河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）汴民终字第801号
上诉人（原审原告）田素琴。
委托代理人杨燕燕。特别授权。
委托代理人王予皖，河南论衡律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）王树仁（曾用名王书仁）。
委托代理人潘胜超，河南潘胜超律师事务所律师。特别授权。
委托代理人白大镛，北京市中闻律师事务所郑州分所律师。特别授权。
田素琴因与王树仁医疗损害赔偿纠纷一案，田素琴于2007年10月9日向开封市顺河回族区人民法院提起诉讼，该院于2008年9月5日作出（2007）顺民初字第776号民事判决，王树仁不服提起上诉；2009年2月4日本院以（2008）汴民终字第1035号民事裁定书撤销了原判，发回重审。一审法院于2009年8月10日作出了（2009）顺民初字第280号民事判决，田素琴、王树仁不服判决提起上诉；2010年4月2日本院以（2010）汴民终字第6号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2011年7月4日作出了（2010）顺民初字第349号民事判决，田素琴、王树仁不服提起上诉；2011年12月2日本院以（2011）汴民终字第1072号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2013年5月1日作出（2012）顺民初字第157号民事判决书。田素琴、王树仁不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。田素琴的委托代理人杨燕燕、王予皖，王树仁及其委托代理人潘胜超、白大镛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2007年1月中旬，田素琴因患痔疮到王树仁开设的东郊乡大董庄卫生室就诊，王树仁对田素琴进行了诊治。之后田素琴病情加重，其于2007年1月24日到开封市第二人民医院就诊，初步诊断为左下肢静脉血栓并静脉炎和高血压。田素琴于2007年1月30日入住开封市第一人民医院治疗，2007年4月13日出院，住院74天；2007年4月13日转入河南大学淮河医院，2007年4月27日出院，住院14天。经医院诊断，田素琴属左下肢静脉血栓形成。2011年2月16日，由开封市中级人民法院委托开封京都法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定。2011年2月28日，开封京都法医临床司法鉴定所作出汴京都司鉴所（2011）临鉴字第11号鉴定书，鉴定结论为：田素琴左下肢损伤评定为八级伤残。田素琴为治病共支付医疗费15956.9元、鉴定费1080元。2007年2月12日由开封市公安局东郊派出所委托开封顺天司法鉴定中心进行医疗纠纷鉴定。2007年2月28日，开封顺天司法鉴定中心作出了顺天司鉴中心（2007）临鉴字第33号医疗纠纷鉴定意见书，鉴定意见为：田素琴因患痔病，行左小腿注射药物，导致左下肢静脉炎并血栓形成，此病与局部注射存在一定因果关系。2007年5月22日由开封市公安局东郊派出所委托河南大学司法鉴定中心进行伤残等级评定。2007年5月30日，河南大学司法鉴定中心作出了河南大学司鉴中心（2007）临复鉴字第031号鉴定书，鉴定结论为：被鉴定人田素琴左下肢损伤构成八级伤残。2007年12月26日由开封市中级人民法院委托河南检苑司法鉴定中心进行医方诊疗行为是否存在过错、患者静脉炎与诊疗的因果关系评定。2008年1月25日，河南检苑司法鉴定中心作出豫检苑司鉴中心（2008）临鉴字第33号鉴定书，鉴定结论为：患者田素琴左下肢静脉血栓的形成与诊疗行为有一定的因果关系，医方诊疗行为对患者田素琴的不利事实存在过错责任，外伤参与度应为75%。2008年3月21日，田素琴对该鉴定提出质疑，同年3月28日王树仁对该鉴定不服提出重新鉴定。2008年6月6日一审法院依法委托重新鉴定，2008年7月4日一审法院收到开封市中级人民法院司法技术处的退案说明即因田素琴未到场，暂无法对外委托该司法鉴定，经研究决定将重新鉴定退回。在本案原（2008）汴民终字第1035号二审诉讼中，河南检苑司法鉴定中心对豫检苑司鉴中心（2008）临鉴字第33号鉴定书作出了撤案处理。2010年8月19日，在本案原（2010）顺民初字第349号一审诉讼中，开封顺天司法鉴定中心对顺天司鉴中心（2007）临鉴字第33号医疗纠纷鉴定意见书作出了撤案处理。本次诉讼中王树仁提出了医疗事故鉴定申请，但由于田素琴明确表示不同意医疗事故鉴定也不会去医学会进行鉴定，该鉴定被开封市中级人民法院技术处退回。2013年1月4日，一审法院告知王树仁医疗事故鉴定已被退回，但仍可以对田素琴的损害结果和王树仁的医疗行为是否存在因果关系进行司法鉴定，并要求王树仁在一定期限内提出司法鉴定申请；王树仁明确表示不同意申请司法鉴定。同时，在指定期限内王树仁也未向一审法院递交司法鉴定申请。
