山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终5384号
上诉人（原审原告）：关贺秋。
委托诉讼代理人：韩亚男，山东岛城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩新义，山东岛城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛石大汽车销售服务有限公司。
法定代表人：王朝晖，董事长。
委托诉讼代理人：张凌春。
委托诉讼代理人：胡德明，湖北楚源律师事务所律师。
上诉人关贺秋因与被上诉人青岛石大汽车销售服务有限公司（以下简称石大汽车销售公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄商初字第2907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
关贺秋上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、判令石大汽车销售公司返还关贺秋购车款73800元及保险费4599元，并赔偿关贺秋三倍的购车款221400元；3、一、二审诉讼费由石大汽车销售公司承担。事实和理由如下：原审判决认定事实不清。一、上诉人提交的北京汽车售后维修业务委托书和北京汽车特约经销店维修结算单中显示的送修人为“邱塞塞”，而被上诉人向法院申请出庭的证人为“邱某”。根据日常逻辑可知，名字完全相同的人，未必是同一个人；而名字不相同的人，除非有强力的证据证明存在曾用名等情况，必不是同一个人。证人邱某于2015年4月7日或8日左右，在被上诉人购买E130型汽车前，没有在该店留下任何身份信息，被上诉人不可能在2014年10月31日前以邱某之名虚出库涉案车辆。此邱某没有购买过涉案车辆，并不证明邱塞塞就没有购买过涉案车辆。二、被上诉人承认确实存在将车辆虚拟出库的行为，虚拟出库本身既是违规行为，又是欺骗厂商的不诚信行为，是国家现行法律体系不予支持的，且在销售时未告知上诉人，侵犯了上诉人的知情权，剥夺了上诉人购买商品时的自主选择权，导致上诉人做出了错误意思表示，构成销售欺诈。根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定，被上诉人应向上诉人提供车辆真实、全面、准确的信息，不得夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大厉害关系的信息误导消费者；又根据第十六条的规定，该行为属于欺诈行为，应根据《消费者权益保护法》第五十五条规定支持上诉人退一赔三的诉讼请求。三、上诉人提交的北京汽车售后服务环检问诊单中显示，涉案车辆有划伤存在二次补漆，一审判决对此项欺诈并未审理，应由被上诉人承担举证不能的责任。四、上诉人在起诉前取得的北京汽车400全国客服中心的录音证据和北京汽车售后维修业务委托书等书面证据均是在未涉诉时从第三方取得的，该证据是在北京汽车400全国客服中心和北京汽车售后维修中心未受任何利益干扰情况下出具的，真实可靠，证明涉案车辆已经出首保。五、被上诉人在一审庭审中提交的证据证明力明显低于上诉人。被上诉人是北京汽车的经销商，双方有利害关系，是北京汽车修改其数据库后形成的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之第七十七条第（五）项的规定“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。六、北京汽车厂家规定，被上诉人交付上诉人涉案车辆时应该配备导航和倒车影像等配置，至于该配置是出厂之后由经销商加装还是原厂自带与上诉人没有关系，一审法院查明出厂时涉案车辆未配置导航构成欺诈，涉案车辆是一个整体，导航的欺诈导致该车辆的欺诈，将车辆拆分的判决是错误的。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人石大汽车销售公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。１、被上诉人一审申请出庭作证的邱某虽然与上诉人提交维修单上的虚出库购买人邱塞塞同音不同字，但出庭证人邱某与上诉人提交虚出库系统显示的邱塞塞家庭住址、身份证号码一致。