贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第858号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司。地址：凯里市凯丰路*号。
负责人贾强，系该公司总经理。
委托代理人（特别授权）李杰，系该公司职工。
被上诉人（原审原告）杨通福，男。
被上诉人（原审被告）曲文华，女。
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司与被上诉人（原审原告）杨通福、被上诉人（原审被告）曲文华机动车交通事故责任纠纷一案，上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司不服凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第1258号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月17日上午9时许，原告步行至凯里市韶山南路大十字派出所门口路段时，被被告曲文华驾驶的贵AHR2**号小型越野车刮碰，造成杨通福受伤的交通事故。凯里市公安局交通警察大队于当日作出第2013SJ1017-05号《道路交通事故认定书》认定，被告曲文华驾驶机动车在行驶过程中未注意行人动态致使事故发生，是导致事故发生的直接原因，承担此次事故的全部责任，杨通福无责任。原告杨通福受伤后，在黔东南州人民医院住院治疗21天，经诊断为：1、左侧胫骨远端骨折；2、左侧腓骨中下段缺损并内翻畸形；3、冠心病、缺血型心肌病、心功能2级；4、左侧残余腓骨废用性骨质疏松。住院期间原告自行支付的医疗费为928.40元，其余由被告曲文化支付。同时曲文华还支付原告10000元。出院时医院建议原告卧床休息2-3个月。2014年5月20日黔东南州人民医院法医学司法鉴定所作出法临鉴（残）字（2014）第155号鉴定意见书，评定原告因交通事故构成九级伤残。被告人寿财保黔东南公司对该鉴定意见不服并书面申请对原告伤残等级进行重新鉴定。经本院查实，被告人寿财保黔东南公司申请重新鉴定的理由不成立，本院当庭对其申请予以了驳回。
另查明，被告曲文华驾驶肇事的贵AHR2**号小型越野车为其本人所有，该车在被告人寿财保黔东南公司投保了交强险和商业三者险50万元。
原审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民的生命健康权，依法应承担民事赔偿责任。造成原告杨通福受伤的原因是交通事故，经交警部门认定被告曲文华承担交通事故的全部责任。故被告曲文华应承担交通事故侵权赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条规定：机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。而《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分按照下列规定承担赔偿责任……。鉴于被告曲文华驾驶肇事的车辆投有交强险和商业三者险，根据最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条规定的“同时投交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，本案原告的损失由贵AHR2**号车的交强险限额赔偿后，不足的部分由商业三者险限额赔偿，仍不足的，由被告曲文华赔偿。原告的诉讼请求中，医疗费936.4元，有证据证实的为928.40元予以支持；误工费22364.78元（37448元÷360天×215天），结合原告的伤情，可视为其持续误工至定残日，其计赔时间正确，其诉请标准在法律规定的范围内，予以支持；住院伙食补助费630元（30元×21天），计算正确。予以支持；护理费11546.47元（37448元÷360天×111天），结合原告的伤情，其卧床3个月是为了固定脚上的石膏，客观上需要人员护理，故其护理费可以111天计赔，但标准应以其他服务业的平均工资标准计算，故本院更正为8583.19元（28224元÷365天×111天）予以支持；营养费630元（30元×21天）无医疗机构的意见，不予支持；交通费380元，有效证据证明的为134元予以支持；食宿费1188元，不属于赔偿范畴，不予支持；辅助器械费250元，有证据证实，予以支持；伤残赔偿金71061.94元（18700.51元×20%×19年），计算正确，予以支持；精神损害赔偿金10000元过高，结合原告的伤残等级及受诉地法院居民消费水平以6000元支持较为适宜；鉴定费600元，有证据证实，予以支持。综上，原告的损失为医疗费928.4元＋残疾赔偿金71061.94元＋护理费8583.19元＋误工费22364.78元＋住院伙食补助费630元＋交通费134元＋鉴定费600元＋残疾辅助器具费250元＋精神损害抚慰金6000元＝110552.31元，该损失数额在贵AHR2**号车的交强险和商业三者险的限额范围内，故应由被告中国人寿财产保险股份有限公司黔东南中心支公司直接向原告赔偿110552.31元。被告曲文华支付给原告的10000元，保险公司在付款时扣除返还给被告曲文华。被告曲文华认为其肇事的车辆投有保险，由保险公司按照保险合同进行赔偿的意见符合法律规定，予以采纳。被告人寿财保黔东南公司认为原告的伤残等级鉴定意见不属实，应重新进行鉴定的意见与客观事实不符，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（六）项、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、最高人民法院《关于道路交通损害赔偿司法解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司黔东南中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告杨通福医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费等共计110552.31元（保险公司付款时扣除10000元返还被告曲文华）。
