上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民六（商）终字第426号
上诉人（原审被告）江阴市西城钢铁有限公司
被上诉人（原审原告）平安银行股份有限公司上海分行（原名深圳发展银行股份有限公司上海分行）
原审第三人苏州嘉企钢铁有限公司
上诉人江阴市西城钢铁有限公司（以下简称西城公司）为与被上诉人平安银行股份有限公司上海分行（原名深圳发展银行股份有限公司上海分行，2012年9月27日经上海市工商行政管理局准予变更登记名称为平安银行股份有限公司上海分行，以下简称平安银行）、原审第三人苏州嘉企钢铁有限公司（以下简称嘉企公司）其他合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2012）浦民六（商）初字第6643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，于同月24日公开开庭进行了审理。上诉人西城公司之委托代理人张洪，被上诉人平安银行之委托代理人周冬蕾、赵文焕到庭参加诉讼。原审第三人嘉企公司经本院依法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2011年6月9日，被上诉人与上诉人及嘉企公司三方签订《合作协议书》，被上诉人愿意为上诉人和嘉企公司之间的付款订货和货款结算提供授信融资支持。具体方式为：被上诉人同意向嘉企公司提供授信资金，用以支付嘉企公司在与上诉人签订的贸易合同项下的应付货款。且嘉企公司授权被上诉人直接将款项付至上诉人的账户。嘉企公司应在被上诉人授信发放后四个月内将授信项下货物提取完毕，逾期嘉企公司仍未提取货物的，被上诉人有权要求上诉人履行退款责任。《合作协议书》签订当日，被上诉人与嘉企公司签订《综合授信额度合同》（编号：深发沪虹桥字第20110705001号），给予嘉企公司人民币6，000万元（以下币种同）授信额度，期限从2011年6月9日至2012年6月9日。2012年2月13日，嘉企公司使用部分授信额度，与被上诉人签订《国内信用证开证总合同》（编号：深发沪虹桥开证字第20120213001号）、《国内信用证开证合同》（编号：深发沪虹桥国开证字第20120213001号）和《买方押汇总合同》（编号：深发沪虹桥买押字第20120213001号），约定在嘉企公司交付信用证金额31%保证金的前提下，被上诉人为嘉企公司开立金额为320万元的信用证，期限从2012年2月15日至2012年8月10日；被上诉人收到信用证项下单据后需要付款时，可根据嘉企公司的申请提供资金融通；即办理买方押汇业务；押汇金额直接划付给信用证的收款人即上诉人。2012年2月16日，被上诉人依约将押汇款320万元划付上诉人，在“付款摘要”中明确列明：“苏州嘉企深发行三方协议授信款”。2012年3月5日，嘉企公司使用部分授信额度，与被上诉人签订《国内信用证开证总合同》（编号：深发沪虹桥开证字第20120305001号）、《国内信用证开证合同》（编号：深发沪虹桥国开证字第20120305001号）和《买方押汇总合同》（编号：深发沪虹桥买押字第20120305001号），约定在嘉企公司交付信用证金额31%保证金的前提下，被上诉人为嘉企公司开立金额为380万元的信用证，期限从2012年3月6日至2012年8月31日；被上诉人收到信用证项下单据后需要付款时，可根据嘉企公司的申请提供资金融通；即办理买方押汇业务；押汇金额直接划付给信用证的收款人即上诉人。2012年3月7日，被上诉人依约将押汇款380万元划付上诉人，在“付款摘要”中明确列明：“苏州嘉企深发行三方协议授信款”。