山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1646号
上诉人（原审被告）冯某甲。
委托代理人冯某乙。
被上诉人（原审原告）冯某丙。
委托代理人陈高华，系即墨胜和法律服务所法律工作者。
上诉人冯某甲与被上诉人冯某丙因不当得利纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第6527号民事判决，于2015年5月18日向本院提起上诉。本院于2015年8月10日受理本案后，由代理审判员魏文担任审判长并主审本案，与审判员张好栋、代理审判员王颖颖共同组成合议庭于2015年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人冯某甲及其委托代理人冯某乙、被上诉人冯某丙的委托代理人陈高华到庭参加了诉讼。本案因当事人申请调解而扣除审限，扣除时间不计入审限时间。本案现已审理终结。
原审原告冯某丙在一审中诉称，2014年6月8日，被告冯某甲到即墨市鳌山卫街道办事处冯家河村委会领取了原告所有的经营及搬家补助费136698元。被告领取该款属于不当得利，应当返还原告。后原告向被告索要该款无果，诉请人民法院判令被告返还原告不当得利136698元，并承担诉讼费用。
原审被告冯某甲在一审中辩称，原告所诉与事实不符，请依法驳回原告的诉讼请求。
经原审审理查明，2009年6月3日，原告冯某丙（乙方）与被告冯某甲（甲方）签订房屋租赁合同一份，双方约定：甲方将坐落于冯家河村海边房屋出租给乙方使用，出租房屋建筑面积370平方，租赁期限自2009年6月3日至2014年6月3日止，每年租金为人民币2万元。同日，双方另签订补充协议一份，约定了租赁房屋内部设施、租赁费交付日期，并约定2014年租赁期延长到农历八月十六日。
另，经原告申请法院到即墨市鳌山卫街道办事处调取《青龙高速公路鳌山连接线工程所涉冯家河村房屋经营性补助协议书》、《青龙高速所涉冯家河经营性补助明细表》及冯某丙个体工商户营业执照，查明：青龙高速公路鳌山连接线工程涉及经营性房屋饭店一处，房屋权利人冯某甲，租赁给冯某丙经营，建筑面积427.18平方米，搬迁补助费为20元／平方米，共计8544元；经营性补助费每月每平方米30元一次性计发10个月，共计128154元，合计补助费总额为136698元。2014年6月8日，被告冯某甲到冯家河村委会领取了经营性补助费136698元。
原审认为，原、被告之间房屋租赁关系明确。经营性补助费是因拆迁非住宅房屋对被拆迁人或房屋承租人造成停产、停业时，拆迁人应当支付给被拆迁人或房屋承租人的补助费用。本案原告冯某丙租赁被告冯某甲的房屋从事经营活动，其所承租的房屋因拆迁由拆迁方支付的搬迁补助费、经营性补助费应归原告所有。根据法律规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。故对原告要求被告返还补助费136698元的诉讼请求法院予以支持。被告提交的证据，不足以证明其主张，故其抗辩理由不成立，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《山东省城市房屋拆迁管理条例》第三十九条、第四十二条之规定，判决：被告冯某甲于判决生效后十日内返还原告冯某丙补助费136698元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3034元，由被告冯某甲负担。
一审宣判后，原审被告冯某甲不服，提起上诉。请求撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由是：上诉人所建出租房本身就是经营方，二被上诉人租赁上诉人的房屋到期时间只差7天，并且政府已认可也已将补偿款发放到上诉人手中，该补助费不应由被上诉人所有。一审认定事实不清，适用法律错误，二审应予改判。
被上诉人冯某丙二审答辩称：上诉人基于房屋应得的房屋补偿款已经拿到了。依据被上诉人提供给政府的房屋租赁合同及快餐店的营业执照，被上诉人是涉案房屋的经营人。本案涉及的搬迁补偿费及经营性补助费应归被上诉人所有，上诉人应当返还。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人提交证据：1，即墨市鳌山卫街道办事处冯家河村委开具的证明，证明涉案房屋427.18平米，五间平房中的两间是上诉人一直在经营至拆迁，该部分房屋上诉人有营业执照、纳税证明，权利人是上诉人。2，评估公司出具的房屋示意图，证明该房屋的一部分一直是上诉人在经营，涉案的136698元里面包含上诉人的利益。3，即墨市鳌山卫街道办事处冯家河村委开具的证明，证明因青龙高速连接线项目，2014年征用并拆除冯某甲海边房屋两处。一处位于码头西，面积42.1平方，四月份拆除；一处位于码头东，面积427.18平米，于五月份拆除。两处补偿款均已到位。4，即墨市鳌山卫街道办事处冯家河村委开具的证明上诉人海岸房427.18平米，于2014年5月30日拆除。
