山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第34号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋利锋，男，1986年8月1日出生，山西省泽州县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2014年3月20日被沁水县公安局取保候审。2014年11月6日经沁水县人民法院决定逮捕。沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人陈仲忠，山西高斯通律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵二黑，男，1984年3月30日出生，山西省泽州县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2013年12月18日被沁水县公安局刑事拘留，2014年1月24日被依法逮捕，同年5月15日经沁水县人民检察院决定被取保候审。2014年11月6日经沁水县人民法院决定逮捕。沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人冷晖，山西省开放律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邵XX，男，1981年2月27日出生，山西省沁水县人，汉族，初中文化，无业。无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2014年3月18日被沁水县公安局取保候审。2014年11月6日经沁水县人民法院决定逮捕。沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人周建华，山西三有律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郭XX，男，1977年10月28日出生，山西省泽州县人，汉族，小学文化，无业。无前科。因涉嫌开设赌场罪，于2014年3月24日被沁水县公安局取保候审。2014年11月6日经沁水县人民法院决定逮捕。沁水县公安局执行逮捕。现羁押于沁水县看守所。
辩护人刘志刚，山西弘毅律师事务所律师。
沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院指控原审被告人宋利锋、赵二黑、邵XX、郭XX犯开设赌场罪一案，于2014年11月4日作出（2014）沁刑初字第69号刑事判决。宣判后，被告人宋利锋、赵二黑、邵XX、郭XX不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：1、2013年7月至12月，被告人宋利锋从一个叫“胖哥”（个人基本情况不详）的人处取得“阳光在线”赌博网站代理权后，招募被告人赵二黑为其下级代理，以抽取5%“返点”的方式从中非法营利，赌资累计574750元。
2、2013年7月至11月，被告人赵二黑经郭XX介绍从宋利锋处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，每次由郭XX从宋利锋处获取赌博管理账号和密码后转交给赵二黑，赵二黑挣取2.5%“返点”的方式从中非法营利，郭XX每次从中收取200元的好处费。被告人赵二黑取得代理权限后发展邵XX为其下级代理，同时又招揽崔XX、张XX、王XX等人在沁水县端氏永利宾馆等地组织网络赌博，赌资累计477750元。
2013年9月至12月，被告人赵二黑直接从宋利锋处获取“阳光在线”赌博网站的代理权，招揽赌客张XX、崔XA、张XA等人参与网络赌博，赵二黑从中挣取8‰洗码费和5%“返点”的方式从中非法营利，赌资累计97000元。
3、2013年7月至11月底，被告人邵XX从赵二黑处取得“阳光在线”赌博网站代理权后，从中挣取8‰洗码费和2.5%“返点”的方式从中非法营利，招揽崔XX、张XX、王XX等人参与网络赌博，赌资累计477750元。
综上，被告人宋利锋、赵二黑涉案赌资574750元；被告人邵XX涉案赌资477750元；被告人郭XX为宋利锋和赵二黑提供资金结算服务，涉案赌资477750元。
被告人宋利锋、郭XX分别于2014年3月19日和3月21日到沁水县公安局投案。
认定上述事实的证据有：
一、被告人宋利锋犯罪事实的证据
1、书证
（1）户籍证明，证明：被告人宋利锋的个人基本情况。
（2）赵二黑的晋城银行卡转账明细单及汇总表，证明：2013年7月至12月赵二黑与郭XX、邵XX资金往来频繁，其中与邵XX资金往来总额471550元。
（3）赵二黑邮政储蓄银行卡明细单，证明：2013年12月16日张XX给赵二黑转款11300元。
（4）邵XX邮政储蓄银行卡明细单，证明：2013年12月1日邵XX给赵二黑转款6200元。
（5）沁水县公安局投案登记表，证明：被告人宋利锋于2014年3月19日去到沁水县公安局刑侦大队投案。
2．证人证言
（1）同案犯赵二黑的证言，证明：2013年9月份，赵二黑从宋利锋处代理“阳光在线”网络赌博，组织他人赌博，抽取赌资的8‰洗码费非法获利。
（2）同案犯郭XX的证言，证明：2013年下半年，赵二黑通过郭XX从宋利锋处取得网络赌博的账号、密码，通过结算赌资，郭XX从中挣取好处费的事实。
3．被告人宋利锋的供述，证明：2013年后半年，宋利锋从一个叫“胖哥”的人处获得“阳光在线”网络赌博代理权后，招募赵二黑、郭XX为其下级代理，以抽取5%“返点”的方式从中非法获利。
二、被告人赵二黑犯罪事实的证据
（1）赵二黑户籍证明，证明：赵二黑的个人基本情况。
（2）赵二黑晋城银行卡转账明细单及汇总表，证明：2013年7月至12月赵二黑与郭XX、邵XX资金往来频繁，其中与邵XX资金往来总额471550元。
（3）赵二黑邮政储蓄银行卡明细单，证明：2013年12月16日张XX给赵二黑转款11300元。
