湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终766号
上诉人（原审被告）：湖北宜顺房地产发展有限公司，住所地宜昌市伍家岗区东山大道339号，实际经营地北京市朝阳区朝外大街甲6号万通中心B座1802。注册号420500400000444。
法定代表人：闻健明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李福庆，男，该公司员工。特别授权代理。
委托诉讼代理人：张永强，宜昌市东方法律服务所法律工作者。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：瀚福（宜昌）置业有限公司，住所地湖北省宜昌市伍家岗区白杨路16号。统一社会信用代码914205005798994644。
法定代表人：李超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓元，湖北诚业律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：马千里，男，1975年3月12日出生，汉族，住江苏省海门市。
委托诉讼代理人：曾群，湖北钧信律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人湖北宜顺房地产发展有限公司（以下简称宜顺公司）因与被上诉人瀚福（宜昌）置业有限公司（以下简称瀚福公司）、马千里借款合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宜顺公司的委托诉讼代理人张永强、李福庆，被上诉人瀚福公司的委托诉讼代理人邓元，被上诉人马千里的委托诉讼代理人曾群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宜顺公司上诉请求：1、撤销一审判决。2、依法改判宜顺公司对借款不承担任何责任。3、依法中止民事审理，移送刑事侦查。4、判令瀚福公司、马千里承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、宜顺公司不应承担连带保证责任。1、一审法院将《借款协议》（复印件）作为认定连带保证成立的依据，属于认定事实错误。（1）瀚福公司一审当庭仅提供了《借款协议》复印件，并解释称原件在老总保险柜中，老板出差在外，无法拿到原件。但至今瀚福公司都未提供该证据原件。一审判决却称“虽原告瀚福公司因《借款协议》原件遗失”。前后解释明显相悖，瀚福公司明显隐瞒相关事实。马千里代理人认为瀚福公司尚欠马千里5500万元，本案借款不真实。此外，在借款金额等内容上，瀚福公司提交的《借款协议》（复印件）与其他证据根本无法相互佐证，无法依据其他证据来印证《借款协议》（复印件）的真实性。（2）依据马千里提交的银行流水反映，马千里与瀚福公司资金往来达到1.155亿元，经冲抵后，瀚福公司还尚欠马千里5500万元，马千里向瀚福公司借款不符合常理。（3）瀚福公司未提交宜顺公司为马千里债务提供担保的董事会决议，也足以反映出瀚福公司主张的担保根本不成立、生效。瀚福公司主张的借款发生时，马千里为宜顺公司的董事。关于公司给高管的担保，公司法第十六条、第一百四十八条均作了明确规定，需要召开股东会决议同意，否则，将违反合同法第五十二条、担保法解释第三十一条的相关规定而无效。2、瀚福公司要求宜顺公司承担连带保证责任根本没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。3、即使《借款协议》（复印件）真实，连带保证成立、合法有效，瀚福公司超过保证期间起诉，依法宜顺公司无需承担保证责任。二、一审法院审理程序严重违法。1、本案一审由简易程序变更为普通程序审理，普通程序审理过程中合议庭两位陪审员未参加庭审，未能听取诉辩双方意见，违反最高人民法院有关审判的规定。2、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定，当事人因国家秘密、商业秘密和当事人无法获取的证据，依法向法院申请调取的，法院应当调取。庭审中，宜顺公司及马千里的代理人均否认借款的真实性。在本案借款的真假事实无法核实时，宜顺公司于2016年8月24日当庭申请调取原、被告银行借款流水的证据，以查明案件真相。