湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终1258号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂文敏，男，1990年5月5日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因本案于2016年4月28日被刑事拘留，2016年5月18日被取保候审，2016年11月14日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人罗桂龙，湖南浏阳河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄深林，男，1981年11月3日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因本案于2016年4月15日被抓获，2016年4月16日被行政拘留，2016年4月29日被刑事拘留，2016年5月18日被取保候审，2016年11月14日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人严定宇，湖南湘商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄深财，男，1989年9月6日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因本案于2016年4月28日被行政拘留，2016年5月12日被刑事拘留，2016年5月19日被取保候审，2016年11月14日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人王莉，湖南湘商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄涛（曾用名黄林涛），男，1990年4月3日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因本案于2016年4月15日被抓获，2016年4月16日被行政拘留，2016年4月29日被刑事拘留，2016年5月18日被取保候审，2016年11月14日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人刘江，湖南湘商律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄沛（曾用名黄备），男，1997年1月15日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，农民，住浏阳市。因本案于2016年4月15日被抓获，2016年4月16日被行政拘留，2016年4月29日被刑事拘留，2016年5月18日被取保候审，2016年11月14日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人高丽清，湖南湘商律师事务所律师。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人聂文敏、黄深林、黄深财、黄涛、黄沛犯开设赌场罪一案，于2016年11月14日作出（2016）湘0181刑初959号刑事判决。宣判后，原审被告人聂文敏、黄深林、黄深财、黄涛、黄沛不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，长沙市人民检察院指派检察员刘念出庭履行职务，上诉人聂文敏及其辩护人罗桂龙、上诉人黄深林及其辩护人严定宇、上诉人黄深财及其辩护人王莉、上诉人黄涛及其辩护人刘江、上诉人黄沛及其辩护人高丽清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省浏阳市人民法院审理查明：2015年农历年前，黄某5等人获得深圳市“九州赌博网站（jull.net）的下级代理权，利用该网站组织赌博活动，并与该网站开办人按比例分成，网站设有足球、篮球、彩票、斗鸡、斗狗、百家乐、老虎机等赌博项目，参赌人员可以通过登录该网站、注册会员后下注赌博。2015年农历年后，黄某5邀集其妹夫被告人聂文敏参与经营管理，并承诺给被告人聂文敏5%的股份。同年2月27日（农历正月初九），黄某5与被告人聂文敏等人到深圳与网站创始人商谈“九州赌博网站”合作事宜，并学习了网站操作流程。2015年3月份，黄艳在浏阳市关口办事处德政园成立了“展鸿公司”用于组织网络赌博。该公司未进行工商登记，被告人聂文敏参与管理，占有公司5%的股份。“展鸿公司”的工作内容主要就是让公司员工利用QQ在互联网上推广“九州赌博网站”，招引他人注册“九州赌博网站”会员并进行网络赌博，赌博是通过支付宝、银行卡转账、微信支付等方式进行充值、提现来投注或赔款。“展鸿公司”成立后，先后招聘被告人黄深林、黄涛、黄沛、黄深财及黄某1、龙某、徐某1、柳某1、李某1、柳某2、唐某、黄某2、张某1、贾某、李某2、柳某3、黄某3、罗某1、罗某2、周某1等人为员工，先由黄某5和被告人聂文敏等人进行培训，然后安排上岗。员工利用黄某5提供的QQ号码在互联网上推广“九州赌博网站”，招引他人注册会员并进行网络赌博，员工第一个月工资为2000元，后每月工资为3000元，另外按所发展会员在网络输钱金额的3%至5%提成。2015年10月份，因黄某5怀孕，便要被告人黄深林参与管理，被告人黄深林的基本工资提高到每月4000元，并占有公司2%的股份。当月，黄某5将公司及员工转移至江西省万载县，被告人黄深林继续在江西省万载县进行管理，继续占有2%的股份。2016年2月份（农历过完年后），黄艳又将公司和工作人员转移至浏阳市洞阳镇南园社区“憨豆超市”二楼，仍由被告人黄深林继续进行管理。2016年2月22日（农历正月十五），黄艳另外在浏阳市关口办事处德政园成立“长鸿公司”（与“展鸿公司”性质相同）进行组织网络赌博。“长鸿公司”总共投资28万元，其中被告人聂文敏出资3万元，占5%的股份，黄某5安排被告人黄深财进行管理，将其基本工资提高到每月4000元，并承诺给其2%的股份。2016年4月上旬，黄某5又将“长鸿公司”转移至江西省共青城，由被告人聂文敏、黄深财及黄某5进行共同管理，2016年4月，将“长鸿公司”并入“展鸿公司”，仍由被告人聂文敏、黄深财继续进行管理。经查实，2016年3月1日至4月15日期间，“展鸿公司”共计发展网络赌博会员758人，会员投注金额共计50877582.6元，“展鸿公司”获取违法所得共计1857120.38元。
