内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内22刑终144号
原公诉机关科尔沁右翼前旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某联，男，1946年9月12日出生，汉族，初中文化，退休教员。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年10月13日被科尔沁右翼前旗森林公安局取保候审。2016年1月12日被科尔沁右翼前旗人民法院取保候审。
辩护人王双龙，内蒙古圣泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）段某森，男，1980年6月18日出生，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2014年10月13日被科尔沁右翼前旗森林公安局取保候审。2016年1月12日被科尔沁右翼前旗人民法院取保候审。
科尔沁右翼前旗人民法院审理科尔沁右翼前旗人民检察院指控被告人汪某联、段某森犯非法占用农用地罪一案，于2016年8月3日作出（2016）2221刑初16号刑事判决。宣判后，被告人汪某联、段某森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。兴安盟检察分院指派代理检察员陈思出庭履行职务，上诉人汪某联、段某森及辩护人王双龙均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
科尔沁右翼前旗人民法院认定，2014年春天，被告人汪某联在未经林业主管部门许可的情况下，为了谋取经济利益，指使其女婿被告人段某森开着农用四轮车带悬挂犁，将其承包的跃进马场六连西山坡的自家林地中的树带和树带上的树木全部翻除后，由段某森、包某（不起诉）种植了农作物。经现场勘查，开垦林地种植农作物面积为280.59亩。
认定上述事实的证据有林权证、归案情况说明，证人证言，被告人供述，林业调查设计队鉴定意见书，证明材料�。
科尔沁右翼前旗人民法院认为，被告人汪某联、段某森违反土地管理法规，非法占用林地并种植农作物，改变林地用途，造成林地原有植被及种植条件严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。被告人汪某联指使他人实施犯罪，被告人段某森直接实施了犯罪行为，二被告人属共同犯罪，且在犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。鉴于二被告人自愿认罪，并对占用的林地进行了补植，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以非法占用农用地罪，分别判处被告人汪某联、段某森有期徒刑一年，并处罚金10000元。
上诉人汪某联提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见是，汪某联的行为不构成非法占用农用地罪。
上诉人段某森提出的上诉理由是，对事实、证据、定罪无异议，请求从轻处罚。
兴安盟检察分院出庭意见是，建议维持原判。
经审理查明，上诉人汪某联与上诉人段某森系翁婿关系。2009年7月1日，汪某联与科尔沁右翼前旗跃进马场签订承包合同，承包了跃进马场六队西山349亩荒山植树造林（用材林），以杨树、柠条为主，期限为30年。2012年9月2日，经科尔沁右翼前旗额尔格图镇林业站、跃进马场林业站验收合格，科尔沁右翼前旗林业局给办理了林权证。2014年春天，因林地内树木全部毁损，汪某联向额尔格图林业站提出重新补植的申请，经额尔格图镇林业站原站长朱某和跃进马场林业人员刘玉和查实，签署了情况属实，可重新造林，必须保证成活率达到85%以上的意见。2014年4月，汪某联让段某森和儿子包某（不起诉）将林地翻除后，种植了农作�玉米。经群众举报，公安机关立案侦查后，2014年10月5日，段某森和包某等人在开垦的林地上补植了2万余棵杨树苗。经跃进马场验收补植合格，允许林粮间种。经林业勘察设计队勘查，开垦林地种植农作物面积280.59亩。
认定上述事实有已经原审法院质证的下列证据予以证实：
1、被告人汪某联供述，2009年7月1日，在科尔沁右翼前旗跃进马场六队西山承包了349亩荒山植树造林，2010年，安排其儿子包某和女婿段某森开垦荒山种植了杨树和柠条。2012年9月2日，科尔沁右翼前旗林业局发给林权证。2014年春天，其指使儿子包某、女婿段某森将树地翻了，要更新造林，因为没有买到树苗，种植玉米了。其要点地租，包某和段某森投资种地，利润他俩平均分。
