重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民提字第00043号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆凯乐门窗有限公司。
法定代表人：刘刚，该公司总经理。
委托代理人：余先德，重庆恩特律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆恒通建设（集团）有限公司。
法定代表人：程甦，该公司董事长。
委托代理人：叶露，该公司职工。
一审被告：颜泽理，男，汉族。
委托代理人：冯昆仑，重庆嘉豪律师事务所律师。
委托代理人：刘海波，重庆嘉豪律师事务所律师。
再审申请人重庆凯乐门窗有限公司（简称凯乐公司）因与被申请人重庆恒通建设（集团）有限公司（简称恒通公司）、一审被告颜泽理建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第05336号民事判决，向本院提出再审申请。本院于2014年9月24日作出（2014）渝高法民申字第00650号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人凯乐公司的委托代理人余先德，被申请人恒通公司的委托代理人叶露，一审被告颜泽理的委托代理人冯昆仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月21日，一审原告凯乐公司向重庆市渝北区人民法院提起诉讼称，被告恒通公司承建渝北区特殊教育学校食堂、学生公寓工程。被告颜泽理挂靠被告恒通公司内部承包实际实施该工程。2012年10月3日，被告颜泽理代表被告恒通公司与原告签订《不锈钢护栏安装施工合同》。合同签订后，原告依约履行了合同。2012年10月28日，原、被告双方结算，被告共应支付原告工程款共计64002.6元，二被告本应于结算当日付清所有工程款，但时至近日，二被告仍未支付，故原告起诉至法院，请求判令：二被告连带支付原告工程款64002.6元，并从2012年10月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算逾期付款资金占用损失至付清时止。
被告颜泽理辩称，涉案项目是重庆市渝北区特殊教育学校发包给被告恒通公司的，恒通公司未履行合同中的义务，涉案工程实际上由颜泽理负责施工，颜泽理在涉案项目中的身份是恒通公司的现场负责人，其为了把项目工程完成代表恒通公司与原告签订了合同及结算单据的行为，是代表恒通公司的职务行为，欠工程款64002.6元属实，该款应由恒通公司支付。
被告恒通公司辩称，我方未与原告签订建设工程施工合同，也未委托他人与原告建立合同关系，不应当承担支付工程款的责任。被告颜泽理以恒通公司名义与原告签订合同未经恒通公司授权，属无权代理，应自行向原告承担相应的法律责任。原告在签订合同审查颜泽理身份时存在重大过失，不存在善意，不构成表见代理，其要求恒通公司承担连带支付责任无法律依据。综上，请求驳回原告对恒通公司的诉讼请求。
重庆市渝北区人民法院一审查明：2011年6月20日，重庆市渝北区特殊教育学校作为发包人将渝北区特殊教育学校学生公寓、食堂工程发包给被告恒通公司承建，双方签订了《渝北区特殊教育学校学生公寓、食堂工程建设工程施工合同》，该合同中载明承包人项目经理为杨明建。2011年9月14日，以恒通公司为甲方，以案外人符鸣为乙方，签订了《重庆恒通建设（集团）有限公司项目部内部承包合同》，主要约定乙方承担组织实施甲方与业主方所签订施工内容的全部条款和安全责任，承担项目部对业主方的全部承诺，具有对本工程的全部经营管理权。
2011年8月5日，案外人李万超向被告颜泽理出具委托书，载明“为尽快完成渝北区特殊教育学校·学生公寓工程，经本人慎重考虑，本人决定由颜泽理负责现场管理，全权负责协调、组织人力、物力的工作”。
2012年4月5日，被告恒通公司向案外人李万超出具任命书，载明“为顺利完成渝北区特殊教育学校食堂·学生公寓工程，经公司研究决定，由李万超同志担任该工程现场执行经理，主要负责协助项目经理工作，负责协调、组织人力、物力的工作。”被告恒通公司、颜泽理陈述该任命书中的项目经理先是“杨明建”，后变更为“程真”。
