甘肃省正宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）正民初字第213号
原告赵拴合，男。
被告徐浩，男。
委托代理人宋雪萍，女。代理权限：特别授权代理。
原告赵拴合与被告徐浩农村建房施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵拴合与被告徐浩及其委托代理人宋雪萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵拴合诉称，2013年8月，原告与被告徐浩签订了《建筑工程合同书》，约定由原告包工包料为被告修建面积为633.50平方米的三层楼房一幢，工程造价每平方米1100元。合同签订后，原告即组织施工。在施工中，被告为充分利用地形，将图纸设计的每间房宽由3.50米变更为3.60米，楼梯间宽3米变更为3.40米，一楼大厅屋顶由现浇变更为楼板，二楼屋顶由楼板变更为在走道南2米为现浇，楼道宽由1.50米变更为1.20米，三楼两套家属楼增加了两个阳台。因被告变更项目太多，导致施工难度加大，工程成本增加，且变更项目未签订书面变更协议。2014年5月工程竣工后，实际建成面积比设计面积增加了24.54平方米。被告共支付原告工程款500000元，剩余223844元经原告向被告催要，被告起初推诿，后又以原告未按图纸施工致工程存在质量问题为由拒付。起诉请求判令：1、被告支付原告工程款223844元；2、被告支付原告违约金50000元；3、本案诉讼费由被告承担。
原告赵拴合为证实其主张，向法庭提交了原、被告签订的《建筑工程合同书》1份，以证明被告欠付原告工程款。
该证据经庭审质证，被告对此予以认可，本院予以采信。
被告徐浩辩称，原告与被告签订的《建筑工程合同书》内容属实。原告在施工中未按图纸施工致部分工程质量不合格，还有部分工程未完工或变更了图纸设计，具体是二、三楼卫生间未作便池、墙面砖及防臭设施，二楼楼道宽由设计的1.20米变更为实际的1.03米，三楼圈梁由设计的30厘米变更为24厘米，一楼大厅未贴瓷砖，未作防雷设施，隐蔽工程中少做了中间的一道地沟，二、三楼共有20合门未安装（其中室内门17合，进户门3合）。原告称增加的三楼两个阳台是原告为了少安窗而私自改变。工程变更项只有砖混结构和楼板，其他是原告擅自变更，被告对此不予认可。原告在工程竣工后至今未交工。被告已支付原告工程款509000元，原告将不符合图纸的项目予以整改，经被告验收合格后，剩余工程款即支付给原告。
被告徐浩为证实其主张，向法庭提交了其楼房的设计图纸7页，以证实原告未按照图纸施工。
该证据经庭审质证，原告对该证据予以认可，本院予以采信。
经审理查明：2014年8月初，原告赵拴合经张彦鹏介绍与被告徐浩的妻子宋雪萍达成了由原告为被告修建楼房的意向。8月4日原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建筑工程合同书》，合同约定：由乙方以包工包料的方式为甲方修建建筑面积为633.50平方米的三层楼房1幢；承建范围为基础处理、主体、室内外土建装修；质量标准为合格；造价为每平方米1100元；工期为2013年8月至2014年6月；付款方式为开工时付200000元，主体完工时付300000元，剩余部分竣工后一次性付清；对甲乙双方的权利义务约定为：1、甲方为乙方提供工程图纸，按照图纸施工；2……3、乙方必须按图纸施工，不得随意更改，如需更改，必须经甲方同意，私自更改，一切后果由乙方承担。违约责任约定为，若一方违约处罚50000元违约金。合同签订后，原告即组织施工，被告的妻子宋雪萍在现场监理施工。期间，被告两次共支付原告500000元工程款，另有同锁勤欠被告之父9000元，被告之父让同锁勤将该款直接支付给原告抵顶了工程款，以上被告共计支付了原告509000元工程款。在施工过程中，二楼楼道原设计的9个窗户予以取消，三楼增加了两个合计为9.20平方米的悬空阳台，按照图纸共有19合门（室内门17合，防盗门2合）未安装。对工程变更项双方未签署工程变更单。2014年6月底工程建成后，双方对工程款未结算。被告于8月份开始装修入住，现二楼经营宾馆，三楼两套家属楼由被告居住。后原告要求被告支付剩余工程款时，被告以原告工程未完工及所作工程质量不合格为由予以拒付。
本院认为：双方当事人争议的焦点问题是：1、原、被告的工程款如何结算；2、原告所建工程是否存在质量问题。
关于原、被告的工程款如何结算。原、被告自愿协商后订立施工合同，由原告采用包工包料的形式承建被告的楼房。该合同双方意思表示真实，且内容符合法律规定，应认定合法、有效。原告修建被告的楼房工程完工后，双方本应对工程款及时进行结算。原告称该工程实际比图纸面积多修建了24.54平方米，被告对此予以否认，原告未在本院指定期间提交鉴定申请，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条二款：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者不提供相关材料，致使对案件争议事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，应由原告承担举证不能的法律后果。原告在施工中在三楼增加了两个悬空阳台，被告称为原告擅自变更，因在施工中，被告之妻宋学萍在现场监理施工，被告对此未提出过异议，故被告的该项辩解不符合常理，应认定为双方协商一致后所变更，该阳台面积应计入增加的施工面积。按照国家标准对悬空阳台应按实际建筑面积的一半计算的规定，该阳台应以4.6平方米计算，按合同约定的价款由被告支付给原告。原告在施工中，未按图纸安装二、三楼的室内门及防盗门，庭审中，原告认可曾与被告协商过每合门扣减价款600元，故对未安装的门的价款应从工程总价款中予以扣减。对防盗门的数量原告认为是两合，被告认为是三合，但被告提交的图纸中明确记载防盗门的数量为两合，因此，对未安装的防盗门数量应以两合认定。因双方在合同中对门的品牌及价格未作约定，而被告对原告每合门扣减600元价款的主张不予认可，故本院依照中档次门的市场价格确定室内门每合含安装费为700元，防盗门确定每合含安装费为800元。对此应从被告支付给原告的工程款中扣减。据上，原告施工的楼房面积应确定为638.10平方米，工程款为701910元，扣除被告已付的509000元及原告未安装的门的价款13500元，被告欠付原告工程款为179410元。
被告称原告施工的楼房存在质量问题，但被告在本院指定期限内未提交鉴定申请，致使法庭对涉案楼房质量是否合格、是否存在严重危及居住安全隐患等问题无法做出科学的判定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条二款的规定，被告应对其辩解主张承担举证不能的法律后果。另根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，依法对被告关于质量不合格的主张不予支持。被告称原告有部分工程未作或是进行了变更，原告对此予以否认。前已述及，因在整个施工过程中，被告之妻宋学萍在现场监理施工，被告与其妻从未对此提出异议，故即使工程施工实际与图纸设计不一致，也应认定为原、被告在施工过程中协商一致后所为，对被告的该部分辩解主张也不予支持。
原告要求被告支付违约金50000元的请求，因原、被告在工程竣工后对工程款至今未结算，对原告的该请求不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：
一、徐浩于本判决生效后10日内支付赵拴合工程款179410元。
二、驳回原告赵拴合的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5410元，由赵拴合承担1510元，由徐浩承担3900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。
审 判 长 张向龙
审 判 员 王兴民
人民陪审员 阎俊霖
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 李红娟
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十五条第二款对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。