福建省南平市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑终字第54号
原公诉机关福建省南平市延平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈幼娟，化名陈娟，女，1976年1月15日出生于福建省宁德市，汉族，中技文化，个体。曾因犯盗窃罪于1999年12月29日被福州市马尾区人民法院判处有期徒刑三年，2002年4月5日刑满释放；曾因犯诈骗罪于2009年4月13日被南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2009年10月8日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪于2013年5月11日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于南平市看守所。
辩护人冯展利，福建联政律师事务所律师。
南平市延平区人民法院审理南平市延平区人民检察院指控原审被告人陈幼娟犯诈骗罪一案，于2014年3月7日作出（2014）延刑初字第27号刑事判决。原审被告人陈幼娟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派代理检察员谢锋出庭履行职务，上诉人陈幼娟及其辩护人冯展利到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2011年上半年，被告人陈幼娟对被害人叶某某谎称自己有三个舅舅，分别在南平市延平区交警大队，南平市公安局延平分局及福建省政府担任领导职务，可以帮助叶某某的侄女谢某某调到公安机关或法院系统担任公务员，并以调档、体检、请客、参加警花评比等名义多次从叶某某处骗取现金共计人民币10万元。同年8月份，叶某某发现被骗后向陈幼娟追讨被骗款项，被告人陈幼娟遂将从他人处骗得的人民币10万元归还叶某某。
2、2011年8月期间，被告人陈幼娟对被害人牟某某谎称其在南平市延平区梅峰路供销社楼上有房产，且系南平市延平区兄弟物流公司股东。并于同年8月16日骗称急需一笔资金用于支付合同尾款为由向牟某某借款，口头约定月利息3分。牟某某遂向陈某、吴某某等人借款，于当月16日和次日分别以现金人民币1万元、10万元的方式，两次交给陈幼娟共计人民币11万元。数日后，牟某某发现被告人陈幼娟并无房产，也不是兄弟物流公司股东，遂多次向其追讨欠款，被告人陈幼娟至今未偿还。
3、2013年4月期间，被告人陈幼娟通过孙某某认识被害人罗某某，遂以帮助罗某某购买轿车并安排挂靠公交公司为名，谎称能从邵武市欣德汽贸有限公司林某某处低价购买轿车，以此取得被害人罗某某的信任，为此从被害人罗某某处骗取购车款人民币4万元和公交公司车辆挂靠押金6000元。
4、2012年10月，被告人陈幼娟对被害人陈某谎称其舅舅系南平市延平区交警大队大队长及福建省政府海峡西岸总指挥，以此骗取陈某的信任。后于2013年4月底，以帮助陈某调到南平市公安局水东派出所为名骗取其人民币1万元。
原判认为，被告人陈幼娟以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计人民币26.6万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈幼娟在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，具有依法应当从重处罚的情节；其还具有盗窃犯罪前科，具有从重处罚情节；但其在诈骗被害人叶某某该节事实中认罪态度较好，已退还所骗款项10万元，对该节事实予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决如下：一、被告人陈幼娟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。二、责令被告人陈幼娟退出诈骗非法所得人民币16.6万元返还上述被害人（其中退还牟某某11万元、罗某某4.6万元、陈某1万元）。
上诉人陈幼娟提出的上诉理由是：1、有退还被害人叶某某10万元，没有造成损害，行为系犯罪中止，应免除处罚。2、收取牟某某的11万元属民间借贷关系，不能认定为诈骗。3、诈骗罗某某事实不能成立。有帮助罗某某联系单位，并通过农业银行汇款4万元给邵武市欣德汽贸有限公司用于购车。4、诈骗陈某1万元事实不能成立，该1万元为陈某母亲给予的新房装修款。
