山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁15民终956号上诉人（原审原告）聊城宏运房地产开发有限公司，住所地：聊城市。法定代表人井绪红，执行董事。委托代理人白建兵，该公司副经理。委托代理人杜冠华，北京京青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东聊建集团聊城明新建筑有限公司，住所地：聊城市。法定代表人杨树旺，董事长。委托代理人刘中收，该公司副经理。委托代理人徐晓军，山东光岳律师事务所律师。上诉人聊城宏运房地产开发有限公司（以下简称宏运公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2015）聊东商初字第362号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏运公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判决或发回重审。上诉理由：一、一审判决违反法定程序。1、上诉人在一审中提出鉴定申请，一审法院未予理睬，是错误的。在一审庭审中，为充分证明上诉人主张：被上诉人未蓄水、质量存在问题，上诉人提出书面鉴定申请，一审法院对能够查清本案事实的鉴定申请未予理睬，亦未做任何答复，严重违反法定程序。2、一审法院对上诉人增加诉讼请求未作任何裁定，严重违反法定程序。3、一审法院对上诉人的中止申请未予理睬，是错误的。一审审理中，因另（2015）聊东民初字第2585号案，双方当事人与本案相同，亦在本院审理中，且因同一工程质量问题已进入鉴定程序，另案的鉴定结论直接影响到本案的审理结果。4、一审判决超审限期限。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决认为“被上诉人出具的工程竣工验收后进行蓄水的保证书，只是针对竣工后至验收时段为避免重复进行蓄水试验的承诺保证”认定事实错误，故意偏袒被上诉人。该保证书保证的蓄水程序是竣工验收必须进行的程序，并非一审判决书认定的重复蓄水。2012年1月5日进行竣工验收时，由于天气寒冷原因，不具备蓄水的条件，这一事实一审判决故意规避是错误的。如果当时对涉案楼房进行通水，必然将管道冻坏，故被上诉人出具了此保证书，目的是保证天气转暖后再履行蓄水试验义务。这是建筑行业在冬季竣工验收时惯例的做法。根据上诉人一审提交的2012年1月份聊城市天气预报情况证明，整个1月份平均气温在零度以下，客观上不具备试水、整改条件。2、工程监理制度属于法律强制性规定。建筑工程实行监理制度，工程监理对所监理的工程项目采用“责任制”；而本案所涉工程监理单位为聊城华信工程监理公司，施工现场工程监理师为周某等，监理师对所监工程有权负责提出监理建议，在监理师提出监理建议后，被监理工程施工单位必须服从。在一审中，所涉工程监理师周某出庭质证，证明被上诉人承包工程未蓄水实验、延期完工，是对工程的客观监理意见，并对该意见负法律责任；无论监理师是否还在监理单位任职，不影响其履行监理职责，均属于对所监理工程具有法律效力的监理意见。三、一审判决对上诉人的合法证据未认定，是错误的。1、传真文件可以作为证据。上诉人以传真方式要求被上诉人对所建楼房进行维修，有传真件为证。2、“通知”齐鲁网站等曝光证据不予认可，是错误的。3、维修合同不认可，是错误的。维修合同、发票真实存在，并已实际支出，一审法院对此不认可是极其错误的。四、一审判决适用法律错误。一审中，上诉人主张被上诉人逾期交工54天，并提交证据。被上诉人不认同，在此情况下根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；”规定，本案应依据该条款，认定“竣工验收日期”为竣工日期；而一审判决中，竟敢改变法律规定“工程实际竣工日期经双方签字确认的应以双方确认的日期为竣工日期。”