浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0602刑初923号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人朱某，于江苏省东海县，农民。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年4月25日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年6月1日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
被告人邢某，于江苏省东海县，农民。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年4月25日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年6月1日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人辛长林，江苏东方金牛律师事务所律师。
被告人葛某甲，于江苏省东海县，农民。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2016年4月25日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于同年6月1日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2016〕934号起诉书指控被告人朱某、邢某、葛某甲犯诈骗罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院检察员郝永、三被告人及被告人邢某的辩护人辛长林到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2016年4月24日9时至18时许，被告人朱某、邢某、葛某甲合伙驾驶车牌号为苏G×××××的车辆在绍兴市越城区、柯桥区利用“伪基站”设备向不特定人发送诈骗短信。由被告人邢某、葛某甲负责轮流开车，被告人朱某在车上利用“伪基站”设备，向周边手机用户强制发送内容为以建设银行的名义告知客户可以用积分兑换现金的诈骗短信30000余条。被害人吴某、徐某、葛某乙在收到上述诈骗短信后，误信短信内容，点开短信提供的网址链接，按照提示进行操作后，分别被骗取银行卡中的人民币4916元、1943.88元、4909.8元。
当日，被告人朱某、邢某、葛某甲在绍兴市柯桥区育才路、钱陶公路附近被警察抓获归案。案发后，被告人邢某已退赔并获谅解。
经审理查明，2016年4月20日左右，被告人朱某从一QQ号为61×××96处获得一套“伪基站”设备（手机、发送器、笔记本电脑等组成），约定由朱某利用该设备发送对方提供的内容为“您的账户已满10×××00积分，可兑换5%的现金，请登录手机网www.ccvlbhyk.com查询兑换，逾期失效{建设银行}”的诈骗短信，并接受对方给予的一定报酬。后被告人朱某在提取到“伪基站”设备后，又以日工资400元、200元的形式先后招募被告人邢某、葛某甲帮忙，并租赁了一辆车牌号为苏G×××××汽车。被告人邢某、葛某甲在明知被告人朱某使用“伪基站”发送诈骗短信的情况下，仍轮流帮助朱某开车，被告人朱某则负责在车上操作“伪基站”设备发送诈骗短信。2016年4月24日9时至18时，三被告人在绍兴市越城区、柯桥区利用“伪基站”设备向周边手机用户强制发送上述以建设银行名义告知客户的所谓积分兑换现金的诈骗短信30000余条。
期间，被害人吴某、徐某、葛某乙收到冒充建设银行积分兑奖的诈骗短信并进行操作，致使其银行卡、支付宝卡号及密码等信息泄露，三人分别损失人民币4916元、1943.88元、4909.8元。
2016年4月24日18时许，被告人朱某、邢某、葛某甲在绍兴市柯桥区育才路、钱陶公路附近被警察抓获，并当场扣押上述“伪基站”设备一台。经国家无线电监测中心检测中心对涉案的“伪基站”设备进行检测，该设备为无线电发射设备，发射频率段为移动、联通合法使用GSM专用通信频段，使用可对中国移动和中国联通的GSM900MHz基站设备产生同频干扰。
另查，中国建设银行只有一个对外官网站，域名为：www.ccb.com。案发后，被告人邢某亲属已赔偿三被害人经济损失，并取得了谅解。
以上事实，三被告人在开庭审理过程中亦均无异议，并有被害人吴某、徐某、葛某乙的陈述，中国移动通信集团浙江有限公司绍兴分公司网络部《2016年4月24日破坏通信网络分析报告》，中国建设银行股份有限公司绍兴分行证明，无线电发射设备委托检验报告、委托检验原始记录，发送短信详细数据、短信轨迹光盘，物证短信发送器材、笔记本电脑等，扣押笔录、扣押清单及照片，电脑截图，谅解书，抓获经过，户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人朱某、邢某、葛某甲合伙通过非法使用“伪基站”设备冒充中国建设银行给手机用户发送诈骗信息，其行为均应以诈骗罪追究刑事责任，且系共同犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的…”之规定，本案中，三被告人向不特定的人员发送诈骗信息30000余条，属于具有其他严重情节，该部分应以诈骗未遂处罚。但鉴于本案三被告人实施诈骗行为致三被害人被骗金额已达到诈骗数额较大标准，故本案存在既遂与未遂并存的情形。根据司法解释等有关规定，本案既遂部分对应的法定刑幅度为三年以下有期徒刑，而未遂部分结合案情可减轻处罚在有期徒刑三年以下幅度量刑，故本案未遂与既遂对应的法定刑幅度相同，应以犯罪既遂酌情从重处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。
在本案共同犯罪中，从涉案“伪基站”设备的取得、人员的招募、诈骗短信的发送操作、分工及报酬的分配，均由被告人朱某负责，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，应依法处罚；被告人邢某、葛某甲受雇佣帮助开车，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，均应依法从轻处罚。被告人邢某的辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。三被告人到案后均能如实供述犯罪事实，坦白态度较好，可依法从轻处罚；均系初犯，可酌情从轻处罚；三被害人的经济损失已由被告人邢某退赔并已获被害人的谅解，可分别对三被告人酌情从轻处罚。三被告人请求从轻处罚的意见、被告人邢某的辩护人以被告人邢某有坦白法定从轻情节、积极退赔酌定从轻情节等提出对被告人邢某从轻处罚的意见，本院均予以采纳。但根据本案犯罪情节，尚不宜对被告人邢某适用缓刑，被告人邢某的辩护人请求对被告人邢某适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月二十五日起至二○一八年四月二十四日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人邢某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月二十五日起至二○一七年四月二十四日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
三、被告人葛某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年四月二十五日起至二○一七年七月二十四日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；
四、公诉机关移送本院扣押的笔记本电脑1台、手机1部、u盘1个、短信发送器材1套，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判员 杨晓萍
二〇一六年八月十五日
书记员 李 奕
附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。