四川省高县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜高民初字第564号
原告何庆兵，男，生于1968年10月10日，汉族，务农。
委托代理人（特别授权）王庸鑫，四川高鹏律师事务所律师。
被告高县顺河煤业有限公司德盛煤矿，所在地址：高县文江镇柏果村团包组。
法定代表人谢和平，总经理。
委托代理人高婷，四川华晨律师事务所律师。
被告毛鸿，男，生于1966年8月19日，汉族，无业。
委托代理人（特别授权）黄成良，四川戎星律师事务所律师。
被告惠义香，男，生于1967年12月25日，汉族，务农。（缺席）
被告邹贤宗，男，生于1963年2月7日，汉族，务农。（缺席）
原告何庆兵与被告高县顺河煤业有限公司德盛煤矿（以下简称高县德盛煤矿）、毛鸿、惠义香、邹贤宗提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月13日立案受理后，依法由代理审判员张澌岷适用简易程序进行了审理。2013年7月8日本案依法转换为普通程序�理，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告何庆兵及委托代理人王庸鑫，被告高县德盛煤矿委托代理人高婷，被告毛鸿的特别授权代理人黄成良到庭参加诉讼，被告惠义香、邹贤宗经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。
原告何庆兵起诉称，2012年3月11日，被告高县德盛煤矿与被告毛鸿签订《掘进工程施工承包协议》，约定高县顺河煤业有限公司德盛煤矿将610米集中巷工程、一采行人下山工程等承包给毛鸿施工（实际经营人毛鸿、惠义香）。原告从2012年3月12日12时起在610米集中巷工程工地开始工作，口头约定日工资200元，双方没有签订书面劳动合同。2012年3月13日4时左右，原告的工友邹贤宗在操作瞄杆机时，因瞄杆机开关故障，导致瞄杆击中原告左腿，后由工友ＸＸ、惠义香等送到珙县巡场发科骨科医院住院治疗，诊断为左�骨骨折。原告病情好转后，因被告不支付医疗费，于2012年5月31日出院，现在家疗养。原告住院期间产生医疗费用17407.85元，其中原告自行支付了14407.85元，被告毛鸿和惠义香支付了3000元。原告住院治疗期间，被告毛鸿、惠义香还分两次共预付了赔偿款1000元。2013年5月2日，原告经四川中证法医学司法鉴定所鉴定，被评定为九级伤残，需后续医疗费用8000元，原告支付了鉴定费1300元。现依法提起诉讼，请求人民法院依法判决被告毛鸿、惠义香、邹贤宗共同赔偿原告医疗费25407.50元（含住院医疗费17407.50元、续医费8000元）、误工费24300元、护理费4620元、住院伙食补助费1155元、残疾赔偿金28005.60元、精神损害赔偿金6000元、鉴定费1300元，共计86788.10元，被告高县德胜煤矿承担连带责任。由被告承担本案诉讼费用。
被告高县德盛煤矿答辩称，原告没有为答辩人提供劳务，原告与答辩人之间的纠纷已经宜宾市中级人民法院作出终审判决。本案中原告没有供新的证据证明与答辩人之间存在用工关系，也没有提供新的证据证明其是在答辩人施工工地受伤，因此原告主张的事实与理由均不成立，请求依法驳回原告对我方的诉讼请求。
被告毛鸿答辩称，我方赞同高县德盛煤矿的答辩意见。原告受伤已经法院终审处理，应予维持。答辩人不是本案的适格被告。请求法院依法判决。
被告惠义香未作答辩。
被告邹贤宗未作答辩。
本案审理中原告何庆兵为支持其诉讼请求，向本院提供了如下证据：
1、身份证复印件，用于证明原告系本案适格原告；
2、高县德盛煤矿工商登记资料，毛鸿、惠义香、邹贤宗的身份信息材料，用于证明高县顺河煤业有限公司德盛煤矿、毛鸿、惠义香、邹贤宗系本案适格被告；
3、掘进工程施工承包协议复印件，用于证�2012年3月11日，高县德盛煤矿与毛鸿签订协议，约定高县德盛煤矿将其610米集中巷工程、一采行人下山工程等掘进工作程等承包给毛鸿施工的事实；
