山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终1951号
上诉人（原审被告）：上饶先锋房地产开发有限公司，住所地：江西省上饶市弋阳县弋阳镇。
法定代表人：郭锋，执行董事。
委托诉讼代理人：谭洪军，山东英天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李新国，男，汉族，1981年4月18日出生，公司经理，住山东省滨州市滨城区。
委托诉讼代理人：王沿利，山东宁木昕律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：张洪江，男，汉族，1962年1月27日出生，个体工商户，住山东省滨州市滨城区。
上诉人上饶先锋房地产开发有限公司（以下简称先锋公司）因与被上诉人李新国、张洪江民间借贷纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2016）鲁1602民初1287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
先锋公司的上诉请求:撤销一审判决，驳回被上诉人李新国的全部诉讼请求；本案全部诉讼费用由被上诉人李新国承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律不当，本案应构成虚假诉讼，上诉人不应当承担还款责任。1.被上诉人李新国未提交有效证据证实其提供了真实有效的银行承兑汇票且对提供银行承兑汇票借款陈述不一致，在上诉人明确不认可借款收据的真实性、借款收据签字人张洪江也拒不出庭情况下，一审法院未调查被上诉人李新国涉案八张银行承兑汇票及借款合同关系的真实性。被上诉人李新国在诉状中称“2011年12月5日，被告上饶公司所属滨州分公司因经营需要向原告借银行承兑汇票两张，金额200万元”，但是被上诉人李新国提供的收据显示，2011年12月5日为一张票号为20533720的银行承兑汇票，2012年1月18日为票号为20505394、21534270、20865345、20829938、21534271、21443472、21443473等七张银行承兑汇票，因此，被上诉人李新国对借款的事实陈述不一致。上诉人在一审时明确不认可本案借款及借款合同关系的真实性，对被上诉人李新国提交的主要证据借款收据上加盖的财务章真伪提出鉴定（但一审法院无理由不同意鉴定）；同时，被上诉人李新国提交的主要证据即借款收据显示张洪江为经办人，但是张洪江仅仅向一审法院提交了一份证明，却拒不出庭接受质证质询，而且张洪江的证明与被上诉人李新国关于借款的主张也不一致，被上诉人李新国也未出庭接受质证质询，因此张洪江的证明也不能作为认定事实的有效证据。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“法释〔2015〕18号”第十九条规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼：（二）出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（三）出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能；（五）当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；（十）其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。”因此，一审法院应当严格审查本案借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼，但是一审法院却仅凭被上诉人李新国的借款收据认定其借款，完全是违背司法解释规定的不负责任的错误判决。2.没有任何证据证明被上诉人李新国提供的银行承兑汇票与上诉人存在实际的借贷关系。被上诉人李新国既未向一审法院提供银行承兑汇票的复印件，也未提供银行承兑汇票的出票行证明资金承兑情况证据。根据《票据法》的规定，银行承兑汇票无论如何转手，但最终进行资金承兑必须由开票行进行承兑，开票行收回汇票原件并审查背书连续性，符合要求的出票行予以承兑。