济南市槐荫区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）槐民初字第239号
原告刘蓓，女，1974年8月17日出生，汉族，住济南市。
委托代理人蒋靖，山东众英律师事务所律师。
被告北京双鹤药业经营有限责任公司，住所地北京市。
法定代表人李昕，董事长。
委托代理人于德魁，北京市信格律师事务所律师。
被告华润双鹤药业股份有限公司，住所地北京市。
法定代表人李福祚，董事长。
委托代理人于德魁，北京市信格律师事务所律师。
原告刘蓓与被告北京双鹤药业经营有限责任公司（以下简称双鹤经营公司）、被告华润双鹤药业股份有限公司（以下简称华润双鹤公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，由审判员张健担任审判长与人民陪审员关为民、耿林芝依法组成合议庭，适用普通程序，于2013年5月13日公开开庭进行了审理。原告刘蓓及其委托代理人蒋靖，被告双鹤经营公司及被告华润双鹤公司共同的委托代理人于德魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘蓓诉称：原告自1999年9月开始在被告华润双鹤公司济南联络处担任医药代表工作，自1999年9月开始由被告被告双鹤经营公司与原告每年签订一次劳动合同。2010年原告与被告双鹤经营公司签订了无固定期限的劳动合同，但是没有将合同文本提供原告。原告实际工作的单位仍然是华润双鹤公司济南联络处。2011年8月9日，被告双鹤经营公司在没有任何理由的情况下向原告发出了《解除劳动合同通知书》，称于2011年9月15日解除双方的劳动合同。被告自与原告建立劳动关系之日就没有为原告缴纳各项社会保险，在2011年8月9日发出解除劳动合同通知书后既没有向原告支付经济补偿金也没有将应支付给原告的业务提成及各项费用。原告诉至法院要求两被告连带支付原告2011年8月至9月差旅费3960元；支付2011年8月至9月的通讯费、交通费、餐费补助、劳保费1740元及维护费3450元；支付销售提成64502.4元；支付违法解除劳动合同的赔偿金302490元。
被告双鹤经营公司辩称：我方与原告刘蓓解除劳动合同程序合法，原告刘蓓的诉求没有事实和法律依据。因原告刘蓓不能胜任本职工作、违反工作纪律（经常无故不参加公司工作会议）、不遵守公司财务制度（不按规定报销费用），被告双鹤经营有限公司依法与其解除了劳动合同，双方未就解除劳动合同后的经济补偿达成一致，但不属于违法解除劳动合同应支付双倍经济补偿金的情况。在我方已于2011年8月向原告刘蓓发出解除劳动合同通知的情况下，原告刘蓓仍然自行安排“出差”，并要求单位报销出差费用没有事实依据。原告刘蓓诉求的客户维护费也没有事实和法律依据，我方不同意支付。被告双鹤经营公司并没有给予业务员销售提成的任何规章制度，其要求支付销售提成没有事实和法律依据。我方要求法院判决我方向原告刘蓓支付解除劳动合同经济补偿金27756元（按照解除合同前一年劳动者平均收入计算，2313元／月＊12个月）；向原告刘蓓支付2011年8月至9月份交通费400元、通讯费300元、午餐费440元及第三季度劳保费500元，同时驳回原告刘蓓其他的诉讼请求。被告华润双鹤公司与刘蓓不存在劳动关系，所有的责任应当由被告双鹤经营公司承担。
被告华润双鹤公司辩称：1999年，原告刘蓓应聘到北京双鹤药业股份有限公司（现已更名为华润双鹤药业股份有限公司）济南联络处担任医药代表。该联络处为被告华润双鹤公司前身北京双鹤药业股份有限公司下设的非法人机构，由被告华润双鹤公司所属的被告双鹤经营公司管理日常工作。自2008年起，济南联络处直接划归被告双鹤经营有限公司管理。被告双鹤经营有限公司于2008年同原告刘蓓签订了为期两年的劳动合同，于2010年5月签订了无固定期限的劳动合同。现我方与原告刘蓓之间不存在劳动关系，不应承担任何责任。我方认可被告双鹤经营公司的所有答辩意见及质证意见，应当由被告双鹤经营公司承担责任。
