重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03070号
上诉人（原审被告）太仓沪太嫦娥造纸设备有限公司。
法定代表人王耀明，董事长。
委托代理人周建明，太仓市娄江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）重庆市潼南简氏纸业包装有限责任公司。
法定代表人简明，董事长。
委托代理人张辉勇，该公司常务副总经理。
委托代理人李亮兵，重庆俊中律师事务所律师。
上�人太仓沪太嫦娥造纸设备有限公司（以下简称沪太公司）与被上诉人重庆市潼南简氏纸业包装有限责任公司（以下简称简氏公司）承揽合同纠纷一案，重庆市潼南县人民法院于2015年2月25日作出（2013）潼法民初字第02409号民事判决。沪太公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日受理后，依法由审判员刘晓瑛担任审判长，代理审判员彭海波主审，与审判员郑鹏组成合议庭，共同负责对本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院于2015年7月10日组织各方当事人进行了询问调查，沪太公司的法定代表人王耀明及其委托代理人周建明，简氏公司的委托代理人张辉勇、李亮兵均到庭参加了调查。本案现已审理终结。
简氏公司在一审中诉称，2012年3月17日，其与沪太公司签订《3800㎜/130㎜多网多缸纸机订货合同》，约定：其购买�太公司生产的3800/130圆网纸机（压力成型器）壹台套，包括3800/130圆网纸机、3800/600上引纸复卷机，总价240万元（开具17%增值税发票），交货地为其公司项目现场，交货时间为合同生效后100天，沪太公司负责运输及运费，交货后20天完成所有纸机部件安装、调试工作；若提供的产品或系统有问题，不能达到工作车速要求，沪太公司应负责更换或重作，争议由潼南县人民法院管辖等内容。此后，其共支付各种款项约173万元，但沪太公司迟迟不发货，经多次催促才发货，2012年9月开始安装，2012年12月安装完毕开始调试，试运行后出现许多质量问题。2013年1月8日，其向沪太公司发出《公函》，要求早日解决该纸机出现的质量问题，同月17日，其向沪太公司发出挤水辊质量问题（爆胶）石辊不合格照片10张。同月19日，沪太公司向其发出《复函》，就该纸机一压主立柱（臂�螺杆断、复卷机退纸辊卸纸不到位、压榨传动侧气弹簧试机时出现了漏气、一压上毛布走台少支架、下毛布校正器换向阀、纠偏器支杆、减压阀、接头、三连件等气动元件等问题进行了说明。从此至今，该纸机停运。2013年5月8日，其向沪太公司发出《公函》，要求立即派员处理变频运转系统自动停止运转问题。同月11日，沪太公司向其发出《复函》，对变频运转系统自动停止运转等事宜，同意通知东莞辰宇电气公司解决。其认为，双方之间签订的合同是真实、合法、有效的，其已按合同约定支付了价款，而沪太公司所出售的纸机经多次采取补救措施均达不到合同约定要求，致合同目的不能实现。为此，请求法院判令：1.解除双方签订的买卖合同；2.沪太公司退还简氏公司已付货款174万元；3.沪太公司赔偿简氏公司损失5万元（暂定，以鉴定为准）。在诉讼中，简氏公司于2014年9月28日将诉讼请求变更为：1.解除双方于2012年3月17日所签订的《3800㎜/130㎜多网多缸纸机订货合同》及其补充合同；2.沪太公司退还简氏公司已付货款174万元；3.沪太公司赔偿简氏公司损失约为1076万元（暂定，以鉴定为准）。2015年1月30日，简氏公司将诉讼请求第三项变更为：判决沪太公司赔偿简氏公司已付货款的资金占用损失，自货款交付之日起至退还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算。2015年2月9日庭审中，简氏公司将沪太公司退还简氏公司的货款金额变更为1733035元，将资金占用损失具体为：其中20万元自2012年3月16日起算、15万元自2012年5月12日起算、30万元自2012年5月17日起算、40万元自2012年6月4日起算、5万元自2012年9月10日起算、49万元自2012年9月15日起算、143035元自2012年11月19日起算，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至退还之日止。
