安徽省淮南市谢家集区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）谢民一初字第00661号
原告孙业芳，女，1969年10月生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。
委托代理人王敬芝，女，淮南舜耕法律服务所法律工作者。
被告汪邦勇，男，1968年3月生，汉族，住安徽省合肥市。
被告中国化学工程第三建设有限公司，住所地，安徽省淮南市。
委托代理人朱勇，安徽光淮律师事务所律师。
原告孙业芳与被告汪邦勇、中国化学工程第三建设有限公司（以下简称化三建）提供劳务者受害责任一案，本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月8日公开开庭进行了审理。原告孙业芳及其委托代理人王敬芝、被告汪邦勇、被告化三建的委托代理人朱勇到庭参加诉讼，被告化三建的法定代表人黄庆平未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孙业芳诉称，2012年2月份原告进入化三建工作，分配在化三建承接淮南矿业集团谢家集区棚户区改造谢家集新村项目部从事瓦工组工作。2012年11月26日上午十点左右原告在谢家集区棚户区改造谢家集新村项目部D区24号楼工作中，被暴露在地面的钢筋绊倒受伤，后被工友送至淮南新华医疗集团新华医院治疗。主要诊断：右髌骨骨折。住院8天后，无力支付住院医疗费出院。出院后原告多次找到公司领导要求解决此事，至今未果。为此原告诉至法院，请求判令两被告赔偿原告：1、医药费5568.8元、误工费：18000元、护理费：11280元、营养费：1800元、伙食补助费：160元、伤残赔偿金：28644元、精神抚慰金；15000元、鉴定费：3000元、交通费：600元、后续治疗费：8000元，合计人民币：89052.8元。2、本案的诉讼费用由被告承担。
原告为证明其主张，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、原告及其丈夫夏云九的身份证、户口本，欲证明原告诉讼主体资格及农业户口的事实。2、住院病案，欲证明原告孙业芳住院情况。3、住院发票和门诊票据，欲证明治疗花费5568.8元。4、化三建的基本信息。5、淮南市仲裁委员会不予受理通知书和送达回证，欲证明原告已通过仲裁程序，并且没有超过诉讼时效。6、谢家集区人民法院裁定书，欲证明这个案件一直在起诉中，并没有超期。7、苏本柳、苏金义谈话笔录，欲证明原告和他们一样都是在化三建干活的，工资标准为75元／天。8、证人苏本柳、苏金义出庭作证。9、安徽求实司法鉴定中心鉴定意见书，欲证明孙业芳的伤残情况及后续治疗费用情况。10、鉴定发票、住院、鉴定交通费发票，欲证明孙业芳因此次受伤花费的交通、鉴定费用。
被告汪邦勇、中国化学工程第三建设有限公司的代理人对以上证据的质证意见是：对证据1、2、3、4、6均无异议；原告提交的证据5，被告汪邦勇表示不清楚，被告化三建的代理人对真实性无异议，认为：原告已超过诉讼时效起诉，应驳回起诉。本院认为：诉讼时效期间是从知道或者应当知道权利被侵害时起算，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为一年，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起诉讼时效重新计算，本案的原告向仲裁委员会提出确认劳动争议，可看出本案的原告在积极主张自己的权利，诉讼时效从其申请仲裁时重新计算，后原告又向我院提起诉讼，后又撤诉，其诉讼时效并未超期。原告提交的证据7、8，被告汪邦勇没有异议，被告化三建认为证据形式不符合法律规定，认为证人应出庭作证。本院认为：本案的两名证人苏本柳、苏金义均出庭作证，接受质询，因此，该份证据具有可信力，本院予以采信。原告提交的证据9，被告汪邦勇及化三建都要求重新鉴定，本院认为：原告孙业芳申请鉴定时伤情平稳，依据合法，对求实司法鉴定中心作出的皖求司鉴中心（2013）临鉴字第335号鉴定意见依法予以确认。原告提交的证据10，两被告均认为费用过高，本院认为：原告并未提供相应的证据，不予支持。
被告汪邦勇辩称，2012年2月份，孙业芳进入化三建工作，相关劳动手续是否正当程序，在化三建应有备案，原告要理清诉讼的对象，如告其，其与孙业芳是什么关系，要出示相关证据。2012年10月26日，孙业芳受伤，是我让我家属开出带其到矿二院检查的，住院期间的费用5568元是我支付的，出院我带了1000元生活费去看望，误工费我们协商后按70元／天，共100天，我给了7000元。二次手术费到时拿发票来其会付款。
被告化三建的代理人辩称，应依法驳回原告对化三建的起诉：1、原告起诉诉讼主体错误，原告与化三建之间一无承包合同关系，二无劳动合同关系，原告起诉没有事实和法律依据。2、原告起诉的诉讼程序错误，原告在工作时间工作地点因工伤发生事故应认定为工伤，应依法向劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，而不应直接向法院起诉。3、原告受伤为2012年10月，距起诉已超过2年，已超过法律规定的诉讼时效。4、原告作为成年人，对于自己的错误导致的事故应承担主要责任。5、原告要求的赔偿金额过高。