众所周知，身份证号码是一个人从出生到死亡的唯一不变的身份识别号码，证人邱某与虚出库系统及维修工单上显示的邱塞塞身份证号码相同，家庭住址相同，一审法院认定为同一人并无不妥。２、虚拟出库行为是整个汽车销售行业的普遍惯例，是销售商为了完成厂家的销售任务在车辆未销售出库的情况下，在上报给厂家的销售量中显示为出库。该上报系统系内部系统显示，是销售商为了获得厂家的返利而虚报的出库量，并非是该车辆真实出库。虚报出库系统所显示的车辆销售日期即为虚出库日期，一般在该车辆真正销售开具发票后的当日或次日在内部系统作出修改，既不对外显示，也不作为厂家对外公布销售量的依据，对客户购买车辆的首保和保修期不造成任何影响。因为是内部系统记录，不存在对消费者是否购买车辆的决定产生影响。虚拟出库行为对虚出库的车辆没有任何实质影响，不存在欺诈消费者，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条及《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条具体列明的经营者不得有的九种行为及第十六条经营者有九种欺诈行为则为欺诈的规定，而被上诉人并无上述行为。汽车销售行业的虚出库行为与《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条规定的“采取虚构交易、虚标成交量、虚做评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导”的欺诈行为并非同一概念。《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第六十八条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的表示，可以认定为欺诈行为”。欺诈行为必须具备故意，即经营者必须故意告知消费者虚假情况或隐瞒事实真实情况，诱使消费者作出错误意思表示，才构成消法五十五条规定的欺诈行为。而本案中的虚出库行为是一种行业惯例，作用于上诉人与主机厂北汽之间商品车及合格证的管理办法，其虚出库数据只限于被上诉人与北汽知晓，不对外披露，不会对上诉人作出是否购买涉案车辆的决定产生丝毫影响，更不存在涉案车辆在销售给上诉人之前曾真实销售过的事实。３、被上诉人与上诉人在交接涉案车辆时，对车辆进行了严格验收，双方填写的交车检车确认表已证明，在交接车辆时，涉案车辆无任何划痕及补漆的事实。划痕及补漆属外观部分，不需借助任何仪器检测即可发现。因此，上诉人所称涉案车辆在销售时存在划痕及二次补漆与客观事实不符。４、北汽与上诉人是生产商与经销商的关系，并不存在法律上的利益关系和北汽受利益干扰出具虚假证据。上诉人所购汽车的首保日期以真实销售出库的发票日期开始计算，上诉人所称涉案车辆已出首保日期是常识性错误。５、涉案车辆出厂时并无导航及倒车影像配置，不存在欺诈。但既然原判决认为按3000元三倍赔偿，被上诉人本着尊重判决及息事宁人的想法，表示服从。上诉人所称其购买的车辆不是绅宝D501.5L手动舒适型车辆的观点无任何依据。综上所述，上诉人上诉既无事实依据也无法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人上诉请求。
关贺秋一审起诉请求：石大汽车销售公司立即退还其购车款73800元及保险费4599元，赔偿三倍购车款221400元并承担诉讼费。
一审查明事实：2015年8月15日，关贺秋与石大汽车销售公司签订了北京汽车产品购销合同，合同约定关贺秋购买北汽绅宝D501.5L5MT舒适版轿车一辆，车辆主要配置为北京汽车绅宝D501.5L5MT舒适版原厂配置，车辆价格为优惠后70800元（含3000元节能补贴）。2015年8月17日，关贺秋缴纳了购车款70800元、加装导航影像设备款3000元及车辆保险费4599元，石大汽车销售公司为关贺秋开具了购车发票、收据并将保险费发票提供给关贺秋。同日，关贺秋与石大汽车销售公司进行了车辆交接检查并将所购车辆提走。2015年8月18日，关贺秋前往青岛中来汽车销售服务有限公司(以下简称中来公司)对其所购车辆进行了全车检查并加装下护板。中来公司给关贺秋出具了北京汽车售后维修业务委托书，该委托书显示车主信息为邱塞塞。2015年8月20日，关贺秋向青岛市黄岛区消费者权益保护委员会投诉石大汽车销售公司消费欺诈，青岛市黄岛区消费者权益保护委员会就双方的纠纷进行了调解，但因双方意见分歧较大未能调解成功。
