宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海西商初字第530号
原告：施健荣，宁波市鄞州甬荣纺织品有限公司工作。
委托代理人：王晓春，浙江贞信律师事务所律师。
被告：姚桂明，宁波市庆鼎商贸有限公司工作。
委托代理人：高炜，北京大成（宁波）律师事务所律师。
委托代理人：张斌，北京大成（宁波）律师事务所律师。
原告施健荣与被告姚桂明民间借贷纠纷一案，于2015年10月15日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由代理审判员孙平平适用简易程序进行审理。审理中，案由变更为合同纠纷。本案于2015年11月9日组织召开了庭前会议，分别于2015年12月18日、2016年1月8日公开开庭进行了审理。并当庭宣告了判决。原告施健荣的委托代理人王晓春，被告姚桂明及委托代理人高炜、张斌到庭参加诉讼。
原告施健荣起诉称：被告系专业从事股票配资、资金拆借的商人。2015年7月1日，原告因股票投资需要，与被告签订了《借款及借用股票账户协议书》，双方约定被告向原告提供资金2400000元，原告首次出资600000元，打入被告指定银行账户，由被告转证券账户后，原告进行证券账户操作与股票投资。双方另约定，被告指定的账户上原告出资低于一定比例的，被告有权要求原告增资，原告没有增资到位的，被告有权做出更改操作密码、终止原告操作以及强行平仓等行为。后因股票市值波动，原告应被告要求又向其指定银行账户内分别打入500000元、150000元以及100000元。但被告却没有依约将以上三笔资金转入其指定的证券账户供原告投资操作，且被告于2015年8月26日将其指定的证券账户操作密码修改，并将账户内的持有股票进行平仓操作，按2015年8月26日股票价值，资金比例没有低于12%。原告认为被告没有依约将原告的资金转入约定的证券账户，应当将资金返还原告，且被告违约变更密码、平仓操作行为给原告造成了重大损失，应该予以赔偿。现双方协商无果，诉至法院，请求法院判令：被告归还原告750000元。第一次庭审中原告变更诉讼请求为：判令被告归还、赔偿原告750000元。第二次庭审中原告变更诉讼请求为：判令被告返还原告款项238021.825元，赔偿被告违约抛售股票的价值损失173689.55元，并支付逾期返还上述两笔款项利息损失25785.53元（利息暂计算至2015年12月31日，之后的利息继续计算至款项实际履行日止），合计437496.905元。（计算方式详见原告提供的清单）
被告姚桂明在庭前会议时，口头答辩称：原告起诉要求返还750000元，被告认为没有事实和法律依据。根据原、被告签订的协议，原、被告之间的借款事实清楚明确，并且原告也将款项打入双方约定的操作账户中，原告实际是向被告借款了2400000元，之后原告进行了股票的投资操作，上述三笔款项是在股票操作中发生的往来借款。上述款项在双方进行股票结算的时候已经作为还款扣除，所以没有相应的返还依据，请求法院驳回原告的诉请。另被告姚桂明在庭审中补充答辩为：一是本案原告存在违约行为。根据双方协议书的约定，原告买入单只股仓位不得超过交易账户内资金的60%，并且不得超过该流通盘的5%。但是事实上原告在操作过程中只购买了“德威新材”，也就是说其已经全部满仓，原告并未按照合同的约定履行合同义务，其行为构成违约。二是原告在证券账户操作与股票投资过程中，实际的亏损金额为1062141.55元。原告与被告曾经订立借款及借用股票账户协议书，且该协议书中明确约定，被告向原告出借2400000元用于原告股票投资，原告同时将自有资金600000元存入银行账户内，也就是说原告资金金额为3000000元，扣除其中2200000元的借款利息为32900元，原告的初始操作金额为2967100元。被告在交易操作过程中，从2015年7月1日起的2967100元至交易停止日2015年8月26日的1904958.45元，亏损金额达1062141.55元，扣除原告原先支付的567100（扣除利息32900元），原告在交易操作过程中致被告亏损的金额达495041.55元。三是原告向被告借款2400000元的利息费用为72000元。根据协议约定，原告向被告借款2400000元，利息利率按照月利率1.5%计算，在本案中原告总计从2015年7月1日起至2015年8月26日向原告借款，2个月的利息为72000元。四是被告向原告归还216000元，被告已经于2015年8月14日、8月17日、8月26日分别向原告归还费用100000元、100000元、16000元，被告总计向原告归还216000元。五是原告与被告之间账面已平，不存在任何利益纠纷。原告向被告实际的汇款为2015年7月1日600000元，2015年7月2日500000元，7月31日150000元，8月25日100000元，实际总汇款1350000元。而原告在证券交易过程中实际损失1062141.55元，要支付给被告的借款费用72000元，被告归还原告216000元，即原告仍欠被告141.55元。根据账面金额，原告与被告之间的账面已经平掉了，不存在任何纠纷。综上，请求法院依法驳回原告不合理、不合法的诉讼请求。
