河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民二终字第41号
上诉人（原审原告、反诉被告）：保定市香江好天地家居广场有限公司。住所地：保定市新市区朝阳南大街***号A段。
法定代表人：杨哲涛，该公司董事长。
委托代理人：高平，河北方圆律师事务所律师。
委托代理人：张静茹，河北方圆律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告）：河北燕赵市场建设有限责任公司。住所地：石家庄市桥西区长丰街*号。
法定代表人：焦杰一，该公司总经理。
委托代理人：焦为民，该公司职员。
委托代理人：杨金肖，河北俱时律师事务所律师。
上诉人保定市香江好天地家居广场有限公司（以下简称香江公司）及上诉人河北燕赵市场建设有限责任公司（以下简称燕赵公司）因合同纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2014）保民三初字第60号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员赵国栋任审判长，由代理审判员王洋、鲍立斌参加评议的合议庭，由王小蕊担任法庭记录、杨杰任书记员，于2015年6月5号公开开庭审理了本案。香江公司的委托代理人张静茹及燕赵公司的委托代理人杨金肖、焦为民均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年11月11日，香江公司与燕赵公司订立《家居广场经营承包合同》，约定燕赵公司拥有的坐落于定州市南门街西侧、107国道南侧、建筑面积37000平方米的家居广场1号馆、2号馆两栋商业房屋及附属设施、设备由香江公司承包经营；燕赵公司应保证发包的物业房屋竣工验收手续及相关证件齐全，并享有对此物业房屋设施的所有权。燕赵公司拆迁置换和已转让的产权商铺共14户，面积1276平方米，燕赵公司负责协调达成委托租赁经营协议。其他小商铺返租和因物业产权不明确，出现第三方向香江公司主张权利的，由燕赵公司负责，与香江公司无关。承包期限从2011年11月11日起至2027年11月11日止，共26年。燕赵公司向香江公司交付的标的物日期为2011年11月11日，交付条件是由燕赵公司按房屋现状提供1号馆、2号馆两个展馆及用电、用水、消防、空调、通风、照明、电梯等设备；第一年、第二年的承包费为580万元人民币。承包费开始的时间为2012年3月1日，自2011年11月11日至2012年2月28日燕赵公司免收香江公司装修期间的费用，自2012年3月1日至2013年2月28日，燕赵公司免收香江公司开业培训期的承包费。燕赵公司应保证发包的物业房屋竣工验收手续及相关证件齐全，并享有对此物业房屋设施的所有权；香江公司对该物业在不违反规划要求、建筑规范、消防规范的前提下，可按实际需要对一号馆、二号馆进行内部及外墙装修、改造，但不得影响房屋的主体结构及设备。香江公司对该物业的升级改造和装修方案应提前经燕赵公司确认备案。燕赵公司委托香江公司对标的物范围内的物业设施（包括商务公寓）进行管理和服务，由香江公司参照当地政府物业收费规定收取物业服务费。
合同订立后，香江公司于2011年11月11日向燕赵公司支付可转为承包费的100万元定金，2011年11月18日支付190万元承包费，2011年11月23日支付70万元承包费，2012年4月10日支付2万元承包费，总计支付362万元承包费。2013年8月15日至今，燕赵公司未按约定向香江公司开具2013年下半年的承包费发票，香江公司也未继续支付承包费。香江公司对涉案房屋进行了部分装修，并将装修方案报燕赵公司备案。燕赵公司主张香江公司拖欠其电费31061元，香江公司认为其尚未入驻涉案房屋，不应支付电费。2013年5月30日，燕赵公司委托河北厚正律师事务所催缴香江公司承包费，2013年6月5日，河北厚正律师事务所出具律师函，该律师函载明，自收到本律师函之日起3个工作日内，向燕赵公司支付承包费218万元及滞纳金（从2012年3月1日起至实际付款之日按千分之五计算），如未在律师函规定的期限内交付上述款项，根据双方所签《家居广场经营承包合同》的相关约定，视为香江公司自动解除合同，燕赵公司保留继续追究香江公司违约责任的权利。香江公司收到该律师函后，未给予燕赵公司答复，亦未表示异议。
