四川省自贡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川03刑终170号
原公诉机关四川省富顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨学兵，曾用名施学兵，绰号“小娃儿”，男，1996年7月3日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，户籍地四川省富顺县。因涉嫌犯强奸罪于2016年6月30日被抓获，同年7月2日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。
辩护人谭国君，四川顺安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余松林，绰号“胖娃”、“小胖娃”，男，1997年4月24日出生于四川省富顺县，汉族，小学文化，户籍地四川省富顺县，租住地四川省富顺县。因涉嫌犯强奸罪于2016年6月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。
上诉人（原审被告人）漆召林，男，1993年5月9日出生于四川省富顺县，汉族，初中文化，住四川省富顺县。因涉嫌犯强奸罪于2016年6月30日被抓获，同年7月2日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。
原审被告人余跃，男，1995年6月23日出生于四川省自贡市沿滩区，汉族，初中文化，户籍地四川省自贡市沿滩区，住四川省富顺县。因犯贩卖毒品罪于2014年3月21日被判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。因涉嫌犯强奸罪于2016年6月2日被刑事拘留，同年7月8日因涉嫌犯强制猥亵妇女罪、寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于富顺县看守所。
四川省富顺县人民法院审理四川省富顺县人民检察院指控原审被告人余松林、杨学兵、漆召林、余跃犯强奸罪，原审被告人杨学兵、余松林犯寻衅滋事罪，原审被告人杨学兵犯聚众斗殴罪、非法拘禁罪一案，于2017年6月28日作出（2017）川03刑终170号刑事判决。原审被告人杨学兵、余松林、漆召林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员杨德永出庭履行职务。上诉人杨学兵、余松林、漆召林、原审被告人余跃及上诉人杨学兵的辩护人谭国君等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、关于被告人余松林、杨学兵、漆召林某奸及被告人余松林寻衅滋事的事实
彭某某系外地人，2016年6月1日彭某某与陈某1、黄某一起到富顺玩。当晚，陈某1、黄某、彭某某与被告人余松林、余跃以及余跃的朋友陈某2等人，在富顺县安和小区旁的饭店就餐后，又一起到海棠路红高粱夜宵店吃宵夜，随后，被告人杨学兵、漆召林也参与其中。23时左右，陈某1、黄某、彭某某准备离开时，余松林不同意，陈某1、彭某某等人坚持要离开，于是余跃、陈某2随陈某1等人一同坐车去宾馆，陈某1准备在富顺天心宾馆登记住宿过程中，陈某2打电话给余松林告知陈某1等人的去处。余跃和陈某2离开后，陈某1、彭某某等人为了躲避余松林等人的纠缠，特意换到富顺祥富宾馆开房住宿。一会儿，余松林手持一把砍刀来到富顺祥富宾馆，大声逼问服务员田某：“哪个开了房间的？”田某见状连忙回答：“刚上去（指陈某1）”，余松林便提着砍刀上楼，并将垃圾桶掀翻，逼迫陈某1下楼，然后余松林又来到吧台前，对田某说让陈某1他们退房，田某立即给陈某1等人办理了退房手续。随后，余松林持砍刀与杨学兵一起要求彭某某、黄某上红色轿车，被告人漆召林驾驶该车往富顺县东湖镇方向行驶，陈某1驾驶自己的轿车搭载余跃跟随其后。
两车行驶到富顺县东湖镇某机耕道处，余松林、杨学兵、陈某1等人下车，余松林和杨学兵问陈某1怎么办，并表示不找陈某1的麻烦，要找两个女的麻烦，陈某1不同意，并声明黄某是自己的女朋友，余松林要求陈某1和黄某接吻以证明二人的关系，二人接吻后，余松林称黄某是陈某1的女朋友就不碰，但要动另一个女的即彭某某。陈某1说：“你们要睡我大嫂（彭某某）不可能，你们捅我两刀或者我自己捅自己两刀都可以”。之后，余松林等人同意黄某坐陈某1驾驶的轿车返回城区，并要求彭某某上漆召林驾驶的红色轿车，杨学兵坐该车副驾驶，余跃、彭某某、余松林坐后排。在车辆行驶过程中，余跃和余松林某行摸彭某某的胸部和下身，彭某某表示不愿意但不敢反抗。
漆召林按余松林的要求将车开到了富顺往代寺方向的一个木料厂附近，然后余松林将彭某某带下车，漆召林默契的将车调头并关闭车灯，余松林与彭某某在距离轿车不远的地方发生了性关系，在返回车上的过程中，彭某某求余松林放自己走，余松林未置可否，而是将彭某某牵上车，在车上，余松林要求彭某某不得将此事告诉别人，并让杨学兵给彭某某拍照。
