河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第283号
上诉人（原审被告）：李耀卿，男，1977年4月6日出生，汉族。
委托代理人：黄景卫，河南剑锐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南恒力矿机有限公司。住所地：河南省长垣县。
法定代表人：李恒申，该公司董事长。
委托代理人：朱慧莹，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：蔡建星，男，1971年7月15日出生，汉族。
委托代理人：任同志，河南中原法汇律师事务所律师。
委托代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师。
上诉人李耀卿、河南恒力矿机有限公司（以下简称恒力公司）与被上诉人蔡建星民间借贷纠纷一案，蔡建星于2014年12月23日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、李耀卿、恒力公司偿还借款5733275元及利息900285元（截至2014年12月8日）；2、李耀卿、恒力公司按每日1万元支付自2014年9月10日开始至2014年12月8日的违约金89万元。原审法院于2015年5月28日作出（2015）新中民金初字第16号民事判决。李耀卿、恒力公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日受理后依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行了审理。李耀卿及其委托代理人黄景卫，恒力公司的委托代理人朱慧莹，蔡建星及其委托代理人任同志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年10月25日，经李耀卿与蔡建星协商后，蔡建星通过其妻梁素霞银行账户向李耀卿个人帐户转账交付两笔款项，金额各为500万元，当日，李耀卿向蔡建星出具一份格式化文本的借据，其中记载：今借到蔡建星1000万元，借款期限3个月，到期日为2012年1月25日，利率为2%。该借据上，加盖有恒力公司财务专用章，李耀卿在法定代表人签名处签字确认。
2014年8月5日，李耀卿向蔡建星出具内容为“本人原借蔡建星的余额部分，以最终结算准确数字为准，现承诺于2014年9月10日前结清，如再有延期，原承担每日1万元的违约金。注：争取2014年8月15日前付100万元”的还款承诺书一份。
2014年11月5日，蔡建星与李耀卿签订协议书一份，约定：一、李耀卿于2014年11月8日前支付150万元；二、双方商定于2014年11月8日下午就借款本息予以统计核算。数额统计核算无异议后，李耀卿通过出卖房屋或房屋抵押的形式取得款项于1个月内归还完毕剩余款项。该协议书中，特别标注如下内容“数额核算方式：先利息，后本金的原则计算，利息标准为月息2%”。
另，一、据蔡建星提供自制的李耀卿还款明细清单显示：1、截至2014年12月8日，李耀卿共有15次还款，其中借款本金6笔计4266725元、利息12笔计4643278元，即2012年3月23日付息447087元（当日付款100万元，扣除另一笔600万元的借款本息后剩余447087元），2012年4月1日还款150万元（其中扣利息559580元、还本金940420元），2012年9月18日付息30万元，2012年10月20日付息48.5万元，2013年1月17日还款1647916元（其中扣利息1073812元、还本金574104元），2013年1月23日还本金50万元，2013年1月24日还本金100万元，2013年2月6日还本金100万元，2013年3月6日还款40万元（其中扣利息147799元、还本金252201元），2013年5月22日付息10万元，2013年6月28日付息20万元，2014年6月25日付息50万元，2014年11月2日付息50万元，2014年11月17日付息20万元，2014年12月4日付息13万元；2、借款利息为按日分段计息，利息为月息2%；3、截至2014年12月8日，应收息5543563元，李耀卿尚欠借款本金5733275元，尚欠利息900285元。二、据蔡建星提供的李耀卿交付由其自制已还款明细清单显示：截至2013年5月21日，先后还款8次，即：2012年3月23日归还100万元、2012年4月1日归还150万元、2012年10月20日归还48.5万元，2013年1月17日归还1647916元、2013年1月23日归还50万元、2013年1月24日归还100万元、2013年2月6日归还100万元、2013年3月6日还款40万元，李耀卿据此计算认为尚欠借款本金为2467084元，还应当支付利息为2934914元（均为按日计息），合计5401998元。