安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2142号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市常熟路静安广场11楼1127号，统一社会信用代码913100001322279017。
负责人：陈雪松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：费龙洋，安徽中特律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵云，安徽中特律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢发姐，女，1972年7月9日出生，汉族，住安徽省无为县。
委托诉讼代理人：万长玲，安徽万长玲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丁跃辉，男，1994年8月21日出生,汉族，住安徽省无为县。
委托诉讼代理人：胡燕，无为县襄安中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：胡益文，男，1976年4月21日出生，汉族，住安徽省无为县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财保上海公司）因与被上诉人谢发姐、丁跃辉、胡益文机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省无为县人民法院（2016）皖0225民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭于2016年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人平安财保上海公司及其委托代理人赵云、被上诉人谢发姐及其委托代理人万长玲、被上诉人丁跃辉及其委托代理人胡燕到庭参加诉讼，被上诉人胡益文经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安财保上海公司上诉请求：1、请求撤销（2016）皖0225民初12号民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院计算伤残赔偿金标准时，存在认定事实错误。谢发姐的户籍为农村户籍，并居住在农村，其提交的证据不能证明其在城镇居住满一年以上的事实，一审法院按照城镇标准计算其伤残赔偿金错误，应按照农村标准计算。二、一审法院不同意平安财保上海公司对谢发姐的伤残等级及误工期、营养期、护理期及后续治疗费申请重新鉴定，存在适用法律错误。根据法律规定，平安财保上海公司有权就谢发姐的鉴定报告申请重新鉴定。谢发姐的鉴定报告与其伤情不符，长期服药需20万元不合理，且后续治疗药品无法确认与本次事故有关，可能是其身体体质所致。三、一审法院不同意平安财保上海公司对谢发姐医药费中的非医保用药申请鉴定，存在适用法律错误。根据法律规定，谢发姐的医疗费用保险赔偿金额，平安财保上海公司仅需按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额即可。一审法院未准许平安财保上海公司对非医保用药进行鉴定，损害了平安财保上海公司的合法权益。四、一审法院计算被扶养人生活费时，存在适用法律错误。根据《合肥市中级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见》第四十九条第一款的规定，赔偿义务人应按照受害人伤残等级的相应比例支付被扶养人生活费与残疾赔偿金，本案中，一审法院未按照谢发姐的伤残等级比例计算被扶养人生活费，与法律规定不符。
谢发姐辩称：一、谢发姐提供了大量证据足以证明其自2013年至2014年连续两年在广西、广东经营服装生意的事实，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。二、谢发姐的鉴定报告是依据其七次住院手术的病历资料及十一张X片出具的，不存在《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院不准许平安财保上海公司申请重新鉴定正确。三、《机动车交通事故强制保险条例》并未规定非医保用药。非医保用药是保险行业的格式霸王条款，且平安财保上海公司未提供证据证明非医保用药属于不合理、不必要的治疗开支。四、合肥市中级人民法院的指导意见对芜湖市不具有指导力。根据最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条明确规定被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度计算，谢发姐被鉴定为丧失大部分劳动能力，一审法院按照2/3比例计算被抚养人生活费，符合法律规定。
丁跃辉辩称，不同意平安财保上海公司的第三点上诉意见，其余同意平安财保上海公司上诉意见。一审法院认定事实不清，本起交通事故造成两人受伤，一审法院没有预留另外一人的交强险份额。且一审审理时丁跃辉向谢发姐支付了24万元医疗费，一审法院没有认定，谢发姐获赔后应予返还。
