黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民再终字第6号
上诉人（一审被告、再审被告）黑龙江鼎业房地产开发有限公司。
法定代表人吕学海，男，职务经理。
委托代理人孙振明，黑龙江孙振明律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、再审原告）闫明辉，男，1969年2月16日出生，汉族，农场农工。
委托代理人韩永贵，男，双鸭山市新兴法律服务所法律工作者。
上诉人黑龙江鼎业房地产开发有限公司（以下简称鼎业公司）与被上诉人闫明辉商品房买卖合同纠纷一案，桦川县人民法院于2013年2月18日作出（2013）桦民初字第90号民事判决，该判决已经发生法律效力。桦川县人民法院于2014年6月24日下发（2014）桦民监字第1号民事裁定，决定再审本案。桦川县人民法院经再审于2014年11月11日作出（2014）桦川民再字第1号民事判决。上诉人不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人孙振明、被上诉人闫明辉及委托代理人韩永贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中闫明辉诉称，2011年10月11日，原、被告双方签订了一份水木年华商品房认购协议书，至2012年6月末，5号楼尚未开工建设。鼎业公司明知自己未取得水木年华商品房预售许可证明，仍与原告签订商品房买卖协议书。要求与鼎业公司解除2011年10月11日签订的商品房认购协议书，返还已交纳的房款160，000元，并承担给付原告赔偿金160，000元和违约金48，000元。
（2013）桦民初字第90号民事判决认定，2011年10月11日，原、被告双方签订了一份水木年华商品房认购协议书，双方在协议中主要约定：原告闫明辉认购鼎业公司开发的水木年华小区5号楼面积约72.08平方米的商品房，闫明辉签订合同当日交纳定金16万元，余款25966元在2012年6月末进户时交纳；2011年10月11日被告鼎业公司给原告闫明辉出具了一份5号楼4单元502室的预付房款16万元收据。原告认购的水木年华小区5号楼至今未开工建设。被告鼎业房地产公司至今未取得水木年华5号楼的商品房预（销）许可证。
（2013）桦民初字第90号民事判决认为，双方签订的水木年华商品房认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，双方签订的水木年华商品房认购协议应当认定为双方签订的商品房买卖合同。双方签订认购协议时，水木年华5号楼尚未建设，鼎业公司售房行为属商品房预售，依据《商品房销售管理办法》第六条规定，商品房的预售实行预售许可制度。鼎业公司至今未取得了水木年华工程5号楼的商品房预（销）售许可证，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，双方签订的商品房认购协议书应当认定无效。鼎业公司明知自己未取得商品房预（销）售许可证，仍与闫明辉签订协议，应当认定为鼎业公司存在故意隐瞒未取得商品房预（销）售许可证的事实，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条一款（一）项规定，闫明辉可以请求返还已付房款及利息，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。闫明辉作为购房者，对该份认购书的签订没有过错，对闫明辉请求鼎业公司承担已付购房款一倍的赔偿的请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条一款（五）项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条一款（一）项、参照《商品房销售管理办法》第六条、第十六条的规定，判决如下：1、闫明辉与黑龙江鼎业房地产开发有限公司于2011年10月11日签订的水木年华商品房认购协议无效；2、黑龙江鼎业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还闫明辉房款160，000元及利息11，195元，并给付闫明辉赔偿款160，000元，上述款项合计331，195元；3、驳回闫明辉其它诉讼请求。
（2014）桦川民监字第1号民事裁定认为，在执行过程中发现原判决存在不能归责于原审被告的事由，致原审被告未参加本案诉讼，（2013）桦民初字第90号民事判决确有错误，裁定再审。
鼎业公司再审辩称，1、原审鼎业公司提交的诉讼文书上加盖的黑龙江鼎业房产开发有限公司印章，是他人私刻印章加盖的，鼎业公司也未参加原审诉讼，原审判决依法应当予以撤销。2、鼎业公司没有与闫明辉签订水木年华商品房认购协议，也没有收到16万元预付款，没有返还房款及给付利息的责任。3、桦川县水木年华项目部不具备出售商品房的资质，徐舟以桦川项目部的名义在认购协议上加盖项目部的印章违背了鼎业公司的意志，该购房协议是无效的。4、闫明辉明知5号楼尚未开工建设，鼎业公司当时不可能取得5号楼商品房预售许可证，亦与水木年华项目部签订认购协议，由此可以看出鼎业公司并不构成对闫明辉商业欺诈，不存在故意隐瞒没有取得商品房销售许可证的事实。鼎业公司不应承担赔偿闫明辉16万元的责任。原审判决引用最高院的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款第一项规定是适用法律错误，也是缺少事实根据的。5、原审判决认定本案中双方签订的水木年华认购协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容也是错误的，原审认定闫明辉与项目部签订的房屋认购协议具备商品房销售合同主要内容是错误的，将认购协议认定为构成商品房买卖合同是也是错误的。综上所述，原审诉讼参加的主体错误，案件事实也没查清，适用法律不正确，请依法撤销原判，驳回闫明辉对鼎业公司的全部诉讼请求。
