江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01175号
上诉人（原审被告）江西中盛建筑工程有限公司。
委托代理人黄贵昌，江西人民律师事务所律师。
委托代理人管亚宇，江西人民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）方章全。
委托代理人高鉴铭。
被上诉人（原审原告）张传勇。
委托代理人左华。
原审被告秦卫良。
原审被告俞建涛。
上诉人江西中盛建筑工程有限公司（以下简称中盛公司）、方章全因与被上诉人张传勇、原审被告秦卫良、俞建涛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第0294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：秦卫良挂靠于江西中盛建筑工程有限公司名下承接了常熟市裕仁商贸有限公司的1#、2#标准厂房（面积合计20644.30平方米）工程。为此，江西中盛建筑工程有限公司与常熟市裕仁商贸有限公司于2011年4月25日签订建设工程施工合同1份，约定承包范围为土建与安装，开工日期为2011年4月28日，竣工日期为2012年2月28日，合同价款为20189200元，采用可调价格合同，“结算经审计后税后下浮百分之壹拾贰为最终结算价”，工程款支付方式为“主体一层结顶付总价的20%，主体结顶付总价20%，竣工验收时付10%，竣工验收资料备案一年内付5%，第二年内付到总价95%，余款5%作保修金”，在工程质量保修书中约定“保修金5%自竣工验收合格满壹年时拾伍天内归还”。秦卫良以江西中盛建筑工程有限公司裕仁商贸项目部名义与方章全签订有建筑工程承包合同，约定将1#、2#标准厂房的油漆工程分包给方章全施工。2011年11月16日，张传勇与俞建涛签订施工承包协议1份，约定由张传勇双包1#、2#标准厂房的室内油漆工程，按每平方米16.50元计算，面积按照图纸计算，工程竣工后，俞建涛应付工程总造价的80%，余款在2年内付清。2012年3月20日，张传勇与方章全签订协议书1份，约定外墙三天结束，“修补除外”，“瓦工没做好除外”，21日晚付现金10000元，22日晚付现金10000元，天雨顺延，按7元每平米计算。2012年3月28日，张传勇与方章全签订施工承包协议1份，约定由张传勇承包1#、2#标准厂房的室内油漆工程，按每平方米16.50元计算，承包方式为包工包料，面积按照图纸计算，工程竣工后，方章全应付工程总造价的70%，余款在2012年内付清。2012年期间，1#、2#标准厂房经江西中盛建筑工程有限公司、监理单位、常熟市裕仁商贸有限公司、设计单位共同进行竣工验收合格，常熟市裕仁商贸有限公司将施工文件资料报送常熟市城建档案管理处进行了备案。2013年1月9日，方章全向张传勇出具委托书1份，内容为委托秦卫良暂付张传勇100000元，秦卫良在委托书签具同意支付的意见。2014年3月29日，秦卫良向张传勇出具欠条1份，言明暂为方章全付张传勇内墙油漆工程款100000元，已付10000元，余款90000元2014年4月底付清。因原审被告未能向张传勇结清工程款，故张传勇诉讼至原审法院。
以上事实，有张传勇提交的建设工程施工合同、施工承包协议、协议书、单位工程竣工验收证明书、委托书、欠条等证据，方章全提交的建筑工程承包合同，原审法院向南昌市公安局刑事侦查支队一大队调取的受案登记表、向常熟市城建档案管理处调取的涉案工程相关材料、向常熟市裕仁商贸有限公司法定代表人项向军所作调查笔录，原审法院庭审笔录、调查笔录在卷予以佐证。
原审原告张传勇的诉讼请求为：四原审被告共同给付张传勇工程款291550元，并按银行同期贷款利率支付2013年1月1日起至判决之日的逾期付款利息损失。
根据各方诉辩意见，原审法院认为，本案涉及的主要问题有：
1、俞建涛与方章全之间的关系问题。张传勇认为俞建涛与方章全系合伙关系。对此，原审法院在审理（2014）熟民初字第0002号张传勇诉江西中盛建筑工程有限公司、俞建涛、方章全建设工程施工合同纠纷一案中（该案张传勇后来申请撤诉，原审法院裁定予以准许）曾向俞建涛作调查，俞建涛向原审法院陈述称2011年11月16日其与张传勇签订施工承包协议，后来将工程全部转让给了方章全，所以张传勇与方章全又重新签订了施工承包协议，签订协议时三方都在场，讲清楚与其无关了，张传勇对此也是答应的。本案审理过程中，张传勇与方章全对俞建涛陈述的意见均表示无异议。据此，原审法院认为张传勇先与俞建涛发生建设工程施工合同关系，后俞建涛将合同的权利义务全部转让给方章全，张传勇作为合同的相对方表示同意，并与方章全重新签订合同。原审法院对张传勇认为俞建涛与方章全系合伙关系的意见不予采纳，认定张传勇与方章全之间存在合同关系，本案已与俞建涛无涉。
