陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00033号
上诉人（原审被告）西安市建筑工程总公司，住所地陕西省西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园区D座11-13层。
法定代表人买亚峰，该公司总经理。
委托代理人高举，陕西融德律师事务所律师。
委托代理人童晶晶，陕西融德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西安市中勘工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区龙首北路东段16号。
法定代表人李志，该公司董事长。
委托代理人张建功，陕西制衡律师事务所律师。
委托代理人胡赛娜，女，该公司员工。
上诉人西安市建筑工程总公司（以下简称市建总公司）因与被上诉人西安市中勘工程有限公司（以下简称中勘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2013）碑民一初字第00328号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
被上诉人中勘公司在原审中起诉称，中勘公司与市建总公司于2010年6月10日达成建设工程施工合同，约定市建总公司将承包的西安市信访接待中心综合服务楼工程基坑支护工程分包给中勘公司。协议达成后，市建总公司为了逃避追究其违约责任，未在合同上加盖印章，双方实际按照该合同履行，工程竣工后，按照合同约定结算总工程款应为2612775.11元（不含中勘公司垫付的材料款及设计费），但市建总公司为推脱付款，拒不按照约定结算。经中勘公司多次催促，市建总公司于2011年春节前支付工程款100000元。2011年6月，市建总公司提出决算数字是747742.53元，并给中勘公司提供了《西安市信访接待中心综合服务楼工程基坑支护工程结算造价表》，要求中勘公司加盖公章，并承诺加盖公章后，立即给中勘公司付款。中勘公司为了支付民工劳务费，无奈在该造价表上加盖公章，但市建总公司却不兑现承诺，拒不支付下欠工程款。陕西亿诚造价咨询有限公司鉴定意见书鉴定该工程造价（人工费加机械费）2053888.86元，故请求法院判令市建总公司支付中勘公司工程款1953888.86元，并按中国人民银行同期贷款利率支付从2010年11月1日至给付期间的债务利息，鉴定费、诉讼费由市建总公司负担。
原审法院经审理查明，2010年6月10日，中勘公司与市建总公司草拟《西安市信访接待中心综合服务楼基坑支护工程施工合同》，合同约定甲方（市建总公司）将西安市信访接待中心综合服务楼基坑支护工程分包给乙方（中勘公司）。承包方式为：单价承包，包人工、机械，不含材料费。合同对于工作内容、工程费用、工期、费用支付、双方的权利义务均作了约定。合同草拟后，中勘公司在合同上加盖公章，市建总公司未盖章、签字，但双方实际均按该合同履行。工程竣工后，中勘公司按合同约定结算总工程款为2612775.11元，市建总公司不同意中勘公司的结算。2011年春节前市建总公司支付中勘公司工程款100000元，2011年6月市建总公司提出结算数字是747742.53元，中勘公司表示认可，并在《西安市信访接待中心综合服务楼工程基坑支护工程结算造价表》上加盖公章。庭审中，市建总公司对747742.53元的结算数字提出异议，并要求对该工程造价进行鉴定。经中勘公司申请，陕西亿诚造价咨询有限公司对该案工程造价进行了鉴定，亿管鉴字（2013）006号工程造价鉴定意见书鉴定意见为：一、计算工程量的方案图无争议。二、鉴定造价（人工费＋机械费）2053888.86元。中勘公司对该鉴定结论无异议。市建总公司表示有异议，并要求重新鉴定，因市建总公司提出的异议不符合法律规定重新鉴定的条件，原审法院依法不予重新鉴定。
原审法院认为，中勘公司和市建总公司于2010年6月10日草拟的《西安市信访接待中心综合服务楼工程基坑支护工程施工合同》，市建总公司未在合同上签字、盖章，但双方实际上均按照该合同履行。双方已形成事实上的施工合同关系。该工程竣工后，中勘公司已按合同约定履行了义务，市建总公司应按合同约定履行给付工程款的义务。双方关于工程款结算意见存在分歧，原审法院依法委托陕西亿诚造价咨询有限公司对工程造价进行了鉴定，鉴定该工程造价（人工费加机械费）为2053888.86元，现中勘公司要求市建总公司支付下欠工程款1953888.86元及利息，证据充足，理由充分，依法予以支持。至于市建总公司称因中勘公司在施工中存在质量问题，给其造成经济损失306239.5元，要求将该损失在工程款中扣减，因市建总公司对其辩称理由未能提供合法、有效证据予以证明，故其所述理由依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、本判决生效十日内，西安市建筑工程总公司清付西安中勘工程有限公司工程款1953888.86元；二、本判决生效十日内，西安市建筑工程总公司清付西安中勘工程有限公司从2010年11月1日至本判决确定给付期间的债务利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费32005元，鉴定费40000元，由西安市建筑工程总公司负担（此款西安中勘工程有限公司已预付，西安市建筑工程总公司应于本判决生效十日内将负担款项支付西安中勘工程有限公司）。
