浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7834号
上诉人（原审被告）：北京麦趣文化传媒有限公司。住所地：北京市朝阳区姚家园路***号*号楼**层****室。
法定代表人：强发贵，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：韩飞宇、于磊，北京市善邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区葛衙庄***号。
法定代表人：钟睒睒,董事长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：叶志坚、葛思宇，浙江天册律师事务所律师。
上诉人北京麦趣文化传媒有限公司（以下简称麦趣公司）为与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）广告合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：农夫山泉公司与麦趣公司于2014年10月28日签订《电视剧植入广告合同》1份，约定：30集电视剧《守婚如玉》中植入农夫山泉公司系列产品广告；麦趣公司为农夫山泉公司产品（包括农夫山泉天然水550ML、4L等）进行特写的植入；全剧中植入农夫山泉产品(能明显辨识为农夫山泉产品)总计时长不低于360秒，农夫山泉产品的中近景镜头(能清晰看清产品包装上“农夫山泉”字样)不少于225秒，男女主演饮用农夫山泉550ml水的中近景镜头不少于5次，总时长不少于30秒，别墅及公寓等家庭拍摄场景中植入农夫山泉4L水，倒水中近景镜头不少于3次，总时长不少于30秒，办公室拍摄场景植入农夫山泉550ml或4L产品，总时长不少于30秒，麦趣公司赠送农夫山泉公司每集片尾字幕形式鸣谢一条；麦趣公司给予农夫山泉公司该剧的饮用水品牌植入资源，并因此放弃与农夫山泉公司同行业其他品牌植入合作的机会，农夫山泉公司为该剧饮用水产品唯一植入赞助品牌商，同类产品不得出现在该剧中，否则农夫山泉公司有权拒付全额广告费；该剧的第一轮播出平台为1-2家卫视（拟定北京、上海、江苏、浙江、安徽其中一家卫视）；合同总标的为20万元，包括价值5万元的农夫山泉公司系列产品和人民币15万元，其中以人民币方式结算的15万元分4.5万、6万、4.5万三期支付，最后一期在该剧拍摄完成后，农夫山泉公司根据双方签字盖章确认的合同、麦趣公司提供的包含所有植入镜头的光盘、该剧发行许可证明、媒体播出证明以及广告业务增值税专用发票向麦趣公司支付；合同签订后，如麦趣公司无故不履行或不能部分履行合同，麦趣公司除应退还农夫山泉公司己支付的合同价款外，另应向农夫山泉公司支付合同标的总额20%的违约金。2014年11月17日、2015年2月11日，农夫山泉公司分别向麦趣公司转账支付广告费4.5万元和6万元。农夫山泉公司于2014年10月至2015年3月期间共向麦趣公司配送价值15360元的550ML产品287箱、4L产品33箱，花费运费120.5元，合计15480.5元。电视剧《守婚如玉》拍摄完成后，自2016年1月10日起先后在济南电视台新闻频道、聊城电视台新闻综合频道、陕西电视台新闻综合频道、徐州电视台经济生活频道、青岛电视台新闻综合频道、连云港电视台公共频道、常州电视台都市频道和北京电视台影视频道播出，自2016年4月2日起在天津卫视及安徽卫视播出。该剧第31、35集中出现了非农夫山泉公司品牌的桶装饮用水。上述事实由《电视剧植入广告合同》、银行转账凭证、《产品配送核销表》、电视剧截图、网页截图及原审庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为，本案争议焦点有三，一是麦趣公司是否存在违约行为，二是麦趣公司如违约，应承担何种违约责任，三是双方合同应否解除。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案合同第5.1条明确约定了案涉电视剧第一轮播出平台应为北京、上海、江苏、浙江、安徽5家卫视中的一至两家，但实际上该剧在济南电视台新闻频道等非卫视电视台进行了第一轮播出，已构成违约。关于争议焦点二，首先，根据合同第7.3条之约定，如麦趣公司无故不履行或不能部分履行合同，麦趣公司除应退还农夫山泉公司已支付的合同价款外，另应向农夫山泉公司支付合同标的总额20%的违约金。此处的“不能部分履行合同”，结合该条款上下文，应指未完全履行合同。案涉电视剧未在约定的电视台进行首轮播出，属于未完全履行合同，构成违约，麦趣公司应当依据上述约定退还已付合同价款。其中，已实物交付的产品无法返还，麦趣公司应当折价赔偿。至于产品的价值，农夫山泉公司主张15360元，麦趣公司认可农夫山泉公司已交付产品的事实，但麦趣公司未能明确其收到的产品数量或价值，亦无相反证据能够推翻农夫山泉公司的主张，且农夫山泉公司主张的价值未超过合同约定，故对农夫山泉公司主张的价值予以认定。故麦趣公司应当退还农夫山泉公司已支付的广告费105000元，并赔偿农夫山泉公司15360元，农夫山泉公司主张的赔偿金额中包含120.5元运费，该费用缺乏合同依据，不予支持。其次，根据《合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，农夫山泉公司未能举证证明其实际损失情况，双方约定的违约金标准应属过高，结合麦趣公司的违约程度及合同的实际履行情况，酌情调整为2000元。关于争议焦点三，农夫山泉公司与麦趣公司缔结合同的目的在于农夫山泉公司通过在电视剧内植入产品的方式宣传、推广其品牌和产品。