浙江省缙云县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽缙民初字第249号
原告：许国军，农民。
委托代理人：丁伟平，浙江凯旺律师事务所律师。
被告：周忠献，农民。
被告：精美铝业有限公司，住所地：浙江省缙云县工业园区。
法定代理人：李征美。
委托代理人：杨龙进。
委托代理人：任雀。
原告许国军与精美铝业有限公司（以下简称：精美铝业）健康权、身体权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日、9月11日、9月24日公开开庭进行了审理。因工作原因，合议庭组成人员人民陪审员郑苏成变更为人民陪审员黄日华。本院依被告精美铝业有限公司申请，委托金华广福司法鉴定所（以下简称：广福所）对许国军的误工期限、护理期限、营养期限、医疗费合理性进行鉴定。第一次开庭原告孔赛波及其委托代理人丁伟平，被告周忠献以及被告精美铝业委托代理人杨龙进、任雀均到庭参加诉讼。第二、三次开庭，原告委托代理人丁伟平，被告周忠献以及被告精美铝业委托代理人杨龙进、任雀均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告许国军起诉称：被告周忠献系被告精美铝业员工。原告购买精美铝业的铝灰，精美铝业负责装车。周忠献受精美铝业指派驾驶横车将吨包装铝灰吊到原告运输车上。周忠献无横车驾驶证。2014年1月10日上午，周忠献驾驶横车时只勾住吨包一个孔，使吨包因无法承重而撕破，铝灰洒落，横车吊钩摆打到运输车上的孔赛波、许国军，致俩人坠地受伤。许国军曾到缙云县钭氏伤科医院住院治疗。经台州华鸿司法鉴定所（以下简称：华鸿所）鉴定，原告误工期限5个月、护理期限1个月、营养期限1个月，住院时间包括在内。精美铝业指派没有横车驾驶证的周献忠履行铝灰装车的合同义务，周献忠违反横车操作规则，在吊装铝灰时，没有将吨包的几个孔全部勾上，导致吨包上的一个孔承受不了一吨多重的铝灰，吨包撕破，吨包上的铝灰洒落在地，横车吊钩摆打到孔赛波和许国军，致使孔赛波和许国军摔下运输车受伤，俩被告应当连带赔偿原告损失。请求判令：1、俩被告互负连带责任赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费等损失共计35135.42元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告许国军为证明其主张的事实，向本院提供了下列证据：
1、病历一份，待证原告受伤情况；
2、医疗费发票九张，待证原告所花的医疗费用；
3、交通费发票若干，待证原告所花的交通费用；
4、华鸿所台华司鉴所（2014）临鉴字第B061号鉴定意见书一份，待证原告的误工、护理、营养时间；
5、鉴定费发票一份，待证原告所花的鉴定费用；
6、（2014）丽缙民初字第514号民事裁定书一份，待证原告曾起诉后撤诉的事实；
7、调查笔录两份，待证受伤经过的情况；
8、证明书一份，待证事实同上；
本院依原告许国军申请，准许证人陶文辉、陈新光出庭作证，待证原告受伤经过。
证人陶文辉在庭审中陈述：原、被告证人都不认识。陈新光是证人的朋友，他打电话给证人说：过来拿货，跟朋友一起来的。证人就过去看他。在精美铝业厂区，证人跟陈新光打过招呼后，因为车间里面灰很大，就站在车头边上看他们吊吨包，车子是比拖拉机稍微大点的翻斗车。厂里的人在吊吨包，原告在车上卸吨包。吨包装了两层、在装最后一两包的时候，证人看到吨包破掉，碎片挂在吊钩上，吊钩摆打起来，甩到原告，原告挡了一下，没挡住两个人同时都掉下来了，然后我就报警了。铝灰包的吊装带断了，横车的吊钩才会摆打起来，铝灰包掉下来了，铝灰洒在地上。吊钩外侧半米宽，感觉是15公分粗的铁钩。
