安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六民一初字第00050号
原告：安徽两淮建设有限责任公司。
法定代表人：魏振岱，该公司董事长。
委托代理人：董仲良，安徽韶美律师事务所律师。
委托代理人：吴佩玲，安徽韶美律师事务所律师。
被告：安徽润公投资咨询有限公司。
法定代表人：沈国松，该公司董事长。
委托代理人：杨中凡，安徽现代信息工程职业学院工作人员。
被告：广州润公商贸有限公司。
法定代表人：沈国松，该公司董事长。
委托代理人：杨中凡，安徽现代信息工程职业学院工作人员。
委托代理人：刘学平，安徽现代信息工程职业学院工作人员。
被告：安徽现代信息工程职业学院。
法定代表人：沈国松，该学院董事长。
委托代理人：李敏，安徽滨阳律师事务所律师。
被告：安徽省寿县城市建设投资有限公司。
法定代表人：从维德，该公司董事长。
委托代理人：邹超，安徽滨阳律师事务所律师。
委托代理人：陈姮，安徽滨阳律师事务所律师。
被告：安徽省寿县人民政府。
法定代表人：从维德，该县县长。
委托代理人：孟德春，安徽孟德春律师事务所律师。
原告安徽两淮建设有限责任公司（以下简称安徽两淮公司）诉被告安徽润公投资咨询有限公司（以下简称安徽润公公司）、被告广州润公商贸有限公司（以下简称广州润公公司）、被告安徽现代信息工程职业学院（以下简称安徽信息学院）、被告安徽省寿县城市建设投资有限公司（以下简称寿县城投公司）、被告安徽省寿县人民政府（以下简称寿县人民政府）建设工程合同纠纷一案，本院于2012年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月21日公开开庭审理了本案。原告安徽两淮公司委托代理人董仲良、吴佩玲，被告安徽润公公司委托代理人杨中凡，被告广州润公公司委托代理人杨中凡、刘学平，被告安徽信息学院委托代理人李敏，被告寿县城投公司委托代理人邹超、陈姮，被告寿县人民政府委托代理人孟德春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告安徽两淮公司诉称：原告通过公开招标方式取得安徽寿县一中实验中学BT项目工程的承建权。原告与寿县第一中学（以下简称寿县一中）于2006年2月15日签订一份《安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目协议》，协议约定由原告负责BT项目的融资、施工。项目竣工验收合格交付寿县一中使用，寿县一中在四年内全部回购并经营；协议约定了回购款支付时间和方式以及违约责任等。寿县人民政府和寿县城投公司为寿县一中提供了担保。此后在寿县一中、寿县人民政府、沈国松的运作下，并经寿县城投公司和原告同意，寿县一中将“安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目”转让给安徽润公公司和广州润公公司。原告与安徽润公公司、广州润公公司、寿县城投公司、寿县人民政府及寿县一中签订了一份《寿县一中实验中学转让后相关各面责任权利及义务关系务备忘录》。该备忘录再次强调了还款期限，担保人的责任等事宜。同日原告与安徽润公公司又签订了一份《安徽省寿县实验中学建设工程BT项目协议书》，协议书将“寿县一中实验中学”更名为“寿县实验中学”。协议中还增加了业主在回购款付清之前，若出售寿县实验中学的资产和办学经营权时，所得收入必须优先用于本BT项目的回购。原告又与安徽润公公司、寿县城投公司还签订了《安徽省寿县实验中学BT项目投资抵押担保书》对担保责任作了进一步的明确。原告依照合同的规定全面履行合同内容并将所承建项目如期交给第一、二被告使用。经原告和第一被告决算，全部工程回购款58982180.43元。然而被告截至2011年11月18日止，只支付回购款45582615.43元，尚欠13399565元工程款未付。现被告又将“寿县实验中学”更名为“安徽信息学院”。故请求人民法院依法判决，1、五被告支付BT项目回购款13399565元；依法承担违约金8281137.59元，合计21680702.59。2、承担本案的诉讼费用。
被告安徽润公公司答辩称：对原告起诉的事实及欠款数额认可。因安徽润公公司2010年底投资失误，致工程余款未能支付，但违约金计算错误。其违约金应从最后一次工程付款起计算，即从2011年11月18日起计算利息。
被告广州润公公司答辩称：我公司与本案无关，原告要求我公司承担连带清偿责任没有法律依据。