漆召林驾驶该车至富顺东街南环路加油站，余松林和余跃下车离开，让彭某某继续在车上，漆召林将车开到富世镇音乐喷泉北面加气站旁的公路处停下后，主动下车，此时，余松林打电话问漆召林在何处，杨学兵叫漆召林谎称在宋渡，漆召林在车旁等候过程中，杨学兵在车内后排与彭某某发生了性关系，约十多分钟后杨学兵叫漆召林上车，并叫漆召林坐后排，杨学兵主动去驾驶室开车，在行车过程中，杨学兵要求彭某某在富顺跟着他当一个月“幺妹”，彭某某不同意，杨学兵则要求彭某某给他5000元钱，此时陈某1、黄某打彭某某的电话，彭某某在电话里向黄某、陈某1借钱未果，杨学兵将车停在富顺瑞祥商贸城后面较偏僻的地方，然后主动下车，漆召林在车上与彭某某发生了性关系。后余松林与余跃在瑞祥商贸城找到杨学兵，余松林说让彭某某回去嘛，漆召林听到有人说话，放开了彭某某，二人在穿裤子时，余松林从车外伸进头来朝漆召林会意的笑，之后余松林喊出租车将彭某某送走。彭某某在凌晨四点左右到富顺西湖边找到陈某1和黄某，随即彭某某向西湖派出所报案。案发后，被告人余松林、杨学兵、漆召林一起逃到云南，三人还一起议论过与被害人发生性关系的情况。
二、关于被告人杨学兵聚众斗殴的事实
2016年3月22日晚，张某与叶某因琐事发生争执，被人劝开后，双方约定在富顺县富世镇凯旋城小区正门斗殴。次日凌晨，张某纠集林某、杨某、杨某1、陈某3、林某1、周某、钟某、黄某1、梁某、舒某及被告人杨学兵等十余人，准备好砍刀、钢管等斗殴工具，来到相约地点，等候叶某一行人前来，叶某指使林某一人携带疑似枪支、匕首，乘坐出租车来到相约地点，林某在该出租车后排用枪朝车外等候的张某等人的方向开了枪后，继续乘坐租车逃离现场。梁某随即驾驶白色宝马车搭载黄某1、钟某、舒某追赶林某，张某、林某、杨某乘坐出租车，杨学兵等人搭乘林某1驾驶的面包车紧随其后，凌晨二时许，张某、林某、杨某、杨某1、陈某3、周某、钟某、黄某1、梁某、杨学兵、舒某等人，在富顺县富世镇华英小学十字路口处围住林某，并各自手持砍刀或钢管对林某实施殴打。后林某被送往富顺县人民医院救治。经鉴定林某损伤程度属轻微伤。
三、关于被告人杨学兵寻衅滋事的事实
2016年5月17日晚，李某（未成年人）与同学在QQ群里聊天时，邓某、余某分别在QQ群里或QQ私聊发消息，问过李某去不去当“幺妹”，5月18日李某找到邓某、余某，李某要求邓某、余某公开赔礼道歉，邓某同意。之后，余某在QQ里对李某说换一种方式解决。当晚8时左右李某及其同学与余某、被告人杨学兵等人在富顺县职业技术学校门口见面刚谈及此事，双方即发生争吵，被告人杨学兵用脚踢李某的腹部，随后，杨学兵同另外两名男子一起对李某进行殴打，致使李某受伤。经鉴定，李某所受伤为轻微伤。
2016年5月24日1时许，易某（未成年人）与李某1、“月月”，杨学兵、余松林等人在富顺县海棠路一夜宵店吃夜宵，期间易某与被告人杨学兵等人发生矛盾，易某、李某1、月月乘坐出租车离开，被告人杨学兵等人不想让易某走，便开车追易某，其间与余松林的车发生了擦刮。杨学兵等人开车追赶易某等人乘坐的出租车并将其拦停，被告人杨学兵持木棒要挟易某等人下车，易某等人下车后，杨学兵持木棒殴打易某，将易某的手机打烂，并逼迫易某、李某1、月月等人上了他的车。当天凌晨3时许，杨学兵在其车上强迫易某赔偿车子擦刮的损失，并将易某等人带到富顺县南环路南瓜山附近，用弹簧、弯刀对易某进行殴打，要求易某支付其1400元钱才能离开，易某无钱支付，被告人杨学兵遂将易某限制在其车上至当日上午10时许才让易某离开。易某随即到富顺县公安局西城派出所报案。
原判认定上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、人口信息、情况说明、鉴定意见、证人陈某1、黄某、陈某2、田某、杨应东、李英杰、张某、杨某、林某、林某1、陈某3、余某等的证言、被害人彭某某、李某某、易某的陈述、被告人余松林、杨学兵、漆召林、余跃的供述、辨认、指认笔录及照片等。
原判认为，被告人余松林、杨学兵、漆召林违背妇女意志，深夜将被害人挟持到郊外，在被害人处于不敢反抗的情况下，先后对其实施奸淫的行为，已构成强奸罪，且三被告人的行为属于轮奸，公诉机关指控的罪名成立。三被告人在共同犯罪中，被告人余松林的作用略大于被告人杨学兵和漆召林，但不应划分主从。被告人余跃以胁迫的方法强制猥亵妇女的行为，已构成强制猥亵妇女罪，公诉机关指控其犯强奸罪不当。被告人余松林公然藐视法纪和社会公德，在公共场所持凶器恐吓他人，情节恶劣的行为，已构成寻衅滋事罪。被告人杨学兵为逞强斗狠，持械结伙殴斗，破坏公共秩序的行为已成聚众斗殴罪。被告人杨学兵公然藐视法纪和社会公德，无事生非，先后在公共场所随意殴打未成年人、强拿硬要未成年人财物，造成恶劣社会影响的行为已构成寻衅滋事罪。被告人余松林、杨学兵分别犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人余跃在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人余松林协助公安机关抓获同案犯，有立功情节，依法予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款、第二百三十七条第一款、第二百九十二条第一款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、第五十六条第一款之规定，判决：被告人杨学兵犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。