湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终497号
上诉人（原审原告）：湖南正圆动力配件有限公司，住所地长沙市雨花区劳动东路32号综合楼。
法定代表人：沈铁，该公司董事长。
委托代理人：李超，系该公司员工。
委托代理人：欧跃先，系该公司员工。
上诉人（原审被告）：谌志新。
委托代理人：康丹，湖南日月明律师事务所律师。
上诉人湖南正圆动力配件有限公司（以下简称正圆公司）因与上诉人谌志新劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第05221号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭对本案进行了审理。上诉人正圆公司的委托代理人李超、欧跃先，上诉人谌志新及其委托代理人康丹均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：正圆公司与谌志新于2011年4月20日签订劳动合同，由谌志新担任浇注一职，合同期限自2011年1月1日至2013年12月31日，合同到期后，双方续签了劳动合同，合同到期日为2016年12月31日。2014年7月20日，谌志新在车间浇注时，铁水意外倒出，其在跑开时摔倒，造成背部和头部烫伤，当即被送往长沙市中心医院救治，并诊断为头部及肩胛区浅Ⅱ度烫伤。谌志新住院共31天，住院期间谌志新向正圆公司借支10000元，谌志新预交医疗费9122.93元。谌志新住院期间，正圆公司未安排人对谌志新进行护理并支付护理费。2014年9月6日谌志新提出工伤认定申请，正圆公司同意其申报工伤。谌志新于2014年9月10日开始上班。2014年10月31日谌志新经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年3月28日长沙市劳动能力鉴定委员会认定谌志新构成十级伤残，无护理依赖。2015年7月4日谌志新以正圆公司未及时足额支付工伤待遇、停工留薪期工资和未及时缴纳社会保险为由向正圆公司邮寄送达解除劳动合同通知书。另认定，1、谌志新于2014年4月、5月、6月、10月、11月、12月和2015年1月-3月的月平均工资为2427.47元；2、谌志新于2014年7月、8月、9月的工资分别为2240.85元、415.85元、1475.35元；3、谌志新提交自2010年3月起的银行流水，证明其入职正圆公司的时间为2009年9月；4、正圆公司已为谌志新交纳工伤保险。谌志新为维护自身利益申请劳动仲裁，请求正圆公司支付其一次性伤残补助金25606元、一次性工伤医疗补助金21948元、一次性伤残就业补助金21948元、停工留薪期工资32922元、住院伙食补助费1240元、护理费3720元、克扣工资3016.7元、经济补偿金21948元、失业保险金8896元及加班费38000元。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2015年8月18日裁决正圆公司支付谌志新一次性伤残补助金18666.34元、一次性工伤医疗补助金15999.72元、一次性伤残就业补助金15999.72元、停工留薪期工资3398.43元、住院护理费2170元、经济补偿金15836.76元，合计72070.97元。正圆公司不服仲裁裁决，遂诉至法院。
原审法院认为：正圆公司与谌志新之间的劳动关系明确，双方当事人均应依照相关劳动法律、法规的规定行使权利和履行义务。一、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金统筹支付，故谌志新要求正圆公司在为其购买工伤保险的前提下，要求正圆公司直接赔偿其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，法院不予支持，但正圆公司应配合谌志新办理领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的手续；根据《工伤保险条例》第三十七条规定，用人单位应支付劳动者七个月的工资作为一次性伤残就业补助金16992.29元（2427.47元×7），因仲裁裁决为15999.72元，谌志新未提起诉讼，视为无异议，故法院确认一次性伤残就业补助金为15999.72元。二、停工留薪期工资。谌志新受伤前后的月平均工资为2427.47元，但谌志新发生工伤事故治疗及休养期间即2014年7月-9月仅收到工资4132.05元（2240.85元+415.85元+1475.35元），根据《工伤保险条例》第三十三条规定，××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，故谌志新要求正圆公司支付其停工留薪期工资3150.36元（2427.47元×3-4132.05元），法院予以支持。三、关于经济补偿金。正圆公司主张谌志新自2011年1月1日入职正圆公司，谌志新主张其入职时间为2009年9月，根据谌志新提交的银行流水显示被告2010年3月收到工资，法院确认谌志新的入职时间为2010年2月。谌志新主张经济赔偿金，应从2010年2月计算至2015年7月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。正圆公司应支付谌志新经济补偿金13351.09元（2427.47元/月×5.5个月）。四、住院护理费。工伤职工住院护理费应由单位负责，参照长沙市劳动力市场同岗位的工资指导价，按每天70元标准支持谌志新住院护理费2170元（70元/天×31天）。综上，因谌志新住院向正圆公司借支10000元，仅花费9122.93元，余877.07元，应在正圆公司支付给谌志新的总金额中扣除，故正圆公司应支付谌志新337**.1元（15999.72元+3150.36元+13351.09元+2170元-877.07元）。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，原审法院判决：一、正圆公司于判决生效后十日内支付谌志新一次性伤残就业补助金、住院护理费、停工留薪期工资及经济补偿金共计33794.1元；二、正圆公司于判决生效后十日内协助谌志新于工伤保险部门办理领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的手续；三、驳回正圆公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由正圆公司负担。
