江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终115号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司长治市高新技术开发区支公司。
委托诉讼代理人：吕海松，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：应全面。
被上诉人（原审被告）：董文照。
被上诉人（原审被告）：河南新亚兴物流有限公司。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司长治市高新技术开发区支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人应全面、董文照、河南新亚兴物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初10384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、董文照在事故中存在违反装载规定的违法情形，根据商业三者险条款规定，违反安全装载规定的，增加免赔率10%，因此商业险赔偿中应扣除10%的免赔。二、应全面提供的误工证明不足以证明其工作事实，也无法证明误工的损失情况，一审按行业标准简单判决误工费不当。三、对应全面的被扶养人生活费保险公司不认可。无证据证明被扶养人已丧失劳动能力且无收入来源。判断应全面有无丧失劳动能力应另行对其丧失劳动能力程度进行鉴定。应全面的母亲不到60岁，不到退休年龄，不符合被扶养人的标准。应全面双亲和子女的户籍在农村，即使计算被扶养人生活费也应按农村标准，还应扣除农保等收入。四、保险公司要求扣减非医保用药合理，保险公司也不应承担鉴定费。五、应全面只是承担主要责任，依据侵权的责任大小和危害程度及相应过错，应按责任判决承担精神损害抚慰金。
董文照辩称：不同意上诉理由。涉案的车辆生产出来装半车就会超载，董文照只是正常使用装了一车土方。
应全面、河南新亚物流有限公司未作答辩。
应全面向一审法院起诉请求：1、判令董文照、河南新亚物流有限公司、保险公司赔偿应全面因事故造成的损失202275.49元（已扣除董文照支付的10000元），董文照、河南新亚物流有限公司承担连带责任；2、判令董文照、河南新亚物流有限公司、保险公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月9日11时30分许，董文照驾驶严重超载的豫Ａ×××××重型自卸货车在常熟市金湖路由北向南行驶至常熟市虞东公路金湖路路口直行通过路口时，与在虞东公路由西向东直行的应全面驾驶的苏Ｅ×××××轻型厢式货车发生相撞，致应全面受伤，两车不同程度损坏。交警部门对该事故进行了调查，于2015年7月31日作出了道路交通事故认定书，认定董文照负该事故的主要责任，应全面负该事故的次要责任。事故发生后，应全面至常熟第二人民医院进行治疗，诊断为：右股骨内侧髁开放性骨折，右内外踝骨折，左腓骨远端开放性骨折，左小腿皮肤软组织挫裂伤，于2015年7月17日行右股骨内髁骨折、右双髁骨折、左腓骨下段骨折切开复位内固定术，住院至2015年7月29日出院。出院当日应全面又至该院进行治疗，诊断为右股骨内侧髁、右内外踝骨折、左腓骨骨折术后，双小腿部分皮肤坏死，治疗至2015年8月9日出院。2016年7月13日，应全面再次至该院进行治疗，诊断为右内外踝骨折术后，右股骨内髁骨折术后，左外踝骨折术后，于2016年7月14日行双下肢多发骨折术后内固定取出术，住院至2016年7月17日出院。应全面共支付了医疗费45696.13元。事故发生后，董文照支付了应全面10000元。
苏州同济司法鉴定所对应全面的伤残程度，误工、营养、护理期及护理人数进行了鉴定，于2016年8月24日出具了苏同司鉴所[2016]临鉴字第3514号鉴定意见书，意见为：1、被鉴定人应全面因车祸致右内踝、腓骨下段骨折、右股骨内侧髁骨折遗留右下肢功能障碍构成十级伤残，余损伤不足评残。2.被鉴定人应全面的误工期为12个月；护理期为一人护理4个月；营养期为4个月。为此，应全面共支付了鉴定费2520元。
豫Ａ×××××重型自卸货车登记在河南新亚物流有限公司名下，该车在保险公司投保了交强险及保险金额为500000元的第三者责任险及不计免赔险。应全面自2013年12月起在常熟市居住生活，2015年3月至常熟市××七星砂洗厂工作（驾驶员）。
应松山（1954年3月6日生）与王秀英（1957年5月10日生）系应全面之父母，其婚后共生育了应全面等3个子女。应芳磊（2003年9月7日生）与应芳茹（2007年10月14日生）系应全面子女。
