安徽省颍上县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1226刑初295号
公诉机关颍上县人民检察院。
被告人武伟，男，1978年1月8日出生于安徽省颍上县，汉族，初中文化，无业，住颍上县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年8月4日被湖南省长沙市公安局天心分局抓获，同年8月7日被颍上县公安局刑事拘留，同年9月10日经颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人韩光存，安徽慧民律师事务所律师。
颍上县人民检察院以颍检公诉刑诉[2016]286号起诉书指控被告人武伟犯信用卡诈骗罪、合同诈骗罪，于2015年6月20日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。颍上县人民检察院指派代理检察员何玲玲、陈冰青出庭支持公诉，被告人武伟及其辩护人韩光存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
颍上县人民检察院起诉书指控，一、信用卡诈骗罪，1、2012年9月1日，被告人武伟向颍上县建设银行申请该行的信用卡。之后，武伟持该信用卡多次进行恶意透支，截止2013年10月16日共透支本金人民币共计25662.82元，经中国建设银行工作人员多次催收，超过三个月仍不归还透支款项。2、2012年12月26日，被告人武伟向徽商银行颍上县支行申请信用卡。之后，武伟持该行信用卡多次进行恶意透支，截止2013年7月4日，共透支本金人民币共计14893.65元。经徽商银行颍上县支行工作人员多次催收，超过三个月仍不归还透支款项。
二、合同诈骗罪，2009年6月25日，被告人武伟与徐从颍、徐某1签订合伙协议，共同经营颍上县创伟新型砖墙体建材厂，武伟出资81万元、徐从颍出资76万元、徐某1出资111万元，三人按33.33%分配和承担利润和亏损。2010年3月10日，武伟承包该厂并协议约定向徐从颍、徐某1支付承包费45万元。后武伟未按协议向二人支付承包费，徐从颍、徐某1于2012年3月31日将武伟起诉至颍上县人民法院。在民事诉讼期间，武伟于2012年10月24日将该厂以每年48万元承包费承包给卞尔敏。2012年11月9日，武伟对被害人陈某1超、陈某1斗隐瞒了该厂存在合伙纠纷且已被转包的事实，又与二人签订股份转让协议：武伟以180万元将该厂股份50%转让给陈某1超、陈某1斗，并约定二人不参与生产，武伟每年向其支付利润40万元；后至2013年7月22日，陈某1斗、陈某1超二人陆续支付给武伟190万元，该款被武伟用于偿还个人债务和归个人使用。
为证实指控的成立，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、报案材料、信用卡交易记录、催收记录、民事判决书、银行卡对账单、股份协议、企业证书、合伙协议、户籍证明、抓获经过、前科查询证明等证据证实，提请本院适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二款、第二百二十四条、第六十九的规定，对被告人武伟以信用卡诈骗罪、合同诈骗罪定罪处罚。
被告人武伟对公诉机关指控其犯信用卡诈骗罪的犯罪事实及罪名均无异议，当庭自愿认罪，请求从宽处罚。对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的犯罪事实及罪名有异议，认为其没有向被害人陈某1超、陈某1斗隐瞒该厂存在合伙纠纷的事实，请求法院公正裁判。其辩护人对起诉书指控被告人武伟信用卡诈骗罪无异议，但认为银行催收证据上有瑕疵，请法院判决时予以考虑。对起诉书指控被告人武伟犯合同诈骗罪有异议，认为颍上县创伟新型砖墙体建材厂是个体工商户，武伟是经营者和登记出资人，其系有权处分，其与被害人签订的股份转让协议依法应为有效合同，并没有骗取他人财物的故意，转让协议约定武伟每年向被害人支付40万元利润，被害人不参加经营，也不承担风险，实质上是投资协议或民间借贷，故被告人武伟不构成合同诈骗罪。如认定合同诈骗也只能认定为单位犯罪。为证明其主张，辩护人当庭提交了武伟的妻子张某与被害人的达成的还款协议一份。
