四川省南充市顺庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）顺庆刑初字第56号
公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
被告人冯某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月1日被刑事拘留，同年11月16日被取保候审。
辩护人杜良平，四川天普律师事务所律师。
南充市顺庆区人民检察院以南顺检刑诉（2014）18号起诉书指控被告人冯某甲犯诈骗罪，于2014年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南充市顺庆区人民检察院检察员彭钫出庭支持公诉。被告人冯某甲及其辩护人杜良平到庭参加诉讼。现已审理终结。
南充市顺庆区人民检察院指控，2012年8月至10月，被告人冯某甲在无偿还能力的情况下，以经商、工地资金周转等为借口，编造挖掘机采购合同、证明等虚假材料并向被害人出示，先后从被害人向某甲处“借”款2万元，从被害人刘某某处“借”款5万元，从被害人徐某处“借”款1万元，被告人冯某甲将所“借”款项均用于赌博。2012年10月30日，被告人冯某甲为了归还“借”款，将苏某甲的一台小松220型挖掘机开往蓬安，意图经过评估后向他人借款，但借款未果。后冯某甲找人将该挖掘机拉回南充并被抓获。现被告人的父亲冯某乙已代为退赔所有款项。检察院提供了书证、被害人陈述、被告人供述等证明以上事实，认为被告人冯某甲构成诈骗罪，建议判处3到5年有期徒刑。
被告人冯某甲认罪，辩解其是借的高利贷，借条是被害人写好后让其抄写的，自己给苏某甲主动打了电话。
辩护人杜良平辩护意见是被告人无非法占有他人财物的主观目的，罪名存疑。另冯某甲也表示和苏某甲一起到公安机关说清楚，因为债权人跟着而脱不了身，然后被苏某甲带警察将其抓获，后供述犯罪事实，是自首。建议法院即使对被告人定罪，也判处缓刑。
经审理查明，2012年8月至10月，被告人冯某甲在没有工作和经济来源的情况下，因为赌博输完钱，编造挖掘机采购合同、证明等虚假材料并向被害人出示，让被害人相信其有还款能力后，先后从被害人向某甲处“借”款2万元，从被害人刘某某处“借”款5万元，从被害人徐某处“借”款1万元，被告人冯某甲所“借”款项均用于赌博输光。2012年10月31日，被告人冯某甲为了归还“借”款，将苏某甲的一台小松220型挖掘机开往蓬安，意图经过评估后向他人借款，但未借到钱。当天苏某甲发现挖掘机丢失后报案，被告人冯某甲遂找人将该挖掘机拉回南充，公安挡获后将挖掘机发还给苏某甲，之后公安随苏某甲找到冯某甲并将其抓获。被告人的父亲冯某乙已代为向被害人退赔所借款项。
上述事实，有公诉机关提供，经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）书证。
1、报案登记表和接受刑事案件登记表。本案被害人报案情况和公安机关立案情况，其中被害人向某甲报案的时间是2012年10月31日18时。
2、抓获经过。苏某甲报案挖掘机被盗后，公安于2012年10月31日15时在成南高速公路嘉陵收费站将挖掘机和拖车驾驶员挡获。在民警的安排下，苏某甲以向冯某甲收挖掘机租赁费用的名义和冯某甲见面，民警在玉带南路一河堤处将冯某甲抓获。
3、扣押物品清单、发还物品清单。公安机关在持有人玉义东处将苏某甲的挖掘机扣押后发还了苏某甲。
4、被告人冯某甲的户籍材料。证实冯某甲的基本身份信息。
5、被害人刘某某、向某甲、徐某向公安机关提供的借条各一张。给刘某某写的借条主要内容是2012年7月15日借到6万元用于经商使用，定于2012年10月14日前归还，逾期未能归还，按国家规定的民间利息结算；给向某甲写的借条的主要内容是2012年8月26日借2.3万元用于资金周转，定于2012年10月25日前归还；向徐某写的借条主要内容是2012年10月23日借了1万元，定于2012年10月27日归还。
