黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑民终字第73号
上诉人（原审原告）五大连池市盛河房地产开发有限公司，住所地五大连池市四道街怡园小区。
法定代表人华振河，该公司董事长。
委托代理人陈霞，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
委托代理人常英姿，黑龙江美盛泰富律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市庆安县中央街审计综合楼南。
法定代表人王有志，该公司董事长。
委托代理人于善福，男，1969年11月5日生，个体业主。
上诉人五大连池市盛河房地产开发有限公司（以下简称盛河公司）与被上诉人黑龙江省庆安鑫欣建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫欣公司）建筑工程施工合同纠纷一案，黑河市中级人民法院于2013年12月27日作出（2013）黑中民初字第17号民事判决。盛河公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人陈霞、常英姿，被上诉人的委托代理人于善福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，五大连池盛河林苑工程由盛河公司开发建设。2011年11月3日，鑫欣公司出具授权委托书，委托刘振参与涉案工程二标段工程投标及签订合同等事宜，委托期限自2011年11月1日至2012年12月31日。同日，鑫欣公司出具对上述工程的投标函。2011年11月7日，盛河公司出具中标通知书，并将该中标通知书送达刘振，刘振在中标通知书上签名。
另查明，刘振于2011年4月27日对本案诉争工程进行施工，该工程系先施工后进行的招投标程序，鑫欣公司中标后，盛河公司与刘振签订了《建设工程施工合同》。该合同乙方签名为刘振，无鑫欣公司印章，亦未在建设主管部门备案。该合同载明“工程工期自2011年4月27日至2011年11月15日竣工。”2013年2月4日，盛河公司与刘振签订结算书，确认鑫欣公司施工部分的工程款为5，000，000.00元，盛河公司实际给付工程款为5，483，143.00元，超付483，143.00元，且双方应结算的钢筋量为610吨，鑫欣公司钢筋实际使用量为750.894吨，超付钢材量140.894吨，合款746，738.20元。盛河公司向刘振支付的工程款大部分为现金，且均为现场直接支付，鑫欣公司至今未对已付工程款开具发票。据此，盛河公司向原审法院提起诉讼。
盛河公司诉称：鑫欣公司承包盛河公司开发建设的五大连池盛河林苑工程二标段3#、4#、5#、6#、7#、8#土建主体工程及12#基础工程，鑫欣公司给付人工费及部分材料费。刘振作为鑫欣公司的委托代理人，负责该工程投标并与盛河公司签订《建设工程施工合同》，对施工现场进行管理。因刘振在施工过程中经常无故退场，严重影响工程进度。2012年7月28日，盛河公司通知刘振要求其必须进入施工现场，否则视为解除《建设工程施工合同》，而刘振经多次催告仍不到场，为此，盛河公司另行组织施工人员进行施工。2013年2月4日，盛河公司与刘振签订结算书，确认鑫欣公司施工部分工程价款为5，000，000.00元，盛河公司实际给付工程款为5，483，143.00元，超付工程款483，143.00元，盛河公司供应用在工地上的钢材经结算使用了610吨，而鑫欣公司实际接收盛河公司供应的钢筋750.894吨，超量140.894吨，因此欠盛河公司钢筋款746，738.20元。且鑫欣公司至今未开具发票。依据盛河公司与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》，鑫欣公司违约，应承担合同总价款0.05%的违约金，赔偿金按1，000.00元／天计算。故盛河公司诉至法院，请求：1.确认解除盛河公司与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》；2.鑫欣公司返还盛河公司多给付的工程款1，229，881.20元；3.鑫欣公司承担盛河公司延误工期损失255，000.00元（自2011年11月15日起至2012年7月28日止，按1，000.00元／天×255天计算）；4.鑫欣公司给付违约金2，570.25元；5.鑫欣公司对已给付的工程款开具发票；6.鑫欣公司承担本案诉讼费用。庭审中，盛河公司将第2项诉讼请求变更为鑫欣公司返还盛河公司多给付的工程款1，295，826.20元，包括超付工程款494，143.20元及超付钢筋款801，683.00元；将第4项诉讼请求变更为鑫欣公司给付违约金2，500.00元。
鑫欣公司辩称：盛河公司所诉与事实不符，鑫欣公司与盛河公司从未签订任何合同，本案诉争的《建筑工程施工合同》是盛河公司与刘振签订的，刘振并非鑫欣公司的项目经理，其与鑫欣公司没有任何关系，合同与鑫欣公司无关，盛河公司所诉主体有误。故鑫欣公司不同意盛河公司的诉讼请求，并要求追加刘振为共同被告。
