浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第827号
上诉人（原审原告）：创业软件股份有限公司。
法定代表人：葛航。
委托代理人：徐胜。
被上诉人（原审被告）：杭州田逸之星置业有限公司。
法定代表人：张伟强。
上诉人创业软件股份有限公司（以下简称创业公司）因与被上诉人杭州田逸之星置业有限公司（以下简称田逸之星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第1904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理，依法组成合议庭，于2015年6月10日公开开庭进行了审理，上诉人创业公司的委托代理人徐胜到庭参加诉讼。被上诉人田逸之星公司经本院传票通知到庭参加诉讼，田逸之星公司无正当理由，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年1月4日创业公司向田逸之星公司支付履约保证金434972.25元。同年3月26日，创业公司、田逸之星公司签订了《弱电工程施工合同》约定：由创业公司承建田逸之星公司华丰单元R21-08-1、2地块弱电工程，工程中标价2830000元加上双方核对确认增加费用139830元，共计合同总价为2969830元，工程结算价为合同价加联系单调整。合同签订之日起5日内创业公司应向田逸之星公司支付合同总金额15％的履约保证金，田逸之星公司收到后再支付创业公司合同总金额15％的预付款。田逸之星公司应按月向创业公司支付当月实际完成工程量65％的工程进度款，创业公司应在每月25日前（遇双休日为25日前最后一个工作日）向田逸之星公司上报已完成工程量，经田逸之星公司审核后在次月10日前支付。系统调试完成、工程单项竣工验收合格并提交竣工验收资料之日起5日内向创业公司付款至合同总金额的80％，同时返还创业公司全部履约保证金，总包竣工验收合格（总包竣工验收合格时间不超过本工程单项竣工合格12个月，逾期视同总包已经竣工验收合格），本工程决算完成之日起5日内，田逸之星公司向创业公司支付至工程结算总价的95％，余款为质保金，在装修二年期满之日起7个工作日内一次性支付给创业公司。合同签订后，创业公司进场施工，2012年4月1日创业公司向田逸之星公司开具了434972.25元的工程款发票，此后田逸之星公司分别于2012年5月31日向创业公司支付351858.25元工程款，2012年6月14日创业公司向田逸之星公司开具了54024.1元的工程款发票，2012年7月4日田逸之星公司向创业公司支付157026.1元工程款，2012年7月9日创业公司向田逸之星公司开具了38848元的工程款发票，2012年7月26日田逸之星公司向支付38848元工程款，2013年2月17日创业公司向田逸之星公司开具了143846元的工程款发票，2013年6月17日田逸之星公司向创业公司支付143846元，2013年5月24日创业公司向田逸之星公司开具了124303元的工程款发票，2013年6月6日创业公司向田逸之星公司开具了208155元的工程款发票，2013年6月19日田逸之星公司支付创业公司124303工程款，2013年11月11日田逸之星公司向创业公司支付15万元工程款。此后创业公司还分别向田逸之星公司开具了金额为60696元及83002元的发票两张。2013年9月29日创业公司以田逸之星公司拖欠工程款为由向田逸之星公司发出全面停工的函。2014年4月23日田逸之星公司致函创业公司称：历次拖欠工程款之时间节点及尚未支付的工程款金额予以认可，对于创业公司不同意在收到田逸之星公司拖欠工程款的情况下及时复工表示遗憾，对创业公司单方停工行为保留索赔权利。
另查明：合同履行期间经田逸之星公司确认的联系单工程金额分别为2013年1月29日57246元，2013年6月7300元。
2014年9月24日，创业公司诉至法院，请求判令：1、解除创业公司、田逸之星公司于2012年3月26日签订的《杭州田逸之星置业有限公司华丰单元R21-08-1、2地块弱电工程合同》；2、判令田逸之星公司立即支付拖欠的工程款共计201965元；3、田逸之星公司立即支付按照合同约定的已完成工程量的剩余35%应付工程款618071元；4、田逸之星公司返还履约保证金434858元；5、本案诉讼费用由田逸之星公司承担。
