新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）兵08民终47号
上诉人（原审被告）：王巾著，男，1963年7月4日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：李雄，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆石河子玛纳斯河流域管理处，住所地石河子市东一路**号。
法定代表人：黄建秋，该处处长。
委托诉讼代理人：汪绍江，石河子玛管处法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：邓文峰，男，1969年5月27日出生，石河子玛管处大泉沟水库管理所所长，住石河子市。
上诉人王巾著因与被上诉人新疆石河子玛纳斯河流域管理处（以下简称玛管处）租赁合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初2444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王巾著及其委托诉讼代理人李雄、被上诉人玛管处的委托诉讼代理人汪绍江、邓文峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王巾著上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案一、二审受理费及送达费。事实和理由：一、一审程序不合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”被上诉人在2017年4月24日庭审结束前并没有向一审法院提出过鉴定申请，在审理结束后，被上诉人的鉴定申请不应当被允许。一审法院违反此规定，进行鉴定程序不合法。一审中，被上诉人在起诉状、庭审笔录中均陈述租金为10000元，上诉人认为租金10000元还包括租赁物20亩地，并不是对租金不认可。双方对于年租金10000元并不存在争议，仅是对于租赁物范围存在争议，对于没有争议的事实无须鉴定。二、一审法院对于租赁期限、租赁物交付时间、租金支付方式三项事实没有查清，在双方确认租金的情况下违反法律程序对租金进行鉴定，导致本案事实不清。1.一审中被上诉人向法院提交的起诉状中明确写明“2011年11月双方达成口头协议，租赁期限为2011年11月至2017年4月”，但在2017年4月24日庭审中，被上诉人却陈述为“租赁期限为2012年1月1日至2017年12月31日”。上诉人提交的合同复印件明确写明租赁期限为“2013年元月1日至2022年12月31日”。上诉人与被上诉人双方均认为涉案租赁合同是有期限约定的，双方仅是对租赁期限的认识不同。一审法院认定为不定期租赁合同没有依据，违背双方当事人的真实意思表示，导致租赁期限事实没有查清，租赁物交付时间也没有查清。2.被上诉人认为双方仅是达成了口头协议，庭审中又陈述“租赁期限为2012年1月1日至2017年12月31日”，但并没有证据证明双方约定了租金支付方式，一审中并没有证据能够证明租金为一年一付，相反被上诉人五年内都没有找上诉人索要租金，租金完全可以在租期届满后支付，被上诉人没有法定解除合同的条件，一审法院解除合同没有根据。另外，如果租金为一年一付，被上诉人完全在第一年租期到后就可以将租赁物收回或者采用诉讼手段，被上诉人在2017年才向法院提起诉讼，不符合常理，租金支付方式没有查清。3.被上诉人在一审法院提交的证据显示，在上诉人之前租赁本案标的物的租户均与被上诉人签订了租赁合同。在本案中，上诉人也向一审法院提交了租赁合同的复印件，此合同与被上诉人提供的之前的租赁合同除租金、租期条款外均相同，上诉人如果没有签订过合同不可能拥有同被上诉人之前签订的租赁合同一模一样的版本。被上诉人是一家正规的水利管理部门，相比上诉人具有较正规的管理模式，法律意识也比上诉人强，却不提供证据仅是以口头形式订立租赁合同不符合常理，上诉人有理由相信被上诉人故意隐藏合同原件。综上，一审法院违反法定程序，在庭审结束后仍然受理被上诉人鉴定申请，程序不合法，在双方对于年租金10000元没有异议仅是对租赁物的范围有异议的情况下，进行鉴定没有事实根据。一审法院既然认定双方存在租赁关系，就应当对租赁交付时间、租金支付方式、是否存在解除条件及上诉人的抗辩理由是否存在进行审查，才能认定上诉人与被上诉人的合同是否应当解除，租金是否应当支付，否则不应当支持被上诉人的诉讼请求，因此，请求中级人民法院查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
玛管处辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，二审应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人在一审始终不承认租赁物范围、租赁费用。为查明事实，在一审法院的主持下，双方当事人配合进行了鉴定。上诉人全程参与了鉴定过程，并在鉴定材料上署名认可，对鉴定没有异议。因此，一审法院进行鉴定符合法律规定。上诉人在一审中认可双方的租赁协议，认可双方对租赁场所进行交接和实际使用的时间。因双方是口头租赁合同，约定一年一交费用，不交就是违约。上诉人实际占用租赁场所和租赁物5年多，被上诉人多次催促其交纳租赁费，上诉人仍不交纳，被上诉人有权解除租赁合同。在上诉人之前的租赁人进入租赁场所前就交纳了租金5万元，即便是租赁物有20亩地，每亩租金1000元，上诉人除去20亩地外，也应交纳其他租赁物的租金3万元。被上诉人为创建全国卫生城市的要求，主张每年10000元的租金，上诉人仍不交纳，不退还租赁场地和租赁物。一审法院通过鉴定查明事实，并作出判决是正确的。
玛管处向一审法院起诉请求：1.解除双方的租赁合同；2.判令被告立即腾出占用的位于大泉沟渠尾配水点的公有房屋三间、蒙古包三座、鱼池一个；3.判令被告交付2011年11月到2017年8月的租金119000元；4.由被告支付鉴定费10000元。
