广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）百民再字第39号
抗诉机关广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）王少有，男，1970年11月17日出生。
委托代理人梁品辉，广西澄碧律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）广西铁二局工程有限责任公司百色四川大酒店，住所地百色市城东路拉域第一小区。
法定代表人王军伟，总经理。
委托代理人罗启国，广西凌盛律师事务所律师。
申诉人王少有因与被申诉人广西铁二局工程有限责任公司百色四川大酒店（以下简称百色四川大酒店）劳动争议一案，不服本院作出的（2011）百中民一终字第92号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2013年3月30日作出桂检民抗（2013）62号民事抗诉书，向广西壮族自治区高级人民法院提出抗诉。广西壮族自治区高级人民法院于2013年7月17日作出（2013）桂民抗字第220号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派百色市人民检察院检察员农禄羊、许鸿飞出庭。申诉人王少有及其诉讼代理人梁品辉，被申诉人百色四川大酒店的诉讼代理人罗启国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年8月24日，一审原告百色四川大酒店起诉至百色市右江区人民法院称，一、2009年12月我酒店查账时发现王少有在2007年12月5日向单位借款4000元用于保龄球单机主板、程控器维修，经查王少有收了回扣1750元。同时经工程部长黄国军证实，王少有在修空调压缩机的时候以未坏报损坏，从而向财务报账，长期弄虚作假骗取维修费。二，原告开除被告的决定，原告已经送达被告。三，被告未经批准擅自休假，旷工一月有余，严重违反了单位规章制度。原告开除被告的行为是合法的，而无需支付经济补偿金、失业损失赔偿金、生活费等费用，请求法院支持原告的请求。一审被告王少有辩称，1、原告认为被告弄虚作假作假账的事实依据不足，这应由公安机关立案侦查。2、空调压缩机的问题也应当由有关部门鉴定。3、被告的休假是得到批准的。被告是由于原告没有为被告缴纳社会保险金才到劳动部门投诉，在劳动仲裁后被告才在4月3日收到开除通知的。原告的目的就是为了规避法律，使之不用支付经济赔偿金，请求法院驳回原告的诉请。
右江区人民法院一审查明，被告王少有于1999年5月应聘到原告处从事电工工作，原告当时收取被告保证金280元。至2010年3月被告向仲裁委员会申请仲裁，原告都未为被告缴纳社会保险费。由于被告多次要求原告为其缴纳社会保险费未果，于2009年12月到百色市劳动和社会保障局投诉。后原告要求被告回家待岗并停发工资，被告为此和原告法定代表人王军伟进行了电话询问，原告法定代表人在电话中要求被告休息三个月，被告无奈递交了“申请年假条”。2010年3月2日被告向百色市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁中被告提出与原告解除劳动关系。2010年4月3日被告收到原告作出的《关于开除王少有同志的决定》的通知。2010年5月19日百色市劳动争议仲裁委员会作出百劳仲案字（2010）第41号仲裁裁决书，裁决原告为被告补缴养老保险金31348.3元，支付给被告经济补偿金20845元、生活费1392元、保证金280元、失业损失赔偿金15428元，合计37945元。原告不服于2010年6月3日向法院起诉，因诉请不属于法院受案范围原告撤诉。2010年9月2日原告第二次向法院起诉，以被告弄虚作假作假账、骗取回扣、把未坏空压机作已坏报账、未经批准擅自休假为由，请求法院确认其作出的《关于开除王少有同志的决定》的有效性和不予支付被告的经济补偿金、失业损失赔偿金、生活费。另查明，被告在2007年因单位的程控器损坏经单位领导同意后将程控器寄至上海修理。后修理单位将修好的程控器和一张盖有上海联煜实业有限公司（该公司已于2000年11月16日被吊销）4000元修理费的发票寄回原告单位及被告，被告即用该发票去报销（费用被告已垫付）但至今未能报销。2010年6月13日原告在另一案件中向该院申请对发票和空压机进行鉴定，该院于2010年10月21日委托广西公明司法鉴定中心对发票进行鉴定，因无专业机构无法对空压机进行检验。
