杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭下民初字第716号
原告：杭州新天地旅游咨询服务有限公司。
法定代表人：徐荣江。
委托代理人（特别授权代理）吴报建。
委托代理人（特别授权代理）张奕。
被告：浙江省供销合作社联合社。
负责人：诸葛彩华。
委托代理人（特别授权代理）虞军红、张樱。
原告杭州新天地旅游咨询服务有限公司诉被告浙江省供销合作社联合社房屋买卖合同纠纷一案，本院于2009年4月3日立案受理后，依法由审判员章幼戎独任审判，嗣后又组成由代理审判员周菁晖、人民陪审员丁弘参加的合议庭，于2009年6月23日及11月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴报建、张奕，被告永委托代理人虞军红、张樱均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杭州新天地旅游咨询服务有限公司诉称：1999年6月，原被告签订《租赁合同（以租代售）》约定：被告将坐落于杭州市上城区上华光巷56、58号面向惠民路街面房惠民路31号三（2）（也称惠民路33号）的房屋计24.6平方米，以租代售给原告作营业办公出租使用。十年租售金17.22万元，期限自1999年4月1日至2009年3月31日止；在此期间，被告保证并承担房屋符合出租出售要求的责任。《合同》第十五条特别约定：“本合同为以租代售合同，甲方7000元／平方米价格将本合同所租用的房屋出售给乙方。若乙方租期满十年，租金之和达到17.22万元整或者租期满5年后，在一次性付清所余所有房款后，则该房屋的产权归乙方所有。”《合同》第八条第1款约定：“到期如甲方不能移交该房屋产权，则以该房屋到期日市场价2倍房款赔偿给乙方；”合同签订以后，原告按约履行义务，支付租售金共计17.22万元，租期也已满十年。原告根据合同约定，曾多次与被告交涉，要求被告按约履行，把该房屋过户给原告所有。均遭被告拒绝。原告认为，现合同所约定的两项条件均已成就，被告仍不能移交该房屋产权给原告。为维护原告合法权益，故提起诉讼，请求令被告支付赔偿款120万元整（以最终合法评估的双倍价格为准）并承担本案诉讼费。
被告浙江省供销合作社联合社辩称：本案中原告不具有诉讼主体资格，依法应当驳回起诉。在双方签订的合同中明确约定：如杭州新天地旅游咨询服务有限公司注销（息业、破产）则由徐荣江承担本合同的权利、义务。而本案中双方都确认原告已经不正常营业，已经在2003年10月被吊销营业执照即不能开展经验活动实际处于歇业状态。因此本案中应当按照合同的约定，由徐荣江个人而非新天地公司作为本案的诉讼主体。其次本案中双方签订的合同属于无效合同，依法应当确认无效。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，房屋买卖应当具有三证，而本案所涉房屋系不能上市流通的房产。第三、原告的诉讼请求不成立。首先、在合同无效的情况下则需要承担的是损失赔偿，而不是合同约定的违约责任。其次、本案所涉合同约定：如因不可抗力的原因而使承租房屋及其设备损坏造成合同不能履行的，双方互不承担责任。而本案所涉房屋不能进行买卖过户系由于历史遗留问题及相关政策规定的原因所造成，属于不可抗力，被告无需承担任何违约赔偿责任。第四、被告并没有任何违约行为，依据（2006）上民一初字第15号、（2006）杭民一终字第799号民事判决书：认定该房屋尚不具备买卖的条件，即条件未成就。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。到目前为止没有任何证据证明原告去办理过上述的相关手续，也没有任何证据和事实证明被告拒绝履行合同义务，因此不存在需要被告承担违约赔偿责任的事实。第五、本案所涉房屋并不具备流通的条件，无论省供销社是否需要承担违约责任，法院委托相关机构所作的评估报告都不能作为参考的依据。该份评估报告系在房产可以流通的前提下作出的，因此并没有参考价值。退一步说作为被告即使确实需要承担违约赔偿责任，按照合同法以及合同法解释的相关规定，也应当以实际损失为标准。而本案中合同约定的双倍的违约赔偿明显高于实际损失，应当予以减少。综上，被告认为原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，要求判令驳回。
为证明自己诉讼请求所依据的事实，原告杭州新天地旅游咨询服务有限公司向本院提交下列证据材料并经庭审质证：
1.《房屋以租代售合同》欲证明被告将涉案房屋以以租代售的方式给原告，并约定到期不能移交房屋产权的，被告应以该房屋到期日市场价的2倍赔偿原告，对该证据经质证被告对其真实性表示不予确认，认为没有发现在该合同上盖章的“用印单”，本院认为被告并未提交足以否定盖章真实性的反驳证据，仅以单位没有发现同意盖章的“用印单”为由否定真实性的意见，理由欠当，本院对该证据效力予以认定。
