广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）来民二终字第86号
上诉人（一审被告）：莫智军。
上诉人（一审被告）：谭海明（又名谭海洋）。
上诉人（一审被告）：谭多兰。
上诉人（一审被告）：刘学。
上诉人（一审被告）：吴宏君。
上述五上诉人的委托代理人：覃宗安，广西桂中律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：黄波。
委托代理人：黄汉林，男，1949年9月30日出生，汉族，系黄波的父亲。
委托代理人：莫宣文。
一审第三人：罗奇武。
上诉人莫智军、谭海明、谭多兰、刘学、吴宏君因与被上诉人黄波、一审第三人罗奇武合伙协议纠纷一案，不服合山市人民法院（2013）合民初字第339号民事判决，向本院提出上诉。本院2014年3月12日受理后，并于2014年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人莫智军、谭海明、谭多兰、吴宏君及上诉人莫智军、谭海明、谭多兰、吴宏君、刘学共同的委托代理人覃宗安，被上诉人黄波的委托代理人黄汉林、莫宣文，一审第三人罗奇武到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限两个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年7月1日，黄波和谭海明获得广西合山煤业有限责任公司（以下简称合煤公司）东矿下麦井十矿四采区53.5%的股份，两人签订了一份《股份协议书》，对53.5%的股份，约定黄波占有15%股份，谭海明占有38.5%股份。2008年7月8日，黄波和谭海明作为乙方，与莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君四人作为甲方签订一份《联合经营煤矿协议书》，联合经营东矿下麦井十矿四采区煤矿，协议约定各人所占股份分别为：谭海明和黄波共同持有53.5%、吴宏君12%、谭多兰12%、莫智军12.5%、刘学10%，如有转让股份，股东有优先认购的权利，利润按股份分配，责任风险按股份承担等。合同签订后，甲、乙双方均按照合同规定履行各自职责经营矿井并进行收入分配。鉴于东矿下麦井十矿四采区的采矿权属于合煤公司，2009年8月4日，黄波、谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君以莫智军为矿井负责人，由莫智军与合煤公司签订一份《广西合山煤业有限责任公司东矿斜井下麦井四采区联合经营合同》，合同规定：该矿井由莫智军一方全额投资，合煤公司负责组织生产、销售等经营管理。双方还对联合经营收入分配、联合经营范围等事宜作了约定。之后，矿井进行生产经营，黄波由于各种原因未在矿井参加生产经营管理。直到2012年3月18日，黄波给矿井写了一份声明书，声明从即日起一律暂停矿井财务代其偿还他人欠款，并表示回来参加矿井的生产经营管理。矿井在生产经营期间，据2012年4月17日莫智军出具的井口分红记录，自2011年1月27日起至2012年1月2日止该矿井分红金额为200万元。
另查明，黄波于2008年9月17日向第三人罗奇武借款15万元，约定2008年10月17日还25000元，余下部分于2008年11月17日还清，并承诺如借款期限届满后未归还借款的，用其矿井10%股份转让给罗奇武。2008年12月24日，黄波向张芝裕借款20万元，并用其矿井20%股份作为抵押。2011年1月2日、10月14日，谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君分别两次用矿井资金代黄波偿还了该笔20万元欠款，2011年1月25日、5月1日、8月27、11月25日谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君分别四次借给罗奇武现金30万元。对井口借给罗奇武30万元，谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君称，黄波曾带罗奇武到井口找谭海明协商用其井口10%股份转让给罗奇武抵债，井口认为由黄波与罗奇武自行解决挡回，后来，为了化解黄波与罗奇武之间的矛盾，谭海明于2011年1月25日以变通和防止黄波不认账的方式，同意罗奇武向谭海明、谭多兰、莫智军借井口款30万元的方式给予借款，同时讲清，采取这样的借款方式借款，如黄波以后认可，就扣黄波的钱，如黄波不认可，罗奇武就拿钱来赔给井口，庭审中谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君认可罗奇武已还清这30万元借款。
