山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁14刑终115号
原公诉机关德州市陵城区人民检察院。
上诉人�原审被告人）田丽娜，女，汉族，1982年3月19日出生，高中文化，个体，住浙江省杭州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年7月3日被刑事拘留，于2015年8月7日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人于健生、罗晨，山东天衢律师事务所律师。
德州市陵城区人民法院审理德州市陵城区人民检察院指控原审被告人田丽娜犯诈骗罪一案，于2016年5月31日作出（2016）鲁1403刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人田丽娜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2015年2月，被告人田丽娜隐瞒自己正价购入苹果手机低价出卖的事实，先以小额订购并及时发货的方式销售给李某12部手机，以骗取被害人李某的信任。2015年4月，被害人李某先后多次给被告人田丽娜打款共计400000元用于购买苹果手机。被告人田丽娜承诺及时发货，但却将该款用于偿还个人债务，并编造各种理由不按约定发货。经李某多次催要，退还李某货款8970.15元。被告人田丽娜共骗取李某货款391029.85元。
2、2015年2月，被害人范某甲经李某的丈夫介绍，从被告人田丽娜处购买6部苹果手机，并及时发货。在取得被害人范某甲的信任后，2015年3月份，被害人范某甲先后多次给被告人田丽娜打款共计298900元用于购买苹果手机。被告人田丽娜将该款用于偿还个人债务，并编造各种理由不按约定发货。经范某甲多次催要，退还范某甲货款20000元，又给范某甲寄发32部苹果手机，价值112000元。被告人田丽娜共骗取范某甲货款166900元。
3、2015年3月份，被害人胡某经人介绍得知可从被告人田丽娜处以每部低于市场价格700-800元的价格购买手机。后其与谢某合伙从被告人田丽娜处以每部低于市场价格700-800元的价格购买手机，被告人田丽娜前三次及时发货，骗取被害人胡某等的信任。被害人胡某于2015年3月下旬先后三次给被告人田丽娜打款共计266050元用于购买苹果手机。被告人田丽娜将该款用于偿还个人债务，并编造各种理由不按约定发货，经被害人胡某及其合伙人谢某多次催要，田丽娜退还给谢某货款150000元，退还给胡某货款12050元。被告人田丽娜共骗取胡某和谢某货款104000元。
综上，被告人田丽娜诈骗被害人李某、范某甲、胡某和谢某的货款共计661929元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
1.被害人陈述
（1）李某陈述，其系山东省德州市人。2015年2月24日，田丽娜通过微信找其合伙做销售苹果手机生意，并让其�忙宣传，田丽娜给其一张价格表，其在微信朋友圈转发并和朋友圈内的朋友共买了11部，内存16G的价格是4300元/部，内存64G的价格4400元/部。2015年2月26日、27日、28日分三次给田丽娜卡号为62×××19工商银行卡打款51700元，田丽娜陆续将手机发给客户。2015年4月8日，其欲从田丽娜处订购100部内存16G的苹果手机，田丽娜说100部以上按每部3500元。其和田丽娜约定给她多少款就给多少部手机。当时苹果6手机市场价格16G的5280元/部，64G的6200元/部。2015年4月8日至4月12日，其给田丽娜打款11次，共计40万元。具体情况是2015年4月8日通过尾号为9597建行卡分两次向田丽娜指定的孙某尾号为5771建行卡转账15万元。晚21点左右通过支付宝给田丽娜指定的王某的支付宝账户转账两笔共5万元。2015年4月9日，其通过手机银行和网银三次给孙某打款18万元。2015年4月12日，其给孙某账户四次打款2万元�打款后田丽娜说当天晚上自己开车来送货，但到现在一直没发货，其多次催促田丽娜发货，田丽娜都以各种理由拒绝发货。