甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑终字第5号
原公诉机关肃南裕固族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）常云平，男，汉族，1974年5月10日出生于山西省临县，初中文化，农民。1994年因犯盗窃罪被山西省太原市南郊区人民法院判处有期徒刑5年；1999年因犯抢劫罪被山西省太原市中级人民法院判处有期徒刑14年，2009年6月12日刑满释放。现因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年4月27日被肃南县公安局刑事拘留，同年5月31日被逮捕，羁押于张掖市甘州区看守所。
辩护人王文灿，甘肃××律师事务所律师。
辩护人杜小平，甘肃省××大××煤矿法律顾问。
肃南县人民法院审理肃南县人民检察院指控原审被告人常云平犯非国家工作人员受贿罪一案，于2013年11月19日作出（2013）肃刑初字第24号刑事判决。被告人常云平不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月26日公开开庭审理了该案。甘肃省张掖市人民检察院指派检察员张伟军出庭履行职务，原审被告人常云平、辩护人王文灿、杜小平及其证人牛永兵、高永宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
肃南县人民法院判决认定，2012年5月，湖北省竹山县人王某乙经朋友介绍，与时任甘肃亿阳有限责任公司张掖市大皂矾沟煤矿负责人常云平商谈承包大皂矾沟煤矿开采事宜，常云平借机向王某乙提出索要“好处费”。在王某乙答应给常云平30万元“好处费”后，常云平向该公司法定代表人牛某乙汇报了情况。5月29日牛某乙与王某乙商谈并签订了承包合同。之后，在常云平授意下，由常云平的司机高某乙（另案处理）提供其工商银行卡（卡号×××9641），王某乙于5月31日、6月28日分别将30万元“好处费”打入该卡内。2012年6月2日常云平让高某乙将其中的5万元转入李海龙账户，用于归还常云平的欠款，其余被被告人常云平挥霍。案发后，被告人常云平向王某乙退还了12万元。
认定以上事实的证据：
1、报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书证明：王某乙2012年8月28日到肃南县公安局报案，称常云平向其索要了30万元“好处费”。肃南县公安局接到报案后对该案受理并查处的情况。
2、证人王某乙证言证明：2012年经熟人介绍认识了常云平，他和常云平商谈承包大皂矾沟煤矿时，常云平向他索要好处费，最后答应了30万元。他和亿阳公司法人牛某乙签订合同的第二天，常云平就催着要好处费，他给常云平提供的高某乙的工商银行卡打了25万元，给牛某乙打了50万元的风险抵押金，6月13日按合同应该给牛某乙30万元的风险抵押金，因没有那么多钱就打了20万元，6月28日因常云平要剩下的5万元，他又把5万元转到了高某乙的卡上。后来他在矿上干不成了，牛某乙就把70万元风险抵押金退还了。
3、证人王某甲、杨某的证言证明：在和常云平协商承包煤矿的过程中，常云平向他们索要50万元的好处费，称不给好处费就不让他们干，最后谈成30万元。在和牛某乙签订承包合同的第二天早上，在张掖西大街的一个工商银行给常云平提供的高某乙的卡上打了25万元好处费，当天下午在张掖一个农业银行给牛某乙转了50万元风险抵押金，干了半个月左右。期间常云平经常催促他们要剩下的好处费，并为难他们，到6月中旬就把剩下的5万元好处费又打到高某乙的卡上，并给牛某乙转了20万元的风险抵押金。
4、证人高某乙证言证明：常云平同王某乙谈煤矿承包的时候，向我要过工商银行卡，后常云平让王某乙给我的工商银行卡上打了25万元，几天后又打了5万元。常云平告诉我这钱是王某乙给的，卡一直有我保管。卡上的钱用于常云平日常开销。期间常云平让我给一个叫李龙海的人打了5万元。我投案自首也是常云平安排的。常云平被拘留后，常云平的妻子李建飞给我发过信息，意思是以我的名义退给王某乙12万元。常云平给公安上所做的供述也说是替我还的钱，让我承担这个责任，我没有答应。
5、证人高某丙的证言及手机通话录音证明：与高某乙系胞兄关系。今年正月二十几号高某乙打电话，让我问一下常云平把湖北包工头的钱还了没有，随后我给常云平打了电话，常云平在电话里说那些钱还没有还给湖北人，正在处理，并称那些钱跟高某乙没有关系。这次通话他录了音。
6、证人李海龙的证言及借条证明：常云平欠我款100万元，2012年6月份常云平让高某乙给我的卡上转了5万元，我与高某乙之间没有经济纠纷。
7、证人牛某乙的证言证明：常云平在大皂矾沟煤矿担任矿长一职，全权负责矿上的工作。2012年5月29日经常云平介绍，我同王某乙签订了大皂矾沟煤矿《合同书》，合同约定王某乙要交100万元的风险抵押金。合同签订后付50万元，生效起10日内付30万元，剩余的20万元试用期满1个月后一次性付清。合同签订后的第二天王某乙就打了50万元，过了十天按合同约定应该给30万元，王某乙说没有那么多的钱，就给我打了20万元，又过了几天，王某乙说不干了，我就和王某乙解除了合同，把70万风险抵押金退还给了王某乙。后王某乙找到我，称常云平还拿了30万元，我问过常云平，常云平矢口否认。
