重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00361号
上诉人（原审被告）：重庆师范大学，住所地重庆市沙坪坝区天陈路**号。
法定代表人：周泽扬，该校校长。
委托代理人：陈昊，重庆志同律师事务所律师。
委托代理人：周怡，重庆志同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市万州建筑工程总公司，住所地重庆市万州区新城路43号。
法定代表人：孔鹏，该公司总经理。
委托代理人：杨宇平，重庆华立万韬律师事务所律师。
委托代理人：刘聪，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人重庆师范大学与被上诉人重庆市万州建筑工程总公司（以下简称万州建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2014年6月12日作出（2012）渝一中法民初字第00593号民事判决，重庆师范大学对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案，重庆师范大学的委托代理人周怡，万州建筑公司的委托代理人杨宇平、刘聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：万州建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质等级，中标重庆师范大学大学城校区图文信息中心南楼工程。重庆师范大学招标文件第一部分投标人须知中载明：工程总建筑面积为3.8万平方米，12层，框架结构。第13.6条工程结算规定：（1）因本次招标时施工图未完成，投标报价依据的是本工程初步设计的工程量、招标图纸、本招标文件及答疑补遗书，故结算时所有项目工程量均以施工图、竣工图、设计变更、现场签证等资料作为计算依据。（2）结算办法：①土建工程依据1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》及相关配套文件、《重庆市建设工程费用定额》，安装工程依据2000年《重庆市安装工程单位基价表》及相关配套文件编制竣工结算，土建和安装工程均按三类工程计算，室内外土石方（含基础土石方）按四类工程取费费率取费（岩石层均按松次坚石计算），不执行土石方取费标准，劳动保险费按B级计取，审计后的竣工结算须按中标价与投标预算造价（经审定认可的）相比的下浮比例下浮（安装与土建同比例下浮，下浮计算程序……），其中劳动保险费、材料价差、安装工程的未计价材料费、按实计算费用、定额测定费、税金不下浮。人工费执行定额人工费，不执行市场人工结算指导价调整人工费价差，同时对重庆市任何级别2007年1月1日后颁发的增加工程造价的文件和指导价一律不执行。外地施工企业中标后……。基础工程竣工结算、设计变更、施工变更调整竣工结算也按以上口径同比例下浮。②地方材料结算价格按施工期内《重庆工程造价信息》工地价格平均值（不计算采保费）下浮10%执行，按实调整材料价差的材料设备和安装工程中的未计价材料设备的价格（甲供材料设备除外）按招标人核定的价格进行结算……。
2007年2月2日，万州建筑公司出具《法定代表人授权委托书》，授权李根作为公司代理人，参加涉案工程投标活动的一切事务。在此之前，李根于2007年1月17日签收了涉案工程的初步设计图等相关文件并进行了现场勘察。初步设计载明的涉案工程高度超过50米，建筑分类为一类工程。
2007年2月8日，重庆师范大学向万州建筑公司发出了《重庆市建设工程中标通知书》，载明：“我单位拟建的重庆师范大学大学城校区图文信息中心南楼工程，经评标委员会评定并报建设工程招投标监督管理机构备案，确定你单位为中标人，中标价为24328100元。中标工程范围：施工图范围内的基础工程、主体工程、室内外装饰装修工程、给排水安装、机电设备安装、消防设施安装、钢结构安装，工程规模为（空白），中标工期270日历天，工程质量达到国家施工验收规范标准等。”同月13日，重庆市沙坪坝区建设工程招标投标管理办公室出具了《重庆市建设工程施工招投标情况确认书》，载明：工程结构类型为框架，层数12层，中标工程规模（空白），高度（空白），中标价24328100元（其中含安全文明施工专项费用30万元）等。
