广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法金民终字第968号
上诉人（原审原告）：马民强，身份证住址：广州市越秀区。
委托代理人：刘贵树，广东广之洲律师事务所律师。
委托代理人：曾祥寅，广东广之洲律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：董忠林，身份证住址：湖北省监利县。
委托代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盖天仲，身份证住址：广州市天河区。
委托代理人：朱海波，广东智洋律师事务所律师。
原审被告：广州长和投资管理有限公司。住所地：广州市高新技术产业开发区。
法定代表人：马民勇。
上诉人马民强与被上诉人董忠林、盖天仲、原审被告广州长和投资管理有限公司（以下简称长和公司）民间借贷纠纷一案，上诉人董忠林、盖天仲不服广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年2月7日马民强与长和公司签订《借款合同》，约定马民强借款650000元给长和公司，期限从2010年2月4日至2011年8月3日，借款不计收利息；如长和公司未按约定期限还款，马民强可以要求长和公司按每日千分之五缴纳违约金；长和公司全体股东为借款提供连带责任担保；因该合同产生的纠纷由越秀区法院管辖。董忠林、盖天仲作为长和公司股东在《借款合同》担保人处签名。马民强提供中国建设银行2010年2月4日的电子转账凭证，显示广州长进贸易有限公司以往来款形式转账650000元至长和公司账户。
马民强主张与董忠林、盖天仲是多年好友，平时借款几万元连借条都不出具，故上述借款没有约定利息。董忠林、盖天仲否认马民强所述，称之前不认识马民强，是因为股权转让才认识的，是通过广州长进贸易有限公司的行政总监认识马民强，因他们的项目缺资金需要合作人，而马民强有意向进入这一项目，故与马民强进行股权转让。
诉讼中，董忠林、盖天仲提供如下证据：1、马民强作为广州长进贸易有限公司代表与董忠林、盖天仲于2010年1月26日签订的合作意向书，证明马民强借给长和公司的1800000元实际上是广州长进贸易有限公司的款项，不是马民强个人的款项；2、资金使用情况表，3、申请报告，证明广州长进贸易有限公司派出工作人员对长和公司1800000元借款资金的使用进行监管，广州长进贸易有限公司原本是想要收购长和公司，便派驻财务人员、管理人员等到长和公司进行监管，长和公司的财务支出必须经过广州长进贸易有限公司同意，广州长进贸易有限公司网银也能监管长和公司的每一笔财务支出；4、马民强弟弟马民勇与董忠林、盖天仲于2010年6月28日签订的技术及股权转让协议书，证明马民勇收购董忠林、盖天仲拥有的长和公司，资产清算完毕之后，长和公司借广州长进贸易有限公司1800000元债务，撤销董忠林、盖天仲的担保；5、有马民强签名的账户余额确认，6、有马民强作为监盘人签名的库存商品盘点清单，7、有马民强作为监交人签名的税务资料交接表，证据5、6、7证明马民强参与了股权转让，确认在资产清算完毕后，长和公司马民强代表广州长进贸易有限公司与董忠林、盖天仲进行股权交接手续，属职务行为，股权转让已经清产核资；8、固定资产管理表，9、收据（印章、支票），10、财务账册交接，11、证件交接，12、业务合同交接，13、文件签收单，证据8-13，证明股权转让已经清产核资；14、企业注册资料，15、公司变更（备案）登记，16、长和公司公司章程，证据14-16，证明股权转让完成，董忠林、盖天仲自2010年6月29日起已不是长和公司的股东；17、声明（原件已经交给长和公司），证明两位担保人承认是公司间的债务关系；18、衡阳晚报2010年7月31日、8月1日合刊A4版，证明马民强为广州长进贸易有限公司的实际控制人；19、证据18的来源说明，证明证据18的来源途径。
