湖南省张家界市永定区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张定民二初字第1号
原告浙江柏德装饰工程有限公司。
法定代表人夏宋林，董事长。
委托代理人庞邦洋，男，系原告公司业务经理，代理权限为特别授权代理。
被告张家界蓝天大酒店有限责任公司。
法定代表人李再元，经理。
委托代理人唐健，湖南金旅律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告浙江柏德装饰工程有限公司（以下简称柏德公司）诉被告张家界蓝天大酒店有限责任公司（以下简称蓝天大酒店）装修合同纠纷一案，本院于2014年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭进行了审理。原告柏德公司的委托代理人庞邦洋，被告蓝天大酒店的委托代理人唐健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告柏德公司诉称，2012年10月28日，原告柏德公司湖南分公司（合同乙方）与被告（合同甲方）签订了《客房装饰工程施工合同》。合同约定：一、蓝天大酒店一号楼三楼原娱乐城改客房工程造价为人民币200万元，实行全包干制，乙方按甲方认可的图纸及要求保质保量按时完成，甲方按此支付工程款，如果在施工图纸及施工范围内的工程无论何种原因超出200万元的部分，由乙方承担。二、工程采取全包干制（包工包料）方式。三、施工总工期145天，开工日期2012年11月1日，竣工日期2013年3月25日。四、乙方按甲方指定的品牌及规格购买材料。五、乙方应严格按照施工图纸及甲方要求施工，无论增减均不调整工程决算，工程决算按总包干价200万元办理。六、乙方进入施工现场并开工15天甲方支付50万元给乙方；乙方开工50天并完成相应工程量后甲方支付50万元给乙方；工程硬装完工（家具、电视未到位）后，甲方支付50万元给乙方；工程验收合格后，甲方扣除5%（壹拾万元）的质保金后将余款（肆拾万元）支付给乙方（扣除水、电费）；质保期为一年。七、合同生效后任何一方违反合同条款，将处以工程总造价的3%作为违约金。双方还对其他内容进行了约定。工程如期开工并交付使用。被告依约向原告支付工程款170万元，分别是2012年11月19日支付50万元、2012年12月22日支付50万元、2013年2月4日支付30万元、2013年3月27日支付20万元、2013年6月20日支付20万元。至今还有30万元未支付，被告未按合同及时支付工程款，其行为已构成违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定，特向贵院提起诉讼，请求判令：被告张家界蓝天大酒店有限责任公司支付原告工程款300000元及违约金60000元。
原告柏德公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：张家界军分区武装干部培训中心（蓝天大酒店）一号楼三楼客房装饰工程《承包合同书》及附件一份，拟证明：本案所涉装饰装修合同采取的是固定价格的约定方式，不存在结算的问题；客房已经投入经营使用，说明被告对工程质量已经予以认可。被告对原告提供的以上证据真实性无异议。
被告蓝天大酒店辩称：一、原告方未按合同要求履行合同义、配置房屋设施。并私自更换商品品牌，造成被告损失共计39.2万元。其中：1、原告朱按合同要求将客房设备配置到位。其中，按合同约定属于原告应当配置，至今仍未配置的客房物品价值共计22000元；按合同约定属于原告应当配置，实际由被告人配置的客房物品价值共计35900元；另外客房按合同要求少配了晾衣绳、小化妆镜、浴缸扶手价值共计10200元；走道窗台石材至今也未安置，价值500元。2、原告私自更换合同注明的商品品牌。其中，麻将机被原告私自更换为雀友牌，原告施工方承认每台麻将机差价800元，8台麻将机总共差价6400元；灯具和手巾架原告均私自更换为杂牌商品，按市场价产生差价共计17000元。3、原告在施工期间，因施工造成漏水，损坏二楼餐饮包厢天花板，产生维修费5000元，造成营业损失5000元；另外空调的安装存在质量问题，格力公司不负责质保，至今售后质保问题还没有得到解决，被告通过询问其他公司售后部门，了解到需要30000元维修费用。4、因为原告未及时支付空调施工款，造成空调施工人员到酒店拆除空调机组，致使酒店客房不能营业，造成被告损失119000元。5、原告未提供正式发票，被告需要承担税费120000元。6、原告未按合同工期完工，工程推迟完工20天，按合同约定原告应承担20000元罚金。二、被告不存在违约行为。根据合同第十一条工程款支付的约定，被告的义务是在工程验收合格后向原告支付400000元工程款余款，但原告至今仍未组织被告共同参与正式验收。组织验收的义务是属于原告方的，原告未履行合同约定的义务在先，其主张的60000元的违约金是没有依据的。综上所述，被告虽然存在未付余款的情况，但是原告没有按照合同要求进行施工，在本次装饰项目中给被告方造成的损失大于余款金额。故请求法院查明事实，秉公处理，以维护被告的合法权益。
