河北省邢台县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邢刑初字第135号
公诉机关邢台县人民检察院。
被告人卢跃峰，曾用名黄同广，男，1976年9月14日出生，汉族，河北省巨鹿县人，中专文化，河北省邢台钢铁股份有限公司工人，住邢台市桥西区。2015年3月30日至2015年4月3日被武汉铁路公安处看守所临时羁押。2015年4月3日因涉嫌犯开设赌场罪被邢台县公安局刑事拘留，同年5月8日经邢台县人民检察院批准，被邢台县公安局执行逮捕。现羁押于邢台市第一看守所。
辩护人王冰，湖北玉沙律师事务所律师。
被告人史某某，男，1968年12月12日出生，汉族，河北省邢台市桥西区人，高中文化，无业，住邢台市桥西区。1997年5月4日因涉嫌盗窃罪被河北省沙河市人民法院判处有期徒刑六年，2001年9月10日刑满释放。2015年4月29日因涉嫌犯开设赌场罪被邢台县公安局刑事拘留，2015年5月15日被邢台县公安局取保候审，同年9月15日被本院取保候审。
辩护人张利敏，河北法众律师事务所律师。
被告人卢跃峰、史某某涉嫌开设赌场一案，由邢台市中级人民法院于2015年9月2日出具（2015）年邢刑指字第47号指定管辖决定书，指定本院管辖。邢台县人民检察院以邢县检公诉刑诉（2015）104号起诉书指控被告人卢跃峰、史某某犯开设赌场罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邢台县人民检察院指派检察员宋东军、张玉广出庭支持公诉，被告人卢跃峰及其辩护人王冰、被告人史某某及其辩护人张利敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年以来，被告人卢跃峰通过赌博网站与缅甸赌场进行互联，组织他人进行网络赌博，将吸收来的赌资转换为“分”（一元转换一“分”），通过下设账户给参赌人员上分，参赌人员登录各自的分账户用“分”做筹码进行网络赌博，参赌人员每次下注累计达一万“分”，卢跃峰可从中获取80元的“洗码”钱。被告人卢跃峰以上述方式多次组织陈某某、任某某、王某某、代爱兵、史某某等人进行网络赌博活动“百家乐”，卢跃峰用于吸收赌资的26个账户涉及的赌资共计38102220元。
2012年至今，被告人史某某在明知卢跃峰、赵献洲（在逃）组织网络赌博的情况下，为非法获利，介绍陈某某到卢、赵处进行赌博，并提供自己的银行卡，帮助陈某某进行赌资转账，进账赌资共计18407707元，史某某从中获取好处费23000余元。
针对上述事实，公诉机关提供了银行交易明细、住宿信息、证人证言、被告人供述证据，认为被告人卢跃峰为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，被告人史某某帮助收取巨额赌资，二被告行为均构成开设赌场罪，提请本院依法判处。
被告人卢跃峰对公诉机关指控的罪名有异议，认为应该是赌博，涉案金额没有指控的那么多，大约400多万；对犯罪事实没有异议。
辩护人王冰提出的辩护意见是：1、起诉书对卢跃峰的行为定性开设赌场罪与证据材料、法律规定不符，卢跃峰的行为是聚众赌博，应定性为赌博罪。没有证据证明卢跃峰是赌场的代理。2、关于本案的赌资数额的认定，不能以卢跃峰利用其亲属的名义开设的26个账户上的进账资金数额38102220元为赌资数额来认定，该进账资金并不是全部上分，有大量资金是为赌博人员转账。庭审中卢跃峰供述他开设的26个账户中只有尾号是1062、7266的2个账户是用来给缅甸打款上分购买筹码的，共计435.4万元。在没有证据准确认定本案赌资具体数额的情况下，应作出有利于被告人的结论，本案的赌博资金应认定为435.4万元为宜。
