青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终295号
上诉人（原审原告）：山西祁县宇通碳素有限公司，住所地：山西省晋中市祁县火车站南。
法定代表人：楚学永，该公司董事长。
委托代理人：任宇，该公司总经理助理。
委托代理人：张广军，该公司法律顾问。
上诉人（原审被告）：青海鑫恒铝业有限公司，住所地：青海甘河工业园区管委会办公楼。
法定代表人：李志军，该公司总经理。
委托代理人：王锋伟，该公司职工。
委托代理人：惠勇，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：青海黄河有色金属有限公司，住所地：青海西宁经济技术开发区甘河工业园区。
法定代表人：张均弟，该公司总经理。
委托代理人：王锋伟，该公司职工。
委托代理人：惠勇，该公司职工。
上诉人山西祁县宇通碳素有限公司（以下简称宇通公司）与上诉人青海鑫恒铝业有限公司（以下简称鑫恒公司）、被上诉人青海黄河有色金属有限公司（以下简称黄河有色公司）合同纠纷一案，宇通公司于2015年11月9日向青海省湟中县人民法院提起诉讼，请求判令鑫恒公司、黄河有色公司支付未履行调解书产生的违约金1496632.30元，并承担诉讼费。该院于2016年1月18日作出（2015）湟民二初字第00174号民事判决。宣判后，宇通公司、鑫恒公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明：2014年12月5日，青海省高级人民法院对宇通公司与鑫恒公司、黄河有色公司买卖合同纠纷一案调解，双方当事人达成协议后作出了（2014）青民二字第29号民事调解书，双方于当日签收。调解书确定：1、由鑫恒公司以铝锭代黄河有色公司偿还宇通公司欠款12471935.80元，铝锭单价每吨14800元；2、由宇通公司自双方签收调解书十日后起至十五日内，到鑫恒公司厂区内自提铝锭；3、宇通公司应在提货前三日内书面通知鑫恒公司；4、铝锭合格证及相关手续由鑫恒公司提供，并提供铝锭的增值税发票；5、若宇通公司书面通知鑫恒公司提货后，鑫恒公司拒绝，视为违约。鑫恒公司按照12471935.80元每日千分之五承担违约金；6、若通知鑫恒公司拒绝履行，鑫恒公司同意将现青海省高级人民法院查封的黄河有色公司账户中的款项，支付给宇通公司，作为上述欠款的部分履行款。2014年12月14日宇通公司根据《民事调解书》第三项，向鑫恒公司书面提出自提铝锭的通知，并制作拉铝锭计划，同月16日鑫恒公司表示拒绝提取铝锭，次日宇通公司向青海省高级人民法院申请强制执行。2015年1月5日该院对宇通公司的强制执行申请立案。2015年1月9日，该院作出（2015）青执字第3号执行裁定书，裁定“查封、扣押、冻结鑫恒公司所有的人民币12471935.80元或相应价值财产。”同时，该院向鑫恒公司发出（2015）青执字第3号执行通知书。2015年1月9至11日在法院执行人员的主持下，宇通公司从鑫恒公司处提走铝锭754.73吨。鑫恒公司、黄河有色公司从2014年12月31日违约至2015年1月8日，共9天。
一审法院认为：青海省高级人民法院对宇通公司与鑫恒公司买卖合同纠纷一案依法作出的（2014）青民二字第29号民事调解书，属生效的法律文书，具有法律效力，双方当事人应当依照该调解书的规定全面履行各自的义务，但鑫恒公司、黄河有色公司未按调解书中的约定履行义务，构成违约，应承担相应的民事责任，故对宇通公司要求鑫恒公司、黄河有色公司给付违约金的请求，予以支持。违约金的计算起止日期为2014年12月31日至2015年1月9日宇通公司提取铝锭之前一日止，违约时间为9天；违约金的计算以《民事调解书》第五项按照欠款12471935.80元每日千分之五计算即为561237.10元。宇通公司主张黄河有色公司承担连带给付责任的请求，于法无据，不予支持。对于鑫恒公司、黄河有色公司提出宇通公司的诉讼请求正在另案执行处理的抗辩理由，因双方在履行《民事调解书》过程中对违约责任构成、违约期间计算存有争议，执行程序性质和功能决定了其对此诉求无法作出实体上的处理，故此抗辩理由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，遂判决，一、鑫恒公司、黄河有色公司支付给宇通公司违约金561237.10元，在判决生效之日五日内付清；二、驳回宇通公司的其他诉讼请求。案件受理费18270元，减半收取9135元由鑫恒公司负担。
宣判后，宇通公司不服上诉称：一审法院认定违约时间为9天有误，违约金的计算起止日期应为2014年12月16日至2015年1月9日上诉人提取铝锭之前一日止，违约时间为24天。青海省高级人民法院（2015）青执异字第1号执行裁定书已查明鑫恒公司于2014年12月16日拒绝履行的事实，鑫恒公司的法定代表人李志军也认可违约情况存在。
故违约的时间应从2014年12月16日起算。再者，青海省高级人民法院（2014）青民二初字第29号民事调解书中查明的事实清楚地说明黄河有色公司应当承担本案连带给付责任。且该民事调解书中：“六、若鑫恒公司拒绝履行，鑫恒公司同意将青海省高级人民法院查封的黄河有色公司账户中的款项，支付给宇通公司，作为上述欠款的部分履行款。”说明黄河有色公司应当承担本案连带给付责任。请求二审法院撤销原判，依法改判支持我公司一审的全部诉求。
