山东省章丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）章民初字第2822号
原告：张振学，男，生于1969年11月5日，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人：娄照斌，生于1945年10月15日，汉族，济南历下甸柳法律服务所工作人员。
被告：栗庆行，男，生于1960年10月3日，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人：赵序伟，山东鲁明律师事务所律师。
原告张振学与被告栗庆行提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年10月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张振学的委托代理人娄照斌、被告栗庆行及其委托代理人赵序伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张振学诉称：原告受雇于被告从事建筑施工工作，在被告承包的章丘诺贝尔城工地施工时，不慎从二楼摔下，造成左腿裸骨等处骨折，被送至章丘市人民医院治疗，经两次手术，现原告的伤情经鉴定已构成伤残。对于原告的伤残赔偿问题，与被告协商未果。请求法院判令被告赔偿原告残疾赔偿金164832元、误工费54000元、护理费32868.25元、住院伙食补助费1020元、二次手术费16000元、交通费300元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元，共计275320.25元。
被告栗庆行辩称：原告并非受雇于被告，我与原告均是在工地为苏国祥打工。原告的各项请求缺乏依据，应提供相应证据。原告因钢板断裂而造成的伤残程度和误工费、护理费损失，我们不予认可。原告出事后，已与涉案单位及个人达成一次性处理协议，原告不应该重复主张权利，请求法院驳回其诉讼请求。
经审理本院认定：2011年11月27日，原告在中国·诺贝尔城B2区4号楼施工时，从二楼顶脚手架上坠落地面造成骨折。事后原告被送至章丘市人民医院救治，被诊断为左胫腓骨粉碎性骨折、椎体压缩骨折、棘骨骨折，经手术治疗于2012年1月1日出院，共住院35天，住院期间的医疗费已由被告支付。原告因左胫腓骨骨折术后骨不愈合、内固定物断裂，2012年10月10日，第二次住院治疗，行左胫腓骨骨折术后钢板断裂切开除断板并外固定架固定＋植骨术，于2012年10月26日出院，共住院16天，需住院费11965.34元，医院收取治疗费5000元，其它未收。两次住院期间原告均由其妻子栗淑贞护理。
2012年1月2日，原告作为乙方，栗庆行、苏国祥作为甲方达成协议一份，该协议记载，原告在中国·诺贝尔城B2区4号楼施工中发生意外，由于没有使用安全带，从二楼顶脚手架上坠落地面，造成小腿骨折，经章丘市人民医院治疗已基本康复，由于治疗使用钢板加固措施，需进行二次手术。鉴于以上情况，经双方友好协商达成协议如下：1、事故发生后在章丘市人民医院治疗费用由甲方承担（已付清）；2、取钢板等二次手术费用八千元整；3、乙方两次治疗期间其它费用、生活费、交通费、误工费、营养费等所有费用一次性补助三万三千元整；4、工地为工人所办保险由乙方无条件配合工地人员办理，并提供所需乙方证件及文件等。该协议中提到的41000元赔偿款原告已收到。
2013年3月27日，经原告申请济南章丘司法鉴定所对原告伤情出具司法鉴定意见书，分析说明部分记载：1、被鉴定人张振学因工作时受伤，造成：（1）腰1、3椎体压缩骨折，经积极治疗，恢复良好，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.8.3b）之规定，评定为八级伤残。（2）左胫腓骨远端及后裸粉碎性骨折，虽经积极手术内固定治疗，仍遗留有左踝关节塌陷畸形，功能完全丧失。被鉴定人系胫骨远端及后踝粉碎性骨折，该部位骨折紧邻踝关节，骨折创伤及治疗骨折采取的内固定治疗方法，对踝关节周围肌肉、关节囊等软组织损伤，势必造成踝关节粘连，影响踝关节活动，且骨折粉碎严重，骨折累及踝关节，踝关节面受损，进一步加重踝关节功能障碍；同时，该部位周围软组织少、血运差，系全身最容易发生骨折不愈合的部位，被鉴定人术后10个多月（2012年10月4日）拍片确定骨折不愈合、钢板断裂而再次行手术取除断裂钢板、外固定架固定＋植骨术，右踝关节功能丧失符合此次外伤的病理基础；被鉴定人左踝关节功能丧失，相当于左下肢功能丧失10%以上（未达到25%），参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）4.10.10.i）之规定，评定为拾级伤残。2、依据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521-2004），考虑到被鉴定人系左胫腓骨远端及后踝粉碎性骨折，创伤严重，且骨折内固定术后发生骨折不愈合而再次行外固定架固定＋植骨术，应适当延长误工及护理期限，该伤误工时间为受伤至评残之日止；护理期限为伤后壹年，需壹人护理。3、需二次手术取除左腓骨内固定器械，参照当地二级甲等医院同类手术医疗费用情况，需手术医疗费用捌千元人民币。结论为：原告腰1、3椎体压缩骨折评定为捌级伤残；左胫腓骨远端及后裸骨折致左裸关节畸形功能丧失评定为拾级伤残；需一人护理，护理期限为伤后一年；二次手术医疗费需捌千元人民币。原告为此支付鉴定费1300元。
