安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖11民终901号上诉人（原审被告）：徐道余，个体工商户。委托代理人：庄宗星，安徽陈康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘昌清，农民。委托代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。委托代理人：王诚，安徽衡远律师事务所律师。上诉人徐道余因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院于2016年2月15日作出的（2015）全民一初字第00920号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月2日公开开庭审理了本案。上诉人徐道余及其委托代理人庄宗星，被上诉人刘昌清的委托代理人王诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年4月，徐道余出资为全椒中学开辟一片竹林，以绿化校园环境。期间，徐道余安排徐广松带人到独山××本县境内）挖毛竹，安排陈龙找人到全椒中学栽毛竹。陈龙遂委托其亲戚崔宏才召集工人，并言明每人每天100元工资。从2014年4月22日起，刘昌清和崔宏才等人开始在全椒中学栽毛竹，徐道余负责栽毛竹相关事宜。次日下午两点左右，一批毛竹从独山运抵全椒中学，徐道余指示工人将毛竹从车子上卸下。刘昌清在卸毛竹的过程中，从车上摔落到地面受伤。事发后，徐道余赶至现场将刘昌清送往全椒县中医院检查，刘昌清因伤情较重需要转院治疗，徐道余征求刘昌清家属意见后，联系120车将刘昌清送往江苏省人民医院住院治疗。经诊断，其伤情为：1、颈脊髓损伤（C5、6）伴完全瘫；2、寰椎左侧前弓线性骨折；3、C2右侧横突、椎弓骨折；4、C3、4左侧横突线性骨折；5、C5、6椎体粉碎性骨折；6、肺损伤；7、头部挫裂伤。刘昌清在江苏省人民医院住院治疗期间，徐道余曾前往探望，并为刘昌清支付医疗费112971元。刘昌清在江苏省人民医院住院治疗20天，后转至滁州市第一人民医院住院治疗15日，于2014年5月28日出院。2014年6月9日，安徽省全椒县人民法院受理刘昌清诉徐道余、陈龙、徐广松提供劳务者受害责任纠纷一案，同年9月5日，作出（2014）全民一初字第00778号民事判决，该判决认定刘昌清与徐道余之间形成雇佣关系，与陈龙、徐广松之间并无雇佣关系，徐道余是刘昌清的实际雇主，判决徐道余对刘昌清各项损失承担75%的赔偿责任，计款120220.98元（含前期住院35天的误工费和护理费）。徐道余不服一审判决，上诉至安徽省滁州市中级人民法院，安徽省滁州市中级人民法院以（2014）滁民一终字第01378号民事判决维持一审判决。案件生效后，徐道余坚持认为徐广松是刘昌清的雇主，向安徽省高级人民法院申请再审。2015年5月19日，安徽省高级人民法院对徐道余的再审申请立案审查，同年11月10日，作出（2015）皖民申字第00638号民事裁定书，认定徐道余的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，驳回徐道余的再审申请。自2014年6月22起至2015年5月，刘昌清在全椒县城相关医院门诊共花去医疗费1061.56元，2014年10月17日至11月2日，刘昌清在滁州市康复医院住院治疗17天，花去医疗费5856.66元，两项共计6918元（取整）。2016年1月22日，安徽省统计局公布《2015年全省经济运行情况》，载明安徽省农村常住居民人均可支配收入10821元。诉讼中，徐道余对安徽天正司法鉴定中心做出的皖天正司鉴（2015）法临鉴字第837号鉴定意见书的鉴定时机、伤残等级、“三期”及后续医疗费提出异议并申请重新鉴定，安徽省全椒县人民法院审查后准予重新鉴定，并依法委托安徽金盾司法鉴定所进行鉴定。安徽金盾司法鉴定所（2015）临鉴字第522号鉴定意见书的鉴定意见：被鉴定人刘昌清双下肢功能完全丧失的伤残等级评定为Ⅱ（二）级；双手功能完全丧失的伤残等级评定为Ⅳ（四）级；小便失禁，难以恢复的伤残等级评定为Ⅴ（五）级；误工期、护理期评定为自受伤之日起至鉴定前一日止，营养期评定为180日；后续医疗费用需人民币12000元。