长春市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0104刑初522号
公诉机关长春市朝阳区人民检察院。
被告人门清维，男，户籍地山东省蓬莱县。因涉嫌贪污罪，于2013年11月13日被刑事拘留，2013年11月29日、2014年11月26日被取保候审；2015年11月27日被监视居住。
辩护人苗斯柏，吉林常春律师事务所律师。
被告人王云凤，女，户籍地长春市宽屏大路派出所管内。因涉嫌贪污罪，于2013年11月13日被刑事拘留，2013年11月29日、2014年11月26日被取保候审；2015年11月27日被监视居住；因涉嫌犯滥用职权罪，于2015年12月3日被逮捕。现刑满释放。
辩护人高胜，吉林九弘律师事务所律师。
被告人孙家林（别名：孙加林），男，户籍地长春市宽平大路派出所管内。因涉嫌贪污罪，于2013年11月14日被刑事拘留，同年11月29日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月26日被逮捕。现羁押于长春市第二看守所。
辩护人王树宗，吉林衡丰（延边）律师事务所律师。
长春市朝阳区人民检察院以长朝检公诉刑诉[2014]527号起诉书指控被告人门清维、王云凤犯滥用职权罪，指控被告人孙家林犯诈骗罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院于2015年12月3日作出（2014）朝刑初字第520号刑事判决。被告人孙家林、王云凤不服�提出上诉。长春市中级人民法院于2016年4月5日作出（2016）吉01刑终44号刑事裁定书，撤销本院（2014）朝刑初字第520号刑事判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市朝阳区人民检察院指派代理检察员张亮出庭支持公诉，被告人门清维及其辩护人苗斯柏、被告人王云凤及其辩护人高胜、被告人孙家林及其辩护人王树宗到庭参加诉讼。现已审理终结。
长春市朝阳区人民检察院指控：从2005年开始，长春市朝阳商业集团公司（以下简称朝阳商业集团）撤销下属各商业网点单位法人营业执照，实行人财物统一管理后进行改制。原则为“国有资产退出与职工身份转变相结合”，即国有资产经挂牌出售，人员买断。时任朝阳商业集团副经理的被告人门清维主管集团改制、资产的回收以及后期的资产评估、�售、处置工作，时任朝阳商业集团财务部负责人的被告人王云凤（原系商业集团下属红旗商场副经理，2004年7月借调入商业集团）负责上收各商业网点全部资产信息资料，并向评估单位审计部门提供资产数据，承担提供财产数据和现场资产评估踏查的工作。在对朝阳商业集团下属的五站商场进行资产接收和后期评估出售时，门清维、王云凤在明知五站商场所属的孟家副食商店拥有有产权房和无产权房的情况下，仅对有产权房进行评估出售，导致商业集团丧失对位于朝阳区开运街174号的917.6平方米无产权房和铁棚（经鉴定价值人民币361,098.00元）的管理，而由仅出资购买孟家副食有产权房的被告人孙家林召集组股的长春市震声经贸有限公司（以下简称震声公司）实际控制。
2010年，长春市政府对孟家副食商店进行拆迁，被告人孙家林欺骗朝阳商�集团，以孟家副食商店有产权房和无产权房的所有者身份，代表震声公司与拆迁方达成协议，最终对无产权房的拆迁补偿价格定为629,161.00元，协议于2010年10月份签订。现拆迁款尚未发到震声公司手中。
被告人门清维辩称，公诉人提到的我让资产部从此不收资金了，我从来没说过这话，从2007年5月28日开始，我就不分管资产部了。2009年1月16日开始移交震声公司的资产，我不会告诉资产部剩余部分的房屋不去收取租金，没有评估也没有出售，所以当然在资产部的工作范围内，我也不分管这部分。我不清楚法律规定，但是最后法院判处我犯有滥用职权罪，我认罪。
