江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终3816号
上诉人（原审被告）：朱水英，女，汉族，1981年3月1日出生，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：司马军，江苏兴坛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋锁年，男，汉族，1953年12月28日出生，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：项军，金坛市金诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：殷飞，男，汉族，1980年7月15日出生，住常州市金坛区。
上诉人朱水英因与被上诉人蒋锁年、殷飞民间借贷纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
朱水英上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查明案情后驳回蒋锁年对上诉人的一审诉讼请求；依法判令由蒋锁年承担本案诉讼费用。事实与理由：一、关于案件事实部分，特别是蒋锁年和殷飞之间的债权债务关系的真实性，一审法院未能全面审查。1、朱水英在一审过程中缺乏对法律特别是开庭程序的了解，错误理解成“不欠钱就不用去法院接受调查”，在此朱水英向法庭致歉。2、看了一审判决内容，朱水英对此案的借款关系是否真实存在，及即使真实存在，借款本金是多少钱有异议。根据一审判决书的描述，开庭过程中，蒋锁年仅提供了三张借条，以此主张归还借款，朱水英认为蒋锁年除了应提供借条以外，对借款的交付应当承担进一步的举证责任。二、朱水英认为一审法院适用法律错误，此案几笔借款发生的时间是2014年1月21日、2014年4月15日、2014年6月4日，而朱水英与殷飞的分居时间是2012年10月份，分居的原因是夫妻感情不合、经常吵架甚至打架，双方此时已有离婚意向。分居后，双方经济相互独立。虽然此三笔借款发生在朱水英与殷飞婚姻关系存续期间，朱水英对殷飞的借款根本不知情，且即使这几笔借款真实存在，殷飞也根本未将此借款用于夫妻共同生活，此案的“借款”很可能是高利贷。三、原审法院诉讼程序违法。1、原审法院传票、应诉材料送达的对象是朱小英而不是朱水英。2、原审法院通知朱小英的应诉日期是2016年6月15日，通知朱小英开庭日期是2016年7月11日，是按普通程序进行审理，给予当事人的举证期限不足30日，程序严重违法。
蒋锁年二审辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
殷飞二审中未作陈述。
蒋锁年向一审法院起诉请求：朱水英、殷飞系夫妻关系，蒋锁年与殷飞系朋友关系，殷飞于2014年1月21日、2014年4月15日、2014年6月4日分别向蒋锁年借款10万元、70万元、15万元，共计人民币95万元用于资金周转。殷飞分别在当日出具借条给蒋锁年，并言明利息为三分，直至2015年9月1日前的利息殷飞已全部履行，现蒋锁年催要本金和利息，殷飞再三推诿，没有还款之诚意，故诉至一审法院，请求法院判令：1、判令殷飞、朱水英归还蒋锁年借款95万元，并承担利息15.2万元；2、本案诉讼费由殷飞、朱水英承担。
一审法院认定的事实：
2014年1月21日，殷飞因缺少资金周转向蒋锁年借款10万元，并出具借条一份交由蒋锁年收执，该份借条载明：“今借到蒋锁年现金人民币拾万元整（100000），每月利息（3000元）叁仟元整。借款人：殷飞，2014.1.21,137××××3000”。同年4月15日，殷飞又向蒋锁年借款700000元，并出具借条一份，该份借条载明：“今借到蒋锁年人民币现金柒拾万元整（700000）。（现金已付），月息3%每月结清，借期一年，逾期违约。借款人：殷飞，2014.4.15”。同年6月4日，殷飞再次向蒋锁年借款150000元，并出具借条一份，该份借条载明：“今借到蒋锁年人民币现金壹拾伍万元整（150000）。利息月息5分，于2014.9.4前还。借款人：殷飞，2014.6.4”。上述三笔借款合计人民币950000元，殷飞按约给付利息至2015年9月1日，后再未给付过本金及利息，蒋锁年催要无果，遂诉至一审法院处理。
