浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍民终字第1852号
上诉人（原审被告）方何井。
委托代理人（特别授权）张国华，浙江鉴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）方何山。
被上诉人（原审原告）寿幼珍。
委托代理人（特别授权）方海霞。
原审第三人方华萍。
原审第三人方朵。
原审第三人郭彩霞。
原审第三人郭龙。
上诉人方何井因与被上诉人方何山及寿幼珍、原审第三人方华萍、方朵、郭彩霞、郭龙物权确认纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人方何井及其委托代理人张国华、被上诉人方何山、寿幼珍之委托代理人方海霞到庭参加诉讼。原审第三人方华萍、方朵、郭彩霞、郭龙经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告寿幼珍与丈夫方水夫生育七子女，子方何山、方何井，女方朵、方冬英、方华英、方华萍、方利平。方冬英于1999年1月在交通事故中去世，其生育有女儿郭彩霞、儿子郭龙。2000年6月30日方水夫去世。方朵、方冬英、方华英、方华萍、方利平均已出嫁，方朵、方冬英、方华萍、方利萍户口迁至夫家。方水夫家庭原有楼屋一间、平屋一间。1983年3月29日以方水夫为户主申请建房宅基地三间，108平方米。1983年6月28日获得批准。因原告方何山与被告方何井均已成年，经析产后，坐落于上宅自然村大王山新建成的房屋一直由被告方何井居住使用，原告寿幼珍与丈夫方水夫曾居住过，至方水夫死亡后，原告寿幼珍搬至老屋居住。老屋由原告方何山居住。但具体的析产内容双方陈述不一。1995年5月，本市核发土地使用权证时，坐落于大王山698号房屋中二间登记在被告方何井名下，占地面积78.85平方米，其四至中的西面为方水夫屋。另一间登记在方水夫名下，面积为38.48平方米，证号为2-1995-016-02153，其四至的东面为方何井屋。方水夫去世后，被告方何井将原登记在方水夫屋名下的土地使用权证，变更登记在其本人名下，土地证号为2-2006-803-001**，变更登记所依据的材料为被告方何井提供的分家析产书。2013年12月27日寿幼珍、方何山、方华英向该院起诉方何井，该院受理后，依法组成合议庭进行审理。审理中，原告方华英、第三人方利平书面报告放弃共有权利，申请退出诉讼，该院予以准许。经审查，该院追加了方朵、郭彩霞、郭龙为第三人参加诉讼。因标的物所在村涉及政府“三改”专项行动而中止。中止情形消失后，于2015年1月6日恢复。原告方何山、寿幼珍起诉称：坐落于陶朱街道白门上村上宅自然村大王山698号三间两层房屋，系原、被告等7人共同审批获得。后被告通过伪造分家协议的方式将房屋宅基地使用权变更登记在其本人名下。原告认为房屋应属原、被告及第三人共有，被告方何井伪造分家协议骗取土地使用权变更登记，侵犯了原告的合法权益，起诉要求分割白门上村上宅自然村大王山698号三间两层房屋。审理中，原告变更请求为，要求确认原告对争议房屋享有的份额。
原审法院认为，公民的合法权益受法律保护。根据本案查明的事实，原、被告家庭曾经进行过分家析产事实，但各方均不能提供足以信服的分家协议，又对分家析产的内容陈述不一。在此情况下，应以初始登记为基础来判定各自的权属。按原、被告均提供的初始登记的审批材料，本案争议的坐落于陶朱街道白门上村上宅自然村大王山698号房屋，在1995年5月登记时二间房屋的土地使用权登记在被告何方井的名下、一间房屋的土地使用权登记在方水夫名下；对此各相关权利人当时并未提出异议。因此，争议房屋中，登记在被告方何井名下的二间房屋所有权应归被告方何井所有，登记在方水夫名下的一间应归方水夫夫妻所有。