湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑二终字第47号
原公诉机关湖南省绥宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）向某广，曾用名：向某武，男，1975年2月16日出生于湖南省绥宁县，身份证号码：4305271975********，汉族。1996年2月13日因犯盗窃罪被湖南省绥宁县人民法院判处有期徒刑八年。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月16日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕，同日变更为取保候审，2015年6月2日被逮捕。现羁押于湖南省绥宁县看守所。
原审被告人吴某杰，男，1989年5月2日出生于福建省云宵县，身份证号码：3506221989********，汉族。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月10日被抓获，同年12月11日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于湖南省绥宁县看守所。
原审被告人苏某武，男，1979年11月12日出生于湖南省绥宁县，身份证号码：4305271979********，苗族。因犯抢劫罪于1997年7月28日被本院判处无期徒刑，2009年2月5日被假释，假释考验期从2009年2月5日起至2012年2月26日止。2015年1月17日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于湖南省绥宁县看守所。
湖南省绥宁县人民法院审理湖南省绥宁县人民检察院指控原审被告人吴某杰、向某广犯非法经营罪，原审被告人苏某武犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二○一五年六月二日作出（2015）绥刑初字第30号刑事判决。原审被告人向某广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务，上诉人向某广到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月，被告人向某广通过电话联系被告人吴某杰，从吴某杰手中购买20条假黄芙蓉王香烟进行贩卖，获利数百元。为牟取非法利益，2014年6月至9月，向某广先后多次通过福永至绥宁的大巴车从吴某杰手中购买假“芙蓉王”、“白沙”、“双喜”、“云烟”、“黄金叶”等品牌香烟，共计价值102700元。2014年8月至9月，被告人苏某武先后六次从向某广手中购买假烟，并将假烟掺和在真烟中卖给刘某和周某波，共计价值77100元。原判采信的证据有张某、姜某民、郭某祥等证人证言和银行交易清单、卷烟鉴别检验报告、《烟草专卖零售许可证》、刑事判决书、假释证明、户籍证明和被告人吴某杰、向某广、苏某武的供述等。原判认为，吴某杰、向某广未经许可非法销售假冒注册商标的假烟，销售金额达102700元。同时触犯了非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪，按处罚较重的非法经营罪处罚。被告人苏某武具备烟草专卖零售许可，但其购买假烟掺和在真烟中出售，销售金额达77100元，其行为触犯了销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，按处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪处罚。案发后，被告人向某广主动投案，如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人吴某杰、苏某武归案后自愿认罪，有较好的悔罪表现，从轻处罚。被告人吴某杰、向某广、苏某武在贩卖假烟的过程中不符合共同犯罪的构成要件，不能认定为共同犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百一十四条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人吴某杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人向某广犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人苏某武犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人向某广上诉提出，原判没有根据他的自首情节减轻处罚，2014年8月他退还价值2万余元的8件假烟给吴某杰没有从总犯罪金额中剔除，并且他已交纳15000元的罚金。请求二审法院减轻处罚。
经审理查明：2014年5月上诉人向某广（原审被告人）从原审被告人吴某杰手中购买了20条假芙蓉王香烟进行贩卖获利，2014年6月至9月向某广通过福永至绥宁的大巴车向吴某杰多次购买“芙蓉王”、“白沙”、“双喜”、“云烟”、“黄金叶”、“黄鹤楼”等品牌假烟，共计价值为102700元。2014年8月至9月，原审被告人苏某武先后六次从向某广手中购买多个品牌假烟，并将假烟掺合在真烟中卖给刘某和周某波，共计价值77100元。经湖南省烟草质量监督检测站检验，涉案香烟均为假冒注册商标的伪劣香烟。案发后，向某广于2014年12月11日主动到绥宁县公安局投案，并如实供述了所犯罪行。
另查明，向某广因犯盗窃罪于1996年2月13日被湖南省绥宁县人民法院判处有期徒刑八年。苏某武因犯抢劫罪于1997年7月28日被湖南省邵阳市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产二千八百元。2009年2月5日被假释，假释考验期从2009年2月5日起至2012年2月26日止。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、证人张某、姜某民、郭某祥（均系绥宁县烟草局工作人员）的证言证明，他们负责烟草打假工作，2014年根据群众举报调查发现了吴某杰通过福永到绥宁的大巴车与向某广交易假烟，向某广将假烟卖给了苏某武的情况。
2、证人刘某的证言证明，他在绥宁县城图书馆门面经营“迎宾烟酒行”商店。2014年8、9月份，苏某武卖了三次烟给他，他发现是假烟后，将假烟退给了苏某武。
