浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终4236号
上诉人（原审原告）：戴忠，男，1959年3月9日出生，汉族，住江苏省如皋市。
委托诉讼代理人（特别授权）：李雄，浙江和畅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江坤茂建设有限公司，住浙江省绍兴市柯桥区稽东镇竹田头村，组织机构代码75192276-X。
法定代表人：平江峰，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：梁明富，浙江元培律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江五洋印染有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区福全镇五洋桥，组织机构代码70449703-5。
诉讼代表人：虞伟庆，该公司破产管理人浙江点金律师事务所主任。
委托诉讼代理人（特别授权）：王吉祥，浙江点金律师事务所律师。
上诉人戴忠因与被上诉人浙江坤茂建设有限公司（简称坤茂公司）、浙江五洋印染有限公司（简称五洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初4261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人戴忠的委托诉讼代理人李雄、被上诉人坤茂公司的委托诉讼代理人梁明富及五洋公司的委托诉讼代理人王吉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
戴忠上诉请求：请求二审法院依法审理，撤销原判错误判决，将此案发回重审或予以改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、上诉人系五洋公司新建厂房工程场外塘渣工程的实际施工人。1、坤茂公司在与五洋公司破产债权确认纠纷[(2014)绍柯民初字第1312]一案中，坤茂公司明确将场外塘填渣工程款结算在诉讼请求内，在该案庭审笔录中，坤茂公司明确认为场外塘渣工程由其承包施工的。浙江明业项目管理有限公司在对坤茂公司已完成涉案工程的造价鉴定中，场外塘渣工程实际存在，并确认其造价为428475元。五洋公司认为该场外塘渣工程由谁施工其不知情，但确实有人实际完成了该工程。基于上述理由，原审判决以坤茂公司在与五洋印染公司所签《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议》中均未包括场外塘回渣填工程，坤茂公司并非场外塘渣工程的承包人，从而推断出将场外塘渣工程分包给他人有违常情，结论错误。2、上诉人向法院提交的251张（车次）塘渣送货单足以证明该场外塘渣工程系上诉人实际施工完成。在该单据上明确记载的货物系“塘渣”或“塘沙”，并由坤茂公司管理员尉嗣叶在上面签名。尉嗣叶在绍兴县中设新型建设有限公司诉坤茂公司、尉嗣叶等一案[（2016）浙0603民初1768号]中，确认了自己系坤茂公司员工。因此，该251张（车次）的“塘渣”或“塘沙”送货单并非上诉人单方制作，而是通过坤茂公司员工尉嗣叶的签名确认的，251车次的“塘渣”或“塘沙”真真切切地填埋到了涉案场外塘渣工程中。一审中坤茂公司、五洋公司仅以对上诉人提供的证据缺乏“三性”为由提供抗辩，并没有提供相应的证据予以辩驳，但一审法院仅以证据缺乏关联性否定了上诉人提供的相关证据，显然有失公正。二、一审法院对上诉人在一审中申请证人出庭作证未能通知证人，导致证人无法出庭作证。根据民事诉讼法司法解释第117条第3款“未经人民法院通知，证人不得出庭作证”的规定，本案一审中法院没有发出证人出庭作证的通知，显然违反了相关程序。
被上诉人坤茂公司辩称：一、涉案工程非坤茂公司承包范围，坤茂公司无权分包该塘渣工程给上诉人施工，所以也无需支付该款项。根据坤茂公司与五洋公司于2012年10月8日签订的《建设工程施工合同》以及2013年3月1日、12月7日各签订了一份《补充协议》，均没有明确将塘渣工程作为坤茂公司的承包范围，按照常理，坤茂公司无权分包该塘渣工程款给上诉人。二、坤茂公司诉五洋公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院委托浙江明业项目管理有限公司对坤茂公司已完工工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年12月8日出具鉴定报告书的鉴定意见为双方争议造价包括：场外塘渣造价428475元。