杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭拱半商初字第211号
原告（反诉被告）：杭州众康药店有限公司。
法定代表人：王伟利。
委托代理人：李瑞勇。
被告（反诉原告）：杭州兆隆品牌管理有限公司。
法定代表人：倪艳彬。
委托代理人：袁麟。
原告杭州众康药店有限公司（以下简称众康公司）为与被告杭州兆隆品牌管理有限公司（以下简称兆隆公司）合同纠纷一案，于2013年5月23日向本院起诉，本院于同日受理。兆隆公司在举证期限内提起反诉，本院依法予以受理并决定合并审理，并依法组成合议庭，于2013年6月25日、2013年8月1日、2013年9月13日、2013年10月30四次公开开庭进行了审理。原告众康公司委托代理人李瑞勇和被告兆隆公司委托代理人袁麟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告众康公司诉称：原、被告于2011年签订《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》，协议书约定，原告向被告交纳5万元的保证金，协助被告完成美容顾问的招聘工作。协议生效后，原告按约支付了5万元的保证金，并按照合同约定履行了己方义务。但是，被告招聘的美容顾问在工作4、5个月后便离职，无人负责药妆产品的销售工作，原告曾多次与被告沟通，要求被告招聘美容顾问继续负责销售工作，被告未予以理会。药妆产品的销售工作无法开展，原被告双方无法继续合作，多次协商解除协议未果，原告发函通知解除合同。原告认为，原被告之间签订协议的目的是为了销售药妆产品，没有专人负责该产品的销售工作，协议的目的就无法实现。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、判决解除原被告之间签订的《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》；2、判决被告向原告返还保证金人民币伍万元；3、本案诉讼费由被告承担。
被告兆隆公司辩称：1、对方所称我方招聘的美容顾问（销售人员）工作四五个月后离职，无人负责药妆产品的销售工作，这个不是事实，事实是我方一直有安排美容顾问，及对于药妆的销售与对方多次协商，直到2012年7月柜台及装修被原告方拆除；2、对方所称，因无销售人员导致合同目的不能实现，这个不是事实。对于双方所经营的项目，一直有销售人员，并且一直在正常销售。在原告单方解除协议前，双方一直在履行协议的过程中。3、对于原被告联营的过程，补充事实如下：1、2011年4月12日原被告双方签订联营协议，合同期为2011年4月12日至2014年4月11日，由原告方提供杭州市莫干山路326号一楼窗口处占地10平方米的面积作为经营使用。双方同时约定，由被告负责收银，双方每月结算，但至今双方仅结算一次，我方多次要求原告方公开销售记录，原告都置之不理。2、2012年7月在未告知我方的情况下，原告将其部分场地租赁他人（原一半店面被祐绎店便利站租赁），并且改变经营场地结构（将双方联营的《一品卓雅药妆馆》原经营场地变成了药店大门）。在未征得我方同意下，拆除我方投入合作项目装修，拆除柜台。2012年7月9日，在双方未达成一致的情况下，原告单方解除了双方的联营协议。我方知晓上述事实后，一直要求原告继续履行协议，并要求结算。3、截止到现在，柜台及装修被原告拆除，我方投入货品被原告占用。
反诉原告兆隆公司诉称：2011年4月12日，反诉人与被反诉人签订了《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》，该协议实为双方的联营合作协议，协议期为三年，2011年4月12日至2014年4月11日。双方约定了合作项目的结算时间、方式、双方的权利义务及违约责任等条款，同时被反诉人对反诉人投入的装修、柜台、货品的价值等进行了确认。2012年7月，在未告知反诉人的情况下，被反诉人缩小经营面积，擅自拆除双方合作项目的装修、柜台，并单方解除联营合作协议。2012年7月18日经结算，双方总的销售额为24678.1元，应支付反诉人21716.73元。反诉人认为，被反诉人不及时结算营业款，并擅自拆除装修、柜台等的行为已违反双方联营合作协议的约定，给反诉人造成极大的经济损失，故提起反诉，请求判令：1、被反诉人返还货款21716.73元；2、被反诉人赔偿反诉人柜台损失30900元，货品损失56110.8元；3、被反诉人支付反诉人违约金84000元；4、本案诉讼费用由被反诉人承担。