2012年3月26日，嘉企公司使用部分授信额度，与被上诉人签订《国内信用证开证总合同》（编号：深发沪虹桥开证字第20120326001号）、《国内信用证开证合同》（编号：深发沪虹桥国开证字第20120326001号）和《买方押汇总合同》（编号：深发沪虹桥买押字第20120326001号），约定在嘉企公司交付信用证金额31%保证金的前提下，被上诉人为嘉企公司开立金额为300万元的信用证，期限从2012年3月27日至2012年9月21日；被上诉人收到信用证项下单据后需要付款时，可根据嘉企公司的申请提供资金融通；即办理买方押汇业务；押汇金额直接划付给信用证的收款人即上诉人。2012年3月28日，被上诉人依约将押汇款300万元划付上诉人，在“付款摘要”中明确列明：“苏州嘉企深发行三方协议授信款”。2012年6月27日，鉴于被上诉人2012年2月16日划付的信用证押汇款320万项下货物，嘉企公司未在四个月内提货，被上诉人遂依据《合作协议书》向上诉人发出《退款通知书》，要求上诉人履行退款责任。2012年7月3日，上诉人发函书面拒绝退款。2012年8月10日，320万元信用证到期，嘉企公司未及时付款，造成被上诉人在扣除保证金本息后，还发生垫款2，287，678.80元。被上诉人遂依约宣布嘉企公司综合授信和授信项下已发生的业务全部提前到期。2012年8月31日，380万元信用证到期，嘉企公司未及时付款，造成被上诉人在扣除保证金本息后，还发生垫款2，738，248.62元。截至到2012年9月3日，上述三笔信用证金额项下货物均已经超过四个月提货期限。当日，被上诉人向上诉人发出《退款通知书》，要求上诉人履行380万元和300万元的退款责任，9月5日，上诉人收到《退款通知书》，但仍未将款项退还。
原审另查明，《合作协议书》第三条约定：“贸易合同项下货物由乙方（嘉企公司）自行提取，乙方提货按下列方式进行：甲方（平安银行）签发的《提货通知书》为提取货物的唯一有效凭证。乙方每次向丙方（西城公司）提货均应凭甲方签发的《提货通知书》办理。乙方提取货物的，应先向甲方提交《提货申请书》，并按照《提货申请书》落实相应的担保手续或提前还款手续。甲方审核同意后，签发《提货通知书》。丙方收到《提货通知书》后应核对《提货通知书》的有效签章，核对无误后应立即签发《提货通知书回执》给予甲方。”第四条约定：“若乙丙双方全部或部分终止贸易合同，或丙方实际未发货，或丙方实际发货的价值少于贸易合同的规定，或乙方出现本协议第五条所述的逾期未提完货物的，丙方应在收到甲方退款通知后七日内将未发货部分等额的款项直接退至甲方账户或甲方指定的乙方账户，或者将原银行承兑汇票、原商业承兑汇票保贴函直接退还甲方，乙方对此没有异议。丙方将原银行承兑汇票或商业承兑汇票保贴函退回的，丙方已发货部分的款项由乙丙双方另行结算。甲方也可要求丙方仅将未发货部分等额款项的部分直接退至甲方账户或甲方指定的乙方账户，其余应退款项由丙方直接退回乙方。退至甲方账户或甲方指定的乙方账户的具体款项由甲方根据乙方在甲方的授信状况自行确定，无须征得乙丙双方的同意。……。”第五条约定：“乙方应在甲方授信发放后四个月内将授信项下货物提取完毕。逾期乙方仍未提完货物的，甲方有权主张授信提前到期，同时有权要求丙方按照本协议第四条的约定履行退款责任。”第八条约定：“乙方违反本协议的，甲方有权宣布授信提前到期，立即要求乙方清偿全部已发放的授信并有权停止发放未发放的授信，同时有权要求丙方按照本协议第四条规定的退款程序进行退款。丙方未按照本协议的规定履行发货义务的，应在给甲方造成的损失范围内和乙方一起向甲方承担连带还款责任。丙方违反本协议第四条规定的退款责任的，应当按照未给付金额的每日万分之二点一向甲方支付滞纳金。”第九条第2款约定：“乙丙双方不得以本协议以外的任何纠纷为由延迟或拒绝履行本协议项下义务。”
