山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终351号
上诉人(原审原告)：杭州森佳木业制造厂。住所地：浙江省杭州市石桥乡灯塔村。
法定代表人：卜林海，该制造厂厂长。
委托代理人：徐碧莲，杭州市众大法律服务所法律工作者。
上诉人(原审原告)：山西当代红华置业有限公司。住所地：太原市万柏林区长风西大街**号*层。
法定代表人:张鹏，该公司董事长。
委托代理人:武俊，山西德为律师事务所律师。
委托代理人：杜宝宝，山西德为律师事务所律师。
上诉人杭州森佳木业制造厂与上诉人山西当代红华置业有限公司合同纠纷一案，双方均不服太原市中级人民法院（以下简称原审法院）（2012）并民初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杭州森佳木业制造厂的委托代理人徐碧莲、上诉人山西当代红华置业有限公司的委托代理人武俊、杜宝宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月22日，被告向原告发出中标通知书，内容为:工程名称为太原万国城MOMA项目一期2、3#楼木地板供应及安装分包工程;建设地点为山西省太原市万柏林区长风西街16号;中标范围是太原万国城MOMA项目一期2、3#楼木地板(地板、踢脚、收边条)供应及安装分包工程，品牌为升佳;合同形式是图纸加规范包干;中标价格为7440430元;质量标准为合格;计划开工日期(以书面通知为准)2011年6月20日，计划竣工日期(以书面通知为准)2011年10月31日;中标人收到中标通知书2日内，到业主方办公室办理合同签订事宜。
总承包商中国建筑一局(集团)有限公司、分包商杭州森佳木业制造厂(原告)、发展商山西当代红华置业有限公司(被告)三方签订了《太原万国城MOMA项目一期第二标段2、3#楼木地板分包工程协议书》，主要内容:分包商须遵守总承包工程的整体进度，质量达到招标文件技术规范要求，分包单位承诺达到合格标准，合同总价为人民币7440430元，为包干费用，任何因素均不会调整。分包单位签订合同后，向发展商提供金额为分包合同金额10%之履约保函及合同金额10%预付款保函后14个工作日内，发展商支付合同总价(扣除暂定款项后)的10%作为预付款。本分包工程按工程进度付款，分包商每月按要求提交付款申请，经总承包商核对后，于每月25日，分包商递交付款申请文件，在资料完整无误情况下经监理单位和发展商对工程进度已完形象签字确认后，由测量师审核金额，最终由发展商每月按实际完成且符合工程质量验收规范要求之合格永久工程估值的80%支付月进度款。本专业工程施工完毕验收合格经发展商/监理工程师签字，分包商于30日之内递交接结算报告，及完整的结算资料，并将整理完善的竣工验收资料文件交于总承包商。测量师进行审核，于60个工作日内发出审核意见，在分包工程结算金额审定且发展商、分包商、测量师三方均无异议，签订结算协议后支付至合同结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金，即工程质量保修金，保修期满后无息返还。保修期为总承包工程接收证书颁发之日起计保修期24个月。若因发展商付款不及时或未履行付款义务，由分包方与发展商协商解决。分包商于本工程提供之主要物料需保证是经发展商及设计单位审批之品牌的原装产品，物料于工地报验时需提供出场合格证、质量检验报告、质量保证书、生产日期证明文件、必要之技术资料、原产地证明、进口产品的商检证明及进口报关单等相应资料。分包商使用的材料施工前必须经过发展商、设计师、工程监理确认。若有不符合上述要求的情况发生，发展商有权采取全部退货、全部返工以及其它合理的一切方式予以处理，因此发生的全部责任均在分包商，同时工期不予顺延。变更项目自费用估值增减超过3000元时，该估值应全数加减于分包合同金额。该合同三方签字盖章。
