广东省深圳市龙岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深龙法刑初字第2616号
公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
被告人孙铁娟孙某，女，1987年10月26日出生，身份证号码4113231987********，汉族，本科文化，户籍地河南省南阳市淅川县厚坡镇严营村渠营组**号。因本案于2013年11月19日被羁押，次日被拘留，同年12月27日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人张某锐，广东某粤宁律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉（2014）3599号起诉书指控被告人孙铁娟孙某犯诈骗罪，于2014年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员陈华出庭支持公诉，被告人孙铁娟孙某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2013年9月28日，被害人高永杰高某杰在深圳市龙岗区龙岗街道都市豪城某休闲中心按摩时与被告人孙铁娟孙某认识，之后，孙铁娟孙某利用高永杰高某杰对其有好感并想追求她，隐瞒自己已婚的事实，以谈恋爱、结婚为由取得高永杰高某杰信任，后虚构其弟弟买车需要用钱、赌六合彩输了钱需要还债等理由向高永杰高某杰借、要钱，骗取高永杰高某杰150000元人民币（其中以其弟买车为由骗取35000元，以赌六合彩输钱为由骗取100000元，被害人高永杰高某杰买礼物给被告人孙铁娟孙某的花费15000元）。
公诉机关为证实指控的事实，提供了相应的证据。公诉机关认为被告人孙铁娟孙某无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，鉴于被告人孙铁娟孙某认罪态度较差，依法应从重处罚，建议对被告人孙铁娟孙某判处三年至五年有期徒刑并处罚金附加刑。
被告人孙铁娟孙某辩称：其是向被害人借钱，没有故意诈骗被害人。
被告人孙铁娟孙某的辩护律师的辩护意见：1.辩护人认为本案的定罪情节应为被告人孙铁娟孙某虚构其弟弟而向被害人高永杰高某杰处所拿三万元；2.被告人确系赌输钱，但被害人高永杰高某杰完全出自于爱心而帮被告人孙铁娟孙某还钱，二者之间的纠纷属于民法所规定的范畴，不能通过刑法来调整。以恋爱为由向被害人借钱，是道德的问题，且被告人没有承诺和被害人结婚；3.关于被告人赌博输钱是否属实，辩护人认为从被害人的陈述里面可以看出确实有与被告人相关联的六合彩庄家存在，而且被害人和黄某华东有直接的当面接触，并亲自代被告人还款三万元给黄某华东。4.证明被告人是否赌博输钱应为控方的举证责任，控方没有明确的证据证明被告人是在虚构这一事实，刻意把举证责任推给被告人，要求被告人自证清白，这违反了刑事诉讼法的举证规则。根据被告人在侦查阶段供述以及当庭的陈述，可以证明被告人确实是因为赌博输钱，被害人出于同情和爱心帮助被告人还钱，这属于民事案件范畴。综上，本案具体情节需要调整，涉案金额应为3万元。
经审理查明，2013年9月28日，被害人高永杰高某杰在深圳市龙岗区龙岗街道都市豪城某休闲中心按摩时与被告人孙铁娟孙某认识，之后，孙铁娟孙某利用高永杰高某杰对其有好感并想追求她，隐瞒自己已婚的事实，以谈恋爱、结婚为由取得高永杰高某杰信任，后虚构其弟弟买车需要用钱，骗取高永杰高某杰3万元人民币，以赌六合彩需要还债等理由骗取高永杰高某杰7万元人民币。2013年11月19日，被害人报警，公安机关将被告人抓获。
上述事实，有以下经过当庭举证、质证的证据予以证实：
一、物证：手机一部（含手机卡一张）、银行卡一张；
二、书证：受案登记表、立案决定书、抓获经过、身份信息、
银行汇款单、交易凭证、手机短信记录、记录单；
三、证人证言：
1、证人高某英证实2013年中秋节后开始陆续向被告人高永杰高某杰汇入欠款，并提供了相应的汇款单据，分别为2013年10月16日、同年11月4日、同年11月7日、同年11月14日。证实被害人将钱款转汇于一名为“孙娜”的女子。后经辨认，“孙娜”便是被告人孙铁娟孙某。
2、证人郭某民证实曾汇款给被害人高永杰高某杰。后与证人高某英一同前往深圳，证实被害人高永杰高某杰于名为“孙娜”的女子存在恋爱关系。经辨认，“孙娜”便是被告人孙铁娟孙某。
3、证人杨某武证实孙铁娟孙某曾经都市豪城某休闲中心工作，并证实她并没有赌六合彩的习惯。
4、证人钟某均证实与被告人确与被告人孙铁娟孙某存有婚姻关系。
四、被害人陈述：
