湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武东开民一初字第01618号原告（反诉被告）：孙立勤，男，1985年9月6日出生，汉族，住武汉市新洲区，委托诉讼代理人：宋飞帅，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹思思，湖北尊而光律师事务所律师。被告（反诉原告）：宝业湖北建工集团有限公司，住所地武汉市武昌中南二路88号，组织机构代码：70709029-X。法定代表人：庞宝根，该公司董事长。委托诉讼代理人：谈宇良，湖北景盛律师事务所律师。第三人：李勇，男，1967年7月18日出生，汉族，户籍地湖北省恩施市，住武汉市，原告（反诉被告）孙立勤诉被告（反诉原告）宝业湖北建工集团有限公司（以下简称：宝业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员柳洪强适用简易程序审理。宝业公司提出反诉，本院决定合并审理。诉讼过程中，经宝业公司申请，本院依法追加李勇作为第三人参加诉讼。本案于2016年5月17日公开开庭审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序，由审判员吴边担任审判长，与人民陪审员许锐、李红英组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭审理。孙立勤及其委托诉讼代理人曹思思，宝业公司的委托诉讼代理人谈宇良，李勇到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告（反诉被告）孙立勤向本院提出诉讼请求：1、判决宝业公司支付孙立勤工程款516922元及迟延履行的利息（利息以516922元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2015年2月19日计算至实际清偿之日）；2、判决宝业公司负担本案诉讼费。事实及理由：2013年12月，孙立勤与宝业公司就楚天传媒公租房项目模板及支撑、工程的主体劳务分包事宜协商一致，并于2014年3月签署了《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：LDHT-002）。合同对该工程地点、面积等基本情况、合同工期、质量标准、合同价款计算及支付方式等内容进行了约定。合同签订后，孙立勤积极履行合同义务，组织人员材料进行施工，并于2014年8月完成施工。经过双方核算，含两项增补项目工程在内，工程总价款为1399925元。施工过程中，宝业公司已累计支付给孙立勤工程款883003元，仍拖欠孙立勤516922元。该款经孙立勤多次催要，仍未得到清偿。被告（反诉原告）宝业公司针对原告（反诉被告）孙立勤的诉讼请求辩称：1、孙立勤无劳务承包资质，双方签订的合同无效；2、实际承包人为孙立勤和李勇，应作为共同债权人起诉，孙立勤无权单独起诉，本案中孙立勤也没有证明李勇授权其起诉；3、孙立勤主张的工程量无鉴定结论或双方确定的意见，也无法律依据，其主张不应得到支持；4、宝业公司已经超额支付工程款共计1353079元，合同签订后初期孙立勤及李勇可以按照约定施工，但后期没有按约定将工程做完，宝业公司找其他人进行了部分施工，相关费用应予扣除，孙立勤违反合同约定，根据约定，应扣除20%工程款，应按照已做工程的80%计算工程款。综上，孙立勤的诉讼请求没有任何事实和法律依据，依法应当驳回其全部诉讼请求。被告（反诉原告）宝业公司向本院提出反诉请求：1、孙立勤支付宝业公司应扣工程款268058元；2、孙立勤负担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年12月23日，宝业公司与孙立勤签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：LDHT-002），约定宝业公司将其承包的楚天传媒公租房项目模板及支撑工程的主体劳务分包事宜发包给孙立勤承包。该工程实际由孙立勤和李勇合伙承包。该合同对总工程量、单价及工期、工程款结算方式、双方当事人的权利和义务均进行了约定。该合同第七条第五款第二项约定：“未经过甲方同意，乙方单方面终止合同，劳务分包完成的工程量按上述约定价格的80%结算。”该合同签订后，孙立勤及其合伙人李勇初期均能按照合同约定履行义务，但自2014年5月起，孙立勤则不履行合同义务。