重庆市第四中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝四中法刑终字第00055号
原公诉机关重庆市黔江区（以下简称黔江区）人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某乙，男，汉族，1971年1月7日出生于重庆市彭水苗族土家族自治县，大学本科文化，重庆百乙电子商务有限责任公司（以下简称“百乙公司”）股东，户籍地重庆市彭水苗族土家族自治县，居住地黔江区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2012年7月2日被刑事拘留，同月30日被取保候审。
辩护人姚兴齐，重庆金讼律师事务所律师。
黔江区人民法院审理黔江区人民检察院指控原审被告人李某乙犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年3月19日作出（2013）黔法刑初字第00287号刑事判决。原审被告人李某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第四分院指派代理检察员党涛出庭履行职务。上诉人李某乙及其辩护人姚兴齐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定：2011年年初，被告人李某乙在成都糖酒会上找到郭某某，与其商量好，由李某乙提供酒，郭某某提供其“皇家烧坊酒”商标，并负责包装及装瓶（李某乙提供包装上记载的内容）。商量好后，李某乙遂去重庆冯某某处购买了荞麦酒、高粱酒及老酒，让冯某某勾兑，勾兑完后，因口味不够甜，李某乙在冯某某的建议下，让冯某某将糯米酒加入勾兑的酒中。2011年4月，李某乙将该批未经检验的酒拉至四川省邛崃市蜀榕春酒厂，由郭某某委托该厂将酒装瓶（酒瓶上的地址、成分与实际情况均不一致），共包装了440件（1件=1×6瓶）“皇家烧坊”白酒，李某乙在明知该酒未检验的情况下，将其中400件拉回重庆市黔江区，放在百乙公司以标价318元的价格将部分酒销售，销售金额9804元。2012年3月13日，黔江区商务局查封了该批酒中的372件，货值金额709776元。2012年8月29日，黔江区商务局将该批酒转移至黔江区公安局扣押。2013年10月17日，经重庆市计量质量检测研究院鉴定，从被告人李某乙生产、销售的“皇家烧坊”白酒中，检出糖精钠、甜蜜素，系不合格产品。2012年7月2日9时李某乙到黔江区公安局城东派出所投案。
原审认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、案件移送通知书、被告人李某乙的供述、同案关系人郭某某的供述、证人冯某某、许某某、管某某、曹某某、罗某甲、何某、袁某某、李某、陈某、王某某、黄某乙等人的证言、黔江区计量质量检测研究院的检验报告、到案说明、现场指认笔录及照片、提取笔录、现场勘查笔录及照片、酒类流通随附单、扣押物品、文件清单、办案说明、在逃人员登记信息表、常住人口信息等。
原审法院认为，被告人李某乙非法生产不合格产品，且以不合格产品冒充合格产品予以销售，货值金额达709776元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人李某乙系犯罪未遂，依法予以减轻处罚。为此，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某乙犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币陆仟元。二、涉案赃款、赃物分别予以追缴、没收。
