北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终1755号
上诉人（原审被告）：由某，女，1965年2月6日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：由刚尧，男，1963年11月24日出生，住山东省济南市天桥区。
上诉人（原审被告）：彭某，男，1964年5月2日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：ＸＸ，山东聚轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李峥，男，1979年11月7日出生，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：刘万勇，北京市中通策成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕丽莉，北京市中通策成律师事务所律师。
原审第三人：华夏银行股份有限公司北京西直门支行，营业场所北京市海淀区西直门北大街60号。
负责人王晓松，行长。
委托诉讼代理人：吕悦，北京市京都律师事务所律师。
上诉人由某、彭某因与被上诉人李峥、原审第三人华夏银行股份有限公司北京西直门支行（以下简称华夏银行西直门支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初11454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人由某的委托诉讼代理人由刚尧、上诉人彭某的委托诉讼代理人ＸＸ、被上诉人李峥的委托诉讼代理人刘万勇、华夏银行西直门支行的委托诉讼代理人吕悦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
由某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李峥全部诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由李峥承担。事实和理由：根据法律规定在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的可以解除合同，现由某于2016年1月18日之前已经书面告知李峥和中介机构解除合同，应认定解除合同有效。李峥在本案的一审诉讼中将400万购房款私自退回，其行为违反合同约定，应属其以自己的行为不履行主要债务的情形，并应由李峥承担违约责任。涉诉房屋属由某与彭某的共有财产，现彭某不同意转让房屋，根据法律规定是不能办理权属变更登记的，且彭某没有其他住处，继续履行在法律上或者事实上不能履行。彭某要求房屋售价不得低于2000万元，双方的成交价格也与当时市场平均价格不符，因此彭某有权不同意转让房屋。根据法律规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，在本案中如继续履行合同李峥没有任何损失，且后续工作均需李峥办理，将违约金计算至房屋所有权变更之日没有法律依据。
彭某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李峥对彭某的一审诉讼请求或发回重审，一、二审案件受理费由李峥承担。事实和理由：彭某没有参与涉诉合同，由某也未征得彭某同意，不存在任何违约行为，不应由彭某承担违约责任。2015年4月3日彭某所签订的授权委托书是基于夫妻关系存续而签订的，后双方已经离婚，该委托书已经丧失了生效要件，由某的行为是无权代理。由某与彭某的离婚协议书中明确约定“所有权的10%产权份额以200万元的价格转让给女方”可以看出彭某对房产价格认定为2000万元，委托书中也载明“售房价格应不低于上述房产所在地房地产市场均价”，该条件没有达到，委托书也不产生法律效力。涉诉房屋属由某与彭某的共有财产，现彭某不同意转让房屋，根据法律规定是不能办理权属变更登记的，彭某没有其他住处，且一审未查明李峥是否有履行能力，继续履行在法律上或者事实上不能履行。根据法律规定，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，在本案中如继续履行合同李峥没有任何损失，且后续工作均需李峥办理，将违约金计算至房屋所有权变更之日没有法律依据。
