云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）昆刑终字第376号
原公诉机关昆明市五华区人民检察院。
上诉人（原审被告人）管彦卫，男，汉族，初中文化，无职业。2014年5月12日因涉嫌聚众斗殴罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
上诉人（原审被告人）杜光俊，男，汉族，中专文化，无职业。2014年6月3日因涉嫌聚众斗殴罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人陈彪，云南欣晨光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杜福行，男，汉族，云南省曲靖市宣威市人，初中文化，无职业。2014年6月4日因涉嫌聚众斗殴罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人王李丽，云南云典律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马韩，男，汉族，云南省曲靖市宣威市人，中专文化，无职业。2014年5月14日因涉嫌聚众斗殴罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
辩护人许英华，云南云典律师事务所律师。
辩护人尤祥龙，云南云典律师事务所律师。
原审被告人高于翔，男，汉族，中专文化，无职业。2014年5月14日因涉嫌聚众斗殴罪被昆明市公安局五华分局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于昆明市五华区看守所。
昆明市五华区人民法院审理昆明市五华区人民检察院指控被告人管彦卫、高于翔、杜光俊、杜福行、马韩犯聚众斗殴罪一案，于2014年11月3日作出（2014）五法刑一初字第567号刑事判决。宣判后，原审被告人管彦卫、杜光俊、杜福行、马韩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭审阅本案卷宗材料，审查上诉人管彦卫、杜光俊、杜福行、马韩的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问上诉人管彦卫、杜光俊、杜福行、马韩，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。
原判认定：2013年6月26日晚23时许，被告人罗某某（已起诉）在昆明市五华区XX路XX学院大门口路边与公民王某某（案发时未达到刑事责任年龄）发生口角并打斗，继而双方打电话叫人，罗某某纠集了刘某某（另案处理）、李某甲（已起诉）、李某已（已起诉）、鲁某某（已起诉）、王某某（另案处理）、李某丙（另案处理）、陈某（另案处理）、赵某某（另案处理）等人，王某某纠集了管彦卫，管彦卫又纠集高于翔、杜光俊、杜福行、马韩、陆某某（另案处理）等人。双方携带钢管、木棍等到达现场，继而发生打斗。打斗过程中，管彦卫头面部外伤，多发性颅骨骨折，左顶部硬膜外血肿，脑内血肿，全身多处软组织挫伤，经行开颅减压术，硬膜外血肿清除术，经鉴定为重伤。公诉机关认为应当以聚众斗殴罪追究被告人管彦卫、高于翔、杜光俊、杜福行、马韩的刑事责任。另查明，被告人管彦卫于2014年5月14日11时接到昆明市公安局五华分局丰宁派出所电话前往派出所投案自首。被告人杜光俊于2014年6月2日被公安机关在曲靖市麒麟区XX宾馆抓获。被告人杜福行于2014年6月4日被公安机关在宣威市XX宾馆抓获。被告人马韩、高于翔于2014年5月14日被公安机关在昆明市五华区XX路XXXX丰田公司内抓获。
原判认为：被告人管彦卫、高于翔、杜光俊、杜福行、马韩持械积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人管彦卫接到公安机关电话通知投案并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。被告人高于翔、杜光俊、杜福行、马韩如实供述犯罪事实，可从轻罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人管彦卫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零七个月。二、被告人高于翔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零十个月。三、被告人杜光俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零十个月。四、被告人杜福行犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零十个月。五、被告人马韩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零十个月。
宣判后，原审被告人管彦卫不服，提出上诉称：一、原审认定事实不清，上诉人管彦卫是被王某某叫去的，其到达现场后，王某某在没有与任何人商量的情况下自己主动找来钢管，才引起本案的发生。属于临时性激情犯罪，这说明去斗殴不是上诉人的本意。上诉人管彦卫也是本案的受害人，没有动手打对方。二、原审适用法律错误，对上诉人量刑畸重。上诉人有自首情节。对造成上诉人伤害者应以故意伤害追究其刑事责任。
上诉人杜光俊及辩护人提出以下辩护意见：一、一审法院认定事实不清，杜光俊在本案中属于从犯，应当对杜光俊依法从轻、减轻处罚或免除处罚。二、杜光俊属于犯罪中止，杜光俊到现场后没有持械参与斗殴，而是扔掉器械后积极参与救治管彦卫。三、上诉人杜光俊在本案中自动投案，构成自首，应从轻或者减轻处罚。四、原审法院适用法律错误，量刑畸重，应依法改判对杜光俊的刑期为三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人杜福行及辩护人提出以下辩护意见：一、本案一审认定以下事实不清，本案中所有木棍、甩棍及钢管打人的是对方行凶者罗某某等人，上诉人等拿到的是空心的建筑材料铝合金钢条。二、一审量刑畸重，没有区分主从，杜福行是从犯，应该比照从犯从轻处罚。三、上诉人杜福行主观恶性不大，到案后自愿认罪，如实供述被指控的犯罪事实，具有强烈的悔罪表现，依法可从轻处罚。四、有自首情节。五、上诉人杜福行无前科，本次犯罪纯属偶然，系初犯，偶犯，上诉人日常表现良好，从没有任何不良记录，人身危险性特别小，依法可以从轻处罚。
上诉人马韩及辩护人提出以下辩护意见：马韩不构成犯罪。一、马韩不是组织者也不是本案挑起者。二、马韩从头到尾从未动手实施打斗行为。三、马韩只参与本案最后一部分。综上，上诉人马韩虽然参加，但是即未邀约，也未动手，更未持械，不能认定上诉人积极参加，应不予追究刑事责任。即便追究刑事责任也应比照组织、邀约者从轻或减轻处罚。
昆明市五华区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
针对上诉人管彦卫、杜光俊、杜福行、马韩所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
对于上诉人管彦卫所提他是被朋友叫去的，主观上没有斗殴的故意的上诉意见，本院认为，管彦卫虽是被朋友叫去的，但是随后他又邀约其他人并参与斗殴，其主观上已具有聚众斗殴的犯罪故意。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人杜光俊及辩护人所提上诉人到场后没有持械参与斗殴，属于犯罪中止的上诉意见，本院认为犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。本案中，上诉人杜光俊等人积极参与、实施了聚众斗殴的行为，即构成了犯罪既遂。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人杜光俊、杜福行及辩护人所提二人系是从犯的上诉意见，本院认为，本案是简单的共同犯罪，各被告人在犯罪中作用相当，不宜区分主从。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人杜光俊、杜福行及辩护人所提二人有自首情节的上诉意见，本院认为，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。自首的行为人应如实供述自己的罪行，本案中案发后，上诉人是以被害人的身份去报案，其所陈述的是被他人伤害的事实，并未如实供述自己与对方聚众斗殴的行为，不构成自首。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人马韩及辩护人所提上诉人马韩虽然参加，但是即未邀约，也未动手，更未持械，不能认定上诉人积极参加，应不予追究刑事责任的上诉意见，本院认为，上诉人马韩供述及其他在案证据已证实，上诉人马韩积极参与了此次斗殴的商议并有斗殴行为。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人管彦卫、杜光俊、杜福行、马韩持械积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应负刑事责任。原判根据上诉人管彦卫、杜光俊、杜福行、马韩犯罪事实及情节，定罪准确，量刑适当，审理程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 帆
审判员 阮文波
审判员 刘晓媛
二〇一五年一月二十日
书记员 曹新胜