辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑二终字第255号
抗诉机关（原公诉机关）大连市金州区人民检察院。
原审被告人徐某，大连市金州区某保健品经销部经营者。因本案于2014年10月17日被取保候审。
大连市金州区人民法院审理大连市金州区人民检察院指控原审被告人徐某犯销售有毒、有害食品罪、销售假药罪一案，于2015年2月12日作出（2015）金刑初字第48号刑事判决。大连市金州区人民检察院认为判决有误，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员姜维出庭履行职务，原审被告人徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人徐某系大连市金州区某保健品经销部经营者，同时其无证经营另一性保健品店。自2012年10月开始，被告人徐某为牟取高额利润，明知是假冒的性保健品而通过互联网进货并在其经营的性保健品店内销售“黑金刚”、“绝对大长根”、“一炮到天亮”、“一片挺硬”、“阴茎勃力王”、“持久金枪”、“金枪不倒”等假冒的性保健品。为躲避食品药品监管部门的查处，被告人徐某将部分假冒的性保健品存放在其驾驶的辽B×××××的灰色“吉利金刚”牌汽车后备箱内，2013年8月，公安机关在其驾驶的车内及经营的性保健品店内共搜查并扣押了“黑金刚”38盒、“绝对大长根”40盒、“一炮到天亮”40瓶、“一片挺硬”40盒、“阴茎勃力王”22瓶、“持久金枪”52盒、“金枪不倒”10盒。
经大连市食品药品检验所检验，上述假冒的性保健品中均检出西地那非成分。经核实，西地那非系国家食品药品监督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》中禁止非法添加的增强免疫力（调节免疫）功能产品中的物质。
经大连金州新区食品药品监督管理局认定，“黑金刚”为假药。
原判认定上述事实的证据有，被告人徐某供述、证人孙某、徐某、刘某某等人证言，物证照片、物流货运单、搜查笔录、扣押清单、大连市食品药品检验所检验报告、大连金州新区食品药品监督管理局鉴定复函、公安机关情况说明、案件来源、到案经过、户籍证明等。
原审法院认为，被告人徐某主观上明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，客观上仍予以销售，其行为侵犯了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全，其行为符合销售有毒、有害食品罪的构成要件；被告人徐某违反药品管理法规，明知是假药而销售，其行为侵犯了国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，公诉机关指控其犯销售假药罪的罪名成立。被告人徐某犯二罪，应当数罪并罚。被告人徐某能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚，当庭认罪态度好，酌情从轻处罚并可以认定为确有悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，以被告人徐某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；禁止被告人徐某在缓刑考验期限内从事保健品、药品生产、销售及相关活动。
抗诉机关的抗诉意见是，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”本案涉案有毒、有害食品及假药共计242盒（瓶），已依法扣押，因此应当对扣押的相关有毒、有害食品及假药予以没收，原审判决未予没收，属适用法律错误。
辽宁省大连市人民检察院支持了大连市金州区人民检察院的抗诉意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，抗诉机关及原审被告人均未提供新的证据。
本院认为，徐某明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予以销售，其行为侵犯了国家对食品卫生的管理制度和广大消费者的生命、健康安全，已构成销售有毒、有害食品罪；违反药品管理法规，明知是假药而销售，其行为侵犯了国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，已构成销售假药罪。被告人徐某犯二罪，应当数罪并罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。关于抗诉机关提出的抗诉意见，经查，原审判决对扣押的相关有毒、有害食品及假药未依法予以没收，属适用法律不当，应予纠正，对抗诉机关的抗辩意见，本院予以支持。另查，原审判决未援引《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，本院一并予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、二项，即“被告人徐某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元，犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；禁止被告人徐某在缓刑考验期限内从事保健品、药品生产、销售及相关活动”；
二、涉案242盒（瓶）有毒、有害食品及假药依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 梦 莅
代理审判员 王 欢
代理审判员 陈 超 凡
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 龙国红（代）
附：《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数刑中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；