浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第13号
上诉人（原审原告）：台州华兴建设工程有限公司。
法定代表人：周道富。
委托代理人：黄正洲。
上诉人（原审被告）：殷仁其。
委托代理人：郑春天。
原审被告：余定勇。
上诉人台州华兴建设工程有限公司（以下简称华兴公司）、殷仁其因财产损害赔偿纠纷一案，不服玉环县人民法院（2013）台玉民初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人华兴公司的委托代理人黄正洲、上诉人殷仁其及其委托代理人郑春天到庭参加诉讼。原审被告余定勇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，两被告并不具备建设工程施工资质。2001年至2009年期间，原、被告达成工程项目内部承包施工协议，根据协议及双方约定，两被告合伙挂靠在原告处承接工程，并根据所承接工程的总价按比例向原告交纳管理费和税金，余款由两被告实行独立成本核算，自负盈亏，而两被告需提供正式发票交由原告，由原告对两被告承接的工程做账抵税。2012年2月21日至2012年12月10日，玉环县地方税务局稽查局在对本案原告台州华兴建设工程有限公司2004年1月1日至2004年12月31日涉税情况进行检查时，发现原告2004年取得的一份浙江省货物销售统一发票（票号：0215575；发票载明开具日期2004年4月25日；货物名称为钢筋；金额为557902元；发票加盖杭州三友建材有限公司印章）系假发票，玉环县地方税务局稽查局于2013年5月9日作出玉地税稽处（2013）6号税务处理决定书，追缴了台州华兴建设工程有限公司2004年度企业所得税184107.66元，并加收滞纳金184107.66元，以上两项合计368215.32元。2013年6月3日，原告公司缴纳了上述企业所得税及滞纳金。
原审法院另查明，浙江省货物销售统一发票（票号：0215575；发票载明开具日期2004年4月25日；货物名称为钢筋；金额为557902元；发票加盖杭州三友建材有限公司印章）票面上“同意付经手：余定勇”系被告余定勇本人填写。该发票上载明的开具日期在两被告挂靠在原告名下施建玉环县职教中心科技楼工程期间。
双方为2004年期间被告余定勇是否为原告台州华兴建设工程有限公司的职工及诉争的票号为0215575的浙江省货物销售统一发票由谁提供有争议，该院根据双方的举证情况查明事实如下：一、2004年期间被告余定勇是否为原告台州华兴建设工程有限公司的职工。原告主张2004年期间被告余定勇与原告是挂靠关系。原告为证实其主张，提供了以下证据：1、（2010）台玉民初字第1073号案件证据交换笔录，以证实被告余定勇自认其并非原告公司职工；2、记账凭证及浙江省统一收款收据各一份，以证实被告余定勇个人养老保险挂在原告公司，但单位缴费和个人缴费部分均实际由其本人支付，其并非原告公司的职工；3、被告余定勇的申明一份，以证明2001年至2009年两被告合伙挂靠在原告处工作。两被告认为2004年期间被告余定勇与原告既存在挂靠关系，又存在劳动关系。针对原告的证据，两被告的质证意见为：1、证据1与待证的事实无关联性；2、对证据2的真实性、关联性均有异议；3、对证据3没有异议。被告为证实其主张，向该院提供了以下证据：1、（2011）台玉民重字第2号案件庭审笔录，以证实被告余定勇是原告员工；2、养老保险明细单，以证明被告余定勇2009年以前系原告的员工。原告对被告所举证据的质证意见为：1、证据1与待证的事实无关联，反而能证明被告余定勇与原告存在挂靠关系；2、证据2的真实性没有异议，但不能仅凭企业养老保险来证明被告余定勇的员工身份。该院认为，该院（2011）台玉民重字第2号民事判决已确认被告余定勇、殷仁其并非原告台州华兴建设工程有限公司的职工，且在该案的庭审过程中，两被告均自认自2001年起在两人合伙承包原告的工程后就不再向原告领取工资。