湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）永中法民一终字第283号
上诉人（原审被告）湖南省望新建设集团股份有限公司。
法定代表人周国辉，该公司董事长。
委托代理人毛善学，双牌县峦山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张本元。
委托代理人陈锦秀。
委托代理人杨扬，永州市城信法律服务所法律工作者。
原审被告湖南省鸿鑫投资开发有限公司。
法定代表人曾煜峰，该公司董事长。
委托代理人汪顺生，湖南顺胜律师事务所律师。
原审被告孙光灿。
上诉人湖南省望新建设集团股份有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服双牌县人民法院（2010）双民重初字第535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月7日公开开庭进行审理。上诉人湖南省望新建设集团股份有限公司（以下简称望新公司）的委托代理人毛善学，被上诉人张本元的委托代理人陈锦秀、杨扬，原审被告湖南省鸿鑫投资开发有限公司（以下简称鸿鑫公司）的委托代理人汪顺生到庭参加诉讼，原审被告孙光灿经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告望新公司在承包被告鸿鑫公司双牌县五里牌水电站引水渠工程后，被告望新公司五里牌水电站项目部于2008年12月4日与周新文签订一份《土石方人员机械劳务承包合同》，将其中桩号3＋788-3＋400段的所有土石方工程，发包给周新文（其个人基本信息不详），周新文将该土石方工程转包给被告孙光灿，被告孙光灿又于2009年4月份将该工程转包给原告。孙光灿（甲方）与张本元（乙方）签订了一份《爆破施工协议》，该协议主要内容有：工程地点：双牌县五里牌水电站五标（桩号：3＋788～3＋400）；工程名称：标内石方爆破；工程单价：采用按实包干计价，每立方7.6元（包括人工、机具进出场、炸药、雷管费用、办理相关爆破手续等的一切费用，不含税费和管理费）；工程量计算方式：按甲方现场实测作为工程量清单计量；付款方式：以每月15号为节点，支付乙方当月完成的爆破工程量的80％，工程完工验收后支付结算工程量的90％，余款验收合格后3个月内一次付清。双方还约定了违约责任。
2009年4月8日，原告以双牌县五里牌水电站引水渠工程五标段劳务一队代表的名义（乙方，挂靠方）与双牌县安顺爆破工程作业服务队（甲方，管理方）签订一份《土石方爆破施工挂靠管理协议书》，协议书尾部加盖了丙方“湖南望新建设集团股份有限公司双牌县五里牌水电站项目部”的印章，该项目部代表奉继春签名。
原告张本元在签订前述协议后，组织人员、资金和机械设备进场施工。望新公司五里牌水电站项目部提供的数据表明：3＋788～3＋400全段石方总量为255，228.02方。后原告因故于2010年6月底退场，退场时尚有部分石方工程未完成。经现场技术人员测量及双方代表见证（测量记录单上有王步来、吴泽、张本元、陈志敏等人的签名），剩余石方总量根据测量记录单，经华林鉴定所鉴定为34，578.224方，减去已经爆破但尚未挖运的石方量10，078.79方，实际剩余石方量为24，499.434方；因此，原告实际完成的石方爆破工程量为230，728.59方（即石方总量255，228.02方减去剩余石方量24，499.434方）。在施工过程中，原告在原审中诉称已领取工程款（含代发工资）为790，650元，后原告经核实，2010年2月上报民工工资为66，000元，望新公司项目部代发65，960元；2010年8月上报民工工资为121，000元，望新公司项目部代发93，500元，因此，原告已领取工程款（含代发工资）为763，110元；领用炸药等爆破用品价款574，129元。鉴定费为12，000元，法院予以支持。
另查明，张本元在爆破施工期间，因当地村民阻工、停电等原因造成停工损失共计19，280元。
原判认为：《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”原告张本元与被告孙光灿签订的《爆破施工协议》及被告望新公司与案外人周新文签订的《土石方人员机械劳务承包合同》，均因违反前条法律的强制性规定而无效。原告共完成石方爆破工程量230，728.59方，参照双方合同约定单价7.6元／方计算，原告石方爆破工程量价款为1，753，537.28元，减去已领工程款763，110元、炸药款574，129元，原告尚有工程款416，298.28元未得到。原告承担石方爆破施工，且因各种原因导致中途退场，被告望新公司及被告鸿鑫公司对该施工工程未提出质量方面的异议，应视为该石方爆破工程为合格工程。故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对原告张本元要求按合同约定支付工程款和停工损失的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”被告望新公司在承包双牌县五里牌水电站引水渠工程后，置国家建筑法律的禁止性规定于不顾，将其中一段分包给不具有相应资质的个人周新文，之后又默许周新文、孙光灿等人层层转包，因此，应对实际施工人原告张本元尚未得到的工程款项承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告鸿鑫公司作为工程发包人，依法应当在欠付工程价款范围内对原告张本元承担责任。故对被告鸿鑫公司提出其不是本案适格主体的辩称意见，依法不予支持；对其提出的不承担连带责任的辩称意见，予以支持。
