陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕06刑终114号
抗诉机关陕西省吴起县人民检察院。
原审被�人许耀战，男，1964年3月12日出生，公民身份证号码：6106261964********，汉族，小学文化，住吴起县白豹镇白豹村，农民。2012年8月12日因涉嫌犯非法持有枪支罪被吴起县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2013年5月15日因犯非法持有枪支罪被吴起县人民法院判处有期徒刑一年，犯过失致人死亡罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年又六个月。2016年1月7日被吴起县人民法院取保候审。
辩护人王敏,陕西胜利山律师事务所律师。
原审被告人郭某某，又名郭彦成，男，1987年6月1日出生，汉族，大学本科文化，系吴起县白豹镇王洼子信用联社职工，住吴起县白豹镇王洼子社区。2012年8月16日因涉嫌犯包庇罪被吴起县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2013年5月15日因犯包庇罪被吴起县人民法院判处管制二年。2016年1月7日被吴起县人民法院取保候审。
辩护人白东升，陕西宽明律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1981年2月18日出生，汉族，小学文化，住吴起县白豹镇街道，农民。2012年8月16日因涉嫌犯包庇罪被吴起县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。2013年5月15日因犯包庇罪被吴起县人民法院判处管制一年又六个月。2016年1月7日被吴起县人民法院取保候审。
辩护人齐益民，男，1967年8月12日生，汉族，吴起县长官庙镇齐桥村村民，现住吴起县吴起镇。系被告人王某某的亲戚。
原审被告人许耀战涉嫌犯非法持有枪支罪、过失致人死亡罪，原审被告人郭某某、王某某涉嫌犯包庇罪一案，吴起县人民检察院于2013年2月17日向吴起县人民法院提起公诉。吴起县人民法院于2013年5月15日作出（2013）吴刑初字第00018号刑事判决。宣判后，被告人许耀战不服，提出上诉。在本院审理期�，许耀战申请撤回上诉。本院于2013年7月12日作出（2013）延中刑终字第00064号刑事裁定，准许许耀战撤回上诉。本案发生法律效力后,延安市人民检察院于2015年7月13日向本院提出抗诉,本院于2015年11月20日作出（2015）延中刑一抗字第00001号再审决定书，指令吴起县人民法院对本案进行再审。吴起县人民法院于2016年5月16日作出（2016）陕0626刑再1号刑事判决，以原审被告人许耀战犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，犯过失致人死亡罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑三年又六个月；以原审被告人郭某某犯包庇罪，判处管制二年；以原审被告人王某某犯包庇罪，判处管制一年又六个月。宣判后，吴起县人民检察院依法提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。延安市人民检察院指派检察员孙继林、艾永春出庭履行职务，原审被告人许耀战、郭�某、王某某及其辩护人王敏、白东升、齐益民均到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
