湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1479号
上诉人（原审原告）：孔祥曦，男，1993年12月6日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：李昌文，宜昌市利民法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：余乐欣，女，1985年11月1日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：商卫华，湖北百思特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付军华，湖北百思特律师事务所律师。
上诉人孔祥曦因与被上诉人余乐欣抵押合同纠纷一案，不服宜昌市西陵区人民法院（2016）鄂0502民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孔祥曦上诉请求：撤销一审判决，依法支持孔祥曦的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一审判决未查清事实，适用法律不当，程序错误。一、本案中，余乐欣的两个“证人”许某和刘某恶意串通，损害了孔祥曦的合法利益。鉴于许某、刘某和余乐欣触犯《中华人民共和国刑法》的恶意串通行为，人民法院应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第三项、《中华人民共和国民法通则》第58条之规定，认定该案中《抵押借款合同》无效。二、余乐欣在履行《抵押借款合同》中有违法行为，致使孔祥曦不能实现合同目的。余乐欣应当由其本人依约履行付款义务，将出借的50万元打到孔祥曦指定的建行卡上。但余乐欣没有取得孔祥曦的同意，将合同义务全部转移给第三人刘某，明显违反了《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，且余乐欣在转移合同义务过程中有牟利行为，违反了《中华人民共和国民法通则》第九十一条的规定。三、一审在案件审理过程中程序错误。一审在余乐欣没有申请证人出庭作证的情况下，利用职权通知刘某和许某，以余乐欣“证人”的身份出庭作证，把与本案有利害关系的无独立请求权的第三人、侵占罪犯罪嫌疑人许某和刘某的“当庭”陈述，当成了对余乐欣有利的“证言”使用，从而做出不公正的判决，显系程序错误。四、证人许某和刘某在法庭上作虚假证言，应依法追究其法律责任。五、关于孔祥曦的诉讼请求问题。孔祥曦认为其与余乐欣签订的抵押借款合同与许某借用其持有的孔祥曦的光大银行卡和刘某间的资金往来无关，但一审强行将其他法律关系扯进来。孔祥曦申请在二审中将刘某、许某及刘某的宜昌博彩商贸有限公司追加为本案第三人，且将诉讼请求第一项变更为“认定原告与被告于2016年7月29日签订的《抵押借款合同》无效。”
余乐欣辩称，一、经一审查明的事实是：余乐欣已经按抵押借款合同约定，委托朋友刘某在合同约定的时间内，于2016年8月18日将50万元借款转入孔祥曦光大银行帐户。余乐欣已按抵押借款合同约定的时间、金额履行了出借50万元给孔祥曦的义务。有银行转帐凭证、证人证言为证，孔祥曦也承认他的银行帐户收到刘某50万元，且孔祥曦手机短信提示刘某转入他卡内50万元。二、孔祥曦上诉称其光大银行卡和密码是他本人交给母亲的债权人许某持有，因为其母亲欠许某150万元未偿还，许某自作主张将其银行卡内50万元取出抵债。这是孔祥曦、孔祥曦母亲及许某之间的债权债务关系，与本案无关。他们之间的债权债务可通过对帐互抵或者诉讼途径解决。孔祥曦作为成年人，具有完全民事行为能力，其将银行卡及密码交给许某持有，包含着授权许某可以处分其卡内财产权利。其抗辩自己银行卡内钱被许某取走抵债就视为未收到余乐欣的借款的理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
孔祥曦向一审法院起诉请求：1、解除孔祥曦与余乐欣于2016年7月29日签订的《抵押借款合同》；2、余乐欣协助孔祥曦办理注销抵押权手续。