正圆公司不服原审判决，上诉称：1、根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条的规定，十级伤残的一次性伤残就业补助金为6个月的本人工资，而非一审判决的7个月本人工资。2、谌志新的工伤医疗期为31天，因此，谌志新的停工留薪期工资不应计算三个月。3、按照《工伤保险条例》的规定，住院护理费必须是伤者完全不能自理的情况下才有，而谌志新住院期间能够自理，向其支付护理费是不合理的。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
谌志新答辩称：1、一审认定的平均工资标准错误。2、停工留薪期工资不应按照日工资计算，且天数也是错误的。3、公司陈述的护理费是在医院的发票里面显示护理，是医院收取的护理费，并不是劳动者的护理费。
谌志新亦不服原审判决，上诉称：1、双方之间的劳动关系自2009年9月建立。2009年9月至2010年2月的工资均以现金形式发放，但当时领取现金的工资单谌志新无法取得并提交，应由正圆公司承担举证不能的不利后果。2、根据《工伤保险条例》的规定，正圆公司向谌志新支付的停工留薪期工资标准应按照谌志新受伤前12个月的平均工资计算，即谌志新的停工留薪期月工资标准应按照2013年7月至2014年7月的平均工资2670.66元/月计算，而原审判决以2014年4月、5月、6月、10月、11月、12月和2015年1月至3月的月平均工资2427.47元计算是错误的。3、根据法律规定，经济补偿的月工资标准应按照劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算，但原审判决明知正圆公司欠发谌志新工资却以谌志新20**年7月至9月实际发放的工资数额计算经济补偿，违背客观事实，适用法律错误。4、原审判决正圆公司协助谌志新于工伤保险部门办理领取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金手续，该判决内容不具有可执行性。正圆公司已经在工伤保险部门领取的一次性伤残补助金应支付给谌志新。工伤事故发生前，正圆公司未依法足额缴纳工伤保险，其应当承担补足工伤赔偿待遇差额的义务。正圆公司应按照2670.66元/月的标准支付谌志新一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金。5、谌志新因受工伤住院治疗31天，依法应由正圆公司支付1240元伙食补助费。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决并依法改判；2、依法驳回正圆公司对谌志新的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由正圆公司承担。
正圆公司答辩称：1、谌志新的入职时间应依据合同确定。2、公司已从工伤保险基金领取了一次性伤残补助金15363元，愿意支付给谌志新。谌志新未辞职，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金不能支付。3、关于谌志新的月平均工资，公司已经举证，低于原审认定的标准。4、护理费和伙食补助费在工伤结算时已经支付了。
本院二审审理查明：一、谌志新主张其2009年9月入职正圆公司，但未提交有效证据予以证明。二、本案二审庭审过程中，谌志新与正圆公司均表示对谌志新的工资银行流水无异议。谌志新的工资银行流水显示，谌志新受伤前的工资发放情况为：2013年8月1738.90元，2013年10月2599.78元，2013年11月2428.78元，2013年12月2621.78元，2014年1月2679.78元，2014年2月2576.85元，2014年3月1604.85元，2014年4月2700.85元，2014年5月2500.85元，2014年6月2712.85元，2014年7月2517.85元。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、谌志新的入职时间及受伤前的月工资标准如何确定；二、谌志新的停工留薪期工资如何确定；三、正圆公司应否支付谌志新住院期间的护理费；四、正圆公司应否支付谌志新住院伙食补助费；五、正圆公司应否支付谌志新一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及其数额；六、正圆公司应否支付谌志新经济补偿金及补偿金的计算标准。
