青海省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）青刑再2号
抗诉机关青海省人民检察院。
原审被告人郑长山，汉族，出生于辽宁省锦西市，原系青海盐湖工业股份有限公司总经济师、副总裁（副地厅级），已退休，住格尔木市。
辩护人朱永锐，北京大成律师事务所律师。
原审被告人李晏，汉族，出生于江苏省丹阳县，格尔木市寰琨新能源技术开发有限责任公司董事长，住格尔木市。
辩护人胡国徽，青海辉煌律师事务所律师。
青海省格尔木市人民检察院指控被告人郑长山、李晏犯受贿罪、被告人李晏犯行贿罪一案，青海省格尔木市人民法院于2014年12月3日作出（2014）格刑初字第124号刑事判决。宣判后，被告人郑长山、李晏均不服，提出上诉。青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院于2015年4月23日作出（2015）西刑终字第5号刑事判决。上述判决发生法律效力后，青海省人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省人民检察院检察员马某、王某出庭履行职务，原审被告人郑长山及其辩护人朱永锐、原审被告人李晏及其辩护人胡国徽到庭参加诉讼。现已审理终结。
青海省格尔木市人民法院一审查明：被告人郑长山于2010年9月30日至12月9日担任青海碱业有限公司（以下简称”青海碱业”）管委会主任期间，利用职务之便为青海碱业供应无烟煤的宁夏平罗长荣工贸公司（以下简称”长荣公司”）谋利，并与特定关系人李晏共同收受长荣公司柳新春、丁某200万元贿赂。另查明，格尔木市寰琨新能源技术开发有限责任公司（以下简称”寰琨公司”）于2005年11月1日取得海西州格尔木市工商行政管理局核发的企业法人营业执照，被告人李晏为该公司董事长，被告人郑长山任该公司总经理。公司前期的注册、成立及以后的生产、上市均由被告人郑长山出谋划策。为此，被告人李晏以郑长山姐姐之名赠予郑长山该公司股份213万元。被告人郑长山为长荣公司从支付历史欠款、无烟煤涨价、无烟煤热卡扣吨不足、超标冬储煤等四方面谋取利益。
青海省格尔木市人民法院一审认为，被告人郑长山让被告人李晏帮助其给丁某退款，被告人李晏与丁某因此而结识，丁某为尽早要回青海碱业历史所欠公司煤款，分两次给被告人李晏200万元的贿赂，被告人李晏之所以收受200万元的贿赂，是基于被告人李晏与时任青海碱业管委会主任的被告人郑长山的特定关系。被告人郑长山在任青海碱业管委会主任期间利用职务之便，违反公司的相关规定，为长荣公司在封闭运行时支付历史欠款、煤价上涨、热卡扣吨不足、超计划冬储煤方面谋取不正当利益。因未达到长荣公司的预期目的，事后丁某为要回200万元，找到被告人郑长山，被告人郑长山在被告人李晏与丁某之间协调退款事宜，从被告人郑长山的一系列的客观表现，足以印证被告人李晏收受200万元贿赂的事实，且相关证据可印证被告人郑长山主观上对被告人李晏收受他人钱财是明知的，客观上表现为在任职的期间内积极为长荣公司谋取不正当利益。被告人郑长山虽未直接占有该款，但为长荣公司谋取上述四方面的不正当利益，就是被告人李晏收取200万元贿赂对长荣公司的回报。庭审中，公诉机关为证实被告人郑长山、李晏系”特定关系人”并受贿200万元，围绕二被告人在寰琨公司有共同利益关系和被告人郑长山在任主任期间，从四个方面为长荣公司谋取不正当利益，出具了大量证据，这些证据足以印证二被告人有共同利益关系，此种利益关系完全符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》中”特定关系人”的规定，既然是特定关系人，就是一个利益共同体，特定关系人收受贿赂相当于国家工作人员间接收受贿赂，符合共同受贿的构成要件，应当以共同受贿论。被告人郑长山身为国家工作人员，利用职务便利伙同特定关系人李晏，为长荣公司谋取不正当利益，收受请托人钱财200万元，数额特别巨大，其行为均已构成受贿罪。公诉机关指控二被告人受贿200万元的事实清楚、证据充分，罪名成立。