原审法院认为，创业公司、田逸之星公司就涉案工程达成的施工合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，对合同双方均有约束力。根据合同约定“田逸之星公司应按月向创业公司支付当月实际完成工程量65％的工程进度款，创业公司应在每月25日前（遇双休日为25日前最后一个工作日）向田逸之星公司上报已完成工程量，经田逸之星公司审核后在次月10日前支付”。创业公司就此提交了自己向田逸之星公司开具的发票及田逸之星公司已付款凭证，意图证明田逸之星公司存在35％的工程款差额，但对此田逸之星公司并不予认可，该院认为发票为创业公司单方面开具，由创业公司提交的发票、付款凭证并不能当然推断出田逸之星公司未支付剩余35％的工程款，创业公司所主张的拖欠工程款201965元亦无证据能够证明。综上在创业公司不能提交充分证据证明田逸之星公司拖欠工程款的情况下，对其要求判令解除合同、支付工程款、退还保证金的请求该院均无法支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回创业软件股份有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币16094元（创业软件股份有限公司已预交），因本案适用简易程序而减半收取8047元，由创业软件股份有限公司负担。
宣判后，创业公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院没有充分考虑合同实际履行情况，对合同解除条件是否成就认定不清。根据双方签订《杭州田逸之星置业有限公司华丰单元R21-08-1、2地块弱电工程》合同第十九条“合同解除及生效”约定了“因甲方原因致使乙方进场后不能正常施工或履行合同，或其他原因造成乙方无法履行合同的”和“因一方违约致使合同无法履行”，甲乙双方均有权解除合同。上诉人创业公司认为目前该约定解除权已经成就，因为被上诉人已经在2014年4月23日的回函中自认了拖欠工程款的违约事实，且至今未按期履行的事实。上诉人认为该回函足以证明被上诉人存在违约行为，已经达到了约定解除的条件，一审法院不应该枉顾双方真实合法的合同约定，而径直判令双方合同不解除。另外，目前该合同在上诉人创业公司停工后，也确认无法复工，因为被上诉人已经将剩余部分转包给了其他承建人实施。综上，不论是根据双方合同的约定还是结合目前合同履行的现实情况，上诉人认为一审法院应当支持上诉人要求判令解除合同的诉讼请求，这样才能从根本上解决本案的纠纷，不然本案纠纷将始终无法彻底解决，将使双方陷入僵局。二、创业公司请求判令支付拖欠的工程款201965元是有事实和法律依据的，一审法院对该部分欠款的事实认定不清。在一审中一审法院已经就回函的真实性作出了认定，即可以证明被上诉人已经认可了拖欠上诉人工程款的事实。在这样的前提下上诉人认为双方只是对拖欠的金额数字存在争议，被上诉人其实只是认可了111155元，而不是上诉所述的201965元。另外，拖欠的工程款201965元金额虽然是通过上诉人所开的发票金额减去实际已付的金额所得出的，但上诉人认为这是符合该行业双方确定应付款后再行开票的交易习惯的，并且其中多比金额的开票和支付是可以相互应证这一习惯是确实存在的。同时，上诉人为了补强这一款项金额的真实性，在上诉期间通过调查还发现了新的证据2014年8月1日由天健会计师事务所发出的《企业询证函》，该证据明确显示被上诉人对201965元的总金额是无异议的，只是单方面认为应当扣除总包弱电款83114元的总包弱电工程款项。综上，上诉人认为一审法院不支持上诉人的诉讼请求，并全部驳回是没有事实和法律依据的。三、上诉人请求判令结算已完成工程量的剩余35%应付工程款618071元是有事实和法律依据的，一审法院对该部分事实认定不清。首先，根据合同第七条“合同价款及工程款支付方式”中双方已经就工程款（进度款）支付做出了明确约定“工程进度款的支付：甲方按月向乙方支付至当月实际已完成工程量65%的工程进度款”。该约定可以明确的表明，在合同履行过程中上诉人只能按照已完成工程量的65%获得款项。因此，根据该约定可以得出，被上诉人只是支付了实际工程量的65%的工程款，其中35%尚未支付给上诉人。而目前，由于被上诉人的原因导致合同解除，上诉人认为根据双方合同第十九条第3）、第4）项的约定“甲方应与乙方办理结算并支付工程余款”，被上诉人有义务就尚未支付的35%的工程款予以一次性支付。其次，虽然由于双方对工程实施管理上的疏漏，缺少书面的证明就实际工程量的确认，但从交易习惯和合同的相关约定可以明确，被上诉人的每笔支付行为需要经被上诉人自行审核工程量后才予以支付的，因此，上诉人认为被上诉人的支付行为是可以认为是对实际工程量的确认行为。