经审理查明，被告双鹤经营公司为被告华润双鹤公司的控股子公司。原告刘蓓1999年进入北京双鹤药业股份有限公司（即被告华润双鹤公司前身）济南联络处从事医药销售工作。2004年4月30日，原告刘蓓与被告双鹤经营公司签订为期一年的劳务协议，协议到期后双方又签订为期一年的劳动合同一份。2006年4月30日原告刘蓓与被告双鹤经营公司劳动合同到期后，原告刘蓓继续在该公司工作。2008年4月30日，原告刘蓓与被告双鹤经营有限公司签订为期两年的劳动合同。该合同到期后，原告刘蓓与被告双鹤经营公司于2010年5月1日将该合同续订为了无固定期限劳动合同。1999年至2011年8月期间，原告刘蓓一直在济南泰安两地从事医药代表工作。2011年8月9日，被告双鹤经营公司向原告刘蓓发送解除劳动合同通知书一份，该通知告知原告刘蓓，双方于2011年9月15日解除劳动合同。原告刘蓓于2011年8月14日收到了该通知书。被告双鹤经营公司主张因被告刘蓓不能胜任本职工作，其依法作出了解除双方劳动合同的决定。原告刘蓓认可解除劳动合同的时间为2011年9月15日，但认为被告双鹤经营公司单方解除劳动合同的行为违反法律规定，应按解除劳动合同经济补偿金的双倍标准向其支付赔偿金。被告双鹤经营有限公司为证明其主张，向本院提交目标考核任务书一份，以证明其与原告刘蓓就销售目标订立了相应的任务；提交预警管理制度一份，该制度载明，收到红色预警通知书的员工，予以解除劳动合同；提交预警通知书两份，证明因未完成任务目标，其向原告刘蓓发出了两次预警通知。原告刘蓓对目标考核任务书的真实性没有异议，但认为该任务书并没有对任务的完成与否订立相应的奖惩措施，也不符合强制解除合同的条件；对预警制度及预警通知书，原告刘蓓主张被告双鹤经营公司从未向其送达，对该两份证据的真实性不予认可。审理过程中，被告双鹤经营公司主张在原告刘蓓未完成任务目标后没有对原告刘蓓进行再培训或调整工作岗位，但后又主张在其通知原告刘蓓参加培训会议后原告刘蓓无故不参与培训会议。对于被告双鹤经营公司主张的原告刘蓓违法财务制度报销未提交证据证明。
被告双鹤经营公司对2011年8月至9月份交通费400元、通讯费300元、午餐费440元同意按原告刘蓓的要求支付，但认为因双方解除劳动的时间为2011年9月15日，该月的劳保费仅同意支付半个月，即第三季度共计同意支付500元。原告刘蓓主张两被告尚有2011年8月及9月差旅费未向其报销，为证明其主张，原告刘蓓向本院提交了相关的住宿、餐饮等票据，2012年8月份票据5张共计1020元加上出差补贴600元共计1620元；其主张的2012年9月份出差时间为2012年9月1日至19日，提交票据三张，过路费两张共计20元，2011年11月4日开具的住宿费票据2000元一张，原告刘蓓主张该发票因酒店发票机故障为事后补开，加上出差补贴800元，原告刘蓓主张2340元。原告刘蓓主张在其与客户的往来过程中会存在请客送礼等情况，从而产生一定的维护费，两被告尚有2012年8月及9月的3450元维护费未向其报销。为证明其主张，其向本院提交餐费发票三张及加油费发票一张，以上发票为2012年6月或7月开具。被告双鹤经营公司认可存在维护费报销的情况，但认为维护费系根据业务员的业绩由公司审批确定，并非每个月都会产生，2012年8月及9月原告刘蓓不存在维护费支出。
原告刘蓓主张其作为医药代表，其代表两被告通过山东容大医药有限公司销售药物，销售药物主要为舒血宁（5ml＊10支／盒），购买医院主要为泰安市中心医院。2012年6月22日至2012年8月17日，原告刘蓓通过山东容大医药有限公司向泰安市中心医院销售舒血宁（5ml＊10支／盒）共计960盒，售价均为159.97元，其中2012年6月、7月销售数量均大于4000支，2011年8月销售3200支。被告双鹤经营公司曾向原告刘蓓发送《关于制定2011年临床品种推广政策的通知》一份，该通知载明：一、产品政策明细：1.舒血宁5ml，公司销价区间（元／盒）155-165（含），公司政策（销价比率）（学推＋佣金＋科室返利）（支／户／月）为38%（﹤1000），40%（﹤2000），41%（≤2000），42%（≥4000）。……三、其他：医院（科室）返利：是指办事处与推广目标医院科室达成协议，给予医院或者科室一定的支持费用，目标是为提升销售，与直接发医院的回款金额协议返利不同。原告刘蓓据此主张两被告应当按照该药物售价的42%向其支付药物销售提成共计64502.4元。