河北省冀州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）冀刑初字第75号
公诉机关河北省冀州市人民检察院。
被告人苗某甲，男，1965年5月10日出生，汉族，高中文化，山西省闻喜县人，住本村105号，农民。2002年1月23日因盗掘古墓葬罪被山西省闻喜县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币7000元；2003年3月25日因盗掘古墓葬罪被河北省景县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元，与2002年因盗掘古墓葬罪被判刑罚合并执行有期徒刑七年，并处罚金人民币4000元。2007年8月2日刑满释放。2013年12月31日被抓获，2014年1月7日因涉嫌盗窃罪被冀州市公安局刑事拘留，同年1月20日因涉嫌盗掘古墓葬罪转逮捕。现羁押于冀州市看守所。
被告人陈建华，男，1964年9月2日出生，汉族，初中文化，河北省景县人，住本村154号，农民。2003年3月25日因盗掘古墓葬罪被河北省景县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元，剥夺政治权利二年。2011年4月28日被假释。2013年12月13日因涉嫌盗窃罪被冀州市公安局刑事拘留，2014年1月3日因涉嫌盗掘古墓葬罪转逮捕。现羁押于冀州市看守所。
被告人陈某某，男，1976年4月25日出生，汉族，初中文化，河北省景县人，住本村182号，农民。2003年3月25日因盗掘古墓葬罪被河北省景县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4000元。2005年11月1日刑满释放。2013年11月11日因犯盗窃罪被河北省冀州市人民法院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。2013年11月18日因涉嫌盗窃罪被冀州市公安局刑事拘留，同年12月24日因涉嫌盗掘古墓葬罪转逮捕，现羁押于冀州市看守所。
被告人刘某某，男，1978年10月3日出生，汉族，初中文化，河北省冀州市人，住冀州市，无业。2002年10月10日因盗窃罪被河北省冀州市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币1000元。2013年11月11日因犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪被河北省冀州市人民法院合并判处有期徒刑一年，并处罚金人民币25650元。2013年11月16日被抓获，2013年11月17日因涉嫌盗窃罪被冀州市公安局刑事拘留，同年12月24日因涉嫌盗掘古墓葬罪转逮捕。现羁押于冀州市看守所。
被告人朱某某，男，1980年3月6日出生，汉族，初中文化，河北省冀州市人，现住本村6号，农民。1997年12月15日因犯奸淫幼女罪被河北省冀州市人民法院判处有期徒刑二年。2012年12月19日因涉嫌盗窃罪被冀州市人民检察院批准逮捕，2013年11月16日被冀州市公安局执行逮捕。现羁押于冀州市看守所。
辩护人郭淑红，河北顺成律师事务所律师。
河北省冀州市人民检察院以冀检刑诉字（2014）45号起诉书指控被告人苗某甲、陈建华、陈某某、刘某某、朱某某犯盗掘古墓葬罪，于2014年4月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省冀州市人民检察院指派检察员李文贵、赵青梅出庭支持公诉。被告人苗某甲、陈建华、陈某某、刘某某，被告人朱某某及其辩护人郭淑红到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2012年6、7月份的一天，被告人陈某某、陈建华到冀州市找到张某某一起预谋盗墓窃取文物，张某某开车将二人拉至河北省文物保护单位冀州市双冢汉墓，陈某某、陈建华经实地查看，对张某某说墓太大，盗不了。张某某又将被告人苗某甲及苗某乙、黄某某接到冀州。当晚，张某某开车带被告人陈某某、陈建华、苗某甲以及苗某乙、黄某某携带两套扎杆窜至双冢古墓，张某某开车离开，陈某某等5人在双冢古墓的南冢的墓顶轮流用扎杆扎地面寻找墓道，后发现该墓顶有遗留下来的盗洞，怀疑墓里已没有文物可盗后离开。
