江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0053号
上诉人（原审被告）李庆。
被上诉人（原审原告）开云。
委托代理人段培龙，江苏中瀛律师事务所律师。
上诉人李庆因与被上诉人开云合伙纠纷一案，不服连云港市新浦区人民法院（2011）新商初字第113号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭分别于2014年3月5日，4月28日，5月6日，5月8日公开开庭进行了审理。上诉人李庆，被上诉人开云及其委托代理人段培龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开云一审诉称：2010年9月8日，其与李庆订立合伙合同，约定：双方各出资20万元经营家具业务，合伙期限为一年，从2010年9月1日起至2011年8月31日止，李庆为合伙负责人。合同订立后，由李庆以其本人名义与红星美凯龙家俱城签订租赁协议，即开始营业。开云履行了出资义务，但李庆没有按照合同约定履行足额出资义务。在经营过程中，双方还同时约定为收款、付款而设立的共同帐户。在经营期间，开云发现合伙人的资金去向不明，要求李庆予以解释，而李庆不仅不告知合伙事务，反而对开云公开侮辱并施以暴力，导致合伙无法进行。请求法院判令解除双方于2010年9月8日签订的合伙协议，由李庆退还开云投资款211623元。
李庆一审辩称：开云诉称我未履行出资义务无事实依据，我共为合伙事务出资223185元，已全面履行出资义务。开云诉称我未告知合伙经营事务与事实不符，开云要求双方书面确认的帐务，该要求无法实现。从2010年10月至12月，合伙经营一直处于亏损状态，根据合伙合同约定，在此情况下开云不得提出退伙要求。请求驳回开云诉讼请求。
原审法院经审理查明：2010年9月8日，开云与李庆订立合伙合同，约定的主要内容为：合伙经营的品牌为富之岛、罗曼蒂克，合伙期限为一年，李庆以现金方式出资20万元，开云以现金方式出资20万元，双方出资于2010年9月15日以前交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计银行利息，并赔偿由此造成的全部损失。需有正当理由方可退伙，不得在合伙不利时退伙，退伙需提前三个月告知其他合伙人，并经合伙人同意，退伙后以退伙时的财产状况进行结算，合伙人退出经营项目的，有另一合伙人享有，退伙合伙人不得参与所经营的项目，如有发现造成损失的，进行赔偿。合伙人在合作期间不得在其他场所经营双方合作的项目，如有发现所有货物和所产生的资金归双方共有。合伙合同还约定了其他内容。
合伙协议订立后，开云于2010年9月8日出资现金5万元，于9月20日支付罗曼蒂克货款123658元，于10月7日支付富之岛货款2万元，于9月20日至9月29日间，支付地板装修费用16407元，于9月19日支付店中装电话费用1288元，共计投入211353元。李庆出具的出资明细为223185元。2010年10月1日，双方合伙经营的店开始营业，李庆负责进货、销售和帐目管理。
2010年11月底，因双方发生矛盾，开云退出经营，在其离开家俱店时，库存商品为240938元，后该店全部交于李庆经营，直至2011年3月份，双方一直未对经营期间的帐目进行结算，后由于李庆没有退还开云投资款，导致开云起诉，要求解除双方合伙合同，由李庆退还开云投资款211623元。
原审法院认为：李庆、开云在自愿基础上订立的合伙协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。开云依据协议约定，已履行出资义务。李庆辩称其投入资金为223185元，并提供部分收据及白水条加以证明，但开云不予认可，认为没有正规发票，李庆又没有提供帐目予以佐证，故对李庆的主张无法确认。后由于双方发生矛盾导致合伙无法进行，在开云提出退伙时，李庆应当公布帐目，双方进行结算，但双方一直未进行结算，因李庆负责进货、销售及帐目管理，故造成无法结算的责任在李庆。