被告人聂文敏从2015年3月起至被抓获止，在“展鸿公司”从事开设赌场1年多时间，并负责后勤等日常管理工作，持有股份5%。单独发展会员共计投注金额55812元，与被告人黄沛共同发展的会员共计投注金额211450.6元，两项共计投注金额267262元，且应对其参与管理和持股份期间内“展鸿公司”、“长鸿公司”发展会员的总投注额承担共同犯罪责任。
被告人黄深林从2015年5月被黄某5招聘到“展鸿公司”起，至被抓获止，在“展鸿公司”从事开设赌场活动10余个月，且从2015年10月起在“展鸿公司”担任管理工作，持有2%的股份。单独发展会员的投注金额169127元，与张某1共同发展会员的投注金额59575.7元，两项共计投注金额228702.7元。且应对其参与管理和持股份期间内“展鸿公司”发展会员的总投注额承担共同犯罪责任。被告人黄深林除工资和分红外，获取违法所得5196元。
被告人黄深财于2015年4月被黄某5招聘到“展鸿公司”起至被抓获止，从事开设赌场活动时间1年左右，且从2016年2月起负责“长鸿公司”的管理工作，持有股份2%。期间，被告人黄深财单独发展会员的投注金额共计217327元，与张某1共同发展会员的投注金额112133元，两项共计投注金额329460元。且应对其参与管理和持股份期间内“长鸿公司”、“展鸿公司”发展会员的总投注额承担共同犯罪责任。被告人黄深财除工资外，获取违法所得近1万元。
被告人黄涛从2015年3月起至被抓获止，单独发展会员的投注金额共计128792元，伙同黄某5共同发展会员的投注金额共计2865225元，两项共计投注金额2994017元。除工资外，获取违法所得67000余元。
被告人黄沛从2015年10月被招聘到“展鸿公司”起至被抓获止，单独发展会员的投注金额共计626579元，伙同被告人聂文敏发展会员的投注金额共计211450元，伙同黄某3共同发展会员的投注金额共计1517元，以上共计投注金额838029元。除工资外，获取违法所得12000元。
2016年4月15日，被告人黄深林、黄涛、黄沛被公安机关抓获到案；4月28日，被告人聂文敏、黄深财被公安机关抓获到案；案发后，被告人聂文敏主动上缴赌资及违法所得共计65万元；被告人黄深林主动上缴违法所得4万元；被告人黄涛主动上缴违法所得4万元；被告人黄沛主动上缴违法所得2万元。
原审法院认定事实的证据有：受案登记表、立案决定书、常口信息及现实表现证明、行政处罚决定书、调取证据通知书、检查证、搜查笔录、提取笔录、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、扣押决定书、扣押物品清单、缴款书、公司制度、招聘广告、考勤表、租赁合同、销售单、收据、发票、记账本、统计说明、投注、获利一览表、办案说明、网站信息、发展会员情况、投注信息表、银行交易清单、现场照片等书证；证人黄某1、龙某、徐某1、柳某1、李某1、柳某2、唐某、黄某2、张某1、贾某、李某2、柳某3、黄某3、罗某1、罗某2、周某1、李某3、黄某4、徐某2、陈某、曾某、周某2、张某2、吴某、梅某、王某的证言；辨认笔录、被告人聂文敏、黄深林、黄深财、黄涛、黄沛的供述等。
原审法院认为，被告人聂文敏、黄深林、黄深财受同案人邀集参与利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注、发展会员，参与赌博网站利润分成等；被告人黄涛、黄沛受同案人邀集参与利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注、发展会员等，其行为均已构成开设赌场罪，且均系情节严重。五被告人系与同案人共同犯罪，其中被告人聂文敏、黄深林、黄深财受同案人邀集参与开设赌场，并承担部分管理行为，持有部分股份，起主要作用，系主犯；被告人黄涛、黄沛受同案人邀集参与开设赌场，仅实施招引他人参加赌博的行为，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。五被告人归案后均如实供述了自己的罪行，均可从轻处罚。被告人聂文敏、黄深林、黄深财系作用较小的主犯，可以酌情从轻处罚。被告人聂文敏、黄深林、黄涛、黄沛积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人聂文敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人黄深林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。被告人黄深财犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。被告人黄涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人黄沛犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人聂文敏、黄深林、黄涛、黄沛退缴的违法所得共计人民币七十五万元，均予以没收，上缴国库。
判决后，原审被告人聂文敏提出上诉称：1.其在共同犯罪中系从犯或作用相对较小的主犯；2.原判量刑过重，其符合适用缓刑的条件。请求二审法院依法改判其缓刑。
原审被告人黄深林提出上诉称：1.其在共同犯罪中不是主犯；2.原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
