内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终2021号
上诉人（原审被告）：中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区六西街邮政大楼。
法定代表人：张某，总经理。
上诉人（原审被告）：中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市敖汉分公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗新惠镇新中街西惠宁路北。
负责人：宋锦明，经理。
二上诉人共同的委托诉讼代理人：刘某，男，1975年10月29日出生，汉族，中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司员工，住内蒙古呼和浩特市新城区呼伦贝尔南路10号院1号楼3单元12号。
被上诉人（原审原告）：敖某，住所地内蒙古自治区敖汉旗新惠镇新中街旗社楼下。
经营者：宫彩文，女，1978年10月9日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市敖汉旗新惠镇怡安小区*号楼*单元***室。
委托诉讼代理人：于某，内蒙古赤玉律师事务所律师。
上诉人中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司（以下简称”电信赤峰分公司”）、中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市敖汉分公司（以下简称”电信敖汉分公司”）因与被上诉人敖某（以下简称”世圆门市”）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出(2016)内0404民初5640号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人电信赤峰分公司、电信敖汉分公司共同的委托诉讼代理人刘某，被上诉人敖某的委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
电信赤峰分公司、电信敖汉分公司上诉请求：1、请求撤销赤峰市松山区人民法院（2016）内0404民初5640号民事判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求;2、请求判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由:一审判决认定事实不清、适用法律错误、违反诉讼程序，上诉人不服一审判决，请求赤峰市中级人民法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。具体事实和理由如下：一、上诉人的行为非收购行为，一审判决认定上诉人清点手机并取走的行为应视为上诉人收购了被上诉人的库存手机，故支持了被上诉人要求上诉人返还手机价款，此认定与事实严重不符。上诉人取走手机的行为不属于收购行为，上诉人与被上诉人没有买卖合同关系，被上诉人没有证据证明与上诉人有买卖库存手机的合同约定，上诉人也无义务收购被上诉人手机，更不应该承担所谓的”返还手机价款”的义务；上诉人协助被上诉人清点库存制作的单据是库存对账单，其记载的金额是账面原值而非实际价值，不应当被认定为手机的销售价格。根据《最高人民法院关于审理买买合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2012]8号）第一条”当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”被上诉人仅凭一份所谓的”销售单”，在无其他证据的情况下，主张为收购行为，不应予以支持，一审判决未结合其他证据，查明案件事实即认定双方存在收购行为，证据不足、逻辑不清，显属事实认定错误、适用法律错误，应予以纠正。二、一审判决认定事实无证据支持，违法判决上诉人承担责任。一审判决证据认定和事实认定方面存在前后矛盾，在否定了证据证明目的的前提下又支持被上述人证据证明的事实，显属错误。一审判决在对庭审举证、质证的综合认证部分”对李阳明出具的销货单，二被告提出异议，且无其他证据证明原告同意其代原告将手机卖给王某，故本院对该证据证明目的不予采信”该证据是指原告为支持其诉讼请求提供的证据3”敖汉分公司工作人员李阳明为原告出具的销货单”，证明目的是”证明敖汉分公司于2015年10月14日回购原告90部手机，金额为39271元。”