2、2012年6、7月份的一天晚上11时许，张某某开车将被告人陈某某、陈建华、刘某某、朱某某及苗某甲、苗某乙、黄某某拉至河北省文物保护单位冀州市冀州镇辉冢古墓北侧的东西土路上，张某某开车离开，苗某甲等人携带两套扎杆、短把铁锨到达古墓址，因发现有遗留的盗洞以及用扎杆寻找墓道未果，几人离开。
公诉机关认为五被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十八条之规定，应以盗掘古墓葬罪定罪处罚。被告人苗某甲、陈建华系累犯，应从重处罚。朱某某有自首情节，应从轻处罚。并向法庭出示了相关证据。
被告人苗某甲辩称其没有想去盗墓，只是想盗窃石器（石像）；去辉冢墓没有带铁锨，因发现辉冢有文物标识，就放弃了，是犯罪中止；其作案时间是农历七月十五（8月20日左右）之后，按时间算不是累犯；陈某某、陈建华在第一起没有先去看墓。
被告人陈建华辩称其只是去找石像，没打算盗墓，指控的第一起犯罪其没有参与，去辉冢墓没有带铁锨，
被告人陈某某辩称只是去找石像，没说是去盗墓。
被告人刘某某自愿认罪。
被告人朱某某自愿认罪。其辩护人认为朱某某虽犯盗掘古墓葬罪，但没有给古墓造成严重后果，没有造成文物损害，属从轻情节，被告人系从犯，有自首及立功情节，自愿认罪，其父又患病，需有人照顾，请求法院对其给予三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
1、2012年6、7月份的一天，张某某开车拉着被告人陈某某、陈建华、苗某甲以及苗某乙、黄某某五人，携带两套扎杆窜至冀州市双冢汉墓北侧东西公路处，张某某开车离开，陈某某和陈建华徒步带领苗某甲、苗某乙、黄某某去双冢古墓挖掘，陈某某等5人在双冢古墓南冢的墓顶轮流用扎杆扎地面寻找墓道，后发现该墓顶有遗留下来的盗洞，怀疑墓内已没有文物可盗，陈建华只好给张某某打电话，张某某将众人接回。冀州市文物保护管理所证明：冀州市双冢古汉墓是河北省文物保护单位。
2、2012年6、7月份的一天晚上11时许，张某某开车将被告人陈某某、陈建华、刘某某、朱某某、苗某甲和苗某乙、黄某某拉至冀州镇辉冢古墓北侧的东西土路上，张某某开车离开，刘某某、朱某某徒步带领陈某某、陈建华、苗某甲、苗某乙、黄某某五人，携带两套扎杆、短把铁锨到达古墓址，刘某某等7人在墓顶查看了一会，发现有遗留的盗洞，怀疑墓内没有文物可盗。陈某某在墓南坡平地处用扎杆找到一石龟，陈某某与刘某某用铁锨将石龟挖出，苗某甲仔细察看后，说该石龟破损，不值钱，又让二人将其埋住。苗某甲又说应该还有一石龟，陈某某用扎杆寻找未找到。苗某甲在古墓南坡的平地处指挥陈某某、陈建华、苗某乙、黄某某用带来的扎杆寻找埋在地下的石像，也没有找到，后发现墓的东坡地势较高，猜测有小墓，苗某甲、苗某乙、黄某某用扎杆寻找墓道未果，后刘某某给张某某打电话，张某某开车将众人拉回仓库住处。冀州市文物保护管理所证明：冀州市辉冢古汉墓是河北省文物保护单位。
另查明，被告人朱某某于2013年11月16日到冀州市公安局投案自首，如实交代了公安机关已掌握的其伙同他人盗窃汽车的犯罪事实，并主动交代了公安机关尚未掌握的其伙同刘某某等人盗掘冀州市辉冢古墓的犯罪事实。
被告人陈建华于2011年4月28日被假释，假释考验期至2012年2月9日。
上述事实，有以下经当庭出示、质证并予确认的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的受理、立案情况。
2、被告人苗某甲供述：2012年7月份的一天晚上，张某某开车拉着我与苗某乙、黄某某、陈建华、陈某某到冀州市双冢村盗墓，当时我们带着两套扎杆，张某某把我们带到双冢村北公路上就开车离开了，陈建华、陈某某领着我、苗某乙和黄某某到双冢古墓南侧较高的一个冢子墓顶，我们用带来的扎杆扎地面找墓道，扎了一会儿，发现有以前的盗洞，认为有盗洞，墓被盗过应该找不到文物了，我就给张某某打电话让张某某开车将我们接走。
从双冢古墓回来的第二天晚上，我、苗某乙、黄某某、陈某某、陈建华、张某某、刘某某、朱某某一起去的辉冢墓盗墓，八个人带着两套扎杆和短把铁锨，从墓北面上的墓顶，在墓顶扎了一会，发现墓顶中间有盗洞，就又到了墓南坡处的土台，在土台南侧刘某某、陈某某发现一个大部分被埋在土里的石头东西，刘某某和陈某某用铁锨将这东西刨了刨，发现是一个半个脑袋破损厉害的石龟，因破损厉害不值钱，我们又把它埋住了。因墓南坡土台上不长草，而且有破碎瓦砾，我们猜测这个地方以前是个庙，庙前面应该有石像，于是又在墓南坡附近用扎杆近扎了扎，看是否有墓道或者石像，扎了一会没有发现。朱某某说听说这是龟形墓，墓东坡地势高，我说是不是有小墓或者陪葬墓，我看了看就带着苗某乙和黄某某在墓的东坡附近扎了一会也没有发现墓道，就一起回去了。
