江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3366号上诉人（原审被告）：吕素梅，女，1967年4月2日生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：张金利，福建求信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文辉，男，1966年7月12日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：黄生祥，福建康泽律师事务所律师。原审被告：吴海安，男，1965年10月21日生，汉族，住福建省南安市。原审被告：兴鑫公司，住所地福建省南安市官桥镇南联工业区。法定代表人：吕素梅，该公司董事长。上诉人吕素梅因与被上诉人王文辉、原审被告吴海安、福建南安市兴鑫石业有限公司（以下简称兴鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初7940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案受理，并依法组成合议庭于2017年6月30日公开开庭审理。上诉人吕素梅及其委托诉讼代理人张金利、被上诉人王文辉及其委托诉讼代理人黄生祥，原审被告吴海安、兴鑫公司法定代表人吕素梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕素梅上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回王文辉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王文辉负担。事实与理由：1.一审程序违法。一审法院对吕素梅、吴海安及兴鑫公司的财产作出保全的（2016）苏0111民初7940号民事裁定书并未向吕素梅送达。吕素梅、吴海安、兴鑫公司对一审法院管辖权提出异议，一审法院于2016年11月11日裁定驳回管辖权异议，吕素梅、吴海安、兴鑫公司不服该裁定向南京市中级人民法院提起上诉，南京市中级人民法院于2016年12月26日裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院于2017年1月16日开庭，没有重新给予吕素梅、吴海安、兴鑫公司举证期限。吕素梅、吴海安、兴鑫公司没有收到一审法院送达的开庭传票及应诉材料。2.一审判决认定事实错误。吕素梅因缺乏资金，于2006年起陆续向王文辉借款，2016年6月14日，吕素梅与王文辉进行结算，尚欠王文辉近200万及利息91万元。吕素梅向王文辉出具两张借条，一张借条为本金200万元，一张借条为利息91万元。一审判决认定借款本金为250万元，不符合民间借贷的交易规则和交易习惯。一审判决对案涉借款利息的认定，超过了以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定。王文辉答辩称，1.一审判决程序合法，不存在未送达的情形。一审法院将保全裁定、驳回管辖权异议的裁定、开庭传票、应诉材料等应送达给吕素梅、吴海安、兴鑫公司的全部诉讼文书向三原审被告一审的委托诉讼代理人贾雅林律师进行了送达。吕素梅、吴海安、兴鑫公司对驳回管辖权异议的裁定提起上诉后被驳回。吕素梅、吴海安、兴鑫公司至今仍未提供任何证据，不存在重新给予举证期限的问题。2.案涉借款本金为250万元，另外41万元是全部借款的利息。本案最早一笔借款发生在2006年1月23日，每笔借款利息均按照月利率1.5%计算，41万元的利息金额并未超过以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。吴海安、兴鑫公司同意吕素梅发表的意见。王文辉向一审法院起诉请求：1.判令吴海安、吕素梅共同清偿借款本金291万元及利息135800元（按月利率2%自2016年7月29日起计算至起诉之日止）；2.判令吴海安、吕素梅支付借款利息（按月利率2%从起诉之日计算至实际还款之日）；3.判令兴鑫公司对前述借款本金及利息承担连带清偿责任；4.吴海安、吕素梅、兴鑫公司承担本案诉讼费。一审认定事实：2006年1月23日王文辉以银行转账及部分现金借给吴海安、吕素梅人民币100万元；2007年1月29日王文辉以银行转账86万元，现金14万元，合计100万元，借给吴海安、吕素梅；2008年5月5日王文辉以银行转账18万元，现金32万元，合计50万元，借给吴海安、吕素梅；2009年8月17日王文辉以银行转账74万元，现金26万元，合计100万元，借给吴海安、吕素梅；2012年2月1日王文辉以银行转账90万元，借给吴海安、吕素梅；上述借款合计440万元，约定月息为1.5%。之后，2012年吴海安、吕素梅偿还了本金及利息190万元。尚欠借款本金250万元。2016年6月15日吴海安、吕素梅又重新出据了借条291万元（包括利息41万元）。2016年8月5日王文辉与吴海安、吕素梅、兴鑫公司三方签订了还款《协议书》，协议书载明：甲方：吴海安、吕素梅，乙方：王文辉，丙方：兴鑫公司。甲乙双方确认，甲方因经商所需向乙方借款，截止2016年7月29日止，甲方总共向乙方借款合计人民币贰佰玖拾壹万元整；甲方同时确认，在签订本协议时已全额收到前述款项，并且自愿自2016年7月29日起自实际还款之日止按月息1.5%向乙方支付利息。