其辩护人的辩护意见为，一、涉案3014号《评估报告》无效：1、《评估报告》因有虚假情形而无效。2、《评估报告》因违法而无效，（1）《城市房屋拆迁评估�导意见》第十条受托评估机构和评估人员需要查阅被拆迁房屋的房地产权属档案。本案评估人员既未查档也无档可查，盲目估价。（2）依《资产评估准则》6.7.4规定，拆除违章建筑和超过批准期限的临时建筑不予补偿，也当然的不能评估价值。（3）本案评估程序违反了《资产评估准则》的相关规定。（4）《评估报告》采用成本法具体操作得出的评估值，不具公平、合理性。（5）因《评估报告》有虚假、违法情形且不具公平、合理性而无效。二、涉案违章建筑不属刑法规定的、合法的“公共财产”：1、个人或其他国企私搭乱建是违章建筑，拆迁不予补偿。2、本案评估对象属“无土地使用证、规划许可证、施工许可证、临建审批手续、房屋权属证书”的违章建筑毋庸置疑。3、涉案违章建筑依法无价值，也不存在拆迁补偿。4、因涉案违章建筑系建在案外人一汽国家划拨土地上，若依法评估、买卖、转让、拆迁补偿，必须地上建筑物、构筑物随着土地使用权一并转移。三、涉案违章建筑“价值”产生的原因：1、政府相关部门领导以言代法、以权代法、违法行政造成的。2、套取人民的血汗钱、纳税钱产生的财政款，为违章建筑买单。3、用计划经济手段来解决市场经济问题。4、本案侦、控部门具有偏重惩罚犯罪，求刑强诉，而忽视、轻视保障人权情结。因此，涉案违章建筑价值产生是不正常因素造成，应依法确认无效。四、本案不存在公共财产遭受重大损失情形。因此，本案现有证据尚不能达到认定被告人门清维滥用职权罪定案证据证明标准。
被告人王云凤辩称，财会只负责账面值，我对账面负责，底下交什么帐，我就管理什么帐。五站商场提供的账面不含房屋资产，所以我提供的账面也不含。评估�我财务没有提供任何资料，也没提供报表，是通汇会计所出的材料。公司的资产部管资产，应该有我2007年以前职责的文件和会议记录。我没有犯罪，我是清白的。
其辩护人的辩护意见为，本案二审明确裁定,一审诉讼程序违法，且事实不清，证据不足，至今检察机关没有新的证据吗，现在证据无法定罪。一、本案程序违法，本案被告人王云凤和被告人门清维原始供述非法，应当予以排除。二、涉案的无籍房屋、棚子、门斗等相关设施，在改制评估、拆迁评估时不能确定是国有资产，所谓的贪污、滥用职权、诈骗的前提基础即是没有评估的无籍房屋大棚必须确定是国有资产，这一客观关键决定性的事实，公诉机关没有提供。三、指控被告人王云凤犯滥用职权罪，没有充分的证据支持，四个要件不完备，形成不了证据链条，1、被告人王云凤不�备滥用职权的主体要件；2、起诉书指控被告人王云凤关于改制中掌握全部资产信息、负责资产踏查、上收、评估，对此，没有其它证据予以证明，不是事实。其职权即无法律明确规定的权限及程序，又无授权。被告人王云凤不能代替长春市朝阳商业（集团）公司资产部行使其职能；3、被告人王云凤不具备滥用职权的主观故意，被告人没有实施所谓的滥用职权的客观犯罪行为，起诉意见指控滥用职权没有证据支持。四、本案是国有企业改制，不宜做刑事案件处理。企业改制中关于无籍房屋的相关法律文件不健全。长春市朝阳商业集团公司改制流程不完善。此案涉及三名职工的切身利益，关乎震声公司全体职工的切身利益和社会稳定和上访事件。综上，本案查办侦查公诉程序违法，涉案财物改制拆迁评估时不是国有资产，被告人王云凤不具备滥用职权的主体要件，没�滥用职权的权限和程序要件、更没有实施所谓的滥用职权行为、无滥用职权的结果要件。不能排除三名职工入股条件是无籍房屋及其附属设施评估款作为接收条件，拆迁补偿款是给三名上访职工的。应当宣告被告人王云凤无罪。
被告人王云凤向本院提交如下证据：通知、情况说明、讯问笔录、证明、电话录音、离婚协议等。
被告人孙家林辩称，诈骗主体不清，是我还是震声公司。谁是被害单位，是集团公司还是朝阳区拆迁办。目前还没有界定资产是集团公司的还是震声公司的。62.00万元的补偿款和278平方米产权房的补偿应给集团公司还是震声公司应有文件。无籍房及大棚在2007年普查登记时已经列入集团公司名下，拆迁协议上还盖有集团公司章和法人章，因此无籍房和有籍房的补偿均应给集团公司，我没有诈骗。国有企业改制是任何一个单位或个人都是第一次遇见的，都是按照文件精神去做，作为基层单位，上有集团公司，各项方案都是集团公司出具的，我只是基层单位的负责人，一切都是公司操作的，尤其是评估中，具体的评估的工作不是我们基层单位能决定的。无籍房是否应该评估都是集团公司认定的。五站商场没有参与评估，说是我们隐瞒了这笔资产，五站不是我孙家林自己一个人改制，我是领着五十九名职工搞国有企业改制。