青海省海东市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）东刑终字第79号
原公诉机关化隆回族自治县人民检察院
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）文某甲，男，1980年3月18日出生于青海省化隆回族自治县，藏族，文盲，农民，住该县雄先乡。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）秀某甲，女，1980年6月11日出生于青海省化隆回族自治县，藏族，文盲，农民，住该县雄先乡。
上诉人（原审被告人）群某甲，男，1953年9月30日出生于青海省化隆回族自治县，藏族，文盲，农民，住该县雄先乡。2015年4月20日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。现羁押于化隆回族自治县看守所。
辩护人胡国徽、刘亚楠，青海辉煌律师事务所律师。
原审被告人马某甲，男，1973年2月21日出生于青海省西宁市，回族，小学文化，住该市城东区南小街。2015年4月16日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2015年5月7日被依法逮捕。2015年10月23日被被取保候审。
原审被告人冶某甲，男，1982年1月3日出生于青海省海东市平安区，回族，小学文化，住西宁市城东区。2015年4月3日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。2015年10月23日被被取保候审。
原审被告人陶某甲，男，1967年5月17日出生于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍城县，回族，小学文化，住青海省西宁市城东区。2015年4月3日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年5月7日被依法逮捕。2015年10月23日被被取保候审。
青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控的原审被告人群某甲、马某甲、冶某甲、陶某甲犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人文某甲、秀某甲提起的附带民事诉讼一案，于2015年10月21日作出（2015）化刑初字第46号刑事判决和（2015）化刑初字第46
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2号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人群某甲不服刑事部分提出上诉，原审附带民事诉讼原告人文某甲、秀某甲不服民事部分提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭合并审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员出庭履行职务，上诉人群某甲及其辩护人胡国徽、刘亚楠、原审被告人马某甲、冶某甲、陶某甲，上诉人文某甲、秀某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年3月的一天，被告人群某甲到西宁找到跑“黑车”的马某乙（在逃），提出愿意出25000元钱，让马某乙找人帮他殴打与其有矛盾的邻居文某甲，并于当日带领马某乙等人到化隆县雄先乡江扎村指认了文某甲家。2015年3月7日20时许，马某乙带领马某甲、冶某甲、陶某甲、马某丙（在逃）驾驶现代牌小轿车从西宁出发，当晚22时许到达化隆县雄先乡江扎村，马某乙、冶某甲、陶某甲、马某甲手持砍刀、十字镐把等翻墙进入文某甲家，对文某甲及妻子秀某甲进行了殴打。