马民强对上述证据的质证意见为：证据1的真实性难以确认，有可能是复印件，对于签字是否马民强所签也难以确定，且只是意向书，不是合同书，对双方没有合同的约束力，是无效的，也无法否定马民强、长和公司、董忠林、盖天仲的借款、担保关系；证据2、3，真实性、合法性、关联性均不予确认，上面签名的人员身份不清楚，董忠林、盖天仲称这些人员是广州长进贸易有限公司派出，没有证据证明；证据4与本案无关，对其真实性不发表意见，但是马民强不否认马民勇与董忠林、盖天仲有股权转让关系，这份转让协议书与本案的主体不一致，法律性质也不一致；证据5、6、7的真实性难以确认，不清楚签名是否马民强所签，即使是马民强所签，有可能是代表马民勇，亦有可能是马民强作为债权人去签，不能证明马民强就是代表广州长进贸易有限公司，董忠林、盖天仲是债务人，马民强会监管董忠林、盖天仲的财产；证据8-13的真实性、合法性、关联性均不予确认，与本案无关；证据14、15真实性予以确认，但不能否认董忠林、盖天仲作为担保人的责任；证据16、17的真实性、合法性、关联性不予确认，与本案无关；证据18、19的真实性、合法性、关联性有异议，马民强不是广州长进贸易有限公司的董事长，这样的报道不能作为证据使用。
董忠林、盖天仲不同意马民强的意见，称马民强割裂了股权转让与上述借款的关系，并且与长和公司串通起来，对于马民强签名亲自参与的股权转让行为，马民强不应称与马民强无关。
2010年6月28日董忠林、盖天仲与马民勇签订《技术及股权转让协议书》，约定马民勇出资3000000元用于收购董忠林、盖天仲二人拥有的长和公司100%股权及其拥有的节电技术，之后长和公司股东变更为马民勇。马民强确认马民勇是马民强的弟弟，确认马民强在广州长进贸易有限公司工作，通过该公司将借款划给长和公司是因为比较方便。
法院于2012年2月2日收取马民强的诉讼材料，向马民强出具通知，要求马民强诉董忠林、盖天仲借款纠纷一案，提交董忠林、盖天仲的户籍或居住证明资料，以便办理立案审查手续。2012年2月6日法院受理本案。
马民强在原审时的诉讼请求为：长和公司偿还借款650000元，并自起诉之日起按每日千分之五计算逾期还款违约金。董忠林、盖天仲对上述债务承担连带清偿责任。本案诉讼费由长和公司、董忠林、盖天仲负担。
原审法院认为，长和公司向马民强借款650000元，有马民强与长和公司签订的《借款合同》及转账凭证为证，借贷事实清楚。长和公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，未对马民强提供的证据进行核证、质证，亦无提供反驳的证据，视为其放弃诉讼权利，故法院对马民强主张长和公司向其借款650000元的事实及提供的证据予以采信，马民强与长和公司之间的债权债务关系成立，马民强要求长和公司还款及支付利息合理合法，法院予以支持。由于双方约定逾期还款按照每日千分之五计算违约金过高，根据法律规定，违约金过分高于造成的损失，人民法院予以适当减少。因此违约金应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算为宜。
关于董忠林、盖天仲是否应当对长和公司的债务承担担保责任的问题。本案受理时间虽然为2012年2月6日，但实际收取材料时间为2012年2月2日，证明马民强已就本案主张董忠林、盖天仲承担担保责任，故董忠林、盖天仲以超出保证期间为由要求免除担保责任，法院不予采信。按照马民强、长和公司、董忠林、盖天仲签订的借款合同，董忠林、盖天仲为长和公司向马民强的借款承担连带担保责任，是基于两人是长和公司股东，而长和公司股权转让给马民勇后，公司股东已发生变化，董忠林、盖天仲已不具有公司股东的身份。虽然董忠林、盖天仲是将长和公司的股权转让给马民强弟弟马民勇，但综合本案证据看，从马民强与董忠林、盖天仲签订合作意向书，到马民强通过广州长进贸易有限公司将借款划款给长和公司，再到马民强在账户余额表、库存商品盘点清单、税务资料交接表上签名确认，说明马民强参与了长和公司股权转让，对于马民勇与董忠林、盖天仲之间关于长和公司股权转让及有关长和公司1800000元债务撤销担保之事是知情的，其并未就此提出异议，说明双方已就免除董忠林、盖天仲的担保责任达成合意，马民强已免除其二人的保证责任，故法院对董忠林、盖天仲的辩解予以采信。马民强要求董忠林、盖天仲承担连带清偿责任，法院不予支持。马民强称签名有可能是代表马民勇或是其作为债权人所签，理由不充分，法院不予采信。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百九十六条之规定，判决：一、长和公司在判决发生法律效力之日起15日内偿还借款650000元及违约金（从2012年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至还清款项之日止）给马民强；二、驳回马民强要求董忠林、盖天仲对长和公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10300元由长和公司负担。
