广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤53民终212号
上诉人（原审被告）：罗定市祥颖装饰设计有限公司。住所地：罗定市。
法定代表人：范永坚，该公司总经理。
委托代理人：莫衍，广东军萍律师事务所律师。
委托代理人：莫颖怡，广东军萍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖小群，女，1975年4月23日，汉族，广东省罗定市人，住罗定市。
委托代理人：李国海，男，1965年12月3日出生，汉族，广东省罗定市人，住罗定市。
上诉人罗定市祥颖装饰设计有限公司（下称祥颖装饰公司）因与被上诉人廖小群提供劳务者受害责任纠纷一案，不服罗定市人民法院（2016）粤5381民初1884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人祥颖装饰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回廖小群的起诉、诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由廖小群承担。事实与理由：一、一审法院认定双方系劳务关系属认定事实不清。一审认定的“本案是提供劳务者受害责任纠纷，廖小群与祥颖装饰公司之间的雇佣关系，有祥颖装饰公司提供的2016年2月工资表与廖小群、祥颖装饰公司所述相互吻合……”事实错误，适用案由错误。理由如下：1、祥颖装饰公司系依法成立的公司，系适格的用工主体；廖小群41岁，其于2016年2月入职，系祥颖装饰公司的职工，故双方应成立劳动关系而不是劳务关系；2、廖小群虽暂未与祥颖装饰公司签订劳动合同，但廖小群在祥颖装饰公司任职，为祥颖装饰公司提供了劳动，祥颖装饰公司亦接受，双方存在事实劳动关系；3、祥颖装饰公司已提供相关的工资表予以证实相关存在劳动关系，廖小群在法庭上也表示确认。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”本案中，祥颖装饰公司属于《工伤保险条例》第二条规定的用人单位，廖小群系依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，其在工作过程中受伤属于因工伤事故遭受人身损害，应当按工伤处理，廖小群以提供劳务者受害责任纠纷起诉且一审亦以该案由判决，违反法律规定，应撤销一审判决，驳回廖小群的起诉及诉讼请求，告知廖小群按《工伤保险条例》的规定处理。三、一审判决违反法定程序，祥颖装饰公司与廖小群之间存在的是劳动关系，并不是雇佣关系，应依法改判。本案中，祥颖装饰公司与廖小群存在事实劳动关系，廖小群在履行职务过程中受伤，应当按照法律规定进行工伤认定或请求相关劳动仲裁委员会作出裁决后才能向法院起诉，而不能直接对本案提起诉讼，故一审法院作出判决违反“仲裁前置”的规定。另，祥颖装饰公司在一审中亦主张双方系劳动关系，应按工伤处理，一审对上诉人的意见视而不见，违反法律规定，应撤销一审判决。四、一审法院判决廖小群相关损失按照城镇计算系证据不足。1、廖小群未能提供充足证据证实其发生本案意外前在城镇已居住满一年。廖小群提供的《广东商品房买卖合同》只能证实廖小群存在购买商品房的行为，但其未能提供入住、使用该商品房的证据予以辅证，根本无法证实其发生意外前已在罗定市xx路xx小区xx幢xx房已居住满一年，并且一审判决书已认定廖小群是住罗定市xx镇xx村委xx号。2、廖小群未能证明其在发生本案意外前有一年以上的固定收入，不符合法律规定的农村居民按照城镇标准计算的要求。基于上述事实及理由，请二审法院作出公正的判决。
被上诉人廖小群辩称：廖小群是祥颖装饰公司临时雇请的劳务者，廖小群与祥颖装饰公司只存在劳务关系，并不具备工伤保险条例中规定的劳动关系的实质要件，不能适用公司保险条例中的规定处理，若能适用，廖小群的损失则大大增加。故此，廖小群才以提供劳务者受害责任纠纷起诉处理。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，应予以维持，请二审法院驳回祥颖装饰公司的上诉请求，一、二审受理费由祥颖装饰公司负担。
被上诉人廖小群向一审法院起诉请求：1、祥颖装饰公司赔偿事故损失137922.26元给廖小群。2、受理费由祥颖装饰公司负担。
一审法院认定事实：2016年2月开始，廖小群受祥颖装饰公司雇佣到祥颖装饰公司从事煮饭工作，并口头约定月工资1500元。2016年4月23日，祥颖装饰公司的员工让廖小群帮忙清洁祥颖装饰公司办公室内的悬挂式空调，廖小群同意。因廖小群不够高，廖小群遂用叠加胶凳站立的方式清洁空调，在清洁过程中，廖小群滑倒在地致伤。廖小群受伤后，祥颖装饰公司的法定代表人即将其送往罗定市中医院住院治疗，至2016年5月25日出院，共住院32日，用去医疗费11103.30元。经医院诊断为：1、右第6、8、9、10、11肋骨骨折；2、双下肺挫伤并双侧胸腔积液；3、肝右叶混合性团块。处理意见及出院医嘱：出院后建议休息1个月，注意加强营养，继续维持肋骨固定带固定胸廓。廖小群住院期间由其亲属一人护理，廖小群及护理人均为农村居民，但廖小群于2012年8月24日向罗定市合信房地产有限公司购买了位于罗定市兴华三路潭井路段名雅苑商住小区第C栋5层502号房屋，并于2013年12月开始入住该房屋。
