河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00313号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑胜利，男，1966年2月16日出生，汉族，住河南省温县。
委托代理人任长合，温县第一法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）冉天保，男，1964年6月22日出生，汉族，住河南省温县。
委托代理人田红利，河南豫星律师事务所律师。
委托代理人任乐生，河南豫星律师事务所律师助理。
冉天保与郑胜利建设工程施工合同纠纷一案，冉天保于2014年12月18日向温县人民法院提起诉讼，请求判令被告郑胜利立即支付原告房屋质保金237688元，并承担本案诉讼费。郑胜利提起反诉，请求判令原告冉天保返还多收取的工程款215419元，并承担变更图纸设计造成的质量隐患之责任，有关反诉费由原告冉天保承担。温县人民法院于2015年6月15日作出（2014）温民二初字第00286号民事判决。宣判后，郑胜利不服，向本院提出上诉。本院于2015年7月13日受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人郑胜利的委托代理人任长合，被上诉人冉天保及其委托代理人田红利、任乐生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年4月1日，原、被告签订建设工程施工合同（南楼）一份。合同载明的主要内容为：发包人郑胜利（甲方），承包人冉天保（乙方）；甲方开发建设《温县前东南王七队安置楼》，经协商由乙方包工包料承包施工，为维护双方利益，特订立以下条款。工程概况：本工程位于温县前东南王村北路东，承包范围详见图纸和图纸变更，包括土建、水电安装工程。建筑面积单价530元／平方米，建筑面积4845.57平方米，工程总造价2480000元（夹层按390元／平方米，折价241000元）。工程款支付：本工程按工程进度支付工程款，具体支付标准如下：基础完工付总工程款的10％（此款作为保证金主体完工退付），1-2层完成付总工程款的15％，4层主体完工付总工程款的15％，6层完工付总工程款的15％，主体封顶付到总工程款的60％，粉刷完工付到总工程款的80％，工程竣工验收合格付到总工程款的97％，剩余3％工程款作为质保金一年后如无质量问题30日内付清。质量要求：本工程质量要求为合格，乙方应按照现行的国家规范及质量要求施工，达到验收标准。保修办法：乙方应按国家规定，对本工程进行保修，保修时间从竣工日起为一年。其他问题：1、入户门为可视防盗门（500元左右）；2、阳台、塑钢窗为80系，单价110元／平方米左右；3、楼梯扶手为不锈钢，楼梯走廊为钢化涂料。自双方在合同上签字后生效。同年7月1日，原、被告又签订了安置房北楼建设工程施工合同，合同载明的主要内容为：工程概况：本工程位于温县前东南王村北路东，承包范围详见图纸和图纸变更，包括土建、水电安装工程。建筑面积单价550元／平方米，建筑面积10259平方米，工程总造价5442930元（夹层按390元／平方米，折价486330元）。工程款支付：本工程按工程进度支付工程款，具体支付标准如下：基础完工付总工程款的10％，每层完成付总工程款的7％，主体封顶付到总工程款的60％，粉刷完工付到总工程款的80％，工程竣工验收合格付到总工程款的97％，剩余3％工程款作为质保金一年后如无质量问题30日内付清。质量要求：本工程质量要求为合格，乙方应按照现行的国家规范及质量要求施工，达到验收标准。保修办法：乙方应按国家规定，对本工程进行保修，保修时间从竣工日起为一年。其他问题：1、入户门为可视防盗门（500元左右）；2、阳台、塑钢窗为80系，单价110元／平方米左右；3、楼梯扶手为不锈钢，楼梯走廊为钢化涂料。自双方在合同上签字后生效，本合同之前的《温县前东南王七组安置楼》合同未列明事项按照本合同执行。合同签订后，原告对其承包的安置楼工程进行了施工。期间，被告分期支付原告工程款累计5944000元，原告给被告出具了收款收据23张。
2013年1月8日，原告委托冉国林处理其与被告郑胜利签订的前东南王村七组安置楼承建合同的有关事宜和工程款结算，冉国林于次日与被告郑胜利对原告所承建工程的工程款进行了结算，2013年1月10日，因被告与冉国林结算工程款后未书写结算单，双方补写了工程款结算单一张，结算单载明的主要内容为：一、工程总造价为7922930元；二、前期支付工程款为5934800元；三、工程款余额1988130元；四、再付工程款情况：1、房屋折抵工程款788934元；2、还侯卫民借款230000元；3、付郑阳借款180000元；4、付崔永正窗款109200元；5、付小马窗款30000元；5、扣未完工程款175490元；7、扣付质量保证金237688元；8、付韦飘飘售房提成款2000元。付款合计1753312元，余额234818元，余额付清后三栋楼工程款按合同全部付清。被告郑胜利与冉国林在结算单上签名确认。
