辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚中民终字第00820号
上诉人（原审被告）：抚顺市天诚医药连锁有限公司，住所地：抚顺开发区高湾经济区挪威森林小区7号楼5号门市。
法定代表人：杨天宇，该公司董事长。
委托代理人：刘存山，抚顺市望花区民权法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李继飞，男，1979年7月25日出生，汉族，现住北京市朝阳区。
被上诉人（原审原告）：关文静，女，1953年6月25日出生，汉族，系抚顺市望花区商贸局副食品公司退休职员，现住北京市朝阳区。
被上诉人共同委托代理人：邓锐，辽宁晟盟律师事务所律师。
被上诉人共同委托代理人：王贺宾，辽宁必达律师事务所律师。
上诉人抚顺市天诚医药连锁有限公司因与被上诉人李继飞、关文静提供劳务者受害责任纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2015）望民一初字第00299号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李继飞、关文静及其委托代理人邓锐、王贺宾，被上诉人抚顺市天诚医药连锁有限公司的委托代理人刘存山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月4日，死者李永来（1954年12月25日出生）经抚顺市天诚医药连锁有限公司工作人员赵治国介绍，到抚顺开发区高湾经济区挪威森林小区为抚顺市天诚医药连锁有限公司安装一块长4.6米的门面牌匾，在完成相关准备工作后，同年3月5日死者李永来与抚顺市天诚医药连锁有限公司工作人员便开始安装作业，当日上午将牌匾安装固定完毕，午饭过后，死者李永来发现安装的牌匾有些偏差，在未采取任何安全措施的情况下，便与抚顺市天诚医药连锁有限公司工作人员赵治国登至高1.8米左右的脚手架，解开固定牌匾的铜线，将牌匾进行平行移动，在平行移动牌匾过程中，死者李永来与赵治国连同牌匾从脚手架坠落，死者李永来头部受伤。死者李永来受伤后，当即被“120”送往抚顺市中医院救治，经初步诊断为：头外伤，抚顺市天诚医药连锁有限公司支付医疗费295.59元。死者李永来后又被转至中国医大盛京医院集团抚顺医院救治，经诊断为：重症颅脑损伤等，住院治疗3天，住院期间一级护理（设二名护理人员），抚顺市天诚医药连锁有限公司支付医疗费39738.49元、支付用血保证金400元。死者李永来于2015年3月8日死亡，根据抚顺市第二医院居民死亡医学证明书（推断）书记载，李永来的死亡原因为：重型颅脑伤、脑疝、中枢衰竭。
另查，赵治国于2014年7月开始受雇于抚顺市天诚医药连锁有限公司，主要负责管理后勤及维修工作，安装门面牌匾系其工作范畴。
再查，2015年3月7日抚顺市天诚医药连锁有限公司给付二原告赔偿款10000元。
又查，原告关文静系死者李永来之妻，原告李继飞系死者李永来之子，死者李永来的父母已先于其死亡。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，抚顺市天诚医药连锁有限公司雇佣死者李永来为其安装门面牌匾，死者李永来在为抚顺市天诚医药连锁有限公司安装牌匾过程中，从脚手架坠落，致其头部受伤，后经救治无效死亡，抚顺市天诚医药连锁有限公司作为雇主理应承担赔偿责任，关文静、李继飞作为死者的妻子及儿子有权要求被告赔偿。另，死者李永来作为完全民事行为能力人，忽视安全，作业过程中并未采取任何安全措施，未尽到注意义务，死者李永来对自身损害的发生也有一定过错，可以减轻被告的责任，故抚顺市天诚医药连锁有限公司承担80%赔偿责任为宜。关于关文静、李继飞主张死亡赔偿金485982元一节，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。死者李永来系城镇户口，已年满61周岁，死亡赔偿金根据2014年度辽宁省城镇居民人均可支配收入计算，为25578元＊19年=485982元；关于精神损害抚慰金150000元一节，考虑此次事故在一定程度上给关文静、李继飞精神造成了痛苦，根据本地平均生活水平、抚顺市天诚医药连锁有限公司的过错程度及支付能力，精神损害抚慰金酌定120000元；关于丧葬费23155元一节，参照2014年度辽宁省道路交通事故损害赔偿标准，对该数额予以确认；关于护理费800元一节，死者李永来住院治疗3天，住院期间一级护理，设二名护理人员，由于关文静、李继飞未提供证据证明护理人员的误工损失，故护理费根据2014年辽宁省居民服务业平均工资34995元计算，为34995元／365天＊3天＊2人=575元；关于住院伙食补助费400元一节，原告住院治疗3天，以每天50元为宜，住院伙食补助费为50元＊3天=150元；关于交通费3000元一节，虽然关文静、李继飞对其主张并未提供相应票据予以证明，但考虑事发地点、亲属居住地点及丧事处理过程中必然产生交通费用的实际情况，交通费酌定1000元为宜；关于营养费400元一节，中国医大盛京医院集团抚顺医院出具的住院病案中长期医嘱单记载：死者李永来住院期间禁食水，在死者李永来无法进食水的情况下，不应产生营养费用，且又未提供证据证明死者李永来住院期间需加强营养，故该项主张无法支持。