安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终697号
上诉人（原审原告）：罗玉谱，男，1987年6月29日出生，汉族，住安徽省芜湖长江大桥综合经济开发区。
委托诉讼代理人：尚涛，安徽文理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴加荣，男，1981年9月20日出生，汉族，住江苏省滨海县。
被上诉人（原审被告）：芜湖天水建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区润翔花园4幢2-101室。
法定代表人：卢洪贤，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：江苏天水建设集团有限公司，住所地江苏省滨海县城纬西路北侧碧水绿都商办楼501室、504室。
法定代表人：梁华，该公司董事长。
上述两位被上诉人共同的委托诉讼代理人：蒋跃平，该公司员工。
上诉人罗玉谱因与被上诉人吴加荣、芜湖天水建设工程有限公司（以下简称芜湖天水公司）、江苏天水建设集团有限公司（以下简称江苏天水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2016年12月7日作出的（2016）皖0208民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人罗玉谱及其委托诉讼代理人尚涛，被上诉人芜湖天水公司、江苏天水公司共同的委托诉讼代理人蒋跃平到庭参加诉讼。被上诉人吴加荣经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
罗玉谱上诉请求：一、撤销（2016)皖0208民初1143号民事判决，依法改判或发回重审；二、判令吴加荣、芜湖天水公司、江苏天水公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审判决多处认定事实不清。(一)一审法院认定涉案工程竣工时间为2015年12月1日有误，涉案工程的完工时间应为2015年12月25日，通过竣工验收的时间为2016年1月18日。根据《单位工程竣工验收证明书》，涉案工程的完工时间为2015年12月25日，并有项目经理签字以及江苏天水公司盖章确认，通过竣工验收的时间为2016年1月18日。(二）一审法院认定落款日期为2015年11月1日的《地下车库交通设施施工合同》为实际履行的合同没有依据，实际履行的合同应当为2015年10月10日签订的《白象绿洲小区地下车库标志线工程施工合同》。1、涉案工程的中标时间为2015年9月24日，江苏天水公司在中标之日起即被确定为该工程的施工单位，并且《招标文件》中亦约定了合同主要条款，施工关系的确立是以中标为准，而不是以《建设工程施工合同》的签订时间为准。一审法院以《建设工程施工合同》签订时间作为界定江苏天水公司是否承建涉案工程的标志没有理由。涉案工程的实际开工时间为2015年10月16日，即在江苏天水公司中标后，《建设工程施工合同》签订前，工程已经开工，《建设工程施工合同》为开工后于2015年10月29日补签的。罗玉谱与分包人丁祖君签订分包协议的时间为2015年10月22日，而《地下车库交通设施施工合同》的落款日期为2015年11月1日，罗玉谱是在11月1日才承接涉案工程，不会于承包工程前的10月22日就与他人签订分包协议，所以2015年10月10日签订《白象绿洲小区地下车库标志线工程施工合同》更符合逻辑，为真实履行的合同。2、2015年11月1日的《地下车库交通设施施工合同》的内容不真实，是吴加荣为了领取业主单位支付给芜湖天水公司工程进度款而伪造的，因芜湖天水公司及江苏天水公司担心吴加荣领取了进度款后不支付给罗玉谱及其他分包人，要求吴加荣按照业主方到款比例制作虚假合同，然后出具《承诺书》予以确认，希望以此规避支付剩余工程款责任。