湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00837号
原公诉机关长沙市望城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲。因涉嫌犯贪污罪，于2014年5月6日向长沙市望城区人民检察院投案并于次日被刑事拘留；同年5月22日经长沙市人民检察院决定，次日由长沙市望城区公安局执行逮捕；2014年8月28日经长沙市望城区人民检察院决定取保候审；2014年9月16日，经长沙市望城区人民法院决定逮捕。现羁押于长沙市望城区看守所。
长沙市望城区人民法院审理望城区人民检察院指控原审被告人李某甲犯贪污罪一案，于2014年10月17日作出（2014）望刑初字第00310号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2009年下半年至2014年2月，被告人李某甲在担任长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村村支委委员兼治保主任期间，负责协助开展骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区相关项目征地迁坟的工作。李某甲在迁坟工作中负责对迁坟名单及金额进行调查核实、在迁坟补偿审批表村组意见栏处代表骑龙村签字确认、申报及领取补偿款。受骑龙村村委会聘请协助李某甲开展迁坟工作的村民张炬文负责协助李某甲对迁坟名单及金额进行调查核对、对核对后的迁坟补偿名单进行造册打印、领取并发放迁坟补偿款。土储中心刘洋、周钰涵、易欣负责对迁坟名单及金额进行监督核实，在迁坟补偿审批表上代表土储中心签字审批确认。被告人李某甲在迁坟工作中利用自己及刘洋、周钰涵、易欣的上述职务便利，伙同刘洋、周钰涵、易欣、张炬文通过采取虚构迁坟户的方式，先后7次骗取国家迁坟补偿资金36.9万元，被告人李某甲个人分得11.9万元，用于其个人或家庭生活开支。具体事实分述如下：
1、2011年1月，被告人李某甲利用自己及刘洋、周钰涵负责长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村征地迁坟的职务便利，在骑龙村第四批征地迁坟的过程中，伙同刘洋、周钰涵、张炬文共同骗取国家迁坟补偿资金人民币4万元，李某甲、张炬文、刘洋、周钰涵将其中的3.6万元占为己有，李某甲分得人民币1万元，用于其家庭或个人生活开支。
2010年年底，被告人李某甲、张炬文、刘洋、周钰涵负责岳麓区梅溪湖街道骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区（创新科技园）溪湖路、环湖路等项目的征地迁坟工作。李某甲、张炬文、刘洋、周钰涵在长沙市岳麓区枫林三路附近的西堤岛茶楼核实骑龙村第四批迁坟款数额时，四人共同商议，决定借此批迁坟机会以虚构迁坟户的方式骗取国家迁坟补偿资金4万元，四人每人分1万元。2011年1月底在上报的骑龙村第四批迁坟名册中，张炬文在真实的迁坟名册中虚报了坟主张某甲1万元、胡秀云1万元、李某乙1万元、刘某乙1万元。李某甲在迁坟审批表村组意见栏处签字并加盖骑龙村的公章，刘洋、周钰涵在审批表上签字审批确认。
然后李某甲拿着签好字的审批表到梅溪湖街道签字，再到梅溪湖财政所去开现金支票，最后由张炬文领款并发放。张炬文在虚报的名单上仿签了虚报的名字，并将骗得的迁坟资金4万元按约定分给自己、李某甲、刘洋、周钰涵各1万元。四人分得钱后，李某甲、刘洋、周钰涵皆用于家庭或个人生活开支；张炬文将其中的0.4万元用于购买了一台索尼牌照相机作迁坟拍照使用，余款用于个人生活开支。
2、2011年3月，被告人李某甲利用自己及周钰涵负责长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村征地迁坟的职务便利，在骑龙村第五批征地迁坟的过程中，伙同周钰涵、张炬文共同骗取国家迁坟补偿资金人民币3.23万元，李某甲、张炬文、周钰涵将其中的3万元占为己有，李某甲分得人民币1万元，用于其家庭或个人生活开支。
