江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赣中民一终字第259号
上诉人（原审原告）黄永新。
委托代理人廖泽方，江西南芳律师事务所律师。
委托代理人王毅，江西南芳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢明添。
委托代理人曹孟明，江西剑绅律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）陈访群。
上诉人黄永新因与被上诉人谢明添、陈访群土地转让合同纠纷一案，不服定南县人民法院（2013）定民二初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1992年7月8日，陈耀南与熊国防签订了《协议书》。协议约定，陈耀南将历市鹅形塘宅基地340平方米转让给熊国防。四周界址为东陈访君水沟，南进水保办公路、西何蓓英水沟、北至山峰。1992年10月23日，定南县土地管理局对陈耀南与熊国防签订了《协议书》出具了《征、拨、转让土地协议鉴证书》，该鉴证书载明“土地来源于历市镇人民政府85年11月27日批示，有宅基地使用证证件为据”。1992年10月23日，熊国防办理了《建房用地许可证》；1992年11月9日，熊国防办理了《定南县城镇建设准建证》。2003年11月2日，熊国防与陈访群签订《建房用地转让协议书》，协议约定熊国防将其位于定南县城，东与陈访君墙2米，南水泥路圳沟、西与何蓓英墙0.15米垂直线、北与山坡占地面积为340㎡的建房用地转让给陈访群。陈访群签订合同后，未在土地管理部门办理相关变更登记手续。2005年1月6日，被告谢明添与第三人陈访群登记结婚。2012年10月31日，原、被告签订了一份《土地转让合同》。合同约定：一、甲方（被告谢明添）将现有的定南县历市镇登峰路（鹅公塘）垇上土地转让给乙方（原告黄永新）作为房屋开发，甲方保证对该土地拥有合法所有权。二、所转让土地面积为800㎡，四周界址为：东以陈访君房屋为界，西以何蓓英土地为界，南以公路为界，北以山坡为界。三、由甲方负责将该土地以乙方名义办理《国有土地使用证》（该使用证必须为国有出让土地证），办理证件的各项费用由甲方负责，乙方应协助提供相关办证所需证件。四、土地转让金为每平方米肆仟元整（￥4000.00），共计转让金叁佰贰拾万元整（￥3200000.00）。五、付款方式：乙方在签订本合同时向乙方支付定金壹佰万元，待甲方办理完善国有土地使用证后乙方一次性将余款付清甲方。六、甲方保证该土地与他人无产权、四周界址纠纷，出让后如产生纠纷，由甲方负责处理，因此造成乙方一切经济损失由甲方承担。七、甲方须在签订本合同起30日内将《国有土地使用证》及所转让土地一并交付给乙方。八、该土地转让后的土地使用性质由乙方享有及负责，所产生债权债务一切与甲方无关。九、违约责任：双方必须按上述条款履行义务，如甲方违约，应双倍返还乙方定金，如乙方违约，所付定金则不予返还等。合同签订后，被告谢明添没有在合同约定的时间内办理好约定土地的国有土地使用权证。被告谢明添于2012年12月至2013年1月分次支付100万元给原告黄永新，但定金《收条》仍在原告黄永新处收执。原、被告《土地转让合同》中约定的土地标的面积为800㎡，包括熊国防与陈访群签订《建房用地转让协议书》中340㎡，以及菜地460㎡。其中340㎡的土地，在熊国防与陈访群签订合同后，第三人陈访群或被告谢明添均未在土地管理部门办理相关登记手续。
原审法院审理过程中，具函定南县国土资源局查询合同争议土地的性质及类别。定南县国土资源局《复函》认为“熊国防拥有的土地为国有划拨土地”。对于菜土460㎡，被告谢明添及第三人陈访群均未提交土地权属等相关证件，因此，定南县国土资源局也未对该460㎡土地的性质及类别作出认定。
原告黄永新的诉讼请求为：1、解除原、被告于2012年10月31日签订的《土地转让合同》；2、责令被告返还本金100万元；本案诉讼费由被告承担。
