新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 � � � 判 决 书
（2015）乌中民五终字第240号
上诉人（原审原告）：张强，男，1968年5月25日出生，蒙古族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
委托代理人：贺署惠，新疆齐乐万律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆天发西山矿业有限责任公司。住所地：乌鲁木齐县。
法定代表人：宁福祥，新疆天发西山矿业有限责任公司矿长。
委托代理人：李俊杰，新疆仕诚律师事务所律师。
委托代理人：许耀元，新疆仕诚律师事务所律师。
上诉人张强与上诉人新疆天发西山矿业有限责任公司（下称天发矿业公司）因劳动争议一案，双方均不服乌鲁木齐县人民法院（2014）乌民一初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人张强委托代理人贺署惠、上诉人天发矿业公司委托代理人李�杰、许耀元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，张强于2011年8月5日到天发矿业公司工作，从事井下掘进工作，双方签订了劳动合同，执行岗效工资制，期限自2011年8月5日至2014年8月4日止。2014年3月25日，新疆煤矿安全监察局、自治区煤炭工业管理局、东疆监察分局对天发矿业公司的煤矿进行突击检查，要求天发矿业公司停产整顿。2014年4月23日，天发矿业公司煤矿井下瓦斯爆炸，新疆煤矿安全监察局东疆监察分局对天发矿业公司作出封闭矿井的处理决定。之后，张强由天发矿业公司安排从事安全生产学习和地面工作。2014年6月9日，张强不再向天发矿业公司提供劳动。2014年6月9日，张强向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天发矿业公司：1、出具解除劳动关系证明书；2、支付2014年4月、5月的工资12000元；3、支付拖欠的工资的违约金3000元；4、支付2011年3月27日至2014年5月31日解除劳动关系的经济补偿金18000元；5、支付2011年3月27日至2014年5月31日双休日加班工资49600元；6、支付2011年3月27日至2014年5月31日法定节假日加班工资13200元；7、补缴张强2014年5月的社保费；8、支付2011年3月27日至2014年5月31日带薪年休假工资4000元。2014年9月1日，乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会出具（2014）乌劳人仲裁字第799号裁决书，内容为：一、天发矿业公司给张强出具解除劳动合同证明书；二、天发矿业公司支付张强2011年8月5日至2014年6月9日解除劳动合同经济补偿金18442.47元；三、天发矿业公司支付张强2014年5月的待岗生活费2965.31元；四、天发矿业公司按照社会保险经办机构核定的缴费基数及比例补缴张强2014年5月的养老、失业保险费，期间利息和滞纳金由天发矿业公司承担；五、驳回张强的其他请求。
另查明，天发�业公司每年安排冬休。2014年6月18日，天发矿业公司已经给付张强4月工资1860元，2014年5月的工资未发放。天发矿业公司已经缴纳张强2014年5月的社会保险。张强与天发矿业公司解除劳动合同前十二个月的平均工资为6614.75元。2012年、2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资分别为3643元、3962元。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、张强、天发矿业公司劳动关系是否解除及天发矿业公司是否向张强出具解除劳动关系证明书。原审法院认为，张强不再向天发矿业公司提供劳动，张强、天发矿业公司对仲裁裁决于2014年6月9日双方解除劳动关系无异议，故予以确认。在双方解除劳动关系后，根据法律规定，天发矿业公司应当向张强出具解除劳动关系证明书。故对张强要求与天发矿业公司解除劳动关系的诉讼请求，本予以支持。对天发矿业公司要求无需向张强出具解除劳动关系证明书的诉讼请求，不予支持；
二、天发矿业公司应否支付张强主张2014年1月10日-2014年2月20日的工资、2014年6月1日至6月9日的工资，因未经过仲裁前置程序，故不予审理，对天发矿业公司认为该部分应仲裁前置的辩解意见，予以采纳。张强主张2014年4月、5月工资12000元。在此期间，张强、天发矿业公司均无充分的理由和证据证明张强从事地面工作的工种，双方对劳动时间的天数存在争议，张强认可4月出勤天数24天，5月出勤天数23天，每天按照150元／天计算，未高于按照2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资3962元计算的182.16元／天（3962元÷21.75天），因天发矿业公司对出勤天数有异议，原审法院按照月平均工作天数21.75计算张强的出勤天数。按照张强主张的150元／天计算4月、5月的工资，4月份的工资为3262.5元（150元×21.75天），扣除已发的1860元，天发矿业公司应支付1402.5元（3262.5元－1860元）；5月份的工资为3262.5元（150元×21.75天），共计4665元（1402.5元＋3262.5元）。超出其请求部分，不予支持。对天发矿业公司要求无需向张强支付2014年5月的工资的诉讼请，不予支持。因仲裁裁决未裁决天发矿业公司履行给付张强2014年4月份工资的义务，对天发矿业公司无需支付张强4月份工资的诉讼请求，不予审理；
