河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终614号
上诉人（原审被告）：河北新兴格力电器销售有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区裕华西路164号。
法定代表人：徐自发，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曹淑英，河北百盛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：康荣光，河北章理桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邢台京海电器销售有限公司，住所地邢台市桥东区中心东大街服装一厂商住综合楼102号门市。
法定代表人：齐瑞利，该公司经理。
委托诉讼代理人：张春胜，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：康荣光，河北章理桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南和县麦哲家电商场，住所地南和县城建设街西街南侧。经营者：陈书合,男，汉族，1951年3月23日出生。
委托诉讼代理人：陈萍，女，该商场工作人员。
委托诉讼代理人：史建盛，河北正杨律师事务所律师。
上诉人河北新兴格力电器销售有限公司、邢台京海电器销售有限公司因与被上诉人南和县麦哲家电商场委托合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院(2015)东民初字第1771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河北新兴格力电器销售有限公司的委托诉讼代理人康荣光、曹淑英，上诉人邢台京海电器销售有限公司的委托诉讼代理人康荣光、张春胜，被上诉人南和县麦哲家电商场的委托诉讼代理人陈萍、史建盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河北新兴格力电器销售有限公司、邢台京海电器销售有限公司上诉请求：撤销原判，依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决上诉人支付销售返利款、返还预付货款错误。1、根据《2013年度指定经销商协议书》、《2013年度市场管理实施细则》规定，禁止被上诉人跨区域销售空调。被上诉人作为个体工商户是家庭经营，实际经营人是个体工商户陈书合的女儿陈萍，陈萍擅自将500套空调跨区域销售，被上诉人构成严重违约，无权取得返利，还应当交纳违约金。2、根据河北省南和县人民法院（2013）南刑初字第95号刑事判决书，陈萍存在如下事实：（1）陈萍供述将240套空调串货销售到保定；（2）陈萍供述及胡婷、张建军等多人证明，陈萍将200套空调串货销售到江西常熟。证明被上诉人至少已经两次将空调跨区域销售。3、一审判决认定陈萍提供货源并串货销售到外省的事实，却以陈萍不是本案原告为由，认定货源不是上诉人合同关系所销售的空调是错误的。二、一审程序违法。1、一审适用简易程序违法。本案涉案标的较大，还存在原告主体不适格、涉案事实构成违约、原告主张的返利款是否应当支付、以及法院委托司法鉴定等问题，应当适用普通程序。2、当事人对鉴定报告有异议的，鉴定人应当出庭接受质询。一审法院未组织当事人对一审鉴定报告进行质证，程序违法。3、假设即使计算返利，邢台正大会计师事务所2016年8月4日出具的邢正审[2016]第142号《司法会计鉴证报告书》与事实严重不符。如：根据双方确认的证据《2013年度指定经销商协议书》，2012年7月26日至2013年7月25日期间，上诉人河北格力公司与被上诉人协议任务数为销售空调1261台。此期间被上诉人实际提货数量为741台，鉴定报告数为1241台，该错误结论来源不明。邢台正大会计师事务所据此错误数据得出被上诉人完成销售任务的错误结论。淡季正常高档补提货量为0，所以安装卡达比例淡季正常高档补贴应为0。13-9政策为13年度专卖店奖励政策，13年度专卖店名单中没有南和麦哲，所以此项无补贴。还存在诸多重复计算，错误计算之处。三、被上诉人与南和京力家电商场是两个不同的主体，销售数量不能混同计算。南和京力不是上诉人的指定经销商，无权享有返利政策。四、被上诉人不是本案适格的被告。被上诉人南和县麦哲家电商场为个体工商户，根据民事诉讼法相关规定，个体工商户应当以营业执照上登记的经营者为当事人，故陈书合应为本案当事人，而非南和县麦哲家电商场。
