云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终265号
上诉人（原审被告）:胥洪宇，男，汉族，1963年5月25日出生，身份证住址：四川省双流县，现住四川省成都市高新区，
委托诉讼代理人：曹桓，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：彭祥青，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）:南昌市第二建筑工程公司。住所地：江西省南昌市西湖区绳金塔街*号。
法定代表人:张文保，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张帆，江西红谷律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审被告：朱任明，男，汉族，1957年10月26日出生，住江西省南昌市青云谱区，
原审被告：胡晓丽，女，汉族，1985年5月24日出生，住四川省成都市高新区，
委托诉讼代理人：曹桓，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：彭祥青，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人胥洪宇因与被上诉人南昌市第二建筑工程公司（以下简称南昌二建司）、原审被告朱任明、胡晓丽侵权责任纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭审理了本案。上诉人胥洪宇的委托诉讼代理人曹桓，被上诉人南昌二建司的委托诉讼代理人张帆，原审被告朱任明，原审被告胡晓丽的委托诉讼代理人曹桓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胥洪宇上诉请求：1、对一审判决结论没有异议；2、请求二审法院就部分案件事实查明并认定；3、一、二审案件受理费由南昌二建司承担。事实及理由：1、一审法院认定“朱任明将昆明分公司承包给胥洪宇经营”错误。2010年8月24日，朱任明与胥洪宇签订了《南昌二建司云南分公司经济承包协议书》，因南昌二建司云南分公司未能成立，该合同无法履行。后胥洪宇应朱任明的雇佣任高级管理人员，协助朱任明管理南昌二建司昆明分公司。2、一审法院认定“胥洪宇以二建司的名义与陈国华、沈良萍签订《工程项目目标管理责任制合同”错误。2011年4月15日，南昌二建司与陈国华、沈良萍签订《工程项目目标管理责任制合同》，将内部承包给胥洪宇管理的五华实验中学选址重建工程（第一标段）转包给陈国华、沈良萍施工，并收取陈国华、沈良萍的管理费。3、一审判决认定证据错误。南昌二建司提交的《讯问笔录》仅有一位侦查员在场，不具备刑事诉讼法的要求，不能作为定案依据。4、胥洪宇的答辩内容记录错误。一审中，胥洪宇在《答辩状》中叙述“被答辩人（南昌二建司）又与陈国华、沈良萍签订了《工程项目目标管理责任制合同》，将分包给答辩人的五华实验中学选址重建工程（第一标段）转包给了陈国华、沈良萍”，而一审判决却综述为“我已经将涉案工程转包给第三人陈国华、沈良萍签”。
南昌二建司答辩称：1、一审法院查明事实清楚、正确。南昌二建司与胥洪宇签订的《南昌二建司云南分公司经济承包协议书》对云南二字的约定是限定该分公司的活动范围在云南省内，虽然实际注册的分公司名称为南昌二建司昆明分公司，但双方之间仍按《南昌二建司云南分公司经济承包协议书》的内容履行，胥洪宇向南昌二建司缴纳管理费用，南昌二建司将所有云南境内的项目以内部承包方式交胥洪宇承包施工，承包项目的质量、安全事故或债权债务纠纷由胥洪宇自行承担。2011年2月15日，南昌二建司中标云南师范大学五华实验中学选址重建工程项目，2011年4月，南昌二建司与胥洪宇签订《内部承包合同》，由胥洪宇内部承包云南师范大学五华实验中学选址重建工程项目，后胥洪宇又以南昌二建司名义将该工程转包给陈国华、沈良萍。2、一审判决认定证据正确、合法。南昌二建司提交的《讯问笔录》是国家侦查机关依法制作形成的证据，形式合法有效，应当予以采信。3、胥洪宇在一审的答辩内容系其在一审庭审过程中的表述，该笔录经过胥洪宇的特别授权代理人曹桓签字确认，应予以认定。
