安徽省太和县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1222刑初363号
公诉机关太和县人民检察院。
被告人高某，男，汉族，1970年8月3日出生于安徽省太和县，初中文化，进城务工人员，住太和县。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年10月28日被太和县公安局决定刑事拘留（在逃），同年12月9日被太和县公安局民警抓获后执行刑事拘留，2016年1月15日经太和县人民检察院批准逮捕，同日由太和县公安局执行逮捕。现羁押于太和县看守所。
辩护人张运领，安徽弘大律师事务所律师。
太和县人民检察院以太检公诉刑诉[2016]353号起诉书指控被告人高某犯职务侵占罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太和县人民检察院指派检察员刘维翔出庭支持公诉，被害单位太和县鑫鑫建筑劳务有限公司的法定代表人李某3军及其诉讼代理人范某，被告人高某及其辩护人张运领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案在审理期间，太和县人民检察院经本院建议补充侦查一次。
太和县人民检察院指控：2007年7月，李某3军投资注册成立太和县鑫鑫建筑劳务有限公司（以下简称太和鑫鑫公司），李某3军任法人代表，并先后聘用高某、于某、李某4、李某1等人为公司的员工、管理者，由该公司发放上述公司雇员的工资并进行外出务工教育培训。该公司于2009年2月和中国十七冶签订涉外的工程劳务分包合同，合同项目是阿尔及利亚13座监狱建筑劳务，在实际合作中，除监狱劳务项目以外，也兼顾其它建筑项目的突击劳务。
2009年3月底至2014年2月间，太和鑫鑫公司安排其公司员工高某赴阿尔及利亚带工，并刻制一枚公司在阿尔及利亚项目部的公章交给高某使用，授权其代表公司处理在阿尔及利亚的工程项目的相关问题，同时明确高某主要负责在国外的班组管理、日常生活，以及工人记工和劳务费结算账目回报公司报账等工作。期间，太和鑫鑫公司又承接江苏坤龙建筑工程有限公司（以下简称江苏坤龙公司）、中信公司等在阿尔及利亚的工程项目至2014年初完工。
2011年1月10日、8月25日，被告人高某利用太和鑫鑫公司副总经理负责阿尔及利亚项目主管的职务之便，以非法占有为目的，在未和法人代表李某3军就涉外劳务派遣结算清账情况下，隐瞒外出劳务所得收入，擅自将太和鑫鑫公司分包中国建筑股份有限公司（以下简称中建）在阿尔及利亚的劳务费1154979.53元、20万元转移到巢湖市天河劳务有限公司（以下简称巢湖天河公司）后，又一次通过巢湖天河公司账户取现或者转账方式，将上述款项据为己有。
2014年1月22日，被告人高某再次利用上述职务之便，以非法占有为目的，将其代表公司在阿尔及利亚从事的涉外劳务费30万元，擅自转账至江苏坤龙公司，并通过该江苏坤龙公司的银行账户将上述30万元外出劳务费转汇至其女儿高某1在中国农业银行太和县支行存款账户后将款取出。
针对上述指控，公诉机关当庭提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，认为高某受雇于太和鑫鑫公司，利用担任公司派遣其阿尔及利亚海外劳务负责人的职务之便，以非法占有为目的，累计将本公司应得的劳务费165万余元通过银行转账至第三方平台，并通过第三方平台取现或者再次转账、汇款后套取出现金并非法据为已有，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院，依法判处。
太和鑫鑫公司的法定代表人李某3军及其诉讼代理人范某要求依法追究高某职务侵占罪的刑事责任，并对其从重处罚，责令高某退赔该公司经济损失165万余元。
被告人高某辩称，其并非太和鑫鑫公司的员工，其与李某3军的关系是挂靠关系，其以太和鑫鑫公司的名义带领工人在阿尔及利亚务工，并支付李某3军10%的管理费，其与李某3军并非雇佣关系，虽然其未与李某3军签订挂靠协议，甚至其与李某3军签订了劳务派遣与雇佣合同，且其向太和县人民法院起诉李某3军要工资时，诉状中载明其系太和鑫鑫公司的员工，但其与李某3军事实上就是挂靠关系；起诉书中指控的165万余元被其占有属实，但系其带领太和鑫鑫公司的员工在阿尔及利亚帮巢湖天河公司“打突击”的劳务费；该劳务费并未发放给工人，已被其花费完毕，并且不记得如何开支。后辩解称，该165万元是其发放完工人工资后，其应得的款项。
