广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第1369号
上诉人（原审被告）：广州市德信房地产开发有限公司，住所地广州市海珠区。
法定代表人：李德俊，董事长。
委托代理人：彭金平，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：梁书仪，北京大成（广州）律师事务所实习人员。
被上诉人（原审原告）：王小炜，住所地：广东省普宁市。
委托代理人：陈浩、钟艺伟，均为广东广大律师事务所律师。
上诉人广州市德信房地产开发有限公司（以下简称德信公司）因与被上诉人王小炜商品房预售合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民三初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月26日，王小炜（乙方、买方）与德信公司（甲方、卖方）签订《广州市商品房买卖合同（预售）》，约定：（第二条）甲方以出让方式取得位于海珠区新房西路82号华南工业缝纫厂内地段编号为28；132；130的地块使用权；甲方经批准，在该地块上投资建设美景花园商品房；（第四条）乙方所购商品房为本合同第二条约定的项目中的美景花园自编E、F栋第E栋16层1606号房，房屋地址：海珠区新港西路德华街2号（E栋）1606房；（第七条）房屋总金额为2206835元；（第八条）甲方同意乙方按按揭贷款方式付款，首期款：自本预售合同网上签订之日起0日内，支付666835元；除首期款外，剩余房款金额1540000元，须于2013年8月26日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款；（第十条）按揭付款的，如果乙方未能按照本合同第八条约定的期限将首期款支付至预售款监控账号，甲方有权要求乙方每日按未支付首期房价款0.05%的标准支付违约金；经甲方催告，逾期超过／日仍未支付的，甲方有权解除合同；（第十二条交房条件）该商品房项目工程竣工验收合格，并取得了建设工程质量监督机构出具的商品房建设项目符合验收管理规定的《建设工程质量监督报告》和规划、公安消防、人防、环保部门出具的认可文件或准许使用文件，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件，并取得了公共服务单位出具的永久供水、供气、供电、通邮的证明文件；（第十三条）甲方应当在2014年3月30日前将作为本合同标的物的房屋交付乙方使用；甲方向乙方交付房屋时，应当向乙方发出收楼通知书，甲方委托物业服务企业或其他中介机构办理交楼手续的，物业服务企业或其他中介机构也应向乙方出示甲方出具的授权委托书；因不可抗力等原因，房屋需延期交付使用的，甲方应当及时书面告知乙方；房屋交付使用后，甲方不得以房屋已交付使用为由怠于履行期在本合同中应承担的其他义务；（第十四条）甲方如未能按本合同规定的期限交房，按下列第2种方式处理：1、按逾期时间处理，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金；（2）逾期超过180日后，乙方有权单方解除合同……乙方要求继续履行的，合同继续履行，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.05%的标准向乙方支付违约金；2、按本合同附件七补充协议第七条执行；由于乙方原因，导致未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：按本合同附件七补充协议第七条执行；该合同“附件七：本合同补充协议”约定：（第三条）对《买卖合同》第八条作如下补充约定：1、无论任何情况下（包括但不限于若乙方申请按揭贷款的，由于任何原因贷款银未能批准乙方按揭贷款申请或批准的按揭贷款不足房价款余款），不论甲方是否另行通知，乙方均应按本合同约定的时间支付购房款；……3、乙方如以银行贷款方式支付楼价款，申请取得该贷款的责任在乙方，甲方绝不保证及不负责乙方获得银行贷款之审批，若乙方未能成功获得银行贷款或银行贷款不足以支付的，乙方仍有责任在本合同规定的期限内（银行审批不批或完结之日起7日内）自行向甲方付清全部或差额部份的房价款，否则甲方有权要求乙方每总房款0.01%的标准支付违约金，并有权解除合同；（第五条）双方同意将《买卖合同》第十二条交房条件修改为：1、该商品房已通过房屋