山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1080号
上诉人(原审原告):秦向东，男，1973年9月16日出生，汉族,住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：陈高乾，上海美谷律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):山东嘉华保健品股份有限公司。住所地：山东省莘县鸿图街**号。
法定代表人：吴洪祥，董事长。
委托诉讼代理人:邹良勇，山东莘莘律师事务所律师。
上诉人秦向东因与被上诉人山东嘉华保健品股份有限公司（以下简称嘉华公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦向东及其委托诉讼代理人陈高乾，被上诉人嘉华公司的委托诉讼代理人邹良勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
秦向东上诉请求：撤销山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01民初89号民事判决,改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院在（2017）鲁01证保1号民事裁定中认可涉案公证书系秦向东提供的初步证据，在判决中也把公证书作为认定事实的依据，但最终却以缺乏事实和法律依据驳回了秦向东的诉讼请求。公证书所公证的事实系党政媒体报道，具有权威性和公信力。上述证据证明了“大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目”的存在。嘉华公司吸收合并了众多公司，均系嘉华公司的“马甲”，其中任何一家申请相关项目，均由嘉华公司承继，科技项目从立项到验收，时间跨度往往比较长。这些需要法庭进行核实。秦向东的专利保护期是2013年3月1日以后，包括但不限于2014年，因此即使嘉华公司或其吸收合并的企业在专利申请日之前申请涉案项目，但只要项目验收在专利申请日之后，同样侵犯专利权。秦向东一审中提交的嘉华公司在“114网站”发布供应大豆乳清蛋白广告的证据也没有采纳。一审法院虽然先后到山东省科技厅、财政厅调查过嘉华公司或山东新嘉华实业集团有限公司(以下简称新嘉华集团）的大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目的有关情况，但没有调查到相关项目信息，且没有依秦向东申请去山东省莘县科技局、聊城市科技局进行调查。一审法院在诉前证据保全中未能进入嘉华公司车间进行保全，而在诉讼中调查取证的结果与公证书事实大相径庭，致使本案事实没有查清。二、一审法院适用法律不当。涉案专利属于新产品制造方法的发明专利，应适用《中华人民共和国专利法》第六十一条规定。秦向东已经提交了初步证据，应由嘉华公司提供其产品制造方法不同于涉案专利方法的证明。
嘉华公司辩称，一审法院认定事实清楚。秦向东2013年3月1日提出发明专利申请，2015年8月12日获得授权并公告。但是在秦向东专利权生效后，嘉华公司并没有生产过大豆乳清蛋白产品，当然不会侵害秦向东的专利权。一审中，秦向东仅仅依据相关网站2015年的新闻内容就要求法院认定存在侵权事实，过于牵强。且新闻报道中提及的新嘉华或新嘉华集团早于2010年已经注销。新闻报道中的内容和答辩人公司没有任何关联性。一审法院适用法律并无不当。秦向东没有证据证明侵害其专利权的事实存在，却提出让嘉华公司提供所谓“生产方法”不同于涉案专利的证明，是本末倒置。
秦向东向一审法院提出诉讼请求：1.判令嘉华公司侵犯了秦向东“从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法”专利（专利号：ＺＬ20131006××××.3）的第1、2、3、4、5、6、7、8、10项权利要求；2.判令嘉华公司向秦向东支付专利侵权赔偿金及合理维权费用共计105万元；3、诉讼费用由嘉华公司承担。
一审法院认定事实：
1.2013年3月1日，秦向东向国家知识产权局提出发明专利申请，发明专利名称为“从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法”。2015年8月12日，该申请获得授权并公告，专利号为ＺＬ20131006××××.3，专利权人为秦向东。
