广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河中法民一终字第20号
上诉人（原审原告）邱林辉，男。
上诉人（原审原告）黄平珍，女。
上列两上诉人共同委托代理人张国恩，广东凤鹤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邱伟平，男。
被上诉人（原审被告）韦木娥，女。
上列两被上诉人共同委托代理人黄志斌，广东连洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）韦月林，男。
被上诉人（原审被告）黄日金，男。
被上诉人（原审被告）黄焕科，男。
上列两被上诉人共同委托代理人吴伟深，连平县司法局法律工作者。
原审被告连平县忠信镇东升村民委员会。
法定代表人吴建辉，村主任。
委托代理人吴伟深，连平县司法局法律工作者。
上诉人邱林辉、黄平珍因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省连平县人民法院（2012）河连法民一初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年5月5日上午10时许，两原告的长子邱某甲（2007年4月1日出生）与本屋的伙伴邱某乙（男，8岁）、邱某丙（女，8岁）、邱某丁（男，7岁）四人一起，在被告邱伟平、韦木娥家十多年前建筑在他家房屋背后公共空地上，用于烘烤花生的简易炉灶附近玩耍时，因邱某甲吊拉一根挂设在被告邱伟平、韦木娥家房屋背光窗与该简易炉灶烟囱之间的小铁线，导致该炉灶烟囱突然发生坍塌，不幸将邱某甲砸伤倒在地上。同屋村民邱振权听到一声“嘣”的响声后立即赶到现场，发现被砸伤在地的小孩是原告儿子后，立即抱起该小孩，与另一同屋村民刘连招一起用邱振权的三轮摩托车将邱某甲送回家中。邱某甲家人立即将其送到本村医疗站抢救。后因伤势过重，并经连平县第二人民医院、河源市人民医院抢救无效，于当天中午12时40分不幸死亡。
另查明，被告邱伟平、韦木娥家房屋背光窗与简易炉灶烟囱之间的小铁线是被告韦月林在2011年11月份，受被告黄日金、黄焕科聘请为东升村村道水泥路面工程施工看护路面时为方便晾晒衣服挂设的。工程完工后，被告韦月林未将该小铁线拆除。
上述事实，有原告提供的身份证、常住人口登记卡、户籍证明、医学死亡证明书、关于对邱伟平、韦木娥同志的婚姻登记情况调查复函、结扎证、询问笔录、律师调查笔录、东升村委会的证明、医疗费发票、病人转院护送协议书、收据、现场照片3张；被告邱伟平提供的律师调查笔录四份。证人邱某戊的证言、东升村委会的证明、现场照片2张；被告黄日金、黄焕科、东升村委会共同提供的连平县建设工程中标通知书、东升村委会的证明、东升村18个经济合作社共同出具的证明、被告韦月林的证明等材料及庭审笔录在案为证。
原审法院认为，本案双方争议的焦点是：原告儿子邱某甲在烟囱倒塌时被砸伤致死应如何归责？应由谁承担赔偿责任？原告请求赔偿的数额是否合理合法？追加的被告有无责任？根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定：建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本案被告邱伟平、韦木娥作为倒塌烟囱的所有人、管理人，明知该烟囱年久失修，可能存在一定的安全隐患，但未采取任何警示标志及防护措施，导致本次事故的发生有过错，应承担相应的民事责任。被告韦月林在受聘为被告黄日金、黄焕科施工的东升村村道水泥路面工程看护路面时，为方便晾晒衣服，在被告邱伟平、韦木娥房屋背后光窗及该烟囱之间挂设一条小铁线，工程完工后未及时将该铁线拆除，使该烟囱安全隐患加重，致原告之子邱某甲在该公共余坪玩耍吊拉该小铁线时，引起烟囱倒塌，造成邱某甲被砸身亡也有过错，也应承担相应的民事责任。两原告作为邱某甲的监护人，明知邱某甲是无民事行为能力人，疏于监护，致使邱某甲在吊拉该铁线时引起该烟囱倒塌时被砸伤后抢救无效死亡，有监护不力的过错，也应承担相应的民事责任。被告黄日金、黄焕科、忠信镇东升村委会在本案中无过错，且在东升村村道水泥路面工程完工后，已将租用的房屋交还被告邱伟平、韦木娥管理，使用，不用承担责任。原告合法的经济损失为：抢救医疗费3218.91元、死亡赔偿金23897.80元×20年=477956元、丧葬费45687元÷12个月×6个月=22843.50元、交通费150元、精神损害抚慰金20000元（酌情支持），上列五项合计为524168.41元。由两原告自负60%即为314501.05元；被告邱伟平、韦木娥共同负担20%即为104833.68元；被告韦月林负担20%即为104833.68元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告邱伟平、韦木娥应在本判决发生法律效力之日起十五日内共同赔偿原告邱林辉、黄平珍经济损失人民币104833.68元。二、被告韦月林应在本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告邱林辉、黄平珍经济损失人民币104833.68元。三、驳回两原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9142元，由两原告共同负担5484元，被告邱伟平、韦木娥共同负担1829元，被告韦月林负担1829元。