为证明自己的主张，原告施健荣向本院提供以下证据，经质证，本院认定如下：
证据1.《借款以及借用股票账户协议书》1份，拟证明原、被告之间的合同关系，双方之间对借款以及借用股票账户进行了相关约定，以及被告违约的事实。
证据2.农业银行转账回单原件2份、复印件2份，拟证明原告与被告之间达成约定，原告依约补资的事实。
证据3.抵押合同复印件1份，拟证明签订于2015年8月25日，系原告向被告另行借款，以汽车抵押的方式借款500000元，要求被告将资金补入股票证券账户以保证原告的继续股票投资、操作使用的事实。合同上有原、被告及证人的签字。而且原告已经将抵押物轿车交付给被告。
被告对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该协议书同时反映了被告在积极的按照协议约定履行相应的义务。被告没有将钱汇入股票操作账户是为了控制风险，避免损失。并且没有证据显示被告造成了任何损失，所以被告的行为是为了原告的利益在进行停止股票的操作。对证据2的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3，因为该份证据是复印件，被告对该证据的真实性有异议，要求提交原件。如果庭后原告向法庭提交原件，即使有原件的话，协议是签订过，但是没有实际履行过，因为合同中载明的车辆并非登记在原告名下，该这车辆没有办法抵押，所以8月25日电话告知不同意借款给原告，8月26日早上原告将车子开走，所以双方没有借款的事实。
对原告提供的证据1、2，被告对上述证据的真实性、合法性均无异议，故本院对原告提供的证据1、2的真实性、合法性予以认定。对原告提供的证据3，虽系复印件，但结合原、被告当庭的陈述，本院对该证据的真实性予以认定，该证据从内容反映为因保证金不足双方协商，2015年8月25日原告以车辆作为抵押向被告借款500000元，并与被告签订合同，后因原告提供抵押的车辆并非登记在原告名下，被告不同意出借上述款项，故此次借款合同未生效的事实。
为证明自己的主张，被告姚桂明向本院提供以下证据，经质证，本院认定如下：
证据1.证券交易账户的交易记录1份，拟证明从2015年7月1日至2015年8月26日，原告实际亏损金额为1062141.55元，而且从对账单的内容可以证明，这个股票是一直在亏的，并不存在盈利的情况，另外也可以证明原告只购买一只股票，构成了违约的事实。原告对该证据形式真实性无异议，是操作的该证券账户，但对该证据内容真实性无法确认，由法庭认定。
证据2.银行流水单3份，拟证明750000元没有打入股票账户是因为原告违规一只股票买了100%的仓位，原告表示打入500000元作为保证金，股票涨了该500000元返还给原告。7月3日股票停盘，资金没有办法进入，如果资金再次进入会造成风险扩大。7月31日的150000元证明了500000元的保证金已经不足15%，所以为了留仓原告继续打款。在8月14日的时候因为股票涨了，被告返还给了原告100000元保证金，在8月17日的时候被告再次返还给原告100000元保证金，在之后因为股票连续跌，所以在8月26日进行了平仓，在扣除2400000元的借款以及利息以后剩余16000元返还给了原告。750000元的保证金是原告叫被告不要打入账户的，因为股票涨了以后要打回给原告的。原告对证据2真实性没有异议，关联性有异议，即使收到被告的216000元也是原告的投资收益，而不是返还。首先原告始终认为750000元这三笔款项，并非被告所谓的保证金，而是依照合同约定的追加出资或者是追加补仓资金。根据合同约定，被告在收到上述款项后应当立即将款项转入原告的股票操作账户，但是被告确没有依约履行义务。其次，根据被告所称其在第一笔原告打入500000元给被告的时候并没有达到平仓条件，而且根据被告所称的2015年8月14日，8月17日原告所操作的股票都是大涨的，在该种情况下，被告之前没将原告的650000元资金转入原告操作的股票账户，明显给原告造成了损失。根据双方合同的第五条约定，被告在借款期限内不得中途撤回资金，否则将赔偿原告的损失。被告未将650000元转入原告操作账户的行为，等同于中途撤资，因为原告所使用的金额明显减少。
对被告提交的证据1，本院认为原告对该证据形式真实性无异议，对其记载内容未提供相反证据进行反驳，经审查该证据符合证据的真实性，与待证事实有关联，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。原告对被告提交的证据2真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
为查明案件事实，本院当庭出示“德威新材”2015年7月1日至2015年8月31日的股票走势截图，经原、被告当庭质证，认定如下：
原告提出该组证据的真实性由法庭认定。被告对该组证据无异议，从股票走势图可以看出该只股票基本上是在跌的，金额跟对账单是相互印证的。本院对该组证据的真实性予以认定。
