江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终1007号上诉人（原审原告）：郑士祥，男，1968年9月25日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：唐开前，阜宁县阜城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许学俊，男，1956年10月4日出生，汉族，居民，住阜宁县。委托诉讼代理人：成高锋，阜宁县新华法律服务所法律工作者。上诉人郑士祥因与被上诉人许学俊合伙协议纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑士祥上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.许学俊承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.案外人张峰就工程仍差欠716500，其向许学俊出具了欠条，胡古灯工地结账时有305218元亦在许学俊处。《三方合作投资张峰两项工程、胡古灯一项工程总体情况》是在2010年10月5日投资张峰工地水泥、煤灰及下水道工程总体情况和2010年11月10日益林木方模板投入总况基础上形成的，在该两份情况中明确载明账务全部结清；2.合伙协议约定由郑士祥管理账目，但在实际履行过程中没有严格按照此协议履行，郑士祥只能提供相关的结账清单，且三方于2009年10月30日签字认可相关账目在许学俊处。许学俊辩称，1.101万元用于工程周转，施工中具体材料的账目情况、具体数额以及账册都要由郑士祥操作，账册亦由郑士祥保管，但如何运作许学俊不清楚。郑士祥签字的认可，但没签字的就不予认可；2.郑士祥认为账册在许学俊处没有证据证实。郑士祥向一审法院起诉请求：1.判令许学俊支付郑士祥在阜宁县329省道工程、澳洋工业园下水道工程、益林怡心花园工程中应分得的材料款和合伙投资收益，计153600元；2.本案诉讼费用由许学俊承担。一审法院认定事实：郑士祥与许学俊、案外人张福连系三方合伙关系。2009年9月28日，许学俊（甲）、郑士祥（乙）、张福连（丙）签订经营合作协议书一份，主要内容如下：“1.所有资金收支账务由郑（士祥）保管并及时对内公布。2.在经营过程中，三方风险共担，盈利共享。3.收支的凭证由三方认可，约期核实，签字认可。4.在资金运行过程中，回款没能及时到位的，三方须共同讨债。拿回的资金先贴除三方投入资金利息，剩余的回款按本金投入多少比例抽回，利润共享。5.如遇特殊的自然灾害，各人所借的贷款由各人归还。第一批投入资金：张（福连）10万元，许（学俊）15万元，郑（士祥）15万元，另借7万元。”许学俊、郑士祥、张福连分别在协议上签字。上述经营合作协议签订后，合伙三方供应了张峰承建的329省道工程中的水泥和煤灰，投资实施了张峰的澳洋工业园下水道工程、投资供应了胡古灯益林怡心花园工程中的木方和模板。2010年11月13日，郑士祥制作《三方合作投资张峰两项工程、胡古灯一项工程总体情况》，主要内容如下：“一、合约及承诺。（一）张峰承诺329省道工程的水泥、煤灰本利款于2010年2月13日全额结清，澳洋工业园下水道工程在我方完工后1个月内（已于2009年8月20日完工并通过验收）结付工程款50%，余款在2010年2月13日前全部结清。（二）投资胡古灯益林怡心花园工地木方模板材料的协议载明我方在此项工程中投资亏无利（亏损约15万元），胡古灯承诺其在阜宁中液阀门厂厂房建设中的木方、模板仍由我方按约履行，并约定益林怡心花园上正一层付10%，上正三层付10%，五层封顶付45%。益林怡心花园实际亏损待最后结算。二、投资款、收益分成及领款情况。（一）三方资金总投入为119.21万元，其中许学俊投资52.5万元，郑士祥投资39.71万元，张福连投资27万元。（二）张峰两工地共盈利43.36万元，三方应得利润为许学俊16.55万元，郑士祥14.45万元，张福连12.35万元。