一审法院认定事实：2016年7月29日，余乐欣（甲方）与孔祥曦（乙方、丙方）签订《抵押借款合同》一份，约定：甲方借给乙方人民币50万元；借款期限自2016年7月15日起到2016年12月15日止；贷款利率按月1%计算；甲方在取得房屋他项权利证后二个工作日内将借款一次性汇入乙方账户；乙方用丙方位于中南路29号的房屋《房产证号：宜市房权证伍家岗区字第××号》作抵押，并于本合同签订后，到所在地不动产登记机构办理抵押登记手续……等内容。2016年8月18日，抵押房屋办理了不动产登记证明，登记权利为抵押权，权利人为余乐欣，义务人孔祥曦。同日，刘某按余乐欣的指示，向孔祥曦名下的中国光大银行账号汇入50万元。当日，许某使用孔祥曦光大银行的银行卡及密码在宜昌博采商贸有限公司刷卡套现50万元，并以孔祥曦父母与其仍有债权债务未清结为由，将该款占有。
一审法院认为：孔祥曦与余乐欣签订的《抵押借款合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审予以确认。一审庭审已查明，刘某按余乐欣指示实施了向孔祥曦的光大银行账户转款50万元的行为，故孔祥曦关于余乐欣未履行出借义务的陈述与查明的事实不符，孔祥曦的诉讼请求缺乏事实依据，一审不予支持。孔祥曦将光大银行的银行卡交由许某持有并告知密码，该行为应视为其对自有财产的处分行为，因此而产生的法律后果不应由余乐欣承担。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回孔祥曦的全部诉讼请求。一审案件受理费4400元，由孔祥曦负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：
一、关于本案的程序问题。1、根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于一、二审法院职能分工的规定，一审法院针对原告提出的诉讼请求进行审理，二审法院针对当事人不服一审判决部分进行审理。本案中孔祥曦的一审诉讼请求为：1、解除孔祥曦与余乐欣于2016年7月29日签订的《抵押借款合同》；2、余乐欣协助孔祥曦办理注销抵押权手续。一审法院驳回其诉讼请求后，孔祥曦上诉申请将其诉讼请求变更为“认定原告与被告于2016年7月29日签订的《抵押借款合同》无效”，该申请不属于二审法院的审理范围，本院予以驳回。2、经查一审卷宗，余乐欣的委托诉讼代理人分别向一审法院提出书面申请，请求一审法院通知证人刘某、许某出庭作证，一审法院经审查通知上述人员到庭作证符合法律规定。孔祥曦上诉称一审法院在孔祥曦没有申请的情况下通知证人出庭作证，违反程序法的规定，与客观事实不符，本院予以驳回。3、至于孔祥曦称许某和刘某在法庭上做虚假陈述，应追究其法律责任的问题，孔祥曦并未提交证据对此予以证明，本院不予支持。
二、关于本案的实体问题。孔祥曦以没有收到抵押借款合同约定的借款为由，要求解除该合同，涂销依据该合同办理的抵押登记。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，抵押合同（合同中约定的抵押条款）是借款合同的从合同，而自然人之间的借款合同为实践性合同，只有在出借人实际提供借款时生效。如果出借人未实际提供借款，主合同未生效，则抵押合同作为从合同对当事人不产生约束力，借款人得以主张涂销抵押登记。因此本案的争议焦点为余乐欣是否已经履行抵押借款合同约定的出借义务。至于借款之后的流向，不属于人民法院的考量因素，对案件的定性不产生影响。孔祥曦在一、二审反复强调其指定余乐欣向其建行卡汇款，但余乐欣对此予以否认，合同中也没有对此进行约定，因此本院对此不予采信。民间借贷中出借人委托第三人向借款人汇款并不鲜见，该行为对借款人利益无损，法律对此也不禁止。只要出借人、第三人均确认第三人的汇款行为是为完成出借人的出借义务，借款人事实上收到了该款项，就应当认定出借人履行了出借义务。本案中，汇款人刘某到庭作证，认可受余乐欣委托向孔祥曦汇款，根据前述分析，本院认定余乐欣已经履行了抵押借款合同约定的出借义务。根据合同的相对性原理，许某将孔祥曦收款卡中的款项取走，是否构成无权处分，或者孔祥曦上诉所称的“侵占罪”，与余乐欣无关，孔祥曦可以另行通过诉讼解决，本院不做评价。
综上所述，孔祥曦的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由孔祥曦负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一七年五月二十七日
书记员 袁昌芹