浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2780号
上诉人（原审原告）：杨礼深，男，1939年7月8日出生，汉族，住乐清市。
委托代理人：林千多，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乐清市清江镇清江村村民委员会，住所地：乐清市清江镇清江村。
负责人：卢纪岳，该村村民委员会主任。
委托代理人：倪良花，浙江浙虹律师事务所律师。
委托代理人：谢亮亮，浙江浙虹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金建勋，男，1970年9月21日出生，汉族，住乐清市。
被上诉人（原审被告）：陆宝丰，男，1970年12月4日出生，汉族，住乐清市。
被上诉人（原审被告）：张益建，男，1993年2月10日出生，汉族，住乐清市。
上诉人杨礼深、乐清市清江镇清江村村民委员会（以下简称“清江村委会”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2014）温乐虹民初字第351号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，杨礼深系受清江村委会指派担任乐清市清江镇清江村文化礼堂拆建项目的负责人，日工资为100元。陆宝丰系承包文化礼堂拆除工作的挖掘机业主。陆宝丰雇用张益建参与挖掘机的工作，但张益建无驾驶证。2013年7月26日上午8时半许，张益建驾驶的挖掘机正在围墙内拆卸礼堂戏台东厅。杨礼深在围墙外江边小道上指挥车辆通过，金建勋驾驶的浙Ｃ×××××车辆自西往东经过工地南侧围墙外的江边小道，当金建勋经过后，发现杨礼深突然横倒在道路上，张益建从围墙内到杨礼深处，金建勋及其妻陈红、张益建等人一同将杨礼深抬到金建勋的轿车上，送往乐清市第二人民医院抢救。张益建用号码为150××××9552的手机于当日11时48分49秒向乐清市公安局110报警。当日杨礼深被转到温州医学院附属第二医院治疗。温州医学院附属第二医院入院诊断：左小腿毁损伤、右足开放性损伤伴多发甲床挫裂伤，右足多发趾骨骨折。杨礼深于当日做了左小腿截肢术，后于2013年8月8日出院。杨礼深于2013年8月18日到乐清市第二人民医院住院治疗，同年8月25日出院。杨礼深在诉讼期间至今未配置残疾辅助器具。其曾要求乐清市公安局交通警察大队受理交通事故，2013年9月29日乐清市公安局交通警察大队清江中队向杨礼深送达交通事故处理（不受理）通知书（第20130726号）。因杨礼深的申请，原审根据杨礼深与金建勋、陆宝丰、张益建、清江村委会协商的意见，依法指定温州天正司法鉴定所对杨礼深的伤残等级、医药费合理性、后续治疗费、残疾辅助器具费（含安装和维修）、三期及伤残形成原因进行鉴定。2014年6月23日温州天正司法鉴定所出具司法鉴定意见书（温天司鉴所[2014]临鉴字第511号）：被鉴定人杨礼深外伤致小腿毁伤，左足开放性损伤伴多发甲挫裂伤，右足多发趾骨骨折；经“清创、左小腿截肢术”，造成左下肢踝关节以上缺失的残疾程度按《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》、《浙高法（2004）264号》相关标准鉴定为六级。其损伤及后遗症与本次外伤系直接因果关系。其损伤形成（致伤工具）应系具有较大质量的钝性重物挤压或碾压所致。由于未见左小腿当时损伤特症和现场特征，并且轿车、挖掘机均属于同类型重物，无法准确认定。杨礼深的“三期”、后续治疗费及医疗费用合理性审核的评定意见（温天司鉴所（2014）临字第511-1号）：其误工期限评定为自受伤之日起至本次定残前1日（即2013年7月26日起至2014年6月22日）止，护理期限评定为自受伤之日起至安装义肢后1个月，营养期限评定为4个月（从受伤之日起）。被鉴定人杨礼深受伤后的医疗费用票据35张，清单2份，费用共计34854.09元。其中无法审核的费用共计128.06元，不予评定的费用计1395元，不属于医疗费范畴的费用计1184.25元。另查明，2014年农村常住居民人均可支配收入19373元。2014年浙江省全社会单位就业人员年平均工资为48145元。
