浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1852号
上诉人（原审被告）：五洋建设集团股份有限公司。
法定代表人：陈志樟。
委托代理人：汪政。
被上诉人（原审原告）：杭州下沙建筑装璜有限公司。
法定代表人：董纪福。
委托代理人：李卫国、王晓玲。
上诉人五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋建设公司）因与被上诉人杭州下沙建筑装璜有限公司（以下简称下沙建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2012）杭经开民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月25日，五洋建设公司与下沙建筑公司签订五洋建设下沙头格社区农转居公寓（东区）工程基础土方挖运泥浆外运承包合同1份，将五洋建设公司承建的杭州市下沙街道头格社区农转居公寓（东区）工程中的土方挖运和泥浆外运工作分包给下沙建筑公司施工。合同约定：土方挖运价格按每立方米25.50元计算，泥浆外运价格按每立方米17元计算；土方计量标准按建设单位招投标标书计量，不额外增加或减少方量，双方确认后作为结算依据；泥浆计量标准按五洋建设公司、监理单位签证认可的砼方量1：3结算；每月工程款在下月前支付上月实际完成土方量的70%，待工程完成地下室顶板后一个月内支付至总工程量的90%，余款10%在土方完成后三个月内一次性无息付清；泥浆结算方式，按当月桩砼工程量的70%付款，余款在完成地下室顶板后一个月内一次性无息付清。2011年4月20日，双方签订补充协议一份，约定将土方挖运价格调整为每立方米28元。下沙建筑公司施工后，五洋建设公司工作人员孟国统应下沙建筑公司工作人员要求，出具便条一张，载明内容为：土方189151.55立方米（按投标文件总数），泥浆31232×3=93696立方米（按投标承下砼方量）。在庭审中，五洋建设公司确认地下室顶板已经完成。五洋建设公司已支付下沙建筑公司工程款5850000元。建设单位杭州经济技术开发区农居多层公寓建设管理中心盖章的招标文件中工程量清单编制说明第七条第1项规定：所有土方工程一次性包干，今后不作调整，请投标单位在报价中自行考虑。下沙建筑公司于2012年9月13日诉至原审法院，请求判令：一、五洋建设公司立即支付工程款1039075.4元；二、五洋建设公司支付下沙建筑公司利息损失283973元；三、本案诉讼费用由五洋建设公司承担。第一次庭审，下沙建筑公司将第二项诉讼请求当庭变更为：判令五洋建设公司支付利息损失74623元。后在第三次庭审中，下沙建筑公司撤回第二项诉讼请求，并增加一项诉讼请求：解除下沙建筑公司、五洋建设公司之间的承包合同。
原审法院审理认为：下沙建筑公司与五洋建设公司之间的合同系双方真实意思表示，对双方均有约束力。五洋建设公司工作人员出具的便条，性质系施工过程中形成的签证文件，一方面能够作为确认工程量的依据，另一方面也说明下沙建筑公司已完成合同约定的工程量。五洋建设公司未支付相应工程款，应当承担相应责任。关于下沙建筑公司要求解除合同的诉讼请求，因五洋建设公司迟延履行支付工程款的义务，至今仍未支付，该诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。关于五洋建设公司应付的工程款金额，按上述确认的工程量和合同及补充协议约定的单价计算，工程款总额为6889075.40元，减去五洋建设公司已付工程款5850000元，为1039075.40元，故下沙建筑公司关于支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。五洋建设公司相关辩称，缺乏相应依据，原审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，于2013年4月24日判决：一、下沙建筑公司与五洋建设公司于2010年12月25日签订的五洋建设下沙头格社区农转居公寓（东区）工程基础土方挖运泥浆外运承包合同，于判决生效之日解除；二、五洋建设公司支付下沙建筑公司工程款1039075.40元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费14152元，由五洋建设公司负担。
宣判后，上诉人五洋建设公司不服原审判决上诉称：一、一审法院认定下沙建筑公司已完成合同约定的的工程量，显然属于事实认定错误。1、下沙建筑公司并未按合同要求完成全部土方工程量，根据五洋建设公司和监理单位测算，下沙建筑公司尚有4600立方米工程未完成。一审法院仅根据下沙建筑公司提供的证据1和证据3就完全确认189151.55立方米的土方工程量，十分不妥。证据3仅是简易的便条，便条本身内容也未说明该工程是最终结算的工程量，更未说明该便条是用途为何，根本不足以用作结算依据。根据五洋建设公司提供的证据2，经五洋建设公司和监理单位严格测算，至今尚有4600立方米土方量未开挖，乘以单价每立方米28元，计128800元工程款应从合同总价中予以扣除。2、基坑修土及回填属于下沙建筑公司的承包范围，但下沙建筑公司未按约定完成以上工作，导致五洋建设公司另行聘请施工人员进行施工，并支付施工费用572681元，该款项应当从合同总价款中予以扣除。