北京市房山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）房民初字第09762号
原告陈洪波，男，1972年2月10日出生。
委托代理人刘刚，北京市房山区良乡镇法律服务所法律工作者。
委托代理人王军，男，北京远宇运输有限责任公司业务员。
被告北京市市政三建设工程有限责任公司，住所地北京市西城区三里河北街1号。
法定代表人王双利，董事长。
委托代理人于万澜，女，该公司法务。
委托代理人曹久胜，男，该公司职员。
原告陈洪波与被告北京市市政三建设工程有限责任公司（以下简称市政三公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员肖金良独任审判，公开开庭进行了审理。原告陈�波的委托代理人刘刚、王军，被告市政三公司的委托代理人于万澜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陈洪波诉称：2013年3月29日，原告与被告签订建设工程分包合同，约定原告为被告就位于北京市房山区长阳镇的中核北京科技园综合科研楼附属工程进行施工，承包范围包工、包料；承包内容为建设单位提供的施工图纸内全部内容；工程质量为合格；工程价款为暂定价。双方还约定了其他事项。合同签订后，原告立即组织人员、材料垫资于2013年3月30日进行施工。原告正在按计划施工过程中，该项目因未办理完善施工手续于同年4月29日和5月22日被房山区有关执法部门以违章建筑为由勒令停工，并拆除了部分在建工程。5月24日，被告向原告下达停工通知，导致原告停工至今。原告收到停工通知时已完成总工程量的40%以上。停工后，原告按照被告的�求留守了管理人员对施工现场进行了保护至今。同时与被告的管理人员一同对施工现场工程进度、租赁设备、施工材料等进行了清点核实。7月25日，双方就原告已完成的工程量、库存材料、停工费等进行了核实，被告确认工程款为2937782.61元。在施工期间，被告单独临时用工合计14560元。期间，被告给付原告工程款46万元，原告针对剩余工程款和停工损失费向被告主张多次无果，为维护原告合法权益故诉至法院，要求判令被告市政三公司给付原告尚欠工程款并赔偿原告停工损失费、库存材料、租赁费、活动板房租赁费、保全费、评估费共计2146120.5元，并按照中国人民银行同期贷款利率自2013年3月31日至判决生效之日止给付应付工程款逾期付款利息。诉讼费由被告承担。
被告市政三公司辩称：不同意原告的诉讼请求。第一，我方已经严格按照双方签订的分包合�约定进行付款，并未发生拖欠工程款的情形。原告在我方四次通知复工的情形下拒绝复工，且阻止我方施工，导致我方工程延误，构成根本违约，应当承担责任，我方保留起诉对方承担责任的权利。第二，原告单方解除合同的行为违法，我方没有根本性违约行为，我方按照合同约定支付工程进度款，原告无权单方解除合同。被告自2013年8月13日至同年9月18日前后四次向原告发出复工通知以及复工期限届满责令限期退场的通知，但原告拒绝复工，形成违约，故我方享有合同解除权并有权要求原告退场。第三，原告要求支付工程款的理由不能成立，我方已经按照施工进度支付所有施工款，并不拖欠工程款。原告提交的2013年7月29日工作联系单不能作为我方支付工程款依据。因为工程联系单是我方向大甲方中核公司提交的申请，仅仅是对合同付款期限、条款进行变更的要约行为，中核公司并未对我方进行承诺，也没有对条款进行变更，且中核公司没有批准付款。中核公司在2013年7月29日作出了要求我方重新申报工程量的复函。原告以没有法律效力的工作联系单作为依据向我方要求工程款，不应当得到法院支持。第四，原告要求的停工费不能成立。我方已经付清了所有工人的工资，工人已经全部退场，停工期间一直到现在，原告并没有工人在施工现场，原告自行计算的清单里的人员是不存在的。第五，原告并无施工资质与我方签订分包合同，只有在其交付的建筑工程经过竣工验收时才可以要求我方支付工程款。综上，原告的诉讼请求不应当得到支持。
经审理查明：2013年3月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《中核北京科技园综合科研楼附属工程分包合同》。合同约定：原告为被告承包的位于房山区良乡镇的中核北京科技园综合科研楼附属工程进行施工。承包方式包工包料（包质量、包安全、保进度）；承包内容按建设单位提供施工图纸内全部内容；工期自2013年3月30日至2013年8月11日（135日历天）；工程承包总价暂定为340万元，承包总价暂定，最终按甲方与业主结算价的85%支付（含5%质量保证金），甲方与业主确定的材料价差按92%支付。被告在项目开工前完成水、电等施工管线和施工道路，并满足完成本合同劳务作业所需的能源供应、通讯及施工道路畅通的时间和质量要求，并承担相应费用。该工程被告委派李国文为现场负责人，原告为己方现场负责人。该合同对双方其他权利义务同时进行了约定。
