浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1866号
上诉人（原审原告）：杭州飞越投资管理有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区东信大道99号钱江湾花园会所一楼101室。
法定代表人：王晓飞，董事长。
委托代理人：许戌枫、吴小燕，浙江楷立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江阴市怡乡春竹餐饮有限公司，住所地：江苏省江阴市澄江中路270号。
法定代表人：孙志刚，总经理。
委托代理人：张志雄，浙江中科智律师事务所律师。
上诉人杭州飞越投资管理有限公司（以下简称飞越投资公司）与上诉人江阴市怡乡春竹餐饮有限公司（以下简称怡乡春竹公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭进行了审理。上诉人飞越投资公司的委托代理人许戌枫、吴小燕，上诉人怡乡春竹公司委托代理人张志雄分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年8月12日，杭州钱江湾花园房地产开发有限公司与怡乡春竹公司签订《商铺租赁合同》一份，将位于杭州市滨江区东信大道99号钱江湾花园会所租赁给怡乡春竹公司。双方签订的合同第1－1条约定：“该商铺一二层建筑面积为3244平方米，其中地下面积2622方……地下室租赁面积1300平方米……”；第四条关于租金、支付方式和免租期的各条款中约定：“商铺租金标准采取固定租金方式，一二层租赁面积按实际日租金计算，地下室租赁面积按一二层租金的50％计算；租赁期前3年为免租期；租赁期第四年至第六年（即从2012年11月1日到2015年10月31日）的日租金为0.6元／平方米／天，每年年租金合计852786元；第七年至第八年（即从2015年11月1日到2017年10月31日）的日租金为0.65元／平方米／天；第九年至第十年（即从2017年11月1日到2019年10月31日）的日租金为0.7元／平方米／天”；合同第5-2条约定：“物业管理费用以实际执行的价格标准收取，乙方（怡乡春竹公司）每6个月为一周期，提前一个月支付给物业服务企业。租赁期间，物业管理费约定1.6元／平方米／月”等。
2010年1月12日，杭州钱江湾花园房地产开发有限公司变更为一人有限责任公司，股东为飞越投资公司。2011年4月2日，杭州钱江湾花园房地产开发有限公司发函告知怡乡春竹公司，其在涉案合同项下的权利与义务均由飞越投资公司享有和承担。2011年8月8日，飞越投资公司向杭州市滨江区人民法院提起诉讼，要求解除租赁合同，怡乡春竹公司腾退承租房屋等，怡乡春竹公司于2011年8月23日提起反诉，也要求解除租赁合同并赔偿装修损失等。2013年7月31日浙江省杭州市滨江区人民法院作出（2011）杭滨民初字第683号民事判决书，判决认为：“对于解除《商铺租赁合同》，双方在本诉、反诉中均作为一项独立的诉讼请求，表明双方对解除合同没有异议，故对该项请求予以支持，确定解除时间为被告江阴市怡乡春竹餐饮有限公司提起反诉之日即2011年8月23日；江阴市怡乡春竹餐饮有限公司于判决生效之日起十日内腾退涉案商铺；涉案商铺不能实现开办餐饮的合同目的，过错在于杭州飞越投资管理有限公司。故判决该公司就江阴市怡乡春竹餐饮有限公司的装修损失承担70％的责任。”飞越投资公司不服判决，提出上诉。浙江省杭州市中级人民法院于2014年1月26日作出（2013）浙杭民终字第2917号判决驳回上诉，维持原判，二审判决书生效时间为2014年2月7日。另，自本案开庭之日飞越投资公司、怡乡春竹公司双方仍未进行承租房屋返还的交接。
2014年2月17日，飞越投资公司诉至原审法院，要求判令：1、怡乡春竹公司支付2011年8月23日至2014年1月15日期间的使用费每月71065.50元，合计2042560.02元，及实际计算至判决生效之日的使用费；2、怡乡春竹公司支付2011年8月23日至2014年1月15日期间的物业管理费210841.6元。
