浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第978号
上诉人（原审原告）浙江宏磊东南房地产开发有限公司。
法定代表人戚建萍。
委托代理人（特别授权代理）王永建、俞岚。
被上诉人（原审被告）何刚。
被上诉人（原审被告）王海萍。
两被上诉人之委托代理人（特别授权代理）赵启新、施涌涌。
上诉人浙江宏磊东南房地产开发有限公司（以下简称宏磊公司）因商品房销售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2010）绍诸民初字第2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人宏磊公司的委托代理人王永建、俞岗，被上诉人王海萍及被上诉人何刚、王海萍的委托代理人赵启新、施涌涌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2010年3月30日，原告宏磊公司与被告何刚、王海萍夫妇签订了两份商品房买卖合同（合同编号分别为3C007761、04007762），约定由两被告购买原告开发的位于本市外环东路与南一路交叉口（越兴中学东侧）的东都凤凰城（二期）的两套商品房，一套为第6幢3单元601室房屋，建筑面积为134.60平方米（其中套内建筑面积106.62平方米，其余系公用部位与共用房屋分摊面积），单价为每平方米7380元，总价款为993348元，在签订合同时首付款453348元，余欠房款54万元通过银行按揭解决，买受人应在合同签订后3日内将贷款手续办理完毕；另一套为第6幢802室房屋，建筑面积为140.62平方米（其中套内建筑面积为110.76平方米，其余系公用部位与共用房屋分摊面积），单价为每平方米7900元，总价款为1110898元，在签订合同时首付房款500898元，余欠房款61万元通过银行按揭解决，买受人应在合同签订后3日内将贷款手续办理完毕。两份合同还约定：买受人如未按合同规定的时间付款，如逾期未超过30日，自合同规定的应付款期限次日起至实际全额支付应付款之日止，买受人向出卖人支付应付款日万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过30日，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。两份合同还对交付期限、产权登记等事项做出了相应的约定。3月31日，两被告按照合同约定付清了两套商品房的首付款954246元。同日，两被告在原告工作人员陪同下，到银行签署办理按揭贷款所需的手续。2010年4月17日，国务院发布了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，要求各部门、各地区坚决抑制不合理的住房需要，实行更为严格的差别化住房信贷政策。此后，银行一直未向被告何刚、王海萍发放按揭贷款手续。后原、被告曾进行过磋商，但未能就余欠房款的支付问题达成一致协议。期间，原告宏磊公司也未向两被告书面催要购房款。2010年12月，原告诉讼来院，要求法院判如所请。审理中，经法院反复协调，双方未能达成一致协议。
原审法院审理认为，依法成立的合同，对双方均具有法律约束力。本案原告宏磊公司与被告何刚、王海萍签订的两份商品房买卖合同，系出于双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律规定，应属合法有效。合同签订后，两被告当即到指定银行办理了按揭贷款所需的相关手续。正常情况下，经过一定的审批程序后银行即可发放相应数额的贷款。但是，当时恰逢国务院发布了《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，对房地产市场进行了更为严厉的调控。相关政策出台的目的在于合理引导住房消费，抑制投资投机性购房需求，属于不可归责于双方的事由。房地产新政出台后，各大银行相继收紧了购房贷款，不可避免地使得部分购房者因银行实施差别化信贷政策而无法获得或难以获得银行贷款。没有证据表明，银行在此期间曾催告两被告补办相关手续，或告知存在其他不能发放贷款的原因。据此推断，两被告已经办理完毕了全部银行贷款手续，之所以未获得贷款，正是受累于上述房地产新政措施的出台。由于国家政策规定对于合同双方来说是必须接受的，在此情形下，买受人如无法支付余欠购房款，可援引情势变更原则要求解除合同并免除违约责任。当然，买受人如经济宽裕，自可选择付清余欠购房款的方式以求继续履行合同，此时买受人实际上自行承担了因国家政策调整对合同履行所造成的不利后果，也符合有约必守原则，更应提倡。