宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬海刑初字第15号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人叶茂。因犯盗窃罪于2006年6月被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千五百元，2006年10月28日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于宁波市看守所。
辩护人高世维。
辩护人赵云贵。
被告人钟杰。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月25日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现押于宁波市看守所。
辩护人赵宏军。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检刑诉（2012）1180号起诉书指控被告人叶茂、钟杰犯贩卖毒品罪，于2012年12月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员王三忠出庭支持公诉，被告人叶茂及其辩护人高世维、赵云贵、被告人钟杰及其辩护人赵宏军到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2012年9月23日晚，被告人叶茂伙同钟杰，由钟杰驾驶鄂A×××××面包车至本市海曙区新园宾馆附近的新街街口，由叶茂在车内以人民币2000元的价格，将一包晶体毒品冰毒贩卖给张某、仝传景、祁某三人。经鉴定，上述晶体净重5.2535克，含有N-
异丙基苄胺成分。
2012年9月24日下午，被告人叶茂伙同钟杰，由钟杰驾驶鄂A×××××面包车至本市海曙区新园宾馆附近的逸夫剧院停车场内，由叶茂在车内以人民币800元的价格，将一包晶体毒品冰毒贩卖给张某、仝传景、祁某三人。经鉴定，上述晶体净重1.8217克，含有N-
异丙基苄胺成分。
2012年9月25日下午，被告人叶茂伙同钟杰，由钟杰驾驶鄂A×××××面包车至本市海曙区新园宾馆附近的逸夫剧院停车场内，由叶茂在车内以人民币3500元的价格，将一包毒品冰毒贩卖给张某、仝传景、祁某三人后被当场抓获。经鉴定，净重8.5908克，含有甲基苯丙胺成分。同时，从叶茂随身携带的包内查获冰毒一包，经鉴定，净重1.0614克，含有甲基苯丙胺成分。
为证实以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人叶茂、钟杰合伙贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人钟杰系从犯。被告人的部分犯罪行为系未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第七款之规定，予以惩处。
被告人叶茂提出其只于2012年9月25日贩卖1次毒品给张某等人，当日在其身上查获的毒品是用来供自己吸食的；其于2012年9月23日、24日贩卖给张某等人的，并非毒品，而是工业辅料，其这样做是为了牟利；前几次笔录中没有说明，是因为民警告知其只有一个贩卖毒品的罪名可以取保候审，而增加诈骗罪的话就不能取保候审，后因自己一直未被取保候审故将情况说明。辩护人高世维提出起诉书指控的三笔贩毒行为，唯9月25日这次构成贩卖毒品罪，且被告人叶茂不是“以贩养吸”，其身上查获的毒品不能计算为贩毒数量；9月23、24日，被告人叶茂明知是工业辅料仍当作是冰毒贩卖给张某等人，应是诈骗行为，而不构成贩卖毒品罪；被告人叶茂曾协助江东区公安部门破获过贩毒案件，本案中证人以抵押面包车为诱饵，引诱被告人叶茂贩毒。被告人钟杰辩解其于2012年9月23日第一次跟随被告人叶茂出去时并不知道是去贩卖毒品的，是事后才知道；对其他两次贩毒行为没有异议。辩护人赵宏军对被告人钟杰构成贩卖毒品罪没有异议，但提出被告人钟杰因是事后才知道的，故9月23日的行为不构成贩卖毒品罪；提出被告人钟杰系从犯；提出被告人钟杰无前科，本次犯罪社会危害性较小。
经审理查明，2012年9月23日晚，被告人叶茂经事先电话联系，约定贩卖毒品给张某等人，后被告人叶茂乘坐被告人钟杰驾驶的面包车至本市海曙区新园宾馆附近，待张某、祁某、仝传景上车后，被告人叶茂以人民币2000元的价格贩卖1包毒品（净重5.2535克，含N-
异丙基苄胺成分）给张某等人。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人张某的证言，证明了2012年9月22日其向公安机关举报被告人叶茂贩卖毒品，并愿意配合民警抓获叶茂；9月23日晚，其打电话与被告人叶茂约好在新园宾馆附近交易，后与朋友祁某、仝传景一起，在叶茂弟弟（被告人钟杰）驾驶的车内向被告人叶茂购买毒品，并给了叶茂2000元钱，叶茂数完钱把钱给弟弟，他弟弟再数了一遍说少了100元，后才发现在车上掉了，随后叶茂把1包冰毒给了自己；该毒品已上缴的事实。