反诉被告众康公司辩称：一、被告反诉所称与事实不符。1、双方不存在货品买卖的关系，被告诉称要求返还货款没有事实依据。原被告之间的关系是联营关系，被告向原告提供货品，负责货品质量，退换货，并不存在原告需要向被告支付货款的事实。2、原告未对被告投入的装修、柜台、货品予以确认。被告认为双方在《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》中补充协议里约定的“装修费用预算和其他预算”就是确认的投入与事实不符，不能将双方的预算就认定为确认的投入；3、原告在2012年7月前就进行了3次结算，分别在2011年的8月、10月、12月，结算金额为16293.6元，扣除代扣的运费、广告费等费用，实际支付12893.6元，所以被告所称仅结算一次与事实不符。4、原告缩小营业面积，改变店铺门头，并不影响原告与被告继续开展合作，而且在原告改变经营面积之前，曾多次与被告沟通药妆产品销售事宜，但是被告从不给予正面回应，直到2012年7月向被告发函，要求解除协议，被告也未积极回应处理，而原告最终提出解除合同的时间是在2013年4月24日，第二次发函，才正式通知被告解除合同。5、被告要求原告赔偿货款损失56110.8元包含了货品的利润，如果要求原告承担货品损失，应当扣除利润部分，货品的成本部分，才能够作为计算利润损失的依据。该货品的成本应该由被告承担举证责任。
二、被告的诉讼请求没有事实依据。1、原告虽然将被告的柜台拆除，但是仍然完好保存，且商品也一直由原告进行保管，不存在被告所称的柜台损失和货品损失的问题。货品损失的原因是被告一直不与原告进行沟通处理合作事宜，导致产品过期，产品过期的损失应当由被告自行承担；2、原告在履行合作协议的过程中不存在违约情形，原告解除合同的原因是被告未能及时安排专职药妆产品销售人员，导致药妆产品无人销售，双方合作的目的不能实现。原告行驶解除权的行为并不是违约行为，所以被告要求承担违约责任，支付违约金的基础不存在。
综上，被告所诉无事实依据，且无证据支持，被告的各项反诉请求应当全部被驳回。
原告（反诉被告）众康公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》1份，证明原被告之间签订合同，共同经营卓雅药妆馆的事实。
2、《要求解除一品卓雅药妆特许加盟协议书的函》及EMS寄送单各1份，证明原告因被告没有继续招聘美容顾问导致销售产品无人销售而发函要求解除合同的事实。
3、通知函、EMS邮寄单、EMS邮寄跟踪单各1份，证明原告向被告发函解除合同的事实以及被告签收通知函的事实。
4、杭州众康药店支付兆隆公司款项清单、浙江泰隆商业银行网上银行电子回单、泰隆商业银行对私账户明细账单、收款收据各1份，共同证明原被告之间有进行3次结算及原告代为支付运费、广告费等费用的事实。
5、提交结算情况说明1份，证明双方合作期间的实际经营情况。
被告（反诉原告）兆隆公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、货品销售核对清单、商品配送单、供应商商品销售日报表、退货出库单各一份，证明至2012年7月双方一直在正常经营，并不是如被反诉人所称无人销售。
2、劳动合同1份、工作日志一份，证明我方一直有安排销售员负责众康药店药妆产品销售的事实。
3、协议书1份，证明协议期限、结算方式、时间、违约责任的约定，以及反诉人投入的装修、柜台等费用经双方确认的，对于美容顾问即销售人员的问题双方已达成一致。
4、照片6份、2012年7月10日的房屋租赁合同、2008年6月9日的房屋租赁合同、拱墅区商贸旅游局出具的委托书、拱墅区商业总公司转租证明、杭州市拱墅区地名委员会的证明、杭州市祐驿站便利店的证明各1份，共同证明2012年7月初原告将部分经营场地租给他人（祐驿站便利店）经营场地的变更，双方约定的经营位置被改成药店大门，我方投入的装修、柜台被拆除。
5、装修费、柜台费收据各1份，证明因项目的装修、柜台被拆除给被告造成的损失。
本院依法组织双方当事人对各自提交的证据进行举证、质证，现认证如下：
一、关于众康公司提交的证据。证据1，兆隆公司对三性均无异议，本院对该证据予以确认。证据2，兆隆公司对真实性无异议，但认为函中反映的内容并不能真实反映双方的实际情况，对于寄送单无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。证据3，兆隆公司对形式上真实性无异议，对事实内容有异议，《通知函》中，原告方事实陈述中所说没有销售人员，避重就轻，违背事实；对于EMS邮寄单、EMS邮寄跟踪单无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。证据4，兆隆公司均予以认可，且认为原告提交的款项里，扣除款项一栏中有人员工资1000，正好印证了我方当时提交的证据其中法定代表人手写的那部分，2011年10月1日起，兼职人员工资1000元，不再安排专职美容顾问。这就与我方法定代表人书写的内容相吻合。本院对该组证据予以确认。证据5，兆隆公司无异议，本院予以确认。
