北京市高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京刑终60号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）罗×1，女，1975年5月30日出生。因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于2014年8月14日被羁押，同年8月15日被取保候审，2015年12月29日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。
辩护人林志，北京市天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗×2，男，1978年3月9日出生。因涉嫌犯利用未公开信息交易罪，于2014年8月14日被羁押，同年9月19日被取保候审，2015年12月29日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。
辩护人宁伟，北京市天元律师事务所律师。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控被告人罗×1、罗×2犯利用未公开信息交易罪一案，于二Ｏ一五年十二月三十一日作出（2015）一中刑初字第3029号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人罗×1、罗×2不服一审判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定：
被告人罗×1于2009年2月28日至2014年3月期间，利用其先后担任华夏基金管理有限公司（以下简称华夏基金公司）的华夏行业精选股票型证券投资基金（以下简称行业精选基金）基金经理、华夏行业优势增长股票型投资基金（以下简称优势增长基金）基金经理的职务便利，在行业精选基金和优势增长基金买卖股票的信息尚未公开前，将相关股票交易信息告知其弟被告人罗×2，被告人罗×2使用其控制的“周×”和“王×”证券账户，被告人罗×1使用其控制的“陈×”证券账户，先于或者同期于行业精选基金和优势增长基金买入、卖出相同股票，从中获利。被告人罗×1、罗×2采取上述手段买卖股票共计130余只，交易（买入）金额共计人民币3.26亿余元，获利共计人民币402万余元。其中，被告人罗×2买卖股票共计70余只，交易（买入）金额共计人民币1.67亿余元，获利共计人民币556万余元（以下币种均为人民币）。被告人罗×1、罗×2于2014年8月14日到北京市公安局投案。案发后，公安机关查封了汪×名下的房产。
一审法院认定上述事实的证据有：被告人罗×1、罗×2的供述，讯问录像，证人周×、钟×、汪×、林×、阳×、孙×、王×1等人的证言，证人孙×1出具的情况说明，华夏基金公司《关于孙×1离职的证明》、差旅费报销申请单、企业法人营业执照、劳动合同书、罗×1人事档案、《关于任免罗×1同志职务的通知》、《部分基金经理任职经历说明》、公告、《关于罗×1注销基金经理及离职流程的说明》、《关于罗×1产假及产假时间授权情况的说明》、《关于基金经理工作职责的情况说明》、《投资决策委员会管理办法》、《投资总监管理办法》、《交易管理办法》、《投资管理人员管理办法》、《投资管理系统操作员权限管理办法》、《基金经理任职承诺书》、《基金经理家庭成员申报记录》、《电话代管登记表》、《华夏基金投研部门保密管理办法》、《员工投资行为管理暂行办法》、情况说明、《华夏基金办公网互联网出口IP地址说明》、基金合同、招募说明书、《关于华夏行业精选基金的情况说明》、《关于华夏优势增长基金的情况说明》、《部分公募基金09年至今股票池记录》、基金交易明细、基金指令下单日志、交易员电话录音、电话指令记录单、邮件指令、罗×1下单指令及成交明细，中国证监会《关于罗×1等人涉嫌利用未公开信息交易案有关问题的认定函》、公安部《关于转中国证监会有关认定意见的通知》，中国银河证券股份有限公司、民生证券股份有限公司出具的情况说明、中国银河证券股份有限公司账户基本信息表、资产信息、资金转账明细表、资金股份流水、交易成交明细表、交易委托明细表、民生证券股份有限公司开户协议书、个人投资者开户申请表、账户资金流水、成交明细、个人客户档案、账户委托流水、账户成交流水、金元证券有限责任公司客户交易结算资金银行存管三方协议、开户申请表、开户销户信息、账户成交明细、资金流水、个人投资者开户申请单、证券交易委托代理协议、指定交易协议书，北京光环新网科技股份有限公司出具的证明，中国航空油料集团公司出具的《证明》、《关于中国航油协助提供相关信息的复函》，民