2016年7月21日，廖小群委托广东中天司法鉴定所进行伤残等级鉴定及误工、护理、营养时限评定，该所于2016年8月3日作出广中司鉴所[2016]临鉴字第398号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人廖小群右侧多发肋骨骨折伤残等级为10级；伤后误工期80日，营养期40日，护理期40日。廖小群支付了鉴定费1900元。
廖小群与丈夫王军扬于2013年3月25日生育儿子王某一。廖小群的父亲廖某一、母亲陈某一共生育四子女，廖某一于1950年10月11日出生，陈某一于1952年11月22日出生。
另查明，经廖小群确认，事故后祥颖装饰公司共垫付了3500元医疗费给廖小群。
一审法院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。廖小群与祥颖装饰公司之间的雇佣关系，有祥颖装饰公司提供的2016年2月工资表与廖小群、祥颖装饰公司所述相互吻合，一审法院予以确认。虽然廖小群并非在从事煮饭工作过程中受伤，但其清洁空调的行为是根据祥颖装饰公司的公司员工的指示而进行，是为了祥颖装饰公司的利益而进行，而该事故发生地点是在祥颖装饰公司单位内，发生时间亦是在工作期间内，故应认定为是在从事祥颖装饰公司的雇佣活动中受伤。鉴于廖小群在从事祥颖装饰公司的雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”的规定，祥颖装饰公司应对此承担责任。但廖小群作为成年人，本应当对自己的行为有一定的认知能力，但其在明知道通过叠加胶凳站立的方式清洁空调有一定危险性的情况下，仍然没有注意对自身的安全保护，继而引致受伤，廖小群对此存在重大过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，廖小群应对此承担一定的责任。综上，一审法院酌定减轻祥颖装饰公司对廖小群损伤的30%赔偿责任。
对于廖小群请求赔偿项目适用赔偿标准的问题，因廖小群已于2012年8月24日购买了位于罗定市兴华三路潭井路段名雅苑商住小区第C栋5层502号房屋，并于2013年12月开始入住，且在事故发生时在祥颖装饰公司工作，有固定收入，故廖小群主张的相关赔偿项目按城镇居民标准计算，合法合理，一审法院予以支持。
对于廖小群因本次事故造成的各项事故损失，一审法院综合分析评判如下：1、对于廖小群请求的医疗费11103.30元，有廖小群提交的医疗费收据、费用清单予以证实，一审法院予以支持。2、对于廖小群请求的住院伙食补助费3200元，廖小群住院32天，有疾病诊断证明书、住院登记卡、入院记录、出院记录证实，且其请求按100元/天计付合理，一审法院予以支持。3、对于廖小群请求的营养费3200元，其因本次事故受伤致十级伤残，确需补充营养恢复身体，且有医疗机构出具“加强营养”、鉴定机构出具“营养期为40日”的意见，一审法院根据实际情况，酌情支持1000元。4、对于廖小群请求的误工费7618.40元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，廖小群主张按照鉴定机构“伤后误工期为80日”的意见计算80日，在核定的天数范围内，合法合理，一审法院予以支持。至于误工费的标准问题，鉴于现有证据证实廖小群受伤时月收入1500元，故按照其实际收入计算。故误工费应为4000元（1500元/月÷30日×80天）。5、对于廖小群请求的护理费3809.20元，因现有证据无法证实廖小群住院所需护理人数，根据实际伤情，廖小群主张按照1人护理计算，合情合理，予以支持。至于护理天数，应按照廖小群实际住院天数32日计算。至于护理费标准，鉴于廖小群无证据证实护理人的实际收入情况，故应按护理人的户籍性质以农、林、牧、渔业标准计算。故护理费应为2735.04元（85.47元/日×32日×1人）。6、对于廖小群请求的交通费500元，虽然其并未提供票据证实，但鉴于其就医、护理人护理、评残等确需支出，一审法院酌情支持300元。7、对于廖小群请求的残疾赔偿金69514.40元，廖小群经广东中天司法鉴定所评定为十级伤残，定残时未满60周岁，按城镇居民计算，故其残疾赔偿金应为69514.40元（34757.20元×20年×10%）。8、对于廖小群请求的鉴定费1900元，有廖小群提供的发票证实，一审法院予以支持。