南和县麦哲家电商场辩称，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应维持原判。一、被上诉人不存在窜货行为。首先被上诉人的经营者和实际投资人是陈书合，陈书合有两个女儿陈培和陈萍，且两个女儿都在被上诉人处工作，同为打工者。其次，河北省南和县人民法院（2013）南刑初字第95号刑事判决书陈萍供述：其是以陈书合名义开的专卖店，实际上是我经营的。该陈述与工商登记实际不符，也与陈书合在公安机关的证言不一致。第三，该判决书中孙彦军供述他联系的卖家，并委派陈萍会出货款，所购货款的来源是他和陈萍共同出资，所得利润也是他们二人均分。可以看出犯罪行为与被上诉人无关。第四，该起刑事犯罪涉嫌的罪名是销售伪劣产品罪，法律规定“单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”然而南和县人民法院仅追究了陈萍等人的犯罪行为，被上诉人没有参与犯罪行为而没有被追究刑事责任。二、上诉人所依据的《2013年度指定经销商协议书》中没有提到处罚事项。被上诉人没有收到上诉人所称的《2013年度市场管理实施细则》，该实施细则度对被上诉人不具有约束力。上诉人对被上诉人处罚200万没有依据，更没有权利进行处罚。2013年11月20日河北新兴格力公司作出的《市场通报》与该公司在一审提交的《河北格力正常货款综合查询表》记录在2014年7月24日应给付被上诉人155795元，也与公证书记载的《河北格力正常货款综合查询表》不一致。说明《市场通报》是虚假的。三、一审程序合法。1、本案适用简易程序正确，不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条的禁止性规定。2、审计机构是一审法院通过司法程序确定的，具有相关的专业资质。上诉人在一审中如对鉴定不服，可以申请鉴定人员出庭接受质询，而上诉人没有申请，应视为认可该报告。四、南和麦哲和南和京力的账户同一家，同为被上诉人所有。五、被上诉人具有原告的诉讼主体资格。
南和县麦哲家电商场向一审法院起诉请求：判令二被告共同返还格力空调代理销售返利款、预付货款共计1449531.08元，诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：被告河北新兴格力电器销售有限公司与原告南和麦哲家电商场自2010年开始每年签订一份《指定经销商协议书》，约定南和麦哲家电商场为南和县城地区的指定经销商，约定了相应销售任务并附有市场运作指南、市场管理实施细则、工程机管理细则对销售补贴等进行了约定，原告据此取得指定经销商资格开始销售格力空调产品。河北格力公司《市场运作指南》中第八条载明，“所有河北公司认可的指定经销商必须签订《指定经销商协议书》，只与分公司、代理商签订合同的，河北公司不认可是指定经销商，并且不能享受指定经销商的各种政策”。2013年11月20日河北新兴格力电器销售有限公司向河北各经销商发出市控-
CH2014004号《市控通报》，内容为：“近日，经公司查实，南和县麦哲家电商场违反公司制度，未经公司允许，私自低价窜货到外省共计200套，并且该经销商还私自将空调以小改大，给格力品牌带来了极其恶劣的负面效果，并对河北格力公司造成严重影响。根据2013年度市场管理细则窜货处理的补充规定2:对南和县麦哲家电商场扰乱市场管理秩序的行为考核贰佰万元（2000000元），从其货款中扣除，并对其予以清户”。2014年1月21日河北省南和县人民法院作出（2013）南刑初字第95号刑事判决书，认定事实：2013年5月，被告人孙彦军伙同被告人陈萍为谋取非法利益，由被告人陈萍联系邢台市桥东区格力空调专卖店负责人张建军，以2100元的价格从张建军处购买300套格力悦风23型挂机空调，后由被告人孙彦军指使被告人陈永超、王冰将其中200套格力悦风23型挂机空调运至南和县贾宋镇邢台商硅公司南和分公司南侧王小飞废弃厂房内，后被告人孙彦军、陈永超、主冰三人用胶带、电吹风、砂轮等作案工具将200套格力23型悦风挂机空调外包装和空调内部所有标签、条码撕掉，将空调机身内的钢印磨掉，换上被告人孙彦军事先准备好的虚假空调标签，仿制成较高等级的格力35型悦风空调存放待售。