原审法院认为：本案的提供劳务受害者责任纠纷，已经安徽省全椒县人民法院发生法律效力的判决所确定，对本案具有拘束力。徐道余在本次诉讼中仍然坚持其不是雇主的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。对刘昌清主张的损失，依法确认如下：医疗费6918元，有相应的医疗费发票及住院病历和用药清单印证。徐道余抗辩刘昌清治疗高血压心绞痛的药费应予扣除，因其未能提供证据证明刘昌清的高血压心绞痛是自身原因造成，与本次事故无关，对此抗辩不予采信；刘昌清主张后期康复训练后续医疗费用28800元缺乏证据，根据对证据的认定采信内固定物取出后续医疗费为12000元；关于误工费及护理费，误工及护理期限为自受伤之日起至定残前一日，即：2014年4月23日至2015年12月17日共计603天，扣除生效判决已处理的35天后，应为568天。刘昌清在滁州市康复医院治疗的医药费中虽含有护理费，但此护理属于治疗性的专业护理，期间日常生活仍需其他人员护理，因此，徐道余抗辩刘昌清在滁州市康复医院治疗期间的护理费应予扣除的理由不能成立。刘昌清请求误工费参照2014年安徽省农林牧渔业就业从业人员平均工资74.48元／天标准，护理费参照2014年安徽省居民服务和其他服务业平均工资标准计算，符合法律规定，应予以支持，但2014年安徽省居民服务和其他服务业平均工资为104.36元／天。据此，刘昌清的误工费计算为42305元（74.48元／天×568天）；护理费计算为59276元（104.36元／天×568天）；交通费，根据刘昌清的就医地点、次数、人数，酌定为1200元。住院伙食补助费，刘昌清本次治疗住院17天，住院伙食补助费应为510元（每天30元／天×17天）；营养费，营养期为180天，计算为5400元（30元／天×180天）；残疾赔偿金，刘昌清的伤残赔偿年限，应当以定残日为基点，本案的伤残赔偿年限应为14.5年，刘昌清三处残疾，分别为二、四、五级，其主张赔偿指数90%，附加指数9%，不违反法律规定，伤残赔偿金计算为155335元（10821元／年×14.5年×（90%＋9%）］；精神抚慰金，结合刘昌清多处伤残及自身存在过错的实际情况，酌定为45000元；刘昌清定残后的护理费，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别，刘昌清没有提供其护理依赖程度的相应证据材料，其主张定残后的护理费266997.5元，不予支持，刘昌清可在取得相应的证据后，另行起诉。综上，徐道余应赔偿刘昌清的各项损失为257208元［（6918元＋12000元＋42305元＋59276元＋1200元＋510元＋5400元＋155335元）×75%＋45000元］，综上依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条之规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条之规定，判决：一、被告徐道余赔偿原告刘昌清各项损失合计人民币257208元，于本判决生效之日起二十日内付清；二、鉴定费6300元，原告刘昌清承担3000元，被告徐道余负担3300元；三、驳回原告刘昌清其他诉讼请求。案件受理费8900元，原告刘昌清承担3900元，被告徐道余负担5000元。徐道余上诉称：1、一审判决认定事实错误。徐道余与刘昌清不存在雇佣关系，刘昌清的实际雇主是徐广松，因此，徐道余不应承担任何赔偿责任。2、安徽金盾司法鉴定所的鉴定时机不适宜，超范围鉴定且部分鉴定依据不足，不能作为本案裁判的依据。伤残评定的时机应当以“临床效果稳定”为准，刘昌清尚未治疗终结，不适宜伤残鉴定。一审判决却以“刘昌清损伤的部位是C5、6椎体粉碎性骨折，该损伤具有不可逆性，刘昌清体内虽有后路椎管内固定物，但不足以影响其双下肢、双手及小便功能丧失程度的评定”为由，采纳了安徽金盾司法鉴定所的鉴定意见是错误的。安徽金盾司法鉴定所没有后续医疗费用的评估资质，其对后续医疗费用的评估没有依据。3、关于医疗费、误工费、护理费、交通费的计算及认定依据不足，所作出的判决是错误的。4、一审判决对双方责任的划分不公平，徐道余不存在任何过错。