上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1148号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海广厦（集团）有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海莘吴（集团）有限公司。
上诉人上海广厦（集团）有限公司（以下简称广厦公司）因确认合同无效纠纷一案，不服上海市某某区人民法院（2013）闵民五（民）初字第1663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭于2015年5月5日公开开庭审理了本案，上诉人广厦公司之委托代理人钟开福、熊兆罡、被上诉人上海莘吴（集团）有限公司（以下简称莘吴公司）之委托代理人朱伟、金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，1998年8月10日，上海市某某区人民政府下发了文号为＊＊＊（＊＊）＊＊＊号文件，文件名为《关于批准某某某某公司幼儿园、托儿所、老人活动室等违法用地补办征地手续的通知》，上载：上海某某工业区属莘吴（集团）有限公司建幼儿园、托儿所、老人活动室等工程。经查，该工程未经批准，于1994年动工建设，目前已竣工使用。对此某某区某某局依据市＊＊＊＊（＊＊＊＊）＊号文处理规定，并以＊＊＊＊（＊＊）＊＊＊号文作出行政处罚，且已履行。本项目补办征地手续，经某某部门同意，用地范围经某某某部门规划许可。现经审核，批准莘吴公司的幼儿园、托儿所、老年活动室等项目补办征地手续，征用工业区内某某生产队非耕地4，573平方米，公建用地未经批准不得改变用途。
1999年7月30日，莘吴公司（签约甲方）与上海市某某某某事务所（签约乙方）签订《征地包干协议》，协议约定莘吴公司建幼儿园、托儿所、老人活动室等非法用地补办征地，经＊＊＊（＊＊）＊＊＊号文批准，征用莘庄镇工业区内某某生产队非耕地4，573平方米，本项目征地费用为53，963.69元（人民币，下同）。
1999年11月30日，莘吴公司根据＊＊＊（＊＊）＊＊＊号文件的精神向上海市某某区某某镇人民政府递交了《建设用地批准书申请表》，上载：莘吴公司申请建造幼儿园、托儿所、老年活动室，建设性质为集体，土地用途为公建配套，批建用地面积为4，573平方米。土地坐落于上海市某某区某某镇某某村，东起某某路，西至某某住宅，南起＊＊路，北至某某河。同日，上海市某某区人民政府核发了上述用地的建设用地许可证，有效期至2000年12月。
1999年莘吴公司将位于上海市某某区＊＊路土地面积为3，092平方米的土地使用权及地上建筑物（以下简称涉案土地及地上建筑物）交付给广厦公司使用。
2000年1月21日、1月27日、2001年1月20日、2002年2月9日，广厦公司通过上海市某某区某某总公司向莘吴公司支付款项合计460，000元。
2003年8月5日，莘吴公司（签约甲方）与广厦公司（签约乙方）签订《土地使用权转让合同》一份，合同约定甲方拥有并经甲方开发的，位于上海市某某区＊＊路的土地及地上物转让给乙方，上述条款所指的土地总面积为3，092平方米。合同项下的土地使用权出让年限为50年。合同项下的土地及地上物出让方式为转让，出让的土地将用于工业开发。乙方同意按本合同规定向甲方支付土地使用权出让金（代为收取或由乙方直接支付于国家土地行政管理部门）、土地开发建设费及其他费用。该地块的土地使用权转让费（包括国家土地出让金）为834，800元。地上物的转让价为300，000元，总额为1，134，800元。甲方在本合同生效10日内将本合同所约定转让范围内的土地及地上物交付给乙方。本合同经双方签字后10日内，乙方支付完全部转让费，逾期仍未全部支付的，甲方有权解除合同，并可请求违约赔偿。甲方承诺办理上述地块土地批租手续至乙方名下。甲方协助乙方办理该地块上已建筑的建筑物产权登记手续，但与法律、法规相悖者除外。本合同存续期间，在特殊情况下，根据社会公共利益的需求，甲方所在地的土地行政管理部门可以依照法定程序提前收回出让地块的使用权，并根据乙方当时实际情况给予相应的补偿。如一方未履行本合同规定的义务视为违反合同。违约方应负责向另一方赔偿违约引起的一切直接和可得利益的损失。如果乙方不能按时支付任何应付款项，从滞纳之日起，每日按应缴纳费用的日万分之2.1缴纳滞纳金。
2003年8月22日，广厦公司给付莘吴公司款项500，000元。
