山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第86号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛从邦实业有限公司。
法定代表人：刘从邦，总经理。
委托代理人：陈悦，山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省建工集团有限公司。
法定代表人：陈迪安，董事长。
委托代理人：杨国健。
原审被告：青岛泉州商贸城有限公司。
法定代表人：刘从邦，总经理。
上诉人青岛从邦实业有限公司（以下简称“从邦公司”）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称“江苏建工集团”）以及原审被告青岛泉州商贸城有限公司（以下简称“泉州公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2011）青民一初字第66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈悦，被上诉人的委托代理人杨国健到庭参加了诉讼。原审被告经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼且无正当理由。本案现已审理终结。
原审法院查明：
一、双方签订合同情况
2008年4月28日，被告从邦公司与江苏建工集团山东分公司签订建设工程施工合同，约定工程名称青岛李沧泉州商贸城，工程内容：1号楼土建基础，主体施工总承包（其中一半水电安装工程由甲方指定安排），建筑面积地上2.2万平方米，地下1.3万平方米。工程承包范围：施工图纸范围内的全部建筑、安装、装饰装修工程（不包括电梯、消防、门窗、空调工程）。合同工期总日历天数90天（主体），其他按施工进度表执行。工程质量标准：合格。合同价款暂定3000万元。双方约定合同价款采有可调价格合同，合同价款调整方式为据实结算。双方在补充条款中约定：保修金为承包人结算值的5%。保修满一年之日起15日内返还承包人保修金的50%，保修满二年之日起15日内返还至承包人保修金的100%。双方特别约定，发包人自收到结算资料之日起二个月内将本工程结算审核、审计完成，逾期视为认可。施工水电费由发包方垫缴，在工程结算时按《2003年青岛市工程资料汇编》第一部分的相关规定从乙方工程结算值中扣除。三大材由甲方指定批价认可，所有材料款由发包方提供或担保付款。合同还约定了违约责任及其他内容。江苏建工集团山东分公司在合同上加盖公章，并由葛卫兵签字。被告从邦公司在合同上加盖公章，其法定代表人刘从邦签字。对于江苏建工集团山东分公司的签章，原告江苏建工集团予以认可。
2009年8月1日，被告从邦公司与原告江苏建工集团签订建设工程施工合同，约定工程名称青岛李沧泉州商贸城，工程内容，从2009年5月一期主体施工结束外的施工范围：1、再加一层，2、主体外围扩大部分工程。承包范围：再加一层及主体外围扩大部分工程的施工图纸范围内，从基础清土到主体结束的所有土建工程（不包括内外墙抹灰及楼地面工程）和水电安装工程。工程质量标准合格。合同开工日期以开工令日期为准，合同工期总日历天数100天。合同价款约为3000万元。双方约定合同价款采有可调价格合同，合同价款调整方式为据实结算。关于违约责任，双方约定：关于发包违约，合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。合同通用条款第26.4约定发包人违约应承担的违约责任是发包人每日按照应付款0.3‰支付违约金，并按实承担给承包人造成的停机、窝工等全部损失。合同通用条款第33.3约定发包人违约应承担的违约责任同上。关于承包人违约的具体责任：合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，是承担0.3‰的违约金；逾期2个月，承包人支付50万元违约金，由于甲方付款不按合同执行造成逾期，乙方不承担任何责任。对于质量问题造成的损失由承包方承担。双方在补充条款第1条约定：保修金为承包人结算值的5%。保修满一年之日起15日内返还承包人保修金。第2条特别约定，发包人自收到结算资料之日起二个月内将本工程结算审核、审计完成，逾期视为认可。第4条约定施工用水有发包人垫缴，在工程结算时按《03年青岛市工程结算资料汇编》第一部分的相关规定从乙方工程结算中扣除。第6条约定钢筋量的确认方式：乙方使用的钢筋量以结算钢筋量为准。节约的钢筋甲乙双方各得一半，如乙方超用钢筋，乙方按原价赔偿甲方，废钢筋归乙方处理。双方还约定了其他事项。江苏建工集团在合同上加盖公章，并由葛卫兵签字。被告从邦公司在合同上加盖公章，其法定代表人刘从邦签字。
