河南省漯河市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）漯行终字第30号
上诉人（原审原告）：应斌，男，汉族，1946年10月10日出生，初中文化，退休工人。
委托代理人：李杰，漯河市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：漯河市国土资源局，住所地，漯河市郾城区。
法定代表人：李新桢，该局局长。
委托代理人：卢延祥，河南恩达律师事务所律师。
委托代理人：司源，该局法规科科员。
被上诉人（原审被告）：漯河市人民政府，住所地：漯河市郾城区。
法定代表人：曹存正，该市市长。
委托代理人：卢延祥，河南恩达律师事务所律师。
上诉人应斌因诉漯河市国土资源局（以下简称市国土局）、漯河市人民政府（以下简称市政府）行政不作为一案，不服郾城区人民法院（2014）郾行初字第00006号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人应斌及委托代理人李杰、被上诉人市国土局的委托代理人卢延祥、司源、被上诉人市政府的委托代理人卢延祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：应斌、应献礼、应先进三人系同胞兄弟，其父原在郾城县城关镇北街有一处祖宅及房产（现井冈山路与辽河路交叉口西南角）。1987年应先进在原址上自己出资建造成平房。1996年4月27日，原郾城县政府对辽河路进行拆迁改造，应先进所建房屋在拆迁范围之内。应先进于1996年5月8日取得郾集建（96）字第001512号集体建设用地使用证，其土地面积为313.15平方米。1996年5月31日，应先进与城关镇政府签订拆迁协议，在拆迁户的位置应先进签署有应先进、应先礼（即应献礼）、应先春（即应斌）、应书艳（即应先进的次女）四人的名字，该拆迁协议进行了公证。2003年8月6日，原郾城县城关镇政府出具手续，在应斌、应献礼交付45542元的土地出让金后，每平方米按279.60元计算，原郾城县国土资源局与应斌、应献礼签订了《国有土地使用权出让合同》，出让国有土地面积200.1平方米。2003年8月15日，应献礼把自己应得的土地使用权全权委托给了应斌建房使用，放弃了自己承建房屋事宜。原郾城县人民政府及国土资源局为应斌、应献礼颁发了郾国用（2003）第001103号国有土地使用证（该证土地使用面积为160.1平方米）。2007年，应先进以自己先持有该宗土地的集体土地使用证为由向郾城区法院提起行政诉讼，请求撤销应斌持有的国有土地使用证。2007年8月20日郾城区法院作出（2007）郾行初字第17号行政判决，撤销了应斌持有的郾国用（2003）第001103号国有土地使用证。应斌不服，向漯河市中级人民法院提起上诉。上诉期间，应斌于2007年10月9日以市政府为应先进颁发郾集建（96）字第001512号集体建设用地使用证时，不做认真审查，将属于应斌和应先进共有的土地确权给应先进，侵犯其合法权益为由，诉至郾城区法院，请求撤销该证。漯河市中级人民法院于2007年11月7日中止了应先进诉市政府、应斌土地行政一案的审理。郾城区法院对应斌诉市政府为应先进颁发集体土地证一案审理后，于2008年4月20日作出（2008）郾行初字第10号行政判决，该判决维持了原郾城县人民政府为应先进颁发的郾集建（96）字第001512号集体建设用地使用证。应斌不服，向漯河市中级人民法院提起上诉，漯河中院审理后，以应斌与被诉的郾集建（96）字第001512号集体建设用地使用证没有法律上的利害关系，不具备原告的主体资格，于2008年9月9日作出（2008）漯行终字第53号行政裁定，该裁定：一、撤销郾城区人民法院（2008）郾行初字第10号行政判决；二、驳回应斌的起诉。应斌不服，向漯河市中级人民法院申请再审，漯河中院审理后，于2009年9月11日作出（2009）漯行再终字第2号行政裁定，该裁定维持了（2008）漯行终字第53号行政裁定。2008年10月6日，漯河市中级人民法院对应先进诉市政府、应斌土地行政一案恢复审理，2008年10月14日作出（2007）漯行终字第65号行政判决，该判决维持了郾城区人民法院2007年8月20日作出的（2007）郾行初字第17号行政判决。应斌不服，于2011年向漯河市中级人民法院申请再审，漯河中院审理后，于2011年4月14日作出（2011）漯立行申字第5号通知书、驳回应斌的再审申请。