江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终354号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司，住所地江西省抚州市迎宾大道迎宾世纪花园城市原墅。
主要负责人：赖军，该支公司总经理。
委托诉讼代理人：徐小龙，男，该支公司员工，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：肖维，男，该支公司员工，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）：周建辉，男，1984年12月16日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
被上诉人（原审被告）傅红蕾，女，1966年1月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司（下称平安财保抚州支公司）因与被上诉人周建辉、被上诉人傅红蕾机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2015）临民初字第2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保抚州支公司上诉请求：减少赔偿残疾赔偿金20,234元，护理费、住院伙食补助费、营养费14,877.24元，被抚养人生活费15,850.8元，精神损害抚慰金3,000元，合计减少赔偿53,962.04元；二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、江西博中司法鉴定中心的鉴定意见书认定周建辉九级伤残，事实不清，依据不足。该鉴定意见书附件的检查照片中，周建辉左膝关节屈度90度以上，鉴定机构只计算为80度，有违鉴定的科学严谨精神。鉴定机构的补充说明显然不合理，附件的照片为明显证据。鉴定意见是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）宣贯材料》来评定周建辉伤残，宣贯材料中只有外展内收（正常值0-130）作为测量依据，即使屈度80度，伸展-10度，那么周建辉膝关节功能丧失为60度[130-80-(-10)]，膝关节丧失60÷130=46.2%，一肢体丧失46.2%×0.28=12.96%，加上踝关节的10.8%，共计一肢体丧失23.76%，未达到25%，不能评定为九级伤残。故按十级伤残计算，应减少伤残赔偿金20,234元[10,117元×20年×（0.2-0.1）]、被抚养人生活费15,850.8元[31,701.6元÷2]、精神损害抚慰金3,000元。二、原判认定周建辉实际住院的天数存在错误。上诉人在一审提供了周建辉在抚州第一人民医院住院医嘱单，医嘱单明确载明周建辉在2015年9月14日至出院之日只进行过两次换药、CT，没有其他用药行为，后续治疗间隔较长，存在挂床行为。周建辉在一审提供其家庭困难情况，证明其因家庭困难无力交付医疗费。但是在2015年9月14日以后其已做完手术，伤情基本稳定，后续需要换药、复查CT都可以采取门诊治疗的方式，无端赖在医院84天是恶意行为，浪费了宝贵的医疗资源。原判仅以后续恢复差、家庭困难认定该84天都在医院治疗系认定事实错误。周建辉知道住院就会多获赔偿后，在可以门诊治疗的情形下恶意将床位挂在医院，存在挂床的主观恶意。故应减少赔偿护理费、伙食费、营养费14,877.24元[84天×（117.11元+30元+30元）]。
周建辉辩称，一、江西博中司法鉴定中心的鉴定意见书合情合理合法，被上诉人构成九级伤残。被上诉人的伤残鉴定是一审法院委托所作，鉴定当天平安财保抚州支公司也派员全程陪同，一审中鉴定机构也派了鉴定人员出庭作证。被上诉人后续恢复差，鉴定时左脚也还在流脓流血。二、被上诉人家庭经济困难，在垫付了近20,000元医药费用后再无力缴纳更多费用，由于账户上没有钱，对一些本该用的好药也没有用，导致了被上诉人后续恢复差。被上诉人也曾经多次找平安财保抚州支公司、傅红蕾协商垫付医药费，但他们互相推诿。为了有保障，被上诉人术后一直在医院住院治疗，在很长时间内都需要他人看护、补充营养，开放性粉碎性骨折不可能一做完手术就稳定。伤筋动骨一百天，被上诉人没有恶意挂床。三、案件受理费由法院依法判决。
傅红蕾辩称，由二审法院依法处理本案。
