辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民终45号上诉人（原审原告）：大连唐营置业顾问有限公司，住所地大连市旅顺口区龙王塘村。法定代表人：裴后伟，该公司经理。委托诉讼代理人：武炳兰，辽宁秉心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连农垦北大荒国际贸易有限公司，住所地大连市保税区市场大厦412D。法定代表人：王文革，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶长青，辽宁恒信律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿丁，辽宁恒信律师事务所律师。原审第三人：大连澍景投资有限公司，住所地大连高新技术产业园区龙王塘街道龙王塘村。法定代表人：王茂祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛敏江，辽宁兴中律师事务所律师。上诉人大连唐营置业顾问有限公司（以下简称唐营公司）因与被上诉人大连农垦北大荒国际贸易有限公司（以下简称农垦公司）、原审第三人大连澍景投资有限公司（以下简称澍景公司）案外人执行异议之诉一案，不服大连市中级人民法院（2017）辽02民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐营公司的法定代表人裴后伟、委托诉讼代理人武炳兰，被上诉人农垦公司的委托诉讼代理人叶长青，原审第三人澍景公司的委托诉讼代理人辛敏江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐营公司上诉请求：1、请求撤销（2017）辽02民初423号民事判决书，请求发回重审或依法改判，支持唐营公司的原审诉讼请求。2、由农垦公司承担上诉费用。事实和理由：唐营公司认为，原审法院对案涉房屋抵押权设定的事实以及唐营公司与澍景公司之间的法律关系等两项重要事实认定错误，上述事实的认定与案件判决结论直接相关，并且基于错误的事实适用法律也存在错误，具体如下：一、原审法院关于案涉房屋的抵押权问题存在事实认定上的错误，案涉房屋系在建工程抵押，原审法院认定为房屋本身的抵押。根据唐营公司在大连市不动产登记部门的调查，关于案涉房屋的抵押系设定在案涉房屋所在小区的整体在建工程抵押，而不是对房屋单独进行的抵押。当今大部分的房地产开发商均通过银行贷款的方式筹集资金开发商品房，向购房者出售一套，就向银行申请解除在建工程抵押一套，即可办理商品房备案一套，该种在建工程抵押并不存在过户上的障碍，也是整个房地产行业的操作惯例且合法合规。在建工程的抵押与房屋本身基于普通债权而设定抵押存在着根本的区别，在房屋的公示效力和房屋过户登记的操作上也截然不同，可以说现今正在销售中的商品房90%以上都存在在建工程抵押的情况，在建工程的抵押并不影响购房者办理网签备案和过户登记手续，购房者完全可以对其所购得的房屋产生物权期待权。然而原审法院并没有审理清此节事实，错误地将案涉房屋的抵押情况认定为一般的房屋抵押，混淆了房屋抵押和在建工程抵押在公示效力和实务操作上的区别，强行将房屋上设定抵押的法律责任和注意义务让唐营公司承担。唐营公司作为一般购房者，在购房前查询了案涉房屋没有办理房屋他项权证，没有被法院查封，完全尽到了在购买房屋前应尽的注意义务，因此，唐营公司对案涉房屋不能办理所有权变更登记问题上不存在过错，该节事实系原审法院认定错误。二、原审法院关于唐营公司与澍景公司之间的法律关系认定错误，唐营公司与澍景公司系商品房买卖合同关系，而不是以房抵债关系。1、从唐营公司与澍景公司签订《抵债协议》和《房屋买卖协议》时间上看，大多是同一日或次日，时间上如此接近，正是因为唐营公司和澍景公司在签订《房屋买卖协议》时的本意就是将已经到期的债权转化为购买商品房的购房款，之所以先签订《抵债协议》，后签订《房屋买卖协议》，就是为了通过《抵债协议》中的约定，将《房屋买卖协议》中购房款的来源及形成阐述清楚、约定明确，并且双方在《房屋买卖协议》中有明确的“将抵债款转化为购房款”的意思表示，只要该意思表示不违反法律、法规的强制性规定，根据意思自治原则，双方建立的就是房屋买卖关系。根据最高人民法院指导性案例72号《汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》和最高人民法院《关于当前民事审判工作中的若干问题》（2015年12月24日）中规定，“先签订借款合同，借款到期后无力偿还，双方又签订买卖合同，将前期借款转为购房款的，就不应再定性为借款法律关系，并且此种情况不属于物权法所禁止的“流押”情形，也不属于《民间借贷司法解释》第二十四条“作为民间借贷合同的担保”。