江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终39号
上诉人（原审被告）：江西环明科技有限公司，住所地江西省分宜县城东工业园。
法定代表人：倪浩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹云清、柳琦，北京市京师（南昌）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：分宜县永昌建筑有限公司，住所地江西省分宜县钤山东路。
法定代表人：黄勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：严洪波，江西鑫淼犇律师事务所律师。
上诉人江西环明科技有限公司（以下简称江西环明公司）因与被上诉人分宜县永昌建筑有限公司（以下简称永昌公司）合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初63号民事判决，向本院提出上诉，本院于201７年1月１９日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江西环明公司的委托诉讼代理人曹云清、柳琦，被上诉人永昌公司的委托诉讼代理人严洪波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西环明公司上诉请求:撤销原审判决，驳回被上诉人永昌公司的诉讼请求,或发回原审法院重审；诉讼费用由被上诉人永昌公司承担。事实与理由：１、在程序方面，一审法院漏列必须参加诉讼的当事人。2011年7月11日，经招商引资，香港环明集团有限公司（以下简称香港环明公司）与分宜县人民政府签订《工业项目投资合同》及《补充协议》（后简称“协议”），约定由香港环明公司在分宜县投资新建年产1万吨磷酸铁锂项目，拟名为江西环明新能源材料有限公司。“协议”约定：分宜县人民政府规划一宗商住用地供香港环明公司使用，面积约40亩（后简称“该宗地块”），“该宗地块”需要通过公开挂牌方式取得，土地出让金以40万元/亩为基数，超出部分用于奖励江西环明公司兴建综合楼、研发中心及企业做大做强（后简称“奖励权益”）。2011年8月5日，香港环明公司与被上诉人永昌公司签订《项目共同投资开发合同》（后简称“开发合同”）。后因分宜县人民政府所言的“上级相关政策的调整”导致其承诺至今未兑现，从而引发本案纠纷。由此可见，“奖励权益”是江西环明公司与永昌公司签订“开发合同”的前提条件。分宜县人民政府作为本案的重要当事人，案件审理结果与其有法律上的直接利害关系，但是一审法院却漏列了该当事人，属于严重违反法定程序的事由。２、“开发合同”仍在履行中，江西环明公司无需承担任何违约责任。“协议”和“开发合同”均约定，分宜县人民政府给予“奖励权益”的宗地位置和面积为“东至矿建公路，南至介垦村，西至庄岗岭规划线，北至岭山东路，面积约40亩”。对于这40亩地，分宜县人民政府至今尚未兑现，江西环明公司一直与分宜县人民政府协调该部分“奖励权益”。可见，尚在履行中的合同不存在承担违约责任之说。综上，上诉人认为原审判决严重违反法定程序，认定事实严重错误。
永昌公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。１、一审法院没有漏列必须参加诉讼的当事人，审判程序合法。2011年8月5日上诉人与被上诉人签订的《项目共同投资开发合同》中当事方只有两方，并没有分宜县人民政府。分宜县人民政府与上诉人2011年7月11日签订的《工业项目投资合同》及《补充协议》签订时间在前。在《项目共同投资开发合同》中，分宜县人民政府没有任何权利和义务，不是合同的相对方，在此合同纠纷中不是必须参加诉讼的当事人。２、上诉人与被上诉人签订的《项目共同投资开发合同》合法有效，双方均应依法履行，被上诉人已按该合同约定的条件全部履行了合同义务，上诉人也应依法全部履行其合同义务。按合同约定，超出摘牌价70万元/亩以上部分，土地出让金应由上诉人承担，即（143万元-70万元）/亩*40亩=2920万元土地出让金由上诉人承担。后分宜县国土局催收，上诉人没钱支付，被上诉人在上诉人的要求及承诺下，借款帮上诉人垫付了2920元土地出让金。另外，分宜县人民政府以无息贷款及减免税收的方式借给了上诉人4110万元作为奖励，并非分宜县人民政府至今没有兑现奖励权益。再者说，不管上诉人与被上诉人的《项目共同投资开发合同》是否仍在履行中，被上诉人均有权要求上诉人支付被上诉人所垫付的2920万元土地出让金及占用期间的利息。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