3、证人周某波的证言证明，他在绥宁县城老桥头处开了一家商店。2014年8、9月份，他发现苏某武卖给他的烟有数十条假烟，品种有“双喜”“黄芙蓉王”等，他将这些假烟退给了苏某武。苏某武的假烟是按市场批发价卖给他。
4、证人杨某平（系苏某武的妻子）的证言证明，2014年12月11日，绥宁县公安局搜查了他和苏某武经营的“绿州美食城”，搜得苏某武放在店内的“黄芙蓉王”烟13条、“经典双喜”烟30条。
5、视频截图证明，2014年9月24日，吴某杰在深圳福永汽车站，从绥宁至福永的大巴车上将向某广退还的假烟搬至自己的黑色轿车上。
6、银行出具的交易清单证明，从2014年6月14日至2014年9月29日，向某广通过中国农业银行绥宁县支行自动存款机汇款至吴某杰（卡号为622848012817524＊＊＊＊）的银行卡，金额总计为102700元。
7、检查笔录、扣押决定书、扣押清单证明，2014年12月，绥宁县公安局民警检查了吴某杰位于深圳市福永镇福永新村一巷三号601房的租房及吴某杰的上海华普牌黑色轿车，苏某武经营的餐馆“绿州美食城”，扣押了存放在该三处的“芙蓉王”、“白沙”、“双喜”、“云烟”、“黄金叶”、“黄鹤楼”等品牌的卷烟。
8、卷烟鉴别检验报告证明，绥宁县公安局将从吴某杰、苏某武住所扣押的“芙蓉王”、“白沙”、“双喜”、“云烟”、“黄金叶”、“黄鹤楼”等品牌卷烟送湖南省烟草质量监督检测站检验，湖南省烟草质量监督检测站分别做出了湘烟鉴检20144711、湘烟鉴检20144712、湘烟鉴检20144794、湘烟鉴检20150112、湘烟鉴检20150113五份卷烟鉴别检验报告，鉴别检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
9、《烟草专卖零售许可证》证明，2013年8月23日苏某武到绥宁县烟草专卖局办理了《烟草专卖零售许可证》。
10、公安机关出具的情况说明证明，向某广于2014年12月11日主动到绥宁县公安局投案，并如实供述了所犯罪行。
11、（1995）绥刑初字第13号刑事判决书、（1997）邵中刑初字第62号刑事判决书、假释证明书证明，苏某武曾因故意犯罪被判刑及假释期于2012年2月26日止。
12、户籍资料证明，吴某杰、向某广、苏某武在犯罪时已满十八周岁。
13、原审被告人吴某杰的供述证明，2014年5月，向某广通过电话联系上他后，便来到深圳市福永镇从其手中购买了20条假“黄芙蓉王”香烟进行试卖。从2014年6月到9月，向某广通过电话订货，银行转账，再由福永至绥宁的大巴车托运的方式从他手中购买了“芙蓉王”、“白沙”、“双喜”、“云烟”、等品牌价值10余万元的假烟。2014年9月，向某广退还了8件假烟给他，他告诉向某广所销售的假烟只能换不能退，遂对这8件假烟进行了更换。吴某杰还供述，他没有办理《烟草专卖批发许可证》和《烟草专卖零售许可证》。
14、原审被告人苏某武的供述证明，他在绥宁县城绿州大道经营“绿州美食城”餐馆，于2013年办理了《烟草专卖零售许可证》。2014年6月份左右，他低价从向某广手中购买了1条“黄芙蓉王”、1条“白沙”烟进行试卖，赚取了利润。从2014年8月份至9月份，他先后6次从向某广手中购买了假“芙蓉王”、“白沙”、“双喜”、“云烟”、“黄金叶”、“黄鹤楼”等品牌的香烟，共计价值为70000余元。他将这些假烟掺合在真烟中卖给了在县城开商店的刘某、周某波。刘某、周某波发现他卖假烟后将部分假烟退给了他，他将8件假烟退给向某广，向某广告知他只能换货不能退货。不久，向某广告诉他已将退回的8件假烟换成4件假黄芙蓉王，要他去接货，但他没有去。
15、上诉人向某广的供述证明，2014年5月左右，他从吴某杰手中购买了20条假“黄芙蓉王”香烟试卖，获利数百元。2014年6月至9月，他从吴某杰手中购买了共计价值102700元的“芙蓉王”、“白沙”、“双喜”等品牌假烟进行销售。从2014年8月25日起至2014年9月19日止，他从吴某杰手中购买的假烟先后6次均卖给了苏某武，共计价值77100元。他与苏某武之间的交易方式是，苏某武将假烟卖完后，才支付货款给他。2014年9月份，苏某武退还8件假烟给他，他发回给吴某杰，后吴某杰又换成4件假“黄芙蓉王”发给他。向某广还供述，他没有办理《烟草专卖批发许可证》和《烟草专卖零售许可证》。
本院认为，上诉人向某广、原审被告人吴某杰违反国家烟草专卖法的规定，未经许可经营烟草专卖品，销售假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额达102700元，该两人的行为同时符合非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪的构成要件，应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚。原审被告人苏某武具有烟草专卖零售资格，但明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，而购买后掺和在真烟中销售，销售金额达77100元，该行为同时符合销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪的构成要件，应按处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。向某广上诉提出，他于2014年12月11日主动投案，系自首，应当减轻处罚。经查，一审已认定向某广主动投案后如实供述所犯罪行，系自首。原审判决根据本案的情节、后果，予以从轻处罚，符合法律规定。故对其“减轻处罚的上诉请求”不予支持。上诉人向某广还上诉提出“一审认定的价格有误，2014年9月他退了8件假烟给原审被告吴某杰，价值2万余元，应当一并从犯罪总金额中剔除。”吴某杰将向某广退给他的价值约20000元的8件假烟进行了更换，故对其“应从犯罪总金额中剔除20000元的请求”不予采纳。罚金是强制犯罪人向国家缴纳一定数额金额的刑罚方法，不能因缴纳了罚金而对主刑减轻处罚。综上，原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟抗迪
审 判 员 王志强
代理审判员 曾莉媛
二〇一五年九月十一日
书 记 员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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