一审法院认为，我国法律规定因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。因此，本案中王树仁作为医疗方应由其对田素琴的医疗行为和田素琴的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，而王树仁未能提供证据证明其对田素琴的医疗行为和田素琴的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，故应视为其治疗行为存在过错，其应承担相应的侵权赔偿责任。因王树仁作为医疗方其对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错负有举证责任，且其在诉讼中辩称其医疗行为不存在过错，田素琴的损害结果也与其无关，结合本案实际情况，一审法院告知王树仁可对其医疗行为与田素琴的损害结果是否存在因果关系进行司法鉴定，并要求其在一定期限内提出申请。王树仁明确表示不同意申请司法鉴定，其在指定期限内也未向本院递交司法鉴定申请书，故王树仁对此应承担对其不利的责任。综合本案情况，一审法院酌定以田素琴承担30%，王树仁承担70%的责任为宜。关于田素琴主张的医疗费17540.9元，一审法院对其中有门诊和住院病历相对应的医疗费15956.9元予以支持，其余部分不予支持。对其主张的住院期间营养费及住院伙食补助费1760元（88天×20元／天=1760元）、护理费3907.2元，因未超出法律规定的幅度，一审法院予以支持。对其主张的误工费1484天×44.4元／天=65889.6元（2007年1月30日-2011年2月28日），应按120天×44.4元／天=5328元（2007年1月30日-2007年5月30日，即自田素琴入住开封市第一人民医院至河南大学司法鉴定中心出具鉴定书）为宜。对其主张的鉴定费1783.5元，结合本案情况，一审法院支持1080元。对于田素琴主张的交通费1865元过高，一审法院酌定为1600元。对其主张的残疾赔偿金31699.34元，符合法律规定，一审法院予以支持。对其主张的残疾辅助器具费1000元，因其未提交相关证据，一审法院不予支持。以上医疗费15956.9元、住院期间营养费及伙食补助费1760元、误工费5382元、护理费3907.2元、残疾赔偿金31699.34元、鉴定费1080元、交通费1600元，合计61385.44元，王树仁应承担70%的赔偿责任。关于田素琴主张的精神损害抚慰金10000元，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，判决：一、王树仁于判决生效后十日内支付给田素琴医疗费、住院期间营养费及伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金，合计52969.8元；二、驳回田素琴其他的诉讼请求。
案件受理费3009元，由田素琴负担1835元、由王树仁负担1174元。
宣判后，田素琴和王树仁均不服提出上诉。
田素琴上诉称：一审判决误工费计算截止日期不对，应予纠正。误工费不应计算至2007年5月26日河南大学司法鉴定中心出具伤残鉴定书的时间，而应计算至2011年2月28日开封京都法医临床司法鉴定所出具伤残鉴定书的时间。请求二审法院对误工费一项进行改判。
王树仁上诉并答辩称：王树仁在一审中已经依法申请了医疗事故鉴定，已经完成了举证责任，而田素琴不仅不配合进行医疗事故鉴定，也不提交司法鉴定申请，一审法院不能剥夺医疗机构做医疗事故鉴定的权利，强迫要求王树仁提出申请进行司法鉴定。一审法院作出的责任划分缺乏事实根据，王树仁不应承担责任。田素琴的上诉理由不能成立，京都的鉴定与事实不符，依据该鉴定要求王树仁赔偿不能成立。请求二审法院依法撤销一审判决，驳回田素琴的诉讼请求。
田素琴答辩称：本案是2007年提出的诉讼，当时就对医疗机构是否存在医疗过错存在因果关系提出鉴定。王树仁对鉴定都是不认可。2010年田素琴再次提出伤残等级鉴定，是双方由法院委托做出的鉴定，是双方都认可的鉴定。请求驳回王树仁的上诉。
二审查明事实与一审查明的基本事实一致。
本院认为，本案中王树仁未就其医疗行为与田素琴的损害结果之间不存在因果关系进行举证证明，经过一审法院释明，王树仁仍拒绝申请对其医疗行为与田素琴的损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定。根据法律规定，王树仁应当对田素琴的损害结果承担相应的赔偿责任，一审酌定王树仁承担70%的赔偿责任并无不当，王树仁称其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。对于田素琴称误工费应计算至重新鉴定定残之日的上诉理由，本案在审理过程中，进行了二次伤残鉴定，鉴定伤残级别均为八级，一审将误工费的计算截止到第一次伤残评定日符合相关法律规定，故对于田素琴的该项上诉理由不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
本判决为终审判决。
审判长 李莎莎
审判员 孙玲玲
审判员 孔德亮
二〇一三年十月十二日
书记员 马艺洺