2011年10月20日太原市建筑工程质量监测站出具由深圳广田装饰集团股份有限公司委托对太原万国城MOMA.B地块公寓及商业用房3#楼竹木复合地板中游离甲醛释放量进行检测，其结论为所测结果符合GB50325-2010《民用建筑工程室内环境污染控制规范》中El类人造板标准要求。201l年10月21日原告提交《工程材料报验表》、《原材料、构配件进场检验记录》，进场2#号楼实木复合地板20000平方米、竹木踢脚线16000米;进场3#号楼实木复合地板20000平方米、竹木踢脚线16000米，有监理单位签字盖章。施工中，原告为被告在合同外增加设计体验样板家安装木地板和踢脚线、2#、3#楼C、E户私家电梯厅踢脚线工程等。
2011年12月3日监理公司给原告等公司致函，提出部分安装质量问题，其中涉及原告的有:地板色差较大、不均匀、观感不好、且成品保护不到位等，要求检查整改，后报监理单位验收。2011年12月5日被告给原告发《关于2#、3#楼木地板的通知》，其主要内容:除第一批样板层的材料进行验收达到合格以外，此后进场材料大部分色差太太，铺装未分色，导致铺面效果差，在此过程中已通知更换色差大的地板，贵司不顾不管仍在施工，现正式通知贵司将同一房间内色差大的木地板全部更换。12月8日、11日、13日均发函要求对问题整改，至2012年4月被告给原告多次发函提出色差等问题要求更换维修。并致函原告由于其人员不足，维修质量差，保证不了维修质量及进度，被告另行委托其他单位施工，所产生费用将由原告全部承担。
2011年12月25日的《实木复合地板面层分项工程质量验收表》显示验收合格，有监理单位签字盖章。2012年7月6日对该项木地板的供货安装分包工程竣工验收，验收单上显示合格，有原告和监理单位的盖章。同日，原告填报了结算意见会签单，显示结算内容为:一标段1、3#楼室内木地板分包工程;私家电梯厅、踢脚线签证增项工程;801、701、601、501更换木地板增项;1#楼203、204、5#楼501、502踢脚线签证，有原告、监理单位盖章。以上验收单被告均未签字盖章。2012年7月31日被告给原告发函，对结算事项要求原告尽快完成结算资料及竣工图审核工作。
2012年9月13日原告给被告发《关于催讨工程款的函》，其内容:2011年1月，双方签订了《地板分包工程协议书》，工程总价为人民币7440430元，增项部分计142044元，该工程原告已按约履行了全部义务。根据合同约定，被告应支付原告合同结算价款的95%，即人民币7203350.3元，现已支付4154742.2元，尚欠原告工程款3048607.98元。原告已于2012年8月23日致函，现再次发出催讨，请被告务必在接函后2012年9月25日前履行付款义务，如不支付将通过法律途径予以解决。在庭审中被告称收到过函件。
被告已付原告工程款4154742.2元，对此双方均无异议。经双方现场确认，被告库房仍存有原告保管的未拆包的少部分木地板。被告因业主验房不合格要求更换木地板，被告另找施工单位进行了更换。
本案在审理中，被告申请对木地板质量进行鉴定。经该院法庭科学研究中心委托山西省产品质量监督检验研究院对涉案的木地板是否存在质量问题进行鉴定，作出[2014]晋质鉴字第16号鉴定意见:1、依据GB/T18103-2000《实木复合地板》，对色差、厚度、翘曲度、拼装离缝、表面耐磨等5项进行检验，结果如下:色差:对于不同板材之间的颜色差别无相应说法，无法比较。厚度:木地板样品上存在具有弹性的静音垫，故无法进行准确测量。翘曲度:多数木地板样品变形较大，数量远超出GB/T18103-2000《实木复合地板》中规定的不合格判定数，判定为不合格。拼装离缝:由于木地板样品变形较大，不能合理拼装到一起，判为不合格。表面耐磨:木地板样品变形较大，不能满足实验要求。2、综上所述，认定三个批次木地板均存在质量问题，不能正常使用。
原告对上述鉴定意见的质证认为:鉴定机构提取受检样品的时间距鉴定结论的时间长达一年多的时间，受检样品已在被告的地下库房堆放两年多，导致变形较大的因素很多，受检样品已经不能客观地再现木地板原有的各项性能指标，鉴定机构以此作为受检样品鉴定结论不客观、不公正、不符合《产品质量仲裁和产品质量鉴定管理办法的规定》。鉴定人应有三人以上，该鉴定意见只有两人，程序违法，结论缺乏公正性和完整性。
被告对上述鉴定意见的质证认为:该鉴定报告程序合法，鉴定检材是由法院人员、鉴定人员、双方当事人均在现场确认签字后封存到鉴定机构的。
