江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终1201号
上诉人（原审原告）：吉水县白水镇下东营村民委员会。住所地：吉水县白水镇下东营村。
法定代表人胡名文，村委会主任。
被上诉人（原审被告）：李忠海，男，1977年6月20日出生，汉族，农民，住吉水县。
原审被告：叶运开，男，1964年12月10日出生，汉族，农民，住吉水县。
原审被告：叶启厚，男，1967年3月9日出生，汉族，农民，住吉水县。
原审被告：胡高桂，男，1956年12月4日出生，汉族，农民，住吉水县。
原审被告：刘文真，男，1964年9月7日出生，汉族，农民，住吉水县。
上诉人吉水县白水镇下东营村民委员会（以下简称下东营村委会）与被上诉人李忠海、原审被告叶运开、叶启厚、胡高桂、刘文真因承揽合同纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2017）赣0822民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
上诉人下东营村委会的上诉请求：1、依法撤销吉水县人民法院作出的（2017）赣0822民初1793号民事判决书，改判被上诉人李忠海赔偿上诉人因未履行按合同约定义务造成的损失共计人民币67.7706万元；2、判令被上诉人李忠海承担一、二审诉讼费及司法鉴定费。事实和理由：1、一审法院对本案的案由定性错误。本案是一份附条件的买卖合同关系而不是承揽合同关系。由于双方在2009年12月5日签订的《合同》约定了双方的权利和义务。892.1亩的山场的出售价为1万元，其余出售款用于造林。被上诉人只向上诉人交纳押金，按造林的进度退回押金，如不按约造林，或造林不符合合同约定的要求，押金不退回作为出售款，造成的损失应当予以赔偿。2、一审法院认定事实不清，对证据的采信错误。一审法院认定《林木资源流转合同》是双方买卖合同关系，而将双方于2009年12月5日和2012年7月6日签订的《合同》认定是承揽合同关系，完全错误。双方一直是按两《合同》在履行，一审法院错误认定叶运开的抚育是上诉人与被上诉人协商的结果。实际是因为上诉人于2014年上半年不抚育，在没有办法的情况下于2014年下半年叫叶运开去抚育，双方也签订了一份抚育合同，费用是上诉人支付的，与没有退回被上诉人的8万元押金之间没有直接的因果关系，一审法院认定叶运开的抚育费是上诉人用履约保证金支付的是错误的，同时错误的认定叶运开的抚育系被上诉人李忠海履约的结果，将上诉人与叶运开之间的验收认定为上诉人与被上诉人之间的验收。由于被上诉人李忠海未在2014年上半年进行抚育造成目前林木的成活率只有41.6%，其应作出赔偿。3、一审法院只对被上诉人提供的证据进行采信，不确实充分。被上诉人提供的一系列关于吉水县验收的文件资料与本案没有关联性，一审法院予以认定错误。上诉人与被上诉人之间就履约问题通过了多个行政部门进行调解，之后才向法院起诉，通过司法程序来解决。一审诉讼中因法院认为应当通过司法鉴定才能确定具体损失，所以进行的司法鉴定，而鉴定结果出来后一审法院却不予采信错误。综上，一审法院认定事实，采信证据及案由的确定都是错误的，其判决也错误。请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿并承担全部诉讼过程中所产生的费用。
被上诉人李忠海答辩称：我已按合同全面履行了合同约定。叶运开等人2014年下半年的抚育也是上诉人要求的。抚育费也是用我的8万元押金支付的。根据合同约定，履行了合同上诉人就要按育林进度进行退还押金，本案中上诉人退回了被上诉人押金就表明被上诉人全面履行了合同，并得到上诉人认可。请求维持一审判决。
下东营村委会一审提出的诉讼请求：1、判令李忠海按合同约定赔偿人民币67.7706万元（其中杉树补栽人民币33.1073万元，造林损失价值人民币34.6633万元）；2、判令李忠海支付鉴定费和其他开支共计人民币3万元；3、诉讼费由李忠海承担。
