山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一初字第68号
原告仪征市新城建设工程有限公司威海分公司，住所地：威海经济技术开发区海滨南路160-10号。
代表人辛长龙，经理。
委托代理人吴兆奎，该公司职工。
委托代理人李密，山东鹏华律师事务所律师。
被告威海志诚房地产开发有限公司，住所地：威海火炬高技术产业开发区西钦村村委会办公楼四楼。
法定代表人李乃农，董事长。
委托代理人田家龙，该公司副经理。
委托代理人李冬霞，该公司法律顾问。
原告仪征市新城建设工程有限公司威海分公司（以下简称“新城建设公司”）与被告威海志诚房地产开发有限公司（以下简称“志诚房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新城建设公司之委托代理人吴兆奎、李密，被告志诚房产公司之委托代理人田家龙、李冬霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新城建设公司诉称，2009年1月，原、被告签订建设工程施工合同，被告将威海西钦槐云小区东南组团高层部分楼房及车库发包给原告施工，后原告按约履行并施工完毕，经原告多次催促，被告仍拖延结算剩余工程款，现要求被告支付工程款2500万元（具体以实际结算为准）并按中国人民银行同期贷款利率计算利息。
被告志诚房产公司辩称，按照建设工程施工合同的约定，工程竣工验收并备案完毕付款至已完成工程量的75%，被告已支付75%的进度款，余下的款项须决算完毕后支付。原告至今未将全部工程量上报被告，导致未能决算，现原告要求被告支付工程款没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告志诚房产公司提起反诉称，原告违反合同约定，造成涉案工程逾期竣工，故请求原告支付逾期竣工违约金600万元。
针对被告的反诉，原告辩称，一、涉案工程中1号、2号、6号、7号及1号地下车库属于一期工程，招标时间为2008年10月31日，工期为700天，其余属于二期工程，招标时间为2009年3月27日，工期为500天。“西钦村高层部分施工协议”（以下简称“施工协议）”签订于2008年12月30日，表明该协议签订时二期工程尚未招标，故此施工协议应属无效，应以建设工程施工合同为准。同时，监理工程师并未出具工期违约书，故此被告要求原告给付违约金缺乏合同依据；二、涉案工程已验收完毕近三年的时间，现被告要求支付逾期竣工违约金超过诉讼时效；三、被告存在未按约支付工程进度款、迟延提供安装控制箱、变更设计及设计图纸不完善导致被迫停工等，原告不存在违约行为，不应支付违约金。
经审理查明，2008年12月30日，原、被告签订施工协议一份，约定，原告对被告开发的威海西钦村槐云小区东南组团中的高层1、2、6、7、10、11、14、15号楼及1、2号地下车库进行施工建设；承包内容为设计图纸范围内除桩基、通风、消防、智能系统、电梯、地暖、铝合金窗、进户门、配电设备、外墙保温、防水、图纸外的配套设施外的所有土建、安装、装饰工程；合同工期：2、10、14号楼于2009年12月30日前竣工，其余部分以桩基检测完毕开始计算工期360天；承包方式为包工包料；付款方式：二层以下全部垫资，二层主体竣工后支付100-200万元进度款，二层以上按每月施工进度的70%拨付，同时按比例支付二层以下剩余垫资部分资金，付至70%，装饰、安装按进度付至施工进度的70%，工程竣工验收付至75%，结算完毕付至80%，余款扣除保修金后二年内付清；上述条款作为承接工程施工的基本条件，为了办好招标手续，凡于本协议冲突的以本协议为准。2009年原、被告签订建设工程施工合同一份，约定，被告将上述工程发包给原告施工；承包范围是施工图纸范围内自基槽清理找平、垫层施工开始后的主体结构、粗装修、给排水安装、电器安装等（双方认可该施工范围与上述施工协议约定的施工范围一致）；开工日期处空白，竣工日期中2号、10号楼为2009年12月31日，其他自垫层浇筑之日计360天；合同价款约为8000万元（以实际审计后的结算额为准）；工程款（进度款）支付：……，工程竣工验收并备案完毕付至已完工程量的75%，工程结算完毕付至已完工程量的80%，发包人留取5%的保修金，余款于两年内付清，工程款也可按市场价以房屋抵顶；竣工验收：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后90天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，如果发包人对于结算报告内容有异议时，发包人应当在三个月内提交有造价咨询资质的机构进行审计，决算结果经双方确认后60日内按合同约定进行结算；违约：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的日期竣工的，承包人承担违约责任。