右江区人民法院一审认为，劳动者的合法权益应当受到尊重和保护。被告作为单位工作人员，在单位的程控器损坏后经单位领导同意寄往上海进行修理。程控器修理好后被寄回单位并正常使用，修理单位寄回一张修理费4000元的发票给被告，对于该发票的真伪被告是无鉴别能力的。对该发票被鉴定为伪造，被告不应承担责任。原告认为被告在修理空调压缩机时做假，以未坏的压缩机作已坏骗取维修费并收取回扣，无确凿证据予以证实，对原告之理由不予采纳。被告休假是经单位领导在电话中口头同意的，有被告写的请假条和光碟录音为证。原告认为被告未经批准擅自休假一个多月，违反单位规章制度，原告解除与被告劳动关系是合法之理由不成立，不予采纳。证人黄国军、罗晴的证词未能证实被告确实存在以未坏空压机作已坏报账及被告未经同意擅自休假的行为，证人的证词不予采纳。由于原告没有按规定为被告缴纳社会保险费，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，被告依此解除双方劳动关系是合法的，原告应当支付给被告经济补偿金。被告在原告处工作至解除双方劳动关系，原告都没有为被告申请办理失业保险手续及失业保险费，依照《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第四条第一款、第六条、第三十六条的规定，原告应当承担失业损失赔偿责任。原告在聘用被告工作时收取定金的行为违反《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第24条规定，被告要求原告退还定金之理由予以支持。由于原告从2009年12月23日至2010年2月期间无故不安排被告上班，造成被告无生活经济来源，依照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，原告应当支付被告不低于当地最低月工资标准80％的生活费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第三十六条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第24条的规定，作出（2010）右民一初字第736号民事判决：一、原告四川大酒店支付给被告王少有经济补偿金20845元；二、原告四川大酒店支付给被告王少有失业损失赔偿金15428元；三、原告四川大酒店支付给被告王少有生活费1392元；四、原告四川大酒店退还定金280元给被告王少有。案件受理费10元由原告负担。
四川大酒店不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决对上诉人诉请的请求解除被上诉人劳动合同合法性没有作出裁决，属遗漏判决诉讼请求，判令上诉人支付经济补偿金、失业赔偿金、生活费等项目没有依据。上诉人解除与其工作关系程序合法，理由充分，属合法解除，不应支付经济补偿金等费用。王少有答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。
本院二审查明，一审判决认定本案事实属实，本院予以确认。另查明，在一审审理期间，一审法院委托广西公明司法鉴定中心对上诉人提出异议的发票进行鉴定，该中心收取鉴定费1000元。
本院二审认为，本案的起因是上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险费，在被上诉人提出由上诉人缴纳社会保险费后双方产生矛盾，为此被上诉人向劳动争议仲裁委员会提出解除与上诉人劳动关系及由上诉人支付经济补偿金等费用的请求。在劳动争议仲裁委员会审理期间，上诉人向被上诉人送达了开除决定，劳动争议仲裁委员会也对上诉人的开除决定作了审查，认为该开除决定证据不足、程序不合法而不予支持，最后裁决确认上诉人与被上诉人的劳动合同关系于2010年3月解除，裁决由上诉人一次性支付给被上诉人经济补偿金、失业损失赔偿金、生活费、保证金等款项，上诉人对仲裁裁决不服而提起本案劳动争议之诉，本案应当适用有关劳动争议法律法规的规定处理。上诉人主张被上诉人存在弄虚作假、损公肥私、严重违反单位工作纪律和用人制度，没有充分的证据证实，上诉人以此作为解除与被上诉人劳动关系的合法理由不成立。上诉人要求法院对其起诉主张的诉讼请求之一即确认开除决定的效力作为一个判项，没有法律依据。由于上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险费，被上诉人提出解除劳动合同符合法律规定，在仲裁机关作出确认双方劳动关系于2010年3月解除的仲裁后，双方当事人对解除劳动关系的事实无异议，被上诉人亦没有要求继续履行劳动合同，故应当确认双方要求解除劳动关系，一审判决没有判决确认双方劳动关系解除属不当，本院予以纠正。