新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）新43行终1号
上诉人（原审原告）刘德润，男，汉族，1953年8月13日出生，“宏城时装店”业主，住哈巴河县阿克齐镇民主中路。
委托代理人赵玺，新疆新北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）哈巴河县住房和城乡建设局。住所地：哈巴河县阿克齐镇。
法定代表人张勇江，系该局局长。
委托代理人宋辉，男，汉族，1975年12月15日出生，哈巴河县住房和城乡建设局城市管理监察大队队长，住哈巴河县阿克齐镇民主中路。
委托代理人王秀勇，新疆兰河律师事务所律师。
上诉人刘德润因城乡建设行政处罚一案，不服哈巴河县人民法院（2014）哈行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人刘德润及委托代理人赵玺，被上诉人哈巴河县住房和城乡建设局的委托代理人宋辉、王秀勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，一审法院审理查明，2015年5月2日凌晨，被告哈巴河县住房和城乡建设局的工作人员巡查至哈巴河县人民中路金城综合楼处，发现一施工队在进行窗改门施工，且窗改门前方楼外公共通道上新建了2米×12米×0.8米踏步台阶。原告刘德润实施的窗改门工程改变了建筑物的主体结构，窗改门前方的楼外公共通道上砌筑踏步台阶工程未办理建设工程规划许可证。被告2015年5月1日作出编号2015-002-017号限期改正违法行为通知书，要求原告在2015年5月7日前将违法损坏建筑物恢复原状，该通知书落款时间2015年5月1日。原告未在限期内恢复原状，被告于2015年5月9日对刘德润进行谈话，作了谈话笔录，告知原告可以提出陈述、申辩的权利，同日作出城建罚字（2015-002-004］号行政处罚决定，限刘德润于2015年5月11日北京时间14时将违法建设的建筑物、构筑物恢复原状，并对其罚款50000元。
一审法院认为，原告刘德润实施的窗改门工程系涉及建筑主体结构变动的装修工程，在施工前没有委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案而擅自施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第四十九条、《建设工程质量管理条例》第十五条的规定。原告刘德润实施的窗改门及在楼外公共通道上砌筑踏步台阶的工程未办理建设工程规划许可证，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。被告哈巴河县住房和城乡建设局依据《中华人民共和国建筑法》第七十条、《建设工程质量管理条例》第六十九条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，对原告刘德润作出的将违法损坏建筑物恢复原状的限期改正违法行为通知及2015年5月9日作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。
被告哈巴河县住房和城乡建设局2015年5月2日立案，5月1日作出限期改正违法行为通知书，与常理不符，被告作出的限期改正违法行为通知书落款时间存在瑕疵；被告于2015年5月9日作出的建设行政处罚权利告知书，告知原告在接到本告知书之日起3日内，可以提出陈述、申辩、要求听证的权利，同日作出行政处罚决定书，并送达原告，而原告在送达回证上的签字日期为5月27日，被告认为“文书于2015年5月9日送达，送达时两名社区干部在场，原告拒绝签字，当时未填写送达回证，被告多次送达，原告于2015年5月27日在送达回证上补签字”，对此被告未提供证据予以证实。被告在作出行政处罚决定后又补充鉴定报告，违反了行政机关在行政程序中需要遵循“先取证、后裁决”的原则。原告未办理规划部门合法手续，擅自实施窗改门，并在楼外的公共通道处砌筑踏步台阶工程的违法事实实际存在，应当依法确认被告作出将违法建设的建筑物、构筑物恢复原状的行政行为程序轻微违法，适用法律正确，对原告的权利不产生实际影响，故对该行政行为，本院不予撤销。
被告哈巴河县住房和城乡建设局对原告作出了50000元罚款的行政处罚决定，违反了《行政处罚法》第四十二条第一款第（一）项：“行政机关作出较大数额罚款决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出”的规定，故对被告作出并处50000元罚款的行政处罚应当予以撤销，责令被告重新作出行政行为。故，被告提供的鉴定报告不能作为认定违法事实的证据；因原告未举出证据证明窗改门、楼外公共通道上实施砌筑踏步台阶工程不需要办理许可证的证据，对原告刘德润认为其施工行为合法的诉求，不予采信。对原告刘德润其要求确认被告作出的编号为2015-002-017限期改正违法通知的行政行为及城建罚字（2015-002-004］行政处罚决定行为为无效的诉讼请求，不符合确认无效的条件，本院不予支持；对被告哈巴河县住房和城乡建设局要求驳回原告诉讼请求的意见，本院不予采信。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决，一、确认被告哈巴河县住房和城乡建设局对原告刘德润作出的“于2015年5月7日前将违法损坏建筑物恢复原状”及2015年5月9日作出的“于2015年5月11日北京时间14日前将违法建筑物、构筑物恢复原状”的行政行为程序轻微违法，但不撤销行政行为；二、撤销被告哈巴河县住房和城乡建设局于2015年5月9日对原告刘德润作出的并处50000元罚款的行政处罚；被告哈巴河县住房和城乡建设局于判决生效之日起十日内重新作出罚款处罚的行政行为。
