江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00645号
上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司靖江支公司，住所地靖江市工农东路润通大楼第五层。
负责人陈建兴，该公司经理。
委托代理人高燕（特别授权），该公司员工。
委托代理人尹曙光（特别授权），永安财产保险股份有限公司泰州中心支公司理赔经理。
被上诉人（原审原告）刘纪法。
被上诉人（原审被告）陈鑫。
上诉人永安财产保险股份有限公司靖江支公司（以下简称永安财保靖江公司）与被上诉人刘纪法、陈鑫提供劳务者受害责任纠纷一案，靖江市人民法院于2015年7月15日作出（2015）泰靖孤民初字第237号民事判决，上诉人永安财保靖江公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：刘纪法受他人雇请至靖江市滨江国际小区建设工地干活，主要负责卸载吊机上的水泥预制件。2013年5月23日11时左右，刘纪法站在已堆放高度为3米左右的水泥预制件上准备继续卸载水泥预制件时，因张国营操作的徐工牌XZJ5266JQZ20B吊机（以下简称涉案吊机）移动速度过快，吊机上吊挂的水泥预制件打伤了刘纪法左腿，随即刘纪法被送至靖江市人民医院住院治疗76天，经诊断为左小腿及左足挤压伤，左小腿血管、神经、肌键及肌肉损伤，左侧腓骨下段及内踝粉碎性骨折，左侧踝关节脱位，左小腿皮肤软组织撕脱伤，共花费医疗费115280.08元。事故发生后，陈鑫垫付医疗费138739.88元。
另查明，张国营系陈鑫雇佣从事吊装作业，涉案吊机在永安财保靖江公司投保了交强险和商业三者险，本起事故发生在保险责任期限内。
原审审理过程中，刘纪法申请对其伤情及误工、护理、营养期限进行鉴定，2015年6月15日，泰州华德司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘纪法的伤情构成九级伤残，误工期以180天为宜，护理期以120天为宜，营养期以60天为宜。
2015年4月8日刘纪法向原审法院提起诉讼，主张其因本起事故造成的损失为：医疗费115280.07元、住院伙食补助费1368元（18元／天计算76天）、营养费1200元（20元／天计算60天）、误工费23347元（3891.17元／月计算6个月）、护理费12000元（100元／天计算120天）、××赔偿金59832元（14958元／年×20年×0.2）、精神损害抚慰金6000元、交通费1520元、鉴定费1560元，合计222107.07元，请求判令永安财保靖江公司在交强险和商业三者险责任限额范围内赔偿，超出部分由陈鑫赔偿。
原审法院认为：根据法律规定，公民、法人因实施侵权行为，给他人造成损害的，依法应承担民事责任。提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，因张国营操作的吊机移动速度过快且疏于观察，致使其操作的吊机吊挂的水泥预制件将刘纪法左腿砸伤，张国营系陈鑫雇佣从事吊装作业，陈鑫系雇主，依法应承担事故的主要责任，刘纪法站在已堆放好的3米高左右水泥预制件上从事卸载工作，未能采取较为合理的、相对安全的作业方式作业，未尽到谨慎注意义务，对事故发生自身存在过错，应承担事故的次要责任，根据双方过错程度，确定刘纪法与陈鑫承担责任比例为10%和90%。涉案吊机在永安财保靖江公司投保了交强险与商业三者险，因交强险系保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成受害人（不包括本车人员和被保险人）的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险，而本案中涉案吊机在工地作业发生的人身损害事故，并非道路交通事故，不符合交强险赔付的条件，刘纪法要求永安财保靖江公司在交强险范围内赔偿损失，于法无据，应予驳回。永安财保靖江公司对刘纪法主张在商业三者险范围内赔偿的请求无异议，故永安财保靖江公司仅在商业三者险责任限额范围内赔付刘纪法的损失。
刘纪法的损失，根据有关法律规定结合刘纪法所举证据确定。永安财保靖江公司、陈鑫对刘纪法主张的住院伙食补助费、营养费的计算标准无异议，予以确认。医疗费，刘纪法主张的医疗费金额中包含陪护护工费2350元，陪护床费280元，以上费用非治疗刘纪法伤情所用，应属刘纪法住院治疗期间所花费的护理费，不应计算在医疗费中，永安财保靖江公司对此的辩称意见成立，予以采纳；永安财保靖江公司辩称医疗费还应扣除20%的非医保用药，于法无据，不予采纳。护理费，因刘纪法住院治疗期间雇请护工天数为47天，实际发生的护理费用为2630元，而鉴定意见确定的护理期为120天，故应扣除刘纪法住院期间雇请护工天数47天计算其余的护理天数，对于其余的护理费计算标准，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元／天计算。误工费，刘纪法在从事装卸水泥预制件过程中受伤，刘纪法主张以装卸搬运业计算其误工标准，符合法律规定，予以照准；误工期限，依照鉴定意见予以确定。