辩护人张运领提出的辩护意见是，虽然现有证据表明被告人高某与李某3军是雇佣关系，但实质上二人是挂靠关系，要证明高某与李某3军的挂靠关系，必须让李某3军提供太和鑫鑫公司2009年3月至2014年与高某结算报酬的完整会计凭证。高某在2014年7月19日向太和县人民法院递交的民事诉状中虽承认其系太和鑫鑫公司的员工，并向李某3军索要劳动报酬，但实质上其并非该公司员工，其与李某3军系挂靠或合伙关系。对起诉书指控的高某从巢湖天河公司领取的135万余元，因现有证据不能证明该款项归太和鑫鑫公司所有，因此不能认定。对高某从江苏坤龙公司领取的30万元的意见，予以保留。
经审理查明：李某3军与被告人高某同为太和县洪山镇人，高某自十七岁初中毕业后一直跟随李某3军从事建筑劳务工作。2007年7月9日，李某3军投资注册成立太和鑫鑫公司并担任法定代表人，该公司主要经营范围为：建筑劳务工程分包、向境外派遣各类劳务人员（2012年8月5日获得该资质）、钢管租赁及搭建服务、室内水电安装。2009年2月太和鑫鑫公司与中国第十七冶金建设有限公司（以下简称十七冶）阿尔及利亚BOUSAADA（布萨达）监狱工程项目经理部签订劳务分包合同，合同项目是阿尔及利亚布萨达监狱建筑劳务。在实际工作中，太和鑫鑫公司除布萨达监狱项目以外，也兼顾中国建筑工程总公司（后改制为中国建筑股份有限公司，以下简称中建）在阿尔及利亚其他项目的突击劳务,如BERJAYA（贝某）监狱。太和鑫鑫公司在阿尔及利亚的项目所有工人工资均由鑫鑫公司李某3军发放，该公司在埃尔及利亚承接的所有项目均由鑫鑫公司李某3军与十七冶驻阿尔及利亚负责人汤某联系取得。
2009年起，太和鑫鑫公司安排该公司员工高某赴阿尔及利亚带工，授权其代表公司处理在阿尔及利亚的工程项目相关问题，同时明确高某主要负责在国外的班组管理、日常生活，以及工人记工和劳务费结算统计，高某将工人劳务、借支、记工情况发到太和鑫鑫公司后，由太和鑫鑫公司负责发放工人工资。2012年太和鑫鑫公司法定代表人李某3军刻制一枚公司在阿尔及利亚项目部的公章交给高某使用。2012年该项目一期完工后，工人回国短暂休息后，再次由高某带队赴阿尔及利亚务工。临行时，高某要求李某3军承诺其在阿尔及利亚带工5年内报酬为100万元，并要求李某3军出具一张100万元的欠条，李某3军遂于2012年8月15日出具“欠高某阿尔及利亚工资100万元，春节阿尔及利亚钱到付清”的欠条一张。布萨达监狱项目于2013年初整体完工。之后鑫鑫公司又承接江苏坤龙建筑工程有限公司（以下简称江苏坤龙公司）、中信公司等在阿尔及利亚的工程项目至2014年初完工。
2011年1月10日、8月25日，被告人高某利用其担任太和鑫鑫公司副总经理负责阿尔及利亚项目主管的职务之便，在未和法定代表人李某3军就涉外劳务费结算的情况下，将太和鑫鑫公司在阿尔及利亚工程的劳务费1154979.53元、20万元由总发包方中建转移到巢湖市天河劳务有限公司（以下简称巢湖天河公司），然后又通过巢湖天河公司以取现或者转账方式，将上述款项据为己有。
2014年1月22日，被告人高某再次利用上述职务之便，利用李某3军为其刻制的太和鑫鑫公司阿尔及利亚项目部公章向江苏坤龙公司出具付款委托书及承诺书，将太和鑫鑫公司在阿尔及利亚从事的江苏坤龙公司涉外劳务费30万元，转汇至其女儿高某1银行账户后将款取出，据为己有。
2014年7月19日高某向我院提起民事诉讼，要求太和鑫鑫公司及李某3军支付拖欠的阿尔及利亚期间工资100万元。我院法官到江苏坤龙公司查账时，发现2014年1月22日，高某将30万元由江苏坤龙公司转入其女儿高某1账户的事实，后李某3军通过查账发现高某将阿尔及利亚的劳务费1154979.53元、20万元从天河公司取出并占为已有的事实。
另查明：2011年1月25日（春节前），太和鑫鑫公司外派阿尔及利亚项目的工人闫永现等33人到太和县信访局上访，要求太和鑫鑫公司支付拖欠外派劳务人员的工资。李某3军通过借款支付上访工人工资。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1、书证
（1）高某、李某3军户籍证明证实：二人身份情况。
（2）太和县鑫鑫建筑劳务有限公司营业执照、对外合作经营资格证书证实：太和鑫鑫公司法定代表人、成立日期、营业期限、经营范围等基本情况。
（3）太和县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、到案经过说明证实：本案侦破经过及高某到案经过。
（4）鑫鑫劳务公司2009年3月28日、2012年8月15日附阿尔及利亚全体员工留影显示，高某在留影人员当中。
