云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中刑终字第76号
原公诉机关云南省江川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马祥文，男，1974年10月4日生，回族，小学文化，农民，贵州省毕节市威宁彝族回族苗族自治县人。因涉嫌非法经营罪于2014年8月20日被江川县公安局刑事拘留，同年9月26日经江川县人民检察院批准，当日被执行逮捕。
上诉人（原审被告人）刘俊，男，1987年10月25日生，汉族，高中文化，农民，云南省曲靖市陆良县人。因涉嫌非法经营罪于2014年8月20日被江川县公安局刑事拘留，同年9月26日经江川县人民检察院批准，当日被执行逮捕。
辩护人刘红萍，云南兴诚律师事务所律师。
原审被告人保某某，男，1965年11月9日生，汉族，初中文化，农民，云南省曲靖市陆良县人。因涉嫌非法经营罪于2014年8月20日被江川县公安局刑事拘留，同年9月26日被该局取保候审。
原审被告人贝某某，女，1965年10月5日生，汉族，小学文化，城镇居民，云南省昆明市安宁市人。因涉嫌非法经营罪于2014年9月11日被江川县公安局刑事拘留，同年9月27日被该局取保候审。
原审被告人缪某甲（绰号“老顺”），男，1969年2月25日生，汉族，小学文化，农民，云南省通海县人。因涉嫌非法经营罪于2014年9月3日被江川县公安局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审。
原审被告人缪某乙，男，1965年1月10日生，汉族，小学文化，农民，云南省通海县人。因涉嫌非法经营罪于2014年9月3日被江川县公安局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审。
原审被告人翟某某，男，1967年8月1日生，汉族，初中文化，农民，云南省通海县人。因涉嫌非法经营罪于2014年9月3日被江川县公安局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审。
原审被告人柏某（曾用名“柏某某”），男，1986年1月27日生，汉族，小学文化，农民，云南省通海县人。因涉嫌非法经营罪于2014年9月3日被江川县公安局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审。
原审被告人胡某甲，男，1970年6月15日生，汉族，小学文化，农民，云南省通海县人。因涉嫌非法经营罪于2014年9月3日被江川县公安局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审。
原审被告人胡某乙，男，1985年2月28日生，汉族，初中文化，农民，云南省会泽县人。因涉嫌非法经营罪于2014年9月3日被江川县公安局刑事拘留，同年9月5日被该局取保候审。
云南省江川县人民法院审理云南省江川县人民检察院指控原审被告人马祥文、刘俊、保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙犯非法经营罪一案，于2015年4月24日作出（2015）江刑初字第29号刑事判决。原审被告人马祥文、刘俊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，在二审开庭审理之前分别讯问了原审被告人保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙，八名原审被告人均表示不参加二审的法庭审理。我院于2015年6月24日在江川县人民法院依法公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派代理检察员王金明、夏嫔出庭执行职务，上诉人马祥文、刘俊及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年4月、5月份，被告人马祥文邀约被告人刘俊一起收购初烤烟叶销售。被告人刘俊表示同意后，被告人马祥文便独自出资在昭通、贵州威宁等地非法收购初烤烟叶，并包装成2400个烟包，分别存放于昭通市昭阳区荷花乡一仓库和昭阳区城北一废旧仓库里。2014年8月初，被告人马祥文通知被告人刘俊联系车辆准备拉烟包到河口销售。被告人刘俊就找到被告人保某某帮忙找货车运输烟叶。被告人保某某又到昆明南某信息部找到骏华兴某信息部的被告人贝某某帮忙联系货车运输烟叶。被告人保某某和贝某某在应当知道所运输的烟叶无合法手续，但为收取高额信息费，仍一起帮助被告人刘俊联系货车，并谈好事成之后信息费各占一份。被告人贝某某随后找到经常到其信息部找货源的驾驶员缪某甲和一名叫王某某的男子运输烟叶，后缪某甲又邀约缪某乙、柏某、胡某甲、翟某某参与运输烟叶，王某某则以自己的车坏了为由介绍胡某乙参与运输烟叶。期间，被告人贝某某向每辆货车的驾驶员收取了一半的信息费人民币1500元，共计人民币9000元。被告人缪某甲、缪某乙、柏某、胡某甲、翟某某、胡某乙在明知所拉运的烟包没有烟草部门的准运证等合法手续的情况下，为赚取较高的运输费，于2014年8月6日各自驾驶自己的货车来到昭通市昭阳区，并于8月9日受安排，分别到昭通市昭阳区荷花乡仓库和城北废旧机械厂仓库装运烟包，每车装载了400个烟包（每个烟包重约50千克）。同年8月10日，被告人缪某甲、缪某乙、柏某、胡某甲、翟某某、胡某乙拉着烟包从昭通市昭阳区出发，准备经会泽、嵩明等地运往河口。在烟叶运输途中，被告人刘俊接被告人马祥文电话后，分别与缪某甲和胡某乙进行联系，参与指挥运输烟叶。当天下午17时许，被告人缪某甲、缪某乙、柏某、翟某某、胡某甲、胡某乙驾驶拉运烟包的货车行驶至昆曲高速路路段时，先后被公安机关查获。