上诉人李某乙及其辩护人请求二审改判李某乙无罪，提出以下三个理由：1.在案扣押的372件“皇家烧坊”白酒，不是李某乙于2011年运回百乙公司的那批“皇家烧坊”白酒；2.李某乙没有生产、销售伪劣产品的故意；3.销售“皇家烧坊”白酒的是百乙公司，李某乙无销售伪劣产品的行为。
重庆市人民检察院第四分院提出：原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明：
上诉人李某乙在百乙公司负责采购、销售期间，于2011年年初，在成都糖酒会上，由李某乙提议，郭某某同意，二人商定使用郭某某的“皇家烧坊”酒商标，“贴牌”生产一批酒运到重庆黔江销售，具体由李某乙提供酒，郭某某准备外包装和酒瓶，并负责包装。而后，郭某某按照李某乙提供的在酒瓶和外包装上需要标注的内容，委托四川隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司制作了酒瓶，并在该酒瓶上标注了“ACCB华商领袖年会指定用酒”，品称为“皇家烧坊白酒”，生产地为“贵州茅台镇”，成分为“水、高粱、小麦”，香型为“兼香型白酒”，电话为百乙公司的电话。2011年4月，李某乙到重庆冯某某处购买了荞麦酒、高粱酒、老酒和糯米酒，并让冯某某按其提出的要求勾兑。随后，李某乙将该批未经质量检测的酒，运至郭某某委托的四川省邛崃市蜀榕春酒厂，用郭某某定制的外包装和酒瓶进行包装。包装完毕后，仍未送经质量检测，李某乙随即将400件2400瓶运回百乙公司，以标价318元每瓶的价格进行销售，销售金额9804元。2012年3月13日，黔江区商务局在执法过程中扣押查封了该批“皇家烧坊”白酒中未售出的372件，货值金额709776元。2012年8月29日，黔江区公安局对该批酒进行了转扣押。经湖北省产品质量监督检验研究院司法鉴定中心鉴定，该批酒含有糖精钠和甜蜜素。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.黔江区商务局案件移送通知书、接受刑事案件登记表、立案决定书。证实案件的由来为黔江区商务局移送。
2.黔江区商务局扣留、封存财物通知书。证实黔江区商务局于2012年3月13日扣押百乙公司372件“皇家烧坊”白酒，扣押地点为黔江区商务局101室。通知书上有徐某某作为当事人的签名和经办人（商务局两名执法人员）的签名。
3.黔江区商务局关于百乙公司涉嫌销售假酒的调查情况。证实2012年3月12日，黔江区商务局在接到四川省古蔺郎酒厂有限公司打假办工作人员实名举报后，迅速派出行政执法人员，会同黔江区公安局治安支队办案民警，对百乙公司经营场所进行了执法检查。在执法检查过程中发现，该公司销售的“皇家烧坊”瓶装白酒，数量为372件（2232瓶），其外包装和瓶身分别印有“世界华人协会指定用酒”、“ACCB华商领袖年会指定用酒”字样，涉嫌滥用“特供”、“专供”标识，属清理整顿范畴。另发现该酒瓶瓶身联系电话为该公司的座机电话，而该公司并无生产白酒资格。为便于进一步调查，黔江区商务局执法人员对该批酒就地进行了封存扣押，罗某乙在封条上签字认可。3月13日上午，经黔江区商务局、质监局、公安局治安支队协商后认为，该批酒涉及问题较多，需对其异地封存，以确保证物安全及方便调查取证。并证实了扣押、封存过程，对扣押、封存过程的证实与王某某和陈某的证言证实内容一致。同时证实，后黔江区商务局执法人员在徐某某的见证下，从存放于黔江区商务局底楼仓库的“皇家烧坊”白酒中取样两瓶，送检查出该批白酒含违禁物品糖精钠等。
4.黔江区公安局提取笔录及扣押物品清单。证明2012年8月29日，李某乙到场，民警在见证人的见证下，先将黔江区商务局于2012年3月12日扣押的372件“皇家烧坊”白酒转为黔江区公安局扣押，接着从该批酒中任取一件打开后任取两瓶并用封条加封。提取笔录上有李某乙作为被提取人的签名，扣押物品、文件清单上有李某乙作为物品、文件持有人的签名。