2007年3月30日，重庆师范大学（发包人）与万州建筑公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》和《房屋建筑工程质量保修书》，约定：重庆师范大学将其位于重庆市沙坪坝区虎溪镇的重庆师范大学大学城校区图文信息中心南楼工程承包给万州建筑公司施工，工程内容为施工图范围内的基础工程、主体工程、室内外装饰装修工程、给排水安装、机电设备安装、消防设施安装、钢结构安装等；合同价款（暂定）24328100元，其中包括安全文明施工专项费30万元；开工日期为2007年2月25日，竣工日期为2007年11月21日，合同工期为总日历天数270天；组成合同的文件包括：1.本合同协议书，2.中标通知书，3.本合同专用条款，4.本合同通用条款，5.招投标文件及其附件，6.标准、规范及有关技术文件，7.图纸，8.工程报价单或预算书；合同订立时间为2007年2月10日。合同专用条款中，第4.1条约定：发包人向承包人提供图纸日期和套数为，开工前提供施工图文件一式五套。第28.1条承包人采购材料设备的约定：1.本工程由承包人采购的材料设备，承包人必须保证所采用的材料设备质量合格……。2.按时调整价差的材料设备及发包人认质认价的材料设备经发包人定品牌、定价格后由承包人采购，定价原则由甲乙双方根据市场货比三家，以市场最低价现款现货价为准……。第33条竣工结算约定：承包人必须按照合同约定编制工程结算，编制工程结算必须咨询认真，并一次性提供全部的结算资料。工程审计开始后，不再补充遗漏的结算资料，计算中的失误、漏项均由承包人负责，发包人不予补偿。承包人在办理结算时应准确审核有关工程量并报出总造价，若净审减率在5%以内，由发包人支付审计费；若净审减率超过5%，由承包人支付所有审计费。发包人在承包人提交全部结算资料后两个月内完成结算审计。第35.1条第三项约定：发包人违约应承担的违约责任按通用条款第33.3款执行。每延误一天处应付款2‰的违约金。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期同类银行贷款利率支付工程款的利息，并承担违约责任。同日，双方签订了《补充协议》，该协议第二条对合同价款及结算方法约定：1.承包人承包范围内的工程内容、施工变更、设计变更以及发包人指定增减的工程内容按照下列规定计算价款后下浮12.2%（其中劳动保险费、材料价差、安装工程的未计价材料费、现场签证的按实计算费用、定额测定费、税金不下浮）计算工程进度款和进行工程结算：（1）土建工程依据1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》及相关配套文件、《重庆市建设工程费用定额》，安装工程依据2000年《重庆市安装工程单位基价表》及相关配套文件编制竣工结算，土建和安装均按三类工程计算，室内外土石方（含基础土石方）按四类工程取费费率取费（岩石层均按松次坚石计算），不执行土石方取费标准，劳动保险费按B级计取。人工费执行定额人工费，不执行市场人工结算指导价调整人工费价差，同时对重庆市任何级别2007年1月1日后颁发的增加工程造价的文件和指导价一律不执行。（2）地方材料计算价格按施工期内《重庆工程造价信息》工地价格平均值（不计算采保费）下浮10%执行，按实调整材料价差的材料设备和安装工程中的未计价材料设备的价格（甲供材料设备除外）按招标人核定的价格进行结算。……。第三条工程款（进度款）支付方式和时间约定：（1）工程进度款按形象进度支付。基础工程完工，经现场监理工程师和发包人代表检查施工质量和工程量合格，发包人于20个工作日内按审定的基础工程部分完成工程量的80%付给承包人工程进度款；主体工程1-6楼完工，经现场监理工程师和发包人代表检查施工质量和工程量合格，发包人于20个工作日内按审定的主体工程1-6楼部分完成工作量的60%付给承包人工程进度款……。工程整体竣工验收合格并经发包人完成结算审计、留结算总价的5%作质保金后，20个工作日内付清工程尾款。质保金支付时间按本工程保修协议书约定执行，质保金不计利息。
