福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第813号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李天祥，男，1977年4月6日出生于河南省开封市，汉族，初中文化，务工，住河南省开封市禹王台区。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2013年10月14日被福州市公安局刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于福州市第一看守所。
辩护人杨彩华、福建凯峰律师事务所律师。
原审被告人张某棋，男，1983年6月3日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，务工，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2013年10月22日被福州市公安局刑事拘留，同年11月13日被取保候审。现在家。
原审被告人陈某斌，男，1983年11月25日出生于福建省闽侯县，汉族，初中文化，务工，住福建省闽侯县。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2013年11月13日被福州市公安局取保候审。现在家。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控被告人李天祥犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪、被告人张某棋犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、被告人陈某斌犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2014年7月17日作出（2014）仓刑初字第369号刑事判决。被告人李天祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审认定：1、2012年至2013年间，被告人李天祥接受李某其（另案处理）委托，在福州市仓山区盖山镇江边村珠浦58号为其加工象牙制品“犀牛雕像”1件（价值人民币40584元）、“鹦鹉雕像”1件（价值人民币19542元）、“白色狮雕雕像”1件（价值人民币5042元）、“大象雕像”1件并收取加工费人民币10000元，期间被告人李天祥还以人民币2000元的价格出售给李德其象牙制品“核桃雕件”2件。
2、2013年8月份，被告人李天祥介绍陈某夫（另案处理）向陈某贞（另案处理）收购了象牙3段，后陈某夫将该象牙邮寄给被告人李天祥。被告人李天祥为营利将其中象牙1段加工成半成品雕件1件（价值人民币177085元）。
3、2013年8月份，被告人陈某斌从他处购得象牙1段，后将该象牙运至福川市仓山区盖山镇江边村珠浦58号交由被告人李天祥加工。被告人李天祥又将该象牙交由被告人张某棋加工成象牙制品“白菜雕件”1件（价值人民币24625元），并向被告人张某棋支付加工费人民币1000元。
4、2013年10月初的一天20时许，被告人张某棋从他处购得象牙1段，后驾车到福州市仓山区盖山镇江边村珠浦58号，将该象牙（价值人民币56584元）交由被告人李天祥有偿加工。
2013年11月11日，被告人陈某斌主动向公安机关投案。2013年12月12日，被告人李天祥主动向公安机关退缴违法所得人民币12000元，被告人张某棋主动向公安机关退缴违法所得人民币1000元。
原审认定上述事实，有被告人李天祥、张某棋、陈某斌在开庭审理过程中无异议，且有证人李某其、宋某利、林某春、陈某夫、陈某贞的证言，以及辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、没收款收据、福州市象牙加工销售企业一览表、公安机关到案经过、情况说明、赃物指认照片、作案工具照片、手机短信微信照片、现场勘验笔录、现场平面图、现场照片、林业物证司法鉴定意见书及补充说明等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人李天祥非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人张某棋非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。被告人陈某斌非法收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某斌犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法予以从轻处罚。归案后，被告人李天祥、张某棋如实供述自己罪行，主动退缴违法所得，认罪、悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人李天祥辩护人关于自愿认罪的辩护理由，本院予以采纳。被告人李天祥的涉案象牙价值达二十万元以上，属于非法出售珍贵、濒危野生动物制品相关司法解释所规定的情节特别严重的情形之一，辩护人关于被告人李天祥不属于情节特别严重的辩护理由，与法不符，本院不予采纳。被告人李天祥在第二起犯罪中已开始加工、第四起犯罪中亦完成承接的行为，即构成既遂，被告人李天祥辩护人关于未遂情节的辩护理由，不符合事实和法律，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条第二款之规定，判决：一、被告人李天祥犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人张某棋犯非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元。三、被告人陈某斌犯非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。四、扣押的象牙制品“白菜雕件”一件、半成品雕件一件、象牙一段、雕刻机三台、刮刀二把、雕针六根、三星牌手机一部，予以没收，由暂扣单位福州市森林公安局上缴国库。
上诉人李天祥上诉提出：一审法院判决上诉人的犯罪行为属于《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的“情节特别严重”的情节，属适用法律错误。二、与本案其他同案犯相比，一审法院对上诉人李天祥量刑太重，显失公正。请求依法改判，减轻处罚。
其辩护人的辩护意见：一审法院对于上诉人李天祥处以十年以上有期徒刑刑罚，于法、于理、于情，明显过重。虽然上诉人李天祥的行为已经构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，但其行为不属于刑法惩治的重点，且上诉人的行为，未造成严重后果。在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，在一审中自愿认罪，退赃，可从轻处罚，建议对其依法改判。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证确认，在本院审理中上诉人未提出新的证据，本院对一审判决书认定的证据予以确认。一审判决认定犯罪的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人李天祥提出犯罪行为不属于“情节特别严重”的情节的辩解，根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，属于“情节特别严重”（一）价值在二十万元以上，上诉人李天祥涉案象牙价值达二十万元以上，原审认定属于“情节特别严重”适用法律正确。关于上诉人李天祥及其辩护人提出原审量刑畸重的上诉理由和辩护意见，本案上诉人李天祥实施非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品的犯罪行为多起，涉案达二十万元以上，属于“情节特别严重”，依法应在十年以上量刑，故对其量刑有别于其他同案犯，原审已在法定刑幅度内从轻考虑，且其不具有减轻处罚的情节，故要求减轻处罚的理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李天祥非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪。原审被告人张某棋非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪。原审被告人陈某斌非法收购、运输国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法收购、运输珍贵、濒危野生动物制品罪。原审被告人陈某斌犯罪以后自动投案，如实供述其罪行，是自首，依法予以从轻处罚。上诉人李天祥、张某棋如实供述自己罪行，主动退缴违法所得，认罪、悔罪态度较好，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 ：杜佩仑
审判员 ：卢秋华
审判员 ：郑乐影
二〇一四年九月十九日
书记员 ： 林 婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理；
（—）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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