5.2012年8月29日黔江区公安局摄影、制作的照片8张。证实2012年8月29日时在案扣押的“皇家烧坊”酒，外包装箱和瓶套上标有：“世界华人协会指定用酒”，瓶上标有“ACCB华商领袖年会指定用酒”，外包装箱和瓶上标注有“原料：水、高粱、小麦”，“地址：贵州茅台镇”，“电话：”，“香型：兼香型”等。
6.指认笔录。证实李某乙于2012年8月8日成功指认了蜀榕春酒厂。
7.酒类流通随附单。证实百乙公司销售“皇家烧坊”酒的情况。
8.户籍证明。证实李某乙的身份情况。
9.郭某某的证言。证实2011年成都糖酒会期间，李某乙找到他，对他说：“我在重庆拉点荞麦酒过来，你给我出商标和瓶子，你给我装瓶后我拉回重庆去卖。”当时李某乙让他准备600件瓶子。他答应了。2011年4月期间，李某乙把3000多斤荞麦酒拉到四川去了，他给李某乙准备的瓶子也准备好了。他为李某乙做了600多件酒瓶，在四川隆昌定做的，外包装是在成都做的。他给李某乙提供的是“皇家烧坊”白酒商标，酒瓶上印制的生产地是贵州皇家烧坊责任有限公司，这批酒的实际生产地是四川邛崃市，生产地印成贵州，瓶子上的原料写“水、高粱、小麦”，是李某乙要求的。当时，他联系蜀榕春酒厂装瓶。李某乙将酒拉到成都给他打电话，他把他朋友管某某的电话告诉给李某乙，管某某将李某乙带到蜀榕春酒厂去的。李某乙将这3000多斤白酒拉到邛崃后，在他家里打了二十斤老酒加进去，这老酒是他此前七八年从正规酒厂买了存放起来的，李某乙把老酒加进去后，没有抽样送检。因为当时李某乙催得太急，一直守着灌装，他就没有进行化验，也没有抽样送检，李某乙说不用检测，运回黔江检测。当时他没在现场，是蜀榕春酒厂的管大爷给他说的，当时通知他，说酒装完了没送检，酒测出来有58度，瓶子上印的是52度，有问题。李某乙让他不管，说黔江那边的人就是喜欢喝这样的酒。
10.冯某某的证言。证实2011年上半年，具体时间记不清楚了，李某乙到他那里买酒，说要3000多斤，要求是喝后不打头、要带纯甜、不刮喉咙。并给了他1500元人民币让他帮忙买装酒的桶，他买了35个还是36个塑料圆桶，每个桶能装105斤白酒。过了两个月左右的一天下午，李某乙找他说要装酒，当时就给了他一万元人民币。第二天李某乙就来开始装酒，说要荞麦酒、小高粱酒、老酒。当时李某乙把这三种酒尝了后说甜度不够，问他还有甜点的酒没，他说还有糯米发酵酒，是他平常喝的，加有冰糖，是甜的，但只有一百来斤，李某乙说可以。李某乙看米酒是浑浊的，说不行，他说可以过滤，过滤了就不浑浊了，李某乙同意了，他就按照李某乙的要求把荞麦酒、小高粱酒、老酒、滤过的糯米发酵酒混装。装好后李某乙要求量酒精度，当时他量了酒精度为60度，酒体呈淡绿色，经称量，算下来一共38000元（均价10元每斤），李某乙又给他了28000元，然后李某乙就去喊了一辆货车拉走了。卖给李某乙的酒中，小高粱酒大约有2800多斤，荞麦酒大约400多斤，老酒大概400多斤，糯米酒大约100多斤。其中，荞麦酒是他自己酿造的，糯米发酵酒是他自己做了喝的，老酒是他老家父亲自家酿造的，小高粱酒是他在重庆市三峡酒业公司和重庆市走马镇郑德伦酒厂购买的。除了糯米酒是发酵酒，其他的都是蒸馏酒，小高粱酒是合格的产品，其余的没有质检。糯米酒中加了冰糖和蛋白糖，老家酿酒时一般都会放一点糖精，蛋白糖和糖精里有糖精钠充分，其他酒里没添加任何东西。李某乙给他说是运去送给工地上的老板，他要是知道李某乙是拿去卖的话就不卖给李某乙了。
11.许某某的证言。证实2011年初，李某乙给她老公冯某某说，让他们给他准备3000多斤酒，并让她老公帮忙买装酒的桶。后来大约是2011年4月左右，李某乙就到他们门店说要酒，当天下午给了他们1万元，第二天李某乙就过来装酒。她当时帮数了桶的，一共是35个，装好后结账，李某乙付了2.8万元，李某乙就叫了一辆货车拖走了。李某乙在他家买了3800斤白酒，具体是什么白酒他不清楚。他们家卖的都是白酒，有自家烤的一部分，有从重庆市九龙坡区郑德伦酒厂购进的，还有一部分是从湖南老家农村收购的陈年白酒。从郑德伦酒厂购进的白酒有质检报告，其余的没有。他老公2009年做了一批醪糟米酒，做来自己喝的，没有卖过，加有甜酒曲和冰糖，其他加的什么她不知道。
