浙江省苍南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温苍龙民初字第81号
原告：温州市泓昌建设工程有限公司。
法定代表人：叶定景。
委托代理人：李洪武。
被告：浙江法贝实业有限公司。
法定代表人：林贤取。
原告温州市泓昌建设工程有限公司(以下简称泓昌公司)为与被告浙江法贝实业有限公司(以下简易法贝公司)建设施工合同纠纷一案，于2015年1月15日向本院提起诉讼，本院受理后，依法由审判员陈尚达独任审判，后因案情复杂�于2015年3月9日裁定转换为普通程序，于2015年6月29日公开开庭审理了本案，原告泓昌公司的委托代理人李洪武到庭参加诉讼，被告法贝公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告泓昌公司起诉称：2011年10月4日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：被告将位于苍南县龙港镇城东工业区内的厂房、宿舍楼、综合楼工程发包给原告施工。开工日期为2011年10月4日、竣工日为2012年9月26日。后原、被告于2011年12月17日签订《工程施工承包协议》，该协议列明项目情况；1、项目概况为工程项目总建筑面积52739.56m2，1幢综合楼，建筑面积约5583.85m2，l幢交班宿舍，建筑面积4247.07m2，1-6号厂房，建筑面积42807.3m2，框架、剪力墙结构、管桩、简易机械钻孔基础。2、工程造价暂定人民币5000万元。3、工程地点为龙港镇城东工业园区。另原、�告于2011年11月30日签订《补充协议书》，该补充协议对双方的违约责任作了详细规定。原告按合同约定进场施工，但被告一直都延期支付工程款，从而导致工期延误至今，工程尚未竣工。自2013年4月份起被告不能支付工程款，导致原告无法及时支付工人工资、无法购买材料款，工程施工队被迫停工、窝工达7个月之久。停工期间造成原告损失钢管租金85万元、人工工资120万元、钢筋损失230吨计103万元、设备租金17万元，总计损失325万元。停工期间的上述损失客观存在，被告也予以确认。截止2013年4月份，原告己按合同约定完成工程量，经审核审定的工程结算造价金额为61353359元，被告应支付工程款计人民币61353359元，但被告未能按时全额支付工程款，根据双方2011年11月30日签订的《补允协议书》第四条规定，甲方（本案被告）必须足额履行支付工程款义务，若因甲方未按期履行支付工程款义务，逾期按应付工程款的日千分之八计算违约金至实际付清之日止。故此，被告应承担支付工程款37353359元并从2013年4月24日起按未付工程款37353359元以日千分之八计算违约金至实际付清之日止。原告为避免损失继续扩大，于2013年11月5日向被告发出《解除合同通知书及要求立即支付工程款、违约金及赔偿停工、窝工损失函》，要求依法和被告解除合同并要求被告结清工程款、支付违约金，并赔偿损失。2013年12月19日，被告委托温州嘉宇工程造价咨询有限公司对工程项目进行审核，2014年10月16日，温州嘉宇工程造价咨询有限公司出具嘉宇[2013]103349号《工程造价咨询报告书》，审定工程结算造价金额为61353359元。原、被告均对该工程造价审定的数额表示无异议，双方盖单确认。截止于2013年4月23日止，被告己支付工程款24000000元，余款37353359元至今未付。�被告注册企业原名为浙江法贝陶瓷有限公司，于2011年4月14日变更现名。为保护原告合法权益，原告提起诉讼，要求：一、解除原告泓昌公司与被告法贝公司于2011年10月4日签订的《建设工程施工合同》和2011年12月17日签订的《工程施工承包协议》；二、判令被告法贝公司向原告泓昌公司支付工程结算款37353359元及违约金（以37353359元为基数从2013年4月24日起按每日千分之八计算至实际履行之日止）；三、确认原告对涉案工程被告法贝公司的厂房、宿舍楼、综合楼及场外工程的拍卖款、变卖款或折价款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由被告承担。后原告对第一项诉讼请求增加为：解除原告泓昌公司与被告法贝公司于2011年10月4日签订的《建设工程施工合同》、2011年12月17日签订的《工程施工承包协议》、2011年11月30日签订的《补充协议书》和2011年12月18日签订的《工程�工承包合同补充协议》。庭审后，原告将第二项诉讼请求的违约金计算超标准变更为每月1.2%计算。
原告在举证期限内，提供了下列证据材料：1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，用于证明原告的诉讼主体资格；2、被告公司登记情况、组织机构代码证，用于证明被告的诉讼主体资格；3、工程造价咨询报告书，用于证明原、被告进行工程款结算的事实；4、建设工程施工合同、补充协议书、工程施工承包协议书、工程施工补充协议，用于证明原、被告建设工程承包的事实；5、增加工程量联系单，用于证明增加工程量的事实；6、解除合同要求赔偿损失函，用于证明原告要求解除合同并要求赔偿的事实；7、银行汇款回单，用于证明被告已经支付工程款24000000元的事实；8、土石方外运填方协议书，用于证明900万土方承包情况；9、转账凭证，用于证�原告方支付土石方承包款396万元加上327万元，共计723万元支付给王时晓的事实；10、变更登记情况，用于证明被告公司变更登记情况；11、建设工程规划许可证，用于证明该工程的合法性；12、建设工程委托监理合同，用于证明被告有委托监理后因没有支付款项而终止。
被告浙江法贝实业有限公司答辩称：原、被告签订的《建设工程施工合同》和《工程施工承包协议》属实，对原告的诉讼请求没有意见，原告承建的工程完工部分，质量合格，符合工程质量要求，完工部分的工程经被告委托温州嘉宇工程造价咨询有限公司审核的价款61353359元，经双方确认无误，被告已经支付工程款2400万元，余下工程款37353359元未支付。其在本院指定的举证期限内也未提供证据材料。