殷飞与朱水英原系夫妻关系，于2001年登记结婚，于2014年6月24日登记离婚。
一审法院认为：
合法的借贷关系受法律保护。本案中，蒋锁年提供的由殷飞出具的借条可以证明蒋锁年与殷飞之间存在借贷关系且是双方当事人的真实意思表示，应属合法有效，借款应当偿还。本案借贷双方对借款利息进行了明确约定，殷飞也按约给付利息至2015年9月1日。现蒋锁年主张要求殷飞和朱水英按照月息2分承担自2015年9月2日至2016年4月2日止的利息符合法律、行政法规的相关规定，予以支持。经计算利息为133000元，蒋锁年主张上述期间的利息为152000元，超出部分不予支持。根据我国婚姻法规定，债权人就婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。本案中，殷飞向蒋锁年借款的行为，发生在其与朱水英夫妻关系存续期间，应认定该借款属夫妻共同债务，殷飞、朱水英应共同履行还款付息义务。殷飞、朱水英经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也未举证及答辩，视为其对举证、质证、答辩、陈述等权利的放弃，由此产生的法律后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：殷飞、朱水英应于判决生效之日起20日内向蒋锁年返还借款本金人民币95万元及利息13.3万元，合计人民币108.3万元。案件受理费人民币14718元由蒋锁年负担254元，由殷飞、朱水英共同负担14464元（此款蒋锁年已预交，殷飞、朱水英应于判决生效之日起20日内迳付蒋锁年）。
如果殷飞、朱水英未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人朱水英提交如下证据：1、提交一审传票、应诉通知书、举证通知书及合议庭组成人员通知书，证明上述文书通知的是朱小英而不是朱水英，原审法院程序违法，没有将应诉材料送达上诉人，且给当事人的举证期限不足一个月。2、报警记录，证明殷飞有吸毒、嫖娼不良习性，且受到公安机关处理，原件在金坛法院，承办法官是罗辑。居委会证明及社保证明，证明上诉人及殷飞父母均有社保，不需要朱水英抚养，朱水英、殷飞的共同房屋早已购买，不需要本案借款，2012年之后他们没有共同举债的必要。3、证明一份，是殷飞写好后拍照发给其女儿的。内容表明，本案的借款与朱水英无关，都被殷飞吃喝玩乐用了。被上诉人蒋锁年对上诉人朱水英二审提交的证据发表如下质证意见：对证据1，一审法院将朱水英写成朱小英，可能是书记员笔误，我们刚开始起诉的时候也是写的朱小英，后来我们发现错误后去法院改掉了，可能法院工作人员忘记更正，但是一审法院通知到的是朱水英本人，说明朱水英对本案是清楚的，一审程序没有违法。对证据2，报警记录与本案无关，无法证明本案借款都是殷飞挥霍的。对居委会证明及社保证明真实性没有异议，但与本案无关。对证据3，真实性、关联性不予认可。
被上诉人蒋锁年二审提交如下证据：证据1，汇款凭证4份，系被上诉人蒋锁年的女儿蒋黎向殷飞于2014年4月1日打款200万元，借给殷飞归还贷款，殷飞于同年4月8日归还了蒋锁年150万。2014年4月16日蒋锁年打款给殷飞148000元，另付了52000是现金。2014年6月4日蒋锁年打款142500元给殷飞，另付了7500元现金，加上2014年1月21日借条上的10万元也是现金支付的，上述合计95万。上诉人朱水英对蒋锁年二审提交的证据发表如下质证意见：1、对上述证据的真实性予以认可，2、对上述款项来往上诉人一点都不清楚，2014年6月4日的款项，上面借款是15万，利息5分，7500元刚好是一个月的利息，根据放高利贷人的习惯做法是扣除一个月的利息后并未实际交付本金15万。2014年4月16日借条看也类似于上述做法，52000元并没有出借给殷飞。3、从蒋锁年一审的诉状及原审法院查明的情况来看，2015年9月1日前的利息殷飞已经全部支付，如按这种说法，蒋锁年收取的超过每月2%以上的不受法律保护的利息应当是作为殷飞偿还蒋锁年的本金，70万本金约定月息3分，超过法律规定，多付利息115500元，时间从2014年4月16日到2015年9月1日，16.5个月，每月多收1%的利息。10万的部分也是每月多收利息1%，从2014年1月21日到2015年9月1日，多收利息19333元。15万的部分是从2015年6月4日到2015年9月1日，本金15万，利息是5分，每月收取3%的月利率，多收取的利息是67500元，总计多收利息202333元。不合法的利息应当冲抵偿还本金。
