广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1210号
上诉人（原审被告）：东莞市恩泰印刷有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇泉塘工业区曲岭一路2号。
法定代表人：翁新西。
委托代理人：严伟、路芳，均系广东旗峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：滕军，男。
委托代理人：夏雪涛，湖南盛仁律师事务所律师。
上诉人东莞市恩泰印刷有限公司（以下简称恩泰公司）与被上诉人滕军劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法寮民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：滕军于2010年11月1日入职恩泰公司，双方签订书面劳动合同。自2013年10月份起，恩泰公司开始为滕军参加养老保险。双方确认滕军的离职时间为2013年10月15日。
根据滕军提交的银行流水，其2012年11月至2013年8月期间每月领取的工资数额分别为：1471元、2740元、3054元、1572元、2038元、3279元、3037元、2265元、2560元、3323元。根据滕军提交的借条，其每月从恩泰公司借支的款项数额分别为：2012年11月1500元、2013年1月1500元、2013年4月300元、2013年5月300元、2013年6月1000元、2013年8月1000元。
另查明，恩泰公司确认，东莞恒宇印刷厂系三来一补厂，改制后更名为东莞市恩泰印刷有限公司。
滕军就经济补偿金等问题向劳动仲裁庭申请仲裁，请求：1、解除双方的劳动关系；2、恩泰公司支付滕军经济补偿金9410.25元；3、补办从2010年11月至2013年9月期间的社保。仲裁庭作出东劳仲寮案字（2013）214号裁决书，裁决：一、确认双方的劳动关系已于2013年10月15日解除；二、由恩泰公司在裁决书送达之日起五日内通知并支付滕军经济补偿金8891.4元。三、驳回滕军的其它仲裁请求。滕军和恩泰公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实的证据，有滕军提交的厂证、借支单、工资银行流水、劳动仲裁裁决书及送达回证，恩泰公司提交的劳动仲裁裁决书及送达回证、网上申办人员月报表、参保人险种缴费明细表、农行电子缴税付款凭证、社保明细，以及庭审笔录等。
原审法院认为，滕军在恩泰公司工作，双方签订书面劳动合同，由恩泰公司向滕军支付劳动报酬，事实上已形成劳动关系，都有义务自觉遵守劳动法律、法规。双方确认滕军已离职，对此原审法院予以确认。
一、关于月平均工资的问题。滕军主张月平均工资为3136.75元／月，由借条及工资银行流水上的数额计算所得，并称借条是在恩泰公司处，后恩泰公司在劳动仲裁时提交该借条作为证据，故滕军的工资曾支借过一部分，在计算平均工资时应当将支借的部分一并计算。恩泰公司主张月平均工资应当按劳动仲裁查明的数额，即为2963.8元／月，但恩泰公司确认银行流水账上显示的工资数额是扣除了借支工资之后的数额。
原审法院认为，滕军曾预先借支工资，恩泰公司在扣除该借支工资后再将剩余工资发放至滕军银行卡中，故滕军的实际工资应当包括借支部分及银行卡工资收入部分。因当月的工资并非是当月发放，故滕军于2012年11月的借支款项及银行卡工资收入应当属于2012年10月份的工资收入，不应当计算在月平均工资内。结合滕军于2013年10月15日离职的事实，计算滕军的月平均工资时应当以2012年12月份及之后实际领取的工资数额为基数来计算，数额为3108元／月=（2740＋3054＋1572＋2038＋3279＋3037＋2265＋2560＋3323
＋1500＋300＋300＋1000＋1000）元／9个月。
二、关于离职的原因。滕军主张是由于恩泰公司要求滕军超时加班，签订劳动合同没有给劳动者一份，且滕军在职期间，恩泰公司没有为其购买社会养老保险及失业保险，故在仲裁时要求解除劳动关系。恩泰公司主张系滕军没有来上班，自行离职。
恩泰公司主张于2013年9月为滕军申报购买了养老、失业等保险，并于2013年10月10日缴纳了该保险费。滕军主张养老及失业保险是从2013年10月才开始买的，且当时滕军已经提起劳动仲裁。
原审法院认为，恩泰公司自滕军于2010年11月1日入职后一直未为滕军参加养老保险和失业保险，直至滕军提起劳动仲裁要求解除劳动合同前才为其参加了养老保险和失业保险，故原审法院认定，滕军离职的原因是滕军因恩泰公司未依法为其缴纳社会保险费而自行提出解除劳动合同。
三、关于经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，恩泰公司未依法为滕军缴纳社会保险费，滕军有权要求解除劳动合同，并要求恩泰公司支付经济补偿金。滕军于2010年11月1日入职，于2013年10月15日离职，故恩泰公司应当向滕军支付3个月平均工资的经济补偿金，金额为9324元（3108元／月×3个月）。故对滕军要求恩泰公司支付离职的经济补偿金9324元的请求，原审法院予以支持，超过部分，原审法院予以驳回。
