重庆市第五中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）渝05执复30号
复议申请人（申请执行人）：周启杰，男，1964年11月10日出生，汉族，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：龚荣光，重庆三大律师事务所律师。
被执行人：重庆盛赢房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区建新南路16号2-C，组织机构代码28493520-2。
法定代表人：张吉利，该公司董事长。
被执行人：张吉利，男，1960年12月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。
被执行人：刘湘桦，女，1978年3月24日出生，汉族，住重庆市渝中区。
第三人：重庆升美房地产开发有限公司，住所地重庆市江北区建新南路16号2楼2-C，统一社会信用代码91500105305087063K。
法定代表人：程建，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈凯旭，男，1956年2月27日出生，汉族，该公司员工，住重庆市大渡口区。
复议申请人周启杰不服重庆市南岸区人民法院（以下简称南岸法院）（2017）渝0108执异134号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2018年1月15日举行了听证，复议申请人周启杰及其委托代理人龚荣光、第三人重庆升美房地产开发有限公司（以下简称升美公司）及其委托代理人陈凯旭参加了听证，现已审查终结。
南岸法院在执行周启杰与重庆盛赢房地产开发有限公司（以下简称盛赢公司）、张吉利、刘湘桦借款合同纠纷一案中，申请执行人周启杰于2017年8月16日向南岸法院申请追加第三人升美公司为被执行人。周启杰提供线索称，升美公司无偿收到的3000万元土地出让金实为政府支付给盛赢公司的土地平整费用，要求追加升美公司为被执行人。
南岸法院查明，周启杰与盛赢公司、张吉利、刘湘桦借款合同纠纷一案，该院于2014年7月20日作出（2014）南法民初字第00041号民事判决书，判决：一、被告张吉利、刘湘桦于本判决生效之日起十日内返还原告周启杰借款本金1,347,496.35元；二、被告张吉利、刘湘桦于本判决生效之日起十日内以借款本金1,347,496.35元为基数，从2014年3月26日起至上述借款本金付清之日止，按人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍向原告周启杰支付逾期还款利息，利随本清；三、被告张吉利、刘湘桦于本判决生效之日起十日内赔偿原告周启杰律师代理费68,900元；四、被告张吉利、刘湘桦于本判决生效之日起十日内赔偿原告周启杰保全担保费9,960元；五、被告重庆盛赢房地产开发有限公司对被告张吉利、刘湘桦的借款本金1,347,496.35元、应支付的逾期还款利息、应赔偿的律师代理费68,900元、应赔偿的保全担保费9,960元、应负担的案件受理费、保全费承担连带给付责任；六、驳回原告周启杰的其他诉讼请求。该判决书发生法律效力后，因张吉利、刘湘桦、盛赢公司未如期履行义务，周启杰向该院申请强制执行，该院于2015年1月29日立案执行。
另查明，从重庆市公安局南岸分局调取的询问笔录及材料有：1，2014年6月26日武隆县人民政府办公室印发的《关于2014年县土地招拍挂领导小组第3次会议的纪要》，内容中载明：将位于江口镇某村66亩国有建设用地使用权（即二期项目“大唐xx城”用地）以5060万元起始价（设底价）进行挂牌出让，并将一期未纳入的土地整治成本2190.56万元计入此次土地成本，本宗土地总成本为3004.58万元。2、江口镇政府于2017年8月29日在该会议纪要内容后又补充载明：该宗土地整治投入由一期开发商盛赢房地产公司投入。同时加盖政府公章证明。3、2014年9月3日、2014年9月22日、2014年10月15日武隆区江口镇政府单位会计将应当退还给盛赢公司的3000万元土地出让金分三次以每次1000万元的数额划给重庆升美房地产开发有限公司。2014年9月3日开具的《预算拨款凭证（收款通知）》第02xxxx3号上载明：拨款单位：武隆县财政局乡镇财政资金，收款单位：重庆升美房地产开发有限公司，拨款金额：人民币壹仟万元整，用途：江口镇政府单位会计退还土地出让金。