上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）黄浦刑重字第1号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人唐乙。
辩护人沈亮，上海瀚元律师事务所律师。
被告单位上海百澳投资管理有限公司。
诉讼代表人曹某。
被告人曹丁。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉（2013）908号起诉书指控被告人唐乙、被告单位上海百澳投资管理有限公司、被告人曹丁犯非法经营罪，于2013年9月26日向本院提起公诉。本院于2013年11月6日作出（2013）黄浦刑初字第957号刑事判决，被告人唐乙不服，向上海市第二中级人民法院提出上诉。上海市第二中级人民法院于2014年3月24日将案件发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员陆丁、代理检察员李A出庭支持公诉，被告人唐乙及其辩护人沈亮、被告单位上海百澳投资管理有限公司及其诉讼代表人曹某、被告人曹丁到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，被告人唐乙作为原上海百澳产权经纪有限公司［简称百澳产权公司，后更名为上海铭园产权经纪有限公司（简称铭园公司）等，并于2010年4月被吊销营业执照］法定代表人和实际负责人，在管理运营该公司期间，经与上海百澳投资管理有限公司（简称百澳投资公司）代表被告人曹丁商定，于2005年6月21日签署协议，将百澳产权公司委托给百澳投资公司经营，同时，为便于百澳投资公司经营，于2005年7月1日以百澳产权公司股东会名义聘任曹丁为百澳产权公司总经理。曹丁代表百澳投资公司负责经营百澳产权公司后，在明知百澳产权公司无从事证券业务资质的情况下，依每销售一股标的，支付管理费人民币0.05元给百澳产权公司的协议约定，以百澳产权公司名义向社会公开销售未上市的煌佳南丰蜜桔科技股份有限公司（简称煌佳蜜桔）股权，截至2005年12月8日，在本市北京东路科技京城17楼、北京西路XXX号静安中华大厦1903室等地，通过其招聘的业务员以随机拨打电话的方式招揽客户，非法经营转让未上市的煌佳蜜桔股权的经营额达人民币993，699元。
同年12月8日，百澳产权公司解除对被告单位百澳投资公司的经营委托，后又解除对被告人曹丁的聘用任命。被告人唐乙收回经营权后，继续以本公司名义，利用本市南京东路XXX号置地广场9楼、六合路XXX号、北京东路XXX号科技京城等地为经营点，采用上述同样方式非法销售转让未上市的煌佳蜜桔股权，至2006年6月16日，累计经营额达人民币3，690，792元。
被告人唐乙于2012年11月20日接公安人员电话通知后，主动至公安机关如实供述了上述犯罪事实。
被告人曹丁于2012年6月19日接公安人员电话通知后，主动至公安机关如实供述了自己的犯罪事实，并提供线索揭发2005年12月8日后百澳产权公司由唐乙继续经营销售未上市的煌佳蜜桔股权的犯罪事实。
为证明上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了证人曹甲、郭甲、刘甲、李甲、曹乙、倪某某、黄某某、郑某某、郭乙、王甲、陈甲、吴某某、姜某某、李乙、钱某某、梁某某、翁某某、张某某、陆甲、王乙、俪某某、曹丙、李丙、李丁、徐某某、龚甲、龚乙、朱某某、陆乙、刘乙、洪某某、陆丙、史甲、王丙、唐甲、史乙、白某某、陈乙等人的证言，报案书及委托办理股权转让过户协议书（受让方）、煌佳蜜桔股权转让协议书、自然人股权确认卡、股权证、股权回购说明、中国果业公司致股东函、百澳产权公司发票、收据，委托经营百澳产权公司协议书、关于曹丁同志的任职决定、解除合作经营协议书、解除聘用关系的协议书，罗某某的交通银行对账单、存款单，李甲的交通银行、中国工商银行储蓄存款凭证、个人业务凭证、对账单，陈丙的交通银行对账单、个人业务存款凭证及上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，企业法人营业执照、企业名称变更预先核准通知书、工商登记资料、行政处罚决定书及相关房屋租赁协议书、租赁合同、特许加盟连锁经营合同，中国证券管理委员会上海监管局复函，有关刑事判决书，中国果业有限公司复函，归案情况说明等证据。
公诉机关据此确认，被告人唐乙身为原百澳产权公司法定代表人，在其负责经营公司期间，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节特别严重；百澳投资公司及其负责人被告人曹丁受托以百澳产权公司名义非法经营证券业务，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。唐乙系自首，根据刑法第六十七条第一款之规定，可以减轻处罚。曹丁系自首，并有立功表现，根据刑法第六十七条第一款、第六十八条之规定，对被告单位百澳投资公司及其本人均可从轻处罚。唐乙在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，根据刑法第六十九条、第七十七条第一款之规定，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