质量验收（通过房屋质量验收是指：该工程取得勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位对该单位工程质量验收出具《工程竣工验收报告》或建设工程质量安全监督站出具的《建设工程质量验收意见书》）消防验收、建设工程规划验收、永久性用水用电验收、电梯验收和煤气验收；2、（1）乙方按本合同第八条的约定向甲方交清该商品房之全部房款；采用按揭购方式购房的，需待甲方收齐首期房款和按揭款；（2）乙方付清应缴交的全部税、费及甲方代缴的住宅专项维修资金（即本合同第六条之“住宅专项维修资金”）；（3）如乙方违约，应按本合同的约定向甲方交清违约金；（第六条）甲乙双方同意《买卖合同》第十三条中，房屋需延期交付使用的原因除不可抗力的因素外，还包括以下原因：1、非甲方责任导致政府部门延迟有关文件批准或其它政府行为包括但不限于：政府部门对房屋竣工验收及市政配套设施建设之延误；2、乙方有任何违约行为，包括但不限于：如合同约定的交付期限届满时，乙方未能依约向甲方支付全部到期款项（包括房款、违约金、税费等）；3、……政府行为：由于市、区人民政府有关部门改变用地规划、进行市政工程施工建设而影响甲方工程建设的，甲方向有关部门索取有关证明文件作为延期交楼依据；（第七条）双方同意《买卖合同》第十四条修改为：甲方如未能按本合同规定的期限交房，按本条款约定方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过180个工作日的，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约金（以该商品房总价款的1%为上限），本合同继续履行；等。
2013年10月17日，德信公司向王小炜出具了涉案房屋首期售房款666835元的发票。
因本案纠纷，王小炜于2014年6月24日提起本案诉讼，请求判令：一、德信公司向王小炜支付已经符合安全居住的条件的涉案房屋；二、撤销《广州市商品房屋买卖合同》补充协议第七条第一款第一项“逾期不超过180个工作日，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约（以该商品房总价款的1%为上限），本合同继续履行。”；三、德信公司向王小炜支付逾期交楼违约金88273.4元（自2014年3月31日起直至德信公司将符合交楼条件的涉案房屋交付给王小炜之日止，每日按合同价款2206835元的0.5‰的标准计算）；四、德信公司承担本案的全部诉讼费用。
德信公司原审辩称，不同意王小炜的诉讼请求。
原审诉讼中，德信公司表示：首期款没有迟延，但是按揭款迟延，按揭款应在2013年8月26日前申请并支付，但王小炜在2014年1月23日才实际支付房款；王小炜已付清全部房款；合同是房管局提供的，补充协议是德信公司提供的，但是经双方一致协商同意签订的；2012年12月17日之后到2013年4月28日之前向规划局申请调整规划，具体时间不清楚；规划调整还没公某就遭到业委会反对。王小炜表示：王小炜是完全按照合同约定履行了义务，首期款还早了几个月付款，合同只约定了按揭款了的申请时间，本案从申请到按揭用了不到两个月的时间，已经高效，不存在违约；并且2014年8月5日，收到德信公司开具的按揭款发票，德信公司也没有提出过王小炜存在迟延付款的情况。
王小炜已于2014年8月28日接收涉案房屋。后，王小炜撤销第一项诉讼请求，德信公司表示没有异议。
王小炜为证明其主张，还提交了以下证据：
1、广州市规划局于2007年12月15日核发的《建设工程规划许可证》，编号：穗规建证（2007）5470号，该证记载：建设单位：广州市德信房地产开发有限公司；建设项目名称：幼儿园1幢（自命名江南美景幼儿园）；建设位置：海珠区新港西路82号；附注：本证自核发之日起一年尚未开工的，必须办理延期手续，未办理延期手续或办理延期手续逾期仍未开工的，本证自行失效；等。
2、广州市规划局海珠分局于2014年2月12日向广州市城市管理综合执法局海珠分局发出的穗规海珠（2014）79号《关于尽快查处涉嫌违法建设的函》，主要内容为：根据投诉反映在海珠区新港西路82号江南美景花园幼儿园用地范围内的临时商铺涉嫌违法建设。经查，该临时商铺于2005年8月经穗海规决（2005）225号《违法建设行政处罚决定书》处罚，建筑面积：5680.52平方米，并明确处罚后的建筑物可临时保留作商业使用，期限为两年。城市规划、建设或城市规划管理需要以及使用期满时，应当无条件自行拆除。该临时商铺未经批准延期，现已超过批准使用期限。根据《广州市违法建设查处条例》第二条的规定，涉嫌构成违法建设。为此，请贵分局依照《广州市违法建设查处条例》和《广州市城市管理综合执法细则》等有关规定依法查处，并请将处理结果知会我分局。
