湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民三终字第273号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，组织机构代码为89218633-X。
负责人尤程明，该公司总经理。
委托代理人戴军，湖南祈安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李爱桂，女，1968年10月12日出生，汉族。
被上诉人（原审原告，反诉被告）高用金，男，1964年3月13日出生，汉族。
上述二被上诉人的共同委托代理人舒劲波，湖南云梦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）余涛，男，1980年10月25日出生，汉族。
委托代理人王小兰，广东国欣律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财险深圳分公司）为与被�诉人李爱桂、高用金、余涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2013）楼民康初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月16日受理后，依法组成由审判员柳春龙担任审判长，审判员夏磊、吴圣岩参加的合议庭于2013年10月9日公开开庭进行了审理。书记员吴超担任记录。上诉人平安财险深圳分公司的委托代理人戴军，被上诉人李爱桂、高用金及其共同委托代理人舒劲波，被上诉人余涛的委托代理人王小兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月6日23时30分许，余涛驾驶粤B×××××号小型轿车从湖南省岳阳市市区往京港澳高速公路乌江收费站方向行驶至高速公路连接线8公里加500米路口处左转弯掉头时，与高用金驾驶的无牌照两轮摩托车（搭乘李爱桂）相撞，造成高用金、李爱桂受伤的交通事故。2012�10月19日，经湖南省岳阳市公安局交通警察支队白石岭大队认定，余涛、高用金负此次事故的同等责任，李爱桂不负责任。余涛为其驾驶的车辆于2011年9月13日在平安财险深圳分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。事故发生后，高用金、李爱桂先后被送往岳阳市一、二人民医院住院治疗，余涛垫付医疗费10105元。李爱桂、高用金的伤情经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定为轻伤，李爱桂构成十级伤残，李爱桂自受伤之日起全休150天，取内固定预计费用9000元，高用金自受伤之日起全休110天。余涛驾驶的车辆在此次事故中受损，经保险公司、修理单位和余涛三方认可，平安财险深圳分公司对余涛的车辆定损为7724元，此外余涛的车辆被交警部门扣押后造成停车费3200元，余涛取车用去车费1305元、伙食费127元�高用金、李爱桂于2013年3月18日向原审法院提起诉讼，请求判令余涛赔偿各项损失118801.5元，由平安财险深圳分公司在交强险和商业三者险责任限额内承担理赔责任。余涛依法提起反诉，要求判令余涛、平安财险深圳分公司赔偿车辆修理费8586元、停车费3200元、误工费1583元、交通费1305元、伙食费127元；由平安财险深圳分公司赔偿医疗费10105元，并由平安财险深圳分公司在保险责任范围内承担赔偿责任。一审过程中，余涛于2013年5月8日申请撤回对平安财险深圳分公司的反诉。原审法院于2013年5月18日作出（2013）楼民康初字第27-1号民事裁定，准许余涛撤回对平安财险深圳分公司的反诉。
原审法院对李爱桂的损失审定为：1、医疗费47108.25元（住院发票2张45308.25元，胸椎固定架1800元）；2、后段医疗费11856.5元（康岳社区任新国卫生站发票2856.5元，内固定预计费用9000元）；3�误工费9750元（李爱桂提交的证据不能证明其收入损失状况，根据可以证实的职业，参照湖南省住宿餐饮业年平均工资计算，23725元／年÷365天×150天）；4、护理费4140.9元（按居民服务和其他服务业年平均工资标准计算，即31488元／年÷365天×48天）；5、住院伙食补助费1440元（30元／天×48天）；6、营养费1440元（30元／天×48天）；7、交通费192元（4元／天×48天）；8、残疾赔偿金42638元（参照湖南省2012年度城镇居民人均可支配收入计算，即21319元／年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金3000元（赔偿义务人认可）；10、鉴定费700元；以上损失合计122265.65元。高用金的损失审定为：1、医疗费11678.88元（住院发票2张11523.88元，抢救费50元，门诊费105元）；2、后段医疗费1965元（康岳社区任新国卫生站发票1965元）；3、误工费7150元（参照湖南省住宿餐饮业年平均工资计算，23725元／年÷365天×110天）；4、护理费3364.5元（按居民服务和其他服务业年平均工资标准计算，即31488元／年÷365天×39天）；5、住院伙食补助费1170元（30元／天×39天）；6、营养费1170元（30元／天×39天）；7、交通费156元（4元／天×39天）；8、鉴定费500元；9、摩托车损失1000元；以上损失合计28154.38元。余涛的损失为车辆损失7724元。
