陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）陕民一终字第00032号
上诉人（原审被告）：沈两固，男，汉族，生于1963年1月17日，福建省安溪县金谷镇人。
委托代理人：何扬，陕西汉钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ冰，男，汉族，生于1956年7月6日，福建省安溪县凤城镇人。
委托代理人：祈国强，山西省华真律师事务所律师。
委托代理人：张飞雄，陕西泽诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洋县清坪水电有限公司。住所地：陕西省洋县华阳镇青溪村。
法定代表人：钱长明，公司董事长。
委托代理人：张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人沈两固因与被上诉人ＸＸ冰、洋县清坪水电有限公司（以下简称清坪公司）民间借贷纠纷一案，不服陕西省汉中市中级人民法院（2012）汉中民初学第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈两固及其委托代理人何扬，被上诉人ＸＸ冰及其委托代理人祈国强、张飞雄，被上诉人清坪公司的委托代理人张庆荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，ＸＸ冰与沈两固同是福建省安溪县人，同为在洋县与清坪公司相邻的洋县隆盛水电有限公司的股东。2010年10月15日，清坪公司因需建设资金，其法定代表人钱长明和沈两固去山西向ＸＸ冰借款700万元，约定月息一分，期限一年。2011年1月16日，清坪公司又向ＸＸ冰借款140万元，该笔借款未约定利息和借款期限。两笔借款均由清坪公司法定代表人钱长明以其公司名义向ＸＸ冰出具借条，钱长明也在借条上签名，加盖了清坪公司的公章。借款同日沈两固在上述两笔借款的借条上签名进行担保。2011年10月底，ＸＸ冰要求清坪公司还款，并要求沈两固承担担保清偿责任，未果。2011年11月2日，ＸＸ冰、清坪公司法定代表人钱长明、沈两固、黄清辉（与ＸＸ冰是儿女亲家、与ＸＸ冰、沈两固同是福建省安溪县人、同为洋县隆盛水电有限公司的股东）在西安商谈还款事宜，经对前两笔借款本息计算，钱长明以清坪公司及自己为借款人向ＸＸ冰出具借条，借条载明“今向ＸＸ冰借人民币9600000元、月息壹分贰、从借款之日起壹年归还、本借款以建成的清溪水电站作抵押。借款：洋县清坪水电有限公司、借款人：钱长明、2011年11月2号”，该借条上沈两固签“证明人：沈两固，2011.11.2”。借条上未盖清坪公司公章，ＸＸ冰要求沈两固写成担保人，沈两固不写，ＸＸ冰不同意该借条，商谈未果。后ＸＸ冰要求清坪公司还款，要求沈两固承担连带担保清偿责任，清坪公司未向ＸＸ冰偿还借款本息，沈两固也未履行担保清偿责任。ＸＸ冰诉至本院。
原审法院认为，清坪公司于2010年10月15日、2011年1月16日分两笔向ＸＸ冰借款840万元，第一笔700万元，借条约定了借款期限和利息，第二笔140万元，借条未约定借款期限和利息，但清坪公司和沈两固均在答辩状中认可借期一年、利率月息1%，因此，对140万元借款也应按月息1%计息。对该840万元借款和沈两固进行担保的事实，清坪公司和沈两固均无异议。ＸＸ冰依据该两笔借款借条向清坪公司主张偿还借款本息和要求沈两固承担担保连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，该院依法予以支持。清坪公司辩解，2011年11月2日，经过与ＸＸ冰结算，形成新的960万元的借款事实和借贷关系，原840万元的借条已作废，借款本息视同已偿还；新的借款还未到约定的还款期限，应驳回ＸＸ冰起诉。沈两固也辩称，ＸＸ冰同意将原借款本息960万元借清坪公司再使用一年，将原利率变更为月息1.2%，并以已建成的清溪水电站作抵押，原两张借条声明作废；在新的借条上自己是以证明人身份签字，并非担保人，新的960万元借条是有效的，原借款本息视同已偿还，自己不承担担保责任。对清坪公司、沈两固的辩解ＸＸ冰不予认可。清坪公司、沈两固辩解840万元的借条声明退回作废，原借款本息视同偿还，缺乏证据佐证。本案涉及巨额借款，清坪公司、沈两固主张用新借条结算偿还原借款，而又未收回原借条，以口头声明原借条作废，明显不符合常理。综上，清坪公司、沈两固辩解应以960万元借条为有效借款条据，原840万元借条作废的理由不能成立，该院不予支持。