陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汉中刑终字第00026号
原公诉机关西乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谯某某，男，1985年5月24日出生于陕西省西乡县，回族，初中文化。2008年8月因犯盗窃罪被宁陕县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。2011年11月27日被释放。2013年12月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被西乡县公安局决定监视居住。2014年3月25日由西乡县人民法院决定逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人刘有文，陕西兢业律师事务所律师。
西乡县人民法院审理西乡县人民检察院指控原审被告人谯某某犯寻衅滋事罪一案，于2014年4月2日作出（2014）西刑初字第00016号刑事判决。原审被告人谯某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉中市人民检察院指派检察员林虹霞出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谯某某及其辩护人刘有文到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月6日6时许，被告人谯某某在西乡县“酷世界”电玩城内玩电游中，因让电玩城服务员黄某某买烟遭到拒绝后，谯某某朝黄某某腿上踢了一脚，又朝其左面部打了一耳光，造成黄某某左耳鼓膜穿孔。2013年9月15日谯某某主动到公安机关投案，并如实供述了自己滋事的行为。经陕西省西乡县公安司法鉴定中心鉴定：黄某某左耳鼓膜穿孔损伤程度为轻伤。案发后，被告人谯某某与被害人�某某达成了赔偿协议，被告人赔偿了被害人经济损失14500元，取得了被害人的谅解。上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、西乡县医院诊断证明、住院病历、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片、西乡县公安司法鉴定中心鉴定意见、协议书及谅解书、宁陕县人民法院刑事判决书、被告人供述等证据证明。
原审法院认为，被告人谯某某在公共场所无事生非并随意殴打他人，致一人轻伤，其行为构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人谯某某2008年因盗窃罪被判处有期徒刑五年，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当对其从重处罚且不适用缓刑。被告人案发后能够自动投案，并如实供述了犯罪事实，系自首，可对其从轻处罚。被告人赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判处被告人谯某某犯寻衅滋事罪，有期徒刑六个月。
谯某某上诉提出，其积极赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，又有自首情节，请求从轻判处。
其辩护人提出如下辩护意见，上诉人谯某某案发后有自首情节，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性较小；积极赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解；被害人耳鼓膜穿孔在6周内愈合，按照2014年1月1日施行的《人体损伤鉴定标准》，不构成轻伤；建议法院对上诉人谯某某判处三个月以下拘役。
出庭检察员意见，对辩护人提出的上诉人谯某某案发后有自首情节，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，主观恶性较小；积极赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解的辩护意见没有异议；但本案被害人耳鼓膜穿孔是经过住院治疗才愈合的，不符合自行愈合情形。建议法院在宽严相济的刑事政策下对上诉人谯某某从轻处罚。
经审理查明，2013年9月6日6时许，上诉人（原审被告人）谯某某在西乡县“酷世界”电玩城内玩电子游戏中，让电玩城服务员黄某某给其买烟，被黄某某拒绝后，谯某某即骂黄某某，黄某某离开后，谯某某过去朝黄某某腿上踢了一脚，又朝其左面部打了一耳光，造成黄某某左耳鼓膜穿孔。2013年9月15日谯某某主动到西乡县公安局城内派出所投案，并如实交代了自己的犯罪事实。经西乡县公安司法鉴定中心鉴定：黄某某左耳鼓膜穿孔损伤程度为轻伤。案发后，谯某某与被害人黄某某达成了赔偿协议，谯某某赔偿了黄某某经济损失14500元，取得了黄某某的谅解。
上述事实，有经一、二审开庭质证、认证的有下列证据证明：
1、受案登记表，证明案件来源系“酷世界”业主李峰报案。
2、证人证言
（1）证人张某（“酷世界”电游厅经理）证言，证明2013年9月6日6时许，谯某某在“酷世界”游戏厅玩电游中，让服务员黄某某给买烟，黄某某可能没有听见，双方便发生争执，他让黄某某回避一下，黄某某就去了吧台前，谯某某过去在黄某某的腿上踢了一脚，又在黄某某左脸上打了一巴掌，声音特别大，黄某某没有还手。他去把谯某某劝开，让黄某某回宿舍休息。到了晚上6点左右，黄某某来说左耳听不到了，随后就去医院看伤，医生说左耳两处耳膜穿孔，之后他们就报警了。
