中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4571号再审申请人（一审被告）：信阳市申飞市政工程有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区五星乡马鞍村二组。法定代表人：王洪中，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：邹永，该公司员工。委托诉讼代理人：陈俊，河南金誉律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：信阳市供水集团有限公司。住所地：河南省信阳市东方红大道181号。法定代表人：李福贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：张强，该公司员工。委托诉讼代理人：张义华，河南金学苑律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：翟长明，男，1970年12月18日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：杨文科，河南力冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玉珠，河南力冠律师事务所律师。一审被告：陈近生，男，1968年8月20日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。委托诉讼代理人：郑学刚，河南世纪通律师事务所律师。一审被告：陈晓宇，男，1974年10月20日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。再审申请人信阳市申飞市政工程有限公司（以下简称申飞公司）、信阳市供水集团有限公司（以下简称信阳供水集团）因与被申请人翟长明及一审被告陈近生、陈晓宇建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民终123号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申飞公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形，请求：撤销二审民事判决，判令申飞公司在应付工程款的范围内向翟长明支付工程款；本案一、二审诉讼费及鉴定费用由翟长明承担。事实和理由：（一）二审判决判令申飞公司与陈近生连带支付拖欠翟长明的工程款，没有法律依据。1.申飞公司总计向陈近生支付工程款43445910元，至于陈近生收到工程款后，是否将款项如额支付给翟长明，申飞公司无从得知。但二审判决既已查明申飞公司支付给陈近生的工程款数额（43445910元）明显高于陈近生支付给翟长明的工程款数额（38100000元），就欠付翟长明的工程款，仍判决申飞公司与陈近生承担相同金额的连带支付责任，没有法律依据。2.连带责任只能由法律规定或当事人约定，不能由当事人任意推定。在没有法律规定或当事人约定时，权利人不得主张连带责任，法官也不得依自由裁量权作出承担连带责任的判决。（二）二审判决判令支付给翟长明的工程款中，包含社会保障费、税金，违反法律规定。根据住房城乡建设部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费用项目划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中，规费俗称社会保障费，是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用；税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。税金来源于发包人，去向为国家税务部门。施工企业获取工程款后，应当按照税法规定的税率将税金上交国家。个人获得工程款后，不会也不能向国家交税。根据二审判决的认定，翟长明为实际施工人，工程由翟长明个人组织施工。翟长明作为自然人，并不具备相应的施工资质，其个人承包工程不会发生向有关部门缴纳社会保障费和向税务部门缴纳税金的事实。二审判决仅因信阳供水集团与申飞公司签订的施工合同中未约定扣除税费，即认定应将工程款中的社会保障费、税金直接支付给翟长明个人，没有法律依据，使国家应当收取的税费流失或使申飞公司额外另行承担相关税费。申飞公司共收到信阳供水集团工程款43100000元，按照国家税法规定的税率，扣除了2323090元税金（总税率为5.39%，其中2%为企业所得税、3.39%为营业税与地方税附加）与1%的企业管理费431000元。其中2323090元的税金申飞公司已经上缴当地税务部门；企业管理费431000元作为申飞公司的正当利润留在了企业。（三）一审诉讼中，翟长明并未提出要求支付社会保障费，二审判决判令将社会保障费一并支付给翟长明，超出了翟长明原诉讼请求。信阳供水集团申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第十一项规定的情形，请求：撤销一、二审民事判决，判令按照信阳市财政局投资评审中心出具的评审结论作为工程价款结算依据；本案一、二审诉讼费及鉴定费用由翟长明承担。事实和理由：（一）二审判决就案涉工程施工合同工程价款的认定，违背合同约定启动司法鉴定程序，并采用司法鉴定结论进行裁决，违反“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证规则。1.