新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新4223民初1854号
原告：ＸＸＸ，男，1972年3月1日出生，汉族，职工，现住新疆沙湾县。
委托诉讼代理人：刘芳，新疆沙泉律师事务所律师。
被告：新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司。
统一社会信用代码：×××。
住所地：新疆塔城地区沙湾县桃园路以东（桃园小区*号楼）。
负责人：蒙边红，系该公司经理。
被告：新疆一方天房地产开发有限公司。
统一社会信用代码：×××。
住所地：新疆乌鲁木齐市经济技术开发区十色街**号。
法定代表人：李萍，系该公司总经理。
两被告共同委托诉讼代理人：陈克峰（特别授权），新疆四至律师事务所律师。
两被告共同委托诉讼代理人：陈永梅，新疆四至律师事务所律师。
第三人：中太建设集团股份有限公司。
统一社会信用代码：×××。
住所地：廊坊市广阳道**号。
法定代表人：邓池良，系公司总经理。
委托诉讼代理人：戈会斌，男，1961年5月14日出生，汉族，系中太公司新疆分公司负责人，现住新疆乌鲁木齐市。
原告ＸＸＸ诉被告新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司（以下简称一方天沙湾分公司）、新疆一方天房地产开发有限公司（以下简称一方天公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案受理。本案依法由助理审判员王雅文适用简易程序于2016年8月17日公开开庭审理，原告ＸＸＸ及其委托诉讼代理人刘芳、被告一方天沙湾分公司、一方天公司的共同委托诉讼代理人陈克峰、陈永梅、被告中太公司的委托诉讼代理人戈会斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告ＸＸＸ诉称：新疆沙湾县乌鲁木齐西路54区锦绣沙湾二期高层49-51号楼由被告一方天公司开发，由第三人中太公司承接。施工期间，第三人中太公司欠付沙湾县三道河子镇鑫硕保温材料厂材料款336000元，闫学忠系鑫硕保温材料厂业主。因被告一方天公司欠付第三人中太公司工程款、第三人中太公司欠付鑫硕保温材料厂材料款，故三方协商，第三人中太公司欠付鑫硕保温材料厂的材料款直接由被告一方天公司用房屋顶抵。在被告的同意下，闫学忠将此顶抵房出售给原告。2014年7月3日，原告因此与被告一方天沙湾分公司签订了《商品房预定协议书》，协议约定，原告预定沙湾县乌鲁木齐西路54区“锦绣沙湾”二期49幢2单元1202室（暂定面积114.01平方米）的商品房住宅一套，单价为3200元每平方米，总金额为364832元。被告要求原告需先交30000元的房款以确定房屋，剩余房款抵中太公司材料款，多退少补。2014年7月3日，原告依约向被告一方天沙湾分公司交纳了3万元房款以确定房号。合同签订后，原告一直等待被告交付房屋，被告承诺房屋完工后就交付，后被告一方天公司要求原告向其出具第三人中太公司收据，原告依照被告要求拿到了中太公司出具的收据和证明，可被告仍然以各种理由不向原告交付房屋，也没有办理房屋产权登记手续。原告现诉至法院，请求判令：1、被告将位于沙湾县乌鲁木齐西路54号锦绣沙湾二期第49幢2单元1202室（暂定建筑面积114.01平方米）的商品房住宅交付给原告（房屋价款364832元）；2、被告返还原告多支付的房款1168元；3、被告支付违损失共计58560元；4、本案诉讼费及其他费用被告承担。
被告一方天沙湾分公司、一方天公司辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据。1、被告与原告成立商品房买卖合同关系，被告不是不交付涉诉商品房，而是因为原告不交房款，原告即不交房款，也不与被告签订商品房买卖合同。2、被告没有收到鑫硕保温材料厂将债权转让给原告的通知。3、被告一方天公司已经超付第三人中太公司工程款，故被告一方天公司拒绝以房冲抵工程款。
第三人中太公司述称：原告和我公司之间没有合同关系，涉诉房屋应当由被告交付给原告，我们欠付原告的材料款已经开具了收据，给被告一方天公司顶抵房款，至于被告没有向原告交付房屋，我公司不清楚。
经审理查明，沙湾县“锦绣沙湾”二期49-51栋楼的发包人为被告一方天公司，施工人为第三人中太公司。
2014年7月3日，原告（乙方）与被告一方天沙湾分公司（甲方）签订《商品房预定协议书》，约定乙方预定位于沙湾县乌鲁木齐西路“锦绣沙湾”二期49幢2单元1202室（暂定），建筑面积114.01平方米（待定）的房屋一套，房屋单价3200元/平方米，总金额为人民币364832元。该协议第十二条约定：本协议自甲乙双方签字、盖章之日起生效。并在双方签订【商品房预售合同】后，本协议由甲方收回，自动作废。在协议空白处手写备注条款为：已交现金3万元整，剩余房款抵工程款（中太公司）材料款，房款总额根据实测面积多退少补。协议落款由被告一方天沙湾分公司在甲方处加盖公章，由案外人闫学忠在乙方处代签“闫学忠代”。同日，原告向被告一方天沙湾分公司交付“锦绣沙湾”二期49栋2单元1202室购房款3万元，并有被告一方天沙湾分公司向原告出具收据。
2015年9月6日，第三人中太公司开具收据一张，记载：今收到一方天沙湾分公司沙湾“锦绣沙湾”高层49#-51#楼工程款336000元。
2015年9月16日，第三人中太公司出具证明一份，记载：新疆一方天沙湾分公司：我公司施工的沙湾“锦绣沙湾”高层49#-51#楼，欠付沙湾县三道河子镇鑫硕保温材料厂材料款336000元整（大写：叁拾叁万陆仟元整），从我公司的工程款中支付抵房。
另查明，闫学忠系沙湾县三道河子镇鑫硕保温材料厂业主。涉诉房屋尚未竣工验收。
以上查明的事实，有原、被告举证及双方当庭陈述在案佐证。
本案的争议焦点为：1、原告与被告一方天沙湾分公司之间的《商品房预定协议书》如何认定；2、原告与被告一方天沙湾分公司在履行《商品房预定协议书》过程中，谁构成违约；3、原告的各项诉讼请求有无依据。