二、关于兆隆公司提交的证据。
证据1，众康公司认为，货品销售核对清单系由被告自行提供，三性均有异议，不予认可；对于商品配送单的真实性有异议，配送单并没有我方签收回执，故该份单子所列产品是否送至我方无从晓得。且在被告提供的第28页，2011年7月份之前，也就是双方刚刚开始合作时间，并不能证明被告所说的从2011年4月起一直在正常经营的，无法证明。对于供应商商品销售日报表的真实性有异议，是由被告方单方制作，而且是打印件，也没有原告方的签字，故对真实性有异议。其次，该表中也没明确是众康药店的销售，故对关联性、合法性均有异议；对于退货出库单，众康公司认为只能证明被告有接收商品名称“雅姿”退货的证明，并不能证明是由原告退货的，故对三性均有异议。本院认为，众康公司于2013年8月8日出具的《杭州众康药店有限公司结算情况说明》载明，“自2011年4月12日至2013年8月8日止，兆隆公司向众康公司提供药妆产品产品金额共计94713.3元，销售总金金额为24678.1元，……目前还有金额为56110.8元的药妆产品在我司，由我公司保管”。该份说明能够印证供应商商品销售日报表的内容，故本院对供应商商品销售日报表予以确认，对于货品销售核对清单，本院不予确认，对于商品配送单和退货出库单，本院将结合其他证据予以综合认定。证据2，对于劳动合同，众康公司认为该合同签订主体是富阳兆隆商贸有限公司，并不是本案被告，故对三性均有异议。对于工作日志，众康公司认为系网上打印，属于电子证据，故对三性均有异议，不能够证明被告在证据清单中所述一直有为原告提供销售人员在正常销售的。本院认为，该劳动合同系案外人富阳兆隆商贸有限公司与杜易君签订，杜易君接受公司指派，来众康公司坐班，确有可能，但是根据工作日志，并不能证明兆隆公司一直有安排销售员负责众康药店药妆产品销售的事实。故本院对该组证据的证明力不予确认。证据3，对于协议书，众康公司对与原告提供的证据相同部分予以认可，对协议的第三页的空白处的备注2011年10月15日不予认可，理由是我方合同中是没有这内容的。此备注未经原告确认。本院对该协议的第三页的下方空白处备注部分不予确认。证据4，对于照片，众康公司对拍摄场景是无异议，但因为该照片没有提供拍照人物、拍摄时间，故该份照片与本案无关联性，不予认可。对于2012年7月10日的房屋租赁合同，众康公司认为真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只能证明杭州信义坊温泉有限公司与杭州祐驿站便利店连锁发展有限公司之间存在租赁关系，与本案无关联。对于2008年6月9日的房屋租赁合同，众康公司对真实性、合法性无异议，关联性有异议。理由同上。对于拱墅区商贸旅游局出具的委托书、拱墅区商业总公司转租证明、杭州市拱墅区地名委员会的证明、杭州市祐驿站便利店的证明，众康公司对真实性、合法性均无异议，对关联性有异议。理由同上。本院对该组证据的真实性予以确认。证据5，对于收款收据，众康公司认为是非正规发票，对三性均有异议，本院对该证据不予确认。
根据上述有效证据及双方当事人陈述，本院认定本案事实如下：
2011年4月12日，众康公司作为甲方，兆隆公司作为乙方，双方签订《一品卓雅药妆特许加盟协议书》一份，该协议第一条约定，甲方负责给乙方提供杭州市莫干山路326号一楼窗口处占地面积10平方米的经营面积作为与乙方联营《一品卓雅药妆馆》所引进国内外化妆品品牌的经营场地，负责创造良好的经营环境及营业税、工商管理费、水电费等相关费用的支出；双方合作方式为联营合作，甲方从药妆馆整体实际营业额中提取12%作为收益，在重要节假日大型降价促销时双方可另行协商。甲方须在签约后5日内向乙方支付装修及柜台保证金2万元，货品保证金3万元整；经协商双方决定由甲方负责收银，双方销售结算方式为现金结算，结算周期为月结算，时间为每月15日结算上月销售额。第一条约定，常规的推广促销，由乙方负责策划，甲方配合执行；国家法定节假日、甲方店庆时，甲乙双方制定的整体大型促销活动方案，双方应予以积极配合，优惠折让部分双方各承担50%；乙方负责提供1-2名美容顾问的培训费用及工资，乙方负责提供柜台制作装修与皮肤检测设备。第四条约定，本合同有效期叁年，自2011年4月12日起至2014年4月11日止。第五条约定，因违约导致合同终止，违约方向对方赔偿金，违约金额根据未能继续履行的期限（按月）计算，6个月以下赔偿2万元，6个月以上（含6个月）每月赔偿3500元，超过12个月的情况下每月赔偿4000元。如甲方单方终止本协议，还应根据乙方出具的发票另行向乙方赔偿产品陈列柜制作费及已经投入的广告宣传费用等。补充协议条款约定，1，合同期满或乙方单方面终止合同后需全额退还甲方伍万保证金。2，每年年终按销售额3%给予甲方年终分红。3，装修费用预算，柜台12-1**长，每米2000元，约24000-28000元，其它预算，会员积分收银系统10000元，货品价值4-6万元。