三、天发矿业公司应否支付张强拖欠工资的经济补偿金。原审法院认为，张强主张的拖欠工资的经济补偿金系2014年1月20日至2月20日、2014年4月、5月，6月1日至9日的工资的经济补偿金。张强在仲裁时未提出2014年1月20日至2月20日、2014年6月1日至9日工资的诉讼请求，未经过仲裁前置程序，故不予审理，对张强主张的拖欠此时间段工资的经济补偿金的诉讼请求，亦不予受理。张强主张拖欠的2014年4月至5月工资的经济补偿金依据的是《违反和�除劳动关系的经济补偿办法》第三条的规定，即用人单位无故拖欠劳动者工资的，需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。但《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行后，该法第八十五条规定：未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。故张强主张的经济补偿金没有法律依据，故不予支持。对天发矿业公司要求无需向张强支付拖欠工资的违约金3000元的诉讼请求，因对该诉讼请求，仲裁并未裁决天发矿业公司支付此款项，故对天发矿业公司的此诉讼请求，不予审理；
四、天发矿业公司应否支付张强解除劳动关系的经济补偿金。原审法院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者�以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，给劳动者支付半个月工资的经济补偿。张强主张2011年3月27日与天发矿业公司建立了劳动关系，但未能提供证据予以证明，故原审法院确认双方建立劳动关系之日即2011年8月5日。故对张强要求天发矿业公司支付解除劳动关系补偿金20085.27元的诉讼请求，原审法院按其提供劳动关系的时间即2011年8月5日至2014年6月9日和解除劳动合同前十二个月的平均工资标准予以计算。张强在天发矿业公司单位工作2年10个月，按照3个月计算张强经济补偿金的时间，结合张强的平均工资6614.75元，张强经济补偿金应为19844.25元（6614.75元×3个月），超出其请求部分，不予支持。对天发矿业公司�求无需向张强支付2011年3月27日至2014年5月31日解除劳动合同经济补偿金18000元的诉讼请求，不予支持；
五、天发矿业公司应否支付张强双休日、法定节假日加班工资。原审法院认为，《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发（2009）41号）规定：“在审理涉及加班费的案件中，就加班事实要合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。”合同约定张强执行岗效工资制，张强无证据证实其超出法定计薪天数的休息日及法定节假日工作系天发矿业公司安排，故对张强主张天发矿业公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。对天发矿业公司要求无需向张强支付双休日、法定节假日加班费的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天发矿业公司�付此款项，故不予审理；
六、天发矿业公司应否支付张强2011年3月至2014年6月带薪年休假工资。原审法院认为，双方建立劳动关系的时间系2011年8月5日至2014年6月9日，张强认可冬休放假，张强主张按照300%计算工资不符合法律规定，故予以调整。依据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已年满1不满10年的，年休假5天”的规定和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数”。张强在2011年8月5日至2012年8月4日期间不享受年休假，2012年8月5日至2012年12月30日享受年休假1天，年休假工资为150.94元（3283元÷21.75天×1天）；2013年1月1日至2013年12月30日享受年休假5天，年休假工资为837.47元（3643元÷21.75天×5天）；2014年1月1日至2014年6月9日享受年休假2天，年休假工资为608.25元（6614.75元÷21.75天×2天），共计1596.66元。超出其请求部分，不予支持。对天发矿业公司要求无需向张强支付带薪年休假工资的诉讼请求，因仲裁裁决并未裁决天发矿业公司支付此款项，故不予审理；
