黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）哈民二民终字第905号
上诉人（原审原告）东玉婷，女，1989年4月20日生，汉族，哈尔滨哈药集团房地产开发有限公司职员。
上诉人（原审被告）哈尔滨哈药集团房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道外区保障街167号。
法定代表人王旭东，经理。
委托代理人田英，该单位法律顾问。
委托代理人柴迅，该单位法律顾问。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市维民劳动保障事务代理中心，住所地哈尔滨市道里区抚顺街*号。
法定代表人孙波，主任。
委托代理人杨敬滨，黑龙江永拓律师事务所律师。
上诉人东玉婷、哈尔滨哈药集团房地产开发有限公司（以下简称哈药房产公司）因与被上诉人哈尔滨市维民劳动保障事务代理中心（以下简称维民事务中心）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2012）里民一初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东玉婷，上诉人哈药房产公司委托代理人田英、柴迅，被上诉人维民事务中心委托代理人杨敬滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，东玉婷于2009年1月到哈药房产公司工作，2008年10月到哈药房产公司开办的哈尔滨市国际城市友好展览馆做讲解员，工资为每月2000元，双方没有签订劳动合同，哈药房产公司也没有为东玉婷办理缴纳社会保险。2011年4月18日，东玉婷与劳务派遣单位维民事务中心签订书面劳动合同，东玉婷被安排到哈尔滨市国际城市友好展览馆。约定：合同期三年，工资为2100元，但未给东玉婷缴纳社会保险。2012年4月19日，因东玉婷不同意被派到其他单位被辞退。2012年1月11日，东玉婷向哈尔滨市道里区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁定由维民事务中心、哈药房产公司为东玉婷办理养老、医疗、失业保险。由维民事务中心、哈药房产公司支付2009年1月至2011年12月双休日加班费29，172元、2009年1月至2011年12月节假日加班费3090元、试用期少发工资3900元、劳保费3年600元、月及年终奖3年共计45，000元、3年福利费15，500元。哈尔滨市道里区劳动争议仲裁委员会于2012年3月22日作出哈里劳仲案字（2012）第006号仲裁裁决书，裁决：哈药房产公司为东玉婷补办2009年1月至2011年4月的养老保险，维民事务中心为东玉婷补办2011年5月至2011年12月份养老保险，东玉婷的其他请求不予支持。
另查，哈药房产公司所开办的哈尔滨市国际城市友好展览馆内的讲解员在馆内相关岗位均不属效益岗，其工资为固定工资。
东玉婷诉称：2009年1月，东玉婷在哈药房产公司工作，月工资为2000元，2011年5月调整为2100元，未交社会统筹保险。2011年4月，在东玉婷不知情的情况下，与维民事务中心签订了劳动派遣合同。为此，东玉婷于2012年1月11日到哈尔滨市道里区劳动争议仲裁委员会要求依法劳动仲裁，仲裁委员会驳回了东玉婷的劳动仲裁申请。现请求法院依法判令维民事务中心、哈药房产公司赔偿东玉婷未补缴养老保险、医疗保险、失业保险的损失24，388元；2009年1月至2011年12月期间双休日加班费29，172元；2009年1月至2010年12月节假日加班费3090元；试用期少发的工资3900元；劳保费、年终奖、福利费计60，500元。
