江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三民申字第0680号
申请再审人（一审被告，二审上诉人）：江苏大通重工有限公司。住所地：江苏省镇江市润州区跃进桥。
法定代表人：雷波，该公司董事长。
委托代理人：潘业平。
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：吉林大通集团有限公司。住所地：吉林省吉林市高新区工业三区*****号。
法定代表人：雷波，该公司董事长。
委托代理人：潘业平。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：镇江四建建设有限公司。住所地：江苏省镇江市丹徒区谷阳镇。
法定代表人：朱先玉，该公司总经理。
委托代理人：李永燕。
委托代理人：徐立功。
申请再审人江苏大通重工有限公司（以下简称江苏大通公司）、吉林大通集团有限公司（以下简称吉林大通集团）因与被申请人镇江四建建设有限公司（以下简称镇江四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）苏民终字第0281号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。
江苏大通公司、吉林大通集团申请再审称：1.2009年11月9日调解协议是在镇江市润州区人民法院主持下达成，该调解协议与当事人之间自愿达成的调解协议具有本质区别的。该院主持下的调解实质是法院行使审判权的行为，由于该院对案件没有管辖权，该调解书已被江苏省镇江市中级人民法院依法撤销，调解书所确认的调解协议应为无效，不能作为定案依据。2.镇江四建公司一审起诉时并没有将该调解协议作为证据，原审法院以此作为判决依据，违反了不告不理原则。3.一审法院委托鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，足以证明镇江四建公司与江苏大通公司曾经达成的协议不符合客观事实，应当以鉴定报告作为工程款认定的依据，并判决镇江四建公司返还多支付的工程款。综上，原审法院认定事实错误，请求法院再审本案。
镇江四建公司提交意见认为，1.2009年11月9日调解协议是在法院主持下当事人自愿协商达成，三方均在调解协议上签字确认，调解协议达成后，江苏大通公司、吉林大通集团主动履行了部分付款义务，调解书虽因违反了级别管辖被撤销，但调解协议的形成过程资源合法，调解协议应属于双方签订的民事合同，合法有效。2.虽然镇江四建公司起诉时未以调解协议作为基础事实进行表述，但是在案件审理过程中，镇江四建公司明确将调解协议作为证据提交，并且依据调解协议进一步明确了诉讼请求，并不违反不告不理原则。3.江苏大通公司、吉林大通集团一审单方委托司法鉴定机构对工程造价进行审核鉴定，镇江四建公司自始至终不同意，且其单方申请所作的鉴定结论，其依据的基础事实不全面、不客观，不应采信。双方就工程总造价已通过还款协议方式予以确认，应当以双方确认的工程总造价作为双方工程结算的依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回江苏大通公司、吉林大通集团的再审申请。
本院经审查查明：2007年4月25日，镇江四建公司与江苏大通公司签订两份建设工程施工合同，约定由镇江四建公司为江苏大通公司承建厂房管桩基础、土建、钢结构、安装、装饰及附属工程、办公楼及附属、1#库房及附属、消防泵房、主入口和西入口门卫室、10KV配电房、临时办公房等项工程。工程陆续完工后，江苏大通公司支付了部分工程款。
2008年5月19日，镇江四建公司向江苏大通公司移交工程决算资料，送审价为69081468.91元。2008年5月22日，江苏大通公司予以签收。
