江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）萍民一终字第203号
上诉人（一审被告）江西省抚州市金巢建筑工程有限责任公司（以下简称“金巢公司”）。
法定代表人祝庆祥，董事长。
委托代理人郑仁华，江西天艺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）曾滔。
委托代理人肖文芝，江西博韬律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）彭利昌。
被上诉人（一审被告）蔡金祥。
被上诉人（一审被告）萍乡市实验幼儿园（以下简称“实验幼儿园”）。
法定代表人王平霞，园长。
委托代理人文珊珊，江西博韬律师事务所律师。
上诉人金巢公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2014）安民初字第840号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决认定，曾滔与周小蛟、蔡金祥等五人在金巢公司承揽的实验幼儿园维修工程中从事粉刷工作，按室内8元／㎡，室外20元／㎡计算工钱，工钱�滚并一起结算，由蔡金祥从彭利昌处领取，再五人平均分配。2014年7月19日，彭利昌要求曾滔、周小蛟去四楼粉刷并为二人提供了脚手架。因地面不平，曾滔找了一张凳子垫在脚手架下。当曾滔从脚手架一头走向另一头时，不慎掉落在楼外地面，导致多处损伤。在萍乡市人民医院住院70天，花费医疗费106272.08元，其中金巢公司通过彭利昌支付85000元，从五名粉刷工工钱中支付了10000元。经鉴定，曾滔构成伤残九级和十级各一处，赔偿指数21%，误工损失日270天，后续治疗费20000元。彭利昌以蔡金祥系包工头，实验幼儿园未履行安全监督义务及采取安保措施为由，要求追加上述两人为被告。曾滔育有一女，2012年6月10日生；父亲曾令中1955年5月6日生；母亲刘英1960年4月29日生，均系农业户籍，曾滔有兄弟姐妹两人。实验幼儿园将维修工程通过招标确定金巢公司，要求装饰工程�工专业承包二级及以上资质，而金巢公司具有二级资质，彭利昌系该公司职工。
一审判决认为，案件争议焦点：一、曾滔属于劳动者还是提供劳务者，谁是赔偿义务人；二、责任比例问题。第一个争议焦点：曾滔未与对方签订书面合同，亦未与其形成固定、具有人身依附性的指挥与被指挥关系，曾滔以从事雇佣活动中受到伤害为由，提起劳务者受害责任纠纷之诉，理应认定系提供劳务者。彭利昌申请的证人周小蛟证实，曾滔、蔡金祥从事粉刷按标准价格打滚，一起结算，蔡金祥非包工头，仅起召集熟练粉刷工的作用，无论金巢公司还是职工彭利昌均未与蔡金祥签订承包合同，曾滔与蔡金祥之间亦无雇佣关系，且事发当日彭利昌直接指示曾滔、周小蛟粉刷，脚手架也是彭利昌提供，可认定曾滔系金巢公司通过蔡金祥雇请的粉刷工，蔡金祥不需承担责任。彭利昌系金巢公司职工，系履行工作职责，在本案中无需承担责任。实验幼儿园通过正当投标程序，选定具有资质的金巢公司，无选任不当的过错。第二个争议焦点：曾滔与周小蛟接受金巢公司职工彭利昌的指示工作，并接受其提供的脚手架作为工具。首先，因地面不平，工作指示人未充分考虑此种情况，不能由雇员承担相关责任；其次，工作指示人指示雇员登高作业时亦未提供安全防护措施，属安全责任疏忽，该责任不因由雇员承担。最后，曾滔摔落至地面系阳台未安装防护栏，如施工单位能做到上述三点中的任何一个，曾滔也不至于造成重伤之结果，在此情形下，再将安全责任分配给曾滔实属不公。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，金巢公司作为雇主，应当对雇员曾滔从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责�，且双方之间属个人与企业之间的劳务关系，不能适用《侵权责任法》第三十五条个人之间的劳务关系。综上，曾滔各项损失按2014年江西省统计数据计算如下：1、医药费22152元；2、误工费算至定残前一日共32670元（121天／元×101天）；3、护理费为6146.7元（87.81元／天×70天）；4、残疾赔偿金为36880.2元（8781元／年×20年×21%）；5、营养费为1400元（20元／天×70天）；6、住院伙食补助费为2100元（30元／天×70天）；7、被扶养人生活费，女儿9498.7元（5654元／年×16年×21%÷2），曾令中7915.6元（5654元／年×20年×21%÷3），刘英7915.6元（5654元／年×20年×21%÷3）；8、后续治疗费20000元；9、交通费酌定为700元；10、鉴定费1060元；11、精神抚慰金8000元，以上共135989.8元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第二十九条之规定，判决如下：一、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司支付给曾滔因受伤可获得的各项赔偿合计135989.8元。该款限本判决生效后七日内履行。二、驳回曾滔的其他诉讼请求。案件受理费3481元，由曾滔承担505元，江西省抚州市金巢建筑工程有限公司承担2976元。
