福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3180号
上诉人（原审被告）：福州开发区鸿泰船务有限公司，住所地福建省福州市马尾区建星路82号东方商住楼8#-11#楼。
法定代表人：陈德忠，总经理。
被上诉人（原审原告）：张久贵，男，1973年10月5日出生，汉族，住安徽省巢湖市和县历阳镇五星村委会十里街道**号。
委托诉讼代理人：林俐，北京中银（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈敏，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人福州开发区鸿泰船务有限公司因与被上诉人张久贵工伤保险待遇纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第4862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建海越汽车工业有限公司的法定代表人陈德忠，被上诉人的委托代理人林俐律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人福州开发区鸿泰船务有限公司上诉请求：撤销一审判决，确认被上诉人在2015年1月工伤之前十二个月月平均工资为人民币4583元。事实和理由：1、被上诉人受伤前12个月的月平均工资不应包括加班工资，故在2015年1月工伤之前十二个月月平均工资为人民币4583元，而非人民币5349元。2、营养费不在工伤保险支付范围，因此一审判决支付营养费10000元没有法律依据。
被上诉人张久贵辩称，一、根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴工资……”。根据《工资支付条例》第三条的规定“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”本案中，被上诉人的加班工资属于被上诉人通过加班形式合法取得的工资收入。同时，根据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定“本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。”因此，一审判决依据上诉人在一审时提交的证据《工资表》上记载的，被上诉人因工作遭受事故伤害前12个月的实发工资计算平均工资并无不当，上诉人请求确认被上诉人的月平均工资为人民币4583元缺乏事实与法律依据，依法应当予以驳回。二、根据最高人民法院发布的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”因此，本案上诉人在事实与理由中提到的营养费超出了上诉人的诉讼请求，依法不属于本案的审理范围。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张久贵向一审法院起诉请求：一、判令上诉人向被上诉人一次性支付自2010年9月至今未与原告签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币53697.38元（4881.58元/月×11=53697.38元）；二、判令上诉人向被上诉人一次性支付工伤待遇相关费用，具体如下：1.一次性伤残补助金122039.5元（4881.58×25=122039.5）；2.伤残津贴1483805.06元[4881.58×0.85×（71.8-42）×12=1483805.06]；3.生活护理费470712元（4903.25×0.4×20×12=470712）；4.住院期间医疗费376160元；5.住院期间护理费50800元（39800+200元/天×55=50800）；6.住院伙食补助费12650元（50元/天×253=12650）；7.劳动能力鉴定费320元；8.康复治疗费300000元；9.交通费5000元；10.营养费50000元。以上各项申请金额共计:2925183.94元。庭审中被上诉人根据上诉人提交的证据要求将诉讼请求中被上诉人的月工资调整为5349元，故诉讼请求中与工资相关的诉讼请求变更为：未签劳动合同的双倍工资差额人民币58839元；一次性伤残补助金调整为133725元；伤残津贴调整为1625882元。
一审法院认定事实：被上诉人自2010年9月入职于上诉人公司，从事电焊工。双方未签订书面劳动合同，上诉人未为被上诉人办理工伤等各项社会保险。2015年1月12日，被上诉人在上诉人公司上班，17时左右，被上诉人在悬挂上空的钢板下面平整地面时，不慎被倒下的钢板压伤。受伤后，被上诉人被送往福州市第二医院入院治疗，同年9月23日出院，共住院253天。出院中医诊断：1.瘘证（脾肾阳虚证）；2.骨折（脾肾阳虚证）。出院西医诊断：1.脊髓损伤；2.腰1椎体骨折内固定术后；3.胸12、腰2、腰3、腰4椎体骨折；4.右侧胫腓骨多发开放性骨折术后；5.左内踝骨折术后；6.右侧膝关节半月板损伤术后；7.右侧前交叉、后交叉韧带损伤术后；8.右侧髌骨、胫骨平台骨挫伤；9.双侧多发肋骨骨折。出院医嘱：1.继续功能锻炼、药物营养神经、对症、促骨愈合等治疗，积极预防泌染、褥疮等并发症；2.腰围保护，建议继续治疗；3.根据骨痂生长情况，二次手术；4.定期复查，门诊随访。被上诉人住院期间花费医疗费376159.89元。2015年7月23日，福州市人力资源和社会保障局作出榕仓人社伤险（决）字[2015]040号《认定工伤决定书》，认定被上诉人为工伤。2015年8月20日，福州市劳动能力鉴定委员会作出榕劳鉴[2015]第1500号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为：被上诉人系伤残二级，属于大部分护理。2015年10月22日，被上诉人向福州市仓山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月28日，该仲裁委作出闽榕仓劳仲案【2015】不字第093号《不予受理通知书》。上诉人支付被上诉人劳动能力鉴定费320元。另查被上诉人每月平均工资为5349元。上诉人已支付被上诉人急救费用300元，2015年3月至7月的护理费28800元，医疗费376159.89元。2015年8月15日，上诉人支付被上诉人2015年1月至7月的工资4650元/月×7个月=32550元。2015年11月12日，上诉人支付被上诉人2015年10月工资4650元。2015年11月17日，被上诉人向上诉人借款20000元。庭审后，被上诉人确认上诉人已经支付被上诉人工资至2015年10月。