被告安徽信息学院答辩称：1、安徽信息学院即不是合同的当事人也不是投资人，不应是本案被告。2、原告安徽两淮公司诉请违约金计算错误。违约金应从2011年11月18日起计算利息至2012年10月9日，按日万分之五标准计算违约金即2177429.31元。
被告寿县城投公司答辩称：1、城投公司为该项目提供担保属实，但其保证责任只是在第一、二、三被告不能清偿债务的情况下才承担清偿义务。2、原告在明知被告违约后，仍没有采取措施防止损失进一步扩大，因此扩大损失部分，我公司不承担任何责任。3、违约金计算错误，应从2011年11月18日起计算至2012年12月31日，违约金为2740211.04元。
被告寿县人民政府答辩称：1、寿县人民政府只参与担保的约定，且已由寿县城投公司办理了担保，寿县人民政府不属于实际担保方。2、原告与安徽润公公司变更合同，寿县人民政府没有再为其担保。3、国家机关禁止为他人提供担保，寿县人民政府即使做了担保，其担保行为也是无效。请求法院驳回对寿县人民政府的诉求。
安徽两淮公司为支持其诉讼请求，提供证据如下：
第一组证据：证据1、2006年2月15日原告与寿县一中签订的《安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目协议》。
证据2、2006年3月8日原告与寿县一中、寿县城投公司签订的《安徽省寿县第一中学实验中学BT项目投资抵押担保合同》。
证据3、2006年3月7日的《国有土地使用权抵押权抵押登记审批表。
证据4、抵押他项（2006）第005号《土地他项权得证明快书》。
证据5、皖寿公证房估（2006）034号《房地产估价报告》。
证据6、房地产寿春字第11107999字《房地产权证》。
证明1、原告与寿县一中签订了《安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目协议书》，约定了双方的权利和义务，协议还约定了由被告寿县城投公司、被告寿县人民政府对寿县一中还款义务进行担保。2、原告主要负责该工程的融资，组织施工，竣工验收合格后将工程交付寿县一中使用。3、规定了寿县一中在BT项目工程验收合格四年内按协议约定支付全部工程回购款。4、第四被告以楚都商城为抵押物与原告签订了抵押担保合同，并办理了抵押登记。
被告安徽润公公司、广州润公公司、安徽信息学院对原告所举上述证据的真实性和证明目的均不持异议。
被告寿县城投公司质证意见：对原告提供证据一的真实性没有异议。但对关于担保部分的证明目的有异议。认为担保合同是2007年8月7日签订的，其担保不包括原告与寿县一中签订的合同。
被告寿县人民政府质证意见：对上述证据的真实性认可，但寿县人民政府不能承担保证责任。
第二组证据：证据1、2007年8月7日原告与寿县一中、安徽润公公司、广州润公公司、寿县城投公司、寿县人民政府签订的《寿县一中实验中学转让后相关各方责任权利义务关系备忘录》。
证据2、2007年8月7日原告与安徽润公公司、广州润公公司签订的《安徽寿县实验中学建设工程BT项目协议书》。
证据3、2007年8月7日原告与安徽润公公司、寿县城投公司签订的《安徽寿县实验中学BT项目投资抵押担保合同》。
证明1、原告将寿县一中在《安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目协议》书中的权利义务依法转让给了第一、第二被告。2、第四、第五被告再次承诺其在2006年2月15日签订的《安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目协议》书中的担保义务不变。3、原告和第一、第二被告签订了《安徽寿县实验中学建设工程BT项目协议书》，其内容与原告和寿县一中所签的BT项目协议书内容基本一致，但增加了（1）甲方在回购款付清之前，若将安徽寿县实验中学的土地、建筑物、教学设备等实物进行转让或变卖及办学经营权进行转让，所得收入必须优先用于本BT项目的回购；（2）在协议中将寿县一中实验中学更名为寿县实验中学。4、原告与第四被告因被担保主体的变更重新签订了抵押担保合同，与之前的担保合同内容基本一致。但增加了“若乙方在未全部支付本BT项目回购款前，对‘安徽寿县实验中学’进行转让，丙方仍对本项目进行抵押担保，并承担连带清偿义务”内容。
被告安徽润公公司、广州润公公司、安徽信息学院质证意见：对原告所举第二组证据的真实性和证明目的均认可。
