昆明市西山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西法刑初字第825号
公诉机关昆明市西山区人民检察院。
被告人李某甲，女，汉族，1986年4月26日出生，初中文化，云南省昆明市人，无业。2003年11月16日因犯抢劫罪被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币500元，2005年1月7日刑满释放。2015年5月14日因本案刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于昆明市看守所。
昆明市西山区人民检察院以西检公诉刑诉（2015）802号起诉书指控被告人李某甲犯盗窃罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭于2015年11月3日在本院8号法庭公开开庭审理了本案。昆明市西山区人民检察院指派检察员吕珈慧出庭支持公诉，被告人李某甲到庭参加诉讼。庭审中，被告人李某甲未申请回避，本案现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2015年3月份，被告人李某甲和胡某（在逃），通过QQ聊天认识被害人陶某某，于2015年4月1日晚21时许邀约被害人陶某某到昆明市西山区环城西路“三人行酒吧”见面，两人到达酒吧后，由胡某到酒吧和被害人陶某某见面，并称：自己手机欠费向被害人陶某某借手机给朋友打电话去接朋友。胡某持被害人陶某某的金色苹果6手机（价值6000余元）下楼，与被告人李某甲一同逃离，手机被被告人李某甲销赃。经鉴定手机参考价为人民币4963元。
2、2015年4月16日下午，李某乙（女，17岁，另案处理）受被告人李某甲指使，通过微信邀约被害人张某一起吃晚饭。下午18时许，在昆明市西山区金碧商场“红蕃干锅”餐厅被害人张某、同事赵某某与李某见面后，李某乙称自己手机停机，借用被害人张某的手机给朋友打电话。随后李某持被害人苹果6手机迅速逃离餐厅。得手后将手机交被告人李某甲处理。经鉴定手机参考价为人民币4513元。
3、2015年5月7日，被告人李某甲通过QQ联系被害人徐某某，称要到昆明市嵩明县云南城市建设职业学院办事，邀约被害人吃饭。5月9日，在杨林职教园区“冷锅鱼餐厅”，被告人李某甲、同伴杨某与被害人徐某某及其两名同学吃饭过程中，杨某用被告人李某甲手机接着电话离开餐厅。随后杨某用李某甲的手机拨打被害人徐某某的手机找李某甲。被告人李某甲拿着被害人徐某某的苹果6手机走出餐厅随即逃离。经鉴定手机参考价为人民币3929元。
公诉机关认为，被告人李某甲的上述行为构成盗窃罪，应以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人李某甲对公诉机关指控的罪名及犯罪事实辩称其没参与公诉机关指控的第一、二项事实，即共同与胡某、李某骗取被害人陶某某、张某的手机；对公诉机关指控其骗取被害人徐某某的手机不持异议，但其认为是以借手机的名义拿走的，应定性为诈骗罪，故公诉机关指控其犯盗窃罪不能成立。
公诉机关向法庭及被告人李某甲出示以下证据予以证实：
一、被害人报案材料及陈述
1、被害人陶某某报案材料及陈述
2015年4月1日晚上21点30分，通过QQ加我好友的一女孩约我到昆明市西山区环城西路“三人行酒吧”见面。22点左右，女孩说手机欠费要借我打电话给她朋友，她下楼打电话就再没回来，我也联系不上她了。我被骗走了一部金色苹果6plus手机，价格为人民币6388元，手机串号为：354＊＊＊＊＊＊＊4084。
2、被害人徐某某陈述
