浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终1765号
上诉人（原审被告）：奚希田，男，1958年9月11日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托诉讼代理人：王启高，三门县城关法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：林爱飞，女，1978年9月29日出生，汉族，住浙江省。
上诉人奚希田因与被上诉人林爱飞合伙协议纠纷一案，不服三门县人民法院（2017）浙1022民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
奚希田上诉请求：1、一审判决事实不清，证据不足，判决明显错误。请求二审法院撤销一审判决，发回重审，或查清事实后予以改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本的诉讼费用。事实和理由：上诉人与被上诉人是亲戚关系（被上诉人的母亲与上诉人妻子是姐妹关系）。上诉人村里分得海涂，要围塘，但没有资金，与被上诉人协商，签订协议，由被上诉人出全额围塘资金，收益后先还清被上诉人投资款，收益各半分配。在围塘建设的过程中，被上诉人仅出资18万元后不愿继续出资。但围塘建塘资金18万元远远不够，在此情况下，上诉人只得借高利贷投入围塘建设资金，仅围塘建塘资金，上诉人有账记载达100多万元。加上2011年就有三次倒塘，2012年、2013年各倒塘一次，塘坝修复，费用达30多万元，被上诉人亦不愿出资修复。这些资金按双方协议议约定，应当全额由被上诉人承担，但被上诉人均未承担，都是上诉人借资修复塘坝。由于被上诉人没有全额出资，上诉人借高利息建塘后，在亲戚的调解下，由上诉人归还被上诉投资款18万元，加2万元的利息，被上诉人退出合伙，被上诉人也同意，解除合伙关系。但没有写书面解除合同，原合伙围塘协议书没有收回，被上诉人持该协议起诉。亲戚调解人完全可以作证证明。二、在一审时，由于上诉人法律意识淡薄，对诉讼程序上不了解，缺乏举证。导致一审没有认定解除合伙协议的事实。退一步说，在双方合伙关系存在的情况下，按协议约定，被上诉人对围塘建塘的资金应当承担。这口塘的建塘经费材料费、挖机费、人工工资等等费用的证据具在，且施工人员可以出庭作证。即使一些证据材料不是很规范，但也完全可以通过鉴定机构评估，40亩海涂围塘及建塘的费用及倒塘修复塘坝的费用。同时也可以比照同村同区块同类其他村民的海涂围塘费用。三、上诉人获得的补偿款，不足以弥补围塘建塘所借的款项及利息，不存在利润分配。四、上诉人的塘单每年养殖的成本就要20多万元，按双方协议约定，养殖的成本也应当由被上诉人承担，但一直来被上诉人分文未投。几年来，上诉人连年亏损，唯一的补偿却分一半给被上诉人，这不公平、不合理、不符合法律规定。亏损被上诉人应当承担。本案被上诉人如要分成，就应当算清几年来的投入资金和收入的情况下，进行盈利分配，亏损负担。被上诉人仅18万元的投资，己全额拿回去，且已收取2万元的利息，反而要分32.5万元的补偿款。上诉人却亏损100多万元，被上诉人分文不负。综上，一审判决事实不清，证据不足，判决明显错误。请求支持上诉人的上诉请求。
林爱飞辩称，被上诉人第一笔出资10万元，2011年的倒塘3次并不存在。2012年、2013年的倒塘被上诉人并不知道。关于2万元利息被上诉人并没有收到。2013年在有盈利的情况下，被上诉人在3月6日收到投资款2万元，上诉人称每年的亏损并不存在，除去鱼苗之外都是纯利润的，所称的亏损被上诉人并不知道。综上，请求驳回上诉，维持原判。
