吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
2017吉07民终1516号
上诉人（原审被告、反诉原告）：于艳波，住吉林省松原市。
委托诉讼代理人：黄守庆，吉林新锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：松原市润达房地产开发有限公司，住所吉林省松原市宁江区中山大街。
法定代表人：孔宪利，公司经理。
委托诉讼代理人：董焕成，松原市兴原法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王秀芹，吉林巨石律师事务所律师。
上诉人于艳波因与被上诉人松原市润达房地产开发有限公司（简称润达公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2016）吉0702民初5653号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人于艳波及其委托诉讼代理人黄守庆、被上诉人润达公司的委托诉讼代理人董焕成、王秀芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于艳波上诉请求：解除商品房买卖合同，返还购房款2086753元及违约金共计352628.55元。
事实和理由：于艳波与润达公司于2012年12月27日签订认购协议书，于艳波认购润达公司开发的润达明湾104号商企楼，面积为114.19平方米，总价款为2086753元。在签订认购协议时，销售人员王国维、王国华承诺所购一楼门市商企楼包括同址的地下室，地下室部分可以隔成两层。商品房买卖合同约定了2013年10月30日交付经验收合格的房屋。润达公司多次违约，推迟交房达两年之久。2015年7月17日润达公司要求于艳波先签尾款还款计划，然后给钥匙。由于开发商多次违约，且强势地位，为了防止损失扩大，只好先将房屋钥匙领取，占有房屋，被迫无奈写下尾款欠条。2015年9月30日通知交房，未提供《商品房验收合格证书》、《消防验收合格证书》、《住房质量保证书》、《住宅使用说明书》等文件。同时，于艳波发现购买房屋同址地下室被占用。尾款欠条：于艳波还10万元后，提出答应的地下室必须交付，否则不再给欠款。后开发商派出法律顾问王兆波、王秀芹二人到于艳波家中协商多次，最后2016年9月20日10点49分王兆波用电话与于艳波进行了沟通，答应按照原来承诺的，给予地下室。而时隔不久，润达公司反悔，不承认给同址地下室，起诉还款。上诉人只好反诉解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于销售广告和宣传资料所作作允诺和说明具体确定的构成邀约，有明确规定。对于地下室的说明允诺未载入商品房，但应当视为合同内容的一部分，当事人违反的，应当承担违约责任。没有地下室于艳波不可能购买此房屋。润达公司已经逾期违约，迟延交付地下室，属于不完全履行。依据《司法解释》第十五条的规定，于艳波有权解除合同。同时一审判决存在违法事宜，在销售人员王国维，法律顾问王兆波等在庭外等候的情况下，未通知出庭与证人对质。
润达公司二审辩称，案涉商品房没有约定白送地下一层楼房，润达公司也从未向于艳波做出过承诺；于艳波2015年7月接收房屋时，对交付的房屋面积没有任何异议，其已经实际占有近二年，房屋登记在于艳波名下并办理了抵押贷款；于艳波至今未交齐购房款，其作为违约状态的当事人不享有合同法定解除权，其要求单方解除合同不成立；润达公司没有任何违约行为，于艳波主张逾期交房的违约赔偿金的请求不成立。1.行使法定解除权的应是守约方。润达公司已经将房屋交付给于艳波，完成标的物的交付义务。且润达公司从未作出过白送地下室一层的承诺。没有违约行为。于艳波至今未交齐尾款处于违约状态。答辩人引用的司法解释第三条，所说的广告媒体先传等资料，润达公司从未作出过，也无口头承诺。引用的合同法第九十四条，属于守约方行使合同解除权的条件。2、润达公司经法定程序审批具有合法产权的3201.83平方米车库属于润达公司的法人财产权，任何人不能无偿占有。于艳波所说的购买房屋时，买卖双方口头约定带114.19平方米同位置地下室，纯属单方虚构，该约定根本不存在。案涉工程于2014年10月8日验收合格，作为整幢楼房使用功能的组成部分消防水箱及二次供水加压罐在验收前已经安装完毕；于艳波2015年7月17日接受房屋，如果双方约定免费带114.19平方米的地下室，其在接收房屋时为什么没有提出异议，为什么没有拒绝收房，为什么当时不要求解除合同。既然白送地下室，为什么在接收房屋当日在地下室现场看完后，又另交8万元购买与房屋相对应的地下室除去二次供水加压罐部分的车位。对上述事实，润达公司已提供二次供水水泵录像、照片、竣工验收合格证等证据予以证明。3.按照双方约定，于艳波如没有交齐购房款，其无权请求润达公司交付涉案楼房。润达公司享有先履行抗辩权。于艳波与润达公司于2012年12月27日签订的《认购协议书》第三条对于艳波交齐首付款后交付使用作出约定，并对该协议在签订正式的商品房买卖合同后作为补充协议继续有效。