（5）高某建筑业企业项目经理岗位培训合格证书载明：高某职称为技术员，工作单位为太和鑫鑫公司，发证日期为2007年4月30日；高某建筑施工企业专职安全生产管理人员安全生产考核合格证书载明：高某所在企业名称为太和鑫鑫公司，职务为安全科长，技术职称为技术员，发证日期为2009年10月13日。
（6）高某与太和鑫鑫公司签订的劳务派遣和雇佣合同载明：甲方为太和鑫鑫公司，法定代表人李某3军，乙方为高某，项目名称为阿尔及利亚项目，合同签订时间为2012年8月15日。
（7）高某起诉太和鑫鑫公司及李某3军的民事起诉书载明：2009年3月份，高某受太和鑫鑫公司派遣到阿尔及利亚从事建筑管理工作，直到2012年5月份回国，在阿尔及利亚工作三年时间，太和鑫鑫公司及李某3军尚拖欠高某100万元工资未予支付，太和鑫鑫公司的法定代表人李某3军于2012年8月15日为高某出具100万元工资欠条一份，之后经高某多次催要，二被告以种种理由拒不偿还所拖欠工资，向太和县人民法院起诉。落款日期为2014年7月19日。
（8）2010年下半年——2011年上半年阿尔及利亚贝某监狱高某组赵某1班22人工资汇总及工资明细表载明，贝某监狱工人工资发放情况。
（9）安徽农村合作金融汇款回单载明，太和鑫鑫公司向阿尔及利亚务工的工人侯某、陈学林等人汇款情况。
（10）十七冶借款证载明：高某签字于2013年2月21日向十七冶借款120万第纳尔；借款单载明：借款单位为太和鑫鑫公司、借款人为高某，借款日期为2014年1月12日。
（11）李某3军向陆某出具的借条载明，借到陆某人民币160万元。
（12）太和县商务局、太和县信访局出具的情况说明载明：关于2011年春节前，太和鑫鑫公司因阿尔及利亚项目，拖欠外派劳务人员工资，造成外派劳务人员到太和县信访局集体上访，已于太和鑫鑫公司负责人联系，答复及时兑现拖欠工资。
（13）高某及高某家属王某出具的借条（仅摘录部分借条）载明：今借李某3军人民币5千元整，落款时间为2009年1月23日；借到李某3军人民币3万元整，高某用，借款人王某，代写人高某2，落款日期为2009年4月18日；今从李某3军处拿人民币1万元整，高某，落款日期为2010年9月12日；借到太和鑫鑫公司人民币1万元，阿尔及利亚，借款人高某，落款日期为2011年5月7日。
（14）太和鑫鑫赴阿尔及利亚工人工资结算单载明：2012年8月28日——2014年1月27日，姓名高某，2012年8月28日汇款1万元，2012年9月25日汇款2千元，2012年10月21日汇款5千元，2012年11月19日汇款2万元……会计常某签字，工人高某签字，时间为2014年7月20日。
（15）高某向李某3军报账清单载明：办护照、体检、送人路某、住宿费、买电饭煲等花费情况，李某3军签字报，收款人高某签字，落款时间为2009年3月29日。
（16）丰某死亡赔偿协议书及其家人出具的收条载明：太和鑫鑫公司李某3军与丰某家人就丰某在阿尔及利亚务工期间死亡达成协议内容，李某3军签字，落款日期为2010年7月10日。
（17）太和鑫鑫公司与十七冶阿尔及利亚布萨达监狱工程项目经理部签订的劳务合同载明：2009年2月8日双方签订该工程劳务合同，甲方代表人为汤某，乙方代表人为李某3军。
（18）阿尔及利亚工人工资一览表载明(附高某出具的借条及太和鑫鑫公司汇款单)，2009年至2010年12月高某工资发放情况。
（19）高某向江苏坤龙公司出具的付款委托书、承诺书载明：委托江苏坤龙公司将30万元人民币汇入高某1（高某女儿）账号，承诺作为本人工资，公司为太和鑫鑫公司，高某签字并加盖太和鑫鑫公司阿尔及利亚项目部公章，落款日期为2014年1月14日。
（20）江苏坤龙公司记账凭证、银行交易回单载明，30万元已汇入高某1中国农业银行账号。
（21）中国第十七冶金建设有限公司[2008]74号文件载明，汤某任十七冶阿尔及利亚BOUSAASA监狱工程项目经理部经理。
（22）十七冶与中建签订的阿尔及利亚13座监狱项目分包合同BOUSAASA监狱载明：BOUSAASA监狱由中建分包给十七冶，合同签订日期为2008年4月18日。
（23）巢湖市中国农业银行查询交易记录载明：2011年2月24交易转款597231.00元，对方户名高某；2011年10月14交易转款19万元，对方账户名高某。
（24）巢湖天河公司出具的说明载明：2011年1月10日由中建汇入我公司阿尔及利亚劳务费人民币1154979.53元，2011年8月25日由中建汇入我公司阿尔及利亚劳务费人民币20万元。
（25）高某向巢湖天河公司出具的收条载明：今收到阿尔及利亚工地，工人工资1154979.53元，其中现金557748.53元，转账支付597231元，高某签字，落款日期为2011年2月25日。
