贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民再终字第7号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）李天军。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）余海明。
被申请人贵州路桥集团有限公司。
法定代表人覃杰，系该公司董事长。
委托代理人李逸，贵州致正律师事务所律师。
原审被告田永柏。
原审第三人陆宝新。
再审申请人李天军、余海明与被申请人贵州路桥集团有限公司（以下简称贵州路桥公司）、原审被告田永柏及原审第三人陆宝新租赁合同纠纷一案，不服本院（2013）安市民终字第120号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年6月9日作出（2014）安市民申字第13号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭审理了本案。再审申请人李天军、被申请人贵州路桥公司的委托代理人李逸、原审被告田永柏到庭参加了诉讼。原审第三人陆宝新经传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。
一审原告李天军、余海明于2012年8月30日起诉至贵州省普定县人民法院称：被告贵州路桥公司系普定高速公路建设工程的承包人。2010年7月20日，被告田永柏以路桥集团普安高速四工区的名义与原告李天军、余海明签订了《红岩车租赁合同》，约定由原告提供两台红岩车及驾驶员为被告路桥公司施工，租金从2010年6月23日起计算，每台每月24000元，未约定租赁期限。合同签订后，原告依约提供车辆及驾驶员为普安高速公路建设施工。2011年8月12日，经双方结算，被告尚欠原告租金162000元。2012年3月，路桥公司支付了81000元，现还欠租金81000元，经二原告多次催要未果。故提起诉讼，请求判决二被告支付租金81000元，诉讼费由二被告负担。
一审被告贵州路桥公司辩称：2010年7月30日，我公司普安高速公路总承包项目经理部第四工区与重庆市涪陵华龙实业有限公司（以下简称华龙公司）签订施工合同，约定项目部将部分劳务工程交由华龙公司施工。田永柏作为华龙公司的代表在该合同上签字并加盖华龙公司印章。在双方依约履行过程中，华龙公司的所有义务均由田永柏代完成。田永柏在履行合同义务过程中，委托陆宝新代理其在施工队的工作。本案中，二原告均是与陆宝新签订租赁合同，陆宝新没权利代表我公司。二原告认为自己是在和我公司发生租赁关系，但是合同又没有我公司的印章或项目负责人的签字。二原告称我公司与田永柏之间的行为构成所谓的“表见代理”，没有法律依据，故二原告的相关诉求应单独向田永柏或陆宝新主张。
一审被告田永柏未答辩。
一审第三人陆宝新陈述：我是田永柏雇用来管理普安高速公路现场施工，包括施工路基队的设备租赁及运输合同签订、结算。原告的租赁合同及结算都是我出具的，并且田永柏认可。
贵州省普定县人民法院一审查明：被告贵州路桥公司承建普安高速公路建设工程。2010年7月30日，该公司以贵州路桥公司普安高速公路总承包经理部第四工区（甲方）的名义与重庆涪陵华龙公司（乙方）签订《工程施工劳务合同》，包括合同协议书、承诺书、工程量清单、主要材料价格表及说明、合同条款、安全管理合同、合同谈判纪要等七部分。其中，合同协议书、承诺书的签章时间是2010年6月30日，承诺书由被告田永柏签名，未加盖公司印章；《工程施工劳务合同》签章时间是2012年7月30日。《工程施工劳务合同》和其中的合同协议书尾部甲乙双方分别加盖了贵州路桥公司普安高速公路总承包经理部第四工区和重庆涪陵华龙公司的印章，甲方项目经理和乙方法定（或授权）代表田永柏分别签名。合同主要内容是：甲方将其所承建的普安高速公路建设工程中贵州普定至安顺及安顺绕城高速公路第四工K0＋600-K8＋020段内路基土石方、涵洞、防护工程分包给乙方施工，合同总价为60025838元；合同工期暂定11个月。合同还对工程量、材料价格、安全管理等其他相关事项作了约定。
2011年7月1日，田永柏以委托书的形式告知被告贵州路桥公司普安高速公路总承包项目部第四工区，其第四工区路基土石方施工队法人代表田永柏委托陆宝新为本施工队负责人。凡本施工队执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、资金结算与支付等方面的工作，由陆宝新代表本施工队全面负责。