3、广州市规划局于2014年1月4日向德信公司发出的穗规函（2014）43号《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》，主要内容为：你单位（德信公司）前经我局以穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》批准在海珠区新港西路82号地块建设幼儿园工程l幢（自命名江南美景幼儿园），但你单位至今尚未实施建设，导致上述《建设工程规划许可证》已逾期失效。现你单位申请将上述幼儿园调整为派出所的建筑设计方案及有关资料收悉，经审查，函复如下：一、拟调整的幼儿园属于江南美景花园住宅小区的公建配套项目，由于你单位迟迟未实施建设，前期该小区的业主及业委会曾多次到规划部门信访，强烈要求应尽快落实该幼儿园的建设。而且，关于你单位拟将上述幼儿园调整为派出所用房的申请，江南美景花园业委会已书面函复你单位并抄送我局，明确表示坚决反对上述幼儿园调整为派出所，并再次强烈要求你单位尽快落实幼儿园的建设。鉴于此，不同意你单位将江南美景花园公建配套幼儿园调整为派出所的申请。二、根据《广州市城乡规划程序规定》相关规定，应在江南美景花园二期工程规划验收前完成上述幼儿园的建设及规划验收，如幼儿园未通过规划验收，我局将不予批准二期工程的规划验收，故请你单位尽快落实上述幼儿园工程的建设，并与江南美景花园二期工程同期办理规划验收。三、由于原批准幼儿园建设的穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》已逾期失效，你单位应到我局重新办理申领幼儿园的建设工程规划许可证手续。
4、未签字的收楼协议书及图片。
经质证，德信公司表示：对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性予以认可，证明内容不认可；证据4中的协议的真实性、合法性、关联性不确认，图片真实性确认，涉案房屋除尚未取得规划验收外，实际上可居住和使用。
德信公司为证明其主张，还提交了以下证据：
1、广州市公安消防局《建设工程消防验收意见书》［穗公消验字（2014）第0635号］。
2、《广州市建设工程施工合同》，
3、《客户受电工程竣工检验意见书》。
4、特种设备使用登记证4份。
5、广州市燃气输配及应用工程（教工验收证书）。
6、①2012年12月21日的海府会纪（2012）71号《区政府工作会议纪要》，主要内容为：一、为了充分利用公建配套资源，更好地发挥公建配套的作用，切实解决新港派出所办公用房面积不足的问题，在解决小区幼儿入托前提下原则同意新港西路82号公建配套调整为区公安分局新港派出所办公用房；二、由区公安分局负责，协调广州市德信地产开发有限公司尽快提出规划调整申请。请市规划局海珠分局、区教育局、区国资局予以配合；三、新港西路82号公建配套交付新港派出所使用后，原办公用房（即新港西路142号大院5号1至4层）移交区办公用房调整工作领导小组统筹安排；四、由区政府办协调新港街、市规划局海珠分局，提前召开会议进行规划调整的风险评估，并妥善安排规划调整公某时间，争取公某通过，请区公安分局、区教育局做好相关配合工作；等。
②广州市规划局于2013年4月28日向德信公司作出的《关于送审建筑设计方案预审查的复函》穗规函（2013）2063号，主要内容为：一、你单位（德信公司）根据海珠区人民政府及广州市公安局海珠区分局的有关要求，申请将江南美景花园小区配套的幼儿园调整为派出所用房，我局原则接受你单位的调整申请。但由于上述调整涉及第三人利益，为充分保障第三人的利益和规划知情权，依照现行城乡规划管理的有关规定，需进行批前公某后再作最终的行政审批。二、批前公某具体要求如下：（一）应在拟调整现场且方便利害人阅知的显眼位置、我局收案大厅、互联网（我局“规划在线”网站）上进行上述调整的批前公某。……五、你单位应在公某结束后6个月内再报我局申请办理调整的手续。届时我局将综合公某的反馈意见再作最终审批决定。超过6个月仍未办理下一步手续的，公某视为失效。
③《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》穗规函（2014）43号。该证据与王小炜提交的相同。
