重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一法民终字第07326号
上诉人（原审原告）：汪乾甫。
委托代理人：常秀英，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
委托代理人：谭进，重庆周立太（万州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆恒港物流有限公司，住所地：重庆北部新区金开大道1133号14幢3单元6-1，组织机构代码：67865673-2。
法定代表人：章自立，总经理。
委托代理人：陈春熙，重庆利欣律师事务所律师。
上诉人汪乾甫与被上诉人重庆恒港物流有限公司经济补偿金纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年8月27日作出（2014）渝北法民初字第02858号民事判决。上诉人汪乾甫不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由审判员宋勇担任审判长，审判员李盛刚主审，与代理审判员康炜共同组成合议庭审理本案，并于2014年12月1日对本案进行了审理。上诉人汪乾甫的委托代理人常秀英，被上诉人重庆恒港物流有限公司的委托代理人陈春熙参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年10月17日原告向案外人贺伟、章燕邮寄了被迫辞职申请书，邮寄地址为重庆市江北区海尔路金科廊桥水岸21栋2单元3-2，主要载明原告于2012年10月24日入职被告公司，从事驾驶员工作，月薪5000元不等，入职后被告没有与原告签订劳动合同，也没有办理各项社会保险，长期拖欠工资，故原告向被告公司提出辞职。2013年10月25日，原告以被告为被申请人向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、解除双方之间的劳动关系；2、被申请人返还申请人安全履约金3万元；3、被申请人支付申请人解除劳动合同的经济补偿金8300元；4、被申请人支付申请人2012年10月26日起至2013年7月26日期间未签劳动合同的双倍工资66400元；5、被申请人为申请人建立社会保险账户并为其补交保险费。2013年12月16日该委作出裁决：驳回申请人全部仲裁请求。原告不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
庭审中，原告提交了收款人为贺伟的3万元安全履约金收据，被告陈述收据上没有公司签章及其他工作人员签章，无法证明由被告公司收取了安全履约金。此外原告还提交了结算单以证明原告为被告运输货物及工资结算的情况，被告对结算单的真实性不认可，因没有被告的签章。
庭审中，被告举示了2013年6月15日的《车辆驾驶委托协议》以证明原告只是与案外人贺伟存在劳务关系，与被告之间不存在劳动关系，该协议内容主要载明案外人贺伟委托原告及谭启英（原告妻子）驾驶贺伟自有的渝B×××××大货车，委托驾驶时间为合同签订之日起一年内，贺伟提供该车上路行驶的合法手续。该车行驶路线以贺伟安排为准，装载物为商品车。原告对上述协议的真实性无异议，但原告认为贺伟系被告公司的法定代表人，上述协议是贺伟代表被告公司签订的，应认定为公司的行为。
庭审中，原告陈述其驾驶的车辆为渝B×××××大货车，其工资按每公里1.53元结算，主要以行驶的公里数计费。每次出车回来进行一次结算，由案外人公司股东章燕通过银行转账方式将出车款支付给原告。贺伟有业务时才通知原告出车，有时候一个月每天都出车，有时候一个月都没有出车。
另查明，案外人贺伟于2008年7月31日至2013年6月12担任被告公司的法定代表人，自2013年6月13日起，被告的法定代表人变更为章自立。2013年6月15日前，原告没有与贺伟签订《车辆驾驶委托协议》。
汪乾甫诉称：原告经被告员工吴朝珩介绍于2012年10月26日受雇于被告，作为驾驶员从事物流运输工作。在劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同。原告多次要求与被告签订书面劳动合同，被告都予以拒绝。2012年10月24日被告要求原告交付3万元的安全履约金。2012年10月26日原告正式上班。工资以每公里1.53元计算，月工资约8300元。原告于2013年10月25日向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年12月27日，该委作出裁决，原告不服裁决，遂向一审法院提起诉讼，请求判决：被告返还原告安全履约金3万元。诉讼费用由被告承担。
