广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第36号
上诉人（原审原告）：李志坚。
委托代理人：曾炳华，广东齐昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘利华。
委托代理人：凌可文、傅天麒，均为广东雅尔德律师事务所律师。
上诉人李志坚因与被上诉人刘利华委托合同纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2014）梅兴法民二初字第746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，并于2015年3月19日公开开庭审理了本案。上诉人李志坚及其委托代理人曾炳华，被上诉人刘利华的委托代理人凌可文、傅天麒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告原为华森健康国际集团全资子公司深圳华森食品有限公司的员工。2007年9月，被告对原告称，其公司的控股股东华森健康国际集团有限公司（以下简称华森公司）拟发行原始股，每股0.8元。原告得知此信息后遂委托被告为其购买该原始股。从2007年9月6日至2008年6月12日，原告分12次转账付款共104万元给被告购买该原始股。被告收到原告支付的金额后，以原告李志坚的名义分别以2007年9月20日用9万元认购得30万股、2007年10月30日用6万元认购得20万股，2007年12月12日以9万元认购得30万股，共支付了24万元购得80万股股票。被告在以原告名义认购股票之时，还以其同事汪兰霞的名义认购了3万元共10万股的原始股票。华森公司后因未能达到上市条件，便从2011年起向认购人退回购买原始股的认购款。2012年7月26日，华森公司向李志坚退还了2007年9月20日的30万股股票认购款9万元。2013年2月8日刘利华退还了7万元给原告李志坚。此外，被告还向原告李志坚的前妻巫惠珍（2005年与原告离婚）退款20万元。后因原告未能从华森公司退得余款，遂起诉至本院，请求判令被告返还92万元及利息。
原审法院认为：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。原、被告双方经口头商议后，由原告委托被告为其认购股票，认购价格为每股0.8元。原告将认购款转至被告的账户，而被告接受，并为原告付款认购股票，原被告间委托合同成立。刘利华作为被告适格。被告抗辩其作为本案的被告不适格的理由不成立，不予采纳。本案争议的焦点有：一、刘利华收取原告委托其购买股票的金额及其为李志坚认购得的股票数量；二、股权证有无交给原告；三、被告是否应向原告返还款项及支付利息。第一个焦点问题：对原告提出的其按刘利华的吩咐打入了刘利华同事汪兰霞的账户4万元的问题。对此，原告仅提交了一张由其填写的转账给汪兰霞的转账凭证证实，银行记录中则未出现有此款的交易，与另外12笔款项往来有银行记录或刘利华收据不同。因此，原告的该笔4万元款项转给了被告的事实，证据不足，不予认定。从原告提供的银行转账流水可以看出，原告从其账户分12次共计转入102.8万元至被告刘利华的账户。其中2007年9月6日的16万元中的2万元现金支付；2008年6月12日的18000元中8000元为个人借款且已经归还。被告刘利华亦认可共收到李志坚委托购买股票的款额共104万元。因此，应认定刘利华共收到委托人为认购股票转入的款额为104万元。被告刘利华接受购买股票委托后，分三次为李志坚共购得80万股股票，有双方陈述及华森公司收据为证，对此事实予以确认。虽然华森公司收据显示刘利华是以每股0.3元购得该公司股权，但双方陈述当时口头委托购买原始股票讲明每股为0.8元。因此，根据双方约定，原告李志坚购买80万股的股权应支付64万元给被告刘利华。第二个焦点问题：证人于永虎证实其于2008年6月14日与被告一起到东莞将股权证交给叫李志坚的人。原告提供的巫惠珍以李志坚家人身份与华森公司的通话记录，也证实李志坚或其家人曾要求补办遗失的股权证。因此，应认定被告刘利华已将以原告李志坚名义购买的80万股股权证交给了原告。被告提出其以自已的名义为原告认购股权及以其同事汪兰霞名义为原告购买了10万股股票，是李志坚同意的事实，因其未能提供证据证实，且以汪兰霞名义购买股权的收据单据原件仍在被告手中持有，原告亦表示不认识汪兰霞，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对被告提出的以自己的名义及以汪兰霞名义购买的10万股股票是经原告同意而购买的事实不予认定。刘利华提出，其已退回20万元给巫惠珍，对此，巫惠珍认可。巫惠珍与原告李志坚已于2005年间解除婚姻关系，巫惠珍也不认可其收到的20万元是退给原告李志坚的款项。刘利华退款20万给巫惠珍，属于刘利华与巫惠珍之间的关系，为另一法律关系，不予处理。