安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终247号
上诉人（原审被告）：姚日水，男，1969年9月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市繁昌县。
委托诉讼代理人：茆晓晴，安徽和州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽省和县第三建筑安装工程公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇文昌南路149号，统一社会信用代码91340523153794016W。
法定代表人：施正清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何彬，安徽和州律师事务所律师。
委托诉讼代理人：包强，安徽和州律师事务所实习律师。
上诉人姚日水因与被上诉人安徽省和县第三建筑安装工程公司（以下简称三建公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省和县人民法院（2016）皖0523民初2454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
姚日水上诉请求：撤销原判并依法改判。一、挂靠经营协议显失公平，应当认定为无效。三建公司作为承包人，是合格的施工主体，其有义务支付万臣项目的款项；二、本案的挂靠协议与建设工程施工合同应当综合认定。姚日水对万臣项目承担责任的前提是万臣公司及时将款项汇付到三建公司指定账户，由于三建公司不能保证资金按时到位，姚日水也无法履行自主经营的义务。三建公司未能及时向万臣公司主张权利，导致其发生工程垫款，因此产生的不利后果应当由三建公司自行承担；三、三建公司不具备追偿权的法定条件。三建公司按照约定应当向姚日水按时支付工程款，以便姚日水自主经营并自负盈亏，这种情况下三建公司才享有追偿权。但在本案中，三建公司实际支付的金额未超过其应当承担的金额，因此三建公司不享有追偿权；四、三建公司垫付款项的原因是其怠于行使对万臣公司的权利。由于三建公司怠于行使权利，在姚日水积极提供协助的情况下撤回对万臣公司的起诉，姚日水只能以自己名义起诉万臣公司，此时三建公司却起诉姚日水主张工程垫付款，其行为属于重复主张权利，不应予以支持。
三建公司辩称：一、其与姚日水签订的挂靠协议是双方真实意思表示，对施工过程中债务履行具有约束力。三建公司支付第三人货款都有法院生效文书确定，这些款项应当由姚日水支付，三建公司因承担连带责任而支付这些款项，其对姚日水享有追偿权；二、涉案的1号厂房已经交付使用，其工程款一直是姚日水和万臣公司自行结算的，现上诉人姚日水作为实际施工人向法院起诉发包人，要求发包人支付全额工程款。综上，请二审法院依法维持原判。
三建公司向一审法院起诉请求：1.判令姚日水立即支付三建公司管理费用64000元；2.判令姚日水立即支付三建公司违约金100000元；3.判令姚日水赔偿三建公司代为支付的工资款、诉讼费合计31665元及3569.17元利息（利息自2014年7月8日至2016年8月1日止按银行同期贷款利率计算的）；4.判令姚日水偿还三建公司代为垫付的砼货款、诉讼费合计267973元及15244.69元利息（利息自2015年6月10日至2016年8月1日止按银行同期贷款利率计算的）；5.判令姚日水偿还三建公司代为垫付的工资款、诉讼费合计46000元及2574.72元利息（利息自2015年6月16日至2016年7月18日止按银行同期贷款利率计算的）；6.判令姚日水支付三建公司利息损失（以总款项345638元按银行同期贷款利率自2016年8月2日计算至给付之日）。
一审法院认定的事实：安徽万臣服装有限公司于2012年4月22日与三建公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：将安徽万臣服装有限公司位于和县张集开发区内的1#厂房的土建及安装工程交由三建公司施工，承包范围为图纸及合同约定的范围，合同工期为2012年5月1日至2012年8月30日，合同价款暂定为8000000元。2012年4月23日三建公司作为甲方，与乙方的姚日水签订一份《协议书》，约定安徽万臣服装有限公司1#厂房工程由姚日水施工，乙方“自主经营、自负盈亏、独立核算、……。乙方上缴甲方管理费为该项工程的决算价0.8%，暂定价800万元。此协议签订后，安徽万臣服装有限公司1#厂房项目部债权债务及其他经济往来均由乙方自行处理、承担。……。”姚日水之后组织人员对安徽万臣服装有限公司1#厂房工程进行了施工，2014年，马鞍山市友西混凝土有限公司因与三建公司、姚日水买卖合同纠纷诉至法院，经一审法院（2014）和民二初字第00460号民事调解书确定姚日水支付马鞍山市友西混凝土有限公司砼款及违约金，三建公司对上述债务承担连带责任。