广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第2358号
上诉人（原审原告）：×××，男，汉族�1976年8月20日出生，身份证地址：广东省汕尾市城区×××村×××小区×××巷×号，身份证号码×××。
上诉人（原审被告）：×××，男，1978年1月16日出生，身份证地址：湖北省松滋市×××区，身份证号码×××。
被上诉人：深圳市××房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市福田区深南大道×××，组织机构代码×××。
法定代表人：×××，该司董事长。
上诉人×××与上诉人×××因房屋买卖纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第418号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月9日，×××、×××签订一份《房地产买卖合同》，合同约定×××将位于深圳市宝安区×××3栋C座×××房（深房地字第×××号）转让给×××，建筑面积为101.76平�米，转让价为人民币2100000元，买方在签署该合同时向卖方支付定金人民币20000元，签署合同之后2日内再向卖方支付定金人民币80000元，该定金交由买卖双方指定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或存入监管帐号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金已交付的认定；买方应于签订合同之日起60日内付清首期款数额为第二部分楼款人民币1000000元，该部分款为减去银行承诺贷款金额（不含已付定金）；该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方同意于签订合同之日起10日内出具公证委托书给买卖双方指定的第三方或该第三方指定的担保公司办理赎楼过户等手续，并与担保公司签署担保合同；该合同备注手写条款为：经买卖双方共同协商一致，在签订本合同两天内，买方再将80000�定金转入卖方指定的账户上，收到买方定金金额100000元视为合同生效；该合同还约定如买方未按合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过7日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收已支付的定金；如卖方未按本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过7日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金。当日，×××向深圳市××房地产顾问投资有限公司（以下简称××公司）支付定金人民币5000元，×××在托管方位置签字。2011年1月10日，×××向××公司支付剩余定金人民币95000元，××公司向×××出具收据。另查明，×××已于2011年1月将涉案房屋转让给案外人。上述事实，有×××、×××、××公司的当庭陈述及×××提供的：证据《房地产买卖合同》、《业主收据及托管单》、收据、民事裁定书、《二手房买卖合同》、《房地产抵押评估报告》在卷证实，并经庭审举证质证，原审法院予以确认。
×××诉至原审法院，请求判令：1、解除×××、×××签订的《房地产买卖合同》；2、×××支付违约金42万元人民币；3、×××、深圳市××房地产投资顾问有限公司退还已收取的定金10万元人民币；4、×××赔偿×××房屋差价损失40万元人民币；5、×××承担本案案件受理费。
