湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民四终字第00173号
上诉人（原审被告）：荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司，住所地荆州市沙市区工农路（顺驰阳光嘉年华）商业门面132-228号。
法定代表人：宋国栋，该公司总经理。
委托代理人：刘星，湖北蓝宇律师事务所律师。
委托代理人：张敏，该公司法务专员。
被上诉人（原审原告）：张杰。
上诉人荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司因与被上诉人张杰劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00699号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司的委托代理人张敏，被上诉人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定，2014年5月8日，被告荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司向原告张杰发出《员工录用信》，录用原告为被告法务专员，并约定工资为每月人民币税前5000元整；奖金为非固定收入，将根据公司相关政策，按公司业绩及员工工作表现，由公司最终批准而定；并要求原告于2014年5月12日前，携体检表及验血单等资料报到。2014年5月12日，原、被告签订《劳动合同书》，约定合同期限自2014年5月12日起至2017年5月11日止，其中试用期为6个月；原告岗位为法务专员，工作地点为荆州；实行定时工作制，被告安排原告每日工作时间不超过八小时，平均每周不超过四十小时，被告保证原告每周至少休息一日，被告由于工作需要，经协商后可以延长工作时间，一般每日不超过一小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障原告身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，每月不得超过三十六个小时；原告工资按被告现行工资制度执行，具体参照《员工录用信》执行；若原告在试用期不符合录用条件的，被告可以随时解除合同，不需要提前通知原告。当日，原告进行体检花费115元。2014年11月3日，被告人事和行政管理人员张蓝就原告工作中的问题与之谈话，后被告以原告在谈话中口头主动提出离职为由，解除了与原告的劳动关系。2014年11月10日，原告办理完交接手续后离开被告处。2014年12月24日，原告向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年4月2日制发荆劳人仲裁字（2015）第4号《仲裁裁决书》，并于2015年4月11日送达给原告。原告因对该裁决书不服提起诉讼请求：1、依法判令被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金10000元及利息；2、支付加班费6896元及1倍经济赔偿金6896元及利息；3、支付体检费115元；4、被告承担本案诉讼费。
一审认为，一、关于被告解除与原告的劳动合同是否合法的问题。被告认为解除原告劳动合同合法的理由在于其认为系原告主动口头提出离职。但从本案证据显示，用以证明原告系口头主动提出离职的证据有被告提交的其员工张蓝的当庭证言和《人事变动交接清单》。从《人事变动交接清单》上只反映了交接的事实，不能证明原告系自动离职。关于证人证言，诚然，证人在与原告谈话时原告若口头提出离职，现场确实只有证人与原告两人，外人无从知晓。但从举证责任分配来看，被告作为用人单位需对其解除劳动合同的合法性举证说明，本案中既然被告认为系原告主动提出离职，其举证责任亦在被告方，但其仅能提供单位员工的证人证言，显然证明效力低下，不能直接当然充分地证明其事实，故被告当然应承担不利的举证后果。作为用人单位，面临随时陷入劳动用工纠纷的风险，有必要增加对利己证据的敏感度，并尽量组织、保存和固定书面证据，以此维护自己的合法权益。被告作为用人单位既未能证明原告系主动离职，也未能证明原告在试用期不符合录用条件，不能证明其解除劳动合同的合法性，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七规定，其应向原告给付违法解除劳动合同的经济赔偿金10000元（5000元×2倍）。原告对经济赔偿金利息的主张，于法无据，不予支持。二、关于被告是否应向原告支付加班费的问题。原告提交了《出差申请审批单》用以证明加班事实，但因该审批单没有任何一方的盖章确认，其真实性无法核实，该证据未被一审采信。原告还提交了《排班表》用以证明其加班9天的事实，但从该《排班表》显示，排班是为了值班，而不是加班。加班是指劳动者根据用人单位的要求，在日标准工作时间之外、休息日、法定节假日等时间从事生产或工作。而值班是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任，主要是因单位安全、消防、节假日等需要，担任单位临时安排或制度安排的与劳动者本职工作无关的工作；或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作。所以值班不同于加班，原告不能因值班行为获得加班费，故原告请求被告向其支付加班费及1倍经济赔偿金和利息的主张，因无事实依据和法律依据，不予支持。三、关于被告是否应向原告支付体检费115元的问题。原告系按被告的要求，于签订劳动合同当日进行的体检，那么该体检行为也是招聘活动的一部分，体检费亦是招聘费用的一部分，该费用理应由用人单位承担。故被告应向原告支付体检费115元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张杰给付违法解除劳动合同经济赔偿金10000元；二、被告荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张杰给付体检费115元；3、驳回原告张杰其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告张杰负担。
宣判后，荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人主张上诉人违法解除劳动合同没有提交相应的证据，依法应承担举证不能的不利后果。被上诉人在试用期内离职解除劳动合同是劳动者的权利，劳动者不履行劳动义务，办理工作移交，不能证明是上诉人违法解除劳动合同，一审判决支付违法解除劳动合同赔偿金属认定事实不清，分配举证责任不当，适用法律错误。体检费是被上诉人入职前证明其身体没有传染性疾病发生的费用应由其自行承担。请求撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金10000元和体检费115元。
被上诉人张杰服从一审判决。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，判断劳动合同是否违法解除，是否应当支付经济赔偿金，首先应界定是谁提出解除劳动合同。本案中，劳动者张杰主张用人单位荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司提出解除劳动合同，并认为是违法解除应当支付经济赔偿金。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被上诉人劳动者张杰对其主张属于上诉人提出解除劳动关系的事实负有举证责任，然而其并未提供相应证据加以证明。据此，被上诉人认为属于上诉人提出解除劳动合同缺乏依据，对其请求支付经济赔偿金的主张不予支持。一审将是谁提出解除劳动关系的举证责任分配给上诉人违背了“谁主张，谁举证”的基本原则，应予纠正。上诉人上诉称无需向被上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金的上诉请求成立应予支持。对于上诉人称被上诉人发生的体检费应由其自行承担的上诉理由，因该体检行为是用人单位招聘活动的一部分，理应由用人单位上诉人负担。上诉人该上诉请求不予支持。综上，一审认定事实清楚，实体处理部分不当，本院依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00699号民事判决第二项，即被告荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张杰给付体检费115元；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2015）鄂沙市民初字第00699号民事判决第一项，即被告荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内向原告张杰给付违法解除劳动合同经济赔偿金10000元；第三项，即驳回原告张杰其它诉讼请求；
三、驳回被上诉人张杰其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖俊文
审判员 曾凡玉
审判员 葛筱立
二〇一五年十一月二十日
书记员 黄 芳