重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00676号
上诉人（一审被告）刘杨，男，1979年2月17日出生，汉族。
委托代理人谭成机，北京商安（重庆）律师事务所律师，特别授权。
委托代理人李中，重庆新盟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）张宏军，男，1966年6月28日出生，汉族。
被上诉人（一审原告）毛莉，女，1967年12月9日出生，汉族。
二被上诉人共同委托代理人唐永端，重庆四方律师事务所律师，特别授权。
毛莉、张宏军与刘杨合伙协议纠纷一案，本院于2012年12月12日作出（2012）渝二中法民终字第01496号民事判决，已发生法律效力。刘杨不服，向本院申请再审。2013年4月12日，本院作出（2013）渝二中法民申字第00017号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭再审。2013年8月20日，本院作出（2013）渝二中法民再终字第00006号民事裁定，裁定撤销原一、二审判决，并将该案发回重庆市开县人民法院重审。2014年1月15日，重庆市开县人民法院作出（2013）开法民再初字第00003号民事判决，刘杨不服，向本院提起上诉。本院依法由审判员任中枢担任审判长，与代理审判员江平、何玉华组成合议庭，共同负责对案件的审理，并两次公开开庭审理了本案。上诉人刘杨及其委托代理人谭成机、李中，被上诉人毛莉、张宏军及毛莉、张宏军委托代理人唐永端到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
开县人民法院一审查明，原告毛莉、张宏军夫妇与被告刘杨系好朋友。2010年2月1日，被告刘杨与重庆市万州科华水泥有限公司（以下简称科华水泥）签订水泥经销合同后，二原告与被告口头达成合伙协议为，由原告组织并提供全部合伙资金，月息为2%和负责帐目管理；被告提供“科华”水泥销售的代理权和负责水泥的购、销管理。合伙中，原告根据合伙业务需要先后向他人借款和自有资金向“科华”、“海螺”水泥厂家汇款，被告刘杨依据原告所汇水泥款，以其名义购买水泥后再以其个人名义卖与他人并结算货款。被告结算货款后，给付原告归还投资款或汇入水泥厂家再购水泥。2011年5月21日，原、被告对2011年4月30日前的合伙进行结算为，成本2680000元一支出1162645元（含投资即成本利息）十利润945246.57元十返点350000元=2812601.57元。原、被告均签字认可后，在备注栏注明：2812601.57元系帐上金额一投资资金268万后为利润132601.57元。还表明帐上金额28126014.57元中含实际应收水泥货款2497614.57元和被告刘扬欠合伙货款317134.85元。2011年5月至2011年9月30日，二原告从被告刘杨处收回合伙投资款65万元及投资款利息后，要求清算遭到被告拒绝，即日被告提出终止合伙关系，原告予以认可。原告要求被告退还合伙本金，支付合伙利润无果，故起诉来院，要求判令被告给付原告合伙投资本金203万元，并承担2011年10月1日起至付清款之日止约定的2%的月利息；要求判令被告给付原告合伙利润214312元；诉讼费由被告承担。诉讼中二原告申请了财产保全。被告刘杨在合伙期间，独自还与李兴友、ＸＸ等人从事水泥购销经营业务。
另查明，本案原一审时，开县人民法院裁定驳回了毛莉、张宏军对杨厚菊、司丽娜、蔡丽的起诉。刘杨上诉时，未列杨厚菊、司丽娜、蔡丽为被上诉人，本院将该三人列为被上诉人。一审法院重审中，毛莉、张宏军当庭撤回了对杨厚菊、司莉娜、蔡莉的起诉。
一审中，双方当事人对签订的2010年-2011年4月30日的总账中的具体记载数额的含义及对投资款的利息的约定产生异议，一审原告认为总账记载的“实际收款2497614.75元”是应收款，对投资款的利息约定是有月息1分5的，也有月息2分的，已经还了的是月息1分5，没有还的投资款2680000元都是月息2分。坚持诉讼请求不变。一审被告认为总账记载的“实际收款2497614.75元”是已经全部收回的款，“成本2680000元”自己也有投资，投资款利息原来约定的都是月息1分5。另外双方经营水泥，不仅是“科华”、“海螺”水泥厂家，还有开州水泥厂。双方签订的总账不能作为合伙的结算依据，要求进行合伙清算。
一审法院根据双方当事人的诉辩主张及举证、质证情况，针对本案争议焦点综合评判如下：
1、2011年5月21日，双方签订的2010年-2011年4月30日总账能否作为合伙的结算依据？
