山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第519号
上诉人（原审被告、反诉原告）：翟春光。
委托代理人：代旭之，昌邑倡律法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东昌邑农村商业银行股份有限公司。
法定代表人：张友彪。
委托代理人：陶可江，山东倡义律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：翟增刚。
原审被告（反诉原告）：翟增先。
原审被告（反诉原告）：翟东军。
原审被告（反诉原告）：翟春强。
原审被告：高继升。
上诉人翟春光因与被上诉人山东昌邑农村商业银行股份有限公司（以下简称昌邑农商行）、原审被告翟春刚、翟增先、翟东军、翟春强、高继升金融借款合同纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院（2014）昌商初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人翟春光及其委托代理人代旭之、被上诉人昌邑农商行的委托代理人陶可江、原审被告翟增先和翟东军参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月16日，昌邑农商行向原审法院提起诉讼称：翟春刚、翟东军、翟增先、翟春强、翟春光于2013年4月12日从昌邑农商行签订最高额联合保证借款合同，其中翟春刚2013年4月17日借款200000元，于2014年4月16日到期，并追加高继升提供连带责任担保；2013年4月29日借款100000元，于2014年4月27日到期，也追加高继升提供连带责任担保。借款到期后经催收欠借款本金300000万元及利息未还，故提起诉讼，要求借款人和担保人偿还所欠借款本金和利息。
翟春刚原审未予答辩。
翟东军、翟增先、翟春强、翟春光在原审中书面答辩称：2014年3月以前，各担保人已发现借款人翟春刚有明显转移财产、逃避债务的行为，担保人按担保合同第五条第二款的规定，催促昌邑农商行通过诉讼实现权利，但昌邑农商行在接到通知半年后才向法院起诉，此时借款人翟春刚已将个人财产转移一空。昌邑农商行怠于实现权利由此造成损失是其自身行为造成，保证人不应再承担担保责任。联保合同履行期间，昌邑农商行收取了借款人的保证金，该保证金的收取没有合同约定也无法定依据，实属没有全部交付借款数额，昌邑农商行的行为侵害了借款人合法权益，昌邑农商行应承担相应的责任。
高继升原审辩称：当时签合同是翟春刚让其去证明，昌邑农商行也没有讲明什么事，翟春刚跑了之后，昌邑农商行追索权利，其才知道是担保人，不应承担保证责任。
翟东军、翟增先、翟春强、翟春光在原审中提起反诉称：2013年4月12日，四人和借款人翟春刚在与昌邑农商行签订互相担保贷款合同时，昌邑农商行在没有合同约定以及法律规定的情况下，在发放贷款时分别收取翟增先3000元、翟春光12500元、翟春强3000元、翟东军2700元的保证金，明显侵害了四人的合法权益，请求判令昌邑农商行返还保证金21200元及利息并承担反诉费用。
针对翟东军、翟增先、翟春强、翟春光的反诉，昌邑农商行原审辩称：保证金是按照贷款风险保证金等约定来收取的，双方之间有缴纳部分保证金的合同约定，并且没有违反法律规定，因此翟东军、翟增先、翟春强、翟春光的反诉请求不能成立，应予驳回。
原审法院经审理查明：关于本诉部分。2013年4月12日，昌邑农商行与翟春刚、翟增先、翟春光、翟春强、翟东军签订个人最高额联合保证借款合同一份，合同号为（石埠）个高保借字（2013）第13060406号，合同第一条约定由上述五人自愿组成借款人联保小组，对联保小组各成员自2013年4月12日起至2016年4月9日止，在昌邑农商行发生的借款业务所形成的债务最高余额84万元提供最高额担保；借贷双方通过指定的借款人在昌邑农商行开立的账户办理借款资金的发放、支付与还款等业务；翟春刚授信额度为30万元；保证期间为自本合同第一条约定期限届满之日起二年；第五条“联保小组各成员共同承诺”中，5.1在借款人不按期归还借款本息时，小组其他成员自愿履行保证责任；5.2督促联保小组其他成员履行合同，当其他借款人发生借款挪用或其他影响借款偿还的情况时及时报告贷款人。同日，昌邑农商行与高继升为翟春刚借款订立最高额保证合同一份，合同编号为（石埠）高保字（2013）年第13060406号，保证人为高继升，债权人为昌邑农商行，合同约定“被担保的主债权及最高额”为：保证人自愿为债权人与债务人形成的下列债权提供担保，担保的债权最高余额折合人民币（大写金额）叁拾万元正；债权人自2013年4月12日起至2016年4月9日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权，保证方式为连带责任保证，保证期间为决算期届至之日起两年。
