湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00017号
上诉人（原审原告）：朱明富，男，汉族。
委托代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：汪国辉，男，汉族。
委托代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：襄阳市洪沟房地产开发有限公司。
法定代表人：徐留元，该公司董事长。
委托代理人：邱保民、胡爱国，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐留元，男，汉族。
委托代理人：邱保民、胡爱国，湖北松之盛（襄阳）律师事务所律师。
上诉人朱明富、汪国辉因与上诉人襄阳市洪沟房地产开发有限公司（以下简称洪沟房地产公司）、徐留元合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院于2013年10月15日作出的（2013）鄂襄阳中民三初字第00027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人朱明富、汪国辉的委托代理人陈海燕，上诉人洪沟房地产公司及徐留元的委托代理人邱保民、胡爱国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
朱明富、汪国辉一审诉请判令洪沟房地产公司、徐留元偿还其二人合作开发房地产投资款项各3000万元；承担违约金（从2013年3月26日开始到还清该款之日止按照欠款的日万分之六计算）；由鸿沟房地产公司、徐留元承担本案诉讼费用。
一审法院认定，2011年3月26日，徐留元（甲方）与朱明富、汪国辉（乙方）以及洪沟房地产公司（丙方）签订了一份《协议书》，约定：甲乙丙三方经协商，就湖北省襄阳市樊城区洪沟社区居委会（以下简称樊城区洪沟社区居委会）宗地编号为20110901地段住宅用地房地产开发建设事宜达成如下协议：（一）该项目位于樊城区洪沟社区居委会，宗地编号20110901地段住宅用地。实际情况以襄土网挂字（2011）09号襄阳市国土资源局国有建设用地使用权网上挂牌出让公告为准。（二）丙方已经缴纳了6000万元的土地竞买保证金，并于2011年3月23日竞得了该处土地，甲方系丙方的法定代表人和股东，本项目以丙方名义进行房地产开发，并签订国有建设用地出让合同，土地受让人为丙方。由于丙方资金困难，三方同意该项目由甲乙双方承包共同投资进行开发建设。（三）投资比例为甲乙双方各投资50﹪，其中，甲方与丙方的资金和关系等与乙方无关，甲方应分配的利润直接分配给丙方，甲方不分得利润。投资时间为三期：即第一期甲方投资3000万元，乙方投资3000万元，共同投资6000万元用于丙方已缴纳的土地竞买保证金（含甲方已投资到位的上述3000万元），乙方应投资的3000万元土地竞买保证金在下月5号打入丙方指定银行账户。第二期投资，甲乙双方根据国有建设用地出让合同的要求将应投资数额或投资的各项费用根据投资比例按要求提前投资划转到甲乙双方开立的共管银行账户。第三期投资，根据房地产开发实际需求，按时投资到位，任何一方不得因为投资影响开发进度。投资比例一般不变动，甲乙双方确因特殊情况需变动的，协商确定。（四）盈亏分配：1.本项目实际盈亏按照乙丙双方各50﹪分配（如果投资调整，按照调整的比例分配）。2.本项目原则上不留利润，所有利润以销售为目的。盈亏以货币形式进行分配。3.盈亏以项目部财产实际核算为准。成本费用核算通过具体管理控制。4.利后进行盈亏分配。（五）甲乙丙三方的权利义务：1.甲乙双方按房地产开发需要按时足额进行投资，承担各自义务，享有各自权利。2.