重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01150号
上诉人（原审原告）李前东，男，1970年3月8日出生，汉族，户籍地重庆市垫江县。
委托代理人田树红，重庆市梁平县中心法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）陈贵红，男，1968年12月5日出生，汉族，住重庆市梁平县。
委托代理人郑新明，重庆文才律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄真，男，1989年12月27日出生，汉族，住重庆市梁平县。
上诉人李前东、陈贵红因用人单位责任纠纷一案，不服梁平县人民法院（2014）梁法民初字第03737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明，李前东系个体运输户，陈贵红系个体工商户，并核准字号为梁平县回龙镇界牌机砖厂。黄真系陈贵红经营的梁平县回龙镇界牌机砖厂的铲车驾驶员。2014年3月27日下午2时许，李前东驾车到梁平县回龙镇界牌机砖厂指定区域装砖，期间，李前东擅自进入该厂工作区敲打撬棍，在敲打撬棍的过程中，李前东的头、右手、腰、右脚等多部位受伤。梁平县回龙镇界牌机砖厂的工作人员联系垫江120救护车到现场急救，并直接送往重庆红岭医院抢救治疗，后在该院住院治疗至2014年4月17日好转出院。出院后，李前东在重庆市第四人民医院、重庆市垫江县中医院等多所医院接受过治疗，共用去医疗费36575.81元。2014年7月1日，根据李前东的委托，垫江县司法鉴定所作出李前东的伤残程度系九级伤残、后续医疗费为9000元的鉴定。李前东于2014年12月8日提起诉讼，请求判决陈贵红、黄真赔偿其损失费共计214057.80元，包括：医疗治疗费39539.80元；误工费40800元（204天×200元／天）；护理费2100元（21天×100元／天）；住院伙食补助费630元（21天×30元／天）；交通费370元；后续治疗费9000元；后续治疗的交通费、生活费、护理费3000元；残疾赔偿金107820元（26955元／年×20年×20%）；被扶养人生活费2898元（其父2年，其母8年，10年×5796元／年×20%÷4）；精神抚慰金6000元；鉴定费1900元。
庭审中，陈贵红申请鉴定人出庭接受质询，产生鉴定人出庭作证费400元，李前东主张由陈贵红、黄真一并承担。
另查明，梁平县回龙镇界牌机砖厂工作时间，禁止外人出入，禁止非本厂员工进入工作区，该厂各机械设备均由专人操作，专人管理，他人不得使用。李前东受伤，经重庆红岭医院诊断：全身多发伤，右尺桡骨闭合性骨折伴软组织挫伤，右手拇指之间关节挤挫离断伤，右手中指末节挤挫脱套离断伤，右小腿及足软组织挫伤，头部软组织挫伤，腰1、2、3椎体右侧横突及右胸12肋骨骨折，腰腹部软组织挫伤。李前东自1994年至受伤前一直居住于重庆市垫江县沙坪镇沙坪老街9号。李前东之父李守清、李前东之母兰治贞均健在，由李前东及其兄弟姊妹李前友、李前胜、李小英共同赡养。
李前东在原审诉称，李前东系个体运输户，多年来一直在为陈贵红经营的梁平县回龙镇界牌机砖厂运输砖块。陈贵红系梁平县回龙镇界牌机砖厂（个体工商户执照）业主。黄真系陈贵红经营的梁平县回龙镇界牌机砖厂的铲车驾驶员。2014年3月27日下午2时许，李前东驾车到梁平县回龙镇界牌机砖厂（位于梁平县回龙镇鹞子村6组）厂区，厂里装卸工在装砖的过程中，李前东发觉撬后车门的撬棍弯了，借起大锤锤撬棍之时，由于黄真驾驶铲车不当，铲车突然倒退，将李前东撞倒在地并挤压，导致头、右手、腰、右脚等部位严重受伤，鲜血直流。事发后，厂方人员联系垫江120来现场急救，并直接送往重庆红岭医院抢救治疗，后在该院住院治疗至2014年4月17日好转出院。出院后，李前东在当地治疗一段时间，一直在家休养，共用去医疗39539.80元。2014年7月1日，垫江县司法鉴定所对李前东作出伤残程度系九级伤残、后续医疗费为9000元的鉴定。李前东因此事故，身心遭到了严重伤害，经济损失惨重，并留下终身病痛和残疾。经梁平县回龙镇司法所两次调解无果，只好诉诸法律。