3、被告人陈建华供述：2012年6、7月份的一天晚上，刘某某说辉冢墓有石龟，于是张某某开红色面包车拉着我、陈某某、刘某某、朱某某、苗某甲和苗某甲的兄弟、山西的胖子到辉冢古墓北侧的一东西小土道上停下来，我们下了车，刘某某、朱某某领着我们走到古墓。当时我们带着两套扎杆。在辉冢古墓南侧，我们用扎杆轮流扎地面寻找石龟或者石像。在土台南侧，刘某某发现一个石龟碑座，龟头破损的十分严重，后来又在这个石龟附近用扎杆扎地面寻找其他石龟，没有找到其他石像，后张某某将我们接走了。
4、被告人陈某某供述：2012年夏天的一天，陈建华告诉我在冀州市有一古墓，于是我俩来冀州找张某某，张某某开车将我俩拉到冀州市双冢村附近的古墓处，我跟陈建华看了一下古墓发现干不了，张某某开车去山西接回3个盗墓的男子，一个叫苗某甲，还有一个是苗某甲的兄弟，另外一个体型较胖不知道他叫什么名字，接回来的当天晚上11点多，张某某开着一辆白色轿车拉着我、陈建华、和山西的那三个人，到了那古墓附近的公路上，张某某开车就走了，我们5个人，从公路上走到古墓上，我把事先准备好的扎杆扛到古墓顶上，由山西来的三个男子用扎杆轮流由墓顶向下探测，大概探了1个多小时，山西苗某甲的兄弟说没有了，这个古墓曾被盗过，于是陈建华给张某某打电话，让张某某开车将我们接走。
2012年6、7月份的一天晚上，我、刘某某、朱某某、陈建华、张某某、苗某甲和苗某甲的兄弟、胖子去辉冢村东北角处盗墓。我们带着两套扎杆和一把短把铁锨先上的墓顶，在墓顶中间发现一个以前的墓洞，苗某甲说这墓已被盗过，应该没有什么东西。后来我们几个观察了一会，刘某某说原来在墓地的南坡底下平地处有石龟，我用扎杆扎地面时，找到一个石龟，我和刘某某先后用铁锨将石龟挖出来，苗某甲说石龟破损的太厉害，不值钱，又让我和刘某某把石龟埋住。后来我、陈建华、苗某甲的兄弟、“胖子”我们四人又用扎杆在墓南坡平地处扎了一会，结果什么也没有找到，不知谁说了一句，这墓是龟形墓，墓地坡地势高，应该有小墓。于是我们几个人用扎杆在墓南坡平地处扎了一会，什么也没有找到，我们就回去了。
5、被告人刘某某供述：2012年8月份一天晚上10点左右，张某某开车拉着我、朱某某、陈某某和一个景县男子、山西的三名男子（其中一个叫老苗、一个是老苗的兄弟、还有一个叫“胖子”）去了辉冢古墓，到了辉冢古墓北侧的东西土道上，张某某将车开走，我和朱某某把陈某某他们5个人领到古墓上，当时我们带了2套扎杆和一个短把铁锨，在墓顶上，发现有一个直径约50公分的坑，坑里有碎砖头，老苗说这是曾经的盗洞，墓里已经没有什么文物了，于是我们就从墓的南坡下来，朱某某说这南坡还有石龟，当走到墓南坡中段的时候，陈某某说这怎么不长草，老苗说这应该是座庙，庙前应该有石像，我们几人就在南坡下段找，老苗发现了破损的石龟，说应该还有另一个石龟，陈某某和另一个景县人拿着扎杆，以发现的石龟为中心方圆5、6米的范围用扎杆找埋在土里的另一个石龟，扎了一会，没有找到，我们从墓的东侧往回走，发现墓的东坡下半部位置也比较高，不知道谁说了一句这墓挺大况且这东坡位置比较高是不是有小墓，于是山西的这三个人拿着扎杆在墓的东坡下半段扎了一会，找小墓和墓道，也没有发现什么东西，于是我打电话给张某某说这墓已经被盗过了，没东西了，让张某某接我们回去。
6、被告人朱某某供述：2012年的6、7月份的一天晚上11点左右，张某某开车拉着我、刘某某、陈建华和陈某某，山西的三个男子（其中有“老苗”、老苗的三兄弟和一个叫“胖子”的）去了辉冢古墓。当时我们带着扎杆、一个短把铁锨、还有一灰色布包，包里不知道装有什么东西，一开始我在古墓的北面那个东西土道上了，刘某某带着陈建华、陈某某和山西的那三个人一起去的古墓，他们6个人带着工具一起去了，张某某开车走了，后来刘某某带着他们回来了，不知道他们其中谁说得这么大的古墓应该还有小墓，我说古墓东侧地势比较高，然后他们又带着我到古墓东边，陈某某、山西老苗的三兄弟和山西的那个胖子他们三个人用扎杆扎地面寻找小墓和墓道，老苗指挥着陈某某和他的三兄弟站在他的左右两边，老苗让他俩每隔1米扎一下，从墓南坡下一直扎到南坡中段寻找墓道及墓道中的石头，扎了一会没有扎到，老苗发现古墓南坡中段没有长草，说墓的南坡中段不长草应该有庙，我说有庙的话庙前应该有石龟，他们又在墓的南边用扎杆扎了一会，从地下扎到硬物，后来刘某某和陈某某用带来的短把铁锨挖掘出来一个破损的石龟。老苗说石龟不值钱，又把石龟埋起来了，我们还在石龟上面放了点干草，做了个记号，然后刘某某给张某某打电话将我们接走了。
