山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第764号
上诉人（原审原告）胶南市天龙房地产开发有限公司。
法定代表人高祀坤，董事长。
委托代理人朱业华，山东汇正律师事务所律师。
委托代理人管涛。
上诉人（原审被告）青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行（原胶南市农村信用合作联社王台支行）。
法定代表人张继玫，主任。
委托代理人张莉，山东光浩律师事务所律师。
原审被告青岛农村商业银行股份有限公司胶南支行（原胶南市农村信用合作联社）。
法定代表人张才栋，董事长。
委托代理人肖彩慧，山东光浩律师事务所律师。
上诉人胶南市天龙房地产开发有限公司（以下简称天龙公司）与上诉人青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行（以下简称王台支行）以及青岛农村商业银行股份有限公司胶南支行（以下简称胶南支行）合同纠纷一案，天龙公司、王台支行均不服山东省胶南市人民法院（2011）胶南民初字第992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员许红担任审判长并主审本案，代理审判员潘红燕、代理审判员龙骞参加评议的合议庭，分别于2013年3月5日、2014年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人天龙公司的委托代理人朱业华、管涛，上诉人王台支行以及原审被告胶南支行的委托代理人张莉、肖彩慧到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
天龙公司在一审中诉称：2000年8月3日，天龙公司与王台支行签订《抵贷资产有偿转让协议书》，确定王台支行为落实原王台运输公司债务，自愿将依法取得的原王台运输公司的房屋1532.46平方米及其占用范围内的土地5148.9平方米（四至以土地使用者为准）以贷款债务划转的方式有偿转让给天龙公司进行商住综合楼开发，转让金额为170万元，其中用货币资金偿付38万元，用于归还原王台运输公司拖欠的货款，其余132万元由天龙公司向被告申请贷款的方式承担债务。协议签订后，天龙公司依约履行了承担债务的义务，但被告王台支行至今未将上述土地和房屋交付天龙公司，构成严重违约，给天龙公司造成了巨大经济损失，起诉要求王台支行立即向天龙公司交付原王台运输公司的房屋1532.46平方米及其占用范围内的土地5148.9平方米，赔偿天龙公司的经济损失108.75万元并承担诉讼费用。庭审中，天龙公司变更诉讼请求，要求1.依法解除《抵贷资产有偿转让协议书》；2.判令被告赔偿天龙公司经济损失270万元（以评估鉴定结果为准）；3.返还天龙公司已经支付的38万元及其利息。
胶南支行在一审中辩称，天龙公司所诉主体有误，胶南支行不应承担本案民事责任。
王台支行在一审中辩称：天龙公司与王台支行签订协议书属实，但王台支行已经履行了协议的内容和义务，并履行了申请法院强制执行的协助义务，实质违约的是天龙公司而不是王台支行，天龙公司实际接管了诉争房屋及土地，并将院内1300多平方米车间等房屋拆除。天龙公司并没有依约履行贷款132万元的义务，实际违约的是天龙公司而非王台支行，因此，天龙公司起诉要求解除合同赔偿损失没有事实和法律依据。
原审法院经审理查明：2000年8月3日，天龙公司与王台支行签订《抵贷资产有偿转让协议书》，约定：“一、甲方（被告王台支行）为落实原王台运输公司债务，自愿将依法取得的原王台运输公司的房屋1532.46平方米及占用范围内土地5148.9平方米（四至以土地使用者为准）以贷款债务划转的方式有偿转让给乙方（天龙公司）进行商住综合楼开发。二、乙方对甲方所要转让的上述资产，作了充分的了解，愿意以承担贷款债务的方式接受甲方的资产转让，并承担相应的贷款债务。三、甲乙双方议定的上述资产转让金额为人民币（大写）壹佰柒拾万元，乙方用货币资金偿付叁拾捌万元，用于归还原王台运输公司拖欠的贷款，其余壹佰叁拾贰万元，由乙方向甲方申请贷款的方式承担债务。四、上述资产转让的一切费用均有乙方承担，甲方仅负责协调法院对占有该转让房屋个体工商户的清除搬迁工作，其他工作均有乙方负责。五、甲乙双方应自觉履行本协议条款，若一方违约或未按协议条款履行义务时，应向对方支付违约金，因此给对方造成损失的，应负赔偿责任。……”协议签订当日，天龙公司给付王台支行38万元。天龙公司收到了王台支行交付的原王台运输公司的土地使用证，但一直未办理过户登记手续。
