湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂宜昌中民三终字第00118号
上诉人（原审原告）刘永龙，东湖高中门卫。
委托代理人王成，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人刘长定。特别授权代理。
上诉人（原审被告）宜昌市夷陵区东湖高级中学。住所地宜昌市夷陵区小溪塔夷兴大道***号。
法定代表人李超，系东湖高中校长。
委托代理人龙青，湖北龙禧律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人李美强，东湖高中政教主任。特别授权代理。
上诉人刘永龙与上诉人宜昌市夷陵区东湖高级中学（以下简称东湖高中）提供劳务者受害责任纠纷一案，双方均不服宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月28日受理后，依法组成由审判员苗劲松担任审判长，审判员李明、赵春红组成的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：原告刘永龙系被告东湖高中雇请的门卫，双方约定月工资800元。2012年4月16日20时50分，东湖高中的教师覃文蓉驾驶鄂E×××××轿车，从小溪塔丁家坝沿双虹大道往东湖高中一区后大门方向行驶，当行驶至后大门处时与校门相撞，造成门卫刘永龙受伤及校门、车辆受损的交通事故。该事故经宜昌市公安局夷陵区分局交通警察大队认定，覃文蓉应负本次事故全部责任，刘永龙无责任。事故发生后，刘永龙被送往宜昌市第一人民医院住院治疗，2014年8月23日出院，共住院858天，经诊断为：1、Ⅲ级脑外伤；2、左侧肢体偏瘫，继发性癫痫；3、左下肢深静脉血栓形成；4、腰3椎压缩性骨折，左股骨头缺血性坏死。出院时医嘱：1、患者住院期间，至少需陪护1人；2、院外继续行肢体功能锻炼，全休2月；3、注意休息，不适时随诊。住院期间，刘永龙共计花费医疗费335316.62元。同时，刘永龙在宜昌市第一人民医院、宜昌市第二人民医院等地进行门诊检查治疗，先后支付门诊费用1359元（其请求的门诊费7941.1元，有6200元属于住院预收费，最后已纳入住院费范畴，另382.1元门诊费票据非刘永龙本人使用）。2013年5月，刘永龙向宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局申请工伤认定，宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局认为刘永龙受伤的时间已经超过了《劳动法》规定的劳动年龄，未予受理。刘永龙向宜昌市夷陵区人民政府申请行政复议，2014年1月22日，宜昌市夷陵区人民政府作出夷政复决字（2014）3号行政复议决定书，维持了宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局2013年5月14日作出的《不予受理工伤认定书》。2013年12月23日，宜昌仁和司法鉴定所出具（2013）临鉴字第1284号司法鉴定意见书，认定刘永龙颅脑损伤导致左侧肢体瘫痪（肌力Ⅲ级）的伤残程度四级、损伤致轻度癫痫的伤残程度为九级、腰椎压缩性骨折的伤残程度为十级；后期康复治疗费评定为1200元／月，治疗周期为二年；存在护理依赖，护理等级为Ⅱ级（一人）。刘永龙支付鉴定费2400元。刘永龙在住院期间，因住院需要购买部分辅助器具，支付3386元。双方因赔偿事宜未能达成一致意见，2014年2月7日，刘永龙诉至宜昌市夷陵区人民法院要求东湖高中赔偿867134.05元（其中医疗费7941.10元、误工费31420.15元、护理费460800元、住院伙食补助费13770元、营养费13266元、交通费3872元、××赔偿金250080元、鉴定费2400元、后期康复治疗费28800元、××辅助器具费3386元、其他财产损失1398.80元、精神抚慰金50000元）。因事故发生后刘永龙一直在医院住院，于2014年8月23日才出院，医疗费、××赔偿金的标准等发生变化。庭审中，刘永龙变更诉讼请求，要求东湖高中赔偿医疗费337057.72元、误工费97383.45元、护理费546600元、住院伙食补助费38610元、营养费17366元、交通费3880元、××赔偿金274872元、鉴定费2400元、××辅助器具费3386元、后期康复治疗费28800元、其他财产损失1398.8元、精神抚慰金50000元，合计1351041.97元，扣除东湖高中及覃文蓉预付的405955元，还应赔偿945086.97元。