2011年2、3月份，被告人李某甲、张炬文、周钰涵负责岳麓区梅溪湖街道骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区（创新科技园）梅岭公园东、西广场等项目的征地迁坟工作。李某甲、张炬文、周钰涵在长沙市岳麓区汽车西站附近一茶楼核实骑龙村第五批迁坟款数额时，三人共同商议，决定借此批迁坟机会以虚构迁坟户的方式骗取国家迁坟补偿资金3万余元，三人每人分1万元。2011年3月在上报的骑龙村第五批迁坟名册中，张炬文在真实的迁坟名册中虚报了坟主刘某甲0.56万元、胡石钱（胡石全）0.84万元、张某乙0.55万元、谷某0.26万元、刘某乙0.42万元、张某丙0.6万元。李某甲在迁坟名册审批表村组意见栏处签字并加盖骑龙村的公章，周钰涵在审批表上签字审批确认。然后李某甲拿着签好字的审批表到梅溪湖街道签字，再到梅溪湖财政所去开现金支票，最后由张炬文领款并发放。张炬文在虚报的名单上仿签了虚报的名字，并将骗得的迁坟资金3.23万元按约定分给自己、李某甲、周钰涵各1万元，余款0.23万元用于迁坟开支。李某甲、张炬文、周钰涵将分得的钱皆用于家庭或个人生活开支。
3、2011年6月，被告人李某甲利用自己及周钰涵负责长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村征地迁坟的职务便利，在骑龙村第六批征地迁坟的过程中，伙同周钰涵、张炬文共同骗取国家迁坟补偿资金人民币6.09万元，李某甲、张炬文、周钰涵将其中的6万元占为己有，李某甲分得人民币2万元，用于其家庭或个人生活开支。
2011年端午节前，被告人李某甲、张炬文、周钰涵负责岳麓区梅溪湖街道骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区（创新科技园）梅岭公园等项目的征地迁坟工作。李某甲、张炬文、周钰涵在长沙市岳麓区汽车西站附近一茶楼核实骑龙村第六批迁坟款数额时，三人共同商议，决定借此批迁坟机会以虚构迁坟户的方式骗取国家迁坟补偿资金6万余元，三人每人分2万元，周钰涵并提出分给自己的2万元用于抵销其因买车原向张炬文所借的欠款。2011年6月在上报的骑龙村第六批迁坟名册中，张炬文在真实的迁坟名册中虚报了坟主刘某丙0.6万元、钟某0.5万元、刘某丁0.6万元、李某丙0.7万元、梁某0.76万元、闫超文（阎超文）0.81万元、朱寿芝0.7万元、胡否全0.72万元、朱某0.7万元。李某甲在迁坟名册审批表村组意见栏处签字并加盖骑龙村的公章，周钰涵在审批表上签字审批确认。然后李某甲拿着签好字的审批表到梅溪湖街道签字，再到梅溪湖财政所去开现金支票，最后由张炬文领款并发放。张炬文在虚报的名单上仿签了虚报的名字，并将骗得的迁坟资金6.09万元按约定分给自己4万元、李某甲2万元，余款0.09万元用于迁坟开支。李某甲、张炬文将分得的钱皆用于家庭或个人生活开支。
4、2011年9月，被告人李某甲利用自己及周钰涵负责长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村征地迁坟的职务便利，在骑龙村第七批征地迁坟的过程中，伙同周钰涵、张炬文共同骗取国家迁坟补偿资金人民币6.25万元，李某甲、张炬文、周钰涵将其中的6万元占为己有，李某甲分得人民币2万元，用于其家庭或个人生活开支。
2011年中秋节前，被告人李某甲、张炬文、周钰涵负责岳麓区梅溪湖街道骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区（创新科技园）梅岭公园旁边保障性住房等项目的征地迁坟工作。李某甲、张炬文、周钰涵在长沙市岳麓区汽车西站附近一茶楼核实骑龙村第七批迁坟款数额时，三人共同商议，决定借此批迁坟机会以虚构迁坟户的方式骗取国家迁坟补偿资金6万余元，三人每人分2万元。2011年9月在上报的骑龙村第七批迁坟名册中，张炬文在真实迁坟名册中虚报了坟主刘某戊0.66万元、阎超文0.6万元、周某丙0.32万元、朱某0.6万元、李冬红0.7万元、黄智强0.69万元、刘某丁0.66万元、黄某甲0.76万元、刘某丙0.66万元、邓某0.6万元。李某甲在迁坟审批表村组意见栏处签字并加盖骑龙村的公章，周钰涵在审批表上签字审批确认。然后李某甲拿着签好字的审批表到梅溪湖街道签字，再到梅溪湖财政所去开现金支票，最后由张煌文领款并发放。张炬文在虚报的名单上仿签了虚报的名字，并将骗得的迁坟资金6.25万元按约定分给自己、李某甲、周钰涵各2万元，余款0.25万元用于迁坟开支。李某甲、张炬文、周钰涵将分得的钱皆用于家庭或个人生活开支。
5、2013年2月，被告人李某甲利用自己及刘洋负责长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村征地迁坟的职务便利，在骑龙村第十二批征地迁坟的过程中，伙同刘洋、张炬文共同骗取国家迁坟补偿资金人民币3万元占为己有，李某甲分得人民币1万元；单独伙同刘洋共同骗取国家迁坟补偿资金人民币4.7万元占为己有，李某甲分得人民币1.7万元，李某甲将分得的2.7万元用于其家庭或个人生活开支。