原审法院认为：关于原、被告签订的《土地转让合同》的效力问题。《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、第四十六条分别规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”；“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”；“对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款”。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。本案中，在熊国防与陈访群签订340㎡的国有划拨土地转让合同后，第三人陈访群或被告谢明添均未在土地管理部门办理土地变更登记手续，第三人陈访群或被告谢明添未取得该340㎡土地的使用权；而且，原、被告签订合同转让该340㎡国有划拨土地也未经政府的相关部门批准，违反国家法律、行政法规的强制性规定，该部分合同无效。对于原、被告合同中约定转让土地中另外460㎡菜土，被告谢明添或第三人陈访群均未提交土地权属等相关证件，又未经政府的相关部门批准或许可，是无权处分，该460㎡的土地转让合同也无效。综上，原、被告签订的《土地转让合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定无效的合同自始没有法律约束力，而合同的解除前提是存在合法有效的合同，因此对原告黄永新要求解除原、被告签订的《土地转让合同》的诉讼请求不予支持。
关于定金问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，因原、被告签订的《土地转让合同》无效，所以不适用定金双倍返还，对于已返还100万元，应认定为定金本金100万元，对原告黄永新要求被告谢明添返还本金100万元的诉讼请求不予支持。综合本案的案情，被告谢明添对合同的无效有主要过错，对原告黄永新因此所受到的损失应承担主要责任，但原告黄永新未向法庭提交因此造成的损失的相关证据材料，被告谢明添按人民银行同期同类贷款利率支付本金100万元从2012年10月31日起至2013年1月15日止期间的利息。
综上，为保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国土地管理法》第十二条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条、第四十六条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告黄永新要求解除原、被告于2012年10月31日签订的《土地转让合同》的诉讼请求；二、被告谢明添应在本判决发生法律效力之日起10日内向原告黄永新支付本金100万元的利息，利息按人民银行同期同类贷款利率从2012年10月31日起计算至2013年1月15日止。三、驳回原告黄永新的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，财产保全费5000元，合计18800元，由原告黄永新承担3760元，被告谢明添承担15040元。
上诉人黄永新不服该判决，上诉请求改判，其上诉主要理由如下：一、原判未查清本案基本事实，二审法院应当撤销一审判决，发回原审人民法院重审，或在查清事实的基础上改判。1、原判对于合同中所约定的460㎡土地的性质未予认定，属于事实认定不清。原判认为被上诉人未提交土地权属等相关证件，又未经政府的相关部门批准或许可，故被上诉人无权处分460㎡菜地，因此，该部分土地进行的转让行为无效。上诉人认为，原判既然认定无权处分，那就首先应该认定土地的权属。不能在未能查清土地权属的情形下，直接就认定被上诉人是无权处分。我国土地的性质分为两种
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国有土地和集体所有土地，任何土地都有权属，应当进一步的调查核实，查清本案事实，才能作出被上诉人无权处分的认定。2、原判不能仅凭定南县国土资源局的《复函》就认定合同中所约定的340㎡土地的性质为国有划拨土地。根据《征、拨、转让土地协议签证书》，明确340㎡的土地为宅基地。宅基地属于集体土地性质，根据《土地管理法》的有关规定，集体土地变更为国有土地的必须要履行法定的征地程序，且土地用途必须为社会公共利益的需要才能是划拨。但本案中现有的材料反映了土地用途是私人建房，并非公共利益，且本案当中也没有340㎡土地的国有划拨土地的权属证书。因此，上诉人认为，不能仅凭定南县国土资源局的《复函》则认定340㎡土地为国有划拨土地，应当对此做进一步调查，依法查清土地的性质。