广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第335号
上诉人（原审原告）：惠州市水木装饰设计工程有限公司（下称水木公司）。
法定代表人：詹水木。
委托代理人：何雁飞、欧阳达辉。
被上诉人（原审被告）：惠州市安泰电子科技有限公司（下称安泰公司）。
法定代表人：吴建华。
被上诉人（原审被告）：惠阳建筑工程总公司（下称惠阳建筑公司）。
法定代表人：吴建斌，总经理。
委托代理人：刘湖森、何亮。
上诉人水木公司因与被上诉人安泰公司、惠阳建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第600号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告水木公司2013年3月21日向原审法院提起诉请，请求：1、判令第一被告立即向原告支付工程款7656119.00元人民币；2、判令第一被告向原告支付自2012年5月27日起至付清之日的保证金利息和违约金（暂计至2013年3月10日的保证金利息129167元，违约金75000元）；3、判令第一被告按银行同期贷款利息立即向原告支付至付清之日的除保证金外的工程款利息（其中的630万元自2012年5月27日起算，856119元自2012年6月13日起算，暂计至2013年3月10日）337903.44元（以上三项共计8198189.44元）；4、判令原告就上述工程款及利息、违约金对“安泰大厦”项目行使优先受偿权；5、判令第二被告对上述债务承担连带清偿责任；6、判令惠州市容生信用担保投资有限公司对上述债务中的50万保证金及其利息、违约金承担连带清偿责任；7、本案的诉讼费用由三被告负担。庭审中，原告将诉讼请求第一项变更为“6616119元”。
主要事实和理由：2012年5月26日，原告与第一被告法人代表吴建华签订《工程款结算协议书》，确认第一被告应付原告工程款为人民币陆佰捌拾万元（小写6800000元，其中500000元为工程保证金），第一被告承诺协助原告在安泰大厦一至四层拍卖款中行使优先受偿权。第一被告收取原告的50万元工程保证金，从2012年5月起以月利率2.5%计付利息给原告，直至付清保证金为止，第一被告应在2012年6月10日前将上述50万保证金本息退清给原告，若届时不能退清，利息照计，并应再加收每日万分之五的违约金。2012年6月，第一被告法人代表吴建华签名确认原告于2011年元月10日编制的项目款项为856119元《安泰大厦增加工程项目》的真实性，至此第一被告应付原告的工程款共计为7656119元。上述文件签订后，对于工程款，第一被告至今分文未付，亦未支付保证金利息及违约金。此间，惠州市政府为“安泰大厦”项目设立了安泰大厦问题处理领导小组，在协调各方利益关系的过程中，第二被告承诺负担第一被告在“安泰大厦”项目中所产生的债务，但其并未向原告支付过任何费用。此外，上述工程款中的保证金原由惠州市容生信用担保投资有限公司替第一被告代收，且各方约定在退还时亦通过惠州市容生信用担保投资有限公司退还，但惠州市容生信用担保投资有限公司至今仍未退还保证金。为维护自身的合法权益，原告特根据我国《合同法》、《民事诉讼法》及相关司法解释的规定提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。
被告安泰公司未作答辩和提交证据。
被告惠阳建筑公司未作答辩和提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2010年10月8日、2010年12月26日第一被告与惠州市绍银达装饰工程有限公司、原告分别签订《建设工程施工专业承包合同（架空层绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》，合同约定包工、包料等等。惠州市绍银达装饰工程有限公司为此向第一被告支付50万元履约保证金，并由惠州市容生信用担保投资有限公司代为收取。原告与惠州市绍银达装饰工程有限公司依约进行施工，原告2011年8月26日结算为7764182.77元。2012年5月26日，原告与第一被告法人代表吴建华签订《工程款结算协议书》，确认第一被告应付原告工程款680万元（含50万元为工程保证金），并承诺协议原告对安泰大厦一至四层拍卖款中行使优先受偿权。第一被告收取原告的50万元工程保证金，从2012年5月起以月利率2.5%计付利息给原告，直至付清保证金为止。第一被告在2012年6月10日前将上述50万保证金本息退清给原告，若届时不能退清，利息照计，并应再加收每日万分之五的违约金。此外，第一被告法人代表吴建华签名确认原告于2011年元月10日编制的《安泰大厦增加工程项目》工程款合计856119元（其中安泰大厦增加工程项目工程款454900元、安泰大厦低压电气增加项目工程款401219元）。第一被告应付原告的工程款共计为7656119元，第一被告已付104万元，尚欠工程款6616119元未能支付，原告为此提起上述诉请。
