河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终1478号
上诉人（一审被告）：邓轲，女，1987年3月7日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：韩辉，河南忠良律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：郭彭涛，男，1991年2月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：王辉，河南博涛律师事务所律师。
一审被告：赖登辉，男，1985年3月20日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：邹昊东，河南良策律师事务所律师。
上诉人邓轲因与被上诉人郭彭涛、一审被告赖登辉民间借贷纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初5159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓轲及其委托诉讼代理人韩辉、被上诉人郭彭涛及其委托诉讼代理人王辉、一审被告赖登辉及其委托诉讼代理人邹昊东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓轲上诉请求：依法改判驳回郭彭涛对邓轲的诉讼请求；二审诉讼费用由郭彭涛承担。事实和理由：1、一审法院判决让其承担连带还款责任，没有事实依据。（1）、一审法院将赖登辉和郭彭涛之间的合伙之债认定为民间借贷，侵犯了其合法权益。（2）、其对赖登辉和郭彭涛于2015年3月9日的合伙并不知情，且赖登辉也没有将合伙款项用于家庭共同生活。（3）、郭彭涛参与了所投资工程项目的经营管理，工程没有开工不能否认郭彭涛和赖登辉之间的合伙关系，更不能得出郭彭涛不参与管理的结论，一审判决认为郭彭涛没有参与经营管理错误。（4）、郭彭涛曾于2015年12月17日向驻马店市驿城区人民法院起诉赖登辉和邓轲要求返还借款100万元及违约金，该案邓轲未收到驻马店市驿城区人民法院的任何开庭传票等手续，更没有在调解协议上签字，但驻马店市驿城区人民法院却以调解书的形式结案并进入执行程序，冻结了邓轲的工资卡、住房公积金，查封了其住房。该案进入执行程序后，郭彭涛又撤回起诉，后又重新起诉，程序违法，应启用审判监督程序予以纠正。（5）、一审法院判决诉讼费分担错误。（6）、其与赖登辉于2014年3月因感情不和分居至今，期间赖登辉多次对其进行殴打，致其骨折，有医院诊断证明及派出所备案记录为证。（7）、赖登辉与郭彭涛签订调解协议、低价以车抵债等行为，其有理由相信郭彭涛与赖登辉串通，虚构债务，侵害了其合法权益。2、一审法院判决适用法律错误，判决不公。郭彭涛和赖登辉之间系个人合伙关系，而不是企业联营关系，应当适用我国民法通则关于合伙的规定，不应适用企业联营的规定。赖登辉与郭彭涛从事合伙经营所负债务，系赖登辉个人债务，且收入未用于家庭共同生活，一审法院认为系夫妻共同债务，判决其承担连带还款责任缺乏事实及法律依据。3、一审法院判决违反法定程序，既违反了一事不再理的原则，构成重复起诉，同时也剥夺了邓轲的辩论权利。
郭彭涛辩称，邓轲的上诉请求及理由无事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、本案债权债务关系发生时邓轲与赖登辉系夫妻关系，且二人没有就个人财产及债务进行明确约定为各自承担，不符合我国婚姻法第十九条第三款的规定。2、本案不存在重复起诉、立案。当事人的民事权利在不损害他人合法权益的情况下可以自由行使，郭彭涛撤诉后又重新起诉的行为符合法律规定。3、邓轲不承担本案责任必须符合以下两点，否则构成夫妻共同债务：一是发生债权债务关系时，郭彭涛明确其夫妻财产在举债时为各自所有；二是发生债权债务关系时，夫妻双方明确为举债一方的个人债务。
