山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第23号
上诉人（原审原告）山西经贸集团节能投资有限公司，住所地：太原市杏花岭区肖墙路9号御花园假日广场B座7层。
法定代表人廉宏文，该公司执行董事。
委托代理人李江，男，该公司法律处处长。
委托代理人张宇平，山西晋工律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西省榆次长兴焦化有限公司，住所地：晋中市榆次区修文镇北要村。
法定代表人王海龙，该公司董事长。
委托代理人王建钢，男，该公司业务员。
被上诉人（原审被告）山西茂胜煤化集团有限公司，住所地：山西省介休市义安车站南。
法定代表人庞茂堂，该公司董事长。
委托代理人张晓玲，女，该公司行政部长。
委托代理人薛立福，山西鼎阳律师事务所律师。
上诉人山西经贸集团节能投资有限公司与被上诉人山西省榆次长兴焦化有限公司、山西茂胜煤化集团有限公司合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2013年8月30日作出（2012）并民初字第448号民事判决。判后，山西经贸集团节能投资有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人山西经贸集团节能投资有限公司的委托代理人李江、张宇平、被上诉人山西省榆次长兴焦化有限公司的委托代理人王建钢、被上诉人山西茂胜煤化集团有限公司的委托代理人张晓玲、薛立福到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告山西经贸集团节能投资有限公司诉称，山西省经贸资产经营有限责任公司（以下简称“经贸资产公司”）与原审被告山西省榆次长兴焦化有限公司（以下简称长兴焦化公司）在2007年1月29日和2008年9月3日分别签订了《焦炭技改资金入股协议书》，两次协议均约定：经贸资产公司以400万元资本金入股原审被告长兴焦化公司，原审被告长兴焦化公司在6个月内作出相应的股东会决议，修改公司章程，并在工商行政管理部门办理注册资本变更登记手续和其它必要的法律手续。协议约定这400万元入股资金系经贸资产公司在原审被告长兴焦化公司的阶段性持股，入股期3年。经贸资产公司按照协议约定随即将两笔400万元（共计800万元）的资本金划入长兴焦化公司的账户。2009年11月16日经贸资产公司又与原审被告长兴焦化公司签订了《焦炭技改资金入股补充协议书》，但原审被告长兴焦化公司并未按协议要求履行协议中相应的义务，既没有作出股东会决议，修改公司章程，也未办理注册资本变更登记手续，亦未足额缴纳违约金。依据《焦炭技改资金入股补充协议书》之约定，协议双方终止两协议的条件分别于2010年1月29日、2011年9月3日已成就。2010年4月29日，经贸资产公司变更为山西省经贸投资控股集团有限公司。2010年9月19日，山西省经贸投资控股集团有限公司授权原审原告山西经贸集团节能投资有限公司（以下简称经贸节能公司）全权处理山西省经贸投资控股集团有限公司与原审被告长兴焦化公司就《焦炭技改资金入股协议书》履行情况的相关事宜。2010年，原审被告长兴焦化公司向原审原告经贸节能公司偿还本金100万元，2011年偿还本金10万元，并在2011年8月22日原审被告长兴焦化公司向原审原告经贸节能公司制定了《山西省榆次长兴焦化有限公司还款计划》，其中承诺：至2011年8月22日开始，分期分批归还本金和违约金，至2011年12月31日归还本金中的300万元以及到期的违约金。时至今日，并未见其履行《山西省榆次长兴焦化有限公司还款计划》里的承诺。截止于2012年9月30日，原审被告长兴焦化公司尚欠原审原告本金690万元，违约金95万元。