7、《广州市规划局海珠分局立案申请回执》。
8、《关于请求协助拆除涉嫌违法建设的复函》（穗规海珠信（2014）10号）。该证据与王小炜提交的相同。
9、①《关于尽快查处涉嫌违法建设的函》穗规海珠（2014）79号、②请求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告-
广州时候城市管理综合执法局海珠分局（2014.4.2）、③《关于要求迅速查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》-广州市城市管理综合执法局（2014.5.14）、④《广州市城关综合执法局海珠分局处理投诉举报事项的复函》（海综执法复信（2014）56号，2014.6.5）。
10、①德信公司于2014年4月4日向海珠区政府作出的《请求迅速立案查处江南美景花园幼儿园用地上违法建设临时商铺的紧急报告》、②2014年5月7日向广州市规划局海珠分局作出的《关于恳请尽快批准江南美景花园二期住宅楼工程规划验收的紧急报告》。
11、①德信公司与福城公司于2008年签订的《租赁合同》，合同约定：德信公司将德信公司征地范围内规划为幼儿园的用地临时租给福城公司，租赁期限为一年，自2008年2月1日至2009年1月31日止；每月租金132748元；等。②德信公司于2012年10月17日向某乙公司发出的《拆迁通知》，通知中德信公司要求福城公司在2013年1月20日前将租赁场地范围内的全部临建予以拆除并移交德信公司使用；等。
12、（2014）穗海法民三初字第697号案受理案件通知书、传票，拟证明德信公司已对福城公司的严重违约侵权行为提起诉讼。
13、《通知》、快递单据，证明德信公司已将逾期交楼事宜告知王小炜。
经质证，王小炜表示：对证据1-5的真实性、合法性、关联性没有异议，王小炜也同意按现状收楼，但是德信公司还是没有取得规划验收。对证据6的中①的真实性、合法性、关联性不予以确认；②、③真实性、合法性没有异议，关联性有异议，德信公司自己要求将幼儿园调整派出所，2013年4月28日才报批规划调整，德信公司已经认识的到德信公司是不可能按时完成建设。对证据7、8、9的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，王小炜不认为是政府的不作为。对证据10，都是德信公司等到2014年已经过了交楼时间才向政府发报告。对证据11的真实性没有异议，签订时间没有异议，但是对约定的租金有异议，合同约定的标准明显低于市场价格。所以王小炜认为德信公司是一直在获取巨额收益，所以才不愿意拆除商铺建设幼儿园，德信公司现需要支付的违约金远远少于其获得的收益，证据11中的拆迁通知，也是德信公司在2012年10月17日才通知福城公司搬迁。对证据12与证据11一致，是在王小炜起诉之后德信公司才向某乙公司提出搬迁。对证据13，已收到通知，对快递单据没有意见。
原审法院认为：王小炜与德信公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中对涉案房屋交付时间有明确约定，德信公司应按约定履行交付的义务。按约定，德信公司应于2014年3月30日前交付涉案房屋。本案中，德信公司于2014年8月28日才交楼，已违反合同的约定。
本案中，德信公司对延期交付房屋提出了免责的抗辩。对于德信公司的抗辩，原审法院的意见是：一、根据广州市规划局于2007年12月15日核发的编号为穗规建证（2007）5470号的《建设工程规划许可证》中“本证自核发之日起一年尚未开工的，必须办理延期手续，未办理延期手续或办理延期手续逾期仍未开工的，本证自行失效”的内容，德信公司应在涉案房屋所在小区内及时建设幼儿园。但根据德信公司与福成公司签订的租赁合同及广州市规划局于2014年1月4日向德信公司发出的穗规函（2014）43号《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》中“……由于原批准幼儿园建设的穗规建证（2007）5470号《建设工程规划许可证》已逾期失效，你单位应到我局重新办理申领幼儿园的建设工程规划许可证手续”的内容，可知德信公司在取得上述《建设工程规划许可证》后并未及时进行建设，而是于2008年将幼儿园用地出租给福城公司，导致德信公司不能有效控制该用地，且《建设工程规划许可证》失效。