创东昌府区法院法官自编法律条文的先河。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实错误，违反民事诉讼证据规定，适用法律错误，为切实保护上诉人的合法权益，严格依法判决，请求二审法院查清本案事实，依法公正判决。明新公司答辩称：一、一审法院判决符合相关法定程序。1、上诉人在一审中提出鉴定申请，因证据不足，不符合鉴定申请的相关法律规定，而未被一审法院受理符合法定程序。首先，上诉人一审庭审时在举证期内没有提出鉴定申请且没有出具有效的法律证据来证明该工程如上诉人所辩称的“未进行蓄水实验、整改，造成出现渗漏、裂缝等质量问题”。其次，该工程已于2012年1月5号经过聊城市质量监督站等相关验收部门的验收通过，并取得了工程竣工验收备案证书。包括上诉人、监理单位、设计单位、勘察单位等国家规定的相关工程验收责任主体签字盖章验收通过的单位工程竣工验收记录中明确记载“该工程项目完成了建设工程设计和合同约定的各项内容，有完整的技术档案和施工管理资料，有工程使用的主要材料、建筑构配件的进场实验报告，有建设、监理、施工、设计、勘察等单位分别签署的质量合格文件”；包括上诉人、监理单位签字盖章验收通过的住宅工程质量分户验收汇总记录中明确记载“分户验收项目、公共部位、功能性试验中屋面蓄水试验，有防水要求的地面、厨房、卫生间蓄水试验，有排水要求的地面泼水实验等均符合要求”。以上证据的法律效力确凿。并且因该项目相同双方当事人另一案件纠纷审理中也已被东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第3787号及聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第864号审理裁定为有效的法律证据。根据《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第37条规定“建筑工程质量一般应以建筑质量监督检验部门出具的质量评定文件作为依据。对当事人提出的对建筑工程质量评定文件重新鉴定的申请，法院一般不予支持”。目前上诉人在没有出具任何有效证据的情况下，以其随意编造的理由申请鉴定，属于对既成事实文件的鉴定申请，理应不予支持。再者，上诉人的鉴定申请内容时间点标准未明确。其没有明确是以该工程项目竣工验收交付使用时的时间点标准来衡量，还是按鉴定取样时的时间点标准来衡量。这也是未被一审法院所采纳受理的另一主要原因。所以，一审法院对上诉人鉴定申请未予受理，是依法做出的正确裁定。2、一审法院对上诉人的中止审理申请未予采纳是正确的。虽然在（2015）聊东民初字第2585号案件中双方当事人与本案相同，但并不是对同一案由的重复审理。并且上诉人在另一案件审理中只是自己提出了书面鉴定申请，鉴定申请内容与本案不同。其次，假如另一案如上诉人所辩称为同一案件，根据《中华人民共和国民诉法最新解释》第247条规定就构成了对本案的重复起诉，法院是理应不予受理的。所以一审法院对上诉人的中止申请未予受理是依法做出的正确裁定。3、一审法院对上诉人增加诉讼请求未予受理，是因为在一审庭审时上诉人并没有提出增加诉讼请求，超出了诉讼受理期限。4、《民事诉讼法》第一百四十九条，虽然对普通程序案件审理时限做出了六个月内审结的规定，但同时也做出了“有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需延长的报请上级人民法院批准”的特殊情况规定。再者，上诉人所辩称一审判决超审限期限也不应作为上诉理由提出。二、一审法院判决认定事实正确，客观公正。1、上诉人庭审中提供的所谓1月份的天气预报资料，首先不知出自何处，本身不具有作为法律证据的效力。