湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1045号
上诉人（原审原告）：李祥，男，1971年1月14日出生，汉族，住武汉市江夏区。
委托诉讼代理人：汪金，武汉市法律援助中心指派湖北伟宸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：方密，武汉市法律援助中心指派湖北博观律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉起点人力资源股份有限公司，住所地武汉市武昌区武珞路114号。
法定代表人：朱运德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄灿，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：曾能武，该公司工作人员。
上诉人李祥、武汉起点人力资源股份有限公司（下称起点公司）均因劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初3361号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年2月20日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李祥上诉请求：撤销原判，改判由起点公司支付13个月基本工资17160元、2013年7月和2015年1月的工资差额1294.21元（602.79元+691.48元）、经济赔偿金18000元，合计36454.21元。事实和理由：李祥于2013年7月入职中车集团长江车辆有限公司（下称中车长江公司）从事电焊工作，工资承诺在4000-5000元之间，合同单位为起点公司，合同期限一年。2015年1月，起点公司又与李祥签订为期一年的劳动合同。劳动关系存续期间，2014年1、2、4－9月及2015年5、9－12月共计13个月未安排出勤，也未支付基本工资，还有12个月的社会保险未予缴纳，且在上班期间从未安排满勤，所以实际发放的工资较低。2015年8月30日，中车长江公司通知所有外聘人员回家休息等通知上班，但直到合同期满，李祥也没有接到上班通知或解除劳动合同的通知。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。根据该法第五十八条规定，劳动派遣单位应与被派遣劳动者签订二年以上的固定期限劳动合同，被派遣者在无工作期间，派遣单位应向其支付基本工资。根据该法第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。待岗和维权期间，李祥造成了重大经济损失，起点公司应当支付双倍赔偿金。二审中，李祥认可其上诉请求中关于2013年7月、2015年1月工资的部分超出了一审诉讼请求范围，还认可其上诉请求中赔偿金数额超过了一审诉讼请求金额。
起点公司上诉请求：撤销原判，并改判起点公司无需支付工资14460元和经济补偿金5684.50元。事实和理由：1、双方当事人之间先后存在两段期间的劳动关系，第一段时间为2013年8月至12月，第二段时间为2015年1月至8月，李祥于2015年8月自动离职。该两劳动关系存续期间，起点公司均已履行了关于工资及社会保险方面的法定义务。原审法院认定起点公司与李祥在两劳动关系间隔期内存在劳动关系，没有事实依据。李祥称其与起点公司在2013年7月签订了一年期的劳动合同，即使该事实成立，在该合同于2014年7月期满后至当年年底的期间内，双方并没有书面劳动合同关系，李祥也没有提供劳动，其又无证据证明其所称起点公司曾向其承诺支付所谓“生活费”一节，故一审法院认定双方在该期间内存续劳动关系也是错误的。起点公司在该期间内为李祥缴纳社会保险，是实际用工单位中车长江公司财务人员疏忽所导致的，起点公司与李祥并不因此而成立劳动关系。2、即使原审法院认定起点公司损害李祥的利益成立，那么按照法律规定，用工单位中车长江公司也应与用人单位起点公司一并承担相应法律责任，其应当参与本案诉讼。另外，起点公司未向李祥承诺过在两劳动关系间隔期内向其支付“生活费”，李祥坚称该生活费是中车长江公司承诺，那么为查清本案事实，中车长江公司也应当参与本案诉讼。3、李祥主张与起点公司在两劳动关系间隔期间内仍存续劳动关系、起点公司违法解除劳动关系，应承担举证责任，否则即应当承担举证不能的不利后果。原审法院以用人单位在获得证据能力方面较劳动者更占优势为由，要求起点公司承担举证不能的不利后果，适用法律错误。4、双方劳动合同约定，收到当月工资后一周内没有书面异议的，视为认可工资金额无差错；还约定“劳动者无论因主动或被动离开岗位，均需到起点公司办理离职手续，否则视为自行离职，并放弃所有法定权利。起点公司已履行全部法定义务，李祥未依上述约定履行，应视为其放弃了全部法定权利。
