河南省郑州高新技术产业开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）开民初字第6256号
原告（被告）陈万远。
委托代理人王晓乐，河南闻禹律师事务所律师。
委托代理人陈红海，河南闻禹律师事务所律师。
被告（原告）卡特彼勒（郑州）有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区金梭路7号。
法定代表人陈其华，董事长。
委托代理人徐晓丹，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人齐一多，北京市金杜律师事务所律师。
原告（被告）陈万远与被告（原告）卡特彼勒（郑州）有限公司（以下简称卡特彼勒郑州公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。陈万远委托代理人王晓乐、陈红海，卡特彼勒郑州公司委托代理人徐晓丹、齐一多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈万远诉称：卡特彼勒郑州公司原名为郑州四维机电设备制造有限公司（以下简称郑州四维公司），2008年9月至2013年1月，陈万远一直在卡特彼勒郑州公司担任高管职务。
2013年1月18日，卡特彼勒郑州公司在未进行调查、未通知工会的情况下擅自向陈万远下发了《解除聘用协议通知书》，以陈万远严重失职、营私舞弊，给公司造成了严重损失为由解除双方的劳动关系。卡特彼勒郑州公司的行为严重侵害陈万远合法权益，属于违法解除劳动关系。2014年8月6日，郑州市劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决超出请求范围，于法无据，为维护陈万远合法权益，请求判令：1.确认2013年1月18日的《解除聘用协议通知书》违法；2.卡特彼勒郑州公司向陈万远支付2012年度工资报酬150000元；3.卡特彼勒郑州公司向陈万远支付解除劳动合同赔偿金100399.5元；3.卡特彼勒郑州公司支付陈万远拖欠工资的加付赔偿金150000元；4.卡特彼勒郑州公司支付陈万远拖欠解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金50199.75元；4.卡特彼勒郑州公司支付陈万远年休假补偿金76628元。
卡特彼勒郑州公司辩称：陈万远于2008年8月27日进入卡特彼勒郑州公司工作，2008年9月1日，双方签订了五年期劳动合同。在双方劳动关系解除之前，陈万远在卡特彼勒郑州公司担任财务副总裁，作为高级管理人员，在陈万远任职期间，其亲自参与并指示下属从事了大量虚假确认收入、伪造财务单据、不当分配成本及违反外汇管理规定使用外币等违法违规行为。上述违法违规行为导致卡特彼勒郑州公司对外批露的财务收入被严重夸大，欺骗外部投资人、政府机构及社会公众。鉴于陈万远严重失职、营私舞弊的行为，2013年1月18日卡特彼勒郑州公司解除双方的劳动关系具有事实和法律依据，且已经通知工会，陈万远无权获得绩效奖金，其请求违法解除劳动关系赔偿金和加付赔偿金无法律依据。陈万远请求的未休年休假补偿金未经过仲裁审理，且已经超过仲裁时效。
卡特彼勒郑州公司诉称：卡特彼勒郑州公司与陈万远的劳动关系已经依法解除，郑劳人仲案字（2013）0582号仲裁裁决书的裁定超出仲裁请求。因此，请求依法判令卡特彼勒郑州公司解除与陈万远的劳动关系合法，卡特彼勒郑州公司无义务继续履行与陈万远的劳动合同。
陈万远辩称：卡特彼勒郑州公司解除与陈万远劳动关系的依据是陈万远在履行职务过程中侵害了美国股东的权益，而陈万远作为郑州四维公司财务副总裁，其职责是向董事会负责，执行董事会决议。2010年7月，郑州四维公司上市，而卡特彼勒郑州公司与陈万远解除劳动关系的时间为2013年1月，在此期间的两个会计年度内，每年都有专业的会计师事务所对公司财务进行专项审计，而且对审计结果进行披露，未发现存在财务虚假情形。卡特彼勒郑州公司认定陈万远存在严重失职、营私舞弊的核心证据是盛德国际律师事务所出具的公正论述，而律师事务所对财务审计不具备相应的认定或鉴定资质，因此，其解除与陈万远劳动合同的事实依据不足。根据法律规定，卡特彼勒郑州公司应当向陈万远支付带薪年休假补偿金。
陈万远向本院提交了如下证据：1.王某、闫增辉、姜涛、牛涛杰等证人证言一份，证明卡特彼勒郑州公司解除与陈万远的劳动合同无事实和法律依据；2.郑州四维公司人力资源部证明一份，证明陈万远在卡特彼勒郑州公司的工作时间、工作岗位；3.2013年1月21日郑州四维公司工会委员会证明一份，证明卡特彼勒郑州公司解除与陈万远的劳动合同未通知工会；4.郑州四维公司薪酬调整表一份，证明陈万远离职前的平均工资；5.郑州四维公司工会委员会证明一张，证明陈万远未享受带薪年休假；6.郑州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书一份，证明本案已经过仲裁；7.工资表一份，证明陈万远的工资标准；8.企业名称变更核准通知书一份，证明卡特彼勒郑州公司名称变更情况。
