中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中民终字第06427号上诉人（原审被告）：徐祖驹，男，1953年4月15日生，汉族，住上海市闵行区。上诉人（原审被告）：夏书翠，女，1969年12月18日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：叶怀静，上海四维乐马（昆山）律师事务所律师，代理上述两上诉人。委托诉讼代理人：许秀苹，上海四维乐马（昆山）律师事务所实习律师，代理上述两上诉人。被上诉人（原审原告）：王肇礎，男，1919年1月1日生，汉族，住香港特别行政区。法定代理人：王汉青，系王肇礎之子。被上诉人（原审原告）：王汉青，男，1945年9月3日生，汉族，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：邹朝明，上海融力律师事务所律师，代理上述两被上诉人。委托诉讼代理人：陈鲲，上海融力律师事务所律师，代理上述两被上诉人。上诉人徐祖驹、夏书翠因与被上诉人王肇礎、王汉青财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。徐祖驹、夏书翠上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、苏州市广济医院司法鉴定所的司法鉴定意见书在本案中不应采信。1、该鉴定意见书采用的证据，如上海市精神卫生中心门诊病历等资料，我方从未见过，也未经双方质证，不能成为鉴定依据。2、在对方提供法院的大量病历资料中，只有上海市精神卫生中心的门诊病历提及王肇礎起病时间是2011年9月，而该陈述系王肇礎本人或陪同就医人员陈述，未见相应依据。3、王汉青长期生活在美国，2011年9月前后至2013年5月期间，王汉青与王肇礎相处时间很少，无法了解王肇礎的生活和身体状况，王汉青的陈述不能作为医院判定王肇礎民事行为能力的依据。4、王肇礎系中国香港人，本案是涉外民事诉讼，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十二条之规定，自然人的民事行为能力适用经常居住地法律，故应当根据香港特别行政区的法律来确认王肇礎是否具有民事行为能力。对方提交了中国委托公证人及香港律师陈丽菁的证明书用以证明王肇礎没有民事行为能力以及委托王汉青处理相关财产及诉讼事宜，证明书依法应当由一审法院予以查明。即使上述证明书可作为定案依据，也应当从香港法院出具命令的2015年3月13日开始确定王肇礎为无民事行为能力人。此外，2012年5月3日王肇礎、王汉青出售环龙路房产时办理的公证书能够表明在订立合同时王肇礎具有民事行为能力。二、本案中，王肇礎在向我方赠与财产时有民事行为能力。王肇礎与徐掌珍居住上海时都是王肇礎自己安排生活，我们看老人可怜，所以由夏书翠辞去工作照顾徐掌珍，不存在护理费的事情。环龙路的房屋出售以及徐掌珍的丧葬事宜是王肇礎办理。环龙路的房屋出售后王肇礎无处居住，与我们商量后住到我家，他没有给我们钱，老人生活我们照顾，看病、住院的钱是他自己支付。期间我们电话联系王汉青商议老人的安排问题，王汉青没有答复。在我家居住2个多月后，王肇礎自己提出要买房子，一开始购房合同上是王肇礎与我们三人的名字，后来王肇礎担心王汉青吵闹，主动提出从合同中去掉他的名字，并且和销售人员、房管部门协商变更，所有的表格填写、签字都是王肇礎自己办理。综上，在2011年9月至2013年5月期间，没有任何事实证明王肇礎神志不清、办事不力。三、关于王肇礎的财产问题，王肇礎居住我家时，除了住院看病费用以及有时外出吃饭之外，没有支付我们一分钱，平时开支都是我们负担。王肇礎的银行卡和身份证件都自己保管，我们无从知晓，也无法举证其款项去向。王汉青曾为了取得对王肇礎的监护权询问律师，并要求徐祖驹出具一份老人神志不清的说明，被徐祖驹拒绝。夏书翠并非王肇礎的护理人员，也没有负责王肇礎的日常开支，我们未被委托为王肇礎的监护人或财产保管人，没有权利和义务对王肇礎的财产进行保管和监护。