其辩护人认为，上诉人在案发前退还给叶某某的10万元，应在诈骗数额中扣除，请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为，一审判决认定上诉人陈幼娟犯罪事实清楚、证据确实充分。上诉人陈幼娟的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。原审判决定性准确、量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：1、上诉人陈幼娟因经济困难产生骗取他人钱款的念头。2011年8月16日，上诉人陈幼娟对被害人牟某某谎称其在南平市延平区梅峰路供销社楼上有房产，且系南平市延平区兄弟物流公司股东，以支付合同尾款需资金为由向牟某某借款11万元，并允诺一星期后支付月利息3分。被害人牟某某遂向陈某、吴某某等人借款，凑齐11万元交与上诉人陈幼娟，陈将其中10万元用于归还叶某某欠款。几日后，牟某某发现上诉人陈幼娟不是兄弟物流公司股东，亦无房产，遂向陈幼娟追讨，陈即关闭手机，隐匿行踪。
以上事实，有下列证据证实：
（1）被害人牟某某的陈述，证实2011年5月间，一个自称陈娟的女子经常到其茶叶店喝茶，陈称住在供销社里，是南平市延平区兄弟物流公司的股东。2011年8月17日中午，陈娟说有批货需交押金差部分钱，向其借11万元，期限一个星期，利息三分按一个月算，其就答应并凑钱借给她。2011年8月18日，陈娟约其到银行取钱，当时有一男一女在银行等，陈说是表哥表嫂，其取出钱交给陈娟，她交给那对男女。之后回到店铺，陈娟写两张借条，因为当时17日时有向朋友借一笔钱，借条就分两张写，一张写7万时间是17日，一张写4万，时间是18日。过十几天叫陈娟还钱，陈一直推托不还，便到兄弟物流公司找她，发现被骗。辨认笔录证实通过照片辨认，牟某某辨认出陈幼娟就是“陈娟”。提取的中国建设银行账户明细，证明2011年8月17日，被害人牟某某取两次取款6万、4万元的事实。从被害人牟某某提取的借条两张，印证2011年8月17日、18日，借款人陈娟分别向牟某某借款7万元、4万元。
（2）证人陈某的证言，证实2011年8、9月的一天，在牟某某开的茶叶店听见陈幼娟称急需一笔资金用于支付合同押金，陈娟向牟某某借款，其在茶叶店借给牟某某1万元，牟将该钱交给陈幼娟事实。另证实，陈幼娟平时表现很有钱，声称在东坑货运站有不少股份，在梅山坡还有房子。证人吴某某的证言，证实2011年7、8月份，牟某某向其借款，其通过银行卡共转账给牟某某10万元。
（3）证人叶某某、陈某的证言，证明牟某某于2011年8月17日在金辉广场建设银行营业部一次性交给陈幼娟10万元，陈幼娟再将此10万元还给叶某某的事实。
（4）证人陈某某的证言，证实南平市延平区兄弟物流公司是其和家人一起经营的，陈幼娟没有股份，也不是公司工作人员。
（5）上诉人陈幼娟的供述，证实与被害人牟某某是情人关系，2011年8月份，因欠陈某、叶某某夫妇10万元，便向牟某某借11万，将其中10万元还给了叶某某。其没有固定收入，个人要抚养孩子，平时经济比较紧张，没有能力偿还牟某某的欠款。
2、2013年，上诉人陈幼娟化名“陈娟”与被害人陈某交往，期间，上诉人陈幼娟对被害人陈某谎称其舅舅系南平市延平区交警大队大队长、福建省政府海峡西岸总指挥，骗取被害人陈某信任，2013年4月底，以帮助陈某调到南平市公安局水东派出所为名骗取陈某人民币1万元。
以上事实有下列证据证实：
（1）被害人陈某的陈述，证实2012年7月份在世纪佳缘网站与自称陈娟的认识，并开始谈恋爱。10月份二人同居，陈幼娟骗其交警大队长陈惠是陈的小舅舅，二舅舅是海峡西岸总指挥。2013年4月底，被告人陈幼娟以找工作为由骗走其钱款1万元。证人孙某某（陈某之母）的证言，与上述事实相印证。
（2）从被害人陈某处提取的录取流程单在案印证。
（3）上诉人陈幼娟的供述，证实陈某是其现在的男朋友，其有告诉陈某其舅舅在省里当领导，还说延平区交警大队长也是其舅舅，欺骗陈某说会把他调到公安局派出所工作，陈某的母亲便交给其1万元用于走关系。交给陈某的录取流程单是从网上抄的。
3、2013年4月，上诉人陈幼娟经孙某某（陈某之母）介绍认识被害人罗某某，遂向罗某某谎称可通过舅舅关系帮助罗挂靠公交公司跑运输，且能从邵武市欣德汽贸有限公司林某某处低价购买轿车，取得被害人罗某某信任后，于2013年4月底从被害人罗某某处骗走购车款及挂靠公交公司车辆押金共计人民币4.6万元。
以上事实，有下列证据证实：