因甲方目前经济比较困难，无法一次性偿还乙方借款，故甲方郑重承诺如下：1、在2016年9月5日前，甲方应偿还乙方借款人民币20万元，及以本期还款20万元为基数、自2016年7月29日起至实际还款之日按1.5%计算的利息。2、在2016年10月5日前，甲方应偿还乙方借款人民币20万元，及以本期还款20万元为基数、自2016年7月29日起至实际还款之日按1.5%计算的利息。3、在2016年11月5日前，甲方应偿还乙方借款人民币20万元，及以本期还款20万元为基数、自2016年7月29日起至实际还款之日按1.5%计算的利息。4、在2016年12月5日前，甲方应偿还乙方借款人民币20万元，及以本期还款20万元为基数、自2016年7月29日起至实际还款之日按1.5%计算的利息。5、2017年1月5日前，甲方应偿还乙方借款人民币11万元，及以本期还款11万元为基数、自2016年7月29日起至实际还款之日按1.5%计算的利息。6、自2017年2月份起至2018年9月份止（共计二十个月），甲方应在每月的5日前向乙方还款人民币10万元，并向乙方支付以当期还款10万元为基数、自2016年7月29日起至实际还款之日止按月1.5%计算的利息；即总共200万元及利息。二、甲方郑重承诺将严格按照前述时限将当期款项汇入乙方指定的如下账户：户名王文辉，开户行农业银行，账号62×××12。三、若甲方有任何一期未按期足额还本付息，乙方即有权向法院起诉甲方，要求甲方偿还所有借款（应扣除已支付的款项），同时要求甲方向乙方支付自2016年7月29日起至实际还款之日止以本金291万元为基数、按月2%计算的利息。四、丙方兴鑫公司自愿对本协议确定的甲方的上述借款本息承担连带清偿保证责任。协议签订后，吴海安、吕素梅、兴鑫公司未能按协议履行。一审法院另查明，吴海安、吕素梅系夫妻关系。以上事实有协议书一份、借还款明细传真件一份、借条两张、转账记录三张、户籍证明两份、婚姻关系情况一份、企业登记情况表一份及庭审笔录予以证实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。吴海安、吕素梅、兴鑫公司未能按协议归还借款，应负责任。王文辉的诉讼请求，符合法律规定。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定作出判决：一、吴海安、吕素梅自判决生效之日起十日内偿还王文辉借款2910000元，并从2016年7月29日起按月利率2%计算相应的利息至借款本金实际还清之日止；二、兴鑫公司对上述债务承担连带清偿责任。一审案件诉讼费31166元，保全费5000元，合计36166元，由吴海安、吕素梅、兴鑫公司负担（此款已由王文辉预交，由吴海安、吕素梅、兴鑫公司判决生效之日起十日内一并给付王文辉）。各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，吕素梅对一审查明的“2006年1月23日王文辉以银行转账及部分现金借给吴海安、吕素梅人民币100万元……尚欠借款本金250万元”提出异议并认为，2007年到2009年期间，王文辉向吴海安、吕素梅出借的全部借款本金仅为2007年1月29日银行转账86万元，2008年5月5日银行转账18万元，2009年8月17日银行转账74万元，王文辉所称的现金出借部分均为实际出借本金的高额利息，吴海安、吕素梅、兴鑫公司并未实际收到王文辉以现金方式出借的款项，案涉借款全部本金金额实际为178万元。各方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院另查明，2016年11月8日，吕素梅、吴海安、兴鑫公司作为甲方、福建茂盛律师事务所作为乙方签订《委托代理合同》1份，约定：“一、乙方接收甲方的委托，指派贾雅林律师为甲方的一审、二审阶段代理人。二、乙方律师的代理权限为下列：1.代为起诉，立案；2.代为出庭参与诉讼，承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解；3.代为签收法院送达的有关法律文书；4.代为调查取证；5.代为行使委托人的其他诉讼权利；6.遇有特殊情况，可以转委托。受托人中任何一位为本案前述的文书、文字委托人均予以承认。”该合同落款甲方一栏有吕素梅、吴海安本人签名，同时加盖兴鑫公司公章。同日，福建茂盛律师事务所向一审法院提供该所律师出庭函、贾雅林律师执业证复印件，吕素梅、吴海安、兴鑫公司向一审法院提交管辖异议申请书。2016年10月11日，一审法院裁定：“查封被告吴海安、吕素梅、福建南安市兴鑫石业有限公司名下财产3050000元，或查封其名下其他等值财产。”2016年11月11日，一审法院裁定：驳回吴海安、吕素梅、兴鑫公司对本案管辖权提出的异议。吕素梅、吴海安、兴鑫公司不服该裁定，于2016年11月25日向本院提起上诉。2016年12月26日，本院作出（2016）苏01民辖终1624号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。本院还查明，2016年10月31日，一审法院分别通过单号为EY871251091CN、EY191296141CN的法院专递向吴海安、吕素梅、兴鑫公司送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书及开庭传票，两封邮件分别于2016年11月1日妥投；2016年11月15日，一审法院通过单号为EY338581921CN的法院专递向福建茂盛律师事务所贾雅林律师邮寄送达民事裁定书，该邮件于2016年11月18日妥投；2017年1月11日，一审法院通过单号为EY338580909CN的法院专递向福建茂盛律师事务所贾雅林律师邮寄送达开庭传票，该邮件于2017年1月13日妥投；2017年2月14日，一审法院通过单号为EY338580740CN的法院专递向福建茂盛律师事务所贾雅林律师邮寄送达本案一审民事判决书，该邮件于2017年2月15日妥投。