经审理查明，2012年9月1日，被告人武伟向建设银行颍上县支行申请该行的信用卡。之后，武伟持该信用卡多次进行恶意透支，截止2013年10月16日共透支本金人民币共计25662.82元，经中国建设银行工作人员多次催收，超过三个月仍不归还透支款项。
2012年12月26日，被告人武伟向徽商银行颍上县支行申请信用卡。之后，武伟持该行信用卡多次进行恶意透支，截止2013年7月4日，共透支本金人民币共计14893.65元。经徽商银行颍上县支行工作人员多次催收，超过三个月仍不归还透支款项。
上述事实被告人武伟在庭审过程中无异议，并有证人姚某、任某、余某、张某等人证言、报案材料、信用卡申请表、信用卡交易统计表、催款记录等证据证实，足以认定。
2009年6月25日，被告人武伟与徐从颍、徐某1签订合伙协议，共同经营颍上县创伟新型砖墙体建材厂（窑厂），武伟出资81万元、徐从颍出资76万元、徐某1出资111万元，三人各按33.33%的比例分配和承担利润和亏损。2010年3月10日，武伟与徐从颍、徐某1签订协议约定由武伟单独承包该厂，并协议约定承包费每年45万元。后武伟未按协议向二人支付承包费，徐从颍、徐某1于2012年3月31日将武伟起诉至本院。在民事诉讼期间，武伟于2012年10月24日将该厂以每年48万元价格承包给卞某。2012年11月9日，武伟对被害人陈某1超、陈某1斗隐瞒了该厂存在合伙纠纷且已被其转包的事实，又与陈某1超、陈某1斗二人签订股份转让协议，合同约定武伟以180万元将该厂股份的50%转让给陈某1超、陈某1斗，并约定陈某1超、陈某1斗二人不参与生产，武伟每年向其支付利润40万元；后至2013年7月22日，陈某1斗、陈某1超二人陆续支付给武伟190万元，该款被武伟用于偿还个人债务和归个人使用。
认定上述事实的证据如下：
1、受案登记表、报案材料，证明被害人陈某1超于2014年5月26日向颍上县公安局报案，称其与陈某1斗被武伟骗取钱款190余万。
2、股份协议，证明被告人武伟于2012年11月9日与被害人陈某1超、陈某1斗二人签订股份转让协议，武伟以180万元的价格将该厂股份50%转让给陈某1超、陈某1斗二人，并约定二人不参与生产，武伟每年向其二人支付利润40万元。
3、武伟办款明细、收条、转账明细，证明被告人武伟自2012年11月至2013年7月先后收取了陈某1超款25万元，收取了陈某1斗款165万元，合计190万元。
4、个体工商户营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明颍上县创伟新型砖墙体建材厂是个体性质，登记人为武伟，营业执照有效期自2007年5月15日至2011年5月14日。
5、合伙协议，证明武伟与徐从颍、徐某1三人于2008年9月17日签订合伙协议，武伟出资54万元，占创伟新型砖墙体建材厂股份26%，徐从颍和徐某1各出资78万元，各占股份37%。后三人于2009年6月25日重新签订合伙协议，每人各占33.33%的股份。
6、民事判决书、裁定书、承包合同，证明被告人武伟因合伙协议纠纷于2012年被徐从颍、徐某1诉至法院，阜阳市中级人民法院查明了武伟与徐从颍、徐某1签订合伙协议后，以其三人（含武伟）为甲方，武伟单独为乙方，承包费为45万元，期限为一年，到期后双方同意可以续签的事实。2013年10月9日阜阳市中级人民法院二审维持了武伟支付徐从颍、徐某1承包费30万元的颍上县人民法院一审民事判决。2014年5月23日该院驳回了武伟的再审申请。2014年2月28日徐从颍、徐某1将该窑厂以每年18万元承包给了武某1。
7、阜阳市中级人民法院民事判决书，证明武伟隐瞒了创伟新型砖墙体建材厂因与徐从颍、徐某1与其合伙纠纷的事实，又于2012年10月24日将该厂转包给了卞某，阜阳市中级人民法院认为被告人武伟隐瞒事实，存在欺诈行为，于2013年8月29日二审维持了撤销承包合同，由武伟返还卞某承包费38万元及利息的一审民事判决。