吴起县人民法院再审判决认定，1993至1994年期间，被告人许耀战用之前购买的一支土枪在白豹镇许砭村一个外地养蜂人手中换了一支能打铜炮壳弹的枪。2012年3月份，被告人许耀战用锉将枪的装弹处锉成可装12mm子弹的枪，存放于其家中。2005年，被告人许耀战在白豹镇许砭村又从一个养蜂人手中以1000元的价格购买了一支16mm口径的猎枪，并附带三盒零四发子弹，藏匿于其家中。被害人李某某调到吴起县白豹镇信用社工作后，被告人许耀战先后将两支猎枪存放于该单位。2012年8月11日，被告人许耀战、郭某某、王某某与被害人李某某一起商议到白豹镇吴河沟、闫岔一带打猎。商议好后，被害人李某某遂让被告人郭某某在白豹信用社二楼李某某的卧室内取枪，被告人郭某某从该房中取出两支猎枪（一支为红色枪托12mm口径，一支为16mm口径）放到信贷室门口，返回信贷室关电脑时，被害人李某某又让郭某某从信贷室办公桌抽屉内取了三、四发12mm的子弹。后被告人王某某驾驶郭某某的起亚牌宁AFC3**号越野车来到信用社院内掉头，被告人许耀战也来到了信用社的院内，随手将两支猎枪放在该车驾驶座与副驾驶座中间，并乘坐于副驾驶座。两支猎枪枪托向前，枪口向后对准后座。被害人李某某坐在后排左侧，被告人郭某某坐在后排右侧。四人驾车途经被告人许耀战在白豹镇街道的门市部时，许耀战下车到门市部内取了四发16mm口径猎枪的子弹。后四人驱车向白豹镇吴河沟方向行驶。途中，被告人许耀战为16mm口径的猎枪安装了子弹。当行至吴河沟山上的路旁时发现一只野鸡，被告人许耀战在车内放下车窗用16mm口径的猎枪将野鸡打死，被告人郭某某下车将野鸡捡回放在车后备箱内。随后被告人许耀战又给该枪安装一发子弹，将枪放回原位。当车行驶至甘肃省华池县淮安乡刘沟村附近时，道路不平，车辆颠簸，导致16mm口径的猎枪走火，枪弹射中坐在后排的被害人李某某的右胸部。三被告人见状便向白豹方向返回以抢救被害人李某某。期间，三被告人见李某某生命垂危，为逃避法律处罚，经商议后，被告人许耀战和郭某某将其中的一支12mm口径的猎枪及子弹扔掉，并商量好三人在接受公安机关讯问时，统一口径，即他们打猎时只携带了一支猎枪，且在猎枪走火时只有李某某一人在车上。三人又向前走了一段距离，被告人郭某某将野鸡扔到路边，制造了三人下车逮野鸡、李某某一人在车上玩枪走火的假现场。后三被告人驾车将被害人李某某送到吴起县白豹镇卫生院救治，李某某经抢救无效于当日死亡。2012年8月12日凌�3时许，被告人郭某某与其父亲郭某甲及卢某某来到白豹镇闫岔山上找回被扔的猎枪，被告人郭某某遂将该枪枪托拆下并烧毁。经延安市公安局司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（痕迹）字【2012】05号鉴定文书鉴定：在宁AFC3**号起亚车上提取的猎枪具有杀伤力。在白豹山上提取的猎枪部件不完整，无法确定送检枪支是否具有杀伤力。判决生效后，被害人家属对判决书不服，向延安市人民检察院提出申诉，吴起县人民检察院对该案进行审查，并于2015年1月14日委托陕西省公安司法鉴定中心对12mm疑似枪支的零部件进行枪支弹药鉴定，陕西省公安司法鉴定中心于2015年1月21日作出（陕）公（司法）鉴（痕检）字【2015】44号鉴定书，鉴定检验意见为送检的疑似枪支零部件是枪支的散件（零部件）。案发后，被告人许耀战、郭某某、王某某的亲属赔偿了被害人李某某亲属各项费用�计81万元，且已履行完毕,被害人家属出具了谅解书。后被害人家属对其出具的谅解书提出异议，对被告人的行为不予谅解。
据此事实，吴起县人民法院再审认为，被告人许耀战为不符合配置枪支条件的人员，违反枪支管理规定，擅自持有两支猎枪，其行为已构成非法持有枪支罪，属情节严重；被告人许耀战在持枪打猎的过程中因疏忽大意，枪支走火，致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪，应当数罪并罚。被告人郭某某、王某某明知被告人许耀战已涉嫌犯罪，而帮助其伪造现场、销毁证据，掩盖犯罪事实，其行为已构成包庇罪。综上，公诉机关指控三被告人所犯罪名成立，本院予以支持。