上述合同签订后，原告对涉案工程进行了施工并已完成竣工验收。具体的开工时间如下：1号楼为2009年9月14日，2号楼为2008年12月22日，10号楼为2009年3月6日，6号楼为2009年6月4日，7号楼为2009年6月11日，11号楼为2009年7月21日，14号楼为2009年8月7日，15号楼为2009年9月7日。2011年7月31日，双方及设计、监理单位对涉案工程进行竣工验收，并形成竣工工程质量验收报告。2011年12月3日，原告将涉案工程土建结算材料移交被告，双方提交的移交目录清单内容一致，但是被告提交的目录清单中标注“无竣工图纸”字样，而原告的无该标注，原告主张该标注是被告事后自行书写，不符合事实。2012年10月17日，原告将涉案工程安装部分的结算材料移交被告。此后，双方对于涉案工程结算产生争议，进而引发本案诉讼。
诉讼过程中，原、被告共同委托威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，后该公司出具鉴定意见：双方无争议的土建、安装等工程造价为114579374.60元，有争议的部分在于电费调差，如果按照1.1元／度计算，电费差价为387326.19元，如果按照0.92元／度计算，电费差价为212471.49元。后经协商，双方确认电费调差费用计入270009.50元，即工程总造价为114849384.10元。原告为此支付鉴定费80万元。
另查，原、被告对于被告已付工程款数额陈述不一，且几经变化。诉讼过程中，被告因房屋质量问题向一名业主赔偿4.5万元，原告同意将该笔款项自被告的应付款中扣除。被告主张另给付原告工程款80万元及价值2092998元（被告自行计算）的房屋一套抵顶部分工程款。原告认可已收到该80万元，但主张该80万元系针对涉案工程外的位于同一小区的其他多层住宅工程（亦未最终结算），原告亦认可收到了上述房屋并办理了过户手续，经协商，双方确定上述房屋作价180万元及办理该房屋过户手续所交纳的税费32998元作为被告已付工程款。后经双方最终确认，被告已支付工程款99662081.05元，但其中包括并不属于涉案工程的多层住宅工作造价4678742.44元，并且已付款项中对涉案工程及案外多层住宅工程未作明确区分。原告主张自99662081.05元总付款中扣除该部分多层住宅款即属于涉案工程中被告的已付款即94983338.61元，被告主张双方针对案外多层住宅签订的建设工程施工合同中约定应扣除5%的质保金，现该工程尚未过质保期，故应扣除233937.12元质保金后才属于被告已付的该部分工程款，则被告已付涉案工程款为95217275.73元。被告另主张原告曾向其借款，原告应支付的利息132000元需自被告应付的工程款中扣除，原告主张该借款与本案无关，不应扣除。
诉讼过程中，原告主张就工程款及利息对涉案高层住宅及地下车库工程享有优先受偿权，被告主张涉案工程竣工后原告从未主张建设工程价款优先受偿权，已超过法律规定的期限。
对于被告反诉要求原告给付逾期竣工违约金问题。被告主张根据施工协议第十条的约定，凡与该协议冲突的以该协议为准，第五条约定，按合同工期每提前一天奖励万分之三，每拖后一天罚万分之六，以此计算，原告延期竣工达到300到500多天，违约金数额达3000余万，现被告仅主张600万元。原告主张施工协议并未在建设部门备案，故双方的纠纷应以建设工程施工合同为准，而建设工程施工合同中缺少通用条款，专用条款中亦无违约金的约定。经查，原告所提交的建设工程施工合同无通用条款，而专用条款中对于有关施工工期条款载明依据通用条款及补充条款第四款（原告未按约周进度计划完成时，由监理工程师出具工期违约书，被告根据违约情况处1000-5000元违约金，……，工程进度款暂时不到位时，原告不得以此为由拖延工程进度和工期）；被告提交的建设工程施工合同虽有通用条款，但因该合同加盖有骑缝章，明显可以看出该部分通用条款骑缝章缺失，无疑系事后添加。
