山东省济南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁01刑终47号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董莹，女，1981年2月25日出生于山东省济南市，汉族，大学文化，系山东名仁国际旅行社有限公司(以下简称名仁旅行社)经理，户籍地济南市，住济南市，因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人杨艳霞，山东泽泉律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人董莹犯合同诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2015）历刑二初字第236号刑事判决，原审被告人董莹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年6月14日公开开庭进行了审理，济南市人民检察院指派检察员阎丽出庭履行职务，原审被告人董莹及其辩护人均到庭参加诉讼。在审理过程中，检察机关阅卷一个月，并认为需要补充侦查，建议本案延期审理。同年5月16日，本院根据检察机关提请，恢复了对本案的审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人董莹自2006年从事旅游行业，并先后在山东省中国国际旅行社、加盟山东省中国国际旅行社、山东省中国旅行社直营店工作。2013年12月2日，董莹和苏某某通过股权转让的方式取得了济南泰山旅行社有限责任公司的经营权，后更名为名仁旅行社，住所地变更为济南市，董莹任法定代表人、执行董事、经理，苏某某为监事，注册资本为300万元，许可经营范围为国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务，苏某某不参与旅行社实际经营。
被告人董莹在从事旅游业务期间，欠下大约二百七十余万元的债务，其前夫张某乙亦有大量高利贷的借款。
被告人董莹在经营名仁旅行社期间，与其前夫张某乙（二人于2010年结婚，2013年5月2日离婚）商议合作，由董莹负责设计旅游线路，张某乙通过“环球在线QQ群”等招徕游客、联系客源，并协助处理名仁旅行社日常事务。在经营过程中，张某乙将客户缴纳的旅游费用于偿还前期个人欠款，导致资金亏空。2014年1月至4月，为归还高额债务，董莹在明知名仁旅行社不具有出境旅游和赴台旅游业务资质，且国家对赴台旅游每天的配额有严格限定，该旅行社不能履行合同的情况下，伙同张某乙以低价位招徕客户，在短时间内与尚某、周某某、魏某某等296名游客签订团队出境旅游合同，骗取客户缴纳的旅游费共计1102300元，用于归还个人欠款，并未履行合同。案发后，赃款未追回。
2014年4月11日10时许，被告人董莹到济南市公安局历下区分局科院路派出所投案。
案发后，公安机关冻结张某乙在交通银行6222601040001668881账户中存款2048.06元；冻结济南泰山旅行社有限责任公司在中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行100297171460026666账户中存款20万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.接受证据材料清单、举报信、投诉信及济南市旅游局出具的证据材料移送函、抓获材料、发破案经过等证明：王某甲、李某甲、王某乙等多人举报董莹、张某乙以旅行社名义组织出境游，收取旅行费后不安排旅行，隐瞒真相骗取旅行费。济南市旅游局于2014年4月8日对名仁旅行社调查时发现董莹等人涉嫌合同诈骗犯罪，遂将有关材料移交公安机关，董莹主动到公安机关，并供述事实等情况。
2.被害人尚某、周某某、魏某某、郭某某等人的陈述、团队出境旅游合同、旅行介绍行程彩页、补充协议、收据、银行流水明细、网上银行付款通知等证明：尚某等296人分别通过“环球在线QQ群”或至旅行社报名等方式，参加名仁旅行社组织的出境游的时间、缴纳旅行费或押金共计1102300元，确定出行时间后，董莹、张某乙以各种借口拖延出行，至案发，未履行合同也未退款的情况。
