吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终1592号
上诉人（原审原告）：李喜云，现住松原市。
委托诉讼代理人：王连瑞，松原市临江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吉林麦克福源制药有限公司，住所地：松原经济技术开发区（松原大路257号）。
法定代表人：王枫军，经理。
委托诉讼代理人：高晓棠，该公司职工。
委托诉讼代理人：赵鹏远，吉林信维律师事务所律师。
上诉人李喜云因与被上诉人吉林麦克福源制药有限公司劳动争议纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2016）吉0702民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李喜云及其委托诉讼代理人王连瑞、被上诉人吉林麦克福源制药有限公司委托诉讼代理人高晓棠与赵鹏远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李喜云上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人吉林麦克福源制药有限公司应给付上诉人李喜云自2011年12月至2017年3月24日间的双倍工资及赔偿金；二、被上诉人吉林麦克福源制药有限公司应给付上诉人李喜云三年三个月的加班费。
吉林麦克福源制药有限公司公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李喜云诉称：2011年11月11日，原告应聘到吉林嘉美德科技制药有限公司（现已变更公司名称为麦克福源公司）任锅炉工，双方至今没有签订书面劳动合同。自原告上岗之日起，双方约定并实际履行原告月工资为1600元，每满一年，月工资增加60元；2014年11月起，因原告二个人顶三个人的岗，每月加薪500元，即每月2280元。2014年2月14日，原告在本单位参加完年终总结宴会酒后骑自行车回家，在单位门口摔倒受伤，住院治疗，致脾和左肾摘除。期间，麦克福源公司停发了原告的工资，于2015年4月16日向原告发出书面《解除劳动合同通知书》，要求原告于2015年5月16日前到公司办理离职手续，给四个月工资6400元为经济补偿，原告有异议，没有接受。麦克福源公司于2015年6月17日向仲裁机关申请仲裁，要求解除与原告的劳动关系，但在仲裁机关指定的开庭时间，没有任何理由拒不到庭，仲裁机关按麦克福源公司撤诉处理。原告于2015年11月25日申请仲裁，松原市劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决书，认定双方签订了一次起止时间为2012年8月15日至2013年8月14日的书面劳动合同，裁决麦克福源公司支付原告2011年12月至2012年7月双倍工资差额部分12800元，对原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金、加班工资不予保护，仲裁裁决不符合事实，有枉法之嫌。原告自2011年12月11日到麦克福源公司上班满一个月，到2015年5月16日麦克福源公司单方解除劳动合同、停发工资，3年5个月多，已领到的工资是73440元；自2015年5月16日至本庭开庭之日2017年3月24日，共22个月多，原告应领取的工资为39160元（1780元×22个月）。现提起诉讼，请求法院判令：1、麦克福源公司立即支付原告自2011年12月11日至本庭开庭之日2017年3月24日的双倍工资，扣除已支付的73440元外，还应支付151760元（73440元+39160元×2倍）。2、麦克福源公司立即给付原告解除劳动合同赔偿金27360元（2280元×6个月×2倍）。3、麦克福源公司给付原告加班工资110414.07元。
麦克福源公司辩称：我公司虽然于2015年8月28日出具了一份未找到李喜云劳动合同的书面证明，但后来在整理档案时发现了李喜云的劳动合同，因此，我公司不应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资。对于经济赔偿金及加班工资是否应该给付，请法院依法判处。
一审法院认定事实：李喜云于2011年11月11日到吉林嘉美德科技制药有限公司（现已变更公司名称为麦克福源公司）从事锅炉工工作，双方约定月工资1600元，工作满一年月工资加60元。2014年11月至2015年2月，麦克福源公司因工作人员少，给李喜云增加工作量，每月给李喜云增加500元工资。2015年2月14日，李喜云因伤住院治疗，3月16日出院。麦克福源公司为李喜云发放工资至2015年2月。2015年4月16日，麦克福源公司以李喜云身体状况不能胜任原工作岗位，拟调离其他岗位也无法胜任为由，书面通知李喜云于2015年5月16日前办理离职手续，并决定给予李喜云四个月工资6400元作为经济补偿金。李喜云有异议，没有接受经济补偿金。在解除劳动合同前，李喜云的工资为：2011年11月至2012年11月每月1600元，2012年11月至2013年11月每月1660元，2013年11月至2014年10月每月1720元，2014年11月至2015年4月每月2280元。麦克福源公司对李喜云的工资数额没有异议。