2007年12月12日，上海市某某区土地储备中心（签约甲方）与上海市某某区某某镇人民政府（签约乙方）签订了《某某商务区＊-＊号地块征收协议》及《某某商务区＊＊-＊＊号地块征收协议》，协议约定某某商务区＊-＊号地块［东至＊＊路，南至＊＊路，西至红线，北至某某河，面积为34.30亩（实际以测绘部门实测为准）］，某某商务区＊＊-＊＊号地块［东至红线，南至＊＊路，西至＊＊＊路，北至某某河，面积为24.51亩（实际以测绘部门实测为准）］，甲乙共同委托上海某某发展有限公司依据《上海市土地储备办法》的有关规定，与原土地使用权权利人进行协商，签订相关补偿协议，并实施补偿。经甲、乙双方协商该地块征收补偿价格暂定平均每亩1，200，000元。本协议签订后，甲方应在三至六个月内落实土地储备计划，办理立项等前期基础性开发等，乙方应在三至六个月内与原土地使用权人签订《土地收购储备意向书》，甲方在办理完成土地征收储备土地前期基础性开发手续后18个月，乙方应完成对原土地使用权人的补偿工作。土地拆平后甲方应根据区经营性用地出让计划和区政府要求，按规划功能分区情况及时将土地交相关职能部门挂牌出让。
2010年4月7日，上海市人民政府下发了＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊号《关于批准某某区某某政府2010年第十批次建设项目征收土地的通知》，上载：经查，本批次涉及1幅土地，占地总面积63，103.20平方米，其中原属某某区某某镇某某队农村集体土地38，730.70平方米，原国有土地24，372.50平方米。上述集体土地中，建设用地16，000.90平方米，未利用地22，729.80平方米。上述国有土地中，建设用地24，372.50平方米。本批次属于城市建设用地范围，符合土地利用总体规划。对本批次用地，已经＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊＊＊号《上海市土地利用年度计划审核意见书》批准用地计划。现经审核，批准本批次新增建设用地22，729.80平方米，同时批准某某区本次征收农村集体土地38，730.70平方米，并批准某某区规土局为该批次用地编报的《征收土地方案》和《建设项目用地呈报说明书》等呈报材料。该批次建设项目用地范围中涉及的国有土地应由某某区按相应程序收回。请某某区凭本通知按照规定的程序实施征地。由某某区规土局根据建设用地审批权限，按规定办理建设项目供地手续。
2010年7月22日，上海市某某区规划和土地管理局下发了＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊号《关于核发某某商务区＊＊、＊＊地块储备和前期基础性开发建设用地规划许可证的通知》，上载：某某区土地储备中心，你单位填报的＊＊＊＊＊＊号《建设用地规划许可证申请表》及有关文件、图纸、资料收悉。经核，该项目已经我局以＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊号通知核发＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊《建设项目选址意见书》，建设项目建议书已经某某区发展和改革委员会以＊＊＊＊（＊＊＊＊）＊＊＊，＊＊＊号批准，现根据审定的建设工程总平面图，同意发给《建设用地规划许可证》（编号：＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊＊＊号），并将有关事项通知如下：一、建设工程名称：某某商务区＊＊＊，＊＊＊地块储备和前期基础性开发。二、建设工程规模：以规划审定的设计方案为准。三、建设用地位置：东至＊＊路，西至＊＊＊路，南到＊＊路，北至某某河。四、建设用地规划性质：商务办公。五、用地总面积：约48，973平方米，其中：建设用地面积28，241平方米。六、规划管理要求：除建设用地外土地不得占用。根据某某区土地储备中心申请，该局拟将＊＊＊路以东、＊＊路以西、＊＊路以北、某某河以南图示63，103.20平方米土地收回，作为某某区土地储备中心＊＊、＊＊地块前期基础性开发储备项目用地。现根据有关规定，依法收回＊＊＊路以东、＊＊路以西、＊＊路以北、某某河以南图示63，103.20平方米的国有土地使用权。