该鉴定报告将塘渣工程款作为争议造价。该案生效判决书明确，该塘渣工程非合同约定的施工范围，坤茂公司主张系其施工完成，但未提供相关工作签证加以证明，最终采纳了五洋公司的意见，不作核增处理。三、综合上诉人在一审提供的证据，与上诉人所主张的事实不具有关联性，依法不应作为有效证据。上诉人在一审庭审过程中，主张其与坤茂公司存在口头施工合同，对此坤茂公司不认可。因坤茂公司未承包塘渣工程，当然也不可能分包该工程给上诉人。上诉人主张其与坤茂公司存在涉案塘渣回填工程合同关系，依法应提供证据予以证明。现因上诉人所提供的证据因与本案欠缺关联性，不能达到证明目的，所以上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院判决驳回其诉请正确。
被上诉人五洋公司辩称：经破产管理人向五洋公司工作人员进行询问，工作人员称“本案塘渣工程好像是姓戴的施工的，具体叫什么不清楚了”。目前尚未有人就塘渣工程款向破产管理人申报债权，破产管理人也未对该部分款项作预留。关于涉案工程享有优先受偿权的问题，根据一审起诉状所述，涉案工程应由监理以及工作人员验收确认，其行使优先权应该从验收之日起6个月，请法院依法认定其是否享有优先受偿权。
戴忠向一审法院起诉请求：一、判令坤茂公司向戴忠支付填塘渣工程款428475元及该款自2016年4月21日起至款清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息；二、判令确认戴忠对五洋公司享有428475元填塘渣工程款本金及该款自2016年4月21日起至款清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息的债权并承担连带支付责任；三、确认戴忠对涉案工程的折价或拍卖的价款中填塘渣部分工程价款享有优先受偿权。
一审法院认定事实：浙江坤茂建设有限公司是一家拥有房屋建筑工程施工总承包贰级资质的公司。2012年10月8日，浙江坤茂建设有限公司、浙江五洋印染有限公司签订一份《建设工程施工合同》，约定浙江五洋印染有限公司将新建厂房工程发包给浙江坤茂建设有限公司施工，工程内容为施工图纸范围内的土建工程、安装工程（包括消防工程）、强电工程、给排水部分，其它场外工程（道路、下水道、路灯等工程）另行决定；该合同还对开工日期、竣工日期、合同价款、支付方式等作了约定。上述合同签订以后，该工程于2012年11月20日开工。2013年3月11日，浙江坤茂建设有限公司与浙江五洋印染有限公司签订一份《补充协议》，约定进度款支付的方式及时间等。2013年3月13日，该工程的两个单体（联合厂房、倒班宿舍）的地基与基础分部工程通过验收。2013年12月7日，浙江坤茂建设有限公司与浙江五洋印染有限公司又签订一份《补充协议》，对该工程的验收、进度款的支付、违约责任、清场等作了约定。2013年12月23日，该工程五方主体对工程主体分部工程质量进行验收，其验收文件中载明暂定为合格工程，但浙江五洋印染有限公司未在验收文件上盖章加以确认。2014年1月，浙江坤茂建设有限公司停止对后续工程的施工，但其未做好清场工作。就该工程已完工工程的造价，浙江坤茂建设有限公司于2014年3月自行制作决算书，其价款为55334239元，浙江五洋印染有限公司对此拒绝认可。2014年4月1日，浙江坤茂建设有限公司向绍兴市柯桥区人民法院立案起诉浙江五洋印染有限公司要求解除双方关于浙江五洋印染有限公司新建厂房工程签订的《建设工程施工合同》（2012.10.8）、《补充协议》（2013.3.11）、《补充协议》（2013.12.7）；要求确认浙江坤茂建设有限公司对浙江五洋印染有限公司享有15032335.50元工程款本金以及该款自2014年4月1日（起诉日）起至款清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的相应利息的债权；要求确认浙江坤茂建设有限公司对涉案工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。该案审理过程中，经浙江坤茂建设有限公司申请，绍兴市柯桥区人民法院委托浙江明业项目管理有限公司对浙江坤茂建设有限公司已完工工程的造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年12月8日出具鉴定报告书的鉴定意见为：由浙江坤茂建设有限公司完成的新建厂房工程的造价为41402639元，该造价不包括现场堆放的剩余建筑材料的进退场费和机械闲置费；双方争议造价包括：1、场外塘渣造价428475元，如系原告施工，则予以核增，如系被告施工，则不予核增……2014年8月13日，浙江五洋印染有限公司向绍兴市柯桥区人民法院申请进行破产清算。