广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民四终字第4号
上诉人（原审原告）：卜国龙。
委托代理人：郭缙，广东常道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：法罗力热能设备（中国）有限公司。
法定代表人：DanteFerroli，该公司董事长。
委托代理人：黄丽斌，广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人卜国龙因与被上诉人法罗力热能设备（中国）有限公司（以下简称法罗力公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2013）江鹤法劳初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
卜国龙一审时的诉讼请求为：1、法罗力公司应支付卜国龙2013年2月份（2013年1月26日至同年2月25日）工资6000元；2、法罗力公司补回克扣工资7200元；3、法罗力公司支付工龄奖2400元；4、法罗力公司支付交通费500元；5、法罗力公司支付加班工资858512.97元；6、法罗力公司违法解除卜国龙的劳动合同，应支付赔偿金120000元。以上合计法罗力公司应支付卜国龙994612.97元。
原审法院经审理查明：卜国龙是法罗力公司的员工，双方签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日，任职加工班线长，约定按件计酬。法罗力公司员工的工资计薪周期为本月26日至下月25日，通过银行转账的方式发放。法罗力公司已为卜国龙办理社会保险。2013年2月19日，卜国龙因春节假期后的“开工利是”及加班工资问题与法罗力公司发生争议而罢工。当日下午，法罗力公司就公司员工罢工的事件向鹤山市公安局桃源镇派出所电话报案，该派出所派出工作人员会同桃源镇人民政府工作人员到场处理。同月22日，法罗力公司在公司公告栏贴出《公告》，部分内容为：“……18日晚19：00左右公司得到总经理的同意给计件员工开工利是，公司把该信息及时通过生产主管、车间主任等通知到员工，并要求在19号早8：00按时开工的员工有利是发放，但到目前为止仍有部分员工不回厂上班……现公司再次重申：凡2月23日白班在当天早8：00准时上班，2月23日夜班在当天晚20：00准时上班的员工，公司仍给予发放利是，若仍不按时上班的，公司将取消相应人员的利是发放，保留按公司考勤管理制度5.4.5条、在职员工人事管理制度5.6.4条、奖惩制度5.3.10条进行处理的权力，并按春节员工福利制度、计件员工忠诚奖制度取消相应人员的以上两项福利。对于扰乱生产次序的将由派出所按《治安管理处罚条例》第二十三条第一款、第二十六条处理，请员工相互告知并尽快回厂上班，特此通告。”直至同月25日，卜国龙一直没有回到岗位上班工作。法罗力公司遂于即日向卜国龙发出《解除劳动合同通知》，内容为：“加工班卜国龙；组装何某雄、梁某建、张某江；单胆线何某梁等5人严重违反了公司考勤管理制度、在职员工人事管理制度、奖惩制度之规定，公司依据上述规章制度及《劳动合同法》第三十九条的规定，决定自即日起解除和以上人员的劳动合同……”，卜国龙当日下午未办理离职手续离开公司，未领取2013年1月26日至2月25日的工资。2013年3月8日，卜国龙向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。鹤山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月15日作出鹤劳人仲案非终字（2013）127号仲裁裁决书裁决：法罗力公司要支付卜国龙2013年1月26日至2月25日的工资3469.82元，驳回卜国龙的其他仲裁请求。同日作出鹤劳人仲案终字（2013）127号仲裁裁决书，裁决：驳回卜国龙的其他仲裁请求。卜国龙不服上述裁决，遂诉至原审法院。
