贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终2007号
上诉人（原审被告）：贵州省嘉和房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市经济开发区。
法定代表人黄俊，该公司董事长。
委托代理人彭俊瑋，贵州北斗星律师事务所律师。
委托代理人苏梅，贵州北斗星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：姚意垒，男，1967年1月1日出生，布依族，住贵州省荔波县。
上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司因与被上诉人姚意垒商品房销售合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2016）黔2722民初368号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
贵州省嘉和房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由：一、原审法院对“上诉人应当在承诺的指定日期内取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款合法有效”的认定是错误的。首先，该合同条款并非双方的真实意思表示。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》为房地产主管部门拟定的示范性文本，并且荔波县住建局强制要求除户型、价格、流程及交房时间外，不允许上诉人对其他条款进行改动，否则住建局不予备案。为此，上诉人才不得已与被上诉人签订“上诉人应当90日内取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款”，因此，该条款并非上诉人的真实意思表示。其次，从客观条件来看，房开商办理房屋初始登记需向主管部门提供大量文件。而“90天办理商品房初始登记以及移交转移登记文书”的约定对于上诉人而言则是极为苛刻且显失公平的合同条款，已违反了我国《合同法》的公平原则。二、原审法院对于“双方已在合同中约定了违约金计算标准，且该标准较为适当，对于上诉人要求调整违约金的辩解不予支持”的认定是错误的。上诉人与被上诉人在合同中约定的违约金明显高于被上诉人的实际损失，故一审法院应当依法对违约金予以调低。首先，房开商逾期办理产权证给购房人所造成的损失为导致被上诉人无法对其购买的房屋进行处分、抵押、融资。其次，在本案中，被上诉人系通过按揭方式向上诉人购买房屋，众所周知，在购房人尚未偿还银行借款期间，其房屋同样是无法进行处分、抵押、融资的。因此，在本案上诉人未向银行还清贷款前，房开商逾期办理产权证的行为并未给被上诉人造成任何损失。因此，上诉人与被上诉人在合同中对于逾期办证违约金的约定明显远高于被上诉人的实际损失。依据《合同法》第114条第2款……“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，在上诉人向原审法院提出对该条款进行调整的前提下，原审法院应当对该违约金计算标准进行调低。综上所述，原审法院事实认定不清，使用法律错误，依法应当予以改判。
被上诉人姚意垒二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
姚意垒向一审法院起诉请求：一、被告支付原告违约金17748.86元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告嘉和公司原名称为都匀嘉和房地产开发有限公司。2012年7月9日，原告姚意垒与被告嘉和公司签订《商品房买卖合同》，约定：原告购买由被告开发的位于荔波县玉屏街道中央城项目7#楼71211号商品房，房价款为300825元，原告通过支付首付款及公积金贷款方式向被告支付购房款；被告应在2014年2月15日前向原告交付商品房，交付条件是该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告以及被告承诺的涉案工程项目内相关设施、设备达到的条件，并约定逾期交房在15日以内自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期交房超过15日且原告要求继续履行合同的，自约定交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向原告支付全部已交付房价款万分之三的违约金；被告负责在商品房交付使用之日起90日内申请该商品房所有权初始登记；被告承诺于2014年5月15日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，被告超过约定日期起90日以后仍不能交付办理商品房转移登记有关文书且原告不退房的，则被告自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交付房价款万分之一的违约金。2012年5月17日原告向被告支付订金10000元，2012年6月24日原告向被告支付定金20000元，2012年7月9日原告向被告支付首付款40825元，2012年10月11日原告向被告支付按揭购房款210000元，2014年3月16日原告向被告补交面积差房款903元，总计支付房价款为281728元。2014年2月20日由被告嘉和公司作为建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对中央城项目7#楼进行验收。2014年6月26日由被告作为建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对中央城项目1#楼进行验收。