惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠湾法民一初字第1593号
原告：卢雄，男，汉族，住址：海南省海口市龙华区，身份证号码：×××0313。
委托代理人：王立平，广东惠天好律师事务所律师。
委托代理人：罗红琴。
被告：中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司。住所地：惠州大亚湾西区上杨龙海。
法定代表人：黄来。
委托代理人：李勇，男，汉族，××年××月××日出生，住址：广东省湛江市坡头区。
委托代理人：张春霞，女，汉族，××年××月××日出生，住址：广东省湛江市坡头区。
被告：湛江市南油人力资源服务有限公司。住所地：湛江市坡头区教育路南油第二生活区对外合作。
法定代表人：张贵赞。
委托代理人：许海夏，女，汉族，××年××月××日出生，住址：广东省湛江市坡头区。
原告卢雄诉被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司、被告湛江市南油人力资源服务有限公司劳动争议一案，本院于2015年8月31日受理后，依法由审判员朱会东独任审判，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王立平、罗红琴、被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司的委托代理人李勇、张春霞、被告湛江市南油人力资源服务有限公司的委托代理人许海夏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢雄诉称：原告自2003年9月到被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司处工作以来，一直与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司签订劳动合同，直至2010年12月31日，工作岗位是司机，此期间原告的工资是由被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司发放。被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司自2004年4月起为原告缴纳社保。自2011年1月1日起，被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司恶意规避《劳动合同法》第14条，通过非法劳务派遣，终止了与原告的劳动合同，改为由劳务派遣公司被告湛江市南油人力资源服务有限公司与原告签订劳动合同，原告继续无间断地向被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司提供相同劳动，工作岗位仍是司机，由被告湛江市南油人力资源服务有限公司自2011年1月1日为原告发放基本工资，被告中海石油（大亚湾）汽�服务有限公司则发放原告的另一部分工资、奖金、加班费、交通费、杂费、伙食费至2014年7月29日。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用﹤劳动争议调解仲裁法﹥、﹤劳动合同法﹥若干问题的指导意见》第22条规定，2011年1月1日开始原告与被告湛江市南油人力资源服务有限公司之间签订的2份劳动合同（第2份劳动合同为无固定期限劳动合同），用人单位仍应是被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司而非被告湛江市南油人力资源服务有限公司，被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司、被告湛江市南油人力资源服务有限公司恶意规避《劳动合同法》的非法行为应无效。自2007年12月31日起至2010年12月31日，原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司签订的劳动合同和自2011年1月1日起原告与被告湛江市南油人力资源服务有限公司签�的劳动合同均约定工时制度为标准工时制，即每日工作时间不超过8小时，每周工作时间不超过40小时（俗话说的5天8小时）。其它时间工作按《劳动合同法》规定支付加班费。然而自2009年1月以来，原告实际每天工作约14小时，每周工作6天。从2009年1月至2012年6月原告平时加班天数为913.5天（21.75天×42个月），休息日加班天数为182天（104天／年÷2×3.5年），法定假日加班天数为30天（10天／年×3年），因被告只发放给原告每天工作超过12小时之外的平时加班工资，未发放工作8小时至12小时之内的平时加班工资。所以，原告在8小时至12小时之内平时加班时数为3654小时（4小时／天×913.5天），休息日加班时数为2548小时（14小时／天×182天），法定节假日为加班时数为420小时（14小时／天×30天），比照2009年以来被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司支付给原告同岗位同事麦强每天工作超过12小时之外的的平时加班工资为20元／小时，休息日加班工资为30元／小时，法定节假日加班工资为40元／小时的计算标准，被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司、被告湛江市南油人力资源服务有限公司未向原告支付的自2009年1月至2012年6月加班工资共计为166320元，其中：平时加班工资73080元（3654小时×20元／小时），休息日加班工资76440元（2548小时×30元／小时），法定节假日加班工资16800元（420小时×40元／小时）。