该份虚假合同的甲方为吴加荣，而真实履行合同的甲方为芜湖天水公司，前后合同主体不一致，如后签订合同是对前一合同的变更，应该是罗玉谱与吴加荣、芜湖天水公司三方签订合同才可以变更，不同当事人之间签订的两份合同只能作为两份有效合同处理。认定后签合同是对先签合同的变更需要在后签合同里有明确约定变更先签合同的条款，或者是销毁双方持有的先签合同原件。但是该案中后签合同既没有类似条款，并且罗玉谱手中仍持有先签合同原件，由此可知，先签合同并没有发生变更，仍然是有效的。3、涉案工程的完工时间为2015年12月25日，通过验收的时间为2016年1月18日，而吴加荣出具《承诺书》日期为2015年12月11日，此时工程尚未完工，并且《承诺书》中也注明了49万元为“扣除未完工作量估算价”，所以该份承诺仅为确认部分工程款已结清的事实，并不是所有工程款已结清。该《承诺书》完全按照2015年11月1日的《地下车库交通设施施工合同》的合同价付款，但根据该份合同的第四条付款方式“工程施工完毕，甲方付给乙方总工程款90%，剩余10%工程款，在工程验收合格后30日内全部付清”之约定，签订《承诺书》时，该工程尚未完工，更没有通过竣工验收，完全没有理由支付全部工程款，所以结合付款情况，完全说明了2015年11月1日的《地下车库交通设施施工合同》是非真实履行的合同。在工程施工过程中，车库立柱饰面由招标文件中的150个增加至1496个，产生了工程增项，所以实际价款对比合同价款上浮8万元，双方不可能完全按照49万元价款结算。（三）一审法院认定罗玉谱与吴加荣之间为借款关系，非工程欠款关系属认定事实不清。根据前述理由，本案实际履行的合同为2015年10月10日签订的《白象绿洲小区地下车库标志线工程施工合同》，《承诺书》中承诺结清的工程款也仅为部分工程款非全部工程款，吴加荣亦承诺愿意承担相应法律风险，并于出具《承诺书》的次日就向罗玉谱出具两张《借条》确认了工程余款，而且在其与罗玉谱的多次通话中亦认可《借条》为工程余款这一事实，所以罗玉谱与吴加荣之间为工程欠款关系，而非借贷关系，一审法院认定事实不清。二、一审法院认为涉案工程款已经结清，认定吴加荣出具给罗玉谱的借条为借款关系，判决驳回罗玉谱诉讼请求程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院如认定本案为借款关系而不是工程欠款关系，应当主动向罗玉谱告知变更诉讼请求，但是一审法院并没有告知而是直接判决驳回罗玉谱的诉讼请求，剥夺了罗玉谱的实体权利，显然程序违法。并且，罗玉谱一审中已经提交了吴加荣出具的借条等证据，而且已经向吴加荣送达，如作为借款关系，罗玉谱提交的证据是充分的，吴加荣未到庭放弃诉权，应视为对罗玉谱诉讼请求的认可，一审法院可以判决吴加荣承担责任，而不是判决驳回罗玉谱全部诉讼请求。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。
吴加荣未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
芜湖天水公司、江苏天水公司辩称，罗玉谱的上诉理由不能成立。应驳回上诉请求，维持一审判决。一、一审法院认定事实清楚，涉案工程竣工时间是2015年12月1日，竣工验收时间是2015年12月25日，有单位竣工验收证明书证实，双方实际履行合同是2015年11月1日签订的合同，由罗玉谱和吴加荣签订的，2015年10月10日是意向合同，因与建设方合同尚未签订施工合同，到2015年10月29日才签订施工合同，因此吴加荣又同罗玉谱签订了2015年11月1日的合同，该合同是对10月10日合同内容的变更，双方一致认可对工程款结算是依据2015年11与1日的合同，其中约定了包死价结算，同时罗玉谱、吴加荣在和芜湖天水公司、江苏天水公司结算时，在11月1日合同中注明了该合同与原件一致，认可双方的结算价是49万元，扣除16.7万元，余下工程款32.3万元，由罗玉谱所得。二、一审法院适用法律和判决正确，本案是建设工程施工合同纠纷，但在一审法院审理过程中，罗玉谱向法庭提供了工程款结算后由吴加荣个人出具的借条，该借条与本案不是同一法律关系，故一审法院驳回罗玉谱的一审诉讼请求是正确的。