2014年9月22日开具的《预算拨款凭证（收款通知）》第02xxxx7号上载明：拨款单位：武隆县财政局乡镇财政资金，收款单位：重庆升美房地产开发有限公司，拨款金额：人民币壹仟万元整，用途：江口镇政府单位会计退还土地出让金。2014年10月15日开具的《预算拨款凭证（收款通知）》第02xxxx6号上载明：拨款单位：武隆县财政局乡镇财政资金，收款单位：重庆升美房地产开发有限公司，拨款金额：人民币壹仟万元整，用途：江口镇政府单位会计退还土地出让金。4、2015年7月2日武隆县江口镇党政办印发<江口府文〔2015〕14号>文件即《武隆县江口镇人民政府关于重庆升美房地产开发有限公司请求缓交部分土地价款的请示》，其中载明编号WL2014-8-1（即二期项目“大唐xx城”用地）尚有416万元土地出让价款未交纳。
2017年8月25日，公安机关对张吉利的讯问笔录中，张吉利陈述，盛赢公司开发的一期项目“映像xx”和升美公司开发二期项目“大唐xx城”均为盛赢公司的项目，盛赢公司在开发二期项目时缺乏资金，向陈凯旭借钱，同时为了保证出借人陈凯旭的资金安全便另外注册了升美公司来开发事先盛赢公司未开发的二期项目。
再通过调阅升美公司的工商档案材料查明，2014年7月14日，升美公司召开首届股东大会，确认股东肖某为公司执行董事和总经理，出资占比5%；股东曹某为公司监事，出资占比95%。2015年10月14日，升美公司召开股东会议，将肖某在公司的40万元股份转让给陈某，并做股权变更登记；2015年11月6日，升美公司召开股东会议，将曹某在公司的760万元股份转让给陈静某，并做股权变更登记，由陈某担任公司法人代表。后升美公司法人代表变更为程建，股东不变仍是陈静某和陈某。在2017年8月25日公安机关对张吉利的讯问笔录中，张吉利陈述注册升美公司时，升美公司的法人代表肖某是由盛赢公司指定，而股东曹某则是由陈凯旭指定，后陈凯旭又投入300万元，升美公司股东全部变更为陈凯旭的人，法人代表程建为其侄儿，挂名在升美公司，未参与公司实际经营和管理。
南岸法院认为，执行程序中追加被执行人必须遵循法定主义原则，应当符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第472条至475条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第76条至82条以及《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》规定的情形。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条规定：作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。
本案中，1、武隆县人民政府办公室印发的《关于2014年县土地招拍挂领导小组第3次会议的纪要》等文件中并未表述无偿划拨款项给升美公司3000万元的内容。2、虽然张吉利的证词称盛赢公司的3000万元土地出让金划转至升美公司账户上，亦有武隆区江口镇政府的《预算拨款凭证（收款通知）》证明转款3000万元给升美公司的字据，但这只是盛赢公司对其公司资金的处置意向说明，不能确认为行政命令的无偿划拨行为。3、武隆区江口镇政府退还盛赢公司关于一期开发土地整治投入的费用与武隆区江口镇政府转款给升美公司的行为系不同法律主体之间的法律关系，而不是同一的行政划拨行为。4、若盛赢公司的应收款转与升美公司收取，而升美公司提及双方仍存有账务未清算，这只能说明盛赢公司与升美公司存有债权债务关系。故，申请执行人周启杰称盛赢公司的3000万元土地出让金无偿划转至升美公司账户的表述与事实不符，其申请依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条的规定追加升美公司为被执行人，不具备追加被执行人的法定条件。申请执行人的申请请求不成立，本院不予支持。据此。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条、第二十八条、第三十条之规定，裁定如下：
驳回申请执行人周启杰追加第三人重庆升美房地产开发有限公司为被执行人的申请。