原审法院认为，在飞越投资公司、怡乡春竹公司双方原租赁合同纠纷案件中，飞越投资公司提出解除合同腾退房屋，怡乡春竹公司亦提出反诉解除租赁合同，故（2011）杭滨民初字第683号民事判决书确认双方的租赁合同于怡乡春竹公司提出反诉之日即2011年8月23日解除，但该合同解除仍系法院判决解除而非双方协商一致解除，故双方当时并未就合同解除之后租赁物的返还进行协商以达成一致意见，该不利后果不应完全由怡乡春竹公司承担；在原租赁合同纠纷案件的审理过程中，飞越投资公司自2011年8月23日合同解除后虽未占有使用涉案房屋，但怡乡春竹公司亦未能正常使用涉案房屋，而导致原租赁合同解除的主要责任在于飞越投资公司而非怡乡春竹公司，故对涉案房屋在合同解除之后飞越投资公司的损失，该院结合双方各自的责任酌情予以调整。参考双方的《商铺租赁合同》，考虑到双方对租金存在着免租期、分段递增等约定，2011年8月24日起至2012年10月31日合同约定免租期内的占有使用费，该院酌定按0.5元／平方米／天的标准（1947元／天）计算，为844998元；对2012年11月1日至2014年2月6日的占有使用费按0.6元／平方米／天的标准（2336.4元／天）计算，为1081753.2元，均由飞越投资公司自行承担80％；怡乡春竹公司承担20％，共计285350.24元。此外，在原判决生效后十日内怡乡春竹公司应予腾房，故自2014年2月17日起至怡乡春竹公司腾房之日的占有使用费按2336.4元／天计算，均应由怡乡春竹公司承担。此外，双方的《商铺租赁合同》约定乙方即怡乡春竹公司每6个月为一周期，提前一个月将物业管理费用支付给物业服务企业，飞越投资公司也无证据证明该物业管理费已替怡乡春竹公司垫付，故对飞越投资公司的物业管理费之请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年5月16日判决：一、怡乡春竹公司于该判决生效之日起七日内支付飞越投资公司2011年8月24日起至2014年2月6日止的占有使用费385350.24元，并按每天2336.4元的标准支付从2014年2月17日起至实际腾房之日止的占有使用费。二、驳回飞越投资公司的其他诉讼请求。如怡乡春竹公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24828元，减半收取12414元，由飞越投资公司负担8874元，怡乡春竹公司负担3540元。
宣判后，飞越投资公司、怡乡春竹公司均不服，分别向本院提起上诉。
飞越投资公司上诉称：首先，本案系双方租赁合同解除之后，因承租人拒不腾退涉案商铺而造成扩大的损失所引起。就本案来看，该部分损失不该由上诉人承担。怡乡春竹公司既然作为承租方，在双方对合意解除租赁合同已无异议的前提下，明知腾退房屋是租赁方的义务，却拒不腾退，也未就腾退、接收涉案商铺事宜与上诉人联系；飞越投资公司自双方纠纷发生之日起就一再要求怡乡春竹公司腾退涉案商铺，怡乡春竹公司均置之不理，而涉案商铺一直处于怡乡春竹公司实际控制之下；从双方需要履行的义务性质看，合同解除后，腾退是一个积极的行为；接收是消极的行为。怡乡春竹公司不履行应当履行的积极义务，而飞越投资公司是出租方，作为消极行为的接收方不应承担因承租方拒不腾退所造成的损失之责任。原审法院既已在（2014）杭滨民初字第205号判决书中确认怡乡春竹公司“应及时腾退房屋，减少损失，但被告怠于腾退交接，放任损失扩大”（判决书第5页）这一事实，不应又判决由飞越投资公司（出租方）承担此扩大损失的责任。其次，飞越投资公司对怡乡春竹公司拒不履行腾退义务所造成的租金损失的计算依据不服。即使原租赁合同目的不能达成而导致合同解除的责任应由飞越投资公司承担70%，并不代表怡乡春竹公司拒不腾退所造成的扩大的损失也应由飞越投资公司承担。