（26）中国农业银行结算业务申请书载明，巢湖天河公司已将597231元转账到高某账户。
（27）汇兑支付往来凭证、中国农业银行大额来账清单载明：中建于2011年1月10日汇入巢湖天河公司“劳务费”1154979.53元，于2011年8月25日汇入巢湖天河公司“劳务费”20万元。
（28）巢湖天河公司记账凭证载明：2011年1月10日，摘要为十七冶汇高某组阿尔及利亚劳务费，明细科目为十七冶高某组，合计1154979.53元；2011年8月25日摘要为收中建支付阿尔及利亚劳务费，明细科目为十七冶高某组，合计20万元。
（29）太和鑫鑫公司李某3军向高某出具的授权委托书载明：太和鑫鑫公司法定代表人李某3军授权该公司高某为代理人，负责江苏中信建设集团有限公司承建的100套住宅项目劳务分包工作，太和鑫鑫公司经理高某签字，法定代表人李某3军签字，加盖太和鑫鑫公司公章，落款时间为2013年7月1日。
（30）李某3军向高某出具的欠条载明：欠高某阿尔及利亚工资100万元，春节阿尔及利亚钱到付清。落款时间为2012年8月15日。
2、证人证言
（1）证人于某的证言：我从2003年就在太和鑫鑫公司工作，一直到去年年底。高某是公司副经理，阿尔及利亚项目部经理，高管人员。太和鑫鑫公司在阿尔及利亚的劳务工程我了解，高某是公司派去负责管理的项目经理，我是负责生产的生产经理，包括人员调度，机械调度，我们公司就是分包十七冶的活，机器都是十七冶的，我们公司专门挣劳务费这一块。在阿尔及利亚就高某和我两个总负责，赵某1是大班长，其他都是小班长。高某在国外主要就是负责人员管理，借支、记账、记工等。工人的工资都是老板李某3军发的，从公司的账户打给工人账上的。这个生意就是李某3军的，没有包给高某，也没有高某挂靠这一说。工人的工资都是李某3军从国内发放，十七冶要和太和鑫鑫公司结算，高某在国外借支的款项，十七冶要在结算时扣掉，高某也应该把借支款的开支情况向太和鑫鑫公司交账，我和高某在阿尔及利亚都是拿工资。在阿尔及利亚的工程一般情况下是十七冶的活，我们除了给十七冶干，有时候也给中建打突击，给他们打突击基本上都是汤某介绍过去的，在国外的所有劳务都是李某3军公司安排的。贝某监狱就是给中建干的活，汤某介绍的。贝某监狱的劳务是赵某1带班做的。巢湖天河公司在阿尔及利亚和太和鑫鑫公司互相之间没有任何业务联系，只是有些工程我们在一块干过，他干他们的，我们干我们的，互相之间没有联系，我知道的有贝某监狱、布萨达监狱。我们从来也没有以巢湖天河公司的名义干过。
（2）证人李某1的证言：我在太和鑫鑫公司已经十几年了，从九几年就跟着李某3军干。高某是太和鑫鑫公司的员工，他在公司里最开始和我一样，是班长，去阿尔及利亚的时候是高管、项目负责人，后来从阿尔及利亚回来后在公司上班是副经理。高某在阿尔及利亚带工都是公司安排去的。太和鑫鑫公司在国外的外派劳务工程没有挂靠的，工资都是由公司来发。高某如果是挂靠的话肯定要有挂靠协议委托，工资也应该由高某发给工人。
（3）证人李某2的证言：我是太和鑫鑫公司的员工，我从2002年一直干到现在，我一直是班长。高某是公司的员工，他到阿尔及利亚是高管人员，阿尔及利亚的负责人。国外的工资全部都是李某3军发的，包括他们到国外带工的负责人的，也是李某3军发工资。
（4）证人常某的证言：我是2013年初到太和鑫鑫公司担任会计的。高某是公司的员工，他是公司的高管、项目经理，负责阿尔及利亚工程项目。我到公司上班时，高某正在阿尔及利亚，后来高某应该是副总，他办公桌上的牌子就是副总经理。高某在2014年1月从江苏坤龙公司转给其女儿高某1账户30万元，这个也是后来工程款没到账，李某3军和法院的人到江苏坤龙公司查出来的，这个钱高某没有交给公司。高某另外还有一些钱不明确，就是我做会计以后，他又从十七冶借支了13万元，而这个时候十七冶在阿尔及利亚的工程已经结束，没有活了，这时候十七冶还欠着我公司的钱，高某能从那里借到钱，借这个钱高某一直也没有报账，这个13多万元也是后来到十七冶查出来的，不查也不知道。2014年7月以后，高某开始和李某3军打官司，李某3军安排把他的工资停了，再到后来又查出高某转走的有钱，就再也没有发给他工资。高某不是挂靠太和鑫鑫公司的，要是挂靠也不会发给他工资。
