江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第1135号
上诉人（原审原告）蒲大芹，男，汉族，。
委托代理人陈华、齐程军，北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）无锡观唐上院装饰有限公司，住所地江苏省无锡市太湖西大道2168-1508。
法定代表人孙玉强，该公司执行董事。
委托代理人徐晨明、潘翊晟（实习），江苏英特东华律师事务所律师。
上诉人蒲大芹因与被上诉人无锡观唐上院装饰有限公司（以下简称观唐公司）确认劳动关系、追索劳动报酬纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第0256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月16日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：观唐公司原名无锡建极峰上大宅装饰有限公司，2013年10月9日经无锡市工商行政管理局核准变更为现名。2012年11月26日，观唐公司与吴心南签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》及《工程补充条款》，工程地点为无锡市香樟园77号，工程造价1042241元，设计费100000元，竣工时间为2012年12月1日至2013年7月1日。2012年12月15日，观唐公司与王丽军签订《非全日制劳动合同书》，约定：该合同自2013年1月1日至2013年12月31日止；王丽军同意根据观唐公司工作需要，担任以下工作—可以承揽观唐公司对外承揽的装饰工程，王丽军的工作时间为不定时工作制，按月支付固定报酬600元／月；王丽军承诺—为完成承揽的装饰工程，其自行招募劳务工人，由其全面管理，其招募的劳务工人所发生的一切欠薪、伤害及其他法律纠纷均由其承担全部责任，与观唐公司无关。合同签订后，观唐公司每月支付王丽军工资600元／月。2013年6月26日，观唐公司与王丽军签订《装饰工程发包合同》，约定：观唐公司将其承接的无锡市滨湖区香樟园77号住宅的室内装饰工程交给王丽军承做，合同标的额541956元，按实结算，工期180天，从2013年1月1日起至2013年7月1日止。2013年2月2日、3月21日、5月21日，王丽军向观唐公司分别购买了冬装、夏装工作服，并向观唐公司支付服装工本费2000元、1000元、3000元。
2013年12月13日，观唐公司执行董事孙玉强向无锡市公安局滨湖分局蠡园开发区派出所报警，称因王丽军失踪，王丽军招用的工人为讨薪到观唐公司闹事。后经派出所联系王丽军后，观唐公司与王丽军进行对账，王丽军在项目统计表上签字确认，并承诺对结欠蒲大芹等工人工资及时发放。
原审庭审中，蒲大芹自述：2013年3月其到观唐公司所承建的无锡市滨湖区香樟园77号工地打工，具体工作、工资等是与观唐公司的项目经理王丽军谈的；工作期间未发过工资，只是在王丽军手上领取过生活费；同年12月，王丽军与观唐公司对账后出具《蒲大芹无锡工资》欠条，确认应欠工资51629元。蒲大芹提交《蒲大芹无锡工资》，载明：4月、2天、4小时，5月、30.5天、60小时，6月、29天、58小时，7月、31天、62小时，8月、30.5天、60小时，9月、29天、50小时，10月、29天、59.5小时，11月、30天、55小时；211天＊200元=42200元，408.5小时／6＊200元=13616元，合计55816元，借款-4600元，车费413元，下欠51629元。观唐公司对欠条的真实性无异议，但认为与其无关，结欠蒲大芹工资的人是王丽军。
2013年12月31日蒲大芹提起劳动争议仲裁，同日无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会以蒲大芹未提供与观唐公司具有劳动关系的初步证据为由，决定不予受理。后蒲大芹诉至原审法院，请求判决确认其与观唐公司之间存在劳动关系，观唐公司支付其拖欠的工资51629元。
上述事实，有欠条、合同、报警记录、询问笔录、当事人陈述在卷佐证。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，蒲大芹主张与观唐公司存在劳动关系，但其系被王丽军叫到工地、由王丽军管理、安排工作并支付劳动报酬，没有证据证明观唐公司直接聘用、管理蒲大芹并向蒲大芹支付报酬，且观唐公司与王丽军签订了承包合同，蒲大芹所穿工作服也系王丽军向观唐公司购买。因此蒲大芹的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。至于王丽军向蒲大芹出具欠条确认结欠蒲大芹工资51629元，蒲大芹可另案向王丽军主张。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回蒲大芹要求确认与观唐公司存在劳动关系的诉讼请求；二、驳回蒲大芹要求观唐公司支付工资51629元的诉讼请求。
上诉人蒲大芹不服原审判决，向本院提起上诉称，王丽军与观唐公司签订有劳动合同，王丽军可以代表观唐公司，在后两者的发包合同中有关王丽军招用的人员必须以公司工人的身份出现在装饰工地的规定，工人被发现不当行为公司可以辞退的规定也证明蒲大芹实际受公司的管理与监督，观唐公司与王丽军签订发包合同旨在规避法律风险，但是不能否定蒲大芹与观唐公司存在劳动关系的事实，王丽军不具备用工主体资格，按照法律规定，观唐公司也应当对王丽军拖欠其报酬的行为承担连带赔偿责任，请求二审法院改判支持其一审时的主张。
被上诉人观唐公司答辩称，王丽军为完成从公司承揽到的家装业务而自行招揽了蒲大芹，蒲大芹由王丽军录用，也由王丽军发放生活费，因此蒲大芹与公司之间没有事实劳动关系，发包合同中的有关规定只是为了维护公司的对外形象，蒲大芹基于劳动关系要求公司支付工资的主张应予驳回，蒲大芹要求公司支付工资与要求公司对其工资承担连带赔偿责任是有本质区别的不同主张，按照法律规定，追究连带赔偿责任必须以单位与个人作为共同被告且仅局限于原劳动部规定的特定行业，本案不符合追究连带责任的条件，王丽军为其承揽的家装业务雇佣他人没有违法之处，由王丽军雇佣的蒲大芹也与公司无关。
二审期间，蒲大芹对于原审判决查明的事实及记载的质证经过没有异议，观唐公司则提出一点异议，认为其并未承认《蒲大芹无锡工资》真实，原审判决的表述有误，其在原审质证时表示对于该证据的真实性无法确认。经查原审的庭审笔录，观唐公司的该点异议成立，其当时的意见为“真实性无法确认”。为此，本院予以纠正并对双方当事人均无异议的其他事实及质证经过予以确认。
本院认为，即使是事实劳动关系用人单位与劳动者之间也应当有建立该关系的合意。但是根据《非全日制劳动合同书》以及蒲大芹所述王丽军向其出具欠条的情况，可以证明观唐公司与王丽军均不将蒲大芹视为是公司的劳动者。蒲大芹由王丽军招用、安排工作及发放生活费的事实也证明蒲大芹与观唐公司之间从未就建立劳动关系进行意思沟通。王丽军的劳动合同书是诉讼中经过举证蒲大芹方才知晓的，王丽军招用蒲大芹时蒲大芹并不知情，发包合同中的有关约定只是观唐公司维护企业形象的需要，因此劳动合同书、发包合同均不能成为认定蒲大芹与公司存在劳动关系合意的依据。因此，蒲大芹要求确认劳动关系并据此要求由公司支付工资的请求应予驳回。虽然蒲大芹在上诉中提及连带赔偿责任，但是该项责任并非蒲大芹一审请求所依据的事实与理由，由于该项责任与用人单位支付劳动者工资分属不同的法律关系，一审时蒲大芹亦未以王丽军为共同被告，故本院对于蒲大芹有关连带赔偿责任的上诉理由不予理涉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人蒲大芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 妍
代理审判员 陶志诚
代理审判员 钱 菲
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 张朴田