江苏省金湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民初字第01209号
原告金湖县淮胜建筑工程有限公司，住所地金湖县金湖西路131号。
法定代表人孙国云，该公司董事长。
委托代理人潘宝国，江苏和成律师事务所律师。
被告金湖通联置业有限公司，住所地金湖县新建东路28号-1。
法定代表人周伟荣，该公司董事长。
原告金湖县淮胜建筑工程有限公司诉被告金湖通联置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月22日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月28日公开开庭进行了审理。原告金湖县淮胜建筑工程有限公司委托代理人的潘宝国到庭参加诉讼，被告金湖通联置业有限公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金湖县淮胜建筑工程有限公司诉称：2013年9月30日，原、被告签订了建设工程施工合同，并签订了补充协议，被告将位于金湖县神华东路新客运站南对面的通联商贸物流园（汇金广场）一期未完工程及二、三期工程中的土建、安装工程发包给原告施工，原告交纳了400万元保证金。合同签订后，原告按约定进行了上述工程及附属停车场的施工，在上述工程施工过程中，由于被告违约，双方又于2014年1月28日签订了一份“补充协议”，第二份“补充协议”约定：被告签订该补充协议时支付85万元（即返还的保证金）给原告，在2014年3月30日前支付原告其他损失补偿款80万元，并支付500万元的工程款，到期未按约定支付，每日按银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，直至付清为止，后期所有付款如被告未按约定支付，均按银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。后被告除返还保证金85万元给原告外，其余款项到期后被告至今分文未付，2014年6月底，被告公司人员全部停止工作，被告上述行为导致原告于2014年6月底全面停工至今。此后，原告多次与被告法定代表人联系工程付款及复工事宜，但均无果，现被告法定代表人及公司人员已不知其去向，原告无法联系。综上所述，被告已严重违约，导致双方合同无法继续履行，为此原告特具诉状，请求人民法院依法判决如下：一、解除原、被告之间签订的建设工程施工合同；二、判令被告向原告给付工程款18757739.2元并支付利息（具体数额详见诉讼请求款项明细）；三、判决确定原告对被告开发的通联商贸物流园（汇金广场）第三期工程中的土建、安装及附属停车场工程折价或者拍卖后的价款在被告欠款范围内优先受偿；四、依法判决被告承担鉴定费130000元，并承担本案诉讼费用。
原告金湖县淮胜建筑工程有限公司为证明自己的主张，向本院提交了下列证据：
一、2013年9月30日原、被告签订的“建设工程施工合同”及“补充协议”各一份，2014年1月28日原、被告签订的“补充协议”一份，用以证明：
1、原、被告之间存在关于金湖县商贸物流园的建设工程施工合同关系（需要说明的是：原告仅施工了第三期工程，第一、二期工程原告还没有开始施工）。建设工程施工合同中的“合同通用条款44.2”约定“停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同”；“合同专用条款12条”约定的以审计结算后总价款下浮7%的结算方式是在合同正常履行的情况下进行的结算方式，现被告已根本违约，给原告造成直接损失及可得利益的巨大损失，故涉案的工程总价款不应当下浮。
2、2014年1月28日“补充协议”约定被告应于2014年3月30日前合计支付580万元给原告，如被告到期未按约定付款，每日按同期银行贷款利率的四倍支付利息，后期所有付款未按合同约定支付，每日按同期银行贷款利率的四倍支付利息，直至付清之日止，上述协议约定证明了原、被告双方约定的利息支付方式。
3、证明被告未按时付款，停工责任在于被告。
二、提交“工程造价咨询报告书”一份，用以证明涉案工程原告已完成的工程量价款为1327.63902万元。
三、同时提交中国建设银行转账凭条一份，证明本案鉴定费原告共缴纳13万元。
四、提交收据两份、银行转账记录两份、进帐单一份、盱眙迈润建筑技术咨询服务有限公司营业执照一份、杨宝兰和周修银的结婚证一份，用以证明被告于2013年9月份共收取了原告履约保证金400万元，同时证明原告的资金来源。