另查明：卜国龙已领取2012年2月至2013年1月份的工资分别为：5715.46元、6664.24元、5027.16元、5022.13元、5326.10元、4732元、4939.40元、6029.76元、4692.66元、5445.38元、5862.63元、5399.22元。2013年4月11日，鹤山市公安局桃源派出所出具一份《处置法罗力热水器有限公司群体事件经过》，内容为：“2013年2月19日下午，法罗力公司行政部电话报案称，其公司生产车间员工罢工……我所领导考虑到群体事件的维稳问题，次日派出警力汇同桃源镇府企办工作人员及维稳办人员一起到法罗力热水器有限公司了解、协商解决此事。2月20日、21日、22日、23日、24日、25日，我所人员到厂区、车间巡视发现，整个厂区、车间处于停产状态，没有人员上班。”法罗力公司制订并经公告的《在职员工人事管理制度》5.6.1条：员工有下列情形之一的，公司可以立即解除劳动合同：5.6.1.2：严重违反公司或部门的劳动纪律、操作规程或规章制度的，根据公司的《奖惩制度》属于不可接受的行为或被公司管理层定性为不可接受的行为。《奖惩制度》5.3.10：员工有下列不可接受行为的，将受到解雇的处分：5.3.10.8：工作态度差，故意怠工、误工、罢工，经有关管理人员教导不改的；由于个人行为使生产不能正常进行或停产，经管理人员劝导仍不能恢复正常生产；5.3.10.11：未经过上一级管理者批准缺勤，或无故连续旷工3日或全月累计无故旷工6日或一年累计旷工达12日的，5.3.10.12：严重违反劳动纪律或公司规章制度、严重失职给公司造成生产、工作无法正常进行而停工、停产的。《考勤管理制度》5.4.5条：无故连续旷工3天或全月累计无故旷工6天或一年旷工达12天者，扣发考核当月工资及相关待遇并予以辞退。卜国龙2013年1月26日至2月25日的上班时间为115小时，另加春节假日带薪天数3天计算24小时，合共计薪时数为139小时。2011年2月28日起鹤山市企业职工最低工资标准为950元／月。劳动和社会保障部发出的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定：职工全年月平均计薪天数为21.75天。
原审法院认为：本案属于劳动争议纠纷，双方当事人之间形成的劳动合同关系合法有效，受法律保护。由于卜国龙没有按法罗力公司要求于2013年2月23日回厂上班，法罗力公司于同年2月25日向卜国龙发出《解除劳动合同通知》，故双方之间的劳动合同关系已于2013年2月25日解除。针对双方当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1、法罗力公司应支付卜国龙2013年2月份（2013年1月26日至同年2月25日）工资额的问题；2、卜国龙请求法罗力公司补回克扣工资7200元的问题；3、卜国龙请求法罗力公司支付工龄奖2400元的问题；4、卜国龙请求法罗力公司支付交通费500元的问题；5、卜国龙请求法罗力公司支付加班工资的问题；6、法罗力公司对卜国龙的解除劳动合同是否合法，并应否支付赔偿金的问题。
一、法罗力公司应支付卜国龙2013年2月份（2013年1月26日至同年2月25日）工资额的问题。庭审中法罗力公司确认欠卜国龙2013年2月份工资未发属实，但只确认未发工资金额为1386.08元。由于双方均未能充分举证证明所欠的工资金额，故该金额应参照卜国龙在2012年2月份至2013年1月份的月平均工资来计算。卜国龙在2012年2月份至2013年1月份的月平均工资为5404.68元【（5715.46元＋6664.24元＋5027.16元＋5022.13元＋5326.10元＋4732元＋4939.40元＋6029.76元＋4692.66元＋5445.38元＋5862.63元＋5399.22元）÷12个月】。卜国龙未领取的是2013年1月26日至2月25日的工资，该期间的计薪时数为139小时，故卜国龙在2013年2月份应收的工资为5404.68元÷21.75天÷8小时／天×139小时天＝4317.53元。因此，法罗力公司应支付尚欠卜国龙2013年2月份工资4317.53元。
二、对卜国龙请求法罗力公司补回克扣工资7200元的问题。在鹤山市劳动人事争议仲裁委员会庭审中，双方均确认卜国龙所述的克扣工资实际上是法罗力公司长期以来每月从卜国龙所在车间总工资中扣除1.12%作为该车间主任的工资（卜国龙在本案庭审中亦对仲裁庭审笔录内容无异议）。经核实，该代扣行为不是对卜国龙个人而言的，而且是长期的，故可视为这是法罗力公司在管理上的惯例。卜国龙在法罗力公司工作期间，一直都没有对该惯例提出过异议，应视为卜国龙同意并接受，因此卜国龙在解除劳动合同关系后才提出要求补回克扣工资，理据不足，原审法院不予支持。
