云南省保山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云05刑终83号
原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）仝光兴，男，1977年6月28日生于云南省马龙县，汉族，文盲，农民，住马龙县，曾因犯妨害公务罪于2015年4月9日被云南省嵩明县人民法院判处有期徒刑七个月，于2015年4月20日刑满释放。因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
上诉人（原审被告人）李国勇，男，1974年7月19日生于云南省施甸县，汉族，小学文化，农民，住施甸县，曾因犯非法经营罪于2014年11月25日被云南省镇康县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。缓刑考验期为2014年12月6日起至2016年12月5日止。因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
上诉人（原审被告人）刘正龙，男，1988年10月10日生于云南省寻甸县，汉族，小学文化，农民，住寻甸县，因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
原审被告人秦胜，男，1967年10月17日生于云南省富源县，汉族，文盲，农民，住富源县，因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
原审被告人施强贵，男，1966年7月8日生于云南省富源县，汉族，中专文化，个体户，住云南省曲靖市富源县，因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。2017年6月9日被保山市隆阳区人民法院决定取保候审。现在家。
原审被告人董余红，男，1972年5月17日生于云南省富源县，汉族，文盲，农民，住富源县，因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同年10月27日被逮捕。2017年6月9日被保山市隆阳区人民法院决定取保候审。现在家。
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人仝光兴、刘正龙、李国勇、秦胜、施强贵、董余红犯非法经营罪一案，于2017年6月7日作出（2016）云0502刑初589号刑事判决。原审被告人仝光兴、李国勇、刘正龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年8月，被告人仝光兴、刘正龙在未取得烟草专卖品相关许可证的情况下，共同出资合伙在曲靖市马龙县旧县一带以121818元的价格收购了一批初烤烟叶，之后仝光兴通过电话与被告人李国勇共谋将收购来的烟叶运输至保山市施甸县销售给李国勇，仝光兴联系到被告人秦胜帮助运输烟叶，后秦胜又分别雇请被告人董余红运输和被告人施强贵参与共同探路。同年9月1日，根据仝光兴的安排，董余红驾驶云Ｄ×××××号大货车到马龙县旧县左锁村装运初烤烟叶，仝光兴、刘正龙驾乘云Ｄ×××××白色微型车提前到施甸等候接货，秦胜、施强贵驾乘云Ｄ×××××猎豹越野车先行探路，董余红驾驶装有烟叶的云Ｄ×××××号大货车前往施甸县。次日到达施甸县姚关镇一木材加工场内将7800千克烟叶交付给李国勇，李国勇通过银行转账给仝光兴100000元烟款。后仝光兴支付给秦胜酬金31200元，秦胜又支付给董余红酬金8200元，支付给施强贵酬金2000元。
2016年9月，仝光兴、刘正龙再次以118252元的价格收购了一批初烤烟叶，通过与李国勇电话联系约好初烤烟叶由李国勇收购。后该二人和施强贵、董余红在曲靖市马龙县旧县一农户家装运初烤烟叶，仝光兴、刘正龙驾乘云Ｄ×××××白色微型车提前到施甸等候接货，秦胜、施强贵驾乘云Ｄ×××××猎豹越野车先行探路，董余红驾驶装有烟叶的云Ｄ×××××号大货车跟在后面。9月20日8时许，公安民警在杭瑞高速公路大官市收费站出口处先后将被告人仝光兴、刘正龙、秦胜、施强贵、董余红抓获，当场查获初烤烟叶一车、云Ｄ×××××号大货车、云Ｄ×××××号白色微型车、云Ｄ×××××号猎豹越野车各一辆，从被告人仝光兴处查获现金75000元、黑色手机一部、笔记本二本及黑色皮挎包一个；从被告人刘正龙处查获现金151900元、白色SUMSUNG牌手机一部、红黑相间皮挎包一个；从被告人秦胜处查获现金15550元及OPPO牌玫瑰金手机一部；从被告人施强贵处查获现金37000元及HUAWEI土豪金手机一部；从被告人董余红处查获现金500元及GIONEE玫瑰金手机一部。
