河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）周民终字第1097号
上诉人（原审被告）王永先，男，汉族，住太康县。
上诉人（原审被告）张红旗，又名张安民，男，汉族，住太康县。
委托代理人江涛，太康县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨清荣，男，汉族，住太康县。
委托代理人郭力，河南颖滨律师事务所律师。
原审被告王楠楠，男，汉族，太康县。
上诉人王永先与原审被告王楠楠共同委托代理人郭玉康，河南阳夏律师事务所律师。
原审被告太康县城郊乡塘坊村村委会。
负责人张高胜，该村村主任。
上诉人王永先，上诉人张红旗因与被上诉人杨清荣，原审被告王楠楠，太康县城郊乡塘坊村委会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太康县人民法院（2013）太民初字第147号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王永先、原审被告王楠楠的共同委托代理人郭玉康，上诉人张红旗的委托代理人江涛，被上诉人杨清荣的委托代理人郭力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月4日11时左右，杨清荣在张红旗转包给无资质的王永先承建的城郊乡塘坊村村委会村室工地施工时，从施工架子上坠下造成原告左胫腓骨双骨折，经周口明正法医临床司法鉴定所于2013年3月18日鉴定认定，杨清荣构成九级伤残，后续治疗费约需6000-7000元，杨清荣支付鉴定费用共计1350元。杨清荣在太康县民族骨科医院共住院治疗16天，加上杨清荣出院后所支付的医疗费用共支付医疗费11358.53元，其中包括王永先垫付的1000元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案张红旗将工程转包给无建筑资质的王永先承建，经法院两次开庭调查，张红旗均不说明具体发包人，故张红旗与王永先对杨清荣的损失依法应承担连带赔偿责任。王楠楠系王永先的雇员，除法律规定的情形外不应承担赔偿责任。太康县城郊乡塘坊村委会因不是该村室的发包方，且对杨清荣的损失不存在过错，故对杨清荣也不应承担赔偿责任。经依法核定原告的具体损失如下：1、医疗费，共计10358.53元（已扣除王永先垫付的1000元）；2、误工费，从原告住院之日起截止到定残前一日共计135天，每天以30元计算，共计4050元；3、护理费，依照太康县民族骨科医院出具的医嘱单需要两人护理按每日每人30元计算，共计960元（16天×30元×2人）；4、住院伙食补助费，共计480元（16天×30元）；5、残疾赔偿金，按照2012年河南省农村人均纯收入7524.94元／年计算15年共计22574.82元（7524.94元／年×15年×20%）；6、精神抚慰金酌定为10000元；7、交通费，依照杨清荣提交的有效票据共计805元；8、后续治疗费参照周口明正司法鉴定所鉴定意见酌定为6500元；9、鉴定费1350元，以上费用合计57078.35元。对杨清荣诉请的营养费，因为提交医疗机构要求加强营养的意见证明，本院不予认定。对杨清荣诉请的二次手术产生的误工费、护理费、营养费、交通费等因未实际发生，本院暂不支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第九条、第十七条、第十八条、是十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，1、王永先赔偿杨清荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、后续治疗费共计57078.35元，张红旗承担连带赔偿责任；2、驳回杨清荣的其他诉讼请求；3、案件受理费1700元，杨清荣负担510元，被告负担1190元。
王永先和张红旗不服原判，共同提起上诉称，1、一审法院认定事实不清，理由是首先上诉人并不是城郊乡塘坊村委会村室工地的实际承包人，上诉人与被上诉人之间无雇佣关系和劳务关系，故上诉人不应承担责任。上诉人承包工程后，将墙体工程包给了老蒋，被上诉人应是老蒋的雇佣人员，应由老蒋承担责任，与上诉人无任何关系，一审法院漏列当事人。其次原审判决的误工费、交通费、精神损失等费用明显过高，后续治疗费用无法律依据，属于认定事实不清；2、一审法院认定伤残鉴定程序违法，周口明正法医临床司法鉴定所出具的伤残鉴定程序违法，按照有关法律规定，伤残鉴定应该在治疗终结后才能进行，但该鉴定将后续治疗费一起认定，说明被上诉人的治疗并没有终结，可见该伤残鉴定程序是违法的，不能作为定案的依据；3、被上诉人受伤结果与二上诉人无法律上的因果关系，上诉人不应承担起损失，更不应承担连带责任，再者，其本身也有一定过错，应承担部分责任。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法撤销原判并改判，诉讼费用由上诉人承担。