案外人恽军为上诉人员工。案外人肖建波为嘉企公司的法定代表人。案外人潘志伟原在被上诉人处担任客户经理，于2011年10月离职。2012年10月25日，恽军、肖建波、潘志伟因涉嫌伪造公司印章罪被江苏省江阴市公安局刑事拘留，同年11月29日被江苏省江阴市人民检察院以涉嫌骗取贷款罪批准逮捕。2013年1月18日，上述三犯罪嫌疑人被取保候审。2013年3月26日，江苏省江阴市公安局以潘志伟、肖建波涉嫌骗取贷款罪，恽军涉嫌骗取贷款罪、非国家工作人员受贿罪，向江苏省江阴市人民检察院移送审查起诉。江苏省江阴市人民检察院于2013年4月23日作出澄检诉刑诉（2013）667号起诉书，向江苏省江阴市人民法院提起公诉，认为上述三犯罪嫌疑人以欺骗手段取得银行贷款，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条的规定，应当以骗取贷款罪追究其刑事责任。该起诉书载有下列内容：“经依法审查查明：被告人潘志伟、肖建波、恽军于2011年4月份，为使被告人肖建波所经营的苏州嘉企钢铁有限公司能按照‘三方合作协议’向深圳发展银行股份有限公司上海分行贷款，并在未还清贷款的情况下，就能套用该协议下的银行贷款向江阴市西城钢铁有限公司购买钢材，经事先合谋，分工如下：被告人肖建波仿照由被告人恽军提供的盖有江阴市西城钢铁有限公司印章的旧合作协议书样本，到上海市松江区泗泾镇沪松公路2628号浩鑫广告制作部雕刻了假的江阴市西城钢铁有限公司公章及江阴市西城钢铁有限公司合同专用章（3）1枚交给被告人潘志伟。被告人潘志伟私自更改经江阴市西城钢铁有限公司初审后的《合作协议书》部分条款，并将江阴市西城钢铁有限公司联系电话填写为被告人恽军的家庭电话，后加盖上述伪造的江阴市西城钢铁有限公司印章。在用虚假的贷款资料骗得深圳发展银行股份有限公司上海分行的审核同意后，为不被江阴市西城钢铁有限公司发现合作协议已生效，被告人潘志伟将《提货通知书》传真至被告人恽军家中，被告人恽军收到《提货通知书》后直接回传给被告人潘志伟，被告人潘志伟再在《提货通知书》及《收到商业汇票／款项确认函》上加盖伪造的江阴市西城钢铁有限公司印章，交深圳发展银行股份有限公司上海分行信贷管理部存档。”
原审并查明，在本案系争交易发生前，本案三方当事人间已经以本案所涉《合作协议书》约定的方式交易多次，恽军为上诉人方负责与被上诉人联系的人员。
被上诉人提起本案一审诉讼，主张在扣除保证金后，要求：1、上诉人向被上诉人退款本金7，165，550.63元及滞纳金245，000元（滞纳金依照主合同按未给付金额每日万分之二点一计算，自2012年7月5日计算至2012年8月27日），及自2012年8月28日起至本金实际偿清之日止的滞纳金（滞纳金比率为未给付本金的每日万分之二点一计算）；2、上诉人承担诉讼、保全费用。
原审认为，本案争议焦点在于：一、《合作协议书》是否真实有效；二、本案的审理与刑事案件有无冲突；三、上诉人是否应承担退款责任。对此原审认定如下：
一、关于《合作协议书》是否真实有效
当前在刑事案件中产生争议的仅涉及《合作协议书》第一条第一款关于付款方式的添加内容和第七条关于上诉人联系方式的添加内容处的上诉人确认印章，而双方对于《合作协议书》上加盖的其他印章特别是签约栏中加盖的上诉人公章及法定代表人签字的真实性并无争议。而上述两处添加内容，对于《合作协议书》的核心内容并无影响，因此不能仅以该添加处印章可能存在瑕疵即否定合同本身的真实有效，况且有关刑事案件中公诉机关也仅仅指控犯罪嫌疑人在履行《合作协议书》过程中存在犯罪行为，而对于该《合作协议书》本身的有效性并未予以否定。