辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第708号
上诉人（原审原告、并案被告）：杨姝，女，1964年1月6日出生，汉族，住址沈阳市。
被上诉人（原审被告、并案原告）：辽宁时代商报社有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：姜长青，该公司总经理。
委托代理人：王东旭、庞莹，辽宁大宸律师事务所律师。
上诉人杨姝因与被上诉人辽宁时代商报社有限公司劳动争议一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第396、486号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏主审，审判员王耀锋参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
杨姝向一审法院起诉称：杨姝于2000年5月，通过公开招聘，进入时代商报社工作。先后在报社发行公司业务部任职员、业务部任副主任、统计部主任。在工作期间多次受到领导好评，曾多次获得报社、集团先进个人称号。至今在报社工作13年。2009年已与报社签定无固定期限合同。2013年1月时代商报通知杨姝解除劳动合同，并要求杨姝与时代商报所指定的另一家单位签订新的劳动合同，遭到杨姝拒绝，现辽宁时代商报社有限公司已经单方面通知杨姝从2013年2月起停止为杨姝缴纳各种保险等，故杨姝要求与辽宁时代商报社有限公司签订无固定期限合同的目的不能实现。杨姝认为，本人与辽宁时代商报社有限公司的原劳动合同没有到期，杨姝也没有违反报社的各项要求，所以辽宁时代商报社有限公司不得擅自单方面解除与杨姝的劳动合同。故，起诉法院，请求法院判令辽宁时代商报社有限公司给付杨姝经济赔偿金等计98，000元。判令辽宁时代商报社有限公司依法为杨姝补缴2000年5月至2005年6月拖欠的养老、医疗、失业保险金以及迟延缴纳的违约金及损失（失业险损失为19，000元）。判令辽宁时代商报社有限公司赔偿杨姝因无法为杨姝办理失业保险所遭受的损失，即两年的养老保险和医疗保险费用。判令辽宁时代商报社有限公司返还2002年至2003年期间从工资中代扣个人承担养老保险计1000元。为此，杨姝提出仲裁请求，通过法律来维护其合法权益。根据劳动法的对于交纳社会保险的相关规定。请求：1、判令辽宁时代商报社有限公司给付杨姝经济赔偿金等计98，000元；2、判令辽宁时代商报社有限公司依法为杨姝补缴2000年5月至2005年6月拖欠的养老、医疗、失业保险金以及迟延缴纳的违约金及损失（失业险损失为19，000元）；3、判令辽宁时代商报社有限公司赔偿杨姝因辽宁时代商报社有限公司无法为杨姝办理失业保险所遭受的损失，即两年的养老保险和医疗保险费用；4、判令辽宁时代商报社有限公司返还2002年至2003年期间从工资中代扣个人承担养老保险计1000元。
杨姝当庭明确第二项及第三项诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序。
辽宁时代商报社有限公司答辩称：一、针对杨姝第一项请求：辽宁时代商报社有限公司系依据《劳动合同法》第40条规定合法解除其与杨姝签订的劳动合同，不应支付赔偿金，理由如下：1、杨姝离职前工作职务为发行助理，从事报纸发行工作。2012年12月《时代商报》发行权由辽宁时代商报社有限公司变更为辽宁中泽传媒有限公司（以下简称“中泽传媒”）。由于出版物发行的特殊性，出版物发行主体必须取得出版物经营许可证方可从事发行工作，因此杨姝必须与中泽传媒建立劳动关系，否则无法从事发行工作。事实上，由于出版发行权的变更，2012年12月开始杨姝与辽宁时代商报社有限公司签订的劳动合同已经无法继续履行。2、辽宁时代商报社有限公司多次约谈杨姝与中泽传媒签订劳动合同事宜，并于2012年12月28日下发书面通知，杨姝接收此通知后仍拒绝与中泽传媒签订合同。杨姝与辽宁时代商报社有限公司未能就变更劳动合同内容达成一致，辽宁时代商报社有限公司于2013年1月31日依法解除双方劳动合同。杨姝二、三项诉讼请求未经过仲裁前置程序。辽宁时代商报社有限公司作为用人单位依法代扣代缴扣除个人应缴纳的社会保险部分，符合法律规定。故杨姝要求返还养老金应予以驳回。综上，请法庭依据事实和相关法律规定，支持辽宁时代商报社有限公司的答辩意见。
辽宁时代商报社有限公司向一审法院起诉称：辽宁时代商报社有限公司由于经营问题，为了保障企业能够长期、稳定发展，时代商报报刊发行权已转由辽宁中泽传媒有限公司持有，由于辽宁时代商报社有限公司依法不再具有发行权，发行岗位将不复存在，出于员工利益考量，原发行员工可以与辽宁中泽传媒有限公司签订劳动合同，继续从事原工作，为此，2012年底，辽宁时代商报社有限公司与杨姝进行几番协商，但遭到杨姝拒绝。辽宁时代商报社有限公司、杨姝在订立劳动合同时，经营状况尚未发生根本性变化，而目前情况已经导致原劳动合同无法继续履行，辽宁时代商报社有限公司有权依法解除与杨姝间的劳动关系。诉讼请求：1、请求判决认定辽宁时代商报社有限公司解除与杨姝间劳动关系系合法解除；2、请求判令辽宁时代商报社有限公司依法无须向杨姝支付经济补偿金；3、请求判令由杨姝承担诉讼费用。
