四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民再49号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广安建新建设工程有限责任公司,住所地四川省广安市广安区正街9号。
法定代表人：唐红梅，经理。
委托诉讼代理人：肖雄，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王大勇，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李玖明，男，1971年3月29日出生，汉族，住四川省邛崃市。
委托诉讼代理人：秦野旭，四川天责律师事务所律师。
再审申请人广安建新建设工程有限责任公司（以下简称建新公司）因与被申请人李玖明买卖合同纠纷一案，不服四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民终字第934号民事判决。向本院申请再审。本院于2016年5月11日作出(2016)川民申224号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人建新公司的诉讼代理人肖雄、被申请人李玖明及其诉讼代理人秦野旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建新公司申请再审称,二审判决认定事实不清，适用法律不当，请求：撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民终字第934号民事判决，依法改判驳回李玖明的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由李玖明承担。事实和理由：一、建新公司与李玖明既没有建立买卖合同的意思表示，也没有履行买卖合同的行为，双方不存在买卖合同关系，因此，建新公司没有向李玖明支付货款的义务。1.建新公司没有委托龙德虎以公司名义与李玖明订立合同的意思表示与行为,李玖明也没有任何直接证据证明与建新公司有缔约及履行的行为。2.在一、二审庭审中，李玖明承认未与建新公司洽谈购买材料的事宜，因此，李玖明在签约与供货过程中，无论是对龙德虎还是收货人员，均未核实其是否与建新公司有关，也未要求其出具建新公司的授权或具有建新公司身份的证件。3.姜存全、李再福、苟运军、郑天明、周滔、曹清龙、王均、罗军、曾朝红、杨如彬、李本康等十余人与建新公司无任何直接法律关系。二、龙德虎、姜存全的行为均不构成表见代理。1.建新公司是向名山县国土资源局出具《法人授权委托书》，该委托书仅对该局有效，且授权范围不包括对外采购施工材料，仅系与业主签订施工合同和进行项目管理。2.建新公司授权项目经理从事采购、结算、支付，而龙德虎既不是建新公司的法定代表人也不是项目经理或系所涉项目公示公告的人员，因此，龙德虎、姜存全等十余人没有任何证据证明其可以代表建新公司,何况建新公司向龙德虎出具的黑竹项目及解放项目的《法人授权委托书》的委托期限分别为120天（到期日为2013年7月5日）及至项目竣工时止（竣工日为2013年4月30日），而李玖明提交的供货单据中有23笔发生在龙德虎代理期限届满之后,故龙德虎、姜存全的行为对建新公司没有法律效力，由此产生的法律后果应由龙德虎、姜存全个人承担。同时，姜存全的行为符合虚假诉讼的本质特征。3.李玖明长期和龙德虎、姜存全等人进行交易、结算，李玖明在交易时并不知道建新公司，李玖明是在诉讼中通过申请法院调查取证方知道《法人授权委托书》的存在。李玖明作为商事主体，其注意义务远高于一般民事主体，且在长达数年的时间里从未要求建新公司履行给付义务,故李玖明并非善意,在本案中存在过错。三、建设工程中的商事行为应严格按照合同的相对性来确定权利义务，不能因为合同标的物与工程存在联系即主张应由建筑单位承担责任，更不能类推适用建设工程的相关规定。如合同相对方为挂靠者，除非挂靠者与被挂靠者存在委托代理或表见代理关系，否则被挂靠者不能成为义务承担主体。四、在没有书面合同的情况下，默示合同的成立有严格的实质要件，本案所谓的买卖合同主体应该是李玖明和龙德虎，而非建新公司。1.李玖明与建新公司没有签订书面供货合同。李玖明诉称双方存在口头合同、默示合同，但根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，不但要有其他的证据综合证明合同的相对双方、标的、数量，而且双方还必须有履行行为，本案中建新公司从始至终都否认其和李玖明有默示合同关系。