2012年10月3日，以被告颜泽理（恒通公司渝北区特殊教育学校项目）为甲方，以原告凯乐公司为乙方签订了一份《不锈钢栏杆安装施工合同》，主要约定乙方以包工包料的方式总承包渝北区特殊教育学校项目楼梯栏杆、靠墙扶手和走廊花窗栏杆。合同单价及付款方式约定为楼梯梯干和花窗栏杆按每米358元计算，靠墙扶手按每米228元计算，以上不含一切税费。工程完工后，甲方一个星期内验收和收方。一个月内办理工程总结算并付清所有工程款，不留任何质保金。合同还对其他事项进行了约定。在该合同尾部甲方处署名“（恒通公司渝北区特殊教育学校项目）颜泽理”，乙方处署名“周健”并加盖凯乐公司的印章。
原告依上述合同约定进行了施工。2012年10月28日，原告凯乐公司与被告颜泽理形成《不锈钢栏杆结算清单》，结算清单载明涉案工程款共计64002.60元。颜泽理在该结算单据上签署“属实：颜泽理（恒通公司渝北区特殊教育学校项目部负责人：颜泽理）”。
对于李万超给颜泽理出具委托书的时间先于恒通公司给李万超出具任命书的时间问题。庭审中，被告颜泽理陈述因渝北区特殊教育学校学生公寓、食堂工程项目施工后，项目经理杨明建在其他项目任职，工程被迫停工，后来由李万超作为项目的执行经理，当时恒通公司没有补手续，后来被政府相关部门检查到才补的任命书，其在之前就要求李万超出具委托书。被告颜泽理在第一次庭审中陈述其与被告恒通公司的关系时称“涉案项目实际是我从王道恒手里接的，王道恒又在符鸣手中接的”。
庭审中，原告陈述被告颜泽理一直在被告恒通公司承接的涉案项目中作为现场管理人员，颜泽理在以恒通公司项目部的名义与其签订《不锈钢栏杆结算清单》时，出示了恒通公司出具给李万超的任命书以及李万超出具给颜泽理的委托书，其有理由相信被告颜泽理的行为是代表公司的行为，故两被告应承担工程款的连带支付责任。
经查，原告凯乐公司的经营范围为：一般经营项目：制作、安装、销售：门窗，塑料制品。庭审中，经该院对合同效力进行释明，原告明确其按照无效合同起诉，诉讼请求没有变化。
重庆市渝北区人民法院一审认为：被告颜泽理虽以恒通公司渝北区特殊教育学校项目的名义与原告凯乐公司签订《不锈钢栏杆安装施工合同》，但该合同上并无恒通公司的盖章，被告恒通公司也未对该合同进行追认，被告颜泽理虽辩称其是代表恒通公司与原告签订施工合同及结算单据，但其并未举示证据予以证明，同时结合被告颜泽理在庭审中陈述其与被告恒通公司的关系时称“涉案项目实际是我从王道恒手里接的，王道恒又在符鸣手中接的”这一意见可知，被告颜泽理与案外人王道恒之间存在工程承包的合同关系，故《不锈钢栏杆安装施工合同》的双方当事人为原告凯乐公司与被告颜泽理，该合同的相关法律责任由合同相对方被告颜泽理自行承担。被告颜泽理辩称其签订施工合同及结算单据是代表恒通公司，应由恒通公司承担支付责任的抗辩意见，与查明的事实不符，该院不予采纳。
原告凯乐公司称被告颜泽理作为涉案项目的现场管理人员，其以恒通公司项目部的名义与其签订《不锈钢栏杆结算清单》时出具了恒通公司出具给李万超的任命书以及李万超出具给颜泽理的委托书，原告有理由相信被告颜泽理是代表恒通公司签订合同。该院认为，恒通公司于2012年4月5日向李万超出具任命书，任命李万超担任该工程现场执行经理，主要负责协助项目经理工作，负责协调、组织人力、物力的工作。李万超于2011年8月5日向被告颜泽理出具委托书，委托颜泽理负责现场管理，全权负责协调、组织人力、物力的工作。由任命书和委托书形成的先后时间可以看出，李万超在未取得恒通公司任命授权的情形下，委托被告颜泽理负责现场管理，同时从任命书的内容也可以看出李万超只是“执行经理”，其权限主要是负责协助项目经理工作，在《不锈钢栏杆安装施工合同》无恒通公司的盖章，也无证据证明李万超委托被告颜泽理全权负责协调、组织人力、物力工作得到了被告恒通公司同意的情况下，原告称被告颜泽理以恒通公司的名义与其签订《不锈钢栏杆安装施工合同》构成表见代理的意见，该院不予采纳。