山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第338号
上诉人（原审被告）烟台鸿达工贸有限公司。
法定代表人姜美莲，经理。
委托代理人徐琳，山东博旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘建宝，男，1973年6月15日出生，汉族。
委托代理人蒋庆华，临朐建伟法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）贾增学，男，1973年9月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）颜廷明，男，1976年8月17日出生，汉族。
二被上诉人的共同委托代理人丁法芹，临朐嘉诚法律服务所法律工作者。
上诉人烟台鸿达工贸有限公司因与被上诉人刘建宝、贾增学、颜廷明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2013）临民初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人烟台鸿达工贸有限公司的委托代理人徐琳，被上诉人刘建宝的委托代理人蒋庆华，被上诉人贾增学、颜廷明的共同委托代理人丁法芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年12月，刘建宝跟随贾增学到烟台鸿达工贸有限公司承包的招远市玲珑集团轮胎厂钢结构拆除、开天窗通风改造工程工地，从事钢结构拆除及通风改造施工。2012年12月22日早上7时许，贾增学安排刘建宝到施工厂棚棚顶施工，刘建宝踩到棚顶裂缝处坠落摔伤。刘建宝受伤后，贾增学向烟台鸿达工贸有限公司出具书面证明一份，载明：“今鸿达工贸有限公司承包轮胎厂开天窗工程，鸿达工贸有限公司找到颜廷明（清工）承包此工程，颜廷明找我领工。我找到李思园、张化兵、王洪山、孔祥福、张传学、刘建宝、张镇江、窦长平等人干活。贾增学2013年1月6日。”刘建宝等人跟随贾增学到招远市玲珑轮胎厂工作均由贾增学联系，刘建宝等人施工所用的工具及防护工具均由贾增学提供，刘建宝等人每天工资亦与贾增学商定，由贾增学发放，干活由贾增学统一安排。颜廷明于2012年12月4日从烟台工贸有限公司支取100000元，该款未注明支取事由；同日支取9000元，收取事由为武城钢构材料定金；2012年12月25日支取10000元，收款事由为工程款。颜廷明辩称2012年12月4日、2012年12月25日支款系代贾增学支款。颜廷明、贾增学均无从事建设工程的相应资质证书，刘建宝亦无建设工程从业人员资质。
刘建宝伤后到招远市中医院住院治疗33天，支出医疗费100787.60元。上述医疗费由贾增学支付54000元，烟台鸿达工贸有限公司支付25000元，其中贾增学支付的54000元中的18000元系从烟台鸿达工贸有限公司支取。刘建宝支出休治费33元。经法院委托，潍坊临朐法医司法鉴定所于2013年7月11日对刘建宝的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、刘建宝之伤情构成九级伤残；2、休治期自受伤日起200天，休治期医疗费按经治医院实际支出审核认定；3、伤后4个月内需他人护理，其中伤后第一个月内需2人护理，其余时间1人给予护理；4、二次手术费（双侧尺桡骨内固定物取除费用）10000元；5、整容费5000元；6、营养费不予认定。刘建宝支出法医鉴定费1500元、鉴定检查费286元、复印费85元。刘建宝系农村居民，受伤前跟随贾增学从事钢结构工程施工，其误工收入应参照2012年度建筑业标准计算，日均收入为99.27元。刘建宝伤后第一个月内由其妻子王彩云、工友窦长平及其二哥刘建成护理，窦长平和刘建成各护理15天，其余时间由王彩云护理，护理人员王彩云、窦长平、刘建成的误工工资参照2012年度城镇居民人均可支配收入计算，日均收入为70.56元。刘建宝主张支出护理人员食宿费2560元、交通费3620.50元，但未提供有效证据证实，酌定食宿费为1000元、交通费为1500元。刘建宝主张在临朐县辛寨中心卫生院支出休治费1294.62元，但未提供病历、医疗费单据等证据相印证。刘建宝主张支出邮寄费240元，但未提供有效证据证实。2012年度山东省城镇居民年人均可支配收入为25755元，农村居民人均纯收入为9446元。刘建宝的经济损失包括残疾赔偿金37784元（9446元／年×20年×20%）、误工费19854元（99.27元／天×200天）、护理费10584元（窦长平70.56元／天×15天＋刘建成70.56×15天＋王彩云70.56×120天）、医疗费100787.60元、二次手术费10000元、休治费33元、整容费5000元、住院伙食补助费990元（30元／天×33天）、食宿费1000元、交通费1500元、法医鉴定费1500元、鉴定检查费286元、复印费85元，共计189403.60元。另，刘建宝主张精神损害抚慰金5000元。