5、由于徐道余不存在任何过错，刘昌清存在较大过错，因此原审判决徐道余赔偿刘昌清精神损害抚慰金45000元显失公平，精神损害抚慰金应不超过20000元为宜。6、原审判决徐道余承担75%的赔偿责任不公平，我国并非判例法国家，前例所判并不当然成为之后的判决依据。请求：撤销一审判决，改判驳回刘昌清的一审诉讼请求；由刘昌清承担一、二审诉讼费用。刘昌清答辩称：1、刘昌清与徐道余存在雇佣关系已被生效的判决所确认，依照相关规定，已为人民法院发生法律的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，同时，徐道余也没有相反的证据推翻生效的判决。2、徐道余认为安徽金盾司法鉴定所没有后续医疗费用的评估资质没有依据。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。徐道余没有举出相反的证据推翻鉴定结论，因此该鉴定结论应当作为判决的依据。4、原审判决关于医疗费、误工费、护理费、交通费的计算及认定并无不当，符合法律规定。5、关于本案的双方责任的划分及精神损害抚慰金数额的确定符合法律规定。徐道余的书理由不成立，请求：驳回上诉，维持原判。二审中徐道余为支持其上诉理由，提交了安徽省2015年国民经济和社会发展统计公报。证明2016年2月25日新的统计公报才公布。刘昌清质证意见为：对该证据的真实性认可，对其证明目的不予认可。2016年2月25日是网站公布的时间，并不是安徽省统计局发布的时间，统计公告结果也是2015年统计结果，符合法律规定。本院认证意见为：对徐道余提交证据的真实性予以确认。该公报虽是2016年2月25日公布，但该公报并没有公布农村常住居民人均可支配收入，原审法院确定的刘昌清的残疾赔偿金标准是按照安徽省统计局于2016年1月22日公布的《2015年全省经济运行情况》，所载明的安徽省农村常住居民人均可支配收入为10821元。故对徐道余的证明目的不予确认。刘昌清二审未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认，本院认为：根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点是：1、徐道余与刘昌清是否存在雇佣关系；2、安徽金盾司法鉴定所的鉴定意见能否作为本案的判决依据；3、原审判决确认的刘昌清的各项损失是否有事实和法律依据，确定的徐道余与刘昌清的责任比例是否适当；4、原审判决确认的徐道余赔偿刘昌清精神损害抚慰金数额是否适当。2014年6月9日，刘昌清诉徐道余、陈龙、徐广松提供劳务者受害责任纠纷一案，安徽省全椒县人民法院作出（2014）全民一初字第00778号民事判决，该判决认定刘昌清与徐道余之间形成雇佣关系，刘昌清与陈龙、徐广松之间无雇佣关系，徐道余是刘昌清的实际雇主，并判决徐道余对刘昌清各项损失承担75%的赔偿责任。徐道余不服一审判决，上诉至安徽省滁州市中级人民法院，安徽省滁州市中级人民法院以（2014）滁民一终字第01378号民事判决维持了一审判决。判决生效后，徐道余仍认为徐广松是刘昌清的雇主，徐道余与刘昌清不存在雇佣关系，并向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院对徐道余的再审申请立案审查后，作出（2015）皖民申字第00638号民事裁定书，认定徐道余的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定的情形，驳回徐道余的再审申请。徐道余与刘昌清之间存在雇佣关系已被发生法律效力的判决所确认，该生效判决对徐道余与刘昌清均具有法律约束力，徐道余上诉称徐广松是刘昌清的雇主，徐道余与刘昌清不存在雇佣关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于对刘昌清的伤残等级以及“三期”和后续医疗费的鉴定问题。原审法院依据刘昌清的申请，依法委托安徽天正司法鉴定中心对刘昌清的伤残等级以及“三期”和后续医疗费的进行鉴定，安徽天正司法鉴定中心鉴定意见为：刘昌清颈脊髓损伤（C5、6）经手术等相关治疗后，现遗留有双上肢肌力4级，双下肢肌力2级评定为相当于道路交通事故二级伤残；刘昌清颈脊髓损伤（C5、6）经手术等相关治疗后，现遗留有大、小便失禁（＞6个月），难以恢复评定为相当于道路交通事故三级伤残；刘昌清的误工期、护理期评定为自受伤之日起至鉴定前一日止，营养期评定为180天；刘昌清瘫痪后期康复训练评定其后续医疗费用需28800元，颈椎内固定物取出手术评定其后续医疗费用需12000元。