江苏省如皋市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皋民初字第0869号
原告王爱国。
委托代理人（特别授权）臧申秋，江苏天全律师事务所律师。
被告江苏博林建设工程有限公司，住所地如皋市如城街道怡年路88号。
法定代表人石晓林，总经理。
委托代理人（特别授权）徐庆杰，江苏雉水律师事务所律师。
原告王爱国与被告江苏博林建设工程有限公司（以下简称博林公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告王爱国先向天津市津南区人民法院起诉，后被告博林公司提出管辖权异议。天津市津南区人民法院裁定管辖权异议成立，将案件移送本院审理。本院受理后，依法先由审判员王华独任审判，后转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王爱国的特别授权委托代理人臧申秋，被告博林公司的特别授权委托代理人徐庆杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告王爱国诉称，被告博林公司承建天津九州泓农业种植有限公司（以下简称九州泓公司）所属九州泓农业生态园配套建筑工程，于2013年2月4日将该工程转包给原告王爱国负责施工，双方签订了《建设工程施工合同》。此后被告博林公司收取原告王爱国工程保证金200万元，并缴给九州泓公司200万元。原告王爱国组织工程机械和人员进场施工，因九州泓公司与被告终止工程承包合同，导致原告王爱国的施工合同无法履行，并造成重大经济损失。2013年4月11日，被告博林公司经办人周保琴处理此事，承诺退还保证金200万元并赔偿经济损失30万元。但被告博林公司又未履约，后经公安机关处理，由九州泓公司直接退还给原告王爱国工程保证金50万元，被告博林公司仍欠原告王爱国保证金150万元未归还，且约定损失30万元也至今未赔偿。为维护原告的合法权益，现诉至法院，请求判令：1、依法判令被告博林公司返还工程保证金150万元、赔偿损失30万元；2、被告承担本案诉讼费用。
原告为证明其诉称主张，向本院提交了如下证据：
第一组：
证据1、被告博林公司与九州泓公司签订的建设工程施工合同；
证据2、被告博林公司与王爱国签订的建设工程施工合同；
证据3、原告王爱国给付200万元工程保证金的汇款凭证，以及被告博林公司出具的收据一份。
第二组：
证据4、天津市滨海新区公安局大港分局经济犯罪侦查支队的案卷材料：1、还款协议；2、情况说明；3、被告博林公司天津公司的工作人员张松如的询问笔录；以上证据在天津市津南区人民法院（2013）南民三初字第939号案卷内。
第三组：
证据5、九州泓公司法人代表赵长军的询问笔录（此笔录为天津市津南区人民法院于2013年11月5日对赵长军进行询问的笔录），该证据在天津市津南区人民法院（2013）南民三初字第939号案卷内。
以上证据证明被告和九州泓公司之间的建设合同关系，以及被告与原告之间的建设合同关系，和原告缴纳200万元保证金的事实。另外，原告需要陈述一点，虽然被告博林公司申请对涉案印章进行鉴定，并认为天津市东丽区人民检察院对周保琴已经批准逮捕，要求对本案中止审理理由不充分，虽然周保琴因合同诈骗被天津市东丽区人民检察院批准逮捕，但是周保琴的犯罪事实是否涉及本案原被告双方诉争的案件事实，没有公安机关或者其他司法机关所形成的材料或者生效的法律文书予以确认。所以本案不应当适用中止审理。由于被告和周保琴之间存在直接的利害关系，所以被告的答辩在没有其他证据充分证明的情况下，不能直接作为定案的依据。
对原告所举证据，被告博林公司发表质证意见如下：
对于第一组：
证据1、被告博林公司与九州泓公司签订的建设工程施工合同，真实性没有异议，但是该合同本身是一种意向合同，只用于办理工程施工各项手续之用，如果答辩人与九州泓公司建立建设合同关系的时候还需要签订正式合同。故该合同也已经中止，没有实际进行履行。
证据2、被告博林公司与王爱国签订的建设工程施工合同，真实性不予认可，合同上所加盖的答辩人的印章并非答辩人公司的印章，其周保琴也并非答辩人的工作人员，所以该合同不能证明原告与答辩人之间的合同关系。