被告人史某某对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。
辩护人张利敏提出的辩护意见是，史某某不构成开设赌场罪，史某某带陈某某参与赌博，都是因为陈某某需要，他主要是帮陈某某赌博，应以主观目的量刑，只能以赌博罪共犯来定罪。赵献洲给的3000元，因赵献洲在逃，只有史某某证言，不能据此定罪。
经审理查明，2012年以来，被告人卢跃峰通过赌博网站与缅甸赌场进行互联，组织他人进行网络赌博，将吸收来的赌资转换为“分”（一元转换一“分”），通过下设账户给参赌人员上分，参赌人员登录各自的分账户用“分”做筹码进行网络赌博，参赌人员每次下注累计达一万“分”，卢跃峰可从中获取80元的“洗码”钱，并代理赌博网站同参赌人员进行赌资结算。被告人卢跃峰以上述方式多次组织陈某某、任某某、王某某、代爱兵、史某某等人进行网络赌博活动“百家乐”，卢跃峰用于吸收赌资的26个账户涉及的赌资共计38102220元。
2012年至今，被告人史某某为非法获利，介绍陈某某到卢跃峰、赵献洲（在逃）处进行赌博，并提供自己的银行卡，帮助陈某某进行赌资转账，进账赌资共计18407707元，史某某从陈某某处获取好处费20000元，从赵献洲处获取好处费3000元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人卢跃峰供述。
（1）在公安机关供述。他和王某某、陈某某、史某某就不认识，根本就不存在经济来往。他父亲黄海、母亲卢某某、姐姐黄云平、弟弟黄同亮、弟弟黄云中、妻子王某甲。他原来叫黄同广，后来上中专改成卢跃峰。
（2）当庭供述。2012年的时候，他在电脑上看到赌博网站，进入网站发现能玩百家乐就注册了会员账户。当时挣钱不多就上个500、600分。后来发现有千分之八的洗码钱返还。后来就想找有钱人来玩，挣洗码钱。后来就联系史某某玩过1、2次。他给史某某千分之五的洗码钱。他自己得千分之三。后来史某某找了陈某某在他会员账户上玩，一般是史某某帮助陈某某跟他联系进行转账、上分。后来有多半年的时间没在他的会员账户上玩。后来任某某通过史某某找到他问他洗码的情况，后来任某某又联系了陈某某在他账户上玩。任某某做中间人，和他联系上分、转账。千分之五的洗码钱给了任某某，任某某都返给陈某某了。因为要转账方便，就用亲属的名义陆续开了26个银行卡方便转账，这26个账号吸收资金一共38102220元，但是大部分钱是用来给陈某某转账，少部分钱是上分赌博。一般联系上分是通过任某某和史某某联系，他很少跟陈某某联系。赌资往缅甸转账的钱是用的两张农行银行卡，户名都是曾菊林，一张尾号是7266，另一张尾号是1062。这两张银行卡除了向他开的账户上和任某某、陈某某转账的以外的资金，都是赌资。两张银行卡往缅甸赌场提供的银行卡。总共转了赌资430万左右，银行卡的明细上应该都有。他得千分之三的洗码费，其他的都是玩家的了。他挣了大约3万多元。史某某、陈某某、王某某、代爱兵、任某某在他那赌过，陈某某玩的比较大。他没有分账户，不是代理的，只是有参赌人员账号，不接受投注，只挣洗码钱，输赢与他无关。王某某和他在旅馆赌过，大约玩过几次，金额都不大大约1000、2000元左右。史某某、任某某都用他的会员账户玩过。其他的想不起来了。赌场是通过他的会员号给他结算，他再给参赌人员结算，就是缅甸把钱打到他账号上，然后他再给参赌人员兑现。
2、被告人卢跃峰辨认笔录，经辨认，卢跃峰辨认出其父亲黄海、母亲卢某某。
