安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一初字第00007号
原告：安徽省恒广建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市，组织机构代码66946602-1。
法定代表人：杨晓龙，该公司董事长。
委托代理人：梁树华，安徽天禾律师事务所律师。
委托代理人：贾超，安徽天禾律师事务所律师。
被告：凤阳万世生态旅游发展有限公司，住所地安徽省凤阳县，组织机构代码66791074-X。
法定代表人：门振君，该公司总经理。
委托代理人：黄峻峰，安徽北正律师事务所律师。
原告安徽省恒广建设工程有限公司（以下简称恒广公司）诉被告凤阳万世生态旅游发展有限公司（以下简称凤阳万世公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月19日，2014年10月31日公开开庭审理了本案。原告恒广公司的委托代理人梁树华、贾超，被告凤阳万世公司的委托代理人黄峻峰到庭参加诉讼。在诉讼期间，凤阳万世公司申请对2011年12月2日承诺函上公章及签字形成时间进行鉴定，本院遂委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。本案现已审理终结。
恒广公司诉称：2011年8月，因凤阳万世公司将中都国际大酒店1-3号楼、大卖场、公寓楼等工程发包给恒广公司总承包，双方签订了《建设工程施工合同》和《协议书》，约定开工时间是2011年9月8日，竣工日期为2012年9月8日。上述合同签订后，恒广公司依约向凤阳万世公司支付履约保证金280万元，并应凤阳万世公司要求，租赁临时办公用房，同时管理人员及各工种负责人也做好了进场准备，但因凤阳万世公司原因造成该工程迟迟未能开工，后经双方协商，凤阳万世公司于2011年12月2日向恒广公司出具了一份承诺函，该函载明：1、在承诺函出具后一周内赔偿恒广公司房租损失、误工损失，并同意自收到履约保证金之日起至退还之日止按总额的每日1.5‰给付补偿；2、如在2012年2月10日前该工程还不能开工，凤阳万世公司如数退还质保金（即履约保证金）；3、如凤阳万世公司再次违约愿承担全部违约责任并承担由此造成的一切经济损失。故请求：1、凤阳万世公司立即向恒广公司返还履约保证金280万元及逾期退还该笔保证金的补偿款331.68万元（暂时计算至2013年11月4日，此后顺延计算至履约保证金全部退还之日止）；2、凤阳万世公司立即向恒广公司赔偿房屋租金损失7000元及其逾期赔偿的利息损失821元（暂时计算至2013年11月4日，此后顺延计算至款清之日止）；3、凤阳万世公司立即向恒广公司归还垫付的图纸费2130元；4、凤阳万世公司立即向恒广公司赔偿误工损失43万元及其逾期赔偿的利息损失50427元；5、本案的诉讼费用等费用由凤阳万世公司承担。
凤阳万世公司答辩称：1、凤阳万世公司从没有与恒广公司签订过“建设工程施工合同”、“补充协议”、也没有“承诺函”；2、恒广公司的陈述不事实，履约保证金只需为180万元，多支付的100万元不在双方约定的履约保证金范围；承诺函上的公章是假的；按凤阳万世公司要求租赁临时办公用房不是事实；3、陈洪义与恒广公司签订合同，恒广公司打入陈洪义指定凤阳万世公司辅助帐户280万元，均系陈洪义的个人行为，与凤阳万世公司无关；4、凤阳万世公司对协议书补充约定和2011年12月2日承诺函不予认可，恒广公司已过诉讼时效。综上，本案所有事实均属陈洪义个人行为，而陈洪义的行为与本案有利害关系，应追加陈洪义参与诉讼，以便查明案件事实。本案有部分事实可能已涉嫌刑事犯罪，此案应移交公安机关处理。请求本案中止审理或驳回恒广公司对凤阳万世公司的诉讼请求。
恒广公司为支持其诉讼请求所举证据及凤阳万世公司质证意见如下：
证据一、凤阳万世公司的《企业基本信息》。证明：凤阳万世公司的基本情况。
凤阳万世公司质证认为，对该证据的真实性无异议。
证据二、《建设工程施工合同》、《协议书》、《协议书补充约定》；证据三、收款收据和银行电汇凭证各两份。证明：1、双方存在建设工程施工合同关系；2、凤阳万世公司将中都国际大酒店1-3号楼，公寓楼等工程发包给恒广公司总承包，约定开工时间是2011年9月8日，竣工日期是2012年9月8日；3、2011年9月2日的协议书补充约定工程的履约保证金是280万元，恒广公司已经向凤阳万世公司支付了280万元履约保证金的事实，如果凤阳万世公司违约应当返还履约保证金且应当对恒广公司的一切损失承担责任。
