浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终2112号
上诉人（原审原告）孙某。
委托代理人徐末，浙江南方中辰律师事务所律师。
委托代理人华国芳。
被上诉人（原审被告）张某甲。
上诉人孙某因与被上诉人张某甲离婚纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决认定事实如下：孙某与张某甲系自行相识、恋爱，于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子张某乙。婚后初期感情尚可，之后双方因性格脾气及生活习惯上的差异，经常发生争吵甚至上升到肢体冲突。2015年1月起双方分居生活。2015年7月，孙某诉至原审法院，要求判令：1、双方离婚；2.判决婚生子张某乙由孙某抚养，张某甲每月支付抚养费1500元直至18周岁，期间产生的学费、医疗费、兴趣班等费用双方各半承担，以发票或者收据为准，若18周岁后继续求学的，抚养费支付至大学本科毕业，大学学费和生活费由双方各半承担；3、依法分割婚姻存续期间夫妻共同财产（经济适用房一套，价值20万，已首付加贷款12万）；4、张某甲归还婚姻关系存续期间向孙某的借款15万元；5、过错方张某甲向无过错方孙某赔偿精神损失费5万元；6、本案诉讼费用由张某甲承担。张某甲同意离婚，但在子女抚养及财产分割上双方意见不一，张某甲要求由其抚养儿子，并认为案涉房屋房款来源都是张某甲向父亲的借款，房屋装修也是张某甲父母出资的，且张某甲陆续帮助孙某的妹妹还款6万元，孙某也未经允许将家中存折、玉器、黄金等贵重物品拿走，应归还。案经一审调解无效。双方名下的共同财产有：杭州市西湖区墩莳家园×幢×室房屋一套，建设面积62.77平方米。该房屋系经济适用房，其中享受经济适用房核准面积为60平方米，单价为3117元／平方米，计187020元，超出核准部分面积为2.77平方米，单价为6910元／平方米，计19141元，合计206161元，其中首付款96161元，余下110000元双方办理了职工个人住房公积金贷款，贷款期限为10年，从2012年6月19日起至2022年6月18日止，每月等额还款1161.35元。
原审法院认为：一、夫妻关系的维系应以夫妻间的感情为纽带。孙某与张某甲虽系自由恋爱后结婚，但婚后因生活习惯及性格脾气上的差异，双方经常发生争吵，并逐渐影响了夫妻感情。视目前状况，双方感情确已破裂，故孙某要求解除婚姻关系，原审法院予以准许。二、婚生儿子张某乙，尚未满十周岁，现随张某甲生活，由张某甲抚养照顾。双方均主张离婚后张某乙的抚养权，根据婚姻法就子女抚养问题所作出的原则性规定，张某乙系男孩且随张某甲共同生活，如由孙某抚养将会改变其目前生活环境，不利于其健康成长，故原审法院准予张某乙随张某甲共同生活。离婚后，父母对于子女均有抚养和教育的权利和义务，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。但因张某甲在庭审中自愿放弃应由孙某承担的张某乙的抚养费，故原审法院予以准许。三、离婚时，夫妻的共同财产可由双方协议处理；协议不成时，由法院根据财产的具体情况，以照顾子女和女方的原则判决。故原审法院结合双方的财产及使用情况酌情作出处理：1.杭州市西湖区墩莳家园×幢×室房屋一套，建设面积62.77平方米。系双方共同共有，双方离婚后，共同共有的基础已丧失，双方均要求予以分割，符合法律规定。双方均认可该房屋的价值为200000万元，均要求取得房屋的所有权，并愿意按房屋的实际价值给予相应的补偿款。结合本案的具体情况，孙某认可房屋由张某甲父母出资进行了装修，目前由张某甲和儿子居住，故原审法院确定杭州市西湖区墩莳家园×幢×室房屋一套，归张某甲所有，由张某甲向孙某支付房屋补偿款80000元。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”本案中孙某提交的证据未证明张某甲存在上述情形并导致离婚，故孙某要求张某甲赔偿精神损失的请求，于法无据，原审法院不予支持。