济南市历城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）历城民初字第2644号
原告刘友军，男，住济南市。
委托代理人宗胜军、刘奇，均系山东垠鹏律师事务所律师。
被告刘友祥，男，住济南市。
委托代理人侯岩岩、王允斌，均系济南历城忠军法律服务所工作人员。
被告刘洪和，男，住济南市。
委托代理人高国华，山东国栋律师事务所律师。
原告刘友军与被告刘友祥、刘洪和提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年10月9日立案受理。2013年11月26日，本院依法组成合议庭，第一次公开开庭进行了审理。原告刘友军及其委托代理人宗胜军、刘奇，被告刘友祥及其委托代理人侯岩岩、王允斌，被告刘洪和及其委托代理人高国华到庭参加诉讼。审理过程中，因原告刘友军申请对其伤残等级、护理时间等进行鉴定，本院于2013年12月26日做出裁定，本案中止诉讼。2014年7月29日，本院依法组成合议庭，第二次公开开庭进行了审理。原告刘友军及其委托代理人宗胜军、刘奇，被告刘友祥及其委托代理人王允斌，被告刘洪和及其委托代理人高国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘友军诉称：原告受雇于被告刘友祥。2013年2月24日下午3时许，原告在被告刘洪和处支房顶模板时，因模板倾斜导致原告摔伤。经医院诊断，原告双足为粉碎性骨折。原告受伤后，被告刘友祥仅支付了部分医疗费。要求：1、二被告赔偿医疗费20237.6元、误工费14132元、护理费11769.36元、住院伙食补助费780元、交通费500元、营养费2520元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2800元；2、诉讼费用由二被告负担。
被告刘友祥辩称：我与原告并非雇用关系。我与原告经常受雇于房主从事房顶支模板工作。被告刘洪和听说我与原告等人活干的好，就于2013年2月18日预约我所在的施工队，双方协商按每平方米13元计费，13元包括所租赁模板的费用及人工费，模板由我提供，扣除模板费用300元后，剩余的费用由包括我在内的具体施工人员平均分配。2013年2月24日上午，我们到刘洪和家里支模板，由刘洪和提供午饭及酒，原告喝了半斤白酒，我曾劝阻原告喝酒，并告诫原告下午不能工作，但原告不听劝阻执意到工地。原告与王兴民在刘洪和家的二楼铺设竹胶板后，原告用脚踹竹胶板，从而导致搭在墙体的钢管脱落，原告在通过已铺设好的竹胶板时，竹胶板塌落，原告及王兴民自二楼楼顶坠落。我与原告均受雇于房主刘洪和，我不是原告的雇主，且主观上不存在过错，我已经为原告垫付医疗费39000元，不同意承担赔偿责任。
被告刘洪和辩称：认可原告与刘友祥是雇用关系的自述。在原告受伤前，我并不认识原告，原告受雇于被告刘友祥，在刘友祥的指挥下施工，并由刘友祥支付报酬，二者之间存在雇用关系，应当由刘友祥承担赔偿责任；我将自家二层楼房支模板工作发包给刘友祥施工，工程完工后支付相应的报酬，我与刘友祥之间是承揽合同关系。原告在工作中受伤，我没有责任，不同意承担赔偿责任。
经审理本院认定：2014年2月中旬，被告刘洪和家建房需要支模板。被告刘友祥与刘洪和经过协商，刘洪和将支模板的工作交予刘友祥完成，模板由被告刘友祥自带。刘洪和主张按每平方米13.5元向刘友祥支付报酬，并按当地习俗提供一餐。刘友祥主张刘洪和按每平方米13元支付报酬，并提供一餐。
2014年2月24日，原告刘友军随刘友祥到刘洪和处支模板。刘洪和所建房屋为二层民房。刘友祥每日支付刘友军劳务费100元。
2014年2月24日下午1时许，原告刘友军与工友王兴民在被告刘洪和的二层房顶支模板，作业过程中，当刘友军与王兴民先后通过已铺设好的竹胶板时，竹胶板倒塌，导致原告及王兴民自二层房顶坠落至一层房顶，原告受伤。
关于原告受伤的原因，原告与被告刘友祥各执一辞。原告主张，原告是在房顶取作业工具的过程中，房顶突然塌陷，导致原告受伤。被告刘友祥主张原告在中午吃饭时饮用了大量白酒，且原告用脚踹已铺设好的竹胶板，从而导致支撑模板的钢管自墙体脱落，进一步导致竹胶板塌落，原告及王兴民自房顶坠落。原告对饮用白酒无异议，但只认可饮用白酒二两，并且也没有用脚踹已铺设好的竹胶板。被告刘友祥为证实其主张，提供了证人王兴民、张恩柱的证言。
