浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1291号
上诉人(原审原告)：杭州广兴建筑设备租赁有限公司。住所地：杭州市拱墅区金华路***号61。
法定代表人：吴永良。
委托代理人（特别授权代理）：陈鹏，浙江汉鼎律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：浙江恒宸建设集团有限公司。住所地：杭州市西湖区天目山路***号国际花园*座*楼。
法定代表人：王士云，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：陈建国，杭州市大民法律服务所法律工作者。
上诉人杭州广兴建筑设备租赁有限公司（以下简称广兴租赁公司）与被上诉人浙江恒宸建设集团有限公司（以下简称恒宸建设公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年7月30日之前，恒宸建设公司的名称为浙江金成建设集团有限公司，现更名为浙江恒宸建设集团有限公司。浙江金通汽配城三期的工程系恒宸建设公司承建。汪云斌系杭州东庄建筑劳务有限公司（以下简称东庄公司）的全权代表，又系杭州云斌钢结构安装有限公司的法定代表人。2011年10月12日，广兴租赁公司与汪云斌协商，汪云斌以恒宸建设公司（乙方、出租方）名义与广兴租赁公司（甲方、出租方）签订一份《租赁合同》，汪云斌在该份合同乙方代表人栏签字，并加盖“浙江金成建设集团有限公司金通汽配城三期项目部”印章。经审查，该印章与恒宸建设公司对外公开使用的印章明显不符（明显小）。合同对租赁期限、租金、违约责任等作了约定。合同签订后，自2011年10月28日至2014年3月14日，广兴租赁公司根据汪云斌的要求进行发货。在广兴租赁公司提交的钢管扣件收（发）清单中，收货处均由汪云斌、李世高签字。在广兴租赁公司提交的租费清单中显示：2011年10月12日-2014年9月30日，应付租金总计579290.37元，已付租金总计220000元（其中2012年3月付10000元，2013年2月付150000元，2014年8月付50000元，2014年9月付10000元），上述支付款项中，广兴租赁公司明确除2012年3月支付的10000元由恒宸建设公司支付，其余款项均由汪云斌个人支付，总计仍欠租费359290.37元。该租费清单的复核人处有汪云斌签字。嗣后，广兴租赁公司一直向汪云斌催讨，至起诉前未向恒宸建设公司催讨，但至今款项仍未支付清。广兴租赁公司遂向原审法院起诉。原审另查明，2011年9月20日，恒宸建设公司与东庄公司签订一份《脚手架搭设劳务承包合同》，汪云斌作为东庄公司的全权代表，并在合同的委托代理人处签字。该合同约定：工程名称为浙江金通汽配城三期，承包方式为包人工、包材料、包工期、包质量、包文明施工、包治安达标，以包工包料的方式承包本工程的脚手架搭设施工任务，承包工期为2011年9月20日至2013年1月30日，合同还对其他事项作了约定。2014年6月20日，恒宸建设公司与汪云斌进行决算，确认：人工费、材料费及租赁费总计为206万元。同日，汪云斌向恒宸建设公司出具一份承诺书，承诺结算金额为206万元，收款金额为206万元，全部结清，合同履行完毕，若以后发生劳务纠纷、材料纠纷等一切经济纠纷，完全由本人负责，与浙江金成建设集团有限公司无关，所涉债务由汪云斌承担清偿责任。原审再查明，2012年3月27日，汪云斌向李某（李某系浙江金通汽配城三期项目部经理）出具一份借条，确认借款1万元，并在该借条上有“金成转支02458455工商银行”字样。同日，汪云斌在恒宸建设公司的领付款凭证中作为领款人在领款人处签字，金额为1万元。用途借款。在恒宸建设公司的记账凭证中显示：李某代收代付材料款，杭州广兴建筑设备租赁费10000元。在号码为10203330-02458455，出票日期为2012年3月27日的中国工商银行转帐支票存根中显示：杭州广兴建筑设备租赁，金额1万元，用途汪云斌。