房地产开发建设由丙方下发成立丙方第一项目部（以下简称项目部）文件，丙方与项目部完全独立，由项目部负责该地块房地产开发建设等工作，并刻制印章由乙方指定人员保管，建立健全项目部各项管理制度，项目部独立开展本项目开发建设等工作。3.项目部设总经理1人，由乙方派人担任，副总经理2人由甲、乙方派人担任，设财务部、工程部和综合部；财务部出纳、会计2人，由甲乙双方分别派人担任，甲方派出纳，出纳工资由甲方承担，乙方派会计，会计工资由乙方承担；工程部5人，甲方派3人，负责工程质量、进度，工资由甲方承担，乙方派工程师预算员2人，负责工程预决算、工程变更、工程量确认、工程付款等工作，工资由乙方承担；综合部5人，甲方派3人，乙方派2人；项目部采取公开招聘的方式选用工程部、综合部等部门相关人员。甲乙双方的任何一方均可不定期的对项目账目、合同、管理制度的执行等方面检查、审计。4.该项目由甲乙双方共同承包投资开发，对甲乙双方包死，实行独立核算，自负盈亏，独立承担相应责任，独立享有相应权利，由于甲方系丙方的法定代表人和股东，丙方对该项目无条件予以配合，丙方的相应利益与乙方无关。丙方的债权债务与该项目无关，由甲方与丙方解决，该项目的债权债务与丙方无关，由甲乙双方解决。丙方及甲乙双方的其他股东或者人员不得插手该项目的有关工作。5.甲乙双方开立户名为项目部的共管银行账户共同管理相应资金，丙方提供单独启用印鉴等文件，银行开户印鉴由会计出纳分开保管，存折设置密码，采取密码与存折分开管理，出纳管存折、会计管密码。所有开支必须经过甲乙双方指定人员签字后才能支出报销，所有合同文书必须经过甲乙双方指定人员签字后才能签订。6.本宗地地上地下构筑物、建筑物、附属物或其他设备等由甲方或丙方负责解决，对甲方或丙方前期工作及土地交付后的工作甲乙双方同意从乙丙双方的项目利润中支付900万元包干费用，用于甲方或丙方做好包括但不限于树木、蔬菜、坟地、建筑物等地上地下所有构筑物、建筑物、附属物或奇特设施等的搬迁和开发建设（含房屋预售、销售）过程中协调、提供丙方必须提供的手续等工作，使该项目达到水、电、路通，场地完全符合开工条件，甲方或丙方负责协调处理周边人员、单位的相邻权等工作，保证按时提供开发、建设、销售等全部手续，使该开发建设项目正常进行，丙方为项目收支按照会计制度建账并申报纳税。在甲方或丙方工作完全到位的前提下，该900万元在项目分配利润时从乙丙双方房地产开发利润中支付给丙方。7.本项目施工由襄樊市洪沟建筑工程有限公司按照招投标程序中标后进行施工，施工方必须按照建筑市场规则进行施工，向项目部按照每1000平方米建筑面积缴纳不低于10万元工程保证金标准缴纳工程保证金，由甲乙双方共同同意签字使用，原则上用到施工的工程款方面；工程造价按照2008年湖北省建筑工程定额计价后优惠10﹪办理决算，工程付款在施工方垫支到房屋预售时从收取的购房款中优先支付工程进度款，工程付款逐步支付至已完工程进度的80﹪为止，并签订施工合同。8.房屋销售后的物业管理由丙方或者丙方指定的物业服务公司按照法定程序进行管理。（六）其他约定：1.甲乙双方违反本规定的，违约方应向对方承担违约金500万元。2.甲乙双方任何一方均不得以任何理由撤款或者退出该项目房地产开发等工作，如有擅自退出方，退出方缴纳的竞买保证金3000万元无条件归对方所有。3.如果甲乙双方任何一方资金不能按时到位，影响开发进度，有资金能力的一方可以增加投资，其投资部分以双方已经到位资金的比例为标准冲减不能到位一方的相应投资比例。4.本协议一式四份，自甲乙丙三方签字或盖章后生效。
《协议书》签订后，2011年4月2日，朱明富通过襄樊市华康房地产开发有限公司账户向洪沟房地产公司转款1500万元，洪沟房地产公司出具了收据；汪国辉通过自己账户向洪沟房地产公司转款1500万元，洪沟房地产公司出具了收据。