2008年10月20日，江苏大通公司董事长雷波、总经理刘德利与镇江四建公司副总经理扬宏兵、科长宋福荣在江苏大通公司董事长办公室开会，形成“关于江苏大通工程审计与付款的会议纪要”，载明：2008年10月14日，镇江四建公司（乙方）为了承建江苏大通公司（甲方）的三个工程合同约定的内容，专门向甲方发“联系函”一份，书面要求甲方按照合同内容认真积极的履行（所欠）条款中的内容。为此，甲方也在2008年10月17日回复了“联系函”一份。10月20日上午，双方为了“联系函”中的内容，继续积极友好协商沟通，并达成如下共识：一、关于工程结算审计问题。乙方已在2008年5月22日将三份合同中所有工程的决（结）算汇编成册（总价合计：69081468.91元），送交了甲方，至今已有五个月了，按照合同的通用条款约定，甲方应在二十八个工作日完成审计。会议明确，甲方予以高度重视审计工作，派出专人，改变以前审计方式，背靠背改由面对面，同时，甲方要求审计单位抓紧抓好早出结算审计报告；乙方仍一如既往的积极支持配合，做到随叫随到。甲方承诺：在2008年12月30日前完成全部的结算审计，否则，同意按照有关司法解释的条款执行，即发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。二、关于付（还款）问题。由于受世界金融风暴冲击影响，甲方资金紧缺，未能按照口头承诺给付乙方450万元欠款（也是合同价款），乙方表示谅解。现重新明确还款方案如下：1.应付账款（450万元）给付时间。2008年10月25日付30万；2008年11月25日前付150万元；2008年12月25日前200万元；2009年1月20日前付70万元。如甲方仍未能付款，或有一期未能付款，乙方保留追诉甲方的违约责任，并承担银行的同期利息。2.结算价款的给付方式。双方经商定：从2009年3月25日始（在付结算总价款前的二十日前，双方财务办理对帐结算清单），每月二十五日前甲方给付乙方壹佰万元，直至付清为止。如甲方有一期未能给付百万欠款时，必须事先向乙方通报原委，征得乙方谅解或同意，还得在下期付款时补偿上期的欠款，否则，乙方视为甲方违约，同时保留追诉甲方的违约责任。本会议纪要一式四份，双方签字盖章后生效。在上述会议纪要中，江苏大通公司盖章，刘德利总经理签名；镇江四建公司盖章，公司代表宋福荣签名。
2009年3月3日，江苏大通公司、镇江建工建设集团有限公司（以下简称镇江建工集团）、镇江四建公司三方达成“财务对帐及债权转让协议”。明确江苏大通公司的物运区门机基础及地坪工程项目由镇江建工集团承建，同时还有镇江四建公司承建。截止2007年6月已支付910万元，尚余债权，转让给镇江四建公司。江苏大通公司亦在该协议上盖章认可。
2009年5月8日，江苏大通公司与镇江四建公司进行协商，并形成“江苏大通重工有限公司工程决算情况汇总”，载明：1.经双方审核已确定部分工程决算造价为63595847.38元，尚存部分有争议的决算未定案；2.尚存有争议部分的决算，双方根据合同条款的约定、施工中的签证及相关规定，于近期审核并签订书证作为尚未定案部分的决算；3.以上情况双方签字、盖章认可。江苏大通公司、镇江四建公司分别在该情况汇总上签字、盖章。
2009年5月14日，江苏大通公司、镇江四建公司对有争议的部分进行协商，并形成“江苏大通重工有限公司工程决算情况汇总”，载明：1.经双方审核已确定一期及二期工程决算造价为63595847.38元；2.变更增加部分，经双方协商确定工程造价为320万元；3.最终经双方协商确定工程总造价为66795847.38元，不含2009年门座机、起重机基础及地坪工程造价。在该情况汇总上江苏大通公司、镇江四建公司分别签字、盖章。