本案中，没有证据表明，原告宏磊公司诉前曾催告被告在合理期限内履行支付购房款的义务。可见，两被告在合同履行过程中并不存在违约，现两被告要求继续履行上述两份商品房买卖合同，以现金方式付清余欠购房款，合理合法，应予支持。原告以两被告违约为由诉请解除双方签订的两份商品房买卖合同，并判令两被告承担相应数额的违约金，既无事实依据，也无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定，判决：驳回原告浙江宏磊东南房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费24094元，依法减半收取12047元，由原告浙江宏磊东南房地产开发有限公司负担。
上诉人宏磊公司不服原判，提起上诉称：一、事实上，上诉人在得知被上诉人银行按揭贷款不能办理之后，诉前曾多次催告被上诉人支付余欠购房款，但被上诉人均未支付，长达八个月之久未履行购房合同买方的付款义务，已构成违约。一审法院认为被上诉人未构成违约，上诉人对此持有异议。首先，被上诉人在一审中承认于2010年4月22日收到银行退回办理房贷所有材料，足以证明被上诉人于2010年4月22日已明知贷款无法办理这一事实。其次，上诉人在诉前曾多次联系并催告被上诉人补缴房款或办理退房手续，虽然没有书面证据证明，但在一审判决认定的事实部分中有提及：“此后原、被告曾进行过磋商，但未能就余欠房款的支付问题达成一致协议”。可以看出，在诉前上诉人因房款问题曾多次与被上诉人磋商，但双方未达成一致，原因在于上诉人要求被上诉人补缴房款或退房而被上诉人不同意才未达成一致意见，否则双方不会磋商不成。表明上诉人履行了催告义务，从客观逻辑上讲，作为房产公司也不可能在明知对方房贷无法办成的情况下不去催告买家，这于情于理说不通。二、一审法院支持被上诉人现在选择以现金方式补缴购房款，而不支持上诉人要求解除合同的诉请，法律基础在于“情势变更”原则，上诉人认为本案并不适用该原则。首先，被上诉人知晓无法贷款之后，在长达八个月时间里一直未补缴相应房款，已然违背了诚实信用原则，对上诉人而言，已显失公平，利益受到了极大损害，与法律确立“情势变更”原则所追求的目的相违背。其次，国务院发布《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》的时间是2010年4月17日，但中国农业银行股份有限公司向下属各支行发出贯彻执行国务院控贷政策通知的时间是2010年8月23日，换言之，被上诉人申请房贷的银行即中国农业银行股份有限公司诸暨市支行（以下简称农行诸暨支行）接到总行文件开始执行国发（2010）10号政策精神、暂停受理、审批、发放第三套及以上个人住房贷款的时间，最早是从2010年8月23日开始而并不是如被上诉人所述的从当年4月底开始，故可以推断被上诉人未获房贷并不是受国家政策影响，而完全可能是因为其个人银行征信记录不良等原因所致。三、从本案认定的事实来看，双方在知道银行无法办理贷款之后进行过磋商，并未达成一致意见，表明出卖人事实上有过催告行为。而被上诉人在明知房贷无法办理后，并没有及时以现金补足，根据双方合同约定，被上诉人已违约在先，上诉人可以依约解除合同，追究违约责任。四、被上诉人在一审中辩称其从2010年9月底后数次向上诉人提出以现金方式付清余款，但遭到上诉人拒绝，上诉人认为根本没有此事。如果真如被上诉人所说，其一直要求以现金支付余款，则其完全可以自己将款项直接打入上诉人银行帐户，不需要一而再的与上诉人协商和得到上诉人同意。五、一审法院判决程序违法。上诉人于2010年11月15日向一审法院起诉，起诉后适用简易程序审理，一审法院于2011年8月3日作出判决，上诉人实际收到判决书是2012年7月16日，审理时间已大大超出审限。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人何刚、王海萍答辩称：上诉人的上诉请求不明，应予驳回。一、合同中并没有约定按揭不能办理的情况下如何支付房款。被上诉人办理房贷的银行是上诉人指定的银行，在该银行不能办理房贷的情况下，上诉人工作人员表示其他银行也可以办房贷，并由其积极联络，所以有几个月的时间差。催告不是通过合理的推断，应该要有书面证据。一审开庭后被上诉人得知上诉人内部意见不统一。双方并没有达成如何履行合同的一致意见，而不是哪一方违约。二、上诉人提出被上诉人在八个月内没有缴纳余款，该说法错误。