陕西省三原县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）三民初字第00812号
原告铜川德隆废品物资回收有限公司，住所地陕西省铜川市王益区青年路办事处老科沟居委23号。
法定代表人王斌，任经理职务。
委托代理人郑航善，男，系陕西天地行律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被告陕西三原恒建建材有限公司，住所地陕西省三原县大程镇等桥村。
法定代理人郑建义，任该公司经理职务。
委托代理人王明辉，男，系三原池阳律师事务所律师，代理权限为一般代理。
第三人胡卫华。
委托代理人赵建奇，男，系陕西意新律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原告铜川德隆废品物资回收有限公司诉被告陕西三原恒建建材有限公司、第三人胡卫华买卖合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告法定代表人及其委托代理人、被告法定代表人及其委托代理人、第三人的委托代理人均按时出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，其与被告于2011年11月2日签订水泥熟料购销合同，合同约定由原告向被告供应水泥熟料，每吨运到价为235元，同时约定由被告付清原告垫资款，如未付清货款追加总货款5%的价款为失信违约金。在双方终止合同结算后，被告向原告出具三份结算单确定被告尚欠原告货款2077516元，并依约定计算应付原告违约金103876元。2012年2月7日，其又与被告签订水泥熟料购销合同，双方约定由原告提供水泥熟料，每吨运到价230元（合同签订时每吨熟料210元），并约定在运行过程中如遇到价格浮动，以厂家浮动日期为准，以现行价为基准，以厂家浮动量变化进行价格调整，在吨位中进行对应加减。此后，被告陆续向原告支付1500000元的货款，原告亦按约定向被告运送水泥熟料。2012年2月12日，水泥熟料厂陕西满意水泥有限责任公司通知从2012年2月12日起调整为每吨260元。当天原告立即电话告知被告并提出相应上浮每吨水泥运到价50元。而被告明确表示不同意以现行价为基准进行增加调整，并提出对增加的部分由原、被告双方各半承担。被告提出让原告承担被告的原料成本要求，是与双方间的合同约定相矛盾，于理不通。后原、被告双方就水泥价格每吨上浮50元无法达成一致，原告遂暂停向被告供应运送熟料。3月31日，被告通知原告去其公司结算。原告法定代表人王斌驾驶私家车陕B219**前往被告公司，却被被告方扣押了带去结算的三张结算单和车辆，被告法定代表人郑建义就扣押物品向原告出具收据。被告以扣押财产相要挟，要求原告为其运送水泥熟料。被告的做法严重伤害了原告的感情，双方的信任和诚信已不存在，故无法再继续合作。经核算，原告向被告运送熟料2264.6吨，扣除被告已支付部分，现被告尚欠原告水泥熟料款1098240.6元未付。故其认为，双方的合同已经没有履行的可能，且原告的合同目的也根本无法实现，为保护自己的合法财产权益不受侵害，故原告请求终止原、被告双方所签订的水泥熟料买卖合同，并判令被告支付所拖欠的货款1098240.6元及违约金103876元，由被告承担本案诉讼费。