生证券股份有限公司北京北蜂窝路证券营业部《周×账户2010年1月20日至2010年9月8日期间IP地址与MAC号码对照》、《王×账户2010年1月20日至2013年12月20日期间IP地址与MAC号码对照》，深圳证券交易所市场监察部《关于向北京市公安局经侦总队提供“周×”等账户涉及趋同交易的协查结果》、《关于向北京市公安局经侦总队提供“陈×”等账户涉及趋同交易的协查结果》、《关于向北京市公安局经侦总队提供“王×”等账户涉及趋同交易的协查结果》及“周×”账户、“王×”账户、“陈×”账户的交易明细、交易情况及盈利情况、趋同交易明细，上海证券交易所法律部出具的《趋同交易统计》、《趋同明细》、《盈利明细》，周×的招商银行、建设银行账户交易明细、个人汇款凭证、罗×1的建设银行账户交易明细、汪×的交通银行账户交易明细、王×建设银行账户交易明细、罗×2的建设银行账户交易明细，中国证监会调查人员出具的《关于约见罗×1有关情况的说明》、调查记录、执法笔录、照片、《关于罗×1等人涉嫌犯罪的移送函》、《关于陈×账户涉嫌犯罪线索的移送函》、《证券期货重大案件及线索专报》，公安部《关于对罗×1等人涉嫌利用未公开信息交易犯罪问题依法查处的通知》、《关于对“陈×”账户涉嫌利用未公开信息交易线索依法核查的通知》、受案登记表、立案决定书、破案报告，到案经过、取保候审决定书、拘留证，北京市住房城乡建设委员会《查询信息结果告知单》，查封决定书、协助查封通知书、查封清单，户籍材料等。
一审法院认为，被告人罗×1身为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，单独或伙同被告人罗×2，从事与该信息相关的证券交易活动，二被告人的行为均已构成利用未公开信息交易罪。被告人罗×1、罗×2所犯利用未公开信息交易罪，情节特别严重，依法均应予以惩处。罗×1到案后如实供述了部分犯罪事实，案发后，司法机关依法追缴了罗×1、罗×2使用犯罪所得购买的房产，对二被告人均可酌予从轻处罚。故判决如下：一、被告人罗×1犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四百零三万元。二、被告人罗×2犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五百五十七万元。三、在案查封的房产予以变价，变价款中的人民币四百四十八万一千零五十九元予以没收，余款退回北京市人民检察院第一分院。四、责令被告人罗×1、罗×2退赔人民币一百零八万六千二百三十三元，予以没收。
罗×1的上诉理由是：其系主动投案，且一直表示认罪，一审时并未翻供，仅对指控的“未公开信息”有不同的法律认识，应认定为自首，一审量刑过重。
罗×1的辩护人提出以下辩护意见：1、“未公开信息”应指基金具体的交易信息，即何时以何价格买卖何种股票的信息，一审未对本案利用未公开信息的交易金额和获利金额进行司法鉴定导致事实不清。2、罗×1系自首，应从轻或减轻处罚。3、司法解释并未对利用未公开信息交易罪的情节特别严重作出规定，与同类案件相比，一审量刑畸重。
罗×2的上诉理由是：其系主动投案，且认罪悔罪，仅认为自己不属于利用未公开信息交易罪的犯罪主体，应认定为自首，一审量刑过重。
罗×2的辩护人提出以下辩护意见：1、罗×2不是利用未公开信息交易罪的犯罪主体，且本罪没有情节特别严重的规定。2、一审认定罗×2共同犯罪的交易数额和获利数额有误。3、罗×2系自首、从犯，应当从轻或减轻处罚，一审量刑畸重。
经审理查明，一审法院认定罗×1、罗×2犯利用未公开信息交易罪的事实是正确的。认定该事实的证据已经一审法院庭审举证、质证并确认，本院经审核属实，亦予以确认。
二审期间，罗×1、罗×2的亲属主动代为退赔违法所得人民币5567292元，代为缴纳罗×1的罚金人民币403万元、罗×2的罚金人民币557万元。
本院认为，上诉人罗×1身为基金管理公司的从业人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示上诉人罗×2从事相关交易活动，情节特别严重，二上诉人的行为均已构成利用未公开信息交易罪，依法均应予以惩处。在共同犯罪中，罗×1系未公开信息的提供者，罗×2系交易的主要获利者，二人地位作用相当，均系主犯。
