甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘05刑终54号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马亚军，曾用名马彦明、马呀呀，男，1982年11月20日出生，回族，甘肃省清水县人，初中文化，农民。2005年3月20日因犯故意伤害罪被秦州区人民法院判处有期徒刑五年，2008年9月15日刑满释放。2015年11月13日因涉嫌犯聚众斗殴罪被羁押，11月14日被刑事拘留，11月24日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
天水市秦州区人民法院审理秦州区人民检察院指控原审被告人马亚军犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪一案，于2016年3月30日作出（2016）甘0502刑初97号刑事判决。宣判后，原审被告人马亚军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，讯问了原审被告人马亚军。现已审理终结。
秦州区人民法院认定，一、被告人余某甲（又名余某乙，已判刑）于2007年刑满释放后，纠集、网罗刑满释放人员张某甲、罗某甲、丁某甲、黄某、罗某乙、唐某、郑某（均已判刑）和社会闲散人员张某乙（已判刑）等人，利用在当地形成的影响开设赌场，大肆攫取非法经济利益。2008年上半年，余某甲、丁某甲、罗某乙、唐某、李某甲（已判刑）伙同范某甲在秦州区顺天茶苑开设赌场，获得巨大非法经济支撑后，张某甲、罗某甲等人积极发展手下成员，以安插手下在赌场“挣工资”为名，笼络下属为其效力。自2008年以来，逐步形成人数众多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定的犯罪组织。该组织以不吸毒、不赌博、不乱生事，违者受到惩罚来约束组织成员，同时以仗义疏财、给组织成员发放“工资”、组织成员出事后提供医疗费、资助组织成员逃避法律制裁、通过关系摆平事情不断笼络组织成员，发展该组织。该黑社会性质组织在组织意志的支配下，由组织者、领导者直接参与、组织、指挥，或者由组织成员实施得到组织者、领导者认可、默许，或者为组织利益实施多起违法犯罪活动，肆意欺压、残害群众，为非作恶，称霸一方，严重破坏了秦州区社会、经济、生活秩序。被告人马亚军自2008年9月刑满释放后由该组织骨干成员唐某发展为手下成员。2009年夏天，余某甲、安某（已判刑）伙同张某丙在秦州区皂郊镇、玉泉镇、藉口镇、中梁乡等地农户家中开设赌场期间，被告人马亚军在范某乙的介绍下在安某的赌场充当哨兵，维持赌场秩序，谋取非法利益。2010年9月，该组织骨干成员张某乙（已判刑）因为未将从银都动漫城收取的三个月保护费上交而犯了“江湖规矩”，被罗某甲在“V8”酒吧内殴打一顿，马亚军也参加余某甲在丁某甲的茶园召集的骨干成员会议，将张某乙驱逐出组织，并决定由王某甲替换张某乙收取保护费，将张某乙管理的“V8”KTV慢摇吧由马亚军和范某乙（已判刑）接管，后马亚军因故未接手。2010年10月12日晚，丁宏志纠集被告人马亚军等人在麦积区石佛镇夏家村砸杨国民、申某甲开设的赌场闹事时，马亚军表现积极，为同行的其他组织成员安排出租车并发送香烟，事后支付出租车费用，10月13日凌晨，丁某甲、王某乙（已判刑）被申某甲等人砍伤后，给余某甲打电话汇报情况。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭举证、质证，本院予以确认的：1.接受刑事案件登记表、立案决定书；2.同案犯余某甲、张某甲、丁某甲、罗某乙、张某乙、唐某、郑某、朱某、王某乙、李某丁、王某庚、辛某、周某等人的供述在案证实。
二、2010年10月12日，被告人丁某甲得知申某甲、杨国民（均已判刑）等人在麦积区石佛乡开设赌场后欲占股份，便安排被告人周某、陈某甲（均已判刑）前往打探情况。因丁某甲与申某甲、杨国民谈判占股未果，遂告知杨国民要砸场子，并指使周某准备作案工具。次日凌晨1时许，丁某甲纠集周某、陈某甲、王某乙、王某丙、李某乙及马某等人，持砍刀、棍棒、洋镐把分别乘坐车辆到麦积区石佛乡夏家村一废旧冶炼厂，与申某甲纠集的裴某、丁某乙、康某、杨某乙、张某丁等20余人发生械斗。械斗中，丁某甲、王某乙、申某甲、裴某被砍伤。经法医鉴定：丁某甲头皮创伴颅骨骨折、左背部及左手部软组织创属轻伤；王某乙右大腿软组织创属轻伤；裴某因锐器致左腕部创伴血管、神经、肌腱损伤致轻度功能障碍属轻伤；申某甲左拇指所受损伤属轻微伤。
