上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第726号
上诉人（原审原告）张新红。
委托代理人郑菊萍，上海市国和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海优芙得餐饮管理有限公司。
法定代表人阮宇飞。
委托代理人朱小燕。
委托代理人王小龙。
上诉人张新红因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第2848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新红的委托代理人郑菊萍，被上诉人上海优芙得餐饮管理有限公司（以下简称优芙得餐饮公司）的委托代理人王小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，张新红、优芙得餐饮公司于2010年2月1日建立劳动关系。当日，张新红签署一份《员工就职须知》，其中第3条规定为“服从公司安排的工作岗位，公司亦可以根据工作需要，临时安排其它或依照本人能力、专业、工作表现调整岗位。”
张新红一直在优芙得餐饮公司位于本市浦东新区外高桥保税区台南西路的门店从事厨师工作，并且已经担任厨师长。2013年7月31日，优芙得餐饮公司口头通知张新红，将张新红调整至浦东新区的周浦运营点做厨师长。8月1日，优芙得餐饮公司人力资源部人员又与张新红面谈此次调整，明确调整张新红至周浦运营点工作，要求张新红到周浦的运营点报到上班，但双方未能谈成此事。随后，张新红躺在优芙得餐饮公司台南西路门店餐厅的自选餐线售卖台上。根据照片显示，优芙得餐饮公司的相关人员正在劝说躺在自选餐线售卖台上的张新红，而自选餐线售卖台后面是身穿工作服、戴着口罩正在工作的营业人员。8月2日起，张新红既没有至优芙得餐饮公司周浦运营点去报到上班，也没有在台南西路门店的原岗位上班。
2013年8月19日，优芙得餐饮公司通过特快专递向张新红邮寄一份落款日期为2013年8月14日的《员工自动离职手续通知书》，该通知书记载：“张新红同志：因公司经营管理需要及你个人在原岗位实际工作情况，人力资源部于2013年8月1日与你面谈并正式通知你自8月2日调岗事宜，你不仅未按公司管理要求配合调岗安排，且在餐厅中午营业期间擅自躺在自选餐线售卖台上，对当餐售卖台食品产生重大食品安全隐患，给餐厅正常运营带来极其恶劣影响。多位同事与分管领导现场劝导与要求均无果后，人力资源部只能报警至110。后经接警警察对事件进行了解后确认了你的违法行为并对此事关联双方进行了引导与调解，鉴于此，人力资源部又再次给予你3天时间处理调岗交接事宜，但直至8月14日你既无电话通报，又未到岗上班，持续旷工5天以上，严重违反公司管理制度，现根据劳动法及公司管理制度，员工连续旷工达5日以上属于自行离职，自即日起公司与你不存在任何劳动关系。请你在收到本通知后三天内，到公司人力资源部办理相关离职交接手续，并领取应得工资。”
原审法院另查明，经批准，从2012年1月1日起至2013年12月31日期间，优芙得餐饮公司的厨师、厨工、现场管理岗位实行以季为周期综合计算工时工作制。
优芙得餐饮公司对张新红实行考勤制度。张新红2012年、2013年度应享受的年休假天数为5天。根据考勤记录显示，张新红已于2012年享受年休假3天。
原审法院又查明，优芙得餐饮公司通过银行代为支付张新红工资，不给张新红工资条，但由张新红在优芙得餐饮公司处的工资清单上签名。
根据优芙得餐饮公司提供的张新红2011年6-12月、2012年2-8月及2012年10月至2013年7月的工资清单显示：张新红月工资的构成项目合计有基本工资、津贴、加班工资、保险补贴、奖励、工龄工资、房贴等（其中部分项目为非常规项目）；优芙得餐饮公司已支付张新红2011年8-12月期间的加班工资人民币（以下币种均为人民币）2，644元；张新红每月工资单中都有一项名称为“其他”的扣款项目，上述工资清单中的“其他”扣款项目合计扣款金额为1，588.15元，其中2013年4月的“其他”扣款金额为62元、2013年6月的“其他”扣款金额为73.63元。上述工资清单中没有支付张新红2012年与2013年未休年休假工资的记录。
根据优芙得餐饮公司针对张新红制作的2013年4月、6月的《员工奖罚卡》显示：2013年4月张新红因质检原因被公司罚款10元，2013年6月因质管不合格被公司罚款25元。