2009年8月1日，从邦公司（甲方）、江苏建工集团（乙方）、四川省巴中市南江县学文劳务有限公司（丙方，法定代表人陈学文）签订《补充合同》，三方共同协商就就涉案工程劳务费（人工费）达成如下协议：一、丙方劳务工资的结算由乙方负责与丙方结算，最终以乙方出具的工程款结算单为准。二、由乙方提供一份与丙方签订的本工程劳务合同给甲方。三、所有劳务工程款（包括一期08年已完的劳务工程款）由甲方直接付给丙方，从乙方工程款中扣除。丙方无权要求乙方支付其工程款且无权起诉乙方。四、甲方所付丙方劳务工程款必须按合同中约定的付款比率支付，如甲方不按合同中约定的付款比率支付而造成的丙方超付，乙方不承担任何责任，且甲方不得以任何理由少支付或不支付乙方除劳务工程款外其他工程款。五、施工中丙方必须无条件服从乙方公司及项目部的管理，且必须遵守丙方与乙方所签订的劳务合同，如有违反上述规定，乙方有权处理丙方，甲方无权干涉。六、本补充合同与总承包合同具有同等法律效力。
2009年8月1日，从邦公司（甲方）、江苏建工集团（乙方）、乐东华租赁站（丙方）签订协议书，三方共同协商就青岛李沧区泉州商贸城一期及一期外围扩大部分，一期另加层的租赁费问题达成一致意见如下：一、从2009年8月1日起，由甲方和丙方直接签订租赁合同，最终以乙方出具的结算单为准。二、所有的租赁费（包括一期08年1月份
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09年7月份金额414800元的租赁费）由甲方直接付给丙方，由甲方和丙方达成付款条件协议，从乙方工程结算款中扣除。丙方无权再要求乙方支付其租赁费且无权起诉乙方。三、甲方所付丙方的租赁费必按照合同约定的付款比率支付，否则造成超付，乙方不承担任何责任。四、塔吊运转中丙方服从乙方的管理。如塔吊有问题，丙方必须及时赶到修理，否则造成的耽误，乙方有权要求丙方赔偿损失，由甲方负责扣除。甲方由刘从邦签字，乙方由葛卫兵签字，丙方由王乐乐签字。
二、工程结算情况
就涉案工程，原告先后向被告从邦公司共提报了三份结算书，结算总造价为16789898.55元。其中第一份施工合同主体工程结算书于2009年3月30日签收，该结算书具体情况如下：1、预算造价20208692.08元；2、现场签证1513718.61元；3、采保费120358.77元；4、退甲供材款9563415.37元；5、进入施工现场钢筋量为施工队所报量，最终以甲方核对量为准；6、其他甲供材从预算量退出；7、钢筋材料不合格退场数量为469.36吨，8、现场剩余钢筋量为61.994吨（在预算中未扣除）；9、结算书提交甲方之日起，审核期为二个月。上述一至四项合计为12349354.09元。被告从邦公司法定代表人刘从邦在结算书上签字并注明按审计为准。2009年4月25日，原告提交第二份安装及彩钢板工程结算书，具体情况为：1、安装预算造价274667.71元；2、彩钢板房96000元；3、共合计370667.71元；4、审核期限为2个月。被告从邦公司法定代表人刘从邦在结算书上签字并注明按审计为准。2010年2月1日，原告提交第三份施工图结算书，具体情况为：1、结算书价款4903238.83元，2、扣甲供材1715149.40元，3、材料采保费16832.64元，4、水电安装工程管理费197895.52元，5、发包方分包部分管理费519962元，6、安全文明施工费98064.78元，7、周转材料进出场费用补贴49032.39元，上述合计造价为4069876.75元。审核期限为2个月，被告从邦公司法定代表人刘从邦在结算书上签字，并同意按审核为准，但被告从邦公司并未在2个月内审核完毕。现原告要求按照合同的约定，视为认可上述结算值，被告从邦公司同意上述意见。据此，涉案工程总造价结算值为16789898.55元。
三、工程付款情况
（一）直接付款情况
被告从邦公司称其已付款项共计5539282.13元，并提交如下付款证据：1、2008年12月4日付款7万元，由徐国忠签收；2、2008年11月28日付款47万元，由徐国忠签收；3、2008年12月4日付款17万元，由徐国忠签收。上述3份付款凭证均是转账支票。4、2009年1月18日付款8100元，由葛卫兵签收；5、2009年1月14日通过转账支票付款30万元，由葛卫兵签收；6、2009年1月21日付款236000元，由葛卫兵签收；7、2008年10月30日付款1180578元，由徐国忠签收；8、2008年11月26日付款51万元，由徐国忠签收；9、2008年12月4日付款28万元，由徐国忠签收；10、2009年1月14日付款58206.13元，由曹建民签收；11、2009年1月14日付款30万元，由曹建民签收；12、2009年8月10日付款10万元，由徐国忠签收；13、2009年9月23日付款10万元，由徐国忠签收；14、2009年9月18日付款10万元，由徐国忠签收；15、2009年12月28日付款15万元，由徐国忠签收；（上述11-15项均为转账支票）16、2010年2月9日付款30万元，由徐国华签收；17、2010年10月24日以茶叶顶账形式付款449690元，由徐国忠签收；18、2011年1月29日付款5万元，由徐国华签收；19、2009年3月10日付款4500元，由李生华签收；20、2010年10月25日以茶叶顶账形式付款20600元，由李生华签收；21、2011