江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民再抗字第4号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：肖浩，男，汉族。
委托代理人：熊仲品，永修县建昌法律服务所法律工作者。
委托代理人：涂义文，江西京九律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：江西建工第三建筑有限责任公司。
法定代表人：张小平，该公司董事长。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：杜忠全，男，汉族。
以上二被申诉人委托代理人：廖志青，江西人民律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：南昌昌龙房地产开发有限公司。
法定代表人：陈义龙，该公司董事长。
申诉人肖浩因与被申诉人江西建工第三建筑有限责任公司（简称三建公司）、杜忠全、原审被告南昌昌龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2013年5月13日作出的（2013）洪民三终字第97号民事判决，向江西省人民检察院提出申诉，江西省人民检察院依法向江西省高级人民法院提出抗诉，江西省高级人民法院于2015年4月13日作出（2015）赣民抗字第16号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派南昌市人民检察院检察员杨小红、陈根明出庭。肖浩及其委托代理人熊仲品、涂义文，杜忠全、三建公司委托代理人廖志青，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月10日，一审原告肖浩起诉至江西省安义县人民法院称，2011年3月1日，被告杜忠全以被告三建公司的名义与原告签订被告昌龙公司在安义县开发的水岸花都5#、6#、15#和17#楼的建筑工程劳务合同。原告按合同约定组织施工，购置施工设备，当原告施工至2011年6月28日，因被告杜忠全所雇请的拖运砂石人员与原告方施工人员发生打架纠纷，原告与被告杜忠全交涉无果工程停工。被告三建公司项目部负责人王晓峰逼迫原告签订了终止17#楼的施工协议，5#、6#楼没有给原告施工，15#楼未经原告同意转包给他人施工，造成原告所购置的施工设备在工地被偷和损坏。原告所承建的15#、17#楼的墙体全部砌完，仅施工洞口没有做，15#楼完成的工程量还包括第二、三、四层内粉刷，西面墙体两遍外粉刷，东面、北面墙体一遍外粉刷，四面挂网、打点。2011年5月12日，被告三建公司项目部向原告出具15#楼工程明细单，认可15#楼除贴地面砖、安装玻璃墙、地面平整外，建筑面积为5170平方米；同年6月10日，又向原告发出工作联系单，同意15#楼工程全部按每平方米75元计算，凭该联系单结算。经鉴定，15#楼墙体工程平方面积为7132.15平方米，总工程款为534911.25元，原告未完工部分的工程款为100237.19元，原告实际完成15#楼工程量的工程款为434674.06元。被告杜忠全已支付了了8万元，尚欠324674.06元；原告完成的l7#楼总工程款为172725元，被告杜忠全已支付8万元，尚欠92725元。要求撤销17#楼结算协议，被告给付所欠工程款417399.06元，赔偿设备损失款16000元，本案诉讼费由被告承担。
被告三建公司辩称，原告与被告杜忠全之间所发生的工程转包、分包及业务往来其均不知情，与其无关。其将所承包的安义县水岸花都5#、6#、15#、17#楼转包给不具有相应建筑施工资质的被告杜忠全施工，被告杜忠全又将其中的泥工工程分包给同样不具有建筑施工资质的原告施工，该转包及分包合同均属无效。请求驳回原告对其的诉讼请求。
被告昌龙公司辩称，昌龙公司将所开发的安义县水岸花都5#、6#、15#、17#楼建筑施工工程发包给三建公司承建，三建公司将工程转包给杜忠全未经其同意，其根本不知情。杜忠全将其中的泥工工程分包给原告肖浩其更不知情，其与原告从未签订过施工合同，不是合同相对人，不是本案的适格被告。请求驳回原告对其的诉讼请求。