原审同时查明，刘永龙系1949年8月14日出生，农村户口，长期在东湖高中担任门卫。事故发生后，东湖高中及覃文蓉已支付医疗费、护理费、工资、生活费（已按每天45元的标准实际支付）等共计405955元。
原审认为，刘永龙作为东湖高中的门卫，在从事雇佣活动的过程中因第三人的原因受到侵害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条××雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，刘永龙请求东湖高中承担赔偿责任符合法律规定。刘永龙请求的医疗费336675.62元、住院伙食补助费38610元（858天×45元／天）、××赔偿金274872元（22906元／年×16年×（70%＋3%＋2%）］、鉴定费2400元、××辅助器具费3386元、后续康复治疗费28800元，均提供了相应的证据，符合法律规定，予以支持。刘永龙请求的误工费97383.45元，其计算标准及计算时间均不当，刘永龙系东湖高中雇请的门卫，工资标准为800元，故其误工费的计算标准应按照800元／月计算，而误工时间的计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款××误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，其误工时间只能计算至其鉴定之日即2013年12月23日，故其误工费应为16000元（800元／月×20月）。刘永龙请求的护理费546600元，其中住院期间的护理费85800元（3000元／月×858天／30天），符合法律规定，予以支持；其请求的出院后二级护理依赖460800元，计算标准不当。根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》有关规定，护理依赖等级分为三个级别（生活部分不能自理30%，生活大部分不能自理40%，生活完全不能自理50%），刘永龙护理依赖程度为二级，属于生活大部分不能自理，进食，翻身，大、小便，穿衣，洗漱，自我移动等五项中有三项需要护理者，故按照40%的系数计算较为适当。对于护理依赖计算标准，考虑到东湖高中在住院期间按照3000元／月标准实际支付的事实，予以认可，故其二级护理依赖费应为230400元（3000元／月×12月×16年×40%）。刘永龙请求的营养费17366元，因无相关医嘱，不予支持。刘永龙请求的交通费3880元，根据住院治疗的实际情况，酌情认定3000元。刘永龙请求的精神抚慰金50000元，考虑到其受伤程度及伤残等级，酌情支持10000元。刘永龙请求的其他财产损失1398.80元，根据刘永龙提交的证据，其中有856元是湖北省国家税务局通用机打发票，且发票上开具的名称是××市一医院（刘永龙）”，予以认定。对于刘永龙提供的宜朝堂大药房购药小票、购买奶粉、毛巾、日用品等物的湖北省国家税务局通用手工发票、中石化湖北分公司发票、北山超市小票、国贸超市小票，因与本案无关联性，不予认定。综上，刘永龙的全部损失应为1027799.62元（其中医疗费336675.62元、住院伙食补助费38610元、××赔偿金274872元、鉴定费2400元、××辅助器具费3386元、后续康复治疗费28800元、误工费应为16000元、住院期间的护理费85800元、二级护理依赖费用应为230400元、其他财产损失856元、精神抚慰金10000元）扣除东湖高中已经赔付的405955元，还应赔偿621844.62元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、由东湖高中在判决发生法律效力后30日内赔偿刘永龙各项损失621844.62元。二、驳回刘永龙的其他诉讼请求。案件受理费6236元，由东湖高中负担。
上诉人刘永龙不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、护理依赖按照40%的系数计算，属适用法律错误。本案应参照GA／T800-2008标准，按照二级护理依赖80%的系数计算。2、东湖高中给付刘永龙的报酬低于国家规定的最低工资标准，刘永龙的收入也远不止东湖高中所给的报酬，根据相关司法解释，应当按照社平工资计算刘永龙的误工费用。3、精神损害赔偿偏低。4、原审对交通费、医疗费、营养费其他财产损失等项目均予以调整有误。综上，请求撤销原审判决，改判支持刘永龙的全部诉讼请求。
