广东省紫金县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河紫法民二初字第271号
原告：紫金县住房和城乡规划建设局（以下简称为“紫金县建设局”）。
法定代表人：赖某某，该局局长。
委托代理人：蒋某某，该局职员。
被告：张某甲（又名张乙），男，1966年7月14日出生。
委托代理人：张某丙，男，1963年4月20日出生。
第三人：河源市临江安顺汽车服务中心（以下简称为“安顺服务中心”）。
法定代表人：钟某某。
原告“紫金县建设局”与被告张某甲、第三人“安顺服务中心”追偿权纠纷一案，本院于2015年6月18日立案受理后，依法由审判员钟东晓适用简易程序，于2015年7月22日公开开庭进行了审理。原告“紫金县建设局”的委托代理人蒋某某，被告张某甲的委托代理人张某丙及第三人的法定代表人钟某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年4月15日，被告张某甲挂靠紫金县第二建筑工程公司（以下简称为“紫金二建公司”）并以“张乙”的别名与第三人“安顺服务中心”签订《河源市基建工程项目施工合同》，承建河源市公安基地机动车辆检测站、汽车修理厂及宿舍工程中B、C两栋的建设工程。该工程开工不久，被告张某甲在骗取第三人的工程款1000000元后就卷款潜逃，从而引发纠纷。后第三人起诉要求被告张某甲及“紫金二建公司”承担责任。人民法院以2006年11月18日判决被告张某甲及“紫金二建公司”赔偿本案第三人的各项损失1774021.6元，“紫金二建公司”应在虚假注资2680000元的范围内承担连带清偿责任。该判决书生效后，由于“紫金二建公司”的企业法人营业执照被工商部门依法收回，人民法院在2007年6月28日依据本案第三人的申请，裁定追加原告为该案被执行人，连带清偿本案第三人的损失。为此，原告代被告张某甲向本案第三人分四次共垫付了1321408元。
被告张某甲代表“紫金二建公司”于2005年4月29日与本案第三人签订的《建筑工程承包合同书》明确约定：因工程质量、逾期交付、造成的经济损失由张某甲（张乙）负责。因此原告认为：导致第三人遭受重大经济损失系被告张某甲（张乙）所为，依法应其承担赔偿之法定义务。同时张某甲利用别名签订涉案建筑合同，早有蓄意逃避合同责任之嫌；在“紫金二建公司”因虚假注资而被撤销解体的情况下，由此造成原告代为先行承担被告张某甲债务的清偿责任。综上，原告为被告先行垫付相关赔偿款后依法有权向被告张某甲（张乙）追偿。为维护原告的合法权益，避免造成国家财产损失，根据《民法通则》第89条的规定，请求人民法院判令：一、被告向原告偿付原告向第三人支付的垫付款1321408元及逾期利息；二、本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向本院提交了下列证据：1、常住人口登记表；2、人口信息表；3、《住院病人疾病诊断证明书》；4、《放射科检查报告书》；5、《检查报告单》；6、张某甲的《民事起诉状》；7、公安机关对邓子泉的询问笔录；8、2007年11月13日张某甲询问笔录；9、公安机关对张某甲的询问笔录；10、《委托证明书》；11、《河源市基建工程项目施工合同》；12、本案第三人的《民事起诉状》；13、（2006）河民一初字第11号《民事判决书》；14、《追加申请书》；15、（2007）河中法执字第40号《民事裁定书》；16、（2007）河中法执字第40-2号《民事裁定书》；17、（2007）河中法执字第40-4号《民事裁定书》；18、河源市中级人民法院于2009年11月4日作出的《通知书》；19、河源市中级人民法院于2009年12月10日作出的《通知书》；20、（2007）河中法执字第40-6号《民事裁定书》；21、（2007）河中法执字第40号恢字1号《恢复执行通知书》；22、《限期履行债务通知书》；23、财政授权支付凭证（三份）。