导致原合同解除的责任与原合同解除后承租人拒不腾退而造成损失的责任完全是两码事。承租人在合同解除后仍然占用涉案商铺、拒不腾退的行为，使出租人不能再次出租收益，同时致承租人本人加重负担，其责任应由承租人负全责。故本案中怡乡春竹公司应就该扩大的损失负全部责任。一审法院将二个完全不同的责任混为一谈不当。再者，退一万步，即使出租方应当承担此纠纷引起的责任。现已生效的且同样由滨江区人民法院作出的（2011）杭滨民初字第683民事判决书中，已经就双方原租赁合同纠纷作出责任认定，即判由出租方承担70%的责任。而本案中又认定解除合同后的损失出租方应当承担80%。就双方纠纷引发的事实，忽而认定出租方应负70%的责任，忽而又认定出租方应负80%的责任，人民法院评判涉案双方责任大小的依据不能让人信服。综上，原审判决事实认定及法律适用均有错误，请求二审法院撤销浙江省杭州市滨江区（2014）杭滨民初字第205号民事判决，改判支持飞越投资公司一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费用由怡乡春竹公司承担。
针对飞越投资公司的上诉，怡乡春竹公司答辩称：关于腾退时间。一、飞越投资公司认为合同在2011年8月23日解除，但前案最终二审判决时间是2014年2月7日。之前双方无任何司法文书确定合同已解除。根据前租赁合同有效性，在2014年2月底怡乡春竹公司收到二审判决书前，案涉租赁合同都是合法有效的。在此期间，怡乡春竹是基于合同下的合法占有，不存在侵权行为。二、飞越投资公司一直认为曾经提出过解除合同意思表示，但仅是提出意思表示，没有就此达成书面依据。三、2014年2月7日前案做出终审判决，并无司法机关的意见，怡乡春竹公司无法预见和履行腾退义务。因此腾退时间应当是前案终审判决生效时间，在2014年2月底前怡乡春竹公司仍然是合法占有，腾退时间是2014年2月之后。四、关于损失比例，原审法院认识到飞越投资公司的错误导致了后续一系列损失，承担责任认定基本公平。但一审判决参照前案责任认定三七开下调至二八比例，认定比例也有不当，前案关于责任认定之所以有三七的比例，因为前案中装修损失怡乡春竹确实可能有报修不及时导致损失扩大的可能，但本案与装修过错损失无关，怡乡春竹公司合法承租的物业，进入装修后，自始至终没有有效使用物业，怡乡春竹公司对此无过错。综上，该租赁期间损失与怡乡春竹公司无关，请法院依法判决，撤销一审判决，改判怡乡春竹公司无需承担责任。
怡乡春竹公司上诉称：一、一审法院认为飞越投资公司提出解除合同要求腾退房屋，怡乡春竹公司在反诉中亦提出要求解除租赁合同，故认为双方的租赁合同于怡乡春竹公司提出反诉之日即2011年8月23日解除，是完全错误的认定。第一，2011年7月27日，飞越投资公司向杭州市滨江区人民法院提起诉讼请求解除涉案合同，怡乡春竹公司也于同年8月23日提起反诉，虽然双方对涉案合同都有过解除意思表示，但当事人之间最终没有达成任何的书面文件或协议来明确约定解除租赁合同；根据合同法的立法精神及双方租赁合同的精神，变更、解除合同的新协议，仍应按原合同的形式办理，即应采用书面形式或法院判决书生效后解除。既然双方未达成书面协议，则合同解除时间就应该按法院判决生效时间作为合同解除时间，而该合同纠纷案经一、二审审理后，二审法院判决生效的日期是2014年2月7日。第二，合同的成立需要具备双方有真实意思表示且合同内容具体明确之要件，解除合同的协议也应当具备上述要求，而怡乡春竹公司与飞越投资公司虽然均提出了解除之意向，但双方对解除合同的实质性内容，包括何时返还租赁物，何时返还保证金、如何赔偿装修损失等重大事项均未进行协商达成一致意见，因此，法院认定该涉案合同已于2011年8月23日解除是错误的。第三，根据（2014）杭滨民初字第205号民事判决书的认定，“但该合同解除仍系法院判决解除而非双方协商一致解除。”既然法院认定为判决解除，自然应当以判决生效之日起认定判决内容的有效，否则未作出的判决，怡乡春竹公司无法预见，未生效的判决，当事人也无法履行。