北京市顺义区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）京0113刑初252号
公诉机关北京市顺义区人民检察院。
被告人于×，男，1986年7月24日出生，公民身份号码×××；因涉嫌犯销售假药罪于2015年8月6日被羁押，次日被拘留，同年9月10日被逮捕，现羁押于北京市顺义区看守所。
辩护人徐华文，江西论研律师事务所律师。
北京市顺义区人民检察院以京顺检公诉刑诉（2016）196号起诉书指控被告人于×犯销售假药罪，于2016年3月24日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市顺义区人民检察院指派代理检察员叶丽丽出庭支持公诉，被告人于×及其辩护人徐华文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市顺义区人民检察院指控：
被告人于×于2015年8月4日向李×1（另案处理）出售假冒注射用BOTOX／保妥适A型肉毒素2瓶；同年8月6日于×在北京市顺义区京平高速北务出口再次向李×1出售同种药品时被北京市公安局朝阳分局民警查获，当场起获上述药品5瓶，经北京市朝阳区食品药品监督管理局认定，上述药品按假药论处。
2015年8月11日北京市公安局朝阳分局民警在河北省廊坊市三河市福城上上城×期×号楼×单元×室内，查获于×所有的、尚未销售的盒装假冒保妥适512瓶、带标签无盒装假冒保妥适212瓶以及保妥适包装盒3200个，保妥适标签8558张，离心机1台、贴膜机1台，打印机1台。经北京市食品药品监督管理局认定，上述药品按假药论处。
公诉机关对以上事实，向本院提交了被告人供述、证人证言、物证、书证等证据，认为被告人于×以营利为目的销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，对于查获的被告人于×尚未销售的部分假药，因其已经着手实施犯罪，由于意志以外的因素而未得逞，系犯罪未遂，提请本院依法判处。
庭审中，被告人于×对公诉机关指控的罪名无异议，辩解称其只向李×1销售了被当场起获的5瓶保妥适A型肉毒素，公诉机关指控的其余事实与其无关。
辩护人的意见为：对销售假药的罪名没有意见，但数量只有5瓶。1.2015年8月4日向李×1销售2瓶的证据不足。李×1关于购买瓶数的证言前后变化很大，且购买的价格与转账记录不符。2.在×室内查获的保妥适等物品为被告人于×所有的证据不足。没有任何直接证据证实×室是被告人于×租用的；带领民警找到×室的是一名5岁的幼童，而且其监护人并未在场，确认×室是谁租用这一行为完全超出了其认知范围；查封、扣押×室物品的程序违法，本案查封、扣押现场及制作扣押清单并没有持有人参与；从×室扣押的物品不能作为证据使用，2015年8月9日，办案人员即找到×室并开启房间，但并未第一时间查封，而是8月11日才查封、扣押，这两天现场是否有调包、移动等无从得知。
公诉机关针对指控的事实向法庭出示了下列证据：
1．证人李×1的证言及辨认笔录证实其曾从姓于的男子处购买保妥适瘦脸针，该男子的微信号是×××-1314。2015年8月6日30分许其配合警察将该男子抓获，看见民警从他车上搜出来瘦脸针和账本。被警察当场扣押的2瓶保妥适瘦脸针，是从该男子处购买，还买了点面膜，通过微信转账支付了1900元。
证人李×1辨认出被告人于×就是通过微信与其联系、给其送药并收款的人。
2．证人王×1的证言证实其女朋友准备打瘦脸针时，发现瘦脸针是假的，其报警的情况。
3．证人余×的证言：余×系朝阳分局花家地派出所的民警。证实接到报警后抓获李×并起获2瓶保妥适的过程；李×1将向其出售假药的男子约至顺义区京平高速公路北务出口处见面，民警将出售假药的男子于×抓获并起获其持有的保妥适肉毒素5瓶。
4．证人倪×的证言：倪×系朝阳分局花家地派出所的民警。证实接到报警后抓获李×1并起获2瓶保妥适的过程。
5．证人王×2的证言：王×2系朝阳分局花家地派出所民警。证实李×1将向其出售假药的男子约至顺义区京平高速公路北务出口处见面，民警将出售假药的男子于×抓获并起获其持有的保妥适肉毒素5瓶。
6．证人张×的证言：民警到于×家中进行搜查，找到一串钥匙和一个绿色的牌子，民警问我是否知道于×的库房在哪里，我说不知道，但于×的外甥女李×2说她知道，并愿意带着警察去找。于是我就陪着李×2一起，带领民警找到了两处库房，这两处库房用民警在于×家找到的钥匙都可以打开门。