被上诉人冯某丙质证后认为：1、对村委出具的证据真实性无异议，但证明事项不予认可。上诉人确实经营了一个渔具店，该渔具店所占房屋的房屋补偿款及经营性补偿款已分别补偿给上诉人了，不包含在涉案款项中。2，对房屋示意图真实性无异议。但政府的补偿明细都是单独计算的，不包含在涉案的款项中。3，村委的该份证据被上诉人不予认可。2014年4月16日的补助协议及补助明细明确显示上诉人经营的渔具店面积为42.10平米，被上诉人经营饭店的面积是427.18平米，村委会出具的第一份证据显示，上诉人经营的渔具店包含在南海岸的五间平房的两间中，该两份证据前后矛盾。村委会无权对拆迁面积出具证明。4，对村委出具的该份证明真实性无异议，但房屋拆除时间与本案的经营性补助的计算没有关系。涉案房屋从2013年10月1日起就因涉及拆迁而停止营业。政府以文件形式对被上诉人饭店经营性补助按照10个月计算停业损失，并没有超出被上诉人房屋租赁到期的期限。
被上诉人冯某丙二审提交：即墨市鳌山卫街道办事处冯家河村委2016年1月7日开具的证明，证明2013年，因国家修路需拆迁该房。接到通知后，因评估、动员、搬迁等很多原因，冯某丙于2013年10月1日起停止营业，直至房屋拆除。
上诉人冯某甲质证后认为：该证明与事实不符。涉案房屋2014年5月底拆迁的，拆迁前一直在营业，雇佣的工人是冯家河村的妇女，村委的招待直到拆迁前1个月都在该饭店进行。2014年4月村领导还在该店招待过镇领导，参加的人员还有上诉人。并提交2016年1月11日村委出具的证明，证明村委前几日给冯某丙出具的停产停业证明没有深入调查不属实，冯某甲海边房屋拆迁前承租方一直在经营。
另，本院到即墨市鳌山卫街道办事处冯家河村委调查查明：上诉人冯某甲名下的42.1平米的房屋不包含在冯某甲前面楼房和后面五间平方内，而是在以西100米的码头地方，当时冯某甲买了集体仓库的房子；因为涉案房屋是经营房，所以有拆迁补助和经营性补助两部分；当时街道下来拆迁丈量时，不可能将冯某甲名下的楼房和五间平房分开测量、下发补助。同时，该村委证明，被上诉人冯某丙提交给法院的关于村委出具的2016年1月7日的证明不属实；当时被上诉人冯某丙要求村委给其盖章的是关于办营业执照的事宜，村委并没有见过2016年1月7日的该份证明，如果村里需出证明则也应有村里书写而不应由他本人书写。本院对冯家河村村委所作的调查笔录予以认可；被上诉人认为本院对村委所作的调查笔录与本案无关，不予质证。本院另查明：被上诉人租赁上诉人涉案房屋427.18平米中的370平米，该房于2014年5月底拆除；上诉人与被上诉人签订的房屋租赁协议到2014年9月9日到期。
原审认定的其他事实基本属实，本院予以确认。
本案经调解，各方未达成调解协议。
本院认为，本案系不当得利纠纷。经一、二审审理查明，被上诉人冯某丙租赁上诉人冯某甲房屋从事经营活动，该涉案房屋的经营性补助是因拆迁非住宅房屋对被拆迁人或房屋承租人的补助费用。涉案的136698元中包含有8544元搬迁补助和128154元经营性补助。该8544元搬迁补助是对房屋实际使用人的奖励，应由实际使用人取得。因此，上诉人应当返还被上诉人7400元（370平米÷427.18平米×8544元）。关于经营性补助，自房屋拆迁至被上诉人房屋租赁到期，尚有3个月零9天。涉案房屋因拆迁致使被上诉人在该段租赁期内停业而造成经营损失，上诉人应将该租赁期内的经营损失返还被上诉人。按照被上诉人的租赁面积及租赁期限，上诉人应当返还被上诉人经营性补助36630元（370平米÷427.18平米×128154元÷10个月×3个月＋370平米÷427.18平米×128154元÷10个月÷30天×9天）。上诉人冯某甲应当返还被上诉人冯某丙经营性补助共计44030元（7400元＋36630元）。因本案涉案房屋为非住宅房，对于政府因拆迁造成被拆迁人或房屋承租人停产、停业的损失，应当按照实际经营损失返还给经营业户。上诉人认为谁的房屋谁受益的主张，因无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。原审认定事实错误，原审判决应予改判。依据《山东省城市房屋拆迁管理条例》第三十九条、第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第6527号民事判决。
二、上诉人冯某甲于判决生效后十日内返还被上诉人冯某丙补助费44030元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人冯某丙的其他诉讼请求。
一审案件受理费3034元，由被上诉人冯某丙负担2056元，上诉人冯某甲负担978元；二审案件受理费3034元，由被上诉人冯某丙负担2056元，上诉人冯某甲负担978元。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 文
审 判 员 张好栋
代理审判员 王颖颖
二〇一六年二月四日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 肖梦琪