（2014）桦川民再字第1号民事判决认定，桦川县水木年华商品房开发项目，桦川县人民政府批准的开发建设单位为：黑龙江鼎业房地产开发有限公司，黑龙江鼎业公司设立黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部，负责项目开发工作，确定挂靠人徐舟为项目部负责人，鼎业公司于2011年1月16日出具授权委托书并在桦川县房地产管理局备案，授权徐舟全权负责桦川开发项目工作，并刻制了黑龙江鼎业房地产开发有限公司桦川项目部印章，交给项目部管理和使用（后将印章收回）。桦川水木年华商品房开发项目，于2011年4月开工建设，总建设面积为9万平方米，2011年10月该项目中的3号楼和6号楼相继在建设中，其中5号楼尚未开工建设，原审原告闫明辉欲在水木年华项目中购买商品楼，因当时3号楼和6号楼其相中的户型均已售出，原审原告按照水木年华项目规划相中了5号楼，因5号楼尚未开工建设，项目部工作人员不知道该楼盘是否可以出售，经请示负责人后，2011年10月11号项目部与闫明辉签订了一份水木年华商品房认购协议书一份，买受人闫明辉本人签字。出卖人加盖项目部印章。现水木年华5号楼已完成主体建设，鼎业公司于2014年1月29日取得该楼商品房销售许可证。其他事实与原审查明一致。另查明，原审出庭的被告鼎业公司委托代理人未经鼎业公司授权，鼎业公司法定代表人证明书、授权委托书印章系项目部私刻。
（2014）桦川民再字第1号民事判决认为，桦川县水木年华商品房项目，桦川县人民政府确认的开发主体为黑龙江鼎业房产开发有限公司，该公司为此设立黑龙江鼎业房产开发有限公司桦川项目部，同意徐舟挂靠经营，具体负责该项目的开发建设，并授权项目部负责人徐舟全权负责桦川开发项目工作。鼎业公司对项目部负责人的授权即是对项目部的授权。鼎业公司作为专门房地产开发公司其授权行为表明，鼎业公司对项目部的经营行为后果将承担的法律责任是明知并认可的。鼎业公司允许徐舟挂靠经营，但对项目部经营行为缺乏积极有效的管理，鼎业公司应对项目部行为产生的不利后果承担法律责任。鼎业公司辩称没有与闫明辉签订水木年华商品房认购协议，也没有收到闫明辉交付的预定房款16万元，是意图割断鼎业公司与项目部之间的联系，是不负责任的态度，其辩称理由与情与法均不相符，不予采纳。项目部为闫明辉出具了预收房款收据，说明项目部已收取闫明辉16万元，鼎业公司辩称不承担返还责任，理由不当，不予采纳，鼎业公司应对项目部的收款行为承担后果责任。项目部与闫明辉签订的商品房认购协议明确约定了房屋的具体位置、面积、价款、价款的交付方式以及房屋交付日期、违约责任并收取了大部分购房款，具备了商品房买卖合同成立的要件，原审依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，认定该认购协议具备了商品房买卖合同的主要内容，应为商品房预售合同，适用法律得当。项目部在签订商品房预售合同时及闫明辉起诉之前没有取得商品房销售许可证，因此应认定该商品房预售合同（认购协议）无效，项目部在签订商品房合同时，没有向闫明辉明示有无商品房销售许可证，原审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条一款（一）项的规定进行处理，并无不当。原审认定事实清楚，判决鼎业公司返还16万元购房款及利息并承担16万元赔偿款的结果虽然是正确，但原审审理程序不符合法律规定，利息给付方法不适当，原审原告主张解除合同，而原判判决合同无效亦存不妥，因此对原审判决应当予以撤销。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条一款第（一）项、参照《商品房销售管理办法》第六条、第十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第201条的规定，判决如下：1、撤销（2013）桦民初字第90号民事判决；2、原审被告黑龙江鼎业房地产开发公司于本判决生效后七日内返还原审原告闫明辉购房款16万元，并给付自2011年10月11日至实际给付之日止期间的利息（按中国人民银行公布商业银行贷款基准利率年6%计算）；3、原审被告黑龙江鼎业房地产开发公司赔偿原审原告闫明辉16万元，于本判决生效后七日内给付；4、驳回原审原告闫明辉其他诉讼请求。原审案件受理费6267元，由原审被告承担。
上诉人的上诉理由是：1、鼎业公司与闫明辉没有签订水木年华商品房认购协议，没有收到闫明辉交付的预订房款16万元是本案事实，一审判决对这一事实不予认定是不当的。2、鼎业公司不应承担返还闫明辉购房款16万元的责任，该款应由项目部负责人徐舟返还。3、项目部与闫明辉签订的水木年华商品房认购协议不具备商品房买卖合同成立的条件。4、鼎业公司对水木年华项目已取得立项、规划报建手续，该项目已定型，此时如鼎业公司没有取得商品房预（销）许可证与闫明辉签订认购协议也不违反法律规定，一审判决鼎业公司赔偿原告闫明辉16万元是错误的。
被上诉人闫明辉未予答辩。
本院经审理对（2014）桦川民再字第1号民事判决认定的事实予以确认。
本院认为，鼎业公司与闫明辉没有签订水木年华商品房认购协议，没有收到闫明辉交付的预订房款16万元，对这一事实原审已作出了认定，签订认购协议和收款行为是鼎业公司桦川项目部作出的，故上诉人第1项上诉理由不成立；桦川项目部挂靠到上诉人单位，其所实施的行为代表上诉人单位，产生的后果由上诉人承担符合民法通则关于法人的规定，故上诉人的第2项上诉理由不成立；桦川项目部与闫明辉签订的水木年华商品房认购协议，具备了商品房买卖合同的主要内容，应视为商品房预售合同，符合《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定；桦川项目部在签订商品房预售合同时及闫明辉起诉之前没有取得商品房销售许可证，因此应认定该商品房预售合同（认购协议）无效，即使是以上诉人的名义与闫明辉签订预售合同，也是无效的。上诉人的第3、4项上诉理由也不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费6267元由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 王云礼
审判员 肖永强
审判员 赵文华
二〇一五年四月七日
书记员 梁淑荣