河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济中民一终字第86号
上诉人（原审原告）孔顺义，男，1948年9月9日出生，汉族�
上诉人（原审原告）张立悦，男，1950年4月11日出生，汉族。
二上诉人委托代理人王行智，河南剑光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卫王平，男，1956年12月23日出生，汉族。
上诉人孔顺义、张立悦与被上诉人卫王平合伙协议纠纷一案，济源市人民法院于2014年1月24日作出（2013）济民一初字第789号民事判决，孔顺义、张立悦不服判决，提起上诉。本院审理后于2014年7月22日作出（2014）济中民一终字第108号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。济源市人民法院重审后于2015年1月31日作出（2014）济民一初字第2329号民事判决，孔顺义、张立悦不服判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孔顺义、张立悦及其委托代理人王行智，被上诉人卫王平及委托代理人卢新波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年6月，卫王平准备开办纸厂，7月初经裴村村委同意在原福利无机化工厂的场地上开始建厂。同年7月15日、8月22日，张立悦分别交给担任纸厂出纳的卫王平的妻子孔祥英20000元、1000元；同年7月28日、8月22日孔顺义分别交给孔祥英20000元、5000元；除此之外，向孔祥英交钱的还有李中鸣30000元、孔秀云100**元、孔祥绪20000元、于运河5000元、张建军5000元、张志怀10000元。孔祥英收到钱后，由纸厂会计张志斌出具收据。孔顺义、张立悦及李中鸣、孔秀云的收据中均显示“系付股金”，其他人的收据虽已丢失，但均称当时出具的是“系付股金”的收据。2003年7月1日，张立悦再次交了6000元，会计张志斌出具收据，显示“系付固定资产投入”，庭审中张立悦认可该6000元也是股金。2001年11月，纸厂开始投入生产，以济源市五龙纸业有限责任公司一分厂的名义对外经营，但并未经工商�政部门核准登记。除孔顺义、张志怀在纸厂工作过外，其他交钱的人均未在该厂工作。2002年4月20日，卫王平以五龙纸业一分厂的名义与裴村村委补签了《租赁设备和占地合同书》，裴村村委同意将该村原有企业的闲置设备、厂房、厂地租赁给该分厂。2006年6月29日，该分厂与裴村村委签订补充协议，约定将原福利无机化工厂锅炉房以北厂地补充给该分厂使用，卫王平及孔顺义在该协议上签字。2003年左右，纸厂陆续退还了张建军、张志怀的出资。纸厂经营期间，卫王平曾以自己的名义向裴村村委及裴村村委下设的济源市公美（集团）有限责任公司交纳租赁费、占地费、赞助款等相关费用。2010年2月11日，孔顺义出具证明条，证明纸厂已退还其股金15000元。2012年，牛小兰、葛会元、史毛红、屈书军、孔社军分别向纸厂交钱，由孔祥英出具收据，内容显示均系入股现金。�厂在2002年至2011年期间，共给付张立悦133625元；在2002年至2009年期间，共给付孔顺义94755元，2010年至2011年，卫王平认可支付给孔顺义13200元，但孔顺义认为这两年其实际领取的应是30000元。2012年9月，纸厂造纸车间关停，未再进行生产。2013年，因双方就纸厂停产后利益分配产生纠纷，裴村村委曾委托相关人员协调处理此事，但因双方陈述不一，相关问题无法查清，纠纷未能解决，纸厂未再支付孔顺义、张立悦2012年的相关收益。庭审中，孔顺义、张立悦称纸厂系合伙开办，合伙人除孔顺义、张立悦、卫王平双方外，还有孔秀云、李中鸣、于运河、孔祥绪。诉讼中，经原审法院询问孔秀云、孔祥绪、张建军、张志怀、牛小兰、孔社军、屈书军、葛会员、史毛红，该九人均表示收据中显示的股金实际上是借款，每年纸厂都会支付数额不等的利息。另查，2005年，孔顺义、卫�平分别从济源市五龙口农村信用社贷款20000元用于纸厂生产线建设。