陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）榆中法刑二终字第00031号
原公诉机关米脂县人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某，男，陕西省米脂县，汉族，大专文化，米脂县印斗镇卫生院院长。2012年8月2日因涉嫌犯贪污罪被米脂县人民检察院刑事拘留，同年8月15日被取保候审，同年9月11日经榆林市人民检察院决定逮捕，因病未能执行，2012年11月22日被米脂县人民法院决定取保候审，同年12月20日被米脂县人民法院决定逮捕，现羁押于米脂县看守所。
辩护人姬亚伟、高新，陕西正北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯某，男，陕西省米脂县，汉族，小学文化，农民。2012年9月19日因涉嫌犯贪污罪被米脂县人民检察院取保候审，2012年11月22日被米脂县人民法院决定取保候审，同年12月20日被米脂县人民法院决定逮捕，现羁押于米脂县看守所。
辩护人杨军，陕西银洲律师事务所律师。
米脂县人民法院审理米脂县人民检察院指控原审被告人贺某、冯某犯贪污罪一案，于2012年12月20日作出（2012）米刑初字第00097号刑事判决。原审被告人贺某、冯某均不服判，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。榆林市人民检察院指派检察员刘绪照、冯小玲出庭履行职务。上诉人贺某及其辩护人姬亚伟、上诉人冯某及其辩护人杨军均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人冯某之妻崔某原为米脂县印斗镇卫生院职工，于2008年农历12月23日因病死亡。2009年5月至2011年12月，被告人贺某利用其担任卫生院院长的职务之便，伙同冯某隐瞒崔某死亡的消息骗取财政工资人民币109964元，其中2009年5-12月份计人民币29052元，2010年至2011年两年计人民币28385.5元，共计人民币57437.5元，由贺某、冯某侵吞，剩余款被贺某列入本单位小金库开支。
2010年6月，印斗卫生院会计秦某在调离该卫生院时进行了帐务盘点，发现药房帐面上余出人民币16472.2元现金，就将此事告知贺某，贺叫其不要声张，亲自从米脂三爱药店虚开了等额购药发票交于秦某让其冲帐，并让药房库管员虚列药品入库手续。秦冲帐后将药房余款人民币16472.2元现金交给贺某之后，秦某就调离该卫生院。2012年元月，秦某打电话询问此事，贺某怕其声张，就给秦某银行卡上打了人民币3000元，其余用于个人开支。目前秦某已交回人民币3000元。
以上事实，有经原审庭审举证、质证的二被告人供述、证人秦某、刘某等人的证言、书证及户籍证明等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人贺某身为国家工作人员，利用职务之便，虚开购药发票，虚列药品入库清单，冲平账务而套取国有事业单位公款人民币16472.20元据为己有；冯某与贺某勾结，利用贺某的职务之便，隐瞒职工死亡消息，冒领工资，共同侵吞国有财产人民币57437.5元，其行为均已构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。贺某涉案金额为人民币73909.7元，冯某涉案金额为人民币57437.5元。二被告人互相勾结，冒领工资，侵吞的是国家财政资金；印斗卫生院的性质是国有事业单位，单位盈余是国有公款，将公款据为己有就是贪污。所以，被告人贺某及其辩护人的无罪辩解，与事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、第三款、第三百八十三条第一款第二项、第五十九条、第六十条之规定，作出如下判决：一、被告人贺某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币73909.7元；二、被告人冯某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币57437.5元。
贺某上诉称，其出于对冯某家庭困难的同情，同意冯某领取亡妻崔某的工资，应属违纪行为，涉案的药房余款16472.2元亦属其代为保管，故其不构成犯罪，请求二审法院依法判决。