2.原告1999年至2009年期间支付的租金、房款，以及部分水电费收据，欲证明原告共支付租售金177920元。对该证据经质证被告认为系原告自行制作，由浙江茶叶公司出具的单据也不能证明原告在履行合同项下的义务，本院认为，对原告按照约定在2005年9月前向被告指定单位交纳租金118180元的事实已有生效的判决的判决作出认定，而在2005年9月后原告通过茶叶进出口公司分三次共支付54020元的付款方式亦与此前的支付方式相同，对原告共向而原告举证与该事实认定不尽相同，本院不予认定。
二证据欲共同证明因被告施工影响原告经营，被告向原告作出书面承诺的事实；
3.场地租赁合同书1份，欲证明原告系杭州装饰城家具生活广场承租商户、月租金额数；
4.杭州装饰城家居生活广场门前广场施工照片18张，欲证明2009年8月15日后广场仍在继续施工，继续影响原告的经营活动；
5.2009年8月7至8月13日的都市快报各1份，欲证明都市快报报道显示台风的影响主要在8月9日，8月11日的显示台风对杭州的影响已经结束。
被告永佳集团为证明其反驳对方诉讼请求所依据的事实，向本院提交下列证据材料：
1.情况说明及天气预报各1份，欲证明台风导致工期延误的事实；
2.今日早报头版网络打印件5份，欲证明莫拉克台风自2009年8月6日起影响浙江的事实；
3.浙江在线网络打印件1份，欲证明台风影响持续到2009年8月14日；
4.杭州市城建动态1份，欲证明杭州市建委责令停工的事实；
5.通告1份，欲证明被告通知工程完工的事实；
6.照片2张，欲证明被告于2009年8月22日完工的事实，对商户的影响已经消失。
上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：
（一）原告徐小达提交的证据：被告对证据1、2，真实性、合法性均无异议，关联性有异议，不能证明原告的诉请。对证据3三性无异议。对证据4，被告承认在施工，但不能证明对原告有影响，地下车库的出入口还在施工。对证据5，并不能证明台风过去了，后续就没有影响了，比如雨水对设施的影响。本院认为，被告对证明1、2真实性、合法性无异议，且该证据与本案有关联，故予以确认。证据3被告无异议，予以确认。证据4原告能提供证据原件，且被告亦认可施工的事实，故予以确认。证据5被告认可其真实性，且双方对8月初杭州受台风影响的事实无异议，故予以确认。
（二）被告永佳集团提交的证据：原告对证据1，认为杭州新湖公司的身份不清楚，内容真实性无法确认，天气预告本身就是预测，非事实情况也非权威部门提供的资料，其内容真实性有异议。对证据2、3真实性无异议，证明对象有异议，2009年8月7日到10日的都市快报证明，台风事实上从9日开始影响杭州，11号中午就结束了，且不能说明到底有无影响到被告的施工。对证据4，从内容上看，并不是全部停工，不能说明城建检查到被告的工地，并责令被告停工；由于上级机关导致停工的，不能因此免除责任。对证据5，真实性无意义，发布的时间，何时何地发布的有异议，因为原告从来没有看见过这份通告。对证据6，是被告拍摄的无异议，拍摄的时间有异议，相同时间与原告拍摄的不一样，原告与都市快报上的时间相符。本院认为，证据1中说明的天气情况双方均予以认可，故予以确认。证据2、3原告对其真实性无异议，双方亦认可天气受台风影响的情况，故予以确认。证据4能与杭州天气受台风影响的情况相印证，故予以确认。证据5系被告单方作出，并不能证明其已送达原告和已于2009年8月22日完工的事实，故不予确认。证据6不能证明系于2009年8月22日拍摄，故不予确认。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认下述案件事实：2009年2月16日，原告徐小达与被告永佳公司签订《杭州装饰城家居生活广场场地租赁合同书》，约定被告将家居生活广场的226#面积142.1平方米的营业场地出租给原告，租期自2009年3月1日至2010年2月28日。合同期内，原告向被告交纳场地租赁费每月每平方米45元，按免除五个月计算，共计44761元，一次性交租金，免15天租金，原告于合同签订当日支付被告租金41564元。2009年4月29日，被告的综管办向原告发送《告商户函》称，因市场发展需要，对市场广场改造给商户带来的不便深感歉意，为保证商户利益及市场的稳定发展，市场研究决定，将在相应路段竖立路边灯杆广告，如在2009年8月15日前，因市场改造地下车库未能及时交付使用而影响经营的，市场将给予两月月的免租期。4月30日，被告的综管办又向原告发送《商户函》称，鉴于受全球经济大环境影响，导致整个家具行业业绩下滑，同时市场市场因发展需要，正在提升改造，告别是广场施工给广大商户带来了诸多经营中的不便，在此表示歉意。近来部分商户情绪不稳定，能够理解，人气不足、生意惨淡是直接导火线，商场正在积极研讨对策。在此，市场对所有商户作出郑重承诺，即广场改造一在2009年8月15日前交付正常使用，除不可抗拒因素外，否则如未按期交付使用，市场将给予经营户两个月免租期。2009年8月7日至11日，杭州受台风影响，普降大雨。杭州市建设委员会检查各施工工地，要求做好防台防汛工作。2009年10月24日，家居生活广场仍在施工。庭审时，被告认可地下车库仍未交付使用的事实。
