呼和浩特铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2015）呼铁刑再初字第1号
原公诉机关呼和浩特铁路运输检察院。
原审被告人陈业国，男，1952年5月29日出生于河北省阜平县，汉族，大专文化，1994年11月1日至2007年11月1日任呼和浩特铁路服装厂厂长，案发前任呼铁局集经处呼和浩特地区公司业务部副经理，经济师，股级。住址呼和浩特铁路宿舍。2008年3月20日因涉嫌犯贪污罪被呼和浩特铁路公安局集宁公安处刑事拘留，3月27日被依法逮捕。同年12月23日因贪污罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。原审被告人陈业国缓刑考验期至2014年3月29日结束。
辩护人王伟，内蒙古可力律师事务所律师。
呼和浩特铁路运输检察院以呼铁检公刑诉字（2008）13号起诉书指控原审被告人陈业国犯贪污罪一案，本院于2008年12月23日作出（2008）呼铁刑初字第36号刑事判决。宣判后，原审被告人陈业国未上诉。呼和浩特铁路运输检察院提出抗诉，后撤回抗诉。一审判决发生法律效力后，陈业国于2009年4月16日向本院提出申诉，本院于2009年7月9日作出（2009）呼铁刑监字第1号驳回申诉通知书。2009年11月4日陈业国向呼和浩特铁路运输中级法院提出申诉，该院于2010年5月8日作出（2010）呼铁中刑监字第1号驳回申诉通知书。2012年9月10日陈业国向内蒙古自治区高级人民法院提出申诉，该院于2013年8月1日作出（2013）内刑监字第18号再审决定书，指令呼和浩特铁路运输中级法院再审本案。呼和浩特铁路运输中级法院于2013年12月19日作出（2013）呼铁中刑再终字第1号刑事裁定，维持原判。原审被告人陈业国不服，向内蒙古自治区高级人民法院再次申诉，内蒙古自治区高级人民法院于2014年9月4日作出（2014）内刑监字第28号再审决定书，2015年3月20日内蒙古自治区高级人民法院作出（2014）内刑再终字第00004号刑事裁定书，认定原审事实不清、证据不足，撤销呼和浩特铁路运输中级法院（2013）呼铁中刑再终字第1号刑事裁定及呼和浩特铁路运输法院（2008）呼铁刑初字第36号刑事判决，并发回本院重新审理。
本院于2015年7月15日受理本案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。2015年10月12日呼和浩特铁路运输检察院以本案需要补充侦查为由建议延期审理，本院于同年10月13日同意延期审理，呼和浩特铁路运输检察院于2015年11月10日建议对该案恢复庭审。2016年2月9日呼和浩特铁路运输检察院再次以本案需要补充侦查为由建议延期审理，本院于同日同意延期审理。呼和浩特铁路运输检察院于2016年3月8日建议对该案恢复庭审，同时变更及追加起诉。2016年5月5日、5月6日本院第一次开庭审理本案。2016年5月23日因本案案情疑难复杂向呼和浩特铁路运输中级法院申请延长审限三个月。2016年7月25日，经审判委员会讨论决定就原审被告人陈业国贪污一案的相关法律适用问题向上级法院请示。2016年10月9日，呼和浩特铁路运输中级法院就请示问题作出“本案属于原审被告人申诉启动再审程序的案件，检察院追加及变更诉讼不应在本案一并审理”的答复。2016年11月10日本院第二次开庭审理本案。呼和浩特铁路运输检察院指派检察员祁东、闫琦雯出庭支持公诉。原审被告人陈业国及其辩护人王伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审认定的事实、证据：
2005年，呼和浩特铁路服装厂给集通公司白旗工务段制作羽绒衬衣、羽绒裤各900余件。交货后由于羽绒裤有漏绒现象，白旗工务段要求呼铁服装厂返工重做，时任呼铁服装厂厂长的原审被告人陈业国拒绝了此要求，白旗工务段遂扣留部分货款作为补偿。2007年11月1日，被告人陈业国被罢免呼铁服装厂厂长职位。2008年2月23日，陈业国找到白旗工务段前任段长顿某某要求支付货款，顿从家中拿出60000元现金交给陈业国，代单位垫付了剩余货款。陈业国拿到此款后，当日将其中的58000元存入银行个人账户，余款2000元用于请顿吃饭及个人支出。其后，被告人陈业国未将该款上交单位，也未向单位说明情况。服装厂财务账上未显示白旗工务段有欠货款事项，被告人陈业国在与新任厂长交接时，也未说明白旗工务段欠货款事项。