因此，综合本案证据及当事人陈述，原审确认《合作协议书》真实有效。而且，本案中恽军作为上诉人的代表多次与被上诉人及嘉企公司进行合作交易，被上诉人确认其与上诉人及嘉企公司的前九笔交易均顺利履行，即嘉企公司按期“赎货”，被上诉人在嘉企公司“赎货”后将《提货通知书》发到约定的上诉人传真号码，上诉人如约发货。因此，被上诉人有充分理由相信恽军的行为即代表上诉人的意愿，故本案中恽军填写联系方式、接收协议书及《提货通知书》等与合同相关的行为对被上诉人而言均足以构成表见代理。因此，被上诉人按照《合作协议书》相关条款的约定履行合同义务并无不当。
二、关于本案的审理与刑事案件有无冲突
首先，从涉案主体来看，本案所涉主体分别为被上诉人、上诉人及嘉企公司。而有关刑事案件涉案犯罪嫌疑人分别为恽军、肖建波、潘志伟三人。两案的涉案主体并不相同。其次，从涉案法律关系来看，本案为被上诉人依据《合作协议书》向上诉人主张违约责任的合同纠纷。而刑事案件所追究的是犯罪嫌疑人因致使嘉企公司无法按约归还被上诉人贷款而应承担的责任，所涉及的乃是被上诉人与嘉企公司之间的授信及借款关系。可见，两案所涉及的法律关系或有某些联系，但二者并不一致且无重合。再次，从案件审理结果来看，刑事案件中，如判决确认犯罪嫌疑人罪行不成立，则本案自然不受影响。即使生效判决确认三犯罪嫌疑人骗取贷款罪名成立，即确认其造成嘉企公司无法按约归还被上诉人贷款，则该种判决结果也不应影响被上诉人依据有效民事合同关系向刑事案件之外的主体主张权利。而本案中无论是否判令上诉人向被上诉人承担退款责任，均不会影响江阴市司法机关对恽军、肖建波、潘志伟三犯罪嫌疑人有无犯罪行为或量刑轻重的裁判。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。本案与刑事案件不涉及同一公民、法人或其他经济组织，所涉及的法律事实、法律关系不同，有关处理结果也互不影响和冲突，因此，本案无须以刑事案件的审理结果为依据，更无须移送公安机关或检察机关。
三、关于上诉人是否应向被上诉人承担退款责任
本案中，相关证据和当事人陈述足以证实，嘉企公司未依约履行“赎货”义务，被上诉人按照《合作协议书》的约定已将有关款项打入上诉人账户，对此原审法院予以确认。在这种情形下，如上诉人未向嘉企公司发货，则自然有责任将对应款项退还被上诉人。如上诉人已向嘉企公司发货，则亦无权拒绝向被上诉人退款。原因如下：被上诉人在致上诉人的“付款摘要”中已明确列明“苏州嘉企深发行三方协议授信款”，即便恽军向上诉人隐瞒了部分环节，上诉人在收到如此大金额款项时也理应注意到“付款摘要”的提示，而其不经询问被上诉人相关款项来由和依据，就贸然向嘉企公司发货，显然违反了审慎义务，根据《合作协议书》的约定，理应向被上诉人承担退款责任，上诉人如有损失自应由其自行承担。
综上，本案确属民商事纠纷，应依法适用民事程序予以审理。江阴市司法机关对恽军、肖建波及潘志伟三人所涉嫌骗取贷款犯罪的案件处理并不影响本案的审理，本案无须以该刑事案件的处理为依据或前提。根据《合作协议书》约定，被上诉人签发的《提货通知书》为上诉人向嘉企公司发放货物的唯一有效凭证。在原审法院向上诉人多次释明诉讼权利和义务后，上诉人坚持拒绝陈述其是否收到被上诉人签发的《提货通知书》，也未提供证据证实其收到被上诉人的发货指示或已向被上诉人退款，且拒绝发表与本案事实有关的答辩意见，拒绝进行与本案事实有关的举证和质证，为此应承担漠视自身诉讼权利和拒绝履行诉讼义务的不利后果。综合本案中当事人的举证、质证意见及相关陈述，可以认定，上诉人拒绝向被上诉人退还系争款项的行为违反了《合作协议书》的约定，应承担向被上诉人退款并支付相应违约金（滞纳金）的责任。