山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰民四终字第271号
上诉人（原审原告）董玉贡，男。
上诉人（原审原告）刘志辉，女，系上诉人董玉贡之妻。
上诉人（原审原告）董群群，女，系上述两上诉人之女。
三上诉人委托代理人王宪厂，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董和宝，男。
委托代理人马星月，山东泰汶律师事务所律师。
上诉人董玉贡、刘志辉、董群群因农业承包合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2012）新民初字第5020号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2001年农历2月17日，原告董玉贡与被告董和宝签订“合同书”一份，内容为“董玉功土地九厘地委托董保田转让董和宝，托董保田调解合人民币壹仟肆佰元整（1400元）一次付清，两方同意达成协议，特此证明。南至董某甲，北至陈某，东至小路，西至大路。公证人：董某乙转让人：董玉功买地人：董和宝代笔人董某丙古历二月十七日”。双方签订合同后，被告支付原告1400元，并实际占有该争议土地。
2004年11月30日，双方所在村委与被告董和宝签订老年房使用协议一份，协议内容为“经个人申请，村委调查，本村村民董和宝住宅困难，三代人同住在一位宅子，上有年迈的母亲，下有儿子以到结婚年龄，经村两委研究同意为其规划，位置在村南，四至：南董某丙，北坝子，西牛石路，东坝子。一次性支付使用款壹仟元整（1000.00），协议签订后，一切管理、使用权归乙方所有，任何单位或个人不得以任何理由改变此协议，也无权干涉、侵占，协议自签订之日起生效，一式两份。”2004年12月2日，被告董和宝向村委交付老年房使用费1000元。
庭审中，原告提交村委证明，证实双方争议地是原告的口粮田，系原告从村委承包，未办理土地使用权证；提交董某丁、董某戊于2009年3月5日出具的书面证词各一份、新泰市某镇矛盾纠纷排查调处中心于2010年7月13日出具的劝解调解书一份，主张原告自2009年3月5日即开始主张权利。被告董和宝提交原告董玉贡与被告于2001年农历2月17日签订的合同书，证明原告董玉贡将争议地转让给被告董和宝；提交村委与被告董和宝于2004年11月30日签订的老年房使用协议、集体经济老年房使用费收据，证实村委已把争议地规划给被告作为宅基地。
经质证，原告认为：（一）1、根据原告董玉贡与被告签订的土地转让合同和被告“已通过原告收取转让费1400元，该土地使用权已归被告所有，以及村委同意将此地块批准为被告老年房用地”的陈述，证明原告董玉贡与被告之间的土地转让行为不是《农村土地承包法》第三十二条规定的土地承包经营权的流转，而是《土地管理法》第二条、《农村土地承包法》第四条第二款所禁止的土地买卖行为；2、董玉贡与被告签订的《土地转让合同》内容，不具有《农村土地承包法》第三十七条第二款规定的土地承包经营权流转合同的基本要件；3、原告董玉贡与被告的土地转让行为未经发包方村委同意和备案，违反《农村土地承包法》第三十七条第一款规定；4、转包土地是原告董玉贡、刘志辉、董群群和董肖氏（已故）的口粮田，转让合同只有原告董玉贡一人摁手印，董玉贡的转包行为未经其他三共同承包权人同意和授权，董玉贡在合同签订后才告知刘志辉、董群群、董肖氏，转包期为七年，董玉贡的土地转包行为未经其他三共同承包人追认，根据《合同法》第五十一条规定，该《转让合同》对刘志辉、董群群、董肖氏不发生法律效力；5、转包土地现场证明，被告受让土地的目的是用于非农建设和栽树，明显改变了土地的农业用途，违反了《农村土地承包法》第三十三条第一款第二项不得改变土地的农业用途这一强制性规定。以上事实证明，董玉贡与被告签订的《土地转让合同》是无效合同。被告对造成合同的无效具有明显的过错。依据《合同法》第五十八条规定，被告应返还原告承包地，赔偿原告损失。
（二）根据原告的陈述和收取转包费的数额，土地转包期为七年，董玉贡与被告签订的《土地转让合同》不具有《农村土地承包法》规定的土地承包经营权流转的特征和条件，特别是对流转的期限，起止时间未作明确预定，根据最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释（法释（2005）6号）》第17条“当事人对转包、出租土地流转期限没有约定或者约定不明的参照《合同法》第二百三十二条规定处理”的规定，以及《合同法》第二百三十二条“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同”的规定，原告已多次要求被告返还承包地，且在2009年3月前后，已多次向被告主张权利，现诉请被告返还承包土地于法有据。
（三）被告主张村委已将转包土地批准给被告建老年房，并提供《土地使用协议》和收费收据各1份，欲证明村委将该承包地批给被告建老年房用地。村委的行为违反《土地管理法》第六十二条第三款规定，即使协议的公章、签字人是真实有效的，协议也违反法律强制性规定。根据《土地承包法》第二十六条“承包期内，发包方不得收回承包地”的规定，村委无权收回三原告及董肖氏承包地而违法将土地批准给被告违法建住宅，因此，被告提交的《土地使用协议》仍是无效协议，该协议即使真实合法，也侵害了三原告的合法权益。
被告的质证意见为：（一）本案事实清楚，原、被告诉争的土地已经通过转让的方式合法流转给被告，原告也收取了一次性转让费。以上转让村委知道并批准为被告的老年房宅基。被告的反悔无事实和法律依据。（二）原告主张的流转期限是七年没有事实依据。（三）原告明确主张以合同违约之诉主张权利。现请求确认合同无效，违反土地承包法及流转条例的相关规定，且没有在合同签订后一年内主张，人民法院不应受理。受理的应当驳回起诉。（四）原被告双方的转让协议在2001年签订，在事隔12年以后，又以没有经过家庭成员共同签名为由主张无效也是违背事实真相的。十年内原告的家庭不知道自己的土地转让了不符合事实和常理。且原告在诉状中也承认自己全家是因家中没有主要劳动力，经中间人协调才转让给被告。说明原告全家人对转让是明知并经过慎重考虑才做出的选择。转让协议上由董玉贡以户主的身份签名，是符合农村行事的实际情况的。其签名对共有权人形成表见代表。以此主张合同无效没有正当理由。总之，双方转让协议合法有效，被告的反悔行为违反正常信义，不应得到法院支持。