经鉴定：文某甲鼻部损伤属轻伤二级，左手及面部皮肤软组织损伤属轻微伤；秀某甲左前臂损伤属轻微伤。同时认定，附带民事诉讼原告人文某甲在青海省人民医院住院治疗九天，花去医疗费4327.85元，秀某甲在青海省人民医院门诊治疗，花去医疗费741元。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人文某甲陈述，2015年3月11日22时许，我听见有人跳进院子便推醒妻子秀某甲开灯，当我到房门口去查看时，门旁边玻璃框中捅进来的棒子捅在鼻梁上，我眼前一黑倒地上，后见一个身材魁梧蒙面的人持一把砍刀闯进来，将我扔到了炕上，接着又进来了三个人，一人拿着砍刀，一人拿着棍子，还有一人拿着弯刀，其中两人戴蒙面帽，一人蒙着纱巾，进来就打我和妻子，拿砍刀的两人用刀背击打我肩、背部，我抬手抵挡时砍刀砍在左手侧面，右脚脚踝也被打伤。拿棍子的人打我妻子，她左手腕也被刀划伤。后三人走了，一人留在院子里守侯半个小时后离去。
2、被害人秀某甲陈述，2015年3月11日22时许，听见有人跳进院子，我丈夫文某甲从门边玻璃窗户往外看时，一根棒子戳进来戳在他脸上，后进来四个人，一人拿着橡皮棒子，两人拿着砍刀，还有一人拿着匕首，三个人戴着线帽子蒙面，他们啥话没说就打我丈夫，我丈夫爬到了炕上，拿橡皮棒子的人就开始用棒子打我头部、背部，我用手护着头部，其中一个拿砍刀的人在我胳膊上砍了一刀，其余三个人打我丈夫。他们离开后，我扶着我丈夫去找村委书记，后书记就报了案。
3、化隆回族自治县公安局“现场勘查笔录、示意图、刑事照片”证实，2015年3月8日13时10分至15时30分，该局民警在见证人朋毛、项知多杰的见证下对案发现场进行勘查：中心现场位于该县雄先乡江扎村文某甲家庄廓，该庄廓坐西朝东，东侧为门前空地紧邻村硬化路，南侧为青却家庄廓，西侧为耕地，北侧为耕地紧邻花尖家庄廓。勘查中，从门道地面、厨房门口地面、厨房内地面、被褥、床单、枕巾、土炕台沿、枕头等处提取红色斑迹13份，并对现场进行制图2张、拍照29张。
4、化隆回族自治县公安局刑事科学技术室“化公法鉴活字（2015）10号、11号法医学人体损伤程度鉴定意见书”证实，被害人文某甲鼻部损伤属轻伤二级，左手及面部皮肤软组织损伤属轻微伤；被害人秀某甲左前臂损伤属轻微伤。
5、化隆回族自治县公安局“抓获经过”证实，该局于2015年4月3日将嫌疑人冶某甲、陶某甲抓获；同年4月16日将嫌疑人马某甲抓获；同年4月20日将嫌疑人群某甲抓获。
6、被告人群某甲供称，文某甲为地皮的事一直欺负我，我没办法想找人吓唬一下。2015年3月6日（正月十六），我在八一路车站门口碰到了“马某乙”，想起有人说“马某乙”是“黑帮”，就把邻居欺负想找人出口气的想法告诉他，他打电话找来三个男人征求意见，后他们同意帮我出气，要我付25000元钱。当天他们将我送到了家中，我给他们指认了文某甲的家。过了两、三天，“马某乙”打电话说：“事情昨晚已经办好，把剩余的14000元钱送过来”，后我在西宁把14000元钱交给了“马某乙”。
7、被告人马某甲供述及辨认笔录，案发前两天，马某乙把我、冶某甲、马某丙叫到他车上，车上有个老年男子，马某乙说“这个老阿爷是我朋友”，后老阿爷说：“我邻居一直欺负我，把我打了几次，还把大门砸了，我想让你们给我出口气教训一下，我给你们辛苦费25000元钱。”我们就同意了。后我们四个人用冶某甲的车把老阿爷送到家，老阿爷给我们指认了他邻居的家。老阿爷给我们付了11000元钱，我们每人分了2000元。过了两天的22时许，我们驾车到案发地，我和冶某甲、陶某甲各拿了一根木棒，马某乙拿着一把长刀，马某丙在车里等，马某乙翻墙进入那人家把大门打开，我们从大门进去后见一间房子的灯亮了，一个男子拿着一把刀子从门旁边的玻璃往外张望，我用木棒从玻璃朝那男子捅了一下，那男子跑到炕，后我们进入房间用木棒打了那个男子背部几下就走了。过了二十天左右，那老阿爷把剩余的14000元钱给了我们，我们五个人各分了2400元。并在辨认时确认马某乙就是群某甲所称的“马某乙”，是他召集大家作案的。