被告人郑长山、李晏自归案后未如实供述犯罪事实，且受贿款未追回，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第六十四条之规定判决：被告人郑长山犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；被告人李晏犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；被告人郑长山、李晏违法所得200万元，予以追缴。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院二审查明：2010年10月下旬，郑长山委托李晏退还丁某送其的5万元现金。该款退还后，李晏与丁某结识。后丁某于2010年11月16日、11月30日分两次向李晏所持银行卡中汇入200万元，请托李晏帮助解决青海碱业拖欠长荣公司的无烟煤款。2011年3月长荣公司在对公司账目核查时发现青海碱业并未支付所欠煤款，后丁某及柳新春要求李晏退还200万元至今未还。
青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院二审认为，特定关系人与国家工作人员共同实施有关收受财物的行为，有三种表现形式：一是国家工作人员不直接收取财物而是指示送财物的人将财物交给其指定的特定关系人；二是特定关系人收受财物后告知国家工作人员，由国家工作人员为请托人谋取利益；三是国家工作人员与特定关系人共谋后，由特定关系人直接收受财物。本案中李晏虽有收取请托款项的事实，但其并不具备自身能够为请托人办理请托事项的职权；郑长山虽对偿付长荣公司煤款、提高供煤单价、热卡扣吨等事项实施签字审批，但无证据证实李晏和郑长山有互为通谋为长荣公司谋取利益的主观故意，也无证据证实李晏在接受请托事项及钱款后有告知上诉人郑长山的客观行为，亦无证据证实郑长山在担任青海碱业管委会主任期间授意李晏收取200万元，并由其为长荣公司办理请托事项。从该罪的犯罪构成来看，缺乏犯罪的意思联络，原公诉机关的指控罪名不能成立。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。原判认定上诉人郑长山身为国家工作人员，利用职务便利伙同特定关系人李晏，为长荣公司谋取不正当利益，收受请托人钱财200万元，其行为均已构成受贿罪的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十一条、第一百九十五条第（三）项之规定判决：撤销格尔木市人民法院（2014）格刑初字第124号刑事判决；上诉人郑长山、李晏无罪。
青海省人民检察院抗诉认为，原审被告人郑长山、李晏构成受贿罪的事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究二人的刑事责任。理由：一、原审被告人郑长山与李晏系特定关系人。根据查明的事实，原审被告人郑长山、李晏共同经营寰琨公司，李晏为该公司董事长、郑长山任该公司总经理，公司前期的注册、成立、生产等均由郑长山出谋划策。郑长山不仅与寰琨公司存在债权债务关系，郑长山以其姐姐名义持有李晏赠送的该公司股份218万元，同时郑长山还参与该公司的经营管理，二人系存在共同经济利益的特定关系人。二、虽然原审被告人郑长山辩称李晏未曾向其提出过帮助长荣公司要回历史欠款之事，但是原审被告人李晏的供述能够证实李晏接受长荣公司丁某”帮忙要回历史欠款”的请托事项后向郑长山提出此事，而郑长山在青海碱业任管委会主任期间一直为长荣公司多方谋取利益。三、在案证据可以证实原审被告人郑长山在其担任青海碱业管委会主任期间违反青海碱业封闭运行规定向长荣公司支付历史欠款、违反正常工作程序为长荣公司提高无烟煤价格、降低热卡扣吨、增加冬储煤等行为是利用职务便利为长荣公司谋取利益的行为，郑长山的行为使长荣公司获利800余万元，多销售无烟煤1.2万余吨。四、即便郑长山是在李晏收钱之后才知道，但对于受贿的200万元至今未予退回或者上交，应根据2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，原审被告人郑长山、李晏均具有受贿的主观故意。二审判决仅以原审被告人郑长山的辩解认定其没有受贿犯罪的主观故意，没有与李晏共同受贿的意思联络、支付历史欠款与决定无烟煤涨价在丁某第一次打款之前、没有先办事后收钱的约定就忽视了本案丁某向郑长山送现金、郑长山安排李晏退款、李晏为长荣公司要回历史欠款请郑长山帮忙、郑长山为长荣公司多方谋利、郑长山的离任对长荣公司造成的不利、郑长山在长荣公司向李晏要好处费时积极地协调、长荣公司让步100万元等诸多事实之间的因果关系，导致作出错误结论。
