浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬民一终字第963号
上诉人（原审原告）：宁波七超竹业有限公司。住所地：浙江省宁海县强蛟镇新西村。
法定代表人：戴良华，该公司董事长、总经理。
委托代理人：金学成，浙江知仁律师事务所律师。
委托代理人：岳建辉，浙江知仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尤祖明。
委托代理人：尤校进，浙江五联律师事务所律师。
上诉人宁波七超竹业有限公司（以下简称七超公司）因劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院于2013年10月15日作出的（2013）甬宁民初字第1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：尤祖明于2004年11月受聘于宁波七超板业有限公司（以下简称七超板业公司）从事销售管理工作。2009年签订的劳动合同中约定合同到期日为2012年5月8日。2011年12月，七超板业公司向法院申请破产重整。2012年10月18日，七超板业公司工商变更登记为七超公司。尤祖明一直在七超公司工作。尤祖明2012年8月以后的工资由七超公司支付。2012年5月8日，合同到期后，七超公司一直未与尤祖明重新签订合同。2013年1月24日，尤祖明以七超公司拖欠工资和没收其考勤卡无法上班为由，解除与七超公司之间的劳动关系，七超公司收到该解除劳动关系通知书。尤祖明在七超板业公司的工作时间为2004年11月至2012年9月，在七超公司工作时间为2012年10月至2012年12月，累计工作时间8年2个月。后尤祖明提起劳动仲裁申请，2013年6月17日，宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳仲案字〔2013〕第212号仲裁裁决：一、七超公司一次性支付尤祖明2012年11月和12月的工资11689.12元、未签订劳动合同二倍工资差额29222.80元、解除劳动关系经济补偿金46756.48元，以上合计87668.40元，于裁决生效后三日内付清；二、驳回尤祖明其他仲裁请求。
原审法院另查明，尤祖明2011年11月至2012年10月的平均工资为5008元/月。
七超公司不服仲裁裁决，于2013年7月4日向原审法院起诉，请求判令其无需支付尤祖明未签订书面劳动合同二倍工资差额29222.80元、解除劳动关系经济补偿金46756.48元，判决其向尤祖明支付工资1865元。
尤祖明在原审中答辩称：12月份的考勤记录应由七超公司举证证明。尤祖明与七超板业公司合同到期后仍在七超公司上班，但七超公司未与尤祖明签订书面劳动合同。尤祖明因七超公司拖欠工资提出解除劳动关系，七超公司应支付经济补偿金。对仲裁裁决无异议，但补充陈述：1.经济补偿金数额应按8.5个月计算为49678.76元；2.七超公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
原审法院审理认为：七超板业公司于2012年10月18日工商变更登记为七超公司，但用人单位名称、法定代表人、主要负责人等的变更，不影响劳动合同履行。原审法院依法核定尤祖明在七超公司工作时间为2004年11月至2012年12月，共计8年2个月。2012年5月8日合同到期后，尤祖明仍在七超公司上班，但双方未签订书面劳动合同。七超公司认为是因尤祖明自身原因未签订劳动合同，但未提供相关证据，应承担举证不能的不利后果。故尤祖明要求七超公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的请求符合法律规定，予以支持。七超公司应支付尤祖明2012年6月8日至2012年12月29日期间的双倍工资差额34221元，尤祖明只要求七超公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额29222.80元，视为放弃其享有的权利，原审法院予以认定。七超公司主张双方于2012年12月14日就尤祖明的岗位和薪酬协商，未达成一致意见，故未能及时支付尤祖明2012年11月和12月的工资，但未能提供相应证据证明其主张。七超公司陈述尤祖明12月份考勤天数仅为15天。但庭后其向法庭提交的考勤表却与该陈述不一致，故对七超公司的上述主张及陈述均不予采信。七超公司应支付尤祖明2012年11月和12月的工资为10016元。尤祖明以七超公司未及时足额支付工资为由提出解除双方的劳动关系，并要求七超公司支付经济补偿金的请求，符合法律规定，予以支持。七超公司应支付尤祖明解除劳动关系经济补偿金42568元。案件审理过程中，尤祖明要求七超公司支付违法解除劳动合同赔偿金以及增加解除劳动关系经济补偿金，原审法院认为，尤祖明未在收到仲裁裁决书后十五日内提起诉讼，视为认可宁海县劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳仲案字〔2013〕第212号仲裁裁决，故对尤祖明的该答辩意见不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决：一、宁波七超竹业有限公司限于判决生效后十日内支付尤祖明11月及12月工资10016元、未签订劳动合同双倍工资差额29222.80元、解除劳动关系经济补偿金42568元，合计81806.80元；二、驳回宁波七超竹业有限公司的其他诉讼请求。如果宁波七超竹业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取后5元，由宁波七超竹业有限公司负担。