永昌公司向一审法院起诉请求：判决江西环明公司支付永昌公司垫付的土地出让金2920万元及利息1226.40万元（从2014年8月15日起暂算至2016年5月15日止，月利率2分），2016年5月16日至实际付清之日止的利息按月利率2分计算。
一审法院认定事实：2011年7月11日，经招商引资，香港环明公司与分宜县人民政府签订《工业项目投资合同》及《补充协议》，约定由香港环明公司在分宜县投资新建年产1万吨磷酸铁锂项目，拟名为江西环明新能源材料有限公司。在《补充协议》中，双方约定：甲方（分宜县人民政府）规划一宗商住用地供乙方（香港环明公司）使用，该宗地东至矿建公路、南至介垦村、西至庄岗岭规划线、北至铃山东路，面积约40亩。并约定：该宗地需要通过公开挂牌方式取得，土地出让金以40万元/亩为基数，超出部分用于奖励乙方兴建综合楼、研发中心及企业做大做强，该奖励在乙方交款后20个工作日内办理完毕，甲方在该宗地挂牌成交后一个月内负责为乙方办理国有土地使用证。合同还约定：乙方承诺在该宗地动工三个月内没有投产，甲方有权收回该宗地使用权；乙方承诺四年内建成1万吨磷酸铁锂、磷酸锂项目并完成项目合同书的其他事项，否则，甲方有权收回该宗地的全部奖金。合同签订后，香港环明公司投资在分宜注册成立了江西环明公司。
2011年8月5日，香港环明公司与永昌公司签订《项目共同投资开发合同》，约定：甲方（香港环明公司）需通过公开挂牌的方式取得上述40亩商住地使用权，并获得该宗地的国有土地使用证后，乙方（永昌公司）占该宗地70万/亩的90%股份，甲方占该宗地70万元/亩的10%股份，双方共同开发商住楼；乙方以70万元/亩的价格支付投资款给甲方，在甲方摘牌后五个工作日之内付清，摘牌价超出70万元/亩的部分由甲方负责；乙方代缴甲方工业用地款作为本合同定金；甲方在园区内投资建设两栋厂房、围墙的工程，由乙方承包建设，工程款从商住地增值部分30万元/亩中支付，不足部分由甲方自筹解决；甲方承担该宗地办公楼容积率所有费用；乙方承担该宗地商住楼容积率所有费用的90%、甲方承担10%。合同还约定了违约与责任等事项。
2014年12月15日，香港环明公司出具证明，称江西环明公司是其依据《工业项目投资合同》及其《补充协议》的约定而注册成立的，《工业项目投资合同》及其《补充协议》涉及的香港环明公司的全部权利义务均由江西环明公司承受。
《项目共同投资开发合同》签订后，永昌公司依约垫资承建了江西环明公司在工业园区内的厂房等工程，双方确认工程价款共计786.17万元。另外，永昌公司还向江西环明公司提供了借款，江西环明公司出具了借条，借款总金额为2503.3万元。
2013年2月5日，永昌公司与江西环明公司签订一份承诺书，该承诺书以江西环明公司为甲方、永昌公司为乙方，内容为：“根据2011年8月5日甲乙双方签订的《项目共同投资开发合同书》第三条的约定要求，甲乙双方承诺将竞拍取得的钤山西路北侧、地块编号为DKB2013003、面积为47728.36㎡土地中的40亩甲方占10%即4亩、乙方占90%即36亩。现甲方以《项目共同投资开发合同书》中的每亩价格转让10%即4亩给乙方。至此，乙方拥有该地块中的40亩。”同日，经永昌公司与江西环明公司商议后，江西环明公司向分宜县钤程房产置业有限公司（以下简称钤程公司）出具一份委托书，内容为：经公司董事会研究决定，全权委托钤程公司处理钤山西路北侧、地块编号为DKB2013003、面积为47728.36㎡土地交易竞拍、办证及土地开发等一切事宜。永昌公司法定代表人黄勇为钤程公司的股东之一。