一审法院认为，上诉人与被上诉人虽未依法签订书面劳动合同，但自用工之日起建立事实劳动关系。被上诉人系在上诉人单位工作过程中，因工作原因发生事故，经福州市人力资源和社会保障局认定为工伤，因此，本案被上诉人构成工伤，依法享有工伤保险待遇。上诉人未为被上诉人办理工伤保险，故被上诉人因工伤享有的工伤保险待遇由上诉人承担。关于一次性伤残补助金，被上诉人为二级伤残，其伤残补助金应按25个月的工资标准计算，即5349元×25个月=133725元。关于伤残津贴，应按月支付，受伤后上诉人已支付被上诉人2015年1月至10月的工资，二级伤残为本人工资的85%，故被上诉人每月伤残津贴为5349元×85%=4547元，上诉人应支付被上诉人2015年11月之后的伤残津贴，被上诉人达到退休年龄并办理退休手续后停发该伤残津贴。被上诉人住院253天，期间2015年3月至7月的护理费28800元已由上诉人支付。现被上诉人要求上诉人支付该部分费用，一审法院不予支持。但上诉人应支付被上诉人2015年1月13日至2015年2月28日及2015年7月31日至2015年9月23日住院期间的护理费为：102天×135元/天=13770元。被上诉人经鉴定系伤残二级，属于大部分护理，故应按统筹地区上年度职工月平均工资4903元的40%支付生活护理费，故被上诉人出院后每月生活护理费1961.2元，被上诉人达到退休年龄并办理退休手续后停发该生活护理费。被上诉人住院期间的医疗费376159.89元已由上诉人支付，现被上诉人要求上诉人支付该费用，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费，被上诉人住院253天，按当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，住院伙食补助费为：253天×30元/天=7590元。被上诉人因伤进行劳动能力鉴定，鉴定费320元，已由上诉人支付，现被上诉人要求上诉人支付该费用，一审法院不予支持。被上诉人要求上诉人支付康复治疗费300000元，因该费用尚未产生，待实际发生后另行主张。上诉人在被上诉人受伤期间已经支付交通费3745元，被上诉人要求上诉人支付交通费5000元，但未提交相应的证据予以证实，一审法院不予支持。上诉人在被上诉人住院期间为其购买部分营养品，根据被上诉人的伤情及住院时间，营养费酌情给予10000元。被上诉人要求上诉人一次性支付自2010年9月至今未与被上诉人签订书面劳动合同的双倍工资差额人民币53697.38元，一审法院认为被上诉人自2010年入职上诉人处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被上诉人有权主张未签订劳动合同双倍工资应自用工之日开始计算，现被上诉人未在诉讼时效内提起诉讼，视为被上诉人与上诉人已签订无固定期限的劳动合同，故被上诉人该请求一审法院不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款规定，判决：一、上诉人福州开发区鸿泰船务有限公司支付被上诉人张久贵伤残补助金133725元、护理费13770元、住院伙食补助费7590元、营养费10000元，共计165085元，扣除上诉人已支付被上诉人20000元，上诉人于本判决书生效之日起十日内实际支付被上诉人145085元；二、上诉人福州开发区鸿泰船务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张久贵20**年11月起至本判决生效之日止每月伤残津贴4547元；本判决生效之日后每月15日之前按月支付被上诉人伤残津贴4547元至被上诉人达到退休年龄并办理退休手续后停发上述费用；三、上诉人福州开发区鸿泰船务有限公司于本判决书生效之日起十日内支付被上诉人张久贵自2015年9月24日起本判决生效之日止每月生活护理费1961.2元；本判决生效之日后每月15日之前按月支付被上诉人生活护理费1961.2元至被上诉人达到退休年龄并办理退休手续后停发上述费用；四、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由上诉人福州开发区鸿泰船务有限公司负担。上诉人应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第５３条规定：“中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”根据上述规定，可以认定本案中讼争的工资应当包括加班工资。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权宜的除外。”上诉人在上诉请求中没有提出关于营养费的主张，该项主张不属于“违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权宜”的情形，故本院不予处理。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福州开发区鸿泰船务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 霞
审 判 员 缪 羽
代理审判员 魏 博
二〇一六年九月二日
书 记 员 王志苹