凤阳万世公司质证认为，对《建设工程施工合同》、《协议书》、《协议书补充约定》的真实性，合法性及证明目的均有异议。凤阳万世公司并没有以上相关的合同、协议书等文件。《建设工程施工合同》违反《招标投标法》的规定而无效，因恒广公司的工程建设项目，属于国家法律和法规规定的必须进行招标的范围。根据《建设工程施工合同》约定，履约保证金只需为3680万×5%=180万元。而本案恒广公司却又于2011年9月14日打入100万元，并不能提供合理充分的理由。履约保证金的打入时间也与合同第二条约定的条件不符，据此，凤阳万世公司有理由相信陈洪义与恒广公司恶意串通。对证据三收款收据和银行电汇凭证的真实性无异议。
证据四、图纸费发票一张；证据五、《安徽省房屋租赁合同》及房东周梅出具的《收条》；证据六、2011年10月-2012年7月工资发放表（实际上是2011年9月-2012年6月）；证据七、凤阳万世公司在2011年12月2日给恒广公司出具的《承诺函》。以上证据证明：1、恒广公司代凤阳万世公司垫付图纸费2130元，凤阳万世公司应予以返还；2、截止2013年11月4日，凤阳万世公司依约应向恒广公司赔偿逾期退还履约保证金的补偿款331.68万元、房租7000元及其逾期赔偿的利息损失821元、误工损失43万元及其逾期赔偿的利息损失50427元。
凤阳万世公司质证认为，对证据四的关联性，证明目的有异议，无法证明与凤阳万世公司有关联。对证据五的真实性，合法性，关联性有异议，首先没有房产证予以证实周梅是否真有此房出租给恒广公司，周梅也没有出庭无法核实其真实性，无法证实与万世公司有关联性。对证据六的真实性，合法性，关联性均有异议，首先上面所列人员的工资最低都是4000元、8000元不等，这么高的工资没有税收予以证实；其次，本案涉及三份有问题的合同及汇款凭证外，恒广公司没有对施工作任何实质性的工作。因此，没有必要搞这么多人在工地，且是否支付这些人工资，亦与本案无关联性。对证据七的真实性、合法性及证明目的均有异议。（1）陈洪义自2010年12月9日至2011年11月1日担任凤阳万世公司的股东及法定代表人，2011年11月1日陈洪义将其在凤阳万世公司的所有股份转让给刘孝敏，法定代表人也变更为刘孝敏，公司的公章，合同章，财务章均移交，因此，陈洪义是不可能还可以在2011年12月2日以公司名义出具所谓的承诺并加盖公司公章的，该枚公章系假章。该承诺是陈洪义个人对恒广公司的承诺，并非凤阳万世公司对恒广公司的承诺，凤阳万世公司认为是恒广公司与陈洪义恶意串通，严重损害凤阳万世公司利益的行为。
凤阳万世公司为抗辩恒广公司的诉讼请求所举证据及恒广公司质证意见如下：
证据一、2010年12月9日有限责任公司变更登记申请书、企业法人营业执照。
证据二、2011年11月1日有限责任公司变更登记申请书、企业法人营业执照。
以上证据证明：陈洪义于2010年12月9日至2011年11月1日系凤阳万世公司的股东及法定代表人，2011年11月1日陈洪义将其在凤阳万世公司的所有股份全部转让给刘孝敏，公司公章、合同、财务章一并移交，陈洪义已与凤阳万世公司无任何关系。因此，在2011年11月1日以后，陈洪义所进行的任何行为或表示对凤阳万世公司不产生任何法律后果。
恒广公司质证认为，对以上证据的真实性和合法性均无异议，但对关联性和证明目的有异议，理由是：1、凤阳万世公司所谓的工商变更登记以及公司印章移交等事宜是凤阳万世公司的内部管理问题，在收到该份证据之前，恒广公司对此情况毫不知情，恒广公司有充分理由相信陈洪义作为法定代表人有权代表凤阳万世公司履行签约职责；2、恒广公司主张的280万元是直接汇至凤阳万世公司账户的，而非陈洪义的个人账户，且凤阳万世公司变更法定代表人是在恒广公司转款之后，上述证据无法否定凤阳万世公司收取恒广公司280万元履约保证金的事实；3、上述证据恰恰证明在双方签订《建设工程施工合同》及相关补充协议时，陈洪义仍然是凤阳万世公司的法定代表人，凤阳万世公司对于签约及收取280万元履约保证金以及赔偿恒广公司损失等事宜是完全清楚的。
