吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终1123号
上诉人(原审被告)：舒兰市振东运输有限公司，住所地吉林省舒兰市北城街227号。
法定代表人：张振东，经理。
委托诉讼代理人：李庆，舒兰市中心法律服务所法律工作者。
上诉人(原审原告)：胡志民，男，1971年3月22日出生，汉族，司机，住吉林省舒兰市�
委托诉讼代理人：马玉杰，系胡志民妻子，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：张镭，吉林乾华律师事务所律师。
原审第三人：付宝全，男，1963年2月13日出生，汉族，住吉林省舒兰市。
上诉人舒兰市振东运输有限公司（以下简称振东公司）、胡志民因与原审第三人付宝全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初2055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
振东公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回胡志民对振东公司的诉讼请求。事实和理由：一、振东公司与付宝全是委托关系�付宝全是实际雇主，依据法律规定，受托人进行的民事行为由委托人承担责任，一审法院判决振东公司承担责任错误。二、振东公司选任的司机胡志民具有驾驶资质，运输行为并不违法，不存在任何过错，不应承担任何责任。三、胡志民无城镇居住证据，原审按城镇居民标准赔偿错误，振东公司对胡志民农村户籍地出具的证明有异议，2004年外出打工和本案无关，其受伤时一年内是否在户籍地居住不清，该证明前后矛盾，如不在户籍地居住，如何证明2016年10月5日受伤，且假设不在该农村居住，也证明不了在城镇居住，故原审认定按城镇居民赔偿标准依据不足。四、被扶养人生活费未乘以残疾系数错误，胡志民住院49天，鉴定完全护理依赖，出院后护理期与护理依赖发生重叠，不应重复支持。五、原审支持胡志民误工时间429天不正确。六、胡志民是从事多年运输的老司机，应该对工作的危险性和自身身体状况有基础认知，自身高血糖不适合登高，其登高从事驾驶员之外的危险性活动，因自身原因引发损伤，应自己承担全部责任。七、原审适用法律错误。
胡志民辩称，车辆代管协议是振东公司和付宝全签订的，因此不能约束胡志民。根据吉林省人民政府函规定，振东公司应按城镇居民标准赔偿胡志民损失。被扶养人生活费也应以城镇生活费支持。误工天数原审认定正确，因此应以金星司法鉴定所的鉴定为准。振东公司称胡志民存在过错，还应拿出证据加以佐证。振东公司系胡志民的雇主，因此应当承担胡志民的全部损失。
胡志民上诉请求：撤销原判，依法改判，支持胡志民的原审诉讼请求，诉讼费由振东公司承担。事实和理由：一、一审判决振东公司承担70%的赔偿责任无事实及法律依据。振东公司没有证据证明胡志民存在过错。根据相应法律规定，雇主对雇员遭受的人身损害，应当承担无过错责任。本案适用法律错误责任划分不当。二、胡志民被鉴定为完全性护理依赖。原审法院仅支持十年的护理期限无事实及法律依据。三、原审法院判决的营养费标准过低。四、原审判决认定被扶养人徐秀云系农村户口，按照农村居民标准支持被扶养人生活费无事实和法律依据，应以城镇居民标准支持。五、原审判决没有支持胡志民自行委托鉴定机构的鉴定费用不当。六、原审判决仅支持精神损害抚慰金9000元明显过低。
振东公司辩称，胡志民是从事多年运输的老司机，应该对登高活动的危险性和自身身体状况有认知，自身高血糖不适合登高，其登高从事驾驶员之外的危险性活动，因自身原�引发损伤，应自己承担全部责任，我们之间不是雇佣关系，胡志民和付宝全之间是雇佣关系，振东公司不承担赔偿责任，精神损害抚慰金不宜支持。
付宝全未向本院提交述辩意见。
胡志民向一审法院起诉请求：1.判令振东公司赔偿胡志民残疾赔偿金477547.56元、医疗费27167.67元、医疗期间护理费8419.22元、误工费92950元、住院伙食补助费4900元、鉴定前护理费57677.94元、后续治疗费30000元、营养费9700元、后续护理费655940元、医疗依赖费12000元、被扶养人生活费51749.23元、鉴定费4330元、精神损害抚慰金50000元、交通费575元、其他57034.22元。共计1539990.84元；2.诉讼费由振东公司承担。