其担心被骗，为了方便找田丽娜，便让田丽娜留存她朋友的联系方式，田丽娜2015年4月15日就给其发了一张借其533000元整的借条和她的身份证的照片，其中133000元是利润。但其未向田丽娜提过利润的事情，之后田丽娜将其电话和微信拉入黑名单，无法联系。2015年4月20日，其与丈夫到杭州找田丽娜，但田丽娜一直找借口拖延给货，再不见面。4月29日其与丈夫从杭州回来后，再也联系不上田丽娜。2015年4月14日，田丽娜让沈甲两次给其打款7970.15元，2015年4月20日其说到杭州找田丽娜没有路费，田丽娜让孙某给其打款1000元。其不知田丽娜用她这40万元购买30部苹果6手机给了范某甲的事。
（2）范某甲陈述，其系山东省德州市人。2015年2月份，李�的丈夫刘甲介绍说从田丽娜处购买苹果6手机，比市场价便宜500-800元。其用刘甲给的电话号码联系田丽娜购买了一部手机，之后陆续从田丽娜处购买苹果6手机。2015年4月初，其向田丽娜订购80部苹果6手机，共计价值280000元，其给田丽娜打款30万元，田丽娜收款后给其发货32部手机，价值11.2万元。剩余的手机一直未发货。30万元钱都是通过王甲的建设银行账户（卡号62×××82××给田丽娜转账。2015年3月18日、19日、21日分别向孙某建设银行账户转账8.8万元、4.5万元、5万元。2015年3月30日，向王某、储某账户分别转账4.01万元、5万元，总共29.88万元。2015年4月10日左右，田丽娜将其多转的2万元货款退还。2015年4月19日，其到杭州市滨江区找田丽娜，田丽娜说没有钱，给其写了一张168000元的借条，但一直没还钱。田丽娜曾要求与其合伙卖手机，其因为不熟悉拒绝。
（3）�某陈述，其系安徽省淮南市人。2015年2月份，其通过胡某认识田丽娜。因田丽娜卖的苹果手机比市场价每部便宜700-800元，其与胡某商量合伙在田丽娜处购买苹果手机，由其向外出售。其在田丽娜处购买三次手机，前两次都是三十部，已发货，第三次2015年3月20日后订购的30部，其用胡某的招商银行卡于3月25日、26日、27日分三次向田丽娜工商卡打款266050元。打款后多次催促田丽娜发货，但一直未发货，其便要求田丽娜退款。2015年4月9日，田丽娜通过尾号5771的账号分两次向其建行卡打款15万元，剩余的一直没还。4月21日，其到杭州找田丽娜要钱，田丽娜给其（胡某）打了一张11万元的欠条。
（4）胡某陈述，其系福建省厦门市人。其通过大学同学高甲提供的电话联系认识田丽娜。在田丽娜处购买的苹果手机比市场进货价便宜700-800元，其与谢某合伙做手机销售，�某通过银行转账给其货款，其再通过银行转账给田丽娜，购买苹果手机。其在田丽娜处共购买手机五次，前三次都发货了，后两次没发货。第四次向田丽娜订购40部苹果6手机，田丽娜说订购数量太少，又向其追加订购40部苹果平板电脑，货款总共266050元钱，打款后田丽娜以各种理由拒不发货。其和谢某便要求田丽娜退还货款，田丽娜于2015年4月9日，分两次通过银行转账退还给谢某15万元钱。2015年4月22日，其到杭州找田丽娜要剩余的货款，田丽娜在她的身份证复印件背面给其写了一张11万元的欠条。大约2015年五六月份，田丽娜通过银行给其招商银行的银行卡（62×××78××打了6000元钱。
2.证人证言
（1）出庭证人张某甲证实，2015年6月29日，其曾与田丽娜通电话，通话的内容是要田丽娜到德州市陵城分局说明情况，没有告诉田丽娜被网上追逃的事，主�目的是想让田丽娜出来活动，对田丽娜实施抓捕。当时田丽娜并没有投案自首的意思，辩解称与李某是借款关系。将田丽娜抓获后，经过做工作，田丽娜承认是诈骗行为。在对田丽娜刑事拘留后其联系田丽娜的姨妈，让田丽娜的姨妈到公安局拿拘留通知书。田丽娜的姨妈也多次打电话询问田丽娜的案件情况。因为时间太久，内容太多，通话时间、内容记不清了。
（2）出庭证人孟甲证实，其是田丽娜的姨妈。2015年6月29日下午，田丽娜给其打电话说自称是山东公安局的民警找她，并把民警的电话号码给其。其与陵城公安局的民警电话联系，该民警说让田丽娜回杭州配合调查也行。之后其便打电话让田丽娜回杭州，田丽娜回短信说让其陪她一起去当地派出所，但其并没有和当地派出所联系。2015年6月30日田丽娜在杭州萧山机场被抓获。