2012年年底，被告人李某甲、张炬文、刘洋负责岳麓区梅溪湖街道骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区（创新科技园）高瑞地产、保障性住房等项目的征地迁坟工作。李某甲、张炬文、刘洋在长沙市岳麓区的一茶楼核实骑龙村第十二批迁坟款数额时，三人共同商议，决定借此批迁坟机会以虚构迁坟户的方式骗取国家迁坟补偿资金3万元，三人每人分1万元。2013年2月在上报的骑龙村第十二批迁坟名册中，张炬文虚报了坟主李某乙1万元、刘某乙1万元、胡秀云1万元。李某甲将迁坟名册审批表交给刘洋签字时，刘洋、李某甲二人共同商议，决定在第十二批迁坟名册中再以虚构迁坟户的方式骗取迁坟资金5万元。随后李某甲在此批迁坟名册中又虚报了坟主李某己0.8万元、石鹏0.9万元、李云静1万元、王某0.9万元、龙某甲1.1万元（共计金额4.7万元）。李某甲在此批迁坟名册审批表村组意见栏处签字并加盖骑龙村的公章，刘洋在审批表上签字审批确认。然后李某甲拿着签好字的审批表到梅溪湖街道签字，再到梅溪湖财政所去开现金支票并领款。领得款后，李某甲安排自己和张炬文分开发放此批迁坟款，张炬文、李某甲在各自虚报的名单上仿签了虚报的名字。发完真实的迁坟款后，李某甲将骗取的迁坟款分给张炬文1万元，刘洋4万元、自己分得2.7万元。李某甲、张炬文、刘洋将分得的钱皆用于家庭或个人生活开支。
6、2013年9月，被告人李某甲利用自己及易欣负责长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村征地迁坟的职务便利，在骑龙村第十二批征地迁坟的过程中，伙同易欣、张炬文共同骗取国家迁坟补偿资金人民币4万元占为己有，李某甲分得人民币1万元，用于其家庭或个人生活开支。
2013年中秋节前，被告人李某甲、张炬文、易欣负责岳麓区梅溪湖街道骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区（创新科技园）高瑞地产项目扩建部分、河道整治等项目的征地迁坟工作。李某甲、张炬文、易欣在长沙市岳麓区的梦之蓝茶楼核实骑龙村第十二批迁坟款数额时，三人共同商议，决定借此批迁坟机会以虚报迁坟户的方式骗取国家迁坟补偿资金4万元，三人每人分1万元，另外1万元用于易欣归还张炬文的欠款。2013年9月在上报的骑龙村第十二批迁坟名册中，张炬文在真实的迁坟名册中虚报了坟主谢某0.6万元、张某丁0.5万元、谷某1万元、黄明亮1万元、刘某己1万元。李某甲在迁坟名册审批表村组意见栏处签字并加盖骑龙村的公章，易欣在审批表上签字审批确认。然后李某甲拿着签好字的审批表到梅溪湖街道签字，再到梅溪湖财政所去开现金支票，最后由张炬文领款并发放。张炬文在虚报的名单上仿签了虚报的名字，并将骗得的迁坟资金4万元按约定分给自己2万元、李某甲、易欣各1万元，余款0.1万元用于对真实的迁坟户李罗进行补偿。李某甲、张炬文、易欣将分得的钱皆用于家庭或个人生活开支。
7、2014年1月，被告人李某甲利用自己及易欣负责长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村征地迁坟的职务便利，在骑龙村第十三批征地迁坟的过程中，伙同易欣、张炬文共同骗取国家迁坟补偿资金人民币6.8万元，李某甲、张炬文、易欣将其中的6.6万元占为己有，李某甲分得人民币2.6万元，其中的0.6万元用于李某甲与易欣购买钓竿的开支，余下的2万元李某甲用于其家庭或个人生活开支。
2013年年底，被告人李某甲、张炬文、易欣负责岳麓区梅溪湖街道骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区（创新科技园）三环下地、第四期保障性住房等项目的征地迁坟工作。李某甲、张炬文、易欣在长沙市岳麓区永恒会所核实骑龙村第十三批迁坟款数额时，三人共同商议，决定借此批迁坟机会以虚报迁坟户的方式骗取国家迁坟补偿资金6.8万元，三人每人分2万元，0.6万元用于李某甲与易欣购买渔具开支，另外0.2万元用于李某甲给领导拜年。2014年1月在上报的骑龙村第十三批迁坟名册中，张炬文在真实的迁坟名册中虚报了坟主肖某丙0.9万元、余某1.2万元、彭某1.5万元、龙某乙1万元、蒋某1万元、周某丁1.2万元。李某甲在迁坟名册审批表村组意见栏处签字并加盖骑龙村的公章，易欣在审批表上签字审批确认。然后李某甲拿着签好字的审批表到梅溪湖街道签字，再到梅溪湖财政所去开现金支票，最后由张炬文领款并发放。张炬文在虚报的名单上仿签了虚报的名字，并将骗得的迁坟资金6.8万元按约定分给自己、易欣各2万元，分给李某甲2.8万元（其中0.6万元用于李某甲与易欣购买钓竿的开支，0.2万元用于给领导拜年）。李某甲、张炬文、易欣分得钱后，皆用于家庭和个人生活开支。
