安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜中刑终字第00016号
原公诉机关安徽省铜陵市郊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某，男，1967年8月29日出生于安徽省宣城市，汉族，个体运输户，住安徽省宣城市宣州区，2013年10月29日因本案被行政拘留，2013年11月5日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪，被铜陵市公安局郊区分局刑事拘留，2013年12月11日经铜陵市郊区人民检察院批准被铜陵市公安局郊区分局执行逮捕，2014年4月30日被铜陵市郊区人民法院取保候审，2014年12月29日经郊区人民法院决定被铜陵市公安局郊区分局执行逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人程和友，安徽良实律师事务所律师。
铜陵市郊区人民法院审理铜陵市郊区人民检察院指控原审被告人方某犯盗窃罪、盗掘古文化遗址罪一案，于2014年4月30日作出（2014）郊刑初字第00011号刑事判决。宣判后，铜陵市郊区人民检察院认为原审判决适用法律错误，判处缓刑不当，提出抗诉。本院于2014年8月21日作出（2014）铜中刑终字第00052号刑事裁定书，裁定撤销铜陵市郊区人民法院（2014）郊刑初字第00011号刑事判决，发回铜陵市郊区人民法院重新审判。铜陵市郊区人民法院于2014年12月24日作出（2014）郊刑初字第00051号刑事判决，被告人方某不服，提出上诉。本院于2015年1月8日受理、立案后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派代理检察员凌明琪出庭履行职务，上诉人方某及其辩护人程和友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年10月13日凌晨，被告人方某驾驶车牌号为皖P×××××的面包车与王家清（另案处理）、赵万象（另案处理）、徐明州（另案处理）来到安徽省宣城市宣州区黄渡乡西扎村桃园组57号，四人利用木棍、绳子将被害人陈杨大门口放置的两件石雕鼓形柱础盗走，后销往宣城市文房四宝市场，四人各分得赃款人民币1500元。经鉴定，被盗的两件石雕鼓形柱础均为国家三级文物，价值人民币5400元。
2013年10月17日凌晨，被告人方某驾驶车牌号为皖P×××××的面包车与王家清、赵万象、徐明州来到安徽省宣城市泾县琴溪镇马头村新民组50号，四人利用木棍、绳子将被害人陈友发家门口放置的两件石雕八角莲瓣纹柱础盗走，后销往宣城市文房四宝市场，四人各分得赃款人民币1250元。经鉴定，被盗两件石雕八角莲瓣纹柱础均为国家三级文物，价值人民币6400元。
2013年10月18日晚，被告人方某驾驶车牌号为皖P×××××的面包车与王家清、徐明州来到安徽省铜陵市郊区铜山镇南泉寺古文化遗址处，由王家清和徐明州到南泉寺遗址内的小庙处，将小庙门前的两个石墩子上的一件石雕狮和一件石雕狮形柱首盗走。经鉴定，被盗石雕狮和石雕狮形柱首均为国家三级文物，价值人民币2300元。
2013年10月19日晚，被告人方某驾驶车牌号为皖P×××××的面包车与王家清、徐明州、赵万象来到安徽省铜陵市郊区铜山镇南泉寺古文化遗址处，四人利用镰刀、绳子、锯子、撬棍等工具将四个鼓形浅浮雕云纹开光石柱础盗走。经鉴定，被盗四个鼓形浅浮雕云纹开光石柱础均为国家三级文物，价值人民币12000元。
案发后，被盗的南泉寺古文化遗址的石雕狮、石雕狮形柱首和四个鼓形浅浮雕云纹开光石柱础已被追回并返还被害单位。
另查明，南泉寺遗址位于铜陵市郊区铜山镇南泉村西南，2011年7月19日被铜陵市郊区人民政府认定为区级重点文物保护单位。
上述事实，被告人方某在原审庭审过程中无异议，且有报案材料、证人证言、同案犯的供述、辨认笔录、现场勘查笔录及照片，扣押清单及物证照片、铜陵市郊区人民政府《关于公布铜陵市郊区第一批重点文物保护单位的通知》、安徽省文物鉴定站文物鉴定证书、铜陵市价格认证中心价格鉴定结论，铜陵市文物管理《证明》等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人方某伙同他人以非法占有为目的，两次盗窃他人门前柱础，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人方某伙同他人采取秘密手段，盗掘被确定为区级文物保护单位的南泉寺遗址，并盗得珍贵文物，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。被告人方某在盗窃罪和盗掘古文化遗址罪的共同犯罪中起次要作用，是从犯，如实供述自己罪行，依法可从轻处罚，同时鉴于被告人方某的行为未造成古文化遗址严重破坏，且被盗的南泉寺遗址内的文物已全部追回，对其盗掘古文化遗址罪可酌情从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依法判决：一、被告人方某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币4000元。二、继续追缴被告人方某的违法所得。
