浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第723号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人章德，捕前务工。因本案于2014年8月21日投案，同日被刑事拘留，同年9月26日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人周秋孟，浙江玉山律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2015）693号起诉书指控被告人章德犯诈骗罪，于2015年5月5日向本院提起公诉。本院于同年5月7日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派代理检察员秦露露出庭支持公诉，被告人章德、辩护人周秋孟到庭参加诉讼。同年7月20日，温州市鹿城区人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，并于同年8月3日提请恢复法庭审理；同年10月21日，温州市鹿城区人民检察院再次以补充侦查为由建议延期审理，并于同年10月30日提请恢复法庭审理。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：2014年5月至8月，被告人章德在被害人邱某位于本区新田园3组团1幢1602室的网店工作室担任运营总监期间，以公司制作APP、广告费用、刷单等名义多次骗取邱某人民币653750元，用于还债、赌博等。同年8月21日，被告人章德自动到公安机关投案。据此，被告人章德的行为已构成诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以处罚；并就上述指控提供了相应的证据材料。
被告人章德辩解：其在侦查机关制作的部分笔录没有看仔细就签字，而被害人邱某与侦查人员有特殊关系，提供的证据都是虚假的；其没有以公司需要制作APP的名义骗邱某汇钱，故其行为不属诈骗，应是挪用；其挪用了公司的人民币65万余元，但年终结算时，其享有公司纯利润40%的收益。综上，其行为不构成犯罪。
辩护人周秋孟辩称：被告人章德的行为不属于诈骗，应属于职务侵占；同时，因被害人邱某方拒绝配合，致使被告人章德占有资金的金额及年终利润不清。综上，请求对被告人章德宣告无罪。
经审理查明：2014年4月底，被告人章德与负责经营兰溪市涵贝贸易有限公司（位于本区新田园5组团1幢1602室）的被害人邱某达成口头约定，由邱某出资，章德担任上述公司的运营总监，负责公司刷单、广告及其它技术方面的事务，到年终结算时，邱某、章德分别享有公司60%、40%的纯利润。
2014年5月1日，被告人章德以运营总监的身份加入兰溪市涵贝贸易有限公司。至同年8月间，被告人章德以公司刷单、广告费用及制作APP等名义，将被害人邱某陆续汇给其用于刷单、广告等公司经营资金653750元（人民币，下同）占为己有，用于还债、赌博等。
同年8月21日，被告人章德自动到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提供的经法庭质证、认证的下列证据予以证明：被害单位兰溪市涵贝贸易有限公司负责人邱某在侦查机关、检察机关的陈述、证人朱某、李某、叶俊丞的证言、聊天记录、录音材料、欠条、支付宝交易明细、账单详情、情况说明、天猫直通车信息、相关证明及淘宝网违规处罚点一览表、淘宝网各项违规类型扣分分值、店铺刷单违规记录淘宝站内信、淘宝网处罚记录、企业法人营业执照、归案经过、人口基本信息及被告人章德在侦查机关的供述，本院予以确认。
关于被告人章德提出其在侦查机关制作的部分笔录没有看仔细就签字，而被害人邱某与侦查人员有特殊关系，提供的证言、证据都是虚假的辩解意见。经查：侦查机关按照法定的程序对本案进行立案侦查，侦查人员在对被告人章德制作讯问笔录之前，已告知其包括申请回避在内的相关诉讼权利，被告人章德明确表示“不申请回避”；在每一页的讯问笔录中均有被告人章德的签名，而且，每一份的讯问笔录均经被告人章德的核对，并有被告人章德的签名捺印予以确认。被告人章德作为一身心健全的成年人，应对其上述签名捺印予以确认的结果承担相应的法律后果。同时，至于“被害人邱某与侦查人员是否有特殊关系”，被告人章德及其辩护人周秋孟均没有提供相应的证据来证明，仅是被告人章德无端地猜测；而“被害人邱某提供的证言、证据是否都是虚假的”，应结合本案的其它证据而不能仅凭被告人章德的一面之词来认定。因此，上述辩解意见，不予采纳。
