江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终959号
上诉人（原审被告）通州区骑岸镇金湖世纪华联超市五总加盟店，住所地南通市通州区骑岸镇五总居渡海西路。
经营者曾伟华。
委托代理人蔡振丹，南通市通州区振兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）姜国兵。
委托代理人曹金红，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张二保。
委托代理人张亚兰，如皋市磨头法律服务所法律工作者。
上诉人通州区骑岸镇金湖世纪华联超市五总加盟店（以下简称五总加盟店）因与被上诉人姜国兵、张二保建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2015）通民初字第00379号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年10月10日，五总加盟店（甲方）与张二保及案外人赵冲林（乙方）签订消防施工合同，约定乙方承接甲方消防工程，乙方对该系统进行设计、安装施工，承包方式包工包料，总造价38万元，工期两个月。付款方式：乙方材料进场后甲方先付8万元，工程完工，经消防部门验收合格拿到消防许可证后，再付28万元，其余2万元为质保金，一年后工程无质量问题，甲方返还质保金。该合同抬头部分乙方除张二保、赵冲林外还有南京高科消防机电工程有限公司，但南京高科消防机电工程有限公司未在合同上签字或盖章。
2013年12月18日，张二保以南京高科消防机电工程有限公司名义（甲方）与姜国兵（乙方）签订消防分包协议，将上述消防工程除水池以外的部分分包给姜国兵施工，造价为25万元，工期两个月。付款方式，乙方材料进场后甲方先付5万元，工程完工，经消防部门验收合格后，付款18.5万元，余款为质保金，一年后工程无质量问题，甲方付清质保金。南京高科消防机电工程有限公司也未在该分包协议上签字或盖章。
上述合同、协议签订后，张二保请南京高科消防机电工程有限公司进行了设计，赵冲林施工了消防水池，其余部分由姜国兵进行了施工，于2014年3月底施工完毕。五总加盟店已支付工程款8万元。该工程目前消防设计备案材料尚未补全。姜国兵因索要工程款诉至原审法院，请求判令张二保、五总加盟店给付其工程款25万元。
审理中，南京高科消防机电工程有限公司向原审法院出具了说明，主要内容为：“五总加盟店内部装修消防工程，由本单位设计并出图，设计费用本公司已实际收取，不再主张设计费用。我公司并未与五总加盟店签订施工合同，更没有参与该工程施工，就工程款与我公司无涉”。赵冲林向原审法院出具了情况说明，内容为：“2013年10月10日，本人和张二保与曾伟华签订消防施工合同，合同签订后，本人只负责做消防水池，该部分工程款8万元本人已收取，其余工程均由张二保施工，该部分工程款与我无关，本人不主张”。
原审法院认为，2013年10月10日的消防施工合同中的乙方（安装单位）虽写有南京高科消防机电工程有限公司，但该公司并未在合同上签字或盖章，也未委托张二保、赵冲林代为签订合同，故案涉消防工程是张二保、赵冲林借用南京高科消防机电工程有限公司名义承接的，对此，五总加盟店应当是明知的。南京高科消防机电工程有限公司只是案涉工程设计单位，不是施工单位，其也明确工程款与其无关，故无需再追加南京高科消防机电工程有限公司为本案的被告。张二保、赵冲林承接案涉工程后，赵冲林实际施工了水池部分，其余由张二保分包给了姜国兵施工。赵冲林已明确其施工部分的工程款已收取，不再主张权利，故无需再追加赵冲林为本案的第三人。对五总加盟店要求追加南京高科消防机电工程有限公司为本案的被告，追加赵冲林为本案的第三人的请求不予采纳。
五总加盟店将未经消防设计备案的消防工程发包给没有施工资质的张二保及案外人赵冲林施工，张二保又将其中的部分工程分包给没有施工资质的姜国兵施工，均违反了法律禁止性规定，故五总加盟店与张二保、案外人赵冲林签订的施工合同以及张二保与姜国兵签订的分包合同均无效。由于姜国兵已实际施工完毕，工程未通过消防部门验收是因为备案材料的缺失，其责任不在姜国兵而在建设方五总加盟店。五总加盟店接收该工程，视为该工程经五总加盟店验收合格。故张二保应按约定支付姜国兵工程款25万元。五总加盟店欠付张二保工程款30万元，故五总加盟店应与张二保负连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、限张二保于判决生效后十日内支付姜国兵工程款250000元；二、五总加盟店与张二保负连带责任。案件受理费减半收取2525元，由五总加盟店与张二保负担。
