安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01396号
上诉人（原审原告）：裴廷余，男，1964年10月30日出生，汉族，个体建筑，户籍地安徽省肥东县，经常居住地安徽省滁州市南谯区。
委托代理人：王学胜，滁州市南谯区腰铺镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：安徽亚坤建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市，组织机构代码75852059-5。
法定代表人：张求武，该公司董事长。
委托代理人：付来权，安徽安天行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滁州瑶海农机大市场开发有限公司，住所地安徽省滁州市南谯区（原担子乡政府院内），组织机构代码68811829-2。
法定代表人：徐厚江，该公司经理。
上诉人裴廷余因与被上诉人安徽亚坤建设集团有限公司（以下简称安徽亚坤公司）、被上诉人滁州瑶海农机大市场开发有限公司（以下简称滁州瑶海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2015年7月1日作出的（2015）南民一初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人裴廷余及其委托代理人王学胜，被上诉人安徽亚坤公司的委托代理人付来权到庭参加诉讼。滁州瑶海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年9月18日，安徽亚坤公司滁州分公司作为甲方与乙方瑶海农机大市场1号、6号、11号、16号、商2号、21号项目部签订一份《工程承包协议书》，双方就滁州瑶海农机大市场合同一期工程施工达成协议，合同约定：“1、在甲乙双方共同进行工程项目的施工过程中，乙方编入甲方的编制序列，对外名称为安徽亚坤建设集团滁州分公司滁州瑶海农机大市场工程项目部，将刻制安徽亚坤建设集团滁州瑶海农机大市场项目部资料专用章，限于本项目资料报验使用；2、工程名称为滁州瑶海农机大市场，工程内容为图纸范围内的除（门窗、保温、涂料、防水、栏杆、扶手）所有工程项目，建筑面积为16030㎡，合同造价约为9938600元，负责人为彭章元、裴延余、胡先华；3、总公司各部门负责对工程的质量、安全、文明施工、工期进行监督、并及时对隐蔽工程和工程质量进行检查验收、对发现的问题提出整改意见，限期整改，乙方负责组织人力、财力、物力进行施工及质保期内的工程维修，承担经济责任，自负盈亏。同时向建设单位交纳的各项保证金，由乙方全额支付，保证金退还执行甲方与业主方签订的大合同，施工过程中产生的保证金扣罚由乙方负责；4、给项目部的工程款必须转入公司指定账户，严禁体外循环。工程款必须先由乙方开具内部结算单，经财务部门审核确认办理工程款支付手续。乙方负责在每月24日前向甲方申报当月工程实际完成产值；甲方负责与建设单位办理工程款的收拨手续，根据总包含合同条款，甲方在收到建设单位工程款后，除税金外扣除管理费用3%后其余支付给乙方；5、乙方负责工程的结算，在工程竣工后10天内，把施工过程中所有联系单、会议纪要、图纸会审纪要、涉及变更、修改图纸、竣工图纸等资料编制出工程结算书一式三份、送交建设单位并报审计单位，工程竣工后按国家规定的期限内乙方必须完成结算审定，逾期视为同意甲方与建设单位商谈的定稿结论，乙方不得提出异议……”。彭章元、裴延余、胡先华均在该协议上签字确认。合同签订后，裴廷余与彭章元、胡先华各自进场施工。工程施工期间，裴廷余陆续收到了安徽亚坤公司给付的1号楼、6号楼工程款共计4709400元。2011年11月16日，裴廷余负责施工的商铺1号楼、6号楼施工完毕，2011年11月18日提交了工程竣工结算申请。受滁州瑶海公司委托，安徽阳光工程咨询有限公司（以下简称安徽阳光公司）对安徽亚坤公司滁州分公司承建的滁州瑶海农机大市场商铺1号楼、6号楼工程结算价款进行审核，于2013年7月17日出具了皖阳光审（2013）063号竣工结算审核报告，载明：“1、滁州瑶海农机大市场商铺1号楼、6号楼工程结算价款为5572334.02元，送审结算价款为5691714.05元，核减119380.03元。以上审核结果业经建设方、承建方签字确认。足以公允地反映上述工程造价的实际情况；2、承建方施工用水用电费用在本次工程结算审核验证金额内未扣除，审计金额5572334元，应扣除水电费39006.34元，结算总价为5533327.68元。”建设方、施工方均在工程结算审核定案表上盖章确认，裴廷余在该表施工方负责人处签字确认。
原审法院另查明：受滁州瑶海公司委托，安徽阳光公司于2013年10月21日分别对滁州瑶海农机大市场商铺11号楼、16号楼工程结算价款进行审核并出具了皖阳光审（2013）094号竣工结算审核报告，彭章元（现已另案提起诉讼）在该工程结算审核定案表中施工方负责人处签字确认。对滁州瑶海农机大市场商铺21号楼、商服2号楼工程结算价款进行审核并出具了皖阳光审（2013）095号竣工结算审核报告，胡先华在该工程结算审核定案表中施工方负责人处签字确认。
