天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2015）滨港民初字第4570号原告：天津和兴源建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区大港经济开发区万象路涉外综合楼，组织机构代码75810192-1。法定代表人：朱梦河，经理。委托诉讼代理人：王玉鹏，天津惠然律师事务所律师。被告：天津市旭阳建筑劳务有限公司，住所地天津市河东区卫国道与靖江路交口向南300米，统一社会信用代码91120102789392733C。法定代表人：张建民，经理。委托诉讼代理人：荣辉，天津泽惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永刚，天津泽惠律师事务所律师。第三人：陈夫利，男，1971年11月16日出生，汉族，住江苏省睢宁县，原告天津和兴源建筑工程有限公司与被告天津市旭阳建筑劳务有限公司、第三人陈夫利买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王玉鹏，被告的委托诉讼代理人荣辉、李永刚到庭参加诉讼。第三人陈夫利经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付商品砼货款647165元及延迟付款违约金（以647165元为基数，自2011年8月7日起至实际支付日止按日0.04%计算）。事实及理由：2010年6月7日，原告与被告签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，约定由原告向被告承建的天津市米立方天山售楼部项目工程供应商品砼。合同签订后，原告分多次向被告工地供应商品砼，经双方三次结算后，被告共计欠原告商品砼款677165元。后经原告多次催要后，被告仅支付30000元的货款，尚欠647165元货款未付。原告为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：一、2010年6月7日原、被告双方签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》，拟证明原、被告之间存在混凝土买卖合同关系。2015年9月16日，陈夫利在合同买受人处签字；二、对账确认单三张，拟证明原告向被告供应混凝土的数量及金额，陈夫利于2015年9月16日在上述确认单上签字确认；三、陈夫利出具的结算单一张，拟证明被告未付货款金额为647165元；四、经原告申请，本院自天津市津南人区人民法院调取的（2013）南民一初字第321号卷宗材料，拟证明陈夫利以被告名义在天津市天山房地产开发有限公司的售楼处项目进行施工，被告对此予以认可；五、送货单130张，拟证明买卖合同已实际履行；六、（2015）滨港民初字第2864号民事判决书，拟证明在该案件中，陈夫利身份已由法院核实。对账单是陈夫利核实后签字确认的；七、西南政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及鉴定费发票，拟证明陈夫利在对账单及结算单上的签字系其本人书写，原告支出鉴定费10100元。被告辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求，诉讼费用由原告承担。第一、原告以与被告签订的合同主张债权，合同关系并未成立，该合同是双方之间作废的合同，并未实际履行。第二、原告提供的送货单据及结算单其实是原告在履行与案外人天津市炳利锦硕建筑工程有限公司签订的另外一份《天津市预拌混凝土买卖合同》，在该份买卖合同中，约定的商品标的、单价、型号与原告所提交的结算单完全一致。原告与天津市炳利锦硕建筑工程有限公司签订合同的时间是2011年4月20日，原告提供的所谓履行的证据（送货单、结算单）上所载明的送货时间、送货标的的型号、价款在时间上关联性非常紧密，在履行状态上完全一致。原告所出示的送货单与案外人合同中的抗渗、膨胀、泵送是完全一致的，特别是所约定的单价抗渗每吨加15元，膨胀每吨加15元，泵送每吨加25元也是一致的。所有的送货单的每一笔送货的数量和结算单价都与案外人的合同完全一致，无丝毫的差别。原告在本案中所主张的债权，是与天津市炳利锦硕建筑工程有限公司合同项下之债权。第三、原告在本案中所主张的债权并未成立。退一万步讲，即使原告主张的债权成立，也已经超过了诉讼时效。故请求依法驳回原告的诉请。第四、天津市炳利锦硕建筑工程有限公司已经于2013年11月份被注销，注销后的负责人为陈夫利。