辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）大民二终字第490号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连阳光数码大厦管理有限公司，住所地大连市甘井子区黄浦路596号17层9号。
法定代表人：陶雷，系经理。
委托代理人：刘旭，系辽宁海大律师事务所律师。
委托代理人：谷剑锋，系辽宁海大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连市建设工程集团有限公司，住所地大连市西岗区纪念街138号。
法定代表人：于传龙，董事长。
委托代理人：郭仁利、刘旺兴，系辽宁安融律师事务所律师。
上诉人大连阳光数码大厦管理有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院作出的（2009）甘民初字第11446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人刘旭，被上诉人委托代理人郭仁利、刘旺兴到庭参加了诉讼。
原审原告大连市建设工程集团有限公司（下称建工集团）一审诉称，2005年10月8日，原告与被告大连阳光数码大厦管理有限公司（下称阳光数码公司）签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告的“大连阳光数码大厦”工程，被告在确认工程结算报告后28天内无正当理由不支付工程款，则须从第29天起向原告支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。合同签订后，原告按照合同约定全面履行了自己的义务。2006年11月18日，原告承建的该工程竣工，并于2006年12月取得《单位工程交工验收证明》。2005年11月1日，原被告双方签订《阳光数码大厦工程施工承包合同补充协议》，约定如原告承建的该工程质量达到“世纪杯”的验收标准并获得“世纪杯”，被告奖励原告工程总造价的千分之五。施工合同补充协议同时约定，工程款的50%以商品房抵顶，抵顶的价格按照市场同期销售价格确定，房屋产权及销售事宜另行签订补充条款。2006年7月25日，原被告双方签订《协议书》，就以该工程部分房屋抵顶工程款事宜作出明确约定，被告以该工程10层15套房屋抵顶工程款7，126，342.10元，其中包括编号11-13号的三套房屋。2007年6月28日，双方签订《补充协议》，在确认被告尚欠原告工程款13，275，078.90元的同时，约定在退房时，被告按年利率3%支付利息。其中编号11-13号的三套房屋的购房人已于2007年7月31日、8月1日、8月2日付清对应的房款。2008年5月11日，被告出具书面《还款计划》，确认了尚欠原告工程款4，597，069.46元的事实，以及退房款1，638，095元和应付利息尚欠的事实，并单方保证在2008年10月10日前付清欠款，如有违约承担一切经济责任。2008年12月，原告承建的该工程获辽宁省建筑业协会颁发的“世纪杯”（省优质工程）。此后，被告仅在2008年6月10日、7月8日、8月10日和2009年1月24日分四次支付工程款310万元，至今尚欠1，497，069元工程款未付，虽经原告多次催要，被告均以无钱为由拒绝履行付款义务。原告已经依约履行了自己的义务，被告应当按照合同和双方协议的约定履行合同义务，向原告支付拖欠的工程款，承担逾期付款的违约责任，支付约定的退房款利息和原告承建工程获得“世纪杯”的奖励。故诉至法院，请求法院依法判令：1、要求被告支付剩余工程款1，497，069元；2、要求被告支付逾期违约金至法律文书确定的日期；3、要求被告支付退房款利息87，091.99元；4、要求被告支付工程获得“世纪杯”的奖励185，840元。
原审被告大连阳光数码大厦管理有限公司一审辩称，1、原告的诉讼请求没有依据，原告所施工的工程存在严重的质量问题，被告根据合同法享有先履行抗辩权，有权拒付包括工程款在内的所有款项；2、原告第一项诉讼请求的金额均为质量保证金，而原告未履行质量保修义务，被告无义务向其支付款项；原告的第二项诉讼请求是利息，根据双方签订的协议第21条第3条第5项的约定，如发包人未按期付款，不需支付银行同期贷款利息，也就是说原告的第二项诉讼请求不成立，被告无义务支付利息；原告的第三项请求缺乏证据支持，不同意支付；关于第四项诉讼请求，原告“世纪杯”奖项已被取消，原告无权主张，且案涉工程存在质量问题。
一审审理中，被告阳光数码公司认为案涉工程存在质量瑕疵，提出反诉，反诉请求为，要求被告建工集团赔偿反诉原告损失483万元。被告阳光数码公司认为，对于原告主张的数额部分没有相应的证据，但由于原告施工的工程存在质量问题，其享有先履行抗辩权。