被上诉人东湖高中辩称：刘永龙的上诉请求没有依据，其认为一审判决适用标准较低，我方认为标准应为过高。刘永龙的护理依赖程度是基于一个错误的司法鉴定得出的，而且刘永龙是因交通事故受伤，应当适用交通事故的认定标准。刘永龙60岁起已开始领取养老保险金，不存在误工费用。即使存在，一审判决按照每月800元的工资标准计算误工费不存在问题。关于精神损害赔偿金，东湖高中没有过错，不应承担该项费用。
上诉人东湖高中不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决遗漏当事人。刘永龙是在东湖高中从事雇佣活动过程中，因第三人覃文蓉负全责的交通事故受伤，应当通知覃文蓉作为第三人参加诉讼。二、一审判决对《司法鉴定意见书》的认定错误，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条××人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”的规定。其一，宜昌仁和司法鉴定所出具的（2013）临鉴字第1284号《司法鉴定意见书》是在2013年12月23日作出，但刘永龙2014年8月23日才出院。在刘永龙没有治疗终结、病情还不稳定的情况下作出鉴定违背鉴定程序。其二，该司法鉴定适用了错误的鉴定标准。刘永龙的损伤是交通事故所致，应该适用《交通事故受伤人员伤残评定》标准。其三，该司法鉴定将2013年12月16日刘永龙新增加的腰椎骨折纳入鉴定范围，违背客观的原则。对癫痫九级的鉴定不描述具体发病指标，仅用××偶发”作为判定依据，属于主观臆断。其四、关于护理依赖的鉴定明显错误。三、一审判决在费用计算上也存在错误。在刘永龙2013年12月23日已经作出伤残鉴定、一审判决了后期康复治疗费、后期护理费等费用的前提下，仍然将刘永龙2013年12月23日以后八个月所发生的医疗费、护理费等给予全额支持，致使费用重复计算。综上，请求二审法院依法撤销原审，发回重审或依法改判。
被上诉人刘永龙辩称：1、东湖高中上诉称本案遗漏当事人，没有法律依据。2、东湖高中上诉中陈述的第三人覃文蓉在得知一审判决后激动上访等情况，写入上诉状中不妥当。3、宜昌仁和司法鉴定所出具（2013）临鉴字第1284号《司法鉴定意见书》在一审中作为判决依据是恰当的，且刘永龙的伤残情况实际上在不断加重，刘永龙并没有再次进行鉴定，该鉴定事实上是对东湖高中有利的。4、关于赔偿项目，东湖高中认为标准过高，刘永龙认为应该是过低。
二审经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，宜昌市第一人民医院于2013年12月12日对刘永龙的治疗情况作出《阶段小结》，诊断结论：××1、Ⅲ级脑外伤（右基底节区脑内血肿）；2、左侧肢体偏瘫。”诊疗计划：××患者脑外伤术后，左侧肢体偏瘫，偶有癫痫发作，生活不能自理。可继续行肢体功能康复治疗。”2013年12月16日，该院出具《诊断证明书》，诊断：刘永龙第3腰椎压缩性骨折。2014年8月23日，宜昌市第一人民医院出具《出院记录》。出院诊断：××1、Ⅲ级脑外伤（右基底节区脑内血肿）；2、左侧肢体偏瘫；3、左下肢深静脉血栓形成；4、腰3椎体压缩性骨折，左股骨头缺血性坏死”。
本院认为：
一、关于诉讼主体的问题。本案上诉人刘永龙与上诉人东湖高中之间建立的是劳务关系，刘永龙在提供劳务过程中，因第三人的侵权行为造成伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条××雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，刘永龙向东湖高中主张权利符合法律规定，上诉人东湖高中上诉认为一审遗漏了当事人的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于宜昌仁和司法鉴定所作出的宜仁和司法鉴定所（2013）临鉴字第1284号《司法鉴定意见书》的问题。1、刘永龙2013年12月18日委托鉴定，宜昌仁和司法鉴定所于同月23日作出鉴定意见书。虽然刘永龙在委托鉴定时尚未治疗终结，但其治疗时间已长达20个月，且宜昌市第一人民医院2013年12月12日对刘永龙的治疗作出了《阶段小结》，该《阶段小结》载明的诊疗计划是××继续行肢体功能康复治疗。”