原审庭审中，麦克福源公司提供2012年8月15日至2013年8月14日劳动合同书一份，用以证明麦克福源公司与李喜云签订了书面劳动合同。李喜云对劳动合同的真实性有异议，称从未与麦克福源公司签订过书面劳动合同，并申请对劳动合同中乙方处“李喜云”签名是否为李喜云本人书写进行鉴定。吉林一诺司法鉴定中心做出司法鉴定意见书，鉴定意见为：劳动合同中乙方处“李喜云”签名字迹，与送检的样本李喜云字迹不是同一人书写。双方对鉴定意见均无异议，李喜云支付鉴定费3000元。
松原市劳动人事争议仲裁委员会对双方的劳动争议于2016年7月6日做出松劳人仲字（2016）第162号仲裁裁决书，李喜云不服，向法院提起民事诉讼。
一审法院认为：本案的争议焦点之一在于麦克福源公司是否应给付李喜云因未订立书面劳动合同二倍工资的差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述法律、法规的规定，因用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者可以请求11个月的二倍工资。本案中，麦克福源公司提供的与李喜云签订的劳动合同，经鉴定机构鉴定，合同中乙方处“李喜云”的签名并非李喜云本人所签，因此，本院对麦克福源公司提供的劳动合同的真实性不予认定。麦克福源公司未与李喜云订立书面劳动合同，应给付李喜云自2011年12月至2012年11月二倍工资差额部分17600元（1600元×11个月）。李喜云请求麦克福源公司给付其自用工之日起至劳动合同解除之日止的二倍工资差额部分不符合法律规定。
本案的争议焦点之二在于麦克福源公司是否应给付李喜云赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项关于“劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同”的规定，麦克福源公司虽于2015年4月16日做出了解除劳动合同通知书，但《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，麦克福源公司并未提供证据证明其事先将与李喜云解除劳动合同的决定通知工会。综上，麦克福源公司与李喜云解除劳动合同违反《劳动合同法》的相关规定，应认定为违法解除。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付一个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。”本案中，在解除劳动合同前12个月，李喜云的平均工资应为2000元[（1720元×6个月＋2280元×6个月）÷12个月]。李喜云自2011年11月11日起在麦克福源公司工作，至2015年4月16日麦克福源公司与其解除劳动合同之日止，其已在麦克福源公司工作3年零5个月有余，故麦克福源公司因违法解除劳动合同应给付李喜云赔偿金14000元[（2000元×3年+2000元÷2）×2]。
本案的争议焦点之三在于麦克福源公司是否应给付李喜云加班费。李喜云在麦克福源公司工作时，关于李喜云的工作岗位，工作时间和工资数额均是双方协商议定的结果，且在2014年11月至2015年2月，麦克福源公司因延长了李喜云的工作时间，已每月为李喜云支付加班费500元，故李喜云主张的加班费，无事实和法律依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（一）项、第四十三条、第四十七条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决，一、被告吉林麦克福源制药有限公司于本判决生效之日立即给付原告李喜云20**年12月至2012年11月二倍工资差额部分17600元、赔偿金14000元，合计31600元。二、鉴定费3000元，由被告吉林麦克福源制药有限公司负担。三、驳回原告李喜云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告吉林麦克福源制药有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定事实与原审认定一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述法律、法规的规定，因用人单位未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者可以请求11个月的二倍工资。李喜云请求麦克福源公司给付其自用工之日起至劳动合同解除之日止的二倍工资差额部分不符合法律规定，李喜云的上诉请求本院不予支持。自2014年11月至2015年2月，麦克福源公司因延长了李喜云的工作时间，已每月为李喜云支付加班费500元，故李喜云主张的加班费，无事实和法律依据，李喜云的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李喜云负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩方德
审判员 冷晓峰
审判员 李 铭
二〇一七年十一月一日
书记员 刘秀君