广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1081号
上诉人（原审原告）：深圳市好博实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区深南大道以北、中山园路以东新豪方大厦5B。注册号440301103909114。
法定代表人：孙朝霞，总经理。
委托诉讼代理人：丁敬伟，北京德恒（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市南盾门窗有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇凤池村凤东南方商业中心D座7号。注册号440682000533233。
法定代表人：徐南，总经理。
委托诉讼代理人：黄家文，广东智田律师事务所律师。
上诉人深圳市好博实业有限公司（以下简称好博公司）因与被上诉人佛山市南盾门窗有限公司（以下简称南盾公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
好博公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判南盾公司赔偿好博公司经济损失及合理支出共计10万元，本案一、二审诉讼费用由南盾公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实有误，应依法予以改判。一审判决没有认定南盾公司具有生产侵权产品的行为有误。好博公司在一审中提交的证据足以证明南盾公司存在生产行为，南盾公司的工商登记信息中的经营范围明确显示有加工、产销五金制品。而南盾公司所销售的产品为五金制品，因此，南盾公司具有生产该侵权产品的能力。在一审中南盾公司也不能就被控侵权产品的来源提供任何证据。综合好博公司提交的证据，应当认定南盾公司有生产被控侵权产品的行为。一审法院认为南盾公司不具有生产的行为，属于事实认定错误，依法应予以改判。（二）一审法院判令南盾公司赔偿好博公司经济损失5000元明显过低，对好博公司的商标专用权保护非常不利。如此低的赔偿根本无法达到对权利的有效保护。好博公司为依法维护其注册商标专用权，在诉讼前期做了大量的调查、取证工作，并聘请律师提起诉讼，好博公司为此已经支付了维权费用3万多元。而一审法院在认定南盾公司侵权的情况下，只要求南盾公司赔偿经济损失5000元明显过低，根本不足以达到制止侵权行为，保障好博公司合法权益的目的。对侵权方无法起到有效的震慑，对其他公众也起不到好的警示作用，不利于知识产权保护的发展。综上所述，一审判决对南盾公司不具有生产行为的认定有误，判令南盾公司承担的赔偿额过低。请求依法予以改判。
南盾公司辩称，（一）南盾公司实际上没有出售被控侵权商品，并未侵犯好博公司的商标权。在被控侵权产品中标有的涉案注册商标的锁并不是南盾公司出售的产品，发货单上明确写明南盾公司出售了一套大氧化双面锁，但被控侵权产品中标有涉案注册商标的并不是大氧化双面锁。而标有涉案注册商标的锁，南盾公司放在店面并不打算出售，好博公司的工作人员到南盾公司的店面时问能不能出售，南盾公司明确说该锁是不出售的，不知道好博公司在什么情况下将该锁拿走的。南盾公司没有出售过标有好博公司商标的锁，不构成侵权。（二）南盾公司没有实际生产能力，仅出售五金产品。一审判决虽然不公平，但南盾公司为了避免讼累才不提出上诉。请求驳回好博公司的上诉请求。
好博公司向一审法院起诉请求判令：1.南盾公司立即停止生产、销售侵犯好博公司第7153379号“”注册商标专用权产品的行为；2.南盾公司赔偿好博公司经济损失及合理支出共计100000元；3.本案诉讼费由南盾公司承担。
一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，好博公司于2010年7月21日取得了“”商标注册证【商标注册号：第7153379号，核定使用商品类别为第6类，含金属门；金属门框；金属窗；金属门装置；门用铁制品；金属门闩；窗用金属附件；金属门把手；五金器具；金属锁（非电）】，上述商标的注册有效期限为2010年7月21日至2020年7月20日。
2016年3月8日，好博公司以维护其合法权益为由，委托代理人晏达峰向佛山市珠江公证处申请办理相关保全证据公证。同日，晏达峰会同公证处公证员段勇及公证员助理董健斌，来到位于佛山市南海区大沥镇凤池装饰材料市场三期D座7号的一间店铺，该店铺门楣上方有“鑫福莱五金门窗配件”等字样的广告招牌，晏达峰使用公证处提供的相机对该店铺的外观及周边环境拍摄了照片。随后，公证员段勇、公证员助理董健斌与晏达峰进入该店铺，晏达峰现场购买了“歪字执手”两个、“大氧化双面锁”一套，在支付货款68元后当场取得《南盾门窗有限公司发货清单》一张和“李玲”名片一张、“南盾门配”宣传图册一本。晏达峰当场提货，并将货物运至公证处办公室。晏达峰对所购买的物品进行拍照，公证人员对所购物品进行了封存，并粘贴封条。晏达峰的整个拍照、购物、运输的过程，公证人员一直在场监督。公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤佛珠江第1472号】