该专利有11项权利要求，秦向东在本案中主张权利要求第1、2、3、4、5、6、7、8、10项为其权利依据，其内容为：1.一种从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，包括以下步骤：步骤一，膜前预处理：将大豆乳清水调节ph值至6.0-8.0，使得大豆乳清水中的多价金属离子和细菌等形成繁凝物，再采用分离机去除不溶性悬浮物，获得澄清的大豆乳清水；步骤二，超滤膜浓缩或纳滤膜浓缩：将所述澄清的大豆乳清水采用超滤膜或纳滤膜进行浓缩，获得膜浓缩液；步骤三，膜后处理：将所述膜浓缩液加热至100-148℃进行杀菌，然后喷雾干燥，获得大豆乳清蛋白粉。2.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述膜浓缩液加热至120-148℃进行杀菌。3.根据权利要求2所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，在步骤一中，所述大豆乳清水调节ph值之前对所述大豆乳清水进行去除泡沫处理，或在所述调节ph值和所述采用分离机去除不溶性悬浮物之间对大豆乳清水进行去除泡沫处理。4.根据权利要求3所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述去除泡沫采用溢流方法、真空方式或者添加消泡剂的方式；所述分离机为卧螺分离机、蝶式分离机或者管式分离机。5.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述澄清的大豆乳清水进行所述超滤膜浓缩或纳滤膜浓缩之前，先冷却调温至20-55℃。6.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，在步骤二中，所述澄清的大豆乳清水的体积浓缩倍数为2-20倍。7.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述超滤膜的截留分子量为1000-20000，膜材质为聚砜、聚酰胺复合膜或聚偏氟乙烯，其形式为卷式膜、中空纤维膜、管式膜或板式膜；所述纳滤膜的截留分子量为300-1000，膜材质为聚丙烯腈、聚酰胺复合膜或纤维素膜，其形式为卷式膜、中空纤维膜、管式膜或板式膜。8.根据权利要7所述的从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法，其特征在于，所述超滤膜的膜材质为聚醚砜。10.根据权利要求1所述的从大豆乳清水中连续化生产大事乳清蛋白的方法，其特征在于，在所述步骤三中，在加热杀菌之前进行常规减压浓缩，在加热杀菌和喷雾干燥之间进行闪蒸。
2.秦向东先后于2015年11月12日、2016年7月6日，向上海市东方公证处申请保全证据，公证处分别作出（2015）沪东证字第49710号、（2016）沪东证字第33963号公证书。第49710号公证书，公证了莘县人民政府网站于2015年4月13日发布的工作动态，内容有新嘉华与高校开展产学研合作，其研究成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目。第33963号公证书，公证了聊城日报网站于2015年12月16日发布的本报要闻，内容有嘉华集团创新成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目。秦向东还对聊城市人民政府网站的相关网页截屏，在2015年12月18日发布的县（市区）动态-
莘县栏目中，记载新嘉华集团创新成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目。
3.2007年12月，新嘉华集团与上海拓赛科贸有限公司（以下简称上海拓赛公司）签订膜法提取大豆乳清蛋白与大豆低聚糖等产品合作合同，秦向东作为上海拓赛公司的授权代表在合同上签字。合同约定，双方合作利用新嘉华集团现有的一条5000吨/年大豆分离蛋白生产线的全部大豆乳清水膜法提取大豆乳清蛋白等系列产品项目。2012年2月24日，双方又签订协议书约定，经合作四年多以来，因市场变化和部分工艺的问题，很难达到合作目的，协商予以终止合作合同。新嘉华集团同意支付上海拓赛公司46万元。2012年3月5日，嘉华公司通过银行转账将46万元支付给上海拓赛公司。
4.2016年4月，北京市京师（青岛）律师事务所出具关于嘉华公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的法律意见书。该意见书载明，2010年4月28日，嘉华公司召开股东大会同意嘉华公司吸收合并新嘉华集团，合并后嘉华公司存续，新嘉华集团解散，新嘉华集团股东成为存续的嘉华公司的股东。2010年8月，嘉华公司合并新嘉华集团，第一次增资。该意见书记载的公司享受的财政补贴及其他补贴明细中，没有大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目。嘉华公司也提供了新嘉华集团于2010年8月注销并与其合并的工商登记信息材料。嘉华公司提供的食品生产许可品种明细表、财政补贴及其他补贴明细中，均未涉及大豆蛋白废水提取乳清蛋白产品及项目。
