湖北省黄石市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂黄石中刑终字第00110号
原公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）柯某甲（乳名“生伴”），农民。1992年因犯破坏电力设备罪被湖北省阳新县人民法院判处有期徒刑二年。2008年6月因犯非法采矿罪被湖北省阳新县人民法院判处有期徒刑一年二个月，同年8月10日刑满释放。2010年9月2日因犯贩卖毒品罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币五千元，2011年9月29日刑满释放。2013年9月4日因吸毒、赌博被阳新县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年9月17日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押在阳新县第一看守所。
辩护人孙重阳，湖北人本律师事务所律师。
湖北省阳新县人民法院审理湖北省阳新县人民检察院指控原审被告人柯某甲犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月21日作出（2014）鄂阳新刑初字第00107号刑事判决。原审被告人柯某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月至9月期间，被告人柯某甲多次在阳新县洋港镇贩卖毒品给他人。具体犯罪事实如下：
1、2013年7月底的一天，被告人柯某甲在阳新县洋港镇下磨村其家中以人民币400元的价格卖给柯某乙1小包冰毒。
2、2013年8月20日左右的一天，被告人柯某甲和鄢某、柯某丁、柯某乙、柯某丙等人在阳新县洋港镇泉口村鄢某的鸭棚里赌博。期间，被告人柯某甲拿出1小包冰毒与鄢某等人一起吸食，后柯某甲从赌博的钱中抽走300元人民币作为毒资。
3、2013年9月1日，被告人柯某甲在阳新县洋港镇泉口村鄢某家中以人民币300元的价格卖给柯某丙1小包冰毒。
认定上述事实，有经原审庭审质证的下列证据证实：
1、户籍证明、被告人到案经过、阳新县公安局禁毒大队人体尿样毒品检测报告、阳新县公安局行政处罚决定书、刑事判决书等书证，分别证实被告人柯某甲的身份、归案等情况，2013年9月4日因吸毒、赌博被行政拘留十五日，2010年因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月，2011年9月29日刑满释放。
2、证人柯某乙的证言，证实2013年7月底的一天中午，他和江西武宁一个外号叫“七二”的男青年（蔡某）驾车到阳新县洋港镇柯某甲家门口，以人民币400元的价格从柯某甲手上购买1小袋冰毒，当时没有付款，是过了三、四天再付款给柯某甲。
3、证人蔡某的证言及辨认笔某证实2013年7月底的一天中午，他在阳新县洋港镇洋港街碰到柯某乙，他让柯某乙带他去玩一下（指吸毒），后他和柯某乙到本县洋港镇下磨村柯某甲家门口，柯某乙在柯某甲手上购买了人民币400元的毒品，并对柯某甲讲过几天再付钱。
4、证人鄢某的证言及辨认笔某证实2012年11月份的一天晚上6时许，他在阳新县洋港镇下磨村6组柯某甲家门口，柯某甲给他1小袋冰毒，他付给柯某甲人民币300元。2012年12月份的一天晚上6时许，他在柯某甲家以人民币300元购买1小袋冰毒。在柯某甲被抓的前两天上午，柯某甲到他位于阳新县洋港镇泉口村4组家中找他打牌。那天中午，柯某丙、柯某丁也去了他家，柯某丙以人民币300元从柯某甲手中购买1小袋冰毒。2013年8月中旬的一天（具体时间记不清楚了）夜晚，在阳新县洋港镇泉口村其家鸭棚内，他和柯某丙、柯某乙、柯某丁等人在打牌，为打牌提神，柯某甲拿出一点冰毒让大家轮流吸食，后柯某甲就从赢钱的人手上提取了人民币300元作为毒资。
5、证人柯某丙的证言，证实2013年9月1日中午，他和柯某丁到阳新县洋港镇泉口村鄢某家里，当时柯某甲、鄢某、ＸＸ等人都在打扑克玩，他以人民币300元的价格从柯某甲手上购买1小袋冰毒。大约下午4点多钟，他和柯某丁到以前吸过毒品的鄢某鸭棚里，他拿出从柯某甲手中购买的冰毒放在锡纸上进行烘烤，后与柯某丁交替吸食了。在这次半个月之前的一天凌晨2点多钟，他到鄢某的鸭棚去玩，当时柯某甲、鄢某、柯某丁、柯某乙在那里推筒子赌博，柯某甲就拿了一点冰毒，他们在场的五个人各吸食了几口，这次冰毒的钱是柯某甲从他们推筒子的钱里面抽了300元人民币作为费用。