原审法院认为，×××与×××于2011年1月9日签订的《房地产买卖合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当切实�面履行。×××依约向×××支付了定金后，×××理应根据合同的约定出具公证委托书给第三方或第三方指定的担保公司赎楼等卖方应履行的义务，但×××拒绝履行反而将涉案房屋转让给案外人，已经违反了合同的约定，理应承担违约责任。×××辩称×××未将剩余定金人民币95000元转入×××指定的账户存在违约故在×××违约的情况下将涉案房屋另行出售并不构成违约，原审法院认为，合同补充手写条款虽然约定×××应将人民币80000元定金转入卖方指定的账户，但×××未提供相应的证据证明曾向×××提供过指定的定金账户，×××在无法知晓定金账户的情况下依据最初5000元定金双方同意支付给××公司的支付方式将剩余定金人民币95000元转入××公司的账户并无不妥，故对×××的该项辩解，原审法院不予采纳。关于定金的退还问题，虽然收取定金的主体应为×××，但经查明×××支付的定金人民币100000元全部在××公司处，××公司亦系本案的当事人，故对×××请求××公司退还全部定金的诉请，原审法院予以支持。关于×××应承担的违约金数额，原审法院认为，×××在与×××签订买卖合同后又将涉案房屋另行转让给案外人，完全无视合同的严肃性，违背诚实信用原则，×××理应按照合同约定的标准支付违约金，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合违约金以补偿性为基本功能，惩罚性为例外性功能的原则，原审法院将违约金的数额酌减为房屋转让价的10%，即210000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除×××与×××签订的《房地产买卖合同》；二、×××于本判决生效之日起三日内向×××支付违约金人民币210000元；三、深圳市××房地产投资顾问有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人×××退还定金人民币100000元；四、驳回上诉人×××的其他诉讼请求。本案受理费人民币13000元，由×××负担。
上诉人×××不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、维持深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第418号民事判决书的第一项、第三项；2、撤销深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民三初字第418号民事判决书的第二项、第四项；3、判令×××支付上诉人违约金42万元人民币；4、判令×××赔偿上诉人经济损失40万元人民币；5、被上诉人承担本案案件受理费。事实与理由：2010年1月9日，上诉人与×××签订《房地产买卖合同》，合同约定×××将位于深圳市宝安区×××园3栋C座×××房产出售给上诉人，双方约定转让成交价为2100000元人民币，在签署合同时向×××支付定金20000元，在签署合同之日起2日内再向被上诉人支付定金80000元。合同签订当日，上诉人支付被上诉人定金5000元，该款由××公司托管，双方在定金托管单上签字认可。次日，上诉人又支付定金95000元，该款同样由××公司托管，上述款项的托管均由上诉人和被上诉人双方约定。但是，上诉人交清定金后，被上诉人却不履行合同，并将该房产高价转让他人且已过户完毕。上诉人因此向宝安区人民法院起诉，要求�除上诉人与被上诉人签订的合同，由被上诉人退还定金100000元、支付违约金420000元、赔偿经济损失400000元。原审法院只支持上诉人的退还定金请求及判决被上诉人支付违约金210000元。上诉人认为，原审法院主动调整当事人约定的违约金违反法律规定。合同法虽规定约定的违约金过高，人民法院可以予以调整，但该调整是当事人有提出请求的，法院才能予以审查并作出调整与否的决定。本案中，被上诉人没有提出违约金过高要求调整的请求和事实，法院主动予以调整违反法律规定。同时，×××将房产另售他人，给上诉人造成了40万元的经济损失，该损失由深圳市×××土地房地产评估有限公司的评估报告为依据，而被上诉人对于该评估报告既没有相反证据予以反驳，也没有提出重新鉴定评估的申请，应当认定为同意该评估报告的结论，但原审法院却无视上诉人的经济损�，判决驳回上诉人的该项请求，缺乏事实和法律依据。因此，请求上级法院依法纠正深圳市宝安区人民法院的判决，以维护上诉人的合法权益。
×××当庭口头答辩如下：1、×××私自改变合同履行方式。合同约定当时支付2万元定金，但×××只支付了5000元。×××在签订合同的第二天在没有双方书面约定的情况下，其将9.5万元定金转交给中介方，中介方作为专业人士是知道深圳市房地产交易监管办法的规定。因此×××违约在先，×××在×××先违约的情况下解除合同，将房屋另售他人。
