湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘03刑终214号
原公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈国斌，女，1965年12月27日出生，汉族，湖南省湘乡市人，本科文化，湘乡市东山街道办事处原经营管理站站长，住湘乡市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2013年10月11日被湖南省湘乡市人民检察院决定刑事拘留，次日由湘乡市公安局执行刑事拘留，同月25日经湖南省湘乡市人民检察院决定被取保候审，同年11月22日经湖南省湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2014年1月15日经湖南省湘乡市人民法院决定被取保候审。
辩护人于松林、李华，湖南潭州律师事务所律师。
原审被告人罗扬波，男，1987年11月8日出生，汉族，湖南省湘乡市人，大专文化，湘乡市东山街道办事处原经营管理站出纳，住湘乡市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2013年10月11日经湖南省湘乡市人民检察院决定并由湘乡市公安局执行刑事拘留，同月25日经湖南省湘乡市人民检察院决定被取保候审，同年11月22日经湖南省湘乡市人民法院决定被依法逮捕，2014年1月15日经湖南省湘乡市人民法院决定被取保候审。
原审被告人蔡琼，女，1980年1月4日出生，汉族，湖南省湘乡市人，本科文化，湘乡市东山街道办事处原经营管理站会计，住湘乡市。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪，于2013年10月12日经湖南省湘乡市人民检察院决定被取保候审，同年11月22日经湖南省湘乡市人民法院决定被依法逮捕，同年12月20日经湖南省湘乡市人民法院决定被取保候审。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二○一四年四月十五日作出（2013）湘法刑初字第329号刑事判决。原审被告人陈国斌不服，向本院提出上诉。本院于二○一四年十月十三日作出（2014）潭中刑终字第122号刑事裁定书，将该案发还湖南省湘乡市人民法院重新审判。湖南省湘乡市人民法院另行组成合议庭重新审理了该案，于二〇一六年五月十日作出（2014）湘法刑初字第335号刑事判决。原审被告人陈国斌不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月24日受理后，于2016年7月4日移送湖南省湘潭市人民检察院阅卷。本院依法组成由审判员周孚林担任审判长，审判员易庆、代理审判员文赢参加的合议庭分别于2016年9月7日、12月1日公开开庭审理了本案。代理书记员林小平担任记录。湖南省湘潭市人民检察院指派检察员谭光荣出庭履行职务。上诉人陈国斌及其辩护人于松林、李华均到庭参加诉讼。审理期间，本院申请并经湖南省高级人民法院批准依法延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：2010年11月至2013年8月期间，湘乡市东山街道办事处经营管理站站长、被告人陈国斌，与出纳、被告人罗扬波，会计、被告人蔡琼私下商议，在未经上级部门同意情况下，以经管站名义将由该站代管款项两次借给其他单位或公司，挪用金额共计300万元，获得利息共计人民币36.6万元，三被告人从中非法获利共计27万元。案发后，被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼已退回所获利息36.6万元（其中含27万元赃款）。
2013年10月11日，湖南省湘乡市人民检察院渎侦局干警分别在湘乡市东山街道办事处、被告人陈国斌家中，将罗扬波、陈国斌口头传唤到案；次日在东山办事处对被告人蔡琼口头传唤时，因其工作外出，未果。中午12时，蔡琼主动到湖南省湘乡市人民检察院接受调查。
认定上述事实的证据有证人证言、书证、被告人供述等。
原审判决认为：被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼身为国家工作人员，利用职务上的便利，两次挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，情节严重，其行为构成挪用公款罪。公诉机关指控三被告人挪用公款借给交易中心的行为构成贪污罪不当，应予纠正。被告人陈国斌作为部门负责人，系犯意的提起者、实行者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人罗扬波、蔡琼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人蔡琼案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；被告人陈国斌、罗扬波归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三被告人案发前，归还了所挪用的全部公款；案发后，积极退缴了全部赃款，依法均可以从轻处罚。