辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）葫刑终字第00028号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘XX，男，1953年10月27日出生于辽宁省兴城市，满族，专科毕业，中共党员。因本案于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月11日被依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人宋宇、张晓国，系辽宁一鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周XX，男，1960年10月7日出生于辽宁省兴城市，满族，高中文化。曾于2010年11月8日因犯聚众斗殴罪被兴城市人民法院判处有期徒刑二年缓刑二年。因本案于2014年5月7日被刑事拘留，同年5月12日被取保候审。
辩护人王玉坤，系辽宁百维律师事务所律师。
原审被告人王X，曾用名王某，男，1968年5月30日出生于辽宁省兴城市，汉族，初中文化。因本案于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月22日被取保候审。
原审被告人张X，男，1955年7月13日出生于辽宁省兴城市，汉族，初中文化，中共党员。因本案于2014年5月7日被取保候审。
原审被告人任XX，男，1964年12月18日出生于辽宁省兴城市，满族，高中文化，中共党员。因本案于2014年5月7日被取保候审。
原审被告人王XX，男，1944年12月25日出生于辽宁省葫芦岛市，满族，小学文化。因本案于2014年5月7日被取保候审。
原审被告人张XX，男，1967年11月8日出生于辽宁省兴城市，满族，初中文化。因本案于2014年6月4日被取保候审。
原审被告人张X，男，1970年3月20日出生于辽宁省兴城市，汉族，初中文化。因本案于2014年6月4日被取保候审。
原审被告人王某某，女，1962年12月9日出生于辽宁省兴城市，满族，初中文化。因本案于2014年6月4日被取保候审。
原审被告人李XX，男，1968年6月8日出生于辽宁省兴城市，满族，高中文化。因本案于2014年6月4日被取保候审。
原审被告人王XX，男，1964年12月7日出生于辽宁省兴城市，满族，专科毕业。因本案于2014年6月18日被取保候审。
原审被告人郭XX，男，1949年9月16日出生于辽宁省兴城市，汉族，小学文化。因本案于2014年6月18日被取保候审。
葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控被告人刘XX、周XX等犯贪污罪一案，于2014年12月24日作出（2014）连刑初字第00389号刑事判决。宣判后，被告人刘XX、周XX不服、提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员张志敬、尚晓施出庭履行职务，上诉人刘XX及其辩护人宋宇、张晓国、周XX及其辩护人王玉坤到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人刘XX于2010年6月，利用其担任该乡农经站站长并负责具体经办农业保险业务的职务之便，在兴城市某乡办理国家政策性农业保险过程中，采取虚假投保，虚报险情，虚假填制理赔名单的方式，于2011年7月套取农业保险理赔款40000元。此款由任农经站出纳员的被告人王X取出后交给被告人刘XX。
被告人刘XX于2011年6月，在兴城市某乡办理国家政策性农业保险过程中，利用其职务之便，采取虚假投保，虚报险情，虚假填制理赔名单的方式，将额外套取的理赔款拨付给各村后，于2012年2月至3月间，被告人刘XX带着被告人王X通过某村村文书吴XX、某村村文书刘XX、某村村文书郜XX、某村村文书刘XX、某村村文书刘XX、某村村文书王XX，将农业保险理赔款71400元取走，刘XX将其中30000元给付兴城农经总站，将6000元给付被告人王X，将15400元据为已有。
被告人刘XX在办理兴城市某乡2012年国家政策性农业保险过程中，采取虚假投保，虚报险情，虚假填制理赔名单的方式，从该乡某村村民刘XX名下套取农业保险理赔款1960元、从某村文书李XX名下套取农业保险理赔款2500元、从某村文书任XX处提取农业保险理赔款5000元据为已有。另被告人刘XX从某镇某村村民何XX名下套取农业保险理赔款2000元、从某村文书徐XX名下套取农业保险理赔款3000元分给被告人王X。