故原告要求被告恒通公司承担工程款及相应资金占用损失的连带支付责任，无法律依据，该院不予支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同无效”，本案中原告凯乐公司未取得建筑施工企业资质，其与被告颜泽理签订的《不锈钢栏杆安装施工合同》违反我国法律的强制性规定而无效。《不锈钢栏杆安装施工合同》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，原告凯乐公司依合同约定完成了涉案工程并经竣工验收且交付给被告颜泽理，故原告凯乐公司有权请求参照合同约定要求被告颜泽理支付相应的工程款。根据原告与被告颜泽理形成的《不锈钢栏杆结算清单》，涉案工程工程款为64002.6元。故原告要求被告颜泽理支付工程款64002.6元的诉讼请求，该院予以支持。因结算清单上载明的工程款64002.6元双方并未约定支付时间，且原告是依据无效合同提起诉讼，故应从原告起诉之日即从2013年1月24日起计算其工程款的资金占用损失，被告颜泽理应从2013年1月24日起，以64002.6元为本金，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用损失至实际付清时止，对原告超出部分的诉讼请求，该院不予支持。遂作出（2013）渝北法民初字第03368号民事判决：一、被告颜泽理在本判决生效后五日内支付原告凯乐公司工程款64002.6元及其资金占用损失（该资金占用损失以64002.6元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，从2013年1月24日起计付至被告实际付清之日止）；二、驳回原告凯乐公司的其他诉讼请求。本案诉讼费1440元，由被告颜泽理承担。
凯乐公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判。其理由为：1、颜泽理是被上诉人工作人员，颜泽理履行的是职务行为，其法律后果应由被上诉人承担；2、即使一审法院认定颜泽理非被上诉人工作人员，其行为不构成表见代理，从违法分包的角度看被上诉人同样应承担责任；3、被上诉人实际总承包了涉案工程，且实际做了涉案工程；4、另有重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法民初字第3369号，（2013）渝北法民初字第3371号两份生效判决认定了颜泽理的职务行为，同一法院应该做出同一认定。
恒通公司辩称：1、一审法院认定恒通公司与颜泽理签订合同无效正确；2、颜泽理并没有取得被上诉人的授权；3、李万超给颜泽理的委托属于无权委托；4、虽然上诉人提供了其它生效法律文书证明颜泽理在它案中的相关行为是职务行为，但不能推定在本案案涉工程中有授权；5、颜泽理不是其公司员工，从涉案合同签订、履行以及最后结算都是上诉人和颜泽理之间发生的，恒通公司并未参与，因此颜泽理的行为是个人行为。
颜泽理未作答辩。
重庆市第一中级人民法院二审查明，就案涉不锈钢栏杆工程，凯乐公司二审中称是在2012年8、9月之前完工，恒通公司称2012年7月业主方已经使用，但未验收。
二审查明的其他事实与一审相同。
重庆市第一中级人民法院二审认为，因凯乐公司未取得建筑施工企业资质，故其与颜泽理签订的《不锈钢栏杆安装施工合同》无效，具体理由同一审法院判决，在此不再赘述。《不锈钢栏杆安装施工合同》虽然无效，但因涉案工程已经交付业主方使用，故凯乐公司有权参照合同约定，要求相关主体支付工程款。
颜泽理与凯乐公司签订《不锈钢栏杆安装施工合同》及《不锈钢栏杆结算清单》的行为系颜泽理的个人行为，其法律后果应由颜泽理个人承担。第一，在颜泽理与凯乐公司签订的《不锈钢栏杆安装施工合同》上没有加盖恒通公司的公章或者是恒通公司项目部公章，仅仅由颜泽理以手写的方式表明是“恒通公司渝北区特殊教育学校项目”，恒通公司也未对该合同进行追认。凯乐公司虽称颜泽理在签订合同时出示了恒通公司出具给李万超的任命书以及李万超出具给颜泽理的委托书，凯乐公司有理由相信颜泽理是代表恒通公司签订合同。