江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第001205号
上诉人（原审被告）扬州光耀电子热能材料有限责任公司，住所地在扬州市邗江区杨庙镇科技环保产业园。
法定代表人吴秀广，董事长。
委托代理人许滨、瞿巍，江苏石立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）扬州开发区建筑安装工程有限公司，住所地在扬州市维扬路108号。
法定代表人张解侯，董事长。
委托代理人葛华，江苏琼宇律师事务所律师。
上诉人扬州光耀电子热能材料有限责任公司（以下简称光耀公司）因与被上诉人扬州开发区建筑安装工程有限公司（以下简称开发区建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗民初字第3161号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月2日、2015年10月15日公开开庭进行审理，光耀公司的委托代理人许滨、开发区建安公司的委托代理人葛华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
开发区建安公司诉称，2012年12月20日，开发区建安公司与光耀公司签订建设工程施工合同一份，约定光耀公司将其位于扬州杨庙科技环保产业园1#、2#、3#、4#厂房及1#、2#生产楼的土建、钢结构工程发包给开发区建安公司施工，采用固定价格，合同价款为820万元。合同并对工程价款的支付方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，开发区建安公司依约进行施工并完成全部施工义务，光耀公司一直拖欠工程价款，至今未付分文。故起诉要求光耀公司立即给付工程价款7687964.45元及逾期付款利息，同时对开发区建安公司承建的工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，诉讼中开发区建安公司变更要求开发区建安公司给付工程价款760万元及逾期付款利息。
光耀公司在一审中未答辩，也未能提供任何证据。
原审查明：
2012年12月20日，开发区建安公司（承包人）与光耀公司（发包人）签订建设工程施工合同一份，合同第一部份协议书约定：工程名称为扬州杨庙新厂区1#、2#、3#、4#厂房及1#、2#生产楼，工程地点为扬州杨庙科技环保产业园，工程内容为土建和钢结构，工期为2012年12月18日（已开工报告为准）至2013年6月18日，工程质量为合格，工程价款为820万元。
合同第二部分专用条款第23条约定本合同价款采用固定价格方式确定。第26条工程款支付方式和时间约定为：基础完成付工程款的20%，主体完成付工程款的40%，工程竣工交付工程款的30%，余款10%在一年内付清。合同通用条款第24条约定发包人应从约定应付之日起向承包人支付贷款利息，并承担违约责任。合同签订后，开发区建安公司按约进场施工。
2013年2月28日至2013年4月1日，开发区建安公司、光耀公司及监理单位、设计单位共同出具开发区建安公司所建房屋工程地基与基础工程质量验收报告六份。2013年4月26日至2013年11月15日，开发区建安公司、光耀公司及监理单位、设计单位共同出具主体结构工程质量验收报告六份。2014年9月16日，开发区建安公司、光耀公司及监理单位、设计单位共同出具单位工程竣工验收证明书六份，验收意见为开发区建安公司施工的六幢建筑工程经有关部门综合评定为合格。
2013年9月8日，开发区建安公司与光耀公司法定代表人吴秀广签订备忘录一份，载明开发区建安公司为光耀公司施工外墙、地坪等存在增项，增项价格合计为227200元，开发区建安公司让利7200元，确定增项22万元。
原审认为，开发区建安公司与光耀公司签订的建设工程施工合同和备忘录依法成立且合法有效，双方均应按合同及备忘录的约定全面履行各自义务。开发区建安公司提供的单位工程竣工验收证明书能够证实开发区建安公司已经履行了自己的全部施工义务，光耀公司则应当按照合同约定的时间节点和金额向开发区建安公司给付工程价款，逾期不能给付，应当承担继续给付价款及利息损失的责任。截止目前，光耀公司所欠的合同价款为760万元（820万×90%＋22万）。开发区建安公司主张分段计算利息损失符合合同的约定，应当予以支持。开发区建安公司作为实际施工人，依法享有就自己实际施工的工程折价或拍卖后所得价款的优先受偿权。光耀公司经原审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条第一款之规定，判决如下：一、光耀公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向开发区建安公司支付工程价款760万元及利息（以164万元为基数，自2013年4月2日起至实际给付之日止；以328万元为基数，自2013年11月16日起至实际给付之日止；以246万元为基数，自2014年9月17日起至实际给付之日止；均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、若光耀公司不能按期给付，则开发区建安公司享有就本案施工的1#、2#、3#、4#厂房及1#、2#生产楼折价或拍卖后所得价款的优先受偿权。案件受理费65616元、诉讼保全费5000元、公告费690元，合计71306元由光耀公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，光耀公司不服，向本院提起上诉称：1、总价为820万元的合同为虚假合同，真实的合同为价款为2012年11月25日签订的《施工合同附言》，总价款为725万元。2、我方已经支付了工程款205万元，有开发区建安公司出具的收据、发票以及我方汇款至开发区建安公司项目经理范贤贵账户的凭据为证。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