庭审中，被告人唐乙、被告单位百澳投资公司的诉讼代表人、被告人曹丁对公诉机关指控的犯罪事实及定性均无异议。
被告人唐乙的辩护人认为：首先，2005年12月8日百澳产权公司解除对百澳投资公司的经营委托后，因曹丁仍然留在百澳产权公司直至2006年4月左右，期间，曹丁曾私自加盖百澳产权公司印鉴的发票、收据、协议等20余本，导致该阶段存在谁应承担责任的不确定性；其次，唐乙具有自首情节，可对被告人减轻处罚；第三、唐乙此次被指控的行为不应简单地视为“缓刑考验期内发现漏罪”。因为，唐乙在前二次受审中已对全部犯罪事实作了供述，后因证据问题而被分拆处罚；即便是缓刑期间发现漏罪，也因唐乙一直认罪，“撤销缓刑”的理由也不充分；唐乙的行为属于典型的连续犯，应以事实上的数罪、处罚中的一罪对待。据此，希望法庭考虑唐乙在前几次缓刑中的表现，要求对唐乙予以缓刑。
经审理查明，被告人唐乙作为原百澳产权公司（后更名为铭园公司等，并于2010年4月被吊销营业执照）法定代表人和实际负责人，在管理运营该公司期间，经与百澳投资公司代表被告人曹丁商定，于2005年6月21日签署协议，将百澳产权公司委托给百澳投资公司经营，同时，为便于百澳投资公司经营，于2005年7月1日以百澳产权公司股东会名义聘任曹丁为百澳产权公司总经理。曹丁代表百澳投资公司负责经营百澳产权公司后，在明知百澳产权公司无从事证券业务资质的情况下，依每销售一股标的，支付管理费人民币0.05元给百澳产权公司的协议约定，以百澳产权公司名义向社会公开销售未上市的煌佳蜜桔股权，截至2005年12月8日，在本市北京东路科技京城17楼、北京西路XXX号静安中华大厦1903室等地，通过其招聘的业务员以随机拨打电话的方式招揽客户，非法经营转让未上市的煌佳蜜桔股权的经营额达人民币993，699元。
同年12月8日，百澳产权公司解除对被告单位百澳投资公司的经营委托，后又解除对被告人曹丁的聘用任命。被告人唐乙收回经营权后，继续以本公司名义，利用本市南京东路XXX号置地广场9楼、六合路XXX号、北京东路XXX号科技京城等地为经营点，采用上述同样方式非法销售转让未上市的煌佳蜜桔股权，至2006年6月16日，累计经营额达人民币3，690，792元。
被告人唐乙于2012年11月20日接公安人员电话通知后，主动至公安机关如实供述了上述犯罪事实。
被告人曹丁于2012年6月19日接公安人员电话通知后，主动至公安机关如实供述了自己的犯罪事实，并提供线索揭发2005年12月8日后百澳产权公司由唐乙继续经营销售未上市的煌佳蜜桔股权的犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、证人郭甲的证言证实，曹丁负责经营百澳产权公司期间，以本市北京东路科技京城17楼、北京西路XXX号静安中华大厦1903室等地为经营点，通过随机拨打电话的方式招揽客户，代理销售煌佳蜜桔股权，其受曹丁聘请担任财务工作，负责将所得转让款汇总，并按曹丁指示提成存入煌佳蜜桔股东的银行账户。2005年12月8日，唐乙与曹丁解除合作，全面接手代理销售煌佳蜜桔股权业务后，其曾留在唐乙的公司内工作至春节前，期间由唐乙向其发放工资等情况。
2、证人曹甲的证言证实，曹丁与唐乙原是生意合作伙伴，2005年6月，曹丁提出借用唐乙的公司营业执照，以用于销售未上市的煌佳蜜桔股权，为此，其与曹丁一起至工商局将上海麦欣实业有限公司变更为百澳产权公司。其作为唐乙公司的代表，被派到曹丁处负责看管百澳产权公司的合同专用章、发票专用章、公章及唐乙的私章。曹丁负责经营百澳产权公司期间，财务由郭甲负责，以本市北京东路科技京城17楼、北京西路XXX号静安中华大厦1903室为经营点，通过随机拨打电话的方式招揽客户，代理销售煌佳蜜桔股权，所得转让款由郭甲汇总，并按曹丁指示提成存入煌佳蜜桔股东的银行账户。曹丁与唐乙合作约半年后分手；之后，唐乙作为百澳产权公司（后更名为铭园公司）的负责人，继续以本公司名义，利用本市南京东路XXX号置地广场9楼、六合路XXX号、北京东路XXX号科技京城等地为经营点，采用上述同样方式非法销售转让未上市的煌佳蜜桔股权，所得转让款均存入李甲的银行账户等情况。
3、证人刘甲、李甲、曹乙、倪某某等人的证言证实，被告人唐乙系百澳产权公司（后更名为铭园公司）的负责人，唐乙与曹丁于2005年12月8日解除合作后，继续以本公司名义，通过招聘业务员在本市南京东路XXX号置地广场、六合路XXX号、北京东路XXX号科技京城等地，采用随机拨打电话的方式招揽客户，代理销售未上市的煌佳蜜桔股权，所得转让款均存入李甲的银行账户等情况。
4、证人黄某某、郑某某、郭乙、王甲、陈甲、吴某某、姜某某、李乙、钱某某、梁某某、翁某某、张某某、陆甲、王乙、俪某某、曹丙、李丙、李丁、徐某某、龚甲、龚乙、朱某某、陆乙、刘乙、洪某某、陆丙、史甲、王丙、唐甲、史乙、白某某、陈乙等人的证言，报案书及委托办理股权转让过户协议书（受让方）、煌佳蜜桔股权转让协议书、自然人股权确认卡、股权证、股权回购说明、中国果业公司致股东函，百澳产权公司发票、收据等证据证实，其或其亲属朋友通过百澳产权公司购买未上市煌佳蜜桔股权等情况。
