湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4307号
上诉人（原审被告）：武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司，住所地武汉市江汉区单洞路亚洲广场B栋14层1室。
法定代表人：李志明，该公司经理。
委托诉讼代理人：汪绍文，湖北楚义君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1954年6月1日出生，汉族，住址武汉市江汉区，
上诉人武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司（以下简称丽华公司）因与被上诉人ＸＸ排除妨害纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
丽华公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、诉争房屋的隔断是在双方充分协商、一致认可的基础上做的，上诉人花了8000多元做隔断，该费用应由委托人即被上诉人承担，一审判决由上诉人承担，显失公平。二、合同第七条约定：下列情形之一可以变更或者解除合同，双方均不承担违约责任：不可抗力致使合同不能履行的；依照政府租赁政策或法规必须变更或终止合同的。房屋隔断的事实，是双方都同意的，后因政府下达整改通知，属于政府的租赁政策、不可抗力，一审判决上诉人承担违约金，侵害了上诉人的经济利益。三、一审判决上诉人支付免租期内的租金，与诚信原则不符。四、一审判决认定双方于2015年11月26日解除合同，则即日起双方不存在租赁关系，也不存在房屋占用关系，加上被上诉人早已将房屋出租给第三人，故一审判决赔偿租金损失，没有依据。
ＸＸ辩称，上诉人明显违约，应当支付违约金并恢复原状。免租的前提是履行合同三年，现上诉人仅履行一年即毁约，不能享受免租期。上诉人没有交房，应当支付2015年11月25日至退房之日止的租金。我对一审判决驳回修复房屋内设施的请求不服，但是没有提起上诉。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、判令丽华公司恢复房屋原状；2、修复被损坏的房屋设施；3、支付违约金7100元；4、支付免租期内租金3550元，并支付2015年11月14日至退房之日的租金；5、由丽华公司承担本案诉讼费用。一审诉讼过程中，ＸＸ增加诉讼请求：判令丽华公司结清2014年11月14日至退房之日止的水电气费用。
一审法院认定事实：ＸＸ为坐落于本市江汉区黄孝河南路10号1栋2单元601号房屋的登记所有权人。2014年11月13日，ＸＸ（甲方）同丽华公司（乙方）签订《房屋出租委托合同一份》，主要约定：甲方委托乙方独家代理涉案房屋出租事项，甲方认可乙方于授权范围内签署的合同文件；委托期限36个月，自2014年11月24日起至2017年11月24日止；甲方同意3年预留30天作为乙方接洽承租的工作期，不计算租金，工作期后自2014年12月24日开始计算租金；每月租金3350元，按季缴付；房屋及附属设施、设备（含家电）因乙方及其代理客户使用不当或人为破坏而造成损害损坏的，乙方负责修复。双方如有异议，提交有关质量检验部门鉴定；委托期内，乙方提前退租的，应赔偿甲方两个月的合同约定月租金作为违约金；因甲方双方协商一致、不可抗力致使合同不能继续履行、房屋需拆除、依照政府租赁政策或法规必须变更或者终止合同的可解除合同，双方均不承担违约责任。此外，双方还就委托期内各自负责的事项和费用进行了特别约定，并在补充协议中明确甲方同意乙方在房间内打隔断分租，第二年月租金为3550元，第三年月租金为3650元。合同签订当日，双方还共同签署物品交接单一份，共同对房屋装修情况、电器家具数量、水电煤气表读数进行了确认。丽华公司接收房屋后，在房屋客厅内加装了隔断，对外进行分租。租金自2014年11月14日开始计收，首季度租金10050元，依约减免接洽期租金3350元后，实收6700元。第一年度租金均正常缴纳。2015年11月下旬，双方均接到相关部门通知，因房屋出租形式违法，要求进行整改。2015年11月25日，双方到达房屋现场拟办理房屋交接，因双方对房内设施是否存在损坏需要修复及违约金支付等问题存有争议，致交接未果。2015年11月26日，丽华公司工作人员通过手机短信形式通知ＸＸ，合同因违反政策法律属不可抗力自然解除，房屋钥匙可来公司自取或由该公司送交，ＸＸ因合同履行、房屋设施赔偿、违约金支付等事项与丽华公司无法协商一致，故未予接受，引致本案诉讼。案涉房屋自2015年11月25日后处于闲置状态，直至2016年12月8日ＸＸ方经由一审法院实际取回房屋。
