江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民四终字第0013号
上诉人（原审被告）中扶建设有限责任公司，组织机构代码10114379-9，住所地北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。
法定代表人庄清良，该公司董事长。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中扶建设有限责任公司徐州分公司，组织机构代码69452731-6，住所地江苏省徐州市鼓楼区苏堤北路沈场分理处。
负责人洪苏闽，该分公司经理。
委托代理人甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）蒋书善
委托代理人钱亚涛，泰州市姜堰区姜堰法律服务所法律工作者。
原审被告沙曙光
委托代理人王新中，泰州市姜堰区蔡官法律服务所法律工作者。
原审被告杜凤勇
上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶建设公司）、中扶建设有限责任公司徐州分公司（以下简称中扶徐州分公司）与被上诉人蒋书善、原审被告沙曙光、杜凤勇提供劳务者受害责任纠纷一案，泰州市姜堰区人民法院于2013年10月24日作出（2013）泰姜开民初字第0185号民事判决。上诉人中扶建设公司、中扶徐州分公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年8月24日至2012年8月23日，中扶建设公司聘任刘敬林为中扶徐州分公司负责人。
2010年5月10日，中扶徐州分公司与姜堰市城郊农副产品仓储有限公司签订建设工程施工合同，约定姜堰市城郊农副产品仓储有限公司将其农贸综合市场和综合办公楼建设工程承包给中扶徐州分公司建设。该建设工程施工合同尾部有刘敬林的签名并加盖有“中扶建设有限责任公司徐州分公司”印章。
2010年5月26日，刘敬林出具法人委托书，载明：“我刘敬林以中扶建设有限责任公司徐州分公司的法人身份，授权杜凤勇为我单位全权代表，以我单位的名义全面负责姜堰市城郊农副产品仓储有限公司建设项目事宜，并负责本工程的工程款项结算事务，我单位均予以承认。”刘敬林在法人委托书上签名，并加盖“中扶建设有限责任公司徐州分公司”印章。
2010年5月19日，中扶建设有限责任公司徐州分公司姜堰市城郊农副产品仓储项目部与沙曙光签订劳务综合分包协议书，约定将姜堰市城郊农副产品仓储有限公司的农贸综合市场和综合办公楼建设工程的泥工、钢筋工、木工、脚手架工等劳务分包给沙曙光。在劳务综合分包协议书尾部甲方栏有杜凤勇的签名，并盖有“中扶建设有限责任公司徐州分公司姜堰市城郊农副产品仓储项目部”印章。
2010年9月29日，蒋书善在姜堰市城郊农副产品仓储有限公司的建设工地拆卸模板时从高处跌倒受伤。同日至2011年2月25日，蒋书善在姜堰市人民医院住院治疗，入院诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫等，行切开复位内固定、椎板减压、关节突关节融合术，出院诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫等。2011年2月25日至同年底，蒋书善在姜堰市第三人民医院康复治疗。2011年10月24日，蒋书善至姜堰市人民医院门诊治疗。2012年1月16日，蒋书善至姜堰市太宇医院康复治疗。同年2月14日，蒋书善至姜堰市人民医院门诊治疗。2012年2月15日至同年3月22日，蒋书善在姜堰市中医院住院治疗，同年2月16日行内固定取出术。
蒋书善自行支付医疗费1012.7元。杜凤勇垫付蒋书善在姜堰市人民医院治疗的医疗费78958.57元、护理费13175元和蒋书善在姜堰市第三人民医院治疗的押金31500元、交通费20元，另还给付了蒋书善2000元。沙曙光垫付蒋书善在姜堰市中医院治疗的医疗费13803.72元，另还给付了蒋书善37150元。
2012年9月17日，原审法院委托泰州市人民医院司法鉴定所进行伤残等级、误工、护理及营养期限的鉴定。该所于同年12月10日出具（2012）临鉴字第397号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、蒋书善因本次外伤致腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫、重度排尿障碍，构成5级伤残；2、误工期限以受伤之日至伤残评定前一日为宜、护理期限暂定为伤后2年（以后视恢复情况再评定）、营养期限以3个月为宜。蒋书善支付鉴定费1560元。
