中华人民共和国
上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1384号
上诉人（原审原告）冷虹（LENGHONG），女，1969年4月10日出生。
委托代理人叶真涵，上海恒隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国惠普有限公司上海分公司，地址中华人民共和国上海市黄浦区。
负责人谢少毅，总经理。
委托代理人姚莉。
上诉人冷虹因经济补偿金纠纷一案，不服中华人民共和国上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冷虹的委托代理人叶真涵、被上诉人中国惠普有限公司上海分公司（以下简称“惠普上海分公司”）的委托代理人姚莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冷虹于2008年1月13日入职美国富迪软件公司，双方签订无固定期限劳动合同，冷虹担任美国富迪软件公司北京代表处首席代表。2010年美国富迪软件公司被惠普公司全球收购。2011年2月22日，惠普上海分公司为冷虹办理了《外国人就业证》，经延长有效期至2014年2月21日。2011年11月1日，冷虹、惠普上海分公司签订无固定期限劳动合同，冷虹担任软件BTO销售。2013年6月24日，惠普上海分公司向冷虹发出《解除劳动合同通知书》及离职结算单，解除了与冷虹的劳动合同。2013年7月29日，冷虹向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与惠普上海分公司恢复劳动关系、惠普上海分公司向其支付工资、外籍员工福利、奖金等。此后，该仲裁委员会裁决双方恢复劳动关系，并部分支持了冷虹的其他请求。双方均不服，起诉至上海市黄浦区人民法院。2014年11月19日，上海市黄浦区人民法院作出（2015）黄浦民一（民）初字第6141号民事判决书，判决冷虹与惠普上海分公司自2013年7月3日起恢复劳动合同关系至2014年2月21日止，并部分支持了冷虹的其他请求。冷虹、惠普上海分公司均不服该判决，上诉至上海市第二中级人民法院。2015年6月11日，上海市第二中级人民法院作出（2015）沪二中民三（民）终字第4号民事判决书，对恢复劳动合同关系的判决予以维持，部分改判了冷虹的其他请求。
2015年1月12日，冷虹向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会另行申请仲裁，要求惠普上海分公司支付解除劳动合同经济补偿金人民币（币种下同）98，202元。2015年3月2日，该仲裁委员会裁决对冷虹的请求不予支持。冷虹不服，起诉至原审法院，请求判决惠普上海分公司向冷虹支付解除劳动合同经济补偿金98，202元。
原审法院另查明，冷虹于2014年1月14日向惠普上海分公司发送快递，要求惠普上海分公司为冷虹办理就业证延期手续。2014年12月17日冷虹向惠普上海分公司发送《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“由于贵公司拒绝给本人冷虹办理就业证延期（本人曾多次催告公司办理），致使我们双方签订的劳动合同于2014年2月21日之后的部分无效（法律依据是劳动合同法第26条第三项），故本人现依据劳动合同法第38条第5项之规定，解除与公司的劳动合同。又根据劳动合同法第46条的规定，公司应当向本人支付经济补偿金，……。”
原审法院经审理后认为，冷虹的《外国人就业证》到期日在双方当事人就解除劳动合同合法性诉讼过程中，双方是否恢复劳动关系尚待法院审理，惠普上海分公司不为冷虹办理就业证延期，并不违反法律规定。且经二审法院终审判决，冷虹与惠普上海分公司的劳动关系仅恢复到2014年2月21日，此后双方并不存在劳动关系，冷虹于2014年12月17日再向惠普上海分公司发送解除劳动合同通知书，已无实际意义，也不产生法律效力。故冷虹称惠普上海分公司违反法律、行政法规强制性规定导致合同无效，进而要求惠普上海分公司支付解除劳动合同经济补偿金，依据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第八十七条之规定，判决：冷虹要求中国惠普有限公司上海分公司支付解除劳动合同补偿金人民币98，202元之诉讼请求，不予支持。
原审判决后，冷虹不服，向本院提起上诉。
上诉人冷虹诉称：其于2013年7月29日以惠普上海分公司违法解除劳动合同为由申请劳动仲裁，后历经一审、二审，终因惠普上海分公司拒绝为冷虹办理就业证延期，法院只能判决恢复劳动合同关系至就业证有效期截止日即2014年2月21日止，遂导致劳动合同2014年2月21日之后的部分无效。因造成劳动合同部分无效的原因在于惠普上海分公司没有为冷虹办理就业证延期，故冷虹依据劳动合同法第二十六条第一款第（三）项、第三十八条第一款第（五）项、第四十六条的规定，要求与惠普上海分公司解除劳动合同并主张经济补偿金。现提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持其原审时的诉讼请求。
