四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0802刑初270号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人赵某某，女，1969年1月26日出生于陕西省岐山县，汉族，初中文化，无业。2016年1月28日因涉嫌犯非法经营罪被广元市公安局利州区分局取保候审。现在家候审。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉（2016）204号起诉书指控被告人赵某某犯非法经营罪，于2016年6月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。广元市利州区人民检察院指派检察员韩雪芹出庭支持公诉，被告人赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，2016年1月，被告人赵某某为了牟取利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，陆续在陕西省咸阳市杨凌区多家个体工商户处收购香烟148条，准备销售给广元城区的个体户王某某，其中硬盒中华牌100条、软盒云烟牌大重九48条。2016年1月16日下午被告人乘火车将上述香烟运往四川，次日上午8时许运至广元市利州区上西火车站出站口时被广元市利州区烟草专卖局查获。经四川省烟草质量监督检测站检验，所查香烟系真品，香烟号段系陕西省杨凌区卷烟码段，价值共计93000元。
公诉机关以物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见等作为控罪证据，提请本院以非法经营者追究被告人的刑事责任。
被告人赵某某在庭审初始对部分事实提出异议，并称其未获取利润，没有给烟草市场带来危害，对按照零售价计算经营数额有异议，自己构成自首。后提交书面意见表示撤回全部异议并自愿认罪，请求从轻处理。
经审理查明，2016年1月，被告人赵某某为了牟取利益，在未取得烟草专卖许可证的情况下，陆续在陕西省咸阳市杨凌区多家个体工商户处收购卷烟148条，准备销售给广元城区的个体户王某某，其中硬盒“中华”牌卷烟100条（销售价390元/条）、软盒“云烟”牌“大重九”卷烟48条(销售价745元/条)。2016年1月16日下午被告人乘火车将上述卷烟运往四川，次日上午8时许运至广元市利州区上西火车站出站口时被广元市利州区烟草专卖局查获。经四川省烟草质量监督检测站检验，所查香烟系真品，香烟号段系陕西省杨凌区卷烟码段。以上卷烟价值共计74760元。
涉案卷烟广元市公安局利州区分局委托广元市利州区烟草专卖局代为保管。
上述事实，且有经法庭举证质证的以下证据予以证实：1.物证。公安机关对涉案卷烟进行刑事照相并存于卷中。2.书证。公安机关刑事案件受案登记表、立案决定书、到案经过，广元市利州区烟草局涉案物品移交清单、调查报告、检查笔录、抽样物证物品清单、证据复制（提取）单、证据先行登记保存通知书、先行登记保存卷烟码段登记表、广元市利州区烟草专卖局对被告人的询问笔录、情况说明、四川省烟草专卖局文件和被告人赵某某的户籍信息等。3.证人王某某、宣某某、腊某某的证言，其中王某某证实其向被告人商议购买硬盒“中华”牌卷烟单价为390元/条、软盒“云烟”牌“大重九”卷烟单价为745元/条。4.被告人赵某某的供述和辩解。其中被告人供述查获卷烟的卖价单价与证人王某某证实情况一致。5.四川省烟草质量监督检查站鉴别检验报告等证据，足以认定。
本院认为，被告人赵某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额超过五万元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以采纳。但公诉机关指控被告人的非法经营数额93000元，经查，该金额系公诉机关按照四川省烟草专卖局出具的四川省2016年在销卷烟零售指导价计算的，依据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额，本案中被告人供述的卷烟销售单价与买家王某某证实的卷烟购买单价一致，因此能够证明被告人销售价格，故被告人的销售价格为74760元，因此对公诉机关该金额指控，本院予以纠正。被告人在庭审初始对非法经营额的辩解意见，本院予以采纳。且根据被告人的供述单价和能够印证其供述单价的证人证言，可以计算出被告人供述的预期利益为1280元，因此被告人虽然未卖出非法经营卷烟，没有实际产生违法所得，但可以根据被告人供述的预期违法所得决定被告人承担的罚金金额。被告人赵某某归案后向公安机关如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可对被告人从轻处罚。对于被告人所提其具有自首情节的意见，经查，被告人携带香烟在广元被烟草执法部门现场查获，其缺乏主动投案的情节，因此不具有自首，被告人该辩解意见，本院不予采纳。鉴于被告人系初次犯罪，所购卷烟并未卖出即被挡获，犯罪情节较轻，案发后积极预缴罚金，有悔罪表现，无再犯罪危险，适用缓刑对所在社区无重大不良影响，依法可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第一款第一项之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币3000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、扣押被告人非法经营的硬盒“中华”牌卷烟100条、软盒“云烟”牌“大重九”卷烟48条，予以没收并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
代理审判员 李金明
二〇一六年七月四日
书 记 员 信 阳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
第一项未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
第一项非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；