一审法院认定事实：胡志民系大货车司机，由振东公司安排驾驶工作。2016年10月4日下午，�东公司派胡志民到吉林市大黑山冀东水泥厂运送水泥，胡志民在为车上水泥盖苫布过程中摔伤。经吉林金星司法鉴定所鉴定，吉金星司鉴所［2017］法临鉴字第911号司法鉴定意见书载明：1．右侧偏瘫：二级伤残；完全性感觉性失语：三级伤残；左髋关节功能障碍：十级伤残；开颅术：十级伤残。2．误工时间为429天。3．护理时间429天，初30天，每日2人，后每日1人。4．后期治疗费用30000元（叁万圆）。吉金星司鉴所［2017］法临鉴字第906号司法鉴定意见书载明：1、完全性护理依赖。2．医疗依赖费用12000（壹万贰仟圆）。经吉林博信司法鉴定中心鉴定：营养期限自伤后时始至本次评残前壹日止。胡志民驾驶的×××号车，该车的车辆所有人系付宝全，付宝全与振东公司签订《代管协议》，即：“该车辆由振东公司代为管理，每月收取代管费用1000元，车的活源�振东公司提供，收益归付宝全所有，振东公司帮助付宝全雇佣司机，司机工资由付宝全支付；车辆的运营收益由振东公司代管，扣除必要费用后，剩余给付宝全；营运期间车辆发生的所有费用均由付宝全承担，如：保险、人员、工资、油、运输费用等，风险也由付宝全承担，与振东公司无关。”胡志民对该协议并不知情，也不知道付宝全的存在，胡志民与付宝全之间也从未见过面、通过电话。胡志民，1971年3月22日出生，户籍所在地吉林省舒兰市环城街裕国村十一社。其母亲徐秀云，1946年11月11日生，户籍所在地吉林省舒兰市环城街裕国村十一社，徐秀云现有3名子女，分别为胡志琴、胡志华、胡志民。胡志民在住院期间，振东公司为胡志民先行垫付医疗费46000元。
一审法院认为，公民的健康权、身体权应受到法律保护。胡志民系大货车司机，由振东公司安排驾驶工作。胡志民在驾驶车辆×××运送水泥的过程中，在为车上水泥盖苫布时摔伤。×××车辆所有人为付宝全，振东公司与付宝全签订《代管协议》，约定“车辆发生的所有费用均由付宝全承担，风险也由付宝全承担”。因胡志民对该协议并不知情，故振东公司与付宝全签订《代管协议》的约定只能对协议的双方具有约束力，其约定不得对抗付宝全。同时，根据振东公司的主张，即使胡志民是振东公司代为雇佣的，但胡志民是经振东公司选任的，由振东公司为其安排工作，通知工作时间、地点及工作内容，胡志民按照振东公司的要求和指示，将货物运输至指定地点完成运输工作等等，由此可以看出，振东公司对胡志民有选任、指导、监督、指挥、管理的权利，振东公司在行使权利的同时，也应承担相应的义务。因此，振东公司应对胡志民的损失承担赔偿责任。振东公司辩称“胡志民的损失应当由付宝全承担赔偿责任”，经向胡志民释明，胡志民明确表示不向付宝全主张权利，故对振东公司该项抗辩理由不予采纳。因胡志民在工作过程中未尽注意义务，本人对其损害发生也有过错，故也应对自身的损害承担相应的责任。因此，酌情确定振东公司对胡志民的损失承担70％的责任。
对胡志民诉请的合理损失确认如下：关于残疾赔偿金的赔偿问题。胡志民主张残疾赔偿金477547.56元（26530.42元×20年×90％），振东公司认为胡志民系农村户口，应按照农村居民标准主张残疾赔偿金，因胡志民在城镇生活，并以运输业为生，故对胡志民按照城镇居民标准主张的残疾赔偿金为477547.56元予以支持。关于医疗费的赔偿问题。胡志民在北华大学附属医院住院期间花费医疗费57131.81元，在吉林市康圣医院住院期间花费医疗费13035.86元，在舒兰市市场诚信药品总汇购买一次性橡胶手套、医用棉签、滴耳油、过氧化氢共计花费人民币258元；振东公司对以上数额无异议，予以支持。关于护理费的赔偿问题。根据吉金星司鉴所［2017］法临鉴字第911号司法鉴定意见书，胡志民的护理期自伤后至鉴定之日止为429天，初30天，每日2人，后每日1人。因此胡志民在此期间的护理费应为125.66元／天×30天×2人＋125.66元／天×（429天-30天）=57677.94元；根据吉金星司鉴所［2017］法临鉴字第906号司法鉴定意见书，胡志民系完全性护理依赖，按照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定，根据胡志民的各项因素，酌定胡志民的护理期限按十年计算，超过十年护理期限后，受害人仍应需要护理的，有权另行向振东公司主张权利。完全护理依赖费327970元（按居民服务业32797元／年×10年）。关于营养费的赔偿问题。胡志民主张营养费9700元（97天×100元），振东公司有异议，认为该营养费的依据来源于胡志民自行委托的鉴定，故不应支持，认为振东公司在申请重新鉴定时，未申请对营养期限进行鉴定，故应认定是其对胡志民自行委托鉴定中有关营养期限的认可，故对胡志民主张的营养期限予以认可。胡志民主张营养费每天100元过高，酌定支持营养费每天50元，故胡志民的营养费应为4850元（97天×50元）。关于被扶养人生活费的赔偿问题。胡志民根据其母亲徐秀云的年龄和子女情况按照城镇居民人均消费性支出标准主张被扶养人生活费，因徐秀云系农村户口，按照农村居民人均消费性支出标准支持被扶养人生活费28564.2元（9521.40元×9年÷3人）。