广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）梅中法民一终字第428号
上诉人（原审原告）：吴林辉，男，汉族，1979年8月18日出生，现住梅县新城办事处。
委托代理人：张文源、李法军，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张志明，男，汉族，1970年7月14日出生，现住福建省永定县。
被上诉人（原审被告）：王清锋，男，汉族，1986年6月20日出生，现住梅州市梅江区新中四私房。
委托代理人：肖明文，梅县法律援助处律师。
被上诉人（原审被告）：王小梅，女，汉族，1972年6月8日出生，原户籍地梅州市梅江区，现住台湾县屏东县。
上诉人吴林辉因与被上诉人张志明、王清锋、王小梅提供劳务者致害责任纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2012）梅江法民二初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人吴林辉及其委托代理人李法军，被上诉人张志明，被上诉人王清锋的委托代理人肖明文到庭参加诉讼。被上诉人王小梅经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认为：原告吴林辉因从事搭建铁皮瓦，在施工过程中不慎从高处坠落受伤的事实，有原告提供的证据、当事人庭审陈述等予以证实，予以确认。广东阳光法医临床司法鉴定所出具的【2012】临鉴字第652号鉴定意见书，程序合法，予以采信。原告吴林辉自2009年6月起居住在梅县新城办事处西桥居委乌廖沙二村18号，2010年9月至2012年2月在梅州市永诚广告有限公司任职，每月有固定收入，故可适用城镇居民标准计算相应损失。
事故给原告造成以下各项损失：1、医疗费45943.10元。有收费收据为凭，予以确认。2、住院伙食补助费1600元（50元/天×32天）。各被告无异议，该诉请计算无误，照准。3、护理费8320元（130元/天×32天×2人）。三被告有异议，认为护理标准过高。结合梅州地区实际，护理费以100元/天计算，应为6400元（100元/天×32天×2人）。4、误工费30195.3元（住院期间:26897.48元/年÷261天×32天+出院后：26897.48元）。三被告有异议，认为应按农村标准计算。因原告提供有证据证实在城镇居住一年并有固定收入，可适用城镇标准计算，但一年应以365天计算，故误工费应为29254.93元（住院期间:26897.48元/年÷365天×32天+出院后：26897.48元/年÷365天×365天）。5、后续治疗费13500元。三被告无异议，原告亦提供有医嘱为凭，照准。6、鉴定费1600元。有发票为凭，予以支持。7、交通费1280元。三被告有异议，认为只可认定入院及出院的交通费。虽原告提供有发票，但存在瑕疵，结合原告往返治疗的实际，交通费酌情以400元计算。8、伤残赔偿金161384.88元（26897.48元/年×20年×30%）。三被告有异议，认为应按农村标准计算。因原告在城镇居住一年以上并有固定收入，可适用城镇标准计算。该诉请适用标准正确，计算无误，应予支持。9、精神损害抚慰金10000元。三被告有异议，认为事故是由原告自身过错造成的，应由原告自己负担。结合原告伤残实际和各方在事故中的过错，精神损害抚慰金酌情以5000元为宜。以上八项合计260082.91元（不含精神损害抚慰金）。
因原告吴林辉与被告张志明确认，被告张志明为原告吴林辉的雇主，吴林辉为张志明的雇员，双方属雇佣关系。被告王清锋承认2012年3月期间致电被告张志明，将本案梅江区三角镇寮背岭，即原梅州市水利水电物资供应站储货仓库搭建铁皮瓦工程交给被告张志明完成，张志明亦确认双方口头约定按照搭建铁皮瓦的实际平方数结算工程款，施工材料由业主方提供，施工工具和工人由张志明负责。从上述约定可依法认定被告张志明与被告王清锋之间属于承揽关系。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告张志明作为雇主，对雇员负有管理和安全保障义务，其明知施工工程是在老铁皮瓦上面放一些竹块进行搭建新铁皮瓦，存在安全隐患，但未提供安全防护设施，也未加强安全保障措施，对原告致伤应依法承担较大责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。被告王清锋明知被告张志明是不具备安全生产资质的个人，仍将搭建铁皮瓦工程承揽给张志明，对选择承揽人存在过失，应对原告损失承担赔偿责任。而原告作为完全民事行为能力人，应当预见在铺设竹排的高空作业存在安全隐患，在提供劳务期间，明知业主和施工方均未提供安全防护设施，仍未注意自身安全，未带安全帽，也无采取其他防护措施，导致受伤致残，主观上存在过错，对自身的损失应负有责任。根据上述各方当事人的过错程度，被告张志明对于原告受伤致残应承担50%责任，即130041.46元（260082.91元×50%），被告王清锋应对原告受伤致残损失承担10%的责任，即26008.29元（260082.91元×10%），原告自身应负40%的责任，即104033.16元（260082.91元×40%）。