本院认为，关于原告与被告一方天沙湾分公司之间的《商品房预定协议书》如何认定。在该《商品房预定协议书》中，对买卖的房屋的房号、面积及价款等进行了约定。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。因原告于签订《商品房预定协议书》之日，已经收取了原告购房款3万元，故原告与被告一方天沙湾分公司之间的《商品房预定协议书》应当认定为商品房买卖合同。该合同是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同一经生效，当事人应当及时、全面履行合同义务，但两被告至今未向原告交付涉诉房屋，构成违约。
两被告辩称不交付房屋是因为原告未能交付剩余购房款。因在《商品房预定协议书》中备注条款已注明“剩余房款抵工程款（中太公司）材料款”，即原告交付购房款的方式为一部分现金支付、一部分折抵第三人中太公司材料款。除此约定之外，双方并未约定其他支付购房款的方式，故两被告以原告未支付剩余房款为由的抗辩理由，本院不予采纳。
两被告辩称其没有收到第三人将对被告一方天公司享有的债权转让给案外人鑫硕保温材料厂的通知，也未收到案外人鑫硕保温材料厂将上述债权转让给原告的通知。首先，应被告一方天公司要求，第三人中太公司已于2015年9月6日开具收取被告一方天沙湾分公司支付的工程款33.6万元收据，并于2015年9月16日向被告一方天沙湾分公司出具了证明，证明第三人中太公司将其向被告一方天公司享有的33.6万元工程款债权转让给了案外人鑫硕保温材料厂。其次，原、被告当庭均认可是案外人鑫硕保温材料厂业主闫学忠代原告签订的《商品房预定协议书》，且在《商品房预定协议书》备注条款注明“剩余房款抵工程（中太公司）材料款”。第一、从剩余房款数额为334832元，该数额与第三人转让给案外人鑫硕保温材料厂债权数额相差无几；第二、从备注条款文义来看，应当理解为剩余房款抵中太公司（欠付鑫硕保温材料厂）材料款；第三、合同有书面形式、口头形式和其他形式。债权转让也是合同的一种类型，故债权转让通知的方式不仅限于书面形式。《商品房预定协议书》由案外人鑫硕保温材料厂业主本人代原告签订，能够认定案外人鑫硕保温材料厂是以行为方式告知被告，同意将对第三人享有的33.6万元债权转让给原告。综上，第三人以书面形式告知被告一方天沙湾分公司将其对被告享有的债权转让给案外人鑫硕保温材料厂、案外人鑫硕保温材料厂以行为方式告知被告一方天沙湾分公司将其对上述债权转让给原告，债权转让合同成立并生效。对两被告提出的未收到债权转让通知的抗辩理由，本院不予采纳。
两被告辩称已经向第三人超付工程款，以房抵工程款没有事实基础。因签订《商品房预定协议书》的当事人是原、被告，根据合同相对性，被告与第三人之间的建设工程施工合同、是否存在超付工程款，均不影响《商品房预定协议书》中合同当事人履行合同约定的义务。被告与第三人之间的建设工程施工合同关系不是本案审理范围，若确实存在超付工程款情形，当事人可以另行起诉，主张权利。
因被告一方天沙湾分公司未履行交付房屋义务，构成违约。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。被告一方天沙湾分公司因不具有独立法人资格，其与原告签订《商品房预定协议书》的民事责任，由被告一方天公司承担。故原告主张由被告一方天公司履行交付位于沙湾县乌鲁木齐西路54号锦绣沙湾二期第49幢2单元1202室房屋的义务，有事实和法律依据，本院予以支持。
原告主张由被告返还多付的房款1168元。因根据《商品房预定协议书》约定，房款按照实测面积多退少补，涉诉房屋尚未竣工验收，且原告自认不清楚房屋实测面积，故原告的该项诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。待涉诉房屋面积经认定后，原、被告当事人应按《商品房预定协议书》约定，多退少补。
原告主张由被告支付违约金58560元。因原、被告在《商品房预定协议书》没有约定违约金计算方法。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因原告实付现金3万元，本院依法确认违约金为4680元【原告实付房款30000元×中国人民银行同期贷款利率6%×1.3×2年（2014年7月3日计至2016年7月3日）】。
因第三人不是《商品房预定协议书》的合同当事人，其在本案中不再承担责任。
依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第十条、第八十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告新疆一方天房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内将位于沙湾县乌鲁木齐西路54号锦绣沙湾二期第49幢2单元1202室交付给原告ＸＸＸ。
二、被告新疆一方天房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告ＸＸＸ违约金4680元。
三、驳回原告ＸＸＸ的其他诉讼请求。
四、驳回原告ＸＸＸ对被告新疆一方天房地产开发有限公司沙湾分公司、第三人中太建设集团股份有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼标的59728元，案件受理费适用简易程序减半收取647元，由原告ＸＸＸ负担多诉部分596元，由被告新疆一方天房地产开发有限公司负担51元（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆塔城地区中级人民法院。
代理审判员 王雅文
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 高艳芳