南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2015）鼓商初字第2419号原告:靖江市飞天投资有限公司，组织机构代码56781064-5，住所地在江苏省靖江市国贸商务中心18-D。法定代表人：刘正国，该公司董事长。委托诉讼代理人：董春红，江苏信义诚律师事务所律师。被告：南京点金基金管理有限公司，组织机构代码55887475-1，住所地在南京市南瑞路79号（鼓楼区中央路399号6幢1704室）。法定代表人：孙秀勤，该公司董事长。委托诉讼代理人：席超，江苏泓远律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓小芹，江苏泓远律师事务所律师。原告靖江市飞天投资有限公司（以下简称飞天公司）与被告南京点金基金管理有限公司（以下简称点金公司）场外股票融资合同纠纷一案，本院于2015年11月30日立案受理后，依法适用简易程序由审判员鹿海彬独任审判于2015年12月23日第一次公开开庭进行了审理，后因案件复杂，本案转为普通程序，本院组成合议庭于2016年5月9日第二次公开开庭审理，两次庭审中，原告飞天公司的法定代表人刘正国及委托诉讼代理人董春红，被告点金公司的委托代理人席超、邓小芹到庭参加诉讼。本案审理过程中，因原被告双方申请调解，本案扣除审限30天，后经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。原告飞天公司向本院提出诉讼请求，判令：1、被告点金公司立即支付原告1492736.38元，并自2015年11月18日起至实际给付之日止，按年利率11.5%支付利息；2、被告点金公司赔偿原告律师费78066.54元。事实和理由：2015年1月18日、4月23日、8月21日，原告与被告签订《投资顾问聘用协议》，约定被告提供特定账户50×××20（后变更为678-014、67×××06两个账户），原告自筹相应保证金的前提下，被告分别提供100万元和300万元注入上述账户用于投资证券，被告在保证本金安全的前提下收取固定收益，但被告应及时向原告提供专有账户的资产净值报告，并按约结算。合同履行过程中，原告购买的柳钢股份停盘不能交易，后因国家出台新证券政策要求清理配资，被告于2015年10月29日发函原告，解除双方协议。后柳钢股份复盘，被告将账户内柳钢股份584860股全部卖出，但是被告拒绝按约提供专有账户净值报告，拒绝结算。经原告测算，被告出售柳钢股份的价格为5.37元/股，股票价值为3140698.2元；原告在账户内的余额为2324789.36元；原告在股票停盘期间还向被告支付了43083元利息，但是2015年11月份的利息为15834.18元，原告多付27248.82元，被告也应当一并返还；上述款项相加后，扣除被告配资的本金400万元，余额1492736.38元应当返还原告。原告为本次诉讼支出的律师费亦应由被告负担。综上，为维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告点金公司辩称：1、原、被告共签订了4份《投资顾问聘用协议》，该协议超出被告经营范围，并且违反了法律、法规关于证券业务的禁止经营及国家特许经营的规定而无效；2、因国家证监会于2015年9月17日下发通知要求清理整顿违法从事证券业务，必须要对案涉账户进行清理，但是此时账户内柳钢股份停盘无法交易，并且股市行情暴跌，被告配资比例为5，原告出资仅为1，所以对被告来讲存在巨大风险，因此被告按约通知原告应追加保证金至账户内股票市值数额，符合双方合同约定；3、原告拒不追加保证金，属于规避风险，并且导致账户被强制清理，由出资方纪良国承担了账户风险，原被告双方实际已无法按合同约定进行清算；4、根据合同约定，原告丧失了对案涉账户的管理权、收益权，被告有权解除协议，收回账户管理权，原告无权对被告进行追索；5、在原被告双方合作期间，原告获利11245499.91元，而被告仅获收益457626元，原告获得的收益已远超公平合理的范围，双方应按照1:5的比例进行全部盈利分配，对原告多分配部分，被告保留追索返还的权利。综上，请求依法驳回原告全部诉讼请求。