重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00261号
上诉人（原审原告）：乔天富。
委托代理人：李大中，北京市隆安律师事务所律师。
委托代理人：汪璇，北京市隆安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆华龙网新闻传媒有限公司，住所地重庆市北部新区青枫北路18号。组织机构代码：76591697-7。
法定代表人：李斌，总裁。
委托代理人：黄汉强，重庆汉尊律师事务所律师。
上诉人乔天富与被上诉人重庆华龙网新闻传媒有限公司（以下简称华龙网）侵害著作权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2013年8月5日作出（2013）渝一中法民初字第00579号民事判决书。乔天富对上述判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人李大中，被上诉人的委托代理人黄汉强到庭参加了诉讼。现已审理完毕。
原告乔天富诉称，2012年2月3日，原告发现被告在其经营的华龙网（www.cqnews.net）上使用了原告的摄影作品96幅，共使用101次，其中部分作品未署名。上述作品系由原告创作完成并享有完整的著作权，被告使用上述作品，应事先取得原告许可、为原告署名并向原告支付相应的报酬，而被告未履行前述义务擅自使用的行为，侵犯了原告对前述作品享有的署名权、信息网络传播权、获得报酬权，因此，请求法院判令被告：1、立即停止侵权，在华龙网上（不少于三十日）公开登载致歉声明，向原告赔礼道歉；2、立即向原告支付摄影作品侵权使用赔偿金181800元；3、立即向原告支付因本案支付的合理开支11540元；4、承担本案全部诉讼费用。
被告华龙网答辩称，第一，在涉案图片中，内容为红鹰飞行表演队队徽的图片，是单纯的复制，不属于著作权保护的作品；第二，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十二条第一款第（三）项的规定，被告的全文转载行为属于为报道时事新闻而合理使用原告的作品，不属于侵权行为；第三，即便构成侵权，原告要求的赔偿金额及合理开支的数额过高；第四，涉案所有图片已经全部从华龙网上删除。
一审法院审理查明：原告为证明其为涉案图片的拍摄者，向原审法院提交了一张光盘，该光盘中包括了除附表一中编号为54、71、74的图片以外的其他93幅涉案图片的数码底片。
2012年2月6日，北京市长安公证处出具了（2012）京长安内经证字第1395号公证书，该公证书对于原告代理人在公证人员监督下使用公证处电脑从互联网下载有关网页的过程及下载、拷屏的内容进行了记载。根据该公证书及其附件的记载，2012年2月3日，在华龙网上可以查看到《代表委员回眸“十一五”军队建设：武器装备现代化》等十八篇文章，这些文章均包含文字及图片，每篇文章均注明了转载的时间及来源（具体情况详见附表一）。其中，《我陆航武直9直11表演高难特技飞行员均曾留学》一文载明“天幕拉开，铁翼展翅，‘空中芭蕾’刚跳完，‘冰上舞蹈’又上演……上午10时09分，首次公开亮相的陆航飞行表演队为今天开幕的首届中国天津国际直升机博览会奉上了一场精彩火爆的空中特技表演，整个飞行表演时间46分钟，现场观众喝彩声和掌声连成一片……”等内容，并配以直升机博览会现场表演图片。《【特稿】空军三支表演队亮相长春》一文载明“2011年9月1日，空军在吉林长春举行了‘首届航空开放日’活动。上万军民参加了此次活动。空军八一飞行表演队、新成立的空军航空大学‘天之翼’飞行表演队、空军第三飞行学院‘红鹰’飞行表演队的飞行健儿分别驾驶6架歼10、6架初教六、8架教-8高级教练机在蓝天上为观众献上了一台视觉盛宴。”等内容，并配以飞行表演队及其表演的图片，图片说明为“空军第三飞行学院‘红鹰’飞行表演队队徽”的图片主要显示圆形队徽图案。《高清：解放军史上信息化程度最高红蓝实兵对抗》及《我军用激光模拟系统进行信息化程度最高红蓝对抗（1）》两文文字部分相同，载明“10月26日，在南京军区某合同战术训练基地，两个摩步旅运用大规模激光模拟交战系统进行‘红蓝’军实兵实装对抗演习进入了交战阶段。记者跟随裁决员进入演习场，亲历我军历史上信息化程度最高的‘红蓝’军对抗演习，领略‘战场’裁判执法演习场的风采。”等内容，两文均配以演习现场图片。