（5）证人赵某1的证言：我在太和鑫鑫公司工作快二十年了，负责木工带班。公司2010年在阿尔及利亚项目部有一项贝某监狱的工程，开始我们在姆西拉省干活，后来在2010年下半年，高某安排我们去给中建帮忙，做贝某监狱的工程，当时去贝某监狱的工人总共24人。这24人都是我带的工，包括木工、瓦工、钢筋工，总共做了四个月。高某是太和鑫鑫公司的工作人员。他在公司干的比我时间长，他跟着李某3军干了二十多年了，他是项目经理，负责公司在阿尔及利亚的劳务工程的，是公司阿尔及利亚项目负责人。高某在公司不是和李某3军合伙的，说白了就是给公司打工的。太和鑫鑫公司在阿尔及利亚的工程和巢湖天河公司没有任何关系。贝某监狱巢湖天河公司没有做，在阿尔及利亚做十七冶分包工程的就我们公司和巢湖天河公司。劳务费应该是高某让转到哪里中建就转到哪里去，打款时高某应该写的有东西。我在阿尔及利亚带班干活期间，所有干的劳务费都是由李某3军来发放，高某从来就没有发过。在2010年下半年年底的时候，工人回来后没拿到工资到信访局上访，当时李某3军说阿尔及利亚那边差公司的劳务费没给他结，后来李某3军借钱发的这个工资。直到去年的时候，李某3军还说阿尔及利亚那边还欠他的劳务费没有结，后来经过汤某一算账，那边不欠他的钱。后来才听说在巢湖查到高某转的帐了，后来高某知道查到账后，跟我们闲聊时辩解说那些钱是他在国外承包的活。高某没有私自承包过什么活，按规矩谁承包活谁发工资，我所知道的他没有承包活，也不可能私自承包活，在阿尔及利亚就没有私自包活这一说。2010年底，因为工资的事工人们还到高某家闹过，在高某家不走，高某把工人往外撵，说他又不是老板，不该他发工资，要工资找老板。巢湖天河公司的账上在2011年年初有一笔标注为“十七冶高某组阿尔及利亚劳务费”的中建转账入账款115万元，应该是贝某监狱的劳务费，贝某监狱的活都是我带班，我清楚，总的劳务费应该是在一百三四十万左右，我当时从中建借支的也有一点生活费，后来都交给高某冲账了，他报账没有我不知道，去掉借支的，也就应该再结回来一百多万元，借支的少。他从中建转账不容易查到，要是从十七冶转到天河就不行了，老板容易发现，中建查账难。
（6）证人朱某1的证言：2010年，那时我属于太和鑫鑫公司，在2010年下半年时，太和鑫鑫公司承接了贝某监狱的工程，当时是高某安排的，赵某1带的工。这个项目做了三四个月，2010年下半年到2011年上半年，2011年上半年的活少些。高某是太和鑫鑫公司的人，他是负责公司在国外管理的人员，李某3军几乎又不去，都交给高某负责的。贝某监狱是从中建公司分包的。工人总共二十多人，具体多少我忘了，带班的赵某1清楚。我们在国外的所有劳务费都结清了，没有欠账，都是李某3军通过公司转到我们卡上的，具体结算时间都不一定，也有一年结几次的。
（7）证人贾某1的证言：我一直在太和鑫鑫公司，到国外干活有七八年了。2010年的时候在阿尔及利亚贝某监狱的工程我去了，那是我们太和鑫鑫公司接的活，高某安排的。贝某监狱我干了六个多月。赵某1带的班。有二三十个人，具体不太清楚。这个工程是中建的活。这个工程是2010年下半年接的工程，我是2010年底的时候去干的，我干到2011年10月份，我的工资全部结清了，总共三万多块钱，是太和鑫鑫公司打到我卡上的，其他人的工资也都结清了。在国外我们都是向班长借支，然后借支条子再转给高某，高某再凭条子报给公司，从我们工资里扣除。高某在国外向十七冶借支的钱，十七冶和太和鑫鑫公司结账时也是先扣除。在阿尔及利亚的劳务工程，是老板李某3军的生意。高某是公司派去的管理人员，高某后来到法院起诉李某3军欠他的工资不正说明他是公司拿工资的人吗。要是高某的生意，挂靠太和鑫鑫公司，工资应该是高某发，所有的一切都应是高某来弄，而像我们出国之前的培训，发服装等都是李某3军弄的，工资全部都是有鑫鑫公司来发的。
（8）证人汪某的证言：我从2009年开始在太和鑫鑫公司干的，2009年3月第一批到阿尔及利亚我就去了。太和鑫鑫公司在阿尔及利亚的劳务是李某3军的生意。2009年我们出发前，在太和细阳大酒店，李某3军安排我们六七十个人吃吃饭，又开开会，安排安排，是老板李某3军的生意不会错的。开会就是安排一下在国外注意安全，安全去，安全回来，把活干好，又介绍高某是项目经理，负责阿尔及利亚的具体管理工作的，有啥事找他，介绍他和大家认识认识，就这样算送行了。于某也去了，是生产经理。高某是公司安排的项目经理，管理所有的工作，包括班长，工人的生活，还有具体劳务的安排，开任务单，跟十七冶接头等，还有把谁有多少工资，借支多少钱传给公司里，最后有李某3军发工资。
