敖汉旗人民法院
行 政 判 决 书
（2017）内0430行初3号
公益诉讼人敖汉旗人民检察院，住所地：敖汉旗新惠镇河东新区，组织机构代码：×××。
法定代表人王某，该院检察长。
被告敖汉旗林业局，住所地：敖汉旗新惠镇河东新区。
法定代表人侯某，局长。
委托代理人韩某，敖汉旗森林公安局法制室主任。
第三人罗某1，男，1944年8月13日出生，汉族，农民。
委托代理人罗某2（系第三人儿子），男,1983年3月26日出生，汉族，农民，住址同上。
公益诉讼人敖汉旗人民检察院因认为被告敖汉旗林业局未履行法定职责、怠于履行法定职责，于2017年1月6日向本院提起行政公益诉讼。本院受理后，依法向被告敖汉旗林业局送达了起诉状副本及应诉通知书，举证通知书等诉讼文书。因罗某1与本案的审理结果有法律上的利害关系，根据法律规定，本院依职权追加其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。公益诉讼人敖汉旗人民检察院委派检察官张晓辉、马艳杰，被告敖汉旗林业局的委托代理人韩某，第三人罗某1的委托代理人罗某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
敖汉旗人民检察院诉称，公益诉讼人在履行职责中发现敖汉旗林业局在办理罗某1非法占用农用地一案存在未依法有效履行监管职责情形，决定予以审查。现查明：从2011年至2014年，罗某1分别在贝子府村13组庙店果园林地耕种庄稼18亩；在南树林子林地6小班耕种农作物9.3亩及7小班耕种3.6亩。以上三块耕种农作物的林地林权证上登记的姓名分别为罗某1、罗桂林、罗淑军。树种分别为梨树、杨树，林种为用材林。三块林地的实际耕种者均是罗某1。2014年8月1日下午，大黑山森林派出所将该案件移交刑侦大队侦查。2014年8月4日，敖汉旗森林公安局对罗某1决定立案侦查，于2014年9月5日对其采取取保候审强制措施，2015年6月5日以敖森公（刑）诉字[2015]18号起诉意见书移送敖汉旗人民检察院审查起诉。2015年12月30日，敖汉旗人民法院以罗某1非法占用农用地罪作出（2015）敖刑初字第241号刑事判决书，判决罗某1有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
2016年11月17日，公益诉讼人向敖汉旗林业局发出督促履行职责检察建议书，督促敖汉旗林业局采取有效措施，督促违法行为人作出行政处罚，督促违法行为人恢复原状。敖汉旗林业局收到检察建议书后，于2016年12月2日回复。其在回复期内未能有效履行监管职责，被罗某1改变用途的30.9亩林地仍未恢复原状，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态。2016年12月21日，本院派技术人员到实地调查核实，发现罗某1履行完刑事判决确定的相关义务后，被非法占用的30.9亩林地至今未恢复原状，违法行为未终止，违法状态持续存在。国家生态环境资源和社会公共利益仍处于受侵害的持续状态。
公益诉讼人认为，被告敖汉旗林业局对罗某1未经批准占用并改变林地用途，造成较大数量林地毁坏的行为负有管理和监督的职责，但其在回复期内未能实施有效监管恢复林地原状，造成国家大面积防护林被破坏。罗某1非法占用农用地一案虽然由敖汉旗森林公安局立案侦查，罗某1已经履行完刑事判决书确定的刑事处罚及三万元罚金附加刑。但敖汉旗林业局作为法定授权监督机关，负责森林法律、法规执行情况的监督检查，有权对违反法律、法规的行为进行查处的职责，有权监督罗某1最大程度恢复植被或恢复原状。因其由敖汉旗林业局授权行使相应的执法权力。所以，敖汉旗林业局理应是适格的诉讼主体，应当承担相应的法律责任。被告敖汉旗林业局对罗某1未依法责令停止违法行为，也未限期恢复原状，以致造成林地大面积破坏处于持续状态，给当地生态环境造成一定影响。其行为违反了《中华人民共和国森林法》第十条、第十一条、第四十四条，《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第一款之规定。现根据全国人大常委会《关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第四十一条的规定，向你院提起诉讼。