2009年8月17日，江苏大通公司给镇江四建公司一份“还款计划”，载明：镇江四建公司承建的江苏大通公司的办公楼及附属、1#库房及附属、消防泵房、主入口和西入口门卫室、10KV配电房、临时办公用房、龙门吊基础、地坪及出运场地等工程已经完工，在未办理完竣工手续及竣工资料的情况下已经使用。在工程建设过程中，江苏大通公司由于受这次世界性经济危机的影响，资金周转困难导致拖欠贵公司大量工程款项未能按合同规定支付。为了寻求镇江四建公司的谅解，共度目前经济难关，现从保持双方长期战略合作友谊的高度制定还款计划如下，我公司确保遵守：1.截至到2009年8月末，江苏大通公司尚欠镇江四建公司工程款27815847.38元，最终欠款金额以财务对帐核定为准（注：目前在建工程款的支付双方另行约定）；2.上述所欠工程款，江苏大通公司承诺于2009年8月末之前支付60万元、2009年9-12月每月末支付50万元、2010年春节前支付200万元、2010年3-11月每月末前支付80万元、2011年春节前支付200万元、2011年3-12月每月末支付130万元、余款在2012年春节前支付；3.以上还款计划，如江苏大通公司有任何连续三期未能及时履行且又未及时协商，则视为欠款全部到期，镇江四建公司有权要求江苏大通公司承担相关违约责任。同时，个别单笔款项不能按时支付，应在下期支付时补齐，并在支付最后一笔工程款时，向镇江四建支付还款期间银行利息100万元。4.在还款期间，江苏大通公司为镇江四建公司加工制作300-400万元的吊机设备，冲抵工程款，金额按市场价格双方确认为准；5.为了表示还款诚意，江苏大通公司的股东吉林大通集团愿为以上还款计划提供连带责任保证。
2009年11月9日，镇江四建公司将江苏大通公司、吉林大通集团诉至江苏省镇江市润州区人民法院，请求判令江苏大通公司支付工程款27815847.38元及违约金，吉林大通集团承担连带责任。经江苏省镇江市润州区人民法院主持调解，三方达成以下调解协议：一、江苏大通公司、吉林大通集团欠镇江四建公司工程款26749847.38元，前期利息损失100万元，合计欠款27749847.38元，由江苏大通公司、吉林大通集团分期付款，即于2009年12月18日前给付100万元，2010年1月5日前给付100万元，2010年1月20日前给付100万元，2010年2月5日前给付200万元，2010年2月10日前给付150万元，余款自2010年3月起每月30日前给付100万元，付清为止。二、2010年2月5日前江苏大通公司、吉林大通集团给付镇江四建公司款项低于500万元，则须另行支付违约金200万元。以上还款协议，若江苏大通公司、吉林大通集团有一期未能按期履行，则视为债权全部到期，可凭本调解书向法院申请执行。三、案件受理费189550元减半收取94775元，由江苏大通公司、吉林大通集团负担。此款镇江四建公司已全部预交，江苏大通公司、吉林大通集团于2009年12月15日前给付镇江四建公司。
2009年12月11日，江苏省镇江市润州区人民法院根据上述调解协议制作了（2009）润民一初字第993号民事调解书，对上述协议进行了确认。该民事调解书送达后，江苏大通公司先后共付款项860万元。江苏大通公司于2011年5月2日支付30万元后不再支付。后江苏大通公司、吉林大通集团以上述民事调解书违反级别管辖为由，向江苏省镇江市中级人民法院申请再审。该院于2012年元月4日作出（2012）镇民再提字第0004号民事裁定：一、撤销江苏省镇江市润州区人民法院（2009）润民一初字第993号民事调解书；二、本案由江苏省镇江市中级人民法院审理。
2012年1月9日，镇江四建公司向江苏省镇江市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令江苏大通公司和吉林大通集团连带支付工程款18449847.38元及相应的利息。审理中，镇江四建公司对利息的计算作如下承诺：从江苏省镇江市润州区人民法院达成调解协议之日起，至判决之日止主张欠付工程款利息200万元，其他利息损失放弃，不再主张。
诉讼中，江苏大通公司认为，双方曾经达成的协议不符合事实，该协议是受镇江四建公司胁迫签订，同时镇江四建公司还与江苏大通公司工作人员存在恶意串通的情形，故不认可双方曾经达成的协议，申请一审法院对本案工程造价及相关规费作司法鉴定。
经江苏大通公司申请，一审法院委托江苏立信建设工程造价咨询有限公司、镇江安信会计师事务所分别对工程造价以及工程规费进行了审计。经审计，工程造价为54214957.33元，工程规费为2233418.54元（其中由江苏大通公司承担396839.90元）。共计支付鉴定费23万元。鉴定报告同时亦注明“鉴定工作依据：部分施工图纸（不齐全）、部分监理资料（不齐全）、部分签订资料（不齐全）”。
