四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乐民终字第1034号
上诉人（原审被告）：卢明刚，男，1971年7月25日出生，汉族，农村居民。
委托代理人：刘宁，四川武阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：范茂春，女，1971年3月3日出生，汉族，农村居民。
委托代理人：刘宁，四川武阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谈俊，男，1965年5月10日出生，汉族，城镇居民。
委托代理人：王学梅，井研县马踏法律服务所法律工作者。
上诉人卢明刚、范茂春因与被上诉人谈俊买卖合同纠纷一案不服井研县人民法院（2013）井研民初字第347号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人范茂春及上诉人卢明刚、范茂春的委托代理人刘宁，被上诉人谈俊及其委托代理人王学梅均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告卢�刚和被告范茂春系夫妻关系。原告谈俊长期从事鱼饲料及鱼药销售，二被告从2010年5月至2011年7月在原告处购买鱼饲料用于养鱼，原告每次送货时开具一式三联的送货单，第一联由原告存留，第二联及第三联由被告签字后，第二联由被告存留，第三联由原告存留，双方根据当地行业交易习惯，并未现款现货交易。被告尚欠原告的饲料款有：0041792号送货单3864元，0041803号送货单5625元，0041949号送货单2370元，0041864号送货单450元，0041907号送货单6528元，0041905号送货单5625元，0041916号送货单4200元，0041804号送货单5625元，0044025号送货单5260元，0044667号送货单5250元，0044668号送货单5250元，0041837号送货单5300元，0044923号送货单4670元，0045259号送货单5000元，0044931号送货单4250元，0045253号送货单4240元，0045284号送货单10600元，0040104号送货单1696元，0040109号送货单3180元，0040110号送货单3180�，0040113号送货单4664元，0040115号送货单4876元，0045332号送货单450元，0044041号送货单4240元，0044044号送货单2994元，0044162号送货单1978元，0044888号送货单5365元，0044900号送货单5750元，0044781号送货单2621元，0001027号送货单705元，0001035号送货单2824元，总金额为128630元。被告于2011年2月20日支付原告饲料款20000元，并于同日用鱼款抵扣饲料款8300元，尚余饲料款100330元未支付。因被告未将饲料款付清，原告于2013年5月9日诉至原审法院，请求依法判决。
原审法院认为：原告提供的多张送货单上均明确注明了收货人姓名、货物品种、货物单价及总价，被告对此签字予以确认，且有证人证言予以佐证，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，原、被告之间的饲料买卖关系成立。
从原告提供的能够核实具体金额的送货单上可以计算出二被告共欠原告鱼饲料款128630元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，对原告主张的超过128630元的其余饲料款项，因原告未举证证明，该院不予支持。二被告已支付28300元饲料款，尚欠原告饲料款100330元。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”以及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，二被告应当向原告支付饲料款100330元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十二条第（四）项、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告卢明刚、范茂春于本判决生效之日起30日内支付原告谈俊饲料款100330元；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费1598元（已减半收取），由被告卢明刚、范茂春共同负担。
