浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭淳商初字第880号
原告：浙江省建德市食品城商业有限责任公司。
法定代表人：陈和忠。
委托代理人：廖忠富。
委托代理人：廖枝君。
被告：杭州一卉商贸有限公司。
法定代表人：余进。
被告：东方巨龙投资发展（杭州）有限公司。
法定代表人：俞裕开。
委托代理人：廖显堂。
委托代理人：雷宇明。
被告：余进，现羁押于淳安县看守所。
原告浙江省建德市食品城商业有限责任公司诉被告杭州一卉商贸有限公司（以下简称一卉公司）、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司（以下简称巨龙公司）、余进追偿权纠纷一案，本院于2013年11月4日立案受理。依法组成合议庭，于2014年3月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人廖忠富、廖枝君，被告巨龙公司委托代理人廖显堂、雷宇明到庭参加了诉讼。余进代表被告一卉公司及其本人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，2008年8月25日，原告与中国工商银行股份有限公司淳安支行（以下简称工商银行）签订了《最高额抵押合同》，约定原告以抵押物对一卉公司自2008年8月25日至2013年8月24日期间在3，810万元的最高额内的借贷债务向工商银行提供抵押担保，担保范围包括本金、利息、罚息、违约金、赔偿损失金以及实现债权的费用。2008年8月26日，就原告名下位于建德市新安江街道新安路157号的房屋及国有土地使用权办理了抵押登记。在签订《最高额抵押合同》之前，巨龙公司和余进于2008年8月20日共同向原告出具了一份反担保承诺书。在签订《最高额抵押合同》当日，原告与一卉公司、巨龙公司签订了一份《反担保合同书》，约定巨龙公司自愿为一卉公司的债务向原告提供反担保，担保方式为连带责任保证，反担保范围与2008年8月25日签订的《最高额抵押合同》一致，保证期间自原告代偿之日起两年。
2012年8月13日，工商银行起诉一卉公司、余进和原告。2012年10月26日，法院作出（2012）杭淳商初字426号民事判决书，判决一卉公司、余进返还工商银行借款本金19，797，999.86元及相应利息；工商银行有权就原告抵押的财产折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。判决生效后，工商银行申请强制执行，现原告抵押给工商银行的房地产已拍卖完毕，原告代一卉公司偿还借款本金及利息共2，200万元。原告已履行了担保责任，一卉公司未归还代偿款项，巨龙公司、余进也未承担反担保责任。现起诉，诉讼请求：1、请求判令一卉公司立即归还原告代其向工商银行支付借款本息2，200万元，以及该款自2013年9月23日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息。2、判令一卉公司支付原告实现债权的费用10万元；3、判令巨龙公司、余进对上述款项承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。
被告一卉公司、余进对原告主张的事实没有异议；对原告的诉讼请求，提出巨龙公司的股东为注册地在新加坡的东方巨龙投资发展（私人）有限公司，该公司的控股股东是陈建榜。余进对巨龙公司房地产开发项目的经营管理包括贷款，是经过陈建榜授权的。一卉公司贷款最终使用在巨龙公司的房地产开发项目上，巨龙公司应当承担还款责任。一卉公司和余进愿意按法律规定承担民事责任，但目前没有偿还能力。
被告巨龙公司答辩称：1、淳安县检察院淳检刑诉（2013）258号起诉书第18页将一卉公司贷款，原告、巨龙公司为此提供担保和反担保认定为犯罪行为，东方巨龙公司没有担保的真实意思，担保不成立。2、原告抵押的建德市新安路157号房产在刑事侦查过程中已被公安机关查封、扣押，在刑事案件结束前法院无权拍卖刑事案件查封的财产。原告起诉巨龙公司是追偿对象错误，应向拍卖财产的法院或扣押财产的公安机关追偿。3、巨龙公司提供反担保行为违反公司法的规定，公司提供担保应由董事会、股东会、股东大会决议，巨龙公司的董事会由何彩钻、陈建榜组成，没有经过董事会决议的担保依照公司法第十六条规定属无效。4、余进持有原告55%的股权，原告的法定代表人陈和忠知道余进不是巨龙公司的股东，无权作出巨龙公司对外担保的决定，也知道余进挪用巨龙公司资金的行为。依据合同法第五十条以及担保法解释第十一条的规定，单位负责人超越权限签订担保合同，相对人知道或应当知道的，担保行为无效。原告的法定代表人明知余进越权签订反担保合同，仍恶意担保和接受反担保，应认定无效。综上，原告为一卉公司提供担保的抵押合同，相对本案为主合同，主合同涉及犯罪，主合同无效，反担保合同无效。即使主合同有效，余进侵占东方巨龙公司财产涉及犯罪，且原告具有恶意，故本案反担保合同也无效。