卡特彼勒郑州公司对陈万远的证据发表了如下质证意见：对证据1的真实性无异议，恰证明卡特彼勒郑州公司解除与陈万远的劳动关系是合法的，具有充分的法律依据。对证据2的真实性无异议，仅能证明陈万远的工作时间。对证据3的真实性无异议，卡特彼勒郑州公司在2013年1月18日将单方解除陈万远的通知发给工会，但由于2013年1月19日、20日是双休日，所以工会于2013年1月21日才收到该通知。对证据4的真实性无法核实，且该文件显示陈万远的年薪为50万元，其中的30%根据年底绩效考核情况发放，而陈万远在履行职务过程中，严重失职，无权取得绩效工资。对证据5的真实性无异议，但工会无权出具年休假证明，年休假由公司人力资源部门负责。对证据6、证据8的真实性无异议。对证据7真实性有异议，系打印件，不能证明陈万远2012年度的工资标准。
卡特彼勒郑州公司向本院提交了如下证据：1.2008年9月1日《劳动合同》一份，证明卡特彼勒郑州公司与陈万远签订了书面劳动合同，合同期限为2008年9月1日至2013年9月1日；2.《岗位职责说明书》一份，证明陈万远全面负责卡特彼勒郑州公司的财务工作，财务的违规现象均与陈万远严重失职密切相关；3.盛德国际律师事务所出具的《郑州四维公司／中国年代煤矿机电设备制造有限公司收购公正论述》一份，证明卡特彼勒郑州公司长期存在严重的成本和库存欺诈，陈万远知晓且赞同该行为的发生，其已经构成严重失职、营私舞弊；4.“金海洋”项目虚假文件一份，证明在“山西金海洋能源集团南阳坡煤矿销售项目”中存在伪造记账凭证；5.“珲春”项目虚假文件一份，证明在“珲春矿业（集团）板石煤业有限公司销售项目”中存在伪造记账凭证；6.CharlesAllen出具的证人证言（与陈万远谈话）一份，证明陈万远亲自参与并指示下属从事多种财务违规行为；7.LisaThompson出具的证人证言（与陈万远谈话）一份，证明陈万远承认应当对虚假确认收入现象负责；8.LisaThompson出具的证人证言（与朱某谈话）一份，证明朱某的陈述印证了陈万远指示财务部弄虚作假的事实；9.CharlesAllen出具的证人证言（与闫增辉谈话）一份，证明陈万远授意下属进行财务造假；10.唐素君出具的证人证言（与闫增辉谈话），证明陈万远严重违反作为财务副总监应当对卡特彼勒郑州公司履行的忠诚义务；11.CharlesAllen出具的证人证言（与王某谈话）一份，证明陈万远的领导王某确认陈万远应当对账簿篡改情况承担责任；12.LisaThompson出具的证人证言（与王某谈话）一份，证明王某承认陈万远应当承担责任；13.《国家外汇管理局河南省分局行政处罚决定书》及《河南省罚没收入统一票据》各一份，证明卡特彼勒郑州公司擅自改变外债结汇资金用途，导致国家外汇管理局于2012年11月1日对卡特彼勒郑州公司进行了145000元的行政处罚，给公司造成了重大损失；14.新闻报道一份，证明在陈万远的主管和领导下，卡特彼勒郑州公司财务造假事件给股东美国卡特彼勒公司造成了巨额财产损失；15.卡特彼勒郑州公司工会出具的证明一份，证明卡特彼勒郑州公司解除与陈万远劳动合同前通知了工会；16.郑州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决一份，证明本案已经过仲裁；17.2012年1月至12月期间陈万远的薪资明细一份，证明卡特彼勒郑州公司已经向陈万远足额支付了2012年度薪资；18.陈万远的社会保险缴费记录一份，证明2013年4月起，陈万远的社会保险已经由郑州四维投资集团有限公司缴纳；19.杨林强的社会保险缴费记录一份，证明陈万远与杨林强存在利害关系，其证言不能作为认定案件事实的依据。
陈万远对卡特彼勒公司提交的证据发表了如下质证意见：对证据1、证据16、证据17、证据18、证据19真实性无异议。对证据2真实性有异议，陈万远从未见过该文件，系卡特彼勒郑州公司单方制作，未经民主程序制定并公示，陈万远作为财务副总裁，直接向董事会负责。证据3不具备证据的形式要件，证人证言需有证人签字确认，该文件宣称论述依据参与人员回忆及会议纪要，但未向法庭出示相关依据，其真实性无法核实。对证据4、5的真实性无异议，该两组证据并非虚假文件，是客观真实发生的商业项目，不存在造假的问题，所谓的虚假是美国卡特彼勒公司对该事情的单方主观评价，不能证明陈万远存在失职、徇私舞弊行为。对证据6至证据12的真实性有异议，该证言系证人对其与闫增辉、朱某、王某、陈万远谈话内容的回忆，完全依据个人主观判断得出陈万远失职的结论，没有原始的谈话笔录以及陈万远的签字予以佐证，其真实性和客观性无法确定。对证据13的真实性无异议，该笔业务发生在2011年4月15日，是在卡特彼勒公司收购之前已经发生的行为，并非针对收购方蓄意的隐瞒和欺骗，属于正常经营过程中每个企业都会存在的小概率事件，不能证明陈万远存在严重失职、营私舞弊等情形。对证据14的真实性、关联性和证明目的均有异议，该证据是卡特彼勒公司在公司的网站上发表的自己对收购情况的主观描述，与本案解除劳动关系没有关联性，也无证明效力。对证据15真实性有异议，该证据是为本次劳动争议而后补的证据。