经庭审质证，被告表示对上述证据的真实性、合法性和关联性均不清楚，第三人表示对上述证据无异议。
被告辩称：一、本案有关债权债务的依据是（2006）河民一初字第11号《民事判决书》。该与被告有利害关系的判决书，被告是在其作出十年后直到被告收到法院转交的本案原告起诉材料时才见到，此前一无所知。自2005年被告施工队被第三人强行赶走后，一直未有相关单位，人员提及临江涉案建筑工地事宜，直至十年后的今天才突然出现相关判决并要被告承担130多万元巨额债务，被告无法接受。该判决是第三人“安顺服务中心”（大民企）、“紫金二建公司”（作为行政机关的原告的下属企业）、河源市中级人民法院（国家司法机关）背着被告情况下作出的。该要作为一个农民的被告承担巨额赔偿的判决，程序不合法，实体处理显失公平。被告将另行请求广东省高级人民法院提起审判监督程序，进行再审。
二、要被告承担赔偿责任显失公平。2005年4月间，原告下属的“紫金二建公司”与本案第三人签订《河源市基建工程项目施工合同》。被告组织农民工施工队，为本案第三人按图施工。被告进场后购置了价值近1000000元的模板、支撑架、钢材、搅拌机、弯切机等设备、材料，并塔建了施工工棚、宿舍、办公室等，合计用去近1680000元。后因本案第三人的法定代表人钟某某对被告限制人身自由，采取暴力胁迫的手段强行拆去被告的工棚、办公室，并赶走被告的施工队，导致被告无法继续施工，并留下全部财产在工地。被告的施工队被赶走后，是由本案第三人与“紫金二建公司”对已建工程进行结算的，结算时并未通知被告，且被告留下的财产、被告的损失并未计算。其结算结果为2060736.94元，明显偏低。可以认定是“紫金二建公司”与本案第三人合谋损害被告施工队利益。被告只是农民工施工队，挣工钱而已，在第三人强迫下已损失惨重，无力承担巨额赔偿款。同时，被告是没有资质的农民式的包工头，本案第三人应当对其资质进行审查，确认被告是否能做好该工程；第三人没有进行审查，存在过错。“紫金二建公司”也应当对被告的技术状况进行严格审查。而原告对下属企业“紫金二建公司”监管失责、管理不善。因此，本案第三人、“紫金二建公司”及被告三方均有责任，不能只由被告承担责任，应当三方平均承担相关责任；仅要求被告承担赔偿责任显失公平。
三、涉案相关损失是由于原告的失职、过错造成的，理应由其承担相应责任。首先，由于原告只收取管理费，疏于管理，未尽监督义务，导致原告下属“紫金二建公司”与本案第三人订立涉案无效建筑合同，并造成工程无法完成。其次，自被本案第三人赶走后，被告并未离开户籍地，不可能找不到被告，是本案原告不积极履行通知义务，不与被告联系，导致其代偿1321408元。由此也可见，原告是自愿代偿的。
此外，既然在2006年就已确定被告欠负130多万元债务，但相关债权人、认定人、代付人近十年来从未告知被告，因此，该债权显然已超过二年的诉讼时效。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告为证明其所称在施工过程中，本案第三人强行赶跑其施工队的主张，向本院提供了六张照片。
经庭审质证，原告对被告提供的上述证据的真实性和合法性均有异议。第三人对其真实性、合法性及关联性均有异议。
第三人述称：对原告请求及事实理由均无意见。
第三人未向本院提供证据。
经审理查明：2005年4月15日，本案第三人作为甲方与“紫金二建公司”（乙方）签订了《河源市基建工程项目施工合同》。合同约定由乙方负责承建河源市公安基地机动车辆检测站、汽车修理厂及宿舍工程中B、C两栋的建设工程（实际总建筑面积18666平方米），总工期74天，从2005年4月16日至2005年6月30日止，其中C栋一层、B栋西边排第一层及南边排要在6月20日前交付使用。