浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）浙嘉民终字第356号
上诉人（原审原告）：李建明。
上诉人（原审原告）：沈建平。
上诉人（原审原告）：钱国平。
上诉人（原审原告）：李立新。
上诉人（原审原告）：张祥明。
上诉人（原审原告）：陈金龙。
上诉人（原审原告）：吴海英。
上诉人（原审原告）：曹兴发。
上诉人（原审原告）：曹兴达。
上诉人（原审原告）：张福堂。
上诉人（原审原告）：沈声晓。
诉讼代表人：曹兴发。
上诉人共同委托代理人：张建良、方进娉。
上诉人（原审被告）：浙江崇德建设有限公司。
法定代表人：郁振华。
委托代理人：李瑾、沈逸。
上诉人李建明、沈建平、钱国平、李立新、张祥明、陈金龙、吴海英、曹兴发、曹兴达、张福堂、沈声晓（以下简称“李建明等人”）与上诉人浙江崇德建设有限公司（以下简称“崇德公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由桐乡市人民法院于2012年4月28日作出（2011）嘉桐崇民初字第181号民事判决。双方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月10日受理后依法组成合议庭，于2012年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人李建明等人的委托代理人张建良、上诉人崇德公司的委托代理人李瑾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年4月7日，李建明等人与崇德公司签订了《建筑工程补充协议》及《建设工程施工合同》，将桐乡市振东新区屠甸路北，东方路东侧A地块一处联建房工程发包给崇德公司，由其组织施工完成全部工程。经许可以2009年4月15日为开工日期，工期为240天，竣工日期为2009年12月15日。工程总造价以一次性死包方式约定为1657925.85元。2009年9月初，崇德公司无故停止施工。该建房工程第三层尚未结顶完工。李建明等人已向崇德公司支付了四期工程预付款，合计994800元。经鉴定，崇德公司已完成部分工程量（以合同约定的时间为准）的工程造价为1034184元（不计承包价格隐含的下浮率），应完成部分的工程量（以现行市场价格为准）的现行建筑工程造价为1295206元（不计屋面变更部分造价，但包括了建筑、安装工程合计的208041元组织措施费、综合费用、规费、税金和人工补差），坡面的差价为172754元（未计入本次工程鉴定造价内）。《建筑工程补充协议》约定的合同价款1657925.85元与工程预算造1965237元之间实际隐含的下浮比例为15.64%。
一审法院另查明，2010年4月28日李建明等人向一审法院提起诉讼，要求崇德公司继续履行合同并承担相应违约金。2010年8月12日一审法院判决崇德公司继续履行合同并承担日违约金331.60元。判决生效后，李建明等人向法院申请强制，崇德公司未在法院催告的合理期内继续履行合同，致使合同解除。
2011年3月18日，李建明等人就本案向崇德公司提起诉讼，请求判令崇德公司赔偿损失1200000元。
一审法院经审理认为，李建明等人与崇德公司签订的《建筑工程施工合同》及《建筑工程补充协议》合法有效，双方均应当按合同约定的事项全面履行自己的义务。崇德公司经人民法院判决继续履行合同义务后，在法院强制执行阶段仍不愿履行义务，导致合同的目的无法实现，李建明等人行使了合同解除权，符合法律规定，双方间的合同关系自李建明等人通知崇德公司解除合同之日起解除。本案中一审法院于2011年3月20日向崇德公司送达该诉状副本后，崇德公司既未在答辩期内提出异议，也未与李建明等人协商继续履行合同事宜，只是在庭审中表示愿意继续履行合同，故一审法院确认副本送达之日双方合同关系解除。
合同解除后，已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施并请求赔偿损失等，本案中因崇德公司违约造成合同解除，故李建明等人请求赔偿损失于法有据。根据双方的约定及共同委托的《鉴定报告》确定损失的数额。首先，“损失的数额”应当为未完成工程部分的现行造价（1295206元）与双方约定的未完成工程部分造价之间的差额。而“双方约定的未完成工程部分造价”应当是工程施工承包价1657925.85元减去已完成工程造价872437.62元（计算方法为1034184＊﹤1-15.64%﹥）即785488.23元，故两项1295206元与785488.23元之差减即为损失额为509717.77元；其次，因李建明等人已先行支付994800元，故崇德公司还应返还122362.38元（计算方法为994800-872437.62）。