再审被告人许耀战持有的12mm口径的枪支在案发前是完整的，且被告人许耀战在案发时还持有该枪支的弹药，弹药在案发后被许耀战扔掉（已无法找到），枪支被郭�某毁坏，剩下部分零部件。经鉴定，该零部件属于枪支的散件（零部件），符合刑法规定的枪支，应认定为许耀战非法持有该枪支，原审判决对被告人许耀战非法持有12mm口径的猎枪，以提取的猎枪零部件不完整无法确定是否具有杀伤力，未予以认定，属认定事实错误,故检察机关的抗诉理由成立，吴起县人民法院予以采纳。三被告人的辩护人辩解被害人身为信用社主任明知非法储存枪支、非法打猎具有违法性和危险性而为之，其具有严重的过错，且案发后，三被告人积极委托家属对被害人家属给予经济上补偿，被害人家属已出具了谅解书，对三被告人应从轻处罚,三被告人的辩护人的辩解意见，予以采纳。再审中三被告人能如实供述其犯罪经过，认罪态度较好，有悔罪表现，应依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十三条、第三百一十条、第六十九条、第三十八条、第四十一条、第六十七条第三款、第六十四条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款（三）项之规定，判决：1、撤销本院（2013）吴刑初字第00018号刑事判决。2、原审被告人许耀战犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年又六个月。3、原审被告人郭某某犯包庇罪，判处管制二年。4、原审被告人王某某犯包庇罪，判处管制一年又六个月。5、涉案枪支依法予以没收。
吴起县人民检察院抗诉认为，吴起县人民法院再审判决量刑畸轻。再审被告人许耀战犯非法持有枪支罪、过失致人死亡罪，情节严重，社会危害性大，具有法定的从重处罚情节；再审被告�郭某某、王某某犯包庇罪，情节严重，社会危害性大，具有法定的从重处罚情节。理由如下：1、再审被告人许耀战非法持有枪支两支，并造成了一人死亡的严重后果。依照《最高人民法院关于审理非法制造买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，属《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款规定的“情节严重”。应当在三年以上七年以下有期徒刑的限度内判处处罚；再审被告人许耀战在被害人李某某生命垂危时，实施统一口径、伪造现场以逃避罪责，没有积极施救。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，应当在三年以上七年以下有期徒刑的限度内刑罚；依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实习数罪并罚。再审法院认为，原审判决对被告人许耀战非法持有12mm口径的猎枪，以提取的猎�零部件不完整无法确定是否具有杀伤力，未予以认定，属认定事实错误，故检察机关的抗诉理由成立。但再审法院并未依法准确量刑。2、再审被告人郭某某、王某某在被害人李某某生命垂危时，没有积极施救。为使许耀战逃避罪责而伪造现场。并按照商议作虚假证明；再审被告人郭某某还故意毁坏枪支。属《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定的“情节严重”。应当在三年以上十年以下有期徒刑的限度内判处刑罚。再审法院未依法准确量刑。3、本案三再审被告人不具有法定的从轻处罚情节。虽然三再审被告人在案发后，委托家属对被害人家属给予经济上赔偿，三再审被告人在再审中有悔罪表现等可视为酌定情节，但被害人家属至今对其犯罪行为不予谅解。再审法院采纳了再审三被告人的辩护人辩解应对三被告人从轻处罚的意见。显然没有考虑三再审被告人具有法定从重处罚情节，导致罪刑不相适应。
