江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）景刑再初字第1号
抗诉机关江西省景德镇市人民检察院。
原审被告人陈顺前，男，1972年1月28日出生，身份证号：3602031972********，江西省景德镇市人，汉族，高中文化，自由职业，家住景德镇市珠山区光明巷16号1单元602室。2009年4月21日因贩卖毒品罪被乐平市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元。2011年12月2日，因贩卖毒品罪被乐平市人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元。现在江西省景德镇监狱服刑。
辩护人李俊，江西泰方律师事务所律师。
辩护人曹健，上海朝健律师事务所律师。
乐平市人民检察院指控原审被告人陈顺前贩卖毒品一案，乐平市人民法院于2012年12月2日作出（2011）乐刑初字第388号刑事判决，认定陈顺前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元。在法定期限内，公诉机关没有提出抗诉，原审被告人陈顺前没有提出上诉。判决发生法律效力后交付执行。江西省景德镇市人民检察院于2014年10月29日提出景检控申刑抗（2014）1号刑事抗诉书，依法向本院提出抗诉。本院于2015年1月27日作出（2015）景刑监字第2号再审决定书，决定本案由本院提审，再审期间不停止原判决的执行。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，江西省景德镇市人民检察院指派检察员张伟出庭履行职务，原审被告人陈顺前以及辩护人李俊、曹健到庭参加诉讼，现已审理终结。
乐平市人民法院审理查明：2010年7月7日下午16时许，原审被告人陈顺前在景德镇梅苑旁的建设银行内将6万元现金交给张济刚，叫张济刚到乐平购买毒品。在前往乐平的路上，张济刚与朱宝财（均已判刑）取得联系，并在电话中商谈如何交易毒品。下午15时许，张济刚根据陈顺前的安排，在乐平大桥附近与朱宝财和黄冬华进行了毒品交易，后张济刚携带二袋疑似冰毒的白色物体搭乘乐平至景德镇班车，途径乐平凤凰世纪华城门口路段时，被乐平公安局民警抓获，并当场缴获其放在汽车行李架上的毒品。经鉴定，该毒品含有甲基苯丙胺成分，净重合计199.0427克，甲基苯丙胺含量为61.63%。
上述事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实并经法庭质证，应予确认：
1、证人张友华的证言，陈述于2010年7月7日下午16时许，他驾驶的班车上，公安侦查人员后将那个胖的中年男子抓住，并搜到那个中年胖男子携带的东西，听说那个胖男子用塑料袋子装着的东西有毒品，后你们就将那个胖子及他携带的东西带走了；
2、证人张宜相（张济刚的父亲）的证言，陈述他们一家五口生活在一起，经济条件不好，他与老伴就靠他一个月1000多元的退休金生活，张济刚平时打摩的一个月就1000多点，他老婆是零工，更没有钱，他们也没有存款。他儿子在外面也没有借过钱，他儿子没说过要买车。他儿子如果是打算借钱买车的话，一定会向家人和亲戚借钱，他家经济条件好的亲戚也是有的。他儿子的老婆和他老伴也没有听说张济刚有买车的打算，如果有他儿子一定会和他们商量的；
3、证人杨娜的证言，陈述她认识陈顺前，外号是叫“小钱”或者“小前”，去年六、七月份陈用1530708****的号码和她联系过，主要是因为陈的车子违章的事情，陈做什么事情她就不知道了，感觉陈很神秘；
4、证人曹明辉的证言，他举报“小钱”，真名叫陈顺前，他在陈那里买过毒品，买了多少次他不记得了，每次都是200-400不等，每次他都是打陈的电话（1530708****），和陈约好地方交易，也有时候是先给钱然后陈回家用纸包扔下来给他；
5、证人黄冬华的证言，证实案发日下午4点多钟的样子，朱宝财打电话叫她到乐平大桥下面100米左右往翥山去的分叉路口过去，他们俩是将蚊香、灭蚊器送到翥山王家朱的姐姐家，然后返回来，返回途中朱从车上拿出一包茶叶给她说，“这包东西你保管好，一会你骑摩托车跟在我后面，到了快到乐平大桥时我会跟你说给什么人的”，说完朱先开车先往乐平大桥去了，而她则骑着五羊本田女士踏板车载后面跟着。她骑了大概10分钟的样子赶到乐平大桥下面100米往翥山去的分岔路上才看到朱将车停靠在右边的路上，当时她还看到一个胖子站在车旁边，看到她快靠近他们时，那个胖男子半跑似的快速来到她身边，因为之前朱跟我说过那包“货”到时要在乐平大桥与向翥山去的分叉口有人会来取“货”，所以当那个陌生胖男子跑到她身边时，她从踏板车右脚下方取出朱给的那包货往路旁一扔，然后就骑车继续往前走，她估计那东西可能是毒品；
6、电话号码1897980****的通话列表，2010年7月7日张济刚的1897980****与1530708****等电话通话列表，证实当天陈顺前与张济刚和朱宝财有多次通话记录，且都发生在陈顺前把钱交给张济刚之后的时间里；