上诉人×××亦不服原审判决，亦向本院提起上诉，请求：1、撤销深圳市宝安区人民法院的（2011）深宝法民三初字第418号民事判决书，依法改判。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定”另查明，×××已于2011年1月将涉案房屋转让�案外人”的认定事实错误。上诉人是在×××没有按照合同约定履行在签订合同的同时支付定金20000元的义务，构成根本违约的情况才于2011年1月与案外人签订房屋买卖协议，且在2011年2月份才正式办理相关房屋转让手续。×××在自己构成根本违约的情况下于2011年2月25日向一审法院申请了财产保全，查封了涉案房屋，而并非是一审法院认定的”另查明，×××已于2011年1月将涉案房屋转让给案外人”的事实，一审法院将上诉人与案外人签订合同的日期错误的认为涉案房屋已经转让的时间，如果按照一审法院认定的时间，那就不会出现法院在2011年2月25日查封涉案房屋的事情出现，犯了严重的事实逻辑错误。以上事实有证据《业主收据及托管单》、民事裁定书进行确认。二、一审法院认为”×××依约向被告支付了定金后，×××理应根据合�的约定出具公证委托书给第三方或第三方指定的担保公司赎楼等卖方应履行的义务，但×××拒绝履行反而将涉案房屋转让给案外人，已经违反了合同的约定”的认定事实和适用法律错误。1、”上诉人依约向被告支付了定金”事实错误。上诉人与×××于2011年1月9日签订的《房屋买卖合同》第三条第一款明确约定”买方（×××）在签署本合同时向卖方（上诉人）支付定金人民币贰万（20000）元整。买方在签署本合同之日起2日内再向卖方支付定金人民币捌万（80000）元整”。事实上×××在签订合同时仅仅支付了人民币伍仟（5000）元，当天也没有再补交任何的定金或者是与作为卖方的上诉人进行任何的相关沟通或者协商，也不履行合同约定的支付定金20000元的义务，因此一审法院认定”×××依约向被告支付了定金”的事实是显然是错误的。2、一审法院认为”×××理应根据合同的约定出具公证委托书给第三方或第三方指定的担保公司赎楼等卖方应履行的义务，但×××拒绝履行反而将涉案房屋转让给案外人，已经违反了合同的约定”显然是在错误认定事实的基础上错误的适应了法律。×××在签订合同时只交付了定金5000元，且当天没有再履行补足合同约定的定金20000元的义务或者与上诉人进行相关的协商，根据《合同法》第六十七条规定”当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”因此，上诉人在×××严重构成根本违约的情况下有权拒绝履行一审法院认为”×××理应根据合同的约定出具公证委托书给第三方或第三方指定的担保公司赎楼等卖方应履行的义务”的义务。并且×××没有在合同约定的期限内严格履行合同约定的足额支付定金的义务，即没有在签订合同的当天向上诉人足额交付定金20000元，因此作为买方的×××的行为已经构成了根本违约，作为卖方的上诉人按照普通人的思维可以认定×××不愿意继续履行合同，根据《合同法》第九十四条规定；”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，因此，上诉人有权单方面解除合同，并且有权将房屋转让给其他人，这是法律赋予上诉人的权利，任何人都不得干涉和侵犯。因此一审法院认定”×××理应根据合同的约定出具公证委托书给第三方或第三方指定的担保公司赎楼等卖方应履行的义务�但×××拒绝履行反而将涉案房屋转让给案外人，已经违反了合同的约定”的认定是错误的，事实和证据证明真正违约的是×××，一审法院却对事实认识错误，本末倒置，反而认定上诉人违反了合同的约定，违反了法律公平、公正的原则，严重侵犯了上诉人的合法权益。三、一审法院认定×××已经履行交付100000元的义务的事实，而全盘否定上诉人提出×××违约的事实和证据，严重的违反了法律的公平，侵犯了上诉人的合法权益。1、上诉人与×××于2011年1月9日签订的《房地产买卖合同》第三条第一款明确约定”买方（×××）在签署本合同时向卖方（上诉人）支付定金人民币贰万（20000）元整。