湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终348号
原公诉机关湖南省浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某丙，曾用名罗某甲，原系湖南福霖钢结构有限公司董事长、法定代表人。因本案，于2014年11月29日被传唤，次日被刑事拘留，2015年1月7日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人谭某、余某，湖南醒龙律师事务所律师。
湖南省浏阳市人民法院审理湖南省浏阳市人民检察院指控原审被告人罗某丙犯挪用资金罪一案，于2016年3月2日作出（2015）浏刑初字第689号刑事判决。原审被告人罗某丙不服，提出上诉。本院于2016年4月5日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月15日通知长沙市人民检察院查阅案卷，长沙市人民检察院向本院提交了书面意见，认为本案事实清楚，建议不开庭审理。本院审查认为本案事实清楚，决定不再开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：湖南湘甬钢结构有限公司成立于2004年4月21日，2007年1月23日更名为湖南福霖钢结构有限公司，该公司类型为有限责任公司。2007年1月23日起，被告人罗某丙担任该公司法定代表人、董事长。2009年12月10日开始，湖南福霖钢结构有限公司将厂房对外出租，收取租金。2013年7月31日，被告人罗某丙及其妻子肖某与浏阳碧桂园房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买浏阳市碧桂园岭秀六街15栋101房，该房总房价款为372.7366万元，首付款为223.7366万元，银行按揭贷款149万元。当日，被告人罗某丙指示湖南福霖钢结构有限公司会计李某将湖南福霖钢结构有限公司从长沙青特车桥有限公司收取的90万元厂房租赁费中的74万元转账至浏阳碧桂园房地产开发有限公司，用于支付上述商品房买卖合同中所购房的首付款。
2014年11月10日，公安机关在浏阳市委党校对正在配合浏阳市委、市政府清理沙建公司账目的被告人罗某丙进行询问时，被告人罗某丙提及了购买了浏阳碧桂园别墅，但未交代购买别墅的资金来源。2014年11月28日，公安机关对沙建公司的账目清理过程中发现被告人罗某丙从湖南福霖钢结构有限公司支取款项用于支付浏阳市碧桂园岭秀六街15栋101房的首付款。2014年11月29日，公安机关将被告人罗某丙传唤至浏阳市公安局执法办案区讯问，被告人罗某丙如实供述了上述事实。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证明2014年11月28日，公安机关对沙建公司账目清理时发现被告人罗某丙有挪用资金用于购买别墅的嫌疑，2014年11月29日，公安机关决定对本案立案侦查。
2、归案经过，证明2014年11月10日，公安机关在浏阳市委党校对正在配合浏阳市委、市政府清理沙建公司账目的被告人罗某丙进行询问时，被告人罗某丙提及了购买了浏阳碧桂园别墅，但未交代购买别墅的资金来源。2014年11月29日，公安机关将被告人罗某丙传唤至浏阳市公安局执法办案区讯问，被告人罗某丙如实供述了挪用湖南福霖钢结构有限公司74万元用于支付其个人购买别墅首付款的事实。
3、户籍及现实表现证明，证明被告人罗某丙已达到刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
4、企业法人营业执照、企业注册登记资料、章程、任职书，证明湖南福霖钢结构有限公司为有限责任公司，法定代表人罗某丙，及其工商登记注册等情况。
5、湖南福霖钢结构有限公司资产负债表，证明湖南福霖钢结构有限公司资产负债情况。
6、调取证据通知书、调取证据清单，证明公安机关向相关单位调取了购房合同、付款凭证、财务资料等材料。
7、商品房买卖合同及附录、附件，证明2013年7月31日，被告人罗某丙及其妻子肖某与浏阳碧桂园房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买浏阳市碧桂园岭秀六街15栋101房，该房总房价款为372.7366万元，首付款为223.7366万元，银行按揭贷款149万元。
8、厂房租赁合同，证明湖南福霖钢结构有限公司先后与长沙汇丰车桥有限公司、长沙青特车桥有限公司签订厂房租赁合同，湖南福霖钢结构有限公司将厂房出租，租赁期间为2009年12月至2013年12月。