既然二审法院判决生效的日期是2014年2月7日，故租赁合同解除时间应为2014年2月7日。综上，怡乡春竹公司与飞越投资公司租赁合同的解除时间应当是2014年2月7日，而非一审法院认定的2011年8月23日；在2014年2月7日之前，当事人仍依据未解除的租赁合同合法占有标的物业，所以，当事人归还房屋的时间也应当是原案件的二审生效判决后，而不是反诉时间2011年8月23日。因此，怡乡春竹公司认为一审法院关于2011年8月23日解除合同的认定是错误的。二、一审法院认为怡乡春竹公司提出反诉后，“应知晓双方对合同解除无争议，亦应及时腾退房屋，减少损失”，但怡乡春竹公司“怠于腾退交接，放任损失扩大”，而认定怡乡春竹公司应承担20%的损失，是错误的，不符合事实。第一，如上所述，怡乡春竹公司与飞越投资公司并未就合同解除达成一致，一审法院所谓“知晓双方对合同解除无争议”之认定缺乏事实基础；第二，怡乡春竹公司与飞越投资公司并未就合同解除达成一致，2011年8月23日-2014年2月7日期间租赁合同仍然有效，怡乡春竹公司系合法占有标的房屋，故无义务“及时腾退房屋”；第三，一审法院认定怡乡春竹公司“怠于腾退交接，放任损失扩大”也是不符合法律规定的。在杭州市中级人民法院于2014年1月26日作出的（2013）浙杭民终字第2917号判决生效前，怡乡春竹公司已经与飞越投资公司就租赁合同发生了纠纷，且诉诸法律后尚未得到法院的生效判决认定，彼时怡乡春竹公司占有房屋行为符合法律规定及合同约定，是飞越投资公司过错原因导致不能实现租赁合同目的，怡乡春竹公司正在向飞越投资公司就装修损失、鉴定费等要求怡乡春竹公司进行赔偿，怡乡春竹公司不可能也没有理由，更没有义务在判决尚未作出以及自身权益未得到赔偿之前，先向具有完全过错的飞越投资公司积极腾退交接标的房屋，相反，怡乡春竹公司未进行房屋腾退交接，是因为怡乡春竹公司在合法行使因飞越投资公司违约在先引起的先履行抗辩权。因此，因租赁合同目的不能实现而解除的过错方完全在飞越投资公司，怡乡春竹公司也不存在无权占有之侵权行为，原案诉讼期间占有使用费的损失风险理应全部由飞越投资公司承担。三、一审法院参考双方的《商铺租赁合同》之约定要求怡乡春竹公司向飞越投资公司支付385350.24元占有使用费的认定是错误的，不符合法律规定，也不具有科学性，亦违背了双方的合同约定。第一，双方《商铺租赁合同》第1-1条约定2009年8月12日至2012年10月31日期间为免租期，既然双方都达成书面协议该期间不计算租金，一审法院却要求怡乡春竹公司在2011年8月24日起至2012年10月31日期间支付占有使用费，这显然是错误的。且2011年8月24日至2014年2月6日期间，怡乡春竹公司系合法占有该房屋，并无任何侵占恶意，无须为飞越投资公司的所称的“损失”负责。飞越投资公司声称的损失，怡乡春竹公司未见任何证据证明，即使有损失，也是飞越投资公司违背诚实信用原则导致，与怡乡春竹公司无关。第二，法院计算占有使用费的参考依据是错误的，没有科学依据。诚如（2013）浙杭民终字第2917号判决书所言，因飞越投资公司过错原因己导致双方不能实现合同目的，既然无法实现开办餐饮的预期收益，那么房屋空置的经济损失当然不能仍按餐饮业态0.6元／平方米／天的租金标准进行占有使用期间的价值认定；相反，若飞越投资公司坚持其存在空置损失的，其应当举证以证明其实际损失，而不能在其未提供任何证明材料的基础上直接参考原商铺租赁合同的租金标准。且实践中，杭州同类具有会所的小区，因会所自身运营费用过高、服务对象受限（只能提供小区业主服务，不能直接对外经营）、盈利能力低（仅能提供小区业主健康、休闲服务，营业受众范围小等）基本均处于亏损状态，故会所的持有人大多数采取零费用运营甚至采用贴补费用运营。本案涉诉房屋，地理位置相当偏僻，非小区住户几乎不可能在该地进行商业消费，且滨江本身人口密度较低，因此商业价值很低，经了解目前该房屋已招租达数月，均无人问津。