庭审中，原、被告一致认可双方争议地实际测量面积为488.24平方米。原告在诉讼中经本院许可，申请撤回了对董玉林的起诉。
原审法院认为，双方争议的焦点为（1）关于原告董玉贡与被告董和宝于2001年2月17日签订的合同书性质属于转让、转包还是买卖的问题；（2）关于双方争议土地的流转，是否经过发包方村委的同意的问题；（3）关于原告方家庭成员中仅有董玉贡一人在合同书中签名，该合同书是否成立并生效，原告的诉讼请求应否支持的问题。
（1）关于原告董玉贡与被告董和宝于2001年2月17日签订的合同书性质属于转让、转包还是买卖的问题。土地承包经营权的转让是指承包人经发包方同意，将取得的承包经营权依法让与第三人，由第三人取代原承包人的地位，继续履行承包合同的行为，转让后原土地承包自行终止；转包是指承包人将取得的承包经营权以一定期限转给第三人的行为，转包后原承包方继续履行原承包合同；土地买卖则是将土地的所有权由出卖人转移给买受人的行为，其权利主体是土地的所有权人。首先，本案争议土地系村委发包给原告的承包田，原告只享有争议土地的承包经营权，不具有土地所有权转让的权利，土地所有权的转让才是买卖，使用权的转让不是买卖；其次，双方签订的合同中明确约定是将董玉贡土地转让董和宝，并没有转包的约定，双方亦未约定流转期限，流转后争议土地由被告董和宝占有，相应的权利义务由董和宝行使，原告董玉贡未与村委继续履行原承包合同，上述状况不符合土地转包的特征，而符合土地经营权转让的情形，故应认定原告董玉贡与被告董和宝于2001年2月17日签订的合同书属于转让合同。
（2）关于双方争议土地的流转，是否经过发包方村委同意的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。第二十七条规定，本解释自2005年9月1日起施行，施行后受理的第一审案件，适用本解释的规定。原告董玉贡已将争议土地转让给被告董和宝，村委将争议土地以老年房使用协议的方式批转给被告董和宝作为其宅基地，也没有理由相信村委可以将他人的土地使用权划拨给被告作为其宅基地使用权，故可以认定村委已认可该争议地的承包经营权归被告所有，即原告转让被告该争议地得到了发包方的同意。
（3）关于原告方家庭成员中仅有董玉贡一人在合同书中签名，该合同书是否成立并生效，原告的诉讼请求应否支持的问题。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。表明现阶段我国农业生产中是以农户即家庭为生产单位，权利的行使、转让等均以户为单位进行。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，农户成员为多人的，由其代表人进行诉讼，未依法登记取得土地承包经营权证等证书的，农户代表人为在承包合同中签字的人。可以看出法律不强求家庭成员均在土地流转合同中签字，除董玉贡之外的其他原告及董肖氏在合同书签订长达八年之久亦未表示反对，应当认定家庭其他成员认可原告董玉贡转让土地承包经营权的行为，原告董玉贡在转让合同上的签字为农户代表的签字，代表了原告家庭全体成员的真实意思表示，且合同书对当事人姓名、标的、数量均已做了明确约定，故该转让合同自原告董玉贡与被告董和宝签字、捺印时成立并生效。
原、被告签订转让合同后，双方已实际履行，现原告请求被告董和宝清除地面附属物、地基，恢复土地原状，返还原告口粮田的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第二十七条之规定，判决：驳回原告董玉贡、刘志辉、董群群的诉讼请求。案件受理费100元，由三原告负担。
上诉人董玉贡、刘志辉、董群群不服原审判决上诉称，原审认定上诉人与被上诉人之间系合同转让是错误的，该转让根本未得到村委会同意，且村委会主任根本不知情。双方之间应系转包关系，虽没有约定转包时间，但可以根据每年200元转包费共计1400元转包费推定转包期限为七年。且一直有上诉人上交承包费。原审适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人董和宝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公正，依法应予维持，上诉人上诉无理，请求依法驳回上诉。
二审经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，土地承包经营权采取转让方式流转，当事人双方应当签订书面合同并经发包方同意。上诉人取得涉案土地的土地承包经营权后于2001年2月17日与被上诉人就涉案土地流转达成书面协议，从协议内容看，上诉人已将涉案土地的土地承包经营权转让于被上诉人，村委作为涉案土地发包方，于2004年11月30日同意将涉案土地规划给被上诉人作为宅基地。据此，足以认定村委同意上诉人与被上诉人就涉案土地的流转行为。上诉人主张转包给被上诉人并推定转包期限为七年的理由无事实依据，本院不予支持。上诉人主张原审适用法律错误，应适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持”的规定，该规定中请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的主体是发包方，而上诉人并非涉案土地发包方，故本案不适用该规定。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人董玉贡、刘志辉、董群群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仉 磊
审 判 员 张立胜
代理审判员 邢友峰
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 李菲菲