三、据李耀卿在原审庭审中提供自制关于已向蔡建星还款的明细清单显示：1、截至2015年1月5日，李耀卿共20次还款，即：2011年11月27日付款30万元（利息22万元、本金8万元），2012年1月9日付款30万元（利息284373元、本金15627元），2012年3月23日付款100万元（利息482013元、本金517987元），2012年4月1日付款150万元（利息56318元、本金1443682元），2012年9月18日付息30万元、2012年10月20日付息48.5万元，2013年1月17日付款1647916元（利息755884元、本金892032元），2013年1月23日付款50万元（利息28203元、本金471797元），2013年1月24日付款100万元（利息4386元、本金995614元），2013年2月6日付款100万元（利息48388元、本金951612元），2013年3月6日付款40万元（利息86457元、本金313543元），2013年5月22日付息10万元，2014年6月5日付息50万元，2014年6月28日付息20万元，2014年11月2日付息50万元，2014年11月17付息20万元，2014年12月4日付息13万元，2014年12月10日付息10万元，2014年12月17日付款40万元（利息144058元、本金255942元），2015年1月5日付款20万元（利息52871元、本金147129元）。2、借款利率为月息2%，利息均为按日分段计息。3、李耀卿据此认为自己已归还借款本金5973081元，所欠借款本金为4026919元，并已结清此前的利息。
原审法院认为：一、关于李耀卿是否为本案适格被告主体问题。
本案中，李耀卿以蔡建星举证之借据上加盖恒力公司印章、自己是作为法定代表人签字为由，主张该借款关系中，自己系履行职务，不应是本案适格被告主体，对蔡建星所诉进行抗辩。基于蔡建星除举证了该借据外，还举证了李耀卿于此后2014年8月5日出具的还款承诺书以及其二人于2014年11月5日协商签订的书面协议，该还款承诺及书面协议均是李耀卿以自己个人名义与蔡建星订立，且还款承诺中已明确了借款为李耀卿本人向蔡建星借得。同时，据蔡建星举证的两份网银转账单记载，案涉1000万元借款均系转账付至李耀卿的个人银行账户由李耀卿个人收取，且在本案诉讼中，李耀卿所辩仅是停留在口头上，并没有提供其他相关证据对其抗辩主张加以证明。据此，李耀卿所辩自己的行为系履行职务，自己不是借款人，不是本案适格被告主体的理由，依据不足，不予采信。
关于案涉借款中已偿还部分的款项如何抵充借款本金及利息的问题。
首先，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。其次，在2014年11月5日协议书，李耀卿与蔡建星对于核算借款本息的顺序已进行了明确约定，即先利息、后本金。而审查蔡建星所述李耀卿已偿付的部分款项及李耀卿所述已偿付的部分款项之时间和金额：1、对于双方所述付款时间及金额相一致部分的还款，蔡建星在其制作的明细清单中，均分项记载明确了偿付款项归于借款本金或者利息的具体金额；2、比较李耀卿在本案诉讼中提供的还款明细清单与其曾向蔡建星交付的已还款明细清单，其中关于2013年3月6日之前已偿付款项情况的内容记述并不一致；3、对于付款时间及金额不一致部分的还款，李耀卿并未提供相关证据就该款项在客观上已经偿付的事实加以证明。据此，李耀卿所述及其自制还款清单中所显示已偿付款项的数额，以及其对已还款项属于借款本金或者利息性质进行的划分，依据不足，对于其中与蔡建星所述不一致及蔡建星不予认可的部分，不予采信。
关于违约金的计付问题。
蔡建星举证的借据、还款承诺、协议书，已表明借贷双方就借款金额、期限、利率、核算本息的顺序以及违约金事项，均进行了明确约定，因此，李耀卿未如约偿付借款本息，已构成违约，依法应当承诺违约责任，其所谓未约定具体借款期限，以及借款未能清偿系因双方未就利息计算事项达成一致，不应当付违约金的理由不能成立，不予采信。
由于李耀卿明确承诺在2014年9月10日前向蔡建得付清借款本息，而其并未如约履行。故蔡建星本案诉求自2014年9月10日开始至2014年12月8日的违约金，理由正当，应依法予以支持。但是，基于：1、依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的借款利率应当以同期银行贷款利率的四倍为最高限额，要求借款人支付该四倍限额的利息足以补偿出借人因发生借贷关系所受到的损失，已能够体现对借款人逾期还款违约行为的惩罚。本案中，蔡建星在诉求月利率2%借款利息的同时请求支付逾期还款违约金，其总额应当以同期银行贷款利率的四倍为限。2、借款发生之时2011年10月25日至李耀卿2014年8月5日出具还款承诺书承诺于2014年9月10日之前偿付结清，该期间已超过一年不足三年，此时一至三年期银行贷款执行的是中国人民银行发布（2012年7月6日）的银行贷款基准利率为年利率6.15%，其四倍即年利率24.6%（月利率为2.05%）。3、蔡建星诉求按照李耀卿2014年8月5日还款承诺之每日1万元（即每月30万元）自2014年9月10日始计付逾期还款违约金，尚欠借款本金5733275元，依此计算逾期还款违约金，再加上按照双方约定月利率2%相应计算借款利息，其总额明显超出同期银行贷款利率的四倍。据此，蔡建星本案诉求自2014年9月10日开始至2014年12月8日按每日1万元计算的违约金，因已超过法定最高限额，对于超出部分，不予保护。