公益诉讼人敖汉旗人民检察院向本院提供了以下证据：
1、敖检民（行）行政违监（2016）1504300028号检察建议书、检察建议答复书，证明检察机关依职权督促林业局在法定期限内履行监管职责，检察建议的答复书中林业局说明自己没有监管职责，没有履行法律规定的相应职责。
2、敖汉旗人民检察院检察鉴定文书，证明2016年第三人罗某1在庙店果园栽种的玉米梗茬，南树林子栽树的豆类梗茬，证实其违法行为仍存在。
3、贝子府村民委员会出具的证明，证实我院在起诉林业局之前，被处罚人仍处在耕种的违法状态中，被告没有履行监管职责。
4、王文、罗某1、徐志、冯某的询问笔录，证明改变使用用途的林地在检察机关起诉之前，一直处于违法状态中，被告未依法履行监管及督促恢复原状的职责。
5、《最高人民检察院关于开展检查机关提起公益诉讼试点工作的通知》、《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、《关于人民检察院对履行职责中发现的违法行为进行法律监督的意见的通知》，证明本案属于破坏生态环境公益诉讼的范围。
6、赤峰市林业检测规划设计队鉴定意见书，证实了该损害行为已经对公共生态环境及大气环境造成实质影响，属于公益诉讼的范围。同时证明2017年到现场勘查，第三人的损害结果仍然存在，违法行为人和监管机关没有恢复及监管。
7、《森林法》第四十四条，证明林业局有对刑事处罚后未履行恢复原状的义务人进行监管职责。本案被处罚人是一个违法持续状态，被刑事处罚后违法行为继续存在，应当重新作出相应的行政处罚，可以视为新行为也可以视为持续行为，所以根据此法律规定被告有权处罚违法行为人。在森林公安局的刑事侦查卷中以及在本案开庭前，没有证据证明被告履行了责令罗某1停止违法行为的行政职责。根据贝子府村委会的证明，证实罗某12015年在该侵害林地范围内耕种玉米和谷子，2016年在南大片种植了大豆，被告仍对刑事、行政被处罚人有监管职责，罗某1行为符合被告的监管范围。
8、（2015）敖刑初字第241号刑事判决书、林地状况登记表，证明罗树军、罗某1、罗桂林的被侵害的林地一共是30.9亩及侵害事实的存在。
被告敖汉旗林业局对公益诉讼人敖汉人民检察院提交的证据质证如下：对证据2本身无异议，对诉讼人说侵害仍在继续有异议，该鉴定文书中的照片显示涉案林地栽种着树，但由于干旱等原因导致干枯可能没有成活，从照片看第三人的侵害状态不再继续；对证据4真实性无异议，对于继续履行职责方面，我局已下达通知书责令恢复原状，第三人已经栽种，没有成活的已经补栽。对证据5、6无异议。对证据7法律没有明确规定仍由我局监管，有耕茬行为是第三人在补栽树中间间种，法律没有规定间种应处罚。第三人现每年都栽种，法律也没有规定再处罚侵害人。对证据8无异议。
第三人罗某1对公益诉讼人敖汉旗人民检察院提交的证据质证如下：对证据1-4，第三人已经在恢复原状之前栽种了，在行政处罚后再没有耕种。庙店果园是100年前的果园，当时没有树，处罚后才栽种的。杨树林地一直都在恢复，但每年有羊吃，今年又补栽的杨树。对证据5、6无异议。对证据7，庙店果园在2014年至今没有再耕种过，南树林子种过。对证据2现场鉴定有异议，现场没有梗茬。对证据3村委会证明有异议，梗茬是2014年之前种植没有清除，所以鉴定时候存在。对证据8中的30.9亩无异议。
