潍坊市坊子区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）坊刑初字第168号
公诉机关潍坊市坊子区人民检察院。
被告人杜某，无业。2014年4月28日因涉嫌非法经营罪被潍坊市公安局坊子分局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
辩护人李世明、杨月娟，山东潍州律师事务所律师。
被告人贾某，无业。2014年5月8日因涉嫌非法经营罪被潍坊市公安局坊子分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
潍坊市坊子区人民检察院以坊检刑诉（2014）155号起诉书指控被告人杜某、贾某犯非法经营罪，于2014年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潍坊市坊子区人民检察院指派检察员王金龙、王新宇出庭支持公诉。被告人杜某及其辩护人李世明、杨月娟、被告人贾某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
潍坊市坊子区人民检察院指控：2013年11月至2014年4月，被告人杜某在未取得烟草专卖许可的情况下，通过网络从阿里旺旺名为“鞋带谁给系”、“麻痹着神经”、“质量行走天下”等上家处购进“中华”、“黄鹤楼”等品牌的假冒伪劣烟草制品，后通过其淘宝网店将上述假冒伪劣烟草制品销售给贾某、杨某（另案处理）等人，从中牟利，销售金额共计30万余元。
2013年12月至2014年4月，被告人贾某通过网络从杜某处多次购买“中华”、“黄鹤楼”等品牌假冒伪劣烟草制品，并在当地各烟酒店销售，从中牟利，销售金额共计12万余元。
对指控的上述犯罪事实公诉机关提供了书证、烟草质量检验报告、辨认笔录、证人证言、被告人的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为被告人杜某、贾某违反国家烟草专卖法律法规，未经许可经营烟草制品，被告人杜某销售金额达30万余元，情节特别严重，被告人贾某销售金额达12万余元，情节严重，二被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人杜某辩称：对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名没有异议，但对其经营数额有异议，辩称其经营金额为20万元左右，淘宝交易记录里面的交易记录有的是自己为了提高信誉自己刷的，也有的是退货及运费、打码费。
辩护人提出如下辩护意见：1、对起诉书指控被告人杜某犯非法经营罪的罪名没有异议，但对起诉书认定的数额有异议，根据相关证据被告人杜某非法经营的数额不足20万元，不具备情节特别严重的情节；2、被告人是初犯、偶犯、无犯罪前科，主观恶性小；3、被告人杜某归案后认罪态度好，庭审中自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚。
被告人贾某辩称：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议。
经审理查明，2013年10月底至2014年4月，被告人杜某在未取得烟草专卖许可的情况下，通过网络从阿里旺旺名为“鞋带谁给系”、“麻痹着神经”、“质量行走天下”等上家处购进“中华”、“黄鹤楼”等品牌的假冒伪劣烟草制品，后通过QQ聊天的方式联系买家，并通过其阿里旺旺名是duchun133的淘宝网店，将上述假冒伪劣烟草制品销售给贾某、杨某（另案处理）等人，从中获利，非法经营数额为17万余元，违法所得为2.4万余元。
2013年12月至2014年4月，被告人贾某通过网络从杜某处多次购买“中华”、“黄鹤楼”等品牌假冒伪劣烟草制品，并在当地各烟酒店销售，从中牟利，非法经营数额为12万余元，违法所得为3万余元。
另查明，被告人杜某用于买卖假冒伪劣烟草制品的QQ号是19×××24和14XXX83，淘宝网的两个店铺，一个店铺名是d［s72550061），名义上销售茶叶，实际上是销售假烟；另一个店铺名是“时尚女装衣裤潮人”，名义上销售服装，实际上也是销售假烟，注册阿里旺旺号是duchun133。
再查明，被告人杜某、贾某归案后，如实供述自己的犯罪事实，并在庭审中自愿认罪。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人供述与辩解
（1）被告人杜某的供述和辩解证实：其从2013年10月底开始利用在淘宝网上注册的两个店铺开始销售伪劣烟草制品，一个店铺名是d［s72550061），名义上销售茶叶，实际上是销售假烟；另一个店铺名是“时尚女装衣裤潮人”，名义上销售服装，实际上也是销售假烟，这两个店关联的阿里旺旺名是duchun133。其用19×××24和14XXX83这两个QQ号码联系客户，其和客户通过聊天联系，客户定好需要的假烟后，就从其的店铺里下单，其就把物流单号发给上线，其再到上家好友的店铺里购买相应数量的茶叶，实际上就是假烟，再通过网上支付平台完成交易。
其交易假烟的银行卡是两张农行卡，一张卡号是62×××77，是其于2013年6月份在福建泉州开的，户名是杜某。从2013年10月底开始卖假烟，当时销售量少，卡上还有其的工资，从2013年11月份开始这张卡上的交易全是做假烟的交易额，这张卡是下线通过支付宝、现金存款的方式给其汇钱用的，里面收入的钱全是用来买卖假烟所收取的货款。另一张卡号是62×××16的农行卡，是其在四川南充市安平分理处开的，这张卡是其给上线汇钱用的，其将62×××77上的钱转到62×××16上面，其扣除相应的提成后，再将这张卡上的钱转给上家。
