太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终579号
上诉人（原审原告）：王建生，男，1965年10月19日出生，汉族，晋杰建筑技术工程有限公司员工，住太原市。
委托诉讼代理人：张彦荣，山西晋丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太原顺宝行汽车销售服务有限公司，住所地太原市小店区龙城大街东段北侧，组织机构代码77670XXXX。
法定代表人：孙纲，总经理。
委托诉讼代理人：边云峰，山西隆诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许军军，男，1986年6月4日出生，汉族，该公司职工，住太原市。
上诉人王建生因与被上诉人太原顺宝行汽车销售服务有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第04526号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王建生的委托诉讼代理人张彦荣，被上诉人太原顺宝行汽车销售服务有限公司的委托诉讼代理人边云峰、许军军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王建生上诉请求:1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，一、一审法院适用法律错误，应予改判。一审判决认为王葆威的行为不构成表见代理系适用法律错误，对比《合同法》第四十八条第一款关于效力待定合同的规定，可知表见代理行为，无需被代理人的追认，只要相对人有理由相信行为人有代理权，则代理行为有效。一审法院错误将效力待定合同的生效条件”被代理人追认”强加于被上诉人员工的表见代理行为，属于法律适用错误，进而导致一审法院作出”被上诉人员工行为，属于个人行为，并非职务行为”的错误事实认定。二、被上诉人员工收取上诉人81500元的购车款项，属于职务表见代理行为，被上诉人理应承担民事责任。依照最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十八条规定：”企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”在民商事活动中，对职务行为的认定，只要在客观上该工作人员的行为与其职务具有关联性，即构成职务上的表见代理。本案中，上诉人与被上诉人基于汽车买卖法律关系，王葆威作为被上诉人员工，其为上诉人提供导购服务、通知交款的行为均与其职务具有关联性，在30000元支付前，上诉人于2014年8月27日向被上诉人支付10000元购车诚意金的行为客观存在，在51500元支付前，上诉人于2014年10月15日向被上诉人支付33500元的行为客观存在，从行为的连续性及上述两笔款项均有相应收据予以佐证，上诉人有足够理由相信王葆威的行为是在执行职务，对其行为引起的法律后果理应由被上诉人承担。三、上诉人支付给被上诉人的购车款12.5万元，刑事判决中认定为王葆威诈骗被上诉人的款项，受害人是被上诉人，并不是王建生。王建生向合同相对方主张退还购车款与刑事判决追赃是相互独立的两个法律关系，相互并不排斥，其一审诉讼请求于法有据。本案一审判决错误认定：”已经生效的（2015）小店刑初字第00706号刑事判决书也确认了王葆威诈骗原告购车款12.5万元的事实，并判决继续追缴王葆威的违法所行得，返还被害人包含本案原告”。该认定与刑事判决的认定背道而驰。依照已经生效的（2015）小店刑初字第00706号刑事判决书本院查明部分（第11页）载明”被告人王葆威利用伪造垫资证明诈骗太原顺宝行汽车销售服务有限公司现金76.77万元（分别为......王建生的购车款12.5万元）”，可知该刑事判决认定王葆威诈骗的被害人为被上诉人，并非上诉人。四、被上诉人应当一视同仁向上诉人退还购车款。刑事案件中，被上诉人已经向大部分购车客户全额退还了购车款，说明被上诉人对其被王葆威诈骗，及王葆威利用职务之便、利用公司管理漏洞诈骗客户交来的资金是认可的，并且被上诉人以实际履行的方式向善意的购买人承担了违约责任，即退还全部购车款。因此，其拒不向同样情形的上诉人退还购车款，无任何事实和法律依据。五、完全是因被上诉人的违约行为，造成上诉人的利息损失，因此利息损失应予支持。被上诉人不认可上诉人已经支付12.58万元购车款的行为，导致双方买卖合同无法继续履行，系明显违约，解除合同退还款项，理应向上诉人支付利息，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不承担任何违约责任，放纵违约方，漠视弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。