3.证人崔某某、韩某甲、李某某、王某甲的证言证明：分别替刘某某、韩某、油某某、李某甲等人到名仁旅行社报名参加台湾游的时间、缴纳的费用及没有成行等情况。
4.证人苏某某的证言及共同经营协议书证明：其与董莹合伙投资名仁旅行社，其不参与经营，也没有分得过名仁旅行社经营利润。
5.证人王某乙(时任济南市旅游局监察支队副支队长)的证言证明：名仁旅行社没有办理赴台旅游资质。
6.证人张某乙、于某某、吕某某、马某某、张某乙甲、宋某某（均为原名仁旅行社员工）等人的证言证明：名仁旅行社没有出境游资质、费用报价较低，以及员工任职及分工情况，其中所收旅游费都交给董莹和张某乙；自2014年3月起出现大批客户收取旅游费后没有安排出行的情况，并且还拖欠外地旅游社费用，还有人来名仁旅行社索要高利贷欠钱，董莹无力履行合同或退还客户钱款等情况。
7.证人徐某某的证言证明：董莹在成立名仁旅行社前有很多外债；名仁旅行社没有出境游资质，组织台湾游相当于中介性质，费用报价较低。董莹在旅游圈内口碑不好，因欠外地旅行社的钱，很多旅行社不接名仁旅行社组织的旅游团。
8.证人孟某甲的证言证明：张某乙确定的名仁旅行社收取的旅游费用报价较低，甚至低于成本，员工所收旅游费当天就交给董莹或张某乙；2014年3月起由于收取旅游团费后没有安排客户出行，出现大批客户要求退款，至同年4月初停业，亦没有接到董莹、张某乙要求停止开展业务等情况。
9.证人段某某的证言证明：其创立“环球在线QQ群”，该群有两万多名会员；张某乙自称是名仁旅行社老板，和董莹是夫妻，许诺“环球在线QQ群”会员到他的旅行社报名旅游可给会员回扣。他的旅行社报价确实较低，其按董莹或张某乙要求在QQ群里发布名仁旅行社旅游信息公告，让有意向的会员与张某乙直接联系。
10.证人陆某某的证言证明：名仁旅行社给“环球在线”的会员客户在低价位的基础上仍有回扣的情况。
11.证人刘某某的证言、山东省中国旅行社出具的相关证明材料证明：2013年1月份，董莹申请设立山东省中国旅行社环山路营业部网点，该网点于2013年10月21日经公司研究决定关闭，2014年1月20日被历下区工商分局准予注销。该网点没有申报过台湾游，也不允许董莹招徕台湾游客户。董莹在经营期间，因挪用客人出境游押金遭投诉，董莹为此从山东省中国旅行社借款14万元退还客户，2013年1月29日，董莹收取韩国游客户担保金89000元未还。2013年11月25日，董莹还以山东省中国旅行社的名义给济南海天假期国际旅行社出具了78134元的欠条（已结5000元），至今未还。
12.证人孟某某、许某某、梁某某、公某、韩某甲、张某丙、罗某某、邹某某等人的证言及欠款明细、欠条、付款承诺书、结算单等证据证明：董莹经营名仁旅行社前共有欠款约270余万元的情况。
13.企业法人营业执照、工商登记等材料证明：2013年12月2日，通过股权转让济南泰山旅行社有限责任公司变更为名仁旅行社，法定代表人是董莹，许可经营范围为国内旅游和入境旅游招徕、组织、接待业务，投资人是董莹和苏某某。
14.接受证据材料清单、搜查证、搜查笔录、扣押清单、协助冻结财产通知书等证明：案发后，扣押名仁旅行社联想牌一体机三台及冻结财产等情况。
15.旅游投诉调解书证明：因名仁旅行社未履行合同，造成游客滞留，经济南市旅游投诉中心调解，名仁旅行社与闫如恒等20人达成调解协议的情况。
16.户籍材料证明董莹的自然身份情况。
17.被告人董莹归案后对经营名仁旅行社期间，与客户签订旅游合同、收取旅游费后无力履行合同的主要事实予以供认，其供述内容与上述证据证明的事实基本一致。