一审法院接受申请后未调取该证据，也未答复是否调查，无法查明本案所涉借款的真实性，无法公正裁判。3、根据最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（法发[2016]13号）的第5、6、7、12、14、15条规定，对本案原、被告双方借款数额较大的、当事人均不到庭的，又不能查明案件事实的，必须责令当事人到庭质证陈述。特别是本案所涉借款严重缺乏真实性的情形下，一审法院违背上述规定，该程序违法行为导致实体的结果不公正和错判的发生。综上所述，瀚福公司要求宜顺公司承担连带保证责任根本没有任何事实和法律依据，依法应予驳回。恳请二审法院查明事实，撤销原判，依法判诺宜顺公司的上诉请求。
瀚福公司辩称：1、涉案的2013年11月7日签订的《借款协议》原件已经找到，庭前已经提交法庭。2、双方争议的5500万元借款一审已经查明，分别是：2011年11月8日的1000万元、2011年11月16日的800万元、2011年12月19日的1200万元、2012年3月12日的300万元以及2012年10月26日的1000万元。该五笔马千里的账号均显示是异地压单存款。2012年6月26日的1200万元，该账户未显示汇款人的名称。3、对担保的效力问题。最高人民法院的定论是，因公司内部决议的程序不能约束第三人，且公司法第十六条并非效力的强制性规定。因此，公司对外的担保即便未经股东大会的决议也是有效的。4、宜顺公司认为本案的借款保证期间为十天是错误的。该十天仅仅是债权人给予保证人一段承担责任前的准备和缓冲时间，瀚福公司于2014年4月6日向宜顺公司主张承担保证责任，在保证期间内。5、本案所涉借款并不涉嫌犯罪，不应中止审理。6、一审法院没有程序违法之处。本案不具备虚假诉讼的构成要素，也没有需要特别注意的情形，不是虚假诉讼。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。
马千里辩称：辩论意见在一审中已经陈述完毕，没有新的意见。其一审辩称意见为，根据本代理人打印的马千里银行流水账目，截止2013年11月7日前，瀚福公司累计欠马千里5500万元，所以马千里没有向瀚福公司借款的必要性，代理人也不清楚是怎么回事。
瀚福公司向一审法院起诉请求：1、马千里和宜顺公司立即共同偿还瀚福公司借款本金650万元、利息409.5万元并自2016年4月7日起至实际偿还之日止按月2%支付逾期利息。2、马千里和宜顺公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月7日，原告瀚福公司（出借人、甲方）与被告马千里（借款人、乙方）、被告宜顺公司（担保人、丙方）签订一份《借款协议》，合同约定“……乙方向甲方借款壹仟万元，借款期限为3个月，从2013年11月7日至2014年2月6日，借款利率为月利率3%，按月支付利息。丙方对乙方所借资金提供全额连带责任担保，保证的范围包为乙方借款本金、借款利息、违约金、给贷款人造成的损失及贷款人实现债权的一切费用。如果乙方不按期履行还款义务，则丙方在到期后十日内无条件向贷款人代偿未归还的全部应付款项。……乙方逾期还款的，除继续按照本协议约定履行外，还应按日千分之二向甲方支付滞纳金，直至还清为止。逾期超过30日的，乙方除按日支付滞纳金外，还应按借款金额的20%赔偿给甲方造成的损失。……以上权利甲方可以同时对保证人行使。……”2013年11月7日，被告马千里向原告瀚福公司出具借款壹仟万元整的借支单一张，但原告瀚福公司于当日向被告马千里实际转款为650万元。借款到期后，马千里和宜顺公司均未向瀚福公司归还借款本息。2014年4月6日，被告马千里向原告瀚福公司出具《马千里向瀚福（宜昌）置业有限公司借款应计利息明细》一份，载明“利息计算起止2013年11月6日-2014年4月6日，实际转款时间11月7日，借款本金650万元，利率（月）3.00%，计算月数5个月，计息金额97.5万元，本息合计747.5万元”，被告宜顺公司在该《明细》上加盖合同专用章，该《明细》中未约定还款期限。嗣后，马千里和宜顺公司至今未向瀚福公司支付借款本息，瀚福公司遂于2016年4月22日诉至一审法院。
