福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第286号
上诉人（原审被告）黑龙江省安装工程公司。
法定代表人宋文震，该公司总经理。
委托代理人吕瑞群，该公司员工。
委托代理人陈适平，福建泉顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）惠安县新美港建材有限公司。
法定代表人陈照玉，该公司总经理。
委托代理人林海滨，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
上诉人黑龙江省安装工程公司因与被上诉人惠安县新美港建材有限公司（下称新美港公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黑龙江省安装工程公司的委托代理人吕瑞群、陈适平，被上诉人新美港公司的委托代理人林海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月13日，新美港公司作为乙方与黑龙江省安装工程公司作为甲方签订编号为XMG-20120813《中化泉州石化项目预拌混凝土购销合同》，主要约定，新美港公司向黑龙江省安装工程公司供应预拌混凝土，对预拌混凝土的强度等级、单价作了暂定，结算时以双方确认的《混凝土送货单》和《商品混凝土对账单》作为结算依据，付款方式为供货期限超过一个月，则按月结算，结算日为当月日（即上月26日至当月25日为一个结算周期），结算日后7日内甲方向乙方支付该结算周期所供混凝土95%货款，留下5%作为质保金。在单项工程砼全部浇筑完成并验收合格后30日内支付5%的质保金。逾期付款违约责任为，甲方如未按合同执行，逾期支付乙方混凝土货款，每逾期一日应按逾期付款违约金额的2‰向乙方支付逾期付款违约金等。合同甲方处加盖黑龙江省安装工程公司中化泉州项目部公章，乙方处加盖新美港公司合同专用章。2014年6月29日和7月29日，新美港公司与黑龙江省安装工程公司对账，黑龙江省安装工程公司出具了《（中化35KV变电所工程）混凝土对帐单》，分别载明至2014年6月25日止尚欠5578701.34元和至2014年7月25日止尚欠5597678.95元，分别加盖黑龙江省安装工程公司中化泉州项目部公章和黑龙江省安装工程公司中化泉州项目部工程技术专用章。
新美港公司原审诉请判令：黑龙江省安装工程公司立即向新美港公司支付截至2014年6月的商品混凝土货款5597678.95元，并承担逾期付款违约金2643077元（以各期应付未付款为基数，自逾期之日起按每日千分之二暂计至2014年9月30日）。
原审双方的争议焦点是：新美港公司主张违约金是否可以支持。
原审法院认为：新美港公司与黑龙江省安装工程公司签订的《预拌混凝土购销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，合法有效。新美港公司据此向黑龙江省安装工程公司供应混凝土，后经双方对账，黑龙江省安装工程公司尚欠新美港公司混凝土货款5597678.95元。对此事实，黑龙江省安装工程公司不持异议。《预拌混凝土购销合同》第8.2条明确约定“甲方如未按合同执行，逾期支付乙方混凝土货款，每逾期一日应按逾期付款违约金额的2‰向乙方支付逾期付款违约金”，黑龙江省安装工程公司辩称按合同第5.4款约定“如甲方未能按照5.3条的约定向乙方支付货款，则甲方同意乙方有权按框架协议8.5条、10.4条的约定要求中化泉州石化有限公司代甲方支付混凝土货款，货款从甲方的工程进度款中扣除”，但该约定属于第三人履行债务的约定，黑龙江省安装工程公司没有证据证明新美港公司已经要求中化泉州石化有限公司代付款项，因此，黑龙江省安装工程公司逾期未支付货款，构成违约，应按合同约定承担相应的违约责任。新美港公司主张黑龙江省安装工程公司截止2014年9月30日应支付违约金2643077元，并提供《逾期付款违约金明细》，由于黑龙江省安装工程公司没有在原审法院指定的期限内对此计算提出异议或者反驳，故对新美港公司提供的《逾期付款违约金明细》予以认定。但由于约定日2‰的违约金过高，原审法院依法调整为日1‰。综上，新美港公司对自己的诉讼请求提供了充分证据证实，依法予以支持。黑龙江省安装工程公司的抗辩没有事实和法律依据，依法予以驳回。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黑龙江省安装工程公司应于判决生效后十日内支付新美港公司货款5597678.95元和逾期付款违约金1321538.5元；二、驳回新美港公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69485元，由黑龙江省安装工程公司负担。
