重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00505号
上诉人（原审被告）：武隆县和顺乡青木村煤矿，住所地重庆市武隆县和顺乡青木村川千农业社，组织机构代码45040872-4。
负责人：黄良昌，该矿矿长。
委托代理人：邓思德，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
委托代理人：王林川，重庆市涪陵区江东法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：陈贵学，男，1954年2月14日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人：罗孟，男，1966年3月7日出生，汉族，重庆市涪陵区贵鑫煤矿有限责任公司职工，住重庆市武隆县。
被上诉人（原审原告）：杜兰书，男，1966年11月21日出生，汉族，居民，住重庆市武隆县。
委托代理人：黄中秀，重庆天亿律师事务所律师。
委托代理人：廖超超，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人武隆县和顺乡青木村煤矿（以下简称青木煤矿）、陈贵学与被上诉人杜兰书劳动争议一案，重庆市武隆县人民法院于2014年2月28日作出（2013）武法民初字第01577号民事判决。青木煤矿、陈贵学对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：青木煤矿原系武隆县和顺乡青木村的集体企业，2003年10月30日改制为黄良昌投资的个人独资企业。后该煤矿投资人变更为陈贵学。
2010年1月，杜兰书到青木煤矿工作。2010年5月24日，杜兰书与青木煤矿签订了劳动合同，合同期限从2010年5月23日起至2013年5月23日止。该合同约定：青木煤矿根据工作需要，可以随时调整杜兰书工作岗位（工种）；执行综合计算工时制。2010年3月，青木煤矿为杜兰书参加失业保险并缴纳了2010年3月至2011年12月期间的失业保险费。2012年9月7日，杜兰书到武隆福康医院进行体检。
2012年，青木煤矿向武隆县安全生产监督管理局提交了关于回收巷道碹体及设施设备的申请。2012年2月14日，武隆县安全监督管理局批复同意青木煤矿在合法采矿范围内对井下设施、设备以及地面设施、设备进行回收，回收完后对该矿的原生产系统进行封闭，重新选址、重新设计、重新建设新的生产系统，回收时间为2012年2月14日至2012年6月30日止。2012年6月29日，武隆县煤炭工业管理局批复同意青木煤矿回收井下井上设备的时间顺延两个月，即顺延至2012年8月31日。2012年9月2日，青木煤矿向武隆县和顺镇政府、武隆县和顺镇政府派出所、武隆县安监局报送了关于停产待建期间员工安置方案。2013年3月22日，青木煤矿在《武隆日报》刊登公告，内容为：“2012年8月31日武隆县和顺青木煤矿暂停生产。根据相关文件精神，本矿召开干部职工大会，妥善安置所有职工并作广泛宣传。目前，我矿对职工安置情况进行清理，有部分职工拒绝接受安排，也未到企业报到，擅自离岗时间达6个月以上。请该部分职工自见报之日起15日内到单位办理相关手续，逾期则视为自动解除劳动关系，自动放弃劳动合同约定的条款，自动放弃劳动健康保护条款的规定”。
2013年7月9日，杜兰书向武隆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求青木煤矿支付解除劳动合同的经济补偿金12000元、赔偿金24000元、加班工资69701元、带薪年休假工资8276元、井下津贴16640元、夜班津贴2773元、失业保险金5220元。武隆县劳动人事争议仲裁委员会收到申请后，逾期未作出受理决定。2013年7月26日，杜兰书以青木煤矿未按时支付加班工资，未依法缴纳失业保险费和违法解除劳动合同为由诉至一审法院，请求判决解除双方的劳动关系，并支付解除劳动合同关系的经济补偿金12000元、赔偿金24000元、加班工资69701元、带薪年休假工资8276元、井下津贴16640元、夜班津贴2773元、失业保险金5220元，共计138610元。诉讼中，杜兰书将请求变更为由青木煤矿、陈贵学连带支付解除劳动合同的经济补偿金16000元、赔偿金32000元、加班工资81471元、带薪年休假工资8276元、井下津贴16770元、夜班津贴2981元、失业保险金7236元，共计164734元。
