湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第00681号
上诉人（原审原告，反诉被告）：黄敏。
上诉人（原审被告，反诉原告）：周国红。
上诉人黄敏与上诉人周国红因健康权纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第00124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日受理后，依法组成由审判员汤晓峰任审判长，审判员晏明主审、审判员解建厚参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2015年8月6日对本案进行了公开开庭审理，上诉人黄敏及上诉人周国红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，因黄敏诉武汉百签签证咨询服务有限公司（下简称武汉百签公司）的劳动仲裁一案，2014年12月3日15：00，在武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会（下简称武昌区仲裁委）的仲裁开庭过程中，黄敏与周国红发生争执，周国红打了黄敏一巴掌，黄敏回踢了一脚，双方扭打在一起，两分钟后被仲裁委工作人员拉开。16：21，辖区公安派出所“110”接警处理。17：00，双方被带到辖区公安派出所后，均承认发生了扭打，周国红承认是自己先动手，动手原因是黄敏出言不逊，周国红表示愿意赔礼道歉。
2014年12月3日18：35，�敏到湖北省人民医院就诊的诊断为，1、头部外伤，头皮血肿；2、多处软组织挫伤。予以消肿对症治疗。头部ct示，未见明显异常。当日支出医疗费5.50元、185.80元、72.10元、250元、299.80元，合计813.20元。就诊后黄敏支出的士费32.20元。12月4日支出医疗费5.50元、4.50元、131.40元、71.80元、25元、34.10元，合计272.30元。当日医生开出病休证明一份，建议全休两周。2015年1月9日黄敏支出医疗费139.80元、4.50元。
2014年12月3日21：00，周国红到武汉六七二医院（武汉市第二中西医结合医院）就诊的诊断为，1、全身多处软组织损伤；2、头皮血肿。给予相应对症治疗。进行胸腰椎及左侧肋骨x光检查示，均未见明显骨折征象。当日支出医疗费579.30元、300.33元，合计879.63元。就诊后周国红支出的士费14.40元。当日医生开出病假条一份，建议休息两周。
经辖区公安派出所委托，湖北诚信司�鉴定所对双方当事人进行了法医鉴定，2014年12月11日作出鄂诚信（2014）临鉴字第1911号《法医鉴定意见书》的意见为，黄敏的损伤程度为轻微伤，黄敏支付鉴定费用840元。2014年12月23日作出鄂诚信（2014）临鉴字第1924号《法医鉴定意见书》的鉴定意见为，周国红的损伤程度为轻微伤，黄敏支付鉴定费用840元。
黄敏向法院提交《劳动合同》一份，证明其系无锡海伦生物科技有限公司（下简称无锡海伦公司）的职工。周国红系武汉百签公司的法定代表人。从无锡至汉口的单程火车票价为223元。
2014年12月30日，黄敏诉诸法院，请求法院判令周国红赔偿其各项损失35，000元（含医疗费2，500元、误工费12，500元、交通费4，000元、住宿费3，200元、眼镜损失费600元、鉴定费840元、营养费1，328元、康复费8，000元、精神损害抚慰金1，000元、从起诉至结案增加的误工、交通费用等暂�1，032元）。
周国红辩称并反诉称，请求法院公正裁判。并反诉请求法院判令黄敏赔偿其支出的医疗费879.63元、交通费200元、鉴定费840元及误工损失3，000元，合计4，919.63元。
一审认为，在武昌区仲裁委开庭时，黄敏与周国红无视开庭纪律，由争执发生至互殴，双方均有过错。周国红以黄敏先咒骂其家人为由，动手打人，使双方之间本就存在的纠纷进一步激化，应承担主要责任。黄敏在周国红动手后，本可通过正当的途径要求仲裁员制止周国红的行为，并由仲裁员依照相关规定对周国红予以训诫等，但黄敏立即以暴力手段进行还击，显属不当，对此，黄敏应承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”、第�十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，对黄敏的损害后果，应由周国红承担70%的责任，赔偿黄敏因受伤造成的相应损失。对周国红的损害后果，应由黄敏承担30%的责任，赔偿周国红因受伤造成的相应损失。