上述事实，有证人证言、书面证明、收款收据、医疗费单据、住院病历、诊断证明、法医鉴定意见书、法医鉴定费单据以及庭审笔录等在案为证。
原审法院认为，一、关于刘建宝与贾增学之间的关系及责任问题。刘建宝到玲珑集团轮胎厂从事钢结构工程施工工作系由贾增学联系前去，工作过程中受贾增学安排和指示，每天工资由贾增学发放，双方之间的关系符合雇佣关系的法律特征，贾增学雇佣刘建宝工作，刘建宝与贾增学之间形成雇佣关系。刘建宝在从事雇佣活动中受到损害，贾增学应对刘建宝的损害承担相应赔偿责任。对刘建宝要求贾增学支付相应赔偿款的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”；第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，刘建宝作为完全民事行为能力人，未参加任何安全培训，无证上岗，安全意识淡薄，缺乏自我保护意识，在未检查棚顶的实际情况及采取安全防护措施的情况下，冒然上到棚顶从事高空作业，而导致自身损害的发生，其对损害的发生存在过错，应当适当减轻雇主的赔偿责任，酌定贾增学对刘建宝的损失承担80%的赔偿责任。二、关于颜廷明、烟台鸿达工贸有限公司与贾增学之间的关系及责任问题。根据贾增学于2013年1月6日给烟台鸿达工贸有限公司出具的证明，结合颜廷明从烟台鸿达工贸有限公司支取工程款的收款收据及当事人陈述等证据，能够证实烟台鸿达工贸有限公司将其承包的招远市玲珑集团轮胎厂钢结构拆除、开天窗通风改造工程非法转包给颜廷明，颜廷明又非法转包给贾增学等事实。因此，颜廷明与烟台鸿达工贸有限公司系承包关系，贾增学与颜廷明亦为承包关系。颜廷明辩称其与本案无任何关系，不予采信。烟台鸿达工贸有限公司辩称其与颜廷明系承揽关系，未提供有效证据证实，不予采信。根据国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十条“施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”、第二十五条“垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重机信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后方可上岗作业”之规定，钢结构拆除、通风改造作为建筑工程施工的一部分，烟台鸿达工贸有限公司将其承包的工程转包给无任何资质的颜廷明施工，颜廷明又将该工程转包给无任何资质的贾增学进行施工，鸿达工贸有限公司、颜廷明应依法与贾增学对刘建宝的损失承担连带赔偿责任。刘建宝主张在临朐县辛寨中心卫生院支出休治费1294.62元、邮寄费240元，未提供有效证据证实，不予支持。刘建宝因本案伤害构成九级伤残，其主张精神损害抚慰金予以支持，但主张数额过高，酌定刘建宝的精神损害抚慰金为2000元。烟台鸿达工贸有限公司、贾增学已支付赔偿款应予扣减。刘建宝自愿撤回对玲珑集团有限公司的起诉系对其诉讼权利的处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：一、贾增学赔偿刘建宝经济损失189403.60元的80%计款151522.88元及精神损害抚慰金2000元，共计153522.88元，扣除由贾增学支付的医疗费54000元，烟台鸿达工贸有限公司支付的医疗费25000元后，贾增学支付给刘建宝赔偿款74522.88元，于判决生效后十日内付清；二、颜廷明、烟台鸿达工贸有限公司对上述第一项贾增学应支付给刘建宝的赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回刘建宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2960元，由贾增学、颜廷明、烟台鸿达工贸有限公司负担2368元，刘建宝负担592元。
