辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽01民终581号上诉人（原审被告、反诉原告）：沈阳英特纳房产开发有限公司，住所地：沈阳市沈河区北站路59号E座。法定代表人：舒长学，职务系董事长。委托诉讼代理人：佟丽辉，女，1984年1月26日出生，现住址：沈阳市和平区八经街*号1—27—1，系该单位工作人员。委托诉讼代理人：杨晓宁，系辽宁晟盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：辽宁北方建设（集团）有限公司,住所地：抚顺市望花区工农街黑山路2号。法定代表人：鄂宏，系总经理。委托诉讼代理人：范广志，系辽宁成功金盟律师事务所律师。上诉人沈阳英特纳房产开发有限公司（以下简称“英特纳公司”）因与被上诉人辽宁北方建设（集团）有限公司(以下简称“北方公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初387号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月12日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。英特纳公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、驳回被上诉人要求上诉人支付工程款、利息及赔偿停工损失的诉讼请求；3、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失352494.41元；4、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院关于合同无效的认定不全面。被上诉人将涉案工程非法转包给不具有资质的李保国，关于该项事实被上诉人在2015年2月10日出具的承诺书中已经明确。因此，合同无效的主要原因是施工资质的问题，即是被上诉人非法转包导致合同无效，但一审法院回避了这一重要原因，以未经招标为由认定合同无效，将被上诉人的责任免除，不仅错误更是对被上诉人的偏袒；2、一审判决认定工程价款错误。工程量签证不应计算工程价款。双方签订的合同第四条4.1.4条约定，签证必须经甲方、监理、设计单位三方共同确认主可按照合同第四条约定计算工程价款，仅监理方确认不符合合同约定，不应计算工程价款；因高支模板专项方案产生的金额不应由上诉人承担。上诉人未参与高支模专项论证，被上诉人�包的工程为图纸范围内的全部建筑工程，高支模专项方案系被上诉人在施工过程中为了解决自身技术问题所作，即便高支模方案情况属实，所产生的费用已经包含在工程价款中，不应另行计算；3、一审判决上诉人给付被上诉人工程款利息损失错误。首先，上诉人不拖欠被上诉人工程款。其次，根据合同约定，工程主体结构封顶上诉人支付已完工程量80%的工程款，工程至今尚未封顶，未达到付款条件，上诉人没有逾期付款；4、一审判决认定上诉人给付被上诉人经济损失错误。停工损失不应由上诉人承担，导致工程停工的主要责任应当由被上诉人承担，案涉工程在2013年未发生坍塌并伤人的安全事故，上诉人在对工程进行检查时发现基础及主体结构存在安全隐患，应当修复并检测合格后继续施工。但被上诉人拒绝修复且要求上诉人支付工程价款，并以停工、组织农民工信访等方式要挟上诉人支付工程款，一审判决已经认定涉案工程存在质量问题，并判决被上诉人支付上诉人修复费用，足以说明导致停工的原因是被上诉人的工程质量问题和安全事故；一审判决认定的停工损失金额缺乏依据，被上诉人提供的停工损失是其单方主张，没有任何证据相佐证；5、依法应当判令被上诉人赔偿上诉人经济损失352494.41元。案涉工程存在基础及主体问题，鉴定报告体现的146903.19元根本无法满足修复费用。实际上鉴定报告认定的352494.41元也远远不足修复费用，法院应当根据实际情况，结合鉴定机构的数据判定被上诉人赔偿上诉人修复费用352494.41元；6、本案涉及的鉴定费应当由被上诉人承担。北方公司辩称：同意一审判决。1、工程造价是法院委托的鉴定机构，经合法程序出具的报告，因此应该认定；2、专家和高支模该笔费用为工程中实际支出的费用，因此应予以计算；3、上诉人在2013年仅支付20万元，工程款是经农民工维权中心调解支付，案涉工程约定的竣工日期为2013年10月，其支付工程款明显延期，且工程未办理工程许可证，同时该项目是上诉人取消了继续开发项目的计划，从此看出上诉人至今仍没有恢复施工，因此停工损失上诉人应该承担；4、窝工损失一审判决已经明确为更夫费用和设备、材料、照明等基本及必要的支出，对被上诉人主张的工人的工资等其他费用并没有支持，被上诉人认为仅支持该部分已经是对上诉人的偏袒，故基本费用的认定应当予以维持；5、上诉人所谓的修复费用是经其自行计算，一审依据鉴定机构出具的价格认定的，具有合理性和事实依据；6、鉴定费用一审综合考率认定对方承担是有法律依据的。