被告反诉请求与其辩称意见一致，辩称意见为，2012年2月，原告找其表示愿意供应水泥熟料，后经双方协商于2012年2月7日签订水泥熟料买卖合同，合同约定原告为被告唯一水泥熟料供应商；原告一次性垫资熟料两千吨以后，被告一次性付清甲方垫资款，被告照常运作，但付清货款期限不得超过三千吨（即两千吨为一个结算周期），合同约定了运到价格为230元每吨；并约定价格浮动时双方互动，以厂家浮动和甲方办理料单批次为准，以现行价为基准，以厂家浮动量变化，进行价格调整。合同签订当日，应原告要求被告先行预付50万元，以便原告向其供应水泥熟料。原告从2月8日开始向其供应熟料至2月12日，2月13日，原告未向其运送熟料，其电话询问后，原告解释生产厂家检修不发货因此无法运送。2月15日，原告电话联系称原料厂家将涨价，建议被告立即付款订料，被告又分两次向原告汇款100万元。被告付款后，原告却告知水泥价格已经调整。因原告欺骗被告，故被告要求涨价部分双方各半承担，原告拒绝，双方僵持。2012年3月份，原、被告双方在沟通过程中，原告称胡卫华欠其货款200余万元，要求在被告已经预付的货款中抵扣，至此原告才意识到原告与被告签订合同时根本就没有履行诚意，只是想通过这种方式收回在胡卫华处的货款。其认为，胡卫华与原告签订的合同与被告没有任何关系，胡卫华与原告在2月24日进行的结算对被告没有任何约束力，其双方有恶意串通损害被告利益之嫌。被告与原告签订的合同为合法有效，应当继续履行，被告提出终止合同没有法律依据。
第三人述称，2011年11月2日原、被告所签订的水泥熟料买卖合同确系其与原告所签，在结算时，其向原告出具了三张结算单，其身份系恒建公司经理。当时，郑建义夫妇已将其在恒建建材厂的全部股份转让给第三人，第三人个人并未与原告签订合同，合同系陕西三原恒建建材有限公司与原告所签，故要求驳回对第三人的诉请。
本案争议焦点，原告的诉讼请求与被告的反诉请求有无事实依据与法律依据支持。
原告针对其诉讼请求当庭出示了下列证据：
1、原、被告于2011年11月签订的合同书复印件一份，欲证明原告与被告签订供应水泥熟料合同，确立了法律关系，该合同是双方真实、自愿的意思表示，不违反法律规定，依法成立并生效。该合同第二条约定迟延付款的违约金条款及每吨单价为235元。
2、《陕西三原县恒建建材有限公司股权转让出资协议》复印件共5页，欲证明第三人胡卫华与原告签订合同时已取得被告公司股东身份，其是代表被告公司与原告签订合同。
3、证人胡卫华调查笔录一份，欲证明合同书在签订时，胡卫华是恒建公司的实际控股股东，享有对公司的经营权，有权利代表恒建公司签约。公司股权转让，引起股东变更，而公司并不发生变更。
4、2012年2月原告与被告签订的合同书复印件一份，欲证明原告与被告签订了供应水泥熟料合同，确立了合同法律关系，该合同依法成立并生效，合同第五条约定价格变动事由。
5、2012年2月12日《通知》复印件一份，欲证明合同书第5条约定事由出现，被告应依约调整运到价，即每顿增加50元，经沟通，被告不同意依约定调整，存在违约行为。
6、扣押单复印件一份及结算单复印件3份，欲证明被告欠原告熟料款2077516元。
7、满意水泥销售底帐复印件两份及磅单四十张，欲证明熟料单分别提取熟料568.64吨及937.82吨。磅单提取熟料1374.62吨，原告共计向被告运送熟料2264.02吨，下欠货款为1098240.6元。
8、（2013）三刑初字第00011号刑事判决书复印件一份，欲证明第三人胡卫华的身份是被告公司经理。
被告的质证意见为，对证据一的真实性有异议，合同上的公司签章与其公司印章不符，合同中约定结算周期为2千吨但原告与胡卫华结算时达到2万吨，胡卫华与被告公司无关，故对该证据不予认可。证据二未提供原件比对，协议上没有转让价格，且协议只是内部协议，没有办理工商变更登记，故对该证据的真实性有异议。证据三中所涉及的胡卫华不应是证人而是第三人，故对该证据不予质证。对证据四的真实性无异议，但其认为若前一份合同系与被告公司所签，则签署第二份合同已无意义。原告在与被告签署第二份合同时隐瞒了其曾与胡卫华签订合同的事实，存在明显恶意，且第二份合同只履行了几天就涨价，被告无理由预付150万货款。对证据五的真实性不做评价，合同约定是以甲方办理料单批次为准，故其不认可原告的证明目的。对证据六的真实性无异议，但其认为系被告法定代表人郑建义的个人行为与合同无关。证据七销售底账与被告无关，对过磅单的真实性无异议，但其认为具体价格的真实性应由双方结算确定。对证据八的真实性无异议，但其认为第三人系个人犯罪而不是单位犯罪，故不认可原告的证明目的。
