辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第136号
上诉人（原审被告）：沈阳鑫鸿建公司有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：李东齐，系该公司董事长。
委托代理人：陈浩，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人：隋阳，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛阳波，男，藏族，住址：四川省金川县。
委托代理人：方昉，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地：南京市。
法代表人：张敏翔，该公司董事长。
委托代理人：钱忠林，该公司办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地：沈阳市大东区。
法定代表人：李兴国，系该公司董事长。
委托代理人：毕媛，女，汉族，住址：辽宁省海城市。
原审第三人：朱佰强，全运会运行中心三标二区负责人。
原审第三人：郭兵，全运会运行中心三标二区施工人。
上诉人沈阳鑫鸿建公司有限公司（从下简称“鑫鸿建公司”）因与被上诉人毛阳波、江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称“江苏一建”）、沈阳北方建设股份有限公司（以下简称“北方建设”），第三人朱佰强、郭兵买卖合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2014）大东民三初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月9日受理后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与代理审判员原宏斌、鞠安成共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
毛阳波在原审诉称：原告于2011年8月7日与被告江苏一建签订购销木材合同一份，原告按合同约定向被告北方建设所承包施工的工地运送木材。原告依约履行合同，被告的收货人朱佰强及合同签署人郭兵就所拖欠的货款，出具欠条一份。被告北方建设是涉案工程的施工总承包方，是木材款的主债务人，其施工总承包主体资格依国家规定对外进行公示，公示本身就是对外确定责任主体的一种法律规定的方式。不论北方建设是否实际施工人，对于原告来说，北方建设是第一责任主体。北方建设与鑫鸿建公司之间所签订的《建设工程施工总承包协议书》对原告不具有法律效力。其合同内容反映北方建设和鑫鸿建公司之间是出借资质的非法挂靠关系，对第三人没有法律效力。北方建设与鑫鸿建公司对原告的货款应承担给付责任。本案买卖合同中，如果公章存在，江苏一建应该对此款项承担连带责任。现原告诉至法院，要求三被告支付原告货款1，580，133元及利息（利息自2011年12月21日按中国人民银行同期贷款利息计算至实际付款之日止）；被告支付原告违约金406，026.6元；由被告承担诉讼费用。
江苏一建在原审辩称：全运会项目开建的时候，鑫鸿建公司的李总找到我们公司要挂靠到我们公司，给我们100万挂靠费用，我们当时没同意。与我们谈的时候他们就开始挖地下室，他们自己将我公司的牌子挂门口，我们到现场找到郭兵，让其拆除，后来他们把牌子拆了。我们公司根本没有承揽过该工程，我们没签订过合同，这个项目根本没有以我们的名义进行施工，我们公司根本没有参与过这个项目。对私刻章的行为我们已经在浑南公安局报案已立案，找不到郭兵，现在还没有结果。故我公司对原告所诉不承担任何民事责任。
