中华人民共和国
湖北省武汉市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）鄂武汉中执异字第00094号
异议人（申请执行人）叶陈平（YECHENPING），男，1953年10月23日生，美国公民。
被执行人中国·武汉市沙鸥铝业公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华下路二道棚特1号。
法定代表人詹雪姣，该公司总经理。
本院在执行叶陈平（YECHENPING）与武汉市沙鸥铝业公司借款抵押担保合同纠纷一案中，叶陈平于2014年8月18日提出书面执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
异议人叶陈平称：（一）法院依职权恢复执行违反法律规定。1、有关党政机关、政府部门对该案的执行有明确的协调处理意见。2、被执行人自愿履行债务、根本不需要恢复强制执行。（二）法院恢复执行违反了异议人与被执行人于2005年5月31日签订的《协议书》。1、《协议书》是双方当事人的真实意思表示合法有效，应受法律保护。2、《协议书》确定了债权本息。协议书签订后，该债权由不良债权转化为普通债权，在执行中按最高人民法院关于不良资产的相关规定计算本案的债务本息是错误的。（三）法院依职权恢复执行程序违法，实施的委托鉴定、摇号选定鉴定机构无效。根据最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定（试行）》第104条的规定，恢复执行应当书面通知当事人。异议人在2014年8月5日才收到恢复执行的书面通知，在此前的一系列执行行为应当不具有法律效力。（四）委托司法鉴定的委托行为违法。1、委托鉴定的项目有三项重大遗漏。一是从2000年9月21日-2006年9月14日以本金16061000元为基数，按照中国人民银行规定的罚息标准分段计算罚息。二是委托事项指定仅以本金16061000元为基数计算罚息，而应以本案的本金、期内息、逾期罚息之和为基数计算罚息。三是清偿的迟延履行期间的债务利息。2、根据最高人民法院法释（2009）6号文规定，本案执行款的总额，首先应计算清偿法律文书确定的金钱债务，以法律文书确定的金钱债务为基数计算清偿的迟延履行期间的债务利息。（五）鉴定机构关于本案债务的鉴定行为违法，鉴定结论错误。其理由：鉴定机构计算本案利息按中国人民银行规定的1-3年期贷款利率计算，违背客观事实。应根据从2004年9月21日至2009年3月30日被执行人逾期履行债务长达4年多的客观事实按中国人民银行规定的3-5年期贷款利率计算。
本院查明，叶陈平与武汉市沙鸥铝业公司（以下简称沙鸥公司）借款抵押担保合同纠纷一案，本院于2006年8月14日作出（2005）武民商外初字第19号民事判决：一、沙鸥公司于本判决生效之日起30日内偿还叶陈平借款本金16061000元、期内息1640359.58元、逾期息14127820.2元（以13份借款合同逾期之日起自2004年9月20日止，按照中国人民银行规定的罚息标准分段计算），并从2004年9月21日至欠款付清时止，按照中国人民银行规定的罚息标准分段计算罚息；二、叶陈平在沙鸥公司到期未清偿上述债务时，有权依法以沙鸥公司位于武汉市江汉区新华下路二道棚的房产及土地拍卖或变卖所得的价款在27412000元的范围内优先受偿。
宣判后，沙鸥公司不服，向湖北省高级人民法院提起上诉。在二审审理期间，因双方当事人于2008年5月31日签订了达成和解的《协议书》，沙鸥公司申请撤回上诉。湖北省高级人民法院于2008年6月3日作出（2007）鄂民四终字第14民事裁定书：准许上诉人沙鸥公司撤回上诉，各方当事人均按原审判决执行。该裁定书于2008年6月5日送达双方当事人。本院（2005）武民商外初字第19号民事判决书发生法律效力。
2008年6月6日叶陈平向本院申请执行。因当时暂不具备执行条件，权利人叶陈平书面申请终结本次执行程序。2010年6月12日本院作出（2008）武执字第161号执行裁定书，终结该案本次执行程序。2014年3月1日本案被执行人沙鸥公司向本院递交《关于自愿履行债务的申请报告》，请求依法恢复对（2005）武民商外初字第19号民事判决书的执行程序，自愿清偿债务。本院对该案进行了恢复执行前的审查，经合议庭讨论后决定恢复执行，并依法委托鉴定机构按照如下两个方案鉴定本案利息、罚息。方案一、以本金16061000元为基数，自2004年9月21日起算至2009年3月30日止，按照中国人民银行规定同期贷款基准利率计算双倍罚息。方案二、以本金16061000元为基数，自2004年9月21日起算至2008年7月5日止，按中国人民银行规定的罚息标准分段计算罚息；以本金16061000元为基数，自2008年7月6日起算至2009年3月30日按中国人民银行同期贷款基准利率计算双倍罚息。