贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔06民终256号
上诉人（一审被告）：铜仁市三江贸易有限公司。住所：铜仁市碧江区茅溪村田坝组。
法定代表人：ＸＸ飞，该公司总经理。
被上诉人（一审原告）：龙启军，男，1965年8月13日出生，苗族，贵州省铜仁市人，个体户，现租住铜仁市碧江区。
被上诉人（一审原告）：邓常云，男，1970年8月6日出生，汉族，贵州省松桃县人，无业，住铜仁市碧江区。
被上诉人（一审原告）：魏斌，男，1971年10月28日出生，汉族，贵州省松桃县人，个体户，住铜仁市碧江区。
上诉人铜仁市三江贸易有限公司（以下简称“三江公司”）因与被上诉人龙启军、邓常云、魏斌合伙协议纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初1152号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人三江公司法定代表人ＸＸ飞，被上诉人龙启军、邓常云、魏斌均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三江公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担预期利益和保证金共197082.39元，或将本案发回重审。事实及理由：1、2015年8月及9月，被上诉人提供的煤矸石质量均不符合供货标准而被海螺盘江公司扣款，海螺盘江公司向上诉人提出要解除合同。被上诉人提供的煤矸石不合格才导致上诉人解除与被上诉人的合同，不应赔偿被上诉人的预期利益。被上诉人属于合同中的根本性违约，一审法院认定被上诉人构成一般违约适用法律错误。2、一审法院以被上诉人提供的利润分析表为依据，认定上诉人与被上诉人合伙期间的利润，该证据没有上诉人的签字或盖章认可，不具备证据的三性，一审法院据此推断被上诉人的预期利益没有法律根据。3、一审法院判决上诉人赔偿被上诉人12万元定金损失的依据不足。被上诉人提供的收条载明，2015年9月1日龙启军向杨通树交购买煤矸石的定金12万元，限两个月之内拉货。上诉人与被上诉人解除合同是2015年11月，证明上诉人与被上诉人合伙期间该收条的拉货期满，定金作废的原因是上诉人没有按期拉货造成；其次，被上诉人在合伙期间没有通知上诉人去拉货。另外，被上诉人在2016年3月已去杨通树处拉货，被上诉人这12万元定金涉嫌虚假诉讼。
被上诉人辩称，上诉人提出我们拉的货质量不行，但上诉人自己又去把我们定的货拉完了，是上诉人违约。支付给杨通树的12万元定金是包含三个货源地，每个货源地4万元。
原告龙启军、邓常云、魏斌向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告违约金10万元及损失341822.78元（即2015年11月至2016年4月间的利润160398.16元、被供货方扣除的定金12万元、在苗勾剩余货款及运费61424.18元）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月10日，被告与海螺盘江公司签订《买卖合同》，约定由被告向海螺盘江公司提供煤矸石，单价67元/吨，合同履约保证金为10万元。基于上述《买卖合同》，原告与被告于2015年5月25日签订《项目合作协议书》，约定由原、被告合作经营煤矸石项目，各出资20万元用于采购煤矸石转售给海螺盘江公司；合作期限为1年（即从2015年5月1日起至2016年4月30日止）；盈余分配比例为5:5。经原、被告结算：2015年5月—7月份，转售总价为628416.38元（以下转售总价均为已被扣款后的价款），成本价为538809.29元，总利润为89607.09元；2015年8月份，转售总价为452897.09元(因部分煤矸石的烧失量、SO3超标而被扣款15112.65元），成本价为376445.22元，总利润为76451.57元；2015年9月份，转售总价为308544.77元(因部分煤矸石的烧失量、SO3超标而被扣款40612.33元），成本价282155.15元，总利润为26389.62元，2015年10月份，转售总价为475655.46元(因部分煤矸石的烧失量、SO3超标而被扣款26931.44元），成本价为276943.87元，总利润为55124.09元。2015年10月底，被告三江公司以原告提供的煤矸石不合格为由而解除与原告的合作关系。截至起诉时止，被告三江公司已支付原告货款及利润合计1268248.79元。