其次，一个客观的常识是，室外的温度怎能作为评判室内温度的标准。再者，根据建筑工程冬季施工规范的有关要求，也都会采取相应的保暖措施。这与我们住房、办公等场所冬季供暖的道理是相通的。怎能说天气预报的温度就是室内的温度。2、根据《建筑地面工程施工质量验收规范》对地面防水的施工标准要求，蓄水检验是多次性的。在施工过程中都已进行过蓄水检验，这在该工程施工资料组卷中均有记载。竣工和验收时再分别进行复验。这是建筑工程施工验收规范的常识问题。一审中，我公司提交的该工程住宅工程质量分户验收记录中明确载明“屋面蓄水实验、有防水要求的地面厨房、卫生间蓄水试验，有排水要求地面的泼水实验均符合要求”。验收后针对质监部门出具的整改报告明确载明“该工程项目卫生间、厨房已进行蓄水试验”。以上证据均已由上诉人及监理单位签字盖章认可。并且上诉人于2013年5月6日向我公司拨付了工程款2946750.87元。如果如上诉人所辩称我公司“未进行蓄水试验或渗点未整改彻底”其怎会拨付我公司工程款？3、首先上诉人二审上诉中对《建筑法》第32条监理制度的解读属于断章取义、混淆概念的行为。《建筑法》中并没有规定建筑监理“终身责任制”。指的是建筑工程招标施工要委托有相应资质的工程监理单位进行监理，行使的是对施工过程的监理职权，并依法在工程竣工验收时会同国家法律规定的相关工程验收责任主体出具最后的验收结论。该验收结论是最有法律效力的证明。该工程项目竣工验收交付使用时监理单位已依法在单位工程竣工验收记录、工程竣工分户验收记录、质量整改报告中明确签字盖章认可该工程项目已进行了蓄水实验，怎能在工程项目竣工验收交付使用几年后又来否定自己当时出具的验收结果。监理单位出具的所谓该工程的竣工情况说明前后矛盾，真实性受疑。从而未被一审法院所采信。其次，我公司提交的证据资料已明确载明周某系与上诉人存有直接关联关系单位的职工。三、一审法院对上诉人提交的有关该工程项目的维修通知及合同等证据的法律效力裁定符合相关法律规定。1、上诉人提交的维修合同及申请出庭作证的证人，我公司在庭审和庭后提交的答辩意见已明确证明聊城宏运建安装饰有限公司与上诉人系同属于聊城交运集团的全资控股公司，存在着密切的利害关系。且证人钱某甲、夏某出庭作证，出庭证言中也已说明他们在聊城宏运建安装饰有限公司工作，他们的证言证词与本案也有明显的利害关系。再者，上诉人提交的维修合同明显是双方伪造的。双方签订维修合同的日期是2013年3月16号，而上诉人按照合同约定“经复验无质量问题”拨付给我公司的最后一笔工程款日期为2013年5月6号。试想，如果该工程项目当时存在上诉人所辩称的质量维修问题，其是断然不会拨付给我公司工程款的。又怎可能存在双方事先就签订维修合同的情形？2、上诉人提交的“通知”等所谓的证据，一审中我公司已提出质证意见。首先，这些所谓的通知等都是上诉人与其有关联关系的单位单方制作的，且为复印件，根本不具有法律规定的证据效力。其次，由于该工程项目在地基基础和主体结构的质保金到期后，我公司多次向上诉人申请返还已到期的质保金，上诉人始终以其内部各单位之间的相关规定为由相互推脱，拒不支付。无奈我公司为维护自身的权利于2013年8月31日向聊城市东昌府区人民法院起诉申请返还已到期应支付的质保金（该案已审理终结，我公司胜诉）此后我公司从未接到过上诉人反应需要维修的有效通知文件。这也从上诉人提交的所谓维修通知的记载日期中能够看到。所以上诉人提交的所谓维修通知及合同等证据因不具有法律规定的证据效力特征，并且与上诉人存在着密切的利害关系。一审法院裁定其证据效力不足是依法作出的合理判决。四、一审法院对该工程项目竣工日期的裁定适用法律并无错误。该工程项目上诉人向质量监督部门提交的工程竣工验收报告、单位工程竣工验收记录、质监部门颁发的建设工程竣工验收备案证书已明确记载着竣工日期为2011年11月12日。