2010年10月20日，上海市某某区人民政府下发了＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊号文件，文件名为《关于批准某某区土地储备中心＊＊＊＊＊、＊＊＊地块前期基础性开发储备项目供地方案的通知》，上载：为＊＊＊＊、＊＊＊地块前期基础性开发储备项目填报的《上海市建设项目用地审批申请表》和你局为该项目编制的《建设用地项目供地方案》均收悉。经审核，依法收回＊＊＊路以东、＊＊路以西、＊＊路以北、某某河以南图示63，103.20平方米的国有土地使用权，批准上海市某某区规划和土地管理局为该建设项目编制的《建设用地项目供地方案》，该项目供地面积为63，103.20平方米，上述土地由上海市某某区土地储备中心实施前期基础性开发储备。该文件后附《某某＊＊＊、＊＊地块土地明细表》，上载：莘吴公司在上述收回土地中占地面积为10，068.90平方米，其中建设用地9，541.30平方米，未利用地527.60平方米。
2010年10月15日，上海市某某区规划和土地管理局向上海市某某区人民政府递交了《关于为某某区某某某某商务＊＊、＊＊地块前期基础性开发储备项目收回选址地块的请示。
2010年10月20日，上海市某某区人民政府下发了文号为＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊号《关于批准某某区某某某某商务＊＊＊、＊＊＊地块前期基础性开发储备项目供地方案的通知》，上载：某某区规划和土地管理局，经审核，依法收回＊＊＊路以东、＊＊路以西、＊＊路以北、某某河以南图示63，103.20平方米的国有土地使用权，批准你局为该建设项目编制的《建设用地项目供地方案》，该项目供地面积为63，103.20平方米（建设用地28，240.70平方米、规划道路1，924.40平方米，绿化占地4，623.40平方米、规划河道21，505.10平方米、防汛通道6，809.60平方米）由某某区土地储备中心实施前基础性开发储备。
2013年8月，莘吴公司诉至原审法院，要求判令：一、确认其与广厦公司于2003年8月5日签订的《土地使用权转让合同》无效；二、广厦公司向莘吴公司归还上述合同所涉的土地及地上建筑物。原审审理中，莘吴公司增加诉讼请求：要求法院判令广厦公司支付自2000年1月1日起至判决生效之日止的土地使用费1，300，000元及建筑物使用费1，850，000元。广厦公司不同意莘吴公司诉请，并反诉要求判令莘吴公司向其赔偿10，000，000元。另广厦公司表示，若法院认定双方所签订的合同无效，其需要莘吴公司返还已付的转让款。
2013年10月8日，上海市某某区土地储备中心向法院出具了《关于＊＊＊＊、＊＊地块目前权属情况的说明》，上载：根据上海市某某区人民政府“＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊号”《关于批准某某区某某某某商务＊＊＊、＊＊＊地块前期基础性开发储备项目供地方案的通知》，该中心负责对＊＊＊＊＊、＊＊＊地块收购储备并实施前期基础性开发。收储过程中，因上述地块之上尚有部分房地产使用争议，需由原权利人负责排除妨碍、完全收回。因此，截至目前，该中心尚未向房地产登记管理部门申请上述土地的房地产权属变更登记，尚未领取上述地块的房地产权证，也未完成实物移交。故依法该上述地块法定权属人目前仍为原权利人，等原权利人完全排除妨害后，该中心方申请上述地块的权属变更登记，并正式办理实物交付。
2014年1月8日，莘吴公司向法院提出申请，要求对涉案土地及地上建筑物自2000年1月1日起至判决生效之日止的使用费进行评估。法院对莘吴公司提出的上述申请进行了审核后予以准许，并经上海市高级人民法院电脑配对确定由上海某某土地房地产评估投资咨询有限公司对涉案土地及地上建筑物的使用费进行了司法鉴定，莘吴公司为此垫付了司法鉴定费35，000元。2014年6月20日，上海某某土地房地产评估投资咨询有限公司向法院出具了《上海市某某区＊＊路＊＊＊号3，092平方米土地及建筑面积414平方米二层幼儿园及20平方米单层配电及传达室使用费估价报告》，上载：估价对象为土地及建筑物，土地权属性质为国有，来源为国有划拨，面积为3，092平方米，用途为公建。建筑物位于上海市某某区＊＊路＊＊＊号（实为＊＊＊号），土地上建造有数幢无证建筑物，本次评估范围为其中414平方米二层幼儿园及20平方米单层配电传达室。估价结论如下：估价对象于2000年1月至2014年6月土地使用费为4，248，400元。估价对象于2000年1月至2014年6月房产使用费为623，700元。2014年1月始土地使用费为30，500元／月，房产使用费为4，500元／月。