7、常住人口基本信息，证实陈顺前目前的身份情况；
8、搜查笔录，证实2010年7月7日侦查人员在乐平至景德镇客运班车（车牌赣h10079）上对张济刚人身及客运班车内物品进行搜查。经搜查，在张济刚所坐座位对面座位行李架上发现一个塑料袋内装一瓶银鹭花生牛奶及用一茶叶外包装包装好的两袋白色晶状体物品；
9、关于“7.7乐平大桥贩毒案”嫌疑人的抓捕经过，证实在一辆乐平至景德镇班车上发现了交易毒品的景德镇男子，并当场扣押疑似冰毒两小包，当晚11时许在乐平大桥附近又将同案人黄冬华抓获归案；
10、扣押物品清单、称量记录，证实在现场扣押了疑似毒品两袋，白色晶状体物品，用塑料袋密封，每袋重量12.6克／袋（共205.2克），物品持有人为张济刚；
11、（2009）乐刑初字第109号刑事判决书，证实陈顺前因贩卖毒品罪于2009年4月21日被判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元；
12、（2011）乐刑初字第122号刑事判决书，证实同案人张济刚因贩卖毒品罪被判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元；
13、江西省公安厅物证鉴定中心检验鉴定报告，证实从张济刚处缴获的可疑白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成分，净重合计199.0427克，甲基苯丙胺含量为61.63%；
14、乐平大桥贩卖毒品案银行监控录像，证实陈顺前在景德镇建设银行取款的情况；
15、同案人张济刚的供述，供述于2010年7月7日下午将近4点钟他在家睡觉，陈顺前打来电话（电话号码：1530708****）叫他到景德镇河西梅苑旁边的建设银行去一下说是有事情要拜托他去做，然后陈就挂了电话，他穿好衣服后骑着摩托车直接往建设银行去。到了建行后，陈叫他到乐平帮忙带货，然后直接从手上塞给他60000元钱，并说200元算是路费。其余59800元到乐平后给卖货的人，到时候会打电话联系他们会面的，说完陈就走了。到了乐平后，一个电话号码尾数为5110的人（朱宝财）与他联系交易地点。他按照这个人的话付了59800元钱给该男子，该男子用手指着路的另一侧说：“你找那个骑踏板车的女的取货就可以”，顺着手指方向，他看到真有一个女子在路边，他急忙走过去，快到女子身边时她从踏板车下取下一包茶叶往地上一扔并说：“这是你的”，然后他快速捡起那包货匆匆离开现场。他们什么也没说，他反正只负责帮陈取货，其他至于59800元买多少货，他没有过问，陈和他们已谈好，他只负责付款取货带货。当时陈没有说是什么货，但是从陈神秘的举动，又拿了那么多钱，他感觉可能是毒品。在乐平到景德镇的班车上，这包货被公安机关缴获。他与陈只是一般的关系，连朋友关系都算不上，因为他家庭条件不好，只是靠他平时打摩的，他父亲的退休金维持生活，生活不宽裕，没有那么多钱去买汽车。张济刚指认了交易的地点，并辨认出陈顺前就是指使他交易毒品的人；
16、被告人陈顺前的供述和辩解，供述于2007年5月因吸毒被拘留过，但没有贩卖过毒品。他和“黑卵”（后辨认即为张济刚）从小就住在一起，是一个小区的，关系不错，但是真的不知道“黑卵”的名字。2010年7月7日下午，他在景德镇建设银行梅苑小区旁的大厅内，借了60000元现金给“黑卵”。后来他才听“黑卵”的父亲讲“黑卵”因涉嫌贩卖毒品被抓。“黑卵”与他是从小长大要好的朋友，他开口向他借60000元现金要去买汽车打的，说不想再骑摩的了，骑摩的很辛苦，他想买汽车打的，他手上正好差不多有那么多钱，所以就借给他了，他账上有40多万元现金并不是他个人的，是厂里的资金。当时想叫“黑卵”打欠条给他，但是“黑卵”赶着急，讲以后再打给他欠条，当时就相信了他。他当时与“黑卵”联系的号码是1530798****。他记不得“黑卵”的手机号，当时“黑卵”打他手机是没有来电显示的号码，“黑卵”平时使用的号码他不知道，他平时很少与“黑卵”联系。
乐平市人民法院认为，被告人陈顺前为获取利润，指使他人以5.98万元购买甲基苯丙胺成分的毒品199.0427克，被告人陈顺前贩卖毒品的事实不但有同案人张济刚的供述证实陈顺前交钱指使他购买毒品及朱宝财使用1309718****的号码与张济刚联系交易毒品，有陈顺前使用的电话号码1530708****语音通话记录证实陈顺前与贩毒人员朱宝财、张济刚在毒品交易前后有过多次通话，有证人黄冬华的证言证实朱宝财指使黄冬华传递毒品给张济刚，以及扣押物品清单、称量记录、银行监控录像、检验鉴定报告等证据相互印证，多个证据形成了有力链条，充分证实了被告人陈顺前贩卖毒品的事实。陈顺前的行为已构成贩卖毒品罪。故陈顺前的辩解与事实不符，不予采纳。被告人陈顺前的辩护人辩称：张济刚的数份供述前后矛盾、通话记录单不能证实陈顺前于2010年7月7日那天叫张济刚到乐平购买毒品、黄冬华的供述、曹明辉、张友华、张宜相等人的证言无他证据相互印证，故公诉机关指控陈顺前构成贩卖毒品罪事实不清、证据不足，应对陈顺前作出无罪判决，经查，本案中的数个证据单独看可能无法分析得出陈顺前贩卖毒品的事实，但各证据之间实际存在着密切的关联性，它们相互印证了本案的事实。辩护人将各证据割裂开来，单独进行分析是片面和不客观的。被告人陈顺前因贩卖毒品罪于2009年4月被判处有期徒刑六个月，属累犯、毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：被告人陈顺前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元。
