四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第168号
上诉人（原审原告）郑家有，男，生于1964年11月19日，汉族，农民。
委托代理人郑永禄，遂宁市船山区高升法律服务所法律工作者。
委托代理人桂应祥，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）鞠伍明，男，生于1972年11月5日，汉族，农民。
委托代理人（特别授权）夏禹，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。
上诉人郑家有因建设工程施工合同纠纷一案，不服遂宁市船山区人民法院（2013）船山民初字第1865号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年5月4日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人郑家有及其委托代理人桂应祥，被上诉人鞠伍明及其委托代理人夏禹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年9月30日，郑家有与鞠伍明协商一致后自愿签订了一份《工程施工泥工组协议书》，郑家有将位于南充市的“家益.江天一色”五号楼工程的劳务施工发包给鞠伍明施工，合同的主要内容包括：“乙方承包的工程范围、工程量按每月工程量85%，剩余15%交房后二个月结清、工期按甲方制定的节点工期和总工期要求完成”以及对做砖、粉水、房盖、伞水、水沟、外线子、门厅等的单价作了约定。合同签订后，鞠伍明即组织工人进行施工，施工中，双方在合同外增加的工程量有地下室和外墙线子部份的施工。对于双方约定的施工内容，鞠伍明尚有部分没有做完结。在施工过程中，鞠伍明于2011年11月10日至2012年10月28日分八次向郑家有借支人工工资共计人民币845000元。2012年10月24日，郑家有向鞠伍明出具了欠条一张载明：“郑家有今欠到鞠伍明在南充华西十五公司地调处四标段5号楼人工工资229672元，7-10月份。欠款人郑家有，2012年10月24日”。该欠条出具后，鞠伍明又于2012年10月28日向原告出具借条一张，借款金额为50000元。2013年1月5日，鞠伍明带领施工工人找到南充市劳动监察支队，要求郑家有支付剩余的人工工资。经南充市劳动监察支队调查处理，由四川省第十五建筑有限公司财务主管于2013年1月7日直接向鞠伍明的17名工人支付了人工工资179950元，并分别由每个领款的工人出具了领条。同日，鞠伍明也就上述17名民工所领取的人工工资款项向郑家有出具了一张总领条，金额为179950元。同时鞠伍明还将郑家有出具的欠条交给了付款方四川省第十五建筑有限公司并向该公司出具了一份承诺书，对该笔款项做出了相关说明，即：“与郑家有决算完所有费用后7-10月的欠条当面撕毁，并向郑家有写出实领条及此次人工费用的收款手续。合同内的泥工组以决算工程量为准”。经核实，四川省第十五建筑有限公司于2013年1月7日向17名工人所支付的人工工资179950元与郑家有于2012年10月28日向鞠伍明出具借条借款金额50000元的总和与郑家有于2012年10月24日出具欠条所载明的欠付被告人工工资金额229672元相符。
原审另查明，郑家有、鞠伍明对该工程应施工面积18503平方米、单价49元／平方米、地下室的施工产生施工费65000元（单独计价）以及郑家有已给付被告工程价款共计1060000余元，双方均无异议。又查明，合同外增加的工程费用包括地下室施工费用和外墙线子施工费用，对于地下室的施工费用65000元双方均无异议，而对于外墙线子部分的施工费用，该部分工程是由鞠伍明找来刘强进行施工，并支付给了刘强外墙线子的施工费用90000元，该款项已包含在郑家有给付鞠伍明的总价款1060000元之内。2013年5月28日，郑家有起诉来院，审理中，郑家有提交了四川省第十五建筑有限公司出具的“关于家益江天一色5号楼情况说明”，该情况说明的内容为“一、……；二、合同外产生人工费，包括地下室和外线变更等共计：65000元；三、未做工程合计人民币：85509元……”。庭审中，郑家有认为鞠伍明并未做完18503平方米（即水沟、伞水、沟盖、入户门厅、室内粉水、清洁等未做完），故应当扣除其未做工程价款85509元。而被告则认为水沟、伞水、沟盖、入户门厅、室内粉水、清洁等未做完部分已经在双方结算时扣除了28000余元；且双方对于刘强施工的外墙线子部分工程产生的施工费用90000元应由谁承担及双方是否进行结算以及郑家有主张鞠伍明未打借条向其借支了10000元和代鞠伍明向陈吕金等人发放工资27537元等事实存在争议，致使本案调解未果。
