甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终103号
上诉人（原审被告）玉门市工商行政管理局。
法定代表人何建光，该局局长。
委托代理人徐鹏，该局副局长。
委托代理人贺天玉，玉门市法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）袁辉强，男，汉族，生于1974年8月12日。
委托代理人刘海霞，女，汉族，生于1978年3月19日。
被上诉人（原审被告）肖振军，男，汉族，生于1967年2月15日。
委托代理人周建忠，玉门市新城法律服务所法律工作者。
上诉人玉门市工商行政管理局（以下简称市工商局）因工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2015）玉民初字第646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人市工商局的委托代理人徐鹏、贺天玉、被上诉人袁辉强及委托代理人刘海霞、被上诉人肖振军及委托代理人周建忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年12月13日下午三点左右，市工商局花海工商所所长肖振军接到市工商局办公室电话通知，要求原告与被告肖振军在下午五点前在市工商局参加会议。当天下午16时10分，被告肖振军驾驶市工商局花海工商所公务车前往市工商局开会，原告乘坐该车辆。车辆行驶至距新市区18公里处时，冲出路面跌落在路基下，造成车辆损害，原告受伤的交通事故。原告被送往玉门市第一人民医院就医。该医院诊断为：胸12椎体压缩性骨折，左侧肋骨骨折，尾椎骨末节移位。原告受伤后经玉门市第一人民医院、酒泉市人民医院住院治疗25天，产生住院费9212.59元，花去门诊费、药费4925.32元；产生交通费1638.50元。原告治疗终结后被鉴定为九级伤残，伤残鉴定费1850元。事故发生后，原告申请酒泉市人力资源和社会保障局进行工伤认定，该局认定原告的受伤为工伤。此后，原告多次与被告市工商局协商事故损失的处理，被告市工商局意见是：由其承担原告实际发生的医疗费14107.11元、护理费13936元、交通费1511.50元、住宿费1138元、伙食补助费3200元、营养费1000元和鉴定费1850元等合计36742.61元，原告今后的治疗费依照相关规定执行，但原告没有认可。为此，原告诉请判令被告赔偿医药费14107.11元、交通费1511.5元、住宿费1138元、护理费16718元、营养费4600元、住院伙食补助费2100元、伤残鉴定费1850元、残疾赔偿金83216元、被抚养人生活费22433.1元和精神抚慰金1800元，共计149473.71元。庭审中，双方各持己见，原告不要求调解。
原审认为：原告在乘坐被告肖振军驾驶的被告市工商局花海工商所的公务车前往市工商局开会途中受伤的事实，已由酒泉市人力资源和社会保障局将原告的此次受伤确定为工伤，双方对此无异议，故对该工伤认定，予以采信。对原告的伤残鉴定结论，被告肖振军虽有异议，但无证据予以反驳，且两被告均未要求重新鉴定，故对原告的伤残鉴定意见，予以采信；原告属于乘车人员，乘坐单位的公务车履行职务是其权利也是其义务，对其乘车受伤显然没有过错或重大过失，故对其受伤自己不应承担责任；原告是公务员，不属于应当参加工伤保险统筹的雇员，受伤之时被告市工商局也没有为职工办理工伤保险，被告市工商局有权利也有义务对原告的工伤做出赔偿或补偿、抚恤。在原、被告双方没有就原告的工伤损害协商解决或被告市工商局做出赔偿或补偿、抚恤决定的情况下，比照单位职工因第三人造成其人身损害赔偿属于工伤时，职工既可选择工伤损害要求单位赔偿，也可选择以侵权损害要求第三人赔偿的规定，原告向被告主张工伤损害赔偿并无不当，被告市工商局至少应当按照工伤事故损害赔偿的原则对原告承担无过错赔偿责任。关于原告要求被告肖振军承担责任的主张，因被告肖振军驾驶车辆的行为属职务行为，应由被告肖振军所在单位被告市工商局承担，被告市工商局可在承担责任后，按照内部安全责任或有关法律规定追究被告肖振军相应的责任，故对原告要求被告肖振军承担责任的主张，不予支持。关于被告反驳原告的诉讼请求已过诉讼时效的意见，证据、理由不足，不予采纳。关于原告要求被告赔偿的各项费用，被告认为原告要求赔偿的有些赔偿项目数额偏高，有些项目不成立的意见。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，核定原告的医疗费14107.11元、护理费4288元、交通费1511.50元、住宿费1138元、住院伙食补助费1330元、伤残赔偿金75859.12元和鉴定费1850元等合计100083.73元符合规定，予以确认；关于原告要求被告赔偿营养费4000元和精神抚慰金1800元的主张，证据、理由不足，不予支持；关于原告要求赔偿被抚养人生活费22433.1元的主张，因工受伤致残后工资收入并不减少，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第六十五条之规定，原审经审判委员会讨论决定，判决：一、被告玉门市工商行政管理局赔偿原告袁辉强医疗费14107.11元，护理费4288元，交通费1511.50元，住宿费1138元，住院伙食补助费1330元，伤残赔偿金75859.12元，鉴定费1850元，合计100083.73元。于判决生效后十日内付清。二、驳回原告袁辉强的其他诉讼请求。案件受理费3329元，由原告袁辉强负担329元，被告玉门市工商行政管理局负担3000元。
