湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）怀中刑二终字第78号
原公诉机关湖南省溆浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梅某甲，男，1965年11月22日出生于湖南省溆浦县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月13日被溆浦县公安局刑事拘留，同年3月20日被逮捕，3月22日经溆浦县公安局决定被取保候审；2013年5月27日经湖南省溆浦县人民法院决定继续被取保候审；2013年10月8日经湖南省溆浦县人民法院决定，由溆浦县公安局执行逮捕。现羁押于溆浦县看守所。
原审被告人周本军，男，1968年10月13日出生于湖南省溆浦县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2011年11月24日被湖南省新化县公安局逮捕，同日经湖南省新化县公安局决定被取保候审；2013年2月27日被溆浦县公安局抓获，同年2月28日经湖南省新化县人民法院决定，由湖南省新化县公安局执行逮捕。现羁押于溆浦县看守所。
原审被告人刘某甲，女，1967年10月1日出生于湖南省溆浦县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月28日被溆浦县公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕；2013年4月20日经溆浦县公安局决定被取保候审；同年5月27日经湖南省溆浦县人民法院决定继续被取保候审。
湖南省溆浦县人民法院审理湖南省溆浦县人民检察院指控原审被告人周本军、梅某甲、刘某甲非法经营一案，于二0一三年十月八日作出（2013）溆刑初字第85号刑事判决。原审被告人梅某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
湖南省溆浦县人民法院判决认定：
（一）2010年4月至9月，被告人周本军先后以每公斤20元的价格贩卖给成某某、张某、张桂生、胡某（均已判刑）等人散装卷烟共计1310公斤，非法经营额2.62万元。
（二）2012年9月，被告人周本军购进生产散装烟的设备在溆浦县祖市殿镇白竹村周某家生产卷烟。期间，先后销售给被告人梅某甲共计600公斤卷烟，按每斤卷烟420支计算，折合散装卷烟50.4万支，非法经营额为1.9625万元；销售给被告人刘某甲共计300公斤卷烟，按每斤卷烟420支计算，折合散装卷烟25.2万支，非法经营额为0.72万元；销售给刘某丙共计100公斤卷烟，按每斤卷烟420支计算，折合散装卷烟8.4万支，非法经营额为0.3万元。案发前，被告人梅某甲、刘某甲均将卷烟销售出去。
（三）2012年12月份，被告人周本军伙同王某两次到贵州购买烤烟叶5150公斤后，周本军2次向刘某甲贩卖烤烟叶共计2650公斤：第1次以每斤8元的价格贩卖烤烟叶3600斤，非法经营额为2.88万元；第2次以每斤5元的价格贩卖烤烟叶1700斤，非法经营额为0.85万元。周本军两次贩卖烤烟叶的非法经营额为3.73万元。
（四）2013年1月22日，溆浦县公安局和烟草专卖局稽查大队工作人员在溆浦县祖市殿镇白竹村8组周某家查获了周本军放置的切丝机、烘烤机、接嘴机、卷烟机各一台及价值0.7413万元的白包烟1.5万支、价值2.1942万元的烟丝456公斤、价值1.976万元的醋纤滤嘴棒76万支、价值0.0352万元的卷烟纸16公斤；同时还从溆浦县低庄镇荆湖村周本军租用的一民房内查获其存放的价值7.31424万元的烟叶2280公斤。
综上，周本军非法经营卷烟84万支，非法经营额为21.59344万元；梅某甲非法经营卷烟50.4万支，非法经营额为1.9625万元；刘某甲非法经营卷烟25.2万支，非法经营卷烟和烟叶的非法经营额额为4.45万元。