太原顺宝行汽车销售服务有限公司辩称，一、1、上诉人与被上诉人之间仅是车辆买卖预约性合同，上诉人前期向被上诉人支付的43500元是诚意金，王葆威事件后没有继续履行合同，诚意金被上诉人已向上诉人退还，双方购车买卖合同终结。2、王葆威收取上诉人81500元，完全属于个人行为与被上诉人无关。上诉人向王葆威交付81500元其行为不是在被上诉人经营场所完成的，并且在王葆威和上诉人交易过程中王葆威曾经给上诉人提供过一辆奥迪A6轿车作为其代步使用，上诉人用车四个月每月租金18000元一共7.2万元。其次上诉人交付王葆威的上诉款项被上诉人并不知情，通过一审查明事实可知，交付的款项都是按照王葆威的指示在被上诉人经营场所以外其他的小超市内采用信用卡结算的方式。被上诉人并未收取，被上诉人作为经营单位如果收取款项不可能委托他人进行。二、上诉人一直说王葆威构成代理并套用了表见代理其理解完全错误。王葆威作为自然人，当其从被上诉人处下班后其行为完全属于个人支配，被上诉人无权干预，上诉人为达到不法利益与王葆威私自沟通私下交易，其行为后果应由自己承担。三、关于刑事判决书，王葆威因涉嫌诈骗采取强制措施后，王葆威如实陈述了其诈骗上诉人的全部事实，而上诉人不去办案单位报案，其权利上诉人已经放弃。为什么在判决书把上诉人的款项放在被上诉人处被上诉人也不知情。四、王葆威涉案的其他受害人已经通过刑事判决书实现了自己的权利，被上诉人没有义务替王葆威的刑事责任承担退款义务。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
王建生向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还购车款81500元及银行利息4904元（从2014年10月15日暂计至2015年11月5日，以实际占用天数为准）；2、被告向原告返还已退购车款43500元的利息1627元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年8月27日，原告在被告处填写了《太原顺宝行按揭购车诚意金缴款单》，约定：原告采用按揭的方式从被告处购买一款宝马525领先型汽车，统一零售价466600元，实际销售价415000元，预收诚意金为10000元；合同生效日期为审批完成交首付时。该缴款单中载明如下说明：诚意金缴款单作为各金融渠道贷款的被告订购手续；缴款单不能作为订车合同约定被告的车辆资源，金融审批完成后双方签订订车合同，来约定所订购车辆的交付时间；如因个人资质问题金融贷款未能获得审批，此诚意金可以退还；如金融审批完成后，原告因个人原因不再购车，需要交纳金融审批办理费5000元，方可退款；金融审批贷款额取决于个人资质，会在车价的40%-70%之间，签字后代表区间内贷款都可以接；并对其他事项作出了约定。该缴款单中购车人处原告签字，销售顾问处王葆威签字确认。2014年8月27日，被告收取了原告交付的10000元诚意金，2014年10月15日，被告又收取原告交付的33500元，并出具了相对应的两份加盖财务章的收据。此后合同履行中，原被告产生纠纷，2015年6月3日，被告将收取的原告43500元款项全部退还。另查明，原告陈述除上述已经退还的43500元款项外，另支付给被告员工王葆威81500元，并提供2014年9月10日抬头为被告公司的3万元收据一份，收据中体现收款方式现金，收款人”张”；另提供2014年10月15日署名王葆威出具的收据一份，载明”今收到王建生信用卡四张共计51500元，用于525Li王建生上户置税、保险费用。”针对81500元费用支付的具体过程，原告陈述3万元系通过他人转账给王葆威，王葆威向其提供3万元收据复印件一份，并称提车时将所有手续都给原告。51500元支付时，王葆威称被告公司POS机不能刷卡，于是原告拿着自己及朋友的卡和王葆威一同前往大马村附近的一家超市中刷卡51500元，王葆威向原告出具了收据。被告抗辩并未收到该81500元，该款项系王葆威自己收取后消费，并提供2015年5月28日太原市小店区公安分局龙城责任区刑警对王葆威的《讯问笔录》，王葆威在讯问笔录中陈述：因骗了太原顺宝行汽车销售有限公司的钱，故前来自首；王建生来公司购买车辆时是王葆威负责接待，车辆全款40万元，首付需要16万元，王建生支付4.35万元定金后，公司向其出具了4.35万元的正式收据；后来王建生又支付给王葆威3万元，王葆威向其出具了假收据，此后王建生又支付给王葆威5.15万元，王葆威向王建生手写了一份收条，该两次合计8.15万元的款项王葆威自己全部花费；另外王葆威向王建生索要4.35万元收据后，并通过其他客户进行了套现，合计骗取了王建生12.5万元款项；王建生告知王葆威需要代步车，王葆威以每月18000元价格租赁一辆奥迪A6轿车后使用了四个月，王葆威支付租赁公司7.2万元租赁费后将骗取的王建生的其他钱款全部花费。