案涉《建设工程施工合同》第一部分第5条明确约定：合同价款依据《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》据实结算，并经财政评审部门评审后认定。原审法院置财政投资的审核及初步结论于不顾，启动司法鉴定程序并以该司法鉴定结论进行裁决，违反《建设工程施工合同》的约定，没有法律依据，且司法鉴定结论与财政评审初步审核差距近3000万元，有使国有资产流失的可能。2.原审判决将限期内未提供财政评审结论归责于信阳供水集团进而启动司法鉴定程序，没有法律依据。（1）一审法院规定的15天限期没有法律依据;（2）财政评审尚无正式结论，有诸多原因，不排除更主要的原因系翟长明施工资料真实、齐全与否；（3）本案讼争的工程为政府全额投资的公益项目，信阳供水集团只有义务配合财政评审，提供相关资料，一、二审法院均没有依职权征询财政评审部门的意见。（二）二审判决判令支付给翟长明的工程款中，包含社会保障费、税金，违反法律规定。1.根据住房城乡建设部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目组成》规定，建筑安装工程费用项目划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。其中，规费俗称社会保障费是指按国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用；税金是指国家税法规定的应计入建筑安装工程造价内的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加。2.税金来源于发包人，去向为国家税务部门。施工企业获取工程款后，应当按照税法规定的税率将税金上交国家。个人获得工程款后，不会也不能向国家交税。3.二审判决仅因信阳供水集团与申飞公司签订的施工合同中未约定扣除税费，即认定应将工程款中的社会保障费、税金直接支付给自然人翟长明，则作为无资质的翟长明通过法院判决获得了不应获得的“利润”。4.判令支付翟长明的价款中包含税费，使国家应收税费流失，而申飞公司却就同一项目已承担相关税费，不合理。（三）翟长明二审提出的社会保障费之诉求属于新增加的诉讼请求，二审法院直接予以支持不当。（四）河南冠华工程管理有限公司（以下简称冠华公司）就案涉工程出具的《司法鉴定意见书》违反国家相关规定，不能保证鉴定结果公正、合理，不能保证财政资金的合理、合规使用。1.《司法鉴定意见书》的结论是冠华公司在没有与信阳供水集团核对相关资料及事实的情况下作出，没有对信阳供水集团委托的工程造价咨询代理机构提出的疑义进行核查，依法不应作为认定案件事实的依据。2.司法鉴定的工程决算与申飞公司上报的工程结算中多项内容套取子目前后顺序高度一致，内容高度雷同。冠华公司对工程现场情况、竣工图纸和签证资料没有独立核算分析，有失鉴定的严谨、独立、公平。（五）二审判决对案件诉讼费、鉴定费划分比例有失公允，亦不符合相关规定，信阳供水集团对此不予认可。翟长明提交意见称，（一）关于信阳供水集团再审请求要求按照信阳市财政局投资评审中心出具的评审结果作为工程价款的结算依据。首先，信阳供水集团与申飞公司签订的《建设工程施工合同》中对于合同价款约定的是“依据《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》据实结算，并经财政评审部门评审后总价优惠1.5%”。由此，根据工程量清单据实结算才是双方对合同价款的共同约定，财政评审部门的评审不是作为支付工程价款的唯一条件。况且信阳供水集团诉称的7500多万元的工程总价款与工程承建前核算预估的9200多万元及司法鉴定的9400多万元相差巨大。其次，一审法院于2016年3月8日书面通知诉讼各方，暂不启动司法鉴定程序，要求各方配合并要求15个工作日内向法庭提交最终的财政评审结果，但信阳供水集团未在法院规定的时间内提供最终的财政评审结果。随后一审法院通知各方到场，以摇号的形式确定冠华公司为司法鉴定机构进行司法鉴定，鉴定过程并未违反相关鉴定程序，鉴定结果出具前，冠华公司对各方提出的问题进行充分答疑，鉴定结果出具后，诉讼各方亦对鉴定的依据及价款进行了充分质证。最后，工程竣工已达四年之久，诉讼程序经过一审、二审，仍未见到最终的财政评审结果。况且，财政评审作为一种行政监督行为，针对的对象是被审计单位即发包人的行政行为，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位、基本建设资金的监督管理，如今财政评审的行为已经损害实际施工人翟长明的合同权益，一、二审判决将更为公平的司法鉴定结果作为工程款结算的依据合法合理。（二）关于申飞公司再审申请要求免除其与陈近生连带支付工程款的责任，违反法律的相关规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，申飞公司与陈近生、陈近生与翟长明之间的转包合同系无效合同。翟长明作为涉案工程的实际施工人有权向发包方、承包方索要垫付工程款，申飞公司作为合法承包方应将已收的工程款足额转交给实际施工人，但其却将工程款转交给非法转包人陈近生。因申飞公司的过错造成翟长明的损失，申飞公司应与陈近生承担连带支付工程款的责任。（三）关于申飞公司、信阳供水集团称不应支付社会保障费的问题。根据河南省住房和城乡建设厅《关于废止（豫建建〔2012〕76号）的通知》的规定，“改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预结算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。