湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终108号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖楚明（绰号“五阿哥”），男，1974年5月24日出生于湖南省涟源市，汉族，小学文化，农民，住湖南省涟源市。2010年2月3日因犯贩卖毒品罪被湖南省娄底市娄星区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2010年6月29日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2016年5月20日被刑事拘留，2016年6月25日被逮捕。现押长沙市第一看守所。
辩护人樊长春，湖南纲维律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人肖楚明犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月22日作出（2016）湘0102刑初738号刑事判决。原审被告人肖楚明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员覃金辉出庭履行职务，上诉人肖楚明及其辩护人樊长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民法院认定：2016年5月18日22时许，吸毒人员戴某（已行政处罚）通过电话向被告人肖楚明约购毒品甲基苯丙胺（冰毒），肖楚明同意并约其到长沙市芙蓉区人民东路“东一宾馆”15楼见面交易。5月19日零时许，肖楚明携带一包甲基苯丙胺到15楼楼梯间与戴某见面。戴某拿出300元交给肖楚明，要求购买肖楚明带来的毒品，肖楚明收下该300元后尚未将随身携带的甲基苯丙胺卖给戴某时即被赶到现场的公安民警抓获，戴某趁乱逃跑。当戴某逃至8楼楼梯间时即被公安民警抓获。
公安民警抓获肖楚明后当场从其附近地面查获从其身上掉落的1袋白色晶体状疑似毒品（净重10.45克）。随后民警在肖楚明租住的“东一宾馆”1504房床头柜抽屉中查获4小袋白色晶体状疑似毒品（净重3克），在房间茶几上查获吸毒用玻璃瓶1个，民警依法对涉案的疑似毒品进行了扣押，对吸毒工具拍照固定证据后依法销毁。
5月19日1时许，公安民警在“东一宾馆”15楼电梯口分别将前来找肖楚明购买毒品的王某、刘某抓获。
经鉴定，公安机关从肖楚明处查获的白色晶体净重10.45克，从其房间床头柜抽屉内查获的白色晶体净重3克，经抽样检验均检出甲基苯丙胺成分。经检测，肖楚明2016年5月19日的新鲜尿液经甲基安非他明（冰毒、麻古）毒品筛选检测，其检测结果呈阳性。
原审法院认定上述事实的证据有：长沙市公安局芙蓉分局东屯渡派出所的报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过材料、办案说明、搜查笔录、扣押经过材料、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、疑似毒品称量登记表、指认毒品及毒品称重照片、指认交易现场及租住房间照片、辨认笔录，证人戴某、王某、刘某的证言，辨认笔录，长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字[2016]2011号物证检验报告，公安行政处罚决定书，湖南省娄底市娄星区人民法院（2010）娄星刑初字第143号刑事判决书，吸毒人员动态管控详细信息，被告人肖楚明的供述及户籍证明、现实表现材料等证据。
原审法院认为，被告人肖楚明违反国家毒品管理法律、法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺13.45克，其行为构成贩卖毒品罪。公安机关抓获肖楚明时查获的毒品应当计入其贩卖毒品的犯罪数额。肖楚明曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法从重处罚；肖楚明归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。公安机关查获肖楚明的毒品没有实际流入社会，可酌情对肖楚明从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十七条第三款的规定，判决：被告人肖楚明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。
原审被告人肖楚明上诉称：一审认定其贩卖毒品罪的证据不足，其仅构成非法持有毒品罪。300元系戴某归还的借款，而非毒资，其没有贩卖毒品给戴某。
辩护人提出如下辩护意见：一审判决认定上诉人肖楚明贩卖毒品13.45克的证据不足。1、肖楚明贩卖10.45克毒品证据不足。肖楚明和戴某虽有电话商量买卖毒品的意向，但因戴某只有300元而未将毒品卖给戴某。肖楚明的供述与戴某的证言关于毒品交易的陈述矛盾，根据新证据，戴某尚欠肖楚明5500元，根据证据存疑有利于被告人的刑事司法规则，应当作出有利于肖楚明的认定，应是非法持有毒品。2、查获的3克毒品不应认定为贩卖。肖楚明自己吸食毒品，租房内有吸毒工具，其尿检呈阳性，在肖楚明租房内查获的3克毒品不是用于贩卖，应认定为非法持有毒品。辩护人向本院提交戴某出具的欠条复印件一张，拟证明戴某尚欠肖楚明5500元。
