广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1527号上诉人（原审被告）：陈观兴，男，汉族，1965年9月3日出生，住江门市新会区。上诉人（原审被告）：李柏维，男，汉族，1974年3月26日出生，住江门市新会区。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈少鸿，广东圭峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈敬常，男，汉族，1973年3月30日出生，住江门市新会区。委托诉讼代理人：林素贞，广东高拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：林焯胜，广东高拓律师事务所实习律师。上诉人陈观兴、李柏维因与被上诉人陈敬常民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈观兴、李柏维上诉请求：1、撤销一审判决中第一、第二项，将本案发回重审或者依法改判；2、判定李柏维对陈观兴的债务不承担连带清偿责任；3、一、二审诉讼费用由陈敬常负担。事实与理由：一、原判决认定事实不清，证据不足。原判决认为：“并未实际开展上述码头疏浚改造工程施工项目”，这一认定违背了事实真相，是错误的。纵观本案基本事实。2012年11月29日，�门市海洋与渔业局向海军91708部队崖东装备修理所作出《关于海军91708部队崖东装备修理所码头改造相关事宜的复函》，2012年10月31日，91708部队崖东装备修理所与佛山市顺德区高洛建材有限公司签订《关于海军91708部队崖东装备修理所码头清淤事宜》，91708部队崖东装备修理所聘请佛山市顺德区高洛建材有限公司全面负责对该码头周边水域进行清淤。2012年10月31日，佛山市顺德区高洛建材有限公司委托陈观兴负责上述事务。佛山市顺德区高洛建材有限公司是涉案工程的发包企业，此外，《协议书》载明甲方（陈观兴）受佛山市顺德区高洛建材有限公司委托负责关于海军91708部队崖东装备修理所码头改造疏浚工程及码头附近水域清淤施工及处理清淤出的淤泥杂砂等工作，陈观兴受委托与陈敬常签订该协议书。可见，陈观兴是以佛山市顺德区高洛建材有限公司的名义对外�施建设工程民事行为。2013年1月1日，陈观兴与陈敬常签订《协议书》，陈敬常为承包涉案工程支付了相应保证金给佛山市顺德区高洛建材有限公司，佛山市顺德区高洛建材有限公司开具收据给陈观兴，保证金收据原件由陈敬常保存，陈敬常还要求陈观兴再次出具收保证金的收据，实际陈观兴没有收取陈敬常保证金，收据尾部注明经手人，并不是收款人，也不是借款人，陈观兴出具收据的行为仅能代表佛山市顺德区高洛建材有限公司的行为，陈敬常与陈观兴无关联性。由于陈敬常持有佛山市顺德区高洛建材有限公司开具收据至今不提供，导致陈观兴无法向佛山市顺德区高洛建材有限公司主张返回保证金逐引起本案诉讼，这一切都是陈敬常的过错引起诉讼。在庭审中，原审法院没有查明上诉事实，如此重要的、基本的基础法律关系原审法院却不予审查，却径直作出判决，显然是不考虑客观事实。二、对案件事实不清楚，法理分析错误，导致案由适用也错误。原判决认为：“该内容是对投资款收回的约定，符合民间借贷法律关系的特征，所以应按民间借贷纠纷审理本案法律关系”是完全错误。审理民间借贷案件需查清借贷双方的经济往来情况、当事人的经济能力、款项的交付方式和用途等，判断查证借贷事实是否发生。本案一审法院按照“民间借贷”纠纷审理，所审理思路及需查明的事实也就不同。借贷关系的实质是资金的流通与转让，否则即不能定性为民间借贷。本案中陈敬常并未实际借贷给陈观兴，陈观兴受佛山市顺德区高洛建材有限公司委托，与陈敬常签订协议书，载明甲方（陈观兴）受佛山市顺德区高洛建材有限公司委托负责涉案疏浚工程及码头附近水域清淤施工等工作之约定，陈敬常为承包涉案工程支付了�应保证金，该协议书无效，其合同目的未能全部实现，现陈敬常请求陈观兴返还，因此本案应是建设工程合同纠纷，原审法院认为本案系民间借贷纠纷不符合本案事实，陈观兴无直接发生资金往来，因此陈观兴与佛山市德顺区高洛建材有限公司是委托关系、收取陈敬常的保证金只是代佛山市顺德区高洛建材有限公司收取，因而判决由陈观兴负责返还借贷本金的理由不符合本案事实及法律规定，可见，本案双方讼争的是以建设工程合同法律关系为基础而产生的建设工程合同返还保证金纠纷，从协议书事实证明，无论从法律上，还是事实上完全认定为建设工程合同法律关系，陈观兴与陈敬常之间存在施工合同关系，这是无可置辩的事实。