原审法院再查明，2013年8月21日，张新红向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求优芙得餐饮公司支付违法解除劳动合同赔偿金36，288元、2010年2月1日至2013年7月31日期间的工资差额3，670元、2012年1月1日至2013年7月31日期间的应休未休年休假工资3，296元、2010年2月1日至2013年7月31日期间的休息日加班工资34，608元。张新红在仲裁申请书中诉称，2013年7月底，优芙得餐饮公司单方面无故要求张新红调岗，并要求调离工作的门店，由于张新红长期在台南西路工作，家庭及住宿等均在台南西路附近，故张新红不同意调岗。2013年8月1日、2日，优芙得餐饮公司不让张新红工作并关闭其网络权限，优芙得餐饮公司以实际行为终结双方劳动关系，属违法行为。优芙得餐饮公司对于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求辩称，张新红在职期间不服从公司调岗决定，连续旷工5天以上，视为自动离职。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会对此作出浦劳人仲（2013）办字第7716号裁决，裁决优芙得餐饮公司应支付张新红2011年7月1日至2013年7月31日期间的工资差额1，561元、2012年1月1日至2013年7月31日期间的应休未休年休假工资差额1，169.74元，对张新红的其余请求不予支持。张新红不服仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令优芙得餐饮公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金36，288元；2、支付2010年2月1日至2013年7月31日期间被克扣的工资3，670元；3、支付2012年、2013年共计8天应休未休年休假工资3，296元；4、支付2010年2月1日至2013年7月31日的休息日加班工资34，608元。
原审法院审理中，1、张新红称，优芙得餐饮公司在2013年8月14日单方解除劳动合同，但8月19日才将通知书邮寄给张新红，张新红在8月27日才收到，是老家那边转交过来的。员工自动离职手续办理通知书实质就是单方解除合同的通知，且从内容来看，也是违法的，不存在协商。8月1日后张新红可以去优芙得餐饮公司处，但优芙得餐饮公司不让张新红从事原工作，因张新红不能正常工作，所以一星期后张新红就不去了。因优芙得餐饮公司单方面调整张新红的工作岗位和地点，张新红对此不同意，双方一直在谈，优芙得餐饮公司认为员工不服从单位的调岗就是旷工，这是不能成立的。张新红不存在旷工的情况。
优芙得餐饮公司称，张新红从2013年8月1日起一直没有上班，到8月14日公司解除合同止，长达14天没有上班。8月1日优芙得餐饮公司已经发出了让张新红到其他运营点工作的材料，张新红就应去报到，但张新红不去新岗位，而是躺在其工作地方的自选餐线售卖台上，后来优芙得餐饮公司报了警，张新红就下来了，之后张新红就没再来过，既没有到原岗位，也没有去新岗位。优芙得餐饮公司对张新红调整岗位符合法律规定，而且优芙得餐饮公司也没有变更张新红的薪资、待遇。
2、张新红另称，第二项诉讼请求金额，是所有工资清单中的“其他”扣款项目中金额的总额。2012年1月和9月也有扣款，但金额不清楚，因为优芙得餐饮公司没有给张新红工资清单。优芙得餐饮公司不能只凭2张《员工奖罚卡》来反推张新红每个月都存在违反公司规章的行为。奖罚卡上的罚款金额与工资清单上的实际扣款金额也不能对应，实际扣款金额高于罚款金额，张新红对2张奖罚卡上的罚款金额没有异议。
优芙得餐饮公司称，工资单中“其他”扣款项目，是公司按规定对张新红自身存在的不当行为而进行的罚款，因为张新红是厨师长，优芙得餐饮公司对张新红的卫生等情况按规章制度进行考评，如果考评不达标会进行扣款，故不存在无故扣款。2012年1月、9月的工资清单找不到了，故不能提供，对于这2个月中的“其他”扣款金额，优芙得餐饮公司也不清楚具体情况。2011年6月之前的工资清单，优芙得餐饮公司已经没有了，故不能提供。而《员工奖罚卡》只找到了2份，其他的因为时间久了都没有找到。另外，2011年6月之前的扣款都已经过了时效，而且张新红也没有提供被扣款的凭证及依据。
3、张新红再称，双休日加班工资按照每月加班4天，每天加班8小时计算，但张新红不能提供2年之前的考勤记录。
优芙得餐饮公司表示不能提供2011年8-12月期间的考勤记录，此日期之前的考勤记录也不能提供。