买方在签署本合同之日起2日内再向卖方支付定金人民币捌万（80000）元整”，但×××却在签订合同时只向上诉人交付了5000元定金，且在当天也未补足定金数额，已经明显的违反了合同的约定，而一审法院却对被上诉人此违约行为置若罔闻，不对其违约行为进行确认，反而认定上诉人违约，严重的违反了法律的公平原则。2、一审法院认为”合同补充手写条款虽然约定×××应将人民币80000元定金转入卖方的指定的账户，×××在无法知晓定金账户的情况下依据最初5000元定金双方同意支付给深圳市××房地产投资顾问有限公司的支付方式将剩余定金人民币95000元转入深圳市××房地产投资顾问有限公司的账户并无不妥，故对×××的该项辩解，本院不予采纳。”的行为严重的漠视事实和证据，违反了法律公平公正原则，损害了上诉人的合法利益。因为：×××开始就构成了合同的根本违约，没有履行合同规定在签署合同的同时支付定金20000元，而仅仅支付了5000元敷衍了事，事后也从未与上诉人进行联系和商讨�关支付定金的事宜。×××从来没有主动要求上诉人提供银行账户，更过分的是没有通知上诉人的前提下私自在2011年1月10日将95000转入××公司的账户中，事后两被上诉人都没有通知上诉人或者是要求上诉人进行签收确认。况且合同手写的补充协议第十九条明确约定”①经买卖双方共同协商一致，在签订合同二天内由买方再将捌万元定金转入卖方指定的账户上；②收到买方定金全额壹拾万元整视为合同生效。”因此上诉人要求×××第二天转入定金的数额为80000元，也非一审法院认定的95000元，显然是法院对补充协议的错误理解。退一万步讲，就算×××向××公司支付的金额为100000元，但此行为也是改变了合同约定的定金支付方式，属于单方面改变合同履行的本质条款，也是属于违约行为，何况所有的一切行为都是在上诉人不知情的情况下进行的，×××和××公司更没有尽到通知上诉人要求提供银行账户和签收确认的义务。因此以上行为是×××、××公司两者之间的行为，与上诉人无任何关系。因此上诉人在有正当理由相信被上诉人不愿意继续履行原合同，构成根本违约及依据原合同补充条款认定合同没有生效的情况下才在2011年2月份办理将房产转让给他人的相关手续。然而这个时候×××才站出来说上诉人违约，并且恶意查封了上诉人的房产。×××、××公司也提供不出任何能证明要求上诉人提供转入定金的银行账户和通知了上诉人支付定金并且要求上诉人进行签收确认的任何相关证据，根据民事案件”谁主张谁举证”的原则，×××和××公司应承担举证不能的不利后果，但是一审法院却违反”谁主张谁举证”的原则一厢情愿的认定两被上诉人履行了通知的义务，严重的违反了法律公�公正，严重的损害了上诉人的合法权益。四、××公司未履行作为中介应尽的相关义务，对×××的损失应承担相应的法律责任，而不应由上诉人承担。××公司在没有上诉人任何书面授权保管相关定金的情况下，私自接收×××95000元的所谓定金，并且两被上诉人都没有通知上诉人相关的情况，也没有通知要求上诉人进行签收确认，也没有通知上诉人要求提供相关的银行账户。因此××公司在收取一定的费用后没有履行任何的通知义务，没有起到作为中介应该起到的作用，就算是×××存在一定的损失，也是因××公司的不履行义务行为所造成的，与上诉人没有任何的关系。五、上诉人有充分理由怀疑两被上诉人恶意勾结，蒙骗法院，恶意起诉，损害上诉人的合法权益。×××仅仅支付5000元定金，违反合同的前提下又私自交付95000定金给××公司，且两被上诉人都不履行通知上�人要求提供银行账户或者进行签收确认的义务，过了相当长时间后，上诉人认为×××不想买房，在中国地产市场风云变幻，琢磨不透的情况下，为了维护自身合法利益，在2011年2月份办理转让房产给他人的相关手续。然后在这种情况下×××才站出来，恶意查封上诉人房产，起诉上诉人违约。从以上一系列事情来看，可见×××是早有预谋，用5000元来恶意拖住上诉人近两百万元的房产，和××公司勾结，故意把95000元打入××公司的账户中，然后一直都不通知上诉人相关的情况，在等到上诉人认为×××不想继续买房，然后转让给他人的时候再出来进行恶意诉讼，目的就是想要讹诈上诉人的相关所谓违约金和损失。整个过程上诉人没有直接收到×××的一毛钱，但确被判要赔偿违约金21万人民币，无论站在什么角度都有失公理！综上所述，上诉人在该案中无任何的违约行为，�所有事实和证据恰恰都证明×××在本案中的严重违约行为及××公司的不履行相关中介应该履行的义务的行为事实。为了捍卫法律的尊严，为了维护法律的公平、公正，为了维护上诉人的合法权益，因此上诉人要求撤销一审法院的判决，依法改判。