2、关于本案所涉油漆工程总的价款金额问题。本案在审理过程中，张传勇与方章全确认内墙共做20644平方米，每平方米16.50元，外墙共做7000平方米，每平方米7元，故本案油漆工程价款总计为389626元（20644×16.50＋7000×7）。另方章全认为张传勇外墙施工没有全部完成，为此张传勇答应扣除20000元。对此，张传勇在庭审后向原审法院表示外墙施工确实完成，但考虑本案目前情况，同意扣除20000元，故本案工程价款为369626元。
3、关于方章全已付张传勇的工程款数额问题。经原审法院核对，张传勇与方章全确认2012年1月17日付款20000元，2012年1月22日付款40000元，2012年3月22日付款10000元，2012年3月25日付款10000元，另有秦卫良给付张传勇工程款20000元，俞建涛给付张传勇工程款40000元，方章全代张传勇支付材料款2200元，共计142200元。另方章全认为俞建涛另外还付过张传勇20000元，但张传勇未出具收条，张传勇则予以否认。对此，因方章全未能提交相应的证据证明，故原审法院对方章全的意见不予采信，认定已向张传勇支付的工程款为142200元。
4、方章全认为张传勇内墙涂料不合格，导致被甲方罚款160000元，应由张传勇承担80000元，并应承担返工费用86000元、脚手架费24000元的意见能否成立的问题。方章全对自己的意见，向原审法院提交2012年9月3日由秦卫良签字确认的结算单1份（其中记载有脚手架租金损失24188元），2012年10月28日方章全与秦卫良签订的油漆延迟工期，油漆不符合施工规范要求，扣除工程款160000元的协议书复印件1份，油漆返工楼梯74322元、梁柱11900元的清单1份。张传勇对该些证据质证后均不予认可。原审法院认为，秦卫良签字确认的结算单并不能证明脚手架租金损失24188元应由张传勇承担，2012年10月28日的协议书系复印件，真实性原审法院碍难认定，且即使属实，由于张传勇未在协议书上签字确认，也难认定与张传勇存在关联，至于返工费用清单无张传勇的签字确认，原审法院也难认定返工属实且与张传勇存在关联。且方章全的意见也与2013年1月9日其委托秦卫良向张传勇付款100000元的事实相矛盾，故原审法院对方章全的意见不予采纳。
综上，方章全尚结欠张传勇油漆工程款227426元。张传勇要求方章全给付工程款291550元的诉讼请求，其中227426元原审法院予以支持，其余部分不予支持。另按照张传勇与方章全签订的施工承包协议约定，工程款应在2012年付清，故方章全应自2013年1月1日起向张传勇支付逾期付款利息损失。秦卫良挂靠在江西中盛建筑工程有限公司名下承接常熟市裕仁商贸有限公司的工程，并将其中的油漆工程违法分包给不具备施工资质的方章全，方章全又将其承包工程中的部分违法分包给张传勇，秦卫良系违法分包人，江西中盛建筑工程有限公司系被挂靠人，故江西中盛建筑工程有限公司、秦卫良基于各自的违法行为，均应对本案中方章全结欠张传勇的工程款承担连带责任。张传勇要求俞建涛承担责任的请求于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、方章全于判决发生法律效力之日起十日内向张传勇给付工程款227426元、逾期付款利息损失26497元，二项合计253923元。二、秦卫良对上述方章全的付款义务承担连带责任。三、江西中盛建筑工程有限公司对上述秦卫良的付款义务承担连带责任。四、驳回张传勇的其余诉讼请求。案件受理费5723元，由张传勇负担614元，由江西中盛建筑工程有限公司、秦卫良、方章全共同负担5109元。
上诉人中盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定事实错误。中盛公司从未与张传勇或方章全签订过建设工程分包合同，亦未授权任何人与其签订合同。一审判决提到的秦卫良与方章全签订的建筑工程承包合同并不存在于一审证据之中，一审法院仅凭只有秦卫良签字的委托书和竣工证明认定中盛公司与方章全存在违法分包关系明显证据不足。即使秦卫良与方章全签订建筑工程承包合同，也只是秦卫良的个人行为，相应法律责任应由秦卫良自行承担。秦卫良涉嫌伪造公司印章，其行为已由公安机关受理。张传勇未提供证据证明结算单、委托书、竣工证明上的签字系秦卫良本人所签，真实性无法确认。而且上述证据未加盖中盛公司公章，属于秦卫良的个人债务。2、证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。一审判决未有各方当事人关于证据举证、质证的内容，判决程序失当。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回张传勇对中盛公司的诉讼请求。