胡益文未提交书面答辩意见。
谢发姐向一审法院起诉请求：1、丁跃辉、胡益文、平安财保上海公司给付谢发姐人身损害赔偿款1142637.9元；2、诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2015年3月4日20时50分，丁跃辉驾驶沪Ｃ×××××号轿车沿无为县土刘路自西向东行驶至44KM+700M处的路左侧，与对面谢发姐驾驶的二轮电动车发生刮擦，造成谢发姐、电动车乘坐人谢发霞受伤，两车受损。事故发生后，无为县公安局交通警察大队经调查，依法作出道路交通事故责任认定书，认定丁跃辉负本起事故全部责任。谢发姐自2015年3月5日至2015年3月10日在芜湖市皖南医学院弋矶山医院住院治疗，诊断为左股髁上、髁间开放性粉碎性骨折；左胫骨平台开放性粉碎性骨折；左侧髋臼骨折；左足皮肤撕脱伤。同年3月13日至同年6月26日、同年8月19日至同年10月4日谢发姐转入中国人民解放军南京军区南京总医院和汤山分院住院治疗，诊断为左股骨远端骨折外固定术后；左髋臼骨折切开复位内固定术后；左下肢深静脉血栓形成。2016年5月9日，无为县人民法院委托安徽三康司法鉴定所对谢发姐伤残等级、后续治疗费、劳动能力及“三期”期限进行法医学鉴定。同年6月20日，鉴定单位作出鉴定意见书，评定为：1、被鉴定人谢发姐交通事故致左下肢功能障碍评定为七级伤残。2、被鉴定人谢发姐本次外伤误工期限至鉴定前一日为宜，护理期限至鉴定前一日为宜，营养至鉴定前一日为宜。3、被鉴定人谢发姐的后续治疗费用取内固定费用需40000元，长期口服抗凝药物需200000元。若发生股骨头坏死、××，须行人工关节置换，以医疗单位发生治疗费用计算。4、被鉴定人谢发姐劳动能力属于大部分丧失。为此，谢发姐支付鉴定费3200元。被扶养人谢自友（系谢发姐之父），1944年3月15日出生，被扶养人梅奎姐（系谢发姐之母），1947年12月25日出生，被扶养人阮诗诺（系谢发姐之子），2009年11月5日出生，被扶养人谢自友、梅奎姐夫妇有子女四人。另查明，丁跃辉为谢发姐垫付医药费57330元，未在谢发姐诉请之内。丁跃辉驾驶的沪Ｃ×××××号小型轿车登记车主是胡益文。沪Ｃ×××××号小型轿车在平安财保上海公司投保了交强险和100万元附加不计免赔的商业三者险，事故发生在保险期间内。
一审法院认为，丁跃辉、胡益文、平安财保上海公司承认谢发姐在案件中主张交通事故发生及责任承担的事实，故对谢发姐主张交通事故发生及责任承担的事实予以确认。案件立案后经谢发姐申请，法院依法委托相关机构对谢发姐的伤残、“三期”及后治疗费用进行鉴定，平安财保上海公司庭审中要求重新鉴定但没有提供相关证据。谢发姐在交通事故中受伤后及时救治，自己无法选择用药，也没有能力对所用药是否属于非医保用药做出辨别，平安财保上海公司虽申请对非医保用药鉴定，但并没有提供证据证明非医保用药费用存在不合理、不必要的治疗开支，故对平安财保上海公司两项申请均不予采纳。后续手术费用谢发姐庭审中自己放弃请求，要求待实际发生时再行主张符合法律规定，予以采纳。故对谢发姐后期手术及相关费用该案不作处理。谢发姐在南京总医院和汤山分院住院期间其中有7天重叠，经查重叠时间内发生的医疗费用3343.04元，该费用应由谢发姐自己承担。谢发姐虽为农村户籍，但其长年在外从事服装生意，其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，予以支持。因其伤残被评定为丧失大部分劳动能力，其主张被抚养人生活费按2/3比例承担予以采纳，但其承担的总额累计应不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，谢发姐该项主张没有违反规定予以支持。电动车受损经定损为1500元予以采纳。精神抚慰金酌定3万元。交通费鉴于其在南京治疗，且长时间往返。法院酌定8000元。据此，谢发姐主张的各项费用：医药费：428524.86元（已扣除在汤山分院重叠费用3343.04元，但不含丁跃辉垫付的医药费57330元）、住院伙食补助费4650元（155天×30元/天）、营养费14130元（471天×3元/天）、护理费53694元（471天×114元/天）、误工费58875元（147天×125元/天）、残疾赔偿金214488元（26936元/年×8年）、被抚养人生活费98853元、鉴定费3200元、电瓶车损失1500元、交通费8000元、精神抚慰金30000元、长期服药费用200000元，计：1062226.55元。鉴于肇事车辆沪Ｃ×××××号小型轿车在平安财保上海公司投保了交强险和100万元不计免赔商业三责险，谢发姐的赔偿费用应由平安财保上海公司在保险范围内予以赔付。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：平安财保上海公司在判决生效后十五日内一次性给付谢发姐赔偿款1062226.55元（本赔偿款不含丁跃辉垫付的医药费57330元及谢发姐后续手术治疗费用）。案件受理费15100元，减半收取计7550元，由平安财保上海公司负担。