最高人民法院已经通过上述指导性案例和规定，确定了尊重当事人嗣后所形成的变更法律性质的一致性意思表示，是贯彻合同自由原则的应有之意。在民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。双方将抵债协议终止，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的债权债务履行提供担保，而是在债务期限届满后因澍景公司难以清偿债务时，通过澍景公司将所有的商品房出售给唐营公司的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排，该交易安排并不违法法律、行政法规的强制性规定。因此，通过上述规定，对先债权后购房，先后两个意思表示都予以支持，唐营公司和澍景公司本意就是建立房屋买卖关系，更应得到法律的支持。2、唐营公司和澍景公司之间的法律关系不能简单地按照抵债合同关系来处理，因为这样既不符合唐营公司和澍景公司之间的真实意思表示，也与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条的立法本意相悖。根据《最高人民法院通报的有关情况》，“由于我国的不动产制度还不够完善，买受人如果购买了被执行人名下的房屋，由于种种因素未能及时办理过户登记手续，如果仅仅考虑申请执行人的金钱债权受偿，完全不考虑买受人的利益，将会引发严重的社会问题，也不符合公平原则”。本案中，唐营公司和澍景公司有明确的建立房屋买卖关系的意思表示并签订房屋买卖合同，将已到期债权转化为购房款进行支付，办理了交房手续，唐营公司已将房屋进行出租和办公室使用，仅仅因为澍景公司无力承担解除抵押的款项而未办理过户，因此，不能简单、机械的运用抵债合同的实践性，来认定唐营公司、澍景公司之间的法律关系及案涉房屋的权属问题。然而原审法院依然无视唐营公司和澍景公司之间真实的意思表示和双方自愿建立的商品房买卖关系，简单、机械将双方所形成的法律关系认定为债权关系，直接剥夺了唐营公司作为不动产买受人的物权期待权，是完全错误的。三、原审法院在法律适用上存在错误。1、原审法院简单地适用《物权法》第九条的不动产登记效力，以“案涉房屋登记在第三人名下，未办理变更登记，房屋所有权并未发生变化，原告并未实际取得案涉房屋的所有权，故其关于确认28套房屋归其所有的诉讼请求，本院不予支持”。这与《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条的内容明显相悖，完全否定了无过错第三人的善意取得。2、基于案涉房屋存在抵押的错误认定，原审法院认为唐营公司在办理变更登记问题上存在过错，故而不适用《执行异议和复议规定》第二十八条也是错误的。原审基于错误的认定事实，所得出的判决结论也是错误的。3、唐营公司的情况完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定：（1）2015年12月30日原审法院对案涉房屋进行查封，在此之前，即2015年9-10月期间，唐营公司和澍景公司就签订了《房屋买卖协议》，符合该条规定第一款“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”；（2）2015年9-10月期间，原审法院查封案涉房屋之前，唐营公司和澍景公司就办理完房屋交接手续，唐营公司合法占有使用案涉房屋，一部分房屋唐营公司自行办公使用，另一部分房屋唐营公司进行了装修及出租，符合该条规定第二款“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”；（3）在原审法院查封之前，唐营公司和澍景公司就协商将双方之间的合法债权转化为购房款，故唐营公司已实际交付了房款，符合该条规定第三款“已支付全部价款”；（4）未能办理房屋过户登记，是由于澍景公司无力负担过户的相应税费，故迟迟没有进行过户，并非唐营公司的原因，符合该条第四款“非买受人自身原因未办理过户”。综上，唐营公司的情况完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的情形，然而由于原审法院对决定案件的关键事实认定不清，适用法律错误，作出错误的判决，故唐营公司请求依法审理，维护唐营公司的合法权益。农垦公司辩称：一、原审判决对于因案涉房屋存在抵押登记导致不能办理所有权登记，唐营公司对此存在过错的认定是正确的。2015年8月，农垦公司起诉澍景公司，要求澍景公司继续履行《商品房抵债协议》，将约定抵债的158套商品房（包含本案提起异议之诉的执行标的）过户至农垦公司名下。