黄敏的损失包括，①医疗费，事发当日的医疗费813.20元及次日的医疗费272.30元，合计1，085.50元，而2015年1月9日医疗费139.80元，因不能证明与2014年12月3日的纠纷有关，法院不予认可；②鉴定费840元；③误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受�人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，黄敏不能举证证明其最近三年的平均收入状况，考虑其受伤的事实和法医鉴定意见，法院按照租赁和商业服务业上一年度职工平均工资标准，确定黄敏的误工费为1，438元（34，514元÷360天×15天）；④交通费，事发当日的士费32.20元及市内交通费酌情确定100元，城市间交通费，对黄敏三次到法院参加诉讼的火车票1，338元（223元×6）予以认可；⑤住宿费，黄敏提交的证据显示同一天有两次住宿费发票，且与到法院参加诉讼的时间不符，法院不予认可；⑥眼镜损失费，既无公安机关的损失鉴定报告，也无事发后眼镜修理的正规票据，法院不予认可；⑦营养费，门诊病历中虽有此医嘱，但根据黄敏的伤情和提交的票据均为餐票和购水果发票，法院不予认可；⑧康复费无证据支持，法院不予认可；⑨精神损害抚慰金，因周国红的侵权行为，未造成黄敏的严重精神损害，对黄敏的此项请求，法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成××的，还应当赔偿××生活辅助器具费和××赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，法院确定黄敏的损失为，医疗费1，085.50元、误工费1，438元、交通费1，470.20元、鉴定费840元，合计4，833.70元。由周国红赔偿70%，计3，383.60元。
周国红的损失包括，①医疗费879.63元；②鉴定费840元；③误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，周国红提交的证据虽然证明其从事的行业和被扣发工资的金额，但考虑周国红的法定代表人身份，从公平原则出发，法院按照租赁和商业服务业上一年度职工平均工资标准，确定周国红的误工费为1，438元（34，514元÷360天×15天）；④交通费，就诊后周国红支出的士费14.40元及市内交通费酌情确定100元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，法院确定周国红的损失为，医疗费879.63元、误工费1，438元、交通费114.40元、鉴定费840元，合计3，272元。由黄敏赔偿30%，计981.60元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼�求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决：一、周国红应赔偿黄敏各项损失3，383.60元；二、黄敏应赔偿周国红各项损失981.60元；上述一、二项相抵，周国红应支付黄敏2，402元，此款于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回黄敏其他诉讼请求；四、驳回周国红其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件的本诉案件受理费减半收取人民币337元，由黄敏负担303元，由周国红负担34元；反诉案件受理费减半收取25元，由周国红负担20元，由黄敏负担5元（上述款项中，黄敏垫付337元，周国红垫付25元，由周国红随同赔偿款一并给付黄敏29�）。
一审宣判后，黄敏和周国红均不服，向本院提起上诉。
上诉人黄敏诉称，一审判决以服务业标准认定其误工费等，属于认定事实错误。请求二审法院撤销原判、改判支持其一审的全部诉请。
上诉人周国红诉称，一审判决划分责任比例不当，属认定事实错误。请求二审法院撤销原判、发回重审。
二审查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均承认的事实有，1、周国红是武汉百签公司的法定代表人；2、2013年9月16日至2014年6月25日期间，黄敏就职于武汉百签公司；3、因劳动争议，黄敏将武汉百签公司诉诸于武昌区仲裁委；经仲裁机构调解，双方达成调解协议，并按调解协议约定的内容，履行完给付的义务；4、本案纠纷发生在2014年12月3日的仲裁庭审期间，仲裁机构未处理本案所涉的纠纷；5、辖区公安派出所所作的询问笔录及一�法院调取的现场录像，内容均真实；6、黄敏自称于2014年11月7日进入无锡海伦公司担任海外事业部经理，试用期6个月，月薪为12，500元，目前工资尚未调整；7、对一审判决认定的各自损失的计算，均无异议。
