福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）莆民再终字第26号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）郑智山，男，汉族，住莆田市荔城区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）中国电信股份有限公司莆田分公司，住所地莆田市城厢区龙桥街道梅园西路57弄18号，组织机构代码证代码75735596-2。
负责人池明。
委托代理人吴俊协，福建百中律师事务所律师。
委托代理人郑赛君，系该公司员工。
再审申请人郑智山因与被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司电信服务合同纠纷一案，不服本院于二〇一三年一月二十一日作出（2013）莆民终字第66号民事判决，向福建省高级人民法院申请再审。福建省高级人民法院于二〇一三年七月十八日作出（2013）闽民申字第244号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郑智山和被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司的委托代理人吴俊协、郑赛君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月4日，一审原告郑智山起诉至城厢区人民法院称，原、被告双方于2005年9月签订电信使用套餐全家福幸福协议，该套餐协议内容是将家庭固定电话、互联网和小灵通进行捆绑消费，每月套餐费128元。2012年5月25日，被告拆除安装在原告居住小区内的移动天线，致使原告的小灵通无法使用，给原告造成损失，故提起诉讼，请求判令：1、被告继续履行套餐协议，加倍赔偿5、6月的话费计512元；2、诉讼费由被告全部承担。一审被告中国电信股份有限公司莆田分公司辩称，第一，被告提供优质的服务，从不间断，不存在没有信号的问题。第二，原告在5、6月份一直享受被告提供的顺畅服务，未受到任何阻挠。第三，原告在套餐里享受小灵通的服务，任意拨打任意接听，均不支付任何额外的费用。因此原告所诉无理，应当予以驳回。
莆田市城厢区人民法院一审查明，2005年9月，原、被告签订电信服务套餐协议，约定原告使用被告提供的全家福幸福128套餐，将固定电话、互联网和小灵通捆绑消费，每月套餐费128元。2012年5月、6月，原告向被告交纳话费131.09元、134.90元。原告对被告提供的通话清单中4月1日至5月25日的通话及6月15日15时14分08秒、6月20日20时28分29秒、6月23日16时40分48秒、6月23日16时53分02秒的通话予以确认。原告以被告拆除安装在其居住小区内的移动天线致使其小灵通无法使用为由向本院提起诉讼。
莆田市城厢区人民法院一审认为，原、被告之间存在电信合同关系。被告作为电信业务的经营者，依约向原告提供电信服务，原告长期以来也一直在使用固定电话、互联网及小灵通，该小灵通在2012年5、6月份均有通话，双方的电信合同正在履行。原告未能提供证据证明被告停止履行合同义务，应承担举证不能的法律后果，故原告请求被告加倍赔偿5、6月份话费的主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，驳回原告郑智山对被告中国电信股份有限公司莆田分公司的诉讼请求。
宣判后，郑智山不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人郑智山上诉称，一审法院认定事实错误，被上诉人应当承担赔偿责任。被上诉人拆除上诉人小区内的移动天线，导致上诉人的小灵通无法正常通信使用，该事实清楚，一审法院应当予以认定。被上诉人无法提供证据证明其向上诉人提供正常的电信服务，侵害了上诉人的利益，违反了双方签订的全家福幸福套餐协议，被上诉人应当继续履行全家福电信套餐协议和承担赔偿责任。请求撤销一审判决，判令被上诉人恢复上诉人住宅小区的移动电信天线，保证上诉人小灵通在住宅小区的正常使用，赔偿上诉人5月至10月的通信费792.09元。
被上诉人中国电信股份有限公司莆田分公司辩称，一、被上诉人一直为上诉人提供套餐服务，没有不履行套餐义务的问题。被上诉人一直严格执行双方签订的协议，没有停止服务。小灵通信号不通畅的问题，是小灵通本身的特点和条件决定的，该设备已经安装使用十余年，随着时间的推移，设备和线路老化不可避免，且小灵通已经逐渐退出市场，设备生产商已经不生产小灵通基站设备，故小灵通信号减弱是正常现象，但被上诉人未予停止小灵通的服务，有履行协议和提供服务。二、上诉人提出要求赔偿其自2012年5-10月份的违约话费792.09元不能成立。上诉人购买全家福幸福套餐128元，是包含固定电话、互联网和小灵通三项内容，其仅因小灵通信号不好，请求赔偿全部套餐128元的诉讼请求是错误的。上诉人一审诉讼请求仅为2012年5、6月份的话费，二审上诉却提出5-10月份的话费，超过诉讼请求，超过部分不在二审审查范围之内。请求驳回上诉，维持原判。
二审法院查明与一审查明的事实一致。
二审法院认为，一、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张被上诉人拆除其小区内的小灵通移动天线，导致小灵通无法使用，存在违约行为，应当由上诉人郑智山承担举证责任。但从被上诉人提供的通话清单来看，上诉人郑智山在2012年4月、5月、6月、7月、9月均有通话，不存在上诉人所称的无法通话的事实，且上诉人也未提供证据证明其主张，故上诉人称被上诉人停止履行合同义务，缺乏依据，不予采纳。二、小灵通只是固定电话的延续，随着科技水平的不断提高，技术产品的不断更新，小灵通也逐渐退出了通信市场，上诉人要求被上诉人恢复上诉人住宅小区内的移动传送天线设备，与形势不符，且上诉人也无法证明被上诉人停止履行合同义务，没有为上诉人提供小灵通服务，故上诉人的该主张，缺乏依据，也不符合社会发展和国家科技进步的趋势，不予支持。综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人郑智山未能提供证据证明被上诉人停止履行合同义务，应当承担举证不能的法律后果，其上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
再审申请人郑智山申请再审称，一、事实问题。2012年5月25日下午被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司派人拆除安装在郑智山居住的小区内的电信无线天线，致使再审申请人郑智山的这部小灵通没有信号不能使用。拆除天线这个事实，在庭审时被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司承认这个事实，原判决却没有认定这个事实。二、证据问题。被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司向法院提供的郑智山在6月、7月及9月仅有的2次通话，再审申请人郑智山当庭否认，指出这是对方做的伪证，并要求做司法鉴定，原审法院却采纳了这份证据。三、举证责任问题。用户的通信是否畅通应该由电信公司来举证，而不是电信的用户，电信公司应该提供通信基站以及说明哪只天线的信号可以满足和保证再审申请人小灵通的使用。