被告寿县城投公司质证意见：对原告提供第二组证据的真实性认可，证明目的不认可。本公司只能按2007年8月7日签订的担保合同履行担保义务。
被告寿县人民政府质证意见：对第二证据的真实性认可。BT项目工程合同主体变更后寿县人民政府并没在备忘合同上签字，备忘合同即使履行，也只是抵押担保约定，不是实际担保。
原告提供第三组证据：证据1、寿县一中实验中学工程竣工验收报告，共计8份。
证据2、寿县一中实验中学竣工验收备案表，共计9份。
证据3、寿县一中实验中学工程决算汇表，共计3份。
证据4、2007年9月29日原告向寿县实验中学递交了工程款支付款证书。
证明：1、原告负责融资建设的BT工程已分别如期竣工并验收合格交付第一、第二被告使用；2、原告与第一、第二、第三被告已对本案该工程进行决算，工程决算总价为58982180.43元；3、依据合同规定，竣工验收报告的日期可以推出被告应付工程款的日期。
被告安徽润公公司、广州润公公司、安徽信息学院对原告所举第三组证据的真实性和证据的证明目的均认可。
被告寿县城投公司：对第三组证据真实性认可，但对关于担保部分的证明目的不认可。合同对回购款期限有说明，应在验收后四年内清付，2011年9月28日工程款应付清，我公司的担保义务截止到2011年9月28日，此后不应再承担担保责任。
被告寿县人民政府质证意见：对第三组证据真实性和证明目的均认可。具体工程款数额寿县人民政府不清楚，对工程欠款数额不发表意见。
原告提供第四组证据：证据1、广州现代信息工程职业学院的转账单二份。
证据2、寿县实验中学的转账单三份。
证明被告安徽润公公司和广州润公公司至2011年11月18日累计向原告支付工程款45582615.43元；被告安徽润公公司和广州润公公司尚欠13399565元工程款未付。
被告安徽润公公司质证意见：对第四组证据真实性认可，证明目的认可。
被告广州润公公司质证意见：对第四组证据真实性认可，但证明目的不认可。认为不能因从那个单位转账支付工程回购款，就让那个单位承担责任。原告将我公司例为被告错误。
被告安徽信息学院质证意见：对第四组证据真实性认可，证明目的认可。
被告寿县城投公司质证意见：对第四组证据真实性认可，证明目的认可。
被告寿县人民政府：对第四组证据不发表质证意见。
被告寿县城投公司为支持其辩称理由提供如下证据：
证据1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法人代表证明书。证明其主体资格。
证据2、履行还款督促函一组。证明该公司一直在积极履行担保人督促义务。
原告安徽两淮公司质证意见：对寿县城投公司的主体资格由法院审查，督促被告还款与本案欠款事实无关联性。
被告安徽润公公司、广州润公公司、安徽信息学院质证意见：对寿县城投公司所举证据的真实性和证明目的均无异议。
被告寿县人民政府质证意见：对证据事实和证明目的认可，无异议。
被告安徽润公公司、广州润公公司、安徽信息学院以及寿县人民政府均未向法庭提供证据。
本院对安徽两淮公司和寿县城投公司所举证据的真实性均予以认可。综合上述证据并结合原、被告的举证、质证意见，本院认定事实如下：
安徽两淮公司通过公开招标方式取得了投资建设安徽寿县一中实验中学第一期工程中的教学楼、学生公寓1#楼、2#楼、教工之家、实验楼、学生食堂和室外工程、办公楼等工程，以上工程统简称为BT项目工程。
2006年2月15日安徽两淮公司与寿县一中签订一份《安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目协议》。协议约定，由安徽两淮公司负责BT项目的融资，组织施工。BT项目竣工验收合格交付寿县一中使用。寿县一中按单体工程验收结算移交后回购，回购费用为工程决算价＋协定利息。工程竣工验收合格第二天起，四年内支付全部回购款和协定的利息。协议还约定了回购款支付具体时间和支付数额的比率。寿县一中如不能按时支付回购费用，违约金每天按未回购额度的万分之五计算。为保证回购款能按时支付，寿县人民政府和寿县城投公司为寿县一中提供担保，并作为担保人在协议书上签字盖章。2006年3月5日，寿县城投公司作为担保人与安徽两淮公司、寿县一中三方签订了《安徽省寿县第一中学实验中学BT项目投资抵押担保合同》。寿县城投公司提供价值6879万元的楚都商城作为担保物为寿县一中提供担保，并办理了楚都商城相关所有权抵押权登记。