杨礼深于2014年10月13日向原审法院起诉，称：杨礼深系受清江村委会指派担任清江村文化礼堂拆建项目的负责人。陆宝丰系承包文化礼堂拆除工作的挖掘机业主。2013年7月26日上午8时半许，张益建（系陆宝丰雇佣的）驾驶的挖掘机正在拆建礼堂戏台东厅，金建勋驾驶的轿车自西往东路过工地南侧围墙外的江边小道。杨礼深恐围墙砖块落地砸坏车辆，便跑向路旁，示意挖掘机暂停让轿车通过。金建勋迟片刻未经过。当杨礼深转头看挖掘机时，金建勋的车从杨礼深的侧面开过并将杨礼深碰倒，钩着杨礼深的衣裤将其拖带于地上，轿车车轮从杨礼深的腿踝部压过，造成杨礼深腿部、背部等多处受伤的重大事故。未经事故勘察，金建勋的车驶离现场。经乐清市第二人民医院、温州医学院附属第二医院抢救，杨礼深左腿脚掌底向上至踝部（垂直长30厘米）全部切除，伤残级别为四级。另事故发生现场，仅有杨礼深、金建勋及其妻陈红、张益建四人。杨礼深认为直接肇事方为金建勋，而金建勋认为杨礼深系挖机致墙砖块倒落砸伤。乐清市公安局交警中队和清江派出所均进行了调查，交警调查结论认为不属于交通事故处理范围。故杨礼深向原审法院提出如下诉讼请求：一、判令金建勋、陆宝丰、张益建、清江村委会共同向杨礼深赔偿医疗费34215元、伤残赔偿金61118元（14552元/年×6年×70%）、残疾辅助器具费（含安装和维修）20000元、护理费10500元（1500元+100元/天×90天）、误工费18000元（100元/天×180天）、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）、营养费5000元（105天×50元/天）、交通费2000元、住宿费1566元、精神损害费100000元、后续医疗费20000元、理发用品等70元、陪床的床租费100元、下肢辅助器280元、左小腿火花费165元，合计273614元。二、本案诉讼费用由金建勋、陆宝丰、张益建、清江村委会承担。案件在审理过程中，杨礼深变更了诉讼请求如下：一、判令清江村委会、金建勋、陆宝丰、张益建、共同向杨礼深赔偿医疗费32146.78元、伤残赔偿金48318元（16106元/年×6年×50%）、残疾辅助器具费（含安装和维修，按5年计）44100元（31500×140%）、护理费44513元、误工费33100元（100元/天×331天）、住院伙食补助费1200元（30元/天×20天×2人）、营养费3600元（120天×30元/天）、交通费5000元、住宿费3000元（150天×20元/天）、精神抚慰金50000元、后续医疗费20000元、左小腿火化费165元、病历复印费24元，鉴定费2960元，合计288126.78元。二、本案诉讼费用由金建勋、陆宝丰、张益建、清江村委会承担。
清江村委会在原审答辩称：本案事实要求法庭查清，村需要承担相应的民事责任。
金建勋在原审未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称：杨礼深称轿车车轮压其腿部，系捏造的。金建勋在主观上没过错，客观上没有侵权行为。本案中根据当时挖机在工作，大片砖墙倒塌，杨礼深躺在路上时，其身上及周边路面均有砖块。请求驳回杨礼深对金建勋的诉讼请求。
陆宝丰在原审未作书面答辩。
张益建在原审未作书面答辩，其在庭审中口头答辩称：杨礼深的诉讼请求没有法律和事实依据。要求驳回杨礼深对张益建的诉讼请求。
原判认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。杨礼深在清江村文化礼堂拆建项目中小腿毁伤，左足开放损伤伴多发甲挫裂伤，右足多发趾骨骨折。根据温州天正司法鉴定所司法鉴定意见书的判断，其损伤形成（致伤工具）应系具有较大质量的钝性重物挤压或碾压所致，轿车、挖掘机均属于同类型重物。本案的事故发生在2013年7月26日上午8时半许，在事故发生现场无法查明杨礼深受伤的发生原因及被损害的因果关系，因此，清江村委会系杨礼深的雇主，依法应承担赔偿责任，即80%的民事赔偿责任。杨礼深作为雇员未尽到应尽的安全注意义务，亦应承担相应的民事责任，即20%的民事赔偿责任。杨礼深主张因金建勋、张益建的行为致其受伤，杨礼深依法对其主张的事实负有举证责任，现因其举证不足，依法应承担不利后果。