该院认定上述事实的证据有：证人刘某乙、王某、刘某丙、向某、毛某、李某、周某的证言、同案人成某某、张某、胡某、张某某的供述、溆浦县烟草专卖局出具的证明、现场勘查笔录及照片、扣押清单、湖南省烟草专卖局出具的价格证明、辨认笔录、被告人周本军、梅某甲、刘某甲的确供述等。
该院认为，被告人周本军、梅某甲、刘某甲违法国家规定，未办理烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证，未经烟草专卖行政管理机关的许可，非法经营烟草专卖品，扰乱烟草专卖市场秩序，其中：周本军非法经营额21.59344万元，梅某甲非法经营卷烟50.4万支，刘某甲非法经营卷烟25.2万支，均符合非法经营罪“情节严重”的标准。三被告人的上述行为均已构成非法经营罪。案发后，周本军、梅某甲、刘某甲能如实供述所犯事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。刘某甲确有悔罪表现，符合缓刑条件，可以对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人周本军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人梅某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；三被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人梅某甲上诉提出：自己每次赶集摆地摊谋生，在摊位上摆放少量散装卷烟，做小本买卖的行为不构成犯罪；一审不按事实实际情况量刑，适用法律错误。要求依法改判。
经审理查明：
（一）2010年4月至9月，原审被告人周本军先后以每公斤20元的价格贩卖给成某某、张某甲、张某乙、胡某某（均已判刑）等人散装卷烟共计1310公斤，非法经营额2.62万元。具体事实如下：
1、2010年4月22日，成某某、张某甲、陈某甲租乘刘某乙的湘K×××××货车到溆浦县，从周本军手上购买散装卷烟200公斤。
2、2010年5月17日，成某某、张某甲租乘刘某乙的湘K×××××货车到溆浦县，从周本军手上购买散装卷烟200公斤。
3、2010年5月25日，张某乙、陈某乙租乘刘某乙的湘K×××××货车到溆浦县，从周本军手上购买散装卷烟100公斤。
4、2010年6月25日，成某某、张某甲租乘刘某乙的湘K×××××货车到溆浦县，从周本军手上购买散装卷烟200公斤。
5、2010年8月13日，成某某、张某甲、胡某某租乘刘某乙的湘K×××××货车到溆浦县，从周本军手上购买散装卷烟200公斤。
6、2010年9月18日，张某乙伙同方某某租乘刘某乙的湘K×××××货车到溆浦县，从周本军手上购买散装卷烟150公斤。
7、2010年9月25日，成某某、张某甲租乘刘某乙的湘K×××××货车到溆浦县，从周本军手上购买散装卷烟260公斤。
（二）2012年9月，原审被告人周本军将其从河南购进的生产散装卷烟的设备运至溆浦县祖市殿镇白竹村其兄周某家后，便在周某家生产无牌、假冒白沙等品牌卷烟。期间，先后销售给上诉人梅某甲共计600公斤卷烟，按每斤卷烟420支计算，共计卷烟50.4万支，非法经营额为1.9625万元；销售给原审被告人刘某甲共计300公斤卷烟，按每斤卷烟420支计算，共计卷烟25.2万支，非法经营额为0.72万元；销售给刘某丙共计100公斤卷烟，按每斤卷烟420支计算，共计卷烟8.4万支，非法经营额为0.3万元。事后，梅某甲趁溆浦县各乡镇赶场之机，将所购得的卷烟销售给他人，刘某甲亦将所购得的卷烟销售出去。
