伍经公告送达，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月6日，广州市白云区浩鑫西餐酒廊、周楚涛（甲方）与深圳凯捷装饰工程有限公司（乙方、曾再平在代表人处签名）签订《合同一》，约定由乙方承建佛山市南海区金沙洲路金沙湾KTV室内装修工程项目，面积5500平方米，工程工期为90个工作日，从2012年11月6日到2013年2月6日，乙方指派曾再平为乙方驻工代表，负责合同履行。
2013年3月3日，曾再平（乙方负责人）与周楚涛（甲方负责人）签订一份《协议书》，约定涉讼工程现场负责人曾再平办理过往工程款支付手续，双方确认合计付款金额3000000元，甲方已支付金额2241824元，剩余款项758176元。甲方承诺在2013年3月7日前一次支付清账。款项支付至项目负责人曾再平，甲乙双方以前签约合同协议作废，后续工程按新签约合同为准。
2013年3月31日，周楚涛（甲方）与曾再平（乙方）签订《合同二》，约定乙方承建金沙湾财富广场KTV精装修工程项目（以下简称为“涉讼工程”），面积约5500平方米，承包范围：1层大堂至5层室内装饰部分，具体范围以合同清单及设计图纸、甲乙方确认的图纸为准。工期从2013年3月28日至2013年6月10日。工程按图纸内容实行固定单价形式包工包料施工。合同总价暂定为10582957.65元，因之前施工已经付款3100000元，所以实际款项为7482957.65元，最终工程价款按乙方完成合格工程量进行结算。增减变更项目经甲乙双方协商同意后签字生效。
莫伍持有《不锈钢房间门套线、卫生间门套线、门头贴防火板、门页贴防火板报价表》一份，注明房间内外不锈钢门套线单门页、双门页、工作间外不锈钢门套线单门页、消防门内不锈钢门套线双门项、卫生间内外不锈门套线、包门头基层贴防火板单门页、包门头基层贴防火板双门页、房门连工作间门页贴防火板双面、卫生间门页贴防火板单面的数量、单价，且注明这项目不含在曾再平工程内。
2013年6月1日至2013年7月2日期间，周楚涛向莫伍支付177500元。
2013年4月至6月期间，曾再平向佛山市臻古陶瓷有限公司支付用于涉讼工程的陶瓷款260000元。
2013年7月18日，南海区人力资源和社会保障局大沥分局针对凯歌会KTV装修工程项目工资支付情况对曾再平进行询问。曾再平在询问过程中承认工程总造价约749万元，核实工程结算款728万元，另外还增加项目工程款66万，水电工程68万，实际结算款862万，现已支付工程款大约449万元，尚余414万工程款未结算。
2013年7月24日，周楚涛（甲方）与曾再平（乙方）签订一份《协议书》，约定因双方对整个装修工程产生争议，乙方拖欠100多名装修工人工资850010.02元，该金额不包括有争议待乙方确认的杜其林班组8人共110000元，由甲方代垫付上述工人工资，双方同意共同委托佛山市金沙湾商业管理有限责任公司在本省内请有工程监理核算资质的评估公司对乙方已完工的装修工程进行评估，评估费用由双方各付50%。
周楚涛实际代曾再平支付工人工资合共824810.02元。
2013年7月31日，曾再平、周楚涛与诚业公司签订一份《建设工程造价咨询合同》，约定曾再平、周楚涛委托诚业公司对涉讼工程造价进行鉴定。
2013年7月30日，诚业公司出具一份《金沙湾财富广场KTV精装修工程造价鉴定工作方案》，载明双方提供的鉴定资料情况，请双方确认，并要求补充部分资料。
2013年8月10日，诚业公司出具一份《金沙湾财富广场KTV装修工程工程结算造价鉴定报告》（征求意见稿），认为涉讼工程造价为7681279.76元。同年8月23日，诚业公司出具《金沙湾财富广场KTV装修工程工程结算造价鉴定报告》（征求意见第二稿），认为涉讼工程造价为8775728.95元。
同年9月12日，诚业公司就周楚涛的异议出具《关于甲方2013年9月2日回复意见的答复》（以下简称为《答复》）认为，一、关于水电安装工程事项，如果甲乙双方能够协商一致，水电安装工程按约定的123万的70%结算可行。二、依据2013年3月3日甲乙双方的协议书及项目决算书，《合同一》项目双方已结算完毕。《合同一》造价为300万元，包括墙体、地台、防水及办公室工程、包房、走廊、大堂、大小接待厅、自动餐区、包房洗手间、厨房工程、水电工程、外墙广告工程，征求意见稿第一稿造价金额为117万，具体是项目的砌筑工程及抹灰工程，在征求意见第二稿中，此项造价列入《合同一》项目中。甲方提供的实测项目中及工程量中，部分包含《合同一》工程的项目，在征求意见第二稿中对此重复项目进行调减。
