新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第12号
上诉人（原审原告）：张旭。
被上诉人（原审被告）：新疆双安商贸有限责任公司。
法定代表人：钱康成，该公司董事长。
委托代理人：殷杰，该公司法律顾问。
委托代理人：高江龙，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：新疆火车头国际采购基地有限公司。
法定代表人：张献开，该公司总经理。
委托代理人：殷杰，该公司法律顾问。
委托代理人：高江龙，该公司法律顾问。
上诉人张旭因物权保护纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2014）沙民三初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人张旭的委托代理人蔡羿，被上诉人新疆双安商贸有限责任公司（以下简称双安商贸公司）、被上诉人新疆火车头国际采购基地有限公司（以下简称火车头采购公司）的共同委托代理人殷杰、高江龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年7月24日，张旭从双安商贸公司购买了乌鲁木齐市火车头外贸城B栋1B131号商铺.同日，张旭与新疆火车头物业管理有限公司（以下简称火车头物业公司）签订《委托经营协议》一份，约定张旭将其购买的乌鲁木齐市火车头外贸城B栋1B131号商铺委托给火车头物业公司代为经营，委托期限5年，即自2005年3月1日至2010年2月28日止，由火车头物业公司按张旭铺位总价8%的年经营回报率逐季度支付给张旭，每年应支付金额18549元，总价款是张旭与开发商签订的《商品房买卖合同》中的房款总额，火车头物业公司应付张旭前4年经营回报冲减张旭应缴房款74196元，张旭实付房款总额18667元，剩余1年经营回报合计18549元，火车头物业公司应从2009年3月1日起逐季度支付给张旭，每季度支付4637元等等。协议签订后，张旭与火车头物业公司开始履行该协议。协议期满后，张旭未与火车头物业公司达成继续委托经营协议。2012年，火车头物业公司经其股东会决议解散，并于2012年2月27日经乌鲁木齐市沙依巴克区工商行政管理局批准注销。
另查明，火车头物业公司股东为乌鲁木齐市双安文化传播有限责任公司、新疆双安房地产有限责任公司及双安商贸公司。乌鲁木齐市双安文化传播有限责任公司现已注销，新疆双安房地产有限责任公司后更名为火车头采购公司。
2013年1月21日，张旭以双安商贸公司、火车头采购公司为被告向原审法院提起诉讼［案号（2013）沙民三初字第216号］，要求二公司支付2009年3月1日至2012年10月31日期间的经营回报款68007元、滞纳金43980元。该案经原审法院一审、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院终审后，判决双安商贸公司、火车头采购公司连带赔偿张旭2009年3月1日至2010年2月28日期间的委托经营回报款损失18549元、滞纳金损失5842.94元，驳回张旭其他诉讼请求。
本案庭审中，张旭提供商铺交接通知及返还商铺通知单复印件各一份，用以证实火车头物业公司注销后，涉案商铺实际由双安商贸公司、火车头采购公司占有，并于2013年8月31日将商铺返还给张旭。双安商贸公司、火车头采购公司对该证据不认可，并不认可实际占有张旭商铺的事实。因该证据为复印件，亦无双安商贸公司、火车头采购公司的单位印章，原审法院对该证据不予认定。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中张旭以其与火车头物业公司《委托经营协议》期满后，火车头物业公司仍占用其商铺，在火车头物业公司注销后，其商铺由火车头物业公司的股东即双安商贸公司、火车头采购公司实际占用，而向双安商贸公司、火车头采购公司主张2010年3月1日至2013年8月31日期间占用商铺的损失。其中针对张旭主张的2010年3月1日至2012年10月31日期间占用商铺损失，张旭在（2013）沙民三初字第216号案件中虽以经营回报款名义向双安商贸公司、火车头采购公司主张，但该主张实际性质仍属于向双安商贸公司、火车头采购公司主张此期间占用商铺的损失，法院对此争议已进行审理并做出处理，故张旭现再次主张2010年3月1日至2012年10月31日占用商铺损失属于重复诉讼，对该部分诉求不再予以审理。针对张旭主张的2012年11月1日至2013年8月31日期间双安商贸公司、火车头采购公司占用商铺损失，因张旭提供的商铺交接通知及返还商铺通知单复印件不具有证据效力，不足以证实双安商贸公司、火车头采购公司存在侵占张旭商铺的侵权事实，张旭以侵权之诉主张权利，应对双安商贸公司、火车头采购公司存在侵权行为的事实承担举证责任，但张旭对此举证不足，应承担相应的不利后果。综上，对张旭要求双安商贸公司、火车头采购公司连带赔偿2010年3月1日至2013年8月31日占用其商铺损失及利息的诉讼请求，均不予支持。对双安商贸公司、火车头采购公司的答辩意见予以采纳。原审法院遂判决如下：一、驳回张旭要求新疆双安商贸有限责任公司、新疆火车头国际采购基地有限公司连带赔偿占用商铺损失64921.50元的诉讼请求；二、驳回张旭要求新疆双安商贸有限责任公司、新疆火车头国际采购基地有限公司连带赔偿占用商铺损失利息8364.40元的诉讼请求。