长沙市人民检察院认为：1、上诉人肖楚明与购毒人达成买卖合议后到达交易地点，在毒品交付过程中被公安机关抓获，符合贩卖毒品（既遂）的构成要件。2、上诉人肖楚明贩卖毒品的数量应认定为13.45克，数量较大，应在七年以上的有期徒刑幅度内量刑。上诉人肖楚明辩称其所购冰毒系用于自己吸食，应根据其被查获的毒品数量认定其构成非法持有毒品罪。但在案证据能够确认肖楚明贩卖毒品基本事实的情况下，公安机关从肖楚明贩卖毒品现场查获的10.45克冰毒以及从其租住处查获的3克冰毒均应认定为其贩卖毒品的数量。一审判决根据上诉人肖楚明的犯罪事实、性质、数量及系毒品再犯、如实供述、贩卖毒品未实际流入社会等法定、酌定情节综合考虑，判决其有期徒刑七年六个月，量刑适当。
经审理查明，2016年5月18日22时许，吸毒人员戴某（已行政处罚）电话联系上诉人肖楚明要求购买甲基苯丙胺（冰毒），双方相约到长沙市“东一宾馆”15楼见面交易。5月19日零时许，肖楚明携带一包甲基苯丙胺到15楼楼梯间准备与戴某见面交易。戴某拿出300元交给肖楚明，肖楚明收下该300元时，即被赶到现场的公安民警抓获，戴某趁乱逃跑。当戴某逃至8楼楼梯间时即被公安民警抓获。
公安民警抓获肖楚明后当场从其附近地面查获从其身上掉落的甲基苯丙胺1袋，净重10.45克。随后民警在肖楚明租住的“东一宾馆”1504房床头柜抽屉中查获4小袋甲基苯丙胺，净重3克，在房间茶几上查获吸毒用玻璃瓶1个，民警依法对涉案的疑似毒品进行了扣押，对吸毒工具拍照固定证据后依法销毁。经检测，肖楚明2016年5月19日的新鲜尿液经甲基安非他明（冰毒、麻古）毒品筛选检测，其检测结果呈阳性。
认定上述事实的证据有：
1、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过材料，证明2016年5月19日0时许，公安机关收到线索称“东一宾馆”15楼有人贩毒。公安民警赶往现场，在东一宾馆15楼楼梯间发现正在进行毒品交易的肖楚明和戴某，民警当场抓获肖楚明，戴伟军逃跑至宾馆8楼时被抓获。
2、办案说明、搜查笔录、扣押经过材料、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、疑似毒品称量登记表、指认毒品及毒品称重照片、销毁记录、销毁物品清单、指认交易现场及租住房间照片、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字[2016]2011号物证检验报告，证明公安民警在长沙市芙蓉区人民东路“东一宾馆”15楼楼梯间查获从肖楚明身上掉落的冰毒一袋，净重10.45克，在肖楚明租住的“东一宾馆”1504房床头柜抽屉中查获冰毒4小袋，净重3克，在房间茶几上查获吸毒用玻璃瓶1个，后对该吸毒工具依法销毁。
3、证人戴某的证言、辨认笔录、公安行政处罚决定书，证明吸毒人员戴某打电话找肖楚明约购毒品，肖楚明约其到“东一宾馆”见面。其到“东一宾馆”15楼楼梯间与肖楚明交易毒品，其将300元交给了肖楚明，公安民警冲过来将肖楚明控制，其逃跑至8楼也被抓获。
4、上诉人肖楚明的供述、现场检测检测报告，证明2016年5月18日22时许，戴某电话向其约购毒品，双方约在“东一宾馆”15楼楼梯间见面交易。戴某交给其300元钱，但其并未将冰毒交给戴某，民警将其抓获。肖楚明2016年5月19日的新鲜尿液的甲基安非他命检测结果呈阳性。
5、湖南省娄底市娄星区人民法院（2010）娄星刑初字第143号刑事判决书、吸毒人员动态管控详细信息，证明该院于2010年2月3日对肖楚明犯贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2010年6月29日刑满释放；肖楚明2013年3月26日因吸毒被涟源市公安局行政拘留；2014年11月20日因吸毒被长沙市公安局天心分局拘留，后被责令社区戒毒。
6、上诉人肖楚明的户籍证明、现实表现材料等，证明肖楚明的身份情况。
本院认为，上诉人肖楚明违反国家毒品管理法律、法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，且数量十克以上，不满五十克。公安机关抓获肖楚明时查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量。肖楚明曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。肖楚明归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公安机关查获肖楚明的毒品没有实际流入社会，可酌情对肖楚明从轻处罚。针对上诉人肖楚明及辩护人提出认定肖楚明贩卖毒品罪的证据不足，仅应认定其构成非法持有毒品罪的意见，经查，肖楚明在侦查阶段及一审庭审阶段的供述证明，戴某电话向其约购毒品，双方约在“东一宾馆”15楼楼梯间见面进行交易，其依约携带毒品前往交易现场，该供述与证人戴某的证言相互印证。辩护人只提交了欠条复印件，无法与原件核实，本院不予采信，且肖楚明系持毒待售人员，300元是否系毒资不影响本案定性。公安机关查获肖楚明的13.45克甲基苯丙胺应计入其贩卖毒品的数量。对上诉人及辩护人的意见，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第三百五十六条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎 璠
审 判 员 刘 刚
代理审判员 何 琳
二〇一七年八月七日
书 记 员 朱巧燕