原审法院认为，被告人董莹的行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，鉴于董莹主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，被告人董莹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元；扣押在公安机关的作案工具联想牌一体机三台予以没收；交通银行张某乙（账号6222601040001668881）存款二千零四十八元零六分及孳息、中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行济南泰山旅行社有限责任公司（账号100297171460026666）存款二十万元，按照实际损失比例发还各被害人，其余损失责令被告人董莹继续退赔各被害人。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人董莹不服判决，以“1.其并非是为了偿还其或张某乙个人高额债务而经营名仁旅行社，也从未与张某乙商量用名仁旅行社收取的旅游费偿还张某乙个人欠款，每次都是张某乙挪用资金归还欠款后其才知道，并劝阻张某乙，要求他归还挪用的资金；2.旅游社成立后至2014年4月期间，一直在正常经营，没有出境游资质及台湾游配额限制并不影响旅游社履行合同的能力；3.名仁旅行社发生危机后，为了履行合同，其积极协调其他旅行社，从亲友处筹集资金，不惜个人负债，最大限度的满足客户旅游目的，减少损失。因此，原审法院认定其主观上有非法占有客户旅游费的故意，客观上有骗取客户旅游费的行为，事实不清、证据不足，适用法律错误，不符合罪刑法定原则”为由，提出上诉。其在二审庭审中对原判认定的收取296名客户旅游费共计1102300元的事实没有异议。
其辩护人提出以下辩护意见：1.原判认定董莹骗取296名客户旅游费共计1102300元的证据不足，其中缺少李华、牛丽荣、高梅、王嘉、陈佳、姜兴利等10人84610元交款凭证；闫如恒、闫敬香等25名游客已经与名仁旅行社达成调解协议，即使名仁旅行社未能履行协议，该部分也应按民事纠纷认定和处理，因此，上述数额应从原判认定的犯罪数额中予以扣除。2.原判认为名仁旅行社不具有出境和赴台旅游业务资质，且赴台旅游有严格的配额限定，而认定名仁旅行社不能履行合同的事实不能成立；3.董莹不清楚张某乙个人所欠高利贷的情况，也未与张某乙共谋成立名仁旅行社，用收取的旅游费偿还张某乙个人的债务，董莹供述其得知张某乙挪用名仁旅行社收取旅游费归还个人欠款时曾予以阻止；在对涉案赃款去向不清楚，且张某乙在逃的情况下，原判认定董莹伙同张某乙实施虚构事实和隐瞒真相的行为的证据不足。四、名仁旅行社发生危机后，董莹积极与游客协商、向亲友借钱，想尽办法履行合同或退还客户旅游费，认定董莹主观上有非法占有旅游费的目的证据不足。
二审出庭检察员认为：原判认定的犯罪数额均有被害人陈述、签订的旅游合同、交款收据等证据证实，其中虽然没有牛丽荣的交款收据，但旅游合同与被害人陈述一致，且董莹归案后对上述事实始终予以供认，原审判决认定事实清楚、证据确实、充分；董莹明知收取的旅游费被张某乙偿还个人高利贷，少部分被其偿还之前经营欠款，旅行社资金亏空，不具有履约能力的情况下，欺骗被害人签订旅游合同，骗取被害人钱款，原审判决对董莹的定罪准确，量刑适当，程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的主要事实和证据与一审相同。
关于董莹的辩护人提出的原判认定事实中缺少杨华、牛丽荣、高梅、王嘉、陈佳、姜兴利等10人84610元交款凭证，原判认定董莹骗取296名客户旅游费共计1102300元的证据不足的问题。经查，原判认定的收取杨华、姜兴利等人旅游费的事实，有多名被害人陈述及被害人与名仁旅行社签订的旅游合同、交款收据等证据予以证实；各被害人陈述的其交纳旅行费用的数额与其各自提供的旅游合同成交款收据相互印证，且董莹归案后对上述事实始终未提出异议。因此，原判认定的包括上述人员、数额在内的骗取296人旅游费1102300元的事实清楚，证据确实、充分。辩护人提出的此条辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人董莹及其辩护人提出的董莹未与张某乙共谋成立名仁旅行社实施诈骗，或利用名仁旅行社收取旅游费后偿还个人债务，董莹不清楚张某乙个人所欠高利贷的情况；取得名仁旅行社经营权后，一直正常经营，名仁旅行社没有出境游资质及台湾游配额限制并不影响旅游社履行合同的能力；在涉案赃款去向不清楚，且张某乙在逃的情况下，原判认定董莹主观上有非法占有客户旅游费的故意，客观上有骗取客户旅游费的行为，事实不清、证据不足的问题。经查：