因澍景公司迟迟不按照合同约定办理该158套商品房的银行涂销抵押登记手续，导致158套商品房无法办理过户手续，因此农垦公司于2015年9月变更了诉讼请求，要求澍景公司承担债务的连带保证责任。该案件在诉讼阶段，农垦公司申请一审法院对澍景公司的财产进行了诉讼保全，2015年10月30日，一审法院作出（2015）大民三初字第00367号《民事裁定书》，裁定冻结澍景公司财产。一审法院依据农垦公司提供的财产线索，于2015年11月6日查封了澍景公司开发的“玉龙湾一期”158套商品房，于2015年12月30日查封了“玉龙湾一期”62套商品房和“玉龙湾二期”640套商品房。需要特别说明的是，澍景公司在一审中声称是因为农垦公司放弃158套抵债房屋，所以其才将案涉房屋抵债给唐营公司，事实并非如此。澍景公司欠农垦公司巨额债务，该158套商品房是澍景公司承诺用以偿还债务的资产，并且债务人澍景公司除了已建成尚未销售的商品房之外，再无其他资产，其他在建工程也均已经抵押给银行并且银行贷款也已经违约，在此情况下，农垦公司作为债权人怎么会“放弃”抵债资产呢？澍景公司认为农垦公司放弃抵债资产，就“抢在”查封保全之前与唐营公司签订抵债协议，那么澍景公司用什么清偿欠农垦公司的巨额债务呢？这种匆忙的“抢时间”将公司的责任资产抵顶给唐营公司，难道不是在逃避债务么？农垦公司是因为抵债资产存在抵押登记没有涂销，导致事实上无法办理抵债资产的过户登记才主张解除与澍景公司之间的《商品房抵债协议》，而要求其承担金钱债务。在农垦公司与澍景公司之间的《民事调解书》中，双方共同确认了案涉158套房屋仍然存在抵押登记的事实状态，并确认了因存在抵押登记而导致无法办理抵债房产过户登记的事实。本案一审判决认为唐营公司明知案涉房屋存在抵押登记而接受以物抵债，是导致案涉房屋没有及时办理过户登记的主要原因，唐营公司因此对不能办理所有权登记存在过错，法院对该节事实的认定是正确的。唐营公司在上诉状中称，原审法院对抵押权问题认识错误，案涉房屋系在建工程抵押而非房屋抵押，其是故意混淆概念。事实上，无论是在建工程抵押还是房屋抵押，对具体争议的案涉房屋而言，均是存在抵押登记状态，抵押登记不一定影响房屋的对外销售这种说法是没有错的，但是抵押登记如果不涂销，一定无法办理房屋的所有权登记，这是普通的常识。唐营公司存在过错不是因为在签订抵债协议时有无注意抵债房屋是否存在抵押登记，而是对因为存在抵押导致无法办理所有权登记存在过错。原审判决的观点与《执行异议和复议规定》第二十八条的规定是一致的。唐营公司上诉声称其是普通的房屋购买人是不符合事实的，唐营公司是案涉小区的物业管理公司，所有的房屋均由其进行物业管理，并且在事实上还存在对外出租经营的行为。而且，唐营公司与澍景公司是同一实际控制人控制的关联公司。二、原审判决适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条驳回唐营公司要求确认案涉房屋归其所有的诉求是完全正确的。本案唐营公司提出执行异议的房屋均包含在“玉龙湾一期”被保全查封的220套房屋之内。上述查封的房产在大连高新技术产业园区房屋产权交易中心均登记在澍景公司名下，均没有进行商品房销售合同网签备案。根据《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。唐营公司提出执行异议的执行标的均没有办理不动产物权登记，因此唐营公司不是执行标的的合法物权人。三、在唐营公司不是执行标的登记所有权人的情况下，唐营公司提起执行异议之诉的法律依据只有《执行异议和复议规定》第二十八条。该条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。根据庭审调查的事实，并逐条对照该司法解释的规定，可以认定唐营公司并不享有物权期待权，其无权排除执行，更无权主张对案涉执行标的的所有权。1、唐营公司与澍景公司是同一实际控制人控制的两家公司，双方签订的《借款协议》、《抵偿协议》、《房屋买卖协议》、《债务抵偿协议》存在恶意串通，以达到逃避债务、转移财产目的的可能性。唐营公司2015年12月26日之前的法定代表人是高玉刚，澍景公司登记的法定代表人是高玉翠（2016年4月变更为王茂祥），高玉翠和高玉刚是亲属关系，高玉刚是两家公司的实际控制人。唐营公司是为澍景公司开发的玉龙湾项目进行物业管理的公司。唐营公司和澍景公司之间签订的所谓《借款协议》、《抵债协议》、《房屋买卖协议》，都是高玉刚实际控制的两家公司的内部操作，因此，完全有理由怀疑是澍景公司为了逃避债务、转移财产而与关联公司相互串通。