2013年4月17日，翟春刚向昌邑农商行借款20万元，合同号为13060406，贷出日为2013年4月17日，约定到期日为2014年4月17日，借款月利率为9‰。昌邑农商行当日将借款20万元按约定打入翟春刚在昌邑农商行开立的62×××31理财卡账号。翟春刚在贷转存凭证（借款借据）上借款人处签名。2013年4月29日，翟春刚向昌邑农商行借款10万元，借款月利率9‰，到期日为2014年4月27日，合同号为13060406。同日该款已打入了翟春刚在昌邑农商行处开立的62×××31个人银行账户，且在贷转存凭证借款人一栏有翟春刚个人签名。翟春刚的该两笔借款期限届满后本金一直未偿还，利息支付到2013年12月20日。以上事实有昌邑农商行提交的个人最高额联合保证借款合同、昌邑农商行与高继升订立的最高额保证合同、贷转存凭证两份、账户名为翟春刚的银行卡历史交易明细一份及各方当事人陈述在案为证。
本诉部分有争议的事实。
一、翟东军、翟增先、翟春强、翟春光能否免除保证责任。
上述四人称，曾于2014年3月20日到昌邑农商行要求昌邑农商行及时行使权利，直接向法院提起诉讼并采取强制损失，防止债务人翟春刚转移财产，但昌邑农商行没及时实施，造成的损失应由昌邑农商行承担；其已按照担保合同第五条第二款规定及时通知债权人要求行使权利，已经履行了义务，从其录音资料的最后文字看，双方也已经同意达成起诉协议，而昌邑农商行没有按照达成协议起诉主债务人，违背了协议应承担相应责任，其不应承担担保责任。并提交该四人与昌邑农商行信贷员曲主任、李旭伟的通话录音整理后形成的书面资料一份。
经质证，昌邑农商行对录音证据的真实性未提出异议，但提出该证据不能作为免除担保人保证责任的有效证据。理由是：保证人所承担的担保责任是按照法律规定和合同的约定来确定的，其责任的免除也应符合法律规定和合同的约定，该录音只能证明翟春光等人找过昌邑农商行人员，要求昌邑农商行起诉借款人，该行为并不构成其免除保证责任的条件。昌邑农商行何时主张权利、采取何种方式主张权利，均不影响保证人担保责任的承担。
二、高继升应否承担保证责任。
昌邑农商行主张，单独与五户联保之外的高继升签订最高额保证合同是为了保证债权的实现，是为了更好地保证权利，追加高继升为担保人有银行明文规定作为依据。昌邑农商行与高继升有直接的权利义务，双方关系应以合同约定及法律规定来确定。昌邑农商行提交昌农信综发（2012）83号内部文件，该文件名称为《关于对借款人追加有效担保的通知》，下发于2012年4月28日，目的是防范风险，规范贷款操作，对部分信贷产品统一追加有效担保，其中包括授信额度50万元以上的“诚富通”农民信用联盟贷款。文件规定，对上述农户贷款以借款人父母成年子女、兄弟姐妹、其他直系亲属选定追加担保人，各单位也可依据担保能力灵活掌握追加担保。经质证，高继升提出异议认为，其去昌邑农商行签字时并没有被告知文件内容，也没让看这份文件，并且按文件规定追加担保人都是直系亲属，而其不是直系亲属，不符合文件规定，追加其为担保人没有法律效力。昌邑农商行承认未给高继升出示文件，但称这只是原则性问题，并且是内部文件，对担保合同效力和担保责任没有影响。高继升认可担保合同是其签名，但称在签字时昌邑农商行没有告知什么权利、义务，借款人翟春刚当时只是说让其当证明人，故不应承担保证责任。
关于翟增先、翟春光、翟春强、翟东军反诉部分。双方争议的主要问题是：昌邑农商行收取保证金翟增先3000元、翟春光12500元、翟春强3000元、翟东军2700元是否有法律依据、是否应返还。
