安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）马民一终字第00115号
上诉人（原审被告）：马鞍山纵横置业有限公司。
法定代表人：卢晓东，该公司总经理。
委托代理人：朱来宏，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石象银，男，1966年9月23日出生，汉族，居民，住安徽省马鞍山市博望区。
委托代理人：孙应金，安徽姑城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博望区博望社区居民委员会。
法定代表人：邰圣龙，该居民委员会主任。
委托代理人：秦小慈，安徽长城律师事务所律师。
委托代理人：朱敏敏，安徽长城律师事务所律师。
上诉人马鞍山纵横置业有限公司（下称纵横置业）因与被上诉人石象银、被上诉人博望区博望社区居民委员会（下称博望社区）商品房预约合同纠纷一案，不服马鞍山市博望区人民法院（2014）博民一初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人纵横置业法定代表人卢晓东及委托代理人朱来宏，被上诉人石象银的委托代理人孙应金、被上诉人博望社区的委托代理人秦小慈、朱敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石象银在原审中诉称：2008年1月4日，其与原当涂县博望镇街道居委会及纵横置业签订了一份《商品房预定协议书》，约定：乙方（石象银）预定博望社区、纵横置业合作开发的怡馨家园2区1栋8号，该房屋为两层商铺。房屋总价为56万元，该房屋为按套包干价出售。此后，石象银支付购房款55万元。后因纵横置业、博望社区将其订购的房屋安置给其他被拆迁户，导致无房交付，遂提出在随后开发的博望镇华联超市国税地块预定一套商铺给石象银。为此，双方于2008年9月27日签订了一份《协议书》，约定：石象银在“博望镇华联超市国税地块”施工图出来的第一时间对房屋享有优先购买权，该商业户型为一间两层，面积为105㎡。商铺价格可参照怡馨家园二区1号楼商铺价格，一次性支付价款56万元，实际面积按市场价格多退少补。原先交付的55万元购房款作为购房保证金。协议书还约定任何一方违约，必须承担原购房款项的20%作为违约金。但协议书约定的该开发地段，纵横置业、博望社区一直未进行开发建设，致使商品房预定合同无法履行。现因纵横置业、博望社区既不能交付房屋，又不返还购房款，严重损害了石象银的合法权益。故请求法院依法判令：一、解除双方于2008年9月27日签订的《协议书》；二、归还购房款55万元；三、赔偿石象银损失269287元（按照中国人民银行同期贷款基准年利率6.55%的1.3倍赔偿损失，计算期限自2008年9月27日起至2014年6月27日止）；四、诉讼费由纵横置业、博望社区承担。
原审查明：2007年12月26日，原当涂县博望镇街道社区居民委员会（甲方）与纵横置业（乙方）签订《博望镇桥东路旧城项目改造（2期）建设协议书》，约定东至中润超市东边路、西至华联超市东界、南至农贸市场、北至314省道，由甲方负责征迁工作，乙方负责开发。2006年12月18日及2007年10月17日，石象银与原当涂县博望镇街道社区居民委员会、纵横置业签订协议。石象银4次向原当涂县博望镇街道社区居民委员会交纳购房款47万元，开具收据情况：2006年9月12日为19万元、2007年1月23日为21万元、2月10日为4万元、4月9日为3万元。2008年1月4日，石象银（乙方）与原当涂县博望镇街道社区居民委员会（甲方）、纵横置业（甲方）签订《商品房预订协议书》，约定的主要内容：甲方开发小区怡馨家园；乙方预订怡馨家园2区1栋8号两层商铺；房屋总价56万元；双方原2006年12月18日及2007年10月17日所签协议同时作废。2008年3月14日，石象银向纵横置业交纳购房款8万元，合计55万元。后因约定的房屋不能交付，2008年9月27日，石象银（乙方）与原当涂县博望镇街道社区居民委员会（甲方）、纵横置业（甲方）签订《协议书》，约定的主要内容：一、确保乙方对“博望镇华联超市国税地块”施工图出来第一时间通知并在同等条件下享有优先认购权，及时签订协议。二、所购商业户型为一间两层，面积约为105㎡（以产权测绘为准），具体户型参照怡馨家园二区1#楼户型。