关于恒力公司在诉讼中辩称其公司系借款人问题。
基于1000万元借款系直接转账向李耀卿个人银行账户支付由李耀卿个人收取，李耀卿又于事后以个人名义向蔡建星出具还款承诺、订立书面协议的事实，以及李耀卿同时担任恒力公司法定代表人，其两者之间存在的特殊关系，且恒力公司及李耀卿对其所辩主张仅是在口头上提出，均未提供任何证据予以佐证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，因蔡建星所述恒力公司作为共同借款人在借据上加盖印章，系李耀卿应蔡建星的要求而为，目的在于增强还款的保证性，与李耀卿出具还款承诺明确系个人借款之内容相一致。故对恒力公司所辩主张，不予采信。
综上，本案经调解未果，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、李耀卿、恒力公司于判决生效后十日内共同向蔡建星偿付借款5733275元以及截止2014年12月8日的利息900285元；二、李耀卿、恒力公司于判决生效后十日内向蔡建星支付违约金（该违约金以5733275元为基数，自2014年9月10日至2014年12月8日止，按月利率0.05%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64465元、保全费5000元，由李耀卿、恒力公司共同负担。
李耀卿上诉称：一、原审程序违法。1、原审法院作出保全裁定后迟延向李耀卿送达，剥夺了李耀卿申请复议和申诉的权利；2、原审法院查封冻结李耀卿与恒力公司4800万元财产，已严重超标的。二、原审判决认定事实不清。1、本案借款债务人为恒力公司而非李耀卿，李耀卿是以恒力公司法定代表人身份签订的借据，原审判决李耀卿与恒力公司共同还款错误；2、双方未确定债务数额，原审法院支持蔡建星的诉讼请求而未采信李耀卿的主张错误，且不应计算违约金。请求二审法院改判恒力公司向蔡建星偿付借款本金4026919元。
恒力公司的上诉意见与李耀卿的上诉意见一致。
针对李耀卿与恒力公司的上诉，蔡建星答辩称：一、原审程序合法。1、李耀卿与恒力公司收到保全裁定后未申请复议，未剥夺其权利；2、原审法院采取的保全措施均为轮后查封，不存在超标的查封的问题。二、原审判决事实清楚。1、李耀卿个人借款，款项打入其个人帐户，恒力公司应蔡建星要求加盖印章，应共同还款；2、双方对还款顺序已有约定，原审判决所认定的本息数额正确；3、李耀卿违背承诺未还清借款应承担违约责任。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：一、原审程序是否违法，李耀卿应否承担还款责任；二、借款本金、利息数额及违约金应如何计算。
本院经审理查明：一、原审法院作出的保全裁定于一审庭审后向李耀卿与恒力公司送达，李耀卿认可其未对该保全裁定申请复议。
二、二审中，蔡建星认可收到2011年11月27日的30万元、2012年1月9日的30万元、2014年12月4日承兑汇票即李耀卿所主张2015年1月5日支付的20万元、2014年12月10日的10万元、2014年12月17日的40万元、2015年7月29日的80万元，但认为2011年11月27日的30万元与2012年1月9日的30万元系偿还双方于2011年10月26日发生的500万元借款，后认可2011年11月27日的30万元与2012年1月9日的30万元中的各20万元系偿还本案借款的一个月利息。
二审中，双方认可除本案借款外，李耀卿曾于2011年向蔡建星借款600万元、500万元、600万元、305万元。李耀卿提供新乡市新东实业有限公司（以下简称新东公司）于2012年3月23日向其出具的三张收据，以证明双方之间的其他借款均已清偿完毕，三张收据分别载明：收到李耀卿借款600万元的利息12万元（原2011年7月25日借据已抽回）；收到李耀卿借款305万元的利息183433元（原借据已抽回）；收到李耀卿借款500万元、600万元的利息662667元（原借据已抽回），并加盖有“现金收讫”印章。新东公司于2012年4月5日向李耀卿出具收据：收到李耀卿借款1000万元自2011年12月25日至2012年3月15日共80天的利息533330元。蔡建星认可收据真实性，但称上述利息均未以现金方式收取，而是在收取整笔银行转账或承兑汇票款项后抵充借款利息而出具。
本院认为：一、关于原审程序是否违法的问题。
原审法院作出保全裁定后虽未及时向当事人送达，但因李耀卿与恒力公司在收到保全裁定后未申请复议，且原审法院关于财产保全的处理并未对本案实体判决有影响，故原审程序虽有瑕疵，但不符合发回重审的情形。
二、关于李耀卿应否承担还款责任的问题。
