广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑一终字第176号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黎某冲，男。
辩护人王某强，律师。
上诉人（原审被告人）姚某娥，男。
上诉人（原审被告人）冯某海，男。
原审被告人章某，男。
原审被告人吴某强，男。
原审被告人胡某，男。
原审被告人陈某，男。
原审被告人赖某艺，男。
原审被告人李某，男。
原审被告人郝某斌，男。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人黎某冲、胡某、姚某娥、冯某海、章某、陈某、赖某艺、吴某强、李某、郝某斌犯开设赌场罪、原审被告人黎某冲、冯某海、吴某强、章某犯故意伤害罪一案，于2013年1月10日作出（2013）深宝法刑初字第264号刑事判决。宣判后，原审被告人黎某冲、姚某娥、冯某海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2012年5月22日被告人黎某冲因和冯某武产生纠纷，于当日凌晨纠集被告人冯某海、章某、吴某强等数人在深圳市光明新区公明街道某宾馆门口将被害人冯某武、张某海打伤，经法医鉴定，冯某武、张某海所受损伤均为轻伤。
另查，被告人黎某冲、胡某、姚某娥、冯某海、章某、陈某、赖某艺、吴某强、李某、郝某斌在深圳市光明新区公明街道开设赌场，以“斗牛”的赌博方式纠集他人参赌，从中抽水谋取利益。被告人黎某冲、胡某、姚某娥为该赌场的“股东”，三人纠集他人参与赌博，从中抽水谋取利益，并将每日开设赌场的盈利平分，在赌场参赌的人员不够时，三名“股东”便顶上参赌。被告人冯某海带领吴某强、郝某斌负责赌场外围放风工作，并在赌场内负责抽水，每干一天，股东胡某给其100至200元的好处费。被告人章某带领李某负责外围望风，在赌场参赌人员不够时，也顶上参赌，每天的工资为100至200元人民币不等。被告人陈某负责在赌场内发牌工作，即为“和手”，上班一天得工资200至300元人民币。被告人赖某艺负责在赌场内看场，上班一天由黎某冲给其100元工资。被告人李某负责在赌场门口望风，上班一天得工资100至200元人民币。
原判认定上述事实的证据有：被告人黎某冲、胡某、姚某娥、冯某海、章某、陈某、赖某艺、吴某强、李某、郝某斌的供述及相关证据。
原判认为，被告人黎某冲、胡某、姚某娥、冯某海、章某、陈某、赖某艺、吴某强、李某、郝某斌无视国家法律，参与开设赌场，纠集他人赌博，从中抽水谋利，其行为已构成开设赌场罪。被告人黎某冲、冯某海、章某、吴某强无视国家法律，持械故意伤害他人身体致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于被告人黎某冲、胡某、姚某娥、冯某海、章某、陈某、赖某艺、吴某强、李某、郝某斌归案后能如实交代自己的犯罪行为，可酌情从轻处罚。被告人黎某冲、冯某海、章某、吴某强一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人冯某海曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。此外，被告人黎某冲、胡某、姚某娥为所开设赌场的股东，在量刑上作一定考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十五条第一款之规定，判决：一、被告人黎某冲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人冯某海犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月；总和刑期有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人章某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期有期徒刑二年二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。四、被告人吴某强犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；总和刑期有期徒刑二年二个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。五、被告人胡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。六、被告人姚某娥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。七、被告人赖某艺犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。八、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。九、被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。十、被告人郝某斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。
宣判后，原审被告人黎某冲上诉提出：其认罪态度好，刚加入赌场几天即被抓获，经营时间短，赌场赌资不大，抽水盈利少，认定其开设赌场罪可从轻处罚，原判量刑过重，请求二审法院对其犯开设赌场罪判处八个月以下有期徒刑；在故意伤害犯罪中，其事后赔偿了被害人五万元，原判认定与事实不符，被害方存在过错，被害人否认收到赔偿款系打击报复，请求二审法院对其犯故意伤害罪判处六个月以下判处有期徒刑、管制或拘役。
原审被告人姚某娥上诉提出：其有正当职业，其为应付去赌场捧场，在赌博输了钱的情况下回水给其，没有盈利平分，原判量刑过重，请求重新审判。
原审被告人冯某海上诉提出：其承认开设赌场罪，否认故意伤害罪，其因开设赌场罪被逮捕，在审查起诉阶段检察院并未提及故意伤害犯罪，一审开庭时也没有相关质证，其没有参与故意伤害犯罪，原判亦没有证据证实，请求查明改判。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。
关于黎某冲、姚某娥、冯某海提出的上诉意见，经查，在案的证据证实，上诉人黎某冲、姚某娥、冯某海等人在深圳市光明新区公明街道开设赌场，纠集他人参赌，从中抽水谋取利益，三名上诉人的行为符合开设赌场罪的犯罪构成，应依法惩处。在开设赌场的共同犯罪中，黎某冲与姚某娥均是赌场的股东，冯某海负责赌场外围放风工作等，结合各上诉人及原审被告人的认罪、悔罪态度，原判认定三人构成开设赌场罪，定罪准确、量刑适当，黎某冲、姚某娥提出开设赌场罪量刑过重，要求从轻处罚的上诉意见本院不予采纳。
宝安区人民检察院在起诉书中指控黎某冲、冯某海等人构成故意伤害罪，原审法院开庭审理了该单事实，并对被害人冯某武、张某海的陈述，证人证言、上诉人黎某冲等的供述，冯某武、张某海所受损伤为轻伤的鉴定结论及现场勘查笔录、照片等证据进行质证，程序合法，上诉人冯某海提出检察院未指控、原审法院没有开庭质证，其不构成故意伤害罪的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。在故意伤害共同犯罪中，被害人并不存在刑法意义上的过错，上诉人黎某冲提出其已赔偿被害人五万元的上诉意见，本院认为，上诉人是否已经赔偿被害人的经济损失，并不影响对刑事案件的处理，原审判决根据案件的事实、证据和各被告人在故意伤害犯罪中的作用和地位来对各被告人判处刑罚，量刑适当。
本院认为，上诉人黎某冲、姚某娥、冯某海，原审被告人胡某、章某、陈某、赖某艺、吴某强、李某、郝某斌无视国家法律，参与开设赌场，纠集他人赌博，从中抽水牟利，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黎某冲、冯某海，原审被告人章某、吴某强无视国家法律，持械故意伤害他人身体致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。鉴于黎某冲、姚某娥、冯某海、胡某、章某、陈某、赖某艺、吴某强、李某、郝某斌归案后能如实交代自己的犯罪行为，可酌情从轻处罚。上诉人黎某冲、冯某海，原审被告人章某、吴某强一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人冯某海曾因故意犯罪被判处过有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一三年三月十九日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。