山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第159号
上诉人（原审被告）郑某，男，1950年7月20日出生，汉族，山东省关心下一代工作委员会退休职工，住济南市。
委托代理人窦克敏，男，1955年10月16日出生，汉族，济南市中爱民法律服务所法律工作者，住济南市。
被上诉人（原审原告）胡某，男，1985年8月15日出生，汉族，济南一博机械有限公司职工，住济南市。
原审被告刘某某，女，1950年11月1日出生，汉族，济南国际贸易大厦退休职工，住济南市。
原审被告苏某甲，男，1982年8月20日出生，汉族，中国人民银行济南分行职工，住济南市。
上诉人郑某因与被上诉人胡某、原审被告刘某某、苏某甲民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，刘某某、郑某与借款人苏某乙（已于2011年6月22日死亡）原系兵团战友关系，经刘某某介绍，苏某乙与胡某相识。2010年12月20日，苏某乙作为甲方（借款人）与胡某（乙方，贷款人）、刘某某、郑某签订借款合同一份，借款合同首页上方仅有“甲方（借款人）：苏某乙乙方（贷款人）：胡某”的内容，丙方及丁方（均为担保人）处无签名。该合同约定，甲方因经营需要向乙方借款5万元，借款期限自“2010年12月日至2010年1月日中午十二点止”，违约责任约定甲方未按协议约定期限还款时，应按违约数额和延期天数，付给乙方违约金。违约金按1000元∕天计算支付给乙方。担保人保证方式为连带责任保证，担保期间为自本协议生效之日起至本协议项下借款本息全部还清为止，担保范围为本协议项下本金、利息及违约金的费用。借款合同第二页甲方处有苏某乙签字捺印，乙方处有胡某签字捺印，丙方处有郑某签字捺印，丁方处有刘某某签字捺印。刘某某、郑某对上述签字捺印的真实性无异议。
胡某主张借款合同是在本市经六纬六路苏某乙的门店中签订的，当时苏某乙有借款的需求，找到刘某某、郑某作为担保人。当时签订合同时，胡某、刘某某、郑某及苏某乙均在现场。刘某某对胡某的上述主张无异议，认可确实在本市经六纬六路苏某乙的门店中签订了借款合同，但是签订后其手中并无合同，胡某当时说拿合同回公司盖章，但此后并没有给其合同。郑某对胡某的上述陈述亦无异议，但主张当时是向一个公司借款，不是向胡某个人借款。当时所签订合同首页载明的出借人是万基伟业投资担保公司。
案件审理过程中，胡某申请对上述借款合同第一页与第二页的形成时间是否一致进行司法鉴定，经原审法院依法委托，西南政法大学司法鉴定中心作出工作联系函，内容为“鉴于目前技术条件，尚不能对打印字迹形成时间进行有效检测，建议将鉴定要求变更为借款合同第一页与第二页是否一次性排版打印形成”。后胡某变更为上述鉴定申请。西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、落款时间为“2010年12月20日”、乙方（贷款人）为“胡某”的2页《借款合同》原件上的印刷体字迹系一次性静电复印输出形成；2、不能确定落款日期为“2010年12月20日”、乙方（贷款人）为“胡某”的2页《借款合同》原件上的印刷体字迹是否一次性排版形成。原告胡某为此支出鉴定费1200元。
2011年1月28日，苏某乙向胡某出具欠条一份，载明内容为：欠胡某人民币19000元。因本人向胡某借款人民币10万元未能按时归还，故需支付违约金19000元，协商于2011年2月15日归还。该欠条由苏某乙签字捺印确认。（原审法院注：上述10万元款项包括本案的5万元及另案的5万元）刘某某主张欠条与其无关；郑某主张欠条真实性因苏某乙已死亡无法确认，且与其无关。胡某依据上述欠条主张违约金9500元。刘某某、郑某主张借款合同中没有还款时间，不存在所谓的违约问题。
胡某提交录音证据一份，内容为其与刘某某的对话。刘某某认可录音中的一方为其本人，内容也是真实的，但主张录音是在其不知情的情况下录的，录音中的10万元指的是2010年5月15日与徐林共同担保的5万元和2010年12月20日与郑某共同担保的5万元，上述两笔钱都是其帮苏某乙借的。郑某主张对录音内容不知情，谈话内容不能证明已经履行了金钱给付义务，不能证明胡某的主张。
2012年3月5日，胡某曾以刘某某、郑某为被告向原审法院提起诉讼，要求刘某某、郑某偿还借款5万元及逾期违约金9500元。在该案诉讼过程中，胡某提交了一份借款合同的首页，与本案借款合同首页形式、内容均一致；提交了另一份借款合同首页，内容均为打印；提交了一份借款合同第二页，与本案借款合同首页形式、内容均一致。在该案审理过程中，刘某某、郑某申请对打印合同第一页与第二页是否同时形成进行司法鉴定，经鉴定打印合同的第一页与第二页不是同时形成。该案原告胡某申请撤诉。
