广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第717号
上诉人（一审被告）文某，农民。
委托代理人吴若愚，广西问答律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）翟某甲，农民。
委托代理人文献凤，农民。
委托代理人文泽光，灌阳县文市镇法律服务所法律工作者。
上诉人文某因离婚纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2013）灌民初字第178号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年12月16日受理后，依法组成由审判员陈海涛担任审判长，审判员陈放和代理审判员窦峰军参加的合议庭，于2013年12月31日公开开庭审理了本案。书记员伍解红担任记录。上诉人文某及委托代理人吴若愚，被上诉人翟某甲及委托代理人文献凤、文泽光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告翟某甲与被告文某于2004年经人介绍并开始同居生活，××××年××月××日生育男孩翟某乙，于××××年××月××日补办结婚登记，××××年××月××日生育男孩翟某丙，婚后夫妻感情一般。原、被告因在海南省承包种植香蕉发生亏损，开始产生矛盾，特别是原告的母亲与被告文某发生争吵后，原、被告从2011年11月起分居生活至今，分居后二个小孩一直随原告一方生活，原告及其父母一直对小孩进行抚养。
原、被告在婚姻关系存续期间，共同财产有：价值69000元富迪牌汽车一辆。共同债务有：欠灌阳农村商业银行股份有限公司水车支行借款20000元本金及利息、文现余41020元、文锦荣6000元、翟卫红150000元、翟月发4500元、文齐文、文喜胜、范青元等人48000元、王启刚4000元、黄铁生12500元、蒋艳龙10000元（已付3000元）；文花姣115000元。原告于2013年5月14日提起离婚诉讼，请求该院判决原、被告离婚。业经该院调解未果。现原告与被告再无和好可能，原告特向人民法院提起离婚诉讼，请求判决准许原告与被告离婚；两个儿子的抚养费用、教育费及其他费用由原告和被告双方共同承担。家庭财产和债务处理：共同所有的富迪牌小型普通小车由灌阳县价格认证中心已认价为69000元，由原告与被告平均分享34500元。所欠私人债务276000元及银行贷款20000元共计296000元，由原告和被告各承担148000元。另外，到海南种香蕉期间所欠肥料款470000元，由原告和被告各承担235000元。
一审法院审理认为：原、被告婚前认识时间较长，婚姻基础是好的，婚后也建立了一定的夫妻感情，主要是由于种植香蕉亏损，入不敷出，导致夫妻感情日渐不和，特别是被告与原告母亲发生争吵后，从2011年11月起原、被告分居生活，被告扔下俩小孩不闻不问，原告多次劝被告回家，被告亦拒绝回家。现原告提出与被告离婚，被告亦同意离婚，该院应予准许。为有利于小孩的××成长，该院认为俩小孩随原告生活为宜。对原为夫妻共同生活所负的债务，原、被告应当共同偿还。被告提出借了文定明现金220000元证实该笔债务系夫妻共同债务，因缺乏相关证据，故，不作夫妻共同债务认定。至于原告提出的在海南省种植香蕉期间尚欠肥料款470000元，因未提供确实充分的证据，该院不予认定。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十一条的规定，判决：一、准予原告翟某甲与被告文某离婚；二、小孩翟某乙、翟某丙随原告翟某甲生活，并由原告翟某甲负责俩小孩的抚养费至成年。小孩成年后随父随母生活由小孩自己选择；三、共同财产：一辆富迪牌汽车归原告翟某甲所有；四、共同债务：欠文现余41020元、文锦荣6000元、蒋艳龙7000元、文花姣115000元，由被告文某负责清偿；欠翟卫红150000元、翟月发4500元、文齐文、范青元等人48000元、王启刚4000元、黄铁生12500元、灌阳农村商业银行股份有限公司水车支行借款20000元本金及利息，由原告翟某甲负责清偿；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3225元（原告翟某甲已预交），由原告翟某甲负担2500元、被告文某负担725元。