2014年6月24日湖北中砺大公会计师事务有限责任公司作出鄂大会司字（2014）002号司法鉴定报告，本院依法送达双方当事人。2014年7月14日沙鸥公司向本院给付执行案款41105661.36元（武汉市崇安房屋征收服务有限公司代交）。2014年7月24日本院作出（2008）武执字第161号通知，该《通知》载明：本院决定依职权恢复此案执行，向其送达司法鉴定报告，领取执行款项等内容。《通知》于2014年7月30日在叶陈平的住居地浙江省杭州市下城区现代名苑房留置送达给其父母，2014年8月5日向叶陈平送达。叶陈平认为不应以借款本金为基数计算利、罚息，拒不接受执行案款，本院依法将上述案款提存。
另查明，沙鸥公司属集体所有制企业。
本院认为，叶陈平对本院执行行为提出的执行异议归纳为五点，现逐一进行评析：
一、关于依职权恢复执行问题
申请执行人向法院申请执行的最终目的就是实现其经生效法律文书确定的权利。在执行中，当被执行人具备清偿债务的能力，且申请法院恢复执行时，法院经审查并参照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第104条第1款规定的精神，决定恢复案件的执行，既符合法律规定，更依法平等地维护了双方当事人的合法权益。故异议人的该异议理由不能成立。
二、关于恢复执行违反双方当事人签订的和解协议问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定，在执行中双方当事人自行和解达成协议后，“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定：在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议。执行和解协议是指“在执行中”双方当事人达成的协议。2008年5月31日叶陈平与沙鸥公司签订协议时，双方的诉讼案件尚在二审期间，并非“在执行中”，故上述协议不属于执行案件的“执行和解协议”。该案的执行依据应为本院（2005）武民商外初字第19号民事判决。即使将上述协议视为“执行和解协议”，依上述法律规定也因当事人不履行而应恢复对原生效法律文书的执行。因此，异议人的有关异议理由与事实不符，与法律相悖。
三、关于恢复执行没有书面通知申请执行人，委托鉴定程序违法问题
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第104条第2款虽然规定中止执行后恢复执行应当书面通知当事人，但并未明确规定必须在恢复执行前履行该通知义务。本院在决定恢复执行后已分别于2014年7月30日及同年8月5日向叶陈平履行了书面通知义务。既然本院恢复执行符合法律规定，则依法采取的委托鉴定等执行行为均合法有效。
四、关于罚息及迟延履行期间债务利息的计算问题
涉案罚息的计算期间应当以本院（2005）武民商外初字第19号民事判决确定应当支付罚息之日起计算该判决确定履行期届满之次日止，即从2004年9月21日起至2008年7月5日止。
根据最高人民法院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题批复》及《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第七条的规定，涉案的迟延履行期间的债务利息基数应包括：上述判决所确定的本金、期内利息、逾期罚息以及2004年9月21日至2008年7月5日的罚息。故异议人叶陈平有关计算迟延履行期间的债务利息不当的异议理由成立。根据中华人民共和国最高人民法院（2013）执他字第4号文规定，沙鸥公司与叶陈平借款抵押担保合同纠纷一案利息应计算至2009年3月30日止。
五、关于计算罚息的贷款利率标准问题
如前所述，涉案的罚息应当从2004年9月21日起计算至2008年7月5日止，因该期间已超过3年，故其罚息应当按3-5年的贷款基准利率计算，异议人叶陈平不应按1-3年贷款利率计算罚息的异议理由成立。
综上，异议人叶陈平有关计算迟延履行期间的债务利息，不应按1-3年贷款利率计算迟延履行期间的债务利息的异议理由，本院予以采纳。异议人的其他异议理由因缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
一、叶陈平与武汉市沙鸥铝业公司执行一案执行款应重新计算；
二、驳回叶陈平的其他异议。
如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖北省高级人民法院申请复议。
审判长 芦 斌
审判员 ＸＸＸ
审判员 徐 文
二〇一四年十一月十八日
书记员 王 珊