河南省三门峡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）三民二终字第229号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨新生。
委托代理人杨晓玉，河南宇萃律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告、反诉原告）彭智民。
委托代理人刘建亚，河南天地律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人杨新生与被上诉人彭智民确认合同效力纠纷一案，灵宝市人民法院于2009年6月30日作出（2009）灵民一初字第370号民事判决，彭智民不服提起上诉，本院于2010年3月20�作出（2009）三民终字第486号民事判决，杨新生不服向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年12月13日作出（2010）豫法民申字第04157号民事裁定，指令本院进行再审，本院再审后于2011年5月16日作出（2011）三民再字第00025号民事判决，杨新生仍然不服，继续向河南省高级人民法院申诉。河南省高级人民法院于2012年2月13日作出（2012）豫法立民再申字第00007号民事裁定，提审本案。2012年12月5日，河南省高级人民法院作出（2012）豫法民提字第00104号民事裁定，撤销本院（2011）三民再字第00025号民事判决、（2009）三民终字第486号民事判决和灵宝市人民法院（2009）灵民一初字第370号民事判决，发回灵宝市人民法院重审。灵宝市人民法院重审后作出（2013）灵民一初字第166号民事判决，杨新生不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨新生及其委托代理人杨晓玉、被上诉人彭智民及其委托代理人刘建亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告杨新生（反诉被告）与被告彭智民（反诉原告）同住灵宝市区冠天花园，两人关系较好。杨新生介绍彭智民与冯艳伟相识。后彭智民与冯艳伟有经济往来。2008年10月21日，冯艳伟和彭智民、杨新生签订了《入股协议》，约定：一、彭智民借给冯艳伟现金233万元，其中160万元为2分利息，30万元为3分利息，并签订详细还款计划。二、以上各种借款（以欠条为准）冯艳伟还清彭智民后，彭智民占选厂及坑口的10％股份，……此分成彭智民不需再投资，不承担此协议以前和以后选厂、坑口的任何债权债务纠纷。三、此借款回收完毕后，按分成比例执行此协议。四、彭智民在选厂、坑口的管理全权交由杨新生代管。同日，冯艳伟向彭智民出具借条：“今借到彭智民现金贰佰叁拾叁万元正，此款从精粉款中扣除。2008年11月30号归还捌拾万元正，2008年12月20号归还伍拾万元正，以后每月从销售精粉扣完为止。2008年12月30号还清。借款人：冯艳伟，2008年10月21号；担保人：杨新生，2008年10月21号”。后冯艳伟未偿还借款，2008年12月26日，彭智民向杨新生催要借款，杨新生同意彭智民暂时在其家中居住，并将房门钥匙和防盗报警器交给彭智民，同时又给彭智民出具了“家中无贵重物品”的字据。2008年12月29日，杨新生给彭智民出具借条：“今借到彭智民现金贰佰肆拾柒万元（2470000元），其中壹佰捌拾万元月息为2分，叁拾万元月息为3分，借款人杨新生”。出具抵押协议：“我叫杨新生，现有冠天花园26栋11座A层一套抵押给彭智民。如果到期归还不了彭智民现金。可用此房予以还款。抵押人杨新生”，并将其购买该房的交款收据复印件交给彭智民。后杨新生既未按借条约定还款，又未按抵押协议约定履行。2009年1月13日杨新生起诉来院，要求确认其2008年12月29日给彭智民出具的借条和抵押协议无效，彭智民则提起反诉，请求驳回杨新生的诉讼请求并判令杨新生归还其欠款247万元及利息。重审中，因原、被告各持己见，致调解无法达成。
原审认为：原告杨新生（反诉被告）介绍冯彦伟从被告彭智民（反诉原告）处借款233万元，杨新生为担保人。在担保责任约定不明的情况下，应依法推定杨新生为该笔债务的连带担保责任人；彭智民在借款人冯艳伟未按约定偿还借款且下落不明的情况下，向担保人杨新生催要借款，杨新生作为连带担保责任人，自愿承担连带担保责任，履行还款义务，于法有据；经杨新生与彭智民协商、计算，按233万元从2008年10月21日到2008年12月29日的本息，杨新生给彭智民出具了247万元的借条，杨新生又给彭智民出具抵押协议、承诺书，并将自己住房房门钥匙、防盗报警器、购买该房的交款收据复印件，先后交给彭智民以示其还款诚意，足以证明杨新生给彭智民出具247万元的借条是双方真实意思表示，系其自愿而非受胁迫所为。原告杨新生诉请其给彭智民出具的借条和抵押协议无效，没有事实和法律依据，本院不予支持。被告彭智民反诉请求判令杨新生归还欠款247万元及利息，有事实和法律依据，本院予以支持。对247万元中的210万元应支付利息，但高于法律规定的部分，应予以调整，利率可按中国人民银行同期贷款利率4倍支付；其余部分，双方未作约定，且系以前利息，故不应再支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告杨新生的诉讼请求；二、原告杨新生（反诉被告）偿还被告彭智民（反诉原告）人民币247万元（其中210万元按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息，自2008年12月29日起计算至本院指定付款之日止；其余37万元，不支付利息）。限本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费100元、反诉费26992元，共计27092元，由原告杨新生（反诉被告）负担。