为此，根据《民法通则》第119条、第121条、《侵权责任法》第34条之规定，特提起诉讼，请求依法判决陈贵红、黄真赔偿李前东损失费214057.80元，包括：医疗费39539.80元；误工费40800元（204天×200元／天）；护理费2100元（21天×100元／天）；住院伙食补助费630元（21天×30元／天）；交通费370元；后续治疗费9000元；后续治疗的交通费、生活费、护理费3000元；残疾赔偿金107820元（26955元／年×20年×20%）；被扶养人生活费2898元（其父2年，其母8年，10年×5796元／年×20%÷4）；精神抚慰金6000元；鉴定费1900元。案件受理费由陈贵红、黄真承担。
陈贵红在原审辩称，李前东与陈贵红之间不存在雇佣关系，是运输合同关系，本案的诉讼主体不适格，李前东应该起诉单位，而不是陈贵红个人，李前东状告陈贵红不符合法律规定。李前东状告黄真，黄真属于单位的员工，如果是黄真造成李前东受伤，也应该由黄真的单位负责，陈贵红本人也没有对李前东实施任何侵权行为。请求法院驳回李前东对陈贵红的诉讼请求。此外李前东在受伤期间，单位垫付的金钱，将另案主张。
黄真在原审书面答辩称，2014年3月27日上午，自己在梁平县回龙镇界牌机砖厂工作，驾驶铲车作业，李前东在厂区坝子锤东西。自己停下铲车，告诉李前东不要在厂区坝子里做事，上班时间危险。李前东不听，继续锤东西。自己驾驶铲车继续作业，大约20分钟后就听到景明波（砖厂股东之一）说李前东受伤了，此时自己距李前东受伤处约40米远，当自己赶到李前东处，看见景明波正在打120急救电话。李前东不是黄真驾驶铲车撞倒挤压受伤的。
原审法院认为，李前东、陈贵红双方对于李前东在梁平县回龙镇界牌机砖厂受伤以及伤情为全身多发伤、右尺桡骨闭合性骨折伴软组织挫伤、右手拇指之间关节挤挫离断伤、右手中指末节挤挫脱套离断伤、右小腿及足软组织挫伤、头部软组织挫伤、腰1、2、3椎体右侧横突及右胸12肋骨骨折、腰腹部软组织挫伤均无异议，李前东受伤的事实成立。李前东、陈贵红均认可李前东受伤地点位于梁平县回龙镇界牌机砖厂内，属于工作区域，李前东受伤时间为该厂工作时间，该区域在工作时间内正常情况下禁止非该厂员工进入，且厂内设备均由该厂员工专人操作，专人管理，其他人无法接触。故排除了李前东擅自操作该厂设备使自己受伤和厂外人员前往李前东受伤地点对李前东实施侵权的可能性。李前东提交的4张照片和陈贵红告提供的第6号照片显示，李前东受伤的地方地势相对平坦，结合李前东伤情，可以排除李前东不慎摔倒致伤的可能性。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”李前东以用人单位责任纠纷起诉主张权利，应当承担举证责任证明用人单位即个体工商户陈贵红（字号：梁平县回龙镇界牌机砖厂）的员工存在执行工作任务的行为，李前东自己遭受损害的事实，以及员工执行工作任务的行为与自己遭受的损害事实存在因果关系。由于李前东受伤时处于该厂工作时间，其厂内员工均处于工作状态，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：”第（四）项：“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；”可以确定该厂员工在工作时间内，均在执行工作任务，此项李前东无需举证证明。李前东提供的其他证据也证明了其遭受损害的事实存在，即其伤情以及伤残情况。本案李前东举证的关键在于证明二者间存在因果关系。李前东的证据虽未证实是由黄真驾驶铲车执工作任务将其致伤。但根据双方提供的证据及当庭陈述，结合日常生活经验法则，该厂员工执行工作任务造成李前东受伤存在高度可能性。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款之规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，故确认陈贵红经营的梁平县回龙镇界牌机砖厂的员工执行工作任务造成李前东受伤这一事实存在。由于梁平县回龙镇界牌机砖厂系个体工商户陈贵红所核准的字号，根据《中华人民共和国民法通则》第二十八条规定“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；”李前东有权向陈贵红本人主张权利，故陈贵红应承担侵权责任。