海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民（环）终字第81号
上诉人（原审被告）：海南建桥置业有限公司。
法定代表人：陈军，董事长。
委托代理人：陈建平，海南方圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：海口地泉勘察工程有限公司。
法定代表人：徐光生，总经理。
上诉人海南建桥置业有限公司（以下简称建桥公司）因与被上诉人海口地泉勘查工程有限公司（以下简称地泉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后，依法组成由审判员苏慧担任审判长，审判员谢焕怡、代理审判员杨曦参加的合议庭，并于2014年7月15日公开开庭进行了审理。上诉人建桥公司的委托代理人陈建平及被上诉人地泉公司法定代表人徐光生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：建桥公司是海甸岛荣域小区热水井施工项目的发包方，地泉公司与建桥公司协商，要求将该项目承包给地泉公司进行施工，2012年10月31日，地泉公司就该项目向建桥公司作出了一份《热水井施工方案》，预算该项目包干价为95万元。随后地泉公司又于2012年12月4日向建桥公司出具了一份《承诺书》，同意把原报价95万元调整至90万元。2012年11月22日，在征得建桥公司同意的情况下，地泉公司将该工程转包给案外人颜国宾进行施工，地泉公司与颜国宾签订了《热水井施工协议》，双方约定工程分包价为35万元。工程施工过程中，地泉公司的法定代表人因其他问题被公安机关刑拘，该工程在2013年1月7日，竣工完成后，地泉公司无法与建桥公司验收结算。2013年7月颜国宾将地泉公司与建桥公司作为共同被告提起诉讼，原审法院以（2013）龙民一初字第1662号民事判决书，判决地泉公司在判决生效之日起10日内向施工方支付35万元工程款，建桥公司对上述债务承担连带责任。判决宣判后各方当事人均未上诉，已依法生效。诉讼期间，建桥公司于2013年9月11日对工程项目进行了验收。建桥公司已向颜国宾支付了35万元的工程款。除去已付的35万元，因建桥公司未向地泉公司支付55万元的工程款，地泉公司向原审法院提起诉讼。
地泉公司在一审时的诉讼请求为：1、建桥公司向地泉公司支付工程款55万元；2、诉讼费由建桥公司承担。
原审法院判决认定：虽然《中华人民共和国合同法》规定了建设工程合同应当采用书面形式，但是《合同法》第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”地泉公司向建桥公司发出《热水井施工方案》及《承诺书》，建桥公司已经接受。双方虽然没有订立施工热水井的书面合同，但是建桥公司允许地泉公司派遣的施工人员进场所施工，并已接受已完成的施工项目，且已对热水井进行验收。因此，双方之间的热水井施工合同依法成立，应受法律保护。根据《热水井施工方案》和《承诺书》，工程造价可以确定为90万元。扣除建桥公司已支付给颜国宾的35万元，所余的55万元建桥公司应依法向地泉公司支付。地泉公司后来将工程转包给颜国宾不影响地泉公司与建桥公司间的热水井施工合同的效力。综上，建桥公司提出合同无效的抗辩理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，判决如下：限建桥公司于本判决生效后十日内向地泉公司支付热水井施工工程款55万元。本案适用简易程序审理减半收取案件受理费4650元，由建桥公司负担。
上诉人建桥公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实错误，适用法律错误，鼓励纵容转包这种施工中严重的非法行为。一、地泉公司虽然向建桥公司进行了报价，但建桥公司并没有接受报价，双方也没有签署合同。双方对热水井的深度、用料等并没有达成最终一致，由此合同价款也没有达成一致。地泉公司也根本不存在“已经履行主要义务”的情形。因此一审判决认定合同关系成立显然是错误的。一方面，2012年10月31日，地泉公司向建桥公司提交的《热水井施工方案》中的《热水井施工及管材料费用预算表》列明深度为1000米、套管219X6mm是250米、套管168X5mm是15米、套管133X5mm是20米、滤管是60米，在此深度、用料基础上的报价包干价是95万元。2012年12月4日，建桥公司基于热水井深度调整为900米，报价调整为90万元，并保证办理热水井年审工作，在此之前，2012年11月22日，在瞒着建桥公司，没有征得建桥公司同意情况下，地泉公司擅自将该热水井工程转包给颜国宾，深度擅自降低为700米，转包价为35万元。颜国宾在找不到地泉公司来与建桥公司交涉后，建桥公司才知道其转包的非法行为。颜国宾最终完成的热水井深度只有700米，用料也大幅度降低，套管219X6mm减少到200米、套管168X5mm缺失、套管133X5mm缺失、滤管减少到50米，亦至今没有通过热水井报验及年审工作。因此，一审判决认定双方间合同价为90万元明显是没有依据的。按照地泉公司自己的预算表，仅依据700米深度、实际用料计算的热水井预算价应不足68万元。另一方面，地泉公司也根本不存在《合同法》第三十六条规定的“已经履行主要义务”的情形，另案及本案均查明地泉公司根本没有进行任何施工及服务。建桥公司“接受的”的是颜国宾施工完成热水井工程（已支付对应价款），与地泉公司无关。