被告汪邦勇当庭没有提供证据。
被告化三建的代理人当庭提交了3份证据。1、化三建的组织机构代码、营业执照、法定代表人身份证明。原告和被告汪邦勇均无异议。2、二份工程承包合同，欲证明化三建和原告孙业芳没有劳务及合同关系。原告对该份证据的真实性无异议，认为：上次开庭时孔辉那个是代签的，谁主张谁举证，而且我和化三建已构成事实合同。被告汪邦勇无异议。本院认为：从原被告提供的证据来看，不能证明原告和化三建形成劳务关系。3、四份收据，欲证明谢家集区棚户区改造谢家集新村项目部D区24号楼分包给了孔辉。原告对证据的真实性无异议，对证明观点有异议。认为：该证据不能证明化三建与原告没有实际的劳务关系。本院认为：四份收条证明谢家集新村项目部D区24号楼的款项付给了孔辉，孔辉系24号楼工程的承包人。
根据原、被告举证、质证、陈述及本院认证，本院认定以下案件事实：
被告化三建将其承包的淮南矿业集团谢家集区棚户区改造谢家集新村项目部D区24号楼的建设工作分包给孔辉，孔辉又将该工程分包给汪邦勇，汪邦勇找到孙业芳从事瓦工（小工）的工作，并按照75元／天的标准支付工资。2012年11月26日，原告在谢家集区棚户区改造谢家集新村项目部D区24号楼工作中，被暴露在地面的钢筋绊倒受伤。当天被送至淮南新华医疗集团新华医院治疗，2012年12月4日出院，出院诊断：右髌骨骨折。原告在2013年5月13日申请了伤残鉴定，经安徽求实司法鉴定中心鉴定并于2013年5月20日出具皖求司鉴中心（2013）临鉴字第335号司法鉴定意见书。1、被鉴定人孙业芳有髌骨骨折，符合跌伤所致。现遗右膝关节活动受限，右下肢部分功能丧失，其损伤的后遗症符合《道标》九级伤残。2、被鉴定人孙业芳因跌伤右膝部的休息期限为伤后240日，营养期限为伤后90日，护理期限为伤后120日。3、被鉴定人孙业芳右髌骨处内固定装置取出时的后续医疗费用需要人民币8000元。
本院认为：化三建将承包的淮南矿业集团谢家集区棚户区改造谢家集新村项目部D区24号楼的建设工作分包给孔辉，孔辉又将该工程分包给汪邦勇，汪邦勇找到孙业芳从事瓦工（小工）的工作，并按照75元／天的标准支付工资，故原告孙业芳是为被告汪邦勇做事，汪邦勇与孙业芳建立了雇佣关系，汪邦勇是雇主，孙业芳是雇员。因此，孙业芳在从事雇佣活动中遭受了人身损害，雇主汪邦勇应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。被告化三建做为谢家集新村项目部D区24号楼发包方，应当知道承担工程的孔辉没有相关资质，仍将工程发包给孔辉，违反了法律规定，其非法分包行为存在过错；孔辉将其从化三建处承包的谢家集新村项目部D区24号楼转包给同样不具备相应资质的被告汪邦勇，亦存在过错，故做为发包方的化三建和做为转包方的孔辉均应当对雇主的雇员孙业芳在施工过程中遭受的人身损害承担连带赔偿责任。本案中的原告孙业芳并未对孔辉提起诉讼，诉权属于基本的，这一权利的行使，完全取决于当事人的意志。当事人既可以行使该项权利，也可以放弃该项权利；因此，本案的判决中对孔辉的责任不予表述。
原告孙业芳作为成年人，在提供劳务的过程中未尽到安全的注意义务，对损害后果的发生有一定的责任。根据本案的具体情况，将被告孙业芳的责任划分为20%。
关于赔偿问题，孙业芳的损失为：医药费：5568.8元、误工费75×240=18000元、护理费94×120=11280元、营养费20×90=1800元、伙食补助费20×8=160元、残疾赔偿金28644元、鉴定费3000元、后续治疗费8000元。交通费原告没有提供相应证据不予支持。共计76452.8元，原告孙业芳应承担76452.8×20%=15291元。被告汪邦勇应承担76452.8×80%=61162。原告精神抚慰金要求过高，本院酌定考虑为10000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款（一）至（六）项、第十一条之规定，判决如下：
一、被告汪邦勇赔偿原告孙业芳71162元，扣除汪邦勇已支付的13568元，还应赔偿57594元，上诉款项限本判决生效后十日内给付，对上述赔偿款被告化三建承担连带责任。
如果未按照判决判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二、被告化三建承担连带责任后可以向被告汪邦勇追偿。
案件受理费2025元，由原告孙业芳负担715元，被告汪邦勇1310负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 张振涛
人民陪审员 宋光瑞
人民陪审员 曹桂英
二〇一四年八月六日
书 记 员 王倩茹
附相关法条：
《中华人民共和国民法通则》
第五条公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。