浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终2882号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波保税区大田费舍尔供应链服务有限公司。住所地：浙江省宁波保税区兴业一路*号*幢*楼***室（托管***号）。
法定代表人：丁华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邬辉林，浙江海泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈石，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：招商局物流集团宁波有限公司。住所地：浙江省宁波保税南区九龙山路*号。
法定代表人：涂晓平，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘洋，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：拜守华，上海市海燕律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：JD.comInternationalLimited。住所地：香港。
负责人：张雱。
委托诉讼代理人：胡焕刚，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：于元良，上海市金石律师事务所律师。
上诉人宁波保税区大田费舍尔供应链服务有限公司（以下简称大田公司）、招商局物流集团宁波有限公司（以下简称招商物流）因与原审第三人JD.comInternationalLimited（以下简称京东国际）仓储合同纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2016）浙0206民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案受理后依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
大田公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.大田公司与京东国际之间的《跨境电子商务合作协议》以及大田公司与招商物流之间的《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》均没有解除；2.一审判决超出审理范围审理货物权属问题，过度增加大田公司的证明责任，并基于错误推理，错误认定全部仓储货物所有权归属事实；3.仓储货物数据是否统一不影响上架出库；4.一审判决错误将仓储货物范围等同于招商物流移交给京东国际的商品数量清单载明货物；5.对大田公司提交的海关台账的证据认定明显错误；二、一审判决适用法律错误。1.大田公司与京东国际之间构成承揽合同关系，而不是外贸概括委托代理关系；2.一审判决突破合同相对性，违反法律明确规定，判决招商物流向京东国际返还涉案仓储货物。
针对大田公司的上诉，招商物流辩称：一审法院对大田公司与京东国际之间的《跨境电子商务合作协议》以及大田公司与招商物流之间的《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》的接触时间认定，采信证据合法，认定事实清楚。大田公司与京东国际之间存在概括委托代理关系，在《仓储服务合同》履行以及解除后清理、结算过程中，大田公司向京东国际披露了招商物流，京东国际行使介入权行为合法有效，应受到法律保护。在《跨境电子商务合作协议》、《仓储服务合同》依法解除，招商物流将货物返还给京东国际，大田公司向京东国际不再承担货物返还义务的前提下，大田公司要求招商物流再行承担返还货物或赔偿义务，违反诚实信用、权利与义务对等的原则。
针对大田公司的上诉，京东国际述称：涉案货物属京东国际所有，已经销售或在海关监管下销毁，大田公司要求返还货物的诉请没有事实和法律依据，也无法返还。在涉案货物不应也无法返还大田公司的客观情况下，大田公司作为涉案货物的非所有人，就涉案货物的转移占有上无其他损失，其主张损失赔偿的诉请无事实和法律依据。
招商物流上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：对库内操作费结算标准，双方已作保底结算的特别约定，即大田公司对库内操作费每月达不到180000元包裹则按180000个数量计费。因此，招商物流要求大田公司支付2016年3月至4月的库内操作费1440000元，既有合同依据，也有法律依据。大田公司应当按照每月720000元库内操作费的标准向招商物流支付库内操作费。
针对招商物流的上诉，大田公司辩称：一审判决认定大田公司无需支付库内操作费正确。
针对招商物流的上诉，京东国际述称：请二审法院查明事实，依法裁判。