上诉人方章全不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定已付工程款错误。除张传勇出具收条的142200元外，还有一笔20000元未计入已付工程款中。张传勇未出具收条完全是他本身的原因，当时在场的俞建涛等一清二楚。2、涉案油漆分包工程的实际施工人是张传勇，2012年9月3日秦卫良签字确认的结算单中有脚手架租金损失24188元，这是由第三方或者说对施工方有质监责任的“发包方”出具的证明，证实脚手架损失只能是张传勇造成，理应由其承担，不必须由张传勇签字确认。张传勇与俞建涛签的协议中有张传勇对脚手架“自行负责”的约定，一审法院确认这份协议中俞建涛的权利义务全部转让给方章全，更进一步确认损失的承担方应为张传勇。同理，返工损失和罚款也应由张传勇承担。3、一审既已认定有秦卫良欠张传勇90000元的事实，该90000元应从方章全应给付张传勇的工程款中扣除，这实际涉及债务转移的问题。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人张传勇答辩称：秦卫良挂靠在中盛公司、又将工程违法分包给方章全、方章全转包给张传勇且签订了协议均是事实。方章全提出争议的20000元没有证据证明，张传勇不予认可。扣除罚款、返工费用、脚手架款没有事实依据，整个工程的完工、返修都是张传勇完成的。秦卫良没有代为支付100000元。
二审经审理查明的事实与原审相一致。
另查明，俞建涛与张传勇2011年11月16日签订的施工承包协议约定按每平方米16.5元计算，脚手架自行负责。方章全与张传勇2012年3月28日签订的施工承包协议约定按建筑面积16.5元每平方米结算，无“脚手架自行负责”的内容。上述事实由张传勇提交的施工承包协议为证。
原审法院向南昌市公安局刑事侦查支队一大队调取了受案登记表，报案记录载明：2014年7月11日中盛公司派公司代表李云芝来南昌市公安局刑侦支队报案称，2012年5月份，江苏省常熟市人秦卫良挂靠中盛公司承建常熟市裕仁商贸有限公司厂房项目，2013年底该工程项目已做完决算。
张传勇在一审中提交过如下证据：1、2011年5月25日的《施工补充协议》复印件，其中约定常熟市裕仁商贸有限公司将1#、2#车间土建、水电工程总承包给中盛公司。协议尾部由常熟市裕仁商贸有限公司作为建设单位（甲方）盖章，中盛公司作为承建单位（乙方）盖章，秦卫良作为项目部（丙方）签字。2、常熟市裕仁商贸有限公司1#2#5#7#标准厂房安装工程结算审定单，施工单位处盖有中盛公司公章，并有经办人秦卫良签字。中盛公司质证认为对《施工补充协议》及《工程结算审定单》的真实性无法确认，签字落款部分应不是秦卫良的字。
在一审期间原审法院向常熟市裕仁商贸有限公司法定代表人项向军进行调查，项向军陈述：秦卫良是挂靠在中盛公司名下承接常熟市裕仁商贸有限公司的厂房工程，当时是秦卫良和项向军谈的，谈好后中盛公司和常熟市裕仁商贸有限公司签订了合同。《施工补充协议》（2011年5月25日签订）以及《工程结算审定单》复印件均是真实的。厂房内的外墙涂料是一个叫小方（方章全）的安徽人在做，有无转包他人不清楚。
方章全在一审中提交过一份建筑工程承包合同的复印件，发包方（甲方）为“江西中盛建筑工程有限公司裕仁商贸项目部”，承包方（乙方）为方章全，约定工程名称为裕仁商贸标准厂房1#、2#，工种为油漆；甲方落款处有秦卫良签字。中盛公司质证认为该合同为复印件，且未加盖中盛公司公章，秦卫良的签字与其他材料上的不一致，且签字时间2012年1月，当时中盛公司还没有承接该工程。
再查明，1、方章全主张其曾在2012年6-7月委托俞建涛向张传勇支付过20000元，有二审中俞建涛的陈述及证人龚某的证言为证。俞建涛陈述其将钱交给张传勇，但未当场要求其出具收条；证人龚某表示其听说俞建涛要去付20000元，未见到俞建涛拿钱，也未亲眼见到款项交付情况。2、方章全在二审提交了显示为秦卫良、秦欢签字的验收单、情况说明、告知单，并申请证人彭某出庭作证。落款时间为2012年8月29日的验收单载明裕仁商贸标准厂房1#、2#油漆返工工程由李彬施工完成，经项目部及甲方验收后符合验收规范；落款时间为2012年10月28日的情况说明载明因裕仁商贸标准厂房1#、2#内墙油漆工程施工严重不符合规范需要返工，多次电话致电张传勇过来维修，（张传勇）未到现场派人维修，严重影响工期进度，在最后几次通话中张传勇同意总承包单位派另一个承包人李彬负责返工工程，返工费86222元直接由项目部在张传勇的工程款中扣除，付至李彬；落款时间为2012年10月28日的告知单显示因内墙油漆工程延迟工期且施工不符合规范，对张传勇罚款16000元。张传勇质证对于上述证据均不予认可。
