广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终293号
上诉人（一审被告）：苏某某，男，1962年2月22日出生，汉族，住钦州市钦南区，
委托诉讼代理人：陈某某，广西源群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某某，广西源群律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：卢某，男，1963年6月29日出生，汉族，住南宁市兴宁区，
委托诉讼代理人：黄某某，广西海城律师事务所律师。
一审被告：某公司，住所地:柳州市北雀路98号。
法定代表人：黄某，董事长。
上诉人苏某某与被上诉人卢某、某公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人苏某某不服钦州市钦北区人民法院（2016）桂0703民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理后，于2017年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人苏某某及委托诉讼代理人陈某某，被上诉人卢某及委托诉讼代理人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2011年4月18日，某公司与广西中青体育基地建设有限公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定由某公司承包钦州市古越扬帆城市广场C座建设工程的土建、装修、水电、防雷等图纸包含范围内（不含消防工程、电缆工程、土方工程、入户防火门工程、人防设备、人防通风工程、铝合金门窗工程）等工程。在此之前，2011年3月20日，苏某某与某公司签订一份《项目施工承包合同》，约定上述工程由苏某某承包，包工包料、自负盈亏，苏某某按照工程总造价的2.5%向某公司缴纳管理费。上述合同签订后，苏某某将该工程的水电部分以包工包料的方式分包给卢某施工，双方没有签订书面协议，口头约定扣除工程价款23%后，按77%进行结算。卢某组织人员进场施工，并完成了大部分水电工程，苏某某也向卢某支付了355000元工程款。在施工中，因苏某某提出要扣除工程价款28%，卢某不同意，双方为此产生争议，卢某遂退出施工，余下未完成的水电工程，苏某某发包给黄新安施工。2013年1月23日，卢某与苏某某对已完成的工程量进行了确认，双方均在工程确认单上签字。钦州市古越扬帆城市广场C座工程已经交付使用。
诉讼中，钦州市钦南区人民法院依法委托某分公司对涉案工程造价进行鉴定，经鉴定，工程总造价为1033537.82元，其中分部分项工程和单价措施项目费781065.17元，总价措施项目费112792.14元（包含安全文明施工费50089.48元），规费、税金项目费139680.51元（包含建安劳保费89011.84元）。卢某为此支付鉴定费17400元。
一审认为，苏某某将涉案水电安装工程分包给不具有施工资质的自然人卢某施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，应认定双方达成的口头施工协议无效。由于钦州市古越扬帆城市广场C座整体工程已交付使用，应视为卢某完成的水电安装工程合格，卢某有权请求支付工程款。水电安装工程口头协议系由苏某某与卢某达成，黄某某不是合同的当事人，苏某某要求追加黄某某为共同被告，不予准许。覃某某是卢某聘请的人员，与本案无关，苏某某要求追加覃某某为当事人，不予准许。
本案争议焦点有二：一是苏某某欠付多少工程款；二是某公司应否承担连带责任。
关于焦点一，苏某某与卢某对工程款计价标准没有约定，双方也无补充协议，故对苏某某主张只按人工费和材料费计算工程款，不予采纳。苏某某与卢某对工程款折扣比例发生争议，卢某认可折扣23%，苏某某主张在折扣23%基础上增加折扣5%，因双方未能重新达成折扣比例协议，苏某某又不能提供证据证明其主张，故一审认可卢某的主张，认定工程款折扣比例为23%。对于涉案工程造价广西标鼎工程造价有限公司钦州分公司鉴定为1033537.82元。苏某某虽主张脚手架工程费、高层建筑增加费及安全文明施工费、税金、建安劳保费等不应计算在工程造价中，但因这几项费用系工程款定额计算的组成部分，苏某某又没有证据证明其与卢某就这几项费用作了特别约定，故对苏某某的主张不予采纳。据此，一审认定涉案工程总造价为1033537.82元，折扣23%后为795824.12元，减去已付的工程款355000元，苏某某仍应支付给原告440824.12元。苏某某主张代卢某向黄新安支付工程款178962元，无证据证实，且卢某不予认可，不予采纳。
关于焦点二，苏某某先与某公司签订《项目施工承包合同》，某公司才与建设方签订《建筑工程施工合同》，之后也实际由苏某某自负盈亏组织施工。据此，可认定某公司系出借施工资质给苏某某承揽工程，双方系挂靠关系。某公司出借资质给苏某某使用，违反法律规定，具有过错，故卢某请求某公司对本案工程款承担连带责任，予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告苏某某给付原告卢某工程款440824.12元；二、被告某公司对上述债务承担连带责任。案件受理费7912元、鉴定费17400元，由被告苏某某、某公司负担。