李耀卿与恒力公司上诉主张借款人为恒力公司，李耀卿不应承担还款责任。2011年10月25日借据上李耀卿在法定代表人处签名，并由恒力公司加盖财务专用章，可以认定本案借款的借款人为恒力公司。李耀卿在2014年8月5日出具的还款承诺中明确“本人原借蔡建星”，2014年11月5日签订协议书约定由李耀卿偿还借款，出借人蔡建星对该还款承诺及协议书予以认可，即双方对债务承担主体变更为李耀卿达成合意，李耀卿应当就本案借款承担还款责任，原审判决李耀卿向蔡建星偿还借款正确，本院予以维持。因恒力公司未上诉请求免除其清偿责任，故本院对此不予审理。
三、关于欠款数额应如何认定的问题。
蔡建星认可李耀卿于2015年1月5日以2014年12月4日承兑汇票支付20万元、2014年12月10日支付10万元、2014年12月17日支付40万元，本院从欠款数额中予以扣减。
双方争议的事项为李耀卿于2011年11月27日支付的30万元、2012年1月9日支付的30万元、2012年3月23日支付的100万元是否偿还本案借款，以及2012年4月5日收据所载的533330元是否实际支付及偿还本案借款。
关于两笔30万元是否偿还本案借款的问题。因蔡建星认可2011年11月27日的30万元与2012年1月9日的30万元中的各20万元系偿还本案借款各一个月利息，故应认定本案借款2011年10月25日至2011年12月24日的利息已经支付。
关于2012年4月5日收据所载533330元是否实际支付及偿还本案借款的问题。蔡建星虽否认其本人收取2012年4月5日收据所载的533330元，但又称该款项系收取整笔款项后结算利息而出具，陈述相矛盾，而李耀卿称该款项系由蔡建星的会计以现金形式分多次收取，鉴于蔡建星对收据真实性无异议，且该款项收据载明系1000万元借款自2011年12月25日至2012年3月15日共80天的利息，与上述两笔30万元中的各20万元用于偿还本案借款前两个月即2010年10月25日至2011年12月24日利息的陈述相印证，本院认定该533330元已实际支付并用于偿还本案借款利息。
关于2012年3月23日支付的100万元是否偿还本案借款的问题。蔡建星主张该100万元中的552913元系偿还其他借款，余447087元系偿还本案借款；而李耀卿主张该100万元全部用于偿还本案借款。李耀卿举证2012年3月23日的三张收据以证明其他借款已经结清，因该三张收据上加盖有现金收讫印章，蔡建星对此予以认可，其虽主张款项并非现金收取而是对利息的结算，但未提供证据支持，本院对蔡建星的该项主张不予采信。
依据上述三项问题的认定，经计算，截至2014年12月8日，李耀卿与恒力公司欠款本金为3893035元、利息42944元。扣减李耀卿在蔡建星提起诉讼后至原审判决前2015年1月5日以2014年12月4日承兑汇票支付的20万元、2014年12月10日支付的10万元、2014年12月17日支付的40万元共70万元后，欠付数额为本金3235979元。李耀卿与恒力公司上诉请求改判为本金4026919元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院改判原审判决第一项为李耀卿与恒力公司向蔡建星偿付借款本金4026919元。在原审判决作出后，李耀卿又向蔡建星支付了80万元，系在二审期间履行了清偿义务，在4026919元中扣减该80万元为3226919元。
四、关于违约金应如何认定的问题。
2014年8月5日的还款承诺明确约定双方以最终结算准确数额为准进行还款，逾期支付违约金，因双方始终未进行结算确定准确还款数额，故原审法院认定以欠付的全部本金数额为基数计算违约金不妥。但因该还款承诺注明2014年8月15日前付100万元，该款项为确定数额，以该数额为基数计算违约金较妥。关于违约金的计算方法，原审法院以中国人民银行发布的同期贷款利率四倍与约定月利率2%之差计算正确，本院予以维持。
综上，李耀卿与恒力公司的部分上诉请求成立，本院对成立部分予以支持。原审法院关于欠款数额及违约金计算基数的认定不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
撤销河南省新乡市中级人民法院（2015）新中民金初字第16号民事判决；
李耀卿与河南恒力矿机有限公司于本判决生效后十日内向蔡建星偿付借款3226919元；
李耀卿与河南恒力矿机有限公司于本判决生效后十日内向蔡建星支付违约金（以100万元为基数，自2014年9月10日至2014年12月8日止，按月利率0.05%计算）；
驳回蔡建星的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费64465元、保全费5000元，由蔡建星负担19465元，由李耀卿、河南恒力矿机有限公司负担50000元；二审案件受理费64465元，由李耀卿、河南恒力矿机有限公司负担34465元，由蔡建星负担30000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 陈红云
代理审判员 张俊宇
二〇一六年一月五日
书 记 员 马亚亚