被告人张X、周XX、王XX、任XX于2011年6月至2013年1月间，在办理某乡某村农业保险过程中，利用担任某村村委会委员协助政府办理该工作的职务之便，采取虚假投保、虚假填制理赔名单的方式通过被告人刘XX套取2011年及2012年两年的农业保险理赔款30971元，被四人均分。
被告人张XX、张X、李XX、王某某于2011年6月至2013年1月间，在办理某乡某村农业保险过程中，利用其担任某村村委会委员协助政府办理该工作的职务之便，采取虚假投保、虚假填制理赔名单的方式通过被告人刘XX套取2011年及2012年两年的农业保险理赔款24390元，被四人均分。
被告人王XX、郭XX于2011年6月至2013年1月间，在办理某乡某村农业保险过程中，利用其担任某村村委会委员协助政府办理该工作的职务之便，采取虚假投保、虚假填制理赔名单的方式通过被告人刘XX套取2011年及2012年两年的农业保险理赔款11978元，被二人均分。
被告人刘XX在办理2010年、2011年和2012年农业保险投保业务中，利用其负责收取农业保险中由个人承担部分保费的职务之便，共截取农业保险保费13131元据为已有。
原判认为，被告人刘XX、王X、张X、任XX、王XX、周XX、张XX、张X、王某某、李XX、王XX、郭XX目无国法，利用其经办、协办国家政策性农业保险工作的职务之便，互相勾结，采取虚假投保、虚报灾情、虚假填制理赔名单的方式套取农业保险理赔款据为已有；被告人刘XX又截留农业保险费据为已有，其中被告人刘XX贪污数额十万元以上，被告人王X、张X、任XX、王XX、周XX、张XX、张X、王某某、李XX、王XX、郭XX贪污数额一万元以上，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人刘XX、张X、任XX、王XX、周XX、张XX、张X、王某某、李XX、王XX、郭XX的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。对其指控被告人王X贪污数额为十万元以上，本院认为，其指控2011年7月及2011年6月王X套取农业保险理赔款40000元、71400元，根据现有证据证明，上述两笔理赔款是刘XX与他人相互勾结，采取虚假投保、虚报险情、虚假填制理赔名单的方式而套取的，而王X作为农经站的现金员，只是履行现金员职责，受刘XX指派将该钱取出或与刘XX一起将理赔款取回，被告人王X虽应明知刘XX所取的款项是虚假投保获得的，并且其本人亦分得71400元中6000元赃款，但主观上没有套取上述两笔农业保险理赔款的主观故意，亦未具体实施骗取行为，因此，对公诉机关指控其贪污数额为十万元以上的公诉意见，本院不予支持，对被告人王X应以贪污数额11000元定罪量刑。被告人刘XX虽对公诉机关指控的几起犯罪事实有异议，但证人李XX、何XX、同案犯任XX均证实将保险理赔款给付刘XX的情况，因此关于被告人刘XX的辩护意见，本院不予采纳。在本案中，被告人刘XX明知保险费是村干部个人或村里垫付，其填写的保险理赔单上人员并没有投保，到现场查勘时，不问受灾地块是否为投保地块，不对受灾土地数量进行数量评估，而进行拍照、查勘，并虚报受灾农户户名、数量，虚假分配保险理赔数额，因此，关于刘XX的辩护人认为指控被告人刘XX利用职务之便采取“虚假投保，虚报险情，虚假填制理赔名单的方式”套取农业保险理赔款存在错误的辩护意见，本院不予采纳。此外，对保险公司的主要负责人及相关人员是否追究刑事责任并不影响对被告人刘XX的定罪量刑。乡农经站做为政府农业保险工作的经办单位，王X做为农经站现金员受站长刘XX指派参与办理农业保险业务，其具备贪污罪的主体资格要件，且侦查机关对王X多次讯问其供述较为稳定，均承认明知保费收不上来由各村垫付的情况，亦明知刘XX给他的6000元是农业保险理赔款，对刘XX如何帮他运作获取5000农业保险理赔款也是明知的。因此，关于被告人王X辩称其职务跟农业保险没有关系，没有利用职务之便贪污，起诉书指控他的犯罪事实不存在及其辩护人认为指控被告人王X构成贪污罪的证据不足，建议法庭对王X作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决之辩护意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。被告人周XX在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。上述被告人相互勾结，共同实施贪污行为，其中被告人王X、张X、任XX、王XX、周XX、张XX、张X、王某某、李XX、王XX、郭XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人刘XX、张X、任XX、王XX、张XX、张X、王某某、李XX、王XX、郭XX在检察机关立案前侦查机关传唤其协助调查时，能如实部分或全部供述犯罪事实，系自首，对其依法可以减轻处罚。