2013年3月5日，钤程公司以总价10220万元（即每亩价格约142.75万元）竞拍取得了钤山西路北侧、地块编号为DKB2013003、面积为47728.36㎡的土地使用权（约71.6亩，分宜县人民政府拟规划给江西环明公司的40亩商住地包含在该地块中），竞拍后钤程公司在2014年7月30日前交纳了土地出让金6109.864万元，余款4110.136万元永昌公司认为按《项目共同投资开发合同》约定应当由江西环明公司承担，故拖欠未付。分宜县国土资源局于2014年8月1日向钤程公司发出催缴通知书。2014年8月15日，黄勇将4110.136万元汇给钤程公司，钤程公司于同日将该款付至分宜县财政局账上，付清了全部土地出让金。
土地竞拍后，分宜县人民政府没有给予江西环明公司返还土地出让金的奖励。2014年9月2日，经分宜县相关会议决定，对原确定的应奖励给江西环明公司的土地出让金4000余万元，同意由分宜县城投公司以借款方式借给城西工业园开发有限公司，再由该公司借给江西环明公司；借款必须归还，还款期限为4年，利率参照清洁发展委托贷款项目利率，借款期间以投资合同的税收奖励政策，即江西环明公司缴纳的地方税收地方可得部分进行抵扣，抵扣后的剩余借款第四年一次性还清。之后，江西环明公司取得了政府4110万元的低息贷款。
2014年8月至2014年12月期间，江西环明公司陆续向永昌公司归还了借款、承建厂房工程款等款项。审理中经双方核对，永昌公司认可该部分款项江西环明公司多还了200万元。对于永昌公司主张应由江西环明公司承担的2920万元土地出让金（即涉案40亩土地拍卖成交价超出70万元/亩的部分款额），江西环明公司一直拒绝支付，双方因此发生纠纷。2015年1月，江西环明公司向江西省新余市中级人民法院提起诉讼，要求确认《项目共同投资开发合同书》无效。该院审理后依法作出（2015）余民一初字第7号民事判决，确认《项目共同投资开发合同书》有效，判决驳回江西环明公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
另查明，2012年5月3日，江西环明公司与刘ＸＸ签订《合作协议》，约定刘ＸＸ向江西环明公司提供借款200万元，江西环明公司在涉案40亩土地通过挂牌方式出让取得后，按80万元/亩转让30亩左右（不低于20亩）给刘ＸＸ。2013年2月5日，永昌公司法定代表人黄勇出具承诺书，承认刘ＸＸ在DKB2013003号地块摘牌期内按所占土地比例交纳土地保证金及出让金后，将拥有DKB2013003号地块中20亩土地。DKB2013003号地块竞拍成交后，黄勇、刘ＸＸ等进行了土地开发，江西环明公司没有参与开发事宜。
一审法院认为，本案属合同纠纷。涉案《项目共同投资开发合同》是签约时双方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。该合同约定，摘牌价超出70万元/亩的部分由江西环明公司负责。诉争40亩土地使用权的竞拍成交价为约142.75万元/亩，超出70万元/亩的部分应为2910万元【（142.75-70）×40】，永昌公司认为是2920万元，属主张错误，应予纠正。该2910万元按约本应由江西环明公司负责，但其并未向国土部门交纳，已由永昌公司垫交，故永昌公司要求江西环明公司支付垫交的土地出让金，符合事实与法律，应当予以支持。因双方确认江西环明公司在归还永昌公司借款、工程款时已多支付200万元，且永昌公司同意该200万元在本案中进行等额冲抵，故江西环明公司还应向永昌公司支付2710万元。关于江西环明公司提出的本案应当适用情势变更原则，《项目共同投资开发合同》应予解除的意见，因本案依法并不适用情势变更原则，故对该辩解意见不予支持。关于永昌公司要求江西环明公司承担利息的诉请，因江西环明公司虽未按约承担摘牌价超出70万元/亩的部分土地出让金，但其主观上并非恶意违约，故对永昌公司关于利息的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、江西环明公司应于本判决生效之日起十日内向永昌公司支付垫交的土地出让金2710万元。二、驳回永昌公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费249120元、财产保全费5000元，合计254120元，由永昌公司负担87631元，由江西环明公司负担166489元。
