江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终32号
原公诉机关江西省赣州市赣县区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李昌斌，男，1966年5月31日出生于江西省赣州市章贡区，汉族，初中文化，赣州市惠祥新型建材有限公司法定代表人，户籍所在地赣州市章贡区，现住赣州市章贡区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年1月7日被刑事拘留，同年1月21日被逮捕。现羁押于赣州市赣县区看守所。
辩护人肖文君，江西理公律师事务所律师。
江西省赣州市赣县区人民法院审理赣县区人民检察院指控原审被告人李昌斌犯贪污罪一案，于2017年11月23日作出（2017）赣0721刑初76号刑事判决。原审被告人李昌斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2007年8月，财政部、国家发改委出台《节能技术改造财政奖励资金管理暂行办法》。2008年3月，省、市经贸委相继下发了《关于组织申报2008年国家节能技术改造奖励项目的通知》。2008年4月，被告人李昌斌与周某（分管项目资金审核申报工作，已判刑）、孙某1（另案处理）共同出资900万元成立赣州市惠某新型建材有限公司（以下简称惠某砖厂），工商注册资本为300万元，李昌斌出资450万元占股50%，孙某1以其儿子孙某2名义、周某以其妹夫王某名义均出资225万元并分别占股25%。
为骗取国家节能技术改造财政奖励资金，李昌斌在惠某砖厂尚在选址筹建、并未投产的情况下，明知惠某砖厂不符合国家节能技术改造财政奖励项目的申报条件，仍伪造煤矸石购销意向书、资金证明、投资规模等虚假申报资料，未经赣县经贸委行文上报，将申报材料直接递交给赣州市经贸委节能与资源综合利用科的工作人员戴某（已判刑）。周某则利用其担任赣州市经贸委副主任的职务便利进行协调，指使戴某撰写报告，使得惠某砖厂在不具备县级上报文件的情况下被市经贸委受理。后周某将惠某砖厂的申报材料签字上报省经贸委并向省经贸委协调关系。2008年9月，惠某砖厂获批“2008年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）”，随后分两次获取国家财政奖励资金共计人民币1022万元。2009年，李昌斌在惠某公司没有投产的情况下将国家奖励资金中的270万元以“归还股东借资利息”的名义与周某等人一起侵吞。企业投产后，每隔半年，李昌斌按股东股份拿出45万元至90万元进行侵吞。
另查明，同案犯周某因贪污等罪已被赣州市中级人民法院判刑，周某已主动退缴本案涉案的1022万元赃款；被告人李昌斌在羁押期间主动检举在押的其他案件的犯罪嫌疑人遗漏的犯罪事实，并查证属实。
原判认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、并案侦查决定书、立案决定书，常住人口信息表、证明、公务员登记表、干部任免审批表、赣州市经贸委关于李某等同志职务任免的通知、周某工作分工情况等，归案经过，财政部、国家发展改革委《节能技术改造财政奖励资金管理暂行办法》，国家发展改革委《关于组织申报2008年节能技术改造财政奖励项目的通知》、关于技改项目备案及节能技改奖励资金阶段几个文件重要内容的摘要、江西省经贸委《关于组织申报2008年国家节能技术改造奖励项目的通知》（赣经贸资源字[2008]107号）、赣州市经贸委《关于组织申报2008年国家节能技术改造奖励项目的通知》（赣市经贸资字[2008]65号），惠某砖厂申报节能补助的相关资料（含申请报告、备案申请表、节能工程项目简介、企业基本情况表、可行性研究报告等），江西省企业投资技术改造项目备案通知书（赣市经贸投资备[2008]013号）、赣州市经贸委《关于申报2008年国家节能技术改造奖励项目的报告》（赣市经贸资字[2008]82号）及拟文稿纸、江西省经贸委《转发国家发改委关于下达2008年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》及附件、《江