鉴于被告人刘XX、王X、张X、任XX、王XX、周XX、张XX、张X、王某某、李XX、王XX、郭XX积极退还赃款，依法可酌情从轻处罚。对被告人刘XX的辩护人建议合议庭对刘XX从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十七条、第七十七条、第三百八十二条、第三百八十三条之规定，判决如下：一、被告人刘XX犯贪污罪，判处有期徒刑八年。二、被告人周XX犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，撤销缓刑，数罪并罚，总和刑期为二年零六个月，决定执行有期徒刑二年零二个月。三、被告人王X犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人张X犯贪污罪，免予刑事处罚。五、被告人任XX犯贪污罪，免予刑事处罚。六、被告人王XX犯贪污罪，免予刑事处罚。七、被告人张XX犯贪污罪，免予刑事处罚。八、被告人张X犯贪污罪，免予刑事处罚。九、被告人王某某犯贪污罪，免予刑事处罚。十、被告人李XX犯贪污罪，免予刑事处罚。十一、被告人王XX犯贪污罪，免予刑事处罚。十二、被告人郭XX犯贪污罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人刘XX、周XX不服，提出上诉。
刘XX上诉理由：原判认定贪污数额不准，实际占有数额不大，且具有自首、主动退赃等从轻情节，原判量刑过重。
二审庭审中，刘XX对其截留保费事实部分无异议。认罪服判。
辩护人的辩护意见：原判定性不当，涉案的农业保险理赔款并非公共财物，而是村民私人财产；客观表现上刘XX也未利用职务之便非法占有公共财物；认定刘XX非法占有款项数额依据不足（截留保费这起事实除外）；刘XX在本案中只是经办人而非决策者，不追究相关部门人员尤其是保险公司人员的责任而由刘XX一人承担显失公平；刘XX存在自首、认罪、退赃等情节，且系初犯、偶犯，获利较小，原判量刑过重。
周XX上诉理由：其没有非法占有理赔款的主观故意，客观上也没有实施诈骗行为，对其适用数罪并罚错误，应依法改判其无罪。
辩护人的辩护意见同上诉理由。
葫芦岛市人民检察院出庭意见：本案事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审认定的事实无异。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经开庭审理并经控辩双方质证以及二审审查核实，本院对一审采信的证据予以确认。在本院审理期间，上诉人周XX的辩护人提供如下新的证据：
1、周XX出具的收条一份；
2、购买水泵的收据；
3、证明二份，证实周XX将保险理赔款用于购买水泵的事实。
该三份新证据所证事实与本院查明的事实相悖，不予采纳。
本院认为，上诉人刘XX、周XX及原审被告人王X、张X、任XX、王XX、张XX、张X、王某某、李XX、王XX、郭XX目无国法，以非法占有为目的，采取虚报灾情、虚假填制理赔名单的方式骗取农业保险理赔款，其中刘XX、王X诈骗数额巨大，周XX等其他十名被告人诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪；上诉人刘XX以非法占有为目的，利用职务便利，截留农业保险费据为已有，其行为构成贪污罪。不存在灾情，农户不能获取保险理赔款，现刘XX、王X利用其职务便利，在为农户办理农业保险过程中，与村干部相互配合，虚报险情，虚假填制理赔名单，骗取保险公司理赔款。该理赔款并非政府或投保农户所有，该款权属保险公司。刘XX等被告人骗取理赔款的行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪定罪量刑，不能因其公职身份认定其犯贪污罪。故对刘XX所提原判量刑过重的上诉理由以及辩护人所提原判定性不当的辩护意见予以支持；其认定涉案数额有误的上诉理由和辩护意见，因有卷载同案被告人的供述、相关书证等证据予以证实，足以认定，其对诈骗赃款的处分不影响对犯罪数额的认定。故不予采纳。关于上诉人周XX及其辩护人所提其没有非法占有理赔款的主观故意，客观上也没有实施诈骗行为，对其适用数罪并罚错误，应依法改判其无罪的上诉理由和辩护意见，无相关事实和法律依据，不予采纳。上诉人周XX在犯罪过程中起辅助作用，获利较少，情节轻微，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。