其贩卖假烟的销售额一共有20多万，江苏有个网名叫“无尽的空虚”的客户，共买过9万多元的假烟，“无尽的空虚”都是直接在他那里用存现金的方式把钱存到其62×××77的卡上；湖南有个客户自称杨某，网名叫“［华娱单孟-
EP］自尊宝”的买过7、8万元的假烟，其和杨某及其上家都是通过淘宝网上的支付宝支付的。这两个大客户共交易17万多元，再就是卖给一些零散的下家，共3、4万。除去运费、打码费，还能纯赚2.4万多元。
（2）被告人贾某的供述和辩解证实：其从2013年12月份开始从网上购买假烟并贩卖的，其的网名是“无尽的空虚”，上线的那个人的网名叫“云霄烟批发”，他的QQ号是19×××24，其卖的假烟都是通过他购买的。在2013年12月份其从“云霄烟批发”那里买了九次烟，每次都是6条到15条不等，一般是每次10条，都是以硬盒中华烟为主，这九次共买了1万余元的假烟。2014年1月至4月26日，其共从“云霄烟批发”那里买了30多次假烟，共计7.7万余元，因此其总共从上家进了约9万元的假烟，获利约3万元。其是通过现金的方式将购买假烟的款存入户名是杜某，账户是62×××77的农业银行账户。
2、证人证言
（1）同案证人杨某的证言（系杜某的下线）证实：其网名叫“自尊宝”，其从2013年12月份开始从QQ名为“云霄烟专卖2”（淘宝网店店主名duchun133）那里购买假烟的，一直到2014年2月17日。共从他那里买了八次烟，共计支付对方约7.5万余元。
（2）证人杨某某的证言证实：2014年3月3日其在淘宝网店“时尚女装衣裤潮人”上买了软中华5条、硬中华5条、南京红5条，共计1200元。2014年3月9日其在坊子老区美的亚广场取货的时候被查获了。
（3）证人丁某某的证言证实：其在江苏南京鼓楼区经营一家韵达快递店。公安机关让其辨认的那个男子（贾某）到其店里取了十多次货，具体是什么货其不清楚。
（4）证人朱某某、李某甲、李某乙、戚某某、冯某、董某的证言证实：上述证人均在徐州市内经营烟酒门头，其证实被告人贾某到其烟酒门头销售假冒的黄鹤楼及中华香烟的犯罪事实。
3、书证
（1）抓获经过证实：被告人杜某、贾某系被抓获归案。
（2）假烟照片证实：公安机关扣押的假中华及假黄鹤楼香烟的情况。
（3）贾某销售假烟地点照片证实：被告人贾某销售假烟的地点。
（4）淘宝交易记录截图证实：自2013年10月29日至2014年4月28日，杜某支付宝交易额（已买到宝贝）为315635元，除去交易关闭（即交易未成功）及其他卖家的交易额，杜某从“鞋带谁给系”、“麻痹着神经”、“质量行走天下”、“来点吧3q”处交易金额为292690元。
（5）中国农业银行股份有限公司潍坊坊子支行出具的银行卡号为62×××16、62×××77的农行卡交易记录证实：杜某用这两张银行卡交易假烟的情况。
（6）山东省烟草专卖局文件证实：2014年度中华（硬）香烟价格为400元／条、中华（软）香烟的价格为650元／条。
（7）户籍信息、前科查询证实：被告人杜某、贾某的基本信息情况及被告人杜某、贾某无违法犯罪记录。
4、鉴定意见
（1）电子数据搜索与勘验报告证实：送检的华硕笔记本电脑主机硬盘中存在杜某同贾某、杨某买卖假烟的聊天记录。
（2）检验报告证实：送检的中华（硬）、黄鹤楼（软蓝）、玉溪（怀玉）香烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。
5、辨认、搜查笔录
（1）辨认笔录证实：经戚某某、郑某某、冯某、李某、李某乙、张某某、王某某、李某丙、丁某某辨认：贾某即为到其店中销售假烟的被告人。
（2）搜查笔录证实：民警对被告人杜某、贾某的家中进行搜查，并扣押相关的物证。
本院认为，被告人杜某、贾某违反国家规定，未经许可，明知是烟草专卖品而予以销售，扰乱市场秩序，被告人杜某涉案金额为17万余元，被告人贾某涉案金额为12万余元，情节严重，被告人杜某、贾某的行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人杜某、贾某犯非法经营罪的罪名成立。针对公诉机关对被告人杜某非法经营数额30万元的指控，被告人杜某及其辩护人辩称“非法经营30万余元的事实不清，证据不足”的辩解意见，经查，根据被告人杜某、贾某的供述、同案证人杨某的证言，以及被告人杜某用于与下线交易的银行卡交易明细来看，被告人杜某非法经营的数额应为17万余元，故对被告人杜某及其辩护人提出的相应辩解和辩护意见，予以采纳。关于被告人杜某的辩护人提出的“被告人杜某是初犯、偶犯、无犯罪前科”的辩护意见，经查，与事实相符，予以采纳。被告人杜某、贾某到案后如实供述，庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款之规定，判决如下：
一、被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月28日起至2017年4月27日。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
二、被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金90000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月8日起至2016年5月7日。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）
三、被告人杜某、贾某的违法所得依法予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向潍坊市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本。
审 判 长 初东光
代理审判员 都正伟
人民陪审员 肖 冰
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 滕 臻