安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终590号
上诉人（原审被告）：周仕水，男，1969年6月5日出生，汉族，户籍地安徽省无为县，现住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：薛辉，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭其兵，男，1969年12月9日出生，汉族，户籍地安徽省当涂县。
委托诉讼代理人：邢来金，安徽江南律师事务所律师。
上诉人周仕水因与被上诉人郭其兵侵权责任纠纷一案，不服安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周仕水上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由郭其兵负担。事实和理由：一、原审认定事实不清，自相矛盾。1.原审对马鞍山鼎泰公司与周仕水、郭其兵之间，马鞍山鼎泰公司与案外人曹云飞之间是什么法律关系没有查实，所以认定周仕水、郭其兵与案外人曹云飞之间的法律关系的性质依据不足；2.案外人曹云飞没有施工资质，马鞍山鼎泰公司的发包存在明显过错；3.原审认定周仕水与案外人曹云飞之间构成承揽关系错误。二、原审适用法律错误。1.马鞍山鼎泰公司应承担相应的赔偿责任；2.周仕水与案外人曹云飞形成个人之间的劳务关系，应由接受劳务一方承担责任。三、原审遗漏了必要共同被告，程序错误。马鞍山鼎泰公司、案外人曹云飞及可能存在的承包人才是本案适格被告或共同被告。
郭其兵辩称：郭其兵是案外人曹云飞雇佣的；郭其兵是出于好意帮助周仕水，在帮助的过程中受伤；周仕水是直接的侵权人，应承担相应的赔偿责任，请求驳回上诉，维持原判。
郭其兵向一审法院起诉请求：判令周仕水赔偿郭其兵各项损失共计180296元（医疗费49744元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费780元、营养费3150元、护理费8550元、误工费48000元、残疾赔偿金53872元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1900元、交通费300元）；周仕水承担案件诉讼费用
一审法院认定事实：案外人曹云飞承接了位于当涂县经济开发区的马鞍山鼎泰公司内部道路维修工程，郭其兵系曹云飞手下的施工现场工作人员。2016年1月19日，为清理工地建筑垃圾，曹云飞联系了农用车驾驶员许兵，许兵联系了小型装载机驾驶员周仕水，由周仕水操作自己所有的小型装载机将建筑垃圾装入农用车后运往他处，约定垃圾清理完毕给付周仕水报酬200元。清理过程中，郭其兵将地上零散的建筑垃圾搬进小型装载机车斗时，周仕水操作不当，致使郭其兵脚部被小型装载机夹伤。郭其兵受伤当天被送至当涂县人民医院住院治疗，经医院诊断为：左第2、3、4、5跖骨骨折。郭其兵住院治疗26天，于2016年2月14日出院，住院期间产生医疗费49554元。出院医嘱：1、休息3月，床上加强患肢功能锻炼，禁止负重3月；2、保持切口干燥，定期换药，1周后拆线；3、定期复查；4、有情况随诊。出院后，郭其兵于2016年5月11日至当涂县人民医院复查，支出医疗费220元。综上，郭其兵因受伤治疗共计支出医疗费49774元。临床治疗终结后，郭其兵委托安徽江东司法鉴定所对自己的伤残等级、后期医疗费用及误工、营养、护理时限进行鉴定。2016年9月29日，安徽江东司法鉴定所出具鉴定意见：1、被鉴定人郭其兵左足第2、3、4、5跖骨骨折后致左足足弓结构破坏1/3以上，伤残等级评定为X（拾）级；2、被鉴定人郭其兵后期医疗费用约需人民币8000元（捌仟元）。3、被鉴定人郭其兵误工期限为240日、营养期限为105日、护理期限为75日。以上均包括住院治疗期间。为此产生鉴定费用1900元。
一审另查明，1、周仕水无小型装载机操作证；2、郭其兵系安徽省当涂县太白镇新桥村团结自然村村民，因当涂县经济开发区建设需要，其承包地于2012年11月被征用，属于失地农民。
一审法院认为，案件的争议焦点是：一、被告周仕水是否应向原告郭其兵承担赔偿责任及责任比例；二、原告郭其兵因伤致残所造成的合理经济损失数额。