2015年6月9日，因姚日水未履行调解书确定的义务，一审法院以（2015）和执字第00288号裁定书强制划拨了三建公司银行存款267973元。2015年，受雇于姚日水的唐某某因与姚日水、三建公司建设工程合同纠纷诉至法院，一审法院以（2015）和民三初字第00023号判决书判令姚日水向唐某某支付欠款53350元，三建公司对该款承担连带责任，2015年6月11日，唐某某与三建公司签订了和解协议书，三建公司为姚日水一次性垫付46000元给唐某某，唐某某放弃剩余款项，2015年6月15日，三建公司向唐某某支付了46000元。当事人对安徽万臣服装有限公司1#厂房工程未进行决算。
一审法院认为，姚日水作为实际施工人借用三建公司名义进行了安徽万臣服装有限公司1#厂房工程施工，在此期间，三建公司依照法院生效文书为姚日水垫付了欠款313973元（267973+46000），安徽万臣服装有限公司1#厂房已经交付使用，姚日水作为实际施工人有请求发包人参照合同约定支付工程价款的权利。2012年4月23日三建公司与姚日水签订的《协议书》是双方真实意思的表示，双方对该工程施工过程中产生的债务负担有明确约定，故三建公司依照法院生效文书为姚日水垫付了欠款313973元后，有向姚日水追偿的权利。双方对垫付款利息计付标准未作约定，一审法院确定欠付该垫付款的利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息，自三建公司相应给付之日起计算。三建公司主张的管理费和违约金违反法律规定，不予支持；主张唐某某2的工资款无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、被告姚日水于判决生效后十日内支付原告安徽省和县第三建筑安装工程公司在安徽万臣服装有限公司1#厂房工程建设中垫付的合同欠款267973元，并支付自2015年6月9日至本判决确定给付之日止的利息，利率按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；二、被告姚日水于判决生效后十日内支付原告安徽省和县第三建筑安装工程公司在安徽万臣服装有限公司1#厂房工程建设中垫付的合同欠款46000元，并支付自2015年6月15日至本判决确定给付之日止的利息，利率按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算；三、驳回原告安徽省和县第三建筑安装工程公司其他诉讼请求。一审案件受理费4555元（已减半收取），由被告姚日水承担3240元，原告安徽省和县第三建筑安装工程公司承担1315元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：姚日水提交撤诉申请书及民事裁定书各一份，拟证明三建公司怠于行使对万臣公司的权利，导致姚日水发生工程垫款。经查三建公司曾向安徽省和县法院起诉万臣公司后又撤回起诉，但三建公司的撤诉行为属对自己民事权利的处分行为，并不能证明其怠于行使权利，也与三建公司向姚日水主张追偿权无法律上的关联性。三建公司提交的领款收条和民事判决书均与本案无关联性，不作为本案定案证据。
二审查明的主要事实与一审一致。
本院认为，追偿权是指连带责任人履行连带责任后向债务人追偿的权利，追偿权既可以依据合同约定产生，也可以依据法律规定产生。本案中，三建公司与姚日水签订的挂靠经营合同因违反法律强制性规定而无效，但挂靠人与被挂靠人应当承担合同无效后的损害赔偿责任。鉴于挂靠经营违反国家的工程管理制度，因此姚日水与三建公司均有过错，应当对挂靠经营形成的债务承担连带清偿责任。案外人马鞍山市友西混凝土有限公司以及唐某某作为债权人选择连带责任人之一的三建公司主张责任，三建公司亦实际履行清偿责任，则三建公司有权向承担连带责任的姚日水主张追偿权。姚日水上诉称由于三建公司未能督促万臣公司及时向三建公司付款，导致三建公司未能及时向姚日水付款，最终导致工程垫付款的发生。但是三建公司与万臣公司的建设工程施工合同关系与本案并非同一法律关系，三建公司作为承包人如何主张权利不属于本案的评价范围，姚日水与三建公司所承担的连带清偿责任已为生效法律文书确认，三建公司主张追偿权于法有据，因此姚日水的上诉主张不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费9110元，由姚日水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪振兴
代理审判员 彭 立
代理审判员 汪 哲
二〇一七年五月十八日
书 记 员 俞 洋
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；