被上诉人惠普上海分公司辩称：1.就业证到期时双方就劳动合同解除是否合法尚在审理中，惠普上海分公司无法为冷虹申办就业证延期；生效法律文书认定恢复劳动合同关系至2014年2月21日止，该判决于2015年6月11日作出时，早已过了恢复劳动合同关系截止日即2014年2月21日，此时客观上也不可能补办就业证，想要补办劳动行政部门也不会受理。鉴于生效法律文书仅判决双方恢复劳动合同关系至2014年2月21日止，故自2014年2月21日之后惠普上海分公司没有义务为冷虹申办就业证。2.冷虹主张恢复劳动关系、继续履行劳动合同之诉求已获法院支持，现其又主张经济补偿金，违反“一事不再理”司法原则，冷虹应在恢复劳动合同关系与经济补偿金之间作出选择。既然冷虹已选择了恢复劳动合同关系，就不能再主张经济补偿金。3.《外国人在中国就业管理规定》第十八条规定，用人单位与被聘用的外国人之间订立的劳动合同期限最长不得超过五年，故双方达成的无固定期限劳动合同相关条款因违反了法律法规的强制性规定而无效。在双方就劳动合同期限未做出有效约定的前提下，超出外国人在华就业许可中载明的期限约定对双方不具有法律约束力。综上，因冷虹的请求不符合支付经济补偿金的条件，故不同意其上诉请求。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。冷虹以惠普上海分公司未办理就业证延期致使劳动合同在2014年2月21日之后的部分无效为由，并依据劳动合同法的相关规定单方解除劳动合同并诉求经济补偿金。惠普上海分公司反驳称（2015）沪二中民三（民）终字第4号民事判决书于2015年6月11日作出双方恢复劳动合同关系的二审判决时，2014年2月21日恢复劳动合同关系截止日早已经过，且2014年2月21日之后双方已不存在劳动关系，故惠普上海分公司没有义务为冷虹办理就业证延期，而且补办就业证也不可能为劳动行政部门受理。冷虹则不予认同，表示其“经咨询，外国人就业中心只认单位提交的有效申请材料。像本案这种情况，即便过了办理就业证延期手续的期限，单位也是可以凭借申请材料重新办理就业证的。”对此，本院将依据当事人诉辩意见、双方所提供的证据等，并结合（2015）沪二中民三（民）终字第4号民事判决书确认的相关内容综合分析认定。
第一、双方在劳动合同履行过程中，惠普上海分公司曾于2013年6月24日作出解除劳动合同的决定，双方由此涉讼，后经（2015）沪二中民三（民）终字第4号二审判决双方恢复劳动合同关系。惠普上海分公司以此为由认为冷虹诉求经济补偿金违反“一事不再理”的司法原则，称冷虹应就恢复劳动合同关系或经济补偿金之间作出选择。本院认为：民事诉讼中适用“一事不再理”原则，主要是解决当事人是否构成重复起诉。本案与惠普上海分公司解除劳动合同一案，两者之间除了当事人是一致的以外，诉讼请求以及事实和理由均不相同，所系争的法律关系也不一致。惠普上海分公司声称冷虹主张经济补偿金违反“一事不再理”原则，于法无据，本院难以采信。而在惠普上海分公司解除劳动合同一案中，冷虹选择要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同作为其诉讼主张，并未选择在与惠普上海分公司解除劳动合同的前提下要求其支付违法解除劳动合同的赔偿金。现生效法律文书判决双方恢复劳动合同关系，表明法律强制双方当事人按照劳动合同规定的条件，履行自己所应承担的义务。
第二、根据《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，获准并取得就业许可证后方可聘雇；外国人入境后取得就业证和外国人居留证，才可在中国境内就业。冷虹系澳大利亚联邦国籍的自然人，其要在中国就业，必须取得外国人就业行政许可。现生效法律文书判决双方恢复劳动合同关系至2014年2月21日止，理由为“冷虹的《外国人就业证》于2014年2月21日到期，惠普上海分公司未再为冷虹延长该证的有效期”，该认定并不表示双方对劳动合同的期限约定至2014年2月21日。关于劳动合同2014年2月21日之后的部分，由于冷虹未取得就业行政许可，其外国劳动者的身份、能力、资格等未经劳动行政部门的确认与批准，故2014年2月21日之后的部分存在违反劳动合同法第二十六条第一款第（三）项规定的“违反法律、行政法规强制性规定”的情形。由此，冷虹主张劳动合同2014年2月21日之后的部分无效，于法有据，本院予以采纳。
