江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终3381号
上诉人（原审原告）：周兵，男，1972年9月3日生，汉族，住江苏省南京市。
被上诉人（原审被告）：厦门佰翔手礼电子商务有限公司，住所地福建省厦门市思明区金新河16号二楼210室。
法定代表人：韩涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：施莉珏，上海市华诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈淑英，上海市华诚律师事务所律师。
上诉人周兵因与被上诉人厦门佰翔手礼电子商务有限公司（以下简称佰翔公司）产品销售者责任纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2015)玄锁民初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人周兵、被上诉人佰翔公司的委托诉讼代理人施莉珏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周兵上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1.上诉人在一审中向法院提交了（2016）宁南证民内字第9447号公证书以及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》支持上诉人关于“假一罚万”的主张，而一审法院对上诉人提交的上述证据只字未提。2.被上诉人在经营活动中，作出“假一罚万”的承诺，可以吸引更多的客源，获得更多的竞争优势，这是一种惩罚性违约金性质的承诺，被上诉人既然宣称“假一罚万”的承诺系其真实意思表示，就应当有约必践。3.“假一罚万”如果得到支持，可以对整个食品行业的可持续健康发展起到警示教育作用。4.一审法院在被上诉人作出“假一罚万”承诺的情况下，按《食品安全法》判决十倍赔偿错误。5.本案的诉讼费应当全部由被上诉人承担。
佰翔公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周兵向一审法院起�请求：判令佰翔公司退还货款1680元，并赔偿16800000元、检验费4450元，合计16806130元。
一审法院认定事实：2015年7月28日，江苏省南京市南京公证处（以下简称南京公证处）出具《公证书》一份，内容为：2015年7月1日，周兵称“手礼网”存在虚假宣传，侵犯其作为消费者的合法权益，申请保全证据；南京公证处公证员及周兵于2015年7月1日上午来到厦门机场T4航站楼，公证员使用手机进行拍照以及周兵在该航站楼内的厦门地图免费取阅点现场拿取一份印有“手礼网最厦门手绘地图”交给公证员保管。从南京公证处拍摄的照片及提取的“手礼网最厦门手绘地图”查明：1.厦门机场内厦门地图免费取阅点货架上有“每年有60万航空旅客通过手礼网手绘地图购买特产”“买特产上手礼网所售商品均为正品假一罚万！”广告语；2.“手礼网最厦门手绘地图”上印刷了手礼�销售的商品名称、图片及价格，并宣称“买特产，怕被宰，上手礼网，机场担保，假一罚万！”。
2015年10月19日，周兵汇款1680元，通过手礼网向佰翔公司购买了云香特级大红袍茶叶60盒，每盒单价为28元，佰翔公司向周兵开具发票一张，发票金额为1662元。涉案大红袍茶叶制造商为厦门云香茶业有限公司（以下简称云香茶业公司），每盒净含量为90克，标注等级为一级，保质期为十八个月，每盒内有小包装12袋，但小包装袋上标注的等级为特级，保质期为三年，与外包装上标注不一致。
另查明，周兵系南京同舟知识产权事务所有限公司（以下简称同舟知识产权公司）的法定代表人。2015年8月21日至2015年12月20日期间，周兵先后12次从手礼网上购买佰翔公司销售的云香特级铁观音和云香特级大红袍茶叶，价值共计259459.50元（含本案大红袍茶叶价值1662元�。
本案的争议焦点是：一、周兵购买的案涉大红袍茶叶是否属于佰翔公司所承诺的“正品”或非“假”产品。
周兵称，其于2015年10月19日购买的云香特级大红袍茶叶经检验稀土含量及感观品质均不合格，为不合格食品，应当认定为假货，佰翔公司应当承担违约责任。周兵提交检验报告及发票、同舟知识产权公司证明，证明周兵于2015年11月11日以同舟知识产权公司为委托单位，委托国家茶叶检验中心对购买的大红袍茶叶进行水分、总灰分、铅、稀土总量、粉末、碎茶、感官品质检验，经检验，稀土含量检测结果为3.1mg/kg（检验依据为GB/T18745-2006《地理标志产品武夷岩茶》，标准要求为≤2.0mg/kg），单项结论不符合；感官品质低于大红袍一级，单项结论不符合。周兵支出了检验费4450元。