原审法院经审理认为，岳阳市公安局交通警察支队白石岭事故处事大队于2011年9月15日作出的岳市公交（白）字（2012）第1006号道路交通事故认定书，认定余涛、高用金负此次事故的同等责任，李爱桂无事故责任。李爱桂、高用金及余涛的损失应当按照余涛与高用金的责任大小分担。高用金与余涛的责任为同等责任，即均为50%的责任。平安财险深圳分公司作为肇事车辆的承保方，对李爱桂、高用金的损失应当在保险范围内承担赔偿责任。对李爱桂的损失�定如下：1、医疗费47108.25元（住院发票2张45308.25元，胸椎固定架1800元）；2、后段医疗费11856.5元（康岳社区任新国卫生站发票2856.5元，内固定预计费用9000元）；3、误工费9750元（参照湖南省2012年度住宿餐饮业年平均工资计算，即23725元／年÷365天×150天）；4、护理费4140.9元（按照湖南省2012年度居民服务和其他服务业年平均工资标准计算，即31488元／年÷365天×48天）；5、住院伙食补助费1440元（30元／天×48天）；6、营养费1440元（30元／天×48天）；7、交通费192元（4元／天×48天）；8、残疾赔偿金42638元（参照湖南省2012年度城镇居民人均可支配收入计算，即21319元／年×20年×10%）；9、精神损害抚慰金3000元；10、鉴定费700元；以上损失合计122265.65元。对高用金的损失认定如下：1、医疗费11678.88元（住院发票2张11523.88元，抢救费50元，门诊费105元）；2、后段医疗费1965元（康�社区任新国卫生站发票1965元）；3、误工费7150元（参照湖南省2012年度住宿餐饮业年平均工资计算，即23725元／年÷365天×110天）；4、护理费3364.5元（按湖南省2012年度居民服务和其他服务业年平均工资标准计算，即31488元／年÷365天×39天）；5、住院伙食补助费1170元（30元／天×39天）；6、营养费1170元（30元／天×39天）；7、交通费156元（4元／天×39天）；8、鉴定费500元；9、摩托车损失1000元；以上损失合计28154.38元。
李爱桂、高用金的医疗费共计72608.63元、住院伙食补助费、营养费共计5220元，合计77828.63元，由平安财险深圳分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿1万元。李爱桂超出交强险赔偿限额的医疗费为67828.63元，由平安财险深圳分公司在商业三者险限额内赔偿50%即33914.3元，其余50%由高用金承担。李爱桂、高用金的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损�抚慰金等共计70391.4元，由平安财险深圳分公司在交强险死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿。高用金的车辆损失1000元，由平安财险深圳分公司在交强险财产损失赔偿限额2000元内赔偿。以上合计，平安财险深圳分公司应在交强险责任限额内赔偿李爱桂、高用金损失81391.4元，在商业三者险责任限额内赔偿李爱桂、高用金医疗费、住院伙食补助费、营养费33914.3元。李爱桂、高用金的其他损失，即法医鉴定费1200元，按照50%的比例，由余涛承担600元。对余涛反诉的车辆损失7724元，按照50%的比例，由高用金赔偿3862元。余涛垫付李爱桂、高用金的医疗费10105元，由高用金支付给余涛。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审�人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、由平安财险深圳分公司在交强险责任限额内赔偿李爱桂、高用金各项损失81391.4元；二、由平安财险深圳分公司在商业三者险责任限额内赔偿李爱桂、高用金其他损失33914.3元；三、由高用金赔偿余涛车辆损失3862元、支付余涛垫付的医疗费10105元，合计13967元。以上款项，限于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2676元，反诉费211.2元，合计2887.2元，由高用�负担1443.6元，余涛负担1443.6元。
宣判后，平安财险岳阳中心支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、根据保险合同的约定，上诉人只在国家医保范围内承担赔偿责任，原判对李爱桂、高用金的前期医疗费72608.63元既未按照15%的常规比例核减非医保外费用，也未按上诉人提交的核减清单核减医保外费用，增加了上诉人的赔偿数额；2、李爱桂、高用金提交的在康岳社区任新国服务站处方笺既未盖服务站印章，也未列明药品单价，不应作为认定后段医疗费的依据；3、李爱桂取内固定的医疗费9000元过高，且未实际发生，应在实际发生后另行主张，而且应核减医保外费用；4、高用金的伤情并不严重，病历中无加强营养的医嘱，原判认定高用金的营养费错误；5、李爱桂在事故发生前在岳阳市蓝鲸渔港酒楼工作，有固定收入，原判参照湖南省餐饮业年平均工资计算�误工费错误。请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人少承担17067.27元的赔偿金。
