湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终3610号
上诉人（原审被告）：湖南园艺建筑有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。
法定代表人：贺仲安，董事长。
委托诉讼代理人：吴润华，长沙市湘江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：罗乔初，男，1968年2月26日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：刘正连，湖南闻胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李小平，男，1966年11月19日出生，汉族，住湖南省。
被上诉人（原审被告）：谢满云，女，1967年9月13日出生，汉族，住湖南省新化县。
上诉人湖南园艺建筑有限公司因与被上诉人罗乔初、李小平、谢满云生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院(2016)湘0103民初2897号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖南园艺建筑有限公司的委托诉讼代理人吴润华、被上诉人李小平、罗乔初的委托诉讼代理人刘正连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南园艺建筑有限公司上诉请求：撤销长沙市天心区人民法院(2016)湘0103民初2897号民事判决，依法改判湖南园艺建筑有限公司不承担罗乔初受害赔偿责任。事实与理由：一、本案中，没有任何证据证明是由于湖南园艺建筑有限公司的塔吊上升过快，导致木方侧偏和罗乔初中心不稳。一审判决认定湖南园艺建筑有限公司承担对罗乔初的侵权责任缺乏证据支持；二、李小平、谢满云雇请罗乔初从事装卸木方工作，未确保罗乔初工作环境的安全，也未对罗乔初进行必要的培训。故李小平、谢满云作为雇主应当对本次事故承担主要责任，一审判决责任划分错误；三、罗乔初的户籍所在地、居住地均在××镇××村××村民组，罗乔初没有提交公安机关的暂住证或其他能够证明其经常居住地在城镇的证据，故不能适用城镇人口的赔偿标准。综上，一审认定事实不清、证据不足，请求二审法院依法予以改判。
罗乔初辩称，关于侵权责任的证据问题，罗乔初在一审中提供了当地派出所的出警记录和当时调查的证人证言，都证明是因为湖南园艺建筑有限公司塔吊的原因导致木方侧偏和罗乔初重心不稳摔倒受伤，湖南园艺建筑有限公司应当承担侵权责任。关于雇主责任分配问题，一审判决认定清楚明确，一审为了避免当事人诉累，才在判决书中明确由湖南园艺建筑有限公司承担60%，然后由李小平和谢满云承担40%责任。关于赔偿标准问题，罗乔初的租房合同表明其在长沙生活时间长，且有居委会加盖的公章证明，湖南园艺建筑有限公司主张应当提供暂住证证明没有法律依据。综上，请求二审法院驳回湖南园艺建筑有限公司的上诉。
李小平辩称，罗乔初没有固定的住处，一审法院将罗乔初的赔偿标准按照城镇标准计算错误，应按农村标准计算。本案事故的责任应由湖南园艺建筑有限公司全部承担。罗乔初本人也有责任，李小平不应承担任何责任。
罗乔初向一审法院起诉请求：1、湖南园艺建筑有限公司、李小平、谢满云赔偿罗乔初各项损失301361.6元（其中：误工费41383.6元、残疾赔偿金173028元、护理费4500元、住院伙食补助费3300元、后续治疗费16000元、医疗费39650元、营养费5000元、交通费2000元、精神损害赔偿金15000元、法医鉴定费1500元）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年11月9日，湖南园艺建筑有公司（甲方）与李小平、谢满云（乙方）签订《合同协议》，约定“甲方将金桂小区二期C1C2栋公寓楼所有木方、模板出售给乙方；金额共计13万元；甲乙双方签字之日起，甲方限在50天内将全部木方、模板，卸下地面，并要协助乙方运输材料。（需要时甲方塔吊要配合乙方装运材料），等等”。之后，李小平与谢满云雇请罗乔初等人到金桂小区装运木方,并由湖南园艺建筑有限公司的塔吊进行配合、协助。2015年12月8日，在装运木方时，罗乔初站在车辆尾部，湖南园艺建筑有限公司的塔吊将木方、模板从楼顶吊下，解开吊索后，因塔吊上升过快，木方发生侧偏，致使罗乔初重心不稳从近三米高的车上摔下受伤。事发后，罗乔初被送往长沙正和骨科医院住院治疗33天，出院诊断为：1、L4椎体爆裂性骨折；2、左足踝骨骨折。建议：1、注意休息，加强营养，全休六个月；2、腰脊支具保护活动，逐步加强腰脊肌功能锻炼；3、定期复查，出院后1、3、5个月摄片复查；4、左下肢两周后部分负重行走，加强踝关节功能锻炼；5、不适随诊。罗乔初的伤情经湘潭市龙城司法鉴定所鉴定为捌级伤残，出院后休息半年左右，其门诊医疗费为8000元左右，取出固定费用为8000元左右，届时休息一个月左右。一审庭审过程中，湖南园艺建筑有限公司对该鉴定提出异议，申请重新鉴定，一审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对罗乔初的伤情、后续治疗费、全休时间进行重新鉴定。经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，罗乔初的伤情构成八级伤残；后续医疗费约需12000元；误工期为5个月左右。另查明，自2011年9月开始，罗乔初与杜佳馨、王富华等签订房屋及场地租赁合同，租住在长沙市。事发时居住在长沙市××大××村××组。还查明，湖南园艺建筑有限公司交纳鉴定费2000元。
