山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终33号
上诉人(原审被告、反诉原告)：山西荣融商贸有限公司。住所地：山西省阳曲县新阳广场。
法定代表人：王丽琴，该公司董事长。
委托代理人：杨利军，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张耀华。
委托代理人：李冰强，山西神明律师事务所律师。
委托代理人：李晓红，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司。住所地：山西双塔西街30号华宜大厦17层。
负责人：马国庆，该公司经理。
委托代理人：李冰强，山西神明律师事务所律师。
委托代理人：李晓红，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（反诉被告）：江苏伟恒建设集团有限公司。住所地：江苏省如皋市如城镇怡丰路***号。
法定代表人：徐伟伟，该公司经理。
上诉人山西荣融商贸有限公司（以下简称荣融商贸公司）因与被上诉人江苏江陵建设集团有限公司山西分公司、江苏伟恒建设集团有限公司、张耀华合同纠纷一案，不服太原市中级人民法院（以下简称原审法院）（2010）并民初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人荣融商贸公司的委托代理人杨利军、被上诉人江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司、张耀华的委托代理人李冰强、李晓红到庭参加诉讼。被上诉人江苏伟恒建设集团有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年9月30日原告(反诉被告)伟恒山西分公司(原江陵山西分公司)作为承包方(乙方)与被告(反诉原告)荣融商贸公司作为发包方(甲方)签订一份《建设工程施工合同》，合同中约定:工程名称为阳曲县荣华盛世购物中心、工程地点为阳曲县新阳广场原工行旧址、工程内容及承包范围为土建、安装。约定开工日期为2004年10月1日、竣工日期为2005年3月30日。合同价款为依实结算。其中47补充条款中约定:乙方必须保证工程质量按照合同工期进行完工，如乙方自身原因影响整个工期质量，甲方有权责令乙方停止施工，并处以部分罚款，所造成的后果由乙方负责。如甲方未按合同对乙方支付工程款,乙方有权进行停工，所延误的工期及后果由甲方负责。如验收合格后，甲方未按合同付款，乙方有权扣留部分房屋，甲方按成本价给乙方作为抵押，直至甲方款项按合同付完，乙方无偿退还所扣房产。双方在附件3中签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定了工程质量保修范围及保修责任。合同签订后，原告(反诉被告)依约进行工程施工，2007年10月17日，原告(反诉被告)对工程进行结算，由太原市通昱工程造价咨询有限公司出具工程结算书，对其所施工的阳曲县荣华盛世购物中心建筑面积为11732.97平米工程进行计算，确认结算总造价为11975187.21元。
庭审中，由于双方对所完成工程量争议较大，经原告(反诉被告)江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司(原江苏江陵建设集团有限公司山西分公司)申请，该院法庭科学研究中心依据法定程序委托山西银河工程造价咨询有限公司对本案所涉工程量进行司法鉴定，山西银河工程造价咨询有限公司作出(2012)晋银河司鉴字第1号司法鉴定书，该鉴定书载明:工程位于太原市阳曲县新阳广场，系框架结构，地下一层，地上四层，总建筑面积11718.32平米。工程于二〇〇四年十月开工建设，二〇〇五年年底完至现状。建设单位系山西荣融商贸有限公司，由江苏江陵建设集团有限公司山西分公司承建施工。鉴定范围为:由江苏江陵建设集团有限公司山西分公司施工完成的阳曲荣华盛世购物中心工程的土建、装修、给排水、电气及散水之外地面等项目。取费标准:按双方合同之外之约定，三类工程丙类取费。