二审中，江西环明公司提交了两组证据：１、“该宗地块”图片及视频，以证明一审争议土地并非“开发合同”约定“该宗地块”；２、上诉人发出的“催告函”及凭据，以证明其曾向分宜县人民政府催告履行“协议”。
永昌公司质证意见：这组证据不属于新证据，对“催告函”的真实性无法确认，也与本案没有关联性。
本院认为对上述证据应结合本案的其他证据进行综合认证。
永昌公司没有提交新证据。
二审中，本院向分宜县国土资源局调取了《分宜县国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》、《１－３－２７国有建设用地出让方案》两份证据。
江西环明公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。该证据进一步证明了我方在二审庭审举证提出的主张，本案拍卖成交的地块地址与原双方合同约定的地块地址是不一致的。
永昌公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性无异议。对关联性有异议，我方起诉时就是以变更后的地块进行主张的，一审中我方也提供了相应证据，包括前一案的判决书、江西环明公司出具给钤程公司的委托书等。
本院认为，香港环明公司与永昌公司签订《项目共同投资开发合同》第2条约定的宗地位置为：东至矿建公路、南至介垦村、西至庄岗岭规划线、北至铃山东路，面积约40亩。2013年3月5日钤程公司竞拍取得宗地位置为：钤山西路北侧、地块编号为DKB2013003,四至界限为：东至空地、西至新屋下小路、南至钤山西路、北至空地。分宜县国土资源局出具的《分宜县国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》、《１－３－２７国有建设用地出让方案》载明的地块位置与竞拍取得宗地位置是一致的，与香港环明公司与永昌公司签订《项目共同投资开发合同》约定的宗地位置是不一致。本院对该事实予以确认。
二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的问题为，一审法院是否漏列必须参加诉讼的当事人；本案《项目共同投资开发合同》是否仍在履行，江西环明公司应否承担违约责任。对此，本院评析如下：
关于一审法院是否漏列必须参加诉讼的当事人问题。经查，本案永昌公司一审起诉的合同依据系2011年8月5日香港环明公司与永昌公司所签订《项目共同投资开发合同》，该合同的当事方只有两方。在《项目共同投资开发合同》中，分宜县人民政府没有任何权利和义务，分宜县人民政府并非该合同的当事人。分宜县人民政府与香港环明公司2011年7月11日签订的《工业项目投资合同》及《补充协议》，涉及的是香港环明公司与分宜县人民政府之间的合同关系。依据合同相对性原理，在永昌公司与江西环明公司合同纠纷中，分宜县人民政府不是必须参加诉讼的当事人。江西环明公司上诉认为一审法院漏列了分宜县人民政府作为当事人，严重违反法定程序，该主张于法无据，本院不予支持。
关于本案《项目共同投资开发合同》是否仍在履行，江西环明公司应否承担违约责任问题。江西环明公司上诉提出，《项目共同投资开发合同》仍在履行中，分宜县人民政府给予“奖励权益”的宗地位置和面积为“东至矿建公路，南至介垦村，西至庄岗岭规划线，北至岭山东路，面积约40亩”。对于这40亩地，分宜县人民政府至今尚未兑现，江西环明公司一直与分宜县人民政府协调该部分“奖励权益”。尚在履行中的合同不存在承担违约责任之说。经查，根据2011年7月11日香港环明公司与分宜县人民政府签订的《补充协议》约定，该宗地东至矿建公路、南至介垦村、西至庄岗岭规划线、北至铃山东路，面积约40亩。该约定与香港环明公司、永昌公司签订的《项目共同投资开发合同》约定的宗地位置相同。