宣判后，五总加盟店不服，向本院提起上诉称，1、上诉人在整个消防设施施工过程中，仅能确定是南京高科消防机电工程有限公司在施工，张二保称其是该公司的员工。2、施工过程中，上诉人的超市一直处于营业状态，故不能以此推定消防工程施工完毕并且质量合格。营业并不代表上诉人已经接受使用了该工程。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》只适用于建设工程经竣工验收合格的情形，不适用于本案。3、被上诉人至今没有向上诉人提供该消防工程的设计图纸及相关设计文件。4、原审法院程序严重违法，南京高科消防机电工程有限公司向法院出具的说明，案外人赵冲林出具的情况说明并未经过双方当事人的举证质证，直接作为认定事实的依据不合法。原审法院应追加南京高科消防机电工程有限公司与赵冲林为本案的被告或第三人。综上，原审法院认定事实不清、程序违法、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或者依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人姜国兵答辩称，1、上诉人将案涉工程发包给张二保施工，张二保转包给姜国兵，现该工程已经全部施工完毕，且已投入使用。案涉工程未经竣工验收的原因是上诉人对案涉房屋无合法有效的房产证及土地使用权证，故未能验收的责任在上诉人。上诉人至今未提出任何的质量问题，根据相关司法解释的规定，应当认定为案涉工程施工质量合格，且上诉人应当在其欠付张二保的工程款内承担连带责任。2、上诉人认为合同系与南京高科消防机电工程有限公司签订无事实依据。一审中赵冲林、南京高科消防机电工程有限公司出具的说明是案外人对自己权利的处分的意思表示，该证据并不影响本案的判决，也不损害上诉人的实体权利。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原判。
被上诉人张二保答辩称，1、案涉工程的施工合同系张二保与上诉人所签订，张二保后又分包给姜国兵施工，该工程早已完工并投入使用，上诉人主张案涉施工合同系其与南京高科消防机电工程有限公司无事实依据。2、工程未经消防验收的责任在于上诉人。3、实际施工人主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，人民法院应当予以支持。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
二审审理过程中，被上诉人姜国兵提交了9张照片，证明上诉人对该消防工程早已投入使用，华联超市也早已对外经营。五总加盟店质证认为，对于照片的真实性没有异议，但对照片与本案的关联性、合法性有异议，该组照片不能达到被上诉人的举证目的；且照片上没有显示其拍摄的时间，被上诉人自己陈述是2015年11月底拍摄，请求法院审核照片是否属于本案的新证据。本院审查后认为，上述照片不属于二审中的新证据，故不作为认定本案事实的依据。
双方当事人在二审审理过程中对南京高科消防机电工程有限公司出具的《说明》、赵冲林出具的《情况说明》发表了质证意见：姜国兵、张二保认为两份说明是案外人对自己权利的处分，未损害上诉人的实体权利，不影响本案的判决结果，是客观真实的。五总加盟店认为，由于其不知晓南京高科消防机电工程有限公司出具的《说明》的来源，故不能就此发表意见，并坚持认为赵冲林出庭参加庭审，更利于查明事实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院在本案的审理中有无程序违法之处？2、案涉工程款给付条件是否已成就？
关于争议焦点1、张二保、赵冲林虽然以南京高科消防机电工程有限公司名义与五总加盟店签订案涉消防施工合同，但该合同未经南京高科消防机电工程有限公司盖章确认，且五总加盟店作为建设方在未审查张二保、赵冲林是否具有代理南京高科消防机电工程有限公司权限的情况下就与之订立合同，明显存在疏忽。南京高科消防机电工程有限公司既未在合同上盖章，同时又向原审法院出具《说明》明确其与本案工程款无涉，故原审法院未追加其为本案的诉讼参加人并无不当。赵冲林与张二保均系案涉消防施工合同的当事人，均有权向五总加盟店主张工程款，但赵冲林亦向原审法院出具《情况说明》，表明案涉工程款与其无关，放弃主张，系对自己权利的处分，并未损害五总加盟店的实体权利，原审法院未追加其为本案被告亦无不当。上述《说明》与《情况说明》作为原审法院认定事实的依据，未在原审庭审中向当事人出示，程序上确实存在瑕疵，但上述两份材料体现的是案外人分别对自身权利的确认和处分，并不影响本案上诉人的实体权利。二审审理过程中，本院已经将上述两份材料向双方当事人出示，双方亦分别发表了相关意见，上诉人未能举证推翻上述《说明》与《情况说明》，故原审法院的认定并无不当。
关于争议焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程早在2014年3月即施工完毕，五总加盟店也一直在正常营业，该店既已经实际使用案涉工程，应视为案涉工程经五总加盟店验收合格。虽然五总加盟店与张二保、案外人赵冲林签订的施工合同以及张二保与姜国兵签订的分包合同均无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，由于姜国兵已实际施工完毕，张二保应按约定支付姜国兵工程款25万元。五总加盟店欠付张二保工程款30万元，故五总加盟店应与张二保负连带责任。
综上，本院对上诉人的上诉理由不予采信，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人五总加盟店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦昌东
代理审判员 郭相领
代理审判员 高 雁
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王 婧