海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼行终444号
上诉人（原审被告）：澄迈县人民政府，住所地海南省澄迈县金江镇县政府大院。
法定代表人：吉兆民，该县县长。
委托诉讼代理人：吴清源，该县国土资源局科员。
委托诉讼代理人：廖波，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海南拓成太阳能发电有限公司，住所地海南省海口市国贸路16号金福城小区C幢236室。
法定代表人：孙永望，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘美波，海南大华园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王晓宁，海南大华园律师事务所律师。
上诉人澄迈县人民政府（以下简称澄迈县政府）因与被上诉人海南拓成太阳能发电有限公司（以下简称拓成太阳能公司）有偿收回国有土地使用权纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称原审法院）于2016年7月5日作出的（2016）琼96行初17号行政判决（以下简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案受理，依法组成以审判员刘彦贵为审判长、审判员刘利红和林倩影为成员的合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，双方均没有提出新的事实、证据或者理由，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，本院不开庭审理本案，现审理终结。
本案被诉的具体行政行为是澄迈县政府于2014年7月9日作出的澄府（2014）68号《澄迈县人民政府关于依法有偿收回海南拓成太阳能发电有限公司97884.60平方米国有土地使用权的决定书》（以下简称澄迈第68号有偿收地决定），决定有偿收回拓成太阳能公司享有的白莲国用（2008）字第0161号《国有土地使用证》项下面积为97884.60平方米（约定146.83亩）的国有土地（下称涉案土地）使用权。
拓成太阳能公司诉讼请求：1.撤销澄迈第68号有偿收地决定；2.诉讼费用由澄迈县政府负担。
原审法院查明：2007年9月17日，拓成太阳能公司在海南产权交易所有限公司通过竞价，受让海南金元投资控股有限公司（以下简称金元投资公司）位于海南省澄迈县白莲镇潭池村琼銮岭地段97884.60平方米（约定146.83亩）土地使用权。2008年3月3日，澄迈县政府给拓成太阳能公司颁发涉案土地的白莲国用（2008）第0161号《国有土地使用证》，土地用途为农业用地。同日，海南省发展与改革厅书面原则同意拓成太阳能公司开展海口（老城）10MW光伏发电站项目的前期工作，拓成太阳能公司着手准备。2008年4月10日，澄迈县老城开发区管理委员会（以下简称老城管委会）同意拓成太阳能公司在澄迈县老城开发区白莲镇潭池村琼銮岭地段自有土地上建设光伏发电站项目。2008年6月3日，老城管委会主任办公会议讨论拓成太阳能公司申请将该公司10MW光伏发电项目用地无偿调整为建设用地事宜，纪要上记录的有关内容：1.将该项目列入第六届龙水节招商引资重点签约项目；2.项目选址位于老城开发区白莲镇潭池村（立交桥东南侧）琼銮岭地段该公司自有的220亩土地［土地证号：白莲国用（2008）第0160号和0161号］；3.上述用地属于农业用地，需按有关政策法规转为建设用地；4.假设农业用地转为建设用地不符合规划，可考虑从政府存量用地中等价值置换；5.要求拓成太阳能公司将项目建设成一个高科技旅游观光项目和休闲点；6.报县政府审批。2010年9月，海南省人民政府以琼府函（2015）115号《海南省人民政府关于同意澄迈县土地利用总体规划（2006
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2020）的批复》，批准同意将涉案土地规划用途调整为商业建设用地。2012年2月至2013年7月，拓成太阳能公司多次书面向澄迈县政府及其相关职能部门呈交《关于申报澄迈白莲花卉与金太阳示范工程项目的请示》，请求利用涉案土地建设花卉观光与光伏发电站相结合的示范项目，但未得到批复。2013年1月29日，澄迈县国土环境资源局（以下简称县国土局）以涉案土地涉嫌闲置土地为由，向拓成太阳能公司送达《关于闲置土地调查的通知》，要求拓成太阳能公司提供土地权利证明文件、地块是否闲置及原因的说明及辅证材料。2013年6月20日，县国土局向拓成太阳能公司送达《闲置土地认定书》，认定涉案土地因土地使用权人自身原因闲置。2013年7月9日，县国土局向拓成太阳能公司送达《闲置土地处置听证权利告知书》，告知拓成太阳能公司：拟按出让价款20%收缴土地闲置费并无偿收回国有建设用地使用权，拓成太阳能公司接到该告知书之日起5个工作日内可申请听证。