德信公司对自己的上述行为造成的不利后果应由承担责任，故德信公司“政府不作为使得非法占有人恶意违约侵权的行为得以长期延续进行，幼儿园用地无法收回因而至今未建设”的抗辩无理，原审法院不予采纳。二、如德信公司在取得《建设工程规划许可证》后及时建设幼儿园，则无2012年12月发生的调整规划事宜。而且，政府文件中明确是在“解决小区幼儿入托前提下”原则同意新港西路82号公建配套调整为区公安分局新港派出所办公用房，即德信公司应先解决幼儿园问题，而根据广州市规划局《关于要求调整住宅小区公建配套幼儿园项目的复函》，德信公司显然未解决该问题。故德信公司关于“规划验收未通过是因幼儿园未建设所致，而幼儿园未建设是因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府不作为所致”的抗辩无理，原审法院不予采纳。三、王小炜与德信公司签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定了付款方式，现双方对首期款的支付没有异议，而对于按揭付款，德信公司将“首期款外，剩余房款金额，须于2013年8月26日前申请办理银行按揭手续，并按照按揭方式付款”理解为“按揭款应在2013年8月26日前申请并支付”。因该时间仅是合同签订时间，众所周知，按揭贷需要一定的时间，故上述约定中的“按揭款”并不能理解为“2013年8月26日前支付”，王小炜于上述时间申请办理按揭即已符合合同的约定。德信公司并无证据证明王小炜在银行发放按揭贷款前存在延误行为，故德信公司关于王小炜延迟支付按揭款的抗辩原审法院不予采纳。
由上可知，德信公司延迟交房构成违约，且不符合约定的免责的情况，故德信公司应承担违约责任。《广州市商品房买卖合同（预售）》中约定如德信公司延迟交楼的按本合同附件七补充协议第七条执行，故违约责任应从上述约定。补充协议第七条第一款第1项约定“逾期不超过180个工作日，甲方应自本合同第十三条约定的交房日期的次日起至达到交付条件之日起至达到交付条件之日止，每日按总房价款0.01%的标准向乙方支付违约（以该商品房总价款的1%为上限），本合同继续履行”。
对于上述违约责任条款是否撤销的问题。根据约定德信公司交付房屋以王小炜支付房款等为前置条件，而合同补充协议第三条中约定王小炜延期付款的违约金也是每日按房价款0.01%计算，即双方关于的德信公司逾期交房则按每日0.01%的标准计算违约金的约定，与王小炜逾期付款的违约责任的计算相对等，并无不妥，双方应遵守该约定，王小炜关于撤销该部分约定的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。但，双方对王小炜延迟付款的违约金总额并无房屋总价款1%的限额，故补充协议第七条第一款第1项中关于“（以该商品房总价款的1%为上限）”的约定与王小炜的违约责任不对等，对王小炜显失公平，根据公平原则及《中华人民共和国合同法》第五十四条第（二）项的规定，王小炜撤销该部分约定的诉讼请求，合法有理，原审法院予以支持。因此，德信公司应按上述未撤销的违约责任条款承担违约责任。鉴于王小炜已于2014年8月28日自行接收涉案房屋，视为对涉案房屋的交付条件的认可，违约责任应计算至此，故王小炜要求德信公司按每日2206835元的0.01%的标准支付2014年4月1日至2014年8月28日的违约金的诉讼请求，合法有理，原审法院予以支持。对于超出部分，原审法院予以驳回。鉴于违约金的性质，总金额应以总房价为限。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年11月20日判决如下：一、撤销王小炜与广州市德信房地产开发有限公司于2013年8月26日签订的《广州市商品房买卖合同（预售）》附件七：本合同补充协议第七条第（1）项中“（以该商品房总价款的1%为上限）”的约定。二、广州市德信房地产开发有限公司在本判决生效之日起10日内，按每日2206835元的0.01%的标准支付2014年3月31日至2014年8月28日期间的延迟交楼违约金给王小炜，上述违约金总额以2206835元为限。三、驳回王小炜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2106元，由王小炜承担1705元，由广州市德信房地产开发有限公司负担401元。上述受理费已由王小炜预交，王小炜同意由广州市德信房地产开发有限公司在履行本判决书时，将其应负担的受理费直接支付给王小炜。