王肇礎、王汉青辩称，徐祖驹、夏书翠上诉状中所陈述的事实和理由均不成立，没有任何法律、事实依据。一审判决认定的事实正确、证据充分，一审判决公正，徐祖驹、夏书翠明知王肇礎不能识别自己的行为，恶意非法取得王肇礎、王汉青的财产，应该承担相应责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王肇礎、王汉青向一审法院起诉请求：1、徐祖驹、夏书翠赔偿王肇礎、王汉青损失4582144.46元，并赔偿起诉之日至实际支付之日的利息损失，标准按照中国人民银行同期贷款利率计算；2、徐祖驹、夏书翠支付王汉青为本案所支付的公证费31067.96元、交通费33417.12元、住宿费8036.7元；3、诉讼费由徐祖驹、夏书翠负担。一审法院认定事实：王肇礎系王汉青的父亲，系徐祖驹的姑父。徐祖驹与夏书翠系夫妻关系。2012年2月底，王肇礎与徐掌珍来到大陆，先由他人照顾，至2012年4月左右，开始由夏书翠照顾。王肇礎承诺按照10000元/月向夏书翠支付劳务报酬。2012年5月5日，王肇礎的配偶去世。2012年6月2日左右，王肇礎跟随徐祖驹、夏书翠居住于上海市闵行区灯辉路555弄18号101室。2012年9月左右，王肇礎跟随徐祖驹、夏书翠来昆山居住，居住于昆山市千灯镇佑林泰极国际花园18幢904室。2013年5月6日，王汉青将王肇礎带离昆山，之后与徐祖驹、夏书翠未再有交往。之后，王汉青将王肇礎安置于东华三院安老院，后带离大陆。王肇礎在被夏书翠照顾期间，分别于2013年2月22日、2013年11月6日出具委托书二份、一份，另出具委托书一份（未载明出具日期），内容包括：“委托夏书翠办理王肇礎继承其配偶遗产的相应事项；将其所有及应继承的香港元郎18乡路83号5座9楼G室及股票赠与夏书翠；将出售上海浦东房产中王肇礎的部分2800000元赠与夏书翠。”一审另查明：2001年11月26日，王肇礎、王汉青取得了上海市浦东环龙路263弄12号301室的产权登记，该房建筑面积为139.15平方米，权属情况为共同共有。2012年5月2日，王肇礎、王汉青与案外人于天元达成房地产买卖合同，约定将上海市浦东环龙路263弄12号301室出售给于天元；房屋总价为3280000元。同日，王肇礎与案外人于天元就上述房产买卖达成补充协议，确定由于天元支付王肇礎、王汉青固定装修转让费1320000元，并确认无论固定装修实际价值为多少，其转让费与房屋转让款总计为4600000元。于天元于2012年4月15日、2012年5月2日、2012年6月2日分别汇入王肇礎在中国银行44×××62账户100000元、1300000元、3150000元，总计为4550000元。该账户系王肇礎于2012年4月15日开户，开户时账户余额为0元。除上述入账及结息合计2352.07元外，其余往来均为出账，其中王汉青自认于2012年6月9日取款31923.5元、31923.5元、360000元，另自认其妹妹于同日取款500000元。2012年11月9日，该账户最后款项666006.07元被转走，并销户。2012年5月16日，王肇礎在中国银行另开账户，账号为45×××25，开户时余额为5元。该账户收到44×××62账户于2012年5月16日转账750000元，于2012年6月11日转账950000元，此外收到结息合计43.48元。该账户于2012年8月4日余额减为1084.4元后，至2013年5月9日仅有结息两笔，再无其他往来。2012年11月9日，王肇礎在中国银行再开账户，账号为50×××64，开户金额为0元，开户后即收到44×××62账户转账666006.07元。之后，该账户除总计为557.2元的结息外，无其他款项入账，其余均为出账，于2013年5月8日出账256563.27元后，该账户金额减为0元。2012年5月18日，王肇礎在中国农业银行开户，账号为62×××18，于开户当天收到“转开”629647.24元。之后，该账户除结息总计495.03元外，均为出账，于2013年3月26日账户余额减为0元。一审又查明：徐祖驹、夏书翠于2010年4月6日取得了上海市灯辉路555弄18号101室房产登记，该房建筑面积为90.29平方米，其抵押登记于2013年4月20日被注销。