二、假设一审判决认定合同关系成立正确，那么该合同关系也无效。一方面，地泉公司至今没有取得热水井施工专业资质，因此建桥公司与地泉公司间的合同关系无效。另一方面，地泉公司在没有跟建桥公司谈妥价款签署合同的情况下，即进行如此转包的非法行为不应得到法院支持。按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，如果地泉公司（承包人）有非法所得，都应予以收缴。还有，一审庭审中，地泉公司代理律师当庭辩论都承认该转包行为无效，而一审判决竟然不顾双方均认可此事实与法律性质，竟然裁决该合同有效，是错误的。
三、假设合同关系成立但合同无效，地泉公司没有进行任何施工和服务，亦不存在参照结算工程款的情形。颜国宾的施工款，建桥公司已经结算，涉案热水井实际也只有35万元之价值。地泉公司没有任何施工和服务，当然无权要求任何款项。按照已经生效的（2013）龙民一初字第1662号判决书，该案所涉及工程由颜国宾全部实际履行，地泉公司并没有进行任何施工和提供任何服务，其当然无权获得任何款项，否则构成不当得利。
四、假设合同关系成立，且假设地泉公司进行了一定工作量，那么所涉工程没有达到地泉公司承诺的质量标准（深度100米及用料），本身亦应只能折价计算，一审判决全额支持地泉公司诉请显然有违公平。按照该热水井工程最终完成的情况，根据地泉公司预算表进行计算，价值也只有不足68万元，扣除建桥公司已经支付给颜国宾的35万元，地泉公司应得工程款也应不足33万元。而一审全额支持地泉公司55万元的诉请，明显违反了按质计价、不合格工程应折价计算等基本的公平原则。
综上，望二审法院依法改判，驳回地泉公司一审全部诉讼请求。
被上诉人地泉公司针对建桥公司的上诉，答辩称：一、双方之间的热水井施工合同依法成立，应受法律保护。根据（2013）龙民一初字第1662号民事判决书、热水井施工方案、承诺书、热水井施工协议、验收表、当事人的陈述和庭审笔录等证据，足以认定双方之间的热水井施工合同依法成立，应受法律保护。
二、建桥公司称地泉公司没有进行任何施工和服务与事实不符。地泉公司在承包了建桥公司的热水井施工工程后，由于个人原因不得不在征得建桥公司同意后委托颜国宾代为履行施工合同义务，地泉公司与颜国宾签订了施工合同，要求颜国宾代为进行热水井施工并保证工程质量，颜国宾也按地泉公司的要求完成了热水井施工工程并通过了建桥公司的验收。地泉公司已按照与建桥公司的约定完成了热水井的施工并通过了验收交付建桥公司使用。建桥公司称地泉公司没有进行任何施工和服务与事实不符。
三、地泉公司已安排颜国宾代为履行了热水井施工合同义务，工程已通过建桥公司的验收并已交付建桥公司使用，建桥公司应按约定全额支付工程款。根据（2013）龙民一初字第1662号民事判决书、热水井施工方案、承诺书、热水井施工协议、验收表、当事人的陈述和庭审笔录等证据，足以认定地泉公司在征得建桥公司同意后将工程转包给颜国宾进行施工，工程已通过建桥公司的验收并已交付建桥公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，建桥公司应按双方合同约定全额支付工程款。
四、地泉公司的法定代表人虽然因其他问题被公安机关刑拘，但没有影响地泉公司履行与建桥公司的热水井施工合同，地泉公司已想方设法保证质量地完成了所承包的建桥公司热水井施工工程。因此，建桥公司应当向地泉公司支付工程款。
综上所述，地泉公司与建桥公司的热水井施工合同是双方真实意思表示，地泉公司已按约定履行义务，工程已通过建桥公司的验收并已交付建桥公司使用，建桥公司应按约定全额支付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请二审法院予以维持。
双方当事人在二审期间均没有提交新证据。
本院经审理查明，2012年10月，地泉公司出具给建桥公司的《热水井施工及管材料费用预算表》中，地泉公司列明深度0-6米，进尺6，金额1053元；6－46米，进尺40，金额15912元；…650－700米，进尺50，金额为39780元；700－750米，进尺50，金额为49400元；750－1000米，进尺250，金额为214340元。小计1进尺800，金额554149元。排浆、冲孔、洗井等小计2，金额为10440元，以上两项加技术工作费15%，为“小计5”，金额为465277.35元。套管等进尺800，“小计6”金额为121530元。护壁泥粉、进退场运输费、泥浆溶剂、报建费、燃油费，“小计7”共计125125元。北京《京海鹏牌》热水泵（30吨／小时）一套，“小计8”金额为35000元。营业税5.31%，“小计9”金额为39388元。单井总造价，为小计5＋6＋7＋8＋9，热水井报建费50000元，共计996320.45元。但经本院核算，小计5＋6＋7＋8＋9总金额为786320元，热水井报建费50000元，共计836320元。在2012年10月31日，地泉公司出具给建桥公司的《热水井施工方案》中，地泉公司提出的施工方案为：“成井结构：设计井深800M至1000M，开孔口径350mm，终孔口径220m，下入各种类型管材800M，成井结构详见附图。”等。2012年12月4日，地泉公司向建桥公司出具的《承诺书》中写明：“就贵司设的900米、43℃热水井工程，原报价为95万元，现优惠调整为90万元，质量、深度、水温保持不变。”