从以下事实也引起农垦公司的合理怀疑，唐营公司和澍景公司在大连仲裁委员会通过仲裁程序达成“调解协议”，双方在对事实“毫无争议”的情况下，一致确认双方签署的《借款协议》、《抵偿协议》、《债务抵偿协议》、《房产抵偿协议》等合法有效，并同意办理案涉房屋过户手续。唐营公司和澍景公司作为同一实际控制人控制的两家公司，利用法律程序作出调解，并且是采用非公开审判的仲裁程序，上述行为不能不引起农垦公司的怀疑，即澍景公司企图通过利用仲裁机构的法律程序以达到其逃避债务的目的。但是，一审法院在执行异议阶段，依据《执行异议和复议规定》第二十六条第二款的规定，驳回了其异议请求，使其没有达成通过仲裁法律文书造成既成事实的目的。虽然原审判决在事实认定部分认可了唐营公司与澍景公司之间存在债权债务关系，但是这种对事实的认定完全是基于对证据形式的司法审查做出的技术判断，客观上，如果存在债务人和第三人串通签订协议的情形，从现实的技术手段是无法判断协议是否存在倒签情形的。如果将举证责任分配给持反对意见的一方，客观上也无法拿出直接的相反证据予以反驳，恰恰因为存在上述现实障碍，实践中在社会上发生了大量的第三方以存在以物抵债为由而主张排除执行的案件，最高人民法院在司法解释中对此种情况的发生持有非常审慎的态度，并且在审判实践中多次明确了以物抵债不能排除执行的观点。农垦公司起诉澍景公司的诉讼期间，因对澍景公司的在售房产采取了诉讼保全措施，澍景公司对于诉讼保全多次提出异议，认为存在超额查封行为，在其提出的书面查封保全异议中，从未提及被查封的房屋存在对外销售、以物抵债的情形，并且对所有房产的价值进行估算，然后认为房产价值超过起诉金额。如果本案唐营公司和澍景公司主张的抵债行为在保全之前已经发生，那么按照常理，其在诉讼保全阶段就应当提出，并将保全财产的价值扣除抵债房产的价值。而且，澍景公司在《保全异议申请书》中特别说明：诉争的158套房屋，其本着诚实信用的原则，没有对外销售。可是，在进入执行程序中，澍景公司却向执行法院提出，被查封的“玉龙湾一期”房屋已经出售、抵债。澍景公司的上述行为完全不符合基本常识，其自相矛盾的说法只有一种可能性，即其说的是谎言。因此，农垦公司有理由怀疑澍景公司与唐营公司恶意串通，逃避债务。就唐营公司提供的2015年3月9日的《借款协议》而言，涉及的440万元款项本来是唐营公司向大连银行股份有限公司（以下简称“大连银行”）申请的贷款，该贷款也没有支付给澍景公司，而且贷款的偿还主体也是唐营公司。可是，在唐营公司和澍景公司相互之间没有任何一笔资金流向的情况下，就可以轻易的作出一份《借款协议》，将唐营公司从大连银行借贷的440万元作为澍景公司的债务，然后再将案涉房屋以协议的方式抵债给唐营公司。唐营公司和澍景公司的以上操作非常低级和拙劣，其相互串通逃债的目的暴露无遗，即使无法通过直接的证据加以反驳，也请求法官以经验法则、逻辑规则和普通常识的自由心证进行判断。农垦公司于2015年8月起诉澍景公司，于2015年11月6日澍景公司财产进行了保全查封，而澍景公司与唐营公司的《房屋买卖协议》恰恰签订于查封保全之前，结合其他证据，不能够排除其倒签抵债协议的可能性，因为所有的协议均是由其双方制作的，非常容易伪造。如果将该抵债行为认定为《执行异议和复议规定》第二十八条所保护的无过错买受人的物权期待权，那么实践中将会发生大量的此类行为，以非常容易的方式伪造证据，恶意逃债债务。2、唐营公司不是执行标的的合法买受人，其签订的所有的《房屋买卖协议》在法律性质上均属于以物抵债协议。而以物抵债行为不享有物权期待权。通过庭审调查，退一步讲，即使唐营公司提供的其与澍景公司之间签订的协议是真实的，那么《房屋买卖协议》的本质上也是“以物抵债协议”，而不是《执行异议和复议规定》第二十八条所指的合法有效的书面买卖合同，唐营公司也不是普通交易的买受人。案外人与被执行人之间的以物抵债仅能产生债法上的效力，受让人享有抵债标的物的登记请求权和物的交付请求权。司法实践中，当事人合谋串通，通过虚假、伪造的以物抵债协议以规避义务、逃避债务、损害第三人权益的现象屡见不鲜。实践中和客观上，不能够排除案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以逃避债务、损害债权人利益的合理怀疑，因此《执行异议和复议规定》第二十八条并未将抵债受让人列入物权期待权的保护范围，以房抵债协议的目的是消灭金钱债，而房产的交付系以房抵债的实际履行方式，基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生物权期待权。最高人民法院在（2017）最高法民申1769号《民事裁定书》中明确的表达了上述裁判意见。