海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）琼民二终字第19号
上诉人（原审被告）三亚保力房地产投资开发有限公司。
法定代表人朱钧。
委托代理人罗敬。
委托代理人洪昊伟。
被上诉人（原审原告）宝恒投资有限公司。
法定代表人马彬。
委托代理人付世德。
委托代理人牛洁。
原审第三人海南天久置业有限公司。
法定代表人朱钧。
委托代理人林如果。
上诉人三亚保力房地产投资开发有限公司（以下简称保力公司）因与被上诉人宝恒投资有限公司（以下简称宝恒公司）及原审第三人海南天久置业有限公司（以下简称天久公司）公司决议撤销纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2014）三亚民二初字第15号民事判决（以下简称原审判决）向本院提起上诉。本院于2015年4月7日受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人保力公司的委托代理人罗敬、洪昊伟，被上诉人宝恒公司的法定代表人马彬及其委托代理人付世德、牛洁，原审第三人天久公司的委托代理人林如果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：保力公司于2007年5月10日登记成立，公司类型为有限责任公司，注册资本2000万元。2012年6月13日，天久公司与宝恒公司共同制定保力公司公司章程，公司注册资本为2000万元，其中天久公司出资1800万元、占公司注册资本的90%，宝恒公司出资200万元、占公司注册资本的10%；保力公司的组织机构包括股东会、董事会、经理及监事会，股东会由全体股东组成，除首次会议外，股东会由董事长召集并主持，例会每半年召开一次，临时股东会由代表1／4以上表决权的股东、董事长、董事或监事提议召开，股东可书面委托人员参加会议，股东会决议由股东按照出资比例行使表决权，涉及公司注册资本增减、公司分立、合并、解散或变更公司形式、修改公司章程的决议须由代表2／3以上表决权的股东表决通过；董事会由股东会选举的三名董事组成，董事会选举董事长一名作为公司法定代表人，董事会由董事长召集并主持，1／3以上董事可提议召开董事会，董事会须由2／3董事出席，董事会决议须由2／3董事表决通过；监事会由股东会选举的监事组成。
宝恒公司因与保力公司决议撤销纠纷向该院另案提起诉讼，该院于2014年4月25日决定立案受理。
保力公司通知宝恒公司，将于2014年5月20日召开股东会临时会议。2014年5月，保力公司向宝恒公司发出《通知》，通知宝恒公司于2014年5月19日派员到三亚市工商行政管理局就保力公司增资的工商变更事项作出解释，另要求宝恒公司在2014年5月16日前对已汇入的300万元资金用途作出书面说明，否则将对该300万元视为作为往来款而非增资款。宝恒公司接到通知后，致保力公司《回函》表示同意派员前往三亚市工商行政管理局，要求保力公司对300万元资金用途作出综合判断。保力公司收到宝恒公司回函后，向宝恒公司发出《关于宝恒公司2014年5月14日〈回函〉的回复》，告知宝恒公司已汇入的300万元将用于项目建设而不作为增资款，天久公司认缴300万元增资款后，天久公司占96%的股权，宝恒公司占4%的股权。此后，保力公司向宝恒公司发出《关于再次增加注册资本的函》，告知2014年5月20日已召开临时股东会，股东会决定增资1亿元，使保力公司注册资本增至1.5亿元，天久公司增资额为9000万元、宝恒公司增资额为1000万元，要求宝恒公司认缴增资款。保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议记载，该次股东会临时会议由天久公司法定代表人朱钧主持，宝恒公司未参会；决议：1.决定增加保力公司注册资本金1亿元，天久公司增资额为9000万元、宝恒公司增资额为1000万元，2.选定中介机构对保力公司公司财产进行评估，3.通过2014年1-4月保力公司工作总结和下一步工作安排，4.修改保力公司公司章程，公司注册资本为1.5亿元，天久公司出资1.35亿元占注册资本90%，宝恒公司出资1500万元占注册资金10%。宝恒公司以2014年5月20日临时股东会决议增资未经全体股东通过，违反公司章程规定为由，于2014年6月5日向海南省三亚市中级人民法院提起本案诉讼，请求撤销：保力公司2014年5月20日临时股东会决议及2014年5月24日《关于再次增加注册资本的函》。