根据原告同岗位同事陈汝军提供的2012年12月，2013年1月-3月、6月-2014年1月《中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司司机综合费用明细表》，陈汝军平时加班时数平均为104.7小时／月，休息日加班天数平均为61.67小时／月，法定节假日加班天数平均为11.67小时／月。自2012年7月至2014年5月，陈汝军平时加班时数为2395.91小时（104.17小�／月×23个月），休息日加班时数为1418.41小时（61.67小时／月×23个月），法定节假日加班时数为268.41小时（11.67小时／月×23个月）。被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司已发放给陈汝军的平时加班工资为5元／小时，休息日加班工资为10元／小时，法定节假日加班工资为15元／小时。由于原告无法提供《中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司司机综合费用明细表》，因此，本案原告参照上述同岗位同事陈汝军的加班时数和加班时数工资标准计算，原告从2012年7月起的社保缴费工资为4330元／月，依此，原告每小时平均工资为24.89元（4330元／月÷21.75天÷8小时），平时加班工资为37.34元／小时，休息同加班工资为49.78元／小时，法定节假日加班工资为74.67元／小时。因此，被中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司、被告湛江市南油人力资源服务有限公司未向原告支付的自2012年7月至2014年5月加班工资共计为149924.10元，其中：平时加班工资77483.73元（2395.91小时×（37.34﹣5）元／小时）］，休息日加班工资56424.35元（1418.41小时×（49.78-10）元／小时）］，法定节假日加班工资16016.02元［268.41小时×（74.67-15）元／小时）］。
合计，被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司、被告湛江市南油人力资源服务有限公司拖欠原告自2009年至2014年5月的加班工资共计为316244.1元（166320元＋149924.1元），其中：平时加班工资150563.73元（73080元＋77483.73元），休息日加班工资132864.35元（76440元＋56424.35元），法定节假日加班工资32816.02元（16800元＋16016.02元）。
原告于2015年5月11日申请了劳动仲裁，但是惠湾劳仲人案字（2015）151号《仲裁裁决书》（非终局）没有支持原告的请求，原告认为该仲裁裁决书是错误的。
综上，原告特向�院起诉。请贵院根据上述事实和相关法律法规规定，依法判决：l、依法确认原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司之间存在无固定期限劳动合同关系；2、依法判决被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司、被告湛江市南油人力资源服务有限公司连带支付拖欠原告自2009年1月起至2014年5月的加班工资316244.1元及利息。
被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司辩称：一、原告诉请与答辩人存在无固定期限劳动关系无事实及法律依据。根据原告提供的证据3，可以知道劳动合同法实施前，原告未在答辩人单位连续工作满十年，根据劳动法第二十条第二款的规定，原告不符合签订无固定期限劳动合同。劳动合同法实施后，即2008年1月1日至2010年12月31日，再根据劳动合同法第十四条第二款和第九十七条第一款，原告也未达到签订无固定期限劳动合同的�件。故原告诉请与答辩人存在无固定期限劳动关系无事实及法律依据。二、答辩人未拖欠原告加班工资原告提供的证据4，《司机综合费用明细表》只有所谓的用车单位个人签字，没有用车单位的公章，不能代表用车单位，况且调度和队长也没有签字确认，故该证据缺乏完整必要的手续，再则，该证据没有原件，因此，答辩人对其真实性、合法性、关联性不予认可。答辩人未拖欠原告加班工资。三、原告要求支付拖欠加班费的仲裁请求已过仲裁诉讼时效，依法不应予以支持。答辩人与原告最后一份劳动合同于2010年12月31日终止（合同期限2007年1月1日至2010年12月31日），根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，为此，原告主张支付拖欠加班费的请求应于2011年12月31日�提出，原告于2015年5月底才就此提起劳动争议仲裁，且在申请仲裁期间内无中断的情形。显然，原告请求支付加班费的仲裁请求已过仲裁时效，依法不应予以支持。
综上所述，答辩人与原告在劳动关系续存期间，未拖欠原告加班工资，也不存在签订无固定期限劳动合同的事实条件及法律依据，且原告提出的仲裁请求超过申请劳动争议仲裁时效，答辩人恳请贵院根据劳动法第二十条、劳动合同法第十四条第二款和第九十七条第一款以及劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，驳回原告的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。