另，2013年3月20日，惠州市绍银达装饰工程有限公司出具《债权转移说明书》，明确其公司将《建设工程施工专业承包合同（架空层绿化及装修工程）》合同项下的债权转由原告承担。
此外，原告在庭审后撤回对惠州市容生信用担保投资有限公司的起诉，本院依法作出（2013）惠城法民一初字第600-2号民事裁定予以准许。
以上事实有《建设工程施工专业承包合同（架空层绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》、代收代付协议、收据、银行个人业务凭证、公证书、工程结算协议书、安泰大厦增加工程项目以及当事人陈述等证据佐证。
原审法院判决理由和结果
原审法院审理认为：第一被告与惠州市绍银达装饰工程有限公司、原告分别签订《建设工程施工专业承包合同（架空层绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》，未违反法律规定，是双方真实意思表示，合同合法有效。第一被告惠州安泰公司仍欠原告惠州水木装饰工程款6616119元，事实清楚，证据充分，原告惠州水木装饰请求第一被告惠州安泰公司支付工程款6616119元及利息，依法予以支持。原告惠州水木装饰请求第一被告惠州安泰公司按《工程款结算协议》约定计付保证金利息，本院予以支持。第一被告《工程款结算协议书》承诺原告对安泰大厦一至四层拍卖款有优先受偿权，不具有法律效力，原告所主张的工程款已超过六个月优先受偿权行驶的期限，故，原告惠州水木装饰诉请要求对“安泰大厦”工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，本院不予支持。本案，第一被告惠州安泰公司作为工程的发包方，与原告惠州水木装饰有直接工程承发包合同关系，第二被告惠阳建总与原告惠州水木装饰没有工程承发包合同关系或转包合同关系，原告要求第二被告惠阳建总承担清偿责任，没有法律根据，本院不予支持。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条、第一百四十五的规定，原审于2014年1月2日缺席作出两项判决：一、第一被告惠州市安泰电子科技有限公司自本判决生效之日起十日内向原告惠州市水木装饰设计工程有限公司支付工程款6616119元及利息（保证金50万元自2012年5月27日起至付清之日止按月利率2.5%计付，剩余工程款6116119按中国人民银行同期同类贷款利率计付，其中5260000元自2012年5月27日起算，856119元自2012年6月13日起算）。二、驳回原告惠州市水木装饰设计工程有限公司其它诉讼请求。案件受理费69187元，由第一被告惠州市安泰电子科技有限公司。
原审原告水木公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销原审第二项判决，改判被上诉人惠阳建筑公司在其清偿完税金及费用后，应当将不是其公司施工的项目工程款返还给实施施工方；2、判令惠阳建筑公司承担本案二审的全部诉讼费用。
主要事实和理由：被上诉人惠阳建筑公司是安泰大厦建设工程的总承包单位，并将安泰大厦建设工程的各个部分工程分包给不同的单位承担建设任务，其中包括上诉人。各分包单位完成工程后，惠阳建筑公司于2011年4月28日与被上诉人安泰公司签署工程竣工结算通知书，确认安泰大厦全部工程造价为人民币91970291.11元，包括土建与装饰工程、给排水工程、电梯工程、高低压配电工程、智能化工程、消防安装工程、防雷工程、市政绿化工程及煤气管道工程。在上述结算书结算的工程量和工程款中，已经包括了上诉人作为分包单位已完成的全部工程量和工程款。签订结算书后，安泰公司未能按时支付工程款，因此惠阳建筑公司通过诉讼程序与安泰公司达成调解，并通过法院执行程序执行安泰公司的财产，最终获得债务的清偿。但是上诉人却一直没有从总结算款中分配到本应属于自己的工程款。之后，在惠州市政府于2013年10月23日组织安泰大厦问题处理领导小组问题处理的会议中，就具体工程款支付事宜达成书面协议，由惠城区法院出具裁定书由安泰公司支付全部的债务。但安泰大厦全部财产被惠阳建总查封。上诉人认为，上述结算书已清楚列明上诉人完成的工程量包括在九千多万的总工程结算款中，惠阳建筑公司应在已获得的总结算工程款中将相应工程款支付给上诉人。此外，惠阳建筑公司也已向政府承诺对安泰大厦问题所涉及的款项进行清偿，因此惠阳建筑公司对上诉人的债权承担连带清偿责任是有事实和法律依据的。