北方公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告双方2013年5月29日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告支付工程款644832.49元，以及自本案起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；3、判令被告赔偿原告经济损失2643250.69元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。英特纳公司向一审法院反诉请求：1、请求法院认定反诉被告北方公司施工的工程主体结构存在质量问题，并要求反诉被告赔偿经济损失352494.41元，另外还要求反诉被告承担本案的鉴定费用；2、请求法院判令反诉被告承担本案诉讼费用及反诉费用。一审法院查明，2013年5月，原告北方公司作为承包人（乙方）与被告英特纳公司作为发包人（甲方）签订建设工程合同，内容有：工程名称为财富温泉中心售楼处，工程地点位于沈阳市于洪区光辉农场，总面积约为4000平方米，合同价款为800万元，最终以双方实际结算金额为准。开竣工日期暂定为2013年5月30日至2013年10月30日。承包方式为施工总承包（甲方分包工程除外）。甲方指定分包工程范围：钢结构工程、防水工程等。预埋总包负责。工程变更、现场签证费用的计价：施工过程中经甲方、监理、设计单位同意发生的工程设计变更、现场签证。按本协议第四条款执行。乙方在发生以上费用后14日内同甲方核算部上报变更、签证预算书进行审核，确认变更、签证结算。乙方施工至砼主体结构封顶，甲方于7日内，拨付乙方已完全部工程量的80%的工程款，至主体土封顶后，甲方按月拨付乙方已完工程量的80%的工程款。完工验收合格后，甲方拨付乙方至已完工程的90%工程款。工程完工后，甲方双方根据节点结算确定完工结算。工程结算后，甲方支付乙方至工程总造价的97%工程款。本工程约定工程质量保修金为3%等。合同签订后，原告进入现场进行施工。被告已支付工程款519万元。在诉讼过程中，原告对完成工程所对应的工程进行鉴定，通过摇号方式确定辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司作为评估机构，该公司鉴定结果为已完工程为4915081.26元，签证单部分为475369.23元，模板专项部分为108154.45元。反诉原告提出工程质量鉴定，通过摇号方式确定辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作为鉴定机构，鉴定意见为24根基础梁存在不同程度开裂情况，裂缝最大宽度在0.2MM至20MM之间，属于外观质量缺陷，且影响基础梁耐久性使用要求，需进行修复处理等，并出具了修复方案，辽宁东联工程造价咨询事务所有�责任公司应该修复方案出具了工程造价鉴定报告，报告中载明鉴定金额为146903.19元。反诉原告支付质量鉴定费用11万元、咨询服务费1000元，支付修复鉴定费用5万元。2015年2月10日，原告向被告出具承诺书，内容有：贵我双方签订的财富温泉中心售楼处工程施工合同，由实际施工人李保国施工。我公司承诺于2015年3月10日后由我公司与贵公司共同委托第三方工程造价所做工程结算，我方认同结算造价。工程停工后，补偿损失，双方协商。属架设、吊车、材料、机械、租赁、护场等合理部分费用由贵方认定予以补偿，我公司建议补偿额为80-120万元（亦可双方核定），用以处理材料、机械、人工费遗留问题，认定后我公司承担所有责任并移交工程已完部分的工程档案。我司请求贵方在本月收到我司承诺后3个工作日内在未结工程款中解决�支付我公司65万元，暂依据2013年已支付80%的520万元，按650万元工程进度款计算并再付10%，预留10%及结算余值待双方所有善后工作及工程终止协议签订后支付。另查，2014年10月20日，原告组织人员撤场，拆除架子管等。2013年年末停工。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条：房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工�）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。本案中，原、被告约定的项目为800万元，应予招标。但本案所涉工程没有经过招投标，故原、被告所签订的工程施工合同属无效合同。关于工程量签证的问题。原告提供了签证单原件及原件的照片，部分虽没有被告签字确认，但监理已经确认，本院对于签证部分的工程量予以确认，数额以鉴定报告中载明的数额为，合计为475369.23元。关于模板专项方案的问题。