关于鉴定费的赔偿问题。胡志民自行委托鉴定机构进行的鉴定，花费鉴定费3100元，不予支持；由胡志民申请，委托吉林金星司法鉴定所鉴定（吉金星司法所［2017］法临鉴字第906号司法鉴定意见书），花费鉴定费1200元，予以支持。关于精神损害抚慰金的赔偿问题。胡志民主张精神损害抚慰金50000元过高，本院酌情支持9000元。关于误工费、住院伙食补助费、后续治疗费、医疗依赖费、交通费的赔偿问题。胡志民主张误工费92950元、住院伙食补助费4900元、后续治疗费30000元、医疗依赖费12000元、交通费575元，振东公司无异议，予以采信。关于其他费用的赔偿问题。胡志民主张其他费用的赔偿，但未向提供有关其他费用花费的正规发票，且该部分费用胡志民主张是其花费的医疗依赖费及营养费用，因医疗依赖费用和营养费用胡志民已经主张，系重复主张，不予支持。
综上，胡志民的合理损失应为：残疾赔偿金477547.56元、医疗费70425.67元、护理费385647.94元、营养费4850元、被扶养人生活费28564.2元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金9000元、误工费92950元、住院伙食补助费4900元、后续治疗费30000元、医疗依赖费12000元、交通费575元，合计1117660.37元。因此，振东公司应承担胡志民的损失数额应为782362.259元（1117660.37元×70％），因振东公司已经为胡志民垫付医疗费46000元，故振东公司应赔偿胡志民剩余损失736362.26元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。
一审法院判决：一、舒兰市振东运输有限公司赔偿胡志民各项损失合计736362.26元；上述款项于判决发生法律效力之日起五日内付清。二、驳回胡志民的其他诉讼请求。案件受理费18660元，由振东公司负担11163元，由胡志民负担7497元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
胡志民提交以下证据：一、吉林省人民政府吉政函1992-262号通知，裕国村整建制划入城区，证明胡志民的赔偿标准应按照城镇标准予以支持，以及胡志民的母亲即被扶养人的生活费也应当按照城镇标准予以支持。二、刘忠志出具的证明及身份证复印件一份，证明胡志民在此前一直从事运输业。三、2010年至2011年临时暂住证一份，证明胡志民于2011年在浙江居住，2011年以后，胡志民爱人回家住，胡志民仍然在外打工。四、吉林市德莱汽贸有限责任公司出具的证明及该公司营业执照各一份，证明2015年初至2016年2月，胡志民在该公司工作。
振东公司质证称，对证据一，因为是复印件，是否真实不清楚，胡志民所居住的农村依然是由街道管理，农民身份并没有改变，并继续经营土地，不符合最高院和吉林省高院按照城镇居民标准赔偿的规定。对证据二，该证据不具有真实性、合法性、关联性，证人需到庭接受质询，证人不到庭真实性无法确认，且与本案无关联。对证据三、四，因在一审时出具的证据和现在所提供的证据不同，对这两份证据不予认可。
振东公司提交以下证据：一、舒兰市环城街道裕国村委会证明1份及村委会在胡志民一审向法院提交的证明中标明的特此证明一份，证明胡志民不在本村居住及土地由其他人经营该事实不真实，证明原给胡志民出具的证明不真实。二、村长闫长有及村民视频光盘一份，证明村领导证实胡志民原审提交的证明是自己书写，之后找村委会以办低保名义骗得盖公章，村民证实胡志民2016年之前含2016年一直在村里经营土地居住。
胡志民质证称，真实性无异议，对证明的问题有�议，此2份书证证明不了胡志民不长期在外务工这一事实。另外，在其中一份证明中称在我村的土地由其他村民耕种，这句话声明作废，但是实际上胡志民在2015年4月25日起至2018年4月25日止，将其土地租赁给本村村民耕种，我们手里有一份租赁合同。因此不能证明村里出具的两份证明的真实性。因光盘属于偷录、偷拍，不予质证。
因裕国村村委会在一、二审中分别给双方当事人出具了相反的证据，经本院到村委会找到村书记闫长有核实，村书记分别与双方当事人发生了争执并表示村委会出具的所有证据作废，不再给双方当事人出具任何证据。
付宝全未发表质证意见。
本院综合评判如下：对胡志民提交的证据一，对该证据的真实性予以采信，但因胡志民在裕国�十一社仍有承包土地，故该证据不能证明胡志民欲证明的问题。对于胡志民提供的证据二，因证人没有出庭作证，对其证言不予采信。对胡志民提供的证据三，与本案无关联性，本院不予采信。对于胡志民提供的证据四，本院予以采信。