年1月8日以茶叶顶账形式付款31830元，由李生华签收；22、2011年1月17日以茶叶顶账形式付款41100元，由李生华签收；23、2011年1月20日以茶叶顶账形式付款94300元，由李生华签收；24、2011年1月23日以茶叶顶账形式付款150200元，由李生华签收；25、2011年1月25日以茶叶顶账形式付款57000元，由李生华签收；26、2011年1月29日以茶叶顶账形式付款17298元，由李生华签收；27、2011年3月19日以茶叶顶账形式付款26200元，由李生华签收；28、2011年6月19日以茶叶顶账形式付款77940元，由李生华签收；29、2011年6月20日以茶叶顶账形式付款85040元，由李生华签收；30、2011年6月26日以茶叶顶账形式付款97200元，由李生华签收；31、2011年8月16日以茶叶顶账形式付款1500元，由李生华签收。李生华共收款4500元，签收茶叶抵工程款700208元。
原告确认上述第4、6、7、8、9、11、12、13、14、15、17共11项付款收到，共计3414368元，对于其他2124914.13元不认可。同时原告认为上述付款凭证存在重复计算的问题，共三笔，即2008年11月26日51万元收据（第8项），该51万元包括2008年11月28日支付的47万元支票（第2项）及现金4万元组成，第2项重复；2008年12月4日28万元收据（第9项），该28万元包括2008年12月4日17万元（第3项）及7万元（第1项）两张支票及4万元现金，第1、3项重复；2009年1月14日30万元收据（第11项），即是2009年1月14日30万元支票（第5项），第5项重复。被告从邦公司经核对，确认原告所述的三笔款项存在重复。
对于第10项58206.13元，原告认可收据上的公章及曹建民的签字，但不认可收据的内容，水电费及借款不是工程款。
对于第16项中30万元收据和第18项中的5万元收据，由徐国华签字并加盖江苏省建工劳务有限公司青岛分公司的公章，原告江苏建工集团称，徐国华不是其公司人员，其公司也没有建工劳务公司，其与江苏省建工劳务有限公司青岛分公司没有任何关系，不认可该上述款项35万元是支付给原告的。
对于第19到31项，原告江苏建工集团称，李生华不是其单位工作人员，与其无关。
被告从邦实业为证明李生华系原告工作人员，提交如下证据：证据1、由工程劳务分包方陈学文出具的证明一份，证明：李生华是江苏建工的财务经理。证据2、是工程监理方出具的一份证明，证明李生华又名李广华，是江苏建工的财务经理。证据3、青岛市市南区人民法院（2010）南民再字第10005号案中的一份书证，证明：李生华以江苏建工集团的身份到崂山区中韩派出所报案。以上3份证据相互印证，足以证明李生华是江苏建工集团的职工。李生华在领茶叶的时候曾经书写江苏建工集团山东分公司以及葛卫兵的名字及名称，葛卫兵系江苏建工集团在该工程的项目经理，葛卫兵应当能够说明李生华的身份，葛卫兵如果不说明，按证据规则应当由对方承担举证不能的后果。原告对上述证据不予认可称，陈学文及监理证词的真实性无法确认，而且无证据效力，原告无义务承担葛卫兵不说明的法律后果。
（二）关于陈学文人工费
2011年12月2日，被告从邦公司与陈学文的劳务公司就涉案工程人工费进行结算，主体总结算金额为4450062元，江苏建工集团已付陈学文232.7万元，实际欠款2123062元由从邦公司付款。一期加一层人工费中主体3486000元，变更增加工程量1965000元，工程外清工、领工155000元，上述人工费共计10056062元，原告江苏建工集团予以认可。双方庭审中均同意，根据三方补充合同，应由被告从邦公司向陈学文支付人工费，原告不能就陈学文的人工费作为自己的工程款再向被告主张。对于原告已经向陈学文支付的人工费232.7万元，视为替被告垫付，被告应予返还。原告同意从结算款中扣除陈学文的人工费7729062元。
（三）关于才永进人工费
被告称其已支付才永进人工费1249125.28元，应当从工程款中扣除。原告否认才永进是其工作人员，对于其人工费不予认可。被告称才永进系原告工作人员，所支付的人工费绝大多数都是以借生活费、借条名义支付。才永进所写的生活费、借条等都是用于才永进的施工队在泉州商贸城项目作为江苏建工指派的劳务工程中，具体是修补、清理、排水、浇铸等施工工作，范围就是江苏建工集团承包的工程范围。具体证据有：1、被告作为甲方的陈述。2、才永进施工队及其施工人员的证明。3、作为工程监理方的证明。
才永进经原告申请作为证人出庭陈述其干活情况：我2007年年底、2008年年初，由甲方负责这个项目的项目经理黄国业介绍进入工地干活，当时江苏建工老总是杨树华（实际上是戴树华）。一开始安排我干活的是老总的舅舅李广华，由他安排工程，我在的时间他给我安排，不在的时候他就去甲方办公室找人安排。我干活范围有硬化、基础水沟排水、水沟石材的回填、主体墙面的清扫、车辆跑道两边的护栏以及最顶层的女儿墙。具体时间是2008年1月干到江苏建工离开工地，大约是2009年阴历11月。领取工程款时，有的是以生活费的名义领取的工程款，大部分是从甲方处领取，他们是从乙方那支付，2009年冬季的时候项目经理更换为沈启东。证人分多次领取，共约有130万余元。证人与江苏建工或与甲方没有签订合同。总体上是给江苏建工干活的。当时我干工程的时候向甲方的黄经理和江苏建工的杨总提出过条件，从甲方拿钱。进驻工地比江苏建工还早。大部分活是江苏建工集团安排。证人除了给江苏建工集团干活，没有给他人干活，并表示工程款付清了。
