江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终1368号
上诉人（原审被告）:中国工商银行股份有限公司句容支行，地址江苏省句容市华阳西路1号。
负责人：胡卫平，该支行行长。
委托诉讼代理人：章春源，江苏汇瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李鸣。
委托诉讼代理人：李花，江苏民中律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司句容支行（以下简称工行句容支行）因与被上诉人李鸣信用卡纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2015）句商初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月23日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人工行句容支行的委托诉讼代理人章春源、被上诉人李鸣的委托诉讼代理人李花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
工行句容支行上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李鸣的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决举证责任分配错误。不应当由工行句容支行举证证明案涉交易系李鸣本人或他人持原卡交易发生。李鸣声称2014年7月5日至7月18日出国期间银行卡一直由其随身携带，但其未提供证据证明。李鸣认为银行卡被盗刷，但拒绝向案发地公安机关报案，错失查清本案事实的机会，应当为其消极行为承担举证不能的后果。2、一审法院分配给工行句容支行的举证责任超出其能力范围。案涉交易均系跨行交易，且通过商户的pos机刷卡终端进行交易，工行句容支行无法对交易细节进行举证。3、李鸣应当对银行卡密码泄露承担责任。李鸣作为银行卡持有人有义务保证银行卡密码的安全。《中国工商银行牡丹信用卡章程》规定：对预留密码的账户，凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人的行为，也意味着所致损失由持卡人自行承担。伪卡交易必须使用密码，密码应当是李鸣本人泄露的，因为目前破获的信用卡盗刷案件都是持卡者不慎泄露密码，没有一起案件是通过银行的交易系统造成密码泄露的，所以应当由李鸣承担相应的民事责任。4、一审判决可能引发不良社会效应。本案中，李鸣作为持卡人未提供任何银行卡被盗刷的证据，也未向公安机关报案请求侦查，仅声称银行卡被盗刷就得到法院支持，会导致持卡人对所持银行卡安全保持较为放任的态度，也会导致有人以此谋利，造成不良的社会效应。
李鸣辩称，1、李鸣作为个人已经就其银行卡被盗刷的事实完成初步举证责任。李鸣未开通短信通知功能，工行句容支行在发卡时也未对李鸣进行有效的风险提示，提醒李鸣开通短信通知功能，李鸣无法实时掌握银行卡账户内资金变化情况；2014年7月6日、7月7日银行卡案涉交易期间李鸣在德国，7月19日回国，7月23日工商银行广州总行通知李鸣银行卡可能被盗刷，并将期间的账户明细传真给李鸣，李鸣按要求提交了相关资料，并于次日向当地的公安机关报案。工行句容支行主张案涉交易是李鸣本人所为，或他人持原卡交易，但未能提供充分证据证明。2、《中国工商银行牡丹信用卡章程》是工行句容支行单方提供的格式条款，其免除自己责任加重对方责任的条款无效，且该条款仅适用于真卡交易，不适用于伪卡交易。在目前的技术手段下不能排除整个交易系统存在密码泄露或被破译的可能性，也不能排除他人通过技术手段获取密码的可能性，而工行句容支行也未能举证证明李鸣存在泄露密码的事实。3、工行句容支行作为发卡行应当保证李鸣的银行卡具有唯一性和不可复制性，应当具备识别银行卡真伪的技术和硬件设施。只有持真卡交易使用密码办理各类业务才能视为客户本人所为，而持伪卡交易即使密码相同也不能视为客户本人所为。本案中，由于工行句容支行发行的银行卡不具有唯一识别性，未能保障李鸣资金安全，造成李鸣银行卡被盗刷的损失应当由工行句容支行承担赔偿责任。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李鸣向一审法院起诉请求：1、判令工行句容支行赔偿李鸣存款损失52900.86元及相应利息损失，利息自被盗刷之日计算至实际给付之日止，按日息万分之五计算；2、判令李鸣不支付工行句容支行因盗刷被透支的9969.14元；3、判令工行句容支行消除因上述透支给李鸣造成的个人信用不良记录；4、本案诉讼费由工行句容支行负担。