2012年7月，原审被告长兴焦化公司与原审被告山西茂胜煤化集团有限公司（以下简称茂胜煤化公司）签订了《焦化产能置换协议》，茂胜煤化公司已拥有长兴焦化有限公司的60万吨／年的焦化产能，茂胜煤化公司以产能置换的形式成就了对长兴焦化公司的兼并。长兴焦化公司出卖其企业的优良资产，茂胜煤化公司购买其优良资产却一直未付购买款，这直接导致了长兴焦化公司无力偿还债务，原审原告的债权无法实现，二原审被告的行为直接损害了原审原告的利益，原审被告茂胜煤化公司应为此债务承担连带责任。请求判令原审被告长兴焦化公司偿还拖欠原审原告的本金690万元及到判决生效日时止应支付的违约金（截止2012年9月30日违约金为95万元）；原审被告茂胜煤化公司在其对原审被告长兴焦化有及公司所负债务范围内对长兴焦化有限公司所欠原审原告的债务承担连带责任；本案诉讼费用由两原审被告承担。
原审被告长兴焦化公司辩称，对原审原告陈述的事实均认可，我方确实欠原审原告本金和违约金，原审原告的计算方式也认可。但我方的资金已经让银行扣了，产业也在抵押。公司从2012年5月1日全面停产了，工商档案都还没有变。下一步再想其他办法解决。
原审被告茂胜煤化公司辩称，茂胜煤化公司与长兴焦化公司于2012年4月27日、28日双方签署了《焦化产能置换协议》和《补充协议》，长兴焦化公司焦化同意将60万吨／年的焦化产能转让给茂胜煤化公司，协议总价款为1.5亿元整，款项已于2012年9月之前全部付清，且对方已确认并开具收据，长兴焦化公司和第三方发生的债务关系与茂胜煤化公司毫无瓜葛。请求驳回原审原告对我方的诉讼请求。
原审法院经审理查明，经贸资产公司与原审被告长兴焦化公司在2007年1月29日和2008年9月3日分别签订了《焦炭技改资金入股协议书》，两份协议均约定：经贸资产公司以400万元资本金入股原审被告长兴焦化公司，原审被告长兴焦化公司在6个月内作出相应的股东会决议，修改公司章程，并在工商行政管理部门办理注册资本变更登记手续和其它必要的法律手续。如长兴焦化公司违反约定，按年收取当年资金占用额8％和16％的违约金。协议约定这400万元入股资金系经贸资产公司在原审被告长兴焦化公司的阶段性持股，入股期3年。协议订立后，经贸资产公司将两笔400万元（共计800万元）的资本金划入长兴焦化公司的账户（最后一笔入账时间为2007年4月29日）。2009年11月16日经贸资产公司又与原审被告长兴焦化公司签订了《焦炭技改资金入股补充协议书》，将原协议中的违约金8％和16％调整为6％和12％。原审被告长兴焦化公司未按协议要求履行协议中相应的义务，既没有作出股东会决议，修改公司章程，也未办理注册资本变更登记手续，亦未缴纳违约金。2010年4月29日，经贸资产公司变更为山西省经贸投资控股集团有限公司。2010年9月19日，山西省经贸投资控股集团有限公司授权原审原告经贸节能公司全权处理山西省经贸投资控股集团有限公司与原审被告长兴焦化公司就《焦炭技改资金入股协议书》履行情况的相关事宜。2010年，原审被告长兴焦化公司向原审原告经贸节能公司偿还本金100万元，2011年偿还本金10万元，2011年8月22日，原审被告长兴焦化公司向原审原告经贸节能公司出具了《山西省榆次长兴焦化有限公司还款计划》，承诺：从本日开始，分期分批归还本息，至2011年12月31日归还本金中的300万元以及到期的占用费。长兴焦化公司未履行其承诺。截止于2012年9月30日，原审被告长兴焦化公司尚欠原审原告经贸节能公司本金690万元及占用费。2012年4月，原审被告长兴焦化公司与原审被告茂胜煤化公司签订了《焦化产能置换协议》和《补充协议》，长兴焦化公司同意将60万吨／年的焦化产能转让给茂胜煤化公司，协议总价款为1.5亿元整，茂胜煤化公司已于2012年9月之前将该款全部付清，长兴焦化公司已确认并开具收据。2012年7月，山西省经济和信息化委员会对茂胜煤化公司焦化项目产能置换予以确认。