一、公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。周仕水操作自己所有的小型装载机清理建筑垃圾，作业中产生的油费及车辆磨损都是周仕水自行承担，工作完成后，曹云飞通过许兵支付周仕水200元报酬，故周仕水与曹云飞之间构成承揽关系。对周仕水辩称其与曹云飞是雇佣关系的意见，不予采信。根据当涂县公安局经济开发区派出所针对周仕水所作询问笔录、庭审中的当事人陈述及证人证言，周仕水作为小型装载机的所有人，无证操作，且在操作过程中未尽到安全注意义务，因操作不当致郭其兵人身受损事实清楚。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”郭其兵在从事雇佣活动中因雇佣关系以外的第三人的原因造成人身损害，其明确选择了承担赔偿责任的主体及法律关系，即要求周仕水承担赔偿责任，于法有据，予以支持。周仕水辩称郭其兵受伤可能自身存在故意或严重过失的情形，但未能提供相应证据证实，对此不予采信。但郭其兵作为完全民事行为能力人，应当预见到站在作业中的小型装载机上具有危险性，但其仍然进行了该行为，本身存在一定过错，依法可适当减轻侵权人的责任。根据事故发生的原因、经过及双方的过错程度等因素，酌情认定周仕水对郭其兵的各项损失承担80%的赔偿责任，郭其兵自行承担20%的损失。
二、根据诉请及已查明的案件事实，认定郭其兵各项损失具体数额如下：1、医疗费49744元，根据医疗费票据据实计算；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费520元（20元/天×26天）；4、营养费2100元（20元/天×105天）；5、护理费8550元（114元/天×75天）；6、误工费32150.4元（133.96元/天×240天）。郭其兵主张的误工损失证据不足，根据郭其兵的工作性质，按照上一年度建筑业平均工资确定其误工损失；7、残疾赔偿金53872元（26936元/年×20年×10%），郭其兵属于失地农民，其也是在务工过程中受伤，故其残疾赔偿金可参照城镇标准计算。8、精神损害抚慰金4000元，根据郭其兵的伤残等级及被告的过错程度酌定；9、鉴定费1900元，原告支出的鉴定费系因本案造成的实际损失，且有票据证实，予以认定；10、交通费酌定300元，郭其兵虽未提供交通费票据，根据其往返治疗实际需要酌定。综上，郭其兵的各项损失合计161136.4元，由周仕水承担80%的赔偿责任，即128909.12元（161136.4元×80%），其余损失由郭其兵自行承担。已给付的17000元医疗费从周仕水应支付的赔偿款中扣除。判决：一、被告周仕水自本判决生效后十日内赔偿原告郭其兵医疗费等各项损失共计111909.12元（128909.12元-17000元）；二、驳回原告郭其兵的其他诉讼请求。案件受理费3906元，减半收取1953元，由被告周仕水负担1269元，原告郭其兵负担684元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实及证据认定意见与原审一致。
本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：1.周仕水与曹云飞之间是否构成承揽关系及马鞍山鼎泰公司、曹云飞是否应承担相应的赔偿责任；2.原审是否应当追加马鞍山鼎泰公司、曹云飞作为本案当事人参加诉讼。
在案事实和证据表明，周仕水操控运行自己所有的小型装载机，因操作不当造成郭其兵受伤。事故的发生与周仕水操作行为存在因果关系，周仕水作为直接侵权人，对郭其兵受伤有过错并应承担相应的赔偿责任。周仕水负责操控运行小型装载机清理工地建筑垃圾，其与曹云飞之间系何种关系及马鞍山鼎泰公司、曹云飞是否应承担相应的责任，因马鞍山鼎泰公司、曹云飞并非本案当事人，本院不予审查认定。因周仕水提交的证据不足以证明马鞍山鼎泰公司、曹云飞应当作为本案必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼，故原审未追加马鞍山鼎泰公司、曹云飞参加诉讼，并无不当。
综上所述，周仕水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3906元，由周仕水负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍自涛
审判员 范秀媛
审判员 刘 乔
二〇一七年六月十六日
书记员 陶 净
附：本案适用法律相关条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。