第三人的质证意见为，对证据一、二、三、六、八的真实性予以认可，证据四、五、七与其无关，故其不予质证。
被告针对其辩称意见及反诉请求当庭出示了下列证据：
租赁合同复印件一份，欲证明被告公司与第三人胡卫华系场地设备租赁关系。
2012年2月7日原告与被告签订的水泥熟料买卖合同复印件一份，欲证明原被告签合同时，第三人正处羁押期间。
被告公司付款凭证复印件六份，欲证明其于2月16日前预付150万元货款，当时合同签订时间不长，其依合同约定无需付款，其付款系欲获取优惠价格，若2月12日的调价真实，在原、被告已产生矛盾时，其则不会继续向原告付款50万元。
鉴定报告书一份，欲证明第三人持有的印章与公司印章不符。
鉴定费票据一份，欲证明鉴定印章支出16200元。
郑建义扣押的王斌入库凭证复印件一份，欲证明该凭证只有第三人签名并无公司签章，且出具时间是第三人取保候审之后。
原告的质证意见为，对证据一的真实性认可，不认可私刻公章的证明目的，对证据二、三、四的真实性认可，对证据五，其认为公章系公司内部管理事务，与德隆公司无关，鉴定费亦与其无关。证据六未出示原件，认可其真实性。
第三人的质证意见为，对证据一的真实性予以认可，但其认为租赁合同签订于2009年12月25日，但随着郑建义与胡卫华股权转让协议的签订，第三人胡卫华身份已发生变化，租赁合同已自行终止。对证据四的真实性认可，其认为印章系胡卫华在郑建义称原印章已丢失的情况下到正规刻章处制作。证据六有第三人的签名，其认可该证据的真实性。证据二、三、五与第三人无关，其不发表质证意见。
本院认为，原、被告所出示的证据经质证后，本院对证据的真实性予以确认，对以上证据的合法性及与待证事实间是否存在关联性，本院将结合证据规则及审理中已查明的相关事实予以认定。
经审理查明，2011年11月2日，第三人胡卫华以被告企业名义与原告在被告企业办公室签订水泥熟料买卖合同，合同约定由原告向被告供应水泥熟料，运到单价为235元／吨，并约定水泥熟料的垫资以两千吨为一个结算周期，垫资超过三千吨后，价格双方另议。若被告迟延付款则承担总货款的5%为违约金。2012年1月1日，第三人因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留。2011年11月25日和2012年2月24日，双方进行合同结算后，第三人胡卫华向原告出具三份入库凭证为结算单，共确定欠原告货款总额为2077516元。2012年1月27日，被告法定代表人接管该企业。2012年2月7日，原告与被告公司法定代表人郑建义签订水泥熟料购销合同，约定由原告提供水泥熟料，运到单价为230元／吨（合同签订时每吨熟料单价为210元／吨），在运行过程中如遇到价格浮动，以厂家浮动日期为准，以现行价为基准，以厂家浮动量变化进行价格调整，在水泥吨位数额中进行对应加减。2012年2月7日至16日间，被告分三次向原告汇款1500000元，原告履行合同向被告运送水泥熟料。此间，陕西满意水泥有限责任公司向客户发出调价通知从2012年2月12日起调整水泥熟料单价到260元／吨。此后，原告向被告提出上浮水泥价格50元／吨，被告不同意以现价为准涨价，并向原告提出涨价部分由双方各半负担的建议，但原告对此未予同意。双方未就水泥涨价部分如何承担协商一致，原告遂停止向被告供应运送水泥熟料。2012年3月31日，被告法定代表人郑建义以结算为由，扣押原告法定代表人持有的三张结算单和车辆，被告法定代表人郑建义就扣押物品向原告出具收据，并要求原告继续为其运送水泥熟料。经核算，原告向被告运送熟料2264.6吨，扣除被告已支付部分，现被告尚欠原告水泥熟料款1098240.6元未付。现原告认为，双方已无信任基础，合同目的无法实现，故诉至本院请求终止原、被告签订的水泥熟料买卖合同，并判令被告支付拖欠的货款1098240.6元并承担违约金103876元。