2012年6月24日，王肇礎44×××62账户向徐祖驹转账200000元，向夏书翠转账100000元。2012年5月17日，王肇礎45×××25账户向“银商苏州分公司”转账690000元、14271元；2012年6月10日、2012年6月11日向“银商苏州分公司”转账30000元、910000元。2012年8月7日，徐祖驹、夏书翠取得了江苏省昆山市千灯镇汉昆路399-15号商业用房的房产登记，该房建筑面积为93.3平方米。该房购买价格为900000元，徐祖驹、夏书翠另支付税款27000元。2012年8月7日，徐祖驹、夏书翠取得了江苏省昆山市千灯镇泰极国际花园18号楼904室住宅的房产登记，该房建筑面积为124.69平方米。该房购买时的总价款为720000元，徐祖驹、夏书翠另支付税款10800元。2012年9月3日，夏书翠办理了昆山市千灯镇泰极便利商店，从事预包装食品兼散装食品经营，属个体工商户，注册地址为江苏省昆山市千灯镇汉昆路399弄-17号。该登记所附房屋租赁合同的出租人为“徐祖驹”，在当地建设管理所意见中注明内容为“产权证暂未办理仅作工商登记用”。王汉青与徐祖驹、夏书翠因财产发生纠纷后，向昆山市公安局报案。2013年11月，昆山市公安局千灯派出所对夏书翠、徐祖驹做了询问笔录，两人陈述王肇礎因王汉青等亲属未能对其及其配偶履行赡养义务导致关系不睦，又因夏书翠、徐祖驹为其与其配偶养老送终，故主动赠与了大量财产。夏书翠陈述赠与财产包括：“买了一套住宅和一套商铺，住宅为泰极国际花园18幢904室，买房花了720000元，装修花了300000元左右；商铺是汉昆路北侧的一个店面房，买房花了900000元，装修及加盟费花了200000元；王肇礎的中国农业银行账户里的590000元左右转到夏书翠的账户里了，买车花了140000余元，还闵行区房子房贷花了300000多元，剩下的一些与徐祖驹陪王肇礎到香港办事花掉了。”夏书翠另陈述：“王肇礎还有一张中国银行的存折，里面有600000多元，与夏书翠平时的生活用度都是这里面的钱，住院、护工花了起码十几万，平时王肇礎花钱很大方，最多一次给一个收垃圾的10000元，王汉青接走王肇礎时，该账户还剩余250000余元，征得王汉青的同意后转到了夏书翠自己账户了。”徐祖驹陈述赠与财产包括：“泰极国际花园18号楼904室，房款总共720000元；汉昆路北侧的一套店面房，房款1000000元左右；给夏书翠买了一辆130000余元的轿车”。一审再查明，2012年3月23日至2012年3月28日、2012年4月5日至2012年4月20日、2012年5月19日至2012年5月26日、2012年5月28日至2012年6月1日王肇礎因××、××至上海浦东新区浦南医院住院治疗。2012年6月11日至2012年6月23日、2012年7月6日至2012年7月18日、2012年7月26日至2012年8月10日、2012年5月28日至2012年6月1日，王肇礎因肺炎、××、贫血、××至上海闵行区中心医院住院治疗，分别支出医疗费10610.77元、7304.79元、12339.54元，总计30255.1元。2012年9月10日至2012年9月30日、2012年11月23日至2012年11月28日，王肇礎因××等疾病至昆山市第一人民医院住院治疗。2012年12月15日至2013年3月10日、2013年3月10日至2013年5月7日，王肇礎因××、肾功能不全、××至昆山市周市人民医院住院治疗。2013年5月7日、2013年9月18日，王肇礎在王汉青陪同下至上海市精神卫生中心放射科门诊治疗。一审立案后，经王汉青申请，一审法院委托苏州广济医院司法鉴定所（以下简称广济医院）对王肇礎在2012年至2013年期间的精神状态进行鉴定，以确定其是否为限制民事行为能力及无民事行为能力。2014年4月9日，苏州市广济医院司法鉴定所作出鉴定意见，认为王肇礎自2011年9月开始，因精神疾病影响，不能完全表达自己的想法和维护自己的权益，不能辨认自己的行为，无民事行为能力。