根据日常生活经验，被告余定勇若在原告处工作，则其不可能不向原告领取报酬，现两被告提供的证据并不能证明原告与被告余定勇于2004年期间劳动关系，故该院认定2004年期间被告余定勇并非原告台州华兴建设工程有限公司的职工。二、诉争的票号为0215575的浙江省货物销售统一发票由谁提供。原告主张该诉争发票为两被告提供的。原告为证实其主张，提供了以下证据：1、票号为0215575的浙江省货物销售统一发票的发票联，以证明两被告提供假发票给原告导致原告被处罚；2、玉环县人民法院（2011）台玉民重字第2号民事判决书、台州市中级人民法院（2013）浙台民终字第88号民事判决书及上述两案件的庭审笔录，以证明提供发票是两被告的义务；3、玉环县人民法院（2010）台玉民初字第1073号案件证据交换笔录，以证明提供发票是两被告的义务。两被告认为该诉争发票为原告法定代表人提供的，发票上的内容系原告法定代表人亲自填写的。针对原告的证据，两被告的质证意见为：1、对证据1的真实性有异议，除票面上“同意付经手：余定勇”系被告余定勇本人填写外，其余内容为原告法定代表人填写的；2、对于证据2、证据3的真实性没有异议，但对关联性有异议，两被告只提供己方所承包得工程中有真实采购的发票给原告，而诉争的发票为原告法定代表人虚开的，并非被告提供。两被告为证实其主张，向该院提供了以下证据：1、玉环县人民法院（2010）台玉民初字第1073号案件证据交换笔录，以证明原告已自认诉争发票是其提供。原告对被告所举证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但原告在证据交换笔录中自述发票由己方提供，是因该发票在己方的记账凭证上，原告在（2010）台玉民初字第1073号案件将此发票作为证据提供给法庭，并不代表原告自认该发票是原告提供的。该院认为，根据原、被告双方的举证情况及该院的综合分析，该院认定诉争的发票由两被告提供。理由如下：一、经两被告申请，该院对原告提交的一份浙江省货物销售统一发票（票号：0215575；发票载明开具日期2004年4月25日；货物名称为钢筋；金额为557902元；发票加盖杭州三友建材有限公司印章）的笔迹与原告法定代表人周道富的笔迹进行同一性鉴定，浙江汉博司法鉴定中心浙汉博（2014）文鉴字第445号司法鉴定意见书认定上述发票与原告法定代表人周道富的笔迹不是出自同一人的笔迹，故两被告关于发票系原告法定代表人自己填写的辩解该院不予采信，而该笔鉴定费用也应由两被告承担；二、两被告挂靠在原告公司并从原告处承接工程，根据双方的约定及习惯，两被告提供正式的发票交由原告冲抵相关工程的税款，而被告余定勇在诉争发票上的签字行为表明该发票是由其提供的。挂靠在原告处承接工程的不局限于两被告，两被告又有提供正式发票的义务，由两被告在其所提供的发票上签字符合常理。被告余定勇并非原告公司职工，若发票并非其提供，则其无需在该发票上签字。两被告辩称被告余定勇系原告公司员工，且因被告余定勇与原告法定代表人有亲戚关系，故为帮助原告而在发票上签字，但两被告既未提供充足的证据予以证明，又未得到原告认可，故该院不予采信。三、两被告系合伙关系，故被告余定勇在诉争发票上的签字行为应认定为两被告的共同行为。被告殷仁其虽辩称对诉争发票的情况不清楚，但其未提供证据予以证明，该院不予采信。综上，该院认定本案诉争的发票由两被告提供。
综上所述，原审法院认为，两被告不具备建设工程施工资质，合伙挂靠在原告处独立承接工程，该行为属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，故原、被告达成的工程项目内部承包施工协议应认定为无效。根据协议，两被告需提供正式发票交由原告，由原告对两被告承接的工程做账抵税，但两被告提供的发票导致原告被追缴了2004年度企业所得税184107.66元，并加收滞纳金184107.66元，上述款项均是基于无效合同产生的损失，原、被告应当按照各自的过错程度承担相应的责任。关于无效合同产生的过错。