重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝03民终2925号上诉人（原审被告）：重庆华瑞标准件制造有限公司，住所地：重庆市南川区南平镇陈家场社区101号，统一社会信用代码91500119771767904J。法定代表人：蔡良华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：戴晓微，女，该公司副总经理，住浙江省温州市。委托诉讼代理人：管俊杰，重庆索达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲜思焱，男，1985年3月29日出生，汉族，农民，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：刘小强，重庆春意律师事务所律师。上诉人重庆华瑞标准件制造有限公司（以下简称华瑞制造公司）因与被上诉人鲜思焱劳动争议纠纷一案，不服重庆市南川区人民法院（2016）渝0119民初3220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华瑞制造公司上诉请求：撤销原判第三项，依法改判我公司不支付鲜思焱未签书面劳动合同的二倍工资。事实和理由：鲜思焱于2014年10月16日进入我公司工作，于同年11月30日因违反公司规章制度造成自己受伤，此段时间为鲜思焱的试用期，且我公司已通知其签订书面劳动合同，但因鲜思焱受伤而未签订。鲜思焱在试用期内因违反公司的规章制度而受伤，我公司可以解除与其的劳动合同关系，无需向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资。鲜思焱辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鲜思焱向一审法院起诉请求判决：一、解除双方劳动关系；二、华瑞制造公司支付工伤保险待遇99104元，包括一次性伤残补助金32200元（4600元/月×7个月）、一次性医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6个月）、停工留薪期工资27600元（4600元/月×6个月）、鉴定费400元、交通费1000元；三、华瑞制造公司支付双倍工资差额32200元（4600元/月×7个月）、违法解除劳动合同的赔偿金9200元（4600元/月×2个月）、2014年12月至2015年2月劳动报酬13800元（4600元/月×3个月）；以上共计154304元。一审法院认定事实：2014年10月16日，鲜思焱进入华瑞制造公司从事机器调试工作。华瑞制造公司对员工出勤实行打卡制。2014年11月30日，鲜思焱在华瑞制造公司加班时不慎被砂轮割伤左小手指，伤后被送往重庆市南川区人民医院，后转入重庆红岭医院治疗。鲜思焱经医院诊断为左手小指血管、神经、肌腱损伤，左手小指中、末节皮肤软组织及肌腱部分缺损伤，左手小指远指间关节囊开放性损伤，左手小指中节部分骨皮质缺损。华瑞制造公司在鲜思焱住院期间已安排人员进行护理，且已向鲜思焱发放住院期间伙食补助费。2014年12月至2015年2月期间，鲜思焱在华瑞制造公司无出勤打卡记录。2015年3月，鲜思焱在华瑞制造公司上班并领取当月工资，之后鲜思焱未再到华瑞制造公司上班。一审法院另查明：重庆市南川区人力资源和社会保障局于2015年5月30日作出南川人社伤险认决字[2015]313号《认定工伤决定书》，认定鲜思焱上述受伤系工伤。重庆市南川区劳动能力鉴定委员会于2015年10月16日作出南川劳鉴初字[2015]401号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为鲜思焱的伤残等级为拾级，无生活自理障碍。鲜思焱垫付此次劳动能力鉴定费400元。鲜思焱于2015年12月4日作为申请人、以华瑞制造公司为被申请人提出劳动仲裁申请，要求解除双方劳动关系；被申请人支付工伤保险待遇110600元，包括一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金30000元、停工留薪期工资30000元、鉴定费400元、护理费2800元、住院伙食补助费1400元、交通费1000元；被申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额35000元、违法解除劳动合同赔偿金10000元、2014年12月至2015年2月劳动报酬13800元。重庆市南川区劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月6日作出南川劳人仲案字2015第426号《仲裁裁决书》，裁决结果为：双方于2015年12月4日解除劳动关系；被申请人支付申请人一次性伤残补助金20237元（2891元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金28428元（4738元/月×6个月）、停工留薪期工资2891元、劳动能力鉴定费400元、交通费64元；被申请人支付申请人未订立劳动合同的二倍工资差额6930.20元（4323.53元+2606.67元）；驳回申请人其他仲裁申请。一审法院还查明：鲜思焱在华瑞制造公司工作期间，华瑞制造公司未为其参加工伤保险，双方亦未签订书面劳动合同。鲜思焱在华瑞制造公司领取工资情况为：2014年10月1458.82元、2014年11月4323.53元、2014年12月4600元、2015年1月4600元、2015年2月4600元、2015年3月4248.24元。一审庭审过程中，双方当事人均认可鲜思焱受伤前月平均工资为3588元。鲜思焱当庭自愿撤回要求华瑞制造公司支付2014年12月至2015年2月劳动报酬13800元（4600元/月×3个月）的诉讼请求。一审法院认为，关于鲜思焱与华瑞制造公司解除劳动关系的时间。鲜思焱主张系在其单方提起劳动仲裁申请要求解除双方劳动关系之日即2015年12月4日，华瑞制造公司提出双方至今未解除劳动关系。