被告提交2010年10月28日、2011年3月27日、2011年4月日工程例会纪要，主要内容是对于施工进度、工程质量等事项的安排，拟证实被告在例会中多次催促尽快完工。经质证，原告主张该会议纪要无其工作人员签字，不能排除存在事后添加内容。被告另提交其与农业银行威海分行签订的团购协议书、法院民事调解书、赔偿协议，拟证实因逾期向业主交房，很多业主要求赔偿，如果按照购房合同计算，违约金数额约3058万元，现已支付约350万元，其余部分尚处于协商过程中。经质证，原告主张对上述情况均不知情，上述证据均不能证实因原告原因导致逾期向业主交房，除了已陈述的理由外，被告与业主约定的交房时间过短也是导致逾期交房的原因。
原告提交如下证据：证据一，2010年9月19日、同年5月2日、同年4月7日、2011年12月20日、同年12月22日工程签证单、2010年6月30日、同年11月29日变更通知单，拟证实被告要求将已完工的房屋窗户高度变更、重新浇筑部分混凝土、有的车库人防图纸不完善、添加雨水井、恢复散水破等导致工程存在停工或延期的情况；证据二，2010年6月13日、同年10月13日收料单、同年7月19日入库单，拟证实被告未及时提供部分安装材料导致工程延期；证据三，2011年5月工程进度款拨付申请表一份，2010年6月、7月被告出具的欠条两份、2号楼预拌砼运输单一份，拟证实部分工程未按规定拨付进度款；证据四，2010年8月26日涉案工程的建筑工程施工许可证，拟证实工程开工时尚未获得施工许可，而施工许可证记载的竣工日期为2010年10月29日。经质证，被告主张上述证据大部分系复印件，不应作为证据使用，并且，根据建设工程施工合同约定工程变更影响到主导工序总造价的5%时经发包人同意工期顺延，原告所称的工程变更均非主导工序的变更，不影响工期；施工过程中因原告存在虚报工程量的情况，被告审核后拨付工程款，被告未拖延拨付进度款，并且合同约定即使存在延期拨付进度款的情况，原告亦不能拖延工期，故此原告提供的拨付工程款的申请表等不能成为延期竣工的正当理由；原告所提及的未按期供材料的问题涉及的工程造价为130万元，不到工程总造价的1%，不能影响工期；导致逾期竣工的主要原因是原告施工力量不足。
以上事实有当事人陈述、书证等证据在案为凭。
本院认为，原、被告于2008年10月31日前办理了涉案工程中1号、2号、6号、7号及1号地下车库的招投标手续，2009年3月27日前办理了该工程其余部分的招投标手续。2008年12月30日签订施工协议，对于全部涉案工程施工事宜进行了约定。双方对于建设工程施工合同的签订时间存有争议，该合同仅记载订立于2009年，未载明具体时间，原告主张签订于2009年3月而被告主张签订于2009年1月。从上述事实可以确定，涉案工程中部分属于先招投标，后签订施工协议，再签订建设工程施工合同，该部分不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。其余部分属于施工协议签订后履行招投标手续再订立建设施工合同完成备案手续，建设工程施工合同与施工协议系对同一工程施工内容进行约定，故属于“先定后招”、招标人预先内定中标人的情形。《中华人民共和国招标投标法》的第四十三条规定，在确定中标人前、招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本案规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分，影响中标结果的，中标无效。原、被告的行为明显违反上述法律规定，应认定原、被告签订的建设工程施工合同及施工协议涉及10号、11号、14号、15号及2号地下车库的部分无效。
原告对涉案工程进行了施工，原、被告及监理、设计单位于2011年7月31日对涉案工程进行竣工验收并合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故上述施工协议及建设工程施工合同虽部分无效，但对工程价款的确定不产生影响。