被上诉人李爱桂、高用金共同答辩称：1、虽然保险合同中约定上诉人只承担国家基本医疗保险范围内的费用，但根据保险法第十七条第二款的规定，上诉人未就该条款作提示和说明，该条款不产生效力，另根据合同法第五十二条和第五十三条的规定，上诉人免除自己的责任，加重投保人责任，该条款应认定无效；2、答辩人出院后的医疗费用有收款凭证，结合病历和法医鉴定意见确有必要，且已实际支出，原判认定正确；3、答辩人李爱桂后期取内固定的9000元费用，鉴定人在一审庭审中已出庭接受质询，属于后段必然发生的费用，不存在过高的问题，也可以在本案中一并处理，无须另行起诉；4、答辩人高用金因本案交通事故致L3横突骨折、轻型颅脑损伤、脑震荡、全身多处软组织损伤�治疗上给予护脑、补血、营养神经等对症治疗才有好转，原判认定高用金的营养费并无不当；5、答辩人李爱桂在事故发生之前的月收入并不十分确定，一审提交的证据不能完全证明其收入损失情况，原判参照相同行业的年平均工资计算其误工费并无不妥。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人余涛答辩称：1、上诉人只同意在医保范围内承担赔偿责任，有悖于道路交通安全法的规定；2、上诉人主张核减15%的医疗费既没有约定标准，也没有法定标准，不属于保险赔偿中的免责条款，不应支持；3、上诉人关于按照国家基本医疗保险标准核定医疗费的条款系显失公平的格式条款，免除了保险人的责任，加重了投保人责任，且在签订保险合同时未进行明确解释，应视为无效条款；4、对上诉人的其他上诉理由无异议。请求二审法院驳回上诉人平安财险深圳分公司关于核减医保外费用的上诉请求。
上诉人平安财险深圳分公司为支持其上诉理由，在二审中新提交了以下二份证据：
1、李爱桂、高用金医核清单一张，拟证明高用金的医疗费用中有757.2元属于医保外费用，李爱桂医疗费用中有6284.13元属于医保外费用；
2、全峰快递投递单，拟证明上诉人在原审法院规定的期限内提交了医保外费用审核清单。
其他当事人在二审中均未提供新的证据。
二审庭审中，高用金、李爱桂、余涛对平安财险深圳分公司新提交的证据进行了质证。高用金、李爱桂的质证意见是：1、原审法院没有收到平安财险深圳分公司提交的医核清单；2、医核清单未加盖单位公章，对其真实性、合法性有异议。余涛的质证意见是：平安财险深圳分公司提交的医核清单未盖章确认，也未提交核减依据，不予认可。
本院经审查认为，平安财险深圳分公司提交的医核清单没有加盖单位公章，也没有与医疗费用清单相对应，其真实性无法核实，本院不予采信。全峰快递投递单经本院网上查询，此单号无记录，不能证明平安财险深圳分公司在一审过程中向原审法院提交了医核清单，本院不予采信。
本院二审审理查明，高用金因本案交通事故致L3横突骨折、轻型颅脑损伤、脑震荡、全身多处软组织损伤，在岳阳市二人民医院住院期间给予护脑、补血、营养神经等对症治疗。其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、保险赔偿中，李爱桂、高用金的医保外费用应否核减；2、原判对李爱桂、高用金的后期医疗费，李爱桂的误工费认定是否正确，以及高用金的营养费应否支持。
关于焦点1，医保外费用核减的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人�自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，平安财险深圳分公司虽然在一审中提交应当核减医保外用药的合同依据，但该公司在李爱桂、高用金提交了相关医疗费用清单的情况下，在一审诉讼过程中没有提交医保核减的事实依据。平安财险深圳分公司的委托代理人二审提交的医核清单仅为一张打印件，没有加盖单位印章，亦没有对应的具体用药情况和核减依据，且超过举证期限，不能作为认定李爱桂、高用金医保外用药情况的事实依据。故平安财险深圳分公司应当承担举证不能的不利后果，对其要求核减医保外费用的主张，不予支持。
关于焦点2，原判对李爱桂、高用金的后期医疗费，李爱桂的误工费认定是否正确，以及高用金的营养费应否支持的问题。⑴后期医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”李爱桂、高用金在康岳社区任新国卫生站门诊治疗用去的医疗费2856.5元、1965元，均是一审法庭辩论终结时实际已经支付的费用，有法医鉴定意见书关于需要继续治疗的医疗建议，也提交了康岳社区任新国卫生所的正规医疗费用票据，平安财险深圳分公司虽然对这二笔医疗费用提出了异议，但未提交证据予以反驳，故原判按李爱桂、高用金提交的正规医疗费用票据，参照法医的医疗建议，认定上述二笔医疗费用并无不当。另李爱桂因本案交通事故致T12骨折，尚需行内固定取出术，内固定取出费用属于法医鉴定结论必然发生的费用，原判根据法医鉴定意见认定李爱桂取固定的后期费用9000元并在本案中一并处理亦无不当。⑵误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，虽然李爱桂在事故发生前在岳阳市蓝鲸渔港酒楼工作，也提供了工资发放存折，但根据该酒楼的财务证明和存折载明的内容，其收入状况并不固定，原判根据其相同行业即餐饮业年平均工资标准计算误工费并无不当。⑶营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”高用金的伤情虽未构成伤残，但因本案交通事故致L3横突骨折、轻型颅脑损伤、脑震荡、全身多处软组织损伤，在岳阳市二人民医院住院期间给予护脑、补血、营养神经等对症治疗。原判根据其伤情酌情认定住院期间的营�费1170元并无不妥。
综上所述，上诉人平安财险深圳分公司上诉称原判未核减李爱桂、高用金医保外费用错误，以及原判对李爱桂、高用金的后期医疗费、李爱桂的误工费、高用金的营养费认定不当的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
本案二审案件受理费228元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳春龙
审判员 吴圣岩
审判员 夏 磊
二〇一三年十一月一日
书记员 吴 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……