浙江省兰溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金兰民初字第1259号
原告庄善海。
委托代理人刘卫恒。
被告朱琦。
委托代理人金晓英。
第三人兰溪今朝商贸有限公司。
法定代表人冯映。
委托代理人方彬。
原告庄善海为与被告朱琦、第三人兰溪今朝商贸有限公司劳动争议纠纷一案，于2013年12月11日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由代理审判员徐露苗独任审判，于2014年2月19日公开开庭进行审理，原告庄善海的委托代理人刘卫恒、被告朱琦及其委托代理人金晓英、第三人兰溪今朝商贸有限公司的委托代理人方彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告庄善海诉称，被告朱琦于2012年12月20日向兰溪市劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，向原告庄善海和第三人兰溪今朝商贸有限公司提出五点仲裁请求；1、补缴2005年9月到2012年11月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费；2、支付违法解除劳动合同赔偿金43200元；3、支付2005年9月至2011年期间的年休假工资11970元；4、支付因未缴纳失业保险费、造成没有失业保险待遇的双赔赔偿金17952元；5、退回工作服押金300元、2012年职业体检费117元、智能一卡通押金10元及卡内资金80元、共计507元。2013年4月16日兰溪市劳动争议仲裁委员会作出兰劳仲案字第50号仲裁裁决书，裁决：一、第三人为被告补缴2005年9月份至2007年8月份期间的养老、医疗保险。二、原告为被告补缴2007年9月份至2012年11月期间的养老、医疗保险。三、第三人支付被告赔偿金5760元，失业赔偿金4896元，工作服押金300元，2012年职业体检费117元，智能一卡通押金10元，医生合计11163元。四、原告支付被告赔偿金31680元，失业赔偿金13056元，带薪年休假工资1324.1元，扣除被告已经收到的社会保险补贴4500元，余额为38680.1元。原告于2013年11月27日收到裁决书。原告认为该裁决书裁决是错误的，不符合法律规定。
原、被告劳动关系存续期间，被告主动要求不交社会保险，并且原告已经把社会保险补贴发给了被告，因此被告在劳动争议仲裁阶段提出的第1、4项请求没有法律和事实依据。被告是自己主动离职的，因此被告在劳动争议仲裁阶段提出的第2项请求事项也不符合法律规定。原告已经为被告安排了年休假，因此被告在劳动争议仲裁阶段提出的第3项请求事项也不符法律规定。工作服、智能一卡通由第三人负责制作，因此被告在劳动争议仲裁阶段提出的第5项请求事项也没法律和事实依据。
为维护原告合法权益，特向法院起诉，请求依法判令驳回被告在劳动争议中仲裁阶段提出的如下五点仲裁请求：1、补缴2005年9月到2012年11月期间的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费。2、支付违法解除劳动合同赔偿金43200元。3、支付2005年9月至2011年期间的年休假工资11970元。4、支付因未缴纳失业保险费、造成没有失业保险待遇的双赔赔偿金17952元。5、退回工作服押金300元、2012年职业体检费117元、智能一卡通押金10元及卡内资金80元、共计507元。
庭审中，原告补充新的事实如下，被告是由第三人招聘进来的，也是由第三人管理监督的，所以原告认为被告与第三人存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。原告与第三人签订的专柜租赁协议之后，原告向第三人交纳的租金中包括了被告的工资，工资也是属于原告交纳的租金的一部分。被告与原告之间不存在事实劳动关系。从2007年原告开始租第三人的摊位起，原告已经支付被告每月300元的社会保险补贴。原告根本没有要辞退被告，是被告自己不到原告处上班，自己主动离职，由此造成的失业损失不应当由原告负责。被告要求原告支付违约解除劳动合同的经济补偿金也没有事实和法律依据，工作服、智能一卡通都是由第三人收取的，被告在仲裁提出的五点请求没有法律依据，请求驳回。
原告庄善海为证明其主张，向本院提供了下列证据，经被告朱琦、第三人兰溪今朝商贸有限公司质证，本院作如下认证：
