辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第877号
上诉人（原审原告）：袁丽，女，汉族，1978年9月28日出生，住址沈阳市。
被上诉人（原审被告）：丹东铁道房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市。
法定代表人：李世伟，该公司经理。
委托代理人：王庆利，该公司人力资源部职员。
上诉人袁丽为与被上诉人丹东铁道房地产开发有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民四初字第00545号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员徐雪春担任审判长，审判员贺新发（主审）和代理审判员刘风霞参加合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原告袁丽诉称：原告不服丹东市劳动争议仲裁委员会丹劳动裁字（2008）26号裁决书，特起诉。原告是1996年参加工作的，由被告上级主管机关调任到被告单位工作至2007年底。2007年12月28日，被告强行要与原告解除劳动关系未果，便于次日单方作出解除双方劳动关系的决定，原告认为被告单方解除与本人的劳动关系，不论是主体、程序、被解除的对象，还是适用的法律都是错误的，因此也是无效的，理由如下：一、作出解除决定的主体不适格。原告是由其上级主管单位调入被告单位工作的，非被告单位招工，被告无权解除上级单位调入的人员。二、解除与原告劳动关系的决定无法律依据。原告是经合法的程序、正当的途径、完备的人事调转手续以固定职工的身份调入被告单位工作的，劳动关系明晰，被告没有与原告签订劳动合同，而被告解除与原告劳动关系却适用了最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条一款和劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条的规定，前者只适用有固定劳动合同已经期满的，后者只适用劳动关系不明晰且难以确定而形成事实劳动关系的。而原告是未与被告签订劳动合同的固定职工，不是与其形成事实劳动关系，因此上述法律解释不能成为被告解除原告劳动关系的法律依据，被告系适用法律错误。三、解除与原告劳动关系程序违法。原告系被告的工会会员，按照《中华人民共和国工会法》第二十条二、三款的规定：企业单方解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知职工，职工认为侵犯其劳动权益而申请劳动仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。根据该法律的规定，被告解除与原告劳动关系时，没有事先通知工会，12月27日强行协商未果后，便于次日送达给原告解除决定，故解除程序违法，原告与被告发生劳动争议，企业工会未能履行职责，始终没有给予原告支持和帮助。四、解除与原告的劳动关系是对象错误。原告是被告的固定职工。原告是经其上级主管机关的正式任免程序调入的，是该企业的固定职工，不是劳务工也不是临时工。被告向原告支付工资的工资条明确记载为“集体职工工资条”，该工资条的内容有技能、岗位、岗位浮动、效益、工龄、书报费、托儿费、养老保险等，其中工龄补为24元，是12年工龄的补贴。只有固定职工才有上述费用。原告的铁路职工工作证是由被告负责办理、填制，并经认可，由沈阳铁路分局丹东集体办公室发证，该工作证的有效使用期限从2002年1月1日至2028年9月28日（此时是原告满50周岁退休日），该工作证足以证明原告是被告的固定职工。再者，根据铁道部《国家铁路劳动用工管理办法》第十五条规定：工作证作用有效期限不能超过劳动合同期限。由此可见，被告发给原告工作证的有效使用期限就是其认可的劳动合同期限，因为被告没有证据证明该工作证有效使用期限已经超过劳动合同期限。五、原告在被告处应当连续计算工龄，属无固定期限劳动合同关系。根据铁道部的规定：原告的工龄应当连续计算，这点在被告给付原告工资的工龄中就证明了，原告的工龄是12年。根据《劳动法》的规定，原告与被告之间构成无固定期限劳动合同关系。六、被告未与原告签订劳动合同是其故意行为所致。《公司法》第十七条规定：公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险。这是法律对用人单位规定的强制性义务，《劳动法》第十六条二款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。而被告从筹建到2007年底，对从铁路各经营单位调入的职工均未按照上述法律规定履行强制性义务与这些职工签订劳动合同，属故意行为。根据《劳动法》第九十八条规定：用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。被告违法单方解除与原告的劳动关系的行为，是在《中华人民共和国劳动合同法》实施前，为规避其应承担的法律责任和义务而进行的一次大规模裁员，严重的侵害了劳动者公平就业的权益，是法律所不允许和应当予以纠正和处理的。综上，请求人民法院以事实为根据，作出公正的裁决，维护原告的合法权益。诉讼请求：1、请求法院判令被告解除原告劳动关系的决定无效；2、请求法院判令被告恢复与原告的劳动关系，并依法与原告签订无固定期限劳动合同；3、从2008年1月至被告准许原告工作时止，每月向原告赔偿因违法解除劳动关系造成的工资收入损失及赔偿金计10461.8元。
被告辩称：一、原告于1996年11月经丹东市劳动局批准被丹东铁路分局机关劳动服务公司录用为集体职工，1997年与丹东铁路分局机关劳动服务公司签订为期一年的劳动合同，与丹东铁路分局机关劳动服务公司形成实际上的用人关系。2006年3月原告以集体职工身份到被告公司与该公司正式职工混岗工作，双方没有签订过劳动合同，形成的是事实上的劳动关系，但其基本的劳动关系仍在集体企业。2007年12月原被告之间在未达成一致的情况下，被告解除了与原告之间的劳动关系。解除背景：被告是沈阳铁路局所属多元经营企业，是尚未改制的、高度集中管理的国有企业。多年来，沈阳铁路局系统的一些集体企业经营不景气，为了解决集体职工的工作和生活，集体企业职工到国有多经企业工作。2007年11月，按照铁总的要求规范理顺在国有多经企业混岗的集体职工劳动关系，其内容是解除没有劳动合同的集体职工的劳动关系，按照其存在于集体企业的基本劳动关系签订劳动合同。集体企业与被告签订《承揽合同》或《劳务派遣合同》，原告仍在原公司原岗位工作，这样既规范了国有多经企业劳动用工，也保障了集体职工的利益和生活稳定。