2015年4月8日，陈丽菁出具证明书一份，证明该证明书附件一为其所翻译，相应中英文本相符，该证明书上加盖有中华人民共和国司法部委托香港律师办理内地使用的公证文书转递专用章，陈丽菁身份为“中国委托公证人及香港律师”。该证明书附件内容为香港特别行政区高等法院原讼法庭做出精神健康条例案件2015年第2号，依据香港法例第136章（“有关条例”）第Ⅱ部及关于被指为精神上无行为能力的人WJ（即原告王肇礎）的事宜，主要包括认定王肇礎无能力处理和管理财产及事物，授权王汉青出任王肇礎的产业受托监管人，并代表王肇礎针对徐祖驹、夏书翠行使本案相关诉讼权利。该命令落款日期为2015年3月13日。上述事实有公证书、证明书、常住人口居民身份证申领登记表、上海市房地产登记信息、个人住房抵押借款合同、上海市房地产买卖合同及补充协议、新线存款历史交易明细单、农业银行借记卡资料查询、结婚证明、居民死亡医学证明、上海市房地产登记簿、昆山市房产登记信息、个体工商户资料、安老院居住合约及收费表、住院病案、司法鉴定意见书、转账明细、昆山市商品房购销合同、询问笔录、赠与声明、委托书、案外人成广勇与夏书翠房屋买卖合同及缴款明细、公安询问笔录及当事人陈述予以证实。一审法院认为，王肇礎、王汉青与本案具有直接的利害关系，属于本案的适格当事人。关于王肇礎的行为能力，根据苏州市广济医院司法鉴定所的鉴定意见，王肇礎自2011年9月开始，因精神疾病影响，已无民事行为能力。2015年3月13日，香港特别行政区高等法院原讼法庭做出精神健康条例案件2015年第2号，依据香港法例第136章（“有关条例”）第Ⅱ部认定王肇礎无能力处理和管理财产及事物。因此，王肇礎无民事行为能力，一审法院予以确认，并依据该命令确认王汉青作为王肇礎的法定代理人。关于财产总额，王肇礎、王汉青将上海市浦东环龙路263弄12号301室出售给案外人于天元后，所得价款为4600000元，其中现金交付的50000元因具体交接人员不明，不计入涉案财产，其余4550000元一审法院计入涉案财产总额范围。王肇礎、王汉青另外主张的62×××18账户内的“转开”现金629647.24元，虽然该账户内资金系房屋出售后“转开”，但王肇礎收到的售房款之后的资金流转中并无该项转账支出，其现金支出及其他各账户也无该项转账，各账户内的不同数额的现金、转账支出也无法与该账户金额对应，考虑到王肇礎及其配偶来大陆生活应携带部分款项，故一审法院支持王肇礎、王汉青的主张，将该账户计入涉案财产总额范围。王肇礎账户所涉结息、账户管理费等小额款项，因当事人均未主张，且对本案审理结果影响较小，故一审法院不予核算。根据王肇礎、王汉青的举证，王汉青的四账户余额仅为1103.44元，该款亦应从涉案财产总额中予以扣除。综上王肇礎、王汉青涉案财产总额为4550000元+629647.24元-1103.44元=5178543.8元。关于王汉青等人的所得款项，根据其自认王汉青支出款项为三笔，总计为99847元；王汉青的妹妹支出500000元，上述共计599847元，一审法院予以确认。关于徐祖驹、夏书翠所得的款项，根据银行转账记录及房屋买卖合同、付款记录、公安机关笔录，可以认定徐祖驹、夏书翠所得款项包括以下部分：购买昆山市千灯镇汉昆路399-15号商业用房900000元、税款27000元，该房的装修及加盟费200000元，合计1127000元；购买昆山市千灯镇泰极国际花园18号楼904室720000元、税款10800元，该房装修300000余元，合计1030800余元；获得中国农业银行账户里的590000元中用于夏书翠买车140000元，偿还闵行区房子房贷300000余元，合计440000余元；夏书翠自认在王汉青接走王肇礎后从银行取走250000余元，与50×××64账户2013年5月8日出账256563.27元相对应，一审法院予以确认；王肇礎44×××62账户于2012年6月24日向徐祖驹转账200000元，向夏书翠转账100000元，合计300000元，上述款项总计为3154363余元。根据上述统计，王肇礎、王汉青涉案款项总额为5178543.8元，扣除王汉青及其妹妹获得的599847元，徐祖驹、夏书翠获得的3154363余元，余额不足1424333.8元。