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投资的数量既可以是均等的，也可以是不均等的。出资种类既可以是资金和实物，也可以是劳务、技术以至信誉等。本案中，双方当事人对合伙初期口头约定由毛莉、张宏军出资金，刘杨出水泥代理权，共同经营，利润均分的事实是没有争议的。2011年5月21日，双方对合伙期间即2010年至2011年4月30日期间的账务往来进行了结算，并形成了《总帐》。之后双方又继续合伙经营至2011年9月30日。虽然该总账仅是对合伙期间某段时间的债权债务进行的结算，但该《总帐》系双方签字确认，是双方的真实意思表示。再审中，本院依法向双方阐释了各自的举证责任，在双方提交的证据均不足以充分达到其证明目的，并且相互推卸举证责任的前提下，可以就先查明的事实作出判决，对双方当事人合伙期间截止2011年4月30日止的结算为依据进行处理，对于该结算之后发生的合伙事务及其财产分配，当事人可以另行主张。因此，2011年5月21日，双方签订的2010年-2011年4月30日总账能作为合伙的结算依据。
2、2011年5月21日，双方签订的2010年-2011年4月30日《总帐》记载的“实际收款2497614.75元”是否已经收回？即是应收款还是已收款；在合伙资金中（即成本2680000元），刘杨是否投入资金、投入多少？毛莉、张宏军投入多少资金？利润是多少？
2011年5月21日，双方签订的2010年-2011年4月30日《总帐》载明：“应收款＋罐＋账上余额＋返点：1712676＋520000＋154610＋350000=2737286；成本-
支出＋利润＋返点：2680000-1162645＋945246.57＋350000=2812601.57。备注：帐上应是2812601.57元，减资金268万，等132601.57元（利润）。实际收款：2497614.75元。2680000-2497614.75=182385.25元（欠账上金额）。182385.25元＋218830（滨湖二期）-84080.4（5月01日-5月04日打款）=317134.85元（刘杨欠账上）。刘杨欠账上317134.85元，由2011年5月21日起作为后续发货打款，至到补平帐上欠款。并由张宏军、刘杨以及证人张小萍、李晓梅签字。”第一，关于毛莉、张宏军主张该总账备注栏中的“实际收款2497614.75元”为实际应该收得到的款项的问题。假如“实际收款2497614.75元”为实际应该收得到的款项，根据庭审查明的事实，毛莉负责管理账目，那么毛莉、张宏军就应提供未结算的相应票据或者提供已将未结算的票据交给了刘杨的证据。据此毛莉、张宏军解释称在2011年5月至9月30日双方继续合伙在收回这些水泥应收款时票据就交给了支付水泥款的购水泥方，合伙时是本月收上一个月的钱，这个过程是陆陆续续的，所以不存在算《总帐》时要把票据交给谁的问题。另外从合伙终止后刘杨独立经营水泥的顺利及畅通也可以证明合伙终止时毛莉把票据交给了刘杨，本来即使不交也不影响，比如算《总帐》时刘杨没要票据一样收到31万多水泥款，因为买水泥的只认刘杨，签合同、收水泥款均如此。第二，关于刘杨主张“实际收款2497614.75元”为已经全部收回的款项的问题。（1）双方当事人均认可实际收款2497614.75元中包含“罐的押金520000元”在内，并且对算账时“罐的押金520000元”没有收回无异议，故刘杨主张“实际收款2497614.75元”为已经全部收回的款项与此明显矛盾，且刘杨对此矛盾无法解释。（2）假如“实际收款2497614.75元”为已经收回的款项，那么“实际收款2497614.75元”仅加上“罐的押金520000元”，总账就应该在3000000元以上，明显与总账备注栏中记载的“账上应是2812601.57元”不相符合。（3）假如“实际收款2497614.75元”为已经收回的款项，则总账中的“成本2680000元”减去“实际收款2497614.75元”，即还有182385.25元未收回，与总账中记载的“应收款1712676元”（双方均认可是应收的水泥款）以及总账备注栏中记载的“刘杨欠账上317134.85元”明显不符。（4）假如“实际收款2497614.75元”为已经收回的款项，即还有182385.25元未收回，由于双方已经因为合伙的事发生纠纷且在算总账后毛莉、张宏军也再没有投入资金，那么在算总账后至2011年9月30日散伙之前，刘杨怎么可能还归还毛莉、张宏军650000元投资款呢？综上，虽然毛莉、张宏军没有提供未结算的相应票据的证据，也没有提供已将未结算的票据交给了刘杨的证据，但毛莉、张宏军主张“实际收款2497614.75元”包括“罐的押金520000元”以及“返点350000元”和“应收款1712676元”在内，除去刘杨已收未还的317134.85元（刘杨欠账上）外的实际还收得到的款，另外“应收款1712676元”中还有实际被刘杨收回但未报账的部分。据此说法，那么“罐的押金520000元”＋“返点350000元”＋“应收款1712676元”就应大于“实际收款2497614.75元”，而“罐的押金520000元”＋“返点350000元”＋“应收款1712676元”＝2582676元。