上诉人方某提出的上诉理由和辩护人提出的辩护意见经归纳为：南泉寺盗窃案，行为对象并非古文化遗址，应认定为盗窃罪；上诉人具有自首情节，原审判决不予认定错误；请求法院适用三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
检察人员出庭意见：将半埋于地下的不可移动文物挖出，和将不可移动文物的一部分从其整体中挖掘、凿割下来的行为，都属挖掘行为的一种，故本案上诉人南泉寺案盗窃行为构成盗掘古文化遗址罪。上诉人方某是经公安机关电话传唤到案，非主动、自愿投案，虽然归案后如实供述罪行，但不能认定对盗掘古文化遗址罪自首，对于盗窃罪可以认定自首。一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确；且其犯盗窃罪有自首情节，建议二审法院依法予以改判。
经审理查明，原判认定事实有经一审庭审质证，认证的报案材料、证人证言、同案人员供述、辨认笔录、现场勘某《关于公布铜陵市郊区第一批重点文物保护单位的通知》、安徽省文物鉴定站文物鉴定证书、铜陵市价格认证中心价格鉴定结论等证据证实，犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见以及出庭检察员的意见，本院根据审理查明的事实、证据和法律，综合评述如下：
关于上诉人及辩护人认为本案应认定为盗窃罪的辩护意见，经查：上诉人王家清知晓南泉寺有石雕和石柱础无人看管，遂起意与方某、徐明州前往盗窃。石雕、石柱础属古建筑的一部分，是不可移动文物的可移动部分，且完全暴露于地表之上。故南泉寺盗窃案应认定为盗窃罪，原审法院适用法律错误，本院予以更正，上诉人及其辩护人的此节辩护意见，本院予以采纳。
关于上诉人是否成立自首，经查：案发后，侦查机关发现车牌号为皖P×××××面包车案发时间在案发现场出现过，遂于2013年10月29日电话通知车主方某到派出所接受询问，方某到派出所后如实供述了全案经过，当日侦查机关对方某实施了行政拘留，2013年11月5日，侦查机关对方某实施刑事拘留。方某接公安机关电话通知后，到派出所接受询问，应视为自动投案，并交代了主要犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的自首要件，构成自首。上诉人方某的辩护人提出方某有自首情节的意见，与查明事实相符，本院予以确认；但其到案前公安机关已经掌握其涉嫌盗掘古文化遗址罪的相关证据材料，且原判对方某量刑时，已充分考量其如实交代犯罪事实的坦白情节，并已从轻处罚，故其虽有自首情节但不足以对其再行从轻处罚。
本院认为，上诉人方某参与共同盗窃，流窜作案，两次盗窃他人门前柱础，盗窃被确定为区级文物保护单位的南泉寺遗址上的文物，共盗得国家三级文物十件，盗窃数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于其自首情节，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，被盗文物已全部追回，未造成古文化遗址严重破坏，依法予以减轻处罚。原判认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，本院依法改判。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第二款的规定，判决如下：
一、维持铜陵市郊区人民法院（2014）郊刑初字第00051号刑事判决第二项，即“继续追缴被告人方某的违法所得”。
二、撤销铜陵市郊区人民法院（2014）郊刑初字第00051号刑事判决第一项，即“被告人方某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑三年零一个月，并处罚金人民币4000元。”
三、上诉人方某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年12月29日起至2017年6月26日止；罚金于本判决生效之日起三日内向原审法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郜源安
代理审判员 陈 晶
代理审判员 张 宇
二〇一五年四月二日
书 记 员 刘伟玲
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……
法释（2013）8号《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条盗窃国有馆藏一般文物、三级文物、二级以上文物的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
盗窃多件不同等级国有馆藏文物的，三件同级文物可以视为一件高一级文物。