中华人民共和国
广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法涉外终字第38号
上诉人（原审原告）：SaundersJohnDavid，澳大利亚联邦公民。
委托代理人：周殿梁，万商天勤（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司深圳景田支行，住所地广东省深圳市。
负责人：张河，该支行行长。
委托代理人：王超，中国建设银行股份有限公司深圳市分行员工。
委托代理人：王国雄，中国建设银行股份有限公司深圳市分行员工。
上诉人SaundersJohnDavid（以下简称Saunders）为与被上诉人中国建设银行股份有限公司深圳景田支行（以下简称建行景田支行）借记卡纠纷一案，不服中华人民共和国广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第5216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月15日，Saunders在建行景田支行处申请开立了卡号为622700720××××××5752的银联龙卡通（储蓄卡），该卡没有开通短信通服务（发送短信通知账户变动金额），也未开通网上银行。双方确认该卡支付条件为凭密码。2012年5月7日至5月10日期间，涉案储蓄卡共发生了22笔取款和消费交易，金额共计人民币276，942元，发生地点包括广州和佛山，其中2012年5月7日和5月8日的ATM取款交易（包括跨行）均发生在广州市；2012年5月10日的前四笔ATM取款交易于7时11分至7时13分发生在广州市天河区，该日的后三笔珠宝商户消费交易于17时05分至17时45分发生在佛山市禅城区。Saunders认为上述交易均为他人伪造银行卡所进行的交易，故于2012年5月13日就上述交易向深圳市公安局景田派出所报案，目前该案尚未侦破。
另查，Saunders在景田派出所所作的询问笔录中陈述：经过查看账户明细，发现从2011年11月6日开始就有人用“银行卡（储蓄卡）、用克隆的银行卡”在消费，但没有发觉，直到2012年5月7日至5月10日这4天时间被取现和消费了大笔金额后才发现账户金额被盗。庭审时，Saunders明确，对于上述陈述中所提及的2012年5月7日以前的可疑交易经事后核实均已排除了可疑性。此外，Saunders于2012年5月14日向建行景田支行出具的说明中陈述：因Saunders完全不懂中文，故在开卡时未设置信息提醒功能和网上银行；涉案储蓄卡密码只有Saunders本人和其翻译区某鸥知道。
又查，从景田派出所调取的涉案储蓄卡于2012年5月7日和5月10日的柜员机取现和店铺消费的监控录像中，无法认定取现人和消费人的身份，也没有发现取现交易所使用的储蓄卡与Saunders所持有的储蓄卡存在外观上的显著区别，而2012年5月10日发生刷卡消费交易的所在店铺即佛山市××珠宝店的营业员在派出所所作的询问笔录中陈述发生涉案刷卡消费交易的卡为建设银行储蓄卡。
原审法院审理认为：涉案纠纷是因Saunders名下的借记卡中款项的支出而产生的纠纷，故本案应为借记卡纠纷。Saunders主张涉案交易为伪卡交易，应对卡的真伪负举证责任。涉案银行卡一直为Saunders所保管使用而未曾挂失，在Saunders没有充分证据证明发生涉案交易期间银行卡一直由Saunders实际持有而未脱离Saunders的情况下，基于人卡可以分离的客观事实，即使Saunders在涉案交易发生期间没有到涉案交易地点进行银行卡交易的机会，也不能据此排除人卡分离的可能性，亦即不能排除交易进行时该真卡被他人使用的可能性，除非Saunders能够提供反驳证据，否则该银行卡所发生的交易行为包括取款和消费应可推定为Saunders或Saunders授权进行。而且从涉案交易发生的地点和时间来看，涉案交易完全符合正常交易的可能性，从监控录像以及消费店铺营业员的陈述中也无法认定涉案交易过程中所使用的储蓄卡与Saunders持有的储蓄卡存在外观显著不同的情形，亦即无法据此认定是否为伪卡，因此，本案没有证据证明系他人伪造涉案银行卡并使用伪造银行卡进行了涉案交易，也没有证据证明建行景田支行的银行系统或工作流程存在弊端或漏洞导致产生错误交易记录，Saunders对此应承担举证不能的法律后果，该银行卡交易后果应由持卡人即Saunders承担。此外，涉案银行卡为借记卡，其支付条件为密码，即凭据密码进行交易。无论实际用于交易的银行卡是否真实，密码的正确输入是交易成功的必要条件，密码具有私有性、唯一性和私密性，正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，Saunders作为持卡人负有保护密码安全的义务，在Saunders没有举证证明涉案交易系伪卡交易以及建行景田支行对于系统识别和密码泄露存有过错的情况下，对凭密码进行的涉案交易所产生的后果应由持卡人即Saunders承担。
