浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绍诸刑初字第515号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人许某甲，农民。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年7月31日被诸暨市公安局取保候审，2014年1月19日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人魏信云，浙江剑正律师事务所律师。
被告人许某乙，农民。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年7月29日被诸暨市公安局取保候审，2014年1月19日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人王峰明，北京盈科（上海）律师事务所律师。
辩护人李芬芳。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2014）1254号起诉书指控被告人许某甲、许某乙犯挪用资金罪，于2014年4月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郑苏波出庭支持公诉，被告人许某甲、许某乙及其辩护人魏信云、王峰明、李芬芳到庭参加诉讼。因本案不能在法定期限内审结，经上一级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：2006年11月9日，诸暨市安华镇招投标分中心对安华镇马车塘山塘饮水水源工程进行公开招投标，由浙江环宇建设集团有限公司以工程造价85.7234万元中标，实际承包人为时任安华镇球山村党支部书记即被告人许某甲、球山村出纳即被告人许某乙及文书许某丙、许某辛等8人。2006年11月15日，由被告人许某甲代表安华镇球山村经济合作社、长林村经济合作社，被告人许某乙代表浙江环宇建设集团有限公司签订了工程承包合同。2007年2月至2009年1月间，被告人许某甲、许某乙利用职务便利，未按工程承包合同对于工程款支付的约定，在工程未完全竣工、未验收合格的情况下，未经村两委会、村民会议（或村民代表会议）讨论批准，擅自决定将马车塘山塘饮水水源工程市财政局拨付至安华镇球山村的48万元补助款及球山村集体资金30万元提前支付给由被告人许某甲、许某乙参与的工程承包方，违规支付35.1383万元，上述款项均作为工程垫资所用。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提供了相应的证据，认为被告人许某甲、许某乙身为其他单位工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，进行经营活动，应当以挪用资金罪追究刑事责任，系共同犯罪。提请本院对上述两被告人依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人许某甲对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。提出其每次接到公安机关和检察机关的电话后即从外地赶到检察机关和公安机关接受调查，并如实交代了自己的犯罪事实，其系投案自首，请求从轻处罚。
被告人许某乙对公诉机关指控的事实、罪名均提出异议，认为钱都是用到工程里去的，其没有挪用资金，其不构成挪用资金罪。
辩护人魏信云对公诉机关指控的罪名无异议，提出被告人许某甲有如下从轻处罚的情节：1、对于村集体支付的50万元钱，有部分两委会人员说是经过讨论的，有部分两委会人员说是没有经过讨论，从有利于被告人的原则出发，应当认定村集体支付的50万元是经过村两委会讨论决定的。依此推算，被告人挪用资金是5万余元，不属数额巨大。2、被告人许某甲经侦查机关电话传唤到案，并如实供述犯罪事实，应当认定为自首。3、被告人许某甲归案后认罪、悔罪态度较好，并能当庭认罪。请求法庭对被告人许某甲从轻处罚并适用缓刑。
辩护人王峰明对公诉机关指控的事实和罪名均提出异议，认为本案事实不清，证据不足，被告人许某乙的行为不构成挪用资金罪。理由如下：1、被告人许某乙作为村出纳，其根据村领导的批示见条支付工程款是履行出纳职责，且所有支付工程款是经村两委会讨论决定并有村财务监督小组的监督，其的行为是在职务范围之内，并不具有主观上挪用资金的故意。2、被告人许某乙的行为不构成挪用资金的客观行为。被告人许某乙依据村长和书记的签字，将工程款支付给工程负责人，实际施工人员拿到的是工程款，故被告人许某乙不存在挪用资金的客观行为。3、关于起诉书指控的数额问题，同意被告人许某甲的辩护人发表的辩护意见。同时该工程是存在附加工程的，按照工程承包合同的规定，在工程完工时亦应支付50%的附加工程款，所以说并不存在违规支付工程款的行为。4、被告人许某乙并不构成挪用资金罪的共犯。本案中被告人许某乙并不具有与被告人许某甲共同的故意，也没有作出共犯的行为。综上，辩护人认为被告人许某乙不构成挪用资金罪。
经审理查明：2006年至2011年期间，被告人许某甲、许某乙分别担任诸暨市安华镇球山村党支部书记、经济合作社长和球山村党支部委员、出纳。2006年下半年，安华镇马车塘山塘饮水水源工程进行招投标前，被告人许某甲、许某乙及文书许某丙、许某辛等9人经商定每人集资人民币1.5万元准备参加该工程的招投标。被告人许某乙及许某丙等人到浙江环宇建设集团有限公司领取投标该工程的介绍信和相关资质材料，并向浙江环宇建设集团有限公司缴纳相关费用。2006年11月9日，诸暨市安华镇招投标分中心对安华镇马车塘山塘饮水水源工程进行公开招投标，由浙江环宇建设集团有限公司以工程造价人民币85.7234万元中标。该工程实际承包人为被告人许某甲、许某乙及许某丙、许某辛等8人。2006年11月15日，被告人许某甲代表安华镇球山村经济合作社、长林村经济合作社，被告人许某乙代表浙江环宇建设集团有限公司签订了工程承包合同。