山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1504号
上诉人（原审被告）陈录华，男，1974年12月16日出生，汉族，个体工商户。
委托代理人刘冰。
被上诉人（原审原告）刘西德，男，1962年6月10日出生，汉族，木工。
委托代理人魏建，山东有泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临沂兰华建筑工程有限公司（以下简称兰华公司）。住所地：临沂市兰山区解放路***号。
法定代表人李宗友，经理。
委托代理人孙福利，居民。
上诉人陈录华因劳务合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2013）临兰民初字第5318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年，被告兰华公司承建了由山东兰华集团总公司（发包方）开发建设的工业园二期1#-9#、13#车间工程。该工程合同工期为：2011年4月30日至2011年12月30日。被告兰华公司承建上述工程后将3#、7#楼工程转包给被告陈录华施工。被告陈录华（甲方）与原告刘西德（乙方）于2011年5月12日签订《劳务分包协议》，将兰华工业园3#、7#楼的木工工程分包给原告进行施工。《劳务分包协议》内容主要载明：“一、工程名称：兰华工业园3#、7#楼。二、分包工程期限2011年5月12日开工，2011年8月12日竣工。三、第一条木工工程，分包工程人工费用23元／㎡。模板接触面、包铁丝、铁钉、步步紧等。第二条工程结算按分包工程项目，预支生活费，在工程施工进行中按进度验收合格工程量预结（幅度不得超过已完成量的80%），经甲方竣工验收合格后结清剩余工程款。第五条材料供应管理乙方施工中用料浪费及不合理的超出限额部分，由乙方负担。乙方在施工中按垛（堆）使用材料，做到日用日清，活完料净，保持现场整洁。第六条现场管理乙方应对施工人员进行遵纪守法和安全生产教育，严禁偷拿现场用料，如有违反现场管理制度的不法行为，甲方有权采取必要措施，乙方应承担法律责任，并负责赔偿经济损失。第七条违约责任……乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天，应偿付给甲方按分包工程费1%的逾期违约金。甲方：陈录华乙方：刘西德2011年5月12日。”分包协议签订后，被告陈录华与原告刘西德于2011年7月8日又签订《劳务分包补充协议》一份，该协议主要内容为：“木工工程分包工程人工费按兰华建筑公司1#、5#、2#、6#、9#、13#楼的市场价格付给人工费，2011年5月12日所签的23元／㎡作废，其余条款仍有效，特此补充。”原告所承揽工程于2011年8月底完工，对此，原告与被告陈录华均无异议。原告所承揽工程完工后，被告至今未予结算。双方因施工人工费产生纠纷，原告诉至法院要求被告支付人工费150685.44元及利息。对工程逾期，原告陈述原告只负责清工，因被告提供的原材料不到位，加上天气恶劣下雨导致。被告陈录华则认为，系原告的违约行为致工程逾期，被告在工期内足额提供了原材料。此方面，原告与被告陈录华均未提交证据证实己方主张的事实。针对工程逾期，被告陈录华主张原告应承担逾期交工的违约责任，应按劳务分包协议第七条向被告陈录华支付违约金，该违约金应从应付工程款中扣除。
原告主张施工人工费按分包协议中23元／㎡计算，完成工程总量为21073.28㎡，原告提交3#、7#楼结算明细表一份证实完成的工程总量，原告并申请证人徐某、刘某甲出庭作证证实其主张的事实。被告陈录华质证认为，人工费23元／㎡该价格在原告与被告陈录华签订的补充协议中已经作废，不能作为本案结算的依据；方量计算数额是原告单方计算，不准确，不能作为定案的依据，被告计算的方量为20200㎡。对证人徐某的证言，被告陈录华认为，关于23元每平方证人只是从原、被告处听说，而原、被告原先签订的合同也是23元每平方，但在补充协议中已经作废，证人是从原告处分得的工程，与原告有利害关系，其所称的工程方量是其自己测量的，不能作为定案的依据。对证人刘某甲的证言，被告陈录华认为，证人所称的1#、2#、5#、6#楼的接触面积10500㎡是其自己计算的，并没有和兰华公司的项目经理进行结算，其证言恰恰证明了被告的答辩意见，同等楼群都没有结算，没有具体的市场价格。
