河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第00121号
原公诉机关陕县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吉建州，男。
上诉人（原审被告人）张孝强，男。
辩护人阴高松，河南长浩律师事务所律师。
原审被告人王淼，男。
原审被告人田某某，男。
陕县人民法院审理陕县人民检察院指控被告人吉建州犯非法买卖、储存爆炸物罪、容留卖淫罪，被告人张孝强犯非法买卖爆炸物罪，被告人王淼犯非法运输爆炸物罪，被告人田某某犯非法运输、储存爆炸物罪一案，2015年4月14日作出（2015）陕刑初字第41号刑事判决。宣判后被告人吉建州、张孝强不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。三门峡市人民检察院指派检察员李扬、赵静出庭履行职务。上诉人张孝强及其辩护人阴高松，上诉人吉建州及原审被告人王淼、田某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2014年5月份，被告人吉建州伙同被告人张孝强通过潘某某（在逃）非法买卖炸药20袋，被告人吉建州安排被告人王淼驾驶其借用的面包车从观音堂鑫泽加油站附近把20袋炸药转运到吉建州石壕村的老家储存，2014年6月底张孝强介绍田某某参与开采片石场，2014年7月12日至7月15日被告人田某某将部分炸药拉至观音堂石壕村槐沟片石场用于非法开采片石，2014年7月15日观音堂派出所民警在工作中发现线索，在非法开采的片石场查获炸药15公斤。7月15日晚，田某某发现工人拉回的放在其面包车上的2袋炸药后，遂拉到其家中储存。2014年9月26日从被告人吉建州家中查获非法购买的炸药7袋共计175公斤，2014年9月27日从被告人田某某家中查获炸药2袋50公斤，经三门峡市公安局刑事科学技术研究所和三门峡市公安局爆炸物品爆炸性实验报告鉴定被查扣的炸药具有爆炸性。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：陕县公安局搜查笔录、扣押物品、文件清单、照片等；陕县国土资源局证明、陕县观音堂派出所证明；三门峡市公安局刑事科学技术研究所出具的（三）公（刑）鉴（理化）字[2014]121号理化检验鉴定书、（三）公（刑）鉴（理化）字[2014]188号理化检验鉴定书；三门峡市爆炸物品爆炸性实验报告；提取笔录、照片；称重笔录、照片；三门峡陕县永安爆破有限公司收条三份；视频资料光盘四张；证人张某星、张某国、苏某军、贠某波、王某新的证言；被告人吉建州、张孝强、王淼、田某某的供述。
二、2014年5月份，被告人吉建州在观音堂街西路南出租房内，以开按摩店为名，从事容留卖淫活动牟利，将出租房二楼提供给卖淫女夏某、王某进行卖淫活动，并从卖淫女赚取的嫖资中抽取提成。2014年5月13日公安机关在吉建州的出租屋里查获爽无忧牌避孕套三个、奥新妮牌避孕套七个。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据证实：扣押物品、文件清单、照片；渑池县公安局行政处罚决定书；租房合同一份；陕县公安局观音堂派出所证明；证人翟某芬、夏某、薄某梅、王某、冯某倩、薛某英、代某军的证言；被告人吉建州供述与辩解。
原判另查明，被告人田某某到公安机关门口准备投案时，被公安机关发现并抓获。
认定上述事实的综合证据有：四被告人户籍证明；刑事判决书复印件、洛阳市监狱罪犯档案、执行通知书；拘留证、释放证明两份；抓获经过。
根据上述事实及证据，陕县人民法院认定被告人吉建州犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑十一年；犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金5000元。认定被告人张孝强犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年；原犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，撤销缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑十一年。认定被告人王淼犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年；原犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，撤销缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年。认定被告人田某某犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。查获在案的爆炸物品，予以没收，由扣押机关依法处理。