，由此可见，在综合认证部分，一审判决已经否定了被上诉人就手机回购行为及价款提出的该份证据的证明目的，即否定了存在上诉人具有收购行为的可能。但在事实认定部分，又根据销售单记载的内容，且无任何其他证据证明的情况下，无根据地支持了被上诉人要求返还手机款的请求，一审判决从根本上违反了”以事实为根据，以法律为准绳”的审判原则，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条”人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁决。”一审判决既否定了被上诉人证据，又无其他证据能够证明存在收购事实，在无证据能够证明案件事实为依据的情况下违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作出要求上诉人承担返还责任的判决，显属违法裁判，应予以撤销。三、对装修费用、手机价值等赔偿计算依据错误，造成一审判决认定结果错误（一）关于手机价值。上诉人在进行清点库存时根据惯例将库存商品的原值予以记载，这并不是说在盘点库存当时库存商品在市场上仍具有原值价值，也没有证据证明上诉人有按此价格收购的意思表示，该单据仅是双方对库存手机进行清点的库存盘点表。任何商品在存储、销售过程中都存在贬值损失，手机作为通信商品在进行销售时完全可能存在跌价销售，一审判决在认定手机价值时未考虑其价值贬损因素以及上诉人保管费用等因素，简单认定商品清单上的记载原值即为手机的实际价值，据此作出判决既无事实依据也无法律依据。即使需要对这90部手机价值进行认定的，也应当进行价值评估，以评估价认定。（二）关于装修费用。首先，对于店面的装修属于被上诉人经营活动必须投入的成本，不应由上诉人对其承担责任。其次，即使需要对装修进行补偿，其依据原值作为计算基数也属于错误。对于装修费用根据财务记账要求，应当以年度作为折旧的周期，而非以日作为计提折旧的计算标准，所以在协议已经履行届满两年的时候仍要求对装修费用全额进行赔偿是不符合公平原则的。即使是可以按照日来计算装修的使用价值，那么也应当考虑装修费用的折旧和剩余使用价值因素，不能以装修原值作为计算的基数，应当考虑折旧因素以评估后残值作为计算基数。按照装修原值除以天数这样的计算公式即无法律依据也不符合会计原则，同时也不符合生活常识，显属计算错误。四、对于本案中的90部手机，已由案外人王某代被上诉人予以了销售，并将销售手机价款代被上诉人清偿了其对外债务，被上诉人对这90部手机已实际丧失了所有权和请求权，被上诉人就此提出要求上诉人承担返还手机价款的请求无法律依据。在本案中，上诉人无权利也无义务收购被上诉人的库存手机，但本着合作的原则，上诉人为被上诉人清理库存减少损失提供了帮助，协调案外人王某对被上诉人的库存手机，其手机价款也为被上诉人清偿了到期债务，交易过程中，上诉人均未参与其中，不是交易行为的一方，根据合同相对性，被上诉人如认为该交易行为侵犯了其利益，应当向案外人王某主张权利，而非向上诉人主张权利。在庭审中，上诉人提出涉案的90部手机为案外人代销，并已将销售所得款为被上诉人偿还债务的事实，而该事实对于本案的责任认定具有重要的证明作用，一审合议庭对此并未进行调查，在遗漏了这一能够查清本案事实的重要证据的情况下，毫无根据地判决上诉人承担返还责任。该判决缺乏事实与法律依据。五、一审判决在认定诉讼主体资格时认为”因电信赤峰分公司敖汉分公司不具有独立承担民事责任的能力，其从事民事行为所产生的民事责任应由被告电信赤峰分公司承担。”而在判决部分又判决要求”被告中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市分公司的分公司”即上诉人之一敖汉分公司承担民事责任，一审判决在认定诉讼主体资格方面，存在前后矛盾，显属错误。