而刘杨对“实际收款2497614.75元”的具体构成解释不清，称是所有打包已经收回来的款项，但又承认其中包括有未收回的“罐的押金520000元”在内。因算总账时账上显示的现金余额只有154610元，并且刘杨对如果“实际收款2497614.75元”是已经收回的款项而与总账产生的多处矛盾无法解释，加之购买和销售水泥方只认刘杨的事实，故毛莉、张宏军主张该总账备注栏中的“实际收款2497614.75元”为实际应该收得到的款项的理由明显优于刘杨主张“实际收款2497614.75元”为已经全部收回的款项的理由。故本院对刘杨主张“实际收款2497614.75元”为已经全部收回的款项的理由不予采纳，“实际收款2497614.75元”应为应收款。第三，关于“成本2680000元”（根据庭审查明，“成本2680000元”包含“罐的押金520000元”在内）是毛莉、张宏军一方出资还是刘杨亦有出资的问题。假如“成本2680000元”包含有刘杨的投资款，根据其双方在合伙初期达成的口头协议，已经明确刘杨出水泥的代理权，毛莉、张宏军负责出资，同时双方合伙期间，所回收的水泥款均有再直接投入购买水泥的事实，那么刘杨主张“成本2680000元”有其投资的事实，应当承担“成本2680000元”包含其投资的证据。虽然刘杨提交了其划款的一些凭据，但因刘杨在合伙期间其个人与他人存在购销水泥的关系的事实，其所提交的划款凭据也不能当然证明该款用于了双方当事人合伙之间的事务，且刘杨也没有提交证据证明该款所购买的水泥销售后的水泥款包含在双方核算的成本2680000元中。同时，刘杨根据双方提交的证据进行核算后，认为毛莉、张宏军还应补偿其3000000.33元，由于双方已经在2011年4月份因为合伙的事发生纠纷且在算总账后毛莉、张宏军也再没有投入资金，而毛莉、张宏军在算总账后又收回了650000元投资款。倘若毛莉、张宏军还应补偿刘杨3000000.33元，那么在算总账后至2011年9月30日散伙之前，刘杨是不可能继续支付给毛莉、张宏军投资款的。故在合伙资金中即成本2680000元，刘杨是没有投入资金的，该款为毛莉、张宏军的投资款。第四，关于总账中记载的“利润945246.57元”与备注栏中“利润132601.57元”的问题，由于双方当事人均认可945246.57元是毛利润，而132601.57元是纯利润，故本案可确认合伙期间截止2011年4月30日止的合伙利润为132601.57元。
3、毛莉、张宏军投入资金，对利息双方有无明确约定？
重审中，毛莉、张宏军主张对投资款的利息约定是有月息1.5%的，也有月息2%的，已经还了的是月息1.5%，没有还的2680000元都是月息2%。刘杨主张投资款利息原来约定的都是月息1.5%。对此，双方均没有提供证据证明。故毛莉、张宏军投入资金，对利息可认定双方有明确约定，确认利息应为月息1.5％。综上，开县人民法院认为，原审原告张宏军、毛莉以组织合伙资金及管理帐目与原审被告刘杨以出水泥代理权及负责水泥购销的方式共同经营水泥业务，符合个人合伙的法律特征。截止2011年4月30日止，张宏军、毛莉的合伙投资款为2680000元。从2011年5月21日双方确认的总帐“备注：帐上应是2812601.57元，减资金268万，等132601.57元（利润）”，反映出双方在合伙中是优先归还张宏军、毛莉投资款及利息等支出后才为合伙利润，表明双方就利润的分配是在减去所有投资之后才进行的。并且从双方2011年5月21日结算4月30日前的合伙账务可以看出，张宏军、毛莉应收入的合伙人的合伙投资款2680000元和分得利润66300.78元的资金来源主要是合伙的债权收入。从双方的经营习惯可以看出，刘杨控制了买入、卖出以及支出和收入，对外的经营均以刘杨的个人名义进行。合伙应收款除张宏军、毛莉认可刘杨已还的650000元外，其余部分刘杨没有提供尚未收回的证据，应认定刘杨已收回并实际掌控。据此，原审原告张宏军、毛莉要求原审被告刘杨归还合伙投资款2030000元及利息的请求应予以支持。既然双方对2011年5月21日的《总帐》确认的截止2011年4月30日止的合伙利润132601.57元无异议，根据双方约定利润均分的原则，那么原审原、被告就应各自分配利润66300.78元。对于算《总帐》之后（即2011年4月30日后）发生的合伙事务及其财产分配，当事人可以另行主张权利。本案经开县人民法院审判委员会讨论，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第八十四条、第八十五条、第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、由原审被告刘杨在本判决生效后10日内归还原审原告张宏军、毛莉尚欠合伙投资款2030000元，并承担从2011年10月1日起按照约定月息1.5%计算至本判决生效为止的利息；二、由原审被告刘杨在本判决生效后10日内给付原审原告张宏军、毛莉2011年4月30日前的合伙利润人民币66300.78元；三、驳回原审原告张宏军、毛莉的其他诉讼请求原审案件受理费23840元，原审财产保全措施费5000元，共计28840元，由原审原告张宏军、毛莉负担3000元，原审被告刘杨负担25840元。