沈两固为清坪公司840万元的借款提供担保，对保证方式没有约定，依法应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条之规定，判决：一、由清坪公司在判决生效之日起30日内偿还ＸＸ冰借款840万元（其中：2010年10月15日的借款700万元、2011年1月16日的借款140万元）和从借款之日按月息1%计算至还款之日的利息；二、由沈两固为上述借款本息偿还承担连带清偿责任；沈两固承担连带清偿责任后有权向清坪公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费83040元，诉讼保全费5000元，由清坪公司、沈两固负担。
沈两固不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实及判决错误。（一）原审判决认定“2011年11月2日，原告ＸＸ冰与清坪公司法人代表钱长明及沈两固在西安商谈还款事宜经对前两笔借款本息计算，钱长明以清坪公司及自己为借款人向ＸＸ冰出具960万元借条一张，沈两固以“证明人”签字。……ＸＸ冰不同意该借条，商谈未果”一审判决既认定2011年11月2日的960万元借条证据有效，并认定该960万元借条是对前两笔（700万元及140万元）借款本息的清算，却又认定是“ＸＸ冰不同意该借款，商谈未果”，前后矛盾，明显错误。（二）原审判决认定“被告清坪公司，沈两固辩解840万元的借条声明退回作废，原借款本息视同偿还，缺乏证据佐证……本院不予支持”，上述判决理由不仅违背本案各方认可的事实：即2011年11月2日借贷双方对此前两笔借款进行算账，并重新订立了新的借据，其借款数额、期限、利率均已重新确定的客观事实，而且明显违背了三方均予认可并经法院采信有效的证据2011年11月2日960万元借条。（三）原审判决采信ＸＸ冰提供的证据4和证据5，严重违背证据规则及客观事实。证据4是ＸＸ冰通话详单及缴费单。这些打印单不仅无任何内容，而且未经通讯管理部门及通讯当事人认可，因此“证据4”与本案无关联性。证据5是证人谢广州证言。谢广州是ＸＸ冰的好友，与本案当事人ＸＸ冰有利益关系，同时，谢广州所证明情况与2011年11月2日借条事实明显不符，其证言不具有真实性。
二、原审程序不合法。原审开庭期间，ＸＸ冰当庭提出了增加诉讼请求申请，在庭审中沈两固及清坪公司才收到ＸＸ冰“增加诉讼请求申请书”。从而造成沈两固及清坪公司丧失法定的答辩及举证期限，同时ＸＸ冰对其增加的诉讼请求部分也未依法缴纳诉讼费。
三、沈两固在本案民间借贷关系中系证明人，而非担保人，依法不承担担保责任。ＸＸ冰于2010年10月15日和2011年1月16日分别借给清坪公司700万元及140万元，双方约定借期一年，月息1分。2011年11月2日，借款到期后，借贷双方（即ＸＸ冰与清坪公司）经中间人黄清辉在西安算账，清坪公司共欠ＸＸ冰借款本息约960万元，因清坪公司当时无钱支付，后经协商，ＸＸ冰同意将本息960万元重新出借给清坪公司再使用一年，并将原约定利率月息一分，变更为月息一分二厘，且以已建成的清坪水电站作为该借款抵押，并由清坪公司当场出具借条一张，沈两固以“证明人”身份在该借条上签字。同时双方声明原两张借条由ＸＸ冰退回作废，一切以该借条为准。由此可见，第一，ＸＸ冰提供的2010年10月15日的700万元借条及2011年1月16日的140万元借条均已作废，并由2011年11月2日的960万元借条所取代。第二，ＸＸ冰向原审法院提供的证据2，即2011年11月2日的960万元借条，是一个新的借贷行为和新的借贷关系，沈两固在这一借贷关系中仅是证明人，而非担保人。
四、ＸＸ冰起诉所依据的700万元及140万元两张“借条”已经作废，不能作为其有效债权证据，更不能作为原审法院认定借款事实的证据。ＸＸ冰向原审法院提交的三张借条中，只有2011年11月2日总额为960万元的借条是有效的，只能以此据作为ＸＸ冰起诉和人民法院审判认定借款事实的唯一依据。ＸＸ冰与清坪公司之间除该960万元借款外再无其它任何借款，且960万元是由原840万元本金加上利息结算形成的，是以新的借款（960万元）取代了旧的借款（840万元），也即清坪公司出具960万元借条后，原840万元借款本息视同已经偿还。同时，ＸＸ冰将2011年11月2日形成的960万元借条当场拿走的行为，本身就是一种默认行为，并且ＸＸ冰将该借条持有长达一年之久，既未退回，又未公开否认，事实上就是一种同意行为；特别是在本案中ＸＸ冰将该960万元借条作为其证据（证据2）向原审法院进行了提交，这更进一步证明该960万元的借条就是本案借贷的事实，更是有效的证据。因此，原审法院错误地将已经结算过的700万元和140万元两笔共计840万元借款作为借贷事实，而把ＸＸ冰举证证明，清坪公司和沈两固认可的960万元借条不作为认定本案借贷事实的证据有违客观事实和司法公正。