原审被告人黄深财提出上诉称：1.其没有实施管理行为，也没有真正持有股份或者获得分红，不是主犯；2.原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
原审被告人黄涛提出上诉称：1.一审认定其伙同黄某5发展会员的投注额证据不足；2.其犯罪情节轻微，原判量刑过重，其符合适用缓刑的条件。请求二审法院依法改判缓刑。
原审被告人黄沛提出上诉称：原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚或者适用缓刑。
本院二审查明的事实和证据与原审判决一致。
本院认为，上诉人聂文敏、黄深林、黄深财、黄涛、黄沛等人受他人邀集或雇佣，共同为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。五名上诉人系共同犯罪，其中，上诉人聂文敏系犯罪组织的发起者之一，且实际出资、占有股份并参与管理，起主要作用，系主犯。上诉人黄深林、黄深财、黄涛、黄沛受雇佣参与犯罪，在犯罪组织中从事管理或发展赌博会员的工作，起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人聂文敏、黄深林、黄深财、黄涛、黄沛到案后均如实供述了自己的犯罪事实，依法从轻处罚。上诉人聂文敏系作用相对较小的主犯，酌情从轻处罚。上诉人聂文敏、黄深林、黄涛、黄沛积极退缴犯罪组织的违法所得，酌情从轻处罚。
针对上诉人聂文敏提出其“在共同犯罪中系从犯或作用相对较小的主犯”的意见，经查，上诉人聂文敏系犯罪组织的发起者之一，且实际出资、占有股份并参与管理，起主要作用，系主犯，不应认定为从犯，但综合考虑聂文敏的出资数额、占有股份的比例、参与管理的情况以及获取非法所得的数额，可以认定聂文敏系作用相对较小的主犯，酌情从轻处罚，原审判决对这一情节已予以考虑。针对上诉人聂文敏提出原判量刑过重的意见，本院认为，上诉人聂文敏所在的犯罪组织“展鸿公司”仅在2016年3月1日至4月15日期间就接受会员投注金额5000余万元，开设赌场情节严重，原审判决综合考虑上诉人聂文敏的犯罪情节、危害后果、在共同犯罪中所起作用及认罪态度等情节，对其判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元，量刑适当，聂文敏的相关上诉意见本院不予采纳。针对上诉人聂文敏提出其符合适用缓刑的条件的意见，经查，上诉人聂文敏犯罪情节较重，不符合适用缓刑的条件，该意见本院不予采纳。
针对上诉人黄深林、黄深财提出其“在共同犯罪中不是主犯”的意见，经查，黄深林、黄深财受他人雇佣参与犯罪，虽然名义上承担的是管理工作，但是主要工作内容是统计每个人发展的会员投注的情况以及员工的上下班考勤工作，对于“展鸿公司”或“长鸿公司”的经营没有自主权。黄某5虽承诺给黄深林、黄深财各2%的股份，但两人并未出资，黄某5也未明确2%的股份具体是多少钱，实际上只是一种报酬的计算方式，而从非法获利的数额来看，两人所获报酬也未明显超过一般员工。综合考虑黄深林、黄深财二人在共同犯罪中所起作用、非法获利情况，本院认为，黄深林、黄深财二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。上诉人黄深林、黄深财提出原判量刑过重的意见，本院予以采纳。
针对上诉人黄涛提出“一审认定其伙同黄某5发展会员的投注额证据不足”的意见，经查，一审认定黄涛伙同黄某5发展会员的投注额有记账本、统计说明、投注、获利一览表、发展会员情况、投注信息表及五名原审被告人的供述予以证明，足以证实，上诉人黄涛提出的相关意见本院不予采纳。
针对上诉人黄涛、黄沛提出原判量刑过重的意见，经查，“展鸿公司”、“长鸿公司”先后雇佣十余名员工从事招揽参赌人员的工作，其中黄涛、黄沛二人相对其他员工而言，在共同犯罪中所起作用较大，但本案中也仅此二人被追究刑事责任，其他员工均被处以行政处罚，综合考虑全案的平衡，可对上诉人黄涛、黄沛酌情从轻处罚，上诉人黄涛、黄沛提出的相关上诉意见本院予以采纳。但黄涛、黄沛犯罪情节较重，不符合适用缓刑的条件，故两名上诉人提出的改判缓刑的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、三、四款，第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初959号刑事判决书第一项判决中对被告人聂文敏的定罪量刑及第二项判决；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初959号刑事判决书第一项判决中对被告人黄深林、黄深财、黄涛、黄沛的判决；
三、上诉人黄深林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月14日起至2019年4月10日止）。
四、上诉人黄深财犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月14日起至2018年8月22日止）。
五、上诉人黄涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月14日起至2018年8月10日止）。
六、上诉人黄沛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月14日起至2018年2月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 梁 锋
审判员 刘耀武
审判员 余 丹
二〇一七年十月三十日
书记员 胡 瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第三款对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。