3、被告人史某某供述。他是2009年左右认识卢跃峰的，在2012年左右朋友聚会时，卢跃峰给他说其现在代理缅甸网上赌博网站“诚信、阳光国际”，卢跃峰告诉他周围朋友谁玩，其负责给上分，上筹码，并许诺给他好处费。他和陈某某是朋友关系，他知道陈某某经常玩百家乐，玩的比较大，其是邮政储蓄所负责人，用其的卡玩怕影响不好，所以就用他的银行卡参与赌博汇钱。陈某某通过他认识了卢跃峰，每次陈某某让他给卢跃峰联系，要对方的银行账号，让他给卢跃峰指定的账户打钱，陈某某让他打多少他就打多少，打完钱后，卢跃峰负责给陈某某上分，陈某某在哪里玩他就不知道了。卢跃峰给的账户有其自己的、曾菊林、卢某某的和其妻子王某甲的，还有几个记不起来了，这些账户就是专门吸收、周转赌资的。陈某某用了他好几个银行账户，开了几张银行卡，在邮政储蓄1个，建行2、3个，农行好几个，还有工行，陈某某一共给他的银行卡打过大约几千万元钱。卢跃峰许诺说陈某某玩百家乐过程中产生的“洗码钱”，按照万分之五十给他提成，但是这些提成都按“分”直接返给陈某某了，他因为和陈某某关系好，就没有要过这些提成，平时他就是在陈某某那里混些饭吃、混些烟抽。一般赌博网站都是按照万分之八十返还“洗码”钱，相当于手续费。“分”就是虚拟筹码，是网络上用来下注进行赌博的，一“分”相当于现实中的一元钱。陈某某本来就玩网络赌博，他把陈某某介绍给卢跃峰后，开始都是陈某某把钱打到他的银行卡上，然后他再转到卢跃峰提供的账户上，卢跃峰收到钱都开始给陈某某上“分”，再把赌博网站的账号和密码告诉陈某某，陈某某就可以用这个账号和密码登陆赌博网站进行赌博，后来陈某某就开始直接给卢跃峰的相关账户打钱上“分”，或者自己联系赌博网站给自己上“分”。他的银行卡上的赌资交易都是他本人操作的，一般都是按照陈某某、卢跃峰的指示把钱打到他们提供的银行账户上，或者把钱取出来后给他们。赌博网站的名称叫阳光在线或者蓝盾在线。他自己也玩百家乐，卢跃峰给他上过一万多“分”，赵献洲给他上过一万多“分”，窦延良给他上过三千“分”，这三万多“分”他都输光了。他还介绍陈某某到赵献洲那里上分，赵献洲给他返万分之八十的“洗码”钱，都是用“分”的方式返给他“洗码”钱，他自己就又都拿来赌了。他银行账户上的人名是陈某某给他提供的账户，因为陈某某总是通过他的银行卡进行上分，所以除了通过他的银行卡向卢跃峰、赵献洲的账号打钱外，陈某某还会用他的银行卡同其他的账户进行资金的来往，一般都是陈某某告诉他账号，他进行操作。ＸＸ和是他岳父，其名下的卡是他给陈某某找的，平时都是陈某某在用。他通过陈某某认识的任某某，任某某也好玩百家乐，是他介绍其和卢跃峰认识的，后来是他们自己联系的。窦延良也是通过陈某某认识的，他让窦延良给他上过一两次分。他开始的时候帮助任某某上过几次分，后来其认识了卢跃峰后自己直接给卢跃峰联系了。他给陈某某上的分就多了，陈某某让别人把钱转到他的银行卡上，然后给他打电话让他上分，来回最少也得2000万左右，公安机关核查的他账号上涉及数额进账18407707元他认可。陈某某用他的卡转给卢跃峰或者卢跃峰指定的账户的钱都是上分赌博的，没有其他用处。陈某某用胡亚玺、刘润祥等好多人的账户给他转账，也用这些账户直接打给卢跃峰指定的账户黄海、卢某某、曾菊林、黄同亮等。他帮助陈某某在卢跃峰处玩百家乐，没有挣洗码钱，当时卢跃峰许诺给他万分之五十的洗码提成，但实际卢跃峰直接把洗码钱都打给陈某某了。平时陈某某管他吃饭、买烟，还有零花钱，一共有两万元，因为陈某某上分、转账基本上都是他帮着操作的，其不仅仅是在卢跃峰、赵献洲那里玩，还在其他地方上分玩，都是他转的帐，所以也算是给些跑腿钱、好处费。他介绍、帮助陈某某在赵献洲处玩百家乐挣了三千元的“洗码”钱。
