广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠中法民三终字第354号
上诉人（原审原告）：王长海。
委托代理人：冯水清，系四川省广安市邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。
委托代理人：章靖，系四川省广安市邻水县鼎屏义正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：深圳市巍豪建筑劳务分包有限公司。
法定代表人：郭中柯。
上诉人王长海与被上诉人深圳市巍豪建筑劳务分包有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院作出的（2013）惠湾法民一初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王长海的委托代理人冯水清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年3月1日，王长海向原审法院提起诉讼，请求：（一）依法判决被告向原告支付下列费用：l、连续工作年限（2009年9月至2012年9月20日）的经济补偿金3.5年×3500元=12250元；2、赔偿金10500元×50%=5025元；3、2009年10月至2010年8月未签订书面劳动合同的双倍工资：11个月×3500元／月=38500元；4、未提前30日书面通知解除劳动合同的代通知金3500元；5、2010年9月20日至2012年9月20日平时加班工资88小时／月×29.82元／小时×24个月=62979.84元；6、2010年9月20日至2012年9月20日休息日加班工资64小时／月×39.86元／小时×24个月=61224元；（二）由被告依法为原告补办各项社会保险；（三）依法解除原告与被告之间的劳动关系；（四）由被告承担本案所涉的诉讼费等相关费用。主要事实和理由：原告于2009年9月1日进入被告公司，相继在被告承包的惠州市大亚湾区长汀花园、华浩海悦湾从事后勤管理工作，正常工作日工资为3500元／月，原告每天兢兢业业、埋头苦干，原告从未享受任何假日休息，但被告拒不与原告签订书面劳动合同，且于2012年9月20日突然提出解聘原告，原告于当日离开被告公司，被告未依法支付原告经济补偿金等法定赔偿、补偿费用。原告于2012年12月20日依法申请劳动仲裁。综上所述，原告在被告单位工作长达三年多之久，被告违法解除了双方的劳动关系，且不依法履行给付义务，其行为严重损害了原告的合法利益。
深圳市巍豪建筑劳务分包有限公司一审未到庭参加诉讼，也未提交任何答辩意见。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原告王长海自2009年9月1日起与被告巍豪公司建立事实劳动关系，双方未签订劳动合同。原告王长海的月工资为3500元。被告巍豪公司于2012年9月20日单方与原告王长海解除劳动关系。王长海向大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决巍豪公司向其支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资、代通知金、加班工资等。大亚湾区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出惠湾劳人仲案字（2012）159号仲裁裁决书，裁决巍豪公司向王长海支付解除劳动合同补偿金12250元，驳回了王长海的其他请求。王长海不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。
上述事实有原告向本院提供的身份证、生活费统计表、考勤表、交接单、仲裁裁决书及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。
原审法院判决的理由和结果
原审法院认为：被告巍豪公司与原告王长海存在事实劳动关系，被告巍豪公司与原告王长海解除劳动关系，应当向原告王长海支付解除劳动合同补偿金。原告王长海主张其月工资为3500元，被告未提出抗辩，本院予以确认。原告王长海在被告巍豪公司工作的年限为超过三年不满三年半，被告巍豪公司应当向原告王长海支付3.5个月的工资计12250元作为补偿金。
原告王长海请求判令被告支付50%的赔偿金没有法律依据，本院不予支持。
原告王长海请求判令被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额，该项请求已经超过一年的仲裁时效，本院不予支持。
原告王长海请求判令被告支付代通知金。原告的该项请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定用人单位可以支付1个月工资与劳动者解除劳动合同的情形，本院不予支持。
原告王长海请求判令被告支付加班工资，但原告未向本院提供足以证明其加班事实存在的证据，本院对其主张的加班费不予支持。
原告王长海请求判令被告依法为原告补办各项社会保险。该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件的范围，本院对该项请求不作审理。
原告王长海请求依法解除原告与被告之间的劳动关系。因原告王长海已经确认于2012年9月20日于被告巍豪公司解除了劳动关系，在本案审理阶段双方已经不存在劳动关系，无需本院再判决解除双方的劳动关系。
被告巍豪公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃答辩、举证、质证等诉讼权利，应当承担相应不利的诉讼后果。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2013年5月22日作出（2013）惠湾法民一初字第338号民事判决：（一）深圳市巍豪建筑劳务分包有限公司自本判决生效之日起5日内向王长海支付解除劳动合同补偿金12250元；（二）驳回王长海的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