孙立勤拒不安排相应的施工人员配合宝业公司施工进度，宝业公司不得不自行安排相关施工工人履行孙立勤应尽的合同义务，由此产生的费用有10余万元。该工程费用支出应当从孙立勤工程劳务承包费用中予以扣除。孙立勤的上述行为违反合同约定，依照合同第七条第五款第二项约定，孙立勤的工程劳务费应当按照总工程劳务费的80%结算。经过宝业公司核算，该工程地下室模板面积为3440平方米，建筑面积为11407.70平方米，其总工程款为1340290元（宝业公司已经实际支出1353079元），孙立勤应当支付宝业公司总工程劳务费的20%应扣工程款268058元（1340290元×20%）。原告（反诉被告）孙立勤针对被告（反诉原告）宝业公司的反诉请求辩称：1、合同签署时间及工程总价款不属实，双方达成口头协议后，2013年12月23日，孙立勤组织人员入场施工，后于2014年3月签订书面合同。孙立勤按照宝业公司提供的工程图纸进行施工，据此计算出工程总价款为1388045.92元。2、孙立勤已经按约定履行了施工合同义务，不存在单方终止履行合同的情形，宝业公司要求孙立勤支付应扣工程款268058元缺乏事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。3、宝业公司在拒绝孙立勤对另行的非主体工程进行施工维修的情况下，自行安排施工人员进行施工，不符合合同约定，因此其反诉要求后续工程维修费用应从孙立勤的工程款中扣除没有合同依据和法律依据，应予以驳回。第三人李勇述称：李勇介绍孙立勤做这个工程，李勇只是中间人，然后在孙立勤手里承包一些木工工程，负责二#木工班组，其他都是孙立勤完成的。李勇总共领取了现金163115元（当时以二#木工班组已完成工程量的70%计算应付276655.40元，在扣除借支生活费112340元、罚款1200元后，实际领取163115元，剩余30%工程是孙立勤找其他人做的，李勇只做70%）。2014年春节过后，全部工程由孙立勤在做，李勇所承包的工程做完了，也结算完了。本院经审理认定事实如下：2013年12月，在李勇的介绍下，孙立勤（乙方）与宝业公司（甲方）就楚天传媒公租房项目模板及支撑工程的主体劳务分包事项协商一致，签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：LDHT-002），约定宝业公司将楚天传媒公租房项目模板及支撑工程的主体劳务发包给孙立勤，合同约定与本案有关的主要内容为：“一、工程概况。1、工程地点：高新区流芳园横路1号。2、结构形式：框架。3、建筑面积：11000平方米，其中地上约22600平方米，地下1层约900平方米。二、合同单价。1、综合单价。（1）地下室顶板以下所有结构58元每平方米，按模板与混凝土接触面积计算；（2）地下室顶板以上所有裙楼结构、所有二次结构、基坑支护冠梁支撑以及其他未界定的构件100元每平方米，使用时间满足承包人与建设单位签订的《建筑施工合同》工期要求，按建筑面积计算。暂定总价1200000元。2、工程量计算规则：（1）模板工程：模板接触面积按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额》中关于工程量的计算规则计算，其中定额规定按投影面积、延长米计算模板工程量的全部按模板与砼实际接触面积计算。3、进度结算方法：每月按已完成工程量的70%结算。4、其他事项：（1）其他工程项目单价及工程量结算方式另行协商签订补充协议，付款与本合同同步；（2）未经过甲方同意，乙方单方面终止合同，劳务分包完成的工程量按上述约定价格的80%结算；（3）工程主体结束后，若乙方拒绝施工零星二次构件或未安排足够劳动力、材料，工程进度不能满足甲方工期进度的，则甲方可自行安排其他分包单位进场施工，所发生的工程量按以下单价从乙方中的价款中扣除：60元每平方米，按模板接触面积计算。5、结算条件及程序：（1）按已完成的工程量结算：经承包人项目工程技术部、质安部验收达到合同要求后，作为工程量结算依据；（2）每次结算前，乙方应持有项目部制定的实完工程量的付款申请单，由甲方专业工长、质安员、材料员签订的完成部位的质量、安全、进度、文明施工、资料评定和材料节约，符合要求后，由项目合约部进行审核结算（设计变更及签证工程量另需注明，并附有项目经理、技术负责人和合约核算部签字认可的签证单才能办理结算），上报项目经理和甲方公司合同预算部、审计部、公司执行经理签字。