另查，中国人寿财产保险股份有限公司《机动车第三者责任保险条款》第九条约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……（二）违反安全装载规定的，增加免赔率10%……”，该项条款加黑、加粗显示。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，依法应当赔偿。按照规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过交强险责任限额的，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有超出部分的，由侵权人予以赔偿。本起事故发生后，交警部门作出的应全面负该事故的次要责任，董文照负该事故的主要责任的认定并无不当，一审法院予以采信。故应全面因交通事故造成的损失先由保险公司在交强险限额范围内进行赔偿，超过交强险责任限额部分的损失由保险公司按70%的比例在商业三者险范围内进行赔偿，仍有超额的部分由董文照、河南新亚物流有限公司进行赔偿。保险公司主张董文照驾驶的车辆严重超载，按保险条款约定商业险应扣除10%的免赔率。根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，免责条款需以保险人在投保人投保时对其尽到提示和明确说明义务为生效之条件，该条款虽已加黑、加粗，尽到了提示义务，但保险公司未能提供证据证明其已尽到了明确说明义务，故该条款不生效，其主张一审法院不予采纳。
至于应全面所主张的赔偿费用，应按照规定的相关项目和标准进行计算。
关于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。故医疗费45696.13元。保险公司要求扣除15%的非医保用药，依据不足，一审法院不予采信。
关于营养费，结合鉴定意见营养时间为4个月，应全面主张营养费标准按每天50元计算，营养费6000元，一审法院予以认定。
关于住院伙食补助费，应全面主张住院35天，按每天50元计算，住院伙食补助费1750元，一审法院予以认定。
关于护理费，护理时间根据鉴定意见为4个月，护理费标准按每天100元计算，护理费为12000元。
关于误工费，误工时间根据鉴定意见为12个月，应全面主张误工费标准按5000元/月计算，依据不足。误工费标准按照同行业在岗职工年平均工资为57929元计算，误工费为57929元。
关于残疾赔偿金，按规定除按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定计算的“残疾赔偿金”外，还应将被扶养人生活费按该解释的规定单独计算后一并计入。结合鉴定意见，应全面的伤残等级为十级，应全面主张残疾赔偿金为74346元，符合有关规定，予以认定。关于被扶养人生活费，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。应松山、王秀英均已超过法定退休年龄分别应计算18年和20年，应芳磊应计算6年，应芳茹应计算10年，标准按24966元/年计算，被扶养人生活费为39945.60元（24966元/年×10年×10%+24966元/年×10年×10%÷3+24966元/年×8年×10%÷3）。故残疾赔偿金为114291.60元。
关于精神损害抚慰金，应全面主张精神损害抚慰金5000元，符合有关规定，一审法院予以认定。
关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者住院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，结合本案实际，交通费确定为300元。
关于鉴定费，该费用系交通事故而产生的合理损失，应列入本案赔偿范围，故鉴定费为2520元。
综上所述，应全面因交通事故造成的损失为:医疗费45696.13元、营养费6000元、住院伙食补助费1750元、护理费12000元、误工费57929元、残疾赔偿金114291.60元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费2520元，合计245486.73元。上述项目，属于医疗费用赔偿限额项下的有医疗费45696.13元、营养费6000元、住院伙食补助费1750元，合计53446.13元，交强险赔偿限额为10000元，超过限额43446.13元；属于死亡伤残赔偿限额项下的有护理费12000元、误工费57929元、残疾赔偿金114291.60元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，合计189520.60元，交强险赔偿限额为110000元，超过限额79520.60元。故保险公司应在交强险限额范围内赔偿应全面损失120000元（含精神损害抚慰金）。超过交强险部分122966.73元及鉴定费2520元，合计125486.73元，由保险公司在第三者责任保险范围内按70%赔偿应全面87840.71元。董文照垫付的10000元，由保险公司在赔偿应全面的款项中予以扣除，再由保险公司返还给董文照。董文照、河南新亚兴物流有限公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证、抗辩等诉讼权利，由此引起的法律后果由其自行承担。