惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）惠湾法民一初字第554号
原告：杨＊＊，男，汉族，1957年2月12日出生，住湖南省洞口县，身份证号码：4326241957********。
委托代理人：吴＊＊，广东＊＊律师事务所律师。
委托代理人：黄＊＊，广东＊＊律师事务所律师。
被告：江苏省＊＊建设股份有限公司惠州分公司，住所地：惠州市花边岭。
法定代表人：华＊＊，总经理。
委托代理人：冯＊＊，该公司职工。
委托代理人：邱＊＊，该公司职工。
被告：＊＊集团有限公司，住所地：惠州市惠城区东平。
法定代表人：郭＊＊，董事长。
委托代理人：张＊＊，该公司职工。
原告杨＊＊诉被告江苏省＊＊建设股份有限公司惠州分公司（以下称“＊＊惠州分公司”）、＊＊集团有限公司人身损害赔偿纠纷一案，本院2012年8月13日立案受理后，依法由审判员周勇适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨＊＊及其诉讼代理人吴＊＊，被告＊＊惠州分公司委托代理人冯＊＊、丘＊＊，被告＊＊集团委托代理人张＊＊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年4月14日早上6时许，原告在被告＊＊集团有限公司开发的由被告＊＊惠州分公司承建的“＊＊项目”工地上施工，被吊车上垂落的重物砸伤左肩，后送往惠阳正骨医院住院治疗。住院期间为2012年4月14日至2012年6月27日，共74天。经惠阳正骨医院治疗诊断为：左肩胛骨开放性骨折Ⅲ。因该次事故的发生，给原告杨＊＊在经济和精神上造成了很大的损失，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、判令被告支付原告误工费33600元、护理费14700元、交通费2000元、营养费14700元、残疾赔偿金95591.2元、精神损害抚慰金40000元、后续治疗费8000元、被扶养人生活费11093.71元，合计人民币219684.91元；二、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了以下证据：
1、原告身份证，拟证明原告的诉讼主体资格。
2、被告营业执照、企业机读档案资料，拟证明被告的诉讼主体资格。
3、司法鉴定意见书，拟证明原告的损伤构成九级伤残、后续医疗费800元以及休息期150日、营养期70日、护理期70日的事实。
4、惠阳正骨医院疾病证明书、入院记录、DR检查诊断报告单、CT检查报告单，拟证明原告受伤、住院、手术等情况及治疗意见。
5、常住人口登记卡、村委会证明，拟证明原告与被告抚养人之间的关系，以及被抚养人的抚养情况。
6、证明，拟证明原告的工资情况，以及原告与被告存在雇佣关系。
被告＊＊惠州分公司辩称：一、原告杨＊＊提交的工资证明单上写其是2011年4月在被告工地上做工，而他的入院记录上说他只来淡水打工一个月，再加上这个签名的人也不知何人，所以这个不能证明原告的工资收入。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，原告杨＊＊的工资收入只能按照惠州市最低工资标准950元计算。二、根据原告的医疗资料和我国法律的有关规定，杨＊＊的误工期为2011年4月14日至8月22日，所以杨＊＊的误工费应为950×5=4750元。三、惠州市上年度农村居民纯收入为10938元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告的残疾赔偿金为10938×20×0.2（九级伤残补偿系数）=43752元。四、原告没有提交与本案有关的交通费票据，医院没有出具护理证明材料和被答辩人需要补充营养的通知，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一、二十二、二十四条的规定，原告申请支付的交通费、护理费和营养费没有法律依据。五、原告要求的精神损害抚慰金没有法律依据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，若被告已经支付残疾赔偿金，无需再支付精神损害抚慰金；原告没有出示丧失劳动能力的证明，也没有提供相关人员需要抚养的证明材料，所以其要求的被扶养人的生活费是没有法律依据的。基于上述事实和理由，原告杨＊＊请求的护理费、交通费、营养费、精神抚慰金、被扶养人的生活费均没有事实及法律依据，请法院予以驳回。且原告的误工费应为4750元、残疾赔偿金为43752元，被告已经垫付的医疗费及生活费4万多元应从中扣除。
被告＊＊惠州分公司向本原告提交了以下证据：
1、法医鉴定收据，拟证明公司支付了鉴定费2400元。
2、住院生活费收据，拟证明公司支付了生活费9170元。