被告双鹤经营公司对该通知的真实性予以认可，但其主张，该通知中提到的公司政策中的学推即学术推广费用，其和科室返利均为药物的营销成本，系公司向医药代表支付的开展营销活动的资金，该资金需要负责员工通过发票向被告双鹤经营公司进行报销；该通知中的佣金为医药代表的销售提成，但并非原告刘蓓主张的按固定比例支付，而是公司通过核定原告刘蓓完成考核目标的情况进行确定，确定后直接通过邮政储蓄银行的工资卡进行发放。原告刘蓓另向本院提交其与被告双鹤经营公司往来电子邮件打印页两份，该两份邮件显示2011年5月，被告双鹤经营公司确定的舒血宁（5ml＊10支／盒）每盒学推费为59.9元，佣金为4元，医院返利为3.29元。原告刘蓓据此主张两被告应当按该标准支付其2012年6月22日至2011年8月17日的销售提成。被告双鹤经营公司对邮件的真实性没有异议，但认为佣金已经通过邮政储蓄银行卡支付，学推及科室返利原告刘蓓无权主张。
原告刘蓓主张其劳动合同解除前12个月的劳动报酬收入共计161651元，该收入已经超过2010年北京市职工平均工资50415元三倍且其已经在两被告处工作超过12年，故其违法解除劳动合同的赔偿金应按2010年北京市职工平均工资三倍计算，即302490元。为证明其主张，原告刘蓓向本院提交邮政储蓄银行卡交易明细及交通银行卡交易明细各一份。原告刘蓓自述邮政储蓄卡上交易明细为“工资”的收入为其劳动报酬，交通银行卡上交易明细为“交通补贴、代发其他款、劳保费、津贴、补贴”的收入亦为其劳动报酬。原告刘蓓主张该部分费用系根据其销售业绩予以支付，但具体计算方式其不知晓。原告。经查，解除劳动合同前12个月（2010年10月至2011年9月）邮政储蓄银行卡交易明细为“工资”的项目共计27756.45元；交通银行卡交易明细为“交通补贴、代发款、劳保费、津贴、补贴”的项目共计133395.4元。2010年10月至2011年9月，交通银行卡另显示交易明细为“报销”的项目共计106997元。原告刘蓓主张该银行卡上记载为“报销”的项目均为其药品的销售提成。被告双鹤经营公司对两份银行卡交易明细的真实性均没有异议，但认为原告刘蓓的工资只能按照邮政储蓄银行卡上的记载计算，交通银行卡上的相关项目仅是公司核定出的销售管理费用，业务员先按照核定的标准支付项目活动资金，然后凭正式发票向公司报销，所有项目均为费用报销，并非原告刘蓓的劳动报酬。被告双鹤经营公司主张银行交易明细上的记载之所以存在津贴、补贴、报销等不同项目，是因为公司财务人员随机填写，并非反映真实的交易内容。被告双鹤经营公司向本院提交原告刘蓓在北京市的2010年9月至2011年9月个人所得税完税证明一份及费用报销单一套，以证明原告刘蓓纳税仅依据邮政储蓄银行上的收入，交通银行上的资金进项并非其劳动报酬。被告双鹤经营公司提交的费用报销单对原告刘蓓交通银行2010年7月6日至2011年8月12日期间交易明细显示为“津贴、补贴、劳保费、代发其他款、交通补贴”的项目进行了解释。该期间费用报销单上载明的报销金额同银行交易明细上的金额基本一致并都附有相关报销项目票据及相应解释。部分报销单的填写时间在原告刘蓓交通银行卡收到款项之后，但该部分报销发票开具时间均在收到款项之前。原告刘蓓对报销单的真实性没有异议，但认为虽然表面上为报销单，但实际上是其通过提供发票以报销的名义提取的个人劳动报酬，但该个人劳动报酬并非其提成收入。
另查明，原告刘蓓曾以本案的诉讼请求为仲裁请求向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，该仲裁委员会审理后作出槐劳人仲字（2012）第082号仲裁裁决书。该裁决书送达后，原告刘蓓及被告双鹤经营公司均不服，分别向本院提起了诉讼。
以上事实有原告刘蓓提交的银行卡交易明细、电子邮件打印页、发票、劳动合同、仲裁裁决书；被告双鹤经营公司提交的解除劳动合同通知书、电子邮件打印页、费用报销单、等证据及双方当事人陈述为证，本院予以确认。
