广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法刑初字第575号
公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。
被告人邓飞平（自报），男，1986年9月2日出生，汉族，广东省电白县人，初中文化，无业，住电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月18日被羁押并被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人陈李康，广东君谋律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2015）440号起诉书指控被告人邓飞平犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪于2015年3月11日以简易程度向本院提起公诉。本院受理后于2015年3月23日决定转为普通程序，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员黄智婷出庭支持公诉，被告人邓飞平及其辩护�陈李康到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以补充侦查为由于2015年6月23日建议延期审理，并于同年7月23日建议恢复审理。现已审理终结。
公诉机关指控称，2014年11月底，被告人邓飞平伙同“阿欧”（另案处理）密谋实施电话诈骗，由“阿欧”负责打电话诈骗，邓负责转移诈骗款项。且邓在“阿欧”的介绍下购买了作案的银行卡、手机卡、身份证等工具。2014年12月9日8时许，“阿欧”使用号码为XXXXXXX的电话拨打被害人黄某某的手机，冒充黄的朋友“老二”，以需要包红包给领导为由让黄帮忙汇款20万，骗得黄先存了现金4万元到“阿欧”提供的银行卡（XXXXXXXXXXXXXXXX，户名为黄文广）内，后又以转账方式向上述账户存入16万元。邓飞平持上述银行卡，以直接取款和转账后再取款等方式，将上述20万元取走。后邓飞平分得8000元。公安机关接报后，在广东省阳江�公安局技术侦查部门协助下，于2014年12月18日15时30份许，在阳江市阳东镇高速路口的汽车上抓获邓飞平，并缴获作案身份证等工具以及邓飞平非法持有他人的银行卡共计110张。
以上事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1.被害人黄某某的陈述，证实2014年12月9日8时许，他接到139XXXX****打的电话，叫他去办公室喝茶，他听声音像朋友“老二”，便答应了。9时许，对方再次打电话称有两个领导在其办公室喝茶；至10时许，对方打电话让他帮忙转4万元给两名领导作红包，并用短信发了一个账户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXX，户名：黄文广）给他。他随即与黄某甲一起到大岭山镇新世纪领居农业银行柜台处将4万元现金汇入指定账号。半小时后，对方称两名领导说4万太少，让他再转16万过去。随后他将账号发给黄某甲，让黄汇16万至指定账户。后他打电话联系“老二”，“老二”称未让他汇钱，他便意识被骗并让黄某甲报警。
2.证人黄某甲的证言，证实2014年12月9日9时许，黄某某接到一个电话，称其朋友的工厂有领导去检查，需要包红包，并让黄某某帮忙转4万元作为红包费。后他与黄某某一起至大岭山镇新世纪领居农业银行柜台处将4万元现金汇入对方账户。不久，对方再次致电黄某某，后黄某某让他到银行再转16万元至之前的账户（账号：XXXXXXXXXXXXXXXX，户名：黄文广）。后他按黄某某的要求转账16万元。12时许，黄某某称自己被骗并让他报警。
3.审讯录像及监控录像光盘，证实案发相关情况。
4.物证银行卡、手机、手机卡、身份证等。
5.到案经过，证实公安机关在阳江市公安局技术侦查部门的协助下，于2014年12月18日15时40分许在阳江市阳东镇高速路口的汽车上将邓飞平抓获。
6.扣押笔录、扣押清单，证实公安人员在邓飞平处扣押银行卡110张、身份证24张，手机3部，手机卡15张和现金5748.5元，其中包含卡号为XXXXXXXXXXXXXXXX，户名为黄文广的中国农业银行卡1张以及姓名为黄广文的身份证1张。
7.通话清单，证实被害人黄某某在案发日多次与139XXXX****通话的情况。
8.缴获的作案银行卡用户资料以及流水清单，证实作案银行卡的账户信息，该卡户主为黄文广，账号为XXXXXXXXXXXXXXXX，于2014年12月9日存现4万，转支39950元；同日转存入16万元，先后转支6万元、6万元、2万元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、3000元、1800元。
9.账户信息，证实黄某某、黄某甲的账户情况。
10.账户流水清单，证实黄某甲账户于案发当日转支16万元，以及涉案的作案银行卡账户于2014年12月9日先后现存4万元、转存16万元，后被取走的情况。
11.监控录像截图，证实邓飞平于2014年12月9日在银行柜员机多次进行操作的情况。
12.被告人邓飞平的供述与辩解，供述2014年11月底，他经“阿欧”介绍加入电话诈骗团伙，并应其要求准备了一些银行卡。具体操作是“阿欧”利用电话成功诈骗被害人后，被害人将钱汇入他准备的银行卡上，他在将钱取出来，然后通过无折无卡的方式转账给作案团伙，他从中赚取0.3%的佣金。2014年12月10日上午，他应“阿欧”要求将一个银行账户和用户名发给“阿欧”。不久后，“阿欧”让他将卡内的4万元取出，他便至茂名市区的农业银行内，将其中的2万元转至另一张农业银行卡，然后从两张农行卡内各取出2万元。之后，“阿欧”称还有钱会存进来。约一小时后，“阿欧”称有16万元存入。他出于逃避打击的考虑，换了一间农行网点，先向另外两张农�银行卡各转账6万元，再将剩下4万元中的2万元转至其他农业银行卡。之后，换了一间农行网点，从两张卡内各取出2万元，之后又他从两个不同的农行网点前台各取出6万元。后他至茂名市区的一个邮政储蓄银行以无折无卡的方式将19万元转入“阿欧”一共的银行账号。扣除因多次转账产生的费用外，他留下8000元作为佣金。