上诉人邱林辉、黄平珍不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决；2、裁定将本案发回重审或者查清事实后直接改判，判决被上诉人邱伟平、韦木娥、韦月林、黄日金、黄焕科共同连带赔偿两上诉人的经济损失524168.41元×80%＝419334.73元；3、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉主要理由：一、原审判决认定主要事实不清甚至错误。1、原审判决在本案审理查明部分认定：“邱某甲与本屋的伙伴邱某乙等四人一起在邱伟平、韦木娥家十多年前建筑在他家房屋背后公共空地的简易炉灶附近玩耍时，因邱某甲吊拉一根挂设在被告邱伟平、韦木娥家房屋背光窗与该简易炉灶烟囱之间的小铁线，导致该炉灶烟囱突然发生坍塌。”上诉人认为，原审判决的上述认定缺乏必要的事实根据，属认定事实错误。纵观全案，唯一提到过邱某甲曾吊拉小铁线的证据是由原审被告邱伟平提供的三份律师调查笔录，再没有其他任何证据。上诉人认为，该三份律师调查笔录不能当作本案认定事实的依据。首先，该三份律师调查笔录由广东正显律师事务所提供，而广东正显律师事务所既非邱伟平的委托代理人，也非其他原审被告的委托代理人，该三份证据来源不合法；第二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。但上述三位证人均没有出庭作证；第三，该三份律师调查笔录有作伪证的嫌疑。最明显的伪证痕迹就是邱洁枫的调查笔录，该份笔录第一页内容部分第8行，当邱洁枫在陈述所谓邱某甲吊拉铁线时，邱洁枫还没有回答，可调查人已经将回答的内容记录在案，所以才会在笔录中形成“当时我们还给他说”，这完全是按照调查人自己的意思所作的调查笔录，而不是被调查人的真实意思表示。上述事实说明，该三份律师调查笔录因证据来源不合法，证人没有出庭作证违反法定程序，且该三份调查笔录具有作伪证的嫌疑。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”。据此，在没有其他任何证据予以佐证的情况下，上述三份律师调查笔录显然不能当作本案认定事实的依据。但原审法院对以上主要事实不作任何查证，即迳行认定“因邱某甲吊拉一根挂设在被告邱伟平、韦木娥家房屋背光窗与该简易炉灶烟囱之间的小铁线，导致该炉灶烟囱突然发生坍塌”，该认定显属缺乏必要的事实根据，属认定事实错误。2、原审判决在本案查明部分还认定：“另查明，被告邱伟平、韦木娥家房屋背光窗与简易炉灶烟囱之间的小铁线是被告韦月林在2011年11月份，被被告黄日金、黄焕科为看护东升村村道水泥路面工程施工聘请其看护路面时为方便晒衣服挂设的”。原审的上述认定属认定事实不清。根据韦月林本人陈述，该小铁线虽然是其个人拉设，但却是用于晾晒十几名工人的衣服，因长时间晾晒衣服也加速了该烟囱坍塌的危险性。据此，原审判决的上述认定属于认定事实不清，恳请二审法院予以纠正。
二、原审判决适用法律严重不当，责任划分严重错误。1、本案是一宗炉灶烟囱坍塌即物件倒塌致人损害的特殊侵权案件，因此，首先应适用《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条和《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条之规定确认本案赔偿责任的承担。《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。本案中，作为简易炉灶烟囱的所有人和管理人，对其于十多年前在公共地方建筑的简易炉灶，因长年风吹雨淋早已摇摇欲坠的简易炉灶没有采取任何防护措施，其过错是非常明显的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（四）项规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任”；而在一审过错中该建筑物的所有人邱伟平、韦木娥并没有提供任何其无过错的证据，应承担举证不能的不利后果。据此，在没有其他侵权人及受害人没有过错的情况下，邱伟平、韦木娥应承担本案的全部赔偿责任，这是本案首要的责任承担模式。2、原审被告韦月林在没有征得房屋及炉灶烟囱所有人同意的情况下，擅自拉设小铁线，并使用该铁线晾晒施工队十几名工人的衣服，也间接加速了该烟囱的倒塌，对本案的发生具有一定过错，根据侵权责任法第八十五条之规定，应承担相应的过错责任。同理，作为韦月林雇主及施工队负责人的原审被告黄日金、黄焕科按照受益人赔偿原则，应对韦月林的赔偿责任承担连带责任，这是本案次要的责任承担模式。3、根据我国民法通则第十四条和第十八条之规定，原审原告因未尽监护职责，也应承担相应的责任，即根据民法通则第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，适当减轻侵害人的责任，而根据我国民事审判实践，最多也就是自行承担20%的责任，这同样是本案次要的责任承担模式。