庭审过程中，被告主张施工的工程是苏国祥从中扶公司承包的，他从苏国祥手里包的是垒墙的工程。从工程一开始原告就跟着他干，出事时已干到工程的第二层。原告是大工，一天工资150元。出事前几天，被告已要求原告不再上班，但原告一直未走。出事那天被告安排原告在室内干活，原告却跑到室外垒墙，原告自己从二楼伸出杆子扎的架子，也没有按规定系安全带，干活时因架子没扎好倒塌，原告从大约离地面五六米处摔下受伤。
本院认为：根据当事人庭审时的陈述及双方签订的协议书等证据，能够证明2011年11月27日原告在施工时从二楼脚手架上坠地受伤的事实，被告作为赔偿义务人系原告的雇主应承担相应的民事责任。原告在施工过程中未尽到必要的安全注意义务，具有明显过错，应当减轻被告30%的责任。被告关于与原告一样均是为苏国祥打工，与被告庭审时的陈述及原被告双方签订的赔偿协议书内容相悖，本院不予采信。原被告在原告伤情未治愈的情况下达成的协议，赔偿数额与原告的实际经济损失差距较大，属于行为人对行为内容有重大误解，且显示公平，故原告提起诉讼向被告主张权利并无不当。
因原告未提供证据证明其在城镇生活且主要收入来自于城镇，故其残疾赔偿金应按农村标准计算。被告庭审中认可原告工资150元／天，本院予以采信。本案中原告未提供护理人员收入减少的证据，其护理费应参照相应的护工标准70元／天计算。原告主张的住院伙食补助费1020元、鉴定费1300元、交通费300元、二次住院治疗费5000元、二次手术费8000元，符合法律规定，本院予以采信。原告因受伤对其身体和精神造成了很大伤害，其要求被告赔偿精神损害抚慰金应予支持，具体数额确定为3000元为宜。
根据鉴定部门的司法鉴定意见书，原告的八级伤残系因腰椎骨折而形成，与固定胫腓骨的钢板断裂及后续治疗无关；其十级伤残是因为骨折累及踝关节、关节面受损等原因导致左踝关节功能部分丧失而形成，但与因骨折采用内固定对踝关节周围软组织造成损伤和粘连，影响踝关节活动有关，所以钢板断裂导致伤情不能及时痊愈且需进行二次手术，均能加重上述之损伤，故钢板断裂与该十级伤残等级之间应有一定的联系。原告第一次手术后的钢板断裂或因钢板质量存在问题，或因使用不当等原因而造成，从原告第二次住院时医院只是收取了部分治疗费也能说明问题，因此原告因钢板断裂导致伤情不能及时痊愈，而造成的额外的误工及护理损失，不应由被告负担。因被告对自己关于原告因钢板断裂而造成的伤残程度、误工费、护理费损失之间因果关系的大小，未提供证据证实，也明确表示不要求进行鉴定，根据本案的实际情况，应适当减轻原告误工费、护理费三分之一的份额；对于残疾赔偿金的计算，根据相关法律规定，本案中原告十级伤残应占2%的比例，本部分酌定按1%计算。
根据原告提供的证据及相关法律规定，其经济损失应为：残疾赔偿金58565.2元（188920×31%）、误工费48000元（4500元／月×16个月×2／3）、护理费17033元（70元／天×365天×2／3）、住院伙食补助费1020元（20元／天×51天）、鉴定费1300元、交通费300元、二次住院治疗费5000元、二次手术费8000元，共计139218.2元。
综上，根据过失相抵原则，被告赔偿原告经济损失为：139218.2元的70%计97452.74元，加上被告方应赔偿的精神损害抚慰金3000元，以上共计100452.74元。扣除原告已收到的41000元，剩余为59452.74元。原告要求过高部分，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告栗庆行赔偿原告张振学残疾赔偿金40995.64元。
二、被告栗庆行赔偿原告张振学误工费33600元。
三、被告栗庆行赔偿原告张振学护理费11923.1元。
四、被告栗庆行赔偿原告张振学住院伙食补助费714元。
五、被告栗庆行赔偿原告张振学鉴定费910元。
六、被告栗庆行赔偿原告张振学交通费210元。
七、被告栗庆行赔偿原告张振学二次住院治疗费3500元。
八、被告栗庆行赔偿原告张振学二次手术费5600元。
九、被告栗庆行赔偿原告张振学精神损害抚慰金3000元。
以上一至九项共计100452.74元，扣除原告已收到的41000元，剩余59452.74元于本判决生效之日起10日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
十、驳回原告张振学其他诉讼请求。
案件受理费5430元，由原告张振学承担4257元，被告栗庆行承担1173元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 员 袁善旭
审 判 员 李 鹏
人民陪审员 谢 芳
二〇一四年三月十四日
记录李娜