河南省漯河市郾城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）漯郾刑初字第13号
公诉机关河南省漯河市郾城区人民检察院。
被告人周某某，女。因涉嫌贪污犯罪，于2011年2月21日，被漯河市郾城区人民检察院取保候审。2011年5月24日被本院取保候审。
辩护人曹娟，河南长风律师事务所律师。
漯河市郾城区人民检察院以漯郾检刑诉（2011）27号起诉书指控被告人李某某、周某某犯贪污罪向本院提起公诉。本院受理后，于2011年7月15日作出（2011）漯郾刑初字第46刑事判决书。宣判后，被告人李某某、周某某不服判决，向漯河市中级人民法院提出上诉。漯河市中级人民法院于2011年9月28日作出（2011）漯刑三终字第09号刑事裁定书，认为原判决认定李某某、周某某犯贪污罪的事实不清，裁定发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2012年7月26日作出（2012）漯郾刑初字第1号刑事判决书。宣判后，被告人李某某、周某某再次提出上诉。漯河市中级人民法院于2013年5月22日作出（2013）漯刑三终字第4号刑事裁定书，认为原判部分事实不清，再次发回本院重新审判。在重审中，被告人李某某于2013年6月4日死亡，本院依法作出（2014）漯郾刑初字第13-1刑事裁定书，对被告人李某某终止审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。漯河市郾城区人民检察院指派检察员刘哲出庭支持公诉。被告人周某某及其辩护人曹娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
漯河市郾城区人民检察院指控：2009年12月底，在南阳南水北调移民搬迁项目中，郾城区某某镇某某村村支部副书记周某某伙同村主任李某某、村会计主任谷某某（已判刑）利用受某某镇政府委托处理征地工作及征地补偿款发放的便利条件，私分集体土地1.75亩的征地补偿款40060元，周某某分得14060元。案发后，周某某等三人所得赃款已退出。
对上述犯罪事实，公诉机关当庭出示了下列证据：
1、土地对换协议书，证明4.5亩耕地和沟都归某组所有。
2、毛某某证言，证明4.5亩地归李一某所有，1.75亩荒地归某组所有。
3、李一某证言，证明路东的沟（即争议的沟）归某组所有。
4、关于移民新村建设征用部分土地的说明及补充说明（移民安置指挥部出具），证明无论集体土地和个人土地均对准个人赔付，共征收李一某生产用地4.5亩及属某组集体用地排水沟1.75亩，共计6.25亩，具体赔付按耕地5.25亩和1亩沟分别赔付的。
5、领款单，证明谷某某领取征地补偿款138180元和26320元的事实。
6、周某某供述，证明被告人等三人贪污集体土地补偿款的事实和过程。
7、证人李某某、谷某某证言，证明被告人等三人贪污集体土地补偿款的事实和过程。
8、收款收据、现金账，证明被告人为掩盖贪污事实做假账的情况。
9、被告人户籍证明、某某镇政府出具的证明，证明被告人当时系村支部副书记和被告人受某某镇人民政府委托从事行政管理工作的情况。
10、证明及收款收据，证明被告人等三人退赃款的事实。
公诉机关认为被告人周某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第三项的规定，已构成贪污罪，提请依法判处。
被告人周某某认为被征用的土地是其和李某某、谷某某三家与李一某对换的，征地补偿款是其三家应得的，其没有贪污公款，不构成贪污罪。
辩护人认为，被告人周某某不存在非法占有的目的，不存在利用职务便利的行为，更没有私分集体的征地补偿款，公诉机关指控的犯罪事实错误，证据不足，应依法宣告被告人无罪。
关于排水沟的面积，按照当时某某场与某某组换地协议，沟的面积应为1.2亩，根据有关部门的丈量，土地面积为5.25亩，沟的面积为1亩，而不是公诉机关认为的沟的面积1.75亩。
（二）关于排水沟的所有权、使用权及补偿款的归属，沟的所有权归某组，这一点不存在争议。土地对换后，该沟一直由李一某占有、使用、收益，应认定排水沟的使用权人是李一某。周某某等三人与李一某对换土地后，1亩排水沟的补偿款应属周某某三人所有。