西省财政厅关于清算2007年和预拨2008年国家节能技术改造奖励资金（第一批）的通知》、《江西省财政厅关于下达2010年和清算2007-2009年节能技术改造财政奖励资金的通知》、进账单，关于新办砖厂协议、兴办砖厂协议、企业法人营业执照、股东转让出资协议书、收款收据、公司设立登记申请书、公司变更登记申请书等，刑事判决书，李昌斌立功表现材料（含情况说明、李昌斌谈话笔录、被检举人讯问笔录、补充起诉意见书、起诉书等），证人戴某、彭某、梁某、周某、孙某1、王某、谢某的证言，被告人李昌斌在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人李昌斌明知惠某砖厂不符合申报国家节能技术改造财政奖励资金项目的条件，却与砖厂合伙人时任赣州市经贸委分管项目申报工作的周某合谋，利用周某的职务便利，以惠某砖厂名义制作虚假材料、隐瞒真相等手段侵吞、骗取国家补助资金1022万元，数额特别巨大，被告人李昌斌的行为已构成贪污罪。被告人李昌斌在归案后能如实供述自己的主要犯罪事实，是坦白；被告人李昌斌到案后有揭发他人遗漏犯罪事实的行为，且查证属实，具有立功表现；被告人李昌斌能主动缴纳罚金，同时考虑到本案赃款已由同案犯周某全部退清，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第五十二条，第六十七条第三款，第六十八条，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律规定若干问题的解释》第三条第一款，第十九条第一款之规定，作出如下判决：被告人李昌斌犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百五十万元。
李昌斌上诉提出，1、他的行为不构成贪污罪，构成的是行贿罪。主要理由是：周某的审核、把关和上报项目只是技改项目申报的一个普通环节，只为项目获批提供了抽象可能性，不能决定申报的项目一定获批，也不能决定国家补助资金的去向，更未支配或控制该笔资金。即周某没有利用职务便利，对技改资金没有支配权和决定权。2、即使他的行为构成贪污罪，他有坦白、立功、认罪、主动缴纳罚金等情节，原判对他量刑畸重。综上，请求二审法院依法改判。
李昌斌辩护人提出，李昌斌只是将申报的事情告诉过两人，而没有具体商议。李昌斌与周某没有形成贪污罪的共同故意。其他辩护意见与李昌斌的上诉意见内容相同。
经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。
关于李昌斌是否与周某、孙某1商议申报事宜的问题。
经查，周某在侦查阶段供述称他约李昌斌和孙某1在砖厂办公室谈申报事宜，经过协商决定由李昌斌负责申报材料的准备工作，孙某1负责提供申报材料中的产品质检报告等，而周某本人负责沟通协调关系；孙某1在侦查阶段也供述称李昌斌跟其说申报了项目；李昌斌本人亦供述称周某和孙某1都同意申报国家节能技改项目补助资金，并由其经办。该三人的供述能够相互印证，证明三人对申报事项是经过商议的，对于辩护人提出李昌斌未与周某和孙某1商议申报事宜的上诉意见，不予支持。
本院认为，上诉人李昌斌作为惠某砖厂股东，明知惠某砖厂不符合申报国家节能技术改造财政奖励资金项目的条件，却与砖厂合伙人时任赣州市经贸委分管项目申报工作的周某合谋，利用周某的职务便利，以惠某砖厂名义制作虚假材料、隐瞒真相等手段共同侵吞、骗取国家节能补助资金1022万元，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。本案中，李昌斌和国家工作人员周某相互勾结，共同骗取并共同瓜分国家节能补助资金，其行为属刑法第三百八十二条第三款规定的贪污情形，属贪污共犯，对李昌斌及其辩护人提出李昌斌的行为构成的是行贿罪的上诉、辩护意见，不予支持。原判综合考虑李昌斌的犯罪数额、有立功表现、坦白、缴纳罚金和本案赃款已由同案犯周某全部退清等事实和情节，对李昌斌所处刑罚属罪刑相当，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖福林
审判员 曾小育
审判员 刘廷轩
二〇一八年二月二十二日
书记员 蔡启霞