重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第8080号
上诉人（原审被告）重庆滨信建材有限公司。
法定代表人赵文华，董事长。
委托代理人袁国章、雷金伟，重庆进明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖杨科。
上诉人重庆滨信建材有限公司因与被上诉人肖杨科劳动争议纠纷一案，不服永川区人民法院（2015）永法民初字第04115号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明，肖杨科于2009年5月到永川区四方顶碎石厂从事驾驶员工作。重庆滨信建材有限公司于2011年11月24日成立，与永川区四方顶碎石厂相邻且交界，永川区四方顶碎石厂的投资人曾垂华是重庆滨信建材有限公司的股东。此后，肖杨科被安排到重庆滨信建材有限公司处从事驾驶员及采购工作。2014年4月以后，肖杨科未再到重庆滨信建材有限公司处工作。2015年3月17日，肖杨科向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与重庆滨信建材有限公司的劳动关系，由该公司支付经济补偿、失业金、2014年5月的工资、2014年5月至今的生活费。该委裁决驳回肖杨科的仲裁申请后，肖杨科提起诉讼。
另查明，2013年重庆市砖瓦、石材等建筑材料制造业的平均工资为2950元/月，2014年该行业的平均工资为3395元/月。
肖杨科一审起诉称，其于2009年5月到重庆滨信建材有限公司处工作，双方未签订书面劳动合同，工作期间重庆滨信建材有限公司一直未给其购买社会保险。2014年4月25日重庆滨信建材有限公司将劳务出租给案外人，全公司职工被无故停工，由于其担任采购员，有很多事需要继续跟进，故一直工作到2014年5月15日，但重庆滨信建材有限公司没有支付2014年5月的工资，故起诉要求解除与重庆滨信建材有限公司的劳动合同，由重庆滨信建材有限公司支付经济补偿25000元、失业保险待遇损失15750元、2014年5月工资5000元、2014年5月至今的生活费15000元。
重庆滨信建材有限公司辩称：肖杨科不是其公司职工，其公司没有发放工资给肖杨科，肖杨科也不接受其公司管理，双方不存在劳动关系；肖杨科系其公司股东曾垂华的私人驾驶员，故要求驳回肖杨科的诉讼请求。
一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。肖杨科举示的证人证言能够证明其于2009年上半年即到原××花桥镇四方顶碎石厂从事驾驶员工作，与肖杨科自述其于2009年5月到原××花桥镇四方顶碎石厂相吻合，故肖杨科与原××花桥镇四方顶碎石厂从2009年5月即建立了事实劳动关系。重庆滨信建材有限公司成立后，肖杨科又被安排到重庆滨信建材有限公司处工作，与重庆滨信建材有限公司建立了新的事实劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险或者未按约定给劳动者提供劳动条件的，劳动者可以要求解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，无论是原××花桥镇四方顶碎石厂还是重庆滨信建材有限公司均没有给肖杨科缴纳社会保险费，且2014年4月以后重庆滨信建材有限公司未给肖杨科提供劳动条件，故肖杨科要求解除劳动关系并主张经济补偿的理由成立，予以支持。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八天规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。肖杨科于2009年5月到原××花桥镇四方顶碎石厂工作，至2015年3月肖杨科提出解除劳动关系时工作年限共计6年。而肖杨科对其主张的本人工资5000元/月未举示证据证实，应当承担举证不能的不利后果，酌情参照其离岗前12个月的行业工资标准计算其的本人工资即3098元/月〔（2950元/月×8个月+3395元/月×4个月）÷12个月〕。因此，重庆滨信建材有限公司应支付其经济补偿18588元（3098元/月×6个月）。
关于肖杨科主张的失业保险待遇损失，根据《失业保险条例》规定，用人单位应当为其职工缴纳失业保险费，职工在符合法定条件时可向失业保险经办机构申领失业保险金，单位没有缴纳的，应当按职工应当享受的失业保险待遇的120%予以赔偿。肖杨科在重庆滨信建材有限公司处工作超过一年，其以重庆滨信建材有限公司没有为其缴纳社会保险费以及未提供劳动条件为由提出解除劳动关系，符合享受失业保险待遇的条件，但因重庆滨信建材有限公司没有为其缴纳失业保险费，导致其无法在失业保险经办机构获得失业保险待遇，重庆滨信建材有限公司应当予以赔偿。根据《关于调整重庆市失业保险金标准的通知》规定，失业保险金发放标准为875元/月。但并无法律或司法解释规定计算失业保险待遇年限时可将肖杨科在原永川区花桥镇四方顶碎石厂和重庆滨信建材有限公司处的工作年限合并计算，因此，肖杨科在重庆滨信建材有限公司处工作年限超过三年不足四年，可享受9个月失业保险待遇，故重庆滨信建材有限公司应当赔偿肖杨科失业保险待遇损失9450元（875元/月×9个月×120%）。
关于肖杨科主张的2014年5月的工资，肖杨科未举示证据证明其2014年5月在被告处正常工作，反而是肖杨科举示的证人证言证实其仅在重庆滨信建材有限公司处工作到2014年4月，故对肖杨科主张的2014年5月的工资，不予支持。
