湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民一终字第132号
上诉人（原审原告）夏国楠，男，1953年3月28日出生，汉族，高级建筑工程师。
委托代理人李涛，湖南共盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南汉瑞矿业新材料科技公司。
法定代表人柳斌，该公司总经理。
委托代理人彭凌风，男，1983年8月12日出生，汉族，公司职工。
上诉人夏国楠因与被上诉人汉瑞矿业新材料科技公司（以下简称汉瑞公司）劳动合同纠纷一案，不服古丈县人民法院（2013）古民初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人夏国楠及其委托代理人李涛、被上诉人汉瑞公司的委托代理人彭凌风到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，夏国楠系湖南省益阳市赫山区沧水铺镇双板桥村白竹下村民组村民，并获得了建筑工程师资质，2013年3月11日通过了高级建筑工程师统一考核和资格认证。2011年5月17日汉瑞公司在古丈县工商行政管理局注册登记成立，公司类型为有限责任公司，尚未成立工会。2012年4月6日古丈县质量技术监督局给其颁发了代码为57432636-8的组织机构代码证。因公司在古丈县岩头寨野竹村筹建工厂基本建设所需，2012年2月20日汉瑞公司聘任夏国楠为其工程部部长，月工资为12000元，但双方没有签订劳动合同。同年4月21日因夏国楠认为汉瑞公司工程规划不合理，施工不安全，但汉瑞公司要求夏国楠按初步设计图施工，夏国楠与公司员工发生争执后，拒绝执行。第二天夏国楠与汉瑞公司结算并移交后，公司派车将夏国楠送到沅陵乘车回长沙。2013年6月13日晚汉瑞公司法人代表柳斌再次将夏国楠从长沙接回古丈县岩头寨野竹村重新聘用。双方签订了劳动合同书，明确了双方权利和义务。合同主要内容有：劳动合同期限为完成汉瑞公司全部建设工程，乙方（夏国楠）确认已知晓甲方的员工手则或其他规章制度的内容，并愿意遵照执行。甲乙经协商确认执行不定时制。劳动报酬为年薪，甲方每月预付乙方薪酬税后15000元（履行过程中双方确认变更为月工资标准）。甲方向乙方支付的包括绩效工资在内的劳动报酬中已经包含了日常的加班工资。乙方自签订合同之日起，应自愿遵守并服从甲方的各项管理制度和劳动纪律。若乙方违反甲方制定的劳动纪律、岗位责任制、操作程序和其他规章制度，甲方则根据相关经营管理制度或其他规定，给予处分、罚款，情节严重者解除劳动合同。劳动合同变更、解除、终止的条件2，载明甲方可以随时解除合同并不予支付经济补偿的情形。同时合同载明保密协议和员工手则作为合同附件，与合同具有同等法律效力。合同签订日期双方署名为2013年6月14日。在保密协议的第2.5条款中载明，甲方支付给乙方工资报酬，其中的30%作为乙方保守商业秘密和竞争限制的经济补偿。乙方认可，甲方在支付乙方的工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的保密和竞争限制义务，无须在离职时另外支付保密费。在员工手则第75条第5项内容规定：员工对其他员工施暴恐吓，或打架斗殴，或盗窃其他员工的钱财时予以解雇惩罚或劝其辞职。夏国楠在汉瑞公司工作后，公司按每月15000元工资标准给夏国楠支付了薪酬。2013年9月28日中午，夏国楠与汉瑞公司员工袁代坤因工作原因发生争吵并引起打架，袁代坤将夏国楠衣服扯破，公司其他员工将双方劝住。同年10月2日汉瑞公司召开职工大会，夏国楠也到会参加。会上宣布解除与夏国楠的劳动合同，并下发了处罚通知。夏国楠移交结账后公司派车将其送走。10月30日夏国楠认为汉瑞公司解除劳动合同侵犯自己合法权益，申请古丈县劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁。该仲裁委员会以夏国楠年龄超过法定退休年限，不属于劳动争议仲裁受案范围，给夏国楠下达了不予受理案件通知书。夏国楠遂诉至法院，要求汉瑞公司支付未签订劳动合同前拖欠的工资6000元、加班费74113.2元，支付签订劳动合同后拖欠的加班费133580.4元、衣服被毁的经济损失300元，支付随意解聘应追补的2012年4月22日至2013年6月13日工资200500元、2013年10月3日至12月18日的工资37500元，支付提前解除劳动合同应补偿的工资30000元、经济补偿金30000元、赔偿金60000元，支付未签及延期补签合同应付工资165000元，支付3个月保密费13500元，并赔偿四险一金的所有损失。