被上诉人惠阳建筑公司书面答辩称：（一）原审判决对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，适用证据恰当，合理合法，请求二审法院依法予以维持。本案已经证实的事实如下：1、被上诉人安泰公司系上诉人的涉案工程发包方，其具有直接工程发承包合同关系，答辩人与上诉人之间没有任何工程承发包合同关系或转包合同关系。根据上诉人一审提供的《建设工程施工专业承包合同（架空层绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》、工程结算协议书及安泰大厦增加工程项目和上诉人的陈述都证实了涉案装修工程系被上诉人安泰公司发包给上诉人，且由安泰公司直接向上诉人支付工程款的事实，与答辩人没有任何直接或间接地关系。2、上诉人对“安泰大厦”工程折价或拍卖的价款不享有优先受权。上诉人怠于行使请求权，依据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释（2002）16号，上诉人所主张的工程款已过六个月优先受偿权行使的期限。（二）答辩人对上诉状中所持观点的反驳。1、答辩人与上诉人不存在分包关系。上诉人的上诉状称，“答辩人是安泰大厦建设工程的总包单位，并分包给上诉人承担建设任务”系捏造事实。上诉人在一审中根本没有提供其与答辩人存在分包关系的任何依据，相反，从上诉人提交的涉案工程相配套的书面承包合同及工程量和价款的结算协议都证实涉案工程系安泰公司与上诉人签订工程承包合同，并由安泰公司向上诉人直接支付装修工程款。试问，如果上诉人与答辩人存在分包关系，那相应的书面合同、工程量及工程款的结算协议怎么没有答辩人的任何盖章签字呢事实上，答辩人与上诉人之间不存在任何关系。2、上诉人的上诉状称答辩人应向上诉人支付涉案工程款没有事实和法律依据。首先，由上所述，答辩人与上诉人根本不存在任何工程承发包合同关系或转包合同关系，答辩人何来向上诉人支付涉案工程款的义务。其次，答辩人于2013年4月28日与安泰公司签署的工程竣工结算通知书仅仅是对安泰大厦工程造价的认可，该通知书中也并没有答辩人对上诉人涉案工程款承担支付责任的约定，且根据“安泰大厦”工作小组会议纪要第三条，工作小组已确认包括上诉人在内的其他工程公司所享有的工程款应由安泰公司承担。再次，答辩人对“安泰大厦”工程折价或拍卖享有优先受偿权，但直至今日，安泰公司仍然没有完全清偿答辩人的债权，答辩人根本不存在在安泰公司处取得上诉人所做的项目工程款。综上所述，答辩人认为，涉案工程款应由作为发包人的安泰公司向上诉人支付，答辩人没有任何支付义务。上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人安泰公司未作答辩和到庭参加诉讼。
二审查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还补充查明：2007年7月6日、2008年10月20日，安泰公司（发包人）与惠阳建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由惠阳建筑公司承建安泰公司开发的“安泰大厦”和“安泰大厦（北栋塔楼）”的土建工程，工程款暂定为2200万元和1650万元。
合同签订后，惠阳建筑公司施工至18层、局部19层封顶时，因安泰公司拖欠工程进度款，工程于2009年6月停工，惠阳建筑公司以拖欠工程款为由于2009年底向本院起诉安泰公司，2010年2月1日在工程款未最终结算的情况下，经本院主持调解并作出（2009）惠中法民一初字第61号《民事调解书》，主要内容有：一、双方依照惠州市住房和城乡规划建设局《关于安泰大厦工程造价及经济指标的函》确认，安泰大厦已建18层及以下部分（含地下室）建筑面积36518.24平方米，预算造价5390.09万元（包括土建、水电、消防、电梯、燃气、智能化及地下室收费系统，周边环境及园林），已完成造价4024.31万元，安泰公司已付工程款426万元，扣减安泰公司出资完成的17-18层工程款284.82元，尚欠工程款3313.49万元，利息4557992.28元（月息按8.82‰计，计至2009年12月31日止）。二、惠阳建筑公司负责办理安泰大厦17、18层楼房以及加建第19层至第24＋1层（建筑面积约7752㎡）的有关报建审批手续。安泰公司将该项目已建的17、18层及将加建的第19层至第24＋1层共8＋1层，总建筑面积11000㎡交由惠阳建筑公司下属符照荣施工队出资建设并由其销售，所得利润用于抵扣安泰公司欠惠阳建筑公司16层及以下部分工程款3000万元。三、安泰大厦项目经验收合格后，由市造价部门对工程进行结算，惠阳建筑公司不再向安泰公司主张17层及以上部分工程款，16层及以下部分工程款按造价部门结算价扣除上述3000万元后剩余工程款及上述利息款由安泰公司在该项目竣工结算后10日内支付给惠阳建筑公司，逾期未能支付，在执行拍卖该项目相关物业时，惠阳建筑公司依法行使优先受偿权，但不包括拖欠工程款的利息。四、办理上述8＋1层报建手续、预售登记备案手续所应缴纳的各项税费及其他费用均由安泰公司承担等条款。