由某辩称，同意彭某的上诉请求和理由。
彭某辩称，同意由某的上诉请求和理由。
李峥针对由某、彭某的上诉请求和理由共同辩称，一审认定事实清楚，彭某是《房屋买卖合同》主体之一，其未履行合同义务，应当承担违约责任。委托书不因彭某、由某离婚而失效。《房屋买卖合同》约定的交易价格与市场价格相当，符合委托书要求，且具有继续履行的条件，合同应当继续履行。根据《房屋买卖合同》的约定，一审法院在彭某、由某请求酌减违约金意见的基础上酌定的违约金标准已经有所降低，不存在违约金过高的情形。同意一审判决，请求维持原判。
华夏银行西直门分行针对由某、彭某的上诉请求和理由共同陈述称，华夏银行西直门支行不是《房屋买卖合同》的签署方，在保证华夏银行西直门支行债权的情况下，尊重法院判决结果。
李峥向一审法院起诉请求：1.确认由某、彭某提出的《解除房屋买卖合同及相关合同通知书》无效；2.判令李峥代由某、彭某向华夏银行偿还位于北京市朝阳区林萃东路×号院×号楼×层×单元×号房屋的银行贷款，华夏银行协助李峥办理上述房屋解押手续；3.判令继续履行李峥与由某、彭某签订的《房屋买卖合同》及附件，协助李峥办理房屋过户登记手续；4.判令由某、彭某立即腾退北京市朝阳区林萃东路×号院×号楼×层×单元×号房屋，并将上述房屋交付与李峥；5.判令由某、彭某立即向李峥支付逾期违约金，违约金以1578万元为基数，按照日万分之五的标准计算，自2016年2月20日起计算至上述房屋转移登记至李峥并实际将房屋交付与李峥之日止，暂计至2016年4月19日为473400元。
一审法院认定事实：位于北京市朝阳区林萃东路×号院×号楼×层×单元×号房屋（以下简称涉案房屋）于2010年11月登记在由某、彭某名下，由某、彭某按份共有，由某份额为90%，彭某份额为10%，房屋建筑面积244.3平方米。2011年5月6日，由某、彭某（抵押人）与华夏银行（抵押权人）就涉案房屋办理了抵押权设立登记，被担保主债务数额为5540000元，债务履行期限为2009年11月30日至2029年11月30日。截至2016年10月13日，上述抵押贷款产生的到期本金为4142523.5元，到期利息为9078.94元，本息合计4151602.44元。李峥对上述贷款偿还情况予以认可，并同意代由某、彭某先行向华夏银行履行还款义务，具体偿还的金额以华夏银行出示确认的金额为准。
由某、彭某曾系夫妻，于2015年4月9日在北京市朝阳区民政局协议离婚，就涉案房屋双方协议“离婚后归女方所有，男方所有的10%的产权份额以200万元的价格转让与女方（产权证的变更手续，自离婚后若女方销售房屋时男方必须协助女方办理房屋产权过户手续）女方一次性将剩余100万元支付给男方（注：女方已经付给男方100万元整并有银行转账凭证为证据）”。
2015年4月3日，彭某因办理涉案房屋的出售事宜，向由某出具《委托书》，并经北京市方正公证处公证，委托事项包括代为办理发布、核验房源信息，代为签订涉案房屋的买卖合同，代为办理资金监管及解冻手续，代为办理涉案房屋的产权过户变更手续、物业交接等手续，代开物业结清证明，代开放弃优先购买权证明等。
2016年1月9日，李峥（买受人）与由某（出卖人）、彭某（共有权人）就涉案房屋签订了《北京市存量房屋买卖合同》（以下简称《房屋买卖合同》），约定成交价格为15780000元，双方自行交接定金100000元，定金作为购房款的一部分，于《房屋买卖合同》签订当日支付20000元，剩余80000元于2016年1月11日前支付；解押款4000000元由出卖人于2016年1月25日前自行清偿；出卖人同意将购房款100000元作为物业交接保证金，于物业交接完毕当日支付；买卖双方应于2016年2月20日前办理申请贷款手续，买受人拟贷款数额为10000000元；买受人于2016年2月20日前支付出卖人购房款4000000元，通过福建金诚丰担保有限公司北京分公司指定账户资金监管账户支付；买受人于迁户前支付出卖人购房款1580000元，通过银行资金监管支付；买卖双方应缴纳的各项税款由买受人承担；出卖人承诺其配偶及其共有权人均知晓并认可本次交易；买卖双方应按约定履行义务，若逾期履行，自逾期之日起违约方应按成交价格的每日0.5‰向守约方支付逾期违约金。当日，李峥（买受人）、由某、彭某（出卖人）及麦田公司（居间方）签订《房屋买卖经纪服务书面通知》，明确“委托房屋的市场参考价为人民币64592.7元/平方米”。《房屋买卖合同》签订后，李峥支付由某、彭某定金100000元。