2014年2月14日，一审法院就杜兰书能否补缴参加工作至2010年3月期间以及2012年1月之后的失业保险费等问题致函武隆县人力资源和社会保障局，该局于2014年2月24日复函：“受金保工程软件系统限制，人员参保时间不能早于单位参保时间，青木煤矿单位的参保时间为2010年3月，所以对参加工作至2010年3月期间的失业保险费不能进行补缴。2012年1月至8月以及2012年8月单位关闭后至双方的劳动关系解除期间的失业保险费补缴问题，目前，该单位属于有欠费的正常参保单位，补缴欠费后金保工程软件系统自动计入缴费年限，具体补缴金额以该煤矿与武隆县就业服务管理局的结算数据为准。青木煤矿在补缴相关的费用后，参保人员需在解除劳动合同60日内申请享受失业保险金，享受时间根据实际缴费年限进行计算”。
杜兰书在青木煤矿工作期间的出勤天数和工资情况为：2010年1月应发工资总额为3152.92元；2010年2月，应发工资总额为1790.68元；2010年3月应发工资总额为3354.64元；2010年4月应发工资总额为1484.16元；2010年5月应发工资总额为2118.68元；2010年6月应发工资总额为3166.71元；2010年7月应发工资总额为3223.99元；2010年8月应发工资总额为3313.76元；2010年9月应发工资总额为2729.68元；2010年10月应发工资总额为1876.32元；2010年11月应发工资总额为520.96元；2010年12月应发工资总额为3269.56元；2011年1月应发工资总额为197.89元；2011年2月应发工资总额为573.43元；2011年3月应发工资总额为3594.19元；2011年4月应发工资总额为4545.05元；2011年5月应发工资总额为4008.42元；2011年6月应发工资总额为3129.45元；2011年7月应发工资总额为1904.20元；2011年8月应发工资总额为5433.40元；2011年9月应发工资总额为3391.50元；2011年10月应发工资总额为1387.08元；2011年11月应发工资总额为4808.10元；2011年12月应发工资总额为2678.90元；2012年2月应发工资总额为5774.55元；2012年3月应发工资总额为6045.75元；2012年4月应发工资总额为3277元；2012年5月应发工资总额为3486.05元；2012年6月应发工资总额为2920.85元；2012年7月应发工资总额为4446.76元；2012年8月应发工资总额为6624.50元。
再查明，青木煤矿在2012年1月未向杜兰书发放工资。
青木煤矿辩称：双方于2009年建立劳动关系不属实。双方签订劳动合同的时间为2010年5月23日。杜兰书主张的各项费用均不成立。一、2012年8月，青木煤矿应武隆县相关部门的要求暂停生产重新选址，根据相关部门的文件对青木煤矿的工人已进行了安置，并不存在无故拒绝杜兰书继续工作的情形。二、青木煤矿在暂停生产后，已通知职工到武隆县福康医院进行了体检，并通过武隆日报告知职工办理相关手续，双方解除劳动关系并不违反法律。三、杜兰书系当地村民，其工作时间比较自由，双方在劳动合同中约定的计薪方式为计件工资，工作时间不固定，假期都是工人自愿上班，并不存在节假日加班的情形，对其主张的加班工资，不应支持。四、双方在合同中约定的计件工资，已经包含了井下津贴和夜班津贴。五、杜兰书每年上班的时间尚未达到国家规定的上班天数，其不应该享受带薪年休假。六、青木煤矿已按照法律规定为杜兰书缴纳了相关的社会保险，其中也包含了失业保险，失业保险金应由社保基金支付。七、对于杜兰书主张的经济补偿金，不符合法律规定，而且，青木煤矿也已经支付了部分职工两年的经济补偿金。综上，请求法院驳回其全部诉讼请求。
陈贵学辩称：青木煤矿应相关部门的要求，暂停生产重新选址，并对职工进行了安置，且从未拖欠职工工资。虽然该煤矿现在处于停工停产阶段，但是该煤矿中尚有价值几百万的设备和其他财产，若需支付职工相关费用，也应该由企业支付，而不应该由我个人承担。同时，青木煤矿已经将应支付职工的费用全部付清，杜兰书主张的各项费用均不应该得到支持。另外，杜兰书不符合领取经济补偿金的情形，但是青木煤矿已经足额向杜兰书等人支付了三年的经济补偿金。综上，请求驳回杜兰书的全部请求。
一审法院认为，杜兰书主张与青木煤矿从2009年起建立劳动关系，但未能提供足够的证据证明其主张，故应认定从青木煤矿实际向杜兰书发放工资之日起，双方建立劳动关系，即双方从2010年1月起建立劳动关系。对于劳动合同的终止时间，虽然青木煤矿在2012年8月31日就停工停产，但是双方的劳动关系并不因此自然解除。2013年3月22日，青木煤矿通过公告的方式通知杜兰书等拒绝接受企业安排和到其他煤矿报到的部分职工自见报之日起15日内到单位办理相关手续，逾期视为自动解除劳动关系，杜兰书在公告规定期限内未到青木煤矿处办理相关的手续，故可以认为，双方解除劳动合同的时间为2013年4月7日。