本案在调解时，原双方对拆除的木地板数量说法不一，原告认为应按合同的数量计算，拆除更换是被告擅自更换，不应由原告承担已拆除的约10000平方米;被告认为多次与原告联系后不能及时更换，无法交付业主，才进行的更换，已拆除的约15542平方米，其损失应由原告承担。本案鉴定时双方均未申请对拆除木地板的损失进行鉴定，对此损失经多次调解，最终未能达成一致意见。
原审法院认为:原告中标太原万国城MOMA项目一期2、3#楼木地板供应及安装工程并与被告《太原万国城MOMA项目一期第二标段2、3#楼木地板分包工程协议书》，该协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关的法律法规，应为有效。双方均应严格按合同履行各自的义务。双方合同约定的木地板安装总价为7440430元，其中2#楼应安装木地板18131平方米、踢脚15681米，3#楼应安装木地板18161平方米、踢脚15688米，木地板每平方米186元，踢脚每米22元。在合同履行中，原告已对合同约定的木地板进行了安装，被告已付工程款4154742.32元。合同外另增项部分共计142044元。被告在交付房屋时由于部分业主对地板的质量提出不合格要求更换，被告与原告多次函件联系，原告未再对已安装的木地板更换过，被告因业主的要求由另外的施工人对己安装不合格的木地板进行拆除更换。双方对以上内容均无异议。
本案在审理中，被告对木地板的质量是否合格申请鉴定，经该院法庭科学研究中心委托山西省产品质量监督检验研究院对涉案的木地板进行鉴定，鉴定意见为不合格。按照双方合同约定对不合格的产品，被告有权采取全部退货、全部返工以及其它合理的一切方式予以处理，因此发生的全部责任均在原告。原告认为验收前的返工已完成，验收后拆除更换不应承担责任，但该验收单有监理单位的签字盖章，被告均未签字盖章。被告在交付业主房屋时除部分业主要求拆除更换的以外，其他被告已交付业主实际使用，对已交付房屋实际使用的木地板被告应当支付原告相应的工程款。对更换拆除的部分因双方均未申请鉴定，故该院根据双方的陈述酌定已拆除的木地板约10000平方米，按照合同约定木地板单价每平方米186元计算为1860000元，应从原告请求的未付工程款中核减，即被告还应支付原告除5%的质保金外实际安装木地板工程款1188607.68元【(7440430元十142044元)X95%-4154742.2-1860000=1188607.68元】。对已拆除的木地板10000平方米被告应退还原告，按双方合同约定的退货方式处理。拆除更换造成的损失，经多次组织双方调解未能达成一致意见，被告辩称因质量不合格给其造成的损失不在本案的审理范围，该院不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十一条的规定，判决如下:一、被告山西当代红华置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告杭州森佳木业制造厂工程款1188607.68元及利息（从2012年10月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。
二、被告山西当代红华置业有限公司在本判决生效之日起二十日内将不合格已拆除的木地板10000平方米退还原告杭州森佳木业制造厂(按双方合同约定的退货方式处理)。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费31897元，原告已预交，由原告负担12758元，被告负担19139元，被告在履行本判决第一项时一并给付原告。本案鉴定费30000元由原告负担，被告已预交，被告在履行本判决第一项时扣除。
上诉人杭州森佳木业制造厂上诉称，原审法院酌定已拆除的木地板约10000平方米，按照合同约定的木地板单价每平米186元计算为1860000元，应从上诉人请求的未付工程款中核减，上诉人认为这是不对的。理由如下：1、拆除的10000平方米木地板系上诉人在竣工验收前和竣工验收后的质保期内拆除更换下来的，上诉人已将合格的木地板进行了更换安装，所以不应该在上诉人请求的未付工程款中进行核减。2、2011年12月25日和2012年7月6日，被上诉人聘请的监理单位分别对上诉人承包的木地板工程质量进行分项和竣工验收，均为合格。3、2012年7月31日，被上诉人已给上诉人发函，对结算事项要求上诉人尽快完成结算资料及竣工图审工作。证明当时上诉人承包的木地板工程已竣工，如有质量问题应属保修阶段的问题，应由质保金维保。请求撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人3048607.98元及利息。
