山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1481号
上诉人（原审被告）：山西鑫福安安装设备工程有限公司，住所地太原市小店区并州南路西一巷24号78幢3单元3505号，组织机构代码75726025-0。
法定代表人：郭桥，总经理。
委托诉讼代理人：杜宝宝，山西德为律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈金明，男，1975年8月29日出生，汉族，无业，现住太原市尖草坪区向阳镇向阳村张家巷，身份证号1401221975********。
委托诉讼代理人：王鑫，山西融融律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李永刚，男，1971年7月2日出生，汉族，自由职业，住太原市尖草坪区柏板乡柏板村新南街楼***号，身份证号1401131971********。
被上诉人（原审被告）：张彪，男，1975年4月14日出生，汉族，自由职业，住太原市尖草坪区柏板乡岗北村后街*排*号甲，身份证号1401131975********。
原审被告：山西汇大�流有限公司，住所地太原市民营区五龙口街199号1-5室，组织机构代码68020950-1。
法定代表人：胡云娒，董事长。
委托诉讼代理人：刘伟，山西抱阳律师事务所律师。
上诉人山西鑫福安安装设备工程有限公司因与被上诉人陈金明、李永刚、张彪，原审被告山西汇大物流有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院2015年小民初第4242号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山西鑫福安安装设备工程有限公司的委托诉讼代理人杜宝宝、被上诉人陈金明的委托诉讼代理人王鑫、被上诉人李永刚、被上诉人张彪、原审被告山西汇大物流有限公司的委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山西鑫福安安装设备工程有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回陈金明对上诉人的诉讼请求；2、判令陈金明承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、李永刚将从上诉人处承包的劳务工程全部发包给张彪，其与张彪并非共同承包关系，作为雇员的陈金明在提供劳务中受伤，应由雇主张彪与发包人李永刚承担责任，原判将李永刚与张彪认定为共同承包关系，将上诉人认定为发包人，系事实认定错误；2、李永刚将劳务工程发包给张彪，张彪招用了雇员陈金明，原判错误地将上诉人认定为发包人，并适用《劳动合同法》第九十四条要求上诉人承担连带责任，属适用法律错误；3、上诉人与李永刚签定的劳务承包协议约定，李永刚应对工人的安全施工负责，如发生伤亡的，应由其向工人承担赔偿责任，原判要求上诉人承担责任无事实依据；4、陈金明并未经过安全通道进入施工场地，其主观上存在重大过错，仅判定其承担20%的责任，无事实和法律依据；5、被上诉人陈金明为农村户口，其本人曾向迎泽区劳动争议仲裁委员会提交村委会的证明，原判按照城镇户口计算各项赔偿费用，无事实和法律依据。
被上诉人陈金明辩称：1、不论李永刚单独承包工程，还是李永刚与张彪共同承包工程，均不影响上诉人与实际承包人承担连带责任，因为上诉人将工程分包给没有资质的个人，存在违法分包的过错；2、上诉人符合《劳动合同法》第九十四条规定的发包组织和个人承包经营者承担连带责任的情形；3、上诉人与李永刚签订的劳务承包协议中的免责条款是其双方的约定，不应当对抗第三人陈金明，且违反法律规定属于无效条款；4、原判已经对陈金明的责任进行了明确，于法有据，于情有理；5、陈金明的经常居住地和主要收入来源地均为城镇，符合按照城镇标准计算残疾赔偿金的条件。要求维持原判。
被上诉人李永刚辩称：我和上诉人签订的劳务承包合同写了由我承担责任。陈金明出事的地方不在我们施工的地方，应当由事发地的安全管理人即原审被告山西汇大物流有限公司和陈金明本人承担责任。
被上诉人张彪辩称：陈金明不是在我们施工的地方出事的，应当由出事地点的安全管理人即原审被告山西汇大物流有限公司和陈金明本人承担责任。
原审被告山西汇大物流有限公司陈述，一审判决没有支持陈金明针对我方的诉讼请求，上诉人也没有针对我方上诉，我们认可一审判决中对我方的内容。