6、冯某甲向公安机关提供的收条三张。被告人冯某甲的父亲代为向被害人刘某某、向某甲、徐某分别还款5万元、2万元、1万元。
7、苏某甲提供的工程机械采购合同一份。内容为周国美等人将小松挖掘机卖与苏某甲，证实该挖掘机为苏某甲所有。
8、被害人向某甲、刘某某向公安机关提供的挖掘机采购合同二份。系被告人冯某甲伪造后向被害人向某甲、刘某某提供的，用来证明其购买了挖掘机，合同上采购方为冯某乙，法定代表人签字栏为分别为冯波、冯某甲。
9、刘某某向公安机关提供的证明一份。内容为冯某甲以8.5万元向原车主李某某处购买了小松挖掘机，出证单位是南充市挖机小松销售部，出证人为苏某甲，出证时间是2012年9月17日。该证明全手写，无印章，有一个手印。
（二）证人证言。
1、证人苏某甲的证言。他的小松牌挖掘机在小西门工地上施工，由驾驶员成某某使用。2012年10月31日7时左右他发现挖掘机不见了，怀疑是冯某甲盗走的，向公安报了案。冯某甲原来给他开过挖掘机，后来没干了，他听说冯某甲赌博输了很多钱。他给冯某甲的叔叔王某甲打电话说已经报警了，让王某甲与冯某甲联系。2012年10月31日10时左右冯某甲电话告诉他是自己拉走挖掘机做活。中午一点多，一个陌生号码打给他说挖掘机快到南充了。之后他向公安机关报告后，警察在成南高速路口将他的挖掘机扣下。然后他给冯某甲打电话问他在哪里，冯某甲说有几个收钱的人和他一路在三步街河堤上，他就带警察到该地将冯某甲和一路的几个男子带回公安机关。
2、证人成某某的证言。他是苏某甲挖掘机的驾驶员，2012年10月31日7时左右发现挖掘机被盗，苏某甲的挖掘机就是警察在成南高速路口将他的挖掘机扣下的那辆。
3、证人陈某某的证言。他负责守工地的，2012年10月30日晚上一个他不认识的小伙子说自己是开挖掘机的，以开挖掘机干活路为名让一辆拖车将其挖掘机拉走。
4、证人林某某的证言。2012年10月31日11时半左右，一个电话联系让其帮助拉挖掘机，谈好价钱后他让拖车司机王某乙打电话让王某乙去蓬安拖车。王某乙之后给他说要拉拢了，对方没跟车，只给了一个电话。他打电话过去知道是他的一个朋友苏某甲的电话。之后在高速路口公安和苏某甲将车拦住。
5、证人王某乙的证言。他接老板林某某电话后到蓬安拖一个挖掘机，对方没跟车，给他一个号码，他拖挖掘机要到南充时给那个号码打电话说要到了，也给林某某说明情况，林某某叫他在嘉陵区下高速后打电话报警。他在嘉陵区下高速后苏某甲、林某某、警察等人就来了。
6、证人苏某乙的证言。他帮助苏某甲找丢失的挖掘机，后来听说可能在蓬安要从高速回南充，他开车在高速路发现后跟着挖掘机从嘉陵区下了高速，警察也来了。
7、证人冯某乙的证言。他是被告人冯某甲的父亲，冯某甲被取保候审后，他先后打电话约出徐某还了1万元，约出向某甲还了2万元，约出刘某某还了5万元，三人都当场写了收据。冯某甲给他说找别人借钱是因为打牌、打捕鱼机输了，没钱就借，冯某甲借钱时没工作，耍起的，没有经济来源。
（三）被害人的陈述。
1、被害人刘某某的陈述。他到公安局是反映一个叫冯某甲的人向他借了钱是事情。2013年9月17日，冯某甲找王某乙借钱，王某乙将他介绍给冯某甲。他问冯某甲是干什么的，冯某甲说自己有挖掘机，在人民南路工地上承包给别人的，月租包干2.8万元一个月。冯某甲当时给他一个挖掘机采购合同给他看。他说要购车发票，冯某甲说发票丢失了，他就没同意借钱。之后冯某甲和他联系时说与他到北干道“小松”经营部看，他说没时间，要冯某甲出个证明，把经营部的章盖上。冯某甲后来打电话说出证明盖章要到成都盖，他就要求要按手指纹印。