周建辉向一审法院起诉请求：要求傅红蕾、平安财保抚州支公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、后续治疗费、残疾辅助器具费、财产损失等共计157,420.98元（主责按70%计算）;案件受理费由傅红蕾、平安财保抚州支公司负担。
一审法院认定事实：2015年8月24日19时左右，傅红蕾驾驶赣Ｆ×××××小轿车沿抚州第一人民医院路段由南往北方向行驶至该医院后门时右转弯行驶，遇周建辉无证驾驶二轮电动车沿临川大道由东往西行驶至该路段左转弯至该医院后门，两车发生碰撞，造成两车受损、周建辉受伤的交通事故。2015年9月23日，抚州市公安局交通警察支队直属一大队作出抚公交直一认字[2015]第260号道路交通事故认定书，认定傅红蕾当日驾驶机动车转弯时未确保安全，是造成本次事故的主要原因，承担本次事故的主要责任；周建辉当日无证驾驶机动车，是造成本次事故的次要原因，承担本次事故的次要责任。事故发生后，周建辉当即被送往抚州第一人民医院住院治疗105天，于2015年12月7日出院，用去医疗费56,202.36元。出院诊断：左胫腓骨开放性粉碎性骨折，全身多处软组织挫裂伤。出院医嘱：左小腿伤口保持干燥，定期换药；逐步加强患肢关节功能锻炼，定期复查（术后6个月、9个月、1年），根据骨折愈合情况决定患肢下地负重行走时间；术后18至24月根据骨折愈合情况考虑取出内固定；有情况门诊随诊。周建辉住院期间，用去一定的交通费。2015年9月10日，周建辉向江西昌盛大药房有限公司抚州上顿渡龙津路二店购买轮椅一辆，用去420元（收款收据）。2015年10月10日，周建辉到抚州××××区中医骨伤医院购买中药末，用去药费840元（正式发票）。2015年12月25日，一审法院根据周建辉的申请委托江西博中司法鉴定中心对周建辉的伤残等级和后续治疗费进行了鉴定，鉴定意见认为：周建辉左下肢损伤构成九级伤残，后续治疗费用为9,000元。周建辉用去鉴定费1,500元。2016年2月25日，平安财保抚州支公司以江西博中司法鉴定中心出具的司法鉴定书认定周建辉九级伤残事实不清、依据不足为由，申请重新鉴定。一审法院要求江西博中司法鉴定中心给予回复。2016年3月17日，江西博中司法鉴定中心向一审法院出具补正说明，对鉴定意见书第3页第14行出现的错误“测得其左膝关节屈曲90度”补正为“测得其左膝关节屈曲80度”。2016年4月15日，江西博中司法鉴定中心指派鉴定人员出庭，接受了当事人的质询，并对评定周建辉左下肢损伤构成九级伤残作出了解释。周建辉是抚州××××区后坊村全坊组的居民，农业家庭户口。2016年2月25日，抚州市临川区连城乡后坊村民委员会和抚州市公安局连城派出所证明，本辖区村民周友瑞，男，1955年10月6日出生，其生育两个子女，儿子周建辉，身份证号，女儿周燕，身份证号。周建辉有两个儿子，大儿子周靖，身份证号，小儿子周浩，身份证号。2016年3月30日、31日，抚州××××区连城乡后坊村民委员会和抚州××××区连城乡人民政府证明，主要内容如下：周建辉的父亲周友瑞，身患多种疾病，多次在上海、抚州等地做手术，花光家里的所有积蓄，还在外借钱治病。周建辉的母亲黄年花，患有糖尿病、心脏病，常年靠吃药维持。周建辉的妹妹周燕，在大学贷款读书。周建辉的妻子曹娟因家庭条件太苦，独自离家出走。周建辉的两个儿子均在上学。现家里所有负担落在周建辉一人身上，周建辉又受伤住院三个多月，家庭困难，已将周建辉纳入低保。事故发生后，傅红蕾支付了周建辉40,000元医疗费。平安财保抚州支公司预付了周建辉10,000元的医疗费。傅红蕾持C1型驾驶证，其驾驶的赣Ｆ×××××小轿车在平安财保抚州支公司投保了交强险和商业三者险500,000元及不计免赔，保险期间自2015年1月28日零时起至2016年1月27日24时止。抚州第一人民医院的长期医嘱、短期医嘱，记载了周建辉的治疗过程。各方当事人就按国家基本医疗保险标准核减的医疗费用达成一致意见，同意平安财保抚州支公司核减6,000元的非医保用药费用，核减费用由周建辉和傅红蕾按事故责任比例负担；并确定轮椅费用为320元、电动车损失为600元。