刘杨不服，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销重庆市开县人民法院（2013）开法民再初字第00003号民事判决书，重新审理，依法改判。2.本案原一、二审、重审一、二审等诉讼费由被上诉人承担。
事实及理由：一、重审法院认定事实错误。1.重审法院对本案关键证据2011年5月21日形成的《总帐》认定错误。《总帐》系一个阶段性的对帐单，只能反映部分合伙事实，不能作为结算依据，也不能作为一个债务凭证提起诉讼。合伙期间，只要未终止并清算，合伙债权债务、利润、现金等都在变动。被上诉人想要收回资金、利润，就应严格遵行清算程序。现双方对《总帐》产生了严重的分歧，包括《总帐》备注栏中的“实际收款2497614.75元”是应收款还是已收款双方存在分歧，上诉人刘杨主张是已收款，因为被上诉人负责管帐、管钱，应收款票据在被上诉人处，凭收款票据才能向第三方收取款项。被上诉人解释票据已交由刘杨，应由其承担举证责任，现被上诉人未举示证据证实，则刘杨主张系已收款成立。2.重审法院认定被上诉人张宏军、毛莉合伙投资268万元没有充分的事实依据。张宏军、毛莉投资不实，其投资金额应向法院提交证据证实，但未向法院提交充足证据，仅以双方存在重大分歧的《总帐》来认定投资268万，无法令人信服。3.重审法院否定刘杨有实际投资款，偏离司法精神。刘杨通过其向水泥厂支付的款项汇单，发现自己也向水泥厂支付了数百万元。合伙双方最初约定刘杨不投资，并不表示刘杨实际就没投资。不能简单以刘杨负责购销，掌握主动权，就推定刘杨控制买入、卖出、支出、收入，就以此判定由刘杨返还被上诉人投资款、利润、利息。不能以刘杨与第三人还有合作为由，不认定刘杨有投资。重审法院也不能以约定刘杨不出资为由，就认定刘杨没有投资。4.重审法院认定刘杨控制买入、卖出、支出、收入与庭审查明事实不符，重审法院忽视合伙交易流程，做出错误判决。合伙事务的流程及双方权责如下：①原告投资、管帐；②被告负责购、销水泥；③流程：被上诉人将投资款打给上诉人或直接汇给水泥厂购货——刘杨负责以自己名义向水泥厂签订水泥采购合同——水泥厂根据所收货款及合伙体指令安排发货——合伙体委托运输公司指派车辆装载——装载完毕后水泥厂会开具五联货单，一联厂里留底，一联交给门卫放行，货运司机持三联，此三联有一联交给购货单位签字，有一联交给合伙体并签字，最后一联司机保留，交凭此联向合伙体结算运费。由此可知，刘杨不接触和保管货运单，且被上诉人在申诉、再审中承认了自己管帐、管钱且有帐目和银行户头的事实。5.重审法院认定分得利润66300.78元违反国家财务管理法规及相关会计准则。合伙未终止前，利润是一个变量。即使《总帐》真实、合法，但《总帐》上的利润数字与投资人实际能够分得的利润是两个不同的概念。合伙未终止清算，债权债务无法确定、体现，就无法确定利润分配。《总帐》中未体现对外债务，《总帐》的利润数字不准确。6.重审对上诉人依据被上诉人提交的总汇表向法院提交的财务说明认定错误。上诉人提交总汇表主要证明《总帐》与它自相矛盾，说明总账的真实性、合法性上存在问题，不能认定被上诉人投资268万元。7.重审法院判定上诉人单方承担从2011年10月1日起按约定月息1.5%的利息存在错误。上诉人与被上诉人系合伙关系，即使对外借款存在利息，也应共同承担。二、重审法院适用法律错误。本案是合伙纠纷，在未进行合伙清算下，却以债务及借款纠纷予以调整，法律适用错误。合伙起始时间为2010年2月至2011年9月。合伙散伙时必须先进行清算，支付工人工资、清偿债务、交足税款等，才能按合伙约定予以分配。判定一方先行支付投资款和相应的利息是典型的借贷法律关系，因为原审法院判决原告先收回合伙投资及利息，这是一种明显只有收益没有风险的保底行为。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人请求。