××赔偿金，法律规定自定残之日起按20年计算，60周岁以上的，每增加一岁减少一年，因鉴定意见书系2015年6月15日作出，该日为刘纪法定残之日，故永安财保靖江公司关于××赔偿金应按19年标准计算的意见成立，予以采纳。精神损害抚慰金，根据刘纪法伤残等级并结合相关规定确定为4000元。因永安财保靖江公司提供的保险条款中关于精神损害赔偿等免责条款已用黑体字加粗，足以引起投保人的注意，可以认定其已对投保人履行了明确说明义务，永安财保靖江公司要求免赔精神损害抚慰金的辩称意见成立，予以采纳。交通费，根据刘纪法治疗、处理事故需要酌情确定。综上，确定刘纪法因本起事故造成的损失为：医疗费112650.07元、误工费23347元、护理费8470元、营养费1200元、住院伙食补助费1368元、××赔偿金56840.4元、精神损害抚慰金4000元、交通费1000元，合计208875.47元。上述损失按责任比例应由永安财保靖江公司在商业三者险范围内赔偿184387.92元，陈鑫赔偿3600元，为避免讼累，陈鑫赔付的款项直接由永安财保靖江公司代付，陈鑫垫付的款项由永安财保靖江公司从赔偿款中扣除3600元后返还给陈鑫。综上，原审法院依照《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司靖江支公司于判决生效后十日内给付刘纪法赔偿款49248.04元；二、永安财产保险股份有限公司靖江支公司于判决生效后十日内返还给陈鑫垫付款135139.88元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1120元减半收取560元，鉴定费1560元，合计2120元，由陈鑫负担（刘纪法已交纳，陈鑫于判决生效后十日内直接给付刘纪法）。
上诉人永安财保靖江公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：陈鑫的车辆虽在上诉人处投保了机动车交强险和商业三者险，但刘纪法系卸货过程中发生的意外，不属道路交通事故，泰州华德司法鉴定所参照《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》作为评定刘纪法的伤残标准不当，评定伤残等级过高，增加了上诉人的赔偿责任。上诉人认为应按照中国保险协会颁布的《人身保险伤残评定操作细则》重新鉴定后，予以改判。
被上诉人刘纪法答辩称：“我的脚至今还不能走路，肯定构成伤残。一审审理期间由泰州鉴定后，保险公司没提出意见，现又要求重新鉴定，我不同意。我对一审判决也有意见，只得了不到5万元的赔偿，但因我一审的代理人将判决书转交时已超过上诉期限，我还要另行再起诉”。
被上诉人陈鑫未作答辩。
二审中，永安财保靖江公司除提供一份中国保险协会和中国法医学会联合发布的《人身保险伤残评定标准》作为参考外，未有新证据提供，对一审查明的事实及其它赔偿项目、标准亦无异议，本院对一审查明的事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。
本院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，陈鑫雇佣的张国营操作吊机时，因移动速度过快且疏于观察，致吊机上的水泥预制件将刘纪法砸伤，陈鑫作为张国营的雇主，对刘纪法受伤造成的损失应承担主要赔偿责任。刘纪法站在已堆放好的3米高左右水泥预制件上从事卸载工作，未能采取较为合理的、相对安全的方式作业，对损害的发生亦存在一定过错。一审根据双方的过错程度，确定由陈鑫承担90%的赔偿责任，并无不当。因陈鑫的吊机在永安财保靖江公司投保了商业三者险，本案事故虽不属道路交通事故，但吊机在运行过程中致他人受伤，永安财保靖江公司应在商业三者险范围内赔偿刘纪法的损失。
一审审理过程中，刘纪法申请对其伤残等级及护理、营养期限进行鉴定，泰州华德司法鉴定所接受委托后，对刘纪法的××等级参照《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》（苏高法发（1998）10号）第2.9.61条的规定，评定刘纪法为九级伤残，一审经质证，永安财保靖江公司对该鉴定意见并未提出异议。因本案不属道路交通事故，泰州华德司法鉴定所并未按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准评定刘纪法的伤残等级。因此，永安财保靖江公司上诉认为本案应适用《人身保险伤残评定操作细则》，对刘纪法的伤残进行重新鉴定，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，处理并无不当之处，永安财保靖江公司的上诉理由，不能成立，一审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1120元，由上诉人永安财保靖江公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈继元
审 判 员 丁万志
代理审判员 黄方林
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 王 梅