云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民二终字第21号
上诉人（原审被告、反诉原告）云南远卓投资有限公司。
法定代表人高源，该公司总经理。
委托代理人陈天娥、束昕奇，云南亮剑律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）云南大同建筑集团有限公司。
法定代表人华一龙，该公司总经理。
委托代理人于廷彪，云南君山律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人云南建恒房地产开发有限公司砚山分公司。
法定代表人马敬静，该公司经理。
委托代理人唐光艳，建纬（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南远卓投资有限公司（以下简称远卓公司）因与被上诉人云南大同建筑集团有限公司（以下简称大同公司）、原审第三人云南建恒房地产开发有限公司砚山分公司（以下简称砚山分公司）债务转移纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2014）文中民二初字第43号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年1月22日受理后，依法组成合议庭，并于2015年2月6日公开开庭审理了本案。上诉人远卓公司的委托代理人陈天娥、被上诉人大同公司的委托代理人于玉彪、原审第三人砚山分公司的委托代理人唐光艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理确认本案的法律事实如下：2011年9月6日，大同公司与第三人砚山分公司签订《建设工程施工合同》。2013年1月30日，大同公司所承建的砚山“龙头商都”工程经砚山建设工程质量监督站竣工验收并作了备案登记。后经双方结算，砚山分公司尚欠大同公司工程款1590万元人民币。2013年6月17日，大同公司、远卓公司、砚山分公司三方在平等自愿的基础上就该工程债务转移事宜形成一致意见，签订了《债权债务转让协议》，协议约定砚山分公司欠大同公司的工程款1590万元由远卓公司支付给大同公司，并对付款时间进行了约定，即2013年6月、7月、8月分三次付清，每次支付500万元，余款90万元作为保证金在质保期满后支付，若远卓公司不按约定时限或数额履行付款义务。远卓公司每月应向大同公司支付协议约定转让标的1590万元债务总额10%的违约金。协议签订后，远卓公司分别于2013年6月28日支付300万元、2013年8月28日支付300万元、2013年10月15日支付400万元、2014年1月28日支付100万元，以上共计支付工程款为1100万元给大同公司。2014年6月20日，大同公司委托云南君山律师事务所发《律师函》致远卓公司，要求远卓公司在2014年6月30日付清全部工程款，否则将按《债权债务转让协议》约定追究其违约责任。2014年7月14日，远卓公司委托云南亮剑律师事务所回函致大同公司，明确所欠大同公司490万元工程款定于2014年8月31日前全额支付给大同公司。
大同公司向法院起诉，请求法院判令远卓公司支付大同公司工程款490万元和违约金739万元，共计1229万元并承担本案诉讼费用。
远卓公司提起反诉，请求法院：1、判令大同公司赔偿其各项损失20万元，返还远卓公司垫付的工程检测费85025元。2、判令大同公司丧失质保金90万元的请求权。3、判令大同公司承担反诉的诉讼费用。
原审法院审理认为，关于大同公司所承建的“龙头商都”工程是否存在工程质量问题，其是否丧失了对质保金的请求权及大同公司的诉讼请求是否应当支持的问题。首先，对工程是否存在质量的问题。1、大同公司在2011年9月6日与砚山分公司签订《建设工程施工合同》，砚山分公司将其与远卓公司联合开发的砚山“龙头商都”工程发包给大同公司施工，2013年1月30日，大同公司所承建的砚山“龙头商都”工程经砚山建设工程质量监督站竣工验收并作了备案登记。2、2013年6月17日，本案三方当事人经协商一致，砚山分公司将所余未付的1590万元工程款全部转由远卓公司支付给大同公司，三方签订了《债权债务转让协议》，协议第三条第（3）项（2013年6月底，丙方（远卓公司）支付500万元给乙方（大同公司）；2013年7月底，丙方支付500万元给乙方；2013年8月底，丙方支付500万元给乙方。共计1500万元整。】约定了付款的方式和时间，但远卓公司并未按约支付全部工程余款，截止到2014年1月28日远卓公司仅支付工程款1100万元给大同公司，由于远卓公司未按约定付清全部工程余款，2014年6月20日，大同公司委托律师事务所致函远卓公司，要求远卓公司在2014年6月30日付清全部工程款，否则将按《债权债务转让协议》约定追究其违约责任。而远卓公司于2014年7月14日委托律师事务所回函致大同公司，同意所欠大同公司490万元工程款定于2014年8月31日前全额支付给大同公司。