江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终1250号
上诉人（原审原告）：肖国明，男，1968年10月10日出生，汉族，住吉安市安福县。
上诉人（原审原告）：刘新生，男，1953年6月8日出生，汉族，住吉安市安福县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：黄爱清，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘拾棠，男，1964年12月17日出生，汉族，住吉安市安福县。
委托诉讼代理人：曾自金，江西律星律师事务所律师。
原审原告：邓金华，男，1972年12月30日出生，汉族，住吉安市安福县。
原审原告：周青成，男，1964年11月3日出生，汉族，住吉安市安福县。
上诉人肖国明、刘新生因与被上诉人刘拾棠因合伙协议纠纷一案，不服安福县人民法院（2017）赣0829民初1664号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人肖国明、刘新生的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人肖国明返还110万元借款出资，并支付资金占用费用29.15万元（自2013年4月1日起按照年利率6%计算至2017年9月1日）；2、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人刘新生返还30万元错款出资，并支付资金占用费用7.95万元（自2013年4月1日起按照年利率6%计算至2017年9月1日）；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，部分证据采信错误。安福县人民法院（2015）安刑初字第123号刑事判决书及吉安市中级人民法院（2015）吉中刑二终字第143号刑事判决均已查明被上诉人刘拾棠自2009年6月15日开始出借资金给李某共计21948.3万元（含上诉人出借款），被上诉人已经收取本息26721.265万元，被上诉人非法获利4772.965万元，该生效判决书完全可以证明被上诉人收回了上诉人出借给李某的出借款且非法获利的事实。一审法院在被上诉人未提供证据证明还有其他借款未偿还，未提供具体出借日期、出借金额、还有多少金额借款未收回的任何证据下，主观臆断认定，被上诉人还有其他出借款出借给李某未收回，没有查明具体欠款情况，一审法院认定错误。二、一审法院没有查明拆分借条的真实情况，证人李某的证言和被上诉人的陈述明显存在诸多疑点，一审法院视而不见，草率认定拆分借条有效导致被上诉人脱逃还款责任，一审法院认定事实错误。1、拆分借条时没有经过上诉人、被上诉人、李某共同到场对原借款总额、利息总额、归还本金金额、拖欠利息金额等进行核算，拆分后的借条金额都是参照上诉人出资协议书金额，显然与事实不符。2、被上诉人在拆分总借条之前就故意归还周青成200万元，但在写拆分借条时没有减去借款金额，仍然是原来的金额，在完成拆分借条后李某、被上诉人又私下重新写借条给周青成，显然被上诉人是为了骗取周青成保管的总借条，为之后的拆分总借条提供条件。被上诉人与李某为了达到拆分借条的目的，制造假象歪曲事实蒙骗上诉人。3、拆分总借条时只有上诉人肖国明、邓光辉、周青成拆分了，被上诉人以及邓金华、刘新生等人没有拆分且总借条仍然由被上诉人保管。4、被上诉人与证人李某关系非同一般，双方多年来存在巨额资金往来。从公安的材料中可见上诉人借款在被上诉人名下，查明的事实可以证明拆分借条就是刘拾棠与李某有预谋事前串通好的欺骗行为。三、根据《民事诉讼法》第五十六条规定，一审法院应当通知李某作为有独立请求权第三人参与到诉讼中，而不应当是证人身份。李某无论是作为原债务人还是作为已经还清债务的有利害关系人，与本案的判决结果有直接利害关系，特别是被上诉人与其之间存在巨大的资金往来，其作为证人的出庭证言显然有倾向性。综上所述，一审法院认定事实不清，判决书存在诸多疑点无法合理解释。没有严格按照《民事诉讼法》规定将直接利害关系人列为第三人。恳请二审法院查明事实，正确适用法律，判决支持上诉请求。
被上诉人刘拾棠答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、被上诉人与上诉人及原审原告之间并不存在合伙法律关系。根据“2012年元月15日—25日借款李某个人数”记裁“此借款给李某是每个人自愿承担各人所借金额的风险和盈利“，由此可见，各人借款各人承担风险，并非法律意义上的共担风险、共享盈利。汇总借条只是把各人借款汇总而己。2、涉案的汇总借条进行了拆分，被上诉人并非上诉人的债务人。上诉人的上诉状中也认定了汇总借条进行了拆分的事实。一审庭审中邓光辉等均认可汇总借条进行了拆分的事实。证人李某也当庭证实汇总借条进行了拆分，由李某分别出具了借条给上诉人和被上诉人。二、一审程序合，李某可以作为本案证人。上诉人在一审并没有申请追加李某作为本案的第三人参与诉讼，而只是要求被上诉人承担合伙人的责任。本案属于合伙协议纠纷，并非民间借贷纠纷，李某在本案中只能作为证人。至于李某与上诉人之间存民间借贷纠纷，须另案处理。综上所述，上诉人的上诉完全没有理由，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
