山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滨中民再终字第20号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李明利，居民。
委托代理人：王延波，山东志城律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：山东辰坤集团有限公司。
法定代表人：王兆云，该公司总经理。
申请再审人李明利因与被申请人山东辰坤集团有限公司（简称辰坤公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）滨中民四终字第55号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2014年11月14日作出（2014）鲁民申字第592号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。李明利的委托代理人王延波到庭参加诉讼，辰坤公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2012年9月27日，一审原告李明利起诉至邹平县人民法院称，2012年3月5日，其与辰坤公司签订了《聘用合同》，受聘辰坤公司担任下属企业的总经理，并约定了聘用期限、工资薪酬、双方的权利义务、违约责任等。辰坤公司违反《中华人民共和国劳动法》（简称《劳动法》）规定，克扣并拖延发放其工资薪酬，辰坤公司的行为完全违反了《聘用合同》的约定，构成违约。请求法院依法判决辰坤公司向其支付加班费116222.80元，支付拖欠工资57094元，支付违法解除劳动合同赔偿金25000元，支付违约金2000000元。辰坤公司辩称，一、李明利无证据证明存在加班的事实，李明利要求辰坤公司支付其加班费116222元，于法无据，不应当支持。二、辰坤公司并未拖欠李明利的工资，李明利要求辰坤公司支付其拖欠工资57094元，无事实根据和法律依据。李明利到岗三个月之内，没能达到受聘时所承诺的指标，经董事会授权，根据《聘用合同》约定与李明利商议变更了《聘用合同》中有关工资条款，李明利自愿接受降低工资标准，双方事实上对《聘用合同》的工资条款进行了变更。因此，辰坤公司并没有拖欠李明利工资。三、辰坤公司并未与李明利解除劳动合同，李明利无权向辰坤公司索要经济补偿金及违约金。综上所述，李明利的请求事项并无充分的事实与法律依据，依法驳回李明利不合理的诉讼请求。
邹平县人民法院一审查明，2012年3月5日，李明利与辰坤公司签订《聘用合同》一份，其受聘于辰坤公司，担任邹平鲁杭天润实业有限公司、邹平兴润实业有限公司总经理职务，负责公司全面工作。合同期限自2012年4月1日至2015年4月1日。约定工资在合同期限内为人民币100万元（税后），每月15日发放工资25000元（税后），每年年底结清合同期内总工资数额的三分之一，年终公司根据效益情况对受聘人进行额外奖励。聘用、受聘双方必须严格遵守合同，如若一方出现违约，违约方需向对方支付数额为合同期内总工资两倍的违约金。辰坤公司于2012年4月17日发放工资5555元，5月16日发放工资25974元，6月25日发放工资5720元，7月20日发放工资5657元。李明利在任职期间，根据其考勤表的记录，辰坤公司承认李明利共加班三次，总共约4小时，应支付其加班费173.10元。李明利在劳动节假日期间加班一天半，应支付其加班费1038.5元。以上加班费共计1211.60元。李明利在任职期间，公司利润下降，存在亏损情况，经辰坤公司分管的副总经理崔玉坤及内控部人员刘飞与李明利进行协商，最后就工资达成了下降协议。2012年6月25日，辰坤公司为李明利发放工资5720元，7月20日发放工资5657元后，李明利继续在辰坤公司工作。2012年7月16日，辰坤公司对李明利的工作进行了调整，任命李明利为国际贸易公司总经理。辰坤公司提交2012年7月24日李明利发给郭训功的短信记录一份，证实李明利以家中有事为由向集团董事长请假七个工作日，此后李明利从辰坤公司离职，现仍处于擅自离职状态。双方形成纠纷后，李明利向邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，邹平县劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字（2012）第122号裁决书，裁决辰坤公司支付李明利加班费1211.60元，支付2012年7月份工资5657元。