2015年1月15日，法院召集双方当事人就上述估价报告进行质证，莘吴公司对上述估价报告无异议。广厦公司就上述司法鉴定意见书当庭提出以下问题：1、鉴定单位需提供评估依据。2、鉴定单位需提供技术报告。3、国有划拨土地不应有收益。4、有否考虑涉案土地的级别？5、鉴定报告的起始日期是计自2000年至2014年6月的依据是什么？6、使用费的计算依据。7、据广厦公司了解，涉案土地的使用费应为28，000元／平方米，此金额与估价报告的结论相差过大。上海某某土地房地产评估投资咨询有限公司委派上述司法鉴定报告的估价人汪灏到庭，并就广厦公司提出的上述意见答复如下：1、使用费的依据是投资回报率，评估公司根据专业经验计算了土地及房屋价值，根据市场上一般投资回报率来计算，评估术语称直接资本化。2、关于技术报告一般不对外公开，除非行业协会向该司调取。3、国有划拨土地不等于没有收益，其含义是国家无偿给你使用收取土地出让金，但取得的成本是存在的，且国有划拨土地是可以出租和投资使用。4、土地级别在报告中已载明是上海市六级土地。5、起始日期是根据当事人的申请，具体从何时开始计算由法院予以确定。6、使用费的计算依据可见报告第15页。7、使用费价值的高低与土地权属的性质有密切联系，涉案土地是公建用地，所以按该用地性质计算。
原审认为，上海某某土地房地产评估投资咨询有限公司的鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，估价报告已经双方当事人质证，鉴定人已就鉴定结论向当事人进行了答疑，鉴定程序合法。因此，该鉴定结论不仅对双方当事人具有约束力，也应当作为认定本案事实和判决的依据。
原审审理中，莘吴公司根据上述估价报告向法院明确了其诉讼请求，即要求法院判令：一、依法确认莘吴公司与广厦公司于2003年8月5日签订的《土地使用权转让合同》无效；二、广厦公司向莘吴公司归还上述合同所涉的土地及地上建筑物；三、广厦公司给付莘吴公司涉案土地及建筑物的使用费，自2000年截止2014年12月的土地使用费4，431，400元，建筑物使用费650，700元，总计5，082，100元。
2014年3月24日，广厦公司向法院提出申请，要求对涉案土地、建筑物及因搬迁造成的停产停业、设备搬迁等资产进行评估。法院对广厦公司提出的上述申请进行了审核，并对广厦公司提出的申请分别作了相应的处理。
关于涉案土地使用权价值的评估项目，经上海市高级人民法院电脑配对确定由上海某某土地房地产评估投资咨询有限公司进行司法鉴定，广厦公司为此垫付了司法鉴定费18，506元。2014年6月20日，上海某某土地房地产评估投资咨询有限公司向法院出具了《上海市某某区＊＊路＊＊＊号3，092平方米国有划拨公建用地土地使用权价值评估报告》，上载：上海市某某区＊＊路＊＊＊号（实为＊＊＊号）土地用途为公建，使用权来源为国有划拨，土地面积为3，092平方米，于估价日期（2014年4月14日至同年6月20日）国有划拨公建用地使用权价值为8，781，300元。
2015年1月15日，法院召集双方当事人就上述评估报告进行质证，莘吴公司、广厦公司对上述评估报告均无异议。
关于广厦公司要求对相关企业所造成的停产停业、设备搬迁等损失的评估项目，经上海市高级人民法院电脑配对确定由上海达智资产评估有限公司对上述项目进行司法鉴定。2014年5月26日，上海达智资产评估有限公司以现场已经没有实物、广厦公司亦未就停业损失提供相关资料为由向法院申请撤销上述评估项目。2014年6月16日，法院对上述公司的申请予以同意。
关于涉案土地上建筑物的价值、相关土地上的平整工程、河浜填平工程的造价，经上海市高级人民法院电脑配对确定由上海某某咨询有限公司进行司法鉴定，广厦公司为此垫付了鉴定费计102，000元。2014年11月12日，上海某某咨询有限公司向法院出具了《坐落于上海市＊＊路＊＊＊号3，092平方米土地上的建筑物的残值，对平整场地，填平河浜工程当时的造价司法审价报告》，上载：＊＊路＊＊＊号填平河浜工程的造价为116，853元，整地平整工程造价为10，735元，地上建筑物工程造价为1，351，865元（试验楼837，606元，幼儿园336，294元，辅助用房48，595元，零星工程15，880元，门卫室18，132元，彩钢板房、车棚、活动板房工程129，370元）。残值按8年摊销为67，593.25元。