（3）出庭证人田某甲证实，其是田丽娜的母亲，只知道田丽娜做手机生意，其他事情不知道。2006年，其曾带田丽娜去杭州第七医院做过检查。当时医生说田丽娜有心理疾病，没说有精神病。
（4）申某证实，李某系其侄女。2015年4月份，李某因进手机急需用钱，向其借款7万元，并说十天后偿还。十天后李某说田丽娜还未发货不能还钱。其感觉不对劲，李某去杭州找田丽娜，其与李某的母亲任某甲也赶到杭州。见面后，田丽娜说没货也没钱，等过一段时间才能发货，还说不希望她父母知道。第二天田丽娜叫来一辆车与他们一起回德州，在高速公路上走了两个多小时后田丽娜说身体不舒服要到医院输液。输液时有一个女的打电话不让田丽娜来德州。输完液后男司机开车将他们拉回杭州。在田丽娜家她母亲也说既没钱，也没货。李某母亲心脏病发作，当晚他们回到德州之后给田丽娜打电话打不通，便报警了。
（5）王某证实，其系浙江省杭州市人。2015年2月份，其通过手机微信认识田丽娜后，其在田丽娜处四次购买4部苹果牌手机，每部手机比市场价便宜500元钱。3月份，田丽娜让其合伙做手机生意，其出一部分钱，给其分红。2015年3月17日、3月31日分两次把钱打到她指定的账号上，第一笔是15万元打到孙某账户，第二笔是7万元打到储某账户。第二次打钱时，田丽娜承诺两天还给其，两个星期后一直未还，其向田丽娜催要钱款，2015年4月8日，一个叫李某的通过支付宝打了5万元，剩余的田丽娜于2015年4月27日给其打了18万元借条，其中1万元是利息。
（6）储某证实，其系浙江省杭州市人，经营手机生意。2014年11月份至2015年3月份，田丽娜在其处购买300多台内存16G的苹果6手机。2014年每台50**多元，2015年每台48**元钱，2015年4月份没再购买。2015年4月8日，田丽娜通过孙某尾号5771的建行卡打到其建行卡账户5万元钱偿还其货款，还欠其71480元货款，2015年5月2日，给其写了一张借条。
（7）孙某证实，其系浙江省杭州市人。2014年5月份，其通过手机微信认识田丽娜，后得知她做手机生意。2014年六七月份，田丽娜说有事要借用其银行卡，其将尾号为5771建行卡借给田丽娜。2015年4月底，山东两个人打电话（号码分别是18×××89李某、138××××6492刘甲××询问向其账号转钱的事。其感觉不好要出事，向田丽娜要回这张银行卡，并通知银行销户。其没参与田丽娜的手机生意，田丽娜曾向其借款五六次共20万元钱，至今未还。
3.勘验、检查、辨认、侦查实验笔录
德州市公安局陵城分局制作的辨认笔录证实，被害人李某辨认出田丽娜是卖给其手机的人。
4.书证
（1�户籍信息证实，被告人田丽娜、被害人李某、谢某、范某甲、胡某及证人孙某、王某、储某的性别、户籍地、出生日期等基本情况，被告人田丽娜作案时已达刑事责任年龄。
（2）扣押清单（及照片）证实，在田丽娜处扣押ipad一部、苹果6Plus一部、眼镜一副、手链一副、手镯一副、项链三副、脚链贰副、钱包一个（内有两张银行卡、一张身份证）、苹果手机数据线一条。
（3）孙某尾号为5771的银行账户交易清单证实，孙某账户于2015年4月8日、9日、12日的交易情况，期间李某及朋友转入该账户共计35万元，给谢某、储某分别转账15万元、5万元，向杭州凯巨电脑市场、众达数码产品商行支出6万元、7万元的事实。
（4）王某尾号为1762的银行账户交易清单及中国建设银行转账凭条证实，2015年3月17日王某给孙某转款15万元、2015年3月31日给储某转�7万元。2015年3月30日收到王亮汇入4.01万元，2015年4月9日王某收到田丽娜让李某转账5万元还款。
（5）李某手机截图证实，2015年4月8日李某向孙某尾号5771的账户分两次转账50000元、100000元，4月9日分三次给孙某5771的账户转账110000元、60000元、10000元、4月12日通过支付宝及银行转账给孙某账户打款10000元、3000元、1200元。2015年4月8日向王某账户分两次转账40000元、10000元。
（6）李某尾号9597的银行卡客户交易查询证实，2015年4月8日、9日、12日，李某向孙某5771的账户分别转账150000元、170000元、3000元；2015年4月14日李某向李某丙尾号7801账户转账5800元。
