中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申3200号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海福音房地产开发有限公司。住所地：青海省西宁经济技术开发区昆仑路**号。
法定代表人：林振勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱志伟，该公司职员。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：厦门万家居设计装饰工程有限公司。住所地：福建省厦门市湖里区华昌路龙州大厦***室。
法定代表人：林红进，该公司总经理。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：厦门万家居设计装饰工程有限公司青海分公司。住所地：青海省西宁市城中区夏都大街***号**号楼*单元****室。
负责人：林红进，该分公司经理。
再审申请人青海福音房地产开发有限公司（以下简称福音公司）与厦门万家居设计装饰工程有限公司、厦门万家居设计装饰工程有限公司青海分公司（以下简称万家居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院(2016)青民终177号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
福音公司申请再审称，有新的证据足以推翻原判决，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，遗漏了诉讼请求，本案具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六和十一项规定的情形，应当再审。请求撤销原判决，诉讼费用由万家居公司承担。具体理由如下：
原判决认为土建工程影响万家居公司施工没有事实依据，福音公司提交的新证据即第51期至58期的《会议纪要》中没有因土建工程影响装修施工的记录。福茵酒店是一座16层楼的大厦，装修施工不一定非要等到土建施工完成才能施工，尽管整体土建工程没有完工，但11层至15层实际上已经完工，可以进行装修施工。双方于2012年7月签订的《施工合同书》第二条第4项“现场条件”载明“承包商进场可直接开始施工”，证明万家居公司知晓施工现场情况，现场具备施工条件。2012年7月31日第21期《会议纪要》证实，万家居公司在此前的一周内进行了“12层强电布管、冷热水分支布管”及“11、12层顶棚吊顶主龙骨安装”，土建工程未妨碍其作业。福茵酒店的土建工程及装修工程分包给四家公司，每周召开有建设单位、监理单位和4家施工单位共同参加的工程工地例会，就前一周的现场情况及问题进行总结和解决，前后共32期的《会议纪要》证明自2012年9月4日起三标段的土建施工已经全部完成，不存在影响装修施工的情形。
万家居公司多次违反合同约定和承诺逾期完工，应当承担违约责任。万家居公司没有按合同工期在2012年11月5日完工，于2013年5月9日递交《承诺书》，保证于2013年5月20日之前完工，没能按期完工；2013年6月11日又递交了第二份《承诺函》，请求福音公司预付180万元工程款，保证在2013年6月30日完工并承诺“如不能如期完工，愿以180万元的双倍金额作为赔偿”，福音公司预付了工程款，但万家居公司直至2013年11月6日才完工，其两次违反承诺逾期完工，应承担违约责任。二审法院认为万家居公司不承担工期延后的违约责任，缺乏证据证明，二审法院以甘肃红旗建设工程集团有限公司（以下简称红旗公司）和福音公司的另案判决推导本案存在土建工程影响装修施工显然错误。万家居公司在第二份《承诺函》中注明“请求福音公司给予预付款”，请求给予预付款的行为证明福音公司没有拖欠工程款；万家居公司没有按照合同约定的日期和《承诺书》保证的日期完工，为解决自身资金困难，请求福音公司给予预付款并做出双倍赔偿的保证，法院应该倡导这种诚实守信的精神和行为，二审法院对违约赔偿金进行调整超出了诉讼请求。福音公司决定做出让步，请求判令万家居公司给付其承诺赔偿金（违约金）360万元的一半180万元。
原判决关于工程减项的认定及计算缺乏证据证明，适用法律错误。合同中对壁纸、地毯等装修材料都约定了明确的包干价格，福音公司决定自行采购壁纸及地毯，万家居公司没有提出变更工程价款的报告，应视为其认为该项变更不涉及合同价款的变更，双方应依约执行合同规定的包干报价。根据二审认定的施工面积，壁纸材料价款应为6509.64㎡×165元=1074090.60元，地毯材料价款应为494.41㎡×385元=190347.85元，两项合计1264438.45元,应作为减项款从工程款中扣减。二审法院推算出20.3万余元壁纸和地毯价格无事实和法律依据。
二审法院对福音公司多项工程减项上诉请求漏审。福音公司垫付131万元的农民工工资缴纳的7.1万余元税金应为扣减项，一、二审法院均未审理。万家居公司拖欠农民工工资，福音公司为维护社会稳定，直接给政府主管部门交了131万元的农民工工资，缴纳税金71231.61元。此项税金支出是万家居公司克扣工人工资造成的，依合同规定，应由万家居公司承担此项费用。另外，《通知回复单》证明，万家居公司已经确认“打胶”施工交由福音公司完成，应扣除25000元；“灯具三标扣款明细”证明，福音公司采购的灯具为93498.4元，万家居公司“同意从工程款中扣除”，应扣除93498.4元；万家居公司、监理负责人和质检部负责人等8人2012年11月7日共同签署的《质检记录》和《工程罚款通知单》证明，工程款扣减项还包含万家居公司认可的扣款83312元、使用假冒电线的罚款30000元。
