云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云23民终390号上诉人（原审被告）中国二冶集团有限公司。法定代表人文建国，该公司董事长。（未到庭）诉讼代理人张旭，河北彬礼律师事务所律师。代理权限:特别授权代理。被上诉人（原审原告）成都巨象设备吊装工程有限公司。法定代表人向兴明，该公司总经理。�未到庭）诉讼代理人张纯，四川国金律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称“二冶公司”）因与被上诉人成都巨象设备吊装工程有限公司（以下简称“巨象公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服牟定县人民法院（2015）牟民初字第420号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人二冶公司诉讼代理人张旭，被上诉人巨象公司诉讼代理人张纯到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。原审法院审理确认的事实是:2012年6月，中广核楚雄牟定风力发电有限公司（以下简称“中广核牟定公司”）与二冶公司签订了中广核楚雄牟定大尖峰风电场发电机组及附属设备安装工程施工合同，中广核牟定公司把33台风力发电机组及附属设备的安装吊装工程发包给二冶公司完成。2012年9月二冶公司与巨象公司签订了分包合同(分为协议书和通用条款)。分包合同约定二冶公司把承包的33台风力发电机组及附属设备的安装吊装工程分包给巨象公司，工程施工地点位于云南省楚雄州牟定县，分包工程总价为7074719元(21.4385万元×33台)。分包合同约定的拔款步骤为：由二冶公司对巨象公司进行月进度结算，按审定结算值的75%拔付月进度结算款给巨象公司，在分包工程竣工验收合格并完成相关结算手续后，二冶公司依据竣工结算值向巨象公司付款到90%；余款作为质保金，在质保期满后返还。质保期按中广核牟定公司与二冶公司签订的承包合同约定的2年来确定。分包合同还约定因巨象公司的原因导致中广核牟定公司对二冶公司的处罚责任及费用由巨象公司承担。分包合同还对其他事宜作了约定。2013年1月29日中广核牟定公司与二冶公司签署合同商�工作会议纪要，对发包合同进行变更，把33台风机吊装安装工程分出5台由中广核牟定公司重新发包给第三方施工。为此，二冶公司分包给巨象公司吊装安装的风机变更为28台，变更后的工程价款为:6002780元(21.4385万元×28台)＋分出去5台的卸货费116500元+二次搬运道路维护费12005元－未完成20台电气接线费8万元=6051285元。2013年3月26日二冶公司就巨象公司吊装安装的28台风机向中广核牟定公司报验，工程质量为合格。2013年9月17日二冶公司就巨象公司吊装安装的28台风机工程与工程发包人中广核牟定公司进行工程结算。因巨象公司在吊装安装过程中，损坏的风机配件重新采购的费用为271721元、向中广核牟定公司借用施工工具没有归还扣减的款项为25032元，中广核牟定公司在结算时已对二冶公司扣减该两笔款项(296753元)。2013年12月3日二冶公司在已完工程费用结算汇总表上签字盖章确认巨象公司已完工程的累计值为6002780元。加上合同商务工作会议纪要的款项，巨象公司完工工程的价款为6051285元，扣减两笔扣款，巨象公司的实际工程款为5754532元。2012年11月8日至2013年2月14日二冶公司共向巨象公司支付工程款299万元(含二冶公司垫付的19万元工伤赔偿款)。2015年4月15日二冶公司向巨象公司支付工程款18000元。至此，二冶公司共向巨象公司支付工程款3008000元。二冶公司还应当支付巨象公司的工程款为2746532元。原审法院认为，当事人应当按照约定履行自己的合同义务。依据本案确认的证据确定巨象公司的实际工程款为5754532元。因巨象公司吊装安装的28台风机工程于2013年3月26日经验收合格，故工程质保期应当从2013年3月27日起计算，依据合同约定工程质保期至2015年3月26日。现工程质保期已满，因二冶公司提交的证据不足于证实巨象公司在质保方面给二冶公司造成的具体损失，故二冶公司应当支付巨象公司工程款2746532元(5754532元－3008000元)。如在施工过程中，二冶公司就巨象公司完工工程向发包人报验过程中及质保期间，巨象公司确给二冶公司造成明确具体的其他损失的，二冶公司可另行主张权利。