原审法院认为：本案的争议焦点是汪云斌的行为是否构成职务行为、有权代理行为或是否构成表见代理，恒宸建设公司基于此是否为租赁合同适格主体而承担合同责任。首先、职务行为是以劳动关系为基础关系而产生的行为。从原审法院查明事实来看，汪云斌与恒宸建设公司无劳动关系，汪云斌无权以恒宸建设公司名义与广兴租赁公司签订合同，广兴租赁公司仅以汪云斌在工地负责脚手架搭设即认为其为恒宸建设公司员工而未作进一步查明，广兴租赁公司存在过错。因此，原审法院认为，汪云斌的行为系其个人行为，不构成职务行为，广兴租赁公司以汪云斌与恒宸建设公司存在职务关系而要求恒宸建设公司承担合同责任，依据不足，不予支持。其次，汪云斌的行为是否是有权代理的行为。广兴租赁公司并未提交证据证明汪云斌与恒宸建设公司之间就租赁合同缔结、履行存在委托代理关系，原审法院也查明汪云斌的行为未得到恒宸建设公司授权，事后又未得到恒宸建设公司追认，系无权代理，不构成有权代理。在此情况下，恒宸建设公司是否承担汪云斌无权代理的民事责任。关键是看汪云斌行为是否构成表见代理。本案中，浙江金通汽配城三期工程由恒宸建设公司承建是事实，汪云斌应与恒宸建设公司签订《劳务承包合同》而系该工程的脚手架负责人，致使广兴租赁公司有理由相信汪云斌的行为有代理权。对此原审法院认为，表见代理的相对人在签订合同时候应尽到善良合理注意义务，考虑无权代理人享有代理权之事实，具有不容怀疑的代理权认识。在发生交易行为时，广兴租赁公司应对汪云斌的身份进行认真审查，审查其是否是恒宸建设公司的委托代理人，且此前广兴租赁公司与恒宸建设公司并没有交易行为，本案中双方的租赁行为是首次也是唯一一次，作为首次的交易对象，广兴租赁公司更应该尽到谨慎的审查义务，但广兴租赁公司对此未进行审查，广兴租赁公司对此存在过错，未能在交易上尽到必要的善良无过失注意义务，不构成表见代理。根据查明的事实，案涉合同加盖的项目部印章与恒宸建设公司使用的项目部印章明显不符，而广兴租赁公司又未能举证证明租赁合同所盖印章系恒宸建设公司私刻或恒宸建设公司有2枚以上印章也或恒宸建设公司曾使用过租赁合同上的该枚印章等的事实。另，庭审中，广兴租赁公司陈述22万元租金中其中1万元系恒宸建设公司向广兴租赁公司支付，表明恒宸建设公司用行动在履行合同。恒宸建设公司陈述上述1万元系汪云斌借款且以票据走帐的方式转入汪云斌指定的广兴租赁公司账户，恒宸建设公司的陈述有恒宸建设公司与汪云斌的劳务承包合同、汪云斌出具承诺书、借条、领款凭证、记账凭证等证据相互印证，结合广兴租赁公司在庭审中陈述22万租金中21万元租金均由汪云斌支付，且广兴租赁公司也一直向汪云斌催讨而至起诉前从未向恒宸建设公司催讨的事实，原审法院认为，该1万元虽然是恒宸建设公司向广兴租赁公司支付，但这仅是票据形式上的反映，并不能由此推定恒宸建设公司追认其与广兴租赁公司存在租赁合同关系并履行合同的意思表示，1万元应当认定汪云斌向恒宸建设公司所借，恒宸建设公司代为支付汪云斌欠广兴租赁公司的租金。综上，汪云斌的行为即不是职务行为，也不是有权代理行为，也无法构成表见代理，广兴租赁公司主张汪云斌的上述行为代表恒宸建设公司而要求其承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回广兴租赁公司的诉讼请求。案件受理费10928元，保全费4120元，由广兴租赁公司承担。
宣判后，广兴租赁公司不服，向本院提起上诉称：广兴租赁公司认为汪云斌的行为为职务行为，其行为的法律责任应当由恒宸建设公司承担。所谓的职务行为是行为人的行为是否以公司的名义行使，该行为是否为公司认可作为认定的依据。结合本案，实际上是要认定汪云斌的行为是否能够代表恒宸建设公司或者本案的履行过程中是否有充分的证据表明广兴租赁公司足以相信汪云斌的行为能够代表恒宸建设公司。根据恒宸建设公司提交的证据显示，汪云斌为恒宸建设公司案涉工程脚手架工程的负责人，而广兴租赁公司所提供的租赁物正是脚手架工程所使用的材料，故由汪云斌对外租赁材料是其职责所在的事情。根据广兴租赁公司提交的租赁合同显示，汪云斌是以恒宸建设公司的名义与广兴租赁公司签订合同的，并且该合同在恒宸建设公司的工地上加盖了项目部章。项目部作为恒宸建设公司针对案涉工程设立的下属机构，加盖了项目部章的行为显然让广兴租赁公司足以相信汪云斌是受恒宸建设公司授权对外签订合同。而该合同签订的过程足以证明广兴租赁公司针对合同的签订已经尽到合理审慎义务。一审判决仅以两枚公章的大小认定租赁合同上加盖的公章并非恒宸建设公司使用的公章显然过于主观以及武断，而由此认定广兴租赁公司没有尽到审查义务显然是事实认定错误，并且将广兴租赁公司的审慎义务无限制扩大化。根据广兴租赁公司所提交的材料显示，恒宸建设公司大规模使用广兴租赁公司的租赁物是在2012年的3月，同时期，广兴租赁公司要求恒宸建设公司以转账的形式支付一笔租金，恒宸建设公司在2012年3月27日在恒宸建设公司工地交付给广兴租赁公司转账支票一张，该支票的出票人为恒宸建设公司，收款人为广兴租赁公司，款项内容为租赁款，金额为10000元。