4、被告人史某某辨认笔录，经辨认，史某某分别辨认出陈某某、卢跃峰、王某甲。
5、证人陈某某证言，他从2010年开始接触网络赌博，开始是孟繁洲带他玩的，他在孟繁洲那输了有2000万左右。他和史某某是朋友，史某某告诉他，其和卢跃峰一起干百家乐，负责给别人上分，后来他就把钱打给史某某，史某某负责给他上分，后来他通过史某某认识的在邢钢上班的卢跃峰，从2012年开始在卢跃峰那玩，每次他都是给其打电话，然后用他的银行卡给其转账，转账的用户名很多，他印象最深、打钱最多的是曾菊林、黄海、卢某某、黄同亮、王某甲，然后卢跃峰给他上分，再发不同的网络服务器账户和密码让他进行赌博，赌博的网站名字叫“阳光在线”。他开始给史某某打的钱，后来认识了卢跃峰后，卢跃峰给他几个账号黄海、卢某某、黄同亮、曾菊林、王某甲，还有几个南方账号，加上卢跃峰本人的账号，打了有5、6千万元。他基本上都是使用储户的网银直接转给卢跃峰指定的黄海、卢某某、曾菊林账户上的，还有史某某、任某某账户上的。任某某的卡在他那放着，任某某一分钱也没有挣，就是给他帮忙的。他用来玩网络赌博“百家乐”的钱有他自己的钱，还有储户在他那里的存款。他开始都是把钱转给史某某，史某某把钱给他上分购买筹码，至于史某某中间挣多少筹码，挣没挣他就不知道了，不过他中间陆陆续续给了史某某2万元左右，听说史某某也好玩，这些钱也输了。史某某有时候帮他开开车，替他上分购买筹码，他经常使用史某某的银行卡来回转账，给其的钱算是辛苦费。他有时不方便的时候把钱转给史某某，让史某某给他负责上分购买筹码，史某某知道他是赌博的。后来他给卢跃峰直接打过去的钱，卢跃峰就把洗码钱直接给他打到了账户上，一万元给50元没有多少。卢跃峰用来吸收、周转赌资的账户有曾菊林、黄海、卢某某、王某甲、卢英华、黄同亮和其自己的账户，还有一些用得比较少记不起来了。
6、陈某某辨认笔录，经辨认，陈某某辨认出本案被告人卢跃峰。
7、证人任某某证言，他和陈某某是朋友，关系不错，大概2012年的时候陈某某说借他银行卡转个钱，他就同意了，钱大部分都转给卢跃峰指定的账户黄海、曾菊林、卢跃峰、卢某某账户上了，还有一部分转给史某某账户上了，大概有几百万。史某某和陈某某也是朋友，开始陈某某把钱打到史某某账户上，史某某负责给陈某某上分购买筹码，时间长了陈某某认识了卢跃峰，卢跃峰说一万元给80元洗码钱，卢跃峰要30，剩余50元洗码钱给史某某了，后来陈某某就用他的卡给卢跃峰指定账户打钱，卢跃峰把洗码钱给他，他再给陈某某。他通过史某某给他上分购买筹码大概5万元左右。他在卢跃峰那里玩大概有20余次，加起来有20万左右。
8、任某某辨认笔录，经过辨认，任某某分别辨认出王某甲、卢跃峰、史某某。
9、证人王某某证言，他2012年认识卢跃峰，卢跃峰告诉他网络投资来钱快，让他把钱给其，其给他买分，后来他知道是赌博，先后输了8万多。
10、王某某辨认笔录，经过辨认，王某某辨认出卢跃峰。
11、证人王某甲证言，她没有在邮政储蓄办过银行卡。
12、证人卢某某证言，她不认识卢跃峰，她丈夫黄海和她儿子黄同亮的身份证没有让别人用过。
13、王某甲招工合同表，证实王某甲籍贯系湖北省洪湖人，1998年9月至今在邢台县医院工作。
14、卢跃峰银行卡交易明细、赌资详单，证实卢跃峰用他以及他亲友身份共开设26个账号，共进账赌资38102220元。
15、史某某的赌资详单，证实史某某账号共进账赌资18407707元。
16、王某甲、黄海、曾菊林取款凭证，证明银行取款情况。
17、邢台县公安局在逃证明，证明犯罪嫌疑人赵献洲刑拘在逃。
