浙江省三门县人民法院民 事 判 决 书（2015）台三健商初字第583号原告：章思广，男，1967年4月16日出生，汉族，住浙江省三门县。委托代理人：任齐夏，浙江金威律师事务所律师。被告：马加形，男，1965年3月9日出生，汉族，住浙江省三门县。被告：张方法，男，1964年4月4日出生，汉族，住浙江省三门县。被告：金崇连，男，1963年11月27日出生，汉族，住浙江省临海市。被告：马传长，男，1964年1月30日出生，汉族，住浙江省三门县。原告章思广为与被告马加形、张方法、金崇连、马传长公司设立纠纷一案，于2015年12月7日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法适用简易程序于2015年12月30日对本案公开开庭进行了审理。原告章思广及其委托代理人任齐夏，被告马传长到庭参加诉讼，被告马加形、张方法、金崇连经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告章思广起诉称：原告与四被告系朋友关系。2011年11月份左右，四被告与原告商议设立“三门县葡京娱乐有限公司”，合伙经营KTV、宾馆项目。原、被告五人商定由五人一起出资330万元，其中由原告出资82.5万，占总出资额的25%，由被告马加形出资99万元，占总出资额的30%，由被告张方法出资33万元，占总出资额的10%，由被告金崇连出资66万元，占总出资额的20%，由被告马传长出资49.5万元，占总出资额的15%。公司成立后，由被告马加形担任法定代表人，原告担任出纳。原、被告为设立公司，租用了原告及章思龙所有坐落于三门县房屋中的1-6层作为营业用房，其中章思龙为三间，原告为四间七层房屋中的1-5层及两间的六层，租赁期限为2012年1月1日起至2021年12月31日止，租金第1-4年为13.5万元/年，第5-10年为14.8万元/年等。2011年10月15日，由被告马加形代表与章思龙签订了房屋租赁合同（口头合同）。经营场地确定后，原、被告五人按约定陆续投入资金，对房屋进行装修，同时，2011年11月17日，由被告马加形向三门县工商行政管理局申请预先核准“三门县葡京娱乐有限公司”的名称；2012年3月6日，经三门县公安消防大队检查合格后发放了三公消安检许字【2012】第0008号消防安全检查合格证，此后三门县葡京娱乐公司开始试营业。因无法通过环评审批，公司未能取得工商营业执照及其他相关证照，在试营业一段时间后即处于停业状态。原、被告等人经长时间多方努力一直无法依法设立“三门县葡京娱乐有限公司”。公司虽然未能设立，但是原告的房屋一直被占用，原告曾多次要求四被告解除租赁合同，一起进行合伙清算并将租赁房屋内的设备搬离，以便原告房屋正常使用或出租，四被告却一再向原告要求继续租用房屋，努力争取公司能够获得依法批准成立而正常经营，并承诺占用期间房屋租金照付。但是，时间已经过去两年多，公司一直无法获得批准，除支付第一年的租金外，也再无向原告支付过房租，累计已欠租金393750元（按13.5万元/年自2013年1月份开始暂计算至2015年11月）；另外，原告担任公司出纳期间，公司资金短缺，因被告等要求原告为公司垫付费用194860.13元，为避免停止供电而导致音响设备系统损坏，公司停业期间原告又垫付电费至2015年10月份，电费为30915.89元，合计垫付费用225776.02元。鉴于公司的实际情况，原告认为“三门县葡京娱乐有限公司”已无法正常获得批准，为此，原告多次要求被告清算公司，解除房屋租赁合同、按出资额比例支付欠付房租，腾退房屋，但是四被告对原告提议一直怠于响应，迟迟未支付房租，返还原告垫付费用。故诉至法院，请求判令：1、解除与四被告的房屋租赁合同，要求四被告立即腾空并将租赁的房屋还给原告；2、四被告支付房屋租金的75%（按13.5万元/年自2013年1月起计算至实际返还之日止，暂结至2015年10月份的费用为393750元×75%=295312.5元）；3、四被告共同返还原告垫付的资金169332.02元（225776.02元×75%=169332.02元）；4、本案的诉讼费用由四被告负担。在庭审过程中，原告自愿放弃了诉讼请求1、2，并变更诉讼请求3为要求四被告共同返还原告垫付资金192829.99元（257106.66元×75%=192829.99元）。被告马传长答辩称：被告马传长的确拥有“三门县葡京娱乐有限公司”的股份，但是其并不参与公司管理，公司主要是由马加形主管。被告马加形、张方法、金崇连未作答辩。原告章思广为证明自己主张的事实，向本院提交了以下证据：1、公司聘请的会计卢方明于2012年4月份所写的葡京会所股东投资比例清单原件一份，拟证明原、被告五人在三门县葡京娱乐有限公司中的股份比例及出资数额的事实。被告马传长质证称：无异议。2、葡京会所实际出资清单原件一份、收款收据复印件五份、证明原件一份，拟证明原告的出资数额，垫付资金58382.57元及原告在担任出纳期间，截止2012年底原告为公司垫付了资金共计126494.24元，两项合计184876.81元的事实。被告马传长质证称：这是会计做账的事情，被告不知道。3、领付款凭证复印件一份、收款收据复印件三份、税务局通用机打发票复印件四十一份、电信机打发票复印件七份，拟证明原告在担任葡京会所出纳期间，垫付了因会所试营业需要购买办公用品费用、营业所需通信费及会所停业后，为避免停止供电导致音响设备系统损坏，原告垫付了为维护设备所支付的电费共计30920.89元等事实。4、三门供电公司机打发票复印件一份，拟证明原告于2015年补交了公司停业期间电力运行费用1030.64元的事实。5、收款收据复印件一份，拟证明原告代公司支付中央空调安装费30000元，收款单位是铭强空调设备有限公司的事实。被告马传长对上述证据质证称：不清楚。6、企业名称预先核准通知书复印件、消防安全检查合格证复印件各一份，拟证明三门县葡京娱乐会所有限公司筹建情况的事实。被告马传长质证称：无异议。被告马加形、张方法、金崇连、马传长未提交证据。被告马加形、张方法、金崇连经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见和证据，应视为放弃质证和抗辩的权利。