2015年5月9日下午6点20分左右，李某甲给我打电话说她跟杨某来我们学校（云南城市建设职业学院）拿毕业证，并叫我一起吃晚饭。我与我同学王某甲、王某乙跟李某甲、杨某一起到我们学校旁边的冷锅鱼吃饭。吃饭过程中，杨某拿着李某甲的电话出去接电话了。过了十分钟左右，杨某用李某甲的手机打我电话说让李某甲给她送补考费。李某甲拿着我电话出去后就没再回来。我联系不上她们俩就报警了。我的手机是一部银色苹果6手机。
3、被害人张某报案报告及陈述
我和李某乙系初中同学。2015年4月16日下午三点左右，李某发微信约我晚上一起吃饭，让我叫上我同事。下午六点半，我与我同事赵某某跟李某乙一起到金碧商城“红蕃干锅”餐厅吃饭，中途李某乙给她朋友打电话打不通，她说手机停机了，借我手机打电话给她朋友。她拿着我手机就出去了。过了十多分钟，她没回来，我就用赵某某电话打我手机，一直打不通。后李某乙打我同事手机，问我手机开机密码，我告诉了她。过了二十多分钟，她还是没回来，我的电话就已经关机。于是我就到派出所报了案。我被骗走的是一部金色iphone6手机。
抓获经过
2015年4月2、16日，被害人陶某某、张某分别到公安机关报案称其被人骗走了手机，经公安民警侦查。于2015年5月13日19时，在昆明市春城路“上海沙龙外滩公寓酒店”501室将李某甲抓获，并将带回派出所接受调查。
三、被告人李某甲供述
2015年3月初，胡某（又叫吴某某）和我在一起玩，胡某告诉我要去找一个朋友玩，让我和她一起，晚上21时30分，我就和胡某从昆明站打车到环城西路的“三人行酒吧”。到了酒吧门口，我就和胡某说他的朋友我不认识，我不想进去了，胡某就让我在门口等她一下，等了十多分钟，她没有出来，我就打车回昆明站了。我不知道胡某进去是做什么，是后来警察问我知不知道胡某骗手机，我才知道的。
2015年4月底，我和杨某去本市嵩明县杨林镇云南城市建设职业学院帮杨某拿毕业证，因为我家的一个亲戚徐某某也在那个学校。我在去之前就打电话给徐某某，跟他说到他们学校跟他联系。16时30分左右到杨林，徐某某说学校有事情让我等他一下，杨某就去学校里问她的毕业证的事情，我就在学校门口闲逛。到了17时，徐某某出了学校打电话给我，当时杨某也从学校里出来了，我们就到学校旁边的“重庆冷锅鱼”吃饭，刚开始吃饭，杨某的同学就给她打电话，她就回学校了。吃饭期间，我就借徐某某的电话给杨某打电话，杨某没有接。因为我打电话时已经走出餐馆，我就临时起意产生了骗走徐某某电话的想法，之后我再次打电话给杨某，她接了电话，我就没有回餐馆，直接找到杨某，然后我们就坐车离开了杨林，回到昆明我的住处，我也没有把手机拿出来，我就让杨某在我的住处等我，我出去一下，也没有告诉杨某我去做什么，出去后我就把手机卖了。整件事情杨某并不知情。手机以人民币2300或者2200元的价格卖给了一个东华路边收二手手机的男子。
四、同案犯李某乙（女，17岁，下同）供述
2015年4月初的一天，李某甲、胡某说她们要出去本市西坝路“三人行酒吧”办事，就是指要出去骗人家的手机。她们回来时李某甲手里拿着一沓钱，大概有人民币2000元左右。我没有看见手机，钱全部被我们用了。
同月，李某甲让我一个人去约我前男朋友张某到本市金马坊“红蕃干锅”餐厅吃饭。吃饭期间，我把张某苹果6手机拿了出来给李某甲拿去卖了，具体卖给了谁卖了多少钱我不知道，只知道李某甲卖手机的钱交完房租后还剩人民币2600元。
同月，李某甲和杨某去本市嵩明县杨林镇把我堂哥徐某某手机给骗了，他弟弟跟我说是李某甲拿了他哥哥的手机，李某甲她们没有跟我说过。我也不知道有哪些人跟李某甲一起去。每次出去骗手机全部是李某甲临时分工，安排具体人员出去。我和胡某每次去骗手机都是李某甲安排的。每次去骗手机卖得钱全部由李某甲支配，所有钱都是用于我们的吃住玩了。
五、证人证言