2013年10月25日，诚业公司出具《金沙湾财富广场KTV装修工程工程结算造价鉴定报告》（以下简称为《鉴定报告》），认为合同一、二工程总造价为8818116.62元，包括前期土建工程3000000元、后期装修工程（按实际完成工程）4164957.82元、增加工程423158.79元、水电安装工程1230000元。
2014年4月22日，曾再平向原审法院提起诉讼。
诉讼中，双方确认《合同二》实际付款449万元。除《合同二》款项外，曾再平认为《合同一》实际付款277万元；周楚涛则认为《合同一》实际付款310万元、支付莫伍291100元、代付工人工资960010.02元。
曾再平确认涉讼工程于2013年7月停工，停工时完成总工程量93%。
诉讼中，原审法院向诚业公司发函征询意见。该公司函复原审法院，认为征求意见稿与《鉴定报告》的差异及水电安装工程造价，该司已在《答复》函复，增加工程依据曾再平提供的“项目增加协议”及周楚涛提供并签名的“合同外增加工程”计算。《鉴定报告》不包含《不锈钢房间门套线、卫生间门套线、门头贴防火板、门页贴防火板报价表》中第1至5项不锈钢门套线的工程造价，《鉴定报告》增加工程的16.1项、16.2项、16.3项包含了《不锈钢房间门套线、卫生间门套线、门头贴防火板、门页贴防火板报价表》中6至9项的部分工程量，但工程量有差异。资料中“项目增加协议”由曾再平提供，无原件，“合同外增加工程”由周楚涛提供并签名，有原件，其真实性由当事人负责。该《鉴定报告》不含瓷砖及马赛克材料价款。
另查明一，《鉴定报告》增加工程中的16.1项、16.2项、16.3项造价为122500元。
另查明二，曾再平不具备建筑工程施工资质。诚业公司具备工程造价咨询企业甲级资质，有效期自2012年8月28日至2015年8月27日。
另查明三，娱乐公司的企业类型为有限责任公司，成立于2014年4月11日，地址：佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道（以北金沙湾酒店2号楼）首层自编A9及五楼自编A2商铺，法定代表人为周楚涛。凯歌会管理公司的企业类型为有限责任公司，成立于2013年8月8日，地址：佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道（以北金沙湾酒店2号楼）五楼自编A1商铺，法定代表人为周楚涛。
原审法院认为，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。曾再平作为个人并不具备经营建筑活动主体资质而承建涉讼工程，曾再平与周楚涛签订的《合同二》，违反法律强制性规定，依法无效。
合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。鉴于涉讼工程大部分已完工并已交付周楚涛使用，根据公平等价有偿原则，周楚涛应计付相应价款予曾再平。诚业公司受双方委托对涉讼工程造价进行评估，该公司出具的《鉴定报告》原审法院采纳作为审核涉讼工程造价结算依据之一。对于涉讼工程的总造价分析如下：
一、关于增加工程项目。《鉴定报告》认定的增加工程造价423158.79元依据的是曾再平及周楚涛提交的增加工程资料，该资料诚业公司已在鉴定方案中进行列明并提请双方核对，周楚涛鉴定前未对此提出异议，在诚业公司出具征求意见一稿、二稿时亦未就此提出异议，现在庭审中对此予以否认又未能作合理解释，且该《增加项目协议》均加盖了涉讼工程项目部印章或甲方人员签名，故原审法院对增加工程造价423158.79元予以采信，对周楚涛认为没有增加工程的意见不予采纳。除增加工程中的16.1项、16.2项、16.3项外，《鉴定报告》评估的工程总价并不包含原审第三人莫伍所施工的工程，周楚涛主张抵扣向莫伍支付的工程款没有依据，原审法院不予采纳。但《鉴定报告》增加工程中的16.1项、16.2项、16.3项包含在莫伍所施工的工程中，该三项工程造价合共122500元应在《鉴定报告》评估的涉讼工程造价中予以剔除。
