重庆市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）渝一中法民终字第03448号
上诉人（原审原告）：杨杰华，男，汉族，1965年11月17日出生。
被上诉人（原审被告）：中国对外西北建设工程集团有限公司重庆江北分公司。
负责人：郑伟，该公司经理。
被上诉人（原审被告）：郑伟，男，汉族，1968年3月19日出生。
原审原告：车家祥，男，汉族，1970年12月30日出生。
上诉人杨杰华与被上诉人中国对外西北建设工程集团有限公司重庆江北分公司（下称西北建设公司重庆分公司）、郑伟、原审原告车家祥建设工程施工合同纠纷一案，重庆市长寿区人民法院于2013年4月25日作出（2012）长法民初字第00099号民事判决，杨杰华对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：西北建设公司重庆分公司是中国对外西北建设工程集团有限公司（下称西北建设公司）的分支机构，郑伟是西北建设公司重庆分公司的负责人。
2011年7月29日，西北建设公司重庆分公司为甲方，车家祥、杨杰华为乙方，双方签订了《工程队确定函（意向协议书）》，该意向协议书载明：经我公司的业务员及相关领导与中国水利水电四局领导多次磋商，由中国水利水电四局中标，华能集团投资建设的金安桥水电站（农场）工程确定由我公司负责施工，并已通过了资格审查，已具备签约条件，为保证工程的顺利开工，经公司研究决定由车家祥、杨杰华同志负责的工程队为该工程指定施工队。公司对工程队的要求如下：1、收到该确定函后预交公司履约定金20万元；2、根据施工合同要求交甲方保证金或担保函，土石方方量以主合同为准（保证金在签订内部施工承包协议时，三日内向公司交足80万元，否则内部施工承包协议作废）；3、根据施工合同要求进行施工，按时完成工程，并达到质量要求，通过验收；4、车家祥、杨杰华工程队不能确保根据施工合同执行时，公司有权无条件调换工程队；5、车家祥、杨杰华工程队承诺该项水利工程项目土石方单价按公司工程内部承包协议35元／m3（含挖、爆、运、平）执行，税费自付（如主合同上有临建设施费，全部归工程队）；6、工程内容：土石方（含挖、爆、运、平）运距4公里内，油料、炸药、雷管由甲方提供，月进度款中扣出。价格及付款方式以主合同为准；7、车家祥、杨杰华工程队在接到进场通知书5-7天内没有确保机具设备顺利进场施工，即没有按照主合同和工程内部承包协议执行时，所交20万元履约定金作违约处理；8、工程进度款及余款结算标准按主合同执行；9、进场时间暂定为2011年9月30日前，如在规定时间内不能进场，所交定金如数退还。超出时间协商解决，协商不成由原告地法院管辖。10、略。11、签订公司内部工程承包协议后，此意向协议书作废。该协议由西北建设公司重庆分公司加盖了印章，车家祥、杨杰华签名。协议签订当日，杨杰华即交纳了履约定金20万元。
2011年7月30日，车家祥向杨杰华出具承诺书：我于2011年7月29日同杨杰华与西北建设公司重庆分公司签订的《工程队确定函》，已缴纳的履约定金20万元系杨杰华缴纳的。本人承诺：①该工程中的全部土石方的50%由杨杰华施工、负责，并独立核算；②在杨杰华的机具进场后的7日内由我退还杨杰华已缴纳的履约定金20万元，合同约定还需缴纳的保证金80万元由我个人缴纳；③杨杰华在结算时按总合同单价下浮9元进行结算（即按26元／m3），一切的税费等由我车家祥承担，杨杰华不向我及任何单位提供任何票据。结算时间按主合同执行；④主合同中如有临时设施费，按实际工程量比例分配，如没有，工地所需的一切临时设施由我负责提供，前期由杨杰华垫付。
2011年8月1日，车家祥再次向杨杰华出具承诺书，其内容除将前一个承诺书中“①该工程中的全部土石方的50%由杨杰华施工、负责，并独立核算”，变更为“①该工程中的全部土石方由杨杰华施工、负责，并独立核算”；其余内容均一致。