原判认为，夏国楠在2012年2月20日至4月21日期间受聘于汉瑞公司，双方形成事实劳动关系。2012年4月21日因夏国楠认为工程施工有安全问题而不执行汉瑞公司工程施工，汉瑞公司没有按照有关程序便将其解聘，并将其送走，夏国楠的权利被侵害。但夏国楠在知道自己权利被侵害后一直没有在劳动争议申请仲裁的一年时效期间内申请仲裁。故对夏国楠要求汉瑞公司承担违法解除劳动合同的责任的请求，因超过申请仲裁的时效期间，对其请求法院不予支持。对夏国楠请求在此期间按15000元工资标准支付拖欠的工资，因没有证据证明其在此期间的工资标准为每月15000元，相反汉瑞公司每月按工资12000元给夏国楠发放直至其离开公司后，夏国楠一直没有异议。并且其第二次到汉瑞公司处劳动期间也没有向公司提出拖欠工资的问题。故对夏国楠该请求，法院不予支持。双方于2013年6月14日签订劳动合同时，虽然夏国楠已经达到法定退休年龄，但汉瑞公司没有提供夏国楠已经依法享受基本养老保险待遇的证据，夏国楠与汉瑞公司间用人关系应认定为劳动关系。对汉瑞公司辩称的双方系劳务关系的理由，该院不予采纳。对于夏国楠要求汉瑞公司支付加班费的请求，夏国楠没有提供汉瑞公司安排其加班的事实证据，即使夏国楠提供的工作日记所载的加班记录也显示系其自愿加班。并且双方劳动合同中约定了月薪含加班工资，双方实行不定时工作时间。夏国楠没有证据证明汉瑞公司侵犯了其休息权。故对夏国楠要求汉瑞公司支付加班费的请求，法院不予支持。夏国楠在劳动期间因与汉瑞公司员工产生争吵引发打架，双方严重违反了公司的规章制度，汉瑞公司按劳动合同约定并通过职工大会依法解除了双方的劳动合同，夏国楠结算领取了应得的报酬。故对夏国楠要求汉瑞公司支付经济补偿、赔偿金等损失和继续履行劳动合同的请求，法院不予支持。对夏国楠要求汉瑞公司承担延期签订合同应每月支付二倍工资的请求，因没有提供扎实的证据证明汉瑞公司延期签订劳动合同，对夏国楠的该请求，法院不予支持。对夏国楠要求汉瑞公司支付保密费的请求，因双方在保密协议中约定汉瑞公司支付夏国楠工资报酬其中30%作为夏国楠保守商业秘密的经济补偿。汉瑞公司在支付夏国楠工资报酬时已考虑了夏国楠离职后需要承担的保密和竞业限制义务，无须在离职时另外支付保密费。并且双方签订的保密协议没有约定竞业限制条款，夏国楠只负有保守汉瑞公司交易秘密、管理秘密和技术秘密的义务，而不受竞业限制的约束。汉瑞公司不需要按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定支付经济补偿。同时在双方没有解除保密协议前原告依法应承担保密义务。对夏国楠要求汉瑞公司赔偿社会保险损失的请求，夏国楠也没有提供汉瑞公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，使其受到损失的证据。如果社会保险机构能够补办，夏国楠可以请求劳动行政部门予以解决。对夏国楠要汉瑞公司赔偿其与他人争执打架造成的衣服损失的请求，因汉瑞公司不是侵权人，夏国楠的财产损失与汉瑞公司没有因果关系，对夏国楠的财产损失汉瑞公司不应承担责任。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十九条第（二）项、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、第二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第二十八条、《中华人民共和国劳动法实施条例》第十九条第（三）项、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）﹥》第三条、第十九条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决如下：驳回夏国楠的诉讼请求。案件受理费10元，由夏国楠承担。