被告为支持其辩称主张，向本院提交了以下证据材料：
证据1、三楼客房盘点表（被告方自行盘点）复印件一份，拟证明被告在盘点过程中发现的应当包含在装饰装修合同中而实际上缺少的物品；
证据2、张家界市永定区人民法院（2014）张定民一初字第404号《民事调解书》复印件一份，拟证明因原告没有及时支付空调价款，导致空调公司撤走空调，造成了我方的营业损失，我方对空调公司提起了诉讼，诉讼结果是由空调公司远洋电器有限公司恢复空调设施并赔偿我方损失2000元；
证据3、张家界市永定区人民法院（2014）张定民一初字第530号《民事起诉状》、应诉通知书、举证通知书复印件各一份，拟证明远洋电器工程有限公司对本案原告浙江柏德装饰工程有限公司提起诉讼，同时证明因本案原告未交空调价款，空调公司撤走空调，造成被告方损失；
证据4、证人胡瑜证言二份，拟证明，原告未按合同要求进行材料配置、未按要求申请验收，已经违约，并给被告造成了损失。本院根据原告方的申请，提取证人胡秀飞（涉案工程原告方项目
原告对以上证据的质证意见为：证据1属被告自行制作的，无双方签字，不可采信；对证据2及证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据4即胡瑜证言内容的真实性有异议，以前协调时对方只提出2万元的软装价款问题。
本院调取原告方负责涉案工程的项目经理胡秀飞的证言一份，该证言证实确有按合同应当由原告完成而原告未做的施工项目，包括饰品、挂画、淋浴用品架、凉衣绳、小化妆镜、浴缸扶手等，以及未按合同约定品牌采购的物件，包括麻将机、灯具、毛巾架等，但胡秀飞提出，大部分变更是经过被告认可的。原、被告双方对胡秀飞的证言基本无异议。
本院经审查认为，原告柏德公司提交的证据真实、合法，与本案相关联，且被告未提出异议，予以采纳。被告蓝天大酒店提交的证据1系打印件，且无任何签章，缺乏证明力，不予采信；证据2、证据3系相关法律文书，其真实性、合法性原告无异议，予以确认，但对其关联性不予确认；证据4的证人系被告单位工程部工作人员，且直接负责涉案工程监管，与本案有利害关系，因此，其证言中没有得到其他证据佐证的部分，本院不予采信。证人胡秀飞系原告方当时负责施工的人员，与本案有一定的利害关系，因此，其证言中没有得到其他证据佐证的部分，本院不予采信，得到其他证据应证的，予以采信。
根据本院对原、被告相关证据的认证，结合原、被告的陈述，本院对本案事实认定如下：
2012年10月28日，被告蓝天大酒店（甲方）就其一号楼原娱乐城改客房工程，与原告柏德公司湖南分公司（乙方）签订《客房装饰工程施工合同》一份。合同约定的主要内容：一、蓝天大酒店一号楼三楼原娱乐城改客房工程造价为人民币200万元，乙方按甲方认可的图纸及要求保质保量按时完成，甲方按此支付工程款。在施工图纸及施工范围内的工程无论何种原因超出200万元的部分，由乙方承担。二、工程采取全包干制（包工包料）方式。三、施工总工期145天，开工日期2012年11月1日，竣工日期2013年3月25日。四、乙方按甲方指定的品牌及规格购买材料（附材料表），材料如需更改，由甲方确定后，由乙方购买。五、乙方应严格按照施工图纸及甲方要求施工，无论增减均不调整工程决算，工程决算按总包干价200万元办理。六、工程全部完工后，验收由乙方组织，甲乙双方共同参与，工程竣工验收后，乙方应在1个月内向甲方移交有关资料并报送竣工结算书；七、乙方进入施工现场并开工15天甲方支付50万元给乙方；乙方开工50天并完成相应工程量后甲方支付50万元给乙方；工程硬装完工（家具、电视未到位）后，甲方支付50万元给乙方；工程验收合格后，甲方扣除5%（壹拾万元）的质保金后将余款（肆拾万元）支付给乙方（扣除水、电费）；质保期为一年。八、合同生效后任何一方违反合同条款，将处以工程总造价的3%作为违约金。双方还对其他内容进行了约定。
