河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终1374号上诉人（原审被告）：李小申，男，1964年5月25日出生，汉族，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：郭宏芳，河南伦宸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：驻马店市祥运房地产开发有限公司，住所地驻马店市驿城区骏马路89号。法定代表人：段震，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪新华，河南小东律师事务所律师。上诉人李小申因与被上诉人驻马店市祥运房地产开发有限公司(以下简称祥运公司)停止侵害、排除妨害、恢复原状纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2017）豫1702民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李小申上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回驻马店市祥运房地产开发有限公司的诉讼请求，一、二审诉讼费和律师费由祥运公司负担。事实和理由：1、诉争土地的实际开发权人是李小申和段震，李小申和段震与祥运公司是借用资质的关系。2、原判认定事实自相矛盾，原判认定：该协议签订后，段震与李小申依约出资，由段震管理，在上述土地上建造部分房屋，后段震与李小申由于合伙事宜发生纠纷。这一认定证明原审法院对于李小申和段震合作开发诉争土地的这一事实是认可的。3、原判认定“原告祥运公司作为本案诉争土地使用权人，依法对该土地使用权享有占有、使用、收益的处分的权益”错误的。祥运公司并未有证据显示有土地使用权证书，有无办理农用地征收、征用批转及出让手续。另外泌国土（2011）35号文，驿新农办（2013）1号文内容清楚显示，诉争土地的批转用途是建设老河乡滨湖新型社区项目变更为驻马店市金龙商贸城项目，此种改变土地批转用途的行为是违法行为，同时祥运公司没有办理诉争土地的规划、环评、施工许可等开发手续。祥运公司辩称，原判认定事实清楚，处理正确，应予维持。一审法院认定事实：2014年7月8日，驻马店市广源欣房地产开发有限公司（以下简称广源欣公司、甲方）与祥运公司(乙方)签订一份《老河乡新农村街道建设开发权转让协议》，约定：“甲方拥有驿城区老河乡开发用地共计123.45亩的土地使用权。甲方拟将该土地使用权及与之相关的项目开发权转让给乙方。土地使用权状况：1、土地坐落位置：老河乡政府所在地东侧，派出所南侧，南至南边一排杨树处，北至一期社区新兴街勘界图北端线，南北约550米；2、土地使用权面积：共计114.325亩；3、用于新农村建设；4、土地现状：开发用地分为一期、二期。一期长约600米为靳庄地界处，已征用。甲方确认本协议所转让的土地使用权及项目开发权是其合法拥有，不存在抵押、查封、第三人主张权利等产权瑕疵；承担形成转让款的现状所产生的债权债务及一切法律经济责任，甲方确认取得本协议所转让的土地使用权及项目开发权已支付了一切应付款项、费用、不存在债权、债务转移（包括绿化费、拆迁安置补偿等）。甲乙双方确认本协议的转让价格以甲方已批准的可建筑面积为计价面积，转让价为人民币1350万元。上述转让价格包含甲方取得转让土地使用权与项目开发权所已付和应付的一切款项、费用等条款”。驻马店市驿城区老河乡乡长孙克在该协议上签署“同意此协商”，并加盖“驻马店市驿城区老河乡人民政府”印章。2014年7月22日，驻马店市驿城区老河乡人民政府（甲方）与祥运公司（乙方）签订一份《老河乡新农村街道建设开发协议书》，约定：“该街道建设开发项目原开发单位为驻马店市广源欣房地产公司和杨二勇，老河乡人民政府曾与2011年5月1日、7月22日分别与广源欣公司、杨二勇签订一份协议和补充协议。现广源欣公司、杨二勇不能履行上述两份协议，自愿把开发该项目的权利和义务转让给祥运公司，即本协议的一份。甲方对此转让表示同意。现甲乙双方商定甲方与广源欣公司、杨二勇于2011年5月1日、7月22日签订的协议和补充协议的权利与义务由乙方履行”。2015年4月23日，广源欣公司（乙方）与祥运公司(甲方)签订补充协议一份，约定：根据泌国土（2011）35号文件精神，该项目拟用地113.215亩，经老河乡政府、村委、村民组长，四邻及甲乙双方共同确认实际亩数。