周启杰向本院申请复议称，南岸法院所作（2017）渝0108执异134号执行裁定书存在遗漏主要事实、认定事实不清、认定事实错误的情形，应予撤销并追加升美公司为本案的被执行人。主要理由是：1、遗漏两项重要事实：一是盛赢公司为“大唐xx城”项目的实际开发人。二是3000万元土地整治费系依行政命令无偿划转给升美公司，执行裁定书对该事实未作任何实质审查；2、认定事实错误：升美公司收到的3000万元土地整治费不是盛赢公司对该笔资金所作的处置意向，而是江口镇政府依“武隆县政府会议纪要”所作的无偿划拨行为；3、武隆区政府将3000万元土地整治费依行政命令无偿划转给升美公司的事实，执行裁定仅凭升美公司的口述就断然确定盛赢公司与升美公司之间存在债权债务关系，并以此否定“无偿划转”这一追加条件。
第三人升美公司称，其收到武隆区政府划转的3000万元土地整治费是事实，但因与盛赢公司之间存在债权债务关系，故该笔款项已抵扣与盛赢公司的债务。盛赢公司所欠升美公司的债务主要是：1、盛赢公司占用升美公司6900多平方米土地的款项；2、代盛赢公司支付的工程款171万余元；3、代盛赢公司还款1000余万元；4、以升美公司所有的69套房屋为盛赢公司还款。
本院在复议审查期间查明的事实除与南岸法院查明的事实一致外，还查明：
2014年6月26日，武隆县人民政府办公室印发的《关于2014年县土地招拍挂领导小组第3次会议的纪要》载明：2014年6月23日，县政府常务副县长、县土地招拍挂领导小组组长李成群在县政府三楼会议室主持召开2014年县土地招拍挂领导小组第3次会议。会议审议了《WL2014-8-1号地块挂牌出让方案（送审稿）》，原则同意该方案，将位于江口镇某村66亩国有建设用地使用权（即二期项目“大唐芙蓉城”用地）以5060万元起始价（设底价）进行挂牌出让，并将一期未纳入的土地整治成本2190.56万元计入此次土地成本，本宗土地总成本为3004.58万元。2017年8月29日，江口镇政府在该《会议纪要》文本结尾处补充载明：该宗土地整治投入由一期开发商盛赢房地产公司投入。
2014年6月30日，《武隆县WL2014-8-1号国有建设用地使用权挂牌出让文件》，主要载明：地块位置：武隆县江口镇xx村（印象xx项目）；土地总面积：44001平方米（66亩）；本宗地竞买保证金为人民币1000万元。
2014年7月24日，陈凯旭向武隆县公共资源综合交易中心帐户（5000xxxxxxxxxxxx0512）收到陈凯旭汇入的WL2014-8-1号地块保证金1000万元。
2015年7月2日，《武隆县江口镇人民政府关于重庆升美房地产开发有限公司请求缓交部分土地价款的请示》载明：重庆升美房地产开发有限公司（原重庆盛赢房地产开发有限公司）为大唐xx城地产项目的开发商，该公司于2014年7月28日，在武隆县公共资源综合交易中心举办的国有建设用地使用权挂牌出让活动中，竞得编号WL2014-8-1地块的国有建设用地使用权，拟作为大唐xx城二期建设用地，成交总价为5060万元。
另查明，盛赢公司整治映像xx一期项目土地的费用为3000万元，该笔费用应由武隆县政府支付给盛赢公司。映像xx二期项目（即“大唐xx城”）由盛赢公司实际控制。
本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条的规定“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持”，本案中，一、案涉3000万元系武隆区政府退还给盛赢公司的土地整治费用，应属被执行人盛赢公司的财产；二、武隆区政府将案涉3000万元土地整治费用无偿划转给盛赢公司实际控制的升美公司是依据武隆县人民政府《关于2014年县土地招拍挂领导小组第3次会议的纪要》，该无偿划转行为系依行政命令所作；三、升美公司称武隆区政府将案涉3000万元土地整治费用无偿划转给升美公司是因其与盛赢公司之间存在债权债务关系，但没有举示相应证据佐证。为此，复议申请人周启杰申请追加升美公司为被执行人的请求于法有据，本院予以支持，南岸法院驳回周启杰申请追加升美公司为被执行人的请求有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项和《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条、第三十条、第三十一条的规定，裁定如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108执异134号执行裁定书；
二、追加重庆升美房地产开发有限公司为本案被执行人。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 蓉
审判员 刘用辉
审判员 余 梅
二〇一八年三月十日
书记员 谭 锋