浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1533号
上诉人（原审原告）：新世纪发展集团有限公司。住所地：温州经济技术开发区上江路新世纪商务大厦*幢*层***室。
法定代表人：谢炳超，该公司董事长。
委托代理人：陈文克，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
委托代理人：张芹，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶志红。
委托代理人：金伟，浙江利群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李岳云。
上诉人新世纪发展集团有限公司（以下简称新世纪公司）、叶志红因与被上诉人李岳云合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙永商初字第855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月9日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：除认定新世纪公司为分公司垫付的款项为1433755.51元外，新世纪公司诉称的其余事实均予以认定。另查明：新世纪公司替舟山分公司收取的工程款为1169530元（357733＋450000＋361797），垫付的工程款与收取的工程款二者相减为264225.51元。
新世纪公司于2013年10月14日向原审法院起诉称：2007年8月11日，新世纪公司的前身浙江新世纪消防工程有限公司与李岳云签订一份分公司协议书。协议约定由李岳云承包经营浙江新世纪消防工程有限公司舟山普陀分公司，承包期限为五年，自2007年9月1日起至2012年8月31日止。李岳云在经营活动中产生的债务及有关赔偿责任均由其承担，若新世纪公司代某偿付的，该公司可对李岳云进行追偿。同时，由叶志红作为保证人在该协议书上签字，并向新世纪公司另行出具一份担保书，承诺自愿为李岳云在浙江新世纪消防工程有限公司舟山普陀分公司承包经营期间及该分公司成立、解散过程中的一切债务及赔偿责任承担连带赔偿责任。协议书签订之后，李岳云依约承包经营舟山普陀分公司。2011年10月，李岳云自身的经济状况导致分公司所欠货款、工程款、工人工资、税款、房租等无力偿还，新世纪公司为其垫付了所拖欠款项共1142849.35元。鉴于分公司无人管理，新世纪公司于2012年5月8日注销了舟山普陀分公司。现新世纪公司诉至法院，请求判令李岳云偿还新世纪公司为其垫付的货款、工程款、税款、工人工资、房租等共计1142849.35元及利息（利息从起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；判令叶志红对上述款项承担连带偿还责任。
李岳云在原审期间答辩称：除新世纪公司在第一次庭审中诉称的代其垫付的款项114万元左右外，新世纪公司还退还一笔分公司多收的3万多元款项，因此新世纪公司为李岳云垫付的款项共计117万元左右。此外，就分公司在舟山的工程项目，新世纪公司已收回及可收回的本属于分公司的款项共计177万元左右，足以抵销新世纪公司为李岳云垫付的款项。
叶志红在原审期间答辩称：新世纪公司提供的协议书中对承包期限进行了篡改，属于伪造证据行为，其行为涉嫌犯罪。实际上新世纪公司与李岳云约定的承包期限为三年，至新世纪公司起诉时已经超过6个月的担保期限，因此叶志红不承担担保责任。即使新世纪公司为李岳云垫付了100余万元款项，新世纪公司也已经从分公司承建的工程中收取了超过847733元的工程款，李岳云尚欠新世纪公司的款项应在30万元以下。另根据协议书的约定，分公司为独立经营的机构，而新世纪公司未经清算直接将分公司进行注销，在管理过程中又未尽监督、审查责任，并在未经担保人同意的情况下将分公司的负责人进行变更，综合上述理由，叶志红均不应承担保证责任。
原审法院认为：新世纪公司与李岳云、叶志红之间签订的分公司协议书系各方当事人的真实意思表示，当事人均应按照合同内容履行义务。新世纪公司有权按照协议书的内容对其替李岳云垫付的债务264225.51元向李岳云进行追偿。新世纪公司向李岳云主张权利后，李岳云至今未偿还欠款，已经构成违约，新世纪公司可主张其利息损失。至于双方争议的担保期限是否已过的问题，从双方约定来看，保证期间为“分公司承包经营期间及该分公司成立、解散过程中的一切债务及赔偿责任”，按字面上理解，如仅为李岳云主张的承包经营期间，则双方就没有必要再就“分公司成立及解散过程中”后续字样作出约定。另外从建设工程的性质来看，工期从承包、竣工至结算需要几个月至几年不等的时间，该主债务的确定也极有可能会超过承包经营期间，因此对于叶志红担保的主债务应为在分公司成立及解散过程中产生的一切债务及赔偿责任，而并非李岳云主张的承包经营期间。