8、卞某控告武伟合同诈骗卷宗，证明在被告人武伟与徐从颍、徐某1因合伙纠纷在法院民事诉讼期间，武伟于2012年10月24日将该厂以每年48万元承包费转包给卞某的事实。
9、抓获经过，证明被告人武伟于2015年8月4日22时许在长沙市天心区中信文化广场3栋809房间被长沙市公安局天心分局民警抓获。
10、颍上县人民法院（2011）颍民一初字第909号民事判决书，证明2011年8月5日武伟经营的砖厂欠汤某230200元煤矸石款。
11、颍上县人民法院（2011）颍民一初字第1191号民事判决书，证明2011年7月8日武伟、江某（徐从颍丈夫）、王心灵（徐某1丈夫）三人经营的窑厂共同偿还徐某2借款20万元。
12、颍上县人民法院（2012）颍民一初字第38号民事判决书，证明本院2012年3月28日判决武伟偿还王心灵借款25万元。
13、颍上县人民法院（2013）颍民一初字第303号民事判决书，证明本院于2013年3月8日判决撤销卞某与武伟2012年10月24日签订的承包合同，武伟返还卞某承包款38万元。
14、上海市浦东新区人民法院民事判决书，证明武伟以车牌号为皖Ｋ×××××车辆从上汽通用汽车金融公司签订贷款及抵押合同贷款共计107169.99元，该公司对该车享有优先受偿权。
15、颍上县人民法院（2015）颍民一初字第1907号民事判决书，证明本院于2015年5月26日判决武伟偿还刘伟借款8万元。
16、皖Ｋ×××××车辆抵押资料，证明2012年8月30日武伟将车辆抵押给上汽通用汽车金融有限责任公司。
17、武伟资金活动情况表，证明2007年12月至2014年2月武伟资金流动情况。
18、扣押清单，证明2015年8月4日公安民警在长沙武伟的住处扣押了名为陈杨的身份证一份。
19、借条，证明武伟于2011年起分别向李某2、马某2乾、汪某、朱某、汤某1、田某、高某3、高某1巨额借款的事实。
20、手机检查笔录，证明公安民警对被害人陈某1斗的手机进行检查，陈某1斗的手机与武伟使用的136××××7777的手机互发信息144条，自2012年11月9日至2013年9月29日，武伟多次向陈某1斗要求打款。
21、购房协议，证明2013年11月9日武伟将位于颍上县王夏村二层住房以37万元价格卖给了高某2，出售人为武伟、张某。
22、车辆信息，证明武伟的皖Ｋ×××××广本奥德赛车因未能及时履行借款合同，车辆已被合肥丰徽投资理财咨询有限公司处理。
22、证人夏某证言，证明其是武伟与陈某1超、陈某1斗签订创伟新型砖墙体建材厂（窑厂）股权转让协议的见证人，合同内容为武伟转让窑厂股权50%给陈某1超、陈某1斗，按合同陈某1超、陈某1斗要付给武伟180万。在签合同时武伟讲窑厂都属于他自己的了，武伟还拿出了营业执照，上面是武伟的名字。
23、证人李某1证言，证明2012年下半年其陪陈某1斗去看武伟的窑厂时，武伟说缺少资金，要转让窑厂的股份，并拿出证件讲窑厂是他自己的。
23、证人徐某1证言，证明其三家建窑厂继续投了有200万，武伟2010年3月10日起承包了该窑厂，2012年3月武伟未继续支付承包费，其与徐从颍将武伟起诉到颍上县人民法院。武伟应按合伙协议及承包合同付2011年3月11日至2012年3月11日承包费给30万给其们，已经阜阳市中级人民法院2013年10月9日终审确定，在2012年10份时武伟把窑厂转包给姓卞的了，其在拿到判决书到窑厂时，窑厂已经停产了，2014年3月其们将窑厂租给了武某1。其听说武伟外面欠的钱多。
24、证人武某1证言，证明其自2014年2月28日从徐某1、徐从颍手中租了创伟窑厂，窑厂原来是徐从颍、徐某1和武伟三人的，后来他们三人为合伙的事打官司，徐从颍、徐某1赢了。
25、证人韩某1证言，证明武伟说他有窑厂需要资金向其借过款，其知道武伟有个窑厂，他占30%的股。