原审法院认为，首先，对于以“其他”扣款项目所扣除的工资的争议，对此，应当由扣款方即优芙得餐饮公司提供证据证明其扣款的合理与正当，但优芙得餐饮公司除提供2013年4月、6月的《员工奖罚卡》外，没有再提供证据证明对于此项扣款属于正当合理，故优芙得餐饮公司应承担举证不能的法律后果。至于2012年1月和9月的工资清单，也应当由优芙得餐饮公司承担举证责任，但优芙得餐饮公司没有提供该份证据，同样承担举证不能的法律后果，故原审法院对张新红有关这2个月也存在“其他”扣款项目的主张予以采信，但对于具体扣款金额，因双方均不能提供证据证明，故为公平起见，原审法院按照前述已有的工资清单中的“其他”扣款金额的平均数予以认定。据此，原审法院认定2011年6月至2013年7月期间，优芙得餐饮公司以“其他”项目名义合计扣除了张新红工资1，720.49元，现剔除其中优芙得餐饮公司已有证据证明的合理罚款35元外，余款1，685.49元优芙得餐饮公司应当返还张新红。但对于张新红有关2010年2月至2011年5月期间存在工资扣款的主张，应当由张新红承担举证责任，现张新红对其主张没有证据证明，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对张新红此项主张不予采信，并对张新红要求优芙得餐饮公司支付2010年2月至2011年5月期间工资扣款的诉讼请求不予支持。
其次，对于加班工资的争议。按照规定，优芙得餐饮公司应当保存二年内的考勤记录及其工资发放的凭证。现优芙得餐饮公司不能提供2011年8月-12月期间的考勤记录，应承担举证不能的法律后果，故原审法院对于张新红关于在此期间其每月休息日加班4天，每天加班8小时的主张予以采信。因此，按照张新红的工资标准计算，优芙得餐饮公司应当支付张新红此期间的休息日加班工资5，480.47元，扣除优芙得餐饮公司已经支付的加班工资，优芙得餐饮公司还应支付加班工资差额2，836.47元。至于2010年2月至2011年7月期间的出勤与加班情况，应当由张新红承担相应的举证责任，但张新红对其主张没有证据证明，应承担举证不能的法律后果。基于此，原审法院对张新红有关在此期间其存在休息日加班的主张不予采信，对张新红要求优芙得餐饮公司支付此期间内的休息日加班工资的诉讼请求不予支持。而2012年1月起至2013年7月期间，张新红所在的工作岗位实行以季为周期综合计算工时的工作制度，故该期间不再区分制度工作日延时加班与休息日加班，统一以季为周期综合计算工作时间来确定该周期内是否超过法定工作时间而存在加班。因此，张新红主张的休息日加班不能单独进行认定，现因张新红只主张休息日加班工资，故无法综合计算出张新红该周期内是否超过法定工作时间而存在加班。基于此，原审法院对张新红主张的2012年1月至2013年7月期间的休息日加班工资请求不予处理。
第三，对于是否存在违法解除劳动合同的争议。一方面，根据《员工奖罚卡》的内容来看，张新红在先前的工作中是存在质检、质管不合格等情况。另一方面，张新红于2013年8月1日躺在餐厅内的自选餐线售卖台上的行为，除了对售卖的食品造成重大安全隐患外，也给优芙得餐饮公司的正常经营及其餐厅形象造成影响，不仅属于严重违纪，也严重违反了职业道德，张新红这一行为反而进一步证明其确实不适合在台南西路的门店工作的事实。因此，优芙得餐饮公司调整张新红至其他门店工作，并无不当。但张新红之后既没有去新的门店上班，也没有在其原有岗位上提供劳动，张新红也确认一个星期后就没有再去优芙得餐饮公司，故优芙得餐饮公司以张新红连续旷工5日以上，并于8月19日向张新红邮寄通知书解除劳动合同的行为符合法律规定，不属于违法解除劳动合同。张新红要求优芙得餐饮公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求，没有依据，不予支持。
第四，对于2012年、2013年的年休假工资，其中2012年度还有2天应休未休年休假，而2013年至双方解除劳动合同时，根据规定的标准与方式进行折算，还有3天应休未休年休假。依照规定，计算年休假工资的月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。故据此方式计算，优芙得餐饮公司应支付张新红2012年及2013年度应休未休年休假工资差额2，003.92元。