被告杜忠全辩称，原告与其签订的安义县水岸花都5#、6#、15#、17#楼劳务施工合同无效。原告的主张没有事实和法律依据，也没有证据予以证明，双方对于17#楼合同已自愿达成终止履行协议并进行了结算，工程款已结清；对于15#楼，原告未按约完成施工，双方也没有进行结算，根据合同约定，其已将原告所完成工程量部分的工程款全部支付给了原告。原告没有证据证明其设备损失，应不予支持。请求驳回原告对其的诉讼请求。
安义县人民法院一审查明，2009年9月26日，被告昌龙公司与被告三建公司（当时名称为江西省第三建筑有限责任公司）签订一份建设工程施工合同，将其开发的安义县水岸花都第l#-30#楼等建设工程发包给被告三建公司施工。被告三建公司取得合同施工权后，成立了水岸花都（东区）工程项目部，在未经被告昌龙公司同意的情况下，将其中的5#、6#、15#、17#楼等转包给不具有建设工程施工资质的被告杜忠全承建。2011年3月1日，被告杜忠全与原告肖浩签订建筑劳务合同两份，将5#、6#、15#和17#楼的泥工工程以包工不包料的形式分包给同样不具有建设工程施工资质的原告肖浩施工。第5#、6#、15#楼的合同约定原告肖浩负责图纸以内泥工工种的全部施工任务，总体竣工验收时间为2011年7月1日；单价为每平方米72.80元，按照国家规定的2005年建筑面积计算规则计算；每砌完单栋的一半墙体，先支付砌体工程80%的工程款，剩余20%的工程款等到内外粉刷阶段粉完三层粉刷时全部付清；屋面工程完工后，支付屋面工程80%的工程款，剩余20%在内外粉刷完工后全部付清；内墙或外墙粉刷完毕后，支付80%的内墙或外墙工程款，剩余20%在地面工程结束时全部付清；竣工验收后，支付总工程款的97%，剩余3%作为质量维修保证金，满一年后一次性付清。第17#楼的合同除单价为每平方米77元，总体竣工验收时间为2011年7月24日外，其余约定同第5#、6#、15#楼的合同约定一致；该合同的附加条件为，如在2011年7月24日完成每平方米奖励1元，如延迟一天，以每天500元进行罚款。在实际履行中，原告肖浩施工的为l5#和17#的泥工工程。合同签订后，原告肖浩即组织人员进行施工，至2011年6月28日，因被告杜忠全雇请的拖运砂石的人员与原告肖浩所雇请的施工人员发生打架纠纷，导致施工无法进行，原告肖浩停止了施工，双方未就15#工程进行结算。原告肖浩在l5#楼完成的工程量为全部墙体砌体工程，三层的内墙粉刷，西面外墙粉刷，东面和北面外墙一遍粉刷，四面墙挂网打点；地下室顶砖、楼层分户墙、花园墙体的90%。原告肖浩在15#楼未完成的工程量为：施工洞口及边角修补，地下室顶砖、楼层分户墙、花园墙体的10%，地下室及三层内墙粉刷，南面外墙两遍粉刷，东面和北面外墙一遍粉刷。第17#楼墙体工程全部砌完，施工洞口没有做。2011年5月，被告三建公司水岸花都东区项目部向原告出具l5#楼明细单，注明除贴地面砖、安装玻璃墙、地面平整外，原告肖浩所施工的工程按施工图纸要求施工，15#楼建筑面积为5170平方米，肖浩必须按此明细单施工。2011年6月10日，被告三建公司水岸花都东区项目部向原告肖浩发出工作联系函，注明根据原告肖浩的要求，经项目部商量同意肖浩所做的15#楼工程全部按每平方米75元计算，凭此条结算。2011年7月8日，原告肖浩与被告三建公司水岸花都东区项目部负责人签订协议终止结算单，注明由于17#楼带工班头孙敏在工地与当地村民发生冲突，致使17#泥工班组无法正常施工，经协商原告肖浩同意终止17#楼泥工承包协议，结算了清。双方同意就17#楼泥工班在2011年7月8日前所做的工程量按每平方米23元结算，总工程款113505元一次性现金支付，此前的工程量工资全部结清，项目部就l7#楼现状重新承包给其他泥工班组。被告杜忠全的付款情况为：原告肖浩经手借取或领取的共24次，金额为1978l5元，其中注明15#和17#楼的有7次，金额为35000元，注明l5#楼的有10次，金额为83315元，注明17#楼的为3次，金额为72000元，未注明楼号的有3次，金额为7500元；原告肖浩所雇请泥工班头孙敏经手领取的有2次，金额为25000元，其中注明l5#楼的一次，金额为20000元，注明17#楼的一次，金额为5000元；因原告肖浩雇请的施工人员与被告杜忠全雇请的拖运砂石人员打架，被告杜忠全支付的医疗费赔偿款等相关费用有14次，金额为62467元，退回2093元，共60374元。