上诉人市工商局不服一审判决的主要上诉理由为：1.原审认定事实不清。原审认定袁辉强受伤系道路交通事故所致，证据不足。因发生交通事故仅仅是肖振军与袁辉强个人口述，没有公安交警部门的责任认定书，故袁辉强应对自己受到伤害的事实承担举证责任。袁辉强提供的伤残等级鉴定是工伤伤残等级鉴定，而原审按照机动车交通事故责任确定伤残赔偿金，显然混淆了两个伤残等级鉴定适用的范围，导致判决结果缺乏相应的证据。2.原审适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，依法参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤遭受人身损害的，应按照《工伤保险条例》处理，且《工伤保险条例》及《甘肃省机关事业单位等组织参加工伤保险办法》等法规、规章也明确规定了，应参加工伤保险而未参加的单位，按照《工伤保险条例》的规定支付相关费用。上诉人对被上诉人袁辉强被认定为工伤不持异议，但应按照行政法规和地方法规规定的工伤保险待遇执行。原审对被上诉人袁辉强被认定为工伤的事实没有确认，而依照普通民事侵权案件判决，适用法律错误。请求二审依法改判驳回被上诉人袁辉强的诉讼请求。
被上诉人袁辉强答辩称：原审判决认定事实清楚，裁判正确，请求二审维持原判。
经审理查明：原审认定的事实清楚。二审还查明：被上诉人袁辉强于1994年3月服役期间，在训练中导致右踝关节伤残（八级），转业后依据《伤残抚恤管理办法》的规定，经玉门市人民政府民政部门核准，每年领取相应的伤残抚恤金。被上诉人袁辉强本次伤残后并未向当地民政部门申请伤残抚恤金。上诉人市工商局在2014年之前并未参加工伤保险，被上诉人袁辉强受伤致残时间是2012年，故其未能从当地社保部门管理的工伤保险基金中获得伤残赔偿金。被上诉人袁辉强2012年的月工资为3208元。
上述事实有当事人陈述、证人证言、关于袁辉强同志交通事故情况的说明、玉门市第一人民医院和酒泉市人民医院诊断证明、病历、医疗费用票据、交通费票据、住宿费票据、司法鉴定文书、工伤认定书、公安局证明、单方赔偿协议、玉门市政府向酒泉市政府汇报报告、市工商局关于刘海霞信访案件督办会会议纪要、袁辉强工资证明、伤残人员（袁辉强）换证审批表等证据佐证。
本院认为：被上诉人在乘坐本单位公务车赶往开会的途中受伤，对该事实上诉人在《关于袁辉强同志受伤情况的说明》中已予以明确。被上诉人袁辉强受伤后，已由酒泉市人力资源和社会保障局确定为工伤，双方当事人对此均无异议，故原审认定被上诉人袁辉强属于因公受伤正确。鉴定机构依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》的规定对被上诉人袁辉强的伤残等级作出了鉴定意见，上诉人与被上诉人肖振军均未申请重新鉴定，故该鉴定意见应予采信。依据《工伤保险条例》第六十五条“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定”，但因被上诉人袁辉强所在单位在2014年1月1日之前并未参加工伤保险，依据上述法律规定，被上诉人袁辉强被认定为工伤后，其伤残赔偿金应参照《工伤保险条例》中有关因工致残后工伤待遇的标准由上诉人支付。《工伤保险条例》第三十七条规定职工因工致残被鉴定为九级伤残的，应支付一次性伤残补助金为9个月的本人工资，故被上诉人袁辉强的伤残补助金应为28872元（袁辉强受伤前12个月平均月工资为3208元）。据此，原审在被上诉人袁辉强被依法认定为工伤且依据职工工伤劳动能力鉴定的相关规定评定为九级伤残的情形下，按照侵权责任法规定的人身损害赔偿标准计算伤残赔偿金和其他损失与本案事实不符，且不符合法律规定，应予纠正。原审判决对被上诉人袁辉强因公负伤产生的医疗费14107.11元、交通费1511.50元、鉴定费1850元按照其实际花费及法律规定和相关规定计算、认定正确，二审应予维持。但原审对被上诉人袁辉强住院伙食补助费、护理费、住宿费计算不当，应予纠正。参照《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条和《酒泉市〈工伤保险条例〉实施办法》第十九条、第二十三条的规定，被上诉人袁辉强的伙食补助费应为1645元（32906元/年×2%×25天）、护理费应为7567元（65.8元/天×115天）、住宿费应认定为1338元。同时，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的规定，被上诉人袁辉强主张应按一般人身损害赔偿标准或者机动车交通事故责任赔偿标准计算其损失数额的请求，于法无据，不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十七条、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省玉门市人民法院（2015）玉民初字第646号民事判决；
二、上诉人玉门市工商行政管理局赔偿被上诉人袁辉强医疗费14107.11元、护理费7567元、交通费1511.50元、住宿费1338元、住院伙食补助费1645元、鉴定费1850元、伤残补助金28872元，合计56890.61元，限于本判决生效后10日履行完毕；
三、驳回被上诉人袁辉强的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3329元，二审案件受理费3329元，合计6658元，由上诉人玉门市工商行政管理局负担2663元，被上诉人袁辉强负担3995元。
本判决为终审判决。
审判长 张耀泽
审判员 吴克东
审判员 张小青
二〇一六年六月二十九日
书记员 高 妍