原告提供的上述证据，经庭审出示审查，其中证据1、2、3、5、7、8、9、10、11及证据4中的《补充协议�，具有证据的基本特征，本院采信为认定本案相关事实的依据，证据6及证据4中的《工程承包协议书》、《工程施工补充协议》虽均系复印件，但能与证据3中的材料相印证，则证据3系经原、被告双方确认的材料，因此，该三份证据本院认定为认定本案相关事实的依据；证据12系复印件，缺乏其他证据予以佐证，本院不予确认。证据4中的《建设工程施工合同》系原件，且于案件事实相关联，可作为认定案件的相关依据，但该合同落款时间为2011年12月16日，且合同中载明的原告银行账号系于2011年11月17日开户，从原、被告之间款项往来时间上看，最早一笔的工程款支付时间为2011年10月11日，因此，该《建设工程施工合同》的签订文本形成时间并非原告主张2011年10月4日签订，但综合本案其他证据，可以认定在2011年10月4日，原、被告双方确有订立一份建设工程施工合同，而2011年12月16日的《建设工程施工合同》，系原、被告双方对2011年10月4日建设工程施工合同的书面化、明确化。
经审理，本院认定的事实如下：2011年10月4日，原告与被告签订建设工程施工合同，被告将位于苍南县龙港镇城东工业区内的厂房(1#-6#车间)、倒班宿舍楼、综合楼及厂外工程发包给原告施工。原告于2011年10月4日进场施工。2011年10月28日，原、被告又签订《土石方外运填方协议书》，约定工程的土石方外运及填方由原告承包，其中土石方外运费用为396万元，填方费用为327万元。2011年11月30日，原、被告双方再行订立《补充协议》对人工费、钢筋价值、工程造价下浮率、进行约定，还约定违约金按逾期应付工程款日千分之八计算，甲方(被告方)逾期支付工程款超过三个月的，乙方(原告方)有权解除合同。2011年12月16日，原、被告双方再次形成《建设工程施工合同》�于2011年12月17日签订《施工承包协议》，于2011年12月18日签订《施工承包补充协议》，对2011年10月4日的合同进行了书面化、明确化。2011年10月11日至2013年4月23日原告施工期间，被告共计支付工程款2400万元。因被告未能及时依约支付工程进度款，双方产生争议，2013年11月5日，原告向被告发出《解除合同通知书及要求立即支付工程款、违约金及赔偿停工、窝工损失函》，要求解除与被告的《建设工程施工合同》、《补充协议书》。2013年12月19日，被告委托温州嘉宇工程造价咨询有限公司对工程项目进行审核，2014年10月16日，温州嘉宇工程造价咨询有限公司出具嘉宇[2013]103349号《工程造价咨询报告书》，审定已经施工部分造价43672577元、商品硂差价调整2366502元、人工动态调整4057780元。现原、被告双方对土石方外运、填方工程的工程价为8006500元没有异议，对至2014年10月16�前，原告的钢管租金损失850000元、人工工资120万元、钢筋损失103万元、设备租金17万元，共计损失325万元没有异议。另认定，被告原名为浙江法贝陶瓷有限公司，于2011年4月14日变更为现名。
本院认为：原、被告之间因建设工程而签订的建设工程施工合同，合法有效，原告要求解除原、被告之间的合同关系，要求被告支付逾期支付的工程款及支付违约金，被告没有异议并表示同意，本院予以支持。关于优先受偿问题，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，本案的建设工程尚未竣工，因此，对工程价款，原告依法享有优先权，但根据该《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，本案被告尚未支付的工程价款为34103359元。原、被告约定的违约金为日千分之八，明显过高，现原告变更为每月1.2%计算，并无不当，本院予以支持，但原、被告未约定原告所受损失应支付违约金，故要求对损失部分要求被告支付违约金，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除温州市泓昌建设工程有限公司与被告浙江法贝实业有限公司就位于苍南县龙港镇城东工业区内的厂房(1#-6#车间)、倒班宿舍楼、综合楼及厂外工程签订的建设工程施工合同；
�、浙江法贝实业有限公司于本判决生效后三十日内支付温州市泓昌建设工程有限公司工程款34103359元并支付违约金（自2013年4月24日起以34103359元为基数按每月1.2%计算至实际履行之日止）；
三、浙江法贝实业有限公司于本判决生效后三十日内支付温州市泓昌建设工程有限公司损失款3250000元；
四、温州市泓昌建设工程有限公司有权就上述第二项的款项(不包括违约金)在浙江法贝实业有限公司的厂房(1#-6#车间)、倒班宿舍楼、综合楼及厂外工程折价或拍卖款中优先受偿(以温州市泓昌建设工程有限公司施工完成的部分为限)；
五、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费287286元，由温州市泓昌建设工程有限公司负担21359元，由浙江法贝实业有限公司负担265927元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。[在递交上诉状之日起七日内,预缴上诉案件受理费2877286元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农行温州市分行，账号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理。]
审 判 长 陈尚达
人民陪审员 官少燕
人民陪审员 陈肖铧
二〇一五年七月十三日
代书 记员 李 达
相关法律条文链接：
《中华人民共和国合同法》
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时�当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条建设工程施工合同解除后，已�完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。