故对原告要求确认登记在方何井名下部分权属份额的请求不予支持。对登记在方水夫名下的房屋，在方水夫去世后，因方水夫名下的房屋系方水夫与原告寿幼珍夫妻关系存续期间所取得的财产，根据《中华人民共和国继承法》的规定，其一半应属原告寿幼珍。剩余一半属方水夫的遗产，由享有继承权的继承人继承。被告以编造的分家析产书，致使诸暨市国土土资源局将土地使用权证错误地变更登记在被告方何井一人名下，该登记不产生物权变更的效力。方水夫生前未立有遗嘱，其名下的遗产由享有继承权的继承人寿幼珍、何方山、何方井、方朵、方冬英、方华英、方华萍、方利萍平均享有。由于方华英、方利平明确表示放弃权利，系对自己民事权利的处分，应予准许，其两人本享有的份额由其他继承人平均分配。方冬英先于方水夫死亡，方冬英的份额由第三人郭彩霞、郭龙代位继承。综上，坐落于陶朱街道白门上村上宅自然村大王山698号，原土地使用权证登记在方水夫名下（土地使用权证号为2-1995-016-02153）、现变更登记在被告方何井名下（土地使用权证证号为2-2006-803-00102）、占地面积为38.48平方米的房屋（共二层），原告寿幼珍享有十二分之七的份额，原告方何山、被告方何井、第三人方朵、方华萍各享有十二分之一的份额，第三人郭彩霞、郭龙各享有二十四分之一的份额。第三人方朵、方华萍、郭彩霞、郭龙经本院合法传唤未到庭参加诉讼，又不声明放弃权利，不影响该院对案件依法作出判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第十七条、第二十一条、第三十三条，《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十四条规定，判决：一、确认坐落于陶朱街道白门上村上宅自然村大王山698号，原土地使用权证登记在方水夫名下（土地使用权证号为2-1995-016-02153）、现变更登记在被告方何井名下（土地使用权证号为2-2006-803-00102）、占地面积为38.48平方米的房屋（共二层），原告寿幼珍享有十二分之七的份额，原告方何山、被告方何井、第三人方朵、方华萍各享有十二分之一的份额，第三人郭彩霞、郭龙各郭有二十四分之一的份额；二、驳回原告方何山、寿幼珍的其他诉讼请求。本案受理费4300元依法减半收取2150元，由原告方何山、寿幼珍负担1650元，被告方何井负担500元。
上诉人方何井不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院没有查明事实。讼争的房屋在1981年分家的时候有宅基地，房屋是由方何井建造的，手续是1983年批准的。从房屋的结构可以看出，这三间楼房是一个整体。根据寿幼珍当庭所作的陈述，可认定存在分家的事实，也书写过分家文书。因为方何井和方何山兄弟在分家后，在各自房屋居住，对于父母亲原有的两间平房38.7平方米，在父亲死亡后，变更登记到了方何井名下，这两间拆迁后所有权利义务已经由方何井享有。方何山分得的原来老的房屋，证实是1962年前建造的，该房屋显然是父母亲分给方何山的，该房屋的拆迁利益也由其取得。二审申请的证人堂兄方某甲以及前述的情况，可以证明分家书的存在，其他两位参与房屋建造的工人可以证明房屋由上诉人所建，后来由方某甲所写的由两个姐夫及方何山、方何井都签字的关于方何山、方何井母亲的抚养问题的决定，也可以印证讼争房屋系方何井所有。二、原审程序违法且适用法律不当。原审确定本案的诉讼案由是物权确认纠纷，本案讼争的房屋登记在上诉人方何井的名下，按照物权法第十九条的规定，对于物权登记后，利害关系人对于不动产登记的事项错误可以申请异议登记，可以起诉，本案中被上诉人一方并没有进行异议登记，原审法院直接作出审判是不妥当的。原审判决法律适用也是错误的：其一，上诉人是该房屋出资建造人，即为原始物权人，父亲为了在世居住将土地使用权证暂时登记在他的名下，在父病故后更正登记在自己的名下，符合《物权法》事实上的权利人。其二，方水夫死亡后，讼争楼房在1995年登记在方水夫名下，这事情方何井是不清楚的。该讼争的房屋是一个整体，方何井夫妻住了三十多年，房屋都是方何井占有使用的。该物权不是遗产，就不应该追加原审第三人。综上，请求撤销原审判决，驳回方何山和寿幼珍的诉讼请求。