从以上事实可以认定，大同公司所承建的砚山“龙头商都”工程是经过竣工验收的合格工程，该工程经验收合格后已交付远卓公司使用，远卓公司在投入使用过程中到大同公司提起诉讼时其并未提出工程质量存在问题。虽然在诉讼中其以大同公司施工的砚山“龙头商都”工程存在质量问题为由进行抗辩，但其并未提交充分的证据来证明该主张成立，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予以支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，远卓公司提出大同公司施工的砚山“龙头商都”工程存在质量问题的观点原审不予采纳。其次，关于大同公司是否丧失了对质保金的请求权的问题。根据三方签订了《债权债务转让协议》，协议第三条第（4）项【乙方同意，余下的90万元作为本工程的质保金，丙方暂不支付，丙方同意按甲方（砚山分公司）、乙方签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》的约定，质保金在工程竣工验收之日起一年内，由丙方支付给乙方。】的约定，远卓公司应在工程竣工验收一年内将质保金支付给大同公司。本工程是在2013年1月30日经验收合格的工程，在大同公司起诉时该工程交付给远卓公司使用已有一年多的时间，此间，远卓公司并未提出过大同公司所施工的砚山“龙头商都”工程存在质量问题，因此，远卓公司应按约定将90万元的质保金支付给大同公司。远卓公司提出大同公司因工程存在质量问题而丧失了对质保金的请求权的理由不能成立。再者，关于大同公司诉讼请求是否应当支持的问题。本案是因远卓公司未按约支付大同公司工程余款而引发的纠纷，从三方当事人在2013年6月17日签订的《债权债务转让协议》可以认定，该《协议》是三方当事人在平等自愿，协商一致的基础达成的，系当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律的禁止性规定，该协议合法有效。双方当事人均应按协议约定履行各自的权利和义务，但在履行协议过程中，远卓公司并未按协议的约定履行付款义务，其行为已违反了协议约定，除应履行支付工程余款490万元的义务外，还应承担相应的违约责任。根据《债权债务转让协议》第四条第（2）项【丙方须按时履行向乙方支付工程余款事宜。如不按约定时限或数额履行的，每月应向乙方支付本协议转让标的（即：1590万元）10%，即159万元的违约金。】的约定，远卓公司按协议的约定并按违约事实分段计算，远卓公司应承担的违约金额为739万元，但鉴于远卓公司在庭审中提出了违约金约定过高并要求调减的请求，考虑违约金既有处罚性又有补偿性的性质特点，原审对违约金金额依法进行调整，远卓公司应承担调整后的违约金517.3万元（739万元×70%）。故大同公司请求要求远卓公司支付所余工程款490万元及依法调减后的违约金517.3万元予以支持。
针对反诉争议焦点，关于远卓公司反诉主张要求大同公司返还其垫付的工程质量检测费85025元及各项损失20万元的请求是否应得到支持的问题。原审认为，1、远卓公司反诉主张要求大同公司返还其垫付的工程质量检测费85025元，为此远卓公司提交了大同公司砚山龙头商都项目部负责人严俊在2013年3月26日出具的欠条及欠条次日以大同公司名义交纳的税务机关开具的发票原件的证据，从以上二份证据可以认定远卓公司为大同公司代交了砚山县建设工程质量监督检测中心检测费的事实。而大同公司虽然主张该检测费是在本案三方当事人达成《债权债务转让协议》之前所发生的，应该在该协议签订时一并作了减扣的观点，但从该税务发票原件还在远卓公司持有的事实来看，大同公司的解释不符合生活常理，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予以支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，大同公司应返还远卓公司垫付的工程质量检测费85025元，故对远卓公司的该诉请予以支持。2、对远卓公司主张要求大同公司赔偿其各项损失20万元的请求是否应得到支持的问题。原审认为，远卓公司针对该请求提交了其单方制作的损失计算清单，主要认为因玻璃幕墙墙顶有不同程度的漏水、自动扶梯基坑积水、电机室漏水及窗子边浸水等原因导致产生的人工费、材料费、检测费用、安全文明施工措施费、商业损失补偿及物业管理费等，但远卓公司并未举证证明该费用其已实际支出的依据，同时也未举证证明该损失是由于大同公司原因造成或者其已通知进行维护的相关依据，故对该诉请原审不予支持。