原审法院认为，经贸资产公司与原审被告长兴焦化公司签订的《焦炭技改资金入股协议书》是双方真实意思表示，均应如约履行，经贸资产公司已如约将款项800万元划入长兴焦化公司的账户，长兴焦化公司未能履约。经贸资产公司变更为山西省经贸投资控股集团有限公司并授权原审原告经贸节能公司全权处理《焦炭技改资金入股协议书》履行情况的相关事宜，在此情况下，原审被告长兴焦化公司向原审原告经贸节能公司出具了《山西省榆次长兴焦化有限公司还款计划》，双方之间形成了债权债务关系，长兴焦化公司应当依照约定履行偿还本金及到期的占用费的责任，长兴焦化公司尚欠原审原告本金690万元应予归还，到期占用费应以中国人民银行同期贷款利率计算。原审被告茂胜煤化公司与长兴焦化公司签订的《焦化产能置换协议》和《补充协议》合法有效，且已履行完毕。长兴焦化有限公司为独立法人，依法应当独立承担其自身的债权债务。原审原告主张原审被告茂胜煤化公司应在其对原审被告长兴焦化有限公司所负债务范围内对长兴焦化有限公司所欠原审原告的债务承担连带责任，理由不足，不予支持。原审法院判决：一、原审被告山西省榆次长兴焦化有限公司于该判决书生效后十日内偿还原审原告山西经贸集团节能投资有限公司690万元及该款从2007年4月30日起至判决确定的给付之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原审原告的其他诉讼请求。
判后，经贸节能公司不服，向本院提起上诉。经贸节能公司的上诉请求为：（1）请求依法撤销太原市中级人民法院（2012）并民初字第448号民事判决；（2）依法改判被上诉人山西省榆次长兴焦化有限公司（以下简称长兴焦化公司）与被上诉人山西茂胜煤化集团有限公司（以下简称茂胜煤化公司）共同偿还上诉人690万元及该款从2007年4月30日起至判决生效之日止的违约金；（3）本案上诉费用由二被上诉人共同承担。
上诉人经贸节能公司的上诉理由为：1、原审判决认定被上诉人茂胜煤化公司与被上诉人长兴焦化公司签订的《焦化产能置换协议》和《补充协议》合法有效且已履行完毕，缺乏相关事实依据。2、原审未认定被上诉人长兴焦化公司与被上诉人茂胜煤化公司存在恶意串通情形，认定事实错误。3、原审适用法律错误。鉴于本案存在恶意串通损害国家利益之情形，应当适用《合同法》恶意串通的相关规定，认定《三方转账协议》无效。
被上诉人长兴焦化公司辩称，该公司欠上诉人经贸节能公司690万元属实，该公司与被上诉人茂胜煤化公司签订《焦化产能置换协议》和《补充协议》属实，被上诉人茂胜煤化公司已将上述协议中议定的价款1.5亿元全部给付完毕。
被上诉人茂胜煤化公司辩称，该公司与上诉人经贸节能公司没有任何关系，该公司与被上诉人长兴焦化公司签订《焦化产能置换协议》和《补充协议》后，已将所有款项履行完毕，有《三方转账协议》及该公司支付款项的支票存根、加盖银行转讫章的银行进帐单、被上诉人长兴焦化公司开具的收据等证据佐证。另，上诉人经贸节能公司向该公司主张权利应基于代位权，但上诉人经贸节能公司根本不享有代位权，故上诉人经贸节能公司无权要求该公司承担连带责任。
本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院开庭审理中，被上诉人茂胜煤化公司向本院提交了6张晋中市商业银行进帐单，与在原审法院提交的该公司向晋中市商业银行开具的转帐支票上的日期及金额及被上诉人长兴焦化公司给该公司开具的收据上的日期和金额相符，为被上诉人茂胜煤化公司依据该公司与长兴焦化公司签订《焦化产能置换协议》和《补充协议》及该公司和长兴焦化公司分别与晋中恒兴运输有限公司、晋中市厚泽机械配件加工有限公司、晋中昌恒旺清洁燃料有限公司、晋中沃土机械租赁有限公司签订的《三方转帐协议》中议定的金额相符，可以看出，被上诉人茂胜煤化公司已将《焦化产能置换协议》和《补充协议》中议定的应给付被上诉人长兴焦化公司的转让焦化产能款1.5亿元给付完毕。上述银行进帐单经质证，被上诉人长兴焦化公司予以认可，称与其给被上诉人茂胜煤化公司出具的收据吻合。上诉人经贸节能公司称因其认为被上诉人长兴焦化公司与被上诉人茂胜煤化公司存在恶意串通，故对此银行进帐单不予认可。同时，上诉人经贸节能公司向本院提交了“调查取证申请书”，申请本院调取被上诉人长兴焦化公司、被上诉人茂胜煤化公司、晋中恒兴运输有限公司、晋中市厚泽机械配件加工有限公司、晋中昌恒旺清洁燃料有限公司、晋中沃土机械租赁有限公司的银行账户及资金流向，被上诉人长兴焦化公司与上述公司之间的供货合同及相应财务明细帐目。