（7）王甲银行卡62×××82客户交易查询清单证实，2015年3月18日、19日、20日、21日、23日向孙某建设银行账户（尾号5771××分别转账8.8万、4.5万、2.3万、2800元、5万元；2015年3月30日向王某、储某账户分别�款4.01万元、5万元；总共29.89万元。
（8）胡某招商银行户口交易明细表证实，2015年3月25日、26日、27日分别转账支出93150元、92500元、77900元，共计263550元。
（9）胡某通过彩信提供账户明细照片证实，2015年3月26日，胡某给田丽娜尾号5119的账户转账2500元。
（10）田丽娜牡丹灵通卡账户历史明细清单（尾号5119××证实，2015年3月25日、3月26日、3月27日，他行汇入四笔93150元、92500元、2500元、77900元，共计266050元，与胡某银行卡明细相印证。
（11）谢某银行账户交易清单证实，2015年4月9日谢某收到田丽娜用孙某银行账户转账15万元。
（12）储某银行账户交易清单证实，2015年4月8日储某收到田丽娜用孙某银行账户转账5万元。
（13）胡某、谢某提交的欠条各一份证实，2015年4月23日被告人田丽娜给胡某写11万元欠条的事实。
（14）储某持有借条一份证实，被告人田丽娜欠储某71480元货款的事实。
（15）范某甲持有借条一份证实，被告人田丽娜给范某甲写16.8万元欠条的事实。
（16）王某持有借条2份证实，被告人田丽娜给王某写18万元借条的事实。
（17）田丽娜与李某聊天记录手机截图证实，被告人田丽娜与李某微信聊天的内容。
（18）李某手机截图一页证实，李某给田丽娜转账40万元后收到田丽娜转款8970.15元的事实。
（19）胡某前女友林甲提交的个人银行账户明细证实，2015年4月9日田丽娜向林甲银行账户汇款6050元的事实。
（20）德州市公安局陵城分局出具的证明证实，因中国联通公司只能调取6个月之内的通话记录，张某甲通话记录清单无法调取。
（21）羁押证明证实，被告人田丽娜2015年6月30日，临时羁�于杭州市萧山区看守所，2015年7月2日由山东省德州市公安局民警带离。
5.被告人的供述与辩解
田丽娜供述，其通过手机微信认识李某，2014年10月份，其在微信上发一些卖苹果手机的信息。2015年2月份开始，以每部手机比在储某处购进价格便宜1000元的价格多次销售给李某苹果手机。因为当时欠别人钱，别人一直找其要钱，其就以这种高价买低价卖的方式取得李某的信任，然后骗取李某的钱用来还账。取得李某信任后，2015年4月份，其打电话要求李某与其合伙做苹果6的手机生意，李某答应后，其便找李某要钱。2015年4月8日李某向其指定的孙某尾号为5771建行账户转账15万元，4月8日晚上21点，李某用账号18×××89的支付宝向其指定的王某的账号15×××17的支付宝账户转账5万元。2015年4月9日，李某分三次向孙某的账户打款18万元。2015年4月12日，向孙某账户打款2万元；共计40万元。其承诺两天后偿还给李某，并给她12万元利润。因孙某是实习警察，为获取李某的信任，让她合伙与其做生意，所以其一直使用孙某的银行账户。因范某甲曾给其30万元钱购买手机，其一直未给范某甲发货。便用李某的钱从储某处购买30部手机给范某甲还用李某的钱，偿还王某5万元借款。2015年3月份，其通过胡某认识谢某，谢某给其汇款266050元欲购买手机，其将谢某的货款用于偿还其他债务，没钱去给谢某进手机，便编造各种理由一直未给谢某发货。后来用李某的40万元钱于2015年4月9日偿还谢某15.6万元，其中给谢某转账15万元，给胡某女友转账6000余元，剩余11万余元未偿还。其现在还有大约100万元借款，没有偿还能力。
6.综合证据
受案登记表、立案决定书、抓获经过证明证实，2015年5月12日，山东省德州市陵城区边临镇的李�报案称，被田丽娜骗取40万元。经查，遂立案。2015年6月30日18时20分，杭州市公安局萧山区分局瓜沥派出所民警通过线索在杭州市萧山国际机场将田丽娜抓获。
