山西省临汾市尧都区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临尧民初字第2716号
原告潘德宝，男，1991年5月13日出生，汉族，现住四川省重庆市。
委托代理人：赵莉，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被告范玉林，男，1988年3月21日出生，汉族，现住四川省重庆市。
被告范国林，男，1983年7月15日出生，汉族，现住四川省重庆市。
被告临汾市金唐房地产开发有限公司（上东世纪项目部）以下简称“金唐公司”。
法定代表人：张福生，总经理。
住所地：临汾市尧都区。
原告潘德宝与被告范玉林、范国林、金唐公司提供劳务者受害责任责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告潘德宝及其委托代理人赵莉，被告范玉林、范国林到庭参加诉讼，被告金唐公司经传唤未到庭，本案现已审理终结。
原告潘德宝诉称，2014年10月15日原告受被告范玉林雇佣来临汾金唐公司开发的楼盘作外部装修。被告范玉林没有施工资质，借用其他公司的名义承包工程。2014年10月21日上午10时，原告在与被告范玉林等工友抬玻璃时被玻璃砸伤。事故发生后，范玉林将原告送往临汾市人民医院抢救，经诊断为：左胫骨骨折，当日给予石膏固定，回工地休养，经多次检查发现骨折部位不愈合。2015年2月12日原告在山西医科大学第二医院就诊，诊断为：左胫骨陈旧性骨折，于当日住院治疗。2015年3月2日出院，共住院18天。本次受伤给原告造成了医疗、住院伙食补助、误工、残疾赔偿金共计177091元的损失，被告范玉林只垫付了前期医疗费，后期的费用拒绝赔偿。原告认为，原告受雇于被告范玉林，从事雇佣活动期间受伤，被告范玉林作为雇主应承担赔偿责任。被告金唐公司作为发包人，明知范玉林没有相应资质和安全生产条件，而将工程发包给了被告范玉林，应承担连带赔偿责任。
被告范玉林辩称，范玉林本人不是承包人，原告与范玉林之间没有劳务合同。原告受伤住院没有征得被告同意，被告这里有保险，即团体意外伤害险，需要原告出示鉴定意见的原件，劳务合同是范国林与金唐公司签订的，因而与范玉林无关，范玉林受雇于其胞兄范国林。
被告范国林辩称，原告起诉范玉林不符合事实，原告是受雇于我，给我提供劳务，但是原、被告之间没有雇佣合同，原告来工地我不知情，事故发生以后才知道有原告的存在。工地上许多人都在施工，就只有原告受伤了，是原告施工期间不专业、不专心，没有尽到安全注意义务导致的。
被告金唐公司未作答辩。
经审理查明，原告针对起诉请求提交了以下证据：第一组证据：1、原告的身份证复印件；2、范玉林的常住人口登记卡。第二组证据：3、工友李良斌的证明及身份证复印件；4、原告与被告范玉林及律师的谈话录音文字说明各1份；5、原告与范玉林的谈话录音及文字说明；6、原告与范玉林的视频对话及文字说明各1份。第一、二组证据证明原、被告之间存在劳务关系，被告金唐公司为发包人。原告是在提供劳务过程中被玻璃倒下砸伤的，录音中有被告范玉林和范国林。第三组证据：7、临汾市门诊诊疗手册复印件1份。8、临汾市人民医院诊断证明书复印件1份。9、山西医科大学第二医院的诊疗手册2份。10、山西医科大学第二医院X线诊查会诊单复印件1份。11、山西医科大学第二医院住院病案复印件1份。12、山西医科大学第二医院证明复印件1份。13、山西医科大学第二医院术后复查单复印件1份。证明原告的伤情经临汾市人民医院诊断为左胫骨骨折，需要治疗及经治疗后无法恢复。二次治疗是在山大二院住院治疗18天及出院后需要进行二次手术取内固定和休息的事实。证明住院期间的伙食补助费应为1800元，营养费应为1800元的事实，证明原告需要1人护理，护理期限为6个月。14、山西医科大学第二医院诊疗手册复印件1份。证明原告因二次手术的取内固定的费用为15000元的事实。15、药品发票复印件4张。16、门诊医疗费发票复印件2份。证明原告因伤花费门诊医药费429元的事实。17、原告母亲柳德平的身份证复印件1份。证明原告受伤期间由其母亲护理，护理期为6个月，按照2014年居民服务业的年平均工资30467元，计算护理费为15233元的事实。18、交通费发票复印件33张。证明原告因伤治疗，共花费交通费1300元的事实。19、原告户口本复印件。证明原告为城镇居民，伤残赔偿金应按城镇居民计算。20、司法鉴定意见书。证明原告的伤残等级为九级。21、鉴定费发票。证明因鉴定而花费的费用为2000元。被告范玉林、范国林的质证意见是：对第一组证据无异议，第二组证据原告提供的谈话和视频是真实的，谈话可以说明范玉林不是雇主，雇主是范国林。李良斌的证言不认可、不真实，需要本人出庭作证。对第7-16份证据的真实性无异议，这些费用都是我们出的，共计5万余元，第17份证据的真实性无异议，但证明目的有异议，医嘱为护理3个月，原告是按6个月计算的，第18、19份证据无异议。对第20份证据有异议，鉴定的伤情偏重。