徐道余对该鉴定意见不服，对鉴定时机，伤残程度等级，误工期、营养期和护理期，后续医疗费用提出异议。安徽天正司法鉴定中心书面给予答复，徐道余不予认可，原审法院认为徐道余提出的关于“鉴定意见载明刘昌清现遗留有大、小便失禁（＞6个月）没有事实依据”的异议成立，准许徐道余申请对刘昌清的伤残等级、“三期”及后续医疗费用进行重新鉴定。原审法院依法委托安徽金盾司法鉴定所进行鉴定，安徽金盾司法鉴定所（2015）临鉴字第522号鉴定意见书的鉴定意见为：被鉴定人刘昌清双下肢功能完全丧失的伤残等级评定为Ⅱ（二）级；双手功能完全丧失的伤残等级评定为Ⅳ（四）级；小便失禁，难以恢复的伤残等级评定为Ⅴ（五）级；误工期、护理期评定为自受伤之日起至鉴定前一日止，营养期评定为180日；后续医疗费用需人民币12000元。虽然徐道余上诉称刘昌清尚未治疗终结，不适宜伤残评定，由于刘昌清是2014年4月23日受伤至颈脊髓损伤造成完全瘫痪，经治疗后到鉴定时已超过一年时间，根据《法医临床检验规范》3.2.2条之规定，鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行，故对刘昌清的伤残进行鉴定符合相关规定，对徐道余的该上诉请求，本院不予采纳。安徽金盾司法鉴定所依据刘昌清的相关病历及影像学资料，并结合现场检查情况，对刘昌清的伤残作出等级鉴定符合规定。徐道余虽对该鉴定意见持有异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。原审法院认定安徽金盾司法鉴定所的鉴定意见具有证明力符合法律规定。徐道余上诉称安徽金盾司法鉴定所的鉴定意见不能作为本案据以裁判的依据没有事实和法律依据，本院不予支持。刘昌清受伤住院治疗，做“后路椎管扩大减压螺钉内固定术”，安徽金盾司法鉴定所依据《人身损害医疗费的审核与平等准则（试行）》，结合本市三甲以上医院及周边医院收费标准和实际收费情况，评定刘昌清后续取内固定需12000元符合规定，本院予以采信。徐道余称安徽金盾司法鉴定所没有相关资质，本院不予采纳。安徽金盾司法鉴定所于2015年12月18日出具了鉴定意见书，因此，刘昌清的伤残鉴定日为2015年12月18日。安徽金盾司法鉴定所鉴定意见书中注明的鉴定日期2015年11月30日为鉴定机构组织鉴定的日期，并非定残日期，故徐道余称定残日期应为2015年11月30日没有依据，本院不予采纳。原审判决依据定残前一日，及2015年11月19日计算刘昌清的误工费和护理费符合法律规定，本院予以支持。刘昌清的医疗费提供了相应的医疗费发票及住院病历和用药清单印证，徐道余虽称刘昌清治疗高血压心绞痛的药费应予扣除，但因其未能提供证据证明刘昌清的高血压心绞痛是自身原因造成，与本次事故无关，故对该上诉理由不予采信。刘昌清属××病人，原审法院结合刘昌清的住院治疗情况确定交通费为1200元适当，徐道余称交通费最多200元至300元完全可以满足，没有证据佐证，本院不予采纳。结合刘昌清多处伤残及自身存在一定过错的实际情况，原审判决酌定精神损害抚慰金为45000元符合法律规定，徐道余认为精神损害抚慰金不应当超过20000元没有事实和法律依据，本院不予支持。生效的安徽省全椒县人民法院（2014）全民一初字第00778号民事判决，确定了徐道余对刘昌清各项损失承担75%的赔偿责任，该判决对具有法律约束力，在徐道余没有充分证据证明生效判决所确定的双方责任比例错误前，原审判决确定徐道余承担75%的赔偿责任符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。徐道余的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5158元，由上诉人徐道余负担。本判决为终审判决。审 判 长  董乃康代理审判员  高 峰代理审判员  董凡睿二〇一六年七月十二日书 记 员  杜元亨本案适用的法律条款：第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决。