重庆恒港物流有限公司辩称：原告与被告从未建立劳动关系，安全履约金被告也未收取，原告的诉讼请求不应得到支持。
一审法院认为，本案的焦点问题是原告与被告之间是否存在劳动关系。劳动关系的本质特点是在劳动者与用人单位之间应存在经济上、人格上的从属性以及提供劳动上的持续性。经济上的从属性要求劳动者利用用人单位提供的生产资料等物质、技术条件持续从事劳动而从用人单位获取报酬，经济上的从属性不以交付工作成果为必要条件；人格上的从属性要求劳动者在劳动过程中服从用人单位不间断的指挥和管理。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
本案中，据原告陈述，贺伟在有业务时通知原告出车，没有业务时一个月都没有出车，在每次出车回来后进行结算，由公司股东章燕转账方式支付给原告，即使原告以上陈述属实，也不能因此推定被告公司每次安排其出车以及为其每次出车进行了结算并发放了报酬，而且该报酬从性质上也只是原告出车运货后领取的对价款，原告提供的劳动并不具有持续性，原告并不需要持续向贺伟或者被告出卖劳动力来获取劳动报酬。此外，安全履约金收据上收款人为贺伟，并无被告公司盖章，《车辆驾驶委托协议》在形式上反映是案外人贺伟个人与原告之间签订的协议，原告驾驶的车辆也是《车辆驾驶委托协议》中贺伟委托其驾驶的车辆渝B×××××大货车。原告的《被迫辞职申请书》是向贺伟、章燕发出的，而不是向被告公司发出。综上，原告主张与被告之间存在劳动关系，但没有举示充分证据证明其从事了被告安排的工作及服从被告的劳动管理，也没有证据证明被告公司定期为原告发放工资。因此，原告请求被告返还安全履约金3万元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告汪乾甫的诉讼请求。案件受理费10元，一审法院不予收取。
汪乾甫不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）渝北法民初字第02858号民事判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要理由：一审法院判决认定事实错误，适用法律不当。上诉人经人介绍到被上诉人处从事驾驶员工作，被上诉人没有签订书面劳动合同和缴纳社会保险。上诉人支付了安全履约金3万元，被上诉人出具了收据。一审法院认定是贺伟聘用上诉人。上诉人认为贺伟的行为是代表公司履行职务行为。上诉人及其他驾驶员，都是贺伟及股东章燕在负责。同时贺伟是上诉人工作期间被上诉人的法定代表人。上诉人有充分的证据证明双方具有劳动关系。贺伟履行职务行为与上诉人签订了《车辆驾驶委托协议》，表明双方之间具有劳动关系。因此请求法院依法改判。
重庆恒港物流有限公司答辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。对于汪乾甫认为贺伟系职务行为，我方认为是贺伟个人行为，是贺伟与汪乾甫形成的劳动关系。
二审期间，上诉人与被上诉人未举出新的证据。
二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案争议的关键是贺伟与汪乾甫发生法律关系时是个人行为还是职务行为。从本案查明的事实来看，汪乾甫所驾驶的渝B×××××大货车系重庆公路运输有限责任公司北碚分公司所有。汪乾甫没有证据证明该车辆系重庆恒港物流有限公司租赁使用。虽然贺伟原系重庆恒港物流有限公司法定代表人，但贺伟与汪乾甫签订的《车辆驾驶委托协议》没有加盖重庆恒港物流有限公司的印章，且汪乾甫从事运输的业务也不是重庆恒港物流有限公司安排，汪乾甫的报酬不是重庆恒港物流有限公司支付的，而是案外人章燕支付的。汪乾甫没有证据证明章燕支付报酬是代重庆恒港物流有限公司支付的。同时，汪乾甫所缴纳的安全履约金收款人为贺伟。汪乾甫所举示的其他证据均不能指向重庆恒港物流有限公司。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。汪乾甫所举示的证据均不符合上述规定。因此，汪乾甫主张与重庆恒港物流有限公司建立了劳动关系，证据不充分。
本案中，汪乾甫请求重庆恒港物流有限公司返还安全履约金3万元，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。
一审法院其余评判，本院予以支持。
综上所述，上诉人汪乾甫的上诉理由不成立。原判事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人汪乾甫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 李 娜