经审理查明：2015年1月18日，点金公司作为甲方、飞天公司作为乙方签订《投资顾问协议》，主要内容为：甲方聘请乙方担任投资顾问，职责为管理、运用专有账户的资产进行投资；专有账户系甲方设立的投资账户之子单元；乙方管理的专有账户初始资产为120万元，保证金总额为20万元，甲方收款后开始配置专有账户初始资产，配置完成后将专有账户的账号及密码交付给乙方，乙方应及时修改密码以保障账户内资产安全；协议期限自2015年1月14日至2015年7月13日；协议解除或终止时，甲乙双方对专有账户的资产进行清算，甲方在清算完成后将保证金退还乙方，或将保证金直接冲抵乙方应向甲方支付的收益、费用或者损失赔偿等；专有账户的预警线为资产的95%，若乙方未按期足额追加保证金的，自T+1日上午9:30起，甲方有权自主决定并直接卖出部分股票；止损线为专有账户初始资产的90%，若触及或者低于止损线，甲方有权在不提前通知乙方的情况下，直接将专有账户持有的证券资产全部变现；甲方预测年收益为专有账户初始资产的（扣除乙方保证金部分）的11.5%，如有不足，乙方同意支付差额补偿；协议期限届满，专有账户实际收益扣除甲方收益后的剩余部分归乙方所有；协议期限届满前10交易日，乙方应将证券逐步变现，届满前5交易日，乙方应全部变现，否则甲方有权直接全部变现；协议期限届满，因政策、技术或者其他任何原因导致专有账户内的证券资产无法变现的，乙方应在协议期限届满后三日内，按照专有账户尚存证券资产的市值追加保证金，直至专有账户中乙方现金资产与保证金相加超过无法变现的证券资产数额；如乙方未按照专有账户尚存证券资产的市值追加保证金，直至专有账户中乙方现金资产与保证金相加超过无法变现的证券资产数额，自协议期限届满之日起，至专有账户内证券资产全部变现之日止，乙方应当按照同期银行贷款利率的四倍标准，赔偿甲方因专有账户内证券资产无法变现所产生的损失；专有账户内证券资产全部变现后，甲乙双方按照本协议的约定进行结算，在扣除乙方应付的收益及其它应付项目后，甲方将剩余的保证金退还乙方，保证金不足以支付上述款项的，甲方可以向乙方追偿；鉴于专有账户的设立、运行完全依赖于证券经营机构、交易系统供应商、网络运营机构等单位的管理、维护，如因本协议载明或未载明的风险因素以及违反《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》禁止同日反向交易或其他任何因素，对乙方管理的专有账户产生任何不利影响或造成乙方损失的，乙方同意甲方对此不承担任何责任，乙方承诺不以任何理由追究甲方的责任。合同订立后，飞天公司支付保证金20万元，点金公司为专有账户配资100万元，账户代码为华泰证券系统5004230012，飞天公司买入股票为柳钢股份；2015年6月15日，柳钢股份停牌，该账户更换代码为678014，停牌时账户内有柳钢股份18×××60股，停牌时价格为7.17元/股。2015年4月23日，点金公司与飞天公司又签订一份《投资顾问聘用协议》，专有账户初始资产为360万元，飞天公司需缴纳保证金60万元，点金公司为专有账户配资300万元，协议期限自2015年4月22日至2016年4月21日，点金公司享有的年收益为专有账户初始资产的（扣除乙方保证金部分）13%，合同其他条款与内容与2015年1月18日签订的一致。飞天公司用该账户买入柳钢股份，后因柳钢股份停牌，该账户变更为67×××06，停牌时账户内有柳钢股份401500股，停牌时价格为7.17元/股。2015年7月12日，中国证券监督管理委员会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》。2015年8月31日，点金公司通知飞天公司于2015年9月2日前追加保证金155万元，否则视同放弃账户；2015年9月9日，点金公司再次通知飞天公司，称证监会要求各大券商在2015年9月11日前将整个端口进行关闭，由各客户对现有账户的持仓进行清理，逾期将强制平仓。飞天公司自认停牌时两个账户余额并未达到股票市值，其没有继续追加保证金。柳钢股份于2015年6月15日停牌，2015年11月12日复盘，柳钢股份停盘期间整体股市行情、同行业股票行情及同类股票行情均大幅下跌。