湖北省襄阳市襄城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂襄城刑初字第00072号
公诉机关湖北省襄阳市襄城区人民检察院。
被告人曲克兵。2010年6月12日因侵犯著作权罪被山东省淄博市张店区人民法院判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金20万元。因涉嫌侵犯著作权罪，于2014年2月26日被襄阳市公安局刑事拘留，同年2月27日被襄阳市公安局执行逮捕。
辩护人周京萍，湖北思扬律师事务所律师。
襄阳市襄城区人民检察院以襄城检刑诉（2014）22号起诉书指控被告人曲克兵犯侵犯著作权罪，于2014年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，襄城区人民检察院指派检察员苏婵婵支持公诉，被告人曲克兵及其辩护人周京萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2010年12月、2011年元月，被告人曲克兵分三次将其私自印刷的盗版医学教材8045册（码洋共计209242元）从山东淄博通过淄博乡村物流有限公司托运销售给襄阳市科教书店老板刘某（另案处理），后刘某将盗版医学教材销售给襄樊职业技术学院医学院供学生使用，2011年3月被人民卫生出版社维权中心工作人员查获。案发后，曲克兵于2013年3月12日到襄阳市公安局治安支队行动大队投案。
针对上述指控，公诉人当庭宣读和出示了证人恩某甲、余某、赵某等人证言，辨认笔录，图书鉴定意见刑事判决书，户籍证明，抓获经过等相关书证，同案犯刘某的供述，被告人曲克兵的供述和辩解等证据，据此认定被告人曲克兵的行为构成侵犯著作权罪。提请本院依法判处。
被告人曲克兵对起诉书认定的事实及指控的罪名均无异议，没有提出辩解意见。
其辩护人对公诉机关指控曲克兵构成侵犯著作权罪没有异议。辩称：被告人主观方面不是纯粹的以营利为目的，被告人抱有一定的侥幸心理，只是想尽快处理掉图书，不能按照刘某销售图书价格定被告人的非法经营数额。本案违法所得数额无法认定。曲克兵与刘某未约定价格，获利多少取决于刘某，被告人尚未获利。被告人系自首、认罪态度好，可以从轻、减轻处罚。
经审理查明，刘某系襄樊市职业技术学院的教材承包发行商。因襄樊市职业技术学院医学院需要2011年上学期教材，刘某（已另案处理）与被告人曲克兵电话取得联系，将所需教材《征订汇总表》告诉给被告人曲克兵。曲克兵表示按照该表可以提供21种教材书。双方约定书备齐了就发货，并商定等到学院付书款给刘某后，再由刘某与被告人曲克兵结算支付书款。2010年12月28日，被告人曲克兵通过山东省淄博市淄博乡村物流有限公司，将盗版人民卫生出版社的医学教材书137件发给刘某，2011年1月1日发给刘某26件教材书，2011年1月8日发给刘某13件教材书。2011年2月刘某将收到的医学教材书发放给襄樊市职业技术学院学生使用。2011年3月，经人民卫生出版社维权中心工作人员鉴定，刘某从被告人曲克兵处购得21种医学教材书为盗版教材，共计8405册，总码洋209242元。2014年2月26日，被告人曲克兵在其姐夫陪同下到襄阳市公安局治安支队行动大队投案自首。案发时，该批图书襄阳市职业技术学院尚未与刘某结算书款。
另查明，被告人曲克兵托运给刘某的盗版图书系2009年山东省淄博市治安支队在查获其盗版书籍时没有被查获的盗版教材。
还查明，被告人曲克兵因涉嫌犯侵犯著作权罪于2009年5月16日被刑事拘留，同年6月11日被取保候审，2010年6月因犯侵犯著作权罪被山东省淄博市张店区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金20万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、证人赵某的证言。其是襄樊职业技术学院教务处教材科长。2010年其将学院《教材征订汇总表》发给教材承包商刘某组织订购。2011年2月刘某将订购回来的教材发放给学生。2月25日，人民卫生出版社维权人员发现该教材有疑问当场鉴定24种医学教材涉嫌盗版，并当场扣押。经电脑上对发放的教材进行核对，共有21种教材8405册是盗版教材，《教材发放核对表》与人民卫生出版社《图书鉴定报告》上定价一致。