三、所购商业户型基本相等的情况下，石象银户可选择以下付款方式：商铺价格可参照怡馨家园二区1#楼商铺价格，一次性付款价56万。若乙方选购商铺面积大于或小于补偿面积，则差额部分面积按照市场价格计算补差。四、甲方承诺将一套怡馨家园二区三号楼303室住宅，面积约为95.35㎡（以产权测绘为准）以优惠价格9.8万元售给乙方（原价中优惠款有纵横置业承担5万元，居委会承担余下2万元）。五、乙方承诺怡馨家园二区三号楼303室住宅付款方式为：签订认购协议时支付5万元，主体结构封顶时支付4.8万元。如逾期不能支付，则按1%计算违约金。六、乙方已交房款55万元，自本协议生效起不收甲方利息，但因甲方所建怡馨家园尚需两年以上，因本次协议已包含对乙方各项补偿，若乙方违约需退还各项补偿（即购怡馨家园二区三号楼住宅优惠款约7万元）。七、乙方将原购的怡馨家园二区8号商铺返还甲方，配合完成退房相关手续，原购房协议及合同作废，已交房款55万元视为履行保证金。八、本合同所有条款，作为双方一切责任和权益的最终依据，任何一方擅自违背或变相违背，都必须承担原购房款项的20%作为违约金。
原审另查明：原当涂县博望镇街道社区居民委员会已更名为博望区博望社区居民委员会。纵横置业于2006年10月9日成立。
原审认为：石象银与原当涂县博望镇街道社区居民委员会、纵横置业于2008年9月27日签订的协议书，系各方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，各方均应按约履行。根据《协议书》约定的内容，对石象银购买房屋的座落、总价款、付款方式及付款时间进行约定，但对房屋交付时间约定不明，故该协议书应当认定为商品房预约合同。原当涂县博望镇街道社区居民委员会由于区划调整，现更名为博望区博望社区居民委员会，其应依法承受原当涂县博望镇街道社区居民委员会的权利和义务。纵横置业于2006年10月9日成立，2008年9月27日签订《协议书》时其已具有主体资格，已对以前石象银交纳的购房款予以认可，因此，对纵横置业抗辩石象银向博望社区支付47万元时其并未成立的意见，不予采信。
案件的争议焦点是：各方签订《协议书》是否解除；导致合同不能履行的违约责任的确定；纵横置业、博望社区是否承担民事责任及如何承担民事责任。
一、关于各方签订的《协议书》是否解除问题。《协议书》约定“所建怡馨家园尚需两年以上”，对房屋交付时间约定不明。自该协议书签订之日至今已长达六年，且至法庭辩论终结时，纵横置业尚未取得“博望镇华联超市国税地块”的开发权，不能实现石象银订立该协议的目的，致使石象银的权利无法得到实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案符合合同解除的法定条件，故石象银诉请解除2008年9月27日签订的《协议书》，予以支持。对于博望社区、纵横置业抗辩有继续履行合同的能力、不同意解除《协议书》的理由，缺乏事实和法律依据，不予采信。二、违约责任问题。“所建怡馨家园尚需两年以上”，至今博望社区、纵横置业不能实现合同目的。根据》的相关意见，该合同履行不能的责任应归责于博望社区、纵横置业。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于石象银主张返还购房款55万元的请求，予以支持。三、损失赔偿的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。双方约定“原购房款项的20%作为违约金”，已明确约定违约金的计算方式，因此，博望社区、纵横置业应支付石象银违约金11万元（55万元×20%）。对于石象银超过该违约金数额的请求，不予支持。博望社区、纵横置业共同与石象银签订协议，作为合同共同的一方当事人，在协议中没有约定各自的权利义务，应共同对外承担民事责任，共同返还石象银购房保证金55万元。纵横置业、博望社区抗辩称各自退还收取的款项，不予采信。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2014年11月27日作出如下判决：一、解除原告石象银与被告博望区博望社区居民委员会、被告马鞍山纵横置业有限公司于2008年9月27日签订的《协议书》；二、被告博望区博望社区居民委员会、被告马鞍山纵横置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告石象银购房保证金55万元，并支付违约金11万元，合计66万元。案件受理费11992元，由被告博望区博望社区居民委员会、被告马鞍山纵横置业有限公司负担。