针对李祥的上诉请求，起点公司答辩称，1、不同意在二审中就李祥上诉请求中超出一审诉讼请求范围的部分进行审理。2、起点公司与李祥之间曾在两段期间内分别成立劳动关系，李祥主张的13个月基本工资，指向的是两劳动关系间隔期间，应不予支持。即使两劳动关系没有间隔，也应按照最低生活保障金标准支付。3、双方劳动关系是因劳动合同到期而终止，起点公司未违法解除劳动合同，不应当支付赔偿金，若李祥还主张2015年9-12月的工资，则其只能主张经济补偿金。请求驳回李祥的相应诉讼请求。
针对起点公司的上诉请求，李祥答辩称，1、劳动关系存续期间应依实际用工时间和社会保险缴纳时间来确定，并不存在两段劳动关系之事。2、用工单位中车长江公司不是本案必须参加诉讼的当事人，一审法院未遗漏当事人。3、用人单位作出开除、除名决定的，负有举证义务，否则应承担相应法律后果。4、起点公司作为用人单位，与劳动者李祥存在管理与被管理关系，其在劳动关系中处于优势地位，故其制定的劳动合同中关于免除其义务的条款应为无效。
李祥向一审法院起诉请求：1、判令起点公司支付2014年1月至2015年12月期间拖欠的13个月的基本工资合计17160元（1320元/月×13个月）；2、判令起点公司支付违法解除劳动关系赔偿金13640.4元（2273.8元/月×3个月×2倍）；3、判令起点公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李祥自2013年7月开始被起点公司派遣至中车长江公司从事电焊工作。2015年1月4日，李祥与起点公司签订了一份劳动合同，劳动合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日。因用工单位经济效益不佳，李祥在2014年1月、2月、2014年4月至9月、2015年5月、2015年9月以后处于待岗状态，起点公司在此期间未向李祥发放报酬。李祥离职前12个月的平均工资为2273.8元。起点公司为李祥缴纳了2013年8月至2014年3月、2014年12月至2015年6月、2015年8月至10月的社会保险。2016年6月22日，李祥向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁令起点公司支付解除劳动关系经济补偿金10500元、2014年1月至2015年12月期间累计拖欠的13个月基本工资17160元。该委于2016年9月21日裁决：1、起点公司向李祥支付解除劳动关系经济补偿金5030.5元、2014年1月至2月、4月至9月及2015年9月至12月期间的生活费6380元；2、驳回李祥的其他仲裁请求。李祥不服，起诉至一审法院。
一审法院另查明：武汉市江夏区2014年1月至2015年8月最低工资标准为1020元/月、2015年9月至12月的最低工资标准为1320元/月。
一审法院针对李祥的诉讼请求，逐项评析如下：
一、关于工资的诉请。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”，李祥在用工单位工作期间，其在2014年1月、2月、2014年4月至9月、2015年5月、2015年9月至12月期间无工作，根据上述规定，起点公司作为劳务派遣单位应按照武汉市江夏区人民政府规定的最低工资标准向李祥支付无工作期间的报酬14460元。起点公司认为双方在2014年期间不存在劳动关系，但起点公司在2014年给李祥缴纳了社会保险，并通过银行转账向其发放劳动报酬，故一审法院对起点公司的该意见不予采信。
二、关于赔偿金的诉求。2015年1月4日，李祥与起点公司签订的劳动合同期限为一年，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款规定，故双方签订的劳动合同中关于劳动合同期限的约定无效，劳动合同期限顺延至2016年12月31日届满。李祥主张起点公司违法解除劳动关系，而起点公司则认为离职原因是李祥自行离职，但双方均未提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案用人单位主张系劳动者自动离职，但未能提供证据证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，一审法院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，起点公司应向李祥支付经济补偿金5684.5元（2273.8元/月×2.5个月）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、第五十八条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，判决：一、起点公司于判决生效之日起十日内向李祥支付工资14460元；二、起点公司于判决生效之日起十日内向李祥支付经济补偿金5684.5元；三、驳回李祥的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由起点公司负担。