杨新生上诉称：一、原审判决程序违法。在一审过程中，我申请追加冯艳伟为本案反诉被告，以查明其与被上诉人债权债务状况，证明主债务是否合法，并在此基础上承担还款责任，但原审法院以冯艳伟下落不明为由拒不追加，致使原判在主债务不明、担保物不清的情况下，判令我承担还款责任，严重违反诉讼程序，并导致判决错误。二、原判决认定事实不清，法律关系混乱，致使判决严重错误。1、一审己经查明，我与被上诉人根本不存在247万元的借款事实，对此，被上诉人也是认可的，只是提到了247万元的借条是在冯艳伟233万元借款的基础上加上利息所得，是冯艳伟的债务转移。债务转移需要经过债务人、债权人、债务承继人三方同意。在本案中，冯艳伟并没有同意转移债务，当然也就不发生债务转移的法律后果，因此，我出具的借条也是无效的。被上诉人以无效的借条主张权利，原审法院明知上诉人没有借款事实、247万元借条无效的情况下，仍然判决我偿还，没有事实与法律依据。2、原判决认定我对冯艳伟的233万元债务负有担保责任，由此推定出具247万元借条为合法行为，明显有悖于法律规定。担保人是从债务人，在主债务人不能履行还款义务时，在其担保的主债务（即233万元）范围内，承担还款责任，并不因此而在担保人和债权人之间产生新的债务。因此，我出具的247万元借条，无论是否违背真实意志，均应认定无效，但原判决未予认定。3、被上诉人与冯艳伟、杜占平在2008年10月20订立的《协议书》已经证明，冯艳伟的233万元借款之中，至少有50万元并非借款，而是被上诉人的入股款，即主债务233万元中部分债务不真实，作为保证人，应该减轻相应的保证责任，而原判决对这一基本事实未予认定，导致了判决的错误。4、冯艳伟的借条中载明“此款（233万元）从精粉中扣除”，足以证明，在我提供担保时，同时存在物的担保。根据法律规定，物保和人保同时存在时物保优先。原判决尽管认定了该借条，但对物保的存在只字不提，明显有失偏颇，显失公正。5、冯艳伟的证词中证明，被上诉人和杜占平曾经出卖过他的部分精粉，应当抵顶部分债务，但由于冯艳伟未到庭，法庭未对相关事实进行调查，故而使上诉人的权利得不到保护。上诉人提交的精粉及矿石出卖达390余万元的相关证据，原判决也未予认定，显失公允。6、冯艳伟出走之后，金源矿业有限公司曾对冯艳伟的债务进行清理，并承诺债权60％以矿山的经营权顶抵。而被上诉人未向其申报债权，致使担保物丧失，依照法律规定，被上诉人无权就物保部分向上诉人主张权利。但由于原判决未认定这一重要事实，导致判决严重错误。三、原判决显失公正。原判决由于违反法定程序，认定事实不清，法律关系未能理顺，致使判决显失公正。请求撤销原判，依法确认借条无效并驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人彭智民答辩称：上诉人介绍冯艳伟从我处借款233万元，上诉人为担保人。在借款人未按约定偿还借款且下落不明的情况下，我向担保人要求偿还借款完全符合担保法的规定。经过我和杨新生协商、计算233万元借款从2008年10月21日到2008年12月29日的本息，杨新生给我出具了247万元的借条、抵押协议、承诺书，并将自己房门钥匙、防盗报警器、购房款收据复印件先后交给我以表示还款诚意，足以证明其出具借条是真实意思表示，是其自愿而非受胁迫所为，因此借条真实、合法、有效。上诉人理应按借条内容承担还款义务，此前冯艳伟的借款、合伙、入股等行为从担保人杨新生自2008年12月29日开始承担连带担保责任而失去了意义，原审法院经过审理驳回其诉讼请求、支持我的�诉请求合理、合法，体现了法律的公平、公正。综上，原审法院认定事实清楚、程序合法、证据确凿，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与原审相同。
本院认为，杨新生介绍冯彦伟从彭智民处借款，杨新生为担保人，在担保方式约定不明的情况下，依法应推定为连带责任保证。彭智民作为债权人在主债务人冯艳伟未按约定偿还借款且下落不明的情况下，有权向连带责任保证人主张权利。彭智民向杨新生主张权利时，双方经协商、计算，按233本金及约定利息杨新生给彭智民出具了247万元的借条、抵押协议、承诺书，并将自己房门钥匙、防盗报警器、购买该房的交款收据复印件先后交于彭智民。杨新生将防盗报警器、购房收据复印件交于彭智民的行为足以证明出具借条系其真实意思表示，故杨新生称借条是在受胁迫情况�所出具，证据不足，且根据法律规定，因受胁迫而产生的民事行为为可撤销的民事行为，故杨新生要求确认其给彭智民出具的借条和抵押协议无效，没有事实和法律依据，依法不应予以支持。杨新生给彭智民出具借条的行为并未违反法律的强制性规定，依法应为有效行为，彭智民依据借条要求杨新生归还欠款及利息，有事实和法律依据，依法应予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27092元，由上诉人杨新生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭旭飞
审 判 员 乔建刚
代理审判员 白彦安
二〇一三年十一月十八日
书 记 员 郭晓辉