上诉人卢明刚、范茂春不服上述判决，上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.对0041907、0045284、0041905号送货单不应采信。以上三张送货单的签名均系他人模仿，且0041905号送货单上签名模糊不清，无法辨认。上诉人申请对以上三张送货单上的签名是否是本人书写进行司法鉴定。2.对0044668号送货单不应采信，0044668号送货单上收货人处的签名仅有半截字迹，无法辨认字迹内容。对该证据应按举证责任分配原则，由被上诉人承担举证不能的责任。3.对0041803、0044931、0045332号送货单不应采信。0041803、0044931号送货单上出具的日期系明显涂改或后补，被上诉人不能作出合理解释，0045332号送货单系作废后由被上诉人自行涂改形成的，对以上三张送货单均不应采信。二、一审对以下事实认定错误。1.被上诉人在合同履行过程中存在擅自更换饲料品牌的违约行为。被上诉人未经上诉人同意提供了格蓝、一强、通威、继东四个品牌的饲料已构成违约。2.被上诉人在合同履行过程中还存在拖延、不及时供货的违约行为。在合同履行过程中，被上诉人存在2010年9月16日断料，2010年9月19日供货；2010年10月8日断料，2010年10月11日供货；2010年9月22日断料，2010年10月3日供货；2010年10月11日断料，2010年10月14日供货；2011年5月20日至2011年7月16日期间供货数量极少，几乎处于断货状态。3.被上诉人的违约行为给上诉人造成了重大的经济损失，该损失应从被上诉人应承担的货款中扣除。被上诉人擅自更换饲料品牌给上诉人造成了约4万元损失，不及时供货给上诉人造成了4万元的经济损失，以上损失均应在支付货款中予以扣除。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决的第一项判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。二审庭审过程中，上诉人提出了：1.乐山科信司法鉴定中心仅对检材和样本中的YB1和YB4进行了对比，对YB2和YB3未进行对比，且在检材和样本之间存在差异的情况下推定是本人书写，其鉴定结论不真实，并要求进行重新鉴定；2.认为自己与谈俊先后发生过两笔交易，一笔发生在2007年，该笔交易已结清，另一笔发生在2010年5月至2011年7月。0044931送货单的签名虽是范茂春书写，但交易时间应为2007年；3.编号为0040104、0040110、0040115、0044041、0044900、0044044、0044888的送货单上虽是上诉人签字，但送货人不是谈俊，其不能以以上票据主张权利等意见。
被上诉人谈俊口头辩称：一审法院对我方提供的每张票据均逐一进行了核对，上诉人对编号为0041907、0045284、0041905、0041803、0045332的送货单的真实性予以认可，现无证据提出异议明显不当。编号为0041907、0045284、0041905的送货单均为卢明刚本人签名，送货单真实合法；编号为0044668号送货单上收货人一栏的签名虽不完整，但可以看出是范茂春的签名；编号为0041803的送货单上时间是书写错误后的更改，编号为0044931的送货单是因开具时未填写日期而嗣后进行的填写，编号为0045332的送货单原金额为900元，后因支付了部分款项后减少为450元，以上送货单均不存在涂改的问题。我方每次送货均在上诉人通过电话购货时及时送货，每次送货的品种上诉人也是知晓的，不存在更换品种和不按时送货的问题，我方不存在违约行为，且上诉人也未提起反诉，其诉讼请求不应在本案中一并处理。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，1.上诉人与被上诉人未签订书面的买卖合同，在2010年5月至2011年7月期间，当事人双方形成了上诉人需购买饲料时均通过电话等口头方式向被上诉人提出要约，被上诉人应邀送货等交易习惯；2.一审法院采信的谈俊提供的送货单第三联上载明了货物的品种、数量、金额，部分送货单空白处载明了“欠”、“欠款”、“款未付”等内容。谈俊提供的编号为0045240的送货单，载明了卢明刚于2011年2月20日向谈俊支付货物2万元的事实。3.编号为0041907、0045284、0041905的送货单金额分别是6528元，10600元、5625元。上诉人提出3张送货单上的签字不是卢明刚签字的上诉意见，在二审中仅申请对编号为0045284的送货单上签名的真伪进行鉴定，谈俊对此予以同意。本院依法委托乐山科信司法鉴定中心对该签名进行了鉴定，该中心的鉴定意见载明了：将检材上“卢明刚”签名字迹与样本YB1-YB4中“卢明刚”签名字迹进行比对检验，发现二者在书写水平、签名的整体结构特征上一致。……“明”的写法特征和“刚”的比例特征上存在部分差异，该差异是由书写人书写习惯多样性形成，属非本质差异。……编号为0045284的送货单上收货单位（人）处“卢明刚”签名是卢明刚书写等内容，上诉人因此花去鉴定费1000元；4.编号为0044668的送货单金额为5250元，在收货单位（人）一栏的签字虽不完整，但可以辨认出载明的是“范�春”三个字；5.