二审中，上诉人朱水英申请证人殷某和丁某出庭作证。殷某陈述：朱水英是我母亲，殷飞是我父亲。2012年6月我母亲和父亲已经分居了，他们关系也不好。分居后，我父亲和母亲不来往，平时也不见面。我父亲没有固定的地方住，一直租房子住，我母亲住在以前的地方，我父亲有时离我母亲远，有时离得近。他们两人分居的原因是感情不好，总吵架，当着我的面也吵过。丁某陈述：我先认识的殷飞，通过殷飞认识的朱水英，后来我们都是朋友。朱水英、殷飞在2012年开始分居，2014年下半年离婚。他们因夫妻感情不好而分居进而离婚。分居后朱水英比较困难，还跟我借过钱。上诉人朱水英对证人殷某和丁某发表质证意见如下：证人陈述均属实，没有异议。被上诉人蒋锁年对证人殷某和丁某发表质证意见如下：对殷某的证言真实性无法确认，因为她还是学生，不知道事情的黑白。对丁某的证言的证明目的不予认可，2014年下半年不是上诉人与殷飞离婚的时间段。
二审中，本院向蒋黎进行了调查，蒋黎陈述：我是蒋锁年的女儿，2014年4月1日我打给了殷飞200万元，这个钱是我父亲蒋锁年的，和我无关，现在由我父亲来向殷飞主张。被上诉人蒋锁年对本院对蒋黎的调查笔录发表如下质证意见：对蒋黎的调查笔录没有异议。上诉人朱水英对对蒋黎的调查笔录发表如下质证意见：真实性没有异议。但是，殷飞和蒋锁年借款的情况，朱水英不知情。
二审中朱水英对一审法院认定的如下事实有异议：1、对一审法院认定的殷飞欠蒋锁年95万元款项的事实有异议；2、对一审法院认定的由朱水英与殷飞共同向蒋锁年偿还95万元及利息有异议。对其他事实各方均无异议。本院对各方当事人无异议的事实予以认定。对于朱水英有异议的事实，因涉及本案争议焦点的认定，本院在裁判理由中予以认定。
本院另查明：
2017年2月8日，蒋黎接受本院调查，作如下陈述：我是蒋锁年的女儿，2014年4月1日我打给了殷飞200万元，这个钱是我父亲蒋锁年的，和我无关，现在由我父亲来向殷飞主张。我保证我的陈述是真实的，如果不真实，我愿意接受法律的制裁。
《江南农村商业银行华兴支行账户交易信息查询表》载明：2014年6月4日，蒋锁年转账给殷飞142500元；2014年4月16日，蒋锁年转账给殷飞148000元；《江南农村商业银行业务委托书》显示：2014年4月1日，蒋黎转账给金坛市城西金屋建材经营部200万元。
二审中，上诉人朱水英提出，即使95万元的借款是真实存在的，由于蒋锁年陈述殷飞已经按借条上约定的利息付到了2015年9月1日，那么，2014年1月21日的借条上约定的10万元借款，利率为月息3%，超过了民间借贷法律保护的年利率24%的限度，超过的月利率1%部分应予以退还，应退还19333元。同理，2014年4月16日70万元的借款，应退还的利息为115500元，2014年6月4日15万元借款，多收利息67500元应予以退还，总共应退还202333元。
二审中，朱水英提交了一份殷飞书写的证明的照片打印件，载明：证明我借蒋锁年的钱与我前妻朱水英没有任何关系，这些钱都是给我自己吃、喝、玩、乐，和付利息用完了。殷飞，2017.2.5并附上了殷飞的身份证复印件。
常州市金坛区人民法院《送达回证》载明：案号：（2016）苏0482民初1780号，受送达人：殷飞，送达文书名称：起诉书副本1份，应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、证据材料复印件1套、告知合议庭组成通知书、开庭传票，受送达人签名处有殷飞的签名，落款时间为2016.3.31
常州市金坛区人民法院《送达回证》载明：案号：（2016）苏0482民初1780号，受送达人：朱小英，送达文书名称：起诉书副本1份，应诉通知书、举证通知书、诉讼权利义务告知书、证据材料复印件1套、告知合议庭组成通知书、开庭传票，受送达人签名处有朱水英的签名，落款时间为2016.6.15。而一审法院审理本案的传票载明，开庭时间为2016年7月11日。