原审法院认为：安徽亚坤公司滁州分公司将其承建的滁州瑶海农机大市场1号楼、6号楼分包给裴廷余施工，有双方签订的《工程承包协议书》在卷佐证，予以确认。合同签订后，裴廷余随即组织施工并经验收合格，其已按约履行了合同义务，故安徽亚坤公司理应按约支付其工程价款。裴廷余诉称安徽亚坤公司已支付其工程款共计4709400元，因安徽亚坤公司认可，予以确认。现裴廷余要求安徽亚坤公司偿付剩余工程款，合法有据，予以支持。裴廷余施工完成的商铺1号楼、6号楼工程经审核，结算价款为5572334.02元，扣除裴廷余施工过程中产生的用电用水费用共计39006.34元，上述工程总价款应为5533327.68元，因双方均无异议，予以确认。安徽亚坤公司辩称结算工程款时按约应扣除裴廷余工程总价款3%管理费及4%税金。裴廷余抗辩称上述费用已经扣除，但未能提供任何证据佐证，且与其诉状陈述相互矛盾，故对安徽亚坤公司的此项辩称，予以支持。综上，扣除管理费及税金共计387332.94元（5533327.68元×7%），安徽亚坤公司还应支付裴廷余工程款436594.74元（5533327.68元－4709400元－387332.94元）。因双方在《工程承包协议书》中并未明确约定付款时间或逾期付款利息，故对裴廷余要求安徽亚坤公司承担利息损失的诉请，于法无据，不予支持。裴廷余虽主张滁州瑶海公司在欠付安徽亚坤公司工程款范围内对上述钱款承担连带清偿责任，但未提供任何证据佐证，不予支持。安徽亚坤公司辩称涉案工程由裴廷余与彭章元、胡先华共同施工，且三人系合伙关系，彭章元、胡先华应当参与本案诉讼。原审认为裴廷余虽与彭章元、胡先华共同与安徽亚坤公司滁州分公司签订了《工程承包协议书》，但三人实际各自独立施工，所涉工程亦单独进行工程价款审核并分别结算，彭章元、胡先华二人并非本案必要共同诉讼当事人，故对安徽亚坤公司的此项辩称，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、被告安徽亚坤建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告裴廷余人民币436594.74元；二、驳回原告裴廷余的其他诉讼请求。案件受理费9335元，由原告裴廷余负担1335元，由被告安徽亚坤建设集团有限公司负担8000元。
裴廷余上诉称：1、原审法院认定安徽亚坤公司按照工程款总额4%为裴廷余代缴税金无事实依据，实际开票税率为3.39%，安徽亚坤公司实际多扣除了33753元税金，欠付的工程款数额为470347.74元；2、安徽亚坤公司因欠付裴廷余工程款，应给付裴廷余欠付工程款利息32860元，原审法院对此不予支持，属于适用法律错误。请求：1、依法撤销原判，改判安徽亚坤公司支付裴廷余工程款470347.74元；2、安徽亚坤公司承担逾期付款利息32860元；3、一、二审的诉讼费由安徽亚坤公司承担。
安徽亚坤公司答辩称：1、口头约定也是一种约定方式，双方口头约定4%的税率，并未违反法律规定，且本案中裴廷余已在上诉状中自认双方口头约定的税率为4%，双方也是按照口头约定执行，故一审法院按照4%扣除相关税费并无不妥；2、双方施工合同中并未约定付款利息及付款时间，一审法院不予支持并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，裴廷余为支持其上诉请求，提供了（2015）滁民一初字第00062号民事判决书一份，证明：同一案件事实，彭章元主张的利息获得了法院支持。
安徽亚坤公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对该证据的证明目的不认可，不能达到裴廷余的证明目的。
本院认为，该判决书系本院作出，故对该证据的真实性予以确认，对于证明目的将结合本案其他证据予以综合认定。
二审中，双方所举其他证据与一审一致，相对方质证意见也同一审，本院认证意见也同一审。
本院对原审查明的事实予以确认外，另查明：案涉《工程承包协议书》签订履行期间的建设工程税金费率为3.41%。裴廷余所承建的滁州瑶海农机大市场商铺1号楼、6号楼于2011年8月28日竣工验收。2010年8月28日滁州瑶海公司作为甲方与作为乙方的安徽亚坤公司于签订《补充协议》壹份，该《补充协议》载明：工程竣工后双方即办理工程决算，自竣工验收之日起满一年后内支付至总价的97%，余下的3%作为质量保证金，竣工后两年付清。
根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程税金费率如何确定；2、裴廷余主张安徽亚坤公司支付逾期付款利息的诉讼请求能否成立。
本院认为，安徽亚坤公司从滁州瑶海公司承接案涉工程后，将案涉工程分包给裴廷余，而裴廷余并无建设工程施工企业资质，故其与安徽亚坤公司滁州分公司签订的《工程承包协议书》应为无效，但案涉工程已经于2011年8月28日通过竣工验收，根据相关法律规定，裴廷余有权向安徽亚坤公司主张支付相应工程款。
