河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民六终字第00876号
上诉人（原审原告）石家庄市油漆厂，住所地石家庄市中山西路***号。
法定代表人焦亚平，该厂董事长。
委托代理人韩君杰，河北平太律师事务所律师。
委托代理人杨延华，河北平太律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石家庄建设集团有限公司，住所地石家庄市新华区新合街20号。
法定代表人王呈肖，该公司董事长。
委托代理人李建强，石家庄建设集团有限公司职员。
委托代理人杨建生，河北中石律师事务所律师。
第三人河北天健土木工程有限公司，住所地石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城48号楼3单元902室。
法定代表人何明照，该公司董事长。
委托代理人周立炳，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人石家庄市油漆厂因与被上诉人石家庄建设集团有限公司，建设工程施工合同纠纷一案,不服石家庄市桥西区人民法院作出的(2012)西民二初字第00352号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原审查明，2008年6月18日，原告油漆厂与被告建设集团就原告在赵县生产厂区搬迁工程中的成品库3、4、6号建设、锅炉房土建及设备安装、联合动力车间等工程签订《赵县厂区成品库及锅炉房等土建、安装工程合同》，约定被告承包上述安装工程，工程建筑面积约4000平方米，工程造价约2200万元，其中土建部分约550万元，安装部分约1650万元，全部为被告垫资建设；被告施工必须严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的建筑工程规范、规程和标准及甲方现场出具的书面变更进行施工，并接受原告派驻代表的监督；工程质量经双方研究要求达到合格；被告施工过程中必须遵守以下规定：由被告提供的主要原材料、设备、构配件、半成品必须按有关规定提供质量合格证，或进行检验合格后由原告或相关第三方认可后方可用于工程；材料进场后，由原告组织检验，不合格或与留存样品质量不一致时不得使用，产生的损失由被告负担；隐蔽工程必须经原告派驻代表检查、验收签章后，方可进行下一道工序；工程竣工后，承包方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起一年；工程造价按照河北省《2003建筑、安装工程》定额计价，按照石家庄市工程造价信息发布的材料指导价格确定材料价，造价信息发布不全的材料价按照市场行情由原、被告双方考察评估后定价或招标定价。按照上述造价方法，由双方进行工程造价预算，根据工程决算进行最终价格定价；工程验收条款约定，竣工工程验收，以国家颁布的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量检验评定标准》和国务院有关部门制订的竣工验收规定及施工图纸及说明书、施工技术文件为依据；工程施工中地下工程、结构工程必须具有隐蔽验收签证、试压、试水、抗渗等记录，工程竣工质量经当地质量监督部门检验合格后，原告须及时办理验收签证手续；工程竣工后，原告方可使用；工程保修期为一年，自工程签字移交之日算起，在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由被告无偿保修；保修条件、范围和期限按城乡建设环境保护部（84）城建字第79号通知印发的《建筑工程保修办法（试行）执行》；工程质量不符合合同规定的，被告负责无偿修理或返工。
该合同签订后，工程实际由何明照（何明照同时担任十二分公司负责人及第三人天健公司的法定代表人）组织人员以十二分公司名义进场施工。后基于承包范围增加5#成品库、室外地上管网安装等事项，仍由被告建设集团与原告签订了补充协议。
