浙江省舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0902民再4号
再审申请人（原审被告）：徐仁光，男，1967年11月4日出生，汉族，住舟山市定海区。
被申请人（原审原告）：郑月信，男，1955年6月30日出生，汉族，住舟山市定海区。
委托诉讼代理人:陈以一，浙江品正恒联律师事务所律师。
再审申请人徐仁光因与被申请人郑月信民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）舟定商初字第1484号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月16日作出（2016）浙0902民申9号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理本案。再审申请人徐仁光、被申请人郑月信及其委托诉讼代理人陈以一均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐仁光申请再审称，原审程序和实体上存在重大错误，请求依法撤销原审判决，驳回郑月信的原审诉讼请求。1、原审存在重大程序错误。郑月信在起诉时以合伙关系为基础法律关系，同时兼40万元的借款，审理过程主要围绕二人合伙做小黄鱼的账目进行。但法官在庭审结束后另行征询其意见，让郑月信撤回合伙内容，只留下借款纠纷，案由也变更为民间借贷，但并未告知再审申请人。原审合伙与借款系不同的法律关系，原审�告知郑月信借款另行起诉，而对合伙进行判决，但原审却处理了借款，程序存在重大违法。2、40万元借款是否归还的事实认定明显错误。（1）40万元借款是否存在借条。双方合伙过程中存在两笔40万元借款，均系郑月信以货物质押方式向杭州海富达有限公司（下简称海富达公司）借款后分配给再审申请人的，分配的时候再审申请人出具给郑月信借条。第一笔2013年11月12日所借，后来在三人合伙款结算时，郑月信从再审申请人可分配款项中直接扣除本金利息，并在明细账中列明，之后借条归还了再审申请人。就此，郑月信本来在庭审时否认，后来认可出具借条。对于第二笔借款是否出具借条，郑月信一直否认，提出没有出具借条。对于第二笔40万元不出具借条是不符合常理，也不符合前期借款的操作习惯，故其说法不成立。（2）40万元是否已经归还。再审申请人在原审说得非常清楚，该40万元已经通过现金（交付）归还，同时取回借条撕毁，并且有相关银行取款凭证佐证。这是一个款项交付及归还的民间交易习惯问题。郑月信在借条被再审申请人取回后又依据凭证来起诉，明显存在虚假诉讼的故意。另外，在郑月信提供的明细账和再审申请人提供的利息清单（对方认可）中，对于三人合伙中的40万元借款，均有非常详细的记录，显示出借、扣回和借条收回等内容，就是没有本案所涉的40万元借款的记录。
郑月信辩称，1、原审程序上不存在错误。原审被申请人确实是以合伙纠纷起诉，审理过程中，法庭向被申请人释明，包含了两个法律关系，应分开请求，所以被申请人要求处理40万元借款，撤回两笔较小的合伙款请求，这是被申请人的自身权利，不违反法律规定。法院对被申请人的借款请求进行判决，程序正确无误。�审申请人徐仁光主张原审程序存在重大错误，没有法律依据。2、原审事实认定正确。徐仁光没有证据证明其已经归还40万元借款本息。原审中徐仁光已经承认曾经借款40万元的事实，其提交了40万元的取款凭证，称于2014年1月1日以现金交付方式归还。但在2014年11月19日的（2014）舟定商初字第1318号案件的庭审中，其对该40万元有不同的说法，先说用于货款，后称忘了，后又说这钱与案件无关，是另外的钱，只字未提已经归还。如果确实已经归还，双方之间这么大一笔现金往来，应当印象深刻，不可能轻易忘记。再审申请人的陈述自相矛盾，法庭不应采信。3、再审申请人不提起上诉，知道上诉会被驳回，损失上诉费。利用再审，明显是为了拖延时间，增加当事人讼累。4、申请人提出的再审申请不符合民事诉讼法规定的情形，原审事实认定清楚，法律适用正确，应予驳回。
