湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第215号
上诉人（原审原告）：宋兰，女，1986年12月3日出生，汉族，无业。
委托代理人：宋跃辉，男，1963年9月1日出生，汉族。系宋兰之父。
上诉人（原审被告）：刘锐，男，1982年2月16日出生，汉族。
委托代理人：张翼，湖南和润律师事务所律师。
上诉人宋兰与上诉人刘锐因侵权责任纠纷一案，均不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民三初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。上诉人宋兰及其委托代理人宋跃辉，上诉人刘锐的委托代理人张翼到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月12日，案外人何想请宋兰、刘锐及同事黎华东等人在家吃晚饭，席间，宋兰、刘锐均喝了啤酒。当晚，何想请宋兰、刘锐及刘锐前妻郭明和同事黎华东等人在歌厅唱歌，宋兰、刘锐在歌厅时又喝了啤酒。唱完歌后，何想、宋兰、郭明、黎华东、彭崇等到岳阳市步行街北辅道皇家一号对面一麻辣烫摊位吃宵夜，边吃边聊天，半小时后刘锐也来宵夜。2012年4月13日凌晨2时左右，刘锐与前妻郭明发生口角并纠扭，刘锐抓住郭明的手不放，宋兰即上前扯架被摔倒在地，刘锐在与郭明纠扭中将麻辣烫桌绊倒，致使宋兰被麻辣烫锅的汤烫伤。宋兰烫伤后，由何想送往岳阳市一人民医院烫伤科治疗，至2012年5月29日出院，共46天，支付住院治疗费27674.88元、支付西药费826元、支付麻醉费400元。宋兰在住院期间，刘锐先后三次支付给原告医药费11000元。2012年7月13日，宋兰经岳阳市公正司法鉴定中心鉴定为六级伤残，建议前段费用凭票审定，自受伤之日起至评残之日作为休息时日，继续治疗费用5000元，住院期间需一名护理。2012年7月13日，宋兰支付了西药费1168元，8月24日支付了中成药费584元。宋兰于2012年8月8日诉至法院，要求刘锐赔偿医疗费35126元（住院期间费用30126元，后期治疗费5000元）、误工费4644元、护理费2373元、交通费460元、住院伙食补助费1380元、法检费700元、残疾赔偿金165657元、被扶养人生活费41387元、精神抚慰金10000元，合计250724元。本案在审理过程中，刘锐于2012年11月29日对宋兰的伤情申请重新鉴定，经原审法院委托岳阳市巴陵司法鉴定中心鉴定，该中心于2012年12月6日作出巴陵司鉴中心（2012）临鉴字20120383号《司法鉴定意见书》评定宋兰为七级伤残。另查明，宋兰与何想于2012年3月26日登记离婚，在婚姻存续期间，于2009年1月8日生育一男孩，名叫何瑞轩。
另查明，刘锐于2012年8月15日用其手机号为138××××8483的手机给宋兰发短信一条，内容为：“宋兰姐，我今天接到法院的电话，我知道这件事给你带来了一定的伤害，我不是在逃避责任也不是不想出钱，老弟我也不是这样的人，实在是最近发生了太多不幸的事情压的我也喘不过气来，我觉得兰姐没有必要闹到法院去，对双方都没有好处，我内心一直很内疚，就连上班看见响哥都很不好意思，更觉得对不起你，我想更你商量一下，你在医院用了多少钱，我会全部补齐给你，但是我现在婚也离了，儿子我带着也要开支，实在现在能力有限。我爸爸的病都没钱治了，这不是说哭穷，我说了假话出门被车撞死，只希望兰姐看在我跟响哥同事兄弟一场，你是我嫂子一场，给我一次机会，给我一点时间，我会想方设法的把这所用的医药费全部凑齐给你，恳请得到你的原谅和包容，我会一辈子记得！我刘锐对不起你！如果我以后好了，一定会加倍的来补偿你的，感谢你！”。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，公民因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。本案属于二人以上无意识联络的共同侵权行为，各侵权人的行为间接结合发生宋兰被烫伤的损害后果，应当根据过失大小各自承担相应的赔偿责任。法律规定承担按份责任的，被侵权人有权请求部分或者全部责任人承担责任。本案中何想等共同饮酒人自晚餐、晚餐后唱歌直至第二天凌晨宵夜一直持续饮酒，对自身及同伴过量饮酒而产生的安全隐患未尽注意和控制义务，麻辣烫业主的经营场地亦未尽安全保障义务，但本案中宋兰未向麻辣烫业主和何想等共同饮酒人主张权利，是对其民事权益的自由处分行为，应不予干涉。但宋兰在本案中仅要求刘锐独立承担共同侵权的全部责任确有不当，应不予支持。宋兰被烫伤，原因是多方面的。刘锐因与郭明发生争执，将麻辣汤锅绊倒，致使宋兰被烫伤，是造成宋兰受损害的根本原因。麻辣烫摊位业主无证经营，未采取安全防护措施，对造成宋兰受伤存在一定的过错。