本案案由应为建设工程合同纠纷，原审确定为民间借贷纠纷确实不当，这是明显大错特错的，没有按照协议书约定审理。令人遗憾的是一审庭审中既没有审查查明建设工程与此有关的事实，判决中也未有对此进行任何说理，导致一审判决认定事实不清、适用法律错误，案件定性错误，请求二审法院予以纠正。三、一审法院审理本案程序违法，请求二审法院将本案发回重审。1、原判决遗漏当事人。佛山市顺德区高洛建材有限公司是涉案工程的发包企业，上诉人陈观兴受佛山市顺德区高洛建材有限公司之委托与陈敬常签订该协议书。一审法院审理本案时，没有依法追加佛山市顺德区高洛建材有限公司为本案被告，对本案中的事实没有查清。2、原判决“判非所请”违反不告不理原则。不告不理原则是法院审理的原则，是民事诉讼法的基本原则，陈敬常在一审程序中仅仅提出要求陈观兴偿还利息426999.97元（暂计至2016年6月26日），但一审法院的判决利息679866.66元，根据不告不理原则，一审法院对陈敬常没有主张的请求进行判决，程序上确有错误。3、不尊重我方合法诉讼权利，请求二审查明，一审审理期间：（1）2016年10月10日，我方提交延期开庭审理申请书，请求法院延期开庭审理，因案情及陈敬常与陈观兴之间纠纷非常复杂，且双方存在较大争议，陈观兴需调取证据及证人证言以证明本案相关事实，所需证据对本案的定性及陈敬常是否合理主张等关键事实的审查有重大影响，由于对涉讼工程施工后人员已经变动，详细证据资料需要时间收集等的原因，提供上述的证据非常重要，由于原审法院没有同意，导致本案原审法院未能查明本案事实，最终及实质性认定直接影响到陈观兴，无法保障陈观兴在诉讼机会上的平等。（2）本案陈观兴、李柏维有充足证据证明相继已退还陈敬常103.90万元（2.9万元+2万元+15万元+10万元+10万元+30万元+7万�+7万元+20万元）的履约保证金，陈敬常收取上诉人陈观兴、李柏维退还履约保证金款项，从来没有开具收据给陈观兴、李柏维，陈观兴向朋友借20万元，按照陈敬常指定账户要求，通过林永雄银行账号转账20万元入阮耀鋆户名，陈敬常否认收到银行转账20万元是一种不诚实的表现。纵观陈敬常证据8催款律师函中账号付款方式完全一致的。我方分别于2016年11月10日、12月19日向一审法院提交《补充答辩意见》、《被告陈观兴的补充意见》，陈观兴认为，在整个诉讼中，陈敬常自始自终没有出现过，从陈敬常在诉讼中的表现可以看出，陈敬常是不敢直面事实、直面法庭的，陈观兴请求法院传陈敬常亲自到法庭接受询问。但一审法院不接纳陈观兴请求对陈敬常进行开庭接受询问，并于2017年1月25日就仓促、草率直接予以作出判决，一审法院有没有尊重我方的诉讼平等权利显而易见！4、原审法院将工程施工项目的保证金视为借款本金，这个是弄混了工程施工项目的保证金和借贷业务借款本金之间的区别，两者是不同的概念，工程施工项目的保证金是签订合同后交，到工程竣工验收后才退的，是保证履约的，就是保质保量在规定的时间完成这个工程，如果在履约工程中有瑕疵的，发包方是可以扣除履约保险金的。四、原判决认为：涉案《协议书》“不存在法律规定的合同无效情形”，属于原判不当。根据《合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，陈观兴作为自然人不具有承包建设工程的资质。陈敬常、陈观兴双方于2013年1月1日签订的《协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效合同，�同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，所以陈敬常都有过错的，也应该承担相应的责任。五、原一审法院作出判决陈观兴偿还借款本金43万元及相应利息从2013年1月1日起至还清之日止按月息2%支付是没有事实和法律的依据。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”对照本案，陈观兴与陈敬常根本没有签订借款合同，陈观兴�没有出具借款收据，为何原一审法院判决陈观兴偿还借款本金。