本院二审期间，平安财保上海公司提交了三组证据：一是芜湖市公安局户政服务中心证明，拟证明谢发姐属农业户籍，并居住在农村；二是无为县刘渡镇凤凰颈社区居民委员会证明，拟证明谢发姐一审时提交的由无为县刘渡镇凤凰颈社区居民委员会出具其自2010年至2015年常年在广东、广西两地经商的证明存在虚假；三是无为县向日葵幼儿园的收据及证明，拟证明谢发姐自2013年9月至2015年上半年均在家接送孩子，并未外出经商。谢发姐质证认为户籍证明只能证明谢发姐的户籍信息，不能直接证明谢发姐实际工作和居住情况。无为县刘渡镇凤凰颈社区居民委员会证明没有直接否认谢发姐常年在广东、广西做生意的事实，且该居委会前后出具两份内容不一样的证明，其证明力存在问题。无为县向日葵幼儿园的收据及证明所述不是事实。丁跃辉对平安财保上海公司提交的三组证据均无异议。
谢发姐提交了三组证据：一是无为县向日葵幼儿园的证明，拟证明谢发姐2013年9月至2015年上半年基本不在家，期间仅负责小孩的报名事项；二是照片五张，拟证明谢发姐2014年在广东、广西生活经商的事实；三是汽车票、火车票，拟证明谢发姐与其丈夫2014年在广西生活经商的事实。平安财保上海公司质证认为对无为县向日葵幼儿园出具的证明真实性有异议，不能达到其证明目的。对照片的真实性、关联性有异议，不能达到其证明目的。汽车票、火车票与本案无关，因谢发姐丈夫在外经商，谢发姐在家带孩子，谢发姐去其丈夫工作的地方看望他很正常。谢发姐提交的三组证据不能证明谢发姐实际在外居住生活满一年。丁跃辉质证认为对无为县向日葵幼儿园证明的真实性、合法性、关联性均有异议，不能达到其证明目的。对照片的真实性、合法性、关联性均有异议。汽车票、火车票真实性无异议，但谢发姐去过柳州不代表其生活居住在柳州。
丁跃辉、胡益文均未提交新证据。
经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据平安财保上海公司的上诉请求与理由，结合查明的事实，本院分析认定如下：
一、关于残疾赔偿金问题。平安财保上海公司主张谢发姐残疾赔偿金应按照农村标准计算，并提交了无为县刘渡镇凤凰颈社区居民委员会出具的证明和无为县向日葵幼儿园的证明，但该两份证明与谢发姐提交的无为县刘渡镇凤凰颈社区居民委员会和无为县向日葵幼儿园出具的证明内容相悖，故本院均不予采信。根据本案查明的事实，谢发姐虽系农村户籍，但结合我国农村居民外出务工的现状及谢发姐一审中提交的重庆市中奇广成服装有限公司证明、进货单、汇款收据，存款凭单等材料，能够确认谢发姐长年在外从事服装生意，一审法院按城镇居民收入标准计算其残疾赔偿金并无不当。
二、关于伤残等级、“三期”及后续治疗费鉴定问题。经查阅原审卷宗，根据谢发姐的多次出院记录及医嘱均证明谢发姐的伤情严重容易反复，已形成左下肢深静脉血栓，需长期口服抗凝药物，且本案事故发生后，谢发姐向一审法院申请司法鉴定，一审法院对外委托了有资质的鉴定机构进行鉴定，该鉴定机构及鉴定人员均具备相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法。平安财保上海公司虽对鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定，但其一、二审期间均未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形，也无证据证明该鉴定意见存在重大瑕疵。故一审法院对其重新鉴定的申请不予准许并无不当。
三、关于非医保用药鉴定问题。保险条款中有关“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额”的约定，系免责条款，保险人在订立保险合同时应向投保人进行明确说明，否则不产生效力，本案中，平安财保上海公司未举证证明其向投保人进行了明确的说明，亦没有提供证据证明非医保用药费用存在不合理、不必要的治疗开支，故一审法院不同意其对非医保用药费用进行鉴定的申请并无不当。
四、关于被扶养人生活费用问题。谢发姐在一审中已提交常住人口登记卡及居委会证明，证明其父母及儿子符合被扶养人条件。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。根据该规定，本案中，谢发姐被评定为丧失大部分劳动能力，其主张被扶养人生活费按2/3比例承担，且承担的总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额未违反法律规定，一审法院予以支持正确。
另丁跃辉二审期间辩称其垫付谢发姐24万元医药费，要求二审法院一并处理。经审查，谢发姐向一审法院起诉请求医药费中未包含丁跃辉垫付的24万元，且丁跃辉并未对此上诉，故本院二审对此不予审理。
综上所述，平安财保上海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15100元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利民
代理审判员 吴媛媛
代理审判员 江 怡
二Ｏ二Ｏ一七年五月四日
书 记 员 薛靓靓
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。