河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00220号
上诉人（原审被告）侯卫民（又名侯二），男，1974年6月24日生，住焦作新区。
上诉人（原审被告）王中央，男，1962年11月8日生，住博爱县。
委托代理人杜保金，河南天然律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯军，男，1977年8月6日生，住焦作新区。
委托代理人杨利军，博爱县司法局阳庙法律服务所法律工作者。
上诉人侯卫民、王中央与被上诉人侯军健康权纠纷一案，侯卫民、王中央不服博爱县人民法院于2014年2月18日作出的（2013）博民一初字第174号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯卫民，上诉人王中央及其委托代理人杜保金，被上诉人侯军及其委托代理人杨利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月1日，王中央与侯卫民协商签订施工协议，将所建三间民房的第三层房前挑檐（或挑沿）现浇顶以1500元包工不包料形式承包给侯卫民，并在合同中约定：如发生工伤或工亡事故由侯卫民承担赔偿责任，王中央不负任何责任。2012年2月7日上午，被告侯卫民雇佣原告等人在博爱县城拆除现浇板支架。当日中午，原告与其他受雇人员连同其妻子王爱莲在内共七人一起在饭店吃饭，吃饭期间原告饮用了白酒。饭后，原告等五人到被告王中央房屋工地拆除三楼房檐现浇板支架。干活前，王方（本案证人，同是受雇人）等人曾劝阻原告喝酒了不要再干活未果（注：被告侯卫民当时不在施工现场）。当日下午3时许，原告在拆除三楼房檐现浇支架时发生事故从楼上摔至楼下地面。原告先后经博爱县人民医院、焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院、苏家作乡卫生院住院治疗于2012年4月12日出院，之后又在村卫生所治疗至2012年7月中旬终结，共支付医疗费76877.86元。原告伤情经一审法院委托焦作天援法医临床司法鉴定所2013年12月24日鉴定：腰椎损伤致右下肢肌力Ⅲ级构成五级伤残；双下肢肌力下降，站立、行走困难需他人辅助，护理依赖程度为部分护理依赖。原告支付鉴定费1300元。同时查明，原告系农业家庭户籍，住院治疗期间由其妻王爱莲、其姐侯小梅护理，二人均为农业家庭户籍。原告父亲侯先堂，生于1952年3月28日，共生育原告及侯小梅姐弟两人。原告与其妻王爱莲婚后生育两子女，女儿侯美晨1999年3月1日生，儿子侯成龙2000年10月25日生。事故发生后，被告侯卫民已赔付原告医疗费50000元。
原审法院认为，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告侯卫民应承担雇主赔偿责任。原告饮酒后未听从工友劝阻坚持高空施工，对损害发生负有重大过失，应依过失相抵原则减轻被告侯卫民之赔偿责任。被告王中央将三楼房檐现浇板高空作业承包给不具安全施工条件的被告侯卫民施工，负有选任上的过失，应与被告侯卫民承担连带赔偿责任。被告王中央举证施工协议中的免责条款对原告不发生法律效力，不得对抗原告损害赔偿请求权，其免责抗辩理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告侯卫民应赔偿原告侯军医疗费74716.08元、误工费13812.90元、护理费2250元、住院伙食补助费1280元、营养费1280元、残疾赔偿金131185.42元、生活护理费152274元、鉴定费1300元，合计378098.40元的60%即226859.04元再扣除已付50000元余176859.04元于本判决生效之日起10日内付清。二、被告王中央对被告侯卫民所负上述债务承担连带赔偿责任。三、驳回原告侯军的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7162元，原告侯军负担3325元，被告侯卫民、王中央负担3837元。
侯卫民不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，本案被上诉人受伤情形出现时，双方并不存在雇佣关系。被上诉人在事发当天中午吃饭时饮酒过度，其醉酒后上诉人在带班管理者和其他工人极力制止、劝阻被上诉人不要继续工作，而被上诉人不听制止和劝阻强行登高作业致自身受伤，其主观上存在疏忽大意，轻信自己不会发生危险，存在重大过错。就法律定性来讲，上诉人在带班管理者制止被上诉人工作时，被上诉人因不符合工作条件，已经发生上诉人与被上诉人的雇佣关系临时性解除的法律后果，双方在被上诉人受伤时已不存在雇佣关系。被上诉人应对自己的单方行为负责，上诉人不应承担民事赔偿责任。一审判决适用《侵权法》第三十五条，系适用法律错误。二、关于本案责任承担，应由被上诉人自行担责，上诉人仅仅应承担对施工场地管理不善的轻微责任。