被告人李某甲于2014年5月6日向长沙市望城区人民检察院主动投案，在侦查及审查起诉阶段皆如实供述了自己的上述涉案事实，其家属代其退缴了违法所得人民币15万元。
原审判决认定上诉事实的证据有：1、被告人李某甲及同案人张炬文、刘洋、周钰涵、易欣的户籍证明、岳梅发（2008）30号关于梅溪湖街道各村党支部委员会组成人员任职的通知、关于同意长沙市岳麓区梅溪湖街道联络村等4村不进行村党组织和第八次村民委员会换届选举的批复、岳麓区社区党组织书记任职备案登记表、关于长沙大河西先导区管理委员会出资组建长沙大河西先导区土地储备（交易）中心的批复、长沙大河西先导区土地储备（交易）中心组织机构代码证、事业单位法人证书、长沙大河西先导区土地储备（交易）中心出具的《刘洋基本情况说明》、刘洋与长沙大河西先导区管理委员会的劳动合同书、补充协议、解除劳动合同协议（刘洋）、刘洋2009年至2013年收入情况、长沙大河西先导区土地储备（交易）中心出具的情况说明、周钰涵2009年至2011年收入情况、易欣的劳动合同书、长沙市大河西先导区管委会关于易欣转正的请示及批复、2013年工资福利待遇统计表、《易欣同志工作情况》、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村第四批征地迁坟汇总材料、第五批征地迁坟汇总材料、第六批征地迁坟汇总材料、第七批征地迁坟汇总材料、第十二批征地迁坟汇总材料、第十三批征地迁坟汇总材料等相关书证；2、证人路某、肖某甲、周某甲、周某乙、张某甲、李某乙、刘某甲、张某乙、张某丙、刘某乙、谷某等人的证言；3、被告人李某甲及同案人易欣、周钰涵、刘洋、张炬文的供述等。
原审法院认为，被告人李某甲在担任长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村村支委委员兼治保主任期间，利用自己及土储中心工作人员刘洋、周钰涵、易欣负责骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区相关项目征地迁坟的职务便利，伙同刘洋、周钰涵、易欣、张炬文通过采取虚构迁坟户的方式，先后7次骗取国家迁坟补偿资金36.9万元，个人分得11.9万元，其行为已构成贪污罪。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人李某甲起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚；被告人李某甲主动到检察机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人李某甲积极退缴所得赃款，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年二个月，并处没收财产六万元；二、被告人李某甲退缴的犯罪所得十五万元，予以收缴，上缴国库；共同犯罪所得财产尚未退缴部分予以追缴。
原审被告人李某甲上诉提出：1、其并非国家工作人员，其行为构成职务侵占罪而非贪污罪；2、其有系从犯、自首、积极退赃等情节，原审判决量刑过重。请求本院从轻判处。
经审理查明，原审判决认定上诉人李某甲利用本人及长沙大河西先导区土地储备（交易）中心工作人员刘洋、周钰涵、易欣负责征地迁坟的职务便利，与刘洋、周钰涵、易欣、张炬文通过采取虚构迁坟户的方式，骗取迁坟补偿资金36.9万元，李某甲个人分得11.9万元的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、岳梅发（2008）30号关于梅溪湖街道各村党支部委员会组成人员任职的通知，证人路某、肖某甲、周某甲的证言，关于长沙大河西先导区管理委员会出资组建长沙大河西先导区土地储备（交易）中心的批复、长沙大河西先导区土地储备（交易）中心组织机构代码证、事业单位法人证书，长沙大河西先导区土地储备（交易）中心出具的《刘洋基本情况说明》、刘洋与长沙大