上诉人张旭不服一审判决上诉称：（2013）沙民三初字第216号民事案件案由为合同纠纷，而本次诉讼案由为物权保护纠纷，两次诉讼案由不同、案件性质不同、诉讼请求不同，故本次诉讼请求中对2010年3月1日至2012年10月31日商铺损失的赔偿请求并非重复诉讼。被上诉人在《委托经营协议》届满后未按合理程序将涉案商铺交付我方，直到2013年9月13日，被上诉人才通知我方办理交接手续。我方签字后，被上诉人未将商铺交接通知及返还商铺通知单的原件交与我方。原审判决对该事实未深入调查，错误认定我方证据不足。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持我方原审诉讼请求。
被上诉人双安商贸公司、火车头采购公司答辩称：上诉人在本案中主张的损失赔偿额是按照原《委托经营协议》中约定的商铺回报率数额计算的，其主张赔偿损失的时间段中有一阶段是生效判决已做过处理的，故原审判决对该部分认定为重复诉讼是正确的。在《委托经营协议》期限届满后，我方并未占用上诉人的商铺进行经营，上诉人称我方侵权没有依据。原审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实，有商品房买卖合同、房屋产权证、委托经营协议、（2013）沙民三初字第216号民事判决书、（2013）乌中民四终字第574号民事判决书、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：一、关于张旭要求双安商贸公司、火车头采购公司赔偿2010年3月1日至2012年10月31日期间占用商铺的损失是否系重复诉讼的问题。张旭与火车头物业公司签订《委托经营协议》的履行期限至2010年2月28日届满，张旭认为在履行期限届满后双安商贸公司、火车头采购公司仍占有使用涉案商铺，应承担相应费用。张旭基于以上理由，在（2013）沙民三初字第216号案件中主张双安商贸公司、火车头采购公司支付2009年3月1日至2012年10月31日期间的委托经营回报款。在本案中主张双安商贸公司、火车头采购公司连带赔偿2010年3月1日至2013年8月31日占有商铺的损失。即张旭在（2013）沙民三初字第216号案件主张违约责任，在本案中主张侵权责任。本院审查后认为，在合同履行过程中，因违约行为侵害了债权人的固有利益，既产生侵权损害赔偿请求权，构成侵权责任，也产生违约损害赔偿请求权，构成违约责任。在侵害固有利益这一点上，两个请求权完全重合在一起，两个损害赔偿请求权所救济的内容完全一致，保护内容一样，因此构成竞合。在侵权责任与违约责任同时存在，相互冲突时，当事人只能在违约责任与侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提出两种请求。本案中，张旭要求双安商贸公司、火车头采购公司赔偿2010年3月1日至2012年10月31日期间占用商铺的损失请求与（2013）沙民三初字第216号案件中主张的该期间的商铺经营回报款请求构成竞合。张旭在（2013）沙民三初字第216号案件中已选择违约责任提起合同之诉，（2013）乌中民四终字第574号民事判决已对此作出相应认定，该民事判决书已生效，故张旭现基于同一事实理由主张侵权责任系重复诉讼。
二、关于张旭要求双安商贸公司、火车头采购公司赔偿2012年11月1日至2013年8月31日期间占有商铺损失的主张能否成立的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张旭针对该诉讼主张负有举证责任，其提供商铺交接通知及返还商铺通知单用以证明其诉讼主张。但因商铺交接通知及返还商铺通知单均为复印件，双安商贸公司、火车头采购公司对该证据不予认可，张旭亦未提供其他证据予以佐证，故张旭所提供的证据不足以证明其事实主张，其应承担举证不能的法律后果。
综上，张旭的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1632.15元（上诉人张旭已预交），由上诉人张旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
审 判 员 陈映红
代理审判员 柳 燕
二〇一五年一月十九日
书 记 员 张文婧