26、证人江某证言，证明其家属徐从颍接手窑厂后把窑厂租给武某1了，租金18万，武某1交了武伟前期欠的电费13.8万元。之前其听朋友说武伟将窑厂承包给了卞某，其与徐某1的丈夫王心灵找到了卞某，说窑厂不是武伟自己的，你包也包不成，其们正与武伟在阜阳市中级人民法院打着官司，后来卞某和他亲戚就找武伟，武伟不接他们电话，武伟骗了卞几十万的承包费。
27、证人武某2证言，证明其是武伟的父亲，创伟新型砖墙体建材厂这个窑厂是2007年开始建的，由于钱不够，江某（徐从颍丈夫）、王心灵（徐某1丈夫）就参与进来，2009年武伟开始承包，给江某、王心灵承包费，因为后来没给承包费，他们就不让干，武伟承包给卞某也是因为江某等人干涉卞某没承包了，后来其不知道武伟什么时候把股份转给陈某1斗了，估计武伟转让的是自己的股份，因为窑厂还有王心灵他们的。
28、证人陈某2证言，证明其从武伟窑厂拉过砖，其听讲武伟要把窑厂承包出去，就帮他联系了康殿文，后来其听康殿文讲姓卞的承包的窑厂，武伟跟其说过窑厂有好几个股份，在武伟向其说准备把窑厂承包出去之前，武伟说窑厂是他自己的了。那时窑厂就不行了，还欠工人工资，后来听讲工人为了工资还闹到迪沟镇里。
29、证人张某证言，证明其是武伟的妻子，武伟在长沙被抓获时其在场，武伟在长沙时使用的是陈杨的身份证。
30、证人马某1证言，证明武伟欠其有煤炭款。武伟窑厂是三个人的股份，是2012年他们打官司时其才知道的。
31、证人姜某1证言，证明武伟窑厂经营的不行，年年欠人家钱，2012年7月因欠工人工资多次被闹到镇政府。
32、证人武某3证言，证明2012下半年武伟将窑厂承包给卞某，后来江某去了，卞没有经营，武伟又干了几个月，后来工人不愿意干了就走了。
33、证人郑某证言，证明武伟窑厂转让股份给陈某1超其不知道。
34、证人杨某证言，证明其帮助过武伟向他人借过钱，也做过担保，武伟跑了之后其才听说他从他战友那借了不少钱。
35、证人韩某2证言，证明武伟曾多次以开窑厂发工资、交电费的名义向其母亲借款40余万元，欠条写的是韩某2的名字。
36、证人李某2证言，证明武伟多次向其借款数十万元，2013年武伟向其还款44000元。
37、证人高某1证言，证明武伟向其借款30万元，2012年底还了其10万元，后来就找不到武伟了。
38、证人朱某证言，证明其于2011年10月16日借款5万元给武伟约定月息2分，2012年的时候武伟付了1.1万元利息钱。
39、证人汤某1证言，证明武伟以在凤台马店开发工程的名义向其借款23万元，后来其知道了这个工程不存在，武伟在借条中提到的房屋在其打借条之前就卖给高某2了。
40、证人田某证言，证明2013年4月8日武伟以他的本田奥德赛车押给其投资公司借款，4月27日他还了10万元并开走了车，至今还有4万元没还。
41、证人高某2证言，证明其在2013年11月以37万元的价格购买了武伟在王夏新村步行街的房子。
42、证人王某证言，证明其是颍上县伟恒汽车销售有限公司的股东之一，2012年8月武伟在其公司以按揭的形式买了一辆广汽本田奥德赛车，后来武伟把车抵押给上汽通用金融有限公司了。
43、证人谢某证言，证明武伟在2012年8月21日向其借款8万元，后来要回4万元。
44、证人汤某2证言，证明其曾给武伟窑厂拉过煤矸石，后来起诉武伟到法院认定为3万元。
45、证人刘某证言，证明武伟于2012年8月29日向其借款20万元，后来归还了10万。
46、被害人陈某1超陈述，证明其与武伟是战友关系，2012年11月9日之前，武伟跟其说能不能找个窑厂合伙人，其听说他窑厂原来有合伙人，武伟说合伙人没有出资，窑厂是他自己的，后来其就找到堂哥陈某1斗，经过协商，其和陈某1斗与武伟于2012年11月9日在颍上县城签了股份转让协议，协议内容是武伟将创伟新型砖墙体建材厂转让一半股份给其与陈某1斗，其们付180万，不参与经营，武伟每年付给利润分成40万元，当时夏某作的见证人，协议达成后，武伟拿走了其一张工商银行卡和一张其小孩的信用社银行卡。2013年过完年，窑厂停产了，其们感觉不对头，已给他100多万了，便问武伟钱哪去了，他说还账了，其们就说给你那么多钱，就是还账也不至于停产，另外窑厂的砖还在卖着。后来其们就陆续的催他，在问他要钱的过程中得知武伟外面欠了不少账，后来武伟到合肥咨询律师，其堂哥接的他，他带有判决书叫其堂哥看到了，才知道他之前与人合伙的事情。其们便找他要钱，经过算账，后来武伟给其出具了25万、给陈某1斗出具了165万的欠条。其不知道武伟窑厂有合伙纠纷，也没听他说把窑承包给别人。当时经营他那个窑顶多50万元，其们问他钱哪去了，他说还账一部分，用于生产一部分，其们打钱给他时窑厂确实也生产了，他要不生产后来的钱也不会给他。