综上，在Saunders没有提供充分证据证明涉案银行卡交易系伪卡交易的情况下，对于涉案银行卡因取现和消费所产生的交易后果，应由作为持卡人的Saunders承担，故Saunders诉请建行景田支行承担涉案交易产生的账户资金及利息损失，不能成立，原审法院不予支持。若公安部门在侦查本案所涉银行卡交易的案件中取得新的进展，Saunders可基于新的事实和理由向相关单位或个人另行主张权利。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回Saunders的诉讼请求。本案案件受理费人民币5，454元（已由Saunders预交），由Saunders负担。
Saunders不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审或直接改判支持Saunders全部一审诉讼请求；2、由建行景田支行承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：
一、发生争议22笔交易的借记卡明显为伪造卡片，一审判决案件主要事实认定错误。1、Saunders正常使用且真实银行卡一直由Saunders持有并保管，没有证据证明曾经遗失或出借他人等异常使用的事实，因此，涉案的22笔非Saunders本人所进行的交易必然是他人以伪造的卡片非法进行的。Saunders的历史账户记录显示，Saunders自开通涉案借记卡以来，一直正常使用该卡，未自动开展任何异常交易；而直至本案争议交易发生后，借记卡均持续地处于Saunders的持有与保管中，也没有发生涉案卡片遗失、被盗、出借以及委托他人使用的非正常使用的事实。2、监控视频资料显示，实际进行争议交易的银行卡与真实卡片之间存在非常明显的区别。特别需要强调的是，经Saunders申请调查取证后，一审时已从公安机关调取了涉案交易进行时的监控视频记录；而通过对该部分监控视频的逐帧辨别很容易发现，不法分子在实际进行争议的22笔交易时使用的借记卡，从外形上看与真卡存在非常明显的区别，主要表现在：（1）伪卡左下角疑似“CCBSZ”文字与其下一行文字“ATM”之间的距离比真卡远，而与其上一行卡号数字之间的距离则又比真卡近；即，真卡“CCBSZ”与“ATM”紧邻而与卡号数字相隔有整排数字宽的行间距离，而伪卡中疑似“CCBSZ”该位置的文字恰好处于上行卡号及最下一行“ATM”文字的中间。（2）伪卡卡号最末尾离卡片最右边界较近，而真卡相对较远。（3）真卡卡号数字基本处于卡片上下的中间位置，而伪卡该行文字明显偏向卡片下端，并且，疑似卡号的该行文字与其上一行文字的行间距离也明显比真卡的距离远。3、Saunders已就账户被盗依法向公安机关报案，指责Saunders将真卡出借或委托他人使用以骗取银行赔偿的观点不符合生活常识。Saunders发现账户被盗后立即与建行景田支行交涉并于第一时间向公安机关报案。如果按一审判决有关“人卡可以分离”从而“不排除交易进行时该真卡被他人使用的可能性”的话，那么Saunders必然涉及金融诈骗等刑事犯罪行为，即以制造并报告虚假刑事案件的方式骗取金融机构赔偿款项。而事实上，Saunders无论从其自身条件、在建行景田支行处的资金实力角度，还是从其历史的交易记录、金融业务记录来看，其都不具备这一行为的动机；并且，假使Saunders真的实施该种行为，其自身依法必然需承担相应的刑事法律责任，而该责任的承担属于需另案处理的问题，与本案无关，因而，本案中没有理由以这一假设的前提作为判断本案的重要案件事实的主要事实依据和推理基础。因此，一审判决在该项事实的推理过程中，明显违反了正常的生活常理，其结论显然与客观事实不符。4、依据司法判例所列判断标准，本案争议交易所使用的银行卡也应当认定为伪造卡。广东省高级人民法院此前曾就此类案件公布相关案例，并提出有关审理意见，其中其民二庭负责人就克隆卡认定标准等具体问题进行了解释；而依据其所列出的判断标准，由于本案争议交易非Saunders本人实施，且实际使用卡片与真卡样式、标记等存在明显差异，且争议交易发生在Saunders未曾前往的区域，而交易单据签名与持卡人于真实卡片背面的签名明显不一致等等原因，综合判断，争议交易所使用的卡片必然不是凭真卡进行的。
二、证据规则适用错误，举证责任分配不公，对Saunders举证责任的分配明显超过了Saunders举证能力及相关法律规定。1、储户的举证受到客观条件的限制必然是有限度的。此类案件中，作为储蓄合同关系中的储户，Saunders因为仅仅掌握有储蓄卡及密码等信息，而有关银行系统的设计、运行及其维护，对于伪造卡片的辨别、对系统漏洞的及时弥补、对银行终端设备安全运营的保障等等，其责任均在银行一方，并且，与此相关的其他证据材料也均处于银行的掌握和保管中。因此，Saunders作为储户，仅需也仅能证明如下主要案件事实：存在储蓄合同关系、真实的银行卡仍然处于本人持有、争议交易实际发生且非本人实施等。除此以外，银行方主张或质疑的有关其他事实，如是否由持卡人委托他人实施争议交易、持卡人是否出借银行卡、持卡人是否对卡片及其密码保管不善等等，均应当也只能由银行来收集并提交证据材料。2、在储户完成基本举证后案件证明责任依法应当转移至银行方。如上所述，在储户完成基础举证后，建行景田支行方作为银行机构，依据下列两点理由，其均应当担负起继续举证的责任，就相关案件事实进行举证并承担相应证明责任：首先，举证的可能性与便利性。由于掌握银行系统及业务资料等关键证据材料，银行一方应当、也有可能收集、整理并提交与案件争议事实有关的证据材料，以证明自身主张、便于法院查明案件事实。