建设劳保费属常规费，是不可竞争费用”。社会保障费是工程总价款不可分割的一部分。本案中信阳供水集团既未出示已向社保管理机构交纳的证明，申飞公司作为名义上的承包人又未实际参与施工，是翟长明作为实际施工人完成了承包人的所有义务，因此翟长明应当获得2305191.89元社会保障费。再审审查中，信阳供水集团新提交了六组证据：（一）《信阳市高铁片区供水管网改扩建工程一标段结算审核报告》四册，由信阳市财政局投资评审中心委托华诚博远工程咨询有限公司（以下简称华诚博远公司）于2017年11月22日作出，拟证明案涉工程经财政评审之后的工程价款为61953514.41元而非司法鉴定书认定的94086459.01元。该结算审核报告载明，施工单位送审金额为117741985.7元，审定金额为61953514.41元，审减金额为55788471.29元；厂区换填泥结石分项，河南宏业造价咨询有限公司（以下简称宏业公司）根据业主出具说明，按一层毛石一层土，分层碾压计算，此项审减3823.26万元；为消除争议，查明情况，经报请市政府领导同意，市财政局组织建设、监理及施工方对厂区回填泥结石进行了钻孔取芯探查，经对11个钻孔的分析对比，得出回填碎石土实际占回填总深比为8.56%，同时厂区道路下未见毛石垫层；经调整，华诚博远公司在宏业公司基础上调减金额4311528.58元。（二）《信阳市财政局工程预决算审查批复意见书》（信财投审〔2017〕199号），拟证明信阳市财政局认可华诚博远公司出具的结算审核报告。该批复意见书载明，信阳市财政局投资评审中心对信阳市城市管理局报送的信阳高铁片区供水管网改扩建工程一标段结算批复为，工程的审定造价为61953514.41元。（三）河南省信阳市大别山公证处《公证书》（〔2017〕信大证民字第2825号）及所附鉴定现场影像光碟及照片光碟共13张，拟证明信阳市高铁片区供水管网改扩建一标段工程厂区不是泥结石。该《公证书》载明，2017年11月14日下午至2017年11月21日上午，在公证员的监督下，河南省信阳工程地质勘察院有限公司的施工人员在信阳供水院内三个地点分别进行了钻孔取芯。（四）2017年11月20日《关于信阳市高铁片区供水管网改扩建工程厂区回填情况的说明》，拟证明现场签证与实际施工不符，签证上的泥结石实际为“一层毛石一层土”，不能套用泥结石取费标准进行结算。该说明中载明，泵站厂区回填的做法为采用“一层毛石一层土”机械碾压密实的方法，分层压实，每层压实系数0.94，监理单位和设计单位均在说明上签章。（五）宏业公司于2017年11月4日出具的《信阳市高铁片区供水管网改扩建工程一标段工程结算价》，拟证明宏业公司对案涉工程价款进行初审，该工程第一次结算价为66265042.99元。（六）信阳市财政局投资评审中心于2017年11月27日出具的《关于信阳高铁片区供水管网改扩建工程一标段前期未出具正式评审结论的情况说明》，拟证明一、二审诉讼中未及时出具评审结论的原因是施工单位不予积极配合所致。翟长明认为，上述证据是信阳供水集团单方作出，不应当成为法院认定事实的依据，财政评审行为损害了实际施工人翟长明的合法权益；信阳市财政局投资评审中心不是案涉工程的建设单位和主管单位，单方委托行为对各方无约束力；河南省信阳工程地质勘察院有限公司是建设单位聘请的案涉工程勘察设计阶段的勘察单位，不具有客观独立的第三方资格；《公证书》不能证明勘察资料技术数据形成的客观真实性。本院经审查认为，第一，信阳供水集团与申飞公司于2013年4月10日签订《建设工程施工合同》，第五条合同价款部分约定“依据《河南省建筑工程工程量清单综合单价（2008）》据实结算，并经财政评审部门评审后总价优惠1.5%”。申飞公司与陈近生于2013年4月15日签订《工程施工内部承包合同》，第六条工程款支付与结算部分约定“本工程最终造价以财政评审部门的证审为准”。后陈近生将案涉工程转包给翟长明。因财政评审结论迟迟未作出，一审法院根据翟长明的申请，启动司法鉴定程序，由冠华公司作出司法鉴定意见书，确定工程总造价为94086459.61元。现信阳供水集团提供信阳市财政局投资评审中心委托华诚博远公司就案涉工程作出的结算审核报告，审定金额为61953514.41元，与冠华公司司法鉴定意见书认定的工程总造价差距巨大。其中争议最大的审减项为厂区回填泥结石分项。对此，冠华公司司法鉴定意见书系根据2013年8月25日现场签证单的描述计算得出了回填泥结石分项造价，而信阳市财政局投资评审中心委托华诚博远公司作出的结算审核报告系钻孔取芯、现场勘查后的结论。鉴于双方当事人签订合同时就工程价款经财政评审部门评审形成合意，在上述两份鉴定结论就案涉工程厂区回填泥结石的工程造价数额差距巨大的情况下，应对该部分事实进一步审理查明，以公平维护各方合法利益。第二，经一审法院审理查明，截止到2015年2月信阳供水集团共向申飞公司支付工程款43100000元，申飞公司通过陈晓宇先后转付陈近生工程款43345910元，陈近生支付翟长明工程款38100000元。在申飞公司、陈近生各自应支付工程款数额有所不同的情形下，二者承担责任的范围需进一步细化区分。第三，翟长明作为自然人，其并非税金及社会保障金的适格缴纳主体。翟长明是否有权主张社会保障费、其应得工程款中应否扣除税金，亦需进一步审理认定。综上，再审申请人申飞公司、信阳供水集团的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：一、指令河南省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审 判 长 刘雪梅审 判 员 杨立初审 判 员 刘崇理二〇一八年四月二十七日法官助理 王媛媛书 记 员 马利杰