七、天发矿业公司应否补缴张强2014年5月、6月的社会保险费。因2014年5月张强的社会保险费天发矿业公司已缴纳，故对张强要求补缴2014年5月社会保险费的诉讼请求，不予支持。张强要求天发矿业公司补缴2014年6月社会保险费的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，原审法院不予审理。对天发矿业公司要求无需向张强补缴2014年5月的社会保险费的诉讼请求，予以支持。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第�十五条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、2014年6月9日张强与新疆天发西山矿业有限责任公司解除劳动合同；二、新疆天发西山矿业有限责任公司支付张强2014年4月、5月的工资共计4665元（1402.5元＋3262.5元）；三、新疆天发西山矿业有限责任公司支付张强解除劳动合同经济补偿金19844.25元（6614.75元×3个月）；四、新疆天发西山矿业有限责任公司支付张强带薪年休假工资1596.66元；五、驳回张强要求新疆天发西山矿业有限责任公司支付拖欠工资经济补偿金4925.6元的诉讼请求；六、驳回张强要求新疆天发西山矿业有限责任公司支付双休日加班工资53329.82元的诉讼请求；七、驳回张强要求新疆天发西山矿业有限责任公司支付未休节假日加班工资20316.12元的诉讼请求；八、驳回张强要求新疆天发西山矿业有限责任公司补缴2014年5月社会保险费的诉讼请求；九、新疆天发西山矿业有限责任公司无需向张强补缴5月社会保险费（实际已缴纳）；十、驳回新疆天发西山矿业有限责任公司无需向张强出具解除劳动关系证明书的诉讼请求；十一、驳回新疆天发西山矿业有限责任公司无需向张强支付2014年4月、5月份工资的诉讼请求；十二、驳回新疆天发西山矿业有限责任公司无需向张强支付2011年3月27日至2014年6月9日解除劳动合同经济补偿金18000元的诉讼请求。
上诉人张强不服一审判决向本院提起上诉称，原审法院认为我没有证据证实我在超出法定计薪天数的休息日及法定节假日工作是天发矿业公司的安排，所以不支持我要求�发矿业公司支付双休日加班工资和节假日加班工资，是不正确的，采煤行业是集体作业，劳动者只有在经过批准的情况下才下井作业，不存在单位没有安排劳动者任意加班的情形；关于带薪年休假工资，原审法院只支持由天发矿业公司支付一倍的工资是错误的，应当按照300%计算带薪年休假工资；原审法院认定我于2014年6月9日离开天发矿业公司，但是没有判令天发矿业公司向我支付2014年6月1日至9日期间的工资，是不正确的。请求二审法院依法判令：1、天发矿业公司向我支付2013年7月至2014年3月的双休日加班工资12393.29元；2、支付法定节假日加班工资4866.08元；3、支付带薪年休假工资4789.98元；4、支付2014年6月1日至6月9日的工资1350元。
上诉人天发矿业公司针对张强的上诉答辩并针对一审判决上诉称，2011年8月5日，我公司与张强签订劳动合同，双方建立劳动关系，张强�我公司从事掘进工作执行岗效工资制。2014年6月5日，张强主动离职与我公司解除劳动关系，我公司无需向张强支付经济补偿金。2014年5月，我公司组织全体职工在地面学习，因此2014年5月应当按照学习工每天60元计算工资。2014年4月工资我公司已全额发放。张强属于岗效工资制，工作时间均是自行安排。我公司有冬休制度，张强也已经享受冬休故张强自始没有申请过年休假。请求二审法院依法改判：1、改判张强于2014年6月5日与我公司解除劳动关系；2、我公司无需向张强支付2014年4月、5月份工资4665元；3、我公司无需向张强支付解除劳动合同经济补偿金19844.25元；4、我公司无需向张强支付带薪年休假工资1596.66元；5、由张强承担本案全部诉讼费用。
上诉人张强答辩称，2014年3月23日，由于天发矿业公司停产整改，2014年4月至5月，天发矿业公司安排我从事地面勤杂工作或安全学习，期间天发矿业公司未发工资和基本生活费，我于2014年6月9日申请仲裁，并不存在我于2014年6月5日主动离职的事实。2014年6月18日，在仲裁委调解下，天发矿业公司向我支付了4月份的部分工资，按照4月发放工资的请示表，地面勤杂工的工资标准是每天150元。在天发矿业公司工作期间，我双休日及节假日未休息过，天发矿业公司也没有安排我带薪年休假。天发矿业公司应当向我支付2014年4月、5月份工资、解除劳动合同经济补偿金及带薪年休假工资。请求二审法院驳回天发矿业公司的上诉请求。
本院经审理确认原审法院查明的事实属实。
本案案件事实，有劳动合同书、养老保险缴费账单、工资表、现场处理决定书、当事人陈述及庭审笔录等证据材料存卷为证。
本院认为，一、对张强与天发矿业公司劳动合同的解除时间问题，依据《最高人民法院关于审理劳�争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2001）14号）第十三条的规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。天发矿业公司未对其称张强于2014年6月5日主动离职与其公司解除劳动关系的主张提交证据加以证实，应承担举证不能的不利后果。故原审法院确认以张强于2014年6月9日提出包括天发矿业公司向其出具解除劳动关系证明书在内的仲裁申请之日，为双方劳动合同的解除日期，符合法律规定。天发矿业公司请求二审法院改判其与张强之间的劳动关系于2014年6月5日予以解除的上诉理由不能成立，本院不予支持；