被告陈录华提交原告和被告陈录华于2011年7月8日签订的《劳务分包补充协议》一份，被告陈述签订补充协议的原因是23元／平方里面还有满堂架，也就是还有别的活，不只是合同中写的包铁丝、铁钉、步步紧等，别的活被告没有写，但别的活原告不干，被告另外找人干的，所以要求签订补充协议，按市场价格计算。该补充协议用以证明2011年5月12日原告与被告陈录华所签的工程人工费23元每平方作废，人工费按照兰华公司建筑工程1#、5#、2#楼等的市场价格付给人工费；临沂天英建设工程有限公司出具的证明一份、及该公司出具的兰华工业园东区工程量清单一份，用来证明同一地段的楼层结算价格为19.5元每平方，以及同一楼段、同一型号的楼的木工面积为10100㎡。原告质证认为对补充协议的真实性无异议，对关联性有异议，因为该补充协议未明确约定木工工程人工费的价格，而原合同明确约定了23元／平方，根据合同法的规定应以明确的价格为准，原告并陈述签订补充协议的原因是：因为当时别的项目都是定的每平方23元，但是他们都是项目经理和组长口头协议，只有我和陈录华订立了书面协议，后来陈录华与其他班组沟通后，都抱怨陈录华写书面协议，所以陈录华找过原告多次，说别的班组虽然是23元每平方米，但是没有订立书面合同。原告几次问陈录华要钱，他都不给，陈录华说咱们只能随他们的价格，他们给多少钱陈录华给多少钱，咱们订的协议就作废。陈录华把补充协议早就准备好了，如果原告签补充协议就给原告钱，如果不签就不给钱，当时原告想反正别人也是这个价格，就签订补充协议。当时补充协议的内容原告也没有仔细看。补充协议签订后，原告干的活没有发生变化，所干的活不包括满堂架。当时原告所干的活市场价格就是23元每平方米；公司证明系证言，应由其公司法人出庭作证，否则不能作为证据使用，且不是同一公司的工程，不能作为定案依据。
被告陈录华还提交原告刘西德与姜良权签订的《赔偿协议书》一份及收到条一份，证明因原告雇佣的工人姜良权受伤，姜良权起诉到法院，被告陈录华为原告垫付赔偿款29000元，该事故赔偿责任主体为刘西德，垫付款应从工程款中扣除；罚款单三份，证明由于原告施工的工程不符合要求而受到的处罚为3180元，根据原、被告签订的劳务分包协议第六条的约定，该款应从工程款中扣除；原告与被告陈录华的通话录音一份，证明原告收到的款项为336000元，其中包含原告诉状中提到的334000元，以及没有条的2000元，2000元系给姜良权看病的钱。原告质证认为，姜良权是我班组的，是我雇佣的工人。我们都是跟被告陈录华干的，姜良权在干活工程中从架子上摔下来致身体受到伤害。当时姜良权起诉了6万多元，起诉兰华公司和我，起诉后还没有开庭，陈录华说别经过公司了，要求私了。我们把姜良权叫来协商，我们三方协商各项费用为50000元，姜良权承担30%的责任，我承担30%的责任，陈录华承担40%的责任，姜良权自己担负30%的责任即15000元，余下的35000元，我交了6000元的医疗费，剩余的29000元，陈录华说以我的名义和姜良权签订协议，这29000元以后陈录华和我再商量。如果这29000元是我承担的话，陈录华也不会支付。且被告陈录华主张的垫付款与本案非同一法律关系，被告陈录华可以另行起诉，我方不予认可；山东兰华集团总公司向被告陈录华开具罚款单原告不知道，三张罚款单与原告没有任何关系；对原告收到被告陈录华款项336000元无异议，其中334000元是工程款，没有条的2000元是医疗费，该2000元不是交给姜良权的，是赔偿给另一个伤者的，另一个伤者花了6000多元，该2000元和本案没有牵涉。