同时，才永进称，工地有一个叫李生华的人，工地上没怎么见过，但领茶叶的时候一起吃过饭，他自称是江苏建工集团的会计，茶叶市场的人基本都知道。
（四）关于水电费
被告从邦公司称，第一份施工合同第43页第8条有关于水电费的约定。水电费由甲方垫缴，结算时从工程款中扣除。原告对此无异议。依据原告提交的结算书，水费为138623.73元，双方均无异议。原告自认电费已记入结算，但无具体明细，具体数额可根据机械台班中电费96定额中如有机械台班定额使用表可推算出电费，也可按基本直接费的0.7%退给甲方。被告同意上述电费计算依据，经计算，原告同意退电费135258.79元。
（五）关于塔吊租赁费
原被告双方在庭审中均同意，只有原告计入结算报告并向被告主张工程款中的塔吊租赁费才应当扣减，对于未计入结算报告的租赁费，则不应当由原告来承担，应当由被告自己承担。原告认可计入结算报告的塔吊租赁费是543217.71元，分别是第一份工程结算书中塔吊租赁费是397902.75元，第三份结算书中是145314.96元。但在结算书中，该租赁费存在地区价和市场价两种情况，原告认为该两者的差额应计入结算，故扣减的是差额，但被告认为结算书中所列塔吊租赁费应是市场价格，应按照市场价计算。经查，第一份结算书中，原告认可的租赁费397902.75元为差额，其对应市场价是691147.08元，而第三份结算书中，塔吊租赁费145314.96元是市场价，其对应的差额是83659.79元。根据合同约定，原告认可被告从邦公司已支付414800元。
（六）关于甲供材
原告在庭审中认可三份结算书共退甲供材11278543.75元，诉请时已经扣减。但被告认为原告在结算书中漏退了甲供材，具体如下：2010年2月1日结算报告中：1、钢筋，原告计入结算是518.69吨，金额为1233939.16元，原告实际退414.02吨，差104.67吨，金额为248826.41元。2、中砂，原告介入结算的175.234立方，金额为7042.45元，原告实际退79.45立方，差95.78立方，金额为3849.4元。2009年3月30日结算报告中：1、钢筋，原告计入结算是2477.13吨，金额为5966077.5元，原告实际退2360.83吨，差116.30吨，金额为304098.91元。2、中砂，原告计入结算1292.99立方，金额为51965.27元，原告实际退0立方，差1292.99立方，金额51965.27元。3、水泥，原告计入结算158.68吨，金额为38579.65元，原告实际退80.90吨，差77.75吨，金额为18906.47元。4、加气砼块，原告计入结算2412.81立方，金额为370946.02元，原告实际退2312.71立方，差100.1立方，金额15390.45元。上述漏退甲供材共计656070.70元。
还有一部分原告计入结算属于甲材料范围，但原告没有按照甲供材予以退减，具体如下：1、石子，共计103238.79元；2、涂料，共计1947.97元；3、植筋，共计950.01元；4、混凝土泵送剂，共计33309.96元；4、电焊，共计31113.68元；5、临时设施费，共计93665.79元；6、脚手架模板，共计2524299.66元；7、石膏石灰，共计3211.52元；8、泵送管，共计46199.85元。上述总计2976560.96元。
原告关于结算书中甲供材问题经核实，具体情况如下：1、钢筋部分：2009年3月30日结算书计入2477.126吨，金额为5966077.51元，退2360.83吨，节约钢筋116.30吨，金额为304098.91元。2010年2月1日结算书计入518.687吨，退414.02吨，节约钢筋104.667吨，金额248826.40元。上述共节约钢筋220.963吨，金额552925.31元，钢筋单价为2502.3元／吨。按照定额规定存在3%钢筋废料应予以扣除（518.687＋2477.126）×3%=89.874吨。结算书中注明现场剩余钢筋为61.994吨，实际节约钢筋200.963-89.874-61.994=69.095吨，金额为2502.3×69.095吨=172896.41元。按照合同约定剩余钢筋为双方各得50%即86448.2元。2、中砂部分，2009年3月30日结算书中中砂不是甲供，故不存在退甲供。2010年2月1日结算书中计入79.454立方，退出79.454立方，无误。3、关于水泥，2009年3月30日结算书中计入76.587＋82.066=158.653吨，退80.903吨，差额77.75吨，差额8906.46元。4、关于加砼块，2009年3月30日结算书中计入2412.81立方，退2312.71立方，差额100.1立方，金额100.1×153.74=15389.37元。原告坚持认为，1、原、被告双方在《建设工程施工合同》中第47条补充条款第2条明确约定“被告应于收到竣工结算报告2个月内审核完毕，逾期视为认可”。在原告提交的结算书中，已明确列明甲供材的具体明细，但被告没有在约定的两个月内审核。因此，应视为被告对原告提交的结算书的全面认可。此外，原告提交的预决算中的甲供材是根据国家规定计取的，被告提出的预决算与甲供材不符的问题，理应由被告在收到结算书后审计时提出，逾期应视为被告放弃审核其相关权利。2、不存在应纳入甲供材而未记入甲供的情况。