被告＊＊集团有限公司辩称：一、根据《工伤保险条例》第十七条的规定，未进行工伤认定的不应该认定为是工伤，原告以“生命权、健康权、身体权”受侵害为由提起诉讼，应属于一般侵权案件，＊＊集团并非侵权行为人，不是本案适格被告。二、被告＊＊集团与江苏省＊＊建设股份有限公司签订的《工程总承保合同》第十一条第七款第三项规定：“发生安全、质量事故，由事故责任方承担发生的费用。对于乙方或分包人所雇用的员工出现的伤亡事故或者损失，由乙方自行负责（但是由于甲方、监理的故意或重大过失造成的除外），甲方不负责任，不承担由此导致的索赔、诉讼、损害赔偿及其它费用。双方对事故责任的认定有争议时，应以政府有关部门的认定为准”，该约定合法有效，且不损害劳动者的合法权益。原告受雇于承包方，应当由承包方独立承担全部责任，不应由＊＊集团承担连带责任。三、原告的部分诉讼请求不合理，且没有提供损害赔偿计算依据及方式，具体如下：1、原告是农村户口，误工费应按照惠州市农村户口标准计算，且应自2011年4月14日（住院之日）计算至2011年8月23日（评残之日）；2、护理费应按50元每日，自2011年4月14日（住院之日）计算至2011年6月27日（出院之日）；3、交通费应按有效发票据结算；4、出院医嘱中并未列明“营养费”，营养费不应支持；5、残疾赔偿金应按照惠州市农村户口标准计算；6、后续治疗费应当待后续治疗结束后另行主张；7、被扶养人的生活费应当由杨＊＊及其弟弟共同承担，即应减半计算。
经审理查明：2011年3月14日，原告受被告＊＊惠州分公司雇佣在被告＊＊集团有限公司开发的“＊＊项目”工地上做水泥工。2011年4月14日早上6时许，原告在该工地上铺石头过程中被该工地吊车上脱落的脚手架钢管砸伤左肩，当天即被送往惠阳正骨医院住院治疗，医院治疗诊断原告病情为：左肩胛骨开放性骨折Ⅲ。原告住院至2012年6月27日出院，期间发生的医疗费均由被告＊＊惠州分公司支付。2011年8月22日，被告＊＊惠州分公司申请广东西湖司法鉴定所对原告的伤残等级进行司法鉴定，该所的司法鉴定意见为：“1、被鉴定人杨＊＊的损伤构成了九级伤残；2、被鉴定人杨＊＊后续医疗费用评估为8000.00元（捌仟元）人民币；3、被鉴定人杨＊＊评定其休息期150日、营养期70日、护理期70日。”鉴定费2400元由被告＊＊惠州分公司支付。在原告杨＊＊受伤后，被告＊＊惠州分公司向原告支付了伙食费3910元及生活费6000元。
另查明，原告杨＊＊户籍是湖南省洞口县，是农业家庭户口。原告杨＊＊母亲尹＊＊，1936年8月15日出生，是农业家庭户口。原告杨＊＊还有一弟弟和妹妹。
以上事实，有原告提交的原告身份证、被告营业执照、企业机读档案资料、司法鉴定意见书、惠阳正骨医院疾病证明书、入院记录、DR检查诊断报告单、CT检查报告单、常住人口登记卡、村委会证明、证明及被告＊＊惠州分公司向本院提供的法医鉴定收据、住院生活费收据及当事人的陈述等证据证实，予以认定。
本院认为：原、被告对原告杨＊＊在被告＊＊集团有限公司开发的“＊＊项目”工地上做工过程中被该工地上的脚手架钢管砸伤左肩的事实，不持异议，本院予以确认。被告＊＊惠州分公司是该“＊＊项目”的承建商，具备房屋建筑施工资质，“＊＊项目”的施工安全亦由被告＊＊惠州分公司负责。原告在该工地做工过程中受伤，被告＊＊惠州分公司作为施工方及工地管理方，应当承担赔偿责任。同时原告受雇于被告＊＊惠州分公司，其在雇用活动中受伤，被告＊＊惠州分公司作为雇主亦应对此承担赔偿责任。被告＊＊集团有限公司作为发包人，在工程施工过程中，按照建设工程合同的规定，并不存在应当承担责任的法定情形，其本身也没有过错，因此对原告杨＊＊的人身损害不承担责任。原告请求被告＊＊集团有限公司承担侵权责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。
结合原告的伤情和住院情况，本院对原告所主张赔偿的损失做如下认定：一、误工费，原告主张每天工资150元，因证据不足，本院不予采信。由于原告从事房屋建筑行业，可参照国有房屋建筑业在岗职工平均工资标准，计算期间至2011年8月22日止共计131天。具体数额计算为17065.13元（34000÷12÷21.75×131）；二、护理费，原告的护理期间为70天，本院认定为一人按照50元／天的标准计算为3500元（50元／天×70天）；三、交通费酌定为1000元；四、营养费，根据司法鉴定意见，原告的营养期为70天，本院酌定为2500元；五、残疾赔偿金，原告虽是农业家庭户口，但其已在大亚湾区从事建筑工作，且已经有稳定收入，在早上6时的工作期间受伤，因此，结合原告的伤残等级，残疾赔偿金为95591.2元（23897.8×20×20%）；六、精神损害抚慰金，结合原告的伤情，本院酌定为8000元；七、后续治疗费，根据鉴定意见书的鉴定意见，后续治疗费为8000元；八、被扶养人生活费，原告杨＊＊的母亲在事故发生时年满76周岁，是农业家庭户口因此，被扶养人生活费为9192.63元（5515.58×5÷3）；以上各项费用共计143858.96元。被告＊＊惠州分公司已向原告支付生活费及伙食费共计9710元应予以扣减，因此，被告＊＊惠州分公司应向原告支付赔偿款合计134148.96元。
综上，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款及第二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、判令被告江苏＊＊建设股份有限公司惠州分公司在本判决生效后十日内向原告杨＊＊支付赔偿款人民币合计134148.96元；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案诉讼费799元由被告江苏＊＊建设股份有限公司承担，该款原告已向本院预交，被告负担部分在本判决书生效之日起径付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。
审判员 周勇
二〇一二年十一月五日
书记员 刘静