三、对卜国龙请求法罗力公司支付工龄奖2400元的问题。法罗力公司曾在2013年1月9日下发了《关于“计件员工忠诚奖”的通知》，对工龄满12个月的产线计件工资制员工给予忠诚奖，但注明“在发放日前因个人原因离职的员工以及因违纪由公司解除劳动合同的员工不享受忠诚奖”。由于卜国龙直至2013年2月25日解除劳动合同关系之日仍未回到岗位上班工作，故卜国龙不符合享受忠诚奖的条件。
四、对卜国龙请求法罗力公司支付交通费500元的问题。法罗力公司曾在2013年1月10日下发了《员工春节福利补贴通知》，为鼓励产线计件员工按规定的放假时间休假并按时回公司上班，外省计件员工凭春节期间回家探亲的车费发票报销，限额500元／人，但注明“提前离厂、推迟回厂、3月10日前离职的计件员工不享受此福利”。由于卜国龙直至2013年2月25日解除劳动合同关系之日仍未回到岗位上班工作，故卜国龙不符合享受交通费福利的条件。
五、对卜国龙请求法罗力公司支付加班工资858512.97元的问题。法罗力公司提交的工资明细表显示法罗力公司每月支付给卜国龙的工资包括了正常出勤工资、平时加班费、休息日加班费等项目，工资总额亦与发放到卜国龙的工资存折账户的数额一致，由此可认定法罗力公司每月都有足额支付卜国龙的加班工资。另外，卜国龙每月收取的工资金额均高于我市同期最低工资标准，由此亦可印证卜国龙每月收取的工资已经包含了加班工资。因此，对卜国龙该项主张不予支持。
六、对卜国龙请求法罗力公司支付违法解除劳动合同赔偿金120000元的问题。由于卜国龙于2013年2月19日开始参与罢工，经法罗力公司于同月22日张贴内容为要求包含卜国龙在内的公司员工回到岗位上班工作，否则按照公司规章制度作出处理的《公告》后，卜国龙一直至同月25日上午仍未回岗位工作，故卜国龙的行为已经违反了公司制定的《在职员工人事管理制度》、《奖惩制度》、《考勤管理制度》等相关制度，法罗力公司依照公司规章制度辞退卜国龙的行为不属于违法解除劳动合同，故法罗力公司无需支付卜国龙违法解除劳动合同赔偿金。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、第五十四条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项的规定，判决如下：一、法罗力热能设备（中国）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向卜国龙支付2013年1月26日至同年2月25日的工资4317.53元。二、驳回卜国龙其他诉讼请求。本案受理费5元（已减半收取），由法罗力热能设备（中国）有限公司负担。
卜国龙不服一审判决，向本院提起上诉称：一、卜国龙的平均工资应为6000元，法罗力公司应提交卜国龙签名的工资单来进行计算。卜国龙在法罗力公司每个月都有签收工资单，法罗力公司故意不提交签名的工资单，应承担举证不能的后果。
二、卜国龙2013年2月份工资应按6000元计算。法罗力公司计算工资的周期是上月26号至下月25日，而卜国龙在2013年1月26日至2013年2月25日都在法罗力公司上班，春节放假9天是公司规定的，按法律规定放假期间公司也应支付工资。公司放假9天是包括了春节法定假和年休假，年休假最少都有5天，法定假和年休假公司都应支付工资，且2月份工资按前12个月平均工资计算较公平合理。
三、法罗力公司无故克扣卜国龙的工资7200元应当被返还。法罗力公司也确认了每月扣取1.12%。法罗力公司认为扣取的1.12%是用于车间主任的工资，这并非事实，法院应当查明用于哪个车间主任的工资，车间主任的工资与1.12%是否对应他人的工资公司应当另行支付，而不是扣取劳动者的计件工资。
四、法罗力公司应支付卜国龙的工龄奖2400元。工龄奖是公司制定的，按劳动者的工龄计算，按每月工龄20元计算。出台工龄奖制度时，并没有规定3月10日前解雇的劳动者就不应发放，这并不属实。
五、法罗力公司应支付卜国龙交通费500元。法罗力公司曾公告“放完春节来公司上班的劳动者，公司补助500元交通费”。交通费劳动者也实际发生了，故公司就应当按规定应在2月份时一并发放，故不存在3月1日前离职的就不发放的条件，因此与事实相悖。
