广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民四终字第149号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司广东分公司。住所地：广东省广州市天河区体育东路***号**************楼。
负责人吕成道，经理。
委托代理人戴惠来，广东金卓越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）唐敬桓。
委托代理人陈杨华，广东香江律师事务所律师。
原审被告罗发。
原审被告林兴树。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服龙门县人民法院（2014）惠龙法汉民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
被上诉人唐敬桓原审诉称：2013年8月2日17时50分，被告罗发驾驶粤A×××××号小车，与原告驾驶的摩托车碰撞，造成原告受伤。经龙门县交警大队出具龙公交认字（2013）第0017号事故认定书，认定被告罗发负事故的次要责任，原告负事故的主要责任。原告因事故造成十级伤残。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省公安厅关于2013年度道路交通事故人身损害赔偿有关项目计算标准》的相关规定，要求如下赔偿：1、医疗费为70568元；2、护理费：共住院43天，护理费按每天100元计算，共4300元；3、住院伙食补助费50元／天，共2150元；4、误工费：每月工资2200元，误工133天（住院43天＋全休3个月），误工费为9753元（2200元／月÷30天×133天＝9753元）；5、营养费2000元（有医生医嘱：加强营养）；6、交通费1000元（到广州住院治疗、做伤残鉴定）；7、鉴定费840元；8、残疾赔偿金30226.71元／年×20年×0.1＝60453元（交通事故发生前一年多就在永汉镇上打工居住，有固定的收入）；9、复查5次及后续治疗，复查费及交通费2000元；后续治疗费20000元（有医生的诊断意见）；精神抚慰金10000元（10级伤残）。以上各项费用共计183064元。肇事车辆粤A×××××号牌车辆向被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司购买了交强险、商业险。被告林兴树是车主。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。由于本案有两人受伤，所以，交强险12万元应该一人一半即6万元，由于被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司已支付医疗费10000元，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司还应该在交强险限额内赔偿50000元，剩余部分123064元（183064元－60000元），被告方承担次要责任，应该赔偿36919元（123064元×30﹪），由于被告林兴树已支付了5000元，所以，还要赔偿31919元（36919元－5000元），被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在商业险范围内承担先行赔偿31919元，被告罗发、林兴树对上述31919元承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。
原审被告罗发原审无答辩、无提供证据。
原审被告林兴树原审辩称：1、我已为原告垫付医疗费5000元；2、原告没有购买保险，该起交通事故造成我车辆受损及在交警部门保管产生费用，应赔偿造成我车辆受损费用1980元及车辆保管费200元；3、我亦为本次事故另一名伤者垫付医疗费3000元。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司原审辩称：一、答辩人已在强制险医疗费用赔偿限额内垫付了10000元医疗费，请法院在计算被答辩人各项赔偿费用时予以扣减。二、被答辩人主张的各项赔偿额偏高。1、护理费：被答辩人主张的护理费数额过高，答辩人认为护理费应当以每天50元为宜，请法庭结合被答辩人的伤情及当地的护理行业收入水平依法予以认定。2、误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。受害人因伤致残但收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。由此可见，残疾赔偿金是对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿。残疾赔偿金与误工费都是赔偿受害人减少的收入，在时间上具有衔接性，不应重复赔偿。被答辩人未能提供证据证明其实际收入，仅仅提供任职单位的证明，并未提供劳动合同、工资单或社保证明等予以佐证，所以该证据不足以认定护理人的工作收入情况，被答辩人应当承担举证不能的法律后果。被答辩人提供的现有证明不足以证明被答辩人于事故发生前有收入。退一步讲，被答辩人计算误工费的天数也是错误的。被答辩人出院医嘱是“近三个月内患肢避免重负”，这与“全休”是完全两个不同概念，所以误工时间应仅仅限于住院天数43天。3、营养费：被答辩人主张营养费没有依据且数额过高，被答辩人未提供需要加强营养的医嘱证明，应当承担举证不能的法律后果，退一步讲即使要加强营养，答辩人认为也应当每天30元为宜。