2010年7月20日，第三人陆宝新与原告李天军、余海明签订《红岩汽车租赁合同》，约定：“根据工程需要，乙方需租用红岩车2台，到安普高速公路施工，双方达成协议如下：一、租用方式：按月计费从2010年6月23日起计算，租金为每月每台240**元，红岩车每月每天保养时间，超出四天按月租比例扣除，租赁期限，根据工程需要，乙方需要红岩车，不到半月，按半月计算，超出15天按1月计算。二、机械进场费用无。三、付款方式：租金按进场时间起算，满一月（以阳历计算）后，5日前支付。四、租赁期限：根据乙方工程需要。五、其它事宜：1、在施工过程中，服从乙方现场管理人员的安排，如不服从安排，损坏房屋、电杆、电线或其它意外由甲方负责，若因乙方指挥不当或爆破飞石意外原因损坏甲方红岩车，乙方须全额赔偿给甲方。2、在租赁期内，乙方必须负责做好安全施工工作，并做好治安、安全保卫工作。3、在租赁期内，若因被盗，全权由乙方赔付，与甲方无关。4、甲方负责机械保养（机油、黄油），燃油全由乙方负责。5、甲方机驾人员食宿由乙方负责。6、未尽事宜，双方另协商解决。7、本合同一式贰份，甲、乙双方各执一份，经双方签字生效。2010年6月23日”。合同签订后，原告按约定提供车辆及驾驶员到普安高速公路四工区施工，陆宝新20**年8月12日与原告结算后，出具欠条给原告，欠原告设备租金162000元，限2011年10月31日前结。2012年3月29日，被告贵州路桥集团支付81000元，目前共欠二原告租赁款81000元。
2006年6月18日，重庆涪陵华龙公司（甲方）与重庆豪信建筑设备租赁有限公司（乙方）签订《出让合同》，约定甲方的企业无形资产（营业执照、建筑工程施工资质证书、岗位证书等）以人民币300000元出让给乙方，出让前的一切债权债务由甲方的法定代表人黄俊德、总经理张军、副总经理韩乐芬负责等。并于同年9月21日在工商行政管理部门办理了变更登记，变更后企业名称为“重庆豪美建筑工程有限公司”。原重庆涪陵华龙公司的法定代表人黄俊德称其不认识田永柏，更未委托田永柏对外签订合同，对田永柏与贵州路桥公司签订的《工程施工劳务合同》不知情。
贵州省普定县人民法院一审认为，关于贵州路桥公司普安高速公路总承包经理部第四工区（甲方）与重庆涪陵华龙公司（乙方）签订《工程施工劳务合同》的效力问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。被告贵州路桥公司作为普安高速公路建设工程的总承包人，其内设机构贵州路桥公司普安高速公路总承包经理部第四工区将该工程的部分施工劳务工程分包给重庆涪陵华龙公司，而与重庆涪陵华龙公司签订了上述合同，故该合同实质上是建设工程施工劳务分包合同。合同甲方当事人应为贵州路桥公司。乙方当事人重庆涪陵华龙公司在签订合同时企业无形资产（包括营业执照等）已出让，该公司实际已不存在。故该合同无合同相对主体，属未依法成立的合同，无法律效力。关于原告与陆宝新签订的《红岩汽车租赁合同》以及向原告出具的结算依据应由谁承担责任的问题。因《工程施工劳务合同》属未依法成立的合同，被告田永柏在该工程的施工中，实际上是以被告贵州路桥公司的名义在进行施工。被告田永柏作为实际施工人，实际上是以贵州路桥公司的名义在进行施工。在该工程的施工中，其委托陆宝新全权管理，且得到贵州路桥公司普安高速公路总承包项目经理部第四工区的认可，故陆宝新与原告签订的《红岩汽车租赁合同》以及在施工过程中所产生的法律后果，应由贵州路桥公司承担。理由是：其一、因贵州路桥公司在与重庆涪陵华龙公司签订《工程施工劳务合同》时，未对合同相对方的真实性及相应的资质进行严格审查，导致原告不能向田永柏借用的重庆涪陵华龙公司主张权利，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”的规定，其应承担相应过错责任；其二、田永柏所施工的《工程施工劳务合同》的工程已完工并交付验收，贵州路桥公司至今未与上述分包工程进行结算，更不能证实已向田永柏付清工程款，其也有向原告支付该分包合同所施工的工程欠款的责任；其三、原告作为善意相对人，完全有理由相信陆宝新的行为是代表贵州路桥公司，其与陆宝新所产生的合同行为，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，贵州路桥公司也应向原告支付该分包合同所承包工程的工程欠款。