湖南省益阳市资阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）资民重字第9号
原告龚建明，男，汉族，1972年10月21日出生，住益阳市资阳区。
委托代理人贺孟辉，湖南理定明律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告李承，男，汉族，1974年8月4日出生，住益阳市资阳区。
被告陈和群，男，汉族，1962年8月12日出生，住郴州市。
委托代理人江云辉，湖南万维律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人向放中，桃江县振兴法律服务所法律工作者。代理权限为一般代理。
原告龚建明与被告李承、被告陈和群合伙协议纠纷一案，本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告龚建明及其委托代理人贺孟辉、被告李承、被告陈和群的委托代理人江云辉、向放中均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年2月，原告与二被告约定，三人合伙承包郴州市康元金属制品有限公司桂阳分公司厂区地皮清理，利润或亏损三人平分，并由被告陈和群出面签订承包清理地皮的协议。同年4月，三人完成了地皮清理工作。被告陈和群向原告出具一份欠桂阳炉子分配利润30万元的欠条，领取了本应属于原告的那份清地皮挖出的金属泥土，被告李承领取了自己的那份清地皮挖出的金属泥土。事后不久，被告李承告知原告，此次清理地皮挖出的金属泥土扣除成本外利润有600余万元，自己的一股金属泥土约33吨卖得201万余元。原告找被告陈和群催要未果，故诉至法院，要求二被告退还地皮清理所得的收益200万元并从起诉之日起按同期银行贷款利率偿付利息。
被告李承辩称，三人合伙是事实，自己确已分得利润201万余元，但只领取了属于自己的部分，没有损害其他合伙人的利益。原告应分的收益是被告陈和群占有，应由被告陈和群偿付给原告，请求法院判决驳回原告对被告李承的诉讼请求。
被告陈和群辩称，龚建明与李承和陈和群之间的个人合伙关系不成立，三人之间没有共同认可的书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人能证明三人合伙关系的存在；原告提供的所有证人证言均没有明确证明李承、龚建明、陈和群三人是桂阳清理地皮项目的合伙人，更无人证实龚建明在该项目上进`行了投资；原告龚建明没有提供证据证明其在桂阳项目上进行了投资；案外人谢林忠出庭证实，他是与陈和群、李承合伙承包了桂阳清理地皮项目，且提走了三份实物中的一份。如龚建明认为自已是三个合伙人之一，则谢林忠不是合伙人，对于属于自己的那一份实物，龚建明应当找谢林忠追偿，而不应找陈和群。原两次一审判决认定龚建明与李承、陈和群三人合伙关系成立，是完全没有事实依据和法律依据的。在陈和群仅得一份合伙成果的情况下，判决由陈和群退给龚建明一份合伙实物更是荒谬。故此，请求法院依法判决驳回原告龚建明对被告陈和群的全部诉讼请求。
原告为支持自己的主张提供了如下证据：1、2010年2月18日双方签订的《协议书》1份，欲证明原告与二被告合伙清理地皮之事实；2、清地皮承包合同1份，欲证明由被告陈和群代表合伙人与郴州市康元金属制品有限公司桂阳分公司签订合同，承包清理地皮工程；3、2010年12月10日陈和群出具的欠条1份，欲证明被告陈和群只愿承认欠原告桂阳炉子分配利润30万元；4、李承的陈述材料1份，欲证明桂阳炉子分配利润应为每人200万元；5、证人李清和一审和二审的当庭陈述材料2份，欲证明原、被告的合伙关系及合伙利润的事实；6、证人龚建兵原一审的证言材料以及一审和二审的当庭陈述材料2份，欲证明原、被告的合伙关系及合伙利润的事实；7、李清和在郴州清地皮打工时的记录本，欲证明合伙工作量和开支帐目；8、益阳市宏大锑业有限责任公司过磅单1份，欲证明部分金属泥土卖得185496元；9、湖南宏远锑业公司库存产品验收单一份，欲证明被告李承清理地皮分的部分金属卖得883710；10、永兴县星城金属有限责任公司粗盐购销合同1份，欲证明被告李承清理地皮分的的部分粗铅卖得944295元；11、结算便笺1份；12、湖南宏远锑业有限责任公司证明材料1份；13、原二审孙宪章证言材料1份；14、银行付款凭证3份，以上证据11、12、13、14欲证明合伙分配的收益；15、益阳农商银行股份有限公司交易明细单1份2张、李为民汇款的原始凭证1份，欲证明按陈和群的要求，原告要朋友打钱到李承的账户合伙出资的事实，6011的帐号是吴建军汇款给李承的交易单；16、益阳中院2013年7月8日询问笔录，欲证明被告陈和群放弃了鉴定收条；17、吴建军的证人证言材料1份；18、李为民的证人证言材料1份；19、证人崔立科当庭陈述材料1份，以上证据17、18、19，欲证明原告合伙出资的事实。
