福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第319号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1995年11月25日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，无业，家住宜宾县。
原审被告人张某，男，1995年8月9日出生于重庆市酉阳县，土家族，高中文化，无固定职业，家住酉阳县。
上列二被告人均因涉嫌犯盗窃罪于2014年9月3日被晋江市公安局刑事拘留，同年10月1日被执行逮捕。现均羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人王某甲、张某犯盗窃罪一案，于2015年1月8日作出（2015）晋刑初字第107号刑事判决。王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年7月18日及2014年7、8月份期间，被告人王某甲、张某分别单独或结伙实施盗窃，其中，被告人王某甲参与实施盗窃12次，涉案金额合计8553.1元（币种为人民币，下同），被告人张某参与实施盗窃8次，涉案金额合计1519.1元。具体事实如下：
1、2013年7月18日上午，被告人王某甲窜至晋江市东石镇檗谷村大宗南区6号宿舍，盗走被害人梁某1部黑色“苹果”牌4S型手机（无法估价）。
2、2014年7月初的一天13时许，被告人张某窜至晋江市东石镇东埕村“星华”KTV宿舍楼内，盗走被害人韦某1部黑色“苹果”牌4S型手机（无法估价）。
3、2014年8月初，被告人王某甲、张某伙同程某某（另案处理）2次窜至晋江市英林镇英林村新大街30号，盗走被害人施某某价值213.9元的230斤废铁。
4、2014年8月初的一天，被告人王某甲、张某窜至晋江市英林镇英林村新大街30号，盗走被害人施某某一些废铁（无法估价）。
5、2014年8月5日左右的一天下午，被告人王某甲、张某窜至晋江市英林镇英林村新大街30号，盗走被害人许某某经营的“美颜坊”化妆品店内价值37.2元的40斤废铁及被害人施某某1台白色燃气热水器（无法估价）。
6、2014年8月5日左右的一天下午，被告人王某甲、张某窜至晋江市英林镇英林村新大街30号，盗走被害人许某某经营的“美颜坊”化妆品店内的3个音箱的喇叭、1辆红色儿童自行车及3个不锈钢货架（均无法估价）等物。
7、2014年8月6日左右的一天下午，被告人王某甲、张某窜至晋江市英林镇英林村新大街30号，盗走被害人许某某经营的“美颜坊”化妆品店门口的1台红色发电机（无法估价）。
8、2014年8月16日下午，被告人王某甲窜至晋江市英林镇英林村英龙中路东区119号二楼租房，盗走被害人张某某1个手提电脑包，内有1台价值3246元的白色“苹果”牌iPadAir平板电脑、2个U盘（无法估价）及证件等物。
9、2014年8月20日中午，被告人王某甲窜至晋江市英林镇英林村英龙中路东区119号二楼租房，盗走被害人张某某1部价值2238元的白色“苹果”牌4S手机。
10、2014年8月22日下午，被告人王某甲窜至晋江市英林镇英林村英龙中路东区119号二楼租房，盗走被害人张某某1台价值1550元的“三星”牌UA32F4088型液晶电视机。
11、2014年8月27日左右的一天晚上，被告人王某甲窜至晋江市英林镇南兴路西区25号旁的五层楼房，爬窗入室盗走被害人洪某某放于二楼楼梯转角的插座电线30米、二楼及三楼的插座电线60米（均无法估价）。
12、2014年8月下旬的一天晚上，被告人王某甲、张某窜至晋江市英林镇英龙中路东区113号租房，盗走被害人曹某1辆价值1268元的黑色“美利达勇士”牌550型山地自行车。
另查明：
2014年8月31日中午，在晋江市东石镇井林开发区“耐克特”机械厂宿舍楼路边，被告人王某甲以“其哥哥要汇款2000元，没有银行卡”为由，向被害人卢某某借用邮政储蓄银行卡，在中国邮政储蓄银行晋江东石支行门口ATM取款机处，骗取被害人卢某某银行卡内的现金1900元。
