湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终626号
上诉人（原审被告）文益，农民。
被上诉人（原审原告）张得双，农民。
被上诉人（原审被告）张胜勇，农民。
被上诉人（原审被告）文然学，农民。
上诉人文益为与被上诉人张得双、张胜勇、文然学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第03511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告张得双一审诉称：2014年8月10日，文益与张胜勇合伙购置一台收割机，从事稻谷收割。2015年9月8日，文然学家需收割稻谷，文益邀请张得双前往收割。当日10时许，文益开收割机，张得双在机器后操作装谷子时右手被机器绞断，被送到利川市人民医院治疗；经鉴定张得双构成六级伤残。原告张得双系受文益和张胜勇雇佣从事工作时受伤，文益、张胜勇依法应承担赔偿责任；文然学请无任何资质的文益收割稻谷，存在选任不当的过错，依法应对原告承担赔偿责任。请求法院判令三被告共同赔偿原告医疗费9185.49元、住院伙食补助费1800元、护理费8116.50元、误工费20590.20元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）112107.08元、精神损害赔偿20000元、鉴定费1300元中的损失人民币138479.42元。审理中，原告变更其请求赔偿项目及金额为：医疗费9185.49元（实际支出21185.49元，减去被告支付的12000元）、住院伙食补助费2880元、护理费8616.35元、误工费13727.34元、残疾赔偿金108490元、被扶养人生活费4340.50元、鉴定费1300元、精神损害赔偿金20000元、残疾辅助器具费30000元，共计198539.68元，由三被告承担80%的责任共计158831.74元。
原审被告文益一审辩称：2015年9月6日，张得双打电话约文益去文然学家打谷子。文益不认识文然学，就让张得双先带文益去他家看了一下。9月8日早上，张得双来喊文益，一起在文然学家吃的早饭，然后下田收割谷子，文益在前面开机器，张得双在后面接谷子，张得双和文益都在机器上，就在一亩田快要收割结束的时候，张得双擅自打开机器粮仓，把手伸进里面的搅笼，手就被搅了。文益事先提醒过他，而且机器上也有明确说明手不能伸进里面。他受伤后，文益就赶紧打了120电话，是文然学找的车把他送到利川市人民医院，由文益交的医药费，前前后后一共交了12000元，文益还照顾了张得双两天。活路是张得双找文然学包的，不是我雇佣张得双，张得双和文益不存在雇佣关系。原告主张的赔偿费用中，既然请求了残疾赔偿金，就不应该再请求残疾辅助器具费；护理费不应以护理人的工资收入计算，而且原告住院只有36天，张杰却请假55天，只能按36天计算护理费用；原告之父除了五个儿子还有女儿，其女儿也是赡养义务人；原告张得双在做泥瓦工属实，但不是长期从事泥瓦工，有人喊的时候就去，没有人喊的时候就在家务农。
原审被告张胜勇一审辩称：2014年8月10日，文益找张胜勇拿工资去买收割机，张胜勇支付了欠文益的7000元工资。之后文益喊张胜勇陪他去卖家看一下收割机，张胜勇陪文益看了机器属实，但张胜勇没有与文益合伙。文益邀请过张胜勇合伙购置收割机，但张胜勇并未同意，张胜勇自始至终都没与文益合伙购置收割机。
原审被告文然学一审辩称：一、2015年9月6日晚，张得双把文益带到文然学家中问打谷子的事，我们就谈好了一亩稻谷150元的价格。9月8日他们来文然学家打谷子就发生了原告受伤的事故。打谷子的钱文然学是结给收割机的所有人文益的。二、文然学与原告张得双未建立任何法律关系。文然学收割稻谷只与被告文益建立承揽合同关系，双方议定按150元一亩进行结算。文然学对被告文益、张胜勇与原告张得双系雇佣关系的事实没有异议，张得双的损害结果与文然学无关。三、原告张得双在从事劳务中自身存在重大过错，应当减轻其他赔偿义务人的赔偿责任。四、文然学在与被告文益达成的承揽合同关系过程中不存在对相对人选任不当。经过咨询相关单位，咨询结论为收割稻谷使用农业机械设备不需任何资质，故文然学不存在承揽赔偿责任的情形。五、损失计算标准虽与文然学无关，但我认为应按照农业户口的标准进行计算。
原审查明，2015年9月8日，原告张得双与被告文益相约到被告文然学家中。二人与文然学商谈后约定，按每亩150元的价格给文然学家打谷子。2015年9月10日，张得双与文益下田收割谷子，文益驾驶收割机，张得双在收割机上接谷子，就在一亩田快要收割结束的时候，张得双的手被收割机粮仓内的搅笼绞伤。张得双受伤后，在利川市人民医院住院治疗36天，共支出医疗费用21185.49元，其中由被告文益交付医药费12000元。住院期间，张得双由其子张杰陪护，文益与张杰共同陪护张得双2天。2015年11月12日，经湖北利川腾龙法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“张得双之伤残程度评定为六级伤残、其伤后误工时间需120日。”张得双支出鉴定费1300元。张得双受伤后，文益继续完成收割稻谷工作，文然学按约定的价格将钱结给了文益。文益与张得双对在被告文然学家打谷子的收益分配没有约定，二人默认的惯例是，文益是收割机老板，收割稻谷的收益由文益收取，张得双的工资由文益支付，一般为每天150元，收益多时工资略高。
