江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终4633号
上诉人（原审被告）：国泰财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区奥体大街128号奥体名座D座317室。
负责人：涂群，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈功，该公司员工。
委托诉讼代理人：翟景山，江苏建大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜东昇，男，1972年6月3日出生，汉族。
委托诉讼代理人：韩春艳，江苏薛志娟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：缪德超，男，1971年6月22日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：曹妍，女，1986年2月3日出生，汉族。
上诉人国泰财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称国泰财保江苏分公司）因与被上诉人杜东昇、缪德超、曹妍机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初4282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国泰财保江苏分公司上诉请求：1.请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院不同意上诉人申请重新鉴定，明显错误。鉴定报告中认定杜东昇的左下肢丧失功能不足10%，却仍然认定杜东昇的伤情为十级伤残，没有理论依据；2.一审法院对交强险医疗费限额认定为9190元有误。在（2015）射黄民初字第00532号案件中已经处理了本起事故中另外两位伤者王志利和杜文杰的损失，该案判决缪德超在交强险医疗费限额内承担王志利和杜文杰的医疗费6299.52元，并判决上诉人承担王至利和杜文杰的营养费和住院伙食补助费810元，该案实际用去交强险医疗费项下的保险限额为7109.52元，剩余医疗限额应为2890.48元；3.一审判决上诉人在商业三者险内承担赔偿责任明显错误。缪德超醉酒驾车，根据保险合同约定,对此商业三者险不予赔偿。在投保人投保时上诉人已将保险条款交付投保人，并已经对免责条款尽到了提示的义务；4.一审法院认定杜东昇的误工费，没有事实依据。杜东昇没有提供证据证明其存在误工损失，且鉴定报告认定误工期限为210天，明显过高。
杜东昇辩称，1.（2015）射黄民初字第00532号案件明确写明上诉人在交强险医疗费限额内赔付810元，剩余金额为9190元，上诉人一审中已认可；2.《最高院关于适用保险法若干问题的解释二》第十条明确规定保险人将法律行政法规的禁止性规定情形作为保险条款的免责事由，应当尽提示说明义务，本案中上诉人未尽到提示说明义务；3.杜东昇属于城镇居民，其收入来源于城镇，杜东昇已向一审法院提交相关证据，故应当按照城镇标准计算误工费。请求驳回上诉人的上诉请求。
曹妍、缪德超未作辩称。
杜东昇向一审法院起诉请求：医疗费32670.28元、住院伙食补助费640元、营养费900元、误工费21630元、护理费11021元、交通费1000元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金6000元、财物损失410元，合计136867.1元，要求国泰财保江苏分公司在交强险限额内赔偿109040元，超出部分要求被告按70%的责任承担；本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月26日20时15分许，缪德超醉酒后驾驶苏Ｊ×××××号小型轿车沿射阳县合德镇人民东路由西向东行驶至射阳县合德镇人民东路交通巡逻警察大队西侧路段时撞上前方同方向行驶的杜东昇驾驶后载杜文杰的射阳电动19322号电动自行车后，又撞上由西向东行驶的王志利驾驶的射阳039126号电动自行车，造成事故，致杜东昇、杜文杰、王志利受伤，三车损坏。该事故经交警部门认定：缪德超承担本次事故的主要责任，杜东昇、王志利承担次要责任，杜文杰无责任。杜东昇受伤后，被送往射阳县中医院门诊诊疗，后又转到射阳县人民医院住院治疗合计32天，支付医疗费合计32670.28元。缪德超驾驶的苏Ｊ×××××号小型轿车在国泰财保江苏分公司投保交强险和100万元不计免赔的商业三者险。王志利、杜文杰的损失经射阳县人民法院（2015）射黄民初字第00532号民事判决书判决确认，肇事车辆的交强险医疗费限额已赔偿810元，伤残限额赔偿10150元，国泰财保江苏分公司已履行完毕。杜东昇的伤情经盐城市射阳县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人杜东昇因道路交通事故致左踝关节损伤，遗留左踝关节半脱位、左胫腓下关节脱位、左足外翻畸形、行走跛行、不稳，伴日常活动能力轻度受限构成十级伤残；2.误工期限210日，护理期限75日，其中住院期间每天按2日计算，营养期限75日；3.现有医疗费在合理范围。杜东昇为本次鉴定支付鉴定费2020.2元。对双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.关于杜东昇医疗费合理性问题。杜东昇因交通事故在射阳县中医院、射阳县人民医院住院治疗，其医疗费有医疗费发票22张予以证实，同时与相关病历资料、检查报告单、出院记录等相互印证，结合司法鉴定意见，对杜东昇的医疗费32670.28元予以认定。2.关于住院天数问题。缪德超、曹妍、国泰财保江苏分公司对杜东昇的住院天数认可30天，根据杜东昇提交的医疗住院收费票据、出院记录，对杜东昇在射阳县人民医院住院治疗32天予以认定。3.关于杜东昇的误工、护理、营养期限，伤残等级的认定。国泰财保江苏分公司对司法鉴定意见书中杜东昇的伤残等级不认可，同时认为误工、护理、营养期限过长，要求重新鉴定，但未提供相关医学或者事实方面的证据及依据，也无证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，对国泰财保江苏分公司重新鉴定的申请，不予准许。