河西先导区管理委员会的劳动合同书、补充协议、解除劳动合同协议（刘洋）、刘洋2009年至2013年收入情况，长沙大河西先导区土地储备（交易）中心出具的《周钰涵基本情况说明》、周钰涵2009年至2011年收入情况、周钰涵与长沙大河西先导区土地储备（交易）中心签订的劳动合同书，证人周某乙的证言，易欣的劳动合同书、长沙市大河西先导区管委会关于易欣转正的请示及批复、2013年工资福利待遇统计表、《易欣工作情况》，上诉人李某甲及同案人张炬文、刘洋、周钰涵、易欣的户籍证明材料，证明：（1）2009年下半年至2014年2月，上诉人李某甲在担任长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村党支部委员兼治保主任期间，负责协助开展骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区相关项目征地迁坟的工作。李某甲在迁坟工作中负责对迁坟名单及金额进行调查核实、在迁坟补偿审批表村组意见栏处代表骑龙村签字确认、申报及领取补偿款。（2）受骑龙村村委会聘请，村民张炬文协助李某甲开展迁坟工作。（3）长沙大河西先导区土地储备（交易）中心系财政补助（全额）事业单位，负责先导区农用地转用征收、土地储备筹资、土地开发和土地供应的前期工作；先导区建设项目行政许可（审批）事项的全程代理；负责先导区内土地和房产交易登记事宜。（4）刘洋、周钰涵、易欣系长沙大河西先导区土地储备（交易）中心工作人员，负责对迁坟名单及金额进行监督核实，在迁坟补偿审批表上代表该中心签字确认。
2、迁坟公告、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村第四批征地迁坟汇总材料，张炬文为迁坟工作购买的索尼照相机照片复印件、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村村委会出具的证明、收条，证人张某甲、李某乙等人的证言，上诉人李某甲的供述及同案人周钰涵、刘洋、张炬文的供述，证明：在骑龙村第四批征地迁坟过程中，上诉人李某甲伙同他人骗取迁坟补偿资金4万元，李某甲分得其中1万元。
3、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村第五批征地迁坟汇总材料，岳麓区天顶派出所出具的证明，证人刘某甲、张某乙、张某丙、刘某乙、李某乙、谷某等人的证言，上诉人李某甲的供述及同案人周钰涵、张炬文的供述，证明：在骑龙村第五批征地迁坟过程中，上诉人李某甲伙同他人骗取迁坟补偿资金3.23万元，李某甲分得其中1万元。
4、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村第六批征地迁坟汇总材料，岳麓区天顶派出所出具的证明，证人刘某丙、钟某、李某丙、梁某、朱某、刘某丁等人的证言，上诉人李某甲的供述及同案人周钰涵、张炬文的供述，证明：在骑龙村第六批征地迁坟过程中，上诉人李某甲伙同他人骗取迁坟补偿资金6.09万元，李某甲分得其中2万元。
5、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村第七批征地迁坟汇总材料，岳麓区天顶派出所出具的证明，证人刘某戊、邓某、黄某甲、黄某乙、周某丙、刘某丙、朱某、刘某丁、李某丁等人的证言，上诉人李某甲的供述及同案人周钰涵、张炬文的供述，证明：在骑龙村第七批征地迁坟过程中，上诉人李某甲伙同他人骗取迁坟补偿资金6.25万元，李某甲分得其中2万元。
6、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村第十二批征地迁坟汇总材料，证人刘某戊、邓某、黄某甲、黄某乙、周某丙、刘某丙、朱某、刘某丁、李某丁、李某乙、王某、李某戊、李某己、龙某甲等人的证言，上诉人李某甲的供述及同案人周钰涵、张炬文、刘洋的供述，证明：在骑龙村第十二批征地迁坟过程中，上诉人李某甲伙同他人骗取迁坟补偿资金7.7万元，李某甲分得其中2.7万元。
7、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村第十二批征地迁坟汇总材料，证人刘某己、谷某、谢某、张某丁等人的证言，上诉人李某甲的供述及同案人易欣、张炬文的供述，证明：在骑龙村第十二批征地迁坟过程中，上诉人李某甲伙同他人骗取迁坟补偿资金4万元，李某甲分得其中1万元。