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司长治市高新技术开发区支公司在交强险及第三者责任保险范围内赔偿应全面因交通事故造成的损失207840.71元，扣除董文照支付的10000元，还应赔偿197840.71元，于判决生效之日起十日内履行；二、中国人寿财产保险股份有限公司长治市高新技术开发区支公司给付董文照10000元，于判决生效之日起十日内履行；如果未按本判指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回应全面的其他诉讼请求。案件受理费减半收取706元，由应全面负担11元，董文照、河南新亚兴物流有限公司负担695元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的其他事实与一审相一致。
本院认为：关于应全面的损失问题，事发时应全面正驾驶货车从事运输工作，其亦提供了单位证明显示其职务为驾驶员，一审法院按照同行业在岗职工年平均工资标准计算误工费并无不当。关于被扶养人生活费，应全面经鉴定构成十级伤残，其劳动能力相应受到影响，无需另行进行劳动能力鉴定。应全面母亲在事发时已达到退休年龄，且无证据证明其有其他生活来源，应认定为被扶养人。应全面本人在城镇工作，以非农业收入为生活来源，被扶养人生活费亦应按照城镇标准计算。保险公司并未证明被扶养人有农保收入，而且即使确有该项收入也不足以维持正常生活水平，所取得的农保费用也不应作扣除处理。关于医疗费，保险公司在本案中并未对其主张的非医保用药予以明确，也未就与非医保用药疗效相同或相近的医保用药的名称和价格尽到相应的举证责任，其主张扣除非医保用药依据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金，董文照对于事故负主要责任，且被侵权人可请求在交强险内优先赔偿精神损害，保险公司主张按责任承担精神损害抚慰金本院也不予采信。关于鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中为确定应全面受损程度所由被保险人承担的鉴定费是上述法律规定的必要的、合理的费用，保险公司主张其不承担赔偿鉴定费责任的上诉请求，与法律规定相悖，本院亦不予支持。
关于保险公司主张的免赔率问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。第十一条第一款规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款规定，机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载。因此，机动车超载系法律明确规定的禁止性情形，保险公司将违反安全装载规定作为增加免赔率的情形，并已在保险条款中对该条款用黑体进行了提示，应认定该条款合法有效。一审法院以保险公司未提供证据证明对该条款履行了明确说明义务为由认定该条款不发生法律效力不当，本院予以纠正。对于超过交强险赔偿金额的损失122966.73元及鉴定费2520元，合计125486.73元，董文照一方承担70%的责任即87840.71元。保险公司作为承保商业三者险的保险人，可按10%的免赔率免赔，即保险公司应赔偿应全面79056.64元。商业三者险之外的8784.07元，由董文照、河南新亚兴物流有限公司承担。董文照垫付的10000元，扣除其应承担的8784.07元，剩余1215.93元，由保险公司在赔偿应全面的款项中予以扣除，再由保险公司返还给董文照。因此保险公司应在交强险及第三者责任限范围内赔偿应全面199056.64元，扣除董文照已付的1215.93元，保险公司应赔偿应全面197840.71元，并向董文照返还1215.93元。
综上，保险公司的上诉请求部分成立。一审判决未支持保险公司要求计取免赔率的主张不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初10384号民事判决第一项为中国人寿财产保险股份有限公司长治市高新技术开发区支公司在交强险及第三者责任保险范围内赔偿应全面197840.71元，于本判决生效之日起十日内履行；
二、变更江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初10384号民事判决第二项为中国人寿财产保险股份有限公司长治市高新技术开发区支公司给付董文照1215.93元，于本判决生效之日起十日内履行。
三、驳回应全面的其他诉讼请求。
如果未按本判指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取706元，由应全面负担15元，董文照、河南新亚兴物流有限公司负担691元。二审案件受理费1412元，由中国人寿财产保险股份有限公司长治市高新技术开发区支公司负担1351元，董文照、河南新亚兴物流有限公司负担61元。
本判决为终审判决。
审判长 沈维佳
审判员 曾雪蓉
审判员 黄学辉
二〇一七年三月二十九日
书记员 陆晓婷