关于王肇礎的各项支出，王肇礎在上海及江苏省昆山市生活期间，其必然产生各项生活开支，现当事人均未就王肇礎的生活支出提供证据证明，故一审法院根据王肇礎的具体情况结合生活地的人均消费支出标准酌定各项支持。护理费，根据王肇礎、王汉青的陈述，最初确定支付夏书翠的护理费为10000元/月，虽就后续护理费未作约定，一审法院参照该标准计算护理费，护理期限约为14个月，故一审法院酌定护理费为140000元。生活费，王肇礎先后在上海及江苏省昆山市生活，其需负担自身及护理人员的生活费用，参照上海市、江苏省同期人均消费性支出，一审法院酌定该项金额为70000元。医疗费，王肇礎共计入院治疗十余次，考虑到其除了住院以外，亦应在门诊进行诊疗，因王肇礎诊疗期间并未进行大项手术等支出，故一审法院根据上海闵行区中心医院的四次诊疗费用30255.1元，考虑合理的门诊支出，酌定该项120000元。交通费，王肇礎及陪护人员交通费属于一般生活费项目，不再重复计算，但其在夏书翠护理期间与夏书翠、徐祖驹共同至香港办理遗产继承事宜，该部分费用一审法院酌情确定为20000元。综上，上述合理费用总计为350000元。上述余额不足1424333.8元，扣除合理开支350000元后，余额不足1074333.8元。因王肇礎自2011年9月开始即不具备民事行为能力且长期住院，夏书翠作为护理人员，负责王肇礎的生活开支，其应当就各款项支出承担举证责任。本案中，夏书翠、徐祖驹既未提供证据证明王肇礎的各项支出用途，且对各款项另有其他用途作出合理说明，故应承担相应不利后果。徐祖驹、夏书翠主张所得财产系王肇礎赠与的抗辩意见，因王肇礎在2011年9月之后即无民事行为能力，无论其出具的委托书、赠与等表示是否真实，均不具有法律效力。故，该项抗辩意见，一审法院不予支持。综上，徐祖驹、夏书翠应返还王肇礎、王汉青款项总计为3154363余元+不足1074333.8元，因上述金额数字并不精准，本院确定总计为4228696.8元。关于利息，徐祖驹、夏书翠侵权造成王肇礎、王汉青财产损失，故一审法院根据诉请从起诉之日2013年11月5日开始按照中国人民银行同期同档基准贷款利率计算利息损失，至该赔偿款实际偿还之日。徐祖驹与夏书翠系夫妻关系，所获款项亦大量用于购买共同房产等，因此可以认定，徐祖驹与夏书翠存在共同侵权行为，应承担连带赔偿责任。据此，依照依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第八十四条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条、第十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：徐祖驹、夏书翠连带赔偿王肇礎、王汉青财产损失共计4228697元及利息损失（以4228697元为依据，按照中国人民银行同期同档基准贷款利率计算至该款之际支付之日），于判决生效之日十日内支付。案件受理费45070元，保全费5000元，合计50070元，由徐祖驹、夏书翠负担。二审中，徐祖驹、夏书翠认为：1、一审判决关于夏书翠照顾王肇礎，王肇礎承诺按一万元每月向夏书翠支付劳务报酬这一认定没有依据；2、在联系王汉青要求解决王肇礎生活问题无果的情况下，经王汉青要求，我方接王肇礎一起生活、临时照顾，一审判决认定王肇礎跟随我方居住不符合事实；3、王汉青及其妹妹从王肇礎账户中拿走多少钱，一审判决仅依据王汉青自己的陈述就作出认定；4、我方也有自己的收入来源，购置房产车辆并非均是王肇礎花费；5、一审判决依据广济医院的鉴定意见书认定王肇礎自2011年9月起无民事行为能力，但是鉴定意见书中并未作出时间上的判定；6、一审判决认定的财产总额以及使用状况我方不清楚，也无从知晓。王肇礎、王汉青认为：1、王汉青20**年4月带菲佣离开上海以及2012年5月回上海处理环龙路房屋出售事宜时均给过夏书翠劳务报酬每次一万元，之后未再支付过。2、环龙路房屋的出售事宜是王汉青操办。办理房屋出售公证时，王汉青带领王肇礎至公证处，公证员未提出任何意见直接办理。