基于光盘内容以及公证书中所附文章的署名情况，被告对于原告为涉案96幅图片的拍摄者没有异议，同时，确认华龙网由被告运营，且认可该网站上确有公证书记载的上述内容，并称所有涉案内容均是从其他网站上全文转载。
另查明，原告为本案支付公证服务费3200元、网页证据搜索费1920元、代理公证费1920元、交通费2252.8元、住宿费590元、餐饮费48元，共计9930.8元。
原审法院判决认定：原、被告双方对于原告为涉案96幅图片的拍摄者无异议。本案的争议焦点在于涉案的96幅图片是否受《著作权法》保护；被告的行为是否构成侵权；如果构成侵权被告应当承担何种民事责任。
一、涉案图片是否受《著作权法》保护。
关于涉案的96幅图片是否受《著作权法》保护的问题，原审法院根据不同情况分为三组评析如下。
第一组：附表一中编号为45的图片。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）第二条之规定，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。编号为45的图片的拍摄对象是空军第三飞行学院“红鹰”飞行表演队队徽，仅系对该队徽的简单复制，并未体现出拍摄者的独创性，不能认定为受《著作权法》保护的作品。
第二组：附表一中编号26-29、40-44、46-63、86-99的图片。本组图片中编号为40、53、56、57的图片分别与编号为51、91、93、61的图片相同，因此，本组图片涉及37幅图片。从本案的证据来看，被控侵权的图片均是文章配图，在此情形下，涉案图片是否应当受到《著作权法》保护，应当将其与文字部分作为一个整体进行考量。《著作权法》第五条规定，时事新闻不属于《著作权法》保护的对象。又，根据《著作权法实施条例》第五条第（一）项之规定，时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。本案所涉的十八篇文章中，《我陆航武直9直11表演高难特技飞行员均曾留学》、《【特稿】空军三支表演队亮相长春》、《高清：解放军史上信息化程度最高红蓝实兵对抗》、《我军用激光模拟系统进行信息化程度最高红蓝对抗（1）》四篇文章分别是对首届中国天津国际直升机博览会、首届航空开放日、运用激光模拟交战系统进行‘红蓝’军实兵实装对抗演习等事件的时间、地点、人物、发生过程等客观事实的叙述，不含作者的情感表达、新闻评论等内容，属于单纯的事实消息，而该四篇文章所配的37幅图片（即附表一中编号为26-29、40-44、46-63、86-99的图片）是以图片的形式表达事件现场的客观事实，与文字部分共同反映出事件现场的原貌。因而，前述37幅图片属于时事新闻的一部分，不应当受《著作权法》保护。
第三组：关于附表一中编号为1-25、30-39、64-85、100-101的图片。本组图片中编号为100的图片与编号为101的图片相同，因此，本组图片涉及58幅图片。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第（十）项的规定，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。本组图片是原告借助数码相机、利用光线条件等记录的客观景象创作而成，凝聚了其创造性劳动，形成了58幅摄影作品，依法应受《著作权法》保护。
二、被告的行为是否构成侵权。
如前所述，本判决书第一部分所列第一、二组图片均不受《著作权法》保护，原审法院仅审查被告使用第三组图片的行为是否构成侵权。
原告认为被告未经其许可使用了其摄影作品，侵犯了其著作权。被告则认为其行为系为报道时事新闻而合理使用原告的作品，不属于侵权行为。
原审法院认为，《著作权法》第二十二条第一款规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；……”本款规定之目的在于允许新闻报道者在用文字、广播、摄影或电影等手段报道时事新闻时，对所报道事件过程中看到或听到的作品在为报道目的正当需要范围内予以复制。显然，本案被告的行为并不符合本款规定。其一，从被告转载的涉案文章内容来看，除本判决书第一部分认定为时事新闻的四篇文章外，其他十四篇文章均包括了作者的情感表达或评论等主观方面的内容，且时效性不强，不属于时事新闻。其二，从被告转载的涉案摄影作品来看，这些作品并非所报道事件中出现的已经发表的作品，而是本案原告在报道人物和事件过程中创作产生的作品。因而，被告的行为既不是“为了报道时事新闻”，也不是“不可避免地再现或引用已经发表的作品”，不构成合理使用。