庭审中，一审法院当庭拆封了好博公司公证购买的被控侵权产品，南盾公司确认公证处封条完整。拆封后，好博公司指认公证物中的“大氧化双面锁”为被控侵权产品。被控侵权产品图片如下：
经比对，好博公司认为“大氧化双面锁”产品正面上方印有“HOPO”的字样，与好博公司的第7153379号“”商标构成相同商标。南盾公司认为被控侵权产品是好博公司生产的，产品上面使用的商标应该是与好博公司的商标一致的，南盾公司只是销售“大氧化双面锁”，并未销售标有好博公司商标标识的被控侵权产品，好博公司主张的发货清单上所列的“大氧化双面锁”并非被控侵权产品，印有好博公司商标的被控侵权产品并不是由南盾公司销售的，因为该产品并非为南盾公司销售的“大氧化双面锁”。
另查明，南盾公司为有限责任公司，经营范围为销售：门窗、五金配件，经营场所为佛山市南海区大沥镇凤池村凤东南方商业中心D座7号。
又查明，《公证书》【（2016）粤佛珠江第1472号】后所附的第四张照片及公证处封存的物品拆封后显示公证购买的产品共有五件，除两件“歪字执手”外，尚有推拉门锁三件。据《公证书》所附的《南盾门窗有限公司发货清单》记载，晏达峰于2016年3月8日现场购买的产品为“歪字执手”2只及“大氧化双面锁”1套。好博公司自述印有“HOPO”字样的推拉门锁即为“大氧化双面锁”。南盾公司自述印有“HOPO”字样的推拉门锁并非“大氧化双面锁”，其余两件没有任何商标标识的的推拉门锁才是“大氧化双面锁”，印有“HOPO”字样的推拉门锁是南盾公司的客户佛山南海埃德门业制造厂放在南盾公司处的，要求南盾公司给该门锁制造配套部件所用，并非南盾公司对外销售的产品。南盾公司在提交了佛山南海埃德门业制造厂于2016年9月26日出具的证明一份，内容为：“兹证明佛山市南盾门窗有限公司所装在店面铝材小样上面的好博锁具，是我厂提供，是要求南盾门窗加工制作手动冲压模具样板之用。特此证明。”
诉讼中，一审法院于2016年10月19日致函佛山市珠江公证处，要求其对《公证书》【（2016）粤佛珠江第1472号】中表述的公证购买所得的产品数量及实际封存产品的数量作出说明，并明确公证封存的产品中哪一件产品为发货清单上记载的“大氧化双面锁”。佛山市珠江公证处于2016年10月28日函复一审法院，认为该处封存的五件产品，全部是向同一店铺内销售人员现场购买的，申请人支付了货款人民币68元。这五件产品中，除两件为“歪字执手”外，其余三件门锁都属于“大氧化双面锁”，当时销售人员将两件“歪字执手”按照“只”为单位进行填写，而其余三件门锁却是一起按照“套”为单位进行填写，并出具《南盾门窗有限公司发货清单》的。故公证书证词仍然按照《南盾门窗有限公司发货清单》上的计量单位“套”来记载。
再查明，好博公司为包括本案在内的三件案件共支出公证费3300元，并委托执业律师代理诉讼。
除上述事实外，好博公司、南盾公司双方对被控侵权产品是否由南盾公司销售存在争议。好博公司主张被控侵权产品购自于南盾公司，并提交了《公证书》【（2016）粤佛珠江第1472号】、南盾公司的工商公示信息网页打印件、“”商标详细信息网页打印件等证据予以证明；南盾公司以印有“HOPO”字样的推拉门锁并非其销售的“大氧化双面锁”，而是佛山南海埃德门业制造厂存放于南盾公司处的，要求南盾公司给该门锁制造配套部件所用为由予以否认。对此，一审法院认为，好博公司的主张有《公证书》等证据予以证明，可确认公证封存的五件产品确系从南盾公司经营的佛山市南海区大沥镇凤池装饰材料市场三期D座7号店铺内购买，结合佛山市珠江公证处在复函中确认该处封存的五件产品中，除两件“歪字执手”外，其余的三件门锁均属《南盾门窗有限公司发货清单》中记载的“大氧化双面锁”，故上述发货清单中所记载的“大氧化双面锁”的数量为“1套”的事实，可认定印有“HOPO”字样的推拉门锁是南盾公司销售的“大氧化双面锁”中的一部分。南盾公司提交的由佛山南海埃德门业制造厂出具的证明内容不详，证明中提及由其交予南盾公司的“好博锁具”并无名称及型号，证明中亦未说明其将“好博锁具”交予南盾公司制作手动冲击模具样板的日期，仅凭上述证据不足以证明印有“HOPO”字样的推拉门锁有合法来源，亦不能证明南盾公司未将印有“HOPO”字样的推拉门锁用于销售。鉴于南盾公司在诉讼中未能举证证明印有“HOPO”字样的推拉门锁并非其销售给好博公司委托代理人的“大氧化双面锁”，故一审法院对其上述抗辩理由不予采纳。因此一审法院确认本案中的被控侵权产品印有“HOPO”字样的推拉门锁是由南盾公司销售。