上述合同签订前，万州建筑公司于2007年3月18日进场施工，2008年4月26日涉案工程进行了图纸会审和设计交底记录，施工中进行了多次设计变更。该工程于2008年7月8日竣工验收。2008年7月8日，在重庆师范大学、重庆607勘察实业总公司、华南理工大学建筑设计研究院、重庆海发工程建设监理有限公司、万州建筑公司等单位工作人员的参与下，召开了验收预备会，并形成了《重庆师范大学大学城图文信息中心南楼工程验收预备会会议纪要》，对涉案工程建设质量、需要施工单位和建设单位整改和完善内容进行了总结，并作出了结论性意见，该意见为：重庆师范大学大学城校区图文信息中心南楼符合设计要求和施工合同及各种规范要求，工序质量控制比较好，资料基本齐全，观感质量一般，结构、建筑、装饰、安装均符合设计要求和相关规范要求。由于本工程工期较紧，还存在部分问题。将存在的问题由各施工单位整改和完善后，总包单位以书面形式回复监督站方可组织竣工验收。2008年8月25日，万州建筑公司向重庆师范大学涉案项目指挥部回复验收预备会议中提出的问题整改，工程监理在该回复上签署意见为“万州建筑公司整改部分已完成”。
重庆师范大学截止2008年6月19日陆续向万州建筑公司发出了《重庆师范大学大学城校区建设乙供材料核价结果通知书》，截止万州建筑公司起诉前，重庆师范大学已经支付了工程款4758万元（该款已包含质量保修金）。庭审中，万州建筑公司提出“竣工验收前涉案工程已经交付使用”，重庆师范大学陈述“涉案工程于竣工验收当日交付使用”。
后重庆师范大学依据万州建筑公司提交的竣工结算报告单方委托重庆凯弘工程咨询有限公司对涉案工程款进行审计，该公司出具审计报告，报告确定涉案工程的结算款为47580332.28元，同时载明送审时间为2009年1月15日。万州建筑公司认为该结算是重庆师范大学单方委托，不认可审计报告，但对审计报告中除重庆师范大学认质认价材料部分的基价下浮的结算和工程按三类工程标准进行结算和赶工费等有异议外，对其他部分结算金额无异议。庭审中，双方均认可合同没有明确约定工程款审计由何方委托。
诉讼中，万州建筑公司向一审法院提交了鉴定申请，要求对涉案工程项目按照核价材料不下浮、工程类别按二类取费的原则进行工程造价鉴定。一审法院依法委托重庆华西工程造价咨询有限公司（下简称华西造价咨询公司）对涉案工程造价进行鉴定。华西造价咨询公司根据一审法院的委托，以重华西价（2013）司鉴字第634号司法鉴定《报告书》及补正说明对涉案工程出具了造价意见，主要内容为：根据双方针对工程类别及认质认价材料是否下浮的争议问题作出了咨询鉴定结论：1.工程类别选用问题，根据华西造价咨询公司的专业性意见和法院的复函意见，本案工程类别选用二类和三类之间的造价差异为1305042.64元，不应计取。2.双方认质认价材料计价是否下浮的问题，根据华西造价咨询公司的专业性意见和法院的复函意见，本案原结算报告中对双方认质认价材料基价下浮的金额1845662.19元，应予以计取。3.本案工程造价应为原双方核定的报告金额加上认质认价材料不应下浮的金额，即47580332.28＋1845662.19=49425994.47元。万州建筑公司支付鉴定费38万元。
庭审中，万州建筑公司陈述，本案工程款为4758万元和3163219.72元的总和为工程总造价；根据双方签订的补充协议第三条第一款的约定，重庆师范大学应于2008年7月28日支付工程款。重庆师范大学陈述工程总造价为4683万元，该款是4758万元扣除75万元审计费后的金额；工程款应当是决算后支付，但双方资金未决算。
