北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终6781号
上诉人（原审原告）北京创星耀世文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区建国路79号华贸中心2座9层。
法定代表人江小平，经理。
委托代理人张希峰，北京市智舟律师事务所律师。
委托代理人王庆，北京市智舟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京迪服黛尔电子商务有限公司，住所地北京市西城区西外南路28号A段一层甲005。
法定代表人李贵杰，经理。
委托代理人张翼，男，1984年3月9日出生。
委托代理人高清娟，山东万航律师事务所律师。
上诉人北京创星耀世文化传播有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2016年1月，北京创星耀世文化传播有限公司（下称创星耀世公司）起诉至原审法院称：我公司与北京迪服黛尔电子商务有限公司（下称迪服黛尔公司）于2014年10月11日签订《模特平面拍摄意向书》合同一份，合同约定迪服黛尔公司使用我公司的模特参加平面拍摄工作，迪服黛尔公司向我公司支付报酬，合同期限自2014年10月11日起到2015年10月31日止，合同约定了工作细节、条件及工作报酬。同时，迪服黛尔公司保证在合同期限内30次的拍摄数量。如未达到约定拍摄数量，迪服黛尔公司应按合同约定的30次补齐合同款。在合同履行期内，迪服黛尔公司按照合同约定进行了两次拍摄。两次拍摄的费用分别为25000元和11000元。截止合同期满，迪服黛尔公司未能按照合同的约定履行。故诉至法院请求判令迪服黛尔公司因违约给我公司造成的损失252000元，本案诉讼费用由迪服黛尔公司承担。
迪服黛尔公司辩称：不同意创星耀世公司诉讼请求，理由如下：一、鉴于本案创星耀世公司向我公司提供的仅为人体模特，没有其他服务，故本案所涉合同应当属于劳务派遣合同性质，因创星耀世公司不具备劳务派遣资格而从事劳务派遣事项违反法律强制性规定，本案所涉合同无效，创星耀世公司无权依据无效合同主张权利。二、创星耀世公司主张的损失赔偿额无事实根据。事实上，我公司使用创星耀世公司模特进行了10次拍摄且已向创星耀世公司付清款项，其后我公司未发生使用创星耀世公司模特拍摄的情况，创星耀世公司没有损失。合同第五条第2款仅约定拍摄次数，未限定每次拍摄的价款，故创星耀世公司关于赔偿额的主张不能成立。三、合同第五条第2款关于违约责任的约定，显失公平。由于创星耀世公司并无损失，该条款约定的违约金也过分高于实际损失;如法院认定合同有效，根据法律规定该违约金应当根据实际损失予以酌减。
原审法院经审理认为：一、关于创星耀世公司与迪服黛尔公司之间是否构成劳务派遣合同关系。本案中，创星耀世公司与迪服黛尔公司之间签订的《模特平面拍摄意向书》并未明确约定派遣岗位、劳动报酬的内容，也未对人员数量及社会保险费进行约定，双方约定创星耀世公司按次向迪服黛尔公司提供模特进行平面拍摄，迪服黛尔公司按照模特类别、工作标准及收费标准等支付款项，双方之间应形成服务合同关系，并非劳务派遣的合同关系，故创星耀世公司与迪服黛尔公司签订《模特平面拍摄意向书》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效；迪服黛尔公司以创星耀世公司不具备劳务派遣资质，认为双方签订的《模特平面拍摄意向书》无效的抗辩意见，法院不予采纳。二、关于创星耀世公司主张违约损失的问题。本案中，创星耀世公司主张双方约定在合同期间内，迪服黛尔公司保证30次的拍摄数量，而迪服黛尔公司仅进行了两次拍摄，要求迪服黛尔公司赔偿违约损失252000元。经法院询问，双方均认可因要在合同其内长期合作，但因每次签订合同效率较低，故约定了在合同期间内的拍摄次数。依照合同约定迪服黛尔公司应保证创星耀世公司公司模特在合同期内30次的拍摄数量，如未达到约定拍摄数量，则迪服黛尔公司应按合同约定的30次补齐合同总额，法院认为，该条约定系如迪服黛尔公司不能达到30次拍摄情况下应担承担的违约责任，迪服黛尔公司确在合同期间未达到约定拍摄次数，构成违约，但合同中对各次平面拍摄费用标准、合同总额以及计算方式均没有约定。另，创星耀世公司主张违约损失为可得利益损失,在服务合同中，因一方违约造成的的可得利益损失为经营利益损失，非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。创星耀世公司既未提供相应证据证明可得利益损失的形成，也未提交证据证明其实际损失，创星耀世公司仅以迪服黛尔公司支付两次结算款作为违约损失的计算依据，缺乏事实和法律依据，法院对于创星耀世公司该项诉讼请求难于支持。据此，原审法院于2016年5月判决：驳回北京创星耀世文化传播有限公司的全部的诉讼请求。