编号为0041803的送货单金额为5625元，时间部分的“2010年7月30日”中的“1”系在“0”上加粗更改，其余部分未有更改痕迹，送货单空白处载明了第一车的内容。编号为0041804的送货单上的时间仍为2010年7月30日，送货单空白处载明了第二车的内容；6.编号为0044931的送货单金额为4250元，时间“2010年9月12日”由钢笔书写，其余字迹系复写纸书写形成，但没有更改痕迹。一审中，谈俊提供了编号为0044930号的送货单第一联，该单据上载明的时间为2010年9月12日；7、编号为0045332号的送货单中先分两次载明了“货号501、数量2袋、单价225元，金额450元，总计900元”的内容，后对其中的一次450的交易和总计900元的部分用划线划去，保留了另一次450元交易的内容。8.编号为0040104、0040110、0040115、0044041、0044900、0044044、0044888的送货单上制票人一栏均为谈俊，收货人均为范茂春，发生时间在2010年10月11日至11月19日期间。上诉人在一审中对以上送货单的真实性无异议。9.一审中，上诉人对编号为0041907、0045284、0041905、0041803、0045332的送货单的真实性无异议、对0044931送货单上系范茂春的签字的事实予以认可，但对交易时间提出异议。二审中，上诉人对编号0041803、0045332的送货单的真实性无异议。
以上事实有送货单、一审、二审庭审笔录予以证明。
本院认为，卢明刚、范茂春与谈俊虽未签订书面的买卖合同，但双方对已形成买卖合同关系的事实无异议，本院对此予以确认。卢明刚、范茂春与谈俊签订口头的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，双方均应遵守。双方在合同履行过程中，形成了谈俊应卢明刚、范茂春的要求送货，送货时开具一式三联的送货单，第二联、第三联送�单由上诉人签名，第二联由上诉人留存，第三联由谈俊留存，未现款现货交易的习惯。上诉人在二审庭审过程中提出双方的交易均为现款现货的意见。本院认为，谈俊提供的送货单载明了其向上诉人供货的时间、品种、数量，送货单同时载明了“欠”、“欠款”、“款未付”等内容，上诉人在送货单上签字的行为表明了其对被上诉人供货的数量、金额及未支付货款的事实予以认可。谈俊提供的编号为0045240的送货单上也载明了卢明刚在交易后支付部分货款，双方并非现款现货，谈俊收款后需向卢明刚出具收据等事实，以上证据能证明上诉人与被上诉人之间存在先货后款的交易习惯。而上诉人对其提出的主张既未提供其在收货时支付现金的证据，也未提供谈俊出具的收条等证据，本院对其主张不予支持。
本案的争议焦点为：一、上诉人提出重新鉴定是否符合法律规定；二、编号为0041907、0045284、0041905、0044668、0044931的送货单是否真实，上诉人应否支付货款32253元。三、编号为0040104、0040110、0040115、0044041、0044900、0044044、0044888的送货单的合同相对人是否是谈俊。四、谈俊是否存在违约行为，应否承担违约责任。
一、上诉人提出重新鉴定是否符合法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，乐山科信司法鉴定中心系法院委托的机构作出的鉴定结论，上诉人提出了该鉴定中心的鉴定意见存在不充分比对相关样本，并采用推定方法作出的结论，其依据不足的上诉意见。本院认为，从鉴定意见载明的内容来看，乐山科信司法鉴定中心已将检材上“卢明刚”签名字迹与样本YB1-YB4中“卢明刚”签名字迹进行比对检验，“YB1-YB4”应指YB1到YB4共4份样本而非仅指YB1和YB4两份样本，即乐山科信司法鉴定中心已对全部样本进行了比对，上诉人认为其仅比对了YB1和YB4两份样本的意见既无证据予以证明，也与鉴定意见书载明的内容不一致。而鉴定意见书对笔迹进行比对后所得出的结论系鉴定部门运用其专业知识所作出的判断，在上诉人未提供其他证据证明该鉴定结论依据不足的情况下，不能仅以自己的主观意识判断该结论错误。上诉人除对鉴定结论提出意见外并未提供证据证明以上鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，其提出重新�定申请不符合法律规定，本院不予准许。