（三）2012年12月上旬，周本军与王某一起到贵州省湄潭县以每斤6.3元的价格共购买烤烟叶7900斤，其中周本军购买烤烟叶3600斤。后周本军按每斤8元共计2.88万元的价格将所购的3600烟叶全部卖给了刘某甲，实得赃款2.84万元。2012年12月下旬，周本军又与王某一起到贵州省桐梓县以每斤1.5元的价格共购买了烤烟叶13700斤，其中周本军购买烤烟叶6700斤并将其所购的烟叶存放在溆浦县低庄镇居民龚某某家里。2013年1月，周本军按每斤5元共计8500元的价格卖给刘某甲烤烟叶1700斤。周本军两次贩卖烤烟叶的非法经营额为3.73万元。
（四）2013年1月22日，溆浦县公安局和烟草专卖局稽查大队工作人员在溆浦县祖市殿镇白竹村8组周本军之兄周某家查获了周本军存放的烟用切丝机、烘烤机、YJ14接嘴机、YJ14卷烟机各一台及价值0.7413万元的无牌卷烟（白包烟）1.5万支、价值2.1942万元的烟丝456公斤、价值1.976万元的醋纤滤嘴棒76万支、价值0.0352万元的卷烟纸16公斤等物；同时还从溆浦县低庄镇荆湖村龚某某家查获周本军存放在该处的价值7.31424万元的烟叶2280公斤。
综上，周本军非法经营数额为21.59344万元，其中：非法销售给刘某甲、梅某甲的卷烟84万支，非法销售给刘某甲的烤烟叶5300斤；梅某甲非法经营卷烟50.4万支，非法经营额为1.9625万元；刘某甲非法经营卷烟25.2万支、烤烟叶5300斤，非法经营额为4.45万元。
上述事实，有经法庭质证认证的下列证据证明，足以认定：
1、溆浦县烟草专卖局出具的证明，证明原审被告人周本军、刘某甲、上诉人梅某甲未分别办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖生产企业许可证。
2、证人刘某乙的证言，证明：2010年他曾帮成时才、张某、张桂生等人到溆浦运输过假烟。
3、证人王某的证言，证明：2012年12月上旬，他与周本军一起到贵州省湄潭县以6元多1斤的价格共购买了79包（每包100斤）烤烟叶，其中周本军购买烤烟叶36包，花了23000元。随后，他们将所购买的烟叶运回溆浦县，共花了5000元运费，周本军将所购烟叶存放在该县低庄镇一户人家里。同月下旬，他又和周本军到贵州省桐梓县以2元左右1斤的价格共购买了13包（每包100斤）烤烟叶，其中周本军购买烤烟叶60包。
4、证人刘某丙的证言，证明：2012年6月他认识周本军后，周本军按每斤20元的价格共卖给他300斤左右的蓝过滤嘴无牌手工散装卷烟（每斤约510只），当时他未将6000元货款付给周本军。同年11月的一天，他按周本军的确要求，给周本军的银行账户上存了1万元钱。
5、证人向某（系龚某某之妻）的证言，证明：2012年年底，周本军将几十包用蛇皮袋包装好的东西放在自己家一楼的事实。后公安机关和烟草专卖局到她家清查时，她才发现包内全是烟叶。
6、证人毛某的证言，证明：2012年底的一天，一名溆浦县祖市殿的男子租他车到龚某某家装完烟叶后，该男子与一名女子又乘他的车到该县水隘乡胡家坪村公路边的一户人家里继续装烟叶，后他开车和该两名男女一起将烟叶运至安化县烟溪十八渡渡口。
7、证人李某、周某的证言，分别证明：2013年1月22日，公安机关和烟草专卖局人员在溆浦县祖市殿镇白竹村8组周某家查扣的切丝机、接嘴机、卷烟机等设备是周本军的，这些设备是周本军用来生产卷烟的。
8、同案人成时才、张某甲、胡某、张某乙的供述，分别证明了2010年4月至9月期间，以上四人从原审被告人周本军处购进散装卷烟的时间、地点、数额、经过等。
9、现场勘验检查笔录、现场照片及扣押清单，证明：①2013年1月22日，公安人员及烟草专卖局稽查人员在清查中发现溆浦县祖市殿镇白竹村8组原审被告人周本军之兄周某家有整套制造假冒卷烟的机器、烟丝、半成品假冒卷烟后，公安机关对周某家及龚某某家进行勘查的情况及上述两处现场的位置、概貌等。②公安机关勘查现场时查获、扣押周本军存放在上述现场、其用于制作卷烟的卷烟机、接嘴机、烘烤机、切丝机等设备及烟丝、滤嘴棒、白包烟、卷烟纸、水松纸、烟叶等物的情况。
