河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鹤民终字第728号
上诉人（原审原告）刘帅，男，1991年11月30日出生。
委托代理人张海明，男，1956年2月3日出生。代理权限为代为承认、放弃诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）鹤壁长丰彩钢工程有限公司。住所地河南省浚县黎阳产业集聚区。
法定代表人郭玉军，该公司总经理。
委托代理人吴秋生，男，1971年9月10日出生。代理权限为代为承认、反驳诉讼请求，进行调解，代收法律文书。
被上诉人（原审被告）胡长亮，男，1980年8月12日出生。
委托代理人李景，河南道平律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人刘帅与被上诉人鹤壁长丰彩钢工程有限公司（以下简称长丰公司）、胡长亮提供劳务者受害责任纠纷一案，刘帅于2015年1月13日向浚县人民法院提起诉讼，浚县人民法院于2015年8月19日作出（2015）浚民初字第190号民事判决。刘帅不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人刘帅及其委托代理人张海明、被上诉人长丰公司委托代理人吴秋生、被上诉人胡长亮的委托代理人李景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
浚县人民法院一审认定：2014年夏天，刘帅在胡长亮承包的工地上从事钢结构安装工作，胡长亮提供安全带及安全帽，每天工资150元。2014年8月1日，刘帅在高空作业时，被顶板碰撞后从钢结构架上摔下致伤。随后，被送到浚县人民医院进行抢救治疗，入院诊断为，腹部闭合性损伤，右手外伤，颅脑损伤。住院47天，胡长亮支付医疗费19200元，交通费600元。诉讼中，刘帅的伤情经鹤壁天鹤法医临床司法鉴定所鉴定，鉴定意见为，刘帅腹部闭合性损伤（外伤性碑破裂）伤情构成八级伤残；刘帅腹部闭合性损伤（胰尾部损伤）伤情构成十级伤残。刘帅住院期间需要生活护理2－3人；出院后需生活护理1人，护理期限2－3个月。医疗终结期限约需6－8个月。在鉴定时做检查支付医疗费220元。2014年7月17日，胡长亮与长丰公司签订有钢构安装合同，工程名称为长丰公司钢构3#、4#车间钢结构厂房。安装内容为蓝图内全部钢结构部分。合同总款约290850.56元。胡长亮没有施工资质证书。另查明，2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为25402元／年（69.60／天），河南省机关事业单位出差人员伙食补助标准为30元／天。
浚县人民法院一审认为：刘帅以提供劳务的方式在胡长亮承包的工地上干活，工作内容属于胡长亮承建工程的组成部分，其报酬为每天150元，双方形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。刘帅的损失有：医疗费220元，误工费14616元（69.60／天×210天），住院期间护理费9813.6元（69.60／天×47天×3人），出院后护理费5220元（69.60／天×75天），住院伙食补助费1410元（30元／天×47天），营养费470元（10元×47天），残疾赔偿金58379.82元（9416.10元／年×20年×31%），交通费600元，共计90729.42元。胡长亮支付医疗费19200元，总计为109929.42元。刘帅在工作过程中，未按规定使用安全用具，自身存在一定过错，胡长亮虽提供有安全用具，但其在施工现场，对工人是否使用未尽到监管职责，存在一定过错，结合双方的过错程度，由胡长亮赔偿原告损失的50%为宜，即54964.71元（109929.42元×50%），已赔偿的19200元，应从其赔偿数额中扣除。关于刘帅要求赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求，结合刘帅的伤残程度、双方的过错程度及本地经济发展状况，胡长亮应赔偿刘帅精神损害抚慰金15000元。长丰公司作为建筑工程的承包人，将承包的部分工程分包给没有相应施工资质的胡长亮，亦存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故长丰公司应对刘帅的经济损失及精神损害抚慰金的赔偿承担连带责任。刘帅诉请过高部分，不予支持。
浚县人民法院一审判决：一、胡长亮于判决生效后十日内赔偿刘帅各项经济损失35764.71元（已扣除胡长亮支付的19200元）；二、胡长亮于判决生效后十日内赔偿刘帅精神损害抚慰金15000元；三、鹤壁长丰彩钢工程有限公司对上述第一、二项内容负连带赔偿责任；四、驳回刘帅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4680元，由刘帅负担3230元，胡长亮、鹤壁长丰彩钢工程有限公司负担1450元。
