广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终14365号
上诉人（原审原告）：黄呈乾，住河南省镇平县。
委托代理人：吴芸，广东增泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：城高（增城）塑胶五金有限公司，住所地：广州增城区。
法定代表人：何樑。
委托代理人：陈润婷，广东杰信律师事务所律师。
上诉人黄呈乾与被上诉人城高（增城）塑胶五金有限公司（以下简称“城高公司”）因劳动争议纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、撤销黄呈乾与城高（增城）塑胶五金有限公司于2014年5月5日签订的和解协议书；二、城高（增城）塑胶五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付黄呈乾医疗费、停工留薪期工资、经济补偿金、一次性伤残就业补助金共计95578.77元；三、驳回黄呈乾的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由城高（增城）塑胶五金有限公司负担。
黄呈乾上诉请求：维持原审判决第一项，撤销原审判决第二、三项判决；改判：1、确认2015年6月8日双方解除劳动关系；2、城高公司向黄呈乾支付医疗费16363.60元、交通费6336.50元、出差伙食补助费1500元（20天×100元/天×75%）、工资69652元（2013年8月至2015年6月共22个月×3166元/月）；3、城高公司向黄呈乾支付解除劳动关系赔偿金67666元；4、城高公司向黄呈乾支付一次性伤残就业补助金79150元（3166元/月×25个月）；5、补缴2000年3月至2000年12月、2013年8月至2015年6月的社保费。上诉主要理由：一、原审推断以2013年7月30日为“离职”时间，并“视为双方一致协商解除劳动合同”的认定是错误的。二、原审认为“原告单独另就劳动关系的解除时间进行确认的诉请没有诉的利益”是错误的。劳动关系解除时间关系到黄呈乾能否依法享受到工伤保险待遇的问题，也是社保部门认定是否责令用人单位补缴社会保险的依据。三、黄呈乾与城高公司至今没有正式解除劳动关系。城高公司应支付职业病检查、诊断以及工伤认定、劳动能力鉴定期间的工资。四、黄呈乾因职业病产生的医疗费、伙食补助费、交通费等应当由城高公司支付，再由其向工伤保险基金主张。其中黄呈乾外购药费是因治疗职业病而产生应当计算在医疗费中。五、黄呈乾的停工留薪期工资应按最后发工资日2013年7月30日当月工资3166元计算，“本人平均工资”应为3942元。
城高公司答辩称：不同意黄呈乾的上诉请求。关于劳动关系的解除，是黄呈乾提出，经双方协商一致并签订了《和解协议书》解除的。双方解除劳动关系的时间为2014年5月5日。如果和解协议被法院认定为无效，那么解除劳动关系的时间也应是停工留薪期满即2014年11月21日期满后4天。因为黄呈乾在停工留薪期满后既未回公司上班也未请假，违反了公司规定，劳动关系依法解除。关于医疗费、出差伙食补助费等，应由社保基金支付。关于停工留薪期工资原审法院认定正确。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
另查明，黄呈乾主张城高公司于2013年2月7日向其发放了年终奖900元，并提交其银行流水清单为证。城高公司对此予以确认，但认为年终奖属于福利待遇，不属于正常工资。
本院认为，黄呈乾、城高公司对于原审撤销双方于2014年5月5日签订的《和解协议书》均无提起上诉，本院对原审该项认定予以确认。
关于解除劳动关系的时间问题，黄呈乾确认其于2014年5月之后未回城高公司继续工作，同时主张双方的劳动关系于2015年6月8日解除。城高公司则主张黄呈乾实际工作至2013年7月，双方解除劳动关系的时间为2014年5月5日。黄呈乾与城高公司于2014年5月5日签订的《和解协议》虽然含有双方协商解除劳动关系并支付经济补偿、赔偿等费用的意思表示，但该协议已被原审法院依法予以撤销，故该协议自始没有法律约束力。城高公司主张双方劳动关系自签订上述协议之日解除，没有法律依据，本院不予支持。2014年5月之后，黄呈乾进行了职业病诊断以及工伤认定、劳动能力鉴定。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定，在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，用人单位不得解除或者终止与劳动者订立的劳动合同。故黄呈乾主张在2014年5月之后仍然与城高公司存在劳动关系，合法有据，本院予以确认。但根据广州市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论》，黄呈乾停工留薪期为2014年5月22日至2014年11月21日。而黄呈乾于停工留薪期满后未回城高公司上班，黄呈乾主张系因需继续治疗。根据黄呈乾的相关就诊情况显示，停工留薪期满后，黄呈乾曾于2015年2月16日、3月4日、5日、7月26日、9月7日、12日、26日、11月3日、30日等时间于门诊治疗。可见，停工留薪期满后黄呈乾并无住院治疗、医嘱病休等情况，其陆续的门诊就医并不影响其回公司上班。故在黄呈乾停工留薪其满即2014年11月21日之后，黄呈乾既未向城高公司办理请假手续也未回公司继续上班，应视为其以实际行动表示同意与公司协商解除劳动关系。故本院认定双方之间的劳动关系于2014年11月22日解除。原审法院认定双方劳动关系于2013年7月30日解除，存在不当，本院对此予以纠正。