关于杜兰书的工资标准。本案，青木煤矿提供了工资表和银行转账交易凭证以证明杜兰书的工资情况，故，杜兰书的工资应以工资表中的记载为准。杜兰书系计件工资，每月工资并不固定，其主张每月工资为4000元证据不足，不予支持。
关于加班工资。双方举示的考勤表虽能证明杜兰书双休日仍在上班，部分月份的上班天数超过了月计薪天数21.75天的事实，但杜兰书在青木煤矿工作期间执行的是计件工资制度，其工资由计件工资、夜班津贴、井下津贴及其他津贴和加班工资四项构成。杜兰书在上班期间并没有基本工资，其工资多少取决于完成的计件工作，由此可见，杜兰书在节假日或双休日是否上班取决于自己，并不存在青木煤矿安排节假日或双休日上班的情形。同时，青木煤矿根据杜兰书每月完成的工作情况，已按时向杜兰书支付了相应的劳动报酬。因此，即便杜兰书在节假日或休息日上班，青木煤矿也已支付了相应的报酬。杜兰书主张的加班工资也不成立，不应支持。
关于带薪年休假工资。杜兰书在青木煤矿连续工作一年以上，有权享受带薪年休假。对于杜兰书是否休了带薪年休假，因考勤表和杜兰书的请假记录均由青木煤矿所持有，该举证责任由青木煤矿承担，但是根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条“用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”之规定，青木煤矿仅对两年内的资料承担举证责任，对于两年之前杜兰书是否享受了带薪年休假应该由杜兰书自己举证证明。诉讼中，青木煤矿未能举示证据证明杜兰书在双方劳动关系解除前的两年内已经享受了带薪年休假，因此，青木煤矿应该按照相关的规定向杜兰书支付该期间的带薪年休假工资。本案，杜兰书仅主张2011年4月8日至2012年8月31日期间的带薪年休假工资，系对自身权利的处分，予以支持。因带薪年休假为按年度休，因此，杜兰书应享受的带薪年休假应该按年度进行计算。杜兰书在2011年4月8日至2011年12月31日应享受的带薪年休假天数折算为3天，其在该年度剔除加班工资后的月平均工资为2555.03元，因此，杜兰书在2011年4月8日至2011年12月31日应获得的带薪年休假工资为704.84元（2555.03元∕月÷21.75天×3天×200%）；杜兰书在2012年1月1日至2012年8月31日期间应享受的带薪年休假天数折算为3天，因杜兰书在2011年9月至2012年8月剔除加班工资后的月平均工资为3469.29元；因此，杜兰书在2012年1月至2012年8月31日应享受的带薪年休假工资为957.05元（3469.29元∕月÷21.75天×3天×200%）。综上，杜兰书应享受的带薪年休假工资共计1416.40元。
关于井下津贴、夜班津贴。杜兰书主张由青木煤矿支付其夜班津贴和井下津贴，但其未能提供证据证明其在井下工作的时间以及上夜班的情况，应承担举证不能的不利后果。根据青木煤矿提供的工资表可知，青木煤矿每月支付给杜兰书的工资中已经包含了井下津贴和夜班津贴。因此，杜兰书主张夜班津贴和井下津贴的理由不成立，不应支持。
关于解除劳动合同的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。本案，由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方未能协商达成一致，青木煤矿提出解除劳动关系，应该向杜兰书支付经济补偿金。杜兰书主张由青木煤矿支付经济补偿金的理由成立，应予支持。对于赔偿金，因《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定用人单位违反该法规定解除或者终止劳动合同的，才应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案，青木煤矿与杜兰书解除劳动关系是因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，不属于违法解除劳动合同，因此对杜兰书主张的赔偿金不应支持。
对于经济补偿金的金额。杜兰书与青木煤矿之间劳动关系的存续时间为2010年1月1日至2013年4月7日，但是杜兰书只主张2012年8月之前的经济补偿金，因此，杜兰书应该享受经济补偿金的时间为3个月，具体金额为12229.37元。