关于抚顺市天诚医药连锁有限公司主张其公司工作人员赵治国，超出公司指令范围，私自雇佣死者李永来安装牌匾，其公司不应为诉讼主体一节，赵治国作为公司工作人员，主要负责管理后勤及维修工作，门面牌匾安装应为赵治国的工作范畴，其有权利代表抚顺市天诚医药连锁有限公司雇佣死者李永来为被告从事牌匾安装工作，死者李永来亦有理由相信赵治国系代表被告雇佣其工作，其是受雇于抚顺市天诚医药连锁有限公司，故抚顺市天诚医药连锁有限公司应为死者李永来的雇主，抚顺市天诚医药连锁有限公司此抗辩意见本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第二十一条至第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、抚顺市天诚医药连锁有限公司赔偿关文静、李继飞死亡赔偿金485982元、丧葬费23155元、护理费575元、住院伙食补助费150元、交通费1000元，合计510862的80%，即408689.6元；（抚顺市天诚医药连锁有限公司已支付10000元）二、抚顺市天诚医药连锁有限公司赔偿关文静、李继飞精神损害抚慰金120000元；三、驳回关文静、李继飞其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10427元（关文静、李继飞已垫付），由关文静、李继飞承担2085元；抚顺市天诚医药连锁有限公司承担8342元，与上述款项一并给付二原告。
宣判后，抚顺市天诚医药连锁有限公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判驳回关文静、李继飞对抚顺市天诚医药连锁有限公司的诉讼请求；判令关文静、李继飞返还抚顺市天诚医药连锁有限公司垫付的丧葬费10000元、医疗费39738.49元，合计49738.49元；由关文静、李继飞负担本案全部诉讼费用。理由：一、原审认定事实不清。原审认定死者李永来经赵治国介绍来抚顺市天诚医药连锁有限公司安装门面牌匾，赵治国受雇于抚顺市天诚医药连锁有限公司。而事实是抚顺市天诚医药连锁有限公司于2014年7月招用赵治国负责管理公司后勤及维修工作。2015年1月，公司出资2000元要求赵治国到抚顺市新抚区新腾云美术喷绘社制作一块牌匾，赵治国自作主张，另行找唐某某焊接牌匾框架，又找来李永来给牌匾绷布。2015年3月5日在安装牌匾时，李永来没有系安全绳登上脚手架，解开捆绑牌匾的铜线，牌匾脱漏，李永来也随之坠落在地，李永来头部受伤经抢救无效死亡。制作和安装牌匾不是赵治国工作范畴，赵治国取得公司2000元，支付牌匾材料费后，招用唐某和李永来制作安装牌匾，并支付二人工资，赵治国与公司是承包关系，招用李永来是其个人行为。李永来死亡后，赵治国支付李永来家属2万元伤葬费，也可证明是其雇佣李永来。二、抚顺市天诚医药连锁有限公司不应是案涉被告，诉讼主体不适格。原审认定本案为提供劳务者受害责任纠纷，也相应适用《侵权责任法》第35条关于“个人之间形成劳务关系”的规定，但抚顺市天诚医药连锁有限公司不是个人企业，也没有招用李永来，是赵治国招用李永来，二者之间是雇佣关系。因此，抚顺市天诚医药连锁有限公司不是本案适格主体。三、原审审判程序违法。原审法院于2015年3月17日向被告送达了举证通知书，指定2015年4月7日前提交证据，开庭传票又指定2015年4月8日开庭，适用普通程序审理该案。一审法院指定举证期限少于30日，侵犯了抚顺市天诚医药连锁有限公司的合法权益，属程序违法。四、适用法律不当。本案是个人之间雇佣关系，应适用《侵权责任法》第三十五条规定，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十一条至第二十四条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决不当。五、判决结果显失公平。抚顺市天诚医药连锁有限公司不是雇主，判决承担80%的责任于法无据。抚顺市天诚医药连锁有限公司垫付的丧葬费10000元、医疗费39738.49元，合计49738.49元，应当返还而未返还显失公证。