另查明，江苏建工劳务有限公司青岛分公司工商登记载明，江苏省建工劳务有限公司由5位股东出资设立，其中江苏建工集团出资130万元人民币，占注册资本的25.49%。徐国华为江苏省建工劳务有限公司职工。被告以此证明徐国华的身份，也证明江苏建工劳务有限公司青岛分公司与江苏建工集团是关联企业。原告认为，江苏建工劳务有限公司青岛分公司是独立法人，该工商登记资料仅能证明原告是其股东，不存在隶属关系，不能因此推断徐国华是原告工作人员。
再查明，青岛富大骏腾贸易有限公司（以下简称“富大公司”）起诉本案的原被告，要求原被告支付买卖用于涉案工程的钢材款及损失，本院经审理作出（2013）青民二终字第178号民事判决，判令江苏建工集团支付富大公司钢材款4714758.20元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2009年6月计算至起诉之日，以254597元为限），泉州商贸城有限公司对江苏建工集团所欠上述款项承担连带清偿责任。判决生效后，富大公司申请强制执行，青岛市市南区人民法院于2013年5月8日作出（2013）南执字第10999号执行裁定书，扣划了江苏建工集团银行存款512.48万元。现原告江苏建工集团认为涉案中的钢材是甲供材，原告在结算中没有计取任何钢材款。故上述钢材款及损失应当由被告承担。被告认为，该判决书是案外人与本案原告之间的合同关系，与本案被告没有关系。该判决书的内容只是工程量的一小部分，无法具体核实数额，否则全部都需要重新审计。原告确认该部分钢材款为市场价，而非按甲供价计取。
庭审中，被告主张2008年4月14日支付280万元，杨树华签收。2008年6月16日付款120万元，由葛卫兵收取；2008年8月4日付款100万元，由杨树华收取；2008年9月11日付款140万元，由葛卫兵收取。2008年10月28日付款150万元，由葛卫兵收取。2009年1月8日付款56万元，由葛卫兵收取。对于上述付款情况，原告否认杨树华是其单位工作人员。被告称，杨树华又叫戴树华，是原告的工作人员。原告认可戴树华是其工作人员，不是项目经理。原告对于葛卫兵的签字不认可，并申请鉴定。本院对外委托鉴定，后因被告承认有两份收条上葛卫兵签名不是葛卫兵本人书写，另外的收条被告不能提供原件，导致不能鉴定而被退案。
另，被告提交以下付款情况：2010年1月15日以茶叶顶人工费1.1万元。2010年1月18日支付人工费90万元。2010年2月2日支付人工费5万元。2010年2月3日支付人工费45万元。2010年2月10日支付人工费10万元。2010年9月21日支付人工费13万元。2011年1月24日支付人工费30万元（10万元的现金、20万元的支票）。从2009年9月7日到09年11月29日，汇总人工费共计17万元。第一笔是2009年9月7日人工费1万元（康中雄借款）。2009年9月13日支付2千元。2009年11月14日支付10万元。2009年9月22日支付1千元医疗费。2009年9月30日支付4千元。2009年10月31日支付3千元。2009年11月5日支付3万元。以上全部是康中雄借款。2009年11月29日袁宗莉借款2万元。对于上述款项，被告在庭审中明确表示将另案主张，在本案中不再主张。
庭审中，被告提交证明一份，证明内容：“泉州商贸城工程是江苏省建工集团有限公司承建的，在承建过程中江苏建工人员徐国华、沈启东为从邦置业有限公司代收钢管扣件，租赁费应从邦公司从江苏建工售工程款扣除”。落款时间2010年4月3日，上面写有证明人葛卫兵。被告以此证明徐国华是江苏建工集团的人，租赁费应从工程款中扣除。原告对此予以否认。并申请对葛卫兵签字的真实性进行笔迹鉴定。本院对外委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年10月10日出具鉴定意见书，鉴定意见是检材《证明》上证明人处“葛卫兵”签名与提供的葛卫兵样本签名不是同一所写。原被告均对该鉴定结论无意见。鉴定费用1800元，由原告交纳。