2、本案是建设工程合同纠纷，陈敬常起诉时依据的是其与陈观兴之间的涉及疏浚工程及码头清淤工程的《协议书》项下的保证金的偿还。2015年3月29日签订的《还款计划》和2015年4月2日《还款计划》都是依据《协议书》的约定的补充约定。在陈观兴、李柏维的《民事答辩状》中，两人已经陈述了《协议书》无效的理由，在此不再重复，我方认为《协议书》是一份无效合同，陈观兴负有因合同无效相互返还引起的返还150万保证金给陈敬常的义务，但《协议书》中约定的利息的承担因合同无效而无效，不对合同双方产生效力。基于此，2015年3月29日的《还款计划》和2015年4月2日的《还款计划》中注明的利息，不能再被认定为是按照《协议书》约定的利息利率，退一步说如果约定有效，也只能是按照银行利率计算利息。3、李柏维并非《协议书》的当事人，《协议书》约定对其不产生任何法律效力。其为协助解决朋友间的纠纷，自愿为陈观兴应退回陈敬常的保证金150万中的100万元承担连带责任。在2015年3月29日的《还款计划》中列明的在2015年3月29日前偿还的14.9万元。因《协议书》无效和对李柏维不产生效力，李柏维偿还的14.9万元应全部抵充本金。陈敬常的起诉中要求陈观兴、李柏维从2013年1月1日起按照2%计付利息给陈敬常的诉讼请求显然不应得到支持。在2015年3月20日的《还款计划》的附件中，有“本人声明：此担保归还的款项仅限于本金该款项所产生的本金以外的利息等其他费用，全部与本人无关。同时，本人如未能于计划所定的时间内（12月底前）归还所担保的款项，所有法律责任由本人负责”这段话清楚说明，李柏维支付保证金中的100万承担连带责任，至于利息�与其无关。4、在2015年4月2日，陈敬常因为对于刚签订的《还款计划》不满意，不能做到“利益最大化”，又找到陈观兴、李柏维要求重新签订《还款计划》。于当日经过协商，对3月29日的《还款计划》作出了下列修改：（1）、如果李柏维未能按照还款计划在2015年12月底前偿还余下本金，则李柏维也要承担利息。对此，我方认为：首先，即使按照陈敬常的主张，李柏维在2015年12月底前，合计也偿还了57万元，对应150万元保证金，李柏维已实际上已经偿还了83.9万元、陈观兴也实际上已经偿还了20万元。在2015年12月底前偿还的款项无疑都应偿还保证金的，理由一个是没有从2013年1月1日计算2%利息的依据，另外是即使有，也不对李柏维产生效力。综上，实际上在2015年12月底前，我方已经还清的全部款项。假设，即使在2015年12月底前没有还清，按照2015年4月2日的《还款计划》的表述“李柏维如未能于计划所定时间内（12月底前）归还所担保的款项，所有法律责任由李柏维负责”，这里并没有讲明法律责任的定义，陈敬常如认为是本金加利息，但是我方认为利息的约定必须是明确的约定包括利息的起算时间和利率的，没有任何约定应视为没有约定。再退一步，如果法律责任除了本金外还要加利息，在没有约定的情况下，只能是按照银行同期贷款利息。而利息的起算时间，应在“未能依计划所定时间内（12月底前）”届满起算，即从2016年1月1日起，以所欠本金数额，按照银行同期利率计算。（2）、150万元及150万元产生的利息（从2013年1月1日起按月息2%计算），陈敬常与陈观兴另定还款计划，不属李柏维承担范围。由于就150万元的50万元，陈敬常并未在本案提及，加上其余陈观兴另订的还款计划（即使有）也与李柏维无关。故即使有另定计划也不影响本案的认定，关键在于《保证金还款计划》第6点产生利息没有明确规定，第7点不是保证范围，讲明与李柏维完全无关，结合附件仅限于本金，根本没有约定月息2%的利息，原审法院在审理思维判断能力欠妥，采信陈敬常起诉主张的2%利息的标准在本案中是没有任何事实与法律依据的，将《保证金还款计划》第6点与第7点不同性质混淆，却判决第一项利息由李柏维承担连带清偿责任是偏向裁判，导致判决不公，确实错案。基于，陈敬常为合伙承建工程支付保证金，亦有一定过错，故其为准备施工支付保证金的损失由其自己承担，其主张陈观兴返还保证金及利息是法律的依据，原一审法院判决陈观兴将保证金认定为借款本金是认定错误，同时亦未考虑本案实质，导致无效民事行为双方陈观兴、陈敬常各自承担的过错责任，请求二审法院应予改判�发回重审。六、李柏维受胁迫签署《保证金还款计划》、《附件》依法无效，不属于借款合同担保，不能构成法律意义上的保证，也不能列入本案被告，原一审法院作出判决李柏维对陈观兴应承的债务承担连带清偿责任更没有事实和法律的依据。