浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1588号
上诉人（原审原告）：陈国斌。
委托代理人：严凌振、华微茸，浙江海昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市龙湾区海滨街道沙中村村民委员会，住所地：温州市龙湾区海滨街道沙村路49号。
负责人：张立坚。
委托代理人：张文虎，浙江东瓯律师事务所律师。
原审第三人：鸿厦建设有限公司，住所地温州市龙湾区状元镇龙飞路4号。
法定代表人：张以国。
委托代理人：黄爱光，浙江诚鼎律师事务所律师。
上诉人陈国斌因合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2014）温龙民初字第4号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经院长审批，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原判认定，2003年6月9日浙江省人民政府同意征用龙湾区海滨街道沙中村水田112.4617亩。2003年8月11日温州市国土资源局发布《征地补偿安置方案公告》，其中载明核给沙中村集体经济组织安置用地指标6.7477亩，安置用地指标全部用于三产用地。
2008年10月10日，温州市龙湾区海滨街道沙中村村民委员会（以下简称沙中村村民委员会）作为发包人，鸿厦建设有限公司（以下简称鸿厦公司）作为承包人，双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：沙中村村民委员会将沙中村三产返回安置房工程发包给鸿厦公司施工，工程内容为房建、水、电、施工总承包，面积14661平方米，合同价款为18587305元。2012年1月11日该工程经竣工验收合格。2011年12月8日经温州市立民房地产测绘有限公司测算，涉案工程的总建筑面积为14678.93平方米。陈国斌系龙湾区海滨街道沙中村三产安置房安置对象，沙中村三产返回安置房工程的资金来源均由各三产安置房安置对象自筹。
2012年7月3日，沙中村村民委员会委托东瓯会计师事务所就涉案三产安置房工程造价进行审核。2012年8月22日，东瓯会计事务所出具《审价报告（初稿）》，载明，因桩基方面，施工单位提供设计变更联系单，桩基改为ø600机械钻孔灌注桩，而业主提供的“浙江元本检测技术有限工程出具的检测报告为简易灌注桩，故分别出具a稿和b稿。a稿以桩基变更按ø600简易钻孔灌注桩调整，地下室基坑支付护按图计算，其他同b稿，结果如下：送审价29818419元，审定价19541162元，净核减10277257元。b稿桩基按机械钻孔灌注计算，地下室基坑支护不做调整，其他同（a稿），结果如下：送审价29818419元，审定价20187130元，净核减9631289元。并载明，本结果为审核初稿。因施工方未正式配合核对，如有异议，请当事方提供书面资料后予以核实。
一审审理过程中，沙中村村委会和鸿厦公司申请对沙中村三产安置房工程的工程量造价进行鉴定，原审法院依法委托浙江瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司进行鉴定，因沙中村村委会和鸿厦公司未在规定的时间内缴纳鉴定费，2014年8月21日鉴定机构对该鉴定予以退回。沙中村村委会和鸿厦公司一致确认双方尚未对涉案工程的工程款进行结算。陈国斌表示系所有的建房户委托沙中村村委会来进行建房。沙中村村委会表示是以村集体的名义来办理相关手续，类似于委托，沙中村村委会从中未得任何收益。陈国斌和沙中村村委会一致确认陈国斌通过摸文的形式确定其房屋为2号楼102室，该房屋总建筑面积为135.28平方米，沙中村村委会共已向陈国斌收取建房款348969元，具体为合同应付建筑款按每平方米1730无计算为234034元，合同以外费用建筑款按每平方米397元计算为53706元，负担物业管理房及配电房面积2.63平方米按每平方米1730元计算为4550元，负担车库面积24.98平方米按每平方米1730元计算为43215元，有线电视配套、防盗门、自来水配套费、办房产证按每套9740元计算，对2007年42户先缴建房款每户3万元应计收利息负担每平方米27.53元为3724元。