认证意见是：被告范玉林、范国林无异议的证据，具有证明力，有异议的证据李良兵的证人证言，第17份证据医生的医嘱，第20份证据鉴定意见书，被告的异议内容不能成立，因为李良兵的证人证言内容虽然没有得到李良兵本人出庭陈述予以证实，但是符合证人不能出庭的情形，证人李良兵与原、被告均为同乡人，还在重庆市云阳县，路途遥远，可以不出庭作证，证人李良兵陈述内容与其他有证明力的证据内容相印证，能够起到证明案件事实的作用，第17份证据在医生的建议，与相关司法解释确定的法定计算期间之间后者更具有强制执行力，前者仅是建议，不严谨，不科学，因而不应以医嘱为依据，作为唯一计算标准。第20份证据是山西平阳司法鉴定中心受临汾市中院人民法院委托就原告的伤情作出的鉴定意见书，确定损伤程度为九级，被告认为偏重，没有提交相应证据证明，申请重新鉴定的理由不能成立，因而该份证据为有证明力的证据，原告提交的有效证据能够证明，原告潘德宝与被告范玉林，范国林为重庆市云阳县老乡。被告范玉林、范国林为亲兄弟。2014年间被告同在金唐公司开发的上东世纪房地产项目工地作楼盘外墙装饰装修工程。原告经范玉林介绍于2014年10月15日进入该工地提供劳务。同年10月21日抬玻璃时被玻璃砸伤了左胫骨，被告范玉林并没有向原告明确自己不是雇主，原告根据范玉林的介绍行为，处理与劳务活动相关事务的行为，相信范玉林为雇主。所以原告将范玉林视为雇主，有事实依据。原告受到的伤害，是在为被告提供劳务活动过程中形成的，原告受伤后由被告送往临汾市人民医院做了保守治疗，只进行了石膏固定，后经多次检查，骨折未愈合。2015年2月12日前往山西医科大学第二医院住院手术治疗。2015年3月2日出院，实际治疗，实际住院18天。造成的损害结果为住院伙食补助费1440元，营养费1440元，误工费43429元，护理费1523元，交通费1300元，鉴定费2000元，残疾赔偿金96276元，精神损害抚慰金6000元，共计153408元。
被告范玉林、范国林针对辩称提交了以下证据：1、范国林与金唐公司签订的劳务承包合同；2、金唐公司向中煤财产保险股份有限公司太原中心支公司（以下简称“中煤财险太原公司”）交纳建筑工程施工人员团体人身意外伤害保险4172元的发票联。证明范国林是金唐公司的员工，原告的损伤属于工伤，应当工伤认定与赔偿，不应民事赔偿。原告的质证意见是：两份证据的真实性均没有异议，但原、被告之间是劳务关系，不是劳动关系，不属于工伤。认证意见是：第一份证据内容可见是范国林与金唐公司签订的劳务承包合同，范国林同样应为原告的雇主，应当对原告的损伤依法承担雇主责任。第二份证据是金唐公司向中煤财险太原公司交纳的人身意外伤害商业险种，并不是工伤保险，不享受工伤待遇。
本院认为，原告潘德宝受雇于范玉林、范国林。在金唐公司上东世纪项目工地进行楼盘外墙装饰装修活动中，被倒下的玻璃砸伤了左腿胫骨，造成骨折是事实，从承揽工程项目的劳务承包合同看，范国林是雇主，从实际雇佣行为看是范玉林让原告进入的该工地，而范玉林、范国林为亲兄弟，不能排除原告为他们所雇用，因而原告请求范玉林范国林共同赔偿符合事实。被告范国林主张原告应当进行工伤认定和赔偿的主张不能成立，首先原、被告之间形成的是劳务合同关系，不是劳动合同关系，劳动合同的用人一方为单位，而本案范玉林、范国林为个人，劳动关系要求劳动合同来确立，或者形成事实上的劳动关系，本案没有劳动合同，也没有事实上的劳动关系，只是劳务关系。金唐公司交纳的保险属于商业险种，并非工伤保险，因而被告主张的工伤赔偿主张不能成立。关于被告范国林提出的保险赔偿问题，可依据保险合同另案处理。范国林、范玉林作为雇主，原告作为雇员，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”关于金唐公司的赔偿责任问题，由于金唐公司未能出庭，也未能答辩，被告范玉林、范国林又未能出示自己从事装饰装修工程的相关资质，因而作为劳务承包合同的发包人金唐公司，依照前述司法解释第十一条第二款规定：“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人分包人知道或者应当指导接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”金唐据此应对范玉林、范国林应承担的赔偿责任，承担连带赔偿责任。关于原告受伤后造成的损害结果与事实认定部分相同。尽管被告主张原告存在过错，没有尽到安全注意义务，但是没有提交证据予以证明，因而要求原告承担责任的主张不能成立。需要说明的是原告2014年10月21受伤，于2015年2月12日才进行彻底的治疗对造成耽误了伤情的及时治愈，存在过错，应承担部分责任，以承担20%为宜。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》第十一条、第十七条之规定，判决如下:
一、被告范玉林、范国林自本判决生效后七日内赔偿原告潘德宝医疗费、残疾赔偿金、营养费等共计122726.4元；
二、被告临汾市金唐房地产开发有限公司对第（一）判项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3840元，由被告承担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。
审 判 长 江红斌
人民陪审员 姚燕春
人民陪审员 李双寿
二〇一六年七月一日
书 记 员 范兰玫