当然由于被上诉人的逾期支付和私下扣款行为导致其实际支付确认的金额与上诉人诉请所计算的剩余工程款金额有所出入，其中仍存在一些法律判断问题，但上诉人认为一审法院并不能就因为金额有所出入，而免除被上诉人全部的结算支付义务，至少应当就其自认部分的工程款支付义务予以支持。综上，上诉人认为根据合同约定及合同履行的实际情况，被上诉人应当支付剩余的35%的工程款，一审法院就此事实不予支持是没有事实和法律依据的。综上所述，上诉人请求二审法院依法查明事实，依法判令：1、撤销原审（2014）杭下民初字第1904号判决；解除双方于2012年3月26日签订的《杭州田逸之星置业有限公司华丰单元R21-08-1、2地块弱电工程》合同。田逸之星公司立即支付拖欠的工程款共计201965元。田逸之星公司立即支付按照合同约定的已完成工程量的剩余35%应付工程款618071元。田逸之星公司返还履约保证金434858元。田逸之星公司承担本案诉讼费。
被上诉人田逸之星公司未答辩。
庭审中，上诉人创业公司提交《企业询证函》，证明被上诉人在2014年8月1日曾就欠款金额进行确认，就拖欠201965元的金额没有异议，但单方面认为其中有83114元应当扣除的事实。
对上诉人创业公司提交的证据的真实性本院予以确认。
本院依据有效证据经审理查明的事实，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查明：2014年7月16日，天健会计师事务所出具的企业询证函，对创业公司已开票未回款截止到2014年6月30日，田逸之星公司欠创业公司201965元。田逸之星公司于2014年8月1日在该函上写明“已支付总欠弱电项83114元，实际开票欠款118851元。”
本院认为，2012年3月26日，创业公司与田逸之星公司签订的《杭州田逸之星置业有限公司华丰单元R21-8-1、2块弱电工程合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按合同约定履行。根据法律规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求为人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。2014年9月18日创业公司向田逸之星公司发函明确要求终止合同，田逸之星公司未予回答。从现有证据来看，田逸之星公司确实存在拖欠工程款的事实，在目前的情形下，双方，确实已经无法再继续履行该合同，故本院对创业公司上诉请求解除合同的诉请予以支持。合同解除后，田逸之星公司应返还创业公司已经支付的履约保证金434858元。创业公司上诉主张拖欠的工程款201965元，虽然田逸之星公司在说明事实项中表明已经支付83114元，但并未提交证据证明已经支付了该83114元的凭证，故本院对创业公司的该项主张予以支持，田逸之星公司应支付拖欠的工程款201965元。创业公司上诉要求田逸之星公司支付已完成的工程款的剩余35%工程款610871元的诉请，现创业公司所提交的单方面开具的发票及付款凭证，不能当然推断出田逸之星公司未支付剩余35％的工程款610871元的事实，故本院对创业公司该项请求不予支持。被上诉人田逸之星公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利的后果。综上，创业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第1094号民事判决。
二、创业软件股份有限公司与杭州田逸之星置业有限公司签订的《杭州田逸之星置业有限公司华丰单元R21-8-1、2块弱电工程合同》于2014年9月24日解除。
三、杭州田逸之星置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付创业软件股份有限公司拖欠的工程款201965元，返还履约保证金434858元，共计636823元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回创业软件股份有限公司的其它诉讼请求。
一审案件受理费16094元，减半收取8047元，创业软件股份有限公司承担4020元，杭州田逸之星置业有限公司承担4027元。二审案件受理费16094元，创业软件股份有限公司承担8040元，杭州田逸之星置业有限公司承担8054元。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 盛 峰
审判员 张一文
二〇一五年七月十日
书记员 何英杰