2008年6月9日，杭州市拱墅区商业总公司（甲方）与杭州信义坊温泉有限公司（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定甲方将拱墅区莫干山路326号、328-1号的房屋出租给乙方，租赁期从2008年6月10日起至2018年12月9日。2012年7月10日，杭州信义坊温泉有限公司（甲方）与杭州祐驿站便利连锁发展有限公司（乙方）签订房屋租赁合同一份，约定甲方将其拥有合法出租权的位于莫干山路328-1号一楼营业房出租给乙方使用，租赁期为2012年7月10日至2014年12月27日。
2012年7月9日，众康公司向兆隆公司发《要求解除一品卓雅药妆馆特许加盟协议书的函》，载明，双方于2011年5月4日签订了“加盟协议”，其中第三条第4款约定，你方负责提供1-2名美容顾问的培训费用及工资。但你方美容顾问只来了四个月后，在2011年9月份后就不来上班。因没有美容顾问就没有正常的营业收入，加盟协议就不能继续履行。为此特发函要求解除双方签订的加盟协议。2013年4月24日，众康公司再次发函至兆隆公司，载明，贵司与我司于2011年4月12日签订《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》，协议签订后，我司已经按照合同约定履行了己方全部义务，合作之初，双方合作较为顺利。2011年9月份之后，贵司招聘的美容顾问无故离职，我司曾多次要求贵司继续招聘美容顾问负责产品销售事宜，并愿意为招聘工作提供协助，但是贵司未予回复，也未招聘美容顾问。因无美容顾问销售产品，销售业绩并不乐观，为此，我司曾于2012年7月9日向贵司发函（《要求解除一品卓雅药妆馆特许加盟协议书的函》），要求解除协议。贵司收到通知函后，我司曾多次要求贵司就如何处理剩余产品及退还伍万元保证金一事进行磋商，虽然贵司也派人对剩余产品进行了盘点，但时至今日，贵司仍未就如何处理协议相关事宜给予明确答复。贵司不招聘美容顾问以及消极处理双方合作事宜的行为，已经导致协议目的无法实现。现我司再次函告贵司，双方于2011年4月12日签订《一品卓雅药妆馆特许加盟协议》正式解除，并要求贵司于2013年4月30日前退还伍万元保证金，处理协议解除后相关事宜。
另查明，截止2013年8月8日止，在《一品卓雅药妆馆特许加盟协议》下，众康公司共销售药妆产品总金额为24678.1元，库存金额为56110.8元。众康公司向兆隆公司已支付货款16293.6元（扣除垫运费900元、广告费1500元、人员工资1000元，实际打款金额为12893.6元。）
本院认为，众康公司、兆隆公司双方于2011年4月12日签订的《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》合法有效，双方均应全面、诚信履行。众康公司认为该协议已解除，兆隆公司虽对协议的解除时间与众康公司意见不一致，但对解除该协议的事实没有异议，视为同意解除该协议，故本院确认解除该协议。本案焦点有以下几点：第一，在美容顾问离职后兆隆公司是否需要再派美容顾问至众康公司处负责药妆销售？兆隆公司认为，兆隆公司提供的《加盟协议书》第3页下方被告法定代表人手写部分，可以与2011年12月29日原告从货款中代扣人员工资1000元相互印证。故兆隆公司无须再派美容顾问至众康公司。而众康公司则对兆隆公司提供的《加盟协议书》第3页下方被告法定代表人手写部分不予认可。本院认为，关于《加盟协议书》第3页下方被告法定代表人手写部分，从书面形式看，这部分内容没有原告的确认。从代扣人员工资情况看，也只代扣过一次，没有连续性。且2012年7月9日众康公司发函至兆隆公司，就反映“你方美容顾问只来了四个月后，在2011年9月份后就不来上班。因没有美容顾问就没有正常的营业收入，加盟协议就不能继续履行。”时，众康公司并没有提出任何异议。另，从双方签订的协议来看，众康公司的主要义务在于提供场地，兆隆公司的主要义务在于提供产品并负责销售。