证人陈新光在庭审中陈述：证人是孔赛波的朋友。许国军是孔赛波的司机，六凌拖拉机是许国军的。证人做铝灰生意已5、6年，帮孔赛波跟精美铝业联系购买铝灰的生意。2014年1月10日，证人跟孔赛波和许国军一起去精美铝业厂区购买铝灰。厂里的人让孔赛波、许国军在车上安排怎么摆放铝灰。证人站在车尾旁边，看见精美铝业的人驾驶横车把铝灰袋吊到车上、快要放下的时候，好像在车尾刮了一下，证人听到“丝、丝、丝”铝灰袋撕破的声音，就听到“嘭”一声，铝灰袋的铝灰没有全倒出来，一大半还在包里面，袋子斜掉了，吊钩甩到孔赛波胸部，证人看到他两只手往胸前挡，挡不住人往后仰，许国军站在他身后被一起带倒，俩人一起掉下来。原告受伤后精美铝业的铝灰货款39367元是证人付的，出库单上的签字是证人签的。
被告周忠献辩称：一、原告受伤完全是原告自身原因造成。大部分铝灰从地面吊装到原告车上，车上袋装铝灰之间尚有空隙，孔赛波等人为了多装铝灰，把铝灰袋上两根吊装带中的一根去除，吊装时铝灰袋发生倾斜铝灰从未封口的铝灰袋倒入原告车辆缝隙处。铝灰粉尘产生，在车上负责装铝灰的孔赛波在往后退时与许国军碰在一起，俩人从车上摔到地面。二、被告不是本案适格主体。原告是因为铝灰溅到眼睛摔倒，不是横车碰到。被告属于精美铝业员工，吊装作业是职务行为，根据《侵权责任法》第三十四条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”被告不是本案适格主体。
被告周忠献未提供证据。
被告精美铝业辩称：诉状中原告没有事实求是，虚构事实，诉状中陈述原告与第二被告有买卖铝灰的业务往来是虚构的，因为在这次事故发生之前，原、被告根本不认识，除了这次买卖铝灰之外，从来没有跟原告有业务往来。买卖铝灰的老板不是孔赛波，而是陈新光。陈新光是宁海人，这次买卖铝灰的过程是陈新光跟第二被告联系，铝灰运走后付款也是陈新光付款。被告的出库单上签字是陈新光，而不是本案的原告。被告认为原告与陈新光相互之间是朋友关系，躲避事实，推卸责任。被告认为本案赔偿人应该是案外人陈新光，应追加陈新光为被告。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告精美铝业为证明其辩称的事实，向本院提供了下列证据：
1、当庭提供周忠献出具的《台州陈新光的铝灰搬装跌伤经过情况》原件一份，待证原告在铝灰洒出来时不小心往后退摔伤，陈新光在地上指挥的事实；
2、陈建云出具的《台州陈新光的铝灰搬装跌伤经过情况》原件、劳动合同复印件、身份证复印件各一份，待证原告摔倒地上，陈建云打120急救电话的事实；
3、任雀证明原件一份，待证2014年1月9日陈新光跟任雀联系买铝灰，付款、开票都是陈新光署名的事实；
4、出库单原件一份，待证2014年1月10日陈新光签名购买铝灰，铝灰货款为39367元的事实；
5、现金日记账原件一张，待证2014年1月10日精美铝业收到陈新光支付铝灰货款39367元的事实。
本院依被告精美铝业有限公司申请，委托广福所作出金广司（2014）临鉴字第2109号鉴定意见书，待证许国军的误工期限、护理期限、营养期限、医疗费情况。
对原、被告提交的证据以及本院依申请委托鉴定的鉴定意见，本院组织原、被告进行举证、质证：