判后，德信公司不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：一、涉案房屋未建设幼儿园从而未通过规划验收导致逾期交楼系因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件批准、政府“拆除违章建设”不作为所致，故德信公司按约可对“规划验收未通过”免责。一审判决经审理查明已认定涉案房屋除规划验收未通过外，已符合约定的交房条件而规划验收未通过是因幼儿园未建设所致。海珠区政府一方面拟将涉案房屋规划由幼儿园变更为派出所，海珠区规划局一方面又怠于协调具体功能指标调整和建筑设计方案等事宜，又拖延1年多时间才对规划变更同意与否作出批复，严重拖延了幼儿园用地上违建的拆除及建设时机，导致配套未能及时建设。政府迟延批复系造成德信公司逾期交楼的重要原因之一。但一审判决却遗漏对该抗辩作出认定。政府“拆除违章建设”的不作为使得涉案房屋所在小区配套幼儿园用地范围内临时商铺至今未拆除，直接导致幼儿园用地无法收回、无法建设幼儿园。按德信公司一审时提交的证据8、9、10可知，幼儿园用地范围内临时商铺已被认定为违法建设，依法应被拆除。但拆除违法建设法定职责的海珠区城管局却迟迟不予立案，不予拆除。直至德信公司多方投诉之后，才于2014年6月5日承认其之前不立案错误，但仍未采取行动，直接导致涉案房屋规划验收的时间被长期搁浅，德信公司对此政府不作为引致的全部后果应免责。综上，根据德信公司、王小炜双方签署的《商品房买卖合同补充协议》第六条第1、3款、第七条第3款明确约定：政府有关部门改变用地规划、非甲方责任导致政府部门迟延有关文件批准、政府不作为等行为，德信公司可延期交付涉案房屋并无需承担任何责任。
二、《建设工程规划许可证》虽设定有效期，但可延期，可重新申领，无强制规定一定要在有效期内完成建设。一审判决判定德信公司未及时进行建设有过错需自行承担不利后果属认定事实错误。建设工程规划许可证虽对建设期限有要求，但允许延期，也允许证书失效后重新申请，并无强制规定德信公司必须在《建设工程规划许可证》有效期限内完成建设。另从43号文某甲3段内容也可知只要德信公司在涉案楼宇二期规划验收前完成幼儿园建设即可。德信公司未在《建设工程规划许可证》有效期内完成幼儿园建设对于本案逾期交楼事实上并无任何影响，不应作为判定本案的任何依据。
三、政府“拆除违建”不作为是幼儿园用地无法收回的直接根本原因，一审判决将其错误归咎于“德信公司不能有效控制该用地”，属认定事实错误。幼儿园用地依法认定为违建，不管非法占有人愿意配合与否，海珠区城管局作为履行拆除违建的法定职责部门，依法都有不可推卸的责任及事实上可执行的执法能力。只有海珠区城管局才能利用公权力实现对幼儿园用地的“有效控制”。德信公司与非法占有人租赁合同早已到期，双方亦不存在任何事实上的租赁关系。德信公司对不能收回幼儿园用地并无过错。
四、规划变更系海珠区政府行为，德信公司无法预计。一审判决关于“如德信公司及时建设幼儿园，则无之后发生的调整规划事宜”的认定对德信公司不公。如前所述，德信公司未在《建设工程规划许可证》期限内完成幼儿园建设并未违反法律法规的强制要求，且德信公司对幼儿园变更为派出所的规划变更完全无法预计，一审判决要德信公司对完全无法预计的政府行为承责显然于法无据。
五、一审判决对“解决小区幼儿入托”的理解属断章取义，且把该义务强加给德信公司错误。纵观《区政府工作会议纪要》（海府会纪（2012）71号）全文内容，该纪要实为“涉案楼宇配套幼儿园变更为派出所”的决议，并要求“区公安分局负责，协调德信公司尽快提出规划调整申请，请海珠规划局、海珠教育局、海珠国土局予以配合”。作为统筹海珠区教育规划法定职责的海珠教育局出席了该会议，且未对幼儿园变更为派出所提出异议，可见该会议决议实际上已经对“解决小区幼儿入托”作了肯定判断，认为幼儿园变更为派出所是可行且不影响小区幼儿入托的。德信公司作为该会议决议的执行者而非决议者，只能执行会议决议。且从职责与能力上，因小区幼儿入托属区域性事务而非仅仅涉及到涉案楼字，事实上也无法对“小区幼儿入托”作出判断。该会议纪要也并没有要求德信公司“解决小区幼儿入托”，一审判决将该义务强加给德信公司毫无依据。另，43号文某乙只是陈述涉案小区业主对规划变更的反对，反对理由及实际原因不明，充其量只能反证海珠区政府变更规划的会议决议依据的判断有误，而不能得出“德信公司未解决幼儿园问题”的结论。
