陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑三终字第00126号
原公诉机关西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，1979年9月20日出生于陕西省西安市，回族，初中文化，住西安市莲湖区，无业。2011年2月9日因犯贩卖毒品罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑一年，2011年9月29日刑满释放。2013年1月30日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
辩护人同志杰、张高峰，陕西尧晋律师事务所律师。
原审被告人刘伟，男，1970年7月4日出生于陕西省留坝县，回族，初中文化，住留坝县，无业。2004年7月21日犯因交通肇事罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑四年六个月，2007年7月28日刑满释放。2013年4月28日因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控被告人刘伟、ＸＸ犯贩卖、运输毒品罪一案，于二○一四年五月二十七日作出（2014）西中刑一初字第00020号刑事判决。被告人ＸＸ不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘伟与ＸＸ系亲戚，二人合谋贩卖毒品，并商定由ＸＸ负责提供毒资并向外出售毒品，刘伟负责联系购买和运输毒品，所得利润二人均分。2013年3月底，刘伟在广州购买冰毒5包运输至西安交给ＸＸ，除吸食外，ＸＸ将所购毒品贩卖给吸毒人员马某等人。2013年4月25日，刘伟再次在广州购得冰毒5包。次日，刘伟携带所购毒品搭乘长途货车从广州返回西安。4月27日19时许，公安人员在莲湖区大学习巷将刘伟抓获，当场从其随身携带的绿色背包内查获白色晶体物5包，后公安人员在大学习巷一居民楼内将ＸＸ抓获。经鉴定，查获的白色晶体物5包，净重239.3克，从中均检出甲基苯丙胺。
据此，一审法院认为，被告人刘伟将在广州购买毒品运输到西安交由被告人ＸＸ出售牟利，刘伟的行为构成贩卖、运输毒品罪，ＸＸ的行为构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控二被告人的犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。刘伟的辩护人所提刘伟第二次购买的毒品全部被查获未流入社会；刘伟积极认罪，有悔罪表现之意见，经查属实。ＸＸ的辩护人所提起诉书指控的第一宗犯罪证据不足，不能把二人供述曾贩卖过250克毒品作为定案的毒品数量之意见，经查，本宗事实是刘伟和ＸＸ主动交待的，二人对购买毒品的时间、价格、数量、种类均有明确供述，且供述相互印证，可以认定，但应作为坦白情节可对二人从轻处罚；所提本案毒品未作含量鉴定之意见，经查，本案二被告人的行为尚未达到判处死刑的标准，故可以不做含量鉴定；所提ＸＸ、刘伟系吸毒人员，量刑时应考虑部分毒品用于吸食之意见，经查属实，予以采纳。刘伟、ＸＸ合谋贩卖毒品，由刘伟联系购买毒品并运输毒品，ＸＸ提供毒资并向外贩卖，所获利益二人均分，均系本案主犯，涉案毒品数量大，仅查获的就多达230余克，ＸＸ还系累犯、毒品再犯，应依法严惩。鉴于二被告人能主动交待第一宗犯罪，当庭认罪态度好，故可对其从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，认定被告人刘伟犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
ＸＸ上诉称，1、刘伟从广州购买毒品返回西安后，即被抓获，毒品也被缴获，其并未从刘伟手中得到毒品，且其商议购买的毒品主要用于二人吸食，真正用于贩卖的数量并不确定；其主动交代2013年给马某等人出售毒品的数量、次数都不准确，大部分毒品被本人和刘伟吸食了。一审法院据此认定贩卖数量是不正确的，对其量刑过重。2、本案应对其与刘伟区别主从犯，量刑时予以区别。3、其系毒品再犯，不适用累犯。
其辩护人提出，认定二被告人贩卖毒品250克的证据不足，没有银行转账汇款记录证明，且被告人刘伟于2014年4月27日、4月29日两份笔录有雷同之处。本案犯意由刘伟提出，主要购买及运输行为由刘伟实施，ＸＸ购买毒品主要用于吸食，少量出售，ＸＸ在案件中的地位作用小于刘伟，系从犯，应从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刘伟贩卖、运输毒品、上诉人ＸＸ贩卖毒品的犯罪事实是清楚、正确的，有经一审当庭举证、质证的以下证据证实
1、原审被告人刘伟供述：ＸＸ是他的表妹夫，2013年4月23日，ＸＸ给他打电话说家里没有货（毒品）了，让他在广州买货带回家。4月24日，ＸＸ分别给他的工行和建行卡上共打了5万元。25日早上8点，他给广州的小马打电话，让准备250克冰毒。到了下午3点多，他把5万元给了小马。过了二十分钟，小马给他拿来一个黑色塑料袋，说是250克东西。晚上他回到住的地方，把小马给他的毒品装在茶叶袋内，用打火机将茶叶袋封好，26日他搭乘一认识的司机的大货车将毒品带回西安。27日下午6点到西安后，他坐出租车到了洒金桥，改乘三轮摩托车到了大学习巷，然后就被抓了。公安人员当场从他背的绿色背包中查获外用黑色塑料袋内用浅黄色茶叶袋包装的冰毒一包。他的毒品是200元一克买的，毒品拿到西安给ＸＸ，二人商量的是ＸＸ将毒品卖完，除了本钱利润对半分。