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，孔顺义、张立悦与卫王平之间并没有签订书面的合伙协议，纸厂也未经工商行政管理部门核准登记，故只能从双方提供的证据上分析双方是否具备合伙的其他条件，存在合伙特征。孔顺义提供的25000元收据及张立悦提供的21000元收据中虽显示是股金，但同时期除孔顺义、张立悦外，向卫王平妻子孔祥英交钱的还有孔秀云等四人，开具给孔秀云等人的收据显示的也是股金，诉状中认可的合伙人其中也包括孔秀云等四人，经询问孔秀云等人，均表示收据中记载的股金并不是入股，而是卫王平开办纸厂时的借款，每年会支付数额不等的利息分红，对盈余如何分配也不清楚。现孔顺义、张立悦以该股金收据作为其合伙出资的凭证，缺乏法律依据。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，孔顺义、张立悦与卫王平并未订立相关书面协议，也未提供证据证明双方对上述事项有明确的口头约定，且庭审中孔顺义、张立悦对涉及入伙、退伙、合伙终止以及参与经营、共负盈亏等问题均未有明确的陈述说明，在陈述盈余如何分配时只提到了其与卫王平三人协商，并未提到与其认可的其他合伙人就该问题进行协商及是否协商一致，另外，纸厂在经营过程中，牛小兰等人又陆续向纸厂入股，对此孔顺义、张立悦并不知情，如果孔顺义、张立悦是合伙人，对此不知情明显不符合常理。关于孔顺义、张立悦称纸厂经�期间卫王平和其他人一样领取工资及分红，说明纸厂并非卫王平个人经营，而是孔顺义、张立悦与卫王平合伙经营的，但这只是纸厂内部的一种管理方式，并不能证明该厂系孔顺义、张立悦与卫王平合伙经营。综上，原审法院认为孔顺义、张立悦与卫王平之间不符合个人合伙的特征，现孔顺义、张立悦要求确认其与卫王平之间存在合伙关系的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、〈最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条〉、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回孔顺义、张立悦的诉讼请求。案件受理费100元，由孔顺义、张立悦负担。
孔顺义、张立悦上诉称：一�原审查明事实不清，认定事实错误。1、2001年6月-7月份，其与卫王平经过协商，共同投资办厂，后张立悦出资27000元（其中6000元系固定资产投资），孔顺义出资25000元。卫王平出资16万元。纸厂在筹建过程中，2001年8月份左右，卫王平的妻哥孔祥绪、女婿李中鸣、亲戚于运河和另外一人孔秀云又分别出资20000元、30000元、5000元和10000元（该四人在之后的经营过程中陆续退出）。2001年11月，纸厂开始投入生产，对外以五龙口纸厂一分厂的名义进行经营（未进行工商登记）。在经营过程中，合伙组织以五龙口纸厂一分厂的名义在2002年4月份与裴村村委签订了《租赁设备、厂房、场地协议》。2006年6月29日，合伙组织为了扩大生产，又与裴村村委签订了《补充协议》，约定将福利一化原锅炉房以北场地租赁给合伙组织使用，孔顺义与卫王平均在补充协议上作为合同一方签字确�，为了有效管理合伙组织，其参与生产管理。孔顺义在建厂初期负责原材料进场、验收，并对部分支付款项签字审批，其后负责仓库管理。张立悦委派自己的儿子张志斌直接参与管理，并担任企业会计，作为合伙人，孔顺义、张志斌所领工资均低于其他人员。每年其二人和卫王平一样按出资比例分红。原审故意回避上述事实，确认不存在合伙关系，显然没有事实依据和法律依据。2、其二人出资到合伙组织的出资款（股金），由合伙组织的财务人员张志斌以及卫王平的妻子孔祥英和其本人加盖印章，明确注明是“收到股金或按固定资产投入”，而卫王平本人出资的16万元也是用同一种方法出具手续并由财务人员上账。卫王平在庭审中提供的证据1，证明2010年2月11日将15000元股金退还给了孔顺义，对此，虽然孔顺义表明该15000元是2010年的入股分红，只是在领取分红款的�候误写成了领股金款，但是，从当年各股东领取的分红款数额，结合对比自己领取的当年分红总数额，可以确定各股东都是按同一比例领取的，并非孔顺义领取了15000元的退股款。