杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第397号
原告普尼太阳能（杭州）有限公司。
法定代表人于平荣。
委托代理人（特别授权）何彬。
被告江苏�江建集团有限公司。
法定代表人王成明。
委托代理人（特别授权）张长奎、张雯。
原告普尼太阳能（杭州）有限公司诉被告江苏省江建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月28日立案受理后，依法适用简易程序审理，于2014年5月29日、6月18日二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人何彬、被告委托代理人张长奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原、被告在2013年9月25日签订《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏网发电项目土建施工部分-
房屋建筑及基础合同》，合同约定被告承包的土建内容包括35KV配电室、综合楼、SVG基础、综合用房、逆变器房基础、箱变基础等所有的建筑（包含接地扁铁等辅材的材料供应）、暖通、轴流风机（以实际安装为准）、防静电、电缆沟（包含电缆沟内的支架供应），工期需在2013年11月15日完工并通过验收。合同签订之后原告按照约定支付了10%的预付款，但是被告在合同签订之后将涉案工程转包给第三方施工，工程实际施工进度严重滞后。2013年10月25日原告委托律师向被告发出律师函，要求被告在合同约定的2013年11月20日完成工程并通过验收，否则将按照合同第七条约定条款解除合同，但被告在收函之后依然未能够按照合同约定履约。
诉讼请求：1.确认原、被告双方签订的《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏网发电项目土建施工部分-
房屋建筑及基础合同》于2013年11月20日解除；2.判令被告立即退还预付工程款213100元；3.判令被告承担违约金426200元，赔偿原告律师代理费损失38965元；4.本案诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据1.合同1份，证明原告委托被告进行土建施工的事实以及相关约定，诉讼管辖地为原告所在地的事实；
证据2.付款凭证1份，证明原告依约向被告预付工程款213100元的事实；
证据3.律师函以及邮寄凭证1份，证明原告向被告发函解除合同的事实；
证据4.法律服务合同、发票复印件1份，证明因向被告追索，原告产生损失38965元的事实；
证据5.博尔塔拉蒙古自治州广源建筑安装工程有限责任公司（以下简称广源公司）提供付款函1份、付款凭证8份，证明被告承接工程后将工程转包给博州广源公司，广源公司实际施工之后工程量达到300多万，被告仅仅支付9万元，这是发生农民工讨薪事件的导火索，也是涉案工程无法直接完工的原因；被告退场后，后续工程由广源公司承建，原告也向广源公司支付工程款，被告没有权利再主张工程款。
被告答辩称，1.原告诉称“被告在合同签订之后将涉案工程转包给打桩施工队施工”，与事实不符。实际情况是，被告承接工程后，由于地处新疆，很难从江苏直接带施工人员过去，只好在当地寻找施工人员和组建施工队伍，这些施工队伍主要从事施工劳务，工程施工管理等仍由被告派驻人员负责。2.原告诉称施工进度严重滞后，并依据合同第七条约定解除合同，与事实严重不符，其提出解除合同的要求没有事实和法律依据，不应支持。双方合同于2013年9月25日签订，约定完工日期为2013年11月15日，但合同第三条同时约定“若非乙方原因发生工期损失则相应顺延”，在双方签订合同后，该工程长时间处于不具备施工条件的状态，具体体现在以下几点：（1）原告未及时办理好开工许可证，无法给被告出具开工报告，导致被告不能在签订合同后及时开工。（2）原告未尽到及时提供设计施工图的义务，导致被告无法及时、顺利施工。合同第十一条第三款约定“乙方应按照甲方提供的设计施工图施工”，原告承担在合同签订后立即交付设计施工图的义务，但原告一直未提供正式的施工蓝图，从而导致合同签订后被告长期处于施工准备阶段，长时间窝工。合同签订后，工程施工图还没有弄好，坐标体系和红线图在反复修改，直到2013年10月12日才基本完成，原告于2013年10月14日才将电子版总平面布置图（不是施工蓝图）拷给被告，这距离合同签订日已经过去20天。