沪太公司未作答辩，但在反诉状（反诉已按撤诉处理）中陈述，简氏公司先后支付设备款159万元，并代其支付运费143035元。
一审法院经审理查明：2012年3月17日，简氏公司作为甲方、沪太公司作为乙方签订《3800/130多网多缸纸机订货合同》，合同约定的主要内容有：根据《中华人民共和国合同法》等法律规定，甲方委托乙方加工3800/130圆网纸机（压力成型器）壹台套。第1条、定做产品：品名3800/130圆网纸机、3800/600上引纸复卷机，规格见合同附件（技术文件），数量壹台套，总价240万元，备注乙方开具17%增值税发票。第二条、质量要求：详见本合同附件：技术文件书。第三条、乙方对产品质量负责的条件及期限：自试车之日起，整机三包一年。人为事故（因甲方使用或保管不当等人为原因造成的质量问题，由乙方负责修复或更换，由此产生的费用由甲方承担）除外。合同质保期中实行三包（包修、包换、包退）。质保期为：（1）设备投产正常运转12个月；（2）在质保期内出现质量问题乙方须在48小时内派人处理。乙方保证对所交付的设备及技术拥有完整的知识产权，并保证甲方购买的此种类型纸机不存在专利权和其他知识产权纠纷。第五条、结算方式及付款期限：1、双方在本合同上签字，甲方向乙方支付20万作为预付款，乙方收到预付款后本合同正式生效。2、发货前4月份付30万5月份付40万6月份付50万。3、质保金20万元设备运行无质量问题，一年内付清。4、留80万元余款由甲方出具欠条，在2012年12月31日前归还乙方。第六条、验收标准和方法：1、双方按照国家标准及本合同附件（包括图纸和技术文件说明）约定的质量要求，作为验收标准，共同验收。如出现质量问题，乙方必须在48小时内给予解决。2、乙方保证所交付的是全新的、未经使用的能满足合同参数性能要求的设备（利用纸厂原有设备除外），确保在利用现有制浆系统提供浆料、工作车速130m/min的情况下抄造80—150g/㎡火炮纸、瓦楞纸、挂面纸时48小时不断纸，横幅定量差不超过5%。3、乙方保证所有导辊在合同质保期内正常运行，如因断辊造成网毯及其它设备砸烂的损失由乙方全额承担。第七条、交货的地点和时间：1、交货地点：甲方公司项目现场。2、交货期：合同生效后100天，保证全部整机设备功能及性能，并进行整机设备检验后发货。第十条、安装及调试及期限：1、乙方负责安装调试，甲方负责提供乙方服务人员的食宿。2、乙方必须保证完成向甲方交货后，20天内完成所有纸机部件安装、调试工作。完全具备试生产条件。第十一条、违约责任（不可抗力除外）：乙方确保产品质量、按期交货，甲方按合同规定及时付款，双方均应信守合同，任何一方不得违约。乙方保证交货期，如有超期按2000元/天赔偿给甲方；如乙方提供的产品或系统有问题，不能达到工作车速要求，乙方应负责更换或重新制作；如给甲方造成直接经济损失，乙方应负责赔偿由此给甲方造成的经济损失。甲方如不按期支付合同款项，则交货顺延。甲方如超期归还80万欠款，按2000元/天赔偿乙方。第十三条、合同效力：本合同自乙方收到预付款时起生效，合同履行完毕即失效。
合同签订次日，简氏公司向沪太公司支付银行承兑汇票20万元作为预付款。
2012年3月30日双方签订《3800mm圆网多缸纸机增加部件补充合同》，合同约定了增加部件的名称、规格、数量，增加部件与3月17日双方签订的《3800/130多网多缸纸机订货合同》中约定的质量要求相同，增加部件价格为22万元，交货期延长至7�10日，7月31日前安装调试完毕。
上述两合同签订后，简氏公司于2012年5月21日向沪太公司支付银行承兑汇票30万元，于2012年6月6日支付货款17518元，于2012年6月7日支付银行承兑汇票382482元，于2012年9月18日支付银行承兑汇票49万元，于2012年10月15日支付银行承兑汇票20万元，同时简氏公司于2012年7月20日、9月29日、10月17日、10月30日、11月8日、11月19日分6次代沪太公司支付运费合计143035元，共计支付1733035元。沪太公司于2012年7月至11月分批次将定作的纸机设备交付给简氏公司。
2012年9月18日，双方再次签订《补充协议》，载明：根据双方友好协商，在2012年3月17日双方签订的《3800mm/130m多网多缸纸机订货合同》基础上重新补充如下条款：一、取消原合同第十一条条款。二、留80万余款推迟三个月，在2013年3月前付清。如不付清按银行利息结算。三、2012年10月�纸机安装结束。四、送备用网笼一只（交货期三个月）。