复查明，因原告否认李生华是其工作人员，被告单位工作人员程盛（青岛泉州商贸有公司工程部经理）遂于2013年4月22日向青岛市公安局李沧分局永清路派出所报案称，李生华骗取了用于抵扣工程款的茶叶，共计700208元。青岛市公安局李沧分局永清路派出所受理报案后，派出工作人员向李生华进行了询问，并制作询问笔录。李生华在询问笔录中称，其是江苏建工集团青岛分公司的员工，于2007年进入公司工作。2013年2月中旬离开公司，在公司担任副总经理，经理是葛卫兵。公司的很多事务由我出面处理，我与公司的工作关系无需争执。关于从邦公司应付江苏建工集团青岛分公司的工程款问题，两位经理协商好即建工公司经理葛卫兵和从邦公司经理刘从邦商定用茶叶冲抵工程款，然后葛卫兵派我到泉州商贸城去拿茶叶，每次拿茶叶我均给对方签收、写明事项，有时还有葛卫兵的外甥徐国华（物资部经理）去办。前后有三个时间，次数很多，款项也不少，具体情况应以我的签收字据为证。同时，李生华还提供一份“公司及项目部联系电话”，上面有葛卫兵、李生华、徐国忠、徐国华等职务和联系方式等。
2013年7月29日，青岛市公安局李沧分局作出不予立案通知书【青沧公（永清）不立字（2013）00001号】，通知程盛于2013年4月22日提出控告的诈骗，经审查认为，现有证据不能证实有犯罪事实发生，决定不予立案。
原告曾在本案中起诉青岛海博家居有限公司，后又撤回对青岛海博家居有限公司的起诉，本院予以准许。
原审法院认定上述事实的证据有：建设工程施工合同、关于人工费和租赁费的三方协议、付款凭证、结算报告书、鉴定意见书、报案材料、工商登记材料以及证据交换和庭审笔录等。
原审法院认为，本案的主要焦点在于：一是被告已付工程款如何认定；二是甲供材如何认定；三是原告另案支付的钢材款如何处理；四是利息与违约金如何认定；五是被告反诉应否得到支持；六、被告泉州公司应否承担责任。
一、关于被告已付工程款如何认定的问题
经审理认为，本案当事人之间就涉案工程所签订的施工合同及相关补充协议是当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人均应按约履行各自的义务。因涉案工程未经竣工验收即由被告投入使用，应当视为工程质量合格，被告应当按约支付工程款。因为双方在合同中明确约定，被告收到结算书后未在约定的2月个内进行审计，视为认可结算报告。根据原告提交的三份结算书，涉案工程总造价为16789898.55元，被告在收到结算书后并没有在约定期限内进行审计，故上述结算报告书应当视为认可，并作为涉案工程总造价的结算依据。对此，被告从邦公司也无异议，予以确认。根据庭审查明及双方当事人多次对账，原告认可被告直接付款3414368元，对于58206.13元，原告认可该收据上的公章及曹建民的签字，故该款项也应当确认为被告已付款。
对于李生华收款及以茶叶抵款的认定问题。经法院调取有关公安机关文件，李生华在公安机关询问笔录中承认其是原告的工作人员，任职副总经理，并自认受原告工作人员葛卫兵指派，签收茶叶以抵顶款。结合被告提交的陈学文、监理公司等证言和相关证明材料，以及才永进的证言，上述证据能够形成完整的证据链条，能够相互印证，足以认定李生华是原告的工作人员，其签收茶叶的行为应当视为职务行为，法律后果应当由原告承担。故对于签收的4500元以及茶叶款700208元，均应当认定为被告抵顶工程款。原告认为李生华不是其工作人员，从而否认以上款项抵顶工程款的主张，因与上述事实不符，不予采信。
对于徐国华签字并加盖江苏省建工劳务有限公司青岛分公司公章的35万元收据的认定问题。因原告是江苏省建工劳务有限公司青岛分公司的股东，虽然两者是相互独立的法人单位，但属于关联企业，并且从李生华提交的“公司及项目部联系电话”看，上面也有徐国华的名字和职务（物资部经理）。综合上述情况，根据优势证据原理，法院认定徐国华签收的35万元为被告已付款。原告以徐国华不是其单位工作人员为由否认该35万元与其无关的主张不成立，不予支持。
综上，被告直接付款应当认定为：3414368元＋58206.13元＋4500元＋700208元＋35万元=4527282.13元。
关于陈学文人工费，因原告同意从结算款中扣除陈学文的人工费7729062元，予以认定。
关于才永进人工费。因才永进陈述其所施工工期与原告施工工期虽有重合，但不完全相符，且被告付款基本都是生活费借款，不能用于证明上述款项发生在涉案工程上。被告虽提供监理证明，意欲证明才永进是原告的工作人员，因监理公司是被告委托，与被告存在一定利害关系，并且出具证明的有关人员也未出庭作证，在原告否认才永进是其工作人员的情况下，被告主张才永进是原告工作人员的依据不足，不予支持。被告支付给才永进的相关款项不应当视为对原告支付的工程款，该款项不应当从原告应得工程款中扣减。
关于水电费，因双方在施工合同中明确约定水电费由被告垫付，待结算时从工程款中扣减，故水电费应当从原告的工程款中扣减，原告对此无异议。现原被告均认可涉案工程水费为138623.73元，电费为135258.79元，故认定应当从原告的工程款中扣减水电费273882.52元。
