浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙10刑终4号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省仙居县人民检察院。
原审被告人张亚亚，女，1986年12月30日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2016年5月17日因本案被刑事拘留，同年6月23日转取保候审。
原审被告人应俊，男，1985年6月29日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2016年6月6日因本案被刑事拘留，同年6月30日转取保候审。
原审被告人朱福秋，女，1992年10月29日出生于浙江省仙居县，汉族，中专文化，农民，住仙居县。2016年5月18日因本案被刑事拘留，同年6月15日转取保候审。
原审被告人徐凯翔，男，1994年12月21日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2016年6月14日因本案被刑事拘留，同年6月30日转取保候审。
原审被告人应敏辉，男，1989年8月11日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，农民，住仙居县。2016年6月23日因本案被刑事拘留，同年7月8日转取保候审。
原审被告人暨琳灵，女，1996年10月7日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，农民，住仙居县。2016年6月3日因本案被刑事拘留，同年6月15日转取保候审。
浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控原审被告人张亚亚、朱福秋、徐凯翔、应俊、应敏辉、暨琳灵犯开设赌场罪一案，于2016年12月14日作出（2016）浙1024刑初398号刑事判决。宣判后，仙居县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，原审被告人张亚亚、朱福秋、徐凯翔、应俊、应敏辉、暨琳灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2016年3月31日至5月中旬期间，被告人张亚亚及泮贵龙（另案处理）经事先商量，创建了“33-5雷福利不卡群激情燃烧”（有时改名为“30-5雷福利不卡群激情燃烧”）微信赌博群，并担任群主，组织他人以抢红包接龙的循环方式进行赌博，有时被告人张亚亚及泮贵龙自己担任理注人员（群内称“免死”），有时安排被告人朱福秋、徐凯翔、应俊、应敏辉、暨琳灵等人担任理注人员，并从中获利。
该微信赌博群预先设定赌博规则，即33元发5个红包或30元发5个红包，理注人员抢到的红包金额尾数的三倍为雷。例如理注人员抢到的红包金额为3.68元，则4为雷（8*3=24），本轮抢到红包的剩余四人中红包金额带有4的，由该人继续发放下一个33元（或30元）的红包；若多人抢到的红包金额中带有4，则由其中金额最小的人发放下一个红包；若抢到的红包金额中均未带有4，则由抢到红包中金额最小的人发放下一个红包；若理注人员没有抢到红包，则由抢到红包中金额最小的人发放下一个红包。
理注人员不需要发放红包，但参与抢红包获利，并在结束后将抢到的钱以转账方式给群主。理注人员在一轮红包发放完毕后，需在群内提示下一轮要发放红包的人员。群主负责制定群规，维持群内秩序，寻找理注人员，支付理注人员工资，拉人进群参与红包赌博，帮参赌人员“代包”（“代包”指参赌人员没有钱了，叫群主先代替发一下红包），对抢到金额为特殊数字的参赌人员发放特殊奖励（如参赌人员抢到金额为22.22元，则奖励乘以十倍）等。群主支付理注人员每小时60元左右的高额工资。
经查，通过该微信群组织他人参与赌博过程中，被告人张亚亚帮参赌人员“代包”共24000元许，实际分得利益10000元许。被告人朱福秋、徐凯翔、应俊、应敏辉、暨琳灵在群内担任理注期间，领取固定工资；其中被告人朱福秋收到工资3500元许，被告人徐凯翔收到工资2400元许，被告人应俊收到工资3900元许；被告人应敏辉收到工资1100元许，被告人暨琳灵收到工资700元许。