诉讼中，为查清本案的相关事实，一审法院向重庆市城乡建设委员会发函咨询：1.房屋建设的工程类别应在什么阶段确定（如招标前或中标后等阶段）；2.确定工程类别需要哪些资料。重庆市城乡建设工程造价管理总站于2012年11月30日复函，复函主要内容为：1.我市在2007年1月1日前，房屋建筑工程实行工程类别核定制，建设单位（业主）应在招标（招标工程）前或施工报建（非招标工程）前，向工程造价管理机构（部门）申办工程类别核定；2007年1月1日后，根据重庆市建设委员会渝建发（2006）255号文件精神，取消工程类别核定制，工程类别的确定由甲乙双方根据1999年《重庆市建设工程费用定额》工程类别划分标准在招标文件或合同中进行约定，对特殊工程类别甲乙双方发生争议时报工程造价管理机构进行确定。2.实行工程类别核定时，确定工程类别需要提供以下资料：重庆市建设工程类别核定申请表、经审查合格的施工图、工程规划、计划立项批文等有关资料。
另查明：1999年《重庆市建设工程费用定额》中，对于工程类别规定如下：住宅及公共建筑符合两个条件方可执行本标准，其余符合任一条件即可执行本标准：一类条件为，层大于20，面积大于1.2万平方米，檐高大于67米；二类条件为，层大于13，面积大于8000平方米，檐高大于42米；三类条件为，层大于5，面积大于3000平方米，檐高大于17米……。
万州建筑公司提起诉讼，请求：1.判令重庆师范大学支付万州建筑公司工程款余款3818908.25元；2.本案诉讼费由重庆师范大学承担。诉讼中，万州建筑公司变更诉讼请求为：1.判令重庆师范大学支付万州建筑公司工程款余款3163219.72元（工程类别及认质认价材料价差部分）及利息和违约金（以工程款为基数，利息按同期同类贷款利率，违约金按每日千分之二，从2008年7月9日竣工开始计算至实际付清时止）；2.本案鉴定费和诉讼费由重庆师范大学承担。万州建筑公司明确表示放弃赶工费、塔吊台班费、利息请求。
一审法院认为，万州建筑公司是具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业法人，双方通过招投标的方式并签订《建设工程施工合同》等，是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。
本案的争议焦点为：一、涉案工程是按三类还是按二类工程取费的问题；二、认质认价材料价差是否下浮的问题；三、万州建筑公司还应收多少工程款的问题；四、工程款支付时间的问题；五、延付工程款违约金及利息的问题。
一、涉案工程是按三类或是二类取费的问题。本案招标时，招标文件、初步设计等资料中明确载明了涉案工程的规模中建筑面积、高度及层数等相关情况，万州建筑公司作为专业的建筑施工企业，从工程规模和涉案工程的公共建筑的性质，应当知道该工程已经达到了二类工程以上，但其仍然按照招标文件的规定的三类工程进行投标并进行施工，即使当时招标时，施工图纸（或初设图纸）尚未出来，在施工图出来后，其也未举示充分证据证明就工程类别问题向重庆师范大学及时提出异议并进行磋商，故应当认定万州建筑公司是认可按照三类工程计费的，故本案应当按照三类工程计取工程款，且万州建筑公司没有举示其他证据予以证明重庆师范大学应当按照二类工程取费结算工程款，对万州建筑公司要求支付该部分款项价差不予支持。
二、认质认价材料价差是否下浮的问题。《补充协议》第二条第一款中明确约定了材料价差不下浮，该款第二项仅仅是约定地方材料结算价格按照施工期内《重庆工程造价信息》工地价格平均值下浮10%，并非约定在此基础上下浮后再下浮12.2%，故应当认定认质认价材料基价不应再下浮12.2%进行结算，对认质认价材料价差部分金额，万州建筑公司的主张应予以支持。
三、万州建筑公司还应收多少工程款的问题。虽然重庆师范大学单方委托审计涉案工程的工程价款，但双方在庭审中均认可双方没有约定由谁委托，那么应当按照惯例由双方共同委托审计，故重庆师范大学单方委托的审计结论不能作为双方工程款的结算依据。根据一审法院依法委托司法鉴定的结论，除双方无争议的4758万元外，万州建筑公司应当取得的工程款还包含认质认价材料的价差部分的款项，即扣除万州建筑公司已经取得的4758万元（已包含质保金）外，还应收取的工程款为1845662.19元。