其在二审提供了以下证据：
1、2012年11月25日建设工程施工合同，以证明总价款是658.8万元。
2、直接发包合同备案表复印件，以证明经备案的合同价款是658.8万。
3、开发区建安公司第七工程处于2013年7月22日开具的发票复印件，金额是100万元。
4、开发区建安公司第七工程处出具的三张收据复印件，其上有开发区建安公司财务专用章，并由项目经理范贤贵签名，金额分别是100万元、50万元和25万元。
5、银行汇款凭证，以证明吴秀广曾支付工程款30万至范贤贵账号。
6、《施工合同附言》的复印件和范贤贵书写的合同价款构成说明复印件，《施工合同附言》签订于2012年11月25日，证明双方约定的真实价款是725万；
7、录音，证明范贤贵认可合同总价为725万元，以及已收到部分工程款，范贤贵不认可已收款，是为了将工程款与其个人借款向混同。
开发区建安公司质证认为：对于证据1，真实性予以确认，但双方真实履行的是我方提供的2012年12月20日的合同；对于证据2，真实性予以确认，但双方签订合同并未经招投标程序，不应以备案价格为准；对于证据3，真实性予以确认，但我方未收到相应款项，光耀公司应提供汇款凭据；对于证据4和证据5，由于其未能提供证据原件，对真实性无法确认，我方确实开过收据，但未收到相应款项。案外人范贤贵个人也确实曾收到吴秀广的汇款，但并非工程款，而是个人借款。对于证据6，真实性不予认可，且与光耀公司提供的其他合同的约定相矛盾。对于证据7，其一，从谈话的前后内容来看，是双方进行协商，反映的是我方的调解方案，并非是对725万元合同的认可；其二，范贤贵陈述吴秀广的汇款是归还个人借款而非支付工程款；其三，范贤贵的陈述反映了合同签订的过程，因光耀公司开始提供的是电子图纸，不能准确进行工程预算，且第三方曾阻挠施工，因此双方签订了820万元的合同。
开发区建安公司答辩称：1、2012年12月20日签订的总价820万的合同应当为工程价款的结算依据，该合同是双方真实意思表示，且签订的时间在最后。合同是双方协商确定的，不存在黑白合同问题。2、光耀公司至今未支付任何工程款，其所提供的工程发票以及收据不能证明工程款实际支付，应当提供转账支票存根等进行证据补强。按照建筑行业交易习惯，一般是施工单位开具发票或者收据交由甲方进行审批，经审核后甲方才支付工程款。并且，吴秀广与范贤贵之间存在私人借款的事实，因此，光耀公司主张已支付工程款205万元的事实不能成立。综上，其请求二审驳回上诉，维持原判。
开发区建安公司提供了以下证据：光耀公司法定代表人吴秀广出具的借条七份、银行交易凭证四份和吴秀广出具的书面承诺三份，证明吴秀广个人多次向范贤贵借款，金额达数百万元，光耀公司主张的汇款均是吴秀广偿还个人债务，而非工程款。
光耀公司质证认为：上述证据与本案没有关联性，借款人是吴秀广，与公司无关，其上虽盖有光耀公司公章，但应当是事后添加。
经审理查明：
2012年11月25日，光耀公司作为发包人与开发区建安公司、扬州金峰钢构有限公司签订建设工程施工合同，约定由开发区建安公司承建光耀公司杨庙新厂区厂房1#、2#、3#、4#厂房及1#、2#生产楼，其中钢结构工程由扬州金峰钢构有限公司承包，工程地点为扬州杨庙科技环保产业园，工程内容为土建、水电和钢结构，工期为2012年12月18日（已开工报告为准）至2013年6月18日，工程质量为合格，工程价款为658.8万元，其中钢构245万元。2013年1月17日，该份合同在邗江区建设工程招投标办公室备案。
2012年11月25日，光耀公司与开发区建安公司签订《施工合同附言》，载明“根据甲乙双方已签订的扬州光耀电子力能材料有限责任公司的厂房一、厂房二、厂房三、厂房四、1#生产楼、2#生产楼工程《建筑工程施工合同》。对原合同进一步明确双方责任，确定有关事项，特订立本协议，本协议与原合同具有同等法律效应，如遇有与原合同矛盾之处，按本合同附言为准。”该份合同约定工程范围包括土建和钢结构。消防安装、水电安装、幕墙、井点降水为甩项。工程合同价一次性包死725万元，其中土建480万元，钢结构为245万元。土建部分的付款方式为“基础工程结束付工程款的10%，人民币48万元。主体工程结束付工程款5%，人民币24万元。在工程交付后一年末付25%，人民币120万元，工程交付后第二年末付25%，人民币120万元，余款在第三年末一次结清。”钢结构部分付款方式为“合同签订付工程款的20%，人民币49万元。材料进场安装付工程款的20%，人民币49万元。工程交付付工程款的10%，人民币24.5万元，在工程交付一年后，付工程款的30%，人民币73.5万元，工程交付第二年付工程款的20%，人民币49万元。”工期为2012年12月18日（以开工报告为准）至2013年6月18日。
