重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终1093号
上诉人（原审被告）：张汉玉，男，1954年5月16日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：郎娟，重庆天宇三星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周登洪，男，1952年1月30日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：周万华（周登洪之子），男，1982年12月28日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
委托诉讼代理人：杜一国，重庆森吉律师事务所律师。
原审被告：秦成志，男，1973年12月18日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。
上诉人张汉玉因与被上诉人周登洪、原审被告秦成志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院(2016)渝0230民初3389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张汉玉上诉请求：撤销一审判决；依法改判驳回被上诉人周登洪的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审中，上诉人张汉玉对被上诉人周登洪提交的重庆市明正司法鉴定所作出的司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，经一审法院委托重庆医科大学附属第一医院鉴定，该院作出[2016]医鉴字第436号司法鉴定意见书，上诉人张汉玉提出异议，要求该鉴定机构对鉴定适用标准等问题作出说明。但该机构却以没有收到上诉人的申请为由拒绝作出说明。尔后，一审法院以与该鉴定机构的鉴定人员作出过电话说明采用该鉴定结论，上诉人认为不当，该机构适用的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定错误，应适用《人体损伤致残程度分级》作为鉴定标准，而依该标准，则被上诉人的损伤不构成十级伤残。故上诉人不应支付被上诉人残疾赔偿金。另外一审法院对被上诉人周登洪护理费、住院伙食补助、精神抚慰金、后续治疗费、误工费计算错误，应予纠正。一审法院对本案责任比例划分错误，周登洪应承担30－40%的责任。
被上诉人周登洪答辩称：鉴定问题、残疾赔偿金及精神抚慰金、后续治疗的问题，一、二次鉴定结论均相同，都是10级，后续治疗费都是12000元，第二次鉴定是双方共同委托，结论是一样的，上诉人认为鉴定不应适用交通事故评残标准，我们认为应当适用，被上诉人受伤时间是2015年11月1日，被上诉人一审起诉是2016年10月8日，一审开庭是2016年10月26日，上诉人申请是在庭审结束后，2016年10月26日，丰都法院委托鉴定是2016年11月16日，理应鉴定用于道路交通事故评残，上诉人申请时没有说按照什么标准评残，只是当时通知双方去的时候是2017年1月4日，我们认为对鉴定结论适用道路交通事故评残标准进行评定。对护理费、伙食补助费，一审在双方均认可上诉人护理了七天和支付的费用1500元，并不是整个住院期间是上诉人护理、提供生活。对鉴定费，因一二次鉴定结论相同，并未否定被上诉人自行委托鉴定结论，因此，对被上诉人的鉴定费用理应进入损失。对后续治疗费、精神抚慰金，鉴定结论是10级，后续治疗费应当支付因此没有争议。责任划分，一审划分是正确的，周登洪在事件中并不是故意，只是过失，作为上诉人是雇主，在事件中并没有提供安全措施，一审划分责任比例是正确的。周登洪误工问题，具有劳动能力，受伤时也是61岁，说明他在从事劳动、能够提供劳务，上诉人谈到的误工时限，在第一次鉴定结论是185天，一审中并未增加诉讼请求，同时一审判决是按照185天计算的，并不是按照437天计算的。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告秦成志未作答辩。
周登洪向一审法院起诉请求，判令：依法判决张汉玉、秦成志赔偿周登洪医疗费4700元、住院伙食补助费9250元、营养费2775元、护理费6000元、误工费24050元、残疾赔偿金43582.40元、后续治疗费12000元、交通费1500元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费3200元、鉴定检查费102.81元、住宿费500元，合计110660.21元。
