青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民一终字第257号
上诉人（原审被告）奎啟仓
委托代理人张满成，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）雷正东
委托代理人张永鹏，青海镇海律师事务所律师。
上诉人奎啟仓与被上诉人雷正东买卖合同纠纷一案，雷正东于2015年1月5日向青海省湟中县人民法院提起诉讼，请求判令奎啟仓给付砂石款2.3万元。湟中县人民法院于2015年6月23日作出（2015）湟多民初字第36号民事判决，奎啟仓不服提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月25日公开开庭审理了本案，奎啟仓及其委托代理人张满成、雷正东及其委托代理人张永鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月，雷正东以青海广厦建筑工程有限公司之名，与玛多县住房和城乡建设局签订了玛多县廉租房建设工程施工合同。2011年8月1日，青海广厦建筑工程有限公司依雷正东、奎啟仓的协商，将该工程以委托奎啟仓为其项目施工负责人之名转包给奎啟仓施工，并与奎啟仓签订了施工责任书。其间，雷正东向奎啟仓施工工地拉运砂石，价款计146600元。2011年10月17日，青海广厦建筑工程有限公司向雷正东转入玛多县廉租房工程款1188000元。2011年10月19日，雷正东向奎啟仓转付工程款950000元，其余238000元扣除其拉运给奎啟仓的砂石款及借款（另案处理）。同日，奎啟仓向雷正东出具了内容为“总砂款146600元（壹拾肆万陆仟陆佰元整），已付123600元（壹拾贰万叁仟陆佰元），余23000元（贰万叁仟元整）”的欠条一张。
2011年12月26日，奎啟仓依青海广厦建筑工程有限公司的要求，向该公司就工程施工的质量、安全、债权债务等事项作出书面承诺时，由雷正东为其进行了担保。同日，雷正东、奎啟仓在青海广厦建筑工程有限公司就奎啟仓所欠雷正东的砂款、借款的偿还一事协商后，由该公司向雷正东出具了内容为“玛多县廉租房工程项目承包人奎啟仓欠雷正东借款23万元和欠砂款23000元，在公司两人协商后，从玛多县廉租房工程拨款中扣除后支付给雷正东，本公司也同意从工程拨款中扣除后支付给雷正东，借条及欠条复印件留于公司做为付款的凭证”的证明。尔后，雷正东将奎啟仓出具的借条及欠条复印件交付给该公司工程部的经理陶延德。之后，雷正东多次要求奎啟仓及青海广厦建筑工程有限公司从奎啟仓工程款中扣付，因该公司考虑到工程进度及农民工工资的发放，未能扣付给雷正东。其间，雷正东、奎啟仓再次在青海广厦建筑工程有限公司口头约定，奎啟仓欠雷正东借款及砂款由青海广厦建筑工程有限公司从给付奎啟仓玛多县廉租房工程的最后一次工程款中扣付给雷正东。
2013年9月13日，奎啟仓因参加黑社会组织、开设赌场罪被判处有期徒刑2年6个月。
2014年12月2日，奎啟仓的最后一笔工程款转入青海广厦建筑工程有限公司后，雷正东要求青海广厦建筑工程有限公司从奎啟仓工程款中支付借款及砂石款，该公司向雷正东出具了内容为“玛多县廉租房工程14.9万元（壹拾肆万玖仟元整）由于施工人奎启仓在服刑期间，此款暂扣于公司，待奎启仓确认债权债务后再支付”的证明。
原审法院认为，奎啟仓承建玛多县廉租房的工程时，雷正东为其拉运砂石等材料，经奎啟仓确认并向雷正东出具欠条，雷正东、奎啟仓间的买卖合同成立并有效。奎啟仓尚欠雷正东砂石款23000元至今未付，现雷正东要求奎啟仓支付该款之请求，予以支持。奎啟仓辩称该款已向雷正东付清，所谓的欠款属雷正东为其转包工程时索要的好处费及雷正东主张权利已超过诉讼时效的抗辩理由，未能够提供足以反驳的证据证明，不予采信，遂判决奎啟仓于判决生效后十日内给付雷正东的砂石款23000元。
奎啟仓上诉称，奎啟仓之所以给雷正东出具23000元欠条，是因为雷正东将工程转包给奎啟仓时，要求奎啟仓给其33万元好处费，并要求奎啟仓出具33万元借条以规避法律。双方约定待工程款由青海广厦建筑工程有限公司支付给雷正东后再由其转付奎啟仓时提前扣除好处费和管理费、砂款。青海广厦建筑工程有限公司将工程款1188000元转给雷正东当日，雷正东扣除管理费和奎啟仓实际欠的砂款146600元后，发现若再向奎啟仓支付95万元工程款，余额已不够雷正东要扣除的97000元好处费。经双方交涉雷正东同意将95万元转付奎啟仓，但要求奎啟仓再为其出具所谓欠砂款的23000元欠条，以凑够雷正东要求的97000元好处费。奎啟仓为获得工程款，才出具了欠条，实际上砂石款已付清。原判仅依据欠条即认定奎啟仓仍欠雷正东砂款23000元，认定事实错误。原审法院依职权对青海广厦工程有限公司的副总经理马宝英、工程部经理陶延德进行调查，从证据性质上属证人证言，证人必须出庭接受质证，但原审法院仅将依职权调取的调查笔录进行质证，未令证人出庭作证，该笔录不能作为有效证据使用。请求二审撤销原判，并驳回雷正东主张给付砂石款23000元的诉讼请求。
雷正东答辩称，奎啟仓出具的欠砂石款23000元的欠条可以证明欠款是事实，其应当给付。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案在二审审理时，奎啟仓除对原判查明的欠付砂石款事实及青海广厦建筑工程有限公司在2011年12月26日出具证明有异议外，对原审判决查明的其他事实无异议。雷正东对原审判决查明的事实无异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
二审时，奎啟仓、雷正东均认可，雷正东扣除的238000元中包括给青海广厦建筑工程有限公司交纳的管理费17400元，雷正东依33万元借条收取的97000元及砂石款123600元。
本院认为，因奎啟仓对雷正东所供砂石的总价款146600元及其本人书写的23000元欠条的真实性无异议，则奎啟仓是否应支付欠条载明的23000元的关键在于是否如其所说，已用雷正东扣留的238000元中全额冲抵了砂石款。从其二人认可的238000元的组成内容看，砂石款冲减了123600元，并非全额冲减，余额是管理费和雷正东依据奎啟仓给其出具的33万元借条而收取的款项，因此而形成23000元的砂石款欠条。而在雷正东诉奎啟仓民间借贷纠纷一案中，雷正东依据33万元借条及自认奎啟仓已付10万元而向奎啟仓主张偿还借款23万元，该案经本院（2015）宁民一终字第256号判决认定33万元系雷正东将工程转包给奎啟仓而由双方约定给付的好处费，并非真实的借款，该款项属于违法所得，则雷正东已获取的97000元亦属违法所得，奎啟仓将此款项支付给雷正东后又用此款再次冲减所欠砂石款缺乏事实依据及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费375元，由奎啟仓负担。
本判决为终审判决。
审判长 靳 玲
审判员 付元泰
审判员 李宏宁
二〇一五年十月十五日
书记员 王 珊
附：本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条、第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条、当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条、当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。