另查明，2014年5月29日，段震与李小申签订一份投资合作协议书，载明：“双方经过协商，根据相关法律规定、法规规定，本着诚实守信，平等互利的原则，就驿城区老河乡乡政府所在地东侧约126亩地开发建设新街道门面房、住房项目达成如下协议：一、项目用地详见于政府有关部门规划、征地、勘界报告等手续；二、甲乙双方实行股东合伙经营、投资入股、按股分红、利益共享、风险共担，双方权利、责任、义务相一致；三、甲乙双方共同出资1400万元，出资比例为：甲方出资600万元（陆佰万元整），占%股份，乙方出资800万元（捌佰万元整），占%股份（其中：1350万元用于受让杨二勇的广欣源公司该宗土地转让费；50万元用于该项目开发建设流动资金）；四、项目开始建设后，如需后续资金投入，双方均按照各自股份比例增资。如一方不能按比例如数追加投资，则扣减其相应价值的股权比例。甲、乙双方任何一方不经对方同意，不得撤股、退股、转让股。如经对方同意，对方则享有优先受让的权利；五、甲方主要负责该项目的全面管理。协调有关部门对该项目的支持和有关职能部门的政策资金支持，协调各种关系，确保各项开发工作顺利进行，并负责项目开发的规划设计、土地手续办理、有关纠纷处理、物业管理等；六、乙方协助甲方工作，监督财务运行；七、该项目开发建设期间，设立会计、出纳、建账建册、严格按照公司财物制度运行。八、本协议一式二份，双方各执一份，协议未尽事宜，由双方另行协商议定，补充协议与本协议具有同等效力。本协议由双方签字指压后即生效”。该协议签订后，段震与李小申依约出资，由段震管理，在上述土地上建造部分房屋，后段震与李小申由于合伙事宜发生纠纷。2016年12月份，李小申以与段震合作有纠纷为由，组织无施工资质人员在上述土地上强行挖掘，建房，祥运公司多次制止无效后诉至法院。又查明，驻马店市祥运房地产开发有限公司于2012年8月15日经工商行政管理部门核准登记，类型为有限责任公司，经营范围：房地产开发经营。股东有：段震、靳一军。2014年7月21日，驻马店市祥运房地产开发有限公司法定代表人由王永变更为段震。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。第三十五条、第三十六条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”；“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重做、更换或者恢复原状”。祥运公司作为本案讼争土地使用权人，依法对该土地使用权享有占有、使用、收益和处分的权益。李小申未经该土地使用权人祥运公司同意，擅自在该宗土地上挖掘、建房，已形成了对祥运公司土地使用权的侵害，构成侵权，应当承担侵权责任。故祥运公司要求李小申停止侵害，排除妨害，恢复原状的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于李小申辩称祥运公司并非诉争土地的实际开发权人，该土地的实际开发权系李小申和段震，双方之间是挂靠关系与事实不符，不予采信。段震虽系祥运公司的法定代表人，但段震是以个人名义与李小申签订合伙协议，李小申与段震之间形成合资、合作开发关系。因祥运公司系有限责任公司，其与段震系两个独立民事主体，祥运公司与李小申之间并未形成合作开发关系，李小申以其与祥运公司法定代表人段震之间有合伙关系为由强行占有讼争土地，没有事实和法律依据，故李小申辩称理由，证据不足，不予采信。至于李小申与段震之间的合伙关系可以通过协商、仲裁、诉讼等合法途径解决，而不能通过侵权解决。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第一、二、五项之规定，一审法院判决：限被告李小申立即停止（在老河乡政府所在地东侧，派出所南侧，南至南边一排杨树处，北至一期社区新兴街勘界图北端线，南北约550米土地上）挖掘、施工，并于本判决生效后十日内将私自建造在该土地上建筑物拆除，恢复原状。案件受理费300元，减半收取150元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、李小申提交广源欣公司负责人王某的工行流水明细2张和建行流水明细一张及广源欣公司的负责人王风军的农村信用社流水明细一份，以证明向驻马店市广源欣房地产开发有限公司付转让款的实际付款人是李小申和段震，而非祥运公司；2、李小申提交其保管的售房款收据22张、其安排的财务人员唐建民向段震转账的转款凭证7张，以证明李小申参与了该项目的财务管理，可证明李小申系诉争项目的开发权人之一；3、李小申提交其和段震的短信记录共13页，以证明短信中段震不仅承认其与李小申系合伙关系，而且多次讨论诉争项目的增资、施工及其他相关问题，足以证明李小申和段震系诉争土地的实际开发权人；4、李小申申请王某和吴玉中出庭作证，以证实李小申和段震系诉争土地的实际开发权人，李小申和段震仅是借用祥运公司的资质进行施工；5、李小申提交祥运公司的工商登记资料一份，以证明2014年7月21日，段震投资800万元，取得祥运公司100%的股权，此前段震并非该公司的股东。