47、被害人陈某1斗陈述，证明其陈述是陈某1超证言相印证。
48、被告人武伟供述，证明其与陈某1斗、陈某1超签订180万元股份转让协议属实，协议签订后他们陆续打给其192万，其中2万是另借陈某1超的。其在2013年7月22日为他们写了收到陈某1超25万、陈某1斗165万元的总收条，钱被其用于窑厂开支及支付欠款了。其欠韩某2、马某2乾、李某2、高某1、汪某、朱某、汤某1等人债款均属实。
以上证据通过庭审举证、质证、认证。足以认定。
本院认为，被告人武伟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，在签订、履行合同过程中，以高额利润为诱饵，骗取他人财物190余万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人武伟以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额较大，经发卡银行催收仍不归还，其行为又构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处，应两罪并罚。公诉机关指控罪名成立，本院依法予以支持。被告人武伟称其没有向被害人隐瞒其有合伙纠纷的事实的辩解，经查，有被害人陈某1超、陈某1斗陈述及证人夏某、李某1证言证实其表示转让的窑厂与他人并无经济纠纷，谎称窑厂股份为其一人所有，证据之间能够相互印证，且其也明确知道自己仅占该窑厂33.33%股份，与他人合伙纠纷已经法院终审判决，自己已欠下多人巨额债务，仍以合同形式转让50%股权，足以认定其主观上有恶意骗取他人巨额财物的故意，故其此节辩解与事实不符，不予采纳。其辩护人认为颍上县创伟新型墙体砖建材厂是个体工商户，武伟是经营者登记出资人，其系有权处分，其与被害人鉴定的股份转让协议依法应为有效合同，并没有骗取他人财物的故意，转让协议约定武伟每年向被害人支付40万元利润，被害人不参加经营，也不承担风险，实质上是投资协议或民间借贷，故被告人武伟不构成合同诈骗罪，如认定合同诈骗也只能认定为单位犯罪辩护意见，经查，被告人武伟主观恶意明显，证据之间能够相互印证，且该窑厂属个体性质，武伟的行为也不体现单位意志，系典型的自然人犯罪，故辩护人的辩护意见与庭审查明的事实不符，依法也不予采纳。被告人武伟对信用卡诈骗罪的指控当庭自愿认罪，对此罪可酌情从轻处罚。为了打击犯罪、依法维护社会主义市场经济秩序，根据被告人武伟犯罪的事实、情节、性质，经本院审判委员会讨论决定，对被告人武伟依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第五十二条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人武伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十三年，罚金人民币五十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2028年8月3日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
二、违法所得予以追缴返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 龚 军
审 判 员 汤 滨
人民陪审员 李先坤
二〇一六年九月十九日
书 记 员 王文婧
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。