（1）被害人罗某某的陈述，证实2013年4月初，同学孙某某称其儿子的女朋友陈娟的舅舅在交警大队任队长，便找陈娟帮助找个事做，陈娟说可通过舅舅联系单位跑车，还说认识邵武车行老板，可便宜买车。4月16日下午，其从银行取出6000元交给陈娟用于交纳挂靠单位的押金。4月18日、26日，其又分别交给陈娟2万元共计4万元的购车款。至5月10日其就联系不上陈娟。辨认笔录证实通过照片辨认，罗某某辨认出陈幼娟即为陈娟。
（2）证人林某某的证言及辨认笔录，证实林某某通过照片辨认，辨认出陈幼娟为其网友，有一起吃过饭，2013年3、4月份还有电话联系过。2012年底、2013年春节后陈幼娟打电话来，说她的姨姨想买一辆面包车，可以跑客运，其便问有没跑客运的线路，她说没有，其说没有线路买什么面包车，其说如果真要买让她姨姨和我联系。之后她及姨姨都没和其联系。公司关于生意方面的资金都经财务打入公司的银行账户，不可能打到个人账户。上诉人陈幼娟和证人林某某手机通话记录明细在案印证。证人黄某甲的证言，证明其是林某某的合伙人，陈幼娟从未在其公司购买过车辆，且从未汇款给其公司或个人账户的事实。
（3）证人黄某乙、黄某丙的证言及辨认笔录，证实其二人作为公交公司车队长均不认识被告人陈幼娟，也未帮陈幼娟介绍过车辆挂靠业务。其二人通过照片辨认，不认识陈幼娟。
（4）上诉人陈幼娟的农业银行账号明细，证实该账户最后交易时间为2013年3月15日，从2011年3月15日至2013年3月27日该账户均无资金出入。
（5）上诉人陈幼娟供述，证实认识林某某多年，有帮助罗某某联系单位及购买轿车，2013年4月、5月两次通过其个人农业银行的账户汇款到林某某指定的账户共计4万元，账户及户名已记不清，也确实通过邵武车行的黄队联系两家单位，单位名称记不清。
2013年5月10日，被告人陈幼娟在南平市延平区建设巷口被公安机关抓获归案。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实。本院予以确认。
对上诉人陈幼娟及辩护人提出案发前已退还叶某某10万元，应予扣除的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，2011年上半年，上诉人陈幼娟以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取叶某某10万元，后被发觉，经叶催讨，上诉人陈幼娟于案发前将该款归还。故该笔款项不能计入上诉人陈幼娟的诈骗数额。原判认定有误，应予纠正。此诉辩意见成立，予以采信。
对上诉人陈幼娟提出收取牟某某的11万元属民间借贷关系，不是诈骗；诈骗罗某某4.6万元、陈某1万元的事实不能成立的上诉理由。经查，在案证据证实，上诉人陈幼娟明知自己没有偿还能力，在隐瞒真相同时，又编造系物流公司股东，或舅舅是公安局、省政府领导等虚假事实，以借款、购车、调动工作为名，骗取被害人牟某某、罗某某、陈某钱财用于还款或个人使用，致案发前均无法归还，其行为依法应以诈骗罪认定。故该上述理由与查明的事实和法律规定不符，不予采信。
本院认为，上诉人陈幼娟以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人钱财共计16.6万元，其行为已构成了诈骗罪，且数额巨大。上诉人陈幼娟及辩护人提出案发前已归还叶某某10万元，该笔钱款不能认定为诈骗数额的诉辩意见成立，予以采信。上诉人及辩护人所提其他意见不能成立，不予采信。上诉人陈幼娟在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，其还具有盗窃犯罪前科，依法应当从重处罚。结合上诉人的犯罪事实、情节、性质及社会的危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持（2014）延刑初字第27号刑事判决的第二项，即责令被告人陈幼娟退出诈骗非法所得人民币16.6万元返还上述被害人（其中退还牟某某11万元、罗某某4.6万元、陈某1万元）。
二、撤销（2014）延刑初字第27号刑事判决的第一项，即被告人陈幼娟犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。
三、上诉人（原审被告人）陈幼娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月11日起至2018年5月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑家琳
代理审判员 陈黎明
代理审判员 叶丽花
二〇一四年五月二十日
书 记 员 曾倩颖
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。