维民事务中心辩称：维民事务中心与东玉婷于2011年4月18日签订了劳务派遣合同，东玉婷在劳动派遣合同之前的各项事宜均与维民事务中心无关，维民事务中心与东玉婷签订劳动派遣合同时，东玉婷自愿签订；并书面声明放弃维民事务中心为其办理养老、医疗及失业保险的权利，请求法院驳回东玉婷的诉讼请求。
哈药房产公司辩称：2011年4月东玉婷与维民事务中心签订三年劳动合同，系东玉婷的真实意思表示，双方签订的不是劳务派遣合同，而是劳动合同；东玉婷要求补办医疗、失业保险的请求已超过补办时限，双休日加班费、节假日加班费、福利待遇等请求无证据，应予驳回。
原审判决认为，自2009年2月起至2012年4月，东玉婷在哈药房产公司工作，所以双方的劳动关系成立。2011年4月在哈药房产公司办公室，并未经东玉婷与哈药房产公司、维民事务中心协商的情况下，东玉婷与维民事务中心签订劳务合同，给东玉婷造成误解，此时东玉婷与哈药房产公司之间的劳动关系并没有解除，所以东玉婷与维民事务中心签订劳动派遣合同无效。哈药房产公司自东玉婷2009年1月在其单位工作即未签订书面劳动合同，哈药房产公司应继续履行与东玉婷之间的无固定期限劳动合同，由于哈药房产公司没有履行双方劳动合同，致使双方劳动关系终止，终止劳动关系的责任在哈药房产公司。维民事务中心对东玉婷与哈药房产公司之间的劳动关系并不知情，对本案纠纷不负责任。东玉婷依据《中华人民共和国劳动合同法》具体规定的请求，符合法律规定并能够证实的部分，要求从2009年1月至2011年12月节假日加班费3050元（11天）、试用期间少发的工资（3个月×1300元）3900元、三年经济补偿金6300元，本院予以支持。东玉婷要求哈药房产公司、维民事务中心赔偿为其未办理养老、医疗、失业保险造成的损失24，388元、哈药房产公司支付2009年1月至2011年12月双休日的加班费29，172元、哈药房产公司支付东玉婷应享有的（劳保费3年600元、月及年终奖45，000元、福利费3年15，500元）共计61，100元的诉讼请求，本院不予支持。据此判决：一、本判决书生效十日内，哈药房产公司给付东玉婷从2009年1月至2011年12月节假日加班费3090元；二、本判决书生效十日内，哈药房产公司给付东玉婷试用期内少发的工资3900元；三、本判决书生效十日内，哈药房产公司给付东玉婷三年经济补偿金6300元；四、驳回东玉婷的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由哈药房产公司负担。
哈药房产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误。第一、“未经东玉婷与哈药房产公司、维民事务中心平等协商的情况下，东玉婷与维民事务中心签订劳务合同，给东玉婷造成误解”这一事实没有证据证实。哈药房产公司为了统一招聘工作人员，2012年4月和维民事务中心签订了劳务派遣合同，同时对已经在岗的、没有签订劳动合同的招聘人员和所有在岗人员分别签订劳动合同，东玉婷作为完全民事行为能力人，具有相应了解和读懂该合同的认知能力和文化，不会造成误解；第二、东玉婷在2009年1月至2011年12月法定节假日加班11天的事实没有证据支持。因为东玉婷提交的是考勤表复印件，而且东玉婷家在外地，节假日均回老家，未参与节假日值班；第三、2009年1月至2012年4月19日期间，东玉婷一直都在哈尔滨国际城市友好展览馆工作，没有被派至其他单位工作，是东玉婷自己自愿申请解除劳动合同的，故责任不在哈药房产公司。2、原审适用法律错误。第一、哈药房产公司是依据《劳动合同法实施条例》第七条规定与东玉婷补签劳动合同。因为哈药系统招聘合同工均是由劳务中心派遣，故哈药房产公司与维民事务中心于2011年4月签订劳务派遣协议，由维民事务中心与东玉婷签订劳动合同，故不属于《劳动法》第三十九条、第九十一条规定的情形。用人单位还是哈药房产公司，只是通过劳务派遣的方式进行，没有法律依据确认无效。