诉讼过程中，原、被告共同委托威海天勤工程咨询管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，后根据该公司出具鉴定意见并经双方协商确定涉案工程总造价为114849384.10元。诉讼过程中，被告因房屋质量问题向业主赔偿4.5万元，原告同意将该笔款项自被告的应付款中扣除。被告主张另给付原告工程款80万元。原告认可已收到该80万元，并主张该80万元系针对涉案工程外位于同一小区的未最终结算的其他多层住宅工程，但未提供证据证实该主张，故该款亦应认定为被告给付的涉案工程款。被告另于诉讼中给付原告房屋一套抵顶部分工程款，现双方协商确定该房屋作价180万元并同意将房屋过户所交纳的税费32998元作为被告已付工程款。诉讼中经双方最终确认，被告已支付工程款99662081.05元，但因已付款项中对涉案工程及案外多层住宅工程未作明确区分，故双方对于该多层住宅工程款的计算存有争议。双方均认可案外多层住宅工作造价4678742.44元，争议在于应否扣除5%的质保金233937.12元。因该部分工程不属于本案的审查范围，双方的该项争议不应在本案中进行判断，原告可就此另行主张。根据上述事实可以认定被告已付涉案工程款为95217275.73元（99662081.05元﹣（4678742.44元﹣233937.12元）），则被告应付原告的工程款为19632108.37元（114849384.10元﹣95217275.73元）。被告主张原告曾向其借款，利息需自被告应付的工程款中扣除，但该主张与本案无关，不应在本案中审查，被告可另行主张。被告应自原告起诉之日起按照金融机构同期贷款基准利率计算的利息。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，涉案工程竣工日期为2011年7月份，至原告提起诉讼时已超过法定的行使优先权的除斥期间，故原告的该项主张，于法无据，本院不予支持。
对于被告反诉要求原告给付逾期竣工违约金的问题。根据涉案施工协议及建设工程施工合同的约定，涉案工程中的2号、10号、14号楼需于2009每年12月30日竣工，其余工程的工期为360天。考察开工时间及竣工时间可以认定涉案工程逾期竣工达300天以上，而双方在施工协议中约定施工期限每拖后一天罚款万分之六，实际属于对逾期竣工违约金的约定。基于上述对涉案施工协议及建设工程施工合同效力的评价，涉案建设工程施工合同及施工协议涉及10号、11号、14号、15号及2号地下车库的部分无效，该部分对于逾期竣工违约金的约定自然无效。诉讼过程中双方对工程总造价的确定包括了全部工程，无法对1号、2号、6号、7号及1号地下车库的工程造价作出区分。原告所提交的工程签证单、变更通知单、工程进度款拨付申请表、入库单等复印件拟证实被告未按约支付工程进度款、迟延提供部分材料、变更设计及设计图纸不完善导致被迫停工，即使该部分证据真实，均未涉及工程主导工序，仅表明涉案工程中较小的部分因供材、变更设计等原因可能对工期产生一定影响，但不应以此拖延工期达300天以上。因双方在工程竣工后便处于结算过程中，并因此产生本案诉讼，诉讼过程中被告即提出反诉，故此被告的该主张并未超过诉讼时效。基于上述事实及理由，本院酌定原告向被告支付逾期竣工违约金30万元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》的第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告威海志诚房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告仪征市新城建设工程有限公司威海分公司工程款19632108.37元及利息（以19632108.37元为基数，自2013年7月31日起至实际履行之日止按中国人民银行公布的金融机构同期贷款基准利率计算）；
二、原告仪征市新城建设工程有限公司威海分公司于判决生效后十日内给付被告威海志诚房地产开发有限公司逾期竣工违约金300000元；
三、驳回原告仪征市新城建设工程有限公司威海分公司的其他诉讼请求；
四、驳回威海志诚房地产开发有限公司的其他反诉请求。
案件受理费184800元，原告仪征市新城建设工程有限公司威海分公司负担39679元，被告威海志诚房地产开发有限公司负担145121元；诉讼保全费5000元，由被告威海志诚房地产开发有限公司负担；鉴定费800000元，原告仪征市新城建设工程有限公司威海分公司负担171773元，被告威海志诚房地产开发有限公司负担628227元；反诉案件受理费26900元，原告仪征市新城建设工程有限公司威海分公司负担1345元，被告威海志诚房地产开发有限公司负担25555元。
如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 万景周
审 判 员 郑华章
代理审判员 赵 娟
二〇一五年十二月四日
书 记 员 林美廷