陈金明向一审法院起诉请求：1、请求依法判令四被告连带赔偿医药费25474.7元、残疾赔偿金144414元、精神损害抚慰金15000元、误工费21226.6元、护理费12840元、营养费4500元、住院伙食补助费2200元、被扶养人生活�91105.25元、交通费5000元、鉴定费1500元、拐杖费136元、二次手术费50000元，共计373396.55元；2、本案诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：被告鑫福安公司有消防设施工程设计与施工壹级资质。2014年8月28日，被告汇大公司作为发包方（甲方），被告鑫福安公司下属的太原分公司作为承包方（乙方），签订《消防工程施工合同》，约定被告汇大公司将其山西汇大物流仓储配送中心一期2号楼、4号楼、6号楼主楼和2号楼下A号地库东、4号楼下B号地库东、东室外、6号C号地库、商铺消防项目消防工程发包给被告鑫福安公司下属太原分公司，未经被告汇大公司书面同意不得转包或分包，并约定了承包方式、承包范围、工程价款支付及违约责任等内容。2014年10月23日，被告鑫福安公司下属的太原分公司（发包方，甲方）与被告李永刚（承包方，乙方）签订《山西汇大物流有限公司一期项目消防工程劳务承包合同》（以下简称”劳务承包合同”），约定，甲方将山西汇大物流有限公司一期项目消防工程中的6号楼及地下车库A段区域自动喷淋灭火系统、消火栓系统、设备卸车、保管、场内倒运、安装、试压、调试等以及配合检测、验收等工作以包工（包含辅料）的方式承包给乙方，承包范围为6号楼及地下A段车库喷淋系统、消火栓系统所有管道、设备，于2014年12月1日完成；乙方雇佣的施工人员必须由甲方代办人身意外伤害险；乙方人员务必按安全操作规程组织施工，如因违反操作规程发生轻、重伤及死亡事故，由乙方承担全部经济及法律责任；乙方按月提供工程施工人员的考勤及当月经各劳务人员签字盖章的工资发放表；乙方不得将劳务作业转包给他人；合同并约定双方权利、义务等内容。被告李永刚签订合同后，由�告张彪招用原告陈金明、案外人李新平、吉汇明、常伟、张建明等人施工。被告张彪与原告口头约定日工资120元，未约定支付工资的时间，但约定被告张彪负责提供午饭。原告于2014年11月11日开始工作，日常工作接受被告张彪的管理。2014年11月16日，被告张彪带原告等人外出吃午饭后返回工地，被告张彪及原告等人通过4号楼负一层返回6号楼施工地点时，被该楼层施工人员阻止，被告张彪等人强行通过，原告被阻止后未通过遂独自绕行，后原告被发现摔落2号楼地库受伤。事故发生后，原告被送往山西省中西医结合医院救治，经诊断为左胫骨平台粉碎性骨折、腰1椎体压缩骨折，原告在该院住院2天后出院，为求进一步治疗入住山西医科大学第二医院。原告在山西医科大学第二医院住院治疗20天，诊断病情同上，住院期间行左胫骨平台粉碎性骨折切开复位内固定术及腰1�体压缩骨折切开复位内固定术，出院医嘱为：伤口每隔3天换药，根据伤口恢复情况拆线；适当功能锻炼；出院后6、8周门诊复查；不适随诊。原告在山西医科大学第二医院花费住院医疗费130140.03元，其中被告张彪支付107140.03元，原告自行支付23000元。原告还自行支付山西医科大学第二医院及山西省人民医院门诊治疗费1333.2元及病历复印费36.9元。2015年6月12日二六四医院人身伤害司法鉴定中心出具[2015]司鉴字第149号伤残鉴定司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人陈金明所受损伤构成捌级伤残。原告交纳鉴定费1500元。
2015年7月8日赵彩英以房东身份出具一份证明，主要内容为原告陈金明与妻子、孩子从2013年8月13日开始居住在太原市尖草坪区向阳镇向阳村张家巷，太原市尖草坪区向阳镇向阳村委会在该证明上加盖公章。原告并提供了其本人的太原市居住证。原告�其妻子育有两女一子，长女陈娟红（2001年4月6日出生）、次女陈如虹（2008年4月13日出生）、儿子陈昱颖（2012年11月18日出生）。原告提供了太原市尖草坪区第六中学校出具的陈娟红的学生个人信息及学籍信息、太原市尖草坪区向阳镇向阳中心校出具的陈如虹的学籍信息。原告之父陈宝太（1947年7月16日出生）、母亲张润仙（1952年10月11日出生）均系农业家庭户口，二人育有包括原告在内二子一女。
事故发生后，原告向太原市迎泽区劳动争议仲裁委员会申请确认与被申请人鑫福安公司存在劳动关系。该仲裁委员会于2015年3月30日作出迎劳仲裁决字〔2015〕第008号裁决书，裁决申请人陈金明与被申请人鑫福安公司存在劳动关系。鑫福安公司对裁决不服，向太原市迎泽区人民法院提起诉讼，李永刚、张彪作为第三人参加诉讼。太原市迎泽区人民法院于2015年9月5日作�（2015）迎民初字第1301号民事判决书，判决原告鑫福安公司与被告陈金明之间不存在劳动关系。该判决业已生效。现原告诉至本院，要求四被告连带赔偿其各项损失。
