江西省会昌县人民法院民 事 判 决 书(2014)会民一初字第762号原告刘泉周，男，1972年11月30日出生，汉族，住会昌县周田镇。原告刘吉林，男，2000年1月8日出生，汉族，住址同上。法定代理人刘泉周，系原告刘吉林之父。原告刘德跃，男，1951年4月2日出生，汉族，住址同上。系原告刘泉周之父。原告李菊仔，女，1951年9月7日出生，汉族，住址同上。系原告刘泉周之母。上列原告委托代理人陈运有，江西柯睿律师事务所律师。被告李水有，男，1965年3月15日出生，汉族，住会昌县筠门岭镇。委托代理人曹丹青，会昌县筠州法律服务所法律工作者。被告刘继权，男，1979年5月20日出生，汉族，住瑞金市武阳镇。委托代理人王俊辉，江西步云律师事务所律师。原告刘泉周、刘吉林、刘德跃、李菊仔与被告李水有、刘继权提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告李水有的委托代理人、被告刘继权及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告刘泉周多年来从事装模板工作。2013年冬开始，原告刘泉周受雇于被告刘继权，为被告刘继权承包的工地点工装模板，工资200元/天。2014年2月22日开始，原告刘泉周与刘金周、刘长青、吴炎春等人受雇于被告刘继权为其承包的被告李水有新建的房屋装模板。2月27日，按照分工，原告刘泉周等人在梁底上钉，赖锦生等人在下面顶撑，由于所用撑棍是旧材料不够长，撑棍必须在脚下垫几块砖头才能用。当日下午2时，梁底突然移位大幅度晃动，原告刘泉周由于重心不稳瞬间掉下，跌落在房东被告李水有的麻将桌边再落到地面，导致原告刘泉周身受重伤。原告刘泉周伤后被送至医院救治，经诊断，原告刘泉周的伤情为左肱骨近端骨折、腰椎横突骨折、左髋臼前缘不全骨折、左侧肋骨多发性骨折。2014年3月5日，原告刘泉周在臂丛麻下行左肱骨近端骨折切开复位钢板内固定术。原告在伤情初愈后出院休养，住院期间共花费医疗费43550.93元，被告刘继权支付了医疗费11000元。2014年6月20日，会昌康平司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，评定原告刘泉周的伤残等级为玖级。原告认为，原告刘泉周与被告刘继权系雇佣关系，原告刘泉周利用被告刘继权提供的条件，在其指导、监督下，以自身的技能为被告刘继权提供劳务，并由被告刘继权支付劳动报酬。被告李水有作为业主，未对施工场所隐患进行排查，采取安全保护措施，其对事故发生存在过失。因双方就赔偿事宜协商未果，故原告诉至法院请求判决:1、被告赔偿原告医疗费44950.93元、后续治疗费15000元、误工费22600元（200元/天×113天）、护理费2184元（84元/天×26天）、住院伙食补助费280元、营养费280元、残疾赔偿金35124元（8781元/年×20年×20％）、被扶养人生活费14357.4元[（刘吉林5654元/年×4年×20%÷2）+（刘德跃5654元/年×17年×20%÷3）+（李菊仔5654元/年×17年×20%÷3）]、鉴定费600元、精神损害抚慰金8000元、交通费600元，以上合计143976.33元，减去被告刘继权已支付的11000元，被告还应赔偿132976.33元；2、本案诉讼费由被告负担。被告李水有辩称，答辩人对于事故的发生根本不存在任何过失，不承担本案的赔偿责任。1、此次事故的发生是被告刘继权所提供的支撑木棍不符合安全施工的标准及原告刘泉周和其工作伙伴的疏忽大意所造成的，与施工场地是否有隐患无关，更与答辩人无关。2、答辩人与被告刘继权系承揽合同关系，在此工程的承揽中，双方的权利与义务以协议的形式予以明确，被告刘继权作为承揽人在施工过程中应为其所雇的工人做到安全生产，并提供必要的安全生产条件。被告刘继权辩称，1、对原告刘泉周受伤的时间无异议；2、被告刘继权与李水有是建设合同关系；3、原告刘泉周与被告刘继权是承揽关系；4、被告刘继权已经支付了11000元；5、房屋设计系被告李水有自己负责的。