陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕刑终235号
原公诉机关陕西省铜川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）代景尉，男，1965年12月16日出生于铜川市，汉族，初中文化，住铜川市王益区，无业。2001年1月19日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年，2009年11月6日被释放。2014年2月9日因吸食毒品被强制隔离戒毒二年。2015年7月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月14日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于铜川市看守所。
指定辩护人陕西秦人律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖鸿伟，男，1969年8月31日出生于铜川市，汉族，初中文化，住铜川市王益区供应处**号楼*单元***室，无业。2015年7月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月14日因涉嫌犯非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于铜川市看守所。
铜川市中级人民法院审理铜川市人民检察院指控被告人代景尉、肖鸿伟犯运输毒品罪一案，于二0一六年四月二十一日作出（2016）陕02刑初1号刑事判决。宣判后，被告人代景尉、肖鸿伟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年7月6日21时许，被告人代景尉约被告人肖鸿伟陪其驾车从铜川前往四川省成都市双流区华阳镇。同年7月8日，代景尉在肖鸿伟陪同下用16万元人民币从一四川籍女性处购买了460余克毒品海洛因，随后二人驾车返回铜川。7月9日上午11时许，二人携带毒品驾车行至西延高速公路演池出口收费站附近被民警抓获，民警当场从其驾驶的陕BAXX**号尼桑越野车内查获白色块状物一包（经鉴定，检出毒品海洛因成分，含量为33.84mg/100mg，净重460.90g），从肖鸿伟裤兜内查获白色块状物一包（经鉴定，检出毒品海洛因成分，净重0.07g）。上述事实，有立案决定书、扣押笔录、通话记录、毒品检验鉴定报告、视听资料、证人证言、辨认笔录及照片、被告人供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人代景尉、肖鸿伟违反国家对毒品的管理制度，购买并运输毒品海洛因460.90克，其二人行为均已构成运输毒品罪。在共同犯罪中，代景尉起主要作用，为主犯；肖鸿伟起辅助作用，为从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人代景尉犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人肖鸿伟犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；（三）犯罪工具中兴牌手机一部及违禁品冰壶一个、注射器两个、黄色管子一根依法予以没收。
代景尉上诉及其辩护人提出，代景尉主观上没有运输毒品的故意，购买毒品是为自己吸食，应构成非法持有毒品罪，原审判决定性错误，且认定的犯罪数量不准确。
肖鸿伟上诉提出，他没有与代景尉共谋，不知道代景尉去四川购买毒品的事情，不构成毒品共犯。
经审理查明，2015年7月6日，上诉人代景尉从朋友李某某处借了一辆车牌号为陕BAXX**的尼桑越野车，准备驾车前往四川省成都市购买毒品。出发前，又纠集上诉人肖鸿伟帮忙驾车，并承诺给肖2000元钱的酬劳及免费吸食毒品。随后二人驾车从铜川市来到四川省成都市双流区华阳镇。代景尉在肖鸿伟的陪同下，先在建设银行华阳镇支行取款6万元。同年7月8日晚上，代景尉联系一个四川籍女子见面，在肖鸿伟的陪同下，经讨价还价，以16万余元价格从该女子手里购买毒品海洛因460克，之后即驾车返回铜川。7月9日二人携带毒品驾车行至西延高速公路演池出口附近时被警方截获。民警当场从二人驾驶的车内查获外用黑色塑料袋、内用白色塑料袋包装的疑似毒品白色块状物一包，又从肖鸿伟裤兜内查获用彩票纸包装的白色块状物一包。经鉴定，越野车上查获的白色块状物检出毒品海洛因成分，含量为33.84mg/100mg，净重460.90g；肖鸿伟身上查获的疑似毒品白色块状物，亦检出毒品海洛因成分，净重0.07g。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证明：