二、驳回原告杨通福的其他诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由被告中国人寿财产保险股份有限公司黔东南中心支公司负担1300元，原告杨通福负担50元。
中国人寿财产保险股份有限公司黔东南中心支公司不服一审判决，上诉称：1、被上诉人杨通福在一审中伤残程度为九级，不符合本次交通事故所致伤残，上诉人要求对此重新鉴定，一审法院驳回了上诉人重新鉴定申请，不符合法律程序，故向二审法院申请重新鉴定。2、对误工费，上诉人认为被上诉人杨通福出险时已61岁，属于已退休人员，不存在误工费。3、对护理费，一审法院以出院小结上的出院医嘱来判定被上诉人出院后还需要护理90天，存在错误，医院出具的医嘱只能做一个参考意见，不能全部采纳，出院后仍需护理应提供相关鉴定报告来佐证。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，请求二审法院予以改判。
二审期间被上诉人杨通福与被上诉人（原审被告）曲文华未提交书面答辩意见。
本院认为：针对上诉人要求对被上诉人杨通福的伤残进行重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”之规定，经审查被上诉人在一审中提供的《黔东南州人民医院法医学司法鉴定所法医临床学鉴定意见》符合上述条件。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”之规定，上诉人在一、二审期间虽要求重新鉴定，但并未提供足以反驳的证据，故对上诉人要求重新鉴定的申请，本院不予采纳。
对上诉人认为不应支持被上诉人误工费的问题。本院认为，杨通福出生于1952年1月12日，2013年10月17日发生交通事故时已年满61周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。……但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，60周岁以上老人，法律已将其作为被抚养人。同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”之规定，本案被上诉人杨通福在一审中未提供其就业证据材料，也没有提供相应收入证明，仅提供了其系锦屏县锦南加油站的投资人，每年固定收入15万元的事实。对此，本院认为，被上诉人作为投资人，本次交通事故并没未影响其投资收益，故对被上诉人杨通福的误工费请求，予法无据，不予支持，一审法院支持其误工费22364.78元不当，本院予以纠正。对上诉人的上诉意见，本院予以采纳。
对上诉人认为不应支持被上诉人杨通福护理费的问题。被上诉人杨通福因本次交通事故，导致左侧胫骨远端骨折，构成九级伤残，其出院时医院作出了被上诉人还需要护理90天的医嘱。对此，本院认为，被上诉人因系骨折，又系老年人，骨折的愈合需要时间，故一审法院依据医院的医嘱支持被上诉人出院后需护理90天，合情合理合法。对上诉人的该项上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，一审认定误工事实有误，本院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院作出的（2014）凯民初字第1258号民事判决。
二、上诉人中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司支付被上诉人杨通福医疗费928.4元、护理费8583.19元、住院伙食补助费630元、残疾赔偿金71061.94元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费600元、残疾辅助器具费250元、交通费134元，共计88187.53元（保险公司付款时扣除10000.00元返还原审被告曲文华），限本判决生效后30日内付清。
一审案件受理费1350元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司负担1000元，由杨通福负担350元。二审案件受理费2511元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司黔东南州中心支公司负担2000元，由杨通福负担511元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙集东
代理审判员 王 珺
代理审判员 刘 琴
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 方 楠