原审被告人许耀战辩解，事发后，他抱着被害人李某某并给李止血抢救，他们三人没有商量扔掉枪支毁灭证据、制造假现场。其辩护人辩称，许耀战非法持有两支枪支，其中12mm口径的枪支无法证明具有杀伤力，不属于刑法规定的枪支,应予以排除。且案发后被害人家属与三被告人就民事赔偿达成调解协议，已全部履行，被害人家属亦出具了谅解书，原判量刑适当。
原审被告人郭某某辩解，事发后他们实施了抢救，他也拨打120电话要求给与被害人进行抢救。抗诉书认为他们不积极抢救与事实不符。其辩护人辩称，《刑法》第三百一十条没有明确规定和解释包庇罪情节严重有哪些情形。司法实践中对包庇可能判处无期徒刑、死刑的犯罪分子，多次包庇、包庇多人或者包庇重特大犯罪分子才认为属情节严重。郭某某包庇许耀战属一般犯罪分子，原审对其判处管制二年，量刑适当。
原审被告人王某某辩解，事发后他开车当即返回抢救被害人，没有参与伪造现场等行为。其辩护人辩称，原审判决对王某某的量刑适当，适用法律准确，不存在对王某某量刑畸轻的情形，被害人明知私自持枪具有严重的违法性、危险性而为之，其亦有过错，请求维持原审判决。
经审理查明，吴起县人民法院再审判决认定原审被告人许耀战涉嫌犯非法持有枪支罪、过失致人死亡罪，原审被告人郭某某、王某某涉嫌犯包庇罪的事实是清楚，正确的，有下列证据证明：
1、吴起县公安局接受刑事案件登记表，证明2011年8月11日白豹镇派出所移交的非法持有枪支案，经审查立案侦查。
2、被告人许耀战供述，约1993、1994年期间，他用一支土枪（土枪是花120元钱从甘肃省华池县一个贩卖土枪的人手中购买的）在白豹镇许砭村一路畔处与一养蜂人手中换了一支能打铜炮壳弹的枪。2012年3月份买枪携带的八九个铜炮壳打烂后，他用锉将枪的装弹处锉成可装12mm子弹的枪以后再没有用。2005年他花1000元在白豹镇许砭村一个养蜂人处购买了一支16mm口径的猎枪，当时带了三盒零四发子弹，一直藏在家中柜子里。李某某在吴起县白豹信用社工作期间，他于2011年农历9月及2012年2月份先后将两支猎枪拿到李的单位存放。2012年8月11日下午，他与李某某、郭某某、王某某商议一起驾车前往吴起县白豹镇吴河方向打猎。王某某开着郭某某的宁AFC3**号起亚车，他坐在副驾驶位置，李某某坐在驾驶员的后面，郭某某坐在他的后面。途经他家门市时，他下车找了四发16mm枪的子弹。在行驶途中，他给16mm口径猎枪装了一发子弹，两支猎枪放在驾驶位置和副驾驶位置中间，枪口对着后排座位，枪托向前。行至闫岔山上时，他用16mm口径猎枪在车内打了一只野鸡。郭某某下车将野鸡捡回放在车后备箱内。之后他将该枪弹壳退出，又安装了一发子弹，枪又放回原处。他们继续往前走，因土路不平，车辆颠簸，16mm口径猎枪走火，枪响了一声，他转身看见李某某的有胸部冒血，他下车坐在后座，将李某某抱住，并用手捂住李的伤口。开始他们准备往华池方向走，不知谁说是在白豹发生的事，不能往华池走，他们将车头调转往回走。途中郭某某把12mm口径的猎枪扔了，他扔了子弹。又走了一段，他和郭某某、王某某在路边把野鸡扔了，伪造了一个逮野鸡的现场。大约晚上6时许，他们将李某某送到了白豹镇卫生院，他就被派出所的人带走了。
3、被告人郭某某供述，2012年8月11日下午约16时左右，他和李某某、许耀战、王某某在信用社旁边的门市部闲聊期间，李某某提出要上山打猎，他们都同意了。李某某让他到信用社李某某的办公室去取枪，他便到李某某的卧室将存放在床和窗户间的两支猎枪都提下楼放在信贷室门口，他准备去办公室关电脑锁门时，李某某又让他从信贷室抽屉内取了三、四发子弹。这时不知谁已将两支枪放在了王某某开的车上。上车后许耀战坐在副驾驶位置，两支猎枪都放在驾驶位与副驾驶位之间，他坐在许耀战后面，李某某坐在司机王某某后面。途经许耀战的门市时，许耀战下车找了子弹。在行往白豹镇吴河沟途中，许耀战给一支猎枪装了子弹。从吴河沟上山后，许耀战在车内开枪将一只野鸡打死，他下车把野鸡捡回放在车后背箱内。