江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终371号
抗诉机关江苏省盐城市盐都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈长根，男，1963年12月8日出生于盐城市亭湖区，汉族，大专文化，原任盐城市盐都区公安局交通巡逻警察大队龙冈中队副中队长，住盐城市城南新区。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪于2014年3月19日被刑事拘留，4月4日被逮捕，2015年9月18日被取保候审。
辩护人迟先荣，江苏鑫鼐律师事务所律师。
辩护人秦玲，江苏衡鼎（盐城）律师事务所律师。
原审被告人张德永，男，1969年10月16日出生于盐城市盐都区，汉族，初中文化，原任盐城市盐都区公安局交通巡逻警察大队龙冈中队辅警，住盐城市盐都区。曾因犯盗窃罪于1990年2月27日被原盐城市城区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪于2014年4月22日被取保候审，2015年4月27日被逮捕，2015年10月26日被取保候审。
盐城市盐都区人民法院审理盐都区人民检察院指控原审被告人陈长根、张德永犯徇私枉法罪一案，于2016年9月2日作出（2015）都刑二初字第106号刑事判决。盐城市盐都区人民检察院以一审判决认定的部分事实不清，证据不足等为由提出抗诉，本院审理过程中，江苏省盐城市人民检察院撤回抗诉。原审被告人陈长根不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，丁某（已判决）于2013年12月8日晚,饮酒后驾驶摩托车发生单方事故，被告人陈长根等人出警处置，经现场呼气检测，丁某酒精含量为109mg/100ml，后陈长根等人将丁某带至盐城市盐都区龙冈医院抽取血样。次日，丁某通过他人介绍请托被告人张德永就其涉嫌醉驾一事帮忙，并贿送给张德永中华香烟1条，张德永答应帮忙。后张德永就此事找陈长根说情，陈长根将丁某血样放置的地点告诉张德永，张德永遂让丁某重新抽取血样，再由张德永用此血样替换存放于龙冈中队厨房冰箱内前一天在医院抽取的丁某的血样。经盐城市公安局物证鉴定所鉴定，意见为：所送丁某的血样中未检出乙醇。事后，丁某通过张德永贿送中华香烟3条给陈长根。
案发后，被告人张德永自动投案并如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1.书证中共盐城市盐都区委组织部都委组字综干复（2010）30号文件，证实被告人陈长根于2010年6月28日任盐都区公安局交通巡逻警察大队龙冈中队副中队长（保留原职级）。
2.书证酒精呼气测试记录单，证实事故当天丁某酒精含量为109mg/100ml。
3.书证盐城市盐都区人民检察院反渎职侵权局出具的发破案及归案经过说明，证实本案发破案及被告人陈长根、张德永归案情况。
4.书证盐城市盐都区人民检察院立案决定书，证实该院于2014年4月23日对丁某涉嫌危险驾驶案立案侦查。
5.书证原盐城市城区人民法院（1990）刑字第33号刑事判决书，证实被告人张德永的前科情况。
6.书证我院（2014）都刑初字第89号刑事判决书，证实丁某因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元。
7.书证盐城市盐都区公安局交警大队龙冈中队出具的证明一份，证实自2013年11月份至2014年1月份，龙冈中队唯一投入使用编号为805278酒精测试仪。
8.书证酒精呼气测试记录单二份，证实2013年11月17日，耿联明经呼气检测的酒精含量为63毫克每百毫升，仪器号805278；2013年12月13日，李洪元经呼气检测酒精含量为10毫克每百毫升，仪器号805278。
9.书证江苏省计量科学研究院检定证书，证实盐城市盐都区公安局交通巡逻警察大队的编号为805278的呼出气体酒精含量探测器于2013年5月15日检定合格，有效期至2013年11月14日；于2013年12月24日检定合格，有效期至2014年6月23日。
10.物证照片，证实2014年4月4日，盐城市盐都区公安局交警大队收到被告人张德永私自保存的丁某血样两份。
11.物证检验报告（检验时间：2013年12月13日，单位：盐城市公安局物证鉴定所，送检人：陈长根、王某2，鉴定人：蒋卫华、杨怀），证实所送丁某的血样中未检出乙醇。
12.物证检验报告（检验时间：2014年1月14日，单位：盐城市公安局物证鉴定所，送检人：任郝、王某2，鉴定人：张前上、顾月保），证实送检的耿联明血样中检出乙醇成分含量为84.0毫克每百毫升。