大田公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、解除大田公司与招商物流之间签订的《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》；二、招商物流立即返还大田公司交予其仓储保管的货物；如不能返还，应赔偿大田公司损失95000000元；三、招商物流立即赔偿大田公司停工费、人工费、调货费等各类损失2002000元。
招商物流提起反诉，请求判令：一、确认大田公司与招商物流于2016年1月1日签订的《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》于2016年5月11日解除；二、大田公司立即向招商物流支付2016年3月至4月的库内操作费1440000元。
一审法院认定事实：2015年6月24日，大田公司与案外人宁波保税区通港国际贸易有限公司（以下简称通港公司）签订《仓储租赁合同》一份，约定大田公司向通港公司承租位于宁波保税区兴业中路7号仓库，租赁期间自2015年7月1日起至2016年6月30日止。2015年10月14日，通港公司名称由“宁波保税区通港国际贸易有限公司”变更为“宁波保税区优泊莱国际贸易有限公司”。
2015年8月1日，大田公司与京东国际签订《跨境电子商务合作协议》一份，约定：大田公司以现有的供应链资源及信息系统优势为京东国际电商平台上成交的商品提供全程外贸供应链服务，大田公司将综合考虑不同贸易方式及通关政策条件，为京东国际量身定做最佳解决方案。根据海关、国检等政府机构对跨境电商业务的监管要求，双方将进行相应的系统改造，并完成数据交换对接。京东国际授权大田公司代理数据集成服务，将京东国际提供的商品备案、成交等申报信息推送给跨境电商监管部门，代理商品信息备案、申报等服务。费用结算包括服务费用结算、垫付行邮费用结算。该协议还对双方的其他权利义务作出了明确约定。
2015年12月25日，大田公司向招商物流出具情况说明一份，载明：“今由于我司现在仓储使用面积严重不足，向保税区海关、国检申请保税南区招商物流仓库扩仓，且同意我司先行安排转仓，确保仓库库容处于正常状态，在转仓中货物到达南区招商物流仓库后出现的问题，后果由我方承担”。2015年12月30日，大田公司再次向招商物流出具情况说明一份，载明：“对于我司从保税区东区通港仓流转至保税南区招商物流局流转的货物，货到仓库时，没有及时在系统上做区内流转的货物，并且由此带来的后果，将有我司承担”。2016年1月1日，大田公司与招商物流签订《仓储服务合同》一份，约定：招商物流将位于宁波保税南区九龙山路1号A库提供给大田公司使用，仓库面积为11000平方米，同时，招商物流为大田公司提供包括但不限于进仓、卸货、贴标，上架储存、货物保管、出仓的库内操作服务。仓库租金为1元/平方米/天，库内操作费按照4元/个包裹进行结算。大田公司每月应提供不少于180000个包裹的作业量，如每月达不到180000个包裹则按照180000个包裹数量计费。任何一方因违约使另一方遭受经济损失时，违约方应赔偿守约方遭受的直接和间接经济损失，任何一方依据上述规定行使单方解除合同权时，违约方应赔偿守约方遭受的实际经济损失。如果实际经济损失无法或难以计算的，守约方有权要求违约方按照合同解除前6个月仓储费用标准向守约方支付违约金。同日，大田公司与招商物流又签订《服务外包补充协议》一份，约定双方合作头两个月为运作团队的磨合期，在磨合期内仓租按照《仓储服务合同》规定每月支付，库内操作费按照实际操作量计费。2016年3月1日起按照《仓储服务合同》条款执行。
2016年1月20日，大田公司原法定代表人张国华向京东国际发送邮件一份，载明：为了更好的做好2016年京东全球购跨境电商物流服务，从根本上解决爆仓问题，将启用南区11000方新仓，所有第三人自营货品全部从东区转移至南区，南区作为自营仓等。2016年1月22日，大田公司工作人员余飞刚将上述邮件再次发给京东国际，并载明：南区启动后，可从系统上解决前期数据不准确，积压订单无法顺利推送等问题。
2016年1月29日，因有超过一半的货物大田公司不能按约出库销售，京东国际对大田公司提出整改要求，并于2016年2月14日验收，但验收未通过。后京东国际与大田公司解除了《跨境电子商务合作协议》，并于2016年2月16日起多次发邮件要求转移由大田公司保管的货物。2016年3月7日至3月21日，京东国际进入招商物流涉案仓库中对货物清点，并形成《商品数量清单》。
2016年4月28日，大田公司向招商物流发出关于解除合同的确认函一份，载明：由于招商物流在《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》项下提供的仓库未能依约达到宁波保税区海关跨境电商仓的要求，未能依约实现大田公司跨境电商业务的需要，导致大田公司的业务和客户造成巨大损失和损害。大田公司与招商物流已于2016年2月27日的会议确认终止了《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》项下的合作，并通过2016年3月2日和2016年2月9日的邮件确认了未能通过海关验收发货之事实。为此，大田公司再次以书面形式通知招商物流，由于上述提及的原因，大田公司要求提前解除合同，并保留要求赔偿损失的权利。