说明刘永龙的伤情已趋于稳定，且从2014年8月23日刘永龙出院时宜昌市第一人民医院出具的《出院记录》看，刘永龙的伤情并未发生明显好转。故原审对上述《司法鉴定意见书》予以采信并无不当。2、东湖高中称刘永龙的××第3腰椎压缩性骨折”属于新增伤情，但其未提供证据证明刘永龙住院期间存在二次受伤的事实，其仅凭宜昌市第一人民医院2013年12月16日的《诊断证明》，认定该伤情为新增伤情，证据不充分，本院不予采信。3、关于鉴定所依据的标准。经审查，宜仁和司法鉴定所（2013）临鉴字第1284号《司法鉴定意见书》参照最高人民法院《人体损伤××程序鉴定标准》对刘永龙的损伤程度的确认符合客观事实。4、关于护理依赖。湖北省司法鉴定人协会《关于法医临床司法鉴定若干问题的暂行规定》规定，××日常生活部分、大部分或完全不能自理，如植物状态生存，二肢以上肢体缺失不能安装假肢，伤残四级以上的瘫痪、失语、精神智力障碍、癫痫、呼吸功能严重障碍、心功能严重障碍、肢体运动功能障碍，为生存期长期护理（鉴定机构不宜评定具体时间），需评定护理依赖等级。其他未列入的损害，只要永久影响生活自理五项之一或以上的，也应评定护理依赖等级。”故宜昌仁和司法鉴定所根据刘永龙的损伤程序，作出××被鉴定人刘永龙存在护理依赖，护理等级为Ⅱ级（一人）”的鉴定意见并无不当。原审法院依据此鉴定意见，按照40%的系数计算刘永龙的护理依赖所需费用亦无不当。
三、关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，××误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案上诉人刘永龙受伤前有固定收入，原审按其每月实际收入800元计算误工费符合法律规定。
四、关于交通费、医疗费、营养费及其他财产损失等费用。经查，原审对刘永龙主张的医疗费已予以支持；关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，××营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”由于刘永龙不能提供医疗机构出具的相关意见，原审对该项费用不予支持，符合法律规定。关于交通费，原审根据刘永龙住院治疗的实际情况，酌情认定3000元并无不当。另原审对刘永龙主张的其他财产损失的调整亦符合本案客观事实。
五、关于精神损害抚慰金的赔偿。考虑本案的具体情节、刘永龙的损害后果，以及受诉法院所在地平均生活水平，原审酌情支持10000元偏低，本院依法上调至20000元。刘永龙上诉主张应当支持50000元的请求，本院不予支持。
六、关于刘永龙的医疗费和护理费是否存在重复计算的问题。宜仁和司法鉴定所（2013）临鉴字第1284号《司法鉴定意见书》确认刘永龙的后期康复治疗周期为二年。该鉴定确认的二年后期康复治疗周期的起始时间应为鉴定作出之日（2013年12月23日）。因此，一审法院既支持刘永龙二年的后期康复治疗费，又支持了刘永龙2013年12月23日至2014年8月23日期间的住院医疗费用，属重复计算。东湖高中关于一审法院存在重复计算刘永龙损失的上诉理由成立，本院依法对重复计算的部分予以扣减，即扣除刘永龙后期康复治疗费9600元（1200元／月×8个月）。
综上，本院对上诉人刘永龙及东湖高中上诉理由成立的部分依法予以支持，对二上诉人的其他上诉理由不予采信。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00179号民事判决第二项，即：驳回原告刘永龙的其他诉讼请求。
二、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2014）鄂夷陵民初字第00179号民事判决第一项，即：由被告宜昌市夷陵区东湖高级中学在本判决发生法律效力后30日内赔偿原告刘永龙各项损失621844.62元。
三、宜昌市夷陵区东湖高级中学于本判决生效之日起三十日内一次性支付刘永龙各项经济损失计人民币622244.62元。
四、驳回上诉人刘永龙及上诉人宜昌市夷陵区东湖高级中学的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费，由上诉人宜昌市夷陵区东湖高级中学负担其不服一审判决应当负担的6000元。上诉人刘永龙不服一审判决应当负担的诉讼费2152.21元，考虑到刘永龙的受伤程度及经济状况，本院决定免收。
本判决为终审判决。
审判长 苗劲松
审判员 赵春红
审判员 李 明
二〇一五年五月十九日
书记员 张程程