2013年1月24日，温泉镇政府在处理原告冉天保拖欠张国旗等人工资的问题时，经温泉镇司法所调处，原、被告及张国旗签订协议书。同时，原、被告签订了协议一份，载明：冉天保在承建由郑胜利负责的前东南王村七组安置楼工程，因双方账目各人所记忆现有异议，经协商达成如下协议：1、双方在2013年3月1日前共同对账，以双方签订的合同及条据结算，多退少补。2、冉天保交付郑胜利的房屋质保金，由郑胜利按合同约定在2014年2月10日前付给冉天保。3、对账地点在温泉镇政府。2014年12月18日，原告以被告未支付其质保金为由诉来本院。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人是指具有发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。承包人是指被具有工程施工承包主体资格的单位。一、关于双方签订的建设工程施工合同的效力问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定。本案中，被告郑胜利作为安置楼工程的投资人与原告个人签订了建设工程施工合同。被告郑胜利将建设工程发包给不具备相应资质条件的原告冉天保个人承包施工建设，违反了上述司法解释的规定，双方签订的工程承包合同，依法应确认无效。二、关于原告的诉讼请求能否支持的问题。该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，原、被告所签订的建设工程承包合同虽系无效合同，但原告承建的安置楼工程竣工后，被告已实际使用，故原、被告应参照合同约定的结算条款结算工程价款。本案中，原告委托冉国林与被告按照合同约定的结算条款进行了工程款结算，双方并书写了工程款结算单。双方协商被告于2014年2月10日前将质量保证金237688元付给原告，期间，被告并未对房屋质量提出问题，因此，应当依照双方约定向原告支付质保金。对于原告的诉讼请求，该院予以支持。三、关于被告反诉请求能否支持的问题。该院认为，已生效的（2013）温民二初字第146号民事判决书，已认定原、被告已结算工程款的事实，且结算单中载明已扣除未完工程量的款项。被告在案件中也辩称双方对工程款已经进行结算，且该工程已经实际使用，被告反诉称原告未按照图纸施工以及所建工程面积小于约定面积的理由不能成立，该院不予支持。被告反诉称原告擅自变更图纸，给工程造成质量隐患，因该情形并未实际发生，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、被告郑胜利在判决生效后十日内返还原告冉天保质保金237688元。2、驳回反诉原告郑胜利的反诉请求。案件受理费4865元，反诉费2266元，合计7131元，由被告郑胜利负担。
宣判后，郑胜利不服，向本院提起上诉。理由：一、一审判决支持被上诉人的诉讼请求错误。被上诉人诉求是要求上诉人支付质保金237688元，而法庭查明的事实是被上诉人对上诉人原审中提交的证据中三份施工图纸不持异议，并经勘验，南楼自东数第一单元与第二单元之间无沉降缝，印证了工程存在质量问题。即被上诉人未按图纸施工，取消两楼之间的沉降缝是事实。被上诉人虽然提出取消沉降缝是经过上诉人监理同意，并因建设用地不足而改变的抗辩理由，但没有提供反驳证据。一审判决仅以工程已实际投入使用，双方也进行了工程款决算，上诉人对工程质量没有提出异议，而对被上诉人的诉讼请求予以支持是错误的。结合本案，被上诉人擅自改变图纸设计施工，取消两楼之间的沉降缝，已构成质量缺陷无疑。况且该质量缺陷，属于最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的基础工程主体结构质量问题，是终身的保修范围，不受验收前或验收后的期限限制。作为发包方，有权在任何期限内要求施工方承担基础工程质量缺陷责任。在质量缺陷未得到修复之前，被上诉人主张的质量保证金是不能给予支付的。2、一审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的。首先，判决驳回上诉人反诉请求的未完工程价款165419元和结算时多付的工程款50000元错误。因根据一审判决查明的事实，即经勘验的南楼北侧外墙无瓷砖、北楼东侧无夹层阳台之事实，以及该部分未完工程量未记载于双方确认的未完工程量清单中之事实，可以证明上诉人主张该部分未完工程价款已经结算支付给被上诉人是事实。原审法院仅以双方已结算过，当时没有提出异议为由驳回反诉请求错误。其次，判决驳回上诉人要求被上诉人承担质量责任的请求错误。一审判决认为变更图纸设计施工，取消沉降缝，只是存在质量隐患而没有实际发生错误。综上，原审判决不公，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的一审诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