6、证人柯某丁的证言，证实2013年9月1日中午，他和柯某丙到鄢某家，当时柯某甲、鄢某、ＸＸ正在打扑克牌，柯某丙拿出人民币300元给了柯某甲，柯某甲拿出1小袋冰毒（毒品）给了柯某丙。大约下午4点多钟，他和柯某丙又到鄢某家的鸭棚里，共同吸食了柯某丙买来的毒品。
7、被告人柯某甲的供述和辩解，证实2013年6、7月份的一天晚上，他在江西省瑞昌市宝尔宾馆从一个叫“徐凳子”的男子手中购买1克冰毒，他拿回家一个人吸食了。2013年8月30日晚上，他又到该宾馆从上次那个陌生男子手上买了1小包冰毒，他拿到附近吸食了一点，将剩余的0.8克拿回家。9月1日晚上，在鄢某的鸭棚里，他和柯某丙一起吸食了。他没有卖毒品给别人。在庭审中供述，他对第2起贩卖毒品事实没有异议，但辩称第1起、第3起贩卖毒品不是事实，他没有卖毒品给柯某乙、柯某丙。
原判认为，被告人柯某甲明知是毒品而多次向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人柯某甲在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人柯某甲曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，依法酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人柯某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二千元。
原审被告人柯某甲上诉提出：一、无证据证实第一起、第三起事实，其不构成多次贩卖毒品；二、本案毒品销售数额、毒品来源、卖家均不清；三、本案社会危害性较小，其未获利，属于以贩养吸，并缴纳了罚金，请求二审改判二年以下有期徒刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经二审审理查明，原判认定原审被告人柯某甲犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人柯某甲及其辩护人提出无证据证实第一起、第三起事实，柯某甲不构成多次贩卖毒品的上诉及辩护意见，经查认为，虽然上诉人柯某甲没有供述第一起、第三起贩卖毒品的事实，但是证人柯某乙、蔡某的证言及辨认笔录足以认定柯某甲第一起贩卖毒品的事实，证人柯某丙、柯某丁、鄢某的证言亦相互印证，足以认定第三起贩卖毒品的事实。根据我国刑事诉讼法的规定，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。因此，原判认定上诉人柯某甲多次向他人贩卖毒品，证据确实、充分，依法可以对上诉人柯某甲处以刑罚。故对上诉人及其辩护人的此项意见不予支持。
关于上诉人柯某甲及其辩护人提出本案毒品销售数额、毒品来源、卖家均不清的上诉及辩护意见，经查认为，根据我国刑法规定，贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任。原判考虑上诉人柯某甲多次贩卖毒品，属于“情节严重”的情形，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。毒品销售具体数额不影响对上诉人柯某甲的定罪量刑，毒品来源、卖家不清亦不影响追究上诉人柯某甲贩卖毒品的刑事责任。故对上诉人及其辩护人的此项意见不予支持。
关于上诉人柯某甲及其辩护人提出本案社会危害性较小，其未获利，属于以贩养吸，并缴纳了罚金，请求二审改判二年以下有期徒刑的上诉及辩护意见，经查认为，上诉人柯某甲多次向他人贩卖毒品，情节严重，社会危害性较大。是否获利并不影响对上诉人柯某甲的定罪量刑。原判考虑上诉人柯某甲具有累犯、毒品再犯的从重处罚情节，对其在法定刑幅度内处以有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二千元，量刑适当。其缴纳罚金是履行原判对其处以的附加刑，不能因此再对其从轻处罚。故对上诉人及其辩护人的此项意见不予支持。
综上，本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贾华斐
审 判 员 宾 欣
代理审判员 艾 楠
二〇一四年八月一日
书 记 员 付 晓