4、被告邹贤宗的自认材料，用于证明原告于2012年3月12日起在毛鸿承包高县德盛煤矿的610米集中巷工程工地工作，2012年3月13日4时左右在工作过程中因邹贤宗操作的瞄杆机开关故障，导致瞄杆机将原告致伤的事实；
5、原告赔偿纠纷座谈录音整理材料，用于证明2012年4月下旬，毛鸿委托惠义香、ＸＸ到珙县发科骨科医院病房与何庆兵、涂光芬、应界等人协商何庆兵相关赔偿事宜；
6、珙县巡场发科骨科医院病历、住院费结算票据、住院病员费用清单，用于证明原告于2012年3月13日受伤后被送到珙县发科骨科医院住院治疗，诊断为左腓骨中上段骨折，于2012年5月31日出院，产生医疗费用17407.85元的事实；
7、四川中证法医学司�鉴定所作出的司法鉴定意见书及鉴定费发票，用于证明原告的伤情经鉴定为九级伤残、需后续医疗费8000元，并支付了鉴定费1300元的事实；
8.高县德盛煤矿工伤保险个人明细核对表、施工队名单，用于证明原告是在高县德盛煤矿的掘进工程施工中受伤的事实；
9、当庭作证的证人涂光芬（系原告之妻）的证言，用于证明何庆兵受伤后毛鸿、惠义香支付了3000元医疗费后未再给付，为此多次电话与ＸＸ、毛鸿联系，2012年4月某天毛鸿指派惠义香、ＸＸ一同到医院与原告协商相关医疗费及赔偿事宜，但协商不成的事实；
10、当庭作证的证人应界（系原告女婿）的证言，用于证明2012年4月某天，惠义香、ＸＸ受毛鸿的指派到医院与原告协商治疗费用及相关赔偿问题，此过程中惠义香给付了原告1000元作为生活费用，应界按惠义香的要求出具了一张收到德盛煤矿1000元的收条，�双方未能达成协议，同时应界对协商过程进行了手机录音录像。
11、因证人ＸＸ、严西将外出务工，原告申请本院证据保全，本院依法对证人ＸＸ、严西的调查笔录，用于证明2012年3月13日凌晨4时左右原告在被告毛鸿承包的高县德盛煤矿掘进工程工地受伤的事实。
上列原告所举证据，经庭审质证，被告高县德盛煤矿对原告提供的1、2、3组证据无异议；对6、7、8组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为6、7组证据只能证明原告受伤的事实，不能证明与高县德盛煤矿存在关联性，对8组证据认为施工队名单是毛鸿提供的，工伤保险个人明细核对表不能证明毛鸿系高县德盛煤矿的员工，根据承包协议约定毛鸿作为工程承包人应当为施工队人员购买保险，所以煤矿作为企业才为毛鸿及施工人员购买了一期保险，事实上毛鸿仅是工程承包人，不是高县德盛煤矿的员工；对4、5、9、10、11组证据提出异议，认为4号证据中证人邹贤宗的书面证言材料不符合证据构成的要件形式，证人应当出庭作证；对5组证据认为来源不合法，不具备客观真实性，无法印证形成的时间、地点，且录音资料中的五个人都是利害关系人，同时该录音中能够证明当时毛鸿不仅只是高县德盛煤矿这个工程，他在其他地方还有工程，不能证明原告就是在高县德盛煤矿工程工地受伤；对9组、10组证据，认为证人涂光芬证言缺乏真实性，且原告提供的视屏录音资料已经印证之前并不知晓原告是在高县德盛煤矿务工，只知道原告是在毛鸿承包的工程工地上班；证人应界是原告的女婿，且其证言没有说明原告受伤的时间及地点；对11组证据，认为证人ＸＸ、严西与原告存在利害关系，应当出庭作证，且两个证人的证言均与原告之前起诉要求确认劳动关系纠纷一案中的�言所陈述的不一致，法院在调查取证时存在诱导性提问。
被告毛鸿对原告所举证据的质证意见为：对1、2组证据无异议；对3组、6组、7组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为第3组证据中的掘进工程施工承包协议确系高县德盛煤矿与毛鸿签订，但该承包协议并没有实际履行；对第6组证据，认为该组证据只能证明原告受伤的事实，不能证明原告是如何受伤，如果计算误工费应当根据原告的病历以及造成误工的影响来确定误工时间；对第7组证据认为前提是原告受伤应与本案被告有关联性；对第8组证据，认为该高县德盛煤矿工伤保险个人明细核对表、施工队名单的真实性及来源不明，且施工队名单上没有原