借款人苏某乙已于2011年6月22日因病死亡，其妻王某某于2007年因病死亡，苏某乙与王某某夫妻关系存续期间生育一子为苏某甲。胡某仅要求刘某某、郑某承担保证还款责任，不要求苏某甲承担民事责任。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，胡某提交的借款合同首页为手写与打印内容共同组成，与胡某在（2012）市民初字第474号案件中的借款合同首页内容不一致，因此，（2012）市民初字第474号案件中关于第一页与第二页不是同时形成的鉴定意见对本案借款合同不具有拘束力。本案借款合同第一页与第二页的印刷体字迹系一次性静电复印输出形成，刘某某、郑某虽提出异议，主张当时签订的合同与胡某提交的合同不是同一份借款合同，但对其主张，刘某某、郑某均未提交相应的证据予以证实。故对胡某提交的借款合同予以采信。根据苏某乙出具的欠条及胡某提交的其与刘某某之间的谈话录音，可以认定胡某将本案涉及的借款5万元交付苏某乙的事实。现借款人苏某乙已死亡，胡某亦不主张苏某甲承担民事责任，要求刘某某、郑某依据担保关系承担还款责任，具有事实和法律依据，予以支持。胡某主张逾期还款违约金9500元，但其提交的借款合同中载明的借款期限自“2010年12月日至2010年1月日中午十二点止”，还款时间不明确，且苏某乙出具的欠条中关于违约金的数额仅为其个人确认。故胡某主张的逾期违约金依据不足，不予支持。胡某为证实其主张成立，申请司法鉴定，支出鉴定费1200元，应由刘某某、郑某予以承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、被告刘某某、郑某于判决生效之日起十日内偿还原告胡某借款本金50000元。二、驳回原告胡某的其他诉讼请求。案件受理费1290元，鉴定费1200元，由被告刘某某、郑某负担。
上诉人郑某不服原审判决上诉称，一、2010年12月，苏某乙通过胡某向万基伟业投资担保公司借款，郑某曾经为苏某乙在借款合同上签字，为其借款做过担保，但是没有为郑某向被上诉人胡某的借款做过担保。胡某提供的借款合同不能证明胡某与苏某乙之间存在借款合同关系。胡某提供的两页合同虽经鉴定是一次性静电复印输出形成，但不能确定是否一次性排版形成。合同的两页纸均有手写字迹，现有的技术条件，虽不能对打印字迹形成时间进行有效检测，但对手写字迹是否同时形成可以鉴定。胡某在鉴定时故意对两页纸上手写体的鉴定回避，致使能够确定的，变为无法确定。原审法院认定双方存在借款合同关系，显属过于草率。二、原审法院根据苏某乙出具的欠条以及胡某与刘某某之间的谈话录音即认定胡某履行了金钱给付义务，过于牵强和不负责任。欠条所记载的内容与借款合同的约定也不相符；谈话录音对胡某何时支付金钱，支付形式，实际支付数额等未提及。原审法院依此认定胡某履行了金钱给付义务，不能让人信服。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或查明事实后依法改判驳回胡某的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人胡某承担。
被上诉人胡某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告刘某某述称，同意郑某的意见。
原审被告苏某甲述称，同意郑某的意见。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，胡某对2011年1月28日苏某乙向其出具的欠条解释：苏某乙于2010年7月15日向其借款5万元（另案处理），与本案借款5万元合计欠款10万元，当时苏某乙与胡某约定了还款日期，超过了19天，按1000元／日计算违约金，故借条中注明欠款19000元。因为知道苏某乙当时已无偿还能力，所以没有按合同的约定计算违约金。
本院认为，本案争议的焦点为，一、苏某乙与被上诉人胡某之间是否存在借贷关系，本案借款合同的真实性能否认定；二、本案5万元借款是否支付。
关于焦点一，在被上诉人胡某提供的2010年12月20日的借款合同中明确载明，“甲方（借款人）：苏某乙，乙方（贷款人）：胡某”，苏某乙、胡某均在合同落款签名按手印，并且刘某某、郑某也以担保人的身份在合同落款相应位置签名按手印，上诉人郑某对上述签名的真实性并无异议。现郑某上诉称苏某乙系通过胡某向万基伟业投资担保公司借的款，郑某也是为该笔借款担保，并未为苏某乙向胡某的借款做过担保，但其并未提供证据证明其主张。原审期间，由于郑某、刘某某对合同真实性提出异议，胡某申请对借款合同第一页与第二页是否一次性排版打印形成进行司法鉴定，鉴定结果为两页合同是一次性静电复印输出形成，但不能确定是否一次性排版形成。郑某认为可以对两页合同中的手写字迹是否同时形成进行鉴定，而胡某在申请鉴定时故意对其回避。对此，本院认为，在原审期间，郑某对胡某的鉴定事项并未提出异议，自己也未申请对两页合同中的手写字迹是否同时形成进行鉴定，故郑某否认合同的真实性没有依据。综上，原审法院认定本案借款合同的真实性并认定苏某乙与胡某之间存在借贷关系并无不妥，本院予以确认。
关于焦点二，根据法院查明的事实，苏某乙于2010年7月15日曾向胡某借款5万元。在2011年1月28日苏某乙向胡某出具的违约金欠条中载明：“欠胡某人民币19000元。因本人向胡某借款人民币10万元未能按时归还，故需支付违约金19000元……”，由此可以认定胡某对本案5万元借款已经向苏某乙交付，否则，不可能产生违约金。虽然欠条中所记载的违约金数额与借款合同约定的比例不相符，但是，根据胡某的解释，因为苏某乙当时已经没有还款能力，所以按低于合同的约定计算违约金。另外，从胡某与刘某某的谈话录音中也可印证苏某乙向胡某借款本案5万元的事实。谈话录音没有谈及胡某支付现金的时间、支付形式等，不影响其证据效力。
综上，本院认为，苏某乙向胡某借款本案5万元以及刘某某、郑某为其提供担保的事实清楚，胡某要求刘某某、郑某依据担保关系承担还款责任，具有事实和法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1290元，由上诉人郑某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 飞
审 判 员 贺强谟
代理审判员 闫振华
二〇一四年五月十六日
书 记 员 刘 甲