辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终6741号
上诉人（原审被告、原告）：大连宏诚物业管理有限公司，住所地辽宁省大连保税区市场大厦428A。
法定代表人：逄立海，该公司经理。
委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曲建，辽宁鼎扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）：王锡宝，住辽宁省大连经济技术开发区。
上诉人大连宏诚物业管理有限公司（以下简称宏诚公司）因与被上诉人王锡宝劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初3207、3208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏诚公司委托诉讼代理人曲云、被上诉人王锡宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏诚公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人2013年9月至2015年10月周末加班费和解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院关于“上诉人支付的工资中包含被上诉人周六出勤的报酬，但未按工资的200%支付”的认定是错误的。双方一致认可周六为出勤日，而周六出勤的工资为平时的200%，一审不能凭主观推定上诉人已支付的工资只包含100%的工资；双方合同约定工资为3,000元，而实际每月工资为5,000元，被上诉人作为公司经理，每月工资表的制作、工资发放都经过被上诉人确认，表示其对出勤的事实和工资发放的事实都是认可的。2.一审判决支付周日加班费是错误的。一审认定约定的月工资中已经包含周六出勤的工资，那么对被上诉人周六缺勤的情况应该做相应的扣减。从考勤表可以看出，被上诉人从2014年3月到2015年9月至少有36个周六缺勤，平日也有15天缺勤，共计51天缺勤，但都发满勤工资，所以，上诉人主张的“被上诉人周日出勤都是通过调休的方式进行换休”是成立的。3.一审计算加班费按照5,000元标准，并按21.75天折算日工资是错误的。根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定，应按照劳动合同约定工资3,000元的标准确定；该标准既然包含了周六出勤的工资（即使按一审认定只包含100%），那么，月出勤天数至少应按25.75天折算日工资。4.关于支付经济补偿金的判决是错误的。关于解除原因的举证责任不应由上诉人承担，被上诉人提出离职的原因是“老总多次说有单位随时可以走”，对此应由被上诉人举证证明；一审认定被上诉人系因上诉人未为其缴纳社会保险提出解除劳动合同是子虚乌有。
王锡宝辩称，不同意上诉人的意见。1.周六和周日出勤应该按照200%的费用给我发放工资，正常按5,000元给我发放，当时上诉人与我协商，缴纳五险一金后实发5,000元，为了避税就给我分两部分发放。2.我没有缺勤调休的情况。3.我实发工资是5,260元，上诉人说按3,000元计算加班费是不符合事实的，有工资表为证。4.前期交房延期，好多业主闹事，都是我冲在前面解决，之后物业费也收的挺好，上诉人看物业费收的好，就要与我解除合同，当时说要给三个月的补偿金，但至今也没有给。
王锡宝向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告2013年至2015年周六、日加班费57,931元（5,000÷21.75×126天×2倍），2014年10月2日、2015年2月7日、5月1日法定节假日加班费1,379元，以及解除劳动合同经济补偿金13,160.43元。
宏诚公司向一审法院起诉请求：请求判令被告不向原告支付周末加班费42,482.75元；不支付法定节假日加班费413.79元，不支付解除合同经济补偿金13,160.43元。
一审法院认定事实：原告自2013年9月24日到被告处工作，2014年4月1日，原、被告签订劳动合同，合同期限至2016年3月31日。合同约定：原告在被告处管理岗位从事经理工作，原告所在岗位实行标准工作时间制度，每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为周日。2015年11月10日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，解除原因为双方协商一致解除劳动合同。原告在被告处工作期间周六出勤58天、周日出勤64天，2014年10月2日出勤。原告工资构成为基本工资5,000元/月+餐补，原告解除劳动合同前12个月平均工资为5,264.17元。
另查，2016年3月16日，原告向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付经济赔偿金15,545元；2013年至2015年周六周日加班费50,922元；2014年10月2日、2015年2月7日、5月1日法定节假日加班费1,863元。该仲裁委员会做出大保劳人仲裁字〔2016〕第058号仲裁裁决书，裁决被告支付原告周末加班费42,482.75元、法定节假日加班费413.79元、经济补偿金13,160.43元。原、被告均对该裁决不服，于法定期限内提起诉讼。
上述事实，有原、被告共同提供的仲裁裁决书，原告提交的工资发放表、考勤表，被告提交的劳动合同书、解除劳动合同证明书及原、被告当庭陈述笔录在案为凭，具有证明效力，一审法院予以采信。被告提交的电子考勤记录无法核实真实性，一审法院不予采信。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告提交的考勤表与工资收入表内容相互印证，予以采信。经核实，原告在被告处工作期间共有周六出勤58天、周日出勤64天，2014年10月2日出勤。