本院认为：本案的争议焦点为：1、蒋锁年主张殷飞欠其95万款项及相应利息是否属实，如属实，朱水英对上述款项是否应承担共同还款责任？2、一审的审理程序是否合法？关于争议焦点1，从2014年1月21日、2014年4月15日以及2014年6月4日的三张借条来看，可以看出殷飞借蒋锁年95万元款项的事实。蒋锁年二审中提交了其本人和其女儿蒋黎打款给殷飞证据，并陈述其中只有小部分是现金支付。由于款项分多次交付，且本案所涉的三张借条的内容均载明“今借到”，则可以推定殷飞在当时已经收到了蒋锁年出借的款项。此外，结合实践中小额款项在交付时大量存在现金交付的情况，以及殷飞亦未对本案借款予以否认的情况，本院对蒋锁年向殷飞出借了95万元的事实予以确认。关于朱水英上诉称蒋锁年自认已经按照借条约定收到了殷飞支付到2015年9月1日的利息，而约定的利息高于法律保护的部分，应予抵扣本案欠款。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，对2014年6月4日的15万元借款约定的月息5%，年利率60%超过了36%的已支付的利息予以抵扣本案欠款，即：15万元×2%×15=4.5万元，由于这些多付的利息已在2015年9月1日之前支付，故应从殷飞欠蒋锁年的本金中予以扣除。朱水英上诉称凡是超过年利率24%的已收取利息均应返还的观点无法律依据，本院不予采纳。则殷飞欠蒋锁年的借款应为90.5万元，从2015年9月2日至2016年4月2日的相应的利息为12.67万元。关于朱水英上诉称由于在案涉借款发生期间，其与殷飞已经分居，没有从借款中受益，故无需承担共同还款责任的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，由于朱水英未能举证证明债权人蒋锁年与殷飞明确约定了案涉借款为个人债务，亦未能举证证明本案存在《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的情形，由于案涉借款发生在朱水英与殷飞夫妻关系存续期间，则应认定为夫妻共同债务，由朱水英与殷飞共同承担还款责任。故本院对朱水英上诉称由于其与殷飞已分居，未从借款中获益，故不承担还款责任的观点，不予支持。关于争议焦点2，朱水英上诉称，一审的传票和应诉材料里被告为朱小英，系一审法院程序违法。本院认为，虽然一审法院在传票和应诉材料中将朱水英写作朱小英，但朱水英的其他身份信息均无误，且朱水英自己也认可收到了一审的相关应诉材料和传票。故一审法院在应诉材料和传票上的笔误，并未影响朱水英的程序权利和实体权利，且朱水英无正当理由一审未到庭参加诉讼，按照法律规定，视为放弃抗辩权利，则一审法院的该项错误并不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的规定。此外，朱水英上诉称一审法院以普通程序审理本案，但给予当事人的举证期限不足30天，系重大程序违法。本院认为，一审法院以普通程序审理本案，给予当事人的举证期限为27天。虽然一审法院给予当事人的举证期限比法律规定的30日的举证期限短少了3天，但一审中朱水英收到传票后未到庭参加诉讼，视为放弃了包括举证期限在内的抗辩权。故一审法院在给予当事人举证期限上的瑕疵亦不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。对朱水英关于一审法院审理此案存在重大错误要求发回重审的观点，本院不予支持。综上，原审法院认定事实部分错误，适用法律不当，判决结果错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：
一、撤销常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初1780号民事判决主文部分以及案件受理费部分；
二、殷飞、朱水英应于本判决生效之日起20日内向蒋锁年返还借款本金90.5万元及利息12.67万元；
三、驳回蒋锁年的其他诉讼请求。
一审案件受理费14718元由蒋锁年承担942元，由殷飞、朱水英承担13776元，二审案件受理费14719元，蒋锁年承担942元，由殷飞、朱水英承担13777元。
如果殷飞、朱水英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文俊
审 判 员 张 梅
代理审判员 龙海阳
二〇一七年二月十日
书 记 员 郭靓婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国婚姻法》
第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。
《〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。