与双方签订的施工合同约定要求的竣工日期并没有拖后。且以上证据的记载事项都是分别按照《建筑法》及相关建筑工程施工管理法规的要求对该工程竣工验收时出具的最有法律效力的证明。以上证据的法律效力也已被该工程项目相同双方当事人另一案件东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第3787号及聊城市中级人民法院（2014）聊民一终字第864号审理中裁定为有效的法律证据。其次，上诉人提交的《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条的理解与适用中，也已明确指出“工程实际竣工日期的确认如经双方签字确认竣工日期的应以双方确认的日期为竣工日期，这应该没有什么问题”。所以，该工程项目不存在上诉人所辩称的拖期竣工问题。一审法院对该工程项目竣工日期表述与裁定并无错误，适用法律正确。综合以上几点答辩意见，一审法院判决客观公正，适用法律正确，符合法定程序。请求贵院依法驳回上诉人的二审上诉请求，依法维持原判。宏运公司向一审法院起诉请求：（一）被告依照2011年12月11日的《保证书》对馨苑小区19#、20#楼履行蓄水试验、彻底整改、达到不渗漏的标准；（二）判令被告赔偿原告各项损失1000000元；（三）判令被告支付违约金353400元。原审法院查明：2009年11月5日，原被告签订《建设工程施工合同》，主要约定，被告山东聊建集团聊城明新建筑有限公司（以下简称明新公司）承建原告开发的聊城市振兴路南馨苑小区二期19#、20#楼工程，合同工期总天数730天，竣工日期2011年11月12日。2011年12月11日，明新公司向宏运公司出具保证书一份：馨苑小区19#、20#楼厨房、卫生间、阳台未及时做蓄水实验，保证竣工验收后，立即蓄水、整改，达到不渗漏标准，如不蓄水或渗点未整改彻底，不申请拨付工程款。之后，明新公司按保证书的内容进行了整改，2011年12月21日，聊城市华信工程监理公司和原告对此进行了验收认可。2012年1月5日，建设单位原告宏运公司、施工单位被告明新公司、监理单位聊城市华信监理公司、设计单位聊城市规划设计院、勘查单位聊城市建筑科学设计院分别对该工程进行了验收，并在验收记录上签名盖章。被告于2012年2月2日对2012年1月5日质监站下发的整改通知书进行了整改回复，对该整改报告华信监理公司和原告宏运公司均签字盖章予以认同。2012年4月25日，聊城市建设工程质量监督站向原告颁发了建设工程竣工验收证备案书。2013年5月6日，原告向被告支付工程款2946750.87元。原告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据1、建设工程施工合同一份，证明2009年11月5日原被告就馨苑小区19#、20#楼签订施工合同，约定工程竣工日期为2011年11月12日，并约定逾期交工需承担日万分之三的违约金。证据2、2011年12月11日被告向原告出具的保证书一份，证明被告承诺竣工验收后，再进行蓄水试验，对渗点进行整改，如不蓄水或渗点未整改彻底，不申请拨付工程款。证据3、监理单位证明一份，证明当时验收时未做蓄水试验、整改，现仍未完成。证据4、2012年1月份聊城市天气资料证明一份，证明2012年1月5日至31日，聊城市平均气温在零度以下，客观上不具备试水试验、整改条件。证据5、建设工程竣工验收备案证书两份，证明实际竣工日期为2012年1月5日，被告拖延工期54天，应承担日万分之三的赔偿责任。证据6、监理工程师通知单一宗，证明至2011年12月29日，仍未达到验收标准，被告已逾期交工应承担违约金。证据7、通知两份，证明2012年8月1日，2012年9月19日，分别传真通知被告施工楼房多处渗水严重，需及时维修，业主反映强烈。