一审法院经审理认为，黄波与谭海明签订的《股份协议书》、黄波和谭海明作为乙方，与莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君四人作为甲方签订的《联合经营煤矿协议书》以及2009年8月4日黄波、谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君以莫智军为矿井负责人，由莫智军作为乙方与广西合山煤业有限责任公司（以下简称合煤公司）作为甲方签订《广西合山煤业有限责任公司东矿斜井下麦井四采区联合经营合同》，均是双方协商一致基础上签订的合同，为有效合同，依据上述合同，黄波、谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君共同为井口联营乙方，享有联营井口的投资经营收益权利，黄波在联合经营合煤公司东矿下麦井十矿四采区所占有的股份为15%，为此，黄波作为联合经营合煤公司东矿下麦井十矿四采区的合伙人之一，有权取得该矿井的利润分红，该利润分红属于黄波的私人财产，未经黄波许可，任何人无权处分，谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君以黄波不参加井口经营管理，不能参加井口分红的辩解不能成立。黄波、谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君在联合经营期间，从矿井负责人莫智军的庭审陈述和其出具的井口分红清单，证实该矿井仅自2011年1月起至2012年1月2日止的分红就有200万元，尚有2012年1月2日至同年3月的利润帐目谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君有举证责任却没有举证，应承担不能举证的法律后果。从谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君的辩解意见看，他们用矿井资金代黄波偿还欠款共计50万元，按常理如果黄波按股份比例所分得的利润不超过50万元，则谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君是不会拿合伙财产给股东的债权人代偿50万元债务的，再从谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君分多批次代偿也可说明井口是在黄波每次有可得利润分红款情况下才代偿的，据此，可以认定黄波应得的井口分红款为50万元，其中20万元借款经黄波认可已证实是以借款方式代偿的，另外的30万元黄波不认可代偿行为，属谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君未经黄波告同意自行处分了其利润分红，理应由谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君支付给黄波，且谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君已认可罗奇武已偿还了该30万元，故黄波诉求谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君支付利润分成，合理部分即50万元，减除双方认可代偿的20万元，尚有30万元，应予以支持。
黄波与第三人罗奇武的债权债务关系问题，属于另一民事法律关系，本案不作处理。第三人称取得井口10%股份，虽然谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君认可，但黄波不认可，也与法院查明的事实不符，依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十四条规定“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理”。黄波以自已占有合伙井口股份质押向第三人借款并没经其他合伙人同意，出质行为无效，第三人不能依黄波出具借条中的股份抵押约定取得黄波的井口股份。黄波依其与刘学签订的《转让协议书》主张取得刘学5%的股份，因其他井口股东不认可，由黄波与刘学之间另行处理。至于合伙井口2012年4月以后的帐目结算及其他井口问题，不属本案审理范围，谭海明、莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君举出此时间的结算单本案不予审理，双方可另行就相关问题另案处理。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十四条、第四十二条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）第51条、《最高人民法院<；；关于民事诉讼证据的若干规定>；；》第二条、第七十五条、第七十六条的规定，判决如下：一、莫智军、谭海明、谭多兰、刘学、吴宏君支付给黄波利润分红款30万元；二、驳回黄波的其他诉讼请求。一审案件受理费9200元，由黄波负担4089元，莫智军、谭海明、谭多兰、刘学、吴宏君负担5111元。
上诉人莫智军、谭海明、谭多兰、刘学、吴宏君不服一审判决，向本院上诉称：1、罗奇武持黄波出具的借条到矿井向上诉人提出以被上诉人黄波持有的矿井股份份额抵偿借款，上诉人不同意。后经与罗奇武协商，以矿井生产的煤抵偿，且代偿经过黄波的同意，故代偿部分应从合伙分红中扣除。一审法院认定上诉人代被上诉人黄波偿还罗奇武借款，罗奇武已归还给上诉人，无事实根据。2、2012年3月18日黄波向上诉人出具的“声明书”是黄波对上诉人代偿行为的追认，一审判决不予认定，导致判决错误。3、上诉人与黄波合伙经营期间从未结算过，故一审判决仅以上诉人莫智军个人出具的条子及上诉人为黄波代偿的事实即认定自2011年1月27日起至2012年1月2日止矿井分红金额为200万元，认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人黄波答辩称：一审法院认定上诉人代被上诉人偿还给罗奇武的借款，罗奇武已归还给上诉人，此事实系上诉人在一审庭审中所承认的，故一审法院认定正确。对于合伙经营期间的结算问题，上诉人的陈述不一，时而陈述是当月结算，不留帐目，时而陈述从未结算过，盈亏不清楚。对于矿井的利润，被上诉人提供了井口负责人莫智军出具的红利单据，上诉人并未能提出证据予以推翻，因此，应承担举证不能的后果。综上，一审判决正确，请二审驳回上诉，维持原判。