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”因本案中数百张单据并非由建新公司签字、盖章确认，而是由不同人签名，且大量单据开具的时间与单据的编号前后顺序颠倒(编号小的单据开在后，编号大的单据开在前，并且中间有大量单据不知去向),同时姜存全在雅安市名山区人民法院受理的系列案之一“刘胜案”中当庭陈述，其是填完一本再填写另一本，一本单据不是针对一个材料供应商，而是针对全部材料供应商。据此，在时间、编号上亦应有不同的材料供应商的单据相互穿插印证,但在雅安市名山区人民法院受理的系列案件中，没有任何一个编码段内的连续二张或三张单据被用来记载两个以上材料供应商的供货情况。因此，李玖明出示的收款收据、收据、出库单、送货单等证据不充分，存在伪造的可能性，不足以认定其与建新公司建立了合同关系。2.姜存全不是建新公司的法定代表人或其他工作人员，也不是讼争项目的项目经理或委托人员，因此,姜存全出具的收款收据、收据，不具备结算效力，一、二审法院认定姜存全系龙德虎授权，仅是姜存全等人的单方陈述。五、一审判决以询问龙德虎的调查笔录作为主要证据，认定龙德虎系建新公司代理人与李明玖达成买卖协议，但该证据未经质证，程序违法。故建新公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审，请求依法改判。
李玖明辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回建新公司的再审请求。一、本案买卖关系是由李玖明与建新公司的代表龙德虎设立，龙德虎是建新公司的管理人员，有权代表建新公司,且李玖明也按约将水泥板、水泥制沟盖板等送至建新公司承建的工地，现合同已经履行完毕，有原始凭据、前后一致的单据予以证明。因此，买卖合同的相对方应系中标方建新公司。二、李玖明在设立口头买卖合同的过程中没有过失。李玖明在签约前对施工现场进行了考察，对项目部及公示情况亦进行了初步调查，双方设立口头买卖合同的过程符合交易习惯。三、《法人授权委托书》载明的委托期限是“从本项目开工至本项目竣工”，而买卖合同是在龙德虎的委托期限内设立，建新公司主张买卖合同已过委托期限的理由不能成立，且此后建新公司也以自己名义对工程进行了竣工验收与结算，该结算行为是对实际管理人项目经理龙德虎的管理行为的追认。四、龙德虎的调查笔录虽未经质证，但并不是本案主要证据，李玖明在原审中已提交了充分的证据证明龙德虎系建新公司的管理人员，有《法人授权委托书》、收款收据上龙德虎的老丈人姜存全的签字证明。一审法院仅系基于谨慎对龙德虎进行了调查询问，龙德虎亦并非本案主要证人，因此,原审程序并未违法。五、关于数量与价款，李玖明已当庭对票据的疑问作出了合理的解释，充分证明一、二审判决认定的价款正确。因此，建新公司认为龙德虎“未经授权”不是事实，也无证据证明龙德虎、姜存全与李玖明存在“恶意串通”的情形,故请求驳回建新公司的再审申请。
本院再审认为,本案的争议焦点为李玖明与建新公司是否设立了买卖合同关系,由于本案纠纷系因李玖明与龙德虎达成口头买卖合同后并据此供货未收回货款所引起，而诉讼中双方对龙德虎的身份及行为是否能代表建新公司各持己见。建新公司认为,其与李玖明没有任何合同关系，系龙德虎个人与李玖明设立了买卖合同,李玖明则认为龙德虎是建新公司的管理人员，有权代表建新公司。因此,龙德虎的身份认定及其行为是否代表建新公司是确认李玖明与建新公司之间是否设立了买卖合同关系的关键,但本案审理中原一、二审遗漏龙德虎作为本案当事人参加诉讼,致其与建新公司之间是否存在挂靠关系及龙德虎的行为是否属履行职务的行为或是否构成表见代理事实不清,而上述事实的认定将直接影响本案的处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审”之规定，本案应发回一审法院重审。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下：
一、撤销四川省雅安市中级人民法院（2015）雅民终字第934号民事判决及雅安市名山区人民法院(2015)名山民初字第859号民事判决；
二、本案发回雅安市名山区人民法院重审。
审判长 张蜀俊
审判员 漆光碧
审判员 张 忠
二〇一七年三月三十日
书记员 崔 艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。