内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内08终910号
上诉人（一审原告）：刘学旺，男，1963年12月9日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。
委托诉讼代理人：魏昕，内蒙古润安律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：贾建军，男，1965年12月21日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇。
被上诉人（一审被告）：内蒙古佘太水泥有限责任公司，住所地：乌拉特前旗乌拉山镇。
法定代表人：贾建军，董事长。
委托诉讼代理人：周三毛，男，1967年5月25日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌拉特前旗乌拉山镇，系佘太水泥公司职工。
上诉人刘学旺因与被上诉人贾建军、内蒙古佘太水泥有限责任公司（以下简称佘太水泥公司）民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初572号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭进行了审理，上诉人刘学旺的委托诉讼代理人魏昕，被上诉人佘太水泥公司的委托诉讼代理人周三毛到庭参加诉讼，被上诉人贾建军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘学旺上诉请求：撤销一审判决第二项，判令贾建军及佘太水泥公司共同承担还款责任并承担诉讼费。事实与理由：1、一审判决认定刘学旺主张贾建军、佘太水泥公司向刘学旺借款无事实依据错误，借款发生时，刘学旺是基于与贾建军的私人关系才向其出借款项，贾建军是佘太水泥公司的大股东兼法定代表人，其在借条上签字时并未表明是仅代表公司，如果其明确仅代表公司借款，刘学旺不会出借，贾建军声称佘太水泥公司是“兄弟”的公司，刘学旺根本无法将其二者严格区分，且一直将贾建军认为是真正的借款人，贾建军与佘太水泥公司应为共同借款人；2、一审判决认定刘学旺与佘太水泥公司认可曾付利息95800元错误，利息95800元是贾建军通过银行向刘学旺支付，而非佘太水泥公司支付，系贾建军与佘太水泥公司共同支付，非佘太水泥公司单方支付；3、佘太水泥公司为自然人独资的一人有限责任公司，刘学旺也一直在向贾建军催收借款，几次支付利息也均由贾建军个人支付，从事实上看，贾建军与佘太水泥公司完全合二为一，无法区别是公司行为还是个人行为。退一步说，即使涉案债务应由佘太水泥公司承担，作为公司唯一股东及法定代表人的贾建军，按照公司法规定也应承担连带清偿责任；4、即使如一审判决认定佘太水泥公司为借款人，贾建军为担保人，刘学旺一直在催促贾建军还款而非业已空壳的佘太水泥公司还款，而贾建军在2016年前也实际向刘学旺进行了还款，不能认定刘学旺没有要求贾建军承担保证责任，贾建军仍应对涉案债务承担连带偿还义务。
佘太水泥公司辩称，佘太水泥公司的股东非贾建军一人，涉案借款由公司会计收取，借款是公司原董事长牟某某以公司名义所借，后董事长变更为贾建军，借款是佘太水泥公司向刘学旺所借，不是贾建军个人借款。
贾建军未作答辩。
刘学旺一审诉讼请求：1、判令贾建军、佘太水泥公司共同偿还所欠借款本金31万元；2、判令贾建军、佘太水泥公司共同偿还上述所欠借款利息共计271550元（暂计算至2017年2月22日。按协议约定利率为15‰，时间为2010年6月22日—2017年2月22日，至起诉之日已偿还利息共计95800元，310000*79个月*15‰/月－95800元＝271550元），以上暂共计581550元（一审庭审中，刘学旺明确主张利息的时间为从2010年6月22日至给付之日）；3、判令贾建军、佘太水泥公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2010年6月22日，刘学旺与佘太水泥公司签订借款协议，约定甲方给乙方借款31万元，期限为5年。乙方付给甲方的利息为月息15‰，乙方如不能按期还本付息，则由贾建军从所在公司的所占股份支出。同日佘太水泥公司向刘学旺出具了收款收据。该借款本金31万元至今未偿还。刘学旺与佘太水泥公司均认可曾付利息95800元。
一审法院认为，佘太水泥公司向刘学旺借款，且双方在2010年6月22日签订的借款协议及收款收据，其内容真实，均系双方真实意思表示，未违反相关法律规定。故刘学旺与佘太水泥公司之间形成了合法的借款合同关系，佘太水泥公司作为借款人提取借款后，未按约定全面履行还款义务，应承担违约责任。合同约定借款利息为月息15‰符合法律规定，故对刘学旺请求佘太水泥公司偿还借款本金及利息的请求予以支持。贾建军虽是作为佘太水泥公司的法定代表人在借款协议上签字，但其对借款协议的内容是知晓并认可的，借款协议中约定“乙方如不能按期还本付息，则由贾建军从所在公司的所占股份支出”，应视为贾建军对该笔借款的偿还提供担保，依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任的保证方式承担保证责任”，故贾建军对该笔借款承担的是连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，借款时间是2010年6月22日，合同约定借款期间为5年，贾建军的保证期间已过，不再对该笔债务承担保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，判决：一、内蒙古佘太水泥有限责任公司于本判决生效后十日内偿还刘学旺借款本金31万元及利息（利息按照月息15‰核减已付利息95800元，从2010年6月22日计算至付清借款时为止）；二、贾建军对以上欠款不承担责任；三、驳回刘学旺的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9616元，减半收取4808元，由内蒙古佘太水泥有限责任公司负担。