李前东请求判决陈贵红承担赔偿责任的主张，予以支持，请求判决黄真承担赔偿责任的主张，不予支持。李前东请求赔偿医疗费39539.80元，经审查确认医疗费为36575.81元，应予支持，李前东请求赔偿误工费40800元（204天×200元／天）和护理费2100元（21天×100元／天），但未提交证据予以证明其计算标准，误工费应参照2014年度全市交通运输业收入，酌定为19380元（204天×95元／天），护理费酌定为1680元（21天×80元／天）；认定住院伙食补助费为630元（21天×30元／天）；后续治疗费为9000元；残疾赔偿金为100588元（25147元／年×20年×20%）；被扶养人生活费为3991.50元（其父2年，其母8年，10年×7983元／年×20%÷4）；交通费为370元；上述费用共计171845.31元列入本案赔偿范围。鉴定费1900元系李前东举证支出费用，由李前东自行承担，鉴定人经陈贵红申请出庭接受质询，鉴定人出庭产生的费用400元，由陈贵红承担；后续治疗的交通费、生活费、护理费3000元因无证据加以证明，故不予支持；根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，残疾赔偿金系精神损害抚慰金的一种方式，本案已将残疾赔偿金纳入赔偿范围，故对于李前东请求精神抚慰金6000元的诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由于梁平县回龙镇界牌机砖厂工作时间，禁止非本厂员工进入，李前东于工厂工作时间擅自进入该厂工作区域，导致自己受伤，自己存在重大过错，应当承担本案主要责任，结合本案案情，酌定为70%为宜，陈贵红承担30%的责任，黄真不承担本案责任，因此，陈贵红应赔偿李前东51554元（171845.31元×30%）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十三条第（四）项、第一百零八条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项之规定，判决：一、由陈贵红赔偿李前东各项损失费用共计51554元，限本判决生效之日起十日内付清。二、鉴定费（含鉴定人出庭费用）2300，由李前东承担1900元，由陈贵红承担400元。三、驳回李前东其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1472元，由李前东负担1173元，陈贵红负担299元。
一审宣判后李前东、陈贵红均不服，向本院提起上诉。
李前东上诉称，请求二审撤销一审判决，改判由陈贵红、黄真连带赔偿李前东214057.8元。其理由如下：一、一审认定事实错误，责任划分不当。李前东的伤情系陈贵红雇请的驾驶员突然倒退，直接挤压李前东所致。且厂区各作业区界限不明，没有任何警示标志和相应的防范措施。李前东的过失系一般过失，不能减轻赔偿义务人的赔偿责任。二、一审判决赔偿范围有误。李前东要进行第二次手术取钢板，故会产生相应的误工费、护理费等损失，而一审未支持错误。另一审对鉴定费的判决错误。
陈贵红上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者驳回李前东的诉讼请求。其理由如下：一、一审法院认定事实及责任划分错误。本案的客观事实是李前东右手持撬棍塞入正在行驶的车轮下，希望通过轮胎碾压将撬棍压直，由于撬棍没有平行地面，导致事故发生。同时黄真驾驶的车辆远离李前东受伤40米以外。而厂里只有两台车，一是小车，开到重庆市，另就是黄真驾驶的铲车。故应驳回李前东的诉讼请求。二、一审计算李前东误工费期限过长，按法律规定，最多计算至定残的前一天，故应为96天，而不是204天。三、李前东的伤残未达到九级，申请重新鉴定。
黄真未作答辩。
二审中，上诉人李前东向本院提交了刘祖才等5人的录音光盘及记录，拟证明李前东系黄真驾车致伤的事实。陈贵红质证认为以上证据不系新证据，且不符合证据要件，李小菲、黄国平、刘祖才三人当时均未在上班，未在现场，是诱供，不属实。