1996年4月17日，胶南市法院作出（1996）胶南经初字第40民事判决书，判令原王台运输公司归还王台支行借款本息3083226.46元。该判决生效后，王台支行申请本院强制执行，对原王台运输公司的资产共计1328729元，其中土地每亩80000元计653868元，房屋1532.46平方米计666861元，变卖库存、旧车、桌子等得款8000元。天龙公司执行标的3083226.46元，减去96年收现金97000元，凯特牌汽车2000元，抵押物计款38000元，还剩2604226.46元。1998年10月23日，胶南市法院作出（1996）胶南法执字第477民事裁定书，裁定王台支行收到抵押之土地使用权和房屋所有权后，另按参与分配之规定分得人民币一十二万三千五百一十八元。王台支行收到执行庭转交的原王台运输公司的土地使用证。该土地使用证系集体土地建设用地使用证，证号：南集建（1991）字第0008761号。
2000年8、9月间，天龙公司取得了该地块的投资许可证。2000年10月18日，天龙公司取得了该地块的建设工程规划许可证。2000年10月27日，天龙公司取得了该地块的青岛市房地产项目开发经营许可证。2001年3月19日，天龙公司取得了该地块的建筑工程施工许可证。
（1996）胶南经初字第40民事判决书生效后，王台支行申请强制执行，未能清除该争议土地上的个体工商户，天龙公司未能实际开发该土地，亦未向王台支行贷款132万。
（1996）胶南经初字第40民事判决书认定：1994年12月20日，王台支行与原王台运输公司签订抵押还款协议，原王台运输公司以80间房屋等财产做抵押。抵押后，原王台运输公司将其中的31间出租给他人使用，租赁费未用于归还借款。执行庭在对该案执行过程中，查封了原王台运输公司已出租的房屋31间。房屋承租人王玉彩提交了黄培敬、赵文海的执行异议，认为1994年7月3日原王台运输公司与黄培敬、赵文海签订了抵押还款协议，将房屋13.5间抵押给黄培敬、赵文海，原王台运输公司将上述房屋重复抵押王台支行，属于无效行为，承租户享有承租权，法院不能执行该房屋。后，原审法院通知王台支行可另行起诉。
1998年10月23日，胶南市法院作出（1996）胶南法执字第477民事裁定书，裁定如下：“申请执行人（王台支行）收到抵押之土地使用权和房屋所有权后，另申请人按参与分配之规定分得人民币十二万三千五百一十八元。（1996）胶南经初字第40民事判决书终结执行。”王台支行收到执行庭转交的原王台运输公司的土地使用证。该土地使用证系集体土地建设用地使用证，证号：南集建（1991）字第0008761号。现在，涉案土地仍登记在原王台运输公司的名下，土地性质仍为集体建设用地。
1999年，胶南市法院根据案外人提出的异议，认为原王台运输公司与王台支行的抵押无效，立1999经再审1号案再审。经审理查明：1992年9月，原王台运输公司向黄培敬、赵文海借款36.4万元，因到期未还款，双方于1994年7月3日签订了抵押还款协议。1995年12月1日，原王台运输公司与黄培敬、赵文海签订13.5间房屋租赁合同，租赁期限50年。黄培敬、赵文海又将房屋租赁给了王玉彩。经研究认定，1994年7月3日签订了抵押还款协议只是双方设定抵押的意思表示，合同未成立，不得对抗王台支行与原王台运输公司设定的抵押权。原王台运输公司未经王台支行同意将抵押物超出抵押还款期限出租，妨碍了抵押权的实现，该13.5间房屋应当予以执行，案外人的异议不成立。不予再审。
后，王台支行起诉黄培敬、赵文海、王玉彩等16人，要求16被告停止侵占王台支行的房屋及土地行为，立即腾出所侵占的房屋和土地。胶南市法院立2000胶南民初字第3017号案件受理，于2001年6月27日作出2000胶南民初字第3017号民事判决书，判令黄培敬、赵文海、王玉彩等16人腾出房屋及土地交付王台支行。后，个人上诉，2001年10月13日，青岛中院作出2001青民终字第2926号民事裁定书，认为对已经由生效判决确定了的事实，立案审理欠妥，如果发现1996胶南民初字第40号判决有错误，按照审判监督程序处理，提请院长批准对案件中止执行，如果原审判决正确，对案外人的异议予以驳回，继续执行。据此，裁定撤销了2000胶南民初字第3017号民事判决书。上述房屋一直由承租人使用至今。
经天龙公司申请，原审法院委托青岛青房房地产评估事务所有限公司对涉案土地进行房地产开发2003年建成出售的可得利益及对涉案土地至今的增值部分分别进行了评估。青岛青房房地产评估事务所有限公司出具的青房估字2012-f106房地产估价报告，估价结果为：涉案土地在估价时点的房地产（2003年建成出售的可得利益）价值为人民币843.37万元。青岛青房房地产评估事务所有限公司出具的青房估字2012-f105房地产估价报告，估价结果为：涉案土地在2000年8月至2011年12月的土地增值收益为人民币413.35万元。天龙公司共支出鉴定费125600元。
天龙公司对上述两份评估报告没有异议，王台支行对上述两份评估报告均不认可，认为土地性质仍为集体建设用地，并没有变更为国有建设用地，并申请鉴定人员张建中出庭质证。
经法庭询问，该两份鉴定报告鉴定的可得利益是否可以同时支持，张建中回答：只能支持一个。
原审法院认为，根据庭审查明的事实可以认定，涉案土地仍登记在原王台运输公司的名下，经执行，该土地使用权归被告王台支行所有。本案实际争议的问题有三个：
一、《抵贷资产有偿转让协议书》的效力问题。