此后，双方对上述协议的具体履行产生分歧，分别以《工作联系函》和《复函》的形式进行商议或指责对方，最终产生矛盾。
2011年9月21日，徐留元（甲方）与朱明富、汪国辉（乙方）及洪沟房地产公司（丙方）签订《解除〈协议书〉的协议书》（以下简称《解除协议》），约定：2011年3月26日，甲乙丙三方就樊城区洪沟社区居委会宗地编号为20110901地段住宅用地房地产开发事宜达成协议如下：（一）甲乙丙三方一致同意解除协议，乙方不再参与该房地产开发项目的承包事宜，并退出该项目的开发事宜。甲丙认可并退还乙方的款项为6000万元（其中乙方二人各3000万元欠条），甲丙方单独对此项目进行房地产开发事宜。（二）甲丙方同意以20110901地段住宅用地房地产开发建设的商品房不低于销（预）售合同到账款的46﹪对乙方退款，该商品房销（预）售款在销（预）售款到账后支付给乙方到账部分的46﹪款项，每月销售还款于当月25日前按比例还清，甲丙方保证在2013年3月26日前一次性以现金或者银行转账方式全部退还给乙方剩余款项。（三）为了保证该商品房销（预）售到账款用于还款，乙方在收到上述6000万元欠款前有权指派人员监督该商品房销（预）售，甲丙方对外签订的每一份售房合同一旦签订，当日必须由乙方指定人员在甲丙方及乙方所执留存的合同上签字，以甲丙方销售时通知乙方指定人员为准，并在每下个月5日前将甲乙丙三方认可的销售详细报表给乙方，甲丙方在销售房屋当月25日前还清该项目的销（预）售到账款的46﹪以抵付欠款。（四）甲乙丙三方在本协议签字后，不再就协议内容追究对方任何责任。（五）如果甲丙方不能在2013年3月26日前退还乙方支付的6000万元，从2013年3月27日起甲丙方按欠款余额的日0.6‰向乙方支付赔偿金，直至付清全部欠款为止，乙方同时有权收取该项目商品房销（预）售到账款46﹪以抵付欠款，甲丙方必须配合。如果甲丙方对外签订的售房合同未经乙方指定人员签字和未提交甲乙丙三方认可的销售详细报表，除乙方收取该房屋的销（预）售到账款的46﹪以抵付欠款外，甲丙方另支付给乙方该房屋价款30﹪违约金。如果甲丙方在收取房款后没有及时按照本协议要求支付所收到的销（预）售到账款46%给乙方，甲丙方另支付给乙方该房屋价款30﹪的违约金，（六）本协议书一式四份，甲乙丙三方签字或盖章后生效。
《解除协议》签订后的当日，徐留元和洪沟房地产公司分别给朱明富、汪国辉出具《欠条》：“今欠到朱明富（汪国辉）借款（包括竞买保证金）共计叁仟万元人民币（欠款人已出具的欠据已收回并作废），今欠款人保证于2013年3月26日前还清。”
位于湖北省襄阳市樊城区洪沟社区居委会宗地编号为20110901地段住宅用地至今未能开发建设。洪沟房地产公司与徐留元也未在2013年3月26日前偿还朱明富、汪国辉欠款，朱明富、汪国辉遂诉至法院。
一审法院认为，针对朱明富、汪国辉在本案中的诉讼请求，洪沟房地产公司、徐留元抗辩称，洪沟房地产公司收取朱明富、汪国辉的所谓投资款项各1500万元，共计3000万元，而不是各3000万元，合计6000万元。徐留元在解除协议书及欠条出具6000万元（其中朱明富、汪国辉各3000万元）不是其真实意思表示，也不具有真实的债权债务基础关系，对超出3000万元（朱、汪各1500万元）的部分应当认定为无效行为；即使是按照《解除协议》约定，返还投资款项所附条件为用销售回款支付。然而，该项目至今没有开工，洪沟房地产公司尚未取得该项目房产销售收入，故朱明富、汪国辉现在主张返还投资款项条件不成就；本案名义为合作共同投资开发建设，但实际结果不符合合作的表现特征。对此，一审法院认为，洪沟房地产公司取得位于樊城区洪沟社区居委会宗地编号为20110901地段住宅用地使用权后，与朱明富、汪国辉订立协议，约定进行合作开发，共同投资，共同建设并共享收益，共担风险，该合同合法有效。