上诉人刘帅上诉称：一、1、一审认定上诉人与被上诉人各负担50%责任错误，应当依法纠正。2、误工费应按照150元／天计算。3、交通费1500元应当支持。4、鉴定费1900元应当由被上诉人承担。5、住院伙食补助费应当按照50元／天计算。请求：1、请求依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失126353.42元，被上诉人承担一、二审的全部鉴定费用和诉讼费用。
被上诉人长丰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平合理，请求依法维持。
被上诉人胡长亮答辩称：一审认定事实清楚，程序合法，法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉请求，依法维持一审判决。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经开庭审理，充分听取各方当事人的诉辩意见，认真审查当事人所举证据，确认一审虽认定事实成立，但对雇主与雇员应承担责任比例划分不当，应予以纠正。
本院认为，关于上诉人刘帅上诉称一审认定其与被上诉人胡长亮各负担50%责任错误的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案雇员刘帅为雇主胡长亮完成一定工作，雇主胡长亮理应为雇员提供安全的工作环境、安全的劳动条件，且要对雇员进行相应的安全教育培训，以保证雇员在完成工作中免受损害。雇主胡长亮由于没有履行其保障雇员安全的义务，导致雇员刘帅因工受伤，雇主胡长亮应承担雇主责任。雇员刘帅作为完全民事行为能力人，其应该能够认识到此项工作具有一定的危险性，应具有对高空安装作业危险性的判断能力，施工时应采取适当的安全措施以保护自身的安全，由于施工时其未能尽到安全注意义务而受伤，其本身存在一定过错，应承担过错责任。本院认为上诉人刘帅上诉称一审认定其与被上诉人胡长亮各负担50%责任错误的上诉理由成立，根据双方的过错程度，雇主胡长亮负主要责任，以承担80%的责任为宜，刘帅应负次要责任，以承担20%责任为宜。关于刘帅上诉称误工费应按照150元／天计算的上诉理由。本院认为，上诉人为农业家庭户口，其上诉称的150元／天为其在打工期间的临时性收入，不具有稳定性，一审按照2014年河南省农、林、牧、渔业职工平均工资计
算其误工费并无不当，刘帅上诉称其误工费应按照150元／天计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于刘帅上诉称其交通费应当支持1500元、鉴定费1900元应当由被上诉人承担、住院伙食补助费应当按照50元／天计算的上诉理由。本院认为，根据刘帅伤后治疗情况，一审对其交通费依法酌定交通费600元并无不当。刘帅支出的1900元鉴定费是其自行委托鉴定机构对其损伤进行的鉴定，鉴定结果并未被一审采用，该费用应由其自行承担。刘帅住院伙食补助费一审依据机关事业人员出差人员补助标准30元／天计算并无不当，刘帅上诉称其住院伙食补助费应按照50元／天计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人刘帅上诉称一审认定其与被上诉人胡长亮各负担50%责任错误的上诉理由成立，本院予以支持，其它上诉理由不能成立，本院不予支持。刘帅的损失共计109929.42元，胡长亮应承担87943.54元（109929.42x80%），扣除胡长亮垫付的19200元，胡长亮应再向刘帅赔付68743.54元。案经调解无效，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销浚县人民法院（2015）浚民初字第190号民事判决；
二、胡长亮于本判决生效后十日内赔偿刘帅各项经济损失68743.54元（已扣除胡长亮支付的19200元）；
三、胡长亮于本判决生效后十日内赔偿刘帅精神损害抚慰金15000元；
四、鹤壁长丰彩钢工程有限公司对上述第二、三项内容负连带赔偿责任；
五、驳回刘帅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4680元，由刘帅负担1680元，胡长亮、鹤壁长丰彩钢工程有限公司负担3000元。二审案件受理费2827元，由刘帅负担827元，胡长亮、鹤壁长丰彩钢工程有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 翁煜明
审判员 王宏春
审判员 甄瑛歌
二〇一五年十一月十三日
书记员 王 琦