原审法院判决认为，鑫欣公司于2011年11月3日为刘振出具授权委托书，委托刘振参与五大连池盛河林苑小区工程二标段工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，委托期限自2011年11月1日至2012年12月31日，但盛河公司称诉争工程实际开工日期为2011年4月27日。现盛河公司主张刘振系受鑫欣公司委托，于2011年4月27日就已对本案诉争工程开始施工，但其未能提交有效证据予以证实，且鑫欣公司以刘振施工行为不在其授权委托期限内为由对此不予认可。鑫欣公司虽于2011年11月3日委托刘振参与该工程的投标，但盛河公司于2011年11月7日出具的中标通知书系由刘振签收，鑫欣公司称其对是否成功中标并不知情。盛河公司提交的其与刘振签订的《建设工程施工合同》未载明合同签订日期，该合同无鑫欣公司印章，鑫欣公司对该合同亦不予认可，故不能确定刘振系鑫欣公司委托其与盛河公司签订《建设工程施工合同》，盛河公司与鑫欣公司之间未形成建设工程施工法律关系，对盛河公司请求确认解除其与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》，不予支持。又因《建设工程施工合同》签订、工程施工、工程款结算及给付工程款均发生在盛河公司与刘振之间，盛河公司未提供鑫欣公司对诉争工程进行施工及盛河公司所支付的工程款由鑫欣公司实际接收的证据，故对盛河公司要求鑫欣公司返其多付的工程款1，295，826.20元，并承担刘振提前退场产生的工期损失255，000.00元及违约金2，500.00元，为已付的工程款开具发票的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回盛河公司的诉讼请求。案件受理费18，187.00元，邮寄费100.00元，由盛河公司负担。
盛河公司不服该判决，向本院提起上诉。请求撤销原审法院判决，支持盛河公司在原审中的诉讼请求，由鑫欣公司承担本案全部案件受理费。其理由为：1.盛河公司与鑫欣公司签订的《建设工程施工合同》有效。2.鑫欣公司向刘振出具授权委托书，刘振为鑫欣公司的委托代理人，其在本案工程中所实施的行为，依法应当由委托人鑫欣公司承担民事法律责任。涉案工程系先施工后进行招投标，刘振持鑫欣公司加盖公章的营业执照、法定代表人身份证明、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、投标函以及鑫欣公司出具的委托书参与招投标，在鑫欣公司中标后由鑫欣公司的代理人刘振领取了中标通知书，之后，盛河公司与鑫欣公司签订了《建设工程施工合同》，合同履行期间，刘振以代理人身份并担任项目经理，组织施工、领取材料、收取工程款和进行结算等。3.原审判决认定刘振为鑫欣公司的代理人，但未判决鑫欣公司承担责任，违背法律规定。4.原审法院未采信盛河公司提供的证据六至证据九，特别是证据九为国家行政机关颁发的建设工程施工许可证，原审法院仅以鑫欣公司不予认可为由，对该证据不予采信错误。
鑫欣公司辩称：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。1.刘振并非鑫欣公司的代理人，没有代理权。刘振与盛河公司签订的《建设工程施工合同》的时间是2011年4月，而招标文件的时间是2011年11月3日，也就是说在鑫欣公司没有对刘振授权之前，刘振就与盛河公司签订合同并开始进行施工。因此，鑫欣公司与盛河公司之间没有合同关系，亦没有权利义务关系。另外从施工期间领取的材料款、工程款以及结算等行为所形成的事实看，都发生在盛河公司和刘振之间，其承发包权利义务的相对人为盛河公司与刘振，与鑫欣公司无关。2.盛河公司和刘振采取虚假招投标的方式骗取鑫欣公司的资质，盛河公司的行为属于欺诈，又得到五大连池行政主管部门的认可，对此，鑫欣公司已经提起行政诉讼，请求撤销许可证，案件正在审理中。本案应当以行政诉讼案件为依据中止审理。
本院审理期间，盛河公司向本院举示三份证据：
证据一、2014年8月1日，哈尔滨昌隆达经贸有限公司（以下简称昌隆达公司）出具的“情况说明”，其内容为，“盛河公司于2011年4月至2012年7月间在我公司购买钢材约760吨，用于其开发的五大连池盛河林苑工程3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#楼的建设使用”。
证据二、2014年8月1日，黑河市宏信建筑监理有限责任公司（以下简称宏信监理公司）出具“情况说明”，其内容为，“盛河公司开发的五大连池盛河林苑工程，刘振作为施工单位鑫欣公司的项目经理，负责现场施工管理。该项目的3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#楼钢材甲供即由盛河公司提供，盛河公司现场材料主管为华振东，材料员为李海波，施工方材料主管为邹耀。截止到2013年初，施工方使用甲方钢材量约为760吨。具体数量以双方结算为准”。
