吉林省蛟河市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第626号
上诉人（原审被告）：吉林市裕华盛世商品批发城有限公司，住所地吉林市船营区越山路177号。
法定代表人：张成，董事长。
委托代理人：金广德，该公司法律顾问
委托代理人：张迎全，该公司法律顾问
被上诉人（原审原告）：殷波住吉林市。
委托代理人：殷日明，吉林市水产公司下岗职工，住址同殷波。
委托代理人：李智龙，吉林市诚信法律服务所法律工作者。
原审被告：吉林市盛事运营管理有限公司，住所地吉林市船营区越山路177号。
法定代表人：戴宏伟，总经理。
上诉人吉林市裕华盛世商品批发城有限公司（以下简称盛世批发城）因房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2012）船民一初字第644号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
殷波在原审时诉称：2007年6月29日，被告盛世批发城与原告签订了商铺买卖合同，该合同约定，裕华批发城将位于越山路177号地段第9号楼9B012号商铺卖给原告，建筑面积23.81平方米，交易额为137146元。2007年8月31日前将房屋交付使用，如逾期交付，买受人有权按银行同期利率向出卖人追究违约责任。签订协议时，原告已如数交付房款。与此同时，被告吉林市盛事运营管理有限公司（以下简称盛事运营公司）与原告签订了为期两年的商铺使用权转让合同，合同约定，盛事公司按原告购房款总数的8%给付返点钱（即使用费）。合同签订后，盛事公司扣除相关费用后，每月给原告881.14元。按合同期限应给付到2009年6月29日，但盛事公司只给付到2008年11月，尚欠7个月使用费6167.98元。两名被告至今不能兑现承诺，严重侵害原告权益。现继续保留合同，已不能实现合同目的，故诉至法院，请求判令：1、裕华批发城返还全部购房款137146元；2、盛事公司给付尚欠的商铺使用费6167.98元，从2008年12月起至起诉时，按照中国人民银行同期存款利率支付利息；3、诉讼费由被告承担。庭审中殷波变更诉讼请求为如下：要求第一被告给付购房款137146元；第二被告给付商铺使用费6167.98元；两被告给付两项请求的利息，从2008年12月直至起诉时31个月。
盛世批发城在一审时未出庭亦提交书面答辩意见。
盛事运营公司在一审时亦未出庭也未提交书面答辩意见。
原审判决认定：2007年6月14日殷日明与裕华批发城签订“裕华盛世折扣广场VIP增殖卡”认筹协议书（以下称认筹书），认筹书中约定：殷日明于2007年6月14日给付认卡金5000.00元，此款由裕华批发城收取。持卡客户在与裕华批发城签订正式购买商铺合同时，可额外享受5000元的优惠，该金额自动充入总房款中，一旦客户在签订正式合同后发生退房行为，本卡的增值部分自动失效，裕华批发城将根据客户实际交纳的金额进行相关结算。上述协议签订后，殷日明于当日向裕华批发城交纳5000.00元。裕华批发城为其出具了收据及“裕华盛世折扣广场选铺卡”，该选铺卡上标明，所选铺位号为9B012号。
2007年6月29日，殷波与裕华批发城签订商铺买卖合同，双方在合同中约定：殷波购买裕华批发城位于吉林市船营区177号地段，9号楼，编号为9B012的商铺（建筑面积为23.81平方米），购买价款为137146.00元。裕华批发城于殷波全款到帐之日起90个工作日内，将该房屋的产权证交给殷波，并于2007年8月31日之前将该房屋交付殷波使用。殷波同意一次性付款，付款金额为137146.00元，于本合同签订之日将该商铺全部房款给付裕华批发城。殷波分别于2007年6月17日、2007年6月29日将购买商铺款137146.00元交付给裕华批发城。
2007年6月29日，殷波与盛事公司签订使用权转让合同，双方在合同中约定，鉴于殷波拥有裕华批发城9号楼9B012号商铺的所有权，殷波同意将所购商铺的使用权、收益权转让给盛事公司，使用期限自殷波向裕华批发城付清购买商铺全部款项之次日开始计算至第730日止。每年使用费标准为殷波购房发票总款的8%，日使用费标准按一年365天计算。
另查明，殷日明与殷波系父女关系。