被告鑫福安公司提供了其下属的太原分公司与被告李永刚签订的安全责任书、施工人员的入场安全教育培训考试卷、被告鑫福安公司为施工人员投保团体意外伤害保险的保险单及保险人员名单、2014年11月份工资表，以佐证其尽到安全责任义务且施工人员中无原告。对此，被告李永刚、张彪称，原告等人系被告张彪直接招用，被告李永刚知道其中部分人员，有些人员被告李永刚不清楚，被告李永刚和张彪共同从被告鑫福安公司领取进度款后向招用的施工人员发放报酬。被告张彪并称，2014年11月11日招用原告后在当月16日原告就发生了事故，所以在报11月份工资时没有报原告的名字，且前六天是试�期所以没有给原告交保险费。被告鑫福安公司并提供一份阳曲县泥屯镇芦家河村委会于2015年1月26日出具的证明复印件，其内容为陈金明一直在该村居住。原告代理人称该证明是原告在劳动仲裁中提交的，当时是为证明被扶养人的情况。被告张彪称原告住院期间其派李新平护理原告，并支付了李新平该期间的生活费。原告主张的护理费中包括住院期间由李新平护理的费用，并称不清楚被告张彪是否支付过李新平费用。
此外，原告的证人李新平称，事故发生前其与被告张彪、原告在午饭后返回工地，是跟着被告张彪走到4号楼通过时，被其他工程队的人员制止后，其他人员强行通过，只有原告被制止后绕行，后来原告被发现摔落在不知道几号楼的负二层汽车通道；施工现场的楼和楼之间有地面通道，但施工时不让走，只让从其他地方通行，但楼与楼之间的地下室是相通的。被告张彪称，可以从4号楼1层到6号楼施工地点，也可以从外部地面通行，但因外部地面不平，一般人都不走。
一审法院认为，本案的争议焦点为原告所受损失的赔偿范围，以及原、被告各自所应承担的责任。
首先，关于原告所受损失的范围包括：1、医疗费，原告自行垫付山西医科大学第二医院住院医疗费23000元以及山西医科大学第二医院和山西省人民医院门诊治疗费1333.2元、病历复印费36.9元，有票据为凭，故对医疗费24333.2元及病历复印费36.9元予以支持。原告提供的外购药收据非正规发票，其中一份外购药发票无相关医嘱佐证与本次事故的关联性，均不予支持。2、住院伙食补助费，原告两次住院共计22天，参照山西省现行机关单位一般工作人员出差伙食补助标准每天100元计算，为2200元。3、营养费，原告虽未提供加强营养的医嘱�但考虑原告的伤情、治疗情况等，现原告主张90天每天按50元计算营养费较为合理，营养费为4500元。4、护理费，原告住院22天期间由李新平护理，被告张彪支付李新平该期间的生活费，对原告主张该期间的护理费不予支持；护理期限依法应计算至受害人恢复生活自理能力时止，考虑原告的伤情、治疗情况及恢复情况，酌情支持出院后90天的护理期限，护理人收入参照2014年山西省居民服务业平均工资30467元计算，护理费计算为2014年山西省居民服务业平均工资30467元÷365天×90天=7512.4元。5、误工费，原告主张其收入参照2013年山西省建筑业平均工资36719元计算，予以支持；误工期限从事故发生之日计算至定残前一日即2015年6月11日共224天；误工费计算为36719元÷365天×224天=22534.4元，现原告主张21226.6元，未超出该范围，予以支持。6、残疾赔偿金，根据二六四司法鉴定中心[2015]司鉴字第149号司法鉴定意见书的鉴定意见，原告被评定为捌级伤残，原告提供的太原市居住证、赵彩英和太原市尖草坪区向阳镇向阳村村委会共同出具的证明，可以认定原告的经常居住地为太原市，被告提供的阳曲县泥屯镇芦家河村委会出具的证明的复印件不足以推翻上述证据，故残疾赔偿金按2014年山西省城镇居民人均可支配收入24069元计算，残疾赔偿金计算为24069元×20年×30%（八级伤残）=144414元。7、被扶养人生活费，原告的二女一子及原告的父母均系其被扶养人。原告的两个女儿均在太原市就学，赵彩英及太原市尖草坪区向阳镇向阳村村委会出具的证明可以认定原告子女随原告在太原市生活，故原告的二女一子的被扶养人生活费均按2014年山西省城镇居民消费性支出14637元计算；原告的父母均为农业家庭户口，被扶养人生活费均按2014年山西省农村人均生活消费支出6992元计算。被扶养人生活费计算为14637元×31年（至原告定残之日，陈娟红的扶养年限4年+陈如虹的扶养年限11年+陈昱颖的扶养年限16年）×30%（原告为八级伤残）÷2+6992×31年（至原告定残之日陈宝太的扶养年限13年+张润仙的抚养年限18年）×30%（原告为八级伤残）÷3=89737.25元。8、原告的损伤构成八级伤残，精神损害抚慰金酌情认定15000元。9、原告因受伤治疗发生交通费，符合实际情况，酌情支持3000元。10、鉴定费1500元，凭票计算，予以支持。11、原告主张购买拐杖的费用，但仅提供收据一份，真实性无法认定，不予支持。12、二次手术费可待实际发生后另行主张。综上，原告因本次事故造成的损失包括医疗费24333.2元、病历复印费36.9元、住院伙食补助费2200元、营养费4500元、护理费7512.4元、误工费21226.6元、残疾赔偿金144414元及被扶养人生活费89737.25元、精神损害抚慰金15000元、交通费3000元及鉴定费1500元，共计313460.35元。