鉴定结论为:由江苏江陵建设集团有限公司山西分公司施工完成的山西荣融商贸有限公司阳曲荣华盛世购物中心工程，其工程总造价为15187468.58元。鉴定书送达各方当事人后，被告(反诉原告)山西荣融商贸有限公司对该鉴定结论提出异议，山西银河工程造价咨询有限公司针对该异议逐项作出明确答复:一、关于承包方名称问题，双方提供了不同的两份合同，合同承包方如皋第一建筑安装工程有限公司山西分公司，公章备案号1401155001125，后公司名称核准变更为江苏江陵建设集团有限公司山西分公司;另一份合同承包方名称为如皋市建筑安装工程有限公司山西分公司，公章无备案号。二、施工用砼除基础垫层、满堂基础为现场搅拌外，按实际使用均按商品栓结算。三、钢材价格采用施工合同期太原市材料指导价。四、基础砼按现场搅拌计价，水泥合格证不属于鉴定范围。五、给水管、水箱依据牛根明、赵希寿签字计算，水箱制作费用6744.8元(含取费)。六、签证变更单、技术核定单不存在重复计算、未发现重复签证。七、电气工程双方认可。八、装潢工程由乙方代付工程款，价款应计入乙方总价。九、对矿渣垫层材料费已经扣除，压道机费用6103.8元(含取费)。十、根据牛根明对地基钎探资料的费用，鉴定计算得出地基钎探资料的费用。十一、根据2005年8月27日现场签证单得出基础扩挖土方989.7立方米。十二、关于通风空调、球形网架、装饰(安装)三项工程由施工单位施工或外包，不存在结算问题，山西荣融商贸有限公司未提出异议。十三、土建变更签证不存在重复计算。十四、装修工程(砌体、抹灰、地面)结算依据施工图纸、合同、变更签证等结算资料计算得出。十五、本次鉴定针对工程主体进行造价鉴定，原结算书仅为进度结算不能作为竣工结算，故本公司进行重新计算得出本次鉴定结论。被告(反诉原告)山西荣融商贸有限公司收到鉴定异议书后，明确不申请对工程总造价进行重新鉴定。
还查明，2006年6月6日原告(反诉被告)伟恒山西分公司(原江陵山西分公司)、原告张耀华与被告(反诉原告）荣融商贸公司签订一份《委托借款协议》，双方就原告(反诉被告)江陵山西分公司承建被告(反诉原告)荣华盛世购物中心后期所需资金一事，达成协议:被告(反诉原告)将荣华盛世购物中心作为抵押物委托原告(反诉被告)江陵山西分公司在江苏省如皋市借款2000万元，可将房产变更到原告张耀华名下(但仅作为借款和还款保证使用，并非所有权、使用权转让)。约定原告(反诉被告)江陵山西分公司用该房产所借款项到位之日起，除扣除所欠工程款650万元外，剩余款项一周内一次汇入被告(反诉原告)荣融专卖公司账户归其作为投资购买土地使用。还约定，在协议生效期间继续按原施工合同执行，在该借款到位前原告(反诉被告)江陵山西分公司应全部完工，抓紧工期确保被告(反诉原告)顺利招商开业等;合同中乙方由江苏一建山西分公司(后更名为江陵山西分公司)及其负责人张耀华个人双方共同组成，都有承担和履行本合同全部的义务和责任等内容。协议签订后，被告(反诉原告)与原告张耀华签订了《房产转移协议》。2006年11月30日，原告张耀华通过以该房产作为抵押担保，江苏江陵建设集团有限公司向中国建设银行股份有限公司如皋支行借款2500万元。同日，三方又签订一份《委托贷款协议》，其中称以房产抵押借款1400万元已到位，原告(反诉被告)应支付被告(反诉原告)280万元，剩余款项扣除所欠工程款及借款外，在工程结算完成后一次汇入被告(反诉原告)指定账户等，还明确在协议生效期间，继续按原施工合同执行并在2006年12月6日前全部完工等。同日，在履行上述协议过程中，由于原告张耀华未按《委托贷款协议》向荣融公司支付贷款，双方发生纠纷，经山西省高级人民法院(2009)晋民终字第206号作出判决，认定各方2006年6月6日签订的《委托借款协议》无效。