其辩护人辩称，贺某没有利用职务便利非法占有涉案的工资57437.5元，该款项由冯某实际占有，贺某为卫生院垫付40000多元的开支，远大于涉案的药房余款16472.2元，故其不构成贪污罪，请求二审法院依法判决。
冯某上诉称，其妻子崔某死亡后，按照《关于事业单位工作人员和离退休人员死亡一次性抚恤金发放办法》及陕人发（2008）171号文件的规定计算，其应领取的抚恤金、丧葬费和遗属生活困难补助费共计98570元，由于其没有文化，而错误的领取崔某的工资57437.5元，故其不构成犯罪。
其辩护人辩称，一审认定的金额有误，冯某作为遗属应领取的抚恤金、丧葬费和遗属生活困难补助费远大于其领取的工资数额，其不构成贪污罪，请求二审法院依法判决。
经二审审理查明：上诉人冯某之妻崔某原为米脂县印斗镇卫生院职工，于2008年农历12月23日因病死亡。因冯某之妻崔某有病一直不上班，故米脂县印斗镇卫生院在其在世的时候即扣除一半的工资列入本院的小金库，同期被扣除工资的还有职工叶某、高某。后冯某于2009年上半年在米脂县印斗镇卫生院领取崔某工资时，被贺某问及崔某是否病逝时，冯才承认崔某已去世，并请求贺某考虑其家庭困难，继续领取工资，贺某表示同意，并默许冯某按照崔某生前领取工资的方式继续领取崔某一半的工资，另一半的工资继续入卫生院的小金库。2009年5月至2011年12月，崔某的工资总额为109964元，其中2009年5-12月份计人民币29052元，2010年至2011年两年计人民币28385.5元，冯某共领取崔某的工资57437.5元，剩余款被贺某列入单位小金库开支。其中冯某向贺某隐瞒崔某死亡的消息，骗取崔某2009年2月至7月的工资合计5732元。
2010年6月，印斗卫生院会计秦某在调离该卫生院时进行了帐务盘点，发现药房帐面上多出人民币16472.2元现金，就将此事告知贺某，贺叫其不要声张，亲自从米脂三爱药店虚开了等额购药发票交于秦某让其冲帐，并让药房库管员虚列药品入库手续。秦冲帐后将药房余款人民币16472.2元现金交给贺某之后，秦某就调离该卫生院。2012年元月，秦某打电话询问此事，贺某怕其声张，就给秦某银行卡上打了人民币3000元，其余用于个人开支。目前秦某已交回人民币3000元。
以上事实，有经二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、上诉人贺某在侦查阶段供述，他所在的卫生院设有小金库，对于不上班的叶某、高某等人都扣一半的工资，入帐到小金库，用于单位灶上灶务开支及给职工发福利。2010年、2011年两年间，冯某领取崔某的一半工资人民币28385.5元，他扣下的另一半工资用于单位小金库开支。
其在二审庭审中供述，在2009年上半年，冯某、张某来单位领取崔某的工资时，他询问崔是否已去世的事，冯、张二人就告诉了他。因为崔的家庭困难，所以他就没有上报崔死亡的消息，默许冯某继续领取一半的工资。
2010年6月期间，其担任印斗卫生院院长。会计秦某在盘点药房帐面时，发现帐上长余出人民币16472.2元现金。后其指示秦某不要声张，由其亲自从米脂三爱药店虚开了等额购药发票交于秦某让其冲帐，并让药房库管员虚列药品入库手续，秦冲帐后将药房余款人民币16472.2元现金交给其。之后，秦某就调离该卫生院。2012年元月，秦某打电话询问此事，其怕秦声张，就给秦某银行卡上打了人民币3000元。
2、上诉人冯某供述，他的妻子崔某原为米脂县印斗镇卫生院职工，于2008年农历12月23日因病死亡。崔某有病一直不上班，故米脂县印斗镇卫生院在其在世的时候就扣除一半的工资。后在2009年春，他和他哥哥张某在米脂县印斗镇卫生院领取崔某工资时，被贺某问及崔某去世的事，他就告诉贺某崔已去世，并请求贺照顾其家庭困难。贺某说继续按工资的一半给他发。2009年到2011年底，他一直领取崔某的工资的一半，医院扣一半。
3、证人秦某证实，她在2008年至2010年6月期间任印斗卫生院的会计。在她任会计期间，共扣过崔某、高某、叶某三人的工资。因为单位不上班的职工都扣工资着了，所以贺某叫她对崔、高、叶三人按一半的比例扣。2009年，贺某指示她扣崔某一半工资，并且所扣下的工资全部交于贺某，贺某曾几次打电话给她，要求她说2009年崔某的工资医院不扣。她将扣下的钱都交给了贺某，贺某对她说扣下的钱在卫生院的伙食上开支了。
2010年6月期间，她在盘点药房帐面时，发现帐面上多出人民币16472.2元现金。她请示院长贺某后，贺指示她不要声张，由贺亲自从米脂三爱药店虚开了等额购药发票交于她让其冲帐，并让药房库管员虚列药品入库手续。她冲帐后将药房余款人民币16472.2元现金交给贺某。之后，她就调离该卫生院。2012年元月，她打电话询问此事，贺某怕其声张，就给她银行卡上打了人民币3000元。