一审第三人答辩称：同意上诉人的上诉意见。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、上诉人以出借款项形式向一审第三人罗奇武支付30万元，该行为的性质如何认定；2、被上诉人黄波应得利润分红为多少。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2012年5月29日，黄波向合山市人民法院提起诉讼，以2011年1月至2012年1月矿井有利润200万元，2012年3月份有利润70万元，其持有矿井20%的股份比例为由，请求莫智军、谭海明、谭多兰、刘学、吴宏君支付此期间分红款54万元。
本院认为：依据2008年7月1日谭海明与黄波签订的《股份协议书》中两人股份共计53.5%，其中谭海明占38.5%，黄波占15%的约定，以及2008年7月8日，黄波和谭海明作为乙方，莫智军、谭多兰、刘学、吴宏君四人作为甲方签订的《联合经营煤矿协议书》，约定谭海明和黄波共同持有53.5%股份，可认定黄波持有东矿下麦井十矿四采区股份的比例为15%。为此，黄波作为联合经营合煤公司东矿下麦井十矿四采区的合伙人之一，有权取得该矿井的利润分红。
1、关于上诉人以出借款项形式向一审第三人罗奇武支付30万元，该行为的性质如何认定的问题。上诉人在几次诉讼中对此分别有三种意见：一是以上诉人向罗奇武出借款项的形式代偿黄波所欠借款；二是合伙人经商量同意黄波将煤矿的10%股份转让给罗奇武，后罗奇武以股东的身份参与经营和管理，此30万元为罗奇武应得分红款；三是罗奇武入伙后向股东所借煤款30万元。被上诉人黄波则认为其已按期偿还罗奇武的借款，不存在转让10%股份给罗奇武的事实，也不需要上诉人代偿罗奇武借款，对上诉人所主张的黄波已将10%股份转让给罗奇武或上诉人已代偿罗奇武借款的主张均不予认可。本院认为，上诉人最初提出的观点是代偿的观点，并未认可黄波的股权已经转让给罗奇武，且在本次二审上诉状中，上诉人又再次提出了代偿观点。结合上诉人所提交的黄波于2012年3月18日向上诉人出具《声明书》中，黄波声明“凡是本人所写的欠款压条，自2012年3月18日起，一律暂停由井口财务代发他人。”据此可认定黄波曾授权上诉人代其偿还欠款，该声明书是黄波对上诉人代偿行为的认可。尽管后来上诉人根据诉讼需要认可罗奇武已于2010年10月受让黄波的10%股权，但黄波本人不认可已转让10%股份给罗奇武，上诉人也没有证据证明全体合伙人之间已履行了相关的股份转让程序，以及没有证据证明罗奇武参加过井口的经营管理及结算，为此，上诉人以出借款项形式向一审第三人罗奇武支付款项，该行为认定为代偿比较符合双方当事人最初的意思表示。对上诉人在黄波所欠罗奇武的15万元借款范围内的代偿行为，本院予以确认，超出借款数额的，应由上诉人与罗奇武另行处理。被上诉人黄波主张已按期偿还罗奇武借款，不存在转让股份给罗奇武的事实，也不需上诉人代偿借款，但并未提供证据证实。一审法院经对罗奇武和黄波的银行帐户查询，也未发现在约定的还款期间，双方帐户上有资金往来，因此对黄波的该主张，本院不予采信。
2、关于被上诉人黄波应得利润分红为多少的问题。
黄波主张2011年1月起至2012年3月的利润分红共有270万元，并要求以此数额按其股份比例进行分红，据《联合经营煤矿协议书》约定，黄波本人有负责矿井资金管理工作义务，其长期不在矿井工作，放弃了其监督、管理矿井账目和资金的权利和义务，导致其与上诉人之间无法清算，黄波对此自负责任。现黄波提供的矿井负责人莫智军出具的分红清单仅能证明2011年1月至2012年1月井口分红为200万元，庭审中上诉人莫智军、谭海明、谭多兰、刘学、吴宏君也一致确认合伙经营双方经共同结算2011年1月起至2012年1月的分红为200万元，2012年1月至3月的利润分红黄波并未能举证证明，上诉人亦不认可，为此，认定黄波在此合伙期间可参与分红的利润为200万元。按照黄波所持有的15%合伙股份比例，则黄波应得利润分红数额为30万元，扣减上诉人已代偿给罗奇武的15万元及代偿给张芝裕的20万元后，上诉人无须再向黄波支付分红款，为此，对黄波要求上诉人支付分红款54万元的主张予以驳回。一审法院推定黄波应得的分红款为50万元，无事实依据，应予纠正。上诉人上诉主张在合伙经营期间从未结算过，一审认定2011年1月至2012年1月合伙经营利润为200万元不当的上诉意见，与查明的案件事实不符，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销合山市人民法院（2013）合民初字第339号民事判决；
二、驳回被上诉人黄波的诉讼请求。
一审案件受理费9200元，二审案件受理费9200元，共计18400元，由黄波负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦远潇
审判员 卢 怡
审判员 韦正德
二〇一四年七月三十一日
书记员 石晓志