一会儿冯某甲拿了小松经营部的证明过来，他就给冯某甲3万元现金，冯某甲写了3万元的条子。9月27日冯某甲说在曲水镇挖鱼塘，挣280元一小时，叫他帮助加油，除了油钱外，给他20元一小时。他没同意，说还是借钱给冯某甲，借了2万元。由于他要较高的利息，两次共借给冯某甲5万元，时间三个月，利息共计1万元，所以借条上写借了6万元。他为了规避高利息的责任，叫冯某甲写借条时将借钱时间提前到2012年7月15日。冯某甲出示挖掘机合同是为了证明挖掘机是其本人的，冯某甲当面给他说如果还不出来钱，可以随时拉走挖掘机。他当时借钱，也就是相信冯某甲有挖掘机。冯某甲是以经商使用借的钱。
2、被害人向某甲的陈述。他被一个叫冯某甲的人骗了2.3万元。他和冯某甲是通过堂弟向某乙在人民中路一个酒吧唱歌认识的，以后也见过几次，冯某甲说自己是工地上开挖掘机的，挖掘机是冯某甲家里的，以冯某甲的名义买的。2012年8月20几号冯某甲打电话说工地上给他结账，没有钱给工人发工资和加油，向他借3万元，他没有同意。8月26日上午冯某甲又打电话借，他想冯某甲人还是耿直，他自己又有挖掘机，又听向某乙说冯某甲在“格南春天”还有住房，他就同意了，准备了2.3万元，并约好在新世纪公寓见面。他在新世纪公寓见到冯某甲后，冯某甲把挖掘机合同给他看，他就叫冯某甲写借条。他看完合同后发觉合同所有的签字与冯某甲给他写的借条笔迹一样。冯某甲解释说原合同是冯某甲和冯某甲的爸与卖车公司签的，这份合同是对照原合同抄的，他就相信了，借了冯某甲2.3万元。10月24日、26日、27日、29日等他多次打电话要钱都被推脱。10月31日他就到冯某甲家里去要钱，之后警察过来就把冯某甲带走了。冯某甲将挖掘机合同给他看的意思就是证明挖掘机是冯某甲本人的，如果冯某甲还不出来钱，就把挖掘机抵押给他。
3、被害人徐某的陈述。他和冯某甲是在外面喝茶认识的，找到他说要给他的挖掘机加油向他借了一万元钱，说好是10月27日还。冯某甲找他借钱的时候拿了一个挖掘机合同给他，合同上写的挖掘机是属于冯某甲所有，所以他就借了一万块钱给冯某甲。挖掘机购买合同他可以提供给侦查人员。
（四）被告人冯某甲的供述。他曾用名冯某丙，因为背着苏某甲将其一辆挖掘机拿出去准备骗别人借钱而被抓获，他赌博输钱后向同学的哥哥向某甲借了2万元，还有3千元的利息，借条是写2.3万元，因为他吹牛说家里是经营挖掘机生意的，自己有两台挖掘机，还伪造了一份购买挖掘机的合同，采购方他写的是他父亲冯某乙，法人代表写他的名字，卖车方写小松挖掘机公司，代理人李某某。他当时给苏某甲开挖掘机，他用这份假合同在向某甲那里借了2.3万元，这份合同就抵给了向某甲，给向某甲说如果他不还钱就可以拿着这份合同去找他父亲冯某乙要钱。输光后他想翻本，就找一个他的朋友叫王某乙，叫王某乙帮他找人借钱，找到一个姓刘的借了3万元，刘说要抵东西，他就和上次一样伪造了一份挖掘机采购合同，然后苏某甲要看发票，他说发票丢了，刘说要个证明，他说不信就到北干道小松经营部去看一下，刘说没时间，要他去开个证明并盖章，他说章要到成都去盖，最后刘同意按个指纹，于是他在外面找人写了一个假证明，内容是证明他从李某某处购买了一台小松220型挖掘机，指纹是他盖的，他将假合同和假证明给刘后，刘给了他3万元。输光后，他找到刘说在曲水镇上用挖掘机要刘帮助给他加油，除了给油钱外，每小时另给二十元，刘不干，说还是借2万元给他。借到后刘让他写了一张借条，写他借到刘某某6万元，其中一万元是利息，这张条子出后，前几张条了就作废了。他拿到钱后又赌博输光，到了2012年10月底向某甲和姓刘的都找他还钱，他被逼得没法想去找人借钱来还账，找到一个叫“老李”的说蓬安县一个人可以借他，他给那个人打电话借5万，那个人说把挖掘机抵押了才借，他不同意，说“老李”可以担保，如果将挖掘机抵押就没办法挣钱还，那个人说可以，但要求将车拉到蓬安去进行评估，他就同意了。