2011年8月5日，被告三建公司水岸花都东区项目部、杜忠全、原告雇请的泥工班组带班工头孙敏在安义县公安局龙津派出所干警见证下出具承诺，注明l5#楼有部分工程结算未结清，要求进行结算时需孙敏和肖浩都在场，如有一方不到场，不办理工程决算。诉讼中，由于原、被告对原告肖浩所完成15#楼工程量及工程造价无法达成协议，该院于2011年12月9日委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定，2012年2月29日，江西神州司法鉴定中心向该院出具鉴定事项函，要求该院明确原、被告间已完成和未完成工程量。该院通过第二次开庭，再次就原告所完成的工程量进行了查明。2012年12月12日，江西神州司法鉴定中心出具（2012）赣神州鉴造字第055号司法鉴定意见书，鉴定结论为15#楼工程平方面积为7132.15平方米，工程价款为534911.25元，原告肖浩未完成的工程价款为100237.19元，原告肖浩实际完成的15#工程量的工程价款为434674.06元；原告肖浩为此支出了鉴定费15000元。
安义县人民法院一审认为，被告三建公司从被告昌龙公司承包安义县水岸花都东区5#、6#、15#、17#等楼盘的建设工程施工后，成立了水岸花都（东区）工程项目部，将上述楼盘的建设施工工程全部转包给不具有建设工程施工资质的被告杜忠全施工，其转包合同违反法律规定，应当认定为无效。被告杜忠全将其中的15#、17#楼泥工工程分包给同样不具有建设工程施工资质的原告肖浩施工，双方答订的合同虽名为建筑工程劳务合同，实为建设工程分包合同，该合同同样违反法律规定，亦应当认定为无效。被告杜忠全在履行合同中，以水岸花都（东区）工程项目部的名义进行施工。由于原告肖浩与被告杜忠全签订的建筑工程劳务合同没有明确原告肖浩的施工范围，被告三建公司水岸花都（东区）项目部于2011年5月12日和6月10日向原告肖浩发出的15#楼明细单和工作联系单，应当认定为对施工范围的明确界定和对结算单价的重新约定，被告杜忠全以该明细单和工作联系单中加盖的印章为技术资料专用章为由否认该明细单和工作联系单的效力，因从其发送给原告肖浩的其他文件材料反映，其使用的印章均为该印章，对被告杜忠全的这一抗辩应不予采纳。原告肖浩停止对15#、17#的施工后，被告杜忠全未对质量问题提出任何异议，且另行安排他人施工，应当认定对原告肖浩所完成工程质量的认可。原告肖浩于2011年7月8日与被告三建公司水岸花都（东区）项目部负责人王晓峰签订协议终止结算单，经被告杜忠全认可，是双方的真实意思表示，应当予以认定。原告肖浩以该协议是受逼迫签订且未实际履行为由要求撤销该协议，未提供受逼迫签订的证据，且从其出具给被告杜忠全的领款或借款凭据中可以看出，该协议已实际履行，对原告肖浩的这一抗辩主张不予支持。关于15#楼已完成和未完成的工程量问题，原告肖浩提供的证人证言存在一定差异，结合原告本人在庭审中的陈述，应当认定其完成的工程量为全部墙体砌体工程，三层的内墙粉刷，西面外墙粉刷，东面和北面外墙一遍粉刷，四面墙挂网打点；地下室顶砖、楼层分户墙，花园墙体的90%；未完成的工程量为：施工洞口及边角修补，地下室顶砖、楼层分户墙、花园墙体的10%，地下室及三层内墙粉刷，南面外墙两遍粉刷，东面和北面外墙一遍粉刷。第17#楼墙体工程全部砌完，施工洞口没有做。关于江西神州司法鉴定中心的鉴定问题，该鉴定系按工程平方面积计算原告肖浩所完成的15#楼的工程量，与原、被告合同约定的按建筑面积计算工程量不符，对鉴定的该部分结论不予采纳，应当按2011年5月12日被告三建公司出具给原告肖浩的15#楼明细单中认可的建筑面积为5170平方米确定，按双方确认的每平方米75元计算，工程价款为387750元，减除原告肖浩未完工的工程价款100237.19元，原告肖浩在15#已完工工程的价款287512.81元。