根据招标文件中工程量清单编制说明第七条内容，所有土方工程实行一次性包干；同时根据双方承包合同第二条第1款约定基坑修土及回填是下沙建筑公司的承包范围。该部分工程下沙建筑公司并未施工，系下沙建筑公司停工后由五洋建设公司另行聘请人员施工，为此共支付人工费及机械费合计工程款572681元，该部分费用理应从应付款中扣除。但一审法院回避该事实未作出认定，且在判决书事实认定部分对此事实只字未提。二、一审判令解除合同无事实及法律依据。1、根据我国合同法相关规定，五洋建设公司与下沙建筑公司签订的《基础土方挖运泥浆外运承包合同》系双方真实意思表示且未违反我国法律强制性规定，对合同双方均具有法律约束力。五洋建设公司亦依约支付了合同约定的工程进度款共计585万元，土方余款10％计516744.34元应在下沙建筑公司土方施工完毕后予以支付，但至今下沙建筑公司未施工完毕。故违约责任在下沙建筑公司，五洋建设公司未违约更未根本违约，因此一审法院判令解除合同于法无据。2、退一步讲，即使一审法院认为本案所涉合同属于实际履行不能，判令解除合同，则应当扣除下沙建筑公司未施工完毕的土方工程款128800元及下沙建筑公司未施工由五洋建设公司另行找人施工的基坑修土工程款572681元，合计701481元。更何况下沙建筑公司完全具备施工能力，本案所涉承包合同应当依法予以继续履行，故一审判决解除合同亦于法无据。请求1、撤销（2012）杭经开民初字第3号民事判决，依法改判驳回下沙建筑公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由下沙建筑公司承担。
被上诉人下沙建筑公司答辩称：1、原审法院认定下沙建筑公司完成了便条上的工程量是正确的，因为根据五洋建设公司与下沙建筑公司之间的合同约定，工程量是按五洋建设公司与招标人共同认可的投标书为准的，而投标书上的土方量是远大于五洋建设公司给下沙建筑公司的确认单上的数量的，故原审法院对确认单上的数量认定为下沙建筑公司已完工的工程量是正确的。2、五洋建设公司与下沙建筑公司之间就基础土方挖运泥浆外运承包合同第二条手写部分的认识问题，下沙建筑公司认为原审法院的认识是正确的。因为修土、回土与挖土是同步进行的，如果五洋建设公司把修土与回土的工作交由下沙建筑公司施工，五洋建设公司也要支付机械费用的。五洋建设公司基于其本身的原因，把修土、回土工作交由案外人施工，且直接把机械费用结算给案外人是五洋建设公司的权利，从五洋建设公司交给原审法院的证据分析，五洋建设公司在修土、回土这一块费用支付上从没有让下沙建筑公司签字认可，也没有就修土、回土事宜用书面或口头形式责令下沙建筑公司履行。故从这两点看，修土和回土机械费用理应是另行支付的。不管是下沙建筑公司施工还是案外人施工，对五洋建设公司来说都是一个另行支付机械费用的结果。故五洋建设公司所说的其向案外人支付机械费用要由下沙建筑公司来承担是没有合同依据的。3、至于解除五洋建设公司与下沙建筑公司之间的施工合同，合同解除的责任在五洋建设公司，其不按合同约定支付工程款，导致其根本违约，从而导致合同解除。原审法院基于法定解除合同条件成就而支持下沙建筑公司的解除合同的诉请是有法律依据的。请求：驳回上诉，维持原判。
二审调查中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实除下沙建筑公司实际可结算的挖土方工程量及工程款数额与原审法院认定的事实不一致外，其余事实与原审法院认定一致。
本院认为：下沙建筑公司与五洋建设公司签订的基础土方挖运泥浆外运承包合同及补充协议，系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，应认定有效。本案的争议焦点：一是下沙建筑公司实际完成挖土方工程量问题；二是是否应当扣除基坑修土、回土费用问题；三是五洋建设公司实际欠付下沙建筑公司工程款数额问题；四是案涉合同是否可以解除及五洋建设公司是否应当支付剩余工程款问题
关于争议焦点一，即下沙建筑公司实际完成挖土方工程量问题。关于案涉工程实际完成可结算土方总工程量，五洋建设公司主张挖土方工程量应为189151.55立方米，但应扣除下沙建筑公司未实际施工的4600立方米；而下沙建筑公司则主张应按189151.55立方米进行结算。双方签订的基础土方挖运泥浆外运承包合同第四条计量标准1约定：土方计量标准按建设单位招投标书计量，不额外增加或减少方量，双方确认后作为结算依据。下沙建筑公司主张投标书上的土方工程量远远大于189151.55立方米，但未提供证据证明。根据五洋建设公司在一审中提供的证据3及下沙建筑公司申请原审法院调取并提供的证据4，可以认定五洋公司在招投标时与发包方确定案涉合同范围内的挖基础土方工程量为189151.55立方米。根据双方合同约定，案涉合同的总工程量应以该数额为准。五洋建设公司主张23#楼900立方米、会所3700立方米共计4600平方米未开挖，应从已完工工程量中扣除，并在原审审理过程中提供了证据2即监理单位确认的各单体工程进度证明单。下沙建筑公司在一审中质证认为会所不包含在双方合同约定的范围内，但根据双方在一审中提供的《分部分项工程量清单综合单价分析表》，会所的土方工程量显然包含在总工程量189151.55立方米范围内。下沙建筑公司并未对会所及23#楼部分土方未开挖明确提出异议，亦未提供证据证明实际已由其施工的情况下，该部分工程量应从总工程量中予以扣除。