关于焦点一。经审查，发生劳动争议，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据。本案中，谌志新虽主张其2009年9月入职正圆公司，但谌志新未提交有效证据予以证明，故对谌志新提出的其2009年入职的主张，本院不予采信。谌志新与正圆公司均认可谌志新工资银行流水的真实性。根据谌志新的工资银行流水，其工资自2010年3月开始发放，原审法院据此认定谌志新的入职时间为2010年2月并无不当，本院予以确认。2014年7月20日，谌志新在工作中受伤，其受伤前的月平均工资应为2425.74元[（1738.90元+2599.78元+2428.78元+2621.78元+2679.78元+2576.85元+1604.85元+2700.85元+2500.85元+2712.85元+2517.85元）÷11个月]。但鉴于原审判决以2427.47元/月作为谌志新各项工伤赔偿待遇的计算标准，正圆公司收到原审判决后并未对该工资标准问题提出上诉，视为正圆公司对谌志新工伤待遇计算标准的认可，本案仍应按照2427.47元/月计算谌志新的工伤赔偿待遇。
关于焦点二。经审查，××需要暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，职工原工资福利待遇不变。本案中，谌志新于2014年7月至9月间因工作遭受事故伤害而进行治疗休养，正圆公司应当按照谌志新受伤前的工资标准向其支付停工留薪期间的工资。但2014年7月至9月期间，正圆公司仅向谌志新支付工资4132.05元，原审判决正圆公司还应支付谌志新停工留薪期工资差额3150.36元并未不当，本院予以确认。上诉人正圆公司提出的谌志新停工留薪期仅31天的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于焦点三。经审查，依据《工伤保险条例》的规定，工伤职工住院期间的护理费由所在单位负责。本案中，谌志新受工伤住院治疗31天，原审法院判决正圆公司支付谌志新住院期间的护理费并无不当，本院予以确认。上诉人正圆公司提出的其无须支付谌志新护理费的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点四。经审查，依据《工伤保险条例》第三十条之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。本案中，谌志新在正圆公司工作期间，正圆公司已为谌志新缴纳了工伤保险。因此，谌志新住院期间的伙食补助费应由工伤保险基金支付。上诉人谌志新提出的要求正圆公司支付其住院伙食补助费的上诉意见不成立，本院不予采纳。
关于焦点五。经审查，依据《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条的规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，从工伤保险基金支付7个月本人工资的一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付6个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付6个月本人工资的一次性伤残就业补助金。本案中，谌志新因受工伤被鉴定为十级伤残，其受伤前的月平均工资为2427.47元。因谌志新已提出解除劳动关系，依据上述规定，谌志新可依法获得的一次性伤残补助金为16992.29元（2427.47元×7个月），一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为14564.82元（2427.47元×6个月）。其中，一次性伤残就业补助金14564.82元应由正圆公司直接支付给谌志新。为便于谌志新工伤待遇的申领，上述一次性伤残补助金16992.29元和一次性工伤医疗补助金14564.82元亦应由正圆公司先行支付给谌志新，之后正圆公司再向工伤保险基金领取，但谌志新须配合正圆公司办理相关手续。
关于焦点六。经审查，2014年7月至9月，谌志新因受工伤治疗休养，正圆公司未依法向谌志新支付停工留薪期工资。原审法院在计算谌志新解除劳动关系前的月平均工资时已将谌志新20**年7月至9月的工资予以剔除。因此，上诉人谌志新提出的经济补偿计算标准错误的上诉意见，没有事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，判处不当。上诉人谌志新和上诉人正圆公司提出的上诉理由均部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2015）雨民初字第05221号民事判决；
二、湖南正圆动力配件有限公司于本判决生效后十日内支付谌志新停工留薪期工资差额3150.36元、住院护理费2170元、一次性伤残补助金16992.29元、一次性工伤医疗补助金14564.82元、一次性伤残就业补助金14564.82元、经济补偿13351.09元，以上共计64793.38元，扣除谌志新的借支款余额877.07元，湖南正圆动力配件有限公司还应支付谌志新639**.31元；
三、驳回湖南正圆动力配件有限公司的其他诉讼请求。
如不能按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，本案二审受理费10元，共计15元，由湖南正圆动力配件有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 戴 静
代理审判员 李雨佳
二〇一六年五月三日
书 记 员 周 倩
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《工伤保险条例》
第三十条××进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
《湖南省实施<工伤保险条例>办法》
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。