2013年8月1日，拓成太阳能公司向县国土局递交《闲置土地处置听证申请书》。2013年9月4日，县国土局向拓成太阳能公司送达《关于闲置土地处置听证的通知》，通知拓成太阳能公司到该局参加听证会。2013年9月13日，县国土局向拓成太阳能公司送达《关于闲置土地处置听证的通知》，同意拓成太阳能公司的延期听证申请，并通知拓成太阳能公司2013年9月13日上午参加听证会。2013年9月13日的《会议签到表》中有拓成太阳能公司代表孙永望、王多文的签名，县国土局2名代表签名，老城管委会3名代表签名，但没有相关听证笔录。2013年12月10日，拓成太阳能公司向老城管委会和县国土局分别递交《关于海南拓成太阳能发电有限公司土地置换方案初步评估报告》，表明其服从老城开发区的发展大局，同意停止项目建设，交出项目用地，土地估算价格为6245万元和11689万元。2014年6月16日，县国土局和老城管委会共同委托海南汇立土地房地产评估咨询有限公司对含涉案土地在内的全部土地146093.23平方米（约219.14亩）的土地使用权价值评估，评估总价为23813196元（土地平均单价为163元／平方米或10.87万元／亩）。2014年7月9日，澄迈县政府作出澄迈第68号有偿收地决定，内容：经调查，拓成太阳能公司位于澄迈县白莲镇潭池村琼銮地段的白莲国用（2008）第0161号国有土地使用证项下面积97884.60平方米（约146.83亩）的农业用地，自2008年取得该宗地使用权后，一直未进行开发，造成土地闲置，至今已满两年以上。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称土地管理法）第五十八条第一款第（二）项的规定和海南省人民政府令第145号《海南省闲置农业用地处置规定》（以下简称省闲置农用地处置规定）第十一条的有关规定，澄迈县政府决定依法有偿收回该97884.60平方米（约146.83亩）国有土地使用权。该宗地经委托具有资质的评估机构进行评估，收回土地补偿总价为1595.5189万元（折合10.87万元／亩）。请拓成太阳能公司自本决定书送达之日起30日内，到澄迈县国土环境资源局办理国有建设用地使用权注销登记，交回国有土地使用证。如对该决定不服，可在收到本决定之日起60日内向海南省人民政府申请行政复议或3个月内向人民法院提起行政诉讼。逾期，本决定即发生法律效力。2015年10月30日，澄迈县政府以挂牌方式将涉案土地出让给海南中印信息产业园投资发展有限公司（下称中印投资公司），并向该公司颁发了相应的国有土地使用证。目前，部分涉案土地已用于修建市政道路，该公司已对剩余涉案土地完成”三通一平”。
原审法院认为，本案争议焦点：一是涉案土地依法能否认定为闲置土地；二是澄迈县政府作出的澄迈第68号有偿收地决定适用法律是否正确，程序是否合法。1.关于涉案土地是否为闲置土地问题。根据查明事实，拓成太阳能公司取得涉案土地使用权后，进行了土地开发建设的前期准备工作，但因澄迈县政府一直未为拓成太阳能公司办理农用地转为建设用地的手续，导致拓成太阳能公司不能开工建设，故澄迈县政府认定涉案土地构成闲置土地，事实不清、证据不足。2.澄迈第68号有偿收地决定适用法律是否正确、程序是否合法的问题。澄迈县政府作出的澄迈第68号有偿收地决定的依据是《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（二）项的规定。拓成太阳能公司主张上述法条针对的是收回进行旧城区改建的国有建设用地使用权，而涉案土地性质是国有农业用地使用权，故澄迈第68号有偿收地决定适用法律错误。拓成太阳能公司主张听证会因听证员及记录员没有到齐而未举行，澄迈县政府仅制作一份《会议签到表》，无各方当事人签名的听证笔录，也未能提供其他证据材料证明听证会已如期举行，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第四十二条的规定，程序违法。澄迈县政府直接采取公告送达的方式向拓成太阳能公司送达事先告知书，却没有证据证明其已依照行政处罚法及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的规定，穷尽其他送达方式，而直接公告送达澄迈第68号有偿收地决定，送达程序也不合法。综上，澄迈第68号有偿收地决定认定事实不清、证据不足，适用法律错误，程序违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十条第（一）项、第（二）项、第（三）项之规定，判决：撤销澄迈第68号有偿收地决定。案件受理费50元由澄迈县政府负担。
