湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00363号
上诉人（原审被告）：李潘。
委托代理人：曾国兵，湖北万泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周琴。
委托代理人：刘瑞华。
委托代理人：陈建军。
上诉人李潘与被上诉人周琴健康权纠纷一案，湖北省武汉市江汉区人民法院于2014年2月27日作出（2013）鄂江汉民一初字第00646号民事判决，上诉人李潘不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员彭显海、张海鹏、刘畅参加的合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人李潘的委托代理人曾国兵，被上诉人周琴的委托代理人刘瑞华、陈建军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月30日，周琴与亲友一起在李潘所经营的武汉市江汉区某某餐厅进餐后，因结账打折事宜与李潘的工作人员发生争执，继而引发肢体冲突。冲突中，周琴倒地受伤，周琴随即报警，武汉市公安局江汉区分局唐家墩派出所接警后，对周琴亲友及李潘工作人员厨师长钱某进行了询问。周琴受伤后，在武汉市第十一医院住院治疗28天，出院诊断为，右胫腓骨远端骨折，右踝皮肤擦伤，左眼睑软组织挫伤，头皮血肿。共计花费医疗费30898.50元。
另查明，起诉前周琴自行委托湖北明鉴法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，2013年9月3日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为：周琴的伤残程度为十级，伤后误工时间为150日，护理时间为90日，后续治疗费预计在12000元或据实赔付。庭审中，李潘认为该鉴定系周琴自行委托，缺乏鉴定依据，故申请对周琴伤情重新进行鉴定。法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2013）法医临床1089号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：周琴所受伤构成十级伤残，给予后期治疗费10000元或据实赔付，自受伤之日起给予治疗及休息时间7个月，其中含护理时间3个月。
还查明，周琴伤前系国奔水务（武汉）有限公司员工，月薪3000元，自周琴受伤后，单位停发其工资。
原审认为，公民的健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担民事赔偿责任，受害人亦有过错的，可减轻侵害人的责任。本案中，周琴在李潘处用餐后，因结账打折与李潘的工作人员发生纠纷，并引发肢体冲突导致受伤。李潘的工作人员在履行工作职责时致周琴受伤，李潘作为用人单位应对周琴的损害承担赔偿责任。周琴就结账打折事宜与李潘发生争执后，亦存在不理智的行为，导致了矛盾的扩大，周琴存在一定的过错，可以适当减轻李潘的赔偿责任，法院酌情认定周琴自行承担20%的责任，由李潘承担80%的责任。周琴的诉讼请求中合理的部分予以支持，不合理的部分不予支持，本案周琴的损失具体包括：1、医疗费，根据周琴就诊治疗费用据实确认30898.50元；2、伤残赔偿金，根据周琴十级伤残程度及城镇居民人均可支配收入（年）标准计算为20840元×20年×0.1=41680元；3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及周琴住院时间确定为15元×28天=420元；4、营养费，考虑到周琴出院记录中出院医嘱载明注意休息，加强营养和护理，法院酌情认定为500元。5、误工费，周琴所提交的证明及劳动合同证明其工资标准为每月3000元，从受伤时计算至第一次鉴定定残日前一天止，3000×3＋3000÷30×4=9400元；6、护理费，根据鉴定护理时间，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定为50元×90天=4500元；7、交通费，周琴未能提供交通费的相应票据，但考虑到周琴的伤情，法院酌情认定为300元；8、后期治疗费，根据鉴定意见确定为10000元；9、鉴定费，根据鉴定收据确定为1840元。上述1-9合计99538.50元，按80%计算，李潘应赔偿周琴各项损失为79630.80元。10、精神损害抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定及周琴的伤残程度，确定为1000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、李潘在判决生效之日起十日内赔偿周琴各项损失共计79630.80元；二、驳回周琴其他诉讼请求。李潘如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费2348元、邮寄费92元，共计2440元，由周琴负担488元（已付），由李潘负担1952元（此款周琴已预付，李潘随上述判决款项一并支付周琴）。
宣判后，李潘不服，向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，认为上诉人对被上诉人受伤承担赔偿责任，不符合事实、没有法律依据。一审法院认为，“原告在被告处用餐后，因结账打折与被告的工作人员发生纠纷，并引发肢体冲突导致受伤。被告的工作人员在履行职责时致原告受饬，被告作为用人单位应就原告的损害承担赔偿责任……”不符合事实，理由如下：1、被上诉人是如何受伤这一事实，从公安机关调取的监控视频已充分证实。其受伤并非是被上诉人在诉状中所称“被被告工作人员用拳脚打伤。致面部，脚踝严重受伤，”，而是被上诉人拿餐厅的水壶追打他人，因水壶中的水撒在地面造成地面湿滑而滑倒摔伤。被上诉人脚踝受伤是其在追打他人过程中滑倒所致。2、钱某与被上诉人发生纠纷不是履行职责的行为。所谓职责是指：“任职者为履行一定的组织职能或完成工作使命，所负责的范围和承担的一系列工作任务，以及完成这些工作任务所需承担的相应责任”。判决书中所称的“钱某”既不是餐厅负责人，也不是安保人员，更不是前台工作人员。钱某作为一名厨师，其职责就是炒菜、做饭、管理好厨房，而不是到前台处理纠纷。一审法院将钱某的个人行为认定为履行职责显然不当。试问，除了拳击和武术等体育机构外，有哪家单位会将与他人打架列为员工的职责？《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任”根据上述条款的规定，本案中钱某与被上诉人之间发生纠纷的行为，明显不属于履行职责的行为，更不是执行工作任务的行为，该行为显而易见是与职务无关的行为。而上诉人作为物业管理人，在本案中就算没有尽到安全保障义务，也只需承担相应的补充责任，而非主要责任，对此，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第二款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。因此，一审法院判决上诉人承担主要责任没有法律依据。
二、一审判决适用法律错误，根据钱某与上诉人之间的劳动关系，不应适用“解释”第九条的规定。解释第九条规定的是在雇佣关系中，雇员造成他人损害时责任的承担问题。本案上诉人与钱某之间不存在雇佣关系，双方之间建立的是劳动关系。《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。根据《中华人民共和国劳动法》和劳动部《关于执行劳动法若干意见》的相关规定，我国劳动法所涉及的主体有：国内的多种类型的企业，个体工商户和与之订立了劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与其形成劳动关系的劳动者。雇佣关系是指：经双方签订的雇佣合同约定：在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。从钱某与上诉人之间的关系来看，双方之间当然属于劳动关系，而非雇佣关系。一审法院以解释第九条的规定作为定案的依据，明显属于适用法律错误，依法应当纠正。
故请求：1、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00646号民事判决书；2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；3、由被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费、鉴定费用。
被上诉人周琴辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人李潘未提供新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人李潘认为被上诉人周琴受伤是其自己不小心滑倒所致，并非被他人打倒，但其不能提供充分的证据予以证明，且与原审查明的事实不符，故本院对此不予支持。上诉人李潘认为其厨师长钱某与其是劳动关系，但其又不能提供双方所签订的劳动合同，故原确定双方为雇佣关系并据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行判决的处理，并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4696元，由李潘负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年五月十六日
书记员 王丹红