二、对天发矿业公司是否应当向张强支付双休日及法定节假日加班工资问题。根据《最高人民法院关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见》（法发（2009）41号）规定：“在审理涉及加班费的案件中，就加班事实要合理分配举证责任；加班费的确定，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合考量、合理裁判。”本案中，天发矿业公司与张强签订劳动合同约定实行岗效工资制，张强以天发矿业公司出具的工资表中所显示的出勤天数来证明加班事实，但分析该工资表，该表中的出勤天数并不是实际工作天数，仅为计算实发工资的工作量的依据，从工资表中无法得出张强在超出法定记薪天数的休息日及法定节假日加班的结论，因张强未能提供证据证明其存在双休日及节假日加班的事实，故对张强主张天发矿业公司支付双休日及法定节假日加班工资的上诉请求，本院不予支持；
三、对天发矿业公司是否应当向张强支付带薪年休假工资及支付金额如何确定的问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假五天”，根据已查明事实，张强于2011年8月至2014年6月在天发矿业公司工作，依法应当享受累计8天的带薪年休假（其中2012年折算1天，2013年折算5天，2014年折算2天），因张强已享受冬休，但未领取休假工资，依据法律规定，天发矿业公司应当按照张强日工资收入支付年休假报酬。张强、天发矿业公司均未提供张强2013年的工资标准的相关证据，原审法院判决确认按2012年及2013年乌鲁木齐市职工月平均工资标准核算天发矿业公司向张强支付2012年8月5日至2012年12月30日享受年休假1天的工资150.94元（3283元÷21.75天×1天）、2013年1月1日至2013年12月30日享受年休假5天，年休假工资837.47元（3643元÷21.75天×5天）、2014年1月1日至2014年6月9日享受年休假2天，年休假工资608.25元（6614.75元÷21.75天×2天），以上共计1596.66元，符合法律规定。原审法院判决天发矿业公司向张强支付带薪年休假工资的方法及金额，均符合法律规定，本院对此予以确认。天发矿业公司称其不应向张强支付带薪年休假工资以及张强主张原审法院判决核算其带薪年休假工资数额有误的上诉理由均不能成立，本院不予支持；
四、天发矿业公司是否应当向张强支付2014年6月1日至6月9日工资及2014年4月、5月工资。根据已查明事实，张强2014年6月1日至6月9日期间的工资请求，未经过仲裁前置程序，原审法院不予审理并无不当。对天发矿业公司称其不应向张强支付2014年4月、5月工资的上诉请求，由于在此期间，张强、天发矿业公司均无充分的理由和证据证明张强从事地面工作的工种，双方当事人对张强的劳动时间亦存在争议，天发矿业公司未提交考勤表对其主张予以证明，张强在本案诉讼中主张其4月出勤24天、5月出勤23天，原审法院判决按天发矿业公司工资请示表所载地面工每天工资150元／天计算张强的工资，并未高于2013年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资3962元的日工资标准即182.16元／天（3962元÷21.75天），原审法院判决按法律规定的月计薪天数即21.75天确定张强2014年4月、5月的出勤天数，张强亦无异议，故张强4月工资为3262.5元（150元×21。75天），但天发矿业公司已向张强支付的4月份的工资1860元应予扣除，张强5月工资应为3262.5元（150元×21.75天），据此，天发矿业公司未向张强支付2014年4月和5月工资的事实存在，原审法院判决天发矿业公司向张强支付2014年4月工资1402.5元（3262.5元-1860元）及5月工资3262.5元并无不当，天发矿业公司称其不应向张强支付2014年4月、5月工资4665元的上诉请求不能成立，本院不予支持；
五、天发矿业公司是否应当向张强支付解除劳动合同经济补偿金19844.25元。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，给劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案天发矿业公司欠付张强2014年4月、5月工资的事实存在，按照张强为天发矿提供劳动的时间即2011年8月至2014年6月和解除劳动合同前十二个月张强的平均工资计算，原审法院判决天发矿业公司向张强支付解除劳动关系补偿金为19844.2元（6614.75元×3个月），符合法律规定，天发矿业公司称其不应向张强支付解除劳动合同经济补偿金19844.2元的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（张强与新疆天发西山矿业有限责任公司已各预交10元），由新疆天发西山矿业有限责任公司负担。张强预交的二审案件受理费10元，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍文林
代理审判员 韩 璟
代理审判员 唐 绮
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 王 辉