《保证金还款计划》中首部明确写有“陈观兴与陈敬常于2013年1月1日签定的疏浚工程及码头清淤工程《协议书》，协议书签订后，陈敬常将保证金150万元支付给陈观兴”的内容，可见证明涉讼工程保证金，并不是借款本金。根据《中华人民共和国担保法》第三条、第十三条、《合同法》第五十四条的规定，李柏维在遭胁迫的情况下为陈观兴返还保证金给陈敬常而签署《保证金还款计划》、《附件》，不是真实意思的表示，也没有订立保证合同，直接施加损害相威胁，使陈观兴产生恐惧并因此签署《保证金还款计划》、《附件》的担保，强行认为李柏维自愿作出的。所以涉案《保证金还款计划》、《附件》不属于借款合同担保，依法无效。本案李柏维仅承诺“协助解决”，并没有对债务作出代为清偿责任的意思表示，《保证金还款计划》、《附件》不符合《中华人民共和国担保法》第六条有关“保证”的规定，不能构成法律意义上的保证。《保证金还款计划》、《附件》所涉债务并未达成保证担保的合意，不能在双方之间形成保证合同的关系。故有关《保证金还款计划》、《附件》不能构成保证担保的主张符合双方当事人的真实意思表示，依据《保证金还款计划》、《附件》要求李柏维承担担保责任于法无据。陈敬常辩称，1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法予以维持。陈观兴收取150万元保证金的事实明确清晰，陈敬常是直接向陈观兴交�150万元保证金，并且是分多次支付，再由陈观兴收取每一笔款项时出具收据以证明收取该款项，陈观兴、李柏维关于没有收取陈敬常保证金的陈述是虚假陈述。2、《协议书》、《还款计划》、《保证金还款计划》合法有效，陈观兴与陈敬常于2013年1月1日签订的《协议书》已明确约定由陈观兴返还陈敬常向其交纳150万元保证金的条件，《还款计划》与《保证金还款计划》由陈观兴、李柏维与陈敬常三方签订，李柏维承诺对《协议书》中约定的150万元保证金中的100万元承担偿还责任，并对还款的时间、数额、本息的承担都作出细化，上述协议以及还款计划都是三方当事人的真实意思表示，合法有效，综上所述，陈观兴、李柏维的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉，维持原审判决。陈敬常向一审法院起诉请求：1、陈观兴向陈敬常偿还本�900000元及利息426999.97元（按月息2%从2013年1月1日计至清偿之日止，现暂计至2016年6月26日）；2、李柏维对第一项请求向原告承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由陈观兴、李柏维承担。一审法院认定事实：2013年1月1日，陈敬常与陈观兴双方就海军91708部队崖东装备修理所码头疏浚改造工程施工项目的合作运营事宜达成协议，签订《协议书》一份，约定：陈敬常与陈观兴各占50%权益，共同管理，共担风险，共享收益；陈敬常向陈观兴交纳150万元作为加盟合作上述工程施工项目的保证金，再由陈观兴转给佛山市顺德区高洛建材有限公司作为上述工程施工项目发包给陈敬常与陈观兴组成的联合体运营该项目的保证金；该保证金在项目运营期间，利息按月利率2%计算，从交付给陈观兴之日起计算到陈敬常如数取回保证金日止，由陈敬常与陈观兴在项目运营收益中支付给陈敬常；在项目开工后，在收益款项中优先如数返还保证金给陈敬常，佛山市顺德区高洛建材有限公司将保证金退回后，由陈敬常与陈观兴作为收益共同分配，该保证金如无法在收益中及佛山市顺德区高洛建材有限公司处如数得到返还时，由陈观兴负责返还给陈敬常；在运营项目过程中，所产生的河沙、陶瓷泥、玻璃砂及船舶所需的燃油等销售产生的收益，扣除上缴给海军91708部队崖东装备修理所、佛山市顺德区高洛建材有限公司的费用外，余下利润双方平分，日结日清，因故未能分配的利润双方共同核算签字确认；加盟合作期自双方签字并收到押金日起生效至2013年6月30日失效，如需续期，双方另行签订协议等。签订上述《协议书》后，陈敬常分别于2013年1月1日、1月4日、1月5日、1月12日、1月15日支付5万元、5万元、10万元、65万元、65万元�陈观兴，陈观兴均向陈敬常出具收据予以确认。但陈观兴在收取上述150万元保证金后，并未实际开展上述码头疏浚改造工程施工项目，故陈观兴承诺退回保证金给陈敬常。