因此，金建勋、张益建及其雇主（即陆宝丰）不承担民事赔偿责任。关于赔偿项目、标准和数额，确定如下：（1）关于医疗费，杨礼深在乐清市第二人民医院、温州医科大学附属第二医院等处的医疗费共计32146.78元，予以支持。（2）关于住院伙食补助费，杨礼深在温州医科大学附属第二医院、乐清市第二人民医院住院共计20天，住院伙食补助应按每天30元的标准计算，故住院伙食补助费应为30元/天×20天＝600元。（3）关于护理费，可以按2014年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资48145元为基准计算，司法鉴定意见评定护理期限为自受伤之日起至安装义肢后1个月，现杨礼深未安装义肢，故其提出护理费44513元，较为合理，予以支持。（4）关于误工费，因杨礼深已超过60周岁，但清江村委会聘用杨礼深，其工资为100元/天，司法鉴定评定其误工期为2013年7月26日起至2014年6月22日止，故误工费为331天×100元/天=33100元，予以支持。（5）关于营养费，营养期限为4个月，酌定为2000元。（6）关于交通费，杨礼深未提供相关的交通票据，故酌定交通费用为500元。（7）杨礼深主张住宿费3000元，上述费用不是必要的费用，故不予支持。（8）鉴定费2960元，予以确认。（9）关于残疾赔偿金，杨礼深的伤残等级为六级，应按2014年浙江省农村居民的标准即19373元/年自定残之日起进行计算，其残疾赔偿金为19373元/年×6年×50%=58119元，故对杨礼深诉求的48318元，予以支持。（10）关于精神损害抚慰金，杨礼深要求支持50000元，经审核确认为25000元较为合理。（11）杨礼深要求左小腿火化费165元及病历复印费24元，经审核不属于医疗费用的范畴，故不予支持。杨礼深要求后续医疗费20000元及残疾辅助器具费44100元，现杨礼深已满75周岁，诉讼期间尚未配置残疾辅助器具，已告之等实际发生后再行主张，故在本案中不予认定。综上，杨礼深因本次受伤造成的各项损失（包括医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等）合计为164137.78元及精神损害抚慰金25000元。结合杨礼深及清江村委会应承担的责任比例，清江村委会需赔偿杨礼深医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金等合计156310.22元（164137.78元×80%+精神损害抚慰金25000元）。金建勋、张益建要求驳回杨礼深对其的诉讼请求，理由正当，均予以采纳。陆宝丰经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法予以缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、清江村委会应赔偿杨礼深医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等合计156310.22元。款于判决生效后十日内交乐清市人民法院虹桥法庭转付。二、驳回杨礼深的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5622元，公告费400元，合计6022元，由杨礼深负担2200元，由清江村委会负担3826元。
宣判后，杨礼深不服，向本院提出上诉，称：一审法院就作为雇主的清江村委会对作为雇员的杨礼深在雇佣活动中所遭受的人身损害应承担赔偿责任的认定是正确的，但对于金建勋、陆宝丰、张益建特别是金建勋不承担赔偿责任的认定是错误的。原审法院对部分赔偿项目的计算标准认定有误，应予以增加或者调整。一、原审法院对交警部门出具的结论不予认定是正确的，从目前法庭审理查明的事实来看，本案至少不能排除金建勋肇事的可能性。根据上诉人自己对受伤前相关场景的回忆，系金建勋的车辆从杨礼深的侧面开过并将杨礼深碰到，压伤杨礼深的右脚脚趾，钩着杨礼深的衣裤拖带地上，轿车车轮（后轮）从杨礼深的左腿踝部压过，造成杨礼深腿部、背部、脚趾等多处受伤。而否定金建勋肇事的主要依据为清江交警中队认定的本案不属于交通事故处理范围的结论。