五、提交工资表两份、结账单及收条各一份、考勤表九页、南京永宁工程2014年度年终分配工资表注明的金湖门卫沈太宏及其其配偶两人工资合计45500元、2016年2月6日杨开久签署的杨开久夫妇结清2015年1月7日至2015年12月31日结账单一份。上述证据用以证明2014年4月1日以后原告已发或应发的被告工地工资共为252485元。提交工程联系单三份、2014年施工日志一本，用以证明被告未按时付款且未按约定完成协助义务导致原告无法继续施工，同时证明从2014年4月1日至6月19日，涉案工程已基本停工，现场工人主要从事清理、码堆材料等停工、窝工期间的工作，2014年6月19日后完全停工，证明停工、窝工期间的工人工资等损失，进一步证明公司损失为252485元。
六、提交南京丰华脚手架有限公司租赁合同一份，租金结算清单四页，证明被告工地停工至今，所造成的原告脚手架租金损失为867853.02元；这个租金是2014年4月1日之后的租金算至今天。同时证明了原告至今没有撤离施工场地。
七、提交2013年12月4日，安庆鑫园建设有限公司出具的并由原、被告及监理方确认的收条及明细各一份，证明金湖商贸物流园一期、二期、三期的围墙所用钢管3765.2米、扣件1708只权属归原告；目前一、二、三期围墙的这些钢管扣件因停工后无力看管导致已经基本遗失，可推定全损。提交百度文库打印的2013年度淮安地区信息价汇总表、网站“西本新干线”载明的2013年12月份建筑钢材交易指导价一份，证明当时的钢材价格，故一、二、三期围墙等钢管扣件材料款为：1、钢管3765.2米÷330米／吨×4000元／吨=45636元；2、扣件1708个×5元／个=8540元，请求法庭酌情考虑。注：一期、二期的围墙是前面施工单位撤场后留下的，但原告已经就上述材料给付了价款。
八、提供金湖商贸物流园三期工程模板、木方未拆除部位汇总、计算明细、相应的图纸和照片24页，用以证明涉案工程原告未拆除的模板为5678.2m2，木方为28652.2m；提交模板、木方发货单、送货单共34张，提交南京市六合区人民法院（2015）六商初字第36号民事调解书以及南京市雨花区人民法院（2014）雨板商初字第98号民事调解书各一份，用以证明模板、木方购进时的平均价格，以及购进的模板、木方系用于涉案工程的真实性，从而证明未拆除的模板、木方损失总价为356835元。详细的计算明细详见诉讼请求款项明细。
九、提交2015年所拍照片4张，2016年3月27日所拍照片18张，用以证明：1、涉案工程现场情况：未能拆除的木方、模板、脚手架，一、二、三期工地的围墙情况（一、二期围墙现已看不到应当推定为全损）；2、涉案工程工地原告雇佣的保卫人员至今一直在现场；3、原告至今未撤场；4、结合被告的住所地证明被告早已人去楼空，无法联系。
十、提供（2014）淮中民初字第0286号受案通知书一份、民事起诉状、撤诉申请各一份，用以证明原告曾就本案主张的请求于2014年12月8日时向淮安市中级人民法院起诉，后因在中院处理该案路途较远，来回不便，加之当时级别管辖权下移，之前标的500万元以上的必须到中院，因此撤诉后，又向贵院起诉。
十一、申请证人徐某、欧某出庭作证，用以证明相关案件事实。
被告金湖通联置业有限公司未作答辩。
经审理查明：2013年9月30日原、被告签订了“建设工程施工合同”及补充协议各一份，“建设工程施工合同”主要内容为：被告将位于金湖县神华东路新客运站南对面的通联商贸物流园一期未完工程及二期、三期工程中的土建、安装工程发包给原告施工，计划开工日期为2013年9月30日，计划竣工日期为2014年8月31日。其中一期未完成土建、安装工程暂估价金额为2395.2708万元；二期土建、安装工程暂估价金额为2395.0330万元；三期土建、安装工程暂估价金额为3289.5840万元，合同采取综合报价、按实结算，由具有资质的造价单位审计结算后按总价款下浮7%计算的方式。为此原告交纳了400万元工程保证金。合同签订后，原告按约定进行了上述工程及附属停车场的施工（仅施工了三期工程，一、二期工程由于被告违约导致停工未能施工），在上述工程施工过程中，由于被告违约，原、被告双方又于2014年1月28日签订了一份“补充协议”，该“补充协议”约定：被告签订补充协议时支付85万元给原告，在2014年3月30日前支付原告其他损失的补偿款80万元，并支付500万元的工程款，如被告到期未按约定支付，每日按银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，直至付清为止，后期所有付款如被告未按约定支付，均按银行同期同类贷款利率的四倍支付利息。后被告除给付85万元给原告外，其余款项到期后被告至今分文未付，2014年6月底被告公司人员全部停止工作，被告上述行为导致原告于2014年6月19日全面停工至今。经委托评估，涉案工程原告已完成的工程量价款为1327.63902万元（工程让利7%后工程价款为1238.039564万元）。原告认为被告已严重违约，导致双方合同无法继续履行，为此原告特具诉状，请求人民法院依法判决如诉。