1、受案登记表、抓捕经过证明，2015年6月28日，铜川市公安局新区分局刑警大队接群众举报称，代景尉在铜川市辖区从事贩毒活动，遂立案并布控侦查、抓捕的情况。
2、视听资料证明，（1）2015年7月7日代景尉在肖鸿伟陪同下，在建设银行成都市华阳镇支行取款的事实；（2）公安民警在西延高速公路演池出口附近截获代景尉、肖鸿伟的经过及肖鸿伟被抓获后，现场指认车后排座处所放的用黑色塑料袋包装的白色物品是代景尉的，并称该物品为海洛因，其还指认民警手中一张彩票纸系从其身上搜出的。
3、扣押决定书证明，公安机关抓获代景尉、肖鸿伟时，当场扣押代景尉持有的白色块状毒品疑似物470克、东风日产灰色越野车一辆、银行卡两张（卡号分别是621700411000080XXXX、621700411000081XXXX）、取款凭条两张（户名为裴磊，账号621700411000080XXXX、户名为郭睿晟，账号621700411000081XXXX）、中兴牌黑色触摸屏手机一部、冰壶一个、黄色管子一根、注射器两个及肖鸿伟持有的白色粉末状物品一包。
4、毒品检验报告证明，公安机关查获代景尉持有的白色块状物净重460.90g，海洛因含量为33.84mg/100mg；从肖鸿伟身上查获彩票纸包装的白色块状物1包净重0.07g，检出毒品海洛因成分。
5、中国建设银行账户交易记录、取款凭条证明，2015年7月7日621700411000080XXXX（户名裴磊）帐户取款22000元；621700411000081XXXX（户名郭睿晟）帐户取款38000元。
6、车辆行驶轨迹记录证明，车牌号陕BAXX**的汽车于2015年7月6日21:49从演池上高速，7月7日3:25:23从宁强下高速；7月9日3:25从宁强上高速，7月9日10:45从演池下高速。
7、车辆行驶证复印件及领条证明，陕BAXX**的银灰色尼桑越野车车主系李某某，2015年8月26日李某某从公安机关将该车领取。
8、手机通话记录证明：代景尉（手机号为1399290****）与肖鸿伟（手机号为1510919****）与2015年7月6日相互通话及代景尉2015年7月7日在成都与他人通话的情况。
9、现场检测报告书证明，2015年7月10日代景尉尿液检测样本经检测呈阳性。
10、证人李某某（陕BAXX**的越野车车主）证言证明，2015年7月3日16时许，代景尉找他说其儿子快结婚了，要借他的车去咸阳机场接人，7月4日代景尉将车还给他并说时间记错了，应是7月6日去接人。7月6日11时许，代景尉又将他车借走，到7月9日还没有将车归还。
11、证人崔某某、王某某（目击群众）证言证明，2015年7月9日公安民警在西延高速公路演池出口附近抓获两名涉毒犯罪嫌疑人时他俩在场。当时警察将两名男子从一辆银灰色越野车上带下，押到警车上，还从越野车上搜出一个用黑塑料装着的白色粉末状的东西，应该是毒品。
12、证人韩某某（上诉人代景尉妻子）证言证明，代景尉以前吸毒。2015年7月6日左右代景尉外出一直未归，手机也处于关机状态。代离家时只说要去西安，不知道去干啥事。两三天前李某某打电话也找代景尉，说代将其汽车借走了，一直没有归还。
13、辨认笔录及照片证明，（1）2015年7月9日、10日肖鸿伟、代景尉分别指认了他们运输毒品所驾驶的车号为陕BAXX**的越野车及在该车上查获的毒品海洛因。（2）2015年7月10日肖鸿伟从12张不同男子照片中辨认出代景尉是约他一同去四川成都的人。