本案涉诉房屋门前也无停车场，若作为商业用途，无法吸引客人停留；本案涉诉房屋门前马路上因行人稀少，周边小区住户停车位紧张，均用来做免费停车场使用；因此，一审法院判决怡乡春竹公司需支付385350.24元占有使用费的认定缺乏合法性、科学性，对怡乡春竹公司非常不公平。四、怡乡春竹公司在2014年2月收到原案终审判决书后，怡乡春竹公司也己在2014年2月底主动联系滨江区法院执行局，将房屋己移交给滨江区法院执行局，并办理了交接手续。怡乡春竹公司不存在2014年2月以后占有该房屋的事实，也无需承担占有使用费。综上所述，考虑到涉案合同解除时间点的认定存在明显错误以及占有使用费的计算依据缺乏合法性及科学性，怡乡春竹公司认为一审判决认定事实错误、证据不足，请求法院在查明本案全部事实的基础上，撤销一审判决，依法进行改判并驳回飞越投资公司的全部诉讼请求，并判决飞越投资公司承担一、二审全部诉讼费用。
针对怡乡春竹公司的上诉，飞越投资公司答辩称：第一，怡乡春竹公司认为合同解除时间是前案二审判决时间2014年2月7日错误。（2011）杭滨民初字第683号一案中，原审法院认定，对于解除双方合同，双方在本诉和反诉均作为独立请求，该院予以支持，解除时间是2011年8月23日，怡乡春竹公司应当腾退。该判决书怡乡春竹公司没有上诉。怡乡春竹公司提出反诉时确认要求解除合同。因当时尚在免租期，飞越投资公司也没有要求支付租金，只是要求收回房屋，也愿意与怡乡春竹公司协商赔偿。但经多次催促，怡乡春竹公司一直不腾退，前案认定从2011年8月23日解除合同是清楚的。第二，怡乡春竹认为2014年2月7日前合同一直是有效，则怡乡春竹公司应清楚前三年免租，但按照合同第4条第3、4款缴纳租金第4、5年应支付房租，算至起诉时止约150万。第三，经滨江区人民法院执行，案涉房屋实际腾退时间是2014年4月29日。第四，判罚比例上，怡乡春竹公司认为更多的过错在飞越投资公司不能成立，合同解除之后不能按照合同进行过错比例评价。怡乡春竹公司占用案涉房屋不予腾退应当支付使用费，原审法院按照合同比例判租金的标准尚属合理，但是比例切分存有错误。第五，（2011）杭滨民初字第683号案件三次庭审中，经询问怡乡春竹公司如果合同解除，是否就案涉房屋予以腾退，怡乡春竹公司清楚回答，如合同解除立即腾退。但事实上怡乡春竹公司没有腾退。第六，不予腾退和赔偿损失之间不存在抗辩权的适用。
二审中，飞越投资公司向本院提交下列证据：证据一、执行笔录一份，以证明案涉房屋在飞越投资公司向浙江省杭州市滨江区人民法院申请执行后怡乡春竹公司于2014年4月29日确认将案涉房屋予以腾退，之后飞越投资公司接受了该房屋；证据二、（2011）杭滨民初字第683号案件庭审笔录3份，以证明怡乡春竹公司对飞越投资公司起诉要求解除商铺租赁合同、腾退房屋的要求在多次开庭时均已明知，2011年8月其反诉也请求解除合同，同时同意腾退房屋，但在诉讼中和诉讼结束后怡乡春竹公司均占有案涉房屋不予腾退。怡乡春竹公司提交浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第441号受理执行案件及缴款通知书、（2014）杭滨民初字第531号传票各一份，以证明于2014年2月底怡乡春竹公司就申请执行，同时主动提出了腾退房屋。
对于飞越投资公司提交的前述证据，怡乡春竹公司认为，超过二审法院指定的举证期限，不属于二审新证据；在此前提下，对两组证据的三性均无异议，但怡乡春竹公司申请执行赔偿款时已经一并提出了腾退案涉房屋，因此不能严格以证据一的签字时间认定腾退时间；对于证据二，类似的腾退表示为怡乡春竹公司在合同洽谈中的论述，前案中怡乡春竹公司也提出了要求飞越投资公司赔偿损失的诉求，不能仅以这一个诉讼请求认定全部的意思表示，具体的腾退依据双方应有书面协议或者法院判决，审理过程中的笔录不能作为认定事实的依据，且该笔录中也没有体现具体的腾退时间。