在案件执行过程中，对于农垦公司申请执行的查封房产，已经有超过50多户商品房买受人提出执行异议，一审法院在审查异议过程中，通过买受人提供的《商品房买卖合同》，售房发票、物业费交付凭证、实际入住证明等证据认为合法的买受人享有物权期待权，并支持了异议人的请求，中止对执行标的的执行。农垦公司认为一审法院对真实合法的买受人的物权期待权的保护具有法律依据，故也没有提起异议之诉。但是，本案唐营公司提出异议之诉的依据与真实合法买受人存在本质上的区别，依法应当驳回。唐营公司在上诉状中引用最高人民法院指导性案例第72号，用以证明抵债协议也属于房屋买卖协议的观点。但是，该指导案例所审理的争议事项是借款关系与房屋买卖关系之间的转化问题，解决的问题是房屋买卖关系与物权法的禁止“流押”和民间借贷中的“让与担保”法律关系的事实认定问题。该判例与本案争议并不冲突。该指导案例认为当事人之间的先期借贷关系，后转化为房屋买卖关系，该种法律关系应当予以保护，也仅仅是对协议当事人之间买卖关系效力的肯定，该判例中所指的“买卖关系”是基于协议形式的称呼，而未对买卖协议本质进行认定。本案的原审判决同样也没有否定以房抵债协议在双方当事人之间的效力，也就是说以房抵债协议并非无效，而是不能够对抗第三方金钱债权人对标的物的查封执行行为。本案原审判决并未否定唐营公司与澍景公司之间的《抵偿协协议》和《房屋买卖协议》的效力，只是对《房屋买卖协议》的本质认定为以房抵债，该认定的事实依据充分。如果按照唐营公司的观点，认为其与澍景公司之间是房屋买卖关系，而非以房抵债关系，那么现实生活中的“以房抵债”关系又应当是什么样的法律关系呢？所有的以房抵债在形式上都可以表现为买卖关系，但是在法律关系的本质上仍然可以进行区别。唐营公司以一份解决另案法律争议的判例的观点进行推导，认为本案的以房抵债协议也属于房屋买卖协议，是完全误解了最高人民法院指导案例的指导意义。四、原审法院对案涉房屋存在抵押登记的事实认定清楚。《物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。案涉房屋在农垦公司申请查封之前，均已经作为在建工程抵押给大连银行，而且至今也没有解除抵押。大连银行从未书面同意澍景公司可以转让抵押物，澍景公司也没有将其出卖房屋的房款用以清偿大连银行的债务并消灭抵押权。在抵押权人大连银行未书面同意抵押人转让抵押物的情况下，澍景公司作为抵押人对抵押物的任何形式的处分均不能发生物权效果，而只是普通的债权行为，该债权行为不能够对抗其他债权人，同样也不能对抗申请执行人。综上所述，请求依法驳回唐营公司诉求，维护法律的权威，对当事人之间串通逃债的行为给予法律上的否定评价，作出正面的示范效应。澍景公司述称：澍景公司同意唐营公司的上诉请求，认为一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、澍景公司与唐营公司之间系房屋买卖关系。在农垦公司以自己的诉讼行为明确表示放弃包括涉案房屋在内的158套房屋所有权之后，澍景公司与唐营公司签订了多个《房屋买卖协议》，澍景公司与唐营公司形成房屋买卖合同法律关系，只不过是将到期债务转化为购房款。应当认定澍景公司收取了唐营公司的全部购房款。唐营公司作为房屋买卖关系中的买受人，其享有物权期待权。二、澍景公司作为房地产开发企业，此楼盘项目五证齐全，允许销售房屋。唐营公司在此基础上与澍景公司签订《房屋买卖协议》，应当认为其已经履行了买受人的注意义务，没有过错。三、唐营公司提出停止对涉案房屋强制执行的理由完全符合《执行异议和复议规定》第二十八条之规定，应当判令停止对涉案房屋的强制执行。唐营公司向一审法院起诉请求：1、停止对大连市高新园区顺龙路38A、38B、38D的28套房产（具体详见所附房屋明细）的强制执行（价值12,241,780元）；2、确认上述28套房屋归唐营公司所有；3、本案诉讼费由农垦公司承担。一审法院认定事实：农垦公司与澍景公司、大连均瀛贸易有限公司（以下简称均瀛公司）买卖合同纠纷一案，该院于2016年6月14日作出（2015）大民三初字第367号民事调解书：一、农垦公司与澍景公司、均瀛公司确认所签订的案涉《国内货物买卖合同》、《还款协议》、《商品房抵债协议》已经解除；二、澍景公司确认共计给付农垦公司货款人民币104,063,330元及利息（自2014年7月30日起至货款还清日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算），于2016年7月31日前、8月31日前、9月30日前、10月31日前分别给付2000万元，余款24,063,330元及利息于2016年11月30日前付清；任何一笔逾期给付，农垦公司均可对全部款项申请强制执行；三、均瀛公司对澍景公司的上述还款承担连带责任；四、案件受理费566,566元，减半收取283,283元，由澍景公司负担（于2016年7月31日前给付）；保全费5000元，由澍景公司负担（于2016年7月31日前给付）。