关于塔吊租赁费。因原被告及出租方在补充协议中约定，租赁费先由被告直接支付给出租方，最后结算租赁费由原告承担，并从工程款中扣减。庭审中双方均同意就计入结算报告中的租赁费进行扣减。问题是如何认定结算报告中的租赁费。原告认可计入结算报告的塔吊租赁费是543217.71元，分别是第一份工程结算书中塔吊租赁费是397902.75元，第三份结算书中是145314.96元。但在该结算书中，租赁费存在地区价和市场价两种情况，原告认为该两者的差额应计入结算，并作为扣减值，被告认为结算书所列塔吊租赁费应是市场价格，应按市场价扣减。然而原告认可的租赁费397902.75元在结算书为差额，对应市场价是691147.08元；原告在第三份结算书认可的租赁费145314.96元却是市场价，其对应的差额是83659.79元。故原告所主张扣减的租赁费在两份不同的结算书中结算方式明显不同，一是市场价，一是地区价与市场价之差额，结合结算书对应项目汇总栏，应当认定结算书是按市场价来计算。据此，应当扣减的租赁费在原告的结算报告中应当统一按照市场价计算，共计691147.08元＋145314.96元=836462.04元。
二、关于甲供材如何认定的问题
经审理认为，原告认可三份结算书共退甲供材11278543.75元。但在结算报告中，原告亦认可确实存在漏算甲供材的情况：钢筋漏退220.963吨，金额552925.31元；水泥漏退77.75吨，金额8906.46元；加砼块漏退100.1立方，金额15389.37元。对于漏算的甲供材应否计算正常的甲供材并在工程款中扣减，法院认为，虽然双方在合同中约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，应当认可该约定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这里的结算文件应当限于确定结算工程总价款，即当事人不能再增加、变更工程总造价，也不允许就工程总造价进行鉴定和审计。在确定工程总造价的情况下，对于应当扣减的项目仍应当予以扣减，比如甲供材、已付款、以及双方约定其他应当扣减的项目。就客观事实来看，本案漏退的甲供材仍应当予以扣减。毕竟，漏退的甲供材属于甲方供材，而非原告购买，根据实事求是和诚实信用原则，应当予以扣减。否则，该漏退的甲供材仍被计入承包人的工程款而向发包人主张支付工程款，无异于相当于发包人支付了双份的该甲供材价款给承包人，显然对于发包人来讲，显失公平。对于被告所称的原告计入结算报告但属于甲材料范围，而原告没有按照甲供材予以退减的主张，因其未提交充分证据予以支持，且原告对此予以否认，对被告的该主张不予支持。
三、关于原告另案支付的钢材款应否在本案中处理的问题
经审理认为，原告要求在本案中一并处理，但因该案与本案并非同一法律关系，况且，该案的钢材价款是按市场价格计算，而本案的甲供钢材则不是市场价，二者存在差异，故该案问题不应在本案不予处理。被告从邦公司的抗辩理由成立，予以采信。
综上，被告尚欠原告工程款为：总造价16789898.55-直接付款4527282.13-人工费7729062-水费为138623.73-电费135258.79-租赁费836462.04-漏退甲供材（钢筋552925.31元＋水泥8906.46元＋加砼块15389.37元）=2845988.72元。
四、关于原告主张利息及违约金如何处理的问题
经审理认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》的相关规定，逾期付款利息属于法定孳息，但本质上仍为损失，在法律性质上属于承担违约责任的一种方式。结合合同法理论分析，逾期利息和违约金的本质属性都是违约责任。原告所主张的逾期利息，即欠付工程价款利息，实际上就是指逾期付款的违约金。而违约金是指当事人依法定或约定，当事人一方不履行或不完全履行合同约定的义务时，向对方支付一定数量货币的违约责任。违约金只有在一方违约时才发生效力，是对合同非常态履行的一种约束。故本案中原告所主张的逾期利息和违约金都是指的一种违约责任。
虽然根据意思自治的原则，当事人在合同之中对于只要不违反法律强制性规定的内容都可以进行约定，但在诉讼中，当事人不能同时提出该两项诉讼请求，因为不管执行利息还是违约金，二者在性质上相同，都是违约责任的承担方式，不能同时支持。本案中被告迟延支付工程款的行为已经构成违约，依法应承担违约责任。问题的关键是如何承担违约责任。由于被告虽然存在迟延支付工程款的事实，但鉴于原告在本案中的损失体现为逾期付款利息损失，而双方在签订合同时已对违约责任有明确约定，违约责任的性质为损失补偿性。同时，违约金与逾期利息相比，从保护原告的利益出发，主张违约金更能最大化的保护其权益。故原告在主张利息损失赔偿的同时主张违约金赔偿，有失公平，故对其主张利息损失的诉讼请求，不予采纳。因双方当事人在施工合同中约定发包人违约应当每日按照应付款0.3‰支付违约金，该违约金的约定不违反法律规定，应当认定为合法有效，且不存在需要调整的情形，对该违约责任的约定予以确认。因涉案工程未竣工验收即交付使用，故应自2010年4月1日实际交付使用之日起计付违约金，计算到判决生效之日。
五、关于被告反诉应否支持的问题
根据上述分析，目前被告尚欠原告工程款，故被告反诉要求原告返还超付工程款的请求不成立，不予支持。
六、关于被告泉州公司应否承担付款责任问题