北方建设在原审辩称：我公司2011年7月27日与鑫鸿建公司签订了建设工程施工总承包协议书。协议书第四条明确约定，鑫鸿建选定施工队伍，在本工程所造成的一切经济损失鑫鸿建为其选定的施工队伍做担保，费用由施工队伍承担，我公司对此项目并未进行实际施工。而是由鑫鸿建公司另行选定施工队伍进行施工。本案是买卖合同纠纷，依据合同相对性的原则，买卖合同纠纷的权利义务，只能在买卖合同双方当事人之间产生，从原告提供的证据看，该份买卖合同是由原告与江苏一建的项目部签订的，江苏一建对其公司承揽了该项目施工予以否认，并否认刻有该项目部的公章，就我公司而言，未在合同当中与原告形成法律意义上的买卖合同关系。从客观事实上说，即使是江苏一建否认参与该工程建设并与原告签订买卖合同，那么这个买卖合同的相对人也不应该限定为我公司。因为我公司未参与该项目的施工，这一事实已经由沈阳市中法生效判决予以确定。既然我公司没参与施工，就不可能使用原告所提供的建筑材料，我公司不是材料的使用人也不是项目的受益人，况且，在合同中签字人郭兵、朱佰强等人均不是我公司员工，也不能认定其二人签字的行为代表我公司的行为。因此我公司与该买卖合同无事实和法律上的关系，因此原告将我公司列为被告要求我公司承担给付责任，属告诉主体错误，应依法驳回原告对我公司的诉讼请求。
鑫鸿建公司、朱佰强、郭兵在原审未答辩，亦未提供任何证据。
原审法院认定：2011年7月27日被告鑫鸿建公司与被告北方建设签订《建设工程施工总承包协议书》一份，协议约定鑫鸿建公司意将开发的“沈阳市第12届全运会运行中心广场”工程施工项目以总承包的方式委托给北方建设进行总承包施工管理，项目经理部名称为沈阳北方建设股份有限公司全运会运行中心项目经理部，项目经理部的经营范围为以沈阳北方建设股份有限公司的经营范围、资质进行全运会运行中心建筑工程施工。该项目由鑫鸿建公司负责管理，独立核算，自负盈亏。项目经理部在经营过程中的一切责、权、利，全部由鑫鸿建公司承担。鑫鸿建公司选定的施工队伍，在本工程上所造成的一切经济损失，鑫鸿建公司为其选定的施工队伍作全部责任担保，其费用由鑫鸿建公司选定的施工队伍承担。其中由朱佰强承包了全运会运行中心三标段二区部分工程，2011年8月7日朱佰强的委托代理人郭兵以江苏省第一建筑安装有限公司全运会中心项目部的名称与原告经营的沈阳市大东区博阳文五金建材经销处签订《购销木材合同》一份，合同约定：原告向其供应木方，规格型号40＊70＊4000，每根25元；由原告负责运输，自购货之日起，两个月后付清所有货款，交货地点为沈阳市全运会运行中心，收货人朱佰胜；逾期付款时，如已超出付款日期15天还未付清的款项，按总方量计算，每天每立方加收20元偿付逾期违约金，违约金不超过总货款的20%。罗恩惠作为沈阳市大东区博阳文五金建材经销处委托代理人在合同上签字。合同签订后，原告自2011年7月19日至2011年10月26日期间陆续向合同约定的交货地点送货，总货款2，030，133元。朱佰强给付原告货款45万元后，朱佰强于2011年12月3日给原告出具欠条一份，写明：“全运会运行中心三标二区负责人朱佰强今欠罗恩惠木方货款计158万元，12月20日还人民币100万元，2012年4月20日前还清所余欠款。”该项目部未按欠条约定时间给付原告。郭兵于2012年4月9日给原告出具付款承诺一份，写明：“今有全运会运行中心三标段二区项目部郭兵与罗恩惠关于购销木材合同，经过双方一致协商，同意以下付款方式：所欠余款在2012年4月30日之前付清所欠余款的70%，2012年5月30日之前付清所有货款。如没有按时付款，所有后果由违约方负责。”此款至今未给付原告，现尚欠原告货款158万元。本案在审理中，追加鑫鸿建公司、朱佰强、郭兵为第三人参加诉讼，于2014年7月8日开庭审理，查明，江苏一建未参与全运会运行中心项目的施工，原告提供的《购销木材合同》上盖的“江苏省第一建筑安装有限公司全运会中心项目部”的印章不是江苏一建所刻。北方建设向本院提供其与被告鑫鸿建公司签订的《建设工程施工总承包协议书》，协议约定“沈阳市第12届全运会运行中心广场”工程施工项目由鑫鸿建公司负责管理，项目经理部在经营过程中的一切责、权、利，全部由鑫鸿建公司承担。庭审后，原告要求变更鑫鸿建公司为被告，经审查，符合法律规定，对其请求予以支持。