二审期间，李祥提交证人证言两份，拟证明中车长江公司于2015年8月30日通知李祥等外聘人员回家休息，但直到劳动合同期满都未收到上班通知。经质证，起点公司不认可两证据的真实性，还认为两证人未到庭作证，该两证据应不予采信。本院审核认为，虽然李祥未能证明两证人未出庭作证具有正当理由，但因该两证人证言的内容，主要表明的是2015年9-12月期间双方劳动关系一直存续，这与起点公司已实际为李祥缴纳2015年9-10月社会保险可以印证，起点公司认为不应当采信两证据的理由，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第五项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，本院对该两证据予以采信。
经查，原判认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，李祥是一审原告，其上诉请求相比其一审诉讼请求，内容有增加，起点公司不同意在二审中就该增加部分一并审理，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，对李祥二审中增加的诉讼请求不予审理。本案二审争议焦点是：1、起点公司是否应当向李祥支付13个月的生活费。2、起点公司是否应当支付经济补偿金。
一、关于13个月的生活费。
李祥由起点公司派遣至中车长江公司工作，三方形成劳务派遣法律关系，起点公司是《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况”所规定的用人单位，中车长江公司是用工单位，李祥是劳动者。
李祥在劳动关系存续期间，分别于2014年和2015年共有13个月未能上岗工作，根据该法第五十八条第二款“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬”的规定，起点公司应按当地最低工资标准支付报酬。一审法院根据李祥无工作期间的具体年度，判令起点公司按江夏区当年度最低工资标准，支付无工作期间（13个月）的工资，适用法律正确。起点公司上诉认为，其与李祥在该13个月期间不形成劳动关系，其不应当支付相应工资，因其该项陈述与其为李祥实际缴纳了该13个月中部分月份的社会保险，和在其陈述的不成立劳动关系期间向李祥支付报酬的事实相矛盾，故本院对其该项上诉理由不予支持。起点公司还上诉认为，即使双方在该13个月内成立劳动关系，也应当只按最低生活保障金标准支付工资，该理由与上述第五十八条第二款的规定不符，故本院对其该项上诉理由也不予支持。李祥对上述13个月工资，全部按江夏区2015年度最低工资标准计算，与起点公司实际欠付时间不符，故其该项上诉请求没有事实依据。
二、关于经济补偿金。
劳动者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金的，其就用人单位存在解除劳动合同的行为负有举证义务，用人单位在此基础上，就解除劳动合同行为的合法性负有举证义务。本案中，李祥未提交证据证明起点公司存在解除劳动合同的行为，本院对其关于赔偿金的上诉请求不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……”，第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，分析可知，赔偿金与经济补偿金分别适用于劳动合同解除的不同情形，劳动者并不能同时主张该两权利，但两者的计算基础相同。实务中，存在一些劳动者享有经济补偿金权利，却提出赔偿金主张的情形，此时，考虑到即使驳回劳动者关于赔偿金诉讼请求后，劳动者再去主张经济补偿金仍应予以支持，故为保护劳动者合法权益，减少讼累，人民法院可以采取判决驳回劳动者关于赔偿金诉讼请求，同时判令用人单位支付经济补偿金的处理方式。本案中，起点公司差欠李祥劳动报酬，李祥有权依《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”规定，行使被迫解除劳动合同的权利，并依该法第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，和上述第四十七条规定，要求起点公司支付解除劳动合同经济补偿金。现李祥未能证明起点公司实施了解除劳动合同的行为，故本案符合上述分析的享有经济补偿金权利而提出赔偿金主张的情形，一审法院判令起点公司支付经济补偿金，处理并无不当。起点公司上诉认为李祥自动离职，其不应支付经济补偿金，因即使是李祥解除劳动合同，而李祥享有被迫解除劳动合同的权利，如上所述起点公司仍应当支付经济补偿金，故起点公司该项上诉理由没有法律依据。
综上，起点公司与李祥的上诉理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由武汉起点人力资源股份有限公司负担10元，由李祥负担10元（免予收取）。
本判决为终审判决。
审判长 何义林
审判员 蒋劢君
审判员 褚金丽
二〇一七年四月二十四日
书记员 何晋林