反之，由于储户并不掌握该部分证据，并且对其内部系统及业务流程运作过程中形成的相关证据材料也不具备任何的获取便利和可能性。其次，“谁主张谁举证”的基本举证原则。基于诉讼法及其证据规则有关“谁主张谁举证”的基本原则，建行景田支行为免除自身责任而主张的相关事实，依法也应当承担其举证责任；为此，庭审中，建行景田支行主张的“真卡有可能被Saunders交付他人使用、委托他人进行争议交易、有主动泄露密码的行为或对于密码泄露存在重大过错、Saunders曾经在争议交易发生期间前往该地点、争议交易是基于使用真实银行卡而发生”等等，均依法应由其承担举证责任，提交充足、有效的证据加以证明，以支持其相关主张，否则，由其承担举证不能的法律后果。3、司法解释及相关司法判例关于该类案件举证责任分配均有明确规定。最高人民法院《关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》中曾明确指出，此类案件中，储户的举证责任在于，证明自己与金融机构之间存在储蓄合同关系，证明自己的存款数目，存折和取款卡没有丢失。储户提交了存折和取款卡，即已完成了举证责任。并且，该复函进一步指出，“根据证据学原理，只能要求主张事实发生或者存在的当事人承担举证责任；而不能要求主张事实不存在或者没有发生的当事人负举证责任”。因此，本案中，Saunders前期案件事实证明完毕后，后续的证明责任依法应当转移至建行景田支行；而对于本案中争议交易所使用卡片的真伪、密码等信息泄露的原因、争议交易是否符合正常交易标准等，以及建行景田支行的上述主张，依法应当由其举证证明，否则，法院不能认定该部分事实客观存在。
三、以推论代替案件事实，在密码被破解的责任分担方面偏袒银行一方。一审判决对于密码泄露的原因并未能直接查明，而是根据主观推测即判断Saunders对此存在过错；并且其推测过程逻辑上也不周延，仅列举了对建行景田支行有利的其中一种可能性就武断得出结论，认定Saunders应承担不利法律后果，其该项认定的主要错误列举如下：1、密码泄露的原因双方均有可能。在没有明确证据证明的情况下，银行卡密码泄露的原因非常复杂，虽然密码本身具有私密性和唯一性，但其使用、验证、保存等均依赖于银行的系统，其运行数据均保存于银行电子设备之中，其使用过程中也均有银行的工作人员及其电子设备与系统参与其中，故密码泄露起码有如下几种可能：（1）持卡人主动告知其他人；（2）持卡人使用过程中被银行及其相关人员或其他不法分子窃取密码；（3）由于银行提供的相关电子设备存在安全漏洞，导致持卡人在正常使用密码过程中被他人窃取密码；（4）银行的电子设备或其业务系统本身或在运行过程中可能被不法分子破解而致用户信息及业务数据泄露等等。显然，上述列举不可能穷尽所有可能性，但显而易见的是，密码泄露不可能仅仅是持卡人的过错或过失，银行及其他第三方都可能存在故意或过错。2、Saunders虽掌握并保管密码，但使用与验证密码的过程都必须在建行景田支行的系统中进行。如上所述，持卡人虽持有银行卡密码，但没有银行设备及其业务系统的支持，该密码并不具备任何实际意义；只有按照银行业务流程并在其设备和系统中操作、验证，才能发挥密码的实际功能。换言之，银行卡密码离开银行实际上并无任何意义；因而，每次使用、验证密码的过程，除了持卡人本人，银行也必然参与其中。所以，银行卡密码泄露，在无其他证据予以明确证明之前，持卡人与银行及其工作人员、业务设备及系统等均有可能成为泄露的原因与途径。因此，一审判决针对密码泄露的原因及其归责方式是毫无依据也违反生活常识。3、已有大量案例证实银行现有系统存有严重漏洞而给不法分子非法获取客户密码及其他个人账户信息提供可能性。不容回避的事实是，近年来，围绕银行卡而发生的各种盗窃、诈骗案件层出不穷，而归根到底，其原因恰恰是现有银行卡及其业务系统的安全性过低、防伪防盗技术落后致易于突破、银行设备及其业务场所的安全防范措施不足等。升级并完善银行的业务系统及设备才是杜绝该类案件持续发生的最根本途径，否则，也许每个人都可能成为此类案件的受害者。因此，仅凭密码被盗取这一事实，就认定持卡人存有全部过错并进而判令其承担全部不利后果的思维模式及归责方法显然既与案件客观事实相悖，也不符合民事法律所崇尚的公平原则。
综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，支持Saunders的全部上诉请求。
建行景田支行口头答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。本案中，建行景田支行依次按照一审法院的要求提供了多份证据材料，在这些证据材料相互联系印证下，没有证据表明涉案交易是伪卡消费。从Saunders提供的材料中可以证明其对银行卡的使用及密码保管不够严谨。综上，一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。
本院除认定原审判决查明的事实外，另查明：经深圳市公安局景田派出所和本院对佛山市××珠宝店店长陈某芳的调查，陈某芳确认犯罪嫌疑人在该店刷卡消费时签购单上签的是“杨广”的名字，其当时也看了银行卡的背面，签的也是“杨广”两个字。Saunders持有的储蓄卡签的是其本人的英文名。