2015年1月15日、同年1月23日，法院召集双方当事人就上述审价报告进行质证，莘吴公司对上述审价报告无异议。广厦公司对上述审价报告不予认可。其认为：1、上述项目不应进行造价审价，应委托相关评估部门进行房地产评估。2、残值不应按8年摊销。3、彩钢板房、彩钢车棚的建筑时间为2007年、2008年，应按照建造时的建筑市场价格核算，而不是套取2003年建材及人工单价信息。4、审价程序违法。
上海某某咨询有限公司委派上述司法鉴定报告的编制人段玲到庭，并就广厦公司提出的上述意见答复如下：1、该司按照审价程序进行审价，无违反审价程序的行为。2、广厦公司提出的异议对审价结论无影响，该司坚持其审价意见。
法院认为，上海某某咨询有限公司及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，上海某某咨询有限公司就双方对《鉴定报告》的异议进行了答复，故由该司出具的《审价报告》应予确认。
2014年3月3日，上海市某某区规划和土地管理局发出了文号为＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊号《关于咨询＊＊＊（＊＊）＊＊＊号土地状况的回复》，上载：经核某某区某某政府于2010年10月20日以＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊＊号批准＊＊＊、＊＊地块前期基础性开发储备项目供地方案的通知，该批文中涉及原莘吴（集团）有限公司土地4，317.80平方米。该土地原经＊＊＊＊［＊＊］＊＊＊号办理征地手续，后经“上海市某某区［＊＊＊＊］＊＊＊第＊＊＊号”取得建设用地批准书，批准书记载：“用地单位名称为上海莘吴（集团）有限公司，土地所有权为国有，取得方式为划拨，土地用途为公建”。另土地勘测定界报告显示该地块为国有土地。根据目前的材料显示该地块应为国有土地，国有土地分为划拨与出让两大类。认定为出让土地的标准为除提供土地批准文件外，还应出具与土地管理部门签订的《国有土地使用权出让合同》。
另在本案审理过程中，有如下几节事实需予以说明：一、双方对于涉案土地及地上建筑物的界址一致确认为：坐落于上海市某某区＊＊路＊＊＊号，东近河流、西近空地、南临＊＊路、北近某某河，面积为3，092平方米的土地及房屋。二、2013年12月19日，广厦公司曾向法院递交了《动迁价格咨询报告书》一份，该报告系广厦公司委托案外人上海某某资产评估有限公司所做的动迁补偿价格资询报告，该报告显示截止2013年4月30日涉案土地及地上建筑物的动迁补偿价格为15，262，162.22元，取整后为15，260，000元。其中设备类价值为4，654，000元，建筑物类价值为2，259，762.22元，土地使用权价值为8，348，400元。广厦公司根据上述报告的结论向法院提起反诉。2015年1月23日庭审时，广厦公司撤回了上述证据材料。三、2013年9月2日，广厦公司以涉案土地及地上建筑物实际由案外人上海市某某区某某总公司土方服务部（以下简称土方服务部）、上海某某工程检测科技有限公司（以下简称某某公司）使用为由，向法院申请要求追加上述两司为本案第三人参加诉讼。莘吴公司不同意广厦公司的上述请求，其认为涉案土地及地上建筑物是根据双方所签订的合同由其移交给广厦公司，广厦公司作为合同的相对方理应承担涉案土地及地上建筑物的返还义务。若在返还过程中确实存在障碍，其愿意承担由此产生的不利后果，并采取相应的措施予以处理。
原审法院认为，《最高人民法院〈关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让人订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。就本案而言，根据上海市某某区规划和土地管理局发出的文号为＊＊＊＊［＊＊＊＊］＊＊号《关于咨询＊＊＊（＊＊）＊＊＊号土地状况的回复》可知，莘吴公司系涉案土地的用地单位，土地性质为国有划拨土地，莘吴公司在未经有批准权的人民政府批准的情况下即与广厦公司签订的《土地使用权转让合同》当属无效，同理，附着于上述土地上的建筑物转让行为亦属无效。
根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴此，莘吴公司要求广厦公司返还涉案土地及地上建筑物的诉讼请求，于法有据，法院予以支持。同理，莘吴公司亦应将已收取的土地及地上建筑物使用权转让款计960，000元返还给莘吴公司。
