河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终1569号
上诉人(一审原告)：万淑敏，女，汉族，1961年3月27日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：杨卿，男，汉族，1960年10月12日出生，住河南省洛阳市洛龙区。系上诉人万淑敏之夫。
被上诉人（一审被告）：常某。
法定代理人：常万年，男，汉族，1973年2月25日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
法定代理人：万苏平，女，汉族，1982年9月19日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
被上诉人（一审被告）：常万年，男，汉族，1973年2月25日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
被上诉人（一审被告）：万苏平，女，汉族，1982年9月19日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：刘秋爽，洛阳市洛龙区法律援助中心援助律师。
被上诉人（一审被告）：麻克俭，男，汉族，1957年10月17日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：李红波，河南帝都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王昇，河南帝都律师事务所律师。
上诉人万淑敏与被上诉人常某、常万年、万苏平、麻克俭侵权责任纠纷一案，不服河南省洛龙区人民法院（2016）豫0311民初4613号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万淑敏及其委托诉讼代理人杨卿，被上诉人常某、常万年、万苏平的委托诉讼代理人刘秋爽，被上诉人麻克俭及其委托诉讼代理人李红波、王昇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
万淑敏上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判被上诉人麻克俭在交强险范围内首先赔偿上诉人的各项损失，超过交强险的损失按照过错责任由被上诉人承担。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、涉案机动车车主为麻克俭，一审法院认定车主另有其人是错误的，麻克俭没有向法院提供充分证据证明该车系借他人使用，就应承担举证不能的后果。2、涉案三轮车为机动车，一审法院认定错误。由于麻克俭拒不提供三轮车，导致鉴定不能，责任不在上诉人。3、麻克俭没有购买交强险，应在交强险范围内承担责任。
常某、常万年、万苏平答辩称：同意上诉人万淑敏的上诉意见。
麻克俭答辩称：1、麻克俭并非本案所涉电动三轮车车主，道路交通认定书及一审证人证言可以证明麻克俭仅是电动三轮车使用人。2、该三轮车在事故认定书中注明该车辆为电动三轮车，因该三轮车主离开洛阳，无法对该车辆进行鉴定，但不能就此认定该电动车为机动车。3、上诉人要求麻克俭在交强险范围内承担责任于法无据。
万淑敏向一审法院起诉请求：一、依法判决四被告常某、常万军、万苏平、麻克俭赔偿原告医疗费、误工费、护理费等各项费用197129.86元，并且承担连带赔偿责任。二、常某驾驶的肇事电动三轮车是否为机动车进行司法鉴定。三、判决四被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月24日17点30分，被告常某驾驶电动三轮车由西向东行驶至洛龙区洛龙大道五新街口，遇原告推26自行车由东向西也行走至该处，三轮车前后轮与原告自行车相撞，造成原告右下肢受伤、车辆受损的交通事故，洛阳市公安局交通警察支队六大队同日作出道路交通事故认定书，认定被告常某负全部责任，原告无责任，原告与被告常某监护人常万军自愿达成协议，原告住院医疗费、误工费、护理费、今后医疗费、车辆损坏等一切费用由常万军另行赔偿。事故当日原告入住洛阳新区医院一天，次日转至洛阳正骨医院住院治疗到2014年4月17日出院，在新区医院花费医疗费1149.85元、门诊费140.67元、在正骨医院花费医疗费35078.03元、门诊费用3037.98元。本案在原一审期间，原告申请对其伤残等级及出院后护理期限、护理人数、误工期限、营养期进行鉴定，该院委托河南金剑司法鉴定中心进行鉴定，2015年3月23日，该中心出具了（2015）临鉴字第85号法医临床司法鉴定意见书，认定原告右下肢损伤伤残程度为IX(9)级伤残，出院后前90天1人护理，误工期为定残前一日。原告支出鉴定费1900元、检查费890元、另支付医疗费419.58元。被告常万军向原告支付8000元。另查明：原告系洛阳泰森办公家具有限公司员工，月平均工资为2040元，原告与丈夫在洛阳经济技术开发区关圣街购买有住房并长期在此居住。