经审理查明，2013年12月，被告李水有将其位于会昌县筠门岭镇A8歌厅下面的建房木工工程包给被告刘继权，并签订了《建筑承包施工协议》，被告李水有为甲方，被告刘继权为乙方，主要内容为：1、承包方式为包工不包料，甲方提供建筑施工图纸和建筑材料，乙方按图施工，机械、模板由乙方负责承包施工；2、承包范围为本工程的木工模板全部木工工程；3、工程价款按每层投影面积75元/㎡计算，有两间9.8米宽的店面如建一层工程量应每平米加5元；4、凡在施工作业期间，施工人员（包括杂工）因机械设备、施工设施、用水用电、搬运砖块、钢材、水泥、建筑物脱落等发生的工伤事故，应由乙方负全部法律责任等。之后，被告刘继权又将该工程的装模板部分包给原告刘泉周，双方口头约定：所需工人由原告刘泉周负责雇请，装模板材料由被告刘继权负责提供，装模板工具由原告刘泉周提供。为此，原告刘泉周先后雇请了刘长青、赖锦生等人装模板，按日计算工资，并提供伙食。2014年2月27日下午，原告刘泉周在梁上钉模板时，因撑棍下面垫的砖块（撑棍不够长）不稳，导致原告刘泉周从梁上摔下经一麻将桌边缘再落地面。原告刘泉周受伤后，被送至筠门岭卫生院治疗，次日又转至赣州市人民医院，入院诊断为：1、左肱骨近端骨折；2、肝癌；3、胸腔积液；4、腰椎横突骨折；5、左髋臼前缘不全骨折；6、左侧肋骨多发性骨折等。住院10天后，原告刘泉周于2014年3月10日出院，出院医嘱：出院后在当地医院继续肝癌等对症治疗，出院后换药10天，出院后右上肢吊带固定三周，一年内禁止负重、剧烈运动，一年后视骨折融合情况行内固定取出术。原告刘泉周因左肱骨骨折、体检发现肝恶性肿瘤到赣南医学院附属肿瘤医院住院，住院14天后出院。原告刘泉周前后共支付医疗费49046.96元。治疗终结后，原告刘泉周自行委托会昌康平司法鉴定中心进行伤残等级鉴定。2014年6月20日，该中心出具司法鉴定意见书：原告刘泉周的伤残等级为9级。原告刘泉周支付鉴定费600元。2014年8月4日，会昌县人民医院出具证明：原告刘泉周1年后行内固定物取出术，费用约1.2万-1.5万。事故发生后，被告刘继权向原告刘泉周支付了11000元。本案在审理过程中，根据被告刘继权的申请，本院委托江西赣州司法鉴定中心对原告刘泉周的用药与原告本次受伤的关联性进行鉴定。2015年8月17日，该中心作出鉴定意见：2014年3月10日至2014年3月24日期间，原告刘泉周在赣南医学院附属肿瘤医院的治疗与原告刘泉周本次受伤无关，在其他医院的治疗与本次外伤有关联。被告刘继权支付鉴定费3000元。因会昌康平司法鉴定中心的鉴定人梁红林和余金圣没有鉴定资质，本院委托江西赣州司法鉴定中心对原告刘泉周的伤残等级进行重新鉴定。2015年10月21日，该中心作出司法鉴定意见书：原告刘泉周的伤残等级9级。被告刘继权支付伤残鉴定费700元。另查明，原告刘泉周系农业家庭户口。原告刘吉林于2000年1月8日出生，原告刘德跃于1951年4月2日出生，原告李菊仔于1951年9月7日出生。原告刘德跃和李菊仔有包括原告刘泉周在内的三个子女。上述事实，有原告向法庭提交的身份证、户口簿、周田镇长江村委会证明、《建筑承包施工协议》、赣州市人民医院出院记录、医疗费发票、用药清单、车票，被告刘继权提交的图片，江西赣州司法鉴定中心司法鉴定意见书两份，以及原、被告的当庭陈述等证据证实，经庭审质证，足以认定。本院认为，本案争议焦点有以下三点：一、被告刘继权和原告刘泉周之间的法律关系。雇佣是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该成果并给付一定报酬的合同。当事人就承揽和雇佣的性质发生争议时，可以从以下几个方面区分：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；3.是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4.是继续性提供劳务还是一次性提供劳动成果；5.当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动还是构成相对方的业务和经营活动的组成部分。