另查明，香江公司与燕赵公司所签《家居广场经营承包合同》所涉家居广场，位于定州市南门街与107国道交叉路口。该家居广场与安佳国际家居购物广场位于同一位置、是同一场地，应认定为同一家居广场。2012年3月8日，定州市政府召开了关于完善安佳家居购物广场有关工程建设手续协调会，会议认为，安佳广场自2007年开工建设，因未办理工程建设各项手续，擅自开工建设，引发商户和业主多次群访。会议研究决定，为维护广大业主及商户权益，维护地方稳定，将安佳广场手续办理作为遗留问题进行处理，要求各有关部门于2012年3月20日前，按照安佳广场投建年度有关政策规定尽快办理相关手续；同时因未完善工程建设手续，没有取得商品房预售许可证等原因，孙永骞、田文利等105名商户向定州市人民法院起诉燕赵公司，定州市人民法院认定，安佳国际家居购物广场相关项目于2007年6月开工建设，但直至2011年8月，仍未完善土地、施工等相关手续。因燕赵公司与相关单位存在纠纷，不能协调施工单位、设计单位出具验收手续，使质量责任主体不明确，加之项目消防工程未完成，不能通过消防验收等原因，致使该项目至2012年8月16日未能完成竣工验收备案手续。上述案件定州市人民法院已作出相应判决并生效。
2013年12月16日，香江公司提出撤诉申请，2014年7月25日，香江公司又撤回了上述撤诉申请。2014年7月16日，香江公司向定州市人民法院提出撤诉申请，定州市人民法院于2014年8月1日作出（2014）定民初字第965号民事裁定，同意其撤诉。
原审法院认为：2011年11月11日，香江公司与燕赵公司签订的《家居广场经营承包合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，依法成立并生效。双方签订的《家居广场经营承包合同》约定了甲方（燕赵公司）应保证发包的物业房屋竣工验收手续及相关证件齐全，并享有对此物业房屋的拥有及所有权。在香江公司进驻该物业后，因有大量遗留问题没有解决，香江公司在装修施工过程中受到多方阻挠，使施工无法继续进行。同时，众多业主和商户还多次因为与燕赵公司纠纷到定州市人民政府上访。根据2012年3月8日定州市人民政府《关于完善安佳国际家居购物广场有关工程建设手续协调会》的内容以及定州市人民法院生效判决认定的事实，安佳国际家居购物广场至2012年8月16日仍未完成竣工验收备案手续。燕赵公司存在违约行为，致使双方已不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方延迟履行或者其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。故对香江公司请求解除双方于2011年11月11日签订的《家居广场经营承包合同》的主张应予以支持。
根据双方签订的《家居广场经营承包合同》第三条第七项约定，香江公司与从合同签订之日起三日内，香江公司支付燕赵公司100万作为合同定金（可转为承包费），预付承包费190万元，共计290万元人民币；剩余承包费290万元由香江公司一次性支付给燕赵公司或由香江公司代燕赵公司支付中央空调、消防、电梯等费用，确保2012年3月1日前达到运行使用条件。而香江公司实际支付承包费的时间、数额为：2011年11月11日付款100万元（定金）、2011年11月18日付款190万元（承包费）、2011年12月23日付款70万元（代付空调款）、2012年4月10日付款2万元（电梯款），合计共362万元。综上，香江公司未按合同约定时间及数额支付相应款项。香江公司亦存在违约行为。