4、交通费：依据“解释”第22条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，被答辩人对其主张的交通费应当提供正式票据为凭，本案被答辩人未提供交通费票据，应当承担举证不能的法律后果。且被答辩人重复主张交通费也是不应当得到法院的支持的。5、伤残鉴定费：被答辩人主张的伤残鉴定费系单方的自身行为，与答辩人无关，答辩人不予认可。6、残疾赔偿金：应按农村计算。被答辩人虽然提交一份证明，但无劳动合同、工资单、社保缴费证明相佐证，孤证不足于证明被答辩人于事故发生前有收入情况，不满足一年及有固定收入的标准。另外被答辩人未提供证据证明其发生交通事故前的居住情况，被答辩人提供的是房屋出租协议书，与被答辩人的居住情况没有任何关系，仅仅能说明出租方将房屋租给唐见设作为洗车店的经营场所，并非居住场所，更不能证明被答辩人在城镇居住一年的事实，被答辩人应当承担举证不能的法律后果。总而言之，被答辩人提供的现有证据不足于证明其于事故发生前一年有固定收入，亦未证明其为城镇户籍或在城镇连续居住一年以上。因此残疾赔偿金应按照农村标准计算。7、后续治疗费：被答辩人主张后续治疗费没有事实依据。被答辩人未提供需要支付后续治疗费具体数额的医嘱，也未提供相关鉴定报告，应当承担举证不能的法律后果。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。其他后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。因此答辩人不予认可被答辩人主张的后续治疗费。8、精神抚慰金：被答辩人主张的精神抚慰金不属于保险赔偿范围，答辩人不予承担。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人伤残的，为伤残赔偿金”。由此可见，伤残赔偿金已经包括了精神抚慰金，被答辩人重复主张赔偿精神损害抚慰金的诉求不应当被支持。更重要的一点，确定精神损害抚慰金数额应当根据交通事故责任人责任大小、受诉法院生活水平等情况确定。答辩人承保的车辆驾驶人在本案交通事故中仅承担次要过错，主要过错系被答辩人承担，即使被答辩人主张精神抚慰金也应当由承担主要责任的被答辩人自己承担。9、本案交通事故肇事车辆均是机动车，特别是被答辩人驾驶的是已经强制注销的二轮摩托车。答辩人承保的车辆在本次事故中仅仅承担次要过错，依据相关规定，答辩人承担的赔偿责任比例应当是20%而非30%。三、本案是侵权之诉，答辩人对事故的发生并无过错，且依据机动车交通事故责任强制保险条款第十条第（四）项“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”属于保险责任免除。答辩人并非侵权人，因此不承担本案的诉讼费和鉴定费。以上答辩意见请法院采纳，请求法院依法驳回原告不合理的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：2013年8月2日17时50分，原告唐某驾驶粤A×××××号牌普通二轮摩托车（搭载赵诗婷），从龙门县永汉镇布田村往龙门县永汉镇圩方向行驶，途经龙门县S119线73KM＋400M路段时，与从龙门县塔牌水泥厂往广州巿方向行驶由被告罗发驾驶的粤A×××××号轻型普通货车发生碰撞，造成原告唐某、乘客赵诗婷两人受伤及两车辆损坏的交通事故。原告受伤后随即被送至永汉卫生院抢救，因伤势严重，在永汉卫生院经简单包扎后当晚被转院到中国人民解放军四二一医院治疗。原告的伤情经中国人民解放军四二一医院诊断结果为：一、右足开放性外伤；1、右足软组织撕脱伤；2、右足第一足趾骨折并趾跖关节脱位；二、右胫腓骨骨折闭合性骨折。2013年8月16日，龙门县公安局交通警察大队作出龙公交认字（2013）第0017号道路交通事故认定书，认定原告唐某承担事故主要责任，被告罗发承担事故的次要责任，乘客赵诗婷不承担事故责任。原告在中国人民解放军四二一医院住院期间，医院对其进行了右足清创，血管、神经及肌腱探查，第一趾跖关节融合术，撕脱组织回植术＋右胫骨开放复位内固定术。原告于2013年9月14日出院，共住院43天。住院期间，原告由其父亲一人护理。原告在永汉卫生院用去治疗费1174.93元，在四二一医院共用去治疗费69393.46元（其中门诊治疗费1709.72元、住院治疗费67683.74元）。原告的出院医嘱载明：1、继续带药治疗，注意休息，加强营养；2、近期保持伤口干洁，右足创面必要时换药，克氏针孔定期消毒；3、近三个月内患肢避免负重，期间逐渐加强功能锻炼；4、定期复查（术后六周，3、6、9及12个月），术后三个月根据复查情况拔除克氏针及负重；术后一年酌情拆除内固定物并酌情行足部矫形术（住院费约2万元左右）；5、门诊随访。2014年2月18日，原告自行委托南方医科大学司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定。南方医科大学司法鉴定中心经鉴定，于2014年2月27日作出南方医大司法鉴定中心（2014）临鉴字第235号临床鉴定意见书，鉴定意见为：唐敬桓右胫骨路段骨折致右下肢功能部分丧失的伤残程度为X（拾）级。另查明：原告唐敬桓于1996年5月15日出生，事故发生时已年满17周岁，于2012年7月开始在龙门县永汉镇通达停车洗车点工作、居住。又查明：被告罗发驾驶的粤A×××××号轻型普通货车登记车主是被告林兴树，被告罗发是被告林兴树雇请的司机，发生事故时，被告罗发正在履行职务。该车于2013年3月29日在被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司处投保了交强险和商业第三者保险，保险期从2013年4月4日零时起至2014年4月3日24时止。