上诉人经贸节能公司在本院庭审中还向本院提交了被上诉人长兴焦化公司于2012年6月19日给其出具的《还款承诺》，内容为：“我公司所欠贵公司债务，我公司会全部偿还。现我公司将要产能置换于山西茂胜煤化集团有限公司，待山西茂胜煤化集团有限公司给我公司产能款，我公司将全部偿还贵公司债务。如果贵公司能向山西茂胜煤化公司直接要下我公司产能款，我公司予以认可。”。对此《还款承诺》，被上诉人长兴焦化公司经质证予以认可。
本院认为，被上诉人长兴焦化公司与上诉人经贸资产公司签订的《焦炭技改资金入股协议书》及向上诉人经贸节能公司出具的《山西省榆次长兴焦化有限公司还款计划》、《还款承诺》等，均为双方当事人真实意思的表示，依据上述协议及还款计划，上诉人经贸节能公司与被上诉人长兴焦化公司之间形成了债权债务关系，被上诉人长兴焦化公司理应依照约定向上诉人经贸节能公司履行偿还本金及承担相应的占用资金费用的义务，原审法院判决被上诉人长兴焦化公司偿还上诉人经贸节能公司欠款本金690万元，并以中国人民银行同期贷款利率计算到期占用费，对此上诉人经贸公司及被上诉人长兴焦化公司均无异议，本院亦予以支持。上诉人经贸节能公司要求被上诉人茂胜煤化公司对被上诉人长兴焦化公司应给付该公司的690万元及利息承担连带责任的上诉理由，实际上上诉人经贸节能公司是依据代位权向被上诉人茂胜煤化公司主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”，也就是说，只有被上诉人长兴焦化公司怠于行使其到期债权且其怠于行使权利的行为已经对上诉人经贸节能公司造成损害时，上诉人经贸节能公司才能向人民法院请求以自己的名义代位向被上诉人茂胜煤化公司行使债权。本案中，被上诉人长兴焦化公司、被上诉人茂胜煤化公司对其双方签订《焦化产能置换协议》和《补充协议》及被上诉人茂胜煤化公司已将上述协议中议定的所有款项均已履行完毕的事实并没有异议，被上诉人茂胜煤化公司提供的该公司支付款项的支票存根、加盖银行转讫章的银行进帐单、被上诉人长兴焦化公司开具的收据等证据亦足以证明其履行了全部付款义务，可以看出，被上诉人长兴焦化公司没有需向被上诉人茂胜煤化公司主张的到期债权，亦没有怠于行使其到期债权，故上诉人经贸节能公司并没有行使代位权的条件。上诉人经贸节能公司称被上诉人茂胜煤化公司没有付清款项的上诉理由，没有证据证明，与本案事实不符，本院不予支持。从被上诉人长兴焦化公司于2012年6月19日给上诉人经贸节能公司出具的《还款承诺》中可以看出，首先，上诉人经贸节能公司据此承诺函已经知道被上诉人长兴焦化公司将其焦化产能置换给了被上诉人茂胜煤化公司；其次，被上诉人茂胜煤化公司当时还未付清款项；第三，若上诉人经贸节能公司能向被上诉人茂胜煤化公司要到款项，被上诉人长兴焦化公司亦认可。但上诉人经贸节能公司当时并未据此承诺函向被上诉人茂胜煤化公司主张代被上诉人长兴焦化公司要款，故并不存在被上诉人长兴焦化公司与被上诉人茂胜煤化公司恶意串通损害上诉人经贸节能公司的利益的情形。因此，对上诉人经贸节能公司称被上诉人长兴焦化公司与被上诉人茂胜煤化公司恶意串通的上诉理由，本院不予支持。上诉人经贸节能公司请求本院调取相关公司账目的申请，与其能否行使代位权没有直接的联系，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案原审案件受理费，按原审判决执行，二审案件受理费共计66750元，由上诉人经贸节能公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 门 华
审 判 员 王春生
代理审判员 郭建岗
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 刘莉媛