8、证人梁某的证言证明：张掖市大皂矾沟煤矿和灰大阪煤矿都是亿阳集团下属煤矿，法人牛某乙。大皂矾沟煤矿的事务由常云平负责。常云平拿了王某乙30万元的事是牛某乙告诉我的，牛某乙说常云平不承认。如果拿了就赶紧退还给人家。后来王某乙还因这事把公司告到法院，法院没有受理。
9、证人曹某的证言证明：我是大皂矾沟煤矿的会计。2011年10月份公司派常云平到大皂矾沟煤矿负责全面工作。2012年6月份，王某乙承包了大皂矾沟煤矿的采煤工作，并和总公司签订了合同，后来因为被常云平处处刁难干不下去就走了。常云平拿了王某乙30万元好处费的事情，是在王某乙将公司告到法院才知道。
10、证人李建飞的证言证明：高某乙是常云平的司机，高某乙被网上通缉后，常云平委托闫峰处理此事，我和闫峰给王某乙退了12万元。
11、证人车玉生的证言证明：高某乙来投案自首的时候，我让肃南地税局的熟人接洽了一下。
12、被告人常云平的数次供述和辩解证明：我是大皂矾沟煤矿的总经理。2012年5月份我同王某乙就煤矿开采承包事宜进行了协商，经协商后于2012年6月1日将大皂矾沟煤矿的施工开采承包给了王某乙。当时王某乙想给我30万元好处费，我没有要，后来通过高某乙给了我这个好处费，但高某乙并没有把这笔钱给我。我替高某乙给王某乙退了12万元。
13、甘肃亿阳矿业有限责任公司《证明》证明：2012年2月至8月期间，常云平在张掖市大皂矾沟煤矿担任矿长一职。
14、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单证明：高某乙持有的卡号为×××9641工商银行卡2012年5月1日至7月30日交易情况。5月31日现存进账25万元，6月2日向李龙海的卡转账5万元，6月28日转账方式进账5万元。
15、工商银行个人业务凭单证明：2012年5月31日王某乙通过卡号为×××8333的工商银行卡给高某乙的卡号为×××9641的工商银行账号转账25万元，6月28日向该卡现金打款5万元。
16、高某乙手机信息截图证明：常云平的妻子李建飞于2013年5月21日两次给高某乙手机发短信。内容为“高某乙那12万公安局的案卷和常云平的笔录里面都是替你还的，我们准备替你把18万换掉，你就剩走个过程就完了。好好考虑考虑，我们两个是不是你值得可信的人”；“现在只能这样了，理解点，你愿意看到我们一家人就这么散了。高某乙算我求你了，咱们不把事情闹大，我真的是不能替他，不说老大怎么想的，他是什么样的人你是知道，我对天发誓，我们俩绝对没有害你的心。我也很后悔嫁给他，你也很后悔跟过他。但既然认识了大家都希望好，你结婚我把学峰的车给你，到时候在跟艳军借10万元钱给你行吗，你以后的生活不愁的，我会帮你的，说实话我也欣赏你，我跟公安局的说过我喜欢你就拜堂表妹，不知道我要怎么做你才能放过我老公，以后我在让牛总给你找个工作好吗算我求你了，我人心不坏只希望每个人好。”
17、肃南县公安局出具的《情况说明》证明：手机号为182××××0945的登记机主为刘凡，但该号码李建飞使用。
18、合同书、合同补充条款、收据、收条分别证明：王某乙同牛某乙就大皂矾沟煤矿安全及生产任务签订了承包合同，牛某乙收到王某乙交的风险抵押金以及牛某乙退还王某乙全额风险抵押金的事实。
19、税务登记证、组织机构代码证、采矿许可证、安全生产许可证、企业法人营业执照、煤炭生产许可证的复印件证明：甘肃矿业有限责任公司、张掖大皂矾沟煤矿的性质。
20、《户籍证明》证明：常云平的身份信息。
21、临县公安局玉坪派出所前科证明、判决书、裁定书、释放证明书分别证明：常云平1995年因犯盗窃罪被山西省太原市南郊区人民法院判处有期徒刑5年；1999年因犯抢劫罪被山西省太原市中级人民法院判处有期徒刑14年。2009年6月12日减刑后释放。
一审法院认为，非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人的财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。本案被告人常云平在担任张掖市大皂矾沟煤矿负责人时，利用职务之便，索取他人财物30万元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人常云平辩称其没有收受好处费的意见，以及辩护人提出指控常云平构成犯罪事实不清、证据不足，被告人常云平没有利用职务上的便利，没有收受他人财物的故意，没有为王某乙谋取任何不正当的利益和侵害张掖市大皂矾沟煤矿的利益，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，不构成犯罪的意见。经审查，证人王某乙、王某甲、杨某的证言证明被告人常云平在与王某乙协商大皂矾沟煤矿承包事宜时即开口索要好处费，王等人本不愿意向常云平支付好处费，但在无法获得承包煤矿的情况下，才答应常云平的要求。