南昌二建司向一审法院起诉请求：1、判令朱任明、胥洪宇、胡晓丽向南昌二建司赔偿损失4011394.71元；2、本案诉讼费由朱任明、胥洪宇、胡晓丽承担。
一审法院认定事实：2010年9月21日，南昌二建司应朱任明申请设立南昌二建昆明分公司，由朱任明对昆明分公司进行管理和经营，此后，朱任明将昆明分公司承包给胥洪宇经营并签订《南昌二建云南分公司经济承包协议书》，其中第五、2条约定：“所辖项目工程出现质量、安全事故或债权债务的纠纷由乙方承担”。2011年4月15日，胥洪宇以南昌二建司的名义与陈国华、沈良萍签订《工程项目目标管理责任制合同》，由陈国华、沈良萍实际负责云南师范大学五华实验中学选址重建工程项目一标段的施工。后因云南师范大学五华实验中学选址重建工程项目欠钢管扣件材料款及混凝土款，南昌二建司被相关材料供应商起诉，经过诉讼，南昌二建司因前述两项材料款支付款项为4011394.71元。经查，云南师范大学五华实验中学选址重建工程项目并未经过验收结算。现南昌二建司起诉主张前述诉讼请求。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，南昌二建司与朱任明及胥洪宇之间系内部承包关系，而本案的涉案工程系以南昌二建司名义承接。虽然南昌二建司因为前述工程向材料供应商支付了相应的材料款项，但根据查明事实，涉案工程并未经过验收结算，涉案工程款亦未付清。现南昌二建司并未能提交相应证据证实，因朱任明、胥洪宇承包涉案工程期间给南昌二建司造成损失，应由南昌二建司承担举证不能的不利后果。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“驳回原告南昌市第二建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费38892元由原告南昌市第二建筑工程公司负担。”
二审中，南昌二建司向本院提交以下三组证据：1、《委托书》一份及《南昌二建司付款委托书》三十份，欲证明：2011年4月11日胥洪宇向南昌二建司出具委托书，委托万超负责五华实验中学选址重建项目办理工程款转付业务。2011年8月4日至2012年2月16日期间，胥洪宇指示南昌二建司向昆明市五华实验中学项目有关施工人员、材料商等支付相关款项。2、《受案登记表》一份及《询问笔录》两份，欲证明：胥洪宇从南昌二建司承包五华实验中学选址重建项目，全权掌握该项目的建设施工、工程款结算等事务，实际上该项目为胥洪宇个人自主经营并自负盈亏。沈良萍、陈国华是与胥洪宇达成协议承包了五华实验中学选址重建项目的部分施工工作，其工程款的结算均要通过胥洪宇。3、《中标通知书》和《云南师范大学五华实验中学选址重建工程（第一标）施工合同》各一份，欲证明：2011年2月15日，南昌二建司中标云南师范大学五华实验中学选址重建工程（第一标段）项目，并与昆明市五华区教育局签订《云南师范大学五华实验中学选址重建工程（第一标）施工合同》。
经质证，胥洪宇和胡晓丽对证据1的真实性、合法性认可，关联性不认可，认为《委托书》是在2011年4月11日作出的，工程是4月15日被南昌二建司转包给陈国华、沈良萍的，委托已失效。从《付款委托书》的付款格式看，胥洪宇和熊绍平都是南昌二建司的工作人员，付款还需要其他派驻人员领导签字，也无法证实胥洪宇承包项目自负盈亏；证据2合法性认可，真实性和关联性和证明内容均不认可。《受案登记表》是案外人郭秋芳向南昌市刑侦支队报的案，郭秋芳的单方叙述不实。2010年8月4日南昌二建司与胥洪宇签订的是云南分公司经济承包协议书，但并未设立云南分公司，在昆明注册的是昆明分公司，负责人是朱任明，且该份承包协议书已作废。2011年4月13日胥洪宇与南昌二建司签订的协议已被4月15日的工程项目目标管理责任制合同所取代，该工程的实际承包经营人是沈良萍和陈国华。不认可郭光胜的《讯问笔录》，他与本案没有任何联系。沈良萍的《讯问笔录》与事实不符。证据3的三性认可，证明内容认可，但是南昌二建司与五华区教育局签订的合同的主体并非胥洪宇，内容与胥洪宇无关。朱任明同意南昌二建司的举证意见。