2015年10月29日，点金公司向飞天公司法定代表人刘正国发出《解除协议通知函》，称因证监会于2015年7月12日发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，禁止机构和个人出借自己的证券账户，禁止借用他人证券账户买卖证券，9月11日前将整个端口进行关闭，导致专用账户无法操作，特根据协议第十一条解除《投资顾问聘用协议》，清理场外配资账户，收回账户管理权，为减少损失将自行处置该账户证券资产。点金公司称2015年9月11日以后，案涉账户被收回，已无法登陆。案件审理中，因点金公司称无法提供案涉柳钢股份复盘时的交易价格，经飞天公司申请，本院调取了纪良国在方正东亚信托公司账户2015年11月12日之后柳钢股份出售情况，并要求查询账户余值，方正东亚信托公司出具证明，纪良国在该公司名下所有单元柳钢股份交易日期为2015年11月17日，成交量为401500股，成交金额2070228.10元，交易费用2732.71元，清算金额2067495.39元，账户余值未能提供。关于账户余额，飞天公司提供了一份网页打印件，证明其中一个子账户内持股柳钢股份18×××60股（未显示持股人名称），另提供一份子账户打印件（刘正国1），证明该账户资金余额261424.36元；飞天公司另提供一份打印件，显示账户67×××06，柳钢股份401500，配资300万元，账户资金余额2063365.12元。点金公司对上述证据中股票数额予以认可，但对账户余额不予认可，并称由于案涉账户已清理，现已无法调取相关数据。案件审理中，经本院释明，飞天公司称如案涉合同被认定无效，其仍要求点金公司返还账户内资产净值，其余诉请不变。2015年11月25日，飞天公司委托江苏信义诚律师事务所就本案提起诉讼，约定律师费78066.54元。上述事实有原被告陈述，原告提供的投资顾问聘用协议、汇款凭证、对账单、通知、律师代理合同，被告提交的投资顾问协议、投资顾问聘用协议、通知函、解除通知函、股市行情图、公证书以及本院调取证据、质证笔录、谈话笔录、开庭笔录予以证实。本院认为，根据原被告的诉、辩称意见，本案的争议焦点为：1、案涉合同效力问题；2、飞天公司拒绝缴纳股票等值保证金能否视为其放弃账户权益；3、如案涉账户需要清算，账户现金余值如何认定。一、关于案涉合同效力问题。《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”根据点金公司与飞天公司签订的合同内容，本案系点金公司向飞天公司出借账户并按照5:1的资金比例配资炒股纠纷，点金公司出借账户、飞天公司借用账户的行为违反了上述法律规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款之规定，点金公司与飞天公司签署的《投资顾问协议》均属无效。二、关于点金公司通知飞天公司缴纳股票等值保证金，飞天公司拒绝缴纳能否视为其放弃账户权益的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽然双方签署的案涉合同被认定无效，但合同中关于当事人权利义务的安排及风险的负担仍反映了当事人的意思自治。2015年7月12日，中国证券监督管理委员会发布《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，但此时正值柳钢股份停盘，且股市行情处于下行阶段，关于此等情形，双方合同中未做约定，但点金公司参照合同9.3条款“合同期限届满，因政策、技术或者其他任何原因导致专有账户内证券资产无法变现的，应当按照账户中现金资产加保证金资产超过无法变现的证券资产数额”通知飞天公司追加保证金，飞天公司未予追加；关于未予追加的后果，该条款继续约定“应自协议期限届满之日起至账户证券资产变现之日止，按照同期银行贷款利率的四倍标准赔偿损失”，所以点金公司根据此条认为可以收回飞天公司账户权益既无双方约定亦无法律依据。同时合同特别条款11条约定“如因其他任何因素造成飞天公司损失的，飞天公司同意点金公司对此不承担任何责任，并承诺不以任何理由追究点金公司责任”，在股市行情下行情况下，案涉柳钢股份无法交易，作为配资方点金公司确实较飞天公司承担巨大风险，但并不能成为没收飞天账户权益的理由，况且飞天公司关于本案诉请仅主张在扣除点金公司配资400万元的前提下，返还剩余资金，其已经自担风险。