关于解除劳动关系的经济补偿金及赔偿金问题，如前所述，双方的劳动关系视为由城高公司提出，双方协商一致解除，城高公司应向黄呈乾支付解除劳动关系的经济补偿金。鉴于城高公司于2013年8月起未正常安排黄呈乾工作以及按月发放工资，故本院以黄呈乾2012年8月至2013年7月期间的月平均工资计算其经济补偿金标准。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”故黄呈乾2012年8月至2013年7月期间月平均工资为2941.92元[（2585元+2536元+2452元+2683元+2734元+3277元+2076元+3150元+2668元+3748元+3328元+3166元+900元）/12个月]，黄呈乾自2000年3月3日至2014年11月22日止在城高公司工作，工龄共计14年8个月，故城高公司应向黄呈乾支付解除劳动关系的经济补偿金44128.8元（2941.92元×15个月）。黄呈乾上诉主张违法解除劳动关系的赔偿金67666元超出一审诉讼请求范围，且没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于工资问题，黄呈乾主张城高公司应向其支付2013年8月至2015年6月期间的工资。由于双方之间的劳动关系于2014年11月22日解除，故城高公司无需向黄呈乾支付2014年11月22日至2015年6月期间的工资。关于2013年8月至2014年11月21日的工资，其中2015年5月22日至2014年11月21日为停工留薪期。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定：职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。第六十六条第（二）款规定：原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。故城高公司应向黄呈乾支付其停工留薪其工资17651.52元（2941.92元×6个月）。黄呈乾主张以其2013年7月的工资3166元计算其停工留薪期工资，没有法律依据，本院不予支持。《广东省工资支付条例》第二十九条规定：用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。根据黄呈乾的工资构成，剔除其加班工资及奖金等，其2013年5月前正常工作时间工资为1577元（基本工资1100元+津贴477元）、2013年5月至7月正常工作时间工资为2027元（基本工资1550元+津贴477元），故其2012年8月至2013年7月期间正常工作时间工资应为1689.5元[（1577元×9个月+2027元×3个月）/12个月]。参照上述规定，城高公司应按黄呈乾停发工资前十二个月的平均正常工作时间工资支付其2013年8月至2014年5月21日期间的工资16370.67元（1689.5元×9个月+1689.5元/21.75天×15天）。
关于一次性伤残就业补助金问题，黄呈乾经鉴定伤残等级为七级，故城高公司应支付黄呈乾一次性伤残就业补助金73548元（2941.92×25个月）
关于医疗费、出差伙食补助费、交通费等问题，《广东省工伤保险条例》第五十七条规定：用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照本条例的规定支付新发生的费用。由于城高公司于2013年7月之后没有为黄呈乾缴纳社会保险，按照上述规定，黄呈乾在公司未缴纳工伤保险期间按规定本能享受的工伤保险待遇应由城高公司支付。如前所述，本院认定双方之间的劳动关系于2014年11月22日解除，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一审对于黄呈乾2014年12月11日之前的医疗费已予以支持，至于2014年12月11日之后的医疗费，因双方已解除劳动关系，终结工伤保险关系，黄呈乾可以从工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金，故黄呈乾现主张城高公司支付其2014年12月11日之后的医疗费以及未提供医嘱而自行购药的费用，本院不予支持。黄呈乾主张其从增城区来往广州市内检查、鉴定的出差伙食补助费，由于增城区及广州市区均属同一统筹区域，工伤保险待遇中并未包含该情形下的出差伙食补助费，故对于黄呈乾的该主张，本院不予支持。黄呈乾主张其治疗期间的交通费，因黄呈乾于2014年10月期间确有在河南地区就医的情况，客观上存在一定的交通费，故本院根据其就医情况，酌定支持其交通费800元。
综上，城高公司应向黄呈乾支付解除劳动关系的经济补偿金44128.8元、医疗费4285.83元、工资16370.67元、停工留薪期工资17651.52元、一次性伤残就业补助金73548元，交通费800元，以上共计156784.82元。扣除城高公司已支付的36285元，城高公司应支付黄呈乾120499.82元。
综上所述，原审认定部分事实不清，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初647号民事判决第一、第三项;
二、变更广州市增城区人民法院(2016)粤0183民初647号民事判决第二项为：城高（增城）塑胶五金有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付黄呈乾医疗费、工资、停工留薪期工资、经济补偿金、一次性伤残就业补助金、交通费共计120499.82元；
三、城高（增城）塑胶五金有限公司与黄呈乾之间的劳动关系于2014年11月22日解除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，均由城高（增城）塑胶五金有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶嘉璘
审判员 王 珺
审判员 乔 营
二〇一六年十一月十七日
书记员 宁雅兰
汤燕弟
沈豪彦