5、委托经营百澳产权公司协议书、关于曹丁同志的任职决定、解除合作经营协议书、解除聘用关系的协议书等书证证实，曹丁代表百澳投资公司负责经营百澳产权公司等情况。
6、罗某某的交通银行对账单、存款单，李甲的交通银行、中国工商银行储蓄存款凭证、个人业务凭证、对账单，陈丙的交通银行对账单、个人业务存款凭证及上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等证据证实，本案各被告的非法经营数额情况。
7、企业法人营业执照、企业名称变更预先核准通知书、工商登记资料、行政处罚决定书及相关房屋租赁协议书、租赁合同、特许加盟连锁经营合同等书证证实，百澳产权公司及被告单位百澳投资公司的成立、变更、运营等情况及百澳产权公司于2010年4月被吊销营业执照的事实。
8、中国证券管理委员会上海监管局复函证实，百澳产权公司（后更名为铭园公司）不具有经营证券业务的资格，其经营转让未上市公司股票的活动属于非法经营证券业务。
9、有关刑事判决书证实，被告人唐乙、被告单位百澳投资公司及被告人曹丁的前科情况。
10、中国果业有限公司复函证实，其公司收购煌佳蜜桔，包括本案投资者证人在内的原煌佳蜜桔股东已全部成为美国上市公司CHINAFRUITSCORP.（中国果业）的股东的事实。
11、归案情况说明证实，本案的案发及被告人唐乙、曹丁的到案情况。
12、被告人唐乙、曹丁的相关供述。
上列证据，经过法庭质证，证据合法、有效，应予确认。
本院认为，被告人唐乙身为原百澳产权公司法定代表人，在其负责经营公司期间，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务，情节特别严重；百澳投资公司及其负责人被告人曹丁受托以百澳产权公司名义非法经营证券业务，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，对被告人唐乙、曹丁及被告单位上海百澳投资管理有限公司均予以刑事处罚。被告人唐乙主动至公安机关，如实供述自己的罪行，系自首，可减轻处罚。被告人唐乙曾因犯非法经营罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内，发现有漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人曹丁主动至公安机关，如实供述自己的罪行，系自首，并揭发他人犯罪行为，查证属实，系立功，对被告人曹丁及被告单位均可从轻处罚，根据被告人曹丁的犯罪情节和悔罪表现，对其可适用缓刑。
关于唐乙的辩护人认为本案有部分事实需澄清；唐乙此次被指控的行为不应简单地视为“缓刑考验期内发现漏罪”。因为，唐乙在前二次受审中已对全部犯罪事实作了供述，后因证据问题而被分拆处罚；即便是缓刑期间发现漏罪，也因唐乙一直认罪，“撤销缓刑”的理由也不充分；唐乙的行为属于典型的连续犯，应以事实上的数罪、处罚中的一罪对待的辩护意见，经查，与事实不符，于法无据，不予采纳。
关于唐乙辩护人认为唐乙有自首情节，要求对其减轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，经查，唐乙在本案中确有自首情节，依法可减轻处罚，辩护人的此辩护意见，于法有据，可予采纳。根据唐乙的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，不符合适用缓刑的条件，故辩护人要求对唐乙适用缓刑的辩护意见，不予采纳。
据此，为维护金融市场秩序，严肃国家法制，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人唐乙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；撤销本院（2011）黄浦刑初字第155号判决中被告人唐乙判处的决定执行有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元中的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月4日起至2017年11月3日止；罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告单位上海百澳投资管理有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元。
（罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、被告人曹丁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
四、违法所得，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙明德
审 判 员 卜熙文
人民陪审员 张允惕
二〇一四年六月三日
书 记 员 李盼赟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
……
第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。