2016年9月21日9时许，公安民警在杭瑞高速公路保山收费站出口处将被告人李国勇抓获。当场查获云Ｓ×××××号长城皮卡车一辆，从李国勇处查获现金13300元、OPPO牌手机一部、客户存款回单一份。上述物品均被扣押。
经称量，云Ｄ×××××号大货车上装载的初烤烟叶净重8158千克。
另查明，被告人李国勇曾因犯非法经营罪于2013年12月22日被刑事拘留，2014年1月14日被逮捕，同月24日被取保候审。
云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人仝光兴、李国勇、刘正龙以牟利为目的，违反国家烟草专卖管理的法律规定，未经许可经营国家专营、专卖物品初烤烟叶，被告人秦胜、施强贵、董余红明知仝光兴、李国勇、刘正龙非法经营初烤烟叶仍进行帮助和运输，价值达240070元，情节严重，六被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。本案属共同犯罪，仝光兴、李国勇、刘正龙在犯罪过程中起主要作用，系主犯;秦胜、施强贵、董余红在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人仝光兴曾因犯妨害公务罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人李国勇曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑刑罚并宣告缓刑，该在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。被告人仝光兴、李国勇、刘正龙、秦胜、施强贵、董余红到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。根据被告人施强贵、董余红的犯罪情节，社会危害程度及悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法可对二被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人仝光兴犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人李国勇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；撤销其前罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人刘正龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；四、被告人秦胜犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人施强贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；六、被告人董余红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；七、扣押在案的初烤烟叶8158千克依法予以没收；扣押仝光兴的现金75000元中，其中50000元作为其违法所得依法予以没收，余款25000元及黑色皮挎包一个、黑色手机一部依法予以发还被告人仝光兴；扣押李国勇的云Ｓ×××××号长城皮卡车一辆、现金13300元和OPPO牌手机一部依法予以发还被告人李国勇；扣押刘正龙的现金151900元中，其中50000元作为其违法所得依法予以没收，余款101900元及云Ｄ×××××号白色微型车一辆、红黑相间皮挎包一个、白色SUMSUNG牌手机一部依法予以发还被告人刘正龙；扣押秦胜的现金15550元作为其违法所得依法予以没收，OPPO牌玫瑰金手机一部依法予以发还被告人秦胜；扣押施强贵的现金37000元中，其中2000元作为其违法所得依法予以没收，余款35000元及云Ｄ×××××号猎豹越野车一辆、HUAWEI土豪金手机一部依法予以发还被告人施强贵；扣押董余红的现金500元作为其违法所得依法予以没收，云Ｄ×××××号大货车一辆和GIONEE玫瑰金手机一部依法予以发还被告人董余红。继续追缴被告人秦胜、董余红的违法所得后予以没收。
上诉人仝光兴上诉称，其非法经营获利不及秦胜，但量刑却比他重，有失公平；其与刘正龙两人合计所得利益只有18582元，一审却判决没收其50000元的违法所得没有法律依据；其归案后认罪态度较好，但量刑时并未体现从轻；本人是家庭经济支柱，上有老，下有小，家庭困难，恳请二审对其从轻改判。