同时三证人证言证明常云平在合同签订后即索要并收受了贿赂款，反映了被告人常云平利用签订合同作为索要贿赂款的筹码，对于王某乙能否承包煤矿有着直接的影响；证人高某乙的证言证实30万元好处费打到他的卡上后常云平支配使用的情况；证人高某丙、牛某乙、梁某、曹某的证言间接证明了被告人常云平收受好处费的事实，银行卡交易清单、手机信息截图、电话录音、收条等证据亦佐证了上述证人的证言。被告人辩称没有收受30万元钱及辩护人提出事实不清、证据不足的意见均与在案其他证据相悖，不足采信。被告人常云平身为大皂矾沟煤矿负责人，具有经营、组织、管理企业的职权，符合非国家工作人员受贿罪的主体构成要件，客观方面实施了在企业对外承包时对他人索要好处费的行为，对辩护人提出被告人常云平没有为他人谋取利益的意见，因被告人利用职务便利索取他人财物，并不以谋取他人利益为构成要件，不影响本罪的成立，该意见不予采纳。被告人常云平曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后，5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人常云平已退还12万元，对其可酌情惩处。另应继续追缴被告人非法所得。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十五条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、被告人常云平犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币二万元；二、追缴被告人常云平非法所得人民币十八万元。
被告人常云平不服，其上诉理由：本人与大皂矾沟煤矿是承包经营关系，不是工作关系，上诉人不构成犯罪，不应承担刑事责任；30万元是收取的风险抵押金；案发后主动退还14万元而非12万元且得到谅解，量刑时未予考虑。
二审经审理查明，一审判决认定原审被告人常云平犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚。判决中所列证据已经一审庭审宣读、出示并经控辩双方质证、认证，本院二审庭审亦已查明属实，予以确认。
二审庭审中，辩护人申请牛某甲、高某甲二人出庭作证证明：原审被告人常云平与大皂矾沟煤矿系承包关系，承包双方为牛某甲与常云平，常云平承包负责产煤，甘肃亿阳矿业有限责任公司负责销售，以上约定未签订书面承包合同。检察员辩质认为二证人与本案无关联，没有任何证据证明二人说法，证言与庭审所查没有关联性，二人所证不能采信。
本院认为，上诉人常云平身为公司企业从事管理事务的人员，故意利用其从事管理事务便利的条件，主动向有求于其的请托人索要财物数额巨大。其行为不仅侵犯了国家对公司、企业工作人员职务活动的管理制度，而且滋生公司、企业管理层腐败，危害公司企业的管理秩序和根本利益，破坏了正常的市场经济秩序，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
关于上诉人常云平所提“本人与大皂矾沟煤矿是承包经营关系，不是工作关系”的上诉辩解和辩护理由，二审时证人出庭作证，欲在证明上诉人常云平与证人牛某甲系承包关系。经审查，二证人证明牛某甲是甘肃亿阳矿业有限责任公司实际投资人，与上诉人常云平系“承包关系”，没有签订书面承包合同，同时又称不知王某乙与大皂矾沟煤矿签订书面承包合同的情况。由于二证人对没有签订书面承包合同的原因作出合理解释，也无其他证据予以佐证存有“承包关系”，且对牛某乙与王某乙签订的书面合同不知情的证明有悖常理，证言间相互矛盾，故二证人当庭证言本院不予采信。上诉人常云平及其辩护人辩护所提是承包关系不是工作关系的上诉辩解辩护理由不能成立。
关于“30万元是收取的风险抵押金；案发后主动退还14万元而非12万元且得到了的谅解，量刑时没有考虑”的上诉理由，在案证据证明，上诉人常云平向王某乙索要好处费30万元，法定代表人牛某乙及在矿其他人员均证明事发后才得知，30万元与风险抵押金没有关系且索贿款被上诉人常云平挥霍；关于一审认定退款12万元的事实，王某乙证明只收到12万元而非14万元；一审庭审中，受害人王某乙当庭表示无法对常云平予以谅解。故上诉人常云平及其辩护人所提以上上诉辩解和辩护理由亦不能成立，本院不予采信。
关于“本人的行为不构成犯罪，不应承担刑事责任”的上诉理由，经查本案证据均证明指向上诉人常云平利用职务便利索取他人财产，数额巨大的事实。不构成犯罪的上诉理由及其辩解辩护不能成立，应予驳回。
综上，一审法院认定原审被告人常云平的行为构成非国家工作人员受贿罪的事实清楚，定性准确，证据确实充分。一审判决适用已被废止的最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定错误，但不影响本案事实的认定及定性和量刑。对原审被告人常云平的量刑，一审法院综合考虑其累犯从重情节和退赔12万元的酌定情节予以处罚适当，审判程序合法。案经合议庭评议，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王静丽
审判员 张晓昌
审判员 袁铁英
二〇一四年四月十日
书记员 史龙青
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。