延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民一终字第600号
上诉人（原审被告）：吉林省民航机场集团延吉机场公司。
负责人：姜英民，总经理。
委托代理人：陆树俭，吉林由正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朴美英。
委托代理人：亓凤国，吉林孚达律师事务所律师。
上诉人吉林省民航机场集团延吉机场公司（以下简称延吉机场）因与被上诉人朴美英劳动争议纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2014）延民初字第3516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决认定：原告朴美英在2005年9月23日开始在被告单位任延吉机场客货销售有限责任公司售票员职务，但双方当时未签订书面劳动合同。2007年12月25日，原、被告签订了《劳动合同书》，涉及双方争议的主要内容有：第一条约定，劳动期限为2007年12月25日至2010年12月25日止。第二十四条约定，甲乙双方解除或者终止本合同，应当按照《劳动合同法》第36.37.38.39.40.41.42.43.44.45条和《吉林省劳动合同条例》第25.26.27.28条规定执行。第二十五条约定，甲乙双方解除或者终止本合同，符合《劳动合同法》第46条规定情形的，甲方应依法向乙方支付经济补偿。第二十六条约定，经济补偿按乙方在甲方工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向乙方支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向乙方支付半个月工资的经济补偿。如乙方月工资高于本市上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的标准按本市上年度职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指乙方在本合同解除或终止前十二个月的平均工资。第二十七条约定，本合同期限届满前三十日内，甲方要将终止或续订劳动合同意向，以书面形式通知乙方。第二十八条约定，甲方应当在与乙方解除或者终止本合同之日起十五日内，出具解除或者终止劳动合同的证明，并为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。乙方应当按照本合同约定，与甲方办理工作交接。甲方应当向乙方支付经济补偿的，在办结工作交接手续时支付给乙方。第二十九条约定，甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿标准二倍向乙方支付赔偿金。乙方违法解除劳动合同，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。该劳动合同约定的履行期限届满后第二天，即2010年12月26日，原、被告双方签订了《劳动合同续订书》，约定续订该劳动合同至2013年12月26日止。2013年12月26日后，双方未续订劳动合同，被告于2014年2月25日向原告送达《延吉机场公司终止（解除）劳动合同书》。另查明：原告朴美英在被告处工作时，月工资为2717元（包含五险一金），被告未举证证明在2013年12月26日后的15日内，向被告及当地的劳动行政部门出具解除或者终止劳动合同的证明，并为原告办理档案和社会保险关系转移手续，且未向原告支付经济补偿金。后原告对被告终止（解除）劳动合同的行为有异议，向延边州劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2014年7月7日，该仲裁院作出延州劳人仲字（2014）第6号仲裁裁决：驳回申请人朴美英的各项仲裁申请。原告对该仲裁裁决不服，诉至本院。
原审法院认为：用人单位和劳动者的合法权益受法律保护，对于本案原、被告的争议焦点，评析如下：
一、原告主张《劳动合同书》的生效时间应以《劳动合同法》、《吉林省劳动合同条例》生效时间为准；被告则认为以签字盖章时间为合同生效时间。本院认为，虽然原、被告双方在第一次签订书面劳动合同时，《劳动合同法》及《吉林省劳动合同条例》并未生效。但双方约定的内容并未违反当时的法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的约定。故该劳动合同应以双方签字盖章的时间为生效时间，本院对原告的此项主张不予支持。
二、原告主张《劳动合同书》第二十七条属于无效条款；被告不予认可。本院认为，双方在《劳动合同书》第二十四条明确约定“甲乙双方解除或者终止本合同，应当按照《劳动合同法》第36.37.38.39.40.41.42.43.44.45条和《吉林省劳动合同条例》第25.26.27.28条规定执行”。《吉林省劳动合同条例》第二十八条规定：“劳动合同期限届满前，用人单位应当提前三十日将终止或者续订劳动合同的意向以书面形式通知劳动者”。然而双方签订的《劳动合同》第二十七条约定的内容，即“本合同期限届满前三十日内，甲方要将终止或续订劳动合同意向，以书面形式通知乙方”，显然与《吉林省劳动合同条例》第二十八条之规定相互矛盾，故本院对原告关于诉争《劳动合同书》第二十七条内容属于无效条款的主张予以支持。
三、原告主张被告未依法终止劳动合同，被告对此不予认可。本院认为，虽然原告未举出相反证据证明被告提供的日期为2013年12月6日终止劳动合同通知书的虚假性，但该日期距《劳动合同续订书》约定的履行期限届满（2013年12月26日）仅有20天，被告的行为违反了双方在合同中约定适用《吉林省劳动合同条例》第二十八条的规定内容，故本院对原告主张被告未依法终止劳动合同的主张予以支持。
四、原告主张向被告提出签订无固定期限劳动合同的请求，被告否认，并且不同意订立无固定期限的劳动合同。劳动仲裁过程中，代理人均已被代理人的名义从事仲裁及相关的活动，一方及其代理人向另一方代理人提出的主张、抗辩等行为，应视为向另一方被代理人主张或抗辩。被告代理人主张以个人名义接收原告的《关于通过劳动仲裁机构书面通知吉林省民航集团延吉机场公司订立无固定劳动合同的通知》不能视为被告接收等抗辩，无法律依据，本院不予支持。另外，被告在2014年6月接收原告关于要求订立无固定期限劳动合同的仲裁申请书，并参加仲裁的行为，也证明了原告确实曾向被告提出了相应的要求。