被上诉人毛莉、张宏军答辩，一审判决程序合法，事实清楚，应予维持，请求驳回刘杨的上诉请求。1.2011年5月21日双方签字的《总帐》应当做为双方当事人结算的依据。双方没有书面合伙协议，毛莉出资、管帐，刘杨出水泥销售权。2011年4月30日双方就形成了另一个《总帐》，当时刘杨认为算错了，后在2011年5月21日才最终形成了《总帐》，刘杨在上面签了字，当时有刘杨请的会计以及工作人员李小梅在场。刘杨每次开庭陈述相互矛盾。2.举证责任分配。刘杨出代理权，毛莉出资。原来庭审，刘杨称其代理权也应算资金利息，但未否认毛莉出资，也未出示证据证实刘杨投了资。要在形成总帐的基本上分配举证责任。3.刘杨在原一审中并未提出249万系已收款，如果249万已收回，哪还有应收款170余万，明显矛盾。4.票据交付问题。双方所说的过程大致是真的，但需说明，票据在拿钱时已经给买水泥的，毛莉手中确实没有原始票据。刘杨到工地拿钱不需要任何票据，而毛莉则要单据。毛莉去工地结帐时，对方称钱已被结走，不需要单据，买水泥和卖水泥的称结帐时只认刘杨。如果毛莉还有帐没交，应由刘杨的提出证据来证明。我们的帐已经交了帐目，刘杨称是真实的但不完整，但又说不出来是哪些。268万刘杨称自己有投资，但又提供不了证据，因此268万只能算是毛莉方投的资。刘杨不仅与毛莉合伙，还与ＸＸ等其他人合伙，他把二级经销的投入混在与毛莉合伙的来算，肯定算不清楚，应分开。5.我方最高峰打款高达358万，到算《总帐》时，还有268万没有收回来，我方提供了打帐的单据。刘杨给科华打钱是7月份的事，那是在合伙有收益后，未收水泥货款时，刘杨没有打过钱。6.不赞同对方称毛莉投资不实的说法。在原二审时，刘杨才称自己也投入了钱。7.重审的认定符合事实和逻辑，刘杨没有证据证实自己在合伙期间有投入，他有义务提供证据证明他与别人合伙的投入以及二级经营商的投入。8.毛莉管帐只是记的流水帐，而不是纸质台帐，故双方结算的《总帐》应作为本案的重要证据采信。刘杨称《总帐》不实，未提供证据证实。算帐时，毛莉有268万元未收回，算帐后，刘杨给了毛莉65万元，因此我方起诉的是203万元。9.刘杨提供的财务说明，系刘杨律师单找的一个会计师作的一份财务说明，该说明不能与5.21《总帐》相对抗，不能作为证据使用。10.法院可以就已经查清的事实作出判决。刘杨在庭上表示已经没有债权债务。若有，提供证据双方来算。两个水泥厂只认刘杨本人。
本院二审审理查明，对双方当事人对一审判决查明的事实无异议部分本院予以确认。有异议的事实为：1.毛莉、张宏军组织并提供全部合伙资金268万。2.《总帐》中2497614.75元系已收款还是应收款。3.利息的约定。4.水泥货款由谁控制。5.刘杨在合伙期间，还独自与他人合伙经营水泥业务。6.2011年5月21日后，刘杨已向毛莉、张宏军归还65万元的投资款。
对上述争议事实，本院将在本院认为中综合评述。
本院二审另查明，帐上余额154610元系毛莉帐上现金余额。
本院认为，本案二审争议焦点：一、2011年5月21日，双方签订的《2010年-2011年4月30日总帐》应如何认定。真实性、合法性问题。能否作为合伙的结算依据？
二、5.21《总帐》中的部分款项应如何认定。成本268万，系毛莉、张宏军一方全部出资还是刘杨亦有出资？“实际收款2497614.75元”系应收款还是已收款？
三、毛莉、张宏军投入的资金是否应由刘杨支付及金额，资金占用损失的确定及承担，利润的确定及分配。
针对上述焦点，本院综合评述如下：
一、2011年5月21日，双方签订的《2010年-2011年4月30日总帐》应如何认定。真实性、合法性问题。能否作为合伙的结算依据？
1.刘杨与毛莉、张宏军系合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。协议既可以是书面协议，也可以是口头协议。合伙人投资的数量既可以是均等的，也可以是不均等的。出资种类既可以是资金和实物，也可以是劳务、技术以至信誉等。本案中，双方当事人合伙初期口头约定“由毛莉、张宏军出资金，刘杨出水泥代理权，共同经营，利润均分”，故刘杨与毛莉、张宏军系合伙关系。2.《总帐》的真实性、合法性问题。2011年5月21日，毛莉、张宏军和刘杨对2010年至2011年4月30日合伙期间的账务往来进行了算帐，并形成了《总账》，之后双方又继续合伙至2011年9月30日。虽然《总账》仅是对合伙前期的资金往来进行的算帐，对《总账》中的部分款项的认定双方当事人也存在分歧，但该《总账》系双方当事人签字确认，签字双方均具有完全民事行为能力，《总账》内容也不违反法律的规定，因此《总账》具有真实性、合法性。刘杨认为《总帐》的形成与事实不符，未提供充足证据证实，应承担举证不能的法律后果。3．《总帐》能否作为结算依据。《总账》具有真实性、合法性，反映了截止2011年4月30日，合伙投入的成本即资金为268万元、支出为1162645元（包括利息）、帐上余额为154610元、利润132601.57元等合伙结算所需的重要数据。也表明了截止2011年4月30日，合伙体仍有盈余，没有亏损，合伙帐外还有200多万元资金未收回。虽然《总帐》后的合伙帐目无法查清，但法院可就已查明的事实对整个合伙财产先行作出判决处理，未查清的部分，当事人可以另行主张。综上，《总帐》具有真实性、合法性，也载明了合伙结算所需的重要数据，故《总帐》能够作为本案当事人合伙结算即处理分配合伙财产的重要依据。