被上诉人方何山、寿幼珍辩称，土地使用权证变更登记时方何井提供的分家书是方永波为感激方何井伪造的，已经向政府反映，他们做出了处理。原审法院判定方何井有份额是错误的，他不该得这十二分之一。官司是被上诉人寿幼珍要打的，说明两个儿子哪个好哪个坏，父母亲是知道的。方水夫留下了5间房子，方何山只有一间，寿幼珍没有房子，是租房住的。上诉人伪造分家书，把方水夫的遗产改到自己的名下，侵害了被上诉人的合法权益。综上，请求法院公正合理审判。
原审第三人方华萍、方朵、郭彩霞、郭龙未发表意见。
上诉人方何井在二审期间向本院提供如下证据：证据1、陶朱街道白门上村村民委员会出具的证明，用以证明上诉人的大伯方云夫是在1989年去世的，1981年大伯参与分家。证据2、加盖诸暨市国土资源局档案室印章的地籍档案查询单、土地登记审批表、农村宅基地权属证明、诸暨市地籍调查表等材料，用以证明被上诉人方何山在1995年登记的房屋是1962年前建造的，此时被上诉人方何山还很小，房子不可能自己造的，只能说是父母亲分给他的，进一步佐证分家的事实。证据3、土地使用权登记审批表复印件，用以证明登记在方水夫名下的38.48平米的土地使用权证，在方水夫死亡以后，土地使用者变更为方何井名下，结合原审已经提供的拆迁安置协议，进一步证明方水夫名下两间平房分给了上诉人的事实。两被上诉人对上述证据质证认为，对于证据1的盖章无异议，但不清楚方云夫死亡的时间。证据2中42.65平方米的房子是方何山的，房子是土改时候分给方何山父母的，后来分给了方何山，2013年拆迁时方何山拿了42.65平方米房屋的拆迁款。
上诉人在二审期间向本院申请证人方某乙、马某、方某丙、方某甲出庭作证。证人方某乙陈述，其从2010年开始担任村里村委至今，大概在2011年方何山认为分家协议不公，要求村委调解，其给他们做调解工作，但没有调解好。证人马某陈述，其在二十六、七年前为方何井的房子做过粉刷的，人是方何井叫过去的，工钱是方何井付的，粉刷的时候方水夫是不来做的。证人方某丙陈述，其是做水泥工的，其在一九八几年的时候给方何井造过三间楼房，工资是方何井付的，方水夫在帮忙的。证人方某甲陈述，1981年分家协议是其写的，分家时在场共有八人，包括方何井、方何山、方水夫等都在，楼房给方何山，两间平房给方何井，三间地基给方何井叫他自己造，平房的两间父母要住，所有权给方何井。分家协议一式两份，都是手写的，没有复写纸。本院对上述证据组织了质证。上诉人方何井对上述证据质证如下：方某甲陈述了1981年分家的经过，在场人员、书写的情况，其陈述与原审法院对方某甲做的调查是一致的，证明分家协议的存在，也证明了双方当事人在父母亲做主的情况下，方何山分得两间老楼房，两间老平房给父母亲居住的事实。方某乙的证言是客观真实的，证明被上诉人方何山曾经因为分家不公的事情向村里反映要求协调处理，如果没有分家就不存在分家不公了。马某、方某丙的证明的也是客观事实，本案讼争房屋在内的三间楼房是在方何井叫他们来造的，所有款项都是由方何井出资的。四位证人证言可以证实分家时候宅基地给方何井，讼争房屋由方何井建造的事实。两被上诉人对证人证言质证认为，没有看到分家协议，2013年是方何山为了拆迁的事情找过方某乙，马某、方某丙的证言陈述不一，房子有30多年，他们只做了30年的粉刷。
被上诉人方何山、寿幼珍在二审期间向本院提供证明一份，用以证明讼争房屋系方水夫所造。上诉人方何井质证认为，两被上诉人提供的证明不符合证据规则的要求，其实质上属于证人证言，需要出庭作证。且这份证明是方何山自己写的，达不到证明的目的。