证据8、报修内容及情况反映一宗，证明至2013年12月2日，多名业主多次反映楼房渗水，均因被告未做蓄水留下的后遗症。证据9、齐鲁晚报一份，证明因被告未及时维修，住户向齐鲁晚报、网站等投诉，给原告造成很大影响。证据10、房屋维修工程施工合同一份，证明2013年3月16日因被告拒绝履行维修义务，原告与案外人签订维修合同。证据11、住户索赔明细一份，证明因被告未及时履行维修义务，住户提出索赔共7万元。证据12、19#、20#楼维修费用明细一份，证明原告支出维修费用共计873554元。原告提交的上述证据经被告质证：对证据1真实性及内容无异议。对证据2真实性无异议，对证据3真实性及证明内容有异议，监理单位的证明不明确，原告所证明的内容是虚假的，根本不存在。证据4是复印件，不具备证据所具有的条件。即便是气象预报是真实的，也不能证明原告的主张。证据5是复印件，证明不了原告的主张。建筑施工合同第2页只是约定了竣工日期，并未约定验收日期。证据6，是复印件，上面未加盖华信监理的公章，不具有效力，工程师的签名全部是机打，不能代表其真实意思，打印的日期是2011年11月9日，是在被告向原告出具保证书之前的日期。证据7、8，是原告自己制作的通知，被告不知情。证据9是复印件，不能证明原告的主张。证据10，施工合同的真实性有异议，是原告与自己的公司签订的施工合同，被告不知情，同时也无法证明原告的主张。对证据11、12是原告单方制作，不能证明原告的主张。原告为证明其主张，还申请了证人周某、钱某甲、夏某到庭作证。周某曾在华信监理公司工作过，其称没见过竣工蓄水试验，也没接到进行蓄水试验的通知。钱清锋、夏某称对馨苑小区19#、20#楼的地面、墙面、地板砖、楼面渗水等进行过维修。经原告质证：1、三个证人证言是真实的；2、三个证人证言证明了被告没有进行蓄水试验；3、原告找人对涉案楼房渗水、漏水进行了多次维修。经被告质证：对证人周某证言的真实性有异议，他没有说是代表华信监理公司作证还是代表个人作证，且证言前后矛盾。钱某甲、夏某都是原告关联公司的工作人员，他们之间存在着利害关系。被告为证明其辩称意见，向本院提交了如下证据：证据1、住宅工程质量分户验收汇总记录两份，证明其已按保证书的内容进行了整改，且通过了原告的认可，加盖了原告的公章。证据2、建设工程质量整改报告，证明被告已对涉案楼房进行了整改，且有原告方与监理方的公章，得到了两方的认可。证据3、建设工程竣工验收备案证书两份及单位工程质量竣工验收记录两份，且分别加盖原告的公章、监理公章、建设委员会公章，证明涉案楼房完全达到验收标准，不存在原告所说的未做蓄水试验的问题。证据4、委托收款凭证一张，付款方是原告，收款方是被告，原告向被告履行涉案工程款2946750.87元，证明原告方已对被告履行保证书保证的内容予以认可，所以原告方在工程交付使用后给被告拨的工程款。经原告质证：对证据1的真实性有异议，验收报告是原告在没有做蓄水的情况下签字盖章的。对证据2真实性有异议，该份整改报告是质监站备案时用，所以盖的章，报告内容最后一项与保证书承诺的厨房、卫生间、楼房蓄水不一致，漏掉了阳台的蓄水。对证据3无异议，证明该工程是在2012年1月5日竣工验收。对证据4真实性无异议，证明2013年5月6日原告按被告的要求全部付清了该工程款，因被告多次索要，说经济困难，原告才把全部工程款支付。原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，工程实际竣工日期经双方签字确认的应以双方确认的日期为竣工日期。本案中，建设工程竣工验收备案证书、单位工程质量验收记录及原告向质监部门提交的该工程竣工验收报告中均已明确记载了该工程的竣工日期为2011年11月12日，该竣工日期与原告提交的施工合同约定的竣工日期一致，故原告诉求被告支付逾期竣工违约金的诉求本院不予支持。