关于肖杨科主张的2014年5月至今的生活费15000元，肖杨科在重庆滨信建材有限公司处仅工作到2014年4月，此后肖杨科未再向重庆滨信建材有限公司提供劳动，也无需接受重庆滨信建材有限公司管理，且按照肖杨科的陈述，重庆滨信建材有限公司已将全部劳务出租，事实上已无法安排其工作，肖杨科本可以在2014年5月及时主张自己的权利，但其直到2015年3月才申请仲裁主张权利，这期间即使没有收入，其本人也存在一定的过错，且肖杨科主张的生活费没有法律依据，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》其七条、第三十八条第一款第（一）项、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《失业保险条例》第二条第一款、第十四条第一款，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条之规定，判决：一、解除肖杨科与重庆滨信建材有限公司的劳动关系；二、由重庆滨信建材有限公司支付肖杨科经济补偿18588元；三、由重庆滨信建材有限公司赔偿肖杨科失业保险待遇损失9450元；四、驳回肖杨科的其他诉讼请求。以上二、三项共计28038元，限重庆滨信建材有限公司于本判决生效后五日内支付肖杨科。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆滨信建材有限公司负担。
重庆滨信建材有限公司不服该判决，上诉称，肖杨科系公司股东曾垂华私人聘请的驾驶员，与该公司不存在劳动关系。其与四方顶碎石厂建立劳动关系不能等同于与重庆滨信建材有限公司建立了劳动关系。滨信公司成立后，也并未安排肖杨科工作。故一审认定双方存在事实劳动关系错误。
由于双方不存在劳动关系，公司就不应支付其经济补偿金、失业保险待遇损失。且四方顶碎石厂与重庆滨信建材有限公司系不同的工商主体，因此工作年限不应连续计算。
请求，撤销原判。驳回肖杨科的诉讼请求。
肖杨科答辩称，其原在四方顶石厂上班，后滨信公司收购了四方顶石厂和罗家坡石厂。2013年滨信公司接管了四方顶石厂的人员、业务。其是采购员，有值班表、工资表、短信等证据证明双方存在劳动关系。
二审中肖杨科举示了银行储蓄对帐单，其上载明2014年2月26日交易金额为3769元，对方“钟景琴，备注：付工资。2014年2月27日，交易金额为20000元，对方“杨禄华，备注：付货款。肖杨科称杨禄华系滨信公司股东、钟景琴系杨禄华妻。肖杨科认为该证据亦能证明其与滨信公司存在劳动关系。重庆滨信建材有限公司质证认为：该证据真实性无异议，但系自行备注，不能证明滨信公司向其发放工资。
二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，重庆滨信建材有限公司否认与肖杨科建立过劳动关系，肖杨科依法应对其主张的双方存在劳动关系的事实承担举证责任。本案中，肖杨科举示的工友证人证言能够证明肖杨科于2009年5月在原××花桥镇四方顶碎石厂工作，后又被安排到重庆滨信建材有限公司工作，且出庭证人证言的内容与人民法院依职权调取的公安机关询问笔录中重庆滨信建材有限公司管理人员，工作人员、股东等在接受公安机关对相关事实的询问时提到肖杨科系重庆滨信建材有限公司工作人员的陈述吻合。在重庆滨信建材有限公司没有举示证据反驳的情形下，一审法院采信证人证言，确认肖杨科于2009年5月到原××花桥镇四方顶碎石厂工作，后又被安排到重庆滨信建材有限公司工作这一事实，符合中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，对此，本院予以支持。
本案中，无论是原××花桥镇四方顶碎石厂还是重庆滨信建材有限公司均没有给肖杨科缴纳社会保险费，故肖杨科以此为由要求解除劳动关系并主张经济补偿的理由成立。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八天规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。肖杨科于2009年5月到原××花桥镇四方顶碎石厂工作，至2015年3月肖杨科提出解除劳动关系时工作年限共计6年。所以，一审法院主张重庆滨信建材有限公司向肖杨科支付6个月工资的经济补偿金正确。
肖杨科在重庆滨信建材有限公司处工作超过一年，其以重庆滨信建材有限公司没有为其缴纳社会保险费以及未提供劳动条件为由提出解除劳动关系，符合享受失业保险待遇的条件，但因重庆滨信建材有限公司没有为其缴纳失业保险费，导致其无法在失业保险经办机构获得失业保险待遇，重庆滨信建材有限公司应当予以赔偿。
综上，重庆滨信建材有限公司关于该公司不应支付肖杨科经济补偿金、失业保险待遇损失的上诉理由不能成立，对重庆滨信建材有限公司的上诉请求，本院不予支持。一审法院确认事实清楚，对经济补偿金、失业保险待遇损失金额主张无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆滨信建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 陈 杨
代理审判员 周媛媛
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 高广宇