麦趣公司在电视剧中植入了农夫山泉公司的产品，且该剧已被电视台等媒体播出，虽然麦趣公司存在违约行为，其履行合同的行为未完全符合合同约定，但仅在一定程度影响了广告效果，且随着该剧的继续播出，广告效果还将持续。故麦趣公司的违约行为并未导致农夫山泉公司的合同目的无法实现，农夫山泉公司要求解除合同的理由并不充分，故对农夫山泉公司的该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、麦趣公司退还农夫山泉公司广告费105000元；二、麦趣公司赔偿农夫山泉公司15360元；三、麦趣公司支付农夫山泉公司违约金2000元；四、上述三项合计122360元，麦趣公司于本判决生效之日起十日内支付；五、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1755元，由农夫山泉公司负担381元，由麦趣公司负担1374元。
麦趣公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，上诉人已经按合同目的履行合同义务，不存在违约行为。1、双方在合同中约定的是产品植入，并非品牌植入，合同第1．1条约定的产品是农夫山泉公司天然水550ml和4L两种规格，不包括镜头中出现的桶装水。被上诉人所指出的两个镜头无法明显识别品牌，因其仅仅是为剧情布景所需的道具，并无广告宣传的效果和用意。上诉人己将被上诉人两款产品按合同第1．2条约定足时进行产品植入，也未曾和其他品牌进行植入合作，农夫山泉公司仍是该剧唯一植入的饮用水赞助商。2、电视剧预热播出己成为行业主要的宣传手段之一。每一部影视剧作品，前期都存在掀起舆论话题和聚拢观众的需要，而让作品首先在地方非卫视播出，能很好地达到这一目的。本剧也采用了这一方式，先后在济南电视台新闻频道、青岛电视台新闻综合频道、连云港电视台公共频道等非卫视预热播出，在观众间引起强烈反响，甚至掀起了话题热潮，聚拢了人气，成功达到预热目标。作品自2016年4月2日起先后在天津卫视及安徽卫视等卫视频道播出，与预热播时间相隔甚短，不存在一审法院认定的己完成第一轮播出的情况，预热播出与卫视播出之间是铺垫关系，共同完成了本剧第一轮的播出和宣传。一审法院误解了上诉人为本剧策划的宣传手段，被上诉人片面的理解合同5．1条关于播出平台的规定也是错误的。预热播出并没有使被上诉人的广告效应减损，反而因在观众中的良好口碑在随后的卫视播出中更充分的实现了合同的目的，一审法院认定一定程度影响了广告效果，此处的影响也应是提高了被上诉人的广告效应。被上诉人的合同目的已经实现，上诉人己完全履行合同义务，不存在未完全履行的情况。综上所述，上诉人认为上诉方在合同履行过程中，完全按照合同要求将被上诉人的两款产品足时足量进行产品植入，在作品完成后结合预热播出等宣传方式在合同约定的卫视进行播出，广告效果良好，被上诉人的合同目的已经实现。上诉人完全的履行了合同义务，不存在违约行为，更不涉及到返还广告费和违约金的问题。一审法院认定事实不清，将预播和卫视播放的第一轮播出和宣传割裂开来，误解了上诉人对于作品的宣传方式，从而做出上诉人未完全履行合同存在违约的错误判决。故请求：一、撤销杭州市西湖区人民法院做出的(2016)浙0106民初5111号民事判决书，将本案依法改判；二、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人农夫山泉公司答辩称：一、涉案电视剧未在合同约定电视台首轮播出，应当承担退还价款并支付违约金的违约责任，原审法院该节事实认定和法律适用正确。二、原审法院认定上诉人在电视剧中引入其他饮用水品牌构成对合同第1.3条的违反，认定事实是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间麦趣公司和农夫山泉公司均未向本院提交新的证据。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为麦趣公司是否构成违约。案涉《电视剧植入广告合同》第一条1.3款约定了“乙方保证农夫山泉为该剧饮用水产品唯一植入赞助品牌商，同类产品不得出现在该剧中。若有违反，甲方有权拒付全额广告费用”，本案中，麦趣公司亦对镜头中出现其他品牌桶装水的事实予以认可，虽其辩称该桶装水仅为剧情布景所需道具，但客观上违反了案涉合同关于“同类产品不得出现在该剧中”之约定，应认定该节事实构成违约。案涉《电视剧植入广告合同》第五条5.1款约定，案涉电视剧第一轮播出为：1-2家卫视（拟定播出平台北京、上海、江苏、浙江、安徽之内其中一家卫视），麦趣公司对该电视剧首先于2016年1月10日起先后在济南电视台新闻频道、聊城电视台新闻综合频道、陕西电视台新闻综合频道、徐州电视台经济生活频道、青岛电视台新闻综合频道、连云港电视台公共频道、常州电视台都市频道和北京电视台影视频道播出的事实亦予以认可，虽其辩称该播出系预热播出，为电视剧行业宣传手段，但结合案件事实，该电视剧首次在电视台平台播出确非案涉合同所约定的卫视平台，且案涉合同中对“预热播出”有别于第一轮播出并无约定，故对于上诉人麦趣公司的该主张，本院不予支持，该节事实同样构成违约。综上，上诉人麦趣公司的上诉理由缺乏依据，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2747元，由上诉人北京麦趣文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐鸣卉
审判员 王依群
审判员 夏文杰
二〇一七年三月八日
书记员 陈 典