交强险的限额是122000元，其中死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。商业第三者责任保险的限额是1000000元，其中商业第三者责任保险购买了不计免赔，本次事故发生在上述保险的保险期间内。在原告住院期间，被告林兴树于2013年8月7日向中国人民解放军四二一医院支付5000元作为原告的住院押金；被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险医疗费用赔偿限额内垫付了10000元医疗费给原告。2013年3月20日，本次交通事故另一名伤者赵诗婷作为另案原告起诉本案原、被告机动车交通事故责任纠纷一案在原审立案受理，案号为（2014）惠龙法汉民初字第61号。庭审后，原告唐敬桓与本事故的另一名伤者赵诗婷就交强险赔偿份额分配事宜达成协议，协议约定：原告唐敬桓在交强险死亡伤残赔偿限额110000元中占50000元限额，在医疗费用赔偿限额10000元中占10000元限额；赵诗婷在交强险死亡伤残赔偿限额110000元中占60000元限额。本次事故于2013年8月2日发生，适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。交通事故责任者应当按照所负交通事故的责任承担相应的损害赔偿责任。交警部门对该起交通事故的责任认定符合事实情况和法律规定，且当事人亦无异议，予以确认。对于原告自行委托南方医科大学司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定的结果，当事人无异议，亦予确认。交警部门认定原告唐敬桓承担事故的主要责任，被告罗发承担事故的次要责任，根据交警部门的责任认定和本案的情况，原告应自行承担七成责任，被告林兴树应承担三成责任。被告罗发是被告林兴树的雇员，事发时被告罗发在履行雇佣职责，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告林兴树作为雇主，应对被告罗发（雇员）造成的损失承担赔偿责任。粤A×××××号轻型普通货车在被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司投保了交强险和商业第三者保险，事故发生于上述保险的保险期限内，故被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应先在交强险限额内向原告承担赔偿责任，再依据商业第三者责任保险合同按被告罗发应承担的责任向原告进行赔偿。关于原告损失的认定，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，计算如下：1、医疗费70568.39元（其中永汉卫生院1174.93元，中国人民解放军四二一医院门诊1709.72元、住院67683.74元），有相关发票，予以支持。2、护理费2150元（43天×50元／天）。原告请求每天按100元计算，护理费无依据，对超出部分不予支持。3、住院伙食补助费2150元（43天×50元／天）。原告要求每天按50元计算符合标准，予以支持。4、误工费9753元（2200元／月÷30天×133天）。原告住院43天，出院后三个月不能负重工作，误工费可按133天计算。另原告提供有工作单位、大埔村委会、永汉城东居委会、派出所的证明材料，证明原告在永汉镇通达停车洗车点工作，但其工资每月2200元的事实只有工作单位永汉镇通达停车洗车点证明，未能提供劳动合同、工资卡、社保等证明，对其工资每月2200元的事实不予认定。根据《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，按原审所在地上一年度职工平均工资计算误工费，为11014.12元（30226.71元／年÷365天×133天），该结果高于原告请求的9753元，固误工费应按原告请求的9753元计算。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司对原告请求误工费的抗辩理由不成立，不予支持。5、营养费2000元。原告有医院出具的加强营养的医嘱，原审结合原告的伤情酌定营养费为2000元。6、交通费500元。原告虽未提供交通费发票，但考虑其受伤后为治疗确实会产生交通费用，酌定交通费500元为宜。7、鉴定费840元。原告因本次事故受伤而产生鉴定费，有发票为据，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司认为不应赔偿的抗辩理由不成立，不予采纳。8、后续治疗费20000元。有医院医嘱载明，予以支持。9、精神抚慰金2000元。结合本次事故的责任以及原告的受伤情况，原审酌定精神抚慰金2000元为宜，原告请求给付精神抚慰金10000元过高，超出部分不予支持。10、残疾赔偿金60453.42元（30226.71元／年×20年×0.1）。根据《广东省高级人民法院、广东省公安厅关于﹤道路交通安全法﹥施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第二十七条的规定：“受害人的户口在农村，但发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的，在计算赔偿数额时按城镇居民的标准对待。”原告提供有工作单位、大埔村委会、永汉城东居委会、派出所的证明材料，证明了本次事故发生前，原告已在城镇居住一年以上、且有固定收入的事实。因此，原告请求残疾赔偿金按城镇居民标准计算，予以支持。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司认为按农村居民标准计算的抗辩理由不成立，不予支持。上述损失合计170414.81元。