2016年4月29日，招商物流在收到上述确认函后复函称：招商物流在履行《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》的过程中，不存在大田公司所称的违约行为，相反，大田公司至今一直未向招商物流支付上述合同项下的各项费用，构成根本违约。同日，京东国际向大田公司、招商物流发出《关于行使介入权暨接管货物的通知》，告知大田公司、招商物流在双方的仓储合同关系中，其作为上述货物存货人之委托人，介入该仓储合同关系中。为了避免损失的进一步扩大，其以对保管人招商物流享有该仓储合同项下存货人之权利为由，要求直接接管货物，大田公司、招商物流应无条件配合其行使介入权。次日，招商物流将上述通知以邮件形式再次发给大田公司，并将京东国际盘货后的商品数量清单以附件形式发给大田公司。同日，大田公司以与京东国际合同终止后的善后安排存在重大分歧、招商物流仓库中货物并非系京东国际所有为由，告知招商物流未经大田公司授权，招商物流不得将涉案仓库中存储的货物移交给京东国际。2016年5月1日、2日，在京东国际向招商物流支付了仓库租金、管理费，提供了《采购合同》、发票等物权凭证以及保证函的情况下，招商物流将商品数量清单中的货物全部移交给京东国际。2016年5月3日，大田公司向招商物流发送律师函一份，载明：因招商物流将货物交付给京东国际的违约行为，招商物流应立即返还所有货物或赔偿货物损失，货物清单为2016年4月30日向大田公司致函所附。同时，大田公司要求招商物流立即赔偿大田公司为追回货物所产生的费用及大田公司为京东国际提供服务的服务款、服务补偿款及相应违约金等。
另查明，因海关台账数据与实物数据不统一，招商物流涉案仓库未通过海关验收，涉案仓库货物无法上架、出库。
一审法院认为，案件的争议焦点为：一、在《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》履行过程中，招商物流是否违约；二、招商物流出仓移交给京东国际的货物是否系京东国际所有，招商物流该出仓行为是否给大田公司造成损失。
关于争议焦点一，大田公司主张招商物流违约主要基于以下两点：一、因招商物流原因导致涉案仓库一直未通过验收，库内货物不能出货，招商物流构成违约；二、招商物流未经大田公司同意将仓库内货物移交给京东国际，亦构成违约。对于大田公司主张的第一点，该院认为，海关台账数据与实物数据不统一，系招商物流涉案仓库未通过海关验收，涉案仓库货物无法出库的直接原因。从大田公司发给京东国际的邮件可以看出，在移库前，即存在着数据不准确的情况，海关台账数据系依据大田公司提交给海关的报关单而形成，库内实物数据系依据大田公司实际送到仓库的货物情况形成，上述两数据的生成招商物流并不能掌控。在大田公司与招商物流的往来邮件及微信记录中可以看出，大田公司在移库过程中送往招商物流仓库的实物存在较多与载货清单不符的情况，大田公司提供的证据亦无法证明仓库无法通过验收系招商物流原因所致。故在《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》履行过程中，仓库未通过验收，库内货物不能出货并非招商物流违约所致。对于大田公司主张的第二点，该院认为，大田公司与招商物流签订《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》的目的就是为了大田公司与京东国际之间《跨境电子商务合作协议》的履行。因该《跨境电子商务合作协议》已于2016年2月中旬终止，故《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》已无履行的必要。为此，大田公司与招商物流于2016年2月27日召开会议商谈了合同的解除事宜，在此过程中，双方对合同解除并无争议，但对违约方是大田公司还是招商物流争议极大。后大田公司又于2016年4月28日向招商物流发出关于解除合同的确认函，该确认函中强调双方对解除《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》已于2016年2月27日达成了一致，并再次要求解除《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》。招商物流于收到上述解除函当日复函大田公司时并未表明拒绝解除合同，而主要是针对解除合同系因大田公司违约所致而非招商物流违约所致。可以说，双方对于解除《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》应已经达成了一致意向，双方无非对谁违约存有争议。此后，招商物流亦以向大田公司发函告知其将配合京东国际转移货物的方式再次间接了表明其同意解除大田公司与招商物流之间的合同关系。即在招商物流将库内货物移交给京东国际时，大田公司与招商物流间的《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》已经解除。此时招商物流关于库内货物的处置问题仅涉及到合同解除后的救济事项，并不会产生违约问题。综上，在《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》履行过程中，招商物流不存在违约。关于大田公司主张的停工费、人工费、点货费等损失2002000元，大田公司的依据系涉案《仓储服务合同》中第10.7条的规定，即任何一方行使单方解除权时，违约方应赔偿守约方遭受的实际损失；如果实际损失无法或者难以计算的，守约方有权要求违约方按照合同解除前6个月的仓储费用标准向守约方支付违约金。（计算公式为：1元/平方米/天×11000平方米×182天）。该院认为，适用该条规定系建立在招商物流违约，大田公司享有合同单方解除权且实际损失无法或难以计算的前提下的，招商物流并不存在违约行为，该条款难以适用。