三、被告是否应当承担民事责任以及承担何种民事责任。
被告未经原告的许可，使用了原告的作品，其行为不构成对作品的合理使用已如前述，侵犯了原告所享有的著作权，理应承担停止侵权等民事责任。由于在庭审中，原告放弃指控被告未署名，而原告亦无被告侵犯其精神权利的其他指控，因此，对于原告要求赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。至于赔偿金额的问题，由于原告的实际损失和被告的侵权获利均无法确定，原审法院根据本案的具体情况，在确定赔偿金额时综合考虑以下因素：1、涉案作品的类型：摄影作品；2、侵权数量：58幅（其中一幅使用了两次）；3、被告使用作品的方式：在网站上全文转载包括涉案摄影作品在内的文章，并注明了出处和转载时间等信息。4、原告为本案维权支付的开支及其合理性。综合以上因素，原审法院酌情确定被告赔偿原告34940元。综上，根据有关法律判决：一、被告重庆华龙网新闻传媒有限公司立即删除涉案网站上的涉案摄影作品。二、被告重庆华龙网新闻传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告乔天富经济损失34940元。三、驳回原告乔天富的其他诉讼请求。
宣判后，乔天富不服原审判决，向原审法院提起上诉称：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请求法院撤销原判，依法改判重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中民初字第00579号《民事判决书》第三项，改判支持上诉人对于该判决未予认定侵权的37张照片（以下称：该照片）的侵权赔偿主张；及判决被上诉人承担本案中上诉人因持续诉讼所持续发生的合理开支；并判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。其理由是：一、被上诉人虽然自称系“按照要求”转登，但其不能提供依据《互联网新闻信息服务管理规定》所要求的转载协议、该等协议的备案等证据，其转载行为完全是违规和侵权。二、上诉人的作品应该是可以独立存在的作品，其作品类型不能简单地从其内容上判断，即：如果是与新闻报道组合发表时，存在报道的价值，但是其独立发表时，则不具新闻报道的属性。原审判决关于本案中的37幅图片（注：指该照片）属于时事新闻的一部分，不应当受《著作权保护》的认定，是没有任何法律依据的。“时事新闻”事件本身固然不是著作权法保护的对象，但对于“时事新闻”所创作的作品，则毫无疑义的是受著作权法保护的。
被上诉人华龙网未向法庭提交答辩状，但在庭审时答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。
二审审理中，二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
上诉人乔天富与被上诉人华龙网在本院二审中对乔天富为涉案96幅图片的拍摄者、华龙网的行为构成对96幅照片中的59幅侵权的事实无争议，本院予以确认。本案二审中双方当事人争议的焦点是涉案96幅图片中的37幅图片是否受著作权的保护。本院结合本案查明的事实和双方争议的焦点评判如下：
本案的关键是要正确理解时事新闻的含义。《著作权法》第五条规定，时事新闻不属于《著作权法》保护的对象。《著作权法实施条例》第五条第（一）项又规定，时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。由此可见，时事新闻仅指特地为媒体报道而采写的单纯事实消息，因为仅是对时间、地点、人物、起因、经过、结果等新闻要素的简单排列组合，不涉及思想的表达方式，具有表达上的唯一性，属于公有领域的客观事实，不具有独创性，因此被排除在著作权法保护范围之外。故本院认为，判断一则消息是否属于时事新闻，是否为著作权法所调整，应具体考察其是否具有独创性，是否体现了作者的创造性劳动。