本院认为，原告刘蓓自1999年进入北京双鹤药业股份有限公司（即被告华润双鹤公司前身）工作，其2004年同被告华润双鹤公司的控股子公司被告双鹤经营公司签订劳动合同，直至2010年续签为无固定期限劳动合同，原告刘蓓一直在济南、泰安两地从事双鹤药业的医药代表工作，其工作地点及工作岗位未曾发生变化，应当认定原告刘蓓2004年系非因其本人原因被被告华润双鹤公司安排到被告双鹤经营公司工作。原告刘蓓自2004年4月30日同被告双鹤经营公司签订劳动合同后一直在接受被告双鹤经营公司的具体管理，应当认定原告刘蓓自2004年4月30日起同被告华润双鹤公司已不存在劳动关系。原告刘蓓要求被告华润双鹤公司同被告双鹤经营公司连带承担本案诉讼请求的主张本院不予支持。
原告刘蓓与被告双鹤经营公司于2011年9月15日解除劳动合同之后，被告双鹤经营公司应当向原告刘蓓履行尚未履行完结的劳动义务。原告刘蓓主张被告双鹤经营公司尚有2011年8月至9月份交通费400元、通讯费300元、午餐费440元未向其支付，被告双鹤经营公司予以认可，本院予以支持。关于劳保费，因双方解除劳动合同的时间为2011年9月15日，被告双鹤经营公司主张该月的劳保费仅支付半个月100元的答辩意见本院予以采纳，即2011年6月至9月的劳保费本院支持500元。关于2011年8月至9月差旅费3960元，其2011年8月费的差旅费有相应的票据证明，本院予以支持；其2011年9月份差旅费发票开具时间为2011年11月，对此次出差本院不予采信，本月差旅费本院不予支持，故差旅费本院支持1620元。关于2011年8月及9月的3450元维护费，因原告刘蓓提交的票据均为2011年6月或7月，其主张证据不足，对此本院不予支持。
关于销售提成，系双方争议的第一个焦点问题。原告刘蓓主张其2011年6月22日至2012年8月17日之间共计销售舒血宁（5ml＊10支／盒）960盒，每盒159.97元，被告双鹤经营公司应当按照每盒售价的42%（学术推广费＋佣金＋科室返利）向其支付销售提成共计64502.4元。被告双鹤经营公司则主张其已将佣金部分作为提成向原告刘蓓支付，其他的学术推广费、科室返利并非提成不应支付。本院认为，原告刘蓓计算其提成依据的《关于制定2011年临床品种推广政策的通知》中并未明确学术推广费用系支付给医药代表的销售提成，该通知中对科室返利的定义也是指办事处与推广目标医院科室达成协议，给予医院或科室的费用，而非支付给医药代表，故原告刘蓓主张该两笔费用应当作为销售提成向其支付证据不足，本院不予采信。关于佣金，该通知中又称为代表佣金，被告双鹤经营公司认可系应向原告刘蓓支付的销售提成。故对佣金属于原告刘蓓的销售提成，本院予以采信。因原告刘蓓同被告双鹤经营公司的邮件往来中，将每盒药物售价159.97元，每月销量大于等于4000支时的佣金定为每盒4元，原告刘蓓2011年6月及7月的销量均符合该标准，本院认定2011年6月及7月每盒舒血宁（5ml＊10支／盒）的销售提成为4元；2011年8月销售数量为320盒，但被告双鹤经营公司未能举证该销量下的佣金标准，本院酌定参照每盒4元计算。故，2011年6月22日至2011年8月17日期间，被告双鹤经营公司应当向原告刘蓓支付的佣金为3840元。被告双鹤经营公司主张其已将该佣金通过邮政储蓄卡向原告刘蓓进行了发放，但该期间原告刘蓓的邮政储蓄卡月平均工资仅为2500元左右，被告双鹤经营公司未能举证该工资中已包含了佣金收入，对此答辩意见本院不予采纳。故，本院认定被告双鹤经营公司应当向原告刘蓓支付2011年6月22日至2011年8月17日期间的销售提成3840元。
原告刘蓓同被告双鹤经营公司解除劳动合同的原因系双方争议的第二个焦点问题。被告双鹤经营公司主张系因原告刘蓓不能完成考核目标及严重违反公司规章制度，其依据公司预警制度将原告刘蓓辞退，系合法解除劳动合同。被告双鹤经营公司在其认为原告刘蓓不能胜任本职工作后是否对原告刘蓓进行了培训，前后陈述不一致，本院对其提出的进行了培训的主张不予采信。对于被告双鹤经营公司提出的原告刘蓓严重违法公司规章制度的主张，其未能提交充分的证据予以证明，本院对此不予采信。在被告双鹤经营公司认为原告刘蓓不能胜任本职工作后，既没有对其进行培训也没有调整工作岗位，而是直接单方通知原告刘蓓解除劳动合同，该行为系违法解除劳动合同，被告双鹤经营公司应当向原告刘蓓支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的标准，原告刘蓓主张邮政储蓄卡及交通银行卡上显示“交通补贴、代发其他款、劳保费、津贴、补贴”均为其劳动报酬收入，显示“报销”的项目为其销售提成。