证据3、200万元的汇款凭证，从银行单据上能反映是原告向周保琴汇款的事实。而且从汇款这个事实来看，这个汇款并不是汇至被告公司的账户，所以原告诉求要求返还保证金这个事实不存在。对于收据，上面的印章也并非答辩人公司印章，而被告也并未收到原告保证金200万元，该收据也缺乏真实性。
对于第二组：
证据4、天津市滨海新区公安局大港分局经济犯罪侦查支队的案卷材料：1、还款协议，内容和形式上真实性均有异议，首先博林公司没有收到其保证金，不存在还款的事实，其次还款协议的甲方周保琴并不是我公司的工作人员。对于这个还款协议是不是周保琴出具的我公司不能确认，因为周保琴本身不是我公司的人员。而且我方认为公安机关介入经济纠纷的处理也违反相应的法律规定。2、情况说明，也缺乏真实性，不能作为认定本案事实的依据，该情况说明也是证人的反映，按照法律规定，应当出庭作证，而且证人的反映是基于周保琴的虚假陈述。3、被告博林公司天津公司的工作人员张松如的询问笔录，张松如是我公司工作人员是事实，从这份询问笔录也反映了周保琴不是公司的任何人员，张松如系天津分公司的经理。
对于第三组：
证据5、九州泓公司法人代表赵长军的询问笔录，并不能证明周保琴与我公司存在任何关系，赵长军所反映的公司出具给周保琴的授权委托书，这份委托书上的印章也是伪造的，并非我公司的印章。不能证明原告与我公司存在任何合同关系。
被告博林公司辩称，第一，被告博林公司与原告王爱国之间没有形成任何建设工程转包合同关系。原告所提供的被告与原告于2013年2月4日签订的《建设工程施工合同》中被告的印章并非被告公司印章，系伪造的印章。周保琴也非被告公司的工作人员，更非被告的委托代理人及经办人，周保琴的行为不能代表被告。对被告印章被伪造的事件，被告及原告均已向公安机关报案，公安机关已立案侦查。对伪造印章的事件被告也于2013年5月在天津《每日新报》刊登声明。第二，被告未收取原告200万元“保证金”，也未向天津九州泓农业种植有限公司支付保证金。原告所提供的收条上的被告印章也系伪造，收条上盖章的周保琴如上所述并非被告公司人员，其行为不能代表被告。综上所述，被告与原告之间并没有任何合同关系，也未收取原告任何钱款，关于印章伪造的事件公安机关已立案查处。故被告不应承担任何经济和法律责任。而且，周保琴因合同诈骗以及伪造公司印章罪被天津市公安局逮捕，因为该案涉及刑事案件，我们认为该案也应当中止审理，待周保琴案件审理终结后再审理。
被告博林公司为证明其诉称主张，向本院提交了如下证据：
证据1、天津市公安局东丽分局到我公司调取证据的清单，调取证据是因为周保琴涉嫌合同诈骗以及伪造公司印章罪，到我公司调取。
证据2、对周保琴的逮捕决定书。
以上证据证明周保琴的这些行为涉嫌犯罪，同时周保琴所使用的答辩人公章是伪造的，而且该案东丽分局尚在侦查过程中。
证据3、鉴定结论书，因为周保琴涉嫌伪造大约五六枚公章，目前公安机关正在一一处理。所以我们提出对本案中止审理也是符合法律规定的。
证据4、声明一份，证明因有人伪造我公司的印章，我公司在报社刊登声明的事实。
对被告所举证据，原告王爱国发表质证意见如下：
对于证据1、调取证据清单，真实性、合法性无异议，关联性有异议，公安机关仅仅是针对犯罪嫌疑进行侦查，并没有确认涉及本案的公章为伪造。
对于证据2、对周保琴的逮捕决定书，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，对本案诉争事实有否纳入侦查机关的侦查范围没有证据证实，所以周保琴因涉嫌犯罪被批准逮捕的犯罪事实与本案没有关联性。
对于证据3、鉴定结论书，与本案无关，那是其他单位的印章。
对于证据4、声明一份，真实性无法确认，同时这份声明是被告在本案诉争事实发生之后单方制作的，而且被告与周保琴之间本身就具有利害关系，不能以自己的行为来推卸相应的责任。