综上，因原告在贵州路桥公司承建的安普高速第四工区K0＋600-K8＋020段内路基土石方、涵洞、防护工程中作了部分劳务工程是事实，经与陆宝新结算欠其工程施工款162000元也是事实。在诉讼过程中，贵州路桥公司普安高速公路总承包经理部支付原告81000元，所余欠款81000元，贵州路桥公司应承担清偿该欠款的责任。鉴于田永柏作为工程实际分包人，其所施工的工程与普安高速公路总承包项目经理部第四工区尚未结算，故贵州路桥公司在向原告支付工程欠款后，可在田永柏未结算的工程款中扣抵或向田永柏追偿。故原告诉请有事实和法律依据，本院予以支持。贵州路桥公司辩称理由于法无据，本院不予采信。被告田永柏、第三人陆宝新经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十八条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：被告贵州路桥集团有限公司在本判决生效后10日内支付原告李天军、余海明租赁费81000元。案件受理费1825元，由被告贵州路桥集团有限公司承担。
一审被告贵州路桥公司不服一审判决，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人提供陆宝新的欠条未写明已领取的租赁费。由于田永柏、陆宝新未到庭，该欠条不能作为最终的结算依据。2、被上诉人与路桥公司无任何合同关系。根据合同的相对性，路桥公司不是适格的被告。3、本案应追加重庆豪美实业集团公司为第三人参加诉讼。田永柏是华龙公司的签约代表，上诉人与华龙公司签订合同时，由于有华龙公司的公章，上诉人已尽到了形式审查的必要的注意义务，华龙公司将劳务工作指派田永柏负责完成，是华龙公司的内部行为，由此产生的法律后果应由华龙公司承担。因华龙公司名称变更为豪美公司，因此应将变更后的豪美公司追加为本案当事人，以便查明案件事实。4、原审第三人与田永柏之间签订的委托合同仅在他们之间有效，上诉人与原审第三人之间并无任何合同关系及行为存在。5、上诉人代支付租金的行为，是为了平息矛盾纠纷，避免事态恶化而代田永柏支付的，不能据此加以推断上诉人就是履行合同的当事人。一审认定田永柏的相关行为对上诉人构成表见代理，属于错误认定。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人李天军、余海明二审辩称：1、本案的表见代理关系成立。路桥公司未尽审查义务将工程发包给一个2005年已被兼并的重庆涪陵华龙实业公司，致其与田永柏签订的《合同协议书》无效，对此路桥公司有重大过错责任。在路桥公司承建的普安高速公路施工现场，随处可见路桥公司承建的宣传标语。特别是陆宝新与其签订合同时并非以重庆涪陵华龙实业公司的名义，而是以“普安高速四工区路基队”的名义，同样田永柏出具给本人的欠条均是以普安高速四工区路基队为欠款人。由此，本人有理由相信田永柏、陆宝新的行为是代表路桥公司，且答辩人在向被答辩人催要运输费时，被答辩人也向答辩人支付了租赁费，答辩人是善意且无过失。被答辩人中标是对外公示的而其分包工程对外不公示，故答辩人不知道实际施工方，另答辩人的运输费与市场价相当，答辩人与第三人签订的合同成立。田永柏委托陆宝新为管理人员，被答辩人是知情认可的。在被答辩人的备案资料有田永柏出具的委托书，证明田永柏以普安高速的名义委托陆宝新管理施工。2、重庆豪美公司不是本案当事人。该公司通过吸收合并的方式于2005年将重庆涪陵华龙公司兼并后，原重庆涪陵华龙公司已经解散，法人资格已经消失。且本案的合同之债于重庆涪陵公司被兼并后产生。3、被答辩人未尽审查义务，将工程分包给一个不存在的公司，其过错行为直接导致答辩人的利益损失，依据民法通则的规定，被答辩人应承担租赁费的给付义务。原判决正确，请求维持。
本院二审查明的事实与一审一致。