六、法罗力公司应支付卜国龙加班工资858512.97元。该公司是实行两班倒，全年除了春节放假，一直都是上班，每天两班轮换不停机。公司也确认了加班的事实，考勤表也可以证实加班的事实。但法罗力公司并没有按规定支付劳动者加班工资。双方签订的劳动合同也约定了每天工作8小时，每周工作5天，平时加班按150%计加班费，双休日按200%计加班费，法定节假日按300%计加班费。该公司其他劳动者罢工就是因为没有支付加班工资引起，这足以证实公司没有支付加班工资的事实。工资单没有劳动者的签名，是公司事后伪造。公司提交的工资明细也是伪造的。工资明细所显示的基本工资每一个月都是不同的，而且月与月之间的基本工资相差上千元。按法律规定，加班工资是按基本工资作为标准来计算的，每个月的基本工资都是一样的。而公司是用总工资来伪造工资明细。因此，原审判决以公司提交的工资明细显示支付的工资已包括加班工资为由，不支持加班工资的请求，是错误的。
七、原审认定法罗力公司是依法解除劳动合同是错误的，故法罗力公司应支付卜国龙违法解除劳动合同的经济赔偿金120000元。卜国龙并没有参与罢工，而是公司其他劳动者不满公司拒不支付加班工资而罢工，卜国龙等人一直都在努力劝导劳动者开工。卜国龙等人还要求其他工人不要罢工，劝导劳动者尽快上岗恢复生产，通过合法途径去解决加班费的问题。卜国龙等六个线长就代表了工人去鹤山市劳动和社会保障局申请劳动监察。而公司就打击报复，把六个到劳动局申请劳动监察的劳动者全部辞退，真正罢工的劳动者一个都没有辞退。
综上所述，请求二审法院撤销原判依法改判。
被上诉人法罗力公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判，驳回卜国龙的上诉请求。1、平均工资有卜国龙自己提交的银行明细工资单作为证据，一审法院对卜国龙平均工资认定是正确的；2、2013年2月份工资事实上卜国龙2月份工资就是一审和仲裁阶段所提交的数额，为此我方向法院2013年2月卜国龙同班的人员参照，一审认定卜国龙工资额已经过高，卜国龙要求按其诉讼请求计算2月份工资，完全没有依据；3、克扣工资问题，一审判决已经详述理由，我方不再重复；4、工龄奖和交通费，公司完全同意一审的理由，3月10日之前离职的福利问题，这是针对希望员工过年后回来上班，因为实践中有员工回来领福利就走，所以才设定这个条件；5、加班工资问题，法罗力公司完全同意一审判决的理由，规章制度计件工资管理制度已经规定明确计件工资计算方法，并且规定清楚已交加班费计算到产品单价中，那么对正常工作时间加班时间计件工资方法作出详细说明，这一制度早在2010年制定公示并且法罗力公司员工签名同意遵守，这么多年来法罗力公司一致执行此制度，卜国龙从未提出异议，在2013年2月法罗力公司进一步将规章制度汇终成员工手册，全厂员工签名同意遵守。法罗力公司还提交卜国龙同班员工的证明加班费已经发放，不存在没有发放加班费。所以法罗力公司不存在拖欠加班费的事实，6、一审判决已经说明是否违法解除劳动合同的问题。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。
原审法院查明的事实基本确实，本院予以确认。
本院认为：本案为劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕上诉人卜国龙的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。
结合双方当事人的诉辩陈述以及本案的相关证据，本案的争议焦点：一、关于法罗力公司拖欠卜国龙2013年2月份的工资金额；二、关于对卜国龙请求补回克扣工资7200元的问题；三、关于卜国龙请求支付工龄奖2400元的问题；四、关于卜国龙请求支付交通费500元的问题；五、关于卜国龙请求支付加班工资858512.97元的问题；六、卜国龙请求支付违法解除合同赔偿金120000元的问题。
关于法罗力公司拖欠卜国龙2013年2月份的工资金额。一、二审中法罗力公司确认欠卜国龙2013年2月份工资未发属实，但双方对拖欠工资金额有争议。由于双方均未能充分举证证明所拖欠的工资金额，故原审法院以离职前12个月平均工资来计算并无不妥。卜国龙在2012年2月份至2013年1月份的月平均工资为5404.68元，据此，原审法院计算卜国龙在2013年2月份应收的工资为5404.68元÷21.75天÷8小时／天×139小时＝4317.53元。故卜国龙请求法罗力公司支付2013年2月份工资6000元的上诉意见，理据不足，本院不予采纳。