二、《总帐》中的部分款项应如何认定。成本268万，系毛莉、张宏军一方全部出资还是刘杨亦有出资？“实际收款2497614.75元”系实际还收得到的应收款还是已经收回款？
2011年5月21日，双方当事人形成了2010年-2011年4月30日《总帐》，张宏军、刘杨以及证人张小萍、李晓梅均在《总帐》上签字。总帐载明：
“应收款＋罐＋账上余额＋返点：1712676＋520000＋154610＋350000=2737286；
成本-支出＋利润＋返点：2680000-1162645＋945246.57＋350000=2812601.57。
备注：帐上应是2812601.57元，减资金268万，等132601.57元（利润）。
实际收款：2497614.75元。
2680000-2497614.75=182385.25元（欠账上金额）。
182385.25元＋218830（滨湖二期）-84080.4（5月01日-5月04日打款）=317134.85元（刘杨欠账上）。
刘杨欠账上317134.85元，由2011年5月21日起作为后续发货打款，至到补平帐上欠款。”
（一）成本268万，系毛莉、张宏军一方全部出资？
关于“成本268万元”系毛莉、张宏军一方全部出资还是刘杨亦有出资的问题。根据双方在合伙初期达成的口头协议得知，合伙期间，刘杨出代理权，毛莉、张宏军负责出资。那么刘杨主张“成本268万元”包含其投资，应当承担证实该主张成立的举证责任。现刘杨向法院提交了一些其向水泥厂划款的汇款凭据，由于刘杨在与毛莉、张宏军合伙期间，其个人另与他人存在购销水泥的关系，且刘杨在收回货款后，存在将合伙水泥货款直接投入水泥厂用于购买水泥的情形，故刘杨向法院提交的划款凭据不能当然证明这些款项就用于本案双方合伙事务，也不能当然证明这些款项就系刘杨的投资款。再者，刘杨在庭审中只谈投资未明金额，在双方形成的《总帐》中，也未明确载明或特别注明268万元包含了刘杨的投资款。综上，刘杨主张成本268万元中包含了其投入的资金的事实没有证据证实，一审对成本268万元认定为系毛莉、张宏军一方的投入的资金，刘杨没有投入资金的认定并无不当，由于在《总帐》后毛莉、张宏军未继续投入资金，合伙终止时，毛莉、张宏军投入的资金应为268万元。
（二）《总账》备注中的“实际收款2497614.75元”系实际还收得到的应收款还是已经收回款？
1.刘杨主张“实际收款2497614.75元”系已经收回款。若刘杨主张成立，①《总帐》中帐上余额就应该是200多万，而不会是154610元；②双方当事人均认可“实际收款2497614.75元”包含“罐的押金52万元”，并对在算账时“罐的押金52万元”没有收回无异议，若为已经全部收回的款项，则彼此相互矛盾，刘杨对此矛盾无法解释；③《总账》中的“成本2680000元”减去“实际收款2497614.75元”，即还有182385.25元未收回，与总账中记载的“应收款1712676元”（双方均认可是应收的水泥款）以及总账备注栏中记载的“刘杨欠账上317134.85元”明显不符；④“实际收款2497614.75元”仅加上“罐的押金520000元”，就是300万元以上，明显与《总账》备注栏中记载的“账上应是2812601.57元”不符。
2.关于毛莉、张宏军主张“实际收款2497614.75元”系实际还收得到的应收款。若毛莉、张宏军主张成立，由于毛莉负责管账，那么毛莉、张宏军就应向法院提供未结算的相应货款单据或者提供已将未结算的货款单据交给了刘杨的证据。毛莉、张宏军未向法院提供此类单据，也未向法院提供证据证实将货款单据交给了刘杨的证据。毛、张二人在重审一审中解释为“在2011年5月至9月30日双方合伙仍在继续，在收回这些水泥应收款时就将票据交给了付款方，在合伙未终止前，不存在将票据交给谁的问题，在合伙终止后，毛、张二人已将全部票据交给了刘杨。票据即使不交也不影响，比如算总账时刘杨没要票据一样收到31万多水泥款，因为买水泥的只认刘杨，签合同、收水泥款均如此。”
3.毛莉解释“实际收款2497614.75元”包括了《总帐》第一项中的实际应收款、罐、帐上余额、反点；由于《总帐》第一项中应收款1712676元里有部分钱已被刘杨领取，故实际还能收回的款项就会少于《总帐》第一项总和2737286元。经查，《总帐》注明“实际收款2497614.75元”的目的在于计算刘杨欠帐上金额，而2011年4月30日形成的《总帐》也是为了计算刘杨欠帐上金额，2011年4月30日《总帐》中的第一项总额2509382元与2011年5月21日《总账》中“实际收款2497614.75元”相差无几，且“2509382元=应收款1727834＋罐520000＋帐上余额154610＋返点350000”，说明了“实际收款2497614.75元”由应收款（实际还能收回的应收款）、罐、帐上余额、反点组成。