而根据双方租赁合同第8条约定，租赁合同所涉款项为不含税款项，也就是说恒宸建设公司为降低费用采取现金支付的形式支付租金，但广兴租赁公司为保障自身合法权益，还是要求恒宸建设公司以公司转账的形式支付了该10000元。因此广兴租赁公司认为恒宸建设公司的付款行为是对租赁合同的履行行为，而广兴租赁公司基于恒宸建设公司的付款行为更加确认确信了汪云斌的代理权。一审判决认为广兴租赁公司收到的21万租金中仅有1万元为恒宸建设公司支付不能认定为恒宸建设公司的合同履行行为，却忽略了合同中对税金的约定，显然是以偏概全，由此所做的事实认定显然也是错误的。恒宸建设公司虽然在庭审中提交财务凭证，意图证明恒宸建设公司所支付的10000元并非合同履行行为。但是恒宸建设公司所提交的财务凭证没有广兴租赁公司的确认，该证据充其量只能作为恒宸建设公司与汪云斌之间结算的依据，并不能当然对抗外部的租赁合同。广兴租赁公司认为汪云斌的行为是受恒宸建设公司指示的有权代理行为，该行为产生的后果应当由恒宸建设公司承担。即使现在恒宸建设公司否认汪云斌的代理行为，结合汪云斌的身份，恒宸建设公司加盖项目部章的行为、恒宸建设公司支付租赁费的行为构成完整证据链，该证据链也足以证明广兴租赁公司有理由相信汪云斌的行为为有权代理行为，是表见代理行为。该行为的后果均应当由恒宸建设公司承担。请求二审法院依法撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2742号民事判决书。依法支持广兴租赁公司的一审诉讼请求。
被上诉人恒宸建设公司答辩称：一：原审查明并认定事实清楚，适用法律正确。原审查明：1、汪云斌系东庄劳务公司全权委托并派住在浙江金通汽配城三期工程代表，其法定身份为杭州云斌钢结构安装有限公司法定代表人，2011年10月12日广兴租赁公司在无考量前提下，与汪云斌以恒宸建设公司名义签订《租赁合同》，汪云斌在该份合同上签名，并加盖“浙江金成建设集团有限公司金通汽配城三期项目部”印章，经原审法院审查，该印章与恒宸建设公司对外公开使用印章明显不符(大、小不符)，而广兴租赁公司又未能举证证明该印章系恒宸建设公司刻制等事实。2、2012年3月27日，汪云斌向李某(李某系恒宸建设公司所属浙江金通汽配城项目部经理)出具借条一份，确认借款壹万元，恒宸建设公司在一审均提供相应证据，证明该壹万元为汪云斌借款，恒宸建设公司只是代为支付汪云斌(东庄劳务公司)欠广兴租赁公司的租金，这仅是票据形式反映，而汪云斌借款的证据均能相互印证，形成证据链。二、针对广兴租赁公司诉称并认为“汪云斌行为为职务行为”，缺乏事实依据及相应证据证明：1、汪云斌并非系恒宸建设公司项目工作人员，广兴租赁公司也无法证明汪云斌与恒宸建设公司存在劳动关系及合同项目部印章为恒宸建设公司所刻制，而汪云斌系东庄劳务公司全权委托并派住在浙江金通汽配城三期工程代表，其法定身份为杭州云斌钢结构安装有限公司法定代表人，恒宸建设公司与汪云斌双方之间只存在合同关系，恒宸建设公司在一审均提供相应证据，均能相互印证，形成证据链。2、从涉案合同履行来看，租赁物由汪云斌自提、装、卸、运费自理(涉案合同约定，一审中，广兴租赁公司也自认汪云斌自提租赁物)，同时，广兴租赁公司也没有证据证明租赁物送货至恒宸建设公司工地，在无法确定汪云斌身份前，租赁物又没直接送到涉案工程时，无法证明恒宸建设公司已收到租赁物，广兴租赁公司单方认为汪云斌行为为履行恒宸建设公司职务行为缺乏事实依据。3.关于2012年3月27日壹万元支票，广兴租赁公司称“在恒宸建设公司工地交付给广兴租赁公司”，认为恒宸建设公司已履行合同，是错误的，缺乏依据，系单方认为，汪云斌向李某(李某系恒宸建设公司所属浙江金通汽配城项目部经理)出具借条一份，确认借款壹万元，支票头栏用途为汪云斌，假设在工地交付，支票头栏用途应为广兴租赁公司签名，而非汪云斌，这充分证明因汪云斌借款，恒宸建设公司只是代为支付汪云斌，由汪云斌(东庄劳务公司)交付欠广兴租赁公司的租金。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案中汪云斌实际完成恒宸建设公司承建的浙江金通汽配城三期工程脚手架搭设施工任务的事实清楚，故本案所争议的系汪云斌以“浙江金成建设集团有限公司”（现更名为恒宸建设公司）名义与广兴租赁公司签订租赁合同并结算租赁费用的行为之法律后果是否应当归属于恒宸建设公司之问题。审查本案现有证据后可以认为，就客观的代理权表象而言，浙江金通汽配城三期工程系由恒宸建设公司承建，而汪云斌则系该工程的脚手架搭设施工任务负责人，在此情形下，广兴租赁公司基于工程的实际施工事实而有理由相信汪云斌的相应行为具有代理权。