嘉企公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃相应的抗辩权利。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十二条、第三十四条第一款之规定，判决：一、西城公司应于判决生效之日起十日内退还平安银行本金7，165，550.63元；二、西城公司应于判决生效之日起十日内给付平安银行截至2012年8月27日的违约金245，000元；三、西城公司应于判决生效之日起十日内给付平安银行自2012年8月28日起至实际清偿之日止的违约金（按《合作协议书》的约定计算）。案件受理费63，071元，财产保全费5，000元，共计68，071元，由西城公司负担。
判决后，西城公司不服，向本院提起上诉称：第一，原审审理程序违法，适用法律错误。潘志伟、肖建波、恽军犯罪一案，与本案事实交叉重叠，应当先刑后民或者将本案移送公安、检察机关。原审认定刑事案件与民事案件不冲突错误；第二，原审认定事实错误。《合作协议书》系潘志伟、肖建波、恽军犯罪的手段和工具，是恶意串通损害第三人利益的，并属于以合法形式掩盖非法目的，故该协议书应属无效。而且该三人利用假公章变更了《合作协议书》上的付款方式和监管方式，导致犯罪嫌疑人的现实操作与《合作协议书》完全不同，故该协议书不仅无效，也从未实际履行过；第三，恽军的行为不构成表见代理。第四，平安银行的损失应该通过刑事追赃来实现，而按原审判决，平安银行可能得到双倍赔偿。综上，请求判决：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人平安银行辩称：《合作协议书》落款处三方当事人的签章真实有效，该协议书虽然部分条款存在瑕疵，但是并不影响其核心内容。在本案贷款业务开展的整个期间，直至被上诉人提起本案诉讼之时，恽军仍是上诉人上海办事处的工作人员，是《合作协议书》第七条中明确指定的上诉人的联系人。被上诉人完全有理由相信恽军各种接收和传递资料的行为实际是执行西城公司授权的一种职务行为，因此恽军的行为构成表见代理。另外，被上诉人系依照《合作协议书》第四条和第八条第三款要求上诉人承担责任，因为根据该协议书的约定，嘉企公司必须凭被上诉人签发的《提货通知书》提货，才构成符合约定的“提货”，而本案中系争的款项被上诉人并未签发对应的《提货通知书》，因此已经构成协议书第四条约定的“逾期未提完货物”的情况，上诉人应当按约定承担责任。本案属民商事纠纷，与刑事案件无关。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人嘉企公司未作陈述。
二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、江苏省江阴市人民法院（2013）澄刑初字第0736号刑事判决书，证明刑事判决认定的事实与本案民事案件事实是重叠的，也说明合作协议书是犯罪工具，因此该协议书是无效的；2、《提货证明》一组，证明上诉人已经向嘉企公司发货。
被上诉人对上述证据质证认为：对证据1的真实性无异议，但对其关联性有异议。而且潘志伟已经对该刑事判决提起上诉，该判决目前尚未生效。对证据2的真实性、关联性均有异议。该材料仅记载嘉企公司请求西城公司提供装货协助，这是嘉企公司单方面的请求，并未反映西城公司有任何回应，也没有任何钢材出库、交货、托运等材料，不能证明西城公司已经交货。而且原审中法官已经多次向西城公司释明诉讼权利和义务，但西城公司仍未向原审提供该材料，故应承担相应的不利后果，该证据不能作为“新的证据”加以采纳。
被上诉人向本院提交如下证据：1、上诉人、被上诉人、案外人上海励宁金属材料有限公司签订的《合作协议书》一份；2、上诉人、被上诉人、案外人苏州市天创物资贸易有限公司签订的《合作协议书》一份；3、贸易融资-