因此，出票银行完全可以出具证明银行承兑汇票的收兑情况，上诉人在一审时也明确要求法院向银行调查，但是一审法院无理由予以拒绝，完全无视“谁主张谁举证”的规定，无原则的偏袒被上诉人李新国，做出有违客观事实和公平公正原则的错误判决。3.被上诉人李新国提交的借款收据上的印章明显不真实，而且该收据上盖章、张洪江的签字明显与收据时间不一致，一审法院却无理不予鉴定，做出错误判决。被上诉人李新国所提交的借款收据，其印章盖印不清晰，还有“作废”字样，盖印的印章与张洪江签字，明显不是在同一时间所形成。上诉人在一审中向法院申请对印章的真伪、签字和形成时间进行司法鉴定。一审法院却无理不予鉴定，做出错误判决。4.张洪江为个体工商户（一审判决已经认定），张洪江根本就不是上诉人的人员，更无权代表上诉人对外借款，一审法院错误适用表见代理的法律规定，做出错误的判决。本案中被上诉人提交的借款收据上的盖章及张洪江签字均存在明显真实性问题，且一审判决明确认定张洪江为个体工商户，根本没有任何证据证明被上诉人李新国有理由相信张洪江系代表上诉人行使职务行为，一审法院依据表见代理认定张洪江有权代表上诉人借款，完全是没有事实依据的错误认定。二、如果被上诉人李新国确实向张洪江、宋丽提供了真实有效的银行承兑汇票，那么张洪江、宋丽应当构成假借上诉人名义进行借款，已涉嫌诈骗犯罪，本案也应当移送公安机关依法查处。如果法院向银行承兑汇票的出票行调查，查证被上诉人李新国提供的银行承兑汇票真实有效。上诉人没有实际获得银行承兑的资金。张洪江、宋丽假借上诉人名义进行借款，并将所借款项占为己有，已涉嫌诈骗犯罪。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释［1998］7号）第一条、第十条、第十一条、第十二条的规定，根据具体情况分别处理：（2）当事人一方主张涉嫌犯罪，但没有提供证据证明或者虽有犯罪嫌疑但与借贷纠纷案件没有必然关联或不属同一法律关系，案件继续审理，但有关犯罪嫌疑的线索、材料可以移送公安机关或者检察机关查处；（3）案件的审理，必须以刑事案件的侦查、审理结果为前提的，裁定中止诉讼。因此，法院应当对本案借款是否真实发生及相关情况进行严格审查，并应对涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关依法查处。综上，被上诉人李新国诉称的借款没有充分有效证据证实，法院应当对本案借款是否真实发生及相关情况进行严格审查，并依法处理本案虚假诉讼及其他涉嫌犯罪问题。
李新国辩称，请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的分公司与被上诉人存在真实的借款关系事实清楚，因为被上诉人将承兑汇票出借给上诉人的分公司后，被上诉人与上诉人的分公司期间进行过多次对账及利息计算，上诉人的分公司期间偿还过被上诉人部分款项，这都有上诉人的分公司出具的借据等进行证实，因此本案不存在所谓的虚假诉讼，不存在真实的借贷关系等情况。二、张洪江与上诉人及上诉人的分公司进行合作，张洪江以上诉人及上诉人分公司名义对外进行借款和进行相关业务，上诉人及其分公司应当对张洪江的行为承担相应责任，上诉人不能以和张洪江的内部关系来对抗外部借款并承担责任的事实。三、上诉人的其他上诉意见无任何事实和理由。
张洪江未提交书面答辩意见，亦未参加诉讼进行答辩。
李新国向一审法院起诉请求：1.判令先锋公司向其归还银行承兑款汇票款1104000元，利息1446976元（截止2016年1月8日）；2.判令先锋公司支付自2016年1月9日至先锋公司还清之日的利息；3.诉讼费由先锋公司承担。
一审法院认定事实:2007年12月8日，滨州明珠置业有限公司（以下简称明珠公司、甲方）在开发滨州市北海明珠花园小区期间，与先锋公司（乙方）签订《滨州明珠部分楼群合作开发合同》。合同约定，甲方出地及部分基础设施，乙方出资建设开发销售；乙方付给甲方5240万元的合同价款，乙方经营所得归乙方所有，盈亏由乙方负担，乙方在经营期间除支付甲方的合同款外，还需支付经营期间的建筑安装费、税金、规费等费用；经营范围为北海明珠花园之内92.8亩，开发多层7幢，小高层3幢，高层3幢，总开发建筑面积约12万平方米。2009年10月19日，先锋公司在滨州市设立了上饶先锋房地产开发有限公司滨州分公司（以下简称先锋滨州分公司），负责人为舒永华，企业类别为有限责任公司分公司。