第二、关于加班费的事实，东玉婷提供的是复印件，而且没有提供哈药房产公司掌握东玉婷加班事实存在的证据，原审认定东玉婷加班11天，违反了最高院《民事诉讼证据的若干规定》第六十九条以及《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定。第三、东玉婷提出的三年经济补偿金请求没有经过仲裁的前置程序；但依据《劳动合同法》第三十六条关于“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同的规定，哈药房产公司已于2012年4月份支付东玉婷经济补偿金9666元，因此不存在经济补偿问题。综上，原审没有客观、公正地认定案件事实，恳请二审法院查清案件事实，依法改判或发回重审。
东玉婷辩称：东玉婷于2008年10月到维民事务中心工作是通过哈尔滨旅游学院挑选的，没有与哈药房产公司接触，东玉婷被愚弄到哈药房产公司时毫不知情。东玉婷提供的考勤表有2009年2、3、6月份的原件且有领导签字，其余没有原件的存在电脑里。原审法院对东玉婷提供的加班证据也予以确认。东玉婷不是自愿解除劳动合同的，而是不愿意被派到其他单位而被开除的。东玉婷每周六都加班，在证据13来访人员记录可证明。根据《劳动法》规定，劳动者必须参加社会保险，自动放弃无效。仲裁的时候没有让东玉婷看合同，该合同是在一审的时候才看到的。仲裁的时候拿出了工资结构表，说东玉婷的基础工资是840元，其余是加班费。东玉婷提供的证据1、10，上面有请假时扣除的工资，是按2000元标准扣除的。且工资结构表没有东玉婷本人签字。用人单位没有为东玉婷缴纳保险费用，应当承担赔偿责任。关于福利待遇，维民事务中心称东玉婷的工作轻松，没有福利待遇，当时，维民事务中心也承认了东玉婷加班的事实，东玉婷除讲解员工作外还承担保安、培训等工作，工作范围远超过讲解员工作，每周一到周六都要上班。对哈药房产公司说已经支付加班费的说法不认可，东玉婷是在不知情的情况下签的劳务派遣合同，东玉婷是在2011年4月才与维民事务中心签的派遣合同。该中心也没有提供有效证据证明已支付加班费。
维民事务中心辩称：同意原审判决。
东玉婷不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清。2011年4月，在东玉婷不知情的情况下，维民事务中心与东玉婷签订了劳务派遣合同。这是维民事务中心、哈药房产公司互得利益，愚弄东玉婷的一种手段，将东玉婷的工作性质、工资数额、参加工作的时间、缴纳社会保险的时间、加班费等任由其摆布。东玉婷到哈药房产公司工作以来，该单位对东玉婷试用期少发工资，不交社会统筹保险，东玉婷每周只休息一天，节假日也存在加班情况，而且对东玉婷同工不同酬，少发劳保费、月及年终奖、福利费和应得待遇，严重侵犯了东玉婷的合法权益。而且，和东玉婷同属哈药房产公司的工作人员，岗位也均不属于效益岗位，但福利和奖金均有。2、原审判决违反法定程序。原审审理期限长达一年零三个月之久，而与本案相似的其他纠纷早已得到终审判决。原审判决严重违反法定程序，导致实体判决不公。综上，请求二审法院依法查明事实，予以改判，支持东玉婷的诉讼请求。
哈药房产公司辩称：1、东玉婷提出的加班问题与事实不符，东玉婷并没有加班，东玉婷家在外地，加班没有参加，且在一审中，东玉婷提出的考勤表是复印件，没有原件支持，哈药房产公司不予质证，东玉婷没有证据证明考勤表是哈药房产公司出具的；2、关于未交社会统筹保险，因为东玉婷与维民事务中心签订劳务派遣合同时已书面放弃用人单位缴纳社会保险权利；3、东玉婷提出哈药房产公司有其他福利奖金不属实，没有证据证实；4、东玉婷提出是在其不知情情况下与维民事务中心签订劳务派遣合同不属实，东玉婷作为完全民事行为能力人应清楚认知，其在一审庭审中承认是其自己按的手印；5、哈药房产公司签订合同试用期为两个月，试用期工资应为正式工资的80%，东玉婷在哈药房产公司上班时，单位就支付其2000元月工资，已超出《劳动合同法》关于试用期工资规定，讲解员的工资是固定工资，不是效益工资。不同意东玉婷的上诉请求。