昌邑农商行主张，收取翟增先等四人保证金是按照贷款风险保证金等约定来收取的，双方之间有合同约定，“诚富通”联盟成员需缴纳一部分保证金，是风险共担的一种形式。保证金只有在申请退出联盟时并且履行了相关的保证责任时返还，收取保证金没有违反法律规定。为证明自己的主张昌邑农商行提交以下证据：1.昌邑农商行提交订立于2013年4月8日的“诚富通”农民信用联盟章程一份（附东村3诚富通农民信用联盟会员名单一份），证明翟春刚、翟增先、翟春光、翟春强、翟东军均为东村3“诚富通”联盟会员，另有会员9人共14人组成信用联盟，向昌邑农商行交纳风险保证金是联盟章程中各会员共同约定的。该联盟章程载明：为发展农村经济，解决农民贷款难的问题，维护会员合法权益，特成立信用联盟；诚富通农民信用联盟是农村商业银行倡议发起，由具有较强影响力号召力的农业生产经营大户牵头，按照地域、行业、上下游关系选符合条件的农户组成的，具有较强专业化或相关性的社会信用组织；联盟会员有在授信额度和期限内直接上柜台办理贷款的权利，会员有按规定缴纳贷款风险互助保证金的义务。另联盟章程第五章“贷款风险互助保证金”条款中特别规定，贷款风险互助保证金存入在昌邑农商行开立的专门账户，联盟授权信用社监督管理；贷款风险互助保证金做为联盟全体成员贷款的质押担保。该章程后附有14名会员签名的名单一份，联盟成员为翟建英、翟升亮、翟光荣、翟升福、翟东军、翟增先、翟春光、翟春刚、翟春强、翟金峰、翟建栋、翟金兴、翟荣普、翟金东。
2.昌邑农商行提交2013年4月8日昌邑农商行与14名联盟成员订立的贷款风险互助保证金担保合同一份（适用于联盟整体签订）一份。以此证明，在诚富通联盟基础上，联盟会员与昌邑农商行订立质押合同并已按要求的比例交纳互助保证金，保证金为质押财产。该份合同载明：甲方为东村3“诚富通”农民信用联盟全体成员，乙方为昌邑农商行山东昌邑农村商业银行股份有限公司；“诚富通”农民信用联盟贷款是指在组建“诚富通”农民信用联盟、缴纳贷款风险互助保证金的基础上，农村信用社向联盟会员发放的贷款；为确保“诚富通”信用联盟会员与乙方签订的借款合同能够切实履行，甲方自愿按照乙方规定金额缴纳保证金。全体会员以存入乙方的保证金为“诚富通”农民信用联盟存续期间全部成员所签订的借款合同项下贷款承担质押担保责任；本担保合同保证期间为主合同约定的债务人履行期限届满之日起二年；第八条“保证金的退还”规定，甲方任一成员申请退还保证金，必须在退出联盟的前提下办理，甲方任一成员结清在乙方全部贷款本息后，可提出退还保证金书面申请，在申请之日前所承担的保证责任履行完毕后方可领回相应的保证金。另附有东村3“诚富通”信用联明成员交纳保证金清单一份，载明14名会员共交纳保证金79600元，其中翟春刚交纳9000元。昌邑农商行称以上保证金已于2013年4月13日交至指定账户。
翟增先、翟春光、翟春强、翟东军质证称：该合同和章程是昌邑农商行出具的格式合同，出现对条款的争议理解应作出有利于借款人的解释；昌邑农商行以种种理由扣取保证金，实际上使借款人没有获得足额的贷款金额，损害借款人的权益，违反了国家对贷款的规定，因此该协议、章程实际上是违法的，反诉请求应得到支持。
原审法院认为：昌邑农商行与翟春刚、翟增先、翟春光、翟春强、翟东军签订个人最高额联合保证借款合同，该合同是当事人真实意思表示，合法有效，予以采信，各方当事人应依约定履行。翟春刚向昌邑农商行借款30万元，昌邑农商行通过指定账户按约定将借款交付翟春刚，翟春刚在借款凭证上已签字确认，但借款期限届满后翟春刚作为借款人未及时按规定时间偿还借款本息，属违约行为，应承担相应的违约责任，对所欠昌邑农商行借款本金30万元及2013年12月21日起的借款利息应予偿还。
关于翟增先、翟春光、翟春强、翟东军保证责任应否免除问题。昌邑农商行在本案中要求以上该四人承担连带保证责任。该四人主张在2014年3月曾口头提醒昌邑农商行，翟春刚作借款人有转移财产的迹象，建议昌邑农商行提起诉讼并查封翟春刚财产，昌邑农商行当时也答应尽快起诉，现因翟春刚已无财产执行，据双方订立的个人最高额联合保证借款合同第五条规定，四担保人已向昌邑农商行及时报告借款人翟春刚可能转移财产的情况，履行了保证人的义务，故应免除保证责任。经审查联保合同第五条原文主题为“联保小组各成员共同承诺”，其中5.2条规定“督促联保小组其他成员履行合同，当其他借款人发生借款挪用或其他影响借款偿还的情况时及时报告贷款人”，从该合同条款“小组成员共同承诺”文字含义分析，5.2条担保人向昌邑农商行及时报告借款人影响偿还的情况只是借款担保人的义务，而不是一种权利，其报告行为未作为一种免除保证责任条件进行明确约定，且该行为也不属担保法规定的法定免除保证责任情形。故上述四人向昌邑农商行报告借款人翟春刚资产变化的行为，只是履行担保人在合同中约定的及时通告义务，该行为的实施既不属于合同约定的免除担保责任之情形，也不属于法定的免除保证责任情形，对该四人要求免除保证责任的主张不予支持。