关于失业保险赔偿金。青木煤矿在2010年3月为杜兰书参加了失业保险并交纳了2010年3月至2011年12月期间的费用，杜兰书与青木煤矿解除劳动关系后，需先向失业保险机构申领失业保险费，而不应该向青木煤矿主张。至于青木煤矿欠缴了2012年1月之后的失业保险费，经向武隆县人力资源和社会保障局核实，该部分欠缴的失业保险费可以补缴，参保人员在用人单位补缴相关费用后，可以向该机构申领失业保险金，故对杜兰书主张青木煤矿赔偿该期间失业保险费的请求，不予支持。
关于连带责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。该法第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。本案，陈贵学作为青木煤矿的实际投资人，当然应该对企业的债务承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条、第三十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《失业保险条例》第二条、第十四条、第二十一条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十八条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十二条、第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、青木煤矿在判决生效后五日内给付杜兰书带薪年休假工资1661.89元、经济补偿金12229.37元，合计13891.26元；二、陈贵学对青木煤矿的上述款项承担连带给付责任；三、驳回杜兰书的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青木煤矿、陈贵学共同负担。
青木煤矿、陈贵学对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判并改判其不支付杜兰书带薪年休假工资1661.89元、经济补偿金12229.37元。其主要的上诉理由为：青木煤矿按照政府的要求暂停生产、重新选址建设新的生产系统后，通过公告等形式通知杜兰书等人办理统一安置手续，但杜兰书等人却拒绝办理，不服从统一安排，严重违反单位规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条的规定，青木煤矿可以解除劳动合同且不支付经济补偿金。
杜兰书辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审补充查明：2012年9月2日，青木煤矿向武隆县安监局、武隆县和顺乡人民政府报送的职工安置方案为：将职工异地分散安置在煤炭洞煤矿、陈家沟煤矿、贵鑫煤矿，不愿接受异地安置的职工，自己找就业岗位，视为自动解除劳动关系。
本院二审查明的其他事实与一审查明相同。
本院认为，青木煤矿因生产经营需要，在报经有关部门批准后，对原有矿井生产系统进行封闭，重新选址、重新建设新的生产系统，这属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法继续履行情形，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，青木煤矿可以与劳动者协商变更劳动合同内容，若双方不能达成协议，青木煤矿可以与劳动者解除劳动关系，但应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定向劳动者支付经济补偿金。青木煤矿虽然以公告的形式，通知青木煤矿的职工到煤矿办理安置手续，但杜兰书等人不接受青木煤矿的异地安置方案，双方不能就变更劳动合同的内容达成一致协议，故青木煤矿解除劳动合同，应当支付杜兰书经济补偿金。一审判决青木煤矿支付杜兰书经济补偿金符合法律规定。青木煤矿、陈贵学关于不应支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。青木煤矿没有证据证明已经安排杜兰书休了带薪年休假，应当承担举证不能的不利法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。青木煤矿、陈贵学的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武隆县和顺乡青木村煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年八月十八日
书 记 员 李 泓