江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2782号
上诉人（原审原告）卢茜。
委托代理人陈未来，江苏九胜律师事务所律师。
委托代理人钱家琦，江苏九胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢君佳。
被上诉人（原审被告）卢君媊。
被上诉人（原审被告）于峰峰。
委托代理人陈建，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）卢君仪。
法定代理人卢君佳。
原审原告卢敏。
上诉人卢茜因与被上诉人卢君佳、卢君媊、于峰峰、卢君仪、原审原告卢敏财产损害赔偿纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇民初字第1020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，南通市惠民坊西巷二号内房屋系卢心竹、戴静秋的遗产，2012年5月21日，南通市崇川公证处出具公证书，证明卢心竹、戴静秋的子女卢君健、卢敏、卢君佳、卢君媊、卢君仪对上述房屋共同继承。2008年10月左右，卢君佳、卢君媊将惠民坊西巷二号内除东厢房以外的房屋出租给于峰峰。2013年10月20日双方另行签订一份协议书，约定将东厢房从2013年10月1日开始也出租给于峰峰，租期五年，租金每月500元。东厢房门前一棵黄杨树由于峰峰处置，于峰峰支付6000元。所有房屋于峰峰有权修理。双方均已按合同约定进行了履行。2014年3月25日，于峰峰在移栽黄杨树的过程中被南通市园林绿化管理处制止，园林绿化管理处向惠民坊西巷二号业主发出通知，载明该树属国家二级古树，应予以就地栽植保护，未经批准不得擅自移伐。后该树在原址复植。2014年6月卢茜、卢敏诉至法院，要求卢君佳等停止对案涉房屋的侵害并恢复原样。2014年8月7日，南通市园林绿化管理处向惠民坊西巷二号内房屋共有人发出通知，要求缴纳树木复植费1598.48元。诉讼中，卢茜、卢敏申请对黄杨树复植后的价值减损进行评估，因卢茜、卢敏未能提供合格的评估机构，该评估未能进行。
另查明，卢君仪为精神残疾人，卢君佳为其监护人。卢君健于2012年11月去世。南通市南通公证处于2014年4月13日出具公证书，证明卢君健的继承人中，其妻陈秀芬、次女卢乙晴表示放弃对卢君健在惠民坊西巷二号内房屋应按份的继承，由长女卢茜一人继承。
2012年4月19日卢君佳、卢君媊、卢茜及卢敏的儿子陈翔签订“协议书”一份，约定继承的房屋按以下比例分割：卢君健、卢君佳、卢君媊、卢君仪各占22.5%，卢敏占10%。2013年9月21日卢君佳、卢君媊、卢茜、卢敏的儿子陈翔及卢乙晴签订了“家庭会议记录”一份，该记录第四条再次确认了老宅继承后的上述分割比例。卢茜，卢君佳、卢君媊，第三人卢君仪对上述两份证据没有异议，卢敏认为协议上没有其本人签名，不予认可。
还查明，2014年4月卢茜向南通市崇川区人民法院提起诉讼，要求确认卢君佳、卢君媊与于峰峰签订的关于南通市惠民坊西巷二号房屋的租赁协议无效，于峰峰腾退房屋，后于同年7月撤回起诉。
原审认为，卢君健、卢敏、卢君佳、卢君媊、卢君仪经公证处公证，对案涉惠民坊西巷二号内房屋约定不分份额的共同继承，上述五人因此对房屋形成共同共有关系。根据《物权法》的相关规定，共有人按照约定管理共有的不动产，没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。本案中，没有证据证明上述五人对如何管理共有房屋进行过约定，则根据法律规定，各共有人对共有房屋均有管理的权利和义务。卢君佳、卢君媊作为部分共有权人，其将房屋出租的行为一方面是为了取得相应的房租收益，另一方面也是为了修缮、维护房屋的需要。卢君佳、卢君媊基于管理老宅的目的，与承租人所签订的租赁合同是签约双方的真实意思表示，内容合乎法律规定，在没有被依法撤销或确认无效前应为合法有效。于峰峰基于合法有效的租赁合同，经出租方同意，对租赁房屋进行必要的修缮，没有违反法律规定和合同约定，不应承担法律责任。另外，卢茜、卢君佳、卢君媊，第三人卢君仪在庭审中均认可继承人之间已于2012年4月19日和2013年9月21日就老宅的分割达成一致，虽然卢敏以其未在上述协议上签字为由对此不予认可，但两份协议上均有卢敏之子陈翔的签名，且卢敏又未能提供其他相反证据，基于卢敏与陈翔间的母子关系，原审认为该两份协议是卢敏真实意思表示的可能性较大。据此，依据该两份协议，卢茜基于对卢君健应继份的继承权在涉案房屋中所占份额为22.5%，卢君佳、卢君媊、卢君仪各占22.5%的份额，卢敏占10%的份额，各继承人之间对于涉案房屋在2012年4月19日之后已形成按份共有的关系。