（2）证人余某（“酷世界”电游厅服务员）证言，证明2013年9月6日6时许，她看见谯某某在玩电游中，让服务员黄某某给买烟，黄某某没有回话，谯某某一直骂黄某某，后黄某某回骂了一句，谯某某冲过来一脚踢在黄某某腿上，接着又一巴掌打在黄某某的左脸上，声音非常大，她和经理张某还有谯某某的朋友就把谯某某拉开。经理让黄某某回宿舍休息，晚上6点左右，黄某某来说左耳听不到了，随后店里的服务员蒲某某带黄某某去了医院。
（3）证人陈某其（“酷世界”电游厅服务员）证言，证明2013年9月6日6时许，他看见谯某某撵到吧台，骂黄某某，黄某某就回骂了一句，谯某某就朝黄某某腹部踢了一脚，又朝黄某某左脸打了一巴掌，他和经理张某将他们拉开，服务员余某把黄某某送回四楼休息。晚上6点左右，蒲某某陪同黄某某去县医院检查了伤情。
（4）证人李某（“酷世界”电游厅业主）证言，证明他经营的“酷世界”电游厅作为公共娱乐场所禁止�烟，店里也不销售卷烟。
3、被害人黄某某陈述，2013年9月6日6时许，她正在“酷世界”电游厅上班，谯某某让她给买烟，她没有听见，谯某某就开始骂她，她没理睬，谯某某就一直骂，她回骂了一句，谯某某上来在她左脸上打了一耳光，又朝她腿上踢了一脚，谯某某被别人拉开。后来她去医院检查，发现她左耳膜穿孔。2013年10月7日，她和谯某某已经达成了赔偿协议，她对谯某某的行为表示谅解，自愿放弃追究谯某某的法律责任。
4、现场勘验笔录及照片，证明案发现场位于西乡县城关镇北大街中段影院小宾馆三楼“酷世界”电玩城。
5、辨认笔录及照片，证明经被害人黄某某对12张男子正面照片进行混合辨认，确认谯某某是殴打她的人。
6、西乡县公安司法鉴定中心陕公（西）鉴（法）字（2013）000089号法医学人体损伤程度鉴定书，证明黄某某左耳鼓膜穿孔损伤程度为轻伤。
7、户籍证明，证实上诉人（原审被告人）谯某某的身份情况。
8、西乡县公安局城内派出所出具的到案经过，证明上诉人（原审被告人）谯某某自动投案的情况。
9、西乡县医院诊断证明书、住院病历、医疗费结算收据，证明黄某某受伤后经诊断为：左耳鼓膜穿孔（外伤性），住院治疗31天，支付医疗费6130.15元。
10、协议书及谅解书，证明2013年10月7日，上诉人（原审被告人）谯某某与被害人黄某某达成了赔偿协议，谯某某赔偿了黄某某经济损失14500元，黄某某自愿放弃追究谯某某的一切法律责任。
11、陕西省宁陕县人民法院（2008）宁刑初字第20号刑事判决书，证明上诉人（原审被告人）谯某某2008年8月20日因犯盗窃罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
12、上诉人（原审被告人）谯某某供述，2013年9月6日凌晨6时许，他到“酷世界”游戏厅玩游戏时，他叫一位女服务员给他买烟，女服务员不给买，他就骂了女服务员几句，女服务员回骂他一句，他便冲到吧台前踢了女服务员一脚并打了一耳光，游戏厅经理张某劝阻后，他玩了一会儿便回家了。
本院认为：上诉人（原审被告人）谯某某在公共场所无事生非，随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人谯某某提出，其积极赔偿了被害人经济损失，取得了被害人谅解，又有自首情节的上诉理由和辩护人提出的相同辩护意见，经查属实，原审判决虽已予以认定，但仍可酌情对上诉人谯某某从宽处罚。其辩护人提出，按照2014年1月1日施行的《人体损伤鉴定标准》耳鼓膜穿孔在6周内愈合，不构成轻伤的辩护意见，经查，2014年1月1日施行的《人体损伤鉴定标准》，耳鼓膜穿孔在6周内自行愈合的，不构成轻伤，但本案被害人被致伤后，在医院住院治疗31天才愈合，因此，辩护人此点辩护意见，不予采纳。对出庭检察员提出，本案被害人耳鼓膜穿孔是经过住院治疗才愈合的，不符合自行愈合情形。建议法院在宽严相济的刑事政策下，对上诉人谯某某从轻处罚的意见，予以支持。上诉人谯某某案发后能够自动投案，并如实交代了犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。其赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法可从宽处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人谯某某有自首情节，能积极赔偿，有悔罪表现，取得被害人的谅解等实际情况，可改判上诉人谯某某为拘役刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅�事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销西乡县人民法院（2014）西刑初字第00016号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）谯某某犯寻衅滋事罪，判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月25日起至2014年6月24日止）。
本判决为终审判决。
审判长 魏ＸＸ
审判员 郑安平
审判员 吴朝俊
二〇一四年六月三日
书记员 郑刚峰