综上所述，原审认为，2013年6月17日，大同公司、远卓公司、砚山分公司在平等自愿、协商一致的基础上签订的《债权债务转让协议》系当事人真实意思表示，其内容并不违反法律的禁止性规定，协议合法有效，对三方当事人均具有约束力，三方当事人均应按协议约定的内容履行各自的权利和义务。但该协议在履行过程中，由于远卓公司未按约定履行全部付款义务，其行为已构成违约，除应履行支付所余工程款490万元的义务外，还应赔偿因其违约行为而应承担依法调减后的违约金。远卓公司反诉主张除要求大同公司返还其垫付的工程质量检测费85025元的请求原审予以支持外，其余诉请因无相应的证据证明其主张成立原审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，原审判决：一、由远卓公司在判决生效后十日内一次性支付给大同公司工程款4900000元整及违约金5173000元整。二、由大同公司在判决生效后十日内返还给远卓公司为其垫付的工程质量检测费人民币85025元。三、驳回大同公司的其他诉讼请求。四、驳回远卓公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费95540元，由远卓公司承担；反诉案件受理费15465元，由远卓公司承担11006元，由大同公司承担4459元。
原审宣判后，远卓公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原审判决第一项、第四项，依法改判；2、案件受理费由大同公司负担。其主要事实和理由为：一、原审判决远卓公司承担517.3万元违约金过高，违反法律常识和经济常识。本案诉讼标的本金为400万元，加上质保金90万元，共计490万元，按双方约定的付款时间为2013年8月31日，按事后双方口头约定的付款时间为2014年8月30日。本案并没有证据表明大同公司的损失达到500多万元，原审判决远卓公司承担500多万元的违约金，违反违约金为补偿性的法律原则，也违反正常的经济常识，应当被撤销。二、原审不批准远卓公司关于本案所涉工程防水部分的工程质量鉴定申请，剥夺了远卓公司的诉讼权利，致使本案重要事实无法查清。远卓公司发现本案防水质量问题属于必须鉴定的专业问题，有必要引入第三方进行鉴定，一审法院不同意进行鉴定，导致本案的工程防水是否存在问题并不清楚，原审在缺失重要证据的情况下，作出判决是不恰当的。
大同公司答辩称：一、原审判决517.3万元违约金合法合理。《债权债务转让协议》第四条第二项中约定了远卓公司不按约定时限或数额履行的，则每月应支付159万元的违约金，这是当事人的真实意思表示，不存在过高问题，双方之间并没有就迟延支付工程款问题达成过任何口头协议，远卓公司应当全额支付违约金。二、90万元质保金应当全额返还。本案所涉工程是竣工验收合格并交付使用的工程，不存在质量问题，已经超过了一年的质保时间，法院不支持远卓公司的主张是正确的。综上，大同公司请求二审驳回上诉，维持原判。
砚山分公司陈述意见称：远卓公司尚欠工程款490万元，原审判决500多万元的违约金过高。
对原审法院审理查明的本案全部事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，大同公司、砚山分公司未提交新证据。远卓公司向本院提交了《情况说明》一份，欲证明：陈敬宣等两自然人受大同公司安排，对砚山远卓财富中心进行维修，可见质保金不应返还。
经质证，大同公司不认可上述证据的真实性、合法性和关联性，认为合同约定了一年的保修期，现在时间已经超过了一年，90万元的质保金应当返还。
本院认为，因为《情况说明》系二自然人出具，无证据表明其系大同公司的委派人员，且两人也未到庭陈述意见，本院对此不予采信。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1、远卓公司是否应向大同公司支付质保金90万元？2、远卓公司应向大同公司支付的违约金数额如何确定？本院逐一评判如下。
各方当事人围绕争议焦点发表的观点同前述诉辩主张一致，本院不再赘述。
关于焦点问题一，即远卓公司是否应向大同公司支付质保金90万元。本院认为，首先，2013年6月17日，在云南省建恒房地产开发有限公司、大同公司和远卓公司签订《债权债务转让协议》，约定砚山分公司下欠的1590万元工程款转由远卓公司支付给大同公司，并对付款时间进行了约定，即2013年6月、7月、8月分三次支付，每次支付500万元，另外，合同还约定：“余下的90万元作为本工程的质保金，丙方（远卓公司）暂不支付。丙方同意按甲方、乙方签订的《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》的约定，质保金在工程竣工验收之日起一年内，由丙方（远卓公司）支付给乙方（大同公司）”；其次，从各方当事人均不持异议的事实来看，由大同公司承建的砚山“龙头商都”工程已经于2013年1月30日经过砚山建设工程质量监督站竣工验收并进行了备案登记；第三，2014年6月20日，大同公司委托云南君山律师事务致函远卓公司，明确主张远卓公司“至今还欠大同公司工程款490万元”，并要求“2014年6月30日付清全部工程款”。而远卓公司则委托云南亮剑律师事务所向大同公司复函称“远卓公司欠贵公司工程款490万元……定于2014年8月30日前全额支付贵公司工程款490万元”。综上可见，本院认为，《砚山县“龙头商都”工程施工合同》中的附件1，即《房屋建筑工程质量保修书》约定“90万元保修金扣留时间为一年”，工程竣工验收后，《债权债务转让协议》同样约定“质保金在工程竣工验收之日起一年内，由丙方支付给乙方（大同公司）”，大同公司承建的砚山“龙头商都”工程竣工验收满一年时间届满之后，远卓公司还书面承诺支付490万元的工程款。