上诉人吉建州上诉称，其主动坦白，当庭自愿认罪，购买炸药是为采石生产使用，未造成社会危害，系初次购买，原判量刑过重，望从轻判处。
上诉人张孝强上诉称，自己仅是片石场出资人，不知购买炸药有无手续，主观恶性及所起作用较小，是从犯；上诉人和田某某商量一起去投案自首，但在去司法局报到后被公安人员带走，应认定为自首；当天在公安局门口指认田某某的行为构成立功。一审量刑过重，请求从轻判处。
张孝强的辩护人在庭审中辩称，司法局与公安局相邻，且张孝强确实接到司法局的电话前去报到，应当从有利于被告人角度认定张孝强关于投案自首的供述是真实可信的，从而认定张孝强是在投案途中被抓获，不能因为田某某否认和张孝强一起去投案而简单否认张孝强的自首行为；其次张孝强在公安局门口指认了田某某致使田某某被抓获，其行为应当认定为立功，且张孝强在非法买卖爆炸物犯罪中所起作用较小应认定为从犯，综合以上因素应减轻处罚，在十年以下有期徒刑幅度内量刑。
原审被告人田某某、王淼对原判认定的事实及证据均无异议。
二审庭审中，出庭检察员出具了陕县公安局观音堂派出所2015年7月24日出具的证明一份，证明张孝强被抓获经过以及当天在陕县公安局门口经张孝强指认抓获田某某。上诉人张孝强及辩护人、上诉人吉建州、原审被告人田某某、王淼对该证据均无异议，本院予以确认。
经审理，二审查明的事实及证据与一审一致，且经一、二审法院庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于吉建州上诉称原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人吉建州非法买卖、储存的爆炸物确是用于片石场生产，但该片石场并未办理合法的开采手续，因此不能适用《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条对其从轻处罚；其坦白、认罪态度等情节原判在量刑时已予以充分考虑，量刑并无不当，故上诉人吉建州该上诉理由不能成立。
关于上诉人张孝强及其辩护人提出张孝强在公安局门口指认田某某的行为构成立功的上诉理由，经查，根据陕县公安局观音堂派出所出具的证明及张孝强本人的供述，张孝强是在接受陕县公安局侦查人员询问时陈述和其爱人站在一起的人是田某某，并非主动协助，依法不构成立功。
关于上诉人张孝强及其辩护人提出张孝强有自首情节的上诉理由和辩护意见，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，确已准备投案或者正在投案途中不仅要求犯罪嫌疑人有真实的投案意愿，也应当有相关证据予以证实，张孝强称其将投案自首的意愿告知了田某某，但田某某对此予以否认，张孝强及其辩护人亦未提供其他证据证实张孝强是在准备投案或正在投案途中被抓获，故依法不能认定自首，对该上诉理由及辩护见本院不予采信。
关于上诉人张孝强及其辩护人提出张孝强系从犯的上诉理由和辩护意见，经查，吉建州、张孝强在侦查阶段多次供述二人作为合伙人曾商量购买炸药，并和潘某某吃饭让其帮忙联系炸药，之后在资金短缺的情况下张孝强邀约田某某合伙出资，用于支付购买炸药的费用，张孝强在非法买卖爆炸物犯罪中与吉建州所起作用相当，依法不能认定为从犯，故上诉人该上诉理由及其辩护人的该辩护意见于法无据，不予采信。
关于上诉人张孝强提出原判量刑过重的上诉理由及其辩护人提出应对张孝强减轻处罚的辩护意见，经查，原判在量刑时已充分考虑张孝强的犯罪事实、情节等因素，量刑适当，故上诉人张孝强的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，依法不能成立，不予支持。
本院认为：原判认定上诉人吉建州犯非法买卖、储存爆炸物罪、容留卖淫罪、上诉人张孝强犯非法买卖爆炸物罪、原审被告人王淼、田某某犯非法储存爆炸物罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人吉建州、张孝强的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周正茂
代理审判员 王建光
代理审判员 吕芳芳
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 兀晓庆