10、湖南省烟草专卖局出具的湘烟价证（2013）0005号、0006号价格证明，证明：周本军存放在龚建斌家的2280公斤烟叶价值7.31424万元；周本军存放在周某家的无牌成品卷烟1.5万支价值0.7413万元、烟丝456公斤价值2.1942万元、醋纤滤嘴棒76万支价值1.976万元、卷烟纸16公斤价值0.0352万元。
11、辨认笔录，证明：案发后，在公安人员主持及见证人见证下，原审被告人周本军经对照片进行混合辨认，指认出上诉人梅某甲、原审被告人刘某甲均系多次向他购买卷烟、烟叶的人员；上诉人梅某甲、原审被告人刘某甲分别经对照片进行混合辨认，均指认出原审被告人周本军系向其贩卖散装卷烟、烤烟叶的人；证人李某经对照片进行混合辨认，指认周本军系存放在周某家的生产卷烟设备的所有人。
12、溆浦县公安局刑侦大队及该大队民警武小山、舒友忠、肖明站出具的抓获经过材料，证明了原审被告人周本军、刘某甲、上诉人梅某甲被公安人员抓获归案的经过。
13、湖南省新化县人民法院（2011）新法刑初字第74号刑事判决书，证明了同案人成时才、张某甲、胡某、张某乙向原审被告人周本军购买散装卷烟的事实及以上四人已被依法判处刑罚的情况。
14、公安机关提取的手机通信详单、手机号码资料，证明了案发前原审被告人周本军用其手机分别与上诉人梅某甲、原审被告人刘某甲及刘某丙、王某等通话的情况。
15、公安机关提取的银行账户资料、交易信息记录单、存款凭证等，证明了刘某甲、刘某丙给周本军的银行账户存款的情况。
16、公安机关出具的常住人口信息资料，分别证明了原审被告人周本军、刘某甲、上诉人梅某甲的出生年龄、住址等身份情况。
17、原审被告人周本军的供述和辩解，证明：（1）他先后8次分别销售给成某某、张某甲、陈某甲、张某乙、陈某乙、胡某某散装卷烟的时间、地点、数额、价格及具体经过。（2）2012年9月他从河南购买了接嘴机、卷烟机及生产卷烟的原辅材料运至周某家后，先后共生产了2200斤无牌和黄过滤嘴、蓝过滤嘴、假冒白沙等品牌的卷烟，每斤卷烟大约420支，其中：先后5次销售给梅某甲共计1200斤，货值2万元左右；先后3次按每斤15元的价格销售给刘某甲共计625斤，货值9000元左右；按每斤15元的价格销售给刘某丙共计200斤。（3）2012年12月份上旬，他与王某一起到贵州省湄潭县以每斤6.3元的价格共购进了7900斤烤烟叶，其中他购买的烤烟叶有3600斤。随后，他和王某花了5000元的运费将所购烤烟叶运至溆浦县，他将自己所购的烤烟叶存放在该县花桥田头坳一户人家里。后他按每斤8元的价格将所购的3600烤烟叶全部卖给了刘某甲，得赃款28400元。2012年12月份下旬，他又与王某一起到贵州省桐梓县以每斤1.5元的价格共购进了14000斤烤烟叶，其中他购买的烤烟叶有6700斤。随后，他和王某以每斤0.51元的运费将所购烤烟叶运至溆浦县，他将自己所购的烤烟叶存放在该县低庄镇居民龚建斌家里。2013年1月，他按每斤5元的价格卖给刘某甲烤烟叶1700斤。
18、上诉人梅某甲的供述和辩解，证明：他常年到溆浦县各乡镇赶场摆烟摊销售卷烟。2012年6月，原审被告人周本军认识他后，先后5次以每斤15元至18元不等的价格卖给他无牌及假冒白沙牌的散装卷烟共计1200斤。后他趁溆浦县各乡镇赶场之机将所购的卷烟销售出去，共获利约4、5千元。
19、原审被告人刘某甲的供述的辩解，证明：（1）2012年，她以12元至15元不等的价格向周本军购买黄过滤嘴散装卷烟600斤（每斤450只至500只）并予以销售的事实、经过。（2）2012年底的一天，她以每斤8.1元的价格向周本军购买了3800斤烤烟叶，运回安化县平口镇后，她重新过称后发现折了称；次日，她付给周本军2.84万元货款。10余天后，她又以每斤5.1元的价格向周本军购买了4000斤烤烟叶，共付给周本军货款1.52万元（包括周本军事前向她借取的1万元）。事后，她将所购烤烟叶切成烟丝，趁安化县南京乡、古楼乡等地赶场之机，卖给当地农民，共销售了6000斤左右。