原审判决后，黑龙江省安装工程公司不服判决，向本院提起上诉。
黑龙江省安装工程公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判：1、追加中化泉州石化公司为当事人直接支付本案货款；2、逾期付款违约金调整为按中国人民银行规定的同期贷款利率计付，并在计算时扣除每期的货款结算时间与7日的付款期限、在计算基数上扣除5%的质保金；3、由新美港公司承担逾期付款损失的50%。二、二审受理费和部分一审受理费由新美港公司负担。主要理由：一、本案拖欠的混凝土货款，可由第三方中化泉州石化有限公司直接支付，以节约诉讼成本，原审不予支持是错误的，二审应予以支持并追加第三方中化泉州石化有限公司为本案当事人。本案混凝土货物系工程业主中化泉州石化有限公司指定采购，黑龙江省安装工程公司没有自主选择的权利，依三方签订的混凝土采购框架协议约定，该货款可由中化泉州石化有限公司直接支付，且拖欠货款系中化泉州石化有限公司不按时结算支付工程款造成的。二、原审在违约金计算的时间、基数及比例调整上不公平，也有违法律规定，存在滥用自由裁量权情形，原审认定日千分之一违约金标准仍然过高，应调整为按银行同期贷款利率给付违约金。原审未按约定扣除每期货款的结算时间与7天的货款支付期限，在计算基数上也未扣减5%的质保金。因就新美港公司而言，被拖欠货款的实际损失是资金利息损失，而原审调整后的损失，月利率达到百分之三，是高利贷，显然过高不合理。原审也已认定违约金约定标准过高，新美港公司未上诉，对此是明确认可的。三、新美港公司应自行承担一部分货款被拖欠所造成的损失。按双方合同约定，在黑龙江省安装工程公司未及时支付货款时，新美港公司可停止供应，直至欠款结清，其不及时行使该权利，导致工程业主不及时支付工程款，也增加了货款拖欠数额造成的利息损失，因此，新美港公司对造成违约金损失扩大负有一定责任。
新美港公司答辩称：黑龙江省安装工程公司的上诉请求缺乏法律和事实依据，依法应予以驳回。主要理由：一、原审程序合法，黑龙江省安装工程公司请求追加中化泉州石化有限公司为本案当事人于法无据。本案双方才是买卖合同当事人，本案双方当事人与中化泉州石化有限公司不存在三方协议，更不存在付款义务转移给中化泉州石化有限公司的约定，本案买卖合同约定黑龙江省安装工程公司同意新美港公司有权请求中化泉州石化有限公司代黑龙江省安装工程公司支付货款等约定是新美港公司的权利而非义务；中化泉州石化有限公司是否拖欠黑龙江省安装工程公司工程款与本案无关，属于施工合同纠纷，应另案解决。二、原审认定的逾期付款违约金数额并无不当。本案所涉单项工程早已验收合格。黑龙江省安装工程公司已对所欠货款金额和时间对账确认，原审庭审中，黑龙江省安装工程公司的代理人，也是工程的现场管理人员，对新美港公司主张的欠款时间和欠款金额明确认可，对新美港公司提供的违约金计算明细也未提出异议，现在二审又提出，违反民事诉讼禁止反言基本原则。而且违约金计算明细简单直观，黑龙江省安装工程公司第一期货款产生就逾期付款，实际逾期付款时间已远远超过该违约金计算明细记载的天数。双方关于违约金标准的约定是当事人真实意思表示，合法有效。案涉工程是国家和省重点项目，新美港公司作为项目混凝土唯一选定供应商，为保障重点工程建设、维持生产，付出了极大的生产和融资成本，远高于所谓的资金利息损失。而且商品混凝土属大宗建材，不同于普通买卖合同，对双方均有一定的融资性质，因此，双方约定的违约金标准是合理恰当的。黑龙江省安装工程公司作为违约方也未按法律规定举证证明双方约定的违约金明显高于守约方的实际损失。本案不是民间借贷纠纷，参照民间借贷利率标准于法无据。违约金也具有补偿性和惩罚性作用，而不仅限于实际损失，黑龙江省安装工程公司作为国有企业有故意违约的恶意和严重失信行为。另外，原审诉讼请求中有关违约金数额仅是暂计至起诉之日，黑龙江省安装工程公司的逾期付款行为一直在持续，相应逾期付款违约金亦应持续计算至实际付款之日。三、黑龙江省安装工程公司作为国有企业，要求守约方承担一部分货款被拖欠的损失，是无稽之谈。新美港公司克服货款被大额拖欠的困难，全面履行合同，不存在任何过错违约行为。