7、证人杨某某证言：辉冢村古墓于2012年11月份曾被盗过，古墓上方有个不是很明显的洞口，但是已经被碎砖石和土掩盖了，不知道古墓里的东西是不是被盗走。
8、河北省人民政府1993年7月15日冀政（1993）72号文件“河北省人民政府关于公布河北省第三批省级文物保护单位及其保护范围和建设控制地带的通知”，证明：双冢汉墓为河北省第三批省级文物保护单位。
9、河北省人民政府2001年2月7日冀政函（2001）9号“河北省人民政府关于公布河北省第四批省级文物保护单位及其保护范围和建设控制地带的通知”，证明：辉庄汉墓为河北省第四批省级文物保护单位。
10、冀州市文物保护管理所出具的证明，证实双冢汉墓、辉冢汉墓均为河北省政府重点文物保护单位，辉冢汉墓即辉庄汉墓。
11、冀州市公安局现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实冀州镇双冢村北古墓、冀州镇辉冢村北古墓的情况。
12、辨认笔录，证实陈某某辨认出同案犯苗某甲以及黄某某。
13、山西省闻喜县人民法院（2002）闻刑初字第15号刑事判决书、河北省景县人民法院（2003）景刑初字第5号刑事判决书，证实被告人苗某甲因犯盗掘古墓葬罪受刑事处罚情况。
14、河北省冀州市人民法院（2002）冀刑初字第137号刑事判决书、（2013）冀刑初字第76号刑事判决书，分别证实陈某某、刘某某因犯盗窃罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪受刑事处罚情况。
15、河北省冀州市人民法院（1997）冀刑初字第47号刑事判决书，证实朱某某因犯奸淫幼女罪受刑事处罚情况。
16、闻喜县公安局刑警一中队出具的抓获经过，山西省闻喜县看守所羁押证明，证实闻喜县公安局于2013年12月31日将苗某甲抓获，将其羁押于山西省闻喜县看守所，于2014年1月7日被冀州市公安局解回。
17、释放证明三份，证实苗某甲于2007年8月2日刑满释放；陈建华于2011年4月28日假释，假释考验期至2012年2月9日；陈某某于2005年11月1日刑满释放。
18、五被告人户籍证明。
本院认为，被告人苗某甲、陈建华、陈某某、刘某某、朱某某目无国法，为获取非法利益，私自挖掘系省级文物保护单位的古墓，破坏国家文物管理制度，侵犯了国家对古墓葬的所有权，其行为已构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处，公诉机关指控五被告人犯盗掘古墓葬罪的罪名成立，予以支持。对于被告人苗某甲、陈建华、陈某某称没想去盗墓，只是去找石像的辩解，经查，五名被告人在侦查阶段所作供述内容均与指控的犯罪事实一致，且相互印证，故苗某甲、陈建华、陈某某所作辩解理由不成立，不予采纳。被告人苗某甲、陈建华称去辉冢墓没有带铁锨的辩解意见，经查，被告人苗某甲、陈某某、刘某某、朱某某在侦查阶段均供述去辉冢墓时携带两套扎杆和短把铁锨，故苗某甲、陈建华的辩解意见不成立，不予采纳。被告人苗某甲辩称其自动放弃犯罪，是犯罪中止的辩解意见，经查，在公诉机关指控的两起犯罪中，众被告人用探杆在古墓葬上方打孔探测，尚未着手实施盗掘古墓葬的行为，应为犯罪预备，被告人苗某甲对此的辩解意见不予采纳；苗某甲辩称作案时间是在农历七月十五（8月20日）之后，按时间计算不构成累犯，经查，由于公诉机关对几名被告人实施本案犯罪行为的具体日期已经无法确定，不能确认被告人苗某甲是在其刑罚执行完毕后五年内所实施的犯罪行为，故对公诉机关指控苗某甲是累犯的情节不予认定，苗某甲称其不构成累犯的辩解意见予以采纳。苗某甲辩称被告人陈某某、陈建华在第一起没有先去看墓，经查，此节事实现只有被告人陈某某的供述予以证实，无其他证据，故对该事实暂不作确认。被告人陈建华辩称第一起其未参与，经查，同案被告人苗某甲、陈某某的供述均可证实与陈建华共同实施了第一起犯罪，故陈建华的辩解意见不成立，不予采纳。