上诉人文某不服一审判决，上诉称：一、婚生子翟某乙、翟某丙应由双方各抚养一个。一审判决二婚生子全部由被上诉人抚养，剥夺了上诉人应有的抚养权利。上诉人要求抚养大儿子翟某乙。二、一审法院认定下列债务与事实不符。文现余、文锦荣与被上诉人有利害关系，不应支持欠付文现余41020元、文锦荣6000元的款项。欠付蒋艳龙7000元的款项，一审法院是在被上诉人没有申请调查取证的情况下，自行向其询问的，违反了民事诉讼证据规则，不能作为本案认定事实的依据。欠付翟卫红150000元与本案无关联，应不予认定。欠付翟月发4500元、文齐文、范青元等人48000元、王启刚4000元，因其未出庭作证，无法核实，应不予认定。欠付黄铁生12500元，对方没有提供证据证实，亦不应支持。三、一审判决漏列了债权人翟顺元25000的债务及利息和文定明22万元的债务。上诉人与被上诉人向债权人翟顺元共同借支5万元，归还了25000元，尚欠25000元及利息。该事实由被上诉人第一次起诉时所写的《关于夫妻存续期间共同欠到的债务数字说明》为证。还有当事人双方因种香蕉缺乏资金，由被上诉人让上诉人向文定明借款22万元。该事实由文定明在一审法院的证人证言为证。四、福迪牌汽车一辆，为夫妻关系存续期间购买，应平均分割。根据以上事实和理由，上诉请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人翟某甲答辩称，上诉人的上诉请求和理由不成立，依法予以驳回。
本院综合诉辩各方的意见，对一审查明的事实有以下争议：当事人双方在夫妻关系存续期间有多少债务需要偿还。
上诉人文某对争议事实的意见和提供的新证据：上诉人认为：欠付文现余41020元、文锦荣6000元不应支持，因为被上诉人与债务人有利害关系。欠付蒋艳龙7000元的款项，一审法院是在被上诉人没有申请调查取证的情况下，自行向其询问的，违反了民事诉讼证据规则，不能作为本案认定事实的依据。欠付翟卫红150000元与本案无关联，应不予认定。欠付翟月发4500元、文齐文、范青元等人48000元、王启刚4000元，因其未出庭作证，无法核实，应不予认定。欠付黄铁生12500元，对方没有提供证据证实，亦不应支持。上述款项是虚拟的。一审判决漏列了债权人翟顺元25000的债务及利息和文定明22万元的债务。上诉人与被上诉人向债权人翟顺元共同借支5万元，归还了25000元，尚欠25000元及利息。该事实由被上诉人第一次起诉时所写的《关于夫妻存续期间共同欠到的债务数字说明》为证。还有当事人双方因种香蕉缺乏资金，由被上诉人让上诉人向文定明借款22万元。其没有提供新证据。
被上诉人翟某甲对争议事实的意见和提供的新证据：被上诉人翟某甲认为上诉人的说法与事实不符，其在一审法院提供的证据即可证明该诉讼主张。其未提供新证据。
本院对当事人争议事实的分析和认定：在一审法院庭审期间文现余、文锦荣作为债权人出庭作证，文现余要求当事人双方支付41020元、文锦荣要求支付6700元。上述二债权人认可其与被上诉人有亲属关系，对上述债务上诉人又不认可。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第六十七条第二项的规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。该证人证言没有其它证据与其证言相佐证，故，本院不予认定。欠付蒋艳龙7000元的款项，是一审法院在被上诉人没有申请调查取证的情况下，主动调查收集的。该行为违背了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第十六条的规定。故，本院不予认定。翟卫红是被上诉人的姊，按其陈述意见为其父母向翟卫红借款150000元，与本案无关联，应不予认定。被上诉人在一审法院审理本案期间请求当事人双方共同偿还欠付翟月发4500元、文齐文、范青元等人48000元、王启刚4000元，因其未出庭作证，又没有其它证据相佐证，无法核实。应不予认定。欠付黄铁生12500元，被上诉人没有提供相应证据证实，本院亦不予认定。
综上分析，一审查明的事实除欠付文现余41020元、文锦荣6000元、蒋艳龙7000元、翟卫红150000元、翟月发4500元、文齐文、范青元等人48000元、王启刚4000元、黄铁生12500元的款项有误外，其它事实属实，本院予以确认。
本院另查明：上诉人文某上诉请求一审判决漏列了债权人翟顺元25000的债务及利息属在本院审理本案期间新增加的诉讼请求，在一审法院审理本案期间对该请求未提出抗辩。