上述事实有原告当庭陈述、原告提供的书面证据在卷佐证，并经当庭质证，予以认定。
本案争议焦点如下：一、涉案的建设工程施工合同是否有效，是否应当依法予以解除；二、原告已完成的涉案工程的工程量价款经评估为1327.63902万元，是否应当按照原、被告双方签订的建设工程施工合同约定让利7%；三、原、被告双方在2014年1月28日签订的“补充协议”中约定的损失补偿款80万元及涉案工程款的逾期给付的利息计算方式是否有效；四、2014年4月1日后至2016年3月28日原告产生的停工、窝工损失数额如何核算，是否应当由被告承担赔偿责任；五、原告就涉案工程是否享有的建设工程优先受偿权及相应的范围。
本院认为，关于第一个争议焦点，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，依据合同法第五十二条第（五）款的规定，认定无效。结合本案案情，案外人周修银借用原告资质，案外人周修银为实际施工人，故涉案的建设工程施工合同应认定为无效合同，无效合同自始至终无效，故不存在解除无效的建设工程施工合同一说。
关于第二个争议焦点，本院认为涉案的建设工程施工合同虽系无效合同，但不影响合同中双方约定的结算方式。涉案建设工程施工合同中第六条第12.1款规定“本合同采用综合报价，按实结算，具有资质的造价单位审计结算后的总价款下浮7%的合同方式。合同价为双方认可的暂估价，只作为拨付工程预付款时一个参考，并不作为工程结算依据。工程审计结算方式：土建按2008年《江苏省建筑工程清单计价表》、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》；安装工程按《江苏省安装工程计价表》、《2009江苏省费用定额》及国家省市及造价部门相关文件执行。材料价格执行《淮安市工程造价管理》及政府发布的施工同期指导价，指导价没有的材料价格由承包人提出报价，发包人组织市场咨询确定”。结合淮安市财建工程咨询有限公司对涉案工程作出的“工程造价咨询报告书”第三条列明的鉴定依据，本院认为上述咨询报告书采取的审计方式遵守了双方签订的建设工程施工合同中关于审计结算方式的约定，其给出的工程鉴定结果1238.039564万元按照“工程造价咨询报告书”第五条的说明，已扣除工程让利7%，该审计结算方式符合原、被告双方在合同中约定的审计结算方式，故本院对工程鉴定结果1238.039564万元予以采信，对原告表示工程价款应不予让利7%的主张本院不予支持。
关于第三个争议焦点，2014年1月28日签订的“补充协议”主要内容为重新确定工程款给付时间、阶段以及逾期给付工程款的利息计算方式、协商确定前期工程纠纷给原告造成的损失。“补充协议”约定被告应于2014年3月30日前支付原告损失补偿款80万元，上述金额为双方协商后一致确认，本院予以尊重和支持。被告方承诺在2014年3月30日前支付原告工程款500万元并约定到期未按约定付款，每日按银行同期贷款利率的四倍计算违约金直至付清为止，同时约定后期所有付款的违约责任如上。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，关于欠付工程款的利息问题，在最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中采取的是“法定孳息说”而非“违约责任说”，建设工程施工合同案件中，大部分的项目都要求承包人对工程进行先行垫资，或者发包人拖欠工程款从而给承包人带来资金压力和利息损失，故最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条并没有区分建设工程施工合同有效或者无效的情况，“补充协议”中相关表述“每日按银行同期贷款利率的四倍计算违约金直至付清为止，同时约定后期所有付款的违约责任如上”虽使用了“违约金”及“违约责任”相关字样，但从“补充协议”的具体内容看，实际上这是逾期支付工程款的利息计付标准进行了的约定。综观全案，由于被告的严重违约行为导致涉案工程停工，给垫资建设工程的一方造成了巨大损失，且上述约定的利息计付标准并不违反国家法定标准。综上，本院对原、被告双方关于欠付工程款利息计付标准的约定合法有效。
关于第四个争议焦点，本院认为因被告方存在严重违约行为且未及时履行通知义务，导致原告方继续施工，故应对原告产生的停工、窝工损失承担赔偿责任（2014年4月1日后至2016年3月28日）。
本院核算的相关损失明细及计算方法如下：