关于争议焦点二，对于招商物流出仓移交给京东国际的货物是否系京东国际所有的问题，该院认为，第一，大田公司与京东国际间系外贸概括委托代理关系，大田公司承租招商物流仓库的目的系为了更好地为京东国际提供跨境电商服务，解决前期的爆仓、数据不匹配等问题，且大田公司在邮件中认可南区（涉案仓库）系京东国际的自营仓，大田公司代理京东国际报关进口、商品信息备案、申报等并存储在招商物流仓库中的货物应系京东国际所有；第二，招商物流提供的商品数量清单系京东国际在对涉案仓库中的货物进行盘点过程中形成，通常情况下，京东国际盘点货物应系对自有货物进行盘点，不会涉及他人。大田公司在发给招商物流的律师函中，认可招商物流移交给京东国际的货物就是商品数量清单中的货物，并要求招商物流以此返还货物，赔偿损失。同时，在该律师函中，大田公司要求招商物流赔偿的损失均指向京东国际，并未提及其他案外人；第三，大田公司在一审庭审中认可招商物流仓库中有京东国际的货物，但提出还有其自己和案外人的货物。同时大田公司提出因仓库中的货物已全部出仓，其自身也无法区分仓库中的货物到底多少属于京东国际、多少属于其自身及案外人。依据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，大田公司应对此承担举证责任。为此，大田公司向该院提供海关台账及报关、报检单用以证明上述事实，但海关台账未经海关部门签章，真实性难以认定，即使属实，因海关台账数据与实物数据不符，也不能当然推出海关台账中显示的数据即为仓库中实际存储的实物数据。同时，仅凭报关、报检单并不能证明货物的归属问题，还应当结合相关采购合同、发票等证据予以认定，然大田公司并未提供。故大田公司应承担举证不能的法律后果。第四，为补强货物的归属问题，京东国际向该院提供了财务支付账册公证书、银行转账电子回单、中国银行香港支行邮件及付款明细单等证据，该证据中的货物数量在4380000件左右，完全涵盖、超过了大田公司提供的海关台账中2130000件货物。综上，该院认为招商物流出仓移交给京东国际的货物应系京东国际所有。对于招商物流将该货物出仓给京东国际是否给大田公司造成损失的问题，该院认为，在大田公司与京东国际之间的《跨境电子商务合作协议》已终止，大田公司与招商物流之间的《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》已解除的情况下，大田公司负有向京东国际返还货物的义务，招商物流负有向大田公司返还货物的义务，现京东国际基于物权直接要求招商物流返还，招商物流予以配合，并无不当。招商物流直接将货物返还给京东国际，免除了大田公司向京东国际返还货物的义务，不会给大田公司造成货值方面的任何损失。故大田公司要求招商物流向其返还涉案货物，如不能返还应赔偿相应货值损失的诉请，难以支持。
综上，该院认为，大田公司的诉请均无事实和法律依据，难以采纳。对于招商物流主张的2016年3月至4月的库内操作费1440000元，因招商物流在该期间已不存在库内操作行为，亦未形成包裹出库，该部分费用大田公司无需支付，故亦难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第三百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回大田公司的诉讼请求；二、驳回招商物流的诉讼请求。本诉案件受理费526810元，财产保全费5000元，由大田公司负担；反诉案件受理费17760元，减半收取8800元，由招商物流负担。
二审中，招商物流、京东国际未向本院提供新的证据。大田公司向本院提交下列证据：1.母婴之家好奇纸尿裤采购订单及汇款凭证、2016年1月14日招商物流邮件及大田公司函件、宁波海关特殊监管区域智能化系统截图、宁波海关特殊监管区域智能化系统导出数据，拟证明大田公司交付给招商物流的全部仓储货物情况，以及招商物流私自转移给京东国际的货物不属于京东国际所有，明确存在第三方货物的事实；2.2016年5月6日招商物流员工应存辉邮件、邮件附件，拟证明大田公司与招商物流之间的《仓储服务合同》没有解除，至少在招商物流私自将货物转移给京东国际之前没有解除的事实；3.2016年5月4日现代金报新闻报道、现场照片，拟证明招商物流、京东国际采用非法手段转移涉案仓储货物的事实；4.2016年5月25日京东国际出具给大田公司的通知函，拟证明在涉案仓储货物转移时，大田公司与京东国际之间的合同尚未解除。本院组织当事人进行质证。