二审中，当事人依法提交了证据，经组织当事人质证，本院对当事人争议的事实认定如下：1、刘学旺提供的农业银行卡交易明细清单2张，能够证明贾建军偿还刘学旺利息4万元，刘学旺并未怠于行使权利，应予认定；2、中国移动通信集团呼和浩特公司客户资料、刘学旺身份证复印件、贾建军给刘学旺短信截屏图。能够证明贾建军于2017年1月15日至2017年3月10日期间给刘学旺发了多条短信，与刘学旺协商还款事宜，承诺想办法还款。对此贾建军未到庭亦未发表质证意见。对该证据予以确认。
其他事实与一审查明一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是对涉案借款本金31万元及利息，贾建军是否应当承担还款责任。各方当事人对此争议焦点均无异议。刘学旺主张贾建军与佘太水泥公司系共同借款人，要求贾建军与佘太水泥公司对涉案借款及利息共同承担还款责任。对此，贾建军从一审至二审均未到庭应诉或抗辩，佘太水泥公司对借款本金及双方关于利率的约定均无异议，主张涉案款项系其公司前任董事所借，之后公司股权转让后贾建军接手，和贾建军个人无关。经审查，《借款协议》第六条约定的“乙方如不能按期还本付息，则由贾建军从所在公司的所占股份支出”内容，表明贾建军有对涉案借款进行担保的意思表示，也说明在借款之初，贾建军承诺如果佘太水泥公司不能按期偿还借款本息，则由贾建军向刘学旺承担还款责任，故该内容应为对借款担保的约定。贾建军虽在借款协议乙方（借款人）处签字，但在案证据尚不能证明贾建军为共同借款人，其应为借款担保人。此外，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，佘太水泥公司提供的营业执照载明，佘太水泥公司系自然人独资公司，法定代表人为贾建军，诉讼中，贾建军及佘太水泥公司均未提供相应证据证明佘太水泥公司的财产独立于贾建军自己的财产，佘太水泥公司主张其公司股东非贾建军一人，未提供相关证据证明。现佘太水泥公司并未按协议约定还本付息，贾建军应当按协议约定，承担保证责任。
关于贾建军是否应当免除保证责任的问题。双方在借款协议中未约定保证方式及保证期间，按照担保法相关规定，贾建军应按连带责任的保证方式承担保证责任，刘学旺作为债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求贾建军承担保证责任。一审中，刘学旺主张贾建军及佘太水泥公司于2011年6月22日向其支付利息55800元，2016年年底又分两次支付利息40000元，其一直在向贾建军索要借款。二审中，刘学旺提供了银行卡交易明细清单，证明贾建军分别于2016年11月26日向其支付利息3万元、2017年1月15日支付利息1万元，对其一审中的主张进行了补强。由此可见，在合同约定的履行期间及保证期间届满前后，贾建军几次向刘学旺支付了利息，且从贾建军与刘学旺的短信内容可见，贾建军一直承诺偿还借款。上述事实表明，贾建军作为涉案借款的保证人，一直在向刘学旺履行保证人义务。人民法院应当根据当事人的诉辩意见认定案件事实，贾建军从一审至二审均未到庭抗辩，陈述相关事实或者否认刘学旺曾向其主张权利，一审判决在认定贾建军对涉案借款的偿还提供担保的同时，认定贾建军的保证期间已过，不再对该笔债务承担保证责任，无事实及法律依据，应予纠正。贾建军作为涉案借款的保证人，应承担连带保证责任。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律应做调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初572号民事判决第一、三项；
二、撤销内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初572号民事判决第二项；
三、贾建军对内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初572号民事判决第一项所认定的借款本息承担连带清偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9616元减半收取，由内蒙古佘太水泥有限责任公司和贾建军负担4808；二审案件受理费9616元，由内蒙古佘太水泥有限责任公司和贾建军负担5125元，由刘学旺负担4491元。
本判决为终审判决。
审判长 任明强
审判员 单久芬
审判员 邬忠良
二〇一七年九月一日
书记员 范 林
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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