原审法院认为，被告人田丽娜以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。鉴于被告人田丽娜到案后能够如实供述自己的犯罪事实，庭审认罪态度较好，确有悔罪表现，故可依法酌情对被告人从轻处罚。据此，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人田丽娜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；公安机关扣押的物品由公安机关处理。
宣判后，原审被告人田丽娜以“1.其以�价进货低价出售的目的不是为了非法占有别人的财产，而是由于精神、心理异常导致的不理性行为，将获取的借款用于经营，没有自己消费，一审判决没有查清赃款去向以及转出赃款的目的，认定非法占有证据不足；2.其没有对范某甲、胡某和谢某隐瞒真相或者虚构事实，主观上没有非法占有的目的，其与他们的欠款属于民事法律关系，该部分事实不构成诈骗；3.乘飞机回杭州的目的系去自首，其是在自首的路上被抓获，应认定其有自首情节”为由提出上诉。
上诉人田丽娜的辩护人提出的辩护意见与上诉人田丽娜的上诉理由基本一致，另提出“上诉人田丽娜具有初犯、没有犯罪前科、主观恶性较小、认罪态度较好、悔改表现明显、被害人实际损失比指控数额小等酌定量刑情节”的辩护意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审基本一致。
关于上诉人田丽娜及其辩护人提出“1.其以高价进货低价出售的目的不是为了非法占有别人的财产，而是由于精神、心理异常导致的不理性行为，将获取的借款用于经营，没有自己消费，一审判决没有查清赃款去向以及转出赃款的目的，认定非法占有证据不足；2.其没有对范某甲、胡某和谢某隐瞒真相或者虚构事实，主观上没有非法占有的目的，其与他们的欠款属于民事法律关系，该部分事实不构成诈骗”的上诉理由与辩护意见，经查，根据上诉人田丽娜在侦查机关的供述、各被害人陈述、证人王某、储某、孙某等人的证言以及银行交易明细等书证能够证实，上诉人田丽娜在没有偿还能力的情况下，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，将各被害人给付的购买手机的货款用于偿还个人债务等，且无力偿还相关款项，其行为构成诈骗罪，故该上诉理由与辩护意见不能成�，本院不予采纳。
关于上诉人田丽娜及其辩护人提出“乘飞机回杭州的目的系去自首，其是在自首的路上被抓获，应认定其有自首情节”的上诉理由，经查，一审出庭证人张某甲、孟甲的证言及向法庭提交的孟甲的通话记录清单复印件等证据不能印证上诉人田丽娜在杭州萧山机场被抓获时是主动去当地派出所投案自首，且上诉人田丽娜在杭州市公安局萧山区分局瓜沥派出所的第一次讯问笔录中亦没有如实供述其诈骗李某40万元钱款的事实，因此上诉人田丽娜的行为不符合投案自首的构成要件，故该上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人田丽娜的辩护人提出的“上诉人田丽娜具有初犯、没有犯罪前科、主观恶性较小、认罪态度较好、悔改表现明显、被害人范某甲、胡某和谢某之前曾低价在上诉人田丽娜处购买过手机，其的损�实际比指控数额小等酌定量刑情节”的辩护意见，经查，上诉人田丽娜诈骗他人财物661929元，不属主观恶性较小，案发后亦没有退赔表现，故关于主观恶性较小、悔改表现明显、被害人范某甲、胡某和谢某实际损失小于指控数额的辩护意见不能成立，本院不予采纳。一审判决对其他辩护意见予以认定，并在量刑时充分考量。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人田丽娜以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人钱财，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人田丽娜及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯世联
审 判 员 孙文成
代理审判员 郭伟伟
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 崔晓华