8、长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村第十三批征地迁坟汇总材料，证人肖某乙、肖某丙、余某、彭某、蒋某、龙某乙、周某丁、文某等人的证言，上诉人李某甲的供述及同案人易欣、张炬文的供述，证明：在骑龙村第十三批征地迁坟过程中，上诉人李某甲伙同他人骗取迁坟补偿资金6.8万元，李某甲分得其中2.6万元。
9、上诉人李某甲关于赃款去向的供述、证人陈某的证言、扣押决定书、扣押财物清单、湖南省非税收入一般缴款书、到案经过材料，证明赃款的去向及上诉人李某甲退赃情况、到案经过情况。
本院认为，上诉人李某甲在担任长沙市岳麓区梅溪湖街道骑龙村党支部委员兼治保主任期间，利用本人及长沙大河西先导区土地储备（交易）中心工作人员刘洋、周钰涵、易欣负责骑龙村境内梅溪湖国际功能服务区相关项目征地迁坟的职务便利，与刘洋、周钰涵、易欣、张炬文通过采取虚构迁坟户的方式，骗取国家迁坟补偿资金36.9万元，个人分得11.9万元，其行为已构成贪污罪。
关于上诉人李某甲提出的其并非国家工作人员，其行为构成职务侵占罪而非贪污罪的上诉理由，经查：（1）上诉人李某甲系骑龙村基层组织人员，其有协助开展该村内相关项目征地迁坟的职责。根据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项之规定，李某甲系协助人民政府从事行政管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。（2）本案系共同贪污，李某甲不仅利用了本人协助征地迁坟的职务便利，而且还利用了长沙大河西先导区土地储备（交易）中心相关工作人员的职务便利。（3）李某甲利用本人及长沙大河西先导区土地储备（交易）中心工作人员负责征地迁坟的职务便利，与相关人员通过采取虚构迁坟户的方式，骗取国家迁坟补偿资金的行为，属贪污犯罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某甲提出的其系从犯、自首、积极退赃，原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决已认定李某甲系从犯、自首、积极退赃，并已对其减轻处罚。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，在共同贪污犯罪中，上诉人李某甲起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；上诉人李某甲主动到检察机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。上诉人李某甲积极退缴所得赃款，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原审判决认定的上诉人李某甲贪污犯罪所得数额是11.9万元，原审判决追缴上诉人李某甲犯罪所得15万元有误。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第三百八十三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第九十三条第二款，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第（四）项、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十四条第三款之规定，判决如下：
一、维持长沙市望城区人民法院（2014）望刑初字第00310号刑事判决第一项；
二、撤销长沙市望城区人民法院（2014）望刑初字第00310号刑事判决第二项；
三、追缴上诉人李某甲贪污犯罪所得十一万九千元，由扣押机关返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第三百六十四条法庭审理过程中，对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当调查其权属情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物。
案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当审查并依法处理。
经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。