经审理查明，2013年1月31日，被告博林公司与九州泓公司在天津签订一份《建设工程施工合同》，约定将九州泓农业生态园配套建筑工程发包给被告博林公司承建。工程概况中明确了工程名称、工程地址、结构类型、工程内容、工程面积、合同价款、施工条件等，其中合同价款明确，“最终合同价款以正式建设工程施工合同确定的数额结算为准”。此外，双方还对付款方式、工程设计变更、材料进场要求、工程管理、违约责任等进行了初步的约定。合同甲方加盖天津九州泓水果种植有限公司合同专用章，同时加盖赵长军印鉴章，乙方加盖江苏博林建设工程有限公司印章，加盖石晓林印鉴章。2013年2月4日，周保琴以被告公司天津分公司的名义与原告王爱国签订《建设工程施工合同》一份，约定原告为被告承揽的天津九州泓农业种植有限公司的生态园配套设置建筑工程进行施工，工程概况中明确了工程名称、工程地址、结构类型、工程内容、工程面积、合同价款、施工条件等，其中合同价款明确，“最终合同价款以正式建设工程施工合同确定的数额结算为准”。合同甲方加盖江苏博林建设工程有限公司印章，加盖周保琴印鉴章，乙方由王保国签名。该合同签订后，原告王爱国分五次向周保琴交纳保证金2000000元，具体为2013年2月5日由原告指定的冯小虎通过其个人账户分别汇四笔，分别为通过中国工商银行天津迎宾支行个人账户汇给周保琴10万；通过其中国银行天津大港支行个人账户汇给周保琴20万；通过中国建设银行天津大港分行个人账户汇给周保琴30万；通过中国农业银行天津大港支行个人账户汇给周保琴120万元。最后一笔是2013年2月6日由原告指定的朱正庆通过中国农业银行个人账户汇给介绍人蒋震40万元，再由蒋震将其中的20万汇给周保琴。周保琴收到原告王爱国上述保证金后出据收据一份交原告，内容载明：“今收到王爱国工程保证金贰佰万元整2013年12月5日”，该收据上加盖被告公司印章及周保琴印鉴章。此后，周保琴转汇天津九州泓水果种植有限公司意向保证金150万元。天津九州泓水果种植有限公司向被告周保琴出据了收据，其中一份收据载明，2013年2月5日，收到周保琴交来九州泓生态园工程保证金人民币壹佰万元整。交款人周保琴。此后，周保琴持编号为NO：050号的复印件授权委托书与九州泓水果种植有限公司洽商工程事宜，授权委托书复印件载明“兹授权周保琴同志为我方签订经济合同代理人，其权限是江苏博林建设工程有限公司天津分公司总经理。授权单位：江苏博林建设工程有限公司（盖章）；法定代表人：石晓林（签字或盖章）。有效期限：至2013年03月10日止，签发日期：2013年06月09日”。此后因天津九州泓水果种植有限公司发现相关工程施工队伍并不专业且工程分包，决定取消与江苏博林建设工程有限公司的施工合同，2013年4月8日，经协商九州泓水果种植有限公司退还周保琴保证金100万元，周保琴出具收条和证明一份，其中收条内容载明：“收到九州泓工程保证金壹佰万元整（1000000.00），剩余手续和图纸到位后再付50万元。所有合同就此失效。周保琴2013.4.8”；证明内容为：“收到九州泓工程保证金壹佰万元整（1000000.00元），就此与九州泓的所有相关合同失效作废。收款人：周保琴2013.4.8”。九州泓水果种植有限公司退还周保琴保证金100万元后并未及时给付原告王爱国，原告王爱国既无工程可做，保证金又未能退还，经索要无果遂与九州泓水果种植有限公司法定代表人赵长军一起以周保琴涉嫌合同诈骗向天津市滨海新区公安局大港分局经侦支队报案。2013年4月11日，周保琴与王爱国达成还款协议，内容载明：“甲方：江苏博林建设工程有限公司天津分公司周保琴乙方：王爱国由于甲方与天津市九州泓项目工程转包给乙方，收到了乙方贰佰万元质保金。到目前为止将近三个月，一直不能进场施工，给乙方造成很大的经济损失。经双方协商甲方自愿补偿乙方经济损失叁拾万元，共计贰佰叁拾万。将在2013年4月16日一次付清，因乙方需要资金给工人车费和补偿工资。如甲方违约，甲方自愿补偿乙方每天叁万元，直至付清为止。本协议一式二份，甲乙双方各执一份，签字后生效。甲方：周保琴；乙方：王爱国。”此后，周保琴未能按约还款，在天津市滨海新区公安局大港分局经侦支队的介入下，2013年4月26日，九州泓水果种植有限公司法定代表人赵长军退还周保琴保证金50万元，款由赵长军汇给周保琴指定的收款人周贯章收受，周贯章向九州泓水果种植有限公司出具了收据。2013年5月21日，被告博林公司在天津《每日新报》上刊登声明，内容为：“江苏博林建设工程有限公司于2010年12月7日设立江苏博林建设工程有限公司天津分公司，于2011年撤销天津分公司；江苏博林建设工程有限公司近日发现在天津建筑市场有人私刻我公司及天津分公司印章、图章，假冒我公司及天津分公司承接、发包建设工程项目，为此我公司严正声明如下：我公司及天津分公司在设立期间均未在天津市场承接、发包建设工程项目，如有发生均系假冒我公司及分公司名义承接，我公司不承担任何经济和法律责任。特此声明”。