原审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告提供的证据对原告提供的案件事实予以认定。关于本案三被告是否全部承担责任的问题，首先，在建设工程活动中，建设工程项目负责人作为施工单位的内部管理人员，负责具体工程项目管理，其权能也是来自于单位法定代表人的授权，因而具有项目负责人的身份，也就意味着取得了单位法定代表人的授权。本案中，原告与全运会运行中心三标段二区项目部委托人签订的购销木材合同，鉴于该项目部由被告鑫鸿建公司组建，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，应由其开设单位即被告鑫鸿建公司承担，故该合同对被告鑫鸿建公司产生约束力，第三人朱佰强、郭兵对原告不承担给付责任。原告已履行付货义务，被告鑫鸿建公司应按合同约定履行付款义务。其次，合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原告与全运会运行中心三标段二区项目部委托人郭兵签订合同，朱佰强作为全运会运行中心三标段二区工程负责人给原告出具欠条的行为，在客观上形成具有代理权的表象，且原告将所供材料送至全运会运行中心三标段二区施工工地，原告有理由相信朱佰强、郭兵的行为系代理被告鑫鸿建公司的行为。能够确定本案原告在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。被告朱佰强、郭兵的行为应系表见代理行为，其民事行为的法律后果应由被代理人即被告鑫鸿建公司承担。关于原告提出要求被告北方建设、江苏一建承担给付货款责任的问题，因全运会运行中心施工工程由鑫鸿建公司选定的施工队伍实际施工，鑫鸿建公司是实际的买受人，亦是签订合同的主体，江苏一建未参与全运会运行中心项目的施工，亦未与原告签订买卖合同，依据合同相对性原则，被告北方建设、江苏一建对此欠款不承担给付责任，故对原告该项请求不予支持。对原告要求被告支付利息及违约金406，026.6元的请求，因合同中约定“如已超出付款日期15天还未付清的款项，按总方量计算，每天每立方加收20元偿付逾期违约金，违约金不超过总货款的20%”。原告按照合同约定标准主张违约金406，026.6元，不违反法律规定，本院予以支持。因违约金与利息属重复计算，故对原告主张利息的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告沈阳鑫鸿建公司有限公司于本判决生效后15日内给付原告毛阳波材料款158万元；二、被告沈阳鑫鸿建公司有限公司于本判决生效后15日内给付原告毛阳波逾期付款违约金406，026.6元；三、驳回原告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22，675元，由被告沈阳鑫鸿建公司有限公司承担。
宣判后，鑫鸿建公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院程序违法，在没有依法向上诉人送达开庭传票的情况下，即缺席判决。2、原审法院认定事实错误，认定“第三人朱佰强为建设工程项目部负责人，其作为施工单位内部管理人员，其权能来自于单位法定代表人授权。与毛阳波签订合同的项目部为鑫鸿建公司组建，不能独立承担民事责任，应由鑫鸿建公司承担”与事实不符。鑫鸿建公司并未认可朱佰强为上诉人施工单位的内部管理人员，退一步讲即使朱佰强为鑫鸿建公司的管理人员，但其并不必然获得单位法定代表人授权，其以个人名义所实施的行为不应由鑫鸿建公司承担责任。3、原审法院认定朱佰强、郭兵的行为构成表见代理，鑫鸿建公司对其二人的表见代理行为承担责任属于认定事实错误。本案中郭兵并不是以鑫鸿建公司的名义与毛阳波签订的合同，而是以江苏一建的名义签订的合同，而且根据毛阳波在一审时的陈述，毛阳波在一审时才知道上诉人系全运会运行中心三标二区工程的发包人，签订合同时并不知道鑫鸿建公司的存在，所以朱佰强、郭兵的行为不构成对于表见代理行为。4、一审法院认定事实不清，适用法律错误，江苏一建主张合同中其公司项目章系伪造的，但并未提供证据证明其主张。根据合同相对性，江苏一建为签订合同的主体，理应由其承担给付货款的责任。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人毛阳波对上诉人的全部诉讼请求，一、二审费用，由被上诉人毛阳波承担。