一审法院认为，郑家有、鞠伍明均系无任何施工资质的自然人，郑家有将南充市家益.江天一色工程五号楼的泥工部分分包给鞠伍明施工，双方所签订的《工程施工泥工组协议书》应为无效。但鉴于建设工程的特殊性，虽然合同无效，但鞠伍明作为施工人一方的劳动或者建筑材料已经物化在建筑工程中，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，双方所签订的《工程施工泥工组协议书》无效，但鞠伍明所施工的建筑工程部份，经竣工验收合格，郑家有应当支付对应的工程价款。综合本案案情及需判决的事项归纳以下焦点：第一、双方是否对工程进行结算以及原告所出具欠条能否作为结算依据予以认定。第二、刘强所领取的外线子款90000元应由哪一方承担以及鞠伍明未完成工程量是否应扣减相应价款的问题。第三、郑家有提供的证据能否支持其事实主张，其提出的诉讼请求应否支持。
一、双方是否对工程进行结算以及原告所出具欠条能否作为结算依据予以认定。鞠伍明在施工过程中分八次向原告借支人工工资等款项人民币845000元，2012年10月24日郑家有出具欠条载明：“郑家有今欠到鞠伍明在南充华西十五公司地调处四标段5号楼人工工资229672元，7-10月份。欠款人郑家有2012年10月24日”。欠条作为书证，以其记载的内容反映案件客观事实，从形式上看该欠条无任何瑕疵，出具欠条时有郑家有之妻及其他相关人员在场，其后双方已按该欠条载明的内容实际进行了履行，因此，可以认定该欠条是在双方结算后由郑家有出具给鞠伍明的欠款依据，且四川省第十五建筑有限公司在付清剩余欠款后将该欠条原件收回并交与给郑家有亦足以说明该欠条的真实性。郑家有在审理中称该欠条是虚假的，是双方商量为了从公司领取工程款而虚构的，但仅有原告单方的陈述，没有提供相应的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，对于郑家有称该欠条系虚假证据的主张，不应予以采信。郑家有出具给被告的欠条真实、合法、有效，应当作为认定案件事实的依据。
二、刘强所领取的外线子款90000元应由哪一方承担以及被告未完成工程量是否应扣减相应价款的问题。外墙线子部分是双方在合同以外增加的工程量，因刘强是外墙线子部分的实际施工人，鞠伍明申请了刘强出庭作证，证实是从鞠伍明处领取的外线子钱90000元，该款虽由鞠伍明直接给付刘强，但实际是郑家有支付给鞠伍明后再向刘强支付，因此该款应当由郑家有承担并包含在已经支付的工程价款
1060000元之内。2013年7月10日四川省第十五建筑有限公司出具的“关于家益江天一色5号楼情况说明”虽能证明鞠伍明尚有部分应完成的施工内容未做完结，但字据形成时间仍在结算之后，结算的欠条没有明确双方约定工程量与实际施工的工程量差未解决，则应当认定为在结算时已经处理。
三、郑家有提供的证据能否支持其事实主张，其提出的诉讼请求应否支持。诉讼作为一个由双方当事人本证与反证交叉冲突证明案件事实的过程，郑家有在整个诉讼过程中一直强调双方并未进行结算，鞠伍明未将工程做完，应当扣除未做完部分的工程款。其提交了被告向四川省第十五建筑工程有限公司出具的“承诺书”以及四川省第十五建筑工程有限公司出具的“关于家益江天一色5号楼情况说明”，对于该“承诺书”，系鞠伍明向第三方所出具，而非直接向郑家有出具，不影响合同双方当事人结算后所出具欠条的法律效力。又由于该债务系郑家有对鞠伍明所负债务，通过劳动监察支队调解后由第三方支付了该欠款，而作为合同以外的第三方并不知晓双方之间对工程款是否进行结算以及结算的具体情况，故第三方在支付给工人欠款后收回欠条并要求鞠伍明出具该承诺书，是完全出于公司自身的利益考虑，不能据此就认定双方尚未进行结算。而对于郑家有所提交的四川省第十五建筑有限公司出具的“关于家益江天一色5号楼情况说明”，提交该证据的目的是要证明尚有未做完的工程，应扣除未做完部分的工程款。但该情况说明本身并非鞠伍明出具，而是合同以外的第三人四川省第十五建筑有限公司向郑家有所出具，其内容并无鞠伍明签字认可，不对合同双方当事人的鞠伍明产生法律约束力。而郑家有出具的欠条作为书证、直接证据和原始证据，其证明力是相当强的，在郑家有提供的间接证据没有形成证据锁链足以推翻该直接证据的前提下，作为书证的欠条的证明力应当予以认定。至于郑家有主张自己代鞠伍明发放给陈吕金等9人工资27537元以及鞠伍明未打借条借款10000元的真实性问题，郑家有为了证实自己代发工资一事，申请了证人向安、陈吕金、唐红碧出庭作证，因提供的3名证人与郑家有存在一定利害关系，鞠伍明经质证对上述证人证言均有异议，故本院对上述证人证言的真实性，无法予以确认。对郑家有主张鞠伍明向其借款10000元未出具借条一事，也主要是由上述3证人予以证明，因此郑家有的该两项事实主张亦缺乏有效证据予以证明，本院不予采信。
综上，郑家有出具的欠条所载明内容，已经通过鞠伍明于2012年10月28日在郑家有处借支50000元以及经过南充市劳动监察支队调查处理由17名工人在四川省第十五建筑有限公司领取179950元而全部兑现了结。至此，郑家有向鞠伍明所负债务已全部履行完毕，郑家有再主张要求鞠伍明返还多支付的人民币176349元缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定并报经本院审判委员会讨论决定，判决：“驳回原告郑家有的诉讼请求。本案案件受理费人民币4750元，由郑家有负担。”