分宜县国土资源局出具的《分宜县国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》、《１－３－２７国有建设用地出让方案》载明的地块位置与竞拍取得宗地位置一致，与香港环明公司、永昌公司签订《项目共同投资开发合同》约定的宗地位置不一互致。而2013年2月5日江西环明公司与永昌公司所签订《承诺书》载明的地块位置也在铃××北侧、地块编号为DKB2013003，说明江西环明公司与永昌公司在土地竞拍前均已明知分宜县人民政府土地主管部门对竞拍地块位置进行了变更，且双方也均无异议。2013年3月5日钤程公司竞拍取得钤山西路北侧、编号为DKB2013003地块。至此，江西环明公司与永昌公司根据《项目共同投资开发合同》约定，江西环明公司需通过公开挂牌的方式取得上述40亩商住地使用权的该部分权利和义务已经履行。江西环明公司虽未获得分宜县人民政府所承诺的奖励，但取得了政府4110万元低息贷款。江西环明公司认为对于案涉40亩土地，分宜县人民政府至今尚未兑现，江西环明公司一直与分宜县人民政府协调该部分“奖励权益”，合同尚在履行之中，该主张与本案事实不符。
关于本案违约责任如何承担问题。江西环明公司、永昌公司在《项目共同投资开发合同》履行过程中，经双方合意，江西环明公司向钤程公司出具委托书，通过钤程公司竞拍取得了包含本案诉争40亩在内的编号为DKB2013003地块的土地使用权，土地价格为142.75万元/亩，超出原双方在《项目共同投资开发合同》中约定的70万元/亩，超出部分总价为2910万元。该2910万元依合同约定本应由江西环明公司负责，但其并未向国土部门交纳，已由永昌公司垫交，永昌公司要求江西环明公司支付垫交的土地出让金，符合双方约定。但由于订立合同时江西环明公司认为分宜县人民政府会按照承诺将竞拍价超出40万元/亩的部分作为奖励返还，在此基础上才约定超出70万元/亩部分由其负责，而事实上分宜县人民政府没有兑现约定的奖励，仅给予4110万元低息贷款。而且，根据2013年2月5日江西环明公司与永昌公司签订的《承诺书》，江西环明公司已经将40亩土地中占10%即4亩转让给了永昌公司，永昌公司根据该约定占有案涉全部40亩土地的使用权。江西环明公司在土地竞拍成交后未参与土地开发事宜，未能享受土地开发收益。同时，永昌公司向江西环明公司提供的借款、承建工程垫资款等已全部收回，客观上永昌公司并未遭受损失，一审法院判决由江西环明公司一方承担该2910万元，不符合公平原则。鉴于本案实际情况，该2910万元由江西环明公司承担60%责任即1746万元为宜,减去一审法院认定的江西环明公司原向永昌公司多支付的200万元,江西环明公司还应向永昌公司支付1546万元。对江西环明公司提出的上诉请求，本院部分予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理失当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初63号民事判决第二项；
二、变更江西省新余市中级人民法院（2016）赣05民初63号民事判决第一项为：江西环明科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向分宜县永昌建筑有限公司支付垫交的土地出让金1546万元；
三、驳回分宜县永昌建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费249120元、财产保全费5000元,二审案件受理费177300元,合计431420元，由江西环明科技有限公司承担258852元,由分宜县永昌建筑有限公司负担172568元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪少华
审 判 员 欧阳军
代理审判员 陈 慧
二〇一七年五月十五日
书 记 员 张 英
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条当事人对于造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。