还查明，2005年2月4日，原告张耀华出具承诺书，称，阳曲县荣华盛世购物中心项目，自2004年10月开工以来，由于双方原因，致使工程进度缓慢，一、我方正月初十开始进入工地，正月十六开始施工，保证主体结构每十天一层，如拖延一天罚款一万元。确保工程2005年4月底土建工程完工，如拖延一天罚款一万元。甲方(被告)原因造成的工期必须顺延。二、甲方(被告)春节前支付工程款共110万元，2005年2月底支付合同价款的60%。三、我方在以后的工程进度中保证按此承诺执行，甲方(被告)必须按合同支付工程款项，如甲方(被告)未能按合同付款，乙方不承担任何责任等。2005年9月30日，如皋市建筑安装工程有限公司山西分公司阳曲县项目部出具承诺书，称，保证2005年10月2日左右进人，于2005年12月10号左右主体初装全部完工，确保贵方在2006年元月1日开张营业。特此承诺如不按期完成罚款一千元(一天)。2005年11月7日，如皋市建筑安装工程有限公司山西分公司阳曲县项目部又出具工程进度承诺，本工程在甲方(被告)经济到位的基础上，保证材料和人工工资不拖欠，原告保证一、十一月底内外墙涂料、地面垫层、吊顶、门窗、电器、空调、给排水、室内装潢、屋面防水铺砖、球形网架、阳光板顶全部完工。二、外墙装潢、广告牌制作、门外射灯、消防水池、广场硬化、临江拆除、室内地砖12月10日完成。三、如完不成罚款每一天5万元，并承担由此带来的一切后果等内容。甲方(被告)保证11月15日以前100万元到位、乙方(原告)按期完工。
2008年9月1日经太原市中级人民法院(2008)并民终字第881号民事判决书，确认案外人山西广大电力混凝土有限公司向本案所涉荣华盛世购物中心工程中所提供的价值292277元的商品，由被告(反诉原告)承担偿还责任。该案正在再审审理过程中。
查明，2006年9月7日，如皋市第一建筑安装工程有限公司经工商行政管理部门核准名称变更为江苏江陵建设集团有限公司。2006年12月15日江苏江陵建设集团有限公司山西分公司取得营业执照。
另查明，在本案审理期间，原告向法庭提交其主体变更相关证据:1、南通市如皋工商行政管理局公司准予变更登记通知书。2、公告。3、南通市如皋工商行政管理局集团设立核准通知书。4、江苏江陵建设集团有限公司江苏伟恒建设有限公司股东决定。5、江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司营业执照组织机构代码证。6、南通市如皋工商行政管理局公司准予注销登记通知书。7、江苏江陵建设集团有限公司江苏伟恒建设有限公司合并协议等。被告(反诉原告)质证后对真实性无异议。通过上述证据，该院可确认以下事实，2011年8月5日，江苏江陵建设集团有限公司全体股东会议决定称:“同意由‘江苏伟恒建设集团有限公司’以吸收合并方式兼并本公司。合并后，本公司依法予以解散注销。...”同日，江苏江陵建设集团有限公司(乙方)与江苏伟恒建设有限公司(甲方)签订合并协议，约定“甲、乙双方实行吸收合并，由甲方吸收乙方而继续存在，乙方解散注销;甲、乙双方合并后，原乙方的股东成为甲方的股东，乙方公司股东将各自所拥有的乙方公司评估后的净资产合并投入到甲方公司;甲乙双方完成合并后的所有财产及权利义务，均由甲方无条件承受。…”等内容。10月26日,江苏江陵建设集团有限公司与江苏伟恒建设有限公司股东决定关于债权债务的承继中称:“被并购后，‘江苏江陵建设集团有限公司’所有债权、债务以及权利义务和责任，自合并协议生效之日起均由吸收合并后的‘江苏伟恒建设有限公司’承继...”2011年12月6日，江苏江陵建设集团有限公司在工商管理部门注销。2011年12月7日，江苏伟恒建设有限公司股东资金变更后在工商行政管理部门名称注册为“江苏伟恒建设集团有限公司”。2012年3月2日，本案原告名称由“江苏江陵建设集团有限公司山西分公司”更名为“江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司”。
原审法院认为，本案焦点之一为本诉原告江陵山西分公司主体是否适格?在案件审理过程中，原告伟恒山西分公司及被告荣融商贸公司分别向法庭提供二份《建设工程施工合同》，二份合同中的工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款及合同责任约定等内容一致，合同订立时间均为2004年9月30日，合同由原告伟恒山西分公司负责人张耀华、被告荣融商贸公司法定代理人荣慧峰签字并盖章，但二份合同中施工方一份是由原告江陵山西分公司前身如皋一建加盖的公章，被告荣融商贸公司提供的施工方由如皋建安建筑公司加盖公章。庭审中原告江陵山西分公司对所签合同未能提供原件。