六、退言之，德信公司即便需承担逾期交楼责任，一审判决仅以“买卖合同补充协议第七条第一款第一项与王小炜逾期付款的违约责任不对等”为由撤销“买卖合同补充协议第七条第一款第一项”于法无据。本案中，王小炜房款除按揭款外，在签订《商品房买卖合同》及其补充协议前已实际付清，而按揭款一审判决也认定合同约定的按揭付款时间仅为申请办理银行按揭手续的时间而非按揭款支付的时间（即双方关于逾期付款违约责任的约定并不适用于按揭款付款方式），因此德信公司逾期付款的违约责任无论是否和逾期交楼违约责任对等，本案均实际不适用，因而对等与否并无任何实质意义。况且逾期交楼与逾期付款对双方造成的法律后果也是截然不同的，违约金计付方式的绝对对等其实就是脱离事实基础滋生出的不对等。显失公平应结合经济效益衡量，即应将约定违约责任与王小炜的实际损失相较，如约定违约责任低于王小炜的实际损失，王小炜才能主张按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“以违约造成的损失确定违约金数额”执行。本案中，王小炜并未对其实际损失举证证明，本应自行承担举证不能的法律后果。而参照该解释第十七条规定：“逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定”，本案同地段同类房屋租金为45元／1112／月，月租金为3704．85元，截止王小炜实际收楼日2014年8月28日租金损失不足18524．25元，尚未超过已付房价款1%上限18776．51元，并不存在显失公平情况，依法应不予调高违约金，维持1%上限。
综上，德信公司上诉请求撤销（2014）穗海法民三初字第898号民事判决第一、二项，改判驳回王小炜全部诉讼请求；一、二审诉讼费用均由王小炜承担。
王小炜答辩称：1、一审判决认定事实清楚，同意一审判决；2、德信公司违约，其私自将土地租赁而收取巨额的租金，在租赁期限届满后亦不履行合同权利，放纵案外人使用土地，导致不能取得规划验收合格证。
经审查，本院对于原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，故本案二审争议的焦点一为德信公司提出其对延期交付房屋责任免责的抗辩理由能否成立的问题；焦点二为：德信公司主张补充协议第七条第一款第1项中关于以该商品房总价款的1%为上限的约定应不予撤销是否成立的问题？评析如下。
关于争议焦点一。涉案楼宇因未建设公建配套项目幼儿园故未通过规划验收，导致德信公司未能在合同约定的时间前将符合合同约定交付条件的房屋交付使用。对于未能建设幼儿园的原因，德信公司认为系因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件的批准以及政府“拆除违章建设”不作为所致，但根据本案查明的事实，规划部门已于2007年12月15日向某甲公司核发《建设工程规划许可证》，许可德信公司建设幼儿园，但德信公司未及时进行建设，却于2008年2月1日将规划为幼儿园用地临时租赁给福城公司，由于德信公司与承租人的纠纷，导致在租赁期满后，德信公司未能及时收回用地进行幼儿园建设。因此，德信公司抗辩称由于政府“拆除违章建设”不作为所致，缺乏依据，本院不予采纳。原审认定德信公司的上述行为造成的不利后果应由其自行承担责任，并无不当，本院予以维持。关于对幼儿园用地调整规划的问题。2012年12月21日的《政府工作会议纪要》明确显示“在解决小区幼儿园入托前提下”原则同意涉案楼宇的公建配套调整为派出所办公用房，并要求相关部门配合德信公司提出规划调整申请。该会议纪要并非调整用地规划的最终法律文件，必须由相关的行政机关依照法定程序进行审核。由于德信公司未按照要求解决小区幼儿园入托问题，其提出的申请最终未得到规划部门的批准。因此，德信公司抗辩称因政府有关部门改变用地规划且迟延有关文件的批准所致，与事实不符，本院不予采纳。综上，原审法院认为德信公司不具备免责的情况，其迟延交房构成违约，应承担违约责任，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，德信公司迟延交付楼房过错明显且与王小炜逾期付款违约责任并无对等，原审法院根据公平原则及《中华人民共和国合同法》第五十四条第（二）项的规定支持王小炜撤销该约定的诉请并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费401元，由上诉人广州市德信房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年五月十二日
书 记 员 张永亮