告何庆兵的名字，从工伤保险个人明细核对表能够看出本案中的被告毛鸿、惠义香、邹贤宗均是高县德盛煤矿的员工，因此，毛鸿不是本案的适格被告；�第9组、10组证据，认为证人涂光芬、应界对毛鸿与高县德盛煤矿之间以及惠义香与高县德盛煤矿之间是什么关系不清楚，其证言的可信度很低，因此不应采信；对11组证据，认为首先赞同被告高县德盛煤矿的质证意见，同时认为证人ＸＸ、严西的证言均不能证明毛鸿与高县德盛煤矿之间的关系，严西的证言不能证明原告是在何种情况下，在什么时间地点受伤的，事实上毛鸿与高县德盛煤矿之间是以班组形式承包的，且承包协议并没有实际履行。
被告高县德盛煤矿所举证据有：四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民终字第228号民事判决书，用于证明原告何庆兵与高县德盛煤矿之间没有任何关系，原告没有在高县德盛煤矿上班，也不是在高县德盛煤矿工作时受伤的事实。
原告何庆兵的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，但该判决仅是针对原告与高县德盛煤矿�间是否存在劳动关系作出的判决，而本案是以提供劳务者受害责任纠纷提起的诉讼，因此，被告高县德胜煤矿以该判决中不能证明原告在毛鸿承包的高县德盛煤矿工地上班为由来抗辩是成立的。
被告毛鸿的质证意见为：对该证据的真实性没有异议，二审法院是以原告所提供的证据有矛盾，其主张与高县德盛煤矿之间存在劳动关系的事实缺乏证据，而判决驳回原告的诉讼请求。本案中毛鸿与高县德盛煤矿之间的工程承包协议是否实际履行很重要，希法庭予以查明。
被告惠义香、邹贤宗未提交证据也未发表质证意见。
庭审中，针对被告高县德盛煤矿与毛鸿的争议焦点，即双方所签订的掘进工程施工承包协议是否实际履行的事实进行当庭调查，高县德盛煤矿明确表示与毛鸿于2012年3月11日签订掘进工程施工承包协议后，双方实际只履行了一天即从2012年3月14日零时至8时止；而毛鸿主张该承包合同并没有实际履行便终止了。
本院综合双方当事人的质证意见和当庭陈述，审查分析认为，对原告所举的1、2、3、6、8组证据及高县德盛煤矿所举证据，双方当事人对其真实性均无异议，本院予以采信。对原告所举的第4、5、9、10组证据及本院依法对证人ＸＸ、严西的调查询问笔录，被告高县德盛煤矿及毛鸿虽然均提出异议，但并没提供相应的反驳证据证明其异议成立，本院依法予以采信。对原告所举的第7组证据，即四川中证法医学司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，该鉴定意见书对原告伤残等级作出的鉴定意见是根据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）鉴定标准作出的，而本案中原告主张的是人身侵权之诉，依法应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，故对原告提供的该证据中涉及伤残等级的部分�予采信。综上，本院根据双方当事人的陈述及经分析认证所采信的证据，依法确定以下查明案件事实。
查明，高县德盛煤矿是经依法注册登记的企业非法人，从事矿山设备经营业务，毛鸿是不具有用工主体资格的自然人。2012年3月11日，高县德盛煤矿与毛鸿签订了《掘进工程施工承包协议》，约定将高县德盛煤矿的集中运输巷道工程、一采区行人下山工程等项目承包给毛鸿施工，并约定毛鸿招收的职工必须签订劳动合同，建立劳动关系，并由高县德盛煤矿负责购买工伤保险，费用由毛鸿承担。2012年3月12日，何庆兵通过李小红联系与ＸＸ、严西等人到毛鸿承包的施工工地务工，ＸＸ告知毛鸿承诺所招收的工人每天的劳动报酬为约200元，每月上班25个班。何庆兵到毛鸿承包的施工工地后，双方没有签订劳动合同，也没有办理工伤保险。