双方签订《抵贷资产有偿转让协议书》当时，土地性质没有改变，生效的法律文书能够导致物权的设立、变更和转让，法院生效的裁定书已经将涉案土地的使用权裁定给了王台支行，王台支行就取得了土地的使用权。双方对土地的性质及状况是明知的，虽然土地权属证书没有变更，但根据合同签订当时的政策环境，在缴纳土地出让金的情况下，进行房地产开发是可能的，天龙公司随后能办理相关许可证书，也证实了这一点。那么，双方签订《抵贷资产有偿转让协议书》应当认定为有效，后来，因为无法清理土地，合同目的无法实现，合同应当予以解除。
二、合同有效，对于基于合同可以取得的利益，是支持开发房地产的利益还是支持土地增值部分的利益，土地增值的利益如何确定，天龙公司应否全部享有该利益.
因为房地产并没有进行建设，而不是没有出售，所以不能依据开发房地产的可得利益，可以按照土地增值的利益确定为合同可以取得的利益，可以按照土地增值的利益确定为合同可以取得的利益。
但合同解除，是因为土地无法清理，而根据合同约定，是被告王台支行负有协助义务，在执行不到位的情况下，天龙公司可以行使抗辩权。所以，不能按照38万占170万的比例进行计算可得利益损失。综合案情，双方对土地的情况是明知的，但王台支行负有交付涉案土地使用权的合同义务，综合本案情况，对于合同无法继续履行造成的损失，天龙公司承担20%的责任，王台支行承担80%的责任较为适宜。
三、对38万的利息问题，是否应当全部支付。
合同的最终解除，是因为土地无法执行到位，而土地执行，王台支行负有协助义务。同时，合同解除，是相互返还，天龙公司返还的是增值后的土地，王台支行返还的亦应当是带有利息的现金。天龙公司于合同签订当日给付了王台支行38万元现金，该38万元的利息属于因为合同解除导致的天龙公司直接损失，王台支行应返还天龙公司本金及相应的利息。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定判决：一、解除胶南市天龙房地产开发有限公司与青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行于2000年8月3日签订的《抵贷资产有偿转让协议书》。二、青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行赔偿胶南市天龙房地产开发有限公司土地增值损失330.68万元（413.35×80%）。三、青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行返还胶南市天龙房地产开发有限公司现金38万元并按照中国人民银行同期流动资金贷款利率支付自2000年8月3日至判决生效之日止的相应利息。上述款项皆于判决生效之日起十日内付清。如果青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行未按照判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、胶南市天龙房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内将原王台运输公司的土地使用证原件返还给青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行。五、青岛农村商业银行股份有限公司胶南支行不承担本案的民事责任。六、驳回胶南市天龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费40100元，由青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行负担，鉴定费125600元，由天龙公司负担90000元，青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行负担35600元。因天龙公司已预交，青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行于判决生效之日起十日内付给天龙公司75700元。宣判后，上诉人天龙公司、上诉人王台支行均不服，向本院提出上诉。
上诉人天龙公司上诉称：原审判决对天龙公司造成的经济损失这一事实认定有误，根据我国法律规定，损失应当包括可得利益损失，但原审判决只认定土地增值收益为天龙公司经济损失，而未认定天龙公司可得利益损失是错误的。原审判决认定对于合同无法继续履行造成的损失，天龙公司承担20%的责任，于法无据，天龙公司在履行协议过程中无任何过错，综上，请求二审法院撤销原判，依法认定天龙公司可得利益损失，并判令王台支行对天龙公司上述可得利益损失予以全部赔偿。
上诉人王台支行上诉称：王台支行严格按照双方协议履行合同义务，不存在违约行为，天龙公司对涉案土地房屋及承租户难以清理的情况是明知的，因此双方协议没有约定要求王台支行限期交付土地及房屋，未能彻底清理承租户是法院的执行问题，并不是王台支行的原因造成的。天龙公司未按协议约定履行付款义务，构成违约，一审判令王台支行承担责任是错误的。原审法院委托评估机构对涉案土地增值价值所作初的评估报告是错误的，涉案土地性质为集体土地，用途也未变更，而评估机构按国有商住用途为依据作评估与事实不符。综上，一审法院判决错误，请求二审法院依法改判，王台支行向天龙公司返还38万元及相应利息，不承担天龙公司的损失，不承担本案诉讼费、鉴定费。