四、对于工程款支付时间的问题。根据专用条款第33条竣工结算的约定，重庆师范大学应当于收到结算资料后两个月内与万州建筑公司完成结算，结合双方签订的补充协议第三条的审计后20个工作日内支付完毕工程款尾款的约定，重庆师范大学应在收到万州建筑公司提交的竣工结算资料后两个月内与万州建筑公司完成结算，并在结算后20个工作日内支付工程款项。根据重庆师范大学单方送审的审计报告载明的时间是2009年1月15日，应认定万州建筑公司提交竣工结算报告的时间是2009年1月15日，结合对工程款的认定结论，重庆师范大学应当于2009年4月13日前向万州建筑公司支付完毕工程尾款1845662.19元。对于万州建筑公司超出部分请求没有事实和法律依据，不予支持。
五、延付违约金及利息的问题。由于万州建筑公司既主张了违约金，又主张了利息，经一审法院释明后，万州建筑公司自愿撤销了利息请求，一审法院对其撤销利息请求予以准许。合同专用条款第35.1条第三项约定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。每延误一天处应付款2‰的违约金。但双方约定的违约金存在过高的情况，重庆师范大学亦对此提出调整的要求，故一审法院调整违约金为以1845662.19元为基数按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率的130%的标准计算。延期支付工程款的违约金起算时间从重庆师范大学应付款次日开始计算至付清时止，即从2009年4月14日开始计算，万州建筑公司请求中超过部分不予支持。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由重庆师范大学在本判决生效后立即向万州建筑公司支付工程款1845662.19元；二、由重庆师范大学在本判决生效后立即向万州建筑公司支付工程款延期付款违约金（从2009年4月14日起以1845662.19元为基数按中华人民银行公布的同期同类贷款利率的130%计算至付清时止）；三、驳回万州建筑公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费37351.27元，由万州建筑公司负担13351.27元，重庆师范大学负担2.4万元，鉴定费38万元，由万州建筑公司负担12万元，重庆师范大学负担26万元。
重庆师范大学不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回万州建筑公司的诉讼请求，本案诉讼费由万州建筑公司承担。主要事实和理由：1.根据双方签订的《补充协议》第二条对合同价款及结算方法的约定，认质认价材料基价应当下浮12.2%进行计算；2.双方在《补充协议》中对工程结算有明确约定，一审判决在当事人没有提出变更的情况下改变了合同约定，适用法律错误；3.一审法院委托所做的鉴定报告程序错误，应当重新鉴定。
万州建筑公司答辩称：1.认质认价材料基价不应下浮，符合招标文件和《补充协议》约定；2.合同结算条款不存在争议，不存在可变更，可撤销情形，一审判决适用法律正确；3.一审鉴定机构系双方当事人摇号选定，2010年司法局对鉴定报告形式进行了调整，并不存在鉴定程序错误。
本院二审查明：施工期间，重庆师范大学先后于2007年5月18日、6月17日、6月19日、6月24日、6月25日、7月14日、8月13日、8月22日、12月4日、12月12日、12月14日，2008年1月14日、1月29日、2月26日、3月6日、3月10日、3月24日、4月2日向万州建筑公司、监理单位发出《重庆师范大学大学城校区建设乙供材料核价结果通知书》，载明：根据贵方提出的乙供材料核价申请，我方对相关材料进行了认真的核价。现将核价结果通知贵方（见附表）……，该价格为送到现场包干价（含运输费、上下车费及采管费），并以此价格进入该工程结算，请按此结果进行材料采购，并保证工程质量和进度。该通知书上有重庆师范大学大学城校区建设指挥部盖章。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：涉案工程认质认价材料基价是否应当下浮。