如果未按调解书指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。在案件诉讼阶段，农垦公司向该院提出诉讼财产保全申请，该院于2015年10月30日作出（2015）大民三初字第367号民事裁定：一、查封农垦公司（应为澍景公司）所有的位于大连市西岗区的房产，产权证号为（西有限）2014400016号；二、查封担保人北京杰禹森窗业有限公司所有的位于北京大兴区民营科技区88号的房产，产权证号为京房权证兴股字第××号；三、冻结均瀛公司、澍景公司银行账户存款合计人民币110,393,849.24元或查封、冻结、扣押其它等值财产。2015年12月30日，该院向大连市高新园区房产交易中心下发（2015）大民三初字第00367号协助执行通知书，查封澍景公司所有的位于大连（含案涉房屋），38F总计214套，38K总计201套，38M总计194套，38G总计16套，38L总计15套房屋。查封期限三年，自2015年12月30日至2018年12月29日。2013年，唐营公司与澍景公司签订《前期物业管理委托合同》，约定澍景公司将其开发的玉龙湾小区物业（坐落位置：大连市高新园区顺龙路（街道）38A、38B、38D号），委托给唐营公司管理和经营。2015年3月9日，唐营公司与澍景公司签订《借款协议》，约定澍景公司以唐营公司名义向大连银行贷款440万元用于开发玉龙湾一、二期工程建设。由澍景公司负责还款及支付利息。唐营公司取得贷款后，汇至澍景公司指定的公司账户内。唐营公司如约履行了该《借款协议》，于2015年4月28日将其从大连银行取得的贷款440万元汇入澍景公司指定的账户。2015年9月15日唐营公司与澍景公司签订《抵偿协议》，约定将澍景公司开发的玉龙湾一期8套房屋（38B-1-2-4、38B-1-5-6、38B-1-6-6、38B-1-3-8、38B-1-24-4、38B-1-24-5、38B-1-2-6、38B-1-3-6）抵偿给唐营公司。2015年9月15日，唐营公司与澍景公司签订了《房屋买卖协议》，约定唐营公司用前述出借款项购买该8套房屋，澍景公司承诺180天内签订正式商品房买卖合同，同时达到具备办理产权条件。唐营公司称，澍景公司于同日向唐营公司实际交付了房屋，唐营公司领取了房屋钥匙及办理完房屋交接手续后，已将上述房屋进行装修使用及出租。2015年9月20日，唐营公司和澍景公司签订《协议书》，因澍景公司未能如约给购房者办理产权证，澍景公司向购房者承诺2016年1月1日前免交物业费、电梯费、停车费，上述物业费合计2,489,625元应支付给唐营公司，澍景公司以其所开发的玉龙湾一期6套房屋（房号：38A102、38A104、38A105、38A106、38A107、38A108）抵顶给唐营公司。2015年10月8日，唐营公司和澍景公司签订《房屋买卖协议》，约定唐营公司用前述所欠费用购买该6套房屋，澍景公司承诺180天内签订正式商品房买卖合同，同时达到具备办理产权条件。唐营公司称，澍景公司向唐营公司实际交付了房屋，唐营公司领取了房屋钥匙及办理完房屋交接手续后，已将上述房屋进行装修使用及出租。2015年9月15日，唐营公司与澍景公司签订《债务抵偿协议》，约定澍景公司应支付给唐营公司路灯改造维修、电梯维修保养、保洁保安服务人员工资、花坛施工等费用合计1,039,329元，澍景公司承诺将玉龙湾一期三套房屋（房号：38B-1-24-8、38B-1-5-7、38D-1-10-2）抵债给唐营公司。2015年9月16日，双方就前述三套房屋签订《房屋买卖协议》，约定唐营公司用前述所欠费用购买该6套（应为3套）房屋，澍景公司承诺180天内签订正式商品房买卖合同，同时达到具备办理产权条件。唐营公司称，双方已办理了房屋交接手续。2015年10月7日，唐营公司和澍景公司签订《房产抵偿协议》，澍景公司将玉龙湾小区一期的自来水和高压电移交工作委托给唐营公司，费用合计4,312,826元，澍景公司以11套房屋（房号：38B-1-1-1、38B-1-1-2、38B-1-1-4、38B-1-1-5、38B-1-2-7、38B-1-2-8、38D-1-15-7、38B-1-7-7、38B-1-23-3、38B-1-21-4、38B-1-4-6）抵偿给唐营公司。双方于2015年10月8日签订了《房屋买卖协议》，约定唐营公司用前述所欠费用购买该11套房屋，澍景公司承诺180天内签订正式商品房买卖合同，同时达到具备办理产权条件。唐营公司称，双方已办理了房屋交接手续。2016年4月14日，唐营公司向大连银行还款100万元。