招商物流认为，证据1中2016年1月14日招商物流邮件及大田公司函件只涉及数据与实物不统一，不涉及货物所有权人，该证据不能证明待证事实，对证据1中的其他证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；证据2不能证明待证事实，因为合同解除不影响合同的清理、结算；证据3中的新闻报道不能作为法院认定案件事实的依据，现场照片也不能证明待证事实，因为京东国际是货物所有权人，有权取回自己所有的货物；证据4的真实性有待京东国际确认。京东国际认为，证据1-3的真实性无法确认，证明目的不予认可；对证据4的真实性予以认可，但该通知函仅代表京东国际向大田公司提出违约索赔，双方合同已解除，不因通知函恢复效力。本院认为，证据1中的各项证据即便真实，亦不能形成完整的证据链条，其中采购订单及付款凭证所涉的第三方货物不能证明即是其他证据所反映的同种类货物，故该组证据不能证明待证事实；证据2仅涉及款项结算，并未涉及合同的解除；证据3不足以证明招商物流将货物移交给京东国际采用的是非法手段；证据4涉及大田公司与京东国际之间《跨境电子商务合作协议》的解除问题，该问题并非本案所需解决的争议焦点。综上，本院对上述证据均不予认定。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、大田公司是否有权要求招商物流赔偿损失；二、招商物流是否有权要求大田公司支付库内操作费。
关于争议焦点一，大田公司以自己的名义与招商物流签订《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》，双方存在仓储合同关系。合同履行过程中，大田公司于2016年4月28日向招商物流发送的关于解除合同的确认函，以招商物流在《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》项下提供的仓库未能依约达到宁波保税区海关跨境电商仓的要求以及未能依约实现大田公司跨境电商业务的需要为由，主张解除合同。招商物流对于解除合同的效力并无异议，仅认为招商物流并不存在大田公司所指的违约行为，因此，大田公司与招商物流之间的《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》于上述确认函到达招商物流之日即2016年4月29日已经解除。招商物流于2016年5月10日再次通知大田公司主张解除合同，不影响大田公司与招商物流之间的《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》已经解除的效力。
大田公司主张因招商物流原因导致涉案仓库一直未通过验收，库内货物不能出货，招商物流构成违约。对此，大田公司负有相应的举证责任。但大田公司并不能举证证明因招商物流的何种具体原因导致涉案仓库一直未通过验收，库内货物不能出货，故大田公司应承担举证不能的不利后果，其要求招商物流按照合同约定的违约金赔偿其损失的诉请难以支持。
《仓储服务合同》和《服务外包补充协议》解除后，大田公司负有向招商物流结清各项费用的义务，招商物流则负有向大田公司返还仓储货物的义务。然而，根据大田公司与京东国际在《跨境电子商务合作协议》及该协议之服务商服务质量考核补充协议约定的内容看，京东国际委托大田公司代理商品信息备案、申报、理货、上架、出库等服务，双方系外贸概括委托代理关系。2016年4月29日，京东国际向大田公司、招商物流发出《关于行使介入权暨接管货物的通知》，作为委托人取代大田公司的地位，介入到原本大田公司与招商物流之间的仓储合同关系中，行使大田公司对招商物流的权利，要求接管货物。招商物流据此向京东国际移交京东国际委托大田公司存储于招商物流仓库中的货物，系履行合同义务的行为。京东国际行使介入权后，就京东国际委托大田公司存储于招商物流仓库中的货物对招商物流享有的返还请求权已由京东国际所享有，大田公司无权再行要求招商物流返还该部分货物。至于大田公司主张其交与招商物流仓储的货物还存在第三方货物，本院认为，大田公司在2016年5月3日向招商物流发送的律师函中明确货物清单为2016年4月30日招商物流向大田公司致函所附，该货物清单即2016年3月7日至2016年3月21日期间京东国际进入招商物流仓库中清点货物而形成商品数量清单，大田公司辩称京东国际清点的货物还包含了第三方货物，于常理不符，亦无证据证明，故难以采信。
关于争议焦点二，招商物流收受了京东国际支付的仓库租金、管理费，并将仓储货物移交给京东国际，表明招商物流选择了京东国际作为相对人主张涉案仓库合同项下的权利，招商物流不得变更选定的相对人。因此，招商物流要求大田公司向其支付库内操作费的诉请难以支持。
综上所述，大田公司、招商物流的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人宁波保税区大田费舍尔供应链服务有限公司预交的二审案件受理费526810元，由上诉人宁波保税区大田费舍尔供应链服务有限公司负担；上诉人招商局物流集团宁波有限公司预交的二审案件受理费17760元，由上诉人招商局物流集团宁波有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 戴龙军
审 判 员 毛 姣
代理审判员 朱 静
二〇一七年十一月十二日
书 记 员 鲁 超