经质证，江苏大通公司认为，鉴定程序合法，鉴定意见客观公正，完全符合证据客观性、关联性、合法性特征，应作为定案依据。鉴定报告足以证明双方曾经达成的协议不符合客观事实，存在多算、重复计算、面积出入很大等情形。根据鉴定意见，总工程款应为5400余万元，减去已经支付的工程款，江苏大通公司不仅不欠镇江四建公司的工程款，而且还多支付了数十万元，就多支付的部分镇江四建公司应予返还。同时，对于江苏大通公司工作人员王连杰签订还款协议的行为，镇江四建公司一直认为是履行职务的行为，但其明知合同价格应该下浮9%不下浮，没有施工的工程量仍然进行计算，存在明显的恶意串通，请求法院查明本案事实，依法驳回镇江四建公司的诉讼请求。
镇江四建公司认为，工程结算应以双方签订的协议为依据。理由如下：1.关于工程款的决算，镇江四建公司是与江苏大通公司工作人员包括王连杰在内多次共同协商一致确定的，不存在胁迫或串通行为。吉林大通集团对欠款数额加以确认并自愿承担担保责任。在江苏省镇江市润州区人民法院调解过程中，对工程结算及欠款数额的基本事实江苏大通公司未提出异议，并自愿履行了860万元，亦说明江苏大通公司对双方所签署的关于工程总造价的决算予以认可。2.关于江苏大通公司通过法院委托对工程造价和规费审计的问题。对于工程造价的审计，镇江四建公司坚决不同意审计，对审计报告亦不认可。镇江四建公司的送审价是69081468.91元，并非江苏大通公司所认为的63612707.34元。江苏大通公司送交审计单位的送审金额所反映的工程内容和工程量，并不是镇江四建公司实际完成的工程内容和工程量。同时，镇江四建公司起诉江苏大通公司的合同依据是三份建设工程施工合同，即厂房管桩施工合同、办公楼及附属工程施工合同、门座起重机基础和地坪施工合同。江苏大通公司不承认双方签字认可的工程造价，通过法院委托审计，亦应针对镇江四建公司起诉依据的三份建设工程施工合同进行工程造价鉴定，而不是提交与之不同的四份合同及两份补充协议，故镇江四建公司对该鉴定报告不予质证。工程造价双方已通过多次协商确定，没有必要鉴定，江苏大通公司申请鉴定是在拖延时间。对规费部分的审计，鉴定意见已有明确界定，39万余元规费由江苏大通公司承担，关于剩余的183万余元的鉴定，本不属于规费范围，鉴定意见超出审计范围，并且此鉴定意见亦未明确183万余元的费用应由镇江四建公司承担，江苏大通公司亦不能提供相应证据证明应由镇江四建公司承担。3.关于大通公司在庭审中陈述的320万元工程造价镇江四建公司没有提供工程签证的问题。因为2009年5月8日决算单中明确尚存部分有争议的决算未定案，2009年5月14日工程造价单对双方有争议的工程造价确定320万元，亦证明这320万元的签证单镇江四建公司已提供给江苏大通公司。4.关于镇江四建公司承建的一号厂房工程钢结构施工部分劳保统筹审计，价款是653031.11元，在2009年3月19日已以联系函方式要求江苏大通公司给付，但江苏大通公司不予回复，请求法院判决时计算在内。
江苏大通公司为了解除被查封的财产，于2012年9月25日向一审法院支付500万元作为现金担保。镇江四建公司于2013年1月7日以年底结算农民工工资为由，申请先预执行400万元。一审法院于2013年1月30日裁定在江苏大通公司500万元的担保金中先预执行200万元。此款于2013年2月4日支付给镇江四建公司。
另查明，江苏大通公司、吉林大通集团与镇江四建公司在江苏省镇江市润州区人民法院主持下于2009年12月11日达成的调解协议中明确约定：“双方当事人一致同意，本调解协议经双方当事人在调解协议上签名、捺印起生效。”
一审法院认为，镇江四建公司与江苏大通公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。镇江四建公司已经完成了承建的工程，江苏大通公司应当支付工程款。