一审宣判后，上诉人市建总公司不服一审判决，依法向本院提出上诉。其上诉理由是：1、原审判决所依据的《鉴定意见书》及《分部分项工程量清单综合分析表》中的相关内容与中勘公司在实际实施过程中的施工内容、施工项目及使用的机械器具严重不符，从而导致鉴定结论出现严重瑕疵。《分部分项工程量清单综合分析表》2-51子目认为：“灌注桩成孔，冲击钻（锥）机成孔，￠≦1000h≦20m卵石”错误。根据市建总公司向原审法庭提交的《工程质量控制资料表021.钻孔灌注桩水下混凝土记录表》，完全可以证明中勘公司在灌注桩成孔作业中使用的器具是旋挖钻机。该《记录表》系中勘公司2010年7月4日自己出具的，且加盖公司印章并有其负责人签字，是中勘公司当时施工的最原始资料。另外，根据市建总公司向原审法庭提交的监理单位出具的《证明》及监理工程师黄海峰当庭作证的证言，也完全可以证明当时施工过程中采用的是旋挖机械成孔。鉴定人出庭陈述理由时说明，他们是根据中勘公司向原审法院提交的鉴材《基坑支护工程协议书》得出是冲击钻机成孔的结论。但在质证时市建总公司就认为该《协议书》没有签字盖章，不具备真实性，不能作为鉴材使用。事实上中勘公司进场作业时并没有与市建总公司签署过任何施工协议。况且该《协议书》与中勘公司自己出具的《工程质量控制资料表021.钻孔灌注桩水下混凝土记录表》完全矛盾。另外，《设计院施工蓝图》说明：“基坑支护依据《岩土工程勘察报告书》，护坡桩施工成孔由施工单位依据场地条件及施工经验选取。”均没有强制要求护坡桩施工成孔必须采用冲击钻机成孔，而是根据实际情况凭经验选取。那么鉴定机构就应当奉着独立、客观、公正的精神核实施工单位到底采用的是什么机械成孔。《分部分项工程量清单综合分析表》子目2-98认为“中勘公司的施工内容包含泥浆制作工程”错误。根据市建总公司向原审法庭提交的《工程质量控制资料表021.钻孔灌注桩水下混凝土记录表》、监理单位出具的《证明》及监理工程师黄海峰当庭作证的证言完全可以证明中勘公司当时的施工内容不包含泥浆制作工程。鉴定机构出具的《鉴定意见书》认为中勘公司的施工内容包含了泥浆制作工程没有任何事实依据。中勘公司没有一份证据可以证明他们当时的施工内容包含了泥浆制作工程。《分部分项工程量清单综合分析表》计算了安全文明施工费85349.44元，显属错误，不应当计算。根据市建总公司向原审法庭提交的《信访中心综合服务楼一基坑支护工程结算造价表》，完全可以证明中勘公司认可本案涉案工程不计算安全文明施工费用。该《造价表》系被上诉人2011年6月7日出具，且加盖其印章并签字确认，是中勘公司的真实意思表示，法庭应当采信其真实性。鉴定人出庭陈述理由时说明，他们理解的是《造价表》仅有中勘公司盖章而没有市建总公司盖章，属于无效证据，他们没有采纳。显然，鉴定人欠缺相关法律知识，作出鉴定意见纯属主观臆断。该《造价表》属于中勘公司的自认，在没有相反证据的情况下应当认可该《造价表》的真实性。综上，在《鉴定意见书》存在重大瑕疵情况的下，原审法院以此作为判决依据，明显违背基本事实，属于基本事实认定错误。2、市建总公司依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定申请重新进行工程造价鉴定，有充足的事实证据，原审法院置之不理，显属适用法律错误。而根据市建总公司向原审法庭提交的证据足以证明鉴定单位出具的《鉴定意见书》所依据的事实与客观事实不符，作出鉴定结论的依据明显不足。按照法律规定，应当重新鉴定。3、市建总公司施工的基坑支护工程没有经过法定验收程序，其诉请不具备支付工程款的前提条件。中勘公司向法庭提交的所有证据中，没有一份证据可以证明其施工的基坑支护工程已经经过监理、业主及市建总公司的验收程序，也没有一份证据可以证明其施工的基坑支护工程是符合国家质量检验标准的，是合格的工程。监理工程师黄海峰出庭作证的证言，也足以证明中勘公司施工的基坑支护工程没有经过验收程序。4、因中勘公司施工失误给市建总公司造成的损失，应当在中勘公司的总工程款中予以扣除。中勘公司在施工过程中发现施工规范与设计图纸不符时，就应当及时出具详尽的书面报告上报市建总公司及监理单位。经监理单位确认后，由市建总公司协调落实责任原因。但由于中勘公司未能在施工过程中及时出具《报告书》及整改方案，造成后续施工增加的材料费，人工费，给市建总公司造成了不应有的损失，应当在被上诉人的工程款中予以扣除。请求二审法院判令：1、撤销西安市碑林区人民法院（2013）碑民一初字第00328号民事判决，改判驳回中勘公司的相关诉讼请求；2、二审法院依法对本案涉案工程的工程造价，在尊重基本事实的基础上重新进行审计鉴定工程造价；3、改判市建总公司在应付工程款中扣减因中勘公司在施工中存在质量问题给市建总公司造成的经济损失306239.5元；4、中勘公司承担本案诉讼费用及鉴定费。