在庭审过程中，原告江陵山西分公司提供其与如皋建安公司签订的《合作协议》，称双方在合同履行过程中为共同承建关系，约定由原告江陵山西分公司可作为本案原告向被告主张权利，被告荣融商贸公司对该证据不予认可。通过对本案事实的查明，可以确认本案所涉工程均由原告张耀华作为原告江陵山西分公司的负责人签订建筑施工合同并进行实际施工，上述事实被告荣融商贸公司认可。而且由于工程后期资金问题，被告荣融商贸公司与原告江陵山西分公司及原告张耀华曾签订一份《委托贷款合同》，其中对本案所涉工程系由原告江陵山西分公司实际施工的事实予以确认。而在2006年之后的施工过程，工程变更签单中施工单位均为原告江陵山西分公司及其工作人员作为施工方盖章签字确认，2007年1月3日被告荣融商贸公司直接向原告江陵山西分公司(原如皋一建山西分公司)下发通知，要求其对所安装空调系统项目进行完工。通过上述事实，可确认本案工程实际由原告江陵山西分公司完成。另，本案所涉工程量的司法鉴定报告中称“合同承包方为如皋第一建筑安装工程有限公司山西分公司，公章备案号1401155001125，后公司名称核准变更为江苏江陵建设集团有限公司山西分公司;另一份合同承包方名称为如皋市建筑安装工程有限公司山西分公司，公章无备案号”。综上，该院认为，虽然本案中存在两份施工合同，但实际施工方为原告江陵山西分公司，被告荣融商贸公司虽然对原告江陵山西分公司的主体是否适格提出异议，但未提供能够证实其与所称的“如皋市建筑安装工程有限公司山西分公司”之间存在实际施工关系的任何证据，而且经法院释明后，被告荣融商贸公司仍坚持针对原告江陵山西分公司提出反诉，确认了原告江陵山西分公司的作为反诉被告诉讼地位。故合同实际施工方如皋第一建筑安装工程有限公司山西分公司(后更名为江苏江陵建设集团有限公司山西分公司)作为原告向被告荣融商贸公司主张权利并无不妥，其诉讼主体资格适格。
根据本案查明的事实，江苏伟恒建设集团有限公司承接了江苏江陵建设集团有限公司的债权债务，本案原告原江苏江陵建设集团有限公司山西分公司更名为江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司。
关于反诉原告以反诉被告江陵山西分公司作为分公司不能独立承担民事责任，要求追加江苏江陵建设集团有限公司作为本案反诉被告。由于该公司并非本诉诉讼主体，权利义务不对等，不能直接参加本案反诉诉讼，且本案原告江陵山西分公司虽然是分公司,但有独立的组织机构和办公场所，有必要的财产及资金，并经过工商部门核准登记，能够独立的承担民事责任，可以作为本案主体享有相应的民事权利和承担民事义务。故反诉原告荣融商贸公司的该请求予以驳回。
本案焦点之二为《建筑施工合同》双方是否构成违约?原告伟恒山西分公司(原江陵山西分公司)认为被告荣融商贸公司未能按照合同约定提供工程进度款及如期支付工程款，构成违约;而被告荣融商贸公司反诉认为原告伟恒山西分公司未按合同约定期限完工，且工程质量存在问题，应承担相应的违约责任。综合本案事实，合同约定开工日期为2004年10月1日，竣工日期为2005年3月30日，但实际竣工日期一直延续到2006年1月。在合同中关于违约责任中约定:“乙方(施工方)必须保证工程质量按照合同工期进行完工，如乙方自身原因影响整个工期质量，甲方(发包方)有权责令乙方停止施工，并处以部分罚款，所造成的后果由乙方负责。如甲方未按合同对乙方支付工程款，乙方有权进行停工，所延误的工期及后果由甲方负责。”在双方履约过程中，原告张耀华、如皋建安工程公司项目部三次向被告荣融商贸公司作出承诺，在最后一次如皋建安工程公司项目部于2005年11月7日向被告荣融商贸公司承诺，“本工程在甲方(被告)经济到位的基础上，保证材料和人工工资不拖欠，原告保证一、十一月底内外墙涂料、地面垫层、吊顶、门窗、电器、空调、给排水、室内装潢、屋面防水铺砖、球形网架、阳光板顶全部完工。二、外墙装潢、广告牌制作、门外射灯、消防水池、广场硬化、临江拆除、室内地砖12月10日完成。三、如完不成罚款每一天5万元，并承担由此带来的一切后果等内容。甲方(被告)保证11月15日以前100万元到位、乙方(原告)按期完工。”