一审同时查明，被告马千里在一审庭审中主张2013年11月7日前向原告瀚福公司借款高达5500万元，故没必要向原告借款650万元，经法庭延长举证期限，瀚福公司向法庭提交2013年11月7日以前瀚福公司与马千里之间签订的数份《借款协议》、借支单、转帐凭证等复印件，内容均为马千里向瀚福公司借款，宜顺公司提供连带责任担保，2011年11月8日和2011年11月16日《借款协议》加盖宜顺公司公章，2011年12月16日、2012年6月26日《借款协议》加盖宜顺公司合同专用章，瀚福公司以此证明2013年11月7日前被告马千里向原告瀚福公司汇款5500元的行为是为了向瀚福公司清偿前期5500元的借款，且宜顺公司一直以保证人的身份在《借款协议》中加盖公章或合同专用章。从被告马千里自己向法院提供的银行流水显示，自2013年11月7日瀚福公司向其汇款650万元以后，马千里再无向瀚福公司的付款行为。被告宜顺公司向法庭提交在相关部门备案的24个印章印鉴，主张加盖在2013年11月7日《借款协议》中“担保人”一栏的印章不在上述24个印章内，否认宜顺公司为该《借款协议》的担保人。本案在审理过程中，瀚福公司仅向法庭提供与马千里、宜顺公司于2013年11月7日签订《借款协议》的复印件，经法庭延长举证期限，瀚福公司回复为因公司管理不善，该合同原件已遗失。
一审另查明，2011年10月13日，宜顺公司时任法定代表人陈伟（身份证号码）对马千里出具《法人授权委托书》一份，授权马千里全权代表其办理本公司对外一切业务并签署相关的各类合同和相关法律文书，授权期限为壹年，授权期限从2011年10月13日至2012年10月12日。
一审法院认为，被告马千里于2013年11月7日向原告瀚福公司借款650万元（《借款协议》约定借款1000万元，实际借款650万元），虽瀚福公司因《借款协议》原件遗失仅提交复印件，但该《借款协议》有借支单、银行转账凭证和《马千里向瀚福（宜昌）置业有限公司借款应计利息明细》及马千里的银行流水入帐记录等证据佐证，根据《民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”的规定，足以证明650万借款事实的存在；马千里的代理人对马千里的签名虽未确认其真实性，但其亦未明确否认，故依法确认马千里向瀚福公司借款650万元。借款到期后，瀚福公司、马千里及宜顺公司三方于2014年4月6日签名盖印的《马千里向瀚福（宜昌）置业有限公司借款应计利息明细》中确认了欠付的借款本金及利息金额，未约定还款期限，故瀚福公司起诉要求被告立即归还借款的诉讼请求，予以支持。马千里抗辩2013年11月7日前瀚福公司向其欠款高达5500万元，故马千里不欠瀚福公司借款的主张，一审法院认为，根据双方提交的证据及马千里的银行流水出入账显示，马千里与瀚福公司在2013年11月7日前双方存在多次其他借款、还款的往来，而马千里在2013年11月7日向瀚福公司借款650万元后，并未向瀚福公司有还款，故对马千里这一主张，不予采信。
瀚福公司依据2014年4月6日马千里、宜顺公司向其出具的《马千里向瀚福（宜昌）置业有限公司借款应计利息明细》，主张2013年11月7日至2014年4月6日支付利息97.5万元、2014年4月7日至2016年4月7日按月2%支付利息312万元利息、并自2016年4月7日起至实际偿还之日止按月2%支付逾期利息的诉讼请求，一审法院认为，瀚福公司关于2013年11月7日至2014年4月6日期间的利息系按月3%计算，虽经被告确认但未实际支付，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，一审法院按月2%标准确认2013年11月7日至2014年4月6日期间利息为65万元；瀚福公司主张2014年4月7日-2016年4月6日按月2%支付利息312万元、自2016年4月7日起至实际偿还之日止按月息2%支付逾期利息，不违反法律规定，予以支持。