上诉请求：依法撤销原判第二项，改判沈两固依法不承担担保责任。
ＸＸ冰口头答辩认为：原审判决认定事实正确，并不存在事实认定错误的问题。关于960万元的借条，原审判决并未确认合法有效。沈两固所称840万元借条声明作废一节，其没有提供书面证据，也无法律依据。故840万元借条失效的理由不能成立。原审判决程序是否违法的问题。ＸＸ冰起诉请求的利息因还款期限尚不确定，故原审判决无法确定利息部分的数额，原审法院没有要求补交诉讼费符合情理。沈两固依据清坪公司单方出具的960万元借条上有其写明的证明人字样，而称其在本案民间借贷关系中系证明人，而非担保人的理由不能成立。原审判决事实清楚证据充分，沈两固的上诉请求于法无据，应予驳回。
清坪公司答辩认为：一、清坪公司借款未到约定还款期限，ＸＸ冰起诉不符合双方约定，原审判决支持ＸＸ冰诉讼请求不符合事实与法律。由于清坪公司于2011年11月2日与ＸＸ冰重新订立了借款合同，已形成了新的借款事实及借贷关系，故，2010年10月15日和2011年1月16日的700万元及140万元借条已经作废。即，2011年11月2日960万元借条形成后，原借款840万元之本息视同已经偿还。2011年11月2日960万元借款应属新的借款。而该借款现尚未到达还款期限。
二、沈两固不属担保人，依法不承担担保责任。
本院查明，原审法院查明的事实属实，予以确认。另查明，ＸＸ冰在原审庭审时增加诉讼请求为由清坪公司、沈两固支付自起诉之日至借款本息还请之日的利息。沈两固及清坪公司对此并未要求法院给予答辩及举证期限，且当庭进行了答辩及举证。
本院认为：本案当事人争议焦点为960万元借条是否已取代840万元（700万元和140万元）借条成为合法有效的借据的问题，亦即沈两固是否应承担保证责任的问题以及一审程序是否违法的问题。
关于本案所涉960万元借条是否已取代840万元借条成为合法有效的借据的问题，亦即沈两固是否应承担保证责任的问题。由于2011年11月2日960万元借条系清坪公司单方向ＸＸ冰出具，ＸＸ冰虽然持有该借条，但其却是以实际发生借贷的840万元借条而非该960万元借条为据提起本案诉讼的，可见其对该960万元借条并不认可，且本案中亦不存在双方已就该960万元借条内容实际履行的事实，故沈两固认为ＸＸ冰拿走该借条的行为，即是默认的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立。另外，沈两固关于双方声明原两张借条由ＸＸ冰退回作废，一切以2011年11月2日960万元借条为准的陈述，证据不足，本院不予采信。至于沈两固所称原判采信该960万借条并确认为有效一节，则与事实不符。基于以上认定，沈两固和清坪公司关于本案所涉960万元借条已取代840万元借条成为合法有效借据的理由，不能成立。清坪公司认为还款期限尚未届满的理由，亦不能成立。原审中，沈两固对证据4ＸＸ冰与其的通话详单及缴费单的真实性没有异议，而证据5证人谢广州的证言亦可与之相互印证，故原判采信上述证据并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，沈两固关于原判采信上述证据违反法律与事实的理由，不能成立。其理应依840万元借条的约定对清坪公司不能归还的借款债务承担保证责任。
关于原审程序是否违法的问题。由于ＸＸ冰在原审庭审时增加的请求为自起诉之日至借款本息还请之日的利息，而沈两固及清坪公司对此并未要求法院给予答辩及举证期限，且沈两固及清坪公司亦当庭进行了答辩及举证。其诉讼权益没有受到损害。另外，该利息请求的数额尚不确定，无法据以计算出具体的诉讼费用，故原审法院没有就ＸＸ冰增加的诉讼请求给予沈两固和清坪公司答辩、举证的期限及未要求ＸＸ冰补交诉讼费，并不构成程序违法。沈两固认为原审程序违法的理由，不能成立。
综上，沈两固的上诉理由，均不能成立，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费70600元，由沈两固负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 刘育伟
代理审判员 郭 萍
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 李 娜