2、证人祁某、仝传景的证言，证明了2012年9月23日晚上，按张某与被告人叶茂事先联系，其与张某三人一同到了新园宾馆附近，后上了被告人叶茂的面包车，开车的是叶茂的弟弟，在车上，仝传景把2000元钱给了叶茂，叶茂数完钱把钱给弟弟，他弟弟再数了一遍说只有1900元，后才发现在车上掉了，随后叶茂把1包冰毒给了张某；叶茂当时问张某有没有办法帮他押出这辆面包车，因为贩毒进货钱不够，张某说这事有点困难的事实。
3、有关辨认笔录，证人张某、仝传景、祁某对被告人叶茂、钟杰进行辨别和指认。
4、有关通话记录，证明了被告人叶茂与张某在案发时间段有过电话联系的事实。
5、理化检验鉴定报告，证明了交易毒品净重5.2535克、含N-异丙基苄胺的事实。
6、有关音频资料，证明了被告人叶茂案发当日与张某等人进行交易的事实。
7、被告人叶茂、钟杰的供述在案。
9月24日下午，被告人叶茂经事先电话联系，约定贩卖毒品给张某等人，后被告人叶茂乘坐被告人钟杰驾驶的面包车至本市海曙区逸夫剧院停车场内，待张某、祁某、仝传景上车后，被告人叶茂以人民币800元的价格贩卖1包毒品（净重1.8217克，含N-
异丙基苄胺成分）给张某等人。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人张某的证言，证明了其于9月24日下午，再次打电话要求向叶茂购买毒品，被告人叶茂和他弟弟仍是驾驶上次的面包车到逸夫剧院停车场，其与仝传景、祁某上车，仝传景给了叶茂800元钱，叶茂给了他弟弟确认数额，后叶茂拿出1包冰毒，该冰毒已上缴；其问叶茂能否明天再拿10克冰毒过来，叶茂当时就同意了的事实。
2、证人祁某、仝传景的证言，证明了其于9月24日下午，按照张某和被告人叶茂约好的时候、地点，在逸夫剧院的停车场里，其与张某、仝传景三人在叶茂的面包车上，由仝传景给叶茂800元钱，叶茂交给他弟弟数完钱后，就拿出1包冰毒给祁某的事实。
3、有关通话记录，证明了被告人叶茂与张某在案发时间段有过电话联系的事实。
4、理化检验鉴定报告，证明了交易毒品净重1.8217克、含N-异丙基苄胺的事实。
5、有关音频资料，证明了被告人叶茂案发当日与张某等人进行交易的事实。
6、被告人叶茂、钟杰的供述在案。
9月25日下午，被告人叶茂经事先电话联系，约定贩卖毒品给张某等人，后被告人叶茂乘坐被告人钟杰驾驶的面包车至本市海曙区逸夫剧院停车场内，待祁某、仝传景上车后，被告人叶茂以人民币3500元的价格贩卖1包冰毒（净重8.5908克，含甲基苯丙胺成分）给祁某等人，后被告人叶茂、钟杰被当场抓获，并在被告人叶茂随身携带的包内查获冰毒1包（净重1.0614克，含甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人张某的证言，证明了2012年9月25日其与被告人叶茂电话联系，约定向叶茂购买10克毒品，叶茂表示同意并于当日下午到达逸夫剧院停车场，因自己有事情没有参与交易；在几次交易中，叶茂都要求暂时抵押面包车来换钱，因为他贩毒进货的钱没有，但其只是敷衍着说帮他想想办法的事实。
2、证人祁某、仝传景的证言，证明了2012年9月25日张某与被告人叶茂电话联系，约定向其购买10克毒品，叶茂表示同意并于当日下午到达逸夫剧院停车场，因张某有事情没有参与交易，两人上了面包车，花3500元钱购买一包毒品，该笔钱被叶茂弟弟塞进裤袋，后民警将叶茂和叶茂的弟弟抓获，并在叶茂身上查获毒品等物品的事实。
3、有关通话记录，证明了被告人叶茂与张某在案发时间段有过电话联系的事实。
4、有关暂扣物品专用票据及照片材料，证明了在被告人处扣押手机、毒品若干的事实。
5、有关刑事判决书、释放证明书，证明了被告人叶茂曾被刑事处罚的事实。
6、抓获经过，证明了被告人叶茂、钟杰于2012年9月25日下午在逸夫剧院停车场被抓获的事实。
7、户籍证明，证明了被告人叶茂、钟杰的真实身份。
8、理化检验鉴定报告，证明了交易毒品净重8.5908克、从被告人叶茂处扣押毒品净重1.0614克，均含甲基苯丙胺成分的事实。
9、现场检测报告书，证明了被告人叶茂、钟杰在2012年9月28日的尿样中甲基安非他明试剂检测呈阳性的事实。
10、被告人叶茂、钟杰的供述在案。
庭审中，被告人叶茂的辩护人向法庭提交了宁波市江东区公安分局白鹤派出所出具的证明1份及案件概要情况2份，拟证明被告人叶茂于2011年起为该单位刑事建档特情，协助该单位破坏2起贩卖毒品案件。上述证据经庭审质证，本院认为该组证据来源合法、证明内容真实，予以采纳。
针对控辩双方的分歧观点，本院分析和评判如下：
一、对起诉书指控的前两笔贩卖行为，被告人叶茂是否构成贩卖毒品罪