一审法院认为：公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，罗乔初与湖南园艺建筑有限公司之间成立侵权责任关系。罗乔初在装运木材过程，因湖南园艺建筑有限公司的塔吊上升过快，木方发生侧偏，致使罗乔初重心不稳从车上摔下受伤，罗乔初、湖南园艺建筑有限公司对此均有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，结合事件的发生、过程及结果，法院酌情确认罗乔初承担40%的责任、湖南园艺建筑有限公司承担60%的责任。罗乔初与李小平、谢满云之间成立雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。即罗乔初受伤造成的损失，依法应由李小平、谢满云予以赔偿，李小平、谢满云赔偿后，可向有责任的第三人进行追偿。因湖南园艺建筑有限公司在罗乔初的损害应承担60%，故李小平、谢满云在承担赔偿责任后，可依法向湖南园艺建筑有限公司行使60%的追偿权。为减少双方当事人的诉累，结合赔偿责任各方赔偿能力的大小，法院确定对罗乔初的损害由李小平、谢满云承担40%的赔偿责任；湖南园艺建筑有限公司承担60%的赔偿责任。罗乔初受伤造成的损失，经法院审核有：1、医疗费39650元；2、后续治疗费12000元；3、护理费3300元，罗乔初受伤后住院治疗33天，按照100元/天的标准计算，即33天×100元/天；4、住院伙食补助费1980元，罗乔初受伤后住院治疗33天，按照60元/天的标准计算，即33天×60元/天；5、误工费22453.75元，误工时间为5个月，根据社会平均工资标准计算，即53889元/年/12个月×5个月；6、残疾赔偿金173028元，即28838元/年×20年×30%；7、营养费3000元；8、交通费2000元、9、精神损害赔偿金15000元；10、法医鉴定费3887元；合计276298.75元。超出法院确认部分的诉讼请求，因罗乔初未提供的证据，不予支持。
综上，李小平、谢满云应赔偿罗乔初110519.5元；湖南园艺建筑有限公司赔偿罗乔初165779.25元，扣除其已支付的2000元，还应向罗乔初赔偿163779.25元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李小平、谢满云共同于判决生效后十日内一次性向罗乔初赔偿110519.5元；二、湖南园艺建筑有限公司于判决生效后十日内一次性向罗乔初赔偿163779.25元；三、驳回罗乔初的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1806元，减半收取903元，由湖南园艺建筑有限公司负担453元，李小平、谢满云共同负担350元。
本案二审期间，湖南园艺建筑有限公司围绕上诉请求依法提交了以下证据:证据一，劳务派遣合同，拟证明刘春阳并非湖南园艺建筑有限公司员工；证据二，派出所对康孟辉的询问笔录，拟证明塔吊没有撞到罗乔初，罗乔初受伤与湖南园艺建筑有限公司没有因果关系。罗乔初质证如下：关于劳务派遣合同，这不是新证据，上诉人在一审中未提交该证据，该份证据真实性、关联性都有异议，且达不到证明目的。关于派出所询问笔录，这与在派出所的出警记录是一致的，都是证明塔吊上升过快，导致罗乔初摔倒，三位证人证言都是证明的同一事实。笔录也不能证明康孟辉是不是上诉人的塔吊司机，相反，上面写的很清楚是上诉人承建小区2号塔吊司机。
本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对“劳务派遣合同”与本案并无关联性；对“派出所对康孟辉的询问笔录”的无法推翻罗乔初在金桂小区二期工地因塔吊而受伤的事实，故对其证明目的本院不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、湖南园艺建筑有限公司是否承担侵权责任；2、罗乔初的损害责任划分问题；3、罗乔初赔偿标准认定的问题。
一、关于第一个焦点。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，湖南园艺建筑有限公司应承担侵权责任。根据派出所对康权珍、龙寄青、康孟辉的询问笔录，经查，罗乔初受李小平、谢满云的雇请在金桂小区二期工地从事装运木材的工作，因湖南园艺建筑有限公司的塔吊在吊拉木方时疏忽大意发生木方侧偏，致使罗乔初重心不稳从车上摔下受伤。湖南园艺建筑有限公司的侵权行为与罗乔初的受伤具有一定的因果关系，且存在一定的过错，故因承担对罗乔初的侵权责任。湖南园艺建筑有限公司认为不应承担罗乔初受害赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第二个焦点。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，罗乔初与李小平、谢满云形成个人之间的劳务关系，因未为罗乔初提供相应的安全工作条件，致使罗乔初在从事雇佣活动期间遭受人身损害，李小平、谢满云应当承担赔偿责任；罗乔初在本次人身损害过程中没有过错，不应承担责任；故一审法院关于罗乔初本人应当承担40%责任的认定，以及关于雇主李小平、谢满云可向湖南园艺建筑有限公司行使追偿权的认定均存在错误，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”。本案中，湖南园艺建筑有限公司与李小平、谢满云都存在过错且对罗乔初受伤的后果都存在一定因果关系，但仅有其中任一方的侵权行为，尚不足以导致罗乔初的损害后果发生，因此应当根据责任大小确定各方承担按份责任。综合本案的全部事实，本院确定对罗乔初的损害由湖南园艺建筑有限公司承担60%的赔偿责任，由李小平、谢满云承担40%的赔偿责任。湖南园艺建筑有限公司关于该项上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第三个焦点。湖南园艺建筑有限公司上诉主张罗乔初应按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。经查，罗乔初的户籍虽在农村，但其自2011年9月开始，与杜佳馨、王富华等签订房屋及场地租赁合同，租住在长沙市。事发时居住在长沙市××大××村××组。故一审法院按城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当，湖南园艺建筑有限公司该项上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，湖南园艺建筑有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实与适用法律均有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1806元，由湖南园艺建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 桅
审判员 龙兴盛
审判员 廖 征
二〇一七年八月二十一日
书记员 刘思明
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。