赖登辉辩称，同意邓轲的上诉理由。1、一审法院判决认定事实错误。本案郭彭涛与赖登辉之间系合伙关系，而非民间借贷。郭彭涛在诉状中已经明确认可，要求解除与赖登辉之间的合作协议，在二人均认为是合伙关系的情况下，一审法院按民间借贷关系处理没有事实依据，违反了不告不理的原则。2、一审法院判决将违约金与利息混淆，将该违约金判定为一种不固定期限的支付方式，该判决结果违反法律规定，无法律依据。3、郭彭涛与赖登辉之间的合作协议实际上没有得到真正的履行，该合作项目二人没有实际投入施工，本案不应当存在违约责任的问题，更不应存在违约金的问题。4、截止目前，赖登辉已归还郭彭涛91万元，下欠9万元。
郭彭涛向一审法院起诉请求：1、解除其与赖登辉于2015年3月9日签订的合作协议。2、赖登辉、邓轲返还其本金100万元并赔偿违约金。
一审法院认定事实：郭彭涛与赖登辉系朋友关系。2015年3月9日，赖登辉因承建的驻马店马同长中医药生物研究所工程项目资金困难向郭彭涛借款100万元，借款方式为郭
彭涛通过其6214992570001500账户向赖登辉6227002570010759333账号转款（账）100万元；郭彭涛、赖登辉双方并约定由郭彭涛参与赖登辉工程项目的管理。同日双方并签订协议书一份，载明：由于赖登辉资金困难，郭彭涛将100万元投入到赖登辉承建的驻马店马同长中医药生物研究所工程项目上供赖登辉使用；郭彭涛应于2015年3月9日之前把该款打入到赖登辉账户，期限一年；赖登辉承诺无论该项目利润多少，都将在该款使用期限到期后向郭彭涛返还200万元，另主体工程高层封顶后赖登辉应返还郭彭涛本金；双方如违约，应赔偿另一方总投资款百分之三十的违约金；本协议自双方签字生效，用款期限自郭彭涛将该款打入赖登辉账户之日起算。同日，赖登辉向郭彭涛出具收据一份，载明：“今收到郭彭涛工程合作款壹佰万元整（￥1000000元整）。收款人：赖登辉。2015年3月9日”。后因其他原因，驻马店马同长中医药生物研究所工程项目郭彭涛、赖登辉双方均未参与建设，且已退出而另由他人进行建设，郭彭涛要求赖登辉返还款项未果而诉至该院。另查明，赖登辉与邓轲原系夫妻关系，双方于2016年5月13日协议离婚。
一审法院认为，郭彭涛与赖登辉双方签订的协议书及赖登辉向郭彭涛出具的收据上的100万元款，虽载明为投入、合作款，但郭彭涛向赖登辉提供的100万元资金款，郭彭涛不参与经营管理、不承担经营风险，固定取得回报形式上为合作，实质上为借贷，双方之间的纠纷应认定为民间借贷纠纷。郭彭涛要求赖登辉返还借款100万元，依法予以支持。因该笔100万元借款系赖登辉与邓轲婚姻关系存续期间所发生，应视为其夫妻共同债务，应由其夫妻二人共同偿还。郭彭涛要求赖登辉、邓轲共同偿还该笔借款，于法有据，予以支持。关于郭彭涛要求赖登辉支付违约金的问题，因协议书上有“双方如违约，应赔偿另一方总投资款百分之三十的违约金”的约定，经计算该违约金计算方式超过年利率24%，超出部分不予支持，违约金应按月利率2%计付。赖登辉辩称，借郭彭涛款100万元，已还41万元，下欠郭彭涛款59万元，因郭彭涛不认可，其又未提供证据予以证明，不予采信。河南省驻马店市驿城区人民法院于2016年11月2日作出（2016）豫1702民初5159号民事判决：一、限赖登辉、邓轲于判决生效后十日内返还郭彭涛借款100万元及违约金（从2016年3月10日计至借款付清之日止，违约金按月利率2%计付）。二、驳回郭彭涛其他诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，保全费5000元，由赖登辉、邓轲负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，邓轲以有新证据为由当庭提交以下证据：1、2015年12月14日郭彭涛起诉赖登辉、邓轲的民事起诉状一份。2、2016年3月2日驻马店市驿城区人民法院（2015）驿民初字第6793号民事调解书一份。3、2016年5月18日驻马店市驿城区人民法院（2016）驿执字第991号财产报告令一份。4、2016年5月18日驻马店市驿城区人民法院（2016）驿执字第991号执行通知书一份。