另查明，涉案车辆生产时间是2014年8月17日，合格证的发证时间为2014年9月6日，该款车辆出厂的配置中并没有GPS车载导航系统。
庭审中，石大汽车销售公司申请证人邱某（居民身份证号码：出庭作证。邱某证明其在石大汽车销售公司处购买过一辆E130车型的车辆，购车时间是2015年4月7日或8日左右，其从未购买过涉案车辆。关贺秋提交了其与北京汽车400客服电话客服代表的通话录音，证明客服告知其涉案车辆已于2014年10月31日卖给邱某。石大汽车销售公司对该录音证据的真实性不予认可，认为不能证明系关贺秋与400客服代表的通话。石大汽车销售公司亦向一审法院递交了其工作人员张凌春与北京汽车400客服代表的通话录音，在该录音中，客服代表告知涉案车辆的车主是关贺秋，购车时间是2015年8月。关贺秋对该录音证据不予认可，认为其录音证据取得在先而石大汽车销售公司录音取得时间在后，该份录音不能否认车辆曾经销售过的事实。
一审认为，本案作为买卖合同纠纷，争议的焦点为关贺秋购买的涉案车辆是否为石大汽车销售公司二次销售的车辆，石大汽车销售公司的销售行为是否存在欺诈。经过庭审调查，一审对本案作如下认定：
1、关贺秋购买的涉案车辆并非石大汽车销售公司二次销售的车辆，关贺秋主张石大汽车销售公司存在二次销售的欺诈行为不成立，其主张返还购车款及按照购车价格三倍予以赔偿的诉讼请求应予驳回。理由是：关贺秋主张石大汽车销售公司存在销售欺诈，必须具备两个要件，一是石大汽车销售公司存在对涉案车辆二次销售的事实，二是石大汽车销售公司有故意隐瞒事实真相或告知关贺秋虚假情况诱导其作出购买决定的行为。关贺秋主张其为购买涉案车辆的第二位消费者，则应确定该涉案车辆的第一次销售的事实是否存在。结合本案中关贺秋、石大汽车销售公司双方提交的证据，虽在石大汽车销售公司的销售和维修系统中显示的涉案车辆的车主信息均为邱某，但并无相应的购车发票、纳税凭证等证据证明涉案车辆已经出卖过并曾实际交付给邱某使用。庭审中，邱某作为证人出庭作证证明并未购买过涉案车辆，其在石大汽车销售公司处所购买的车辆为北京汽车E130车型，非涉案的绅宝D50车型，而关贺秋亦未提交充分的证据证明，涉案车辆曾由石大汽车销售公司实际销售并已交付给邱某，故关贺秋主张石大汽车销售公司对涉案车辆进行二次销售的事实证据不足，一审依法不予采信。从庭审中双方提交的证据及庭审质证意见看，石大汽车销售公司确实存在将车辆虚拟出库的行为，虚出库的上百辆车的车主信息均为邱某（居民身份证号码），该虚拟出库的行为不形成买卖关系。庭审中，石大汽车销售公司对于虚拟出库一事未作出否认，又因为石大汽车销售公司未将车辆实际销售并交付给邱某，与邱塞塞没有成涉案车辆的买卖行为，石大汽车销售公司也不存在隐瞒车辆已销售事实的故意，因此，关贺秋主张石大汽车销售公司消费欺诈证据不足，一审依法不予采信。综上所述，关贺秋主张石大汽车销售公司二次销售涉案车辆构成消费欺诈，要求赔偿的诉讼请求证据不足，一审依法不予支持。
2、石大汽车销售公司收取关贺秋加装车载导航款3000元的行为构成欺诈，关贺秋主张赔偿的诉讼请求依法应予支持。理由是：在石大汽车销售公司提交的涉案车辆的配置单中载明，车载GPS导航系统不是该车的标准配置，而根据关贺秋提交的证据可以认定，北京汽车有对绅宝D50车型免费加装的促销政策，涉案车辆符合免费加装导航的条件，石大汽车销售公司应当在关贺秋购买该车辆时告知关贺秋可以免费加装导航，但石大汽车销售公司隐瞒了这一事实并收取了关贺秋3000元加装导航系统的款项，故石大汽车销售公司的行为构成对关贺秋的欺诈，应当返还关贺秋加装导航系统的款项3000元，而关贺秋主张按照其购买导航设备全额的3倍进行赔偿，于法有据，石大汽车销售公司亦应当赔偿，赔偿金额为9000元。
综上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、被告青岛石大汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告关贺秋加装GPS导航系统的款项3000元并支付赔偿款9000元；二、驳回原告关贺秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5797元，由原告关贺秋负担5507元，被告青岛石大汽车销售服务有限公司负担290元。