一审法院认定事实：2002年4月4日，李鸣向工行句容支行提交《牡丹卡个人申请表》申请办理信用卡。在申请表中，李鸣声明保证遵守牡丹卡章程及补充细则，履行领用牡丹卡协议。《中国工商银行牡丹信用卡章程》载明：凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人行为，持卡人应妥善保管牡丹信用卡及其卡片信息、密码、交易凭证和身份证件等，不得将牡丹信用卡卡片信息、密码等相关信息泄露给他人，且不得出售、转租或转借牡丹信用卡，否则应自行承担由此产生的后果或损失。工行句容支行经审核后向李鸣发放信用卡一张，卡号为45×××22，透支额度为1万元，李鸣设置了账户密码。
2014年7月5日，李鸣从北京首都国际机场出发前往德国，后于7月19日经上海浦东机场回国。2014年7月6日，李鸣上述信用卡在辉云建材跨行消费29800元，账户余额23100.86元；2014年7月6日18时52分、18时53分，李鸣上述信用卡在广州市恒电办公批发部分别被跨行消费19800元、9800元，账户余额为-6499.14元；2014年7月7日20时56分、李鸣上述信用卡在广州市恒电电子设备商被跨行消费890元，账户余额为-7389.14元；2014年7月7日，李鸣上述信用卡通过POS机消费2580元，账户余额为-9969.14元，交易地点为“快钱支付清算信息有限公司-
大型仓储式超级”。上述五笔交易共计62870元，其中银行卡内存款52900.86元、透支9969.14元。2014年7月24日，李鸣向句容市公安局经济开发区派出所报案。句容市公安局经济开发区派出所接警后出具情况说明一份，情况说明记载：“2014年7月24日上午10时，李鸣（女，身份证号码：××）来所反映称：其于2014年7月5日14时飞往德国，2014年7月18日12时返回国内，其中工商银行信用卡（45×××22）于2014年7月6日、7日在南京、广州、深圳等地被陌生人盗刷，信用卡在出国期间一直在本人身上。民警告知其通过中国工商银行信用卡中心以及案发地公安机关来解决此事”。2014年7月24日，李鸣以非本人交易为由，向工行句容支行申请拒付上述五笔交易所涉62870元。
李鸣所持卡号为45×××22的银行卡未开通交易短信通知功能。李鸣提交的账户历史明细清单显示，2014年7月6日至2014年7月7日间，除李鸣所称被盗刷外，案涉银行卡账户没有其他交易记录。
2015年11月12日，中国人民银行征信中心出具的《个人信用报告》显示，李鸣所持案涉银行卡截止2015年10月，信用额度为10000元，透支余额9969元，最近5年内有14个月透支超过60天，其中13个月透支超过90天。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、案涉交易是否系李鸣本人所为或他人持原卡所为，即是否构成伪卡交易；二、如果构成伪卡交易，损失应当如何承担。
关于争议焦点一，案涉交易是否构成伪卡交易。一审法院认为，本案中，综合当事人陈述及在案证据，可以认定案涉交易属于伪卡交易。理由在于：李鸣作为银行卡持卡人，其并未开通短信通知功能，工行句容支行在发卡时也未对李鸣进行有效的风险提示，提醒其开通短信通知功能。案涉银行卡账户在2014年7月6日至7月7日间没有其他交易记录，李鸣无法实时掌握其银行卡账户内资金变化情况，且李鸣在案发时在德国，其于7月19日回国，在查询账户信息后于2014年7月24日向公安机关报案，仍属于在合理时间内报案，李鸣对事情经过进行了合理陈述，并提交了其银行卡历史明细清单、派出所证明、护照等证据，就其银行卡被伪造盗刷的事实完成了初步的举证证明责任。工行句容支行作为银行卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，应当提供难以复制的银行卡和能够识别复制卡的交易终端，应当具备识别真伪的技术和硬件设施，并应当对案涉交易系李鸣本人所为或他人持原卡交易承担举证责任，但其就此提出的相关事由均是源于怀疑和推定，未提供相关证据予以证实，工行句容支行对此应承担举证不能的法律后果。故对工行句容支行关于案涉交易并非伪卡交易的主张，不予采纳。
关于争议焦点二，损失应当如何承担。一审法院认为，工行句容支行向李鸣发放银行卡，双方形成信用卡合同关系，工行句容支行应保障李鸣银行卡账户内的资金安全，并通过更新设备和技术升级来提高银行卡卡片的防伪性以及银行卡交易系统和设备的安全性。本案中，工行句容支行未能保证李鸣银行卡的唯一性和不可复制性，且其所认可的各种交易终端机具、交易系统亦均未能有效识别伪卡，导致李鸣卡内资金被盗刷，应当赔偿李鸣的全部损失。工行句容支行依据《中国工商银行牡丹信用卡章程》约定的凭密码交易规则，主张案涉交易应视为是李鸣本人行为，所致损失由李鸣承担。一审法院认为，根据对合同内容的理解，该规则应仅适用于真卡交易，伪卡交易中该规则并不适用，故工行句容支行的这一主张不能成立。工行句容支行还辩称，李鸣未能妥善保管银行账户和密码，由此造成的损失应由李鸣自行承担。但目前的技术手段不能排除整个交易系统存在密码泄露或者被破译的可能性，也不能排除犯罪嫌疑人通过技术手段获取密码的可能性，在此种情况下，工行句容支行未能提供证据证明李鸣存在泄露密码或者加大密码泄露可能性的事实，对此应承担举证不能的法律后果，故对该辩称亦不予采信。