5、2016年6月28日驻马店市驿城区人民法院向赖登辉下发的关于对其所有的奥迪轿车一辆进行价值评估鉴定的通知一份。6、2015年3月5日驻马店市公安局东高分局接处警登记表一份。7、2015年3月5日在公安机关的主持下邓轲与赖登辉签订的离婚协议一份。8、2015年3月5日驻马店市第四人民医院的诊断报告书一份。9、2013年11月13日出租方为樊忠政、承租方为邓轲的房屋租赁合同一份及2017年4月11日驻马店市驿城区像林街道健康路中段社区居民委员会出具的证明一份。10、2016年10月24日收款人郭彭涛出具的今收到赖登辉以奥迪轿车抵款30万元收据一张。11、2015年3月12日赖登辉汇给张世中100万元的汇款凭证一张。12、2015年5月28日赖登辉向郭彭涛账户转账186000元的凭条一张。证据1至5，邓轲以此证明郭彭涛曾于2015年12月14日向驻马店市驿城区人民法院起诉赖登辉及邓轲，该案后经调解结案并进入执行程序。其在执行过程中才得知这一事实，其没有收到法院通知出庭的任何手续，2016年3月2日的调解协议上邓轲签名不是本人所签，调解书也未送达邓轲，调解书未生效不应进入执行程序。2016年8月3日郭彭涛的起诉属于重复起诉行为，一审法院判决程序违法。证据6-9，邓轲以此证明其与赖登辉婚后感情不和，赖登辉对其有家暴行为，二人长期分居，并于2015年3月5日达成了离婚协议，协议约定玫瑰园小区的房产归其所有，赖登辉承担所有债务，与女方没有任何关系。证据10，邓轲证明赖登辉将其夫妻共有的奥迪轿车一辆以30万元低价抵给郭彭涛，侵犯了其合法权益。证据11，邓轲证明赖登辉收到郭彭涛100万元后，随即转给张世中，该借款未用于家庭共同生活。证据12，邓轲证明赖登辉偿还郭彭涛借款186000元的事实，该款项赖登辉在一审中未主张权利。
对邓轲提交的上述12组证据，郭彭涛的质证意见是，对证据1-5的真实性无异议。郭彭涛于2015年12月14日起诉赖登辉、邓轲一案，该案由于邓轲一方未参与调解，邓轲在执行过程中提出异议，驻马店市驿城区人民法院认为调解书未生效，终止了该案的执行。证据2调解书的案号存在错误，驻马店市驿城区人民法院已更正为：（2015）驿民初字第6651号民事调解书。本案是郭彭涛撤诉后又另行起诉，符合法律规定，不存在重复起诉、重复立案的问题，一审法院判决程序并不违法。证据6、证据8、证据9、证据11，与本案无关。证据7，离婚协议应由民政部门确认，公安机关无权主持双方达成离婚协议。证据10，该情况属实，系一审庭审后，赖登辉将其所有的奥迪轿车以30万元的价格抵给郭彭涛。证据12，赖登辉转给郭彭涛的18.6万元与本案无关，是双方之间的其他债权债务。
对邓轲提交的上述12组证据，赖登辉的质证意见是，对证据1-5的真实性无异议，本案系郭彭涛重复起诉，应当依法驳回。证据6、证据8、证据9，与本案无关。证据7、证据10，情况属实。证据11，赖登辉与郭彭涛是在2015年3月9日签订的合作协议，赖登辉收到该100万元合作款之后，于3月12日即汇给了张世忠，说明二人均在为合作协议而积极努力，为合作工程进行铺垫性工作。该100万元是用于工程投资，郭彭涛起诉赖登辉没有事实依据。证据12，该18.6万元是赖登辉归还郭彭涛100万元中的一部分。
二审期间，郭彭涛以有新证据为由提交以下证据：1、2016年8月4日驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702执991号执行裁定书一份。郭彭涛以此证明驻马店市驿城区人民法院已终结该院于2016年3月2日作出的（2015）驿民初字第6651号民事调解书的执行。邓轲对该份证据的质证意见是，对裁定书的真实性无异议，说明调解书已生效且进入执行程序，程序违法。赖登辉的质证意见是，同意邓轲的意见。2、2015年4月23日借款人赖登辉向郭彭涛出具的借款20万元的借条一张。郭彭涛以此证明邓轲二审中提交的赖登辉汇给郭彭涛18.6万元系赖登辉归还的该笔借款，与本案100万元无关。邓轲对该份证据的质证意见是，对借条的真实性有异议，没有转款凭证证实郭彭涛履行了出借义务，且借条数额与其提交的转款凭证数额不一致。如果赖登辉一方对该借条不申请鉴定，其将对该借条申请进行司法鉴定。赖登辉的质证意见是，真实性无异议。