祥运公司的质证意见具体为：1、关于银行流水清单两份，说明李小申将投资款转给了段震，与本案没有必然联系，只能说明李小申和段震之间发生的关系，与祥运公司并未发生任何法律上的联系；2、关于售房款收据，是祥运公司的售房部的开票员经手过的账目，与李小申没有任何联系，售房款如何在李小申手上起公司不知情，其公司保留追究李小申责任的权利，唐建民的转款凭证7张不能证明李小申与祥运公司发生任何关系；3、短信记录显示的内容与祥运公司之间没有关系；4、证人王某、吴玉中虚假陈述，不真实，签署合同时二证人并未在场，段震与乡政府签合同均是以祥运公司的名义签署的，款项支付与本案没有关系，均是经段震的手支出的；5、对祥运公司的工商登记信息没有异议，段震目前仅持有51%的股权。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：诉争土地未有相应土地使用权证。二审对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。关于李小申上诉称诉争土地的实际开发权人是李小申和段震，李小申和段震与祥运公司是借用资质的关系的问题。虽然李小申和段震签署的投资合作协议书在先，而《老河乡新农村街道建设开发权转让协议》签署时段震确非祥运公司的法定代表人，但段震成为祥运公司的法定代表人后与广源欣公司及其股东王某、孙华、杨二勇、王风军签署的补充协议对2014年7月8日签署的《老河乡新农村街道建设开发权转让协议》进行了追认，且对相关问题进行了补充，同时，驻马店市驿城区老河乡人民政府与祥运公司签署了《老河乡新农村街道建设开发协议书》，对诉争土地开发权事宜进行了约定，祥运公司取得了诉争土地的开发权，虽然土地开发权转让款从段震等人个人账户而非祥运公司账户转让给广源欣公司，但不影响祥运公司成为合同当事人，李小申并未成为《老河乡新农村街道建设开发协议书》和《老河乡新农村街道建设开发权转让协议》及后来《补充协议》的当事人，其不能享受和承担合同约定的权利义务，因祥运公司系依法成立的公司，依照法律规定，其具有独立的民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务，其与段震系两个独立民事主体，故对李小申称其和段震与祥运公司之间为借用资质的关系的主张不予采信，李小申该项上诉请求理由不足，不予支持。关于李小申上诉称原判认定事实自相矛盾的问题。虽然原判认定“该协议签订后，段震与李小申依约出资，由段震管理，在上述土地上建造部分房屋，后段震与李小申由于合伙事宜发生纠纷”，但段震和李小申签署的合同只能约束段震和李小申，不能对抗第三人祥运公司。祥运公司与老河乡政府签署的《老河乡新农村街道建设开发协议书》，李小申和段震并非该协议的当事人，均不能享受该协议约定的权利，亦不承担该协议约定的义务。原判认定的事实并无矛盾，并不能推断原判已认定李小申和段震合作开发诉争土地的事实。李小申该项上诉请求理由不足，不予支持。关于李小申上诉称原判认定“原告祥运公司作为本案诉争土地使用权人，依法对该土地使用权享有占有、使用、收益的处分的权益”错误的问题。根据二审查明的事实，诉争土地使用权权属证书并未办理，原判认定祥运公司作为本案诉争土地使用权人系认定事实不当，应予纠正，但依据祥运公司和广源欣公司及老河乡政府签署的一系列协议及祥运公司提交的相关证据，可确认老河乡政府以合同的形式将诉争土地的开发权交给了祥运公司，且土地开发的四至明确，祥运公司作为诉争土地的开发权人，在老河乡政府未许可给其他个人或组织诉争土地的开发权时，祥运公司享有排他的开发权，李小申未经老河乡政府和祥运公司的同意，现有证据亦无法证实祥运公司与李小申之间形成合作开发关系，李小申以其与段震之间有合伙关系为由强行占有讼争土地，在诉争土地上私自建造房屋，给祥运公司的开发权造成了损害，显属不当，祥运公司请求停止侵害、排除妨害、恢复原状应予支持。祥运公司是否变更土地用途，是否办理诉争土地的规划、环评、施工许可等开发手续是行政机关是否审批的问题，不宜成为李小申私自建房的合法理由。至于李小申和段震之间的合伙关系可以通过协商、仲裁、诉讼等合法途径解决。综上，原判认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，可在纠正瑕疵后应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人李小申负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘瑞霞代理审判员  呼小伟代理审判员  刘 辉二〇一七年六月十六日书 记 员  袁慧明