二、关于水电安装工程造价。水电安装工程按双方约定包干价为1230000元，而曾再平在劳动部门的笔录承认水电工程为680000元，与周楚涛主张的水电安装工程未完成相吻合，而水电安装工程为隐蔽工程，鉴定单位并不能据实勘测。而诚业公司亦函复认为如双方协商一致，水电安装工程按约定的1230000元的70%结算可行，综上，原审法院酌定按周楚涛主张的861000元（1230000元×70%）作为水电安装工程造价，周楚涛该项主张合理，原审法院予以采纳。
三、瓷砖价款问题。诚业公司已确认《鉴定报告》不包含瓷砖及马赛克价款，曾再平为涉讼工程支付的瓷砖款应计入工程造价范畴，曾再平的该项主张合理，原审法院予以采纳。
综上，涉讼工程总造价应为5586616.62元（8818116.62元-3000000元-122500元-（1230000元-861000元）＋260000元］。《合同一》中的工程双方已确认结算价为300万元，双方鉴订《合同二》时又载明“已付款310万元”，原审法院对此予以采信，曾再平主张未足额支付没有依据，原审法院不予采纳。扣除《合同一》工程价款，周楚涛多支付的100000元应在本案工程款中予以扣减，再扣除双方确认周楚涛已支付的《合同二》的工程款4490000元及为曾再平垫付的工人工资824810.02元，周楚涛尚应向曾再平支付工程款171806.6元（5586616.62元-4490000元-824810.02元-100000元），曾再平诉请超出原审法院核定部分，原审法院不予支持。
合同为曾再平与周楚涛之间签订，娱乐公司、凯歌会管理公司并非合同当事人，曾再平主张娱乐公司、凯歌会管理公司共同承担责任没有法律依据，原审法院予以支持。
莫伍经原审法院合法传唤没有到庭参加诉讼，不影响案件审理。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条的规定判决如下：一、周楚涛于判决发生法律效力之日起十日内支付171806.6元予曾再平。二、驳回曾再平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21635.28元、财产保全费5000元，合共26635.28（曾再平已预交），由曾再平负担22439.92元，由周楚涛负担4195.36元，周楚涛负担的份额于判决发生法律效力之日起十日内迳付予曾再平，原审法院不另收退。
曾再平对原审判决不服，提出上诉称：第一、关于2012年11月6日的《室内装饰装修施工合同书》（以下简称为《合同一》）的支付款项问题。双方在2013年3月3日签订的《协议书》中确认付款金额为300万元。而一审法院在周楚涛的没有任何支付明细的情况下，仅凭《合同二》载明“已付款310万元”就认为周楚涛多支付了10万元。其没有任何证据予以佐证。一审法院的认定不符合事实，也没有相关依据。第二、关于人工费支付问题。双方在2013年7月24日签订的《协议书》中约定由周楚涛为曾再平垫付工人工资850010.02元，但实际上周楚涛只垫付741680元。这有周楚涛等人在一审提交的证据证明，其提交的工人工资明细表总数确定为741680元（其中工人工资表中没有签名的没有垫支，而杜其林班的实际垫付款为94600元也包含在741680元之中），而一审法院在没合理证据的情况下认定所垫付的工人工资为824810.02元，其认定不符合事实。第三、关于瓷砖价款问题。诚业公司己确定《鉴定报告》不包含瓷砖及马赛克价款，曾再平为涉讼工程支付的瓷砖款应计入工程造价范畴。曾再平提交了核对单、收款收据，并且有银行的转账记录能相互印证，一共垫付345000元（其中，2013年6月1日及2013年6月8日的收款有公司的盖章，而核对单及2013年4月15日的收据有该公司的法人刘家宏的签名，双方在核对后曾再平又通过转账方式支付两笔瓷砖款50000元及35000元。这些瓷砖款都是转到刘家宏或其指定的叶良慧的帐号上的。核对单和收款收据能与银行流水对应）。一审法院在有充分证据的情况下没有予以认定，不符合事实。第四、关于莫伍的工程款是否应计算进增加工程项目里的问题。莫伍的工程全部为不锈钢工程，是合同外周楚涛安排案外人蔡炳成与莫伍之间的施工活动，与曾再平的工程没有任何直接关系。增加工程中的16.1项、16.2项、16.3项是防火板的工程与莫伍的不锈钢工程及诚业公司搅浑是两个不同的工程项目，不应混同计算。第五、关于水电安装造价问题。双方约定水电安装工程包干价为1230000元，并且凯歌会娱乐公司主要人员之一廖海贞（副总经理）在谈话中也有约定，曾再平可以提交相关证明。