首先，在案证据能够证明，董莹在经营名仁旅行社前负有大量债务，名仁旅行社的注册资金并未实际缴纳，其经营名仁旅行社期间所得利润微薄，名仁旅行社没有可供归还债务的资金和财产；同时，其明知张某乙将所收取的旅游费并没有用于经营支出，而是归还个人债务，资金严重亏空最终导致游客未能出行；董莹在明知不能履行合同的情况下，以名仁旅行社的名义与他人签订旅游合同，收取旅游费用，并在因不能履约被害人产生质疑后，编造配额限制等谎言搪塞被害人。因此，认定董莹与张某乙成立名仁旅行社后，将收取的旅游费没有用于经营，而是用于偿还个人债务，不履行合同的事实是清楚的。
其次，在案证据显示，2014年1月17日开始，就出现游客不能出境旅游的情况，同年2月这种情况不但频繁出现，还有债权人、其他旅行社上门讨债情况的出现，对此董莹是明知的，但其作为名仁旅行社的实际经营人，非但没有停止经营或向游客说明实情，还于同年3月、4月，以低报价为诱饵，继续诱骗客户与其签订旅游合同、支付旅游费，期间签订合同达32笔230多人，其辩解及辩护意见称“董莹在取得名仁旅行社经营权后，一直正常经营”与事实不符。
第三，上诉人董莹明知收取的旅游费没有用于经营活动，其也没有其他资金用于履行合同，资金亏空后，其没有履约能力的情况下，采取欺骗手段与他人签订合同的情形，符合法律规定的非法占有目的的认定，涉案赃款去向不清及张某乙在逃并不影响对董莹主观故意的认定。
综上，董莹及其辩护人提出的此条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人董莹在明知没有实际履行合同能力而采取欺骗手段与他人签订旅行合同，骗取被害人款项，数额特别巨大，原判认定其行为构成合同诈骗罪是正确的。关于上诉人董莹及其辩护人提出的董莹与闫如恒、闫敬香等25名游客已经与名仁旅行社达成调解协议，即使名仁旅行社未能履行协议，该部分也应按民事纠纷认定和处理，上述数额应从原判认定的犯罪数额中予以扣除，以及名仁旅行社发生危机后，为了履行合同，其积极协调其他旅行社，从亲友处筹集资金，不惜个人负债，最大限度的满足客户旅游目的，减少损失的问题。经查，董莹在明知无法履行合同的情况下，隐瞒真相，欺骗被害人签订旅游合同，缴纳旅游费后，又继续编造不能出游的理由，搪塞被害人，被被害人发觉并到有关机关举报涉嫌犯罪后，在政府职能部门介入下，其与部分被害人达成调解协议，其该行为属于实施违法行为后采取的补救措施，不是其与被害人之间存在债权债务关系，不影响对其行为性质的认定，辩护人提出的“该部分应按民事纠纷认定和处理，并应从原判认定的数额中予以扣除”的辩护意见，缺少法律依据，不能成立，不予采纳，但对其处罚时可作为从轻处罚参考因素。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；综合董莹具体的犯罪情节，犯罪后主动投案，如实供述主要犯罪事实，构成自首，及其案发后有悔罪表现，可对其减轻处罚，原判量刑失当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历刑二初字第236号刑事判决第一项中对上诉人董莹的定罪部分和第二、三项。即董莹犯合同诈骗罪。扣押在公安机关的作案工具联想牌一体机三台予以没收。交通银行张某乙（账号6222601040001668881）存款二千零四十八元零六分及孳息、中国邮政储蓄银行股份有限公司济南市长清区支行济南泰山旅行社有限责任公司（账号100297171460026666）存款二十万元，按照实际损失比例发还各被害人，其余损失责令被告人董莹继续退赔各被害人。
二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历刑二初字第236号刑事判决对上诉人董莹的量刑部分。即判处董莹有期徒刑十年，并处罚金二万元。
三、上诉人董莹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月18日起至2021年4月17日止），并处罚金二万元（罚金于判决生效之日缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 静
审判员 李洪川
审判员 刘建民
二〇一七年七月十四日
书记员 朱小青