原告和被告陈录华对施工人工费每平方米的价格及原告完成的工程方量存有异议，第一次庭审中，原告要求对人工费的单价及工程总量委托评估，后原告放弃了对工程总量的评估请求，仅要求对人工费的单价进行评估。原告认为工程量不用评估，原告给被告陈录华打电话，陈录华说就按20600㎡算，原告也同意这个意见，原告并提交录音资料一份证实工程总方量为20600㎡。被告陈录华质证认为，录音是其声音，但他不认可录音中的方量，这是最早的录音，录音中最后其也说了随大溜，并没有确定方量，也反映不出来什么问题。被告陈录华并向法庭提交2012年6月22日、2013年3月13日的录音证据，证明工程量还没有算出来，需要继续算。因用来证实工程总方量的主要证据为录音证据，且对工程总方量原告和被告陈录华存有异议，原告又放弃对工程总方量的评估，鉴于此，本院对不进行工程总方量评估的法律后果对原告进行了释明，并对原告再次进行了调查，确认其仅申请对工程单价进行评估。就工程单价，本院依法委托临沂博尔信价格评估有限公司进行了评估，该司评估后作出临博价评字（2014）第028号价格评估报告书，价格评估结果为：委托标的物价格评估结果为：委托标的物在价格评估基准日的公开人工费用（币种：人民币）为：每平方米贰拾贰元伍角整（￥22.50元／㎡）。为此原告支付评估费用2000元。
另查明，被告陈录华系借用被告兰华公司的施工资质，被告兰华公司按工程款的2%收取管理费。
上述事实，主要根据原、被告的陈述、举证、质证及庭审调查予以证实，以上证据均已收集并记录在卷。
原审法院认为，被告兰华公司将承建的工业园二期1#-9#、13#车间工程中的3#、7#楼工程转包给被告陈录华施工，被告陈录华又将3#、7#楼工程中的木工工程分包给原告刘西德进行施工，原告于2011年8月底完成施工的事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《劳务分包协议》及本院庭审调查予以证实，法院予以确认。据以上证据，原告与被告陈录华之间存在劳务合同关系，被告陈录华负有向原告支付劳务费的民事责任。双方对施工人工费每平方米的价格及原告完成的工程方量存有异议，该两方面争议为本案争议的焦点，系解决本案纠纷的关键。据原、被告提交的证据，均不能证实其所主张的事实。该两方面争议事实，如申请法院依法委托相应评估机构进行评估，可得出解决争议的计算根据，但原告仅申请对工程单价进行评估，放弃对完成工程总量的评估请求，经法院对法律后果释明后，原告仍坚持其评估请求，故原告应承担其不申请对完成工程总量进行评估的法律后果。就施工人工费每平方米的价格，法院依法委托临沂博尔信价格评估有限公司进行了评估得出了评估价格，被告陈录华虽对评估结果有异议，但其陈述的观点不能推翻委托评估结果，且其不申请对施工人工费每平方米的价格重新进行评估，故本院依法对施工人工费每平方米的价格予以确认。对原告完成的工程方量，参照其他已经结算的两座楼的计算方量，参考被告陈录华对工程总量的举证意见，法院酌情确定按被告陈录华予以认可的20200㎡计算原告完成的工程总量。综上，按法院委托评估的工程单价，按被告陈录华认可的原告完成的工程总方量，原告应得劳务费为454500元。该款被告陈录华已经支付的334000元，应依法予以扣减。扣减后，被告陈录华对剩余劳务费120500元应承担相应的民事责任。
对被告陈录华主张因原告雇佣的工人姜良权受伤，被告陈录华为原告垫付的赔偿款29000元及没有条的垫付款2000元，因被告陈录华主张的垫付事实与本案不是同一法律关系，原告亦不认可被告陈录华主张的事实，原告主张向姜良权支付的赔偿款按双方协议应按比例负担，且就主张的垫付事实被告陈录华未提出反诉，故法院在本案中对垫付纠纷不予一并处理，被告陈录华可另案主张自己的权利。
对被告陈录华主张因原告施工的工程不符合要求导致被罚款3180元，该罚款应从欠款中扣除的主张，因其提交的证据不充分，法院依法不予采信。