二、被告解除与原告之间的劳动关系的法律依据。原被告之间形成的是事实劳动合同关系，事实劳动合同的解除权具有随意性和单方性。法律赋予当事人随时解除权。故2007年12月31日起与原告解除劳动合同关系，依据是最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释（2００1）14号）第十六条规定。三、原告要求与被告签订无固定期限劳动合同无事实和法律依据。原告在被告处连续工作不满10年，故被告不同意与原告签订无固定期限劳动合同。合同具有相对性，是双方真实的意思表示。当一方不同意时任何一方不得强迫。被告不与原告签订无固定期限劳动合同符合劳动法的规定。四、原告要求赔偿2008年1月起至被告准予原告工作时止的损失的请求应予驳回。2007年12月31日，被告依法单方解除与原告的事实劳动关系。此后，原告没有在被告企业工作，故不存在双方之间的劳动关系，更谈不上支付劳动报酬及其它损失的问题。故原告要求支付2008年1月起至准予工作时止的工资损失及赔偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，应予驳回。综上，请法庭依据事实和法律依据，判决驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：原告于1996年11月经丹东市劳动局审批，被丹东铁路分局机关劳动服务公司录用为集体职工（工龄自1996年7月起计算）。原告作为丹东铁路分局机关劳动服务公司的集体职工，先后到铁道国际旅行社、丹东工程总公司任职工作。2006年3月原告调入被告单位。被告为原告发放工资、缴纳养老保险至2007年12月。原告作为丹东铁路分局集体职工，统一享受铁路集体职工医疗福利待遇。2007年12月28日被告给原告作出了解除劳动关系通知，决定从2007年12月31日起与原告解除劳动关系，原告未领取经济补偿。
2006年6月15日，沈阳铁道丹东铁成集团铁道房地产开发有限公司变更企业名称为丹东铁道房地产开发有限公司。
2008年4月原告向丹东市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项：裁决撤销被诉人从2007年12月31日起与申诉人解除劳动关系的决定；裁决申诉人与被诉人继续履行劳动合同期限至2028年9月28日，赔偿经济损失数额从2008年1月1日起至上班止每月10461.8元。丹东市劳动争议仲裁委员会于2008年6月4日作出丹劳裁字（2008）26号仲裁裁决，驳回申诉人的申诉请求。原告向辽宁省丹东市振兴区人民法院起诉，该院将本案移送至丹东铁路运输法院，2014年1月辽宁省高级人民法院将本案指定本院审理。
原审法院认为，原告虽为丹东铁路分局机关劳动服务公司录用的集体职工，但经丹东铁路分局集体职工管理部门调派到被告单位任职工作，被告为原告发放工资、缴纳养老保险，双方确已形成了事实上的劳动关系。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（法释（2001）14号）第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函（劳社厅（2001）249号）的内容是，经商最高人民法院，该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。本案中2007年12月28日被告作出的《解除劳动关系通知书》，应认定为终止事实上的劳动关系，故人民法院应当支持。因此，对原告提出确认解除劳动关系的决定无效，恢复劳动关系，签订无固定期限劳动合同的请求，不予支持。
关于原告提出的要求被告从2008年1月至准许原告工作时止，每月向原告赔偿因违法解除劳动关系造成的工资收入损失及赔偿金计10461.8元的请求，2008年1月1日原被告已经不存在劳动关系，故原告请求没有事实依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（法释（2001）14号）第一条第二项、第十六条第一款之规定，判决：驳回原告袁丽的诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。
宣判后，上诉人袁丽不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、原审法院事实有明显遗漏。工资表、工作证、集体职工任免通知书能证明上诉人已经由被上诉人确定了上诉人的工龄已经连续有12年，劳动关系应当至2028年9月28日结束。原审简单的认定为事实上的劳动关系明显错误。且上诉人被被上诉人的上级派到被上诉人单位工作，派调单位还给上诉人发放了工作证，工作证体现工作期限到2028年9月28日。2、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人的劳动合同未期满，合同应当到2028年，被上诉人不能直接终止劳动关系，故不适用该条款。
被上诉人丹东铁道房地产开发有限公司答辩称：原审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判决，坚持一审答辩意见。上诉人陈述适用劳动合同法没有法律依据，本案事实发生在2008年之前，所以不适用劳动合同法，所以上诉人的上诉请求没有法律依据。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是被上诉人解除与上诉人劳动关系是否合法。一审法院根据集体所有制单位工人登记表、集体职工任免通知书上诉人于1996年11月被丹东铁路分局机关劳动服务公司录用，并于2006年3月调入被上诉人单位工作，双方当事人未签订劳动合同，存在事实劳动关系，本院予以确认。被上诉人于2007年12月28日作出的解除劳动关系通知书，原审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》（法释（2001）14号）第十六条之规定，认定被上诉人终止双方当事人之间的事实劳动关系，符合法律规定，本院予以确认。上诉人提出“因工作证体现工作期限到2028年9月28日，劳动关系应当至2028年9月28日结束”的上诉主张，因该时间系属工作证有效期，非约定的劳动关系存续期间，故该上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人袁丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐雪春
审 判 员 贺新发
代理审判员 刘风霞
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 石 双