证据三、企业活期明细查账、客户对账单、转账支票、电汇凭证、2011年9月2日的转账凭证、2011年9月17日的转账凭证。证明：（1）陈洪义个人收取恒广的180万元履约保证金后，当日随后立即就转走165万元，支付侯建林13.5万元，以现金转账的方式转入自己账户145万元，公司账户只是走了账，公司实际上并没有使用一分钱。（2）陈洪义在收到恒广公司2011年9月14日打来的100万元后，第二天于2011年9月15日分两次全部打入刘智一（系陈洪义女婿）账户，刘智一又一次性转入陈洪义账户，陈洪义可能又打回恒广公司。
恒广公司质证认为，对上述证据的真实性无法核实，同时，对以上证据的关联性和证明目的不予认可，理由是：1、凤阳万世公司收取恒广公司的280万元是事实，凤阳万世公司收取280万元后如何处置该笔款项，与恒广公司无关；2、以上证据无法证明凤阳万世公司在收取280万元后，凤阳万世公司或委托其他个人向恒广公司归还过任何款项；3、陈洪义当时作为凤阳万世公司的法定代表人，其处理公司账款的问题只是凤阳万世公司内部的管理行为，与本案无关。
凤阳万世公司申请对2011年12月2日承诺函上公章及“陈洪义”签字形成时间进行鉴定，本院遂委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2014年9月29日作出华政（2014）物证（文）鉴字第D-185号文检鉴定意见书。该鉴定意见：1、限于送检材料的条件，无法对“陈洪义”签名字迹的形成时间提供明确鉴定意见；2、检材承诺书落款处的凤阳万世公司印章引文与样本三右上角标号1-9的《地方税纳税申报表》上和样本五右上角标号3-7的《中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴纳申报表（A类）》纳税人公章栏的印章印文系同一枚印章盖印形成；检材承诺书落款处的凤阳万世公司印章引文与样本三右上角标号10-18、20、22-29、33-44的《地方税纳税申报表》上和样本四右上角标号1-2的《补充协议》右侧骑缝处、第二页落款“甲方”处以及样本五右上角标号8-14、16-18的《中华人民共和国企业所得税月（季）度预缴纳申报表（A类）》纳税人公章栏的印章印文系非同一枚印章盖印形成。
凤阳万世公司质证认为，对该鉴定结论的真实性没有异议，但对鉴定结论不予认可，该鉴定报告，恒广公司提供承诺函的公章不是凤阳万世公司认可的公章，承诺函是伪造的，对陈洪义签名字迹形成时间却没有鉴定出来，因此，凤阳万世公司认为该鉴定结论没有证据效力。
恒广公司质证认为，该鉴定结论，恰恰证明承诺函具有真实性和有效性，鉴定结论可以反映，本案凤阳万世公司有多枚公章，其中有与承诺函公章一致的公章，该鉴定结论能证明恒广公司提供的承诺书具有真实性。
本院对双方当事人所举证据认证如下：
（一）对恒广公司提供的证据一、三的真实性，因凤阳万世公司未提出异议，故本院对证据的真实性予以确认。证据二《建设工程施工合同》、《协议书》、《协议书补充约定》均有法定代表人陈洪义签字并加盖凤阳万世公司合同专用章和公章，凤阳万世公司虽对真实性提出异议，但未提供足以反驳的相反证据，结合恒广公司提供的证据三银行电汇凭证，能够认定该证据真实存在。故对该证据的真实性，本院予以确认。证据四、五、六，因恒广公司尚未进场施工，所举损失缺乏其他证据足以佐证，依据不足，故该证据的证明目的不予确认。证据七凤阳万世公司对公章的真实性提出异议，并申请鉴定，经鉴定该印章与凤阳万世公司所提供的样本中的一枚印章系同一枚印章，故对证据的真实性予以确认。
（二）对凤阳万世公司提供的证据一、二，因恒广公司对该证据的真实性和合法性无异议，本院予以采信。证据三，对恒广公司汇入凤阳万世公司两次共计280万元保证金的事实因与恒广公司提供的证据三收款收据和银行电汇凭证能相互印证，故对该事实予以采信。对该证据所涉及的其他事实因与本案无关，故本院不予确认。
华东政法大学司法鉴定中心华政（2014）物证（文）鉴字第D-185号文检鉴定意见书。该鉴定意见书系凤阳万世公司申请，本院依法对外委托所进行的鉴定，从该鉴定意见可反映出凤阳万世公司不止一枚公章，其中有与承诺函印章一致的公章，对该鉴定意见书，凤阳万世公司并没有提供足以反驳的相反证据，故对该鉴定结论的证明力，本院予以采信。