二、原判认定被上诉人对上诉人的损失承担主要责任没有法律依据，上诉人的损失应当全部由被上诉人承担，且按人民银行同期贷款利率计算并不能弥补上诉人因此所遭受的损失。1、根据《土地转让合同》的约定，完善国有土地使用证手续是被上诉人的义务，被上诉人未能按合同履行，应当对上诉人的全部损失承担赔偿责任。因此，一审判决认定上诉人的损失被上诉人仅承担主要责任，没有法律依据。2、《土地转让合同》中约定土地转让的总价款为320万元整，签订合同时支付100万元整作为定金，在被上诉人办理完善国有土地使用证后一次性支付剩余的220万元整。上诉人为保证《土地转让合同》的履行，在与被上诉人协商过程中，签订《土地转让合同》之前就向银行抵押贷款300多万元，拟用于支付相应的土地转让款。被上诉人迟迟未能办理国有土地使用证手续，导致上诉人的贷款资金闲置。因此，上诉人认为，被上诉人应当以320万元整为本金，按上诉人与银行签订的贷款协议书约定的利率向上诉人赔偿损失。
被上诉人谢明添口头答辩称：上诉人的上诉不符合事实，且程序上违反了程序规则，其二审上诉请求改变了一审的主张。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人陈访群未进行答辩。
二审审理中，上诉人黄永新向法庭提交了2012年8月20日黄永新与定南县农村信用合作联社城东信用社的《个人借款合同》、银行放贷及还款的银行流水账。用以证明上诉人为履行诉争合同而向银行贷款并承担利息的情况。被上诉人质证认为，该借款用途载明为投资水泥制品厂，且贷款时间与诉争合同对不上，与诉争合同的履行没有关联性。
二审审理中，上诉人申请证人黄建福出庭作证。证人黄建福在庭审中陈述：诉争合同是经黄建福联系后签订的，2012年10月31日签订合同时黄建福在场并签了名，但支付款项的情况黄建福并不清楚。
二审审理中，被上诉人谢明添及被上诉人陈访群未向法庭提交新的证据。
二审查明：2012年8月20日，黄永新与定南县农村信用合作联社城东信用社签订《个人借款合同》，借款360万元，借款期限24个月，自2012年8月20日起至2014年8月15日止，借款用途载明为“投资水泥制品厂”。定南县农村信用合作联社城东信用社于2012年8月21日向黄永新发放贷款60万元，2012年8月27日，定南县农村信用合作联社城东信用社向黄永新发放贷款90万元，2012年10月19日，定南县农村信用合作联社城东信用社向黄永新发放贷款210万元。上述60万及90万的两笔贷款，黄永新于接到一审判决的2013年7月31日全部归还。上述210万元贷款，黄永新于2012年12月25日归还100万元，其余110万元于黄永新接到一审判决的2013年7月31日全部归还。上述黄永新共计承担的利息为242096.58元。
二审认定的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为：2012年10月31日，上诉人黄永新与被上诉人谢明添签订《土地转让合同》，约定转让土地的面积为800㎡。从查明的事实来看，该800㎡土地分为两部分，一部分是460㎡的菜地，没有任何土地审批手续，至今仍然为集体土地，该部分土地的转让是确定地无效。另一部分340㎡宅基地涉及到历史遗留问题。该340㎡宅基地最初于1992年由陈耀南转让给熊国防，熊国防受让后，于1992年10月23日办理了《建房用地许可证》，于1992年11月9日办理了《城镇建设准建证》。该《建房用地许可证》中载明了兴建及申报登记程序，并载明两年内建成，但熊国防两年内并没有在该土地上建房，两年后也没有办理延期审批手续，而是于2003年11月2日再转让给陈访群。陈访群既没有办理到该340㎡的土地使用权证，也没有办理到该340㎡土地的其它用地审批许可。案涉该340㎡宅基地的土地类型以及土地使用权人是谁尚不清晰。2013年7月5日，定南县国土资源局虽然给定南县人民法院出具《复函》称，原熊国防拥有的001729号《建房用地许可证》项下的土地为国有划拨土地，但是，认定土地类型的具有法律效力的依据是土地管理部门依据相应审核程序所颁发的《土地使用权证》，土地管理部门在一般性往来函件中的表态并不是认定土地类型的具有法律效力的依据。因此，并不能根据2013年7月5日定南县国土资源局给定南县人民法院出具的《复函》来认定案涉该340㎡宅基地的土地类型就是国有划拨土地。