13.物证检验报告（检验时间：2013年12月16日，单位：盐城市公安局物证鉴定所，送检人：陈志远、徐晓祥，鉴定人：蒋卫华、杨怀），证实送检的李洪元血样中检出乙醇成分含量为39.58毫克每百毫升。
14.证人张某的证言，证实2013年12月份的一天，其姨侄王峰的一个朋友因醉驾被龙冈中队处理，请其帮忙，其将被告人张德永介绍给王峰。
15.证人王某1的证言，证实2013年12月份的一天，郑某对其说丁某酒驾被龙冈中队处理，请其找人帮忙，后其找张某，张某介绍其认识被告人张德永，后丁某送了一条中华香烟给张德永，张德永同意尽力帮忙。
16.证人郑某的证言，证实2013年12月份的一天，丁某告知其丁因喝酒开车被龙冈中队处理，丁请其帮忙处理该案，其找到王峰，王峰又通过姨夫找到被告人张德永。后丁某告诉其：张德永向丁要了几条香烟，丁被抓获当晚吹气超标，后交警让重新抽血送过去，新抽的血化验不超标。
17.证人丁某的证言，证实2013年12月8日晚，其酒后发生单方事故。被告人陈长根和一名辅警到现场，对其做了呼气酒精测试，测试结果为酒精含量每百毫升109毫克，后其被带至医院抽血。事后，其找人帮忙打理，认识了被告人张德永，并贿送张德永一条中华香烟。次日，张德永联系其说，其之前抽取的血样酒精含量已经超标，队长让其回去少喝点酒再抽两管血，后其从龙冈医院拿了两个空管子回家自己抽了两管血送到龙冈中队交给张德永。其血检报告最终显示酒精含量为0，后其又买三条中华香烟送给被告人张德永。
18.证人王某2的证言，证实其原系龙冈中队民警，负责交通秩序管理。2013年12月的一天，中队协管员对其说前一天晚上龙冈有人酒驾出了事故，肇事者为丁某。后因丁某的血检报告酒精含量为零，该案就不需要立案了。
19.证人李某的证言，证实其系龙冈中队辅警，负责和中队交警一起出警处理各种交通事故。2013年12月的一天，其和被告人陈长根一起出警，查获有人酒驾。被告人陈长根让肇事者呼气测试，酒精含量超过80mg/100ml，达到醉驾，肇事者被带至医院抽血。回来后其将抽好的血放在一个信封里，并在信封上写上肇事者的姓名，被告人陈长根让其将抽取的血样放至中队厨房冰箱内。次日，其将和陈出警处理酒驾的事告诉了王某2。
20.被告人陈长根在侦查期间的供述，证实2013年12月8日晚，其与李某一起出警处理事故，在现场其对丁某作了酒精吹气测试，涉嫌酒驾，后丁某被带至医院抽血，并将抽取的血样存放在龙冈交警中队的厨房冰箱内。后被告人张德永为该案找其说情，张说当事人是张亲戚，其告诉张德永丁某所抽血样放置的地点。后血检报告未测出乙醇。其知道血被被告人张德永换过，后被告人张德永送给其三条中华香烟。
21.被告人张德永在侦查期间的供述，证实其系龙冈中队辅警，协助中队交警处理各种交通事故。2013年12月9日，张某介绍丁某找其帮忙，丁说因酒后驾驶摩托车发生事故已被民警抽血。后其找被告人陈长根说情，陈让其告诉丁某喝两把酒，过个把小时再抽血，将8日晚上抽的血调换一下，血换好后将原血样扔掉，并告诉其血样存放的地点。后其将上述内容告诉丁某，并帮丁将血样调包。丁某为此送了四条中华香烟，其拿了1条，并将剩下的3条送给被告人陈长根。
原判认为，被告人陈长根身为司法工作人员，伙同被告人张德永，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为均构成徇私枉法罪，并系共同犯罪。张德永系自首，依法可以从轻处罚。张德永曾因犯罪被判处刑罚，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第九十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人陈长根犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。二、被告人张德永犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六个月。
