山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）烟刑二终字第60号
原公诉机关山东省蓬莱市人民检察院。
上诉人（原审被告人）白世坤，1960年10月22日于山东省蓬莱市，原任蓬莱市税务培训中心主任。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于蓬莱市看守所。
辩护人胡常龙、董宪鸿，山东常春藤律师事务所律师。
原审被告人宋某，原任蓬莱市税务培训中心财务经理。因涉嫌犯贪污罪于2013年3月28日被刑事拘留，同年4月11日被取保候审。
蓬莱市人民法院审理蓬莱市人民检察院指控原审被告人白世坤、宋某犯贪污罪和故意销毁会计凭证、会计账簿罪一案，于二O一四年六月五日作出（2013）蓬刑初字第333号刑事判决。原审被告人白世坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。烟台市人民检察院指派检察员姜増堃出庭履行职务，上诉人白世坤及其辩护人胡常龙、董宪鸿，原审被告人宋某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污罪
原蓬莱县税务培训中心设立于1991年9月，性质为全民所有制副科级事业单位，经费自收自支，隶属县税务局领导。1993年11月，被告人白世坤被任命为蓬莱市税务培训中心主任，1994年9月，蓬莱市税务局分为蓬莱市国家税务局和蓬莱市地方税务局，蓬莱市税务培训中心隶属蓬莱市国家税务局，被告人白世坤仍担任蓬莱市税务培训中心主任职务。2002年7月和2007年8月，蓬莱市国家税务局先后两次与蓬莱市税务培训中心签订承包经营协议书，将蓬莱市税务培训中心承包经营，被告人白世坤代表蓬莱市税务培训中心在承包经营协议书上签字。2002年6月至2012年6月，被告人白世坤先后授意财务经理李某、宋某将不需开具发票的部分营业收入采取收款不入账的方式，转移到账外私设小金库。
2005年前后，被告人白世坤多次从蓬莱市税务培训中心账外账提取共计人民币24万余元，用于其购买蓬莱市海梦苑小区10号楼160余平米住宅一套。
2011年11月9日，被告人白世坤从蓬莱市税务培训中心账外账提取23.557318万元，用于其购买标志508轿车及缴纳车辆购置税等。
2012年6月20日，被告人白世坤将蓬莱市税务培训中心账外账剩余款项30.53825万元据为己有，将其中的5.53825万元分给被告人宋某。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：
1、证人证言。（1）证人王某甲、姜某、周某、谢某、刘某甲的证言，证实了自2002年开始蓬莱市国家税务局将蓬莱市税务培训中心进行指标承包经营管理的事实。（2）证人刘某乙的证言，证实了蓬莱市税务培训中心自2002年开始实行集体承包及被告人白世坤将本单位的收入不入单位正账的事实。（3）证人赵某甲、梁某、陈某、张某的证言，证实了蓬莱市国家税务局将蓬莱市税务培训中心集体承包的事实。（4）证人李某的证言，证实了蓬莱市国家税务局对蓬莱市税务培训中心进行管理的具体情况及设立账外账的事实。（5）证人韩某、迟某的证言，证实了蓬莱市税务培训中心承包经营期间，蓬莱市国家税务局仍然参与蓬莱市税务培训中心的管理的事实。（6）证人门绣明的证言，证实了自2007年任蓬莱市税务培训中心出纳会计以来，本单位设立账外账资金及账外资金的数额等事实。（7）证人王某乙的证言，证实了2012年6月份，被告人白世坤在水城信用社以郑伟的名义存款25万元的事实。
2、书证。（1）蓬莱县人民政府文件，证实了蓬莱市税务培训中心于1991年设立，性质为全民副科级事业单位。（2）企业法人营业执照，证实了蓬莱市税务培训中心为全民所有制。（3）蓬莱市国家税务局对税务培训中心承包经营协议，证实了蓬莱市国家税务局对蓬莱市税务培训中心实行承包经营及双方的权力和义务。
3、被告人供述。（1）被告人白世坤对其利用职务便利侵吞账外账资金的事实供认不讳，仅辩称系承包经营，不构成贪污罪。（2）被告人宋某证实白世坤侵吞账外账资金的事实，并对自己分得5万余元的事实供认不讳。
（二）故意销毁会计凭证、会计账簿罪
被告人白世坤于2009年底至2012年6月份离职之前，指使或伙同被告人宋某在蓬莱市税务培训中心办公楼内，将遗留的账外账的单据和账簿全部销毁，涉及金额87.5万余元。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：