4.关于杜东昇误工费的认定。杜东昇主张按照城镇标准计算误工费，其提交了房屋拆迁协议书、拆迁安置房结算通知及（2015）射黄民初字第00532号民事判决书予以佐证。一审法院认为杜东昇提交的拆迁安置房结算通知及房屋拆迁协议书符合证据的三性，足以证实其居住、生活在城镇，收入来源于非农业，其主张误工费按照城镇居民标准计算并无不当，予以支持。5.关于杜东昇护理费的认定。杜东昇虽未提交护理人员的误工损失证明，但该起交通事故导致其受伤，且住院治疗，确需护工及家人的护理，酌定护理费按照90元/天的标准计算。6.关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金计算标准问题。杜东昇提交的房屋拆迁协议书、拆迁安置房结算通知以证明其居住在城镇，故其主张残疾赔偿金应按照城镇居民的标准计算予以支持。根据杜东昇与缪德超的责任及杜东昇实际损害后果，酌情认定精神损害抚慰金3000元。7.关于交通费问题。杜东昇未提交相应证据予以证明，结合其受伤后在射阳县中医院诊断治疗，后在射阳县人民医院住院治疗，交通费乃实际发生，酌情认定交通费500元。8.关于财物损失问题。交通事故责任认定书未对杜东昇衣物损坏予以认定，且杜东昇未能举证证实本次事故中其皮鞋的损坏及销售结账单与本起事故具有关联性，对该项费用不予支持。9.关于鉴定费问题。根据《保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”杜东昇支付的鉴定费用属于前述规定费用，故国泰财保江苏分公司关于不承担鉴定费用的意见无法律依据，不予采纳。10.关于国泰财保江苏分公司抗辩缪德超醉酒驾驶，保险公司仅在交强险限额内承担垫付责任，商业险不予赔偿的问题。一审法院认为，国泰财保江苏分公司对格式保险合同中的免责条款负有向投保人提示、明确说明义务。国泰财保江苏分公司提交的机动车三者险责任保险条款没有投保人曹妍签字确认，亦未提交其他证据证实其已向曹妍履行了格式条款的交付及免责条款的提示说明义务，故国泰财保江苏分公司商业三者险保险条款中的免责条款对曹妍不发生法律效力，杜东昇的损失超出交强险的部分应由国泰财保江苏分公司根据杜东昇与缪德超的事故责任在商业三者险中予以赔偿。
一审法院认为：公民的健康权及财产权受到侵害，有权要求侵害人赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡及财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制险分项限额内予以赔偿，超出部分由保险公司在商业三者险范围内根据当事人的事故责任承担。对杜东昇的损失应认定为：（1）医疗费32670.28元；（2）住院伙食补助费18×32=576元；（3）营养费90×9=810元；（4）误工费37173÷365×210=21387.21元；（5）护理费90×107=9630元；（6）残疾赔偿金37173×20×10%=74346元；（7）精神损害抚慰金3000元；（8）交通费500元。以上各项损失合计142919.49元，应由国泰财保江苏分公司在交强险医疗费限额内赔偿9190元，伤残赔偿限额内赔偿99850元，超出交强险限额的部分，应由国泰财保江苏分公司在商业三者险范围内按责承担70%的赔偿责任计23715.64元。判决:一、国泰财保江苏分公司于判决生效后十日内赔偿杜东昇各项损失合计132755.64元。二、驳回杜东昇的其他诉讼请求。案件受理费1184元，减半收取592元，鉴定费2020.2元，合计2612.2元，由杜东昇承担192.2元，国泰财保江苏分公司承担2420元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。被上诉人杜东昇因交通事故受伤致残造成的损失，依法应得到相应赔偿。一审法院依法委托射阳县人民医院司法鉴定所对被上诉人杜东昇的伤情进行司法鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资格，依法可以作为确定赔偿的依据。上诉人国泰财保江苏公司不认可被上诉人杜东昇的伤残等级并申请重新鉴定，但未能提供证据予以证实，申请重新鉴定亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院未予准许重新鉴定符合相关规定。
关于误工费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人杜东昇居住生活在城镇，其未能举证证明其近三年的收入状况，一审法院根据司法鉴定意见确定的误工期限，参照上一年度城镇居民人均可支配收入来计算被上诉人杜东昇的误工费，并无不当。
关于上诉人是否应承担商业三者险的赔偿责任问题。根据保险法司法解释的相关规定，保险人将法律、行政法规的禁止性规定情形作为免责条款的免责事由的，仍应向投保人对该条款进行提示。本案中，被上诉人曹妍否认收到过商业三者险的保险条款，而上诉人国泰财保江苏分公司未能提交有效证据证实其已向投保人曹妍交付商业三者险责任保险条款，并履行了相关免责条款的提示义务，故国泰财保江苏分公司商业三者险保险条款中的免责条款对曹妍不发生法律效力。一审判决杜东昇的损失超出交强险的部分由国泰财保江苏分公司根据杜东昇与缪德超的事故责任在商业三者险中予以赔偿亦无不当。
关于交强险医疗费限额的认定问题。本案交通事故造成三人受伤，另外两位伤者王志利和杜文杰的损失，射阳县人民法院（2015）射黄民初字第00532号案件已作出民事判决，判决上诉人国泰财保江苏分公司在交强险医疗费项下承担王志利和杜文杰的营养费和住院伙食补助费810元，剩余交强险医疗费项下的保险限额为9190元，国泰财保江苏分公司在本案一审时对此亦明确表示认可。现国泰财保江苏分公司上诉称一审认定交强险医疗费限额为9190元有误没有事实依据，本院不予采信。
综上，上诉人国泰财产保险股份有限公司江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1184元，由上诉人国泰财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伟平
审 判 员 荀玉先
代理审判员 朱 倩
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 张 晨