本院认为，胥洪宇对南昌二建司提交的证据的真实性予以认可，且证据的形式合法，故本院予以采信。
关于胥洪宇上诉主张一审法院认定“朱任明将昆明分公司承包给胥洪宇经营”错误的问题。本院认为，第一，本案中，胥洪宇对南昌二建司一审提交的2010年8月24日南昌二建司（甲方）与胥洪宇（乙方）签订的《南昌二建司云南分公司经济承包协议书》的真实性无异议。第二，审理中，南昌二建司辩称，南昌二建司在云南设立的分公司名称经工商登记核准的是“南昌二建司昆明分公司”，对此，胥洪宇在南昌二建司一审提交的南昌市公安局刑侦支队2014年10月26日对其进行的《讯问笔录》中对此事实也予以了认可。第三，双方在2010年8月24日签订的《南昌二建司云南分公司经济承包协议书》第三.2条约定：乙方经济承包实行年度固定承包费的办法，第一年向甲方交纳固定承包费30万元，第二年向甲方交纳固定承包费35万元，第三年向甲方交纳固定承包费40万元。实际履行中，胥洪宇于合同签订当日即向南昌二建司交纳了第一年的承包费30万元。综上，一审法院认定南昌二建司昆明分公司由胥洪宇承包经营并无不当。
关于胥洪宇上诉主张一审法院认定“胥洪宇以二建司的名义与陈国华、沈良萍签订《工程项目目标管理责任制合同”错误的问题。本院认为，第一，从涉案几份合同的签订时间顺序上看，2010年8月24日，胥洪宇与南昌二建司签订《南昌二建司云南分公司经济承包协议书》。2011年2月15日，南昌二建司中标云南师范大学五华实验中学选址重建工程（第一标段）项目，并与昆明市五华区教育局签订《云南师范大学五华实验中学选址重建工程（第一标）施工合同》。2011年4月11日，胥洪宇与南昌二建司签订《内部承包》，约定胥洪宇承包云南师范大学五华实验中学选址重建工程。2011年4月15日，南昌二建司（甲方）与陈国华、沈良萍（乙方）签订《工程项目目标管理责任制合同》，约定南昌二建司将云南师范大学五华实验中学选址重建工程（第一标段）承包给陈国华、沈良萍。第二，在南昌二建司一审提交的南昌市公安局刑侦支队2014年10月26日对胥洪宇进行的《讯问笔录》中，胥洪宇对以下事实予以认可：1、南昌二建司配给昆明分公司使用“南昌二建司”印章，2011年8、9月份以后，南昌二建司把印章收走；2、南昌二建司昆明分公司在昆明总共承接了三个工程：云南师范大学五华实验中学选址重建二期工程、昆明市第二人民医院改扩建项目五六病区项目、云内动力研发中心项目；3、云南师范大学五华实验中学选址重建二期工程其和沈良萍、陈国华签订了内部承包协议，其按七个百分点收管理费。二审中，在南昌二建司提交的南昌市公安局刑侦支队2014年6月13日对沈良萍进行的《讯问笔录》中，沈良萍亦认可：2011年4月15日，其和陈国华到胥洪宇南昌二建司昆明分公司的办公室，胥洪宇拿出起草好的《工程项目目标管理责任制合同》，陈国华和沈良萍在合同上签字按手印后胥洪宇当场在合同上加盖了“南昌二建司”的印章。综上，一审法院认定“胥洪宇以二建司的名义与陈国华、沈良萍签订《工程项目目标管理责任制合同》”并无不当。
关于胥洪宇上诉主张一审法院对胥洪宇的答辩内容记录错误的问题。本院认为，虽然胥洪宇在一审提交的书面答辩状中答辩称“2011年4月15日被答辩人（南昌二建司）又与陈国华、沈良萍签订了《工程项目目标管理责任制合同》，将分包给答辩人的五华实验中学选址重建工程（第一标段）转包给了陈国华、沈良萍”，但在2016年4月13日的证据交换中当庭发表的答辩意见为“就侵权责任纠纷答辩，答辩人的主体诉讼资格不适格，胥洪宇将云南师范大学五华实验中学选址重建工程转包给陈国华、沈良萍，陈国华、沈良萍应对该工程造成的损失承担赔偿责任，应由其二人作为答辩人”，故一审判决对其答辩意见的表述无误。
综上所述，胥洪宇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38892元由胥洪宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨聪
审判员 范蕾
审判员 刘希
二〇一七年六月六日
书记员 沈晨