被告荣融商贸公司据此向原告伟恒山西分公司主张违约金延误一年的工期按日5万元计算，合计1825万元，原告伟恒山西分公司辩称其于2006年11月30日与原告张耀华、被告荣融商贸公司签订的《委托借款协议》中称:“在本协议生效期间，继续按原施工合同执行，乙方(本诉原告)应在(20)06年12月6目前全部完工，抓紧工期确保甲方(本诉被告)顺利开业”，该条款是双方当事人对工期顺延重新的约定，综上，该院认为，在该承诺书中，除原告承诺外，尚有前提条件是甲方(被告)保证经济到位，保证材料和人工工资不拖欠以及于11月15日前100万元到位等内容的约定。而本诉被告(反诉原告)并未向法庭提供其承诺的资金到位的相关证据，故其要求本诉原告承担1825万元违约金的证据不足，该院不予采纳。
本案焦点之三原告张耀华的借款纠纷是否应与本案一并解决?关于原告张耀华诉称被告荣融商贸公司法定代表人荣慧峰在合同履行期间，分别向本诉原告借款为445.6万元，主张应与其所欠工程款一并返还。通过本案查明的事实，从2005年3月起至2007年7月12日，被告荣融商贸公司法定代表人荣慧峰、公司工作人员张天才及牛根明分别从原告处通过现金或转账、承兑汇票等方式借取445.6万元，对所借款数额为445.6万元的事实被告荣融商贸公司予以认可，但认为上述借款为荣慧峰与原告张耀华个人之间的借款，本案为工程合同纠纷，其诉讼请求不应支持。该院认为，在上述借款中，其中在建设施工合同履行期间，由荣慧峰及被告荣融商贸公司单位的张天才、牛根明所借款项共计355.6万元，借款形式及内容与工程欠款相关联，可认定为在施工过程中往来账目，被告荣融商贸公司应承担偿还的责任;而剩余的90万元借款，借款时间为工程完工后发生，均为荣慧峰个人借款，且借(领)款单上本诉原告有“计入个人往来”的备注，故借款90万元应另案起诉主张权利。
本案焦点之四工程总造价及工程款支付情况,工程完工后，原告伟恒山西分公司(原江陵山西分公司)通过太原市通昱工程造价咨询有限公司对工程量进行结算，结算造价为16623894.5元，并将该工程结算书交付被告荣融商贸公司，但被告荣融商贸公司对结算价不予认可。在该院审理过程中，由原告伟恒山西分公司(原江陵山西分公司)对所完成的工程量申请司法鉴定，结论为15187468.58元。被告荣融商贸公司对该鉴定结论提出异议，该院依法通知鉴定机构对被告荣融商贸公司所提出的异议逐条作出答疑并送达被告荣融商贸公司，被告未提出重新鉴定的申请。故该院对司法鉴定机构作出的涉案工程造价15187468.58元的数额以确认。在庭审调查过程中，原告伟恒山西分公司(原江陵山西分公司)认可该工程造价数额，核减被告荣融商贸公司已支付的工程款583万元后，认可其诉讼主张由工程款10793894.5元变更为9357468.5元。而被告荣融商贸公司辩称其作为发包方共向原告伟恒山西分公司支付工程款8291800.37元，其中直接支付工程款5600200元，装饰款860000元及其他代(垫)付工人工资、工程款及货款等款项。通过庭审核查，有票据证实的直接支付工程款5600200元中，争议数额为513300元，其中50万元应予确认系由被告荣融商贸公司支付，13300元未经原告江陵山西分公司公司签字认可，该院不予采纳。代付的装潢款中36万元有原告江陵山西分公司的签字或加盖公章确认，予以认可。其余被告荣融商贸公司主张的已付款项均未提供足够的证据证实，该院不予采纳。故可确认本合同履行过程中，被告荣融商贸公司共向原告江陵山西分公司支付工程款合计为8497468.5元。
关于原告江陵山西分公司向被告延迟支付工程款违约金的主张，该院认为，由于工程完工后未及时对工程量进行结算，直至在诉讼中才对工程欠款数额予以确认，故原告要求本诉被告承担迟延支付工程款的违约金及利息515238172元的诉求该院不予支持，但考虑到被告荣融商贸公司延迟支付工程款给原告伟恒山西分公司造成的实际损失，其应承担判决生效后直至付清欠款之日的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)。关于工程质量问题，被告荣融商贸公司未提供相关证据，且本案所涉工程已经实际交付使用，亦未明确质量损失的诉讼请求，故本诉被告的该抗辩理由不成立。