关于蒋书善因本次伤害造成的损失项目和金额，原审确认如下：1、医疗费，包括蒋书善自行支付的医疗费1012.7元，沙曙光垫付的医疗费13803.72元，杜凤勇垫付的医疗费78958.57元，合计93774.99元。杜凤勇垫付的蒋书善在姜堰市第三人民医院治疗的押金31500元，因未提供相应的医疗费发票、病历等，本案中不予处理，可另行依法处理；2、误工费，其中误工时间，因蒋书善受伤后持续误工，其误工时间可以计算至定残日前一天，对蒋书善主张的误工时间740日予以支持；收入状况，因蒋书善未提供证据证明其因误工实际减少的收入，也未提供证据证明其最近三年的平均收入，2012年度江苏省分细行业在岗职工平均工资又尚未公布，因此参照2011年度江苏省建筑安装业在岗职工平均工资确定蒋书善的年收入为44604元。据此确认误工费为90430元；3、护理费，其中护理期限，根据司法鉴定意见，对蒋书善主张的730日予以支持；护理人员的收入，根据护理人员的实际情况，本院酌情确定为60元／日。据此确认护理费为43800元；4、营养费，其中营养期限，根据司法鉴定意见，对蒋书善主张的90日予以支持；营养费标准，根据规定确定为12元／日。据此确认营养费为1080元；5、住院伙食补助费，补助期限按实际住院天数确定为186日，补助标准参照规定酌情确定为22元／日。据此确认住院伙食补助费为4092元；6、残疾赔偿金，按江苏省2012年度农村居民人均纯收入12202元和5级伤残计算，确认残疾赔偿金为146424元；7、交通费，根据本案案情酌情确定为4000元；8、鉴定费，根据蒋书善提供的交费凭证确定为1560元；9、精神损害抚慰金，根据规定，结合本案案情，酌情确定为18000元。除蒋书善在姜堰市第三人民医院治疗的医疗费外，蒋书善因此次人身损害造成的损失合计403160.99元。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。蒋书善受沙曙光雇用，双方之间形成劳务关系，蒋书善在拆卸模板时跌倒受伤，蒋书善与沙曙光应根据各自的过错承担相应的责任。沙曙光作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和受益者，负有安全注意、风险防控和劳动保护的义务。沙曙光对蒋书善因伤害造成的损失应承担主要责任。蒋书善未尽到充分的注意义务，对其损失应承担次要责任。根据本案案情，酌情确定沙曙光对蒋书善的损失承担90%的赔偿责任，蒋书善自行承担10%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”国务院《建设工程安全管理条例》第二十四条也规定：“总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。”沙曙光作为个人显然没有建设工程劳务承包资质，中扶徐州分公司将建设工程的木工等劳务包给沙曙光，应当与沙曙光承担连带赔偿责任。中扶徐州分公司是中扶建设公司的分支机构，不具有法人资格，相应的民事责任应由中扶建设公司承担。杜凤勇受中扶徐州分公司的委托对建设工程进行管理，其行为是履行职务的行为，相应的民事责任应由中扶徐州分公司承担。蒋书善在建设工程中受伤，其可选择行使工伤保险赔偿请求权或民事损害赔偿请求权，如果选择行使工伤保险赔偿请求权，由于沙曙光不具有用工主体资格，工伤保险赔偿责任应由具有用工主体资格的中扶建设公司承担。但是，蒋书善未选择行使工伤保险赔偿请求权，而是选择行使民事损害赔偿请求权，因此沙曙光辩称其不承担责任，应由中扶建设公司承担责任，法院不予支持。中扶建设公司、中扶徐州分公司辩称未承包建设涉案建设工程，证据不足，对其辩称法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、沙曙光赔偿蒋书善医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等计362844.89元，扣除沙曙光、杜凤勇已垫付、支付的145107.29元，尚需支付217737.6元，于本判决生效后10日内履行；二、中扶建设有限责任公司对沙曙光的上述义务承担连带赔偿责任；三、驳回蒋书善的其余诉讼请求。案件受理费7080元，由蒋书善负担3080元、沙曙光负担4000元（蒋书善已预交案件受理费1770元，蒋书善和沙曙光在本判决生效之日起10日内分别向原审法院缴纳1310元和4000元）。