另查明，张得双之父张明贵现年78岁，共生育5子1女，均已成年。张得双之子张杰任职于武汉生命科技股份有限公司，月基本工资为2600元，每月各项补贴共415元，每月公司为其缴纳社保与公积金1419.81元。
原审认为，原告张得双在提供劳务过程中受到损害，应由各方根据各自的过错承担相应的责任。本案原告与三被告的法律关系如下：一、文然学按每亩150元的价格将其收割稻谷的工作交给收割机所有人文益，由文益在完成工作后与文然学进行结算，文然学与文益系承揽关系；二、文益提供并驾驶收割机，收益由文益收取，张得双提供劳务并按默认惯例向文益领取工资，因此文益与张得双系雇佣关系；三、文益不能证明其与张胜勇合伙购买收割机的事实，且张得双也没有直接受雇于张胜勇，因此无证据证明张胜勇与张得双系雇佣关系。由此，原告及三被告应承担的责任分别如下：一、无证据证明张胜勇与张得双形成雇佣关系，被告张胜勇在本案中不承担责任。二、对于收割稻谷的承揽人，除驾驶人应当具备驾驶收割机的资质外，无其他资质要求。本案中，原告受到的损害与驾驶人的驾驶行为无因果关系，因此，被告文然学不存在选任过失，不应承担赔偿责任。三、被告文益与原告张得双系雇佣关系，张得双在提供劳务时受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。张得双在操作收割机的过程中，将手伸进稻谷的搅笼里受伤，自己存在过错；被告文益作为雇主以及机器所有人，有义务防范事故的发生，但没有有效防止原告的不规范操作，也存在较大过错。根据双方各自的过错，确定由被告文益承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。关于原告的损失数额，认定如下：1、医疗费21185.49元；2、住院伙食补助费1800元（36天×50元）；3、误工费4523.75元（26209元÷365天×63天）。原告为农村居民，在从事农业生产的同时兼做泥瓦工，故参照湖北省上一年度农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入标准26209元计算较为合理。误工时间计算至定残日前一天，共计63天（从2015年9月10日至2015年11月11日）；4、护理费4824元（3015元÷30天×48天）。护理费参照误工费的规定计算，原告之子张杰所在公司证明了张杰的工资收入及组成，同时证明张杰自2015年9月8日至2015年10月28日请事假期间未向其发放工资，但公司没有证明张杰请事假期间公司没有为张杰缴纳社保与公积金，因此张杰减少的月收入认定为3015元（未计算由公司缴纳的社保与公积金1419.81元）。原告张得双虽然只住院36天，但张得双的损伤为右前臂离断，被鉴定为六级伤残，因此原告主张护理天数50天，予以支持。文益护理了2天，可从中扣除2天，护理天数计算为48天。5、残疾赔偿金112107.08元。其中包括残疾赔偿金108490元（10849元×20年×50%）、被扶养人张得双之父张明贵的生活费3617.08元（8681元×5年÷6人×50%）；6、鉴定费1300元；7、残疾辅助器具费。残疾辅助器具费是受害人因伤残增加的必要费用，应予支持，但原告仅向本院提交了一份武汉艾格美康复器材有限公司的假肢报价表，仅凭该报价表不能确定原告所需残疾辅助器具费的合理标准，因此在本案中不予处理，原告可与被告文益自行协商解决或经相关机构作出残疾辅助器具配制意见后另行主张权利。8、精神损害抚慰金酌情认定为5000元。原告在提供劳务过程中受伤构成六级伤残，该伤残对原告造成一定的精神损害，考虑原告的损伤非因主观恶意造成，因此酌情认定精神损害抚慰金为5000元。以上各项费用合计150740.32元，按照原告张得双与被告文益的过错责任划分，由被告文益赔偿105518.22元，原告张得双自行承担45222.10元。被告文益已预先支付12000元，应予扣除。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，遂判决：一、被告文益赔偿原告张得双医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计105518.22元，扣除已支付的12000元，被告文益还应支付93518.22元。二、被告文然学、被告张胜勇不承担赔偿责任。三、驳回原告张得双的其他诉讼请求。案件受理费1094元，依法减半收取547元，由原告张得双负担133元，被告文益负担414元。
