江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6559号
上诉人（原审被告）江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司，住所地江苏省南京市江宁区科学园天元东路56号1幢。
负责人赵波，该公司总经理。
委托代理人陈喜刚，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王健，男，1970年12月28日生，汉族。
委托代理人陈育峰，江苏佳民律师事务所律师。
委托代理人陆宗伟，江苏佳民律师事务所律师。
原审被告江苏中顺建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城西大街7-8号。
法定代表人徐抑非，该公司董事长。
上诉人江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司（以下简称中顺天元分公司）因与被上诉人王健、原审被告江苏中顺建设集团有限公司（以下简称中顺公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2015）江宁开商初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王健原审诉称，其与案外人南京银莱农牧实业有限公司（以下简称银莱公司）达成土建工程的口头协议，后其挂靠中顺天元分公司，以中顺天元分公司的名义和银莱公司签订工程协议。其于2013年12月31日向中顺天元分公司支付20万元合同履约风险金，当日中顺天元分公司向王健出具收据载明“合同履约风险金，合同到期无任何责任后返还”。后王健未以中顺天元分公司的名义与银莱公司签订建设工程协议，故中顺天元分公司应返还其履约风险金。现要求：1、中顺天元分公司返还合同履约风险金20万元及逾期利息（自起诉之日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。2、中顺公司对中顺天元分公司的债务承担补充清偿责任。3、中顺公司及中顺天元分公司承担诉讼费。
中顺天元分公司原审辩称：1、其与银莱公司之间签订了建设工程施工合同，并非王健主张的没有签订合同。2、本案王健诉讼主体不适格。涉案工程由王健和鄢国兵共同承接，故本案的诉讼主体应为王健和鄢国兵。3、王健主张返还风险金的条件不成就，在施工合同的实际履行过程中王健与发包方银莱公司之间存在未了的争议，故现不具备返还的条件。4、王健就涉案合同履行过程中的争议已向江宁法院提起了诉讼，（2015）江宁民初字第3209号的案件的审理结果对本案有影响作用，故该案应中止审理。
中顺公司原审未应诉。
原审法院经审理查明，2013年12月27日，王健挂靠中顺天元公司承接南京银莱休闲旅游农庄阳光餐厅工程，并与鄢国兵一起向中顺天元分公司出具承诺书，承诺其承担与银莱公司签订的建设工程施工合同中承包方承担的责任和义务，如合同因各种原因不能履约，中顺公司及中顺天元分公司不承担任何责任，由其承担所有损失。同年12月31日，王健向中顺天元分公司交纳合同履约风险金20万元，当日，中顺天元分公司向王健出具收据一张，收款事由载明“合同履约风险金，合同到期无任何责任后返还”。2013年12月31日，王健以中顺天元分公司的名义就南京银莱阁休闲旅游农庄阳光餐厅工程与银莱公司签订建设工程施工合同，约定开工日期2014年2月18日，竣工日期2014年10月18日。
本案在审理过程中，鄢国兵陈述其虽然向中顺天元分公司签订了承诺书，但其并没有承接涉案工程，20万元风险金也不是其支付的，与其无关。
原审法院认为，中顺天元分公司将工程分包给无建筑企业施工资质的王健施工，违反了法律强制性的规定，王健以中顺天元分公司的名义与他人签订施工合同的行为无效。故王健与中顺天元分公司之间的挂靠行为无效。根据法律规定，因无效合同取得的财产应当返还。故王健要求中顺天元分公司返还履约风险金20万元及利息损失（自起诉之日起按银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日）的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。中顺天元分公司系无独立法人的分支机构，不能独立承担民事责任，故中顺公司对中顺天元分公司的债务承担补充清偿责任。中顺天元分公司辩称王健诉讼主体不适格，本案在审理中鄢国兵认可其没有参与承接涉案工程，20万元风险金与其无关，故王健作为诉讼主体主张返还20万元风险金不违反法律规定。中顺天元分公司辩称王健就涉案合同履行过程中的争议已向江宁法院提起了诉讼，本案应中止审理以另一案审理结果为依据。本案王健主张的是基于挂靠协议无效而返还保证金，与其就涉案合同履行过程中的争议无关联性，故本案不需要中止审理。中顺公司经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司返还王健风险金200000元及利息（自2015年7月8日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止），于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、江苏中顺建设集团有限公司对江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司的上述债务承担补充清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4300元，减半收取2150元，由中顺天元分公司负担。
中顺天元分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原判决认定事实不清，适用法律错误。1、原审认定上诉人中顺天元分公司与被上诉人王顺基于挂靠协议无效应返还保证错误。双方合同约定，合同履约风险金，合同到期无任何责任后返还，该约定系双方约定的解决合同争议方法的条款，不受合同效力的影响。该约定表明保证金与合同履行紧密关联，系为了在合同履行过程中提供保证责任。目前王健与案涉工程的发包人正处于诉讼中，本案履约保证金尚不具备返还条件。2、原审认定合同无效并判令返还违反法定程序。原审中王健并未就合同无效要求返还保证金，而是因其未以中顺名义与银莱公司签署建设工程协议。即使合同无效，上诉人也应变更其诉讼请求，上诉人同样有权就合同无效提出抗辩。原判决超越王健的原审诉请，导致中顺天元分公司丧失抗辩权。3、本案建设工程的发包方未参与本案诉讼，原审认定中顺天元分公司与银莱公司之间签订的建设工程合同无效，导致建设工程的发包方丧失了就该合同无效的所享有的抗辩权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人王健辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院认定上诉人将建筑资质挂靠给不具备施工主体资格的个人来进行施工的行为是无效行为，符合法律规定。原审判决并没有侵犯到案涉工程发包人的任何权益，以上诉人的名义和发包人签订的合同实际上并没有履行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告中顺公司未答辩。
二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的行为无效，故上诉人中顺天元分公司与被上诉人王健之间的挂靠关系无效。上诉人认为原审认定其与被上诉人之间的挂靠关系无效影响到案外人银莱公司的利益，无事实依据，本院不予采纳。根据法律规定，因无效合同取得的财产应当返还，故上诉人基于其与被上诉人之间的挂靠关系而收取的履约风险金应予返还。上诉人认为其与被上诉人约定合同履约风险金在合同到期无任何责任后返还系双方约定的解决争议方法的条款，无事实和法律依据，本院不予采纳。案涉履约风险金并非案外人银莱公司收取，上诉人以被上诉人正与银莱公司诉讼为由拒不返还履约保证金，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人江苏中顺建设集团有限公司南京天元分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 朱亚芳