关于双方签订的《家居广场经营承包合同》解除时间，根据燕赵公司委托河北厚正律师事务所发给香江公司律师函，该函称香江公司于收函之日起三个工作日内向燕赵公司支付218万元承包款及滞纳金，否则视为自动解除合同；该律师函于2013年6月6日（星期四）寄出，香江公司最迟应于2013年6月9日（星期日）收到该函，香江公司收到该律师函后，未给予燕赵公司答复，亦未表示异议，故可视该合同已于2013年6月13日解除。双方约定承包期每年承包费为580万元，合同履行时间2013年3月1日至2013年6月13日，共计为105天，香江公司应当向燕赵公司缴纳承包费为1668493元（5800000元×105/365天）。香江公司已付承包费3620000元，合同解除后，燕赵公司应当返还香江公司承包费1951507元（3620000元-1668493元）。综上所述，香江公司与燕赵公司在合同履行过程中均存在违约行为，致使合同已无法履行。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条规定，判决：一、自2013年6月13日起解除保定市香江好天地家居广场有限公司与河北燕赵市场建设有限责任公司于2011年11月11日签订的《家居广场经营承包合同》；二、河北燕赵市场建设有限责任公司于本判决生效之日十日内返还保定市香江好天地家居广场有限公司承包费1951507元。三、驳回保定市香江好天地家居广场有限公司及河北燕赵市场建设有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51406元，由保定市香江好天地家居广场有限公司负担33927.96元，河北燕赵市场建设有限责任公司负担17478.04元；反诉费51533元，由河北燕赵市场建设有限责任公司负担47410.36元，由保定市香江好天地家居广场有限公司负担4122.64元。
香江公司上诉称：香江公司已按合同约定的时间足额支付了承包费用，不构成违约，相反，燕赵公司构成违约。燕赵公司没有依法将合同约定的物业交付香江公司。在与香江公司签订《家居广场经营承包合同》后，燕赵公司隐瞒了已经将合同项下的物业收储的事实，其并不完全享有对此物业房屋的拥有及所有权，导致其根本无法履行合同义务。且燕赵公司在与香江公司签订《家居广场经营承包合同》时，其就该合同项下的物业（家居广场）与不止一批商户签订了承包合同、租赁合同或经营合同，导致了燕赵公司无法履行家居广场经营承包合同，构成违约。燕赵公司应按照法律规定退还香江公司已支付的承包费362万元，并双倍返还香江公司交纳的定金200万元。
燕赵公司辩称：原审判决认定香江公司未按照合同约定的时间及数额支付相应款项，具有事实和法律依据。按照约定，香江公司应在2011年11月14日前支付承包费190万元，但香江公司支付该承包费的时间是2011年11月18日；合同约定2012年3月1日之前支付给燕赵公司承包费580万元。但香江公司实际支付承包费的时间、数额为2011年11月11日付款100万元（定金）、2011年11月18日付款190万元（承包费）、2011年12月23日付款70万元、2012年4月10日付款2万元，合计362万元，至今香江公司再无支付其他款项。由此可以看出香江公司未按约定支付剩余承包费218万元，存在严重违约的行为。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”香江公司违约在先，致使该物业至今闲置，给燕赵公司造成了巨大的经济损失，其应依法赔偿燕赵公司的所有损失。《中华人民共和国担保法》规定：一方向对方给付定金作为债务的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。在本案中，香江公司没有履行合同约定的义务，无权要求返还定金。综上，香江公司的上诉没有事实和法律依据，应依法驳回。
燕赵公司上诉称：1、原审法院审理本案，程序错误。原审法院准许香江公司撤回起诉后，香江公司以合同纠纷为由已经向定州市人民法院起诉燕赵公司，在该院审理期间，原审法院明知其他法院已经审理香江公司所诉案件的情况下，继续审理本案，属于程序错误;2、香江公司未按期支付承包费，违约在先。根据合同约定，香江公司应在签订合同之日起三日内支付100万元作为合同定金（可转为承包费），2011年11月4日前支付承包费190万元，共计290万元人民币；2012年3月1日前支付承包费580万元，但香江公司不仅迟延支付且支付数额只有362万元。香江公司没有按照合同约定交纳承包费，构成根本违约;3、本案合同的解除时间应为一审法院判决作出之日，原审法院认定合同于2013年6月13日解除是错误的。