被告人陈业国因涉嫌起诉书指控的第一起犯罪事实，在检察机关对其采取强制措施后，主动交代了上述事实，并将60000元退缴检察机关。现已返还呼铁局集经处。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人陈业国供述：2005年由我联系给白旗工务段加工一批羽绒衣、羽绒裤，由于存在质量问题，工务段扣了大约100000元的货款没有给我们。但在厂财务账上是对方付一笔款，财务上就记一笔，从账面上看是平的。到2007年由于厂里资金紧张，我就又向对方要这笔款。2008年2月底在顿某某家里，他给了我60000元的货款。我将58000元存入我的银行账户上，剩余2000元个人花销。由于服装厂有好多票据没给我报销，我就想将这笔款扣下，算是对我的补偿。
2、证人李某证言证实：2005年厂长陈业国与白旗工务段联系制作了一批羽绒衣裤，具体数量我们财务不清楚。拿回多少货款财务入账多少，陈业国拿回10多万货款我给上了账。因为质量问题对方扣了一部分款，扣了多少怎么解决的我就不知道了。
3、证人顿某某证言证实：铁路服装厂为白旗工务段制作了一批羽绒衣裤，先预付了140000元服装款，由于质量问题工务段扣了大约100000元货款，后陈业国多次找我催要这笔款，2008年2月底的一天，我在家中给了陈业国60000元作为剩余货款。白旗工务段现任段长也答应等段里有钱就给我解决。
4、证人王某、刘某、刘某某、赵某某证言与白旗工务段出具的证明、收条、发（领）料单等证据相印证，证实呼铁服装厂给白旗工务段制作羽绒衬衣裤，后因羽绒裤漏绒，白旗工务段扣留部分货款的事实存在。
5、证人韩某某证言证实：2008年2月的一天，顿长庚在家中给了陈业国60000元钱的事实。
6、证人张某某、丁某某、李某证言与服装厂相关原始财务凭证、交接单、证明等证据相印证，证实呼铁服装厂与白旗工务段有业务往来，但财务账上无欠款记载；陈业国与新任厂长交接时也未说明白旗工务段有欠款的事项。
7、另有户籍证明、干部履历表、呼铁局人事命令、理财金账户明细单等书证在案佐证。
原审法院判决理由和判决结果：被告人陈业国受呼铁局的指派到集体企业铁路服装厂担任厂长。其利用铁路服装厂厂长的身份，在经济往来中索要回来的货款，理应上交单位，但其隐瞒不报，存于个人名下，并个人支付了部分货款。具有侵吞的故意，客观上也将此款非法占为己有，符合贪污罪的犯罪构成。呼和浩特铁路运输检察院指控罪名成立。其犯罪后，因涉嫌起诉书指控的第一起犯罪事实，被检察机关采取强制措施后，主动交代了此贪污事实，符合自首的规定，应属自首行为，且退缴了全部赃款。决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第六十七条、第七十二条及《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》第二条的规定：被告人陈业国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
再审中诉讼双方的意见：
呼和浩特铁路运输检察院在呼铁检公刑诉字（2008）13号起诉书指控的基础上，保留指控被告人陈业国涉嫌贪污6万元，将原有起诉的第一起贪污221540元的犯罪以呼铁检公刑变诉（2016）1号变更起诉决定书变更为被告人涉嫌挪用公款
905600元，以呼铁检公刑追诉（2016）1号追加起诉决定书指控被告人涉嫌贪污124000元。
原审被告人陈业国及其辩护人对于检察院指控的三起事实具体辩解理由如下：
一、关于60000元部分，被告人陈业国承认顿某某在家中给其60000元的事实。但其认为不构成贪污罪。
（一）白旗工务段是和逴凡公司签订的制作羽绒衬衣羽绒裤合同，且白旗工务段预付的140000元服装款也是打到逴凡公司的账户上，故和呼铁服装厂没有关系；（二）陈业国从2007年11月1日起已经不是呼铁服装厂厂长，故在2008年与顿长庚要钱时其已经不具备国家工作人员的主体身份；（三）陈业国没有隐瞒白旗工务段60000元欠款的事，其曾向会计等人说到过白旗工务段还欠服装款的事。60000元只是暂时存放在其个人处，等单位给报销了费用后再还给单位。故没有贪污的故意；（四）顿长庚从家中拿出的60000元是其自己的私人款，并不是公共财物；（五）60000元中的2000元陈业国用于请顿长庚吃饭，并没有存入其自己账户。