被上诉人毛阳波辩称：1、一审法院并不存在程序违法问题，原审法官多次到鑫鸿建公司处进行送达均被拒之门外，鑫鸿建公司以此为由提出上诉明显是藐视法律，且因为一审法院没有判决支付利息，鑫鸿建公司利用程序故意拖延时间，让我方产生了沉重的负担。2、北方建设也应承担连带责任，因为我方至今不能收回货款是因为鑫鸿建公司与北方建设相互串通实施违法行为，导致主体混乱。请求二审法院维持原判，驳回鑫鸿建公司的上诉请求。
被上诉人江苏一建辩称：1、我方没有与鑫鸿建公司签订任何合同，也没有参与任何的实际施工，故我方不应承担任何责任。2、第三人朱佰强与郭兵并不是我单位工作人员，与被上诉人毛阳波签订的涉案供货合同上所盖的公章为私刻的。3、鑫鸿建公司在没有任何开发施工手续的情况下找到我方，要求挂靠到我单位，但我方并未同意，鑫鸿建公司私自制作我单位的广告牌挂在项目工地上，我方发现后及时报警并让鑫鸿建公司撤掉了牌子，故我方与本案并无实际关联，不应承担任何责任。
被上诉人北方建设答辩称：1、我方不是与毛阳波签订买卖合同的主体，根据合同相对性原则我方不应承担责任。2、我方虽然与鑫鸿建公司签订了施工合同，但在此之前双方还有一份协议，约定了由鑫鸿建公司承担一切责任，我方只是一个被挂靠单位。故对一审判决没有异议，请求二审法院维持原判。
原审第三人朱佰强、郭兵未答辩。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。
在本院审理中，鑫鸿建公司自认：1、鑫鸿建公司作为全运会运行中心广场工程的建设单位，只与北方建设签订过发包协议；2、虽然鑫鸿建公司有意挂靠到江苏一建名下，但双方经过磋商并未达成协议；3、鑫鸿建公司与北方建设签订的《建设工程施工总承包协议书》第四条约定：北方建设全运会运行中心项目经理部是为全运会运行中心工程建设服务，该项目部经理部在经营过程中的一切责、权、利，全部由鑫鸿建公司承担；4、全运会运行中心广场工程的所有施工单位都是由鑫鸿建公司选定的；5、由于朱佰强、郭兵施工中拖欠大量的人工费和供应商的材料款，有些货款和人工费，是由鑫鸿建公司代替二人直接给付的。
在本院审理中，江苏一建称：在与鑫鸿建公司磋商挂靠事宜期间，江苏一建曾经三次到过鑫鸿建公司的办公地点，就是位于和平区青年大街390号的万鑫大厦。
上述事实，有毛阳波提供的购销木材合同、送货单、欠条、付款承诺，北方建设提供的《建设工程施工总承包协议书》及双方当事人的庭审陈述笔录及询问笔录等在卷为凭，这些证明材料，已经原审法院及本院询问质证和审查，本院确认其证据效力，并依这些证据认定本案上述事实。
本院认为：本案各方当事人均不否认毛阳波作为出卖人，已将货物送到全运会运行中心广场，并由朱佰强、郭兵为其出具了欠条，因此，毛阳波有权要求买受人支付价款。原审法院根据鑫鸿建公司是该工程的建设单位及其与北方建设签订的《建设工程施工总承包协议书》第四条“北方建设全运会运行中心项目经理部是为全运会运行中心工程建设服务，该项目部经理部在经营过程中的一切责、权、利，全部由鑫鸿建公司承担”的约定，判决鑫鸿建公司给付毛阳波货款并无不当。