2014年8月19日由被告作为建设单位组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对中央城项目2#楼进行验收。2014年9月24日中央城项目7#楼通过贵州省黔南州公安消防支队验收。2015年4月27日中央城项目1#、2#楼通过贵州省黔南州公安消防支队验收。2014年10月8日中央城项目7#楼通过荔波县建筑工程质量安全生产监督管理站竣工验收备案。2015年8月13日中央城项目1#、2#楼通过荔波县建筑工程质量安全生产监督管理站竣工验收备案。2014年2月28日起被告即开始向中央城项目7#楼业主交付商品房，2014年6月28日起被告即开始向中央城项目1#楼业主交付商品房，2014年8月30日起被告即开始向中央城项目2#楼业主交付商品房。原告姚意垒已经于2014年3月8日接收被告交付的涉案71211号商品房。在交付商品房过程中，被告需要向各业主移交不动产销售发票、商品住宅质量保证书、商品住宅使用说明书。此外，被告还另向各业主签发由被告制作的房屋移交书。2014年11月16日，被告向原告开具购房款金额为281728元的《销售不动产统一发票》。被告开具《销售不动产统一发票》后，陆续通知相关业主到被告处领取《销售不动产统一发票》。原告现未到被告处领取该《销售不动产统一发票》。被告于2014年11月18日取得中央城项目7#楼初始登记；于2016年5月17日取得中央城项目1#、2#楼初始登记。办理中央城项目1#、2#、7#楼商品房所有权分户登记（转移登记）,需要以被告取得该商品房初始登记为前提。中央城项目1#、2#、7#楼业主申请办理商品房所有权分户登记（转移登记）时，需要向荔波县房产事业局提交申请书、完税凭证、缴纳房屋维修基金凭单。不动产销售发票是业主缴纳相关税费的依据。一审法院认为，一、关于合同的效力问题。原告与被告签订的《商品房买卖合同》，是双方的真实意思表示，其内容亦未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。至于被告提出《商品房买卖合同》第八章第二十二条第三项关于涉案商品房初始登记及转移登记约定的法律效力问题。本案中，双方争议的是涉案《商品房买卖合同》约定被告承诺的指定日期（即90日内）取得该商品房所有权初始登记并将办理商品房转移登记的有关文书交给原告是否是双方的真实意思表示，是否违反法律法规的强制规定。被告认为合同条款是援用贵州省住房和城乡建设厅、贵州省工商行政管理局指定使用的《商品房买卖合同》示范文本，原、被告只能对商品房的户型、楼层、价格、交房时间进行自由约定，合同的其他条款都是通用条款，不可改变，该合同范本针对办理商品房所有权初始登记时间为90日并以取得商品房所有权初始登记作为具备转移登记的条件，甚至承担违约责任作了苛刻的行政限制，是被告无法克服的客观实际，不是被告的真实意思表示；原告方认为该约定是双方真实意思表示，约定有效。对此，一审法院认为，根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”的规定，原、被告的该项约定不违反法律及行政法规的强制性规定，并且被告在该中央城项目中还与部分业主约定此期限小于90日，故被告的辩解理由不成立，该合同条款合法有效。二、对于被告主张因降雨、高考、节假日等原因免责的辩解，一审法院认为，被告作为有资质的专业房地产开发公司，对涉案房地产开发项目的开发进程具备相应预见能力和应对能力，被告在开发建设涉案项目过程中，荔波当地并未出现异常气象事件，高考、节假日等亦是可以预见的事项，均不属于双方约定或法定的免责事由，因此，被告的辩解不成立，故不予支持。三、对于被告主张未取得初始登记系政府相关部门行政限制所致，属不可抗力的辩解，因与本案客观事实、证据不符，均不属于双方约定或法定的免责事由，一审法院不予支持。四、关于被告的违约责任问题。被告认为涉案项目在取得建设部门出具的竣工规划审核意见后，已经实质通过了初始登记，不需要再颁发初始登记证，业主即可办理商品房转移登记。本案中，被告不仅承诺于2014年5月15日取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，双方还对被告不能按约定期限向原告交付办理商品房转移登记的有关文书应当承担的违约责任进行了明确约定。办理中央城项目1#、2#、7#楼商品房所有权分户登记（转移登记）,需要以被告取得该商品房所有权初始登记为前提，被告虽然于2014年11月16日向原告开具《销售不动产统一发票》，并于2014年11月18日取得7#楼的初始登记，但由于被告未能按其承诺日期办理涉案商品房初始登记，致使原告不能办理商品房所有权分户登记（转移登记），已经构成违约，应当按约定承担违约责任。因此，被告的辩解理由与本案客观事实不符，一审法院不予支持。至于被告请求调整违约金计算标准问题，因双方已经在合同中约定了违约金的计算标准，且该标准较为适当，故对被告请求调整违约金计算标准为已付购房款日十万分之一的辩解不予支持。为此，根据原告的诉讼请求及本案事实，一审法院支持计付违约金的期限为约定日期届满之次日起至被告取得涉案商品房初始登记之日止（即2014年5月16日至2014年11月18日共计187天），即逾期办证违约金计算为5268元（281728元×0.01%×187天≈5268元）。五、关于被告提出一审法院同类型案件的判决均不支持办理商品房初始登记违约的违约金问题。经查，被告提出的一审法院同类型案件与本案诉请、事实及依据不同，不存在以另案判决作为本案判决的依据或参考，故一审法院对被告的该项辩解亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告贵州省嘉和房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告姚意垒违约金人民币五千二百六十八元；二、驳回原告姚意垒的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费244元，减半收取122元，原告姚意垒承担97元，被告贵州省嘉和房地产开发有限公司承担25元。