马民强不服原审判决，向本院上诉称，一、原审认定事实不清，混淆了本案的法律关系。本案系马民强与长和公司、董忠林、盖天仲之间的借款合同及其从合同担保合同关系，而非股权转让关系。原审将借款合同关系与股权转让关系混淆在一起。在审查借款及担保合同法律关系时，又审查了股权转让关系中的许多证据，致使法律关系不清。且认定事实不清。如马民强只是参与了股权转让合同履行中个别项目的交接，就认定马民强参与了股权转让，对股权转让协议中约定的所谓撤销担保的条件
--
清产核资完毕是否成就，没有明确认定，但却认定担保责任已经免除。二、原审适用法律错误。原审据以否定董忠林、盖天仲的连带责任有两条，其一，原审认为，董忠林、盖天仲已不具有公司股东的身份。此认定存在以下问题，董忠林、盖天仲为长和公司向马民强借款承担连带担保责任，不是基于其股东身份，而是因其签订了担保合同，没有任何法律规定基于股东身份应当承担担保责任，原审这一认定，错误认定了董忠林、盖天仲承担担保责任的法律和事实基础。董忠林、盖天仲虽然可能是因系长和公司股东而被要求签订担保合同，但其签订担保合同时是以公民身份，即法律规定的独立承担民事责任的主体签订的，而非以公司股东的身份签订的，这种担保人的责任，不以其身份的改变而改变。其二，原审认定马民强对于马民勇与董忠林、盖天仲之间关于长和公司股权转让及有关长和公司1800000元债务撤销担保之事是知情的，其并未就此提出异议，说明双方已就免除董忠林、盖天仲的担保责任达成合意。此项认定，存在以下问题：1、混淆了借款及担保法律关系与股权转让法律关系。本案借款关系与马民勇与董忠林、盖天仲之间的股权转让关系完全是不同的法律关系，而且有不同的书面合同作为归依；2、马民强在马民勇与董忠林、盖天仲股权转让活动中的签名，并不是自己参与股权转让，原审认定马民强参与了长和公司的股权转让是不妥的，马民强最多只是参与了长和公司股权转让的个别项目交接，而不是参与了长和公司的股权转让；3、马民强并不知道马民勇与董忠林、盖天仲之间关于长和公司股权转让的合同条款，也不知道有关长和公司1800000元债务撤销担保之事，原审并无证据证明这一认定；4、即使认定马民强知道有关债务撤销担保之条款，但首先，签订协议的并非马民强，对马民强没有约束力，其次，有关条款也指明是长和公司借长进贸易有限公司180万元债务，也并非本案审理的长和公司借马民强的债务，再次，有关条款对债务撤销担保有明确的条件和期限，即清产核资完毕，而原审并无证据证明清产核资已完毕；5、马民强对董忠林、盖天仲的担保权是非常重要和重大的民事权利，不应以没有提出异议这种默示的方式来处分，而只能以明示的方式来处分，原审以第三方承诺免除而马民强没有提出异议就认定免除担保人的担保责任是不当的；6、马民勇虽然是马民强的弟弟，但是独立承担民事责任的主体，马民勇行为的后果只能由其个人承担，原审实际上将马民勇的行为后果强加给马民强。三、由于原审将借款及担保法律关系和股权转让法律关系混为一谈，审查了与本案无关的股权转让法律关系，造成了混乱，存在以下几个问题：1、既然要审查股权转让的法律关系，应列马民勇为本案当事人；2、既然要以《技术及股权转让协议书》作为本案的重要证据，应当严格按合同条款进行审查，并明确判定是否达成撤销债务担保的条件
--
清产核资完毕，原审对此没有明确认定，而是跳过撤销担保的条件，直接认定免除担保责任是不当的，而根据董忠林、盖天仲提交的证据，只能看出双方对部分项目按现状进行交接，不能判定交接的完备性、真实性、合法性。综上述所，原审混淆了不同的法律关系，越俎代庖，主动介入与本案无关的股权转让关系，导致认定事实不清，适用法律不当，判决错误，请求二审法院依法撤销原审判决第二项，改判董忠林、盖天仲对本案债务承担连带清偿责任。