1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。被告、第三人对真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据予以确认。
2、工商登记情况，证明原告工商登记时间是2008年10月3日。被告对真实性无异议。第三人对真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据予以确认。
3、工资清单，证明原告在工资中已支付被告社会保险补贴每月300元。被告认为清单看不懂，但具体金额是差不多的。第三人对真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据予以确认。
4、兰溪市劳动争议仲裁委员会裁决书，证明劳动争议已经过仲裁的事实在这个过程中原告已经向仲裁委提供了一系列证据及证人证明原告在工资中已支付被告社会保险补贴每月300元。被告认为原告是2011年9月开始补贴社会保险的，而且仲裁中已经把这笔钱扣除掉了。第三人对真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据的真实性予以确认。
被告朱琦辩称，被告于2005年9月到第三人处工作，2007年9月后到原告承包的专柜工作，在此期间，双方没有签订过合同，原告也没有给被告交过社会保险费。双方是事实劳动关系，而不是劳务关系。被告未要求不交纳社会保险费，而是用人单位没有为其支付，被告未自动离职，是用人单位把被告辞退的。原告所说的年休假也是没有的。被告与原告及第三人存在事实劳动关系，我们在举证过程中会证明的。原告与第三人是什么关系被告是不清楚的。被告在仲裁时提出的诉讼请求是合情合理合法的，仲裁书也是公正的，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告朱琦为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告庄善海、第三人兰溪今朝商贸有限公司质证，本院作如下认证：
1、考勤卡、上岗证、工号牌、员工手册，证明被告主体资格及被告与第三人、原告存在事实劳动关系的事实。原告对真实性无异议，但认为恰恰证明被告与第三人存在劳务关系，与原告不存在劳务关系。被告是第三人的营业员。第三人对真实性无异议，对证明的目的有异议。考勤卡、上岗证、工号牌、员工手册确实是第三人发放的，但是存在的劳动关系主体都是和专柜业主签订的，合同上也有协议，我们只是代招，代管的，并不能证明被告是与第三人有劳务关系。本院对上述证据予以确认。
2、智能一卡通收据、服装保证金收据，证明劳动关系的事实。原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为恰恰证明被告与第三人存在劳务关系，与原告不存在劳务关系。第三人对真实性无异议，对证明的目的有异议，认为智能一卡通是为了方便管理才办理的，不存在被告与第三人存在劳务关系。本院对上述证据予以确认。
3、体检费收费收据，证明单位统一组织体检的事实。原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为恰恰证明被告与第三人存在劳务关系，与原告不存在劳务关系。第三人对真实性无异议，对证明的目的有异议，认为第三人与专柜业主的协议中有明确约定的，不存在被告与第三人存在劳务关系。本院对上述证据予以确认。
4、建设银行存折、工资清单，证明被告与原告、第三人存在劳动关系及工资收入情况，其中一段时间的工资是打入建设银行的。原告对真实性无异议，认为恰恰证明被告与第三人存在劳务关系，与原告不存在劳务关系。第三人对真实性无异议，对证明的目的有异议，认为第三人与专柜业主的协议中有明确约定的，不存在被告与第三人存在劳务关系。本院对上述证据予以确认。
5、手机短信、手机通话记录，证明被告方已向单位主管人员请假的事实及主管同意被告请求请假的事实但在晚上以短信方式通知被告已经被辞退。原告对这两个信息的真实性有异议，原告从来没有收到过这两条信息，不知道被告老公有病的事情及被告请假的情况，被告是向第三人请假的，恰恰证明被告与第三人存在劳务关系，与原告不存在劳务关系，不然被告也不会向第三人的经理请假。第三人对通话内容有异议，第三人从未电话或短信告知被告被辞退，不存在被告与第三人存在劳务关系。本院对2012年11月28日被告与手机号码为138××××0211的机主发短信及通话的事实予以确认。