2007年4月5日经寿县一中、寿县人民政府、广州润公公司代表安徽润公公司对《安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目》转让给安徽润公公司进行了协商，该协商结果亦经安徽两淮公司、寿县城投公司的同意。2007年8月7日安徽两淮公司、寿县一中、安徽润公公司、寿县人民政府、寿县城投公司在《寿县一中实验中学转让后相各方责任权利及义务关系务备忘录》上签字盖章。广州润公公司虽参与转让协议内容的洽谈，但未在转让协议上盖章。转让备忘录确定了下例内容：1、寿县一中实验中学更名为“寿县实验中学”；2、安徽两淮公司继续履行融资和承建项目的义务并享有权利；3、寿县人民政府、寿县城投公司继续履行担保义务；4、原签订BT项目的各项协议中所规定寿县一中的相关责任、权利和义务由安徽润公公司全部承担；寿县一中相关权利和义务免除。同日安徽润公公司与安徽两淮公司签订《安徽省寿县实验中学建设工程BT项目协议书》，协议书约定的基本内容与2006年2月15日原告与寿县一中签订的《安徽省寿县第一中学实验中学建设工程BT项目》相同以外还增加了（合同7.4条）安徽润公公司若在回购款付清之前，将安徽寿县实验中学的土地、建筑物、教学设备等实物进行转让或变卖及办学经营权进行转让，所得收入必须优先用于本BT项目的回购的内容。
安徽润公公司、寿县城投公司于同日还签订了一份《安徽省寿县实验中学BT项目投资抵押担保书》。寿县城投公司以价值6879万元的楚都商城为安徽润公公司提供担保。该担保书除增加了“若乙方在未全部支付本BT项目回购款前，对安徽寿县实验中学进行转让，丙方仍对本项目进行抵押担保，并承担连带清偿义务”的约定外，其余内容与2006年3月8日原告和寿县一中、寿县城投公司所签订的《安徽省寿县第一中学实验中学BT项目投资抵押担保合同》内容相同。
协议签订后，安徽两淮公司积极履行协议约定内容，并在协议约定的期限内，将其承建BT项目全部工程通过验收付后，分别交付安徽润公公司使用。经安徽润公司与安徽两淮公司确认，工程总价款为58982180.43元。截至2011年11月18日，安徽润公公司和广州润公公司共向安徽两淮公司支付45582615.43元回购款，尚欠13399565元回购款未付。
另查明：安徽润公公司成立于2007年5月11日，2007年4月5日寿县一中与其洽谈BT项目转让时，该公司尚未被国家行政主管部门批准成立。寿县实验中学现更名为安徽现代信息工程职业技术学院。
对原被告各方争议焦点归纳如下：
争议焦点一、安徽润公公司拖欠安徽两淮公司BT项目回购款13399565元，违约金应从何时起计算。
经查，BT项目转让协议约定，回购款从工程竣工验收合格后四年内付清，如不能按时支付回购费用，违约金按每天未回购额度的万分之五计算。由于BT项目包含多个建筑工程，难以区分和确认具体工程项目回购款支付时间和数额，而BT项目最后验收工程时间为2007年8月22日，工程交付被告使用后，安徽润公公司多次向安徽两淮公司支付回购款。后因该公司资金困难，从2011年11月18日以后，未再向安徽两淮公司支付回购款。依据当事人之间的协议约定，并结合本案的实际案情，违约金从2011年11月18日起计算较为妥当。截止到2012年12月30日，安徽润公公司迟延支付回购款409天。违约金额为2740211.04元（13399565元×0.0005×409天）。
争议焦点二、广州润公公司在本案中是否承担支付回购款的责任。
经查，安徽润公公司成立于2007年5月11日，2007年4月5日寿县一中与其洽谈BT项目转让时，该公司尚未依法成立。广州润公公司代安徽润公公司与寿县一中等人洽谈转让事宜。该协议明确约定受让人为安徽润公公司。2007年8月7日BT项目转让协议签订时，安徽润公公司已具备了合法身份，转让协议由安徽润公公司签字盖章。广州润公公司并未在转让协议上加盖公章，广州润公公司并不是BT项目的受让人，亦非受益人，因此广州润公公司不应对BT项目下欠的回购款承担责任。
争议焦点三、安徽信息学院是否应承担BT项目工程回购款的清偿责任。
经查，安徽信息学院是由寿县实验中学更名而来，是由安徽润公公司通过融资的方式成立的，该学院部分工程是由安徽两淮公司投资建设施工的，安徽信息学院对该院的资产持有所有权，理应承担BT项目工程下欠回购款的清偿责任。
争议焦点四、寿县一中将BT项目转让给安徽润公公司时，寿县人民政府对安徽润公公司回购款提供担保的行为是否有效，寿县人民政府应对其担保行为承担什么样的责任。