对于原告提交的证据，被告认为：证据一是在作废合同上添加修改形成，并非原始证据，不认可陈夫利的身份及在合同上签字的权利。证据二中供方单位非本案原告，三份结算单均没有被告盖章确认，结算单中供应的混凝土型号、单价与合同约定不一致，且陈夫利系天津市炳利锦硕建筑工程有限公司法定代表人，对于陈夫利在结算单中的签字真实性及签字时的身份不予认可。证据三应属证人证言，陈夫利应出庭接受质询，不认可陈夫利的身份及其书写时的权利状态。证据四真实性无异议，但被告与江苏天宇建设工程有限公司签订的《建设工程施工合同》履行截止日期是2011年4月7日，原告提交的对账单及结算单均在2011年5月以后发生，该合同施工内容不包括售楼处和设备处，陈夫利系施工合同的代理人，代理权限仅限于施工合同的范围，施工结束后，其代理权终结，且被告分包系劳务分包，对债权转让确认收货的关联性不予认可。证据五系天津市恒泰混凝土有限公司及天津市天庆混凝土有限公司单方制作，没有被告签字或盖章确认，与原告无关，且发货单中所显示的混凝土型号与原、被告签订的合同约定的型号无一相同，而是与原告和天津市炳利锦硕建筑工程有限公司签订的买卖合同中所约定的混凝土型号完全一致。证据六对判决书的合法性，真实性无异议，对其关联性有异议，认为判决书中的陈夫利与本案中的陈夫利无法确定为同一人，也无法证明原告证据中陈夫利签字时的身份及签字的真实性。证据七该鉴定报告所鉴定的结算单不是原始证据，鉴定不具有合法性，故对鉴定报告不予认可。被告为支持其抗辩主张，向本院提交以下证据：一、2010年6月7日签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》，拟证明原告所提交的买卖合同系原告的员工周某在该文本上添加而形成，是伪造的。二、2011年4月20日原告与天津市炳利锦硕建筑工程有限公司签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》，拟证明该合同的成立时间与原告提交的三份结算单形成时间匹配，三份结算单实际是该份合同履行后的结算。三、天津市企业往来收据，拟证明原告与第三人之间不但有签订合同的事实，更有付款履约的事实。四、市场主体基本信息，拟证明天津市炳利锦硕建筑工程有限公司法定代表人为陈夫利，该公司已于2013年11月被注销，注销前的债务由陈夫利承担；陈夫利与天津市炳利锦硕建筑工程有限公司有利害关系，其出具的结算单不具备真实性、合法性、关联性；原告与天津市炳利锦硕建筑工程有限公司之间的合同欠款，应向陈夫利主张。五、天津市第二中级人民法院询问笔录，拟证明原告在二中院的庭审中，已对被告提交的证据一、二的真实性予以确认。对于被告提交的证据，原告认为：证据一没有原件，真实性不予认可。证据二与证据五，真实性无异议，但原告发现天津市炳利锦硕建筑工程有限公司不是工程的分包方或施工方，其与供应混凝土所施工的项目无关，故原告不同意按该合同履行，该合同实际从未履行过。证据三真实性无异议。该收据为原告人员按陈夫利要求书写。证据四真实性认可，不认可其证据目的。第三人陈夫利未作答辩。对于原、被告双方提交的证据，本院认为：原告提交的证据四（2013）南民一初字第3021号案卷中陈夫利的身份信息与证据六（2015）滨港民初字第2864号案卷中陈夫利的身份信息一致。鉴于被告对陈夫利在本案材料中的签字真实性不予认可，经原告申请，本院以（2015）滨港民初字第2864号卷宗中陈夫利的签字为样本字迹，委托西南政法大学司法鉴定中心对陈夫利签字的真伪性进行鉴定后确认，陈夫利在本案材料中的签字与（2015）滨港民初字第2864号案卷中陈夫利的签字为同一人书写。被告虽对鉴定报告不予认可，但未提交证据证明该鉴定报告存在违法行为，故本院对鉴定报告的效力予以确认。原告为此支付鉴定10100元。被告提交的证据五天津市第二中级人民法院在（2016）津02民辖终20号民事裁定书中就管辖权审查时认为“旭阳公司主张关于合同签订地点的字样系和兴源公司后期自行添加，但旭阳公司认可陈夫利曾以其名义与和兴源公司签订混凝土买卖合同，陈夫利系本案合同的实际经办人。旭阳公司虽对《结算单》中陈夫利的签字的真实性不予认可，但并未提交相应证据证明其主张，故本院认定陈夫利就管辖问题所作的确认有效。”同时被告在2013年4月9日向天津市天山房地产开发有限公司出具的《债权转让同意书》中认可“陈夫利本人以我公司名义在天津市天山房地产开发有限公司的售楼处项目进行施工，尚欠工程尾款约200936.34元，在米立方承台环梁项目施工尚欠尾款288342.30元……”，通过上述两份材料，可以明确陈夫利借用被告资质进行工程施工，属于挂靠行为。