上海市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）沪一中行终字第380号
上诉人（原审原告）杜祥义。
上诉人（原审原告）洪莉萍。
上述两位上诉人共同委托代理人赵忠敏，上海市昆仑律师事务所律师。
上述两位上诉人共同委托代理人王群辉，上海市昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市徐汇区住房保障和房屋管理局。
法定代表人卢蕴玉，局长。
委托代理人陆高杰，上海市辉煌律师事务所律师。
上诉人杜祥义、洪莉萍因要求被上诉人上海市徐汇区住房保障和房屋管理局（以下简称：徐汇房管局）履行法定职责一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐行初字第100号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日立案后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人洪莉萍及上诉人杜祥义和洪莉萍的共同委托代理人王群辉，被上诉人徐汇房管局的委托代理人陆高杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年8月9日，杜祥义、洪莉萍向徐汇房管局投诉举报，反映案外人上海中原物业顾问有限公司某路分公司（以下简称：中原公司）在其房屋买卖居间服务中（系争房屋地址为上海市徐汇区某路某弄某号某室），多次违反《房地产经纪管理办法》的规定，恶意侵害其利益，造成其重大损失，并列举五方面问题：一、中原公司提供房屋买卖居间服务，在与其签订的《房地产买卖居间协议》（以下简称：《居间协议》）中，无从事该业务的房地产经纪人或协理签名；二、中原公司没有向其书面告知委托房屋的市场参考价格等规定事项，导致其受到损失；三、中原公司故意隐瞒与房屋交易有关的重要信息，致使合同签订后，买方在申请贷款时与其发生纠纷；四、散布虚假信息，诱骗、强制其交易；五、滥用用户个人信息，伙同买方骚扰、恐吓，谋求不当利益。徐汇房管局在收到杜祥义、洪莉萍的举报后，于2013年8月29日向中原公司调查情况。2013年9月10日，徐汇房管局就中原公司未向杜祥义、洪莉萍书面告知委托房屋的市场参考价格等事项予以立案。2013年9月29日，徐汇房管局向杜祥义、洪莉萍作出信访答复意见书，告知其正在对中原公司的居间行为进行调查。调查过程中，中原公司向徐汇房管局提交了书面报告，承诺就培训、宣导、教育，以及对房地产经纪人签章管理等方面的工作进行整改。2013年11月15日，徐汇房管局作出不予行政处罚的决定。2014年1月24日，徐汇房管局向杜祥义、洪莉萍作出信访答复意见书，载明：该局经调查，先于2013年9月29日向杜祥义、洪莉萍书面答复了当时的处理情况。2013年11月19日下午，该局工作人员至二人家中当面答复了后续处理情况。2014年1月6日，因洪莉萍要求书面答复，故答复如下：一、关于第一个问题，根据《上海市经纪人条例》的规定，建议杜祥义、洪莉萍向工商管理部门投诉处理；二、关于第二个问题，经查，中原公司未告知委托房屋的市场参考价格；三、关于第三个问题，经查未发现该问题的存在，现购房人已经全额付款，房屋交易已按原合同约定完成过户。经约谈，中原公司已提交报告，承诺就加强政策法规和专业知识培训等方面作出积极整改。鉴于中原公司违规行为轻微，事后及时作出补救并有整改表现，没有造成危害后果，依法不予行政处罚；四、关于第四个问题，经查未发现该问题；五、关于第五个问题，经查未发现上述行为。杜祥义、洪莉萍对此答复不服，向上海市住房保障和房屋管理局提出行政复议，复议机关维持了上述答复行为。杜祥义、洪莉萍仍不服，起诉至原审法院，要求法院判决：一、徐汇房管局履行法定职责，对中原公司的违法行为依法作出行政处罚；二、撤销徐汇房管局作出的信访答复意见书。
原审认为，徐汇房管局作为建设主管部门，有通过投诉受理等方式，采取约谈等措施，对房地产经纪机构和房地产经纪人员进行监督的法定职责。徐汇房管局自接到杜祥义、洪莉萍的投诉、举报后，对中原公司展开了调查，对其涉嫌违反《房地产经纪管理办法》的行为依法予以立案，在调查过程中约谈了有关人员、调阅了相关材料，并督促中原公司及时进行整改。根据徐汇房管局提供的证据，中原公司于2013年10月28日提交了书面整改措施。2014年1月24日，徐汇房管局针对杜祥义、洪莉萍投诉的五方面事项分别作出了答复，说明了对中原公司依法不予行政处罚的理由，并以书面方式将答复结果予以告知。据此，徐汇房管局就杜祥义、洪莉萍的举报事项开展了相应的调查工作，履行了监督的法定职责。原审法院遂依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回杜祥义、洪莉萍的诉讼请求；案件受理费人民币50元，由杜祥义、洪莉萍负担。杜祥义、洪莉萍不服，上诉至本院。