双方劳动关系解除后，上诉人应当支付给被上诉人经济补偿金、生活费及退还被上诉人入职时交纳的保证金。对于失业损失赔偿金的问题，该项争议虽属劳动争议，但不属于法院受理范围，而且劳动者一方没有证据证实对于此项社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇的事实，不符合《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理。”的规定，因此一审法院对失业损失赔偿金一项进行受理并作出判决不当，本院予以纠正。本案上诉人提起的诉讼请求之一为要求判令被上诉人支付因本案产生的鉴定费用，在一审期间一审法院应上诉人的申请委托鉴定机构对当事人争议的发票进行鉴定，鉴定机构收取鉴定费1000元，对于该费用的负担一审判决没有作出确定，属漏判，应予纠正。本院认为，对于双方当事人争议的发票虽经鉴定为虚假，但上诉人没有证据证实发票是被上诉人故意伪造，被上诉人对于修理单位寄回的发票的真实性不应当负担责任，因此对于鉴定费用应当由上诉人负担。对于上诉人在二审期间提出遗漏当事人的主张，由于上诉人没有证据证实被上诉人与四川元港建筑劳务工程有限公司签定的劳动合同已得到履行，没有证据证实四川元港建筑劳务工程有限公司是被上诉人的劳务派遣单位，上诉人在一审期间也未提出该主张，故上诉人上诉称一审遗漏追加当事人属程序错误的理由不成立。一审判决确定被上诉人应得到的经济补偿金、生活费损失数额正确，应予维持。为此本院作出（2011）百中民一终字第92号民事判决：一、维持百色市右江区人民法院（2010）右民一初字第736号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销百色市右江区人民法院（2010）右民一初字第736号民事判决第二项；三、确认上诉人广西铁二局工程有限责任公司百色四川大酒店与被上诉人王少有之间的劳动合同关系于2010年3月解除；四、驳回上诉人广西铁二局工程有限责任公司百色四川大酒店的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，鉴定费1000元，二审案件受理费10元，均由上诉人广西铁二局工程有限责任公司百色四川大酒店负担。
抗诉机关广西壮族自治区人民检察院认为，百色市中级人民法院（2011）百中民一终字第92号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误，判决不当。理由：1、认定事实错误。本案中，申诉人因被申诉人一直没有按规定为其办理养老保险和失业保险，也没有为其缴纳养老保险费和失业保险费。由于申诉人多次要求被申诉人为其缴纳社会保险费未果，2009年12月13日，申诉人到百色市劳动和社会保障监察队投诉，要求劳动保障监察支队纠正用人单位的违法行为。劳动保障监察支队立案查处后，2009年12月23日，被申诉人即安排申诉人回家待岗，并停发工资。后申诉人向劳动争议仲裁委员会提出解除与被申诉人劳动关系及由其支付经济补偿等费用请求。在劳动争议仲裁委员会审理期间，被申诉人向申诉人送达了开除决定。被申诉人的这一行为已表明其拒绝为申诉人补缴养老保险费和失业保险费。并由此可以推定出因为被申诉人拒绝为申诉人补缴养老保险费和失业保险费，致使社会保险经办机构不可能为申诉人补办补缴手续，从而导致其无法享受保险待遇。对此，申诉人无需举证。因此，二审判决认定“劳动者一方没有证据证实对于此项社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇的事实”属于认定事实错误。2、适用法律错误。国务院《失业保险条例》第十四条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条和《失业保险金申领发放办法》第五条，明确了办理失业保险费和申领失业保险金必须要由用人单位履行一系列的手续，用人单位员工才能在失业时享受领取失业保险金的待遇。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理。”“劳动者一方是否有证据证实对于此项社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇的事实”是必须在法院受理之后进入实体审查阶段进行处理的内容。二审法院以“劳动者一方没有证据证实对于此项社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇的事实”作为理由认定不属于法院受案范围，显然错误。