根据担保法的规定，连带责任保证的保证人与债权人对保证期间没有约定的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。具体至本案，因李岳云事实上已经履行不能，新世纪公司替李岳云偿还及垫付对外债务后，此时新世纪公司已经知道其权利受到侵害，即应当从该时间点开始计算保证期间。庭审中，新世纪公司陈述有向担保人进行催讨，但没有提供证据，该院不予采信。新世纪公司于2013年10月14日向该院起诉，因此对于2013年4月15日之前已经确定的债务，叶志红均免除保证责任。结合双方提供的证据材料，叶志红应承担的保证责任的范围为新世纪公司提供的证据12、21、31和32上垫付的款项，即10000＋31944＋4630＋26405.71=72979.71元。对新世纪公司主张的超过此限的担保责任，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年5月7日作出如下判决：一、李岳云于判决生效之日起十日内偿还新世纪公司垫付款共264225.51元，并赔偿其利息损失（利息从2013年10月14日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日）。二、叶志红对上述款项中72979.71元及利息（利息从2013年10月14日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日）承担连带偿还责任。保证人代某清偿后，有权向债务人进行追偿。三、驳回新世纪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15086元，由新世纪公司负担9823元，李岳云负担5263元。
上诉人新世纪公司不服原审法院上述民事判决向本院提出上诉称：一、原判将新世纪公司收回的工程款1169530元与新世纪公司主张垫付的费用进行抵销不符合法律规定。1.李岳云在原审期间的答辩意见中并没有抵销债务的明确意思表示，原判主动进行抵销不符合法律规定。从李岳云的答辩内容来看，其仅是主张已收回工程款88万元和可收回工程款85万元，并进而主张其不欠新世纪公司垫付的款项。可见，李岳云并没有明确表示其要将已收或可收工程款用于抵销新世纪公司主张垫付的款项。而抵销权必须由当事人自行行使，原判在李岳云未明确行使抵销权的情况下主动进行抵销不符合法律规定。2.新世纪公司收回的1169530元工程款并非全部属于李岳云所有，不能直接用来抵销新世纪公司所主张的费用。抵销权作为形成权，用于抵销的债务必须明确具体否则依法不能进行抵销。虽然本案新世纪公司收回的工程款1169530元来源于李岳云承接的工程，但相关工程并非李岳云独自施工完成，而是由新世纪公司接管工程后派驻施工队伍进行施工的。根据涉案分公司协议书的约定，李岳云系“独立经营、自负盈亏”，故在新世纪公司为收回工程款而支出了工人工资、材料设备款、审计费、接管人员差旅费、工程款发票税额、企业所得税额等相关款项后，只有将上述费用扣除后所剩余的工程款才属于其所有。可见李岳云可要求返还的工程款是尚不确定的，故李岳云依法不能将该工程款在本案中进行抵销，而是应当另行起诉。3.原判认定用于抵销的工程款367197元在原审期间李岳云提交答辩状时尚未收回，依法不发生抵销的法律效力。李岳云在原审期间答辩时主张的可收工程款当时并未实际收回，也就是说新世纪公司对李岳云并未负有债务。虽然后来新世纪公司收回了该款项，但是李岳云并未就该收回的款项重新主张抵销。因此原判将该笔款项主动进行抵销不符合法律规定。二、原判认定叶志红的保证期间在新世纪公司替李岳云垫付每笔费用之后开始计算不符合法律规定。1.新世纪公司与李岳云未就垫付费用的偿还时间进行约定，保证期间依法应当从新世纪公司向李岳云主张时开始计算。新世纪公司与叶志红并未约定保证期间，根据担保法第二十六条的规定，该保证类型属于连带责任保证，可见叶志红的保证期间应当是从主债务履行期限届满之日起六个月。而本案的主债务并未约定履行期限，新世纪公司有权随时向李岳云主张，故保证期间应当自新世纪公司向李岳云主张权利时开始起算。2.新世纪公司向李岳云主张的每笔垫付费用是基于同一份分公司协议，属于同一合同项下的债务，即使自费用垫付之日开始计算也应当是从最后一笔费用垫付之日开始计算保证期间。新世纪公司为李岳云垫付的费用系陆续发生且数量可达几十笔甚至上百笔，在性质上应当属于整体债务。只有在垫付最后一笔费用并经双方结算后，李岳云仍未偿还款项的情况下，新世纪公司才能确定自己的权利受到侵害，并以此开始计算保证期间。原判的做法既浪费司法资源也不利于合同履行的稳定性，更不利于保障债权人利益。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判支持新世纪公司的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由李岳云、叶志红负担。