关于工程款的结算问题。工程结束后，双方经过了数次协商，并都达成了协议。根据查清的事实，首先，2008年5月19日镇江四建公司移交了工程决算资料，确定送审价为69081468.91元，江苏大通公司予以签收。其次，至2008年10月20日，江苏大通公司董事长雷波、总经理刘德利与镇江四建公司副总经理扬宏兵、科长宋福荣经协商形成“关于江苏大通工程审计与付款的会议纪要”，该纪要的主要内容是：一、关于工程结算审计问题；二、关于付（还款）问题，包括：1.应付帐款（450万元）给付时间；2.结算价款的给付方式。在第一个问题中明确约定：甲方（江苏大通公司）承诺，在2008年12月30日前完成全部的结算审计，否则，同意按照有关司法解释的条款执行，即发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件；对结算价款的给付方式明确约定：从2009年3月25日始（在付结算总价款前的二十日前，双方财务办理对帐结算清单），每月25日前甲方给付乙方（镇江四建公司）壹佰万元，直至付清为止。如甲方有一期未能给付100万元欠款时，必须事先向乙方通报原委，征得乙方谅解或同意，还得在下期付款时补偿上期的欠款，否则，乙方视为甲方违约，同时保留追诉甲方的违约责任。从纪要的内容看，其权利、义务约定非常明确，且该纪要是江苏大通公司董事长雷波、总经理刘德利亲自参加协商的会议文件，虽然后来没有完全按照该纪要的条款履行，但该纪要对当事人以后的工程款协商具有指导意义。
从以后双方协商的情况看，2009年5月8日、2009年5月14日工程决算情况汇总，确定部分工程造价、异议部分的工程造价，直至2009年8月17日双方达成还款计划书，江苏大通公司确认拖欠江苏四建公司的工程款数额、分期支付的数额、不按期支付的违约责任以及吉林大通集团承担连带保证责任，以及付款清单，已支付的部分工程款48086000元，证明双方的协商是真实的。由于江苏四建公司未能按照上述还款计划履行，江苏四建公司还据此诉至江苏省镇江市润州区人民法院。经该院主持调解，镇江四建公司与江苏大通公司、吉林大通集团达成调解协议，并制作（2009）润民一初字第993号民事调解书，确认江苏大通公司欠镇江四建公司工程款26749847.38元，前期利息损失100万元，合计欠款27749847.38元。从上述从协商直到诉讼的情况看，是因为江苏大通公司屡次不按达成的协议履行。尽管江苏省镇江市润州区人民法院（2009）润民一初字第993号民事调解书因违反级别管辖被裁定撤销，但双方在该院主持下达成的调解协议是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，应认定为合法有效。该协议具有民事合同的性质，当事人双方应当依照协议的约定履行。虽然镇江四建公司仍以双方之前达成的还款计划作为起诉的依据，但该还款计划的内容被后来达成的调解协议所替代。因此，江苏大通公司应当依照调解协议承担还款的民事责任。调解协议约定的还款期限已超过，镇江四建公司未主张相关期限利益，系其对自己权利的处分。
关于江苏大通公司以其工作人员与镇江四建公司恶意串通、严重损害其合法权益为由，主张所签订协议均为无效的抗辩理由能否成立的问题。一审法院认为，从工程决算资料移交开始，直至向江苏省镇江市润州区人民法院诉讼，江苏大通公司都无足够的证据证明其工作人员与镇江四建公司恶意串通签订协议。特别是2008年10月20日，该公司的董事长雷波、总经理刘德利与镇江四建公司的副总经理扬宏兵、科长宋福荣在江苏大通公司董事长办公室所形成的“关于江苏大通工程审计与付款的会议纪要”能充分反映出双方的良好关系，同时也为以后的协商作了较好的铺垫。因此，江苏大通公司关于双方工作人员恶意串通签订协议的抗辩理由不能成立。关于鉴定报告的问题。虽然鉴定报告是根据当事人的申请，鉴定的程序合法，但由于江苏四建公司以双方已达成协议为由而不予对鉴定报告所依据的证据进行质证，因此，该鉴定报告的资料是江苏大通公司单方提供，不能否定双方有效的协商结论。纵观双方多次的协商情况，其协商结果是双方当事人互谅互让的真实意思，对当事人的真实意思法院也应当予以尊重。故江苏大通公司以鉴定报告的意见作为定案的依据理由不能成立，不予采纳。