工程承包方式为按施工图包工、包料、包工期，工程付款方式为“紫金二建公司”带资40%，余下60%在签订施工合同后，（1）工人进场后5天内，本案第三人预付给“紫金二建公司”1000000元备料款，（2）在二层主体工程完成后，本案第三人付给“紫金二建公司”进度款100万元，（3）在三层主体工程完工后，本案第三人再付给“紫金二建公司”进度款1000000元，（4）工程竣工验收合格后再付给“紫金二建公司”300000元，（5）剩下的工程款自竣工验收合格之日起（除预留1.5%保修金外）一年内逐步付清。合同并约定无正当理由拖延工期，每延期一天，乙方按3000元付罚金给甲方，罚款天数不封顶。由于该工程是被告张乙（不具有建筑资质）挂靠“紫金二建公司”承领的工程，2005年4月29日“紫金二建公司”与张乙签订《建设工程承包协议书》，约定被告张乙（乙方）作为“紫金二建公司”（甲方）的工程项目负责人，挂靠甲方申报施工；该工程由乙方按设计图纸负责施工，甲方按150元／平方收取管理费；工程款由乙方直接与业主支取，不通过甲方帐户。
被告张乙进场施工后，第三人分别于2005年5月9日付给被告张乙500000元，5月18日付500000元，7月13日付500000元，7月22日付100000元，8月8日付1000000元，共计已支付给被告张乙工程款2600000元。本案第三人还代被告张乙支付给河源高强混泥土有限公司混泥土款项1000938元。
由于被告张乙管理不到位、技术力量薄弱等原因，在其承建的B栋36／37-T／E轴二层梁板存在质量问题，由该工程的监理公司河源市安保建设工程监理有限公司派驻该工程的监理工程师陈晋辉于2005年7月25日书面通知了被告，而被告张乙此时不知去向。后本案第三人与河源市中澳环保防水材料签订《合同书》，由该公司对存在质量问题的工程进行防水处理，费用为53760元。2005年8月10日，因被告张乙没有给施工工人发工资，导致工人罢工闹事，本案第三人为加快施工，经与工人协商，由本案第三人代被告给工人发了170000元的工资，与工人约定了该款将在以后由本案第三人应付给被告的工程款扣除，至此，本案第三人已支付的工程款共计3770938元。
后经本案第三人寻找被告张乙，张乙表示无力完成工程，拒绝恢复施工。2005年8月20日，经本案第三人和“紫金二建公司”同意，由河源市源城区公证处公证，双方签订了《解除合同协议书》。协议书表示：由于“紫金二建公司”无力在约定工期内完成工程，不能再履行合同，现双方自愿解除《河源市基建工程项目施工合同》。已履行部分的工程结算问题，由双方共同委托一家工程造价评估公司评估工程量和造价后再行处理。2005年9月1日和2005年9月5日，本案第三人和“紫金二建公司”分别委托广东兴源律师事务所代其寻找一家工程造价评估公司来评估实际完成的工程量。2005年9月6日，广东兴源律师事务所委托河源市诚正达工程造价咨询有限公司对被告在2005年4月16日至2005年8月8日之间完成的工程量和造价进行评估。2005年9月16日，河源市诚正达工程造价咨询有限公司出具了《工程结算书》，认定该工程的造价为2060736.94元（包括该工程B栋36-37轴二层质量不合格板面的工程造价在内），评估费20000元由本案第三人支付。
2006年4月29日，本案第三人以“紫金二建公司”和张乙为被告，向河源市中级人民法院提起诉讼，提出如下诉讼请求：一、“紫金二建公司”将其多收的工程款1710261.06元及同期银行利息（自2005年9月17日起计算至实际清偿之日止）返还给本案第三人；二、“紫金二建公司”向本案第三人支付迟延完工的违约金180000元及其应承担的工程量造价评估费10000元；三、“紫金二建公司”和张乙共同向本案第三人支付因被告施工的存在质量问题的B栋36-37轴二层的楼板的修复费用53760元；四、该案诉讼费由“紫金二建公司”和张乙由承担。
河源市中级人民法院受理该案后［案号为（2006）河民一初字第11号］，“紫金二建公司”到庭参加了诉讼；经河源市中级人民法院合法传唤，张乙无正当理由拒不到庭参加该案诉讼。