郑月信向本院起诉请求：判令徐仁光支付合伙利润515424.80元，并支付相应利息（其中422320元自2014年6月21日起至实际清偿之日止按照月利率0.50%计算，71798.50元自2015年4月24日起至实际清偿之日止按照月利率0.50%计算，21306.30元自2014年6月23日起至实际清偿之日止按照月利率0.50%计算）。庭审中，原告增加诉讼请求：判令被告返还原告米鱼454.50箱，若返还不能，则赔偿原告79737.48元。本院原审认定事实：2013年9月25日至2014年6月23日，原、被告合伙从事小黄鱼、米鱼等收购、加工、销售业务。被告主要负责合伙期间小黄鱼、米鱼等的加工、储藏、冷冻，原告主要负责小黄鱼、米鱼等的销售及合伙所需资金的筹措、收支及合伙账目的保管，小黄鱼、米鱼的收购两人均有参与。原、被告约定合伙利润双方对半分配，双方同时认可被告的合伙出资为346090元，但原、被告对原告的合伙出资、合伙总收入、合伙成本、合伙收购的小黄鱼、米鱼等是否销售完毕均有争议。另，被告在原、被告合伙期间另于2013年12月18日向原告借款40万元，该款系原告出面以冷冻鱼产品质押向浙江海富达冷藏物流有限公司所借的80万元款项中的一部分。原告于2014年6月20日向浙江海富达冷藏物流有限公司归还该笔80万借款的本息，其中利息按照月利率0.90%支付。因被告向原告所借的40万元款项与原、被告间的合伙系两种不同的法律关系，经本院释明，原告本案中选择就双方的40万元借款先行处理，合伙纠纷本案中暂不处理。原审认为，被告向原告借款40万元属实。被告主张该40万元借款已经归还，其作为主张双方民间借贷法律关系消灭的一方，应对该法律关系消灭的事实承担举证责任，即被告应举证证明其已经履行归还借款义务的事实。现被告提交�江民泰银行贷记卡交易明细表作为证据，用以证明还款事实。根据该证据显示被告于2014年1月1日分三次取款20万元、20万元、5万元，共计45万元，被告主张其中的20万元、20万元，共计40万元，系用于归还原告。原告对此不予认可。本院审查后认为该证据只能证实被告取款的事实。在缺乏其他证据印证的情况下，被告仅凭该证据不能证明其已经履行还款义务的事实，故被告对该节事实应承担举证不利的后果，即被告未履行归还借款的义务。因此，原告有权要求被告归还该笔40万元的借款。原告起诉后，被告至今未归还该笔借款，其行为构成违约，原告有权要求其承担归还40万元借款的违约责任。原告主张，被告亦应当按照其向浙江海富达冷藏物流有限公司借款利率即月利率0.90%支付自2013年12月18日起至2014年6月20日止的利息。被告庭审中认可双方应当按照0.90%各半�担利息，但对计算利息的基数有争议，包括该笔40万元是否应计入基数。在本院已经认定该40万元借款未归还的情况下，被告对基数的争议不影响利息的认定。经计算，该期间的利息应为22200元。2014年6月21日起的利息，原告主张按照月利率0.50%计算，该计息标准符合法律规定，但应以本金40万元为基数计算。原告将之前产生的22200元利息列入本金再次计算利息，于法无据，本院不予支持。因此，被告应支付原告自2014年6月21日起至款项付清之日止按照月利率0.50%计算的利息。本院原审判决：被告徐仁光于本判决生效之日起五日内归还原告郑月信借款40万元及利息22200元，并支付原告自2014年6月21日起至款项付清之日止以40万元为基数按月利率0.50%计算的利息。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：双方合作经营期间，2013年12月18日，郑月信通过中国农业银行本票方式，转账支付徐仁光40万元，徐仁光在台州银行兑现。郑月信本人陈述，本案争议的40万元系2013年12月17日郑月信向海富达公司借款80万元款项中的一部分。2014年7月初合伙业务结束时，郑月信与徐仁光进行合伙账目清算，2014年7月6日，郑月信出具部分合伙账目明细清单和两人向海富达公司借款利息支出清单。2014年7月6日的合伙账目清单记载：两人销售收入其中一笔为:2014年4月2日，小黄鱼出口韩国收入款1394259元；在应收投资款及分红账目明细中，郑月信已收款：4月2日1394259-800000-424250-143600等等；两人合伙借款利息支出清单记载：2013年12月17日的借款80万元计息至2014年4月4日共109天计息26160元，2013年11月11日的借款82万元（其中40万元出借徐仁光，已另案处理）计息至2014年6月20日共186天计息23436元。