经查，寿县人民政府在寿县一中将BT项目转让给安徽润公公司的协议中承诺，继续履行对安徽润公公司BT项目回购款的担保责任。寿县人民政府作为国家机关不具有为他人进行担保的资格，其担保行为违反《中华人民共和国担保法》第八条的规定，担保行为无效。但因寿县人民政府的担保过错造成安徽两淮公司在BT项目中的损失应承担相应的责任。
本院认为：安徽两淮公司、安徽润公公司、安徽信息学院、寿县一中之间所签订的寿县试验中学BT项目以及BT项目的转让协议合法有效。安徽润公公司、安徽信息学院以及寿县城投公司、寿县人民政府对BT项目工程回购款下欠数额均无异。安徽两准公司诉请被告支付回购款13399565元的诉讼请求予合法，本院予以采纳。寿县城投公司为安徽润公公司提供担保，应在其担保范围内对安徽润公公司、安徽信息学院所欠BT项目回购款项承担连带清偿责任。寿县人民政府违反法律规定，为安徽润公公司提供担保属无效行为，应对其给安徽两准公司所造成的经济损失，依法承担赔偿责任。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院《关于＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三条、第七条第一款之规定，判决如下：
一、被告安徽润公投资咨询有限公司、被告安徽现代信息工程职业学院于本判决生效之日起十日内，一次性给付安徽两淮建设有限公司BT项目工程回购款13399565元；支付从2011年11月18日至2012年12月31日的违约金2740211.04元。
二、被告寿县城市建设投资有限公司对被告安徽润公投资咨询有限公司、被告安徽现代信息工程职业学院应支付的款项承担连带清偿责任。
三、被告寿县人民政府对被告安徽润公投资咨询有限公司、安徽现代信息工程职业学院应支付的款项承担赔偿责任。
四、驳回原告安徽两淮建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费150204元，由安徽润公投资咨询有限公司负担112653元，由安徽两淮建设有限公司负担37551元。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 王 军
审判员 杨小林
审判员 张胜钧
二〇一三年十月二十一日
书记员 许 琛
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第八十五条合同是当事人之设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同受法律保护。
第八十九条依照法律规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：
第（一）项保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合法律约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额和违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予取以增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行的约定违约支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。
担保合同被确无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照给定履行债务或者承担责任的行为。
第七条具有代为清偿债务能力的法人，其他组织或者公民，可以作为保证人。
第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外。
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十九条、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
最高人民法院《关于＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》：
第三条国家机关的以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。
第七条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。