（三）关于被告人身份问题，周某某是某某村支部副书记，并非国家工作人员，也不属于协助人民政府从事行政管理工作的人员，不构成贪污罪的主体。
（四）关于利用职务便利的问题，周某某与李一某换地是村民之间的行为，签订征地补偿协议、领取补偿款是以被征农户的身份进行的，没有利用职务便利参与私分土地补偿款。
被告人及其辩护人提供了如下证据：
1、谭某出具的情况说明，证明谭只是安排被告人配合征地工作，没有委托被告人从事征收、补偿费管理和发放等工作。
2、某某村证明一份，证明李一某与李二某系同一人。
3、李二某与毛某某换地协议，及毛某某证言一份，证明双方曾经换地，后李一某反悔了，该协议未实际履行。
4、土地对换协议书。甲方：某某村、李某某、周某某、谷某某，乙方：某某村某组李一某。协议主要内容为甲方李、周、谷仨人用自家的责任田共4.5亩（位置好，土质好的地）换乙方李一某与某某场换的4.5亩（包括荒沟1.7亩）。
证明1.7亩沟是被告人三家与李一某换来的。
5、征地补偿协议二份、领款单二分，分别是5.25亩耕地的补偿款138180元，1亩排水沟的补偿款26320元。证明补偿款情况，说明补偿款是对着个人发放的。
6、薛某某出具的证明一份，证明征地补偿款的管理与发放是薛某某负责的，被告人没有这种职能。
7、证人李三某、毛某某及部分村民出具的证明各一份，证明某某某组用李一某的2亩地同某某场的4.5亩地和一条沟进行了置换。
8、被告人提供证人薛某某等出庭作证。
经审理查明，2009年12月底，在南阳南水北调移民搬迁项目中，时任郾城区某某镇某某村村支部副书记周某某伙同原村主任李某某、村会计主任谷某某（已判刑）利用受某某镇政府委托处理征地工作及征地补偿款的发放便利条件，将所有权和使用权归某某村某组的1亩排水沟的征地补偿款25320元私分，案发后，被告人周某某所得赃款已退出。
上述事实有以下经庭审质证、本院予以确认的证据证实：
证人毛某某证言（1982年--2005年任某某村某组
组长）证实，2001年因郾城某某场修路需要和某某村某组换地，还签的有协议，其中4.5亩归李一某所有，1.75亩的荒沟归某组所有。当时其曾给李一某说这是组里的地，让李一某先经营着。
二、证人李一某证言证实，某某镇搞移民迁移，他自家耕地4.5亩需要征收，当时他不想把地卖完，想卖一些留一些，因此就向村干部李某某要求换地，村干部同意了他的要求，后他就卖1亩7分地，另外2亩8分地李某某家的地给了他，征地款他领走了，签的有协议。他的耕地北边（是区里某某场）有条沟，原来属于某某场的，七八年前某某场为了走路方便给他换了地（当时商量1亩换厂里2亩）沟有1亩半一直由他经营庄稼。这条沟的所有权应该属某组管理。因为当时某组给某某场签有协议归某组经营。这条沟镇里征收了，还赔他1500元的青苗费。其证言还证实，2009年元月17日李一某与李某某、周某某、谷某某的对换协议书及证明协议是假的，是不存在的。
三、证人谷某某证言证实，2009年年底，在移民新址某某新村建设中，需征用原属于某某场现有某某村民李一某的耕地6.25亩，其中1.75亩为沟和沟边地。按照当时的协议，其中4.5亩属李一某个人所有，剩余的土地属集体所有。根据郾城区移民办的要求以每亩26320元的价格进行补偿，某某移民指挥部根据补偿标准，第一次是以转账的方式由某某镇财政所会计薛某某转给某某村138180元。第二次，又给某某村26320元。在土地征用过程中，经多次协商，李某某家的1.5亩地和周某某家的1.3亩地共计2.8亩地与李一某进行了置换，李一某得到1.7亩的征地补偿款44744元和6000元的青苗补偿款，李某某和周某某共分得2.8亩的征地补偿款73696元，下余的40060元，李某某、周某某和谷某某三人将其私分，他和李某某从周某某分别拿走了13000元，下余14060元周某某得了。此外，谷某某的证言还证实，2009年元月17日李一某与李某某、周某某、谷某某的对换协议书上“谷某某”不是其签的，是有人冒充他的笔迹签的。两份征地补偿协议上的签名也是别人冒充他的笔迹签的，他并没有见过这两份协议。