佰翔公司称：（一）佰翔公司出售的大红袍茶叶均从有生产资质的云香茶业公司进货，确系正规厂家生产的大红袍茶叶，且经检验合格；茶叶外包装上标注的等级与内包装上标注等级不一致，系包装单位印刷错误所致。（二）对周兵提交的检验报告不予认可，该报告系案外人委托检验，委托人并非周兵，且未通知佰翔公司，该检验报告也未记载送检样品信息，不能作为本案证据使用。（三）所谓“假”，一是指产品意义上的假，即本案产品应是大红袍茶叶，而周兵实际购买到的并非茶叶，而是其他异种植物，或并非武夷山所产的岩茶大红袍，但周兵并未就涉案产品是否是假冒大红袍茶叶进行鉴定，也没有任何行政机关因本案产品系假冒伪劣产品而对佰翔公司进行行政处罚；二是指质量是否达标的“假”，如果周兵申请鉴定的鉴定结果被法院采纳，涉案产品至少符合二级大红袍感观标准，同时本案检验依据GB/T18745-2006是�荐性国家标准，非强制性国家标准，故从法律层面上，本案的大红袍茶叶不应当认定为“假”。综上，依据现有证据不能认定周兵购买的大红袍茶叶不符合产品质量规定或双方之间合同约定的不合格产品，属于非“正品”或“假”的产品。
佰翔公司提交了以下证据：1.上市凭证、云香茶业公司送货单、说明函、云香茶业公司营业执照和全国工业产品生产许可证、2015年9月30日检验报告、手礼网商品采购合同，证明佰翔公司销售的大红袍茶叶系从正规商家采购的合格产品；2.2016年1月4日检验报告，证明大红袍茶叶的各项指标，从外形（条索、色泽、整碎、净度）、内质（香气、滋味、汤色、叶底）检验均符合特级指标要求；3.（2016）厦思证内字第049号公证书，证明中国茶叶流通协会关于茶叶中稀土含量及茶叶特级的说明。
周兵对上述证据的质证意见为：证据1中的营业执照、生产许可证的真实性予以认可，2015年9月30日检验报告的真实性由法院核实，其它证据的真实性均不予认可，该组证据均与本案无关联性；证据2的真实性予以认可，是佰翔公司为了诉讼需要而进行的举证，对其合法性、关联性不予认可；对证据3予以认可。
一审审理中，佰翔公司申请对涉案大红袍茶叶进行检验，并支付了鉴定费5000元。法院依法委托福建省产品质量检验研究院（以下简称福建质量检验院）进行鉴定，福建质量检验院于2016年6月8日出具了《技术鉴定报告》，鉴定意见为送鉴大红袍茶叶稀土含量不符合GB/T18745-2006标准要求（GB/T18745-2006《地理标志产品武夷岩茶》、GB2762-2012《食品安全国家标准食品中污染物限量》技术要求为≤2.0mg/kg，检验结果为2.3mg/kg）；感官品质不符合GB/T18745-2006武夷岩茶大红袍一级要求（测试结果为武夷岩茶大红袍二级）。
经佰翔公司申请，鉴定人练红专出庭称，其本人及其专家组其他成员均未参与本次检验过程，但根据《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》，检验报告由福建质量检验院依法对委托检验的商品自行或委托进行数据检验或试验，由三名专家组成员审核检验数据后，向委托单位出具正式的鉴定报告。经法院要求，福建质量检验院向法院补充提交了涉案大红袍检验的原始检验数据报告。周兵对福建质量检验院出具的《技术鉴定报告》无异议。佰翔公司认为鉴定人未参与检验，检验程序违规，检验报告不具有客观性，对福建质量检验院出具的《技术鉴定报告》不予认可。
二、对“假一罚万”如何理解和适用。
周兵称，佰翔公司在“最厦门手绘地图”宣传页上宣称“假一罚万”，应当理解为如果佰翔公司所售商品系非正品或系不合格商品，则应按所购商品价值的一万倍进行赔偿。
佰翔公司称，其在手礼网上正品保障中对“假一罚万”有明确解释，即客户一次购物，所购商品非正品，可获得一万元赔偿，同一消费者无论购买多次，只赔偿一次。即使对“假一罚万”理解为按合同价款的一万倍进行赔偿，因周兵选择以合同法为请求权基础，根据合同法的相关规定，约定的违约金过高时，佰翔公司可以请求法院适当予以降低。佰翔公司提交了（2016）厦证内字第7496号公证书，以证明佰翔公司对“假一罚万”有明确的解释。周兵对该证据真实性予以认可，但不认可其合法性、关联性。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明自己主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。周兵通过网络向佰翔公司购买大红袍茶�，双方建立了商品买卖契约关系。