1、证人杨某证言
2015年3、4月一天，李某用微信约了她一朋友在本市金马坊“红蕃干锅”餐厅吃饭，李某和胡某去的，骗到一部手机，手机具体的品牌型号我也不知道，当天李某甲和李某乙出去把手机卖了，卖了多少钱我也不知道。
同年5月初一天，李某甲陪我去本市嵩明县杨林镇云南城市建设职业学院拿毕业证，在餐厅门口遇到两名学生，李某甲说是她亲戚，我们一起到学校旁边的冷锅鱼吃饭。在警察抓到我们后，我才知道李某甲当天骗了和我们一起吃饭的男生手机。他们一般都是通过“陌陌”、“遇见”、“微信”等聊天工具加陌生人聊天，然后约出来见面，见面后就会找借口打电话、趁机将电话拿走。我不清楚是如何分工的。卖手机的钱主要用作我们几人的日常开销。
2、证人郑超证言
我跟李某甲是初中同学。2014年年底我们联系上后，我就会去找李某甲玩，通过李某甲认识了杨某和李某乙。今年过年后，胡某就经常提出来要去“办事”，指骗男人手机的事情。李某甲告诉我就是在陌陌上跟男的聊天，约见面后找借口向男的借电话打，趁机将电话骗走。胡某、李某甲、李某乙出去骗手机没有明确的分工。卖手机的钱都是由李某甲保管，用于我们几人的日常开销。
3、证人王某甲证言
2015年5月9日下午6点20分左右，徐某某喊着我和王某乙到本市嵩明县杨林职教园区的冷锅鱼餐厅吃饭，一起吃饭的还有两个女子，其中一个是徐某某的亲戚李某甲。吃饭期间，另一个女子拿着李某甲的电话出去接电话了。过了十分钟左右，该女子电话告知李某甲要送补考费，李某甲拿着徐某某的电话出去后就没再回来。我们没找到李某甲，随后徐某某的电话也打不通了。徐某某的手机是一部白色的苹果6手机。
4、证人赵某某证言
2015年4月16日晚上20点左右，我朋友张某约我到本市金马碧鸡坊“红蕃干锅”餐厅和他一女同学吃饭，到餐厅十多分钟，女子对张某说她手机打不出去，要拿张某手机打个电话。张某把他的苹果6手机借给该女子，女子一边打电话一边下楼，过了七八分钟，张某下楼找该女子就找不到了，张某电话也打不通了。
六、辨认笔录
1、证人赵某某辨认笔录及照片
2015年9月16日，证人赵某某未能辨认出骗走张某手机的女子。
2、被害人张某辨认笔录及照片
2015年5月14日，被害人张某辨认出4号照片女子李某乙是2015年4月16日20时左右在本市金碧路金马坊“红蕃干锅”餐厅骗走其手机的女子。
3、被害人徐某某辨认笔录及照片
2015年5月15日，被害人徐某某辨认出8号照片女子李某甲和18号照片女子杨某在本市嵩明县杨林职教园旁“冷锅鱼”餐厅将其手机骗走的。
七、现场辨认笔录及照片
1、同案犯李某乙现场辨认笔录及照片
2015年5月19日，同案犯李某对作案地点“昆明市西山区金马坊红蕃干锅店”进行现场指认。
2、被告人李某甲现场辨认笔录及照片
2015年5月19日，被告人李某甲分别对作案地点“昆明市西山区环城西路三人行酒吧”、“昆明市杨林镇云南城市建设职业学院旁重庆冷锅鱼店”分别进行现场指认。
3、证人杨某现场辨认笔录及照片
2015年5月19日，证人杨某对李某甲作案地点“昆明市杨林镇云南城市建设职业学院旁重庆冷锅鱼店”进行现场指认。
八、鉴定意见
1、被害人张某手机价格鉴定意见书
西发改价鉴（2015）232号价格鉴定意见书鉴定被害人张某苹果牌iphone6型16G金色手机鉴定价格为人民币4513元。
2、被害人徐某某手机价格鉴定意见书
西发改价鉴（2015）236号价格鉴定意见书鉴定被害人徐某某苹果牌iphone6型16G银色手机鉴定价格为人民币3929元。
5、被害人陶某某鉴定意见书
西发改价鉴（2015）234号价格鉴定意见书鉴定被害人陶某某苹果牌iphone6plus型16G金色手机（串号：354＊＊＊＊＊＊＊4084）鉴定价格为人民币4963元。