12.管某某的证言。证实他和郭某某是朋友。2011年，李某乙找郭某某定制一批酒的事情他知道。当时郭某某找他，说李某乙定做的，郭某某自己的商标，李某乙的酒。让他联系酒厂给李某乙装瓶。他联系夏某某位于四川省邛崃市的蜀榕春酒厂给装的瓶。他当时直接和夏某某联系的。当时装瓶的酒是李某乙拖到邛崃，他带李某乙到蜀榕春酒厂去的。夏某某安排工人装的瓶。这批酒的品牌打的“皇家烧坊”。
13.罗某甲的证言。证实他是百乙公司的法定代表人。李某乙是股东、副总经理，负责产品采购和销售，李某乙采购产品的方式是李某乙自己决定，公司购买产品的种类和价格都是由李某乙一个人决定，不需要给其他人汇报。2011年4月，李某乙从贵州赊购过“皇家烧坊”酒，400件，每件6瓶。他不知道李某乙具体从贵州什么地方什么人处采购的这批酒，因为当时公司没有钱，是李某乙赊购的，卖完再结算。李某乙购进“皇家烧坊”白酒，过程中没有向他汇报。
14.何某的证言。证实他在百乙公司上班，任该公司办公室主任。公司的法人代表是罗某甲，全面负责。下设办公室、产品部、财务部、网络部，产品部主要负责进货和销售，由罗某甲负责。李某乙只是股东之一，没有分管什么工作。2012年3月13日，黔江区商务局扣留并封存的“皇家烧坊”白酒，是罗某甲和李某乙负责进货的。他们公司有一个在重庆地区销售“皇家烧坊”白酒的销售授权书，是授权给李某乙的。
15.李某的证言。证实2009年11月至2011年9月，他在百乙公司上班。2011年4月左右，李某乙把420件左右“皇家烧坊”酒运回百乙公司，他还帮忙下了货的，后来就在网上销售了。
16.袁某某的证言。证明城投集团在百乙公司购买物品的05428511发票上记载的货物“酒”是“皇家烧坊白酒”，数量“1”是指一件。
17.黄某丙的证言。证实她是重庆市计量质量检测研究院的食品检验员。她推测，在进行质谱指标检测中，同一缸酒，在生产过程中，搅拌均匀的话，应该不会出现一次检出甜蜜素，一次未检出甜蜜素的可能。如果未搅拌均匀，有可能会出现这种情况，不能下结论。至于甜蜜素是否可能与其他物质发生化学反应没有研究，不清楚。
18.黄某乙的证言。证实他从2005年起一直是商务局的门卫，商务局的门卫只有他一人，每天都是他值班。他要管理进出商务局内的车辆以及其他大件物品，只要是进出商务局的车辆以及其他大件物品他都知道。黔江区商务局从百乙公司扣押的一批“皇家烧坊”白酒他知道。因为当时金某某他们是租用的一辆带货箱的车子拖到商务局底楼仓库的，当时是他开的仓库门。商务局职工拖“皇家烧坊”白酒进院内只有这一次。这批酒放在商务局底楼仓库是他在保管。只是2013年8、9月后他将仓库钥匙交给办公室了。这批酒一直没有人换过，肯定不可能换，这两三千瓶酒要是有人换，他这当门卫的肯定知道。
19.王某某、陈某的证言。证实2012年3月12日，黔江区商务局在检查百乙公司仓库时，发现仓库内存放的“皇家烧坊”瓶装酒涉嫌滥用“特供”、“专供”标识，并现场封存，由于数量较大，便商请区公安局治安支队配合执法。2012年3月13日下午，在支队领导安排下，治安支队副队长王某某、案侦大队长陈某等人到黔江区商务局，与商务局工作人员金某某等人一起到百乙公司联合执法，主要是对涉嫌销售的假酒“皇家烧坊”进行扣押。他们到达该公司后，商务局金某某对该公司办公室人员（一女性工作人员）讲，要求该公司负责人之一到公司配合工作，该工作人员说“经理不在”等之类的话，没有联系负责人到场，后通过其他方式联系到负责人之一罗某乙，最后该公司员工徐某某到达仓库现场，在徐某某的配合下，将该公司仓库存放的372件“皇家烧坊”酒（每件6瓶）予以扣押，并将该批酒全部运至商务局底楼仓库进行封存，并贴上封条。全程徐某某在场并签名。