本院依职权向银行查询原告施健荣2015年7月2日、7月31日、8月25日转出的三笔款项的时间，并将查询结果当庭出示，经原、被告当庭质证，认定如下：
原、被告对该证据均无异议，本院予以认定。
根据原、被告的陈述及本院的认定，本院认定事实如下：
原告施健荣与被告姚桂明签订《借款及借用股票账户协议书》，约定被告姚桂明向原告施健荣出借2400000元给原告用于股票投资，由被告在中国证券市场中进行A股股票交易，借款期限2个月，自2015年7月1日起至2015年8月30日止（可以延长借期）。原告按照被告出资金额2400000元的1.5%按月向被告支付费用。原告另向被告借用其开设的证券账户用于股票操作，同时原告将其自有资金600000元存入被告开设的证券账户挂钩的银行账户，由被告一并转入证券账户，再由原告将借款资金及自有资金一并在借用的股票账户用于股票操作。在合作过程中，被告管控原告的操作是否符合本协议规定，如有违规，被告有权采取一切为维护资金安全所必须的措施。被告向原告提供股市交易账户和密码。为保证双方的资金安全，当交易账户上原告出资金额部分低于被告出资金额的15%时，被告应及时通知原告追加补仓资金，原告必须无条件立即追补资金至被告出资金额的15%以上，如未按时补仓被告有权更改密码，当原告出资金额部分低于被告出资金额的12%时被告有权将此交易账户强制平仓。被告强制平仓无需征得原告同意，有权锁定交易账户，停止账户交易，有权将交易账户内的资金转入银行账户。被告收回出资本金部分2400000元整，剩余资金归原告所有，由被告转入原告指定银行账户。因原告违约造成的强制平仓等情况，原告所购买的股票市值增减，被告均不承担责任，造成的损失由原告全部承担。当原告盈利达到被告出资金额的15%时，原告可随时提取盈利部分，原告需提前一个交易日通知被告，由被告将盈利部分支付给原告。协议期间，原告买入单只仓位不得超过交易账户资金的60%，并且不得超过该流通盘的5%，若原告从事上述交易，被告授权丙方立即强制自行交割、平仓，由此造成的损失全部由原告承担等内容。2015年7月1日，原告按约转账给被告600000元，同日被告将户名为马军、证券资金账户为11×××12的证券账户交给原告用于股票操作，该证券账户内初始操作资金为2967100元，其中包括原告的自有资金600000元，被告出借给原告的资金2367100元，其余32900元被告作为借款利息预先扣除。原告买卖股票“德威新材”（证券代码：300325）的交易记录如下：2015年7月1日分七次购买股票共计170700股，发生金额2963894.08元，占交易账户资金的99.89%；7月29日买入100股，发生金额1625元；7月29日卖出72700股，发生金额1205130.45元；7月30日共买入74600股，发生金额共1206018.21元，该证券账户持该股票计172700股；8月4日共卖出80000股，发生金额共1150786.61元；8月5日共买入81100股，发生金额共1150496.01元，该证券账户持该股票计173800股。原告分别于2015年7月2日08：10、7月31日15：15、8月25日08：14转账给被告500000元、150000元、100000元，上述三笔款项被告未转入证券账户。2015年8月24日，该证券账户内持有该股票计173800股，2015年8月25日，该证券账户内持有该股票计173800股，期间因保证金不足双方协商，原告以车辆作为抵押向被告借款500000元，并与被告签订合同，后因原告提供抵押的车辆并非登记在原告名下，被告不同意出借上述款项，故该笔借款合同未生效。2015年8月26日，被告以每股成交价11.50元卖出上述股票49400股、以每股成交价10.76元卖出74400股，以每股成交价10.76元卖出50000股，至此该账户余额为1904958.45元。另查明被告分别于2015年8月14日、8月17日、8月26日转账给原告100000元、100000元、16000元。“德威新材”股价交易日收盘价如下：2015年7月1日16.40元，2015年7月2日14.76元，之后停牌，7月27日16.24元，7月28日17.22元，7月29日16.60元，7月30日14.94元，7月31日13.45元，8月3日13.60元，8月4日14.48元，8月5日14.58元，8月6日14.48元，8月7日15.53元，8月10日16.01元，8月11日15.58元，8月12日14.79元，8月13日15.10元，8月14日15.22元，8月17日16.74元，8月18日15.45元，8月19日16.37元，8月20日16.31元，8月21日14.77元，8月24日13.29元，8月25日11.96元，8月26日10.76元（最高价为12.00元）。