2013年6月10日，被告人孙彦军以“张”姓男子名义将这200套空调以每台23**元的价格卖给在武汉经销家电客商的湖北淆水县团阪镇帅铺村被害人胡某，胡某将46万元货款汇入被告人孙彦军提供的账户名为张豪的农行卡内并将该200套空调运走，事后被告人孙彦军伙同被告人陈萍将46万元货款转入被告人陈萍账户中。被害人胡某发现所购空调存在问题后，与被告人交涉，双方达成协议，被害人胡某表示不再追究被告人任何责任。并对各被告人分别判处有期徒刑、并处罚金。因河北新兴格力电器销售有限公司发出《市控通报》与原告终止了《指定经销商协议书》合同关系，尚有销售业务未予清算，原告为防止证据灭失，申请河北省南和县公证处对河北新兴格力电器销售有限公司用友网络分销管理系统内的相关内容进行证据保全公证，该公证处作出（2014）南证经字第13号、（2014）南证经字第14号公证书，证明公证书所附《发货明细数据查询》、《河北格力正常货款综合查询表》等证据提取情况真实性，在案件审理过程中，邢台京海电器销售有限公司、河北新兴格力电器销售有限公司也提交了南和京力、南和麦哲家电商场收货款明细、河北格力正常货款综合查询表等证据，根据原告申请，本案按程序移送至本院司法辅助办公室，依法委托邢台正大会计师事务所有限责任公司对原告与二被告2012年7月26日至2013年7月25日的年度销售返利情况进行鉴定，本院依法告知了当事人相应的举证责任，鉴定机构亦作出说明，由于河北新兴格力电器销售有限公司制定销售返利政策，有其企业自身的特点和习惯，对于政策的理解已与原告、被告进行沟通并得到认同，同时要求双方提供了补充资料，该鉴定机构于2016年8月4日作出邢正审[2016]第142号《司法会计鉴证报告书》，鉴定结论为：“麦哲（京力）家电2013年全年提货1984台，同时全年所交安装卡数量2048张，占提货数量103%，完成当年销售任务，应享受返利合计1226064.12元，4500旅游积分；2012年7月26日至2013年7月25日期间麦哲家电销售家用机1241台，完成签约任务的98.4%，同时全年所交安装卡数量2048张，占提货数量165%，完成当年销售任务，应享受返利917646.59元，旅游积分3500分”。关于南和京力与南和麦哲是否是同一经营主体的问题，原告与被告存在较大分歧，《司法会计鉴证报告书》中对审计结果做出两种意见即是有鉴于此，其中，应享受返利合计1226064.12元、4500旅游积分是基于南和麦哲与南和京力系同一经营主体作出的结论；应享受返利917646.59元、旅游积分3500分是基于南和麦哲单独作为经营主体作出的结论。为证明2012年7月1日至2016年7月31日期间原告的货款结算情况，河北新兴格力电器销售有限公司提交了两份加盖公章的《河北格力正常货款综合查询表》，分别为“客户南和县麦哲家电商场”和“客户南和县京力电器商场”，其中2012年7月6日、10月6日、12月11日、12月29日、2013年4月8日等多笔转账业务发生在南和麦哲与南和京力之间均标注了（同一家）字样，而经当庭询问，二被告表示河北新兴格力电器销售有限公司用友网络分销管理系统系河北新兴格力电器销售有限公司负责维护，由河北新兴格力电器销售有限公司负责分销商的注册录入。另根据河北新兴格力电器销售有限公司提交的《河北格力正常货款综合查询表》显示，客户南和县麦哲家电商场账户中，2014年7月24日有一笔业务方式“冲减货款”发生项备注为“控价组：市控通报CH20140004”收款录入“-2000000”，截止2016年7月31日，南和县麦哲家电商场如不计上述“市控通报冲减货款200万元”，尚有155788元结存未提取；截止2016年7月31日，南和县京力电器商场尚有“-638.2元”结存。一审法院认为，原告与河北新兴格力电器销售有限公司之间签订的《指定经销商协议书》合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自义务。关于合同主体问题，根据河北格力公司《市场运作指南》中第八条载明，“所有河北公司认可的指定经销商必须签订《指定经销商协议书》，只与分公司、代理商签订合同的，河北公司不认可是指定经销商，并且不能享受指定经销商的各种政策”，而本案诉争事实虽与邢台京海电器销售有限公司有关联，但鉴于原告系与被告河北新兴格力电器销售有限公司签订《指定经销商协议书》，《市场运作指南》亦对指定经销商资格有限制性规定，故本案诉争合同中原告的合同相对主体应为河北新兴格力电器销售有限公司，邢台京海电器销售有限公司并不自然承担《指定经销商协议书》及其附件所约定的对原告的销售返利等合同义务。