浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第1142号
上诉人（原审原告）：张良平。
委托代理人：黄志强。
上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司。
法定代表人：吴飞。
委托代理人：林明。
上诉人张良平与上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）建筑设备租赁合同纠�一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2012）金婺北商初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年11月21日，建工集团因承接施工兰溪市人民医院住院大楼工程建设需要向张良平租用型号为QTZ63塔机2台，并签订了《塔式起重机租赁合同》（一）1份，合同对塔机的使用地点、租赁期限、租赁费用、付款方法以及双方的权利义务作了约定，并约定两台塔吊的进出场费为44000元及机脚螺栓费3000元。2010年12月26日，张良平又与建工集团签订了《塔式起重机租赁合同》1份，除出租方主体改为“金华市婺城区城安起重设备租赁站”及合同的签字盖章由公司的代理人黄俊个人签字盖章改为“浙江省建工集团有限责任公司”外，合同上约定的事项均与《塔式起重机租赁合同》（一）一致，并在该合同的最后约定“甲、乙双方于2010年11月21日签订的合同无效，以本合同为准”。2010年12月24日，张良平在接到开工通知后，依约将塔吊送至建工集团承建的工地。2012年1月11日，张良平与建工集团对两台塔吊拆卸时间达成合意并在《建设工程起重机械拆卸告知表》上盖章确认。张良平设备备案编号为“浙GM-T00218”的塔吊其拆卸时间2012年2月15日，编号为“浙GM-T00033”的塔吊其拆卸时间2012年2月21日，建工集团应付两台塔吊的租赁费共计317399.79元。建工集团已支付给张良平的租赁费至2011年12月24日止为279700元，建工集团至今尚欠张良平租赁费用37699.79元、进出场费44000元及机脚螺栓费3000元，共计84699.79元未予支付。
张良平于2012年11月30日向原审法院起诉，请求判令：建工集团支付张良平租金210533元，违约金80000元，律师费17000元，以上合计307533元，并承担案件诉讼费用。
建工集�在原审中答辩称：诉争的《塔吊起重机租赁合同》并未履行。结合建工集团提交的有关付款凭证，可充分证明张良平与建工集团在租赁过程中履行的是以张良平个人名义签订的《塔式起重机租赁合同（一）》，而非诉争的《塔吊起重机租赁合同》。张良平据以起诉的《塔吊起重机租赁合同》由于没有实际履行，合同的相对方即出租方金华市婺城区城安起重设备租赁站与本案之间不存在任何利害关系，应当依法驳回其诉讼。建工集团已付清《塔式起重机租赁合同（一）》约定租费，不存在违约之处。综上，被告请求依法驳回张良平的诉讼请求。
原审法院审理认为：张良平与建工集团之间的建筑设备租赁关系事实清楚，建工集团至今尚欠张良平租赁费37699.79元、进出场费44000元及机脚螺栓费3000元未予支付的证据确凿，依法予以认定。建工集团未按约定期限及时支付租�费用，张良平按合同要求其支付因逾期付款的违约金80000元及为实现债权而花费的律师费17000元诉求并无不当，依法予以支持。张良平要求建工集团支付附墙费20000元理由不充分，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：一、建工集团于判决生效后十日内，支付张良平租赁费用37699.79元、进出场费为44000元及机脚螺栓费3000元；二、建工集团于判决生效后十日内，支付张良平违约金80000元；三、建工集团于判决生效后十日内，支付张良平律师费17000元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2956元（已减半收取），由建工集团负担。
张良平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误。一审判决认为“拆卸告知表经原被告单位盖章同意，其一致合意视为对原合同租赁期限至2012年6月1日的变更，故本院确认该案塔吊拆卸时间应为拆卸告知表上的时间”是错误的。建筑设备租赁合同，由于工程的不确定性，租赁期限只能是一个预测的日期，合同的实际履行期限应当以实际工程进展来确定。张良平出具的承诺书也证明直至2012年4月27日塔吊尚未拆卸，这也充分说明实际拆除塔吊的时间与双方约定的时间不相符。根据双方合同第二条之约定，乙方将塔式起重机全部归还甲方日为终止租赁日，而本案塔吊的实际归还之日为2012年6月1日。故一审判决认定事实错误，导致租金计算错误，请求二审法院依法改判支持张良平的诉讼请求。