陈长根上诉理由：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，其不构成犯罪。1.一审认为其有保证执法中的酒精呼气探测仪在有效期内的义务没有依据。2.其在对丁某交通事故的执法中从赶到现场、呼气测试、医院抽血至制作谈话笔录、安排王某2将丁某的血样送检，均合乎程序。3.其告知张德永血样存放地点是误以为王某2让张德永来拿血样送检。2014年4月5日的供述是侦查人员指供、诱供并断章取义的结果，不是其真实意思表示。且侦查人员从上午10点多谈至下午1点后不让其看笔录，亦不让其修改，催促其签字，并将笔录时间篡改到下午。其中告知张德永血样存放在冰箱后称张“心领神会”是指张德永知道了血样存放地点，并非指使他换血。4.酒精呼气测试单程序违法，不具有真实性，且案发时没有合法有效的检定证书，由此认定丁某犯罪的判决亦不能成立。5.盐城市公安局的鉴定报告送检程序违法，不能作为定案的证据。处警和到医院对丁某抽血及提取血样时均只有其一名警察，报告中注明的送检人不是真实的送检人员。6.一审判决所依据的证据中，耿联明、李洪元的酒精呼气测试单及血样检测报告与本案无关，不能由此推定本案中使用的酒精呼气探测仪有效。7.张德永送其香烟与丁某案无关，血检结果出来后未追查亦非基于包庇的目的。8.张德永的供述是孤证，且不合情理，不能作为对其定罪的证据。9.本案部分证据不足，事实不清。血样密封袋封口的双面胶被撕开后即不可能再恢复如初，张德永换血样的过程不清；新的血样上是否有丁某签名不清；盐城市公安物证鉴定所人员是否发现血样密封袋被拆封及血样上的签字与密封袋上的签字不符等不清。
辩护人迟先荣、秦玲的主要辩护意见与陈长根上诉理由一致。辩护人秦玲申请调取2014年4月5日陈长根被讯问时的同步录音录像。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，有关证据均经一审庭审举证、质证并相互印证，本院予以确认。
关于陈长根的上诉理由及其辩护人的辩护意见的主要内容，本院评析如下：
1.2013年12月8日晚，酒精呼气探测仪显示，丁某酒精含量为109mg/100ml。该仪器虽已过校正期，但在校正前后运行稳定，其结论完全可以作为判断当事人是否醉驾的重要依据。故陈长根明知丁某的行为已“涉嫌”危险驾驶罪，其事后要求他人尽快送检的行为亦可对此印证。
2.张德永供述在接受丁某的请托后请求陈长根帮忙，陈长根指使其更换血样。陈长根在2014年4月5日的讯问笔录中回答侦查人员丁某案是否有人找其帮忙时，称张德永曾找过，说当事人是他亲戚，问及如何帮忙，称“我告诉他血样放在厨房的冰箱里呢，他就心领神会了”，侦查人员问其“心领神会”的含义，陈长根称“后来血检报告检测出来是零，我就明白了，血被张德永换过了”。该份供述证明，陈长根通过告知张德永丁某血样存放地点的方式示意张德永调换血样，与张德永供述的主要内容吻合，并得到丁某关于张德永告知他陈长根让其重新抽血的陈述的印证。现其否认该份笔录的内容，提出侦查人员“指供、诱供并断章取义”，经查，其一，陈长根在侦查阶段的历次供述表明，其多有无罪或罪轻的辩解，侦查人员均作充分客观的记载。其二，该份讯问笔录经陈长根签字认可，而其“粗心，没细看”、“已到中午吃饭时间，侦查人员不让看，催其签字”、“看后侦查人员不让修改”等解释前后矛盾，不能自圆其说。其三，陈长根所称侦查人员篡改讯问时间的辩解与看守所工作人员签字确认的提押还押时间不符。其四，陈长根现所谓“心领神会”是指“张德永问丁某的血样放在哪里，我以为是王某2让他来拿血样送检，就告诉张德永血样放在厨房冰箱，张德永心领神会”的辩解更是与“心领神会”一词的语意明显不合。其五，陈长根事后接受丁某香烟的事实对该份笔录的内容提供了佐证。现陈长根关于送烟与案件无关的辩解不合情理，且与其在侦查阶段已否认示意张德永更换血样时所作的辩解不符。经上述分析可知陈长根的辩解不具有可信性，该份笔录的内容可作为定案依据，结合张德永、丁某的陈述及血样被更换的客观事实，可认定陈长根指使他人伪造证据的事实成立。其辩护人提出调取讯问录像的申请本院不予采纳。
综上，陈长根明知丁某涉嫌犯罪而指使张德永伪造证据，以故意包庇不使其受追诉的事实清楚，其行为已构成徇私枉法罪。至于陈长根的先期行为是否合乎程序，血样调换的具体细节如何，血样送检及鉴定的过程是否存在不合规范之处等，均不影响对其行为性质的评价。陈长根的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈长根身为司法工作人员，与原审被告人张德永勾结，徇私枉法，对明知是有罪的人而故意包庇不使其受追诉，两人的行为均构成徇私枉法罪，系共同犯罪。张德永犯罪后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。张德永曾因犯罪被判处刑罚，酌情从重处罚。江苏省盐城市人民检察院申请撤回抗诉符合法律规定，本院予以准许。原判认定事实清楚，定性正确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方朝军
审 判 员 王劲梅
代理审判员 王新房
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 徐小龙