江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4399号
上诉人（原审被告）：雨润控股集团有限公司，住所地江苏省南京市雨润路17号。
法定代表人：祝义财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张明明，男，该公司人力资源中心职员。
被上诉人（原审原告）：谷永存，男，1963年3月12日生，汉族，住吉林省德惠市。
委托诉讼代理人：赵颖，江苏宁昂律师事务所律师。
上诉人雨润控股集团有限公司（以下简称雨润公司）因与被上诉人谷永存劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院于2017年3月20日作出的（2016）苏0105民初9636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人雨润公司的委托诉讼代理人张明明，被上诉人谷永存的委托诉讼代理人赵颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雨润公司上诉请求：撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判雨润公司无需支付谷永存违法解除劳动关系赔偿金126157.86元。事实与理由：（一）2016年8月28日至31日期间，谷永存未经雨润公司同意且未履行请假手续，擅自离开工作岗位已超过3天，旷工事实清楚。谷永存的此行为严重违反雨润公司规章制度，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。雨润公司于2016年9月1日按照程序通知工会，在取得工会同意后，作出解除与谷永存之间劳动合同的决定，符合法律规定。（二）一审判决雨润公司向谷永存支付经济补偿金的工作年限从2007年11月1日计算至2016年9月1日，属于认定事实不清。谷永存于2013年3月29日入职雨润公司开发部，谷永存提供的毕业证书落款为江苏雨润食品产业集团有限公司，该单位并非雨润公司，与雨润公司并非同一民事主体，虽该单位为雨润公司的下属子公司，根据《中华人民共和国公司法》规定，该单位与雨润公司为各自具有完全民事权利能力的企业法人，不能因为该单位为雨润公司下属公司，就将该单位对外作出的意思表示，由雨润公司来承受相应的后果。如前所述，雨润公司与谷永存之间的劳动合同期限应为2013年3月29日至2016年9月1日。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人雨润公司的上诉请求。
被上诉人谷永存辩称，（一）2016年8月28日至31日谷永存未上班的原因系其直属领导通知谷永存离职，后谷永存又收到雨润公司行政部员工发送的离职审批表，谷永存不存在旷工情况。（二）谷永存于2007年10月30日入职江苏雨润食品产业集团有限公司，2013年3月29日其调至雨润公司工作。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回雨润公司的上诉请求，维持原判。
谷永存向一审法院起诉请求：1、判决雨润公司支付谷永存截止2016年8月31日拖欠的工资共计27000元（其中2016年8月工资7000元，2015年度未发工资20000元），拖欠工资总额50%的赔偿金13500元。2、判决雨润公司支付谷永存因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额95326元；（8666元/月*11个月，按年收入=7000*12+20000=104000元计算，前12个月平均月薪为104000/12=8666元）。3、依法判决雨润公司支付未提前通知解除劳动合同的补偿金8666元；4、依法判决雨润公司违法解除劳动合同向谷永存支付经济补偿金标准二倍的经济赔偿金155988元（8666*2*9）；5、判决雨润公司按照谷永存工资标准为其缴纳2007年10月至2016年8月的各项社会保险；6、判决雨润公司一次性支付谷永存无法享受失业保险待遇的损失28320元（按1770元/月*16个月），总计328800元。
一审法院经审理查明双方无异议的事实：2013年3月29日，谷永存由肉类产业集团扶余联润调到雨润公司所属开发部工作。谷永存的月工资标准为7000元/月，工资项目为出勤工资+加班工资+应付绩效+工龄工资。2015年9月至2016年8月，谷永存的应发工资分别为：6315元、7195元、7237.5元、6896元、6382元、8282元、6719元、7238.5元、7207元、6922元、6890元、6821.2元。2016年10月24日，谷永存向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决雨润公司：1、支付2015年度未发年薪工资20000元及拖欠工资总额50%的赔偿金10000元；2、支付未签劳动合同二倍工资95326元；3、支付未提前通知解除劳动合同的补偿金8666元；4、支付违法解除劳动合同赔偿金155988元；5、补缴2007年10月至2016年8月间的各项社会保险；6、支付应享受而未享受的16个月的失业保险金损失28320元。2016年11月29日，南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲案[2016]1281号仲裁裁决书，驳回了谷永存的全部仲裁请求。谷永存不服，向一审法院提起诉讼。