而卢君佳作为卢君仪的监护人，在不损害卢君仪合法权益的情况下，有权代为行使卢君仪所占份额的管理权利。据此，卢君佳、卢君媊、卢君仪对共有房屋占有的份额已经超过三分之二，卢茜、卢敏亦不能以其所占的32.5%的份额对抗卢君佳、卢君媊、卢君仪对共有房屋的管理权利。即便该两份协议不是卢敏的真实意思表示，则在两份协议无效的情况下，案涉房屋仍为各继承人共同共有，基于前述理由，卢君佳、卢君媊仍有权出租房屋。综上，卢茜、卢敏对于卢君佳、卢君媊的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。至于黄杨树的损害，因该树已在原址复植，是否有损害尚未确定，又未能进行相应评估，且南通市园林绿化管理处的复植费卢茜、卢敏亦未实际缴纳，故卢茜、卢敏现在主张该树的相关损失没有事实依据，亦不予支持。综上，卢茜、卢敏的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第九十六条、九十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，原审判决驳回卢茜、卢敏的全部诉讼请求。案件受理费人民币1190元（已减半），由卢茜、卢敏负担。
宣判后，卢茜不服原审判决，向本院提起上诉称：卢君媊、卢君佳出租案涉房屋的行为不属于管理行为，而是属于处分行为。卢君健与陈秀芬共同继承了案涉房屋，原审法院未追加陈秀芬为案件当事人，违反民诉法规定。其之前的撤诉行为并非认可案涉房屋租赁合同有效。双方签订的协议书未经公证及法院析产判决，不能确定为案涉房屋份额分割的依据。仅凭残疾证不能确定卢君佳系卢君仪的监护人。于峰峰拆除院墙的行为并非履行修缮房屋，也不属于合理使用房屋。综上，现请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人卢君媊答辩称，卢君仪现在的法定代理人应是卢乙晴，其出租房屋的行为应属管理行为，本意是以房养房，对案涉房屋分割协议是大家一起签字确认的，但卢敏不应该有10%的份额。
被上诉人卢敏答辩称，其同意卢茜的上诉意见。
被上诉人卢君仪、卢君佳未作答辩。
被上诉人于峰峰答辩称，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点为：1、于峰峰拆除院墙等行为是否构成侵权；2、一审程序是否违法。
关于争议焦点1，于峰峰与卢君佳、卢君仪、卢君媊签订的房屋租赁合同中约定于峰峰可以对房屋进行修理。于峰峰对房屋的修缮、管理的行为征得房屋所有权人同意，不具有侵权行为的属性与特征。卢茜要求于峰峰承担侵权赔偿责任缺乏依据，至于合同中约定黄杨木由于峰峰处置，该条文非租赁合同的构成要件，而是双方之间买卖合同关系，由于黄杨木的移栽需相关部门的审批，该合同关系应为效力待定，现黄杨木移栽至原地，已恢复原状，移栽虽会使树木收到损伤，但未有证据证明黄杨木自身价值损贬。卢茜主张赔偿的依据不充分。至于于峰峰拆除围墙的行为系其在承租期间的使用行为，如出租人拒绝拆除，可在租赁合同终止时请求恢复原状，如于峰峰已经征得出租人同意，则不构成侵权，卢茜的请求同样不应支持。案涉房屋属共同财产，出租案涉房屋的行为系获利行为，并不改变房屋的权属，未明显损害其他共有人的利益，故出租共同房屋应系管理行为，根据物权法规定，共同房屋所有权人均有权行使对房屋的管理权利，且于峰峰系善意第三人，故租赁合同有效。至于案涉房屋是按份共有还是共同共有，并不影响租赁协议的效力。因于峰峰、卢君佳、卢君媊、卢君仪在房屋租赁合同中均不存在过错，故房屋的其他所有权人请求损害赔偿不予支持。
关于争议焦点2，本案案由为财产损害赔偿，该房屋是按份共有还是共同共有非本案处理范围，一审对相关人员所签订的分家协议书效力认定不当，本院依法予以纠正，对该协议效力不予置评。陈秀芬已放弃案涉房屋的继承份额，本案必要诉讼参加人，故无需追加为当事人。关于卢君仪的监护人的问题，卢茜虽然有深圳市盐田区人民法院的判决书，但该判决在本案二审过程中作出，对于本案的一、二审诉讼程序不具有约束力，故一审法院依照法律规定在近亲属中指定代理人并无不当。原审判决未损害卢君仪的利益，一审判决程序并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3380元，由上诉人卢茜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
代理审判员 刘彩霞
代理审判员 许 浩
二〇一五年一月三十日
书 记 员 徐红燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；