北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3575号
上诉人（原审原告）天格科技（杭州）有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区湖墅南路186号3层3A09室。
法定代表人傅政军，总经理。
委托代理人周忠华，北京市东岩律师事务所律师。
委托代理人谢忱，男，1984年6月18日出生，北京市东岩律师事务所实习律师，住河北省三河市。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人卓慧，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人天格科技（杭州）有限公司（简称天格科技公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第3003号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第12269475号“欢乐吧HAPPY及图”商标（简称申请商标，见本判决附件）由天格科技公司于2013年3月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第9类0901群组的计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件），0907群组的导航仪器、网络通讯设备，0908群组的自动广告机、视屏显示屏，0921群组的眼镜，0923群组的动画片商品上。
第5240477号“龙喜汇及图”商标（简称引证商标一）由乌鲁木齐龙喜汇动漫有限公司于2006年3月27日向商标局提出注册申请，核定使用在国际分类第9类0909群组的照相机（摄影）、0923群组的动画片商品上，专用期限自2009年6月28日至2019年6月27日。
第6219280号“iHAPPY”商标（简称引证商标二，见本判决附件）由徐学军于2007年8月13日向商标局提出注册申请，核定使用在国际分类第9类0901群组的电脑软件（录制好的）、电子出版物（可下载）、鼠标（数据处理设备）、计算机用接口、便携计算机、计算机周边设备，0907群组的卫星导航仪器，0908群组的学习机、耳塞机，0909群组的照相机（摄影）商品上，专用期限自2010年3月21日至2020年3月20日。
第7225490号“欢乐GO”商标（简称引证商标三，见本判决附件）由杭州文化广播电视集团于2009年3月2日向商标局提出注册申请，核定使用在国际分类第9类0902群组的商品电子标签，0904群组的秤，0908群组的电视机，0911群组的望远镜，0924群组的电动开门器商品上，专用期限自2011年1月21日至2021年1月20日。
第11670880号“I’HAPPY”商标（简称引证商标四，见本判决附件）由浙江海贝服饰有限公司于2012年10月30日向商标局提出注册申请，核定使用在国际分类第9类0902群组的计步器，0903群组的复印机（照相、静电、热），0911群组的天体照相机镜头，0913群组的发光二极管（LED）、电动调节装置，0921群组的太阳镜商品上，初审公告日期为2014年3月6日，专用期限自2014年6月7日至2024年6月6日。
2014年4月4日，商标局就申请商标作出《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一至四构成使用在类似商品上的近似商标为由，决定驳回申请商标的注册申请。
2014年5月4日，天格科技公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，主要理由是申请商标与各引证商标不构成近似商标。
商标评审程序中，天格科技公司向商标评审委员会提交网页打印件等网络宣传使用证据，用以证明申请商标经宣传使用其显著性进一步增强，已与该公司建立唯一对应关系。
2015年1月19日,商标评审委员会作出商评字[2015]第5194号《关于第12269475号“欢乐吧HAPPY及图”商标驳回复审决定书》（简称第5194号决定），该决定认定：申请商标与引证商标一在文字呼叫及整体视觉效果方面区别明显，未构成近似商标。申请商标的识别文字“欢乐吧HAPPY”与引证商标二、引证商标三、引证商标四的文字构成及含义相近。因此，申请商标与三引证商标应判为近似商标。申请商标指定使用的动画片商品与引证商标二至四核定使用的商品不属于同一种或类似商品。综上，申请商标在动画片商品上的注册申请可予初步审定。申请商标指定使用在除动画片商品以外的其余类似商品上的注册申请应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，商标评审委员会决定：申请商标指定使用在动画片商品上的注册申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余商品上的注册申请予以驳回。
天格科技公司不服第5194号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
本案中，申请商标指定使用的计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品与引证商标二核定使用的便携计算机、计算机周边设备、电脑软件（录制好的）商品；申请商标指定使用的导航仪器、网络通讯设备与引证商标二核定使用的卫星导航仪器商品；申请商标指定使用的自动广告机、视频显示器商品与引证商标二核定使用的学习机、耳塞机及引证商标三核定使用的电视机商品；申请商标指定使用的眼镜商品与引证商标四核定使用的太阳镜商品在功能、用途、销售渠道及消费对象等方面相同或紧密联系，二者已构成相同或类似商品。