被上诉人中勘公司答辩称，1、陕西亿诚造价咨询有限公司的鉴定意见书客观公正，应当作为认定涉案工程造价的依据。现场的地质条件决定了只能采用冲击钻机成孔，勘察单位制作的《岩土工程勘察报告书》对施工地段地层结构的描述是：“呈褐杂色，含大量砖块、炉渣、水泥块等建筑物，零星有碎石和白灰渣，混粘性土，土质松软。在整个场地均有分布，厚度、埋深差异较大”。在这种地质条件下，除了使用冲击钻机成孔外，没有其他施工方法。泥浆制作工程是作业现场的地质条件和施工工艺的必然要求，就现场的作业条件而言，现场的地质有大量的砖块、炉渣、水泥块，这些物体被冲击钻机冲击成孔后，随时会散落。为防止桩基孔中的砖块、炉渣及破坏的水泥碎块坠入混凝土，必须采用泥浆护壁措施，以保障工程质量。2、中勘公司曾经提交给市建总公司的747742.53元决算数字不能作为是否使用冲击钻机成孔以及采用泥浆护壁工艺的依据。2011年6月，市建总公司提出结算数字747742.53元，只要中勘公司接受这个数字就可以一次性支付工程款。在这种情况下，为了解决民工问题，中勘公司接受了这个方案，并在市建总公司事先编制的总决算为747742.53元的决算单上盖章。为了满足747742.53元，中勘公司抛开实际的施工情况，以总价款为747742.53元为条件重新编制相关的工程技术资料，将冲击钻改为旋挖钻机，并去掉一切可以去掉的施工项目。3、监理单位出具的有关证明及监理人员的证言不能作为定案依据。该监理单位与市建总公司同属于西安建工集团，双方具有重大利害关系，并且监理单位出具的资料与证言和本案有关的地质报告、科学的施工工艺相矛盾。4、市建总公司主张的损失、基坑支护工程未经验收、付款条件尚未成就的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。请求二审法院依法驳回市建总公司的上诉。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，市建总公司向法院提交了其向涉案工程的建设方西安市信访局报送的竣工结算书，用以证明在实际施工过程中，中勘公司使用的是旋挖钻机成孔，工程造价为3082498元。中勘公司认为竣工结算书要按照存档的结算书为准，现场的地质条件决定了必须使用冲击钻。
陕西亿诚造价咨询有限公司在二审中出庭就鉴定意见书接受了双方的质询，并向法院出具了书面意见，认为工程造价鉴定意见书符合相关法律规定和本案的实际施工情况，不存在市建总公司上诉所称的问题。
本案的争议焦点是：工程造价鉴定意见书是否客观公正。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据查明的案件事实，市建总公司向建设方西安市信访局报送的涉案工程竣工结算书的工程总造价是3082498元，一审时陕西亿诚造价咨询有限公司对涉案工程的造价鉴定结果是2053888.86元，上述两份涉案工程造价与市建总公司上诉所称的涉案工程造价应当是536424.78元的主张均有差距，而市建总公司对此并无合理解释也缺乏证据证明。市建总公司虽然在《西安市信访接待中心综合服务楼工程基坑支护工程施工合同》上没有签字盖章，但是双方在施工过程中实际均按照该合同履行，鉴定机构依照该合同中的约定对涉案工程进行鉴定并无不当之处。无论是一审还是二审，鉴定机构都到庭接受了双方当事人的质询，出具了书面异议答复，鉴定报告的内容客观、真实、合法，应当予以采信。市建总公司上诉所称鉴定报告存在瑕疵的理由与本案查明事实不符，本院不予采纳。关于《信访中心综合服务楼一基坑支护工程结算造价表》中涉及的安全文明施工费85349.44元的问题，由于该造价表市建总公司没有签字盖章认可，双方也没有按照该造价表结算，市建总公司上诉所称安全文明施工费85349.44元不应当计算的理由依法不能成立，本院不予采纳。至于涉案工程是否验收，中勘公司是否给市建总公司造成损失，一方面涉案工程早已交付使用，另一方面市建总公司对于损失没有提交充分的证据证实，故市建总公司的该项上诉理由缺乏事实依据，本院亦不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32005元，由上诉人西安市建筑工程总公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
审 判 员 张 鹏
代理审判员 郝海辉
二〇一四年六月三十日
书 记 员 闫雯婷