一审法院认为，抚州市公安局交通警察支队直属一大队作出抚公交直一认字[2015]第260号道路交通事故认定书，认定傅红蕾当日驾驶机动车转弯时未确保安全，是造成本次事故的主要原因，承担本次事故的主要责任；周建辉当日无证驾驶机动车，是造成本次事故的次要原因，承担本次事故的次要责任。该事故认定书客观公正，当事人均不持异议，故予以采信。本次交通事故发生在机动车与机动车之间，故确定主次责任比例为7：3。江西博中司法鉴定中心是受一审法院的委托对周建辉伤残程度和后续治疗费进行鉴定的，该鉴定中心已对鉴定意见书中出现的错误进行了补正，并派员出庭接受了当事人的质询，对周建辉的损伤构成九级伤残进行了科学、合理的解释，因此对该鉴定中心作出的“周建辉左下肢损伤构成九级伤残”的鉴定结论予以采信。平安财保抚州支公司申请重新鉴定的理由不能成立，不予支持。周建辉在抚州第一人民医院住院期间，到抚州××××区中医骨伤医院购买中药末用去840元，提供的是合法有效的票据，且金额不大，在情理之中，对周建辉诉请该费用予以支持。抚州第一人民医院的长期医嘱、短期医嘱记载，2015年9月14日至12月7日期间，周建辉仅进行过两次特大换药、两次拍片，存在治疗间隔时间较长的情形。因周建辉家庭生活困难，无力支付这段时期的医疗费，且其在进行伤残鉴定时，胫前皮肤创口仍未愈合，仍有炎性分泌物渗出，故出现治疗间隔时间较长的情形也在情理之中。平安财保抚州支公司不能提供周建辉空挂病床的相关证据及应扣减住院天数的理由，故不予支持。按保险条款的规定，保险公司可不承担本案的诉讼费，但伤残鉴定费计入交强险死亡伤残赔偿限额项下。对周建辉诉请的各项赔偿费用，按照相关规定计算。该次事故给周建辉造成如下经济损失：1、医疗费。周建辉提供了54,042.36元合法有效的票据，予以支持。2、误工费。周建辉主张28,991元/365天×122天计9,690.14元，符合有关规定，予以支持。3、护理费。参照本省居民服务业标准计算，周建辉主张42,746元/365天×105天计12,296.79元，符合有关规定，予以支持。4、交通费。周建辉未提供合法有效的票据，但该费用会实际产生，结合其住院时间、地点、人数等情况，周建辉主张1,050元符合有关规定，予以支持。5、住院伙食补助费。周建辉主张30元/天×105天计3,150元，符合《抚州市直机关和事业单位差旅管理办法》的规定，予以支持。6、营养费。周建辉主张30元/天×105天计3,150元，符合司法实践，予以支持。7、残疾赔偿金。周建辉构成伤残九级，其主张10,117元/年×20年×20%计40,468元，符合有关规定，予以支持。8、精神损害抚慰金。周建辉构成伤残九级，主张6,000元符合有关规定，予以支持。9、鉴定费。周建辉主张1,500元，提供了合法有效的票据，予以支持。10、被抚养人生活费。周建辉主张其父周友瑞的生活费7,548元/年×20年×20%÷2人计15,096元，符合有关规定，予以支持；主张其儿子周浩的生活费7,548元/年×13年×20%÷2人计9,812.4元过高，应为7548元/年×12年×20%÷2人计9,057.6元，予以支持；主张其儿子周靖的生活费7,548元/年×10年×20%÷2人计7,548元，符合有关规定，予以支持。11、后续治疗费。周建辉主张9,000元，符合江西博中司法鉴定中心的鉴定意见，予以支持。12、残疾辅助器具费（轮椅）。该费用为320元，予以支持。13、电动车损失费。该费用为600元，予以支持。以上合计172,968.89元。傅红蕾持C1型驾驶证，其驾驶的赣Ｆ×××××号小轿车在平安财保抚州支公司投保了交强险和商业三者险500,000元及不计免赔，事故发生在保险期间，其负事故的主要责任。因此，对周建辉的上述损失，由平安财保抚州支公司在交强险限额内承担赔偿责任；超出部分，由周建辉自行承担30%，由平安财保抚州支公司在商业三者险限额内承担70%的赔偿责任；应核减非医保用药费用6,000元，核减的6,000元由傅红蕾负担4,200元，周建辉自负1,800元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十六条、第二十八条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司在交强险限额内赔偿周建辉医疗费10,000元、误工费9,690.14元、护理费12,296.79元、交通费1,050元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）72,169.6元、精神损害抚慰金6,000元、鉴定费1,500元、残疾辅助器具费（轮椅）320元、电动车损失费600元等合计113,626.53元。扣除其已支付的10,000元医疗费和按国家基本医疗保险标准核减的6,000元非医保用药费用后，还应支付97,626.53元；二、中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司在商业第三者责任险限额内赔偿周建辉医疗费44,042.36元（54,042.36元-本判决第一项10,000元）、住院伙食补助费3,150元、营养费3,150元、后续治疗费9,000元等合计59,342.36元中的41,539.65元（59,342.36元×70%）。