关于高继升的保证责任承担问题。高继升承认与昌邑农商行所签订的最高额保证合同是自己所签，高继升在诉讼中同时提出异议称，订立合同时昌邑农商行未告知权利义务、受到借款人翟春刚欺骗，昌邑农商行未给出示追加担保人文件、不符合追加担保人条件。对此，高继升作为完全民事行为能力人，根据一般生活经验，能够明白书面保证合同内容的真实含义，不存在权利义务不明和欺骗的问题。至于追加担保人选的顺序，因文件规定“各单位也可依据担保能力灵活掌握追加担保”，故对选择高继升作为追加的担保人昌邑农商行也未违反规定。据以上分析，双方订立的保证合同不存在无效情形，对该合同予以采信。高继升对翟春刚借款30万元及相应利息的清偿应承担连带保证责任。
关于翟增先、翟春光、翟春强、翟东军反诉昌邑农商行要求返还保证金问题。据审理查明的事实，上述四人要求返还的保证金全称应为“贷款风险互助保证金”。本案中，翟春刚及翟增先、翟春光、翟春强、翟东军均为“诚富通”联盟成员，借款合同债权人昌邑农商行也是质押合同的质权人，翟增先、翟春光、翟春强、翟东军既是保证合同的保证人也是质押合同的出质人，故该四人交纳的保证金是以金钱为质物，作为昌邑农商行30万元借款本息债权的担保。按双方质押合同第八条“保证金的退还”条款之规定，翟增先等四人作为“诚富通”联盟成员申请退还保证金，必须在退出联盟的前提下办理，结清在昌邑农商行全部贷款本息后，可提出退还保证金书面申请，在申请之日前所承担的保证责任履行完毕后方可领回相应的保证金。现翟春刚作为债务人未履行债务，该四人作为出质人也未履行保证责任，缴纳的保证金按约定不能返还，其要求返还保证金无法律依据，故对该四人要求退还保证金的请求不予支持。
本案的特殊之处在于昌邑农商行的债权既有物的担保又有人的担保，在合同中均未约定两种担保承担责任的顺序，翟春刚交纳保证金9000元属债务人自己提供的物的担保，包括翟增先、翟春光、翟春强、翟东军在内其余9人的质押担保属借款合同的第三人提供的物的担保。依照《中华人民共和国物权法》176条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，对两种担保清偿顺序无约定的，如果债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。根据以上法律规定，具体在本案中昌邑农商行应以债务人翟春刚质押财产保证金9000元及孳息先行实现债权。因昌邑农商行在诉讼请求中选择要求保证人承担保证责任，昌邑农商行未主张就第三人质押财产优先受偿，故对第三人物的担保不再处理。翟春刚作为借款人向昌邑农商行借款30万元，其借款数额和时间均在个人最高额联合保证借款合同规定范围内，翟增先、翟春光、翟春强、翟东军应按联合保证合同的约定对上述借款承担连带保证责任。追加担保人高继升与翟增先、翟春光、翟春强、翟东军在本案中作为保证人有相同的权利义务，翟春刚所欠借款本金30万元及相应利息，由翟春刚已交付昌邑农商行的贷款风险互助保证金9000元及孳息按规定清偿顺序先行偿还，不足部分的债务由保证人承担连带清偿责任。作为保证人的翟增先、翟春光、翟春强、翟东军、高继升在承担保证责任后，有权向债务人翟春刚追偿。
依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、二百零六条，中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第二百零八条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、翟春刚于判决生效后十日内偿还山东昌邑农村商业银行股份有限公司借款本金300000元及利息（按双方合同约定利率，自2013年12月21起计算至判决生效后自动履行期内实际给付之日）；二、翟春刚以质押财产保证金9000元及利息先行清偿上述债务，不足部分的债务本息由翟增先、翟春光、翟春强、翟东军、高继升承担连带清偿责任。翟增先、翟春光、翟春强、翟东军、高继升承担保证责任后可向翟春刚追偿；三、驳回翟增先、翟春光、翟春强、翟东军要求山东昌邑农村商业银行股份有限公司返还保证金21200元及利息的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5800元，保全费2020元，共7820元，由翟春刚、翟增先、翟春光、翟春强、翟东军、高继升连带承担；反诉案件受理费165元，由翟增先、翟春光、翟春强、翟东军承担。