2016年1月29日，由某发出《解除房屋买卖及相关合同通知书》（以下简称《解除通知书》），内容为：“致：李峥及北京麦田房产经纪有限公司2016年1月9日，我与买房人李峥签订了《北京市存量房屋买卖合同》，因房屋有共有权人不同意出售该房屋（存在共有权人买房人是知情的）及该合同相关条款存在争议，导致合同无法履行，因此特向买房人李峥及经纪公司发出解除房屋买卖及相关合同的通知，正式解除房屋买卖及相关合同，我同意退还保证金。特此通知。出卖人：由某2016年1月28日”。由某通过EMS将上述《解除通知书》邮寄至麦田公司丰某并转与李峥，李峥主张于2016年2月19日收到。
2016年4月18日，李峥通过北京市中通策成律师事务所向由某、彭某发出《律师通知函》，要求由某、彭某继续履行《房屋买卖合同》，并于2016年4月21日协助其办理网签、贷款、过户等手续，《律师通知函》因“客户拒收”被退回。
由某、彭某主张其解除《房屋买卖合同》，原因是彭某对由某出售涉案房屋、与李峥签订《房屋买卖合同》的情况并不知情，直至合同签订后的第三日彭某才知情，但彭某认为交易价格远低于逾期售价，随即不同意转让，并要求行使优先购买权。李峥对此不予认可，主张彭某已通过公证授权，委托由某代理出售房屋，即由某作出出售涉案房屋的意思表示的同时，就代表了彭某出售涉案房屋的意思表示，也说明彭某已经放弃了优先购买权。
就涉案房屋的市场价格，由某、彭某主张根据双方的《离婚协议书》，涉案房屋“男方所有的10%产权份额以200万元的价格转让与女方”，可以表明由某、彭某认为涉案房屋的市场价格应为2000万元；李峥主张《房屋买卖合同》约定的交易价格即符合市场价格。
就涉案房屋的占有使用情况，由某、彭某主张由彭某占有使用，李峥表示不清楚。
2016年2月26日，李峥购房资格核验结果为“初步核验通过”。李峥表示，扣除已支付的100000元定金、代为清偿的银行贷款以及由某、彭某应承担的违约金外，剩余购房款同意支付给由某、彭某。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
本案中，由某、彭某主张由某与李峥签订《房屋买卖合同》时，其并不知情，且交易价格低于市场价格，其不同意出售涉案房屋，导致《房屋买卖合同》事实上履行不能，由某、彭某据此通知李峥解除合同，对此，该院认为，彭某通过公证授权方式，授权委托由某出售涉案房屋，权限包括签订涉案房屋的买卖合同、代为办理涉案房屋的产权过户变更手续、物业交接等手续、代开放弃优先购买权证明等，由某代彭某签署《房屋买卖合同》行为应属有效，应认定为系彭某的真实意思表示，且各方签署的《房屋买卖经纪服务书面通知》已明确“委托房屋的市场参考价为人民币64592.7元/平方米”，与《房屋买卖合同》约定的交易价格相当，故对由某、彭某上述抗辩意见，该院不予采信。就彭某主张优先购买权一节，该院认为，彭某已公证授权由某“代开放弃优先购买权证明”，可以表明彭某就涉案房屋放弃优先购买权，且其未举证证明实际主张过优先购买，故对优先购买的意见，该院不予采信。综上，由某、彭某与李峥签订的《房屋买卖合同》应属各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人均应认真履行各自的合同义务。
就由某于2016年1月29日发出的《解除通知书》是否有效，李峥于2016年2月19日收到《解除通知书》后，于2016年3月9日诉至该院，请求确认《解除通知书》无效，属于在法定限期内提出异议；且由某、彭某发出《解除通知书》，要求解除《房屋买卖合同》不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定的解除合同的情形，应属无效。由某、彭某未按《房屋买卖合同》约定履行，构成违约。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现李峥要求继续履行《房屋买卖合同》及附件，办理房屋所有权转移变更登记，于法有据，该院均予支持。关于腾退并交付涉案房屋的主张，由某、彭某虽主张涉案房屋由彭某占有使用，但根据由某、彭某《离婚协议书》，双方协商离婚后涉案房屋归由某所有，故李峥要求由某、彭某腾退并交付涉案房屋的请求，该院予以支持。李峥要求由某、彭某支付违约金的请求，有事实依据及法律依据，该院将结合本案具体情况，考虑由某、彭某就违约金约定过高，请求酌减的意见，酌情予以支持。