关于本案原告张耀华主张的借款445.6万元，经法庭对双方账目往来核实，对其中355.6万元发生在本案原告江陵山西分公司与被告荣融商贸公司履行施工合同期间，系双方针对工程发生的各种预支(借)款项，被告荣融商贸公司应予返还。剩余款项原告张耀华无证据证实与本案有直接关联，应由其另行主张权利。综上，原告伟恒山西分公司(原江陵山西分公司)完成被告荣融商贸公司所承建的位于阳曲荣华盛世购物中心工程后，被告荣融商贸公司应当按照所确认的工程款欠款数额向原告支付所欠工程款。被告荣融商贸公司的反诉请求缺乏足够的事实依据，证据不足，本院不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条、第一百二十条、第一百二十六条、第一百二十八条、第一百三十四条、第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百八十三条的规定，判决如下:一、被告(反诉原告)山西荣融商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司工程欠款8497468.5元及利息(以欠款本金为基数，从本判决生效之日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。二、被告(反诉原告)山西荣融商贸有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张耀华欠款355.6万元及利息(以欠款本金为基数，从本判决生效之日起至付清欠款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。三、驳回原告张耀华的其他诉讼请求。四、驳回原告(反诉被告)江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司的其他诉讼请求。五、驳回被告(反诉原告)山西荣融商贸有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件本诉案件受理费143811元，由原告伟恒山西分公司、张耀华共同负担23811元，被告荣融商贸公司负担120000元;反诉案件受理费65650元，由反诉原告荣融商贸公司负担。
上诉人荣融商贸公司上诉称，一、原判关于被上诉人江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司“诉讼主体资格适格”的判决内容系认定事实错误。第一、被上诉人江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司与上诉人从未签订过《建设工程施工合同》，原判在此问题上存在认定事实错误。第二、原判以所谓“合同实际施工方是被上诉人伟恒山西分公司”从而认定其有权向上诉人主张权利的判决内容与事实不符，与合同相对性原则相悖。第三、上诉人对被上诉人伟恒山西分公司的反诉不构成对被上诉人伟恒山西分公司主体资格的认可。第四、生效的判决文书确定本案工程的实际施工人是如皋山西分公司，被上诉人伟恒山西分公司不是本案的施工人。二、在认定被上诉人伟恒山西分公司的诉讼主体资格适格的前提下，原判未支持上诉人的反诉请求属于认定事实错误。三、原判在上诉人与如皋建安山西分公司工程款支付及欠款金额问题存在认定事实错误。四、原判将建设工程施工合同与民间借贷纠纷一并审理属于适用法律错误。五、原判驳回上诉人要求被上诉人江苏伟恒建设集团有限公司对伟恒山西分公司的债务承担连带责任诉讼请求的判决亦属于适用法律错误。
被上诉人山西伟恒公司和张耀华共同答辩称，一、答辩人作为本案的诉讼主体完全适格。答辩人已向法院提交了一份复印件,该复印件能够反映上诉人与答辩人之间存在建设工程施工合同关系，而且根据本案其他相关证据，也能够证明双方之间签订并实际履行过该合同。二、上诉人在上诉状中依据合同相对性原则来否认答辩人的主体资格，难以立足。三、一审判决驳回上诉人的反诉请求事实清楚，上诉人未能依约支付材料款、人工费等，上诉人违约在先。四、关于工程欠款数额的问题，我们认可上诉人已付款为5543413元。五、关于上诉人向答辩人借款数额，原审法院判决90万元另案处理，但是2006年12月6日之后一共发生过七笔借款，借款总额是109万元，不是本案中所确认的90万元。六、我方虽然是分公司，但是有独立的组织机构和办公场所，有必要的财产和资金，并经过工商部门核准登记，能够独立承担民事责任，符合民事诉讼法规定的诉讼主体资格，江苏伟恒建设集团有限公司不是本诉原告，上诉人对其提出反诉不符合反诉要求。
