广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东二法民一初字第1305号
原告：石钜权，男，1978年5月11日出生，香港居民，住香港特别行政区。
委托代理人：黄贵勇，广东南粤律师事务所律师。
被告：东莞市金日模具有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：汪南东，该公司董事长。
委托代理人：吴伟，公司员工。
委托代理人：李振耀，公司员工。
原告石钜权诉被告东莞市金日模具有限公司（以下简称：金日公司）劳务合同纠纷一案，本院于2014年8月1日受理后，依法由代理审判员陈波适用简易程序独任审判，先后于2014年10月16日和2014年10月30日两次公开开庭进行审理。原告石钜权及其委托代理人黄贵勇，被告金日公司的委托代理人吴伟、李振耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告石钜权诉称：石钜权是香港人，金日公司于2002年11月25日雇请石钜权工作至2014年7月4日，合同终止前担任采购部经理，因金日公司违法没为石钜权办理就业证件导致双方未能建立劳动关系。虽然双方多次签订劳动合同，但该合同实属劳务合同，双方的权利义务应该按合同法调整。根据双方在合同中约定，金日公司解雇石钜权须提前三十日通知，现金日公司没有提前三十天通知即解雇石钜权，已经违反了合同的约定，对石钜权再就业的合法权益造成损害，金日公司理应对违约行为承担赔偿责任。因此，石钜权特起诉至法院，请求判令：1.确认双方签订的劳动合同属劳务（雇佣）合同关系；2.金日公司支付石钜权代通知金28000元、经济补偿金336000元；3.解除双方保密协议和同业禁止协议；4.本案的诉讼费由金日公司承担。
庭审中，石钜权请求撤回第三项诉讼请求，即解除双方的保密协议和同业禁止协议。
金日公司辩称：其一，金日公司于2003年11月26日才注册成立，此前根本不可能雇请石钜权工作，而且，终止聘用的时间应为2014年7月9日。其二，石钜权是香港居民，在中国内地工作始终没有取得《台港澳人员就业证》，不具有劳动合同主体资格，其与金日公司签订的劳动合同无效。其三，石钜权未取得《台港澳人员就业证》，不具有劳动合同主体资格，石钜权不能而且无权提出《劳动法》和《劳动合同法》中关于经济补偿金、赔偿金、代通知金等诉讼请求。其四，金日公司与石钜权签订的《员工保密协议》、《同业禁止协议》是双方在平等自愿的情况下签订的，因此这两份协议是合法有效的。
经审理查明：
一、入厂时间：石钜权主张其于2002年11月25日入职，并提交了东莞市金日模具有限公司员工底薪评定表及个人所得税完税证明为证，其中，底薪评定表显示石钜权的入职时间为2002年12月25日，其财务主管一栏有“黎某某24-2-05”字样的手写内容，而完税证明的形成时间在2007—2011年之间。石钜权称，签名者黎某某实为金日公司当时的法定代表人宋某某的丈夫，且在金日公司担任总经理职务。金日公司对底薪评定表的真实性不予确认，辩称从未出具过该份表格。对于完税证明，金日公司确认其真实性并解释称，该完税证明系为方便石钜权出入境，金日公司应黎某某的要求而为其办理个人所得税代扣，但当时石钜权并非金日公司的员工，而是香港金源模具公司委派到金日公司的员工，事实上石钜权直至2013年11月才进入金日公司工作。对于黎某某的身份，金日公司称黎某某是香港的金源模具公司的拥有者，其自2013年8月在金日公司担任总经理职务，2014年2月1日改任副总经理职务，并于2014年6月1日正式离职，上述期间之外则未在金日公司任职，但黎某某的妻子及母亲一直是金日公司的股东。
二、双方的法律关系：石钜权是香港人，但尚未办理台港澳人员就业证。双方已签订无固定期限劳动合同，合同期限自2013年11月27日起。石钜权认为，该劳动合同实质应为劳务合同，双方的权利义务仍受该合同约定的约束。金日公司则认为，因石钜权没有台港澳人员就业证，故该劳动合同应该无效，同时该合同期限亦可证明石钜权于2013年11月27日才进入金日公司工作的事实。
三、石钜权的工作待遇情况：石钜权提交了账号为XXX4406的银行卡交易查询记录以证明其工作待遇情况，双方一致确认该记录中“摘要”一栏显示有“工资”字样的项目为石钜权的工作待遇，并同意以这些工资为基数计算石钜权的月平均工资。根据该查询记录显示，石钜权于2013年12月的工作待遇为24180元，2014年1月至6月的工作待遇分别为：24180元、24180元、23940元、23227元、22698元、31956元，由此可计算得的石钜权的月平均工资为24908.71元。
四、双方用工关系终止情况：2014年7月4日，金日公司给石钜权发出两份《终止聘用通知书》，两份通知书均载明，将于2014年7月9日终止双方的聘用关系。其中一份通知书还提及，在终止聘用的同时给予石钜权一个月本人薪资补助金；另一份则提及，如石钜权愿意继续在金日公司任职，金日公司将协助其办理《台港澳人员就业证》，并聘用石钜权为营业部营业员。金日公司称，之所以同时发出两份终止聘用通知书，其本意就是给予石钜权两种选择，一种是维持用工关系，一种是解除用工关系，而石钜权选择了后者，并于2014年7月9日正式离开。石钜权则认为，两份通知书都表达了金日公司故意辞退石钜权的故意，事实上金日公司之行为已构成单方违约。
五、其他应予说明的事项：2014年7月17日，石钜权就本案纠纷向东莞市劳动人事争议仲裁庭提起申诉，但仲裁庭以申诉人主体不适格为由不予受理。