关于本案的定性问题。经查：⑴被害单位兰溪市涵贝贸易有限公司负责人邱某在侦查机关、检察机关的陈述，证明其是兰溪市涵贝贸易有限公司的实际操作者，被合伙人章德骗掉60余万元；从2014年5月份（即章德加入公司）开始，章德都是以刷单、广告等公司经营为由让其汇钱，其将钱汇入章德小舅子李某的支付宝账户后，章德亦有将钱用在公司刷单与广告上，刷单的钱亦有部分返回公司，直至同年8月初，其发现陆续汇给章德的123万元（包括先前为章德垫资的20万元）及现金支付的2万元共计125万元与章德实际用于公司经营的钱有很大差距，遂几次逼问后，章德称部分钱款用于制作APP与三方平台广告上，其就让章德拿出相关凭证与合同，章德拿不出，最后只好承认自己赌博将钱输掉了，以及章德曾对其提过APP的事情，但没有去操作，在算账时章德把制作APP的费用亦算进去了。⑵证人朱某的证言，证明其是被害人邱某的妻子，章德没有对其提过APP的事情，直至2014年8月2日，其听到邱某与章德通电话，邱某问章德钱都用到哪里了，章德说制作APP了，其等人让章德将相关合同拿出来，最后在其等人逼问下，章德称将公司的运营款用于还债与赌博了，以及公司主营摩托车头盔的旺季是在每年的冬季，由于章德的违规操作，导致公司的极速飞驰专卖店、野马聚鑫专卖店、摩托立方旗舰店三家网店铺被天猫罚款、扣分（每家店铺被罚款人民币1万元、被扣12分），致使店铺排名靠后，三个月内不能做直通车（打广告）及参加任何天猫营销活动，公司损失惨重。⑶证人李某的证言，证明章德是其姐夫，以及章德曾用其身份证注册过淘宝账号，该账号一直由章德在使用。⑷支付宝交易明细、账单详情，证明从2014年5月至8月间，邱某、朱某共汇入李某的支付宝账户123万元。⑸欠条，证明至2014年8月9日，章德欠邱某853750元。⑹天猫直通车信息、相关证明及淘宝网违规处罚点一览表、淘宝网各项违规类型扣分分值、店铺刷单违规记录淘宝站内信、淘宝网处罚记录，证明极速飞驰专卖店、野马聚鑫专卖店、摩托立方旗舰店因违规操作受到处罚的情况。⑺聊天记录、录音材料，证明章德与邱某、朱某的QQ聊天及通话内容。⑻被告人章德在侦查机关的供述，供称其以需要刷单、第三方广告及制作APP为由向邱某要钱，邱某陆续将123万元汇入其指定的其小舅子李某的支付宝账户，另外还支付其现金2万元，经结算，除先前向邱某借的20万元与刷单返回的40万元左右，其将邱某汇给其用于公司经营的65万元左右拿来用于赌博或者还债了，没有做第三方广告与APP的事情，以及从2014年6月底开始，其已没有偿还能力，但其享有40%的公司年终纯利润，可以用公司的年终纯利润来偿还。综上，被告人章德虽在侦查机关供认其有以需要刷单、第三方广告及制作APP为由骗邱某汇钱，但其当庭辩解称没有，而现有的其它证据又不能足以印证“被告人章德确有以需要以第三方广告及制作APP为由骗邱某汇钱”的事实，根据有利于被告人的原则，不宜认定被告人章德的行为属诈骗。同时，被告人章德以公司运营总监的身份，以刷单、第三方广告及制作APP为由将用于公司经营的资金653750元占为己有并用于赌博或还债，且无偿还能力，需要用公司的年终纯利润来偿还，应认定其行为构成职务侵占罪。至于公司是否有年终纯利润与被告人章德侵占公司资金不能相提并论，不影响其罪名的成立；被告人章德提出其行为不构成犯罪的辩解意见，以及辩护人周秋孟提出请求对被告人章德宣告无罪的辩护意见，不予采纳。
关于被告人章德是否具有自首情节的问题。经查：被告人章德与被害人邱某一起去公安机关的，应视为自动投案；投案后，其供述比较稳定，虽在侦查机关的后阶段及当庭对本案事实有所辩解，即其没有以公司需要制作APP的名义骗邱某汇钱，但其对“以刷单、第三方广告及制作APP为由将邱某汇给其用于公司经营的65万元左右拿来用于赌博或者还债”这一主要事实予以供认，而且本院对上述事实予以确认，故应认定被告人章德具有自首情节。
本院认为：被告人章德身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关的指控不当，应予纠正。鉴于被告人章德有自首情节，可依法从轻处罚。公诉人在法庭上发表判处被告人章德有期徒刑十年至十二年的量刑建议偏重，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人章德犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月21日起至2020年2月20日止。）
二、责令被告人章德违法所得人民币653750元，返还被害单位兰溪市涵贝贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 严永乐
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 黄宏臻
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 刘一杏
书 记 员 陈炜杰
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。