2017年4月13日，唐营公司向大连银行还款340万元。2017年5月17日，大连仲裁委员会作出[2017]大仲字第318号调解书，确认唐营公司与澍景公司达成调解协议，主要内容为：双方一致确认，2015年3月9日签订的《借款协议》、2015年9月15日签订的《抵偿协议》、《债务抵偿协议》、2016年9月17日《债务抵偿协议》、2015年9月20日签订的《协议书》、2015年10月7日签订的《房产抵偿协议》合法有效；澍景公司同意于2017年12月1日前将该案涉及的29套已交付的房屋解除大连银行的在建工程抵押，后协助唐营公司办理过户手续等。另，案涉房屋在唐营公司与澍景公司签订《借款协议》前已经设定抵押，抵押权人为大连银行，抵押登记至今仍然存在。澍景公司主张已经还清了前述借款。一审法院认为：根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力”。尽管唐营公司与澍景公司签订了《抵偿协议》和《房屋买卖协议》，但本案所涉房屋登记的所有权人仍然为澍景公司，双方并未办理变更登记，房屋所有权并未发生变化，唐营公司并未实际取得案涉房屋的所有权，故其关于确认案涉28套房屋归其所有的诉讼请求，该院不予支持。根据唐营公司与澍景公司签订的多份《抵偿协议》和《房屋买卖协议》所约定的内容可以确定，这些协议的性质均为以房抵债合同，双方之间就案涉房屋形成的是以房抵债法律关系而非普通的房屋买卖合同关系。双方订立以房抵债协议的首要目的是消灭澍景公司对唐营公司的欠款，即使房屋交付属实，该房屋的交付仅系以房抵债协议的实际履行方式，这与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权存在根本性的区别。因而，唐营公司作为基于以房抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以房抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对不动产买受人的物权期待权。由于案涉房屋在唐营公司与澍景公司订立协议前已经设定了抵押权，故唐营公司购买的房屋系有抵押权的房屋，在抵押权没有解除的条件下，唐营公司是否能够取得案涉房屋的所有权处于不确定的状态，且案涉房屋至今仍然没有解除抵押登记，因此，唐营公司作为买受人并不享有一般通常合理的物权期待权。尽管澍景公司主张大连银行作为抵押权人同意其对案涉房屋进行出卖且其已经清偿了对大连银行的债务，但在抵押登记没有涂销的情况下，唐营公司不能通过买卖合同进行案涉房屋的变更登记，不能取得案涉房屋的所有权系不争的事实。由于抵押系通过登记的方式对外予以公示，对此，唐营公司应当知晓。购买房屋时标的物上是否存在权利负担系买受人应当注意的基本事实，澍景公司在订立合同时是否告知案涉房屋已经抵押的事实并不免除唐营公司的前述注意义务。因此，在知道或应当知道房屋存在抵押权的情况下，唐营公司对案涉房屋不能办理所有权变更登记问题上存在过错，因此不符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的条件，唐营公司目前基于《抵偿协议》和《房屋买卖协议》享有的权利尚不足以排除本案的执行，故对于唐营公司要求停止执行解除查封的请求，该院不予支持。关于唐营公司主张[2017]大仲字第318号调解书已确认案涉抵债协议合法有效一节，该院认为，无论唐营公司与澍景公司之间签订的多份抵债协议的效力如何，都不能否认案涉《抵偿协议》和《房屋买卖协议》均系以房抵债协议的性质。此外，依据《执行异议和复议规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”故该[2017]大仲字第318号调解书亦不能作为本案排除执行的依据。综上所述，唐营公司在本案提出的主张依据不足，该院均不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《执行异议和复议规定》第二十六条第二款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回唐营公司的诉讼请求。本院经审理查明，原审判决认定事实属实。另查明：唐营公司在一审中提供以下证据：1、《澍景投资商品房出库单》,为填充的制式表格，置业顾问处有手写签名，还载明该出库单有三联，由账务、物业及销售部各执一联。2、《领用物品确认》，载明了楼号及领用物品，业主签字栏有手写“刘剑锋”签名。3、《前期物业管理服务协议》，签约双方为澍景公司和唐营公司，主要内容是由澍景公司选聘唐营公司为玉龙湾提供前期物业服务事宜。