至于广兴租赁公司的信赖利益是否值得保护意即其是否善意且无过失地相信行为人具有代理权问题，本院认为，首先，案渉租赁合同加盖的项目部章与恒宸建设公司认可的项目部章确有一定差异，但恒宸建设公司并未举证证明广兴租赁公司对该情形系明知，同时鉴于项目部章均系自行使用而无对外公示制度的现状，广兴租赁公司对该情形亦不存在应当知晓的事由，故仅凭印章差异尚不足以否认广兴租赁公司的善意认识；其次，恒宸建设公司在案渉租赁合同履行过程中以转账支票形式向广兴租赁公司支付了部分租赁费用，恒宸建设公司提交的公司记账凭证亦明确了租赁费的支付对象系广兴租赁公司，姑且不论恒宸建设公司的该行为是否构成对案渉租赁合同履行的追认，恒宸建设公司的该行为显然加深广兴租赁公司的善意认识并不生疑问，至于恒宸建设公司主张该款项系汪云斌借款亦或代收代付行为云云，在无证据表明广兴租赁公司知晓的情形下恒宸建设公司与汪云斌之间的内部关系究竟如何对外部债权人尚不生影响；据此，考虑到建筑市场经营管理的现状，实际施工人与建设公司之间存在多种关系的可能，在无证据表明建设公司将其与实际施工人之间的内部约定对债权人披露的情形下，广兴租赁公司于本案中基于工程的实际施工状况、恒宸建设公司以自身名义支付部分租赁费用等事实所产生的善意信赖利益应予维护。故综合本案全部情形后可以认为，广兴租赁公司有理由相信汪云斌以“浙江金成建设集团有限公司”名义与广兴租赁公司签订租赁合同并结算租赁费用的行为具有代理权，汪云斌相应行为的法律后果应当归属于恒宸建设公司。现汪云斌确认截至2014年9月30日尚余租赁费用359290.37元未予支付以及713只钢管套未予归还，故恒宸建设公司应当向广兴租赁公司支付租赁费用359290.37元并返还713只钢管套（如返还不能则按每只5元支付赔偿款），未予归还的钢管套自2014年10月1日起至实际归还日（或折价赔偿日）止的租金亦应按每天每只0.006元的标准另行计付。至于违约金部分，因本案现有事实表明相关租赁费用处于部分履行状态（陆续支付至2014年9月），故违约金的计算以日万分之五为标准自2014年10月1日起算为宜，据此计算至2015年8月24日为58744元，自2015年8月25日起至实际清偿日止的违约金以日万分之五为计算标准另行计付。综上，原审判决事实认定基本清楚，但实体处理有所不当，广兴租赁公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第2742号；
二、浙江恒宸建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内归还杭州广兴建筑设备租赁有限公司钢管套713只，如不能返还的则按每只5元支付赔偿款；
三、浙江恒宸建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州广兴建筑设备租赁有限公司租赁费用359290.37元，支付713只钢管套自2014年10月1日起至实际归还日（或折价赔偿日）止的租金（按每天每只0.006元的标准计付）；
四、浙江恒宸建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州广兴建筑设备租赁有限公司按日万分之五计算至2015年8月24日的违约金58744元，自2015年8月25日起至实际清偿日止的违约金以359290.37元为基数按日万分之五为计算标准另行计付；
五、驳回杭州广兴建筑设备租赁有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费10928元、保全费4120元，共计15048元，由杭州广兴建筑设备租赁有限公司承担6147元、浙江恒宸建设集团有限公司负担8901元，其中由浙江恒宸建设集团有限公司负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。二审案件受理10928元，由杭州广兴建筑设备租赁有限公司承担4464元、浙江恒宸建设集团有限公司负担6464元。杭州广兴建筑设备租赁有限公司于判决书生效之日起十五日内，向本院办理退费手续。浙江恒宸建设集团有限公司于判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 张 蕊
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 金佳惠