但清江交警中队作出上述认定的依据是对相关证人所作的询问笔录，其中包括对金建勋及其妻子、李安应、郑晓东、吴康安、胡庆根及上诉人杨礼深本人。除对胡庆根的笔录系2013年7月27日作出的以外，对其他人员的询问笔录均在事故发生后的两个月才作出的。而除了杨礼深本人之外，其他相关证人的证言均存在这样或者那样的瑕疵、可信度较低，而上诉人申请的证人章某系本次事故发生后第一批从工地外进入事故现场的人，其亲眼看见陈仕新、胡庆根等人将受伤的杨礼深抬至轿车上，其对杨礼深受伤后躺在路上有关头朝墙、脚朝路的朝向说法是明确和可信的，原审对证人章某的说法不予认定是错误的。二、被上诉人张益建曾承认其操作的挖掘机致墙砖块倒落砸伤杨礼深，后陆宝丰指使郑晓东以受雇者和现场挖掘机驾驶员的身份向交警部门承认肇事，而张益建最终否认肇事，以上情节客观上也导致事故原因难以辨明，陆宝丰和张益建对事故原因难以辨明也应承担相应的责任。况且，从清江派出所对张益建所作的笔录看，张益建也没有否认自己肇事的可能。三、本案上诉人杨礼深坚持认为肇事者就是金建勋，本案如无法查明实际加害人，鉴于轿车和挖掘机均系高速高危的作业工具，本案属于高度危险活动致人损害且符合共同危险侵权的情形，金建勋、陆宝丰应承担共同危险行为的致害责任，张益建对陆宝丰的赔偿责任应承担连带责任。四、清江村委会对杨礼深的损害后果承担雇主赔偿责任后，有权向金建勋、陆宝丰、张益建追偿。五、关于残疾赔偿金，在一审法院补充审理时已经是2015年6月，上年度数据调整为19373元，残疾赔偿金系法定赔偿项目，原审法院应当予以释明，但一审法院未进行释明，仍按照上诉人杨礼深主张的数额计算，明显不公平，即使按照2014年度计算残疾赔偿金，总赔偿金额也未超过上诉人的诉请，请二审依法予以纠正。六、一审法院因上诉人暂时未安装残疾辅助器具，而认定待实际发生后另行起诉，于法无据。请二审法院支持上诉人的残疾辅助器具费44100元。七、上诉人的受伤系第三人侵权导致的，上诉人并不存在过错，一审认定上诉人未尽注意义务而承担20%的责任，没有事实和法律依据，请二审予以纠正。综上，请求二审依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人清江村委会上诉兼答辩称：一、上诉人清江村委会系杨礼深的雇主，这一事实是没有争议的，但是作为雇主理应承担赔偿责任是针对没有侵权第三方存在以及第三方没有参与本案的诉讼而进行的判决。但本案侵权第三人已经赫然存在并一同参加了诉讼，应判决由侵权第三方承担民事赔偿责任。二、杨礼深的伤势是由于被上诉人金建勋所驾驶的车辆造成的，金建勋应承担赔偿责任。在本案中，鉴定机构出具的鉴定结论已经非常明确，杨礼深受伤系因具有较大质量的钝性重物挤压或者碾压所致，而杨礼深的断腿之处有22厘米之宽，这与汽车轮胎的宽窄度正好吻合。虽然证人证言及当事人的陈述存在诸多出入，但在事发现场只有金建勋一辆汽车经过，虽然挖掘机也是车辆，但是事发时挖掘机在围墙之内，不可能对杨礼深造成碾压。现场虽然有砖头砸落，但并不具备挤压或者碾压的特征。故从客观事实及现有证据来看，金建勋是唯一的侵权人，应承担赔偿责任。三、被上诉人张益建、陆宝丰应承担连带赔偿责任。第一，被上诉人张益建曾承认其操作的挖掘机致墙砖块倒落砸伤杨礼深，后陆宝丰指使郑晓东以受雇者和现场挖掘机驾驶员的身份向交警部门承认肇事，而张益建最终否认肇事，以上情节客观上也导致事故原因难以辨明，陆宝丰和张益建对事故原因难以辨明也应承担相应的责任。第二，本案上诉人杨礼深坚持认为肇事者就是金建勋，本案如无法查明实际加害人，鉴于轿车和挖掘机均系高速高危的作业工具，本案属于高度危险活动致人损害且符合共同危险侵权的情形，金建勋、陆宝丰应承担共同危险行为的致害责任，张益建对陆宝丰的赔偿责任应承担连带责任。四、原审法院判决清江村委会承担80%的责任比例过高，认定的数额156310.22元也过高。第一，杨礼深作为文化礼堂拆建项目的负责人是因为其有较为丰富的社会工作经验和经历，本案杨礼深没有尽到应有的自我安全保障义务而致使事故发生，一审判决杨礼深承担20%的责任过低。第二，原审判决认定的杨礼深的误工费、护理费及精神损害抚慰金过高。杨礼深作为七十四岁的高龄老人，所谓的每天100元的误工也是暂时的、短暂的，一审对其误工费的计算是错误的。关于护理费，杨礼深出院后系其妻子护理，其妻子也是七十多岁的老人，平日没有收入，更谈不上误工损失。关于精神损害抚慰金，在以往的案例中死亡人员的精神损害抚慰金也才三万元，本案杨礼深的伤残等级仅为六级，一审法院却判决25000元的精神损害抚慰金，显然不符合法律和一贯的判决实例，二审应予以调整。综上，请求二审法院在查清事实后依法进行改判，支持上诉人的上诉请求。