同时，电子版的图纸是不能作为施工依据的，而且，会影响施工效率和进度，在被告多次交涉的情况下原告仍未能提供施工蓝图。（3）场地平整也是施工条件之一，但原告直到2013年10月21日才做好场平，这也是影响施工进度的重要原因之一。工程进度和工期问题完全是因原告的原因所致。根据合同约定，若非被告的原因发生工期损失则相应顺延，所以，原告依据合同第七条的约定解除合同是不能成立的。3.原告律师函中解除合同的理由不成立且条件没有成就，不能据此解除合同。律师函限定被告必须在2013年11月20日完成全部工程量，但是在上述期限届满前，2013年10月23日原告即要求被告全面停工，并强行接管被告的施工队伍、赶走被告的施工管理人员，干扰被告的正常施工。如果没有原告的上述行为，即使在前述影响施工进度的因素下，被告仍可在合同约定的工期下完工，最迟也不可能超过律师函限定的时间。综上，原告诉请解除合同及要求被告承担违约责任没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
被告为证明其主张的事实，提供以下证据：
证据6.总平面布置图1份，证明原告未及时提供图纸等影响施工进度。
证据7.工程量确认单1份，证明工程量确认单显示2013年11月2日已经完成主体封顶等主要工程，非因被告原因本可正常完工。
证据8.录音文字稿1份，证明工程项目经理刘春洋确认被告已完工程量。在录音的第一页倒数第五行，有部分工程款未支付给老梁。
上述证据经庭审质证，本院依法认证如下：
1.被告对于原告提供的证据1-4的真实性均无异议，就律师函中称“你方必须在2013年11月20日完成全部工程量”，被告是完全能做到的；在原告指定的时间前，原告已直接“接管”被告的施工队，赶走被告方的施工管理人员，工程未能如期完成的责任全在原告。本院对于证据的真实性予以认定，至于原、被告方关于工期延误的责任认定系案件争议焦点，本院将结合案情依法予以认定。
2.被告对于证据5真实性不予认可，从内容上看出具目的系向原告要钱，这种情况下完全按照原告的要求，甚至是原告拟定好内容再由其盖章，整个内容被告不予认可；该函提到被告将工程全部转包给广源公司，被告从来没有将工程转包给广源公司，也没有和他们发生任何法律关系，实际情况被告只是找到苏某，让苏某找工人帮被告组建施工队伍，和广源公司没有任何关系；该函出具时间是2013年10月24日，恰恰反映原告和他人串通试图甩掉被告。原告不顾施工合同的存在擅自和他人沟通，并试图把被告甩掉。这种行为是严重违反合同的。而且原告支付广源公司第一笔款项时间是在2013年10月25日，此时原、被告合同关系仍存续，对方就直接和施工人员串通，充分反映了原告违反合同约定，强行接管施工队伍的事实。本院认为，原告申请苏某作为证人到庭，苏某证实广源公司系实际施工人，被告亦证实被告与苏某存在着特定关系，因此，被告关于证据的真实性异议本院不予采纳，对于该证据予以认定。
3.原告对于被告提供的证据6质证认为，原告于2013年9月下旬就提供给被告，桩位广源公司证实被告找案外人放样，放样的前�是图纸已经交付到位，施工进程出现问题是被告未及时向转包单位支付工程款导致的。本院认为，原告对于证据的真实性未提出异议，对于其提交时间的异议，本院将结合其他证据予以认定。
4.原告对于被告提供的证据7的真实性无异议，本院予以确认。原告认为苏某证实被告退场后，原、被告和广源公司对已经完工的工程量进行确认，该部分工程款原告直接支付给广源公司。本院认为，原告未能提供证据证实其异议，本院对于其异议不予采纳。
5.证据8系录音文字稿，原告认为未见到原始载体，对其真实性有异议。本院认为，原告的异议成立，对于该证据不予采纳。
对于证人苏某（男，汉族。1973年4月20日出生，住河南省镇平县贾宋镇苏曹营村4组，公民身份号码：××）的以下意见予以认定：广源公司系涉案项目的实际施工人，2013年9月28日拿到电子版施工图（施�蓝图），2013年10月2日进场施工，蓝图后于十月下旬拿到，施工可以进行未出现影响。
根据上述有效证据和当事人的庭审陈述，本院认定案件事实如下：2013年9月25日，原告为甲方，被告为乙方签订《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏网发电项目土建施工部分-