18、史某某判决书及释放证明，证实史某某因盗窃价值7800元摩托车一辆，于1997年5月4日被河北省沙河市人民法院判处有期徒刑六年，2001年9月10日刑满释放。
另有报案登记表、户籍证明、身份信息、羁押证明、归案情况说明、到案证明、抓获证明等材料在卷佐证，足以认定。
本院认为，被告人卢跃峰为赌博网站担任代理并接受投注，提供网络赌博账号供他人进行赌博，帮助赌博网站同参赌人员进行赌资结算，帮助收取赌资，从中抽头渔利，涉及赌资数额巨大，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人史某某介绍参赌人员陈某某到卢跃峰、赵献洲处进行赌博，为陈某某提供转账、费用结算等帮助，并从陈某某处获取好处费2万元，从赵献洲处获取好处费3000元，现有证据从客观上无法判定史某某符合开设赌场罪的构成要件，史某某的主观意图更多的是帮助陈某某实施赌博犯罪，从陈某某处获利，其既没有为赌博网站担任代理，也没有为赌博网站提供资金支付结算服务，帮助收取赌资，故公诉机关指控其构成开设赌场罪不妥，应认定史某某构成赌博罪，对其辩护人所提与此相符意见予以采纳。关于被告人卢跃峰及其辩护人所提卢跃峰不是赌博网站的代理人也不接受投注、其所开设的26个账户也不是赌博网站的下级账户，应以赌博罪定性的辩解及辩护意见，经查，卢跃峰帮助赌博网站收取赌资，帮助购买筹码，并代为结算，具备代理性质，公诉机关指控其构成开设赌场罪定性准确，对上述被告人卢跃峰的辩解及其辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人卢跃峰及其辩护人所提不能以卢跃峰利用其亲属名义开设的26个账户上的进账资金数额38102220元作为赌资数额，应以卢跃峰供述的其中两个账户是给缅甸赌博网站打款共计435.4万元认定赌资数额的辩解及辩护意见，经查，公诉机关指控的26个账户上的38102220元进账资金，均为参赌人员陈某某、任某某、王某某、代爱兵、史某某或参赌人员陈某某使用他人账户的转款，并且有上述人员证言相互印证，而被告人卢跃峰也无法说明款项的合法来源及打款原因，故应认定为涉案赌资，对被告人卢跃峰及其辩护人上述辩解及辩护意见不予采纳。被告人史某某有犯罪前科，但距离再次犯罪间隔长达十年以上，可酌情予以从重处罚。被告人史某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当予以从轻处罚。参考邢台市桥西区司法局出具的调查评估意见书，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对被告人史某某适用缓刑。经审理查实的史某某违法所得23000元依法予以追缴。对被告人卢跃峰当庭供认的30000元违法所得依法予以追缴。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人卢跃峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年三月三十日起至二○二○年九月二十九日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人史某某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人卢跃峰违法所得人民币三万元，予以追缴。
四、被告人史某某违法所得人民币二万三千元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张卫锋
代理审判员 牛 菲
人民陪审员 王军平
二〇一五年十二月三日
书 记 员 刘 睿