综上论述，点金公司通知飞天公司缴纳股票等值保证金未果，不能视为飞天公司放弃账户权益，双方应根据合同法五十八条之规定，进行清算。三、关于如何认定飞天公司账户现金余额的问题。点金公司对案涉两份合同及停牌时账户内的股票数额无异议，本院调取的401500股柳钢股份售后金额为2067495.39元，经本院释明后，点金公司仍拒不提交另一账户内18×××60股柳钢股份的出售价格，鉴于证监会的强制清理通知，并依据举证责任分配，本院对18×××60股柳钢股份认定售后金额为944199.14元（2067495.39元÷401500股×18×××60股）。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”飞天公司提供网上打印件证明两个子账户内停盘时现金余额分别为261424.36元和2063365.12元，点金公司不予认可，鉴于案涉账户的特殊性，在飞天公司提供初步证据证明账户余额时，点金公司拒绝提供账户余额，构成证明妨害，故本院对飞天公司提供的证据应予确认，2个子账户内余额为2324789.48元。账户内尚有点金公司配资400万元，扣除后，点金公司应当返还飞天公司1336484.01元（2067495.39元+944199.14元+2324789.48元-400万元）。飞天公司另主张其多付了点金公司利息27248.82元，经本院询问，飞天公司按每月43083元的标准支付利息至2015年11月30日，但其认为应支付至2015年11月17日，为此主张返还多付的利息。因双方合同属无效，故利息计算截止点应以账户变现之日2015年11月17日为准，飞天公司多付利息为18669.3元（43083元÷30天×13天），点金公司应予返还。飞天公司另主张返还资金利息，因案涉合同无效，并且双方明知法律禁止出借账户的规定，仍签订合同出借账户，故双方均存在过错，对飞天公司的利息主张，本院不予支持。关于飞天公司主张的律师费，双方对此没有约定，并鉴于利息不支持的理由，对律师费本院亦不予支持。点金公司通知飞天公司缴纳保证金155万元，飞天公司拒不缴纳，有违民事活动诚实信用原则，并且当时股票行情下行，点金公司风险增大，故应当在点金公司向飞天公司返还款项中扣除给点金公司造成的损失部分。合同约定的违约责任为“应自协议期限届满之日起至账户证券资产变现之日止，按照同期银行贷款利率的四倍标准赔偿损失”，虽然合同无效，但该损失计算方法可以参照适用。点金公司通知飞天公司缴纳的时间为2015年9月2日，账户证券变现日期为2015年11月17日，故损失为59175.56元，该款应从点金公司返还款项中予以扣除。综上，点金公司应当返还飞天公司1295977.75元（1336484.01元+18669.3元-59175.56元），依照《中华人民共和国证券法》第八十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、被告南京点金基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告靖江市飞天投资有限公司1295977.75元；二、驳回原告靖江市飞天投资有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍向原告支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19063元，由原告靖江市飞天投资有限公司负担3473元，由被告南京点金基金管理有限公司负担15590元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  鹿海彬人民陪审员  范国伟人民陪审员  钱 晨二〇一六年十二月二十七日书 记 员  王 颖本判决所依据法律条文：《中华人民共和国证券法》第八十条：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款：“违反法律、行政法规的强制性规定情形的，合同无效。”第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”第二百五十三条：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”