福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民终字第978号
上诉人（原审被告）卿频，男，1975年7月15日出生，汉族，住南平市延平区。
委托代理人黄腾，福建武夷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）包明万，男，1961年5月30日出生，汉族，住南平市延平区。
委托代理人苏应秋，福建联政律师事务所律师。
原审被告杨威，男，1975年10月18日出生，汉族，住南平市延平区。
上诉人卿频因民间借贷纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2014）延民初字第524号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人卿频的委托代理人黄腾，被上诉人包明万的委托代理人苏应秋到庭参加诉讼。原审被告杨威经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年3月17日，卿频以临时需要为由向包明万借款300，000元，双方签订一份《借款协议》，该协议约定借款期限2个月，由杨威承担连带担保责任，保证期间至借款到期的两年。该协议中关于借款月利率一栏为空白，后包明万根据与卿频的口头约定自行填上借款月利率4%。协议签订后，包明万通过银行转账向卿频支付借款288，000元。借款后，卿频按照本金300，000元月利率4%向包明万支付了部分利息，其中包括：1、2012年4月18日的12，000元；2、2012年6月13日的19，000元中的12，000元；3、2012年7月12日的26，000元中的12，000元。此后，卿频未依约偿还其余借款本金及利息，杨威亦未承担保证清偿责任，包明万遂于2014年1月7日起诉。
原审还查明，2014年1月6日，包明万因本案委托福建联政律师事务所律师代理诉讼，支付诉讼代理费2000元。
原审判决认为，包明万与卿频之间的民间借贷关系有包明万提供的《借款协议》及转账凭证等在案为凭，足以认定。双方的债权、债务关系依法成立，且不违反法律与行政法规禁止性规定，对此应予以确认与保护。包明万向卿频出借借款后作为债权人有合法主张债权的权利，卿频作为债务人有依约偿还借款的义务。卿频关于本案并非为借贷关系而是双方合伙从事放贷业务的抗辩，因卿频向包明万出具的为借款协议，其从包明万借取款项后，以自己的名义向包明万出具借条，再以自己名义对外出借他人，故应当认定双方之间的借贷关系已成立。至于卿频将所借款项再次出借给案外人，属于其他法律关系，应由卿频自行主张。因包明万向卿频支付借款本金时直接将当月的利息12，000元扣除，卿频实际只收到借款本金288，000元。根据《中华人民共和国合同法》关于借款利息不得在本金预先扣除，扣除后应以实际收到的款项为借款本金的规定，本案的借款本金应当认定为288，000元。
借款后，卿频以月息4%的标准共计偿还36，000元，因双方约定的借款月利率4%的标准超过法律保护范围，现卿频提出高息抗辩，故超过法律保护的部分应当视为偿还借款本金。经查，2012年3月17日中国人民银行一年期银行贷款基准利率为6.56%。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷利率的规定，四倍为26.24%，月利率为2.19%。因此本案借款本金288，000元自2012年3月17日至卿频最后一次支付日期即2012年7月12日共计117天，包明万依法可获得的利息为24，598.08元，卿频支付36，000元，故11，401.92元认定为偿还借款本金，因此本案尚欠借款本金276，598.08元。针对卿频主张的2012年3月26日向包明万转账210，000元问题。卿频在第一次开庭中主张系偿还包明万本案借款，但在第二次开庭中又认可本案借款并未清偿，实际上是卿频从包明万处借款，而后将款项出借给案外人，至今未收回而导致本案诉讼的发生，故对包明万主张的事实予以认可，卿频于2012年3月26日的转账210，000元与本案借贷关系无关。而2012年8月6日，包明万亦转账400，000元给卿频，而后卿频再转给他人，均应当认定与本案的借贷关系无关。关于其余的转账，因卿频尚欠包明万另一笔200，000元借款，包明万主张其余部分系偿还另一笔借款，符合法律规定，予以支持。
同时，包明万主张卿频、杨威应按照月利率2%支付利息，本案包明万与卿频有关于月利息4%的约定，但该约定违反了最高人民法院关于民间借贷利率的规定。现包明万自愿将借款利率调整为月利率2%，符合规定，予以支持。卿频、杨威自2012年7月13日起未支付利息，故卿频应当按照月利率2%的标准向包明万支付利息至借款清偿之日止。关于包明万主张卿频应向其支付代理费的问题。卿频、杨威出具的借据协议中明确约定债权人实现债权所产生的律师费由债务人承担，现包明万就该主张提供了相应证据证明其因本案实际支付了代理费2000元，故卿频应向包明万支付代理费2000元。
杨威作为保证人在借款协议上签名，且明确约定保证责任为连带保证责任，故包明万在保证期间内要求杨威承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实与法律依据，依法予以支持。杨威向包明万清偿本案债务后，有权向卿频追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条之规定，判决如下：一、卿频应于判决生效之日起十日内一次性向包明万偿还借款本金276，598.08元，并从2012年7月13日起按月利率2%的标准向包明万支付利息至借款实际清偿之日止。二、卿频应于判决生效之日起十日内向包明万支付诉讼代理费2000元。三、杨威对上述第一项、第二项确定的还款义务承担连带清偿责任。杨威承担连带清偿责任后有权向卿频追偿。四、驳回包明万的其他诉讼请求。如果卿频、杨威未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3680元，财产保全费2020元，合计5700元，均由卿频承担，由杨威承担连带清偿责任。