被告李承为支持自己的主张，提供了如下证据：1、湖南宏远锑业公司库存产品验收单一份，欲证明被告李承清地皮分的部分金属泥土卖得883710元；2、永兴县星城金属有限责任公司粗盐购销合同1份，过磅单1份，欲证明被告李承清理地皮分的的部分金属泥土卖得944295元。3、湖南宏远锑业公司库存产品验收单1份，欲证明部分金属泥土卖得185496元，以上3份证据证明被告李承清理地皮分得的那份金属泥土共卖得人民币2013501元。
被告陈和群为支持自己的主张，提供了如下证据：1、清理地皮的承包合同1份，欲证实原告龚建明不是合伙人；2、承诺书1份，欲证实30万元欠利润分配款是给原告龚建明的了难费或保护费，不是利润分配；3、龚建明出示的收条1份；4、银行汇款凭证1份，证据3、4欲证实30万元已经给付原告龚建明；5、对李承的调查笔录1份；6、龚建兵在原一审的证人出庭笔录1份；7、曹乙春在益阳市中级人民法院的证人出庭笔录1份；8、谢林忠在益阳市中级人民法院的证人出庭笔录1份；9、李志仁在益阳市中级人民法院的证人出庭笔录1份；以上证据5、6、7、8、9证明桂阳挖炉泥土合伙人是李承、谢林忠和陈和群，龚建明没有去过桂阳挖矿现场，龚建明不是合伙人；10、龙燕芳的情况说明1份；11、陈和群的陈述材料1份，以上证据10、11欲证明李承付给其25万元是偿还陈和群借款；12、2009.5.19工商银行个人业务凭证1份，欲证明陈和群将30万元借给李承。
经原告申请，本院调取了如下证据：1.桂阳农村信用合作社的个人业务存款凭证2份；2.龙燕芳个人存折的交易明细账1份；3.永兴县柏林镇柏林村村民委员会、永兴县公安局柏林派出所出具的户籍材料2份。
经庭审质证认证，本院对原告提供的证据作如下审核认定,被告李承对原告提供的证据无异议。被告陈和群对原告提供的证据1的异议是不能认定该协议是三人合伙协议，且不具备个人合伙协议的基本内容；对证据2的真实性无异议；对证据3欠条的真实性无异议，但与本案不具有关联性；对证据4的异议是李承系本案的当事人，其所作为都是为了龚建明的利益，不能作为证人；对证据5的异议是证人龚建兵只参与清理地皮及回益阳后的半加工，并没有参与将加工好的金属出卖的过程，且证实卖得210多万元的陈述与李承所供证据相差10万元，且未扣除运费及加工成本和税负，不可作为定案的依据；对证据6的异议是李清和系李承父亲，与本案当事人有直接利害关系，其证词不足以采信，李清和在法庭上作证时证实只知道合伙人有三个，但并不清楚名字且未指认龚建明是合伙人；对证据7的真实性和证明目的无异议；对证据8的异议是粗铅87280元/吨，与卖给永兴公司的11200元/吨相比，价格相差高达76000元/吨，明显虚假，其产品验收单无合同及付款凭证，故不能达到证明目的；对证据9的异议是过磅单为益阳市宏大锑业有限公司2010年5月30日过磅单，没有货名，净重10.78吨，不具有证明目的；对证据10、11的异议是湖南宏远锑业有限公司2011年3月26日收到李承的合金1.971吨，不能证明来源于李承早已于2010年7月完成加工后的桂阳清理地皮时所得，当日付款20万元，与常理不符，不具有证明力；对证据13、14的异议是不具有关联性、真实性；对证据15的真实性无异议，证据15、16、17、18、19不具有关联性，均超过举证期限。本院认为，原告提供的证据1、2、3、7、8、9、10、12、13、15、17、18、19符合证据的真实性、合法性和关联性，亦未超过举证期限，本院予以采信，确认其证明力，对原告提供的证据4、5、6、11、14、16不确认其证明力，可供本案参考。被告李承提供的证据即原告提供的证据8、9、10。