但是，从本案查明的事实来看，案涉该340㎡土地并没有交纳土地出让金，没有转为国有出让土地，这一点是明确的。故案涉该340㎡土地有两种可能，一是为国有划拨土地，一是仍然为集体土地。若为国有划拨土地，那么2003年11月2日熊国防将该340㎡土地转让给陈访群时，应当报请有批准权的人民政府批准，否则该转让无效。同理，2012年10月31日谢明添将该340㎡土地转让给黄永新时，也应当报请有批准权的人民政府批准，否则该转让无效。本案中，双方均没有提交该340㎡土地由熊国防转让给陈访群以及由谢明添转让给黄永新这两个环节经过了有批准权的人民政府批准。若该340㎡土地仍然为集体所有的宅基地，熊国防1992年10月23日办理的《建房用地许可证》中载明了两年内应建成，但熊国防两年内并没有在该土地上建房，两年后也没有办理延期审批手续，根据《土地管理法》第三十七条“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权。该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种”之规定，该340㎡土地应当收回原集体所有。如此，则陈访群更不能取得该340㎡土地的使用权。谢明添转让该340㎡土地给黄永新则更应当认定为无效。因此，案涉340㎡该部分土地，无论其土地类型是国有划拨还是集体所有的土地，该部分土地转让均为无效。原判认定2012年10月31日谢明添与黄永新之间的800㎡土地转让合同无效是正确的。黄永新认为其中340㎡土地应为国有出让土地没有提交证据支持。
对于该合同无效的缔约过失责任问题。谢明添在没有取得土地使用权证，没有取得案涉800㎡土地相关权利的情况下，与黄永新签订合同转让该部分土地，承担过户费用并且保证在30日内为黄永新办理好《国有出让土地使用权》，对于该合同的无效，谢明添应当承担主要责任。黄永新怠于审查该800㎡土地的类型及权利状况，过于相信谢明添，未尽充分审查义务，对于合同的无效，也应当承担相应的责任。由于合同无效，故合同约定的定金双倍返还罚则也无效，但黄永新的损失可要求谢明添赔偿。黄永新主张其为履行合同贷款360万元并承担了利息242096.58元，应按合同标的额320万元计算其相应的利息损失，由谢明添赔偿。本院认为，其一，该贷款明确载明贷款用途为“投资水泥制品厂”，而本案合同为土地转让，两者不相干。其二，该贷款合同于2012年8月20日就已签订，而案涉土地转让合同于2012年10月31日才签订。尽管黄永新称其已付的100万元是分两笔支付的，第一笔是2012年9月份就已转账支付，第二笔是2012年10月31日签订合同时转账的。但从黄永新提交的证据来看，谢明添是2012年10月31日出具100万元的收条一张的，而黄永新也并没有提交其于2012年9月份的银行转账凭据。其三，谢明添收到款后于2012年10月31日出具100万元的收条一张，随后即于2012年12月至2013年1月分次支付100万元给黄永新，谢明添占用该100万元的时间仅2-3个月。其四，黄永新于2013年1月23日起诉要求解除合同，此时双方已协商解除合同，谢明添已全额退回了100万元，而黄永新直至2013年7月31日才全部归还借款，造成了利息损失的扩大。其五，黄永新对于合同的无效也具有过错，应当承担相应的责任。综上，黄永新的该贷款利息损失与黄永新履行诉争土地转让合同并没有紧密的关联性，其贷款并没有全部或大部分交给谢明添，仅有100万元给付至谢明添，且2-3个月后已全部退还。原判考虑到黄永新自身也具有过错，判决该100万自交付给谢明添时起至2013年1月15日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计息，由谢明添承担，其它损失由黄永新自己承担，该项处理是妥当的。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。上诉人的上诉理由及请求没有事实与法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人黄永新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑小兵
代理审判员 黄中林
代理审判员 施 赛
二〇一三年十一月四日
书 记 员 张志平
书 记 员 郭燕华