河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民二终字第91号
上诉人（原审被告）永城市第二建筑安装工程公司。
法定代表人刘怀坤，该公司经理。
委托代理人张子杰，永城市欧亚法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王淑英，女，1967年5月10日出生。
委托代理人程川东，河南银基律师事务所律师。
上诉人永城市第二建筑安装工程公司（以下简称永城二建安装公司）与被上诉人王淑英物权确认纠纷一案，王淑英于2014年6月5日向河南省永城市人民法院起诉，请求判决确认位于永城市东城区欧亚商贸城西第二排中间住宅土地使用权归王淑英。河南省永城市人民法院于2014年11月20日作出（2014）永民初字第2292号民事判决。永城二建安装公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人永城二建安装公司的委托代理人张子杰、被上诉人王淑英的委托代理人程川东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：1998年10月30日，永城市人民政府把位于欧亚路中段南侧的演集镇班庄村吕庄西组非耕地4675.33m²划拨给永城二建安装公司作为建设住宅楼用地。1998年12月20日永城二建安装公司与案外人朱某某签订一份委托书，委托书内容为：“为配合响应政府号召，为加速新城建设，有二建公司委托朱某某同志负责二建公司商住土地上的集资和部分转让及更换，从承建到商城的利用，集资房收益为期，其中有道路、电力、勘探、水土流失、图纸、税务、转让费等一切所有发生的事项，都由朱某某同志向集资户协调后，责任自负。在承建中必须在二建公司的倡导下，统一规划、统一施工。项目经理、施工队长及技术人员均由朱某某同志选派。在居委会吕伟同志的密切配合下，完成此项工作，特给朱某某同志发放委托书，在该土地上行使法人权力。”朱某某获得授权后，即按照委托书内容的要求办理相关事项，包括以4万元的价格将欧亚商贸城西第二排中间的一处住宅土地使用权转让给王淑英。2013年5月，有建筑工人要在该土地上施工，王淑英才得知有案外人对该块土地主张权利，为此双方发生纠纷，王淑英诉至该院。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，永城二建安装公司给案外人朱某某出具委托书，授权朱某某在该块土地上行使法人权力，朱某某依据该授权委托书，以4万元的价格将涉案住宅土地使用权转让给王淑英并无不当，朱某某该代理行为的后果，应当由永城二建安装公司承担，因此对王淑英的诉讼请求予以支持。永城二建安装公司辩称自己的委托行为以及朱某某转让土地使用权的行为均无效的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条之规定，判决：永城市东城区欧亚商贸城西第二排中间的住宅土地使用权归王淑英。案件受理费100元，由永城二建安装公司负担。
上诉人永城二建安装公司不服原审判决，上诉称：1.原审程序违法，涉案土地已于1998年分配给单位职工高某某使用，无论在时间还是效力上都优先于朱某某代理出售，原审未通知高某某参加诉讼，剥夺了其抗辩权利。2.本案不属人民法院受案范围。土地管理法第十六条规定，土地所有权和使用权发生争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。3.原审对本案的定性错误。4.原审认定事实错误：（1）原审认定涉案土地为划拨用地，又以该土地已缴纳相关费用建设欧亚商贸城为由认为可以转让错误，该相关费用并非土地出让金。（2）原审认定上诉人委托朱某某可以对外转让涉案土地错误，上诉人系委托朱某某对外出售转让部分商住土地，不包括住宅用地，事实上所有的住宅用地都不是通过朱某某转让的，上诉人也没有收到朱某某转让该块土地的费用，朱某某支付上诉人最后一笔购地款的时间为2000年，朱某某系2001年收取被上诉人的购地款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款的规定，对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。5.被上诉人曾以诈骗罪控告上诉人的法定代表人，理由为一地两卖，后公安机关调查核实作出不予立案决定，按照原审判决认定朱某某有代理权，无疑推翻了公安机关的结论。原审法院同一审判庭在审理本案的同时，在另一起土地转让案件中针对与本案相同的事实却作出截然不同的判决，没有做到同案同判。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王淑英辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为：1.原审程序是否合法；2.涉案土地转让协议是否有效。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
庭审中，上诉人和被上诉人未向本院提交新证据。
本院二审查明事实除与原审认定事实相同外，另查明：案外人朱某某于2001年8月20日以4万元价格将涉案土地使用权转让给被上诉人王淑英。欧亚商贸城西侧除有住宅楼及住宅用地外，另有门面若干间。
本院认为：第一，本案系就上诉人是否将其土地使用权转让给被上诉人、被上诉人是否对涉案土地享有使用权进行确认，不符合《中华人民共和国土地管理法》第十六条针对土地权属处于未确定状态规定的情形，属于人民法院受理民事诉讼案件的范围。第二，1998年10月30日永城市人民政府土地管理文件《关于办理市第二建筑安装公司第一工程处建设住宅楼征拨土地手续的批复》（永政土（1998）133号）确认涉案土地为国有划拨用地，现无证据证明该土地性质已变更为国有出让土地且符合转让条件。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。该解释第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。根据上述规定，转让该土地使用权的合同无效。第三，1998年12月20日上诉人给案外人朱某某出具的委托书显示，朱某某的代理权限为商住土地的集资和部分转让及更换，商城的开发建设。“商住土地”即兼容商业和住宅的综合用地，不包括纯住宅用地。经查，朱某某的委托代理权已于2000年终止，其于2001年8月20日将上诉人的住宅用地转让给被上诉人未以被代理人名义、未经被代理人追认，其代理行为对被代理人无效。被上诉人辩称西侧住宅用地均为上诉人委托朱某某转让，上诉人于2000年10月9日收取朱某某西侧集资款43万元中包括涉案住宅土地转让费用4万元，但被上诉人提交的2000年5月6日及2000年5月26日上诉人出具的两张收条均为欧亚路西侧大门面集资款，被上诉人也没有提供证据证明上诉人曾收取朱某某西侧住宅用地的转让费或者集资款，因此认定上诉人委托朱某某转让西侧住宅用地的证据不足。第四，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四部分“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”第13条规定，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。被上诉人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在委托书等有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信朱某某具有代理权。上诉人出具的委托书中不包括住宅用地的转让、被上诉人受让涉案土地时朱某某的代理权已终止，被上诉人对此应尽到合理注意义务，被上诉人不能证明其对朱某某无代理权的行为主观上善意且无过失，因此朱某某的行为不能认定为表见代理。故被上诉人诉请享有本案争议土地使用权的理由证据不足，不能成立。第五，本院对上诉人是否将涉案土地分配给高某某不予置评，但高某某确为另一可能权利人，原审在未通知其参加诉讼的情况下直接将土地使用权确认给被上诉人，剥夺了高某某的诉讼权利，可能侵害其实体权利，本案二审诉讼结果弥补了原审程序上的不当之处。
综上，原审认定事实和适用法律错误，判决失当，应予纠正。上诉人永城二建安装公司的上诉请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十一条之规定，判决如下：
一、撤销河南省永城市人民法院（2014）永民初字第2292号民事判决；
二、驳回被上诉人王淑英的诉讼请求。
一、二审案件受理费200元，由被上诉人王淑英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 刘卫星
代理审判员 宁传正
二〇一五年五月十五日
书 记 员 鹿国旗