合同签订后，原告方于2012年11月开始施工，具体由原告方项目经理胡秀飞组织实施。原告方在2013年4月5日工程完工。原告工程完工后交付验收时，双方因物品配置是否齐备、麻将机品牌、消防安全灯的维修、饰品挂件采购等问题产生分歧经双方协商，原告施工方同意，8台麻将机每台找补800元共计6400元，但其他问题未能协商一致，验收未能进行。2013年4月下旬，被告将经改造装修的客房全面投入使用。自施工开始，至2013年6月20日止，被告共计向原告支付工程款170万元。至今还有30万元未支付（含一年期质保金10万元）。原告认为，被告未按合同及时支付工程款，其行为已构成违约，应及时支付工程款并承担违约责任。逐向法院提起诉讼，
本院认为，原告柏德公司湖南分公司与被告蓝天大酒店之间的客房装饰工程施工合同，系合同双方在平等自愿的基础上签订的，是合同双方的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，其合同合法有效，合同双方应当全面履行。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；被告蓝天大酒店在客房装修改造工程未完成竣工验收、工程未决算的情况下，即已全部投入使用。依照上述规定，本院原则上不支持被告蓝天大酒店有关工程质量不符合约定的相关权利主张。被告欠付原告的工程款及到期质保金，被告应当给付。但是，经原、被告双方共同确认的应当由原告完成而原告未做的施工项目（饰品、挂画、淋浴用品架、凉衣绳、小化妆镜、浴缸扶手）以及双方确认的未按合同约定品牌采购的物件（麻将机、灯具、毛巾架），且被告未没有证据证实双方进行过现场变更，因此被告主张相应的款项及差价应当从合同总价款中扣除，本院支持。由于双方在合同中没有对具体物件单价进行约定，而上述问题的存在，责任在原告，同时对被告主张的上述遗漏项目所涉价款48100元及物件品牌差异所涉差价23400元，原告未提出证据加以否定。因此，本院确认，因上述遗漏项目及物件品牌差异而应当扣除的款项为71500元。关于工程款税费承担问题，虽合同没有约定，但接受工程款项后提供发票，是原告应尽之责任，因原告未提供正规发票而导致原告垫付的税费，原告理应承担，被告请求从应付工程款中扣除，理由正当，但是其具体数额应当按当时国家规定的税费缴纳标准确定。被告支付的工程款共计170万元，最后一笔支付时间为2013年6月20日，按当时的缴税标准5.92%计算，税费金额为100640元，该款项应当抵减应付工程款。综上，被告欠付原告工程款30万元（含到期质保金10万元），抵减原告遗漏项目所涉价款、物件品牌差价、原告垫付税费等共计172140元。被告还应给付原告工程款127860元。被告在抗辩中提出：原告应承担因改造装修而引起的被告其它维修费35000元、营业损失124000元、逾期完工罚金2万元，但被告未在本案中提起反诉，故本院对此不予审理。关于原告要求被告承担迟延给付工程款的违约金的诉讼请求，本院认为，被告之所以应当给付工程款，是因为其在工程未经竣工验收合格的情况下即实际接收工程并投入了使用，并不说明原告客观上没有违约行为，相反，原告确有遗漏工程项目及更换约定物件品牌的行为，且没有证据证明已获得被告方现场签证认可，因此原告请求被告给付违约金缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告张家界蓝天大酒店有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告浙江柏德装饰工程有限公司工程款（含到期质保金）127860元；
二、驳回原告浙江柏德装饰工程有限公司的其它诉讼请求。
案件受理费6700元，原告浙江柏德装饰工程有限公司负担3844元，被告张家界蓝天大酒店有限责任公司负担2856元
本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。
如果未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
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审 判 长 欧汉平
人民陪审员 符翠芳
人民陪审员 龚丽琼
二〇一五年四月十六日
书 记 员 谢姣玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律效力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。