福建省云霄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云刑初字第159号
公诉机关云霄县人民检察院。
被告人汤剑民（曾用名汤剑鸣），男，1986年10月10日出生，汉族，初中文化，农民，现住福建省云霄县。
云霄县人民检察院以云检诉刑诉（2014）1163号起诉书指控被告人汤剑民犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年6月26日向本院提起公诉，并建议对本案适用简易程序。在案件审理中，本院发现本案不宜适用简易程序审理，于2015年7月2日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派代理检察员陈妙娜出庭支持公诉，汤剑民到庭参加诉讼。经汤剑民申请，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
云霄县人民检察院指控，2012年12月开始，被告人汤剑民通过快递形式向江苏省南京市郭某某销售假冒“红南京”、“软硬中华”、“五星红杉树（小苏烟）”、“九五之尊”等品牌的香烟。至2013年6月22日被公安机关查获止，汤剑民销售给郭某某的假烟经营额为人民币431400元。2013年6月23日，南京市公安机关还扣押汤剑民销售给郭某某的假冒苏烟、假冒中华（软）卷烟。经鉴定，上述被扣押假烟的价格为48500元。
以上事实，公诉机关提供了被告人的供述和辩解，证人证言，书证，鉴定意见，现场勘验、检查笔录等证据，认为被告人汤剑民的行为构成非法经营罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，依法判处。
被告人汤剑民对公诉机关指控的罪名无异议，但提出2012年12月至2013年1月这段时间他替他父亲接电话及领钱，公诉机关指控的涉案金额479900元，其中150000元系其父亲所销售假烟的金额，应予扣除的辩解意见。
经审理查明，2012年12月开始，被告人汤剑民向他人购买假冒“红南京”、“软硬中华”、“五星红杉树（小苏烟）”、“九五之尊”等品牌的香烟，以快递的方式销售给江苏省南京市郭某某（已判决）。至2013年6月22日被公安机关查获止，汤剑民销售给郭某某的假烟经营额为人民币434100元。2013年6月23日，南京市公安机关还在南京韵达快递公司扣押汤剑民销售给郭某某的假冒苏烟（金砂2）卷烟20条、假冒中华（软）卷烟50条。经鉴定，上述被扣押假烟的价格为48500元。
另查明，被告人汤剑民的父亲汤某某因病于2013年1月1日逝世。
以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实：
1.证人汤某甲的证言，证实其是被告人汤剑民的母亲，其丈夫因病去世，汤某某生前与南京的客户做假烟生意，后汤剑民继续跟南京客户做假烟生意。
2.证人林某某的证言，证实其是云霄县韵达快递公司的工作人员，2013年2月间，有一位20多岁的年轻人（事后才知道叫汤剑民）经常到其公司邮寄东西到南京。因为其公司业务量大，所以没有检查包裹，具体邮寄多少数量也不清楚。
3.证人郭某某的证言，证实她于2012年11月底12月初与被告人汤剑民做假烟生意，购买的假烟有红南京、九五之尊、彩苏烟、小苏烟、软硬中华等品牌。2012年12月份之后，包括12月份的汇款都是跟汤剑民做的假烟生意汇款。她分别通过农业银行户名为施某某和邮政储蓄银行户名为胡某某所汇款项系与汤剑民做假烟的结汇款。她指认了扣押在案的假冒香烟。
4.云霄县公安局出具的抓获经过，证实2013年6月22日，云霄县公安局民警将被告人汤剑民抓获归案。
5.云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表，证实经公安机关查询，被告人汤剑民没有前科、劣迹。
6.户名为胡某某的中国邮政储蓄银行转账凭单查询账户、活期明细、账户交易明细，证实从2012年12月3日至2013年6月19日，郭某某通过该账户多次汇转金额296500元，并被被告汤剑民支取。
7.户名为施某某的中国农业银行借记卡明细查询、交易明细，证实从2012年12月31日至2013年6月18日，郭某某通过该账户多次汇转金额137600元，并被被告汤剑民支取。
8.江苏省南京市江宁区人民法院（2013）江宁刑二初字第346号刑事判决书，证实郭某某等人向被告人汤剑民购买，并销售假冒香烟，犯非法经营罪判处刑罚情况。
9.户籍证明，证实被告人汤剑民的基本身份情况及案发时到达负刑事责任年龄，以及证人的基本身份情况。
10.户口注销证明、火化证，证实汤某某因疾病死亡，于2013年1月1日火化。
11.江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站、江苏省烟草质量监督检测站出具的苏烟检2013060100号、2013060101号卷烟鉴定检验报告，证实被查获的中华（软）、苏烟（金砂2）香烟为假冒注册商标且伪劣假烟。
12.江苏省烟草专卖局出具的2013402号、2013403号卷烟价格证明，证实云霄县价格认证中心出具的云价认（2014）第0370号价格鉴定结论意见书，证实经鉴定，苏烟（金砂2）、中华（软）香烟的价值为48500元。
13.现场勘验、检查笔录，反映了案发现场的地点、方位及概貌。
14.被告人汤剑民的供述和辩解，供认2012年12月份开始，他在他父亲汤某某的安排下与“南京老太”（郭某某）做假烟生意，他通过韵达快递向郭某某销售的假烟有红南京、五星红杉树（小苏烟）、九五至尊、软硬中华等品牌。2013年6月23日，南京公安机关缴获的假冒苏烟（金砂2）20条、中华（软）50条是他销售给郭某某的，货款还未收取。他通过户名为胡某某的邮政储蓄卡、施某某的农行卡向郭某某转账、收取假烟货款。他没有使用过户名为“陈某某”的银行卡做假烟货款转账。
上述证据，经庭审查证、质证属实，具有证据效力，本院予以确认。
被告人汤剑民辩解2012年12月至2013年1月这段时间他替他父亲接电话及领钱，应从中扣除150000元的意见，经查，公诉机关指控汤剑民非法经营数额的事实，有证人郭某某的证言，户名为胡某某的中国邮政储蓄银行转账凭单查询账户、活期明细、账户交易明细，户名为施某某的中国农业银行借记卡明细查询、交易明细等证据为证，上述证据能相互印证，足以认定。汤剑民的上述辩解意见，与本院查明的事实不符，本院不予采信。
本院认为，被告人汤剑民违反国家规定，未经许可而经营法律、行政法规规定的专营专卖烟草制品，货值金额482600元，扰乱市场秩序，情节特别严重，汤剑民的行为构成非法经营罪。公诉机关指控汤剑民犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，所指控的罪名成立，本院予以采纳，依法应追究汤剑民的刑事责任，并责令其退缴违法所得。公诉机关指控汤剑民非法经营数额，与本院查明的事实不符，应予更正。归案后，汤剑民能如实供述自己的罪行，且在法庭审理中自愿认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第二款第（一）项、第五条、第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人汤剑民犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金100000元。罚金限于判决生效之日起一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月9日起至2021年5月12日止。）
二、责令被告人汤剑民退缴违法所得434100元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王东宇
人民陪审员 方金来
人民陪审员 李文辉
二〇一六年五月三日
书 记 员 朱丽敏
附与本案相关的法律和司法解释条文：
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售
烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照第的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条第三款查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。