维民事务中心辩称：不同意东玉婷上诉请求。东玉婷是2011年4月才与维民事务中心签订的劳务派遣合同，东玉婷的请求与本单位无关。
二审审理认定，哈药房产公司自认东玉婷从2009年1月起到该公司工作。2011年4月18日，维民事务中心与东玉婷签订一份书面劳动合同一份，合同期限三年（2011年4月18日起至2014年4月17日止）；合同第四条约定：东玉婷的工作地点是哈尔滨国际城市友好展览馆；合同第四十二条约定，每周休息一天等。2011年4月之前，东玉婷的月工资为2000元，之后为2100元。其他事实与原审认定事实相一致。
二审期间，哈药房产公司举示一组证据共三份：经济补偿金借据一份、《解除劳动合同协议书》一份、税务发票一张，该组证据意在证明哈药房产公司已经支付给东玉婷经济补偿金9666元。经质证，东玉婷、维民事务中心对真实性和证明问题均无异议。对该证据本院予以采信。东玉婷、维民事务中心未向法庭举示新的证据。
本院认为，哈药房产公司对东玉婷在2009年1月起至2011年12月期间，在该公司工作的事实认可，同时自认维民事务中心与东玉婷签订劳动合同的目的就是代该公司招聘其管理的哈尔滨国际城市友好展览馆讲解员。另，东玉婷与维民事务中心签订劳动合同时，对工作地点是哈尔滨国际城市友好展览馆的事实是明知的，即哈药房产公司虽未与东玉婷签订劳动合同，但从2009年1月起与东玉婷之间形成劳动关系，到2011年维民事务中心与东玉婷签订书面劳动合同时，合同条款中以明确东玉婷工作地点的形式确认了该公司与东玉婷之间存在的劳动关系，并按照该份劳动合同的约定履行了用人单位应尽的义务，且该份合同并不违背法律禁止性规定，因此维民事务中心与东玉婷之间签订的劳动合同合法有效，对哈药房产公司有约束力。《劳动合同》第十五条规定“安排东玉婷在法定节假日工作的，应支付不低于300%的工资报酬”。东玉婷提供的考勤表（复印件）证明节假日期间加班11天，哈药房产公司以东玉婷提供的考勤表为复印件为由拒绝发表质证。考勤表是用人单位为及时、准确地掌握所在部门职工的考勤情况而制定的，一般情况下由用人单位制定、保管。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据上述法律规定，东玉婷作为劳动者，已经完成了举证义务，哈药房产公司作为考勤表的保管部门，如存有异议，应提供相应的证据的原件对东玉婷的主张进行反驳，否则承担举证不能的相应责任。
关于哈药房产公司称，已经给付东玉婷经济补偿金9666元，不存在另行给付问题。因二审期间哈药房产公司提供了新证据予以证实，东玉婷对此予以认可，故对原审该判项本院予以调整。关于哈药房产公司称已足额给付东玉婷试用期间工资的抗辩主张，因其未提供相关账目票据，证据不足，本院不予支持。
关于东玉婷要求维民事务中心、哈药房产公司赔偿因未缴纳社会保险造成的损失、双休日加班费以及福利待遇等主张，因东玉婷所举示的证据不充分，不能证明其主张，应当承担不利的法律后果。且二审期间，东玉婷同意按照另案（张露济与哈药房产公司、维民事务中心劳动争议纠纷）标准处理该请求，故对东玉婷的该主张，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持哈尔滨市道里区人民法院（2012）里民一初字第1013号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销哈尔滨市道里区人民法院（2012）里民一初字第1013号民事判决第三项。
一、二审案件受理费30元，由上诉人东玉婷负担20元，由上诉人哈尔滨哈药集团房地产开发有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙云龙
审 判 员 赵晓波
代理审判员 宋 凯
二〇一四年二月十日
书 记 员 尹红杰