北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3902号
上诉人（原审原告）内蒙古双子广告有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区青年路26号万达广场11-A2301。
法定代表人樊大卫，总经理。
委托代理人李亚东，男，1987年2月12日出生，北京森德尔国际知识产权代理有限公司职员。
委托代理人王加锐，男，1982年5月8日出生，北京森德尔国际知识产权代理有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵丽红，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人内蒙古双子广告有限责任公司（简称双子公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3394号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
申请商标为第8544419号“双子广告及图”商标，由双子公司于2010年8月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用于国际分类第35类的商业信息代理、商业组织咨询、替他人推销、会计、户外广告、广告传播等服务上。
引证商标为第4192186号“双子”商标，由韩秀云于2004年7月28日向商标局提出注册申请，于2007年12月28日被核准注册，核定使用于国际分类第35类的张贴广告、室外广告、广告传播、广告、无线电商业广告、电视商业广告、广告代理、广告策划等服务上。
2011年6月9日，商标局就双子公司提出申请商标的注册申请作出ZC8544419BH1号《商标部分驳回通知书》，以申请商标与第4180321号“TWINS及图”商标、引证商标构成使用在类似商品上的近似商标为由，对申请商标指定使用在“替他人订阅报纸，商业区迁移（提供信息）、会计、寻找赞助”服务上的注册申请予以初步审定，对申请商标指定使用在其余服务上的注册申请予以驳回。
双子公司不服商标局的上述部分驳回通知书，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
双子公司向商标评审委员会提交了报纸头版扫描件、荣誉奖牌照片、荣誉证书、传媒广告照片、“双子”样报等证据，用以证明其“双子”商标具有较高知名度和一定影响。
2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字（2013）第104921号《关于第8544419号“双子广告及图”商标驳回复审决定》（简称第104921号决定）。商标评审委员会在该决定中认为：
申请商标与第4180321号“TWINS及图”商标整体尚可区分，未构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
申请商标主要认读部分“雙子”与引证商标相同，申请商标与引证商标构成近似。申请商标指定使用的户外广告、广告传播服务与引证商标核定使用的广告等服务属于类似服务。申请商标与引证商标共同使用在上述服务上易使消费者误认、混淆服务来源，已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标。双子公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已获得可与引证商标相区分的显著性。申请商标指定使用的其余服务与引证商标核定使用的服务不类似，申请商标在这些服务上的注册申请与引证商标未构成使用在类似服务上的近似商标。
综上，商标评审委员会决定对申请商标指定使用在户外广告、广告传播两项服务上的注册申请予以驳回，对申请商标指定使用在其余服务上的注册申请予以初步审定。
双子公司不服商标评审委员会的第104921号决定提起行政诉讼，请求撤销该决定。其主要理由为：一、双子公司已经针对引证商标提出争议申请，商标评审委员会应当待争议程序审理完毕后再行作出本案的复审决定。二、商标评审委员会针对引证商标现已作出争议裁定，对该商标予以撤销，引证商标已不再构成申请商标可以初步审定的在先权利障碍。
原审诉讼中，双子公司提交了商标评审委员会于2014年4月14日作出的商评字（2014）第062422号《关于第4192186号“双子”商标争议裁定书》（简称第62422号裁定），用以证明引证商标在该日被予以撤销。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》进行审理。首先，申请商标的中文部分为“雙子广告”，其中的“广告”为服务通用名称，缺乏显著性，故“雙子”为该商标的显著识别部分。引证商标为“双子”，与申请商标相比仅“双”字的简繁体形式表现不同，申请商标与引证商标构成近似商标。两商标指定使用在广告等类似服务上，易使相关公众产生混淆误认，故指定使用在户外广告、广告传播两项服务上的申请商标与引证商标构成类似服务上的近似商标。其次，引证商标虽然经过争议程序的审理，其已被撤销，但第62422号裁定现正处于等待应诉阶段，尚未发生最终的法律效力。因此，引证商标现仍为有效的在先注册商标，构成申请商标可以初步审定的在先权利障碍。此外，现有法律、行政法规等均未规定在审理驳回复审案件时应当等待其他案件的审理结果，商标评审委员会依据引证商标当时的状态所作出的第104921号决定并无不当。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第104921号决定。
双子公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第104921号决定。其主要理由是：一、在商标评审阶段，商标评审委员会应当等待针对引证商标的争议审理有结果后再对申请商标驳回申请进行裁定。二、在原审诉讼阶段，原审法院应当等待针对引证商标争议案的结束后再作出判决。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标部分驳回通知书》、第104921号决定、第62422号裁定、当事人提交的证据及陈述等在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：本院诉讼中，双子公司补充提交了商标局官方网站上关于引证商标的详细信息打印件。对于双子公司补充提交的证据，商标评审委员会认为，引证商标在原审诉讼中为有效注册商标。同时，商标评审委员会证实，第62422号裁定于2014年7月21日公告送达，至今尚无关于引证商标的诉讼信息。上述事实有当事人提交的证据及陈述在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。根据该法律规定，对于尚无程序性法律规定的情形，应当由人民法院对于涉案具体行政行为程序是否违法进行综合性判断。
本案中，在商标评审阶段，虽然引证商标处于商标争议程序中，但法律并未规定商标评审委员会应在引证商标商标争议程序终结后才能对驳回复审案件进行评审并作出复审决定。而且，在商标评审委员会作出第104921号决定时，直至原审诉讼中，引证商标仍为合法有效的注册商标。商标评审委员会及原审法院依据该合法有效的注册商标对申请商标应否予以核准注册进行评审，并不违反法律规定。
在本案二审期间，鉴于有关本案引证商标的第62422号裁定于2014年7月21日公告送达，依据2002年9月15日起施行的《中华人共和国商标法实施条例》第十一条之规定，文件无法邮寄或者无法直接递交的，可以通过公告方式送达当事人，自公告发布之日起满30日，该文件视为已经送达。因此，第62422号裁定已经生效，加之商标档案已经显示引证商标失效，且至本案二审期间并无引证商标的诉讼信息，根据2001年《商标法》第二十八条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”之规定，引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍。在商标评审委员会作出第104921号决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。且商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标在诉讼程序中因商标争议而被商标评审委员会予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，应根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出裁决。
综上，商标评审委员会的第104921号决定和原审判决虽未有不妥，但在引证商标已经被商标评审委员会依法予以撤销的情形下，仍需就申请商标是否违反商标法相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3394号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字商评字（2013）第104921号《关于第8544419号“双子广告及图”商标驳回复审决定》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第8544419号“双子广告及图”商标重新作出驳回复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由内蒙古双子广告有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一五年一月二十九日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