二审中，对于原审判决查明的事实，除黑龙江省安装工程公司提出合同约定的结算日“当月日”，可以理解明确为当月25日之外，双方没有异议，本院予以确认。
二审中，黑龙江省安装工程公司提供如下证据：《中化泉州1200吨／年炼油项目罐区土建第I标段施工合同》（部分）及附件16（下称框架协议），以证明本案所涉混凝土系案外人中化泉州石化有限公司指定采购，中化泉州石化有限公司有付款义务。新美港公司质证认为：该证据不是新证据，在合同文本的完整性上不够齐全，对真实性不予确认，关联性也有异议。
对于黑龙江省安装工程公司二审提供的证据及其对原审判决事实查明部分提出的异议，本院将结合本案争议焦点进行分析认定。
二审双方的争议焦点是：一、中化泉州石化有限公司是否应追加为本案当事人并承担付款义务；二、逾期违约金的计算问题。对上述问题，本院予以分析认定如下：
一、关于中化泉州石化有限公司是否应追加为本案当事人并承担付款义务的问题
本院认为：双方签订的本案购销合同已明确了供货、付货款权利义务的合同相对人。黑龙江省安装工程公司提供的其与项目业主中化泉州石化有限公司签订的框架协议，新美港公司非合同当事人且不认可；该框架协议有关约定内容所记载的新美港公司有权要求该项目业主“协调”“从工程进度款代付”货款等内容，体现的也仅是新美港公司享有的权利，并无该项目业主应承担支付货款义务的约定，即黑龙江省安装工程公司无证据证明该项目业主系本案买卖合同相对人。故原审判决认定应由黑龙江省安装工程公司支付本案货款是正确的，黑龙江省安装工程公司的该相关上诉主张，缺乏合同根据和法律依据，显然不能成立。
二、关于逾期违约金的计算问题
本院认为：原审庭审中，黑龙江省安装工程公司对新美港公司提供的《逾期付款违约金计算明细》的真实性不持异议，在经原审法院释明后，亦未提出异议；二审至今，其也未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”的规定，及时再行核实并提交相应书面证据，故原审对该《逾期付款违约金计算明细》予以认定，并无不妥，其按约定的日2‰违约金标准计算的违约金总额为2643077元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款及第一百一十四条第二款的规定，新美港公司在本案所主张的逾期违约金，系因黑龙江省安装工程公司逾期付款使相应货款资金被占用所造成的损失，在可预见的范围内，并无证据证明该实际损失超出市场融资成本。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，综合本案实际情况，本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对双方约定的违约金标准合理调减为不超过银行同期贷款利率的四倍计算，可确定为868956.82元{2643077元×［（6%×4）÷（2‰×365）］}。故黑龙江省安装工程公司的相关上诉主张，本院部分予以采纳。
综上所述，本院认为：黑龙江省安装工程公司的上诉除了请求对逾期违约金调整有事实和法律依据外，其余请求缺乏依据，不能成立。至于新美港公司提出的违约金应持续计算至实际付款之日的意见，因其未提出上诉，视为认可原审判决，本院依法不予审理。除了在逾期违约金调整认定上有不妥之处、本院酌情予以纠正外，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1571号民事判决第二项；
二、变更福建省泉州市中级人民法院（2014）泉民初字第1571号民事判决第一项为，黑龙江省安装工程公司应于本判决生效后十日内支付惠安县新美港建材有限公司货款5597678.95元和逾期付款违约金868956.82元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费69485元，由惠安县新美港建材有限公司负担14960元，黑龙江省安装工程公司负担54525元。一审案件受理费的负担按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴莲玉
代理审判员 黄 挺
代理审判员 王金乌
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 王雅芳
附：本判决适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。