此外，余进挪用巨龙公司资金1，500万元购买原告55%的股权。余进还以各种名义指令巨龙公司财务支付原告三笔款项各500万元，其中一笔以合作服务费的名义支付，一笔以转让费的名义支付，一笔以原告借款的名义支付。之后原告归还了150万元，尚欠巨龙公司1，350万元。
在开庭审理中，原告提供以下证据材料：
1、（2012）杭淳商初字第426号民事判决书、（2012）浙杭商终字第1775号民事裁定书各1份，拟证明法院判决原告对一卉公司向工商银行偿还贷款的义务承担担保责任的事实。
2、承诺书、反担保合同书各1份，拟证明余进、巨龙公司向原告提供反担保的事实。
3、执行裁定书1份和浙江省淳安县人民法院付款书5张、浙江省法院诉讼费专用票据1份（均为复印件），拟证明原告抵押的房地产的拍卖款偿还了一卉公司借款本息的事实。
4、委托代理合同、代理费发票各1份，拟证明原告为实现追偿权支出的律师代理费金额。
在质证中，被告一卉公司、余进对原告提供的证据均没有异议。
被告巨龙公司对原告提供的证据的真实性没有异议，但认为证据1能证明余进通过一卉公司套取贷款的事实，故对判决的合法性不予评价；证据2证明的反担保事实，因没有巨龙公司董事会同意担保的决议，故反担保不具有法律效力；证据3中的抵押财产已经公安机关扣押，法院不应拍卖；证据4中的律师代理费不应当由巨龙公司承担。
在开庭审理中，被告巨龙公司提供以下证据材料：
1、淳安县人民检察院淳检刑诉（2013）258号起诉书复印件1份，拟证明余进通过一卉公司贷款2，000万元属于刑事犯罪事实。
2、公安机关讯问余进的笔录复印件2份，拟证明余进从东方巨龙套取资金购买原告股权，再用原告的资产抵押套取贷款2，000万元，原告尚欠东方巨龙公司1，350万元。
3、公安机关向徐慧君调查的笔录复印件1份，拟证明徐慧君是原告的挂名股东，实际控制人是余进。
4、公安机关向陈和忠调查的笔录复印件1份，拟证明陈和忠知悉余进购买原告股权，以原告的财产抵押担保，也知悉余进不是巨龙公司的股东，没有决定巨龙公司对外担保的权利，以及陈和忠认可了原告欠巨龙公司1，350万元债务。
5、《关于杭州一卉商贸有限公司2012年6月30日账面财务状况的专项报告》复印件1份，拟证明一卉公司欠巨龙公司5，967万余元的事实。
6、《关于余进购买建德市食品城商业有限责任公司股权支付的相关款项资金来源专项报告》复印件1份，拟证明余进购买原告55%股权的资金来源于巨龙公司的事实。
7、淳安县公安局淳公冻封决字（2012）020号冻结、封存决定书复印件1份，拟证明公安机关冻结了徐慧君持有的原告股权。
8、淳安县公安局淳公冻封决字（2012）021号冻结、封存决定书复印件1分，拟证明被法院拍卖的原告抵押的建德市新安江街道新安路157号房产已经在刑事案件中被公安机关查封的事实。
在质证中，原告对东方巨龙提供的证据的形式真实性没有异议，认为证据1为刑事起诉书，与民事起诉状一样，其内容不能作为认定事实的依据；证据4的内容不能证明巨龙公司的待证事实，证据2、3、5、6、7、8，与本案不具有关联性。
被告一卉公司和余进对东方巨龙提供的证据的形式真实性也没有异议，认为证据1起诉书的内容未经生效判决确认，不能证明犯罪事实成立；证据2、3、4证明巨龙公司开发房地产项目需要贷款，而巨龙公司是外商独资企业，银行对房地产开发项目和外商独资企业限贷，为此利用关联公司贷款转入巨龙公司使用；证据5、6为非法证据，不具有证据效力。余进对套取银行贷款的行为解释如下：巨龙公司开发房地产，在阳光水岸项目投入7.2亿元，清心岛项目投入1亿元，公司自有资金在2008年已经用光，公司股东不能继续为公司筹集资金，授权余进全权管理公司的经营，包括对关联公司贷款提供担保、反担保的方式筹集资金。余进除向义乌现代房地产开发有限公司借资8，000余万元投入外，关联企业贷款也是投入巨龙公司的房地产开发项目。
双方当事人在庭审质证中对原告和巨龙公司提供的证据材料本身的真实性均没有异议，上述双方提供的证据材料具有证据资格。原告的证据内容能够证明一卉公司贷款，原告向银行提供最高额抵押担保，巨龙公司和余进向原告提供反担保的事实；巨龙公司主张其反担保无效，为此提供检察院的起诉书，公安机关的讯问、询问笔录，专项审计报告，冻结、封存决定书，巨龙公司的证据内容涉及其抗辩的事实，因此双方的证据与本案争议事实有关联性。余进提出巨龙公司提供的证据5、6为非法证据，但并没有证明其来源或内容的非法性，故本院对余进的该质证意见不予采纳。为此，本院对双方提供的证据材料，均作为本案的有效证据采纳。