邹平县人民法院一审认为，李明利在庭审过程中并未提供其加班的事实以及加班的具体时间，但辰坤公司认可李明利共加班三次，约4小时，加班费为417元，在劳动节假日期间加班一天半，加班费为3750元，加班费共计4167元。李明利在知道5月份工资为5720元后，继续在辰坤公司工作至2012年7月24日，庭审中，李明利未提供相关证据证实在此期间就工资问题与辰坤公司进行过协商处理，或者提起劳动仲裁，视为李明利对变更后工资的认可。辰坤公司未提供证据证实已为李明利发放2012年7月份工资，故辰坤公司应按变更后的工资发放数额支付李明利2012年7月份工资5657元。李明利主张辰坤公司违法解除合同，辰坤公司主张李明利私自离开公司，现仍处于擅自离职状态，但双方均未提供充分证据证实劳动合同解除的原因，李明利未提供充分证据证实辰坤公司违约，故对于李明利要求辰坤公司支付违法解除劳动合同赔偿金25000元及违约金2000000元的请求，原一审法院不予支持。据此，邹平县人民法院于2012年12月10日作出（2012）邹民初字第2207号民事判决：一、辰坤公司于本判决生效之日起十日内支付李明利加班费4167元；二、辰坤公司于本判决生效之日起十日内支付李明利2012年7月份工资5675元；三、驳回李明利的其他诉讼请求。案件受理费10元，由李明利负担。
李明利不服原审判决，向本院提起上诉称，其存在加班的事实，请求支付加班费，应予支持。原审认定辰坤公司拖欠其工资，但判决数额错误。因辰坤公司拖欠其工资和加班费，构成违约，应当承担违约责任。请求撤销原判，依法改判。辰坤公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，李明利的上诉请求无证据证实。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院二审认为，本案争议的焦点为：1.原审判决辰坤公司支付李明利加班费4167元、工资5675元是否正确；2.原审驳回李明利关于违约金的诉讼请求是否正确。关于加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，李明利既没有提交证据证明其存在加班的事实，也没有证据证明辰坤公司掌握其加班事实存在，应当承担对其不利的法律后果。原审根据辰坤公司的自认，判决辰坤公司向李明利支付加班费4167元，并无不当。关于拖欠工资问题。双方在聘用合同中明确约定，李明利的工资额为每月25000元，辰坤公司主张后来李明利同意降低工资额度，双方就工资数额已经变更。对此，辰坤公司并未提交有效证据加以证实。因辰坤公司已支付李明利四个月的工资共计42906元，根据《聘用合同》约定，辰坤公司尚欠李明利工资57094元，原一审认定双方已经协商变更工资数额，证据不足，本院二审予以纠正。关于违约金问题。本院二审认为，双方关于违约金的约定违反了劳动法律法规的相关规定，应属无效。李明利依据无效条款主张违约金，原一审判决不予支持，并无不当。李明利为证明其损失提交的山东三星集团有限公司的收入证明，与本案不具有关联性，本院二审不予确认。李明利在辰坤公司的实际工作时间仅为四个月，其后再没有回公司上班，李明利的实际损失应为其工作期间的应得工资损失。在已按合同约定判决由辰坤公司补齐工资差额的情况下，其再主张违约金，也缺乏依据。原一审判决驳回李明利关于违约金的诉讼请求，并无不当。综上，本院作出（2013）滨中民四终字第55号民事判决：一、维持邹平县人民法院（2012）邹民初字第2207号民事判决第一、三项；二、变更邹平县人民法院（2012）邹民初字第2207号民事判决第二项为：辰坤公司于本判决生效后十日内支付给李明利工资57094元。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由辰坤公司负担。
本院在再审过程中，李明利称，1.原一二审判决认定事实错误。2012年3月5日，李明利与辰坤公司签订《聘用合同》，李明利受聘辰坤公司担任下属企业的总经理，并约定了聘用期限、工资薪酬、双方的权利义务、违约责任等。辰坤公司却无故违反合同约定，克扣并拖延发放李明利的工资薪酬，其行为已构成违约，应当依法确认。其被辰坤公司违法解雇，应当支付经济赔偿金。辰坤公司已认可李明利存在加班情形，辰坤公司其应承担加班事实的举证责任；否则，应承担对其不利的法律后果。2.二审法院适用法律错误。劳动者向用人单位要求违约金，不违反任何法律规定，应当支持。《劳动法》第十九条第（七）项违反劳动合同的责任的规定，赋予了双方约定违反劳动合同的责任，也包括劳动者可以向用人单位要求支付违约金。《中华人民共和国劳动合同法》（简称《劳动合同法》）也未禁止劳动者向用人单位要求支付违约金。《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”可以按照《合同法》的规定对违反劳动合同的责任进行约定。故《聘用合同》中的违约条款合法、有效。请求：1.撤销山东省滨州市中级人民法院（2013）滨中民四终字第55号民事判决第一项；2.判令辰坤公司向李明利支付违约金200万元；3.判令辰坤公司向李明利支付违法解除劳动合同赔偿金25000元；4.判令辰坤公司向李明利支付加班费116222.8元。