燕赵公司委托河北厚正律师事务所出具律师函，并没有代表燕赵公司表示要解除合同，只是提出了律师的观点；香江公司并没有同意燕赵公司律师的观点，本案不存在双方协商解除合同的情形。合同至一审判决前都合法有效，香江公司应按照合同约定支付承包费。承包合同约定对香江公司2013年3月1日前免收承包费，是以香江公司全面履行合同为前提的，现香江公司并没有履行该合同约定的义务，已经丧失了免承包费的前提条件，一审法院判决在香江公司严重违约的前提下，只承担105天的承包费，严重损害了燕赵公司的合法权益;4、香江公司和第三方的矛盾与燕赵公司无关，不存在影响承包合同继续履行的情景。燕赵公司的安佳国际家居购物广场已于2012年3月29日取得了相应的竣工验收手续，且按照合同约定，按照房屋现状及时将该物业交给了香江公司，燕赵公司没有过错。5、承包合同不存在法定解除、约定解除的情形，现在该物业闲置，合同有继续履行的可能。香江公司应给付承包费并承担给燕赵公司造成的损失。
香江公司辩称：1、原审法院审理本案程序无误。原审法院并未裁定准予香江公司撤诉，案件发回重审后，香江公司撤回撤诉申请由一审法院继续审理本案，在程序上并无错误。至于香江公司曾向定州市人民法院起诉，由于案由不同，对本案并无影响；即便案由相同，由先立案的保定市中级人民法院审理本案也并无不当;2、在付款问题上，香江公司没有违约。依据双方所签订的承包合同约定，燕赵公司应提供承包费发票，在燕赵公司没有按照合同约定向香江公司提供承包费发票的情况下，认定香江公司违约无事实依据。香江公司在合同约定的付款时间之前即已支付承包费的行为不是造成合同解除的违约行为，即使认定香江公司延迟付款也不能认定香江公司构成违约而承担解除合同的违约责任。原判认定香江公司违约错误;3、根据燕赵公司提供的证据，燕赵公司于2013年5月30日委托律师发给香江公司的《律师函》称：家居承包合同已于2013年6月10日前解除，燕赵公司对解除合同本身是不持异议的。由于之后燕赵公司依然要求香江公司付款，香江公司才诉请法院确认解除合同，而一审法院根据审理查明的情况认定2013年6月13日为合同解除日并无不当。当事人的诉求与法院的认定存在不一致之处，是诉讼活动中再正常不过的情况;4、燕赵公司上诉称一审判决认定其“对合同项下物业存在大量遗留问题没有解决，香江公司进行装修施工过程中受到多方阻挠，使施工无法继续进行”、案涉家居广场“未完成竣工验收备案手续”、“香江公司对涉案房屋进行了部分装修，并将装修方案报燕赵公司备案”等事实均缺乏证据支持;5、本案的违约方是燕赵公司，正是由于燕赵公司的违约行为导致合同目的不能实现，给香江公司造成巨大损失。原判对燕赵公司违约事实的认定不全面。综上，燕赵公司的上诉理由及反诉主张不能成立。请求解除双方所签订的《家居广场经营承包合同》、判令燕赵公司将已收取的租金全部返还给香江公司并双倍返还定金以赔偿香江公司经济损失。
本院经审理查明，原审认定事实无误，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：双方争议的焦点问题是：承包方香江公司和发包方燕赵公司是否按照承包合同的约定履行了各自的合同义务，违约方应如何承担对方的损失。
根据承包合同的约定，香江公司负有按期足额缴纳承包费的义务，其首期缴纳租赁费的数额应当是580万元，但香江公司只是在2012年4月10日前，总计缴纳承包费362万元，未完全按照合同约定足额缴纳承包费。同时，根据合同约定香江公司缴纳承包费的时间应该在2013年2月28日之前，但直到双方发生纠纷并起诉到法院之日，香江公司仍未缴纳剩余款项。依据双方所签承包合同约定，如果香江公司未按期缴纳承包费超过一个月，则燕赵公司享有对合同的解除权。本案中，香江公司不仅未按承包合同约定按期、足额缴纳承包费超过了一个月，而且在燕赵公司向香江公司发出租赁承包费的律师函后，香江公司仍未缴纳。因此，应当认定燕赵公司已具备了解除合同的条件，燕赵公司享有合同解除权或要求香江公司继续履行合同的权利。