（4）邵XX邮政储蓄银行卡明细单，证明：2013年12月1日邵XX给赵二黑转款6200元。
2、证人证言
（1）同案犯宋利锋的供述，证明：2013年下半年，赵二黑从宋利锋处取得网络赌博的账号、密码，二人通过结算赌资，赵二黑从中非法营利。
（2）同案犯郭XX的供述，证明：2013年下半年，赵二黑通过郭XX从宋利锋处取得网络赌博的账号、密码，通过结算赌资，郭XX从中挣取好处费。
（3）同案犯邵XX的供述，证明：2013年7月份至11月，邵XX通过赵二黑为其提供“阳光在线”网络赌博的账号、密码，组织张XA、崔XX等人赌博，邵XX非法营利。
（4）证人张XX的证言，证明：2013年12月15日、12月17日张XX先后两次由赵二黑提供“阳光在线”赌博网站的账号、密码，在沁水县端氏镇永利宾馆进行网络赌博，共输现金3.8万元，同时参与赌博的还有崔XX。
（5）证人崔XX的证言，证明：2013年7、8月份至被抓获，崔XX通过赵二黑提供的“阳光在线”赌博网站的账号、密码进行网络赌博共计20余次，输现金5万余元。2013年12月15日、12月17日崔XX、张XX、赵二黑三人在端氏永利宾馆进行网络赌博，18日凌晨被公安民警抓获。
（6）证人王XX的证言，证明：2013年7月份王XX先后两次通过赵二黑提供账号、密码在赵二黑家中进行“阳光在线”网络赌博，共输现金9000元。
3．被告人赵二黑的供述，证明：2013年9月份赵二黑从宋利锋处代理“阳光在线”网络赌博，组织马XX、崔XX等人赌博，抽取赌资的8‰洗码费非法获利。2013年12月17日晚赵二黑组织崔XX等人在端氏永利宾馆赌博，12月18日早上被公安民警抓获。2013年7月份至10月份，赵二黑通过郭XX为邵XX提供“阳光在线”网络赌博的账号、密码，邵XX组织赌客赌博，然后通过赵二黑与郭XX结算赌资，赵二黑从中挣取好处费。
三、被告人邵XX犯罪事实的证据
（1）邵XX的户籍证明，证明：邵XX的个人基本情况。
（2）赵二黑晋城银行卡转账明细单及汇总表，证明：2013年7月至12月期间，赵二黑与郭XX、邵XX资金往来频繁，其中与邵XX资金往来总额471550元。
（3）邵XX邮政储蓄锒行卡明细单，证明；2013年12月1日邵XX给赵二黑转款6200元。
2、证人证言
（1）同案犯赵二黑的供述，证明：2013年7月份至10月，赵二黑为邵XX提供“阳光在线”网络赌博的账号、密码，邵XX组织赌客进行赌博。
（2）证人张XX的证言，证明：2013年10月，张XX两次在邵XX提供的地方进行网络赌博，共在邵XX处输了有一万八千元钱左右。
（3）证人崔XA的证言，证明：2013年8月，邵XX向崔XA提供“阳光在线”的账号、密码，崔XA先后多次在邵XX提供的场所进行网络赌博，共输现金20000元左右。
（4）证人张XA的证言，证明：2013年8月，邵XX向张XA提供赌博网站的账号、密码，张XA先后多次在邵XX提供的场所进行网络赌博，共输现金18000元左右。
3．被告人邵XX的供述，证明：我是从2013年7月份左右，我从晋城下村一个叫赵二黑的人处取得的网络赌博代理权限。我代理到2013年11月底就不代理了。我通过赚取洗码费和返点来嬴利的。洗码费是千分之八，返点是百分之二点五。张XA在我这里下过一次分，下了18000块钱的分，全部输完了。崔XX是2013年8月份左右经张XA介绍开始在我这里下分参与网络赌博的，在我这里下过7次分，每次下5000至10000不等的分，也有一次他下了47500分，总的下来在我这旱输了十万元钱左右。旦旦，是2013年冬天给我打电话从我这里下过一次一万分，全都输了。冬冬，是经张XA介绍在晋城的德豪酒店从我这旱下过一次一万分，全都输了。大春亮，也是经春亮介绍在晋城的德豪酒店在我这里下过分，具体下了多少分我记不得了，最后他在我这里只输了几千元钱。我和赵二黑之间有时通过现金有时通过银行汇款来结账。
四、被告人郭XX犯罪事实的证据
（1）户籍证明，证明：郭XX犯罪时已达法定刑事责任年龄及其个人基本情况。
（2）赵二黑晋城银行卡转账明细单及汇总表，证明：2013年7月至10月赵二黑与郭XX、邵XX资金往来频繁，其中与邵XX资金往来总额471550元。
（3）邵XX邮政储蓄银行卡明细单，证明：2013年12月1日邵XX给赵二黑转款6200元。
（4）沁水县公安局投案登记表，证明：被告人郭XX于2014年3月21日去到沁水县公安局刑侦大队投案。
2、同案犯宋利锋、赵二黑的供述，证明：2013年下半年，郭XX通过宋利锋为其提供“阳光在线”网络赌博的账号、密码，郭从中挣取好处费。
3、被告人郭XX的供述，证明：2013年下半年，赵二黑通过郭XX从宋利锋处取得网络赌博的账号、密码，每次由郭XX从宋利锋处获取赌博管理账号和密码后转交给赵二黑，赵二黑挣取2.5%“返点”的方式从中非法营利，郭XX从中挣取好处费。
4、辨认笔录，证明：赵二黑对被告人郭XX进行指认的情况。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，本院予以采信。
原判认为，被告人宋利锋、赵二黑以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注并招募下级代理接受投注，赌资累计574750元，其二人的行为均已构成开设赌场罪，情节严重；被告人邵XX以营利为目的，为赌博网站担任代理接受投注，赌资累计477750元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重；被告人郭XX明知他人实施网络赌博犯罪活动而提供资金结算服务，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关沁水县人民检察院起诉书指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控各被告人的获利数额，目前只有被告人本人的供述，无其他证据印证，现有证据不足，本院不予认定。被告人宋利锋、郭XX在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法可从轻处罚。