广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第2029号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人吕景芳，出生地河南省驻马店市，住河南省驻马店市上蔡县（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年6月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人蓝曼，广东君厚律师事务所律师。
辩护人彭中林，广东瑞迪安律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2015〕2032号起诉书、穗天检刑变诉〔2016〕17号变更起诉决定书指控被告人吕景芳犯诈骗罪，于2015年11月9日向本院提起公诉，于2016年11月8日向本院变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员吴利琴、黄韶隐、代理检察员叶思明出庭支持公诉。被告人吕景芳及其辩护人蓝曼、彭中林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2015年6月29日10时许，被告人吕景芳伙同他人通过电话联系被害人王某甲进行电信诈骗活动。首先由一人冒充武警总部后勤部部长，谎称要让王某甲做一项路面工程，骗取其信任，后又称自己急需向一名张姓男子采购一批帐篷，但因后勤部暂时无法提钱，需要王某甲先垫付该部分资金，然后由另一人冒充卖帐篷的张姓男子，骗取王某甲将人民币14.4万元转至其指定的名为肖某的银行账户内。
2015年6月29日下午，吕景芳将户名为肖某的银行卡取现人民币115000元，又在天河城三楼佳盛珠宝专柜刷卡消费28860元。后吕景芳被当场人赃并获。公诉机关认为被告人吕景芳的行为已构成诈骗罪，数额巨大提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人吕景芳辩称其偶然拾得他人银行卡后取现消费，没有伙同他人进行诈骗活动，也不知道卡内款项来源，没有帮助他人掩饰、隐瞒犯罪所得。
辩护人提出以下辩护意见：现有证据不足以认定被告人吕景芳伙同他人进行诈骗活动，本案应定性为妨害信用卡管理罪。
经审理查明：2015年6月29日10时许，被害人王某甲被人以冒充武警总部后勤部部长采购帐篷的方式进行电信诈骗，将人民币144000元转至对方指定的肖某名下62×××42工商银行账户内。在王某甲转账约半小时后，被告人吕景芳持肖某前述银行卡在中国工商银行广州沙河支行取现65000元，并转账50000元至其持有的陈某名下62×××36工商银行卡内，随后使用陈某前述银行卡在中国工商银行广州燕侨支行柜台取现45000元、ATM取现4000元。当日下午15时许，吕景芳使用肖某前述银行卡在广州市天河区天河城三楼佳盛珠宝专柜刷卡消费28860元时被当场抓获，公安人员从吕景芳处缴获作案工具银行卡8张（其中户名为肖某的银行卡4张、户名为陈某的银行卡4张）以及现金人民币115000元、项链1条、镯子1个、戒指4枚。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据证实，本院予以确认：
1.被害人王某甲的报案陈述及王某甲被诈骗案的受理登记表、立案决定书：2015年6月29日10时许，我接到朋友郑某的电话说有一个部队干部要找一个做工程的人，挺着急的，让我联系一下，她给了我一个电话158××××4412。我就和对方联系，对方自称武警总部后勤部刘部长，要做一个路面工程，4600多平方米，让我做一个预算，快到中午时，他给我打电话说他急需一批帐篷，30顶，4800元一顶，一共14.4万元，后勤现在提不出钱来，让我先垫付，把帐篷运到西客站，到时候他派车去接，帐篷一到他就把钱给我，还让我明天带着工程合同去找他，然后给了我卖帐篷的电话156××××6471。卖帐篷的人姓张，我往他提供的账号（户名肖某，账号62×××42）转账14.4万元人民币，他说帐篷7月1日13时能到，当时我也没想那么多。15时50分左右，刘部长又给我打电话说再要一批帐篷，我感觉不对劲就打电话问郑某怎么认识对方，她说对方打电话过来自称是部队的，着急找工程队做工程，她也不认识对方。我想是被骗了，就报警了。
2.抓获经过、破案报告，证实被告人吕景芳在广州市天河城百货三楼佳盛珠宝专柜消费时被发现可疑，被广东天河城百货保卫部巡防队员抓获。
3.证人王某乙（天河城百货保卫部负责人）的证言及辨认笔录证实，2015年6月29日，天河城百货保卫部巡防队员在天河城三楼佳盛珠宝专柜发现吕景芳分两次使用信用卡消费了珠宝，但不知道卡里剩多少钱，不知道卡主是谁，行为可疑，遂将其抓获。