从公平角度讲，如果被上诉人办理按揭贷款，每个月支付1万元即可，如果一次性付款，需要支付100万元，这显然不公平，因此长达八个月的协商并不为过。三、上诉人所主张的合同约定，属于格式合同，应当作不利于提供方的解释。上诉人在诉讼中存在自相矛盾，按其说法，其已多次要求被上诉人付款。如果上诉人已经履行该告知义务，在一审中不应是要求解除，而应是确认解除。四、被上诉人在2010年9月愿意一次性付款，是因为上诉人没有能力帮助被上诉人解决按揭贷款问题，并且被上诉人尚在向亲戚朋友借款。五、上诉人一、二审中的代理人不同，事实上从该案开庭开始，被上诉人及代理人与上诉人的一审代理人进行了长达近一年的沟通，上诉人有调解的意向。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人宏磊公司在二审中提供了以下证据：1、中国农业银行（住房金融与个人信贷部）（农银个贷（2010）26号）《关于暂停发放第三套及以上个人住房贷款的通知》一份，证明农行诸暨支行于2010年8月23日以后才接到通知要求按政策停发房贷。2、2012年8月30日农行诸暨支行证明一份，证明王洪铃系原办理涉案房贷的客户经理，因其离职而无法了解缘由。3、现金缴款单及收据六份，证明被上诉人缴纳过几次款项，即明知上诉人缴纳房款的银行帐号。被上诉人何刚、王海萍质证认为，证据1不属于新证据，并且是一份拼接证据。被上诉人之所以不能获得房贷，按照银行的说法是因为外地人的原因，并不是上诉人提交证据所要说明的问题。证据2也不属于新证据，该证据应当是证人证言，应当由相关人员出庭作证。农行诸暨支行是上诉人指定的贷款银行，双方存在利害关系。该证据记载由于王洪铃已经辞职，故无法得知被上诉人不予贷款的理由，该说法不能成立。证据3，对其真实性予以确认，但亦不是新证据，且不能实现上诉人的证明目的。
本院认证认为，因被上诉人对证据1、2真实性未能提出实质性反驳意见，故对其真实性予以确认；证据3因被上诉人无异议，本院予以确认，对上述证据的关联性将另作评判。
上诉人宏磊公司在二审中申请本院向中国人民银行诸暨支行调取被上诉人何刚、王海萍的银行征信记录。本院经了解，中国人民银行目前暂不向法院提供公民征信记录信息，但公民个人可以凭身份证件自行调取相关信息。上诉人宏磊公司还申请本院向王洪玲了解案件相关情况。本院审查认为，该申请不属于法院调查收集证据的范围，故不予准许。
被上诉人何刚、王海萍在二审中未提供新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，上诉人宏磊公司与被上诉人何刚、王海萍签订的两份《商品房买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方当事人理应依约全面履行各自的义务。现上诉人认为两被上诉人未按合同约定时间付款，存在违约，向法院提起诉讼要求解除两份合同。根据《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”据此，本案的争议焦点在于上诉人行使合同解除权有无合同依据？本案解除合同的条件是否成就？上诉人主张解除合同是否已经通知被上诉人？现分述如下：
首先，关于上诉人行使合同解除权有无合同依据问题。经审查，两份《商品房买卖合同》第六条均约定了买受人逾期付款的违约责任，载明：“…（2）逾期超过30天后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之5［该比率应不小于第（1）项中的比率］的违约金。本案中逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额…”同时两份合同附件四还约定了其他补充，载明：“二、对合同第六条补充，若买受人延期办理按揭贷款或虽按第五条约定的期限办理了贷款手续，但因买受人本人原因造成按揭贷款未能及时发放，买受人又不能用现金及时补足差额的，买受人应按本合同第六条合同约定承担违约责任。另：如办理公积金贷款（组合贷款）的买受人在办理完公积金贷款手续后3个月内不能发放贷款的，买受人又不能用现金及时补足差额的，则也按本合同第六条合同约定承担违约责任。”显然，两份合同均约定了当事人解除合同的条件，即上诉人行使合同解除权具备合同依据。