经庭审质证认证，本院对被告陈和群提供的证据作如下审核认定,原告对被告陈和群的证据1无异议；对证据2的异议是不具有关联性，不具有证明力；对证据3的异议是没有原件，不具有真实性，不应认定；对证据4的异议不是欠条上的付款，不能达到证明目的；对证据5李承调查的笔录，李承在原二审已否认了该调查笔录，不具有真实性；对证据6无异议；对证据7、8、9的异议是不具有真实性；对证据10的异议是部分内容不实，不具有真实性，证人没有出庭；对证据11的异议是陈和群是本案当事人，陈述内容不真实；对证据12的异议是证据是复印件，不具有真实性、关联性。被告李承对被告陈和群的证据1无异议；对证据2没有发表质证意见；对证据3的异议证据是复印件，不具有证明力；对证据4没有发表质证意见；对证据5的异议是在二审开庭时就否认了；对证据6无异议；对证据7、8、9的异议是不具有真实性，谢林忠并不是合伙人，只是代替陈和群帮忙的，当时陈和群在四川，并不是在江西；对证据10的异议是部分陈述不属实；对证据11的异议是不具有真实性；对证据12的异议是证据是复印件，不具有真实性、关联性，不具有证明力。本院认为，被告陈和群提供的证据1、6为原告已提供的证据，本院已采信为有效证据，证据4符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信，确认其证明力，证据7、9、10不确认其证明力，可供本案参考，证据2不具有关联性，证据3不具有真实性、证据5、8、11不具有真实性，证据12不具有关联性、真实性，均不确认其证明力。
对本院调取的证据1、2、3，原告龚建明与被告李承没有异议，被告陈和群对证据的真实性不持异议，但认为证据缺乏关联性，因龙燕芳不是陈和群家庭成员，也不是同住的成年家属。本院认为，本院调取的证据1、2、3符合证据的真实性、合法性和关联性，本院予以采信，确认其证明力。
依据上述采信的证据，结合原、被告的合理陈述，本院确认本案事实如下：被告陈和群在益阳经商时与被告李承、原告龚建明相识并有经济往来。2010年2月，陈和群得知郴州市康元金属制品有限公司桂阳分公司地皮清理拟对外发包的消息后，告知李承、龚建明，3人口头上达成了合伙协议。2010年2月18日李承、龚建明共同签订协议书1份，约定“经双方多次协商同意与陈和群三人一起清理郴州市康元金属制品有限公司的地皮，由陈和群负责同郴州市康元金属制品有限公司联系并签订合同，不管亏损、利润多少，均三人平分”等内容。在外省的陈和群委托谢林忠以陈和群的名义于2010年3月14日与郴州市康元金属制品有限公司桂阳分公司签订清地皮承包合同，合同约定“郴州市康元金属制品有限公司桂阳分公司将厂区的老稀贵车间中的银电解车间、铋精炼车间、反射炉车间、银转炉车间的地皮承包给陈和群清理，陈和群清理后享有除铁和耐火砖外的废料的支配权；合同工期为2010年4月14日至4月17日共4天；合同价款为55000元，由陈和群在合同签订后进场施工前一次性支付给郴州市康元金属制品有限公司桂阳分公司”。李承参加了签合同的过程并用龚建明先交的出资款10万元向郴州市康元金属制品有限公司桂阳分公司交纳合同价款55000元，余款用于合伙清理的公共开支。2010年4月14日起李承、龚建明、陈和群雇员完成地皮清理工作，其中李承的父亲李清和参加了全过程并负责合伙帐款，谢林忠受陈和群的委托亦参加了全过程。将挖得的约340吨带有金属的泥渣运到永兴县柏林镇陈和群老家，经过初步筛选得到约96吨金属含量较高的金属泥土。之后这96吨金属泥土分成了含量和分量差不多的3份，并通过抽签的方式进行了分配。李承分得1份，另2份被运送至陈和群弟弟陈和军的厂房（陈和群陈述其中1份被谢林忠拿走了，谢林忠陈述拿了约12吨）。之后龚建明从外省回来去找陈和群索要合伙分配收益。在此过程中陈和群于2010年12月10日向龚建明出具欠条1份，欠条载明“今欠龚建明现金30万元，2011年7月还清，桂阳炉子分配利润”。2011年4月1日陈和群通过中国工商银行向龚建明汇款10万元。另查明，2010年4月15日龚建明通过其朋友崔立科介绍向其亲戚吴建军、李为民分别借款15万元、10万元，其中吴建军的15万是通过汉寿军山铺信用社转帐到李承的个人帐户，李为民的10万元是现金存入李承的个人帐户。李承收到上述款后于同日通过卡转帐将25万汇入陈和群弟弟陈和军的妻子龙燕芳的个人银行户头，上述款项用于合伙开支。原、被告对3人投入的合伙资金共计57万元及成本等清算并无争议，3人合伙清算至将96吨金属泥土抽签分配止。再查明，李承将分配的约32吨金属含量较高的金属泥土进行加工后分三次分别销售得款883710元、944295元、185496元，合计2013501元。李承为此花费开支194240元。李承将合伙分配的金属泥土经再加工后销售除去开支获取收益1819261元。龚建明得知李承上述获利后找陈和群索要合伙收益未果，遂提起诉讼。