对怡乡春竹公司提交的前述证据，飞越投资公司认为，对两份证据的三性均无异议，但根据（2014）杭滨民初字第441号受理执行案件及缴款通知书载明，怡乡春竹公司申请执行受理时间为2014年3月21日，怡乡春竹公司仅就赔偿款申请执行，而未申请执行腾退；（2014）杭滨民初字第531号传票是飞越投资公司申请执行要求怡乡春竹公司腾退案件的传票，怡乡春竹公司并未主动腾退而是收到该传票后才腾退。本院认为，双方对对方提交的证据三性均无异议，本院予以确认，但怡乡春竹公司提交的证据并不能证明其在申请执行时要求就案涉房屋进行腾退，飞越投资公司提交的证据可以证明案涉房屋于2014年4月29日进行了腾退。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院另查明，怡乡春竹公司就案涉房屋于2014年4月29日进行了腾退。
本院认为：关于案涉房屋租赁合同解除时间的问题。飞越投资公司与怡乡春竹公司分别在（2011）杭滨民初字第683号一案本诉和反诉中提出要求解除合同的诉讼请求，该案生效判决已经确认合同解除的时间为2011年8月23日。怡乡春竹公司上诉主张解除合同的时间为2014年2月7日并无事实依据，且与生效判决相悖，故对该项上诉理由本院不予采信。
关于案涉房屋租赁合同解除后飞越投资公司对房屋的占有使用费损失如何确定的问题。案涉房屋在租赁合同解除后，案涉房屋尚未腾退，确实存在房屋占有使用费之损失。对于合同解除后但尚在原合同约定的免租期间的房屋占有使用费损失，原审法院参照合同约定的租金标准，结合原合同约定的免租事实，酌情确定免租期期间的房屋占有使用费为0.5元／天尚属合理。对于房屋免租期结束后至实际腾退期间的房屋占有使用费，原审法院参照合同约定的租金确定为0.6元／天，亦无不当。
关于双方对前述占有使用费损失如何分担的问题。在原审法院（2011）杭滨民初字第683号一案中，双方虽均提出判决解除合同的诉讼请求，但在审理过程中，尤其是一审判决之前，双方对法院判决确定的合同解除之日均不可知，故飞越投资公司上诉主张怡乡春竹公司自2011年8月23日即应承担案涉房屋的腾退义务的上诉理由不能成立。原审法院根据双方对合同解除的过错并结合本案的实际情况，确定合同解除后至（2011）杭滨民初字第683号一案判决生效期间的损失，由飞越投资公司承担80%，怡乡春竹公司承担20%并无不当。关于飞越投资公司上诉提出的该责任比例与前案装修损失比例不同的问题。本院认为，原审法院（2011）杭滨民初字第683号一案之所以判决怡乡春竹公司承担30%的装修损失，是因为怡乡春竹公司存有未经审批即进行装修之过错；而在本案中，飞越投资公司主张的合同解除后占有使用费的损失，系因飞越投资公司违约又主张解除合同引起，主要是诉讼期间的占有使用费损失，原审法院考虑合同解除的形式、解除的原因，结合怡乡春竹公司未能实现房屋使用目的的事实，酌情确定由怡乡春竹公司承担20%的损失，与前案并不矛盾。飞越投资公司主张原审法院对损失分担过于随性之上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院（2011）杭滨民初字第683号一案判决生效后，怡乡春竹公司方负有按照判决确定的期间履行腾退义务，故在该案判决确定的履行期届满后至实际腾退之日，怡乡春竹公司应承担未履行腾退义务的房屋占有使用费损失。在案件审理中，双方均确认案涉房屋已经腾退，依据双方二审中提交的证据，案涉房屋腾退时间为2014年4月29日，故原审法院认定（2011）杭滨民初字第683号一案判决确定的腾退期届满后至实际腾退之日产生的占有使用费损失则应由怡乡春竹公司全部承担并无不当。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28692元，由杭州飞越投资有限公司负担21612元，由江阴市怡乡春竹餐饮有限公司负担7080元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
代理审判员 丁 晔
代理审判员 毕克来
二〇一四年十一月七日
书 记 员 曹姝隽