澄迈县政府上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回拓成太阳能公司的诉讼请求。事实与理由：1.原审认定涉案土地非闲置土地显属错误。拓成太阳能公司于2008年3月3日取得涉案土地使用权，准备用于建设10MW光伏发电站示范项目。尽管老城管委会于2008年4月10日作出澄老管函（2008）50号《关于建设10MW光伏发电站示范项目有关问题的回复》，同意拓成太阳能公司建设光伏发电站并申请办理农用地转为建设用地的手续，但有权批准该项目和有权向省政府申请办理农用地转为建设用地手续的澄迈县政府一直未予以批准同意。不论何种原因，拓成太阳能公司取得涉案土地后至少已经超过2年未进行任何开发建设，澄迈县政府认定涉案土地为闲置土地，事实清楚，证据充分。原审法院认为因澄迈县政府一直没有为拓成太阳能公司办理农用地转为建设用地手续，导致光伏发电站不能开工建设，故涉案土地不构成闲置土地，没有事实依据。2.澄迈第68号有偿收地决定适用法律和决定程序虽有瑕疵，但不应撤销。澄迈第68号有偿收地决定依据的是土地管理法第五十八条第一款第（二）项和省闲置农用地处置规定第十一条。该涉案土地性质是国有农业用地，闲置事实清楚，虽引用土地管理法第五十八条第一款第（二）项规定不妥，但适用省闲置农用地处置规定第十一条，并无不当。澄迈县政府在作出澄迈第68号有偿收地决定之前已进行了合法的调查，并已按照法律规定举行听证，有《会议签到表》为证。澄迈县政府有偿收回涉案土地并非对拓成太阳能公司进行行政处罚，县政府没有义务向拓成太阳能公司送达事先告知书。即使澄迈县政府没有穷尽其他送达方式而直接向拓成太阳能公司公告送达澄迈第68号有偿收地决定在程序上有一定瑕疵，但公告送达对拓成太阳能公司的诉权和实体权利并没有造成实质影响。综上，原审法院认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回拓成太阳能公司的诉讼请求。
拓成太阳能公司辩称，一是原审法院认定涉案土地不属于闲置土地是正确的。拓成太阳能公司取得涉案土地后，经与澄迈县政府派出机构老城管委会协商，同意将涉案土地用于建设光伏发电站示范项目，老城管委会承诺无偿办理农用地转建设用地手续，但澄迈县政府对拓成太阳能公司的多次申请不作书面答复。拓成太阳能公司一直等候澄迈县政府的批复，而且拓成太阳能公司在等候澄迈县政府批复期间，在涉案土地上种植各类农作物，涉案土地不属于闲置土地，所以原审法院认定正确。二是澄迈县政府适用法律错误。土地管理法第五十八条第一款第二项是有关旧城区改造收回建设用地的规范，涉案土地是农业用地，更不属于旧城区改造对象。目前涉案土地的用途事实上已经从农业地变更为建设用地，澄迈县政府仍适用省闲置农用地处置规定，也是错误的，且该条是程序性规定，故澄迈县政府收回涉案土地没有实体法上的依据。三是澄迈县政府作出的收地决定程序违法，而不仅仅是程序瑕疵。澄迈县政府没有举行听证会，更无听证笔录，严重违反行政管理程序正当的原则。
本院二审另查明：经双方当事人认可，拓成太阳能公司与金元投资公司于2007年11月10日签订1份《土地使用权转让合同》，金元投资公司从原土地使用权人金元投资公司受让涉案土地的原《国有土地使用证》证号为白莲国用（2001）第0096号，土地用途是农业用地，土地面积为97884.60平方米（约定146.83亩），涉案土地当时的转让价格为636356.04元。
原审法院查明的其他事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：（一）涉案土地是否为闲置土地；（二）澄迈第68号有偿收地决定适用法律是否正确；（三）澄迈县政府作出澄迈第68号有偿收地决定的程序是否合法。
一、关于涉案土地是否为闲置土地的问题。
行政诉讼法第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。依据该条款的规定，澄迈县政府对涉案土地是否闲置负有举证责任，否则其应承担举证不能的不利后果。
在原审中，澄迈县政府提交证据3澄迈县政府于2012年9月29日现场拍摄的涉案土地现场照片，用以证明截止该日涉案土地未开发利用。在原审质证中，拓成太阳能公司认为无法证明证据3照片拍摄的具体时间，不能证明拓成太阳能公司没有开发利用涉案土地，不认可证据3的真实性、合法性和关联性及证明力。事实上，拓成太阳能公司在涉案土地上已进行农业开发。原审法院因证据3系澄迈县政府单方拍摄，无法确认其真实性而不予采信。本院认为证据3系澄迈县政府单方拍摄，且不能提供记载当时拍摄该照片时间、地点的现场勘验笔录等相关证据予以佐证，故原审法院对澄迈县政府在原审中提交的证据3不予采信，并无不当。因在原审中提交的证据3不被人民法院采信，澄迈县政府应承担不能举证证明涉案土地闲置的不利后果，故本院认为澄迈第68号有偿收地决定认定涉案土地闲置的事实不清、证据不足，原审法院有关认定并无不当。
关于澄迈第68号有偿收地决定适用法律是否正确的问题。