而后，沪太公司将纸机设备进行了安装、调试，但沪太公司交付的纸机设备无法达到双方签订的合同约定要求。
审理中，简氏公司申请质量鉴定，该院委托四川机电产品司法鉴定中心进行鉴定，其鉴定意见为：1.压榨部第二压上辊（即天然花岗石压榨辊）存在严重的表面质量问题，属于不合格部件，与相关标准不符；2.卷纸机副臂传动的联轴器存在临时加固现象，其安装与相关标准不符；3.纸机实际运行生产时不能实现合同约定的连续生产48小时不断纸，不能按合同要求生产包装纸。鉴定产生鉴定费123000元。
一审法院认为，简氏公司与沪太公司签订的《3800/130多网多缸纸机订货合同》、《3800mm圆网多缸纸机增加部件补充合同》、《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反�关法律法规规定，应当受到法律的保护，双方应当全面履行自己的约定义务。合同履行过程中，沪太公司虽然将简氏公司定作的纸机设备交付并进行了安装、调试，但沪太公司交付的纸机设备存在严重质量问题，不符合合同约定，致使简氏公司不能按合同要求正常生产，应当认定沪太公司履行合同义务不符合约定，已构成了违约，该违约行为致使简氏公司无法实现合同目的，故简氏公司要求解除合同的诉讼请求该院予以支持。根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，简氏公司向沪太公司支付的货款（含代付的运费），沪太公司应当返还简氏公司，沪太公司占用该货款给简氏公司造成了损失，应当赔偿资金占用损失，因双方对损失的计算方法没有约定，简氏公司主张按中国人民银行同期贷款基准利率计算，符合有关规定，该院予以支持，但起算时间应从沪太公司收到货款或简氏公司支付时起算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除重庆市潼南简氏纸业包装有限责任公司与太仓沪太嫦娥造纸设备有限公司签订的《3800/130多网多缸纸机订货合同》、《3800mm圆网多缸纸机增加部件补充合同》；二、太仓沪太嫦娥造纸设备有限公司于本判决生效后十日内返还重庆市潼南简氏纸业包装有限责任公司货款1733035元，并赔偿资金占用损失（其中20万元自2012年3月18日起算、30万元自2012年5月21日起算、40万元自2012年6月7日起算、49万元自2012年9月18日起算、20万元自2012年10月15日起算、143035元自2012年11月19日起算，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算至返还之日止）。案件受理费20397元，财产保全申请费5000元，鉴定费123000元，合计148397元，由太仓沪太嫦娥造纸设备有限公司负担。
一审判决宣判后，沪太公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判驳回其原诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由简氏公司承担。其主要理由如下：一、一审法院违反审理程序，体现在：1.沪太公司于2015年2月2日收到一审法院的开庭传票和简氏公司变更诉讼请求申请书后，依法向一审法院提出了延期开庭申请，其主要理由是要求享有变更诉请后的答辩期限，但一审法院一意孤行，在其缺席参与的情况下审理本案，违反了民诉法的相关规定；2.一审法院接受质量鉴定申请违法，因机器在简氏公司单方控制下近2年，已丧失了真实�和完整性，不具备鉴定的法定条件；3.一审法院未对沪太公司提供的证明涉案纸机不存在质量问题及履行了维修义务等相关证据材料依法作出认定，不符合民事诉讼举证规则的规定；二、一审法院认定事实不清，体现在：1.一审法院将四川机电产品司法鉴定中心出具的鉴定意见作为本案查明涉案纸机存在质量问题的事实依据错误，该鉴定意见不合法、不客观、不科学、不准确而明显依据不足，依法不能作为本案的定案证据；2.一审法院未对涉案纸机停产的时间、原因查明。