在往白豹镇闫岔方向行驶途中，放置在车内驾驶与副驾驶中间的黄颜色猎枪突然响了，击中李某某的右胸部，血开始往外冒。他下车坐�副驾驶位置，许耀战坐在后排抱住李某某，给李止血。在他们返回途中，许耀战说李某某不行了，不能让人发现有两支枪，必须扔掉一支。许让王某某停车后，他和许耀战下车拿着12mm口径的猎枪，走了一段路，许耀战让他将枪扔在了山沟里。又走了一段，许耀战说有人问起就说咱们三人下车逮野鸡去了，只有李某某一人在车上。许让他下车扔掉了野鸡，许耀战和王某某也下车伪造了逮野鸡的脚印。后他们三人将李某某送到白豹镇卫生院，他打了120电话。2012年8月11日凌晨2时许，他和父亲郭某甲、卢某某一起到案发地将所扔掉的枪支找回，他将该枪拆开枪托烧掉。
4、被告人王某某供述，2012年8月11日下午，他与许耀战、郭某某、李某某商议一起去打猎，他驾驶郭某某的车来到白豹镇信用社院子大门口，许耀战从院子里拿了两支枪放在驾驶位与副驾驶位中间�许耀战坐在副驾驶位置，郭某某坐在许耀战后面，李某某坐在他后面。途经许耀战门市时，许耀战下车到门市内拿了子弹。之后他们就往白豹镇吴河沟内走，期间许耀战给其中一支枪装上子弹，并在车内开枪打死了一只野鸡，郭某某下车将野鸡捡回放入车后背箱。许耀战将枪内的弹壳退出，又给该枪装了一发子弹，把枪放回原位。在继续往闫岔方向行驶途中，由于土路不平，车辆颠簸，车内的一支枪就响了，子弹击中了李某某的右侧胸部，他见李某某右侧胸部冒血。许耀战与郭某某互换了位置，许抱住李某某。在将李某某送往白豹镇卫生院救治途中，许耀战和郭某某将红色枪柄的猎枪扔掉。许耀战又让郭某某把野鸡扔掉，伪造了他们三人下去逮野鸡，李某某一个人在车上弄枪中弹的假现场。大约晚上6时许他们将李某某送到了白豹镇卫生院。
5、证人周某�（白豹镇信用社门口经营户）证明，2012年8月11日下午，许耀战、王某某、郭某某、李某某在他门市闲聊时说要到山上打猎。出发的时候，王某某驾驶车辆，许耀战坐在副驾驶座，郭某某和李某某的位置他没注意。后来听说枪走火出事了。这四人关系很好，李某某平时上山打猎时就从信用社内往出拿枪。
6、证人齐某某（许耀战的邻居）证明，前几年许耀战经常上山打猎，许耀战有枪和子弹。
7、证人李某甲（李某某的朋友）证明，他以前经常和李某某玩，李某某爱好上山打猎，在李某某房内、抽屉里见过枪支和子弹。
8、证人郭某甲（郭某某父亲）证明，2012年8月13日凌晨，他儿子郭某某给他说，许耀战枪走火后指使他儿子将走火的那支枪扔掉。当时在郭某某的带领下，他们在白豹镇闫岔村的山上找到了被扔的猎枪，回来后郭某某将枪托拆下烧掉。
9、证人卢某某（郭某某邻居）证明，2012年8月13日凌晨3时许，他开车和郭某某、郭某甲在白豹镇闫岔村找回了被扔掉的那支猎枪。回来后郭某某将枪托拆下来烧掉了。
10、辨认笔录及照片证明，①经许耀战辨认，其确认在吴起至白豹的公路43KM+300M的路畔处是其2005年8、9月份从养蜂人手中购买16mm口径枪支的地点。②经许耀战辨认，其确认在吴起至白豹的公路44KM+300M的路畔处是其1993年至1994期间从养蜂人手中换得12mm口径枪支的地点。
11、现场勘验笔录及照片证明，案发现场位于白豹镇闫岔村至华池县淮安乡刘沟村，该路为土质路段。现场勘查时提取了一枚弹壳和一只死野鸡。对宁AFC3**号起亚车勘查时，其后座垫沾有大量血迹，车后门扶手等处有少量擦拭血迹。驾驶座上放有猎枪一支，现场勘查时对枪支、血迹、弹壳进行了提取。
12、扣押清单证明，从郭某甲手中扣押枪支零部件十件，无枪托。
13、尸体解剖笔录及死因鉴定证明，被害人李某某右侧胸部有4.1×2.2cm弹创射入口。经法医鉴定，被害人李某某系被散弹击中右胸部后造成肝脏、肺脏破裂，引起失血性休克死亡。
14、延安市公安司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（物证）字［2012］091号鉴定文书证明，在宁AFC3**号起亚车车辆内提取的血迹为被害人李某某所留的可能性大于99.999％。