5.2016年4月，秦向东及其代理人陈高乾向莘县人民政府、莘县科技局申请公开新嘉华大豆蛋白乳清蛋白项目的备案、生产工艺、审批手续、扶持资金流向等资料的信息。莘县科技局于2016年4月11日出具政府信息不予公开告知书，理由为申请获取的信息属于商业秘密或者公开可能导致商业秘密被泄露的政府信息。
6.秦向东在起诉前向一审法院申请诉前保全证据，一审法院作出（2017）鲁01证保1号民事裁定书。一审法院于2017年1月10日到嘉华公司采取保全措施时，嘉华公司的负责人告知其公司的生产设备涉及商业秘密，不宜通过录像、照相等方式进行证据保全，且其公司不生产大豆乳清蛋白。一审法院于2017年4月6日、4月20日先后到山东省科学技术厅、财政厅，调查嘉华公司（或新嘉华集团）的大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目的有关情况，均被告知，经查询未发现所调查项目的信息。
一审法院认为，涉案“从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法”发明专利目前的法律状态合法有效，秦向东作为专利权人，有权提起专利侵权诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”秦向东主张嘉华公司侵犯其专利权，其应当提供证据证明嘉华公司存在侵权行为。秦向东提供了相关网站2015年的新闻内容，宣称新嘉华或新嘉华集团创新成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目。但该证据还达不到证明嘉华公司存在侵权行为的证明标准。主要在以下方面存疑：一是2010年8月新嘉华集团已经注销并被嘉华公司吸收，2015年新闻中所称的新嘉华或新嘉华集团是否指的就是现在的嘉华公司；二是新闻中所称的大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目是否真实存在；三是即使大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目存在，其是否使用了涉案的专利技术方法。
一审法院在证据保全中并没有取得嘉华公司生产大豆乳清蛋白产品及方法的相关证据，嘉华公司也不承认生产该产品。在案件审理中，一审法院向相关单位调查大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目的有关情况，并未调查到该项目的存在。公示的法律意见书没有记载大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目，嘉华公司的食品生产许可品种明细表中也未涉及该项目的产品，而且秦向东也没有提供其在市场上发现嘉华公司生产大豆乳清蛋白产品的任何证据。
综上，因没有充分的证据证明嘉华公司存在侵权行为，故秦向东的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回秦向东的诉讼请求。案件受理费14250元，由秦向东负担。
二审中，秦向东申请本院依职权调取相关证据。本院依据秦向东申请，先后赴山东省财政厅、莘县科学技术局并委托聊城市中级人民法院赴聊城市科学技术局就嘉华公司等申请大豆蛋白废水提取乳清蛋白省级创新资金扶持项目的相关情况进行了调查。对调取到的证据，本院组织各方当事人进行了质证。具体如下:
1、2008年科技型中小企业技术创新基金项目申请资料一宗，项目名称为大豆蛋白废水提取乳清蛋白，企业名称为新嘉华集团。主要内容为企业申报资料、科技型中小企业技术创新基金项目推荐意见表、科技型中小企业技术创新基金项目综合评价表。2、2013年5月编制的科技型中小企业技术创新基金项目验收材料两册，项目名称为大豆分离蛋白废水综合利用技术，承担单位为嘉华公司。第一册主要内容为项目总结、创新基金拨款证明、相关财务报表、技术检测报告、基金项目立项证书、项目产品使用证明等。第二册主要内容为项目验收申请表、项目专项审计报告、项目验收评价表、项目验收现场照片等。上述证据1、2均调取于莘县科学技术局。3、莘县科技局及嘉华公司调查笔录各一份。4、聊城市科学技术局、聊城市财政局《关于申报2009年度省科技型中小企业创新发展专项扶持资金项目的呈请报告》（聊市科发[2009]34号）及山东省财政厅、山东省科学技术厅《关于下达2009年山东省科技型中小企业创新发展专项扶持资金项目预算指标的通知》（鲁财企指[2009]56号文件），主要内容为山东省科技厅、财政厅根据聊城市科技局、财政局申报，同意下达部分项目2009年度专项扶持资金项目预算指标，其中新嘉华集团大豆分离蛋白废水综合利用技术项目计划支持总额为35万元，本次拨款额为25万元。该证据调取于聊城市科学技术局。