第二审程序中，黄敏向本院提交了一组2015年形成的证据，即①黄敏工资的发放，1月21日银行代发2014年11月的薪水5，747元、2月26日银行代发2015年1月的薪水12，500元、3月24日银行代发2015年2月的薪水9，338元、5月6日银行支付2015年3月薪水12，500元、5月21日银行支付2015年4月工资12，500元、7月1日银行支付2015年5月工资12，500元、7月21日银行支付2015年6月薪水12，500元；②以400元／月所缴的公积金，2015年2月至8月（其中的2月至6月为补欠缴）；③黄敏个人所得的缴税凭证有，转账时间3月13日的所属时期为2月份、转账时间6月10月的所属时期为5月份、转账时间7月13日的所属时�6月份。该组证据拟证明黄敏目前所在单位无锡海伦公司给其发放工资金额即实际减少的收入为12，500元的事实。质证时，周国红表示对此组证据的真实性无异议，但与本案缺乏关联性。鉴于该组证据中所示黄敏缴纳的公积金和个人所得税，所涵盖的时间均发生在本案纠纷的时段之后，并未涉及本案纠纷发生的时段。该组证据证明的待证事实，有悖于日常生活的经验法则和相关费用的支付规则，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零四条第二款“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据”的规定。因该组证据与其实际减少收入的待证事实之间缺乏关联性，本院不予确认其证据的证明力。
二审另查明，1、《企业法人营业执照》显示，名称武汉百签签证咨询�务有限公司，法定代表人周国红，经营范围出入境旅游及国内旅游咨询服务；商务咨询服务；票务代理；2、2014年12月3日，对武汉百签公司，黄敏向武昌区仲裁委申请劳动人事争议仲裁；3、2014年12月3日，武昌区仲裁委开庭中，黄敏与周国红发生相互扭打而各自受伤；4、2014年12月3日，辖区公安派出所的询问笔录有，黄敏陈述“我就回了一句你儿女死，对方就用右手打了我一巴掌，双方就打起来了”；周国红陈述“我是被对方骂我儿子死，很气愤才打了对方的。我先动手打人不对，我愿向她赔礼道歉”；5、2014年11月17日，黄敏（乙方）与无锡海伦公司（甲方）签订的《劳动合同书》约定，本合同期限为3年，生效日期2014年11月17日，终止日期2017年11月16日，其中试用期3个月；乙方同意根据甲方工作需要，担任海外事业部经理岗位；经协商拟支付乙方共计12，500元／月；6、2015年1月8日，武昌区仲裁委的仲裁调解书的主要内容为，武汉百签公司一次性支付黄敏人民币16，500元；仲裁决定准许黄敏撤回仲裁申请；7、经鉴定，黄敏构成轻微伤；周国红构成轻微伤；8、黄敏和周国红各自去医院就诊；9、开庭笔录记载中，2015年1月23日的有，双方对纠纷后报警事实及现场录像的真实性，均无异议；2015年3月27日的有，黄敏陈述“我既在上海上班，也在无锡梅梁路138号上班，无锡上班的地方正在装修，现在装修快要完成”；周国红陈述“对火车票的真实性无异议，但与本案无关。纳税凭证显示与原告（指黄敏）没有任何关系”。
本院认为，在武昌区仲裁委的开庭期间，黄敏与周国红发生冲突后，双方扭打互致损伤，经鉴定机构的鉴定意见为各自构成轻微伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，�当承担侵权责任”的规定，赔偿义务人应当依过错承担相应的赔偿责任。
关于过错责任的问题。本案纠纷的引起，基于周国红出手在先，继而与黄敏相互扭打，致使双方各自受伤，对此，双方互为对方损害发生的侵权人，均存有过错。一审判决以3：7划分黄敏与周国红的责任比例，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定。周国红提出一审判决划分责任比例不当属认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于误工费认定的问题。二审中，黄敏提交的证据与待证事实之间缺乏关联性而未予确认其证明力，一审中，黄敏提出其实际收入减少数额的发生事实，仅凭无锡海伦公司出具的其收入证明，而无相应时段其收入实际减少的其他证据的印证，也缺其最近三年平均收入的证明，故此，黄敏的误工费数额，属于实际减少的收入无法确认、最近三年平均收入亦未举证证明的情形。一审判决以相关行业上一年度职工平均工资标准认定其误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定。黄敏提出一审判决以服务业标准认定其误工费属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人黄敏提出撤销原判、改判支持其一审诉请的上诉请求，以及周国红提出撤销原判、发回重审的�诉请求，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币674元，由黄敏负担624元，由周国红负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 汤晓峰
审判员 晏 明
审判员 解建厚
二〇一五年八月十二日
书记员 周常青