关于鑫鸿建公司提出的原审程序违法，在未向其送达开庭传票的情况下缺席判决的问题，虽然鑫鸿建公司坚称在一审时自己并未收到原审法院送达的传票，但根据原审（2014）大东民三初字第252号卷宗第14至20页的记载，原审法院曾经多次拨打23537379、23537376、23537088的电话，让鑫鸿建公司到法院领取开庭传票等相关诉讼材料，但鑫鸿建公司财务部人员同意向单位领导汇报后，该公司并未派人到法院领取材料。原审法院又分别于2014年6月两次按照和平区青年大街390号万鑫大厦的地址给鑫鸿建公司邮寄过诉讼材料，但均因鑫鸿建公司拒绝接收而被退回。在此情况下，原审法院办案人又分别于2014年6月、7月到万鑫大厦送达，但都被该公司保安人员拒之门外。办案人又拨打了23537379的电话，鑫鸿建公司工作人员要求办案人邮寄相关材料，无奈原审办案人再次进行了邮寄。后通过查询，鑫鸿建公司于2014年8月25日签收了该传票。经过原审法院开庭审理后，对鑫鸿建公司进行了缺席判决，原审办案人再次拨打了23537379的电话通知其到法院取判决，而后，鑫鸿建公司派人到法院领取了判决。这充分说明号码为23537379的电话就是鑫鸿建公司的办公电话，而且在本案一审开庭审理之前鑫鸿建公司就已知晓了案件的情况，且在接收法院发出的开庭传票后拒绝参加庭审。在本院审理中，鑫鸿建公司的代理人称其不清楚在原审诉讼过程中该公司的办公地点，而参加旁听的鑫鸿建公司的工作人员亦表示其公司的办公地点需要核实，这明显不符合常理。原审法院通过多次电话通知、邮寄、上门送达的方式向鑫鸿建公司送达开庭传票等相关诉讼材料，严格按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，穷尽了所有的送达方式，因此程序完全符合法律规定，故本院对鑫鸿建公司提出的原审法院存在程序违法的上诉理由，不予采信。
关于鑫鸿建公司提出的朱佰强、郭兵并未取得鑫鸿建法定代表人的授权，其行为不构成表见代理的上诉主张。本院认为：鑫鸿建公司与北方建设签订的《建设工程施工总承包协议书》中明确约定，鑫鸿建公司将自己建设的全运会运行中心广场项目委托给北方建设进行总承包管理，但施工队伍由鑫鸿建公司选定，工程中的一切责任均由鑫鸿建公司承担。本案中，朱佰强、郭兵均参与全运会中心三标段二区的施工，该二人也是代表全运会中心三标段二区与毛阳波发生了买卖木材的行为。且鑫鸿建公司曾经自愿对于朱佰强、郭兵欠付的货款和人工费履行过给付义务，由此说明鑫鸿建公司知晓该二人代表全运会中心三标段二区项目部进行的全部工作，并认可了该二人的行为。在此情况下，毛阳波完全有理由认为朱佰强、郭兵的行为是职务行为，获得了全运会中心项目部的授权，朱佰强、郭兵的行为构成表见代理。故本院对鑫鸿建公司提出的这项上诉主张，亦不予支持。
关于鑫鸿建公司提出的原审法院未判决江苏一建承担给付货款的责任，突破了合同相对性原则，属于适用法律错误的上诉主张。本院认为：首先，鑫鸿建公司自认原来有意挂靠在江苏一建名下，但双方并未达成协议也未签订过任何的书面合同；其次，江苏一建并未以任何形式参与到全运会运行中心项目中，本案所涉的《购销木材合同》上的公章也并非江苏一建的公章；再其次，鑫鸿建公司与北方建设签订的《建设工程施工总承包协议书》中明确约定鑫鸿建公司对施工过程中的一切行为承担责任；再其次，在本院审理中，鑫鸿建公司承认全运会运行中心广场工程的所有施工单位都是由鑫鸿建公司选定的；最后，朱佰强、郭兵施工中拖欠大量的人工费和供应商的材料款，后也是由鑫鸿建公司直接给付的。根据以上这些事实，原审法院认定鑫鸿建公司是买卖合同的实际买受人，判决由鑫鸿建公司承担给付货款责任并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。鑫鸿建公司提出的上诉理由均不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22675元，由上诉人沈阳鑫鸿建公司有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 宁
代理审判员 原宏斌
代理审判员 鞠安成
二〇一五年二月九日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。