被告陈录华主张因原告施工工程逾期应按协议约定向被告支付违约金，该主张涉及到本案违约责任的划分。按我国合同法的规定，建设工程合同没有规定的，适用承揽合同的有关规定。我国合同法就承揽合同规定：“定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。”“承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限……”。对工程逾期原因，原告主张系被告提供的原材料不到位及天气恶劣导致，被告陈录华则主张系原告的违约行为导致，对此，双方均未提交相应证据。违约原因涉及到举证责任的划分，原告逾期交工系已经法院确认的事实；被告是否构成违约需要对举证责任进行分配。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，本案被告未能提交相应证据证实已向原告足额按实际需要提供了施工原材料，被告应承担举证不能的责任。鉴于本案履约实际，法院认为原、被告双方互有违约，均应承担各自应负的责任。故对被告陈录华要求原告向其支付违约金的请求，法院依法不予支持。
关于兰华公司的责任承担，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，被告兰华公司将建筑资质借给被告陈录华使用，违背了建筑法的规定，故其对被告陈录华欠原告的劳务费120500元及利息应当承担连带偿还责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决：一、被告陈录华于本判决发生法律效力后十日内支付原告刘西德劳务费120500元及利息（利息自2011年8月31日起至实际履行完毕之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）。二、被告临沂兰华建筑工程有限公司对上述债务负连带清偿责任。三、驳回原告刘西德的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3314元，由原告刘西德负担663元，由被告陈录华、临沂兰华建筑工程有限公司负担2651元；评估费2000元，由被告陈录华、临沂兰华建筑工程有限公司负担。
陈录华不服上述判决，上诉请求撤销原判，依法改判，支持上诉人诉求的由被上诉人支付逾期交付工程的违约金，返还上诉人为被上诉人垫付的赔偿其雇员的赔偿金，理由是：一、本案争议的第一个焦点问题是：分包木工工程劳务费的单位价格问题，上诉人和被上诉人于2011年7月8日签订的《劳务补充协议》约定2011年5月12日协议中的单位价格23元／平方米作废，单位价格扣除满堂架一项，满堂架价格在4元／平方米，木工单位价格在19元／平方米，按兰华建筑公司1号2号5号6号9号13号楼的市场价格付给人工费，其余条款仍有效。协议签订后，被上诉人又和上诉人通电话联系，想把单位价格提高，最后被上诉人自己提出了按20元／平米计算。《劳务补充协议》中约定按兰华建筑公司1号2号5号6号9号13号楼的木工劳务费的单位价格付给人工费，所以上诉人向一审法院提交了临沂天英建设工程有限公司出具的证明，证明和兰华建筑公司1号2号5号6号9号13号楼相同，且属同一工程，同一地段的11号12号15号16号楼的木工劳务费的单位价格为19.5元／平方米的证明材料一份及工程量清单一份。另外提交了被上诉人和上诉人通电话最后同意的按20元／平方米的价格计算劳务费的电话录音。以上证据能够完全证明该木工劳务费的单位价格。一审法院不顾这一事实，同意了被上诉人对工程价格委托评估的请求。对于如此错误的评估报告，上诉人明确提出要求价格评估员出庭接受质询，而一审法院不予理睬。二、本案的第二个焦点问题是：被上诉人是否应支付给上诉人逾期交工违约金。按协议约定，该木工工程应于2011年8月12日完成，被上诉人是2011年8月31日完工，工期逾期19天。上诉人一审中明确提出了逾期交工这一事实，并诉求被上诉人承担逾期违约金，而一审法院不支持上诉人要求被上诉人支付违约金的诉求。