2011年8月1日，西北建设公司重庆分公司为甲方，车家祥、杨杰华为乙方，双方签订了《补充协议》，该协议载明：根据甲、乙双方2011年7月27日（应为29日）签订的工程队确定函（意向协议书）第二条，三日内向公司交足80万元保证金，现作如下修改，在乙方进场七日内，向甲方交足80万元保证金，如乙方没有履行，则甲方有权向乙方罚款50万元并从工程进度款中扣除。
2011年8月2日，杨杰华与郑伟在重庆盛泰汽车销售有限责任公司购买雷诺风朗1997CC小轿车一辆，车款及车辆保险费共19.08万元由杨杰华支付。购车发票上载明的购车人为郑伟，后该车由郑伟占有和使用。当日中午，车家祥向郑伟出具申明书：我本人车家祥，因为郑伟先生长期以来对我的帮助和支持，为表感谢之心，特自愿在2011年8月2号购买一台进口（法国雷诺）牌轿车，送与郑伟先生，以表示感谢。车款是我请杨杰华先生代我交的，共计190800元。我已与杨杰华先生办理完相关借款手续，在以后的工程（款）中冲抵，此款与郑伟先生无关。特此申明。
2011年11月11日，西北建设公司重庆分公司向车家祥、杨杰华发出了通知函：车家祥、杨杰华：经我公司多方了解，你二人无大型土石方工程施工设备和技术人员，不具备对大型土石方工程的施工条件，故我公司经研究后决定，终止在7月29日与你们二人签订的工程队确认函，所缴纳的20万元定金，请你们速来公司退还。特此通知。该通知向车家祥进行了送达，未向杨杰华送达。
2011年11月18日，杨杰华邀约了邓云兵等26人（加上杨杰华、车家祥共28人）去西北建设公司重庆分公司催收款项。后该分公司向该28人发放了误工费5800元，该款由杨杰华领取。
2011年11月19日，杨杰华为甲方，西北建设公司重庆分公司为乙方，双方达成了《关于终止金安桥水电站农场土石方工程意向协议书的协议》，该协议书载明：金安桥水电站农场土石方工程因乙方原因，导致中国水利水电第四工程局金安桥土石方项目不能与乙方如期签订施工协议，从而使甲方向乙方预定的该工程无法履行合同，给甲方造成了一定的经济损失，经甲、乙双方友好协商达成如下终止协议：一、甲、乙双方同意解除2011年7月29日签（订）的金安桥水电站农场土石方施工建设的“工程队确定函”意向协议书及补充协议一切手续作废；二、由于中国水利水电四局金安桥项目部未给（与）乙方签定（订）任何协议，致使甲方在“工程队确定函”意向协议书的规定日期内无法进场施工，经甲、乙双方确定损失金额为132万元（甲、乙双方经协商，甲方放弃12万元）；三、甲方的损失金额120万元，包括甲方提供租用的机械、工程车辆、管理人员工资、甲方前期缴纳给乙方的定金20万元及给公司购买轿车20万元等一切费用。该损失乙方自愿给付给甲方；四、甲、乙双方签定（订）本协议后，甲方与乙方对该工程项目的所有权利、义务关系即告终结，甲方不得以任何理由再向乙方索赔和主张其他权利；五、此款分两次付给甲方，第一次在2011年11月30日前支付60万元给甲方，第二次在2012年1月15日前支付60万元给甲方。如到期不能按时支付给甲方，甲方则按132万元收取，则该协议由长寿区人民法院管辖，由此产生的诉讼费、执行费、律师费、差旅费、人员工资由乙方支付，协议书内所有款项由西北建设公司重庆分公司和郑伟连带给付，未能按约定支付，从签定（订）协议之日起，利息按重庆市农村商业银行同期贷款利率的四倍计息。杨杰华在该协议的尾部甲方处签名捺印，该协议尾部乙方处签上了“郑伟”二字并加盖了西北建设公司重庆分公司的印章。
2011年12月3日，西北建设公司重庆分公司分别向杨杰华的银行账户内存入现金11万元、4万元，同年12月5日，该分公司再次向杨杰华的银行账户内存入现金5万元。
2011年12月9日上午，杨杰华邀约10余人到西北建设公司重庆分公司去催要款项，该分公司工作人员向当地公安机关报警称有10多人在此处闹事、影响其正常工作。民警到现场后了解其系工程合同纠纷，便告知双方到法院解决。
杨杰华于2011年12月12日向一审法院申请诉前保全，后便向该院起诉。
审理中，因郑伟否认《关于终止金安桥水电站农场土石方工程意向协议书的协议》尾部的“郑伟”二字系其所签并申请司法鉴定，后经鉴定，该“郑伟”二字并非郑伟本人所签字。由郑伟垫支鉴定费3000元。