该责任相对于被上诉人的伤害责任承担过错比例，只应占到10%的轻微责任，不应当承担60%的责任。三、被上诉人的鉴定伤残等级过高，且依据鉴定的相关规定，五级伤残不应构成护理依赖。一审中，上诉人申请重新鉴定，而一审法院未支持。对明显存在不客观情形的鉴定，依法应重新鉴定，否则存在片面保护被上诉人的权益，而不保护上诉人权益的错误适用法律，既不客观，又不合理。四、关于计算标准问题。被上诉人系农村户口，在农村居住生活，生活护理费应依据2012年河南省农村纯收入7524.94元／年计算依据，即7524.94元／年×20年×30%＝45149.64元。而一审判决以2012年河南省居民服务和其他服务业25379元／年为计算依据，不符合本案实际情况。上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求。2、案件受理费及其他相关费用由被上诉人承担。
上诉人王中央答辩称，认可侯卫民的上诉。
被上诉人侯军答辩称，作为雇主侯卫民不在工地现场，自己的设备不维护、不保养，导致侯军在拆现浇时椽头断了，发生意外事故，应负事故的主要责任；一审认定事实清楚，证据确凿。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
王中央不服一审判决，提起上诉称，一、一审法院判决上诉人承担连带责任与现实客观情况不符。现阶段，农村或县城盖民房，全部都是闲散的农民工，没有统一的单位或组织，有资质的建筑公司根本就不会给农民建民房，对农民或对上诉人来讲，想要建一座自有房屋，只有一个选择，就是在违反法律的情况下去找农民工来为自己盖房。一审法院以“上诉人将三楼房檐现浇板高空作业承包给不具安全施工条件的被告侯卫民施工，负有选任上的过失”判决上诉人与侯卫民承担连带赔偿责任不妥。二、一审法院判决赔偿被上诉人侯军生活护理费违反规定。一审判决赔偿生活护理费的依据是焦作市天援法医临床司法鉴定所的《司法鉴定意见书》，按照法律规定，司法鉴定意见书属于证据的一种，应符合证据的“三性”才能作为案件判决的依据。本案的《司法鉴定意见书》适用的是《职工工伤与职业病致残鉴定标准GB-T16180-2006》，在该标准的规定第5条第5项明确规定：五级（伤残）器官大部缺损或明显畸形，有较重功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，无护理依赖。而在庭审过程中，侯卫民的代理人及代理人对该《司法鉴定意见书》当庭提出异议，侯卫民的代理人当庭提出重新鉴定申请。但一审并未采纳。上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。
上诉人侯卫民答辩称，王中央的上诉是正确的。
被上诉人侯军答辩称，王中央所盖的房屋属于商品房，且根据国家法律规定高出作业的建筑应由有资质的单位承建。本案中侯卫民没有资质，也没有采取必要的防护保障及安全措施，应承担连带赔偿责任；一审法院判决侯军的生活护理费用合理合法。一审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、侯卫民在本案中是否应承担60%的赔偿责任。2、王中央是否应承担连带责任。
针对本案第一个争议焦点，上诉人侯卫民的主张和理由与其上诉内容相同。
上诉人王中央认为侯卫民不应承担责任。
被上诉人侯军的主张与其答辩意见相同。
针对本案第二个争议焦点，上诉人王中央认为，建的房虽是三层，但属于民用住宅是用于自家居住，不是用于出售，并非是商品房。其他主张和理由与其上诉内容相同。
上诉人侯卫民认可王中央的意见。
被上诉人侯军认为，焦作地区的民房并不是对方说的自发组织就不应当挂靠公司，应该找有资质的单位才能盖房。关于重新鉴定的问题，对方当时提出了但是没有交鉴定费。我方鉴定的情况都是真实的。
经本院审理查明的事实与一审相同。
本院认为，雇员侯军在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主侯卫民应承担赔偿责任。侯军饮酒后不听劝阻继续施工，自身存在重大过失，可适当减轻侯卫民的责任。一审确认侯卫民在本案中承担60%的赔偿责任，并无不当。上诉人王中央作为发包方，将三楼房檐现浇板高空作业承包给不具安全施工条件的侯卫民施工，负有选任上的过失。一审确认王中央承担连带赔偿责任，亦无不当。上诉人侯卫民提出重新鉴定，但其申请并不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的条件。同时，一审对生活护理费的确认符合法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7162元，由王中央、侯卫民各负担3581元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
代审判员 焦红萍
代审判员 王 芳
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 崔新新