两被告不具备建设工程施工资质，但原告却与两被告签订协议，双方对于无效合同产生的过错是同等的。关于损失产生的过错。就原告而言，其需依据协议约定对被告提供的票据进行做账抵税，有责任及义务提供真实的账簿供税务部门核查，因其自身未做到审查义务，导致账簿中出现假发票被追缴企业所得税及处罚，故其本身存在一定过错；就被告而言，不论双方协议约定原告提取的管理费与税金是否包含企业所得税，也不论双方的协议有效抑或无效，其依法都应提供真实的发票，而本案诉争款项的产生最直接根本原因是由被告提供的发票所导致，故其理应承担主要责任。综上，该院结合双方的过错程度以及过错对损害造成的影响，综合认定由原告承担20%的责任，由被告承担80%的责任。原告被追缴了2004年度企业所得税184107.66元，并被加收滞纳金184107.66元，合计人民币368215.32元，因两被告系合伙关系，上述款项由两被告共同承担294572.26元，由原告自行承担73643.06元。原告于2013年6月3日缴纳了诉争所有的企业所得税及滞纳金，故被告还需承担原告为其代付部分的利息损失。综上，对于原告合理的诉求予以支持，对于不合理的诉求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决：一、限被告余定勇、殷仁其于判决生效后七日内共同向原告台州华兴建设工程有限公司赔偿原告缴纳的企业所得税损失、滞纳金损失共计人民币294572.26元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率赔偿原告自2013年6月3日至判决确定给付之日止上述赔偿款的利息损失；二、驳回原告台州华兴建设工程有限公司其余诉讼请求。如果被告余定勇、殷仁其未按照判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（款汇：玉环县人民法院（执行款专户），开户银行：中国银行玉环支行，账号：36×××15）案件受理费6823元，保全费2483元，合计人民币9306元，由原告台州华兴建设工程有限公司承担1861.2元（此款已交纳），由被告余定勇、殷仁其承担7444.8元（此款于本判决生效后七日内缴纳）。鉴定费5618元，由被告余定勇、殷仁其承担（此款已交纳）。
宣判后，华兴公司、殷仁其均不服，向本院提起上诉。
华兴公司上诉称：原审对于被追缴企业所得税及处罚的涉案损失，认定上诉人承担20%责任、两被上诉人承担80%责任，这是错误的，应由两被上诉人承担全额赔偿责任。一、虽然上诉人也认可双方的挂靠行为无效，但涉案损失本身与合同效力有无并没有法律上的因果关系，故原审认定系“基于无效合同产生的损失”有误。二、涉案假发票在形式上无任何瑕疵，上诉人无法凭常识和经验发现或判断其为假发票，这也为（2011）台玉民重字第2号民事判决书所认定。自2004年涉案假发票入账以来，税务机关每年对上诉人账目检查均未发现。2012年的税务稽查，起因是双方因建设工程分包合同诉讼正酣，两被上诉人为加害上诉人，利用其提供和经手该假发票的有利条件，向税务机关点对点举报，经委托外地税务机关核实才发现涉案发票系假发票。这表明，原判认为上诉人未尽审查义务是不客观和错误的。三、原审中，两被上诉人始终不承认涉案假发票系其提供，并向法院申请启动笔迹鉴定程序。在此前提下，两被上诉人未对假发票造成补缴税款和加付滞纳金应如何处理进行实质抗辩，故原审判决认定的上诉人有一定过错并非是对两被上诉人抗辩的处理和回应，在程序上不符合民事诉讼系当事人对抗的基本规则。请求撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