上诉人夏国楠上诉称，首先，原审认定上诉人申请劳动仲裁已过仲裁时效，作出对上诉人的请求不予支持的判决缺乏事实和法律依据。客观事实是：2012年2月在湖南省人才招聘市场上，被上诉人开出两万元的薪酬聘请上诉人赴其公司从事建设工程规划、设计、监理等施工技术和管理工作，一直到基础工程完成为止。上诉人按时到公司工作遵守劳动合同的约定，双方已形成事实劳动关系，但被上诉人一直刻意回避不与上诉人订立书面劳动合同，在双方履行劳动合同期间出现了两次劳动合同被迫不能履行中断，过错完全在被上诉人。第一次发生在2012年4月，是被上诉人违章违法强令上诉人按初步设计图纸施工，上诉人坚持质量标准的工作无法开展，不得不抗议，双方发生争执，被上诉人强行暂时停止上诉人的工作，上诉人不得已离开工作岗位，双方事实上劳动关系仍然存在。2012年年底，被上诉人多次电话恳求上诉人回公司上班继续从事原有工作，2013年6月14日上诉人回公司上班，在这长达一年多的时间内上诉人虽未在被上诉人处工作，但双方劳动关系依然存在。第二次劳动合同被迫中断发生于2013年10月底，这一次事出有因，是上诉人向被上诉人提出正当合理的生活保障，找人事部袁代坤领取茶叶不给，双方发生争执，被上诉人的员工先动手打人，不是上诉人惹是生非违法违纪违章，被上诉人没有查明真相分清是非，以上诉人打架违纪为借口解除劳动合同。此次解除合同没有召开职工代表大会，也未书面告知上诉人，被上诉人随意解除劳动合同是违法、无效的，双方劳动关系依旧存续。因此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第一条第二项的规定，本案仲裁时效为上诉人主张权利即申请仲裁日的2013年10月30日，怎么会超过一年的仲裁时效？其次一审认定事实错误，驳回上诉人诉求不公。被上诉人随意拖欠克扣上诉人工资6000元，原审对此不予认定与事实不符。上诉人被聘用，双方在湖南人才招聘市场上达成协议，被上诉人开的工资为15000元／月，招工招聘表有上诉人劳动报酬已存入公司档案，有据可查。被上诉人拒不提供招聘表证据，按照举证规则就得承担不利的法律后果。一审对上诉人加班报酬不予支持是对事实的漠视。认定原工资15000元／月包括加班费是错误，这只是基本工资，不包含加班费。按照双方签订的劳动合同第三条规定，如果甲方因生产经营需要必须安排乙方适用加班的，乙方应服从工作安排，甲方应依法给予乙方补休或支付加班工资。双方劳动合同草本约定是“标准工时制”，正式合同上填写的“不定时制”是被上诉人后面单方添加的。根据《国务院关于职工工作时间的规定》问答解释六，从事建筑工程的管理人员实行的是标准工时制或综合工时制。一审认定上诉人加班费无证据证明与事实不符。上诉人提交的每月加班工作日记记录、被上诉人提供的员工出勤考勤表以及《湖南省建设工程施工项目部和现场监理部关键岗位人员配备标准及管理办法（试行）》，均可证明上诉人只有靠额外加班才能完成任务，实际也进行了加班的事实。其三，由于自2012年2月至2013年12月18日，双方已形成了事实上的劳动关系，期间因被上诉人的过错，单方非法中断履行劳动合同，应补发尚欠的15个月零25天的工资238000元。其四，被上诉人提前解除劳动合同，应按工作两年补两个月工资的两倍补偿上诉人60000元经济补偿金和60000元赔偿金。其五，被上诉人延期签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，应支付上诉人双倍工资。其六，保密费为我国劳动合同法专门规定不同于工资的劳动报酬，应当单独给付，即使在保密协议中约定保密费包含在工资中也是无效的。再说上诉人恪守竞业限制义务，在与被上诉人形成劳动关系期间，没有经营与该公司同类业务。