同时，本院认为，由单纯事实构成的时事新闻虽然不排除图片新闻，但确实应该以文字新闻为主，因为除非新闻图片的画面为唯一性表达，否则任何图片都可以体现摄影记者独立的构思，从确定拍摄主题、设计画面、调整角度、到捕捉拍摄时机等，都包含了拍摄者一系列精神创作活动，是极有可能具有独创性的，因此，在审查图片新闻的独创性时应格外审慎。另外，本院还认为，判断图片新闻是否为单纯事实消息并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准，而应单独审查其独创性，因为一张图片的独创性并不会因其所配文字的变化而发生任何实质性改变。具体到本案而言，本案争议的37幅图片均是文章配图，与一审判决中确认具有独创性的59副图片在性质上、风格上基本相同，不能仅因其所配发的文字是单纯事实消息就否定其自身的独创性。本案所涉的十八篇文章中，《我陆航武直9直11表演高难特技飞行员均曾留学》、《【特稿】空军三支表演队亮相长春》、《高清：解放军史上信息化程度最高红蓝实兵对抗》、《我军用激光模拟系统进行信息化程度最高红蓝对抗（1）》四篇文章分别是对首届中国天津国际直升机博览会、首届航空开放日、运用激光模拟交战系统进行‘红蓝’军实兵实装对抗演习等事件的时间、地点、人物、发生过程等现场的客观事实的叙述，不含作者的情感表达、新闻评论等内容，属于单纯的事实消息，而该四篇文章所配的37幅图片却均是乔天富借助数码相机、利用光线条件等记录的客观景象创作而成，从取图的画面、取图的角度、画面的亮度，局部的光彩等都凝聚了其创造性的劳动，属于具有独创性的作品，虽然所配文字属于单纯事实消息，但图片具有独创性，属于把单纯事实进行了独创性的表达，是时事新闻作品，可以成为受《著作权法》保护的作品。因此，一审法院认定37幅图片是时事新闻的有机组成部分，属于以图片形成表现的时事新闻，不受著作权法保护有误，本院予以纠正。乔天富关于37幅图片是独创作品，不属时事新闻，应受著作权法保护的上诉理由成立，本院予以支持。
被上诉人华龙网还引用《著作权法》第二十二条第一款进行抗辩。该条规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；……”。本院认为，本款规定之目的在于允许新闻报道者在用文字、广播、摄影等手段报道时事新闻时，对所报道事件过程中看到或听到的作品在为报道目的正当需要范围内予以复制。本案所涉图片即属于新闻本身，而非新闻中不得不再现或引用的他人作品，故华龙网的此抗辩理由不能成立。综上，华龙网的行为已经侵犯了乔天富所享有的著作权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。
至于赔偿金额的问题，由于乔天富的这些摄影作品是报道新闻的图片，其创作目的具有一定的公益性，不宜主张过高的赔偿金额。鉴于乔天富的实际损失和华龙网的侵权获利均无法确定，综合考虑图片形成的成本、作者的知名度、创作作品的艰辛程度，以及华龙网使用作品的方式，决定每幅作品按350元赔偿。华龙网共使用了95幅图片，共计应赔偿乔天富32200元，加上乔天富为本案维权支付的开支及其合理性费用10000元左右，决定由华龙网赔偿乔天富42200元。
综上所述，一审判决认定事实有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00579号民事判决主文第一项、第三项；
二、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝一中法民初字第00579号民事判决主文第二项；
三、重庆华龙网新闻传媒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告乔天富经济损失42200元。
如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4076.8元，二审案件受理费1465元，共计5541.8元，由重庆华龙网新闻传媒有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周敏
代理审判员 周露
代理审判员 付莎
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 余力