（三）截止2010年12月10日，经许学俊、郑士祥手从张峰处领取工程款153万元，合作三方还贷支用工程款总计52.93万元，其中许学俊付24万元，郑士祥付16.8万元，张福连付12.13万元，尚有101万用于工程周转。（四）投资、收益付款冲抵后各自应得款为许学俊45.05万元，郑士祥37.36万元，张福连27.22万元。三、胡古灯益林怡心花园木方、模板、杂支等为59.94万元。四、张峰两项工程实施总额为224.65万元，我方截止2010年11月10日从张峰手中领款153万元，张峰尚欠工程款71.65万元。五、个人投资款各自承担。六、由于张峰只认许学俊为项目签约人及合约执行人，另二方应配合许学俊追款，许学俊应积极带领另二方全力追款，三方都有全力追款责任。三方投资合作风险共担，任何一方不得擅自毁约。七、许学俊的补助费用6000元从盈利中提取。八、张峰两项工程、胡古灯一项工程所有投资成本款项在许学俊手已全部结清，合作三方任何一方不存在2010年11月10日前没有登记明确的费用（以后的账目由张福连负责）。九、三方投资款应尽快平衡、利润同分，否则多投资方可按投资款比例分利。十、为保证工地不出问题，三方每月每人到工地值班10天。合作三方签字后生效。”郑士祥、许学俊、张福连对以上内容没有异议，并签字认同。后许学俊又在该总体情况下方备注“2010年11月19日张福连在张峰手领4万元，条已退张，由张还贷款。欠条许并打给张峰”。2011年1月26日，张峰向许学俊出具欠条1份，载明：“今欠到许学俊人民币贰拾贰万元整（￥220000.00）（年利息壹分伍，到2012.1.26归还）”。后许学俊向张峰出具说明：“你2011年1月26日给我欠条壹张贰拾贰万元，现转给郑士祥，望你到期归还。”2012年4月15日，许学俊出具债权确认证明，载明：“张峰于2011年1月26日打给我欠条壹张，共欠到人民币贰拾贰万元整（22.00万元），此欠款是我同郑士祥合伙做张峰329省道阜宁三标段工程欠款。此欠款贰拾贰万元有郑士祥所得，此欠条约还款期限为2012年1月26日，此债权归郑士祥享有，与我无关。特此证明。许学俊2012.4.15”。2012年4月25日，郑士祥以许学俊的名义向张峰提起诉讼，许学俊于2012年5月21日申请撤回起诉。2012年8月27日，郑士祥持欠条及债权确认证明向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后，依法作出（2012）阜城民初字第0618号民事判决书，判决：张峰偿还郑士祥货款220000元及利息（自2011年1月27日至判决确定履行完毕之日止，按年利率一分五计算）。判决生效后，张峰向郑士祥履行了给付义务。一审庭审中，郑士祥认可其在2010年11月13日签订总体情况之前领取到的款项为168000元，之后又通过许学俊转让的债权领取220000元款项。总体情况中注明的“尚有101万元用于工程周转”，此处的“工程”是指合伙三方在上述三项工程之外又投资了苏源辉普工程、崔湾花园工程及游泳馆工程。郑士祥认为三方结账应以2010年11月13日的总体情况中载明的各自应得款项为准。一审法院要求郑士祥提供由其保管的合伙期间的收支账目，其表示无法提供。许学俊认可其在2010年11月13日签订总体情况之前领取到的款项为240000元，之后又得到张峰出具的300000元的欠条1张。其在总体情况中备注的“尚有101万元用于工程周转”，该工程即是指三方合伙投资的胡古灯怡心家园工程，因三方在签订总体情况时怡心家园工程尚处于扫尾阶段，“101万元”用于该工程周转，具体账目应由郑士祥提供。一审法院认为：依法成立的合伙关系应予保护。郑士祥、许学俊以及张福连签订的合伙协议系三方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效，依法应予保护。三方合伙投资了多项工程，在项目完成后，合伙人之间应当按照双方合同的约定对合伙账务进行结算，通过结算后方可确认双方各自应当享有的权益。