在这之前他还拿过一次毒品。2013年3月底，ＸＸ给他打电话说要冰毒，将5万元打到他的建设银行卡上，他找小王买了250克冰毒，坐大巴车回到西安，在ＸＸ家将毒品交给ＸＸ，呆了几天就回广州了，走的时候ＸＸ给他了四五千元ＸＸ将毒品卖给什么人他不知道。
2、上诉人ＸＸ供述：因刘伟跑货运，经常到广州去，他俩闲聊中，刘伟说其在广州能买到冰毒。他俩商议，他出钱，刘伟负责购买、运送毒品，然后由他将毒品贩卖出去，收益两人均分。2013年4月22日左右，他给刘伟打电话要买250克冰毒，说好每克200元，给了刘伟五万元然后就在家等电话。案发当天晚上7点左右，刘伟给他打电话说快回来了，让他在家等。后来他听见敲门声，以为是刘伟回来了，就把门打开，谁知进来是公安人员。他买冰毒大部分自己吸食，其他剩余的准备贩卖。他给马某和一个外号叫“三民”的贩卖过毒品，大概有十几次，每次二三克不等，马某能在他这购买30克左右，三民的较少，能买20克左右，给他们贩卖冰毒每克450元。他是在西门里夏家什字口建设银行的自动柜员机上给刘伟的银行卡上汇了2万元，又通过手机给刘伟的银行卡上转了3万元。
2013年3月底，他给刘伟打电话，让买250克冰毒，说好每克200元，他通过手机在网上给刘伟的银行卡转了5万元现金。大概过了五六天，刘伟将毒品带回来交给他，一共是五个透明塑料袋包装的白色晶体冰毒。他的建设银行卡户名是他妻子马某某，他贩卖毒品的事情马某某没有参与。马某，30岁左右，身高1.72米左右，家住西安市西仓；三民，男，30岁左右，身高1.72米左右，他听说在北郊，具体住址不清楚。
3、证人马某某（ＸＸ之妻）证言证明：2013年3月初或3月底，具体时间记不清了，她表哥刘伟对她说，ＸＸ因为赌博欠了二十多万，借了人家的钱，人家要钱，现在ＸＸ让刘贩卖毒品挣钱，当时她对刘伟说不同意，挣起赔不起，说完刘伟就走了。ＸＸ从外边回来，她问ＸＸ背着她做了什么决定（贩卖毒品的事），ＸＸ不让她管，她说贩毒是违法的事，有钱赚没钱花，ＸＸ根本不听，为此二人还打了几天架。刘伟是2009年底或2010年年初的时候接触毒品的，在外边买一点冰毒自己吸，也给别人卖一点。刘伟是三月底或四月初离开西安去广州的，离开后给她打过两三个电话，最近一次打电话是案发当晚上7点多，说再有十五分钟回来，让她给其买碗面。
4、查获和称量毒品笔录及照片证明：2013年4月27日晚7时许，西安市公安局碑林分局缉毒大队民警在西安市莲湖区大学习巷抓获刘伟，从刘伟所背的绿色背包内查获冰毒一大包（内分五小包），并当着刘伟的面对毒品进行了称量，毛重248.6克。
5、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2013）168号毒品检验鉴定报告证明：送检白色晶状物五包，净重239.3克，从中检出甲基苯丙胺。
6、尿检报告证明：刘伟、ＸＸ、马某某甲基苯丙胺尿检均呈阳性。
7、汇款凭证证明：2013年4月20日，马某某建设银行卡通过ATM机转账2万元。2013年4月23日，户名马某某建设银行卡汇兑3万元。同日，刘伟的工商银行卡他行汇入3万元。
8、手机通话及漫游记录证明：2013年4月27日18时许，刘伟电话和马某某电话联系两次。刘伟电话漫游记录显示，2013年4月20日至25日通话地在广州，4月27日在西安。ＸＸ电话和刘伟电话有多次电话联系，和其交代的下线马某的电话电话联系频繁。
9、ＸＸ与马某技侦语音转化记录证明：2013年3月22日、4月5日马某向ＸＸ求购毒品，涉及毒品的数量及价格等。
10、前科材料证明：2004年7月21日，刘伟因犯交通肇事罪被宝鸡市金台区人民法院判处有期徒刑四年又六个月，2007年7月28日刑满释放。2011年1月20日，ＸＸ因犯贩卖毒品罪被咸阳市秦都区人民法院判处有期徒刑一年，2011年9月29日刑满释放。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ及原审被告人刘伟为牟利商议共同贩卖毒品，刘伟从广州购得毒品后运至西安，刘伟的行为构成贩卖、运输毒品罪，ＸＸ构成贩卖毒品罪。侦查机关缴获毒品甲基苯丙胺239.3克，数量大。在共同犯罪中，刘伟联系购买并运输毒品，ＸＸ出资并出售毒品，均系主犯，ＸＸ还系毒品累犯及再犯，应从严惩处。对ＸＸ的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，二被告人归案后，先后主动供述其曾于2013年3月共同贩卖毒品250克，二被告人的供述相互印证；ＸＸ供述其将毒品贩卖给马某等人，有马某与ＸＸ的通话语音记录证明，足以认定；卷内2014年4月27日、4月29日刘伟两份讯问笔录中，侦查人员问话相同，但刘伟供述的犯罪事实内容并不雷同；在共同犯罪中，ＸＸ与刘伟分工明确，地位作用相同，均系主犯，ＸＸ因犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，刑满释放后不到两年，又犯贩卖毒品罪，构成毒品再犯，还系累犯；原判综合考虑ＸＸ的犯罪事实及其系吸毒人员等情节，对其量刑适当。故ＸＸ上诉理由不能成立，其辩护人的辩护意见不予以采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尤 青
代理审判员 赵 炜
代理审判员 吕 锦
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 沈蓓蓓