一审法院认定事实：2011年11月，原、被告达成口头协议。被告租赁原告三间蒙古包、三间公有房屋及一个鱼池。原告向被告交付租赁物后，被告至今未交纳租金。因双方对租赁费的约定存在异议，原告申请对2011年11月到2017年4月被告租赁原告蒙古包三个、鱼池一个、管理房三间的租赁费进行鉴定。该院委托新疆方夏资产评估事务所进行鉴定。2017年7月30日，该事务所出具鉴定结论为：蒙古包、鱼池、管理房自2011年11月至2017年4月（共65个月）的租赁费为113750元。为此原告支付鉴定费10000元。
一审法院认为，原、被告虽未签订书面租赁合同，但被告认可原告将蒙古包三个、鱼池一个、管理房三间交付，并对其进行翻新和管理，双方即形成事实上的不定期租赁合同关系。该租赁合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应遵守诚实信用原则，履行各自义务。原告将租赁物交付被告，被告应当及时支付租金，被告在近六年的时间内从未交纳过租金，原告可以解除合同。合同解除后，被告应当向原告返还租赁物。被告抗辩原告未交付约定的土地，所以未交纳租金，但其未提供证据证实，故对其该抗辩理由，该院不予采信。被告抗辩虽然接收了租赁物，但没有实际使用，又认可对租赁物进行了翻新和管理，并安装了锁，故对其该抗辩理由，该院不予采信。关于租金问题，双方对租金未达成一致意见，故经鉴定每月的租赁费用为1750元（113750元+65个月），对原告要求被告支付租金119000元[1750元×68个月（2011年11月至2017年8月）]的诉讼请求，该院予以支持。被告抗辩原告并未多次索要租金，与事实及常理不符，故对其该抗辩理由，该院不予采信。原告因本案争议支出鉴定费用，是由于被告的违约行为造成，故对原告要求被告给付鉴定费10000元的诉讼请求，该院予以支持。
综上所述，对于原告的诉讼请求，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条的规定，判决：
一、解除原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处与被告王巾著之间的租赁合同关系；
二、被告王巾著于本判决生效之日起三日内向原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处返还租赁地点的蒙古包三个、鱼池一个、管理房三间；
三、被告王巾著于本判决生效之日起三日内向原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处支付租金119000元；
四、被告王巾著于本判决生效之日起三日内向原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处支付鉴定费10000元。
案件受理费2880元，送达费90元，合计2970元（原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处已交纳），由被告王巾著负担，与前款一并给付原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。上诉人认为一审查明的事实“2011年11月，原、被告达成口头协议。被告租赁原告三间蒙古包、三间公有房屋及一个鱼池”有误，双方是2013年1月达成的租赁协议，且租赁协议的租赁物包括20亩地。上诉人对一审查明其他的事实无异议。被上诉人对一审查明的事实无异议。上诉人对自己提出的异议与一审自述相矛盾，且未提供新证据予以证实，本院对其异议不予支持。本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查，被上诉人在2017年3月一审立案提交的起诉状中称双方约定的租赁物年租金为10000元，请求法院判决解除双方的租赁合同，由上诉人返还租赁物房屋三间、蒙古包三座、鱼池一个，并恢复原样，由上诉人支付2011年11月至2017年4月的租金52500元。被上诉人在一审庭审中主张合同的租赁期限是2012年1月1日至2017年12月31日，合同的租金每年10000元不含20亩土地。被上诉人在一审提供的证人郭某某出庭证明涉案租赁合同的年租金为10000元，该租金不涉及20亩土地。2017年4月24日，一审法院第一次开庭审理此案时，进行了法庭调查、法庭辩论、当事人最后陈述、调解等程序，被上诉人未提出鉴定申请。庭后，被上诉人提出租赁费鉴定申请。2017年5月2日，一审承办法官询问上诉人是否同意被上诉人对租赁费进行鉴定的申请。上诉人称不同意被上诉人评估租赁费。事后，一审法院委托新疆方夏资产评估事务所对涉案租赁合同的租赁费进行鉴定。在鉴定机构鉴定期间，被上诉人在鉴定机构现场取证的材料上予以签字。2017年7月，鉴定机构出具鉴定结论。2017年8月，被上诉人变更诉讼请求，将租金数额和租赁期限予以变更，要求上诉人交付2011年11月至2017年8月的租金119000元，并增加诉讼请求，要求上诉人支付鉴定费10000元。2017年9月8日，一审法院第二次开庭审理本案，组织双方当事人对鉴定结论进行质证，上诉人表示不认可鉴定书。
本院认为，本案争议的焦点是：一、一审法院接受被上诉人的鉴定申请是否程序违法；二、上诉人与被上诉人之间的租赁合同应否解除；三、上诉人应否返还被上诉人蒙古包三个、鱼池一个、管理房三间，并支付租赁费119000元及鉴定费10000元。