1、证人证言。（1）证人门绣明的证言，证实了蓬莱市税务培训中心设立账外账及账外账资金金额等事实。（2）证人李某的证言，证实了蓬莱市税务培训中心设立账外账的事实。（3）证人梁某、赵某乙的证言，证实了被告人宋某处理税培中心的收据存根、就餐通知单、报表等会计资料的事实经过。
2、书证。（1）照片，证实了被告人白世坤、宋某烧毁会计凭证、会计账簿的现场。（2）辨认笔录，经过被告人宋某辨认，证实被告人白世坤、宋某烧毁会计凭证、会计账页的现场位于蓬莱市税务培训中心办公楼二楼会议室。（3）收据存根、就餐通知单，证实了蓬莱市税务培训中心设立账外账的事实及数额。
3、被告人供述。（1）被告人白世坤对其指使并伙同宋某销毁账外账的事实供认不讳，辩称所销毁的系承包经营，不构成贪污罪。（2）被告人宋某证实白世坤侵吞账外账资金的事实，并对自己分得5万余元的事实供认不讳。
另外，原审判决认定全案事实的其他相关证据有：
1、资金往来结算单据，证实了宋某退款5.53825万元。
2、案发经过，证实了被告人白世坤、宋某的归案过程。
3、蓬莱市国家税务局文件、干部履历表，证实了被告人白世坤任职情况。
4、劳动合同书、职工履历表，证实了被告人宋某与蓬莱市税务培训中心签订劳动合同的事实。
原审法院认为，被告人白世坤、宋某利用职务上的便利，侵吞国有财物；故意销毁会计凭证，情节严重，其行为均已分别构成贪污罪、故意销毁会计凭证、会计账簿罪。但公诉机关指控被告人白世坤犯贪污罪的数额有误，应予纠正。即被告人白世坤于2004年4月至2007年12月，多次从蓬莱市税务培训中心账外账内提取共计人民币44.0654万元，用于其购买蓬莱市海梦苑小区10号楼160余平米住宅一套的事实，公诉机关提供的证据有被告人的供述和购房发票，但同案犯宋某证实被告人白世坤从蓬莱市税务培训中心账外账提取共计人民币24万元用于其购买海梦苑的房子及装修，由于供证不一致，认定被告人白世坤贪污44.0654万元的证据不足，应认定被告人白世坤从蓬莱市税务培训中心账外账内提取了24万元用于其购买蓬莱市海梦苑小区10号楼160余平米住宅一套。被告人白世坤在共同犯罪中起主要作用，系主犯，归案后认罪态度较好，故对其从轻处罚。被告人宋某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后认罪态度较好，案发后全部退赃，故对其减轻处罚。辩护人的辩护意见于法无据，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款（一）、（二）项、第二款，第一百六十二条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七第三款，第六十九条，第七十二条第一、三款和第六十四条之规定，以贪污罪判处被告人白世坤有期徒刑十一年；以故意销毁会计凭证、会计账簿罪判处其有期徒刑一年零六个月，并处罚金五万元，决定执行有期徒刑十一年零六个月，并处罚金五万元。以贪污罪判处被告人宋某有期徒刑二年零六个月；以故意销毁会计凭证、会计账簿罪判处其有期徒刑一年，并处罚金五万元；决定执行有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金五万元。
原审法院宣判后，原审公诉机关认为判处适当，不予抗诉。原审被告人宋某服判不上诉。原审被告人白世坤不服判决，提出上诉。其上诉理由是：1、原审判决认定事实不清。其与蓬莱市国税局签订承包协议，对蓬莱市税务培训中心承包经营，其没有贪污行为；也没有销毁会计凭证和会计账簿。2、原审判决认定证据不足。原审判决所采信的证言与事实不符。3、原审判决适用法律不当。其行为依法不构成贪污罪和销毁会计凭证、会计账簿罪。请求二审法院依法公正判决。
辩护人胡常龙、董宪鸿提出的辩护意见是：
1、原审判决认定事实错误，白世坤的行为不构成贪污罪。（1）根据承包经营协议书和相关证言分析，本案中税培中心的承包，既非税培中心的自我承包；也非税培中心正式在编人员的集体承包；而是上诉人白世坤个人承包。（2）在确认白世坤个人承包的基础上，税培中心上交承包费等费用之后的所有收益都应当归白世坤个人所有，其使用上述收益买房、买车以及将最终的收益转到个人账户的行为属于合法行为，不应认定为贪污罪。（3）白世坤虽然具有国家工作人员身份，但已经因承包关系而发生变化，在承包经营过程中，其履职行为已与其国税局公职人员身份相脱离，实际上已不具备实施贪污的国家工作人员身份。（4）根据刑罚的谦抑原则，对国有企事业单位的承包经营过程中存在的不规范现象，应综合考虑时代背景、政策背景和承包的具体情况，轻易不要动用刑罚手段解决，并且在罪与非罪之间界限不明的情况下，应做出对被告人有利的解释，不按犯罪处理。
