贵州省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）黔行终728号
上诉人（一审被告）贵州省盘县(现盘州市)人民政府，住所地贵州省盘县团结路。
法定代表人李令波，县长。
被上诉人（一审原告）董均元，男，1976年4月1日生，汉族，住贵州省盘县。
上诉人贵州省盘县(现盘州市)人民政府（以下简称盘县政府）因与被上诉人董均元房屋行政征收决定一案，不服贵州省毕节市中级人民法院（2016）黔05行初153号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审经审理查明，董均元系贵州省盘县城关镇豆腐坡村六组村民，所诉称房屋于2013年7月19日办理了盘府宅集用字（2013）第0708号《集体土地使用证》，使用面积为112.50平方米。2013年3月10日，盘县政府制定了《盘县城关镇古城改造建设房屋征收与补偿实施方案（征求意见稿）》，对规划红线内国有土地和集体土地上房屋及附属物征收及补偿标准进行了征求意见，经盘县政府常务会议讨论通过。2013年12月13日，盘县政府制定了《盘县城关镇古城改造房屋征收实施方案》（盘府办发〔2013〕212号），对城关镇棚户区改造�围内的国有土地及集体土地上房屋征收补偿作出了规定；2014年1月16日，盘县发展和改革局同意《盘县2014年棚户区改造建设项目》，其中城关镇有825户；2015年1月4日，盘县发展和改革局同意《盘县2015年棚户区改造建设项目》，其中城关镇有4000户；盘县城乡规划和城市管理局、盘县住房和城乡建设局、盘县环境保护局对棚改项目办理了规划、环评、施工许可手续；2014年4月27日，盘县城关镇人民政府制定了《盘县城关镇城市棚户区改造项目社会稳定评估报告》；2016年4月20日，盘县政府制定了《关于双凤镇城市棚户区改造房屋征收的决定》（盘府征字〔2016〕43号）（以下简称盘府征字〔2016〕43号征收决定），就征收目的、征收范围及有关事项作出决定，对双凤镇棚户区改造规划红线的国有、集体土地上房屋进行依法征收，安置补偿适用《盘县城关镇古城改造房屋征收�施方案》（盘府办发〔2013〕212号）。董均元认为盘府征字〔2016〕43号征收决定的作出，缺乏法定前提条件，程序违法，法律依据适用错误，且盘县政府沿用旧行政诉讼法的规定告知董均元诉权救济途径及期限，故盘县政府作出的决定严重违反法律法规强制性规定，侵害了董均元的合法权益。请求：1.依法撤销盘县政府作出盘府征字〔2016〕43号征收决定；2.诉讼费用由盘县政府承担。
另查明，城关镇更名为双凤镇；盘县于2015年3月5日制定了《盘县城镇规划区范围房屋征收补偿安置方案（试行）》（盘党办发〔2015〕15号），制定了在全县范围内的补偿标准。2015年6月6日，盘县政府又作出《关于城关镇棚户区改造房屋征收补偿标准有关事宜的通知》（盘府发〔2015〕11号），城关镇棚户区改造工作自2013年就开始，按一个项目一个标准的原则，适用盘府办发〔2013〕212号文件，不适用盘党办发〔2015〕15号文件。
一审法院认为，盘县政府因棚户区改造，作出了盘府征字〔2016〕43号征收决定，对规划改造范围内的集体土地上房屋参照国有土地房屋进行征收与补偿，更有利于保护被征收人的合法权利，故盘县政府可以适用《国有土地房屋征收与补偿条例》，但盘县政府作出的征收决定存在以下问题：第一、国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条规定：“保障性安居工程建设，旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划”。盘县政府未向法院提交该县国民经济和社会发展年度计划，仅提供盘县发改委对该项目的可行性研究报告的批复，不符合国民经济和社会发展计划；第二、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条规定“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县人民政府；市、县人�政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见，征求意见不少于30日。”盘县政府未向法院提交公布、征求公众意见的证据；第三、盘县政府2013年12月13日制定盘府办发〔2013〕212号《盘县城关镇城市棚户区改造房屋征收实施方案》，2015年3月5日制定盘党办发〔2015〕15号《盘县城镇规划区范围房屋征收补偿安置方案》。2016年4月20日制定盘府征字〔2016〕43号征收决定，该征收决定安置补偿适用盘府办发〔2013〕212号《盘县城关镇城市棚户区改造房屋征收实施方案》，不适用盘党办发〔2015〕15号《盘县城镇规划区范围房屋征收补偿安置方案》的依据不足。
综上，盘县政府对双凤镇城市棚户区进行改造，作出的盘府征字〔2016〕43号征收决定违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款、第十条的规定，该决定予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决撤销盘县政府2016年4月20日作出的盘府征字〔2016〕43号征收决定。一审案件受理费50.00元，由盘县政府承担。
一审宣判后，盘县政府不服，向本院提起上诉。