简氏公司在二审中答辩称：1.简氏公司在一审中对诉讼请求中的损失部分明确为资金占用损失，不属于对诉讼请求的变更；2.一审法院在多次听取双方意见后，由双方推荐了三个鉴定机构而最终选择的其中一个鉴定机构，现场鉴定时，沪太公司也有代表在现场参与，故一审法院委托鉴定的程序合法，鉴定结论应予采信；3.涉案纸机的确存在质量问题，一直都没调试合格，无法正常使用。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，沪太公司向本院举示了以下证据材料：1.沪太公司的《企业法人营业执照》；2.《3800/130多网多缸纸机订货合同》、《3800mm圆网多缸纸机增加部件补充合同》、《补充协议》；3.《安装完工单》；4.简氏公司的函件和沪太公司的回函。因简氏公司在一审中已举示过该部分证据材料，且一审法院已作认定，故本院对其不作为新证据予以采信。
沪太公司还向本院举示了以下证据材料：1.简氏公司于2012年10月22日出具的《欠条》，拟证明简氏公司确认欠款事实；2.沪太公司钟工程师手书的《情况介绍及建议改进意见》；拟证明沪太公司收到简氏公司函件后，派员到现场查看情况并对工艺流程提出了建议；3.加盖东莞市辰宇电气有限公司公章的《经过情况汇报》，拟证明沪太公司通知纸机的电子配套厂家到简氏公司现场查看，并无质量问题；4.丹东现代石辊厂的《传真》、增值税专用发票和加盖丹东现代石辊厂公章的《证明》，拟证明沪太公司通知纸机的石辊配套厂家到简氏公司查勘，后经运至宜宾打磨后已无质量问题；5.《重庆市排放污染物许可证》，拟证明简氏公司实因排污证过期而被迫停产，并非因质量问题停产；6.潼南县人民法院《关于鉴定时间的通知》、沪太公司的回函和杭州标质技术检测有限公司《飞马特等离子切割机质量鉴定方案》复印件，拟证明一审法院委托鉴定程序不合法；7.简氏公司增加变更诉讼请求申请书，拟证明沪太公司依法享有答辩权。经简氏公司质证，对其中1、5-7的真实性无异议，对证明目的有异议；对2-4的真实性不予认可，因2系手书，无书写人员的完整签字，且记载内容不实，3、4只加盖了印章，并无法定代表人及经办人的签字。本院认为，因简氏公司对1、5-7的真实性无异议，本院对该几份证据材料的真实性予以确认，但5与本案讼争的质量问题并无法律上的关联性，故对其关联性不予确认；其余证据材料，简氏公司对其真实性提出异议，沪太公司又未能举示其他证据材料加以印证，故本院对其真实性不予确认。综上，本院对沪太公司举示的1、6、7予以采信。
二审审理查明：2012年10月22日，简氏公司出具《欠条》，载明：今欠到沪太公司935865元，此款包括质保金20万元，除质保金外其余欠款在2013年3月底前付清。
2013年1月8日，简氏公司向沪太公司发出《公函》，主要载明：我公司购买的造纸设备在运转过程中存在诸多问题，贵公司一直未予处理，现已出现严重质量问题造成停机，望贵司早�处理，以便正常使用，具体问题如下：1.一压下主立臂螺杆断，立臂严重移位；2.卷纸缸引纸摇臂联轴器无法使用；3.复卷机退纸辊卸纸不到位；……14.石辊辊面不平，设备运转过程中断纸频繁，纸张质量不稳定，要求更换新辊等内容。
同年1月19日，沪太公司发出《复函》，主要载明：复卷机退纸辊卸纸不到位，主要是刹车未到位，现已告知供货厂家马上发货给予解决；石辊辊面不平问题，现已通知丹东现代石辊厂派人到贵公司检查产品质量究竟存在什么问题，以便解决等内容。
同年2月28日，沪太公司王鹰与简氏公司简明签署《纸机存在的问题和几点要求》，主要载明：一压中高过大，要减，磨中高的加工费及运输费由供方负责；复卷机两条底辊及刀棍要拿去加工，校动平衡，改造退纸架，辊子校平衡的加工费及运输费由供方负责；二压榨上辊�简氏先磨，加工费及运输费由供方负责，若不能用必须更换一条石辊等内容。
同年5月8日，简氏公司向沪太公司发出《公函》，主要载明：我公司购买贵公司的纸机从去年安装至今一直无法正常使用，出现诸多问题已向你们提出，一直以来没有得到妥善解决，按照你们上次来人提出的改造方案实行后，还是无法正常生产，现在变频运转系统也自动停止运行了，整台纸机根本无法运行。请贵公司立即派员查看并提出切实可行的解决办法等内容。
同年5月11日，沪太公司发出《复函》，主要载明：2月26日我公司已派王鹰和广纸的钟晋佳工程师到贵公司，当时纸机运转良好，钟工对贵公司自己负责的制浆工艺及制浆设备流程系统提出了改进意见，只是不知道你们有没有按照钟工的要求去做。至于变频运转系统自动停止运行，我公司是委托东莞市辰宇电气有限公司负责配套的，我们会立即通知他们与贵公司联系解决。
同年5月15日，沪太公司通知简氏公司，东莞市辰宇电气有限公司已派专人到达。简氏公司在该函件上批注：派到我司的人张昌良未作任何处理。