开云主张要求解除合同，因开云退伙后没有再参与经营，其合作期限为一年，现已届满，双方合伙合同已实际终止。开云主张要求李庆退还合伙投资款211623元，对此原审法院认为，李庆、开云庭审中确认开云的出资额为211353元，对其多主张的270元，因开云未提供证据证明，故不予支持。开云仅主张投资款，未主张盈利，且在本案审理过程中，开云自愿承担亏损29000元，该主张是对其权利的自由处分，不违反法律规定，应予支持。李庆虽辩称亏损，但不提供经营期间的帐目，故其应承担举证不能的法律后果。由于开云认可亏损58000元并自愿承担其中的29000元，故原审法院认定亏损数额为58000元，亏损数额亦按双方平均分担原则，由开云承担29000元。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条判决：李庆退还开云合伙投资款182353元；驳回开云的其他诉讼请求。
上诉人李庆不服原判决向本院提起上诉称：一、一审法院认为上诉人的实际出资数额无法确认是错误的。上诉人在一审庭审中已经举证了上诉人为合伙出资的明细并按明细提供了转帐单、对帐单、发票、收条以及证人证言等证据，上诉人的出资款，除小部分款项无法提供书面证据予以证明外，其他款项均有直接证据予以证明，而一审法院认为被上诉人不予认可，认为没有正规发票而不予确认是完全错误的。二、一审法院认为，因上诉人负责进货、销售及帐目管理，故造成无法结算，责任在上诉人，这是没有事实根据的。在经营期间，被上诉人曾要求上诉人向其说明合伙资金去向、营业收入情况及债权债务情况，上诉人已复函被上诉人告知了合伙经营的帐务资料可以随时核查，如有不明之处，上诉人可随时配合解释，但被上诉人无理要求帐目应由双方书面确认，因双方已发生矛盾，该要求显然无法实现，因此，一审法院认为双方无法结算的责任在上诉人显然不符合客观事实。另外，上诉人在法庭要求的期限内即将所有帐目资料提供法庭，并说明了经营的收支及亏损情况，法庭没有进行结算就认为无法结算，也是不符合事实的。另外，一审法院认为被上诉人自认亏损58000元，就以58000元作为认定的数额，这是没有任何依据的，并且在一审法院多次开庭中均没有提到58000元这个数字，不知一审法院是如何认定该数额的。三、被上诉人提起本案诉讼时，仍在双方合伙经营期间内，被上诉人起诉要求解除合同并返还投资款显然不符合法律规定和合同约定，人民法院应当驳回被上诉人的诉讼请求，而一审法院在将案件拖了两年多后，认为合伙一年的期限已经届满，支持返还投资款，显然侵犯了上诉人的合法权益。四、一审法院适用法律不当，导致判决错误。根据有关法律、司法解释的规定和合伙合同约定，双方不得在合伙不利时退伙，未以合伙人同意而自行退伙给合伙造成损失的，应进行赔偿。被上诉人诉求解除合同并返还投资款，这是不符合法律规定和双方约定的，上诉人已经对合伙经营的前三个月的营业收支进行了统计，合伙确实一直亏损，但基于合伙经营项目的特殊性，当时确实也处于淡季，但只要双方坚持合伙的宗旨，共同发展，是不至于解除合同的，一审法院在审理期间将案件拖延两年多之久，导致案件一直处于悬而未决状态，致最后合伙期限届满，导致上诉人一直独自经营合伙项目，给上诉人造成严重损失，被上诉人应当承担赔偿责任。请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审。
二审期间，上诉人李庆提交如下证据：
1、销售清单一组，证明其经手的全部销售情况；
2、照片一组，证明库存情况；
3、房租发票一组，证明其交纳房租情况；
4、笔记本一本，证明每个月的经营情况及收支明细；
5、工资支出明细，证明合伙经营期间人员工资支出情况；
6、电费发票一组，证明交电费情况；
7、税金收据两张，证明交税情况；
8、装潢电线电缆的支出凭证，证明装潢的有关支出。
被上诉人开云答辩称：一、一审法院认定事实清楚，上诉人违反合伙协议约定，拒绝向被上诉人提供资金去向，导致被上诉人提出解除合伙，对这部分事实一审法院根据双方提供的证据来认定本案事实是没有错误的。二、一审法院适用法律正确，判决并无不当。本案是合伙合同纠纷，上诉人没有按照合伙合同履行义务引起一方诉讼，人民法院应当以相关法律规定对本案予以判决，一审法院适用法律并无不当之处。判决上诉人将被上诉人的合伙投资款归还被上诉人也是适当的。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