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：一、上海优芙得餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付张新红2011年6月至2013年7月期间被扣工资1，685.49元；二、上海优芙得餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付张新红2011年8月至2011年12月期间的休息日加班工资差额2，836.47元；三、上海优芙得餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付张新红2012年和2013年应休未休年休假工资差额2，003.92元；四、驳回张新红的其余诉讼请求（不包括不处理部分）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张新红不服原审法院判决，上诉称，张新红于2010年2月1日进入优芙得餐饮公司台南西路的门店工作，每周工作六天。但原审法院仅判决优芙得餐饮公司支付2011年8月至2011年12月的休息日加班工资差额2，836.47元，对于2012年1月至2013年7月的休息日加班工资以优芙得餐饮公司实行综合工时制为由未支持张新红的请求。对此，张新红认为，其从不知晓其所在岗位实行综合工时制，且综合工时制也不可以让优芙得餐饮公司随意要求员工超时上班而不支付加班工资。另，张新红工作期间一直认真负责，从无严重违纪情形。2013年7月，台南西路门店店长更换，新任店长为安排自己带来的员工，对老员工进行清理，优芙得餐饮公司为配合新店长的要求，于2013年8月1日突然通知调换张新红的工作岗位，关闭张新红的工作网络，要张新红另等通知再上岗，期间优芙得餐饮公司一直不安排张新红新的工作岗位，双方为此发生争执，2013年8月19日优芙得餐饮公司以张新红旷工为由解除劳动关系。张新红认为，优芙得餐饮公司系违法解除劳动关系，应支付赔偿金。张新红在优芙得餐饮公司工作期间，2012年、2013年未休过年休假，因优芙得餐饮公司违法解除劳动关系，优芙得餐饮公司应支付张新红2012年、2013年的全部未休年休假工资。综上，张新红请求撤销原审判决第二、三、四项，改判支持张新红在原审中的诉讼请求。
优芙得餐饮公司辩称，优芙得餐饮公司不存在违法解除劳动合同情形。双方在张新红入职时已约定“服从公司安排的工作岗位，公司亦可以根据工作需要，临时安排其它或依照本人能力、专业、工作表现调整岗位……”，张新红不接受优芙得餐饮公司合理的调岗，不到岗上班，连续旷工5天以上，优芙得餐饮公司据此解除双方的劳动合同是合法有据的。优芙得餐饮公司已依法安排张新红年休假。优芙得餐饮公司也已据张新红每月的实际上班情况，据实计算并发放加班工资，不存在任何加班工资未结算、未给付的现象。综上，优芙得餐饮公司对张新红的上诉请求均不同意，请求判令维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据张新红与优芙得餐饮公司在上诉期间的各自主张，双方仍然对优芙得餐饮公司是否应当支付张新红违法解除劳动合同赔偿金、休息日加班工资及2012年、2013年的年休假工资数额存在争议。对于上述三项争议，原审法院根据查明的事实，作出了详尽、合理的阐述，并对各项争议作出了判决，本院予以确认，在此不再赘述。需要指出，张新红对优芙得餐饮公司的调整工作地点存在异议，其可以通过正当、合理的途径要求解决，但其躺在自选餐线售卖台的行为，妨碍了优芙得餐饮公司的正常经营活动，也损害了优芙得餐饮公司的形象，张新红的行为不当，此后张新红又长时间不到公司上班，导致被优芙得餐饮公司解除劳动合同，由此产生的法律后果，理应由其自行承担。此外，根据双方提供的证据，可以证实张新红在2012年确实已休假三天，张新红予以否认，但无证据印证，本院难以采信。同时，鉴于张新红系因存在违纪行为而被解除劳动合同，故只能根据其实际工作时间折算2013年未休年休假，张新红要求享受2013年度全部的年休假，无依据，本院亦难以采纳。综上，张新红在本院审理期间坚持其原审诉讼请求，但未提供任何新的证据佐证，本院对张新红之上诉理由及请求均难以采纳。原审法院认定事实清楚，判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张新红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 谢亚琳
代理审判员 叶旭初
二〇一四年九月二日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。