对于涉案的150万元保证金和30万元赔偿款，原告王爱国索要无果，遂于2013年10月21日诉至天津市津南区人民法院，在答辩期限内，被告博林公司提出管辖权异议。天津市津南区人民法院遂裁定管辖权异议成立，将案件移送本院审理。本院2014年5月9日立案受理，原告诉请同前所述。
另查明，被告博林公司于2010年12月7日成立了天津分公司，根据工商登记资料显示分公司的负责人是辛建军。实际负责人张松如，2011年至今均未年检。周保琴与被告博林公司之间不存在劳动关系，也不属于被告天津分公司的工作人员。
审理中，被告博林公司于2014年5月20日认为博林公章系伪造，并非被告的公章，申请对2013年2月4日由博林公司发包给王爱国合同中博林公司印章、2013年2月5日周保琴出具的收据中博林公司印章真实性进行鉴定。后因申请人未缴纳鉴定费用而作退案处理。但
编号为3206820914382的被告公司印章，被告公司在提供给天津市公安局东丽分局经侦支队上的印章印模及给其律师授权委托书、法人身份证明书中印模与2013年2月4日由博林公司发包给王爱国合同中博林公司印章、2013年2月5日周保琴出具的收据中博林公司印章印模明显不相符合。主要表现在：1、字体大小不一致。2013年2月4日由博林公司发包给王爱国合同中博林公司印模、2013年2月5日周保琴出具的收据中博林公司印模字号与被告公司在提供给天津市公安局东丽分局经侦支队上的印模及给其律师授权委托书、法人身份证明书中印模中字号大小明显不一，前者明显字号小些。2、间距大小不一致。印章编号首位数字“3”与末位数字“2”与被告公司名称中的第一个字“江”字及最后一个字“司”之间的间距明显不一。2013年2月4日由博林公司发包给王爱国合同中博林公司印模、2013年2月5日周保琴出具的收据中博林公司印模中“3”与“江”字之间及“2”与“司”之间的间距明显，且远远大于被告公司在提供给天津市公安局东丽分局经侦支队上的印模及给其律师授权委托书、法人身份证明书中印模中“3”与“江”字之间及“2”与“司”之间的间距，达一倍以上。
因周保琴涉嫌合同诈骗，2014年1月16日被天津市东丽区人民检察院批准逮捕，2014年11月27日，周保琴因犯合同诈骗罪，被津市东丽区人民法院（2014）丽刑字第605号刑事判决书判处有期徒刑12年，并处罚金200万元，剥夺政治权利2年。现该判决书已经生效。从该判决书对事实的认定可以确认，周保琴以博林公司的名义分别与好运公司、李中兴签订的合同中加盖的博林公司的印章及周保琴提供给李中兴的编号为NO：050号博林公司的法人授权委托证明书，均系仿造。
以上事实有当事人陈述、建设工程施工合同、200万元的汇款凭证、周保琴出具的收据、收条、证明各一份、还款协议、天津市滨海新区公安局大港分局经济犯罪侦查支队的案卷材料、（2014）丽刑初字第605号刑事判决书等证据并经庭审质证确认在卷佐证。
本院认为，2013年1月31日，被告博林公司与九州泓公司在天津签订《建设工程施工合同》一份，约定将九州泓农业生态园配套建筑工程发包给被告博林公司承建。在工程概况中合同价款明确为“最终合同价款以正式建设工程施工合同确定的数额结算为准”。故该份合同应为双方之间签订的意向性合同，是否履行，如何履行，有待正式合同确认。2013年2月4日，周保琴以被告博林公司天津分公司名义与王爱国签订的《建设工程施工合同》，约定将九州泓农业生态园配套建筑工程发包给王爱国承建。在工程概况中合同价款明确为“最终合同价款以正式建设工程施工合同确定的数额结算为准”。故该份合同也应为双方之间签订的意向性合同。因周保琴、王爱国均无建筑相关资质，故2013年2月4日双方所签《建设工程施工合同》应为无效。王爱国基于该合同汇200万元保证金给周保琴，因合同并未履行，也未签订正式合同，故王爱国所汇款项应当退还。