房屋建筑及基础合同》，合同约定被告承包百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏并网电站项目中包括但不限于35KV配电室、综合楼、SVG基础、综合用房、逆变器房基础、箱变基础等所有的建筑及设备基础、基础内的接地（包含接地扁铁等辅材的材料供应）、暖通、轴流风机（以实际安装为准）、防静电、电缆沟（包含电缆沟内的支架供应）等均由乙方采购供应及施工，暂估工程款2131225元；施工工期为按甲方要求做好前期人员、工具、设备进场准备，保证2013年11月15日安装完成并通过甲方验收（若非乙方原因�生工期损失则相应顺延）；违约责任为若乙方延迟完工，则每延期一日，应按未交付产品总值的千分之三向甲方支付违约金，逾期超过5日的，甲方有权解除合同，自行聘请第三方进行施工，相关费用由乙方承担，乙方退还已收取甲方所有款项，同时按工程总造价的20%向甲方支付违约金（第七条）；败诉一方承担诉讼费用及另一方的合理律师费、为诉讼支出的调查取证费用及其它必要费用。合同还约定了付款方式、施工验收等条款。2013年9月26日，原告向被告支付213100元。广源公司系涉案项目的实际施工人，2013年9月28日拿到电子版施工图（施工蓝图），2013年10月2日进场施工，蓝图后于十月下旬拿到，施工可以进行未出现影响。
2013年10月25日，原告委托浙江君安世纪律师事务所何彬向被告发出律师函，律师函称按照被告的工程进度安排计划综合楼、配电室、水泵房截�2013年10月25日应完成主体部分，但现场实际情况只有配电室部分已按进度计划完成，其他主体不能如约完成，并催告被告必须在2013年11月20日完成全部工程量并通过原告验收；如超过上述期限则原告将按照合同第七条约定条款自动解除与被告的合同，原告将不再发解除合同通知书，该通知视为解除合同通知。原告于2013年10月25日向广源公司支付500000元，于2013年10月30日支付260160元，2013年11月1日支付520320元，2013年11月11日支付1226890元，2013年11月25日支付122689元，2013年12月2日支付756000元，2013年12月18日支付441000元，2013年12月30日支付520320元，以上合计4347379元。2013年11月2日，原、被告对于已完工程量进行确认：办公楼、配电室主体封顶，女儿墙砌筑完成，水泵房一层墙体完成，变压器基础±0.00以下完成，箱变20个开挖，15个垫层100厚，300厚砼浇筑3个等。
另查明，2014年2月19日，原告与浙江君安世纪律师事务所签订《法律服务委托合同》，并支付律师费38965元。
本院认为，根据原、被告签订的施工合同关于工期的约定，被告应当于2013年11月15日安装完成并通过原告验收（若非被告原因发生工期损失则相应顺延）。原告主张被告将涉案工程转包给第三方施工，工程进度严重滞后，未能在上述期间内完成施工，也未在其给定的宽限期内完成，同时，被告并不存在顺延工期的情况：被告在签订合同后开始施工时从未就施工许可证的问题向原告等提出异议，建设行政主管部门从未就施工许可证问题要求停工，被告也未因其他客观因素暂停过。原告在2013年9月27日前已将全部施工图纸交付给了被告，被告将涉案工程转包给广源公司施工，苏某系该公司在涉案项目的负责人。苏某到庭证实，被告实际将整个工程转包给广源公司，在广源公司完成300万元的工程量时，只收到被告支付的5万元，因被告拒不支付工程款的行为，导致2013年10月23日农民工罢工闹事事件，后在当地派出所介入以及原告承诺支付工程款的情况下事件平息。被告的现场管理人员自行撤离工地，原告在与被告解除合同之后再行委托广源公司继续施工。因此，原告根据合同约定要求解除合同，被告退还预付款并承担违约金。
被告抗辩称，本案不存在被告将工程转包的问题，被告承接工程后，是由苏某帮助寻找施工人员并组建，与广源公司无任何关系；被告的工程管理人员均在施工现场从事管理工作，由被告组织施工。由于原告未履行提供施工图纸、施工许可证、开工报告，未进行场地平整，导致被告无法正常施工，工程进度和工期问题完全是因原告的原因和客观因素所致，依据合同约定，相应的工期应当顺延。虽然原告曾发函限定被告必须在2013年11月20日完成全部工程量，但是在2013年10月23日，原告即要求被告全面停工，并强行“接管”被告的施工队伍、赶走被告的施工管理人员，干扰被告组织施工。如果没有原告的上述行为，即使在前述影响施工进度的不利因素之下，被告仍可在合同约定的工期下完工，最迟也不可能超过2013年11月20日。从双方于11月2日工程量确认单判断，被告已经完成大部分工程量，剩下的工程量所需时间已经很少，因此，不应认定被告违约。原告自认工程已经竣工且由原来的施工队伍完成，施工队伍自始至终都是代表被告在施工，原、被告之间的施工合同事实上也从未解除。被告认为原告的全部诉讼请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。