2014年6月6日，潼南县人民法院向沪太公司发出《关于鉴定时间的通知》，主要载明：2014年3月26日在本院监察室的监督下，经摇号确定由四川机电产品司法鉴定中心为本案鉴定机构。经与其协商，已确定了鉴定时间，现通知你于2014年6月19日10时到简氏公司（潼南县双江镇）参加该案的司法鉴定。后沪太公司派员工王仁明参与了四川机电产品司法鉴定中心对简氏公司处涉案机器设备的现场勘验。
二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。
二审中，经双方当事人共同确认，本案的争议焦点为：一、沪太公司交付的设备质量是�符合合同约定；二、一审法院同意鉴定申请是否程序违法；三、一审法院缺席审理是否程序违法。
关于第一个争议焦点，本院认为，沪太公司交付的设备质量不符合合同约定，主要理由如下：其一，沪太公司于2012年12月13日将设备安装完工后，简氏公司在使用中即发现了诸多问题，随即以函件形式告知了沪太公司，沪太公司也予以回函。该往来函件发生于设备使用初期、纠纷尚未产生之时，具备较高的可信度。从函件内容来看，简氏公司在第一次发函中就提到了石辊因辊面不平导致频繁断纸的问题。而根据双方所签《订货合同》第六条第三款的约定，沪太公司应保证所有导辊在质保期内正常运行。故结合函件内容与合同约定可知，沪太公司交付的石辊不符合合同关于导辊正常运行的约定。其二，鉴定机构依法出具的《司法鉴定意见书》认为：压榨部第二�上辊存在严重质量问题，与相关标准不符，属于不合格部件；纸机不能实现连续生产48小时不断纸。而根据双方所签《订货合同》第六条第二款的约定，沪太公司应保证48小时不断纸。故结合鉴定意见与合同约定可知，沪太公司交付的设备不符合合同关于纸机实现不断纸的约定。其三，根据双方所签《订货合同》第六条第一款的约定，如出现质量问题，沪太公司须在48小时内给予解决，而根据审理查明的事实，沪太公司并未在出现问题后48小时内予以解决，亦不符合合同约定。其四，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证�明责任的当事人承担不利的后果。本案中，沪太公司在审理中提出，石辊经打磨后已可以正常使用，断纸也可能是挂浆工艺不当导致，但均未能举示相应的证据加以证明。根据前述规定，应由其承担举证不能的不利后果。据此，本院依法认定沪太公司交付的设备不符合合同约定，应依法承担相应的民事责任。沪太公司的该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，简氏公司起诉认为合同所涉设备存在质量问题，并提出司法鉴定申请，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，同意其申请，并无不当。沪太公司认为设备长期处于简氏公司控制下，已不具备鉴定条件，但标的物长期处于一方控制之下，显非人民法院判断是否同意当事人鉴定申请的法定标准，且标的物是否具备鉴定条件应由专业的鉴定机构作出评判而非由人民法院来对此作出判断，另，沪太公司在鉴定机构现场勘验时亦未提出该异议，故本院依法认定一审法院同意当事人的鉴定申请并不违法。沪太公司的该上诉理由缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为，经查，简氏公司确在一审中提交了《变更请求申请书》，但其内容为将此前的诉请即赔偿损失约1076万元（以鉴定为准）明确为自交付之日起到退还之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用利息，该申请名为变更请求，实为对诉讼请求的具体明确，且并未增加沪太公司的诉讼负担。一审法院同意简氏公司的申请并依法向沪太公司送达开庭传票，并无不当。沪太公司在收到传票后，虽提出延期开庭审理申请，但其在未获人民法院同意的情况下，无其他正当理由而未到庭参与诉讼，一审法院�以缺席审理，亦无不当。据此，本院依法认定一审法院缺席审理并未违法。沪太公司的该上诉理由缺乏法律依据，不能成立，不予采纳。
综上所述，沪太公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20397元，由上诉人太仓沪太嫦娥造纸设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓瑛
审 判 员 郑 鹏
代理审判员 彭海波
二〇一五年八月三日
书 记 员 彭仲达