宣判后，烟台鸿达工贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实不清，上诉人不应承担连带赔偿责任，应由被上诉人颜廷明和贾增学承担赔偿责任。原审认定上诉人与被上诉人颜廷明之间系承包关系是错误的，上诉人与被上诉人颜廷明之间系加工承揽关系。上诉人与被上诉人颜廷明之间约定，被上诉人颜廷明按照上诉人的要求来完成一定的工作任务，是一种典型的完成工作的法律关系。虽然，从形式上双方之间未订立书面承揽合同存在瑕疵，但被上诉人颜廷明的工作成果与上诉人给付的报酬是一种对价交易；从实际看，被上诉人颜廷明提供工作成果，而非劳务本身。另外，被上诉人颜廷明完成工作成果是独立进行，没有接受上诉人的指导和指挥，其工人每天的工作任务和工资由被上诉人颜廷明、贾增学安排和发放。因此，上诉人与被上诉人颜廷明之间系加工承揽关系而非承包关系。2、本案计算赔偿数额错误。误工费计算错误，原审认定被上诉人刘建宝未经培训、无证上岗，不具备建筑业从业人员的资质要求，不应该从事建筑业，但计算误工费时却依据建筑业收入计算，前后矛盾，应依据农民劳动力人均收入计算误工损失。护理费计算没有法律依据，窦长平、刘建成、王彩云三人作为护理人员，没有提供固定的经济收入，三人的身份都是农民，应按农民劳动力人均收入标准计算误工费，不应按上年度职工平均工资计算护理费。3、原审判决上诉人在本案中一并承担二次手术费用不正确。虽然在鉴定意见中确定了被上诉人刘建宝的二次手术费10000元、整容费5000元，但上诉人提出异议，要求按实际支出数额解决，原审判决上诉人在本案中一并承担不正确。4、原审判决上诉人承担精神损害抚慰金不合理。被上诉人刘建宝的伤残程度为九级，并没有造成严重的精神损害，原审判决上诉人承担精神损害抚慰金，不符合立法精神。因此，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人刘建宝要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人刘建宝答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人颜廷明、贾增学答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人从招远市玲珑集团轮胎厂承包涉案工程，将该工程转包给被上诉人颜廷明，被上诉人颜廷明又将涉案工程转包给被上诉人贾增学，据此，各方之间符合工程承包、转包关系的法律特征，可以认定上诉人与被上诉人颜廷明、贾增学之间系承包关系。被上诉人刘建宝受雇于被上诉人贾增学，在从事雇佣活动过程中受伤并遭受损失，被上诉人贾增学作为雇主应当承担相应的赔偿责任。被上诉人贾增学、颜廷明从事钢结构拆除及开天窗钢工程均需具备相应的资质，但二人均无相应建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对于被上诉人刘建宝的损失，上诉人应当承担连带赔偿责任。上诉人以其与被上诉人颜廷明之间不是承包关系而是加工承揽关系为由要求对被上诉人刘建宝的损失不承担连带赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。关于被上诉人刘建宝的误工费计算标准，刘建宝虽不具备建筑业从业人员资质，但实际长期从事建筑行业，原审依据建筑业收入标准计算其误工费损失并无不当，本院予以支持。关于护理费计算标准，护理人员窦长平、刘建成、王彩云系长期在城市务工的农村劳务人员，原审参照城镇居民人均可支配收入计算护理费亦无不当，本院予以支持。关于被上诉人刘建宝的二次手术费、整容费，鉴定机构出具的鉴定意见已经明确被上诉人刘建宝的二次手术费为10000元、整容费为5000元，原审据此确定被上诉人刘建宝的上述损失并判决由上诉人等承担，符合法律规定，本院予以支持。关于精神损害抚慰金问题，被上诉人刘建宝的伤情经鉴定构成九级伤残，其要求赔偿精神损害抚慰金符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，予以支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2960元，由上诉人烟台鸿达工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 义
代理审判员 张 敏
代理审判员 贾元胜
二〇一四年四月十五日
书 记 员 张瑞丰