反诉被告建工集团一审辩称，不同意反诉请求，反诉原告所陈述的事实和理由是不成立的，因为外墙砖大面积脱落是在保修期之后出现的，地下二层墙体渗水的问题在保修期内已经进行了维修，并已经修好了。
大连市甘井子区人民法院经审理查明事实后，作出如下判决：一、被告大连阳光数码大厦管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连市建设工程集团有限公司工程款1，497，069元及违约金（以1，497，069元为基数，自2006年12月17日起，按照日万分之二点一计算至判决履行期限届满之日止）。二、被告大连阳光数码大厦管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连市建设工程集团有限公司退房款利息87，091.99元。三、驳回原告大连市建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告大连阳光数码大厦管理有限公司的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费37，165元，保全费5，000元，共计42，165元（由原告大连市建设工程集团有限公司预交），由原告负担4，428元，被告大连阳光数码大厦管理有限公司负担37，737元，被告负担部分，应于上述款项一并给付原告大连市建设工程集团有限公司。反诉案件受理费45，440元，由反诉原告大连阳光数码大厦管理有限公司自行承担。鉴定费280，000元（反诉原告大连阳光数码大厦管理有限公司预交200，000，反诉被告大连市建设工程集团有限公司预交80，000元），由反诉原告大连阳光数码大厦管理有限公司承担。反诉原告大连阳光数码大厦管理有限公司应将80，000元于上述款项一并给付反诉被告大连市建设工程集团有限公司。鉴定人员出庭费1，000元（反诉原告大连阳光数码大厦管理有限公司预交），由大连阳光数码大厦管理有限公司承担。
宣判后，大连阳光数码大厦管理有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人在原审的诉讼请求，支持我方在原审的反诉请求。其主要理由：一、逾期付款的性质不是法定违约金，在当事人未约定的情况下，法院不得依职权主动判决支付逾期付款违约金。施工合同仅约定了逾期支付工程款应承担违约责任，而未约定承担方式。逾期付款违约金的性质是约定违约金，而非法定违约金。二、鉴定存在三处违法，应发回重审。1、关于质量问题，上诉人申请过造价鉴定，而一审不但不委托鉴定，反以我方未提出鉴定申请为由认定造价无法确定是错误的。2、外墙砖鉴定报告认定外墙砖存在施工质量问题，但没有提供修复方案，属漏鉴应补鉴。我们多次要求补充鉴定，但一审未采纳。3、电梯井积水问题，鉴定机构拒绝下井勘验，导致未查明积水的原因，未完成鉴定工作，应补充鉴定。三、被上诉人主张的149万余元剩余工程款在性质上属于质量保修金，被上诉人保修义务在先，上诉人付款义务在后，在被上诉人不履行保修义务的情况下，上诉人享有先履行抗辩权。四、由于存在质量问题，返还质量保修金的条件尚未成就，上诉人无义务返还保修金。五、一审认定外墙保修期已过，属认定事实错误。六、判令我方支付购房款利息无证据支持。
被上诉人大连市建设工程集团有限公司表示服从一审判决。
本院认为，本案争议的焦点是案涉工程是否存在质量问题以及若存在质量问题是否应由被上诉人承担。对于案涉工程是否存在质量问题，一审曾委托鉴定机构予以鉴定并作出鉴定结论，但该鉴定结论对于电梯井底部存在积水问题认为具体水源无法确定，该结论并没有说明什么原因导致无法查明水源以及该原因是否属于穷尽可能，故该鉴定结论存在瑕疵。对于案涉工程是否存在质量问题一审没有查清。此外，一审对于上诉人的反诉请求不予支持的理由之一是上诉人就外墙砖脱落问题向被上诉人提出质量问题已超过保修期，一审认为上诉人就外墙砖脱落问题向被上诉人提出的时间是2009年4月8日，但上诉人认为该事实认定错误，上诉人在二审时提供了有“薛卿”签字的“阳光数码大厦工程遗留问题”的书证，此外还提供了阳光数码大厦物业工作人员关怡以及阳光数码大厦业主张虎出庭作证，以证实其在保修期内就发现并向被上诉人提出质量问题。对于二审时上诉人提交的新的证据，也应当结合质量问题一并予以审查。综上所述，原审判决认定事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院作出的（2009）甘民初字第11446号民事判决；
二、本案发回大连市甘井子区人民法院重新审理。
二审案件受理费人民币共计37165元，退回上诉人大连阳光数码大厦管理有限公司。
审判长 宫黎明
审判员 王 鹏
审判员 丁大勇
二〇一四年五月十九日
书记员 耿 艳