上诉人杜祥义、洪莉萍上诉称：中原公司在为上诉人提供居间服务的过程中存在多项违法行为。在上诉人与中原公司签订的《居间协议》中，无中原公司房地产经纪人或协理签名，违反了《房地产经纪管理办法》第二十条的规定。在居间过程中，中原公司也始终未向上诉人书面告知委托房屋的市场参考价格等法定事项，违反了《房地产经纪管理办法》第二十一条第一款第（三）项的规定。对于上述违法行为，徐汇房管局应当根据《房地产经纪管理办法》第三十三条的规定给予处罚。然而该局却援引《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，认为上述违法行为轻微，作出不予处罚的决定，显属适用法律错误。而且徐汇房管局自2013年8月14日向上诉人发出《受理告知单》，至2014年1月24日向上诉人发出信访答复意见，前后相距达半年之久，程序违法。故请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人徐汇房管局辩称：该局在收到上诉人的举报后，针对举报所列的五项问题，对中原公司开展了调查，经过调查已查明了相关事实，对属于其职权的事项作出了处理决定，对属于其他部门职权的事项也已建议上诉人向相关部门投诉，并根据上诉人的要求，将调查情况以书面方式逐项答复了上诉人。被上诉人已依法履行了法定职责。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
二审中，被上诉人徐汇房管局向本院提交了上海市工商行政管理局徐汇分局（以下简称：徐汇工商局）作出的沪工商徐案处字（2014）第040201410095号行政处罚决定书，以证明徐汇工商局对中原公司未在《居间协议》中附有执行该项经纪业务的经纪人员签名的违法行为，已于2014年5月22日作出了罚款的行政处罚。上诉人对该份证据的真实性表示异议，并表示即使证据系真实的，由于工商管理机关并未告知其处罚结果，那么其合法性也是存在疑问的。本院认为，虽然根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，行政机关应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件，并且在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据不应被采纳，但本案中该份证据的形成时间晚于徐汇房管局的履职时间，该局在履职过程中不可能收集。该处罚决定系由工商管理机关作出，作出时间距离徐汇房管局履职完毕时间较久，故徐汇房管局于二审阶段方提供该证据，确有客观原因。此外，该证据客观真实，有助于反映案件客观情况。因此对该证据所证明的事实，本院予以确认。上诉人对该证据的真实性提出异议，但未能提供相应的证据予以证实。另，上诉人认为该处罚决定不具有合法性，该问题并非本案审查的范围，且与该证据拟证明的事实并无关联，故本院不予认可。
上诉人洪莉萍于二审中向本院提交了2014年1月20日其与徐汇房管局工作人员通话录音的文字整理材料，以证明徐汇房管局拖延处理及答复的事实。经审查，本院认为，该证据中有关徐汇房管局拖延的内容主要为洪莉萍的表述，而徐汇房管局工作人员则称已经就处理意见当面答复过洪莉萍，双方表述存在不一致，故该证据不能证明洪莉萍所主张的事实。
本院认为，参照《房地产经纪管理办法》的规定，被上诉人徐汇房管局具有受理针对房地产经纪机构和房地产经纪人员行为的投诉，并对房地产经纪机构和房地产经纪人员进行监督管理的法定职责。本案的争议焦点在于：一、徐汇房管局建议上诉人杜祥义、洪莉萍就中原公司未在《居间协议》中附有经纪人签名向工商管理机关投诉是否正确；二、徐汇房管局对中原公司存在的未书面告知上诉人委托房屋市场参考价格等信息的问题不予处罚是否正确；三、徐汇房管局履行法定职责的程序是否合法。
对于争议焦点一，《上海市经纪人条例》系上海市地方性法规，根据该条例的规定，并参照《经纪人管理办法》的规定，上海市的工商管理机关对上述机构和人员具有监督管理的法定职责。且在上海市的执法实践中，对《居间协议》中应当附有经纪人签名的管理由工商管理机关负责。故徐汇房管局采用建议方式告知上诉人向工商管理机关投诉中原公司的该项违法行为，并无不当。且本院注意到，徐汇工商局在接到上诉人投诉后，也确实对中原公司的该项违法行为作出了行政处罚，表明徐汇房管局的建议确是基于上海的执法实践，而非拒不履行法定职责。
对于争议焦点二，《房地产经纪管理办法》第三十三条虽然对此规定了相应的罚则，但根据处罚与违法情节相适应的原则，该规定不应理解为严格的羁束性规定，在适用时还应结合个案的具体情况，考虑相关的合理因素。本案中，中原公司虽未书面告知上诉人委托房屋的市场参考价格等信息，但该问题并未导致上诉人的房屋售价低于同时期同地段房屋的平均售价，且交易最终按照双方约定的条件完成，并无证据表明上诉人被胁迫或遭受了其他损失，而中原公司对上诉人的举报也承诺作出整改，故徐汇房管局认定中原公司违法行为情节轻微，没有造成危害后果，依法不予行政处罚，并无不当。
对于争议焦点三，徐汇房管局在收到上诉人举报信后，依法对中原公司开展了调查，并根据调查情况最终作出不予处罚决定，其调查及决定的作出系在合理期限内完成，且在此过程中，徐汇房管局也与上诉人进行过沟通。虽然徐汇房管局书面答复上诉人的时间较晚，但仅凭此尚不足以否定该局履行法定职责的程序合法性。
综上，徐汇房管局根据上诉人的举报，对中原公司已进行了必要的调查，并根据调查结果依法进行了适当的处理，对上诉人也进行了答复，已履行了法定职责。上诉人的请求缺乏事实和法律依据。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币50元，由上诉人杜祥义、洪莉萍负担（已付）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳婷婷
代理审判员 刘智敏
代理审判员 宁 博
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 孙 莹
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
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