15、延安市公安局司法鉴定中心（陕）公（延）鉴（痕迹）字【2012】05号鉴定文书证明，在宁AFC3**号起亚车上提取的猎枪，具有杀伤力。白豹山上提取的猎枪零部件不完整无法确定是否具有杀伤力。
16、陕西省公安司法鉴定中心于2015年1月21日作出（陕）公（司法）鉴（痕检）字【2015】44号鉴定书证明，对�郭某某烧毁的12mm口径疑似枪支的零部件进行鉴定，鉴定检验意见为送检的疑似枪支零部件是枪支的散件（零部件）。
17、民事调解协议、收据及谅解书证明，经双方协商达成协议，由三被告人共赔付被害人李某某家属死亡赔偿金、丧葬费等一切费用共计81万元整。已履行完毕,被害人家属出具了谅解书一份。
上述证据，经一审再审庭审举证，质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人许耀战违反枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。且在持枪打猎的过程中因疏忽大意，导致枪支走火，致一人死亡，其行为又构成过失致人死亡罪，应当对其数罪并罚。原审被告人郭某某、王某某明知许耀战非法持有枪支走火，造成后果，为逃避法律责任，销毁证据，帮助伪造现场，其行为均已构成包庇罪。原审被告人许耀战所持有的12mm口径猎枪因被拆卸，对提取的散件送检，经鉴定该散件属枪支的散件，但未鉴定出该枪支具有杀伤力，许耀战非法持有枪支属一般情节。吴起县人民法院再审判决认定许耀战非法持有两支枪支，属情节严重，无法律依据，应予纠正。吴起县人民检察院抗诉认为，再审被告人许耀战非法持有枪支两支，并造成了一人死亡的严重后果。依照《最高人民法院关于审理非法制造买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款的规定，属情节严重。应当在三年以上七年以下有期徒刑的限度内判处处罚；再审被告人许耀战在被害人李某某生命垂危时，实施统一口径、伪造现场以逃避罪责，没有积极施救。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条，应当在三年以上七年以下有期徒刑的限度内刑罚；依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，实行数罪并罚，再审法院并未依法准确量刑的抗诉理由。经查，原审被告人许耀战所持有的12mm口径猎枪因被拆卸，对提取的散件送检，经鉴定该散件属枪支的散件，但未鉴定出该枪支具有杀伤力。所以许耀战非法持有枪支不属情节严重，此节抗诉理由不能成立。再审被告人许耀战在打猎途中所持有枪支走火造成被害人李某某死亡，吴起县人民法院根据法律规定以过失致人死亡罪判处有期徒刑三年，亦符合法律规定，以上两罪许耀战均没有从重处罚的法定情节，吴起县人民法院对两罪的判决均在法律规定的量刑幅度内，不存在量刑畸轻的问题。吴起县人民检察院抗诉又认为，再审被告人郭某某、王某某在被害人李某某生命垂危时，没有积极施救。为使许耀战逃避罪责而伪造现场。并按照商议作虚假证明，再审被告人郭某某还故意毁坏枪支。符合《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定的“情节严重”。应当在三年以上十年以下有期徒刑的限度内判处刑罚。再审法院未依法准确量刑的抗诉理由。经查，再审被告人郭某某、王某某事发后虽然帮助许耀战毁灭证据、伪造现场，在公安人员初次调查时掩盖犯罪事实，这些情节均不构成包庇罪“情节严重”的情形。吴起县人民法院再审判决对其二人的量刑也在法律规定的幅度内。吴起县人民检察院抗诉还认为，三再审被告人不具有法定的从轻处罚情节。虽然三再审被告人在案发后，委托家属对被害人家属给予经济上赔偿，三再审被告人在再审中有悔罪表现等可视为酌定情节，但被害人家属至今对其犯罪行为不予谅解。