本院再审查明的事实与本院二审查明的事实一致。
本院再审认为，根李明利再审请求，本案争议的焦点是：（一）辰坤公司应当支付加班费的数额；（二）辰坤公司是否应当支付解除《聘用合同》的经济补偿金；（三）《聘用合同》约定支付违约金是否合法有效。
关于辰坤公司应当支付加班费的数额的问题
根据李明利与辰坤公司签订的《聘用合同》，李明利受聘担任辰坤公司下属企业的总经理，属于高级管理职员，工作岗位具有特殊性。按照合同的约定实行年固定工资薪酬，但是否包含加班费未约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，李明利应当提交存在加班实事和合同约定工资薪酬不包含加班费的证据。李明利只是推定存在加班的事实，既未提供证据证明其加班的事实，也没有证据证明辰坤公司掌握其加班事实存在，故其再审主张支付加班费116222.8元理的由不能成立，本院不予支持。
（二）关于辰坤公司是否应当支付解除合同的经济补偿金的问题
李明利主张辰坤公司电话通知将其辞退，应当支付赔偿金。而辰坤公司主张李明利擅自离职，不存在违约行为。本院认为，在李明利与辰坤公司都没有证据证实各自主张的情形下，只能证明李明利离岗，不能证明双方已经解除《聘用合同》。李明利向邹平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，只请求支付加班费和拖欠工资数额，并未涉及解除《聘用合同》。在双方合同尚未解除的情形下，李明利要求辰坤公司支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。
（三）《聘用合同》约定的违约金是否合法有效的问题
李明利与辰坤公司在《聘用合同》中约定若一方出现违约，违约方需向对方支付数额为合同期内总工资两倍的违约金。该约定是双方签约时的真实意思表示，并不违反《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规，应当依法认定合同条款有效，对双方当事人具有约束力。违约金数额是双方当事人自行约定，如果出现违约金数额过高或过低，可依据《合同法》第一百一十四条的规定予以调整。从双方签订的《聘用合同》的内容及其履行情况来看，双方约定违约金200万元明显过高。辰坤公司在本院二审期间主张违约金数额过高，若存在违约情形时应当酌情降低。本院认为，对双方约定的违约金数额应当结合劳动合同期限、劳动者的入职时间、工作岗位、工资标准和拖欠工资数额等综合因素，根据公平合理及诚实信用的原则对违约金数额予以调整，酌情确定50000元。辰坤公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案审理。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、维持本院（2013）滨中民四终字第55号民事判决第二项和第一项中维持邹平县人民法院（2012）邹民初字第2207号民事判决第一项及诉讼费负担部分。即：“变更邹平县人民法院（2012）邹民初字第2207号民事判决第二项为山东辰坤集团有限公司于本判决生效后十日内支付给李明利工资57094元”；“山东辰坤集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李明利加班费4167元”；“一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由山东辰坤集团有限公司负担”。
二、变更本院（2013）滨中民四终字第55号民事判决第一项中维持邹平县人民法院（2012）邹民初字第2207号民事判决第三项，即“驳回李明利的其他诉讼请求”为：山东辰坤集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付李明利违约金50000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 王胜伦
审判员 崔诗君
审判员 张海波
二〇一五年二月九日
书记员 张寒冰