先锋滨州分公司成立后，刻制了先锋滨州分公司的公章和财务专用章，公章由负责人舒永华保管。2011年4月11日，先锋滨州分公司（甲方）与第三人张洪江（乙方）签订了《项目经营股权转让协议书》，协议约定，甲方将与明珠公司签订的《滨州明珠部分楼群合作开发合同》约定的合作开发项目整体转让给乙方，乙方承接该合同约定的合作开发项目有关甲方全部权利义务，项目转让款7000万元。上述协议，甲方由先锋滨州分公司负责人舒永华签字后加盖公章，乙方由张洪江和潘梅征签字。2011年12月5日，先锋滨州分公司为李新国出具收据一张，确认“今收到李新国银行承兑汇票（票号为20533720）100万元”，该收据加盖先锋滨州分公司财务专用章，第三人张洪江在该收据上签字。2013年1月6日，先锋公司为李新国出具收据一张，确认李新国100万元借款利息（2011年12月5日至2013年1月5日）为39万元。2013年6月7日，先锋公司为李新国出具收据一张，确认李新国1104000元借款利息（2013年1月5日至2013年6月5日）为165600元。2012年1月18日，先锋滨州分公司为李新国出具收据一张，确认“今收到李新国银行承兑汇票七张（票号为20505394、21534270、20865345、20829938、21534271、21443472、21443473）100万元”，该收据加盖先锋滨州分公司财务专用章，第三人张洪江在该收据上签字。2012年2月24日，先锋滨州分公司将该收据收回，将该收据注明“张总建行付75万、上饶户付20万元”，重新为李新国出具收据一张，确认“今收到李新国借款5万元”，该收据加盖先锋滨州分公司财务专用章，第三人张洪江在该收据上签字。当日，上饶先锋滨州分公司还为李新国出具收据一张，确认李新国利息为7万元。2014年10月20日，先锋滨州分公司被注销。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1.李新国与先锋滨州分公司是否存在债权债务关系？2.若存在债权债务关系,谁是承担债务的主体？3.李新国主张的诉讼请求本息是否能得到保护？关于第一个焦点，经审查认为，先锋滨州分公司以借用承兑汇票的形式向李新国借款，双方的行为系由票据借用人向出借人支付票面金额取得票据，并以票据在市场流通的方式进行资金流通，本质上是借用有价证券在市场流通的民间借贷行为，故先锋滨州分公司与李新国之间形成民间借贷法律关系。关于第二个焦点，经审查认为，第一、关于第三人张洪江的责任问题，先锋滨州分公司与第三人张洪江虽约定将先锋滨州分公司开发明珠花园小区的权利义务由第三人张洪江概括承受，但先锋滨州分公司与张洪江在借贷时并未通知李新国。先锋滨州分公司为李新国出具的借据加盖了先锋滨州分公司的公章，第三人张洪江即使没有代理权，李新国也有理由相信第三人张洪江系代理先锋滨州分公司行使职务行为，其行为引起的法律后果应由先锋滨州分公司承担；第二，关于先锋滨州分公司与先锋公司的民事责任问题，先锋滨州分公司以自已的名义向李新国借贷，作为先锋公司的分支机构，其被注销后，产生的法律后果依法应由先锋公司承担。关于第三个焦点，经审查认为，第一，关于借款本金问题，李新国所提供的证据能够证实先锋滨州分公司两次借用银行承兑汇票200万元，先锋滨州分公司已向其还款95万元的事实，故先锋滨州分公司向其借款本金105万元，事实清楚。借款合同为实践性合同，其必须以交付为生效要件，李新国主张的先锋滨州分公司后来向其借款50400元，其未提供银行转账等实际交付的证据。故对李新国要求先锋公司偿还借款105万元的诉讼请求，予以支持，超出部分，不予支持。第二，关于利息问题，先锋滨州分公司为李新国出具的利息收据(实为欠据)所采用的利率过高，且李新国计算利息得数均错误，本院依法将利息均调整至以借款本金为基数，按李新国主张的起止日期分段，按月息2%计算（详见附表），利息总额为1057200元。
附：利息计算表
利息（元）本金（元）起始日期利息（元）
2466710000002012.1.18-2012.2.2424667
26533310000002011.12.5-2013.1.6265333
10570010500002013.1.7-2013.6.7105700
