四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4257号
上诉人（原审原告）龙正树，男，1973年8月25日出生，汉族，住四川省马边彝族自治县。
委托代理人黄长君，四川公生明律师事务所律师。
委托代理人贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）广州富利建筑安装工程有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人罗卫明，董事长。
委托代理人杨秋。
上诉人龙正树因与被上诉人广州富利建筑安装工程有限公司（以下简称富利公司）劳动争议一案，不服成都市新都区人民法院（2014）新都民初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月12日，龙正树与富利公司建立了劳动关系，双方未订立书面劳动合同，富利公司未为龙正树缴纳社会保险。2012年10月10日下午5点20分左右，龙正树在富利公司保利公园198蔷薇郡大都项目部做电线复查工作时受伤。事故发生后，富利公司将龙正树送往成都军区八一骨科医院治疗至同年10月23日出院，住院13天，出院时医生建议休息2个月，同年12月24日《病情证明书》建议继续休息1月。成都市人力资源与社会保障局于2013年5月6日认定龙正树为工伤，成都市劳动能力鉴定委员会于同年6月24日评定龙正树为伤残七级，四川省劳动能力鉴定委员会于同年10月22日再次鉴定龙正树为伤残七级。龙正树垫付了两次鉴定费用共计1160元。富利公司未支付龙正树2012年9月、10月工资。龙正树受伤后，富利公司已给付龙正树现金6590元。后龙正树向成都市新都区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2013年11月11日作出新都劳人仲案字（2013）第0425号仲裁裁决：一、由富利公司为龙正树补缴2012年4月19日至2012年12月10日的各项社会保险，单位缴纳部分由富利公司承担，个人缴纳部分由龙正树自行承担。二、由富利公司向龙正树补发2012年9月至10月工资，共计4756元。三、确认龙正树与富利公司之间的劳动关系解除。四、由富利公司向龙正树支付以下工伤待遇：1、住院伙食费208元；2、护理费780元；3、一次性伤残补助金30914元；4、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金102024元；5、停工留薪期待遇4765元；6、交通费200元。共计138882元，扣除龙正树借支6590元，富利公司应向龙正树实际支付132292元。五、驳回申请人的其他诉讼请求。龙正树不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院，要求解除其与富利公司的劳动关系，并要求富利公司向其支付一次性伤残补助金35951.50元（2765.50元／月×13月）、一次性工伤医疗补助金29894.17元（35873元／年÷12月×10月）、一次性伤残就业补助金77724.84元（35873元／年÷12月×26月）、住院伙食补助费400元、营养费400元、护理费1040元（80元／天×13天）、2012年9月、10月的工资和7个月停工留薪期待遇工资24889.50元（2765.50元／月×9月）、交通住宿费1000元、鉴定费1160元、2012年4月至2012年8月未签劳动合同二倍工资差额11062元、经济补偿金4148.25元。
原审法院另查明，2012年度成都市全部单位职工的平均工资为38221元。
原审法院认定以上事实，采信了《入院记录》、《出（转）院证明书》、《病情证明书》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》、《职工因工伤残劳动能力再次鉴定表》、《仲裁裁决书》、鉴定费票据、银行明细对账单以及当事人的陈述等证据。
原审法院认为，龙正树在富利公司工作时受伤，经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，依照《工伤保险条例》第二条第二款关于“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”之规定，龙正树应当享受工伤保险待遇。
（一）关于龙正树的月平均工资。因龙正树、富利公司对通过银行4次转账支付的2012年4-8月工资共计11062元无异议，故确定龙正树的月平均工资为2212.40元（11062元÷5月）。
（二）关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”龙正树的伤残等级为七级，富利公司应当向龙正树支付一次性伤残补助金28761.20元（2212.40元／月×13月），鉴于富利公司对仲裁裁决的该项费用金额为30914元予以认可，故确认龙正树的一次性伤残补助金为30914元。四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第（三）项规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗保险补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，十级伤残6个月。”据此，富利公司本应当向龙正树支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为114663元（38221元／年÷12月×36月）。鉴于龙正树在本案中主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为107619.01元（29894.17元＋77724.84元），其差额部分视为龙正树对其权利的放弃，故确认富利公司应当向龙正树支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为107619.01元。
（三）关于住院伙食费和营养费的问题。依照成都市人民政府《转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定通知的通知》（成府发（2011）112号）的规定，工伤职工住院期间的伙食补助费按每天16元计发。据此，认定龙正树的住院伙食补助费为208元（16元／天×13天）。龙正树主张的营养费，于法无据，不予支持。
（四）关于护理费。成都市新都区劳动争议仲裁委员会认定该项费用为780元（60元／天×13天）并无不当，予以确认。
（五）关于2012年9月、10月的工资和7个月停工留薪期待遇工资。富利公司未向龙正树支付2012年9月、10月工资属实，故龙正树的该主张应当予以支持。因富利公司未提交龙正树9、10月的工资表，结合龙正树前五个月的平均工资，认定龙正树9、10月的工资为4424.80元（2212.40元／月×2月）。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”依照该规定，并结合《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》的规定，龙正树2012年10月10日受伤，其伤残等级为七级，根据龙正树出院医嘱，确定龙正树的停工留薪期为3个月，停工留薪待遇以龙正树的月平均工资为基数计算，为6637.20元（2212.40元×3月）。
（六）关于交通住宿费。依照《工伤保险条例》第三十条第四款关于“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定，龙正树受伤后必然会产生一定的交通费，成都市新都区劳动争议仲裁委员会认定交通费为200元，并无不当，予以确认。因龙正树未到统筹地区以外就医，且其未提交住宿票据，故对龙正树主张的住宿费不予支持。
（七）关于鉴定费。案涉两次鉴定的费用确系龙正树支付，且富利公司对金额为1160元无异议，故对龙正树的该项请求予以支持。