郑士祥虽然提供了三方签字认可的“总体情况”，但该总体情况中注明已领取的工程款中“尚有101万用于工程周转”，即在该总体情况作出之时，三方合伙投资的工程尚未全部完成，不论是总体情况中已载明的未完工结算的怡心花园工程，还是郑士祥自行陈述的除本案所涉三项工程以外的其余工程，都可以反映出该总体情况并不是合伙三方对合作项目进行结算并作出的最终的分配方案。而根据三方签订的《经营合作协议书》，郑士祥对合伙期间的财务账册具有管理的义务，现郑士祥与许学俊对合伙账务未能结算，郑士祥在一审庭审中又不能提供合伙期间的账务以进行审计，导致一审法院对许学俊与郑士祥因合伙关系所产生的最终收益无法确认，郑士祥对此应承担不利的法律后果。故郑士祥要求许学俊支付材料款和投资收益153600元的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。郑士祥可待取得相关证据后，另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回郑士祥的诉讼请求。案件受理费3372元，由郑士祥负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。其中，郑士祥提供下列证据：1.郑士祥、许学俊、张福连于2010年10月10日共同签名出具的《益林木方模板投入总况》，证明截止2010年10月10日合伙三方除了该总况中载明的11项费用外的所有费用已经全部结清；2.郑士祥、许学俊、张福连于2011年7月16日共同签名出具的《益林益东初中怡心佳苑结账清单》，证明胡谷灯应付款项49.4万元均由许学俊领取；3.郑士祥、许学俊、张福连于2009年11月30日共同签名出具的一份材料，证明相关账册在许学俊处。对此，许学俊质证认为：1.因具体费用存在涂改，划掉的部分不认可，故对证据1的真实性不认可，但对总投入为59.94万元认可，除14940元其余均结清没有异议；2.对证据2的真实性、合法性以及内容没有异议，但对其证明目的有异议，结账清单不能证明款项均由许学俊领取，平时许学俊领取的所有款项均交给郑士祥；3.对证据3的真实性、合法性以及内容没有异议。合伙三人的费用账目在结账时都交给郑士祥，账全部结清，与许学俊无关。所有费用在春节前结清并已交给郑士祥。本院认证如下：1.证据1的部分内容虽存有涂改，但许学俊对于该证据中的投资总额以及除11项费用之外的账目已结清没有异议，故对于该证据中的除11项费用明细之外的内容予以确认；2.对证据2的真实性、合法性与关联性予以确认，但郑士祥主张该清单能够证明由许学俊收取剩余款项的证明目的则不予采信；3.对证据3的真实性、合法性与关联性予以确认，但对郑士祥提供该证据的证明目的不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，郑士祥、许学俊与张福连于签订经营合作协议书后形成合伙关系，共同向案涉工程供应水泥与煤灰。郑士祥主张因《三方合作投资张峰两项工程、胡古灯一项工程总体情况》第六条表明许学俊系项目签约人和执行人，故应由许学俊追款，且张峰与胡谷灯所涉工程的工程款均由许学俊与上述二人结清，所有的工程款均由许学俊领取，故许学俊应向其支付153600元余款。但根据查明的事实可知，郑士祥并没有能够提供证据证实所有案涉工程的工程款均已由许学俊领取，许学俊对于由其已全额领取张峰和胡士灯支付的工程款亦不予认可，且《三方合作投资张峰两项工程、胡古灯一项工程总体情况》中明确约定“三方都有全力追款责任”，并非仅由许学俊追款。加之，上述“总体情况”材料中还载明“尚有101万用于工程周转”、“益林怡心花园实际亏损最后结算”等内容，说明三人合伙投资的工程在当时并未全部完工，仍有待结算。在此情况下，郑士祥要求许学俊向其支付余款153600元的诉讼请求，证据不充分，不符合法律规定，一审法院未予支持并无不当。综上所述，郑士祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3372元，由上诉人郑士祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光审 判 员  樊丽萍代理审判员  刘 淼二〇一七年五月十八日书 记 员  唐 舒