被告湛江市南油人力资源服务有限公司辩称：一、被答辩人的诉讼请求所依据的事由与事实不符，且缺乏法律依据，恳请贵院依法驳回被答辩人所有的诉讼请求。被答辩人于2011年1月1日签订劳动合同（合同期限：从2011年1月1日起至2013年12月31日止），由答辩人派遣至中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司提供服务。合同到期后，答辩人提出与被答辩人维持劳动合同约定条件续订合同，被答辩人不愿意续订劳动合同，并与答辩人于2013年12月31日签订《终止劳动合同证明书》，从2014年1月1日起，被答辩人也未再向中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司提供劳动服务。在2014年1月-3月间，被答辩人就补偿事宜多次到中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司及答辩人办公场所采用过激行为表达诉求，导致公司日常经营受到严重影响。经答辩人与被答辩人多次协商后，双方协商一致后，再次确认双方劳动合同关系于2013年12月31日终止，答辩人同意以被答辩人入职中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司之日起至2013年12月31日为计算工作年限的标准向被答辩人支付经济补偿金，并签订了《终止劳动合同证明书》。根据《劳动合同法》第四十六条第（五）款，在答辩人提出维持劳动合同约定条件续订合同后，被答辩人不同意续订劳动合同，答辩人是不需要向其支付经济补偿金的。答辩人最终同意向被答辩人支付经济补偿金，是为了避免被答辩人的过激行为对公司经营继续造成恶劣影响的一种退让。在双方签订了《终止劳动合同证明书》后，答辩人也在合理的时间内能将经济补偿金汇入了被答辩人提供的银行账号。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”，双方签订的《终止劳动合同证明书》是双方的真实意思表示�合法有效，对双方具有约束力。《终止劳动合同证明书》中已载明“任何一方不得再就经济补偿金及工资待遇等各项事宜再提任何要求”，因此，双方已经在签署《终止劳动合同证明书》时结清了所有的劳动争议补偿事宜，即使还有其他未结事宜，被答辩入在签署协议时也予以放弃自己的权利。时隔一年多后，被答辩人再次提出要求答辩人支付加班费的诉求，缺乏法律依据。二、被答辩人的诉讼请求已超过时效期间。被答辩人与答辩人于2013年12月31日签订了《终止劳动合同证明书》，双方的劳动合同关系已于2013年12月31日终止，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当�劳动关系终止之日起一年内提出。”，被答辩人申请劳动仲裁的时效期间为2014年1月1日起至2014年12月31日止，被答辩人申请仲裁已超过仲裁时效期间，而惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院做出的惠湾劳人仲案字（2015）151号《仲裁裁决书》也是以《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条为法律依据，依法驳回了被答辩人的仲裁请求。
综上所述，被答辩人的诉讼请求所依据的事由与事实不符，缺乏法律依据，且该诉讼请求已超过时效期间，答辩人恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法利益，彰显法律公平正义。
原告向本院提交了以下证据：1、惠湾劳仲人案字（2015）151号《仲裁裁决书》（非终局）。证明本案已经过劳动仲裁程序；2、送达回证。证明起诉未过时效；3、劳动合同8份。证明原告自2003年9月到被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司工作以来，一直与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司签订劳动合同，直至2010年12月31日，工作岗位是司机。自2011年1月1日起，被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司恶意规避《劳动合同法》第14条，通过非法劳务派遣，终止了与原告的劳动合同，改为由劳务派遣公司被告湛江市南油人力资源服务有限公司与原告签订劳动合同，原告继续无间断地向被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司提供相同劳动，工作岗位仍是司机。自2007年12月31日起签订的劳动合同约定工时制度为标准工作时间，每天8小时，每周不超过40小时；4、车辆出车加班记录及加班工资、中海石油（大亚湾湾）汽车服务有限公司司机综合费用明细表。证明自2009年以来，被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司支付给原告同岗位同事麦强每天工�超过12小时之外的平时加班为20元／小时，休息日加班工资为30元／小时，法定节假日加班工资为40元／小时；根据原告同岗位同事陈汝军《中海石油（大亚湾湾）汽车服务有限公司司机综合费用明细表》，自2012年7月以来，陈汝军平时加班时数平均为104.17小时／月，休息日加班天数平均为61.67小时／月，法定节假日加班天数平均为11.67小时／月。