上诉人中扶建设公司、中扶徐州分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决查明事实错误，从而判决上诉人承担连带责任错误。1、中扶徐州分公司从未与姜堰市城郊农副产品仓储有限公司签订过建设工程施工合同，上诉人在一审中提出对所谓的建设工程施工合同上的“刘敬林”签名和“中扶建设有限责任公司徐州分公司”印章进行鉴定，被一审法院无理拒绝。2、关于法人委托书，蒋书善和杜凤勇均未能提交该份证据原件，故其真实性、是否存在无法确认，一审判决将此证据认定为事实错误。3、关于劳务综合分包协议书，上诉人从未刻制过“中扶建设有限责任公司徐州分公司姜堰市城郊农副产品仓储项目部”印章，该份协议只能说明是杜凤勇个人与沙曙光签订的，杜凤勇是本案应当承担相应赔偿责任的主体。并且该协议中明确约定：因乙方自身管理不善造成的安全事故，均由乙方承担全部责任，甲方概不负责，乙方雇佣个人的伤害赔偿应由乙方自行负责承担。故上诉人不应为本起纠纷承担任何责任。综上，请求二审撤销原审判决第二项，依法改判。
被上诉人蒋书善答辩称：上诉人对一审判决认定的蒋书善赔偿数额没有异议，仅对该判决的第二项即要求上诉人对沙曙光的赔偿义务承担连带责任有异议，我方认为依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的解释，蒋书善作为雇员在从事雇佣活动中受伤，沙曙光不具备施工资质，上诉人依法应承担连带赔偿责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告沙曙光答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。上诉人对一个基础事实予以否认，即姜堰市城郊农副产品仓储有限公司将其建设工程发包给中扶徐州分公司承建，一审中杜凤勇提交了建设工程施工合同的原件，在此合同中有当时的中扶徐州分公司负责人刘敬林亲笔签名和中扶徐州分公司的印章，这个基础事实引发了下面的争议内容。我方认为上诉人是有意拖延理赔时间，不能及时支付给蒋书善赔偿款项，我方请求二审法院督促中扶徐州分公司出具理赔通知书，将理赔款及时支付给蒋书善。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。
二审另查明：2013年7月19日、8月27日、9月17日，原审法院三次开庭审理本案，在第二次庭审中，杜凤勇提交了案涉建设工程施工合同，上诉人质证认为是杜凤勇冒用我公司名义签订合同，实际是杜凤勇承包工程后转包给沙曙光。在第三次庭审中，上诉人在补充意见中口头提出对本案所涉及的“中扶建设有限责任公司徐州分公司”印章进行鉴定。
本院认为：1、关于案涉建设工程施工合同，该合同尾部承包人一栏有“刘敬林”签名，并加盖有“中扶建设有限责任公司徐州分公司”印章。中扶徐州分公司上诉认为，其从未与姜堰市城郊农副产品仓储有限公司签订过建设工程施工合同，并且在一审中提出对“刘敬林”签名和“中扶建设有限责任公司徐州分公司”印章进行鉴定，被一审法院无理拒绝。首先，一审第二次庭审中，上诉人在对案涉建设工程施工合同进行质证时，并未对签名和印章提出鉴定申请，其在第三次庭审时在补充意见中才口头提出对本案所涉及的“中扶建设有限责任公司徐州分公司”印章进行鉴定，原审法院不予准许并无不当。其次，一审中上诉人认为中扶徐州分公司现有公章上面是有号码的，但其一审中提交的“企业分支机构、其他经营单位年检报告书”中所加盖的“中扶建设有限责任公司徐州分公司”印章上并没有号码，由此分析，中扶徐州分公司先后使用过两个甚至两个以上的印章。再次，上诉人在一审中从未对“刘敬林”签名提出异议并申请鉴定，故应当认定该签名是真实的，再结合刘敬林担任中扶徐州分公司负责人的任职期限来看，案涉建设工程施工合同及法人委托书签署的时间均在刘敬林的任职期限之内，故即使刘敬林任期内先后使用过不同的中扶徐州分公司印章，亦为其内部管理问题，故无论鉴定结论如何，对案涉建设工程施工合同的效力并无影响，上诉人的鉴定申请实无必要。
2、关于法人委托书，从内容上看，该法人委托书应当是中扶徐州分公司出具给案涉建设工程施工合同的发包方，蒋书善或杜凤勇均不应持有该法人委托书的原件，且该法人委托书的内容与其他书证能够相互印证，一审将其作为定案依据并无不当。
3、关于劳务综合分包协议书，上诉人虽对该协议书中“中扶建设有限责任公司徐州分公司姜堰市城郊农副产品仓储项目部”印章持有异议，但其并未申请鉴定，亦无相反证据能够推翻该协议书，故应当认定该协议书是真实有效的。杜凤勇受中扶徐州分公司委托对建设工程进行管理系履行职务行为，上诉人认为应由杜凤勇承担赔偿责任的理由不能成立。至于该协议中约定的沙曙光雇佣工人的伤害赔偿由沙曙光自行承担，并不能对抗协议双方之外的第三人依法向上诉人主张权利。
综上，上诉人中扶建设有限责任公司、中扶建设有限责任公司徐州分公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7080元，由上诉人中扶建设有限责任公司、中扶建设有限责任公司徐州分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
代理审判员 刘春生
代理审判员 顾 阳
二〇一四年一月二十日
书 记 员 夏桂尧