湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘09刑终39号
抗诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某德，男，1971年12月12日出生，湖北省应城市人，汉族，小学文化。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪，于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月15日因涉嫌非法经营罪被执行逮捕。现羁押于益阳市第一看守所。
辩护人刘正良，湖南公言律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理赫山区人民检察院指控原审被告人陈某德犯非法经营罪一案，于2016年1月21日作出（2015）益赫刑二初字第125号刑事判决。原审被告人陈某德不服，向本院提起上诉，赫山区人民检察院向本院提起抗诉。本院于2016年2月25日立案受理，于2016年2月25日通知检察机关阅卷。本院依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派代理检察员伍倩出庭履行职务，上诉人陈某德及其辩护人刘正良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定：2012年7月，被告人陈某德挂靠湖南景天药业公司（以下简称景天药业公司）担任医药销售代表。同年8月份，陈某德在未取得药品销售许可证的情况下，通过贺某军、黄某（另案处理）介绍，以景天药业公司的名义从多家医药公司购进价值538780元的麻黄碱类复方制剂，然后以景天药业公司的名义，虚假销售给安化中医院等其它医药单位。经查，安化中医院等多家单位均未从景天药业公司购进此类药品，陈某德所购进的麻黄碱类复方制剂去向不明。
案发后，被告人陈某德被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有证人刘某明、王某华、蒋某辉、贺某军、欧某伟、王某、黄某、李某香的证言、景天药业公司购进单及销货清单、扣押物品清单、辨认笔录、益阳市食品药品监督管理局出具的证明、被告人陈某德的户籍信息、抓获经过及其供述等证据。
原审法院认为：被告人陈某德违反国家药品管理规定，在未取得国家药品经营许可的情况下，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人陈某德自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人陈某德犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
益阳市赫山区人民检察院抗诉提出：陈某德非法经营情节特别严重，应当处五年以上有期徒刑，并处罚金。原判量刑不当，应依法改判。
原审被告人陈某德上诉提出：其认罪，请求改判缓刑。
辩护人的辩护意见为：1、陈某德是景天药业公司的员工，其向浙江多家医药公司采购药品的行为是公司行为。其非法经营数额应认定其虚构单位销售的数额，该部分数额未达到50万元；2、陈某德有自首情节。综合陈某德的情节应在五年以下量刑，请求对其改判缓刑。
经审理查明：2012年8月，上诉人（原审被告人）陈某德在未取得药品销售许可证的情况下，借用具有药品经营许可资质的景天药业公司的名义，从浙江三通药业公司、浙江海派药业公司、浙江海王医药公司等多家医药公司购进价值538780元的那敏伪麻胶囊和扑尔伪麻片等麻黄碱类复方制剂，然后以景天药业公司的名义，虚假销售给安化中医院等医药单位。景天药业公司现有库存那敏伪麻胶囊14700盒。经查，安化中医院等多家单位均未从景天药业公司购进此类药品，陈某德所购进的麻黄碱类复方制剂去向不明。
案发后，陈某德被公安机关抓获归案。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人刘某明的证言，证明他是景天药业公司的总经理。陈某德是公司2012年7月招聘的业务员。在公司工作期间，陈某德先后从浙江三通药业公司等医药公司购进那敏伪麻胶囊124500盒，未经公司同意，陈某德将其中的45600盒销售给武汉天和康佳医药公司。2014年10月16日，他和陈某前往该公司查实，该公司并未收到这45600盒那敏伪麻胶囊。
2、证人王某华的证言，证明2012年11月至2013年8月期间，陈某德以景天药业公司名义销售了45600盒那敏伪麻胶囊给武汉天和康佳医药公司，销售了33600盒给鑫森源医药公司。但是他们去核实，对方都说没有购买。另外，陈某德从浙江购进的那敏伪麻胶囊共计140340盒，办理入库的只有116640盒，还有23700盒去向不明。陈某德在公司开具了正规的发票销售了101940盒那敏伪麻胶囊，但这些药品并未真正销往发货单上的收货地址。
