江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑一终字第00108号
原公诉机关江西省遂川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖建明，无业。2014年11月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于遂川县看守所。
上诉人（原审被告人）李莎，无业。2014年11月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪经遂川县公安局决定被取保候审。现在家。
江西省遂川县人民法院审理遂川县人民检察院指控原审被告人廖建明、李莎犯贩卖毒品罪一案，于二о一五年六月十五日作出（2015）遂刑初字第107号刑事判决。原审被告人廖建明、李莎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。江西省吉安市人民检察院指派代理检察员郭敏、李辉到庭履行职务，原审被告人廖建明、李莎到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定，1、2014年10月份，被告人廖建明、李莎先后三次向陈某销售冰毒。分别是：在遂川县农贸市场附近以每克200元的价格销售1克冰毒给陈某；在遂川县逸豪宾馆内销售2克冰毒给陈某；后又在遂川县逸豪宾馆内销售价值100元的冰毒给陈某。2、2014年10月份的一天晚上，被告人廖建明在遂川县商贸城附近销售价值100元的冰毒给李某。3、2014年10月份的一天下午，被告人廖建明在遂川县浙商大酒店附近销售35元的冰毒给郭某乙。4、2014年10月份的一天晚上，被告人廖建明在遂川县“凤舞九天”网吧附近销售0.5克冰毒给谢某。5、2014年10月份的一天晚上，被告人廖建明在遂川县国光超市附近销售0.7克冰毒给梁某。6、2014年11月6日，被告人廖建明、李莎在遂川县龙泉名苑小区郭某甲家以每克150元的价格销售6克冰毒给郭某甲。7、2014年11月7日11时许，被告人廖建明、李莎携带冰毒再次来到遂川县龙泉名苑小区郭某甲家，以每克150元的价格销售冰毒给郭某甲，交易完成后被公安民警当场抓获，所贩卖的冰毒被缴获。经鉴定，从缴获的白色结晶状物品中检出甲基苯丙胺成分，净重5.8214克。案发后，公安民警依法在被告人廖建明、李莎的居所内查获疑似毒品的白色结晶状物品一包、疑似毒品的红色药丸一包及电子秤一把、小型塑料袋一包、锡箔纸一盒、自制吸毒工具等物品。经鉴定，查获的白色结晶状物品和红色药丸中均检出甲基苯丙胺成分，净重分别为0.6388克、0.0927克。综上，被告人廖建明参与贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）9次，数量16.0214克，被告人李莎参与贩卖毒品甲基苯丙胺5次，数量14.8214克。被告人廖建明归案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有证人陈某、郭某甲、李某、谢某、郭某乙、梁某、廖某的证言，辨认笔录，搜查笔录，提取笔录，鉴定意见，视听资料，书证等证据予以证实，被告人廖建明、李莎在开庭审理过程中亦未提出异议。原审法院认为，被告人廖建明、李莎违反国家毒品管制法规，多次非法销售毒品给他人，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人廖建明归案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人李莎能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决：一、被告人廖建明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人李莎犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币15000元。
原审被告人廖建明上诉提出，其对原判认定的部分犯罪事实有异议，具体如下：1、2014年10月其只贩卖了一次毒品给陈某，并非原判所认定的三次。2、2014年11月6日，其并未贩卖毒品给郭某甲。另提出，其系自首，应当从轻处罚。据此，要求从轻改判。
原审被告人李莎上诉提出，1、其对原判认定的部分犯罪事实有异议，2014年10月其虽然送了三次毒品给陈某，但前两次均不知晓所送的东西是毒品，只是在送完了第三次之后才知道所送的东西是毒品。2、2014年11月6日和11月7日，其没有参与贩毒，对廖建明贩卖毒品给郭某甲的事情毫不知情。2014年11月6日刚好是香港六合彩开奖的日子，其在郭某甲处“买码”输了钱，是还钱给郭某甲，不是贩卖毒品。