关于原告在2012年7月26日至2013年7月25日的年度销售返利情况，根据原告与二被告提交的相关证据依原告申请，本院依法委托进行司法审计鉴定，由于河北新兴格力电器销售有限公司制定销售返利政策，有其企业自身的特点和习惯，对于政策的理解已与原告、被告进行沟通并得到认同，同时要求双方提供了补充资料，如因当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果，本案关于确认原告主张年度销售返利情况的审计鉴定程序合法，对邢正审[2016]第142号《司法会计鉴证报告书》的鉴定结论本院予以认定，河北新兴格力电器销售有限公司提交的两份加盖公章的《河北格力正常货款综合查询表》，分别为“客户南和县麦哲家电商场”和“客户南和县京力电器商场”，有多笔转账业务发生在南和麦哲与南和京力之间均标注了（同一家）字样，二被告表示河北新兴格力电器销售有限公司用友网络分销管理系统系河北新兴格力电器销售有限公司负责维护，由河北新兴格力电器销售有限公司负责分销商的注册录入，而根据《市场运作指南》中规定所有河北公司认可的指定经销商必须签订《指定经销商协议书》，且南和京力又并未进行工商登记，公证书亦能证明该两个账户实为同一系统终端主体控制使用，足以认定南和京力与南和麦哲是同一经营主体，系原告在河北新兴格力电器销售有限公司用友网络分销管理系统内的两个账户，进而应当依据该法律事实对《司法会计鉴证报告书》的鉴定结论中第一项的结论即“麦哲（京力）家电2013年全年提货1984台，同时全年所交安装卡数量2048张，占提货数量103%，完成当年销售任务，应享受返利合计1226064.12元，4500旅游积分”依法确认，作为本案原告诉请返还格力空调代理销售返利款的依据，对于原告的该项主张，应由被告河北新兴格力电器销售有限公司按照合同约定向原告支付销售返利款1226064.12元，本院依法予以支持。根据河北新兴格力电器销售有限公司提交的《河北格力正常货款综合查询表》显示，客户南和县麦哲家电商场账户中，如不计“市控通报冲减货款200万元”，尚有155788元结存未提取；南和县京力电器商场尚有“-638.2元”结存，原告对该数额予以认可，其诉讼请求主张返还预付货款150855.08元，本院予以支持，应由被告河北新兴格力电器销售有限公司返还。关于市控通报冲减货款200万元的情况，二被告辩称原告违反公司制度，未经公司允许，私自低价窜货到外省共计200套，根据2013年度市场管理细则窜货处理的补充规定对南和县麦哲家电商场扰乱市场管理秩序的行为考核200万元从其货款中扣除，河北省南和县人民法院作出（2013）南刑初字第95号刑事判决书，认定“被告人孙彦军伙同被告人陈萍为谋取非法利益，由陈萍联系货源，联系邢台商硅公司南和分公司南侧废弃厂房，孙彦军指使他人将200套格力悦风23型挂机空调仿制成较高等级的格力35型悦风空调卖给被害人胡某，且涉案标的额达46万元，被告人陈萍为实施犯罪提供了货源、犯罪地点等便利条件，在共同犯罪中起次要作用，依法对其应当从轻，减轻处罚”，可以看出在该案中，已确认参与犯罪的主体系陈萍个人而非本案原告，涉案商品亦非本案原告依与河北新兴格力电器销售有限公司的合同关系所销售的格力空调产品，当事人也未就涉案商品是否流入市场及危害范围、损失程度充分举证，河北新兴格力电器销售有限公司在本案中并未提起反诉行使对约定违约金的合同请求权，其作为由占据合同履行控制地位的一方直接以处罚形式冲减货款原告并不认可，并不必然产生河北新兴格力电器销售有限公司方可免去相应合同义务的法律后果，而依据合同法的规定当事人约定违约金即使一方履行合同义务不符合约定，也应综合考虑合同的履行程度和违约方的过错程度，给对方造成损失的，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，违约金数额过分高于合同违约造成损失的在处理违约纠纷过程中还应考虑保护当事人请求调整违约金的诉讼权利，鉴于该纠纷不在本案诉讼请求范围之内，本案对原告是否违约及是否承担相应违约责任不予处理。即使河北新兴格力电器销售有限公司作为合同相对方主张原告存在违约行为，合同当事人选择以违约金处理纠纷也应以结合可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则协商处理，协商不成的，河北新兴格力电器销售有限公司可以另行主张。