宣判后，郑家有提出上诉称：1.关于原审认定229672元欠条是真实、客观无瑕疵的。一是被上诉人已经向上诉人借支工程款845000元，上诉人应支付工程款886138元，只欠47113元，根本不欠229672元；二是被上诉人借支50000元，加上上诉人垫付的17名工人人工工资179950元，与欠条金额229672元根本不相符；三是在被上诉人2012年7月18日还向上诉人借支200000元，2012年7-8月上诉人根本不欠被上诉人229672元。
2.关于原审认定上诉人与被上诉人已经结账。从欠条字面理解，也仅是结7-8月的帐，不是对全部工程结账；被上诉人2013年1月7日的承诺书也说明双方没有结账；被上诉人在一审中也提不出结算清单。
3.关于原审认定外墙线子是承包合同以内的工程量。“外墙线子”是承包给被上诉人以内的工程，刘强作了工程当然应当由被上诉人承担。
请求二审撤销原判，改判被上诉人返还上诉人多支付的176934元。
被上诉人鞠伍明答辩称，工程款应为1061647元，而不是上诉人所主张的金额，扣除被上诉人已经领取的，尚欠22万余元与欠条金额吻合。179950元已经发放给工人，工人在领取时没有领取零数，所以存在部分误差。上诉人出具欠条后又支付了50000元工程款是双方结算的依据。根据双方签订的协议，2012年7月借支的200000元是领取前面的工程款。外线子属于增加的工程款，不在承包合同之内。
经二审审理查明，上诉人郑家有和被上诉人鞠伍明签订的《工程施工泥工组协议书》第11条第（5）项约定：“正负零以上单价为49元／地平方。1.做砖19元／地平方；2.粉水20元／地平方；3.房盖2元／地平方；4.伞水、水沟、沟盖板、外粉水和‘外线子（指阳台等的外边沿）’、入口台阶、门厅4元／地平方；5.工区厨卫2元／地平方；6.收屋2元／地平方”。在前述第4项上，合同中删去了“外粉水”，添加了“出（除）保温外”的字样。对修改部分的内容，郑家有主张第4项除去外墙保温外，包括“外线子”，都包含在4元／地平方内，外线子工程款应由鞠伍明负担。而鞠伍明认为应当是除去外墙保温和“外线子”外的其余施工内容4元／地平方，故自己垫付刘强的90000元应由郑家有负担。一审庭审中，鞠伍明申请刘强出庭作证证实：“外墙线子钱在鞠伍明手上领了9万，当时有郑家有、鞠伍明等5个人在场。郑家有给鞠伍明，鞠伍明说给我做”。“外线子”给9万“是郑家有说的”。一审庭审中郑家有对刘强证言没有异议。2013年1月7日，郑家有在其工人领取四川省第十五建筑有限公司代郑家有支付工程款179950元时出具一份承诺书，最后一段表述：“本人待与郑家有决算完所有费用后，7-10月的欠条原件当面撕毁，并向郑家有写出实领条、此次人工费用的收款手续。合同之内的泥工组、工程全部做完，已（以）决算工程量为准”。其余事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人郑家有主张2012年10月24日向被上诉人鞠伍明出具的欠条不是真实意思表示，是为了向公司领取工程款虚构的，自己只欠鞠伍明工程款47113元，但在本案一、二审审理中均未提供相关证据证实。即使按上诉人所主张的双方对全部工程款未进行结算，也不能以此否定该欠条的真实性。但根据该欠条文的字表述，欠条上表明为7-10月，不能说明为鞠伍明所完成的工程的最终结算，而鞠伍明2013年1月7日的承诺书中也表明双方未做最终结算，故该欠条不能认定为双方最终结算依据。
关于双方争议的刘强所完成的“外线子”是否包括在承包范围以内，因双方签订的《工程施工泥工组协议书》中对涉及“外线子”部分的条款有修改，双方的解释不一致，应结合证人证言和其他证据综合判断。根据刘强证言，“外线子”部分给90000元是郑家有说的，而根据双方签订的合同第11条第（5）第4部分的约定，伞水、水沟、沟盖板、外粉水和外线子、入口台阶、门厅4元／地平方，按原告主张的18000平方米计算，该部分每地平方米4元，所有工程款尚不足90000元，而“外线子”款90000元，每平方米就超过4元，与客观事实不符，故根据上诉人所提供的证据无法确认该90000元应由鞠伍明承担。
综上所述，因上诉人郑家有主张2014年10月24日所出具的欠条不真实的证据不充分，未提供与鞠伍明就施工内容进行了最终结算的证据，主张鞠伍明多领工程款176934元没有相应的证据证实，对其要求鞠伍明返还176934元的上诉请求本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，认定郑家有提供的证据不足以证明其主张并驳回其诉讼请求实体处理正确，对一审判决应予维持。但一审认定双方当事人对鞠伍明已经完成的工程进行了最终结算缺乏依据，双方当事人均可以另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4750元，由上诉人郑家有负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳文
审判员 杨玲
审判员 郑艳
二〇一四年六月九日
书记员 唐琦