8、被告人冶某甲的供述及辨认笔录，案发前三天，马某乙把我叫到他停在西宁市八一路汽车站附近的车上，车里有一个藏族老阿爷，还有陶某甲、马某甲、马某丙，那老阿爷说“有个人一直欺负我，你们去吓唬一下不要把人打坏，我不会亏待你们的。”，马某乙还劝那个老阿爷不要惹事，那个老阿爷说这个忙必须要帮，当天他带我们去村子指认那个人家，还说那个男子的特征。三天后的一天晚上，我们五人到那个村子，“马某乙”在车里等，我们四个人拿着砍刀、十字镐把跳进那人家，那家房子的灯就亮了，见一男子拿着刀子在玻璃窗户处往外看，马某丙就用木棒从玻璃窗户戳进去，那个男子就跑到炕上，我们进去后发现房子里有一男一女和一个孩子，我们就打了那个男子几下，见他头部流血就离开了。那个藏族老阿爷前后共付了25000元钱，钱我们分了。并在辨认照片后确认群某甲是雇佣他们的藏族阿爷，确认马某甲、马某丙、马某乙是参与打架的同伙。
9、被告人陶某甲供述及辨认笔录，2015年3月份的一天，马某乙打电话说“我一个朋友被欺负了，我们帮忙把那人打一顿吓唬一下”，后他们四个人开车来接我，上车后马某乙说“去了我们把对方打几下，不要太严重。”。23时许，我们到达案发地，我和马某乙、冶某甲、马某丙往一户人家走去，马某乙在车里等我们，走到一户藏族家，马某乙拿砍刀，我、马某丙、马某乙各拿一根木棒，马某乙和马某丙戴着一个罩罩帽，马某乙用围巾蒙住脸。我、马某乙、马某丙将马某乙扶上墙，马某乙跳进院子后打开大门，我们进入院子见房里灯亮了，有个男人拿着一把菜刀从窗户里向外探视，马某丙就将木棒捅进窗户捅在了那个男人脸上，他脸上流血了。我们进入房间见炕上睡着一个女的，马某乙问那个男的：“你认识我吗？”那个男的说“不认识”。我们就开始打那两个人，打了一会我喊“好了，我们走”，我们出门了后马某乙最后熄灯出来的。过了几天马某乙给我2600元钱。并在辨认照片后确认马某甲、马某丙、马某乙是参与打架的同伙。
原判认为，被告人群某甲、马某甲、冶某甲、陶某甲无视国法，共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人群某甲因与被害人有矛盾便出资雇佣他人殴打被害人，并事先给同案犯指认了被害人的住处，在共同犯罪中起主要作用系本案主犯；被告人马某甲、冶某甲、陶某甲受他人指使，参与殴打他人，在共同犯罪中起次要作用，属本案从犯，依法应当从轻处罚。鉴于被告人马某甲、冶某甲、陶某甲能认罪悔罪，并积极赔偿了被害人的经济损失50000元，得到了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人马某甲、冶某甲、陶某甲犯罪事实及情节对三被告人适用缓刑不至于再危害社会，社区矫正部门也同意适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和刑事诉讼法的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定作出如下判决：一、以故意伤害罪判处被告人群某甲有期徒刑二年；判处被告人马某甲有期徒刑一年，缓刑二年；判处被告人冶某甲有期徒刑九个月，缓刑一年六个月；判处被告人陶某甲有期徒刑九个月，缓刑一年六个月。二、所追缴的赃款25000元，依法没收上缴国库。三、被告人群某甲赔偿附带民事诉讼原告人文某甲、秀某甲医疗费等经济损失4239元。
上诉人文某甲、秀某甲上诉称，原判认定被害人在本案起因上有过错自行承担20%的经济损失，而只判赔原审被告人群某甲赔偿4239元，请求二审法院撤销原判，改判原审被告人群某甲上诉人文某甲、秀某甲经济损失159634.5元（其中文某甲139634.5元、秀某甲2000元）。