关于争议焦点一。周兵以《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）为请求权基础向佰翔公司主张权利，故对佰翔公司宣称的“所售商品均为正品假一罚万”的“正品”、“假”应当从合同内容上进行理解并予以判断。周兵购买涉案大红袍茶叶时，双方未订立书面合同对购买的大红袍茶叶的质量进行明确约定，根据合同法第六十一条、第六十二条规定，涉案大红袍茶叶的质量标准应按照国家标准、行业标准执行，一旦涉案大红袍茶叶质量不符合国家标准、行业标准，即可认定为周兵所购大红袍茶叶不符合合同约定的质量标准。法院已就案涉大红袍茶叶的两项质量指标委托福建质量检验院进行鉴定，佰翔公司虽对福建质量检验院出具的《技术鉴定报告》有异议，但该鉴定系法院依法委托，送检程序合法；对检验过程，鉴定专家组成员到庭接受质询并就鉴定要求及鉴定程序进行说明，也补充提交了原始检验数据报告，鉴定程序不违反《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》的规定，故法院对福建质量检验院出具的《技术鉴定报告》予以采信，对佰翔公司的意见不予采纳。因涉案大红袍茶叶不仅稀土含量不合格，感官品质也不符合武夷岩茶大红袍一级要求，低于外包装上标注的等级，更低于内包装上标注的等级，因此，可以认定涉案大红袍茶叶质量不合格，并非佰翔公司所承诺的“正品”、非“假”产品。
关于争议焦点二。佰翔公司宣称“假一罚万”，但没有在宣传广告中对“假一罚万”的含义进行解释，虽然佰翔公司提交的公证书可以证明手礼网在正品保障一栏中对“假一罚万”作出相应解释，但佰翔公司无证据证明该解释内容已向网上购物的消费者进行明示�说明，并由消费者点击确认。因此，手礼网正品保障一栏中对“假一罚万”的解释不能作为双方买卖合同的内容，对周兵不具有法律约束力。根据通常理解，“假一罚万”应当解释为如果佰翔公司所售产品系“假”的产品，则应按所售商品价款的一万倍进行赔偿。
因佰翔公司所售茶叶系不合格产品，构成根本违约，周兵有权解除合同，故周兵要求佰翔公司退还货款1680元，于法有据，法院予以支持。根据权利义务相一致的原则，周兵应将其所购的云香特级大红袍茶叶50盒（已扣除送检样品5盒、本案实物样品5盒）返还给佰翔公司，佰翔公司返还周兵货款1662元，如周兵退货缺少，则按每盒27.70元（1662元÷60盒）减少应退货款。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。显然，“假一罚万”系双方对违约责任的约定，“罚万”系双方对违约金计算方法的明确约定。本案需解决的重点问题在于对“罚万”的违约金是否应予调整以及如何调整。
关于本案违约金是否应予调整的问题。诚然，契约必须遵守是合同法的基本原则，但合同自由不是绝对的，合同自由需要合同正义予以规制。虽然不要求违约金数额与违约损失数额完全一致，但畸重的违约金数额将导致当事人权利义务的严重失衡。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。该规定已确定违约金虽然具有“补偿和惩罚”的双重功能，但违约金制度系以赔偿非违约方�损失为主要功能，而不是旨在严惩违约方，因此，违约金的数额不能完全放任和留待当事人自由约定，在约定违约金过高或过低的情况下，一方当事人请求调整的，法院应予适当调整，以维护民法的公平原则。本案中，佰翔公司承诺“假一罚万”，显然过高，佰翔公司请求法院予以调整，法院应予调整。
关于违约金如何调整的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损�”。对最高人民法院的上述规定，应予正确理解和适用。一方面，约定的违约金是否过高应当根据案件的具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以判断，“百分之三十”并不是一成不变的固定标准；另一方面，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，而不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”一概认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，也不能在依法“适当减少违约金”数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的百分之一百三十。