虽然被告于2011年12月11日向原告出具了工程竣工验收后进行蓄水的保证书，但这只是针对竣工后至验收时段为避免重复进行蓄水试验的承诺保证。2012年1月5日工程竣工验收后，针对质监部门提出的整改事项，明新公司于2012年2月2日出具了整改报告。该报告明确记载卫生间、厨房已进行蓄水试验，建设单位、监理公司经办人均在该报告中签字并加盖单位盖章，质监部门针对整改报告的内容进行了复验，并于2013年4月25日颁发了该工程的竣工验收备案证书。保证书中明确表明如不蓄水不申请拨付工程款，而原告于2013年5月6日向被告支付工程款2946750.87元，原告诉求被告没有进行蓄水试验，要求被告履行蓄水义务的诉求显然证据不足，不能成立。原告诉求被告赔偿100万元经济损失未提交相应证据，本院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告聊城宏运房地产开发有限公司对山东聊建集团聊城明新建筑有限公司的诉讼请求。案件受理费16981元，财产保全费5000元，均由原告承担。本院二审查明：2012年1月5日，宏运公司、明新公司、监理单位聊城市华信监理公司、设计单位聊城市规划设计院、勘查单位聊城市建筑科学设计院分别对该工程进行了验收，并在验收记录上签名盖章，共同出具了建设工程竣工验收报告，明确了竣工日期为2011年11月12日。2015年7月9日，明新公司向一审法院起诉宏运公司，主张质保金327368.18元及利息损失，宏运公司继而提出反诉，主张明新公司支付维修费用873554元，并对19#、20#楼厨房、卫生间及阳台有无进行蓄水试验及屋面防水等进行鉴定，一审法院进行了委托，由宏运公司交纳了相关费用，明新公司提出异议。本院认为：关于竣工日期的问题，根据五家单位参与验收的报告显示，宏运公司与明新公司均认可竣工日期为2011年11月12日，该日期与双方合同约定相符。并且作为法人单位，宏运公司对于签字认可行为导致的后果应是明知的。虽然在该日期后，明新公司做了部分补充整改工作，但此不能推翻双方认可竣工日期，上诉人宏运公司又称双方对于竣工日期存在争议主张逾期交工违约金，本院不予支持。原审法院引用法律条文不当，本院予以纠正。关于明新公司是否应按保证书内容履行义务的问题。其一，明新公司曾提出保证，“如不蓄水或渗点未整改彻底，不申请拨付工程款”，宏运公司已按合同约定将前期工程款拨付完毕；其二，明新公司于2012年2月2日出具了整改报告，明确记载卫生间、厨房已进行蓄水试验，并且建设单位、监理公司经办人均在该报告中签字并加盖单位盖章，质监部门针对整改报告的内容进行了复验，并于2013年4月25日颁发了该工程的竣工验收备案证书。以上两点可以充分说明对于明新公司已做蓄水实验等工程项目，宏运公司是认可的，就目前现有证据，宏运公司的该上诉主张本院不予支持。关于宏运公司主张的损失100万的问题，明新公司对于涉案工程存在质量问题并不予认可，而涉案工程经过验收及复验，包括宏运公司在内的多家单位对于工程质量通过验收均予以认可。就目前现有证据，宏运公司提出的该上诉请求本院也不能支持。另外，以上两问题宏运公司已在另案中提出反诉，对是否经过蓄水及漏水等现象提出鉴定申请，并已交纳鉴定费用，此与其在本案中部分主张是重合的，宏运公司可待该案对于上述两问题审结后再行确定是否继续主张权利。关于宏运公司提出的程序方面的问题，因在另案中宏运公司对于涉案质量等提出反诉，并已进入到鉴定程序中，再提出一审法院未鉴定、未中止本案已无实际意义。对于其它问题，未影响到本案正确审理。综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16981元，由上诉人聊城宏运房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 鑫审 判 员  孔繁奎代理审判员  李昭鹏二〇一六年八月二十二日书 记 员  郭 静