至于工程是否完成问题，曾再平主张水电安装工程部分已全部完工，周楚涛主张未完成，但周楚涛一直未能主张后期另行安排的其它工程公司有做水电安装工程，没有任何证据证实其主张。而只有曾再平完成前期隐蔽的基础水电工程才能进行后续的装饰工程。曾再平完成总工程量达到93%以上，说明曾再平已完全做好水电安装并通过测试。2013年7月24日评估协议约定评估未完成之前周楚涛方不得擅自动现场，周楚涛方动了现场，责任完全在周楚涛。金沙湾财产广场KTV装修工程《工程结算造价鉴定报告》2012年10月25日所作出的报告第6点就明确注明：“由于该鉴定项目为未完工程，接受鉴定过程中，该项目继续施工，现场原状已有改变，分部分项工程量甲乙双方没有共同现场复测。”另曾再平在劳动部门的笔录中所承认的水电工程为68万元，是指水电总工程为1230000元，而曾再平收到的水电款为543898.1元，周楚涛等人还欠水电工程款68万多，而劳动部门在记录中就记录水电工程68万。第六、关于凯歌会管理公司、凯歌会娱乐公司的连带清偿责任问题。周楚涛与其股东廖海贞事先计划的涉本案装修工程即作为佛山市凯歌会所用。且周楚涛为两公司法人代表，案外人廖海贞也是凯歌会公司的副总经理。且在本案的合同签署后，廖海贞以公司股东的名义向曾再平支付共人民币50万元的装修款。综上所述，周楚涛等人欠曾再平的款项应该是931436.62元（计算的方式为8818116.62-3000000-4490000-741680＋345000=931436.62）一审判决认定事实不清，依法应当改判：1.撤销佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民三初字第407号民事判决；2.周楚涛、凯歌会管理公司、凯歌会娱乐公司连带清偿工程欠款人民币931436.62元；3.一、二审诉讼费用及财产保全费用由被上诉人承担。
被上诉人周楚涛未出庭，亦未发表答辩意见。
被上诉人凯歌会管理公司、凯歌会娱乐公司认为原审查明事实清楚，适用法律正确。
上诉人曾再平为支持其诉请，向法院提交新证据收款收据四份，证实曾再平向案外人购买防火板等材料，该材料用于涉案工程绝大部分防火板工程都由曾再平所完成。增加工程中的161.1等几项工程均包含在曾再平工程内，并非由莫伍完成。
被上诉人凯歌会管理公司、凯歌会娱乐公司发表质证意见：对真实性关联性不予确认。1.从几份单据的内容和款项金额来看，同涉案的鉴定报告16.1，16.2，16.3工程均不存在对应关系，所以单据所反映的支付情况和本案并无关联，而且经过计算可以得出该些单据的支付总额仅仅只有17260元，而一审判决认定的16.1，16.2，16.3的工程造价为12万元多，两者数字相差甚远。2.一审法院已经作出判决认定鉴定报告项下的16.1，16.2，16.3属于莫伍单独承包的项目，所以在计算曾再平的工程量时应该予以扣除，一审法院对此已作出了正确认定。
凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司为支持其主张，提交新证据企业机读档案登记材料三份，证实凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司的登记资料，前面两份证明两公司的注册资本仅有3万和10万，不可能承接几百万的工程项目，第三份酒吧公司的登记资料证明在涉案工程的装修不仅仅存在我方的公司，还有其他公司以此作为注册地点，曾再平仅仅依据凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司的注册地址和涉案工程地址相近便要求凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司承担法律责任是没有法律依据的。
本院认为，对于曾再平、凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司提交的新证据，其真实性予以认可，但能否证实其主张，本院将在后文予以阐述。
经查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系装饰装修施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对曾再平的上诉请求，以及庭审双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：周楚涛实际应付的工程款；凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司应否承担连带责任。