2015年3月29日，陈敬常与陈观兴、李柏维三方签订《还款计划》一份，约定：陈敬常与陈观兴于2013年1月1日签订的《协议书》中约定的150万元保证金中的100万元，协议期满后本息由担保人李柏维兑还；李柏维于2014年4月2日还利息2.9万元，于2014年5月10日还利息2万元，于2015年2月13日还本金10万元，现约定余下90万元本息的还款计划为2015年5月5日归还10万元、6月15日归还20万元、8月15日归还20万元、10月15日归还20万元、12月底前归还20万元，此担保归还的款项仅限于本金，该款项所产生的本金以外的利息等其他费用，全部与担保人无关，同时，如担保人未能按计划所定的时间内（12月底前）归还所担保的款项�所有法律责任由担保人负责，由此产生的利息由陈观兴偿还。签订上述《还款计划》后，为补充完善相关内容，陈敬常与陈观兴、李柏维三方于2015年4月2日签订《保证金还款计划》，约定：1、2015年5月5日归还10万元；2、6月15日归还20万元；3、8月15日归还20万元；4、10月15日归还20万元；5、12月底前归还20万元；6、李柏维对150万元中的100万元承担保证责任，该款项所产生的本金以外的利息等其他费用，如依期按本计划的1-5项归还，则全部与李柏维无关，否则李柏维要与被告陈观兴共同承担100万元产生的利息，同时李柏维如未能依计划所定时间内（12月底前）归还所担保的款项，所有法律责任由李柏维负责；李柏维已于2014年4月2日还利息2.9万元，于2014年5月10日还利息2万元，于2015年2月13日还本金10万元；7、150万元中的50万元及150万元产生的利息（从2013年1月1日起按月息2%计算），陈敬常与陈观兴另订还款计划等。签订上述《保证金还款计划》后，李柏维分别于2015年5月5日、10月15日、2016年2月6日向陈敬常支付了10万元、30万元、7万元。陈敬常认为李柏维没有依约履行《保证金还款计划》，剩余80万元没有退还，遂于2016年6月14日委托广东高拓律师事务所向李柏维发出律师函，要求李柏维在收到律师函五日内向陈敬常退还80万元。李柏维收到上述律师函后，仍没有履行义务，陈敬常遂于2016年6月28向一审法院起诉，由此成讼。一审法院认为：本案立案案由是建设工程合同纠纷，根据本院查明的事实，虽然陈敬常与陈观兴签订了《协议书》约定合作开发码头疏浚改造工程施工项目，但该项目并未实际开展，且双方在《协议书》中约定了陈敬常支付的保证金在项目运营期间计算利息至退回保证金日止和保证�需如数退回给陈敬常，该内容是对投资款收回的约定，符合民间借贷法律关系的特征，所以应按民间借贷纠纷审理本案法律关系，本案案由也应相应变更为民间借贷纠纷。一、涉案《协议书》、《还款计划》、《保证金还款计划》的效力问题。针对陈敬常与陈观兴签订的《协议书》，是在平等、自愿、协商一致的基础上所签，且陈敬常已按《协议书》约定向陈观兴交付了150万元借款（即保证金），该院也确定本案法律关系为民间借贷纠纷，所以上述《协议书》为合法有效的协议，一审法院予以确认。为协商如何偿还该150万元，陈敬常与陈观兴、李柏维相继签订了《还款计划》、《保证金还款计划》，该两份计划书也是在平等、自愿、协商一致的基础上所签订，不存在法律规定的合同无效情形，因此一审法院对其有效性也予以确认，对于陈观兴�李柏维主张上述涉案《协议书》、《还款计划》、《保证金还款计划》为无效合同的辩解依法不予采纳。二、李柏维应否承担保证责任的问题。在《还款计划》、《保证金还款计划》中约定了李柏维对150万元中的100万元承担保证责任，如依期归还则100万元产生的利息与李柏维无关，否则要与陈观兴共同承担100万元产生的利息，但并未明确为何种保证方式，也未明确约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”、第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”、第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权�可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”的规定，李柏维作出的是连带责任保证，因在《保证金还款计划》中约定了具体的还款时间，在2015年12月底前偿清，所以保证期间至2016年6月30止，在陈观兴没有履行还款义务情况下，经陈敬常要求，李柏维没有履行保证责任代为偿还，已构成违约，而陈敬常已在2016年6月28日向法院起诉，主张李柏维对陈观兴应偿还给陈敬常的保证金本金及相应利息承担连带清偿责任，理由充分，予以支持，对李柏维辩称其不需承担保证责任的主张不予采纳。