故本院认为，兆隆公司没有充分的证据能够证明其在美容顾问离职后无须再派驻美容顾问至众康公司负责销售。第二，众康公司有无违约行为？本院认为，合同约定众康公司负责给兆隆公司提供杭州市莫干山路326号一楼窗口处占地面积10平方米的经营面积作为与被告联营的经营场地，众康公司未经兆隆公司同意，擅自变更经营场地，违反了合同约定。合同履行过程中，众康公司虽沟通过销售人员的事宜，但并未就变更经营场地事宜与兆隆公司进行协商。众康公司认为缩小经营面积、改变店铺门面，并不影响双方之间的合作的抗辩意见，本院不予采信。第三，关于众康公司要求兆隆公司返还50000元保证金的诉求，本院认为，双方在庭审中均认为双方签订的《加盟协议书》已经解除，故众康公司要求兆隆公司返还保证金50000元的诉求，本院予以支持。第四，兆隆公司的诉求，本院认为，双方均确认销售总金额为24678.1元，众康药店已返还兆隆公司销售货款16293.6元，尚欠销售货款5423.12元，目前尚有金额56110.8元的药妆产品在众康公司。兆隆公司要求众康药店支付柜台损失30900元，本院认为，协议书约定预算为24000至28000元，兆隆公司无法出具相应的发票。根据协议书约定，众康公司所交的保证金中有20000元是装修及柜台保证金。综合考虑柜台的预算、双方的过错程度、协议的履行期限等酌情确定众康公司赔偿兆隆公司柜台损失10000元。关于货品损失，众康药店认为56110.8元包含了货品的利润部分，应扣除利润，以货品的成本部分才能够作为计算损失的依据。而兆隆公司认为如果货品能够得到及时销售，就会产生利益，这个就应该成为计算损失的依据。同意货品损失额的计算扣除12%收益的部分。本院认为，双方签订合作协议后，均应全面、诚信履行，即使合作中发生争议，也应诚信沟通，尽可能避免不必要的损失。就本案库存商品，根据双方庭审陈述，因保质期而已不能正常销售。众康公司作为案涉库存商品的实际控制人，兆隆公司作为所有权人，明知产品可能存在的过期风险，却消极地处理相关事宜，双方均存在过错。综合考虑案涉库存商品成本、双方过错等因素，酌情确定众康公司赔偿兆隆公司货品损失17500元。至于双方解除合同后案涉柜台和库存商品的归属，为避免诉累，本案将一并作出判决。本院认为，根据双方签订联营合同的本意，在双方合作结束后应当由众康药店返还给兆隆公司，但兆隆公司明确表示其不同意也不要求众康药店将柜台、库存商品返还兆隆公司，众康药店表示如兆隆公司对库存药妆商品及柜台不作处理的情况下，其将自行处理。本院根据双方意愿确定案涉柜台归众康药店所有，案涉库存药妆商品由众康药店进行销毁。关于违约金，本院认为，双方均有违约行为，众康公司因其违约行为已经赔偿了兆隆公司相应损失，故对兆隆公司要求众康公司赔偿违约金的诉求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除杭州兆隆品牌管理有限公司与杭州众康药店有限公司签订的《一品卓雅药妆馆特许加盟协议书》。
二、杭州兆隆品牌管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州众康药店有限公司保证金50000元。
三、杭州众康药店有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州兆隆品牌管理有限公司货款5423.12元，并赔偿柜台损失10000元、货品损失17500元。
以上二、三相抵扣，杭州兆隆品牌管理有限公司应返还杭州众康药店有限公司保证金17076.88元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、案涉柜台由杭州众康药店有限公司所有，案涉库存药妆商品由杭州众康药店有限公司进行销毁。
五、驳回杭州兆隆品牌管理有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回杭州兆隆品牌管理有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1050元，由杭州兆隆品牌管理有限公司负担。反诉案件受理费4154.55元，由杭州众康药店有限公司负担710元，由杭州兆隆品牌管理有限公司负担3444.55元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：1202024409008802968；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 马婵娟
人民陪审员 裘韵梅
人民陪审员 张杭强
二〇一三年十二月二日
代书 记员 张 帆