20.李某乙的供述。证实百乙公司是股份制企业，他是股东之一，主要分管供货、招商工作。2011年成都糖酒会期间，他在成都找到郭某某商量，他想生产一批酒运回黔江销售，由他提供成品酒，使用郭某某的“皇家烧坊”商标，并由郭某某负责帮忙包装，但瓶子和箱子的外包装要按他提供的标准做。和郭某某谈好后，他回到重庆盘溪市场，找到他熟悉的卖酒老板冯某某，说：“你把你这里的糯谷酒、甜荞酒、小高粱酒混合起，一共给我准备2400斤，每种酒分别占三分之一。”当时冯某某就答应了。他还给冯某某说：“你卖给我的酒必须要喝起来不打头，不刮喉管，还要回甜，回味劲爽。”冯某某对他说：“没得问题，我按照你的要求勾兑就是。”2011年4月10日，他到冯某某处，冯某某将糯谷酒、小高粱酒、甜荞酒、老酒分批放在那里，然后拿出买来的桶，用水瓢往桶里装酒，其中每桶装的小高粱酒约占二分之一、甜荞酒和糯谷酒分别占四分之一左右、每桶内装有老酒约五斤。一共装了35桶，共计3500斤，他是按照10元每斤的价格给了冯某某三万五千元钱。他给冯某某说他买这批酒是搞工程需要。在装桶时，他让冯某某测了酒的度数，冯某某测试勾兑好的酒最少有52度。他给冯某某支付钱后在附近喊了一辆货车装起往成都运。他从重庆出发，给成都的郭某某打电话，郭某某让他拉到成都了找老管，并把老管的电话给他。老管叫他把酒拉到成都双流至邛崃市的一个县，是新津到邛崃的交界处，是生产酒的一个厂。酒拉到酒厂后，他将酒全部倒在酒罐里，然后在郭某某处打了十多斤二十多年的老酒和五斤酱香型的酒，然后他第二天又到厂里面倒在罐子里了。他住在宾馆里等郭某某给他包装酒。他让郭某某给他提供的包装、酒瓶上印制的产地是贵州，因为，贵州的酒很出名，好销售。他要求郭某某在制作瓶子过程中要在壳上印有他公司的电话，还有华商年会指定用酒等字样。在酒瓶上写兼香型白酒是他要求的，他不晓得兼香型白酒的要求和生产工艺，当时他没想那么多，他觉得他拉去的酒是兼香型的白酒，所以就要求在瓶子上写兼香型白酒。他在重庆购买的荞麦酒是淡绿色的，糯谷酒浑浊、不透明，小高粱酒透明的，几种酒混合后有点淡绿色。他从事白酒行业有10多年，对白酒还是熟悉，但他真不那么了解冯某某要添加什么才能达到他提出的要求。酒运回黔江后放在百乙公司仓库，以公司的名义进行销售，他自己定的销售价格为318元每瓶，买三瓶送一瓶。他们公司没有通过开会等讨论过这批酒的购进和销售，那段时间公司购货和销售都是他说了算，他没有给其他股东商量过。他于2012年8月15日的供述“在冯某某那里购买酒时，我们将高粱酒、荞子酒等勾兑后，我喝着那酒不甜，我问冯某某还有没有比较甜的酒。冯某某说他那里还有糯米酒比较甜。他把糯米酒提出来我看，里面还有很多浑浊的糯米。我在那里说你那太浑浊了。冯某某说他把那酒拿来过滤。冯某某将那糯米酒过滤后就加入了我们原来勾兑的酒中。”是属实的，总共加了三四十斤糯米酒。他从冯某某处买的酒全是白酒，他不知道糯米酒是不是白酒，他在让郭某某在酒瓶上写白酒时没想那么多。他在冯某某处购买酒时，没有让冯某某出示检测合格证，他没有对酒进行检测，冯某某说有报告，他就没想检测的问题。他要求郭某某在酒瓶上标的度数是52度，郭某某给他打电话说度数偏高，他就给郭某某说，让酒厂将酒的度数降到52度，具体怎么调他也不知道。他只要降低度数就行，具体怎么做没管。酒装好后，他没有检测，也没有要求郭某某检测，他没有想过这批酒是不是合格的。他当时在成都找了个货车司机，载着这批酒回到黔江，期间他一直在这辆车上。2011年4月至2012年4月，他就贴牌生产了这一次，也只拉了一次“皇家烧坊”白酒回百乙公司。他知道在采购酒时应当看检验合格报告后才能采购。