原告刘蓓仅要求将“交通补贴、代发其他款、劳保费、津贴、补贴”的数额作为计算其赔偿金的依据。被告双鹤经营公司则主张交通银行上的资金为原告刘蓓的费用报销，不应计入劳动报酬并提交了费用报销单予以证明。本院认为，被告双鹤经营公司提交的费用报销单基本均有原告刘蓓的签名，报销的项目包含了会务费、差旅费、餐费、通信费，报销单上报销的金额同原告刘蓓交通银行卡上显示的“津贴、补贴、劳保费”等进账项目的金额基本相一致。虽然有部分费用为原告刘蓓先收到资金后填写报销单，但现实工作中存在先支取后报销的可能，且部分发票开具在原告刘蓓收到款项之前，此情况并不违背常理。2011年3月9日进账15574元，明细显示为劳保费，但劳保费实际系按每月200元支付，此笔交易表明，双方之间的银行资金往来，存在银行交易明细记载同资金实际用途不一致的情况。原告刘蓓主张“交通补贴、代发其他款、劳保费、津贴、补贴”为其劳动报酬，该劳动报酬系其除销售提成之外的收入，但其未对该销售提成之外的劳动报酬的给付依据及计算方式举证证明，仅仅依据银行交易流水项的记载无法令本院对其主张予以采信。被告双鹤经营公司所提交证据虽有部分报销数额同银行交易数额存有差异，证据存有一定瑕疵，但其进行了一定的解释，相对原告刘蓓之主张，被告双鹤经营公司的证据具有一定优势，本院对被告双鹤经营公司关于“交通补贴、代发其他款、劳保费、津贴、补贴”为费用报销的主张予以采纳，此几项费用不应计入原告刘蓓的工资报酬。原告刘蓓案后如有其他证据证明其该项请求，可另行主张。原告刘蓓第二项诉讼请求中的“交通费、通信费、午餐费、劳保费”系按每个月200元、150元、220元、200元的标准进行支付，该类费用应当计入原告刘蓓的工资性收入。在被告双鹤经营公司已向原告刘蓓发放了2011年8月及9月邮政储蓄卡工资的情况下，应当认定该类费用未计入邮政储蓄卡上的工资数额。被告双鹤经营公司支付的佣金作为销售提成也应当计入原告刘蓓的工资性收入。本院参照销售记录的记载认定佣金收入平均每月1920元；结合原告刘蓓邮政储蓄卡上的工资收入、交通费等收入及佣金收入，认定原告刘蓓同被告双鹤经营公司解除劳动合同前12个月的月平均收入为5003元。故，被告双鹤经营公司应向原告刘蓓支付违法解除劳动合同的赔偿金共计120072元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下：
一、被告北京双鹤药业经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘蓓支付2011年8月及9月份交通费400元、通讯费300元、午餐费440元。
二、被告北京双鹤药业经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘蓓支付2011年7月至2011年9月份劳保费500元。
三、被告北京双鹤药业经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘蓓支付2011年8月份差旅费1620元。
四、被告北京双鹤药业经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘蓓支付2011年6月22日至2011年8月17日销售提成3840元。
五、被告北京双鹤药业经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告刘蓓支付违法解除劳动合同的赔偿金120072元。
六、驳回原告刘蓓对被告华润双鹤药业股份有限公司的诉讼请求。
七、驳回原告刘蓓的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告北京双鹤药业经营有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 张 健
人民陪审员 关为民
人民陪审员 耿林芝
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 官 静