4、《玉龙湾房屋验收交接表》，主要载明了楼号房号、检查质量内容，验房人、业主签字栏有手写签名。唐营公司在二审中提供以下证据：1、《室内装修合同书》（以下简称《装修合同》）2份，签约双方为唐营公司和大连乾贺装饰工程有限公司，签订日期记载为2015年11月5日和11月20日，双方主要约定了工程地址、施工内容、工程开工及竣工日期、工程价款及付款方式等。2、《收条》6张，均为手写，内容是收到唐营公司装修款，落款有收款人手写签名及出具时间。3、《中国建设银行个人账户收入交易明细》（以下简称《交易明细》）1份，载明的交易时间为2017年4月至10月。4、签订时间为2016年及2017年的《房屋租赁合同》28份，出租方均为唐营公司。5、签订时间记载为2015年11月15日的《房屋买卖合同》、《领用物品确认》1份及唐营公司盖章的《收款收据》5张。6、视频资料21份，以及时间均为2017年及2018年的交纳房租、物业费收款收据18份，缴纳水费存折复印件15份、采暖费收款收据6份。以上证据本院组织当事人进行了质证。本院认为：唐营公司在一、二审中均诉请案涉房屋的所有权。因该28套房屋属于应当登记的不动产，故按照《物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”、第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”以及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，在办理房屋登记的法定公示要件达成之前，案涉28套房屋的物权并未发生变动，唐营公司不能直接获得其所有权。对于唐营公司与澍景公司之间法律关系的性质，一审法院认定《房屋买卖协议》的实质是以物抵债协议，而唐营公司在二审中主张双方之间是商品房买卖关系。因唐营公司在本案中提起的是案外人执行异议之诉，故本案应当对唐营公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查，因此，无论唐营公司与澍景公司之间的法律关系是以物抵债还是房屋买卖，都需要对唐营公司是否在人民法院采取执行措施前合法占有案涉房屋进行审查，进而认定唐营公司对案涉房屋是否享有物权期待权。此节事实经查，唐营公司在一审中提供了《澍景投资商品房出库单》、《领用物品确认》、《前期物业管理服务协议》、《玉龙湾房屋验收交接表》，用以证明唐营公司和澍景公司办理了案涉房屋的交接手续，唐营公司合法占有使用案涉房屋。因《澍景投资商品房出库单》为填充的制式表格，只在置业顾问处有一手写签名，没有澍景公司盖章，且载明该出库单的三联分别由账务、物业及销售部执有，故如果该出库单是澍景公司出具，则因唐营公司并未提供证据对该出库单的性质以及用途是否是澍景公司在实际交房时出具予以佐证，故该证据不能作为唐营公司在出库单记载的开具时间即实际占有案涉房屋的证据；因唐营公司与澍景公司在2013年就签订了《前期物业管理委托合同》，约定澍景公司将其开发商品房的物业委托给唐营公司管理和经营，故唐营公司单方制作的《领用物品确认》、《玉龙湾房屋验收交接表》不具有单独证明房屋交付相关事实的证明力；《前期物业管理服务协议》主要内容是由澍景公司选聘唐营公司为玉龙湾提供前期物业服务的有关事宜，与唐营公司的证明事项无关。二审中，唐营公司提供的《装修合同》不能单独作为其实际占有房屋的证据，《收条》为手写，出具人未出庭作证，其真实性无法确认，且《收条》和《交易明细》在收款付款时间及金额上均不能与《装修合同》中双方就上述事项的约定形成对应关系，几个证据之间缺乏关联性，不能证明《装修合同》的实际履行，故该组证据不能作为唐营公司在人民法院采取执行措施前合法占有案涉房屋的事实依据；唐营公司提供《房屋买卖合同》、《领用物品确认》、《收款收据》，以此证明将位于大连市高新区38B号（楼）1层5号房屋出售给王智广，但开具给王智广的《收款收据》载明的金额与《房屋买卖合同》约定的房款不一致，且无付款凭证等相应证据证明其支付房款的事实；《房屋租赁合同》、交纳房租、物业费、水费、采暖费的收款收据等从时间上看都在一审法院查封案涉房屋之后，亦无法证明待证事实。故唐营公司提供的现有证据不能证明其在人民法院采取执行措施前已合法占有案涉房屋。综上，唐营公司对案涉房屋既无所有权亦无物权期待权，其上诉请求和理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95,250.68元，由大连唐营置业顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 策审 判 员  苏本营审 判 员  谭 弘二〇一八年二月二十七日法官助理  左 周书 记 员  张博涵