上诉人文益不服一审判决上诉称，一、一审法院认定上诉人与张得双是雇佣关系事实不清，证据不足。上诉人与张胜勇合伙购买收割机长期从事稻谷的收割，并且收割稻谷后除去必要开支的油钱及其维修费、替代的工人工资后，平均分得收益，长期如此形成惯例。收割稻谷一般是两人一起，如一方有事，不去的一方需提供一名工人参与收割，经一天完工核算后总的利润平均分割，从购买后长期在一起合伙经营一年多时间，出事后，张胜勇为了逃避法律责任否认合伙经营。而一审法院却因为上诉人没有提供与张胜勇合伙购买收割机的证据而认定上诉人与张胜勇不是合伙关系证据明显不足，上诉人有证据证明和张胜勇合伙购买并长期经营该收割机，而张胜勇无任何证据证明该收割机由上诉人一人经营。
二、一审法院认定上诉人与文然学是承揽关系同样没有任何证据，自始上诉人不认识文然学，文然学家的活也不是上诉人去接，既然认定为承揽关系，但对于上诉人没有驾驶收割机资质的情况又不予查明，显然自相矛盾。收割机的驾驶同样需要资质，一审法院没有任何的证据，简单的经过咨询相关单位而得出结论，且是否咨询相关单位不得而知。驾驶收割机和收割是一个统一和连续的过程，驾驶人不仅仅是作为运输和行驶方面的作用，同样还要操作其他部件，而一审法院却认定张得双的损害与驾驶人的驾驶行为无关缺乏事实和理论支持。
三、本案中张得双作为一个成年人且长期从事稻谷收割，比较有丰富的经验，收割机上本不能打开的盖子张得双违规打开，并将手伸入仓内，盖子上也有明显的不得打开的标志，但张得双严重违规作业，自身存在重大过错，应当承担主要责任。
综上，上诉人认为原审法院认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人张胜勇答辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人文然学答辩称，一审认定事实清楚，适用法律恰当，应依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人张得双未提交书面答辩状。
二审期间，文益向本院提交如下证据：
1、文某出具的证明1份，拟证实张得双有违规操作行为。
2、收割机相关部位的照片7张，拟证实收割机上有安全警示标志，张得双没有按规定操作。
3、文益2013年至2015年的记账本2本，拟证实文益在张胜勇处做工及工资结算情况。
被上诉人张得双、张胜勇、文然学未提交新的证据。
文益在一审中提交利川市燊誉鑫农机销售有限责任公司出具的证明1份，拟证实文益与张胜勇合伙购买收割机的事实，一审未予采信，本院于二审期间向利川市燊誉鑫农机销售有限责任公司的负责人谭桂平进行了询问调查，制作询问笔录1份。
被上诉人张得双对文益提交的证据发表如下质证意见：对证据1，认为该证据不符合格式规范，证明内容过于简洁，很多人看到事故发生，多没有在收割机旁边，只是在路边，不知道细节。对证据2，认为这些图片，在收割机上确实有警示提示，但张得双有安全意识，清楚什么能碰，什么不能碰。对证据3，表示不清楚。
对本院对谭桂平制作的询问笔录，表示对谭桂平的陈述不清楚。
被上诉人张胜勇对文益提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2，认为该证据与张胜勇无关。对证据3，认为文益确实在张胜勇承包的房屋装修工程中做工，在2015年底，已经将文益的工资全部结清。但具体给文益结算了多少工钱记不清了。
对本院对谭桂平制作的询问笔录，认为谭桂平的陈述不真实。
被上诉人文然学对文益提交的证据发表如下质证意见：对证据1、2，表示没有异议。对证据3，表示不清楚。
对本院对谭桂平制作的询问笔录，表示不清楚，不发表意见。
经本院认证，文益提交的证据1，未同时提交证人文某的身份情况，本院不予采信。证据2系对收割机警示标志的记录，内容客观，本院予以采信。证据3系文益在张胜勇处做工情况及工资结算情况的真实记录，本院予以采信。本院对谭桂平制作的询问笔录，本院依法予以采信。利川市燊誉鑫农机销售有限责任公司出具的证明与本院对其负责人谭桂平的询问笔录一致，本院予以采信。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，2014年8月，文益与张胜勇达成每人各自出资7000元合伙购买收割机，从事收割稻谷业务，具体由文益管理操作收割机并由其联系业务，扣除人工工资和机器损耗后，利润二人平分。在买收割机当天，张胜勇付给文益7000元，二人到利川市燊誉鑫农机销售有限责任公司办理购买收割机事宜。
本院认为，根据上诉人文益的上诉理由及本院查明的事实，本案的争议焦点归纳为：一、文然学、文益、张胜勇与张得双四人之间是何法律关系。二、本案中张得双的损失由谁承担。本院作如下详细评述。
一、文然学、文益、张胜勇与张得双四人之间是何法律关系。