一审法院认为，1.丽华公司受ＸＸ之托，对外以自己名义向他人出租案涉房屋，双方之间成立委托合同关系并发生法律效力。基于委托合同之属性，丽华公司作为受托一方具有法律所赋予的单方任意解除权，故自2015年11月26日ＸＸ收到丽华公司工作人员解除合同的手机短信通知时起，双方之间的房屋出租委托合同关系即告终止，但双方合同解除的原因并非不可抗力所致，概因不可抗力系指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而丽华公司于合同订立之初，即具有对房屋实施隔断分租的意图，其作为专事房地产经纪的市场主体，对分租行为是否违反当地房屋租赁政策法规事先应有所预见，且相关管理部门针对违规出租行为下达的仅为整改通知而非禁令，丽华公司仍可通过及时调整出租方式以确保合同继续履行，因而违规出租的不利后果并非不能克服。由此，丽华公司在合同存在履行可能的前提下决定提前解除合同非因不可抗力，而是出于单方解除合同的主观意愿，该行为势必造成ＸＸ财产利益的减损，理应根据解约时间遵照合同约定，按第二年度两个月租金标准向ＸＸ支付违约金7100元。
2.ＸＸ预留30天不计算租金，是为方便丽华公司在三年委托期内接洽房屋承租人，但委托合同实际仅履行一年即告解除，故丽华公司所应享有的免租期限仅限于第一年度，对免租期按租期平均分配后为10天，其后两年因房屋承租接洽工作并未实际开展，故其对应的20天免租期限对丽华公司不再适用。根据双方约定，免除的租金实际为首月租金，金额应为3350元，对ＸＸ要求丽华公司支付免租期内租金3550元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。
3.ＸＸ虽然同意出租房屋被隔断后分租，但不能据此认定其本人自愿负担恢复房屋原状的后果。丽华公司作为隔断分租活动的具体实施者，理应对自己的行为负责。确保向ＸＸ返还的房屋处于适租状态，对房屋的正常使用不造成负面影响，即便在委托合同中没有具体约定，仍属于丽华公司基于合同关系对ＸＸ应尽的义务。故对ＸＸ要求拆除隔断、恢复原状的诉讼请求，一审法院予以支持。
4.根据物品交接单，双方在房屋交接时仅对房内家具电器的数量及装修项目进行过清点，但对相应物品的具体性状并未作具体描述记载，且房内浴缸、电源插座、梳妆台、地板、走廊墙裙、床垫、灯具、门锁、电视柜等设施，相当部分不在清点交接范围之内，是否因丽华公司或租户使用不当造成实际损害，从而有别于物品交接时的初始状态，双方在存有争议的情况下并未按照合同的约定提交有关质量检验部门鉴定以明确责任，ＸＸ亦不能提供充分证据予以证明，故对其要求丽华公司修复相关设施的诉讼请求，一审法院不予支持。
5.合同解除后，丽华公司应及时向ＸＸ返还房屋，ＸＸ也应当及时受领。丽华公司辩称已于2015年11月25日办理交接时将钥匙留于房内从而完成向ＸＸ的交房义务，但该答辩意见明显与其工作人员于次日向ＸＸ发送的手机短信内容相矛盾，由此可以认定丽华公司至今未向ＸＸ实际交付房门钥匙从而完成交房义务。ＸＸ虽就房内设施维修等问题与丽华公司存有争议，但及时收回房屋对前述问题的处理解决并不会造成无法克服的障碍。由此，鉴于丽华公司未完成交房义务，ＸＸ在丽华公司愿意返还房屋时受领过于消极，双方行为相互结合，以致发生房屋被长期闲置的后果，对该损害的发生及其进一步扩大，双方所负责任相当，故产生的损失一审法院酌定由双方平均分担。具体损失表现为2015年11月25日至2016年12月8日房屋闲置期间的租金收益损失，参照合同约定，损失金额按第二年度月租金3550元标准予以认定，共计44138元。