首先，周楚涛实际应付的工程款。曾再平上诉称原审认定的事实中对以下款项有异议：（一）已付款十万元的问题。曾再平认为原审法院仅凭2013年3月31日曾再平、周楚涛签订的《室内外装饰装修施工合同书》第五条第1款中“因之前施工已经付款：叁百壹拾万元”，就认定周楚涛已经支付了付款金额为310万，其没有任何证据佐证应予纠正。本院经核查认为，该合同内容系双方真实意思表示，合同中明确记载的“因之前施工已经付款：叁百壹拾万元”是对已发生的、既定的事实的陈述，曾再平在未举出相反的证据反驳该陈述情况下，该抗辩意见因与事实不符，本院无法采信。（二）人工费的支付问题。经核查，周楚涛实际代付工程款包括两组证据：一组是七张工人工资明细表中的工人签收的工资730210.02元，一组是杜其林的收据94600元。两项合计为824810.02元，原审就此事实认定准确，本院予以确认。（三）瓷砖价款85000元的问题。曾再平提交了银行流水及收据对此予以佐证。经核查，本院认为，鉴于曾再平购买瓷砖大多数有佛山市臻古陶瓷有限公司出具的正式发票佐证，只有该争议的两单交易仅以收据为凭证，尽管曾再平声称该收据为佛山市臻古陶瓷有限公司法定代表人的签字，但其并未提供相应的工商登记资料以及证人证言等一系列证据证实该笔交易的确实存在，故对该笔款项的异议曾再平需承担举证不能的不利后果。（四）莫伍的工程款应否计入增加工程款的问题。曾再平主张增加工程中的16.1项、16.2项、16.3项是其施工的防火板工程，与莫伍的工程项目无关。经核查，莫伍就增加工程中的该项目于2013年6月11日已签字认可关于“包门套基层贴防火板、卫生间门贴防火板”均不含在曾再平工程内，备注“不含不锈钢门套，防火板”，故曾再平认为该三项工程属于自己施工仅提交了购买防火板的收据，即便该证据证实曾再平购买了防火板，但并不能证实该项工程由曾再平施工，至此曾再平提交的证据无法形成完整的证据链证实其对该项工程施工，故对该抗辩理由本院不予采信。（五）水电安装造价问题。根据双方约定水电安装工程的包干价为1230000元，而曾再平在劳动部门的笔录中亦承认水电工程为680000元，与周楚涛主张的水电安装工程未完成相吻合，而水电安装工程为隐蔽工程，鉴定单位并不能据实勘测。而诚业公司亦函复认为如双方协商一致，水电安装工程按约定的1230000元的70%结算可行，至此原审法院酌定按周楚涛主张的861000元（1230000元×70%）作为水电安装工程造价并无不当，本院予以维持。
其次，关于连带责任的问题。曾再平认为，周楚涛为凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司的法定代表人，案外人廖海贞也是凯歌会娱乐公司的副总经理。在本案的合同签署后，廖海贞以公司股东的名义向曾再平支付共人民币50万元的装修款。因此凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司作为实际的使用人应对该装修款承担连带责任。原审法院则认为合同的相对方是周楚涛，故周楚涛应承担相应的责任。本院认为，连带责任为法定的责任。根据《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条中“公司成立后，已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”之规定，判定公司应否承担连带责任关键在于涉案工程是否为凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司所实际使用、收益，而曾再平并未就此提供任何证据证实涉案工程竣工后凯歌会管理公司和凯歌会娱乐公司已成为涉案工程的实际管理者和受益者，故该项主张因无证据证实，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11396.30元，由上诉人曾再平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一六年一月二十八日
书 记 员 彭振宇