再查明，一审法院调取了（2015）小店刑初字第00706号刑事判决书，该判决书确认王葆威在2014年11月期间利用伪造垫资证明诈骗被告现金77万元，其中包含本案原告的购车款12.5万元，现赃款未追回，同时判决王葆威构成诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金，同时继续追缴王葆威的犯罪所得，返还被害人。后王葆威不服该刑事判决书提出上诉，太原市中级人民法院作出（2016）晋01刑终275号刑事裁定书，驳回王葆威上诉，维持原判；现（2015）小店刑初字第00706号刑事判决书已经生效。上述内容有太原顺宝行按揭购车诚意金缴款单、收据、证明、刷卡记录、讯问笔录、刑事判决书、刑事裁定书等及庭审笔录在案为凭，可以采信。
一审法院认为，本案争议焦点是原告通过王葆威支付的81500元款项是否应当由被告返还。审理中，原告陈述81500元中3万元支付至王葆威个人账户，51500元系在王葆威带领下在被告经营场所以外的其他POS机进行支付，原告作为成年人在进行上述81500元款项支付时未慎重审查，存在重大过错。同时在讯问笔录中，王葆威认可其个人收取并向原告提供虚假收据的81500元全部用于其个人消费，已经生效的（2015）小店刑初字第00706号刑事判决书中也确认了王葆威诈骗原告购车款12.5万元的事实，并判决继续追缴王葆威的违法所得，返还被害人包含本案原告。上述事实说明，王葆威私自收取原告款项且带原告在被告处以外的POS机支付行为属于超越代理权限，在未经被代理人即被告追认情况下，王葆威收取原告81500元的行为系其个人行为，并非职务行为，不构成表见代理。由于81500元款项并未支付至被告账户，原告也无其他证据佐证被告实际收取了该81500元，现原告主张被告返还81500元及相应利息，不予支持。在原告购车目的无法达到时，被告已经将实际收取的43500元返还给了原告，双方对此事实无异议。由于双方并未约定贷款不成时，所收取款项返还时间，原告主张被告支付已经实际返还的43500元的利息，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决如下：驳回原告王建生的诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于王葆威是否构成表见代理的问题。上诉人王建生在被上诉人太原顺宝行汽车销售服务有限公司处购买车辆过程中，王葆威作为被上诉人公司的导购无权收取客户的购车款，其私自收取上诉人款项，且带领王建生在被上诉人处以外的超市POS机支付的行为属于超越代理权限。按照法律规定，其行为若构成表见代理尚需存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的表象。本案中，王葆威的收款行为与其职务(导购)不具有关联性，王建生提供的证据不足以证明王葆威具有收取客户购车款的代理权，且其第一次付款即是在王葆威的带领下将一万元诚意金直接支付给被上诉人财务部门，被上诉人给其开具了正规收据。故王葆威收取上诉人81500元的行为不构成表见代理。二、关于被上诉人应否承担民事责任的问题。法律规定，没有代理权、超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。本案中，王葆威的行为虽然不构成表见代理，亦未经被代理人即被上诉人追认，但王葆威作为被上诉人的员工，工作中理应受到被上诉人的监督管理，被上诉人疏于监管是导致纠纷产生的原因之一，被上诉人在合同履行过程中亦存在过错。鉴于此，按照公平原则，被上诉人酌情向上诉人补偿2万元为宜，待公安机关向王葆威追缴后再将剩余款项返还给上诉人。三、关于上诉人所支付款项的利息问题。由于双方并未约定贷款不成时所收取款项返还时间，且上诉人无证据证明被上诉人收到12.5万元购车款，故上诉人主张利息于法无据，不予支持。
综上所述，王建生的上诉请求合理部分予以支持，原判决应予改判决。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2015）小民初字第04526号民事判决；
二、太原顺宝行汽车销售服务有限公司于判决生效后十日内酌情补偿王建生2万元，待公安机关向王葆威追缴后再将剩余款项返还给王建生；
三、驳回王建生的其他上诉请求。
二审案件受理费1000元，由王建生负担700元，由太原顺宝行汽车销售服务有限公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一七年五月十一日
书 记 员 齐文姝