上诉人苏某某不服一审判决，上诉称，一审认定事实错误，判决错误。一、一审判决套用评估鉴定报吿，判决上诉人支付给被上诉人安全文明施工费50069.48元错误，该费用上诉人已经全部支付，上诉人没有理由再向被上诉人支付；二、评估报吿中的规费、税金139680.51元，已由上诉人及一审被吿缴清，一审判决由上诉人支付没有依据；三、评估报吿中的建安劳保费89011.84元是被上诉人完成工程量应分摊的数额，该费用也由上诉人及一审被吿支付，一审判决再由上诉人支付没有依据；四、被上诉人在施工中使用上诉人搭建的临时设施费29638.75元、脚手架工程费13035.75元，评估报吿中的该费用应当扣除。五、被上诉人未完成工程113456.82元应予扣除。综上，本案依据评估报吿得出的总工程量1033537.82元，折扣23%为795824.12元，扣除上述费用后及已支付的工程款355000元，上诉人应支付给被上诉人6511.51元。为此，请求二审撤销一审判决，改判由上诉人支付给被上诉人工程款6511.51元，本案诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。
被上诉人卢某答辨称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应维持一审判决。一、上诉人与被上诉人对已经完成的工程量依法共同委托法院进行评估，所作出的评估报告合法、有效，可以作为定案依据。二、上诉人主张的安全文明施工费、规费、税金、建安劳保费、临时设施费、脚手架工程费用均包含于百分之二十三的管理费当中，上诉人认为再扣除的理由不成立。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方当事人没有提供新的证据。本院二审确认一审查明事实。
二审同时查明，某分公司对涉案工程造价作出鉴定结论，被上诉人已完成工程量人工费为318696.19元，材料费为275153.24元。
综合诉辨双方意见，本案争议焦点为:上诉人应支付的工程款如何计算，上诉请求扣减各项费用是否有事实依据。
本院认为：一审被告与建设方签订《建筑工程施工合同》后，又与上诉人签订《项目施工承包合同》，将承建的古越扬帆城市广场C座整体工程中的主体结构、室内粗装修、外墙装修、水电装修门窗工程等发包给上诉人，由上诉人包工包料、自负盈亏组织施工。一审认定一审被告系出借施工资质给上诉人承揽工程，双方系挂靠关系正确。一审同时认为上诉人将涉案水电安装工程分包给不具有施工资质的自然人被上诉人施工，违反《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，认定双方达成的口头施工协议无效，有相应的法律依据，本院予以确认。上诉人上诉认为安全文明施工费、规费、税金、建安劳保费、临时设施费、脚手架工程费已由上诉人支付，没有包含于23%的让利当中，应从中扣减。因双方对该费用是否扣减没有约定，上诉人的上诉理由依据不足。被上诉人认为上述费用已包含在折扣的管理费中，不应再从中扣减。经查，上述各项费用已由上诉人及一审被告支出及支付，被上诉人对此没有异议，被上诉人认为该费用包含于让利当中，明显不合理。因双方对上述费用是否应扣减约定不明，各方也没有提供证据证实，各自主张依据不足，本院不予认定。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都没有过错的，应当各自承担相应的责任。本案上诉人与被上诉人达成的口头施工协议虽然无效，但被上诉人已对部分工程进行施工，因此，上诉人应按已完成工程量部分支付工程款给被上诉人。因双方没有签订书面合同，对如何结算工程款发生争议。依据上述规定，上诉人应按被上诉人已完成直接工程量结算，并支付相应价款。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但末能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。某分公司对工程造价作出的鉴定结论，是依据施工图及工程量确认单，完全是按市场定额计取定额直接费，未考虑双方口头协议的无效及约定，故不能直接作为定案的依据。该鉴定结论评估被上诉人实际支出人工费为318696.19元，材料费为275153.24元，共593849.43元，属被上诉人的实际支出，应予确认。上诉人已支付给被上诉人工程款355000元，还应支付238849.43元。
综上，一审认定双方口头协议无效正确，但计算工程有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持钦州市钦南区人民法院（2016）桂0703民初973号民事判决第二项；
二、变更钦州市钦南区人民法院（2016）桂0703民初973号民事判决第一项为：上诉人苏某某给付被上诉人卢某工程款238849.43元。
一审案件受理费7912元、鉴定费17400元，二审案件受理费7912元，共33224元，由上诉人苏某某、一审被吿某公司负担19934.40元，被上诉人卢某负担13289.60元。
上述债务，义务人应于本判决生效后十日内履行完毕。义务人如果未按生效判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决确定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 黄应锐
审判员 阮 真
审判员 李钦平
二〇一七年五月十日
书记员 班智晓