孙某所持有的借条，系双方婚姻关系存续期间出具，孙某无证据证明该150000元系其个人财产，也不能证明张某甲实际取得该款且未用于家庭生活，故孙某要求张某甲归还借款150000元的请求原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条之规定，判决：一、准予孙某与张某甲离婚；二、婚生儿子张某乙由张某甲负责抚养教育，张某甲自愿放弃应由孙某承担的抚养费；三、坐落于杭州市西湖区墩莳家园×幢×室房屋一套，归张某甲所有，该房屋剩余的贷款由张某甲归还；张某甲于判决生效之日十日内向孙某支付补偿款80000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由孙某负担650元，张某甲负担650元（于判决生效之日起十日内履行）。
宣判后，孙某不服，向本院提起上诉称：一、导致夫妻感情破裂的主因系被上诉人违背夫妻忠实义务，与婚外第三人保持长达2年之久的男女关系，被上诉人系破坏婚姻的主要过错方，上诉人是受害方，一审判决认定感情破裂的原因为双方生活习惯及性格脾气的差异，无视婚姻破裂的真实起因，将起因和起因导致的现象混为一谈，对上诉人不公。根据上诉人一审提供的证据4中显示，被上诉人在租住的房屋内承认与马姓女士出轨2年的事实，被上诉人在庭审中口口声声辩解”该房屋是被上诉人租赁用于员工住宿，马女士是其公司员工，因此居住在此套房屋内，因为该房屋离工作地点较近，因此被上诉人也经常在那里休息，而且上诉人也知道该房屋地址。”可试问，马女士居住于此，被上诉人经常在此休息，整套房屋只有一张床，被上诉人如何正常休息。另，上诉人最近才发现被上诉人掉在上诉人家中手机中的短信内容，更进一步证实被上诉人出轨的事实。因此，上诉人系婚姻关系中的受害方，无论在抚养权还是财产分割上都应更有利于上诉人。二、婚生子张某乙应当由女方抚养更有利于其健康成长。一审判决认为”张某乙是随被告生活，如改变其目前生活环境，不利于其健康成长，准予张某乙与被上诉人共同生活。”事实上，张某乙现与被上诉人生活并不是自然而然，而是由男方大打出手强行带离，而张某乙因为惧怕父亲而说出一些违背自身意愿的话，孩子在生活中因父母矛盾承受巨大心理压力，并不快乐。上诉人在一审中提供的男方无收入的证明在所不提，被上诉人亦从未提供有效的证据证实自身经济能力，还提供其父母所谓的为张某乙购买物品的银行凭证，进一步证实被上诉人没有经济能力。既然，被上诉人经常要在出租房屋内休息，在平时无法照顾到张某乙，由爷爷奶奶照顾和由亲生母亲照顾绝对不能相提并论，其次，被上诉人在一审中所陈述自己经济富裕，节假日能经常带着张某乙去自驾游，再次，在诉讼的半年过程中，上诉人只见过张某乙两次，每次都只能在被上诉人家门口见几分钟，造成上诉人巨大的思念之情。上诉人认为，张某乙抚养权归上诉人所有，被上诉人尽量多的承担抚养费用，周一到周五由上诉人照顾，双休日由被上诉人带着去自驾游或者旅游，这种方案比现在更优。三、上诉人所持有的欠条，根据司法解释的规定，离婚时被上诉人应当予以归还。一审法院认为”原告所持有的借条，系原、被告关系存续期间出具，原告无证据证明该150000元系其个人财产，也不能证明被告实际取得该款且未用于家庭生活，故原告要求被告归还借款150000元的请求本院不予支持。”首先，涉案的系欠条，并非借条，欠条意为借款人已收到该笔借款并认可尚需归还欠款数额的证明；其次，上诉人已经举证被上诉人长期无收入，家庭开支均由上诉人承担，该笔欠款被上诉人不可能用于家庭开支，因此，欠债还钱，理所当然。四、婚姻存续期间共同购买的房屋分割不公、装修费用尚未分割。首先，该套房屋系经济适用房，众所周知，经济适用房已经停止摇号，今后只有廉租房，国家不再向公众出售具有产权归属的保障型住房。该套房屋是由上诉人的公积金贷款购买，且上诉人家中有5口人共同居住，人均居住面积较小，上诉人是固定薪水的工薪阶层，而被上诉人自称经营公司，与多家大企业合作，收入不菲，因此，无论从收入还是从实际居住环境来看，上诉人都更需要这套房屋的所有权。