一审法院查明的事实：2009年12月5日，下东营村委会与李忠海双方签订造林《合同》，下东营村委会委托李忠海在来坑山场（面积892.1亩）造林并进行抚育，下东营村委会将来坑山场原有的林木资源出售给李忠海作为造林及抚育的报酬，合同约定：一、界址：东以小溪为界一直到上南华山火路接新修路为界、南以南华山水井横路为界、西以龙脊分水为界到灌塘竹山口南面山足为界、北以灌塘南面山足为界，洋珠坑尾竹山与灌塘竹山保留；二、乙方必须炼山造林，造林树种为杉树，规格行距2米、株距2米，杉树苗子由乙方负担，并保证成活率85%；三、造林时间乙方必须在2012年农历正月底完成；四、乙方必须抚育三年，2012年抚育二次、2013年抚育二次、2014年抚育一次；五、乙方在上山伐木前必须持有来坑林场山岭的砍伐指标，否则甲方不允许乙方上山砍树；六、乙方办砍伐指标的经费及造林、税收等一切开支全部由乙方自负；七、在合同签订之日，乙方必须一次性交给甲方造林押金五十万元，2012年农历正月底，乙方造完林经甲方验收合格，甲方返还给乙方造林押金二十五万元，剩下二十五万元作抚育押金，抚育经甲方验收合格，2012年返还给乙方七万五千元，2013年返还给乙方七万五千元，2014年返还给十万元；八、甲方将造林上所有林业资源给乙方为造林抚育资金，乙方补偿甲方现金壹万元等内容。下东营村委会通过吉水县林业产权交易中心完成了对来坑山场林木资源出售给李忠海，并于2010年4月12日，双方签订《林木资源流转合同》，以人民币31万元价格将来坑山场林木资源出售给了李忠海。其中人民币30万元作为李忠海造林抚育资金，剩余人民币1万元支付给了下东营村委会。后因政策不允许炼山造林，致使李忠海未能按2009年《合同》造林，于是双方于2012年7月6日对2009年的造林《合同》进行了变更，变更后《合同》载明：一、界址：东以小溪为界一直到上南华山火路接新修路为界、南以南华山水井横路为界、西以龙脊分水为界到灌塘竹山口南面山足为界、北以灌塘南面山足为界，洋珠坑尾竹山与灌塘竹山保留；二、造林树种为杉树，规格行距2米、株距2米，杉树苗子由乙方负担，并保证成活率85%；三、造林时间乙方必须在2013年农历正月底完成；四、乙方必需抚育三次，2013年抚育二次，2014年抚育一次；五、乙方一次性交给甲方造林押金五十万元，2013年农历正月底，乙方造完林经甲方验收合格，甲方返还给乙方造林押金三十二万元，十八万元作抚育押金，抚育经甲方验收合格，2013年返还给乙方十万元，2014年返还给乙方八万元等内容。为促使李忠海如约造林及抚育，下东营村委会收取了李忠海造林押金人民币50万元。2013年李忠海按照变更后《合同》完成了造林及2013年抚育的任务。每次抚育后，下东营村委会都进行验收，对缺失的苗木，下东营村委会要求李忠海进行了补栽，下东营村委会也陆续向李忠海返还了押金人民币41.6万元。2014年农历11月至12月，由于李忠海没有在当年上半年对山场抚育，下东营村委会将对山场林木抚育交本村村民叶运开等人进行了抚育，并于2014年10月20日，下东营村委会与叶运开签订了一份抚育造林山场的合同。合同约定抚育时间为2014年10月20日至2015年元月10日需抚育完工，抚育费用为80000元。叶运开与下东营村委会签订合同后，邀请了叶启厚、胡高桂、刘文真四人合伙对造林山场进行了抚育。下东营村委会于2015年2月9日用李忠海剩余押金向叶运开支付报酬人民币8万元。此后，下东营村委会未对来坑山场林木进行抚育等管理。吉水县林业部门分别在2013年9月、2015年7月对案涉来坑山场进行了两次验收，验收结果2013年9月来坑山场成活率在90%以上，2015年7月来坑山场成活率不合格（小班号11-1成活率53%，11-2成活率62%，11-3成活率51%，11-4成活率52%），原因是抚育跟不上。2016年1月19日，下东营村委会委托司法鉴定机构对来坑山场进行鉴定，鉴定意见为杉树综合造林成活率为41.26%，杉树补栽人民币33.1073万元，造林损失价值人民币34.6633万元。