本院认为：航州新天地旅游咨询服务有限公司（以下简称“新天地”）现状态为“吊销”，不符合合同约定的注销（息业、破产）状态。合同备注中所约定的条件并未成就，因而不存在原告诉讼主体不适格的问题。
二、合同合法有效。
合同是双方真实意思的表示。这在（2006）上民一初字第15号及杭州市中级人民法院（2006）杭民一终字第799号《民事判决书》已确认。
最高院最近的司法解释再次强调，对合同无效的认定有极其严格的标准。本案合同没有违反任何效力型的禁止性规范，不能轻率认定无效。
被告一再辩称的“未取得土地使用权证而不具备买卖条件”是站不住脚的。根据现有法律规定及对相关部门的走访结果认定，由土地使用权人办理土地初始登记，然后根据房屋产权证，可以补办有关土地转让手续，由受让人缴纳土地出让金，在划拨土地上的房产交易并不存在不可逾越的障碍，即不存在明令禁止的强制性法律规范。因此，本案的买卖条件不成就的现状，完全不是客观原因，而是被告主观上的恶意阻却。非不能，而是被告制造种种借口的不愿。况且，根据合同第五条第一款约定：被告（甲方）负有对房屋须符合出租出售房屋要求的责任。
需要强调的是，本案的诉讼请求是违约责任的承担，而不是交易房屋权属转移。
三、评估报告真实有效，可以作为本案证据。
本案合同第八条约定了违约责任。具体表述为“到期如甲方（被告）不能移交房屋产权，则以该房屋到期日市场价2倍房款赔偿给原告”。意思就是“若被告违约，以假定房屋能流通的情况下的价格的2倍赔偿”。这里的“市场价”只是一个双方合意的赔偿标准，是一个约定的衡量值。并不以房屋是否真正流通为前提。评估的目的即是为了得出“到期日的市场价”，作为赔偿计算标准。跟被告提及的现状事实及买卖条件成就与否，并无关联性。
评估公司所作的评估，当然是假定三证齐全、能合法流通条件下的市场价格。若假定条件已成就，则本案的事实就是另一回事了，也许就不会有本案诉讼了，或是另一个案由的另一个诉讼了。
四、赔偿损失不等于违约金，没有过高过低之说，应按《合同法》规定和合同约定履行。
根据合同法第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时向对方支付违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。”从文义解释即可区别出：违约金与赔偿损失是选择关系，而非是等同、交叉或包含关系。
最高院关于合同法解释二中的违约责任的所有规定，过高过低的请求，不超过30%的上限仅限于针对违约金这一特定的违约责任承担方式做出的细化规定，与赔偿损失这个违约责任承担方式无关。
而合同法关于因违约所造成的损失赔偿额，包括预期利益的损失。因而，本案合同中当下市场价格两倍的赔偿额的约定并不更高，反而有偏低之嫌。永佳公司的综管办，系其下属的工作部门，其对商户发出的函，应当代表永佳公司。在杭州装饰城家居生活广场因前面的广场施工，通行不便，致使人气不足、经营惨淡，经营商户情绪不稳定的情况下，永佳公司对商户承诺于2009年8月15日之前完成施工，系其真实的意思表示，一旦作出即对其具有约束力。虽然2009年8月7日到11日，杭州因台风而普降大雨，施工受到影响，但广场的施工至10月24日仍未完工，地下车库至今仍未交付使用，扣除永佳公司所称的因降雨而造成的工期延误，永佳公司未按照承诺如期完成施工，消除广场施工对经营的影响，故应当按照其在商户函和告商户函中的承诺，给予商户两个月的免租期。永佳公司辩称给予两个月的免租期并不等于退赔二个月的租金。本院认为，原告已按照租赁合同支付了租赁期间的租金，永佳公司承诺给予二个月的免租期，理应在已支付的租金内将该二个月的租金退还。故原告的诉讼请求应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
被告浙江永佳集团有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告徐小达二个月的租金计12789元。
案件受理费120元，因适用简易程序审理，减半收取60元，由被告浙江永佳集团有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费120元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：1202024409008802968）。
代理审判员 周菁晖
二〇〇九年十一月十七日
书 记 员 汪国庆