后该锅炉房工程及成品库等其他厂区工程于2010年竣工，10月26日原告组织工程设计单位、勘察单位、监理单位、施工图审查机构及施工单位对工程进行了初步竣工验收，被告建设集团在该验收报告上施工单位栏加盖单位印章及法定代表人手章。该次验收结论为：工程完成了合同约定的全部施工内容，符合设计要求和施工质量验收规范，档案资料齐全，同意工程质量等级评为合格。但原告未提供该工程的综合竣工验收资料或经质量监督机构及建筑行政主管部门办理的工程竣工验收备案的相关手续。上述工程亦未经原、被告及第三人办理签字移交手续。后原告将锅炉房、成品库等新厂区投入使用。2011年10月17日赵县住房和城乡建设局对原告作出行政处罚决定书，认定原告建设的厂房、车间工程未组织竣工验收擅自投入使用，违反《建设工程质量管理条例》第十六条的规定，依据该条例第五十八条的规定，决定给予原告罚款人民币30万元的处罚。
另就原告赵县生活区住宅楼工程，原告与第三人天健公司签订施工协议，约定由第三人垫资施工。
上述合同履行中，原告陆续通过被告建设集团或直接给付施工方银行承兑汇票等方式支付工程款。后双方发生纠纷。原告除提起本案诉讼外，另与石家庄市金鱼房地产开发有限公司（以下简称金鱼房地产）作为共同原告，于2012年6月4日以天健公司及建设集团为共同被告，诉至石家庄市中级人民法院，认为建设集团十二分公司即天健公司垫资承建原告新生产厂区部分工程和生活区住宅楼工程，住宅楼主体工程基本完工，但天健公司及建设集团拒不移交施工资料、拒不办理竣工验收手续、却封堵小区或住宅楼单元门，影响后续施工单位的工程进度，致使住宅楼无法最终完工并交付使用，要求判令天健公司向油漆厂及金鱼房地产支付罚金，天健公司及建设集团移交施工资料，配合办理竣工验收手续，将涉案工程交付原告。该案审理过程中第三人天健公司提出反诉，以原告油漆厂及金鱼房地产拖欠厂区及生活区工程款为由，要求判令油漆厂、金鱼房地产向其支付拖欠的生活区工程款9867400元、厂区工程款14420100元，支付生活区垫资利息6446137元，厂区垫资利息6308475元、设备款垫资利息521848元，生活区工程款银行承兑汇票贴现利息3300000元、厂区工程款贴现利息1072500元，设备款贴现利息225000元，因窝工增加管理人员工资等损失1373944元。至2014年3月18日本案庭审结束，该案尚未审理终结。
另本案审理过程中，原告于2013年4月22日就厂区锅炉房工程的塑钢窗内衬是否为方形钢衬、双层彩钢板内是否存在岩棉以及岩棉是否固定完好向本院申请司法鉴定。经沧州科技事务司法鉴定中心进行鉴定，并出具司法鉴定意见书，鉴定意见为H型钢柱两侧彩钢板内无岩棉，塑钢窗内衬不是方形钢衬。对该鉴定意见，被告及第三人均不予认可。
以上事实，有原、被告、第三人陈述及提供的上述证据、鉴定意见书等证据所证实，足以认定。
原审认为，原告油漆厂与被告建设集团签订的《赵县厂区成品库及锅炉房等土建、安装工程合同》及补充协议为双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定有效。合同签订后，双方均应依约履行。该工程实际由何明照组织人员以被告建设集团十二分公司名义进行施工，工程于2010年竣工后，原告油漆厂已于10月26日后实际使用，对此原、被告及第三人均无异议。
关于锅炉房工程是否存在未经验收擅自使用问题。原告提供有2010年10月26日竣工验收报告，该报告显示工程完工，原告作为建设单位组织工程设计单位、勘察单位、监理单位、施工图审查机构及施工单位对工程进行了初步竣工验收，验收结论为合格。但该工程未经质量监督机构到场监督，并向建设行政主管部门备案。第三人所提供的赵县住房和城乡建设局行政处罚决定书为建设主管部门作出，其效力应予认定。故应认定该工程属未经竣工验收擅自使用情形。
关于锅炉房工程塑钢窗内钢衬及彩钢板内有无岩棉是否属质量问题及原告要求被告予以修复的主张是否应予支持。首先，因塑钢窗为外购成品（半成品），由施工方现场安装，非施工方自行生产；而彩钢板内岩棉，庭审中原、被告及第三人均认可彩钢板施工工序为彩钢板安装后填充岩棉，后进行下一道工序施工，故填充岩棉应为隐蔽工程。根据原、被告签订的合同约定“由被告提供的主要原材料、设备、构配件、半成品必须按有关规定提供质量合格证，或进行检验合格后由原告或相关第三方认可后方可用于工程；材料进场后，由原告组织检验，不合格或与留存样品质量不一致时不得使用，产生的损失由被告负担；隐蔽工程必须经原告派驻代表检查、验收签章后，方可进行下一道工序”，故塑钢窗进场后，安装前，原告有权组织人员进行检验或送检验机构进行检验，对不合格产品有权拒绝安装，安装后原告亦可通过验收环节全面检验工程质量；彩钢板内岩棉填充施工时原告及相关工程监理单位亦应履行相关职责，在施工不符合要求时亦可拒绝进行下道工序施工或予以返工。