宣判后，原审原告七超公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。理由是：1.根据考勤卡，被上诉人在2012年12月的考勤天数仅为15天，按照合同约定的宁海县最低工资标准，被上诉人11月、12月的工资合计应为1865元。上诉人于2012年12月15日召开中层以上员工会议时宣布了公司的组织结构和薪酬计划，唯独被上诉人有异议并当场提出辞职，次日开始即未见其继续上班，也不曾办理离职手续。为约束被上诉人能够及时办理工作交接，上诉人出于无奈而未对其发放工资。而且被上诉人作为一名销售管理人员，其工资数额必须在双方对上个月的销售业绩进行结算之后才能确定，由于被上诉人在2012年12月15日之后未再上班导致无法进行结算，所以未发放工资的过错在于被上诉人。而且上诉人2012年12月的工资都是在每月20日之后发放的。被上诉人2013年1月24日的解除劳动关系通知系对2012年12月15日口头辞职的确认行为。截至2012年12月15日，上诉人并无“未及时足额发放工资”的行为，且双方对工资发放存在争议，被上诉人以此提出解除劳动关系的理由不成立。解除劳动关系由被上诉人提出，上诉人不应支付经济补偿金。即使需要经济补偿金，亦应当自2008年1月1日《劳动合同法》施行后开始计算。由于被上诉人自身原因未与上诉人签订书面劳动合同，不应支付双倍工资差额。更由于新的公司管理层是在2012年11月13日之后才开始逐步接管公司的，即使要计算未签订书面劳动合同的时间，也应当自2012年11月14日开始计算，直至2012年12月14日。2.双倍工资差系赔偿性质，属于赔偿金，根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金与经济补偿金不并行，既然判决支付双倍工资，则不应再判决支付经济补偿金。上诉人处于重整期间，确实存在经营困难的客观情况和合理理由，根据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第十三条之规定，应对被上诉人要求支付经济补偿金的请求不予支持。
被上诉人尤祖明答辩称：1994年发布的《劳动法》第91条以及2001年发布的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条等均对经济补偿作出了规定，因此在《劳动合同法》施行前，用人单位违反相关规定仍应支付经济补偿是有充分法律依据的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人七超公司向本院提交“2011年销售政策（总则）”（复印件）一份共5页，拟证明被上诉人作为销售人员其工资和奖金应在双方对销售业绩进行核算后再发放。经质证，被上诉人尤祖明认为该证据不属于二审程序中的新的证据，且在工资拖欠期间被上诉人早已不是公司营销人员，不属于协议范围。本院经审查认为，该份证据仅约定“各销售员的费用和奖金结算表登记每月及时结算”，并未明确结算和工资发放的具体时间，也未涉及尤祖明主张的月基本工资，与本案缺乏必要的关联性，且该份证据一直由上诉人七超公司持有和掌握，其无正当理由未在一审法院指定的举证期限内提供，不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，本院不予采信。
被上诉人尤祖明未向本院提交新的证据。
综上，本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点一，尤祖明2012年11月、12月份工资的具体数额。七超公司认为尤祖明在12月份仅出勤15天，故上述两个月份的工资按宁海县最低工资标准计算合计1865元。但根据七超公司在一审过程中提供的考勤记录，尤祖明在2012年12月份亦正常出勤。因此，在尤祖明正常出勤而七超公司未提供证据证明其在该两个月份存在明显异于之前工作表现的情况下，原审法院以之前12个月平均工资计算该两个月的应发工资数额并无不当。七超公司主张尤祖明因对公司的组织结构和薪酬计划有异议而于2012年12月15日口头提出辞职，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。
争议焦点二，七超公司是否存在未及时足额支付尤祖明劳动报酬的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。由于七超公司与尤祖明未签订书面劳动合同，现有证据也不能显示双方曾对工资发放时间进行过明确规定，故应当根据之前的实际发放情况来进行推断。尤祖明在一审中提供了2012年8、9、10月的工资发放清单，显示每月中旬发放上个自然月的工资，七超公司对该份证据的真实性并无异议，则可以认定七超公司向尤祖明支付工资的惯常时间为下月中旬。即使按照七超公司在二审中陈述的销售员需在双方核算后于每月20日之后发放上个自然月的工资，则其在2013年1月24日尤祖明提出解除劳动关系时仍未支付2012年11月、12月份的工资，亦应认定为存在“未及时足额支付劳动报酬的情形”，则尤祖明以拖欠工资为由提出解除劳动关系，七超公司应依法支付经济补偿。《劳动合同法实施条例》第二十五条规定的赔偿金与经济补偿不并罚中的赔偿金，已明确系“依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的”，并非本案中“具有惩罚性赔偿性质”的未签订书面劳动合同二倍工资，因此七超公司关于判决支付二倍工资差额即无需支付经济补偿的主张，于法无据，本院不予采信。七超公司在一审中虽提供了民事裁定书、重整计划等证据，但尚不足以证明其存在客观上无力及时支付劳动者工资报酬的经营困难，故其关于有合理理由未及时足额支付劳动报酬因而无需向尤祖明支付经济补偿的主张，本院不予采信。
争议焦点三，解除劳动关系经济补偿的计算年限。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而自2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位存在克扣或者无故拖欠劳动者工资等情形，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金。因此，本案中尤祖明以七超公司未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动合同并要求支付经济补偿的情形，在《劳动合同法》施行前应遵守上述规定，七超公司关于2008年1月1日前的工作年限部分的解除劳动关系经济补偿金不应支付的主张，本院不予采信。
争议焦点四，二倍工资差额是否应当支付。七超公司与尤祖明的原劳动合同于2012月5月9日到期后未再续订，应依法向尤祖明支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。七超公司主张系因尤祖明自身原因未能签订，但未提供相应证据予以证明，本院不予采信。七超公司关于应从2012年11月13日新的公司管理层接管后开始计算未签订合同时间的主张，显然无法律依据，本院亦不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宁波七超竹业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
审 判 员 陈士涛
二〇一四年一月二十二日
代书记员 吴佳易