本院二审认为，由于上诉人贵州路桥公司是普安高速公路建设工程承建方，普安高速公路总承包经理部第四工区属于上诉人贵州路桥公司的下设机构，不具有独立承担民事责任的资格，其所实施的民事行为应由设立该机构的上诉人贵州路桥公司承担法律责任。原审第三人陆宝新受原审被告田永柏的委托与被上诉人李天军、余海明签订的《红岩汽车租赁合同》以及结算清单系职务行为，其所实施的民事法律行为代表田永柏，故应由田永柏支付李天军、余海明运输费81000元。但是，由于田永柏与普安高速公路总承包项目部第四工区有承包关系，田永柏所承包工程尚未与普安高速公路总承包项目部第四工区进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应由贵州路桥公司在其应付田永柏工程款范围内承担连带责任。故原审判决认定事实清楚，但适用法律及处理不当，本院依法应予纠正。贵州路桥公司的上诉理由不能成立，依法给予驳回。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销普定县人民法院（2012）普民初字第778号民事判决；二、由原审被告田永柏在判决生效后十日内支付被上诉人李天军、余海明租赁费81000元；三、由上诉人贵州路桥集团有限公司在其应付原审被告田永柏工程款范围内承担连带责任。一审案件受理费1825元、二审案件受理费1825元，均由原审被告田永柏负担。
本院再审过程中，再审申请人李天军、余海明称：一、被申请人有重大过错，应该承担付款义务。主要理由：1、被申请人与华龙公司签订《工程施工劳务合同》前华龙公司已实际不存在，该合同无合同相对主体，无法律效力。2、申请人与陆宝新签订的《红岩汽车租赁合同》以及向申请人出具的结算依据应由贵州路桥公司承担责任。其一，因路桥公司在与华龙公司签订《工程施工劳务合同》时，未对合同相对方的真实性及相应的资质进行严格审查，导致申请人不能向田永柏借用的华龙公司主张权利。其二，田永柏所施工的工程已完工并交付验收，路桥公司未进行结算，更不能证实已向田永柏付清工程款，其也有向原告支付该分包合同所施工的工程欠款的责任；其三，申请人作为善意相对人，完全有理由相信陆宝新的行为是代表路桥公司，其与陆宝新所产生的合同行为，符合《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定。二、二审法院适用法律不当。二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，判决由贵州路桥公司在其应付工程款范围内承担连带责任。本案的发包人应为业主方贵州省公路局而不是被申请人，被申请人只能是实际施工人或总承包人，田永柏为违法分包人，申请人不为实际施工人，故适用法律错误。三、安顺市中级法院审理系列案件，基于同一事实，同一合议庭作出不同的裁判，违背了法律面前人人平等、公平正义基本原则。
贵州路桥公司答辩称：1、我国不适用判例法，以前判决由该公司付款的案件也要申请再审。2、田永柏、陆宝新与该公司不构成代理关系，该公司没有与李天军、余海明签订合同，与李天军、余海明签订合同的相对方是陆宝新。请求驳回李天军、余海明的再审请求。
被申请人田永柏辩称：其与李天军、余海明签订租赁是真实的，所欠租赁费以施工管理人出具给李天军、余海明的结账单据为准。
本院再审查明的事实与一审一致。
本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，陆宝新与李天军、余海明签订《红岩汽车租赁合同》和出具结算单的行为应为普安高速公路总承包项目经理部第四工区的表见代理行为。据李天军、余海明与陆宝新的结算，被申请人贵州路桥公司欠李天军、余海明租赁费162000，经催要，贵州路桥公司向李天军、余海明给付了租赁费81000元，现尚欠租赁费81000元。
综上，贵州省普定县人民法院一审认定事实清楚，适用法律正确，本院二审改判失当，应予纠正。再审申请人李天军、余海明再审申请，理由成立，予以支持。被申请人贵州路桥公司所作辩解不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）安市民终字第120号民事判决；
二、维持普定县人民法院作出的（2012）普民初字第778号民事判决，即：由贵州路桥集团有限公司在判决生效后10日内支付原告李天军、余海明租赁费81000元。
一审案件受理费1825元、二审案件受理费1825元，均由被申请人贵州路桥集团有限公司承担。
如果未按上述指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 杨 波
审判员 严开英
审判员 王明芹
二０一四年十一月三日
书记员 潘 芳