原告住院期间需人员护理，提供了护理人王杰、杨子杰的收入情况，王杰在洛阳精诺数控设备有限公司工作，月工资3400元，杨子杰在河南龙迪装饰工程有限公司工作，原告受伤前三个月的平均工资为3180元。该院调取的交警部门对该事故的处理材料及庭审查明：本次事故被告常某所驾驶的电动三轮车为被告麻克俭家办事向他人借用，帮忙人将车停放在家门口卸完东西后洗手，钥匙在车上没有拔出，待从家里出来车已不见。发生事故后车已归还，车主已不知到什么地方居住。原一审和本次重审中原告均要求对该事故车是否为机动车进行鉴定，因不能提取事故车，致鉴定不能。关于对原告造成损害责任的认定，被告常某未经他人允许将涉案的电动三轮车开走并造成原告受伤，交警部门的责任认定书认定原告无责任、被告常某负全责，事实清楚，责任划分明确，并经双方当事人签字认可，该院对该交通事故责任认定书予以采信，因被告常某系未成年人，被告常万军、万苏平疏于管理，对原告造成的损失应由其监护人常万军、万苏平赔偿80%为宜；被告麻克俭作为电动三轮车使用人，将车停放在家门口，没有拔出车钥匙导致车辆被开走并发生事故，对事故车辆没有尽到安全管理责任，根据过错程度承担原告损失20%的赔偿责任。涉案电动车在发生交通事故后，事故处理部门没有提取，现诉讼中也不能取得，对该车是否属于机动车无法鉴定，原告没有提供证据证明涉案的电动三轮车车主是被告麻克俭，诉状中称被告麻克俭将三轮车钥匙交给被告常某，也没有提交证据，原告和第一、二、三被告就本案所涉的三轮电动车认为是机动车，因没有交纳交强险，继而要求在交强险范围内由被告麻克俭承担责任的诉求，但不能提供洛阳市对该类电动三轮车作为机动车管理并强制交纳交强险的相关证据，因没有现实基础，对该要求不予支持。关于原告因事故所受的损失，该院认定如下：1、医疗费40716.11元有医院的收费发票为证，本院予以认定（1149.85+140.67+35078.03+3037.98+890+419.58）;2、住院伙食补助费720元（30元/天×24天）；3、营养费240（10元/天×24天）；4、护理费：住院期间2人护理，护理费5264元（3400+3180）/30天×24天）。出院后根据鉴定需一人护理90天，依居民服务业标准计算护理费为7020元（28472元/365天×90天），护理费合计为12284元；5、误工费24752元，原告月工资为2040元，从受伤之日至定残前一日为364天,误工费为计算方法为：2040元/30天×364天；6、残疾赔偿金97565.8元，原告系九级伤残，依据河南省2015年城镇居民人均可支配收入计算20年，计算方法为：24391.45元/年×20年×20%；7、精神损害抚慰金，原告因事故受伤精神遭受痛苦，应当得到赔偿，该院根据侵权人的过错程度、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定为10000元；8、鉴定费1900元为进行伤残鉴定的必要支出，予以认定；9、交通费，原告住院治疗的医院与事故发生地不在同一区域，该院酌定为1000元；10、康复费、医疗辅助用品费，该费用均有发生，该院结合实际情况及原告提交的有关票据，酌定为2000元。原告上述1-10项损失合计为191177.9元，该院予以认定。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十二条第一款之规定，经合议庭评议并报院审判委员会讨论，判决：一、被告常万军、万苏平于判决生效后十日内赔偿原告万淑敏损失191177.9元的80%即152942.3元，扣减已付的8000元后为144492.3元;二、被告麻克俭于判决生效后十日内赔偿原告万淑敏损失191177.9元的20%即38235.6元;三、驳回原告其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4243元，由原告承担143元、被告常万军、万苏平承担3280元、被告麻克俭承担820元。
二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本次交通事故经洛阳市公安局交通警察支队六大队认定常某负事故全部责任，本院对此予以确认。鉴于常某系未成年人，常万年、万苏平作为监护人应对万淑敏的各项损失承担相应责任，麻克俭作为三轮车使用人对事故车辆没有尽到安全管理责任，也应承担一定必要责任，一审法院根据各方过错程度认定赔偿比例并无不当，本院对此予以确认。关于万淑敏上诉提出该涉案三轮车系机动车且车主为麻克俭的问题，缺乏事实和法律依据，且麻克俭对此也不予认可，万淑敏在公安机关处理事故过程中也未对涉案三轮车是否属于机动车申请进行确认，万淑敏应当对此承担举证不能的不利后果，故本院对万淑敏的该项上诉主张不予支持。综上，上诉人万淑敏的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1010元，由上诉人万淑敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一七年四月二十日
书记员 王 璐