浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终379号上诉人(原审原告):王冬球，女，1929年11月25日出生，汉族，住浙江省义乌市。委托诉讼代理人：何伟通，浙江兴运律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雪梅，浙江兴运律师事务所律师。被上诉人(原审被告):周菊芳，女，1967年10月28日出生，汉族，住浙江省义乌市。被上诉人(原审被告):朱光明，男，1968年9月11日出生，汉族，住浙江省义乌市。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：范健龙，浙江求是园律师事务所律师。原审第三人:周ＸＸ，女，1974年10月17日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人王冬球与被上诉人周菊芳、朱光明、原审第三人周ＸＸ赠与合同纠纷一案，不服义乌市人民法院（2016）浙0782民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王冬球上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，主要有以下两方面：1、一审法院认定被上诉人已取得赠与财产的权利，该认定没有事实与法律依据。本案涉案财产系不动产，根据《合同法》第187条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，同时《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力，未经登记不发生效力”。现涉案房屋土地使用证仍登记在上诉人和原审第三人周ＸＸ名下，因此一审法院的认定是错误的。2、一审法院认定上诉人撤销赠与有违公序良俗，这也是错误的。上诉人现还在世，且具有完全民事行为能力，撤销赠与是上诉人作为公民和财产赠与人的权利。上诉人自己有一定经济收入，而且有多个女儿照料，根据不需要被上诉人的赡养。被上诉人也没有尽到赡养的义务，上诉人在与被上诉人一起生活期间，多次遭到被上诉人打骂。后被上诉人还多次将上诉人和周ＸＸ的衣物家具扔出，不准上诉人居住。现上诉人及原审第三人均无房居住，上诉人所在村的村民都十分同情上诉人和原审第三人，更何况上诉人已经和被上诉人打了多场官司，上诉人已经完全不相信被上诉人仍会继续赡养上诉人，上诉人现在只想和小女儿周ＸＸ共同生活，因此，上诉人要求撤销赠与，并没有违背公序良俗。二、一审法院适用法律错误。一审判决适用了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条的规定，依此认定被上诉人已取得赠与财产的权利。该条规定只能作为认定赠与合同是否有效的法律依据，而无法认定赠与财产权利是否转移。上诉人对赠与协议有效并没有异议，因此本案不应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第128条的规定。本案应适用《合同法》第186条的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”，据此，上诉人在赠与的财产未办理相关的登记手续之前，依法享有撤销权。综上请求二审法院依法撤销一审判决，支持其上诉请求。被上诉人周菊芳、朱光明答辩称，1、本案不是普通的赠与，是具有家庭生活赡养内容的协议，不适用合同法的规定。2、原先的土地证是上诉人交付给被上诉人的，原件是在被上诉人处。土地证是周ＸＸ以证件丢失为由欺骗政府又重新申请补办的。3、王冬球一直都是由朱光明赡养，同朱光明一起生活，不存在关系不好的事实。所以一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告周ＸＸ陈述称，从2014年3月17日开始王冬球都是和其一起居住生活的。开始时被上诉人根本不赡养，被上诉人对王冬球又打又骂。其对上诉人的上诉没有意见。一审判决错误，应撤销一审判决，依法改判。王冬球向一审法院起诉请求：撤销其于2001年11月23日与周菊芳、朱光明签订的《协议》。一审法院认定事实：原告与第三人系母女关系，两被告系夫妻关系，第一被告与第三人系姐妹关系。被告朱光明于1992年入赘原告王冬球家。2001年3月12日，原告王冬球、第三人周ＸＸ共同审批取得了72平方米农村私人建房建设用地，义乡（镇）改字（2001）第171号农村私人建房建设用地审批呈报表载明：申请户主为王冬球，家庭住址为鲇溪村，现有在册人口为王冬球、周ＸＸ。2001年11月23日，原、被告及第三人在双方大小姨夫的见证下，签订协议一份，约定：将岳母王冬球户的房产、地产72㎡（柒拾贰平方米）的房屋面积归朱光明夫妇所有，女儿周ＸＸ以后不再享受母亲的72平方米的房地产所有权，并放弃所有权和使用权，而朱光明一次性补偿给周ＸＸ夫妇现金四万元整人民币。协议签订后，被告朱光明、周菊芳支付第三人周ＸＸ人民币40000元。两被告将自己审批取得的建房建设用地与原告王冬球、第三人周ＸＸ审批取得的建房建设用地合并，于2002年建成了坐落于义乌市江东街道××房屋××及地下室××层。同年原告入住上述房屋，于2014年3月在第三人家入住，同年11月又回上述房屋入住。另查明，2013年7月8日，义乌市人民政府颁发的义乌集用（2013）第002-14320号土地使用证载明：土地使用权人为王冬球、周ＸＸ，坐落鲇溪新村11幢2号，地号22-002-863-1098，地类为农村宅基地，面积为72平方米。审理过程中原告及第三人明确表示对审批取得的土地使用权各半享有。一审法院认为，本案所涉的赠与合同为实践性合同，赠与财产的撤销权应建立在赠与财产权利转移之前，若赠与财产的权利已经转移，赠与人不得撤销赠与。故本案争议的焦点即涉诉土地使用权权利是否已经转移。本案原告于2001年11月23日与被告及第三人签订了《协议》之后，被告即对该土地使用权享有占有、使用、收益等权利，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百二十八条“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续”之规定，应认定被告已取得赠与财产的权利。另一方面，从《协议》签订后的履行来看，该《协议》也并不是单纯的、普通民事主体之间的一般性的赠与，而是建立在土地使用权给被告，由被告赡养原告的基础上的。在这十多年时间被告也是尽到了赡养义务，现原告要求撤销赠与也有违公序良俗。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百八十六条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百二十八条之规定，判决：驳回原告王冬球的诉讼请求。案件受理费80元，由原告王冬球负担。本院二审期间，各方当事人未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于王冬球的诉讼请求应否予以支持问题。因本案协议系于2001年11月23日在王冬球、周菊芳、朱光明、周ＸＸ及双方大小姨夫的见证下签订，是双方自愿协商的结果，故该协议系合法有效协议。协议约定将王冬球户的房产、地产72㎡的房屋面积归朱光明夫妇所有，女儿周ＸＸ以后不再享受母亲王冬球的72平方米的房地产所有权，并放弃所有权和使用权，而朱光明一次性补偿给周ＸＸ夫妇现金四万元整人民币。协议签订后，朱光明、周菊芳支付周ＸＸ人民币4万元。周菊芳、朱光明将其审批取得的建房建设用地与王冬球、周ＸＸ审批取得的建房建设用地合并，于2002年建成涉案房屋。至此上述协议已履行。而土地使用权证是否已过户并不影响赠与行为已实施的事实。王冬球以朱光明、周菊芳的行为损害了亲人之间的感情为由，要求撤销赠与于法无据，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人王冬球负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑林军审 判 员  韦红平代理审判员  王小青二〇一七年三月八日代书 记员  胡晔婷