山西省大同市中级人民法院民事判决书（2018）晋02民终1347号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司，住所地山西省大同市城区操场城街甲6号洪泰大厦4层。主要负责人：陈建明，该公司经理。委托诉讼代理人：闫景政。被上诉人（原审原告）:高丙连。委托诉讼代理人:康淑霞，山西大事律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贾振中。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司因与被上诉人高丙连、贾振中机动车交通事故责任纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2018）晋0202民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的委托诉讼代理人闫景政、被上诉人高丙连的委托诉讼代理人康淑霞、被上诉人贾振中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司上诉请求：撤销一审判决，改判其少赔偿76602.45元。事实和理由：一、本案事故发生于2017年8月21日，高丙连于2017年12月19日单方委托进行伤残鉴定，当时内固定未取出，治疗未终结，导致鉴定结论偏高。二、司法鉴定意见书对护理期、营养期、误工期进行了鉴定，明确了范围，但一审法院按照上限天数计算，明显偏袒高丙连。三、一审法院计算护理费时按照年收入36872元计算，而2016年度山西省居民服务业年均收入为36307元，采用标准错误。四、无医生医嘱或鉴定意见，一审法院支持营养费9000元，明显错误。五、高丙连已年满60岁，不应支持误工费。高丙连辩称，一审判决正确，请求予以维持。贾振中未发表答辩意见。高丙连向一审法院起诉请求：判令中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司、贾振中赔偿其医疗费10501元、残疾赔偿金109408元、精神损害抚慰金10000元、误工费15300元、护理费33600元、营养费18000元、二次手术费8000元、住院伙食补助费2300元、鉴定费3500元、交通费1192元，总计211801元。一审法院认定事实：2017年8月21日20时许，贾振中驾驶晋BBH2**号高尔夫牌小型轿车，沿北苑路由北向南行驶至雁北煤校西门处倒车时，将行人高丙连撞倒，造成高丙连受伤的交通事故。高丙连入住大同市第三人民医院就诊治疗23天，经诊断为右股骨粗隆间骨折。期间贾振中垫付医疗费20702元（其中10000元为中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司理赔款），中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司直接给付高丙连医疗款10000元。贾振中驾驶的晋BBH2**号高尔夫牌小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司处投保有机动车交通事故责任强制保险及机动车第三者责任保险（责任限额为200000元），事故发生在保险期间内。高丙连的项费用为：1、医疗费用40687.43元；2、残疾赔偿金71115.2元、二次手术费7000元、精神抚慰金10000元、鉴定费3500元；3、护理费25428.6元；4、住院期间伙食补助费2300元；5、误工费38142.9元；6、营养费9000元；7、交通费500元，各项合理费用为207674.13元﹝医疗费用58987.43元（其中贾振中垫付10702元、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司通过贾振中垫付10000元，扣除后尚有38285.43元系高丙连所付）、伤残费用148686.7元（中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司直接给付高丙连10000元，扣除后尚有138686.7元系高丙连所付）﹞。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。交通事故致高丙连受伤，其对事故的发生无责任，贾振中负事故的全部责任，贾振中应对高丙连的各项合理损失承担赔偿责任。因该事故车辆在中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司处投保有机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，故高丙连的合理损失先由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司在机动车交通事故责任强制保险限额内理赔，不足理赔的部分在机动车第三者责任保险限额内理赔。贾振中逾期未交纳诉讼费，故对其要求中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司返还垫付款的主张，不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条，《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释的理解与适用》中第二十条、二十五条规定，判决：中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内再赔付高丙连100000元，在机动车第三者责任保险限额内再赔付高丙连76972.13元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4477元（高丙连已预交），减半收取，退回高丙连2238.5元，其余2238.5元，由高丙连负担368.1元，由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1870.4元（在判决生效后十日内一并履行给付高丙连）。二审中，各方当事人未提交新证据。对一审法院认定的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院认为，（一）关于鉴定时机是否适当的问题。《人体损伤致残程度分级》4.2规定：“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”高丙连于2017年8月28日进行内固定手术，2017年9月13日出院，出院情况为“右髋关节活动0-80度，膝关节活动0-100度，足趾运动自如”，其于2017的12月19日进行鉴定，术后已近四个月，可以认定伤情基本稳定，故此时进行鉴定不违反上述规定。中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司主张进行鉴定时内固定未取出、伤情仍不稳定，但现有法律没有明确规定要求伤残鉴定必须在取出内固定后进行或者内固定未取出属伤情不稳定，而且依照常规，只有在伤情稳定的情况下才会取出内固定，故中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的该项上诉理由不能成立。（二）关于误工期、护理期、营养期的问题。山西明鉴司法鉴定中心对高丙连的误工期、护理期、营养期进行了鉴定，为：误工期180-270日，护理期90-180日，营养期90-180日。因股骨粗隆间骨折对行动影响较大，且高丙连年龄较大，故一审法院分别取上限认定高丙连误工期270日、护理期180日、营养期180日，并无不当，本院予以支持。中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司主张取中间值，该诉求仅适用于常规情形，不符合本案当事人的特殊情况，故对其该上诉请求本院不予支持。（三）关于误工费的问题。高丙连一审诉求误工费15300元，在庭审中未增加诉讼请求，而一审法院支付高丙连误工费38142.9元，超出当事人的诉讼请求，明显不当，本院予以纠正，确认高丙连的误工费为15300元。（四）关于护理费标准问题。2016年山西省居民服务业、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资为36307元，而一审法院在计算高丙连护理费时按照年平均工资36872元予以计算，引用统计数据错误，本院予以纠正，确认高丙连的护理费为36307÷365×180=17905元。综上，高丙连的各项损失为：1、医疗费用40687.43元；2、残疾赔偿金71115.2元、二次手术费7000元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3500元；3、护理费17905元；4、住院期间伙食补助费2300元；5、误工费15300元；6、营养费9000元；7、交通费500元，合计为177308元。因贾振中已垫付10702元、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司已支付20000元，故其实际损失146606元，由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司在交强险限额内赔偿100000元，在机动车第三者责任保险限额内赔偿46606元。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大同市城区人民法院（2018）晋0202民初582号民事判决；二、中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内再赔付高丙连100000元，在机动车第三者责任保险限额内再赔付高丙连46606元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4477元（高丙连已预交），减半收取，退回高丙连2238.5元，其余2238.5元，由高丙连负担521元，由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担1717.5元（在判决生效后十日内一并履行给付高丙连）。二审案件受理费1715元，由高丙连负担850元，由中国平安财产保险股份有限公司大同中心支公司负担865元。本判决为终审判决。审判长  梁明柱审判员  马剑峰审判员  马祖荡二〇一八年六月二十七日书记员  孙 颖