对于巨象公司主张的利息损失原审法院认为：在2013年12月3日的已完工程费用结算汇总表中，巨象公司与二冶公司经过结算确认了在工程验收后，巨象公司已完工程的累计值为6002780元，这能够确认双方已完成了结算，故二冶公司此时应当向巨象公司付款至90%。依据合同约定二冶公司应当在2013年12月4日支付而未支付巨象公司的款项为2189078.80元(5754532元×90%－299万元)。因此，对巨象公司要求二冶公司支付利息损失的请求部分予以支持，按二冶公司付款的情况分两段计算：1、2189078.80元×(5.1%÷12个月÷30天)×496天(2013年12月4日至2015年4月15日)=152009.63元；2、(5754532元－3008000元)×(5.1%÷12个月÷30天)×260天(2015年4月16日至2016年1月6日)=99973.76元。综上，二冶公司应当支付巨象公司的工程欠款为2746532元，应当支付巨象公司的利息损失为251983.39元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：由二冶公司在判决书生效后30日内支付巨象公司工程欠款2746532元人民币及逾期付款造成的利息损失251983.39元人民币，两项合计为2998515.39元人民币。诉讼费35185元，由巨象公司承担5450.60元(已付)，由二冶公司承担29734.40元。原审宣判后，二冶公司不服，向本院提出上诉，请求：一、撤销牟定县人民法院(2015)牟民初字第420号民事判决书，依法改判；二、被上诉人承担本案诉讼费用。其主要理由是：一审判决认定，因被上诉人�因，导致业主对上诉人扣款，扣减金额为296753元，该款应从被上诉人处扣除。但该金额低于实际应扣减金额，实际应扣减金额应增加252000（包括5.2万元罚款以及20万元扣款）元，有证据证明业主对上诉人的实际扣款数为548753元。其次，利息计算有误，由于一审判决对上诉人应付本金数额计算有误，其利息计算也是错误的。综上，请求二审依法改判。被上诉人巨象公司答辩认为，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处适当请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：一、上诉人所谓一审扣款不足、还有其他“扣款事项”的意见不成立。（一）所谓5.2万元罚款并未实际发生。一审中，上诉人提出要求扣款348753元，包括中广核楚雄公司做出的处罚共52000元+所缺吊具费用25032元＋损坏的风机配件采购费用271721元，�审法院调取的中广核楚雄公司与上诉人结算单中显示对所缺吊具费用与损坏风机配件采购费用进行了扣减，所以一审判决中对上述两项扣款共296753元在答辩人的工程款中进行了相应扣减。据此，一审判决认定上诉人尚欠答辩人工程款为2746532元(工程款6051285元－己付工程款2818000元－工伤赔付款190000元－两项扣款296753元＝2746532元)。关于上诉人在一审中提交的合计52000元处罚款函件要求由答辩人承担[《安全问题及处罚通知单》5份、广核风牟定函(2012)124号及(2013)062号]，一则并不能证明是属于答辩人原因而在施工中造成的处罚，而且处罚通知单上也仅有上诉人项目负责人签字，并没有答辩人在项目现场负责人的签字，答辩人也并不知晓上述处罚；二则一审法院到中广核楚雄公司调取的结算单上也并没有上述罚款，即是说上述罚款并未实际发生。所以，一审法院对该笔罚款项是未予认可的，而非上诉人提出的是对事实认定的遗漏。(二)关于上诉人提出的所谓新增20万元扣款不成立。对于上诉人在庭审时才提交的新增20万元扣款证据[《中广核风电有限公司西南分公司合同变更谈判会议纪要》与《中广核风电有限公司合同变更通知书》]，首先，从这份证据形成的时间上来看是2016年6月17日，而早在2016年1月26日的上诉状中上诉人就称其“有证据证明业主对上诉人的实际扣款数大于该金额”如果是“有证据证明”，那么这份新证据的形成时间至少应该是在上诉状之前，所以不排除这份证据系上诉人与第三方的恶意串通。第二，一审法院到中广核楚雄公司调取的结算单足以证明上诉人与业主方是己经实际完成了结算的。第三，答辩人已经履行完毕了合同的义务，并且于2013年9月17日发包方、承包方、监理方三方确认签章了《工程竣工报告》，明确工程竣工验收日期为2013年3月26日，工程质量合格。