河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）驻刑二终字第032号
原公诉机关河南省西平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张涛，男，1976年1月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍登记地址河南省平顶山市，捕前住平顶山市。因犯抢劫罪、非法买卖枪支罪于1998年8月被河南省洛阳市西工区人民法院判处有期徒刑十年，2005年8月29日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2011年5月18日被平顶山市公安局湛河第三分局抓获，次日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2012年7月10日平顶山市中级人民法院判决认定其犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。其在洛阳监狱服刑期间被发现漏罪，2012年11月29日解回西平县看守所羁押。
辩护人李丙坤，河南柏国律师事务所律师。
西平县人民法院审理西平县人民检察院指控原审被告人张涛犯诈骗罪一案，于2014年1月9日作出（2013）西刑初字第244号刑事判决。原审被告人张涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院检察员杜娟、关菊出庭履行职务，原审被告人张涛及其辩护人李丙坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年11月30日，被告人张涛以经商需要为由，从河南某某汽车租赁有限公司西平分公司租赁本田思域轿车一辆，号牌豫JXX5**，日租金240元，常某某担保。因之前借海龙5万元时质押的其他车辆下落不明，张涛于2010年12月5日又将该号牌为豫JXX5**轿车质押给海某，并给海某出具一份9万元的总借条，海某付给张涛3000元。该轿车于2013年3月19日被公安机关追回。
认定上述事实的证据：1、被告人张涛供述，2010年11月份，其经苏某某、李某某担保并以一辆别克轿车作质押，借海某45000元，海某说每月5000元利息。后苏某某说抵押给海某的车找不到了，海某找他要钱。苏某某让其再给海某换欠条。后其和苏某某到海某家，海某逼其写一张9万元的欠条，用租的本田思域车作抵押。海某给其3000元现金，并把其之前写的欠条撕掉。2、被害人海某陈述，2010年12月份，张涛借其5万元，由苏某某和另一个人担保，还押了一辆别克汽车。半个月左右，其发现车被盗，苏某某说是张涛偷走的，不让其报警，说把钱还了。但一直未还钱。2010年12月5日，张涛又开一辆本田思域车和苏某某及一个年轻孩到其家。张涛说该车是年轻孩的，主动将车质押，又借其43000元，其让张涛打一张总9万元的借条，之前张涛打的5万元的借条其撕毁作废。3、证人赵某某证明，张涛开一辆本田思域轿车让其和他一起去平顶山曹镇后，见一辆黑色轿车，他进黑色轿车内和车上的两个人交谈。一会儿，张涛开车带其跟着黑色轿车到一户人家，他介绍说坐黑色轿车的人一个是苏某某，一个是海某，这是海某的家。在客厅，海某拿一张张涛原来打的欠条当面撕毁，张涛又打一张总欠条，并把本田思域轿车的行车证号码登记在欠条上。海某给张涛3000元。张涛打欠条时没有受海某逼迫，张涛也没有说本田思域轿车是别人的车，估计是他们在黑色轿车上提前谈好的。4、证人苏某某证明，2010年11月10日，经其介绍，张涛以一辆别克轿车作质押借海龙5万元，说在漯河高速铁路上运料急于用钱，承诺7天左右还款，其和李某某作了担保。7天左右，海某发现车不见了，问其咋回事，其就给张涛联系，张涛不让报警，并保证7天后给钱。之后张涛和一个人开一辆本田思域轿车、其和海某开一辆黑色轿车在曹镇街见面，张涛到黑色轿车前对其和海某说工程款还未给他结算，现在急需用钱，上次那5万元不还，并说他朋友也来了，思域轿车是新的，质押轿车再借6万元，打一张11万元的总欠条。