林爱飞向一审法院起诉请求：一、被告支付给原告补偿款32.5万元；二、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：被告奚希田系原告林爱飞的姨丈。2010年10月4日，原、被告签订协议书一份，约定：被告在蛇蟠乡山后村大麦湾塘外有海涂进水港毛40亩左右，原、被告共同协商投资；被告出海涂，原告出投资款，在海虾塘投资有收入时，扣除成本外所有资金优先归还原告，待投资款还清后双方共分；如承包期满，被告向村委会不能继续承包，本虾塘债务由双方共同承担，被告继续承包村委会虾塘，双方继续履行本合同，不得反悔。被告分别于2010年10月3日（农历2010年8月26日）、2010年11月10日收到原告投资款10万元、6万元，被告于2016年还清了原告所有的投资款。后因建设沿海高速需要，上述养殖塘部分被征用，分别于2015年8月19日、2015年10月23日、2016年9月30日、2016年10月14日、2016年12月30日、2017年1月17日得到补偿款150700元、26800元、225000元、12100元、40000元、225000元，上述共计679600元，均由被告一人领取。
一审法院认为，原、被告签订的协议书系双方当事人的真实意思表示，且无合同法第五十二条规定的情形，应为合法有效。原、被告在协议书中约定双方共同投资海涂，被告出海涂，原告出投资款，在海虾塘投资有收入时，扣除成本外所有资金优先归还原告，待投资款还清后双方共分收益，现被告在还清原告投资款后又因双方共同投资的海涂被部分征用获得补偿款共计679600元，该补偿款应属海涂而产生的收益，按照协议书约定理应由原、被告均分，但被告在获得上述补偿款后并未按约将款项分给原告，其行为显属违约，应承担相应的违约责任。故原告要求被告支付补偿款32.5万元的诉讼请求在合理范围之内，该院予以支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：由被告奚希田于本判决生效之日起十五日内支付给原告林爱飞补偿款32.5万元。一审案件受理费6180元，减半收取3090元，由被告奚希田负担。
本院二审期间，上诉人奚希田申请证人出庭作证，本院认为上诉人奚希田二审申请证人作证不属于新证据，且在奚希田无其他证据证明情况下，证人证言的证明力无法得到采信，故本院未准许上诉人奚希田的申请。被上诉人林爱飞未提供新的证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人奚希田与被上诉人林爱飞于2010年10月4日签订《协议书》，该协议书系双方真实意思表示，合法有效，双方之间形成合伙关系。根据该协议书约定，上诉人奚希田以所承包海涂为出资，被上诉人林爱飞以现金出资，合伙收入扣除成本后先归还投资，盈余部分双方共分。林爱飞根据合伙协议投入资金，并于2016年陆续收回投资款。现双方争议的是合伙经营的海塘因部分被征收所取得的补偿款，是否需弥补之前的合伙经营成本。上诉人奚希田认为，其在经营海塘过程中，围塘资金达100多万元、2011年至2013年塘坝修复达30多万元。如果海塘经营确实产生如上诉人所主张的上述成本，根据协议约定经营收入当然需要先弥补成本费用。但在诉讼中上诉人奚希田并无证据证明在经营中实际产生130万多万元的成本且未被经营收入所弥补的事实，相反，上诉人奚希田一直在陆续支付被上诉人林爱飞的投资款直至2016年。根据协议第二条约定，支付投资款的前提是要扣除成本，这也说明，即使经营海塘产生成本，上诉人奚希田也是在扣除成本后归还被上诉人林爱飞的投资。因此，上诉人奚希田在诉讼中主张存在巨额成本未弥补的情况与其归还被上诉人林爱飞投资款的行为存在矛盾之处，在没有证据证明情况下，本院无法采信。上诉人奚希田又主张，其全部归还被上诉人林爱飞的投资款说明双方已解除协议，但上诉人奚希田也没有在一审诉讼中提供证据予以证明，所谓亲戚参与调解及亲戚的证言可信度均存在不确定性，故本院对上诉人奚希田有关双方已解除协议的主张不予采信。现上诉人取得补偿款，应当作为合伙收益按约分配。上诉人奚希田与被上诉人林爱飞系亲戚关系，双方虽然发生争议，但理应考虑亲情，互谅互让，本院虽然做了大量的调解工作而无法促使双方达成调解，但仍希望双方能妥善处理纠纷。综上，上诉人奚希田上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6180元，由上诉人奚希田负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱为民
审 判 员 陈 杰
审 判 员 胡精华
二〇一七年九月二十五日
代书记员 洪 叶