本案的争议焦点为：一、上诉人上诉请求婚生子翟某乙、翟某丙应由双方各抚养一个，其要求抚养大儿子翟某乙是否有据。二、一审判决对当事人双方在婚姻关系存续期间的债务及财产处理是否有据。
本院认为：一、根据《中华人民共和国婚姻法》第三十五条和《最高人民法院高由人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的有关规定，子女抚养问题应从有利于子女身心健康，保障子女合法权益的角度出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。故，一审法院依据上述规定，结合当事人双方的实际情况及分居后二个小孩一直随被上诉方及祖父母生活的现状，判决婚生子翟某乙、翟某丙随被上诉人生活依法有据。因此，上诉人关于一审判决二婚生子全部由被上诉人抚养，剥夺了上诉人应有的抚养权利的上诉请求不成立，本院不予支持。
二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被上诉人在一审法院审理本案期间起诉请求：1、所欠私人债务276000元及银行贷款20000元共计296000元，由双方各承担148000元。上诉人对上述债务除银行贷款20000元以外，其它不认可。对该项诉讼请求，本院在对当事人争议事实的分析和认定中已阐明，不再赘述。因此，上诉人关于文现余、文锦荣与被上诉人有利害关系，不应支持欠付文现余41020元、文锦荣6000元款项的上诉理由成立，本院予以支持。2、欠付蒋艳龙7000元款项，一审法院是在被上诉人没有申请调查取证的情况下，自行向其询问的，违反了民事诉讼证据规则，不能作为本案认定事实的依据。3、欠付翟卫红150000元与本案无关联，应不予认定。4、欠付翟月发4500元、文齐文、范青元等人48000元、王启刚4000元，因上述人员均未出庭作证，无法核实，应不予认定。5、欠付黄铁生12500元，对方没有提供证据证实，亦不应支持的上诉请求和理由成立，本院予以采纳。一审法院对以上欠款的判决缺乏证据支持，本院予以纠正。同理，上诉人关于漏判文定明22万元的债务也应由当事人双方偿还的上诉请求亦因证据不充分，本院亦不支持。一审法院以上诉人缺乏相关证据为由，不认定上诉人借了文定明现金220000元债务的处理并无不当。
上诉人关于一审判决漏列了债权人翟顺元25000的债务及利息的上诉请求属在二审程序中新增加的独立的诉讼请求，被上诉人又不同意调解。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条的规定，上诉人在履行完该借款归还义务后，可以另行主张权利。
上诉人自2011年11月双方发生争吵后拒绝回家，对孩子不尽抚养教育义务，对丈夫不尽互助义务，对老人不尽赡养义务。相反，被上诉人抚育孩子、照料老人，在该期间付出了较多的义务。况且，一审法院在判决婚生子翟某乙、翟某丙随被上诉人翟某甲生活，并由其负责俩小孩的抚养费至成年的基础上，依照《中华人民共和国婚姻法》第四十条的规定，适当给予被上诉人补偿，判令夫妻共有财产富迪牌汽车一辆归被上诉人翟某甲所有，亦并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条，《中华人民共和国婚姻法》第三十五条、四十条，《最高人民法院高由人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的有关规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2013）灌民初字第178号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2013）灌民初字第178号民事判决第四项为：欠付文花姣115000元，欠付灌阳农村商业银行股份有限公司水车支行借款20000元本金及利息，由上诉人文某、被上诉人翟某甲各承担50%的清偿义务。
本案一审案件受理费3225元，由被上诉人翟某甲负担，二审案件受理费2880元，由上诉人文某负担。
上述债务，义务人应于本判决送达生效之日起10日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起一年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海涛
审 判 员 陈 放
代理审判员 窦峰军
二〇一四年一月九日
书 记 员 伍解红