本案表面上表现为无偿的委托合同，但是，被告从华森公司以每股0.3元买入，却以每股0.8元与原告结算，仍应认定原被告这种委托购买股权的合同应属有偿合同。被告本应在收到被告转入的款项后，及时为原告购买股权，但有40万元未购买。因此，对未购买原始股票的款项，刘利华应支付相当于损失的资金占用费给原告。该占用费用（即40万元）应从2012年7月26日华森公司退回9万元给原告这一时间节点，推定被告应知道退款而不退款形成占用资金的事实，并从该日起以本金40万元计算利息至2013年2月7日止，以及本金33万元从2013年2月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止依照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息进行认定。原告超出部份的利息请求不予支持。应当指出的是，如果原告购买的原始股票能够退款，被告应当履行合同的附随义务，协助原告将款额退回。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百零六条的规定，于2014年12月22日作出判决：一、被告刘利华应在本判决生效之日起十日内返还33万元及支付本金40万元从2012年7月26日起至2013年2月7日止及本金33万元从2013年2月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息给原告李志坚；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16558元，由被告负担7300元，原告负担9258元。
宣判后，李志坚不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清且错误。一、原审对上诉人按被上诉人的吩咐打入被上诉人同事汪兰霞账户的4万元的认定是不是事实、错误的。事实是：首先，原判的这些认定，与被上诉人在一审庭审时所称其收取上诉人给付款不是108万元，而是104万元，其中相差4万元，是在转让汪兰霞股票时，上诉人收取了4万元之说相矛盾。其次，上诉人分13次转账付款共108万元给被上诉人认购其公司控股股东华森公司拟发行的原始股票。其中在2007年10月30日，上诉人按被上诉人的吩咐为其打入其同事汪兰霞的账户4万元。该笔4万元的转账付款是上诉人在中国建设银行东莞市沙田支行办理的，不仅有上诉人填写的转账凭证，而且有银行转账记录为据。二、原审认定双方口头委托购买原始股票每股0.8元不事实。一审时从上诉人的起诉、被上诉人的答辩及整个庭审过程，双方均未对认购股票的数量、价格提出争议。每股0.8元是被上诉人单方面对上诉人讲的，不是双方协商的价格。被上诉人没有对上诉人讲明华森公司拟发行的原始股票每股是0.3元，被上诉人对上诉人虚构每股0.8元，是其隐瞒事实真相，是被上诉人的欺诈行为。原审认定上诉人认购80万股的股权应支付64万元给被上诉人是非常错误的。三、被上诉人无任何证据证明其将认购的原始股票缴款收据和股权证交付给上诉人。综上所述，原判认定事实不清，证据、理由不足，判决错误，依法应予撤销。上诉人上诉请求，事实清楚，证据、理由确实、充分，依法应予支持。上诉请求：1、判决撤销错误的（2014）梅兴法民二初字第746号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘利华答辩：上诉人提出的上诉主张没有事实和法律根据，是无理的缠讼。答辩人在一审时已将案件事实向法庭陈述清楚，相关的证据也已向法庭提交，上诉人是滥用诉权，侵害答辩人的权利。上诉人委托答辩人以每股0.8元的价格，购买华森公司原始股，答辩人将上诉人汇入的款项如数购买该股后，将相关的收据和股权证一并交付给上诉人，该合同已履行完毕，上诉人与答辩人之间不存在权利义务关系，上诉人应当向华森公司主张相关权利，不应向答辩人主张权利；上诉人汇给答辩人的用于购买原始股的款项，仅凭银行凭证，同样，答辩人将受托购买的原始股的权证、收据交给上诉人后，也只有作为发行方才有存根。上诉人拿银行凭证作证据，拒绝提交已收到的原始股收据股权证，向答辩人主张权利，是举证不完全的行为，是隐瞒事实的行为。从上诉人已收到华森国际退股款这一事实，可以完全证明，上诉人已收到委托答辩人购买的华森公司的原始股收据股权证，上诉人与答辩人不再存在权力义务关系。综上，上诉人请求没有事实依据，依法不能支持，请求二审法院驳回其上诉。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：被上诉人刘利华在一审答辩的内容中已明确肯定：其与李志坚之间属委托人与受委托人的关系；其为李志坚购买华森公司原始股票是无偿的，无从中牟利。二审庭审中，双方均认可双方之间的口头委托合同是属于无偿的。此外，刘利华在一审诉讼中提供了由华森公司出具的收到李志坚购买股票的认购款单据原件两张，其中一张是于2007年10月30日收到人民币6万元，缴付20万股认购款，单据编号№013340；另一张是于2007年12月12日收到人民币9万元，缴付30万股认购款.单据编号№0133285。刘利华退还给李志坚前妻巫惠珍的20万元引起的纠纷已另行在兴宁市人民法院立案审理。