上述事实，有检察机关提交，并经当庭举证、质证，本院予以确认的：同案犯丁某甲、周某、陈某甲、王某乙、王某丙、李某乙、陈某乙、申某甲、丁某乙、裴某、罗某乙、张某戊、夏某等人的供述，被告人马亚军的供述，医院病历、法医鉴定结论书，秦州区人民法院（2012）天秦刑初字第150号判决书，抓获经过等在案证实。
秦州区人民法院认为，被告人马亚军参加黑社会性质组织，接受黑社会性质组织的领导和管理，其行为构成参加黑社会性质组织罪；积极与多名组织成员参与聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，应数罪并罚。被告人马亚军曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，应从重处罚，但在聚众斗殴共同犯罪中，系从犯，审理中自愿认罪，故应从轻处罚。被告人马亚军在参加黑社会性质组织中，接受黑社会性质组织的领导和管理，从其行为看，属于其他参加者，故公诉机关指控其为积极参加者不妥，应予变更。依据《中华人民共和国刑法》第十二条关于刑法溯及力及从旧兼从轻原则，本案中聚众斗殴罪适用《中华人民共和国刑法》，组织、领导、参加黑社会性质组织罪适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百九十二条第一款第（二）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款的规定，判决：被告人马亚军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，合并有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑五年。
上诉人马亚军提出，1.我只是认识参加黑社会性质组织的几个成员，但从未参加该组织任何犯罪活动，也未从该组织领取任何报酬，不构成参加黑社会性质组织罪。2.在聚众斗殴犯罪中，我只是参与者，自始至终没有动手，系从犯。3.案件审理中自愿认罪。综上理由，原审法院对上诉人量刑太重，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人马亚军未提出新的证据。原审判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人马亚军参加黑社会性质组织，接受黑社会性质组织的领导和管理，其行为确已构成参加黑社会性质组织罪；其与多名组织成员持械聚众斗殴，其行为亦构成聚众斗殴罪，又系累犯，应依法惩处。上诉人马亚军所提“其只是认识参加黑社会性质组织的几个成员，自己从未参加该组织任何活动，也未从该组织领取任何报酬，不构成参加黑社会性质组织罪”的上诉理由，经查，唐某是以余某甲为领导者的黑社会性质组织的骨干成员，同案犯辛某、周某证实其与上诉人同是唐某的“兄弟”，同案犯张某甲、丁志宏、郑某、王某乙等亦证实上诉人是唐某的“兄弟”，上述事实已经秦州区人民法院（2012）天秦刑初字第150号判决书确认。同时，在本案聚众斗殴犯罪中，其起因就是该组织成员丁某甲为“争取赌场股份”而纠集上诉人等持械聚众斗殴，上诉人对其积极参加本次聚众斗殴的事实无异议，进而佐证了其参加黑社会性质组织的事实，故上诉人所持该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人所持“其在聚众斗殴犯罪中只是参与者，系从犯，又认罪悔罪，应对其从轻处罚”的上诉理由，经审查，原审法院量刑时对上述量刑情节均已综合考虑并予从轻处罚，故该上诉理由本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张小舟
代理审判员 郭智文
代理审判员 宋一泓
二〇一六年六月十四日
书 记 员 杨 卓