66150010500002013.6.7-2016.1.8661500
10572001057200
第三人张洪江未按法院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，法院依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第四十九条、第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、上饶先锋房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还李新国借款105万元，并支付利息1057200元；二、驳回李新国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26400元，财产保全费5000元，共计31400元，由李新国负担2743元，由上饶先锋房地产开发有限公司负担28657元。
二审查明，2011年12月5日载明收到“李新国银行承兑汇票壹张票号20533720”的收款收据票据号为0002617。2012年1月18日载明作废的收款收据的票号为0002620，该收据载明“以欠5万元开收欠条2622”。2012年2月24日载明借款5万元的收款收据的票据号为0002622，该票据号位置的上方空白处载明“收据2620”。2012年2月24日载明借款3万元的收款收据的票据号为0002623。2013年1月16日载明100万元借款利息390000元的收款收据的票据号为0002657。以上五张收款收据的出纳均显示“宋”。203年6月7日的载明利息165600元的收据的票据号为“3160765”，出纳为“李好”。除未提供原件的载明作废的收款收据，其余收据均由张洪江签字，该签字并非收据第一联签字的捺印后形成。
先锋滨州分公司系法人独资的企业非法人机构，注册资本为0元，经营场所为滨州市黄河十五路以北渤海九路以东北海明珠小区，经营范围为房地产开发，于2014年10月20日以被先锋公司撤销的方式注销。
二审诉讼中，上诉人先锋公司申请对本案中被上诉人提交的所有收据盖章真实性以及张洪江签字的形成时间进行鉴定，同时，申请法院向出具承兑汇票的银行进行调查。本院认为，上诉人先锋公司未提供其他签章与该收据加盖的签章予以比对，故对于该申请不予准许。关于张洪江的签字时间，被上诉人李新国认可收据盖章后张洪江通知其对帐时予以签字，故该申请并无意义，本院亦不予准许。上诉人先锋公司未提交收据载明的时间段内的公司帐目证实其资金往来情况以反驳李新国提交的载明票据号的收据，或对现有的收据存有重大瑕疵及伪造事实作出明确说明及提供相应线索，鉴于李新国完成初步举证责任而被上诉人未提交证据予以反驳，举证责任应由先锋公司承担，其申请法院调取承兑汇票流转的证据，本院不予准许。
本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为李新国和先锋滨州分公司之间是否存在真实的债权债务关系。张洪江出具的书面证明载明的内容为先后两次向李新国借款200万元，借款方式为承兑汇票，该书面说明与李新国提交的证据相符合，与李新国在开庭的陈述也相一致，对于李新国在民事诉状中陈述内容虽有矛盾之处，但是基本内容一致。李新国提交的收款收据原件五份和载明作废的收款收据1份相互印证，并无瑕疵和矛盾之处，且作废的收据上载明了先锋滨州分公司和张洪江分别还款20万元和75万元。上述证据均加盖先锋滨州分公司的财务专用章。同时，张洪江与先锋滨州分公司签订《项目经营股权转让协议书》系双方之间的内部约定，不得对抗第三人。对于先以先锋滨州分公司的名义签章，事后以张洪江签字确认的方式形成的借贷关系，应在先锋滨州分公司与借款人之间形成借贷关系。先锋滨州分公司虽系依法成立的非法人企业，但无注册资本，且被先锋公司注销，其民事责任应由先锋公司承担。综上，上诉人关于驳回李新国诉讼请求的主张不成立，一审法院认定事实及适用法律均无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26400元，由上诉人上饶先锋房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 吴金魁
审判员 王 琳
二〇一七年一月六日
书记员 张 智