因被告泉州公司与被告从邦公司为相互独立的法人，建设施工合同由被告从邦公司与原告签订，根据合同相对性原理，履行合同的权利义务应由被告从邦公司承担，与被告泉州公司无关。在原告没有提供证据证明被告泉州公司应当承担连带付款责任的情况下，其直接要求被告泉州公司与被告从邦公司承担连带付款责任，依据不足，不予支持。
综上，原告的诉讼请求部分成立，予以部分支持。被告的反诉请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十条之规定，判决：一、被告青岛从邦实业有限公司于本判决生效后10日内向原告江苏省建工集团有限公司支付工程款2845988.72元；二、被告青岛从邦实业有限公司于本判决生效后10日内向原告江苏省建工集团有限公司支付逾期付款违约金，具体计算方式为：以2845988.72元为基数，按照每日0.3‰的标准自2010年4月1日计算至本判决生效之日；三、驳回原告江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告青岛从邦实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费90537元，由原告江苏省建工集团有限公司负担67902元，被告青岛从邦实业有限公司负担22635元；反诉案件受理费17828元，由被告青岛从邦实业有限公司负担。保全费5000元，鉴定费1800元，由被告青岛从邦实业有限公司负担。
从邦公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决第一项、第二项，依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的上诉请求。事实与理由：一、关于才永进人工费问题。上诉人已支付才永进人工费1222125.28元，应当从工程款中扣除。以生活费、借条名义支付的做法，是行业普遍的做法，并且有才永进出庭证实是用于涉案工程的人工费佐证。才永进陈述进驻工地比江苏建工还早，不能排除其是被上诉人的工作人员，有被上诉人先期派入工地的可能性。监理公司虽是被告委托，但是双方是正常的业务往来关系，一审法院仅因监理公司是被告委托就认定其与上诉人存在一定利害关系有违公平原则。被上诉人在一审中否定李生华、徐国华、才永进的工作身份的做法，是极其不尊重事实、不尊重法律的表现，望请二审法院查明事实。二、由于被上诉人违约中途退场，未提交竣工材料致使涉案工程至今无法验收。被上诉人违约在先，未提交竣工材料致使涉案工程至今无法验收，上诉人为了减少损失，只能在未验收的情况下使用涉案工程，而此种无奈之举，却被一审法院认为“因涉案工程未经竣工验收即由被告投入使用，应当视为工程质量合格”。本案当事人之间就涉案工程所签订的施工合同以及相关补充协议是当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力，各方当事人均应按约履行各自的义务，是一审法院认定的，那么被上诉人违约在先，未完全履行合同义务，理应承担违约责任。根据施工合同通用条款约定，承包人违约应承担的违约责任，是承担0.3‰的违约金。三、被上诉人未向上诉人开具工程款发票，相应税款应从工程款中扣除。根据《税法》、《不动产、建筑业营业税项目管理及发票使用管理暂行办法》的通知等相关法律法规的规定，被上诉人应向上诉人开具工程款发票，而至今未开，相应税款应从工程款中扣除。
江苏建工集团答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
泉州公司未作陈述。
本院二审审理查明的事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，双方当事人在二审期间争议的问题是：一、上诉人主张其支付才永进的人工费1222125.28元，应否从工程款中扣除；二、上诉人要求被上诉人承担违约责任、因未开具工程款发票而应从工程款中扣除相应税款的主张应否支持。
一、关于上诉人主张其支付才永进的人工费1222125.28元应否从工程款中扣除的问题
才永进提供的劳务范围、工程量以及劳务费应否从被上诉人的工程款中扣除，既没有合同依据或者签证佐证，上诉人也没有充分证据证明才永进是被上诉人的工作人员并有权领取工程款，且被上诉人又不予认可，其主张支付才永进人工费1222125.28元应从工程款中扣除，不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人要求被上诉人承担违约责任、被上诉人因未开具工程款发票而应从工程款中扣除相应税款的主张是否成立的问题
被上诉人是否违约，应否承担违约责任，以及涉案工程款的发票开具问题，均不在上诉人的反诉请求中，不属于本案审理范围。
综上，上诉人的上诉请求，均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47397元，由上诉人青岛从邦实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 张 磊
二〇一四年十一月三日
书 记 员 王晓燕