另查明，原告龙启军于2015年9月1日支付案外人杨通树定金12万元，于2015年9月29日至2015年10月15日预付案外人夏雪货款219900元。一审法院认为，一、关于原、被告是否违约的问题。《项目合作协议书》系原、被告的真实意思表示，属合法有效。原、被告双方合作的目的在于通过向海螺盘江公司转售煤矸石产生收益并按5:5的比例进行盈余分配。因此，原、被告双方所转售的煤矸石均应符合被告与海螺盘江公司签订的《买卖合同》所约定的质量标准。2015年5-9月，转售给海螺盘江公司的煤矸石均由原告对外所采购，因原告所转售部分煤矸石的烧失量、SO3超标而被扣款致使未能完全达到原、被告合作的预期目的，故原告构成违约，应当承担违约责任，但原告的上述违约行为并未实质性地剥夺被告根据《合作协议书》所获得的期待利益，而且该违约行为也并非原告有意所致。原告的上述违约行为构成一般违约而非根本性违约。因此，被告以原告提供不合格煤矸石为由解除双方合作关系的抗辩理由不能成立，不予采信。《项目合作协议书》附加约定“甲、乙双方必须保证价格公开、透明，如有违反该规定，扣除违约一方10万元违约金”，原、被告对煤矸石的买进价格、卖出价格均知晓。原告以被告违反价格公开约定为由要求被告赔偿违约金10万元的诉讼请求，不予支持。二、关于被告是否应当赔偿原告经济损失的问题。（一）关于利润160398.16元的问题。原、被告合作的基础是向海螺盘江公司提供煤矸石。根据《项目合作协议书》第一条约定“甲方以人民币方式出资20万元，乙方以人民币方式出资20万元作为采购资金”，该投资款40万元主要用于煤矸石的采购、原被告为争取合作项目商机而向海螺盘江公司缴纳的履约保证金10万元等。因此，被告在庭审中主张其出资20万元中的10万元是用于向海螺盘江公司缴纳履约保证金的抗辩理由成立，予以支持。但被告并未提供证据证明其已按约定足额履行出资义务，构成违约，应当承担违约责任。因此，被告对原告未按约履行出资义务的抗辩理由不能成立，不予采信。结合原、被告对2015年5月至10月份的结算清单，其每月的平均利润额为49512.574元，而原告每月所应分得的项目合作利润额为24756.287元。因此，在合作期间（即2015年5月1日至2016年4月30日），原、被告履行合作协议后，原告所获得的预期利益为297075.444元，扣除原告已分得的利润160398.17元外，原告在该合作期间可获得的预期利益为136677.274元。另外，在2015年的8、9月份，原告应当对因其所提供煤矸石中部分煤矸石的烧失量、SO3超标而被扣的款项55724.98元承担违约赔偿责任；而对2015年10月所提供的煤矸石因其烧失量、SO3超标而被扣款26931.44元，被告既无法提供证据证明该不合格煤矸石系原告所提供，也不能排除该不合格煤矸石系被告所提供，因此，根据公平原则，对该扣款26931.44元可由原、被告按照5:5承担也即原、被告各承担扣款13465.72元；对2015年5月、6月、7月份所提供煤矸石，原、被告在庭审中均表示有扣款情况，但却未提供相应证据对被扣款项的金额予以佐证。结合2015年8月至2015年10月份的扣款情况，可以酌情考虑2015年5月至7月份的扣款为5万元。换而言之，因不合格煤矸石致使原、被告共同蒙受损失132656.42元即因原告提供的部分煤矸石不合格被扣款119190.7元，因被告提供的部分煤矸石不合格被扣款13465.72元。被告应当赔偿因其违约行为给原告造成的经济损失即原告在项目合作期间（即2015年5月1日至2016年4月30日）可获得的预期利益136677.274元；原告也应当赔偿因其违约行为给被告所造成的经济损失也即在项目合作期间（即2015年5月至2015年10月）可获得的预期利益59595.35元。根据《民法通则》第一百一十三条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”之规定，抵扣原告应当赔偿的59595.35元，被告理应赔偿原告经济损失77082.39元。