河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第2206号
上诉人（原审被告）郑州市银祥耐材有限公司。
法定代表人吴治通，经理。
委托代理人李顺增，荥阳市148法律服务所法律服务工作者。
委托代理人毛留军，荥阳市148法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）郑州市宝钛耐火材料有限公司。
法定代表人余淑勤，经理。
委托代理人张玉普，巩义市米河法律服务所法律工作者。
委托代理人赵明华，北京市中创（郑州）律师事务所律师。
原审第三人山西中升钢铁有限公司。
法定代表人林宜武，董事长。
上诉人郑州市银祥耐材有限公司（以下简称银祥公司）、山西中升钢铁有限公司（以下简称中升公司）因与被上诉人郑州市宝钛耐火材料有限公司（以下简称宝钛公司）承揽合同纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2014）荥民二初字第952号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人银祥公司的委托代理人毛留军、李顺增，被上诉人宝钛公司的委托代理人张玉普、赵明华到庭参加诉讼。被上诉人中升公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年7月26日，银祥公司与中升公司签订《高炉工程供货合同》一份，约定银祥公司承揽中升公司炉前耐材用料及施工，中升公司每月月底依据银祥公司上月出铁量结算上月耐材费用，由银祥公司出具收据，每月15日前结清，合同期限为一年（开炉之日起算）。合同签订后，银祥公司又于2012年3月12日与宝钛公司签订《高炉耐火材料整体承包合同》一份，主要内容为：“甲方银祥公司，乙方宝钛公司，经甲乙双方友好协商，就甲方整体承包山西中升钢铁有限公司1300立方米高炉耐火材料合同转包给乙方一条沟具体事宜达成如下协议，以资共同遵守。一、承包范围：承包山西中升钢铁有限公司高炉炉前沟一条的日常生产铁沟、渣沟、撇渣器，渣沟所需的耐火材料；二、承包供货内容；1、耐火材料：乙方负责对山西中升钢铁有限公司炼铁厂1300立方米高炉炉前所需铁沟浇注料及耐火材料的供应，各品种耐火材料按合同生产，但必须满足1300立方米生产需求，主沟通铁量需达12万-15万吨；2、技术指导及施工：（1）、甲乙双方各自负责所承包铁沟的材料供应：施工设备（搅拌机35000元）、日常维修费用及双方打沟的所有费用甲乙双方各自承担50%；（2）、甲乙双方协商负责炉前技术指导工作；（3）、乙方必须配备1名人员，协助甲方现场及日常工作；三、质量保证及检验验收；质量保证及检验验收按照甲方与中升钢铁公司签订的供货合同内容执行；四、结算：乙方负责耐火材料到中升钢铁有限公司仓库前的一切费用，每月15日前双方派人到铁厂结算，根据当月实际产量每条沟各一半一票结算，结算价格为税前4.5元／吨铁；业务费按5%提成，甲方负责乙方货款及时回收，如造成损失由甲方负责；签订时间从2012年3月15日至2014年3月15日；期间如出现质量事故被终止合同，造成损失与甲方没有责任；五、其他：甲方与山西中升钢铁有限公司签订的供货合同（合同号：ZSLSLT-20110726-01），乙方也必须无条件履行；六、此合同一式两份，另附甲方与中升供货合同，双方签字后合同生效。”合同签订后，宝钛公司、银祥公司承建的高炉耐材工程于2012年5月正式投入生产，宝钛公司于2013年9月后未参与经营。
2013月4月3日，宝钛公司、银祥公司经结算，双方确认：截止至2013年4月3日，银祥公司欠宝钛公司2012年7月至12月的承包款为178078.77元；双方另确认银祥公司欠宝钛公司2013年1月至8月承包款125628.3元。2013年1月10日，经宝钛公司、银祥公司核算，银祥公司欠宝钛公司主沟料21吨，该材料当时市价约为6000元／吨；2013年2月4日，银祥公司另出具欠条一份，确认欠宝钛公司价值193380元货款及20.77吨棕刚玉（当时市价约为4000元／吨）未计。综上，银祥公司共欠宝钛公司承包款及材料款592767.07元未付。
宝钛公司、银祥公司合伙经营期间，2012年5月的钢水产量为48077吨，2012年6月产量为94900吨，双方就上述二月的产量已结清；2012年7-12月的产量为461000吨（其中8月未生产），2013年1-8月的产量为595490吨（其中6月未生产），以上14个月共计生产1199467吨；月均产量为85676.2143吨。
2012年6月13日，银祥公司给付宝钛公司票面为10万元的承兑汇票一份；2013年8月12日，银祥公司给付宝钛公司票面为5万元承兑汇票一份及现金60244.5元；2013年11月24日银祥公司给付宝钛公司311543.45元；2014年1月8日，银祥公司给付宝钛公司票面为5万元及3万元的承兑汇票各一份；2014年3月31日银祥公司通过银行转账支付宝钛公司318320元；以上共计920107.95元。
另，2014年7月10日，根据本院对中升公司所作调查笔录，该公司工作人员称银祥公司与中升公司仍有业务往来，且上月银祥公司在中升公司处刚结算二十余万元，且中升公司每月均以钢材抵款的方式支付银祥公司二三十万元；2014年11月23日，中升公司向本院递交证明一份，证明2014年9月中升公司应支付银祥公司3.6万元，2014年10月应支付13.75万元；中升公司庭审时陈述其与银祥公司之间的合同已于2014年3月终止且已付清全部款项，与本院所作调查及中升公司出具的证据均不一致。