21.重庆市计量质量检测研究院检验报告。证实黔江区公安局委托重庆市计量质量检测研究院检测的2012年8月30日到样的“皇家烧坊”白酒，封条完好，经检验，其中的糖精钠不符合标准要求，不合格。
另有二审期间检察机关提交，经举证、质证，本院予以采信的下列证据证实：
1.提取笔录及提取样品照片。证实2014年6月17日，侦查人员在见证人的见证下，从扣押在黔江区商务局的“皇家烧坊”白酒中任意抽取一件并用封条封好。
2.辨认笔录及照片。证实2014年6月17日，徐某某对扣押在商务局底楼仓库的“皇家烧坊”酒进行了辨认，辨认后，徐某某明确指出封条上的签名是她于2012年3月13日签的，2012年3月13日被扣押的“皇家烧坊”存放的位置和2014年6月17日看到的“皇家烧坊”存放的大概地理位置未发生变化，该批“皇家烧坊”白酒应该是2012年3月13日商务局工作人员从百乙公司底楼的仓库扣押的那批白酒。
3.百乙公司章程、出资者、董事会、监事会成员及经理情况。证实李某乙是百乙公司的股东。“决定公司的经营计划和投资方案”的职权由执行董事行使。2011年5月27日核准，执行董事和经理是罗某甲。
4.辨认笔录、光盘及其制作笔录。证实2014年6月21日10时20分，黔江区公安局民警在四川省嘉艺玻璃制品有限公司当着郭某某、黄某丁、见证人的面，拆封2014年6月17日提取的那一件白酒，并让黄某丁查看对比，经与模具对比后，黄某丁确认这件白酒的酒瓶是他以前所在的隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司生产的，且仅给郭某某生产过这样一批，没替其他人生产过这样的酒瓶。
5.2014年7月22日提取笔录及录音录像。证实2014年7月22日，黔江区公安干警在见证人的见证下，从黔江区商务局底楼仓库存放的“皇家烧坊”白酒中任取两件，在现场贴好封条。
6.设计图纸及其提取笔录。证实2014年7月25日，在见证人的见证下，黔江区公安民警，从四川省嘉艺玻璃制品有限公司营销部办公室黄某丁办公电脑中提取了电子文档一份，持有人黄某丁证实，该文档系2011年原任职的隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司为郭某某生产“皇家烧坊”酒瓶的设计图。该文档创建于2011年为郭某某生产酒瓶前，一直以来是黄某丁保管。该文档上的图文内容与现在案扣押的“皇家烧坊”白酒酒瓶图文内容一致。
7.2014年7月31日提取笔录、录音录像。证明2014年7月31日16时30分，黔江区公安民警在见证人的见证人，李某乙和郭某某到场，对存放在黔江区商务局底楼仓库的“皇家烧坊”白酒随机抽样提取并当场封存。郭某某在提取笔录上自书并签名：“提取的酒系2011年李某乙委托我生产的酒瓶和灌装的皇家烧坊白酒。”李某乙在郭某某的自书内容后自书并签名“参与抽样属实，但堆码发生变化和两次封签残缺有异样。是否是我代表百乙公司委托郭某某灌装的酒，我无法确认。由郭某某说的为准。”李某乙、郭某某均在提取的样酒的封口纸上签名。
8.黄某丁的证言。证实黄某丁是四川省嘉艺玻璃制品有限公司营销部部长，2008年至2013年2月在隆昌县安福彩釉玻璃制品有限公司任职，是营销部部长。后来，安福彩釉玻璃制品有限公司的老板就成立了嘉艺玻璃制品有限公司，安福厂就不存在了。2014年6月21日，公安干警当着他、郭某某、见证人的面拆封的那件“皇家烧坊”白酒，是隆昌县安福彩釉玻璃制品有限公司生产的。2011年糖酒会之后，大概3、4月份，郭某某委托他们厂生产了一批“皇家烧坊”白酒酒瓶，他们按照郭某某的要求生产了三千多个酒瓶，当时做的时候因为不影响外观，组装盖子时，盖子里面的内件有些是组装的白色的，有些是红色的，工人拿到红色的，就组装的是红色的内件，拿到白色的，就组装的白色的内件。之所以确定这些酒瓶是隆昌县安福彩釉玻璃制品有限公司生产的，是因为只要一看瓶子的内件，就能够确定是哪个工厂生产的，每个厂生产的内件是不一样的，且盖子与瓶子是成套的，不同的厂生产出来的瓶盖是不一样的，同时，每个厂的模具也是不一样的，通过对比模具，他确定该件“皇家烧坊”白酒酒瓶是隆昌县安福彩釉玻璃制品有限公司生产的。只有郭某某委托他们生产过“皇家烧坊”白酒的酒瓶，且只有那一批的酒瓶外观是白色的，印的是兼香型白酒。