4.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、饰品照片、银行卡照片、现金照片证实，公安人员从吕景芳身上缴获银行卡8张，现金人民币115000元，项链1条，镯子1个，戒指4枚。
5.天河城百货天河城店消费小票、佳盛珠宝保证单、POS签购单、广东省金银珠宝检测中心出具的检验报告，证实被告人吕景芳使用肖某62×××42中国工商银行卡在天河城百货佳盛专柜刷卡购买市场参考价为26780元饰品的情况。
6.银行业务凭证、银行账户交易明细、广东华兴银行广州科技园支行出具的提现记录及监控录像、截图，证实涉案银行卡的开户及流水情况，其中：
（1）62×××42工商银行卡的户名为肖某，王某甲于2015年6月29日12:52在工商银行北京马驹桥支行柜台从王某甲名下6217220200003521212账户汇入144000元，吕景芳于同日13:37在工商银行广州沙河支行柜台取现45000元并转账50000元至陈某62×××36工商银行卡，随后于13:39使用肖某上述银行卡在ATM取现20000元，后15时许在天河城消费28860.9元。
（2）62×××36工商银行卡的户名为陈某，疑似吕景芳的男子于2015年6月25日使用该卡在广州市天河区科韵路广东华兴银行ATM提现10000元，于2015年6月29日收到转账50000元，同日14:17在工商银行广州燕侨大厦支行柜台取现45000元、ATM提现4000元。
（3）62×××11邮政储蓄银行卡、62×××76农业银行卡、62×××43建设银行卡的户名为陈某，62×××18邮政储蓄银行卡、62×××78农业银行卡、62×××93建设银行卡的户名为肖某。
7.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书证实公安机关对本案立案侦查的情况。
8.被告人吕景芳在侦查阶段的供述：我大约一个星期前在沙河附近捡到两个钱包，钱包里面没钱，但各有4张银行卡，密码写在卡后。第二天我撕掉原来密码，将密码改了，还发现肖某的一张工商银行卡里面有十几万元，其他卡都是没有钱的，之后我就想将里面的钱拿出来用。2015年6月29日中午，我到沙河附近的一家工商银行里面取现，后到天河城消费时被抓获。
关于本案事实认定及定性问题，经查，被害人王某甲报案称其因被他人电话诈骗于案发当日中午向肖某名下62×××42银行账户汇款144000元；银行业务凭证、银行账户交易明细证实被告人吕景芳在王某甲汇入上述款项约半小时后即持上述银行卡到银行多次取现、转账，后到天河城消费，提取一空；公安人员抓获吕景芳时从其身上缴获肖某、陈某名下共计8张银行卡；被告人吕景芳关于上述银行卡来源的辩解前后矛盾，也不能合理解释为何在被害人王某甲被骗汇款不久后能够及时获悉并将该款提取一空。上述证据能够形成完整的证据链，足以证实被告人吕景芳明知是犯罪所得而予以转移，其行为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪惩处。现有证据不足以认定被告人吕景芳共同参与了诈骗被害人王某甲钱款的事实，不足以认定为诈骗罪，故公诉机关对被告人吕景芳犯诈骗罪的事实不清、证据不足，本院不予支持。被告人吕景芳辩称不知道卡内款项来源，没有帮助他人掩饰、隐瞒犯罪所得的辩解意见与查明事实不符，辩护人辩称本案应定性为妨害信用卡管理罪的辩护意见据理不足，本院均不予采纳。
本院认为，被告人吕景芳明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。鉴于被告人吕景芳的大部分违法所得已缴回，酌情从轻处罚。追缴被告人吕景芳的违法所得，发还被害人。缴获的作案工具银行卡依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人吕景芳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月29日起至2018年9月28日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、追缴被告人吕景芳的违法所得人民币144000元，发还被害人王某；不足以弥补的损失部分，责令被告人吕景芳退赔（广州市公安局天河区分局已扣押被告人现金人民币115000元及价值人民币26780元的项链1条、镯子1个、戒指4枚）。
三、缴获的作案工具银行卡8张，予以没收（现扣押于广州市公安局天河区分局，由该局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方洪立
人民陪审员 康国安
人民陪审员 龙国权
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 戴凡宇
谭珊珊
余玟虹