本案理化检验鉴定报告于2012年10月18日告知被告人叶茂，在此之前，被告人叶茂曾作过三份笔录，有两份笔录明确供述涉案的晶体系冰毒，即便是翻供的第三份笔录亦未提及以工业辅料按毒品来贩卖的问题；在被告人叶茂得知前两次交易的晶体与第三次交易毒品不同，并未含有甲基苯丙胺后，叶茂对该晶体的供述从“晶体不是我的”、“不知道是什么“逐渐转变为”是一种工业辅料“。作为一名对毒品及毒品犯罪有一定了解的特情人员，被告人叶茂在到案后可立即告知民警前两次交易晶体非毒品，可其却作了有罪供述，并在得知理化检验鉴定结论以后，才对前两次交易晶体性质进行辩解，且未明确、直接对该晶体的性质作出供述。综上，可以认为，被告人叶茂在9月23日、24日交易时主观上是按照毒品进行贩卖的，在得知理化检验鉴定结论后才萌生以此作为翻供理由的想法并逐步翻供的。被告人叶茂辩解是民警引诱其不要对前两次毒品性质进行辩解以贩卖毒品罪一个罪名办理取保候审，与事实、常理不符，不予采信；被告人叶茂辩解9月23日、24日两次以工业辅料冒充冰毒贩卖，与事实不符，不予采信；辩护人高世维提出被告人叶茂9月23、24日贩卖行为不构成贩卖毒品罪的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
二、被告人叶茂是否属于“以贩养吸”的情形
辩护人高世维提出被告人叶茂有正当生活来源，其不需要依靠贩卖毒品的收入来供自己吸毒，其身上查获的毒品不应计入贩卖毒品的数量，但却未提供证明被告人叶茂收入来源、收入金额的证据。经查，被告人叶茂在抓获后，尿检呈阳性，其到案后辩解其是为了抵押被告人钟杰父亲购买的面包车而贩卖毒品给张某等人，抵押的目的是为了得到钱、也辩解自己在外面欠了钱，这说明被告人叶茂相当需要钱；同时，“以贩养吸”并未要求贩卖毒品是贩毒人员唯一的收入来源，只要贩卖毒品的违法所得对其本人吸食毒品有经济帮助即可，对于经济状况并不好的被告人叶茂，可以认为，其贩卖毒品的违法所得对其本人吸食毒品有经济帮助，故对辩护人高世维提出被告人叶茂不属于“以贩养吸”，其身上查获的毒品不应计入贩卖毒品数量的辩护意见，不予采纳。
三、被告人叶茂是否属于“犯意引诱”情形
辩护人高世维提出，被告人叶茂是在公安机关与特情人员一次次引诱下才贩卖毒品的。经查，9月23日首次毒品交易时，确是张某主动打电话给被告人叶茂要求购买毒品，但被告人叶茂并未反对，且连续在3天内贩卖16余克毒品，可以认为，被告人叶茂是持毒待售，不属于“犯意引诱”情形，故对该辩护意见不予采纳。
四、被告人钟杰是否是多次贩卖毒品
辩护人赵宏军提出，被告人钟杰在9月23日交易前并不知道开车带着被告人叶茂出去是去贩卖毒品、是在交易完成后才知道的，故该行为不构成贩卖毒品罪，被告人钟杰是有2次贩毒，而非多次贩毒。经查，9月23日交易是在被告人钟杰驾驶的面包车内，在如此狭小的空间内，知道被告人叶茂吸毒、自己也尝试过吸毒的被告人钟杰不可能不了解到被告人叶茂与张某等人的交易意味着什么、且其还帮助数过钱；庭审中，被告人钟杰对起诉书指控的犯罪事实和罪名亦没有异议。故对辩护人该辩护意见不予采纳；辩护人提出被告人钟杰犯罪行为社会危害性较小的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人叶茂、钟杰违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍多次合伙予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。公诉机关指控被告人叶茂、钟杰罪名成立。在共同犯罪中，被告人叶茂起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人钟杰起次要作用，是从犯，应从轻、减轻处罚。被告人叶茂、钟杰的部分犯罪行为由于意志以外的原因而未得逞，系未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人叶茂曾被刑事处罚，酌情从重处罚。案发后，被告人钟杰能如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。综上，本院决定对被告人钟杰减轻处罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物应予没收，违法所得继续予以追缴。公诉机关的量刑建议基本适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人叶茂还应依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人钟杰还应依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人叶茂犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月25日起至2019年9月24日止。）
二、被告人钟杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月25日起至2015年9月24日止。）
上述罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。
三、违禁品及供犯罪所用的毒品9.6522克、含N-异丙基苄胺的晶体7.0752克、手机1部予以没收，违法所得人民币800元继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 丹
人民陪审员 张安莉
人民陪审员 华爱丰
二〇一三年三月十二日
代书 记员 陈 露