涉案工程认质认价材料基价不应下浮。主要事实和理由为：1.招标文件第13.6条工程结算规定：“（2）结算办法：……，②地方材料结算价格按施工期内《重庆工程造价信息》工地价格平均值（不计算采保费）下浮10%执行，按实调整材料价差的材料设备和安装工程中的未计价材料设备的价格（甲供材料设备除外）按招标人核定的价格进行结算……。”上述招标文件对涉案工程材料计价原则作了明确约定，即按招标人核定的价格进行结算。2.重庆师范大学、万州建筑公司签订的《建设工程施工合同》专用条款28.1条约定：“①本工程由承包人采购的材料设备，承包人必须保证所采用的材料设备质量合格，……。②按时调整价差的材料设备及发包人认质认价的材料设备经发包人定品牌、定价格后由承包人采购，定价原则由甲乙双方根据市场货比三家，以市场最低价现款现货价为准……”。该合同对发包人认质认价的材料计价原则亦有明确约定，与招标文件一致。3.重庆师范大学、万州建筑公司签订的《补充协议》第二条对合同价款及结算方法的约定为：（1）承包人承包范围内的工程内容、施工变更、设计变更以及发包人指定增减的工程内容按照下列规定计算价款后下浮12.2%（其中劳动保险费、材料价差、安装工程的未计价材料费、现场签证的按实计算费用、定额测定费、税金不下浮）计算工程进度款和进行工程结算……，：①土建工程依据1999年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》及相关配套文件、《重庆市建设工程费用定额》，安装工程依据2000年《重庆市安装工程单位基价表》及相关配套文件编制竣工结算，土建和安装均按三类工程计算，室内外土石方（含基础土石方）按四类工程取费费率取费（岩石层均按松次坚石计算），不执行土石方取费标准，劳动保险费按B级计取。人工费执行定额人工费，不执行市场人工结算指导价调整人工费价差，同时对重庆市任何级别2007年1月1日后颁发的增加工程造价的文件和指导价一律不执行。②地方材料计算价格按施工期内《重庆工程造价信息》工地价格平均值（不计算采保费）下浮10%执行，按实调整材料价差的材料设备和安装工程中的未计价材料设备的价格（甲供材料设备除外）按招标人核定的价格进行结算……。该《补充协议》虽然约定了工程价款结算按照相应定额下浮12.2%，但第②条对地方材料和按实调整材料价差的材料设备和安装工程中的未计价材料设备的计价原则作了特别约定，该特别约定也与招标文件和《建设工程施工合同》中的相关约定一致，且重庆师范大学对于按照该条约定对地方材料下浮10%计价亦并无异议，因此，对于工程结算，在双方既有一般性约定，又有特别约定的情况下，应当优先适用特别约定，即认质认价材料应当按照发包方核定价格结算工程款。4.施工期间重庆师范大学向万州建筑公司、监理单位发出的《重庆师范大学大学城校区建设乙供材料核价结果通知书》亦明确载明“以核算价格进入该工程结算”，因此重庆师范大学上诉提出认质认价材料基价应再下浮12.2%的上诉理由与双方合同约定不符，其上诉请求应不予支持。
此外，关于重庆师范大学上诉提出一审判决适用法律错误，鉴定程序违法的上诉理由亦不能成立。双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且并不违反法律法规的相关规定，应为有效。一审法院根据合同相应条款计算工程价款，并不存在撤销或者变更了双方合同约定。一审法院委托鉴定机构作出相应鉴定后，因2010年司法局对鉴定报告的形式进行了调整，将原来的“鉴定咨询报告”改为“鉴定报告”，且双方对于鉴定机构的选定均是通过摇号选取，最终选取的鉴定机构也是从重庆师范大学提供的鉴定机构中选取的，故一审鉴定程序并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费37351.27元，由重庆师范大学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 周 倩
代理审判员 陈青青
二〇一五年二月十三日
书 记 员 张永川