上诉人翟春光不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审期间，上诉人始终没有否认自己的担保责任，而是答辩称昌邑农商行在履行贷款合同过程中存在重大过失故应承担相应责任。上诉人依据双方签订的保证合同第五条第2项的约定，在借款人翟春刚违约不偿还到期利息并早已出现转移财产逃避债务情况下，多次要求昌邑农商行采取提起诉讼保全等措施实现自己的债权，并在2014年3月20日，上诉人再次恳求被上诉人依照保证合同第十二条第5项约定立即起诉，被上诉人明确承诺起诉，可直至2014年9月16日才提起诉讼，此时翟春刚已下落不明并转移全部财产。据此，上诉人已履行了告知义务，昌邑农商行不履行相应义务，对借款人不能偿还贷款的损失，应自行承担；2、一审法院在审理该案过程中，翟春刚下落不明，开庭传票由翟春刚父亲代收，而翟春刚父亲老年多病反应痴呆且不是同住家属，故一审法院送达传票并缺席判决，存在程序错误。综上，原审判决认定事实不清、违反法定程序，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人昌邑农商行辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审驳回上诉、维持原判。
原审被告翟增先、翟东军述称同意上诉人翟春光的上诉意见。
原审被告翟春刚、翟春强、高继升未陈述意见。
本院查明：上诉人翟春光上诉援引的涉案《个人最高额联合保证借款合同》的第五条“联合小组各成员共同承诺”5.2款内容为“督促联保小组其他成员履行合同，当其他借款人发生借款挪用或其他影响借款偿还的情况时及时报告贷款人”，第十二条“违约责任”第12.5款内容为“联保小组成员违反法律法规规定或本合同约定的义务，贷款人有权要求其限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款；有权宣布其他借款立即到期或采取其他资产保全措施”。
另查明：原审诉讼中，翟春刚的开庭传票由其父亲代收。从原审卷宗材料看，翟春刚的父亲与法院送达法官沟通后，收下开庭传票及诉讼材料，并在送达回证签写姓名和摁捺手印；在本案中，翟春刚及其父亲对于送达方式并未提出异议，翟春刚亦未就此提起上诉。
本院查明的上述事实，有涉案的《个人最高额联合保证借款合同》、翟春刚开庭出票的送达回证及送达照片以及原审卷宗其他诉讼材料等予以证实。
本院查明的其他案件事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，基于翟春光的上诉事由，其一，关于翟春光上诉主张的其已向昌邑农商行履行了债务人逃避债务转移财产的告知义务，而昌邑农商行不履行对应起诉保全等义务，故应对借款人不能偿还贷款的损失自行承担的问题。一方面，翟春光上诉主张的该事由，并不符合担保法及解释中免除或减轻保证人责任的有关规定，其作为涉案借款的保证人，应依法负担保证责任；另一方面，翟春光上诉中所援引的《个人最高额联合保证借款合同》第五条5.2款系借款联保小组成员包含翟春光所承诺的应尽义务，第十二条第12.5款属于借款联保小组成员违约责任的约定，同时也系债权人昌邑农商行行使相应权利的约定，该二条款均非保证人免责情形的约定，故翟春光依据上述合同约定主张减免保证责任依据不足。据此，翟春光的上述上诉主张，无法律和事实依据，不予支持。其二，关于翟春光上诉的程序问题。一方面，翟春刚及其父亲作为本案被告和开庭传票的代收人，对于原审法院的送达和裁判程序并未提出异议，在原审判决后也未提出上诉；另一方面，翟春光主张翟春刚下落不明而其父亲非同住家属，在本案中未提供证据予以证实，同时也未提供翟春刚父亲不具备接收传票行为能力及对应传达意识的有效证据。据此，翟春光上诉主张一审法院对翟春刚送达传票并缺席判决存在程序错误而要求发回重审或改判，依据不足，亦不成立。综上，根据本案的现有证据和查明事实，翟春光有关减免担保责任和原审程序错误的上诉主张均不成立，本院不予支持；原审法院地对应判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5965元，由上诉人翟春光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一六年二月十七日
书 记 员 刘 青