广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）崇刑终字第10号
原公诉机关广西壮族自治区宁明县人民检察�。
上诉人（原审被告人）陆日星，无业，住广西宁明县。因本案于2014年5月31日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于宁明县看守所。
辩护人凌晨，广西大腾律师事务所律师。
原审被告人邓某，无业，住广西宁明县。因本案于2014年5月31日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。2014年11月30日被取保候审。
广西壮族自治区宁明县人民法院审理宁明县人民检察院指控原审被告人陆日星、邓某犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月17日作出（2014）宁刑初字第101号刑事判决。原审被告人陆日星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。崇左市人民检察院指派检察员王一翔出庭履行职务。上诉人陆日星及其辩护人凌晨、原审被告人邓某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人陆日星因无钱吸毒，以贩养吸。2014年5月30日9时许，被告人邓某到宁明县城�镇冠师街54号陆日星家中，跟陆日星购买50元海洛因注射。陆日星称有事外出，让邓某代为销售海洛因，邓某同意，陆日星将17粒价格不同的海洛因交给邓某。随后，周向勇、黄某到陆日星购买毒品，邓某即出售一粒180元的海洛因给二人，二人在即陆日星家中吸食。民警接到举报，赶赴陆日星家，抓获周向勇、黄某，并缴获还没吸食完的海洛因可疑物，民警还在邓某身上缴获16粒毒品可疑物。在陆日星家三楼卧室沙发上缴获一小袋毒品可疑物，净重32.07克。经检验，从缴获的毒品可疑物中均检出海洛因。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年5月30日10时许，宁明县公安局城中派出所接到匿名群众举报称，城中镇冠师街54号陆日星家有人贩卖毒品，民警前往侦查，当场将涉嫌贩卖毒品的邓某、陆日星及购买毒品的周向勇等人抓获。宁明县�安局于当日决定立案侦查。
2、户籍证明，证实陆日星1978年6月1日出生；邓某于1979年10月15日出生，案发时陆日星、邓某均已达到完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实2014年5月30日宁明县公安局接到匿名群众举报有人在宁明县城中镇冠师街54号陆日星家贩卖毒品后，民警即前往查处，在陆日星家当场被告人陆日星、邓某。
4、搜查笔录、提取笔录、过秤笔录、扣押决定书、扣押清单及相关的照片，证实侦查人员在邓某上衣口袋搜出一个透明密封袋包装的海洛因可疑物16粒和人民币180元；在陆日星家三楼楼梯前房间的沙发上搜出一袋白色塑料袋包装的海洛因可疑物，在房间的床头柜搜出人民币3660元，在房间床头的小桌子搜出彩票投注单183张，在房间的茶几上搜出三星手机一部。公安人员对缴获海洛因、人民币、手机等物品进行提取、扣押。经称量，从陆日星家中卧室沙发上缴获的毒品可疑物毛重34.83克，净重32.07克，提取0.99克作样本送检；从邓某身上缴获的16粒毒品可疑物毛重为3.46克，提取2粒，毛重0.44克毒品可疑物作样本送检；从缴获周向勇、黄某还没吸食完的海洛因可疑物毛重0.36克，作样本送检。提取、过秤过程拍摄相片。
5、证人周向勇证言，证实2014年5月30日早上10时许，其在宁明县城百宁商都附近碰到黄某，然后叫他陪去冠师街陆日星家购买海洛因吸食，到那里见邓某和许某在陆日星家中，邓某跟其说买毒品跟他买就行，其就以180元跟邓某购买一粒海洛因，接着就在陆日星家中和黄某一起吸食，刚吸食时公安民警来到，把其和黄某控制，然后，在邓某身上搜出16粒海洛因可疑物，在陆日星房间的沙发上查获一个用白色胶袋包着的海洛因可疑物。
6、证人黄某证言，证实2014年5月30日其到冠师街陆日星家与邓某购买海洛因吸食，刚吸公安民警来到把其控制，后在邓某身上搜出16粒海洛因可疑物，在陆日星房间的沙发上查获一个用白色胶袋包着的海洛因可疑物。
7、证人许某证言，证实陆日生是其表哥。其在陆日星家里住有一个星期了，2014年5月30日早上9时其毒瘾发作，陆日星给其毒品注射。后见邓某来到陆日星三楼房间，其见邓某后就抱陆日星的女儿下楼去，几分钟，其回到陆日星房间，见邓某已注射完毒品正坐在沙发上休息，其问邓某有没有空，邓某就问有什么事，陆日星搭话说一会我跟许某出去换电单车电瓶，叫邓某帮卖海洛因给来这里购海洛因的吸毒人员，邓某问出去多久，陆日星说一个小时，邓某就答应。于是把陆日星放在桌子上的17粒海洛因交给邓某，后见周向勇和黄某来，邓某就说买海洛因跟他买就行了，周向勇拿出180元跟邓某买一粒海洛因，周向勇和黄某就在陆�星房间吸食海洛因，公安人员突然上来把他们控制住，公安人员在邓某身上搜出16粒海洛因，其还看见公安人员在陆日星房间的沙发上查获一个用白色胶带包着的海洛因可疑物。
8、证人张某证言，证实2014年5月30日10时许，其毒瘾发作，去冠师街陆日星家想购买海洛因吸食，其到陆日星家时公安民警正在陆日星家检查，并在陆日星家查获了海洛因，然后就把其和陆日星家中的人一起带到派出所。
9、检验报告，认定查获净重32.07克海洛因疑似物样品检出海洛因；查获周向勇的可疑毒品和查获邓某可疑毒品样品中均检出海洛因。鉴定意见已通知陆日星、邓某。
10、现场勘验笔录、现场图、相关的照片，证实现场位于宁明县城中镇冠师街陆日星家。