宣判后，原审被告卿频不服，向本院提出上诉。
上诉人卿频上诉称，一、本案借款协议属于合伙体债务，而非卿频向包明万借款。1、卿频系以杜继斌名义与包明万等人合伙经营担保公司，该事实有《合伙协议》、《合伙借贷协议》、银行转账凭证（从2011年4月1日起至2013年10月11日止，卿频向包明万频繁转账共65笔）为据，足以证实。2、根据合伙协议约定，合伙经营中由谁经手出借的款项出现亏损，应由谁负责追讨，并向公司出具借据，诉争借据的出借人和借款月利率系包明万自行填写的事实可以印证，故诉争借款系合伙体债务，而非卿频向包明万借款。3、卿频与包明万除合伙经营担保业务外，无其他生意往来，否则双方在诉争借款之前不会有如此频繁的转账交易。二、倘若认定诉争借据系双方的借款，卿频亦已还清。1、包明万向卿频实际出借金额为288，000元。2、因借据中“月息4%”系包明万自行填写，并非双方合意，证明借据未约定利息，故一审判决卿频支付利息系认定事实和适用法律错误。3、在双方的200，000元借款一案中，卿频提交的款项往来凭证载明，从2011年12月20日（即借款200，000元之日）起至2012年3月26日共向包明万转款6笔245，000元（含2012年3月26日的210，000元），以及包明万在该案起诉状中自认卿频已偿还本金100，000元，共计偿还345，000元，扣除偿还200，000元借款尚余145，000元，加之此后包明万偿还本金8笔108，000元，合计为253，000元，而诉争借款本金288，000元，故一审判决未认定卿频2012年3月26日支付的210，000元系还款错误，本案卿频仅尚欠包明万借款本金35，000元及该款从起诉之日至借款清偿之日按银行同期贷款利率计算的利息。综上，一审判决认定事实和适用法律错误。请求撤销一审判决第一项，改判卿频向包明万清偿借款本金35，000元及从起诉之日起至借款清偿之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息，或者查明本案事实发回重审。一二审诉讼费用均由包明万负担。
被上诉人包明万答辩称，卿频上诉称诉争借款系合伙体债务与事实不符。包明万与案外人确有签订合伙协议，但协议未包括卿频在内。卿频与杜继斌签订的合伙协议系另一法律关系。关于利息约定问题。卿频先在借据上签字并不能证明双方没有约定利息，卿频每月转款12，000元，就是按本金300，000及约定利率支付的利息。故请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告杨威提供书面答辩意见。
经审理查明，卿频对一审判决查明的事实有异议认为：1、双方虽有签订《借款协议》，但没有发生借款；2、一审根据包明万单方陈述认定双方有口头约定月息4%错误。3、一审认定卿频有支付利息错误，卿频所还款项系借款本金。此外，双方当事人对一审查明认定的事实无异议，本院对双方当事人没有异议的事实依法予以确认。
二审卿频申请证人杜继斌出庭作证，证人杜继斌主要陈述：1、其与卿频系朋友及合伙从事民间借贷业务关系，与包明万系合伙从事民间借贷业务关系；2、根据2011年3月21日合伙借贷协议，若合伙体对外借贷未能收回，经手人有的会向合伙体出具借据，有的不会；3、其知晓卿频、包明万及杨威签订的300，000元借款协议，但签订时间已记不清，包明万亦知晓其与卿频2011年私下签订的合伙协议。拟证明卿频有参与包明万与杜继斌合伙从事的民间借贷业务，卿频系合伙人之一。本案借据系因其经手放贷的款项未收回出具的，故借据上仅借款人签名，而借款金额、时间为空白，借据所载款项系合伙债务。经质证，包明万认为，卿频申请证人出庭作证超过举证期限，且证人与卿频存在利害关系，证言可信度较低，其不能证明卿频与包明万、杜继斌存在合伙关系，亦不能证明存在空白借据的事实。本院认为，卿频主张其占有杜继斌与包明万合伙从事民间借贷业务中杜继斌持有的一半股份，但包明万并不认可，且证人杜继斌的陈述亦只能证明其与卿频之间存在合伙放贷关系，故该证人证言不能证明卿频的主张，应不予采信。
本院认为，本案查明的事实可以确认，一审认定卿频与包明万有签订诉争借据，并有约定借款利息事实清楚，证据充分，并无不当。关于卿频于2012年3月26日还款210，000元是否系归还诉争借款及另案200，000元借款的问题。一审庭审中卿频认可其在收取包明万支付的诉争款项后，又出借给案外人，且因案外人未能还款引发本案纠纷的事实，以及卿频在该笔还款后仍有按借款本金300，000元月息4%支付利息的事实，证明诉争借款和卿频与案外人的借款分属不同法律关系，且卿频主张该笔还款系归还诉争借款与之在该笔还款之后仍继续还息亦相矛盾，故一审认定该笔还款与本案无关，亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。卿频上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。杨威经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对有关诉讼权利的放弃，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5449元，由包明万负担545元，由卿频负担4904元；一审案件受理费3680元、财产保全费2020元，由卿频、杨威共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘代兴
审 判 员 姜陈康
代理审判员 季 琳
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 谢芳德
本案依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳同上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。