本院对一审已查明的事实予以确认。
本院认为本案的四个争议焦点是：一、江苏伟恒山西分公司是否具备诉讼主体资格；二、荣融商贸有限公司应支付工程款的数额问题；三、建设工程施工合同纠纷与借贷关系一起审理是否符合法律规定；四、上诉人要求江苏伟恒山西分公司、江苏伟恒公司承担延期交工的违约责任和质量不合格的赔偿责任是否成立。
关于第一个争议焦点江苏伟恒山西分公司是否具备诉讼主体资格，以下证据可以证明本案所涉工程系张耀华作为江陵山西分公司的负责人组织进行实际施工：1、工程后期，荣融商贸公司与江陵山西分公司及张耀华曾签订一份《委托贷款合同》，其中对本案所涉工程系由江陵山西分公司实际施工的事实予以确认。2、在2006年之后的施工过程，工程变更签单中施工单位均为江陵山西分公司及其工作人员作为施工方盖章签字确认。3、2007年1月3日荣融商贸公司向江陵山西分公司(原如皋一建山西分公司)下发通知，要求其对所安装空调系统项目进行完工。通过上述事实，可确认本案工程实际由江陵山西分公司完成。后经吸收合并，江苏伟恒建设集团有限公司承接了江苏江陵建设集团有限公司的债权债务，本案原江苏江陵建设集团有限公司山西分公司更名为江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司。综上，江苏伟恒建设集团有限公司山西分公司是本案的适格主体。
关于第二个争议焦点荣融商贸有限公司应支付工程款的数额问题，在原审法院审理过程中，由伟恒山西分公司(原江陵山西分公司)对所完成的工程量申请司法鉴定，结论为15187468.58元。荣融商贸有限公司提出异议，经鉴定单位答疑，荣融商贸有限公司未申请重新鉴定。原审法院根据司法鉴定结论确定江陵山西分公司完成的工程量为15187468.58元并无不妥。一审中江陵山西分公司已认可荣融商贸有限公司支付工程款583万元。关于双方有争议的付款，直接支付的工程款中有票据证明的50万元有江陵山西分公司签字确认，应认定为荣融商贸有限公司的付款，代付的装潢款中36万元有江陵山西分公司的签字或加盖公章确认，予以认可。荣融商贸公司主张的其余已付款项均未提供足够的证据证实，不予采纳。综上，应认定荣融商贸有限公司已付款679万元，尚欠工程款8497468.58元。
关于第三个争议焦点建设工程施工合同纠纷与借贷关系一起审理是否符合法律规定。原审法院判定山西荣融商贸有限公司返还张耀华欠款355.6万元及利息，该部分借款形式及内容与工程欠款相关联，是在施工过程中的往来账目，原审法院在建设工程施工合同纠纷中处理该欠款问题，并无不妥。
关于第四个争议焦点上诉人要求江苏伟恒山西分公司、江苏伟恒公司承担延期交工的违约责任和质量不合格的赔偿责任是否成立。在本案所涉的施工合同履行过程中，张耀华及江陵山西分公司三次对完工期限作出承诺。在2006年11月30日张耀华与荣融商贸公司签订的《委托借款协议》中称:“在本协议生效期间，继续按原施工合同执行，乙方(张耀华)应在(20)06年12月6目前全部完工，抓紧工期确保甲方(荣融商贸)顺利开业”，该条款是双方当事人对工期顺延重新的约定，在前述承诺书中，除张耀华承诺外，尚有前提条件是荣融商贸有限公司保证经济到位，保证材料和人工工资不拖欠等内容的约定。而荣融商贸有限公司并未向法庭提供其承诺的资金到位的相关证据，故其要求江陵山西分公司、张耀华承担延期交工违约金的证据不足。关于质量责任，该工程已投入使用多年，荣融商贸有限公司从未向施工方提出主张，故其要求江陵山西分公司、张耀华承担质量责任的诉请，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费159770元，由上诉人山西荣融商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 劼
审 判 员 吴捷慧
代理审判员 谢红雯
二〇一六年八月一日
书 记 员 张 橙