本院再审过程中，申诉人王少有称，同意抗诉机关的抗诉理由，认为：1、二审判决错误将本该用人单位承担的举证责任由王少有承担。把举证责任强加给申诉人是明显不符合规定的。本案的仲裁阶段，相关当事人提供与争议有关的证据。法院也应该按法律规定，确认由用人单位负举证责任。办理失业保险登记和缴纳失业保险费是用人单位管理掌握的，应该由用人单位承担举证责任。2、二审判决适用法律错误。二审判决确认一审法院对失业损失赔偿金进行受理并作出判决不当，是错误的。3、被申诉人违反不予办理社会保险手续，应当支付申诉人失业损失赔偿金。按照相关法律规定，被申诉人应当支付申诉人失业损失赔偿金15428元。请法院对申诉人的请求予以支持。被申诉人百色四川大酒店辩称，1、检察院的抗诉和申诉人的请求证据不充分，法院应予驳回。本案中一二审都可以认定，双方解除劳动关系的行为是合法的，所以就谈不上赔偿金的问题。2、申诉人的证据不足。被申诉人没有发现申诉人提供经办机构不能补办相关社会保险导致申诉人不能享受相关权利的证据。申诉人也没证据证明申诉人有失业损失。申诉人没有按法律规定提供相关证据证明。请求法院驳回申诉人的申诉请求和抗诉机关的抗诉。
本院再审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：被申诉人百色四川大酒店是否应当支付申诉人王少有失业损失赔偿金15428元。
本院再审认为，1、关于本案举证责任的分配问题。王少有在百色四川大酒店工作近十年，因酒店没有按规定为其办理养老保险和失业保险及缴纳保险金。王少有多次要求百色四川大酒店为其缴纳社会保险费未果，向有关部门投诉后，百色四川大酒店即安排王少有回家待岗，并停发工资。为此，王少有向劳动争议仲裁委员会提出解除与百色四川大酒店劳动关系及由其支付经济补偿等费用请求。在劳动争议仲裁委员会审理期间，百色四川大酒店向王少有送达了开除决定，致使社会保险经办机构不可能为王少有补办补缴手续，从而导致其无法享受失业保险待遇。对此，导致王少有无法享受保险待遇的举证责任，应由用人单位来承担。原生效判决将本由用人单位承担的举证责任转由劳动者承担，认定“劳动者一方没有证据证实对于此项社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇的事实”显属不当。2、关于是否属于人民法院受理范围的问题。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）〉》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议，人民法院应予受理。”原生效判决以“劳动者一方没有证据证实对于此项社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇的事实”作为理由认定不属于法院受案范围，显属错误。3、百色四川大酒店是否应当支付王少有失业损失赔偿金的问题。因百色四川大酒店未依法为王少有办理参加失业保险手续和缴纳失业保险费，王少有失业后无法通过失业保险经办机构申领失业保险金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条和《广西壮族自治区失业保险办法》第二条、第四条第一款、第六条、第三十六条的规定，用人单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失。据此一审判决判由百色四川大酒店支付给王少有的失业损失赔偿金15428元于法有据，是正确的。
综上所述，原生效判决认为王少有的失业损失赔偿金不属人民法院的受理案件范围，属适用法律不当，判决错误，本院再审予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。申诉人王少有的再审请求及理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2011）百中民一终字第92号民事判决；
二、维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2010）右民一初字第736号民事判决。
本案二审案件受理费10元，鉴定费1000元，由被申诉人百色四川大酒店负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 宁
审判员 黄春雷
审判员 杨胜平
二〇一三年十一月二十二日
书记员 李宁宁