开云对李庆二审提供的证据质证意见如下：对证据1，只认可2010年10月份的销售清单，对此后的销售清单不认可，因为其已退出合伙，不了解后面的销售情况，且李庆自己还经营相同品牌的家俱，无法区分是合伙销售还是他自己销售；对证据2不认可，理由同证据1的质证意见；对证据3的真实性无异议，但认为不能证明是李庆的出资，房租都是用经营收入支付的，只能作为合伙经营的成本，而且我于2010年10月份就已退伙，退伙后的经营是李庆的个人事务，与合伙无关；证据4属于单方记帐，不予认可；对证据6、7，不认可系李庆的合伙出资，如果属实，亦属经营成本，且是李庆个人的经营成本，与合伙无关；对证据8不认可，不是正式发票。
对上述证据，本院将综合本案全部证据和事实，在判决理由部分进行认证。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：双方合伙经营明细及相关汇总资料（开云一审提供）显示：2010年10月份亏损1610元，11月份亏损9150元，12月份盈利681元，上述三个月共计亏损额为10079元。
本院认为：李庆作为合伙负责人应依据合伙协议约定履行合伙人的义务和合伙负责人的职责。鉴于李庆管理合伙资金和合伙经营，李庆对自己的出资及资金使用情况应当及时规范记帐，在开云有疑问时，更应当及时提供帐目供其查阅。另外，李庆自己同时还经营与合伙经营相同品牌的家俱，即使如李庆所述，其个人经营的产品系列与合伙经营的产品系列不同，其亦应在使用合伙资金购置家俱产品时及时得到开云的确认，并置备完整规范的资金和产品帐目以备开云审核；在销售产品过程中，李庆更应当防止个人经营和合伙经营出现混同。本案证据显示，李庆在其个人出资、合伙资金的管理和使用方面，帐目不规范，存在许多白条、收据，未及时公布帐目，有多项开支未得到开云的确认，使得开云合理怀疑其出资不到位；在个人经营和合伙经营的区分方面，存在不规范行为，使得开云合理怀疑其违反了竞业禁止义务。因上述原因，开云在合伙店铺正式开业不到三天就提出退伙的要求，对此要求李庆未积极回应，在开云实际退出合伙经营、双方未予合伙清算的情况下，李庆仍然继续经营。对此，本院认为，根据双方当事人签订的《合伙合同》第六条有关退伙条件的约定：1、未经合伙人同意私自利用资金的；2、合伙人在合作期间在其他场所经营双方合作的项目的；3、执行合伙事务时有不正当行为的。开云的退伙理由符合上述约定，应予支持。开云提出退伙要求后，李庆应积极组织双方对合伙进行清算，李庆采取放任态度，在未进行清算的情况下，仍然继续进行经营。一审期间，一审法院应双方申请虽然试图通过委托审计对合伙进行清算，但因不能提供双方一致认可的相关财务凭证导致审计委托被退回。未能及时清算以及未能审计的责任应由李庆承担。对开云实际退出合伙经营后的经营应视为李庆个人经营，与开云无关。
开云一审提交了2010年10月份至12月份的合伙产品销售明细及汇总资料，李庆对此基本认可，对个别有异议的项目亦无相反证据支持其异议理由，故本院采信上述证据作为开云实际退伙前的合伙清算依据。据此，2010年10月份至12月份，合伙经营亏损额为10079元。因开云自愿承担29000元，其承担额已超过其应承担的合伙亏损额。故李庆应将扣除开云自愿承担的亏损额后开云的剩余合伙出资作为合伙财产分配并返还给开云。
综上所述，上诉人李庆的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4670元，由上诉人李庆承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海军
代理审判员 程 晨
代理审判员 王小姣
二〇一四年九月十四日
书 记 员 曹金陵
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；