广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑二复字第21号
原公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。
原审被告人詹峰，男，汉族，文化程度大学，广州市绿祥建筑工程有限公司法定代表人，户籍在广州市番禺区，住广州市番禺区，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月20日被取保候审，同年12月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
广东省广州市番禺区人民法院审理广东省广州市番禺区人民检察院指控被告人詹峰犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月3日作出（2014）穗番法刑初字第1563号刑事判决：被告人詹峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。宣判后，被告人詹峰不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2015年3月17日作出（2015）穗中法刑二终字第65号刑事判决：1、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1563号刑事判决对上诉人詹峰犯信用卡诈骗罪的定罪部分。2、撤销广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1563号刑事判决对上诉人詹峰犯信用卡诈骗罪的量刑部分。3、上诉人詹峰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。广东省广州市中级人民法院依法逐级报送本院复核。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
一、二审判决认定，2012年3月7日，被告人詹峰在中国光大银行广州分行申请办理一张中国光大银行“阳光商旅”白金信用卡，随后激活卡片使用。期间，詹峰恶意透支该信用卡，透支后自2014年1月2日开始没有还款，并且经中国光大银行多次催收后仍不归还。至2014年7月23日，詹峰共欠中国光大银行本金合计人民币139，988.35元。案发后，詹峰亲属于2014年7月28日代詹峰还清上述欠款，被害单位中国光大银行广州分行对詹峰行为表示谅解。
一、二审判决认定上述事实，有书证、证人证言及原审被告人詹峰的供述等证据证实。
一审判决认为，被告人詹峰恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。詹峰归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人詹峰已全部归还被害单位欠款本息，得到被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款的规定，作出一审判决。
二审判决认为，被告人詹峰以非法占有为目的，利用信用卡超过规定期限透支，且经发卡行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。詹峰虽无法定减轻情节，但其归案后能坦白认罪，且在原审判决前已经偿还全部透支款项，得到被害单位的谅解，原审判决虽已在法定刑幅度内做出最低刑期处罚，但仍然量刑过重，可依法报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法，惟量刑过重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项及第二款、第六十三条第二款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出二审判决。
经复核查明，2012年3月7日，原审被告人詹峰在中国光大银行广州分行申请办理一张中国光大银行“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××29），随后激活卡片使用。期间，詹峰恶意透支该信用卡，自2014年1月2日开始不还款，经中国光大银行多次催收后仍不归还。至2014年7月23日，詹峰共欠中国光大银行本金合计人民币139，988.35元。案发后，詹峰亲属于2014年7月28日代詹峰还清上述欠款，中国光大银行广州分行对詹峰的行为表示谅解。
上述事实，有下列证据证明：
1．中国光大银行广州分行报案申请及侦查机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证明中国光大银行广州分行员工何某乙于2014年7月23日报案称，“阳光商旅”白金信用卡（卡号48×××29）持有人詹峰自2012年3月18日开始激活并使用该卡，直至2013年8月6日开始逾期，持卡人詹峰于2014年1月2日最后一次还款人民币50000元，截止2014年7月23日仍未清偿欠款，共欠本金人民币139988.35元。经银行多次打电话并上门及寄信催收，詹峰仍未清偿欠款。据此，侦查机关于2014年7月25日立案，当日将詹峰抓获。
2．中国光大银行广州分行阳光商旅白金信用卡申请表：詹峰于2012年3月7日向中国光大银行广州分行申请办理阳光商旅白金信用卡。
3．中国光大银行广州分行CEB信用卡迟缴催收记录：2013年12月20日至2014年4月16日，光大银行广州分行工作人员先后30次致电詹峰申请办理信用卡时所留电话、关联人员的电话以及外访的方式，联系詹峰。
4．中国光大银行广州分行信用卡欠款催收函、整付零寄交寄清单：光大银行先后于2014年2月和4月先后给詹峰邮寄12030号、03883号催收函。
5．中国光大银行广州分行信用卡部2014年7月28日出具的结清证明：詹峰所持我行信用卡卡号48×××29欠款人民币139988.35元，持卡人家属于2014年7月28日还款140000元，当前账户已全部结清。我行损失已全部追回，恳请公安机关对詹峰依法宽大处理。
6．证人何某乙（中国光大银行广州分行员工）的证言：詹峰于2012年3月7日在光大银行番禺支行申请了一张“阳光商旅”白金信用卡，后经我行审核，持卡人詹峰于2012年3月18日激活并开始使用该卡，该信用卡额度为人民币20万元，直至2013年8月6日开始逾期，经多次打电话并上门及寄信催收，仍未清偿欠款，截至2014年7月23日持卡人共欠本金人民币139988.35元。由于詹峰透支已超过三个月，受我行委托报案。
7．证人季某（广州骏辉丰田汽车销售服务有限公司员工）的证言：詹峰于2013年6月19日分别代客户吴志刚、刘庆娣刷卡支付了31800元和95800元的购车款。
8．原审被告人詹峰供述：2012年3月，我在中国光大银行广州分行网点申办了一张“阳光商旅”白金信用卡，卡号48×××29，于当月18日激活使用，信用额度为人民币20万元，一直由我本人使用。我多次使用该卡用于买卖汽车生意及日常小额消费等，至2013年底共欠款人民币199988元，并被银行催收欠款，我于2013年12月、2014年1月分别归还了1万元和5万元，之后就没有归还任何欠款。直至2014年7月25日欠款人民币139988元。在被抓获前，我曾接到银行的电话（含催款短信）及邮寄的催款通知。此外，我还欠建设银行约人民币10万元、招商银行约人民币7万元、中信银行约人民币3万元、平安银行约人民币9万元、广发银行约人民币9万元、兴业银行约人民币9万元、中国银行约人民币10万元，且均收到上述银行的逾期催收通知。
本院认为，原审被告人詹峰以非法占有为目的，利用信用卡超过规定期限透支，且经发卡银行催收后仍不归还，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。虽然詹峰归案后已偿还全部透支款项，且得到被害单位的谅解，但二审判决未核实詹峰是否实施了其所供称的在其它多家银行用信用卡透支巨额款项且经催收仍未归还的行为，而这一事实情节可能会对詹峰在本案中犯罪行为的主观恶性及罪责产生实质性影响。在此情况下，对詹峰在法定刑以下量刑并报请最高人民法院核准的理由不充分。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百三十六条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法刑二终字第65号以被告人詹峰犯信用卡诈骗罪，在法定刑以下判处有期徒刑二年，并处罚金三万元的刑事判决。
二、发回广东省广州市中级人民法院重新审判。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 李 继
审 判 员 何凌云
代理审判员 林恒春
二〇一五年六月三日
书 记 员 叶松森
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百三十六条报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当按照下列情形分别处理：
（一）被告人未上诉、人民检察院未抗诉的，在上诉、抗诉期满后三日内报请上一级人民法院复核。上一级人民法院同意原判的，应当书面层报最高人民法院核准；不同意的，应当裁定发回重新审判，或者改变管辖按照第一审程序重新审理。原判是基层人民法院作出的，高级人民法院可以指定中级人民法院按照第一审程序重新审理；
（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的，应当依照第二审程序审理。第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当依照前项规定层报最高人民法院核准。