3、徐掌珍死亡公证等事宜均是王汉青20**年5月底回上海办理，王肇礎只是被领去公证处签字，公证处未提出任何意见。4、在千灯派出所的调查笔录中，徐祖驹、夏书翠承认用非法取得的财产用于购置房屋、车辆等。5、对方关于广济医院司法鉴定意见书的异议不能成立。苏州地区能进行法医精神方面鉴定的鉴定机构只有广济医院；××司法鉴定暂行规定》中也没有精神病鉴定资料必须经双方质证才能用于鉴定的规定；司法鉴定所依据的病历材料在本案一审中我方均提供，经过对方的质证；徐祖驹的姑妈徐婷珍也可以证明从2011年底开始王肇礎的精神方面有异变；昆山市周市人民医院2012年12月15日王肇礎的入院记录清楚记载××患者有‘老年性痴呆’病史一年余”，而住院病案与入院记录显示送王肇礎入院的是夏书翠，供史者也是夏书翠，足以证明徐祖驹、夏书翠是知道王肇礎患有老年痴呆。广济医院是综合了全部卷宗材料、对王肇礎进行了精神检查后才做出司法鉴定意见书的，并非没有依据。5、对于香港特别行政区高等法院认定王肇礎为精神上无行为能力的人，是由精神科专家对王肇礎进行检查，并结合苏州、上海地区关于王肇礎的医疗资料作出诊断，再由香港大律师代理向香港特别行政区高等法院原讼法庭提出申请，最终王汉青被指定为王肇礎的法定代理人。本院二审期间，徐祖驹、夏书翠围绕上诉请求提交以下证据：1、上海房地产买卖合同原件，一审中王肇礎、王汉青一方提交，但未提交后面的委托公证书，该公证书清楚地表明王肇礎在2012年5月2日办理该公证的时候具有民事权利能力和民事行为能力。2、2012年6月1日王肇礎前往上海浦东公证处所做的徐掌珍死亡的公证复印件。3、由王肇礎、徐祖驹、夏书翠作为买房人的商品房购销合同原件，购买时间是2012年5月17日，上面有王肇礎本人的签字，这些都证明了王肇礎具有民事行为能力。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王肇礎、王汉青质证认为：从程序上来说这三份证据均不是二审新证据，不予质证，且上述证据不能推翻广济医院的鉴定报告。后，徐祖驹、夏书翠又提交如下证据：1、昆山市千灯派出所对王汉青、王肇礎、周余华、傅建平、杨志芳等人的询问笔录，证明在不同时间王肇礎就本案有关事实向被询问人表述的内容完全一致，说明王肇礎在此期间意识清楚、具有完全民事行为能力。2、上海市浦东公证处出具的公证书，证明2012年6月1日王肇礎具有完全民事行为能力。3、昆山市人民医院和千灯医院的费用清单，4、医药发票，5、病历单和检查单，6、出院小结，上述四组证据用来证明王肇礎生病期间因本人不便，由徐祖驹、夏书翠代为取款、支付医药费。7、介绍信和陪护工派单，证明徐祖驹、夏书翠曾请过护理人员照顾王肇礎。8、徐掌珍的死亡小结、法事订单和安灵登记单，证明相关事宜均是王肇礎办理，王肇礎具有完全民事行为能力。王肇礎、王汉青一方对上述证据质证认为：1、关于询问笔录，王汉青的笔录证明徐祖驹、夏书翠非法取得王肇礎、王汉青的财产；王肇礎的笔录证明王肇礎患有非常严重的老年痴呆。关于周余华、傅建平和杨志芳的询问笔录，都属于证人证言，证人没有出庭作证，故对这三份笔录不予认可；三人没有精神科医生的资质，对于老年痴呆的专业问题无法作出结论。三人所述的王肇礎的一些陈述与事实情况不符。对于张建华的询问笔录，真实性予以认可，可以证明在中国银行千灯分行开户以及2013年5月8日的转账，全是由夏书翠完成的。对于叶虹的询问笔录，真实性予以认可，王肇礎购房时徐掌珍刚过世，有关资料都在徐祖驹、夏书翠或者王肇礎手上，而叶虹说王肇礎无法提供其妻子的证明，恰恰证明王肇礎患有严重的老年痴呆。2、对于公证书，真实性予以认可，但公证人也不是具有精神科鉴定资质的医学专家，无法认定王肇礎的精神情况即行为能力。3、对于证据3至证据6，只要在一审判决认定范围内，无论是酌定的还是有证据支持的医药费均予以认可。这些证据结合我方一审中提供的病历可以证明徐祖驹、夏书翠早就知道王肇礎有老年痴呆。4、对于徐掌珍的死亡小结真实性予以认可，关于法事材料，从形式上看是在香港形成的证据，需公证认证后才能作为认定事实的证据，该组证据不符合此要求，故不予认可。