双方在合作过程中产生矛盾，经合作各方协商后签订了《解除协议》，终止了双方的合作关系，并对朱明富、汪国辉的前期投资的回报方式进行了约定，该《解除协议》系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同当事人应依约履行。该《解除协议》约定的对朱明富、汪国辉投资的各1500万元的回报方式为洪沟房地产公司在本案所涉土地上开发建设的商品房销售后的回款在2013年3月26日前按销售回款比例支付给朱明富、汪国辉各3000万元，逾期按欠款余额的日0.6‰支付违约金。虽该房地产项目至今未能开发建设，《解除协议》约定付款方式的条件不成就，房地产开发建设的利益尚未取得，但该局面是由洪沟房地产公司自身原因所造成，导致没有过错的朱明富、汪国辉的权利不能如期实现，且依双方《解除协议》约定，洪沟房地产公司与徐留元最迟应在2013年3月26日前付清。因此，现朱明富、汪国辉在本案争议土地尚未开发建设的情况下主张洪沟房地产公司和徐留元依《解除协议》的承诺，支付欠款共计6000万元，一审法院予以支持。对逾期付款违约责任的承担方式问题，一审法院认为，双方对违约责任承担方式的约定为洪沟房地产公司在本案所涉土地上开发建设的商品房销售后的回款在2013年3月26日前按销售回款比例支付给朱明富、汪国辉各3000万元，逾期按欠款余额的日0.6‰支付违约金。根据本案事实，洪沟房地产公司和徐留元目前尚未完成房地产项目的开发并获取开发收益，仅对朱明富、汪国辉所投入的共3000万元资金长期占用，且本案所涉土地的开发建设何时进行，能否进行，依目前证据尚不能定论，双方约定的付款方式尚未成就的客观事实，依公平原则，可按中国人民银行同期贷款利率支付利息损失，承担违约责任，从合同约定的2013年3月26日的次日起计付。徐留元和洪沟房地产公司答辩称《解除协议》及欠条不是其真实意思表示，也不具有真实的债权债务基础关系，对超出3000万元（朱、汪各1500万元）的部分应当认定无效；返还投资款项所附条件不成就；本案名义为合作共同投资开发建设，但实际结果不符合合作的表现特征等抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。经一审法院合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：1.洪沟房地产公司和徐留元在本判决生效后三十日内向朱明富、汪国辉支付欠款各3000万元，共计6000万元；2.洪沟房地产公司和徐留元自2013年3月27日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率向朱明富、汪国辉支付违约金，在本判决生效后三十日内履行完毕；3.驳回朱明富、汪国辉的其他诉讼请求。一审案件受理费346800元，由洪沟房地产公司和徐留元负担277440元，朱明富、汪国辉负担69360元。
一审判决宣判后，朱明富、汪国辉、洪沟房地产公司与徐留元均不服，分别向本院提起上诉。
朱明富、汪国辉上诉称，双方在《解除协议》中约定如果徐留元与洪沟房地产公司未能按此退款比例在2013年3月26日前支付清6000万元，徐留元与洪沟房地产公司保证在2013年3月26日前一次性以现金或者银行转账方式全部退还给朱明富、汪国辉剩余款项，并从2013年3月27日起按欠款余额的日万分之六支付赔偿金，一审判决认定付款条件尚未成就错误。洪沟房地产公司目前已经动工开发了该地段的房地产，并且没有停止开发。双方在《解除协议》中约定按欠款余额的日万分之六计算赔偿金，一审法院在洪沟房地产公司与徐留元没有主张违约金过高的情况下，一审判决主动调减违约金错误，请求维持一审判决第一项，撤销第二、三项，改判洪沟房地产公司与徐留元承担违约金（从2013年3月26日开始到还清该款之日止按照欠款额的日万分之六计算）；同时承担一、二审诉讼费用。
