云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民终字第312号
上诉人（原审原告）赵云，农民。
委托代理人于波，云南安华律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨雷，农民。
委托代理人罗进春，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南云路景观装饰工程有限公司。
法定代表人张俊，公司总经理。
地址：昆明市北京路延长线罗丈村住佳商宇4幢9层7、8号。
委托代理人颜明，系云南云路景观装饰工程有限公司员工，代理权限为特别授权代理。
上诉人赵云因与被上诉人杨雷、云南云路景观装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2015)大民初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：被告云南云路景观装饰工程有限公司向云南城投海东投资开发有限公司承包了大理海东方的绿化工程(含钢结构工程)，被告杨雷等人又向云南云路景观装饰工程有限公司承包了绿化工程中的钢结构安装工程。2013年7月，原告赵云受被告杨雷等人雇佣在从事钢结构安装的工作。同年9月3日，原告在施工工地上到距离地面约1米高的脚手架上取物品时，不慎跌落受伤，被告杨雷等人将原告送至大理市第一人民医院住院治疗至2013年10月21日。经医院诊断，原告脑外伤广泛蛛网膜下腔出血、右颞硬膜下血肿、命名性失语。住院期间，被告杨雷支付了医疗费26000元、护理费4000元。出院后，因语言表达困难，原告于次日即2013年10月22日到大理州中医医院住院治疗至12月11日出院。经给予中药内服及针灸等相关理疗治疗，产生医疗费11163.28元。出院后，原告自行在大理市济林药房购买了天麻、血塞通药品，支付1028元。在诉讼过程中，经释明，原告对其在大理州中医医院的住院费用11163.28元及出院后自行购药的费用1028元明确表示予以放弃。2014年3月26日，经大理滇西司法鉴定中心鉴定，原告达十级伤残，需后续治疗费3500元至4000元，休息期为180日、护理期为60日。
原、被告发生纠纷后，原告赵云提起诉讼请求：被告云南云路景观装饰工程有限公司与被告杨雷依法连带赔偿原告赵云如下损失:误工费28217元(住院至定残日共203天)、医疗费3万元(被告杨雷已支付)、护理费2400元、住院伙食补助费2400元、交通费1000元、残疾赔偿金12282元、后续治疗费4000元、休息期的误工费25020元、护理期的误工费3000元、精神抚慰金5000元、大理州医院住院50天的护理费2500元、住院伙食补助费2500元、被告杨雷欠原告的劳动报酬3375元，共计人民币115339元，被告杨雷已支付3万元，二被告实际还应赔偿91694元。
原审法院认为：在诉讼过程中，经释明，原告对其在大理州中医医院的住院费用11163.28元及出院后自行购药的费用1028元明确表示予以放弃。原告的上述意思表示，系其对自己诉讼权利的自由处分，不违反法律的禁止性规定，予以支持。原告赵云受雇于被告杨雷从事绿化工程中的钢结构安装工作，原告赵云提供劳务获取报酬，被告杨雷接受劳务并支付给原告赵云报酬，双方之间形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五关于提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任的规定，本案中，被告杨雷雇佣原告后，未对原告进行安全生产教育，亦未提供相应的安全生产条件，应当对原告的受伤后果承担相应的责任;原告作为成年人，未能尽到合理、充分的注意义务，对损害的发生亦具有过错，依法可减轻被告的责任。根据双方的过错程度，确认原告自行承担20%的责任，被告杨雷承担80%的责任。由于被告云南云路景观装饰工程有限公司将绿化工程承包给没有相应资质或者安全生产条件的被告杨雷，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任的规定，被告云南云路景观装饰工程有限公司应当与雇主即被告杨雷对原告的损失承担连带赔偿责任。故被告云南云路景观装饰工程有限公司的代理人关于根据承包合同的约定，安全生产责任应由被告杨雷承担，其不应承担赔偿责任的代理意见，于法不符，不予采纳。对原告的损失，其主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费符合法律规定，予以支持。其他费用，应当依法核定，对误工费，因误工期是指人体损伤后，接受医疗及功能康复，不能参加一般工作、学习、活动的时间。其中原告主张受伤之日至定残日止的误工费，又主张鉴定机构鉴定的休息期(180天)的误工费，属重复主张，依法应当从原告受伤之日计算至定残日前一天共203天;原告属农村居民，其未能举证证实最近三年的平均收入，故其误工费计算编制依法应当以农林牧渔业的平均工资计算。护理期是指人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活不能自理，需要他人帮助的时间。原告主张鉴定机构鉴定的护理期(60天)，符合法律规定，计算标准50元/天未超出法律规定范围，应予支持;其主张两次住院共98天的护理费未提供医院的护理证明，不予支持。原告主张的精神抚慰金，根据其受伤害的程度以及其本人亦具有过错的实际，不予支持。原告主张被告杨雷拖欠的劳动报酬，与本案不属同一法律关系，在本案中不作处理。诉请的交通费，原告未提供证据证实，但根据案件实际，酌情支持300元。综上，综合原被告双方提交的证据及双方的一致陈述，核定原告的具体损失为:医疗费26000元、误工费15499.05元(27867元/年÷365天×203天)、护理费3000元(60天×50元/天)、住院伙食补助费4900元、交通费300元、残疾赔偿金12282元、后续治疗费4000元，共计人民币65981.05元。被告杨雷应当承担52784.84元(65981.05元×80%)，被告云南云路景观装饰工程有限公司承担连带赔偿责任。扣除杨雷已支付的3万元，杨雷及云南云路景观装饰工程有限公司实际还应连带赔偿22784.84元。依照《中华人民共和侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告杨雷在判决生效后十五日内赔偿原告赵云护理费、误工费、残疾赔偿金等各项经济损失共计人民币52784.84元，被告杨雷已赔偿3万元，实际应赔偿22784.84元；二、被告云南云路景观装饰工程有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告赵云的其他诉讼请求。案件受理费人民币2092元，由原告赵云承担1130元、被告杨雷及云南云路景观装饰工程有限公司承担962元。