2、原审判决认定白世坤故意销毁会计凭证、会计账簿罪的事实不清，证据不足。（1）故意销毁会计凭证、会计账簿罪的立案起点是涉案金额人民币50万元以上，根据本案现有证据，认定涉及金额87.5万余元证据不足。（2）本案中所销毁的白条、收据、就餐通知单等原始凭证，不应成为故意销毁会计凭证、会计账簿罪的犯罪对象。上述白条、收据等并未入账，也未装订成册，尚未形成正规的会计凭证和会计账簿，并且也不属于可以合法入账的凭证，是否属于依法应当保存值得探讨。
3、即使白世坤的行为构成犯罪，其具有多个依法从轻、减轻处罚情节：（1）白世坤系主动到案，如实供述涉案基本事实，应认定自首。（2）白世坤主观恶性较小。（3）白世坤承包经营期间个人应得的奖金等合法收入应从犯罪数额中扣除。（4）案发后，白世坤及其亲属积极退缴了涉案款项。
综上，请求依法宣告上诉人白世坤无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人白世坤、原审被告人宋某利用职务上的便利，侵吞国有财物；故意销毁会计凭证，情节严重，其行为均已分别构成贪污罪和故意销毁会计凭证、会计账簿罪。上诉人白世坤在共同贪污和故意销毁会计凭证、会计账簿犯罪中均起主要作用，系主犯，应依法分别判处，并实行数罪并罚。原审被告人宋某在共同贪污和故意销毁会计凭证、会计账簿犯罪中均起次要作用，系从犯，归案后认罪态度较好，案发后全部退赃，依法可分别予以减轻处罚和从轻处罚。
上诉人白世坤及其辩护人提出的“其行为不构成贪污罪”的上诉理由和辩护意见，其立论基础是上诉人白世坤系个人承包蓬莱市税务培训中心。经查，2002年和2007年，上诉人白世坤先后两次代表蓬莱市税务培训中心与蓬莱市国税局签订承包经营协议书，形式上承包主体是蓬莱市税务培训中心，上诉人代表蓬莱市税务培训中心签字，但因该协议书的承包对象也是蓬莱市税务培训中心，该协议书中也未对承包主体进一步明确，对承包主体在承包经营中出现亏损的责任承担和盈利后的利益归属等根本事项，也未作明确约定。因此，该承包经营协议书仅具有承包经营的形式，但实际上既非税培中心全体职工集体承包，也非上诉人白世坤个人承包，应属于单位内部的责任制经营形式。并不能因为该承包既非税培中心的自我承包；也非税培中心正式在编人员的集体承包，就推导出系上诉人白世坤个人承包的结论。上诉人白世坤仍然是国家机关派驻在国有事业单位中从事管理、经营国有资产的国家工作人员，其利用职务便利私设小金库，侵吞、私分小金库公款的行为，应按贪污罪定罪处罚。
对于上诉人白世坤及其辩护人提出的“故意销毁会计凭证、会计账簿罪属于事实不清，证据不足，不构成犯罪”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人白世坤、原审被告人宋某均供认2012年6月共同销毁小金库会计凭证、会计账簿的行为，并且二人均明确供认所销毁的系小金库的账册和凭证。小金库的设立虽属违规，但其中的资金仍具有公款性质，相关记载小金库资金收入、支出的账册、凭证，也属于法律所认可的会计凭证、会计账簿。至于相关账册、凭证所涉及的金额，因账册、凭证本身已被销毁，无法精确计算账册涉及的金额，根据相关证据综合分析判断，原审判决认定的涉案数额87.5万元应属于所销毁账册涉及金额的最低数额，明显超过50万元的立案标准。因此，本案故意销毁会计凭证、会计账簿罪不属于事实不清，证据不足。
对于上诉人白世坤的辩护人提出的“白世坤系主动到案，如实供述涉案基本事实，应认定自首；白世坤承包经营期间个人应得的奖金等合法收入应从犯罪数额中扣除。”的辩护意见，经查，上诉人白世坤系2013年3月27日检察机关立案侦查当日被传唤到案，并非主动投案；其个人应得奖金已如数发放，其设立小金库以及支取小金库款项给下属发“红包”本属违规，其个人未领取的“红包”不属于应得收入，不应从犯罪数额中扣除。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人白世坤的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（一）（二）项、第二款，第一百六十二条之一第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七第三款，第六十九条，第七十二条第一、三款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 纪华伦
审判员 王树奎
审判员 梁科兴
二〇一五年六月五日
书记员 王 莉