三、本案争议的第三个焦点问题是：被上诉人刘西德是否应返还上诉人垫付姜良权赔偿金问题，因姜良权受伤时，上诉人和被上诉人并没有结算工程款，钱在上诉人手里，所以被上诉人请上诉人给以垫付，在结算时予以扣除，因此上诉人提出赔偿金在工程款中扣除是合理的诉求，应当一并审理。四、一审判决利息计算日期严重不实，根据上诉人与被上诉人签订的《劳务分包协议》与《劳务分包补充协议》应等周围楼群市场价格出来之后，才能结算出来，一审判定上诉人与被上诉人的利息计算日期错误。五、一审程序违法，适用法律错误。1、上诉人的委托代理人要求评估人出庭接受质询，法院未予理睬。2、对上诉人提供的最后一份录音证据，未通知上诉人出庭，只通知了被上诉人。3、该案系劳务合同关系，而非承揽关系，一审适和承揽关系的法律规定，适用法律错误。
被上诉人刘西德答辩称，一审法院审理程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人兰华公司答辩称同一审的答辩意见。
二审中，上诉人陈录华又提供以下证据：一、录音一份，以证明被上诉人刘西德认可了19元的价格，经质证，被上诉人刘西德认为录音证据听不清楚，不能证明被上诉人认可每平方19元的事实，且该证据形成在一审开庭之前，不符合证据规则的相关要求；兰华公司质证称，录音内容没听清，不发表意见。二、兰华公司出具的证明一份及博尔信评估公司的录音一份，以证明价格应该是19元。经质证，被上诉人表示对上述证据均不认可。三、证人王某甲、王某乙的证明。经质证，被上诉人认为证人应出庭作证，仅有书面证据不符合证据规则的要求。被上诉人刘西德则提供证人刘某甲、刘某乙、徐某出庭作证，以证明木工单价为23元，不含满堂架。经质证，上诉人认为证人的陈述不能作为证据使用。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点是：一、本案所涉木工工程劳务费的单位价格如何确定；二、被上诉人是否应支付给上诉人逾期交工违约金；三、被上诉人刘西德是否应返还上诉人垫付姜良权赔偿金问题；一审判决利息是否适当；五、一审程序是否违法，适用法律是否正确。关于第一个焦点问题，本院认为，上诉人和被上诉人在《劳务分包补充协议》中虽然约定木工工程分包工程人工费按兰华建筑公司1#、5#、2#、6#、9#、13#楼的市场价格付给人工费，但从上诉人和被上诉人双方举证情况看，双方证人证明的结算单价存在较大差异，且1#、5#、2#、6#、9#、13#楼是否结算、何时结算及结算的单价均存在不确定性，因此原审法院委托临沂博尔信价格评估有限公司对木工单价进行评估并无不当，上诉人虽提出异议，但其未申请重新评估，原审法院据此作为认定结算单价的依据，符合法律规定。上诉人主张价格为19元，举证不足，本院不予采信。关于第二个焦点问题，本院认为，上诉人虽然主张被上诉人违约，但其一审中并未提出反诉，原审对其要求被上诉人支付违约金的请求未予支持，亦无不当。关于第三个焦点问题，因姜良权的赔偿金问题，与本案的劳务合同纠纷非同一法律关系，原审对上诉人要求返还垫付的赔偿金问题未予处理，符合法律规定，上诉人可另行主张权利。关于第四个焦点问题，从查明的事实看，被上诉人从事的木工工程于2011年8月底完工，原审法院从2011年8月31日计付本案劳务费的利息，符合法律规定。关于第五个焦点问题，经查，上诉人的委托代理人在一审中并未要求评估人员出庭接受质询，上诉人的该主张无证据证实；关于上诉人提供的录音证据，原审法院虽然只通知被上诉人到庭质证，程序上存在瑕疵但并不属于程序违法的情形，上诉人以此主张原审法院程序违法，本院不予采信。劳务合同系承揽合同的一种，原审法院适用法律正确，上诉人主张原审适用法律错误，本院不予采信。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3314元，由上诉人陈录华负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 海 波
审判员 徐 占 理
审判员 林 传 鹏
二〇一五年九月三十日
书记员 谢春萍存在