杨姝答辩称：请求法院对辽宁时代商报社有限公司各项诉讼请求依法不予支持。
一审法院经审理查明：杨姝于2000年5月入职辽宁时代商报社有限公司，从事报刊发行相关岗位工作，2010年12月30日，杨姝与辽宁时代商报社有限公司签订无固定期限劳动合同一份。2012年12月24日，《时代商报》的发行权由辽宁时代商报社有限公司变更为辽宁中泽传媒有限公司，当月，辽宁时代商报社有限公司安排杨姝与辽宁中泽传媒有限公司签订劳动合同，杨姝未予认可，后杨姝以辽宁时代商报社有限公司为被申请人向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求辽宁时代商报社有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金98，000元；2、请求辽宁时代商报社有限公司返还2002年至2003年期间辽宁时代商报社有限公司从杨姝工资代扣的养老保险费1000元。该委于2013年3月25日作出辽劳人仲字（2013）第73号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人支付申请人经济补偿金30，305.08元（2331.16元／月×13个月）；二、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。”杨姝不服，诉至该院。
另查明：2002年12月17日，辽宁时代商报社有限公司以代缴养老保险的名义扣发杨姝工资144元，但并未为杨姝缴纳当月的养老保险。
一审法院认为：关于杨姝主张的违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，支付违法解除劳动合同的赔偿金需以认定用人违法解除劳动合同为前提。本案中，因《时代商报》的发行主体于2012年12月24日发生变更，而杨姝作为从事报刊发行相关工作的劳动者，既不同意与新的发行主体订立劳动合同，亦未能就变更工作岗位与辽宁时代商报社有限公司协商一致，故应认定双方劳动合同因订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，而非辽宁时代商报社有限公司违法解除劳动合同，故对杨姝该项诉讼请求，该院不予支持。
关于杨姝主张的判令辽宁时代商报社有限公司依法为原告补缴2000年5月至2005年6月拖欠的养老、医疗、失业保险金以及迟延缴纳的违约金及损失（失业险损失为19，000元）及令辽宁时代商报社有限公司赔偿杨姝因无法为其办理失业保险所遭受的损失，即两年的养老保险和医疗保险费用。因杨姝该部分诉讼请求未经劳动争议仲裁前置程序，本案不予审理。
关于杨姝主张判令辽宁时代商报社有限公司返还2002年至2003年期间从工资中代扣个人承担养老保险计1000元。根据相关法律规定，及时足额支付劳动者劳动报酬系用人单位的法定义务，现已查明，辽宁时代商报社有限公司以代杨姝缴纳养老保险为由扣发杨姝工资144元，故辽宁时代商报社有限公司应向杨姝支付工资差额144元。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告（并案原告）辽宁时代商报社有限公司于本判决生效后十日内支付原告（并案被告）杨姝工资差额144元；如被告（并案原告）未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告（并案被告）其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告（并案原告）承担。”
宣判后，杨姝不服一审法院民事判决，向本院提起上诉，称：上诉人2009年已与被上诉人签订无固定期限劳动合同，2013年1月4日被上诉人通知上诉人与被上诉人指定的另一家单位签订新的劳动合同，但上诉人的职务、工资及待遇发生重大变化，上诉人没有同意签订该份新的固定期限劳动合同。上诉人没有违反被上诉人处各项要求，被上诉人与上诉人解除劳动合同违法。请求撤销一审判决，1、判决被上诉人向上诉人支付解除劳动关系赔偿金98，000元；2、判决被上诉人为上诉人补缴2000年5月至2005年6月拖欠的养老、医疗、失业保险金以及迟延缴纳的违约金及损失（失业险损失为19，000元）；3、判令被上诉人赔偿上诉人因被上诉人无法为上诉人办理失业保险所遭受的损失，享受失业保险金的二年期间免缴养老保险和医疗保险的政策性优惠（即两年的养老保险和医疗保险费用）；4、判令被上诉人返还2002年至2004年期间从工资中代扣个人承担养老保险计1，000元；由被上诉人承担诉讼费。
辽宁时代商报社有限公司答辩称：同意一审法院判决。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，本院另查明：杨姝在2013年1月31日后未再到辽宁时代商报社有限公司上班，杨姝解除劳动合同前十二个月平均工资为2，702.5元／月。本院庭审中，上诉人明确要求被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。