远卓公司抗辩主张工程质量存在问题，并申请法院对此组织鉴定，原审法院在综合本案全案事实的情况下，不予同意远卓公司的鉴定申请，并认定工程不存在质量问题并无不当，原审判决远卓公司向大同公司支付含质保金在内的490万元的工程余款正确，同时，远卓公司主张大同公司应向其支付各项损失20万元亦不应予以支持，远卓公司的该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点问题二，即远卓公司应向大同公司支付的违约金数额如何确定？本院认为，如前文所述，云南省建恒房地产开发有限公司、大同公司和远卓公司签订《债权债务转让协议》，约定砚山分公司下欠的1590万元工程款转由远卓公司支付给大同公司，并对付款时间进行了约定，即2013年6月、7月、8月分三次支付，每次支付500万元。而协议签订后，远卓公司分别于2013年6月28日支付300万元，2013年8月28日支付300万元，2013年10月15日支付400万元，2014年1月28日支付100万元，以上共计支付工程款1100万元给大同公司。另外，在大同公司向远卓公司主张欠款490万元之后，远卓公司承诺“定于2014年8月30日前全额支付贵公司工程款490万元”，远卓公司也未履行承诺，远卓公司违反协议约定，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。《债权债务转让协议》第四条第2款约定，如远卓公司不按约定时限或数额履行付款义务的，“每月应向大同公司支付转让标的1590万元的10%，即159万元的违约金”，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，综合远卓公司的违约情况，以及尚欠本金数额为490万元的事实，加之大同公司也未提交任何对方延期付款导致其损失的相关证据。本院认为，尽管原审已经依据远卓公司的申请，将约定的违约金739万元调减至517.3万元，但该违约金已经超过了远卓公司的欠款本金，依然略显过高。本院根据远卓公司欠款时间和欠款数额，酌情按中国人民银行四倍贷款利息计付违约金，具体如下：2013年7月1日起至7月31日起按欠款本金1290万元；2013年8月1日起至10月15日起按欠款本金990万元；2013年10月16日起至2014年1月28日按欠款本金590万元；2014年1月29日起至款项还清之日至按欠款本金490万元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍加以计算违约金。远卓公司的该项上诉主张部分成立，本院予以部分支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律不当，将违约金调减至517.3万元略显过高，远卓公司的上诉理由部分成立，二审予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2014）文中民二初字第43号民事判决书第二项、第四项，即由云南大同建筑集团有限公司在判决生效后十日内返还云南远卓投资有限公司为其垫付的工程质量检测费人民币85025元；驳回云南远卓投资有限公司的其他诉讼请求；
二、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2014）文中民二初字第43号民事判决书第一项、第三项，即由云南远卓投资有限公司在判决生效后十日内一次性支付给云南大同建筑集团有限公司工程款人民币4900000元整及违约金人民币5173000元；驳回云南大同建筑集团有限公司的其他诉讼请求；
三、由云南远卓投资有限公司在判决生效后十日内一次性支付给云南大同建筑集团有限公司工程款人民币4900000元整及违约金，自2013年7月1日起至7月31日起按欠款本金1290万元；自2013年8月1日起至10月15日起按欠款本金990万元；自2013年10月16日起至2014年1月28日按欠款本金590万元；自2014年1月29日起至款项还清之日至按欠款本金490万元，按中国人民银行同期贷款利率的四倍加以计算违约金。
四、驳回云南大同建筑集团有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费95540元，由云南远卓投资有限公司负担47770元，由云南大同建筑集团有限公司负担47770元；反诉案件受理费15465元，由云南远卓投资有限公司负担11006元，由云南大同建筑集团有限公司负担4459元。二审案件受理费95540元，由云南远卓投资有限公司负担47770元，由云南大同建筑集团有限公司负担47770元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的两年期限内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
审 判 员 李年乐
代理审判员 汤莉婷
二〇一五年四月八日
书 记 员 尹 倩