海某说再借4万元，把原来的欠条撕掉，打一张9万元的总欠条。当时海某没有胁迫张涛，张涛表示同意。协商好后到海某家，海某把5万元的欠条撕毁，张涛打了9万元的欠条，并用本田思域轿车质押，还把行车证号码写在欠条上。因海某当天没钱，就先给张涛3000元。5、证人邵某某、田某某、王某某证明，2010年11月30日，常某某担保，自称是工程老板的平顶山市人张涛租邵某某为代表人的河南某某汽车租赁有限公司西平分公司的本田思域轿车一辆，号牌豫JXX5**，租期5天，日租金240元，押金5000元。但租期到了车没有还，就向张涛要租金，张涛以没有要到工程款或在外地为由拖欠。2011年1月底，张涛通过汇款付租金3000元。2011年2月20日，张涛和常某某来公司，但没有开租的车，说车被朋友借用了，并说现在没有钱交租金，待工程款下来后结清，随后出具16000元的欠条，后又汇款4000元。车载GPS定位系统显示租出的这辆车经常在平顶山市曹镇附近一个地方，有时停放几天不动。2011年3月4日，邵某某和店员王某某等人根据定位系统到曹镇乡杨西村找到该车，得知已质押给海某。6、公安机关制作的辨认笔录证实，苏某某辨认出赵某某就是和被告人张涛一起将车号牌豫JXX5**本田思域轿车质押给海某并自称车主的年轻男子。7、借条两张显示，2010年11月10日，张涛借海某5万元人民币，且自愿用别克豫LBF9**车作抵押。2010年12月5日，张涛借海某现金9万元人民币，并将豫JXX5**思域牌DHW7180B车抵押给海某。8、被告人张涛租赁车号牌豫JXX5**本田思域轿车租车单。9、被告人张涛2011年2月19日所写欠条显示，欠车租金16300元；担保人常某某2011年5月5日所写欠条显示，欠租车担保金15000元；交款清单显示了张涛支付部分车租金的情况。10、公安机关制作的扣押、发还清单显示，2013年3月19日，将豫JXX5**思域轿车及行车证追回并发还给邵某某。11、机动车销售发票、价格认证机构鉴定意见证实涉案车辆价值人民币127800元。12、已发生法律效力的平顶山市中级人民法院（2012）平刑终字第115号刑事判决认定，被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。
根据上述事实和证据，西平县人民法院认为，被告人张涛用租来的车辆质押高息借款，隐瞒其非法占有的目的，其行为构成诈骗罪，其诈骗数额按案发时未归还所借款5.3万元认定。其在判决宣告以后，刑罚执行完毕之前，尚有诈骗罪未判决，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十条之规定，判决：被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；原判有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。
上诉人张涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见：张涛质押租用的河南某某汽车租赁有限公司西平分公司的车辆只借海某3000元，原判决认定其诈骗海某53000元错误。张涛因做工程急需资金而以真实的身份信息和以真实信息的车辆作质押向海某借款，属于民间借贷关系，且车辆是在海某逼迫、欺骗下被动质押而非张涛主动为之，故张涛主观上没有非法占有海某财产的故意，客观上没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法、手段，不符合诈骗罪的主客观构成要件，不构成诈骗罪，张涛与海某之间的民事纠纷可通过提起民事诉讼等途径、方式解决。本案系河南某某汽车租赁有限公司西平分公司作为被害人报案而引发，判决确定借款人海某为被害人不当。请求、建议宣告张涛无罪。
出庭检察员意见：上诉人张涛多次利用租赁的车辆作质押高息借款，隐瞒车的权属，而自己没有偿还能力，主观上非法占有他人财物的意图明显，而本案亦系张涛以租赁的车辆作质押重新成立与海某借贷关系的方式骗取财物。原判决认定事实清楚，处理适当。