关于宜顺公司是否应当对本案所涉借款承担连带责任担保的问题：宜顺公司辩称借款合同的担保不是其公司行为，《借款协议》加盖的合同专用章不是其备案章，也无公司经办人签名，担保不是其意思表示，是无效担保。一审法院认为，1、在2013年11月7日瀚福公司与马千里签订《借款协议》之前，双方曾签订多份《借款协议》并实际履行了借款、还款行为，其中如2011年12月16日、2012年6月26日的《借款协议》均加盖宜顺公司合同专用章，且该期间在宜顺公司时任法定代表人陈伟对马千里的授权期限内，此后的《借款协议》包括本案所涉《借款协议》均加盖宜顺公司合同专用章，从合同专用章使用的连续性来看足以认定该合同专用章系宜顺公司在外使用的有效印章；2、《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，瀚福公司作为善意第三人，不可能知道该合同专用章未备案，也有理由相信马千里系宜顺公司的有权代理人；3、宜顺公司辩称无公司经办人签名担保无效没有法律依据，辩称担保不是其意思表示未提交证据证实，故本案所涉连带责任担保合法有效。2014年4月6日的《马千里向瀚福（宜昌）置业有限公司借款应计利息明细》中，宜顺公司对该《明细》载明的事实确认并加盖印章，故宜顺公司应对本案所涉借款本息承担连带偿还责任。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、被告马千里于判决生效之日起三十日内，向原告瀚福（宜昌）置业有限公司偿还借款6500000元，利息3770000元，合计10270000元，并以6500000元为基数，从2016年4月7日起按月息2%的标准向原告瀚福（宜昌）置业有限公司支付逾期利息至该借款还清时止。二、被告湖北宜顺房地产发展有限公司对判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。三、驳回原告瀚福（宜昌）置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85370元，由原告瀚福（宜昌）置业有限公司负担3415元，由被告马千里、被告湖北宜顺房地产发展有限公司共同负担81955元。
本院二审期间，被上诉人瀚福公司提交了瀚福公司与马千里、宜顺公司于2013年11月7日签订的《借款协议》原件一份，作为对一审证据的补强证据，用以支持其诉讼主张。上诉人宜顺公司质证认为，该《借款协议》原件与一审提交的复印件互相矛盾，无法识别真假。盖章的位置完全不一致。更进一步说明对方做的假合同还有很多。二份互相矛盾的证据，均不可使用。二份证明同一事实的证据相互不一致，从此推认整个借款事实是虚假的。被上诉人马千里的代理人表示对上述证据不清楚。本院认为，瀚福公司提交的《借款协议》原件上加盖的瀚福公司公章位置虽与其一审提交的《借款协议》复印件上加盖的瀚福公司公章不在同一位置，但经审查，两份《借款协议》的内容是一致的，结合瀚福公司提交的付款凭证、《马千里向瀚福（宜昌）置业有限公司借款应计利息明细》，以及马千里提交的银行流水等证据，本院对瀚福公司与马千里之间的借款合同真实性予以认定。
二审中，宜顺公司、马千里没有提交新证据。
二审经审理查明，原审查明的事实中，1、认定“瀚福公司以此证明2013年11月7日前被告马千里向原告瀚福公司汇款5500元的行为是为了向瀚福公司清偿前期5500元的借款”错误，应为“瀚福公司以此证明2013年11月7日前被告马千里向原告瀚福公司汇款5500万元的行为是为了向瀚福公司清偿前期5500万元的借款”，一审文书系认定事实错误，本院依法予以纠正；2、“被告马千里在一审庭审中主张2013年11月7日前向原告瀚福公司借款高达5500万元，故没必要向原告借款650万元”的表述错误，应为“马千里在一审庭审中主张2013年11月7日前瀚福公司尚欠马千里借款高达5500万元，故没必要向瀚福公司借款650万元”。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于本案所涉借款是否真实发生的问题。1、根据查明的事实，一审中瀚福公司虽提交的案涉《借款协议》为复印件，但其同时提交了签订《借款协议》当日马千里向瀚福公司出具借款壹仟万元整的借支单，以及瀚福公司于当日向马千里实际转款为650万元的银行转账凭证等证据，可以证实本案诉争的借贷事实已实际发生。2、二审期间，瀚福公司提交了上述《借款协议》原件，进一步补强了其与马千里之间的借款合同的真实性。二、关于《借款协议》主合同效力的问题。从马千里一审提交的2010年11月至2015年9月期间马千里的银行流水显示，马千里与瀚福公司之间2013年11月7日之前资金往来频繁，但自2013年11月7日瀚福公司向马千里转款650万元以后，马千里再无向瀚福公司转付款的行为。宜顺公司称瀚福公司尚欠马千里5500万元，马千里向瀚福公司借款不符合常理，但因马千里没有提供充足的证据推翻《马千里向瀚福（宜昌）置业有限公司借款应计利息明细》中自己所签字确认的事实，马千里仍应按该对账协议承担还款责任，即马千里应履行《借款协议》主合同义务。