针对张良平的上诉，建工集团二审中答辩称：张良平主张租期算至2012年6月1日于法无�、且与事实相悖。根据谁主张、谁举证的举证原则，在现有证据已证明涉案塔吊报停、拆除时间早于约定租期终止时间的情况下，张良平应举证证明塔吊实际归还之日等事实；张良平无证据证明塔吊实际归还日期，而牵强套用合同中约定的租赁终止日期，显然不能成立。根据建工集团一审提交的《塔式起重机安全报告书》显示，2011年12月底后诉争塔吊已依法不能使用，随后建工集团与张良平达成拆除塔吊的合意。根据双方签订的《塔吊起重机租赁合同》，塔吊停机后非建工集团场地原因导致塔吊不能归还的，租期停止计算。因此，本案现有证据无法证明涉案塔吊停机后系建工集团原因导致不能归还的情况下，塔吊的合理租期应算至2011年12月底。退一万步讲，本案中，建工集团与张良平间就涉案塔吊拆除达成合意的时间为2012年1月11日，依法制作并留存的《建设工程�重机拆卸告知表》中载明的拆除时间分别为2012年2月15日、2月21日。这表明，至迟在2012年2月21日涉案塔吊已拆除。因此，按该时间点计算租期亦与张良平主张的租期不符。综上，张良平主张租期算至2012年6月1日于法无据与事实相悖，请二审法院驳回张良平的上诉请求。
建工集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决由建工集团承担进出场费44000元及机脚螺栓费3000元，超过张良平的一审诉讼请求。本案张良平的一审诉讼请求为：要求支付租金210533元，违约金80000元，律师费17000元，并未包含进出场费44000元及机脚螺栓费3000元；且根据一审中提供的证据材料显示，进出场费、机脚螺栓费和租金分属不同款项，无任何混同之处。因此，一审判决由建工集团承担进出场费44000元及机脚螺栓费3000元，超出了张良平的诉讼请求，违反了不告不理的原则。且根据本案一审双方提交的证据及陈述，可以充分认定建工集团已全额支付了进出场费和机脚螺栓费。二、建工集团不存在违约之处。根据一审证据《建设工程起重机械拆卸告知表》显示，建工集团与张良平达成拆卸塔吊合意的时间为2012年1月11日，结合塔吊《安全检测报告书》中明确注明塔吊检验合格日期截止到2011年12月27日的事实，塔吊在2011年12月底前已停用不但与事实相符，更是遵守国务院《特种设备安全监察条例》规定的体现。因此，根据《塔式起重机租赁合同》的约定及建工集团已支付全额租金到2011年12月底的事实，建工集团不存在任何违约之处。三、违约金应当依法予以调整。1、根据最高院《合同法解释二》及司法实践看，违约金超过损失的30%即为过高。而本案中，即使按照一审法院认定的未付租金为37699.79元，即使按照银行同期贷款利率的四倍从2012年1月开始计算损失至判决之日，也不会超过该租金本金。现一审判决支持违约金80000元，显然过高。2、根据最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同不生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明”之规定，一审法院在建工集团主张不存在违约之情形下，应当依法向建工集团释明是否需要主张调整违约金，但一审法院未予释明。四、一审法院据以定案的塔吊租赁合同并非本案实际履行之合同。根据一审案卷材料及有关当事人的询问情况，实际履行的合同是以张良平、夏向忠以个人身份订立的《塔吊起重机合同一》，张良平方以一份从未履行的合同来主张权利和义务，其�体资格存在问题，一审不加以审查，并以未履行合同来确立当事人主体，显属不当。五、2万元的附墙费用，系建工集团多次要求张良平设置附墙而张良平未履行义务的情况下，建工集团自行设置附墙产生的费用，根据合同约定该费用应当由张良平承担，一审判决对该费用未予认定错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回张良平的一审诉讼请求。
针对建工集团的上诉，张良平二审中答辩称：一、对建工集团的第一项上诉事实和理由予以认可，进出场费44000元及机脚螺栓费3000元已在前期支付，所以一审起诉时已将该部分款项从已付款中予以扣除，但租金应当计算至2012年6月1日，未付租金为210533元。二、建工集团明显存在违约。建工集团认为塔吊在2011年12月份就过了检测期，但建工集团仍在继续使用，故仍应当支付租金。三、关于违约金的问题。一审判定的违约金是不高的。本案的总标的额将近45万元，30%指的是总标的额的30%，而不是损失的30%，所以8万元违约金并不高。四、张良平与建工集团于2010年12月26日签订的《塔式起重机租赁合同》是后签的合同，且在合同中明确2010年11月21日签订的合同无效，故应当以该合同为准。五、关于附墙费的问题，附墙是张良平做的，故建工集团主张的附墙费不能成立。综上，建工集团的上诉事实和理由不能成立，应当依法予以驳回。
二审中，建工集团未向本院提交新的证据。张良平向本院提交如下证据：1、张良平书写的工作日记一页，用以证明：塔吊是2012年6月3日从工地拉回金华的，车号为浙G×××××，驾驶员是沈惠林。2、证明二份，用以证明：2012年6月3日，张良平雇佣了一台汽车吊、4台车子，把涉案的塔吊从工地拆卸运回金华的事实。
建工集团对张良平提供的证据发表如下意见：该些证据都不属于新证据，且对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。工作日记记录的内容不明确，无法证明塔吊实际归还的时间；证明的真实性有异议，不能证明塔吊实际拆除时间。