四、证人李某某证言内容与谷某某证言内容一致。
五、被告人周某某在公诉机关的供述证实，在移民建设征地过程中，其与李某某、谷某某私分集体土地补偿款40060元的事实，其供述与李某某、谷某某的证言内容一致。
六、某某镇移民安置指挥部关于移民新村建设征用部分土地的说明证实，移民安置指挥部分两次征用某某村某组的生产用地5.25亩及1亩排水沟。
七、漯河市郾城区某某镇人民政府2010年9月29日证明证实，周某某受某某镇政府委托从事在某某镇某某村的征地、土地平整及征地补偿款的管理发放等工作。
土地对换协议书证实，原郾城县某某场用土地肆点伍亩与某某村某组土地两亩对换，某某场原排水沟责权归某某村某组所有。
九、领款单、收款收据、现金账证实：（1）谷某某分两次领取土地补偿款138180元和26320元；（2）被告人等为掩盖私分土地补偿款40060元而做了假账；（3）被告人等三人将4万元钱退至公诉机关。
十、征地补偿协议二份，证实某某镇某某库区移民安置指挥部与李某某、周某某、谷某某签订两份补偿款分别是138180元和26320元的征地补偿协议。
十一、证人薛某某出具的证明及出庭作证，证明薛某某根据领导要求，分两次先后付给谷某某、周某某、李某某征地补偿款138180元和26320元。
本院认为，公诉机关提供的证据1，证明耕地和排水沟的所有权归某某某组；证据2，作为当时换地时的组长毛某某，参与了当时换地和签协议过程，其证实排水沟归某组所有，4.5亩地归李一某所有；证据3，李一某作为争议土地的实际使用人，证明排水沟所有权属某组，也即使用权归某组；证据4、5，证明补偿款的发放和领取情况；证据6，被告人曾详细供述了三人私分集体排水沟补偿款的过程；证据7，证人李某某、谷某某证言证明三人私分集体排水沟补偿款的事实，与被告人的供述内容一致；证据8、10，被告人等为掩盖私分补偿款而做了假账及退赃款情况；证据9，证明被告人等三人受人民政府委托从事行政管理职能，说明被告人可以成为贪污犯罪的主体。
被告人及其辩护人提供的证据中，谭某的证言不能证明被告人没有“受人民政府委托从事行政管理的职能”，且谭某出庭说明经某某镇政府同意，让被告人等三人从事拆迁工作，某某镇政府也出具证明证实其委托被告人等从事行政管理工作；李二某（李一某）与毛某某的换地协议并未实际履行；李某某、周某某、谷某某与李一某的土地对换协议李一某称该协议是假的，是不存在的；征地补偿协议及领款单证明补偿款的领取情况，不能证明这些款是个人的；证人薛某某的证言不能否认被告人等受人民政府委托从事行政管理工作的事实；出庭作证的证人除李三某证明排水沟当时给李一某了，其他证人均不能说明排水沟的使用权属李一某。但李三某证言内容与毛某某、李一某及李某某、谷某某的证言相矛盾，综合全案其他证据，该证言不足以证明排水沟使用权归李一某。
关于排水沟的面积，应以实际丈量的1亩为准。被告人私分土地补偿款的数额应为1亩排水沟的补偿款26320元，扣除1亩青苗补偿款1000元，即25320元。
综上，被告人周某某身为农村基层组织人员，在受某某镇人民政府委托从事土地征用补偿费用管理的行政管理工作中，利用职务便利伙同他人非法占有征地补偿款25320元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人贪污公款的数额有误，本院依法予以变更。被告人及其辩护人关于排水沟面积为1亩的辩护意见有事实依据，本院予以采纳，但关于被告人不构成犯罪的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人能如实供述其私分土地征用补偿款的事实，并积极退赃，可从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）
二、赃款25320元予以追缴，上缴国库（已由检察机关上缴）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向漯河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 鞠 涛
审 判 员 张有仁
人民陪审员 武大毛
二〇一四年九月十八日
书 记 员 郭 璐