并且，“实际收款2497614.57元”＋“刘杨欠帐上317134.85元”=2814749.6元，与《总帐》第二项的帐上反映金额“2812601.57元”金额几乎相同，进一步证实了“实际收款2497614.75元”就是包括了应收款（实际还能收回的应收款）、罐、帐上余额、反点。截止2011年4月30日，罐和反点均未收回，应收款也系未收回款项。合伙期间的工作人员李晓梅、肖开毅也出庭证实“实际收款2497614.75元”系未收回款项。故“实际收款2497614.75元”中除帐上余额外其余均系未收回款项。而刘杨对“实际收款2497614.75元”的构成解释不清，称是所有打包已经收回来的款项，但又承认包括了未收回的“罐的押金520000元”。
综上，刘杨认为“实际收款2497614.75元”为已收款的主张与《总帐》中的其他款项产生诸多矛盾，刘杨也未做出合理解释，一审不采纳刘杨这一主张认定合理。由于“实际收款2497614.75元”包括了帐上余额（毛莉帐上现金），故“实际收款2497614.75元”在扣除“帐上余额154610元”后，其余款项为实际还能收回的应收款。
三、毛莉、张宏军投入的资金是否应由刘杨支付及金额，利息的确定及承担，利润的确定及分配。
（一）毛莉、张宏军投入的资金是否应由刘杨退还及退还金额
1.合伙终止后，毛莉、张宏军和刘杨对合伙财产的处理方式为合伙双方各自收回各自已投入的财产，即由毛莉、张宏军分得投入的资金即成本268万，刘杨分得投入的代理权，利润均分。理由如下：
合伙终止后，毛莉方请求收回投资款，实为对合伙财产的处理。首先，《民通意见》第五十五条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以考虑按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”。毛莉、张宏军和刘杨合伙终止后，对合伙财产的处理没有书面协议，各方合伙人出资额也并不相等（毛莉、张宏军投入资金，刘杨投入代理权），由于毛莉、张宏军系合伙财产中资金的投入方，故对合伙财产的处理可以按出资额占全部合伙额多的合伙人即毛莉、张宏军意见处理，即由刘杨方分得其投入的代理权，毛莉方分得其投入的投资款。
其次，整个合伙并未亏损。理由在于，《总帐》中备注了“减去成本后合伙盈利132601.57元”，表明截止2011年4月30日，整个合伙仍有盈余，没有亏损；《总帐》后5-9月，毛莉和刘杨各自向法院提供了各方所形成的台帐，用于证实《总帐》后的5-9月合伙期间的收支。刘杨方提供的台帐证实了收支相抵，基本无剩余，毛莉方提供的台帐也证实了收入大于支出，毛莉、刘杨双方提供的台帐都证实了《总帐》后5-9月合伙经营收入大于支出，合伙经营并未产生亏损；合伙终止后，刘杨仍继续从事购销水泥业务直至2012年3月。刘杨的代理权到期后，其姐蔡莉又成为水泥厂的代理商。以上足以说明毛莉、张宏军和刘杨整个合伙没有亏损。
第三，毛莉、张宏军和刘杨用自己的行为表明，在合伙终止后，在合伙没有亏损的情况下，对合伙财产的处理方式就是各自分得各自投入的财产，利润平分。《总帐》后，毛莉、张宏军已陆续收回投资款65万元，刘杨对此予以认可，说明了刘杨同意投资款由毛莉方收回即分得。散伙后，刘杨曾表示以借款的方式继续使用毛莉方的投资款，只是因具体的金额发生争议而最终未形成借条。并且，在整个诉讼中，刘杨也只是对《总帐》、毛莉投资额及收回金额等提出异议，并未否认毛莉方投入的投资款应由毛莉一方分得，也未提出该投资款应由毛莉、张宏军和刘杨三方来共同分配。刘杨在诉讼中还极力主张自己也有投资，说明了刘杨是认同了“各自分得各自投入的财产”的方式。在合伙终止后，由于代理权具有人身属性，代理权已由刘杨当然分得。
综上，合伙终止后，合伙财产就应包括毛莉方投资的268万、刘杨的代理权、利润、债权和债务。整个合伙未有亏损，《总帐》后5-9月也未有亏损，由于债权已全部实现（即货款已全部收回），则合伙财产＞毛莉方投资款268万＋刘杨代理权＋利润132601.57元，即现在合伙可分配的财产至少包括了毛莉方的投资款268万元、刘杨投的代理权、截止2011年4月30日的利润132601.57元。虽然目前对合伙帐目无法进行会计清算，即在本案对合伙财产的处理不可能精确到元、角、分，但就前述已查清的合伙财产（至少包括了毛莉方的投资款268万元、刘杨投的代理权、截止2011年4月30日的利润132601.57元）进行分配，也不会损害合伙双方的权益。由于“在合伙终止后由毛莉一方分得投资款、刘杨一方分得代理权”这一合伙财产处理方式既有法律依据，也符合合伙双方的真实意思，且刘杨已实际收回即分得了其投入的代理权，故在合伙终止后，对合伙财产中投入的资金268万元的处理方式为由毛莉一方分得。由于合伙没有亏损，存在利润，毛莉方至少能够分配到不少于原投资款268万元的资金。即使如刘杨主张合伙在外负有债务，《总帐》时没有显示合伙有债务，债务形成时间应当在《总帐》后，《总帐》后5-9月没有亏损，那么即使存有合伙债务也不会影响本次合伙财产的分配，在外合伙债务也可以通过诉讼方式得以救济，本次合伙财产分配也不会损害合伙外债权人的利益。