秦向东对上述证据的真实性均没有异议。对于证据1，认为该项目是延续性行为，立项材料中提到了大豆乳清蛋白的项目产品风险小，利润高，证明嘉华公司后续加大资金投入合理合法。对于证据2，认为该证据的编制时间已经在秦向东申请涉案专利后，且项目验收日期为2013年6月2日，足以证明涉案项目在其专利保护期内仍然存在并有收益，证明大豆乳清蛋白有广阔市场前景和巨大利润。对于证据3，证明莘县科技局在项目申请验收后拨付了10万元。对于证据4，认为该证据证明大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目与大豆分离蛋白废水综合利用项目不是同一个项目，嘉华公司存在隐瞒行为。
嘉华公司对上述证据真实性均没有异议。对于证据1，认为该证据只能证明其公司在2008年申请过技术创新基金，但和本案侵犯专利权诉讼无关。对于证据2，认为可以证明公司申请验收时间为2012年4月4日，项目执行期间为2009年5月6日-2011年7月6日，秦向东的专利权授予公告之日为2015年8月12日，因此虽然编制材料时间为2013年5月但不能证明其公司在2013年以后存在生产大豆乳清蛋白的项目。对于证据3、4没有意见。
对于本院依职权调取的上述证据的真实性各方当事人均无异议，本院予以确认。对于上述证据的证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定。
秦向东提交2017年8月8日网络打印件一份，内容为食品商务网上关于新嘉华集团情况介绍，证明嘉华公司仍然存在宣传、生产和销售大豆乳清蛋白的事实。嘉华公司对该证据真实性有异议，认为无法证明发布日期，且新嘉华集团已于2010年注销。
嘉华公司提交如下证据：1、嘉华公司企业法人营业执照复印件两份和GB/T20371-2006—份，证明在2009年公司经营范围中有大豆乳清蛋白项目，但在2013年执照变更后的经营范围中已经没有该项目。2、莘政字（2012)16号文复印件一份、收购补偿协议书复印件一份、银行收款凭证回单复印件两份、国有建设用地使用权出让合同原件一份及相关厂房车间设备拆除照片，证明嘉华公司和上海拓赛公司合作期间的厂区在2012年3月7日被政府收回，补偿款2012年6月21日全部到账，2012年4月26日办理了国有土地使用权出让，该厂区拆除进行商业房地产开发的事实，证明嘉华公司已经没有可能在2013年后利用原有设备生产大豆乳清蛋白。3、建设施工合同三份原件，合同签订日期均是2013年6月2日，证明嘉华公司和上海拓赛公司合作期间的厂区车间在2013年6月2日早已拆除完毕，大豆乳清蛋白相关生产设备和厂房在秦向东申请专利时已不存在。4、相关会计师事务所出具的审计报告四份原件和相应财务报表原件，证明自2012年起嘉华公司生产的产品中已没有大豆乳清蛋白产品。
秦向东质证意见为：对于证据1，因为是复印件，真实性有异议，对于关联性不认可，而且除了特殊行业需要行政审批外，实际经营范围和营业执照上的经营范围不一致很正常，本案不是特殊行业。对于证据2，相关复印件及照片真实性有异议，对于国有建设用地使用权出让合同原件真实性无异议，但没有关联性。实际上南厂区已经拆迁了，相关设备搬到北厂区继续生产，具体什么时候拆迁不清楚。对于证据3，真实性无异议，但没有关联性。对于证据4，真实性无异议但关联性有异议，会计事务所审计来源及相关科目、商品名称等嘉华公司可以自行编制。2011年5月17日，嘉华公司合同解除后有可能不用乳清蛋白名称继续生产。
对于秦向东、嘉华公司提交的上述证据，真实性各方无异议的，本院予以确认，对于相关证据的证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定。对于嘉华公司提交的证据2、3，因与本案关联性不足，本院不予采信。
根据各方当事人质证意见，本院认定如下事实：
2008年，新嘉华集团就大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目，申请科技型中小企业技术创新基金。该项目的起始时间为2008年10月10日，计划完成时间为2010年10月10日。