9.郭某某的证言。证实“皇家烧坊”商标他只给李某乙那批酒“贴牌”生产过，其余都是别人找他定酒他自己生产的，每次生产的数量少，没流通到市场，一般是熟人和单位找他定。他生产的酒都是酱香型的白酒，兼香型白酒就只有李某乙一个人“贴牌”生产过。以前他的笔录中说2012年7月1日那天他看到的扣押在黔江区商务局底楼的那批酒不是李某乙找他定做的那批“皇家烧坊”酒，确实只是推测。生产酒瓶的厂家都确定“皇家烧坊”白酒酒瓶是他在2011年3、4月委托他们生产的，所以，他确定商务局底楼的“皇家烧坊”白酒就是李某乙用他的商标，委托他灌装及生产酒瓶的那批“皇家烧坊”白酒。2014年7月31日，他到黔江区商务局底楼，仔细看了存在在此的“皇家烧坊”酒，这些酒是2011年3、4月由李某乙委托他找四川隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司生产的酒瓶，里面的酒是李某乙委托他找蜀榕春酒厂灌装的。他在查看时看了酒瓶，发现酒瓶的盖子部分与酒瓶瓶身之间有缝，没有盖好。以前，四川隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司在生产李某乙委托他订购的这批酒瓶时，他就发现酒瓶盖子与酒瓶瓶身之间有缝，装酒后要漏酒，所以，还有几千元钱的尾款都没有给隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司，所以，他能确认，他于2014年7月31日看到的那批酒，是2011年李某乙委托他生产酒瓶和灌装的那批“皇家烧坊”白酒。
10.冯某某的证言。证实他当时买了一包“宝源100”蛋白糖，一公斤左右。他酿造糯米酒的过程中从那一包一公斤的“宝源100”蛋白糖中取出一些加了进去，但是具体加了多少，记不清楚了。
11.黄某丙的证言。证实她是重庆食品药品检验所检验员。白酒中不能添加糖精钠。白酒不是配制酒。
12.杨某某、宋某的证言。证实杨某某和宋某将存放在黔江区商务局的“皇家烧坊”酒搬动过，是2013年的事情。他们将这批酒的一角的20件左右搬动过，移开堆放在上面去了。当时是想在那里停车。
13.余某、李某某的证言。证实他们是隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司工作人员，公安民警于2014年7月22当着李某某面拆封，并分别于2014年7月22、23日出示给他俩看的“皇家烧坊”酒瓶，是隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司于2011年生产的，仅生产过一批。
14.曹某某的证言。证实2009年至2012年，他在蜀榕春酒厂工作。2014年7月23日，公安民警当着他的面拆封的酒的酒瓶，2011年在蜀榕春酒厂装瓶时他见过。酒厂灌装好的酒装好后，不能再次开瓶重新二次灌装，因为一旦开瓶，瓶盖上的胶圈就要和上面的盖子分离，里面的垫子也要断。
15.湖北省产品质量监督检验研究院司法鉴定中心司法鉴定意见书。证实2014年8月6日，黔江区人民检察院两名工作人员将两瓶“皇家烧坊”白酒送到湖北省产品质量监督检验研究院司法鉴定中心。该两瓶样品均用胶带、纸封口，封口纸上写有：“参与抽样属实”、“李某乙2014.7.31”、“郭某某2014.7.31”、“见证人：田某某2014.7.31”。鉴定人员从两瓶样品中任取一瓶进行鉴定。鉴定意见为：1.含有“糖精钠”和“甜蜜素”，含量分别为59.2mg／L、95.4mg／L；2.白酒中不应添加糖精钠和甜蜜素。
