河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民三终字第01589号
上诉人（原审原告）：向广申。
委托代理人：贾中华，河南宇洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴畏。
委托代理人：侯有贵，西峡县12338法律事务中心工作者。
委托代理人：谢胜军。
上诉人向广申与被上诉人吴畏合伙协议纠纷一案，向广申于2014年10月13日向西峡县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令西峡县诚信水上娱乐制品厂、吴畏支付52542元，违约金70508.4元。原审法院于2014年11月7日作出（2014）西民商初字第349号民事判决。向广申不服，向本院提起上诉，本院于2014年12月16日受理后，依法组成合议庭于2014年12月30日公开开庭审理了本案。向广申及其委托代理人贾中华，吴畏的委托代理人侯有贵、谢胜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：西峡县诚信水上娱乐制品厂系个体工商户，由吴畏与向广申二人合伙经营，吴畏为负责人。2014年4月25日，吴畏与向广申对经营期间的账目进行清算后，双方签订了协议书，向广申退出合伙，吴畏继续经营。协议约定：“......五、二人在分家以前所有厂内债权、债务所产生的经济纠纷和法律责任由吴畏一人承担，与向广申无关。六、本协议一式两份，经双方签公证后生效，具有同等法律效力。七、付款方式：在2014年5月10日前先付给向广申现金200000元整，余下款在2014年8月30日前再付向广申352542元，再余下400000元，在2015年8月30日前一次性付清。如若违约加罚总金额的百分之二十。”双方在协议上签字并加盖西峡县诚信水上娱乐制品厂印章。协议签订后，吴畏如约履行了第一批200000元的给付义务。第二批款到履行期限后，吴畏未及时履行，经催要后吴畏于2014年9月18日履行了第二批352542元中的300000元，下余52542元未予履行。
原审法院认为：本案系合伙协议纠纷。向广申与吴畏就合伙经营期间的账目进行清算后，自愿达成退伙协议，依据协议约定，该协议公证后生效，应为附条件合同，在条件成就后，协议发生效力。但在实际履行中，双方未就该协议进行公证，吴畏按照协议约定时间履行了第一批款项的给付义务，对第二批款项的给付，吴畏在经向广申催告后部分履行，向广申主张按照协议约定时间给付，吴畏未提出异议，只是主张已经就给付时间做出变更，而未主张协议效力问题，因此，应视为双方以实际行为就协议第六条公证才生效问题做出了一致变更，即该协议不以公证为生效要件。依据《合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”在双方就协议不需要公证即生效条款做出变更后，协议其他条款生效，对双方当事人具有约束力。吴畏主张已就合同变更履行期限达成一致意见，提交的证据不能证明其主张，对其辩称理由，原审法院不予采纳。在协议生效后，吴畏应按照约定全面及时履行自己的义务。依据协议约定，吴畏应当在2014年8月30日前支付向广申352542元，如违约应加罚总金额的百分之二十，吴畏在经催要后于2014年9月18日履行了300000元，下余52542元仍未履行，属违约行为，向广申诉请吴畏支付余款，符合法律规定，原审法院予以支持。但根据《合同法》第一百一十三条规定，被告履行合同义务不符合约定的行为，给原告造成损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时所能预见到或者应当预见到的因违反合同可能给对方造成的损失。向广申诉请吴畏在10万元购房定金损失中按照第二批款项总额的20%支付违约金70508.4元，并提交2014年8月15日向广申与余节保签订的购房协议及余节保出具的购房定金收据作为损失依据，由于在向广申和吴畏2014年4月25日签订退伙协议时，当事人所能预见或应当预见的损失仅应是利息损失，对因吴畏违约造成向广申不能及时支付购房款而造成定金损失不属于吴畏在订立协议时所能或应当遇见到的损失，且该违约金约定与向广申损失并不相当，数额过高，故对向广申主张按照协议约定在购房定金范围内承担违约责任的理由原审法院不予支持。原审法院认为，根据本案情况，对因吴畏违约支付第二批款项，参照利息计算方法，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.2倍，其中300000元起止日期从2014年8月31日计至2014年9月17日，52542元起止日期从2014年8月31日计至付清之日计算违约金较为适宜。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第七十七条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、吴畏于判决生效后十日内支付向广申52542元及违约金（违约金的计算参照利息计算方法，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率的1.2倍计算，其中300000元从2014年8月31日计至2014年9月17日，52542元从2014年8月31日计至付清之日止）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回向广申其他诉讼请求。案件受理费2760元，减半收取1380元，向广申负担500元，吴畏负担880元。
向广申上诉称：《合同法》第八条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同受法律保护”，第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”本案一审中，被上诉人始终没有提出约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院适当减少的请求，因此，一审法院擅自将违约金予以变更，属于滥用司法裁判权。
吴畏答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据各方当事人的上诉、答辩、陈述情况，并经征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决变更双方的违约金条款是否适当。
本院对原审判决查明的事实予以确认。另查明，原审法院于2014年11月7日作出（2014）西民商初字第349号民事裁定书，驳回向广申对西峡县诚信水上娱乐制品厂的起诉。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”当事人双方在对合伙经营账目清算后，达成向广申退伙、吴畏继续经营并支付给向广申一定款项的协议，该协议虽系当事人自愿签订，但其违约金条款约定过高，经查，在原审诉讼中，被上诉人代理人在提交给人民法院的代理词中提出：“结合本案事实，违约金应调整为最低或调整为按银行贷款利息，向其支付债务间隔履行期间的利息，较为公平。”原审法院根据本案实际，从公平原则出发，将本案的违约金条款予以变更，并无不当。向广申上诉称，被上诉人始终没有提出约定的违约金过分高于造成的损失，请求法院适当减少的请求，这一说法，与事实不符，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1563元，由向广申负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 峰
审判员 魏春光
审判员 沈 飞
二〇一五年三月十六日
书记员 张俊博