其次，关于本案解除合同的条件是否成就问题？上诉人认为被上诉人未按合同约定时间付款，被上诉人认为其已履行了办理银行贷款的全部手续，但由于政策原因、即非本人原因造成按揭贷款未能发放，据此本案应考量按揭贷款未能发放之原因究竟系被上诉人本人原因还是非本人原因。依据常理分析，在商品房出卖人与买受人约定采取按揭方式支付房款的情况下，买受人根据出卖人指定的银行的要求提交完整的材料后，银行都会向买受人发放贷款。如果买受人未能获得银行贷款，通常情况下是由于买受人提供的资料不完整或者资料内容不符合要求等，即一般为买受人本人原因所致。因此，在举证责任方面，被上诉人应就按揭贷款未能发放系非本人原因造成提供证据加以证明。从现有证据分析，被上诉人认为系由于2010年4月国务院发布《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，导致被上诉人无法从银行获得住房贷款，同时提出银行仅仅是口头告知，对于不予发放贷款的原因并未进行书面说明。上诉人为反驳被上诉人的主张，提供了相关证据，证明农行诸暨支行于2010年8月23日以后接到通知，暂停受理、审批、发放第三套及以上个人住房贷款。本院认为，双方当事人在诉讼中一致认可2010年4月下旬被上诉人即已得知按揭贷款未能发放，上诉人已提供证据证明农行诸暨支行（即被上诉人办理贷款银行）落实新政系在2010年8月23日以后，亦即被上诉人对按揭贷款未能办理系非本人原因这一事实举证不能，理应承担举证不能的不利后果。
根据本案已经查明的事实，两被上诉人在签订合同后支付了首付款954246元，此后未再付款。依据合同“若买受人延期办理按揭贷款或虽按第五条约定的期限办理了贷款手续，但因买受人本人原因造成按揭贷款未能及时发放，买受人又不能用现金及时补足差额的，买受人应按本合同第六条合同约定承担违约责任”之约定，因上诉人未能举证证明贷款不能发放系非本人原因造成，故被上诉人应承担逾期付款的违约责任。退一步讲，不考虑政策因素，依据合同“另：如办理公积金贷款（组合贷款）的买受人在办理完公积金贷款手续后3个月内不能发放贷款的，买受人又不能用现金及时补足差额的，则也按本合同第六条合同约定承担违约责任”之约定，表明无论基于何种原因导致不能发放贷款，而买受人又不能用现金及时补足差额，均应按合同第六条约定承担违约责任。在被上诉人逾期付款的情况下，上诉人有权提出解除合同，即本案解除合同的条件已经成就。
最后，关于上诉人主张解除合同是否已经通知被上诉人问题。上诉人主张诉前曾多次联系并催告被上诉人补缴房款或办理退房手续，被上诉人认为双方进行过协商但未达成一致。本院认为，从性质上看，合同解除权属于形成权，根据《合同法》第九十六条规定，其具体行使程序应该以通知对方的方式为之，通知到达对方时发生合同解除的效力。《合同法》此种规定，旨在倡导当事人意思自治，使当事人以最便捷的方式处理自己的事务，但并非是对当事人首选司法解除方式的明确否定。况且，合同解除所产生的法律效果不仅仅是合同关系的消灭，还会产生因合同已经部分履行所导致的恢复原状、采取补救措施、赔偿损失等后果，这并非是当事人私下所能全部解决的问题，必须求助于司法救济。本案虽无证据显示上诉人已经以书面形式通知被上诉人解除合同，但上诉人向法院起诉解除合同，符合《合同法》第九十六条规定之精神，并不为该规定所明确否定。经审查，被上诉人逾期付款之行为，构成违约，故上诉人主张解除合同，合理合法，本院予以确认，并以2010年12月21日起诉状送达两被上诉人之日为合同解除日。依据合同相关约定，两被上诉人还应支付上诉人违约金57500元［（54万＋61万）×5%］。同时，对于被上诉人已付房款，上诉人应予返还。
综上，上诉人提出的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。因上诉人在二审中提供新的证据，致原审法院认定的事实发生改变，不属原审法院认定事实错误。但原审程序存在明显不当，在此一并予以指出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2010）绍诸民初字第2999号民事判决；
二、确认2010年3月30日上诉人浙江宏磊东南房地产开发有限公司与被上诉人何刚、王海萍签订的两份《商品房买卖合同》（合同编号分别为3C007761、04007762）于2010年12月21日解除；
三、被上诉人何刚、王海萍应向上诉人浙江宏磊东南房地产开发有限公司支付违约金57500元，款限本判决生效之日起三十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24094元，依法减半收取12047元，二审案件受理费24094元，均由被上诉人何刚、王海萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金湘华
代理审判员 徐燕飞
代理审判员 王海云
二〇一二年十一月五日
书 记 员 陈赛赛