二审期间，赖登辉以有新证据为由当庭提交以下证据：1、郭彭涛于2015年12月14日起诉赖登辉、邓轲一案，该案经驻马店市驿城区人民法院调解结案并进入执行程序的相关执行卷宗材料。赖登辉以此证明该案已经终结，郭彭涛撤诉后再次起诉，没有事实和法律依据。邓轲对该证据的质证意见是，对其真实性无异议，同意赖登辉的证明目的，其没有收到法院任何执行终结的相关法律文书。郭彭涛对该证据的质证意见是，法院已终止了该案的执行。2、本案一审庭审笔录（2016年9月12日）第6、9页相关内容。赖登辉以此证明其与郭彭涛是合作关系，郭彭涛一审诉讼请求是要求解除双方的合作协议，一审法院对郭彭涛的该项请求作出裁决。在二人合作协议未解除的情况下，郭彭涛要求赖登辉归还投资款没有任何依据。即便合作协议解除，郭彭涛应当要求张世忠归还该100万元，因为该笔款项是给张世忠的工程投资。一审法院判决将二人之间的合作关系认定为民间借贷关系没有事实和法律依据。邓轲对该证据的质证意见是，同意赖登辉的意见。郭彭涛的质证意见是，对一审庭审笔录真实性无异议，对证明的目的有异议。3、2016年10月24日郭彭涛向赖登辉出具的收到奥迪轿车抵款30万元的收据一张。2017年1月1日郭彭涛向赖登辉出具的收到赖登辉150000元的收条一张。赖登辉以此证明郭彭涛已收到其45万元款。邓轲对该证据的质证意见是，真实性无异议。郭彭涛对该证据的质证意见是，情况属实，郭彭涛截止目前一共收到赖登辉归还借款45万元。4、户名为赖登辉的借记卡账户历史明细清单一份。赖登辉以此证明郭彭涛找其要钱，其没有足够资金，便向张伟、魏平、薛猛三人借款30万元，其向张伟出具的借据，后其将该30万元归还张伟，郭彭涛对该事实是认可的。截止目前，赖登辉共支付郭彭涛现金93.6万元。邓轲对该证据的质证意见是，同意赖登辉的意见。郭彭涛对该证据的质证意见是，不予认可。
根据各方当事人的质证意见及证据本身的证明力，对邓轲提交的证据10，对赖登辉提交的证据3，予以采信。各方提交的以上其他证据不属于二审中的新证据。本院二审查明，赖登辉共支付郭彭涛现金45万元。本院二审审理查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，关于一审判决赖登辉、邓轲对郭彭涛承担连带还款100万元及违约金是否正确的问题。本案中，从赖登辉与郭彭涛双方签订的协议、收据内容看，一审法院判决认定赖登辉与郭彭涛之间的纠纷为民间借贷关系并无不当。因此，郭彭涛起诉要求赖登辉偿还100万元及支付相应违约金的请求于法有据，予以支持。该100万元借款发生于赖登辉与邓轲婚姻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，由夫妻二人共同偿还。邓轲上诉称郭彭涛与赖登辉之间系合伙关系，该笔债务为赖登辉个人债务，其对郭彭涛不应当承担连带还款责任的上诉理由不足，不予支持。从二审查明的事实看，
赖登辉已偿还给郭彭涛450000元，该笔款项可在执行时予以计算扣除。对于邓轲二审中提交的2015年5月28日赖登辉向郭彭涛账户转款186000元的转款凭证及郭彭涛提交的赖登辉于2015年4月23日向其出具的20万元的借条，由于双方在一审中未提交，对方亦不予认可，故双方可另行主张权利解决，二审不予处理。关于一审法院判决程序是否违法的问题。本案中，郭彭涛撤诉后又重新起诉，一审法院予以立案审理，符合法律规定。邓轲上诉称郭彭涛系重复起诉、一审法院属于重复立案，程序存在违法的上诉理由不能成立，不予支持。对于邓轲上诉称一审法院存在违法执行的问题，不属于本案的审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由邓轲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁耀东
审 判 员 李 峰
代理审判员 吕先锾
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 朱丛歌