三、陈观兴、李柏维应偿还款项的数额问题。关于应偿还本金的数额问题。《还款计划》、《保证金还款计划》中均明确了陈观兴尚欠陈敬常借款本金为90万元，一审法院对此予以确认。在签订《还款计划》、《保证金还款计划》�，李柏维分别于2015年5月5日、10月15日、2016年2月6日向陈敬常支付了10万元、30万元、7万元，合共47万元，因李柏维作为保证人，在约定了具体分期偿还借款本金的情况下，分数笔向陈敬常偿还了上述47万元，偿还金额均为整数，且陈敬常与陈观兴并未就利息金额进行对账，故该47万元应视为偿还借款本金为宜，即陈观兴、李柏维还应连带偿还陈敬常43万元（90万元－47万元）借款本金，对陈敬常超出部分的主张不予支持。对于李柏维主张另外以现金偿还了部分本金给陈敬常，对此，李柏维并未提供证据予以证实，故对该主张不予采纳。对于陈观兴主张其另外偿还了部分本金给陈敬常（包括于2013年7月16日通过案外人账户转账偿还的20万元），陈敬常仅确认陈观兴于2013年7月16日通过案外人账户转账偿还的20万元，同时认为该20万元是对“150万元中的50万元”部分所作还款，�李柏维所保证的涉案100万元无关，一审法院认为，该20万元是在签订《还款计划》、《保证金还款计划》之前支付的，并未在《还款计划》、《保证金还款计划》中予以确认或扣减，且陈观兴也未对上述主张提供证据予以佐证，故一审法院对陈观兴上述主张不予采纳。关于应偿还利息的数额问题。因陈敬常与陈观兴在《协议书》和《保证金还款计划》中均明确了利息自2013年1月1日起按月息2%计算至全部借款退回之日止，且在《保证金还款计划》中明确了如李柏维未能依计划归还借款，则要与陈观兴共同承担100万元产生的利息，李柏维在签订《保证金还款计划》之前也按该利息计算标准支付了部分利息4.9万元（2万元+2.9万元），现李柏维没有按照《保证金还款计划》的约定偿还借款给陈敬常，故陈观兴、李柏维应连带偿还利息，具体计算方式为：以100万元为本金，按月利率2%自2013年1月1日计算至2015年2月12日；以90万元为本金，按月利率2%自2015年2月13日计算至2015年5月4日；以80万元为本金，按月利率2%自2015年5月5日计算至2015年10月14日；以50万元为本金，按月利率2%自2015年10月15日计算至2016年2月5日；以43万元为本金，按月利率2%自2016年2月6日计算至清偿本金之日止，已支付的4.9万元利息应予以扣除。综上所述，判决如下：一、陈观兴应在判决发生法律效力之日起十日内向陈敬常偿还借款本金43万元及相应利息（以100万元为本金，按月利率2%自2013年1月1日计算至2015年2月12日；以90万元为本金，按月利率2%自2015年2月13日计算至2015年5月4日；以80万元为本金，按月利率2%自2015年5月5日计算至2015年10月14日；以50万元为本金，按月利率2%自2015年10月15日计算至2016年2月5日；以43万元为本�，按月利率2%自2016年2月6日计算至清偿本金之日止，已支付的4.9万元利息应予以扣除）；二、李柏维对前述第一项判决陈观兴应承担的债务承担连带清偿责任；三、驳回陈敬常的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16742.99元，由陈敬常负担2670.99元，陈观兴、李柏维共同负担14072元。本案二审期间，陈观兴、李柏维向本院提交如下证据：1、陈敬常交还佛山市顺德区高洛建材有限公司开具保证金收据原件给陈观兴告知书，证明陈观兴向陈敬常发出通知责令其交还佛山市顺德区高洛建材有限公司开具保证进收据原件。同时证明本案遗漏诉讼主体佛山市顺德区高洛建材有限公司，对本案关键争议焦点保证金由佛山市顺德区高洛建材有限公司收取事实根本没有查清，重点佛山市顺德区高洛建材有限公司诉讼主体没有列入被告。