被害人高永杰高某杰的陈述，2013年9月28日认识孙娜即孙铁娟孙某，其喜欢孙铁娟孙某，想她作其女朋友。同年10月1日，孙铁娟孙某说要去参加弟媳妇的婚礼，要钱买衣服，其就给了她900元，第二天，其陪她买衣服、发夹，又给了现金110元，加上买衣服共花3392元。10月3日，其又陪她去买衣服，还给了她5000元作为红包，这天共花6512元。10月6日，她说是她生日，其给她买了一部苹果5S作为礼物，花了5888元。10月7日、9日、11日每次去按摩都给她1000元。10月15日，她提出她的兄弟要买车，欠了50000元，要其帮忙。10月16日，其给了她15000元，另外给她买衣服花了3300元。10月17日，给她买密码箱花了600元。10月20日，其又给她5000元，她说是给她弟买车。10月21日，其又给她15000元，还是说给她兄弟买车。10月24日，其又给她3000元。10月27日，其带她买内衣等花了3000元。11月2日，其给她1000元，是汇入其浦发银行卡后将卡交给孙铁娟孙某的。11月3日，她发信息说是赌六合彩输了50000元，不还钱的话会被人砍，其信了，11月4日，其给了孙铁娟孙某30000元。11月7日，其从邮政银行取了20000元给孙铁娟孙某。11月11日，她又告诉其又赌输了50000元，叫其帮忙还，11月14日，其取了20000元给她，之后，其就有点不相信她，她就给了其一个电话，其联系后是一个男的，该男子说孙铁娟孙某赌六合彩输了50000元。11月18日，其和该男子见面后去龙岗老街某邮政银行取了30000元给该男子。后其父高某英及其姐夫郭某民赶到深圳，孙铁娟孙某不承认拿了其的钱，其才发现受骗，遂报警。
五、被告人的供述与辩解：
被告人孙铁娟孙某在公安机关曾供述，有从被害人高永杰高某杰那拿到十万元人民币，第一次是编造其弟弟要买车的理由，向被害人要5万元，被害人给了3万元，第二次跟被害人说赌六合彩输了钱，叫被害人帮其还5万元，被害人还了2万元，是被害人带其到邮政储蓄银行取的现金，第三次其也是说赌六合彩输钱，让被害人给5万元，被害人也实际给了5万元，其中2万元是被害人取现金给她的，另外3万是被害人直接给那个六合彩收账男子的。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔
录、现场图、现场照片、辨认笔录；
七、视听资料、电子数据：取款监控录像。
本院认为，被告人孙铁娟孙某以非法占有为目的，骗取他人财物达10万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。公诉机关指控被告人诈骗金额为15万元（其中以其弟买车为由骗取35000元，以赌六合彩输钱为由骗取10万元，被害人高永杰高某杰买礼物给被告人孙铁娟孙某的花费15000元），经查，本院认定的诈骗数额包括被告人编造其弟买车为由骗取的购车款3万元，以赌六合彩输钱会被人砍等理由骗取的7万元，共计10万元，指控超出的3.5万元，证据不足，本院不予采信。至于被害人为被告人购买礼物花费的15000余元，经查，被告人虽有隐瞒其已结婚的情况，但并未虚构事实、编造理由骗取被害人的礼物，被害人仍是处于意思自治的状态下主动购买礼物赠送，其主观目的是为了博取被告人的好感，该行为属于赠与合同，属于民事法律关系所调整范围，不应作为诈骗来处理。被告人孙铁娟孙某辩称，其是向被害人借钱，没有故意诈骗被害人，经查，被告人在隐瞒其已结婚的情况下，利用被害人想与其恋爱结婚的心理，在短短2个多月的时间里，编造弟弟买车、赌六合彩输钱会被人砍等理由，骗取被害人钱款，并无借款的意思表示，也无意归还，由此可见，上述行为显非借款行为，实属诈骗。因此，被告人的上述辨解，本院不予采纳。辩护人的辩护意见为，除3万元购车款是诈骗外，其余款项是被害人帮被告人还赌债，并非诈骗。经查，本案并无证据证明，被告人有参与六合彩赌博的情况，其称赌六合彩输钱显属虚构事实，故辩护人的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人孙铁娟孙某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月19日起至2016年11月18日止。罚金应于判决生效之次日起一个月内向本院一次性缴纳。）
二、被告人孙铁娟孙某诈骗被害人高永杰高某杰的人民币10万元，责令被告人孙铁娟孙某于判决生效之次日起10日内退赔给被害人高永杰高某杰。
三、随案移送的手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 段 伟
人民陪审员 林耿星人民陪审员唐小梅
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 李 佳
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