11、被告人陆日星在公安机关的供述，证实2014年5月29日其到凭祥与“阿立”购买50克海洛因，回家分摊散卖。2014年5月30日9时许，其和其表弟许某在其冠师街家里时，邓某来到其家跟其买50元海洛因，邓某在其卧室注射。其问邓某说有空吗，他说有空，其让他在其家里帮卖海洛因给那些来其家购买毒品的吸毒人员，邓某说可以帮其散卖毒品，其将17粒海洛因交给邓某，之后，其就下楼去喂猪，上来见周向勇、黄某在其家吸食毒品，其就到二楼洗澡。不久，公安民警来到其家，将邓某等人抓获，并从邓某身上搜出其交给他的16粒毒品，民警还在其卧室床头柜里搜到其放在那里的几千元现金及用于包装海洛因的彩票投注单，在其床边的沙发扶手搜到一个白色塑料袋，里面装着海洛因，是其跟凭祥“阿立”买回来准备贩卖的。
12、被告人邓某的供述，证实2014年5月30日9时许，其毒瘾发作，去宁明县城中镇冠师街陆日星家，跟陆日星购买50元海洛因，并在陆日星家注射毒品。其注射后，陆日星跟�说要出去换电单车电瓶，问其有没有空，有空的话就帮他卖海洛因给来他家里购买的吸毒人员，他说出去一会就回来，其觉得时间不长，就答应帮他卖。陆日星交给其17粒海洛因。后周向勇和黄某到陆日星家三楼房间来想买海洛因，其就说买海洛因跟其买就得了，周向勇就拿出180元给其，其就给了周向勇一粒价值180元的海洛因，周向勇和黄某在陆日星家吸食。一会儿，公安人员就冲上来将我们控制住，并在其身上搜出陆日星给其卖的16粒海洛因，还在陆日星的房间查获一个白色塑料袋包裹的海洛因。
原判认为，被告人陆日星、邓某违反国家毒品管理规定，出售海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。对于陆日星称在其家沙发缴获的海洛因不是其的辩解意见。原判认为证人许某、邓某等证人均证实公安人员在陆日星家沙发查获一包海洛因，且陆日星在公安机关的多次供述，均承认在其家沙发缴获的海洛因是其的，故原判对该辩解不予采纳。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时考虑其吸食毒品的情节，故陆日星的辩护人提出对缴获的毒品应认定为非法持有毒品的辩护意见，原判不予采纳。邓某是在陆日星的请求下，代为销售海洛因，因此在共同犯罪中，陆日星起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，邓某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。据此，原判根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，对陆日星依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六�第一款、第四款、第五十九条之规定，对邓某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，作出如下判决：一、被告人陆日星犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五千元，剥夺政治权利一年；二、被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。
上诉人陆日星及其辩护人均提出在陆日星家中搜到的32.07克海洛因不是陆日星所有，原判认定事实错误并导致量刑过重的上诉及辩护意见。
崇左市人民检察院认为原判认定事实清楚，公安人员在上诉人陆日星家中搜到32.07克海洛因有众多证人证实，对陆日星及其辩护人提出的上诉及辩护意见不应予采纳。原判程序合法，量刑适当。建议二审维持原判。
上诉人陆日星及其辩护人、崇左市人民检察院均无新证据�二审法庭提交。
经二审开庭审理查明上诉人陆日星在家中贩卖毒品海洛因，并委托原审被告人邓某代为贩卖，同时公安人员在陆日星家中搜到陆日星用于贩卖的32.07克海洛因的事实与原判认定的事实一致，原判据以认定事实的证据均经一、二审庭审质证、认证，各证据来源合法，且能形成完整的证据锁链充分证实本案的事实存在。本院予以确认。
本院认为，上诉人陆日星、原审被告人邓某违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品海洛因，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。对于陆日星及其辩护人提出在陆日星家中搜到的32.07克海洛因不是陆日星所有，原判认定事实错误并导致量刑过重的上诉及辩护意见。经查，证人周向勇、黄某、许某及同案人邓某均证实陆日星在自己家中贩卖毒品海洛因给他人吸食，公安人员来到将他们控制后，看到公安人员在陆日星家中搜到一包疑是毒品海洛因。另，陆日星在侦查阶段多次供述在其家中搜到32.07克海洛因是其购买来欲贩卖的毒品。各证人证言与陆日星的供述形成完整的证据链，故对陆日星及其辩护人提出的上诉及辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，陆日星起主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚，邓某受陆日星的委托贩卖毒品海洛因，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原判根据查明的事实及二被告人所处的地位与作用，在法定刑内依法处于刑罚，量刑适当。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 任显忠
代理审判员 方品能
代理审判员 黄桂宁
二〇一五年四月十日
书 记 员 赵 欣