另一审期间，溆浦县司法局受一审法院的委托，经调查评估，向一审法院提交了对上诉人梅某甲、原审被告人刘某甲的（2013）溆矫评字第110号、第111号调查评估意见书，认为梅某甲、刘某甲过来表现较好，犯罪后均深感后悔，在居住地均无矛盾纠纷等诱发犯罪的隐患，对二人实行社区矫正对所在社区的社会危害性较小，各项监管教育措施能够落实；据此建议对二人依法实行社区矫正。在本院审理本案期间，梅某甲向本院递交了认罪书，真诚表示悔罪。同时，一审期间溆浦县卢峰镇金沙村委会及该县卢峰镇人民政府出具的证明材料及本院调查核实时取得的证人舒某甲、舒某乙、梅某乙、舒某丙的证言，证明梅某甲共有四兄妹，其姐姐、妹妹均已出嫁，家庭条件差，没能力赡养其母，其弟梅某丙因犯抢劫罪于2004年被本院判处无期徒刑，现正在服刑，其侄子长期跟随梅某甲夫妇生活，现梅某甲家庭困难，其母亲年近73岁且体弱多病，确需要梅某甲赡养。
本院认为，原审被告人周本军、刘某甲、上诉人梅某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理机关的许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟、烟叶等烟草专卖品，扰乱烟草专卖市场秩序，其中：周本军非法经营烟草专卖品的总金额共计21.59344万元（其中非法销售给刘某甲、梅某甲的卷烟84万支、非法销售给刘某甲烤烟叶5300斤）；刘某甲非法经营卷烟25.2万支、烤烟叶5300斤，非法经营额为4.45万元；梅某甲非法经营卷烟50.4万支，非法经营额为1.9625万元；周本军非法经营的总金额及其非法销售给刘某甲、梅某甲卷烟的数额、刘某甲、梅某甲非法经营卷烟的数额分别达到了《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第（一）、（二）规定的“情节严重”的标准，均已构成非法经营罪。案发后，周本军、梅某甲、刘某甲均能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。刘某甲、梅某甲确有悔罪表现，均具备适用缓刑的条件，同时考虑到梅某甲家庭的实际困难，故依法对该二人可以宣告缓刑。
梅某甲上诉提出自己每次赶集摆地摊谋生，在摊位上摆放少量散装卷烟，做小本买卖；经查虽能成立，但其提出该行为不构成犯罪的意见及理由与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对原审被告人周本军、刘某甲的量刑适当，审判程序合法，但鉴于上诉人梅某甲真诚悔罪，且家庭确有实际困难，基于人文关怀，对梅某甲适用缓刑较妥。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人梅某甲的部分上诉；
二、维持湖南省溆浦县人民法院（2013）溆刑初字第85号刑事判决的第一项、第三项，即：“一、被告人周本军犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元”、“三、被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元”；
三、维持湖南省溆浦县人民法院（2013）溆刑初字第85号刑事判决的第二项中对上诉人梅某甲犯非法经营罪的定罪、罚金刑的判决部分；
四、撤销湖南省溆浦县人民法院（2013）溆刑初字第85号刑事判决的第二项中判处上诉人梅某甲有期徒刑一年的判决部分；
五、上诉人梅某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限在判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邵洪超
审 判 员 周少文
代理审判员 杨斌刚
二０一三年十二月二十一日
书 记 员 蒋艳群