辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终2029号
上诉人（原审被告）：张成富，男，1970年3月8日出生，住盖州市。
委托诉讼代理人黄守军，辽宁大千律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕振江，男，1953年10月10日出生，住鲅鱼圈区。
被上诉人（原审被告）：营口天兴房地产开发有限公司，住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区。
法定代表人：吕宏舟，经理。
委托诉讼代理人：王旭，辽宁维典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：营口万隆建筑工程有限公司，住所地：熊岳镇。
法定代表人：梁正武，经理。
委托诉讼代理人：王旭，辽宁维典律师事务所律师。
上诉人张成富因与被上诉人吕振江、营口天兴房地产开发有限公司、营口万隆建筑工程有限公司生命、健康、身体权纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2017）辽0881民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张成富及其委托诉讼代理人黄守军、被上诉人吕振江、被上诉人营口天兴房地产开发有限公司、营口万隆建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人王旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张成富上诉请求：撤销原审判决书第一项上诉人赔偿181601.79元；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误一、上诉人作为公民个人，不是人工费工程承包协议书的签约主体。按照《建筑法》相关规定，该协议书的签约主体是天兴公司（甲方）和万隆公司（乙方），因此，享有民事权利承担民事责任的主体(责任者）也必须且只能是上述二公司。本案不是个人之间形成的劳务关系，建筑工程施工合同的施工主体，必须是具有建筑施工资质的企业法人。判令上诉人承担赔偿责年，主体不适格，没有法律依据。原审判决书引用《侵权责任法》第三十五条关于个人之间形成劳务关系的法律规定，适用法律错误。二、上诉人替天兴、万隆二公司垫付给伤者的15万元，是出于道义，不是上诉人认可自己该承担给付的赔偿款。至于上诉人原审答辩中提到的侵权责任法第35条，强调的是事故中伤者自身的过错责任情节。即，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”而不是认可上诉人与伤者是个人之间形成劳务关系。综上，特依法上诉，并提出前列上诉请求，请予公正二审。
吕振江辩称，盖州市归州办事处白沙湾村建设“营口白沙湾旅游集散中心”。该项工程由营口天兴房地产开发有限公司（以下简称天兴公司）承揽建筑，上诉人张成富以营口万隆建筑工程有限公司（以下简称万隆公司）的名义承包了工程人工费并与天兴公司签订了承包合同。上诉人对该工程中的防水分项工程找到答辩人为其组织人力作防水施工。于2016年6月27日因工程拌料用水，其水管的开关阀在楼外处，答辩人到楼外处放水，在返回时用手板扒着窗框，由于窗框的安装固定不牢，而脱离墙体，加之楼体外围所设置的安全网也存在缺陷，故导致答辩人从九楼窗口掉到六楼的一块板上而摔伤。经医院确诊多达16处摔伤，并鉴定八级和九级伤残。原审判决认定总计损失额为473,716.84元，在诉前上诉人已赔偿15万元，答辩人在原审起诉时，要求对尚缺部分应由天兴公司和万隆公司承担赔偿责任。而原审法院的(2017)辽0881民初2727号判决认定：对473,716.84元由上诉人承担70%即331,601.79元，扣除己付15万元，还应支付181,601.79元，天兴公司和万隆公司承担连带责任。其判决结果显系不公，但答辩人可以违心的接受，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
营口天兴房地产开发有限公司、营口万隆建筑工程有限公司辩称，根据侵权责任法第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方过错承担相应责任。一审中赔偿协议已经证明15万系上诉人所支付的赔偿款，故上诉人的上诉请求应予驳回。
吕振江向一审法院起诉请求：一、三被告应向原告承担130340.71元的赔偿责任，并互负连带责任。二、对原告的伤残等级予以坚定，对此有结果时原告补交诉讼费。三、被告应承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等费用。