其次，一审法院判决”该套房屋归被告张某甲所有，该房屋剩余的贷款由被告张某甲归还；被告张某甲于本判决生效之日十日内向原告孙某支付补偿款80000元。”一审中提供的证据6已经明确表明，该套房屋是由上诉人的公积金进行贷款，既然一审法院将房屋所有权判决给被上诉人，又让上诉人的公积金继续进行贷款还贷，该判决有失公允，严重损害上诉人的个人权益，上诉人认为，如果法院依法将房屋所有权判决给被上诉人，前提应当是由被上诉人一次性还清该套房屋剩余贷款，解除上诉人的公积金贷款。再次，一审尚未分割装修费用。一审法院认为”原告认可房屋由被告父母出资进行了装修…”，事实上，上诉人从未认可装修费用是由被上诉人父母出资，无论是庭上还是庭后递交的代理词、质证意见。上诉人认可的是被上诉人在进行装修，上诉人始终认为装修费是由被上诉人出资，应属夫妻共同财产，即使是被上诉人父母出资，亦为被上诉人父母对夫妻双方的赠与，而被上诉人也从未提交其父母出资的相关证据。一审法院所谓的认可，系无中生有，实属一审法院强加给上诉人的。因此，一审法院即使把房屋所有权判决给被上诉人，房屋装修费用作为夫妻共同财产也应当进行分配。综上，上诉人孙某请求二审法院撤销一审判决中第二项和第三项判决，在查清事实的基础上依法改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审（对于房屋部分，要求房屋归其所有，由其支付张某甲10万元折价款，剩余按揭款由由孙某支付），一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人张某甲答辩称：一、上诉人主张被上诉人有外遇，其根本证明证据证明，也不存在警方现场的录音录像，警方也未对被上诉人做笔录。该录像是上诉人亲属私自录的，其中也未表明被上诉人有外遇。二、上诉人主张被上诉人有所谓的第三者，但租房的事宜、里面住了什么人被上诉人提前都告知了上诉人。该房结构为2室2厅，该女士单独住一间，被上诉人和另外一个男同事住另外一间。上诉人提供给法庭的照片以及陈述该房屋只有1张床不是事实。上诉人主张被上诉人夜不归宿，但在该房中未找到被上诉人的任何换洗衣物。三、上诉人家人多次向被上诉人借钱炒股赌博等，在被上诉人不愿意借钱之后，上诉人母亲联合家人多次来找被上诉人吵闹。上诉人和其表妹在半夜突然冲进女同事房间殴打她，并拖拽其衣物。在被上诉人进去试图阻止时，他们还拉拽被上诉人的衣物试图拍照。四、上诉人所谓的新证据是2015年10月2至7日的微信聊天记录，其中内容涉及的是打游戏，该材料应在一审中提交。被上诉人对该证据的合法性提出异议，如果取证的确是该时间段，一直使用微信不需要再登陆。如果在另外一台设备中登陆微信，原来登陆的会被迫下线。更换后的设备也无法看原来设备中的聊天记录。事情的真相是：当天上诉人以及其家人冲到被上诉人三里亭的住所殴打被上诉人，上诉人在录像，想诬蔑被上诉人殴打岳母。被上诉人的手机被上诉人抢夺走了，被上诉人当时报案，警方说是家庭纠纷不予处理。现在二审期间，被上诉人又报警了，警方已经立为抢劫案。该微信聊天记录被上诉人怀疑是上诉人添加或者修改过的。上诉人不能证明微信聊天记录的真实性，请法庭不予采信。五、上诉人有伪造证据的前科，上诉人一审两次开庭的陈述就存在反言，其陈述向一审法院提交的证据，但事实上并没有。一审开庭时，上诉人母亲在开庭期间未经法官准许就自行出法庭，之后还在法庭上辱骂。双方分居是从2015年4月份开始，被上诉人根本不可能把手机留在上诉人处，其在上诉状中陈述近期发现被上诉人的手机留在其那里不属实。被上诉人之前用手机打110可以证明其陈述不属实。法律对二审新证据有明确规定，上诉人二审提交的材料不属于二审新证据。六、孩子由被上诉人抚养比较合适，孩子从出生到现在，大部分时间都是被上诉人和其父母照顾，其中只有几天被孙某带去外公外婆家去。上诉人一直未尽到作为母亲的责任，孩子的生活、教育等开支都是由被上诉人在承担。