关于加班费。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。用人单位应依法保证劳动者的休息时间，安排劳动者休息日加班的，应依法支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，原、被告签订的劳动合同中约定周日为休息日，原告也认可在被告处工作期间一直实行六天工作制。从原告提交的工资发放表来看，被告每月支付原告基本工资5000元及餐补，未支付加班费，原告均签字确认。被告未能举证证明发放的工资中包含加班费，故一审法院认为，被告每月支付原告的工资应是包含原告周六出勤的报酬，但并未按工资的百分之二百计算，则被告还应依法支付原告周六出勤百分之一百的加班费。原告在被告处工作期间周六出勤58天，被告应支付原告周六加班费13,333.33元（5,000元/月÷21.75天/月×58天×100%）。原告周日出勤64天，被告应支付原告周日加班费29,425.29元（5,000元/月÷21.75天/月×64天×200%）。2013年9月24日至2015年11月10日周末加班费合计42,758.62元。原告2014年10月2日（法定节假日）出勤，被告应支付原告加班费689.66元（5,000元/月÷21.75天/月×1天×300%）。
关于经济补偿金。法律规定因用人单位解除劳动合同发生的劳动争议由用人单位负举证责任。被告称原、被告系协商一致解除劳动合同，但未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院认为，原告因被告未为其缴纳社会保险提出解除劳动合同，符合法律规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。原告在被告处的工作年限为2年2个月，解除劳动合同前12个月平均工资为5,264.17元，被告应支付原告经济补偿金13,160.43元（5,264.17元×2.5个月）。
综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、条《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、三十八条、四十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、被告（并案原告）大连宏诚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）王锡宝2013年9月24日至2015年11月10日周末加班费42,758.62元、法定节假日加班费689.66元，两项合计43,448.28元；二、被告（并案原告）大连宏诚物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（并案被告）王锡宝经济补偿金13,160.43元；三、驳回原告（并案被告）王锡宝的其他诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）大连宏诚物业管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（并案被告）王锡宝负担5元，由被告（并案原告）大连宏诚物业管理有限公司负担5元。
二审中，被上诉人王锡宝没有提交新证据。上诉人宏诚公司提交在大连市金保工程信息管理系统查询的被上诉人王锡宝社会保险缴费明细网页打印件，证明上诉人为被上诉人缴纳了其在职期间的社会保险，并且连个人承担部分也已由上诉人缴纳，被上诉人从未提出过解除劳动合同是因为上诉人没有缴纳社会保险。被上诉人王锡宝对此没有异议，故本院对该证据予以认定。
因当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院补充查明，双方签订的劳动合同约定，被上诉人王锡宝的劳动报酬按计时工资，工资标准为3,000元/月，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。在职期间，被上诉人王锡宝的工资为出勤工资或基本工资5,000元/月+餐补。被上诉人王锡宝认可上诉人宏诚公司实行6天工作制，只是主张周六和周日上班应支付休息日加班费。被上诉人王锡宝的岗位为经理，在职期间上诉人宏诚公司员工（包括其本人）的考勤表和工资发放表均由其审核和签字确认。根据考勤表记载，在职期间，除周六和周日之外，被上诉人王锡宝其他工作日休息共计11天，未注明原因。
上述事实，有上诉人宏诚公司一审提交的劳动合同书、被上诉人王锡宝一审提交的考勤表和工资发放表以及当事人陈述笔录在案佐证，可以采信。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人王锡宝主张的休息日加班费是否和如何支持，解除劳动合同经济补偿金应否支持的问题。
一、关于休息日加班费是否和如何支持
首先，关于工时制度。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度”。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时、每周工作40小时。”第五条规定：“因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。”第七条规定：“国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。”《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第四条第一项规定：“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；……”《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》（劳部发〔1995〕187号）规定：“一、问：1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天？