经本院审理查明的事实、证据与一审相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查明属实，予以确认。
另查明，2010年8月1日，上诉人张涛以自用为由，从平顶山市某某祥汽车租赁有限公司（以下简称某某祥公司）租赁本田雅阁轿车一辆，日租金300元，租期10日。租期届满后，其将该车质押给苏某某，向苏某某借款（苏称借其11万元，当场扣除利息1万元。另，张涛之前曾用此方法向其借款，月息10％）。之后，张涛既不向出租方支付车租金，亦不还苏借款。2011年11月，公安机关将该车从苏处追回。
2010年8月23日，张涛让他人从某某祥公司租赁本田雅阁轿车一辆，租期10日。8月26日，张涛将该车质押给崔某某，借崔8万元人民币，期限2个月，月息10％（当场扣除利息8000元）。2011年1月，张涛亲属将该车赎回。
2010年9月8日，张涛让他人从某某祥公司租赁本田雅阁轿车一辆，车辆登记车主为王某钢，租期7日。9月16日，张涛以王某钢名义将该车质押给张某某，向张借款，并以王某钢之名出具11万元借条（张称当场扣除利息6000元），约定借款期限3个月，到期不还本息，车辆归张某某所有并办理过户手续。2011年1月，公安机关将该车追回。
2010年11月15日、11月25日，张涛先后从平顶山市某德汽车服务有限公司租赁索纳塔轿车、本田轿车各一辆，租期分别30日、10日，每车日租金200元。因之前张涛分别借王某彬款（王称5.4万元）、邵某某款数万元（邵称借5万元，月息5000元，期限30日；张涛称借4.5万元），并有其他车辆分别质押在王某彬、邵某某处，为换出原质押车辆，张涛将本田轿车、索纳塔轿车分别质押给王某彬、邵某某。2011年6月，张涛家属将本田轿车赎回；8月，公安机关将索纳塔轿车追回。
案发时，张涛未还借款24.9万元。
以上另查明的事实有已发生法律效力的平顶山市中级人民法院（2012）平刑终字第115号刑事判决予以确认。
本院认为，上诉人张涛多次利用租赁的车辆作质押高息借款，借款期限届满后其或租赁其他车辆换质押，或不归还所租车辆持续质押，却均没有还款行为，质押的车辆被公安机关依法追回或由其亲属赎回，其非法占有借款的意图明显，而本案其以租赁的车辆作质押、换质押，重新成立与被害人海龙的“借贷关系”，且隐瞒了车辆权属，亦系其采取同样手段、方法骗取他人财物，构成诈骗罪。上诉人张涛及其辩护人辩称张涛与海某属于民间借贷关系不能成立，请求、建议宣告张涛无罪，不予采纳。
关于上诉人张涛及其辩护人提出的“张涛质押租用的河南某某汽车租赁有限公司西平分公司的车辆只借海某3000元，应认定为3000元，而原判决认定其诈骗海某53000元错误”问题。经查，该车辆质押系变更质押，及于原欠款5万元，故原审判决认定诈骗数额为53000元并无不当。该所辩理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人张涛及其辩护人提出的“车辆是在海某逼迫、欺骗下被动质押而非张涛主动为之”问题。经查，被害人海某陈述，张涛主动将该车质押，并说车是赵某某的；证人赵某某证明，张涛打欠条时没有受海某逼迫，张涛也没有说车是别人的；证人苏某某证明，张涛打9万元总欠条时，没有受海某胁迫，并说车是赵某某的。故根据以上陈述和证明，该所辩事实不予认定。
关于上诉人张涛及其辩护人提出的“本案系河南某某汽车租赁有限公司西平分公司作为被害人报案而引发，原审判决确定借款人海某为被害人不当”问题。本院认为，本案系公诉案件，被害人身份的确定不以被害人报案的方式启动刑事追诉程序为前提，故该所辩理由不能成立，亦不予采纳。
原判决认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，并根据张涛所犯罪行、作案情节和对于社会的危害程度及认罪态度，对其所处刑罚适当，本院予以维持。张涛的上诉理由均不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 宋新华
代理审判员 郭留会
代理审判员 赵全贵
二〇一四年五月四日
书 记 员 姜 源