五、原告要求确认其与被告已形成无固定劳动期限合同关系，并自2013年12月26日（通知终止劳动合同）至实际安排原告工作期间，被告应按2717元/月标准计算支付原告双倍工资损失等诉讼请求；被告反对，并要求本院驳回原告的该项请求。本院认为，双方签订的《劳动合同书》第二十九条约定：“甲方违法解除或者终止本合同，乙方要求继续履行本合同的，甲方应当继续履行；乙方不要求继续履行本合同或者本合同已经不能继续履行的，甲方应当依法按照经济补偿标准二倍向乙方支付赔偿金。乙方违法解除劳动合同，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任”。本案中，被告在终止劳动合同过程中，违反了《吉林省劳动合同条例》第二十八条之规定，属于违法终止劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。由下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条第二款规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案原、被告之间已连续二次订立固定期限劳动合同，且原告没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，根据上述法律规定，被告应当与原告订立无固定期限劳动合同。因被告已支付原告的工资至2013年12月止，原告月工资标准为2717元，故被告应自2013年12月26日开始至实际安排原告工作期间，按2717元/月标准计算向原告支付双倍工资。据此，原告提出的确认其与被告自2013年12月26日起成立无固定期限劳动合同关系、被告自2013年12月26日至实际安排原告工作期间，按着2717元/月标准计算向原告支付双倍工资的诉讼请求，本院予以支持。综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十四条第二款三项、第三款，第二十七条、第八十二条第二款及《吉林省劳动合同条例》第二十八条之规定，判决如下：一、确认原告朴美英与被告吉林省民航机场集团延吉机场公司自2013年12月26日起成立无固定期限劳动合同关系；二、被告吉林省民航机场集团延吉机场公司自2013年12月26日至实际安排原告朴美英工作期间，按着2717元/月向原告朴美英支付双倍工资。案件受理费10元、减半收取5元、其他诉讼费用80元，计85元（原告已预交），由被告吉林省民航机场集团延吉机场公司承担。
上诉人延吉机场上诉称：一、一审判决事实认定不清。1、一审中被上诉人举出的证据3(被上诉人称该录音内容为2014年4月3日双方在延边劳动争议仲裁院发生的录音)未经仲裁院及上诉人同意而录音，属证据来源不合法，因此不应采纳。且该份证据在一审开庭时没有公开播放，因此上诉人认为此份证据不应采纳，一审法院对此份证据采信属于认定事实错误。2、上诉人于一审时提交的证据4中的《解除(终止)劳动合同证明书》及《解除(终止)劳动合同备案名册》是上诉人依照《劳动合同法》的规定为被上诉人制作的，以便于其再就业以及备查，一审法院对于该两份证据不予采信的理由不充分。二、一审判决适用法律错误，一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成无固定期限劳动合同关系是因为对法律的错误认识及错误适用。1、上诉人与被上诉人第一次签订劳动合同时间为2007年12月25日，第二次签订时间为2010年12月26日。劳动合同法正式实施时间为2008年1月1日，且《劳动合同法》第97条明确规定“本法第14条，第2款第3项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”。按照法律规定，上诉人与被上诉人实际订立固定期限劳动合同次数应当认定为1次，因此该情形不符合劳动合同法第14条第3款“(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”订立无固定期限劳动合同的情形。该条文最后一句话为“续订劳动合同的”，即双方都同意续订，但本案的情况为上诉人不再愿意与被上诉人续签劳动合同，因此本案情形完全不符合劳动合同法14条第3款订立无固定期限劳动合同的情形。一审法院适用《劳动合同法》第82条第2款的规定，对上诉人作出了错误的判决，属于适用法律错误。故请二审法院撤销原判，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人朴美英答辩称：原审判决正确，维持原判。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“…本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算…”。由于《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，所以被上诉人朴美英与上诉人延吉机场在2007年12月25日订立的劳动合同不属于《劳动合同法》施行后订立的固定期限劳动合同，双方至今只订立过一次固定期限劳动合同。因此被上诉人朴美英不能引用《劳动合同法》第十四条第二款第三项以及第八十二条第二款之规定，要求上诉人延吉机场与之订立无固定期限劳动合同并支付双倍工资。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销延吉市人民法院（2014）延民初字第3516号民事判决；
二、驳回被上诉人朴美英的诉讼请求。
一审案件受理费10元、减半收取5元、其他诉讼费用80元；二审案件受理费10元，由被上诉人朴美英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 咸柱英
审 判 员 池东波
代理审判员 李 成
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 金京泉