第四，从这份证据的内容上来看，对扣款事项描述的很模糊，称“各项质量原因”，而且如前所述，工程竣工报告中已经明确了工程质量合格。第五，上诉人是在庭审时才提交的这份所谓新增20万元扣款的证据，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第二款规定了当事人提供新的证据的第二审案件举证期限不得少于十日，从另一个角度理解，也就是说有新的证据应该在开庭前的举证期限提出;第一百零二条还规定了“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳”；可见，上诉人的这份证据明显属于“故意”拖延至开庭时才提交，进行证据突袭，是企图恶意损害答辩人的利益。鉴于以上原因，请求法院对上诉人在庭审时才提交的新增20万元扣款�所谓证据不予采纳。综上，答辩人认为，一审判决适用法律正确，对工程结算款的基数认定与扣减金额认定正确，利息计算正确，请求二审法院依法判决驳回其上诉，维护答辩人的合法权益。被上诉人巨象公司对原审确认的本案法律事实无异议。上诉人二冶公司对原审确认的本案法律事实无异议但认为原审遗漏认定“二冶公司被业主单位罚款52000元以及因巨象公司的工程质量问题二冶公司被业主单位扣除200000元工程款”的事实，并认为该两笔款项应从二冶公司应给付巨象公司的工程款中扣除。为支持其上诉主张，二冶公司二审中提交以下证据：1、《中广核风电有限公司西南分公司合同变更谈判会议纪要》；2、《中广核风电有限公司合同变更通知书》。两份证据均欲证明由于被上诉人的工程质量问题导致二冶公司被业主单位中广核楚�牟定风力发电有限公司扣款20万元，该款项应由被上诉人巨象公司承担。经质证，巨象公司认为二冶公司未在举证期限内提交证据，是证据突袭，对巨象公司不公平，对该两份证据不予质证。认为两份证据中的扣款原因表述模糊，不排除二冶公司与中广核公司恶意串通的可能。本院认为，虽然该两份证据载明“因施工进度缓慢、各项质量问题扣款20万元”，但二冶公司未提交工程存在质量问题及工期延误的证据与之印证，也未提交中广核牟定公司对二冶公司实际扣减20万元的相应证据；因一审中法院调取的中广核牟定公司与二冶公司结算中并未对其扣除该款项，且六份处罚通知单均系二冶公司单方面作出，无证据证明巨象公司知晓并认可该罚款，故对二冶公司认为原审遗漏认定其被业主单位扣除20万元及罚款5.2万元的异议不成立。根据�案证据以及法庭调查，二审查明的本案法律事实与原审查明的一致，本院对原审查明的本案法律事实予以确认。结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：在二冶公司应支付巨象公司的工程款中是否应当扣除5.2万元罚款以及20万元的损失。针对以上争议焦点，本院认为：第一，根据二冶公司一审时提交的五份《安全问题及处罚通知单》和广核风牟定函[2013]062号、广核风牟定函[2012]124号文件，该组证据系二冶公司和中广核牟定公司单方面作出，无证据证明巨象公司知晓并认可该罚款，且根据一审法院调取的中广核牟定公司与二冶公司工程结算会签单、单项工程费用结算汇总表，中广核牟定公司与二冶公司结算时并未对二冶公司扣除5.2万元罚款，故二冶公司认为其被业主单位扣除的5.2万元罚款应由巨象公司承担的上诉请求与查明的事实不符�二审不予支持。第二，关于在二冶公司应支付巨象公司的工程款中是否应当扣除20万元的上诉请求，二冶公司虽根据二审时提交的两份证据主张巨象公司承建的工程存在质量问题被中广核牟定公司扣除20万元，但未提交证据佐证工程质量存在问题，也未提交证据佐证中广核牟定公司对二冶公司实际扣减20万元，并且二冶公司二审时提交的两份证据形成时间（2016年6月17日）系一审程序终结后，在一审程序中，二冶公司未能提出因巨象公司承建的工程质量问题导致二冶公司被业主单位扣除20万元工程款，该扣款应由巨象公司承担的答辩主张，故该主张属于二审期间发生的新事实或新情况，若二审对该情况一并裁判，必然会剥夺双方当事人对该项裁决的上诉权，故对该项上诉请求二审也不应直接裁判，上诉人二冶公司可视条件另行起诉。综上所述，原�认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人二冶公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费9287元，由上诉人中国二冶集团有限公司承担。（已交）本判决为终审判决。审判长  刘文亮审判员  李发连审判员  速 力二〇一六年七月十八日书记员  ＸＸ江