湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4395号
上诉人（原审被告）：艾清喜，男，汉族，1960年7月3日出生，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：张文飞，湖北全成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘元海，男，1954年2月27日出生，汉族，四川省南充市人，住四川省南充市嘉陵区。
委托诉讼代理人：代华兴，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金淼，男，1986年10月1日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住湖北省武汉市汉阳区。
委托诉讼代理人：李为民，男，1954年6月30日出生，住湖北省武汉市江岸区。
被上诉人（原审被告）：湖北金海螺装饰设计有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区雄楚大街２２９－１号春林庭苑３栋８０５室。
法定代表人：杨燕芬。
原审被告：艾琪，男，1988年4月1日出生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：艾清喜（艾琪之父），1960年7月3日出生，住湖北省武汉市汉阳区马鹦路名流公馆***栋****室。
上诉人艾清喜为与被上诉人刘元海、金淼、湖北金海螺装饰设计有限公司（以下简称金海螺公司），原审被告艾琪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第01115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人艾清喜上诉称：一、原审判决认定“刘元海作为涉案工程中的雇佣人员”错误，刘元海是拆墙工程承揽人。通过一审审理和当事人提供的证据和相关陈述可以明确的事实是，金淼通过电话联系专业拆墙人员刘元海到装修施工现场，刘元海自带铁锤、冲击钻、切割机、小车等一系列工具到涉案施工现场和金淼约定拆除墙体包干费用800元。可见，刘元海在涉案工程中明显符合承揽关系，刘元海是拆墙工程承揽人。二、一审法院认为“本案没有充分证据证明金淼系涉案工程承揽人”是错误的认定，金淼在涉案工程中的地位只能是工程承揽人。金淼不是艾清喜装修团队中的成员，而是自成一个装修团队，艾清喜提供了大量证据证明金淼是独立的承揽人多次承揽艾清喜的装修工程。虽然本次装修工程中没有签订承揽合同，但是金淼联系拆墙时就达成了合同。根据双方多次合作的惯例，一直是按“艾清喜找金淼，金淼同意了就直接开干”的模式进行承揽合作的。而且双方合作过多次，都没有签订过任何合同。本次装修工程中，是金淼联系拆墙人员并和刘元海达成的800元拆墙包干价。可见，艾清喜和金淼就装修工程的承包己经形成了合意。金淼在涉案工程中只能是承揽人而不是无关人员。三、一审法院认为“刘元海和艾清喜均不能证明金海螺公司和艾清喜之间存在转包工程的事实……金海螺公司不承担责任”是错误的认定。事实上涉案工程就是金海螺公司承揽下来进行了装修设计，出了经发包人同意的部分装修设计图后，将工程交给艾清喜的金海螺公司是该工程的第一承揽人。四、一审法院关于责任承担的认定是错误的。一审法院将刘元海错误认定为雇佣人员而不是承揽人，错误认为金海螺公司、金淼和涉案工程无关，这些错误认定导致责任承担有严重错误。综上，请求二审法院驳回刘元海对艾清喜的全部诉讼请求或者由金淼、金海螺公司承担连带责任。本案诉讼费用由刘元海承担。
被上诉人刘元海答辩称：原审判决认定事实清楚，但刘元海不应承担40%的责任，应由艾琪、金淼、金海螺公司承担全部赔偿责任。被上诉人金淼答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告艾琪陈述金淼是艾清喜的长期合作人员，金淼不是施工人员，艾琪不认识刘元海，只认识金淼。被上诉人金海螺公司未陈述答辩意见。
刘元海一审起诉请求：艾清喜、金淼、艾琪、金海螺公司共同赔偿319730.53元（包含医疗费98968.04元、后期医疗费10000元、残疾赔偿金198816元、误工费13727.34元、护理费9445.15元、伙食补助费1500元、营养费2000元、法医鉴定费1300元、交通费2000元、住宿费974元、精神抚慰金20000元；扣除垫付的40000元），并承担本案诉讼费。
一审法院查明，2014年9月9日，案外人青长江电话联系刘元海，告知涉案工地即位于武汉市洪山区保利心语创意天地的商铺需要工人施工，并告知其艾琪的联系电话。2014年9月10日下午14时左右，刘元海在涉案工地进行商铺墙体拆除时，违反操作规程，从下往上进行拆除，导致墙体倒塌后砸倒脚手架以致刘元海摔下受伤。刘元海先后在武汉科技大学附属天佑医院和湖北省人民医院住院治疗，经诊断为高处坠落伤，左肾破裂、脾破裂、胰腺体部挫伤、结膜系膜破裂、腹膜后巨大血肿、腹腔积血、失血性休克、左侧第7-9肋骨骨折、第5腰椎骨折、全身多处软组织损伤。其间产生医疗费98968.04元，其中艾琪、艾清喜垫付37600元，金淼垫付10000元。2014年12月11日，湖北明鉴法医司法鉴定所出具鄂明医鉴字【2014】第253号鉴定意见书，意见为刘元海伤残程度为七级，误工时间及护理时间为120天，营养时间为60天，后期治疗费10000元或据实赔付。艾清喜称涉案工程以金海螺公司的名义办理装修登记进行施工，艾清喜不具备相应的装修施工资质。艾清喜和艾琪系父子关系。金淼表示放弃刘元海返还其垫付的医疗费10000元。