九、其它书证
1、李某甲人身安全检查笔录
李某甲无随身财物，无重大疾病。
2、户籍证明：证实被告人李某甲已成年，具有完全刑事责任能力。
3、前科材料：昆明市盘龙区人民法院（2003）盘法刑二初字第95号刑事判决书判决被告人李某甲犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币500元。
被告人李某甲对公诉机关出示的证据仍辩称其未参与公诉机关指控的第一、二项事实。
本院认为，公诉机关出示的上述证据证明内容客观真实，采证程序合法有效，且证据之间形成证据锁链，应作为本案认定事实的根据。
经庭审查明：
1、2015年4月1日晚上21时30分左右，被告人李某甲和胡某（在逃）邀约被害人陶某某到昆明市西山区环城西路“三人行酒吧”见面，胡某在酒吧与被害人陶某某见面途中，称有个朋友要过来一起玩，但自己手机欠费。于是胡某借被害人陶某某手机打电话给其朋友，并对被害人说要下楼去接其朋友，遂将被害人陶某某的苹果牌iphone6plus型16G手机（经鉴定价格为人民币4963元）逃离现场。李某甲将手机销赃后赃款用于挥霍。
2、2015年4月16日，同案犯李某乙通过微信约被害人张某到昆明市西山区金碧商城“红蕃干锅”餐厅吃饭。下午六点左右，被害人张某和其同事赵某某与李某碰面后，李某乙说手机停机，借被害人张某手机给其朋友打电话，随后持被害人张某苹果牌iphone6型16G手机（经鉴定价格为人民币4513元）逃离，后被告人李某甲将该手机卖出，所得赃款用于挥霍。
3、2015年5月9日下午六点二十分左右，被告人李某甲电话联系被害人徐某某称其陪杨某到昆明市嵩明县云南城市建设职业学院办事，并约被害人共吃晚饭。后被害人徐某某和同学王某甲、王某乙一起到昆明市杨林镇云南城市建设职业学院旁“重庆冷锅鱼”餐厅与李某甲、杨某吃饭。期间，杨某说有事带着被告人李某甲手机离开。后被告人李某甲借被害人徐某某手机给杨某打电话，事后对徐某某说杨某让其送钱过去。于是持被害人徐某某苹果牌iphone6型16G手机（经鉴定手机价格为人民币3929元）逃离现场，被告人李某甲将手机以人民币2200元或2300元的价格将手机销赃。
本院认为：被告人李某甲以非法占有为目的，伙同他人多次以“借手机打电话”为名，秘密窃取他人财物，涉案金额属数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。被告人李某甲辩称其未参与公诉机关指控的第一、二起事实的辩解意见，经本院查明，与事实相悖，故本院不予支持。关于被告人李某甲辩解其行为构成诈骗罪的辩解意见，本院认为盗窃罪与诈骗罪主客观基本一致，但二罪关键区别在于被害人是否自愿交出财物的处分权。被告人李某甲等人在本案中获取财物时起决定作用的手段是秘密窃取，虚构“借手机打电话“的事实只是为窃取财物创造条件，且被害人交付电话的目的是为了让被告人李某甲等人电话联系朋友，均未自愿交将手机的处分权交出，因此，被告人李某甲在本案中行为符合盗窃罪的作案手段“秘密窃取”。综上，被告人李某甲辩称其行为应定性为诈骗罪的辩解意见，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月14日起至2016年11月13日止），并处罚金人民币10000元（罚金自本判决生效之日起90日内缴纳）。
二、继续追缴涉案赃物发还给被害人陶某某、张某、徐某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李丽君
人民陪审员 汤池琼
人民陪审员 张世勤
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 罗思源