一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。好博公司通过注册的方式，取得了第7153379号“”商标的注册商标专用权，是上述商标的权利人，依法受《中华人民共和国商标法》的保护。
关于南盾公司所销售的被控侵权产品是否构成对好博公司注册商标专用权的侵害的问题。依据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。首先，依据确认的事实，本案所涉被控侵权产品由南盾公司销售。被控侵权产品为金属推拉门锁，与好博公司第7153379号“”商标核定使用的商品为同种商品；其次，被控侵权商品“大氧化双面锁”主要部件正面上方印有“HOPO”的字样，与好博公司的第7153379号“”商标所使用的英文字母及排列均相同，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆，已构成对好博公司“”商标商标专用权的侵害。依据商标法第五十七条的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。南盾公司销售被控侵权商品，属于侵权行为，应承担相应的民事责任。
关于南盾公司应承担何种民事责任的问题。一审法院认为，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。好博公司诉请南盾公司停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。鉴于好博公司在诉讼中并未能举证证明南盾公司对侵权产品存在生产行为，仅凭南盾公司的产品宣传册不足以认定侵权产品系由南盾公司所生产，故一审法院对好博公司主张南盾公司停止生产侵权产品的请求不予支持。
关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题。一审法院认为，好博公司未能举证证明其因南盾公司的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定南盾公司因实施侵权行为所获得的利润。依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合南盾公司实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，一审法院酌定南盾公司应承担的赔偿金额为5000元，该赔偿数额包含好博公司为制止侵权行为所产生的合理维权费用，超出部分，一审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、南盾公司应于判决生效之日起立即停止销售侵犯好博公司第7153379号“”注册商标专用权的金属推拉门锁；二、南盾公司应于判决生效之日起十日内赔偿好博公司经济损失5000元（含好博公司为制止本案侵权行为而支付的合理费用，包括但不限于公证费、律师费等）；三、驳回好博公司的其他诉讼请求。本案诉讼费2300元，由好博公司负担1500元，由南盾公司负担800元。
本案二审期间，好博公司提交了如下证据：1.“”品牌获奖证明；2.好博公司与第三方签订的“”品牌推广协议；3.好博公司与代理商签订的销售合同；4.好博公司产品宣传册；5.好博公司许可深圳市好博窗控技术有限公司（以下简称好博窗控公司）使用“”商标的许可协议；6.好博窗控公司与第三方签订的“”品牌推广协议；7.好博窗控公司与代理商签订的销售合同；8.纳税证明。上述证据拟证明好博公司为推广“”品牌投入了高额的物质成本和大量的时间成本，好博公司销售的标有“”商标的产品售价高、销售区域广、销售额大，涉案商标在行业内具有很高的影响力和知名度。
南盾公司在二审期间未提交新证据。
经审查，好博公司提交的证据与原件核对无异，其内容与确定本案涉案注册商标的知名度的事实相关联，本院对其真实性予以确认。