上诉人李国勇上诉称，1、一审判决认定其参与了非法经营两次，其只认可第一次7800千克，对第二次8158千克不认同。理由是：被告人仝光兴让上诉人李国勇利用自己的种烟合同指标帮他交烟，承诺每公斤给其一元的报酬，但第一次拉来的烟叶掺假太厉害，其先行支付给了仝光兴10万元烟叶款，结果自己去烟站只交得4万元，本人造成了极大损失，后来与被告人仝光兴之间存在的电话通信，都是在围绕损失赔偿的话题，没有谈过再合作的话题；且第二次拉来的这车烟叶，并无充分证据证实上诉人李国勇就是当然的收购方；以上诉人的经济能力来说，其根本没有能力再跟仝光兴购买8158千克的烟叶，这车烟叶真正的买方是个未知数。所以上诉人李国勇不应认定为本次犯罪的共犯，更不应认定为主犯。2、本案中，公诉机关并未追究7800千克这车烟叶的犯罪事实，即便被追究，上诉人李国勇不仅没有违法所得，反而还有亏损，一审法院却判处10万元罚金，随意性过大，于法无据。3、上诉人李国勇身患严重甲亢多年，每天需服药治疗，家庭困难。请求二审予以从轻改判。
上诉人刘正龙上诉称，1、其与被告人仝光兴违法所得总计只有18582元，一审判决却主观臆断二人违法所得10万余，并分别判处没收违法所得5万元，属认定事实不清，适用法律错误。2、本人系初犯，自愿认罪，且案发本身存在社会因素，一审未予考虑，导致量刑过重。3、本案未体现“同案同判”的刑事政策，与裁判文书网上的类似案例判处悬殊太大，且罚金刑过高，属量刑畸重。请求二审结合上述情节，并考虑其认罪态度、行为不具有社会危害性、家庭困难等因素，对上诉人给予改判缓刑。
经审理查明，上诉人仝光兴、李国勇、刘正龙及原审被告人秦胜、施强贵、董余红以牟利为目的，违反国家烟草专卖管理的法律规定，共同经营未经许可的国家专营、专卖物品初烤烟叶的犯罪事实有一审开庭审理时经质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书，户口证明，抓获经过，云南省嵩明县人民法院（2015）嵩刑初字第45号刑事判决书、刑满释放证明书；云南省镇康县人民法院（2014）镇刑初字第90号刑事判决书、执行通知书，扣押笔录、扣押清单，过磅单、称量纪录及照片，辨认笔录、现场照片，从仝光兴处查获的笔记本记录内容（证明仝光兴、刘正龙二人第一次收购了总价格为121818元的初烤烟叶，第二次收购了总价格为118252元的初烤烟叶）、通讯工具数据摘抄记录、通话记录，从李国勇处查获的客户存款回单，被告人仝光兴、李国勇、刘正龙、秦胜、施强贵、董余红的供述与辩解。
上述证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联性，能够印证一审认定事实，一审法院对涉案卷烟的价值评判适当，本院予以确认。
本院认为，上诉人仝光兴、李国勇、刘正龙及原审被告人秦胜、施强贵、董余红以牟利为目的，违反国家烟草专卖管理的法律规定，未经许可经营国家专营、专卖物品初烤烟叶，价值达240070元，情节严重，六名原审被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。上诉人仝光兴、刘正龙共同出资，合伙收购初考烟叶，并高价聘请原审被告人秦胜帮助运输至施甸县出售给上诉人李国勇，原审被告人施强贵、董余红明知违法仍然参与，各被告人之间已经形成共同犯意并共同实施了违法行为，应根据在共同犯罪中的地位、作用分别承担不同的刑事责任。一审判决对本案主从犯划分并无不当。上诉人仝光兴曾因犯妨害公务罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。上诉人李国勇曾因犯非法经营罪被判处有期徒刑刑罚并宣告缓刑，其在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人仝光兴、刘正龙对非法所得的异议不能成立，因非法买卖烟叶行为本身具有违法性，二人收取的烟叶售卖款当属违法所得。上诉人李国勇对其犯罪事实的异议不能成立，其构成共同犯罪的事实不仅有其本人在侦查阶段的供述，还有其他证据相互印证证实；其因犯罪行为造成了财产损失不能否定其犯罪构成。上诉人仝光兴、李国勇、刘正龙关于一审量刑过重的上诉意见均不能成立，均请求从轻处罚的上诉意见一审量刑时已有考虑，对三上诉人从轻改判的上诉请求本院不再支持。原审法院根据原审被告人仝光兴、李国勇、刘正龙、秦胜、施强贵、董余红的犯罪事实、情节所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 云
审判员 张 艳 昌
审判员 唐 悄 若
二〇一七年七月二十七日
书记员 张杨文婧