河源市中级人民法院经查明上述事实后认为：被告张乙是实施工人，并不具有建筑资质，其挂靠并借用“紫金二建公司”名义与本案第三人签订的《河源市基建工程项目施工合同》，根据合同法第五十二条第（五）项，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效合同。合同无效，该案原告、被告三方均有责任。对于合同的解除、工程的结算，该案原、被告之间已通过协商的方式签订了《解除合同协议书》，工程款也通过共同委托评估确定了工程款为2060736.94元，对此行为，属当事人的自愿意见表示，不违反法律规定，法院予以确认；本案第三人应按评估价支付工程款。本案第三人在履行合同中，已支付工程款2600000元，代被告张乙支付混凝土款项1000938元，代被告张乙支付工人工资170000元，总计支付款项3770938元，应认定被告张乙收到第三人工程款3770938元，此款项有本案第三人提供的证据证明，法院予以确认。减去张乙实际完成工程量的工程款2060736.94元，本案第三人多付给款项1710261.06元，对此，被告张乙理当返还，本案第三人的该诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持。“紫金二建公司”明知被告张乙不具有建筑资质，仍同意其以公司的名义承揽工程，对合同无效存在过错，应对张乙的行为承担责任，对张乙多收取的工程款1710261.06元承担连带清偿责任。“紫金二建公司”认为自已不应承担责任的辩解理由不成立，本院不予支持。
对于被告张乙未能按期完成工程，“紫金二建公司”和被告张乙应否承担拖延工期的违约金18万元及利息的问题，该案原、被告之间签订的《河源市基建工程项目施工合同》虽然约定了违约金条款，但由于本案第三人明知被告张乙不具有建筑资质，因不具有相应的技术力量而致无法按期完工，造成此后果本案第三人作为发包人在选定工程承揽人时存在过错，参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》19条的规定，本案第三人应对无效合同承担相应的过错责任；并且《解除合同协议书》已对合同解除后的事宜有约定，其中并没有约定需承担违约金的条款，因此对本案第三人要求被告承担违约金及支付利息的请求该院不予支持。
被告张乙施工的存在质量问题的B栋36-37轴二层楼板的修复费用53760元被告应否承担问题，该存在质量问题的工程经监理公司确认并书面通知被告张乙整改修复，但被告张乙并没有修复，本案第三人因此自行请人修复的费用53760元有合同及修复单位的收款收据证实，该费用该院予以确认。对于因工程质量存在问题而发生的该修复费用，发包人请求承包人承担的，应当予以支持，本案第三人的该请求有法律依据，应予支持。由于评估的工程款并没有剔出该存在质量问题的工程价款，因此被告张乙应支付53760元给本案第三人，参照广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第5条的规定，“紫金二建公司”承担连带责任。
对于工程结算评估费2万元如何承担问题，在该案原被告共同委托对被告张乙已完成工程进行评估结算时，评估费用2万元有评估单位出具的正式发票。由于对方并没有约定评估费用的分担，但属共同委托，本案第三人请求由双方各负担1万元是合理的，法院予以支持。该费用已由本案第三人先行支付，被告张乙应支付1万元给本案第三人，“紫金二建公司”承担连带责任。
该院在作出上述分析评判后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的规定》第一条第（二）项、第十条的规定，作出了（2006）河民一初字第11号民事判决：“一、被告张乙应在本判决生效后30日内返还原告工程款1710261.06元，工程修复费用53760元，工程评估费1万元，合计1774021.06元，被告紫金县第二建筑工程公司承担连带清偿责任。二、驳回原告的其它诉讼请求。本案诉讼费19730元由原告负担3000元，被告张乙负担16730元，原告预交的费用本院不予清退，由被告张乙迳付给原告。”