关于争议焦点一，一审法院接受被上诉人的鉴定申请是否程序违法。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人重新申请鉴定的除外。”和第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第一款：“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。”的规定，鉴定申请和诉讼请求的变更应当在法庭辩论终结前提出。一审法院在2017年4月24日开庭时，除未宣判外，庭审程序已经过法院调查、法庭辩论、当事人最后陈述、法庭调解阶段，但直至被上诉人在庭审结束时都未提出租赁费鉴定申请。庭后，被上诉人提出鉴定申请，上诉人明确表示不同意鉴定。事后，上诉人虽然在鉴定资料上签字，但在对鉴定结论质证时，上诉人明确表示不认可鉴定结论。应当确认上诉人不同意启动鉴定程序。依据被上诉人在2017年3月立案时的诉状和2017年4月24日庭审中的陈述，以及被上诉人提供的证人郭某某的出庭证言，可以确认涉案租赁合同的租金是每年10000元（不含20亩地）。一审法院不能依据截止2017年4月24日开庭时的情况确认租金数额时，可以以被上诉人证据不足，判决驳回被上诉人的诉讼请求，而不必鉴定租赁费的数额。一审法院在举证期限届满后，不顾上诉人的反对，而接受被上诉人的鉴定申请，违反法律规定，程序违法，本院对该鉴定的结论不予采信。上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于争议焦点二，上诉人与被上诉人之间的租赁合同应否解除。本案当事人虽未签订书面租赁合同，但上诉人认可接收了被上诉人的蒙古包三个、管理房三间、鱼池一个，认可双方对租赁物、租金数额进行了约定，双方之间存在租赁合同关系。因此，本院确认上诉人与被上诉人之间建立了合法有效的租赁合同关系，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。上诉人称双方对租赁物的范围、租金数额、支付租金的时间、租赁期限存在争议。上诉人主张租金10000元包含20亩地的租金，但其提供的租赁合同无被上诉人的印章和签名，其未提供证据证实其在被上诉人起诉前要求被上诉人给付20亩地的租赁物。上诉人对其主张举证不足，其该项主张不能成立。上诉人主张租赁期限是2013年1月1日至2022年12月31日，提供的租赁合同无被上诉人的签名和印章，被上诉人否认其真实性和证明效力。被上诉人主张租赁期限是2012年1月1日至2017年12月31日，未提供证据。双方当事人均认可上诉人于2011年11月接受了租赁物和租赁场地。双方对租金的支付时间均未提供证据证实。依据双方的主张和举证，本院不能确认租赁合同的期限，故本院确认本案租赁合同为不定期租赁合同，租赁合同的起算时间为2012年1月1日。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条：“承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。”的规定，上诉人应当在租期每届满一年时支付租金，但上诉人自2011年11月使用租赁物至今已有6年，从未支付租金。依据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”的规定，被上诉人可以解除租赁合同。故一审判决解除本案租赁合同正确，本院予以维持。
关于争议焦点三，上诉人应否返还被上诉人蒙古包三个、鱼池一个、管理房三间，并支付租赁费119000元及鉴定费10000元。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，本案租赁合同解除后，被上诉人要求上诉人返还租赁物正当合法。一审判决上诉人返还被上诉人租赁地点的租赁物正确。因一审鉴定程序违法，鉴定结果不予认可，不应启动2017年9月8日第二次开庭程序，被上诉人在法庭辩论终结后变更诉讼的请求不应被采纳，法院只对被上诉人在2017年3月立案的诉讼请求进行审理。被上诉人主张的欠付租金的时间应当自2012年1月1日计算到2017年4月30日。按照年租金10000元计算，该段时间的租金为53333.33元，超过被上诉人主张的租金52500元，超过部分无效。本院确认上诉人应当支付被上诉人租金52500元，鉴定费10000元由被上诉人自行负担。一审法院判决上诉人支付被上诉人租金119000元、鉴定费10000元错误，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审法院程序违法，认定事实部分不清，部分判决内容错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第一款规定，判决如下：
一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初2444号民事判决第一、二项，即：“解除原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处与被告王巾著之间的租赁合同关系；被告王巾著于本判决生效之日起三日内向原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处返还租赁地点的蒙古包三个、鱼池一个、管理房三间”；
二、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初2444号民事判决第三、四项，即：“被告王巾著于本判决生效之日起三日内向原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处支付租金119000元；被告王巾著于本判决生效之日起三日内向原告新疆石河子玛纳斯河流域管理处支付鉴定费10000元”；
三、上诉人王巾著于本判决生效之日起三日内向被上诉人新疆石河子玛纳斯河流域管理处支付租金52500元；
四、鉴定费10000元由被上诉人新疆石河子玛纳斯河流域管理处负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2880元，送达费90元，合计2970元（新疆石河子玛纳斯河流域管理处已交纳）；二审案件受理费2880元（王巾著已交纳）；一、二审诉讼费合计5850元。由上诉人王巾著负担2340元，由被上诉人新疆石河子玛纳斯河流域管理处负担3510元，被上诉人新疆石河子玛纳斯河流域管理处于本判决生效之日起三日内给付王巾著540元。
本判决为终审判决。
审判长 范 晓
审判员 杨新宝
审判员 李红敏
二〇一八年二月六日
书记员 石 静