（9）证人赵某2的证言：我2004年就在太和鑫鑫公司里干，太和鑫鑫公司在2009年第一批去阿尔及利亚时我就去了。我们和公司签的都有协议。去阿尔及利亚劳务的生意是公司的生意，李某3军的生意，整个阿尔及利亚的劳务都是李某3军联系好之后，在阿尔及利亚由管理人员具体安排具体的活。公司安排高某去管理的，高某是项目经理，他的职责就是管理工人，以及日常生活，还有就是把工人的记工、借支汇总传给公司等等。我们的工资全部都是太和鑫鑫公司李某3军发的。我们的工资国外的用工单位和我们太和鑫鑫公司怎么算账我们不问，只要我们干了活，我们就要从太和鑫鑫公司拿工资。在国外都是带班的记好，交给项目经理，由老板李某3军发工资。阿尔及利亚的劳务没有分包给高某，他只是公司派去的管理人员，他也是拿工资。贝某监狱的劳务我去了，干了有四五个月，赵某1带班去的。贝某监狱的活是十七冶介绍去的，跟老板李某3军联系好，李某3军安排赵某1或者高某带人过去。
（10）证人贾某2的证言：我是太和鑫鑫公司的员工，公司开始到阿尔及利亚的时候我就去了，总共就干了一年半就回来了。到阿尔及利亚干活是李某3军安排的，都是太和鑫鑫公司安排，我们去之前都和太和鑫鑫公司签了协议的，我们只管干活，工资都是太和鑫鑫公司发。公司安排高某去管理的，他也是太和鑫鑫公司的人，公司安排他到阿尔及利亚是项目经理。贝某监狱我去过，赵某1班长带队去的，总共去了二十多个人。是赵某1安排去的。李某3军到贝某监狱工程去过，去看看工人干活情况。贝某监狱总共干了半年时间。
（11）证人贾某3的证言：我跟着李某3军干了十七八年了。2009年公司第一次派出到阿尔及利亚时我就去了，干了两年就回来了。出国时我和李某3军签的有协议。在阿尔及利亚是高某带队，他是负责阿尔及利亚的项目经理，也是公司安排去的，我们都听他的安排。没有听说过太和鑫鑫公司将阿尔及利亚的劳务都承包给高某这回事。我就知道我们都是从太和鑫鑫公司李某3军那里发工资，没有听说是高某挂靠的。
（12）证人汤某的证言：我在中国第十七冶金建设有限公司工作，教授级高级工程师。太和鑫鑫公司和十七冶合作几十年了。我和李某3军认识了二十多年了。他以前是做建筑劳务的。到2009年之后，他有了外派资质。我们就合作了阿尔及利亚的监狱项目。签合同是李某3军及太和鑫鑫公司签订的。我代表十七冶签订的，这个生意就是李某3军的生意。签合同时没有见到高某，签合同时我在国外，后来补签的。李某3军是公司法人，高某就是项目经理，在海外阿尔及利亚的劳务、生产以及结算，借支都是高某负责。同时李某3军给我们十七冶海外部有委托，就是委托高某负责以上工作。不然我们也不会让高某向我们借支钱，也就说不管怎么样，高某的一切行为，李某3军得买账。在阿尔及利亚时正常我们不和李某3军联系，但不稳定时，比如有人闹事，出现事故等等，都是李某3军出面解决。要是高某挂靠的话，李某3军只提10%管理费，李某3军才不会出面问这个事呢，有什么事都是你高某的吗。工人工资都是李某3军发的，这个谁也改变不了，就是我们十七冶想直接发也不行。太和鑫鑫公司外派阿尔及利亚做过贝某监狱，我们在国外包工都有互相打突击的情况，贝某监狱就是太和鑫鑫公司给中建打的突击，当时中建第四事业部找我给他找人突击，我就介绍让太和鑫鑫公司去打突击。我跟李某3军联系后，李某3军安排高某派人去打的突击。当时这个劳务和我们十七冶没关系，结账也不通过我们，应该是中建直接和太和鑫鑫公司结账。李某3军去过贝某监狱项目，大概是那个时候，2010年夏天时去的，当时太和鑫鑫有个工人朱某2兴出事故死亡。李某3军到了阿尔及利亚处理这个事，之后到贝某监狱去的。太和鑫鑫公司到贝某打突击是我直接联系去的，我联系李某3军之后，中建四部直接把高某叫过去突击的，跟巢湖天河公司不可能有关系的。太和鑫鑫公司从来没有干过私活，这个我清楚的。巢湖天河公司没有和十七冶签合同，他不是合格分供方，他以和县一建公司的名义和我们签的合同。工人朱某2兴死亡是在布萨达监狱，朱某2兴从脚手架掉下来，我和高某就联系救治，后来死亡后，保险公司赔了40多万，其余部分是李某3军负责解决的。中建阿尔及利亚项目部现在已经成立了中建阿尔及利亚公司，他们的账比如贝某监狱的账现在应该是封账了，已经交给阿尔及利亚税务局了，不太好查。
（13）证人陆某的证言：我在太和县农村商业银行工作。2010年的时候，太和鑫鑫公司李某3军是因为在国外的劳务费没有给他结过来，工人到县里闹，李某3军两口子找到我，两口子哭得不得了，说要贷款先发工资，我当时给他从信用社办的贷款一百多万元，他现在还欠着贷款呢。在2010年1月份，我个人还借给他过一百六十万元，他说也是因为国外的钱没有回来，借钱先发着工资。我多次跟他要钱，问他原因，他说他的钱被他公司的高某给弄走啦。