在审理期间，被告向本院提出反诉请求，要求原告继续履行双方所签订的水泥熟料买卖合同，并申请对第三人与原告所签合同上的签章的真伪进行鉴定。经鉴定，结论为第三人所持有的印章与被告企业所提供印章非同一印章。
另查明，被告公司性质为有限责任公司，股东为郑建义和张艳玲。2009年12月25日，被告公司法定代表人与第三人签订租赁合同，将被告公司的经营权出租予第三人，其中约定租赁期间为2010年1月10日至2013年1月10日，租赁范围包括被告公司的水泥粉磨系统及附属设备和企业的固定资产、办公生活设施、化验室等生产配套设施，双方并就商标的使用、员工的聘用，企业名称的另行申请、财务制度的建立等均作了约定。
本院认为，第三人胡卫华在从被告公司法定代表人处租赁取得被告公司经营权后的经营过程中，在该公司住所地长期以被告公司名义对外经营，并在该厂区对生产设备进行了大规模升级改造。本案原告与第三人签订买卖合同的地点及依合同履行交货的地点均在被告公司的办公场所和厂区内，第三人胡卫华持有其所制被告公司印章与原告签订合同及出具股权转让协议的等一系列客观现象及行为，足以让原告确信其具有代表被告公司进行经营的权利，原告在与第三人的交易中具有善意且无过失，故原告以第三人的行为符合表见代理的构成要件为由，要求被告公司承担第三人以被告名义与其签订的合同项下产生的债务的主张，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，故本院予以支持。被告辩称其与胡卫华系租赁关系，不应承担第三人胡卫华私制印章与原告所签合同产生的债务之理由，不符合我国合同法及民法通则的相关法律规定，本院不予采信，故对于第三人胡卫华的行为所产生的法律后果仍应由被告公司承担，原告所诉的债务应确定由被告公司承继清偿责任。
对于原告与胡卫华所签合同的履行问题，本院认为原告与胡卫华在结算时虽未对合同的履行作出是否终止的一致意见，且本案原、被告虽均为提出终止该合同履行的请求，但合同的履行已存在现实的不可能性，故本院认为该合同应终止履行。第一份买卖合同履行期间，原告与胡卫华对合同履行期间所欠货款进行了结算，双方确认被告拖欠原告货款金额为2077516.8元，本院依据双方合同约定的违约金承担条款计算得出被告应支付的违约金为103876元。针对原告诉请终止其与被告公司2012年2月7日所签订的买卖合同的意见，因双方就合同中涨价部分的承担至今未协商一致，致使合同的履行已无可能，合同目的无法实现，故本院支持原告的诉请。本院对原告与胡卫华及原告与被告所签订的两份合同终止履行后，依第二份合同核算后剩余预付款与第一份合同之债进行相抵后，确认被告现应支付原告货款1098240.6元及承担违约金103876元。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》第二条之规定判决如下：
1、原告铜川德隆废品物资回收有限公司与被告陕西三原恒建建材有限公司之间于2011年11月2日和2012年2月7日签订的两份水泥熟料买卖合同于本判决生效之日终止；
2、被告陕西三原恒建建材有限公司应于本判决生效后十日内支付原告铜川德隆废品物资回收有限公司货款1098240.6元，并支付违约金103876元；
3、驳回被告陕西三原恒建建材有限公司的反诉请求。
诉讼费15500元、反诉费100元、鉴定费16200元，由被告陕西三原恒建建材有限公司负担。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 张 猛
审 判 员 刘红卫
代理审判员 刘 斌
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 易京京
本案适用法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。