冉天保答辩称，上诉人称被上诉人擅自取消两楼之间的沉降缝是一面之词，被上诉人在施工时遭到相邻群众阻扰，经与上诉人口头协商后，取消了沉降缝。另外，留不留沉降缝不属于质量问题，工程本身不存在质量问题，根据合同约定上诉人应该返还质保金。一审判决驳回上诉人的反诉请求是正确的。双方对工程价款已经决算，且经法院生效的民事判决书处理，上诉人因不服（2013）温民二初字第146号民事判决不服，正在申诉，本案中提出反诉被法院驳回完全正确。上诉人反诉请求及理由与本案没有关联性，上诉人应无条件支付答辩人质保金，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩及陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决郑胜利支付冉天保质保金有无事实和法律依据；2、郑胜利要求冉天保返还多收取的工程款有无事实依据。
针对争议焦点，郑胜利的主张同上诉状。另补充：1、被上诉人主张的质保金不能予以支持，原审判决我方支付没有法律依据。根据最高法关于审理建设工程施工合同案件司法解释第十三条规定，工程主体结构质量问题也属于建设工程质量问题的范畴，并且终身保修范围，所以质量问题没有解决之前不能给付质量保证金。本案事实清楚，且一审勘验证明被上诉人改变图纸，取消了沉降缝导致工程存在质量隐患，所以不应支付质保金。对方称我方直到本案答辩才提出质量问题，不是事实，基础工程主体质量问题是终身的，任何时候发现都能向施工人提出，主张权利。沉降缝的取消没有经过我们同意，是被上诉人单方决定的，且被上诉人没有证据证明我方同意在施工过程中取消沉降缝。被上诉人没有证据证明双方在履行合同中一直口头修改图纸。擅自改变图纸，取消沉降缝就是质量问题。2、被上诉人应当返还多收取的工程款。根据原审查明事实和勘验，可以证实工程款多支付。合同约定价款为7922930元，实际支付被上诉人工程款7972930元，所以现金结算多付了5万元。另一部分多支付了165419元，属于被上诉人未完工程款，这一事实是原审法院勘验时双方均无争议。
针对争议焦点，冉天保的主张：上诉人应支付质保金。在双方结算时，上诉人就没有提出质量问题。2013年1月24日双方在温泉镇政府的协议重新对账时，上诉人仍未提出质量问题，协议第二条明确指出，上诉人承诺支付被上诉人质保金。我方起诉之后，上诉人才反诉答辩提出质量问题，所以上诉人提出质量问题理由不能成立。诉争工程在2012年9月份竣工，在最后一道工序安装门窗期间，每安装好一套房子，对方就将钥匙要走交给购房户，开始装修，所以工程结束后，双方并未有明确验收。根据最高法审理建设工程施工合同纠纷司法解释第十三条，上诉人的请求不应予以支持。由于图纸尺寸与实际占地尺寸不符，因要破坏相邻的硬化路面，遭到邻居阻挠，所以双方协商才变更缩短图纸，取消沉降缝。关于所谓多收取的工程款不存在，至今上诉人仍欠被上诉人891508元工程款未支付，工程在施工期间，我方有多加工程量，有三楼增高、南北楼单水、七楼楼梯等。说明双方在施工期间不断商量变更图纸。留不留沉降缝不是质量问题，上诉人称仅留下质量隐患，但不是实际的质量问题。工程量大小，不是本案所解决的问题，本案的问题是工程是否存在质量问题，质保金是否应支付，我方施工到现在没有质量问题，上诉人应返还质保金。
二审中双方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，郑胜利在本案中提出向冉天保多支付了工程款50000元及未干工程款215419元，请求予以返还，但未提供足够证据证明自己的主张，且双方已对本案诉争工程款进行了结算，并因工程款结算问题进行了司法诉讼，（2013）温民二初字第146号判决书中认定了工程结算单系双方协商一致的结果，对双方具有法律约束力，郑胜利再次对工程款结算提出异议，本院不予支持。郑胜利认为冉天保施工过程中擅自取消了两楼之间的沉降缝，本院认为，作为发包方在工地派驻有监理，对于取消沉降缝、改变施工图纸不知情，并在此后的两年里均未提出异议，不符合常理，且取消沉降缝并不能证明施工工程本身存在质量问题。由于诉争工程没有经过验收已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，发包方以质量不合格为由主张权利的，不应支持。在双方多次结算工程款过程中，郑胜利均未提出工程质量问题，视为对工程质量予以认可，郑胜利应根据合同约定返还承包方交纳的质保金。郑胜利的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费7131元，由郑胜利承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 凯
审 判 员 田 亮
代审判员 朱 海
二〇一五年八月十七日
书 记 员 赵文培