根据双方当事人的陈述和本院确认的有效证据，认定事实如下：
2008年8月20日，巨龙公司、余进向原告出具承诺书，表示原告的所有资产分别为一卉公司和杭州新安炭业有限公司贷款提供抵押担保，抵押贷款总额约4，000万元。巨龙公司、余进向原告提供反担保，反担保方式为连带责任保证，反担保范围为原告承担担保责任的全部损失。2008年8月25日，原告与工商银行签订《最高额抵押合同》，约定原告以抵押物对工商银行自2008年8月25日至2013年8月24日期间在人民币3，810万元的最高余额内对一卉公司享有的债权提供担保，抵押担保的范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿损失金以及实现债权的费用。同日，巨龙公司、一卉公司与原告签订反担保合同书，约定巨龙公司为一卉公司贷款向原告提供反担保，反担保方式为连带责任保证；反担保的范围包括《最高额抵押合同》约定的原告担保范围内的所有债务和原告实现追偿权支出的律师费、诉讼费；反担保的保证期间自原告实际代偿之日起两年。2008年8月26日办理抵押登记，抵押权人为工商银行，抵押物为原告所有的建德市新安江街道新安路157号房屋及其国有土地使用权，所有权证号：建房权证新移字第××号、第××号，土地证号：建国用（2006）第5871号、（2008）第25**号。2010年7月21日，因2008年签订的借款合同约定的两年借款期限届满，工商银行与一卉公司续签《小企业循环借款合同》，续签合同约定借款用途为经营周转，借款额度为2，000万元，使用期限为该合同生效之日起至2012年7月20日止。同日，余进向工商银行出具共同还款承诺函，自愿为一卉公司在上述借款合同项下的借款承担共同还款责任。
2012年8月13日，工商银行起诉时，一卉公司逾期未还借款本金19，797，999.86元，以及计算至2012年7月20日止的未付利息34，196元。2012年10月26日，本院判决：一、一卉公司、余进返还工商银行借款19，797，999.86元，以及至2012年7月20日止的利息34，196元，自2012年7月21日起至生效判决确定给付之日止的利息按借款合同约定另行计算支付。二、若一卉公司、余进未按第一项判决履行义务，工商银行有权就原告抵押的财产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。案件受理费140，793元，财产保全申请费5，000元，合计145，793元，由一卉公司、余进负担，原告负连带责任。该判决生效后，一卉公司、余进未履行还款义务。工商银行申请执行后，本院于2013年4月23日委托中介机构对原告抵押给工商银行的房屋及其土地使用权进行价格评估，评估价值为2，702万元。本院通过杭州市中级人民法院淘宝网司法拍卖网络平台拍卖该房。前两次因无人竞买而流拍，第三次以2，200万元的价格成交。
2013年9月23日抵押物买受人支付拍卖款时，一卉公司累计欠息2，091，077.54元。拍卖款2，200万元，除支付评估、拍卖费用22，000元外，余款支付诉讼费145，793元、执行费87，345元、借款本金19，797，999.86元、利息1，946，862.14元，尚有利息144，215.40元未清偿。
另查明，1992年余进与新加坡东方巨龙投资发展（私人）有限公司董事长陈建榜结识。1993年、1994年，陈建榜与淳安县土地管理局签订《国有土地使用权出让合同》，受让取得淳安县千岛湖镇清心岛和上坑坞北岛两宗土地。1995年1月19日，东方巨龙投资发展（私人）有限公司经批准在杭州注册成立了其独资的巨龙公司，余进被任命为巨龙公司副总经理，具体负责开发清心岛和上坑坞北岛；同时被授权为经济合同代理人，代表东方巨龙投资发展（私人）有限公司签订经济合同、办理各类投资项目文件、协调管理投资项目事项、转付投资项目款项等。此后余进一直具体负责清心岛和上坑坞北岛的房地产开发项目的经营管理，直至2012年7月19日巨龙公司免除余进的职务。
还查明，淳检刑诉（2013）258号起诉书第18页是余进涉嫌职务侵占罪的事实，涉及本案的内容为：余进通过关联公司向银行贷款套取的资金5，500万元，其中通过一卉公司向工商银行贷款2，000万元。余进套取的资金除用于巨龙公司项目开发支出外，将部分资金以购买房产等形式占为己有。余进涉嫌职务侵占罪的行为不是套取资金，而是将公司资金占为己有。起诉书中没有一卉公司贷款，以及原告提供担保、巨龙公司提供反担保涉及犯罪的内容。《关于杭州一卉商贸有限公司2012年6月30日账面财务状况的专项报告》反映，一卉公司与巨龙公司等八家关联公司之间的资金流转情况，其中其他应付款科目有应付巨龙公司余额59，670，078.73元，但是该款不是一卉公司生产经营中与巨龙公司发生交易应当支付的价款，而是余进通过关联公司之间的转账支付，用挂“预付款”、“应收款”、“应付款”的形式套取资金。一卉公司账面上没有大额应收、应付货款的事实，也印证了余进关于一卉公司贷款是为巨龙公司项目开发筹集资金的陈述。