证据三、证人华振东，盛河公司的项目主管，出庭证实盛河林苑工程3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#楼的钢材由盛河公司向施工方鑫欣公司提供，刘振作为鑫欣公司的项目经理管理现场，2011年4月至2012年7月期间钢材使用量约为760吨。以上三份证据意在证明盛河公司与刘振代表鑫欣公司结算书中确定工程款为5，000，000.00元，盛河公司实际支付548余万元，多付48余万元，并且双方还有钢材需要结算。刘振作为鑫欣公司的项目经理管理现场。
鑫欣公司对上述证据质证称：对证据一昌隆达公司出具“情况说明”的真实性无异，但认为该证据证明不了这些钢筋使用在涉案工程中，该证据与本案无关。对证据二宏信监理公司出具“情况说明”的真实性无异，但认为宏信监理公司只是负责工地的进展和监理情况，工程量问题不在其职责范围内，不具备出具施工量的资格。对证据三证人华振东的身份无异，但认为该证人与本案盛河公司具有利害关系，证据不能采信。
本院认证认为，鑫欣公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。上述证据证明盛河公司有投入钢材的事实，但因昌隆达公司并未出庭作证，其出示的说明无相关证据佐证；监理公司未出庭，拟证明具体数量最后表述为“以双方结算为准”，证人华振东为盛河公司的项目主管，与盛河公司有利害关系，且证明的钢材量也是约数。所以，对钢材的具体数量不予采信。至于上述证据体现刘振管理现场的事实，但其为鑫欣公司项目经理的事实尚需相关证据佐证。
鑫欣公司以新证据为名举示五大连池市人民法院于2014年3月27日、5月18日、7月22日发出的三张开庭传票。欲证明鑫欣公司为原告，五大连池市风景区名胜自然保护区规划建设局作为被告，鑫欣公司已向五大连池市人民法院提起行政诉讼，请求撤销建设工程施工许可证，该院已经开庭审理。
盛河公司质证称：对三张传票证据的真实性无异，但认为该案属于行政诉讼，与本案的民事诉讼无关。
本院根据双方当事人举证质证情况，认证为：盛河公司提供的三张传票真实，但该行政案件与本案诉讼的判决结论没有因果关系，本院对该证据不予采信。
本院经审理确认原审法院认定的事实。
本院认为，因盛河公司与刘振进行施工，涉案的《建设工程施工合同》系与刘振签订，其亦与刘振之间发生工程结算、工程款给付行为。盛河公司与刘振形成施工合同关系的事实清楚。刘振不具备施工资质，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建筑施工合同应认定无效。且涉案工程是在施工半年后才开始进行招投标，鑫欣公司出具委托书委托刘振参与投标，相关行政机关作出的中标通知书和建设工程施工许可证等亦是后补办，违背《招投标法》中关于招投标应当在工程开工之前进行，及投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假等规定，导致中标无效。因此，盛河公司主张《建设工程施工合同》有效的上诉请求无法律依据。
关于鑫欣公司是否应因刘振委托行为而承担本案民事责任的问题。首先，双方对涉案的《建设工程施工合同》在中标前还是中标后签订有争议。该合同中没有注明签订时间，亦未加盖盛河公司公章，盛河公司主张是在中标通知书下发的2011年11月17日之后，盛河公司和刘振代表鑫欣公司补充签订的；鑫欣公司主张是工程开始施工时的2011年4月27日，盛河公司与刘振签订的。对此，双方均没有相关证据加以佐证。因该请求系盛河公司提出的，该施工合同系盛河公司举示的，根据举证责任分配原则，其应承担合同签订时间的证明责任，但其未能举示证据予以证明，且存在施工行为在先的事实。因此，该合同不能认定是在鑫欣公司向刘振授权后签订的。其次，涉案工程虽然办理了招投标手续，并经建设行政主管部门颁发了中标通知书。而涉案工程是在施工半年后才开始进行招投标，所下发的中标通知书系后补办，行政机关为鑫欣公司颁发的建设工程施工许可证，亦是根据中标通知书下发的，鑫欣公司仅参与补办招投标手续。再次，涉案工程的开工时间为2011年4月27日，而鑫欣公司向刘振出具授权委托书的委托起始时间为2011年11月1日，期间的半年多时间里，由刘振组织该部分工程的施工，没有证据证明此段工程鑫欣公司参与施工。工程结束时，盛河公司向刘振直接结算并付款。鑫欣公司委托刘振的委托期限为2011年11月1日至2012年12月31日，而盛河公司与刘振签订的结算书时间是在2013年2月4日，即盛河公司在鑫欣公司委托刘振期限届满后与刘振签订结算书。综上，盛河公司与刘振之间形成施工合同关系并实际履行，其与鑫欣公司没有形成施工合同关系；鑫欣公司虽向刘振出具委托书，但是在施工后为补办招投标手续为目的，盛河公司不能证明涉案的《建设工程施工合同》系在中标之后签订的；盛河公司在委托期限结束后与刘振进行结算。另，盛河公司二审举示的证据不能证明超付工程款、钢材量的数额的事实。故盛河公司的该项上诉主张证据不充分，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18，779.94元，由盛河公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李维东
审 判 员 常 丽
代理审判员 王晓兵
二〇一四年十月十日
书 记 员 王世涛