二审经审理查明，昆山市第一人民医院2012年11月23日王肇礎的病历中记载：“病史：2小时前家人发现患者跌倒在床前，当时神志模糊……体检：……神智尚清，有时伴胡言乱语……器械检查：头CT：老年脑改变，脑白质变性……”；2012年11月28日王肇礎的出院记录中记载：“患者住院期间有情绪激动、烦躁不安、胡言乱语，查体及询问病情不配合，请市三院精神科会诊后考虑：1、焦虑状态；2、痴呆（早期），予以抗精神药物治疗”。昆山市周市人民医院2012年12月15日王肇礎入院记录中记载：“既往史：患者有‘老年性痴呆’病史一年余，近期予‘奥氮平片每晚一次，每次1.25mg口服；艾司唑仑片每晚一次，每次1mg口服’”，供史者为夏书翠，“实验室及器械检查：头颅CT平扫（2012-12-04，昆山市一院）示：皮质下动脉硬化性脑病，老年脑改变，××症”；2013年3月10日王肇礎出院记录中记载：“患者有‘老年性痴呆’病史一年余，现近记忆障碍明显，偶有情绪激动、烦躁不安、胡言乱语”。根据广济医院司法鉴定意见书记载，××被鉴定人王肇礎受其精神疾病影响，不能完全表达自己的想法和维护自己的权益，不能辨认自己的行为，故无民事行为能力”。以上事实，由王肇礎的病历、入院记录、出院记录、广济医院司法鉴定意见书予以证明。二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议焦点在于王肇礎的民事行为能力。一审法院已经对王肇礎的民事行为能力委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，结论为因王肇礎患有老年痴呆，受××影响，不能完全表达意思、辨认行为，所以王肇礎无民事行为能力。香港特别行政区高等法院原讼法庭也依据香港法例认定王肇礎因精神上无行为能力，无能力处理和管理财产及事务，由王汉青作为其监护人。故一审法院认定王肇礎无民事行为能力依据充分，出售房屋时办理的公证书也因上述鉴定结论及香港地区法院法律文件的反证不再具有证明效力。对于王肇礎老年痴呆的发病时间，鉴定机构广济医院根据王汉青的陈述以及王肇礎在上海市精神卫生中心的诊疗病历得出王肇礎起病于2011年9月的结论，徐祖驹、夏书翠认为病历未经其质证，对上述结论不予认可。对此，本院认为，王肇礎在上海市精神卫生中心的诊疗徐祖驹、夏书翠未参与，一审中也不认可相应病历，但根据王肇礎与徐祖驹、夏书翠共同生活期间的入院治疗情况，王肇礎2012年11月被昆山市第一人民医院诊断为痴呆（早期），并进行药物治疗；2012年12月在昆山市周市人民医院入院治疗时，夏书翠提供病史为王肇礎××有‘老年性痴呆’病史一年余”，综上可知王肇礎的老年痴呆在2011年12月左右即已经发病，且夏书翠对此知情。故王肇礎自2011年12月起即因老年痴呆的精神疾病不能表达自己的意思、控制自己的行为，王肇礎无民事行为能力，在此之后所作的民事行为应属无效。根据夏书翠在千灯派出所的笔录以及徐祖驹、夏书翠庭审中的陈述，王肇礎为其支出的款项包括购房款、购车款、装修款以及夏书翠自认取款共计3154363余元，上述款项的发生均在2011年12月王肇礎发病之后，即使如徐祖驹、夏书翠所述系王肇礎的赠与，也因王肇礎当时无民事行为能力而无效，徐祖驹、夏书翠应当返还因此取得的款项或赔偿王肇礎一方的损失。对于王肇礎所携带的其他款项，因王肇礎当时患有老年痴呆且夏书翠知情，根据徐祖驹、夏书翠的陈述，夏书翠是随王肇礎生活并照顾王肇礎，夏书翠也能够接触到王肇礎的银行卡并且取款，所以一审认定由徐祖驹、夏书翠对王肇礎其余款项的使用情况承担举证责任并无不当。因徐祖驹、夏书翠未能提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。一审法院已经酌情考虑扣除了王肇礎的医疗费用及必要生活开支，判决徐祖驹、夏书翠对其他款项承担赔偿责任并无不当。综上，上诉人徐祖驹、夏书翠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45070元，由上诉人徐祖驹、夏书翠负担。本判决为终审判决。审 判 长  王稚群审 判 员  叶 刚代理审判员  郭 锐二〇一六年十一月二十九日书 记 员  张维雯