2010年5月12日，被告市政府下发漯政土（2010）40号文，该文认定该宗土地已由集体性质转变为国有土地，原集体土地使用权人（即应先进）认可了征收行为及补偿金额，决定注销原郾城县人民政府为应先进颁发的郾集建（96）字第001512号集体土地建设用地使用证。随后，原告应斌以原《国有土地出让合同》仍然有效为由，申请市政府重新为其办理土地登记。2010年9月1日，市国土局以郾城区法院（2007）郾行初字第17号行政判决，已认定应斌“不是拆迁户、不属优先安置对象”为由，作出漯土登通（2010）01号不予土地登记通知书，决定对应斌申请的土地登记事项不予登记。应斌不服，提起行政诉讼，郾城区人民法院审理后，以应斌与原郾城县人民政府国土资源局2003年8月6日签订的国有土地使用权出让合同未经法定程序认定无效或者撤销，仍具有法律效力，应斌申请该宗国有土地登记实属应当，市国土局作出不予土地登记通知的行政行为所依据的事实错误，证据不足为由，于2012年10月9日作出（2012）郾行初字第30号行政判决，该判决撤销了市国土局作出的漯土登通（2010）01号不予土地登记通知书。2014年3月17日，原告应斌以二被告拖延为其办理国有土地使用权登记的行为，违反法定职责为由，诉至郾城区人民法院，请求判决市国土局、市政府依法为其办理国有土地使用权登记、核发土地权利证书。
原审另查明，庭审时，被告市国土局出具了2014年2月27日向市政府的请示【即：漯国土资（2014）4号文件《关于调查处理应斌、应先进土地纠纷案件的请求》】。
原审法院认为：按照应斌、应献礼支付的土地出让金45542元，按每平方279.6元计算，原郾城县国土资源局应出让给应斌、应献礼的国有土地面积是162.88平方米，与2003年8月6日原郾城县国土资源局与应斌、应献礼签订的《国有土地使用权出让合同》中显示的出让国有土地面积200.1平方米明显不符。在拆迁原址上安置的人员除应斌、应献礼外，还有应先进和应书艳，拆迁原址的面积为应先进已被市政府注销的郾集建（96）字第001512号集体建设用地使用证上显示的土地面积313.15平方米。如果按照应斌、应献礼支付的土地出让金数额其出让给应斌、应献礼的土地面积是162.88平方米，那么应先进、应书艳能够安置的土地面积仅有150.27平方米；如果按照应斌、应献礼与原郾城县国土局签订的《国有土地使用权出让合同》所显示的面积200.1平方米，那么应先进、应书艳能够安置的面积仅有113.05平方米，不符合当时“每户建房面积一般以两间门面房用地为准”的拆迁安置政策。在应斌、应献礼的郾国用（2003）第001103号国有土地使用证被撤销、应先进的郾集建（96）字第001512号集体建设用地使用证被注销，应斌应根据《中华人民共和国土地管理法》第16条和《土地权属争议调查处理办法》第9条的规定，首先与应先进进行协商、协商不成时，可申请二被告对该宗争议土地进行调查处理，而不是主张其与原郾城县国土局所签订的《国有土地使用权出让合同》有效，重新办理土地登记。原告应斌虽然未申请二被告对该宗争议土地进行调查处理，但被告市国土局在（2012）郾行初字第30号行政判决生效后，已对该宗争议土地进行了调查，且行成了初步处理意见，并于2014年2月27日向市政府进行请示，履行了法定职责。对应斌主张原郾城县国土局与其签订的《国有土地使用权出让合同》有效、二被告拖延为其办理国有土地使用权登记的行为违反法定职责、要求二被告依法为其办理国有土地使用权登记、并核发土地权利证书的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第56条第（一）项之规定，判决驳回原告应斌的诉讼请求，本案诉讼费50元，由原告应斌负担。