肖国明、刘新生、邓金华、周青成向一审法院提出的诉讼请求：1、判令刘拾棠返还邓金华100万元借款出资，并支付资金占有费26.5万元（自2013年4月1日起按年利率6%计算至2017年9月1日）；返还刘新生30万元借款出资，并支付资金占用费7.95万元（自2013年4月1日起按年利率6%计算至2017年9月1日）；返还周青成81万元借款出资，并支付资金占用费21.465万元（自2013年4月1日起按年利率6%计算至2017年9月1日）；返还肖国明110万元借款出资，并支付资金占用费29.15万元（自2013年4月1日起按年利率6%计算至2017年9月1日）2、本案案件受理费由刘拾棠承担。
一审法院查明：2012年3月23日，经李某、刘拾棠、邓金华三人商议，邓金华、刘新生、肖国明、周青成、邓光辉、刘拾棠共同向李某借款1530万元，上述出借人签订了一份合伙出资协议书，协议载明：“经协商大家一致同意在2012年3月23日借给江西井冈园林建设集团公司李某董事长1530万元，借期为壹年，借款后，各人按资金比例承担应有的盈利和风险，各人金额如下：姓名:邓金华，金额：壹佰万元；姓名:邓光辉，金额：伍佰万元；姓名:刘拾棠，金额：叁佰伍拾万元（注：刘新生叁拾万元在内）；姓名:肖国明，金额：壹佰伍拾万元；姓名:周青成，金额：肆佰叁拾万元。以上金额总计壹仟伍佰叁拾万元，每半年付年息的一半，到期连本带息一次性付清，借条暂由周青成保管”，李某向出借人出具了一份总借条，借条金额中包含了李某与出借人商定的前期借款利息，其中部分借款直接转账至李某账户，部分借款转账至刘拾棠账户支付给李某。借款后，李某归还了部分借款，部分直接归还，部分通过刘拾棠归还出借人。后李某将总借条进行拆分，并分别向邓金华、肖国明、周青成出具了借条。
另查明，（2015）吉中刑二终字第143号刑事判决书确定的被告人李某犯非法吸收公众存款罪一案中，经审理查明：从2009年6月15日左右开始，李某先后多次向刘拾棠吸收资金共计21948.3万元，约定高息，截至案发，李某已归还本息26721.265万元，刘拾棠从中非法获利4772.965万元。
一审法院审理认为，刘拾棠、周青成等人虽然签订了合伙出资协议书，但从约定的内容即个人出借金额、借期、利息支付方式等可以看出，该协议实为借款协议，况且李某根据协议中的借款事项向周青成等人出具了一张总借条，足以证明周青成、肖国明、刘新生、邓金华、刘拾棠与李某之间为借贷关系。其次，合伙关系的特征为合伙经营、共担风险、共享利润，周青成等人虽在协议中写明“各人按资金比例承担应有的盈利和风险”，但其不参与企业经营，借款到期须连本带息一次性付清，借条的金额亦包含前期借款利息，可见周青成等人并不承担经营风险，不符合合伙关系的特征。周青成等人主张借款均是通过刘拾棠给李某，因刘拾棠从中非法获利，故刘拾棠应承担还款付息的责任，根据查明情况，李某只是通过刘拾棠对周青成等人的部分借款进行收取和返还，其作为借款人已向周青成等人出具了总借条，亦分别向邓金华、肖国明、周青成出具了拆分借条，可见刘拾棠只是周青成等人与李某部分借款的经手人，周青成等人并不能将其视为债务人主张权利。根据查明情况，周青成等人有部分借款是直接转账至李某账户，李某也直接向出借人返还了部分借款，故周青成等人认为借款均由刘拾棠牵头处理的说法不成立，况且刘拾棠与李某也有借贷资金往来，周青成等人亦未能举证证明生效判决书中确定的刘拾棠非法获利部分包含了周青成等人的借款资金，故不应向刘拾棠诉请返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告邓金华、刘新生、肖国明、周青成的诉讼请求。案件受理费39285元，由原告邓金华、刘新生、肖国明、周青成负担。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，虽然本案的两上诉人肖国明、刘新生及原审原告周青成、邓金华与被上诉人刘拾棠于2012年3月23签订了一份合伙出资协议书，根据该协议书中的内容及事后的付款及还款行为可认定合伙出资协议书中的各当事人系一种共同筹资出借给李某的行为。协议书中约定“借款后，各人按资金比例承担应有的盈利和风险”，该约定说明每个借款人对所出借的资金承担独立的风险责任。被上诉人与上诉人均为平等的出借人。另根据借款人李某在公安卷宗中的陈述及在一审法庭的证言也证实2012年3月23日的合伙出资协议书中的出借金额部分由李某进行了归还。在之后李某对总借条进行了拆分，借款人李某将总借条中每个出借人的出借资金进行拆分后重新出具了借条给出借人。故，上诉人、被上诉人、原审原告在本案均为平等的资金出借人，与借款人李某之间存在民间借贷关系，现上诉人主张被上诉人应对上诉人出借的资金承担保证返还责任，无事实和法律依据。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20739元，由上诉人肖国明、刘新生负担。
本判决为终审判决。
审判长 颜 莉
审判员 吴 山
审判员 罗英秀
二〇一八年六月二十一日
书记员 刘 铃