一审法院认为，下东营村委会与李忠海于2012年7月6日对2009年双方签订的委托造林《合同》进行了变更，变更后的造林《合同》系双方意思真实表示，合法有效，形成了承揽合同关系，依法应予以保护，合同双方应依约全面履行合同义务。下东营村委会主张李忠海在2014年未按约对合同目标山场所造林即来坑山场林木进行抚育，违反合同约定，因此造成下东营村委会的损失，应该予以赔偿。下东营村委会对自己的主张负有举证责任。综合本案案情，李忠海承揽的造林山场，在完成造林后的2013年两次抚育均经下东营村委会及县林业主管机关验收合格，省林业厅验收也属于合格，2014年8月，县林业主管部门再次验收仍然为合格。依照双方的合同约定，被告需进行三次抚育，其中被告在2013年进行了二次抚育，并且均已通过原告及相关林业部门的验收，而2014年的抚育工作，下东营村委会则交于被告叶运开等人进行，事后通过下东营村委会的验收，且下东营村委会用李忠海交付的履约保证金8万元支付了抚育费用，至此，合同约定的相对义务已全部履行完毕。下东营村委会以2016年1月19日的司法鉴定报告为依据，主张要求李忠海赔偿相关损失，由于该鉴定报告的基准日并非合同履行期间届满的2014年底，该鉴定意见不足以证实合同履行届满时的实际损失。因此，下东营村委会提出李忠海未按合同履行造成造林损失应予赔偿的诉请证据不足。叶运开、叶启厚、胡高桂、刘文真四人与下东营村委会签订合同对山场抚育，叶运开、叶启厚、胡高桂、刘文真四被告按合同约定完成了抚育任务，合同未对山场林木成活率进行约定，且抚育完工后，下东营村委会对山场抚育完成情况进行了验收。故叶运开、叶启厚、胡高桂、刘文真无需承担本案责任。叶运开、叶启厚、胡高桂、刘文真经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第九十条的规定，判决：驳回吉水县白水镇下东营村村民委员会的诉讼请求。案件受理费10577元，由吉水县白水镇下东营村村民委员会负担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人下东营村委会与被上诉人李忠海于2009年12月5日订立的造林《合同》、2010年4月份签订的《林木资源流转合同》以及2012年7月6日变更后的造林《合同》，三份合同内容为下东营村委会委托李忠海对来坑山场进行造林，双方对造林、抚育等进行了详细的约定。下东营村委会以来坑山场的林木作价售与李忠海作为造林抚育的报酬，双方实际形成的是一种交付劳动成果的承揽关系。上诉人诉请认为案由应为买卖合同纠纷的理由不成立。2012年《合同》依法订立后，双方应按合同约定履行。根据双方提供的证据显示，被上诉人李忠海在2013年已按合同约定对涉案山场进行了二次抚育，上诉人下东营村委会根据造林抚育情况，也依约退回了李忠海部分的造林押金，可视为是下东营村委会对李忠海2013年度抚育验收的认可。吉水县林业部门的文件也证实被上诉人2013年度的二次抚育经吉水县林业部门及江西省林业厅验收合格。2014年根据双方合同约定，被上诉人李忠海应进行一次抚育，但合同中未约定抚育的具体时间。上诉人下东营村委会将抚育工作交由原审被告叶运开等人完成，抚育完成后，上诉人下东营村委会用李忠海留下的履约押金8万元支付了叶运开等人的抚育费用，该行为也应视为上诉人对叶运开等人代李忠海完成2014年抚育任务并验收合格，至此，双方合同履行完毕。2015年7月吉水县林业部门对涉案山场进行验收该山场林木成活率不合格，原因是抚育跟不上。上诉人下东营村委会以此认为被上诉人李忠海在履行合同期间抚育未完成或抚育不合格，没有提供证据予以证实。上诉人下东营村委会仅凭其2016年1月份单方委托进行的司法鉴定报告为依据，主张被上诉人李忠海未按合同履行义务造成造林损失并要求赔偿，证据不足，依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10577元，由上诉人吉水县白水镇下东营村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长 颜 莉
审判员 吴 山
审判员 罗英秀
二〇一八年六月六日
书记员 刘 铃