案发后，被告人张亚亚、朱福秋、徐凯翔、应俊、应敏辉、暨琳灵的违法所得均由公安机关扣押。被告人应俊于2016年6月6日向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
原判认为，被告人张亚亚、朱福秋、徐凯翔、应俊、应敏辉、暨琳灵的行为均构成赌博罪，公诉机关指控六被告人构成开设赌场罪定性错误，依照有关法律规定，以赌博罪判处被告人张亚亚有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；判处被告人朱福秋拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币七千元；判处被告人应俊拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币七千元；判处被告人徐凯翔拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人应敏辉拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人暨琳灵拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币二千元；追缴被告人张亚亚的违法所得人民币一万元，追缴被告人朱福秋的违法所得人民币三千五百元，追缴被告人应俊的违法所得人民币三千九百元，追缴被告人徐凯翔的违法所得人民币二千四百元，追缴被告人应敏辉的违法所得人民币一千一百元，追缴被告人暨琳灵的违法所得人民币七百元；上述违法所得均由扣押机关仙居县公安局予以没收，上缴国库。
原公诉机关及出庭检察员认为，本案六被告人的行为构成开设赌场罪，被告人张亚亚、朱福秋、徐凯翔、应俊属情节严重，原判定性为赌博罪错误，导致适用法律和量刑不当；原判认定被告人张亚亚非法获利的金额错误，群主发放给参赌人员的特殊奖励不应从非法获利中扣除，依法应予纠正。
六原审被告人对原审判决均无异议。原审被告人张亚亚认为其非法获利仅有一万元。
经二审审理查明：
2016年3月至5月中旬期间，被告人张亚亚及泮贵龙（另案处理）经事先商量，共同出资购买了一个微信赌博群，起名“33-5雷福利不卡群激情燃烧”（有时改名为“30-5雷福利不卡群激情燃烧”）。二人轮流担任群主，并先后安排被告人应俊、朱福秋、徐凯翔、应敏辉、暨琳灵等人担任理注人员（群内称“免死”），组织他人以抢红包接龙方式进行赌博，从中抽头渔利。
该微信赌博群预先设定赌博规则，即33元发5个红包或30元发5个红包，理注人员抢到的红包金额尾数的三倍为雷。例如理注人员抢到的红包金额为3.68元，则4为雷（8*3=24），本轮抢到红包的剩余四人中红包金额带有4的，由该人继续发放下一个33元（或30元）的红包；若多人抢到的红包金额中带有4，则由其中金额最小的人发放下一个红包；若抢到的红包金额中均未带有4，则由抢到红包中金额最小的人发放下一个红包；若理注人员没有抢到红包，则由抢到红包中金额最小的人发放下一个红包。
群内有多名理注人员。理注人员负责抢红包，并在结束后将抢到的钱微信转账给群主。在一轮红包发放完毕后，理注人员需在群内提示下一轮要发放红包的人员。群主负责制定群规，维持群内秩序，寻找理注人员，支付理注人员工资，拉人进群参与红包赌博，帮参赌人员“代包”（“代包”指替没有钱的参赌人员代发红包），对抢到金额为特殊数字的参赌人员发放特殊奖励等。群主支付理注人员每小时60元左右的高额工资。
通过该微信群组织他人参与赌博期间，被告人张亚亚担任过理注人员和群主。其担任理注期间帮助群主抽头13808元，担任群主期间共收到理注人员转账102768.73元，发出奖励53258.96元，实际分得利益10000元左右。被告人应俊、朱福秋、徐凯翔、应敏辉、暨琳灵在群内担任理注期间，领取工资，共帮助群主抽头近17万元：其中被告人应俊帮助群主抽头56905.44元，收到工资3900元许；被告人朱福秋帮助群主抽头48404.98元，收到工资3500元许；被告人徐凯翔帮助群主抽头41838.4元，收到工资2400元许；被告人应敏辉帮助群主抽头14551.14元，收到工资1100元许；被告人暨琳灵帮助群主抽头7050.06元，收到工资700元许。