9、对于廖小群请求的被扶养人生活费41076.96元，本案中廖小群的抚养对象为王某一、廖某一、陈某一，分别需抚养14年11个月、14年6个月、16年7个月，其中王某一为2人抚养，廖某一、陈某一为4人抚养，结合廖小群的残疾等级为10级并按城镇居民标准计算，故廖小群的被扶养人生活费应为39097.99元[王某一19147.85元（25673.10元/年×14年11个月÷2人×10%）+廖某一9306.50元（25673.10元/年×14年6个月÷4人×10%）+陈某一10643.64元（25673.10元/年×16年7个月÷4人×10%）]。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》等有关规定，本案事故所造成廖小群的损失为：1、医疗费11103.30元；2、住院伙食补助费3200元；3、营养费1000元；4、误工费4000元；5、护理费2735.04元；6、交通费300元；7、残疾赔偿金69514.40元；8、鉴定费1900元；9、被扶养人生活费39097.99元。
上述廖小群的9项损失合共132850.73元，应由祥颖装饰公司承担92995.51元（132850.73元×70%），扣减其已经垫付的3500元，尚应赔偿89495.51元（92995.51元-3500元）给廖小群。对于祥颖装饰公司主张其已经赔偿8500元给廖小群的意见，因未能举证证实，且廖小群只确认赔偿3500元，故一审法院确认祥颖装饰公司赔偿给廖小群3500元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、由罗定市祥颖装饰设计有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿事故损失89495.51元给廖小群。二、驳回廖小群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1529元（廖小群已预交），由廖小群负担534元，罗定市祥颖装饰设计有限公司负担995元。
二审中，祥颖装饰公司提供该公司2016年3、4月份的《工资表》和2016年2、3、4月份的《考勤表》，证明廖小群与祥颖装饰公司存在事实劳动关系。
经质证，廖小群对上述证据无异议，内容属实。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，从双方当事人陈述的事实、祥颖装饰公司提供的该公司2016年2月份的《工资表》和2016年2、3、4月份的《考勤表》等证据分析，能够认定祥颖装饰公司与廖小群构成雇佣关系。本案中，廖小群根据祥颖装饰公司员工的指示清洁空调，不慎滑跌倒地受伤，事故发生在工作期间内，地点也在祥颖装饰公司的工作场所内，故可以认定廖小群是在从事雇佣活动中受到人身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，祥颖装饰公司作为廖小群的雇主，应对廖小群的损失承担赔偿责任。廖小群作为完全民事行为能力人，在工作中理应尽到必要的安全注意义务。廖小群明知在采用叠加胶凳站立、且没有他人帮助的情况下清洁空调具有一定的危险性，仍清洁空调以致事故发生，没有尽到必要的安全注意义务，对事故的发生存在一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，一审法院结合本案实际认定祥颖装饰公司减轻对廖小群损失的30%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。祥颖装饰公司上诉认为本案应依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定告知廖小群按照《工伤保险条例》的规定处理，由于相关法律法规以及司法解释已经明确规定雇员因工受伤有权请求雇主承担赔偿责任，且未否定雇员可以直接向雇主请求赔偿损失的权利，故廖小群直接请求祥颖装饰公司承担侵权损害赔偿责任并无不当，祥颖装饰公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于廖小群损失的赔偿标准问题。廖小群已提供购买商品房的发票、《广东省商品房买卖合同》、交纳物业服务费的发票以及其购买的位于罗定市兴华三路名雅苑C栋502号房屋的交纳水费的记录，可证实廖小群事故发生前在城镇居住，廖小群的日常生活及消费均融入城镇，结合本案实际，一审法院按照城镇居民标准认定廖小群的损失并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。上诉人祥颖装饰公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3058元，由上诉人罗定市祥颖装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 容
审 判 员 陈洁涛
代理审判员 董振南
二〇一七年八月七日
书 记 员 王怡欢