2009年9月7日，山东省财政厅、科学技术厅下发了《关于下达2009年山东省科技型中小企业创新发展专项扶持资金项目预算指标的通知》（鲁财企指[2009]56号文件），根据该通知附表，新嘉华集团大豆分离蛋白废水综合利用技术项目扶持资金计划支持总额为35万元，本次拨款额为25万元，该25万元资金已拨付到位。2012年4月4日，嘉华公司就大豆分离蛋白废水综合利用技术申请创新基金项目验收申请。根据该验收申请表记载，项目执行期自2009年5月6日至2011年7月6日。项目关键技术在于膜法浓缩分离大豆乳清蛋白和低聚糖。该项目（产品）验收时达到的累计经济指标为,销售收入1526.79万元，净利润为242.33万元。2013年5月，嘉华公司就大豆分离蛋白废水综合利用技术项目提交了项目总结报告。2013年6月2日，该项目进行了验收，相关验收专家签字。
嘉华公司认可涉案大豆蛋白废水提取乳清蛋白技术来源于其与上海拓赛公司合作期间上海拓赛公司提供的技术，与涉案专利一致，双方合作期间秦向东为上海拓赛公司技术代表。秦向东则认为涉案专利权保护范围更大，合作期间技术是专利权保护方案中较小的优化方案，落入专利权保护范围。
根据嘉华公司提供的山东泰源会计师事务所的相关审计报表及嘉华公司相应财务报表显示，自2013年起该公司就没有大豆乳清蛋白的库存商品。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为,根据双方当事人的诉辩及查明的事实，本案争议的焦点问题为嘉华公司是否侵害了秦向东的涉案专利权。
本案中，秦向东为涉案“从大豆乳清水中连续化生产大豆乳清蛋白的方法”发明专利的专利权人。因此，判断嘉华公司是否侵害了秦向东的涉案专利权，首先应查明嘉华公司是否存在被诉侵权行为的事实，即是否存在未经专利权人许可使用涉案专利技术制造、销售或许诺销售涉案产品大豆乳清蛋白的事实。经查，2007年12月，新嘉华集团与上海拓赛公司签订了膜法提取大豆乳清蛋白与大豆低聚糖等产品合作合同，秦向东作为上海拓赛公司的授权代表在合同上签字。2012年2月24日，双方签订协议书约定终止合作合同。在此期间，新嘉华集团利用上海拓赛公司提供的膜法提取大豆乳清蛋白技术进行了生产销售。上述事实可以证明，在新嘉华集团与上海拓赛公司合作期间，双方利用了涉案技术进行了提取大豆乳清蛋白的生产销售，嘉华公司申请了相关扶持资金。但该期间新嘉华集团利用涉案技术进行生产系履行双方合作合同行为，且合作期间秦向东并未获得专利授权，此期间嘉华公司使用涉案技术并不构成侵权。鉴于秦向东涉案专利的申请时间为2013年3月1日，因此，对于新嘉华集团与上海拓赛公司合作终止之后至该涉案专利申请日之前嘉华公司是否使用涉案技术及承担何种民事责任问题属于双方合作合同终止后的合同附随义务履行问题，不属于本案侵权之诉的审查范围。
对于涉案专利申请日之后的被诉侵权行为的认定,应当根据专利法的相关规定。《中华人民共和国专利法》第三十九条规定，发明专利权自公告之日起生效。本案中，秦向东涉案专利授权公告日为2015年8月12日，如果嘉华公司在此日期之后存在使用涉案专利技术制造、销售或者许诺销售涉案产品的行为则构成侵权。秦向东证明嘉华公司侵权的主要证据为经过公证的2015年4月及12月莘县政府网站、聊城日报网站相关报道及二审期间提交的新嘉华集团产品介绍网络打印件。对于2015年4月及12月的相关报道，其内容主要是新嘉华集团创新成果大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目被列为省级创新资金扶持项目，但该报道并不能直接证明嘉华公司在涉案专利授权公告后是否使用了涉案专利技术。根据查明的事实，新嘉华集团大豆蛋白废水提取乳清蛋白项目省级创新基金的申请时间为2008年，而大豆分离蛋白废水综合利用技术项目创新扶持资金的申请时间为2009年并于2013年6月2日进行了项目验收。上述时间均早于涉案专利授权公告时间，不能证明嘉华公司在涉案专利授权公告后存在侵权行为。至于秦向东提交的网络打印件，因系复印件证据的真实性无法确认，且关于新嘉华集团的情况介绍是否系该企业发布、何时发布亦无法确认，不能证明嘉华公司存在许诺销售涉案产品的事实。从双方提交的嘉华公司上市法律意见书及嘉华公司提供的财务报表、工商登记材料等证据中，均没有嘉华公司在2015年8月12日后生产涉案产品的记载或线索。因此，在秦向东未能完成嘉华公司存在侵权事实的举证义务且经本院依职权调取相关证据也未能证明嘉华公司存在侵权行为的情形下，秦向东关于嘉华公司侵害其发明专利权要求赔偿损失的主张，本院不予支持。
关于秦向东申请追加山东省莘县人民政府、山东省莘县科学技术局为本案第三人的问题，因秦向东在本案一审期间未提出该主张，亦未有证据证明山东省莘县人民政府、山东省莘县科学技术局与本案处理结果具有法律上的利害关系，且在本院已经依职权调取了相关部门与本案有关的证据的情形下，秦向东的上述申请本院不予准许。
综上所述，秦向东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由秦向东负担。
本判决为终审判决。
审判长 于军波
审判员 柳维敏
审判员 张金柱
二〇一八年三月二十八日
书记员 邢晓宇