×××当庭口头答辩如下：1、一审法院关于×××在本案中的违约事实认定清楚，应承担违约责任。2、双方签订合同后，×××未能履行合同，阻止双方合同约定的成就，同时高于双方合同约定的价款将涉案房屋出售给第三人从中获利，其违约事实清楚。
经本院审理查明，×××于2011年1月9日与案外人就涉案房屋签订了买卖合同。原审判决查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，×××与×××于2011年1月9日签订的《房地产买卖合同》系当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当切实全面履行。本案的争议焦点是：一、×××与×××是否违约？二、如构成违约，违约方应如何承担违约责任？
关于×××与×××是否违约的问题，×××上诉主张×××没有按《房屋买卖合同》约定在签署本合同时向×××支付定金人民币20000元，仅支付了人民币5000元，构成根本违约，对此本院认为，根据担保法的规定，定金合同自当事人实际交付定金为合同生效要件，因此，定金合同属于实践性合同，所以当事人订立定金合同后不履行定金交付义务的，不构成违约，无需承担违约责任。对于定金合同订立后当事人少交付定金的，有关法律根据定金合同的实践性，规定当事人实际交付的定金数额为实际生效的定金数额，对于少交的部分，不能强制履行。当事人对于不足额的定金拒绝接受的，定金合同不生效。当事人接受了不足额的�金，实际接受的定金额即为定金范围，对于未交部分无权要求对方补交。本案中，×××于签订合同当日向××公司支付定金人民币5000元，×××在托管方位置签字，应视为×××接受了×××支付的该定金。依据上述法律规定，×××接受的定金5000元即为定金范围，对于未交部分无权要求×××补交。×××不构成违约。因此，×××该上诉理由不成立，本院不予采纳。合同补充手写条款约定×××应将人民币80000元定金转入卖方指定的账户上，收到买方定金金额100000元视为合同生效，由于×××未提供相应的证据证明曾向×××提供过指定的定金账户，×××在无法知晓定金账户的情况下依据最初5000元定金双方同意支付给××公司的支付方式将剩余定金人民币95000元转入××公司的账户并无不妥，应视为×××收到了×××支付该定金人民币95000元，加上已支付的定金5000元，合计支付定金人民币100000元，合同依约定视为生效。合同生效后，×××未按合同约定履行出具公证委托书给第三方或第三方指定的担保公司赎楼等义务，却将涉案房屋转让给案外人，构成违约。
关于×××应如何承担违约责任的问题，×××在与×××签订买卖合同后又将涉案房屋另行转让给案外人，完全无视合同的严肃性，违背诚实信用原则，×××理应按照合同约定的标准支付违约金，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，结合违约金以补偿性为基本功能，惩罚性为例外性功能的原则，原审法院将违约金�数额酌减为房屋转让价的10%，即210000元，适用法律正确。×××上诉主张×××没有提出违约金过高要求调整的请求和事实，法院主动予以调整违反法律规定，因×××请求法院驳回×××的所有诉讼请求，表明其不同意支付违约金，包含了调低违约金数额的意思表示，因此法院有权调整违约金数额。×××上诉主张×××将房产另售他人，给其造成了40万元的经济损失，原审法院判决驳回其该项请求，缺乏事实和法律依据，因×××在合同签订后即违约，×××应及时采取止损措施防止损失扩大，×××以涉案房屋的升值数额作为其损失的理由不充分，并且原审判决酌定的违约金数额依据考虑到因×××的违约行为给×××所造成的损失，故×××该上诉理由不成立。
综上，上诉人的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币14350元，由上诉人×××负担9900元、×××负担4450元。
本判决为终审判决。
审 判 长 武永庆
审 判 员 杨潮声
审 判 员 柯云宗
二〇一一年十一月二十一日
书记员（兼） 李全慧