预付_担保提货模式打分卡一份。证明上诉人与被上诉人采用本案的交易模式进行合作已有两年时间，该交易模式不是因刑事案件三名被告人勾结才产生的。
上诉人对上述证据质证认为：对该三份证据的真实性、关联性均有异议，与本案无关。
原审第三人嘉企公司未到庭举证、质证。
本院对两方当事人所举证据认证如下：上诉人证据1，不能证明原审所认定的事实有误，而且该刑事案件的判决并不影响本案民事纠纷的审理，故本院不予采纳。上诉人证据2，查该组证据虽名为《提货证明》，但其记载的内容实为嘉企公司要求上诉人协助发货，无从体现货物是否确已发出，上诉人亦不能提供其他证据加以佐证、补强，因此该组证据不能达到上诉人的证明目的，本院亦不予采纳。被上诉人的证据1-3，经查与本案审理无关，均不予采纳。
本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1、二审庭审中，上诉人表示其从未拿到过《合作协议书》，对是否需要《提货通知书》不清楚，被上诉人表示其未就本案系争的三笔货物发出过《提货通知书》。上诉人另表示，和银行签订合同的一般惯例，是由银行提供合同，客户盖章，之后再拿回银行去由银行审查是否签约。本案系争的协议书是先拿到上诉人公司，上诉人按惯例加盖了公章，然后交给恽军，至于恽军拿去后发生了什么事，上诉人不知道，该协议书也没有再回到上诉人处；2、《合作协议书》落款处各方的签章真实。该协议书被恽军、肖建波及潘志伟三人以假印章修改之条文为第一条、第七条。修改内容为：第一条原定嘉企公司与上诉人间的贸易合同采用承兑汇票作为付款方式，由被上诉人作为汇票的承兑银行。三名犯罪嫌疑人在该基础上增加一种付款方式，即“被上诉人同意贷款给嘉企公司，用以支付嘉企公司在贸易合同项下的应付贷款”。第七条原定恽军作为上诉人方的联系人，联系方式中被上诉人留的电话为6219****、5678****，上诉人应填写电话处留白未予填写。三名犯罪嫌疑人将该条中被上诉人第二个电话改为5876****，并在上诉人联系电话处填写电话为0510-8603****。
本院认为，第一，《合作协议书》落款处各方盖章真实，上诉人在庭审中也自陈，确系上诉人公司在该协议书上盖章后再拿去给银行审核。足以证明三方当事人间确有真实的缔约意愿，且上诉人对该协议书原始文本上的合同内容亦持认可态度，虽然合同第一条、第七条被恽军、肖建波及潘志伟私自修改，但是修改内容不足以影响合同的整体效力，该协议书仍属有效。至于各方当事人盖章的顺序先后，以及银行盖章后是否再将合同文本交还于上诉人，均不妨害合同效力。
上诉人称该协议书系三名犯罪嫌疑人恶意串通损害他人利益，以及以合法形式掩盖非法目的，是犯罪的工具，应属无效。但本院认为，该协议书本身真实存在，且系各方当事人真实意思表示，已详上述。犯罪嫌疑人仅系通过修改其中两条非核心条款的内容以达到犯罪目的，换言之，其系在合同有效的前提下，利用缔约过程中实际经办的便利条件谋取利益，而非纯粹通过造假手段捏造整本合同，因此《合作协议书》本身并非所谓“犯罪工具”，亦不存在恶意串通损害他人利益，或者以合法形式掩盖非法目的之情形，不能仅因部分细节遭犯罪嫌疑人利用而成为无效。上诉人的相关意见本院不予采信。
上诉人又称该协议书从未履行过，但是根据已查明之事实，涉案三方已经交易多次，被上诉人不仅确已向上诉人支付货款，而且在“付款摘要”中明确记载“苏州嘉企深发行三方协议授信款”，故上诉人的相关意见与事实不合，本院不予采信。