经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，涉案注册商标“”曾被中国民族建筑研究会门窗幕墙专业委员会和中视蓝海门窗幕墙行业发展联盟评为2016年度中国建筑门窗幕墙行业最具影响力门窗五金品牌。2012年至2015年，好博公司与北京万博国际展览有限公司、深圳市鼎峰广告传媒有限公司等企业签订相关合同，通过参展和广告宣传等方式推广“”注册商标。好博公司提交的销售合同显示，好博公司从2009年起通过与代理商签订销售合同的方式持续销售其标有“”注册商标的产品。2013年1月28日，好博公司还与好博窗控公司签订商标使用许可协议，通过排他许可使用的方式许可好博窗控公司使用“”注册商标。好博窗控公司与数家相关广告公司签订品牌推广协议，通过参展和广告宣传等方式对“”注册商标进行推广，且好博窗控公司通过与代理商签订销售合同的方式持续大量地销售标有“”注册商标的产品。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人未提出请求的，不予审理。南盾公司二审辩称其未实施销售被控侵权产品的行为，但其并未就一审判决提出上诉，故本院对其该辩称不予审理，本案应当围绕好博公司的上诉请求进行审理。根据好博公司的上诉请求，并综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审期间的争议焦点为南盾公司是否具有生产被控侵权产品的行为和一审法院判决的赔偿数额是否合理。
关于南盾公司是否具有生产被控侵权产品的行为。虽然好博公司提交的公证书显示南盾公司在宣传册中自称其是“高端铝门窗配件制造专家”和“集铝门配件研发、设计、生产、销售于一体的现代化企业”，但从南盾公司工商登记的经营范围来看，其登记的经营范围为销售门窗、五金配件，其登记和实际经营场所也处于商业中心，并无证据证明其具有生产被控侵权产品的能力和场所。实践中，企业夸大宣传自身经营能力的情况较为常见，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭好博公司在宣传册中的自称尚不足以认定其生产了被控侵权产品，因此，好博公司提交的证据不足以证明南盾公司存在生产被控侵权产品的行为，本院对其该主张不予支持。
关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。商标法第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案好博公司因被侵权所受到的损失以及南盾公司因侵权所获的利益均无法确定，故一审法院可根据商标法第六十三条第一款、第三款的规定对赔偿数额予以确定。同时，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，一是虽然仅认定南盾公司实施了销售被控侵权产品的行为，但是南盾公司作为专业销售门窗五金配件的企业，对于被控侵权产品是否为假冒侵权产品应具有较强的辨别能力，故其销售被控侵权产品过错明显；二是好博公司在二审期间提交的证据显示，经好博公司自己持续使用和宣传以及通过许可好博窗控公司的使用和宣传，涉案商标已经享有了较好的市场声誉，并具有一定的知名度，而商标侵权行为会对涉案注册商标商誉造成损害从而导致权利人市场份额的降低；三是好博公司为本案诉讼费支付了公证费并聘请律师参加诉讼，对其所支付的公证费及律师费应当予以考虑。综合考量上述因素，一审法院确定的赔偿数额明显过低。同时，本案南盾公司仅有销售被控侵权产品行为，对于好博公司所支付的律师费用的考虑也应当确定在合理范围内。本院全面考虑本案南盾公司的侵权情节和涉案注册商标的声誉以及好博公司为制止侵权所支出合理开支等因素，确定本案赔偿数额为28000元，对于好博公司上诉主张超出28000元的赔偿数额，本院不予支持。
综上所述，好博公司的上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7831号民事判决第一项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7831号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初7831号民事判决第二项为：佛山市南盾门窗有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿深圳市好博实业有限公司经济损失（包括深圳市好博实业有限公司为制止侵权行为所支出的合理开支）28000元；
四、驳回深圳市好博实业有限公司的其他诉讼请求。
如佛山市南盾门窗有限公司未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，由深圳市好博实业有限公司负担1100元，由佛山市南盾门窗有限公司负担1200元；二审案件受理费2175元，由深圳市好博实业有限公司负担1565元，由佛山市南盾门窗有限公司负担610元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
审 判 员 郑正坚
代理审判员 吴媛媛
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 许佩珊