案发后，被告人张亚亚、应俊、朱福秋、徐凯翔、应敏辉、暨琳灵的违法所得均由公安机关扣押。2016年5月17日，张亚亚在仙居县博胜投资者交易中心被传唤到案；2016年5月17日，朱福秋在仙居县周天足浴店被传唤到案；2016年6月2日，暨琳灵在仙居县宏都明珠宾馆被传唤到案；2016年6月6日，应俊主动投案，并如实供述了犯罪事实；2016年6月14日，徐凯翔在仙居县南苑e家宾馆被传唤到案；2016年6月23日，应敏辉在北京市丰台区太平桥穿越时空网吧被北京市公安局丰台分局民警抓获归案。
上述事实，有原审被告人张亚亚、应俊、朱福秋、徐凯翔、应敏辉、暨琳灵的供述，同案泮贵龙的供述，证人陈某1、张某1、张某2、陈某2、冯某,4等人的证言，微信红包记录，扣押决定书，暂扣款票据，银行账单明细，情况说明，户籍信息，归案经过，前科查询等证据证实，足以认定。六原审被告人在二审期间均亦无异议。本案事实清楚、证据确实、充分。
关于抗诉意见及原审被告人的辩解，经审理查明：（1）原审被告人张亚亚及泮贵龙（另案处理）利用微信平台建立赌博群，二人轮流担任群主并约定分红方式，召集经他们同意入群的人员进行赌博，制定赌博规则、抽头渔利方式，安排原审被告人应俊、朱福秋、徐凯翔、应敏辉、暨琳灵等人为理注人员抢红包抽头，维持群内秩序。综上事实，审理认为，六原审被告人结伙开设、经营、管理赌场，组织他人进行赌博活动，从中抽头渔利，符合开设赌场罪的犯罪特征，依法构成开设赌场罪。故六原审被告人关于本案构成赌博罪的辩解不能成立，不予采纳；抗诉机关和出庭检察员关于本案构成开设赌场罪的意见成立，予以采纳。（2）群主对抢到红包金额为特殊数字的参赌人员发放特殊奖励，是为了吸引参赌人员，提高参赌积极性而付出的犯罪成本，应计入抽头渔利的金额内。故抗诉机关和出庭检察员关于抽头渔利不应剔除发放特殊奖励金额的意见成立，予以采纳。（3）群主通过理注人员抢红包抽头渔利，仅到案的五名理注人员帮助群主抽头累计就有近17万元，依法属于开设赌场犯罪情节严重；原审被告人应俊帮助群主抽头5万余元，情节严重。故抗诉机关和出庭检察员有关原审被告人张亚亚和应俊犯罪情节严重的意见成立，予以采纳。
本院认为，原审被告人张亚亚以营利为目的，伙同他人利用微信平台建立赌博群，招募原审被告人应俊、朱福秋、徐凯翔、应敏辉、暨琳灵等人担任理注人员，经营、管理赌场，召集他人进行赌博活动，从中抽头渔利，其行为均已构成开设赌场罪，且原审被告人张亚亚、应俊犯罪情节严重。在共同犯罪中，原审被告人张亚亚是群主，起主要作用，系主犯；原审被告人应俊、朱福秋、徐凯翔、应敏辉、暨琳灵系被招募的理注人员，起次要辅助作用，系从犯。原审被告人应俊系自首，依法予以减轻处罚。六原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，有坦白情节；并能认罪悔罪，主动退缴违法所得、主动缴纳罚金，予以从轻处罚。综合各原审被告人的犯罪事实、性质、社会危害性及前述的相关情节，一并适用缓刑。原判定性不当，适用法律错误，量刑不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销仙居县人民法院（2016）浙1024刑初398号刑事判决。
二、被告人张亚亚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。
三、被告人应俊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
四、被告人朱福秋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
五、被告人徐凯翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
六、被告人应敏辉犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。
七、被告人暨琳灵犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑四个月，并处罚金人民币三千元。
（以上各被告人的缓刑考验期均自判决确定之日起计算。罚金均已缴纳。）
八、仙居县公安局扣押的被告人张亚亚违法所得人民币一万元，被告人应俊违法所得人民币三千九百元，被告人朱福秋违法所得人民币三千五百元，被告人徐凯翔违法所得人民币二千四百元，被告人应敏辉违法所得人民币一千一百元，被告人暨琳灵违法所得人民币七百元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱仁跃
审 判 员 张媛娇
代理审判员 朱玲珑
二〇一七年五月四日
代书 记员 许雪征