原审法院认为：本案争议的焦点为2014年5月20日股东会临时会议决议的合法性。天久公司与宝恒公司共同制定的保力公司2012年6月13日《有限公司章程》依法对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。根据《中华人民共和国公司法》第三十六条“有限责任公司股东会由全体股东组成”的规定，自此保力公司股东会由天久公司及宝恒公司组成，股东会作为有限责任公司的权力机构，除股东以书面形式一致表示同意而直接作出决定的事项可以依法不召开股东会会议外，其职权均应通过召开股东会会议作出决议得以行使，其议事方式及表决程序应符合法律规定及公司章程规定。保力公司2012年6月13日《有限公司章程》并未对股东会会议议事方式及表决程序作特别规定，因而保力公司股东会会议的议事方式及表决程序不存在对公司章程特别规定的适用。有限责任公司召开股东会会议的应符合法定的召集程序和会议形式。保力公司经核准变更后的股东为天久公司及宝恒公司，根据《中华人民共和国公司法》第四十一条的规定，保力公司股东会会议的召集程序应满足在会议召开十五日前通知全体股东即天久公司和宝恒公司参加的要件；在会议形式上，根据《中华人民共和国公司法》第三十六条及第四十条的规定，应由全体股东出席并由符合法律规定的主持人主持会议。保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议记载及保力公司陈述一致证明宝恒公司并未出席会议，保力公司仅有股东二人，在其中一人未到的情况下，股东会会议不能召开。由此，保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议对“会议”内容以及“决议”形成的记载不真实，保力公司2014年5月20日股东会临时会议实际并未召开。根据《中华人民共和国公司法》第四十二条及第四十三条的规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。天久公司出资占保力公司出资总额的90%，具有股东会会议表决权的优势，但此种表决权优势基于股东会会议表决得以实现，在未召开股东会会议时并不存在，更不能因此而剥夺宝恒公司行使表决权。股东会决议除《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款规定的情形外，均应通过股东会会议表决形成，而在本案中保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议既未经股东以书面形式一致表示同意，亦未召开股东会会议表决形成，天久公司未就决议内容与宝恒公司进行协商，宝恒公司并未对该次股东会决议行使表决权，由此上述股东会决议系保力公司及天久公司所虚构，不能成立。涉诉的保力公司股东会决议不成立，亦不存在该次股东会决议“作出”的日期，保力公司及天久公司所抗辩超过《中华人民共和国公司法》第二十二条规定的“自决议作出之日起六十日”情形不存在。宝恒公司诉求股东会决议并非现实存在的公司决议，不具备法律效力，客观上无法撤销，但鉴于天久公司未依法行使其作为保力公司的公司股东权利，利用虚构的股东会决议任意决定增加股东投资金额，严重侵害了宝恒公司的股东利益，应对保力公司及天久公司虚构的股东会决议作不成立宣告。保力公司向宝恒公司发出《关于再次增加注册资本的函》称，2014年5月20日股东会临时会议决议通过了增加注册资本方案，要求宝恒公司缴纳增资款1000万元。该函件仅是对保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议内容的告知，不具有股东会决议或董事会决议性质，不符合《中华人民共和国公司法》第二十二条规定可诉公司决议类型的形式要件和实质要件。宝恒公司诉求撤销该函件，没有法律依据。依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三十二条第二款、第三十六条、第三十九条、第四十一条第一款、第四十二条的规定判决：保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议不成立；驳回宝恒公司的其他诉讼请求。案件受理费100元，由保力公司负担。