针对崇德公司未完成部分的现行工程造价应当有下浮比例的抗辩，一审法院认为，15.64%的下浮比例的认定是以双方约定的工程预算造价与协议施工承包价格为基础的，而未完成部分的现行工程造价是相对将来替代履行的第三方而言，不及于本案崇德公司，故其抗辩不予采纳。对李建明等人认为“已完成部分施工程量（以合同约定时间为准）的工程造价1034184元和应完成部分的工程量（以现行市场价格为准）的现行建筑工程造价1295206元及坡面的差价172754元之和超出原《建设工程施工合同》约定的固定价款1657925.85元部分的844218.15元为原告的损失”的意见，李建明等人未考虑已完成部分的工程造价是以工程预算书为计价基础，故应当考虑其下浮率，而未完成部分工程造价是以现行工程造价信息为准，两者之和不是合同总价，故该意见中计算上存在逻辑瑕疵，不予采纳。
另，鉴定报告书中“六、鉴定工作说明的第5点”，即增加坡屋面变更涉及的未完工部分建筑工程差价172754元因李建明等人提供的鉴定资料崇德公司未予以确认，且庭审中崇德公司要求李建明等人提供屋面改成坡面的图纸证明，李建明等人未予以举证承担不利后果，因此，李建明等人认为“工程预算造价与协议造价实际隐含的下浮比例应为工程预算价格与坡面变更差价172754之和作为分母，以合同约定价格为分子重新计算，即为（1965237＋172754）-1657925.85／（1965237＋172754）元计算出来的下浮率为22.45%，而不是15.64%，相对应已完成工程的造价应为802009元”的意见，相应地因计入了坡屋面差价而不予采纳。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款及最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、由崇德公司于判决生效之日起十日内赔偿李建明等人损失款509717.77元；二、崇德公司应返还李建明等人预付的工程款122362.38元；三、驳回李建明等人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14133.00元，减半收取7066.50元，财产保全费5000.00元，鉴定费21508.00元，合计33574.50元，由李建明等人负担13110.10元，崇德公司负担20464.40元。
上诉人李建明等人上诉称，1、一审认定李建明等人起诉时即提出解除合同，并认定起诉状副本送达崇德公司时合同解除，属于认定事实不清。李建明等人因崇德公司与其签订合同后未按期组织施工，自2009年9月至2010年4月28日一直停工，给李建明等人造成了重大经济损失。为此李建明等人于2010年4月28日诉至一审法院，要求崇德公司继续履行合同。同年8月12日一审法院判决崇德公司继续履行合同并承担违约金。判决生效后，李建明等人申请强制执行，但崇德公司拒不履行生效判决，故李建明等人就本案提起了要求赔偿损失的诉讼。在本案立案受理过程中，一审法院认为李建明等人只需提出损失赔偿之诉，合同解除由法院依法判决确定，要求李建明等人撤销第一项诉讼请求，即“判决确定原告与被告订立的《建设工程施工合同》解除”。于是，李建明等人根据一审法院的要求修改了诉状。但在2012年2月21日庭审时，李建明等人考虑到依照合同法的相关规定，赔偿损失是合同解除后的清理问题，所以又增加了解除合同的诉讼请求。而崇德公司在庭审过程中则还要求继续履行合同。综上，李建明等人认为合同解除之日应为一审开庭之日：2012年2月21日。2、一审违反诉讼程序。在委托鉴定前，一审法庭未组织证据交换，而是由负责鉴定工作的人员和司法鉴定人员组织双方完成。在此期间，李建明等人已将坡屋面变更的相关图纸提交给了司法鉴定人员，司法鉴定报告也将坡屋面变更涉及的未完工部分的建筑工程差价172754元计算了出来。故应当视为已对该图纸进行了质证。如法院认为该图纸和鉴定费发票必须在庭审中进行质证，应当向当事人释明。而事实上李建明等人在庭审至判决长达两个多月的时间里，曾要求法庭组织对该图纸和鉴定费发票的质证，但一直未获法庭准许，反而是要求李建明等人另案诉讼。这显然会增加当事人的诉累。综上，一审认定事实不清，违反诉讼程序，请求二审依法查明事实，改判：1、确定合同解除时间为2012年2月21日；2、将坡屋面变更涉及的未完工部分建筑工程差价172754元计入李建明等人的损失范围。