被上诉人关文静、李继飞辩称，抚顺市天诚医药连锁有限公司是本案适格主体，赵治国是抚顺市天诚医药连锁有限公司后勤负责人，找李永来安装牌匾是其职务行为，抚顺市天诚医药连锁有限公司应承担赔偿责任，抚顺市天诚医药连锁有限公司主张赵治国越权代理需要提交证据证明，没有提交相关证据，主张应将赵治国列为本案被告没有法律依据。抚顺市天诚医药连锁有限公司在一审中没有对已支付的丧葬费10000元、医疗费39738.49元没有提出反诉请求，二审不应支持其主张。原审法院指定举证期限没有违反《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第99条规定，抚顺市天诚医药连锁有限公司主张侵害其权益没有事实依据。抚顺市天诚医药连锁有限公司认为原审判决显失公证没有依据，按照本案的事实，其理应承担全部赔偿责任，答辩人虽然没有上诉，但认为让答辩人负担20%不公平。抚顺市天诚医药连锁有限公司陈述事实前后不符，缺乏证据支持，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明确认原审法院查明事实。
本院在审理过程中，抚顺市天诚医药连锁有限公司向本院提交3份证人证言，其中徐文华和宋桂英证言为：在安装牌匾时赵治国说过，我雇的人每天每人给240元工资。抚顺市新抚区腾云美术喷绘社证言为：我美术社从2011年4月开展为抚顺天诚医药连锁有限公司制作牌匾，但是从2014年12月至2015年5月没有做过。
关文静、李继飞质证意见为：徐文华和宋桂英是抚顺市天诚医药连锁有限公司职员，与抚顺市天诚医药连锁有限公司有利害关系，一审时证人出庭作证并没有陈述这一节事实，而且与赵治国的证言相矛盾，不应采信。抚顺市新抚区腾云美术喷绘社证言与本案没有关联性，不具有证明力。
本院认为，赵治国是抚顺市天诚医药连锁有限公司职员，受公司指派制作安装牌匾，赵治国因安装牌匾招用李永来属履行职务行为；李永来为抚顺市天诚医药连锁有限公司安装牌匾获取报酬，与抚顺市天诚医药连锁有限公司建立了雇佣关系。李永来在安装牌匾过程中摔伤致死，抚顺市天诚医药连锁有限公司作为雇主理应承担赔偿责任。抚顺市天诚医药连锁有限公司主张已将安装牌匾项目承包给赵治国，赵治国私自招用李永来，抚顺市天诚医药连锁有限公司不应承担责任。本院认为，抚顺市天诚医药连锁有限公司提交的交付赵治国2000元汇款凭证，及徐文华、宋桂英和抚顺市新抚区腾云美术喷绘社证言不能形成完整证据链，而且也与赵治国的证言相矛盾，无法证明其主张成立，故本院不予支持。关于原审审判程序是否违法。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十九条规定，人民法院确定举证期限，第一审普通程序不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审不得少于十日。举证期满后，当事人申请补正的，人民法院可以酌定再次确定举证期限。原审指定举证期限没有违反上述规定，而且在举证期限届满后，抚顺市天诚医药连锁有限公司也没有向原审法院申请补正期限，因此，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决李永来对自身损害应承担20%责任，理应对其施救医疗费也应承担相应责任，抚顺市天诚医药连锁有限公司主张返还垫付医疗费39738.49元，可按赔偿责任予以支持，按医疗费39738.4的20%计算为7947.7元，此款可以冲抵抚顺市天诚医药连锁有限公司赔偿款。抚顺市天诚医药连锁有限公司主张原审判决适用法律不当没有依据，不予支持。综上，原审认定事实清楚，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市望花区人民法院（2015）望民一初字第00299号民事判决第二、三项和诉讼费负担部分；
二、变更抚顺市望花区人民法院（2015）望民一初字第00299号民事判决第一项为：抚顺市天诚医药连锁有限公司赔偿关文静、李继飞死亡赔偿金485982元、丧葬费23155元、护理费575元、住院伙食补助费150元、交通费1000元，合计510862的80%，即408689.6元，此款应冲减抚顺市天诚医药连锁有限公司垫付医疗费7947.7元，即抚顺市天诚医药连锁有限公司应赔偿关文静、李继飞400741.9元（抚顺市天诚医药连锁有限公司已支付10000元）。
上述款项抚顺市天诚医药连锁有限公司于判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费1044元，由抚顺市天诚医药连锁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 迪
审 判 员 尹立威
代理审判员 韩 健
二〇一五年七月十日
书 记 员 孙洁冰