原审判决虽然已查明本案属于物件致人损害的特殊侵权案件，但遗憾的是在作出判决时并没有适用民法通则第一百二十六条和侵权责任法第八十五条之规定，而是适用普通侵权案件的侵权责任法第六条之规定对本案作出判决，显然适用法律明显不当，也必然导致其责任划分的错误。根据上述法律规定，本案应由炉灶烟囱的所有人承担本案的主要过错责任（因受害人自身具有过错，否则应承担全部责任），即承担70%的赔偿责任；同时，韦月林未经同意拉设铁线，加速了烟囱的倒塌，也有过错，应承担20%的赔偿责任（黄日金、黄焕科承担连带赔偿责任），作为受害人的上诉人因未尽监护责任应自行承担10%的责任。但原审法院故意适用普通侵权案件的法律规定对本宗特殊侵权案件进行责任划分，认定上诉人承担60%的责任，邱伟平、韦木娥及韦月林各承担20%的赔偿责任，既加重了受害人的责任，也属于颠倒黑白的错误划分责任，属于适用法律严重不当，责任划分严重错误，恳请二审法院依法予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实不清甚至错误，适用法律严重不当，责任划分严重错误。为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提起上诉，恳请二审人民法院依法撤销一审判决，对本案作出公正判决，支持上诉人的上述诉讼请求。
本案在审理过程中，上诉人邱林辉、黄平珍变更诉讼请求为：一、邱伟平、韦木娥应承担70%的赔偿责任；二、韦月林应与黄焕科、黄日金共同承担20%的赔偿责任。
被上诉人邱伟平、韦木娥答辩称：原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，应维持原判。
被上诉人韦月林未应诉答辩。
被上诉人黄焕科、黄日金答辩称：一、原审判决程序合法、事实基本清楚、证据充分、适用法律准确，判决是正确的，请求依法维持。二、上诉人认为被上诉人黄焕科、黄日金应对韦月林的责任承担连带赔偿责任，既没有事实依据，也没有法律依据，应依法驳回。首先，原审法院查明了挂设铁线韦月林为方便晾晒自己的衣服而挂设的，这是韦月林日常生活行为所至，与其工作无关，完全属个人行为。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维护黄焕科、黄日金的合法权益。
原审被告连平县忠信镇东升村民委员会陈述：原审判决，程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律准确，是正确的判决。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：一、关于受害人邱某甲被涉案的烟囱砸伤并导致死亡，被上诉人邱伟平、韦木娥与被上诉人韦月林所应承担的责任比例；二、被上诉人黄焕科、黄日金应否与被上诉人韦月林共同承担赔偿责任。根据双方的诉辩意见，本院针对争议的焦点作如下分析与认定：
一、关于受害人邱某甲被涉案的烟囱砸伤并导致死亡，被上诉人邱伟平、韦木娥与被上诉人韦月林所应承担的责任比例问题。
经审查，受害人邱某甲是在吊拉一根挂设在被上诉人邱伟平、韦木娥家房屋背光窗与涉案烟囱之间的小铁线时，导致涉案烟囱坍塌并将其砸伤。上述事实有与受害人邱某甲共同玩耍且事故发生时在场的邱某丙、邱某乙（又名邱洁枫）的笔录予以证实，应予以认定。因此，被上诉人邱伟平、韦木娥作为涉案烟囱的所有人、管理人，被上诉人韦月林作为涉案烟囱挂设小铁线的使用人，均应承担相应的过错责任。原审判决酌定被上诉人邱伟平、韦木娥承担20%的赔偿责任，被上诉人韦月林承担20%的赔偿责任，较为合理，本院不作调整。上诉人主张应由被上诉人邱伟平、韦木娥承担70%的赔偿责任，被上诉人韦月林承担20%的赔偿责任，理由并不充分，本院不予采纳。
二、关于被上诉人黄焕科、黄日金应否与被上诉人韦月林共同承担赔偿责任的问题。
经审查，被上诉人韦月林虽然是受被上诉人黄焕科、黄日金聘请看护路面，但被上诉人韦月林挂设小铁线的行为属个人行为而非职务行为，因此原审判决认定被上诉人黄焕科、黄日金在本案中无过错，不需承担责任，该认定是正确的，本院予以确认。上诉人主张被上诉人黄焕科、黄日金应与被上诉人韦月林共同承担赔偿责任的理由并不充分，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费9142元，由上诉人邱林辉、黄平珍负担。
本判决为终审判决。
审判长 张东明
审判员 周春媛
审判员 高晓鸣
二〇一四年三月二十四日
书记员 曾慧舒