再审法院采纳了再审三被告人的辩护人辩解应对三被告人从轻处罚的意见。显然没有考虑三再审被告人具有法定从重处罚情节，导致罪刑不相适应的抗�理由。经查，案发后三被告人委托其家属均与被害人家属达成了民事调解协议，并已兑现。被害人家属出具了谅解书。这些情节虽然不属于法定的从轻处罚情节，但属法定的酌情从轻处罚情节。吴起县人民法院再审对三原审被告人的量刑均在法律规定的幅度内，符合法律规定。综上，公诉机关的抗诉理由均不能成立。原审被告人许耀战辩解，事发后，他抱着被害人李某某并给李止血抢救，他们三人没有商量扔枪毁灭证据、制造假现场。其辩护人辩称，许耀战非法持有两支枪支，其中12mm口径的枪支无法证明具有杀伤力，不属于刑法规定的枪支,应予以排除。且案发后被害人家属与三被告人就民事赔偿达成调解协议，已全部履行，被害人家属亦出具了谅解书，原判量刑适当。经查，许耀战事发后与郭某某、王某某扔枪毁灭证据、制造假现场不仅有许耀战的供述，还有郭某某与王某某的供述相印证。其辩解理由不能成立。但辩护人所提许耀战非法持有枪支不属于情节严重的辩护理由与事实相符，本院予以采纳。认为原审对许耀战量刑适当的理由不能成立。本院不予采纳。原审被告人郭某某辩解，事发后他们实施了抢救，他也拨打120电话要求给与被害人进行抢救。抗诉书认为他们不积极抢救与事实不符。其辩护人辩称，《刑法》第三百一十条没有明确规定和解释包庇罪情节严重有哪些情形。司法实践中对包庇可能判处无期徒刑、死刑的犯罪分子，多次包庇、包庇多人或者包庇重特大犯罪分子才认为属情节严重。郭某某包庇许耀战属一般犯罪分子，原审对其判处管制二年，量刑适当。经查，许耀战、郭某某事发后虽然返回将被害人送往医院抢救，但途中扔枪毁灭证据、制造假现场延误了抢救时机，其辩解理由不能成立。其辩护人的辩�理由与事实相符，本院予以采纳。原审被告人王某某辩解，事发后他开车当即返回抢救被害人，没有参与伪造现场等行为，其辩护人辩称，原审判决对王某某的量刑适当，适用法律准确，不存在对王某某量刑畸轻的情形，被害人明知私自持枪具有严重的违法性、危险性而为之，其亦有过错，请求维持原审判决。经查，案发后王某某与许耀战、郭某某伪造了三人下车抓野鸡，李某某一人在车上玩枪走火的假现场，此事实不仅有王某某供述，还有许耀战和郭某某供述、现场勘验笔录相印证，其辩解理由不能成立。其辩护人的辩护理由与事实相符，应予采纳。但原审法院对许耀战两罪并罚明显违反常规，决定的执行刑期偏低，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二百三十三条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持陕西省吴起县人民法院（2016）陕0626刑再1号刑事判决第一、三、四、五项。即第一项撤销本院（2013）吴刑初字第00018号刑事判决；第三项原审被告人郭某某犯包庇罪，判处管制二年；第四项原审被告人王某某犯包庇罪，判处管制一年又六个月；第五项涉案枪支依法予以没收。
二、撤销陕西省吴起县人民法院（2016）陕0626刑再1号刑事判决第二项。即原审被告人许耀战犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年又六个月。
三、原审被告人许耀战犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑四年（本判决前许耀战已执行刑罚三年又六个月，剩余六个月。刑期从2016年10月9日至2017年4月8日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔银山
审 判 员 张 娟
代理审判员 白 雪
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 王 镇