本案中，根据现有证据及法院支持佰翔公司向周兵退还货款的事实，因佰翔公司违约给周兵造成的损失为鉴定费及购买涉案茶叶而产生的其他费用。佰翔公司通过广告的形式向社会公众作出“假一罚万”的公开承诺，此举客观上有助于提高其企业信誉和产品竞争力，故按照上述“超过造成损失的百分之三十”的标准调整违约金，不足以发挥违约金制度适当的惩罚功能，亦不符合公平原则和诚实信用原则。考虑到案涉大红袍茶叶系食用农产品，不同于一般的产品，对其质量问题应予严格规制。《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。食品安全法所规定的上述“十倍赔偿”系法律所规定的特殊类型的违约金，以特别强化违约金的惩罚功能彰显对食品安全的特别保护。故，虽然周兵选择以合同法为请求权基础主张权利，但不因此而排除食品安全法第一百四十八条第二款在本案中的适用。经鉴定，案涉大红袍茶叶稀土含量既不符合GB/T18745-2006《地理标志产品武夷岩茶》标准要求，也不符合GB2762-2012《食品安全国家标准食品中污染物限量》技术要求，属于不安全食品，故法院认为对违约金的调整，应依照食品安全法第一百四十八条的规定，将违约金调整为商品价款的十倍。周兵虽汇款1680元，但涉案大红袍茶叶实际价款为1662元，故法院支持违约金16620元。周兵主张鉴定费4450元，该费用系周兵损失的一部分，由于法院已支持了违约金16620元，该违约金已超出周兵的实际损失，故佰翔公司不应再承担该费用，对周兵该项诉讼请求，法院不予支持。
判决：一、周兵于判决生效之日起十五日内退还厦门佰翔手礼电子商务有限公司云香特级大红袍茶叶50盒，厦门佰翔手礼电子商务有限公司在收到周兵退还的云香特级大红袍茶叶后五日内退还周兵货款1680元（如果周兵退货缺少，则佰翔公司有权按每盒27.70元相应减少应退货款）。二、厦门佰翔手礼电子商务有限公司于判决生效之日起十五日内支付周兵赔偿款16620元。三、驳回周兵的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，佰翔公司提供《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）（发布时间为2017年3月17日，实施时间为2017年9月17日），主张在该新标准中，已经将茶叶中稀土含量一项删除，故案涉大红袍茶叶不存在不合格情形。
本院认为，关于案涉大红袍茶叶是否合格的问题。佰翔公司虽主张《食品安全国家标准食品中污染物限量》（GB2762-2017）中已经将稀土含量这一标准删除，但由于该标准的实施时间为2017年9月17日，且案涉大红袍茶叶经鉴定不仅稀土含量不合格，感官品质也不符合武夷岩茶大红袍一级要求，低于外包装上标注的等级，更低于内包装上标注的等级，并非佰翔公司所承诺的“正品”、非“假”产品。因此，一审法院将案涉大红袍茶叶认定为质量不合格产品并无不当。故本院对佰翔公司的该主张不予采纳。
关于佰翔公司应当承担的责任问题。根据消费者通常理解，“假一罚万”应当解释为如果佰翔公司所售产品系“假”的产品，则应按所售商品价款的一万倍进行赔偿。一审法院对“假一罚万”含义的认定并无不当。“假一罚万”系双方对违约责任的约定。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不�合合同的约定，主张食品、药品的生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持。故，佰翔公司应当向周兵承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。本案中，“假一罚万”的违约金约定过高，佰翔公司请求法院适当减少该违约金，符合法律规定。关于违约金如何调整的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以�际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，如按照上述“超过造成损失的百分之三十”的标准调整违约金，不足以发挥违约金制度适当的惩罚功能，亦不符合公平原则和诚实信用原则。考虑到案涉大红袍茶叶系食用农产品，不同于一般的产品，对其质量问题应予严格规制。一审法院参照《食品安全法》第一百四十八条第二款规定，将本案违约金调整为案涉大红袍茶叶价款的十倍并无不当。上诉人在一审中向法院提交的（2016）宁南证民内字第9447号公证书公证的内容系新闻报道，新闻报道的内容不能作为案件审理的法律依据。一审法院�该新闻报道即未引用，也未置评并无不当。
关于诉讼费问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院根据其支持双方当事人的诉请的部分，依法判定双方当事人应当承担的诉讼费部分并无不当。
综上所述，周兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费122638元，由上诉人周兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 李明伟
审判员 赵珺珉
审判员 洪 霞
二〇一七年六月十五日
书记员 陈思羽