世圆门市答辩称，一、关于上诉人”回购手机”的问题。1、上诉人回购手机的事实存在。2015年5月中旬，由于上诉人未续交房租，上诉人与被上诉人合作未到期的情况下，被上诉人被迫搬离商厅，剩下千余部在上诉人那购进的手机只能积压手中，无法按正常的价格销售，给被上诉人造成了巨大的损失。在被上诉人多次找电信公司敖汉分公司协商处理前提下，上诉人才承诺以极低的价格回购部分指定型号的手机。被上诉人将手机交给电信公司敖汉分公司，其工作人员李阳明给被上诉人出具载明世圆通讯名称的销货清单2枚，并标明了回购手机型号及价格，符合买卖合同构成的要件，买卖合同成立并发生法律效力。据此可知，其上诉人回购手机的事实真实存在，不容质疑。2、回购手机的价格是双方真实意思表示。上诉人在上诉状中称，”一审判决在认定手机价值时未考虑到其贬损因素及保管费用”并提出要对手机进行价值评估。这种提法是没有任何必要的。因为上诉人回购的是自行指定型号的手机，回购价格也是上诉人认可并在清单上注明，符合双方真实意思表示。法院应当予以支持。3、上诉人称回购手机款帮被上诉人抵债，此理由不能成立。首先，世圆通讯作为其民事主体，与案外人王某之间没有任何债权、债务关系。另外，上诉人声称拿此手机款清偿被上诉人的债务，简直是无稽之谈，试问一下，上诉人既然代为处理事务，有没有世圆通讯的书面授权?有没有相关协议?但有一点可以肯定，上诉人已经以相应的对价回购世圆通讯的手机，至于如何处理，被上诉人无从干涉。二、关于上诉人”认为装修费用赔偿计算依据错误”的问题装修店面是经营活动必须投入的成本没错，从长期的经营合作来看，一次投入装修费用10多万元是合理的，但上诉人违反合同约定，没有续交房租，致使被上诉人只进行了短期的经营行为。在这个前提下，被上诉人一人承担前期所有的装修费用是显失公平的。原审判决按日来计算装修费用只赔偿被上诉人1320元，被上诉人认为不够合理，不能弥补被上诉人所受的损失。上诉人称根据财务记账的要求，以年作为折旧周期是合理的。按照财务要求及市场惯例，装修折旧一般按5年来计算。具体方法是，第一年折旧10％，第二年折旧20％，依此类推计算。本案中装修费用是98375元。折旧两年剩余价值为98375*70％=68862．5元，也就是说上诉人赔偿被上诉人装修款68862．5元才更合理一些。
世圆门市一审诉讼请求：现要求被告返还货款39271元；赔偿装修费用68862.5元、LED电子显示屏损失15000元；被告继续支付原告自2016年2月至5月的业务佣金。
一审法院认定事实：2013年6月1日，原告与被告电信敖汉分公司签订引商入店协议，约定，”甲方：电信敖汉分公司。乙方：世圆通信。一、协议期限为2013年6月1日至2014年5月31日止。二、年销售智能机2000台，实现机号捆绑销售。十、甲方负责向乙方提供经营场地，在确保完成任务的前提下免收房屋场地租金、取暖费、电费、水费。”协议签订后，被告租赁房屋一处，由原告按照被告要求对房屋进行装修，原告支付装修费98375元，按装LED屏牌匾支付15000元。2014年5月15日，原告又与电信敖汉分公司签订中国电信引商入店业务代理协议，约定：”甲方：电信赤峰分公司。乙方：敖某。一、协议期限为2014年6月1日至2015年5月31日止；二、双方的权利义务中第2条第2项，甲方租赁房屋一处用于经营电信业务的门店，位于××旗社楼下，面积87.5平方米，房屋年租金220000元。3、甲方有权对乙方的经营情况进行考核，考核中如乙方连续二个月未完成任务量，甲方有权将乙方纳入观察期，乙方在进入观察期一个月内仍未完成任务量，甲方将扣罚乙方50%的保证金并有权终止乙方入店代理经营权。第2项第2条、乙方签约期内认购机号捆绑智能机1800户...，2015年一季度认购150户，2015年2季度认购250户...，乙方所发展的其他业务，按照甲方现行资费政策办理，并提取佣金、奖励。5、乙方负责对甲方提供的房屋进行装修，装修必须严格按照甲方VⅠ要求进行，并经甲方审核同意...。第五条第4款，如因乙方原因协议终止，甲方不承担乙方付出的装修费...。”合同签订后，原告继续在被告租赁的房屋从事经营活动，2015年5月17日，因被告租赁房屋到期，导致原告搬离经营的房屋，2015年10月14日，被告回收原告90部手机，金额为39271元。此期间，被告按约定每月给发放原告佣金，被告自2016年2月至同年5月未再给付原告应得的佣金1100.55元。后原告与被告就经营事宜协商未果。原告于2016年7月18日，向本院提起诉讼，要求二被告返还手机款39271元；赔偿装修费用68862.5元、LED电子显示屏损失15000元；继续向原告支付自2016年2月至2016年5月份的佣金。