综合考虑本案全部案情及被告人罗扬波、蔡琼的犯罪情节，对二被告人适用缓刑，不致于危害社会，依法可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《全国人大常委会关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第（三）项，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，遂判决：被告人陈国斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；被告人罗扬波犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；被告人蔡琼犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
宣判后，原审被告人陈国斌不服，上诉提出“1、上诉人陈国斌没有挪用公款的主观故意，经营管理站是独立的事业单位法人，出借资金经过了单位领导集体研究决定，因而不构成挪用公款罪；2、上诉人陈国斌有立功情节，应当予以认定。”请求从轻处罚。其辩护人提出的主要辩护意见是：1、一审判决将检察院指控的贪污罪名变更为挪用公款罪违反法定程序；2、上诉人陈国斌具有投案自首情节。
湖南省湘潭市人民检察院认为原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2010年11月至2013年8月期间，湘乡市东山街道办事处原经营管理站站长、上诉人（原审被告人）陈国斌，与出纳、原审被告人罗扬波，会计、原审被告人蔡琼共同商议后，以经管站名义将由该站代管款项两次借给其他单位或公司，共计300万元，获得利息共计36.6万元，三原审被告人从中非法获利共计27万元。具体事实如下：
一、2010年11月19日，上诉人陈国斌获悉湘乡市国土资源局土地储备交易中心（以下简称交易中心）对外融资的消息，经与罗扬波、蔡琼商议后，以经管站的名义将该站代管的资金200万元以8.4%的年息借给交易中心。2011年8月17日，交易中心偿还借款本金及利息共计212.6万元，将上述款项转入该站银行账户。同年8月29日，三原审被告人商议，由原审被告人罗扬波从经营管理站账户上以工作经费的名义将挪用上述款项所得利息12.6万元取出，三人各分得2万元，其余资金被用于站里日常开支。
二、2012年7月20日，上诉人陈国斌获悉裕源公司借款的消息，经与罗扬波、蔡琼商议后，以经管站的名义将该站代管的资金100万元以2%的月息借给裕源公司，借款期限为半年。借款到期后，三人获得利息12万元，每人各分3万元，余下3万元作为被挪用款项的活期利息，由原审被告人罗扬波存入经管站账户。此后，三原审被告人决定将上述款项继续借给裕源公司。直至2013年8月8日，裕源公司将借款本金归还，三原审被告人将所得利息12万元予以瓜分，每人各分得4万元。
案发后，上诉人陈国斌，原审被告人罗扬波、蔡琼已退回所获利息36.6万元（其中含27万元赃款）。
2013年10月11日，湖南省湘乡市人民检察院渎侦局干警分别在湘乡市东山街道办事处、上诉人陈国斌家中，将罗扬波、陈国斌口头传唤到案；次日在东山办事处对原审被告人蔡琼口头传唤时，因其工作外出，未果。中午12时，蔡琼主动到湖南省湘乡市人民检察院接受调查。
上述事实有经原审庭审举证、质证并经本院查证属实的下列证据予以证明：
1、证人证言。
证人丁某某、潘某某的证言。证实三原审被告人以经管站名义借款给裕源公司的事实。
2、书证。
（1）湘乡市东山街道办事处出具的东山街道办事处经管站情况和东山街道办事处村、社区集体资金代管工作实施办法，证实东山街道办事处经管站的职能和原审被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼各自的职务和职责；
（2）经管站情况、任职通知、湘乡市行政事业单位人员列编审批表、合同书等。证明三原审被告人的任职情况。
（3）湘乡市东山街道办事处和湘乡市东山街道办事处经济发展办公室共同出具的情况说明，证实东山办事处经济发展办公室代管资金账户的资金现无缺失的事实；
（4）借款合同，证实2010年11月12日，原审被告人陈国斌、罗扬波、蔡琼以湘乡市东山街道办事处经营管理站的名义向湘乡市国土资源储备交易中心出借人民币二百万元，年利率8.4%的事实；
（5）湘乡市国土资源储备交易中心辅助明细账、电子汇划收款和湘乡市国土资源储备交易中心内部原始凭证等，证实湘乡市国土资源储备交易中心向湘乡市东山街道办事处经营管理站借款人民币二百万元，给付借款利息人民币12.6万元的事实；
（6）湘乡市村镇银行进账单数张、涉案单位的账簿、记账凭证等。根据以上单位资金往来明细。证明本案两次出借公款的事实和获得利息情况。
（7）领据三份。证明原审被告人领取借款利息的事实。
（8）到案经过。证明三原审被告人的归案经过。
（9）户籍信息。证明三原审被告人的基本情况。
3、上诉人陈国斌，原审被告人罗扬波、蔡琼的供述能与上述述证据相互印证。
本院二审开庭审理本案时，对检察机关出示的下列新证据进行了质证：1、检察机关对证人贺某某的询问笔录，内容为案发时动用经管站代管资金只需经过经管站站长、会计和出纳签字同意，不需呈报上级领导审批；2、检察机关对证人谢某某的询问笔录，内容为案发时经管站领导只有陈国斌一人，未设置副站长职位。2010年10月12日之前，经管站代管资金动用无需经过东山办事处领导签字同意。3、关于东山街道办事处原经营管理站有关情况的证明，主要内容为2010年9月至2012年9月经管站实际定岗3人，即陈国斌、蔡琼、罗扬波。经管站办理具体业务不需要办事处和市经管局审批。上诉人、辩护人、出庭检察人员均发表了质证意见。