因其在缓刑考验期内犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人刘XX认罪悔罪，积极退赃，且有自首情节，依法可减轻处罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第六十七条、第七十七条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持葫芦岛市连山区人民法院（2014）连刑初字第00389号刑事判决（三）项的量刑部分，即判处被告人王X免予刑事处罚；（四）项的量刑部分，即判处被告人张X免予刑事处罚；（五）项的量刑部分，即判处被告人任XX免予刑事处罚；（六）项的量刑部分，即判处被告人王XX免予刑事处罚；（七）项的量刑部分，即判处被告人张XX免予刑事处罚；（八）项的量刑部分，即判处被告人张X免予刑事处罚；（九）项的量刑部分，即判处被告人王某某免予刑事处罚；（十）项的量刑部分，即判处被告人李XX免予刑事处罚；（十一）项的量刑部分，即判处被告人王XX免予刑事处罚；（十二）项的量刑部分，即判处被告人郭XX免予刑事处罚。
二、撤销葫芦岛市连山区人民法院（2014）连刑初字第00389号刑事判决（一）项，即被告人刘XX犯贪污罪，判处有期徒刑八年；（二）项，即被告人周XX犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，撤销缓刑，数罪并罚，总和刑期为二年零六个月，决定执行有期徒刑二年零二个月；（三）项的定罪部分，即被告人王X犯贪污罪；（四）项的定罪部分，即被告人张X犯贪污罪；（五）项的定罪部分，即被告人任XX犯贪污罪；（六）项的定罪部分，即被告人王XX犯贪污罪；（七）项的定罪部分，即被告人张XX犯贪污罪；（八）项的定罪部分，即被告人张X犯贪污罪；（九）项的定罪部分，即被告人王某某犯贪污罪；（十）项的定罪部分，即被告人李XX犯贪污罪；（十一）项的定罪部分，即被告人王XX犯贪污罪；（十二）项的定罪部分，即被告人郭XX犯贪污罪。
三、改判上诉人刘XX犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，总和刑期为三年零六个月，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月28日起至2017年3月27日止。）
四、改判上诉人周XX犯诈骗罪，免于刑事处罚，原犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，撤销缓刑，数罪并罚，总和刑期为二年，决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
五、改判上诉人王X犯诈骗罪。
六、改判上诉人张X犯诈骗罪。
七、改判上诉人任XX犯诈骗罪。
八、改判上诉人王XX犯诈骗罪。
九、改判上诉人张XX犯诈骗罪。
十、改判上诉人张X犯诈骗罪。
十一、改判上诉人王某某犯诈骗罪。
十二、改判上诉人李XX犯诈骗罪。
十三、改判上诉人王XX犯诈骗罪。
十四、改判上诉人郭XX犯诈骗罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玲
审 判 员 刘纪世
代理审判员 项广大
二〇一五年四月八日
书 记 员 李 强
本判决书援引的相关的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判；……”
二、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……”
第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”
第三百八十三条“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”
第二十五条“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”
第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
第三十七条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”
第七十七条“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”
第六十九条“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”