因此，一审法院不支持上诉人请求被上诉人支付保密费错误。其七，一审不支持上诉人请求被上诉人缴纳社会保险费错误。因用工单位缴纳社会保险费是应尽的法定义务，且用工单位与劳动者缴纳社会保险费发生争议，属于人民法院受案范围。其八，被上诉人的工作人员在执行工作任务时撕烂上诉人的两件衣服，上诉人请求被上诉人赔偿300元，望二审予以支持。其九，上诉人请求继续履行劳动合同，望得到二审支持。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，驳回上诉人请求严重不公，请求二审依法纠正。
被上诉人汉瑞公司辩称，首先，一审法院对上诉人主张的第一次事实劳动关系涉及的仲裁时效及工资标准的认定是完全符合客观事实及相关法律规定的。根据一审查明及认定，上诉人于2012年4月22日与被上诉人就离职达成一致意见，在相关结算工作完成后被上诉人派人将其送至车站后离开工地。在此之后，上诉人从未以劳动关系为由向被上诉人主张过包括签订书面劳动合同、拖欠工资等在内的任何权利。其次，一审法院对上诉人主张的加班工资的认定完全符合客观事实，适用法律正确。双方签订的劳动合同中约定了实行不定时工作制，月薪包括了保密协议涉及的补偿费和可能存在的加班费。且被上诉人从未安排上诉人加班，上诉人所提交的证据不符合民诉法所要求的证据效力。最后，上诉人的上诉意见中关于追偿工资、经济补偿金、赔偿金及延期签订劳动合同的双倍工资以及缴纳社会保险费的主张无任何事实基础和法律依据。上诉人在2012年4月21日离职后还主张至2013年6月14日期间的工资，无论从事实还是法律逻辑而言均是毫无根据的。试想，如果作为公司的一员，在将近一年多的时间内未在公司出现却还在向公司索要工资，对此主张都无需用法律去评价。上诉人因违反公司管理制度，被上诉人通过职工代表大会并依照合同约定解除与上诉人之间的劳动关系符合法律规定，上诉人无权主张经济补偿金和赔偿金。至于延期签订书面合同而需支付双倍工资和缴纳社会保险费的主张，根据谁主张谁举证原则，上诉人并未提供相关证据支持该主张，依法应承担举证不能的法律后果。双方在协议中约定工资构成中的30%属于保密费补偿，符合《劳动合同法》的规定，且根据该法律及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，只有用人单位对劳动者有竞业限制的约束时才需要支付相应的经济补偿，而被上诉人在协议中并未对上诉人有竞业限制的要求，因此，一审法院驳回上诉人主张保密费的诉请是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，二审中双方当事人均未提交新证据。被上诉人对一审认定的事实无异议；上诉人除对一审认定其签订劳动合同前的月工资为1.2万元、劳动关系曾经中断、工作时间为不定时制、未加班等事实有异议外，对其他事实无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。
本院对上诉人提出签订劳动合同前的月工资为1.5万元的主张，因证据不足而不予采信，因用人单位的招工告示或劳动者的应聘表均只是一种要约，而非合同，不能作为确定工资的依据，在双方无书面合同及陈述意见不一致的情况下，其月工资只能依据实际发放的标准予以确定。在2012年4月22日至2013年6月13日期间内，上诉人未在被上诉人处工作，且离开前已经办理结算和移交手续，离开后一年多未向被上诉人主张任何权利，应视为双方已经对该期间的劳动关系协商解除。由于上诉人所持有的劳动合同草本中所约定的工作时间，与被上诉人所持有的劳动合同正本中所约定的工作时间不一致，而被上诉人又未提交对上诉人实行不定时工作制已经劳动行政部门批准的证据，故上诉人主张其为标准工时制的异议成立，对一审认定上诉人为不定时工作的事实不予确认。对于上诉人是否加班的事实，因只有上诉人本人陈述及自己的工作日记，且该陈述及日记与被上诉人的陈述及所提交的考勤表相矛盾，无法证实其加班的事实，故对一审认定上诉人未加班的事实予以确认。