叶志红答辩称：新世纪公司收回的工程款本质上是由第三方支付给李岳云所承包经营的分公司的款项，现新世纪公司已经收取该款项，应该将已收取的款项进行扣减，否则有不当得利之嫌。因为第三方是直接将钱汇至新世纪公司的账户上，所以这不是抵销。本案叶志红要承担担保责任的前提是李岳云还欠新世纪公司相应款项，也就是说不能忽略债务人这一方。
被上诉人李岳云在二审期间未作答辩。
上诉人叶志红不服原审法院上述民事判决向本院提出上诉称：一、原判认定事实错误。1.新世纪公司提供的分公司协议书篡改了承包期限，其第一、二页的内容均无法确定。原判认为叶志红仅对协议的承包期限有异议是对叶志红意见的曲解。叶志红在原审各个阶段均明确表示仅对有双方签字或盖章的协议书第三页上内容的真实性无异议。为此，叶志红在原审期间共计三次向原审法院申请对协议书内容的同一性进行鉴定，但是原审法院均未予准许且不予答复。2.原判认定新世纪公司提供的证据12有效的法律依据不足，因为仅凭报价单复印件无法确定该项目与李岳云有关。3.原判认定新世纪公司提供的证据31有效的证据不足。新世纪公司主张为李岳云垫付审计费应当提供审计报告及支付审计费的依据，仅凭审计费发票无法证实该费用应当由李岳云承担及审计报告是否确实存在。4.原判以李岳云在答辩意见中对新世纪公司主张的款项1142849.35元未提出异议为由认定新世纪公司所主张的金额缺乏依据。第一，所谓李岳云提供的答辩状可能是由新世纪公司提供的，因为叶志红在原审期间曾拨打答辩状上载明的电话和向答辩状中载明的地址邮寄材料，均没有结果。第二，退一步讲，即使答辩状确实是由李岳云提供的，因从2010年起李岳云就因债台高筑而下落不明，而叶志红提供的证据显示其代垫费用均发生在李岳云下落不明后，故李岳云在客观上也不清楚新世纪公司提供的证据是否真实。二、原判认定叶志红承担连带保证责任的法律依据不足。1.叶志红与新世纪公司在涉案担保书中作出明确约定的前提是李岳云经营的分公司，所以才会就“李岳云经营的分公司”字样作出约定，双方也就没有必要再就“分公司成立及解散过程中”后续字样作出约定，原判的相关认定是难以自圆其说的。退一步讲，如果对该约定的理解存在歧义，因该约定是由新世纪公司提供的格式条款，故根据合同法的规定，应当作出对新世纪公司不利的解释。2.叶志红的保证责任已超过保证期限，其保证责任依法应予免除。第一，新世纪公司与李岳云签订的协议书中约定的承包期限为三年，即从2007年8月11日起至2010年8月10日止，而新世纪公司在2013年9月才向法院起诉要求叶志红承担保证责任，远远超过了6个月的保证期限，故叶志红不应当承担保证责任。退一步讲，即使按照新世纪公司提供的协议书内容来计算，承包期限是到2012年8月10日止，也已经超过了6个月的保证期限。第二，新世纪公司因李岳云下落不明已经于2011年11月24日将分公司的负责人变更为李岳军，此时就应向李岳云主张权利并向叶志红主张保证责任。故担保期限应当从2011年11月25日起计算，现早已超过6个月的保证期限。第三，从新世纪公司提供的协议书第五条第4项的约定来看，李岳云应按国家有关规定处理账务，并于每月15日前向新世纪公司上报财务统计报表1份，但新世纪公司从未提供一份李岳云所提供的财务报表。这可以说明新世纪公司对李岳云经营的舟山分公司未尽监督、审查责任。在李岳云与新世纪公司不履行合同义务的情况下，叶志红也没有承担保证责任的义务。第四，新世纪公司未经李岳云和叶志红同意擅自将舟山分公司的负责人变更为李岳忠，根据担保法第二十三条的规定，叶志红不应承担保证责任。三、李岳云尚有34万元的工程质量保证金及部分工程款未结算。这些款项只有新世纪公司能够与业主方结算，若由叶志红承担连带保证责任，则应当以新世纪公司转让向业主方主张付款的权利为前提，否则新世纪公司将获得两倍利益，有不当得利之嫌。综上，请求二审法院撤销原判第二项，依法改判驳回新世纪公司对叶志红的诉讼请求。
新世纪公司答辩称：一、分公司协议书是真实的，不存在篡改情形。原审期间叶志红仅以一份复印件为由主张新世纪公司提供的原件存在篡改情形，进而要求原审法院进行鉴定。原审法院对其鉴定申请不予准许是符合法律规定的，因为是否启动鉴定程序是以法院的审查判断为前提的，若法院能够对材料的真伪直接作出判断，则可以不进行鉴定。从本案材料可以看出李岳云的承包期限就是五年，因为工商登记材料显示直到2012年李岳云仍然是分公司的负责人，若承包期限仅为三年的话，则三年期限届满就应该更换负责人。退一步讲，承包期限是三年还是五年并不影响叶志红担保责任的承担，因为叶志红出具的担保书中承诺其对公司一切债务承担连带责任，范围是分公司承包经营期间和成立、解散期间的一切债务及赔偿责任。二、原判对新世纪公司在原审期间提交的证据12予以认定是有法律依据的。这组证据中除了设备报价单以外，还有客户专业回单、业务回单、采购备忘录，因此原判对该组证据予以采纳是有法律依据的。三、原判对新世纪公司在原审期间提交的证据31予以采纳是有法律依据的。