被告敖汉旗林业局辩称，一、关于确认我局对罗某1非法占用林地未依法履行监管职责的行为违法的请求。罗某1非法占用农用地一案已由敖汉旗人民法院作出了生效刑事判决书，罗某1的行为构成犯罪，在追究罗某1犯罪行为过程中，我局严格依法办案，无渎职违法之处。对非法占用农用地刑事案件的恢复原状，现行的法律法规中没有规定由哪个部门监督执行。恢复原状不属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚种类。《中华人民共和国行政强制法》第十二条规定恢复原状是一种行政强制执行的方式。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十一条第二款规定：违反森林法和本条例规定，擅自开垦林地，致使森林、林木受到毁坏的，依照森林法第四十四条的规定予以处罚；对森林、林木未造成毁坏或者被开垦的林地上没有森林、林木的，由县级以上人民政府林业主管部门责令停止违法行为，限期恢复原状，可以处非法开垦林地每平方米10元以下的罚款。第四十三条第一款规定：未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国森林法实施条例》属于行政法律法规，其规定只适用于行政案件，不适用于刑事案件。刑事案件在追究罗某1刑事责任时判处了罚金刑，我局不能就同一犯罪行为再作出行政处罚。
二、关于判令敖汉旗林业局继续履行法定职责，有效监管罗某1对非法占用的林地恢复植被的请求。敖汉旗人民检察院已依据《中华人民共和国行政强制法》第五十条的规定提出”敖汉旗森林公安局负有对刑事处罚人监督履行恢复原状、停止对生态环境侵害的职责义务”的检查建议，由于没有法律依据，我局根据敖汉旗人民检察院提出的由我局”督促违法行为人履行恢复原状的义务”的建议，现正在督促违法行为人履行恢复原状义务。由于现在的季节不是适合恢复原状的时期，我局向罗某1送达责令限期恢复原状通知书，督促罗某1在规定的期限内履行恢复原状的义务。根据刑事判决生效时间和土地实际情况，我局限定罗某1恢复原状的期限无不恰当之处，因此公益诉讼人的诉讼请求不能成立。
我局认为，类似案件恰当处理方式为：追究犯罪嫌疑人刑事责任的同时，由审判机关委托有资质机构对恢复林地植被的方式、价款等项目作出鉴定，根据鉴定意见确定罚金刑的具体数额，事后由林业主管部门动用部分罚金予以恢复原状。
被告敖汉旗林业局向本院提供了以下证据：
1、责令限期恢复原状通知书，证明我局已经履行监管职责。
2、大黑山派出所于2017年5月拍摄的照片7张，用于证明我局已履行了职责。
公益诉讼人敖汉旗人民检察院对被告敖汉旗林业局提交的证据质证如下：证据1通知书是2017年2月18日作出的，敖汉旗人民法院于2016年12月21日受理本案，从而证实在检察院督促履行职责的期限内及本案诉讼前，被告没有做出限期责令恢复原状的通知，即没有履行法定职责。证据2的照片不能证明是涉案土地及拍摄的时间，不能证实是在检察机关督促之前还是之后，且该证据超过举证期限不应采信。
第三人罗某1对被告敖汉旗林业局提交的证据质证如下：证据1第三人收到后补栽了树苗，我们每年都在补栽树苗，只是特殊原因有的没有成活。对证据2在2011年至刑事处罚前，第三人一直在补栽，从照片可以看出补载的杏树已经成活长大。
第三人罗某1述称，第三人于2011年-2014年在涉案林地上种地了，2014年被刑事处罚，2015年第三人妻子病倒了，所以涉案地没有耕种。当时有案外人冯某一直阻挠，2014年之前把庙店果园地已经补栽了。2015年罗树军和罗桂林的地已经恢复了杏树和杨树。林业局下达的通知在冬季，不是补栽季节，后五一之前一直干旱，因为存在争议所以一直没有补苗。2016年之后庙店果园的所有地已经种上树了，今年没有种地，共栽种了30.9亩。
第三人罗某1无证据提交。
经庭审质证、认证，本院对证据作如下确认：
公益诉讼人敖汉旗人民检察院提交的证据能够证实在本案诉讼之前，被告未督促第三人对涉案林地恢复原状，具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以确认。