关于所欠工程款数额问题。根据双方所达成的协议，一审法院确认江苏大通公司欠镇江四建公司工程款26749847.38元，前期利息损失100万元，合计欠款27749847.38元，至法院判决之日止主张欠付工程款利息200万元，共计29749847.38元。扣除已履行的860万元以及先预执行的200万元，结欠19149847.38元，该款江苏大通公司应当给付。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于2013年6月13日作出（2012）镇民初字第0011号民事判决：一、江苏大通公司、吉林大通集团于判决生效后30日内给付镇江四建公司19149847.38元；二、驳回镇江四建公司的其它诉讼请求。
江苏大通公司、吉林大通集团不服一审判决，上诉至本院。本院于2014年1月21日作出（2013）苏民终字第0281号民事判决：驳回上诉，维持原判决。
本院认为：吉林大通集团、江苏大通公司申请再审的理由不能成立。
1.就本案工程款的结算及支付，镇江四建公司与江苏大通公司、吉林大通集团曾经过多次协商，并多次达成工程结算情况汇总、还款协议等予以确认，在此基础上最终形成2009年8月17日的还款计划。由于江苏大通公司和吉林大通集团未按该还款计划履行，镇江四建公司遂诉至江苏省镇江市润州区人民法院，请求判令两公司给付所欠工程款。在该院主持下，2009年12月11日三方就工程款结算达成调解协议，调解协议经该院确认并形成（2009）润民一初字第993号民事调解书，虽民事调解书因违反级别管辖被依法撤销，但在法院主持下当事人自愿签订的调解协议性质仍为民事合同。人民法院对于调解协议的合法性进行审查后形成的民事调解书是对当事人调解协议的确认，而非调解协议生效的条件。就本案工程款的数额及支付问题，本案三方当事人在签订调解协议时即确认该协议“自签字、捺印起生效”。故调解协议作为民事合同，对其效力应根据《中华人民共和国合同法》有关合同效力的规定进行判断，江苏大通公司和吉林大通集团认为调解协议因民事调解书被依法撤销而应认定为无效的理由，不能成立。
2.本案三方达成的上述调解协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，江苏大通公司和吉林大通集团亦未提供证据证明该调解协议具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，故该调解协议应认定为合法有效，合同当事人均应遵约履行。虽然镇江四建公司起诉时以还款协议作为基础证据，但就工程款结算而言，还款协议已被调解协议所替代。一审中，镇江四建公司将调解协议作为证明其主张的证据，并据此进一步明确其诉讼请求，一、二审法院在查明事实的基础上，以调解协议作为确定本案工程款的依据，并无不当，未违反不告不理原则。
3.江苏立信建设工程造价咨询有限公司、镇江安信会计师事务所分别对工程造价以及工程规费所作的鉴定报告，系在江苏大通公司要求下一审法院委托鉴定机构所作，鉴定意见所依据的资料系江苏大通公司单方提供，鉴定报告同时注明“鉴定工作依据：部分施工图纸（不齐全）、部分监理资料（不齐全）、部分签订资料（不齐全）”。故该鉴定报告因送审资料缺失不能客观全面地反映案涉工程款的相关事实。江苏大通公司、吉林大通集团另主张镇江四建公司与江苏大通公司、吉林大通集团签订协议存在胁迫或恶意串通的理由，证据不足。其主张应以该司法鉴定结论作为双方工程款结算的依据，依法不予支持。
综上，江苏大通公司、吉林大通集团的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回江苏大通公司、吉林大通集团的再审申请。
审 判 长 管 波
代理审判员 许俊梅
代理审判员 杨 艳
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 杨璇璇