被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司发放给陈汝军的平时加班工资为5元／小时，休息日加班工资为10元／小时，法定节假日加班工资为15元／小时；5、养老保险个人账户对账单。证明被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司自2004年4月起为原告缴纳社保，从2012年7月起的社保缴费工资为4330元／月；6、工行明细信息打印、活期历史明细清单。证明被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司自2003年9月起为原告发放全额工�至2010年12月31日，自2011年1月1日起由被告湛江市南油人力资源服务有限公司为原告发放基本工资，被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司则发放原告工资、奖金、交通费、杂费、伙食费等至2014年7月29日。
被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司对原告提交的证据质证如下：对证据1、2的三性没有异议。对证据3劳动合同的真实性、合法性没有异议，对其所证明的内容有异议，不能证明我方有恶意规避劳动合同法第14条的行为，只能证明我方与原告签订劳动合同。对证据4车辆出车加班记录及加班工资，里面的加班记录没有加盖用车单位的公章，不能代表用车单位出具这份记录，缺乏调度及车队队长的意见及签字，这份加班记录不完整，对其三性不予认可，加班的证据不符合我公司的条件，且这些原告加班记录的证据已经过仲裁审查大多数没有原件。对�据5养老保险个人账户对账单的真实性、合法性没有异议，但其所要证明的内容有异议，不能证明原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司之间有劳动关系，前面部分是我司为原告购买的社保，后面部分是因为被告湛江市南油人力资源服务有限公司不在本地，所以委托我司为原告购买社保。证据6中同样也是被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司与原告解除劳动关系之后，被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司代被告湛江市南油人力资源服务有限公司发部分工资。
被告湛江市南油人力资源服务有限公司对原告提交的证据质证如下：原告称没有自己的出车记录，是套用别人的出车记录，是不可能。起诉书中称其每周工作6天，但是出车记录是7天，这也是不可能的。社保记录是被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司与原告解除劳动关系后�我司委托被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司代为购买的社保，是为了避免异地就医。有些奖金及报销的票据是按照公司的统一规定给原告发放的，并不是说双方解除了劳动关系之后仍发放工资给原告，也恰好说明我司是不会拖欠原告的工资。
被告湛江市南油人力资源服务有限公司向本院提交了以下证据：1、《终止劳动合同证明书》2份。证明原告的劳动合同关系已于2013年12月31日终止，且双方已就劳动纠纷事宜协商一致，该《终止劳动合同证明书》是双方的真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力；2、银行汇款明细。证明被告也在合理的时间内能将经济补偿金汇入了原告提供的银行账号，双方的劳动纠纷事宜已全部结清；3、劳务派遣经营许可证。证明被告具有从事劳务派遣业务的资质。
原告对被告湛江市南油人力资源服务有限公�提交的证据质证如下：对证据1终止劳动合同证明书、解除劳动合同协议书的真实性没有异议，对其合法性有异议，本身劳务派遣合同是不合法的，且原告在被告处工作已经达到了签订无固定期限劳动合同的时间，因被告规避劳动合同法，导致原告变成了有期限的劳动合同，因此该份终止劳动合同证明书或解除劳动合同协议书是不合法的。被告湛江市南油人力资源服务有限公司把原告在被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司的工作年限都算到了被告湛江市南油人力资源服务有限公司处支付，因此我方认为被告湛江市南油人力资源服务有限公司与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司是恶意串通的。终止劳动合同证明书、解除劳动合同协议书的签订时间是在2014年4月份，但是被告最终的付款时间已经滞后了合同约定的时间，之后原告发现有些加班工资等费用是没有支付的，所以原告到仲裁起诉，我方是没有过仲裁时效的。证据2，被告的付款时间实际是2014年7月29日才付清，付款时间应当以我方提交的为准，被告付款的时间到原告起诉的时间是不到一年的时间，我方是没有过仲裁时效的。证据3被告的发证时间是2014年6月26日，有效期是3年，但是被告与原告签订劳动合同的时间是在之前，说明被告与原告签订劳动合同的时候不具备劳务派遣资质，更说明被告与原告签订劳动合同无效。