工程承包合同对于工程款支付作出规定：工程完成30%时付10%，工程完成70%时付到30%，工程完工付到50%，工程验收合格按决算工程款付到85%，同时退还履约保证金，余款作为质量保证金在验收合格一年后如无质量问题一次性无息付清。2007年2月至2009年1月间，被告人许某甲、许某乙利用职务便利，在工程未完全竣工、未验收合格的情况下，违反《诸暨市村集体经济组织财务管理制度》中关于2万元以上的支出在村三委会联席会议研究的基础上，提交村民会议（或村民代表会议）讨论批准，然后由村经济合作社副社长签字审核，再由社长签字审批，会议研究情况要记录备查的规定。将马车塘山塘饮水水库工程市财政局拨付至安华镇球山村的人民币48万元补助款于2007年2月15日、同年9月5日、同年12月15日、2008年3月18日分别支付人民币15万元、18万元、10万元、5万元给工程承包方。将球山村集体资金人民币30万元以暂付款形式于2006年6月2日前分三笔每笔人民币10万元支付给工程承包方。上述款项均作为马车塘山塘饮水水源工程垫资所用，违规支付人民币35.1383万元。
2013年7月16日，被告人许某甲经诸暨市公安局经济犯罪侦查大队电话传唤到案，并如实供述自己的主要犯罪事实。
上述事实，有检察机关提供，并经法庭质证的证人许某丙、许某丁、许某戊、许某己、周某甲、许某庚、周某乙、许某辛、许某壬、潘某甲、周某丙、潘某乙、陈某、许某癸、周某丁、周某戊、周某己、何某、付某、邓某、凌某、黄某的证言、笔记本及收款收据复印件，招投标项目交易审批表、招投标公告、安华镇水库建设工程投标须知、投标报名登记表、安全承诺书、工程承包合同、廉政合同，施工联系单，诸暨市审计局投资审计分局审计报告，马车塘山塘饮水水源工程量清单，诸暨市人民政府诸政发（2006）124号文件，记帐凭证，记帐联，进帐单，收据，银行帐户明细对帐单，中共安华镇委任职通知，户籍信息，归案经过，被告人许某甲、许某乙的供述和辩解等证据予以证明，本院予以确认。
关于被告人许某甲、许某乙挪用资金人民币35.1383万元的认定。经查，马车塘山塘饮水水源工程承包合同约定，该工程造价为人民币85.7234万元，在工程完工时付到50%。本案案发时，该工程尚有小部分未完工，按该工程案发时已完工计，支付承包方工程款的数额为人民币42.8617万元。而案发时村已支付工程款人民币98万元，超出合同约定多支付工程款人民币55.1383万元。已支付的工程款98万元中，市财政局下拨款48万元，余50万元系村集体资金，该50万元中2009年1月17日支付的20万元部分时任村两委会成员证明经过村两委会讨论决定，余30万元及下拨款48万元除被告人许某甲、许某乙外其他时任两委会成员均证实当时未经村集体开会讨论。从有利于被告人的原则出发，其中20万元工程款的支付虽违反《诸暨市村集体经济组织财务管理制度》及相关财务规定，但应视作不是被告人许某甲、许某乙等人的个人行为。综上，超出合同约定多支付工程款人民币55.1383万元中，扣除2009年1月17日由村集体支付的工程款人民币20万元，认定被告人许某甲、许某乙挪用资金数额为人民币35.1383万元。辩护人提出支付工程款中应包括附加工程款，但工程承包合同约定，附加工程款在工程验收合格列入决算工程款后再按比例支付。故起诉书指控被告人许某甲、许某乙挪用本单位资金数额为人民币35.1383万元并无不当，辩护人魏信云提出本案挪用资金数额应认定为5万余元、不属数额巨大及辩护人王峰明提出该工程完工时应支付相应的附加工程款、本案被告人不存在违规支付工程款行为的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人许某甲、许某乙身为其他单位工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控事实和罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人许某甲经公安机关电话传唤到案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。辩护人魏信云提出应认定被告人许某甲属自首及对被告人许某甲从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。要求对被告人许某甲适用缓刑的辩护意见，不予采纳。被告人许某甲、许某乙在共同犯罪中所起作用不一，本院在量刑时予以评价。被告人许某乙作为村出纳，没有严格执行财务制度，没有按规定审核、支付工程款，利用担任村出纳职务便利，将村集体经济组织占有、使用的资金未经村三委会联席会议研究及村民会议（或村民代表会议）讨论批准，仅凭村长、书记签字就直接支付给了其自己参与承包的工程承包方，将本应由承包人包括被告人许某乙本人垫付的工程款转而从村集体资金中支付，其行为构成挪用资金罪。被告人许某乙及其辩护人王峰明分别提出被告人许某乙不构成挪用资金罪的辩解和辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人许某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年一月十九日起至二0一七年四月十八日止）；
二、被告人许某乙犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一四年一月十九日起至二0一七年七月十八日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周天明
审 判 员 钱 跃
人民陪审员 石 璐
二〇一四年十月二十七日
书 记 员 应 华
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相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十二条：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较、进行营利活动的，或者进行非法活动的。处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。