2014年8月20日，绍兴市柯桥区人民法院裁定受理浙江五洋印染有限公司的破产清算申请，并于同日指定浙江点金律师事务所为浙江五洋印染有限公司管理人。2015年2月1日，绍兴市柯桥区人民法院作出的（2014）绍柯民初字第1312号民事判决书中，对于本案场外塘渣工程认定如下“关于场外塘渣造价428475元的处理问题，根据鉴定机构意见，该塘渣如系浙江坤茂建设有限公司施工，则应予以核增，否则不予核增。浙江坤茂建设有限公司、浙江五洋印染有限公司对此均作出有利于自己的主张。该院认为，上述塘渣工程非合同约定的施工范围，浙江坤茂建设有限公司主张系其施工完成，但未提供相关工程签证加以证明，该院据此采纳浙江五洋印染有限公司的意见，不作核增处理”。
一审法院认为，戴忠以其与浙江坤茂建设有限公司存在口头合同，并由其实际施工完成涉案场外塘渣工程，提起本案建设工程施工合同纠纷之诉，该院对此予以尊重。浙江坤茂建设有限公司对此不予认可，浙江五洋印染有限公司亦未认可戴忠系场外塘渣工程的实际施工人。据此，本案的争议焦点在于，戴忠与浙江坤茂建设有限公司是否存在口头合同以及戴忠是否是场外塘渣工程的实际施工人？该院认为，主张合同关系成立并生效的一方当事人对于合同订立和生效的事实应承担举证责任。根据《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，戴忠对其主张的事实需提供相应的证据，但现戴忠提供的证据尚不能证明其主张的事由，具体理由如下：一、根据查明的事实，浙江坤茂建设有限公司与浙江五洋印染有限公司签订的《建设工程施工合同》（2012.10.8）、《补充协议》（2013.3.11）、《补充协议》（2013.12.7）中均未包含场外塘渣工程，浙江坤茂建设有限公司并非场外塘渣工程的承包人，即浙江坤茂建设有限公司将场外塘渣工程分包给他人有违常情。二、浙江坤茂建设有限公司亦否认与戴忠存在口头约定，戴忠对于该合同的成立未提供有力的证据证明。三、戴忠提供的送货单、汽车运费、挖掘机费、聘用相关人员支付费用的收条等与戴忠主张的事实缺乏直接关联性，该院不予采信。因此戴忠主张其与浙江坤茂建设有限公司存在口头施工合同，其为场外塘渣工程的实际施工人，缺乏充分的证据证明，该院不予采信。综上所述，戴忠基于其与浙江坤茂建设有限公司就案涉塘渣工程存在口头施工合同所提出的全部诉求，该院不予支持。依照《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条规定，判决：驳回原告戴忠的诉讼请求。案件受理费7727元，由原告戴忠负担。
二审期间，上诉人戴忠围绕上诉请求向本院提交了建设工程项目内部协议书和建筑业统一发票复印件各一份，并申请证人葛某、尉嗣叶、娄某、韩国杨出庭作证，经本院依法准许后证人葛某、娄某、韩国杨到庭作证。被上诉人坤茂公司及五洋公司在二审中均未向本院提交新的证据。本院组织当事人对上诉人提交的证据以及三份证人证言进行了证据交换和质证。本院认为，上诉人提交的建设工程项目内部协议书系复印件，坤茂公司不予认可，经核查上诉人主张的证据来源不实，且与证人葛某的陈述亦不一致，本院不予采信。至于建筑业统一发票，经五洋公司核对与原件一致，本院予以采信。至于三份证人证言，本院将结合全案其他证据在下文中综合予以评定。
本院经二审查明的事实与一审法院认定的一致。
本院围绕上诉人的诉请及理由评析认为：首先，关于上诉人是否系场外塘渣工程实际施工人的问题。经查，上诉人为证明其系实际施工人，提交了251张塘渣送货单（其中大部分签有“尉嗣叶”字样）、汽车运费、挖掘机费、聘用相关人员支付费用的收条和银行转账以及一审法院（2014）绍柯民初字第1312号民事判决书、建筑业统一发票等证据，二审期间又申请了证人葛某、娄某、韩国杨到庭作证。本院认为上诉人提供的上述证据以及各方当事人的陈述可以证明上诉人系实际施工人，具体理由如下：1、本案各方当事人对五洋公司涉案工地存在场外塘渣工程的事实无异议，如此必然存在实际施工人的问题。坤茂公司虽否认上诉人系实际施工人，坚称坤茂公司未承接该工程，但其亦未提交证据证明案外人为实际施工人。五洋公司在（2014）绍柯民初字第1312号一案中否认场外塘渣工程发包给坤茂公司，并在本案一审中书面明确场外塘渣工程至今无人申报债权，该工程“不是浙江坤茂建设有限公司施工的，而是其他人施工的，这个人是裘建法的亲戚，好像是姓戴的，具体叫什么不知道”，可见五洋公司认可场外塘渣工程是裘建法的亲戚、一名姓戴的人做的。