经审核，本院认为，根据证人的证言，被告进场施工的时间为2013年9月底10月初，被告未提供证据证实因原告未办理施工许可证导致被相关主管行政部门责令停止施工的情况；施工图纸的迟延交付，对于被告工期出现的影响。场地平整如果影响工期，被告应在施工过程中签发工程施工联系单，要求原告予以纠正，现被告未能提供相关证据予以证实。因此，本院对于被告关于“工程进度和工期问题完全是因原告的原因和客观因素所致，依据合同约定，相应的工期应当顺延”的抗辩意见不予采纳。原、被告对于被告于2013年10月23日撤离工地的事实均认可。被告抗辩称原告要求被告全面停工，并强行“接管”被告的施工队伍、赶走被告的施工管理人员，干扰被告组织施工；如果没有原告的上述行为，即使在前述影响施工进度的不利因素之下，被告仍可在合同约定的工期下完工。本院认为，首先，被告并未证实其撤离工地的行为系受胁迫或者暴力威胁，被告也未向相关主管部门等寻求过救济。其次，在原告向其发�律师函催告被告完成全部工程量并通过验收，被告在宽限期内逾期的，则该通知发生解除合同通知的效力，被告并未再进场施工完成合同约定的义务，原告给定的宽限期已届满，依据合同第七条的约定，原告有权解除合同；被告的上述抗辩无事实和证据依据，本院不予采纳。最后，被告确认原告曾于2013年10月25日向其发函的事实，该函同时向被告发出解除合同的通知。对此，被告如果有异议的，应当向法院起诉确认解除合同的效力。被告至今未提出异议或者起诉。因此，本院认为，原告请求本院确认涉案合同于2013年11月20日解除，符合原、被告合同约定和法律规定，本院予以支持。对于被告抗辩称施工队的施工始终代表被告在施工，本院认为，被告该抗辩意见与其于2013年10月23日撤离工地的事实不符，同时也与原、被告于2013年11月2日确认被告施工完成的工程量的行�不符，该意见本院不予采纳。对于原告认为，被告因将涉案转包他人进而主张合同解除，本院认为，原告尚未提供确实的证据证实，且律师函中并未提及上述解除的事由，本院对于原告该意见不予采纳。
依据合同约定，若被告延迟完工，逾期超过5日的，原告有权解除合同，被告退还已收取原告所有款项，同时按工程总造价的20%向原告支付违约金。因此，合同解除后，被告应当立即返还原告预付的工程款213100元，但是，鉴于本案系建设工程施工合同纠纷，被告已经完成部分工程的施工，原告应当据实支付相应的工程价款，被告应当另案诉讼。原告请求被告按照工程总造价20%支付违约金，即426200元，符合合同约定，未超出合理范围，本院予以支持。同时，根据合同约定，由败诉一方承担另一方的合理律师费，本院认为，上述约定不明确，原告可待本案裁判生效后另行处理，原告请求被告支付律师费38965元，本案中不宜处理。原告超出本院确认部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告普尼太阳能（杭州）有限公司与被告江苏省江建集团有限公司签订的《百事德新能源新疆阿图什一期20MWP光伏网发电项目土建施工部分-
房屋建筑及基础合同》于2013年11月20日解除。
二、被告江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告原告普尼太阳能（杭州）有限公司预付工程款213100元。
三、被告江苏省江建集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告原告普尼太阳能（杭州）有限公司违约金426200元。
四、驳回原告普尼太阳能（杭州）有限�司本案其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10582元，减半收取5291元，财产保全费3717元，合计9008元，由被告江苏省江建集团有限公司负担。原告普尼太阳能（杭州）有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；被告江苏省江建集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内，向本院交纳应负担的诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自�撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）
代理审判员 杨仙林
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 陈欧飞