吉安市人民检察院出庭履行职务的检察人员发表的意见是：1、廖建明对2014年11月6日和11月7日贩卖毒品给郭某甲的供述与郭某甲的证言是一致的，廖建明的供述和郭艳金的证言均未提及“买码”的事情。廖建明还明确告诉李莎是郭某甲要买毒品，虽然李莎辩称毫不知情，但是与证人证言和廖建明的供述相矛盾。所以，对廖建明、李莎贩卖毒品给郭某甲的犯罪事实应当认定。2、关于2014年10月贩卖毒品给陈某的犯罪事实，请合议庭结合本案证据综合认定。3、在被告人廖建明、李莎家中查获的毒品数量，应当计入贩卖毒品的数量。
二审审理查明的事实与一审认定的一致。有以下经一审庭审举证、质证并查证属实的证据证实，经审核，本院予以确认：
1、证人陈某的证言，证实2014年10月其在李莎手上买过三次毒品。第一次买了3克，付款600元给李莎；第二次买了两小包，是李莎和她男朋友一起送的货，付款400元给李莎；第三次买了2克，付款300元给李莎，赊账100元。
2、证人李某的证言，证实2014年10月份的一天，其通过电话和一名男子约好在新华天大酒店附近买冰毒，其给了该男子100元，该男子交给其一包用透明塑料袋装着的冰毒就走了。由于交易毒品时天黑，其无法辨认出该名男子。
3、证人郭某乙的证言，证实其总共在“珠田佬”（廖建明）那里购买过三四次冰毒。其中2014年11月初，在“珠田佬”手上购买过一次冰毒，“珠田佬”问要多少克，其要求“珠田佬”拿100元的冰毒来，没有管多少钱一克。
4、证人谢某的证言，证实2014年10月份的一天，其在遂川县“凤舞九天”网吧楼下向一名骑女士摩托车的男子购买冰毒，付款200元，该男子给其一包用白色塑料袋装好的冰毒，估计这包冰毒有1克左右。
5、证人梁某的证言，证实其在遂川县“皇朝丽都”宾馆门口向一个绰号叫“莫名人”的男子购买了50元钱的冰毒。“莫名人”的手机号码是1579680。
6、证人郭某甲（曾用名郭某青）的证言，证实其向李莎购买过四五次毒品。2014年11月6日晚，其毒瘾犯了，就拨打1579680手机号码，接电话的是李莎和她男朋友，双方约好在郭某甲家里交易毒品，交易价格为150元／克。约二十分钟后，李莎和她男朋友来到家里，贩卖了6克毒品总价900元，其赊账600元。2015年11月7日，其又打电话叫李莎送6克毒品到家里来，双方约好交易价格为150元／克，半小时后李莎和她男朋友来到家里，拿出一小包冰毒，说：“这一包冰毒6克，一共900块。”其正要付款被公安民警当场抓获。
7、证人廖某的证言，证实廖建明是她的弟弟，1579680的电话号码注册在她的名下，廖建明从2014年9月份开始一直使用这个电话号码。
8、陈某的辨认笔录，证实陈某依法辨认出向其贩卖毒品的廖建明和李莎。
9、郭某乙的辨认笔录，证实郭某乙依法辨认出廖建明就是多次向其出售冰毒的“珠田佬”。
10、谢某的辨认笔录，证实谢某依法辨认出在“凤舞九天”网吧楼下向其贩卖冰毒的男子就是廖建明。
11、梁某的辨认笔录，证实其依法辨认出贩卖冰毒给他的男子就是廖建明。
12、搜查笔录，证实2014年11月7日18时30分至19时50分，公安民警依法对位于遂川县电影院旁廖建明所租住的出租屋进行搜查，在电脑桌上的两个铁盒子内发现疑似毒品二包、电子秤一把、小型塑料袋一袋子。在床上发现一黑色袋子内有打火机、铁棒、镊子等物品。在大厅一个纸箱内发现锡箔纸一盒、自制吸毒工具等物品。
13、赣警（物）鉴（毒）字（2014）0092号物证检验报告，证实送检的从廖建明和李莎与郭某甲正在交易时缴获的一包疑似毒品的白色晶体物质中检出甲基苯丙胺成分，净重5.8214克；从廖建明和李莎的出租屋内查获的一包疑似毒品的白色晶体物质中检出甲基苯丙胺成分，净重0.6388克；从廖建明和李莎的出租屋内查获的一包疑似毒品的红色药丸中检出甲基苯丙胺成分，净重0.0972克。
14、通话详单，证实廖建明所使用的1579680的手机号码2014年10月29日与谢某1872555的号码有多次通话，2014年11月1日与李某1352022的号码有多次通话，与郭某乙1397772的号码有多次通话，2014年11月2日与梁某1592700的号码有多次通话，2014年11月6日晚郭某甲1506999的号码主叫1579680的手机号码。2014年11月7日上午1506999的号码主叫1579680的手机号码两次。