董忠林、盖天仲答辩称，1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马民强的上诉请求，维持原判。原审没有混淆本案的法律关系，股权转让是作为董忠林、盖天仲免除担保责任的证据来使用，任何法律关系都不是孤立的，本案借款发生确是从马民强与长和公司、董忠林、盖天仲签订意向书之后，以及最后进行股权收购等一系列法律行为为前因后果的，不是马民强说的孤立借款合同，马民强割裂了法律关系和合作意向的法律关系。2、原审法院也判决长和公司偿还马民强的款项，马民强的权益并没有损失。3、原审判决没有将马民勇说成是马民强，而是基于股权转让关系是马民强自己参与，也进行了交接。股权转让关系中免除了被上诉人的担保责任。4、清产核资的条件已经成就，董忠林、盖天仲所占有长和公司的股权已经转让给马民勇，也办理工商登记手续，马民强已经进行多次交接，包括财务和项目已经交接了，马民强把目标集中在董忠林、盖天仲身上，假使董忠林、盖天仲承担担保责任，董忠林、盖天仲已经将公司无偿给马民强、马民勇两兄弟。5、本案也不是复杂的法律关系。本案的合同对保证人的主体资格是有明确约定，担保人签名都是要乙方股东的签名。马民强与马民勇已经进行了收购，两个保证人已经将股份转让给马民勇，协议书也明确约定的。董忠林、盖天仲在本案中已经对保证资格发生了变更，马民强也同意免除保证责任，董忠林、盖天仲不应该在本案中承担保证责任。
长和公司无陈述意见。
本院经审理，核实原审法院查明的事实清楚无误，本院予以确认。
本院认为，马民强与长和公司、董忠林、盖天仲签订的《借款合同》是各方当事人在协商一致的基础上形成的合意，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《借款合同》中约定了长和公司全体股东为借款提供连带责任担保，董忠林、盖天仲在《借款合同》的担保人处签名，那么马民强与董忠林、盖天仲之间的连带保证合同成立，当债务人长和公司不履行还款义务时，马民强有权要求董忠林、盖天仲承担保证责任。针对董忠林、盖天仲认为其不应承担保证责任的理由，首先，虽然董忠林、盖天仲在签订《借款合同》时是长和公司的股东，现在已非长和公司的股东，但董忠林、盖天仲之所以可以作保证人是因其是具有代为清偿债务能力的公民，而非是其具有债务人的股东身份，其保证人的地位不因其股东身份的变化而发生变更。其次，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律、法规有明确的规定，以及交易习惯或者当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。本案中，马民强不是《技术及股权转让协议书》的当事人，该协议书对马民强没有约束力。马民强虽然在股权交易的相关清单、表格上签名，但并不等同于马民强知晓撤销董忠林、盖天仲的担保的约定，即使马民强知晓上述约定，也没有证据证实其放弃要求董忠林、盖天仲承担保证责任的权利，不能因其没有提出异议即认定其已放弃了权利。综上所述，董忠林、盖天仲认为其不应承担保证责任的理由不成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。马民强的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百零五条、《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第786号民事判决第一项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2012）穗越法民一初字第786号民事判决第二项；
三、董忠林、盖天仲对本判决确定的广州长和投资管理有限公司所负马民强的债务承担连带清偿责任。董忠林、盖天仲承担保证责任后，有权向广州长和投资管理有限公司追偿；
四、驳回马民强其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10300元由广州长和投资管理有限公司、董忠林、盖天仲负担。二审案件受理费10300元由董忠林、盖天仲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾文莉
审 判 员 王 灯
代理审判员 王英魁
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 陈穗祥
汪婷