原审被告胶南支行答辩称，天龙公司所诉主体有误，胶南支行不应承担本案民事责任。
本案在二审审理中，王台支行对一审中青岛青房房地产评估事务所有限公司出具的涉案土地估价报告提出异议，认为评估标准及依据与事实不符，要求重新鉴定。经本院委托青岛天和不动产房地产评估有限责任公司对涉案土地进行评估，评估结果为：涉案每平方土地增值价为139.48元。
经本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为：本案争议焦点是：一、双方合同效力如何认定；二、天龙公司的损失如何认定；三、王台支行应否承担天龙公司的损失及如何确定承担比例。
关于焦点一，王台支行虽然经法院执行程序取得了涉案土地的使用权，但涉案土地为集体建设用地，其性质至今未改变，根据《中华人民共和国土地管理法》规定，集体土地不得转让，因此，本案双方协议违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，本案双方合同应为无效合同。
关于焦点二，天龙公司的可得利益损失应为涉案土地的增值价值损失。关于涉案土地的增值价值如何确定，本院认为，涉案土地性质为集体土地，用途为运输，虽然天龙公司提交了投资许可证，建设工程规划许可证和房地产项目开发经营许可证，但上述证件中，所记载的土地面积与涉案土地使用证记载的面积不一致，且根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条“依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记”的规定，天龙公司在涉案土地未改变性质和用途的情况下，无权进行商业住宅开发建设。因此，青岛青房房地产评估事务所有限公司依据国有土地及商业开发为标准对涉案土地所作的评估结果与事实不符，与法律相悖，本院依法不予采信。青岛天和不动产房地产评估有限责任公司对涉案土地所依据的评估结果客观真实，本院依法予以采信，根据该评估结果，涉案土地的增值价值为718168.57元。因双方合同约定总价款为170万元，而天龙公司仅付款38万元，占合同总价款的22.35%。因此，天龙公司的土地增值价值损失为160510.68元。
关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都存在过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方对涉案土地的性质是集体建设用地均是明知的，而集体土地依法不得转让，双方均应当是明知的，但双方仍签订转让合同，从而导致合同无效，对此，双方均有过错。王台支行作为出让方应承担主要责任，天龙公司承担次要责任。本院综合本案案情酌情确定王台支行承担70%的责任，天龙公司承担30%的责任。因此，王台支行应当赔偿天龙公司70%的土地增值损失。
综上，原判决认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省胶南市人民法院（2011）胶南民初字第992号民事判决第三、四、五项；
二、撤销山东省胶南市人民法院（2011）胶南民初字第992号民事判决第一、二、六项；
三、上诉人青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行赔偿上诉人胶南市天龙房地产开发有限公司土地增值价值损失112357.48元（160510.68元×70%），并自2012年1月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息至本判决生效之日。
上述应付款项均于本判决生效之日起十日内支付。
四、驳回胶南市天龙房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费40100元，由青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行负担6416元，胶南市天龙房地产开发有限公司负担33684元。二审案件受理费73354元，由青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行负担33254元，胶南市天龙房地产开发有限公司负担40100元。鉴定费共计128600元，由青岛农村商业银行股份有限公司胶南王台支行负担20576元，胶南市天龙房地产开发有限公司负担108024元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 红
代理审判员 潘红燕
代理审判员 龙 骞
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 王庆光
书 记 员 郇小雪