上诉人群某甲上诉称，原判认定事实不清，我与被害人文某甲有矛盾，长期受到文某甲的欺负，无奈之下选择了找人吓唬一下的想法；归案后如实供述犯罪事实并愿意赔偿被害人经济损失，原判量刑过重，上诉人符合缓刑的适用条件，请求二审法院改判缓刑。
辩护人认为，上诉人群某甲归案后如实供述犯罪事实，本案发生在亲友间，且二审庭审中民事部分当庭达成赔偿协议并履行，被害人对上诉人的行为表示谅解并请求法院对上诉人群某甲适用缓刑，建议法庭对上诉人群某甲改判缓刑。
原审被告人马某甲、冶某甲、陶某甲对原判认定的事实、证据及定罪量刑无异议。
青海省海东市人民检察院二审出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，量刑适当，鉴于本案民事部分在法庭的调解下双方达成赔偿和谅解协议，建议依法作出判决。
经二审审理查明，上诉人群某甲与上诉人文某甲系堂兄弟关系，两家因琐事曾有过矛盾。2015年3月的一天，上诉人群某甲在西宁找到马某乙（在逃）协商找人殴打邻居文某甲之事，马某乙即召集马某甲、冶某甲、陶某甲等人商议后同意帮忙，群某甲承诺支付25000元钱，当日，群某甲带马某乙等人指认了文某甲家。同月7日22时许，马某乙带原审被告人马某甲、冶某甲、陶某甲及马某丙（在逃）驾车来到文某甲家附近，马某乙、冶某甲、陶某甲、马某甲手持砍刀、十字镐把等翻墙进入文某甲家，马某甲用木棒朝屋内观察动静的文某甲鼻部捅了一下，后几人进入房间对被害人文某甲、秀某甲进行了殴打。经鉴定：文某甲鼻部损伤属轻伤二级，左手及面部皮肤软组织损伤属轻微伤；秀某甲左前臂损伤属轻微伤。同时还查明，一审庭审期间原审被告人马某甲、冶某甲、陶某甲赔偿上诉人文某甲、秀某甲各项经济损失50000元，并得到上诉人文某甲、秀某甲的谅解。上述事实，有经一审庭审出示并经质证的被害人陈述、法医学鉴定书、上诉人及原审被告人的供述等证据证实，应予确认。
经本院主持调解，上诉人文某甲、秀某甲与上诉人群某甲在二审庭审中就附带民事部分达成赔偿及谅解协议：1、上诉人群某甲同意一次性赔偿上诉人文某甲、秀某甲各项经济损失50000元并当庭履行；2、上诉人文某甲、秀某甲对上诉人群某甲的行为表示谅解，请求法庭对上诉人群某甲适用缓刑。上述协议内容系双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，本院已当庭确认。
本院认为，上诉人群某甲不能正确处理相邻纠纷，雇佣原审被告人马某甲、冶某甲、陶某甲等人共同故意伤害他人身体，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均已构成故意伤害罪。原判认定的事实清楚，证据充分，定性及适用法律正确，同时认定上诉人群某甲为主犯；三原审被告人为从犯及阐述的量刑情节正确，审判程序合法，量刑适当。鉴于二审期间，上诉人文某甲、秀某甲与上诉人群某甲达成民事赔偿协及谅解协议，赔偿款项已当庭履行，且考虑案件发生在亲友、相邻间，社区矫正部门又出具评估报告建议对上诉人群某甲适用非监禁刑，故，对上诉人群某甲宣告缓刑，予以考验。至此，对青海省海东市人民检察院二审出庭意见和上诉人群某甲及其辩护人关于适用缓刑的上诉及辩护理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持化隆回族自治县人民法院“（2015）化刑初字第46号刑事判决”对上诉人群某甲的定罪和对原审被告人马某甲、冶某甲、陶某甲的定罪量刑及违法所得的没收。
二、撤销化隆回族自治县人民法院“（2015）化刑初字第46号刑事判决”对上诉人上诉人群某甲的量刑部分和“（2015）化刑初字第46--
2号刑事附带民事判决”。
三、上诉人群某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 马明霆
审判员 徐玲玲
审判员 马晓辉
二〇一六年一月四日
书记员 李嫣婷