二审查明的其他主要案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在二审中争议的主要焦点问题是：一、一审责任划分是否恰当；二、一审计算李前东的误工费期限为204天是否恰当；三、陈贵红申请李前东伤残等级重新鉴定是否准许。针对双方当事人争议焦点，本院综合评判如下：
一、一审责任划分是否恰当。李前东、陈贵红对于李前东在梁平县回龙镇界牌机砖厂受伤均无异议，李前东受伤地点及受伤的事实成立。李前东、陈贵红均认可李前东受伤地点位于梁平县回龙镇界牌机砖厂内，属于工作区域，李前东受伤时间为该厂工作时间，该区域在工作时间内正常情况下禁止非该厂员工进入，且厂内设备均由该厂员工专人操作，专人管理，其他人无法接触。排除了李前东擅自操作该厂设备使自己受伤和厂外人员前往李前东受伤地点对李前东实施侵权的可能性。李前东提交的4张照片和陈贵红提供的第6号照片显示，李前东受伤的地方地势相对平坦，结合李前东伤情，可以排除李前东不慎摔倒致伤的可能性。由于李前东受伤时处于该厂工作时间，其厂内员工均处于工作状态。根据二审时李前东举示刘祖才等人的录音光盘及记录等证据及双方当庭陈述，结合日常生活经验法则，该厂员工执行工作任务造成李前东受伤存在高度可能性。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款之规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，故确认陈贵红经营的梁平县回龙镇界牌机砖厂的员工执行工作任务造成李前东受伤这一事实存在。虽陈贵红对刘祖才等人的录音光盘及记录有异议，但未提交相反证据予以反驳，故其应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，故陈贵红应承担相应赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由于梁平县回龙镇界牌机砖厂工作时间，禁止非本厂员工进入，李前东于工厂工作时间进入该厂工作区域，致自己受伤，其存在重大过错，应当减轻陈贵红的赔偿责任，结合本案实际，本院酌定判决陈贵红承担本次事故的60%责任。一审判决陈贵红承担30%的责任错误，本院予以纠正。
二、一审计算李前东的误工费期限为204天是否恰当。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”也就是说误工时间最长计算也只能至定残日前一天。本案中，李前东受伤时间为2014年3月27日，定残日前一天为2014年6月30日，李前东的误工时间为96天。一审计算李前东的误工时间为204天错误，本院予以纠正。
三、陈贵红申请李前东伤残等级重新鉴定是否准许。一审时陈贵红对重庆市垫江县司法所作出的鉴定意见未申请重新鉴定，仅质证时认为该鉴定超出了鉴定范围。而在一审法官释明后，其只要求申请鉴定人员出庭接受质询，亦没有要求重新鉴定。现陈贵红没有举示相应证据证明该鉴定意见错误，故其该申请本院不予支持。
关于李前东上诉主张一审未判决其再次手术的误工、护理等费及一审判决鉴定费错误问题。虽李前东需再次手术，但没有证据证明其住院时间及休息时间，故一审未作判决并无不当，李前东可在实际发生后另案主张。关于鉴定费问题，一审结合案件实际酌情判决并无不当。
综上，因二审出现新证据（刘祖才等5人的录音光盘及记录，证明李前东受伤系黄真驾车致伤的事实），导致一审认定事实部分错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持梁平县人民法院（2014）梁法民初字第03737号民事判决第二项、第三项。
二、变更梁平县人民法院（2014）梁法民初字第03737号民事判决第一项为：由陈贵红在本判决生效之日起十日内赔偿李前东各项损失共计96951.19元。
一审案件受理费1472元，由李前东负担589元，由陈贵红负担883元；二审案件受理费1904.83元，由李前东负担762元，由陈贵红负担1142.83元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 黄能平
代理审判员 李迪云
二〇一五年九月十四日
书 记 员 蹇佳莉