被告人朱某某的辩护人所提朱某某没有给古墓造成严重后果，没有造成文物损害，系从犯，有自首情节，自愿认罪的辩解意见与事实相符，予以采纳。所提被告人朱某某有立功情节的辩护意见不符合法律对于立功的规定，不予支持。在具体量刑时，考虑如下情节：被告人苗某甲在犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚，其有盗掘古墓葬罪犯罪前科，现再次盗掘古墓葬，应视情重处。被告人陈建华在犯罪中起主要作用，系主犯，其曾因盗掘古墓葬罪被科以刑罚，现又于假释后五年之内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人陈某某在犯罪中起主要作用，系主犯，应从重处罚，其自愿认罪，可酌情从轻处罚，其因盗窃罪于2013年11月11日被我院判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元（已缴纳），判决宣告后，又发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实施并罚。被告人刘某某参与作案一次，自愿认罪，在参与的共同犯罪中系主犯，但所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告人朱某某有奸淫幼女罪犯罪前科，可酌情从重处罚，其参与作案一次，在参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，又具自首情节，可依法减轻处罚，其自愿认罪，可酌情从轻处罚。五被告人所探掘的双冢、辉冢汉墓均为河北省文物保护单位，按照法律规定应在有期徒刑十年以上量刑，但本案是犯罪预备，未给古墓葬造成大的损害，可依法比照既遂犯对五被告人减轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项，第六十五条，第二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十七条第一款，第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人苗某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2015年12月30日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人陈建华犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金人民币5000元。（累犯）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月13日起至2016年4月12日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人陈某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币5000元，与盗窃罪所判有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币6000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币11000元（已执行6000元）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月18日起至2016年7月17日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人刘某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2015年3月15日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人朱某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2014年8月15日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘丽爽
代理审判员 董方林
人民陪审员 李向飞
二〇一四年七月十日
书 记 员 冯 蕊