周建辉自行负担17,802.71元（59,342.36元×30%）；三、傅红蕾赔偿周建辉按国家基本医疗保险标准核减的医疗费4,200元（6,000元×70%），周建辉自行负担1,800元（6,000元×30%）；四、周建辉在收到中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司的上述理赔款时，返还傅红蕾垫付款35,800元（40,000元-非医保用药费用4,200元）。综上所述，周建辉应得赔偿款103,366.18元（97,626.53元+41,539.65元-35,800元），傅红蕾应得返还款35,800元。此款项限于本判决书生效之日起10日内履行完毕。（开户名称抚州市临川区人民法院，开户银行江西银行抚州分行，账号79×××11）。五、驳回周建辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,448元，由傅红蕾负担。
本院二审期间，平安财保抚州支公司、傅红蕾没有提交证据。平安财保抚州支公司申请对周建辉的伤残等级进行重新鉴定。周建辉提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。周建辉提交了以下证据：抚州第一人民医院的体温单、住院费用清单。证明其一直在医院住院治疗，只是因垫付不起医药费才没有一直用药。平安财保抚州支公司质证认为，对体温单的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，周建辉的实际住院天数应结合每天用药清单来计算，仅有床位费、诊查费、护理费，没有其他用药情况，就是恶意挂床行为；对住院费用清单没有异议，从10月1日的费用清单开始恰好证明周建会长时间没有用药。傅红蕾质证认为，其对以上证据没有异议。对当事人二审提交的以上证据，本院认定如下：各方当事人对体温单、住院费用清单的真实性、合法性均没有异议，故对以上证据予以认可。
此外，2016年8月24日本院依职权向周建辉的主治医生进行了调查，以查明周建辉较长期间未用药的原因。该主治医生向本院陈述如下，周建辉较长期间未用药是因其账户上没有钱，且即使账户有钱，其在住院期间也只需要间断用药，不需持续用药；其在术后也需在医生指导下进行康复功能锻炼，如当时账户有钱，会考虑间断用药；其住院时间应是合理的期限。平安财保抚州支公司对此认为，虽然骨折需较长住院天数，但是功能康复应以伤者自身锻炼为主，周建辉间隔时间过长，与间断用药的本意是相违背的。
各方当事人对一审查明的事实均没有提出异议。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，各方当事人二审争议的焦点为：一、周建辉的伤残应否重新鉴定。二、周建辉是否存在恶意挂床。
焦点一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”但是，平安财保抚州支公司在本案中没有提供证据证明赣博中司鉴中心[2015]残鉴字第C2331号鉴定意见存在上述法律规定的情形，且针对平安财保抚州支公司的异议，在一审中江西博中司法鉴定中心也指派了鉴定人员出庭作证，并作出了合理的解释说明。故本院对平安财保抚州支公司重新鉴定的申请不予准许，并认定周建辉构成九级伤残。
焦点二、周建辉已提交抚州××××区连城乡人民政府、连城乡后坊村委会出具的证明证实其家庭经济条件十分困难，已享受低保。结合江西博中司法鉴定中心在鉴定过程中记载周建辉左胫前中下方手术瘢痕的中外侧有皮肤溃疡区、炎性分泌物渗出的情况，体温单记录了周建辉每日有测量体温，以及主治医生的陈述，本院根据证据优势规则认定周建辉没有挂床的恶意，其在较长期间内没有用药记录是因其家庭经济条件困难而无力缴纳医药费所致，并认定其住院具有合理性。故对平安财保抚州支公司要求扣减相应护理费、住院伙食补助费、营养费的上诉请求不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1,149元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司抚州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 谢志国
二〇一六年八月二十五日
书记员 华丽娜