关于被告杜忠全的付款问题，原告肖浩经手领取或借取的197815元，应予认定；对于由孙敏经手以借支形式领取的25000元，由于孙敏系原告肖浩雇请的在水岸花都施工工地的工头，其以借支形式从被告杜忠全领取工程款用于支付民工工资，应认定为被告杜忠全的已付工程款；被告杜忠全提供的垫付医疗费用及赔偿费用凭据，尽管没有原告肖浩或其雇请人员的任何签名证实，也不符合证据的要件，但原告肖浩与被告杜忠全各自所雇请的人员发生打架，作为雇主的原告肖浩及被告杜忠全均应承担相应的费用，由于双方均未提供公安机关对纠纷的处理意见，应各自承担一半的责任，即应认定其中的30187元为被告杜忠全的已付款。对于2012年1月11日的付款协议，尽管该协议是复印件，但原告方证人王贤西已证实由孙敏代领了泥工工资12000元，该款应当认定为被告杜忠全已付工程款。因此，被告杜忠全的应付款总额应认定为401017.81元，已付工程款总额应认定为265002元，尚应支付的工程款为136015.81元。关于原告肖浩主张的设备损失16000元，因其仅提供了购货人不明的设备清单，并不能证明该设备由其购置并用于水岸花都工地，退一步讲，即使该设备由其购置并用于水岸花都工地，也不能证明上述设备被偷及损坏，何况被告并无保管该设备的义务，因此，对原告肖浩的该主张不予支持。对于被告杜忠全提供的被告昌龙公司于2012年5月7日发出的工作联系函，由于该函系复印件，无法证明真实性，被告杜忠全未提供被罚款的证据，更未提出反诉，不予认定。由于原告肖浩、被告均未提供被告昌龙公司尚欠工程款的证据，被告昌龙公司不承担本案的付款责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二第二款、第三款，第二百八十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项，第二条，第十条，第十九条，第二十六条之规定，判决：一、被告江西建工第三建筑有限责任公司、杜忠全承担连带责任，在本判决生效后十五日内一次性给付原告肖浩人民币136015.81元。二、驳回原告肖浩的其他诉讼请求。被告江西建工第三建筑有限责任公司、杜忠全如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7145元，鉴定费15000元，由原告肖浩承担13000元，被告江西建工第三建筑有限责任公司、杜忠全承担9145元。原告肖浩已预交，被告江西建工第三建筑有限责任公司、杜忠全应在上述付款期限内一并给付原告肖浩。
肖浩不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人未经上诉人同意单方将上诉人所承包的5#、6#楼工程转包给他人，造成上诉人所购置施工设备在工地上被偷掉和损坏。15#楼经司法鉴定为工程面积7132.15m2，价款534911.25元，未完工程价款100237.19元，实际工程价款为434674.06元，已支借117815元，被上诉人还应支付316859.06元，但原审法院却不按司法鉴定判决。17#楼4935m2，按每平方米35元计算，工程款为172725元，被上诉人已付8万元，尚欠92725元，合计被上诉人应当支付工程款409584.06元。原审法院将孙敏借的25000元、打架发生的费用计算到已付款中是错误的。原审法院只判决被上诉人支付上诉人136015.81元工程，少判了273568.25元工程款，设备损失费16000元。请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人工程款409584.06员，设备损失费16000元。
三建公司、杜忠全不服一审判决，向本院提起上诉称，根据一审查明被上诉人施工的工程量，再根据市场价估算：①完成的墙体：1072.28m3×120元／m3=128673.6元；②内粉：2800m2×6元／m2=16800元；③外粉：300m2×12元=3600元；④外粉挂网按建筑面积：4100m2×1.5元／m2=6150元；⑤二次结构计4000元；合计工程款总额为159200.6元，故一审判决认定的287512.81元，多认定了128312.2l元，属认定事实错误。故请求二审法院依法撤销一审判决第一项，即撤销上诉人承担给付被上诉人人民币136015.18元，改判驳回原审原告肖浩的全部诉讼请求。
原审被告南昌昌龙房地产开发有限公司表示，由于原审判决没有判其承担责任，其对此没有意见。