2、从证人葛某、娄某、韩国杨的身份来看，其中葛某自称系坤茂公司的员工，负责管理五洋公司涉案工程，结合其他案件裁判的情况，葛某应系坤茂公司的员工；娄某自称系五洋公司的财务部经理，现为五洋公司破产程序中的留守人员，五洋公司对其身份予以认可；韩国杨自称是塘渣送货方。综合考虑葛某、娄某有关场外塘渣工程由上诉人实际负责施工的证言和韩国杨有关其为上诉人送塘渣到五洋公司滨海工地的证言，以及上诉人在一审中提供的215张送货单以及付款凭证等证据，按照日常生活经验，足以判定五洋公司所称的“姓戴的人”就是指本案上诉人戴忠。因此，本院认为上诉人有关其系场外塘渣工程的实际施工人的上诉理由成立。一审法院对此事实之判定有误，本院依法予以纠正。
其次，关于上诉人的合同相对人系坤茂公司还是五洋公司的问题。1、在（2014）绍柯民初字第1312号一案中，坤茂公司主张场外塘渣工程属于其施工范围，但五洋公司予以否认，后该案生效判决书支持了五洋公司该反驳意见，即否认坤茂公司系场外塘渣工程的承包人。五洋公司在本案中仍然坚持（2014）绍柯民初字第1312号一案中的主张，即不认可其与坤茂公司就场外塘渣工程存在合同关系。虽五洋公司的财物经理娄某证言中有场外塘渣工程系五洋公司发包给坤茂公司，坤茂公司再发包给上诉人之陈述，然而其亦陈述其并未参与涉案五洋公司工程有关合同签订及履行的具体过程，其有关此事的陈述亦是听他人所言，再加上五洋公司并未予以认可，故本院对其证言中的上述内容不予采信。2、坤茂公司在（2014）绍柯民初字第1312号一案中向五洋公司主张场外塘渣工程款，性质上属于自认，即其系该工程的承包方。现坤茂公司在本案中对该自认事实予以否认，并以生效判决书中有关其不是场外塘渣工程承包人之判决内容作为佐证，理由充分，本院予以采信。上诉人以坤茂公司在（2014）绍柯民初字第1312号一案中的主张用以证明坤茂公司系场外塘渣工程承包人，不予采信。虽然证人葛某陈述，场外塘渣工程是其与上诉人口头商定发包给上诉人的，然而如前所述上诉人并未有证据能够证明坤茂公司实际承包了场外塘渣工程，且葛某也并未能提供证明其享有涉案五洋公司工程业务分包给他人的权限。据此，上诉人以葛某之陈述欲证明场外塘渣工程系坤茂公司分包给上诉人之主张，依据不足。3、至于五洋公司于2012年9月21日出具给坤茂公司支付塘渣工程款的建筑业统一发票，坤茂公司辩称该款系为五洋公司支付此前其他工程的费用，考虑五洋公司与坤茂公司签订《建设工程施工合同》的时间为2012年10月8日、开工时间为2012年11月20日以及建筑行业有关施工、付款及开具发票的习惯性作法，本院认为坤茂公司的辩称合乎情理，不能将该建筑业统一发票作为评价五洋公司是否将场外塘渣工程发包给坤茂公司这一问题的依据。
基于前述两个方面的分析，本院认为上诉人系场外塘渣工程的实际施工人，但因其提供的证据不足以证明坤茂公司系场外塘渣工程的承包人，其有关坤茂公司系其合同相对方的主张不能成立。上诉人因与坤茂公司之间不存在合同关系，故其要求坤茂公司支付工程款并享受优先受偿权的主张均无法予以支持。根据本案现有查明情况，应当认定上诉人与五洋公司之间存在事实上的合同关系，上诉人之合同相对方应为五洋公司。据此，上诉人应基于其与五洋公司之间存在合同关系主张五洋公司承担相关的付款责任并主张优先受偿权。然而，本案中上诉人主张要求五洋公司承担连带责任，无事实及法律依据，故其该项诉请本院亦无法支持，上诉人可另寻包括另行诉讼在内的其他途径予以解决。
至于一审程序是否违法的问题，本院评析如下：经查，上诉人在一审中向一审法院递交证人出庭作证申请书，现有材料无法表明一审法院已依法予以处理，一审程序存有瑕疵。同时，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第三款之规定，未经人民法院通知，证人也是有可能出庭作证的，且二审法院亦准许证人到庭作证，客观上未损害上诉人的权益，不属于应当发回重审的程序严重违法之情形。
综上所述，戴忠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决虽部分事实问题评析有误，但裁判结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7727元，由上诉人戴忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 艳
代理审判员 王 翠
代理审判员 吕 军
二〇一七年三月一日
书 记 员 俞小婷