判决：一、判决生效后十日内，被告河北新兴格力电器销售有限公司向原告南和县麦哲家电商场支付销售返利款、返还预付货款共计1376919.2元。二、驳回原告南和县麦哲家电商场的其他诉讼请求。案件受理费17450元，减半收取计8725元，由原告南和县麦哲家电商场负担437元，由被告河北新兴格力电器销售有限公司负担8288元；鉴定费40000元，由被告河北新兴格力电器销售有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有以下几点：一、被上诉人南和县麦哲家电商场的诉讼主体资格问题；二、南和京力家电商场与被上诉人之间的关系，能否享受返利政策；三、原审程序是否正确；四、南和县麦哲家电商场是否构成违约；五、被上诉人应否得到返利款、上诉人应否返还预付货款。
关于南和县麦哲家电商场的诉讼主体资格问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九规定，本案中以营业执照上登记的字号即南和县麦哲家电商场作为当事人正确，因此被上诉人具备诉讼主体资格。上诉人关于南和县麦哲家电商场没有诉讼主体资格的主张没有法律依据，本院不予支持。
关于南和京力家电商场与被上诉人之间的关系及能否享受返利政策问题。河北新兴格力电器销售有限公司提交的两份加盖公章的《河北格力正常货款综合查询表》，分别为“客户南和县麦哲家电商场”和“客户南和县京力电器商场”，有多笔转账业务发生在被上诉人与南和京力家电商场之间，均标注了（同一家）字样，公证书亦能证明该两个账户实为同一系统终端主体控制使用，因此原审认定南和京力家电商场与被上诉人南和县麦哲家电商场是同一经营主体、享受返利政策并无不妥。上诉人关于被上诉人与南和京力家电商场是两个不同的经营主体、不能混同计算的主张没有事实依据，本院不予支持。
关于原审程序问题。鉴定报告由一审法院委托作出，鉴定机构和鉴定人员具有相关的资质，上诉人也没有申请重新鉴定，鉴定程序合法，原审以鉴定报告作为定案依据并无不妥。本案一审适用简易程序，没有违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十九条关于不适用简易程序的规定。因此，上诉人关于一审程序违法的主张，本院不予支持。
关于南和县麦哲家电商场是否构成违约问题。上诉人主张陈萍擅自将空调跨区域销售，被上诉人构成违约无权主张返利，还应承担违约责任。本案中与上诉人签订合同的是南和县麦哲家电商场，工商登记中该商场经营者为陈书合。生效的河北省南和县人民法院（2013）南刑初字第95号刑事判决认定“被告人孙彦军伙同被告人陈萍为谋取非法利益，由陈萍联系货源，联系邢台商硅公司南和分公司南侧废弃厂房，孙彦军指使他人将200套格力悦风23型挂机空调仿制成较高等级的格力35型悦风空调卖给被害人胡某，且涉案标的额达46万元，被告人陈萍为实施犯罪提供了货源、犯罪地点等便利条件，在共同犯罪中起次要作用，依法对其应当从轻，减轻处罚”，可以看出在该刑事案件中，已确认参与犯罪的主体系陈萍个人而非南和县麦哲家电商场。陈萍联系的产品不是南和县麦哲家电商场与河北新兴格力电器销售有限公司合同关系中销售指向的格力空调产品。陈萍因销售伪劣产品罪受到刑事追究是其个人行为，生效的刑事判决没有追究南和县麦哲家电商场的责任，因此上诉人关于被上诉人无权主张返利的主张，本院不予支持。关于上诉人主张的违约金问题，原审认定该纠纷不在本案诉讼请求范围之内，不予处理，上诉人可另行主张权利。
关于返利款项及预付货款问题。原审依据鉴定结论中第一项结论，确认销售返利款为1226064.12元并无不妥。根据河北新兴格力电器销售有限公司提交的《河北格力正常货款综合查询表》显示，客户南和县麦哲家电商场账户中，如不计“市控通报冲减货款200万元”，尚有155788元结存未提取；南和县京力电器商场尚有“-638.2元”结存，鉴于被上诉人主张的预付款为150855.08元，因此原审确认预付货款150855.08元正确。
综上所述，邢台京海电器销售有限公司、河北新兴格力电器销售有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17450元，由上诉人邢台京海电器销售有限公司、河北新兴格力电器销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张新戈
审判员 何秀艳
审判员 秦一臣
二〇一七年五月十八日
书记员 贺非凡