6、专柜考核方案，证明在方案中被告与原告对工资等有关事实进行过约定。原告对真实性无异议，认为恰恰证明原告已经支付被告每月300元的社会保险补贴。考核方案不能证明被告与原告存在劳务关系。原告与第三人之间的签订的协议中，员工的工资都是包括在租金的费用中。第三人对真实性无异议，认为被告与第三人不存在劳务关系。本院对上述证据予以确认。
第三人兰溪今朝商贸有限公司述称，第三人有证据证明与被告之间不存在劳动关系，不存在赔偿的责任，由第三人支付经济赔偿金、失业赔偿金及社会保险费没有法律依据。智能一卡通押金10元及卡内资金80元，不是第三人不返还给，而是被告不去第三人退还。被告是由案外人林文照招聘进来的，一直以来都是林文照给被告发放工资，2007年7月1日被告与林文照解除合同后，均在原告处工作。第三人有证据证明被告的工资是由原告自行计算后现金发放的。
第三人兰溪今朝商贸有限公司为证明其主张，向本院提供了下列证据，经原告庄善海、被告朱琦质证，本院作如下认证：
1、两份协议书、林文照的身份证复印件及林文照的个体工商户情况，证明2005年9月到2007年7月份，第三人与被告存在劳务关系，是林文照与被告存在劳务关系。原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为与本案没有关联性。被告认为两份协议书是林文照与第三人签订的，被告并不知道。不管第三人与林文照怎么约定，被告都接受第三人的管理，第三人应承担责任，至于林文照的话，是否要求追偿，是第三人的事情。本院对上述证据予以确认。
2、庄善海个体工商户营业执照、庄善海身份证复印件、六份专柜租赁协议，证明第三人与原告就专柜租赁事宜进行约定。原告对真实性无异议，但认为只能证明原告与第三人存在租赁关系，不能证明原告与被告存在劳务关系。被告对庄善海个体工商户营业执照、庄善海身份证复印件无异议。认为租赁协议是原告与第三人签订的，协议的第七项说明是第三人与原告之间的约定，工资是由原告所发，但所有的管理都是接受第三人的管理。在仲裁的时候，被告也是要求第三人与原告承担连带责任。本院对上述证据予以确认。
3、记账凭证、营业员工资表、工作联系单、申请书，证明：1、所有的工资都是由专柜业主发放的，第三人只是代发。2、从工资表中看出被告在7、8、9月是没有工资的。被告是自动离职的，工作状态也是不连续的，被告在仲裁提出的诉讼请求已经超过了诉讼时效。原告对真实性无异议，对关联性有异议，认为被告与第三人之间存在着劳动关系，不能证明被告与原告存在事实劳动关系。被告认为其一直跟第三人存在劳动关系，没有中止。本院对上述证据予以确认。
根据以上证据及原、被告在庭审中的陈述，本庭认定事实如下，2005年7月16日，案外人林文照与第三人签订《协议书》，租赁第三人的柜台用于经营QBSS男裤，约定租赁期限自2005年9月至2006年9月27日，林文照自行承担柜台服务人员的工资、奖金、节假日加班工资，由第三人代发，服务人员的社会保险费由林文照自行负责，林文照聘用的服务人员经第三人培训及考核后常驻专柜服务，未经第三人同意，林文照不得随意更换服务人员，第三人对专柜服务人员进行日常管理，并有权对营业员进行调配或替换，林文照应无条件配合服从。2005年9月被告到第三人处上班，在林文照的QBSS柜台做营业员。2006年8月27日，林文照与第三人续签《协议书》，约定租赁期限自2006年9月28日至2007年9月27日。2007年8月29日，原告与第三人签订《合同书》，租赁第三人的柜台用于经营萨尔雷斯男装，约定租赁期限自2007年9月至2008年9月18日，原告自行承担柜台服务人员的工资、奖金、节假日加班工资，由第三人代发，服务人员的社会保险费由原告自行负责，原告聘用的服务人员经第三人培训及考核后常驻专柜服务，未经第三人同意，原告不得随意更换服务人员，第三人对专柜服务人员进行日常管理，并有权对营业员进行调配或替换，原告应无条件配合服从。被告到原告的萨尔雷斯柜台任营业员，第三人的营业员工资表显示，2007年10月份开始第三人发放被告在萨尔雷斯柜台的工资。柜台租赁期限届满后原告与原告续签《合同书》，约定柜台租赁期限至2013年9月15日。被告担任营业员期间，第三人、林文照、原告未与其签订劳动合同，未依法为其缴纳社会保险费。2011年9月份开始，原告每月支付被告300元社会保险补贴。2012年11月28日，被告请事假，第三人遂即辞退被告。