合同签订后，原告组织人员进行施工。施工过程中，由于该工程土地使用未取得合法手续，属于违法建设，长阳镇执法队多次到施工现场要求立即停工，并曾收走施�工具若干，驱散施工工人，拆除已施工部分砖砌体，原告被迫停工。2013年5月24日，该工程业主北京中核创新产业基地管理有限公司（以下简称中核公司）发出停工通知，原告开始长期停工。2013年7月25日，被告向中核公司发出工作联系单。该工作联系单记载：“关于中核北京科技园综合楼临时食堂已完成工程量价值、库存材料、停工期间人员工资进行核实确认的请示。贵公司临时食堂项目于2013年3月31日开工历时115天。按总工程计算完成了百分之四十之多。由于贵公司项目手续原因临时食堂及附属用房施工现场于2013年4月29日和5月22日被政府执法部门两次强行停工长达80多天。贵公司于同年5月24日下达现场长期停工的通知书。在此期间我们按照公司的要求对现场进行了保护。留守了必要的管理人员。同时与贵公司管理人员一起对现场工程进度、租赁设备、材料等进行�清点核实。为了严格遵守合同规定便于今后更好的工作。经我公司核实已完成工程量及其它价值2008257.61元、库存材料272985元、误工费656540元，共计2937782.61元。请贵公司予以确认。”该工作联系单落款处盖有被告公司公章，李国文在单位负责人处签字，接收（人）单位签字处记载：“收到此文件，内容待核实。郝志立”。工作联系单后附有3个附件，分别是工程量清单、剩余材料清单和误工费清单。每个清单落款处注明制表人为王军、审核人为陈洪波、批准人为李国文。
诉讼中，原告称2013年7月25日的工作联系单应为原、被告双方间的结算单，被告应当按照该工作联系单上的数额给付原告工程款、库存材料、误工费等费用，并赔偿原告长期停工至双方办理交接之日止的各项损失。被告认为上述工作联系单不是双方的结算单，原告实际施工的工程量远远少于该工作联系单确定的工程量，故申请对原告已施工的工程及剩余材料进行造价评估。本院依法委托北京市国宏信价格评估有限公司（以下简称国宏信公司）对原告已完工部分工程造价及施工现场剩余材料价值进行评估，国宏信公司于2014年5月4日出具国宏信（民）字2013第130264-1号《北京市财产价格评估结论书》，并于2014年6月23日出具关于上述评估结论书有关调整的说明函，针对涉案评估事项作出价格评估结论如下：1.无争议项目按照工程预算定额标准人工价格计算的价值为352973元；2.有争议项目原告主张工程量按照工程预算定额标准人工价格计算的价值为731347元；3.有争议项目被告主张工程量按照工程预算定额标准人工价格计算的价值为396064元；4.无争议项目按照原告主张人工价格计算的价值为464087元；5.有争议项目原告主张工程量按照原告主张人工价格计算的价值为881674元；6.有争议项目被告主张工程量按照原告主张人工价格计算的价值为458835元；7.剩余材料价值为216482元。
另查明，2013年3月28日，被告与涿州蓝天网架有限公司（以下简称蓝天网架公司）签订《北京科技园综合楼项目临时食堂钢结构工程施工合同》，约定被告将中核北京科技园综合楼项目临时食堂钢结构工程钢结构的制作、运输、安装及防火涂料承包给蓝天网架公司进行施工。合同总造价（含税）为352716.83元（本合同为固定综合单价合同，9825元／吨，后附工程报价清单，以蓝图实际用钢量结算）。该合同对双方其他权利义务同时进行了约定。合同落款处需方一栏为被告公司盖章，委托代理人为“王军”签字；供方一栏为蓝天网架公司盖章。2013年4月10日，蓝天网架公司出具号码为0640508的收据一张，该收据上记载：“今收到北京市市政三建设工程有限责任�司交来工程款7万元整”。现该收据原件由原告保存，市政三公司认可上述款项系由原告实际向蓝天网架公司支付。2014年3月，原、被告进行了施工现场及剩余材料交接。目前，被告已向原告支付工程款共计46万元。
诉讼中，原告申请对被告在中信银行长安支行账户（开户账户：×××）中的存款260万元予以冻结，并提供了两套房产作为担保。本院依法对被告的上述财产进行了保全。