上诉人崇德公司上诉称，1、一审判决违反了“一事不再理原则”。李建明等人为与崇德公司的建设工程施工合同纠纷，曾于2010年4月28日诉至一审法院，法院也作出了判决。现李建明等人再次向一审法院提起诉讼，一审法院受理并判决认定双方解除合同，违反了“一事不再理原则”。因为即便存在崇德公司不履行之前判决的情况，也应当通过执行程序予以处理。2、一审判决崇德公司返还工程款122362.38元并赔偿损失509717.77元错误。合同价款已包含鉴定书确认的工程价款的下浮率，因此，未完工程价款也应考虑鉴定书确认的工程价款下浮率15.64%，则作为造价补差基础的未完工价款应认定为1295206×（1-15.64%）=1092635.7元。另外，现行未完工程价款包含了组织措施费、综合费用、规费、税金和人工补差等，因此合同价款也应加算这部分费用。故作为造价补差基础的合同签订时的价格应为1657925.82＋208041=1865966.82元。综合以上两方面因素，本案工程造价补差应为：994800元（已付工程款）＋1092635.7元（未完工程价款）-1865966.82元（合同签订时的工程总价款）=221468.9元。综上，一审认定事实有误，适用法律错误，请求二审撤销原判，依法改判驳回李建明等人的诉讼请求。
针对李建明等人的上诉，崇德公司口头答辩称，1、李建明等人上诉认为其起诉时没有要求解除合同，说明其起诉时损失依据不存在。有关该起建筑合同的损失在之前的那起案件中已经处理，所以一审受理本案违反了“一事不再理原则”。2、有关坡屋面的图纸等，并未在李建明等人提交的证据材料中，一审据此不予处理是正确的。
针对崇德公司的上诉，李建明等人口头答辩称，1、前案是继续履行合同并承担违约责任之诉，而本案是损失赔偿之诉，是两项不同的诉请，不属于一事二诉的范畴。2、一审除未将坡屋面损失计算在内外，其余损失金额的认定基本清楚。
本院经审查认为，本案一审判决存在以下违反法定程序、认定事实不清、适用法律不当等方面的问题：
一、程序方面。
1、遗漏当事人诉讼请求。李建明等人在一审庭审宣读起诉状时补充请求“确认双方签订的《建设工程施工合同》解除”。而一审对此既未通知不予受理，亦未在判决书中将此作为李建明等人的诉讼请求记入其请求事项，更未在判决主文中给予回应，遗漏了当事人的诉讼请求。
2、未就原告增加的诉讼请求给予被告合理的答辩期。李建明等人在补充诉讼请求后，一审法庭曾征求崇德公司的答辩意见，崇德公司以准备不充分为由向法庭申请延期审理，应当视为是对答辩期的合理主张。但一审法庭以此系律师个人原因及对方当事人不同意为由不予支持，违反了我国民事诉讼法的有关规定。
二、认定事实和适用法律方面。
1、在事实部分认定合同解除依据不足。有关合同解除一节，一审表述为“判决生效后，原告向法院申请强制，被告未在法院催告的合理期内继续履行合同，致使合同解除。”由于李建明等人在起诉时并未将解除合同或确认合同解除作为一项诉讼请求提出，之前亦无主张解除合同的通知，只是在开庭审理过程中才以补充请求的形式主张“确认合同解除”，因此应当说直到一审开庭审理之前，双方的合同关系仍处于维持状态。而通过开庭审理，李建明等人表达了合同解除的主张，但崇德公司并不同意解除。在此情形下，有关合同解除只能通过判决的形式加以确定，而不能在事实部分中加以认定。
2、在判决理由部分认定合同于起诉状副本送达崇德公司当日解除缺乏依据。虽然李建明等人的赔偿请求是基于合同解除后的差价损失，但由于李建明等人的起诉状中并无解除合同或确认合同解除的请求，因此一审以崇德公司收到起诉状副本日作为合同解除日显然毫无根据。
3、在未判决解除合同或确认合同解除的情况下，判决崇德公司赔偿损失，属适用法律错误。李建明等人请求赔偿的是合同解除后的差价损失，在未判决解除合同或确认合同解除的情况下，一审适用《合同法》第九十七条有关合同解除的效力的规定判决崇德公司赔偿损失，属适用法律错误。
综上，一审认定事实不清、适用法律不当，同时违反了法定程序，影响到案件的正确判决，故二审应裁定撤销原判，发回重审。有关双方争议的损失项目及损失额的计算方式等涉及本案的实体处理，本案中不作审理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）、（四）项规定，裁定如下：
一、撤销桐乡市人民法院（2011）嘉桐崇民初字第181号民事判决；
二、发回桐乡市人民法院重审。
审判长 李伟
审判员 刘坤
审判员 李岗
二〇一二年九月十日
书记员 邵洁