浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）甬慈刑初字第33号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人吕某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月13日被抓获，同月14日被取保候审。
被告人杜某，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月13日被抓获，同月14日被取保候审。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2012）2090号起诉书指控被告人吕某、杜某犯非法经营罪，于2012年12月24日向本院提起公诉，并建议对本案适用简易程序审理。本院于同日立案，经审查，认为本案不宜适用简易程序审理，于2013年1月10日转为普通程序审理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。在审理过程中，浙江省慈溪市人民检察院以补充侦查为由，于2013年4月8日建议对本案延期审理，于同年5月7日建议恢复审理；后又于2013年8月1日建议对本案延期审理，于同月12日建议恢复审理，本院均于同日予以同意。浙江省慈溪市人民检察院指派代理检察员陈锡出庭支持公诉，被告人吕某、杜某到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省慈溪市人民检察院指控：
2011年10月至2012年8月13日期间，被告人吕某以非法牟利为目的，在未取得网络文化经营许可证及营业执照的情况下，在其位于慈溪市古塘街道西洋寺社区吉祥路＊号202室的“畅聊茶吧”内，非法经营互联网上网服务活动，并雇佣被告人杜某及徐某玲（已死亡）担任网络管理员，负责网吧日常经营工作。
2012年8月13日慈溪市公安局查获被告人吕某经营的无证网吧，并扣押涉案电脑主机1台、光纤收发器1台、笔记本5本及营业款387元等物。在经营期间，该网吧非法经营数额总计人民币10万余元，被告人吕某并从中非法获利人民币1.3万余元。
到案后，被告人吕某、杜某均如实供述自己的犯罪事实。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人吕某、杜某违反国家法律法规，非法经营互联网上网服务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人吕某起主要作用，被告人杜某起次要作用。被告人吕某、杜某到案后均如实供述自己罪行。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款，依法予以判处。
被告人吕某、杜某对起诉书指控的基本犯罪事实及罪名均无异议。
经审理查明：
2011年10月至2012年8月13日期间，被告人吕某以营利为目的，在未取得网络文化经营许可证及营业执照的情况下，在其位于慈溪市古塘街道西洋寺社区吉祥路＊号202室的“畅聊茶吧”内，非法经营互联网上网服务活动，并雇佣被告人杜某及徐某玲（已死亡）担任网络管理员，负责网吧日常经营工作。在经营期间，该网吧非法经营数额总计人民币10万余元，被告人吕某从中非法获利人民币1.3万余元。
2012年8月13日，慈溪市公安局查获被告人吕某经营的无证网吧，并扣押涉案电脑主机1台、光纤收发器1台、笔记本5本及营业款人民币387元等物。
被告人吕某、杜某到案后，均如实供述上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、本院认证的下列证据予以证实：
1.证人项某、徐某甲、肖某、张某甲、熊某、晋某、李某的证言，分别证明：其因为在慈溪市古塘街道西洋寺社区大楼二楼一网吧上网被公安机关查获，该网吧有20余台电脑，每小时收费人民币3元，上网时不需要出示身份证登记。其中证人项某、肖某还证明，在该网吧办理会员卡每小时收费2.5元。
2.证人胡某甲的证言，证明：其系慈溪市古塘街道西洋寺社区党总支书记。慈溪市古塘街道西洋寺社区吉祥路398号202室的房屋系西洋寺社区所有。2010年至今，这个房屋一直出租给吕某，租金每年4.8万元。吕某一开始在这个房屋里开茶吧，因生意不好，去年10月开始弄了很多电脑开设网吧，据其了解，吕某开设的网吧是没有取得文化部门发放的《网络文化经营许可证》的。
3.证人陈某的证言，证明：其系慈溪市文化广电新闻出版局文化艺术科副科长。慈溪市文化广电新闻出版局于2012年3月份审批了慈溪市古塘街道西洋寺社区公共电子阅览室的备案证明，同年6月发放到社区。这个公共电子阅览室设在西洋寺社区图书室内，由西洋寺社区负责日常管理，由其单位主管，是公益性质的，免费对社区居民及居住在社区的外来人员开放，不能收取任何费用。
4.证人胡某乙的证言，证明：其系慈溪市古塘街道西洋寺社区居民，现在社区外口办工作。其没有听说西洋寺社区有公共电子阅览室，慈溪市古塘街道西洋寺社区吉祥路398号202室外面广告打的是“畅聊茶吧”，里面有很多台电脑，老板系吕某，还有两个工作人员，其给这两个工作人员办理暂住证时去过几次。