经审查，本院对上述证据做如下认定：陈万远提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据8，卡特彼勒郑州公司对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院均予以采纳；证据7不足以客观反应陈万远的工资状况，且与本案无关联性，本院不予采纳。
卡特彼勒郑州公司提交的证据1、证据13、证据16、证据17、证据18，陈万远对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院均予以采纳；用人单位享有设定岗位职责的自主经营权，《岗位职责说明书》并非需要民主讨论并公示的规章制度，对证据2本院予以采纳；证据3系卡特彼勒郑州公司单方面委托盛德国际律师事务所出具，而在收购之前，卡特彼勒公司对郑州四维公司和其母公司年代煤机的财务状况和市值均进行了评估，且年代煤机作为上市公司，每一个会计年度均需向国务院证券监督管理机构和证交所报送并公告财务会计报告，接受证券监督管理机关的监管。因此，证据3不足以证明郑州四维公司的财务会计报告存在虚假这一事实，对该证据本院不予采纳；证据4、证据5不能证明存在虚假记账情况，也不足以证明卡特彼勒郑州公司的主张，本院不予采纳；证据6至证据12反映的是证人对陈万远等管理人员陈述的回忆，而具体的谈话内容并未得到相对方的签字确认，该证言缺乏客观性，本院均不予采纳；证据14属于新闻报道，该新闻报道中对郑州四维公司存在多年的、蓄意的、串通的财务会计不当行为的陈述系卡特彼勒郑州公司单方面发布，本院不予采纳；新闻报道的其他内容，本院予以采纳；证据15来源真实、内容合法，且与本案具有关联性，本院予以采纳；证据19与本案无关联性，本院不予采纳。
根据以上认定证据及庭审笔录，本院审理查明了以下事实：2008年8月27日，陈万远进入卡特彼勒郑州公司工作，2008年9月1日，双方签订了劳动合同一份，约定的劳动合同期限自2008年9月1日至2013年9月1日。合同签订后，陈万远在卡特彼勒郑州公司担任财务副总裁，2010年9月1日，经卡特彼勒郑州公司董事长王某批准，陈万远的年薪从32万元调整为50万元，分配方式为70%按月发放，30%年底考核发放。2012年1月至2012年12月期间，陈万远的月应发工资分别为32247元、32247元、32247元、32247元、32247元、32247元、32307元、32347元、32347元、32347元、32347元、32347元，上述十二个月工资总额为387524元。
2013年1月18日，卡特彼勒郑州公司向陈万远出具《解除聘用协议通知书》一份，以陈万远严重失职、营私舞弊，给公司带来严重损失，并且违反公司规章制度为由解除双方的劳动聘用关系。2013年1月21日，郑州四维公司工会委员会出具证明，显示：工会于2013年1月21日收到解除陈万远劳动合同的通知。
2013年8月27日，陈万远向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认郑州四维公司2013年1月18日作出的解除劳动关系行为违法；2.郑州四维公司支付陈万远2012年度工资报酬150000元；3.郑州四维公司支付陈万远解除劳动合同经济赔偿金93330.9元；3.以拖欠工资为基数支付陈万远100%的加付赔偿金150000元；4.以拖欠经济补偿金为基数支付100%的加付赔偿金46665.45元。2014年8月6日，仲裁委作出郑劳人仲案字（2013）0582号仲裁裁决书，裁定郑州四维公司恢复与陈万远的劳动关系，恢复陈万远原工作岗位。陈万远与郑州四维公司均不服该仲裁裁决，遂引起本案纠纷。
另查明：1.2013年3月至2014年4月期间，郑州四维投资集团有限公司开始为陈万远缴纳社会保险。2014年5月起，河南华泰特种电缆有限公司开始为陈万远缴纳社会保险。