根据当事人举证、质证及本院认证，查明如下事实：
2011年8月26日，恒广公司与凤阳万世公司签订一份《协议书》，双方就中都城国际大酒店建设项目施工总承包达成协议，本工程位于安徽省凤阳县凤淮路，规划总建筑面积约10万平方米（其中首期中都城国际大酒店主体结构已完成约2.5万平方米）建筑为多层框架结构局部设负一层地下车库。协议对施工范围、承包方式、工期、工程款结算依据及取费标准、结算方式、工程款（进度款）支付方法和时间、付款方法进行约定，同时约定：履约保证金按建设工程施工合同签订的工程价款或和通过暂定价款的5%支付给凤阳万世公司。履约保证金份两期支付，待《建设工程施工合同》签订一周内，恒广公司如数将履约保证金转入由双方共同指定的银行账户，本工程如在《建设工程施工合同》签订后三十天内开工时，此履约保证金将直接转入凤阳万世公司账户作为该项工程的质量保证金。如合同签订三十天后该工程不能顺利开工，此履约金应如数退还恒广公司。
2011年8月30日，恒广公司与凤阳万世公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定，开工日期2011年9月8日（以开工令为准），合同价款为：3680万元（暂定）。
同年9月2日，恒广公司与凤阳万世公司又签订一份《协议书补充约定》，约定内容：双方对2011年8月26日签订的协议书中的履约保证金条款【第十一条第（2）款】进行修改并达成约定，现将合同履约保证金180万元直接转入凤阳万世公司账户（余款约80-100万）在该工程开工前一次转入凤阳万世公司账户，凤阳万世公司收到恒广公司180万元履约保证金后，三十日内不论任何原因此工程不能正式开工，凤阳万世公司应立即如数退还乙方履约保证金，不计任何费用。如凤阳万世公司违约或将该工程发包给第三方承包施工，除退还恒广公司履约保证金外，还应承担由此造成的一切经济损失和按有关规定实行处罚。同日，恒广公司通过银行支付凤阳万世公司180万元保证金，凤阳万世公司出具金额为180万元财务收据一份，并注明为“合同履约保证金”。2011年9月6日，凤阳万世公司又出具金额为100万元财务收据一份，注明为“合同履约保证金”，恒广公司于2011年9月14日再次通过银行支付凤阳万世公司100万元保证金。
2011年12月2日，凤阳万世公司向恒广公司出具承诺函一份，内容为：本定于2011年9月16日正式开工，因我方原因造成该工程至今未能开工，责任在我方，特作承诺如下：1、你方所支付的工程质保金（合同履约金）计人民币280万元，我方愿意自收到质保金之日起至该工程开工之日止（或质保金退还之日止）按总额的每日1.5‰给予补偿；2、对你方在施工现场已租的临时办公用房壹套，在该工程开工前的租金由我方承担；3、因我方至今都未能明确该工程的具体开工日期，并多次要求你方的管理人员及各工种负责人做好进场准备，对你方的长期等待、误工、往返施工现场所造成的经济损失我方愿意承担相应的责任和经济补偿（至时按实际发生费用结算）；4、对上述所承诺的补偿费用自今日起一周内给予支付。工程质保金（合同履约金）不论何种原因，如在2012年2月10日前该工程还不能正式开工，我方应如数退还质保金。如我方再次违约愿承担全部违约责任并承担由此造成的一切经济损失。
另查明：陈洪义于2010年12月9日起任凤阳万世公司的法定代表人，至2011年11月4日凤阳万世公司的法定代表人变更为刘孝敏止。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、恒广公司主张要求凤阳万世公司返还履约保证金280万元及返还履约保证金的补偿款331.68万元的请求能否成立；2、恒广公司主张租金、垫付的图纸费以及误工损失的请求能否成立。
（一）关于恒广公司主张要求凤阳万世公司返还履约保证金280万元及返还履约保证金的补偿款331.68万元的请求能否成立问题
根据查明事实，恒广公司于2011年9月2日、9月14日两次通过银行分别汇入凤阳万世公司账户180万元和100万元，凤阳万世公司也出具了相应财务收据，并注明为“合同履约保证金”，结合双方于2011年8月26日签订的《协议书》以及同年9月2日签订《协议书补充约定》，该280万元应为履约保证金。根据双方签订的《协议书补充约定》，凤阳万世公司在收到恒广公司180万元履约保证金后，30日内不能正式开工，凤阳万世公司应立即如数退还恒广公司履约保证金。2011年12月2日凤阳万世公司再次向恒广公司出具承诺函，如在2012年2月10日前该工程还不能正式开工，凤阳万世公司应如数退还履约保证金。因凤阳万世公司的原因，至今该工程恒广公司未能进场施工，恒广公司现主张凤阳万世公司返还280万元履约保证金符合双方约定和法律规定，本院应予支持。