宣判后，纵横置业不服，向本院提起上诉称：原审判决在认定事实和适用法律均存在错误，请求撤销一审判决书中第二项，改判纵横置业返还石象银8万元，并不承担违约金。理由如下：一、原审认定纵横置业现在尚未取得开发权系事实认定错误，纵横置业已经获得当国用（2009）第1184号土地使用权是有履行合同的能力的。依据2008年9月27的所签订的《协议书》内容，协议签订2年后至纵横置业拟开发地块完成施工图后通知石象银签订购房协议前，石象银均享有优先购买权同时享有随时不购买的权利，石象银主张违约金损失没有依据，因为纵横置业未有任何违约的事项。二、原审认定纵横置业和博望社区为共同的合同一方当事人，没有事实和法律依据。根据协议的内容可以看出，协议中明确约定了纵横置业和博望社区双方承担优惠的份额和各自所收的款项，故纵横置业应与博望社区按各自的民事行为承担各自的责任。
石象银辩称：一、根据2008年9月27日签订的协议书来看，石象银所交纳的55万元已经转为该协议书的履约保证金，石象银已经履行了合同义务。对于协议书第六条规定的，“建设期需两年以上”，应理解为合同签订及房屋交付时间不应超过三年。纵横置业虽已获得当国用（2009）第1184号土地使用权，但案涉土地至今没有进入开发建设程序，至今已有六年之久，故石象银签订合同的目的无法实现，且造成合同不能履行的责任在于纵横置业和博望社区，所以纵横置业必须承担违约责任。二、案涉项目系纵横置业和博望社区合作开发建设，纵横置业系开发商，该项目的开发建设只能以纵横置业的名义进行。且协议书的合同另一方当事人为纵横置业和博望社区，协议亦明确载明石象银支付的55万元购房款转为了合同履约保证金，成为双方共同的收入，因此纵横置业应与博望社区共同承担合同返还义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。纵横置业的上诉请求没有事实和法律依据，请依法予以驳回。
博望社区辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。不同意纵横置业只返还8万元购房款的请求。因为在房地产开发过程中，开发主体系纵横置业，与博望社区系合作关系。虽然购房定金由博望社区收取，但是纵横置业和博望社区在开发涉案项目中系一个整体，因此，返还责任应由纵横置业和博望社区共同承担。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审相同。
综合各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：纵横置业主张向石象银返还8万元且不承担违约金，有无事实和法律依据。
本院认为：关于纵横置业向石象银返还多少钱款的问题。纵横置业与博望社区共同作为合同一方，与石象银签订2008年9月27日的协议书并在协议书上盖章，且协议书上未明确约定按照确定的份额对合同另一方即石象银享受权利或承担义务，故对外应承担共同责任。因此对纵横置业提出按其实际收取的8万元款项予以返还的主张，不予支持。关于纵横置业应否承担违约责任的问题。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，石象银已经交纳了购房款55万元，导致其订立协议书的目的不能实现的原因系纵横置业在2008年签订协议书后至今未对案涉地块进行开发，故纵横置业系违约方，应承担违约责任。原审按照双方约定的违约金条款，判令纵横置业承担违约金110000元，并无不当。纵横置业提出其不存在违约事项不应承担违约责任，与事实不符，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。纵横置业的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费9440元，由马鞍山纵横置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
代理审判员 张茂进
代理审判员 方 芳
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 丁 莉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。