2.2012年11月1日，国家外汇管理局河南省分局向郑州四维公司出具《行政处罚决定书》一份，以郑州四维公司擅自改变2900万元外债结汇资金用途为由，对郑州四维公司给予145000元的行政处罚。2012年11月12日，郑州四维公司向国家外汇管理局河南分局缴纳了145000元的罚款。
3.根据《郑州四维公司章程》约定：郑州四维公司是由香港国际煤机四维控股有限公司独资成立；公司设董事会，董事会是公司最高权力机构，由三名董事组成，设董事长一人，由投资者委派并任免，董事长及董事的任期均为三年，经投资者重新委派可以连任；董事长作为公司法定代表人，有权代表公司并以公司名义进行活动；董事会行使的职权包括聘任或者解聘公司总经理、副总经理、财务总监等经营管理人员，决定其报酬事项。2013年7月22日，郑州市工商行政管理局高新技术产业开发区分局核准了郑州四维公司名称变更为卡特彼勒郑州公司的申请。
4.2012年度郑州市在岗职工平均工资为41480元／年。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，卡特彼勒郑州公司以陈万远严重失职、营私舞弊，给公司带来严重损失，且严重违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系，但卡特彼勒郑州公司提交的证据仅能证明在陈万远担任财务副总裁期间，卡特彼勒郑州公司擅自改变外债结汇资金用途而被国家外汇管理局河南省分局给予行政处罚。因无证据证明该违规行为由陈万远直接授意实施，且该违规行为不足以达到给卡特彼勒郑州公司造成严重损失的程度，故卡特彼勒郑州公司解除与陈万远的劳动合同关系缺乏事实依据，应当承担举证不能的法律后果。本院认定，2013年1月18日作出的《解除聘用协议通知书》无事实和法律依据，属于违法解除。因2013年3月起，郑州四维投资集团有限公司开始为陈万远缴纳社会保险，陈万远与卡特彼勒郑州公司的劳动关系已经不存在继续履行的可能性，对卡特彼勒郑州公司请求不履行与陈万远劳动合同的诉讼请求，本院予以支持。
陈万远请求卡特彼勒郑州公司支付2008年9月至2013年1月18日的解除劳动合同赔偿金100399.5元，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，2008年8月27日，陈万远与卡特彼勒郑州公司建立劳动关系，2013年1月18日，卡特彼勒郑州公司解除双方的劳动关系，陈万远的工作年限为四年零四个月，卡特彼勒郑州公司应当向陈万远支付4.5个月工资作为经济补偿金。因陈万远2012年度的月工资收入高于当年郑州市在岗职工月平均工资的三倍，按照2012年度郑州市在岗职工平均工资为41480元／年计算，卡特彼勒郑州公司应当支付陈万远解除劳动合同赔偿金93330元（41480元／年÷12个月3倍4.5个月2倍）。
陈万远请求卡特彼勒郑州公司支付2012年度工资报酬150000元，本院认为，根据2001年4月30日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，卡特彼勒郑州公司以陈万远2012年度绩效考核不合格为由扣发其年薪的30%，但未提交有效证据证明其做出的减少劳动报酬事项，具有充分的事实依据，应当承担举证不能的法律后果。2012年度陈万远的年薪为50万元，卡特彼勒郑州公司已经支付其劳动报酬387524元，因在陈万远担任财务副总裁期间，卡特彼勒郑州公司擅自改变外债结汇资金用途导致国家外汇管理局河南省分局对其行政处罚145000元。根据《工资支付暂行规定》第十六条规定：“因劳动者本人原因给用人单位作出经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除”。因此，对于卡特彼勒郑州公司的该经济损失，本院酌定陈万远作为财务副总裁，应当承担30%的赔偿责任，即43500元。扣除该43500元，卡特彼勒郑州公司还应当支付陈万远2012年度工资68976元（500000元－387524元－43500元）。
陈万远请求卡特彼勒郑州公司支付因未及时支付解除劳动合同经济补偿金而产生的赔偿金50199.75元、拖欠工资加付赔偿金150000元，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，劳动行政部门有权责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金，在用人单位逾期不支付的情况下，劳动行政部门应当责令按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，陈万远未提交证据证明劳动行政部门责令卡特彼勒郑州公司限期支付经济补偿金和拖欠工资，故陈万远的该项诉讼请求，本院不予支持。
陈万远请求卡特彼勒郑州公司支付未休年休假补偿金76628元，本院认为，根据2001年4月