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司辩称根据保险条款约定保险公司不承担案件受理费，但其对免责条款既未提供相应证据证明其在订立保险合同时作出了足以引起投保人注意的提示，亦未提供相应证据证明其对免责条款的内容以书面或口头形式向投保人作出了明确说明，故被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在其保险合同中免除保险人责任的条款，依法不产生法律效力。原告请求赔偿出院医嘱建议的5次复查费及交通费2000元，因未实际发生，不予支持。被告林兴树要求原告唐敬桓赔偿其车辆维修费1980元及保管费200元，因其未提起反诉请求，本案不予处理，被告林兴树可另行提起民事诉讼。因本次事故共有两名伤者，两人就交强险赔偿份额分配事宜达成协议，协议约定：原告唐敬桓在交强险死亡伤残赔偿限额110000元中占50000元限额，在医疗费用赔偿限额10000元中占10000元限额；伤者赵诗婷在交强险死亡伤残赔偿限额110000元中占60000元限额。原审对该协议予以确认。因此，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告精神抚慰金2000元、部分残疾赔偿金48000元，两项合计50000元给原告。扣除被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在交强险医疗费赔偿限额10000元内向原告垫付的10000元，余下110414.81元（170414.81元－60000元），由原告自行承担70%责任，被告罗发承担30%的赔偿责任，由被告林兴树负责赔偿，即33124.44元（110414.81元×30%）。扣除被告林兴树向原告支付的5000元，被告林兴树仍需赔偿28124.44元给原告。被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在商业第三者保险限额1000000元内承担先行赔付的责任。关于被告林兴树垫付的5000元问题，被告林兴树可另行向被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司索赔。被告罗发经原审合法传唤未到庭应诉，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿精神抚慰金、残疾赔偿金共50000元给原告唐敬桓。该赔偿款项限在本判决发生法律效力后5日内付清。二、被告林兴树赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金等共28124.44元给原告唐敬桓，被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在商业第三者责任限额1000000元范围内对该赔偿款项先行给付。该赔偿款项限在本判决发生法律效力后5日内付清。三、被告罗发对被告林兴树的赔偿款项承担连带赔偿责任。四、驳回原告唐敬桓的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1840元（原告预交），由原告唐敬桓负担200元，被告罗发、林兴树、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司共同负担1640元。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司不服，向本院提起上诉称：一、伤残赔偿金应当按照农村标准计算。二、一审认定的营养费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金过高。三、本案肇事车辆均为机动车，上诉人承保车辆负次要责任，其赔偿比例应当是20%。四、上诉人不应当承担本案的诉讼费和鉴定费。综上，请求二审法院：1、依法改判一审不合理部分。2、诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人唐敬桓答辩称：服从一审判决。
原审被告罗发、林兴树经本院合法送达，没有到庭参与诉讼，不影响本案审理。
本院查明的事实
本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为：本案基本事实清楚，对于诉讼各方没有争议的部分本院予以认定，针对上诉人的上诉，本院审理如下：一、被上诉人虽为农村户口，但从本案现有证据来看，其符合按照城镇标准计算本案事故损失的条件，因此一审对此所作认定符合法律规定，应当予以维持。上诉人对此提出异议，但并无证据支持其主张，对于上诉人的该部分意见本院不予采纳。二、上诉人对一审认定的营养费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金等提出异议，但其异议缺乏基本事实依据，本院不予采纳。三、本案上诉人的承保车辆承担本次交通事故的次要责任，一审认定其负30%的赔偿责任符合法律规定，本院予以维持，上诉人请求改判其承保车辆承担20%的赔偿责任缺乏依据，本院不予采纳。四、至于上诉人对本案诉讼费和鉴定费所提出的异议缺乏依据，本院亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1840元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾求凡
审判员 邹 戈
审判员 卫书平
二〇一五年四月二十日
书记员 李 华
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。