因被告张志明在原告住院期间支付了医疗费45647.4元，故被告张志明仍应赔偿原告84394.06元（130041.46元-45647.4元）。因原梅州市水利水电物资供应站的业主为被告王清锋和王小梅，故被告王小梅应对被告王清锋赔偿给原告的26008.29元负连带赔偿责任。又因被告张志明是原告的雇主，其明知施工工程是在老铁皮瓦上面放一些竹块进行搭建新铁皮瓦，但未提供安全防护设施和加强安全保障措施，对原告受伤致残负有较大责任，故原告诉请的精神损害抚慰金5000元应由被告张志明负担。被告王小梅经公告传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利，依法可作缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百六十七条之规定，于2013年6月7日作出判决：一、被告张志明应于本判决生效之日起十日内支付经济损失84394.06元及精神损害抚慰金5000元，合计89394.06元给原告吴林辉。二、被告王清锋、王小梅应在本判决生效之日起十日内连带赔偿26008.29元给原告吴林辉。三、驳回原告吴林辉的其他诉讼请求。案件受理费1596元，由被告张志明负担798元，被告王清锋、王小梅负担159.6元，原告吴林辉负担638.4元。
宣判后，上诉人吴林辉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决由吴林辉自行负担事故损失额40％责任，有违公平公正。吴林辉作为一名劳务提供者，在付出艰辛劳动时每天仅领取100元的劳动报酬，在提供劳务中的相关的安全防护措施不应由吴林辉备置。王清锋、王小梅将铁皮瓦搭建工程发包给毫无资质的个人，并且未履行工程施工过程中必要的安全监督义务，张志明明知高空作业有一定危险性，却侥幸地在原有老旧的铁皮瓦上安排工作人员施工作业，并未采取必要的安全防护措施，未提供必要的安全设备。吴林辉在雇主的指挥下进行劳动操作，未有饮酒、不听劝阻等违章操作情形。事故的发生完全是由于作业现场的安全防护设施不合格，不到位造成的。综合本案中各当事人身份和各自应负的安全防范义务，原审法院判决由吴林辉承担事故40％的赔偿责任，明显是显失公平、有违公正的。二审法院应改判吴林辉不承担责任。二、原审判决对张志明与王清锋、王小梅之间的法律关系认定错误。根据原审查明的事实，该搭建铁皮瓦工程，属于物资供应站储货仓库的有机组成部分，系不动产工程，与储货仓库建设工程具有不可分割性，属于建筑工程。虽然建筑工程施工承包合同与加工承揽合同有诸多相似，但两者也有明显区别，合同所赋予的权利义务有根本的不同，须严格甄别。从本案中，张志明与业主王清锋、王小梅之间有关物资储货仓库搭建铁皮瓦工程不属于加工承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第251条，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第264条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定可以看出，加工承揽合同不包括有关不动产的建筑施工协议，加工承揽合同的标的物应当是可以为加工承揽人采取留置权的动产财产或知识产权。本案中，张志明承包的储货仓库铁皮瓦搭建工程，在发包方拒付合同价款时，显然是不能采取留置方式维权的。因此，原审法院将本案所涉工程视为加工承揽工程，显然是错误的。张志明与王清锋、王小梅之间应当为建设工程承包合同关系。三、原审判决适用法律不准确，导致张志明与王清锋、王小梅之间赔偿责任划分不正确。由于张志明与王清锋、王小梅之间属于建设工程承包合同关系，而张志明是没有建筑施工资质的个人，根据《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，王清锋、王小梅作为建设工程业主，将建设工程发包给没有施工资质的张志明，须与张志明一起对吴林辉在提供劳务过程中受到的人身损害负连带赔偿责任。因此，原审判决王清锋、王小梅仅对其名下的赔偿数额负法律责任，既是法律事实认定错误，又是法律适用错误。综上所述，原审判决认定事实错误，法律适用不当，依《中华人民共和国民事诉讼法》第170条规定，依法请求改判，支持吴林辉的合理诉求。
被上诉人张志明答辩称：吴林辉是农村户口，没有固定工作和收入，应按农村标准计算相关的赔偿金。
被上诉人王清锋答辩称：一审认定吴林辉按城镇标准计算是错误，因为吴林辉和老板签订劳动合同，是属无固定期限的，老板有事才叫吴林辉做工，并未缴纳劳动保险。
被上诉人王小梅经本院公告传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
经审理查明：王清锋、王小梅是位于梅江区三角镇寮背岭原梅州市水利水电物资供应站的业主。2012年3月，王清锋致电张志明，将原梅州市水利水电物资供应站储货仓库搭建铁皮瓦的工作交由张志明完成。王清锋与张志明口头约定报酬按搭建铁皮瓦的平方数结算，由张志明提供设备、技术和劳力，王清锋提供材料。2012年3月底，张志明雇佣吴林辉到原梅州市水利水电物资供应站储货仓库搭建铁皮瓦，由张志明向吴林辉支付工资。