殷仁其上诉称：一、原审认定，2004年期间，原审被告余定勇并非被上诉人华兴公司职工，这是错误的。2001年至2009年，余定勇受聘于被上诉人华兴公司担任项目经理一职，因余定勇与华兴公司法定代表人周道富系亲戚关系，故双方未签订劳动合同，但余定勇的养老保险均由被上诉人缴纳。根据相关部门规章的规定，余定勇与华兴公司之间存在劳动关系，系该公司职工。二、原审认定诉争的票号为0215575的发票系原审被告余定勇与上诉人提供，证据不足。根据双方约定，上诉人和余定勇合伙承包的工程需向华兴公司提供正式发票，由其对承接的工程做账抵税。上诉人和余定勇依约向华兴公司提交的发票均载明具体工程项目，均真实有效。而涉案发票并未注明工程项目，显然不是上诉人实际施工工程的发票。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
针对殷仁其的上诉，华兴公司答辩称：一、余定勇对原审认定其非华兴公司职工及涉案假发票系其提供没有上诉，应视为其没有异议。殷仁其对他人提出异议缺乏依据，不能成立。二、殷仁其认为假发票不是余定勇和合伙工程提供，其鉴定的前提是余定勇系华兴公司职工，但这个前提并不存在，故其上诉主张不能成立。请求驳回殷仁其的上诉
针对华兴公司的上诉，殷仁其答辩称：一、本案是因纳税产生的税款，根据双方约定，殷仁其只需按总收入的7.87%作为应承担的管理费和税收进行结算扣除，无需承担其他任何费用。正是因为华兴公司为了减少纳税，将没有实际支付的近200万成本费用，全部作为支付成本向税务机关申报，这是故意偷逃税款的行为。而殷仁其对此并不知情，客观上也没有任何偷税的行为，故不应承担偷税的责任。二、企业所得税应由华兴公司缴纳，殷仁其不具备纳税主体资格。请求驳回华兴公司的上诉。
余定勇未作陈述。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，诉争的票号为0215575的发票系假发票，已为相关证据证实，足以认定。华兴公司因此被税务机关追缴2004年度企业所得税184107.66元并加收滞纳金184107.66元的事实，系客观存在，亦应认定。本案需要解决的问题是上述两笔款项合计368215.32元损失应如何确定责任承担方。首先，从本案现有证据看，涉案发票上只有余定勇所书写内容是可以确认的，且经笔迹鉴定排除了华兴公司法定代表人填开发票的可能性，故应当认定该份发票系余定勇提供。上诉人殷仁其否认该事实的成立，缺乏证据支持且不能自圆其说，本院依法不予采纳。其次，2004年间，余定勇与华兴公司之间是否存在劳动关系，这涉及余定勇在涉案发票上签字行为的如何定性的问题。已生效的（2011）台玉民重字第2号民事判决认定殷仁其、余定勇并非华兴公司的职工，加之殷仁其、余定勇亦认可两人自2001年起不再向华兴公司领取工资的事实，故本院认定余定勇在2004年间与华兴公司不存在劳动关系。上诉人殷仁其单凭定勇的养老保险均由华兴公司缴纳即主张双方系劳动关系，与事实不符，本院不予支持。第三，涉案发票是否与殷仁其、余定勇合伙承包工程有关，即殷仁其是否应就涉案发票导致的损失承担责任。关于殷仁其、余定勇二人合伙挂靠在华兴公司名下独立承接工程的事实，已有诸多证据予以证实，且法院在双方多次诉讼中所作民事判决均予以认定，本院亦予确认。同样，在涉及本案双方讼争发票的诉讼（包括本案一审）中，上诉人殷仁其亦未提出余定勇经手签字上报公司财务入账的发票与两人合伙承接工程无关的意见。事实上，上诉人殷仁其至今也未能提供余定勇单独挂靠在华兴公司名下承接工程的有关证据。因此，原审认定涉案发票与殷仁其、余定勇合伙承接工程有关并无不当，本院亦予认同。最后，纵观涉案发票从开具、入账到被税务机关查处的整个过程，导致本案上诉人华兴公司税款等损失有多方面的原因，其中殷仁其、余定勇作为涉案发票的提供方，应承担不可推卸的主要责任；华兴公司作为讼争款项的税务机关查处的相对方，其负有审核的义务，亦不能说是责任全无。原审确定由双方分别负80%和20%的责任，尚属合理，本院亦予确认。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6823元，由上诉人台州华兴建设工程有限公司、殷仁其各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一五年一月二十七日
代书记员 严 凌