当日，毛鸿的管理人员惠义香安�何庆兵上深夜班（即2012年3月13日零时至8时），同日4时许，与何庆兵同一班组的工人邹贤宗在操作瞄杆机时，因瞄杆机开关故障，导致瞄杆击中原告左腿，致何庆兵受伤，继后，何庆兵由惠义香、ＸＸ送到珙县巡场发科骨科医院住院治疗，诊断为：“左腓骨中上段骨折”，经住院治疗77天，于2012年5月31日好转出院，共产生医疗费用17407.85元，其中何庆兵自行支付了14407.85元，惠义香于何庆兵受伤当日支付了3000元。原告住院治疗期间，惠义香受毛鸿指示又先后分两次共支付了何庆兵生活等费用1000元。何庆兵住院期间及出院后经多次与毛鸿协商，并找到高县德盛煤矿要求解决其相关赔偿事宜，但均遭到毛鸿及高县德盛煤矿的推诿。2012年6月29日，何庆兵向高县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与高县德盛煤矿之间存在事实劳动关系，高县劳动人事争议仲裁委�会以用工主体不明确为由作出了不予受理通知书。2012年7月5日，何庆兵向本院提起诉讼，请求确认其与高县德盛煤矿存在事实劳动关系，本院受理该案后，根据庭审查明的事实，认为何庆兵的主张的事实和理由缺乏证据，于2012年11月1作出了驳回何庆兵诉讼请求的判决，何庆兵不服，上诉于四川省宜宾市中级人民法院，2013年2月22日，四川省宜宾市中级人民法院作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。2013年4月25日，何庆兵委托四川中证法医学司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费进行了鉴定，2013年月2日该司法鉴定所参照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）鉴定标准作出鉴定意见为：“被鉴定人何庆兵因外伤致左腓骨上段骨折，行切开复位内固定术后属九级伤残；后续医疗费需捌仟元整”。2013年5月13日，何庆兵以提供劳务者受害责任纠纷为�再次诉讼来院。
本案审理过程中，本院依法向何庆兵释明其委托四川中证法医学司法鉴定所对其伤残等级作出的鉴定意见是参照劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）鉴定标准作出的，不符合法律的规定。3013年10月19日，何庆兵向本院提出书面申请，要求按《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定标准对其伤残等级进行重新鉴定；继后，何庆兵又向本院提出书面撤回鉴定申请，明确表示不再对其伤残等级进行鉴定。
本院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。本案中，原告何庆兵对其主张在被告毛鸿承包的被告高县德盛煤矿集中运输巷道工程、一采区行人下山工程施工工地受伤的的事实，虽然其提供的主要证据是与其一同在该工程施工工地务工的工友证言，但证人的证言能够相互印证，同时结合原告所提供的其他证据，能够认定原告何庆兵所主张的事实理由成立，本院依法予以确认。被告高县德盛煤矿、毛鸿在庭审中均主张原告何庆兵在诉高县德盛煤矿确认劳动关系一案中，原告何庆兵所提供的证据中包括ＸＸ、严西、邹贤宗等证人的证言均证明何庆兵受伤时间为2012年3月14日早上4时许，与本案证明的受伤时间2012年3月13日早上4时许相互矛盾，因此主张不应采信，本院综合全案认为，何庆兵在诉高县德盛煤矿确认劳动关系纠纷一案中证人证言对原告何庆兵受伤时间上出现的矛盾，属于对时间概念理解上的混淆，不影响对本案基本事实的认定。庭审中被告高县德盛煤矿主张与毛鸿签订工程施工承包合同后，双方仅按工程施工承包合同实际履行了一天，即从2012年3月14日零时起到8时止，便终止了合同履行，而原告何庆兵的受伤时间为2012年3月13日，发生在工程施工承包合同履行之前，因此，原告何庆兵的受伤与其无关；被告毛鸿主张与被告高县德盛煤矿签订工程施工承包合同后，按合同约定被告高县德盛煤矿为包括其本人在内的施工队人员购买了工伤保险，其本身是被告高县德盛煤矿的员工，与被告高县德盛煤矿签订工程施工承包合同属于班组内部承包，且在工程施工承包合同签订后，因产生矛盾，该工程施工承包合同没有实际履行，因此不存在原告何庆兵在其工程施工承包工地务工受伤的事实。