本院认为，本案为涉外借记卡纠纷，双方当事人对原审法院管辖本案和适用中华人民共和国法律为准据法均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是：1、涉案储蓄卡是否为伪卡；2、银行对涉案损失是否应承担责任。
关于第一个焦点问题。首先，在佛山市××珠宝店刷卡消费的不是持卡人Saunders本人；其次，Saunders持有的储蓄卡上的签名是其本人的英文名，而犯罪嫌疑人刷卡消费的储蓄卡上的签名是中文名“杨广”，签购单上签的也是“杨广”两个字，因此，可以认定涉案储蓄卡为伪卡，涉案交易为伪卡交易。
关于第二个焦点问题。Saunders与建行景田支行之间建立了储蓄合同关系，根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条的规定，商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。因此，建行景田支行应将存款支付给Saunders或者Saunders指定的代理人，并负有保障Saunders储蓄卡内存款安全的义务。根据本案查明的事实，发卡银行即建行景田支行将Saunders的存款支付给犯罪嫌疑人，由以下两个原因造成：一是Saunders的借记卡信息在消费时被犯罪嫌疑人复制，而发卡银行在犯罪嫌疑人使用复制的伪卡转账、取现时又不能识别伪卡。这证明发卡银行提供的储蓄卡技术保密性不强、信息容易被复制，且发卡银行因为系统和技术漏洞又不能识别伪卡，发卡银行违反了为存款人保密及保障储户银行卡存款安全的义务，存在过错。二是Saunders的储蓄卡凭密码支取，从犯罪嫌疑人转账、取现成功的行为，可以认定犯罪嫌疑人使用了正确的密码。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供给银行自动识别客户身份、权限的数字、字母或其组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙或身份凭证，从而起到电子签名的作用，持卡人负有妥善保管银行卡密码的义务。在交易密码相符的情况下，从举证责任看，除非持卡人举出反证证明发卡银行操作系统密级程度低过国家标准、密码信息由于发卡银行系统被破译或者密码泄露是由于银行工作人员故意或过失所致等可以归责于发卡银行的原因，一般应认定是持卡人未妥善保管银行卡密码。因此，本院认定持卡人Saunders在使用储蓄卡消费时未妥善保管银行卡密码，造成损失，Saunders对此亦存在过错。鉴于双方对本案损失的产生均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。考虑本案损失产生的原因、双方的过错程度等因素，本院酌定Saunders和建行景田支行各承担50%的损失责任。根据《中华人民共和国商业银行法》第三十三条的规定，商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。因此，建行景田支行应支付Saunders50%存款的利息损失。综上，Saunders的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审法院查明事实部分不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条，《中华人民共和国商业银行法》第二十九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国广东省深圳市福田区人民法院（2012）深福法民二初字第5216号民事判决；
二、被上诉人中国建设银行股份有限公司深圳景田支行应于本判决生效之日起十日内支付上诉人SaundersJohnDavid存款损失人民币138，471元及利息（利息以人民币138，471元为基数，按照中国人民银行同期存款利率从2012年7月13日起计至实际清偿之日止）；
三、驳回上诉人SaundersJohnDavid的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各为人民币5，454元，合计人民币10，908元，由上诉人SaundersJohnDavid和中国建设银行股份有限公司深圳景田支行各负担人民币5，454元。
本判决为终审判决。
审判长 邱 明 演
审判员 朱 萍
审判员 梁 乐 乐
二〇一三年七月十八日
书记员 赵雪琳（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国商业银行法》
第二十九条商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。
对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外
第三十三条商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延、拒绝支付存款本金和利息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。