第二，上诉人称本案事实与犯罪事实重叠，应当先刑后民或者移送公安、检察机关。对此，本院认为，如前所述，本案三方当事人间存在真实的合同关系，犯罪嫌疑人虽利用其职务便利或合同细节谋取利益，但是就法律关系分析，本案三方当事人之间合法有效的合同关系及因该合同履行而发生的民事纠纷，与三名犯罪嫌疑人的犯罪行为及其为此应承担的刑事责任，系两种不同的法律事实，具有不同的法律意义，故本案与另案刑事案件依法应当分别审理，上诉人的相关上诉意见，本院不予采信。此外，被上诉人依照《合作协议书》之约定要求他方当事人承担民事责任的权利，不因发生刑事案件而被剥夺，至于上诉人称被上诉人可能得到双倍赔偿，本院认为，倘被上诉人经由民事诉讼已全额填补其损失，则自然不得再享有刑事案件的追赃赔偿，反之亦然，故上诉人的相关意见亦不能成立。
第三，关于恽军的行为是否构成表见代理，本院认为，表见代理系以无权代理人以被代理人名义从事交易，而对方当事人有理由相信其有代理权为构成要件。恽军、肖建波及潘志伟系合谋修改合同，此三人互相对该事实均属明知，潘志伟作为被上诉人之职员，代理被上诉人参与签约，则被上诉人的主观状态应以潘志伟的主观状态为断，潘志伟对合同部分条文私下修改一事既属明知，则被上诉人即难谓“有理由相信”恽军有代理权，故原审认定构成表见代理不妥，本院予以纠正。
关于合同中被修改的两条条文，本院分别认定如下：首先，关于第一条内容修改，虽然该修改应属无效，但是查其修改内容并不加重上诉人的义务或责任，也不影响上诉人收取货款的权利，而且被上诉人按照该修改后之付款方式向上诉人支付货款，并在“付款摘要”中明确记载“苏州嘉企深发行三方协议授信款”的情况下，上诉人收受货款且不提出异议，直至被上诉人因嘉企公司逾期提货提起诉讼，上诉人却又以付款方式不合约定作为抗辩，本院认为，就鼓励交易及诚实信用原则考虑，上述对融资方式的修改，不应影响已实际发生之交易的效力，上诉人亦不得以存在该项修改为由，对抗被上诉人依照其他有效合同条款主张的请求权。其次，关于第七条内容修改，查该条修改前的原始文本中即已载明上诉人方的联系人为恽军，上诉人在二审庭审中也承认，该协议书经上诉人盖章后，交由恽军处理，故应认为恽军对于该第七条原本留白的上诉人联系方式处，系有权代理上诉人补充填写，其填写的联系电话0510-8603****应为有效。至于被上诉人留存的两个电话，其中有一个被修改，被上诉人并未对此提出异议，也不实际影响合同的履行，故该修改不妨害被上诉人在本案中主张权利。
综上，上诉人的各项上诉理由，均不能成立。被上诉人向上诉人支付货款后，依《合作协议书》之约定，上诉人应以被上诉人签发的《提货通知书》为唯一发货凭证，现被上诉人就其未签发《提货通知书》的相应款项，依照《合作协议书》第四条、第八条第三款之约定，主张返还本金及支付违约金，于约有据，上诉人又无证据证明其已根据《提货通知书》发出相应货物，故原审支持被上诉人之诉请并无不当。本院确认原审认定事实清楚，适用法律中虽有个别观点尚有可议，但判决结果正确，本院予以维持。原审第三人嘉企公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃应诉抗辩的权利，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币63，071元，由上诉人江阴市西城钢铁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张冬梅
代理审判员 张文婷
代理审判员 盛宏观
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 印 铭
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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