余进受让陈和忠持有的原告股权，先后支付股权转让款1，500万元，均从余进个人账户转账支付，陈和忠无从知道该款项的来源。余进取得原告55%的股权后，并没有实际参与原告的经营管理，2012年6月，余进持有原告55%的股权变更到徐慧君的名下。原告的实际控制股东始终是陈和忠，原告无从知道余进及巨龙公司对资金操作的具体情况。原告为一卉公司贷款向工商银行提供担保和接受巨龙公司的反担保属于善意。
淳安县公安局在侦查余进涉嫌职务侵占一案中，于2012年11月16日决定对原告坐落于建德市新安江镇新安路157-163号的房产和原告股东的股权予以冻结、封存。
此外，巨龙公司没有提供章程文本证明该公司章程规定公司为他人担保由董事会决议。
本院认为，一卉公司向工商银行贷款，虽然未按借款合同约定用于该公司自身的经营周转，但双方在借款合同中约定的其他权利义务均是双方的真实意思表示。原告为一卉公司取得贷款，向工商银行提供抵押担保，并要求一卉公司提供反担保，属于善意。该抵押担保经法定部门登记后，工商银行取得抵押权。公安机关在刑事侦查中对抵押物进行查封，对之前合法设立的抵押权并没有影响，也不宜妨碍民事主体合法权益的实现。本院在执行程序中拍卖原告的抵押物合法有效。巨龙公司为外商独资企业，其股东东方巨龙投资发展（私人）有限公司委托余进具体负责巨龙公司开发项目的经营管理，同时授权余进代表股东办理与投资项目相关的事项。余进为巨龙公司筹集项目开发资金，由关联公司贷款，巨龙公司向贷款担保人提供反担保，是为自身利益提供反担保，不受公司法第十六条规定的限制，而且东方巨龙投资发展（私人）有限公司对本案的反担保至今未提出异议，该反担保应当有效。原告以抵押物的拍卖价款承担担保责任后，有权向一卉公司追偿，巨龙公司、余进作为反担保人应当在约定的范围内承担保证责任。至于余进的职务侵占行为，可以在刑事诉讼中通过追赃解决。巨龙公司与原告之间的其他债权债务关系，可以另行诉讼解决。原告的诉讼请求，应当予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条的规定，判决如下：
一、被告杭州一卉商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告浙江省建德市食品城商业有限责任公司代其支付的借款本息、诉讼费、执行费和评估拍卖费用共2，200万元，以及该款自2013年9月23日起至生效判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算的利息。
二、被告杭州一卉商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江省建德市食品城商业有限责任公司行使追偿权的律师代理费10万元。
三、被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司、余进对上述被告杭州一卉商贸有限公司的债务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费152300元，由被告杭州一卉商贸有限公司负担，被告东方巨龙投资发展（杭州）有限公司、余进负连带责任。
原告浙江省建德市食品城商业有限责任公司于判决生效之日起十五日内来本院退费；被告杭州一卉商贸有限公司、东方巨龙投资发展（杭州）有限公司、余进于判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行淳安支行；户名：淳安县人民法院执行款专户；账号：12×××48）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费152300元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处；账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）
审 判 长 余积祉
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 章真忠
二〇一四年五月二十六日
书 记 员 王辰昕