上诉人盘县政府上诉称，1.盘府征字〔2016〕43号征收决定是依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定作出，一审判决认为征收决定不符合国民经济和社会发展计划与事实不符，且未依法要求盘县政府提供证据；2.一审判决认定盘县政府未提交征收补偿方案公布、征求公众意见的证据，属认定事实错误；3.一审判决认为不适用《盘县城镇规划区范围房屋征收补偿安置方案》（盘党办发〔2015〕15号）的依据不足，属认定事实不清；4.一审判决适用法律错误。请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人盘县政府在二审中提交以下材料：1.《盘县2012年国民经济和社会发展计划执行情况与2013年国民经济和社会发展计划草案的报告》、《盘县2013年国民经济和社会发展计划执行情况与2014年国民经济和社会发展计划草案的报告》、《盘县2014年国民经济和社会发展计划执行情况与2015年国民经济和社会发展计划草案的报告》、《盘县2015年国民经济和社会发展计划执行情况与2016年国民经济和社会发展计划草案的报告》《盘县2016年国民经济和社会发展计划执行情况与2017年国民经济和社会发展计划草案的报告》、2013年度、2014年度、2015年度、2016年度《政府工作报告》，拟证明涉案征收项目纳入国民经济和社会发展计划；2.城关镇2014年（954户）、2015年（4000户）、2016年（4000户）城市棚户区改造棚改合同签订名单，拟证明依照盘府发〔2013〕212号《盘县城关镇城市棚户区改造房屋征收实施方案》已经签订《房屋征收安置补偿合同》情况；3.双凤镇已签房屋安置合同名册（凤鸣安置点、235户）、盘县2016年城关片区城市棚户区改造项目——团山安置点房屋征收补偿付款花名册（一）（97户）、已签房屋安置合同名册（货币补偿）（5户），拟证明盘府征字〔2016〕43号征收决定作出后，已拆除并补偿安置情况。
盘县政府在二审中提交的上述材料，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”、第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外”、《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十二条“�规定第五十条和第五十一条中的‘新的证据’是指以下证据:（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据”之规定，盘县政府对其作出盘府征字〔2016〕43号征收决定的证据和所依据的规范性文件负有举证责任，其提交的上述材料不属于第二审程序中的新证据，且在一审举证期限内未予提交，应由其承担举证不能的法律后果，故本院不予采纳。
被上诉人董均元在二审中未提供书面答辩意见。
二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：盘县政府作出的盘府征字〔2016〕43号征收决定及征收行为是否合法。
盘县政府2016年4月20日作出的盘府征字〔2016〕43号征收决定确定的征收范围同时包括国有土地和集体土地上的房屋，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条的规定，征收集体土地由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案；依照法定程序批准后，由市、县人民政府予以公告并组织实施。本案盘县政府未提供证据证明涉案集体土地征收已经有权机关批准征收，即直接作出征收决定，于法无据。
即便参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行征收，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一的，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：……（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落�等地段进行旧城区改建的需要……”、第九条第一款“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划”的规定，盘县政府在一审中提供的证据未证明其作出的盘府征字〔2016〕43号征收决定符合上述规定第九条第一款国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划、专项规划及已纳入县级国民经济和社会发展年度计划。
另，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款规定：“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”本案盘县政府未提供证据证明征收补偿费用已经足额到位、专户存储、专款专用。故盘县政府未提供充分证据证明涉案征收决定符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款的规定。
综上，本案征收房屋的各项建设活动，盘县政府未提供证据证明其作出盘府征字〔2016〕43号征收决定涉及国有土地上的房屋征收符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第一款规定的“四规划一计划”；该征收区块内涉及的集体土地，盘县政府未根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条、第四十六条的规定依照法定程序批准直接作出征收决定，直接组织实施，故其作出的盘府征字〔2016〕43号征收决定证据不足，程序违法，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项之规定，依法应当判决撤销。一审判决认定事实清楚、适用法律、法规正确。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按�下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定……”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审受理费50元，二审受理费50元，合计100元，由上诉人贵州省盘县（现盘州市）人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉依依
审判员 赵 敏
审判员 罗长虹
二〇一七年九月二十日
书记员 陈倩雯