由于鲜思焱自认在2015年4月起即因华瑞制造公司调整工作岗位导致收入降低而选择离开了华瑞制造公司，再未回到华瑞制造公司上班，并以此作为华瑞制造公司违法解除双方劳动合同关系的理由。故鲜思焱确系以2015年4月作为双方解除劳动关系的时间节点，并表达了解除劳动关系的意思表示。因此，鲜思焱与华瑞制造公司解除劳动关系的时间为2015年4月。鲜思焱受伤系工伤，依法享有相应工伤保险待遇。对鲜思焱应享有的工伤保险待遇项目及计算问题：（一）停工留薪期工资，鲜思焱经医院诊断为左手小指血管、神经、肌腱损伤，左手小指中、末节皮肤软组织及肌腱部分缺损伤，左手小指远指间关节囊开放性损伤，左手小指中节部分骨皮质缺损。鲜思焱自述其受伤住院后于2015年1月回到华瑞制造公司上班，2015年4月初才离开，而华瑞制造公司提出鲜思焱在2014年12月至2015年2月期间未上班，2015年3月回到华瑞制造公司上班至2015年4月离开。由于鲜思焱2014年12月至2015年2月期间并无上班打卡记录，因此，依法认定鲜思焱实际于2015年3月回到华瑞制造公司上班，鲜思焱实际的停工留薪期为2014年12月至2015年2月共计3个月。由于华瑞制造公司提出鲜思焱在一个月试用期后工资均为4600元/月，鲜思焱亦系按照4600元/月标准主张停工留薪期工资，故，鲜思焱的停工留薪期工资为13800元（4600元/月×3个月）；（二）一次性伤残补助金，鲜思焱系工伤拾级，依法享有7个月本人工资的一次性伤残补助金，由于双方当事人均认可鲜思焱受伤前月平均工资为3588元，故鲜思焱的一次性伤残补助金为25116元（3588元/月×7个月）；（三）由于华瑞制造公司未为鲜思焱参加工伤保险，且双方解除劳动关系的时间为2015年4月，因此，鲜思焱依法应享有的一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算6个月，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算2个月。故，鲜思焱依法享有的一次性伤残就业补助金为28428元（4738元/月×6个月）和一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）；（四）由于双方对仲裁裁决中鲜思焱垫付劳动能力鉴定检查费400元无异议，予以确认。（五）交通费，由于鲜思焱并未举证证明其交通费，考虑到鲜思焱受伤后鉴定的必要性，酌情认定交通费为64元。因此，鲜思焱应享有的工伤保险待遇共计77284元。由于华瑞制造公司已支付鲜思焱2014年12月至2015年2月期间工资13800元，故，华瑞制造公司还应向鲜思焱支付的工伤保险待遇为63484元。关于鲜思焱主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。鲜思焱于2014年10月16日进入华瑞制造公司工作直至2015年3月。由于双方当事人在鲜思焱在华瑞制造公司实际上班期间从未签订书面劳动合同，加之华瑞制造公司并未举证证明系鲜思焱拒绝签订书面劳动合同的辩解意见，故鲜思焱应享有的二倍工资的期限为2014年11月16日至2015年3月30日。结合鲜思焱在华瑞制造公司领取工资情况，其依法享有的二倍工资差额为20210.01元（2014年11月4323.53元÷2+2014年12月4600元+2015年1月4600元+2015年2月4600元+2015年3月4248.24元）。关于鲜思焱主张的华瑞制造公司违法解除劳动合同的赔偿金问题。鲜思焱提出系华瑞制造公司擅自调整其工作岗位导致收入降低而离开华瑞制造公司，由于鲜思焱并未举证证明华瑞制造公司存在违法解除劳动合同的行为，故对鲜思焱要求华瑞制造公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，判决：一、鲜思焱与华瑞制造公司于2015年4月解除劳动关系，终止工伤保险关系。二、华瑞制造公司在判决生效后十日内向鲜思焱支付工伤保险待遇63484元。三、华瑞制造公司在判决生效后十日内向鲜思焱支付二倍工资差额为20210.01元。四、驳回鲜思焱其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由华瑞制造公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于华瑞制造公司是否应当支付鲜思焱未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案，鲜思焱于2014年10月16日进入华瑞制造公司工作，该公司至迟应当于2014年11月15日与鲜思焱签订书面劳动合同，但双方未签订。后鲜思焱于2014年11月30日因工受伤并住院治疗，鲜思焱出院后于2015年3月继续在华瑞制造公司工作，但华瑞制造公司直至2015年4月鲜思焱离职之日，仍未与其签订书面劳动合同，华瑞制造公司对此存在过错。华瑞制造公司主张鲜思焱受伤前处于试用期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款的规定，试用期包含在劳动合同期限内，因此，即使鲜思焱在该期间属于试用期，双方也应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款的规定在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。华瑞制造公司未举示证据证明系鲜思焱的原因导致双方未订立书面劳动合同，该公司应当承担不利的法律后果。因此，华瑞制造公司应当支付鲜思焱未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审判决对此认定正确，华瑞制造公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，华瑞制造公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆华瑞标准件制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李川审 判 员  吴聪代理审判员  冯超二〇一七年一月十七日书 记 员  李泓