因案涉交易导致李鸣银行卡内存款损失52900.86元，另透支9969.14元，故工行句容支行应赔偿李鸣存款损失52900.86元及利息损失（李鸣主张利息按日息万分之五计，但未提供证据证明，一审法院确定自2014年7月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算），并应消除因该透支造成的李鸣个人信用不良记录，同时透支的9969.14元不应由李鸣支付。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国商业银行法》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、工行句容支行于判决生效后10日内赔偿李鸣52900.86元，并支付利息损失（以52900.86元为本金，自2014年7月6日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算）。二、李鸣不支付工行句容支行9969.14元。三、工行句容支行于判决生效后10日内消除因透支9969.14元造成的李鸣在中国人民银行征信中心的个人信用不良记录。案件受理费1372元，由工行句容支行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本案二审争议焦点为：1、案涉交易是否属于伪卡交易的举证责任应当如何分配；2、如果属于伪卡交易，银行卡密码泄露的责任应当由谁承担。
本院认为：一、案涉交易属于伪卡交易。理由如下:1、案涉五笔交易分别发生在2014年7月6日和7月7日，其中7月6日广州的两笔交易时间仅间隔1分钟，时间跨度非常短；交易地点分属南京、广州、深圳三地，地理位置相距较远，且均为跨行消费。而该时间段银行卡的持有人李鸣在德国，客观上不可能在上述三地进行消费。且案涉三笔交易单据上李鸣的签名与其在《牡丹卡个人申请表》上的签名明显不一致。所以案涉交易与正常交易有明显差异，符合伪卡交易的特征。2、关于案涉交易是否是他人持原卡交易的问题，本院认为，在案涉交易明显具备伪卡交易特征时，鉴于发卡行对银行卡的真伪具备更强的识别能力，对银行卡的风险控制能力更强，故应当由发卡行即工行句容支行举证证明交易银行卡系原卡，而非伪卡。在工行句容支行未能举证证明的情况下，应认定案涉交易是伪卡交易。
二、银行卡密码泄露的责任应当由工行句容支行承担。理由如下：1、《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。发卡行作为银行卡的推广者和受益者，负有提高银行卡安全体系的法定责任，在没有证据证明李鸣存在擅自出借、出租、出售银行卡给他人使用、随意将交易密码告知他人、在银行卡丢失后未及时进行挂失等不当行为的情况下，密码泄露的责任应当由发卡行承担。2、《中国工商银行牡丹信用卡章程》第十一条中规定的“凡使用密码进行的交易，均视为持卡人本人所为”，不能免除工行句容支行的责任。工行句容支行作为发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，对于李鸣的银行卡具有安全保障的法定义务，应当提供有效的安全系统和防范措施确保银行卡业务交易安全。而上述规定将密码交易均视为持卡人本人所为，实际将密码泄露的风险完全交由持卡人承担，加重了持卡人的责任，根据《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，该格式条款应属无效。故工行句容支行不能据此免责。3、案涉银行卡短时间内在异地多次交易，交易单据上的签名也与持卡人的签名有明显不一致，符合伪卡交易的特征，持卡人李鸣也已证明其在该时该地不可能发生交易，而工行句容支行并未提供证据证明李鸣存在不善保管、使用银行卡的情形，在目前我国银行卡的防伪技术不高、银行卡交易设备、交易系统安全性尚待提高的情形下，判令发卡行工行句容支行承担银行卡信息泄露导致的损失并无不妥。
综上所述，工行句容支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1372元，由上诉人中国工商银行股份有限公司句容支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段晓娟
代理审判员 李 洁
代理审判员 陶 然
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 袁则莉