本院二审查明，事实与原审法院查明的事实一致。
另查明：上诉人肖浩在原审起诉状中要求被告给付工程135175元，要求被告赔偿设备损失费l6000元。并提供了相应的清单，15号楼计算清单：砌墙30／m2×4869m2=146070元，内粉22元／m2×2800m2=61600元，外粉20元／m2×300m2=6000元，挂网、打点工资10000元，合计223670元，己付122000元，尚欠101670元。17号楼113505元﹣已付80000元=33505元。101670元＋33505元=135175元（欠工程款）。设备损失费：16000元。135175元＋16000元=151175元。原审法院第一次开庭审理时，围绕上述诉请进行。第二次开庭时肖浩将原来的135175元增加到311255元，理由是l5号楼根据原审被告的书面证据表明，面积为5170平方米，实际完成的建筑面积5175平方米，按照约定75／m2，总工程款387750元减去已支付的110000元，还剩下277750元。17号楼总工程款l33050元减去已支付的80000元，还剩下33505元，两栋楼共欠311255元。第三次开庭未变更诉讼请求。第四次开庭是对鉴定意见进行质证，原审原告没有再变更诉讼请求。
本院二审认为，关于15#楼的工程款问题。上诉人肖浩在原审起诉状中要求被告给付工程款135175元，并提供了相应的清单，15号楼计算清单：砌墙30／m2×4869m2=146070元，内粉22元／m2×2800m2=61600元，外粉20元／m2×300m2=6000元，挂网、打点工资10000元，合计223670元，已付122000元，尚欠101670元。17号楼113505元－已付80000元=33505元。101670元＋33505元=135175元（欠工程款）。江西神州司法鉴定中心的鉴定，按工程墙体平方面积计算肖浩所完成的15#楼的工程量为7132.15m2，与双方当事人在合同约定的按建筑面积计算工程量不符，也与建筑业行规不符。原审法院对该部分鉴定意见不予采纳，而按照2011年5月12日被告三建公司出具给肖浩的15#楼明细单中认可的建筑面积为5170平方米，每平方米75元计算正确，应予维持。肖浩上诉提出15#楼的工程量按7l32.15m2计算，理由不足，本院不予支持。上诉人三建公司、杜忠全上诉称，根据一审查明被上诉人施工的工程量，再根据市场价估算：①完成的墙体：1072.28m3×120元／m3=128673.6元；②内粉：2800m3×6元／m3=16800元；③外粉：300m3×12元=3600元；④外粉挂网按建筑面积：100m3×1.5元／m3=6150元；⑤二次结构计4000元；合计工程款总额为l59200.6元，故一审判决认定的287512.81元，多认定了128312.21元。亦不符合双方当事人的约定，本院亦不予采纳。关于上诉人肖浩提出的17#楼4935m2，按每平方米35元计算，工程款为172725元，被上诉人已付8万元，尚欠92725元的问题。在发生纠纷过程中，双方同意就17#楼泥工班在2011年7月8日前所做的工程量按每平方米23元结算，总工程款113505元，一次性现金支付，此前的工程量工资全部结清，项目部就17#楼现状重新承包给其他泥工班组。肖浩在起诉状中同意l7#楼工程款按113505元结算，现又提出按每平方米35元结算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原审法院将孙敏借的25000元、打架发生的费用计算到已付款中是否错误的问题。对于由孙敏经手以借支形式领取的25000元，由于孙敏系肖浩雇请的在水岸花都施工工地的工头，其以借支形式从被告杜忠全领取工程款用于支付民工工资，应认定为杜忠全的已付工程款；杜忠全提供的垫付医疗费用及赔偿费用凭据，尽管没有肖浩或其雇请人员的任何签名证实，也不符合证据的要件，但肖浩与杜忠全各自所雇请的人员发生打架，作为雇主的肖浩及杜忠全均应承担相应的费用，由于双方均未提供公安机关对纠纷的处理意见，应各自承担一半的责任，即应认定其中的30187元为杜忠全的已付款。关于肖浩主张赔偿设备损失16000元的问题。因其仅提供了购货人不明的设备清单，并不能证明该设备由其购置并用于水岸花都工地，退一步讲，即使该设备由其购置并用于水岸花都工地，也不能证明上述设备被偷及损坏，何况杜忠全和三建公司并无保管该设备的义务，因此，原审法院对肖浩的该主张不予支持正确。综上，本院认为，原审法院所作判决正确，三方上诉人的上诉理由均不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