原告刘德润不服一审判决，提出上诉，请求依法撤销哈巴河县人民法院（2014）哈行初字第6号行政判决及被告编号为2015-002-017限期改正违法通知行政行为及城建罚字（2015-002-004］行政处罚决定。刘德润诉称哈巴河县住房和城乡建设局作出的两个具体行政行为，事实不清，程序错误，根据物权法的规定，对已享有所有权的自家楼房一楼进行窗改门、楼外实施砌筑踏步台阶工程不需要办理许可证，认为其施工行为合法。
哈巴河县住房和城乡建设局答辩认为原判认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回刘德润的上诉诉讼请求，维持原判。
在二审审理中，上诉人刘德润、被上诉人哈巴河县住房和城乡建设局未提交新的证据，各自陈述了原审的质证意见。
二审审理查明，刘德润看到同一楼的个别业主将一楼的部分房屋一楼窗改门，作为营业性门面房使用，为此，刘德润向哈巴河县住房和城乡建设局提出申请，要求建设规划部门批准其本人一楼楼房窗改门的施工行政许可。刘德润在尚未得到建设规划部门批准许可的情况下，擅自请施工人员将金城综合楼一楼楼房进行窗改门施工，并在窗改门前方楼外公共通道上新建踏步台阶。2015年5月1日，哈巴河县住房和城乡建设局的工作人员发现哈巴河县人民中路金城综合楼处，一施工队在进行窗改门施工，在窗改门前方楼外公共通道上新建了踏步台阶，为此，哈巴河县住房和城乡建设局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第七十条、《建设工程质量管理条例》第六十九条之规定对刘德润作出了编号为2015-002-017限期改正违法通知书，该通知限期刘德润在2015年5月7日前将窗改门构筑物恢复原状。2015年5月2日哈巴河县住房和城乡建设局工作人员调查询问刘德润得知在实施窗改门工程、楼外公共通道上砌筑踏步台阶工程时未办理建设工程规划许可证。2015年5月9日哈巴河县住房和城乡建设局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国建筑法》第七十条，《建设工程质量管理条例》第六十九条之规定作出城建罚字（2015-002-004］号行政处罚决定，限原告刘德润于2015年5月11日北京时间14时将违法建设的建筑物、构筑物恢复原状，并对其罚款50000元。
在一审哈巴河县住房和城乡建设局向法庭提供了作出城建罚字（2015-002-004］号行政处罚决定后，认定刘德润擅自窗改门导致房屋主体和承重结构变动的新疆建设工程质量安全检测中心（2015）新建质鉴字第0866号鉴定报告。在二审哈巴河县住房和城乡建设局未能向法庭提供作出（2015）新建质鉴字第0866号鉴定报告机构、鉴定人员的资质等证明材料。
本院认为，刘德润在尚未得到建设规划部门批准许可的情况下，擅自进行窗改门施工及楼外公共通道上新建踏步台阶的行为是行政违法行为。哈巴河县住房和城乡建设局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条作出的2015-002-017限期改正违法通知具有处罚性质，对刘德润的利益产生实际影响，应视为行政处罚，但该局在作出2015-002-017限期改正违法通知书后，进行调查询问现场勘查收集证据的行为违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定。哈巴河县住房和城乡建设局作出的城建罚字（2015-002-004］号行政处罚决定所认定刘德润擅自变动房屋主体和承重结构，其依据是新疆建设工程质量安全检测中心（2015）新建质鉴字第0866号鉴定报告，该报告为行政处罚后收集的证据，同样违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十条的规定，且哈巴河县住房和城乡建设局未能提供作出该报告机构、鉴定人员的资质等证明材料，故，哈巴河县住房和城乡建设局作出的上述行政处罚事实不清，证据不足，程序不合法，上诉人刘德润的诉讼请求予以支持，为保护公民的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销哈巴河县人民法院（2014）哈行初字第6号行政判决；
二、撤销哈巴河县住房和城乡建设局作出的2015-002-017限期改正违法通知、城建罚字（2015-002-004］号行政处罚决定。
一、二审案件受理费100元由被上诉人哈巴河县住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶尔兰 ·卡肯
审 判 员 杨 新 民
代理审判员 卡毕拉·塔依尔
二〇一六年一月十八日
书 记 员 王 斌 斌