河南省南阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南刑三终字第00089号
原公诉机关河南省镇平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）凌某某，男，1963年12月出生。2010年10月27日因犯诈骗罪被南召县人民法院判处拘役三个月。2014年1月27日因犯诈骗罪被河南省襄城县人民法院判处有期徒刑七个月。2014年3月26日刑满释放。2015年3月24日因犯诈骗罪被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金3000元。现羁押于镇平县看守所。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1973年5月出生。2007年8月14日因犯抢劫罪被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑四年零六个月。2015年3月24日因犯诈骗罪被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。现羁押于镇平县看守所。
原审被告人于某某，男，1988年4月出生。2014年1月27日因犯诈骗罪被河南省襄城县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。2014年4月10日刑满释放。2015年3月24日因犯诈骗罪被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金3000元。现羁押于镇平县看守所。
原审被告人姚某某，女，1990年11月出生。2013年8月28日因涉嫌犯诈骗罪被河南省襄城县公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2013年10月22日被释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年4月21日被镇平县公安局刑事拘留，2015年5月27日经镇平县人民检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕，次日被镇平县公安局执行逮捕。现羁押于南阳市看守所。
原审被告人刘某某，男，1971年5月出生。2008年12月10日因犯诈骗罪被河南省鲁山县人民法院判处拘役五个月。2014年1月27日因犯诈骗罪被河南省襄城县人民法院判处拘役五个月，并处罚金5000元，2014年1月19日刑满释放。2015年3月24日因犯诈骗罪被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元。现羁押于镇平县看守所。
原审被告人宋某某，男，1960年8月出生。2012年7月13日因诈骗被河南省宝丰县公安局行政拘留十四日。2013年1月14日因犯诈骗罪被河南省襄城县人民法院判处拘役五个月。2015年3月24日因犯诈骗罪被湖北省襄阳市樊城区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元。现羁押于镇平县看守所。
河南省镇平县人民法院审理河南省镇平县人民检察院指控原审被告人于某某、凌某某、周某某、姚某某、刘某某、宋某某犯诈骗罪一案，于2015年9月22日作出（2015）镇刑初字第305号刑事判决，于2015年10月12日作出（2015）镇刑初字第305-1号刑事裁定。原审被告人凌某某、周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问凌某某、周某某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月4日9时30分许，被告人于某某、凌某某、刘某某、周某某、姚某某、宋某某预谋后，宋某某驾车将五人带至312国道镇平县段，于某某等人陆续乘坐豫R175**号客车后，于某某假扮持有大量秘鲁币的傻子，姚某某声称自己系银行工作人员，假称秘鲁币为“欧元”，十分值钱，凌某某、刘某某、周某某做“托”争相用人民币兑换该“欧元”，引诱乘客上当。其中，被害人江某某用6000元人民币兑换12张秘鲁币，被害人万某某用5000元人民币兑换10张秘鲁币。五人得逞后先后下车，并由宋某某按事先分工驾车将五人接走逃离现场。所得赃款，宋某某分得300元，剩余10700元由于某某、凌某某、刘某某、周某某、姚某某均分。经人民银行鉴定，秘鲁币在我国不流通。案发后，该22张秘鲁币已被镇平县公安局扣押。
审理过程中，被告人刘某某的近亲属分别赔偿了被害人江某某6000元、万某某5000元。
另查明，2013年5月21日、8月18日、8月26日，被告人姚某某伙同于某某、凌某某（二人均已判）等人在河南襄城县的班车上以同样手法实施诈骗，共骗取西宗友、王晓燕等人3900元。
认定上述事实的证据有物证照片，鉴定意见，视听资料，被告人于某某、凌某某、周某某、姚某某、刘某某、宋某某的供述、被害人万某某、江某某的陈述、证人张某某、魏某某等人证言、到案经过，刑事判决书、释放证，人口基本信息等证据在卷佐证。
根据以上事实和证据，镇平县人民法院认为，被告人于某某、凌某某、周某某、姚某某、刘某某、宋某某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上述犯罪系共同犯罪。被告人于某某、凌某某、周某某、刘某某、宋某某在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。被告人于某某、凌某某、周某某系累犯，应从重处罚。被告人刘某某的近亲属赔偿了被害人损失，可酌定对刘某某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人于某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币五千元；与原判有期徒刑一年零两个月、罚金人民币三千元并罚；决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人凌某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金人民币五千元；与原判有期徒刑一年零两个月、罚金人民币二千元并罚；决定执行有期徒刑二年零两个月，并处罚金人民币七千元。三、被告人周某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金人民币五千元；与原判有期徒刑九个月、罚金人民币三千元并罚；决定执行有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。五、被告人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元；与原判有期徒刑九个月、罚金人民币二千元并罚；决定执行有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币六千元。六、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；与原判有期徒刑九个月、罚金人民币三千元并罚；决定执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币六千元。七、追缴违法所得宋某某人民币三百元，于某某、凌某某、周某某、姚某某人民币各二千一百四十元，上缴国库。八、扣押在案的二十二张秘鲁币由镇平县公安局依法处理。
上诉人（原审被告人）凌某某上诉提出湖北省襄阳市樊城区人民法院判决时已适用累犯加重情节，本次犯罪属于漏罪，镇平县人民法院判决时又一次适用，导致量刑过重。
上诉人（原审被告人）周某某上诉提出原判未区分主从犯，量刑过重。
二审查明的事实和证据与一审一致，且证据经一审当庭出示、宣读、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）凌某某、周某某、原审被告人于某某、姚某某、刘某某、宋某某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。于某某、凌某某、周某某、刘某某、宋某某在判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。于某某、凌某某、周某某系累犯，应从重处罚。刘某某的近亲属赔偿了被害人损失，可酌定对刘某某从轻处罚。关于上诉人（原审被告人）凌某某上诉称湖北省襄阳市樊城区人民法院判决时已适用累犯加重情节，本次犯罪属于漏罪，原审法院判决时又一次适用，导致量刑过重的理由，经审理认为，对于漏罪，应当单独定罪量刑，累犯是量刑制度之一，原判在刑罚适用时应当考虑，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）周某某上诉称原判未区分主从犯，量刑过重的理由，经查，各被告人在诈骗犯罪中分工负责，互相配合，作用相当。周某某参与预谋，在诈骗活动中扮演“托”，诱骗被害人，原判对其量刑适当，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 褚松龄
审 判 员 吴 霞
代理审判员 张 雪
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 曲 旭