保力公司上诉称：第一，原审判决认定事实错误。原审判决认定保力公司2014年5月20日临时股东会程序合法，又认定保力公司临时股东会不真实，原审判决的该认定自相矛盾。第二，原审判决违反公司法和保力公司章程的规定。无论是保力公司2012年6月13日的《有限公司章程》还是2013年11月17日的章程都规定，股东会会议表决方式都是“权决制”，原审判决认为需以“票决制”进行表决，需两个股东出席才有权表决，由此认定股东会由全体股东出席才可以召开，否则股东会是虚假的，这是对法律规定的曲解。第三，原审判决认定天久公司侵害了宝恒公司的股东权利，没有事实和法律依据。第四，原审判决适用法律不当。《中华人民共和国公司法》第二十二条是解决公司股东会、董事会决议效力的唯一法律依据。该条规定起诉请求撤销股东会决议的时间如超过“决议作出之日起六十日内”期间，依法应当驳回起诉，原审判决却适用了与本案法律关系不相干的法律规定判令决议不成立。故请求：撤销原审判决；驳回宝恒公司的全部诉讼请求。由宝恒公司承担一审、二审案件受理费。
宝恒公司辩称：第一，保力公司现行有效的公司章程应是同时加盖了天久公司和宝恒公司公章的2012年6月13日的《有限公司章程》。保力公司声称的2013年11月7日修改的公司章程上并未加盖股东宝恒公司公章，且修改公司章程所依据的2013年11月7日临时股东会决议是不成立的，则2013年11月7日公司章程并非有效的公司章程。故保力公司的股东会会议、临时股东会会议、董事会会议的召集程序、表决方式等均应按2012年6月13日《有限公司章程》的规定执行。第二，保力公司2012年6月13日的《有限公司章程》第三条、第十二条规定，修改公司章程和增资的临时股东会决议应由公司全体股东通过并做出决议，而非天久公司单方可以做出。故请求驳回保力公司的上诉请求，维持原审判决。
天久公司述称：同意保力公司的上诉请求及理由。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院另查明：保力公司2012年6月13日《有限公司章程》载明：第三条，保力公司的公司注册资本为2000万元。公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由全体股东通过并作出决议。
本院认为，本案的争议焦点为：保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议应否撤销。保力公司2012年6月13日《有限公司章程》的第三条规定，增加或减少注册资本，须由全体股东表决通过。同时，该公司章程的第八条又规定，增加或减少注册资本，由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。由此可见，该公司章程第三条与第八条的规定存在冲突。从内容来看，该公司章程的第三条为有关公司注册资本的特别约定，第八条为公司股东会议事规则的一般约定。在同一个公司章程中，特别约定应优先于一般约定，故保力公司股东会对增加或减少注册资本的决议，须由全体股东表决通过。宝恒公司未出席2014年5月20日股东会亦未行使表决权，仅由天久公司单方表决通过的批准公司增加注册资本10000万元方案的2014年5月20日股东会临时会议决议，违反了保力公司公司章程的规定，宝恒公司可依据《中华人民共和国公司法》第二十二条规定请求予以撤销。保力公司于2014年6月5日起诉请求撤销，未超过该条规定的自决议作出之日起六十日内的期限。故宝恒公司起诉请求撤销保力公司2014年5月20日股东会临时会议决议，具有事实和法院依据，应予支持。本院在（2015）琼民二终字第18号案中已确认修改公司章程的2013年11月7日的股东会临时会决议应予撤销，则保力公司2012年6月13日《有限公司章程》仍然有效。保力公司主张以2013年11月7日的公司章程进行表决，缺乏事实依据，不予支持。原审法院认定的基本事实清楚，但判决确认2014年5月20日股东会临时会议决议不成立，判非所诉。而且，法律只赋予了股东请求确认股东会或董事会决议无效或请求撤销股东会或董事会决议的权利，原审法院判决2014年5月20日股东会临时会议决议不成立，缺乏法律依据，本院予以纠正。
综上，原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省三亚市中级人民法院（2014）三亚民二初字第15号民事判决；
二、撤销三亚保力房地产投资开发有限公司2014年5月20日股东会临时会议决议；
三、驳回宝恒投资有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，由三亚保力房地产投资开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐林艳
审 判 员 郭龙滨
代理审判员 徐正伟
二〇一五年七月二日
书 记 员 吴天鸿
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。
股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……