15、上诉人廖建明的供述，证实：（1）2014年10月份的一天晚上，“后实”（身份不详）的一个朋友打电话来买毒品，其骑摩托车在“凤舞九天”网吧门口，以150元／克的价格卖了0.5克冰毒给该男子。（2）第二天下午，“后朋浙”（郭某乙）打电话来买毒品，其骑摩托车到浙商大酒店门口，以150元／克的价格卖了35元钱冰毒给“后朋浙”。（3）10月份的一天，李某打电话来买毒品，其骑摩托车在县城商贸城附近，以150元／克的价格卖了1克冰毒给李某。（4）10月底的一天，“五分钱”（梁某）打电话来买1克毒品，其骑摩托车到国光超市附近，以150元／克的价格卖了0.7克冰毒给“五分钱”。（5）10月中旬的一天，“何雨”（陈某）打电话来买毒品，其以200元／克的价格卖了1克冰毒给“何雨”。（6）郭某青（郭某甲）向其买过2次冰毒。11月6日晚上，其骑摩托车搭载李莎来到郭某青家里，以150元／克的价格卖了6克冰毒给郭某青，11月7日上午，其和李莎在郭某青家里卖6克冰毒给郭某青时，被公安民警当场抓获。李莎对此知情。
16、上诉人李莎的供述，证实其卖过三次毒品给“何雨”（陈某），每一次都告诉了老公廖建明。第一次是廖建明骑摩托车搭载她到农贸市场附近卖了200块钱大约1克冰毒给“何雨”，“何雨”当场付清了钱。第二次由她一个人坐“拐的”到逸豪宾馆卖了400块钱大约2克冰毒给“何雨”，“何雨”也当场付清了钱。第三次她一个人坐“拐的”到逸豪宾馆卖了100块钱散冰毒给“何雨”，“何雨”赊账至今未还。其否认2014年11月6日、11月7日去郭某青家贩卖毒品的犯罪事实，辩称是去郭某青家六合彩“买码”。
综合本案廖建明、李莎的犯罪事实、证据和控辩双方的庭审意见，本案的争议焦点在于：1、一审法院认定廖建明、李莎贩卖三次毒品共计3克给陈某，该犯罪事实证据是否确实、充分。2、二审期间廖建明对贩卖毒品给郭某甲的犯罪事实进行翻供，该翻供能否成立。3、吉安市人民检察院认为在被告人廖建明、李莎家中查获的毒品数量，应当计入贩卖毒品的数量，该意见能否采纳。
针对以上争议焦点分析如下：第一，上诉人廖建明供述其只单独贩卖了一次毒品给陈某，数量只有1克；上诉人李莎供述其只是送了三次毒品给陈某，三次数量总计3克，并且每次都告诉了廖建明；证人陈某证实李莎贩卖了5克毒品给她，李莎和廖建明两人共同贩卖了两小包价值400元的冰毒给她，陈某能准确无误的辨认出两上诉人。根据李莎的供述，其每次贩卖毒品给陈某都明确告知了廖建明，廖建明对此是知情的，况且廖建明自己也承认卖了一次毒品计1克给陈某。原审法院在数量认定的问题上，没有采信陈某5克的陈述，采信的是李莎贩卖3克的供述，采取的是“就低不就高”的原则，已经从“有利于被告人”的原则出发，在毒品数量上作出了“疑点利益归于被告人”的判定。据此，一审法院认定廖建明、李莎贩卖三次毒品共计3克给陈某，认定该犯罪事实的证据确实、充分。第二，上诉人廖建明在二审期间对贩卖毒品给郭某甲的犯罪事实进行翻供，经查，廖建明在公安机关的供述非常稳定，第一次作出有罪供述是其被抓获的当天，在公安机关的其他几次供述中廖建明均承认了贩卖毒品给郭某甲的犯罪事实，这些有罪供述与本案其他证据能够相互印证。廖建明在二审期间的翻供，既不能合理说明翻供的原因又提不出证明翻供意见得以成立的证据，且该翻供意见与证人郭某甲的陈述相矛盾，故该翻供意见不能成立。第三，在上诉人廖建明、李莎家中查获的毒品数量，按照相关法律规定，应当计入其贩卖毒品的数量。一审判决未计入贩卖毒品数量，应当予以纠正。但一审判决后，遂川县人民检察院对此没有提出抗诉，根据“上诉不加刑”的原则，从“有利于被告人”的角度出发，该查获的毒品数量可计入其贩卖毒品的数量，但在量刑上不得以此为由对上诉人加重刑罚。
本院认为，上诉人廖建明、李莎多次贩卖毒品甲基苯丙胺，数量分别为16.7529克和15.5529克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人廖建明归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。由于廖建明系在毒品交易时被公安机关当场抓获，不是主动投案，故依法不能认定为自首，其上诉提出构成自首的意见与事实和法律规定不符，不予采纳。上诉人廖建明提出11月6日没有贩卖毒品给郭某甲的意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。上诉人李莎提出贩卖毒品给陈某系不知情的上诉意见，经查，李莎是吸毒人员，对毒品具有分辨能力，且该意见与其在公安机关的供述相矛盾，故对该意见不予采纳。上诉人李莎提出11月6日没有贩卖毒品给郭某甲的意见，经查，廖建明在公安机关所作的有罪供述中，承认了11月6日与李莎共同贩卖毒品给郭某甲的犯罪事实，廖建明还供述李莎对贩卖毒品给郭某甲是知情的，证人郭某甲的证言也证实李莎与廖建明共同贩毒，故对李莎提出的该上诉意见不予采纳。上诉人李莎提出11月7日去郭某甲家不是贩卖毒品，是支付买码赌金的上诉意见，经查，廖建明在公安机关的供述称11月7日是去郭某甲家里贩卖毒品，并且李莎对此知情，而李莎提出“买码”的辩解，没有任何证据证实，故对该上诉意见不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 李 健
代理审判员 刘凯升
二〇一五年十月十二日
书 记 员 胡文君