2017年3月21日，吕素梅向一审法院提交《关于诉讼费缴费通知及金额异议书》，其中载明“上诉人在上诉书明确是对一审判决中的91万元不服，并对部分判决提起上诉”。二审中，吕素梅、吴海安、兴鑫公司当庭陈述其未委托贾雅林律师参加一审诉讼，但对2016年11月8日的《委托代理合同》上吕素梅、吴海安的签名及兴鑫公司公章的真实性予以认可。吕素梅称其对案涉借款过程并不了解，所有借款均由吴海安经手。吴海安关于案涉借款过程陈述如下：2006年1月23日100万元借款实际收到多少本金记不清；关于2007年1月29日借款100万元，实际收到转账86万，另外14万元为未还清的2006年借款半年的利息9万元，与王文辉另外给付其现金5万元，凑成100万元借款；2008年5月5日50万元借款收到了18万元转账，32万元现金是否收到记不清；2009年8月17日100万元借款收到了74万元转账，26万元是否收到记不清，为将金额凑整打了100万元借条；2012年2月1日90万元借款全部收到；2016年6月15日结算时200万元借款本金由未归还的2006年1月23日100万元借款、2007年1月29日86万元借款、2008年5月5日14万元借款组成，但由于时间久远，其记不清楚案涉借款具体归还情况。王文辉当庭陈述，2012年4月29日，吕素梅通过账号为62×××17银行卡向王文辉账号为95×××13银行卡分两次合计转账100万元，用以归还2009年8月17日100万元借款的本金；2012年5月2日，吕素梅通过账号为62×××50账户向王文辉账号为95×××13账户汇款8.9万元，用以归还2012年2月1日90万元借款的利息。2012年11月5日，吕素梅通过卡号为62×××17银行卡向王文辉卡号为95×××13银行卡转账31.5万元，用以归还2006年1月23日100万元借款半年的利息、2008年5月5日50万元借款半年的利息、2009年8月17日100万元借款半年的利息合计31.5万元。本案二审争议焦点为：1.一审诉讼程序是否严重违法；2.案涉291万中的借款本金和利息数额应当如何认定，一审判决吴海安、吕素梅、兴鑫公司以借款本金250万元为基数，按照月利率2%计算利息是否违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定。本院认为：一、关于一审程序是否严重违法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，吕素梅、吴海安、兴鑫公司在一审诉讼期间共同委托福建茂盛律师事务所贾雅林律师作为诉讼代理人参加诉讼，贾雅林律师具有代收法律文书的权限。一审法院向吕素梅本人及贾雅林律师邮寄送达的开庭传票、民事裁定书、民事判决书等诉讼文书均已妥投，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十一条、一百三十二条的规定。一审法院未在本院驳回管辖权异议的裁定书送达后另行指定举证期限，该程序虽有瑕疵，但吕素梅、吴海安、兴鑫公司直至二审法庭辩论终结前均未提供任何证据，前述瑕疵并未对吕素梅、吴海安、兴鑫公司的诉讼权利造成实质性影响，不属于法律规定的严重违反法定程序的情形。另贾雅林律师在收到一审法院送达的应诉通知书及开庭传票后无正当理由未到庭应诉，应视为吕素梅、吴海安、兴鑫公司对诉讼权利的放弃。因此，吕素梅关于一审程序严重违法的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于案涉291万元中借款本金和利息数额应当如何认定，一审判决吴海安、吕素梅、兴鑫公司以借款本金250万元为基数，按照月利率2%计算利息是否违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。本案中，王文辉向吕素梅、吴海安、兴鑫公司主张归还借款，提供了吕素梅、吴海安向其出具的借条、吕素梅、吴海安、兴鑫公司出具的借还款明细，前述证据上载明的借款金额及利息金额经吕素梅多次确认，吕素梅、吴海安、兴鑫公司亦向王文辉出具协议书，再次认可借款为291万并在该协议中约定了还款计划及期限。吕素梅对案涉借款本金金额在上诉状中陈述“本金200万元”，在二庭审中先陈述案涉借款本金为178万元且全部借款均通过转账交付，后又陈述对案涉借款过程并不清楚，全部由吴海安经手；吴海安则陈述其记不清本金具体金额且借款交付中包含部分现金。因此，吕素梅对案涉借款本金金额、交付方式前后陈述矛盾，且未提供证据证明其主张。王文辉陈述的案涉借款发生的具体过程，与借还款明细、借条及协议书相符，因此，一审法院认定案涉借款本金为250万元，并无不当。关于一审判决认定的利息计算标准，经本院计算，该标准未超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，对吕素梅的该项上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31166元，由吕素梅负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄伟峰代理审判员  夏志阳代理审判员  杨 光二〇一七年七月七日书 记 员  汤 燕