福建省福鼎市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0982刑初441号
公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
被告人黄兆候，男，1962年9月17日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，个体经营户，住浙江省温州市苍南县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年7月14日被福鼎市公安局刑事拘留，同年7月30日被取保候审。2016年12月20日经本院决定，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人张图、李乐，福建于飞律师事务所律师。
被告人项冬香，女，1967年10月13日出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，个体经营户，住浙江省温州市苍南县。因涉嫌犯生产、销售假药罪于2015年7月14日被福鼎市公安局刑事拘留，同年7月30日被取保候审。
福建省福鼎市人民检察院以鼎检诉刑诉〔2016〕431号起诉书指控被告人黄兆候、项冬香犯生产、销售假药罪，于2016年12月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。福鼎市人民检察院指派检察员阮彩铃、朱婷婷出庭支持公诉，被告人黄兆候及其辩护人张图、李乐、被告人郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人黄兆候、项冬香系夫妻关系。2015年2月至同年7月14日间，被告人黄兆候、项冬香租用坐落于本市桐山街道古城南路25号后门4号榴房地下室经营药店。在未取得国家相关生产许可证、药品批准文号等合法文件的情形下，由被告人黄兆候采用购买的皮炎平加入苦参、秦艽、百鲜皮、地肤子、丹皮中草药粉末调制成药膏，用绿色小盒进行分装，并印制说明标签粘贴在盒子上包装成治疗皮肤过敏等疾病的“蛇胆百应灵”药膏；用从他人处购买的喷剂，粘贴上其印制的说明标签包装成治疗风湿关节痛等疾病的“祖传秘方”喷剂。期间，被告人黄兆候将“蛇胆百应灵”药膏、“祖传秘方”喷剂以及其调制或从他人处购进的其他药膏、药贴放置在该药店内及本市桐山街道龙山桥头附近路边进行销售，被告人项冬香帮助销售并分发“黄某医师”宣传名片。
2015年7月14日，福鼎市公安局、福鼎市食品药品监督管理局执法人员在本市桐山街道龙山桥头附近路边查获正在摆售以上药品的被告人项冬香，在上述药店内抓获被告人黄兆候，并从二人处查扣“蛇胆百应灵”18盒、“祖传秘方”喷剂2瓶、内外痔诊膏14盒、蛇胆脚癣灵5瓶、蛇胆去癣净1瓶、黄色无名混悬剂19瓶、穴位神贴4张、无名膏贴65张，秦艽、百鲜皮、苦参、地肤子、丹皮各一罐，用以配药的高速多功能粉碎机一台。经宁德市食品药品监督管理局认定，“蛇胆百应灵”、“祖传秘方”具有功能主治内容标示，没有相关生产许可证、药品批准文号等合法资质文件，属未经批准生产的药品，依法按假药论处。
经苍南县司法局审前社会调查评估，被告人项冬香符合社区矫正条件。
上述事实，被告人黄兆候、项冬香在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的证人甘某证言，宁德市食品药品监督管理局关于“蛇胆百应灵”等8种物品认定意见的函，辨认笔录，福鼎市食品药品监督管理局现场检查笔录、扣押决定书、清单、照片，现场照片，被查扣的蛇胆百应灵、祖传秘方等药品、内外痔诊膏等物品及宣传单照片，福鼎市公安局扣押决定书、扣押清单及照片，涉案药品的指认照片，查询违法犯罪记录情况说明，到案经过、福鼎市食品药品监督管理局涉嫌犯罪案件移送书，调查评估意见书，户籍证明，被告人黄兆候、项冬香供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄兆候、项冬香违反国家药品管理法规，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪，公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪过程中，被告人黄兆候起主要作用，系主犯，不宜适用缓刑，辩护人关于对被告人黄兆候适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；被告人项冬香在本案中协同被告人黄兆候在地摊上销售假药起次要作用，系从犯，具有法定从、减轻情节。案发后，被告人黄兆候、项冬香均能如实供述犯罪罪行，属坦白，可从轻处罚。辩护人关于对被告人黄兆候从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。结合被告人项冬香的犯罪情节、悔罪表现并参考所在社区意见，本院认为被告人项冬香符合适用缓刑条件，决定对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人黄兆候犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵17日，即自2016年12月20日起至2017年7月2日止。罚金于本判决生效之日缴纳。）
二、被告人项冬香犯生产、销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币2000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日缴纳。）
三、禁止被告人项冬香在缓刑考验期间内从事药品生产、销售及相关活动。
四、扣押在案的物品蛇胆百应灵18盒、祖传秘方2瓶、高速多功能粉碎机一台、秦艽、百鲜皮、苦参、地肤子、丹皮各一罐及内外痔诊膏14瓶、蛇胆脚癣灵5瓶、蛇胆去癣净1瓶、黄色无名混悬剂19瓶、穴位神贴4张、无名膏贴65张，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 缪怀亮
审 判 员 郭益芳
人民陪审员 朱 杰
二〇一七年四月二十五日
书 记 员 蔡 婷
附注：《中华人民共和国刑法》条文
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条第三款最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
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