本案需要解决的问题是《土地使用权转让合同》被确认无效后，对所产生的损失莘吴公司与广厦公司如何分担？法院认为，莘吴公司与广厦公司对于上述合同无效的后果均负有过错。就广厦公司而言，其作为一家具有建筑资质、建材经营及房地产开发于一体的集团企业，其对涉案土地是否可以转让、如何办理转让手续应具备相当的了解能力和实务操作能力。但法院亦注意到，莘吴公司系涉案土地及地上建筑物的使用权利人，作为出让方，其对上述土地及地上建筑物的性质、出让土地所需办理的手续更应清晰明了，且根据双方签订的出让合同的约定，莘吴公司在收取款项后应积极为广厦公司办理上述土地及地上建筑物的转让手续，以使得双方签订的合同符合国家法律规定，并最终得以履行。鉴此，法院认为莘吴公司对造成合同无效的后果存在主要过错，而广厦公司存在次要过错。基于此，莘吴公司因合同无效所致的涉案土地及地上建筑物使用费损失（计自2000年1月1日至2014年12月31日），法院根据双方各自的过错酌情由广厦公司赔偿2，000，000元。至于广厦公司所主张的损失（涉案土地及地上建筑物价值），因其实质为可得利益的损失，但可得利益损失应以双方签订的合同成立并有效为前提，而本案中双方的合同应属无效，故广厦公司不应获得土地使用权及地上建筑物现有价值的赔偿。但法院认为广厦公司于2000年、2003年给付莘吴公司960，000元，其目的在于取得涉案土地及地上建筑物的所有权，考虑到广厦公司的签约目的、已付款项的利息损失、在涉案土地上所实际投入的成本以及莘吴公司需将转让款退给广厦公司、广厦公司亦未足额支付转让款等事实，本着诚实守信的原则，酌情由莘吴公司赔偿广厦公司5，600，000元。
原审法院于二○一五年三月十二日依法作出判决：一、确认上海莘吴（集团）有限公司与上海广厦（集团）有限公司于2003年8月5日签订的《土地使用权转让合同》无效；二、上海广厦（集团）有限公司于判决生效之日起三十日内返还上海莘吴（集团）有限公司坐落于上海市某某区＊＊路＊＊＊号（东近河流、西近空地、南临＊＊路、北近某某河，面积为3，092平方米）的土地及地上建筑物；三、上海莘吴（集团）有限公司于判决生效之日起三十日内返还上海广厦（集团）有限公司人民币960，000元；四、上海广厦（集团）有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿上海莘吴（集团）有限公司损失人民币2，000，000元；五、上海莘吴（集团）有限公司于判决生效之日起三十日内赔偿上海广厦（集团）有限公司损失人民币5，600，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币41，078.40元，由上海莘吴（集团）有限公司负担人民币24，647.04元，由上海广厦（集团）有限公司负担人民币16，431.36元。一审反诉案件受理费人民币57，700元，由上海莘吴（集团）有限公司负担人民币34，620元，由上海广厦（集团）有限公司负担人民币23，080元。司法鉴定费共计人民币155，506元，由上海莘吴（集团）有限公司负担人民币93，303.60元，由上海广厦（集团）有限公司负担人民币62，202.40元。
判决后，广厦公司不服，向本院提起上诉称，（一）本案纠纷系土地动拆迁纠纷，原审法院应裁定驳回起诉；原审法院未将案外人上海某某区建筑总公司土方服务部、上海某某工程检测科技有限公司、陈连根追加为第三人是错误的；被上诉人的法定代表人不适格，系无诉讼意思表示行为能力人，应驳回被上诉人的起诉。（二）原审判决对于涉讼土地及建筑物的权属未查明；原审判决认定双方签订的《土地使用权转让合同》无效是错误的；原审判决判令上诉人返还系争土地及地上建筑物是错误的；原审判决将系争土地、房屋价值及搬迁损失、停产停业损失分解为三部分由三家公司分别评估是错误的；原审法院判令被上诉人赔偿上诉人损失200万元、由上诉人赔偿被上诉人损失560万元是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的原审诉请，并支持上诉人的原审反诉请求，或将本案发回重审。