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具和设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系，反之，则应当认定为承揽关系。本案中，被告刘继权将其承包工程的装模板部分包给无施工资质的原告，且由其负责雇请工人，劳动工具和伙食均由原告刘泉周负责，工人平时工作也不受被告刘继权指挥、管理，以及参照当地行业习惯，故本院认定被告刘继权和原告刘泉周构成承揽关系。二、原、被告的责任承担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，原告刘泉周作为承揽人，在装模板过程中从梁上摔下受伤，应自负主要责任。但是，被告刘继权又将部分工程分包给没有资质的原告刘泉周，且被告刘继权提供的撑棍不够长是事故发生的原因之一，对原告刘泉周的受伤有一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。综合本案当事人各自过错的大小，被告刘继权应承担30%的赔偿责任，另70%由原告刘泉周自负为宜。三、原告的损失是否合理。原告刘泉周主张后续拆除内固定需15000元过高，根据本案实际情况，本院酌定后续治疗费为12000元。原告刘泉周系农业家庭户口，其未提交收入状况证明，其误工费参照2014年江西省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算为79元/天，误工时间从事发时计算至定残日前一天为113天，故其误工费为8927元（79元/天×113天）。原告主张的护理费参照2014年度江西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算为117元/天，原告主张84元/天在此范围内，本院予以支持。原告因伤致残，给其带来一定的痛苦，结合各自的过错程度、造成的后果以及当地生活水平等因素，酌定原告的精神损害抚慰金为4000元。原告刘泉周在赣南医学院附属肿瘤医院的治疗与原告刘泉周本次受伤无关，故不计算该期间的医疗费、护理费、住院伙食补助费和营养费。综上，原告应获赔偿项目及标准确认为：1、医疗费32176.69元；2、后续治疗费12000元；3、营养费240元（20元/天×12天）；4、住院伙食补助费240元（20元/天×12天）；5、误工费8927元（79元/天×113天）；6、护理费1008元（84元/天×12天）；7、残疾赔偿金35124元（8781元/年×20年×20%）；8、精神损害抚慰金4000元；9、被扶养人生活费14357.2元[（刘吉林5654元/年×4年×20%÷2）+（刘德跃5654元/年×17年×20%÷3）+（李菊仔5654元/年×17年×20%÷3）]；10、交通费600元；以上合计108672.89元。原告刘泉周主张与被告刘继权系雇佣关系，但其并未提供充足的证据证明其工资为200元/天，证人刘长青的证言反复，故其主张证据不足，本院不予支持。被告李水有与被告刘继权系承揽关系，其未直接对原告作选任或指示，与原告受伤并无直接因果关系，故原告请求被告李水有承担赔偿责任，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘继权赔偿原告各项损失104672.89元（精神损害抚慰金除外）的30%即为31401.86元，减去其已支付的11000元，还应赔偿20401.86元；二、被告刘继权赔偿原告精神损害抚慰金4000元；三、上述应付款项限本判决生效之日起十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2959元，由被告刘继权负担1000元，原告负担1959元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  李秋平人民陪审员  刘春富人民陪审员  张人健二〇一五年十二月二十三日书 记 员  陈木华