江西省景德镇市人民检察院抗诉认为乐平市人民法院（2011）乐刑初字第388号刑事判决错误，理由如下：一是该案贩卖毒品的种类和数量为冰毒199.0427克，按《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，该种类毒品数量达到50克以上的，量刑幅度为15年有期徒刑，无期徒刑或者死刑；二、陈顺前系该案毒品犯罪中购买毒品的出资人且系累犯、毒品再犯，而最终量刑仅为有期徒刑十五年，没有体现我国《刑法》对累犯和毒品再犯从重处罚的规定。
本院再审庭审中，原审被告人陈顺前辩称，他没有拿6万元钱给张济刚买毒品，是张济刚向他借钱。一审宣判后，他考虑过上诉，但是在法定期限内表示服判，没有提出上诉。
辩护人曹健提出：1、本案从程序上来讲，一审法院并无不当，一审法院判处被告人十五年，是作为基层法院行使的最大权限。2、本案原由景德镇市人民检察院审查后，移送交给乐平市人民检察院起诉的。3、在一审中，辩护人提出了无罪的辩护意见，一审法院在证据缺乏的情况下，仍然认定被告人构成贩卖毒品罪并对其判处十五年，辩护人认为是错误的。另外，本案中张济刚的指证与陈顺前有利害冲突，且除了张济刚的供述指证外，没有其他证据可以印证及指证。综上，结合本案，请合议庭本着重证据，不轻信口供的原则，以及不得要求被告人自证其罪的原则，以及疑罪从无的原则，对被告人作出无罪判决。
辩护人李俊提出，1、乐平市人民法院作出的一审判决认定的事实以及量刑是适当的。2、原审被告人没有提出上诉的原因一是考虑到上诉可能会维持原判，二是认为上诉会影响减刑、3、关于程序方面，依据刑诉法的规定，乐平市人民法院对本案进行一审是符合法律规定的，虽然他是累犯、毒品再犯，但是乐平市人民法院判决下达后，乐平市人民检察院并未提出抗诉。虽然陈顺前认为自己没有贩卖毒品，但他还是认罪服法的。
本案再审期间，抗诉机关没有向法庭提供新的证据，原审被告人陈顺前的辩护人提供了陈顺前在监狱服刑期间认罪服法的减刑材料。
本院再审查明，原审被告人陈顺前服刑期间于2013年获得本院减刑一年零三个月的奖励，其他查明的事实与原审一致。
本院认为，从查明的事实看，认定陈顺前贩卖毒品的主要证据是缴获的毒品、张济刚的供述、张济刚和陈顺前、朱宝财等人的通话记录以及陈顺前的供述等，故乐平市人民法院在查明案件事实以及证据之间的关联性、合法性、有效性基础上，依法认定陈顺前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产50000元事实清楚，证据确实充分。原审被告人陈顺前在乐平市人民法院一审判决后，在法定期限内未提出上诉，证明其对原审法院判决认定其贩卖毒品的事实予以认可，原审被告人陈顺前在再审中否认贩卖毒品的理由与事实不符，不予采纳。本案经乐平市人民法院一审判决后，公诉机关在法定期限内未提出抗诉，充分说明公诉机关对乐平市人民法院裁判的认同。乐平市人民法院根据查明的事实和证据，并对原审被告人陈顺前系累犯、毒品犯罪再犯法定从重处罚情节作了充分考量，依法判处原审被告人陈顺前有期徒刑十五年，并处没收财产50000元并无不当。乐平市人民法院（2011）乐刑初字第388号刑事判决认定原审被告人陈顺前犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实充分，对陈顺前量刑适当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百四十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持乐平市人民法院（2011）乐刑初字第388号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 武
代理审判员 李晶莹
代理审判员 陈 超
二〇一五年十二月八日
书 记 员 祝 奇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十二条对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制作再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人采取取保候审、监视居住措施。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。