三、关于宜顺公司的保证责任问题。宜顺公司对《借款协议》中保证人处所盖的公司合同专用章，不予认可，主张不是真实印章，并提供了证据表明工商登记的所有公司备案印章中无此印章，同时认为瀚福公司未提交当时宜顺公司的股东或董事会决议，自己不应承担保证责任。由于协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性，具体加盖印章的行为人，应说明印章来源，加盖印章以期所要达到的目的。而在本案中，瀚福公司系合同当事人，也是签订合同过程的参与人，对于证明合同签订过程的合法性、合理性，具有举证责任和说明义务，从现有证据看，瀚福公司并没有完全尽到相应的举证责任。即使《借款协议》保证合同成立，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条规定，“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案《借款协议》中约定“2013年11月7日，瀚福公司与马千里、宜顺公司签订的《借款协议》中宜顺公司保证如果马千里未按期偿还借款，宜顺公司在借款到期后十日内无条件代偿未归还的全部应付款项”，此约定应当认定为保证期间的约定，即若马千里未依约履行偿还借款的义务，瀚福公司应在《借款协议》约定的借款到期后十日内即2014年2月16日前向宜顺公司主张权利。瀚福公司一审中提交的2014年4月6日有马千里签名并加盖有宜顺公司合同专用章的《马千里向瀚福（宜昌）置业有限公司借款应计利息明细》可以认定瀚福公司在2014年4月6日主张债权，但此时明显已过保证责任的保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，宜顺公司的保证责任也应予以免除。因此，瀚福公司要求宜顺公司承担保证责任的主张不能成立。四、关于一审程序是否违法的问题。1、关于合议庭成员是否参加庭审的问题。经审查一审庭审笔录显示庭审程序合法，庭审中各方当事人均未就庭审程序提出异议，在庭审笔录上也有合议庭成员的签字确认。2、关于申请法院调取证据的问题，经查，宜顺公司一审中申请法院调取马千里的银行流水，一审法院对其申请不予准许的理由及决定已在2016年9月14日组织各方当事人质证时向宜顺公司予以告知。3、关于当事人是否应当到庭参加诉讼的问题，一审中，各方当事人均委托了特别授权的诉讼代理人到庭参与诉讼。因此，当事人本人不到庭并不影响本案的审理。故宜顺公司上诉主张一审程序违法的理由不能成立，本院不予采信。
综上，宜顺公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定的基本事实清楚，但适用法律不当，导致判决宜顺公司对马千里承担的给付义务承担连带清偿责任错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初567号民事判决第一项，即：被告马千里于本判决生效之日起三十日内，向原告瀚福（宜昌）置业有限公司偿还借款6500000元，利息3770000元，合计10270000元，并以6500000元为基数，从2016年4月7日起按月息2%的标准向原告瀚福（宜昌）置业有限公司支付逾期利息至该借款还清时止。
二、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2016）鄂0503民初567号民事判决第二、三项，即：被告湖北宜顺房地产发展有限公司对判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；驳回原告瀚福（宜昌）置业有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回瀚福（宜昌）置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费85370元，由瀚福（宜昌）置业有限公司负担3415元，由马千里负担81955元；二审案件受理费85370元，由马千里负担。上述诉讼费的负担在执行过程中一并处理。
本判决为终审判决。
审判长 唐兆勇
审判员 赵春红
审判员 肖小月
二〇一七年六月十三日
书记员 张 萍