根据原、被告的举证、质证意见，本院认证如下：证据1、证据2系在公司设立过程中的股东出资情况明细，能够相互印证，且证据1经被告马传长质证无异议，本院均予以采信。证据3、证据4、证据5系各式发票，本院在真实性上予以采信，但是编号为0471404、0471410、0104284的收款收据出具时间均在2012年6月，证据2中三门县葡京娱乐有限公司会计卢方明于2012年12月30日出具的结算证明已经于2012年12月底对公司的账务进行总结算，该部分开支应当已经包括在结算账目中，原告未提交该部分开支为另行支付的证据，故本院对该部分票据的关联性不予采信；中国电信股份有限公司三门分公司出具的浙江省地方税务局通用机打发票22张，其上收费内容各异，有预存话费、通信费、本次预存、充值交费等收费类目，由于预存话费、充值交费均非实际产生的通信费用，故本院仅对发票号码为70564622（费用为169.93元）、70564623（费用为172.04元）、05441592（费用为164元）、05459489（费用为164元）、05451650（费用为164元）、03576032（费用为164元）、03591557（费用为164元）、03596057（费用为165元）、00087229（费用为164元）、00087295（费用为164元）、00093520（费用为165元）、00284084（费用为164元）、00284013（费用为164.5元）、00289952（费用164元）、00439831（费用为164元）的15张票据予以采信，该部分票据总额合计2476.47元；三门县电力公司出具的电费发票其上户名虽为三门通达渔庄渔家乐有限公司，但其上地址确系公司经营地址，且原告对此也作出了合理解释，故本院予以采信，编号为4671812的收款收据为2014年产生的空调安装费用，经与原件核对一致，本院予以采信。证据6系有关职能机关依职权出具，且经被告马传长质证无异议，本院予以采信。综上，本院认定本案事实如下：2011年，原告章思广与被告马加形、张方法、金崇连、马传长协商共同设立“三门县葡京娱乐有限公司”，合伙经营KTV、宾馆项目，由原告出资82.5万元，占全部出资额的25%，由被告马加形出资99万元，占全部出资额的30%，由被告张方法出资33元，占全部出资额的10%，由被告金崇连出资66万元，占全部出资额的20%，由马传长出资49.5万元，占全部出资额的15%。在公司设立过程中，由被告马加形代表公司对外行使权利，由原告章思广担任出纳，此外，公司聘请案外人卢方明担任会计。后原、被告陆续缴纳出资额，原告章思广溢额缴纳出资款58382.57元。在公司设立过程中，原告作为公司出纳，在截至2012年12月底公司进行核账时，已经为公司垫资126494.24元。其后，原告又支付了公司电话通信费2476.47元，电费31951.53元，中央空调工程款30000元。综上，原告合计为公司垫资249304.81元。此外，在公司筹备设立过程中，2011年11月17日，三门县工商行政管理局同意预先核准住所设在该局的“三门县葡京娱乐有限公司”，公司经营范围为室内娱乐活动，该预先核准的企业名称保留期至2012年5月16日。2012年3月6日，三门县公安消防大队向三门县葡京娱乐有限公司发放了三公消检许字【2012】第8号公众聚集场所投入使用、营业前《消防安全检查合格证》。但因无法通过环评审批，公司至今未能正式成立运营。本院认为，原告与四被告均系三门县葡京娱乐有限公司的发起人。在公司设立过程中，公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持，部分发起人已经依照前款规定承担责任，请求其他发起人分担的，没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例承担责任。在公司设立过程中，原告为支付设立公司行为所产生的费用和债务，垫资249304.81元。公司因故未成立，原、被告又未约定责任承担比例的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的出资比例分担责任。因原告出资25%，被告马加形出资30%，被告张方法出资10%，被告金崇连出资20%，被告马传长出资15%，综合原告垫资情况，应当由原告自行承担62326.20元（249304.81元×25%），被告马加形承担74791.44元（249304.81元×30%），被告张方法承担24930.48元（249304.81元×10%），被告金崇连承担49860.96元（249304.81元×20%），被告马传长承担37395.72元（249304.81元×15%）。综上，对于原告的诉讼请求，本院仅在被告马加形支付74791.44元，被告张方法支付24930.48元，被告金崇连支付49860.96元，被告马传长支付37395.72元的范围内予以支持。据此，依据《中华人民共和国公司法》第九十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告马加形于本判决生效之日起十五日内支付给原告章思广74791.44元。二、由被告张方法于本判决生效之日起十五日内支付给原告章思广24930.48元。三、由被告金崇连于本判决生效之日起十五日内支付给原告章思广49860.96元。四、由被告马传长于本判决生效之日起十五日内支付给原告章思广37395.72元。五、驳回原告章思广的其他诉讼请求。如果被告马加形、张方法、金崇连、马传长未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4156元，减半收取2078元，由原告章思广负担63元，由被告马加形负担806元，由被告张方法负担269元，由被告金崇连负担537元，由被告马传长负担403元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（上诉案件受理费4156元在提交上诉状时预交，在上诉期内未预交的，应当在上诉期满后七日内预交，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局。账号：19-900001040000225089001。开户银行：中国农业银行台州市分行。）本案申请执行期限为二年审 判 员 陈如伟二〇一六年一月十九日代书记员 杨优荣