二审经审理查明，被上诉人二审提交北汽销售公司2015年5月26日的传真件，证明按照北汽销售公司的通知，涉案车辆的型号的销售价格达到81800元时才能免费配置导航系统，上诉人的购买价格是70800元，不能免费配置导航系统。上诉人对证据的真实性没有异议，但对于证明事项有异议，称上诉人提供的2014年11月8日北汽公司的通知是显示从2014年11月1日起执行免费配备导航装置。
另查明，2015年8月17日，上诉人16：00自被上诉人处提车后，称因车辆出现停车灭火，将车开到离其较近的中来公司修理。中来公司2015年10月9日出具情况说明，称：“D50车主关贺秋于2015年8月17日下午17点左右，拨打中来售后电话称：已有车辆后轮异常，自行熄火，需要检修，要求留下值班人员。中来售后即安排人员延时进行接待。客户于晚18点20左右进店，经车主关贺秋自己描述：可能是自己在行驶过程中，有档位上刹车，造成车辆熄火，并对值班人员说要自己花钱，让青岛中来店出具车辆有质量问题的检测结果。因车辆未进行系统检测，无法出具结果与客户协商，双方约定2015年8月18日号上午对车辆进行全车检测。……2015年8月18日号上午，客户关贺秋如约来店，我店服务接待首先对车辆进行环车检测及问诊，客户提及说昨天是自己不小心，在档位上踩刹车才造成车辆熄火，自称是自己操作不当。环检期间，客户自行发现右后瓦有划痕并带有油漆涂抹……”。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：被上诉人石大汽车销售公司将车辆销售给上诉人关贺秋是否存在二次销售，构成消费欺诈。
消费欺诈行为，是指经营者在提供商品或者服务过程中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害。可从以下三个方面判断经营者的行为是否构成消费欺诈：1、经营者提供商品或者服务时采用的手段。2、经营者的行为是否误导消费者。3、经营者是否具有实施欺诈行为的主观方面。
本案中，被上诉人一审申请出庭作证的证人邱某虽与上诉人提交维修单上的虚出库购买人邱塞塞字不同，但两者在虚出库系统显示的家庭住址、身份证号码完全一致，且邱某出庭作证称并未自被上诉人处购买过涉案绅宝D50车型，其在石大汽车销售公司所购车辆为北京汽车E130车型，上诉人也未提交证据证明石大汽车销售公司与邱某之间存在涉案车辆实际买卖关系并已履行，也无购车发票、纳税凭证等证据证明，故本院认定邱某、邱塞塞两者是同一人，并非是涉案车辆的前后购买者。被上诉人作为汽车销售商，将库存车辆虚拟销售，目的是为了完成销售任务，获得厂家返利，但实质上被上诉人并未将车辆真正出售，也从未将车辆交付给他人或使用过。被上诉人与上诉人履行新车交接手续后，业经上诉人逐项检查验收并签字确认，故上诉人主张被上诉人存在将车辆二次出售的事实证据不足，本院不予采信。
上诉人作为消费者自被上诉人处购买的车辆实际为新车，并非“二手车”。被上诉人在新车质量、性能及经济负担方面均未损害上诉人的合法权益。被上诉人隐瞒虚出库的事实并非基于损害消费者合法权益而非法获利的目的，也不存在诱使消费者作出错误意思表示的行为。本案上诉人所购车辆虽然存在被上诉人虚拟销售行为，但该虚拟出库系统只是被上诉人内部记录，并不对外显示，即使该种行为违规，但并未导致上诉人所购车辆首保期限及三保期限的缩短，也无证据证明被上诉人将车辆虚拟出库的行为侵害了其合法权益，给其造成了实际损失，故被上诉人主观上不存在欺诈故意，客观上也没有欺诈行为，依法不构成消费欺诈，不适用《消费者权益保护法》第五十五条“退一赔三”的规定。
上诉人称涉案车辆有划伤存在二次补漆构成欺诈证据不足，因被上诉人向上诉人交付车辆后，上诉人按车辆交接检查确认表上所列的检验项目，逐项进行检查验收后，在项目旁栏目打勾并签字予以确认，该确认表上并无载明车辆存在任何划痕及补漆的意思表示，故结合中来公司出具的情况说明，上诉人该主张理由不成立。上诉人称涉案车辆是一个整体，导航的欺诈导致该车辆的欺诈无法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人关贺秋的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5797元，由上诉人关贺秋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 梅
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一七年四月十三日
书 记 员 王云逸