（14）证人陈某的证言：我在巢湖市天河劳务有限公司工作，是公司主管会计。公司法定代表人是刘某1。我没听说过我们公司和太和鑫鑫公司有业务联系。我不认识高某，中间通过一次电话，他来领过钱。2011年1月10日，我公司有一笔115万元的款项进账，是中国建筑股份有限公司打过来的。我不明白怎么回事，就问老板，老板说是高某那边的劳务费，是在阿尔及利亚的一个项目，工人半年的工资。在国外都是半年结算一次。后来在2011年2月份的时候，高某到我公司把这115万元全部领走了。其中有55万多元是现金支付，另外59万多元是转账支付的。后来听李某3军说高某是他公司的人。高某到我公司来领钱，是我们老板刘某1安排我的。除了这笔115万元的劳务费，高某还经过我公司转账一笔20万元，也是中建汇的，是2011年8月25日汇的。2011年10月14日我给高某汇过去的。和那115万元一个账号，也是刘某1安排的。那个115万元到我公司帐上多少就给高某多少，费用是否在国外代扣过了我也不清楚。那个20万元我只给高某19万元，那一万元算是公司的了。
（15）证人刘某1的证言：高某是太和鑫鑫公司在阿尔及利亚工地项目上的负责人，他国内的老板没有来，他是负责人，我们都以为他是老板。除了刚才说的一个115万元、一个20万元，一个7万多，应该没有账了，当时这些劳务人员的工资，他说给他打到卡上去，我们就给他打过去了。我也不知道高某把钱拿走装自己口袋，钱是要交给他老板嘛。这个做法我们都是在国外做事，我们肯定不赞成他的这种做法，你是打工的，你把钱装进自己口袋这是违法的。
（16）证人祁某1的证言：我负责江苏坤龙公司国内的财务。我们公司与太和鑫鑫公司大概在2012或2013年有过一次合作，他们承包我公司在海外阿尔及利亚660套和120床医院劳务项目，合同存放在海外的，我公司阿尔及利亚分公司是独立核算的。高某是太和鑫鑫公司的项目经理，他在阿尔及利亚申请我海外分公司付款，我海外分公司把高某的付款委托书和承诺书网上传过来，安排我们国内的公司支付，具体由我来办的，后来2014年1月14日通过网银汇给了高某1账户。
（17）证人高某1（高某女儿）的证言：自2009年至2014年间，我为了日常生活开支从李某3军那里借支几次钱，这个钱肯定是要从我爸爸跟李某3军算账时扣掉的，出手续我签字写的是代领，具体领取多少钱我记不清了。2014年1月22日，我农行卡账户上有一笔30万元的进账我不清楚，在那之前我爸让我办理一张农行卡，后来这个卡一直由我爸使用，卡内进账情况我一直不知道，如何使用的30万元我不知道。
3、被害单位法定代表人李某3军的陈述：高某和我是亲戚，从初中毕业就跟着我干，2009年以前高某一直是班长，从2009年2月，我公司任命高某为阿尔及利亚项目经理一直到2013年结束，2014年3月份开始高某担任公司副总经理。2010年我公司通过十七冶阿尔及利亚项目部，承接了阿尔及利亚布萨达监狱和贝某监狱工程项目。由于我公司欠了几百万元账，我就下决心到各个公司查帐，到巢湖市天河劳务有限公司询问，被告知高某曾经将贝某监狱应该支付给我公司的工人工资款转到天河公司135万余元，并从天河公司将该款私自领走。另外还有一笔30万元，也是按照同样的方法从坤龙公司转到其女儿高某1的账户上，因为公司印章在高某那里，高某给坤龙公司写了一个证明，说是领取其本人工资。这30万是法院的人去查账查到的。这都是高某通过私下关系活动弄的事，他把这个工人工资款先转到天河公司，之后高某跟我说贝某监狱没给钱，再后来工人到县政府去上访，说我不发给他们工资了，我就从信用社贷款支付的这个工资。阿尔及利亚的项目是2009年3月29日开始做的，到2012年的时候，这个项目已经做了二三年，一期工程做完了，中间在家休息，后来又去做二期工程，高某一直负责这个项目，后来他说这个项目五年得保他能挣100万，不然他不去，工人都上车了，他还将我的军，我才给他打了这个欠条。贝某监狱的工程劳务我知道，期间到贝某去过，当时十七冶汤某叫我安排人到贝某监狱工程，我就安排赵某1带工人去的。高某在2014年7月到法院起诉我时还说是我的员工，说我欠他工资，到2014年9月，我到巢湖等地查账，知道他弄我的钱事情败露之后，高某在11月份开庭时又狡辩是和我合伙的，又是挂靠什么的。
（18）被告人高某的供述与辩解：我十七岁初中毕业，之后就跟着李某3军在十七冶在江苏宜兴干建筑，后来就是跟着他干，中间停过两年，2000年我又跟着他干的，从2008年开始出国，一直到去年。我不是太和鑫鑫公司的员工。我是挂靠他这个公司带工出国干活，我和太和鑫鑫劳务公司是挂靠关系，没有挂靠协议。2011年从中建公司转到巢湖天河劳务公司两笔款共计135万元这两笔款是阿尔及利亚的劳务费，其中包括贝某监狱和另外一个监狱，这是我自己的钱，这个钱在我那里。转到巢湖天河公司这两笔款是我安排转的，当时干活是以天河的名义干的。2010年在阿尔及利亚死亡一名工人是俺俩出的钱，虽然是以公司名义出的钱，但俺俩算的有账，赔偿款里面有我出的钱。从表面上是看不出来我出钱，得解释你才明白。那是2010年在阿尔及利亚没有活了，我带着工人给贝某监狱干的劳务费，是以巢湖天河的名义去的。我给李某3军以前要的劳务费已经够他发工资了，这个钱是我挣的钱。贝某监狱是赵某1班组的，有二十个人左右。这个工程是太和鑫鑫公司发的，代我发的。