江西省人民检察院抗诉认为，二审判决认定事实的主要证据不足，程序违法，判决超出诉讼请求，理由如下：（一）原审判决根据2012年1月11日付款协议复印件，认定为杜忠全已付12000元工程款，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条的规定，书证应当提交原件。经审查，该协议为复印件，内容为工资纠纷协议，具体内容是由项目部代替泥工承包人肖浩支付孙敏等民工工资28234元（注：孙敏承认领了12000元）。该协议虽有包括孙敏在内的九人的签名，但并没有协议相对方项目部或杜忠全的签字盖章。故协议效力存在欠缺，且从庭审情况来看，该协议复印件并未与原件核对无异，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第（四）项的规定，不能作为单独认定案件事实的依据。一审庭审中，证人谌必林证实：不确定是否签了字，但确定没有领到杜忠全支付的工资；证人王贤西证实：工资表上一分钱没领，签字不是他签的，12000元是孙敏领走了，还有15000元没拿。从实际情况来看，由于孙敏没有到庭，没有证据表明孙敏领到12000元后，将该款交付肖浩或代表肖浩支付了民工工资。此外，并没有表明孙敏领到12000元的领条凭证或尚欠15000元的欠条凭证等证据。因此，原判认定孙敏代肖浩领了泥工工资12000元，进而认定该笔款项为杜忠全已付肖浩的工程款，明显主要证据不足。（二）原审将肖浩所雇人员孙敏个人向水岸花都（东区）项目部出具的25000元借条，认定为杜忠全已付肖浩的工程款，主要证据不足。经审查原审证据材料，本案诉争工程为肖浩承接，肖浩从未委托孙敏领取工程款，且从施工期间，肖浩所经手借取或领取的工程款有关24张借据来看，领款或系肖浩单独签名，或系孙敏和肖浩的共同签名，从未有孙敏的个人单独签名领款。因此，杜忠全主张肖浩所雇请人员孙敏以个人名义出具的两次合计25000元借条应当认定为其支付给肖浩的工程款的诉讼请求，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，应当由其对孙敏代表肖浩的领款行为进行举证，或者对孙敏构成《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定表见代理的行为表现，承担举证责任。而本案没有任何证据显示肖浩对孙敏领款进行了授权，也没有证据显示水岸花都（东区）项目部有充分理由相信孙敏有代理权或者具有代理权的形式表象，以及属于主观上无过错的善意相对人。因此孙敏以自己的名义进行借款，在肖浩不追认的情况下，应当认定为其个人借款行为。从实际情况来看，也没有证据表明孙敏的领款交付肖浩或者代表肖浩支付了民工工资。因此，二审判决认定孙敏借款25000元，视为支付肖浩工程款，明显主要证据不足。（三）原审判决将杜忠全垫付的医药费和赔偿款的一半认定杜忠全已付肖浩30187元工程款，主要证据不足，程序严重违法，判决超出诉讼请求。虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。但是，肖浩雇请的工人与他人发生打架，是何原因发生打架纠纷，侵权主体、受害者、责任主体是谁，是不是“从事雇佣活动”均未查清，公安机关对此纠纷也没有处理意见。此外，退一步讲，即使肖浩作为雇主应该承担责任，也属于侵权之诉，而本案系建设工程施工合同纠纷，两者既不属于同一法律关系，诉讼主体也不相一致，更何况杜忠全提供的医疗费用及赔偿费用凭据没有肖浩或其雇请人员的任何签名予以证实，同时，杜忠全在一审也未提出反诉。因此，终审判决将建设工程施工合同纠纷和人身损害赔偿纠纷合并审理，将杜忠全所垫付的医药费和赔偿款的一半30187元认定为肖浩应该承担的赔偿款和杜忠全已付的工程款，主要证据不足，程序违法，判决超出诉讼请求。