对张良平提供的证据，本院认为：工作日记系张良平单方制作，建工集团对真实性提出异议，故本院不予认定；两份证明，系案外人出具，建工集团又不予认可，故本院亦不予认定。
本院对原审判决认定的除“建工集团应付两台塔吊的租赁费共计317399.79元。建工集团已支付给张良平的租赁费至2011年12月24日止为279700元，建工集团至今尚欠张良平租赁费用37699.79元、进出场费44000元及机脚螺栓费3000元，共计84699.79元未予支付。”以外的事实予以确认。另查明：双方签订的《塔式起重机租赁合同》约定：租赁期限为2010年12月2日起至2012年6月1日终止租�（塔式起重机进场日为起租日，乙方将塔式起重机全部归还甲方日为终止租赁日）；塔式起重机月租金为11500元／台，按月支付，于每月2日支付，金额为23000元；合同签订后由乙方支付甲方机脚螺栓费3000元，于2010年12月2日支付出场费44000元；如一方违约，由违约方赔偿对方因违约造成的经济损失80000元；由于乙方场地原因，塔吊到期报停后仍无法归还，租赁期限计算至归还日止。2012年2月，《建设工程起重机械拆卸告知表》达成后，因双方对塔吊拆除问题产生争议，塔吊未实际拆除。后经双方协商，建工集团于2012年4月27日以“浙江省建工集团兰溪市人民医院异地扩建工程住院大楼项目部”的名义向张良平出具承诺书一份，载明：“我公司同意你塔吊拆除时25T汽车吊上楼板，但为了结构安全，汽车吊行经路线、停放位置、支点位置必须符合我方要求，如不听我方现场�理人员安排造成一切后果由你方负责。”建工集团已支付给张良平款项共计279700元，包括：塔吊进出场费44000元、机脚螺栓费3000元、租金232700元。
本院认为：本案的争议焦点在于：一、诉讼主体问题。建工集团与金华市婺城区城安起重设备租赁站（张良平系该租赁站业主）于2010年12月26日签订的《塔式起重机租赁合同》尾部明确注明“甲乙双方于2010年11月21日签订的合同无效，以本合同为准”，故张良平以该份合同为据向建工集团主张权利，主体并无不当。二、塔式起重机实际租赁期限的计算问题。双方在合同中约定的租赁期限为2010年12月2日起至2012年6月1日止，双方对塔式起重机实际租赁的起算时间为2010年12月24日予以确认，但对租赁终止时间有异议，张良平主张租赁终止时间为合同约定的2012年6月1日，而建工集团主张租赁终止时间为《建设工程起重机械拆卸告�表》约定的2012年2月。本院认为，虽然《建设工程起重机械拆卸告知表》注明的拆除时间为2012年2月15日、2月21日，但《建设工程起重机械拆卸告知表》达成后，因双方对塔式起重机的拆除问题产生争议，塔式起重机并未实际拆除，后经双方协商，建工集团于2012年4月27日向张良平出具承诺书，通知张良平按照其指定的路线、位置拆除塔吊，故塔式起重机的实际租赁期限应当计算至2012年4月27日止。至于张良平主张塔吊实际于2012年6月1日才拆除，因其未能提供有效证据证明拆除时间，也未能提供证据证明塔吊未及时拆除是由于建工集团的原因造成，故对其主张本院不予采信。综上，塔式起重机的实际租赁期限应当从2010年12月24日计算至2012年4月27日止，租金金额为386400元，扣除已付租金232700元，尚欠租金138367元。三、违约金的计算问题。虽然双方签订的《塔式起重机租赁合同》约定违约方应支付给对方因违约造成的损失80000元，但建工集团所欠租金金额仅为138367元，一审认定由建工集团支付违约金80000元，该违约金金额明显过高，故二审依法对违约金调整为41510元。四、关于附墙费问题。根据双方签订的《塔式起重机租赁合同》第十六之约定，附墙装置由乙方（建工集团）自行提供并设置，故建工集团向张良平主张附墙费2000元，依据不足，本院不予支持。综上，一审判决认定事实部分不清，导致实体处理不当，二审依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、维持浙江省金华市婺城区人民法院（2012）金婺北商初字第691号民事判决第三项；
二、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2012）金婺北商初字第691号民事判决第一、二项；
三、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付给张良平租赁费138367元；
四、浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付给张良平违约金41510元；
五、驳回张良平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2956元，由张良平负担1064元，由浙江省建工集团有限责任公司负担1892元；二审案件受理费3934元，由张良平负担1416元，由浙江省建工集团有限责任公司负担2518元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 金 莹
审 判 员 应 倩
二〇一三年十月二十九日
代书记员 梁昊婷