一审宣判后，上诉人金巢公司不服提出上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人起诉，诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审程序违法，本案系劳动争议，应先劳动仲裁。二、本案若属劳务关系，曾滔未尽到安全注意义务存在重大过错，应负主要责任，赔偿主体为实验幼儿园。三、曾滔受伤至一审辩论终结时，曾令中、刘英未到法定退休年龄，也未证明丧失了劳�能力且无经济来源，不符合支付扶养费的法定条件。四、医疗费及后续治疗费认定错误，既然认定了20000元后续治疗费，那上栗县东源乡卫生院880元医药费不应支持，该费用系预交费用，非正式发票。
被上诉人曾滔答辩称：一、本案属于提供劳务者受害责任纠纷，双方不构成劳动关系。金巢公司虽具备用工主体资格，但其与蔡金祥等人自带工具，共同完成工作，由彭利昌一次性支付报酬，双方权利义务即告终结。曾滔工作虽属金巢公司工程的一部分，但曾滔自行安排工作，不受金巢公司各项规章制度的约束，双方不存在管理与被管理的关系，劳动关系不能成立。二、曾滔在事故中不存在任何过错，且个人与企业之间形成的劳务关系个人无需分担责任，故事故责任应由金巢公司承担。
被上诉人彭利昌答辩称：一、其系金巢公司员工，在施工中依法履行工作职责，�违法违章行为，未承揽工程，亦未指挥曾滔工作，与曾滔之间不存在任何法律关系。二、曾滔是受其姐夫蔡金祥私自聘请给实验幼儿园施工受伤的，该行为经幼儿园默许和认可。蔡金祥和幼儿园未履行安全保护职责，具有严重过错。三、彭利昌代表金巢公司履行工作职务，开展经营性活动，民事责任应由金巢公司承担。四、曾滔自身存在重大过错，应承担过错责任。五、本案系劳动争议纠纷，一审法院直接受理属程序违法。
被上诉人蔡金祥答辩称：无意见，请求维持原判。
被上诉人实验幼儿园答辩称：一、其已将工程发包给金巢公司，在合同中约定该公司需采取安全防护措施，故幼儿园与曾滔不存在法律关系。二、金巢公司作为承揽人，自行选用劳动者发生事故，幼儿园作为定作人已尽到审查义务。综上，事故责任应由金巢公司承担。
二审指定的举证期限内，双方当事人均无新证据提交，本院以双方在一审程序中经庭审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于曾滔与金巢公司之间属何种法律关系，以及曾滔是否需承担责任的问题，劳务关系是指劳动者根据约定，向用工者提供一次性或特定劳务，由用工者向劳动者支付报酬，双方系平等主体，彼此无从属性。就本案而言，金巢公司承揽实验幼儿园的维修工程，合同约定工期为45天。曾滔在该维修工程中从事粉刷工作，脚手架和涂料均由金巢公司提供，报酬按一定价格及粉刷面积结算后，由蔡金祥从金巢公司职工彭利昌处一次性领取，再由曾滔、蔡金祥等五人平均分配，该工作不具有长期性。在此情形下，曾滔的工作较为自主，不符合劳动关系中�格的人身依附以及支配与被支配关系。因此，双方构成劳务关系，而非劳动关系。金巢公司承揽维修工程，应采取防护措施以保障施工安全，由于地面不平，曾滔将凳子垫在脚手架下，该行为并非显著、重大过失，曾滔在提供劳务过程中受伤，理应由接受劳务的一方即金巢公司承担全部赔偿责任。
关于被扶养人生活费的问题，该费用是指加害人非法剥夺他人生命，或侵害他人健康致劳动能力损失，造成受害人生前或丧失劳动能力前扶养的人扶养来源丧失，应向被扶养人给予的财产性赔偿，属于对被扶养人未来损失的弥补。因此，被扶养人生活费计算与否，不能简单以被扶养人的年龄来判断。曾滔的父母长期居住生活在农村，曾滔受伤时已接近法定退休年龄，而作为扶养人的曾滔受伤并致残，必定会对其父母今后的生活造成影响，故一审判决支持被扶养人生活费并无不当，本院予以确认。
关于880元医疗预缴费用的问题，根据出院医嘱，曾滔出院后需定期复查。而鉴定意见确定的后续治疗费20000元，系曾滔体内多处内固定物残留，一次性手术难以完全治愈所预期的费用。上述880元费用是曾滔出院后1个月左右在东源卫生院所缴纳，就诊项目为外科，符合定期复查的需要，结合医疗机构缴费程序及曾滔身体状况，该预缴费用与后续治疗费并不冲突，一审判决支持该880元合情合理，本院亦予支持。
至于实验幼儿园通过招投标程序，选定具有从业资质的金巢公司从事维修工程，不存在过错，不需承担责任。综上，金巢公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2976�，由上诉人江西省抚州市金巢建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨发良
审判员 黄 薇
审判员 昌 伟
二〇一五年十月十二日
书记员 曾 娜
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