二、编号为0041907、0045284、0041905、0044668、0044931的送货单是否真实，上诉人应否支付货款32253元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）编号为0041907、0045284、0041905的送货单上是否是卢明刚签名。谈俊提供的编号为0041907、0045284、0041905的送货单上载明的货款总额为22753元，谈俊据此证明自己应上诉人的要求已向其供货，上诉人仍差欠货款22753元的主张。上诉人提出3份送货单上的签名不是卢明刚的签名，送货单不真实的意见。本院认为，谈俊提供的3份送货单均有卢明刚的签名，根据双方当事人的交易�惯，谈俊提供载明了卢明刚签名的第三联送货单能证明双方饲料交易已完成，上诉人未付款的事实，其举证责任已完毕。上诉人对其提出的反驳意见应提出证据予以证明，该举证责任在此已转移给上诉人。而上诉人仅就编号为0045284送货单上的签名是否真实申请了鉴定，且鉴定结论载明了送货单的签名系卢明刚本人签名的意见并未佐证上诉人的意见，反而证明了谈俊的主张。同时，上诉人对0041907、0041905送货单不是卢明刚签名的上诉理由仅有自己的陈述而无其他证据证明，应承担举证不能的责任。综上，上诉人在一审时对3张送货单的真实性无异议，对送货单不是卢明刚签名的上诉理由并未提供证据予以证明，本院对以上3张送货单予以采信，作为认定案件的依据，上诉人应支付货款22753元。（二）编号为0044668的送货单是否真实。谈俊提供的0044668的送货单第三联收货人一栏的签名虽不完整，但以普通人的一般标准均可辨认出签名系“范茂春”三个字。范茂春认为该签名无法辨认的上诉意见与本院查明的事实不符，其也未对该不完整签名进行鉴定等方式证明其主张，本院对其该项上诉理由不予支持。根据双方交易习惯，上诉人应支付编号为0044668送货单上载明的货款5250元。（三）编号为0044931的送货单上的日期是否因补填而不真实。上诉人对两份送货单上的签名系范茂春所签的事实无异议，但提出日期涂改或后补，不属于本案涉诉口头合同所产生的货款。编号为0044931的送货单金额为4250元，从送货单上载明的“2010年9月12日”的日期为钢笔填写，其余内容为复写形成，且无更改痕迹的事实可知，该送货单上的日期不属于涂改或更改，仅为嗣后补填。结合谈俊在一审中提供的编号为0044930号的送货单第一联上载明的时间为2010年9月12日的�实进行分析，两份送货单的编号连号，其日期应具有连续性，谈俊主张该笔交易发生在2010年9月12日，日期为嗣后补填的理由符合本院查明的事实和生活常理。而上诉人主张该交易发生在2007年且进行结算的反驳理由并无任何证据予以证明，本院对其该项上诉请求不予支持。综上，编号为0044931的送货单上的日期并非谈俊为变造证据而进行的补填，该送货单真实，应予采信，按照双方的交易习惯，上诉人应支付因此产生的货款9875元。
三、编号为0040104、0040110、0040115、0044041、0044900、0044044、0044888的送货单的合同相对人是否是谈俊。上诉人提出了以上7份送货单上虽由范茂春签字，但不属于谈俊所供饲料，不应将货款支付给谈俊的意见。本院认为，当事人均认可双方在2010年5月至2011年7月期间发生了多笔交易，以上7份送货单均有上诉人的签名，系其与他人签订了7次口头买卖合同，该合同的相对人是否是谈俊？本院根据查明的事实进行分析评判如下：7份送货单载明的交易时间为2010年10月11日至11月19日期间，属于本案涉诉多笔交易期间；送货单载明的送货人为谈俊的事实，能证明履行送货单上供货义务的销售人为谈俊；谈俊持有送货单第一联、第三联原件的事实，能证明其享有了该送货单上的有关债权，结合双方形成的送货人持有第三联的交易习惯的事实，进一步证明了谈俊履行了7份送货单载明的送货义务。以上事实和证据形成了证据锁链，证明了7份送货单的合同相对人是谈俊。上诉人对其提出的7份送货单的权利人不是谈俊的上诉理由未提供证据予以证明，本院对此不予支持。
四、谈俊是否存在违约行为，应否承担违约责任。本案中，上诉人与被上诉人之间在2010年5月至2011年7月期间以口头方式签订了连续性的多笔买卖合同。上诉人主张谈俊存在逾期交货和擅自更换饲料品牌的违约行为，给其造成了8万元损失，应予扣除的上诉理由。本院认为，当事人对自己是主张有责任提供证据予以证明。上诉人对其该主张首先应提供双方合同约定的每笔交货日期、货物品牌以及自己所受损失的证据，其未提供证据对以上待证事实予以证明应承担不利后果。上诉人认为谈俊存在违约行为，应承担违约损失8万元的主张无证据予以证明，本院对此不予支持。
综上，原审法院根据谈俊提供的依法采信的送货单确认上诉人应支付的货款金额为128630元，品迭上诉人已支付的货款、抵扣的饲料款28300元后，还应支付饲料款100330元的认定正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。为此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条�一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2307元，鉴定费1000元，由卢明刚、范茂春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅晓兰
审 判 员 杨梅娜
代理审判员 谭媛媛
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 万春燕