3、证人蒋某辉的证言，证明陈某德租住在她位于赫山区桃花仑姚家村的住房里，房内放置了很多药品。
4、证人贺某军、欧某伟的证言，证明2012年10月，他们帮陈某德联系了浙江海派药业公司，购进了那敏伪麻胶囊5万多盒。由于陈某德没有销售资格，贺某军将王某的药品销售上岗资格证给了陈某德。
5、证人王某的证言，证明他在2008年后没有购进浙江海派药业公司及其他几家公司的药品。他不清楚浙江几家医药公司为何有他的委托书及身份证复印件。
6、证人黄某的证言，证明他介绍陈某德从浙江三通药业公司、浙江海医药公司等公司购进那敏伪麻胶囊和扑尔伪麻片。陈某德给了他1万7千元好处费。
7、证人李某香的证言，证明她和陈某德同居期间，看到陈某德将药品卖给别人，大多卖的是那敏伪麻胶囊和扑尔伪麻片。
8、景天药业公司购进单及销货清单，证明陈某德以景天药业公司的名义购进那敏伪麻胶囊140340盒，公司实收116640盒，另有23700盒未入公司仓库，销售101940盒，现有库存数14700盒。
9、扣押物品清单，证明陈某德持有的药品销售单据已被公安机关扣押。
10、上诉人陈某德的供述，证明他于2012年7月挂靠在景天药业公司担任医药销售代表，每笔业务按照业务票面金额提成1%给公司。同年8月，他为了获得药品销售差价，在没有药品经营许可证、药品销售上岗资格证的情况下，通过贺某军、黄某的介绍，用王某的名义开具委托书，以景天药业公司的名义从浙江三通药业公司等多家医药公司购买了那敏伪麻胶囊和扑尔伪麻片，价值约60万。之后，他以景天药业公司的名义虚假销售给武汉天和康佳医药有限公司及益阳市境内的各卫生诊所等医药单位。实际上他将价值356040元的该类药品销售给了黄某、刘某。那敏伪麻胶囊和扑尔伪麻片含盐酸伪麻黄碱，可以用来制作毒品，销售和购买这种药品必须有专门的资质。
11、辨认笔录，证明贺某军等人辨认陈某德的情况。
12、益阳市食品药品监督管理局出具的证明，证明陈某德未在益阳市辖区内取得药品经营许可证。
13、户籍信息，证明陈某德的身份情况。
14、抓获经过，证明益阳市公安局与益阳市食品药品监督管理局就本案成立专案调查组，要求景天药业公司协助抓捕陈某德。景天药业公司以有新业务做为由请陈某德回公司面谈。2015年1月20日，景天药业公司在陈某德应约来到公司后，通知专案组将陈某德抓获。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某德违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。上诉人陈某德以景天药业公司的名义购进的14700盒那敏伪麻胶囊尚未销售，系犯罪未遂，对其依法从轻处罚。
针对抗诉机关提出陈某德非法经营情节特别严重的抗诉意见，经查，陈某德以景天药业公司的名义购进价值538780元的麻黄碱类复方制剂。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款的规定，应当认定为情节特别严重。抗诉机关的该抗诉意见成立，本院予以采纳。
针对上诉人陈某德提出请求改判缓刑的上诉意见，经查，陈某德非法经营情节特别严重，应在有期徒刑五年以上量刑，不符合缓刑的适用条件。上诉人陈某德的上诉意见不成立，本院不予采纳。
针对辩护人提出的陈某德非法经营的数额应认定为销售金额及陈某德系自首的辩护意见，经查，景天药业公司的购进单能查实陈某德购进麻黄碱类复方制剂的数量及金额，虽然陈某德拒不供述销售的事实和药品的去向，但根据有利于被告人的原则，按药品的购进金额认定并无不妥。参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，陈某德非法经营的数额应当按照其购进那敏伪麻胶囊和扑尔伪麻片的价格认定。案发后，陈某德系被公安机关抓获归案，不是自动投案，且归案后又不如实供述犯罪事实，不构成自首。辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2015）益赫刑二初字第125号刑事判决中对上诉人（原审被告人）陈某德的定罪部分；撤销对陈某德的量刑部分；
二、上诉人（原审被告人）陈某德犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元（限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人陈某德的刑期自2015年1月20日起至2020年1月19日止。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷蕾
审 判 员 夏勇
代理审判员 邹隽
二〇一六年五月四日
书 记 员 瞿霈