原审第三人方华萍、方朵、郭彩霞、郭龙在二审期间均未向本院提供新的证据。
本院对上述证据认证如下：证据3在原审中已经由上诉人提供给原审法院，不属于新的证据。两被上诉人对证据1、2的真实性均无异议，且考虑与本案均有关联，作为本案有效证据予以收集。被上诉人提供的证明部分内容属于证人证言，因证人未依法出庭作证，该部分内容不予采信。该证明的另一部分则属于当事人的陈述，本院将结合其他证据予以综合评定。上诉人申请出庭作证的证人证言能否证明上诉人的证明目的，结合全案予以综合评定如下：方某甲明确陈述1981年分家时将楼房分给了方何山，平房分给了方何井，讼争房屋的地基分给方何井，由其自行建造。作为1981年分家协议的执笔人，也是除被上诉人与两被上诉人外唯一在世的参与分家的证明人，结合考虑其与上诉人、两被上诉人的关系，方某甲的证言相对可信。分家协议中楼房的拆迁利益由方何山享有，平屋的拆迁利益由方何井享有的事实，也印证了方某甲有关分家内容的证言。方某甲有关分家协议一式两份系分别书写的陈述，也符合当时农村书写的习惯，不因分家协议没有复写印记而对其真实性予以否认。被上诉人寿幼珍在原审中也提到有过分家，证人方某乙也陈述被上诉人方何山因分家不公要求村委调解，可见方水夫夫妇组织过分家。两被上诉人虽否认1981年分家协议的真实性，但也无法提供其他的分家协议或协议内容。现上诉人主张的分家协议内容既有执笔人确认，亦与房屋的实际使用情况相符，本院对其真实性应予确认。
本院经二审审理查明的事实，除“方水夫家庭原有楼屋一间、平屋一间”、“但具体的析产内容双方陈述不一”两节事实外，与原判决认定的一致。另查明，方水夫家庭原有楼屋两间、平屋两间、地基一处。后方水夫家庭于1981年组织分家，约定楼屋两间归方何山、平屋两间及地基归方何井，其中平房一间归方水夫暂住，百年之后产权归方何井。后该处地基上建造了三间两层的楼房。
本院认为，围绕上诉人方何井的上诉请求，根据各方当事人诉辩的情况，本案争议焦点在于：土地使用权面积为38.48㎡、建筑面积为76.96㎡的房屋的权属问题。对此，本院评析如下：一、如本院认证部分的分析，方水夫一家曾在1981年组织分家，且分家协议明确地基归上诉人，但因争议房屋建造时间晚于分家时间，故需进一步审查争议房屋由谁建造的问题。两被上诉人否认争议房屋系上诉人建造，但亦未提供证据证明系方水夫夫妇建造的事实。相反，证人马某、方某丙明确陈述争议房屋系上诉人雇人建造，当地村委也出具“之后几十年来该房屋一直由方何井使用管理至今，2012年方何井对该三间楼房外墙及所有门窗进行了重修”的证明，这些证据亦与分家协议中“地基归方何井”的约定相符合，上诉人有关争议房屋系上诉人建造的主张具有高度盖然性，应当认定争议房屋系上诉人方何井建造的事实。二、根据上诉人的陈述，该争议房屋系其婚前建造完成，在1995年农村土地使用权登记时，方水夫被登记为土地使用者。上诉人在知晓该情况后，多年来从未就此提出异议，且考虑方水夫亦曾在争议房屋中居住，应当视为上诉人已将争议房屋处分给方水夫。现两被上诉人依据该土地使用权权证的登记情况主张要求予以确认份额，在上诉人未有证据证明方水夫又将该争议房屋处分给上诉人的情况下，原审法院按照继承法的有关规定确定各方当事人的份额，并无不当。至于上诉人提及的其他上诉理由，亦无事实及法律依据。综上，上诉人的上诉人请求于法无据，本院不予支持。原审判决虽部分事实认定不当，但判决结果正确，本院在纠正瑕疵后，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费4300元，上诉人方何井负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 王 翠
二〇一六年一月十五日
书 记 员 俞小婷