申请商标由中文文字“欢乐吧”、英文字母“HAPPY”、“Happy88.com”及图形组成，根据我国相关公众的认读习惯与认知能力，其显著识别部分包括“欢乐吧”与“HAPPY”。引证商标二系英文字母“iHAPPY”,引证商标三系中文文字“欢乐”与英文字母“GO”的组合，引证商标四系英文字母“I’HAPPY”。申请商标显著识别部分中的“欢乐吧”与引证商标三在文字构成上相近，申请商标显著识别部分中的“HAPPY”与引证商标二“iHAPPY”及引证商标四“I’HAPPY”在字母组成、读音上相近。就商标整体而言，申请商标与引证商标二至四在文字构成、字母组成及读音等方面较为接近，二者共存于相同或类似商品上易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认，故二者已构成使用在类似商品上的近似商标。天格科技公司提交的现有证据尚不足以证明申请商标指定使用在复审商品上具有较高的知名度且能与引证商标二至四相区分。因此，第5194号决定认定申请商标在复审商品上的注册申请违反商标法第三十条的规定并无不当，应予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回天格科技公司的诉讼请求。
天格科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第5194号决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由是：1、原审判决对申请商标显著识别部分的认定有误，显著识别部分应为“欢乐吧”；2、申请商标与引证商标二、三、四不构成近似商标；3、申请商标在计算机软件等商品上进行了宣传使用，显著性进一步增强，相关公众能将申请商标与引证商标二至四区分开来，不易导致混淆误认；4、应区分考察申请商标指定使用的商品与引证商标二至四核定使用的商品是否分别构成类似商品。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一、二、三、四的商标档案、《商标驳回通知书》、驳回商标注册申请复审申请书、第5194号决定、各方当事人在商标驳回复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”本案申请商标申请注册时，引证商标四尚未被初步审定公告，故对申请商标与引证商标四是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标的判断应当适用商标法第三十一条的规定，而不应适用商标法第三十条的规定。商标评审委员会及原审法院均适用商标法第三十条，本院予以纠正。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）、计算机程序（可下载软件）商品与引证商标二核定使用的电脑软件（录制好的）、电子出版物（可下载）、鼠标（数据处理设备）、计算机用接口、便携计算机、计算机周边设备商品同属0901群组；申请商标指定使用的导航仪器、网络通讯设备商品与引证商标二核定使用的卫星导航仪器同属0907群组；申请商标指定使用的自动广告机、视屏显示屏商品与引证商标二核定使用的学习机、耳塞机商品及引证商标三核定使用的电视机商品同属0908群组；申请商标指定使用的眼镜商品与引证商标四核定使用的太阳镜商品同属0921群组，上述商品在生产部门、功能用途、消费对象、销售渠道等方面关联密切、存在较大程度的重合，构成相同或类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，申请商标是由汉字“欢乐吧”、英文“HAPPY”、“Happy88.com”及图形构成的图文组合商标，其中“HAPPY”和“欢乐吧”字体较大。根据中国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“HAPPY”和“欢乐吧”是申请商标的显著识别部分。引证商标二由英文“iHAPPY”构成；引证商标三由汉字“欢乐”和英文“GO”构成；引证商标四由英文“I’HAPPY”构成。根据中国相关公众对英文的一般认知水平，容易将英文“HAPPY”与汉字“欢乐”相对应，认为二者含义相近。申请商标的显著识别部分“HAPPY”与引证商标二、四在字母组成、排列方式、英文读音上相似程度较高；申请商标的显著识别部分“欢乐吧”与引证商标三均包含“欢乐”，二者在文字构成和呼叫上高度近似。申请商标与引证商标二至四虽然在商标整体设计上略有差异，但这种差异不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来。若申请商标与引证商标二至四共同使用于相同或类似商品上，容易使相关公众认为使用这些商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，申请商标与引证商标二至四构成使用在相同或类似商品上的近似商标，天格科技公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
天格科技公司在本案中提供的证据不足以证明在引证商标二至四的申请日之前，申请商标经过使用已在指定使用的商品上具有一定知名度且足以与引证商标二至四相区分。天格科技公司关于申请商标经过使用不会导致消费者混淆误认的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，天格科技公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。虽然原审法院及商标评审委员会适用商标法第三十条存在瑕疵，但原审法院及商标评审委员会认定事实清楚，适用法律及审查结论正确，故本院对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由天格科技（杭州）有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 亓 蕾
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年九月十四日
书 记 员 郑皓泽