2、证人恩某甲证言。其是人民卫生出版社维权中心主管。2011年2月中旬接到学生举报，学校发放的教材涉嫌盗版。3月28日其和工作人员到襄樊职业技术学院查验，当场发现24种涉嫌盗版人民卫生出版社教材。经鉴定有21种教材是盗版教材。
3、证人刘某证言。其是教科书店老板，承包了襄樊职业技术学院大部分教材的采购、发放业务。2010年12月初，曲克兵给其打电话，请其帮忙处理一批人民卫生出版社的教材。其正准备订购2011年学院上学期教材，其将学院《征订汇总表》发给曲克兵，曲告诉其有21种教材书可以供货。双方对折扣没谈妥，说好学院支付书款后再商量。2010年12月底、2011年元月通过物流公司分三次提曲克兵发过来的教材书21种，大概是7000余册。
4、证人王某证言。证实刘某从其物流仓库提过三次从山东发过来的货共176件是书，发过一次货14件表示是书。
5、淄博乡村物流有限公司货物运输中转清单四份。证实2010年12月28日、2011年元月1日、元月8日，刘某提货137件、26件和13件。2011年1月2日，刘某发给曲克兵书14件。
6、人民卫生出版社维权中心出具的《图书鉴定报告》。结论为21种教材为盗版教材。
7、襄樊职业技术学院制作的刘某销售人民卫生出版社教材名称、数量、价格统计表。证实盗版品种21种、8405册、总码洋209242元。
8、被告人曲克兵供述。2010年12月，刘某给其打电话，称需要人民卫生出版社的教材。其看了一下仓库有刘某需要的书，就给刘某打电话说发过去。这样通过物流把图书发到了襄阳。这批图书是人民卫生出版社教材，是2009年5月没有被淄博治安支队查获的盗版教材。这批书款刘某还没给其。其销售给刘某的盗版教材有21种8405册。
9、被告人曲克兵指认销售的盗版医学教材照片。
10、辨认笔录及照片。证实案发后，公安干警分别准备了十二张不同男性照片让刘某进行辨认，刘某看完照片后，认出5号照片（曲克兵）系涉嫌供给其盗版书籍的人。
11、抓获经过。证实被告人曲克兵在其姐夫陪同下到案。
12、山东省淄博市张店区人民法院刑事判决书。
本院认为，被告人曲克兵以营利为目的，未经著作权人许可和享有专有出版权的出版社同意，复制发行其文字作品，情节严重，其行为已构成侵犯著作权罪。被告人曲克兵在其亲属陪同下到公安机关投案，如实交代其侵犯著作权的犯罪事实，系自首，依法应当减轻处罚。公诉机关指控被告人曲克兵行为构成侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。认定被告人曲克兵有自首情节之观点均能成立，本院予以支持。被告人曲克兵在判处缓刑考验期间又犯罪，依法应当撤销缓刑并数罪并罚。被告人辩护人辩称，被告人曲克兵系自首，认罪、悔罪态度好之观点成立。但辩称，被告人曲克兵销售盗版书籍主观并非为获利而是存在侥幸心理，经查，被告人曲克兵在因侵犯著作权罪被刑事处罚后，明知盗版书籍应予以销毁，仍将未被查获的盗版书籍托运销售，因案发而未实际获利。该辩称观点与事实不符不能成立，本院不予采信。辩护人还辩称，本案违法所得数额、非法经营数额无法确定之观点，经查，本案因案发而未实际获利，按照相关司法解释，被告人曲克兵销售至学生手中使用的盗版书籍达8405册，属“有其他特别严重情节”，非法经营数额按照已实际销售的价格计算。以上辩称观点与法无据，本院不予采纳。根据被告人曲克兵犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市张店区人民法院（2010）张刑初字第30号刑事判决书中对被告人曲克兵犯侵犯著作权罪判处有期徒刑三年，缓刑三年的缓刑部分。
二、被告人曲克兵犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，与前罪被判处的有期徒刑三年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人曲克兵的刑期自2014年2月26日起至2019年1月29日止（已扣除在山东省淄博市先行羁押日期27天）。所判罚金于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 莉
审 判 员 高 红
人民陪审员 方 伟
二〇一四年五月十九日
书 记 员 李明杰