第三、无效劳动合同是指订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。对无效劳动合同，劳动者和用人单位可以分别依据劳动合同法第三十八条、第三十九条的规定解除劳动合同。现冷虹依据劳动合同法第三十八条的规定，解除与惠普上海分公司的劳动合同并主张经济补偿金，该请求能否获得支持取决于因未办理就业证而导致劳动合同无效的过错在哪一方。依照《外国人在中国就业管理规定》的有关内容，为外国人办理就业证等相关证件是用人单位的法定义务。然而在原审法院2015年6月26日庭审笔录中，惠普上海分公司言明“根据二审判决2014年2月21日之后就无义务办理就业证。即使正常工作到2014年2月21日我们也不一定续签。”因此，尽管就业证到期时双方正处于劳动合同解除合法与否的诉讼中，但是在生效法律文书确认惠普上海分公司构成违法解除并判令恢复劳动合同关系的情况下，惠普上海分公司此时是否已免除了申办就业证的义务，其并未举证证明。鉴此，惠普上海分公司作为用人单位未履行为冷虹申办就业证等相关证件的义务，从而对导致劳动合同2014年2月21日之后的部分无效存在过错。
在二审中，惠普上海分公司以《外国人在中国就业管理规定》仅允许订立的劳动合同期限最长不得超过五年为由，声称双方签订的是无固定期限劳动合同有关条款是无效的，超出就业许可中载明的期限对双方不具有法律约束力。正如前述，冷虹是外国人，属于特殊的就业主体，在我国对其实行就业许可这一特殊法律制度予以规制。因此，无固定期限劳动合同能否履行，应当根据就业许可的有关情况而定。惠普上海分公司是用人单位，其有义务为外国劳动者申请办理就业证等相关证件，但能否得到确认或批准则是劳动行政部门的职权范围。自双方发生劳动争议后，惠普上海分公司未履行申办义务的事实，不但使劳动行政部门对本案系争劳动合同能否履行无法予以审核，更直接造成劳动合同2014年2月21日之后的部分无效。因此，惠普上海分公司有关涉外劳动合同不能签订无固定期限劳动合同的理由，并不能免除其未履行申办义务而致劳动合同2014年2月21日之后的部分无效的责任。
根据劳动合同法第三十八条第一款第（五）项及第四十六条第（一）项的规定，因劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。鉴于劳动合同2014年2月21日之后的部分无效系惠普上海分公司未履行申办义务所致，故冷虹基于该事实行使单方解除权并诉求经济补偿金，具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院对此认定有误，应予纠正。关于经济补偿金的计算基数，证据显示冷虹的月工资高于本市2013年度职工月平均工资5，036元的三倍，故应按5036元的三倍为标准支付经济补偿金。关于工作年限，冷虹2008年1月13日入职美国富迪软件公司，后该软件公司被惠普公司全球收购。2013年6月24日惠普上海分公司单方解除劳动合同致涉讼，终审判决双方恢复劳动合同关系至2014年2月21日。冷虹主张工作年限为2008年1月13日至2014年2月21日，有事实依据。根据法律规定，经济补偿金按工作年限每满一年支付一个月工资、不满六个月支付半个月工资。故依据上述要素，经核算，惠普上海分公司应向冷虹支付经济补偿金98，202元（5，036元×3倍×6.5个月=98，202元）。据此，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（三）项、第二十七条、第三十八条第一款第（五）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市黄浦区人民法院（2015）黄浦民一（民）初字第1545号民事判决；
二、被上诉人中国惠普有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人冷虹解除劳动合同经济补偿金人民币98，202元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，共计人民币15元，均由被上诉人中国惠普有限公司上海分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭征海
审 判 员 易苏苏
代理审判员 杨 力
二〇一六年二月五日
书 记 员 水 波
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效：
（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；
（三）违反法律、行政法规强制性规定的。
对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。
第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。