本院认为：本案双方争议的焦点是：上诉人李志坚支付给被上诉人购买华森公司原始股票的资金是108万元，还是104万元和双方对购买的原始股票的单价是按0.8元，还是按0.3元结算的问题。关于李志坚支付给刘利华购买华森公司原始股票的资金是108万元，还是104万元的问题。根据上诉人在一审诉讼中提供的证据，虽然有一张于2007年10月30日载明转账付款给汪兰霞40000元的《转账凭证》，但该《转账凭证》属李志坚自己填写的，不是原始的银行转账凭证，且其不能提供其他证据证明是按刘利华的吩咐通过银行转账支付40000元给汪兰霞。故原审判决认定李志坚支付给刘利华购买原始股票的本金为104万元，事实确凿，证据充分，应予认定。李志坚主张已支付108万元给刘利华，证据不足，不予支持。关于双方对购买的原始股票的单价是按0.8元结算，还是按0.3元结算的问题。根据刘利华在一审诉讼中提供的由华森公司出具的收到李志坚购买股票的认购款的单据中记载“于2007年9月20日收到人民币9万元，缴付30万股认购款，于2007年10月30日收到人民币6万元，缴付20万股认购款，于2007年12月12日收到人民币9万元，缴付30万股认购款”。刘利华以李志坚的名义向华森公司购买的原始股票共支付了24万元购得原始股票80万股。从上述单据记载的内容，可以认定华森公司卖出的原始股票单价是每股0.3元。鉴于刘利华在一审答辩的内容中已明确肯定其与李志坚之间属委托人与受委托人的关系，并认可其在履行为李志坚购买华森公司的原始股票中是无偿的。二审庭审中，双方亦均认可双方之间的口头委托合同是属于无偿的合同。故原审认定双方的口头委托合同是属于有偿的合同不当，并认定刘利华为李志坚购买华森公司的原始股票80万股按单价每股0.8元结算，缺乏事实证据，均应予纠正。双方之间对已购买华森公司的原始股票80万股应按华森公司卖出的原始股票单价每股0.3元结算。据此，应当认定李志坚支付给刘利华购买华森公司原始股票的本金为104万元，刘利华以李志坚的名义向华森公司购买的原始股票共80万股，支付24万元。但刘利华只将于2007年9月20日以90000元认购得30万股原始股的单据（编号№046537）的原件于2012年7月26日交给李志坚，并由李志坚向华森公司退还购买原始股票款90000元。而刘利华在一审诉讼中提供的由华森公司出具的收到李志坚购买股票的认购款单据原件［分别为收到人民币6万元（单据编号№013340）和收到人民币9万元（单据编号№0133285）］两张未交给李志坚。故该两张单据原件应退还给李志坚，由李志坚向华森公司主张退款，刘利华应给以协助。诉讼中，双方一致认可除李志坚向华森公司退还购买原始股票款90000元外，刘利华于2013年2月8日退还人民币70000元给李志坚，故应认定李志坚共收回股票款16万元。因刘利华实际收到李志坚款项为104万元，以李志坚的名义购买华森公司的原始股票用去24万元，2013年2月8日刘利华退还给李志坚70000元，故刘利华实际应退还未购买华森公司原始股票的本金73万元给李志坚。至于李志坚主张的利息问题，可按原审判决认定的华森公司退回90000元给李志坚的这一时间节点起算，即从2012年7月26日起至2013年2月7日止，以本金80万元（104万-24万）计算利息，从2013年2月8日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以本金73万元（80万-7万）计算利息，利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省兴宁市人民法院（2014）梅兴法民二初字第746号民事判决第二项；
二、撤销广东省兴宁市人民法院（2014）梅兴法民二初字第746号民事判决第一项和受理费负担部分；
三、刘利华应在本判决发生法律效力之日起十日内支付人民币80万元为本金的利息（此息从2012年7月26日起计算至2013年2月7日止）和本金人民币73万元及项下利息（此息从2013年2月8日起至本判决指定的履行期限届满之日止）给李志坚。以上利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算。
如刘利华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16558元，财产保全费5000元，合计21558元，由李志坚负担6558元，刘利华负担15000元；二审案件受理费16558元，由刘利华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄建祥
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
二〇一五年四月九日
书 记 员 朱 棋