对于振东公司在二审中提交的证据，因在本院核实村委会意见时，村委会表示其向法院出具的所有证据均作废，故本院对振东公司在二审中提交的证据不予采信。本院对村委会在一审中出具的证据亦不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
一、关于振东公司应否承担赔偿责任问题。胡志民是经振东公司选任的，由振东公司为其安排工作，通知工作时间、地点及工作内容，胡志民按照振东公司的要求和指示，将货物运输至指定地点完成运输工作，故胡志民与振东公司之间存在雇佣法律关系，胡志民在从事雇佣活动中所受到的伤害应由雇主振东公司承担损害赔偿责任。虽然振东公司依据与付宝全签订的《代管协议》主张应由付宝全承担胡志民的损害赔偿责任，但该协议系振东公司与付宝全之间的内部协议，胡志民对该协议不知情，振东公司不能以此协议对抗第三人。振东公司主张存在委托关系其不承担赔偿责任无事实及法律依据，本院不予支持。
二、依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”及《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发�也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，胡志民在从事雇佣活动中未尽到安全注意义务，其自身存在过错，造成损害后果的发生其应自负部分损害赔偿责任。原审判决赔偿责任比例适当，胡志民及振东公司主张责任比例不当无事实及法律依据，本院不予支持。
三、关于应否按照城镇居民标准计算胡志民的残疾赔偿金问题。综合胡志民在一、二审中所提供的证据，可以认定胡志民主要收入来源地在城镇，但其不能证明经常居住地在城镇，胡志民系农村居民，原审法院按照城镇居民的标准计算胡志民的残疾赔偿金属认定事实错误，本院应予改判。残疾赔偿金数额应为218212.92元（12122.94元×20年×90％）。
四、关于误工时间和护理时间问题。胡志民在原审时曾经自行委托吉林博信司�鉴定中心作出司法鉴定，但因振东公司对该鉴定提出异议并申请重新鉴定，原审法院委托吉林金星司法鉴定所重新鉴定，鉴定结论为误工时间429天，护理时间429天。振东公司主张按照吉林博信司法鉴定中心出具的鉴定结论来计算误工时间和护理时间无事实及法律依据，本院不予支持。
五、关于被扶养人生活费问题。因胡志民的母亲系农村户口，居住生活在农村，对胡志民按照农村居民标准计算赔偿数额，故对其母亲亦应按照农村居民人均消费性支出标准支持被扶养人生活费，胡志民主张按照城镇居民标准支持被扶养人生活费无事实及法律依据，本院不予支持。
六、关于营养费的赔偿问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原审法院酌定支持营养费每天50元适当，本院应予维持。
七、关于其他各项赔偿费用问题。因双方当事人均无异议，本院予以维持。
胡志民的合理损失应为：残疾赔偿金218212.92元、医疗费70425.67元、护理费385647.94元、营养费4850元、被扶养人生活费28564.2元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金9000元、误工费92950元、住院伙食补助费4900元、后续治疗费30000元、医疗依赖费12000元、交通费575元，合计858325.73元。因此，振东公司应承担胡志民的损失数额应为600828.01元（858325.73元×70％），因振东公司已经为胡志民垫付医疗费46000元，故振东公司应赔偿胡志民剩余损失554828.01元。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十二条、第三十五条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省舒兰市人民法院（2017）吉0283民初2055号民事判决；
二、舒兰市振东运输有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿胡志民各项损失合计554828.01元；
三、驳回胡志民的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费18660元，二审案件受理费23000元，由舒兰市振东运输有限公司负担26662元，由胡志民负担14998元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
代理审判员 付婷婷
代理审判员 满 明
二〇一八年七月九日
书 记 员 彭 悦