该证据涉及的是对普陀客运中心工程进行审计而支出的费用，该费用确实是为李岳云垫付的，因此原判对该证据予以采纳没有问题。四、叶志红提出李岳云在原审期间的答辩状是否为本人提供是无法确认的，但是其在原审期间并没有对此提出异议，而且还基于此提出了相应的抗辩意见。从李岳云在原审期间的答辩意见可以看出，李岳云不仅对1142849.35元没有提出异议，而且认为还有一部分款项没有包括在内。这与新世纪公司提供的证据也能够相互印证。五、关于连带保证责任的问题。新世纪公司跟李岳云签订合同约定李岳云在经营分公司期间产生的债务都需要由其自行承担。从担保书内容来看，若新世纪公司为李岳云垫付跟分公司相关的费用，叶志红都需要承担相应的连带保证责任，因为建设工程具有其特殊性，承包经营已经到期而工程还未完工的现象很普遍。
被上诉人李岳云在二审期间未作答辩。
二审期间新世纪公司向本院提交了如下证据：新世纪公司的工商登记变更材料，用以证明新世纪发展控股有限公司于2014年7月18日变更为新世纪发展集团有限公司的事实。对于新世纪公司提交的上述证据，叶志红质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。李岳云未发表质证意见。本院认为，新世纪公司提交的工商变更登记材料具有真实性，亦能证明新世纪公司所主张的待证事实，本院予以采纳。
二审期间叶志红、李岳云均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：新世纪发展控股有限公司的名称于2014年7月18日变更为新世纪发展集团有限公司。
本院认为：关于本案二审期间各方当事人的主要争议焦点问题，本院意见如下：
一、原判认定新世纪公司垫付的款项金额为1433755.51元是否正确的问题。叶志红以李岳云在原审期间提交的答辩状中对新世纪公司一开始主张的1142849.35元予以认可且无法联系李岳云为由主张李岳云提交的书面答辩状可能是新世纪公司提供的，本院认为，李岳云在原审期间向法院提交的书面答辩状中，不仅涉及对新世纪公司一开始主张的1142849.35元予以认可的内容，同时也涉及以新世纪公司已收或可收工程款177万元为由主张其不欠新世纪公司代垫费用的意见，且叶志红没有提供相应的证据证明其主张，故对叶志红的上述主张不予支持。新世纪公司在原审期间提交的证据12中的设备报价单虽然是传真件，但是该组传真件能够相互印证，且有采购备忘录、业务回单、客户专用回单予以佐证，能够证明新世纪公司所主张的待证事实，故原判对证据12予以采信并无不当，上诉人以此为由主张原判不当的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。证据31涉及的审计费是为普陀客运中心工程而支出的，应属李岳云所承包的新世纪公司舟山分公司的业务范围，故上诉人以该证据无法证明其属于李岳云应承担的费用范围为由主张原判对此作出认定不当的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原判以李岳云的陈述及新世纪公司提供的证据为凭认定新世纪公司垫付的款项金额为1433755.51元并无不当。
二、原判将新世纪公司收回的工程款在其主张垫付的费用中予以扣减是否正确的问题。新世纪公司收回的工程款是代李岳云收取的，且李岳云已经在原审期间以新世纪公司收回的工程款足以支付新世纪公司的代垫费用为由明确提出其不欠新世纪公司任何代垫费用的主张，代收的工程款在原审期间亦已由新世纪公司实际收回，故原判将新世纪公司收回的工程款在其主张垫付的费用中予以扣减并无不当。新世纪公司以李岳云未予主张且部分工程款在答辩时并未实际收回为由主张原判不当的上诉理由与事实不符，本院不予支持。
三、叶志红承担连带责任保证的期间如何认定的问题。叶志红以李岳云与新世纪公司约定的承包期限系三年为由主张新世纪公司提供的分公司协议书的第一、二页内容存在篡改，但是其仅在原审期间提供了一份分公司协议复印件，且新世纪公司不予认可，故其主张缺乏证据予以支持，本院不予支持。叶志红在原审期间提交了要求对新世纪公司提供的分公司协议书第一、二页真伪性进行鉴定的申请书，但是该鉴定结果如何并不能作为认定叶志红承担连带保证责任期间的依据，与本案没有关联性，故原判对该鉴定申请不予准许并无不当，叶志红以此为由主张原判不当的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。新世纪公司替李岳云垫付费用后，其就应该向叶志红进行追偿，故原判认定从新世纪公司替李岳云垫付每笔费用后开始计算叶志红的连带保证期间并无不当，新世纪公司以此为由主张原判不当的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6358元，由新世纪公司负担4982元，叶志红负担1376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年十二月十七日
代书 记员 杨焰杰