被告人宋利锋、赵二黑、邵XX、郭XX当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人宋利锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；二、被告人赵二黑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；三、被告人邵XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；四、被告人郭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。（各被告人的刑期均从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金均在判决生效后十日内缴纳。）
原审被告人宋利锋上诉理由：1、原判认定赌资累计数额不准确。2、其投案自首应从轻或减轻处罚。
原审被告人宋利锋的辩护人意见：1、原审被告人赵二黑与郭XX、邵XX三人共同犯罪所涉金额477750元，不应当算在宋利锋名下。原判认定事实错误。
原审被告人赵二黑上诉理由：1、原判认定其犯开设赌场罪情节严重，事实不清，证据不足。2、原判适用法律不当，量刑重。
原审被告人赵二黑的辩护人意见：1、原审被告人赵二黑的行为不构成开设赌场罪。2、原判认定原审被告人赵二黑犯开设赌场罪，情节严重，认定事实不清，证据不足。3、原判适用法律不当。4、原判量刑重。
原审被告人邵XX上诉理由：其系自首，积极缴纳罚金，认罪悔罪，符合缓刑条件。
原审被告人邵XX的辩护人意见和原审被告人邵XX的上诉理由一致。
原审被告人郭XX上诉理由：1、赌资总数不应按三人计算。2、其投案自首，应从轻处罚。原判量刑重。
原审被告人郭XX辩护人意见：原判对原审被告人郭XX量刑重，应适用缓刑。
二审经审理查明的主要事实及证据与一审一致。另查明，根据公安机关出具的情况说明和原审被告人邵XX2014年3月13日公安人员对原审被告人邵XX的询问笔录证明，公安人员2014年3月13日电话通知原审被告人邵XX以调查相关案件需要了解情况为由，到公安机关接受询问，原审被告人邵XX按时到达公安机关，公安人员询问时，如实供述了其开设赌场的犯罪事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定，根据《解释第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有下列情形之一的，也应当视为自动投案，（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的。依据法律规定和现有证据证明，依法应当认定原审被告人邵XX构成投案自首。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对原审被告人宋利锋、赵二黑量刑适当。原审被告人邵XX有投案自首情节，二审期间主动交纳全部罚金，能认罪悔罪。原审被告人郭XX主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，有投案自首情节。在二审期间主动交纳全部罚金，能认罪悔罪。根据原审被告人邵XX、郭XX的犯罪事实情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。原审被告人宋利锋上诉所提其有投案自首情节，应从轻处罚的理由，原判在量刑时已考虑，本院不予再从轻处罚。原审被告人宋利锋及辩护人所提其他理由，没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。原审被告人赵二黑及辩护人上诉所提理由，没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。原审被告人邵XX、郭XX及辩护人上诉所提其有投案自首情节，应从轻处罚，原判量刑重的理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：
一、维持沁水县人民法院（2014）沁刑初字第69号刑事判决第（一）项，即被告人宋利锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2017年11月5日止。罚金在判决生效后十日内交纳。）
二、维持沁水县人民法院（2014）沁刑初字第69号刑事判决第（二）项，即被告人赵二黑犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元（2013年12月18日刑事拘留，2014年5月15日取保候审。刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2017年6月7日止。罚金在判决生效后十日内交纳。）
三、撤销沁水县人民法院（2014）沁刑初字第69号刑事判决第（三）项，即被告人邵XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。
四、原审被告人邵XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金2万元（已交纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
五、撤销沁水县人民法院（2014）沁刑初字第69号刑事判决第（四）项，即被告人郭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金1万元。
六、原审被告人郭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月。并处罚金1万元（已交纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 王 婵
二〇一五年二月十一日
书记员 郭红霞