原告提交的证据一与被告提交的证据一内容不一致，但被告的证据一系复印件，被告未能提交证据原件核对，不能证明其真实性，故本院对被告提交的证据一不予认定。原告提交的证据一中合同的相关内容虽系原告自行添加，但该合同中加盖有被告单位公章，原、被告双方均予以认可。工程结束后，陈夫利对其在施工过程中实施的买卖行为（签订买卖合同、确认欠款金额）进行确认，应为有效。综上，本院对原告提交的证据的证明力效予以认可。因天津市炳利锦硕建筑工程有限公司并未承建天山项目部工程，且陈夫利及其雇用人员均认可原告的混凝土送至天山项目部工程，原告与天津市炳利锦硕建筑工程有限公司签订的混凝土买卖合同虽然成立，但未实际履行，故本院对被告提交的证据二、三、四的证明力不予认可。本院经审理认定事实如下：2010年6月7日，原告（出卖人）与被告（买受人）签订《天津市预拌混凝土买卖合同》，约定原告向被告承建的“天山米立方设备用房”工程供应混凝土，合同约定了混凝土的标号、单价，付款方式为每供足4000方结算60%，余款工程结束后一个月内结清。在其他约定事项中，双方约定：1.此价格含税；2.此价格只作暂时供应价，随原材市场而协商进行调整；3.以现场实际发生量为结算依据；4.如抽查发现亏方全部按亏方结算；如原告未按合同约定履行义务，应按《中华人民共和国合同法》规定承担违约责任，如被告未按约定期限给付货款，视为违约，违约金按延期付款总额，以日0.04%的比例计算。被告在该合同买受人一栏中加盖单位公章。2011年6月17日，原告与边福利进行对账，边福利确认2011年6月19日，原告供应混凝土1259方，货款484715元。2011年8月7日，原告与孙玉蓉进行对账，孙玉蓉确认自2011年4月20日至5月18日，原告供应混凝土415.5方，货款164740元。另原告与戴立明进行对账，戴立明确认原告于2011年6月13日、6月24日两次供应混凝土共计71方，货款共计27710元，但该对账单未书写对账日期。2015年9月16日，陈夫利出具《结算单》，确认“天津和兴源建筑工程有限公司向天津市旭阳劳务有限公司承建的天津市津南区小站“天山米立方”共计供应价值677165元的商品砼。天津市旭阳建筑劳务有限公司已经支付30000元货款，尚欠64715元货款未支付。边福利、孙玉蓉、戴立明三人系天津市旭阳建筑劳务有限公司承建该工程时雇佣的人员，上述人员2011年签署的结算单、确认单均系履行职务行为，三份结算凭证具有法律效力……”。同日，陈夫利在原告与边福利、孙玉蓉、戴立明三人对账的结算单及原、被告于2010年6月7日签订的《天津市预拌混凝土买卖合同》上补签名字予以确认。原告要求被告支付货款，被告以非买卖合同相对方为由拒绝支付货款。本院认为，在原、被告签订的混凝土买卖合同中，被告在合同中加盖了公章，且被告亦认可陈夫利以其名义与原告签订混凝土买卖合同，陈夫利是该合同的实际经办人，故可以认定陈夫利在签订该份买卖合同时具有代理权，其行为后果应由被告承担，原、被告双方签订买卖合同合法有效，应受法律保护。作为被告的代理人，陈夫利于2016年9月16日出具结算单，对买卖合同的欠款数额647165元予以确认，诉讼时效应自陈夫利出具结算单之日开始计算，故原告向被告主张权利未超过诉讼时效。原告要求被告按日0.04%的标准支付自2011年8月7日起至实际支付日止延迟付款违约金，本院认为，天山售楼处项目工程业已完工，但未向原告支付合同货款，原告要求被告支付违约金，不违反法律规定及合同约定，本院予以支持。第三人陈夫利经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告天津市旭阳建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津和兴源建筑工程有限公司货款647165元及延期付款违约金（以647165元为基数，按日0.04%计算自2011年8月7日起至付清欠款之日止）；二、第三人陈夫利不承担责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10272元，鉴定费10100元，共计20372元，由被告天津市旭阳建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。（此页无正文）审 判 长 刘 勋代理审判员 孙 斌人民陪审员 李晓彬二〇一七年三月七日书 记 员 朱贻贞附：法律释明：1.《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。