2、被告人段某森供述，其岳父汪某联在科尔沁右翼前旗跃进马场六连西山承包了300余亩荒地，种植的杨树和柠条，2012年6月份，通过验收合格，颁发了林权证。2014年春天，汪某联指使其将林地树带和零星树木都翻了，准备更新造林，由于树苗没有联系妥，就全种植玉米了，汪某联收取地租，其和包某平均分配投入和收入。10月份，又栽种了2万多棵杨树苗。
3、证人包某证言证实，其和父亲汪某联共同生活，但不是一个户口。汪某联在科尔沁右翼前旗跃进马场六连西山承包了349亩林地，因管理不善，绝大部分树都被牲畜啃食了，汪某联指使其和段某森把林地翻了，种植了玉米。汪某联收取地租，投入和收入由包某和段某森平分。2014年10月份，又栽种了2万多棵杨树苗。
4、证人朱某证言证实，其是科尔沁右翼前旗额尔格图镇林业工作站站长。2012年6月，其和跃进马场林业站的刘玉和对汪某联承包的349亩林地进行验收，成活率达到了85%，�理了林权证。2014年3月25日，汪某联女婿段某森和女儿包振萍拿着重新栽植林地内树木的申请书，到林业站找其说树木被羊啃食严重，成活率达不到标准了，要重新补植，其就给签署了”情况属实，可重新造林，必须达到成活率85%以上”，加盖了林业站的公章。
5、林权证登记申请表、计划申办林权登记及林权证公示表、林权证复印件及跃进马场宜林土地造林承包合同，证实汪某联2009年7月1日承包349亩土地造林，以杨树、柠条为主，年限为30年；2012年6月10日，额尔格图林业站对林地验收合格，发放林权证。
7、跃进马场关于汪某联在跃进马场六队西山坡造林验收情况的说明，2012年6月，对汪某联造林地块验收，基本成活，林地面积为349亩，栽种的杨树和柠条，林地已办理林权证；
8、汪某联申请报告：2014年3月20日，因林地被羊啃食过重，树木几乎全部死尽，申请重新栽植。
9、跃进马场林业站证实，林地补植验收合格，按照2014年生产经营社会管理方案，允许林粮间种。
10、证人刘玉和证言证实，汪某联提出申请重新种植林木的申请报告是其签字盖章并注明情况属实，当时是其去现场查看的，杨树有的是羊啃的，有的是火烧的，大概有百分之七八十都死了。
11、证人白某证言证实，其在跃进马场经营树苗，2014年3、4月份，段某森联系购买树苗，当时口头约定2万多棵，但没有支付定金，后来就高价卖给了他人。
12、归案情况说明，公安机关接到群众举报进行调查，并传唤二被告人到科尔沁右翼前旗森林公安局的事实；
13、科尔沁右翼前旗林业调查设计队科林调（刑）鉴字（2015）6号鉴定意见书证实开垦林地面积去除道路、石坑等实际面�为280.59亩。
14、现场指认笔录、现场勘查笔录、小班测绘、记录表及现场照片证实开垦林地的具体位置及现场情况。
本院认为，上诉人汪某联承包349亩荒山植树造林，在经林业部门验收合格后，取得了林权证。后来因为林地树木被损毁，其向林业主管部门提出重新补植的申请，得到批准后，让上诉人段某森将林地翻除，准备重新种植树木，在此阶段，其行为应该认为是合法的。但是，上诉人段某森将林地翻除后，未及时种植树苗，在未经主管部门批准的情况下，种植了农作物玉米，改变了土地用途，因此，上诉人汪某联和段某森的行为构成非法占用农用地罪。原审法院定罪准确。鉴于二上诉人在案发后又补植了杨树苗，经跃进马场验收，林地补植合格，并允许林粮间种，该林地未造成严重毁坏和二上诉人的具体犯罪情节等，对上诉人汪某联可单处罚金；对上诉人段某森可判处非监禁刑。上诉人汪某联及其辩护人提出无罪的上诉理由和辩护意见，本院不予支持；上诉人段某森请求从轻处罚的上诉理由，本院予以采纳；兴安盟检察分院建议驳回上诉，维持原判的意见，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第七十二条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、维持科尔沁右翼前旗人民法院（2016）2221刑初16号刑事判决对被告人汪某联、段某森的定罪和段某森的罚金部分，即被告人汪某联犯非法占用农用地罪、段某森犯非法占用农用地罪，并处罚金一万元；
二、撤销科尔沁右翼前旗人民�院（2016）2221刑初16号刑事判决对被告人汪某联、段某森的量刑部分，即判处被告人汪某联有期徒刑一年，并处罚金一万元；段某森有期徒刑一年；
三、上诉人（原审被告人）段某森犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
四、上诉人（原审被告人）汪某联犯非法占用农用地罪，单处罚金一万元。
本判决为终审判决。
审判长 吴明春
审判员 敏 杰
审判员 李 岩
二〇一七年六月八日
书记员 赵秋实