洪沟房地产公司与徐留元二审答辩称，对于一审判决洪沟房地产公司与徐留元也不服，已提起上诉，答辩意见与上诉意见相同。
洪沟房地产公司与徐留元上诉称，朱明富与汪国辉在本案中不承担经营风险，却固定取得3000万元的投资回报，双方之间名为合作开发房地产合同关系，实为借款合同关系，一审法院认定本案为合作开发房地产合同纠纷定性错误。本案中真实的借款数额为借款本金各1500万元，应按照民间借贷的相关法律规定确定应归还的借款本金及法定利息的金额，但一审法院判决洪沟房地产公司与徐留元支付两人各3000万元及利息有失公正，明显违反有关法律法规。即使是认定双方为合作开发房地产合同关系，一审法院将项目未如期开发，房地产建设利益尚未取得归责于洪沟房地产公司有失偏颇。在项目尚未取得规划许可证的情况下，也应驳回朱明富、汪国辉的起诉。此外，徐留元系洪沟房地产公司的法定代表人，签订协议以及欠条中署名的行为均为履行洪沟房地产公司法定代表人的职务行为，其行为应当由洪沟房地产公司承担相应的民事责任，一审判决徐留元承担本案的民事责任错误。请求撤销一审判决，依法改判洪沟房地产公司向朱明富、汪国辉支付欠款各1500万元，驳回朱明富、汪国辉其他的诉讼请求。
朱明富、汪国辉答辩称：一审判决认定本案为合作开发房地产合同纠纷正确，三方在《协议书》中约定三方共同投资、共担风险，洪沟房地产公司否定合同性质毫无依据。徐留元作为协议主体，应在本案中承担责任。
二审中，徐留元、洪沟房地产公司向本院提交了四份新证据。证据一系土地使用权证，证据二系建设用地规划许可证，证据三系建设工程规划许可证，证据四系施工许可证，拟证明洪沟房地产公司刚刚取得上述开发手续。
朱明富、汪国辉质证认为，对以上证据真实性无异议，对证明对象有异议。朱明富、汪国辉与洪沟房地产公司签订《协议书》是基于洪沟房地产公司已缴纳土地出让金，而其二人对于涉案地块何时取得土地证和规划许可证并无控制权。在《协议书》解除后，涉案地块的开发建设和收益与朱明富、汪国辉无关。这些证据同时证明洪沟房地产公司按照《解除协议》第一项的内容履行了单独开发涉案地块的事实，开工时间是在2013年，对于所获取的收益也由洪沟房地产公司单独享有。
对于一审判决认定的事实，朱明富、汪国辉、徐留元与洪沟房地产公司均无异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于，本案当事人之间的法律关系如何认定，一审判决洪沟房地产公司和徐留元向朱明富、汪国辉支付欠款各3000万元并按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率标准支付逾期付款违约金是否正确。结合双方当事人的诉辩意见及本案事实，本院评析如下：
本院认为，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，徐留元与朱明富、汪国辉及洪沟房地产公司于2011年3月26日签订的《协议书》中第三条约定：投资比例为甲乙双方各投资50﹪，其中，甲方与丙方的资金和关系等与乙方无关，甲方应分配的利润直接分配给丙方，甲方不分得利润。投资时间为三期：即第一期甲方投资3000万元，乙方投资3000万元，共同投资6000万元用于丙方已缴纳的土地竞买保证金（含甲方已投资到位的上述3000万元），乙方应投资的3000万元土地竞买保证金在下月5号打入丙方指定银行账户。第二期投资，甲乙双方根据国有建设用地出让合同的要求将应投资数额或投资的各项费用根据投资比例按要求提前投资划转到甲乙双方开立的共管银行账户。第三期投资，根据房地产开发实际需求，按时投资到位，任何一方不得因为投资影响开发进度。