14、上诉人肖鸿伟供述，2015年7月6日晚代景尉让他帮忙开车并答应给他好处。他们沿着西延高速向西安方向走，途中代景尉给了他一小包海洛因吸食。7月7日12时许他们到了四川成都市华阳镇，代在车上和别人电话联系后，到下午14时许，一个骑电动车的女子过来让他们在成都住一天，第二天再联系。7月8日早上，他和代景尉开车去了华阳镇的建设银行，代取了6万元钱，随后又下车给别人打电话联系。当晚那个骑电动车的女子和一个男的过来，代景尉向那女子询问了毒品价钱。那女子给了代景尉一小块的海洛因，代上车用水稀释后用针管注射后，说毒品质量不好，那女子说可以再让10元钱，并称代景尉所带的18万元可以购买470多克海洛因。二人谈好后，那女子就回去拿毒品了，这时他才知代景尉到成都就是为了购买海洛因。当晚22时许，那女子骑车返回，代景尉让他开车跟到一小巷里，那女子提着一个塑料袋（里面应是海洛因）过来，代景尉下车和女的交谈了几句，就让他下车，自己和那女子上了车后排座。十几分钟后，女子手里拿着一个塑料袋（里面应该是钱）下车走了。代景尉让他开车直接返回铜川。走到勉县服务区时，代景尉拿出一小块海洛因给他，他抽了两口将剩余的用彩票包着装在右侧裤兜。走到西延高速公路演池出口引线处，代景尉让他一人开车通过收费站，并在出了收费站的第一个路口右边接他。随后代景尉从副驾驶座位下拿出一个装有海洛因的塑料袋，给了他300元钱过路费，就下车走了。他通过收费站接上代景尉，代又将毒品放在副驾驶座位下。他们掉头开车向铜川方向驶去，刚走了不远就被警察抓了。代景尉去成都时带了12万元，到成都华阳镇后，又在建设银行取了6万元。警察抓获他后，让他当场指认的东西就是代景尉购买的毒品海洛因。
15、上诉人代景尉供述，2015年7月6日他从朋友李某某处借了一辆尼桑越野车准备去四川购买毒品。他给朋友肖鸿伟打电话让其帮忙开车，并说费用全管还包吸食毒品，事后给2000元辛苦费，肖鸿伟同意了。随后他们驾车于7月7日10时许到达成都市双流区华阳镇。他和肖鸿伟在一家建设银行从随身带的两张银行卡上支取了60000元，然后他打电话联系了一个四川女子见面。见面后他提出买16万元的毒品，那女子骑车离开了几分钟后提着一个绿色袋子返回并带他进了一个小黑房间，拿出一小块毒品给他，他注射后感觉劲不大，就问是否有更好的，那女子说她尽量联系。之后他与肖鸿伟找了一家旅社住下。7月8日晚21时许那女子和一个男子骑一辆摩托车来到约定地点，女子从摩托车脚踏板上一塑料袋里取出一小块毒品让他试了一下，他感觉比第一次拿的毒品好一些，便和那女子商定以16万元购买450克毒品，当时肖鸿伟也在场。过了约半个小时后，那女子返回来，拿了一个黑色塑料袋上了他车的后排座，从黑袋子里掏出一白色袋子，里面装的全是毒品。那女子连袋子一共给他称重了451克左右交给他，他将钱交给那女子，当时肖鸿伟就站在车下。接着，他让肖鸿伟驾车往回赶，在西延高速演池出口下高速时被警察抓获。他自己去购买毒品的，是为了吸食，购买毒品的钱都是他自己的钱。
16、铜川市王益区人民法院（2001）王刑初字第05号刑事判决书、铜川市中级人民法院刑事裁定书、陕西省崔家沟监狱释放证明书证明，2001年1月19日被告人代景尉因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年、并处罚金20000元。代景尉先后两次被减刑，2009年11月6日被刑满释放。
17、铜川市公安局王益分局公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证明，2014年2月9日，被告人代景尉因吸食毒品被行政拘留十五日。当日被公安机关宣布强制隔离戒毒二年
18、陕西省罚没物资收据证明，海洛因460.97g被铜川市禁毒委员会办公室依法收缴。
本院认为，上诉人代景尉违反国家对毒品的管理制度，购买并运输海洛因460.90克，其行为已构成运输毒品罪；上诉人肖鸿伟明知他人购买并运输毒品，仍驾车予以帮助，其行为亦构成运输毒品罪共犯，均应依法惩处。在共同犯罪中，代景尉起主要作用，为主犯；肖鸿伟系被纠集参与犯罪，起辅助作用，为从犯。对上诉人代景尉及其辩护人提出的代景尉行为应构成非法持有毒品罪，原审判决定罪错误的上诉理由和辩护意见，经查，代景尉系吸毒者，其从四川购买海洛因460余克后，在运输途中被查获，毒品数量大，其行为应以运输毒品罪定罪处罚，原审判决定性并无不当，故其上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。对于肖鸿伟提出的其不构成共犯的上诉理由，经查，代景尉与毒贩进行毒品交易时肖鸿伟一直在场，之后，在明知代景尉要将购买的毒品运回铜川的情况下，仍然帮忙驾驶车辆，其行为依法构成运输毒品罪的共犯，故其上诉理由亦不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林 群
代理审判员 薛志强
代理审判员 刘建立
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 张宏莉