本院认为，被告高县德盛煤矿将其工程发包给被告毛鸿，而被告毛鸿不具有用工主体资格，被告高县德盛煤矿按承包合同的约定为被告毛鸿及毛鸿招用的施工队人员购买工伤保险，其实质是为了保护劳动者的利益，替代毛鸿承担劳动者在从事承包工程业务时因发生伤亡事故时所产生工伤保险的赔偿责任，不能因此否认被告高县德盛煤矿与被告毛鸿之间的工程承包合同关系�也不能以此认定被告毛鸿与被告德胜煤矿之间是内部班组承包关系；对于被告高县德盛煤矿和被告毛鸿关于工程承包合同是否履行或实际履行的起止时间以及原告何庆兵不是在被告毛鸿承包被告德盛煤矿施工工地受伤的抗辩理由，均没有提供充分有效的证据予以证明，且与本院查明的基本事实不符，其抗辩理由依法不成立，本院不予支持。被告毛鸿作为被告高县德盛煤矿集中运输巷道工程、一采区行人下山工程的承包人，对其施工过程中所雇请的雇员何庆兵在提供劳务中所遭受的损失，依法应当承担相应的民事赔偿责任。被告高县德盛煤矿作为工程发包方明知被告毛鸿不具备相应的资质和安全生产条件，而将该工程发包给被告毛鸿施工，对本次损害结果给原告造成的损失，依法应与被告毛鸿承担连带赔偿责任。被告惠义香系被告毛鸿的管理人员，在本次事故中没有过错，依法不应承担侵权责任。被告邹贤宗虽然是造成原告何庆兵受伤的直接侵害人，但被告邹贤宗同为被告毛鸿的雇员，且在提供劳务中致伤原告何庆兵没有主观上的故意或重大过失，根据相关法律规定其给原告造成的损害应当由雇主承担赔偿责任。原告的请求赔偿项目中，其主张的残疾赔偿金，因原告委托四川中证法医学司法鉴定所对其伤残等级作出的鉴定意见是参照劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）鉴定标准作出的，而本案原告提起的侵权之诉，依法应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》鉴定标准，本案审理中，原告已明确表示放弃对其伤残等级进行重新鉴定，故，本院对原告的残疾赔偿金请求不予支持；其主张的误工费、护理费应按原告实际住院天数计算；由于原告无证据证明其已构成残疾，其主张的精神损害赔偿金请�本院不予支持；由于原告出院后待骨折骨性愈合后需行内固定器取除术必须产生后续治疗费用，且被告对四川中证法医学司法鉴定所对原告需后续医疗费8000元的鉴定意见未提出异议，本院对原告的该项请求予以支持。原告主张的鉴定费用1300元中，其中伤残等级鉴定项所产生费用700元，应由原告自行承担；对原告主张的其他赔偿项目和计算标准，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理。对被告毛鸿已实际支付原告的医疗费3000元以及生活等费用1000元，应当在原告应获得的赔偿总额中扣减。综上，本案原告的损失确定为：1、医疗费17407.85元，2、续医费8000元，3、误工费3850元，4、护理费3850元，5、住院伙食补助费1155元，6、鉴定费600元，共计34857.85元。根据《中华人民共和国民事通则》第一零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条的规定，判决如下：
一、由被告毛鸿于本判决生效之日起十日内赔偿原告何庆兵各项损失共计34857.85元，扣减已实际赔偿的4000元，还应当赔偿30857.85元，此赔偿款由被告高县顺河煤业有限公司德盛煤矿承担连带赔偿责任。
二、驳回原告何庆兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1968元，由被告毛鸿负担；此款原告何庆兵已预交，由被告毛鸿直接�付给原告何庆兵。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审判长 刘 毅
审判员 李远强
审判员 黄 磊
二〇一三年十一月六日
书记员 杨著冰