下沙建筑公司提供的五洋建设公司孟国统签名的便条中虽对土方189151.55立方米予以确认，但其括号中注明按投标文件总数，该便条并未明确系双方对于土方工程结算数额已予以确认，故下沙建筑公司主张根据该便条可以认定结算土方工程量应为189151.55立方米的理由不成立。下沙建筑公司在二审中认为即使会所和23#楼土方工程未完工，也不应包括在工程款之内的意见亦无合同与法律依据。根据《分部分项工程量清单综合单价分析表》载明的内容，会所挖基础土方工程量应为1356.47立方米，监理单位确认的会所基础还未开挖基础土方量3700立方米显然超出双方应决算的工程量。故下沙建筑公司实际未完成土方工程量应为2256.47立方米，并应从总工程量中予以扣除。综上，原审认定双方应按189151.55立方米确定土方工程量有误，本院予以纠正，并确认下沙建筑公司实际完成并可结算的土方工程量应为186895.08立方米。五洋建设公司关于下沙建筑公司未完工土方工程量应扣除的上诉理由中合理部分本院予以支持。
关于争议焦点二，即是否应当扣除基坑修土、回土费用问题。双方对于案涉工程中基坑修土和回土由五洋建设工程公司委托第三人施工并无异议。但双方对于案涉合同第二条承包形式及工作内容第1项中对于基坑修土和回土费用是否另计，该费用是否应从土方工程款中予以扣除存有争议。下沙建筑公司主张，合同中该项手写部分的约定应为：“包括基坑修土，基坑回土时提供废土，只算机械台班费”。而五洋建设工程公司则主张应为“包括基坑修土。基坑回土时提供废土，只算机械台班费”。五洋建设公司主张该部分费用包括修土人工费、修土机械费、回土机械费共计572681元。本院认为，即使该约定按照五洋建设公司的主张，回土的机械费也应另计。由于案涉修土的工程亦属于下沙建筑公司承包范围，五洋建设公司未举证证明将该部分工程另行委托第三人施工并应当扣除该部分费用已取得下沙建筑公司的认可，也未提供该部分实际在约定工程款中所占的具体金额，故其主张相关约定应为“包括基坑修土。基坑回土时提供废土，只算机械台班费”即使成立，其要求扣除修土相关的费用原审法院不予支持也并无不当。五洋建设公司在上诉中仍未提供相关证据证明其主张，故其要求扣除基坑修土、回土费用572681元的上诉理由不成立。
关于争议焦点三，即五洋建设公司实际欠付下沙建筑公司工程款数额问题。根据双方签订的基础土方挖运泥浆外运承包合同及补充协议约定，土方挖运的价格应为28元／立方米，根据争议焦点一确定，下沙建筑公司实际完成土方挖运工程量应为186895.08立方米，故该部分工程款应为5233062.24元。双方对于原审法院认定的泥浆外运量93696立方米均无异议，按合同约定的17元／立方米计工程款为1592832元。故五洋建设公司实际应支付下沙建筑公司工程款为6825894.24元，扣除五洋建设公司已付工程款5850000元，五洋建设公司尚欠下沙建筑公司工程款975894.24元。
关于争议焦点四，即案涉合同是否可以解除及五洋建设公司是否应当支付剩余工程款问题。双方签订的合同对于工程款的支付约定为土方在完成地下室顶板后一个月内支付至总工程量的90％，余款10％在土方完成后三个月内一次性无息付清，泥浆余款在完成地下室顶板后一个月内一次性无息付清。在一审审理过程中，双方确认合同约定的地下室顶板已经完成，但五洋建设公司并未按约定支付工程款。案涉合同中修土和回土工程已由五洋建设公司另行委托第三人施工，而地下室及23#楼部分挖土工程虽未实际完工，但五洋建设公司并无证据证明系由于下沙建筑公司的原因所致。下沙建筑公司要求解除合同理由成立，原审法院予以支持并无不当。合同解除后，五洋建设公司应支付下沙建筑公司实际完工部分的剩余工程款。
综上，五洋建设公司的上诉合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，实体处理有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2012）杭经开民初字第3号民事判决第一项；
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2012）杭经开民初字第3号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
三、五洋建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州下沙建筑装璜有限公司工程款975894.24元；
四、驳回杭州下沙建筑装璜有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14152元，由杭州下沙建筑装璜有限公司负担861元，由五洋建设集团股份有限公司负担13291元。二审案件受理费14152元，由五洋建设集团股份有限公司负担13291元（五洋建设集团股份有限公司已预交上诉案件受理费14152元，应退还861元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费）由杭州下沙建筑装璜有限公司负担861元（于本判决生效之日起十五日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 波
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年八月三十日
书 记 员 项 琳