王长海不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决的第二判项，并改判由被上诉人支付上诉人代通知金、未签订书面劳动合同的双倍工资、经济补偿金50%的赔偿金、平时加班工资和休息日加班工资等，共计171228.84元。主要事实和理由：上诉人于2009年9月1日进入被上诉人公司，相继在被上诉人承包的惠州市大亚湾区长汀花园、华浩海悦湾从事后勤管理工作，正常工作日工资为3500元／月，上诉人每天兢兢业业、埋头苦干，从未享受任何假日休息，但被上诉人拒不与上诉人签订书面劳动合同，且于2012年9月20日突然提出解聘上诉人，上诉人于当日离开被上诉人公司，被上诉人未依法支付上诉人经济补偿金等法定赔偿、补偿费用。上诉人申请仲裁后向一审法院提起了诉讼，但对一审法院的判决结果不服：（一）一审法院认定：上诉人请求判令被上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额，该项请求已经超过一年的仲裁时效，不予支持。该认定有误。既然《中华人民共和国劳动合同法》将此定性为二倍工资，也就明确的规定了是“工资”而不是赔偿金，那么就说明法律把它定义成为劳动报酬。这也就是明确了适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。”该规定说明了该诉讼时效应从本案双方当事人解除劳动关系之日起算一年，故一审法院的上述认定错误，本案上诉人的此次诉讼未超过法定的诉讼时效。（二）一审法院认定：上诉人请求判令被上诉人支付加班工资，但上诉人未向本院提供足以证明其加班事实存在的证据，本院对其主张的加班费不予支持。该认定有误。上诉人在被上诉人处上班以及加班的考勤记录均由被上诉人保管，按照举证责任的分配原则，应由被上诉人负责举证，而被上诉人在仲裁及一审诉讼中，经依法传唤均未到庭。可见，被上诉人藐视法庭，被上诉人的相关举证，既是其所拥有的权利亦是义务，在被上诉人未向一审法院提供任何证据的情况下，应依法由被上诉人承担举证不能的不利后果。且在被上诉人未提供任何抗辩意见的情况下，一审法院应依法支持上诉人加班费的相关诉求。综上，一审法院认定事实错误，直接导致判决结果错误，望贵院支持上诉人的诉求，维护劳动者的合法权益。
二审中，被上诉人深圳市巍豪建筑劳务分包有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩意见。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案系劳动争议纠纷案件，原审判决后，仅王长海提起上诉，故本院二审仅针对王长海的上诉进行审理。由于本案双方当事人对原审判决审理查明事实部分以及判决结果的第一判项均未提出异议，本院依法对上述双方无异议的部分予以确认并维持，并确定本案的争议焦点为：被上诉人是否应当向上诉人支付代通知金、未签订书面劳动合同的二倍工资、经济补偿金50%的赔偿金、平时加班工资和休息日加班工资等，共计171228.84元。
关于未签劳动合同的二倍工资差额问题，二倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬，其超出双方约定的劳动报酬的部分（即未签劳动合同的二倍工资中的另一倍工资或差额）是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任，其不属于劳动报酬。鉴于二倍工资差额的上述性质，对于请求未签劳动合同的二倍工资中的另一倍工资或差额，劳动者申请仲裁的时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一至第三款的规定。原审认定上诉人的该项请求已经超过一年的仲裁时效申请期间，不予支持。该认定并无不当，本院依法予以维持。上诉人的该项请求缺乏法律依据，本院依法予以驳回。
关于加班工资问题，该问题的关键在于加班工资的举证责任如何分配。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定了“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”明确了发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张，谁举证”，是举证的一般原则。关于加班工资的举证责任问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，因本案中上诉人提交的证据生活费统计表、考勤表、交接单上均无被上诉人的任何签章确认，且其又未提交任何证据佐证上述证据的真实性，故本院对上诉人的上述证据的真实性不予采信，不能作为本案认定事实的依据。据此，应认定上诉人并未完成其对加班事实的举证责任，因此，上诉人的举证未能达到将举证责任转嫁给被上诉人的法律效果，因证据不足，本院依法驳回上诉人的该项请求。
另，关于代通知金及经济补偿金50%的赔偿金的问题，因《中华人民共和国劳动合同法》第四十条已经对用人单位必须支付代通知金的情形作了明确的规定，本案中上诉人的情形不符合该条规定；且上诉人关于经济补偿金50%的赔偿金的请求缺乏法律依据，依法应予驳回，原审对此认定并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 江 玮
代理审判员 李旭兵
二〇一三年九月二十五日
书 记 员 黄 静
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。