被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司辩称，一、一审诉讼请求只有一个，再审申请人未在一审的有效期内增加诉讼请求，二审审理不能超出一审的诉讼请求，因此再审申请人二审增加的诉讼请求应当不予审理。二、被申请人作为电信合同服务提供者，依约提供电信服务，不存在违约行为。被申请人已提供通话记录，证明了再审申请人一直有通话，双方继续履行协议，不存在被申请人中断提供服务的违约行为。三、因为技术产品不断更新，我省正进行小灵通退市工作，小灵通退市是大势所趋。虽然这样小灵通基站还在，被申请人仍保持现有的小灵通服务技术，同时积极引导再审申请人升级使用天翼产品。四、再审申请人未能提供证据证明小灵通没有信号，应当承担举证不能的败诉后果。
本院在再审过程中，被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司提供了以下新证据：
证据一，属于郑智山小灵通2012年6月15日至6月23日的《通话记录清单》一份，欲证明郑智山在此期间有通话。证据二小灵通的《基站分布表》一份，欲证明现有的服务基站还在。
再审申请人郑智山质证认为，《通话记录清单》的真实性有异议，在电信拆除天线后，其所居住的整条街道都没有信号，不可能打电话。《基站分布表》是十年前的，第501214这一行，莆田县分区之后，没有梅山居委会，且胜利北路与兴安路地址不符。
本院审查认为，证据一《通话记录清单》是由中国电信股份有限公司莆田分公司单方提供，郑智山又予以否认，本院不予确认。关于证据二《基站分布表》，被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司在庭审中自认，建基站时是2000年，当初的站点地址名称可能会有变动，表明被申请人提供的《基站分布表》是2000年的，而不是2012年的，本院也不予确认。
在审理过程中，本院还要求被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司提供双方当事人于2006年8月17日签订的《“全家福”家庭套餐业务登记单》及《本地电话业务服务协议》。其中在《本地电话业务服务协议》中约定的违约责任为，因本公司原因造成阻断通信，阻断时间连续三天以上，但不足十五天的，免收半个月的基本月租费；阻断时间连续十五天以上的免收当月的基本月租费，一个月以上以此类推。阻断时间的计算，以本公司接到客户申告或本公司查出阻断的时间起至恢复通信时为止。双方当事人对于这份证据的真实性合法性没有异议，本院予以确认。
经再审查明，双方当事人对于原审查明的事实均没有异议，对双方均没有异议的事实，本院予以确认。另查明，2012年5月25日被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司拆除安装在郑智山居住的小区内的电信天线；郑智山“全家福”套餐5、6月份账单显示，其所拥有的小灵通的月租费是人民币15元。
本院认为，本案双方当事人成立电信服务合同关系。双方当事人应按照约定履行义务，再审申请人郑智山作为电信用户每月缴纳电话费，被申请人作为电信营运商，也应按照约定维护电信客户的通话质量，保障其合法权益。关于本案的举证责任问题，再审申请人郑智山提出被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司在2012年5月25日拆除安装在其住宅及其周边的电信天线的事实，用以证明其所拥有的的小灵通无法正常使用，被申请人在庭审中既已认可这一事实，就应提供证据证明存在其他的电信天线可以用于支持这部小灵通的正常通信，否则应承担举证不能的后果。被申请人在庭审中辩称，因为技术更新，小灵通退市是大势所趋，虽然这样，小灵通基站还在，被申请人仍保持现有小灵通服务技术、设备、信号，但却未能提供有效证据证明其主张，被申请人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。据此，被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司收取电信客户郑智山的通信费用，却未能提供相应的通信服务，属于违约行为，应承担违约责任。本案中，再审申请人郑智山所拥有的小灵通从2012年5月25日开始无法正常通信，5月份阻断时间为三天以上又不足十五天，6月份连续阻断的时间为2012年6月1日至2012年6月15日，阻断时间为15天，根据双方当事人在《本地电话业务服务协议》中关于违约责任的约定，被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司应免收再审申请人郑智山5月份半个月的小灵通基本月租费人民币7.5元及6月份当月的基本月租费人民币15元，共计人民币22.5元。由于被申请人在原二审中陈述，小灵通已经逐渐退出市场，设备生产商已经不生产小灵通基站设备，故可以认定被申请人客观上已经无法提供小灵通产品的完好通信服务，再审申请人郑智山要求被申请人继续履行套餐协议的诉讼请求，本院不予支持。据此，本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）莆民终字第66号民事判决和莆田市城厢区人民法院（2012）城民初字第2638号民事判决；
二、被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司应在本判决生效之日起十日内支付给再审申请人郑智山违约金人民币二十二元五角；
三、驳回再审申请人郑智山对被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司的其它诉讼请求。
本案一审受理费人民币75元，由被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司负担人民币51元，再审申请人郑智山负担人民币24元；二审受理费人民币150元，由被申请人中国电信股份有限公司莆田分公司负担人民币102元；再审申请人郑智山负担人民币48元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 林 勇
审判员 郑章明
审判员 朱明梅
二〇一三年十二月二十日
书记员 王 寒
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务