关于补偿金的问题，朝阳区政府给过震声公司答复意见，大概内容是有产权的拆一还一，没有产权的，按上限评估，使三名职工入股震声公司，我是为了不侵犯原有股东的利益，所以没有购置此部分资产，而是向政府答复，由政府协调，补偿款是定向的，是给三名职工入股震声公司的前提条件。曹某的证言中很清楚，无籍房的补偿款就是集团公�与震声公司的关于三名上访职工的谈判条件。关于王某1的证言，三名职工上访确实存在，关于拆迁的问题，我没有参加跟拆迁公司的谈判，因为房屋产权不是我，我没有资格参加。关于拆迁协议，是曹某、王某1给我打电话，让我去跟拆迁单位签协议，要以集团公司的名义签，是因为无籍房没有过户，还是在集团公司名下，此笔款项应该给集团公司，而我接受了三名职工，才能给我六十二万元的补偿款，如果不履行，就不给我。所以还是围绕这三名职工给的补偿款。六十二万补偿款至今还在朝阳区征收办，至今四年了，我都没有想去诈骗，把钱据为己有。我虽然是五站的负责人，但是我和五站任何一个职工的待遇没有任何区别，股权跟其他职工都是平等的，没有特殊政策，而是评估报告出来之后，集团公司为了抓紧改制才下了说明，说原有班子成员占股百分之四十，这是评估值出来之后，大概是2008年6月3日。如果我想非法占有六十二万补偿款，按照当时的占股比例，我就能分到一万多块钱，这不现实。综上，从改制开始到结束，到接受职工和拆迁，我没有任何想贪污、诈骗国有资产。
其辩护人的辩护意见为，一、指控被告人孙家林犯诈骗罪主体方面不符合事实及法律规定，本案没有证据能够证明“诈骗”主体是孙家林个人，行为主体为震声公司。单位不能构成诈骗罪的犯罪主体。二、本案证据足以证明孙家林没有诈骗犯罪的主观故意及客观行为，改制时产权转让的建筑物只包括278平方米的有证房屋，不包括无证房屋及大棚。商业集团公司非常清楚地知道在改制时没有购买无房屋及大棚。震声公司要求对无证房及大棚予以拆迁补偿的原因是为了协助政府解决职工上访问题，没有向商业集团公司、住建局等有关拆迁补偿的政府部门隐瞒无证房和大棚的任何事实，其行为不具有欺骗性，其主观方面更没有诈骗的故意，不具备构成诈骗罪的主观要件及客观要件。三、公诉方提供用于证明被告人隐瞒真相的证据起不到证明作用。首先，为政府吸收三名职工入股，解决其上访问题是震声公司获得涉案建筑物拆迁补偿款这一权利所对应的义务，这种权利义务关系清楚地反映出震声公司与商业集团公司存在关于涉案建筑物的变相买卖关系。其次，《关于我公司经营用房规划拆迁问题的请求》、《关于长春市震声经贸有限公司房屋情况的说明》均形成于2010年，而答复意见及震声公司同意上访职工入股的决定均形成于2009年，足以证明相关事实之间的因果关系，进而证明震声公司变相购买涉案建筑物，有权要求拆迁补偿的事实。综上所述，不但指控孙家林涉嫌诈骗犯罪主体方面不符合法律规定，认为孙家林以非法占有之目的，隐瞒真相，骗取拆迁补偿款的主张也没有证据予以支持。所以辩护人认为，孙家林的行为不能构成诈骗罪。
经审理查明：从2005年开始，长春市朝阳商业集团公司（以下简称朝阳商业集团）撤销下属各商业网点单位法人营业执照，实行人财物统一管理，后进行改制。原则为“国有资产退出与职工身份转变相结合”，即国有资产经挂牌出售，人员买断。时任朝阳商业集团副经理的被告人门清维主管集团改制、资产的回收以及后期的资产评估、出售、处置工作，时任朝阳商业集团财务部负责人的被告人王云凤（原系商业集团下属红旗商场副经理，2004年7月调入商业集团）负责上收各商业网点全部资产信息资料，并向评估单位审计部门提供资产数据，承担提供财产数据和现场资产评估踏查的工作。在对朝阳商业集团下属的五站商场进行资产接收和后期评估出售时，门清维、王云凤在明知五站商场所属的孟家副食商店拥有有产权房和无产权房的情况下，仅对有产权房进行评估出售，导致商业集团丧失对位于朝阳区开运街174号的917.6平方米无产权房和铁棚（经鉴定价值人民币361,098.00元）的管理，而由仅出资购买孟家副食有产权房的被告人孙家林如今组股的长春市震声经贸有限公司（以下简称震声公司）实际控制。
2010年，长春市政府对孟家副食商店进行拆迁，被告人孙家林欺骗朝阳商业集团，以孟家副食商店有产权房和无产权房的所有者身份，代表震声公司与拆迁方达成协议，最终对无产权房的拆迁补偿价格定为629,161.00元，协议于2010年10月份签订。现拆迁款尚未发到震声公司手中。