以上事实，有工资表、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证，经原审法院及本院庭审质证，本院予以确认。
本院认为，关于杨姝提出要求支付经济补偿金的上诉主张，因《时代商报》的发行主体于2012年12月24日发生变更，上诉人作为从事报刊发行相关工作的劳动者，既不同意与新的发行主体订立劳动合同，亦未能就变更工作岗位与被上诉人协商一致，故应认定双方劳动合同因订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，而非被上诉人违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（三）项之规定，被上诉人应当支付上诉人解除劳动合同经济补偿金。虽上诉人劳动仲裁申请事项为请求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金，但本案中辽宁时代商报社有限公司符合依法应支付经济补偿金的情形，鉴于上诉人提出被上诉人支付经济补偿金的上诉请求与讼争的劳动争议具有不可分性，为维护劳动者的合法权益，本案对上诉人经济补偿金的诉求予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，对于劳动合同法施行前已经订立且在劳动合同法施行之日存续的劳动合同解除或者终止的，经济补偿金应分别计算。《中华人民共和国劳动合同法》施行之前经济补偿金的计算，依照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定，本案亦属用人单位应支付经济补偿金情形。经查，杨姝于2000年5月入职辽宁时代商报社有限公司，2013年1月离职，依照上述法律规定，辽宁时代商报社有限公司应支付杨姝经济补偿金35，132.5元（2，702.5元／月×13个月）。
关于杨姝上诉主张补缴2000年5月至2005年6月拖欠的养老、医疗、失业保险金以及迟延缴纳的违约金及损失（失业险损失为19，000元）的问题。经查，对于杨姝该项请求，辽宁省劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求超过仲裁申请时效为由2013年1月28日作出辽劳人仲字（2013）第74号不予受理通知书。杨姝不服，向和平区人民法院起诉，该院经审理作出（2014）沈和民四初字第393号民事判决书，判决辽宁时代商报社有限公司赔偿杨姝失业保险金损失11，680元，驳回杨姝其他诉讼请求。杨姝不服该判决已另案提出上诉，故本案对杨姝该项上诉请求不予审理。
关于杨姝上诉主张辽宁时代商报社有限公司赔偿因无法办理失业保险金所遭受的损失，享受失业保险金的二年期间免缴养老保险和医疗保险的政策性优惠（即两年的养老保险和医疗保险费用）问题。经查，对于杨姝该项请求，辽宁省劳动人事争议仲裁委员会以仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，2014年2月27日作出辽劳人仲字（2014）第120号不予受理通知书。杨姝不服，向和平区人民法院起诉，该院经审理作出（2014）沈和民四初字第478号民事判决书，判决驳回杨姝的诉讼请求。杨姝不服该判决已另案提出上诉，故本案对杨姝该项上诉请求不予审理。
关于杨姝上诉主张辽宁时代商报社有限公司返还2002年至2004年期间从工资中代扣个人承担养老保险计1000元问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事诉讼权利。”在本院二审庭审中，杨姝明确表示同意一审判决第一项即“辽宁时代商报社有限公司于本判决生效后十日内支付杨姝工资差额144元”，系杨姝在法律规定范围内的权利处分行为，本院应予准许。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项、第九十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第396、486号民事判决第一项；
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第396、486号民事判决第二项；
三、辽宁时代商报社有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨姝解除劳动合同经济补偿金35，132.5元；
四、驳回双方其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一二审案件受理费共20元，由被上诉人辽宁时代商报社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 王耀锋
审判员 谢 宏
二〇一五年六月九日
书记员 席红跃