二审期间，辩护人提交了一份对“贵宾郎”白酒的检验报告，用于证明白酒中并不禁止添加甜蜜素、糖精钠，只是有一定限度。经审查，该检验报告不是本案物证的检验报告，与本案无关联性，且该检验报告不能证实所要证明的内容。根据GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》和GB2760-2007《食品添加剂使用卫生标准》，白酒中均不能添加糖精钠、甜蜜素。故对该份证据不予采信。
本院认为，上诉人李某乙非法生产不合格产品，且以不合格产品冒充合格产品予以销售，货值金额达709776元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。李某乙系犯罪未遂，予以减轻处罚。
关于上诉人及其辩护人提出在案扣押的372件“皇家烧坊”白酒，不是李某乙于2011年运回百乙公司的那批“皇家烧坊”白酒的意见，经查，四川隆昌安福彩釉玻璃制品有限公司的员工黄某丁证实，每个厂家的模具不一样，生产的瓶盖、内件不一样，经他与2011年为郭某某生产“皇家烧坊”白酒酒瓶时所采用的模具对比，在案扣押的“皇家烧坊”白酒酒瓶是他们公司于2011年为郭某某生产的，且仅生产过这一批，与该厂当时生产“皇家烧坊”酒瓶的设计图纸相吻合，也与该厂员工余某、李某某的证言相印证。蜀榕春酒厂员工曹某某看过侦查人员提供的在案扣押的“皇家烧坊”酒样品后，证实该样品酒是2011年蜀榕春酒厂灌装的酒。2014年7月31日，郭某某与李某乙、公安、检察人员在黔江区商务局底楼仓库提取在案扣押的“皇家烧坊”酒用于鉴定时，当场指认该批酒就是2011年他为李某乙“贴牌”生产的那批“皇家烧坊”白酒，李某乙当场表示“由郭某某说的为准”。黔江区商务局保安黄某乙亦证实黔江区商务局于2012年扣押在该局底楼仓库的“皇家烧坊”白酒没有被调换过。另有黔江区商务局扣留、封存财物通知书、关于百乙公司涉嫌销售假酒的调查情况、黔江区公安局提取笔录、扣押物品清单及照片、辨认笔录及照片、管某某、王某某、陈某的证言等证据。以上证据相互印证，能够证明在案扣押的“皇家烧坊”酒，是李某乙于2011年运回百乙公司的那批“皇家烧坊”酒，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出李某乙没有生产、销售伪劣产品的故意的意见，经查，上诉人李某乙具有十余年从事白酒生意的经验，明知在冯某某处购买荞麦酒、高粱酒、老酒、糯米酒进行勾兑后可能不合格，而仍然运往郭某某委托的厂进行灌装。明知酒制作好后应当送有关部门进行质量检测合格后再销售而没有这样做。明知不能在包装上对产品标准作不实标注却仍然要求郭某某标注。因此，李某乙在主观上具有生产、销售伪劣产品的犯罪故意。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出销售“皇家烧坊”酒的是百乙公司，李某乙无销售伪劣产品的行为的意见，经查，上诉人李某乙在百乙公司负责采购、销售期间，未与百乙公司其他任何人商量，非法生产“皇家烧坊”白酒并运回百乙公司标价销售，系直接责任人，应受刑事责任追究。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人李某乙及其辩护人请求二审改判李某乙无罪的理由均不成立，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 雷集中
代理审判员 万永福
代理审判员 施芳群
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 印 聪