2.毛莉、张宏军应分得的投资款是否应由刘杨支付及金额。首先，应由刘杨支付。合伙期间，根据刘杨自述，使用水泥方只认刘杨，即使毛莉可领水泥款，也需要刘杨的指定，刘杨领取水泥货款后可以直接汇入水泥厂，说明了合伙时刘杨能够控制资金。合伙终止后，合伙债权即水泥货款能够全部实现，毛莉方在散伙时将货款票据交给刘杨，散伙后的货款由刘杨收回。因此，合伙财产中的部分资金由刘杨控制并占有，故毛莉应分得的资金由刘杨支付。
其次，刘杨支付的金额。毛莉方应分得投资款268万元，其自认《总帐》后已收回65万元，此款应从中予以扣除。对于毛莉、张宏军除65万元外是否还已分得了更多的投资款，1.《总帐》表明，截止2011年4月30日，帐上余额还有154610元，此款系毛莉帐上现金余额，由于毛莉负责管帐，这笔钱在毛莉掌控中，应视为毛莉已分回的投资款。毛莉主张该款在《总帐》后又继续投入购买水泥，应提供证据予以证实，而未提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。2.《总帐》表明，截止2011年4月30日，外面还有2343004.75元（2497614.75元-帐上余额154610元）未收回，不包括刘杨欠帐上的30余万元，未收回230余万元的资金应包括罐、返点、实际应收款，由于返点实为返水泥，罐的押金退回后也是以作为水泥款的形式继续发货，故未收回的230多万元的资金最终会以水泥货款的形式存在并被收回。仅管收回的水泥货款存在滚动投入的情形，但一旦合伙终止，合伙资金不再投入购买水泥，毛莉、张宏军收回的货款就应视为已分得的投资款。刘杨认可在合伙水泥购销中均以其名义经营，根据合同相对性原理，只有上诉人刘杨才能向购买水泥方主张权利。刘杨另陈述，使用水泥方只认刘杨，即使毛莉可领水泥款，也需要刘杨的指定。故刘杨对合伙水泥货款的控制力度上强于毛莉、张宏军，毛莉方想单独收取水泥货款有一定的难度。并考虑当事人距离证据（领取货款需签字）的远近，由刘杨来承担证实在《总帐》后毛莉、张宏军已实际分得即收回多少投资款的举证责任更为公平、合理。而刘杨未向法院提交充足证据，应承担举证不能的法律后果，即毛莉、张宏军《总帐》除自认的部分及帐上余额外，其余均认定为未收回即未分得的投资款。由于合伙债权即货款已能全部收回（除法院冻结的20多万元个，其余已收回），故未收回的投资款应当认定为由刘杨实际控制并占有。刘杨若另有证据证明毛莉方已分得的货款金额，可私下与毛莉、张宏军协商或另案提起诉讼。
第三，刘杨主张合伙存在债务，对此刘杨未向本院提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。同时，由于合伙债权人可向合伙双方主张权利，本案的处理不会损害合伙债权人的利益。
（二）关于资金占用损失的确定及承担。
1.合伙期间，合伙双方对对外借款利息为月息1.5%能够达成一致意见，在合伙经营中，从收回的货款中支付利息。毛莉主张刘杨支付月息2%的利息，由于合伙终止后，双方对利息并未约定。但资金占用损失客观存在，故刘杨应按中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付毛莉、张宏军资金占用损失。
2.刘杨主张其投资的代理权也应计算利息，但未提供证据证实合伙双方对此进行了特别约定，应承担举证不能的法律后果。
（三）利润的确定及分配
《总帐》明确表明，截止2011年4月30日，利润金额132601.57元。《总帐》后合伙虽没有亏损，但具体金额无法查清，根据合伙协议约定的利润均分原则，毛莉能够分得利润66300.78元，一审认定并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）开法民再初字第00003号民事判决第二项、第三项。
二、撤销（2013）开法民再初字第00003号民事判决第一项，改判由上诉人刘杨在本判决生效后10日内支付被上诉人张宏军、毛莉1875390元，并承担从2011年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至本判决生效为止期间的资金占用损失。
一审案件受理费23840元，财产保全措施费5000元，共计28840元，二审案件受理费23840元，合计52680元，由刘杨负担40000元，由毛莉、张宏军负担12680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任中枢
代理审判员 江 平
代理审判员 何玉华
二〇一四年六月十八日
书 记 员 杜 娟