万家居公司应当支付质量违约罚金67.5万元。一审法院判决万家居公司给付福音公司质量违约金67.5万元，二审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定为由撤销了此项判决，涉案工程2013年11月6日竣工验收，2013年11月11日开业使用，福音公司在一审反诉中主张该权利，是在三标段竣工验收之后，该司法解释第十三条规定不适用于本案，二审法院适用法律错误。《工程竣工验收单》证明，部分石材、吊顶、电线有假冒产品，达不到要求，无法更换，在决算时扣减。甘肃省机械科学研究院司法鉴定所对争议的部分进行了质量鉴定，证明万家居公司在“装修工程中使用的网络线、电话线的品牌与《施工合同书》约定的不完全相符”。万家居公司曾因使用假冒电线就被福音公司处罚过，现网络线、电话线无法更换，属于质量达不到合同约定的标准，根据《施工合同书》约定，工程质量达不到合同约定的标准，按工程总价的百分之之五进行处罚，应予扣减67.5万元。
本院经审查认为：关于福音公司提交的新证据能否证明土建工程不影响装修工程以及何种因素导致装修延期的问题。福音公司提交的新证据第51期至58期的《会议纪要》，只是证明了各项工程具体进行到何种程度等问题，并不能证明土建工程不影响装修工程。双方在原审中均认可施工中有设计变更情况，而且多份会议纪要均反映出土建工程未能按进度施工，双方无异议的2013年6月11日的承诺函中也载明“因甲方(福音公司)因素工期顺延”。福音公司在与红旗公司的另案诉讼中主张红旗公司承担逾期违约责任，也未提到逾期完工的因素包括万家居公司装修施工。万家居公司提交的时间为2013年7月15日的工作联系单中载明“15楼总统套房夫人房床头按原设计图纸已经将基层做好，现按甲方（福音公司）要求将其改为贴墙纸，望贵方给予签字认可”，福音公司对此事是认可的，说明在承诺函履行期满后因福音公司原因仍存在变更施工情况,也必然影响工期。万家居公司提交的2013年8月10日的工作联系单也载明因甲方（福音公司）原因客房墙纸一直未到货，影响施工进度。墙纸是由福音公司采购的，证明承诺函期满后是因为福音公司墙纸采购未到位导致工期延后。
关于万家居公司是否违约以及是否应当承担违约责任的问题。双方签订的施工合同约定了整个工程的逾期完工违约责任，而2013年6月11日的承诺函中也约定了逾期完工需承担违约赔偿责任，2013年6月11日的承诺函对逾期完工的违约责任承担方式重新作出了约定，原施工合同中有关逾期完工违约责任的约定对双方不再有约束力，福音公司依据原合同要求万家居公司承担违约金的主张不能成立。按照承诺函中的约定，装修工程最迟应于2013年7月12日完工，但是最高人民法院（2015）民一终第249号民事判决已经证明红旗公司的土建工程未能按期完工，土建工程实际竣工时间为2013年11月6日（装修工程实际竣工时间也是2013年11月6日）。最初双方约定：土建工程的施工期为2011年9月18日至2012年10月1日，装修施工约定工期为2012年7月5日至2012年11月5日。从合同约定能够看出双方也是认可装修施工必须在土建施工完成后才能完成，即使存在分阶段施工和交叉作业，装修施工也不可能先于土建工程完工，且装修施工中还存在多处设计变更等客观情况，万家居公司未能按期完工非自身原因造成，要求其承担的违约赔偿金，缺乏事实依据。
关于壁纸、地毯工程款减项的计算是否缺乏证据证明的问题。福音公司与万家居公司签订的施工合同约定为总包干价，同时对于增减工程造价进行了专门的约定，约定只有发生设计变更经福音公司确认后才能进行变更，才能在总包干价的基础上相应的增加或减少工程款。双方当事人对于涉案工程中楼道壁纸及地毯的变更均予以认可，万家居公司认为涉案壁纸价格为17.92元/㎡,圣源地毯价格为185元/㎡,福音公司作为购买方却不能提交相关购买壁纸、地毯的凭据以及出售方的信息，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此推定万家居公司就涉案壁纸价格为17.92元/㎡、地毯价格185元/㎡的主张成立，鉴定机构对壁纸工程量及过道地毯面积进行了司法鉴定，室内和过道壁纸施工面积为6509.64㎡,过道地毯施工面积为494.41㎡，壁纸工程价款为111965.80元，地毯价款为91465.85元，合计203431.65元。故原判决对于壁纸和地毯价款的认定和计算，并不缺乏证据证明。
关于原判决是否漏审福音公司多项上诉请求的问题。原判决已经阐明依法纳税是企业应尽的义务，纳税主体应依法向税务机关申报，双方争议的工程发票及完税证明均属税务机关核定确认的行为，双方可依据相关法律规定向有关税务机关申请解决，原判决对福音公司垫付的131万元的农民工工资缴税7.1万余元的问题并不存在漏审的事实。因为鉴定单位作出的鉴定意见是依据双方当事人各自主张而得出的差距较大的两份鉴定意见，均不能客观的反映事实，双方也互不认可，因此只能按照合同约定，对增减项目的工程款根据双方签字认可的工程变更签证单进行认定，法院对单方提出的增减工程款的请求不予支持并无不当。向法院提交的工程变更签证单中，有九份变更签证单有福音公司的签字盖章认可并对变更价款进行了审核，其余变更签证单不符合合同约定工程变更签证的形式要件，对于双方签字确认的九份变更工程签证单予以认定，对其余无签字盖章的签证单不予认可，双方签字盖章确认的变更增加工程的价款为299532元，双方无异议的酒店马桶差价为187000元，上述两项变更签证金额为486532元，对于变更增加工程款依法认定为486532元。
关于福音公司主张的质量违约罚金67.5万元能否成立的问题。根据相关法律规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，涉案工程福音酒店已于2013年11月6日竣工验收，装修工程也一并通过竣工验收，该工程也已于2013年11月11日开始营业使用，上述验收及使用行为足以说明福音公司认可了万家居公司的装修成果及质量，由此，工程竣工验收后福音公司在未提供证据证明网络线、电话线品牌的更换导致品质问题从而致使合同目的不能实现的情况下，再以工程质量不符合合同约定为由向万家居公司主张质量罚金，不应予以支持。
综上，福音公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回青海福音房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 王云飞
审 判 员 冯文生
审 判 员 崔晓林
二〇一七年八月三十一日
法官助理 李元博
书 记 员 野丽晶