本案的争议焦点为周保琴是否具备博林公司天津分公司负责人的身份，其行为能否代表博林公司并据此由博林公司承担责任？第一，被告博林公司于2010年12月7日成立了天津分公司，设立时的负责人是辛建军。从劳动关系上看，周保琴与被告博林公司之间不存在劳动关系，也不属于被告天津分公司的工作人员。第二，编号为NO：050号法人授权委托证明书，周保琴向九洲泓公司出具的是复印件。而在（2014）丽刑初字第605号刑事判决书中，已认定该授权委托书由周保琴向李兴中出具，且该委托书被认定为系仿造。同时，从该授权委托书的时间上分析，载明的有效期限为至2013年3月10日，而签发日期却为2013年6月9日，明显自相矛盾。故可以证明，被告博林公司未曾授权并委托周保琴从事相关建设工程承接转分包事宜，也未任命周保琴为其天津分公司的总经理。第三，从汇款的对象上看，原告王爱国所汇的200万元保证金，四笔直接汇给周保琴个人账户，一笔汇介绍人蒋震个人账户，由蒋震转周保琴20万元。蒋震得介绍费20万元，蒋震非被告公司人员。从此也可以看出，原告所诉保证金系周保琴个人收受，博林公司未收受原告保证金。第四，从款项去向上看，周保琴收受原告工程保证金后，将其中的150万元转给天津九州泓农业种植有限公司，九州泓公司出具的收据中，也明确为收到周保琴工程保证金。此后，因相关工程不能落实，2013年4月8日，天津九州泓农业种植有限公司退周保琴工程保证金100万元。其余50万元由九州泓农业种植有限公司法定代表人赵长军于2013年4月26日根据公安机关协调汇给原告指定的收款人周贯章。从上述事实可以看到，款项的支配、收取、退还均由周保琴负责，博林公司没有参与。第五，从原告款项的处理上，2013年4月11日，原告与周保琴达成协议，明确周保琴收受原告质保金200万元，自愿补偿原告经济损失30万元，共计230万元，于2013年4月16日一次性付清。如甲方违约，甲方自愿补偿乙方每天3万元，直到付清为止。该协议甲方由周保琴签名，乙方由王爱国签名。原件由原告王爱国保管。虽本院审理中，原告未提供该协议原件，但该协议在天津市滨海新区公安局大港分局经侦支队卷宗保存，原告明确，此复印件由其提供，与原件一致，原件由其保管。故本院可以认定该事实存在。原告已就其质保金问题与周保琴达成了协议，该协议还款的主体为周保琴。第六，虽被告博林公司曾申请对2013年2月4日由博林公司发包给王爱国合同中博林公司印章印模、2013年2月5日周保琴出具的收据中博林公司印章印模的真实性进行鉴定。后因经济及其他原因未缴纳鉴定费用而作退案处理。但根据本院上述分析，该两处印章印模与被告提供的印章印模首先在字体大小不一致。其次，在印章印模的数字编号与名称之间的间距大小不一致。结合天津市东丽区人民法院（2014）丽刑初字第605号刑事判决书认定事实可知，周保琴以博林公司的名义分别与好运公司、李兴中签订的合同中加盖的博林公司的印章系仿造的事实。本院可以直接认定，2013年2月4日由周保琴以博林公司名义发包给王爱国合同中博林公司所用印章、2013年2月5日周保琴出具的收据中所用博林公司印章均系周保琴仿造。第七，根据业已生效的天津市东丽区人民法院（2014）丽刑初字第605号刑事判决书认定的事实可以证明，被告博林公司并未授权周保琴以其天津分公司总经理的身份承接相关建设工程，周保琴以博林公司的名义从事工程转分包系实施的合同诈骗犯罪活动。而周保琴的违法犯罪行为与被告博林公司无关，应由行为人周保琴个人承担。
综上所述，周保琴非被告博林公司工作人员，亦非被告天津分公司的负责人，原告款项直接汇给周保琴，并由周保琴占有、支配，被告并未授权周保琴从事工程承承揽活动，也未授权其以天津分公司负责人的身份从事活动，2013年2月4日由周保琴以博林公司名义发包给王爱国合同中所用博林公司印章，2013年2月5日周保琴出具给原告的收据中所用博林公司印章均系周保琴仿造，周保琴从事的行为不是代表博林公司的职务行为，而是其个人行为，该行为对博林公司不具有法律约束力，只能由周保琴个人承担相应的法律后果。更何况，原告已就款项的处理与周保琴达成了协议。故原告王爱国主张要求被告博林公司返还工程保证金150万元、赔偿损失30万元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，判决如下：
驳回原告王爱国对被告江苏博林建设工程有限公司诉讼请求。
案件受理费21000元，由原告王爱国负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本各一份，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费21000元（开户行：中国银行南通市西被闸支行,户名：南通市财政局,帐号：471558227682）。
审 判 长 许夕坤
人民陪审员 章瑞祥
人民陪审员 单祝友
二〇一五年六月八日
书 记 员 李 茜