原审判决认为：一、殷波与裕华批发城于2007年6月29日签订的关于购买裕华批发城位于吉林市船区177号地段，9号楼，编号为9B012的商铺的买卖合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性和禁止性规定，合法有效。裕华批发城未按合同约定将上述商铺交付给殷波，且该商铺位置目前已另作他用，该合同目的已不能实现，现殷波要求解除与裕华批发城签订的商铺合同属合理请求，本院予以支持。关于返还购房款数额问题，本院认为，从殷波向本院提供的由殷日明与裕华批发城于2007年6月14日签订的认筹协议书及裕华批发城为殷日明出具的收据及选铺卡看，虽认筹书系殷日明与裕华批发城所签，但其所选商铺号同殷波与裕华批发城正式签订的购买商铺合同中约定的商铺号一致，且殷日明与殷波系父女关系，经本院核实，殷日明亦承认，该认筹书系替殷波所签，该选铺卡中的5000.00元现金亦折抵于殷波所购买裕华批发城商铺款中，故本院认定认筹书中约定的选铺卡中的5000元系殷波向裕华批发城交纳的购商铺款，并已折抵于所购商铺款中。另外，因在认筹书中约定“持卡客户在与裕华批发城签订正式购买商铺合同时，可额外享受5000.00元的优惠，该金额自动充入总房款中，一旦客户在签订正式合同后发生退房行为，本卡的增值部分自动失效，裕华批发城将根据客户实际交纳的金额进行相关结算”，故本院对殷波主张该选铺卡抵1万元购商铺款的观点不予采纳。综合以上分析，殷波与裕华批发城签订购买商铺合同后，共计向裕华批发城交纳购商铺款为132146.00元，此款应由裕华批发城向殷波返还。关于殷波要求裕华批发城于2008年12月起给付上述购商铺款存款利息损失，属合理请求，本院予以支持。
二、殷波与盛事公司于2007年6月29日签订的关于裕华批发城位于吉林市船营区177号地段，9号楼，编号为9B012的商铺使用权转让合同，是双方当事人意思表示，不违反法律强制性和禁止性规定，合法有效。但因殷波于合同签订后，未实际将商铺交付给盛事公司使用，该合同未实际履行，现殷波要求解除该合同，属合理请求，本院予以支持。关于殷波要求盛事公司给付商铺使用费的诉讼请求，本院认为，因该合同未实际履行，故殷波要求给付商铺使用费无法律依据，本院不予支持。
原审判决主文：一、解除原告殷波与被告吉林市裕华盛世商品批发城有限公司于2007年6月29日签订的关于购买裕华批发城位于吉林市船营区177号地段，9号楼，编号为9B012的商铺买卖合同；二、被告吉林市裕华盛世商品批发城有限公司自本判决生效之日起三日内返还原告殷波购商铺款132146.00元；三、被告吉林市裕华盛世商品批发城有限公司给付原告殷波上述款项利息损失，自2008年12月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算利息；四、解除原告殷波与被告吉林市盛事运营管理有限公司于2007年6月29日签订的关于裕华批发城位于吉林市船区177号地段，9号楼，编号为9B012的商铺使用权转让合同；五、驳回原告殷波其他诉讼请求。
原审判决后，盛世批发城不服向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销吉林市船营区人民法院（2012）船民一初字第644号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担本案的诉讼费。其上诉的主要理由为：此案原审原告的诉讼被请求超出诉讼时效，应当驳回。上诉人与被上诉人之间签订的买卖合同已经超过两年以上，上诉人的建设行为停工已经超过两年以上，被上诉人应当知道停建行为对其权益造成损害，但是，被上诉人没有主张权利，因此超过诉讼时效，法定之债消灭，应当给予驳回。另外此案上诉人有明确地址应当能够找到，不应当公告送达，剥夺上诉人的诉讼权利。因此上诉来院请求支持上诉人的诉讼请求。
二审中，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除付现合同：……（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同……”.具体到本案上诉人与被上诉人之间于2007年6月29日签订《商铺买卖合同》，合同约定上诉人于2007年8月31日将房屋交付给被上诉人使用，但时至今日上诉人不仅没有履行合同，相反却已经停止建设本案诉争房屋，原审法院据此判决解除双方之间的《商铺买卖合同》并无不妥，本院予以维持。关于上诉人主张有明确地址应当能够找到，不应当公告送达的问题。原审法院已经按照上诉人在工商局的登记地址通过邮寄送达的方式给上诉人送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票等相关法律文书，均因按上诉人登记的地址无法送达而被退回，无奈之下原审法院采用了公告送达的方式给上诉人送达开庭传票是符合法律规定，因此上诉人的此项上诉请求无理，本院不予支持。关于诉讼时效问题。依据《最高人民法院关于民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，因一审期间上诉人并未出庭，亦未提出关于诉讼时效的答辩意见，因此其此项上诉请求本院亦不能支持。
综上，上诉人盛世批发城的上诉无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3306元，由上诉人盛世批发城负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵志军
审 判 员 孙 伟
代理审判员 丁照明
二〇一二年十一月十二日
书 记 员 邵馨瑶