以上事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁裁决书、银行交易明细予以佐证。
一审法院对有争议的证据和事实分析如下：谷永存提供了2009年12月20日由江苏雨润食品产业集团有限公司董事局办公室颁发的毕业证书，内容：“谷永存同志于2009年10月13日至11月12日参加第九期雨润集团子（分）公司企管办主任脱产跟班培训，经考核成绩合格，准予毕业，特颁发此上岗资格证书。”谷永存提供上述证据，旨在证明其至少于2009年即到雨润公司工作。雨润公司对毕业证书未提出异议，但认为毕业证书并非雨润公司所发。一审法院对该毕业证书的真实性予以确认。谷永存提供经过公证的2013年3月15日雨润公司行政管理中心王海洋与其关于开发部花名册信息的往来邮件，该邮件中填写谷永存参加工作时间为2007年11月1日，工龄6年。谷永存提供上述证据，旨在证明其到雨润公司工作的时间为2007年11月1日。雨润公司对邮件的真实性予以认可，但认为2007年11月1日谷永存并非在雨润公司工作。一审法院认为，该邮件系雨润公司发给谷永存的，且主题为《开发部花名册信息》，结合2013年3月29日谷永存被正式调入开发部的事实和谷永存提供的培训毕业证书，一审法院认定谷永存2007年11月1日到江苏雨润食品产业集团有限公司工作，2013年3月29日被调入雨润公司工作。谷永存提供2016年8月15日雨润公司员工张斗星向其发送员工离职审批表的邮件，及谷永存于2016年8月30日填写好员工离职审批表回复张斗星的邮件，谷永存填写的离职原因为：“本人工作一惯认真负责，公司人事部门称公司经营困难裁员，通知本人离职。”谷永存提供上述证据，旨在证明系雨润公司裁员导致其被解除。雨润公司对张斗星发给谷永存的邮件的真实性无异议，但认为没有收到谷永存的回复邮件。谷永存提供2016年11月4日与其分管领导谢崇明的谈话录音材料，在该录音材料中谢崇明说：“现在目前公司的状况，确实不正常不寻常，遇到困难了，老板到现在依然还没有结果，所以公司运营不下去了，困难的很，所以人员呢有的人自己走了，有的人是公司承受不起了，就动员走了……”“我原来给你讲过，有一个坚守补贴的性质的钱最近打算发，如果你要起诉呢，就不会发给你了。”“我估计马上发补贴的时候就发不了你了，因为你走法律程序了嘛，这一块要给你去掉。”谷永存提供上述证据，旨在证明其分管领导谢崇明于2016年8月15日通知其解除合同，让其自己找工作，并证明谷永存有补贴（即年终奖金），不发放的原因是谷永存起诉了。雨润公司称谢崇明并非法定代表人，无权决定劳动关系的建立、解除、终止以及薪资、补贴的发放。2016年8月29日至31日，谷永存未上班。庭审中，谷永存称系雨润公司已通知解除劳动合同才不上班，雨润公司称谷永存系旷工。2016年9月1日，雨润公司作出关于与谷永存终止或解除劳动合同的证明，以谷永存严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》39条解除与谷永存间的劳动合同。庭审中，谷永存称未收到上述解除证明。雨润公司提供其员工手册，该员工手册中规定未按照公司规定办理请假手续，离开工作岗位连续3日及以上的，属于严重违反公司的规章制度，公司将予辞退处理。庭审中，雨润公司未提供员工手册经过民主程序制订及解除谷永存时通知工会的相关证据。
一审法院认为，劳动者和用人单位的的合法权益均受法律保护。谷永存于庭审中放弃如下请求：1、要求雨润公司支付2016年8月工资及拖欠的相应赔偿；2、未签订劳动合同的双倍工资；3、未提前通知解除劳动合同的代通知金。谷永存对自己权利的处分行为，未违反相关法律、法规的规定，也未侵犯他人的利益，一审法院予以准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方争议焦点1：雨润公司是否存在少发谷永存工资的情况？劳动者提供了正常劳动，用人单位就应按约定的工资标准支付劳动者工资，不得克扣或者拖欠劳动者的工资。本案雨润公司已按月向谷永存发放了工资，谷永存现主张雨润公司未予发放的是2015年的年终奖金，庭审中，谷永存未提供证据证明其有年终奖金及年终奖金的数额，谷永存提供的谢崇明的录音中也只是说要发坚守补贴，如要发就没有谷永存的了，并没有说要发2015年年终奖金的事，故一审法院对谷永存要求雨润公司支付2015年年终奖金及赔偿金的请求不予支持。本案争议焦点2：谷永存是否存在旷工的事实？