凤阳万世公司辩称280万元履约保证金的收取系陈洪义个人行为，与公司无关。因陈洪义系凤阳万世公司的法定代表人，履行的是职务行为，且该280万元履约保证金，恒广公司是通过银行直接汇入凤阳万世公司单位账户，至于该280万元履约保证金到账后如何使用，则是凤阳万世公司内部管理问题，与本案无关。凤阳万世公司要求追加陈洪义为本案当事人也无事实和法律依据，故对凤阳万世公司此辩称，本院不予支持。凤阳万世公司辩称，恒广公司的起诉已超过诉讼时效，经查，2011年12月2日，凤阳万世公司向恒广公司出具承诺函，如在2012年2月10日前该工程还不能正式开工，应如数退还履约保证金。而恒广公司于2013年12月19日向本院提起诉讼并未超过诉讼时效。因此，对凤阳万世公司的此项辩称，本院也不予支持。
凤阳万世公司辩称陈洪义与恒广公司恶意串通，损害凤阳万世公司的利益及陈洪义可能已经将100万履约保证金又汇给恒广公司，该辩称因凤阳万世公司未提供相应证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对凤阳万世公司该辩称因无事实依据，本院不予支持。
关于返还履约保证金的补偿问题，根据凤阳万世公司于2011年12月2日向恒广公司出具的承诺函，凤阳万世公司明确承诺，自收到履约保证金之日起至履约保证金退还之日止按总额的每日1.5‰给予补偿。因该承诺约定的补偿款计算标准已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，经法庭释明，凤阳万世公司认为违约金过高请求调整，本院予以采纳。因此，对凤阳万世公司退还履约保证金的补偿款标准按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息。
（二）关于恒广公司主张租金、垫付的图纸费以及误工损失的请求能否成立问题
对恒广公司主张的租房损失、误工损失，因恒广公司一直未能进场施工，所举损失缺乏其他证据足以佐证，依据不足，故对该请求本院不予支持。对恒广公司主张的垫付图纸费，因从恒广公司提供的收据来看，并不能证明系为凤阳万世公司垫付的图纸费，恒广公司又未能提供其他证据足以佐证，故对恒广公司此项请求，本院亦不予支持。
对凤阳万世公司认为本案涉嫌犯罪应予中止审理的问题，因凤阳万世公司并未提供相应证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案也不符合案件中止审理的条件，故对凤阳万世公司此项辩称，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：
一、被告凤阳万世生态旅游有限公司于本判决生效之日起十五日内返还安徽省恒广建设工程有限公司履约保证金280万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付利息（自2011年9月2日起至2011年9月13日止以180万元为基数，自2011年9月14日起至付清之日止以280万元为基数，分别按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算利息）；
二、驳回原告安徽省恒广建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费58050元，由原告安徽省恒广建设工程有限公司负担10050元，被告凤阳万世生态旅游有限公司负担48000元。鉴定费35000元，由被告凤阳万世生态旅游有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审 判 长 杨 达
审 判 员 孔德敬
人民陪审员 宫如珍
二〇一四年十一月十日
书 记 员 曹琰玲
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。