本院认为本案的争议焦点为：1.被告交付原告的本金数额及利息计算；2.被告于2015年8月14日、8月17日转账给原告的两笔款项的性质是否为原告的股票盈利；3.原告于2015年7月2日、7月31日、8月25日转账给被告的三笔款项的性质是否为补仓资金；4.被告是否存在违约平仓行为。关于争议焦点一，从原告与被告签订的协议来看，原告向被告借款用于股票投资，双方存在民间借贷关系，被告2015年7月1日预先扣除了借款利息32900元，应以实际交付的金额认定本金，故被告实际为原告提供资金2367100元，按月利率1.5%计算从2015年7月1日起至2015年8月26日的利息为66278.80元。关于争议焦点二：从被告持股数量、股票收盘价及证券账户资金余额可以看出，被告在“德威新材”持股期间未有盈利，仅亏损幅度有变化，2015年8月14日、8月17日被告转账给原告的两笔款项性质并非股票盈利。关于争议焦点三，从庭审查明的事实看，原、被告双方签订的《借款及借用股票账户协议书》的目的是原告向被告借款用于股票投资、并对资金运行安全及股票盈利分配进行相应的规定。涉案的焦点为资金的运行安全。原告2015年7月1日买入单只股票仓位已超过交易账户内资金的60%，违反了协议约定，根据协议约定此时被告有权强制平仓。被告陈述原告为了保留仓位，双方协商2015年7月2日原告另行交付被告500000元作为保障被告资金安全的保证金。经查明，2015年7月1日收盘时，原告出资金额扣除账面亏损164414.08元后占被告实际出资金额的18.40%，未达到协议书中约定的“当交易账户上原告出资金额部分低于被告出资金额15%时，被告应及时通知原告追加补仓资金”，但原告于2015年7月2日08：10转账给被告500000元，由此在无其他证据佐证的情况下，该笔款项性质并非补仓资金。2015年7月30日收盘时，账面亏损386268.84元，加上原告在被告处的500000元保证金，扣除该账面亏损，原告的资金仍高于被告实际出资金额的15%，即使以2015年7月31日最低股价计算，原告出资额（含500000元保证金），扣除账面亏损后亦高于被告实际出资金额的15%，原告于2015年7月31日15：15转账给被告150000元。2015年8月24日收盘时，证券账户内原告自有资金加上原告在被告处的款项，扣除账面亏损后占被告实际出资金额比例亦高于15%，原告于2015年8月25日08：14转账给被告100000元。由此可见，上述两笔款项性质亦非补仓资金。退一步讲，若原告交付给被告的该款项性质为补仓资金，交付500000元以后，原告可以要求被告将款项转入证券账户，在被告未将上述款项转入证券账户的情况下，原告又于2015年7月31日、8月25日分别转账给被告150000元、100000元，期间原告有数次股票交易，始终操作“德威新材”单只股票，另被告在2015年8月14日、8月17日转账给原告各100000元，计200000元，也说明上述三笔款项性质并非补仓资金。故本院认为原告未举证证明上述三笔款项性质为补仓资金，应当承担举证不能的法律后果，被告未将750000元转入证券账户的行为并未违反双方的约定。关于争议焦点四，2015年8月25日收盘时，证券账户内有“德威新材”173800股，该股票收盘价每股11.96元，股票市值为2078648元，加上证券账户资金余额983.76元，至此该账面亏损金额（扣除原告自有资金600000元）占被告出资2367100元的12.14%。2015年8月25日，原告为保证金与被告协商借款未成后，未按合同约定追加补仓资金。即便按2015年8月26日该股票最高价格12.00元计算，被告按约定在原告处资金额亦低于被告出资金额的12%，被告强制平仓的前提为原告出资金额部分低于被告出资金额的12%，故被告强制平仓行为未存在违约的事实。
综上，原、被告签订的《借款及借用股票账户协议书》系双方当事人真实意思表示、合法有效，对各方当事人均有约束力，各方当事人应按合同约定履行义务。被告强制平仓后，证券账户余额为1904958.45元，原告在被告处另有资金550000元，扣除原告应付被告而未付利息66278.80元，结合被告已于2015年8月26日返还原告16000元，故被告尚需返还原告5579.65元，原告超出此范围的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告的答辩意见合法部分本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百条、第二百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告姚桂明应于判决生效之日起七日内一次性返还原告施健荣款项5579.65元；
二、驳回原告施健荣的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费预收11300元，应收7862元，因适用简易程序减半收取3931元，由原告施健荣负担3906元，被告姚桂明承担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅预交上诉受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 孙平平
二〇一六年一月八日
代书 记员 裘莹莹
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。