原审法院认定事实：因重庆市丰都县三合街道瓜草湾村垭口（小地名）的村道公路原堡坎垮塌，张汉玉承包了该堡坎的重建工程。2015年10月，张汉玉雇请包括周登洪在内的工人施工作业。2015年11月1日8时30分许，周登洪在做工时，不慎被滚落的石头将右足砸伤，经送往丰都县人民医院住院治疗185天后好转出院。被诊断为：1、右足第5趾骨粉碎性骨折；2、右足第2-4趾骨远节趾骨骨折。出院医嘱：1、出院后定期复查X片（术后1、2、3、6、9、12月），以了解骨折愈合情况；2、出院后3月内禁止患肢负重，6月内禁止参加剧烈运动；3、院外继续功能锻炼，注意安全，避免跌倒、摔伤；4、若有不适，门诊随访。
经周登洪委托，重庆市明正司法鉴定所对其伤残程度等项目进行鉴定，该鉴定所于2016年8月29日作出鉴定意见书，其鉴定意见为：1、周登洪右足功能障碍目前属X（10）级伤残；2、伤后的误工时限约为185日；3、伤后的护理时限约为60日；4、康复治疗需费用约12000元。其鉴定费2800元、专家会诊费400元、鉴定检查费102.81元由周登洪支付。
后张汉玉不服，申请对周登洪的伤残程度等进行重新鉴定，重庆医科大学附属第一医院于2017年1月11日作出鉴定意见书，其鉴定意见为：周登洪伤残等级属X级伤残；续医费约需人民币12000元。鉴定费1900元由张汉玉支付。
周登洪在住院治疗期间，张汉玉已垫付医疗费29868.30元，为其请护工护理7天，另支付周登洪1500元。
2017年1月4日，周登洪到重庆医科大学附属第一医院检查，花去检查费102.60元，其自愿主张100元。
原审法院审理认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案而言，周登洪受张汉玉雇请，为其提供劳务，在提供劳务过程中，因周登洪疏忽大意致其右足被石头砸伤。周登洪作为完全民事行为能力人，在从事具有危险操作的工作时，未尽到合理的注意义务，在主观上有一定过错，自己应承担相应的责任。张汉玉系接受劳务一方，但其在施工中未尽到诸如提供相应的安全施工设施等及安全监督、指导义务，且其在该工程中系获得利益者，应由其承担主要责任。故双方的责任比例为周登洪15%、张汉玉85%。周登洪主张张汉玉、秦成志系合伙关系，但未举示证据证明其理由成立，且张汉玉、秦成志表示否认，故对其要求秦成志承担连带责任的主张不予支持。关于周登洪的损失，确认如下：1、医疗费。周登洪在住院期间花去医疗费34468.30元，其中原告周登洪垫付4600元，张汉玉垫付29868.30元。2017年1月4日花去检查费102.60元，其自愿主张100元。故确认医疗费为34568.30元（34468.30元＋100元）；2、残疾赔偿金。周登洪主张43582.40元（27239元/年×16年×10%），经审查，符合法律规定，予以确认；3、误工费。周登洪主张24050元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间可以计算至定残日前一天（以第二次鉴定意见确定的时间为准），故周登洪的误工费应为34960（437天×80元/天）。因周登洪仅主张24050元，不违反法律规定，予以确认；4、护理费。根据鉴定意见，应确认为6000元（60天×100元/天）。鉴于周登洪在住院期间，张汉玉请人护理了7天，应在张汉玉承担的损失中扣减护理费700元（7天×100元/天）；5、住院伙食补助费。周登洪主张9250元（50元/天×185天），经审查，符合法律规定，予以确认；6、营养费。周登洪主张2775元（15元/天×185天），经审查，符合法律规定，予以确认。7、住宿费。周登洪主张500元，结合本案案情，酌定300元。8、交通费。周登洪主张1500元，虽未举示证据证明，但根据周登洪的伤情及就医情况，酌定300元；9、鉴定费。第一次鉴定费用3302.81元（2800元＋400元＋102.81元）由周登洪支付。第二次鉴定费用1900元由张汉玉支付。确认鉴定费为5202.81元；10、精神损害抚慰金。周登洪主张3000元，经审查，符合法律规定，予以确认；11、后续治疗费。周登洪主张12000元，有鉴定意见在案佐证，予以确认；
上列损失共计141028.51元，应由周登洪自己承担21154.28元（141028.51元×15%），由张汉玉承担119874.23元（141028.51元×85%）。因张汉玉已支付33968.30元（1500元＋1900元＋29868.30元＋700元），故还应赔付85905.93元（119874.23元－33968.30元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、张汉玉自本判决生效之日起十日内赔付周登洪医疗费等损失共计85905.93元；二、驳回周登洪的其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2480元，减半收取1240元，由周登洪负担186元，张汉玉负担1054元。