鑫恒公司答辩称：宇通公司所述的违约24天与事实不符，因为依据调解书第2条约定，宇通公司应当在双方签收调解书10日后起至15日内自提，双方签收调解书的时间是2014年12月5日，自提铝锭的时间应当自2014年12月16日起，在此期间鑫恒铝业公司并没有明确拒绝宇通公司在15日内自提铝锭，仅仅向其表达了在2015年12月16日和17日无法安排铝锭出货，但是宇通公司自此后不再接听鑫恒公司相关人员电话，也拒绝自提铝锭，因此从实质上来讲，鑫恒公司并没有违约的事实，也没有违约的意思。至于鑫恒公司总经理李志军所谓承认违约时间为十几天，这并不代表鑫恒公司从法律上确实达到了违约的状态或违约的事实，因为李志军作为鑫恒公司的总经理，其无能力判断某件行为是否达到违约的法律状态，应当依据法律和事实进行判断。至于违约金，青海省高级人民法院在执行通知中也已经明确了要求鑫恒公司承担违约金，即关于违约部分已经属于青海省高级人民法院执行案件的一部分，因此宇通公司的起诉没有理由，应当予以驳回。
黄河有色公司答辩称：依据青海省高级人民法院执行通知书第4条约定，只有在鑫恒公司接到执行通知书后拒绝履行的，才扣划被查封的黄河公司账户中的款项，而鑫恒公司自接到青海省高级人民法院的执行通知当日就开始向宇通公司提供铝锭，因此鑫恒公司没有违反执行通知的内容，因此我公司不应承担责任。另外，鑫恒公司实质上也一直按照调解书的约定在履行，是宇通公司在2014年12月16日后拒绝接听鑫恒公司电话，故鑫恒公司并不存在违约。
上诉人鑫恒公司上诉称：我公司未在调解书的约定的履行期限内拒绝宇通公司的提货，一审认定我公司违约9天与事实不符，调解书约定的违约金过高，应予核减，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回宇通公司一审的全部诉求。
宇通公司答辩称：鑫恒公司的上诉状自相矛盾，所述与事实不符，不能成立，鑫恒公司没有通知过宇通公司提货。2015年12月17日我公司申请强制执行，直到2015年1月5日青海省高级人民法院立案庭才立案，其原因是由于执行立案当时处于12月20日收案截止日期未予立案。青海省高院给鑫恒公司送达执行法律文书时，鑫恒公司代理人王锋伟在那亮庭长面前要和宇通公司代理人张广军商议违约金一事时，宇通公司代理人张广军说：“先拉铝锭，拉铝锭后，再商议违约金一事。”清楚地说明，鑫恒公司违约24天的事实存在。而且，鑫恒公司所述违约金明显过高不能成立，民事调解书是双方自愿达成，是生效的法律文书和证据，不属于本案审理的范围。
黄河有色公司表示同意上诉人鑫恒公司上诉请求。
二审经审理查明的事实与一审一致，依法予以确认。
根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点认定如下：
一、宇通公司对于履行民事调解书中违约金的争议是否具有诉权的问题。
本院认为：本案系双方在履行《民事调解书》过程中对违约责任构成、违约期间计算存有争议，执行程序性质和功能决定了其对此诉求无法作出实体上的处理，对此最高人民法院作出的（2015）执复字第14号执行裁定书，已认定宇通公司超出执行依据的实体权利诉求在执行程序中无法得到实现，通过另行诉讼以实现其权利救济，故宇通公司对于违约金具有主张的权利，鑫恒公司所持此节上诉理由无法律依据，不予采信。
二、鑫恒公司是否违约，如构成违约，违约天数如何认定。
本院认为：青海省高级人民法院作出的（2014）青民二字第29号民事调解书，属生效的法律文书，具有法律效力，双方当事人应当依照该调解书全面履行各自的义务。但鑫恒公司未按调解书约定的期限履行义务，构成违约，应承担相应的民事责任。双方约定的履行期限为自双方签收调解书十日后起至十五日内，双方于2014年12月5日签收了调解书，2014年12月30日履行期限届满，鑫恒公司仍未按照宇通公司的书面通知提供铝锭，故违约金的计算起止日期为自2014年12月31日起至2015年1月8日宇通公司提取铝锭之前一日止，违约时间为9天，应承担违约金561237.10元。故宇通公司、鑫恒公司关于此节的上诉理由均不能成立，应予驳回。鑫恒公司提出该调解书约定的违约金过高的辩解理由，无事实及法律依据，不予支持。
三、对于违约金黄河有色公司是否承担连带责任。
本院认为：青海省高级人民法院（2014）青民二初字第29号民事调解书第五项约定：“若宇通公司书面通知鑫恒公司提货后，鑫恒公司拒绝，视为违约。鑫恒公司按照12471935.80元每日千分之五承担违约金，”违约金的支付主体明确约定为鑫恒公司，黄河有色公司不承担共同给付或连带给付的责任。宇通公司请求黄河有色公司承担连带给付责任的上诉请求，无事实依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定黄河有色公司对违约金承担共同给付责任，无事实依据，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青海省湟中县人民法院（2015）湟民二初字00174号民事判决；
二、青海鑫恒铝业有限公司于本判决生效后十日内给付山西祁县宇通碳素有限公司违约金561237.10元；
三、驳回山西祁县宇通碳素有限公司要求青海黄河有色金属有限公司承担连带责任的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费18270元，由青海鑫恒铝业有限公司负担9135元，余277元退还青海鑫恒铝业有限公司；山西祁县宇通碳素有限公司负担9135元，余9135元退还山西祁县宇通碳素有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 高海霞
审判员 郭 鑫
审判员 赵 亮
二〇一六年四月二十七日
书记员 马瑞婷
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；