对于罗×1的辩护人关于一审未对本案利用未公开信息的交易金额和获利金额进行司法鉴定导致事实不清的辩护意见以及罗×2的辩护人关于一审认定共同犯罪的交易数额和获利数额有误的辩护意见，经查：在本案的侦查及审查起诉阶段，司法机关依法向上海证券交易所、深圳证券交易所调取了“周×”、“王×”、“陈×”证券账户涉及趋同交易的交易明细、盈利明细，并据此统计上述三个证券账户在涉案期间先于行业精选基金及优势增长基金五个交易日或后于二个交易日买入、卖出相同的股票的交易金额及获利数额，能够明确证明上述三个证券账户先于或同期于罗×1管理的上述基金买入、卖出了大量股票。公诉机关依法调取了涉案期间罗×1管理行业精选基金及优势增长基金时所下达并成交的交易指令。一审法院以此为基础逐一核对了上海证券交易所、深圳证券交易所统计的“周×”等三个证券账户内涉及的趋同交易与罗×1下达并成交的交易指令之间的对应关系，排除了不是罗×1下达交易指令的趋同交易。一审法院已对上述三个证券账户先于或同期于行业精选基金、优势增长基金买入、卖出相同股票的交易金额、获利数额重新进行了计算，无需进行专门的司法鉴定。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于罗×2及其辩护人关于罗×2不属于利用未公开信息交易罪的犯罪主体的辩解和辩护意见，本院认为，本案系二人共同犯罪，罗×1具有基金管理公司的从业人员身份，罗×1违反规定明示或者暗示罗×2从事相关交易活动，同样破坏了国家的金融管理秩序，故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于罗×1、罗×2的辩护人关于刑法及司法解释并未对利用未公开信息交易罪作出情节特别严重的规定的辩护意见，经查：最高人民法院发布的指导案例61号（马乐利用未公开信息交易案）明确指出，刑法第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但鉴于刑法规定利用未公开信息交易罪是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于罗×1、罗×2及各自辩护人关于二人系自首的辩护意见，经查：罗×1、罗×2均系主动到公安机关投案，投案时即如实供述了基本犯罪事实，罗×1亦向公安机关提交了反映案件事实的《情况说明书》，在一审开庭时二人亦表示认罪。从二人的历次供述、《情况说明书》和庭审笔录来看，二人均承认罗×1就管理基金期间的研究成果与罗×2进行过交流、分享或者向罗×2介绍、推荐股票，导致涉案三个证券账户与罗×1管理的基金在操作时存在大量趋同交易。二人虽然对于股票交易的具体操作信息，尤其是何时以何价格买卖何种股票的信息细节未做过明确供述，但已成立对基本犯罪事实的供认。而罗×1对于“未公开信息”的法律认识和罗×2对于自己不属于本罪的犯罪主体的辩解，均系对行为性质的辩解，不影响自首的成立。鉴于罗×1、罗×2有自首情节，且在法院审理期间，退还全部违法所得，主动缴纳罚金，可依法对二上诉人减轻处罚。罗×1、罗×2及各自辩护人所提相关合理辩护意见，本院予以采纳。
综上，一审法院根据上诉人罗×1、罗×2犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯未认定上诉人罗×1、罗×2具有自首情节导致量刑畸重，应予纠正。本院参照最高人民法院发布的指导案例和中国裁判文书网上所查阅的该罪名的全部生效裁判文书，并结合本案的具体情节、上诉人的实际获利金额、退赃情况，按照罪责刑相适应和量刑均衡的原则，依法予以改判，同时对二上诉人宣告缓刑。据此，本院依据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第一百八十条第四款、第一款，第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条、第九条之规定，判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院（2015）一中刑初字第3029号刑事判决。
二、上诉人罗×1犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四百零三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
三、上诉人罗×2犯利用未公开信息交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五百五十七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）
四、违法所得人民币五百五十六万七千二百九十二元依法予以追缴，上缴国库；在案查封的房产一套予以解封。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 军
代理审判员 朱锡平
代理审判员 刘瀚阳
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 李 傲