另查明，上诉人原系益阳市五岭建筑工程有限公司职工，但长期外出工作，该公司未给其办理退休手续，无退休金，也未享受养老保险待遇。上诉人在与被上诉人发生劳动关系前，曾在湖南省茶业有限公司工作，并连续两年被评为优秀管理工作者。
被上诉人原名湖南汉瑞矿业有限公司，2013年10月25日经工商注册登记，变更公司名称为湖南汉瑞矿业新材料科技公司。
本院认为，根据双方当事人争议的事实及诉辩观点，本案的争议焦点为以下五点：
一、上诉人主张未签订劳动合同前的权利是否超过仲裁时效或诉讼时效。
由于本案双方当事人存在两段劳动关系，一段是2012年2月至同年4月的事实劳动关系，一段是2013年6月至同年10月的劳动合同关系。现上诉人主张后段劳动关系期间的权利虽然没有超过仲裁和诉讼时效，但主张前段劳动关系期间的权利，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第2条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对确已超过劳动仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。故上诉人主张前段劳动关系期间的权利，明显超过了一年的仲裁时效和诉讼时效，原审予以驳回正确。
二、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是否合法。
根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。由于上诉人在劳动期间与公司其他员工发生争吵并引发打架，被上诉人经召开公司职工大会后，决定解除其劳动合同，该决定已经当场告知上诉人并给其下发了书面通知，被上诉人的行为符合法律规定。上诉人以被上诉人没有召开职工代表大会，也未书面告知上诉人为由主张解除劳动合同违法的主张不能成立。
三、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金、赔偿金、加班费、保密费、未签订合同的双倍工资等。
由于被上诉人解除与上诉人劳动合同不存在《劳动合同法》第四十六条、四十八条规定的情形，被上诉人无须支付上诉人经济补偿金、赔偿金，可以不继续履行合同。原审对上诉人的该项请求不予支持正确。
双方约定的虽然是标准工时制，但无有效证据证实被上诉人安排上诉人加班以及上诉人确实加班的事实，故原审对上诉人主张加班费的诉求不予支持正确。
由于双方签订的《保密协议》明确约定了被上诉人支付给上诉人工资报酬中的30%属于保守商业秘密和竞业限制的经济补偿，并且上诉人在合同中明确认可被上诉人在支付其工资报酬时，已考虑了上诉人离职后需要承担的保密和竞业限制义务，无须在离职时另外支付保密费。故原审对上诉人的该项请求未予支持正确。
虽然依据劳动合同法的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同的，应支付双倍工资，而且被上诉人在前段劳动关系期间确实未与上诉人签订书面劳动合同，但因上诉人超过了一年仲裁和诉讼时效未主张权利，原审对此未予支持正确。
四、被上诉人应否赔偿上诉人因未缴纳社会保险而造成的损失。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。而本案上诉人并未提交社会保险经办机构不能补办以及所受损失的证据，原审对该项请求不予支持正确。
五、上诉人因与同事打架造成衣服受损应否由被上诉人赔偿。
上诉人衣服受损是因与同事争吵打架所致，被上诉人是否有过错应否赔偿，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人夏国楠承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 龙少松
审判员 张安成
二〇一四年六月二十三日
书记员 朱丽艳
附：适用法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……