相反，此证据卫王平已完全认可了孔顺义的入股合伙性质，不然哪来“证明孔顺义收到纸厂退还的15000元”一说。另外，根据卫王平提供的证据7证明内容也明确说明，卫王平称退还孔顺义15000元股金后，之后对孔顺义的分红都是以10000元股金为基础，由此说明卫王平是认可孔顺义、张立悦的出资行为和出资人身份。3、2002年至2005年期间，由于合伙纸厂生产流动资金困难，明确以纸厂生产线经营需要向信用社贷款用于生产，孔顺义从信用社贷款筹措资金用于纸厂生产，加上孔顺义和卫王平共同签字为一方与裴村村委签订的租地补充协议，连同裴村村委出具的证明内容，这样一系列的证据和基本的日常生活法则被一审忽视，实在让人不能理解。4、一审法院在证据认定中明确表述“证据6，其中关于于运河等人向纸厂投入的股金数额与卫王平提供的证据7可以相互印证，故对出资人及出资数额予以确认。”一审法院既然已经认定了孔顺义、张立悦等的入股和出资行为和事实，但又自相矛盾地推翻了上述认定。5、一审法院在判决中多次表述和认定孔顺义、张立悦的行为是出资行为，而又故意隐晦表述卫王平支付孔顺义、张立悦的股金分红为“相关收益”。二、一审程序严重违法，一审法院采信证据和认定事实错误。我国民事诉讼法及相关司法解释明确规定：“证人必须出庭接受双方当事人质询”，“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法规，能推定出的另一事实”，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，“人民法院调查收集证据，除了涉及可能有损失国家利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”；“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（1）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言，（2）无正当理由未出庭作证的证人证言；”人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”；“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”。本案中，其向人民法院提供的证据可以确定其二人和卫王平共同出资，共同经营和管理，共担风险，共享盈亏的合伙特征。然而，一审法院违法收集和采信证据，主要表现如下：1、其在一审中提供的证据已经形成完整的证据链条：合伙组织给其出具的股金和股东资产投入的收据以及企业财务账册记录；卫王平认可的孔顺义、张立悦参与合伙事务管理的事实；孔顺义和卫王平一起与裴村村委签订租赁协议的原始合同；每年和卫王平一样按一定比例分取合伙经营利润的财务账册记录。以上这些原始证据、直接证据和书证的证明效力，绝对大于卫王平提供的未出庭的证人证言的效力，同样也大于一审法院违法调取的所谓证人证言的效力。2、当初原始入股的共有七人，除了孔顺义、张立悦与卫王平外，另外四人其中李中鸣是卫王平的女婿，孔祥绪是卫王平妻子的哥哥，于运河是卫王平的亲戚，孔秀云在随后也退出。上述人员和卫王平之间存在明显的利害关系。试想，如果企业是卫王平个人的话，其在建厂时和卫王平一起磕头烧香祷告天地，哪有企业老板把自己的出资当成借款，按自己的出资数额按同等比例和员工一样领取利息？3、其提交的从2001年建厂时到2008年的账册记录完整，系书证和原始证据、直接证据，完整的记录各出资人的出资情况，退股情况、逐年分红情况等，一审法院在卫王平未提供任何能推翻上述证据的情况下，认为其提供的证据缺乏连续性、完整性而不予采信，严重违反了证据采信原则。4、至于牛小兰等人的所谓入股和股金条问题，显示时间均晚于2012年之后，此前双方就合伙事务已经产生矛�，作为大股东的卫王平认为自己是股东对合伙事务独断专行，自作主张，私自给牛小兰等人出具所谓“入股条”，这一切行为均是无效的法律行为，均不应采信。综上，原审认定事实不清，程序违法，请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。