一审查明事实：2015年被告天兴房地产准备建设营口白沙湾旅游集散中心，天兴房地产把该工程的人工费承包给被告张成富挂靠的万隆建筑公司，万隆建筑公司是由天兴房地产为被告张成富代找的，被告张成富不缴纳管理费。2015年5月1日，天兴房地产与万隆建筑公司签订了白沙湾旅游集散中心工程施工承包协议书，约定，包工不包料，万隆建筑公司不得将工程擅自转包或分包给其他人员，否则天兴房地产有权单方收回工程承包权，并对此而产生的损失全部由万隆建筑公司承担。原告与被告张成富协商，被告张成富把屋内、屋面、楼顶防水承包给原告吕振江施工，每个工程小项目完工后，张成富按平方米给吕振江结算工时费。2016年6月27日，原告等人在九层楼内准备拌和防水材料，因无水，原告从九楼的窗口出去接水管，在返回时，用手扒着窗框，不慎从九楼掉到六楼摔伤，当日被送到营口经济技术开发区中心医院治疗2天，共花医疗费15562.08元，于2016年7月1日转到中国医科大学附属第一医院住院治疗39天，共花医疗费231361.42元，诊断为，多发外伤，颈7椎体压缩性骨折，颈67关节突交锁，颈5-7棘突骨折，颈6前脱位，脊髓损伤ASIAD级，多发助骨骨折，双侧胸胫积液，右肺不张，左肺气肿，左肺陈旧性改变，颅脑外伤，多发软组织伤。原告受伤时，4600元购买的三星S6手机摔坏，在沈阳治疗期间，看护人员住宿费3040元。2017年4月29日，原告与被告达成了赔偿协议：甲方张成富，乙方吕振江，2016年6月乙方在甲方承包的位于营口白沙湾旅游集散中心工地工作中发生人身损害事故，就人身损害赔偿事宜，甲乙经过协商签订如下协议：一、乙方在甲方工地承包的工地工作过程中受伤，造成乙方颈椎骨折，乙方所受伤害依法应得的赔偿款项为四十六万元，在本协议签订之前甲方已经支付给乙方赔偿款十五万元（人民币15,000.00元）。二、甲方已付的十五万元为甲方向乙方支付的赔偿款，甲方无需再向乙方支付剩余赔偿款。三、乙方应得的剩余赔偿款三十一万元由乙方自行向工程的建设单位营口天兴房地产开发有限公司主张，无论营口天兴房地产开发有限公司向乙方支付赔偿款是否到达三十一万元，均与甲方无关，乙方不得以赔偿款不足再向甲方主张责任。四、本协议签订后甲乙双方再无任何债权债务关系。五、本协议为双方平等、自愿协商的结果，是双方真实意思表示，本协议为一次性终结处理协议。六、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，协议自甲乙双方签字后即发生法律效力。原告诉至本院后，申请伤残等级评定，经营口市中级人民法院委托到营口市中心医院司法鉴定所鉴定，吕振江双侧助骨多发骨折构成伤残等级八级，吕振江颈部活动度丧失35.95%，构成伤残等级九级。一审法院认为，被告张成富挂靠万隆建筑公司承包了天兴房地产开发建设的白沙湾旅游集散地工程的人工费，在施工过程中，把防水工程发包给无资质的原告吕振江施工，吕振江在施工过程中不慎受伤，被告张成富应承担主要的赔偿责任，即70%，被告万隆建筑公司同意张成富挂靠其公司施工，是法律所不允许的，同时对工程施工过程中没有参与管理，导致张成富把防水工程转包给无资质个人施工，应承担连带赔偿责任。被告天兴房地产作为开发商，应在欠工程款范围内，承担连带赔偿责任。原告吕振江在施工过程中，违反操作规程，从窗口出去接水，同时窗外的水源并不是工程施工中的唯一水源，原告在返回室内时由于自己不慎掉到6楼摔伤，并不是他人造成的伤害后果，所以原告自己应承担次要责任，即30%。原告与被告张成富虽然达成了赔偿协议，并约定张成富不再承担赔偿责任，从原告应得总赔款数额看，该协议显失公平，原告放弃张成富的赔偿责任，亦侵犯了其他人的合法权益，所以对该协议所确定的内容，除张成富已支付15万元，对其它内容，本院不予支持。被告天兴房地产提出原告与张成富之间系承揽关系，经本院庭审调查，原告与张成富之间已认了是承包关系，同时亦未有提供合法有效的证据证明，所以对天兴房地产的答辩意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最该人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款之规定，一审判决如下：一、被告张成富赔偿原告吕振江住院期间医疗费合计246923.5元、误工补助54067.7元、伙食补助4050元、护理费470.52元、伤残补助159365.12元、交通费800元、住宿费3040元、手机损失2000元、精神抚慰金5000元，合计473716.84元的70%，即331601.79元，扣除已付150000元，应支付181601.79元。二、被告营口天兴房地产开发有限公司、被告营口万隆建筑工程有限公司负连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6903元，由原告负担2070元，被告张成富负担4832元。鉴定费1000元，原告负担300元，被告张成富负担700元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，营口天兴房地产开发有限公司系建设单位、营口万隆建筑工程有限公司系名义上的施工单位，本案上诉人张成富挂靠在营口万隆建筑工程有限公司名下，为实际施工人。被上诉人吕振江与营口天兴房地产开发有限公司、营口万隆建筑工程有限公司均无直接关系，与上诉人张成富之间存在个人之间的劳务关系。故一审依《中华人民共和国侵权责任法》认定上诉人张成富承担赔偿责任符合法律规定。关于上诉人张成富垫付的15万元，一审判决中已作相应扣除的相关表述正确。且一审依法认定被上诉人营口天兴房地产开发有限公司、营口万隆建筑工程有限公司承担连带偿还责任并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3932元，由上诉人张成富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵洪稷
审 判 员 秦振敏
审 判 员 朱隆升
二〇一八年六月二十八日
法官助理 陶夫通
书 记 员 孙 玲