（八）关于2012年4月至8月的二倍工资差额。根据富利公司未与龙正树签订书面劳动合同的事实，结合龙正树的入职时间为2012年4月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”之规定，确认富利公司应向龙正树支付的二倍工资差额为8849.60元（2212.40元／月×4月）。
（九）关于支付经济补偿金。龙正树入职时间为2012年4月，龙正树申请仲裁要求解除劳动合同关系的时间为2013年8月。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”；第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”根据上述规定，确定富利公司应当向龙正树支付的经济补偿金为3318.60元（2212.40元×1.5月）。
综上，富利公司应当向龙正树支付一次性伤残补助金30914元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金107619.01元、住院伙食补助费208元、护理费780元、9-10月工资4424.80元、停工留薪待遇6637.20元、交通费200元、鉴定费1160元、二倍工资差额8849.60元、经济补偿金3318.6元，共计164111.21元。鉴于富利公司已给付龙正树6590元，故富利公司实际应当给付龙正树157521.21元（164111.21元-6590元）。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款和第二款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除龙正树与富利公司的劳动关系；二、富利公司于判决发生法律效力之日起15日内给付龙正树157521.21元；三、驳回龙正树的其他诉讼请求。如果富利公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由富利公司负担。
一审宣判后，原审原告龙正树不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其上诉的请求及主要理由为：1、龙正树支付主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金虽为107619.01元，但按照更新后的统计数据计算，应为114663元，差额部分不应视为龙正树放弃，故富利公司应向龙正树支付的该项费用应为107619.01元。2、龙正树自2012年4月19日起在富利公司工作至今，故未签订劳动合同的二倍工资差额应按11个月计算，为24336.40元。
被上诉人富利公司答辩称，原判认定的一次性伤残补助金已高于法定数额。原判正确，请求予以维持。
本院经审理查明的事实及采信的证据与原判基本一致。
二审中，龙正树确认其在本案中主张的未签劳动合同二倍工资差额11062元，是按计算期限为5个月（2012年4月至2012年8月）、计算标准为龙正树月平均工资2212.40元计算主张的。
二审另查明，龙正树在新都劳人仲案字（2013）第0425号案件及本案一审中所主张的一次性工伤医疗补助金均为29894.17元（35873元／年÷12月×10月），一次性伤残就业补助金均为77724.84元（35873元／年÷12月×26月）。在一审庭审中，龙正树的辩论意见包括：“仲裁按照2012年公布的数据来计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，应该按照2013年公布的数据计算”。
二审再查明，2012年度四川城镇全部单位就业人员平均工资为35873元。
以上事实，有《仲裁裁决书》、《民事起诉状》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，龙正树与富利公司在本案二审中争议的主要问题为：第一，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额应如何认定？第二，未签订劳动合同二倍工资的差额部分应如何认定？对此，本院分别认定如下：
（一）关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据四川省人民政府《关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》第二条第（三）项关于“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗保险补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，……；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，……。”之规定，按照2012年度成都市全部单位职工平均工资38221元计算，富利公司本应向龙正树支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为114663元（38221元／年÷12月×36月）。但是，龙正树在仲裁及本案一审中对一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均是按照2012年度四川城镇全部单位就业人员平均工资35873元计算主张，分别为29894.17元（35873元／年÷12月×10月）和77724.84元（35873元／年÷12月×26月），此系龙正树对其权利的自由处分，并不违反法律规定，相应的后果应由龙正树自行承担。此外，龙正树在一审庭审中虽提出“仲裁按照2012年公布的数据来计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，应该按照2013年公布的数据计算”，但在原判作出前相关部门尚未公布2013年度就业人员平均工资统计数据，且龙正树也未就此提供相应证据。因此，原判按照龙正树主张的数额，确认龙正树的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为107619.01元（29894.17元＋77724.84元），符合法律规定，本院予以确认。
（二）关于未签订劳动合同二倍工资的差额。根据龙正树的自认，其在本案中主张的未签劳动合同二倍工资差额为11062元，计算期限为2012年4月至2012年8月共计5个月，计算标准为龙正树月平均工资2212.40元。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款关于“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，富利公司自用工之日起满一个月的次日方承担向龙正树支付未签订劳动合同二倍工资的义务。因此，龙正树主张计付期限为5个月，缺乏依据。原判按照计付期限4个月，认定富利公司应向龙正树支付的二倍工资差额为8849.60元（2212.40元／月×4月），并未损害龙正树的合法权益，且富利公司对此无异议，故本院予以确认。龙正树在二审中按照计付期限11个月主张富利公司应向其支付的二倍工资差额为24336.40元，超出其一审请求范围，因双方无法就此达成一致意见，故本案对新增加部分不予处理。
对于原判就一次性伤残补助金、住院伙食补助费、护理费、9-10月工资、停工留薪待遇、交通费、鉴定费、经济补偿金及福利公司垫付费用所作认定和处理，因龙正树、富利公司均未就此提出上诉表示异议，应视为双方对此均予以认可，故本院予以确认。
综上，龙正树的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判确定的金额和负担方式执行。二审案件受理费10元，由上诉人龙正树负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳玉馨
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一四年九月十日
书 记 员 杨春容