卫王平辩称：一、原审认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。关于事实部分，孔顺义在租地补充协议上签字的行为并不能证实其是合伙人，因为租赁协议的签订及租赁费的交纳都是卫王平办理的。孔顺义和张立悦在纸厂仅仅是工作，并不是参与所谓的合伙事务管理。二、卫王平之所以将16万元也出具了一个股金条，是因为自己对财务手续不了解，才有出具这个行为。三、纸厂经营期间，因资金流动困难，卫王平借用孔顺义的名义和信用社联系进行贷款，贷款担保人都是卫王平找的，本金和利息也是卫王平偿还�，同时期同类型还有以史毛红名义办理的贷款，如果贷款人就是合伙人的话，那么史毛红的身份如何确定？以上事实说明，孔顺义、张立悦与卫王平之间实际上是一种假股暗贷的一种法律事实关系，孔顺义、张立悦提交的证据并不能证实双方之间存在共同投资共同经营共担风险的事实。四、一审法院的程序并无违法之处，一审时孔顺义、张立悦是要求确认合伙关系，一审法院对其他同样持有股金条的人进行调查、征求是否参与诉讼是符合法律规定的，并无不当之处。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案诉争的经营体是以五龙纸业一分厂的名义对外经营，并未经过工商行政部门登记，孔顺义、张立悦所主张的合伙关系是个人合伙关系，关于个人合伙的成立要件，《中华人民共和国民法通则》第三十�规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议。〈最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见〉第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。综合上述法律规定，对于个人合伙没有书面合伙协议的，应当依据上述法律规定审查是否具备合伙的其他条件。
孔顺义、张立悦提供了卫王平所出具的收据证明其主张的合伙出资数额，该收据载明收款款项数额并标注为股金，依据孔顺义、张立悦一审提供的财务账目记载及卫王平的陈述，同时期�其他交款人还有孔秀云、李中鸣、孔祥绪、于运河四人，出具的收据形式一致，经原审法院询问孔秀云、孔祥绪，均明确表示收据中记载的股金并不是入股，而是卫王平开办纸厂时向其的借款，每年支付数额不等的利息分红，且对盈余如何分配表示不清楚。从之后孔顺义、张立悦以及孔秀云等人每年领取的收据来看，按照每年确定的比例，持有收据的出资人是以出资数额为基础，证明在实际经营过程中是按照确定的比例对所有的出资进行了分配，而该比例的分配，并没有证据证明是孔顺义、张立悦所称的与卫王平协商后依据企业的经营状况对盈余进行分配，孔顺义、张立悦所称的盈余分配也并未提及与其认可的其他合伙人进行协商且协商一致后确定。因此，孔顺义、张立悦提供的证据不能证明双方对合伙的出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项有明确的约定，至于孔顺义及张立悦的儿子张志斌在纸厂工作是纸厂经营过程中内部经营管理的方式，亦不足以证明双方之间符合合伙关系的特征。
关于孔顺义、张立悦上诉提出的原审程序问题，孔顺义、张立悦的诉讼请求是要求确认与卫王平之间存在合伙关系，并明确同时期参与合伙的还有孔秀云、于运河、孔祥绪、李中鸣，原审法院在对合伙关系审查时，依职权对利害关系人进行调查并征求其是否参加诉讼的意见，符合法定程序；且对于运河出具的书面证言，因不符合证据的形式要件，原审对该证据未采信，审理程序并无不当，孔顺义、张立悦的该项上诉理由不能成立。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人孔顺义、张立悦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 慧
代理审判员 石 林
代理审判员 林慧慧
二〇一五年五月五日
书 记 员 李 方