6.ＸＸ提交的电费提示单可以证明，2015年12月至2016年1月期间案涉房屋内产生电费75.76元，因该笔费用发生于ＸＸ实际收回房屋之前，故应由丽华公司予以承担，其他水、电、气费用，ＸＸ未提供证据证明，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司于一审判决生效之日起十日内拆除坐落于武汉市江汉区黄孝河南路10号1栋2单元601号房屋内客厅隔断。逾期拒不拆除的，ＸＸ可采用其他合理方式替代履行，由此产生的费用由武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司负担；二、武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司于一审判决生效之日起十日内向ＸＸ支付违约金7100元；三、武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司于一审判决生效之日起十日内向ＸＸ支付免租期内租金2233元；四、武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿ＸＸ租金损失22069元；五、武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司于一审判决生效之日起十日内向ＸＸ支付电费75.76元；六、驳回ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费587元，由武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司负担（此款ＸＸ已预付，武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司于一审判决生效之日起十日内向ＸＸ支付）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：丽华公司提交证人证言一份，拟证明房屋钥匙在2015年11月底交给了ＸＸ。ＸＸ对证人证言的真实性有异议，认为与丽华公司在一审两次开庭中的陈述均不一致，且证人代某与丽某。本院认为，证人代某系丽华公司员工，与丽某，对其证人证言本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，ＸＸ与丽华公司签订的《房屋出租委托合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。关于丽华公司认为诉争房屋的隔断是在双方充分协商、一致认可的基础上做的，该费用应该由ＸＸ承担的上诉理由，ＸＸ虽然同意房屋隔断分租，但不能认定其自愿承担恢复原状的后果，丽华公司的该项上诉理由，本院不予采纳。关于丽华公司认为合同解除是因为政府租赁政策和不可抗力，其不应该承担违约责任的上诉理由，丽华公司在订立合同时就应对隔断分租的行为是否违反房屋租赁政策法规有所预见，在相关管理部门下达整改通知后，丽华公司可以通过整改后继续出租的方式保证合同的继续履行，而丽华公司在合同存在履行可能的情况下提前解除合同既不属于不可抗力也不符合合同约定的因政府租赁政策或法规必须变更或终止合同的情形，其单方提前解除合同已经构成违约，应向ＸＸ支付违约金。关于丽华公司认为其不应当支付免租期租金的上诉理由，根据合同中“甲方同意3年预留30天作为乙方接洽承租的工作期，不计算租金”的约定，30天的免租期是以合同正常履行3年为前提的，而现在合同仅履行一年即解除，一审法院认定丽华公司所应享有的免租期限仅限于第一年度，并判决丽华公司支付免租期内租金2233元，并无不当。关于丽华公司认为合同解除后就不存在租赁关系，也不存在房屋占用关系，其不应赔偿租金损失的上诉理由，合同解除后，丽华公司并未完成交付义务，直至2016年12月8日ＸＸ通过一审法院才实际取回房屋，丽华公司未及时向ＸＸ返还房屋，ＸＸ对诉争房屋的返还亦存在消极受领的情形，一审法院判决房屋闲置期间的损失由双方平均分担并无不当。
综上所述，丽华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费587元，由武汉市丽华爱家房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑜
审判员 黄 更
审判员 胡丹丹
二〇一七年七月三十一日
书记员 肖宇晴