根据审理查明的基本事实，围绕控辩双方争议的焦点，依据在案证据，综合评判如下：
1、高某与太和鑫鑫公司系雇佣关系。
卷宗材料中太和鑫鑫劳务公司赴阿尔及利亚务工人员合影、高某建筑业企业项目经理岗位培训合格证书、高某建筑施工企业专职安全生产管理人员安全生产考核合格证书、高某与太和鑫鑫公司签订的劳务派遣和雇佣合同、高某家属王某签订的劳务人员出国保证书、高某向本院提交的要求太和鑫鑫公司及李某3军支付工资的民事起诉书、高某向十七冶借款时出具的借款证及借款单、高某家属及其女儿向太和鑫鑫公司借支生活费的借条、高某签署的其向李某3军报账清单、高某向江苏坤龙公司出具的付款委托书、承诺书、太和鑫鑫公司向高某出具的授权委托书、高某签字的其工资结算清单等都能证明高某与太和鑫鑫公司是一种雇佣与被雇佣、管理与被管理的关系，而非松散的挂靠关系，高某及其家属从鑫鑫公司借支生活费，由鑫鑫公司会计做相关手续，恰恰说明高某与鑫鑫公司有较强的人身依附关系。上述书证与证人于某、李某1、李某2、常某、赵某1、朱某1、贾某1、汪某、赵某2、贾某2、贾某3、汤某、刘某1、祁某2的证言又能够相互印证，确系无疑的证实了高某与太和鑫鑫公司系雇佣关系。
高某及其辩护人提出，高某与太和鑫鑫公司系挂靠关系的辩解意见不仅没有任何证据予以支持，也与在案证据不符，而且该辩解存在多处自相矛盾之处，不能自圆其说。若高某与太和鑫鑫是挂靠关系，则高某与太和鑫鑫公司或与李某3军应签订挂靠协议，高某应保存其向太和鑫鑫公司缴纳管理费的相关凭证，高某应与其管理的工人签订雇佣协议，工人工资应由高某发放，丰某死亡赔偿一事应由高某出面解决，高某也不应从太和鑫鑫公司领取工资，不应向太和鑫鑫公司李某3军报账，高某本人及其家人也不会从太和鑫鑫公司财务借支生活费。辩护人提出对太和鑫鑫公司2009年3月至2014年与高某结算报酬的会计凭证进行审计的意见，仅能解决高某与太和鑫鑫公司劳动报酬发放情况的问题，而不能解决高某与太和鑫鑫公司关系的问题，且“劳动报酬的发放”本身即可证明高某与太和鑫鑫公司的雇佣关系，对于该审计，实属没有必要，对辩护人的此项申请，本院不予采纳。
2、高某从巢湖天河公司领取的135万余元、从江苏坤龙公司领取的30万元均属于太和鑫鑫公司的财产，本案数额的认定不应扣除高某应得的工资。
巢湖天河公司的法定代表人刘某1、公司会计陈某、十七冶阿尔及利亚项目经理汤某、太和鑫鑫公司赴阿尔及利亚劳务班长赵某1的证言及巢湖天河公司记账凭证均能够证明，高某从巢湖天河公司领取的135万余元不是巢湖天河公司的劳务费，而是高某组劳务费，高某在侦查阶段供述“转到巢湖天河公司这两笔款是我安排转的”在庭审中亦供述，上述劳务费是其带领太和鑫鑫公司的外出务工人员劳务所得。证据之间相互印证，证明该款系太和鑫鑫公司劳务费的事实。高某向江苏坤龙公司出具的付款委托书、承诺书以及高某使用的太和鑫鑫公司阿尔及利亚项目部的公章证明，高某以太和鑫鑫公司的名义将30万元劳务费从江苏坤龙公司领走。高某系太和鑫鑫公司的员工、阿尔及利亚项目负责人，其行为代表公司，其将该款项从巢湖天河公司及江苏坤龙公司领走后，应向公司交账，公司进行对账结算后，然后发放高某个人应得的工资。对于未结算之前的款项，属公司财产。
本院认为：被告人高某以非法占有为目的，利用其担任太和县鑫鑫建筑劳务有限公司派驻阿尔及利亚项目负责人职务上的便利，将本公司工人劳务费165万余元占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。高某因侵占公司工人劳务费，导致工人工资不能按时发放，并引起工人集体上访事件，且其认罪、悔罪态度较差，没有退还任何赃款，应酌情从重处罚。根据高某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2021年12月8日止。）
二、责令被告人高某退赔被害单位太和县鑫鑫建筑劳务有限公司人民币1654979.53元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张世斌
审 判 员 尹 鹏
人民陪审员 王甫明
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 崔飞飞
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。