他以前给苏某甲开挖掘机，没开了之后只临时帮助代班开一两次，但有挖掘机的钥匙，且知道挖掘机在哪里。于是他叫人帮助联系一辆板车拉该挖掘机到了蓬安，这时他姐冯某某打电话说苏某甲报了案，叫他快点回去说清楚，他给苏某甲打电话，苏某甲说工地上发现挖掘机不见了而报了案。蓬安那个人叫人看了挖掘机后说只能借给他2、3万，他就不同意，联系板车从南充来到蓬安后往南充拉挖掘机，他另外租车赶回南充，回南充后他先回家，就碰到向某甲、刘某某叫来的要求其还账的人，这些人一直跟着他。下午4点多他给苏某甲打电话说因为要账的人不走，在三步街等，苏某甲就和公安人员来把他带走了。他没有挖掘机，但要借钱，他说有挖掘机可以让对方相信他有还钱的实力，其实他根本无法还钱。他将假的挖掘机合同给刘某某和向某甲时没有明说用合同上的挖掘机作抵押，但他是为了让刘和向相信有个东西可以作抵押，但当时没有明说，他现在没有能力还钱。他还用假材料等同样的方式在一个姓徐的处借了1万元，给姓徐的说家里的挖掘机没钱加油了，借1万元钱加油，只借一周，还时给500元的利息，在姓徐的手上借钱是准备还刘某某和向某甲的利息，结果刘某某和向某甲要本金，所以那个钱还没有用掉，还在他的银行卡里。他借钱用于赌博，借钱时就想把钱赢回来就还给他们，结果把借的钱输完了，当时他一心只想赌钱，也没上班，没有能力还钱，后来是他的父亲帮他把钱还了。被告人冯某甲第一次接受讯问的时间是2011年10月31日19时15分。
（五）辨认笔录。
被害人刘某某、向某甲在一组照片中混杂辨认出本案被告人就是向其借钱的冯某甲。
本院认为，被告人冯某甲以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控被告人冯某甲犯诈骗罪的基本事实与罪名成立。被告人冯某甲如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以酌情从轻处罚；被告人冯某甲的父亲代为赔偿了被害人，可以对被告人冯某甲酌情从轻处罚。根据被告人冯某甲的犯罪情节和认罪态度，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。对辩护人认为被告人冯某甲可以宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳。
被告人冯某甲明知自己没有偿还能力，虚构事实骗取他人财物用于赌博，主观上具有非法占有他人财物的故意，辩护人关于被告人无非法占有他人财物的主观目的，罪名存疑的辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人冯某甲构成自首的意见。经查，本案没有证据能证明被告人冯某甲说要和苏某甲一起到公安机关说明情况，也没有证据证明被告人冯某甲约和苏某甲见面知道侦查人员会与苏某甲在一起到，同时，根据本案证据，在被告人冯某甲第一次被讯问时，被害人向某甲已经向公安机关报案讲被告人冯某甲涉嫌诈骗，公安机关已经掌握了被告人冯某甲犯罪的线索。综上，被告人冯某甲的行为不能认定为自动投案，故不能认定为自首。对辩护人的该意见，本院不予采纳。
综上，根据被告人冯某甲的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人冯某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5，000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何海洋
人民陪审员 何学琳
人民陪审员 吴大胜
二〇一四年三月五日
书 记 员 李春梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。