2013年12月17日郑月信向海富达公司所借�80万元于2014年4月4日归还。上述合伙账目清单和利息清单系郑月信作为合伙体记账员所作，应作为定案证据。庭审中，徐仁光对收到40万元款项的事实无异议，称用于支付鱼货款，后该款郑月信以两人合伙销售款归还海富达公司，其本人就不用归还了，否认该款系借款，否认有借条。郑月信提出该款系借款，款项出借徐仁光后，其本人以自有资金垫付到合伙账目中，2014年7月6日清单记载的4月2日用139万余元归还海富达公司的80万元款项不是2013年12月17日所借的80万元，而是2013年11月11日所借的80万元。故徐仁光应当归还该40万元。关于该40万元是否为借款及是否已以139万元销售款归还的事实，本院在后予以阐述。
除涉案的40万元款项的借款定性和归还事实外，再审查明的事实与原审基本一致。
本院再审认为，本案原审原、被告对讼争款项的来源和交付的事实并无异议，争议的焦点在于双方存在合伙经营的情况下，对来源于合伙体资金的交付款项，郑月信是否可以个人借款主张归还的问题。鉴于双方合伙经营和争议款项的来源事实，郑月信不但需要对双方之间存在借贷关系承担举证责任，还应就该款为个人自有资金事实举证。本案原审被告徐仁光以郑月信出具的合伙账目清单和利息清单为据，提出争议款项来源于郑月信出面所借的合伙体款项，后郑月信以合伙体销售款归还，借款产生的利息作为合伙体支出均已由两人分摊，故涉案款项系双方合伙期间的债权债务。郑月信提出该款为其个人借款的主张，庭后，郑月信提出其出借徐仁光涉案款项后又以银行贷款转账充入合伙体款项，提供了银行转存等证据。徐仁光质证认为，郑月信从一个账户转到另一账户，都与其无关，不能证明什么。本院认为，合伙体资金的收�由郑月信全面负责，其个人资金与本案双方当事人合伙体资金以及其他合伙资金难以区分，且其提供的证据反映的事实发生时间在2013年9月5日，早于争议款项发生之前，不能证明争议款项出借后又以此补足，以致争议款项性质变更为其个人自有资金的事实。故郑月信提出的该款系其个人借款的事实不能认定。故原审关于该款为个人借款的认定有误，应予以纠正。本院认为，原告依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之间其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。郑月信也不能就借贷关系举证。从争议款项的来源和向海富达公司归还资金的出处考虑，本案争议款项应计入双方合伙来往账目，在合伙案件中作出处理。至于郑月信提出的2014年7月6日的合伙账目�单显示的以139万余元销售款归还的80万元系2013年11月11日所借的80万元的主张。因合伙账目清单显示的以139万余元销售款归还的80万元日期为4月2日，与利息清单记载的2013年12月17日的80万元借款计息至4月4日更接近。故郑月信的该项主张不予采信。139万余元销售款归还的系与本案有直接联系的2013年12月17日所借的80万元的事实应予以认定。原审对此认定有误，予以纠正。故，郑月信原审提出要求徐仁光归还该40万元的诉讼请求不予支持，应予驳回。关于涉案40万元的定性即该款徐仁光用于个人事务还是合伙体事务问题，本案不作评判，可在合伙案件中作出处理。原审郑月信就三笔款项以合伙纠纷起诉，争议款项为其中一笔，开庭后将争议款项变更为借款后未告知徐仁光，也未重新开庭审理，程序上存在瑕疵，再审一并予以纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定�依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）舟定商初字第1484号民事判决；
二、驳回郑月信原审提出的要求徐仁光归还2013年12月18日所汇40万元并支付利息的诉讼请求。
本案原审案件受理费7300元，由郑月信负担；再审案件受理费7300，由徐仁光负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。
审判长 舒松飞
审判员 何伟达
审判员 侯英儿
二〇一七年六月六日
书记员 陈朋莉