谷永存提供的雨润公司员工张斗星向其发送的员工离职审批表及谢崇明的录音可以反映，雨润公司确实存在动员员工辞职的情况，且谷永存不上班雨润公司也应及时问明原因或通知其上班，故一审法院认定谷永存2016年8月29日至31日未提供劳动的行为不属于旷工，雨润公司以谷永存旷工解除与谷永存的劳动合同属于违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，对谷永存要求雨润公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求予以支持。本案争议焦点3：谷永存计算支付经济补偿的工作年限？《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”根据上述规定，本案谷永存从原工作单位被调入雨润公司工作，非其本人原因所致，庭审中雨润公司也未提供证据证明谷永存在原单位已领取过经济补偿金，故谷永存计算经济补偿的年限自2007年11月1日至2016年9月1日。综上，一审法院对谷永存要求雨润公司支付违法解除劳动合同赔偿金予以支持，谷永存被解除前12个月的平均工资为(6315+7195+7237.5+6896+6382+8282+6719+7238.5+7207+6922+6890+6821.2)元÷12个月＝7008.77元，故雨润公司应支付谷永存违法解除劳动合同赔偿金7008.77元×9个月×2倍＝126157.86元。谷永存要求雨润公司缴纳社会保险的请求，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，故不予理涉。谷永存要求雨润公司支付无法享受失业保险待遇的损失，因谷永存系退役军人，对其是否应享受失业保险待遇及失业保险待遇损失数额，庭审中谷永存未能提供相应证据予以证明，故一审法院对谷永存的上述请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、雨润控股集团有限公司于判决生效之日起五日内支付谷永存违法解除劳动关系赔偿金126157.86元。二、驳回谷永存的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，免收。
本院二审期间，双方当事人对一审法院认定的无争议事实不持异议，本院予以确认。
二审中，上诉人雨润公司提交证据二份，证据（一）规章制度平等协商会议纪要，证明雨润公司的员工手册经过民主程序制定，程序合法。证据（二）关于与谷永存同志解除劳动合同的通知，证明雨润公司解除与谷永存之间的劳动合同，已经通知工会，程序合法。
被上诉人谷永存对上述证据的质证意见为：对证据（一）的真实性不认可，与本案无关，因为本案中谷永存不存在违反雨润公司规章制度的情况。对证据（二）谷永存在仲裁阶段及一审审理结束前均没有看到此份证据，该证据与本案不存在关联性，谷永存不存在旷工情况。
本案二审的争议焦点为：雨润公司解除与谷永存之间的劳动合同是否符合法律规定。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。雨润公司以2016年8月29日至31日期间谷永存未至雨润公司上班，亦未按照公司办理请假手续，属于严重违反公司规章制度为由解除与谷永存之间的劳动合同。对此，雨润公司应负举证责任。而根据谷永存提供的雨润公司员张斗星向其发送的员工离职审批表及谢崇明的录音，可以证明，2016年8月15日起雨润公司已向谷永存提出解除劳动合同的意思表示，再结合2016年8月30日谷永存将填写好的员工离职审批表回复给张斗星邮件的事实，可以认定2016年8月15日起雨润公司与谷永存正处于解除劳动合同的协商状态。2016年9月1日，雨润公司以谷永存2016年8月29日至31日旷工3天为由解除与谷永存之间的劳动合同，事实依据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，雨润公司在一审中未提供证据证明其解除与谷永存劳动合同的行为已通知工会。二审庭审时，雨润公司虽提供关于与谷永存同志解除劳动合同的通知，欲意证明其已履行通知工会程序，但该证据不能反映其在一审起诉前补正，且谷永存对该证据不予认可，对雨润公司的该项主张，本院不予采纳。综上，一审法院认定雨润公司解除与谷永存之间的劳动关系违法，符合法律规定。
关于工作年限的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。2013年3月28日的雨润控股集团调令及雨润公司发送的主题为《开发部花名册信息》，可以证明谷永存非因本人原因从肉类产业集团扶余联润调动至雨润公司工作。雨润公司主张谷永存通过内部公开招聘进入其公司，未提供有效证据予以证明，本院不予采信。肉类产业集团扶余联润系雨润公司下属子公司，且雨润公司未提供证明谷永存已领取相应的经济补偿金，据此，谷永存的工作年限应从2007年11月1日起计算，结合谷永存离职前十二个月的月平均工资，一审判决雨润公司支付谷永存赔偿金126157.86元，符合法律规定，本院予以维持。
综上，雨润公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
审 判 员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一七年八月七日
书 记 员 顾 欢