陈观兴、被上诉人陈敬常双方存在其他法律关系，仅凭保证金还款计划不能认定为民间借贷，所以原一审判决认定事实不清、适用法律不当；2、国内保准快递封面；3、邮件全程跟踪查询，证明陈观兴向陈敬常依法行使告之的义务；4、关于海军91708部队崖东光被修理所码头改造相关事宜的复函；5、关于崖东光装备修理所码头清淤事宜；6、委托书。其中证据1、2、5有原件，证据3是在网上EMS官网查询投递记录，证据4是陈观兴在江门市海洋与渔业局所得到的，原件是存放在佛山市顺德区高洛建材有限公司，证据6的原件交由陈敬常，该原件在陈敬常手上。证据1的告知书所陈述的佛山市顺德区高洛建材有限公司开具保证金的收据也是在陈敬常手上，陈敬常拒绝退还给�观兴。陈敬常针对陈观兴、李柏维二审提供的证据认为：证据1、2、3，我方从来没有收到过这些材料，并且从证据2可以看出，收件人处是另外用圆珠笔在复写纸写上原有的“经”字改成“敬”字，无法显示该份材料是寄给我方，另外我方也没有收到佛山市顺德区高洛建材有限公司的收据，事实上陈观兴收取我方保证金之后，是否有交给佛山市顺德区高洛建材有限公司，我方是不清楚的。陈观兴、李柏维至今也没有提出过佛山市顺德区高洛建材有限公司要求他们提交给由佛山市顺德区高洛建材有限公司出具的保证金收据处理返还保证金事宜的材料。关于证据4，该份复函是由江门市海洋与渔业局向海军91708部队崖东装备修理所出具的，而本案是针对陈观兴、李柏维向我方退还150万元保证金的纠纷，该材料没有原件，也与本案纠纷无关。对于证据5，我方对该�材料的三性都不予认可，该材料实际上是复印件，而落款处“聘用单位”：中国人民解放军91708部队崖东装备修理所上覆盖了“与原件无误，复印件无效”，但这些都是复印件，而受聘单位处由佛山市顺德区高洛建材有限公司盖章，该材料原先由崖东装备修理所盖章的材料都是复印件，因此该材料是无效的。在聘用单位下方处盖有江门市新会区冠诚市政建设有限公司的红章，我方无法确定这些红章是否为事后才盖上去的。聘用单位与受聘单位都并非本案的当事人，应属另一法律关系。对于证据6，我方没有收到该份委托书，所以原件也不在我方这里。根据委托书中记载，委托人佛山市顺德区高洛建材有限公司只是委托陈观兴负责洽谈关于新会崖门牛牯岭基地码头附近水域清淤一事。在陈观兴、李柏维提交的证据5中，除了冠诚公司和佛山市顺德区高洛建材有限公司两�公章外，其他所有内容均为复印件。本院对陈观兴、李柏维二审提供的证据审查认为：陈观兴、李柏维提交的证据均不属于二审中“新的证据”范畴，且证据1-3是陈观兴单方向陈敬常主张权利的的材料，无法支持陈观兴、李柏维主张的陈敬常持有涉案保证金收据原件的事实；证据4-6为复印件，无原件核对，证明效力不足，综上，本院对于陈观兴、李柏维二审提供的证据均不予采纳。经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，�案二审审理围绕陈观兴、李柏维上诉主张的问题进行。一、关于陈观兴是否系代表佛山市顺德区高洛建材有限公司与陈敬常签订《协议书》的认定问题。因《协议书》是陈观兴以个人名义与陈敬常签订，而且从整份《协议书》中的内容来看，主要是关于陈观兴与陈敬常对海军91708部队崖东装备修理所码头改造疏浚工程如何进行合作、如何分享利润、承担损失的约定，故该《协议书》中载明的“鉴于甲方受佛山市顺德区高洛建材有限公司委托负责关于海军91708部队崖东装备修理所码头改造疏浚工程及码头附近水域清淤施工及处理清淤出的淤泥杂砂等工作”内容，应当理解为是陈观兴能够与陈敬常签订《协议书》的前提，而非陈观兴系受佛山市顺德区高洛建材有限公司委托与陈敬常签订《协议书》，故陈观兴、李柏维上诉认为《协议书》系陈观兴受佛山市顺德区高洛建材有限公司委托而与陈敬常签订的，明显与事实相悖，本院不予采信。陈观兴、李柏维据此主张应当追加佛山市顺德区高洛建材有限公司为本案当事人，缺乏事实基础及法律依据，本院不予支持。二、关于涉案《还款计划》及《保证金还款计划》的性质及效力的认定问题。首先，本案中，陈敬常与陈观兴、李柏维之间的《还款计划》及《保证金还款计划》是在《协议书》无法继续履行的情况下，为了解决陈敬常所出资金的返还、支付等问题而签订。《还款计划》及《保证金还款计划》虽是以《协议书》为基础，但其设定的债权债务关系相对独立，是当事人意思自治的结果，其效力不受涉案《协议书》效力的影响。不论《协议书》所涉的基础法律关系为何，均可直接根据通过《还款计划》及《保证金还款计划》确定双方当事人各自的权利和义务。