对原告许国军提供的证据，俩被告认为：许国军的损失以金华广福的鉴定意见为准。对调查笔录，调查笔录的当事人都是购买铝灰的装车人，调查地点都是在缙云县五云街道某地方，有串通行为，真实性有异议。陈新光、陶文辉等人的调查笔录内容与本案事实不一致，不能作为证据采信。
对被告精美铝业提供的证据，原告认为：对证据1，当事人不能做自己案件的证明，周忠献的证明不符合法律规定。周忠献庭审所讲跟证明内容不一致。证言陈述俩原告解开铝灰袋的细纽，铝灰洒出，完全违背事实，事实上是横车操作没有把吨包勾好，造成吨包撕破，吊钩产生摆打致使俩原告摔下受伤。证明内容并非周忠献本人所写。对证据2，证人没有出庭作证，接受当事人的质询，程序有问题。从证言来看，上面写的是“我是精美铝业有限公司保安陈吉云”，下面签名是“在场人是陈建云”，陈述前后矛盾。证明不客观真实，与被告吊钩没有勾好导致吊包撕破这事实相违背。对证据3，任雀作为代理人参加诉讼，又作证明，违反法律规定。证明的内容不真实。对证据4、5的真实性有异议，出库单、账本与本案没有关联性。本案是侵权案件，不管是陈新光还是孔赛波向精美铝业购买铝灰都不影响被告承担侵权的民事赔偿责任。对广福所的鉴定意见书有异议，认为应当误工期限应当以华鸿所的意见为准。被告周忠献无异议。
对证人陶文辉、陈新光的证言，原告认为：两位证人证言客观真实，跟本案有关联性，可以作为本案真实证据采信。被告周忠献认为：两位证人证言讲的不真实，陈新光是老板，被告没有看到陶文辉在现场。被告精美铝业：陈新光做铝灰生意多年，将生意介绍给孔赛波，不符合常理。陈新光前面说是货款用之前与孔赛波的账目抵掉，后面陈述货款是借给孔赛波，前后矛盾。陈新光没有收取孔赛波的介绍费，本案真正的买主是陈新光。陈新光陈述吨包装的铝灰有撕破的声音，还剩一半以上的铝灰，吊钩不会摆动，跟起诉状的陈述相矛盾。陶文辉陈述铝灰全部漏掉，碎片挂在吊钩上摆动，两位证人证言不统一。调查笔录是在陶文辉家里做，跟提交法院的调查笔录地点不一样，所以说调查笔录是虚构的。
对上述证据，本院作如下认定：
对原告许国军提供的证据，对证据1、2、3，结合广福所的鉴定能够证明原告许国军的合理损失，予以认定。对证据4，误工期限应当以本院委托广福所作出的意见为准，营养期限和护理期限合理，予以认定。对证据5，原告自行鉴定的费用属于举证费用，自行负担，故不予认定。对证据6，能够证明原告曾起诉的事实，予以认定。
对被告精美铝业提供的证据，对证据1，被告周忠献的证明，属于当事人陈述，不能作为证据认定。对证据2，证人没有出庭作证，证据形式不合法，不予认定。对证据3，任雀的陈述，属于当事人陈述，不作为证据认定。对证据4，能够证明2014年1月10日陈新光向被告精美铝业购买铝灰和大袋子并以现金支付货款39367元的事实，予以认定。广福所的鉴定能够证明孔赛波的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间、护理时间以及合理的医疗费用，予以认定。
对原告许国军申请的证人陶文辉、陈新光的证言，本院结合原、被告的陈述，能够认定孔赛波和许国军受伤的经过，予以认定。
根据原、被告的陈述，结合上述认证，本院认定本案事实如下：