7．扣押决定书、扣押清单、照片：证实民警在于×汽车内起获账本两个、用于销售的假药保妥适瘦脸针5瓶、手机2部；扣押张×持有的钥匙一串；扣押三河市福城上上城×期×号楼×单元×室库房内的盒装假冒保妥适512瓶、带标签无盒装假冒保妥适212瓶以及保妥适包装盒3200个，保妥适标签8558张，离心机1台、贴膜机1台，打印机1台；扣押李×持有的假药保妥适瘦脸针2瓶。
8．照片证实李×1和被告人于×通过微信交谈假药交易地点、李×1通过微信给被告人于×转账1900元。
9．工作记录证实从被告人于×处起获的两部手机的手机号码；民警查找被告人于×暂住地的过程；民警在李×2的带领下找到被告人于×库房的大概位置，因李×2年龄小无法制作笔录，故对张×制作笔录；8月11日，经联系张×，其表示已经离开燕郊，且无其他亲属在燕郊，民警在小区保安的见证下将×号库房打开并开展搜查工作，故扣押手续上没有持有人签字。
10．工作说明证实从三河市福城上上城×期×号楼×单元×室起获的物品现存放于北京市食品药品监督管理局。
11．价格声明证实正规保妥适注射用肉毒毒素的价格。
12．授权委托书证实美国爱力根有限公司委托北京捷鼎知识产权代理有限责任公司代为处理侵犯知识产权的相关事宜。
13．北京捷鼎知识产权代理有限责任公司出具的鉴定声明证实查获的保妥适产品属于商标侵权产品及假药。
14．北京市食品药品监督管理局关于认定注射用A型肉毒毒素按假药论处的情况说明：查获的于×销售的标注BOTOX字样的“注射用肉毒毒素”，应依法按假药论处。
15．北京市朝阳区食品药品监督管理局关于标示“BOTOX”的产品按假药论处的说明证实2015年8月6日从北京市顺义区京平高速北务镇出口于×处查获的1瓶标示“BOTOX”字样的产品按假药论处。
16．视听资料证实被告人于×与李×1微信聊天的语音记录；抓获被告人于×的过程；对存放假冒保妥适的仓库进行搜查的情况。
17．受案登记表、到案经过证实本案案发及被告人到案情况。
18．户籍信息证实被告人于×的户籍信息。
对公诉机关出示的上述证据，经法庭举证、质证，本院综合予以认证，确认事实如下：
被告人于×于2015年8月4日向李×1（另案处理）出售假冒注射用BOTOX／保妥适A型肉毒素2瓶；同年8月6日于×在北京市顺义区京平高速北务出口再次向李×1出售同种药品时被北京市公安局朝阳分局民警查获，当场起获上述药品5瓶，经北京市朝阳区食品药品监督管理局认定，上述药品按假药论处。
对于公诉机关的指控，被告人于×及其辩护人的辩解、辩护意见，结合本案相关证据，综合评判如下：
关于8月6日从李×1处扣押的2瓶保妥适是否是于×向其销售的问题，被告人于×予以否认，虽然李×1关于从于×处买过多少瓶保妥适的供述有反复，但是关于这两瓶保妥适是从于×处购买的证言一直稳定，且有双方的微信转账记录相佐证，可以认定。
关于在河北省廊坊市三河市福城上上城×期×号楼×单元×室起获的保妥适等物品是否为被告人于×所有，现无直接证据证实该房屋系被告人于×租用、房屋内的物品系被告人于×所有，故无法认定。
本院认为：被告人于×销售假药，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。北京市顺义区人民检察院指控被告人于×犯有销售假药罪的罪名成立，指控数额有误部分本院予以纠正。关于三河市福城上上城×期×号楼×单元×室的扣押物品系被告人于×所有的证据不足，被告人于×及其辩护人的相关辩解及辩护意见本院予以采纳。被告人于×及其辩护人关于未向李×1销售从李×1处扣押的两瓶假冒注射用保妥适的辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。被告人于×销售的假药系注射剂药品，依法对其从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人于×犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月6日起至2016年8月5日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）；
二、随案移送的作案工具苹果手机一部、涉案品假冒保妥适肉毒素针剂五瓶予以没收，账本二册附卷备查，小米手机一部、钥匙一串与本案无关退回顺义区人民检察院处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 蔡 秀
人民陪审员 陈汉民
人民陪审员 张殿秀
二〇一六年六月七日
书 记 员 杨艳彬