罗玉谱向一审法院起诉请求：1、判令芜湖天水公司、江苏天水公司、吴加荣共同支付工程欠款34万元及逾期付款利息（自2016年1月20日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由芜湖天水公司、江苏天水公司、吴加荣共同承担。
一审法院认定事实：2015年10月29日，江苏天水公司与芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司签订建设工程施工合同一份，由江苏天水公司承建白象绿洲小区地下车库标志标线工程。芜湖天水公司为江苏天水公司在芜湖设立的子公司。2015年11月1日，芜湖天水公司的法定代表人吴加荣与罗玉谱签订了《地下车库交通设施施工合同》一份，将上述工程交由罗玉谱施工，合同约定工程价款为49万元，包含人工、管理、材料等全部费用，工程施工完毕后支付总工程款的90%，余款10%待工程验收合格后30日内全部付清。合同签订后，罗玉谱按约完成了全部工程，2015年12月1日竣工。同年12月11日，芜湖天水公司支付了工程款49万元。吴加荣于同日出具承诺书一份，内容为：芜湖天水公司从应付罗玉谱的工程款49万元中直接代扣16.7万元支付给劳务承包人丁祖君，余款32.3万元一次性支付给罗玉谱，本项目工程中罗玉谱的工程款及工人工资已全部结清，如发生任何经济法律纠纷，吴加荣愿意承担因纠纷所引起的一切损失及法律责任，与江苏天水公司和芜湖天水公司无关。罗玉谱亦在该承诺书下方签名确认。
一审法院认为，罗玉谱与芜湖天水公司于2015年10月10日、2015年11月1日分别签订了《白象绿洲小区地下车库标志标线工程施工合同》和《地下车库交通设施施工合同》。本案争议焦点在于：1、涉案工程价款应以哪份合同作为结算依据；2、芜湖天水公司、江苏天水公司、吴加荣是否欠付工程款。一、关于涉案工程价款应以哪份合同作为结算依据的问题。江苏天水公司与芜湖长江大桥综合经济开发区建设发展有限公司签订建设工程施工合同的时间为2015年10月29日，各方对该份施工合同均无异议。从合同订立的时间来看，2015年10月10日江苏天水公司尚未承建涉案工程，故2015年11月1日成立的合同在时间上更具合理性，且该份合同为成立在后的合同，应视为双方当事人经协商一致，对先前订立的合同内容进行了实质性变更。罗玉谱完成施工后，芜湖天水公司按照2015年11月1日施工合同履行了支付工程款的义务，罗玉谱亦在吴加荣出具的承诺书上签字，确认涉案工程款已经全部结清的事实。故2015年11月1日签订的合同应为实际履行的合同，该份合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违法法律、行政法规的强制性规定，应作为处理涉案工程款纠纷的依据。罗玉谱称该份合同系江苏天水公司和芜湖天水公司为逃避支付剩余工程款而伪造，并非其真实意思表示，但并未提供证据证明其主张，本院对罗玉谱的该项辩解意见不予采纳。二、关于芜湖天水公司、江苏天水公司、吴加荣是否欠付工程款的问题。罗玉谱提交了芜湖天水公司法定代表人吴加荣出具的借条两张，拟证明芜湖天水公司、江苏天水公司、吴加荣欠付工程款42万元。一审法院经审查认为，该两份借条的内容仅能反映吴加荣与罗玉谱之间的借款关系。两份借条的落款日期均为2015年12月12日，即双方确认工程款已结清之次日，罗玉谱并无证据证明该两份借条所涉款项与涉案工程之间具有关联性，故本院对吴加荣出具的两份借条与本案的关联性不予认定。芜湖天水公司于2015年12月11日支付了49万元，合同约定的工程款已支付完毕。综上，罗玉谱所提交的证据不足以证明芜湖天水公司、江苏天水公司、吴加荣欠付工程款的事实，应承担相应的不利后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回罗玉谱的全部诉讼请求。