签字齐全的为有效进度结算或最终分包结算。”上述合同签订后，孙立勤即组织工人进行施工。孙立勤与李勇在前期属于合伙关系，李勇进行部分施工后退出。上述工程已于2015年6月交付使用。宝业公司已向孙立勤支付工程款907003元，向李勇支付工程款276655元。诉讼过程中，宝业公司提出其还另行支付工程款169421元，用于代发农民工工资以及另行找人完成孙立勤未完成的后期工程。本案审理过程中，孙立勤和宝业公司就孙立勤已施工的工程量无法达成一致，经本院多次释明，双方均表示不申请司法鉴定以确定施工量。本院认为：本案双方当事人争议的焦点为：1、孙立勤与宝业公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效；2、孙立勤施工的工程量如何确定。关于孙立勤与宝业公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》是否有效的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”上述合同并不符合《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的违法分包的情形。因此，孙立勤与宝业公司签订的上述合同是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本院对宝业公司提出上述合同无效的主张，不予支持；对孙立勤的反驳主张，予以支持。上述合同系孙立勤与宝业公司签订，孙立勤与宝业公司系合同的相对方，李勇并未在合同上签名，并非合同的当事人。至于孙立勤与李勇事实上是合伙关系，是其内部的法律关系，并不影响上述合同的效力和履行。依照《中华人民共和国合同法》第八条的规定，孙立勤是本案的适格主体，本院对宝业公司提出孙立勤无权单独起诉的主张，不予支持。关于孙立勤施工的工程量如何确定的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”孙立勤与宝业公司在上述合同中约定，“工程量计算规则：模板工程：模板接触面积按2008年《湖北省建筑工程消耗量定额》中关于工程量的计算规则计算，其中定额规定按投影面积、延长米计算模板工程量的全部按模板与砼实际接触面积计算。”根据上述约定，孙立勤施工的工程量并非按照工程图纸计算，孙立勤提出按照工程图纸计算工程量没有合同依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”在宝业公司对孙立勤提出按照工程图纸计算工程量不予认可，而孙立勤对宝业公司实际测量的工程量亦不予认可的情形下，本院多次向双方释明并询问是否申请对工程量进行司法评估，但双方均明确提出不申请对工程量进行司法评估。依照上述规定，孙立勤提出已按合同履行了义务，由其承担举证责任，但其提出按照工程图纸计算工程量没有合同依据，其又不申请司法评估，应由其承担不利的后果。本院对孙立勤提出工程总价款为1388045.92元的主张，并要求宝业公司支付工程款516922元以及迟延履行利息的诉讼请求，不予支持。在孙立勤对宝业公司单方测量的工程量不予认可的情形下，宝业公司亦不申请司法评估，由宝业公司承担举证不能的后果。本院对宝业公司提出工程总价款为1340290元的主张，亦不予支持。宝业公司提出孙立勤在合同履行期间自2014年5月起不履行合同义务，并另行安排其他人员施工，孙立勤已构成违约行为。但宝业公司提供的证据不足以证明孙立勤有上述违约行为，依照上述规定，由宝业公司承担举证不能的后果。本院对宝业公司提出的孙立勤违约的主张及要求孙立勤支付应扣工程款268058元的反诉请求，不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）孙立勤的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）宝业湖北建工集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费9174元由原告（反诉被告）孙立勤负担，反诉案件受理费2661元由被告（反诉原告）宝业湖北建工集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 吴 边人民陪审员 许 锐人民陪审员 李红英二〇一七年七月十日书 记 员 孟 涛