上诉人应斌上诉称：1、最高人民法院关于对国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用中明确显示，国有土地使用权出让合同为民事合同。2003年8月6日，原郾城县国土局与上诉人应斌和应献礼所签订的国有土地使用权出让合同并支付了45542元的土地使用权出让金，未经法定程序解除或撤销，仍然有效，原审法院在行政诉讼中无权直接否定该合同的效力；2、（2012）郾行初字第30号行政判决撤销了漯土登通（2010）01号不予土地登记通知书。上诉人2010年重新申请办理土地登记，既是被上诉人的合同义务，又是被上诉人的行政职责，被上诉人不依法核实应先进的异议是否成立，拖延为上诉人应斌办理国有土地使用权登记的行为，显然没有依法履行职责；3、原审法院适用《土地管理法》第16条和《土地权属争议调查处理办法》第9条的规定，认为本案应由政府土地管理部门重新调查处理，显然超越职权否定了土地出让合同的效力，不仅与郾城区政府人民来访接待室作出的（2013）011号信访事项告知单（注：应到法院提出）相抵触、而且与其生效的（2012）郾行初字第30号行政判决相矛盾。综上，原审判决事实不清、适用法律错误、请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人市国土局、市政府依法为上诉人办理国有土地使用权登记，并核发土地权利证书。
被上诉人市政府庭审中口头答辩称：1、依据应斌、应献礼与原郾城县国土局签订的土地出让合同所办理的土地证已被两级法院判决撤销，在没有新的情况下，市政府不能再作出与原具体行政行为相同的行为；2、根据（2009）漯行再终字第2号行政裁定，认定“原郾城县政府拆迁应先进房屋并非应家的祖遗房屋，不能认定应斌是拆迁房屋的利害关系人”，法院生效判决的这一认定，使得土地部门和政府不能再以上诉人作为拆迁房地产的利害关系人对待；3、市国土局针对上诉人应斌要求为其颁证的申请，由于牵涉到应斌是否属于被拆迁人的资格和是否应当享受被拆迁人安置的相关政策，市国土局已经形成调查报告向市政府予以请示，并请批示郾城区人民政府拿出具体的意见，然后市国土局和市政府再依据相关规定作出是否为其办理土地证的行政行为。故，原审判决正确，请求，驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人市国土局庭审中口头答辩称：与市政府的答辩意见一致。
二审经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：被上诉人市国土局2014年2月27日所形成的漯国土资（2014）4号文“关于调查处理应斌、应先进土地纠纷案件的请示。即，请示市政府批示郾城区政府对该案进行重新调查，拿出安置意见，以期尽快解决”。经二审庭审调查，市政府一、二审并未向法庭提交有关针对市土地局上述请示所作出的有关批准手续或文件。
本案的主要争议焦点是：被上诉人市政府、市国土局有没有依法履行职责？
本院认为：依据上诉人应斌以及被上诉人市政府和市国土局所提交的证据材料显示，2003年8月6日，上诉人应斌与原郾城县国土局所签国有土地使用权出让合同，并如数缴纳45542元的土地使用权出让金，双方均予认可，并无争议。最高人民法院关于国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用中明确显示，国有土地使用权出让合同为民事合同。上诉人应斌与原郾城县国土局所签国有土地使用权出让合同，在未经法定程序撤销或解除，仍具有法律效力，故，在郾国用（2003）第001103号国有土地使用权证被撤销、案外人应先进所持有的郾集建（96）字第001512号集体建设用地使用证被市政府下文注销以及漯土登通（2010）01号不予土地登记通知书被撤销的情况下，上诉人应斌重新申请办理土地登记、核发权利证书，既是被上诉人的合同义务，又是被上诉人的行政职责。针对上诉人的申请以及案外人的异议是否成立，二被上诉人并未依法及时作出合法有效的具体行政行为，因此，上诉人上诉所称二被上诉人没有依法履行职责的理由成立，本院予以支持。二被上诉人二审所辩理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，但判决结果及适用法律错误，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、撤销郾城区人民法院（2014）郾行初字第00006号行政判决；
二、限被上诉人漯河市国土资源局、漯河市人民政府在本判决生效后6个月内对上诉人应斌所提申请依法履行职责。
本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人漯河市国土资源局、漯河市人民政府分别各负担25元。
本判决为终审判决。
审判长 李 胜 利
审判员 田 新 亚
审判员 邢 芳
二〇一四年八月十三日
书记员 翟朝飞（兼）