9、长沙青特车桥有限公司会计账目、转账支票存根、电子进账单、收据、湖南福霖钢结构有限公司账号交易明细、往来户历史明细清单、第6号记账凭证、银行存款日记账、电子银行交易回单，证明湖南福霖钢结构有限公司尾号为02319账号2013年7月22日从长沙青特车桥有限公司进账90万元厂房租赁费，2013年7月31日，转出74万元到浏阳碧桂园房地产开发有限公司尾号为60138的账号。
10、搜查证及搜查笔录、扣押清单，证明2014年12月3日，公安机关对被告人罗某丙的住处及办公场所进行搜查，扣押了搜查出的湖南福霖钢结构有限公司章程、任职书等资料。
11、证人李某的证言。李某是湖南福霖钢结构有限公司的会计，证明湖南福霖钢结构有限公司是由罗某丙管财务，财务支出都是听罗某丙的，公司的费用支出只要罗某丙签字就可以了。公司自2007年1月成立以来一直处于亏损状态，2010年停止了生产，将厂房对外出租，公司每年只有租金收入。2013年7月31日，罗某丙打电话给她，要她转74万元到浏阳碧桂园房地产开发有限公司，她就当日从湖南福霖钢结构有限公司农行账号18×××19转了74万元到了浏阳碧桂园房地产开发有限公司工行账号19×××38上。这笔74万元的来源是2013年7月长沙青特车桥有限公司打给湖南福霖钢结构的90万元租金。之前，公司一直与浏阳碧桂园房地产开发有限公司没有业务往来，罗某丙没有告诉她，她以为是罗某丙在碧桂园那边买了地，就做了一笔应收浏阳碧桂园房地产开发有限公司74万元的账。她提供给罗某丙辩护人刘律师的工资发放表是当时她担任湖南福霖钢结构有限公司出纳时自己做的账。
12、证人杜某的证言。杜某任长沙青特车桥有限公司出纳。证明长沙青特车桥有限公司于2011年3月收购了长沙汇丰车桥有限公司。2013年1月1日，长沙青特车桥有限公司与湖南福霖钢结构有限公司签订了一份厂房租赁合同。2013年7月22日，长沙青特车桥有限公司支付了湖南福霖钢结构有限公司租金90万元。
13、证人陈某、吕某的证言。陈某在浏阳碧桂园房地产开发有限公司财务室工作，卢红林在浏阳碧桂园房地产开发有限公司任客户经理。证明2012年6-7月份，肖某看中了浏阳碧桂园房地产开发有限公司岭秀六街15街101号房。2012年8月1日，罗某丙和肖某交了3万元的定金，计算总房价3727366元，首付1497366元，按揭223万元。在办按揭的过程中，银行通知223万元按揭太多，只能批149万元按揭。2013年7月31日罗某丙、肖某又转了74万元到浏阳碧桂园财务后，重新与浏阳碧桂园房地产开发有限公司签了协议，首付款变成2237366元，按揭款是149万元，总房款3727366元。
14、证人汤某的证言，汤某任湖南太阳龙医疗科技有限公司会计。湖南太阳龙医疗科技有限公司与湖南福霖钢结构有限公司在2010年1月18日签订了一份钢结构厂房工程合同。工程款已经与湖南福霖钢结构都结算清楚了。工程总价500.078万元，2014年12月份，湖南太阳龙医疗科技有限公司自己出钱交了50.078万元建安税，以沙建公司的名义交税款开的税票，总共支付了450万元给湖南福霖钢结构有限公司。财务往来结算都是以公司的名义结算的。钢结构工程不是罗某丙个人的名义承建的。
15、证人罗某乙的证言，罗某乙是罗某丙的父亲，也是沙建公司的法定代表人、董事长。沙建公司是湖南福霖钢结构有限公司的法人股东，占湖南福霖钢结构有限公司72%的股份。证明2009年底，湖南福霖钢结构有限公司就停止了正常的生产经营，厂房对外租给了长沙青特车桥有限公司。湖南福霖钢结构有限公司支配的数额大的资金如从银行贷款，会要他同意，正常费用、开支及小额资金支配，罗某丙有支配权。那笔74万租赁款购买碧桂园别墅的事，他通知了沙建公司的会计罗艳，他没有签字，也没有直接通知湖南福霖钢结构有限公司的会计李某。湖南福霖钢结构有限公司因为亏损，不存在分配红利的问题，沙建公司的员工，都只在一家公司发工资。
16、证人杨某的证言。他任湖南福霖钢结构有限公司副总经理。证明湖南福霖钢结构有限公司在2010年停止了正常生产，湖南太阳龙医疗科技有限公司的钢结构这个项目是罗某丙去承接的，当时与湖南太阳龙医疗科技有限公司签订合同的是湖南福霖钢结构有限公司。