山西当代红华置业有限公司答辩称，第一、杭州森佳木业制造厂提供的是不合格产品，无权索要工程款。第二、杭州森佳木业制造厂提供的木地板品牌不符合合同约定，无权索要工程款。第三、杭州森佳木业制造厂的安装工程存在严重质量问题。第四、杭州森佳木业制造厂提到的两次竣工验收，是监理部门的验收，山西当代红华置业有限公司均未签章认可。第五、山西当代红华置业有限公司要求杭州森佳木业制造厂提供竣工材料，并不能得出竣工验收合格的结论。
上诉人山西当代红华置业有限公司上诉称，第一、杭州森佳木业制造厂提供的是不合格产品，无权索要工程款。第二、杭州森佳木业制造厂提供的木地板品牌不符合合同约定，无权索要工程款。第三、杭州森佳木业制造厂的安装工程存在严重质量问题。第四、在上诉人多次要求杭州森佳木业制造厂维修无果的情况下，无奈委托第三方进行了维修，花费巨大，上诉人有权将维修费从杭州森佳木业制造厂的工程款中扣除。第五、上诉人提供的是不合格产品，按照合格产品标准得出的应付工程款属认定事实错误。第六、上诉人不支付工程款是因质量存在问题，故不应支付利息。请求撤销原判，驳回杭州森佳木业制造厂的诉讼请求。
杭州森佳木业制造厂答辩称，第一、针对鉴定报告的问题，因原审被告多次讲到鉴定报告结论是不合格，但是鉴定材料送到鉴定机构时间长达一年之久，且鉴定人员按规定应有三人，实际上仅有两人，而其中一人还没有资质。另外，开庭时鉴定人员拒不到庭，故鉴定报告不符合法律规定，不能作为定案依据。第二、“升佳”是一个商标，所有人是杭州森佳木业制造厂，该牌子的木地板的制造商是杭州百居易地板制造有限公司，委托加工是经过备案申请的，整个地板行业没有百居易牌地板。第三、我们的木地板是经过监理部门确认的，没有监理部门确认是进不了场的。
本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为本案的争议焦点是：山西当代红华置业有限公司是否应当支付木地板款项，如应支付，数额是多少？
本案双方当事人及总承包商中国建筑一局有限公司签订的《太原万国城MOMA项目一期第二标段2、3#楼木地板分包工程协议书》是各方真实意思表示，且不违背法律、行政性法规，合法有效，各方均应诚信恪守。在本案相关合同的履行中，杭州森佳木业制造厂完成了木地板的供货和铺装工程，其提供的“升佳”牌地板符合合同约定。在2011年12月25日和2012年7月6日，本案所涉工程的监理单位均对杭州森佳木业制造厂的木地板工程验收为合格并签章。山西当代红华置业有限公司主张其并未签章，故验收合格无效，但是监理单位是山西当代红华置业有限公司所聘请，其辩解不足以反驳木地板工程经验收合格的结论。竣工验收之后，木地板工程发生质量问题，山西当代红华置业有限公司聘请第三方拆除了部分木地板，并重新铺装。未拆除的部分，已交付业主使用。对此事实，双方都予认可。拆除的木地板经取样鉴定为不合格，对于这一部分木地板，杭州森佳木业制造厂无权取得工程款，理应从其主张的工程价款中扣除，故杭州森佳木业制造厂的上诉请求不予支持。对于经验收合格且交付业主使用的这一部分木地板，杭州森佳木业制造厂已履行了合同义务，应取得相应的价款，故山西当代红华置业有限公司的上诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费由上诉人杭州森佳木业制造厂负担21540元，上诉人山西当代红华置业有限公司负担15497.47元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴捷慧
审 判 员 成 堃
代理审判员 刘学仲
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 张 橙