被告因此向兰溪市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求今朝商厦、原告补缴2005年9月至2012年11月期间的养老、医疗、失业保险费；支付违法解除劳动合同赔偿金43200元；支付因未缴纳失业保险费，造成没有失业保险待遇的双倍赔偿金17952元；退回工作付押金300元、2012年职业体检费117元、智能一卡通押金10元及卡内资金80元。2013年4月16日，兰溪市劳动争议仲裁委员会就原、被告之间的劳动争议作出了兰劳仲案字（2013）第50号仲裁裁决书，第三人不服，于2013年12月11日向本院提起诉讼。第三人庭审中陈诉被告2007年7月份未办任何手续离岗，该情况一直持续了三个月，按照QBSS专柜内部要求，被告已于2007年7月份与林文照解除了劳动关系。第三人的营业员工资表显示，被告在QBSS专柜的工资发到2007年6月份，2007年7月份、8月份、9月份第三人未发被告工资。被告在庭审中辩称，2007年7月至9月不在QBSS工作是受第三人的调配，2012年11月28日因丈夫身体不适需要到金华的医院检查治疗，向第三人的主管请假，当晚主管打电话告知其不用来上班。
另查明，2008年11月11日林文照注册登记个体工商户营业执照，2013年3月8日注销。2008年11月3日原告注册登记个体工商户营业执照。被告在劳动关系解除前十二个月的平均收入为2934.75元／月，扣除社会保险补贴300元／月，则被告在劳动关系解除前十二个月的平均工资为2634.75元／月，日平均工资为121.14元／天。
本院认为，被告在案外人林文照的QBSS专柜和原告的萨尔雷斯柜台工作期间，受到今朝商厦和柜台业主的双重管理。本案的争议焦点是被告与原告、第三人、案外人林文照三个主体中的哪个主体存在劳动关系，被告主张权利是否超过仲裁时效。林文照虽然是实际工资发放人，但在第三人租赁柜台期间未登记注册个体工商户营业执照，不是合法的用工主体，被告要服从第三人的日常管理，遵守第三人的规章制度，接受第三人的调配或替换，故认定2005年9月至2007年6月被告与第三人存在事实劳动关系。2007年7月至2007年9月，被告未在岗，故认定被告与第三人已经解除劳动关系。被告辩称即使其2007年7月至9月不在QBSS上班也是受第三人调配的，期间第三人每天发其晨报。2012年8月份，被告被评为职工代表，前提条件是在岗时间年满6年，故其未离岗三个月，但被告未提供相应的证据证明2007年7月至9月在岗，故其辩称不予采纳。被告要求第三人支付违法解除赔偿金、失业赔偿金、带薪年休假工资的请求，已经超过一年的仲裁时效，本院不予支持。被告要求第三人退回工作服押金300元、2012年职业体检费117元、智能一卡通押金10元及卡内资金80元的请求，本院予以支持，第三人应当将上述费用退还被告，因第三人已经另案起诉，故该请求本案不予处理，另案处理。原告向第三人租赁柜台期间登记注册个体工商户营业执照，属于合法的用工主体，且是被告的实际工资发放人，故认定2007年10月份原、被告建立了事实劳动关系。原告委托第三人代发员工的工资，但不能就此认定第三人与被告建立事实劳动关系。2012年11月28日，第三人违法辞退被告，故认定原告与被告解除了劳动关系。原告诉称及第三人述称未辞退被告，系被告自动离职，但二者未提供相应的证据予以佐证。被告要求原告支付违法解除劳动关系赔偿金请求的合理部分，本院予以支持，原告应当向其支付五个半月工资的赔偿金28982.25元。因原告未为被告缴纳失业保险费，导致其无法享受失业保险待遇，故其要求原告支付失业赔偿金请求的合理部分，本院予以支持，原告应当向其支付八个月的失业赔偿金13056元。被告在职期间未享受年休假待遇，故其要求原告支付带薪年休假工资请求的合理部分，本院予以支持，原告应当向其支付一年的带薪年休假工资1817.1元。原告诉称已经为被告安排了年休假，但未提供相应的证据予以佐证，故本院不予采纳。被告主张原告及第三人为其补缴2005年9月至2012年11月的养老、医疗、失业保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《浙江省失业保险条例》第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：
一、原告庄善海于本判决生效之日起十日内支付被告朱琦违法解除劳动关系赔偿金、失业赔偿金、带薪年休假工资人民币43855.35元。
二、驳回原告庄善海的其他诉讼请求。
如果原告庄善海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 徐露苗
二〇一四年八月六日
代书 记员 唐智超