二、关于成立逴凡公司部分，被告人陈业国对事实部分认可。但对构成犯罪予以否认。
（一）呼铁服装厂是股份合作制企业，最高权力机构是股东大会，故服装厂的行为只要股东大会表决同意即可。成立逴凡公司、配股及分红等事项均是按照服装厂章程召开董事会、股东大会决定的，不是一人决定的；（二）包头逴凡公司的成立及分红均是公司股东同意并经过合法程序的。
辩护人认为此起指控被告人挪用905600元公款构成挪用公款罪，定性错误。
三、关于124000元部分
（一）首先对于数额，陈业国承认从呼铁服装厂财物支取现金人民币114000元。检察院起诉的124000元中，有10000元不是其本人提取，不承认；（二）从财务提取的现金是属于自己的业务提成费，是合法的，故不是贪污行为。
原审被告人在开庭过程中，出示了证人证言、民事判决书、公司章程、经公证的文书及相关书证等证据。
再审查明的事实和证据与原审一致。
本院认为，原审被告人陈业国受呼和浩特铁路局委派到集体企业铁路服装厂担任厂长。铁路服装厂改制为股份合作制后，虽为独立的法人组织，但其性质仍为集体企业，企业中的集体财产由全体集体职工所有，其仍接受呼铁局集经处的监督、管理。原审被告人陈业国既为改制后的铁路服装厂股东，又是受呼铁局委派到该企业的工作人员。其利用铁路服装厂厂长的身份，将索要回来的服装货款隐瞒不报，存于个人名下。主观上具有侵吞的故意，客观上也将此款非法占为己有，符合贪污罪的犯罪构成。呼和浩特铁路运输检察院指控原审被告人陈业国贪污60000元的事实与罪名成立。对于被告人及其辩护人提出的60000元不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经查：铁路服装厂为白旗工务段加工的羽绒衣裤存在质量问题被对方扣留部分货款的事实是众所周知的，但具体合同价款及白旗工务段扣留余款的具体数额只有陈业国个人知道，而陈业国也明知在单位财务账上并不显示货款未结清事项，其被免去厂长后与新任厂长交接时未说明此事。但其被罢免后仍以厂长身份向白旗工务段索要货款。拿到货款后，陈业国既不向单位说明，也不及时上交，私自存入个人银行账户，并个人支出了部分货款。其行为足以证明主观上具有非法占有的故意，客观上实施了非法侵吞的行为。故被告人及其辩护人关于无非法占有60000元主观故意及客观行为的观点，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。对于检察院变更及追加起诉部分，因本案属于原审被告人申诉引起再审的发回重审案件，本院认为再审发回重审案件审理范围应限制在原审判决范围内。被告人的其他犯罪行为不应在再审发回重审案件中变更或追加起诉。故检察机关变更及追加起诉部分，不宜在本诉讼程序中一并处理。原审被告人陈业国犯罪后，因涉嫌起诉书指控的第一起犯罪事实，被检察机关采取强制措施后，主动交代了未被司法机关掌握的贪污60000元的事实，符合《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》中关于认定自首的规定，应属自首行为，且退缴了全部赃款。本院决定对其减轻处罚，根据原审被告人陈业国犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第六十七条、第七十二条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
原审被告人陈业国犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（本判决之刑罚，在原判决被撤销前已执行完毕，故不再执行）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 路生才
审判员 刘 波
审判员 张 璐
二〇一六年十一月十日
书记员 王文利
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第二款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条第一款（二）项对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》
第二条根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。