投资比例一般不变动，甲乙双方确因特殊情况需变动的，协商确定。合同第四条约定：盈亏分配：1.本项目实际盈亏按照乙丙双方各50﹪分配（如果投资调整，按照调整的比例分配）。2.本项目原则上不留利润，所有利润以销售为目的。盈亏以货币形式进行分配。3.盈亏以项目部财产实际核算为准。成本费用核算通过具体管理控制。4.利后进行盈亏分配。三方在《协议书》中的约定体现出了共同出资、共享利润、共担风险的法律特征，该《协议书》属于合作开发房地产合同。洪沟房地产公司认为朱明富、汪国辉在出资后只收取固定回报显然与事实不符。由于三方在合同履行过程中产生纠纷，徐留元与朱明富、汪国辉及洪沟房地产公司于2011年9月21日签订《解除协议》，约定：三方一致同意解除协议，朱明富、汪国辉不再参与该房地产开发项目的承包事宜，并退出该项目的开发事宜。徐留元与洪沟房地产公司认可并退还朱明富、汪国辉的款项为6000万元（其中二人各3000万元欠条），徐留元与洪沟房地产公司单独对此项目进行房地产开发事宜。徐留元与洪沟房地产公司与朱明富、汪国辉约定在合同解除后朱明富、汪国辉共获得6000万元，三方已对合作开发房地产合同进行了结算。《协议书》与《解除协议》均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效。徐留元、洪沟房地产公司认为其与朱明富、汪国辉之间系名为合作开发房地产合同关系，实为民间借贷关系的观点，混淆了结算收益与收取固定利益之间的区别。
按照《解除协议》约定，徐留元与洪沟房地产公司应以20110901地段住宅用地房地产开发建设的商品房不低于销（预）售合同到账款的46﹪对乙方退款，该商品房销（预）售款在销（预）售款到账后支付给乙方到账部分的46﹪款项，每月销售还款于当月25日前按比例还清，甲丙方保证在2013年3月26日前一次性以现金或者银行转账方式全部退还给乙方剩余款项。现该项目在洪沟房地产公司与徐留元的经营下，尚未销售，未能以销售款按比例向朱明富、汪国辉支付结算款，徐留元与洪沟房地产公司应在2013年3月26日前一次性以现金或银行转账方式向朱明富、汪国辉支付该6000万元。洪沟房地产公司在二审法庭调查阶段曾口头提出协议内容显失公平的问题，但徐留元与洪沟房地产公司并未在该协议签订时起一年内请求撤销协议，洪沟房地产公司与徐留元已丧失请求撤销或者变更协议的权利，即应遵守《解除协议》的约定履行合同义务。徐留元与洪沟房地产公司的上诉理由不能成立。
虽然《解除协议》中约定若逾期未退款，则按欠款余额的日0.6‰支付逾期付款违约金。但考虑到朱明富、汪国辉仅参加合作开发不到半年，在解除合同时已获得投资额一倍的收益，为平衡双方当事人的利益，一审法院将按欠款余额的日0.6‰计算违约金调减为按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算并无不当。朱明富、汪国辉的该节上诉理由亦不能成立。
综上，双方签订的《协议书》及《解除协议》均有效，徐留元与洪沟房地产公司应向朱明富、汪国辉共计支付6000万元及按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算的违约金。朱明富、汪国辉及徐留元、洪沟房地产公司的上诉理由均不能成立，其要求改判的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费346800元，由上诉人朱明富、汪国辉各负担34680元，由上诉人洪沟房地产公司、徐留元负担277440元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 竞
审 判 员 严 浩
代理审判员 张之婧
二〇一四年五月二十日
书 记 员 李兰图