以上证据有经庭审举证、质证的被告人门清维、王云凤、孙家林的供述；证人曹某、李某、张某、高某等人的证言；评估报告、资产评估报告书、审计报告；视听资料；主体身份证明、情况说明、移交书、房屋建筑物清查评估明细表、实地测量单、关于我公司经营用房规划拆迁问题的请求、产权转让鉴证书、非住宅房屋拆迁补偿协议书，足以认定。
合议庭认为,被告人孙家林在2005年6月28日，五站商场上交移交书，移交了一处无证房屋，位于西开运街174号，建筑面积760平方米。移交人系孙家林，单位负责人孙家林，接收人陈某。此无证房就是孟家副食的无籍房，但未移交大棚。被告人门清维身为国家机关工作人员、被告人王云凤在商业集团改制期间是财务负责人，管理全面工作，二人在长春市朝阳商业（集团）公司改制过程中明知五站商场所属的孟家副食商店拥有有产权房�无产权房的情况下，仅对有产权房进行评估出售，导致商业集团丧失对位于朝阳区开运街174号的917.6平方米无产权房和铁棚的管理，而由仅出资购买孟家副食有产权房的长春市震声经贸有限公司实际控制，致使国家财产遭受重大损失，应予惩处。公诉机关指控被告人门清维、王云凤犯滥用职权罪的事实及罪名成立，依法予以支持。被告人孙家林在明知未出资购买无产权房的情况下，仍以震生公司名义向政府及拆迁方谎称无产权房系震生公司所有，索要拆迁款，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人孙家林犯诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人门清维有自首情节，犯罪情节轻微，认罪、悔罪态度较好，故对其免予刑事处罚；被告人孙家林犯罪未遂，依法对其减轻处罚。
关于辩护人的辩护�点，1、位于长春市朝阳区西开运街174号的无产权房屋建筑物是否属于国有财产。经查，以上建筑在国有企业改制前已经存在，系长春市五站商场孟家副食商店在经营过程中根据经营需要建成，虽无产权登记及出资证明，但属商场历史遗留资产且集资款已经返还给集资员工，故应属国有资产。2、涉案房屋虽无产权证，但在改制过程中仍需申报、作价，由买受方出资购买，关于该房屋拆迁不予补偿的辩护观点，不予采纳。3、关于被告人王云凤主体身份问题。经查，被告人王云凤在长春市朝阳商业（集团）公司任财务科长职务（企业编制），其虽未列入国家机关人员编制，但其在长春市朝阳商业（集团）公司改制过程中从事公务行为，应属《中华人民共和国刑法》中所规定的“国家机关工作人员”。4、关于被告人孙家林的犯罪主体身份问题，依据《全国人民代表大会�务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释之规定“企业实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有司法解释，司法解释实施后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。”被告人孙家林策划、实施了诈骗犯罪行为，故应由其承担诈骗罪的刑事责任。5、被告人王云凤的辩护人申请非法证据排除，经合议庭评议，其申请没有充分的事实和法律依据，被告人的供述不予排除。
依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款（滥用职权罪）、第二百六十六条（诈骗罪）、�二十三条（犯罪未遂）、第六十七条第一款（自首）、第三十七条（免予刑事处罚）、第四十五条（有期徒刑的期限）、第四十七条（有期徒刑刑期的计算）、第五十二条（罚金数额的裁量）、第五十三条（罚金缴纳）规定，判决如下：
一、被告人孙家林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月26日起至2017年11月9日止，罚金自判决生效后一个月内缴纳)。
二、被告人王云凤犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月3日起至2016年11月15日止)。
三、被告人门清维犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 付忠新
审判员 陈晓静
审判员 姜 辉
二〇一七年四月十一日
书记员 王 聪