于艳波没有对原审判决提出异议，虽然上诉，但没有请求撤销一审判决，视为对一审判决认可。上诉状第二页说“无奈”因为上诉人还不起欠付的房款。上诉状说售楼员承诺赠送地下室，没有授权工作人员承诺。尾款事实是于艳波自己写下的，是其真实意思表示，还约定了2分利。称多次与代理人协商，确实在诉前找过一次，不是协商，就是要房款。
润达公司向一审法院起诉请求：判令于艳波立即一次性偿还欠付房款380000元，并按月利2分计付利息。
于艳波向一审法院提起反诉请求：判令解除双方签订的合同编号为YS201305797号商品房买卖合同，一个月内退换全部购房款2323506元，并支付违约赔偿金357520.95元。
一审法院认定事实：润达公司系润达名湾大厦的开发企业。2012年12月27日，润达公司与于艳波签订《认购协议书》一份，约定于艳波认购润达名湾大厦2011-1#1层104号房，面积暂定为114.19平方米。交付定金50000元，商品房单价为每平方米18274元，总金额为2086753元。交工日期暂定为2013年10月30日等。而后双方签订了《商品房买卖合同》一份，约定于艳波购买润达公司开发的润达名湾大厦第331幢104号商企房，面积114.19平方米，总房款为2086753，首付1086753元，贷款1000000元。并约定了交付期限为2013年10月30日前等。而后于艳波通过交付现金和按揭贷款方式向润达公司交付房款共计1600000元。截止到2015年7月17日，于艳波尚欠房款480000元，双方签订了一份《还款计划》，约定于艳波于2015年7月17日给付100000元；于2015年12月30日给付100000元；2016年5月份付200000元；余款2016年年末前付清，如于艳波未履行还款计划按2分利给付甲方润达公司。还款计划签订后，于艳波于2015年7月17日向润达公司履行了给付100000元的义务。于艳波用该楼进行了按揭贷款，并对该楼进行了装修使用至今。另查，润达名湾大厦地下为统一出口的地下停车场，于艳波在该停车场花80000元购买车位。因还款计划中的余款未付，后经催要未果，因而成讼。一审法院认为，润达公司与于艳波签订的《商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，是合法有效的。对双方当事人均具有法律约束力。出卖人润达公司已经履行了交付房屋的义务，买受人于艳波应承担给付房款义务。截止到2015年7月17日，于艳波已经交付楼款共计1706753元，尚欠润达公司楼款380000元，有润达公司给于艳波出具的收据可以证实。于艳波在反诉中称其已经交付了购房款为2323506元，该数据还未将于艳波通过按揭贷款方式交付的950000元计算在内，如果计算在内共计为3273506元，明显与实际不符。因为2013年6月30日出具的收据1086753元，并没有实际交付，是于艳波应付首付款的总额，如果于艳波已经实际给付，就无需交纳后来的购房款，该收据只是为了办理按揭贷款使用的，不是真实的收款收据。因此本院确认于艳波尚欠购楼款380000元。因为双方对于欠款给付时间和逾期给付的利率通过还款计划进行了约定，应按照双方的约定给付欠款和计付利息。于艳波提出其在购买楼房时口头约定了赠送同位置的地下室，并提供了王某、刘爱梅、赵艳玲、刘丽春、程丽茹、周慧等证人出庭作证，证实润达公司的销售人员等层口头承诺赠送同位置地下室。润达公司对于六位证人的证言予以否认，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第一款第（二）项的规定“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”，因此本院对于证人王某等人的证言不予采信。在原、被告签订的认购书和商品房买卖合同中均未约定于艳波购买的房屋中包含同等位置同等面积的地下室，故于艳波提出的润达公司应交付的房屋中包括地下室的主张没有事实与法律依据。润达公司已经履行了交付其购买的104号房屋，于艳波已经实际接收，并对该房屋进行了装修使用，双方已经实际履行了买卖合同约定的义务。因为于艳波未能全额支付房款，才未完全履行完毕。于艳波提出润达公司未交付买卖合同标的物的说法是错误的，本院不予确认。