陈国斌于2013年12月23日以合同纠纷为由，向原审法院起诉，请求判令：一、沙中村村委会退还多收的建房款98550元。2、沙中村村委会支付陈国斌上述多收建房款的利息损失，自结算之日起至实际返还之日止，按银行同期贷款利率计算利息暂算12个月为23652元。3、鸿厦公司对上述款项本金及利息承担连带返还责任。4、本案的诉讼费用由被告承担。审理中，陈国斌表示其第一项诉讼请求中数字计算错误，退还多收的建房款应为99760元；第二项诉讼请求，利息计算的标准改为按月息2%计算，沙中村村委会支付陈国斌上述多收建房款的利息损失，自结算之日2012年1月18日起至实际返还之日止。
沙中村村委会答辩称：请求驳回郑建国户的诉讼请求。
第三人鸿厦公司陈述称：沙中村村委会和鸿厦公司之间未进行最终结算，陈国斌的起诉没有事实依据。
原判认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，沙中村村委会和鸿厦公司作为发包人和承包人对涉案沙中村三产安置房的工程款尚未进行结算，即涉案沙中村三产安置房的总建房款尚不能确认，现陈国斌认为沙中村村委会多收取建房款缺乏事实依据。同时，陈国斌表示系所有的建房户委托沙中村村委会来进行建房，沙中村村委会表示是以村集体的名义来办理相关手续，类似于委托，沙中村村委会从中未得任何收益。根据陈国斌和沙中村村委会的上述陈述，包括陈国斌在内的各建房安置户与沙中村村委会之间应属委托关系，那么涉案沙中村三产安置房的总建房应由作为委托人的所有建房安置户与作为受托人的沙中村村委会先进行结算，而不同的房屋因楼层、朝向等存在的差异，具体房屋最终价格的确认亦应由所有建房安置户共同决定，现陈国斌作为建房安置户之一以东瓯会计师事务所出具的涉案三产安置房工程造价《审价报告（初稿）》a稿审定价19541162元再除以总建筑面积14678.93平方米来计算自己已经摸文确认的房屋建筑款等费用而直接要求作为受托人的沙中村村委会返回多收的建房款，缺乏事实和法律依据。综上，陈国斌要求沙中村村委会退还多收的建房款98550元并赔偿利息损失及第三人承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回陈国斌的诉讼请求。本案受理费2744元，减半收取1372元，由陈国斌负担。
宣判后，陈国斌不服，向本院提出上诉，上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或查明事实后依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认为上诉人方举证不能，从而驳回上诉人的一审诉讼请求是错误的。2.由被上诉人委托温州东瓯会计事务所责任有限公司作出的《建设工程造价咨询成果报告书》被上诉人方以及第三人均已签收，一审判决对于上诉人提供的证据9不予认定是错误的。3.一审法院在关联案件中对本案相关事实已作出认定，本案的认定与关联案件对事实的认定自相矛盾，应予以纠正。4.上诉人及所有的建房户与被上诉人之间就涉案的安置房已进行过结算，被上诉人方作为收取建房款的一方，有义务举证证明其收取相应数额建房款的依据。
沙中村村委会答辩称：首先，一审法院以上诉人在原审举证不能承担不利后果依法驳回上诉人的上诉请求是正确的。1.根据原审查明的事实，本案中作为被上诉人的发包方与原审第三人承包人，就涉案海滨街道沙中村三产返回安置房工程款尚未实际结算，上诉人主张被上诉人收取建房款显然缺乏证据支持。关于三产安置房建房款，被上诉人与原审第三人尚未结算，被上诉人与原审第三人在一审时均予以认可。2.关于上诉人向原审提供的《建设工程造价咨询成果报告》，上诉人以该审价报告初稿a稿审价确定上诉人的建房款，显然缺乏事实依据。该审价报告尚未最终定论，不能作为上诉人要求被上诉人返还收取建房款的依据。3.上诉人未向一审法院提供证据证实原审第三人已实际收到审价报告的事实，也未提供陈升权与原审第三人的关系。综上，上诉人应承担举证不利的后果。其次，上诉人认为一审法院在关联案件中对本案相关的事实已作出认定，与本案的定案存在矛盾。但直至一审判决上诉人也未提供相应的材料，上诉人在上诉状陈述的该事实与本案无关联性。上诉人称已与所有的建房户就安置房已经进行结算，上诉人应提供相应的证据证明该主张。最后，上诉人在上诉状上认为一审法院在处理本案中受到不正当的干扰，纯属一面之词。一审法院依法处理，严格按照法定程序审理本案，何来不当正的干扰。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