经审理查明：原告自2004年1月1日起与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司先后签订了七份劳动合同，最后一份劳动合同的期限为2007年12月31日至2010年12月31日。原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司的最后一份劳动合同到期后，双方未续订劳动合同。2010年12月31日，原告与被告湛江市南油人力资源服务有限公司签订了一份劳动合同，合同期限为2011年1月1日至2013年12月31日，由被告湛江市南油人力资源服务有限公司将原告劳务派遣至被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司处工作，原告的工作岗位和工资待遇等维持不变。2013年12月31日，被告湛江市南油人力资源服务有限公司与原告签订了一份《终止劳动合同证明书》，主要内容为：原告与被告湛江市南油人力资源服务有限公司签订的劳动合同期满，由于原告不愿续订，双方的劳动合同于2013年12月31日终止。2014年3月6日，原告再次与被告湛江市南油人力资源服务有限公司签订了一份《终止劳动合同证明书》，主要内容为：原告与被告湛江市南油人力资源服务有限公司签订的劳动合同期满，由于原告不愿续订，双方的劳动合同于2013年2月31日终止；被告湛江市南油人力资源服务有限公司同意向原告一次性支付经济补偿金38027元，对原告的经济补偿金计算年限按原告入职被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司之日起至2013年12月31日止；被告湛江市南油人力资源服务有限公司于2014年3月14日前支付上述款项至原告账户后，任何一方不得再就经济补偿金及工资待遇等各项事宜再提任何要求。2014年3月12日，被告湛江市南油人力资源服务有限公司向原告支付了经济补偿金38027元。
2015年5月11日，原告向大亚湾区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求依法确认原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司之间存在无固定期限劳动合同关系、被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司及被告湛江市南油人力资源服务有限公司连带支付拖欠原告的自2009年1月起至2014年5月的加班工资316244.1元及利息。大亚湾区劳动人事争议仲裁院经审理后作出惠湾劳人仲案字（2015）151号仲裁裁决书，裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决书，向本院提起诉讼。
本院认为：关于原告请求确认与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司存在无固定期限劳动关系的问题。原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司的劳动关系已经于2010年12月31日终止，原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司的劳动关系终止时，原告未要求与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司订立无固定期限劳动合同，而是另行与被告湛江市南油人力资源服务有限公司签订了劳动合同。同时，原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司在终止劳动关系时，原告在被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司的连续工作年限没有满十年，原告在《中华人民共和国劳动合同法》实施后也未与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司连续订立二次固定期限劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十条及《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形。据此，原告请求确认与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司之间存在无固定期限劳动合同没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告请求判令二被告连带向其支付2009年1月至2014年5月的加班工资问题。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议的仲裁时效为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受一年仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。原告与被告中海石油（大亚湾）汽车服务有限公司的劳动关系于2010年12月31日终止，原告与被告湛江市南油人力资源服务有限公司的劳动关系于2013年12月31日终止。根据上述规定，原告主张加班工资的仲裁时效应为2014年12月31日前，原告于2015年5月11日申请仲裁时已经超过了一年的仲裁时效，本院对原告主张加班工资的请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：
驳回原告卢雄的诉讼请求。
案件受理费经本院批准免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审判员 朱会东
二〇一五年十一月四日
书记员 何晓华