上述判决生效后，因张乙和“紫金二建公司”未履行该判决确定的义务，本案第三人向河源市中级人民法院申请强制执行，该院于2007年6月12日立案执行（案号为（2007）河中法执字第40号）。在该案的执行过程中，申请执行人即本案第三人以该案被执行人“紫金二建公司”申领的企业法人营业执照被工商管理部门依法收回，其已丧失民事权利能力及行为能力，而本案原告即“紫金建设局”为“紫金二建公司”的开办单位且其在开办该公司时虚假出资为由，于2007年向河源市中级人民法院申请追加本案原告为该案被告执行人，承担返还1774021.06元工程款、工程修复费等款项之责。该院在举行执行听证，依法进行审查后认定本案原告为“紫金二建公司”的开办单位，并认定其2680000元出资是虚假出资，从而认为：“结合本案两被执行人均无财产可供执行，申请执行人请求追加紫金县规划建设局为本案的被执行人符合法律规定，紫金县规划建设局作为紫金县第二建筑工程公司的开办人，应在其虚假出资的范围内承担民事责任”。为此，河源市中级人民法院于2007年10月17日作出（2007）河中法执字第40号执行裁定：“一、追加紫金县规划建设局为本案被执行人。二、被执行人应在注册资金不实的268万元范围内对申请执行人承担责任。三、限被执行人于裁定书送达之日起7日内向申请执行人清偿债务，逾期履行的，本院将依法强制执行。”后因本案原告未履行该裁定确定的义务，该院依法对本案原告强制执行，并于2009年11月23日依法拍卖了其所有的号牌号码为粤PR13**的小型汽车，得款121408元，用于偿还该案申请执行人即本案第三人。后本案原告于2014年10月11日、2015年2月10日、2015年5月15日、分别向河源市中级人民法院交纳了执行款300000元、400000元、500000元。以上本案原告支付的该案执行款项共计1321408元。因向被告追偿该款未果，原告遂诉至本院。
以上事实，有原告向本案提供的上述证据和原、被告及第三人的陈述为据，足以认定。
本院认为：本案为追偿权纠纷。本案被告张某甲为涉案建筑合同的实际施工人，在其收到本案第三人“安顺服务中心”工程款3770938元（包括已支付工程款2600000元和代其支付的1000938元混凝土款项及代其支付的170000元工人工资），而其实际完成涉案建筑工程的工程款仅为2060736.94元的情况下，对比兑减后第三人多付的款项3770938元-2060736.94元=1710201.06元，被告张某甲理应偿还，即被告张某甲为该1710201.06元债务的主债务人。在因虚假注资而承担该债务的连带清偿责任的本案原告向本案第三人承担了1321408元的清偿责任后，主债务人即本案被告张某甲对第三人的该部分债务，因本案原告的清偿而被免除。根据法律规定，原告在承担上述垫付责任后，在主债权人即本案第三人“安顺服务中心”无异议的情况下，可以在其垫付的范围内向主债务人—被告张某甲追偿。综上，原告向被告行使追偿权，要求其偿还1321408元垫付款，有理有据，本院予以支持；被告的相关答辩意见理据不足，本院予以驳回。
因原告存在对“紫金二建公司”虚假出资等过错，对被告的行为也应承担一定的责任，故其请求被告支付上述垫付款的相关利息，本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限被告张某甲（张乙）在本判决生效后的十五日内向原告紫金县住房和城乡规划建设局偿付垫付款1321408元。
二、驳回原告紫金县住房和城乡规划建设局的其他诉讼请求。
本案受理费16692元，依规定减半收取8346元，由被告张某甲负担。此款原告已预交，本院不作清退，被告应在其履行上述判决的同时直接支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河源市中级人民法院。
审判员 钟东晓
二〇一五年八月二十五日
书记员 凌 羚