原判认定上述事实的证据有：被害人梁某、韦某、施某某、许某某、张某某、洪某某、曹某、卢某某的陈述，证人卓某某、王某某、张某乙、蔡某某的证言，被告人王某甲、张某的供述，同案人程某某的供述，三星彩电销售清单、价格鉴定结论意见书，手印鉴定书，现场勘验检查工作记录、现场照片、辨认笔录及照片，银行卡交易明细，抓获及破案经过报告、户籍证明等证据证实。
原判认为，被告人王某甲、张某以非法占有为目的，分别单独或结伙采取秘密手段，多次窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，且其中被告人王某甲盗窃数额较大。公诉机关指控的罪名成立。被告人王某甲在实施第一起盗窃时，已满十六周岁不满十八周岁，对该起罪行应当从轻处罚。被告人王某甲、张某归案后如实供述其罪行，是坦白，均予以从轻处罚。被告人王某甲有实施信用卡诈骗行为，量刑时予以酌情考量。据此，原审法院作出判决：一、被告人王某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。三、责令被告人王某甲退赔被害人张某某的经济损失人民币7034元及被害人梁某、洪某某的相应经济损失，被告人张某退赔被害人韦某的相应经济损失，被告人王某甲、张某共同退赔被害人曹某的经济损失人民币1268元及被害人施某某、许某某的相应经济损失。
上诉人王某甲诉称：其系初犯，无前科劣迹，且在第一次盗窃时尚未满18周岁；其如实供述犯罪事实，可从轻处罚；其借用卢某某的邮政储蓄银行卡，导致卢某某卡上的1900元现金丢失，只可说是盗窃或者借用，不能认定为诈骗行为。原判根据其涉案金额、认罪态度及法定从轻情节，对其判处有期徒刑一年六个月，量刑过重，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人王某甲及原审被告人张某于2013年7月18日及2014年7、8月份期间，分别单独或结伙实施盗窃，其中，上诉人王某甲参与实施盗窃12次，涉案金额合计8553.1元，原审被告人张某参与实施盗窃8次，涉案金额合计1519.1元；2014年8月31日中午，在晋江市东石镇井林开发区“耐克特”机械厂宿舍楼路边，上诉人王某甲以“其哥哥要汇款2000元，没有银行卡”为由，向被害人卢某某借用邮政储蓄银行卡，在中国邮政储蓄银行晋江东石支行门口ATM取款机处，骗取被害人卢某某银行卡内的现金1900元的事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人王某甲诉称其系初犯、实施第一起盗窃时尚未成年、具有坦白情节及借用卢某某的邮政储蓄银行卡，导致卢某某卡上的1900元现金丢失，不能认定为诈骗行为，原判量刑过重的上诉意见。经查，原判在量刑时已充分考虑上诉人王某甲初犯、坦白及实施第一起盗窃时尚未成年等从轻情节。而上诉人王某甲以非法占有为目的，虚构其“哥哥要汇2000元”给其的事实，借用卢某某的邮政储蓄银行卡，在卢某某输入取款密码后取走卡内1900元至本案案发仍未归还，该行为符合诈骗的行为特征，依法应当认定为诈骗行为。本案中，由于上诉人王某甲的诈骗金额尚未达到诈骗罪追诉标准，原判在量刑时对该行为酌情予以考量，并无不当。综上，上诉人王某甲以前述理由诉称量刑过重，请求二审予以改判的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王某甲、原审被告人张某以非法占有为目的，分别单独或结伙采取秘密手段，多次窃取他人财物，其行为均已构成盗窃罪，其中上诉人王某甲盗窃数额较大。上诉人王某甲在实施第一起盗窃时，已满十六周岁不满十八周岁，对该起罪行应当从轻处罚。上诉人王某甲、原审被告人张某归案后如实供述其罪行，是坦白，均予以从轻处罚。上诉人王某甲有实施诈骗行为，量刑时予以酌情考量。原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈忠俊
审 判 员 王志贤
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年三月十二日
书 记 员 蔡凌轩
本案适用法律条文如下：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；