案件受理费3302元，由罗玉谱负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对罗玉谱提交的二份通话记录，系其单方制作，不能确定通话对方是否吴加荣，芜湖天水公司、江苏天水公司亦未予认可，本院不予采信；对罗玉谱提交的《施工技术核定单》，内容与本案待证事实无关，本院不予采信。本院二审查明：2015年10月10日，罗玉谱曾与芜湖天水公司签订《白象绿洲小区地下车库标志标线工程施工合同》，约定芜湖天水公司将白象绿洲小区地下车库标志标线工程交由罗玉谱承包完成，工程总额68万元。合同加盖芜湖天水公司印章，吴加荣亦在合同上署名。2016年1月4日，芜湖天水公司法定代表人由吴加荣变更为梁涛，2016年7月14日由梁涛变更为卢洪贤。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，吴加荣与罗玉谱于2015年10月10日签订《白象绿洲小区地下车库标志标线工程施工合同》并加盖芜湖天水公司印章，又于2015年11月1日签订《地下车库交通设施施工合同》，因吴加荣在签订二份合同时系芜湖天水公司法定代表人，且二份合同施工内容一致，其签订合同的行为应是代表芜湖天水公司的职务行为。芜湖天水公司将涉案工程转包给罗玉谱施工，因罗玉谱不具有施工资质，芜湖天水公司与罗玉谱签订的以上合同均违反法律法规禁止性规定，应为无效。该二份合同无效，但涉案工程经竣工验收合格，罗玉谱请求参照约定支付工程价款，依法应予支持。二审中，双方争议焦点为：一、罗玉谱与芜湖天水公司实际履行的合同；二、吴加荣、江苏天水公司、芜湖天水公司是否欠付罗玉谱工程款及具体数额。
关于争议焦点一，《白象绿洲小区地下车库标志标线工程施工合同》与《地下车库交通设施施工合同》约定的施工内容一致，但《地下车库交通设施施工合同》签订于《白象绿洲小区地下车库标志标线工程施工合同》之后，对《白象绿洲小区地下车库标志标线工程施工合同》内容进行了变更。根据2015年12月11日吴加荣、罗玉谱向芜湖天水公司出具的承诺书，涉案工程是按照《地下车库交通设施施工合同》约定的价款进行结算。因此，罗玉谱与芜湖天水公司实际履行的应是《地下车库交通设施施工合同》。罗玉谱上诉称《地下车库交通设施施工合同》是为领取工程进度款而制作的虚假合同，涉案工程的竣工日期并非2015年12月1日，其出具《承诺书》时工程并未完工，此后还有工程增项。但《地下车库交通设施施工合同》与《承诺书》载明的工程价款可以相互印证，罗玉谱在承诺书中明确表示所有工程款已经结清；根据《单位工程竣工验收证明书》涉案工程竣工日期为2015年12月1日，罗玉谱未能提交证据证明其以上上诉主张，本院对此不予采信。
关于争议焦点二，因罗玉谱、吴加荣出具的《承诺书》中明确表示其工程款及工人工资已全部结清，如发生任何经济法律纠纷，吴加荣愿意承担因纠纷所引起的一切损失及法律责任，所有责任均与江苏天水公司、芜湖天水公司无关，罗玉谱亦领取了相应工程款，江苏天水公司、芜湖天水公司不再欠付罗玉谱工程款。故此，对于罗玉谱主张江苏天水公司、芜湖天水公司支付其34万元工程款及利息的请求，本院不予支持。罗玉谱主张吴加荣向其出具二张借条，应认定为吴加荣欠付的工程款。但该借条内容并未载明系本案工程款，罗玉谱亦未提交证据证明该借条与本案具有关联性，该借条与本案并非同一法律关系，故此一审法院判决并无不当。对于罗玉谱认为一审法院认定事实不清、违反法定程序的上诉主张，本院不予采信。
综上所述，罗玉谱的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6604元，由上诉人罗玉谱负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 广 磊
审判员 吴丽群审判员杨东清
二〇一七年六月二十九日
书记员 王 娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。