劳务关系是指提供劳务一方向接受劳务一方提供劳务，接受劳务一方支付相应报酬形成权利义务关系，以提供劳务一方向接受劳务一方提供劳务和受接受劳务一方支配、管理、监督为实质特征，具有很强的人身依附关系；承揽关系则是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬所形成的权利义务关系，应完成工作并交付成果的一方为承揽人，接受承揽人的工作成果并给付报酬的一方为定作人，承揽关系以承揽人按定作人的要求交付工作成果并接受报酬为实质特征，双方人身依附关系很弱甚至没有。本案中，文然学将稻谷收割工作以150元／亩的价格包给文益，文然学只是接收稻谷收割完毕的工作成果和依据约定支付报酬，至于文益雇请何人、使用什么工具收割稻谷，文然学无需过问，故双方构成承揽关系，文然学系定作人，文益系承揽人。文益承揽到收割稻谷工作后，以收割机为工具，雇请张得双辅助收割稻谷工作，张得双接受文益的管理和支配，双方具有很强的人身依附关系。故双方形成劳务关系，文益系接受劳务一方，张得双系提供劳务一方。
个人合伙关系系指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共享利益、共担风险。合伙一般应订立合伙协议，明确约定出资情况、经营方式、利益分配、风险承担等内容，但根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备其他合伙条件的，有无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，文益与张胜勇没有书面合伙协议，但根据利川市燊誉鑫农机销售有限责任公司和该公司负责人谭桂平的证言以及双方在法庭的陈述，可以证实张胜勇与文益分别出资7000元共同购买收割机，并约定了具体经营办法和利润分配方式，即由文益具体管理收割机和从事稻谷收割工作，张胜勇不进行经营管理，只参与盈余分配。双方的行为符合个人合伙关系的法律特征，应认定文益与张胜勇之间属于个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，文益在经营管理收割机时导致张得双受伤，形成侵权之债，张胜勇、文益作为合伙人应对张得双承担连带赔偿责任。因此，一审以证据不足否定文益与张胜勇之间为个人合伙关系实为不当，本院予以纠正。
二、本案中张得双的损失由谁承担。
经审查，上诉人文益未对一审确定被上诉人张得双的损失提出上诉，本院不作审查，张得双的损失计算以一审判决为准，即被上诉人张得双医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计150740.32元。
张得双作为提供劳务一方，具有完全民事行为能力，且长期从事稻谷收割工作，具有事故防范能力，在收割机标有警示标志的情况下仍然将手伸进收割机里面，造成手残疾，自身具有重大过错，一审给其划分30%责任恰当。上诉人文益认为张得双应承担主要责任的上诉理由不能成立，应不予支持。
文益承担到收割稻谷工作后，雇请张得双辅助收割稻谷，应严格尽到管理责任和安全义务，张得双手受伤与文益疏于管理有重大关系，故文益应对张得双的损害承担主要责任，即70%的责任。因文益系与张胜勇合伙购买收割机从事稻谷收割工作，共享利润，共担风险。故张胜勇应与文益一起对张得双的损失承担连带赔偿责任，即文益与张胜勇连带赔偿张得双的各项损失为105518.22元（含文益已支付的12000元）。
文然学将稻谷收割工作包给文益，不具有选任、指示过失，在本案中不承担责任。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、撤销利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第03511号民事判决第一项、第二项、第三项，即“一、被告文益赔偿原告张得双医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、精神损害抚慰金共计105518.22元，扣除已支付的12000元，被告文益还应支付93518.22元。二、被告文然学、被告张胜勇不承担赔偿责任。三、驳回原告张得双的其他诉讼请求”。
二、上诉人文益与被上诉人张胜勇于本判决生效后十日内连带赔偿被上诉人张得双各项经济损失共计105518.22元（含文益已支付的12000元）。
三、被上诉人文然学在本案中不承担责任。
四、驳回被上诉人张得双的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1094元，依法减半收取547元，由张得双负担133元，文益、张胜勇各负担207元。二审案件受理费1100元，由文益、张胜勇各负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 黄家俊
审判员 李 莉
审判员 覃恩洲
二〇一六年七月十九日
书记员 谭学胜
书记员 李 洁
书记员 刘继红