四、其他问题。滕军要求恩泰公司为其补办2010年11月至2013年9月期间的社保，因该诉求非原审法院审理范围，对此原审法院不予处理，滕军可自行向相关行政部门主张权利。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认恩泰公司与腾军的劳动关系已解除。二、恩泰公司于判决发生法律效力之日起五日内向腾军支付经济补偿金9324元。三、驳回恩泰公司的其他诉讼请求。四、驳回腾军的其他诉讼请求。本案诉讼费用10元，分别由恩泰公司预交5元，滕军预交5元，均由恩泰公司承担。
一审宣判后，恩泰公司不服，向法院提起上诉称：滕军与恩泰公司解除劳动关系前，恩泰公司已依法为滕军购买了工伤保险、医疗保险、养老保险及失业保险等社会保险，不存在滕军所主张的一直未为其参加养老保险等社保的事实。滕军于2010年11月1日入职“东莞桓宇印刷厂”，恩泰公司于2011年成立，滕军即被安排到恩泰公司处继续工作，恩泰公司即为滕军购买了工伤保险及医疗保险等社会保险。在滕军提起劳动仲裁要求解除劳动合同前，恩泰公司早已于2013年9月为滕军申请增加购买养老保险、失业保险等险种，并由社保部门审核通过【见《网上申办（已审核通过）人员月报表》】；同时，根据恩泰公司在一审中提交的《中国农业银行电子缴税付款凭证》及付款明细显示，恩泰公司已于2013年10月10日为滕军支付了养老保险和失业保险的费用。2013年10月前，滕军在恩泰公司处工作的部分时间，恩泰公司未能为滕军购买养老保险等部分社保，一方面是由于滕军个人因担心承担个人缴纳部分的保险费及离职转保麻烦而自愿表示不购买养老保险。另一方面，根据粤劳社（2004）85号文件的第一条的规定，恩泰公司在2013年10月前为滕军购买工伤、医疗保险，而未购买养老保险的做法是完全符合我国法律及当地政策的。二、原审判决认定滕军的离职原因是因恩泰公司未依法为其缴纳社会保险费而自行提出解除劳动合同，并据此认定恩泰公司应向滕军支付离职的经济补偿金9324元，无事实和法律依据。滕军提出解除劳动关系的理由并不符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，其依法无权要求恩泰公司支付经济补偿金。即使存在恩泰公司在2013年10月前未为滕军购买养老保险和失业保险的事实，滕军业也无权以此为由提出解除劳动合同并要求恩泰公司支付其经济补偿金。滕军要求解除与恩泰公司的劳动关系并非是恩泰公司未为其购买养老保险，其离职并不构成被迫离职，应属于自动离职，恩泰公司依法无须向其支付任何经济补偿金或赔偿金。三、退一步讲，即使恩泰公司是在滕军提起仲裁申请后才为滕军购买养老保险和失业保险，基于恩泰公司与2013年10月为滕军购买养老保险和失业保险的事实，滕军以此为由解除劳动合同并请求恩泰公司支付经济补偿的诉求也不应获得法律支持。滕军与恩泰公司存在“无须办理社会保险手续”的约定。滕军与恩泰公司作出该约定后，直到提起本案仲裁前，从未向恩泰公司表示对不购买养老保险的约定的反悔，更未明确要求过恩泰公司为其补办养老保险手续。恩泰公司在2013年10月成功为滕军购买了养老保险。结合广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条的规定，恩泰公司并不存在经滕军要求后，在合理期限内拒不办理养老保险参保手续的情形。基于上述事实和理由，恩泰公司上诉请求：撤销原审判决书第二项、第三项；改判恩泰公司无须向滕军支付经济补偿金9324元；本案全部诉讼费用由滕军承担。
滕军未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查，仲裁裁决查明腾军于2013年10月8日向仲裁庭提交《劳动争议申诉书》，双方于原审庭审中对该事实没有异议。恩泰公司提交的《中国农业银行电子缴税付款凭证》显示，恩泰公司缴纳养老保险费的时间为2013年10月10日。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：腾军解除劳动合同的理由是否成立。
腾军于2013年10月8日提起仲裁，以恩泰公司要求其超时加班、签订劳动合同时没有给劳动者一份、没有为其购买养老保险为由，提出解除劳动合同。恩泰公司主张2013年10月前未购买社保的原因在于腾军不愿意购买，但未能举证证明双方对此存在书面约定，本院不予采信。恩泰公司提交的《中国农业银行电子缴税付款凭证》显示，恩泰公司于2013年10月10日才缴纳养老保险费，此时腾军已经向劳动部门提出仲裁申请，以恩泰公司没有为其购买养老保险为由解除劳动合同。因此，腾军以恩泰公司没有为其购买养老保险为由解除劳动合同，理由成立，恩泰公司应当向腾军支付解除劳动合同的经济补偿。恩泰公司认为其无需支付解除劳动合同的经济补偿的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，恩泰公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由恩泰公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年九月一日
书 记 员 朱光明