4、证人刘某证实，她于2009年在印斗医院参加工作，于2010年8月从郭某手上接手的会计，于2011年6月请假后将会计移交于吴某。在她任会计期间，崔某的工资一直发放，贺某指示扣崔某工资的一半，交给了贺某。
5、证人吴某证实，她于2011年7月接手刘某的会计，期间一直扣崔某工资一半，一半工资由崔的丈夫冯某领取，扣下的一半交给了贺某。
6、证人张某证实，他于2009年在印斗医院代冯某领过两次工资，其中第一次是与冯某二人一起去的，第二次是年底他自己一个人去的。在第一次去时，贺某问冯某崔某死亡之事，冯某不得已告诉了贺某崔已病逝的消息。他和冯某都请求贺某考虑冯某家庭困难的情况，能否给予照顾。当时，贺某表示到时候再看。
7、证人何某证实，她于2010年担任印斗医院药房管理，该院2010年1-4月份记账凭证第九号购入药人民币16472.20元项目下的药品实际没有收到作了入库，是贺某指示她这样做的。
8、冯某证实，他是崔某所在村的村书记，崔某死亡的大致时间在2008年年底，快过年的时候。
9、证人杜某、何某、郭某均证实，单位除了发工资外还发放实物、购物卡和现金等，有500元、800元不等，还有上千元的数额。不知道款项来源，都是院长贺某决定发的。
10、证人周某证实，他于2010年给贺某开据了药品购销药票，涉及金额为人民币16472元，但并没有药品出库，是虚开的。
11、贺某2012年2月4日关于“小金库”收支情况的说明，证明药品库余出的人民币16472.2元和2009年扣崔某的工资未入账。
12、秦某2012年2月23日关于药品库存药比账面上多人民币16472.2元来源的说明，证明账面多出的现金数额。
13、刘某2012年2月27日关于扣发崔某、叶某2010年6月-2011年的工资算账清单，证明扣发的崔某工资数额。
14、吴某2012年2月27日关于扣崔某2011年7-12月份补助工资清单，证明崔某工资的扣、领数额。
15、秦某2012年2月27日关于扣崔某2010年1-5月份工资账清单，证明扣崔某工资及实发工资数额。
16、冯某处提取的记载工资的3张单据，证明崔某2009-2011年个别月份的实领工资数。
17、秦某于2012年3月1日关于2009年崔某工资情况说明，证明2009年崔某家属实际领取的工资与医院扣的工资各占一半，2009年2月至2009年7月冯某领取工资5732元。
18、2008年至2011年印斗卫生院职工工资表及奖金发放表，证明崔某在此期间一直领取工资。
19、秦某、刘某、吴某出具的交款凭条和刘某、吴某记载账务的笔记，证明从崔某的工资上扣下的数额并分别交给贺某的事实。
20、贺某处提取的“小金库”账页及款项来源和支出的书面记载，证明卫生院小金库的收支情况。
21、小金库账凭据、职工奖金或福利发放表，证明在小金库中发放给职工的钱数、物品等。
22、关于药库长余人民币16472元及证明凭据，证明此笔款未入账，由贺某个人掌管。
23、药库余出现金为把账做平而套取人民币16472.20元的记账凭据、购药发票及入库单，证明贺某通过虚假入账手段而套取现金人民币16472.20元。
24、银行存款凭条，证明贺某于2012年1月13日给秦某卡号上打款人民币3000元。
25、户籍证明信，证明二上诉人与起诉书所列的基本情况一致。
26、米脂县卫生局的证明函，证明贺某从1993年6月被任命为印斗镇卫生院院长至今。该卫生院属国有事业单位。
27、米脂县高渠乡马家沟村委会的证明信证明崔某因病于2008年农历腊月23日死亡，26日埋葬。
28、米脂县人民检察院的处罚收据证明，贺某退款人民币2406元，秦某退款人民币3000元。
关于贺某所持涉案药款由其代为保管及其辩护人所持其为卫生院垫付的款项大于涉案的药房余款16472.2元，故其不构成贪污罪之理由，经查，贺某身为印斗镇卫生院的院长，在发现国有事业单位的医院药房余出16472.2元的情况下，利用职务之便，采取虚开购药发票、虚列药品入库清单，以冲平账务的手段套取该药款并予侵吞，事后又用3000元要求会计秦某为其保密，其非法占有该国有事业单位药款之目的明确，其行为显属贪污，其为卫生院垫付的款项与本案没有因果关系，故贺某及其辩护人所持该上诉理由，不予采纳。