一审法院认为，被告电信敖汉分公司与原告签订的引商入店业务代理协议，系双方真实意思表示，合同合法有效。被告为原告提供房屋，原告对被告提供的房屋进行装修并将此房屋作为其经营场所，因被告提供的房屋租赁期限届满，致原告无法在该房屋从事经营活动，导致被告提前解除了代理协议，因此，给原告造成一定的经济损失，原告请求的合理损失被告应予赔偿。原告要求被告给付手机款39271元，因被告对原告库存手机清点后拿走，并在清单上注明手机型号及金额，应视为其收购了原告的库存手机，故原告要求被告返还手机款的请求，法院予以支持；原告要求被告给付装修费68862.5元，因被告提供的房屋作为原告的经营场所，且系原告投资装修，双方签订的代理协议期限届满日为2015年5月31日，因被告原因致原告于2015年5月17日提前搬离经营场所，造成原告有14日未能从事经营活动，给原告造成一定的经济损失，故被告应对原告装修房屋投入的实际损失适当的给予赔偿，赔偿金额为1320元（68862.5元÷730日×14日）。原告要求被告赔偿LED电子显示屏损失的请求，因LED电子显示屏是原告从事经营活动必须支付的费用，且原告无证据证明LED电子显示屏不能使用，故该项请求不能成立，法院不予支持；原告要求被告继续向原告支付自2016年2月份至2016年5月份的佣金，因被告对此无异议，法院对该项请求予以支持。因电信赤峰分公司赤峰市敖汉分公司不具有独立承担民事责任的能力，其从事民事行为所产生的民事责任应由被告电信赤峰分公司承担。故原告要求敖汉分公司承担责任的请求不能成立。二被告所举证据不能证明其辩称主张成立，法院对二被告的辩称不予支持。综上，对原告的诉讼请求，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百零七条之规定，一审法院判决：一、中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司于本判决生效后十日内给付原告敖某手机款39271元，赔偿装修损失1320元；二、中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司于本判决生效后继续按照原告的实际用户支付原告敖某2016年2月至同年5月的业务佣金1100.55元；三、驳回原告敖某的其他诉讼请求。
上诉人为证实其主张成立，二审期间申请证人王某出庭作证，王某证实，宫彩文与我都是卖手机的，我和宫彩文之间有一些债务关系，宫彩文欠我个人一些钱。我知道她处理一部分手机，宫彩文、电信敖汉分公司经理宋锦明和我协商处理这些手机，当时有大概90部手机，商量抵8000元钱，宫彩文没有同意。后来到敖汉法院执行局商量，协商到这些手机抵账12000元，宫彩文说完就走了，没有签字，手机大概卖了七八千元。被上诉人质证认为，证人与本案上诉人合作经营手机业务，承认一直在电信公司进货，因此王某与上诉人有利益上的利害关系，其证言证明效力较弱。本案被上诉人是世圆通讯，而王某是与宫彩文个人有借贷关系，不是同一主体。据宫彩文讲，当时确实到敖汉执行局就债务问题进行调解，当时是电信公司想将回购手机的价款39271元直接给付王某，宫彩文没有同意，更不用说以12000元抵宫彩文的债务。如果宫彩文同意以此手机抵债，就应当在执行局达成和解协议，并有宫彩文签字的授权书或调解协议。对于王彩凤刚才的证言的真实性有异议。本院经审查认为，根据双方当事人陈述，宫彩文与证人之间存在债权债务，证人证言可以证实王某将涉案手机出售以及抵顶宫彩文个人债务12000元的事实，但宫彩文对此有异议。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院直接予以确认。
另查明，二审期间上诉人对给付业务佣金及赔偿装修损失两项判决无异议，同意按原判决给付。
宫彩文与王某之间存在债权债务关系，涉案手机由电信敖汉分公司转交给王某出售，王某以上述手机抵顶宫彩文欠其个人款项12000元。
一审判决作出后，一审法院又做出补正裁定，补正内容为：将判决书中第十页”一、被告中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司的分公司于本判决生效后十日内给付原告敖某手机款39271元，赔偿装修损失1320元；二、被告中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司的分公司于本判决生效后继续按照原告的实际用户支付原告敖某2016年2月至同年5月的业务佣金1100.55元；”补正为”一、被告中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司于本判决生效后十日内给付原告敖某手机款39271元，赔偿装修损失1320元；二、被告中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司于本判决生效后继续按照原告的实际用户支付原告敖某2016年2月至同年5月的业务佣金1100.55元”