澄迈县政府作出的澄迈第68号有偿收地决定所适用法律是土地管理法第五十八条第一款第（二）项和省闲置农用地处置规定第十一条。土地管理法第五十八条第一款第（二）项规定，为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。显然，澄迈县政府在处置涉案土地时适用土地管理法第五十八条第一款第（二）项的规定不当，澄迈县政府在上诉状中也自认适用该法条不妥。省闲置农用地处置规定第十一条规定，国有闲置农业用地由市、县、自治县土地行政主管部门提出处置方案，经原批准机关批准后实施。可见，省闲置农用地处置规定第十一条只是针对闲置农业用地处置的程序性规范，澄迈县政府以该程序性规范作为对涉案土地进行实体处置的依据，亦不妥。可见，澄迈县政府作出的澄迈第68号有偿收地决定所适用的法律错误，原审法院有关认定并无不当。
三、关于澄迈县政府作出澄迈第68号有偿收地决定的程序是否合法的问题。
澄迈县政府以涉案土地闲置为由作出澄迈第68号有偿收地决定，行政强制收回涉案土地并注销拓成太阳能公司相应国有土地使用权证，该具体行政行为属行政处罚。
行政处罚法第四十二条第一款第（七）项规定，行政机关作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证；听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。尽管澄迈县政府按拓成太阳能公司的申请就涉案土地的收回问题举行过听证会，但其仅能提供一份《会议签到表》，并无由各方当事人签名的听证笔录，故澄迈县政府的有关听证程序违反行政处罚法第四十二条第一款第（七）项的规定。
行政处罚法第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。民事诉讼法第九十二条第一款规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。澄迈县政府没有提供证据证明拓成太阳能公司下落不明，也未穷尽其他送达方式，而直接采取公告送达的方式向拓成太阳能公司送达澄迈第68号有偿收地决定，该送达程序亦违反了行政处罚法第四十条的规定。很显然，澄迈县政府作出澄迈第68号有偿收地决定，程序违法，原审法院的有关认定并无不妥。
因此，澄迈县政府作出澄迈第68号有偿收地决定认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依据行政诉讼法的有关规定，该决定本应予以撤销。
但是，双方当事人均认可澄迈县政府在作出澄迈第68号有偿收地决定后，以挂牌方式于2015年10月30日将涉案土地出让给案外人中印投资公司，中印投资公司按竞价向县国土局支付了相应土地价款，并经依法登记取得了相应的国有土地使用权证。现中印投资公司已经实际占有涉案土地，并已经完成”三通一平”等开发准备工作。因此，澄迈第68号有偿收地决定不具有可撤销内容。
综上所述，澄迈县政府作出澄迈第68号有偿收地决定认定事实不清、适用法律错误和程序违法，但因案外人中印投资公司已经取得涉案土地使用权并实际占有涉案土地，该决定不具有可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
确认澄迈县人民政府于2014年7月9日作出的澄府（2014）68号《澄迈县人民政府关于依法有偿收回海南拓成太阳能发电有限公司97884.60平方米国有土地使用权的决定书》违法。
本案一审案件受理费、二审案件受理费各50元，均由澄迈县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘彦贵
审判员 刘利红
审判员 林倩影
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案件唯一码
二○一六年九月十八日
书记员陈恩华
附相关法律条文：
中华人民共和国行政处罚法
第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证（程序）依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
......
（七）听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。
......
中华人民共和国行政诉讼法
第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
为：
。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或
第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。
第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。
中华人民共和国民事诉讼法
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。