孩子现在上的学校也是因为被上诉人的人脉关系才进去的。孩子现在在学游泳，都是被上诉人陪其去的。孩子每个周末被上诉人都会带去周边游玩，一年会出去旅游3次。孩子很抵触与上诉人相处。上诉人跟被上诉人结婚这么几年，从来没有做过饭，上诉人母亲也不会做饭。被上诉人父亲虽然已经退休，但又被返聘了，被上诉人的母亲也有稳定收入。上诉人的工作不稳定，其母亲工作也不稳定。被上诉人家人都不会赌博、吸烟，但上诉人母亲带孩子去麻将室，上诉人父母照顾孩子也不尽心，会因为自己的事情而拖延去学校接孩子。上诉人家人的居住环境比较差，在红灯区，上诉人一家五人一起居住，房屋面积非常小。上诉人爷爷奶奶还有一套经济适用房，并不是上诉人说的只有一套经济适用房。七、经济适用房的房款都是被上诉人付的，现在也一直是被上诉人在还款，跟上诉人根本没有任何关系。装修款是被上诉人父母出资的，也是为了他们自己居住准备的，与上诉人没有关系，也不是夫妻共同财产。八、15万欠条，是因被上诉人和上诉人闹矛盾，为了安抚上诉人才写的。一审中，上诉人也自认了。综上，被上诉人张某甲请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人孙某在二审期间向本院提交以下证据材料：微信对话记录截屏打印件3张，微信聊天记录整理稿9页，拟证明被上诉人婚内与第三人长期保持不正当关系的事实，婚姻破裂系被上诉人过错导致。
被上诉人张某甲在二审期间未向本院提交新证据。
对上诉人孙某二审提交的证据材料，被上诉人张某甲认为，不属于二审新证据，且如果取证的确是该时间段，一直使用微信不需要再登陆。如果在另外一台设备中登陆微信，原来登陆的会被迫下线，更换后的设备也无法看原来设备中的聊天记录，事情的真相是：当天上诉人以及其家人冲到被上诉人三里亭的住所殴打被上诉人，上诉人在录像，想诬蔑被上诉人殴打岳母，被上诉人的手机被上诉人抢夺走了，被上诉人当时报案，警方说是家庭纠纷不予处理。现在二审期间，被上诉人又报警了，警方已经立为抢劫案，该微信聊天记录被上诉人怀疑是上诉人添加或者修改过的，上诉人不能证明微信聊天记录的真实性，且双方分居是从2015年4月份开始，被上诉人根本不可能把手机留在上诉人处，其在上诉状中陈述近期发现被上诉人的手机留在其那里不属实。本院认为，因上诉人未能说明证据载体即手机的来源情况，故该聊天记录内容的真实性无法确认，本院对该证据不予采信。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，对于婚姻关系，现双方对一审判决离婚均无异议，故本院予以确认，对于孙某主张离婚系张某甲过错所致并要求支付赔偿金，因缺乏有效证据证明，故本院不予采信。对于子女抚养，婚生子张某乙现5周岁有余，目前同张某甲共同生活并已就读幼儿园，从有利于子女成长，不改变子女成长环境的角度，且现无证据证明张某甲存在不适合抚养子女的情形，故一审法院将张某乙判由张某甲抚养并无不当，张某甲自愿承担抚养费亦未违反法律规定。对于财产分割，案涉经济适用房是双方在婚姻期间购买，并由张某甲和张某乙居住使用，且双方均确认房屋价格为200000元，孙某一审法庭调查中亦陈述张某甲父母自愿装修案涉房屋，故从维持居住使用现状，特别是考虑子女成长的角度，并结合房屋装修款的出资情况，一审判令该房屋归张某甲所有，由张某甲支付孙某房屋补偿款80000元以及归还剩余按揭款并无不当；孙某所持张某甲出具的欠条150000元，系婚内出具，孙某主张系张某甲多次借款用于公司周转以及承诺支付儿子抚养费而未付，但孙某未能证明款项来源和实际支付情况，也未能说明该款非系用于家庭生活，故孙某要求归还借款150000元一审法院不予支持并无不当。综上，上诉人孙某的上诉请求依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由孙某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 韩 昱
代理审判员 韩圣超
二〇一六年五月十九日
书 记 员 周 佳