被告敖汉旗林业局提交的证据1具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以确认；证据2公益诉讼人不予认可，第三人认可照片中栽种的树木已长大，但该证据不能证实拍摄的时间及地点，故本院不作确认。
经审理查明，第三人罗某1于2011年至2013年间分别在贝子府村13组庙店果园林地耕种庄稼18亩；于2011年至2014年在南树林子林地6小班耕种农作物9.3亩及7小班耕种3.6亩。2014年8月4日，敖汉旗森林公安局对罗某1决定立案侦查，于2014年9月5日对其采取取保候审强制措施，2015年6月5日以敖森公（刑）诉字[2015]18号起诉意见书移送敖汉旗人民检察院审查起诉。本院于2015年12月30日以罗某1非法占用农用地罪作出（2015）敖刑初字第241号刑事判决书，判决罗某1有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。公益诉讼人敖汉旗人民检察院于2016年11月17日向敖汉旗森林公安局发出督促履行职责检察建议书，建议对违法行为人作出行政处罚，督促违法行为人恢复原状。敖汉旗森林公安局于2016年12月2日作出检察建议答复书，称其对已经判决刑事案件进行行政处罚没有法律依据，现正按情理督促违法行为人履行恢复原状的义务。敖汉旗人民检察院于2016年12月21日派技术人员到实地调查核实，确认涉案林地至今未恢复原状。故公益诉讼人诉至本院要求确认敖汉旗林业局对罗某1非法占用林地未依法履行监管职责的行为违法；判令敖汉旗林业局继续履行法定职责，有效监管罗某1非法占用的林地恢复植被。
另查明，敖汉旗林业局在本案审理期间于2017年1月18日对第三人罗某1作出责令限期恢复原状通知书，责令罗某1于2017年5月1日前对涉案林地恢复原状。
本院认为，根据《中华人民共和国森林法》及《中华人民共和国森林法实施条例》的规定，敖汉旗森林公安局是敖汉旗林业局授权对毁林行为进行处理的法定职权机关，如提起诉讼应以授权单位为主体，故本案中敖汉旗森林公安局在收到敖汉旗人民检察院作出的督促履行职责检察建议书后，怠于履行林业恢复监管职责，故敖汉旗林业局为本案的适格的诉讼主体。被告应当依照职权，积极履行对林业生态环境的保护和监管职责。本院虽判处第三人罗某1非法占用农用地罪，但不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，不足以纠正违法行为，致使涉案林地从刑事立案侦查至今近三年时间未得到有效恢复。故被告在尊重刑事处罚结果的前提下应对违法行为人作出行政处罚，及时履行监管责任，或采取代为履行恢复原状的措施。被告在应诉期间对第三人罗某1责令限期恢复原状通知书，责令第三人于2017年5月1日前恢复原状，鉴于被毁林地生态修复尚需要一定的时间，且只有在正常管护下才能实现修复目的，被告作为对森林资源的保护、利用和更新的实行监督、管理的行政主管部门，应当继续履行监管职责。因此本院认为，公益诉讼人请求确认被告敖汉旗林业局对罗某1非法占用林地未依法履行监管职责行为违法的理由成立，敖汉旗林业局应继续履行法定职责，有效监管罗某1非法占用的林地恢复植被。综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条，第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：
一、确认被告敖汉旗林业局对罗某1非法占用林地未依法履行监管职责行为违法；
二、敖汉旗林业局继续履行法定职责，有效监管罗某1非法占用的林地恢复植被。
案件受理费50元，由被告敖汉旗林业局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 王鸿雁
审 判 员 唐洪文
人民陪审员 陈宏伟
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 贾 琼