审理中，杨杰华、车家祥明确表示其系基于《工程队确定函（意向协议书）》为有效协议而起诉。该院向杨杰华、车家祥释明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，因杨杰华、车家祥无建筑施工的相应资质，其与西北建设公司重庆分公司签订的《工程队确定函（意向协议书）》为无效协议，而杨杰华、车家祥是基于该协议有效的情况下起诉的，该院告知其可以变更诉讼请求，并可以要求对方返还财物、赔偿损失。但杨杰华、车家祥不同意变更诉讼请求。杨杰华以该工程正式承包后将以自己系西北建设公司重庆分公司施工队的队员的身份签订内部承包协议书而坚持该协议有效，但杨杰华、车家祥均称自己不是西北建设公司重庆分公司的员工。西北建设公司重庆分公司否认其与杨杰华、车家祥系内部承包关系。
审理中，杨杰华以本案涉案工程系虚假的为由，要求追究被告诈骗罪的刑事责任。西北建设公司重庆分公司及郑伟在诉讼中未提供其分公司能够承揽该工程的证据，并称其公司无承包该工程的书面证据，只是与中国水利水电四局的领导口头协商过。
杨杰华一审诉称，我与西北建设公司重庆分公司于2011年7月29日签订了《工程队确定函》的意向协议书，主要内容为：1、西北建设公司重庆分公司承包的云南金安桥水电站农场项目工程由我的工程队施工；2、我收到该确定函后预交公司履约定金20万元；3、该工程合同土石方的单价为35元／m3；4、工程进度款及余款结算标准按主合同执行。该协议签订后，我依照约定预交给西北建设公司重庆分公司履约定金20万元，并按照西北建设公司重庆分公司及郑伟的要求为其垫付购车款20万元。我便积极组织工程机械、车辆及施工技术人员等待进场施工。随后，在双方约定的进场施工期限已过，而西北建设公司重庆分公司却迟迟不通知我进场施工，致使我的施工队无法进场施工，造成待工达三月之久。我多次找被告西北建设公司重庆分公司和郑伟后才得知，该工程根本不存在。我便要求西北建设公司重庆分公司及郑伟双倍返还定金40万元和我垫付的购车款20万元及赔偿我工程机械、车辆及施工技术人员待工损失。2011年11月17日，双方经协商后，西北建设公司重庆分公司及郑伟与我签订了《关于终止金安桥水电站农场土石方工程意向协议书》，由被告赔偿我经济损失132万元，双方约定在2011年11月30日前付60万元，2012年1月15日前付60万元，如被告按约支付，余下12万元我自动放弃。但西北建设公司重庆分公司仅在2011年12月5日支付我20万元，余下款项便不再支付了。因此，西北建设公司、西北建设公司重庆分公司、郑伟的行为构成根本违约，依法应承担相应的法律责任。要求判令共同赔付我各项经济损失117万元及利息，利息按农村商业银行同期贷款利率的四倍计算，从签订协议时起计算。
车家祥一审诉称，部分赞同杨杰华的观点。杨杰华诉称的保证金20万元属实，购车款20万元不属实，20万元购车款是我与杨杰华之间的个人借款行为。要求西北建设公司、西北建设公司重庆分公司、郑伟赔偿我各项损失10万元。该10万元包含在杨杰华与西北建设公司重庆分公司所达成的《关于终止金安桥水电站农场土石方工程意向协议书》赔偿款132万元之内。
西北建设公司重庆分公司一审辩称，我公司不具备法人资格，根据公司法的规定，我公司不能独立承担民事责任，在本案中，我公司不是适格被告。杨杰华请求赔偿的金额不属实。我公司收取杨杰华的20万元保证金属实，现已如数退还了。《工程队确定函》因杨杰华、车家祥无建筑施工的相应资质而无效，后来因工程没有进场施工而达成的赔偿协议也应无效。且该终止意向协议书的内容是不真实的，杨杰华带了很多民工到我公司来索要损失，使我公司无法正常工作，我公司是在受胁迫的情况下与杨杰华签订的《关于终止金安桥水电站农场土石方工程意向协议书》的，该协议中的损失是不存在的，不可能没有进场施工就造成132万元的损失。协议中乙方郑伟的签字不是郑伟本人所签字。我公司对车家祥没有造成经济损失，不应对其赔偿。请求法院驳回杨杰华、车家祥的诉讼请求。
郑伟一审辩称，我是西北建设公司重庆分公司的负责人，我的行为是职务行为，我的职务行为我个人不应承担责任，请求驳回杨杰华、车家祥的诉讼请求。