本院认为，本案的争议焦点如下：1.龚建明是否合伙人之一？龚建明是否应当找案外人谢林忠索要合伙收益？原、被告对只有3名合伙人以及李承、陈和群是合伙人之一无争议，从查明的证据分析，龚建明与李承签订的协议书、陈和群向龚建明出具的有“桂阳炉子分配利润”内容的欠条、李承、证人崔立科的当庭陈述、证人吴建军、李为民的证言与本院调取的龚建明出资用于合伙的证据已形成完整的证据锁链。而陈和群认为谢林忠是合伙人之一，先是李承并不认可，没有合伙意向和协议，谢林忠也没有合伙出资的事实，谢林忠在原二审出庭作证回答审判员的“对于合伙你们是否进行商量”提问时陈述“对合伙没有商量”，庭审中陈和群的特别授权代理人回答法庭提问时亦陈述“陈和群都是委托谢林忠一个人全程操作处理清理炉子业务”。可见，谢林忠只是陈和群的代理人，龚建明与李承、陈和群的合伙事实成立，应按照双方约定的风险共担，利润共享的原则，参与收益的平均分配。陈和群作为委托人应对代理人的行为负责，不论谢林忠是否占有龚建明的应分配的代表收益的金属泥土，陈和群应当承担责任。2.如何确定龚建明的合伙收益？龚建明在不知情的前提下接受含分配利润30万元的欠条，属民法意义上的重大误解，从李承处得知真实收益后，起诉要求分配自己应得的收益并无不当。龚建明的合伙收益就是分配的金属含量较高的金属泥土，已被陈和群侵占和处理变卖而无法鉴定其价值，陈和群在原二审曾陈述所得利润70万元，没有提供相关的依据，应承担举证不能的法律后果，其占有的本应属于龚建明的那堆金属泥土应予返还，实物返还不能，可参照另一合伙人李承所得的实物变卖后的收益进行处理，即李承所得的实物变卖后的价款2013501元，扣除相应的开支194240元后为1819261元即作为合伙的收益偿还给龚建明。3.李承是否应当承担责任及何种责任？李承没有及时通知和积极协助龚建明参加合伙收益分配、事后再告知的行为，违反合伙事务诚信、平等的原则，有一定过错，应承担补充偿还责任，即在被告陈和群履行不能时承担不足部分的补充责任。4.关于陈和群是否已付30万？根据查明的事实，陈和群已通过银行汇款10万，可以认定已付10万元，应予以扣减。龚建明称的没有收到钱及陈和群称的已付30万均不成立。5.关于是否赔偿龚建明的利息损失？陈和群违反合伙分配的约定，法律规定当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。可从龚建明起诉之日2012年11月23日起按1819261元减去已付10万元后按同期银行贷款利率5‰计算至2015年8月22日为283678.07元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第六十三条、第六十五条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条之规定，判决如下：
一、由被告陈和群偿付原告龚建明合伙收益1719261元及利息损失283678.07元，二者合计为2002939.07元（欠条30万元不另发生法律效力）。付款期限：限本判决生效后十日内付清。
二、由被告李承对上述款项负补充偿还责任。
本案案件受理费11400元，财产保全费500元，共计16400元，由被告陈和群负担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。
判决生效后，如义务人未自觉履行义务，权利人可在二年内向本院申请执行。
审 判 长 龚维舜
审 判 员 郭 晶
人民陪审员 钟 萍
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 郭瑞芬
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。
合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第六十五条第一款民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十二条第一款当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。
第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、第二款承担民事责任的方式主要有：
(四)返还财产；
(七)赔偿损失；
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第四十六条、公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。