2010年10月20日惠州市日泰工程造价咨询有限公司对“安泰大厦”工程出具《工程造价结算书》，审定工程总造价合共人民币91970292.11元（其中：附属配套工程结算造价为16124959元，框架24＋1层工程造价75845333.11元），另外，“安泰大厦”（地下室至16层）结算工程造价为63326390.74元，17层至顶层结算工程造价为12518942.89元。同年10月26日，惠州市日泰工程造价咨询有限公司出具《惠州市建设工程竣工结算造价审（编）通知书》，工程造价为人民币91970292.11元，并说明：经双方协商，同意按以上审定造价结算，本结算包括安泰大厦土建与装饰工程、给排水工程、电梯工程、高低压配电工程、智能化工程、消防安装工程、防雷工程、市政绿化工程及煤气管道工程。同日，安泰公司、惠阳建筑公司均在该通知书上签名盖章认可。2011年4月28日，惠州市建设工程造价管理站在该通知书造价主管机构意见栏内写上：该工程已竣工验收，造价审核单位及审核人员具有造价咨询资质和资格，结算造价已核准。并签名盖章。
二审查询中，双方当事人均承认惠阳建筑公司仅承担涉案房屋的土建工程，涉案房屋的地下室、地上24层及前广场等的附属工程均由上诉人及案外的三家公司，共四家公司分别施工完成。16层（不包括16层）以上房屋按约已由符照荣销售，16层以下除销售及已抵债等的房屋外，仅剩有5个商铺未销售，但已被惠阳建筑公司申请法院查封。安泰公司目前未发现有其他财产可供执行。
2011年5月24日，惠阳建筑公司依据本院生效的《民事调解书》向本院提交《强制执行申请书》，申请强制执行“安泰大厦”16层及以下部分（含地下室）、附属配套工程造价共45191349.74元（其中：地下室至16层土建造价63326390.74元，附属配套工程造价16124959元，扣除已付工程款426万元和该大厦17层以上销售利润3000万元抵偿工程款）及利息4557992.28元，并查封、冻结安泰公司的财产等。本院受理后，作出（2011）惠中法执字第107号《执行裁定书》，查封并冻结了安泰公司的房产及银行存款。2011年7月27日本院作出裁定，将本案指定由惠城区法院执行。2013年5月17日，惠城区法院作出（2012）惠城法执字第868-1号《执行裁定书》，继续查封、冻结安泰公司的房产和银行存款，该案仍在执行过程中。2013年10月23日，惠州市人民政府召集有关单位召开“安泰大厦问题楼盘相关债权债务纠纷处置事宜会议”，并形成了《会议纪要》，该纪要第一条第（三）项：关于惠阳建筑公司有关欠款偿还问题，安泰公司共欠惠阳建筑公司本金45191349.74元及利息，按以物抵债方式，以上债权以“安泰大厦”5个商场面积共1068.04平方米，价值12667143.95元，直接办至惠阳建筑公司可该司指定单位或个人名下。第三条：关于“安泰大厦”附属工程款支付问题，由安泰公司分别与四家附属工程单位协商，就具体支付事宜达成书面协议，待当事各方将所有问题的处置方式谈妥并达一致后，由惠城区法院出具裁决书。2014年3月26日，惠州市人民政府召集有关单位召开“安泰大厦楼盘相关事宜会议”，并形成《会议纪要》，该纪要称：因上诉人等四家公司在“安泰大厦”所做项目无法落实工程款，同月14日，“安泰大厦”附属工程项目材料供应方组织人员到“安泰大厦”欲拆除相关设备引发社会不稳定因素，会议认为，四家公司附属工程款问题已进入司法程序，对涉案的五套房产暂缓处置。经向惠城区法院执行局了解，惠阳建筑公司申请执行本院《民事调解书》后并未执行到财产。惠阳建筑公司也承认除查封了上述五个商铺外，并未执行到其他款项。
二审查询中，惠阳建筑公司承认涉案房屋是由其下属的符照荣施工队进行施工。二审过程中，上诉人提供案外人惠州长鹰实业开发有限公司、符照荣从2008年4月14日至2009年10月31日，共33次收取安泰公司共支付的工程款37644217元的《收款收据》复印件、2010年9月16日符照荣与吴建华、见证人黄东伟签订的《安泰大厦工程结算造价表》复印件，最终结算价为62598207.78元，用于证明惠阳建筑公司已收取了全部工程款。惠阳建筑公司对该证据经质证认为是复印件，且是二审提交不属新证据，不予认可。