对于新证据，上诉人陈国斌及其辩护人认为，新证据可以证明原审三被告人的行为不属于个人决定，而是集体决定将单位资金借出。出庭检察人员认为，新证据不能证明原审三被告人事前商议的行为属于“单位集体研究决定”，不能证明本案的事实，不能作为定案依据。本院认为，询问笔录及证明具有合法性、真实性和关联性，应予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈国斌，原审被告人罗扬波、蔡琼身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞经管站代管资金利息，其行为构成贪污罪。上诉人陈国斌作为部门负责人，系犯意的提起者、实行者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人罗扬波、蔡琼在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。原审被告人蔡琼案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚；上诉人陈国斌、原审被告人罗扬波归案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。三原审被告人案发后，积极退缴了全部赃款，依法均可以从轻处罚。关于上诉人陈国斌提出的“没有挪用公款的主观故意，经营管理站是独立的事业单位法人，出借资金经过了单位领导集体研究决定，因而不构成挪用公款罪”的上诉理由，经查，经管站在出借本案资金时是独立的事业单位法人，在编在岗工作人员为站长陈国斌、会计蔡琼、出纳罗扬波及一般工作人员刘某某，其中刘某某被抽调到东山新城建设指挥部工作。案发时经管站动用代管资金只需三原审被告人签字审批，无需上报东山办事处领导审批。三原审被告人经商议决定以经管站名义出借代管资金，其行为符合《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第四条第一项之规定，“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”，属于“经单位领导集体研究决定将公款给个人使用”，不应当以挪用公款罪定罪处罚，原审判决认定三原审被告人构成挪动公款罪系定性错误，应予纠正。故该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人陈国斌提出的“有立功情节，应当予以认定”的上诉理由，经查，上诉人陈国斌无法对立功线索的来源合法作合理说明，检察机关无法调查核实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈国斌的辩护人提出的“一审判决将检察院指控的贪污罪名变更为挪用公款罪违反法定程序”的辩护理由，经查，湘乡市人民法院在重审本案的过程中，虽然存在指控罪名与审理认定罪名不一致时未在判决前听取控辩双方的意见等程序上的瑕疵，但依法保障了上诉人陈国斌及其辩护人的会见权、申请取保候审权、申请回避权、辩护权、举证权、辩论权、最后陈述权、上诉权等各项诉讼权利，审判程序基本合法。故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈国斌的辩护人提出“上诉人陈国斌具有投案自首情节”的辩护理由。经查，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件，上诉人陈国斌是在家中被湘乡市人民检察院渎侦局干警口头传唤到案的，未自动投案。故该辩护理由不能成立，本院不予采纳。对于湖南省湘潭市人民检察院提出的“原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判”的检察意见，本院予以部分采纳。此外，原判决对三原审被告人未判处罚金，根据上诉不加刑的刑罚原则，本院对三原审被告人改判时不并处罚金。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但定性及适用法律错误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款（二）项、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法刑初字第335号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈国斌犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
三、原审被告人罗扬波犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
四、原审被告人蔡琼犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一六年十二月二十七日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判决刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。