原审被告人郑长山辩称，检察机关指控的事实证据不确实、不充分。我对李晏与长荣公司之间的交易并不知情，支付长荣公司货款、无烟煤涨价、按照1-9月份平均数计算无烟煤扣吨数以及冬储煤均为正当商业活动及履行职务行为。检察机关关于我和李晏构成受贿罪的指控不能成立。
原审被告人郑长山的辩护人辩护称，郑长山与李晏不是特定关系人，郑长山不构成受贿罪。郑长山在担任青海碱业管委会主任期间对李晏收受长荣公司200万元一事并不知情，也不知道李晏帮长荣公司索要历史欠款。郑长山既没有授意请托人将财物交给李晏，也没有与李晏通谋实施受贿行为。支付历史欠款、无烟煤涨价、减少热卡扣吨、多储存无烟煤均为履行正当职务行为，并不是利用职务便利为请托人谋取利益。且支付历史欠款、无烟煤涨价行为是在丁某给李晏银行卡汇钱之前，郑长山和丁某之间没有先办事后收财的约定。
原审被告人李晏辩称，我与郑长山不是特定关系人，长荣公司丁某给我200万元的事情没有告诉过郑长山，除了我和丁某，其他人不知道我们之间的事情。刑事抗诉书指控的罪名不能成立。
原审被告人李晏的辩护人辩护称，本案证据及查明的事实可以证明，原审被告人郑长山不知道原审被告人李晏收取了长荣公司200万元，李晏与郑长山无论在事前还是事后都没有受贿的共同故意。因此，原审被告人李晏无罪，请求法院维持二审判决。
经再审查明，2010年8月20日，青海省人民政府决定由海西州人民政府暂时接管青海碱业。海西州人民政府遂成立青海碱业管理领导小组，下设青海碱业管委会，任命原审被告人郑长山为主任。青海碱业管理领导小组决定，2010年9月30日之前青海碱业所欠债务全部停息挂账，暂不作处理。
长荣公司自2007年以来为青海碱业供应无烟煤，海西州人民政府接管青海碱业时，青海碱业欠长荣公司2010年9月30日前无烟煤货款1594万余元。2010年10月中旬，长荣公司业务经理丁某找到郑长山并在其住处放下5万元现金，郑长山委托原审被告人李晏将5万元现金退还丁某。丁某与李晏相识后，二人商定由李晏帮长荣公司要回欠款并收取10%的费用。长荣公司分别于2010年11月16日、11月30日分两次向李晏的银行卡汇款共计200万元。李晏打电话向郑长山转达长荣公司请托事项，遭到郑长山拒绝。李晏将收受的100万元用于个人购房、装修房屋等，100万元借给寰琨公司。2010年12月9日，郑长山被免去管委会主任职务。2011年春节后，丁某欲要回送给李晏的200万元，在找李晏要钱无果的情况下，找到郑长山帮忙要钱。在郑长山协调下，李晏与丁某达成退还100万元的口头约定，但李晏未实际退还。
郑长山于2010年9月30日至12月9日担任管委会主任期间，于2010年10月14日、10月26日在计划用款申请书上审批支付长荣公司历史欠款（2010年9月30日之前形成的债务）425万元；郑长山于2010年11月5日在青海碱业办公扩大会议同意无烟煤涨价50元/吨；2010年10月、11月长荣公司供应的无烟煤质量下滑严重，青海碱业质检中心检测应扣除吨数1811吨，郑长山要求按1-9月份平均比率扣除为258吨；郑长山决定，青海碱业2010年冬季多储存无烟煤1.2万吨。