另，李峥同意代由某、彭某清偿对华夏银行贷款本息，并同意具体偿还本息的金额以华夏银行确认的金额为准，华夏银行亦表示当事人能足额清偿剩余贷款本息，其同意配合办理抵押权解除手续，该院对此不持异议。李峥表示扣除已支付的100000元定金、代为清偿的银行贷款以及由某、彭某应承担的违约金外，剩余购房款同意支付给由某、彭某，该院亦不持异议。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认由某于二〇一六年一月二十九日向李峥发出的《解除房屋买卖及相关合同通知书》无效；二、继续履行李峥与由某、彭某于二〇一六年一月九日签订的《北京市存量房屋买卖合同》及附件；三、李峥于判决生效后十五日内，向华夏银行股份有限公司北京西直门支行清偿由某、彭某因位于北京市朝阳区林萃东路×号院×号楼×层×单元×号房屋所欠该支行的贷款及利息（金额以华夏银行股份有限公司北京西直门支行核算为准）；四、上述第三项履行完毕后十五日内，华夏银行股份有限公司北京西直门支行协助李峥办理位于北京市朝阳区林萃东路×号院×号楼×层×单元×号房屋的抵押权解除手续；五、上述第四项履行完毕后十五日内，李峥支付由某、彭某剩余购房款（以一千五百六十八万元减去上述第三项中华夏银行股份有限公司北京西直门支行核算金额）；六、上述第五项履行完毕后十五日内，由某、彭某协助李峥办理位于北京市朝阳区林萃东路×号院×号楼×层×单元×号房屋的所有权变更登记手续，将上述房屋所有权变更登记至李峥名下，并于所有权变更登记至李峥名下当日将上述房屋腾退并交付给李峥；七、由某、彭某于判决生效后十五日内支付李峥违约金，以一千五百七十八万元为基数，按照日万分之四的标准，自二〇一六年二月二十日起计算至位于北京市朝阳区林萃东路×号院×号楼×层×单元×号房屋所有权变更登记至李峥名下且由某、彭某将上述房屋腾退并交付给李峥之日止；八、驳回李峥的其他诉讼请求。
本院二审期间，由某围绕其上诉请求依法提交的证据为1.2016年1月15日李峥与由某的谈话录音，证明李峥存在恶意炒房，彭某没有在《房屋买卖合同》上签字，交易不能继续进行。2.2016年11月28日麦田公司业务员丰某与由刚尧的谈话录音。证明李峥在2016年2月20日前没有向由某、彭某支付400万，故李峥应承担违约责任，由某、彭某可以解除合同。3.丰某于2016年12月29日出具的证明一份，与证据2的证明目的一致。4.调查取证申请书，申请法院到福建金诚丰担保有限公司北京分公司调取李峥将其于2016年2月15日汇款至该公司账户400万元办理申请退款的相关书面材料。彭某、李峥、华夏银行西直门支行未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。彭某对由某向本院提交的新的证据予以认可：首先认为均属于新证据，其次对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。李峥对由某向本院提交的新的证据持有异议：首先认为4份证据均不属于新证据，证据1、4应在一审时提交但由某未提交，不属于法律规定的二审期间的新证据；证据2、3是在一审庭审后新形成的证据，也不属于法律规定的二审期间的新证据。其次对证据1、2的真实性不予认可，认为证据2、3属于证人证言，但证人未出庭作证，认为证据4与本案不具有关联性。华夏银行西直门支行对由某向本院提交的新的证据持有异议：首先认为证据均不属于新证据，对证明目的不予认可。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，由某所提交的证据2、3虽然是其在一审庭审后取得的证据，但根据由某的陈述及该证据的内容看是由某在一审庭审结束后找到丰某而形成的，并不属于在一审庭审结束之前就已经客观存在而由某未发现的情形，故属于新发生的证据而非新发现的证据，应在一审时提交而未提交，且该证据属于证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”，但在二审期间丰某并未出庭作证；证据1、4在一审法院审理期间已经客观存在，但由某未予提供，且与本案不具有关联性，故由某在本院审理期间提交的证据均不属于二审期间的新证据，本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。