17、被告人罗某丙的供述。供述他从2007年开始担任湖南福霖钢结构有限公司董事长、法定代表人，湖南福霖钢结构有限公司财务支出他管，他签字就可以了，大额资金他一般会告诉罗某乙。他和妻子肖某看中了浏阳碧桂园房地产开发有限公司岭秀六街15栋101房，2012年8月交了3万元定金，约定总房款3727366元，首付款1497366元，按揭223万元。但是在办按揭的时候办不下来，银行要求必须还要付74万元的首付款。2013年7月底，湖南钢结构有限公司收了长沙青特车桥有限公司90万元租金，当时为了付首付款，他要会计李某将这90万元中的74万元转到了浏阳碧桂园房地产开发有限公司作为首付款。2013年7月31日，他和肖某与浏阳碧桂园房产开发有限公司签订了购房协议，总房款3727366元，首付款2237366元，149万元按揭。湖南福霖钢结构有限公司最初每月发2500元工资给他，2010年公司亏损停止运转就没有再发工资给他了。湖南太阳龙医疗科技有限公司钢结构安装工程签订合同的主体是湖南福霖钢结构有限公司，项目账也是会计李某做的，相关费用账也做在湖南福霖钢结构有限公司，只是他作为项目经理参与了建设。湖南太阳龙医疗科技有限公司还欠湖南福霖钢结构有限公司50万元左右的工程款，他认为他作为湖南福霖钢结构有限公司的董事长在外面接了业务，应该算在他个人名下。
原审法院认为，被告人罗某丙利用担任湖南福霖钢结构有限公司法定代表人、董事长的职务便利，挪用本单位的资金74万元归个人使用，用于支付其个人购买别墅的首付款，其行为已构成挪用资金罪，属数额巨大。被告人罗某丙归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人罗某丙犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月；二、被告人罗某丙挪用湖南福霖钢结构有限公司的资金74万元继续予以追缴，发还给湖南福霖钢结构有限公司。
原审被告人罗某丙上诉及其辩护人辩护提出：1、罗某丙在接受询问时就如实交待了其购买房屋的事实，原审判决认定其不构成自首不当；2、罗某丙及其妻子愿意用所购房屋变卖以退还所挪用的公司款项，请求依法改判。
长沙市人民检察院提出书面意见认为，本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人罗某丙的相关上诉理由不能成立；根据“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第六条的规定，罗某丙挪用资金74万元应认为系挪用资金“数额较大”，建议二审法院根据从旧兼从轻的原则，依据该司法解释定罪量刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人罗某丙挪用资金的事实清楚，证据确实，充分，本院予以确认。
另查明：根据登记，上诉人罗某丙所购买的浏阳市碧桂园岭秀六街15栋101房总价款370.7366万元，首付223.7366万元，按揭贷款149万元，未设定其他负担。在本案一审及二审期间，上诉人罗某丙及其配偶肖某自愿同意将该房屋变卖或拍卖，从归还银行按揭贷款本息后的剩余款项中，清偿所挪用的74万元资金。
本院认为，上诉人罗某丙身为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人罗某丙上诉及其辩护人辩护提出，罗某丙有自首情节。经查，上诉人罗某丙系因其父亲罗某乙非法集资等问题被调查谈话，如实交待了其家庭的财产状况及本人购买房屋的事实，但未供述其购买房屋的部分资金系挪用公司资金，故其行为不能认定系自首。该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审判决不认定罗某丙退赃情节不当，处置变现的程序不应影响罗某丙具有归还挪用资金行为的认定。在本院审理期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已施行，根据该解释所确定的挪用资金的数额标准，对其量刑可予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第689号刑事判决第一项中对上诉人罗某丙的定罪部分及第二项；
二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2015）浏刑初字第689号刑事判决第一项中对上诉人罗某丙的量刑部分；
三、上诉人罗某丙犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月29日起至2016年7月28日止。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 许贤娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。