以上事实，有厂牌、劳动合同、员工底薪评定表、银行卡客户交易查询、终止聘用通知书两份、文件签收确认单、东莞市劳动人事争议仲裁庭不受理通知及送达回证，关于黎某某在金日公司的任职情况及相关情况的说明、东莞市金日模具有限公司股东会决议、个人所得税完税凭证以及本院庭审笔录等附卷为证。
本院认为：石钜权撤回“判令解除双方保密协议、同业禁止协议”的诉请，系当事人对自身权利的自由处分，符合法律规定，本院予以准许。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点有二：一是案涉的劳动合同是否属于劳务合同关系；二是金日公司是否需要向石钜权支付代通知金和经济补偿金。
关于第一个争议焦点。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》”，根据该条款，就业许可制度应属效力性强制规范。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效”的规定可知，违反就业许可制度而签订的劳动合同无效。本案中，石钜权没有办理台港澳人员就业证，因此其自始不具备我国劳动法律法规意义上的劳动主体资格，其与金日公司签订的劳动合同无效。由于双方基于建立劳动关系的意思表示而签订案涉劳动合同，且合同内容依据广东省劳动合同范本确定，合同中关于双方权利义务的约定均以合法有效劳动关系为基础，并不具备劳务合同的基本特征，故对石钜权要求确认案涉劳动合同实质上属劳务合同关系的诉请，本院不予支持。
关于争议焦点二。金日公司作为用工管理方，在明知其工作人员为台港澳人员且未办理相关就业证的情况下，理应主动为其申请办理相关证件，但金日公司始终未付诸行动，因此其对劳动合同无效的结果存在过错。同时，石钜权作为完全民事行为能力人，已到中国内地工作多年，理应了解并遵守内地的就业制度，并负有提醒金日公司办理相关证件之义务，但石钜权也没有提交任何证据证明其有向金日公司提出办理就业证件的主张，故其对劳动合同无效的结果亦存在过错。综合双方的过错程度，本院酌定金日公司承担60%的过错责任为宜。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十六条的规定：“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”对于石钜权而言，合同无效的结果对其造成的直接利益损害即正常的劳动关系解除时的经济补偿金的损失，因此金日公司应根据其行为的过错程度对该笔费用予以赔偿。
计算经济补偿金前应对石钜权的入职时间做出认定。金日公司主张石钜权在2013年才入职，其证据是劳动合同期限的起始日期为2013年11月，但该劳动合同既未约定试用期，又没有任何内容显示该合同属初次签订的情形，因此合同中的起始日期不能认定为石钜权的入职时间。根据双方确认的完税证明显示，金日公司早在2007年前后即为石钜权缴纳个人所得税，可以推定石钜权在多年前已入职金日公司。再根据底薪评定表显示，石钜权的入职时间为2002年11月25日，虽然金日公司对该表的真实性不予确认，但该表的财务主管一栏有“黎某某”字样的签名，结合金日公司承认的黎某某之妻子及母亲均系金日公司的股东和黎某某可以要求金日公司为石钜权代缴代扣个人所得税的事实，不能排除黎某某事实参与金日公司的管理事务并出具案涉底薪评定表的可能性。因此，本院认为，上述完税证明、底薪评定表与双方的陈述相互印证，可以初步证明石钜权的入职时间并非金日公司所主张之2013年11月。现金日公司对此予以否认，但其作为用工关系中的支配方，又未能进一步提交证据予以补强，理应承担相应的不利后果，故本院依法采信石钜权的主张，认定其入职时间为2002年11月25日。
由于石钜权的月平均工资远高于东莞市2013年度职工月平均工资2506元／月的三倍，故经济补偿金应以职工月平均工资的三倍为基数计算，再结合前述认定的石钜权于2002年11月25日入职的事实，金日公司实际应当支付石钜权的经济补偿金为54129.6元（2506元／月×300%×12个月×60%）。对石钜权诉请中超出的部分，本院不予支持。对于石钜权诉请的代通知金，并不属于劳动合同无效的损害结果，故本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第四十七条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和第一百四十二条的规定，判决如下：
一、确认原告石钜权与被告东莞市金日模具有限公司签订的劳动合同无效；
二、限被告东莞市金日模具有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付石钜权经济补偿金54129.6元；
三、驳回原告石钜权其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3380元，由原告石钜权承担。
如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内、被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。
代理审判员 陈 波
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 伦雪莹
叶冼婷