因此，原告要求被告赔偿经济损失160398.16元中超出77082.39元部分的诉讼请求，不予以支持。（二）关于被告是否应当退还原告保证金12万元的问题。原告为采购煤矸石而以个人名义预付杨通树保证金12万元的行为所产生的法律后果应由原、被告共同承担。然而，由于被告解除与原告的合作关系，致使原告在杨通树处采购煤矸石转售给海螺盘江公司盈利的目的落空。被告解除与原告的合作关系，并非正当的约定或者法定理由，应当承担违约赔偿责任。被告应当对原告预付杨通树保证金12万元承担赔偿责任。四、被告是否应当支付原告在苗勾溪口的货款61424.8元的问题。在审理过程中，原告龙启军、魏斌、邓常云自愿放弃要求被告支付在苗勾溪口的货款61424.8元的诉讼请求，可以予以准许。判决：一、被告铜仁市三江贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告龙启军、邓常云、魏斌经济损失人民币197082.39元；二、驳回原告龙启军、邓常云、魏斌的其他诉讼请求。案件受理费7928元，由被告铜仁市三江贸易有限公司负担。
二审查明的案件事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、被上诉人提供的煤矸石质量不合格是否构成根本性违约？被上诉人的预期利润损失应否支持？二、被上诉人交付的12万元定金损失应否由上诉人承担？
关于第一个争议焦点，经查，上诉人三江公司与被上诉人龙启军、邓常云、魏斌签订的《项目合作协议书》没有关于质量的约定，双方实际合作模式是采取由被上诉人联系货源，垫付购买资金，双方均可联系车辆直接将货物运送至海螺盘江公司；上诉人负责以自己的名义与海螺盘江公司结算货款，结算之后再与被上诉人分配利润。双方合作期间，均存在煤矸石质量不合格被海螺盘江公司扣款的情况，但海螺盘江公司并未以质量问题与上诉人解除供货合同；上诉人与被上诉人又未在双方签订的《项目合作协议书》中约定质量标准或解除合伙关系的条件。上诉人以被上诉人提供的煤矸石质量不合格为由单方解除合伙关系，已构成违约，依法应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。一审法院根据上诉人与被上诉人合作期间的平均利润进行估算，判决上诉人赔偿被上诉人未履行期间的可得利润损失，符合法律规定，应予维持。
关于第二个争议焦点，被上诉人称其在2015年9月1日支付杨通树煤矸石购买定金12万元，按照其提供的杨通树出具的收条载明，被上诉人如果在两月之内不拉货，则定金不退。上诉人三江公司与被上诉人解除合伙关系的时间是2015年10月底，从被上诉人与杨通树约定的2015年9月1日至10月底的2个月拉货期间，上诉人与被上诉人尚未解除合伙关系，被上诉人没有任何证据证明其在合伙期间告知过上诉人存在12万元定金的事实；在上诉人提出解除合伙、双方结算利润的时候，亦无证据证明被上诉人将该事实告知了上诉人，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。被上诉人既未告知上诉人存在12万元定金需要及时拉货以避免损失，也未采取措施防止损失的发生，造成12万元定金损失的责任在被上诉人。上诉人在合伙期间及终止结算时并不知道该12万元定金存在的事实，其对损失的发生并无过错，一审判决上诉人赔偿被上诉人12万元定金损失不当，二审予以改判。一审认定事实清楚，但判决理由部分错误。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602民初1152号民事判决；
二、上诉人铜仁市三江贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人龙启军、邓常云、魏斌经济损失77082.39元。
三、驳回龙启军、邓常云、魏斌其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7928元，二审案件受理费4242元，合计12170元。由铜仁市三江贸易有限公司承担7670元，被上诉人龙启军、邓常云、魏斌共承担4500元。
本判决为终审判决。
审判长 吴晓慧
审判员 张红芳
审判员 张金勇
二〇一七年三月三十一日
书记员 田维旭