陈观兴、李柏维上诉认为本案陈观兴与陈敬常之间是建设工程施工合同关系，且因存在违法分包等合同事由无效，即主张《还款计划》及《保证金还款计划》亦无效的理由和依据均不足，故陈观兴、李柏维基于《还款计划》、《保证金还款计划》无效的上诉理由，本院不予支持。其次，基于《协议书》所涉性质为何均不影响《还款计划》及《保证金还款计划》效力的前提，再结合《协议书》中也存在有关于陈敬常支付的保证金在项目运营期间应计算利息至退回保证金日止、保证金需如数退回给陈敬常的内容，可以看出至少在150万元保证金的风险安排上，陈观兴与陈敬常双方是约定陈敬常对此不承担风险的，而且陈敬常还收取固定利润，故一审法院由此认定陈观兴与陈敬常就150万元保证金问题上成立民间借贷法律关系，并作出了《还款计划》、《�证金还款计划》不存在法律规定的合同无效情形的认定，并无不当，本院亦予以确认。三、关于陈观兴、李柏维在本案中的责任承担问题。1、陈观兴的责任问题。如前所述，《还款计划》及《保证金还款计划》合法有效，对签订三方陈观兴、李柏维与陈敬常均有约束力，陈观兴作为主债务人，理应依约向陈敬常偿还借款金。至于利息问题，因《协议书》中明确约定了利息标准为月息2%，而且从《还款计划》及《保证金还款计划》的内容上也无法看出当事人有变更利息标准或者利息起算时间的意思表示，《保证金还款计划》中亦载明其附件为《协议书》，故一审法院根据《协议书》及《保证金还款计划》的约定，确定陈观兴应支付从2013年1月1日起按月息2%计算至全部借款退回之日止的利息，合法有据，本院予以维持。陈观兴上诉主张因《协议书》无效，故利息应按银行同期利率计算，缺乏法律依据，本院不予支持。2、李柏维的责任问题。李柏维虽非《协议书》的合同主体，但根据《还款计划》及《保证金还款计划》的签订情况及内容来看，可以认定李柏维为陈观兴的债务向陈敬常提供了附条件的连带责任保证，且从《保证金还款计划》中“李柏维对150万元中的100万元承担保证责任，该款项所产生的本金以外的利息等其他费用，如依期按本计划的1-5项归还，则全部与李柏维无关，否则李柏维要与被告陈观兴共同承担100万元产生的利息”的内容来看，李柏维的保证范围应为100万元借款及其利息。在主债务人陈观兴及李柏维均未能依约履行债务的情况下，《还款计划》及《保证金还款计划》中所约定的保证责任承担条件已经成就，陈敬常有权要求李柏维承担保证责任。一审法院确认李柏维对�观兴涉案债务承担连带清偿责任，合法有据，本院二审予以维持。李柏维关于本案保证对于利息标准约定不明的上诉，因与《协议书》及《保证金还款计划》的约定不符，本院不予采信。李柏维还主张其曾经在约定的还款期限内向陈敬常偿付完毕所有的借款本金的问题。因一审判决除确认李柏维向陈敬常偿还了47万元本金、4.9万元利息的事实外，还就李柏维主张的其他偿还事实逐一作出了认定并详细阐述了理由，本院二审对一审判决就该问题的认定理由及结论均予以认同，在此不在赘述。李柏维上诉再行提出本案有遗漏认定的还款事实，但并无新的事实、理由及证据，故本院对李柏维的该项上诉主张不予采信，李柏维应自行承担举证不能的不利后果。至于李柏维上诉认为《保证金还款计划》系其在受到胁迫的情况下签订，其与主债权人陈敬常不存在保证合意的问题。同样因为李柏维并无提交任何证据佐证，本院不予采信。四、关于一审判决是否存在程序违法的问题。首先，陈观兴、李柏维上诉还提出一审法院超出陈敬常诉讼请求范围判决，属程序违法的问题。经审查，陈敬常起诉时对于利息的主张是要求支付借款实际清偿之日止的利息，一审判决的处理并无不当，不存在超过当事人诉讼请求范围判决的问题，陈观兴、李柏维的该项上诉无理，本院不予支持。其次，关于陈观兴、李柏维上诉主张一审法院不予准许其延期审理的问题属程序违法的问题。因案件是否需延期审理应当根据法律的规定并由受理法院依法决定，一审法院根据本案实际情况，不予准许陈观兴、李柏维延期审理要求，并不存在程序违法，陈观兴、李柏维的该项上诉无理，本院不予支持。另外陈观兴、李柏维上诉提出的一审法院没有依法保障其诉讼权利的问题。经审查，陈观兴、李柏维并无依据，本院不予采信。综上所述，陈观兴、李柏维的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14072元，由上诉人陈观兴、李柏维负担。本判决为终审判决。审判长 李 海审判员 张萍辉审判员 陈侃伦二〇一七年八月十五日书记员 李美珊