被上诉人莘吴公司则表示服从原判，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，（一）本案系争土地使用权的转让未经得有批准权的人民政府批准，所对应的土地使用权属亦未发生变更，根据最高人民法院相关司法解释规定，本案系争《土地使用权转让合同》应属无效。我国《合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，根据这一规定，广厦公司应将包括地上建筑物在内的系争土地返还给莘吴公司，莘吴公司亦应将转让款返还给广厦公司，原审判决对此认定正确。同时，本院需指出，本案双方当事人是系争合同的签约双方，系争土地及地上建筑物系由莘吴公司直接交付给广厦公司，故相应的地上建筑物是否由案外人实际使用，与本案不属同一法律关系，所涉及的问题应由广厦公司另行与案外人解决。原审判决未同意广厦公司申请追加案外人作为第三人参加诉讼并无不当。（二）对于合同无效后所产生的损失及分担处理，应在正确认定双方当事人对于导致合同无效的过错大小及明确损失范围的前提下进行。首先，莘吴公司作为出让方，其理应对于系争土地及地上建筑物的性质、出让土地使用权及转让建筑物所有权应履行的手续清晰明了，但其罔顾法律规定在先、事后又未积极办理相手续予以补救，其对导致系争合同无效应承担主要过错责任。广厦公司作为受让方，其对签约受让系争土地使用权及地上建筑物亦负有审慎义务，理应对系争标的物的转让咨询、了解相关的政策法律规定以避免交易风险，但显然广厦公司在签约前未履行自己的义务，故其对系争合同的无效亦应承担次要过错责任。原审判决对此认定正确，本院予以认同。其次，我国《合同法》第五十八条所规定的“损失赔偿责任”是基于缔约过失责任而发生，这里的“损失”是指法律所肯定的信赖利益损失，该信赖利益损失即所失利益包括了直接财产损失及机会成本。根据案外人上海某某资产评估有限公司对系争土地使用权及地上建筑物价值的评估价为10，608，162.22元，扣减广厦公司应支付的合同价1，134，800元，广厦公司的所失利益为9，473，362.22元，根据双方当事人的过错大小，原审法院判令莘吴公司赔偿广厦公司560万元并无不当。本院尚需指出，广厦公司是在支付了相应对价的基础上取得系争土地及地上建筑物的使用权，莘吴公司亦收取了广厦公司支付的96万元，广厦公司并非擅自占有使用系争土地及地上建筑物，故莘吴公司要求广厦公司支付土地及建筑物使用费是缺乏依据的，原审判决对此处理不当，本院依法予以更正。（三）本案系土地使用权及地上建筑物所有权转让而引发的诉讼，原审判决对于本案案由的确定是正确的，上诉人认为本案系土地动迁纠纷的理由不符合法律规定，本院不予采信。上诉人就本案程序问题所提出的其余主张，经本院审查亦不成立，本院一并不予采信。
综上所述，原审法院查明事实正确，原审对于除土地及建筑物使用费之外的判决是正确的，本院应予维持；上诉人广厦公司要求莘吴公司赔偿1，000万元的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市某某区人民法院（2013）闵民五（民）初字第1663号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销上海市某某区人民法院（2013）闵民五（民）初字第1663号民事判决第四项；
三、驳回上海莘吴（集团）有限公司要求上海广厦（集团）有限公司支付土地及建筑物使用费的诉讼请求；
四、驳回上海广厦（集团）有限公司的其余上诉请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费人民币41，078.40元，由上海莘吴（集团）有限公司负担人民币36，726.70元，由上海广厦（集团）有限公司负担人民币4，351.70元。一审反诉案件受理费人民币56，680元，由上海莘吴（集团）有限公司负担人民币34，008元，由上海广厦（集团）有限公司负担人民币22，672元。司法鉴定费共计人民币155，506元，由上海莘吴（集团）有限公司负担人民币93，303.60元，由上海广厦（集团）有限公司负担人民币62，202.40元。
二审案件受理费人民币56，600元，由上海莘吴（集团）有限公司负担人民币17，687.50元，由上海广厦（集团）有限公司负担人民币38，912.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 峰
代理审判员 李 兴
代理审判员 吴 丹
二〇一五年七月十七日
书 记 员 聂妍铧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
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第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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