关于对卜国龙请求法罗力公司补回克扣工资7200元的问题。仲裁期间，双方均确认卜国龙所述的克扣工资实际上是法罗力公司长期以来每月从卜国龙所在车间总工资中扣除1.12%作为该车间主任的工资，卜国龙认为该部分应计入劳动者个人工资予以返还。经查，2010年5月26日法罗力公司制定实施了《计件工资管理制度》，并于公司公告栏公示。结合该公司产品生产特点，由于作为计件单价的产品需要集体完成，而用人单位与劳动者所在的班组就单价产品及定额已经达成了一致，劳动者的劳动成果实际上是与所在集体的劳动紧紧联系在一起。法罗力公司该项制度实际实施的是间接计件工资，即按工人所服务的计件工人的工作成绩或所服务单位（班组）的工作成绩来计算支付工资，也就是集体计件工资制度。本案中，法罗力公司以车间为考核单位，以车间及下属班组生产线全体劳动者的计件劳动成果为基础统计车间总体工资，然后结合技术等级及熟练程度再进行二次分配，劳动者所诉求该扣除部分工资为车间总体工资的一部分，并非直接计入个人应得工资，仍需再次分配。本院认为该分配工资方式属企业行使经营自主权的合理范围，属于企业内部分配激励机制，该制度并不违反法律法规。卜国龙在法罗力公司工作期间，一直都没有对该惯例提出过异议，应视为卜国龙同意并接受。因此卜国龙请求补回克扣工资7200元理据不足，本院不予支持。
关于卜国龙请求法罗力公司支付工龄奖2400元的问题。根据法罗力公司2013年1月9日下发了《关于“计件员工忠诚奖”的通知》，对工龄满12个月的产线计件工资制员工给予忠诚奖，但注明“在发放日前因个人原因离职的员工以及因违纪由公司解除劳动合同的员工不享受忠诚奖”。由于卜国龙直至2013年2月25日解除劳动合同关系之日仍未回到岗位上班工作，故卜国龙不符合享受忠诚奖的条件。原审法院处理正确，本院予以支持。
关于卜国龙请求法罗力公司支付交通费500元的问题。根据法罗力公司2013年1月10日下发了《员工春节福利补贴通知》，为鼓励产线计件员工按规定的放假时间休假并按时回公司上班，外省计件员工凭春节期间回家探亲的车费发票报销，限额500元／人，但注明前提“提前离厂、推迟回厂、3月10日前离职的计件员工不享受此福利”。由于卜国龙直至2013年2月25日解除劳动合同关系之日仍未回到岗位上班工作，因此，法罗力公司根据该通知，有权不向卜国龙发放交通费500元。原审法院处理正确，应予维持。
关于卜国龙请求法罗力公司支付加班工资858512.97元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，法罗力公司提交的工资明细表显示法罗力公司每月支付给卜国龙的工资包括了正常出勤工资、平时加班费、休息日加班费等项目，工资总额亦与发放到卜国龙的工资存折账户的数额一致。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第二十七条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准除外”规定，卜国龙的工资中已包含了加班工资，其折算后的正常工作时间工资又不低于当地最低工资标准，因此，卜国龙请求法罗力公司支付加班工资的理据不足。
关于卜国龙请求法罗力公司支付违法解除劳动合同赔偿金120000元的问题。由于卜国龙于2013年2月19日开始直至同月25日上午仍未回岗位工作。本院认为，卜国龙等劳动者对公司管理方式产生争议，应通过向工会组织、劳动行政部门反映或要求处理，亦可向劳动仲裁机构提起仲裁乃至法院诉讼等多项合理合法的救济途径来维护自己的合法权益，现卜国龙等人采取连续多天离岗停工的方式来表达自己的意愿实属不当。遵守劳动纪律是劳动者的基本义务，卜国龙等人前述行为与相关法律规定相悖，亦与岗位责任不符。在法罗力公司通知回岗的情况下仍未恢复正常工作，已严重违反了公司的劳动纪律和规章制度。法罗力公司制订的《在职员工人事管理制度》、《奖惩制度》、《考勤管理制度》并不违反法律规定，也经过法定公示程序，可以作为处理双方劳动争议的依据。法罗力公司于2013年2月25日解除与卜国龙的劳动合同于法有据，程序合法，本院予以支持。卜国龙的上诉请求及事实理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卜国龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 炜
审 判 员 董 敏
代理审判员 赵 沂
二〇一四年二月十九日
书 记 员 林银仲