综上所述，南昌市中级人民法院（2013）洪民三终字第97号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决超过诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项、第二百零八条第一款之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
本院再审过程中，申诉人肖浩称，2011年3月11日被申请人杜忠全以被申请人三建公司的名义与申请人签订了由被申请人昌龙公司在安义县开发的水岸花都5#、6#、15#和17#楼的建筑工程劳务合同，申请人按照双方所签订的合同约定组织施工，购置施工设备。2011年7月28日被申请人因故迫使申请人停工，未经申请人同意，被申请人单方将工程转包给了他人，造成了申请人所购置的设备在工地被偷掉和损坏。工程款没有结算，申请人在多次与被申请人交涉无果的情况下，向一审法院提起了诉讼，在诉讼过程中，一审法院不顾双方已有结算的约定，强行要申请进行司法鉴定，在一审法院主持下按照双方选定的鉴定机构进行了司法鉴定，鉴定结果出来后，一审法院却出尔反尔，置司法鉴定意见而不顾，为了达到偏袒被申请人之目的，却少判了328846元工程款和设备损失费。鉴定是一审法院强行要鉴定，鉴定结果符合申请人主张，可鉴定费却判由申请人承担，由于一审判决明显不公正，申请人上诉至二审法院，以求得正确判决。可二审法院裁定不按事实为依据，而是随心所欲裁定，申请人深表不服，认为江西神州司法鉴定中心的鉴定与双方当事人在合同约定的按建筑面积计算工程量不符，这样的认定违背了事实。其一，申请人与被申请人于2011年6月10日经项目部同意工作联系单确认单价每平方75元，变更了2011年5月12日三建公司出具的15#号楼明细单。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十六条：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的按照约定结算工程价款。南昌中院（2013）洪民申字第72号裁定书引用该第十六条说明十分清楚，但该裁定书却违背法律之规定，不但不支持申请人的合法权益，反而偏袒被申诉人这样的裁定完全与法相悖。申请人强烈不服该裁定。原判决无辜判我30187元医药费明显错误。申请人没有参与打架，申请人也没有支持打架，申请人也没有在打架现场。打架跟申请人没有任何关系。17#楼强迫申请人签字结算，结算后一分钱没有给申请人，被告完全弄虚作假，请求再审法院依法查明。综上所述，南昌市中级人民法院所作出的（2013）洪民申字第72号裁定书认定事实错误，适用法律错误，判决结果明显错误，申请人深表不服，申请人为了维护自已的合法权益。为此，特向江西省检察院申请抗诉，请依法予以支持申请人的申请主张，以示法律的公平、公正!请求：l、要求依法撤销南昌市中级人民法院（2013）洪民申字第72号民事裁定，再审改判支持申请人主张的少判工程款328846元（包括30187元医药费），设备损失费16000元。2、本案诉讼费、鉴定费概由被申请人承担。
被申诉人杜忠全、三建公司辩称，检察机关提出的再审理由不能成立，请求依法驳回其抗诉。一、关于12000元民工工资的问题。1、2012年元月1日，《水岸花部东区工地项目部就德安泥工在15#17#楼做工的民工工资纠纷经协商达成如下协议》、《23人签字表》和一审《开庭笔录》等证据，经肖浩方证人王贤西出庭证实，系肖浩的工头孙敏代领了泥工工资12000元，这各方应无争议。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第九条第二款规定“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”该款规定既合理地限定了雇主替代责任的范围，兼顾了雇主和雇员双方的利益，同时又顾及到了受害人利益的维护，实为采纳了客观说。二、关于25000元两张借（领）条的问题。同上理由，孙敏在多次与肖浩同时签领借条等工程款，其后两张25000元，虽没有肖浩联署签字，但也是职务行为。