1、员工工资239044元。包括现场施工的工人工资40732元；门卫工资101780元；管理人员工资96532元。关于管理人员的工资，原告提交了2014年2月15日至2014年6月30日发放的工资表予以佐证，合计164960元。涉案工程于2014年6月19日彻底停工，则被告应赔偿的该项损失应为164960元÷135天×124天（2014年2月15日至2014年6月19日停工）=151518元，但原告仅主张了2014年4月1日被告撤场之后的己方产生的管理人员工资，本院尊重原告对自身权利的放弃，对该项损失核算为164960元÷135天×79天（2014年4月1日至2014年6月19日）=96532元。关于工人工资及门卫工资，在原告提交的第五组证据中均有相应的书证予以佐证，且申请了证人出庭作证，证人证言与书证的记载内容吻合，本院予以采信。
2、停工期间脚手架产生的租赁费用及违约金合计830051.08元。原告提交了其与南京丰华脚手架有限公司租赁合同一份及租金结算清单四页，用以证明自2014年4月1日至2016年3月28日，因被告工地停工所造成的原告脚手架租金损失合计723210.85元，加上20%违约金144642.17元，总数额为867853.02元，上述违约金数额已由租赁方与南京丰华脚手架有限公司结算确定。庭前经本院实地勘察，因涉案的主体工程并未全部完工，上述租赁的脚手架中的钢管、扣件等因与工程主体结构紧密相连，强行拆除会对主体工程的结构造成不可预知的安全隐患和风险，上述723210.85元系施工方实际产生的损失，因被告方严重违约行为导致工程停工且无法拆除涉案脚手架而产生，损失数额已经明确具体，且不在“工程造价咨询报告书”确定的工程总价内，故本院对原告主张的该项损失予以支持。本院查明南京丰华脚手架有限公司租赁合同中约定的合同期限为2013年10月8日至2014年10月8日，该合同第二条第3款约定“租赁期满时，承租方应还清全部租赁物、结清全部租赁费用，否则收取拖欠总租赁费百分之二十的违约金，直至全部还清为止”，根据上述合同期限，本院认为2014年4月1日至2014年10月8日之间的租金在合同期限内，不应计算违约金，该期间的违约金计算为：723210.85元÷727天×190天×20%=37801.94元，该项应在总违约金144642.17元中予以扣除，违约金应计算为144642.17元-37801.94元=106840.23元。
3、模板、木方损失合计356834元。庭前经本院实地勘察，因停工时涉案的主体工程并未全部完工，模板、木方与工程主体结构紧密相连，现上述模板和木方实际上根本无法拆除，经过长达两年的风吹日晒，已可推定为全损，加之在对涉案工程已完成的工程量及工程价款进行评估造价时上述模板和木方并未被评估机构纳入评估范围内，但上述损失实际发生，故本院对原告的该项主张予以支持，计算方式如下：
（1）、模板每平方米价格计算为（83600元＋153000元＋404200元）÷（2090张＋3400张＋9400张）÷（长1.83米×宽0.915米）=25.7013元；三期未拆除的模板合计5678.2m2，未拆除的价值为25.7013元／m2×5678.2m2=145937元。
（2）、木方每平方米价格计算为（789418元＋220619元＋129542元）÷（103870.9米＋32444米＋18506米）=7.3606元：三期未拆除的木方合计28652.2米，未拆除的价值为7.3606元／米×28652.2米=210897元。
上述模板、木方的单价计算方法及未拆除的数量，原告方已提交第八组证据予以佐证，本院予以采信。
4、一、二、三期围墙等钢管、扣件材料款54176元。上述钢管、扣件在原告方相应的给付了安庆鑫园建设有限公司钢管3765.2米及扣件1708个后，从安庆鑫园建设有限公司接收而来，现上述围墙范围内的钢管、扣件因长期无力看管已基本遗失，可推定全损，结合原告提交的第七组证据，对原告主张的上述损失本院予以支持。钢管、扣件的损失计算方法如下，计算的单价依据原告提交的第七组证据确定：
（1）、钢管3765.2米÷330米／吨×4000元／吨=45636元。（原告放弃的部分本院予以尊重）
（2）、扣件1708个×5元／个=8540元。
关于第五个争议焦点，本院认为涉案的建设工程并未施工完毕，自然不存在竣工验收和实际交付一说，原、被告之间签订的“建设工程施工合同”约定的计划竣工时间为2014年8月31日，而原告方实际上已于2014年12月8日向淮安市中级人民法院提起了起诉，后因恰逢级别管辖权下移基层人民法院，因此撤诉后又向本院起诉，且涉案工程因被告拖欠原告工程款而停工，至今未通过竣工验收而交付，故本院认为原告对己方建设的通联商贸物流园（汇金广场）第三期工程中的土建、安装及附属停车场工程折价或者拍卖后的价款享有建设工程优先受偿权。关于原告享有的建设工程优先受偿权的范围，结合本案案件确定如下：
（1）已完成的涉案工程的工程价款。依据鉴定意见书给出的鉴定意见，涉案工程中原告已完成的工程量价款让利7%后为1238.039564万元，本院对原告主张不应让利7%的诉讼请求不予支持，且应扣除前期给付的85万元工程款。
