安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02748号
上诉人（原审被告）：杨璇。
被上诉人（原审原告）：胡磊，个体经营。
委托代理人：吴兆前，安徽皖大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨忠义，无业。
上诉人杨璇因与被上诉人胡磊、杨忠义民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第01927号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
胡磊原审诉称：2012年4月中旬，杨忠义以生产经营需要资金为由向胡磊借款100000元。为此，双方签订借款合同一份，在胡磊交付100000元后，杨忠义出具借条一份，承诺在2012年10月17日前还清全部借款，如逾期还款，则从借款之日起按日利率千分之十向胡磊支付逾期还款违约金，此借款由杨璇提供连带担保责任。因借款到期后，胡磊多次催要无果，故诉至法院，请求判令：一、杨忠义、杨璇立即向胡磊支付借款100000元并支付利息（违约金）［以100000元为基数，从2012年4月19日后按同期银行贷款利率四倍计算利息（违约金）至还清全部款项，暂计算至起诉日为49200元］；二、杨忠义、杨璇承担本案诉讼费。
杨忠义、杨璇原审答辩称：1、虽然签订100000元借款合同，但胡磊实际支付杨忠义76000元，胡磊称6个月的利息，每月4000元，预先从本金中扣除，是所谓民间借贷的规则，有微信录音和通话录音为证；2、关于胡月笙是否为出借人，己方是通过胡月笙介绍认识胡磊。借款时与胡磊第一次见面，前期的借款数额及时间方式均由杨忠义和胡月笙商定，2012年4月18日胡磊、胡月笙、杨忠义、杨璇在胡月笙指定的场所见面交付款项，因此，本案案外人胡月笙是本案实际出借人，胡磊仅仅是合同上签字的形式主体；3、除了在本金中已扣除6个月利息外，杨璇还支付了7个月的利息合计28000元，利息应在本金中扣除。根据合同法规定，胡磊实际借款应为76000元；4、胡磊要求杨璇承担担保责任，已超出法定期限，应予驳回对杨璇的诉请。本案借款合同中没有约定担保人是连带责任担保还是一般担保，根据担保法的规定，没有明确约定的视为连带责任担保，又根据担保法第26条的规定，合同未约定保证期间，债权人有权在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担责任的，保证人免除保证责任。本案借款合同约定的主债权到期日为2012年10月17日，胡磊最迟应在2013年4月16日主张权利，否则丧失对担保人的追索权；5、胡磊称双方未约定利息，根据最高院司法解释规定，民间借贷未约定利息或约定不明的，视为未约定利息，本案违约金和利息不是同一概念，胡磊提供的是格式合同，日千分之十的违约金超过法定的标准，应按照同期银行贷款利息较为合适。
原审法院查明：杨忠义与胡磊经案外人胡月笙介绍相识。2012年4月18日，杨忠义与胡磊签订借款合同一份，约定胡磊出借100000元与杨忠义用于生产经营，借款期限半年，自2012年4月18日起至2012年10月17日止。合同约定，债务人如逾期不还款，债权人有权追回借款，债务人需按借款本金日利率千分之十赔偿债权人损失，并承担200元／次的催款出车费及其他费用。债权人未按期提供借款，应付给债务人违约金。
同日，杨忠义出具借条一张，载明：“今借到胡磊人民币现金计壹拾万元整（￥100000.00）”，并在借条尾部签字捺印。杨璇作为担保人作出书面承诺：“本人自愿将自己的名下房产作为抵押，并担保若出现债务纠纷由本人承担”。
合同签订当日，胡磊出借76000元与杨忠义，胡磊未能向法庭说明交付细节，是否约定利息不清楚。杨璇并未办理房屋抵押手续。2012年10月17日借款期满后，杨忠义未能还款，胡磊遂诉讼至法院。
原审法院认为：民间借贷合同为实践性合同，在双方达成合意的基础上，还需出借人实际将资金或支付凭证交付与借款人时方成立。案外人胡月笙经原审法院传唤，陈述其只是介绍人，并非借款合同当事人，结合书面借款合同载明的债权人为胡磊，胡磊应为借款合同主体。
杨忠义、杨璇提出抗辩声称胡磊将利息计入本金在出借时扣除，仅支付76000元，这一方面说明胡磊与杨忠义之间成立民间借贷法律关系，另一方面也说明此时胡磊对实际出借金额应当提供银行转账凭证或电子回单、取款凭证或自有资金来源的其他证据予以佐证，证实其已实际足额按100000元履行了借款合同约定的出借义务。其未能证实出借金额，结合民间借贷预先扣除利息的实际，原审法院认为出借金额宜认定为76000元。
债务应当清偿，胡磊有权要求杨忠义依照协议的约定履行义务。协议已经明确约定借款期限，杨忠义应当在借款期限于2012年10月17日届满后善意履行义务，归还该笔借款。杨忠义需对已经履行还款义务承担举证责任，其无证据证实已经实际履行还款义务，故需承担继续履行的义务，总计76000元借款，杨忠义应及时返还胡磊。