民警当场从被告人缪某甲、缪某乙、柏某、翟某某、胡某甲、胡某乙驾驶的车辆上共缴获初烤烟叶包成的烟包2400包（每辆车上装有400个烟包），经称量净重114690千克（其中，缪某甲运输的烟叶净重18970千克，缪某乙运输的烟叶净重19250千克，翟某某运输的烟叶净重18770千克，柏某运输的烟叶净重19420千克，胡某甲运输的烟叶净重19270千克，胡某乙运输的烟叶净重19010千克）。查获的114690千克初烤烟叶，经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，鉴定价格为人民币2065745元（其中，缪某甲运输的烟叶鉴定价格为371072.17元，缪某乙运输的烟叶鉴定价格为441941.50元，翟某某运输的烟叶鉴定价格为175874.90元，柏某运输的烟叶鉴定价格为181965.40元，胡某甲运输的烟叶鉴定价格为716766.92元，胡某乙运输的烟叶鉴定价格为178123.70元）。
原判认定上述事实的证据有：1.报案记录，证实匿名群众向公安机关举报缪某甲等人帮人私自拉运初烤烟叶的情况。2.抓获经过等，证实公安机关抓获各被告人的情况。3.被告人马祥文的供述，证实马祥文邀约刘俊一起收购烟叶销售，刘俊同意后，马祥文就自己出资收购了2000多个烟包，并让刘俊找车将烟包拉至河口销售；刘俊找到车后将驾驶员信息发给马祥文，马祥文就请人将烟包装好，并让驾驶员运至河口；驾驶员驾驶装好烟包的车辆从昭通出发后，马祥文就电话告知刘俊，让刘俊安排驾驶员运至河口，以及马祥文未取得烟草经营的相关手续。4.被告人刘俊的供述，证实马祥文邀约刘俊一起收购烟叶销售，刘俊表示同意；马祥文收购好烟叶后，就让刘俊找车将烟包拉至河口销售；刘俊就让保某某找车拉运烟包至河口，保某某联系好车后告知刘俊，刘俊就将车辆信息告知马祥文；装好烟包的车辆从昭通出发后，马祥文让刘俊指挥驾驶员将烟叶运输至河口，刘俊联系驾驶员后，安排了运输路线，以及未取得烟草经营的相关手续。5.被告人保某某的供述，证实刘俊让保某某找车拉运烟包至河口，未出示运输烟叶的合法手续，后保某某又找贝某某联系拉运烟包的车辆，也未出示运输烟叶的合法手续，保某某还与贝某某约定共同分享信息费，以及拉运烟包的运费情况。6.被告人贝某某的供述，证实保某某让贝某某联系车辆从昭通运输烟包到河口，但未告诉并出示有运输烟叶的合法手续，并让贝某某每辆车收取3000元信息费；后贝某某联系了缪某甲（缪某甲共找得五辆车）和王某某（王某某以其车况不好又换成胡某乙的车），且分别向每辆车的驾驶员收取一半的信息费1500元，以及拉运烟包的运费情况。7.被告人缪某甲的供述，证实贝某某联系缪某甲从昭通拉运烟包至河口，未告诉并出示有运输烟叶的合法手续，缪某甲又联系了缪某乙、柏某、翟某某、胡某甲参与运输，因运费高，估计是不正规的，风险大，还商量被抓后不要互相责怪；每辆车先交给贝某某一半的信息费1500元，以及拉运烟包的运费和运输途中刘俊安排拉运烟包车辆的行驶路线等情况。8.被告人缪某乙、胡某甲、柏某、翟某某的供述，证实他们受缪某甲的邀约，没有运输烟叶的合法手续就参与从昭通拉运烟包至河口，并交过一半的信息费1500元，以及拉运烟包的运费和运输途中有人打电话安排拉运烟包车辆的行驶路线等情况。9.被告人胡某乙的供述，证实胡某乙经王某某介绍，没有运输烟叶的合法手续就参与从昭通拉运烟包至河口，运输途中有人打电话安排拉运烟包车辆的行驶路线等情况。10.检查笔录，证实公安机关在查获运输烟叶的车辆后，经检查每辆车上装有400个烟包。12.称量记录、过磅单及情况说明，证实各辆运输烟叶的车辆所运烟叶的净重。13.现场辨认笔录，证实缪某甲、翟某某对相关现场进行辨认及现场的情况。14.辨认笔录，证实：（1）缪某甲辨认出运输途中在路上等待，并用电话联系让其调头行驶的刘俊，以及在装运烟包时与其打过招呼的马祥文；（2）柏某辨认出在装运烟包时与其打过招呼的马祥文。15.搜查笔录，证实民警在贝某某处搜查到违法所得及记录驾驶员等人信息的书证。16.信息记录单，证实驾驶员的联系电话及共收取9000元信息费，每车欠信息费1500元。17.扣押决定书、清单及照片，证实公安机关扣押作案工具、书证、涉案物品和违法所得的情况。18.价格鉴定结论书，证实涉案烟叶和运输车辆上装运的烟叶的鉴定价格。19.通话清单，证实缪某甲等驾驶人员间相互联系，以及与贝某某和指挥车辆行驶路线的人员的联系情况。20.户口证明，证实各被告人的年龄、住址等身份情况。
原判认为，被告人马祥文、刘俊、保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，私自买卖、运输烟叶。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，被告人马祥文、刘俊、保某某、贝某某、缪某甲、胡某甲、缪某乙非法买卖和运输烟叶的行为属情节特别严重，被告人柏某、翟某某、胡某乙非法运输烟叶的行为属情节严重，故被告人马祥文、刘俊、保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙的行为均已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。被告人马祥文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘俊、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙是在共同犯罪中起次要作用的实行犯，系从犯；被告人保某某、贝某某为运输烟叶提供方便、帮助创造条件，是共同犯罪中的帮助犯，起辅助作用，系从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人马祥文、刘俊、保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马祥文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人刘俊犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元。