上述事实有二审庭审中双方当事人的陈述、（2017）内04民终2021号民事裁定书在卷佐证，可以认定。
本院认为，二审期间上诉人对给付业务佣金及赔偿装修损失两项判决无异议，因此本案二审争议焦点为上诉人与被上诉人就涉案手机是否形成买卖合同关系，上诉人是否应给付手机款39271元。电信敖汉分公司接收了涉案手机，并为世圆门市出具”销货清单”，系本案基本事实。双方对于接收手机行为的性质产生争议，上诉人主张该行为是协助代为处理库存，世圆门市主张该接收行为系买卖行为。就此本院认为，双方之间没有就涉案手机签订买卖合同，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定，上诉人主张系代为处理库存，但世圆门市并不认可，而上诉人也不能提供世圆门市委托其处理手机的委托书等能够证实存在委托关系的证据，且如果是代为处理库存，以收据形式写明收到的手机型号及数量即可，并不需要以销货单的形式写明每部手机的价格，从电信敖汉分公司出具的销货单形式看，更符合购销关系，原审判决上诉人给付手机款处理原则正确。上诉人主张销货单上写明的金额系涉案手机原值，而非当时的手机实际价值，应对手机价值进行重新评估，但该销货单上并未标明金额系手机原值，上诉人也未提供证据证实标明的金额高于实际价值，因此本院对其要求进行重新评估涉案手机价值的主张不予支持。由于上诉人将涉案手机交由案外人王某销售，并抵顶世圆门市经营者宫彩文欠王某个人债务12000元，王某出庭作证证实该事实存在，涉案手机抵顶宫彩文个人债务，客观上使宫彩文受益，因此电信赤峰分公司应付世圆门市的手机款中应扣除该12000元。世圆门市虽提出宫彩文的个人债务不应冲抵世圆门市的债权，但世圆门市系个体工商户，经营者是宫彩文个人，二者属于同一利益主体，世圆门市债权可以抵顶宫彩文债务。据此，一审法院判决电信赤峰分公司给付世圆门市手机款39271元欠当，本院予以纠正，电信赤峰分公司应付世圆门市手机款27271元。
上诉人提出的原审判决”电信赤峰分公司的分公司”承担责任欠当问题，经查该表述系笔误，一审法院已经作出补正裁定予以补正。
综上，原审判决认定事实部分不清，判决结果不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初5640号民事判决第二项，即被告中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司于本判决生效后继续按照原告的实际用户支付原告敖某2016年2月至同年5月的业务佣金1100.55元；
二、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2016)内0404民初5640号民事判决第一项，即被告中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司于本判决生效后十日内给付原告敖某手机款39271元，赔偿装修损失1320元；第三项，即驳回原告敖某的其他诉讼请求；
三、中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司于本判决生效后十日内给付原告敖某手机款27271元，赔偿装修损失1320元；
四、驳回原告敖某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2763元，由敖某负担2249元，由中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司负担514元。二审案件受理费2763元，由敖某负担2249元，由中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司负担514元。邮寄送达费60元，由中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市电信分公司、中国电信集团公司内蒙古自治区赤峰市敖汉分公司与敖某各负担20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田丽丽
审 判 员 邓宏涛
代理审判员 张乐萌
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 齐向敏