上述事实，有《中核北京科技园综合科研楼附属工程分包合同》、工作联系单、《北京科技园综合楼项目临时食堂钢结构工程施工合同》、号码为0640508的收据、国宏信（民）字2013第130264-1号《北京市财产价格评估结论书》、评估结论书有关调整的说明函及当事人陈述等在案为证。上述证据，经当庭质证及本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。本案工程未取得相应审批，且原告不具备建设工程分包人的相应资质，故原告与被告签订的《中核北京科技园综合科研楼附属工程分包合同》，违反了法律、法规的强制性规定，应属无效。鉴于原告针对该工程已实际施工，被告应向原告进行相应补偿。原告陈述2013年7月25日被告向中核公司发出工作联系单即是原告与被告间的结算单，被告对此予以否认。因上述工作联系单从形式上不具备结算单的要件，且根据评估结论书可见，实际工程造价与上述工作联系单体现的工程造价亦相差甚远，故本院对原告的上述主张不予支持。因被告提交的有关工程量的相应证据是经过业主和监理公司审核的书面材料，其证明效力高于原告提交的尚待业主审核的工作联系单，故本院对被告主张的原告已完工程量予以确认。由于本工程为未完工程，且无法采用比例鉴定法进行造价评估，而双方均同意采用工程预算定额标准进行造价评估，原告要求单对人工价格采用其他标准，理由不成立，本院不予支持。从双方提交的与蓝天网架公司签订的施工合同看，蓝天网架公司的合同相对方应为被告，而非原告，故本院采纳被告的抗辩意见，由蓝天网架公司完成的工程内容所涉及的工程款不应由被告向原告支付。至于原告已向蓝天网架公司支付的7万元，由于涉及案外人，故当事人可另行解决。经核算，针对原告已完工程，被告应向原告支付工程款总计395224.59元，而被告已向原告支付工程款46万元，故现原告要求被告给付尚欠工程款及利息，缺乏依据，本院不予支持。
关于损失赔偿问题，因双方均同意交接剩余材料并由被告按照评估价值向原告支付剩余材料的价款，故对于原告要求被告支�剩余材料价款的诉讼请求，本院予以支持。因双方明知原告不具备建设工程分包人的相应资质仍违法签订分包合同，且该工程因违法建设被相关部门要求停工后，双方均应依法立即撤场，并采取行动避免损失扩大，而双方实际并未依法积极应对，而是消极等待。故对于涉案工程所造成的损失双方均有过错。鉴于被告的工作联系单中记载有原告误工费656540元，故对于原告要求被告给付停工损失费的诉讼请求，本院酌情予以支持。因原告要求的自2013年9月3日开始计算的租赁费是原告自行扩大的损失，故本院不予支持。施工期间的临时设施费已经包含在评估结论中，而停工后的临时设施费属原告自行扩大的损失，故对于原告要求被告支付活动板房租赁费的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付保全费的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。因被告已超付工程款，故多付的工程款用以折抵损失赔偿款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款、第六十六条第一款、第六十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告北京市市政三建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告陈洪波剩余材料款、停工损失费共计四十七万九千九百七十六元五角九分。
二、被告北京市市政三建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告陈洪波保全费五千元。
三、驳回原告陈洪波的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费三万三千五百元，由原告陈洪波负担一万六千七百五十元（已交纳二千元，余款于本判决生效后七日内交纳），由被告北京市市政三建设工程有限责任公司负担一万六千七百五十元（已交纳）。
案件受理费一万一千九百八十五元，由原告陈洪波负担九千四百二十四元（已交纳），由被告北京市市政三建设工程有限责任公司负担二千五百六十一元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 肖金良
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李欣宇