三、被告人缪某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。四、被告人胡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人缪某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。六、被告人保某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。七、被告人贝某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。八、被告人翟某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。九、被告人柏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。十、被告人胡某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元。十一、随案移交的作案工具手机5部和违法所得人民币9000元，予以没收。
上诉人马祥文以原判量刑过重为由提出上诉，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由如下：1、其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔改表现，应当对其从轻处罚。2、本案中对烟叶品质和价值的认定不客观。3、涉案烟叶未流入市场，未造成更大的社会危害。4、其家庭情况特殊，生活负担较重。
上诉人刘俊以原判量刑过重为由提出上诉，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。理由如下：1、其未与马祥文合伙非法经营烟叶。2、其只是参与了本案运输环节的联系车辆，只起到辅助、帮助作用，系从犯。4、本案以鉴定机构的价格鉴定作为非法经营的数额错误。应当以烟叶的收购价384000元或者销售价格672000元作为非法经营的数额。5、其归案后坦白认罪，态度较好，具有悔改表现。5、其系初犯、偶犯，平时表现良好，主观恶性不深。6、本案涉案烟叶被及时查获，交易没有完成，没有获得非法利益。
上诉人刘俊的辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。
原审被告人保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙在二审中提出，1、主观上无犯罪故意，都是在认为有合法手续的情况下才参与运输烟叶的。2、涉案烟叶的鉴定价格过高。3、一审判决量刑过重，罚金过高，要求二审法院从轻处罚。
玉溪市人民检察院出庭检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，定性准确，适用法律正确、量刑适当，上诉人马祥文、刘俊的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人马祥文、刘俊，原审被告人保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，私自买卖、运输烟叶，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪；其中上诉人马祥文、刘俊、原审被告人保某某、贝某某、缪某甲、胡某甲、缪某乙的行为属情节特别严重，原审被告人柏某、翟某某、胡某乙的行为属情节严重。本案系共同犯罪，上诉人马祥文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人刘俊、原审被告人缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙是在共同犯罪中起次要作用的实行犯，系从犯；原审被告人保某某、贝某某为运输烟叶提供方便、创造条件，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。上诉人马祥文、刘俊、原审被告人保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙归案后如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。
上诉人马祥文、刘俊及其辩护人、原审被告人缪某乙、胡某乙提出本案涉案烟叶鉴定价格过高，一审判决以鉴定结论认定非法经营数额错误的意见，经查，对本案涉案烟叶的鉴定系法定的鉴定机构依据法定程序作出并无不当，以鉴定价格认定非法经营数额符合法律规定及本案事实，所提上述意见不能成立，本院不予采纳。上诉人马祥文、刘俊及其辩护人、原审被告人保某某、贝某某、缪某甲、缪某乙、翟某某、柏某、胡某甲、胡某乙提出一审判决量刑过重的意见，本院经审理认为，一审法院根据本案的犯罪事实、性质、社会危害性及各被告人所具有的情节，对各被告人所作量刑符合法律规定，所提量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。上诉人马祥文、刘俊及其辩护人所提其他上诉理由及辩护意见，一审法院已作评判，二审不再重复评判。出庭检察员所提出庭意见有理，本院予以采纳。
综上，原审审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 年乔建
代理审判员 马艳归
代理审判员 崔智鹏
二〇一五年七月十四日
书 记 员 阎璐一