鸿厦公司述称：1.上诉人在一审未尽到举证的义务。一审中，第三人发表质证意见时就明确提出该《建设工程造价咨询成果报告书》确实存在诸多瑕疵，而且结论不明确，不符合鉴定结论的形式，根据民事证据规定，证据是独有一份，不应是其鉴定结论的a稿和b稿。但是陈国斌却未再提出有利的证据来证明其结论的明确性。相反，一直强调第三人及被上诉人已经提出了重新鉴定，故要求第三人及被上诉人承担证据不利的后果，这显然是没法律依据的，因为第三人提出重新鉴定，并不必然导致举证分配发生倒置。2.第三人确实未收到《建设工程造价咨询成果报告书》。上诉人在一审提供的证据四即“陈升权”的回执，其陈升权是中厦房地产开发有限公司的人员，村委会除了向陈升权汇款之外，还有向中厦公司汇款。根据《建设工程合同》，鸿厦公司只是承建了部分工程，其他的是由中厦公司代建的。因此，陈升权不是鸿厦建设有限公司的员工。如果上诉人认为“陈升权”是第三人的工作人员，而且有权收取该文书并且能代表公司收取的，需要上诉人进行举证，而不是由法院调查取证。3.上诉人陈述向一审法院提供的（2014）温龙民初字第431号案件，该判决书在一审中未作为证据提交，因此法院依据不告不理的原则也是符合法律程序的。况且在判决书中只有被上诉人的陈述并无第三人的陈述，因此其不能证明任何事实。4.上诉人陈述的，其与被上诉人进行结算是不符合事实的。通过本案的审理可以很明确的是被上诉人根本未进行过结算。在无最终计算的情况下，是没有数据区支持上诉人与被上诉人之间的结算的，因此其所陈述的进行过结算是没有事实依据的。况且上诉人在一审时并未提交证据支持，其证据9、10均是复印件，未提供原件，对其三性存有异议。而且《结算清单》是上诉人自己涂写的，并未经被上诉人确认，不足以证明任何事实。即使对《收款凭证》全部确认，也只能证明其有收取部分款项的事实，不足以证明其已经结算的事实。
在二审审理过程中，陈国斌向本院提供了如下证据：1.（2014）温龙民初字第431号法庭审理笔录、民事判决书，证明一审法院对于被上诉人委托东瓯会计事务所对安置房工程进行价格鉴定的事实以及对于鉴定结论签收及确认的相关事实均予以了认定。2.银行对账单、收款收据，证明陈升权系原审第三人的工作人员及陈升权收取了大部分建房款的事实。3.业主大会会议纪要，证明涉案房屋价款不存在房屋朝向的价格差异。
对上述证据，沙中村村委会、鸿厦公司对上述证据均发表了质证意见。沙中村村委会认为，未向法庭提交生效证明，该判决书是否生效尚未确定，该判决不能证明上诉人的待证事实。对证据2，因上诉人提供的是复印件，对其真实性无法确认。陈升权真实身份是中厦公司的工作人员，并非鸿厦公司的员工。对证据3，上诉人提供的是复印件，对其真实性无法确认。鸿厦公司认为，该判决不应认定为新证据，对证据的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。对证据2、证据3的“三性”均有异议。本院认为，证据1系其他案件的庭审笔录和判决，对本案的当事人不具有约束力。证据2、证据3均系复印件，真实性无法确认。
本院依法审查了当事人向原审提供的证据后，依法对原审认定的事实予以确认。
本院认为，陈国斌等三产安置户系委托沙中村村委会，由沙中村村委会以自己名义与鸿厦公司订立、履行有关三产安置房工程施工的合同。沙中村村委会接受委托后，按照委托人陈国斌等三产安置户的指示，处理委托事务，报告包括工程建设进展、工程款项收支等委托事务处理的情况，在工程完工验收后及时了结工程款的结算等受托事宜，是沙中村村委会应当履行的合同义务。结算后，沙中村村委会向陈国斌等三产安置户预收的款项，支付完三产安置房建设的工程款及有关费用后若有超出的，应当返还给相应的三产安置户。现工程款尚未结算，故目前还无法确定沙中村村委会向陈国斌等三产安置户预收的款项是否超出实际支出的数额。在此情形下，陈国斌诉请要求沙中村村委会返还多收的建房款，缺乏事实和法律依据，原审对该诉请不予支持并无不当。
前已述及，及时了结工程款的结算是沙中村村委会应当履行的合同义务，若沙中村村委会存在怠于履行工程款结算事务等违约的情形，则陈国斌等三产安置户有权要求沙中村村委会先承担继续履行结算义务，再行提出赔偿损失等要求。据此，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2744元，由上诉人陈国斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一五年四月七日
代书 记员 叶冰夫