其次，关于原、被告各自应承担的责任。被告张彪招用原告，并直接向原告发放报酬、负责日常对原告的管理和指挥，被告张彪与原告形成雇佣关系。被告张彪招用原告时口头约定被告张彪提供午饭，原告随同被告张彪在吃过午饭后返回工地途中发生本次事故，系在雇佣活动中受到伤害，被告张彪作为雇主应承担赔偿责任。被告李永刚与被告鑫福安公司签订劳务承包合同，由被告张彪负责日常施工的管理，二人共同签字从被告鑫福安公司处领取进度款并发放施工人员工资，且二人口头约定承包工程获得的收益双方可以共享，故二人系共同承包关系，被告李永刚应与被告张彪共同承担赔偿责任。被告鑫福安公司与被告李永刚签订劳务承包合同，将其从被告汇大公司处承包的消防�程中的部分劳务分包给被告李永刚，被告李永刚与被告张彪作为实际施工人均无用工主体资格，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，故被告鑫福安公司应与被告李永刚、张彪承担连带赔偿责任。被告鑫福安公司与被告李永刚签订的劳务承包合同约定发生轻、重伤及死亡事故由被告李永刚承担责任，该约定对原告并无约束力，不能因此免除被告鑫福安公司承担赔偿责任。被告鑫福安公司提供安全责任书、施工人员的入场安全教育培训考试卷、为施工人员投保团体意外伤害保险的保险单及被保险人员名单、2014年11月份工资表以证明其尽到了安全培训义务且在施工人员中并无原告，对此，被告张彪的陈述及证人李新平对原告系被告张彪招用的施工人员均予以印证，且被告鑫福安公司提供的上述证据均不能免除被告鑫福安公司因上述法律规定而承担赔偿责任。原告以被告汇大公司未尽到安全保障义务为由要求该被告承担连带责任的请求，依据不足，不予支持。原告作为工程施工人员，在施工现场未在安全通道通行，本身存在过错，可以减轻侵权人的责任，酌情认定原告自行承担20%的责任。如前所述，原告因本次事故所受损失共计313460.35元，被告张彪承担80%的赔偿责任即250768.28元。被告张彪已支付原告医疗费107140.03元，原告也应承担20%为21428元，该款应从被告张彪承担的250768.28元款项中予以扣除，扣除后为229340.28元，被告张彪、李永刚、鑫福安公司应承担连带赔偿责任。被告张彪称事故发生后其支付原告在中西药结合医院的医疗费并曾将原告的工资720元支付给原告的妻子，但未提供证据佐证，�予支持。故判决：一、被告张彪、李永刚于本判决生效后十日内共同赔偿原告陈金明医疗费、病历复印费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金及被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费及鉴定费共计229340.28元。二、被告山西鑫福安安装设备工程有限公司对上述第（一）项承担连带赔偿责任。三、驳回原告陈金明的其他诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为，原判认定的基本事实清楚。上诉人山西鑫福安安装设备工程有限公司与原审被告山西汇大物流有限公司签订《消防工程施工合同》后，又与被上诉人李永刚签订劳务承包合同，将其中部分劳务工程分包给没有相应资质的自然人李永刚，违反了相关法律的规定；之后，李永刚安排被上诉人张彪负责日常施工的管理，二人共同领取进度款并发放工人工资，且约定共享承包收益，可以认定为共同承包关系；被上诉人陈金明作为雇员在施工中因发生事故遭受人身损害，因上诉人作为发包人应当知道被上诉人李永刚作为承包人没有相应的资质，故应当与被上诉人李永刚、张彪承担连带赔偿责任。上诉人与被上诉人李永刚关于发生事故由李永刚承担责任的约定，不能对抗第三人，也违反了相关法律规定；原审考虑到被上诉人陈金明有一定过错，也判决其承担了部分责任，并无不妥；原审判决按照城镇居民计算部分赔偿费用，亦有相关证据支持。
综上所述，山西鑫福安安装设备工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1647元，由上诉人山西鑫福安安装设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国建
审判员 李 晨
审判员 张璟芳
二〇一七年六月十六日
书记员 郜 茜