他一共被缴获了100多张银行卡，24张身份证、3部手机和15张手机卡。他手中的银行卡、身份证、手机卡都是经“阿欧”介绍向一名男子所购买，自2014年11月底开始，分三次共计购买了102张银行卡、23张身份证以及18张电话卡。
公诉机关据此认为被告人邓飞平的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一的规定，构成了诈骗罪、妨害信用卡管理罪，均属于数额巨大。提请本院依法惩处。
在法庭上，被告人邓飞平对起诉书指控的犯罪事实基本没有异议，但辩解其行为不构成妨害信用卡管理罪，只构成诈骗罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人只构成诈骗罪而不构成妨害信用卡管理罪。在本案诈骗的共同犯罪中，被告人负责向“阿欧”提供银行卡，即被告人所持有的110张银行卡系实施诈骗行为的作案工具。被告人因实施诈骗行为而触犯两个罪名，系牵连犯，应当以诈骗罪一罪论处；2.被告人在本案共同犯罪中其次要作用，系从犯；3.被告人归案后如实向公安机关交代其犯罪行为，属于坦白，且当庭表示认罪，悔罪态度较好，系初犯、偶犯。
经审理查明，公诉机关当庭出示的证据，经控辩双方质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，可以作为本案的定案根据。且上述证据互有关联，相互印证，公诉机关据此指控被告人邓飞平犯诈骗罪�妨害信用卡管理罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，破案后，公安机关自被告人邓飞平处起回赃款5748.5元。
本院认为，被告人邓飞平以非法占有目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，还非法持有他人信用卡100张以上，数量巨大，其行为已分别构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪，依法应予数罪并罚。公诉机关指控被告人邓飞平犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。
关于本案的定性。虽被告人邓飞平非法持有前述信用卡系基于诈骗的犯罪目的，但其实际用于诈骗作案的仅为其持有的信用卡中的6张。对于该6张卡，被告人邓飞平的行为存在手段与目的牵连，应择一重罪处罚，故就被告人持有该6张卡并用于诈骗之行为应当以诈骗罪定罪处罚。而对于其余104张银行卡，被告人邓飞平在主观上存在明知是他人的银行卡而持有之故意，客观上以购买方式非法所持有，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。因此，对被告人邓飞平提出其不构成妨害信用卡管理罪的相关辩解意见，以及辩护人提出的第1点辩护意见，不予采纳。
关于被告人邓飞平在本案诈骗犯罪中的地位和作用。在本案实施诈骗犯罪的过程，被告人邓飞平积极参与到本案诈骗作案的全过程，与同案人分工配合，负责准备银行卡及转移诈骗款项，并共分赃款，不宜认定为从犯。因此，对辩护人提出的第2点辩护意见，予以采纳。
关于被告人的认罪态度。被告人邓飞平归案后如实交代其犯罪行为，认罪态度较好，虽邓对于妨害信用卡管理罪不予认罪，但此系被告人对其行为性质的不同辩解，不影响对认罪态度的认定，依法可以从轻处罚。因此，对于对辩护人提�的其他辩护意见，予以采纳。
随案移送的手机3部，系被告人邓飞平与“阿欧”联系作案的工具，依法应当拍卖（变卖），赔偿被害人黄某某；现金5748.5元，系被告人邓飞平参与本案诈骗所得赃款，依法应退还被害人黄某某。
关于本案被告人邓飞平的身份问题。根据被告人邓飞平归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第一款第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人邓飞平以其自报身份予以判决。
视被告人的具体犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第（二）项、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人邓飞平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元；被告人邓飞平犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金2万元。总和刑期七年，并处罚金4万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金4万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2020年12月17日止。罚金自判决生效后一个月内一次性向本院交纳，上缴国库。）
二、随案移送的人民币5748.5元，发还被害人黄某某。
三、�令被告人邓飞平退赔被害人黄某某194251.5元。
四、随案移送的随案移送的手机三部，予以拍卖（变卖），所得价款折抵前项退赔款。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 弦
人民陪审员 李海娣
人民陪审员 梁筱婷
二〇一五年八月十四日
书 记 员 黄子星
巫吕海