关于贺某所持出于对冯某家庭困难的同情，同意冯某领取崔某的工资，属违纪行为，不构成犯罪及其辨护人所持其未利用职务便利非法占有涉案的工资57437.5元，不构成犯罪之理由，经查，冯某之妻崔某生前由于不上班而一直领取一半工资，同期被扣工资的还有叶某、高某两位职工。该事实不仅有贺某本人的供述，且与会计秦某、上诉人冯某的供述相互印证，应予认定。纵观本案，上诉人贺某虽然在知晓职工崔某去世的消息后仍然默许其遗属即本案上诉人冯某继续延用以前的方式领取一半的工资，但其主观目的仅出于考虑冯某家庭特殊、生活困难之原因。其在本案中，并未与冯某相互勾结，事前通谋共同套款，也没有伪造假表或掩饰上级检查等积极行为，故其与冯某显无共同犯意；客观上，冯某领取一半的工资后，剩余的一半工资全部被贺某用于单位灶务福利开支，贺某亦未据为已有；其作为单位领导本应帮助职工遗属申报领取抚恤金、丧葬费和遗属生活困难补助费等法定补助，但却在冯某的提议下，考虑到职工家庭的困难及解决单位职工福利的问题，默许冯某继续领取已死亡职工的工资，致国家财产流失，故其纵容职工遗属套领工资的行为，应属“吃空饷”的范畴，而榆林市于2012年开展的财政供养人员“吃空饷”问题专项治理活动中，查处“吃空饷”人员2100余人，均以行政处罚，无一人入刑。根据刑法主客观相一致的原则，上诉人贺某允许冯某继续领取已死亡职工工资的行为不构成贪污罪，应属行政失职行为。贺某及其辩护人所持该上诉理由，部分予以采纳。
关于冯某及其辩护人所持其应领取的抚恤金、丧葬费和遗属生活困难补助费大于其领取的工资数额，故不构成贪污罪之理由，经查，冯某在明知其妻子崔某已去世的情况下，不向有关单位正常申报各项补助款项，而隐瞒事实，冒领财政工资，据为已有，因其主体不符合贪污犯罪的构成要件，故其行为构成诈骗罪。对冯某诈骗的金额应以崔某死亡之后至贺某知晓之前，冯某所冒领的工资数额认定，即2009年2月至7月的工资合计5742元。其所依法应当领取的各项补助款项与本案犯罪没有关联性。冯某及其辩护人所持该上诉理由，部分予以采纳。
综上，上诉人贺某贪污公款16472.2元，上诉人冯某诈骗事业单位工资5742元。
本院认为，上诉人贺某身为国家工作人员，利用职务之便，采取虚开购药发票、虚列药品入库清单而冲平账务的方式套取国有事业单位公款16472.2元并予以侵吞，其行为构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人冯某隐瞒其妻子死亡的事实，冒领财政工资5742元，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。其二人上诉所持不构成贪污犯罪之理由，部分予以采纳。鉴于上诉人冯某由于贺某的领导失职行为，致使其本应依法领取的抚恤金、丧葬费和遗属生活困难补助费未能领取，归案后对公诉机关指控其套取财政工资的事实供认不讳，认罪态度较好，确有悔罪表现，且其家庭困难，尚有未成年子女需要照顾，故依照《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》第三条第（五）项之规定，可对其免予刑事处罚。考虑到上诉人贺某身为基层医院的院长，虽贪污1万余元公款，但确有为公垫支的事实，二审当庭认罪态度较好，情节显著轻微，危害不大，亦可对其免予刑事处罚。原审判决认定贺某贪污16472.2元公款的事实清楚，证据充分，审判程序合法，唯认定贺某与冯某共同犯罪及对冯某定性不当，应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二百六十六条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销米脂县人民法院（2012）米刑初字第00097号刑事判决，即被告人贺某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币73909.7元；被告人冯某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币57437.5元。
二、上诉人贺某犯贪污罪，免于刑事处罚。
三、上诉人冯某犯诈骗罪，免于刑事处罚。
四、依法追缴上诉人贺某违法所得人民币16472.2元，上缴国库。
五、依法追缴上诉人冯某的违法所得人民币5742元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建标
代理审判员 冯骥飞
代理审判员 白 娇
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 任姿樾