针对清江村委会的上诉，杨礼深答辩称：一、村委会上诉认为本案的事故肇事者为金建勋，这与上诉人杨礼深的观点是一致的。二、关于承担责任的问题，杨礼深认为村委会也应承担责任。三、关于赔偿数额的问题，村委会提出杨礼深主张的赔偿项目过高，这是没有事实与法律依据的。
被上诉人张益建未作答辩。
当事人在二审审理期间均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人杨礼深及清江村委会主张本案肇事者为金建勋的问题，本案已经经过温州天正司法鉴定所鉴定，鉴定意见书认定：杨礼深的损伤形成（致伤工具）应系具有较大质量的钝性重物挤压或者碾压所致；由于未见左小腿当时损伤特症和现场特征，并且轿车、挖掘机均属于同类型重物，无法准确认定。综合上诉人杨礼深提供的证据和清江交警中队对相关人员所作的询问笔录，均无法证明杨礼深的损伤系金建勋造成的，故根据目前证据尚无法认定杨礼深受伤的具体原因，故杨礼深及清江村委会主张杨礼深的受伤系金建勋造成的上诉理由不能成立。上诉人清江村委会主张判决侵权第三方直接承担赔偿责任的上诉理由亦缺乏相应的依据，依法不能成立。上诉人杨礼深及清江村委会主张金建勋与陆宝丰属于共同危险行为需要承担连带责任的问题，本案并不符合共同危险侵权的构成要件，故其该项主张没有事实和法律依据。上诉人杨礼深和清江村委会主张陆宝丰指使郑晓东顶替张益建的行为导致事故原因难以查明而应承担相应的责任，但其该项上诉主张缺乏相应的依据，不予支持。上诉人杨礼深主张张益建并未否认自己肇事的可能而应承担责任，但张益建未否认自己肇事的可能也不能直接推导出张益建系本案的肇事者，故杨礼深的该项上诉主张不能成立。况且，一审法官在一审庭审时已经向杨礼深释明本案的法律关系不能混合而需要杨礼深作出选择，杨礼深亦已经明确本案是雇佣关系，要求按照提供劳务者受害责任纠纷处理，故一审没有认定金建勋、陆宝丰及张益建承担责任，处理妥当。关于责任比例问题，本案中，杨礼深系受清江村委会指派担任清江村文化礼堂拆建项目的负责人，其在雇佣活动中受伤，一审综合考虑本案的实际情况及过错因素，认定清江村委会承担80%的责任、杨礼深承担20%的责任，该责任比例系妥当的。至于清江村委会主张的追偿权问题，因追偿权涉及另一法律关系，不属于本案的审理范围，故不作评定。关于残疾赔偿金的问题，杨礼深起诉主张其残疾赔偿金为“16106×6×50%=48318元”，虽然第二次开庭辩论终结时上一年度已经变为2014年，但上诉人杨礼深并未变更其诉讼请求，故一审按照杨礼深主张的48318元予以认定，并无不当。关于残疾辅助器具费的问题，鉴于上诉人杨礼深尚未配置残疾辅助器具，该残疾辅助器具的具体费用尚未明确，一审认定待实际发生后另行主张，并无不当。关于误工费的问题，虽然杨礼深已经超过60周岁，但杨礼深系受雇于清江村委会负责清江村文化礼堂的拆建工作，清江村委会聘用杨礼深的工资为每天100元，故一审支持其误工损失是正确的。关于护理费问题，杨礼深受伤后客观上确需护理，一审支持其护理费，并无不当。关于精神损害抚慰金的问题，杨礼深的伤残等级为六级，一审根据其受伤情况，综合考虑各种因素，酌情支持其25000元的精神损害抚慰金，并无不当。故上诉人清江村委会针对杨礼深的误工费、护理费和精神损害抚慰金提起的上诉依法不能成立。综上，上诉人杨礼深、清江村委会的上诉主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3426元，由上诉人杨礼深负担1007元，由上诉人乐清市清江镇清江村村民委员会负担2419元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
代理审判员 潘文舒
二〇一六年一月五日
代书 记员 叶冰夫