可见，孙敏系肖浩雇请的在水岸花都施工工地的工头，其以借支形式从杜忠全领取工程款用于支付民工工资，证据确实，应属杜忠全的已付工程款。三、关于垫付医药费和赔偿款一半30187元的问题。1、在工地工人打架受伤一事，肖浩也承认是事实，一审法院在审理建设工程施工合同纠纷时一并处理，并不是判决超出“诉讼请求”情形，难道要双方再去另行起诉，诉讼纠缠。抗诉机关要求被告反诉，不符合《民事诉讼法》第五十一条：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”的规定，民事诉讼中的反驳，是指在民事诉讼过程中，一方当事人为了对抗对方当事人的诉讼请求或者实现自己的诉讼请求，通过主张新的事实和理由来否定对方当事人主张的全部的或部分的事实和理由的一种诉讼活动。本案被告杜忠全完全可以选择运用反驳的武器，依法在工程款提出扣减款的合理抗辩理由。2、肖浩认可工地冲突受伤，其作为雇主承担偿付责任，30187元一半认定为杜忠全已付款，属审理范围。3、一审法院在肖浩和杜忠全均未提供公安机关对纠纷的处理意见，裁判各自承担一半责任，并未违反法律规定。四、肖浩2013年6月20日全额领取了二审生效执行款145160.8l元，有一审法院的《案件标的款发放审批表》、《支付系统系统来帐回单》、《江西省行政事业单位资金往来结算票据》为证。
综上所述，抗诉机关的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定的再审条件，请求贵院依法予以驳回。
本院再审查明，一、二审查明的事实再审予以确认。
另查明，在再审开庭中，孙敏作为杜忠全申请的证人出庭，承认在杜忠全处领了25000元和12000元。
本院再审认为，关于15#楼工程量问题，肖浩与杜忠全签订的合同约定按2005年建筑面积计算规划计算建筑面积定工程量，而江西神州司法鉴定中心的鉴定，按工程平方面积计算15#楼的工程量，与双方约定的事实和建筑业行规不符，一、二审对该部分鉴定意见不予采纳处理正确。关于孙敏领取12000元和25000元工程款问题，在再审开庭中，孙敏作为杜忠全申请的证人出庭，孙敏说与肖浩之间签了书面协议，领其中5000元时，是肖浩打电话叫其去领的，剩下的2000元孙敏给了肖浩；双方的工钱还未结清。因此，肖浩与孙敏因双方工钱并未结清，孙敏是否应该领取12000元和20000元工程款是双方个人之间的事情，但对外，孙敏领取的12000元和25000元应该认定已付肖浩的工程款。关于肖浩承担一半医药费和赔偿款问题，肖浩和杜忠全各自所雇请的人员发生打架，已向公安机关报案处理，在公安机关没有作出处理结论谁承担什么责任、谁承担多少医药费和赔偿款的情况下，一、二审判决确认肖浩承担一半的医药费和赔偿款欠妥，没有事实和法律依据，应予更正。检察机关抗诉意见部分正确，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）洪民三终字第97号民事判决和江西省安义县人民法院（2011）安民三初字第14号民事判决第一项，改判为：被申诉人江西建工第三建筑有限责任公司、杜忠全承担连带责任，在本判决生效后十五日内一次性给付申诉人肖浩人民币166202.81元（已付肖浩136015.81元，还应付肖浩30187元）。
二、维持江西省安义县人民法院（2011）安民三初字第14号民事判决第二项，即驳回申诉人肖浩的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7145元，鉴定费15000元，由原告肖浩承担13000元，被告江西建工第三建筑有限责任公司、杜忠全承担9145元。原告肖浩已预交，被告江西建工第三建筑有限责任公司、杜忠全应在上述付款期限内一并给付原告肖浩。上诉人肖浩交纳的二审案件受理费5644元，由上诉人肖浩承担，上诉人江西建工第三建筑有限责任公司交纳的二审案件受理费3021元，由上诉人江西建工第三建筑有限责任公司、杜忠全承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 龙 超
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 施 毅