本案中，彭某通过公证授权方式，授权由某出售涉案房屋，虽然委托书中载明“委托人和由某系夫妻关系”，但从该委托书所授权的事项看，该事项并非依照法律规定或者按照双方约定应当由本人实施的民事法律行为，委托书中亦未约定以彭某、由某为夫妻关系为委托书生效的条件，同时彭某提供的现有证据并不足以证明李峥在与由某签订合同时了解彭某与由某的婚姻状况，故本院对彭某有关“委托书是基于夫妻关系存续而签订的，后双方已经离婚，该委托书已经丧失了生效要件”的上诉请求和理由不予采纳。彭某与由某在离婚时就涉案房屋协议约定“离婚后归女方所有，男方所有的10%的产权份额以200万元的价格转让女方”，该约定是双方在离婚时对房屋归属、房屋价值和折价款的内部约定，并不能据此当然推断出房屋的市场价格，在彭某、由某提供的现有不能证明涉诉房屋在出售时明显低于市场价格的情形下，本院对彭某、由某有关“房屋出售价应不低于2000万元，委托书对彭某不发生效力”的上诉请求和理由不予采纳。根据委托书所授权的事项，由某在与李峥签订合同时，并未超出代理权限，由某代彭某签署合同的行为应属有效，彭某作为合同一方当事人，应当按照约定全面履行义务，故本院对彭某有关“彭某没有参与涉诉合同，由某也未征得彭某同意，不存在任何违约行为，不应由彭某承担违约责任”的上诉请求和理由不予采纳。彭某、由某与李峥签订的《房屋买卖合同》，是各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当严格按照合同履行各自的义务。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”，第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同。（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，彭某、由某与李峥并未协商一致解除合同，结合现有证据表明在2016年1月29日之前李峥不存在违约行为的情形，由某单方发出《解除通知书》表示解除合同构成违约，故本院对由某有关“应认定解除合同有效”的上诉请求和理由不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，在由某、彭某违约的情形下，现非违约方李峥要求继续履行合同，彭某、由某应当承担相应责任，同时现有证据表明彭某、由某在离婚时协商房屋归由某所有，涉案房屋具备腾退条件，故本院对彭某、由某有关“根据法律规定不能办理权属变更登记，彭某没有其他住处，且一审未查明李峥是否有履行能力，继续履行在法律上或者事实上不能实现”的上诉请求和理由不予采纳。根据合同附件二第七条“买卖双方应按约定履行义务。若逾期履约，自逾期之日起违约方按成交价格的每日0.5‰向守约方支付逾期违约金”的约定，由某、彭某应明确知道违约的后果，结合由某、彭某的违约行为以及其违约行为导致涉诉合同至今未能继续履行的情形，考虑由某、彭某就违约金约定过高请求酌减的意见，一审法院酌定违约金并无不当，故本院对彭某、由某有关“李峥没有任何损失，且后续工作均需李峥办理，将违约金计算至房屋所有权变更之日没有法律依据”的上诉请求和理由不予采纳。关于由某有关“李峥将400万元购房款私自退回，应承担违约责任”的上诉请求和理由属于其在二审期间新增加的诉讼请求，由于双方对新增加的诉讼请求未能达成调解，由某可另行诉讼解决。根据一审卷宗记载，一审法院审理本案不存在严重违反法定程序的情形，故本院对由某、彭某有关发回重审的上诉请求和理由不予采纳。
综上所述，由某、彭某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费116480元，由由某负担58240元（已交纳），由彭某负担58240元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张印龙
审 判 员 张 慧
审 判 员 潘 蓉
二〇一七年三月二十七日
法官助理 张思齐
书 记 员 邸 硕