另查明，郑长山和李晏1984年因工作关系认识。2005年，李晏注册成立寰琨公司，任该公司董事长，寰琨公司前期的注册、成立及以后的生产、上市均由原审被告人郑长山出谋划策和参与管理活动，并与李晏等人共同完成甲醇基清洁燃料调合助剂科学技术成果研发。2012年4月至8月因李晏生病，委托郑长山代管寰琨公司。郑长山的姐姐郑惠敏在寰琨公司持股25万元。2010年郑长山以郑惠敏名义入股218万元，后寰琨公司将218万元退给郑长山的债权人，但郑惠敏持有寰琨公司股份243万元（包括郑长山持股的218万元）。郑长山与寰琨公司多次发生借款关系，郑长山将其透支额为50万元的信用卡借李晏透支，李晏透支使用30余万元，截至案发时尚未归还。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：关于青海碱业公司资产保全等有关事宜专题会议纪要、海西州青海碱业管理领导小组办公室证明、青海碱业封闭运行方案、青海碱业管理领导小组关于成立青海碱业有限公司管委会等机构的通知、原审被告人郑长山、李晏的供述与辩解、证人丁某、柳新春的证言、长荣公司给李晏的汇款凭证、青海碱业计划用款申请书与付款凭证、长荣公司的涨价申请、青海碱业办公扩大会会议纪要、青海碱业管委会第二次扩大会议会议记录、长荣公司关于解决无烟煤扣除吨数较大问题的申请、情况汇报、由证人张某某提供的情况说明与平罗长荣工贸公司无烟煤扣吨处理意见、青海碱业2010年冬储计划、青海碱业2010年12月9日当日库存量报表、证人刘某、陈某、范某、刁某、张某、龙某等人的证言。
本院认为，关于本案是否适用2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2016年”两高”若干问题的解释》）的问题。郑长山、李晏的行为发生在2010年，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《2007年”两高”若干问题的意见》）正在实施。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条：”对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”的规定，本案不适用《2016年”两高”若干问题的解释》。抗诉机关关于”即便郑长山是在李晏收钱之后才知道，但对于受贿的200万元至今未予退回或者上交，应根据《2016年”两高”若干问题的解释》第十六条第二款之规定，原审被告人郑长山、李晏均具有受贿的主观故意”的抗诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于李晏是否系郑长山的特定关系人的问题。《2007年”两高”若干问题的意见》第十一条规定：”\'\'特定关系人\'\'是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。本案中，郑长山参与寰琨公司的经营管理、产品研发等工作，为寰琨公司重大事项出谋划策，并以其姐姐郑惠敏名义持有寰琨公司股份，郑长山与李晏经济来往密切，具有共同的利益关系，李晏符合《2007年”两高”若干问题的意见》规定的特定关系人之特征，应认定李晏系郑长山的特定关系人。
关于郑长山和李晏是否构成受贿罪的问题。《2007年”两高”若干问题的意见》第七条规定：”国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处”。国家工作人员构成受贿罪或者与其特定关系人共同构成受贿罪的条件是，国家工作人员对请托人有授意行为或者国家工作人员与其特定关系人通谋收受贿赂。本案没有证据证明郑长山和李晏事前、事中、事后就李晏收受长荣公司200万元进行通谋，也没有证据证明郑长山授意丁某将200万元交给其特定关系人李晏的事实。原审被告人郑长山、李晏的行为不符合《中华人民共和国刑法》和《2007年”两高”若干问题的意见》规定受贿罪的构成要件，不构成受贿罪。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。青海省人民检察院抗诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
维持青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2015）西刑终字第5号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨智建
审判员 林 婷
审判员 吴晓良
二〇一七年一月二十四日
书记员 范中瑄