周忠献系被告精美铝业员工，负责横车驾驶工作。陈新光与被告精美铝业联系了铝灰买卖。2014年1月10日上午，陈新光、孔赛波与许国军驾驶卡车到被告精美铝业厂区购买铝灰。许国军负责装、卸货并将铝灰从精美铝业厂区运送到天台指定地点，费用为每吨80元。当天，陈新光支付给精美铝业铝灰和吨包袋货款39367元。被告精美铝业安排被告周忠献驾驶横车吊装铝灰吨包，孔赛波、许国军在卡车上卸吨包。当最后一、两包铝灰吨包吊装到车上时，横车吊钩勾住吨包的一根吊装带，另一根吊装带没有勾住，吨包倾斜，大量铝灰从吨包中倾倒而出，孔赛波后退，与许国军一并摔至地面。孔赛波右侧颞顶叶脑挫裂伤伴血肿形成、右侧额部硬膜下血肿、左侧颞骨乳突部骨折伴外耳道及乳突出血、左顶部头皮血肿、双侧蝶窦积液、左侧第4、5肋骨骨折伴左肺创伤性湿肺。许国军左颞部硬膜下血肿、右额叶挫裂伤、双侧额部硬膜下积液、脑震荡、蛛血、右侧顶骨骨折伴右顶部头皮血肿、左侧第9、10前肋端骨折伴下叶前段及左肺上叶舌段创伤性湿肺等。许国军经缙云县钭氏伤科医院住院治疗7天。许国军自行委托华鸿所鉴定，评定误工期限5个月、护理期限1个月、营养期限1个月。本院依被告精美铝业申请委托广福所作出鉴定，该鉴定意见评定护理期限和营养期限与华鸿所一致，误工期限调整为3个月，认为许国军医疗费基本合理。原告的合理损失有：医疗费8203.92元、误工费106元／天×90天＝9540元、护理费130元／天×7天＋106元／天×23天＝3348元、住院伙食补助费30元／天×7天＝210元、营养费30元／天×30天＝900元，共计22201.92元。原告曾于2014起诉后撤诉。现原告再次诉至本院要求俩被告赔偿损失。
本院认为：关于本案的争议焦点，本院作如下分析：
一、俩被告的赔偿责任问题。公民的健康权、身体权受到法律保护。周忠献作为熟练的横车操作工，在铝灰袋尚在吊装未卸到卡车上时发现仅有一根铝灰吊装带挂在吊钩上可能导致危险发生仍继续操作横车，使吨包内铝灰大量倾倒致伤害发生，被告精美铝业作为周忠献的用人单位，应当对周忠献在执行横车操作工作过程中造成原告的损害承担赔偿责任。
二、陈新光应否作为本案被告的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告孔赛波否认与陈新光之间存在雇佣关系，同时选择不向陈新光主张雇主的替代赔偿责任。本院认为，雇主赔偿责任的理论基础是替代责任理论，在原告选择只向实际侵权人主张权利，不向替代责任人主张权利的情况下，实际侵权人提出要求替代责任人参加诉讼并承担法律责任的抗辩不能成立，故对被告精美铝业提出要求追加陈新光为本案被告的申请，本院不予准许。
三、原告的自身过错问题。孔赛波、许国军负责在车上卸吨包应当注意到横车吊钩仅勾住一根吨包吊装带容易发生倾倒的危险仍然没有将吊装带全部勾上，自身对伤害的发生存在过错，可以减轻被告的赔偿责任。
四、原告的合理损失范围问题。交通费依据不足，不予支持。原告自行鉴定的费用，属于举证费用，不予支持。
综上，本院根据本案实际情况，酌定被告精美铝业承担65%的赔偿责任，其余35%的损失由原告自负。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告精美铝业有限公司自本判决生效日即赔偿原告许国军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、等损失共计14431.25元，款交本院代转；
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的逾期利息。
二、驳回原告许国军的其他诉讼请求。
案件受理费400元，由原告许国军负担140元，由被告精美铝业有限公司负担260元。被告负担的费用限本判决生效日即向本院缴纳。
鉴定费1120元，由被告精美铝业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 李少青
人民陪审员 黄日华
人民陪审员 朱瑞新
二〇一五年十月十二日
代书 记员 赵乐丽