上诉人还于2014年7月28日向本院提交《申请报告》，要求查明两件事：1、案外人惠州长鹰实业开发有限公司（符照荣）是挂靠惠阳建筑工程总公司进行安泰大厦施工，两家公司因施工合同纠纷已在原审法院立案。2、安泰公司已支付惠州长鹰实业开发有限公司（符照荣）3700多万元工程款（提供了收据复印件），工程款已全部付清的事实。本院经与符照荣电话联系，但以其在外地没有时间为由不接受调查。本案经本院主张调解未果。
本院判决理由和结果
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。安泰公司与案外人惠州市绍银达装饰工程有限公司（下称绍银公司）、上诉人水木公司分别签订的《建设工程施工专业承包合同（架空屋绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效，双方均应履行。合同签订后，上诉人依约完成了工程任务，并经安泰公司验收合格，交付安泰公司使用，双方还进行了工程款的结算，安泰公司除已付工程款104万元给上诉人外，仍拖欠工程款6616119元，已构成违约，安泰公司应将该款及拖欠该款期间的利息付清给上诉人。
根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点问题是：惠阳建筑公司对安泰公司拖欠上诉人的工程款是否应承担连带清偿责任。对此，本院审理认为，虽然惠阳建筑公司与安泰公司签订的《建设施工合同》约定惠阳建筑公司仅承建安泰大厦的土建工程，并不包括该大厦的附属工程，也未作为担保人在绍银公司、上诉人与安泰公司签订的《建设工程施工专业承包合同（架空屋绿化及装修工程）》、《建设工程施工专业承包合同（专变及公共电气工程）》上签名盖章，但根据本院已生效的（2009）惠中法民一初字第61号《民事调解书》的内容、惠阳建筑公司与安泰公司签名认可的《惠州市建设工程竣工结算造价审（编）通知书》、惠阳建筑公司的《强制执行申请书》及竣工验收等的情况来看，惠阳建筑公司与安泰公司在调解书中约定的工程包括了附属工程在内的所有工程、其与安泰公司所确认的结算亦将上诉人的附属工程结算在内，在申请执行时亦将附属工程的工程款纳入申请执行标的，以上说明惠阳建筑公司在与安泰公司签订民事调解书时实际已同意作为安泰大厦的工程总包人身份建设安泰大厦的剩余工程，并因此在工程竣工时取得17层至24＋1层的房屋的销售权作为抵偿17层以上工程的工程款及16层以下3000万元的工程款，之后在履行调解书过程中实际以总包身份与安泰公司进行工程竣工验收、工程款总结算、申请强制执行（包括附属工程款），其行为和法律关系上已实际代替了上诉人等公司向安泰公司主张安泰大厦附属工程款，且根据调解书，其以销售房屋抵偿17层以上的工程款应是包括附属工程款在内的全部工程款，因此即便惠阳建筑公司对安泰公司的债权仍未全部执行完毕，惠阳建筑公司仍应在安泰公司尚欠上诉人工程款本金范围内承担偿还责任，其承担责任后有权向安泰公司追偿。上诉人上诉主张惠阳建筑公司对尚欠工程款应承担连带责任理由成立，本院予以支持。
综上所述，原审判决处理不当，本院予以纠正。上诉人主张惠阳建筑公司对尚欠工程款承担连带责任理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第600号民事判决的第一项及诉讼费用负担的处理；
二、变更原审判决第二项为：被上诉人惠阳建筑公司对上述第一项所确定的债务人民币6116119元（扣除保证金50万元）范围内承担连带清偿责任，其清偿后，有权向安泰公司追偿。
二审案件受理费69187元（上诉人上诉预交34593元，本院批准其缓交34593元），由安泰公司承担。上诉人二审预交的受理费34593元，本院予以退回。安泰公司在本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交二审受理费69187元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 邓耀辉
审判员 苏丹红
二〇一四年十二月四日
书记员 段艳红
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民法通则》
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还，有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；