（一）关于案涉工程税金费率如何确定的问题
裴廷余与安徽亚坤公司双方均认可曾口头约定按照4%的税率扣除税金，但裴廷余认为是暂按4%进行扣除，实际以开票税率计算，安徽亚坤公司对此不认可。本院认为，裴廷余作为工程款收款人，其具有开具发票义务，应就收到的工程款按照相关法律规定缴纳税金，安徽亚坤公司在代开税票过程中不能因代开行为而获得额外利益，故应按照本院查明的实际建设工程税金费率3.41%计取税费较为公允。原审对此认定错误，本院予以纠正。裴廷余主张原审以4%计算建设工程税金费率无事实依据的上诉理由成立，本院予以支持。但对其主张按3.39%计算建设工程税金费率因无法律依据，本院不予支持。
（二）关于裴廷余主张安徽亚坤公司支付逾期付款利息的诉讼请求能否成立的问题
根据本案查明事实，双方总工程款数额为5533327.68元，安徽亚坤公司已付工程款数额为4709400元，扣除3%的管理费及3.41%的税金，安徽亚坤公司尚欠裴廷余工程款数额469241.38元【（5533327.68元-5533327.68元×6.41%）-4709400元】。裴廷余主张安徽亚坤公司支付工程款数额超过上述金额的部分因无事实依据，本院不予支持。由于裴廷余与安徽亚坤公司之间的《工程承包协议书》并未对安徽亚坤公司支付裴廷余工程款的付款时间进行约定，故裴廷余主张参照安徽亚坤公司与滁州瑶海公司之间的合同确定付款时间，本院予以确认。经查，安徽亚坤公司与滁州瑶海公司于2010年8月28日签订的《补充协议》中约定，工程竣工验收之日起满一年后的一周内支付至总价的97%，余下3%作为质量保修金，竣工后两年内付清。因案涉工程已于2011年8月28日经竣工验收，安徽亚坤公司应于2012年9月5日前支付至工程总价款的97%，即5023282.14元【（5533327.68元-5533327.68元×6.41%）×97%】，但安徽亚坤公司仅支付4709400元，故欠付工程款为313882.14元（5023282.14元-4709400元）。安徽亚坤公司还应于2013年8月28日前支付到期质保金155359.24元【（5533327.68元-5533327.68元×6.41%）×3%】。因此，安徽亚坤公司存在逾期付款的情形，故对裴廷余主张安徽亚坤公司支付逾期付款利息的主张，本院予以支持。原审对逾期付款利息未予支持显属不当，本院予以纠正。对于利息的计算标准，因双方《工程协承包协议书》并未约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经查，裴廷余主张利息期间的中国人民银行同期同类贷款利率为6%。裴廷余诉请利息的计算期间为2013年7月17日至2015年1月5日。故对欠付工程款313882.14元的利息的起止时间应按上述期间计算，利息为28326.79元（313882.14元×549天×6%÷365天）。对于安徽亚坤公司欠付裴廷余的154379.84元质保金利息的起算时间，因在2013年7月17日质保金付款条件尚未成就，逾期支付质保金的利息的起算时间应为2013年8月29日，截止时间同上，利息为13628元（154379.84元×537天×6%÷365天）。以上利息合计41954.79元（28326.79元＋13628元），但裴廷余仅主张逾期付款利息32860元，系其对自身权益的处分，与法不悖，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。裴廷余主张安徽亚坤公司支付其工程款中的合理部分及逾期付款利息，本院予以支持，超出应付工程款的部分因无事实及法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省滁州市南谯区人民法院作出的（2015）南民一初字第00245号民事判决第二项，即“驳回原告裴廷余的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省滁州市南谯区人民法院作出的（2015）南民一初字第00245号民事判决第一项，即“被告安徽亚坤建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告裴廷余人民币436594.74元”为“被告安徽亚坤建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告裴廷余工程款469241.38元及利息32860元”。
一审案件受理费9335元，由上诉人裴廷余负担867元，被上诉人安徽亚坤建设集团有限公司负担8468元；二审案件受理费1465元，由上诉人裴廷余负担65元，被上诉人安徽亚坤建设集团有限公司负担1400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 王 敏
代理审判员 郭东武
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 张 洁
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；