杨忠义辩称其已经支付约7个月利息28000元，举证责任在杨忠义一方。其所谓的通话录音，只存在于证据目录中，并未实际向法庭提交。为查明事实，原审法院特许其休庭后整理提交，截至制判时其仍未提交，应由其承担举证不能的法律后果。
杨忠义迟迟未能履行还款义务，已经构成违约。双方书面约定违约责任为每日千分之十，过分高于杨忠义因未能如约履行还款义务给其造成的损失，标准超过相关规定。原审法院现酌定以76000元为本金，按中国人民银行同期六个月贷款基准利率的四倍予以计算，自2012年10月18日起算至本判决确定的给付之日。
杨璇与胡磊并未如约办理房产的抵押登记手续，依法不成立物的担保。杨璇承诺“并担保若出现债务纠纷由本人承担”，当视为同时对杨忠义的该债务提供了人的保证。保证期间未通过约定予以明确，依法应按主债务履行期届满之日起两年计算。胡磊于2014年3月起诉，距保证期间届满的2014年10月尚有时日，在杨某承担保证义务的时效期间之内。
双方对保证方式及范围没有明确约定，保证人杨某按连带责任保证承担保证责任，对杨忠义所负胡磊的76000元债务及违约金承担责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条之规定，原审判决：一、杨忠义偿还胡磊借款76000元；二、杨忠义给付胡磊逾期还款违约金（计算方式：以76000元为本金，自2012年10月18日起按照中国人民银行同期六个月贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日）；（以上一、二项给付于本判决生效之日起十日内履行完毕）三、杨璇对本判决第一、二项中杨忠义应向胡磊履行的债务按连带责任保证承担保证责任；四、杨璇承担保证责任后，有权向杨忠义追偿；五、驳回胡磊的其他诉讼请求。案件受理费3280元，减半收取1640元，由杨忠义、杨璇负担。
杨璇上诉称：1、原审判决认定事实错误。杨璇与杨忠义系父女关系，2012年杨忠义因经营需要通过第三人胡月笙介绍从胡磊处借款，双方签订了借款合同。胡磊让杨忠义先出具100000元的借条，并口头约定以100000元为基数利息为每月4000元，然后胡磊直接从本金中扣除半年的利息24000元，实际交付杨忠义借款为76000元。后杨璇已经于2012年11月起至2013年6月每月归还4000元利息，共支付胡磊7个月利息合计28000元。上述事实有胡月笙与杨璇的微信、QQ聊天记录以及通话录音为证。杨璇依法当庭出示相关视听资料证据及其原始载体，由于客观技术原因杨璇在法定举证期限内无法提交。但事实不容篡改，原审法院并没有认定杨璇已向胡月笙归还利息的相关事实。2、原审判决适用法律错误。就讼争借款，杨璇以其所有的房屋提供担保，但当事人双方并未约定担保的方式，根据担保法第19条、第26条的规定，胡磊应当在主债权履行期限届满后6个月内向担保人主张承担担保责任。本案借款合同约定主债权到期日为2012年10月17日，也就是说胡磊最迟应当在2013年4月16日主张其权利，否则其丧失对担保人的追索权。综上，请求二审法院依法撤销原审第三项判决，认定杨璇已支付28000元利息的事实，并改判驳回胡磊对杨璇的诉讼请求或将本案发回重审。
胡磊二审答辩称：杨璇称已经归还28000元没有任何证据证明，不予认可。杨璇称其不应当承担保证责任不符合法律规定。杨璇自愿为杨忠义的借款提供担保，在保证期间约定不明的情况下，保证期间应自主债务履行期满后两年。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杨忠义二审答辩称：同意杨璇的上诉意见。
当事人所举的证据与原审相同，相对方的质证意见同原审。本院认证意见与原审一致。
根据当事人所提供的证据，并结合二审期间当事人的陈述，本院查明的事实与原审相同，故本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己主张的事实有责任提供证据加以证明。杨璇上诉主张借款后其已支付了7个月的利息合计28000元，但并未提供充足的证据加以证明，应自行承担举证不能的法律后果。
保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。就本案讼争借款，杨璇承诺“担保若出现债务纠纷由本人承担”，即自借款合同双方之间出现债务纠纷时杨璇即承担担保责任，应当视为保证期间约定不明，故杨璇承担保证责任的期间应为主债务履行期届满之日起二年。至胡磊起诉时，并未超出法定的保证期间。故杨璇上诉主张因超出保证期间其保证责任已免除的理由依法不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费500元，由杨璇负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 洁
审判员 钱 岚
审判员 程 镜
二〇一四年十一月十日
书记员 周如洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。