答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。”本案中，双方签订的劳动合同约定，被上诉人王锡宝所在的经理岗位，实行标准工作时间制度，每日工作不超过8小时，平均每周工作不超过40小时，每周休息日为周日；被上诉人王锡宝认可上诉人宏诚公司实行6天工作制，只是主张周六和周日上班应依法支付休息日加班费。因此，上诉人宏诚公司作为一家物业管理企业，对身为经理岗位本可经审批实行不定时工作制的被上诉人王锡宝，实行每周周六为工作日、周日为休息日的6天工作制，并非法定意义的标准工时制度，但系双方当事人的真实意思表示，亦不违反上述法律、行政法规和政策规定。被上诉人王锡宝辩解周六出勤即应支付其休息日加班工资，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人宏诚公司主张计算休息日加班天数应对被上诉人王锡宝周六缺勤情况做相应扣减，合法有据，本院予以支持。
其次，关于休息日加班天数。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”据此，劳动者休息日加班的，只有在未能安排补休的情况下，用人单位才负有支付休息日加班费的义务。本案中，被上诉人王锡宝在职期间，除周六和周日之外，存在工作日休息的情形，而考勤表未注明原因；其岗位为经理，在职期间上诉人宏诚公司员工（包括其本人）的考勤表和工资发放表均由其审核和签字确认。因此，上诉人宏诚公司主张计算被上诉人王锡宝休息日加班费时，除对其周六缺勤天数应予扣减外，其他工作日休息亦应视为调休，合法有据，应予采纳。被上诉人王锡宝辩解其没有缺勤调休，与其提交的考勤表和工资发放表所佐证的事实不符，本院不予采信。经核算，扣除周六和其他工作日休息天数，被上诉人王锡宝在上诉人宏诚公司工作期间的休息日加班天数为22天。
最后，关于计算休息日加班费的工资标准。《辽宁省工资支付规定》第二十二条规定：“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”本案中，双方签订的劳动合同约定，被上诉人王锡宝的劳动报酬按计时工资，工资标准为3,000元/月，绩效工资（奖金）根据实际劳动贡献确定。而无论被上诉人王锡宝在职期间的日常考勤情况如何，其工资均为出勤工资或基本工资5,000元/月+餐补，没有绩效工资（奖金）项目；被上诉人王锡宝作为经理，在职期间上诉人宏诚公司员工（包括其本人）的考勤表和工资发放表均由其审核和签字确认。基于以上分析，应视为双方已实际变更了劳动合同中的工资约定，即实行每周周日休息的6天工作制、工时和工资双固定的用工制度，该工资不低于以大连市最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，并不违反法律、行政法规强制性规定。因此，被上诉人王锡宝的日工资标准为191.72元/天{5,000元/月÷[（365天-52天）÷12月]}，应以此作为计算被上诉人王锡宝休息日加班费的工资标准。一审判决以5,000元/月计算不妥，应予纠正。
综上，被上诉人王锡宝在职期间存在休息日加班又未予安排补休的情形，上诉人宏诚公司应依法支付被上诉人王锡宝休息日加班费8,435.68元（191.72元/天×22天×200%）。上诉人宏诚公司对于一审判决的法定节假日加班费未提起上诉，本院予以确认。
二、关于解除劳动合同经济补偿金应否支持
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，《解除劳动合同证明书》载明的解除原因为双方协商一致解除劳动合同。上诉人宏诚公司不能证明系被上诉人王锡宝向其提出的解除劳动合同，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，向被上诉人王锡宝支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人宏诚公司辩解应由被上诉人王锡宝举证证明解除原因，于法无据，本院不予采纳。一审判决援引的被上诉人王锡宝因上诉人宏诚公司未为其缴纳社会保险提出解除劳动合同的裁判理由，并无事实根据，但关于此项诉讼请求的审理结果并无不妥。
综上所述，上诉人大连宏诚物业管理有限公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《国务院关于职工工作时间的规定》第三条、第五条、第七条，参照《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》（劳部发〔1995〕187号）、《辽宁省工资支付规定》第二十二条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决如下：
一、维持大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初3207、3208号民事判决第二项；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初3207、3208号民事判决第三、四项；
三、变更大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初3207、3208号民事判决第一项为，上诉人大连宏诚物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人王锡宝2013年9月24日至2015年11月10日休息日加班费8,435.68元、法定节假日加班费689.66元，两项合计9,125.34元；
四、驳回被上诉人王锡宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人大连宏诚物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人王锡宝负担。
本判决为终审判决。
审判长 李守众
审判员 富喜胜
审判员 曾国救
二〇一六年十二月二十二日
书记员 李 玲