一审法院认为：对杨杰华所称的本案涉案工程系虚假的，要求追究西北建设公司重庆分公司诈骗罪的刑事责任问题。《中华人民共和国刑法》第二百二十四条规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，（构成犯罪）：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。本案中，西北建设公司重庆分公司收取杨杰华交纳的履约定金20万元后，并无逃匿的行为，且后来返还了20万元。故现在证据无法证明西北建设公司重庆分公司有非法占有他人财物的故意，该院决定不移送案件。
杨杰华、车家祥并非西北建设公司重庆分公司的员工，其自身并无建筑施工的相应资质，即使其与西北建设公司重庆分公司签订内部承包协议，也属没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。因此二原告与被告西北建设公司重庆分公司签订的《工程队确定函（意向协议书）》应为无效协议。无效合同自成立之日起就没有法律约束力，杨杰华、车家祥在审理中明确表示自己系基于《工程队确定函（意向协议书）》为有效协议而起诉。该院向杨杰华、车家祥释明该协议为无效协议，并告知其可以变更诉讼请求，可以要求对方返还财物并赔偿损失后，杨杰华、车家祥仍坚持该协议为有效协议，且不同意变更诉讼请求。故对杨杰华、车家祥的诉讼请求本院不予支持。西北建设公司重庆分公司让他人在《关于终止金安桥水电站农场土石方工程意向协议书的协议》上以郑伟的名义签名，存在管理不严的问题，应承担相应的法律责任，理应承担由此产生的鉴定费。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。……。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故该鉴定费由西北建设公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，判决“驳回原告杨杰华、车家祥的诉讼请求。本案诉讼费20330元（含诉讼保全费5000元），由原告杨杰华负担18030元、原告车家祥负担2300元（杨杰华已预交12665元，限本判决生效七日内由杨杰华向本院交纳5365元、车家祥向本院交纳2300元），公告费262.60元由原告杨杰华负担，鉴定费3000元由被告中国对外西北建设工程集团有限公司负担（郑伟已垫支，本判决生效后由中国对外西北建设工程集团有限公司直接给付郑伟）。”
杨杰华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判依法改判支持其诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1、其并非请求确认《工程队确定函》是否有效，而是请求返还财产在内的赔偿损失。2、《关于终止金安桥水电站农场土石方工程意向协议书》系争议解决条款，合法有效，一审不能认定该协议书中关于返还财产和赔偿损失以及纠纷解决方法等部分条款无效。3、西北建设公司重庆分公司已支付其20万元损失，已部分履行协议书。
西北建设公司重庆分公司及郑伟未作答辩。
本院二审查明：深圳市市场监督管理局向本院出具《深圳市市场监督管理局关于中国对外西北建设工程集团有限公司的复函》，载明：我局注册登记系统中未发现“中国对外西北建设工程集团有限公司”的注册登记资料。
中国对外西北建设工程集团有限公司在一审中未作答辩。
本院认为：原审被告中国对外西北建设工程集团有限公司未登记设立，一审法院将其列为被告属错列当事人，系严重违反法定程序。由于二审出现新证据证明一审错列当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市长寿区人民法院（2012）长法民初字第00099号民事判决；
二、本案发回重庆市长寿区人民法院重审。
二审案件受理费15330元，本院不予收取。
审 判 长 陈 瑜
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 王 坤