但据原告提供的其自行组织的验收报告显示，工程完工后，原告于2010年10月26日组织设计、勘察、监理、施工等各单位对工程进行了初步竣工验收，认定工程完成了合同约定的全部施工内容，符合设计要求和施工质量验收规范，档案资料齐全，同意工程质量等级评为合格，后原告投入使用。故原告在塑钢窗进场、安装、彩钢板内填充岩棉及施工完毕的验收各环节对塑钢窗及彩钢板质量均无异议，应认定原告已认可施工质量符合合同要求，且该工程未经竣工验收，原告即擅自使用，故对原告要求被告对塑钢窗及彩钢板内岩棉进行修复的主张，本院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：
驳回原告石家庄市油漆厂的诉讼请求。
本案受理费80元，减半收取为40元，由原告石家庄市油漆厂负担。
判后，上诉人石家庄市油漆厂不服，向本院提起上诉。请求依法撤销一审判决，将本案发回原法院重审。一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。其诉讼理由如下：1、涉案赵县厂区锅炉房工程已经验收组竣工验收合格，原审判决以涉案工程未经公安消防、环保等部门组织的专项验收及质量监督机构到场监督并向建设行政主管部门备案为由，将涉案工程竣工验收定性为初步验收及上诉人擅自使用等，与事不符。2、涉案主体工程存在严重质量问题已有明确的司法鉴定结论，理应由被上诉人负责。原审判决以工程施工过程中有上诉人现场人员监督以及工程经初步竣工验收且已使用为由，判定上诉人自行承担工程质量缺陷，该结果与合同约定不符，与法相悖，严重不公。3、上诉人在原审中已经申请对解决工程质量问题的返修费用和停产损失进行司法鉴定，申请变更诉讼请求，原审法院未予处理，损害了上诉人的程序权益和民事权益。
被上诉人石家庄建设集团有限公司辩称，1，关于质量问题。鉴定人员没有出庭接受质询，鉴定意见书的合法性有效性有待确定。该鉴定书的鉴定结果客观性不足，关于彩钢夹层板内无岩棉，与其调查所写的内容相矛盾，结果为部分有岩棉，部分缺少岩棉。塑钢窗内衬为c型钢不是方形钢并没有指出该不符合设计要求的c型钢是否影响工程的质量和使用。因此虽然c型钢代替方形钢但不一定就影响质量和使用效果，不能归为质量问题。2，关于是否经过验收。同意一审法院认定，对方提交的5份竣工验收报告，不是国家规定的正式竣工验收，而是初步竣工验收，建设项目竣工验收办法的规定中有明确写明。一审基于国家规定也基于上诉人在一审中的自认，一审油漆厂证据目录第1页证明内容第3项，证明是初步竣工验收。
经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，上诉人所述的涉案工程已于2010年10月26日后实际使用，实际使用的事实由2011年10月17日赵县住房和城乡建设局对上诉人作出的行政处罚决定书予以证明。该处罚决定书认定上诉人建设的厂房、车间工程未组织竣工验收擅自投入使用，违反《建设工程质量管理条例》第十六条的规定。因此，在涉案工程竣工后，上诉人未经验收而擅自使用的后果理应自己承担。关于锅炉房工程塑钢窗内钢衬及彩钢内有无岩棉是否属质量问题，应给予修复的问题。由于双方所签合同约定，所用材料进场后，在安装前，上诉人有权组织人员进行检验或送检验机构进行检验，对不合格产品有权拒绝安装，在安装后，上诉人也可通过验收环节进行质量验收。在施工中凡不符合要求的均可阻止下道工序施工或返工，但上诉人自己提供的自行组织的验收报告显示工程完工后，于2010年10月26日组织设计、监理、施工等各部门对工程进行初步验收，认定质量合格。在未通过有消防，环保等部门专项验收及质量监督部门参加验收，也未向建设行政主管部门备案情况下擅自使用。因此一审法院对上诉人要求因质量问题进行修复的要求不予支持的判决，本院予以支持。基此，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张国俊
审 判 员 赵伟华
代理审判员 王淑芳
二〇一五年四月十三日
书 记 员 何乐乐