综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告孙光灿于本判决生效之日起7日内给付原告张本元工程款人民币416，298.28元；二、被告孙光灿于本判决生效之日起7日内给付原告张本元停工损失款人民币19，280元；三、被告孙光灿于本判决生效之日起7日内给付原告张本元石方爆破工程鉴定费人民币12，000元；四、被告湖南望新建设集团股份有限公司对前述一、二、三项确定之款承担连带给付责任；五、湖南省鸿鑫投资开发有限公司在欠付被告湖南望新建设集团股份有限公司工程款的范围内对前述一、二、三项确定之款承担给付责任；六、驳回原告张本元的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7，859元，被告孙光灿、被告湖南望新建设集团股份有限公司共同负担7，409元，原告张本元负担450元。
宣判后，原审被告望新公司不服，向本院提起上诉称，1、一审程序违法，《爆破施工协议》明确约定本案的一切争议由仲裁机构仲裁，故该案不属于法院受案范围；2、原判认定事实不清，对剩余石方、未出渣石方、被上诉人张本元已领工程款认定有误，从而导致认定被上诉人张本元已完成工程量及应得工程款错误；3、原判适用法律错误，张本元本人有爆破资质，又挂靠到双牌县安顺爆破工程作业服务队才正式签订合同，原审认定张本元无相应资质，从而认定合同无效是错误的。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人张本元辩称，1、一审程序合法，原一审时上诉人收到法院开庭传票后未到庭参加诉讼，应视为法院对该案具有管辖权，上诉人在二审发回重审时才提出仲裁条款，与法律不符；2、原审认定事实清楚，剩余石方量是根据鉴定结论得出的，总石方量是根据上诉人在原一审时提供的数据得出的，张本元已领工程款也已提供证据证实；3、原审适用法律正确，周新文、孙光灿均没有建筑资质，张本元也没有爆破、建筑资质，故原判认定合同无效是正确的。
二审期间，上诉人望新公司向法庭提供了如下证据：一、长沙县人民法院（2011）长县民初字第267号民事判决书，拟证明孙光灿找得到，不应适用公告送达；二、孙光灿写给上诉人项目部的函，拟证明被上诉人认可242，731立方，且只完成了212，731立方。
被上诉人对上诉人提供的证据质证认为，证据1与本案无关，不能达到上诉人的证明目的；证据2是被上诉人应望新公司的要求写的，剩余3万方是估计的。
对上诉人提供的证据，本院经审查认为，被上诉人对上诉人提供的证据1有异议，认为与本案无关，本院认为，证据1是上诉人与孙光灿之间的纠纷，故上诉人的异议成立，对该证据本院不予采信；被上诉人对证据2的真实性无异议，但提出是应望新公司的要求估计写的，本院认为，该函是张本元2010年7月10日所写，当时双方并未对工程款进行结算，上诉人在原一审提供的《施工一队3＋400～3＋788段土方、石方项目部审核工程量及结算》（以下简称审核单）时间是2010年12月17日，说明上诉人已对工程量重新审核和结算，同时，张本元亦同意总工程量按该审核单计算，故该证据不能作为认定事实的依据，本院亦不予采信。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案争执的焦点主要是：1、法院对该案是否有管辖权；2、原判认定张本元已完成工程量、孙光灿应支付的工程款是否正确；3、爆破施工协议是否属无效协议。
1、关于法院对该案是否有管辖权的问题。本院认为，被上诉人起诉时未申明有仲裁协议，原审法院受理后，在原一审过程中，向上诉人送达了应诉等相关法律文书，上诉人未到庭参加诉讼，也未提出有仲裁协议，应视为法院对该案管辖权。上诉人在重审期间提出有仲裁协议，不符合法律规定。故对上诉人提出法院无权管辖本案的上诉理由，本院不予支持。
2、关于原判认定张本元已完成工程量、孙光灿应支付的工程款是否正确的问题。（1）、已完成工程量问题。上诉人上诉对原审认定的涉案总工程量按255，228.02方计算未提出异议，本院不予审查。上诉人对原审认定的剩余石方量及已爆破未出渣的石方量有异议。本院认为，重审期间，原审法院委托鉴定机构对工程量进行鉴定，且鉴定人员亦出庭作证，故鉴定机构作出的鉴定结论可以作为认定案件事实的依据，原审认定剩余石方量及已爆破未出渣的石方量以鉴定机构认定的数据为依据并无不当，上诉人上诉提出剩余石方量应以双方签字认可的45，421.21方或双方实测并签字认可的44，700方为依据，但其提供的审核单无被上诉人张本元的签名，且张本元对审核单的剩余工程量不予认可，除此之外，上诉人并未提供其他证据加以证明，因此上诉人该上诉人理由不能成立，原判对被上诉人张本元已完成工程量的计算是正确的。（2）、已领工程款问题。张本元的爆破施工协议是与孙光灿签订的，爆破用品款的计算应以张本元与孙光灿之间的约定为准，上诉人与周新文或孙光灿之间的约定不能约束张本元，同时，孙光灿对一审认定的应给付的工程款未提出异议，说明孙光灿是认可的，上诉人如有异议，可以在与孙光灿结算时提出，与张本元无关。故上诉人提出原判认定张本元已领工程款及爆破用品款有误的上诉理由，本院不予采纳。
3、关于爆破施工协议是否属无效协议的问题。张本元不具有建设工程施工资质，其挂靠在双牌县爆破工程作业服务队名下，也只是爆破资质，并不是建设资质，故一审认定爆破施工协议属无效协议的认定正确，同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同的效力，不影响施工方行使要求支付工程款的权利，因此上诉人上诉提出原审认定爆破施工协议属无效协议的认定错误的上诉理由亦不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，程序合法，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7，859元，由上诉人湖南省望新建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 魏 蓉
审 判 员 李秋云
二〇一三年十二月三十一日
代理书记员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。