另查，2012年11月22日，案外人颜国宾与地泉公司法定代表人徐光生签定的《热水井施工协议》中，双方约定徐光生分包给颜国宾施工热水井一眼，总包干价35万。对此，建桥公司称不知地泉公司将工程转包颜国宾，地泉公司则称建桥公司应当知晓。
再查，地泉公司的经营范围为：旅游项目开发，工程地质勘察咨询，机井维修，水电安装，机械设备、水泵销售。
由于地泉公司主张与建桥公司之间的热水井施工合同有效并据此诉请工程款，原审法院认定该合同有效，而本院认定该合同无效，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，本院告知地泉公司可以变更诉讼请求，并询问其是否变更，地泉公司明确表示不变更诉讼请求。经本院询问，地泉公司表示不愿意对涉案工程进行鉴定。
本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据二审中双方的诉辩陈述，结合一审情况及证据材料，本案争议的焦点问题是：一、建桥公司与地泉公司之间施工合同的效力问题。二、建桥公司应否支付地泉公司诉请的工程款。
一、建桥公司与地泉公司之间施工合同的效力问题。建设工程合同，当事人一般均采用书面形式，本案中，虽然双方当事人并未按法律规定签订书面合同，但双方实际已经按照约定予以了履行，双方当事人之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。建设工程合同，应适用相应的法律规范。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，虽然地泉公司向建桥公司出具了《热水井施工方案》及《承诺书》，但因地泉公司不具有打热水井的施工资质，根据上述法律规定，建桥公司与地泉公司之间的施工合同应属无效合同。原审判决对该合同的效力认定有误，本院予以纠正。
二、建桥公司应否支付地泉公司诉请的工程款。
地泉公司认为与建桥公司存在施工合同关系，建桥公司应当按《承诺书》中写明的90万支付工程款。建桥公司则认为《承诺书》仅是地泉公司向建桥公司进行了报价，但建桥公司并没有接受，双方也没有签署合同，对合同价款也没有达成一致，应当按实际工程造价支付。根据《中华人民共和国合同法》第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。本院认为，工程价款等应属于建筑工程施工合同中的主要条款，应当以明示通知的方式做出。本案中，虽然建桥公司同意让地泉公司进场施工，但并不意味着建桥公司同意按地泉公司的《承诺书》中单方说明的价格支付。对于应支付的工程价款，因地泉公司提交了《热水井施工及管材料费用预算表》，并表示《承诺书》中的工程价格是以预算表列明的各项价格为基础再整体优惠给建桥公司的。经本院询问，地泉公司表示总包干价35万元是转包给颜国宾，但公司支付了材料费、加之公司的经营管理费利润等共计55万元。本院认为，民事审判以公平、合理为基本原则。建桥公司与地泉公司之间施工合同为无效合同，地泉公司不应当从中获利。地泉公司无法向本院提供其支出的材料款的具体数额，建桥公司经本院询问，表示愿意按预算表中的单项价格，按实际完成的工程量支付工程价款。因此，本案工程价款依据《热水井施工及管材料费用预算表》列明费用，结合实际施工量计算更能符合公平原则。根据《热水井施工及管材料费用预算表》中单井总造价计算的标准及方法：700米的进尺金额为339809元；排浆、冲孔、洗井等金额为10440元；以上两项加技术工作费15%，金额为402786.35元；套管、滤管等进尺800，金额为121530元；护壁泥粉、进退场运输费、泥浆溶剂、报建费、燃油费，金额为125125元；北京《京海鹏牌》热水泵（30吨／小时）一套，金额为35000元；营业税5.31%，金额为39388元；以上合计723829.99元。加热水井报建费50000元，共计773829.99元。扣除建桥公司已向颜国宾支付的35万元，建桥公司仍须向地泉公司支付423829.99元。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第二十二条之规定，判决如下：
一、撤销海口市龙华区人民法院（2014）龙民二初字第235号民事判决；
二、限海南建桥置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付工程价款423829.99元予海口地泉勘察工程有限公司；
三、驳回海口地泉勘察工程有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回海南建桥置业有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4650元，二审案件受理费9300元，共计13950元，由海南建桥置业有限公司负担10000元，由海口地泉勘察工程有限公司负担3950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慧
审 判 员 谢焕怡
代理审判员 杨 曦
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 吴淑立