王兴民陈述：王兴民自2013年2月22日起随被告刘友祥工作，刘友祥每日支付劳务费100元。原告受伤前，王兴民不认识刘洪和，刘洪和也不支付劳务费。王兴民于2013年2月22日、23日、24日随刘友祥工作，刘友祥支付劳务费300元。2013年2月24日中午，刘友军饮用白酒2茶碗，每茶碗大约二两半，白酒由刘洪和提供，但刘洪和并未劝酒。王兴民与刘友军在二楼房顶支模板的过程中，因竹胶板与墙体不成直角，为了安放竹胶板，刘友军用脚踹了竹胶板，正常情况下可用手或用工具处理，竹胶板有些晃动，但之后竹胶板复平。大约半小时后，刘友军与王兴民先后通过已铺设好的竹胶板取工具时，竹胶板塌落，原告及王兴民坠落受伤。原告对王兴民陈述的饮酒之事有异议，认为自己只饮酒二两。被告刘友祥对证人王兴民陈述的劳务费的支付情况有异议，主张王兴民确实工作了3天，但给付王兴民的300元只是临时性的，劳务费是扣除模板的费用后平均分配。被告刘洪和对证人王兴民的证言无异议。
证人张恩柱陈述：自2013年2月22日起随刘友祥从事支模板工作，刘友祥按每日100元的标准向其支付劳务费，施工过程中的建筑机具及刘友祥提供，事发当天中午，刘友军喝了两茶碗白酒。原告及二被告对证人张恩柱的证言无异议。
原告受伤后，先被送往济南市历城区人民医院治疗，被告刘友军为原告支付医疗费1059.31元。2013年2月25日至同年3月23日，原告在山东大学齐鲁医院住院治疗26天，出院诊断为跟骨骨折。被告刘友祥为原告刘友军在山东大学齐鲁医院支付门诊医疗费232.8元。原告刘友军在山东大学齐鲁医院支出住院费用55745.30元，其中有被告刘友祥支付的36000元。2013年4月1日、4月18日，原告在山东大学齐鲁医院分别支付医疗费27.5元、146元。2014年3月10日、4月29日，原告在济南市历城区柳埠镇卫生院分别支付医疗费247.8元、71元。综上所述，原告受伤后，共计支出医疗费57529.71元，其中原告自行支付医疗费20237.6元，被告刘友祥为原告支付医疗费37292.11元。
2014年3月14日，山东大舜司法鉴定所做出大舜司鉴所（2014）临鉴字第93号鉴定意见：1、刘友军所受损伤未达到伤残最低评定标准，不构成伤残等级；2、刘友军伤后护理时间为18周，住院期间2个护理，其余时间1人护理。2014年5月23日，山东大舜司法鉴定所做出大舜司鉴所（2014）临鉴字第93-1号鉴定意见：1、刘友军伤后误工时间为180日；2、刘友军伤后营养时间为12周。原告支付鉴定费2800元。原、被告对鉴定结论均无异议。
上述事实，有原告提供的病历、医疗费单据、鉴定意见书、，被告提供的医疗费单据及原、被告的当庭陈述为证，经庭审质证，应予认定。
本案认为，本案争议的焦点为：一、原告受伤，责任如何承担；二、赔偿的范围、标准如何认定。
关于第一个焦点问题，本院认为，《侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告提供劳务，被告刘友祥支付报酬；原告服从被告刘友祥的监督指导，刘友祥为原告提供劳动条件；原告为被告刘友祥所选任。故原告与被告刘友祥之间形成劳务关系。原告在提供劳务过程中受到损害，被告刘友祥作为接受劳务一方，应当承担赔偿责任。
《民法通则》第一百三十一条规定，当事人对造成损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，根据原告的自述，以及证人王兴民、张恩柱的证言，可以证实原告在中午有饮酒行为，而原告明知高空作业危险需谨慎注意，但却未尽注意义务而饮酒，对于损害的发生也有过错，故可以减轻被告刘友祥的责任。综合双方的过错程度，本院确定被告刘友祥应承担90%的责任，原告刘友军应承担10%的责任。
证人王兴民、张恩柱均证实被告刘友祥按每日100元的标准支付劳务费，且被告刘友祥也认可按每日100元的标准向原告支付劳务费，故对被告刘友祥辩称扣除机具费后，劳务费平均分配的辩解理由，本院不予采信。
被告刘友祥按照被告刘洪和的定作要求为其支模板，模板安装完毕即交付劳动成果，被告刘洪和按照约定给付报酬，双方之间是承揽合同关系。被告刘友祥在履行合同过程中，应当独立承担承揽工作风险。原告与被告刘兴和之间并不存在劳务关系，被告刘洪和不应对原告的损害承担侵权责任。对原告要求被告刘洪和承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，本院认为，原告遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，被告刘友祥应当予以赔偿。
关赔偿范围和数额，本院认定如下：
1、医疗费。