（2）原告为建设工程应当支出的工作人员的报酬，包括已经支出的和未支出但应当支出的部分，属于工程价款范畴。结合原告主张和本案案情确定如下：工人工资239044元。（详见第四个争议焦点的阐述）
（3）原告为建设工程支出的材料款等费用。结合原告主张和本案案情确定如下：脚手架产生的租赁费用合计723210.85元；模板、木方损失合计356835元；涉案工程一、二、三期围墙的钢管、扣件材料款54176元。
（4）原告因被告违约所受到的损失不属于工程价款，故不应享有建设工程优先受偿权。本院确定的该项范围如下：脚手架租金产生的违约金106840.23元；2014年1月28日“补充协议”中约定的欠付工程款产生的逾期给付利息。
综上，结合原告的诉讼请求，本院认为被告应支付的款项如下：一、保证金400万元。（原告主张先期给付的85万元应纳入返还的保证金范围内无法律和约定的相关依据，本院不予支持，上述85万元应归入工程款范畴内）；二、涉案工程已完成的工程价款。工程款计算为1238.039564万-85万=1153.039564万元；三、其他损失。该项计算为：1、工人工资239044元；2、涉案工程欠付工程款的利息，计算如下：500万元自2014年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息直至付清为止，下余742.63902万元自原告第一次主张之日即2014年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息直至付清为止；3、停工期间脚手架产生的租赁费用及违约金合计830051.08元；4、模板、木方损失合计356835元；5、一、二、三期围墙钢管、扣件材料款54176元；6、2014年1月28日“补充协议”中约定的赔偿给原告的前期损失80万元。被告金湖通联置业有限公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院在查明案件真实情况的基础上可依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告金湖通联置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告金湖县淮胜建筑工程有限公司保证金400万元。
二、被告金湖通联置业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告金湖县淮胜建筑工程有限公司前期工程损失80万元。
三、被告金湖通联置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告金湖县淮胜建筑工程有限公司工程款1153.039564万元及利息（利息计算方式如下：500万元自2014年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息直至付清为止，下余742.63902万元自原告第一次主张之日即2014年12月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息直至付清为止）；支付原告金湖县淮胜建筑工程有限公司工人工资239044元、停工期间脚手架产生的租赁费用723210.85元及违约金106840.23元，合计830051.08元、模板、木方损失合计356835元；一、二、三期围墙钢管、扣件材料款54176元。
四、原告金湖县淮胜建筑工程有限公司就己方建设的通联商贸物流园（汇金广场）第三期工程中的土建、安装及附属停车场工程折价或者拍卖后的价款享有建设工程优先受偿权，建设工程优先受偿权的范围计算为1290.366149万元。
五、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费104678元，公告费600元，鉴定费130000元，合计235278元，由被告金湖通联置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：江苏省淮安市农行城中支行，账号：34×××54）预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘绪治
代理审判员 张艳勇
人民陪审员 刘家衡
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 王艺霖
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十七条当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。