一审法院认为，本案争议焦点为，谁是涉案工程的实际承揽人？1、刘元海作为涉案工程中的雇佣人员，在完成雇佣活动中受伤，其应得到雇主的赔偿。2、刘元海称艾琪系涉案工程的共同承包人，因其未能提交证据予以证明，且艾琪亦予否认，法院对该观点不予以支持。3、虽然艾清喜、艾琪均表示涉案工程系艾清喜转包给了金淼，但因艾清喜、艾琪和刘元海均未能提交充分的证据证明艾清喜与金淼之间的转包关系客观存在，故法院对刘元海和艾琪、艾清喜称金淼系工程承包人的观点不予支持。4、因艾清喜认可涉案工程系金海螺公司交付其施工，且金海螺公司已经向其支付了20余万元的工程费用，假如该陈述属实，则其与金海螺公司之间存在工程转包关系，但其又未能证明其将涉案工程转包给了金淼，故无论该工程是否由其从金海螺公司承包取得，其都是该工程的实际承包人。虽然艾清喜当庭表示涉案工程系金海螺公司承接后再交付其实际施工，其亦以金海螺公司名义办理装修手续进行施工，且金海螺公司已向其支付20余万元工程费，但因其未能提交证据证明前述部分事实（涉案工程系金海螺公司承接后再交付其实际施工、金海螺公司已向其支付20余万元工程费），法院认为刘元海和艾清喜均不能证明金海螺公司和艾清喜之间存在转包工程的事实，故金海螺公司不应对刘元海的损失承担责任。综上所述，本案没有充分的证据证明艾琪、金淼系涉案工程的承揽人，刘元海诉称艾琪、金淼系其雇主应对其损害承担赔偿责任无法律和事实依据，法院不予支持；艾清喜作为涉案工程的实际承包人，应对刘元海的损伤承担赔偿责任，但因刘元海在施工过程中未按照正常施工规程操作，存在严重的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，刘元海应自行承担相应的损失，本院酌情由艾清喜承担刘元海损失的60%，刘元海自行承担损失的40%。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定并结合庭审查明的事实，原告的损失，应按《湖北省道路交通事故损害标准（2015年度）》进行计算：1、医疗费等98968.04元。其中艾琪、艾清喜垫付37600元，金淼垫付10000元。2、后续治疗费10000元。3、住院伙食补助费共计450元（15元/天×30天）。4、营养费酌情支持1000元。5、残疾赔偿金198816元。计算依据为24852元/年（2016年城镇居民人均可支配收入）×20年×40%。6、护理费9445.15元。计算依据为28729元/年（2015年度居民服务业在岗职工人均年平均工资）÷365天×120天。7、误工费13727.34元。计算依据为41754元/年（2015年度建筑业在岗职工人均年平均工资）÷365天×120天。8、交通费酌情支持500元。9、住宿费974元。因刘元海经常居住地不在本市，其受伤后家属从外地来武汉予以探望及照料所产生的住宿费用属于合理开支，法院酌情予以支持。10、鉴定费1300元。11、精神损失抚慰金酌情支持5000元。上述1—11项应支持的费用共计340180.53元。因艾琪已经垫付了37600元，金淼垫付了10000元，共计47600元，虽然金淼不承担赔偿责任，但其表示对其已经垫付的费用不向刘元海主张返还，故该47600元应从艾清喜的赔偿款中予以扣除，即艾清喜应承担的赔偿金额为156508.32元（340180.53元×60%-47600元）。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第二十六条、第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、艾清喜于判决生效之日起十日内赔偿刘元海经济损失等共计156508.32元；二、驳回刘元海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费1812元（刘元海已经预缴906元），由艾清喜负担938.25元，刘元海负担873.75元。
二审期间，各方未提交新的证据。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于本案法律关系的问题。刘元海自带拆墙工具受邀对涉案房屋的室内墙面拆除，并口头约定支付报酬的事实属实。鉴于室内的拆墙行为，具有时段的一次性且注重拆墙完成的结果，而非时段的长期性且弱化拆墙完成的过程，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，刘元海在本案中系承揽人的地位。艾清喜无证据证明刘元海是金淼邀请的承揽人，故刘元海与艾清喜之间系承揽合同法律关系。艾清喜未予审核刘元海是否具有相关的资质即选用其拆墙，具有选任过失的次要责任。刘元海采取由下至上的拆墙顺序，违反操作规程，具有违反操作常规及未配备安全装备过错的主要责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。艾清喜应承担40%的赔偿责任，刘元海应自担60%的责任。艾清喜称金海螺公司承接工程后再交付其实际施工，且金海螺公司已向其支付20余万元工程费，但未能提交证据证明，因艾清喜不能证明金海螺公司和艾清喜之间存在转包工程的事实，故艾清喜认为金海螺公司作为发包方应承担连带赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。本案中刘元海的总损失340180.53元（其中包含精神损害抚慰金5000元），应由艾清喜承担40%的赔偿责任，即艾清喜承担的赔偿金额为：91472.21元【（340180.53元-5000元）×40%-47600元＋5000元】。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第01115号民事判决第二项（即二、驳回刘元海其他诉讼请求）；
二、变更湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民三初字第01115号民事判决第一项为：一、艾清喜于本判决生效之日起十日内赔偿刘元海经济损失等共计91472.21元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1812元，由刘元海负担1087.2元，艾清喜负担724.8元。
二审案件受理费1812元，由刘元海负担1087.2元，艾清喜负担724.8元。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一七年九月二十一日
书记员 宋晶晶