合同中并没有约定高支模的情况，但在实际施工中存在此情况，本院予以确认，数额以鉴定报告中载明的数额108154.54元为准。关于未拆除模板部分30万元的问题。庭审中，原、被告均认可部分模板没有拆除，鉴定报告中没有作出结论，原、被告如因此事发生纠纷，可另案诉讼，在本案不予处理。关于经济损失的问题。在2015年2月10日原告向被告出具的承诺书中，原告提出建议补偿额为80-120万元。至原告于2014年10月20日撤场，对于直接损失应予支持：更夫费用92604元、现场夜间照明费用34452元、自有机械停置费74749元、租赁机械停置费326683元、周转材料租赁费364550.69元。关于修复费用的问题。反诉被告施工的工程经鉴定存在质量问题，修复费用已由相关鉴定机构确定，反诉被告应给付反诉原告修复费用146903.19元。反诉原告要求按定额的3倍至5倍计算，无法律依据，本院不予支持。关于反诉原告交纳鉴定费用的问题。反诉原告交纳了161000元鉴定费用，而修复费用为146903.19元，与反诉原告的反诉请求差距较大，其中的3万元由反诉被告承担，余款由反诉原告自行承担。判决如下：一、确认原告辽宁北方建设（集团）有限公司与被告沈阳英特纳房�开发有限公司于2013年5月签订的建设工程施工合同无效；二、被告沈阳英特纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司工程款308605.03元（4915081.26元+475369.23元+108154.54元-519万元）；三、被告沈阳英特纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司工程款1201643.72元的利息损失，从2016年1月13日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率支付；四、被告沈阳英特纳房产开发有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付原告辽宁北方建设（集团）有限公司经济损失893038.69元；五、反诉被告辽宁北方建设（集团）有限公司于本判决发生法律效力后3日内给付反诉原告沈阳英特纳房产开发有限公司修复费用146903.19元；六、反诉被告辽宁北方建设（集团）有限公司于本判�发生法律效力后3日内给付反诉原告沈阳英特纳房产开发有限公司鉴定费用3万元；七、驳回原告辽宁北方建设（集团）有限公司其他诉讼请求。八、驳回反诉原告沈阳英特纳房产开发有限公司其他诉讼请求。案件受理费36182元，由被告沈阳英特纳房产开发有限公司承担15615元，由原告辽宁北方建设（集团）有限公司承担20567元。反诉费3293.5元，由反诉被告辽宁北方建设（集团）有限公司承担1619元，由反诉被告沈阳英特纳房产开发有限公司承担1674.5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审以涉案工程未通过招投标为由，认定上诉人英特纳公司与被上诉人北方公司签订的《建设工程施工合同协议书》无效，二审中，上诉人英特纳公司对此提出异议，提�合同无效的主要原因是施工资质问题，即被上诉人北方公司存在违法转包的事实，并在一审中提交了被上诉人北方公司于2015年2月10日出具的《承诺书》一份，其上标注了“贵我双方于2013年7月签订财富温泉中心售楼处工程施工合同，由实际施工人李保国实际施工…”字样，被上诉人北方公司在一审庭审质证时，对该证据的真实性未提出异议，故对于涉案工程是否存在违法分包的事实，一审未予查清。本案发回重审后，一审应追加案外人李保国为本案诉讼当事人，对涉案工程是否存在违法分包事实予以查明，后重新做出裁判。另，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国院批准”规定，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项中必须进行招标的项目，应以上述法律规定的三项条件为标准，据此查明是否属于法律规定的必须招标的工程。对于本案而言，涉案工程项目仅为售楼处，一审以涉案工程合同价款超过相关规定为由，认定涉案工程合同无效，法律依据不足，一审应重新予以裁判。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2016）辽0114民初387号民事判决；二、发回辽宁省沈阳市于洪区人民法院重审。二审案件受理费17234元，返还上诉人沈阳英特纳房产开发有限公司。审判长 李 倩审判员 相 蒙审判员 陈 铮二〇一八年六月十五日书记员 陈超杰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人�法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；