原审法院认为：宝钛公司、银祥公司所签订的承包合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。合同签订后，双方均应按照合同约定履行合同义务。现宝钛公司请求银祥公司支付承包款及材料款共计1918794.32元，首先，根据本案所涉合同的履行情况，自宝钛公司、银祥公司开始合作至2013年8月，银祥公司共欠宝钛公司承包款及材料款592767.07元未付；其次，从2013年9月至2014年3月15日，宝钛公司虽未参与经营，但该工程系一次性投资建设，后期仅需维护保养，且在双方的合同期限内，银祥公司仍在使用宝钛公司所建工程，银祥公司已因宝钛公司已投资建设的工程而收益，故银祥公司仍应将该6.5个月的收益向宝钛公司进行分配，因银祥公司未提供该段期间内的生产数据，根据双方合同约定，本院酌定按照月平均产量（85676.2143吨）进行计算，故宝钛公司应得的收益为1253014.64元（42838.1072吨／月×6.5月×4.5吨／元），银祥公司可就该期间内宝钛公司应支出的工人工资、材料费等必要费用另行主张；再次，从银祥公司提供的证据来看，银祥公司共支付宝钛公司920107.95元，其中2012年6月13日承兑汇票涉及的10万元，因双方确认2012年5月、6月双方账目已结算，故不应重复计算，剩余820107.95元系银祥公司在双方结算后且宝钛公司于2013年8月后未参与经营的情况下支付，故本院予以认定。综上，银祥公司共应支付宝钛公司承包费及材料款1959181.71元，银祥公司已支付820107.95元，故银祥公司仍应支付宝钛公司1139073.76元。宝钛公司另请求中升公司在银祥公司未付款的范围内承担支付责任，本案的性质属于建设工程施工合同，宝钛公司作为部分工程的实际施工人，有权向发包方即中升公司主张权利，因中升公司未向本院如实提供其已付款项的相关票据，故中升公司应对银祥公司的上述债务在未付款范围内承担支付责任。银祥公司辩称欠宝钛公司的承包款、材料款的数额为206842.57元，证据不足，理由不能成立，本院不予采纳。中升公司辩称其与宝钛公司不存在合同关系，且已付清银祥公司全部款项，不应承担支付义务，理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、郑州市银祥耐材有限公司于判决生效之日起十日内支付宝钛公司郑州市宝钛耐火材料有限公司一百一十三万九千零七十三元七角六分；二、山西中升钢铁有限公司对银祥公司郑州市银祥耐材有限公司上述债务在其未付款范围内承担支付责任。三、驳回郑州市宝钛耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万二千零六十九元，由郑州市宝钛耐火材料有限公司负担七千另一十七元，郑州市银祥耐材有限公司负担一万五千零五十二元。
银祥公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审案由定性错误，事实不清，适用法律错误。首先，一审法院认定本案是建设工程施工合同纠纷，定性错误。银祥公司和宝钛公司于2012年3月12日签订的是耐火材料承包合同，该合同签订的前提是银祥公司和中升公司于2011年7月26日签订的高炉工程供货合同。合同显示为消耗类耐材，根据宝钛公司诉称，宝钛公司、银祥公司签订的合同，是宝钛公司承包银祥公司一条沟的高炉耐材供应，而非建设施工合同。建设施工合同与高炉耐材供应呈报合同有着本质的区别。本案转包合同是供应高炉耐材消耗产品，而投入是不间断的大量投入，一审判决认定为一次性投入的建设工程施工合同，后期仅需维修保养是完全错误的，没有事实根据的。其次，一审判决认定事实不清。银祥公司与宝钛公司2012年3月12日签订的承包合同，显示宝钛公司承包一条沟的耐火材料供应。合同第四条规定，期间如出现质量事故被终止合同，造成损失与甲方无关。在实际承包中，宝钛公司承包的西沟，曾于2013年1月30日、4月1日两次发生质量事故，造成停产，遭第三人罚款，宝钛公司已认可。银祥公司于2013年2月曾以沟通函形式警告过宝钛公司。2013年9月初，宝钛公司承包的的西沟再次发生质量事故，银祥公司及时向宝钛公司转达中升公司罚款及整改通知，因此宝钛公司停止供货，不在履行合同义务。银祥公司为履行整体合同，避免更大损失，于2013年9月中旬，双倍供应，独立承担起东、西沟供货承包义务。一审法院依据错误定性，酌定按照月平均产量计算宝钛公司应得利益是完全错误的，无法律及事实依据的。最后，原审判决适用法律错误。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决银祥公司支付宝钛公司六个半月的应得收益1253014.64元是完全错误的，明显属于适用法律错误的枉法判决。综上，请求撤销一审判决，发回重审。
宝钛公司答辩称：原审判决正确，适用法律正确，应予以维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方签订的承包合同，当事人意思表示真实，合法有效。关于2013年9月至2014年3月5日期间的收益，宝钛公司应否收取的问题，结合双方签订的承包合同及双方欠付款情况，原审关于涉案工程系一次性投资建设，后期仅需维护保养的认定并无不当，银祥公司在该期间实际使用宝钛公司承包的铁钩并收益，其应将该收益向宝钛公司予以分配，当然，由于宝钛公司未参与经营，该期间的人工费、材料费等必要费用应由宝钛公司负担，原审判决对此也予以释明。综上，银祥公司上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15052元，由郑州市银祥耐材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 闫天文
审判员 马常有
二〇一五年十二月十一日
书记员 韩冬梅