原审判决宣判后，赵云不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任，由二被上诉人连带赔偿上诉人各项损失80336元；并由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由是：1、一审认定事实错误：上诉人一审起诉时已将杨雷已经支付的医疗费3万元扣除，一审法院在上诉人的诉求中又扣除了3万元，重复计算医疗费错误；上诉人系从事建筑行业，发生事故时是在大理海东方建筑工地受伤，其误工费应以建筑业在岗职工平均工资50622.00元计算，而一审以农林牧渔业在岗职工平均工资27867.00计算错误；上诉人受伤至定残日前一天为203天误工时间，但司法鉴定意见中180天休息日是指后续治疗休息时间的误工期，故上诉人的误工期应为203天＋180天，一审未支持上诉人180天的误工费错误，应予纠正；一审判决将住院期间的护理费与司法鉴定意见书护理费混同错误，司法鉴定意见书护理期60天是指后续治疗期的护理期，一审未计算住院期间的护理费错误，住院期间的护理费应按实际发生的天数计算。2、上诉人在被上诉人工地打工被上诉人没有给上诉人配备安全帽、防护网等安全措施，被上诉人对上诉人的损失应承担完全责任，上诉人从脚手架上摔下来没有任何过错，上诉人不应承担任何责任。一审中被告没有提出要求原告承担20%责任，也没有经过举证、质证、辩论，违法判决上诉人承担20%责任适用法律错误。
被上诉人杨雷答辩称：对一审判决没有异议，但答辩人为上诉人垫付了大理州中医院住院费用13000元，滇西司法鉴定中心的鉴定费4000元及支付给上诉人的疗养费用8000元应依法扣减。
被上诉人云南云路景观装饰工程有限公司答辩称：对一审判决没有意见，上诉人从一米多高的脚手架上跌下来自己也有过错。
二审中，对一审确认的事实，被上诉人杨雷认为一审漏认定了杨雷为上诉支付的大理州中医院的医疗费13000元和出院后支付的疗养费用8000元，对其他案件事实无异议。上诉人赵云和被上诉人云南云路景观装饰工程有限公司对一审确认的案件事实均无异议。二审中双方当事人均没有新的证据向本院提供，对一审确认的法律事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人赵云的误工费和护理费应如何计算，其对自身的损伤应否承担相应的责任。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任。本案中，赵云在为杨雷提供劳务过程中受伤，赵云应承担相应的赔偿责任，赵云作为完全民事行为能力人，在一米高脚手架上取物品时对其自身安全缺乏谨慎注意义务，从高处摔下导致受伤，对自己的损失也应承担相应的责任。一审根据双方的过错程度确定由接受劳务的杨雷承担80%的赔偿责任，由提供劳务的赵云自行承担20%的责任恰当，本院予以维持。上诉人赵云关于其没有任何过错，不应承担任何责任，一审法院适用法律错误的上诉理由不成立。本案中双方无争议的大理滇西司法鉴定中心作出的[2014]临床鉴字第292号鉴定书鉴定意见明确：被鉴定人赵云轻度失语，为十（ⅹ）级伤残；后续医疗费为人民币3500元至4000元；休息期为180天，护理期为60天。该鉴定意见明确的休息期和护理期是指赵云受伤后所需要的休息期和护理期。本案中上诉人赵云未提供其因伤残而持续误工的证据，也未提供医疗机构出具的护理意见，一审根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条和二十一条的规定并结合本案实际，确定其误工期确定到定残日前一天即203天，护理期以鉴定意见60天计算恰当，本院予以确定。上诉人赵云未提供其有固定收入的证明或其近三年的平均收入，一审结合本案实际以农林牧渔业的平均工资计算其误工费恰当，本院予以确定。故上诉人赵云关于一审法院计算其误工期和标准错误及计算其护理期错误，认定事实错误的上诉理由不成立。二审中，杨雷答辩称其为赵云垫付的费用除一审认定的外还垫付了大理州中医院住院费用13000元、滇西司法鉴定中心的鉴定费4000元及疗养费用8000元应依法扣减，但未向本院提供合法有效的证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，本院确认其为赵云垫付的费用为人民币3万元。经本院审查，一审确认的赵云的赔偿项目和金额即：医疗费26000元、误工费15499.05元、护理费3000元、住院伙食补助费4900元、交通费300元、残疾赔偿金12282元、后续治疗费4000元，共计人民币65981.05元恰当，本院予以确认。据此杨雷应赔偿给赵云各项经济损失人民币52784.84元(65981.05元×80%)。云南云路景观装饰工程有限公司在分包给杨雷时未审查其是否具有相应资质及安全生产条件，应与杨雷承担连带责任。扣除杨雷已经支付的3万元，杨雷尚应赔偿给赵云各项经济损失人民币22784.84元，云南云路景观装饰工程有限公司承担连带赔偿责任，其余损失应由赵云自行承担。故上诉人赵云的上诉理由不成立，其上诉请求撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任，由二被上诉人连带赔偿上诉人各项损失80336元，本院不予支持。一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
若未在本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费500元，由上诉人赵云负担。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
本判决为终审判决。
审判长 左丽梅
审判员 张德荣
审判员 普玉松
二〇一五年八月二十日
书记员 邹志洁