但从任命书和委托书形成的先后时间可以看出，李万超在未取得恒通公司任命授权的情形下，委托颜泽理负责现场管理，同时从任命书的内容也可以看出李万超只是“执行经理”，其权限主要是负责协助项目经理工作，在《不锈钢栏杆安装施工合同》无恒通公司的盖章，也无证据证明李万超委托颜泽理全权负责协调、组织人力、物力工作得到了恒通公司同意的情况下，不能认定颜泽理是在代表恒通公司与凯乐公司签订合同。第二，颜泽理与案外人王道恒之间存在工程承包的合同关系，《不锈钢栏杆安装施工合同》的双方当事人为凯乐公司与颜泽理，该合同的相关法律责任应由合同相对方颜泽理个人承担。颜泽理一审时虽辩称其是代表恒通公司与凯乐公司签订施工合同及结算单据，但其并未举示证据予以证明，同时，颜泽理在一审中还自认“涉案项目实际是我从王道恒手里接的，王道恒又在符鸣手中接的”，因此，颜泽理实际是与案外人王道恒之间存在工程承包的合同关系，而《不锈钢栏杆安装施工合同》的双方当事人为凯乐公司与颜泽理，该合同的相关法律责任由合同相对方颜泽理个人承担。
综上所述，凯乐公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。遂判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1440元，由上诉人凯乐公司负担。
再审申请人凯乐公司向本院申请再审的主要理由为：1、颜泽理一直以被申请人的名义进行现场人力物力的管理，颜泽理履行的是职务行为，其法律后果应由被申请人承担。2、原审认定颜泽理与王道恒之间存在工程承包合同关系错误。3、即使按照一、二审法院认定的逻辑，颜泽理非被申请人工作人员，其行为不构成职务行为，但从违法分包的角度看，被申请人同样应当承担责任。
被申请人恒通公司在再审中称：恒通公司没有授权给颜泽理，颜泽理的行为不是职务行为，恒通公司不应承担给付责任。基于违法分包，恒通公司也不应承担给付责任。
一审被告颜泽理在再审中称，颜泽理以恒通公司现场管理人身份在现场进行管理，其行为是职务行为，不应承担给付责任。
本院再审查明的案件事实与二审一致。
本院认为，当事人争议的焦点为：1、颜泽理与凯乐公司签订《不锈钢栏杆安装施工合同》及其在《不锈钢栏杆结算清单》上签字的行为是否属于代表恒通公司的职务行为？2、恒通公司应否基于违法分包或转包承担向凯乐公司支付工程款的责任？
关于颜泽理的行为是否属职务行为的问题。首先，从颜泽理在一审中的答辩意见以及陈述“涉案项目实际是我从王道恒手里接的，王道恒又在符鸣手中接的”内容分析，颜泽理并非恒通公司职工，其与恒通公司之间亦无直接的合同关系。其次，《不锈钢栏杆安装施工合同》是颜泽理以个人名义签订，其上没有加盖恒通公司或者是恒通公司项目部公章，恒通公司也未对该合同进行追认。第三，从恒通公司出具给李万超的任命书以及李万超出具给颜泽理的委托书内容分析，李万超并非项目经理，只是“执行经理”，其权限主要是负责协助项目经理工作；李万超在未取得恒通公司任命授权的情形下无对外进行相关委托授权的基础，并且也无证据证明李万超委托颜泽理全权负责协调、组织人力、物力工作得到了恒通公司事前同意或事后追认。第四，颜泽理并非恒通公司涉案工程项目部负责人，其以项目部负责人名义在《不锈钢栏杆结算清单》上的签字行为，与其身份不符。综上，颜泽理签订合同以及在结算清单上的签字行为属个人行为，不属代表恒通公司的职务行为。《不锈钢栏杆安装施工合同》的双方当事人为凯乐公司与颜泽理，颜泽理作为涉案工程的实际施工人，应对其施工期间形成的债务承担清偿责任。
关于恒通公司应否基于违法分包或转包承担向凯乐公司支付工程款的责任问题。从查明的事实分析，颜泽理承接的工程虽然属于恒通公司与业主方所签合同工程，但并无证据证明颜泽理系从恒通公司处承接了涉案工程，颜泽理与恒通公司之间并无直接的合同关系。至于颜泽理是从何处承接的工程，因除颜泽理的陈述外，无其他相关证据佐证，尚难以确定。故对凯乐公司要求恒通公司因违法分包应对本案债务承担清偿责任的主张，本院不予支持。
综上所述，原二审认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第05336号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭洪波
审 判 员 李兴华
代理审判员 谭继权
二〇一五年五月十九日
书 记 员 牛明君