决定执行有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年；被告人余松林犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月。决定执行有期徒刑十年十个月，剥夺政治权利三年；被告人漆召林犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；被告人余跃犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑二年三个月。
上诉人杨学兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，1、原判认定其构成强奸罪，且系轮奸的事实不清、证据不足。2、其不构成聚众斗殴罪。3、对其所犯寻衅滋事罪的量刑过重。
上诉人余松林的上诉理由，1、原判未认定其有自首情节，寻衅滋事的事实是上诉人在办案机关主动供述的。2、原判认定其犯强奸罪，且系轮奸的事实和证据不足。3、量刑过重。
上诉人漆召林的上诉理由，1、上诉人没有默契配合其他被告人强奸彭某某的事实。2、上诉人的强奸行为并未完成，属于强奸未遂。
本院经审理查明的事实和证据与一审一致，予以确认。
本院认为，被告人余松林、杨学兵、漆召林于深夜强行挟持被害人彭某某到郊外后，违背妇女意志，并先后奸淫被害人的行为已共同构成强奸罪，且系轮奸。被告人余跃以胁迫的方法强制猥亵被害人彭某某的行为，构成强制猥亵罪，其在刑满释放后五年内又故意犯罪，系累犯。被告人余松林藐视法纪，在公共场所持刀恐吓他人，情节恶劣的行为构成寻衅滋事罪，被告人杨学兵为逞强斗狠，持械结伙斗殴，破坏公共秩序的行为构成聚众斗殴罪，被告人杨学兵藐视法纪，无事生非，先后在公共场所随意殴打未成年人，强拿硬要他人财物，造成恶劣社会影响的行为亦构成寻衅滋事罪。
关于三被告人及被告人杨学兵的辩护人称一审判决认定三被告人轮奸被害人的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，一、在余松林、杨学兵与陈某1就如何解决当晚的矛盾进行谈判时，余松林、杨学兵均向陈某1提出过欲与彭某某发生性关系的要求，该事实有证人陈某1、黄某的证言、被告人杨学兵、余松林、余跃、漆召林的供述予以证实；二、余松林在木材厂奸淫被害人彭某某之后，让坐在汽车副驾驶上的杨学兵给被害人拍照，该事实有被害人彭某某的陈述和被告人杨学兵、余跃的供述予以证实；三、在南环路加油站，杨学兵不让彭某某下车，告诉余松林还有他的事，余松林随即离开，且在瑞祥商贸城杨学兵告诉余松林其与彭某某发生了性关系之后余松林才要杨学兵放彭某某回去，该事实亦有被害人彭某某的陈述、被告人杨学兵、余松林的供述予以证实。综上，在案证据足以证明被告人余松林、杨学兵主观上有奸淫被害人的通谋，客观上有共同挟持、强迫被害人并先后奸淫被害人的事实，二被告人的主观犯意与客观行为一致，应认定为轮奸。另查，被告人漆召林作为具有完全刑事责任能力及认知能力正常的自然人，在明知被告人余松林、杨学兵有奸淫被害人彭某某的犯意后，仍按二被告人的要求驾驶汽车为其二人实施犯罪行为提供帮助，并默契地在杨学兵之后对被害人实施奸淫的行为亦有在案证据予以证实，对被告人漆召林的上述行为也应认定为轮奸。故三被告人及被告人杨学兵的辩护人所提的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨学兵称其没有殴打被害人林某，不构成聚众斗殴罪和上诉人漆召林称其强奸行为并未完成，应属强奸未遂的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。关于上诉人余松林称其到案后主动供述所犯寻衅滋事罪的事实是自首的上诉理由，经查，公安机关在案发后经过调查在被告人余松林到案前就已经掌握了余松林案发当晚持砍刀在公共场所寻衅滋事的事实，上述事实属余松林应如实供述的事实，故不成立自首。关于检察机关在二审庭审中提出余松林到案后应当如实供述同案人的藏匿地点，而不构成立功，建议予以纠正的检查意见，依照《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条第二款“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。”的规定，余松林提供同案犯杨学兵、漆召林在犯罪后的藏匿地址，不属于不能认定为协助司法机关抓捕同案犯的情形，故对该检察意见本院不予采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，且根据各被告人犯罪的事实、性质及情节对各被告人判处的刑罚并无不当。依照《中华人名共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐文忠
审判员 杨 阳
审判员 杨 超
二〇一七年十一月一日
书记员 郑 冰