综合双方诉辨请求及理由，归纳本案的争议焦点为：一、上诉人主张双方签订合同所约定的“上诉人应当在承诺的指定日期内取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款合法有效”是否是上诉人的真实意思表示、是否违反公平原则、是否成立；二、违约金如何计算。
本院认为：关于争议焦点一，上诉人主张，首先该合同条款并非双方的真实意思表示。在本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系房地产主管部门拟定的示范性文本，并且荔波县住建局强制要求除户型、价格、流程及交房时间外，不允许上诉人对其他条款进行改动，否则住建局不予备案。为此，上诉人才不得已与被上诉人签订“上诉人应当在交房后90日内取得商品房初始登记并将办理转移登记的文书交付给被上诉人的条款”，因此，该条款并非上诉人的真实意思表示。其次，从客观条件来看，房开商办理房屋初始登记需向主管部门提供大量文件。而“90天办理商品房初始登记以及移交转移登记文书”的约定对于上诉人而言则是极为苛刻且显失公平的合同条款，已违反了我国《合同法》的公平原则。对该主张，一、根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”的规定，上诉人、被上诉人的该项约定不违反法律行政法规的强制规定，也是上诉人履行法律规定义务；二、双方当事人签订的合同是格式合同，且上诉人为提供格式合同的一方，根据《中华人民共和国合同法》第四十条：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”、第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的规定，该约定不违反有关法律规定而存在法定的无效情形；三、上诉人与行政机关管理与被管理的关系不能对抗该合同约定的效力，且被上诉人对行政机关的管理可通过行政诉讼渠道进行救济解决；四、根据《中华人民共和国合同法》第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”的规定，已超过一年的除斥期间，故对上诉人的该上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点二，一审中，上诉人与被上诉人双方在《商品房买卖合同》中约定被告应在2014年5月15日前取得商品房所有权初始登记、办理商品房所有权转移登记、向原告交付商品房，交付商品房销售发票。上诉人承诺于2014年5月15日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给被上诉人，上诉人超过约定日期起90日以后仍不能交付办理商品房转移登记有关文书且原告不退房的，则上诉人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向被上诉人支付已交付房价款0.01%（万分之一）的违约金。上诉人主张据此约定计算的违约金数额偏高，就上诉人的该上诉主张，因为一、我国立法上认可违约金具有补偿性和惩罚性，违约金的基本性质是补偿性，我国《合同法》等相关法律以及司法解释才赋予人民法院或者仲裁机构基于当事人的主张或申请，提高或者降低当事人在合同中约定的违约金，也就是进行调整，以达到平衡合同双方当事人的利益，从而最大限度地实现合同的公平和正义；二、在双方的销售合同中，被上诉人购房的付款方式为按揭贷款，为此，被上诉人与银行基于上诉人与被上诉人签订的按揭贷款合同中按揭权的实现而最终影响按揭权利人的利益，本案中，因为被上诉人已将向上诉人所购买的房屋（诉讼标的）抵押给银行，所以抵押权利人银行对该标的物享有优先受偿权，即在被上诉人还清贷款前未经按揭银行书面同意，被上诉人不能将该商品房进行出售、赠与等，即权利受限，且商品房买卖合同中的违约损失是指合同当事人违约行为给对方造成的财产上的减少或者权益上的丧失，是指违约行为等事实导致守约方财产上或者其他权益上的损害和利益的丧失；四、上诉人逾期取得该案商品房转移登记具有客观现实的原因。综合以上四个因素，本案双方约定的违约金比例明显偏高，故一审按0.01%/天（日万分之一）计算违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”之规定，本院结合双方合同约定条款及给付购房款的具体时间、方式和数额等实际情况，酌情调整为按已交付房价款的数额计算，由上诉人按日万分之零点五一的比例向被上诉人支付逾期办证的违约金，具体计算如下：281728元×0.000051×187天（即2014年5月16日至2014年11月18日共计187天）=2686.84元。
综上所述，贵州省嘉和房地产开发有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销荔波县人民法院（2016）黔2722民初368号民事判决；
二、限上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，向被上诉人姚意垒支付违约金2686.84元；
三、驳回被上诉人姚意垒其他诉讼请求。
一审案件受理费244元，减半收取122元，上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司承担81元，由被上诉人姚意垒承担31元；二审案件受理费244元，由上诉人贵州省嘉和房地产开发有限公司承担163元，由被上诉人莫利超、韦定珠承担81元。
本判决为终审判决。
审判长 张莲昌
审判员 王 军
审判员 陆育义
二〇一六年十二月二十七日
书记员 王 玮