本院认为，医疗费应当根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。
原告受伤后，共计支出医疗费57529.71元，原、被告对此无争议，本院予以确认。
2、误工费。
误工费根据原告的误工时间和收入确定。鉴定意见载明，原告的误工时间为180日，原、被告对此无异议，本院予以确认。原告随被告刘友祥工作期间，被告刘友祥每日支付劳务费100元，该费用已超出山东省2013年度城镇居民的人均可支配收入28264元的标准，原告要求按照城镇居民人均可支配收入的标准计算误工费，本院予以支持。本院确认原告的误工费为13937.4元（28264元／年÷365天×180天）。
3、护理费。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限计算。鉴定意见载明原告的护理时间为18周，住院期间2人护理，其余时间1人护理。原、被告对护理时间、人数均无异议，本院予以确认。原告主张住院期间由妻子王传华、弟弟刘友林护理，出院后由妻子王传华护理，护理人员虽是农民，但均在外打工，护理费参照2013年度山东省城镇居民人均可支配收入28264元，即每日77.43元计算。被告认为原告的护理人员应当按照农村居民的人均可支配收入即每日49元计算护理费。本院认为，关于原告护理人员收入状况，因原告对此并未提供证据，而护理人员系农村居民，故在计算护理人员收入时可参照山东省2013年度农村居民纯收入与消费支出之和18013元计算，即每日49.35元。
本院确认原告的护理费为7501.2元（49.35元／天×2人×26天＋49.35元／人×1人×100天）。
4、交通费。
交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告主张交通费500元，但未提供证据。被告同意赔偿200元。本院认为，原告受伤支出交通费用实属正常，根据原告的病情，结合其就诊情况，本院确认原告的交通费为400元。
5、住院伙食补助费。
住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，即每日30元计算。本院认定原告的住院伙食补助费为780元（30元／天×26天）。
6、营养费。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定意见载明原告伤后营养时间为12周，原、被告均无异议，本院予以确认。原告要求按每日30元的标准确定营养费，本院予以支持。本院确定原告的营养费为2520元（30元／天×84天）
7、鉴定费。
原告实际支出鉴定费2800元，被告无异议，本院予以确认。
8、精神损害抚慰金。
原告虽遭受人身损害，但并未构成残疾，未造成严重后果，故对原告要求被告赔偿精神损害抚慰金3000的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，根据被告刘友祥承担90%的责任比例，本院认定被告刘友祥应赔偿原告医疗费51776.74元、误工费12543.66元、护理费6751.08元、交通费360元、住院伙食补助费702元、营养费2268元、鉴定费2520元。被告刘友祥已赔偿的医疗费37292.11元，应从赔偿总额中扣除。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告刘友祥赔偿原告刘友军医疗费51776.74元。
二、被告刘友祥赔偿原告刘友军误工费12543.66元。
三、被告刘友祥赔偿原告刘友军护理费6751.08元。
四、被告刘友祥赔偿原告刘友军交通费360元。
五、被告刘友祥赔偿原告刘友军住院伙食补助费702元。
六、被告刘友祥赔偿原告刘友军营养费2268元。
七、被告刘友祥赔偿原告刘友军鉴定费2520元。
八、驳回原告刘友军的其他诉讼请求。
九、驳回原告刘友军对被告刘洪和的诉讼请求。
上述一至七条判决款项，共计人民币76921.48元，扣除被告刘友祥已支付的37292.11元后，余额39629.37元，限被告刘友祥于本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
案件受理费1185元，原告刘友军负担394元，被告刘友祥负担791元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 尹受丽
审 判 员 张茂祥
人民陪审员 曲歆祎
二〇一四年九月九日
书 记 员 马秀菊