2012年4月3日下午，吴林辉在搭建铁皮瓦时不慎从离地约4米处铺有竹排的工作平台摔下，当即被送往梅州市人民医院田家炳院区住院治疗至2012年5月5日出院。吴林辉的伤情经医院诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折并不全瘫；2、右耻骨下支骨折；3、全身多处皮肤软组织挫裂伤。建议：1、卧床休息2月，2个月后戴腰围活动。住院期间陪护2人，全休1年；2、注意功能锻炼，定期复查（术后3、6、9、12月），复查约需要费用1500元。视骨愈合情况决定何时拆除内固定，拆除内固定约需要费用12000元；3、建议评残。吴林辉共用去医疗费45943.10元。事故发生后，张志明向吴林辉支付了10天的工资共计1300元。
2012年8月20日，吴林辉委托广东阳光法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。2012年9月3日，广东阳光法医临床司法鉴定所作出阳光司鉴所（2012）临鉴字第652号伤残鉴定意见书。吴林辉的伤情被评为八级伤残。
另查，张志明不具备搭建铁皮瓦的相应资质条件，吴林辉不具有搭建铁皮瓦的相应技能，在受张志明雇佣前没有从事过搭建铁皮瓦的工作。事故发生时，吴林辉没有采取任何安全防护措施，张志明亦没有向吴林辉提供任何安全保障设施。
再查，吴林辉属农业家庭户口。吴林辉主张其从2010年9月2日起至2012年2月5日在梅州市永诚广告有限公司工作，每月工资约为2400元，并从2009年6月开始居住在梅县新城办事处西桥居委乌廖沙二村18号。为此，吴林辉向原审法院提供了其与梅州市永诚广告有限公司签订的《劳动合同》、该公司出具的关于吴林辉工作和收入的《证明》、《辞职证明》、企业法人营业执照副本，以及梅县人民政府新城办事处西桥社区居民委员会出具的有关吴林辉居住情况的证明及房屋坐落于梅县新城办事处西桥居委乌廖沙二村18号权属人为吴雪苑的房地产权证、吴林辉与吴雪苑的房屋租赁合同、缴交房租及水电费的收据。
本院认为：根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是张志明与王清锋、王小梅之间的法律关系认定、民事责任承担方式问题及吴林辉是否应对自己的损失承担责任的问题。
关于张志明与王清锋、王小梅之间的法律关系的认定及民事责任承担方式问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，第二百五十三条的规定，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”。在本案中，王清锋与张志明口头约定将原梅州市水利水电物资供应站储货仓库搭建铁皮瓦的工作交由张志明完成，由张志明提供设备、技术和劳力，王清锋提供材料，可见，张志明完成的工作是利用王清锋提供的材料搭建成铁皮瓦，属于定作、修理工作。王清锋与张志明没有签订书面合同，张志明不具有经国家认可的建筑资质，因此，从合同的主体、形式、内容上看张志明与业主王清锋、王小梅之间是加工承揽合同关系，而并不是吴林辉上诉主张的建筑工程施工合同关系。据此，原审法院认定张志明与王清锋、王小梅之间存在加工承揽合同关系并无不当。至于民事责任承担方式问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中，张志明与王清锋、王小梅之间存在的是加工承揽合同关系。因此，张志明与王清锋、王小梅属于按份责任，而不是连带责任。原审法院关于张志明与王清锋、王小梅之间的法律关系的认定及民事责任承担方式的认定并无不当。
关于吴林辉是否应对自己的损失承担责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，吴林辉作为完全民事行为能力人，应当预见在离地约4米处铺设竹排的工作平台作业存在安全隐患。在自身没有操作经验和技能，且明知雇主没有提供安全防护设施的情况下，未能小心谨慎作业、注意自身安全及采取必要的防护措施，对自身的损害存在一定的过错。原审法院根据各方当事人的各自的过错承担，认定吴林辉对自身的损失承担40%的责任并无不当。吴林辉上诉主张对自己的损失不承担责任的理由不充分，难以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴林辉的上诉理由不足，其上诉请求缺乏事实根据和法律依据，不予支持。被上诉人王小梅经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第二百六十七条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1596元，由上诉人吴林辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈卓军
代理审判员 李新红
代理审判员 张孟棋
二〇一四年三月十七日
书 记 员 朱红珍