被上诉人杨清荣答辩称，1、一审法院认定的责任主体清楚，因为首先一审中被上诉人提交了相应证据证明了涉案工程系张红旗转包给王永先，事发后也是王永先将被上诉人送往医院治疗，这是不争的事实。至于上诉人将工程是否又转包给老蒋，不影响其应承担的责任。一审中上诉人也没有提交转包给老蒋的充分证据。如果其有证据证明又转包给老蒋，其可以另案起诉，追偿老蒋按照份额承担相应责任。其次，一审判决中误工费、交通费、精神抚慰金适当，不存在明显过高问题，符合客观实际，一审判决并无不妥；2、一审鉴定程序合法，一审中，原告依法向法院提出鉴定申请，鉴定部门根据伤情做出了客观的伤残评定，后续治疗费的评定并无明显超出标准现象。一审中上诉人也没有申请重新鉴定，因此，鉴定结果合理合法；3、被上诉人是为上诉人工地施工所受伤害，作为承包人和违法转包人均没有建筑资质，理应承担连带责任。被上诉人在工作中并无严重过错，不应承担任何责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。
原审被告王楠楠述称，是雇员，在本案中没有过错，不应当承担责任。
根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点为，焦点一，上诉人和被上诉人之间是否存在雇佣劳务关系；焦点二，一审判决认定误工费、交通费、精神损失费和后续治疗费是否正确；焦点三，原审认定的伤残鉴定程序是否合法；焦点四，被上诉人在本案中是否存在过错，并承担相应的责任。
经本院查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，对于焦点一，在本案中被上诉人杨清荣在王永先承包的工程施工过程中受伤、致残，王永先作为工程承包人，对雇员在施工过程中受到的伤害应当依法承担赔偿责任，上诉人称其将墙体工程包给了老蒋，被上诉人应是老蒋的雇员，但上诉人对于该主张并未提供任何有效的证据予以证明，因此对于上诉人的该项上诉主张，本院不予认定。上诉人张红旗称其系工程的介绍人，并不是工程转包人，但结合本案一二审的庭审及调查笔录来看，张红旗以38000元的价格将工程转包给没有建筑施工资质的王永先，张红旗实际充当的是工程转包人角色，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此对于张红旗的该项上诉主张不予支持。针对焦点二，误工费是根据收拾人的误工时间和收入状况确定，误工时间按被上诉人受伤之日至定残前一日并无不当，被上诉人系从事建筑行业，虽无固定收入，但参照受诉法院所在地建筑行业上一年度职工的平均工资及被上诉人的实际年龄、工作情况确定为每天30元并无不当。交通费系治疗中实际支出，依据被上诉人提供的有效票据确定为805元，并无不当。被上诉人因在事故中受伤导致九级伤残，精神抚慰金酌定10000元并无不当。根据周口明正司法鉴定所鉴定意见显示“后期医疗费约需人民币6000元-7000元”原审法院以此酌定6500元，并无不当。针对焦点三，周口明正司法鉴定所鉴定意见中的后续治疗费用系取出左踝部内固定物后的费用，该费用是可以预见的费用，并且骨折内固定术后时间较长，对伤残等级评定结果并无大的影响，上诉人针对该鉴定意见也没有申请重新鉴定，因此该鉴定程序并不违法，可以作为定案依据；对于焦点四，上诉人上诉称被上诉人在此事故中本身存在过错，上诉人也应承担部分责任，因被上诉人是在施工的架子断裂后，从架子上坠落造成左胫腓骨双骨折，被上诉人本身就是在架子上正常工作，本身并没有明显过错，上诉人也并没有提供任何证据证明被上诉人存在违反正常工作规程的行为，本院对于该上诉请求不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1190元，由上诉人王永先、张红旗承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何ＸＸ
审 判 员 武国旗
代理审判员 刘国强
二〇一三年十一月五日
书 记 员 吴海峰