2012年12月20日，光耀公司与开发区建安公司又签订一份建设工程施工合同，约定承包范围为土建、钢结构，不含内门、消防、水电安装、卫生间隔断、玻璃幕墙、雨棚等。工期为2012年12月18日（已开工报告为准）至2013年6月18日。合同价款为820万元。工程款支付方式为：基础完成支付工程款的20%，主体完成支付工程款的40%，工程竣工交付付工程款的30%，余款10%在一年内结清。
2013年2月28日至2013年4月1日，开发区建安公司、光耀公司及监理单位、设计单位共同出具开发区建安公司所建房屋工程地基与基础工程质量验收报告六份。2013年4月26日至2013年11月15日，开发区建安公司、光耀公司及监理单位、设计单位共同出具主体结构工程质量验收报告六份。2014年9月16日，开发区建安公司、光耀公司及监理单位、设计单位共同出具单位工程竣工验收证明书六份，验收意见为开发区建安公司施工的六幢建筑工程经有关部门综合评定为合格。
2013年9月8日，开发区建安公司与光耀公司法定代表人吴秀广签订备忘录一份，载明开发区建安公司为光耀公司施工外墙、地坪等存在增项，增项价格合计为227200元，开发区建安公司让利7200元，确定增项22万元。
现光耀公司持有三张收据的复印件，日期从2013年2月1日至同年7月12日，金额分别是100万元、50万元和25万元，收款方式为转卡、代转和转支。收据上加盖了开发区建安公司第七工程处财务专用章，并由范贤贵签名，开发区建安公司曾于2013年7月22日开具100万元工程款发票给光耀公司。
二审争议焦点为：1、涉案工程总价款如何确定？2、光耀公司是否已支付工程款205万元？
本院认为：
关于争议焦点一，涉案工程总价款应认定为842万元。理由：光耀公司与开发区建安公司就涉案工程先后签订了三份合同，双方均认可工程价款为658.8万元的合同是用于备案。而关于2012年11月25日的《施工合同附言》和2012年12月20日的《建设工程施工合同》，何者为双方真实意思表示并得到实际履行，双方当事人持有不同主张。从合同的签订时间来看，2012年12月20日的合同在后，且在开工之前；从合同的约定来看，2012年12月20日的合同相较于前份合同，在工程价款以及支付时间等重要条款上均已作变更；从变更原因来看，光耀公司称2012年12月20日的合同的签订是为了贷款，但未提供证据证实，而开发区建安公司关于另行签订合同原因的解释则较为合理。综上，本院认为，2012年12月20日的合同为双方真实意思表示，应根据该合同的约定以及双方确认的增项认定工程总价款。
关于争议焦点二，光耀公司已支付工程款175万元。理由：1、光耀公司持有开发区建安公司开具的共计175万元的三张工程款收据，因收据明确收款事由为工程款，其中一份还注明为“代转钢结构”，结合开发区建安公司曾开具发票的事实，以及录音证据中范贤贵的陈述，本院认为，光耀公司已实际支付工程款175万元；2、关于30万元的银行凭证，因开发区建安公司已提供证据证实，30万元的收款人范贤贵与汇款人吴秀广之间存有借贷关系，现光耀公司无法证实该30万元是公司所付工程款还是吴秀广的个人还款，因此，光耀公司应承担举证不能的后果，其关于在应付工程款中扣减上述30万元的主张不能成立。
此外，开发区建安公司于二审中要求对工程余款10%的支付及相应优先受偿权一并处理，因起诉时工程余款支付期限尚未届至，开发区建安公司暂未主张，因此本案不予理涉，开发区建安公司可另案主张。
综上，因光耀公司二审期间提供了新的证据，致使原审判决关于已付工程款事实部分的认定有所不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院（2014）扬邗民初字第3161号民事判决；
二、扬州光耀电子热能材料有限责任公司应于本判决送达之日起十日内向开发区建安公司支付工程价款585万元及利息（以64万元为基数，自2013年4月2日起至实际给付之日止；以253万元为基数，自2013年11月16日起至实际给付之日止；以246万元为基数，自2014年9月17日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、若扬州光耀电子热能材料有限责任公司不能按期给付，则开发区建安公司享有就本案施工的1#、2#、3#、4#厂房及1#、2#生产楼折价或拍卖后所得价款的优先受偿权。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴于扬州光耀电子热能材料有限责任公司一审期间未到庭应诉，二审提供新证据致使诉讼费用增加，增加的诉讼费用应由扬州光耀电子热能材料有限责任公司负担。一审案件受理费65616元、诉讼保全费5000元、公告费690元，由扬州光耀电子热能材料有限责任公司负担55046元，由扬州开发区建筑安装工程有限公司负担16260元；二审案件受理费28880元，由扬州光耀电子热能材料有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
代理审判员 刘莉莉
代理审判员 李春艳
二〇一五年十一月十日
书 记 员 李菲菲