宋兰前夫何想作为公职人员，在宋兰、刘锐已经喝了几次酒的情况下，没有选择证照齐全、具有安全保障条件的场所消费，对造成宋兰受伤，也有一定的过错。宋兰劝架的行为虽有益于社会，但到无证照、无安全保障摊点宵夜，酒后劝架，未切实注意自身安全，对损害后果的形成，也有一定的责任。宋兰对自己损害后果的发生有一定的过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。依据本案的实际情况及宋兰致害原因力的分析，酌情认定刘锐承担宋兰经济损失的50%，宋兰自己以承担10%的经济损失为宜。宋兰其余的经济损失，应由其他侵权责任人承担。本案中宋兰未向其他侵权责任人主张权利，故对其他侵权人的责任不作处理。刘锐申请重新鉴定时，并未要求对宋兰的后续医疗费用进行重新鉴定，故按公证司法鉴定中心的鉴定结论认定宋兰后续医药费5000元，宋兰出院后支付了医药费1752元，该费用包括在后续医疗费中。本案中，宋兰的损失有：1、医疗费33900.88元（含后段医疗费5000元）；2、误工费4644元（依宋兰主张）；3、护理费2373元（依宋兰主张）；4、交通费酌情认定为460元；5、住院伙食补助费552元（46天×12元／天）；6、残疾赔偿金150752元（18844元／年×20年×40%）；7、被抚养人生活费40208.7元（13402.9元／年×15年×40%÷2人）；8、法检费700元；9、精神抚慰金10000元，合计243590.58元。除已付医疗费11000元外，刘锐还应承担宋兰经济损失110795.29元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条条、第十六条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决由刘锐在本判决生效后三十天内赔偿宋兰经济损失110795.29元。案件受理费5060元，由刘锐负担2530元，由宋兰负担2530元。
上诉人宋兰不服，向本院提起上诉称：1、上诉人受伤是因刘锐的侵权行为所致，应由刘锐承担本案的全部赔偿责任。上诉人是在刘锐与其前妻郭明吵架时劝架，刘锐不听劝，反手将上诉人推翻在地，随后又掀翻麻辣烫火锅，将上诉人烫伤致残。2、上诉人没有过错，不应自负10%的责任。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
上诉人刘锐不服，向本院提起上诉称：1、本案宋兰受伤的直接原因无法确定，案件事实不清；麻辣烫桌子被谁推翻无法证实，没有任何证据显示桌子是上诉人推到的；一审法院仅凭一条短信和上诉人出于同情出的11000元医药费就判决上诉人承担50%的赔偿责任明显不合理，应当予以纠正。2、本案宋兰的损失计算有误。宋兰是无业人员，不存在误工费；宋兰的小孩系由其前夫抚养，判决被扶养人生活费没有依据。请求二审法院依法改判上诉人不承担赔偿责任或者发回重审。
针对上诉人宋兰的上诉，刘锐答辩称：宋兰受伤的原因无法确定，当时大家都大量饮酒，对事实无法准确把握。刘锐客观上没有实施侵害宋兰的侵权行为，主观上也无侵害宋兰的动机。宋兰自己的陈述自相矛盾，一会说刘锐掀翻桌子，一会说桌子是绊倒的。刘锐出的11000元医药费是出于朋友之间的同情，给宋兰所发短信也不构成法律上的自认。综上，宋兰的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
针对上诉人刘锐的上诉，宋兰答辩称：答辩人是在劝架时被刘锐推到在地，随即刘锐又掀翻麻辣烫桌子将答辩人烫伤致残的。刘锐曾经给答辩人发短信承认其伤害了答辩人并愿意承担赔偿责任。在场的人因系刘锐的同事，均不愿意出庭作证，致使本案的基本事实无法确定。至于误工费和被扶养人生活费是法律规定的，属于赔偿责任的范围。刘锐的上诉无理，应当予以驳回。
在二审过程中，双方当事人均未向法庭提交新证据。
经审理查明，2012年4月13日凌晨，上诉人宋兰、刘锐与案外人何想、郭明、黎华东、彭崇等在岳阳市步行街北辅道皇家一号对面一麻辣烫摊位吃宵夜。席间，刘锐与前妻郭明发生口角，不久刘锐就起身殴打郭明，随后刘锐与郭明发生纠扭。宋兰即上前扯架被摔倒在地，刘锐在与郭明纠扭中将麻辣烫桌绊倒，致使宋兰被麻辣烫锅的汤烫伤。事后上诉人宋兰及其前夫均称系上诉人刘锐掀翻麻辣烫桌子致使宋兰被烫伤的。但经与在场的黎华东、彭崇证实，两人均未看见刘锐有用手掀翻桌子的动作。宋兰受伤后住院治疗及定残等其他事实与一审查明一致。
本院认为，本案双方争议的焦点为：一、上诉人宋兰受伤致残的原因如何确定；二、宋兰受伤后的损失如何计算，是否应包含误工费和被抚养人生活费；三、上诉人刘锐和上诉人宋兰在本次事故中的过错大小及其各自应负的责任如何确定。