判决后，创星耀世公司不服，上诉至本院称：原审法院认定迪服黛尔公司违约，但以合同对各次平面拍摄费用标准、合同总额及计算方式均没有约定，未支持我方的诉讼请求错误，因为合同价款或者报酬约定不明时，应按按照合同有关条款或者交易习惯确定；我方提供了可得利益损失的证据及计算依据；故要求撤销原判，依法改判支持我方原审诉讼请求；迪服黛尔公司同意原判。
经审理查明：2014年迪服黛尔公司作为甲方，创星耀世公司作为乙方，双方签订《模特平面拍摄意向书》，甲乙双方经协商就甲方一年内即2014年10月11日到2015年10月31日使用乙方公司模特参加甲方的平面拍摄工作，约定了工作细节、条件及工作报酬，对模特类别、价格、工作时间、预计报酬以及超时费等进行约定，约定乙方经纪人未到场时，模特完成工作后甲方与乙方经纪人沟通确认或签署工作确认单，此时以甲方工作确认单上所签时间为准；双方约定支付方式为每月根据拍摄量以银行转账方式支付所有款项，具体金额以月度总计次数及价格为准。以上款项包括乙方及乙方模特履行本合同的全部费用，并注明该合同价格包含税金；双方于合同第五条约定：“1.甲方负责办理拍摄所需全部事宜，并确保拍摄场所符合安全标准，按照法律规定，乙方模特及辅助人员是由乙方雇佣，应由乙方承担赔偿责任，甲方只需尽到安全保障的审慎义务即可。2.甲方应保证乙方模特在合同期内30次的拍摄数量，如未达到约定拍摄数量，则甲方应按合同约定的30次补齐合同总额”。2015年1月29日，迪服戴尔公司向创星耀世公司通过银行转账支付工作报酬25000元；2015年5月14日，迪服戴尔公司向创星耀世公司通过银行转账支付工作报酬11000元。创星耀世公司分别于2015年10月22日、2015年4月27日向迪服戴尔公司开具发票。
审理中，创星耀世公司提交由迪服黛尔公司公司员工出具的证明，证明创星耀世公司已向迪服黛尔公司开具两次拍摄费用的发票，迪服黛尔公司受领并签字确认，且双方按照签订的意向书履行合同；迪服黛尔公司认可该证明的真实性，但不认可其证明目的，认为所支付的两笔费用是十次拍摄的费用。同时，迪服黛尔公司提交模特名单、照片、邮件往来截屏、模特费用明细及考勤单，证明创星耀世公司提供的模特进行了共计十次拍摄；创星耀世公司认可模特为创星耀世公司提供，且认可两次收到的款项数额与模特费用总额相符，但对于模特的具体工作时间不清楚，因为迪服黛尔公司每次需要拍摄提前告知需要的人员数及拍摄天数，具体拍摄时间迪服黛尔公司自行安排，以迪服黛尔公司结算付款视为一次活动或一个项目。创星耀世公司提交录音资料，证明迪服黛尔公司未履行合同的原因是公司业务调整，而非创星耀世公司提供服务有瑕疵；迪服黛尔公司不认可该录音资料的真实性，认为创星耀世公司诱导迪服黛尔公司进行谈话，迪服黛尔公司该工作人员并不知道进行的拍摄次数。迪服黛尔公司提交2014年12月10日及2015年4月15日的付款请款单，证明迪服黛尔公司二次申请付款的依据分别为2014年10月10日至2014年11月19日期间及2014年12月至2015年3月期间的费用；创星耀世公司对上述两份请款单不认可，认为是迪服黛尔公司公司单方内部记载。
另查,双方为证明有关拍摄次数问题,创星耀世公司提交与其他公司之间的两份合同以及代开增值税专用发票缴纳税款申报单,证明都是按照一个项目或一个活动作为一次进行结算；迪服黛尔公司对该证据真实性没有异议，但认为创星耀世公司提交的上述合同与本案性质不同，提交的上述合同中没有明确次数性质，故对证明目的不认可。同时，迪服黛尔公司提交与其他公司的付款单、拍摄明细及《履约证明》，证明与其他公司也是约定按次拍摄，并分为三次进行的结算，但是实际拍摄次数为36次；创星耀世公司对迪服黛尔公司提交的上述证据的真实性、关联性均不认可。
经询，双方均认可合同第五条第二款约定的拍摄次数30次是为了节省签约成本，提高效率，且双方均认可就合同总额及总额的计算方法没有进行约定。
上述事实，有《模特平面拍摄意向书》、银行转账凭证、证明、考勤单、模特费用明细、模特名单及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：创星耀世公司与迪服黛尔公司签订的《模特平面拍摄意向书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。《模特平面拍摄意向书》其中约定迪服黛尔公司保证创星耀世公司模特在合同期内30次的拍摄数量，如未达到约定拍摄数量，则迪服黛尔公司应按照合同约定的30次补齐合同总额。根据查明的事实，双方均认可合同约定拍摄次数30次仅为了节省签约成本，提高效率，避免每个新项目重新签订合同，因双方对于合同总额并未明确约定，创星耀世公司对因迪服黛尔公司拍摄次数不足造成的实际损失未提供充分、有效的证据予以证实，故本院对创星耀世公司要求迪服黛尔公司因违约赔偿其损失的上诉请求，不予支持。
综上，创星耀世公司的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千五百四十元，二审案件受理费五千零八十元，均由北京创星耀世文化传播有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李明磊
审 判 员 王军华
代理审判员 胡珊珊
二〇一六年九月三十日
书 记 员 张晓鸥