于艳波提出润达公司未交付给其《商品房验收合格证》、《消防验收合格证书》、《住房质量保证书》等，要求解除其双方签订的房屋买卖合同，不符合合同约定和法律规定，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十三条的规定，判决：一、本诉被告于艳波于本判决生效后立即给付欠原告松原市润达房地产开发有限公司购房款380000元，并支付以100000元为本金自2015年12月31日起；以200000元为本金自2016年6月1日起，以80000元为本金自2017年1月1日起至实际给付时止按照年利率20%计付利息；二、驳回于艳波的反诉请求。如果被告于艳波未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审查明事实与一审基本一致。
本院认为，于艳波上诉请求解除合同返还购房款及赔偿损失，系对一审判决的否定，其提出上诉符合法律规定。二审期间双方当事人主要的争议焦点在于是否存在润达公司赠送于艳波所购房屋同址地下室而迟延给付构成违约的事实，及润达公司交付房屋时未提供相关证明文件是否违约而解除合同。针对争议焦点，本院评析如下：
1.关于是否存在赠送同址地下室的约定事宜。
于艳波上诉提出解除《商品房买卖合同》的主要理由系润达公司未能如约交付房屋同址地下室，构成迟延交付。就此，其提供了部分证人证言及试听资料等证据。于艳波个人陈述润达公司销售人员口头承诺赠送地下室事宜，润达公司对此予以否认。于艳波提供的证人均系其个人朋友，且并非在该小区实际购买房屋而获赠地下室的业主，证人之间陈述的事宜也不尽一致；录音资料虽有关于地下室事宜进行协商的陈述，但并不能确切反映在双方签订认购协议之初即明确约定了购买商企赠送地下室事宜。因此，对该部分证据一审法院未予采信并无不当。
本案的关键问题是，在2015年7月17日，于艳波签订了还款计划，对于欠款事实、还款时间利息事宜作出了明确约定，且其又自付8万元购买地下停车位一个。其虽提出系在受到胁迫的情况下签订的还款计划，但除其个人陈述外，并无任何其他证据佐证；同时，其对于为何又另行购买地下停车位亦未能作出合理解释。该计划书的签订系双对于房屋购买及欠款事宜的进一步明确及确认，于艳波作为具备完全民事行为能力的成年人，其应当知道书面确认重大事项的法律后果，再次提出相关异议不仅没有确切证据支持，亦有违诚实信用原则。而且于艳波已经实际占有案涉房屋，并进行了装修经营。
据此，于艳波提出双方存在口头约定赠送同址地下室事宜，证据不足，本院不予支持。
2.关于于艳波提出的润达公司交房是未提交相关证明材料事宜。
润达公司应当依约交付符合双方合同约定的房屋交付给于艳波。而对于房屋的交付使用，双方在《认购协议书》中即明确了房款交齐之前润达公司有权拒交房屋，并对认购协议在签订《商品房买卖合同》后继续有效作出了明确约定。因此，于艳波在未完全交付房款之前提出逾期交房与双方合同约定不符，本院不予支持。至于交房时是否提交相关证明文件，虽然相关规章对此有明确规定，但该义务属于合同的附随义务，并非主合同义务，该义务的违反并不能直接影响合同效力及构成根本违约。而且，于艳波自行接受房屋，并占有使用至今，其行为是对自己权利的处分，该处分是其作为完全民事行为能力人的自由行为，其在自行处分权利以后再行以此为由提出润达公司违约，本院亦不予支持。另，润达公司提供了房屋规划验收合格方面的证据，而于艳波作为提供该项事由的主张一方，并无证据证明因未提交相关文件的房屋存在严重质量问题而影响居住使用，其提出的理由不属于《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的构成根本违约而可予解除合同的情形。因此，于艳波以此为由请求解除合同，不能成立，本院不予支持。
综上，在于艳波没有提供确切证据证明双方存在赠送地下室的约定，在已经实际接收房屋并占有使用的情况下，以此为由请求解除双方之间签订的《商品房买卖合同》依据不足。且在2015年7月17日双方已就房款问题达成还款计划，于艳波应对自己的签字认可行为负责，其并无证据证明在签订计划并给付10万元款项后另行给付其他欠款，润达公司依据还款计划主张给付剩余款项于法有据。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉松法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由于艳波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 迟鹏宇
代理审判员 乔文彬
二〇一七年十月三十一日
议
书 记 员 张 丽