关于焦点一、上诉人宋兰在2012年4月13日凌晨在同上诉人刘锐等人一起吃麻辣烫时，因上诉人刘锐与其前妻郭明发生纠纷，宋兰在劝架的过程中倒地后被翻倒的麻辣烫烫伤。宋兰受伤后指控其系在劝架的过程中被刘锐推倒在地，其后刘锐掀翻麻辣烫桌子将其烫伤的。经本院对在场的黎华东、彭崇调查，两人均未看见上诉人刘锐当时有用手掀翻麻辣烫桌子的动作。虽然证人何想一某证实刘锐推倒宋兰并掀翻桌子烫伤宋兰的经过，但因何想系宋兰前夫且两人生育了子女，故何想与宋兰存在利害关系，其证言的可信度不高，本院不予采信。上诉人宋兰关于其系因刘锐掀翻麻辣烫桌子被烫伤，应该由刘锐承担全部赔偿责任的上诉理由因缺乏事实依据，本院不予支持。尽管宋兰受伤是否系因刘锐掀翻麻辣烫桌子所致存疑，但是纵观全案，一审法院推定麻辣烫桌子系因刘锐与其前妻发生口角并发生纠扭的过程中绊倒所致的事实存在，本院予以确认。事后刘锐曾经给宋兰发短信，称其伤害了宋兰并愿意承担全部医药费，可以证实刘锐是本案宋兰受伤致残的主要责任人。上诉人刘锐关于宋兰受伤原因不明，其不应该承担赔偿责任的上诉理由与事实不符，有悖常理，本院不予支持。
关于焦点二、上诉人被烫伤，经一审法院委托岳阳市巴陵司法鉴定中心鉴定为七级伤残。一审法院结合本案证据材料，确认宋兰的损失为：医疗费33900.88元（含后段医疗费5000元）、误工费4644元、护理费2373元、交通费460元、住院伙食补助费552元、残疾赔偿金150752元、被抚养人生活费40208.7元、法检费700元、精神抚慰金10000元，合计243590.58元。以上损失均有事实和法律依据，本院依法予以确认。上诉人刘锐对以上损失中的误工费和被抚养人生活费提出了异议，其上诉称宋兰系无业人员故不应当计算误工损失，宋兰的小孩由其前夫何想抚养故不应该计算被抚养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人受伤致残的，赔偿义务人应当赔偿包括误工费和被抚养人生活费在内的各项损失。宋兰虽然无固定收入，人民法院仍然应当参照岳阳市上一年度职工的平均工资计算其误工损失。宋兰在与其前夫离婚时虽然有关于小孩抚养及生活费负担的约定，但这不能成为免除刘锐应赔偿被抚养人生活费的理由。一审法院关于宋兰误工费和被抚养人生活费的计算并无不当。刘锐的上诉请求不符合我国相关法律规定，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点三、本案宋兰受伤系因上诉人刘锐与其前妻郭明发生口角，刘锐动手殴打郭明并在两人纠扭的过程中绊倒麻辣烫桌子所致。刘锐与郭明系共同侵权人，应当对宋兰所受损害承担连带赔偿责任。刘锐与郭明发生口角在前，动手殴打郭明并与郭明纠扭致使绊倒麻辣烫桌子在后，刘锐动手打人是引发其与郭明发生纠扭绊倒麻辣烫桌子的关键因素，上诉人刘锐应当承担宋兰受伤致残的主要责任；一审判决刘锐仅负担50%的赔偿责任不当，应当予以纠正。本院依法确认刘锐承担70%的赔偿责任，其应承担的赔偿数额为170513.34元（243590.58元×70%）。宋兰在看见刘锐殴打郭明，在两人发生纠扭时上前劝阻，是为平息事态，其行为并无过错。一审判决宋兰自负10%的责任不当，应当予以纠正。至于何想请上诉人到何处吃麻辣烫，麻辣烫摊主是否拥有合法营业执照，与宋兰受伤之间有无因果联系，何想与麻辣烫摊主是否应承担侵权责任，因宋兰并未主张将其列为侵权人，本院不作审查。在共同侵权案件中，被侵权人有权请求部分或者全部责任人承担责任。被侵权人只起诉部分侵权责任人的，被起诉的侵权责任人对未被起诉的侵权责任人不承担连带责任。上诉人宋兰要求刘锐承担全部赔偿责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，对上诉人宋兰和刘锐的责任划分不当，本院依法应当予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第八条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民三初字第369号民事判决；
二、由上诉人刘锐赔偿上诉人宋兰各项损失170513.41元。抵扣已经支付的医药费11000元，刘锐尚应支付159513.41元，限于本判决生效后三十日内付清。如未按照本判决确定的期限履行给付金钱的义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回上诉人宋兰的其他诉讼请求。
一审案件受理费5060元，二审案件受理费5045元，合计10105元，由上诉人宋兰负担3035元，上诉人刘锐负担7070元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡铁霞
审 判 员 王德华
审 判 员 许 进
二〇一三年十月十三日
代理书记员 王欣辉