5.证人胡某丙的证言，证明：其系慈溪市古塘街道西洋寺社区居民。其不知道社区有公共电子阅览室，只知道社区在办公楼二楼西首设有图书阅览室，放着几台电脑。“畅聊茶吧”在社区办公楼二楼东首，与社区图书阅览室隔着几间办公室，其没有进去过，不知道“畅聊茶吧”经营什么业务。
6.证人徐某乙的证言，证明：其系慈溪市古塘街道西洋寺社区居民，现在社区外口办工作。其不知道社区有公共电子阅览室，只知道社区在办公楼二楼西首设有图书阅览室，社区办公楼二楼东首的“畅聊茶吧”是2010年开的，经营网吧业务。
7.证人张某乙的证言，证明：“畅聊茶吧”系一网吧，有20余台电脑，上网费用是每小时3元，包夜每晚15元，其曾去上过几次网，上网时不需要登记身份证。
8.同案犯徐某玲的供述，供认：其系慈溪市古塘街道西洋寺社区吉祥路＊号202室的一家黑网吧的网管，主要负责收费、开电脑、打扫卫生等工作。该黑网吧老板系吕某，有29台电脑，其和杜某一起管理网吧，其上白班，杜某上夜班。吕某虽然办理了“慈溪市古塘畅聊茶吧”的工商营业执照和卫生许可证，但实际经营的是黑网吧。去年五六月份，其开始在这里上班，刚开始是茶吧，后因生意不好，吕某在去年10月份调整了经营模式，直接以网吧对外营业。一般每小时收费3元，包夜每晚15元。这家网吧没有取得文化部门发放的《网络文化经营许可证》，是黑网吧。其经手的营业额有80000余元，其有3本笔记本，据账本记载，该网吧2012年1月22日至同年8月13日其上班时候的营业额是67870元。
9.搜查笔录、扣押物品清单及照片，证明：慈溪市公安局民警对慈溪市古塘街道西洋寺社区吉祥路398号202室的网吧进行了搜查，查扣电脑主机1台、光纤收发器1台、笔记本5本及营业款人民币387元。
10.账本、现金收入统计单照片，证明：该网吧的部分经营情况。
11.个体工商户营业执照及卫生许可证，证明：慈溪市古塘街道吉祥路398号202室的慈溪市古塘畅聊茶吧经营者系吕某，许可经营项目系茶水供应，卫生许可范围系茶座。
12.电信用户开户信息及收据，证明：慈溪宏伟计算机网络工程有限公司在中国电信开户及支付上网费用的情况。
13.房屋租赁合同及收据，证明：2011年9月30日，慈溪市古塘街道西洋寺股份经济合作社与吕某签订房屋租赁合同，慈溪市古塘街道西洋寺股份经济合作社将其位于吉祥路398号201室的房屋出租给吕某，租期1年，租金48000元。2012年6月7日，吕某支付给慈溪市古塘街道西洋寺股份经济合作社电费等款项合计人民币19736.10元。
14.抓获经过，证明：被告人吕某、杜某的到案情况。
15.身份信息，证明：被告人吕某、杜某的身份情况。
16.被告人吕某、杜某的供述，对自己的犯罪事实均供认不讳，所供述的主要内容与本院审理查明的事实基本一致。其中，被告人吕某供认，其好像是以其经营的慈溪宏伟计算机网络工程有限公司的名义登记黑网吧的电信光纤的，电信光纤登记装机地址是宁波市浒山街道吉祥路398号201室，与其在慈溪市古塘街道西洋寺社区吉祥路398号202室经营的黑网吧系同一地点。
本院认为，被告人吕某、杜某伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营网吧，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人吕某起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杜某起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人吕某、杜某到案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人吕某、杜某的犯罪情节和悔罪表现，依法均可适用缓刑。被告人吕某的违法所得，依法予以追缴；随案扣押的电脑主机1台、光纤收发器1台、笔记本5本及营业款人民币387元，均依法予以没收。据此，对被告人吕某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条；对被告人杜某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人吕某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万三千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
二、被告人杜某犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳本院。）
三、被告人吕某的违法所得人民币一万三千元予以追缴，上缴国库；随案扣押的电脑主机一台、光纤收发器一台（均扣押于慈溪市公安局）、笔记本五本及营业款人民币三百八十七元，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 益 平
审 判 员 杨 健
人民陪审员 杨 法 弟
二〇一三年九月二日
书 记 员 谢玲玲（代）
附：
《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。