对于，香江公司所提出的，其不能正常经营或未入驻其所承包的家居广场的原因是由燕赵公司所提供的承包租赁物，有他项权是由燕赵公司所致的上诉理由，同样因承包合同中明确了燕赵公司所发包的家居广场，存在着回租和其他承包经营户的情形。对此，香江公司应当知道，该承包租赁物上有他项权而仍与之签订合同，燕赵公司不存在隐瞒承包出租物上存在他项权的情形。且燕赵公司也不能证明其在施工和装修中受阻是由于案外人、回租户或其他承包人所致。综合以上事实和理由，香江公司主张燕赵公司提供的承包租赁物有瑕疵构成违约的上诉理由不成立，应予以驳回。
关于家居广场承包合同是否应当继续履行，至香江公司起诉之日，由于燕赵公司委托河北厚正律师事务所向香江公司发出了催收承包费用的律师函，香江公司于收到该律师函后三日内向燕赵公司缴纳承包费用，如果香江公司逾期不缴纳则视为自动解除合同。同时，家居广场承包合同中也约定了超过30天不缴纳承包费，即视为构成根本违约。发包方燕赵公司享有合同解除权。燕赵公司对于河北厚正律师事务所所发出的催收函件及附有解除合同内容的律师函，即没有明确表示认可也未在之后撤回解除合同的意思表示。因此，该律师函的内容虽超越了燕赵公司给其的授权，但因燕赵公司明知且未提出异议，依法应当认定为燕赵公司对河北厚正律师事务所主张解除合同意思表示的追认，该律师函到达对方时合同解除。燕赵公司主张该律师函不产生合同解除的法律后果的理由不成立，本院不予支持。
香江公司在缴纳第一期承包金580万元前，并不能确定燕赵公司存在所谓的违约事实，因此，香江公司不存在行使不安抗辩权的前提条件，香江公司仍应按照承包合同的约定缴纳580万元承包金的合同义务，香江公司主张退还580万元承包金的请求因无合同依据和法律依据，本院不予支持。同时，因燕赵公司在2013年6月即向香江公司提出解除承包合同的意思表示，香江公司也以自己的行为表明不再履行承包合同，此时，燕赵公司应当知道承包合同已无履行的必要，其应当及时采取措施防止损失的扩大，在燕赵公司发出解除合同的通知后的第一履行年度后期，燕赵公司有足够的时间将家居广场另行出租以减少损失，其没有采取相应措施而使其损失扩大部分依法不应由香江公司赔偿。燕赵公司主张应由香江公司支付至起诉之日止的承包金的上诉理由不成立，应驳回。
综上，香江公司构成违约的事实存在，应承担违约责任，其承担违约责任的范围即第一年度的承包金580万元，香江公司已缴纳承包金362万元，剩余的218万元承包金应继续缴纳并作为燕赵公司弥补损失的范畴。香江公司主张燕赵公司构成违约的证据不足，应驳回；燕赵公司的损失应认定为双方所签承包合同第一年度的承包金范围内，此前，因合同并未约定香江公司负有交费义务，故燕赵公司该方面的主张无合同依据，不应予以支持。对于之后的损失属自行扩大的损失，其该部分的反诉请求亦应驳回。对于燕赵公司提出的原审存在的程序方面的问题，因不属于严重违反法定程序的事由且对本案的实体处理并无实质影响，故本院对此不予处理。原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省保定市中级人民法院（2014）保民三初字第60号民事判决第一项即：自2013年6月13日解除燕赵公司与香江公司于2011年11月11日所签订的《家居广场经营承包合同》；
二、变更河北省保定市中级人民法院（2014）保民三初字第60号民事判决第二项为：香江公司于本判决生效后十日内赔偿燕赵公司损失218万元；
三、变更河北省保定市中级人民法院（2014）保民三初字第60号民事判决第三项为：驳回香江公司的诉讼请求和燕赵公司的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的日期履行给付义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51406元由香江公司负担，反诉费66884元由香江公司负担20000元，燕赵公司负担46884元；二审案件受理费140381.78元由香江公司负担70000元，燕赵公司负担70381.78元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
代理审判员 王 洋
代理审判员 鲍立斌
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 杨 杰