本案二审争议焦点在于：1、中盛公司应否对秦卫良的付款义务承担连带责任；2、方章全已付工程款金额；3、方章全主张的罚款、返工费用、脚手架损失应否由张传勇承担；4、方章全的债务中是否有90000元转移给秦卫良；5、原审判决程序是否违法。
本院认为：中盛公司否认其与秦卫良存在挂靠关系，但是在其与常熟市裕仁商贸有限公司的《施工补充协议》中秦卫良是作为项目部一方签字，在《工程结算审定单》中秦卫良系中盛公司经办人，中盛公司的报案记录也自述秦卫良挂靠在其公司承接常熟市裕仁商贸有限公司厂房项目，上述证据足以认定秦卫良系挂靠中盛公司承接涉案工程。在秦卫良与方章全的关系方面，方章全提交了秦卫良以中盛公司裕仁项目部名义与其签订的建筑工程承包合同复印件；常熟市裕仁商贸有限公司法定代表人确认涂料系由方章全施工，但对是否转包他人不清楚；方章全委托秦卫良向张传勇暂付100000元，秦良卫也在委托书上签具同意支付的意见。中盛公司未提交证据证明涂料工程系由秦卫良自行施工或者由其他主体施工，故原审法院认定秦卫良将油漆工程违法分包给方章全并无不当。后方章全将其中的部分工程违法分包给张传勇，张传勇主张的债务系因完成中盛公司与常熟市裕仁商贸有限公司签订的建设工程施工合同中的施工项目而产生。挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任，故原审法院判决中盛公司与秦卫良承担连带责任合法有据。中盛公司上诉主张本案所涉债务仅为秦卫良的个人债务的观点无事实及法律依据，本院不予采信。
对于已付款金额，方章全主张其曾在2012年6-7月委托俞建涛向张传勇支付过20000元，有俞建涛陈述及证人证言为证；但俞建涛与方章全所称的款项交付有利害关系，证人未亲眼见到款项交付给张传勇的过程，对相关陈述及证言本院均不予采信。方章全主张的付款事实依据不足，本院不予支持。
方章全主张张传勇拖延工期及油漆不符合施工规范应罚款80000元及承担返工费用86000元；张传勇按约应自行承担脚手架费用，其使用了方章全的脚手架且将脚手架弄丢，延误了工期，应承担脚手架租金及损失24000元。方章全主张罚款及返工费用所提交的证据中，2012年10月28日其与秦卫良签订的协议书系复印件，真实性难以采信；返工清单全部为打印件，无人员签字；秦卫良、秦欢的情况说明内容接近于书面证言，该证据在一审中未提交，二审中二人也未作当庭陈述；告知单系单方通知罚款，且未显示此前已发放给张传勇。更重要的是，方章全未提交约定工期、实际完工工期方面的直接证据，其主张油漆工程延期依据不足；方章全亦未提交其要求张传勇返工的直接证据，仅凭秦卫良、秦欢事后出具的说明不足以证明在返工前曾经通知过张传勇进行维修且被张传勇拒绝，更不能证明罚款金额、返工工程量及费用的合理性。方章全主张由张传勇承担其所谓秦卫良扣除的罚款及返工费用证据不足，本院不予支持。在脚手架费用方面，张传勇和方章全签订的合同相较此前其和俞建涛签订的合同，未再约定脚手架由张传勇自负，在付款期限上也有变更，该合同体现了张传勇和方章全的真实意思表示，应以该合同为准，方章全要求张传勇承担脚手架租金没有依据。方章全也未证明系张传勇丢失脚手架及延误工期，仅凭秦卫良签字的结算单中有脚手架租金及损失一项即要求张传勇承担脚手架损失依据亦不充分。而且如上述扣款成立，方章全欠款金额与2013年1月9日其委托秦卫良向张传勇付款100000元的意见即存在矛盾，故对方章全的该项上诉主张，本院不予采信。
此外，对于方章全称其欠张传勇的债务中有90000元已转移给秦卫良的主张，因未有证据证实其所称的债务转移经过债权人张传勇同意，依据法律规定不能发生债务转移的效果。在程序方面，原审判决虽未全部列举双方举证、质证内容，但相关证据均在庭审中出示及质证，审判程序也无不当。
综上，原审决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。上诉人中盛公司、方章全的上诉理由均不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11446元，由上诉人江西中盛建筑工程有限公司负担5723元，上诉人方章全负担5723元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈维佳
二〇一五年三月十八日
书 记 员 陆晓婷