本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实相同，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：周登洪是否构成残疾，应否支付残疾赔偿金；被上诉人周登洪护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费、误工费应否支付；本案责任比例划分是否恰当。
关于周登洪是否构成残疾，应否支付残疾赔偿金的问题。上诉人称，本案一审法院采用鉴定结论错误，没有证据证明被上诉人周登洪构成十级伤疾，故不应支付残疾赔偿金。理由是，本案不应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。该标准已被《人体损伤致残程度分级》取代。且《人体损伤致残程度分级》已于2017年1月1日起施行。本案应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》还是应当适用《人体损伤致残程度分级》作为被上诉人伤残等级评定标准的问题。经查,虽然《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起施行，按照该标准5.10.6.16)的规定，一足拇指功能丧失75%以上;一足5趾功能丧失均达50%;双足拇趾功能丧失均达50%;双足除拇趾外任何4趾功能均完全丧失方才构成十级伤残;对照被上诉人伤情（伤者右足多发趾骨骨折遗留严重功能障碍，按照足趾功能分布计算，其右足五趾丧失功能已达40%以上）则不构成十级伤残。但是,本案发生于2015年11月1日,医疗终结时间为2016年5月4日。《人体损伤致残程度分级》并未对发生于该鉴定标准以前的伤残评定是否具有溯及力作出明确规定，那么应当理解为对先前发生的伤残评定没有溯及力，即不能适用作为本案被上诉人伤残等级的评定标准。本案伤残评定仍应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10.e，即重庆医科大学附属第一医院于2017年1月11日作出鉴定意见书适用鉴定标准正确，其作出被上诉人周登洪为十级伤残结论适当，故一审法院采用该证据，并判决上诉人支付残疾赔偿金并无不当。
关于被上诉人周登洪护理费、住院伙食补助费、鉴定费、精神抚慰金、后续治疗费、误工费应否支付的问题。本案中周登洪因提供劳务过程中受伤，上诉人应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二十二条的规定支付前述费用。本案中，被上诉人的后续治疗费有鉴定构出具的鉴定结论，上诉人没有相反证据推翻，应当支付该笔费用；护理费一审法院已经扣除其安排人员护理7天的费用700元，护理期限鉴定机构作出结论，应按该意见计算。周登洪受伤后实际住院期间，产生住院的伙食补助费应予赔偿；二次鉴定费系周登洪实际发生的损失，一审纳入赔偿范围正确；周登洪损伤经鉴定为十级伤残，给其精神造成一定的损害，一审适当支持精神抚慰金3000元亦无不当；关于误工费的问题，一审法院计算至定残日前一天符合司法解释的规定，本案残疾评定有两个结论，应以第二次评定时为计算基准日，因按法律规定计算的金额超出周登洪请求数额，一审按照其请求的24050元认定适当。
关于本案责任比例划分是否恰当的问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷。按照法律规定，提供劳务者在为他人提供劳务中受伤的，由接受劳务的一方承担责任，如提供劳务者一方有过失的，可减轻接受劳务者一方的责任。本案中，周登洪作为成年人，在提供劳务中，应注意安全避免受伤，其没有尽到足够的安全注意义务，导致自身受到伤害，有过错；但上诉人张汉玉作为接受劳务的一方没有尽到提供必要的安全保障措施，施工中管理不到位，应承担主要责任；一审根据各自过错的大小及在事故中的原因力大小，确定由张汉玉承担85%、周登洪承担15%的责任并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人张汉玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2480元，由上诉人张汉玉负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 勇
审判员 谭红艳
审判员 张海瑞
二〇一七年六月二十八日
书记员 文 杰