陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00144号
上诉人（原审被告）刘辉，男，汉族。
委托代理人马利军，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵小社，男，汉族。
委托代理人陈银海，陕西省周至县148法律服务所法律工作者。
原审被告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司，住所地陕西省西安市雁塔区电子正街164号怡兴大厦1幢1单元4层10406室。
负责人莫怀斌，该分公司经理。
原审被告西安市第四建筑工程公司，住所地陕西省西安市莲湖区未央路7号。
法定代表人吴来平，该公司经理。
委托代理人董紫欣，女，该公司法律事务部职员。
上诉人刘辉因与被上诉人赵小社、原审被告四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司（以下简称新兴西安分公司）、原审被告西安市第四建筑工程公司（以下简称市四建）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民初字第00952号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
赵小社向原审法院起诉称：2012年11月5日，赵小社与新兴西安分公司签订了《架子工程劳务施工合同》，约定施工地点在西安市莲湖区三民村4号安置楼，计价方式为每平方米13元，后新兴西安分公司终止合同，赵小社多次要求结算工程款，新兴西安分公司以种种理由推脱，无奈诉至法院，请求：1、判令新兴西安分公司、刘辉、市四建退还合同保证金2万元，按已施工面积支付劳务费118718.52元；2、判令新兴西安分公司、刘辉、市四建承担诉讼费用。
原审法院经审理查明：2012年10月1日，赵小社为乙方与新兴西安分公司（甲方）签订《架子工程劳务施工合同》，合同加盖“四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司三民村安置小区项目部资料专用章”。该合同约定工程名称为三民村安置楼；承包方式为包工不包料；承包内容为架子工程内的所有工程量，不包括架子的下滑；付款方式为按进度付款；计价方式为按建筑面积每平方米13元。合同第六条安全管理和第七条文明施工部分还约定了如不参加安全教育、乱接电线、宿舍卫生、留宿外来人员等多项罚款规定。合同第八条第3项约定：乙方签订合同时缴纳履约保证金2万元，在第一次支付工程款时候返还乙方，不计利息；第4项约定：若甲方需要乙方配合用工，乙方应无条件配合，按100元／工日计算。
合同签订后，赵小社向刘辉缴纳了2万元履约保证金后于2013年2月9日进场施工，施工项目为地下室、车库及4号楼17层以下的架子工劳务、甲方指派的其他劳务等，2013年5月底退场。
赵小社主张劳务费计算方式为：1、地下室建筑面积1500㎡＋每层620㎡×17层以下=12040㎡，按照13元／㎡计价，劳务费共计156520元。2、保证金2万元。3、零星杂工53工日×100元=5300元。扣除刘辉已经陆续支付的劳务费6.6万元后，尚欠劳务费115820元。
刘辉在质证中对赵小社提供劳务的范围、计价单价、21.5个零星用工、保证金缴纳和已支付款项均无异议。但认为地下室面积为643.78㎡，车库为288.9㎡，17层以下为10264.26㎡，赵小社共计施工面积应为11196.94㎡。刘辉庭审中提供了17次涉及赵小社提供劳务中的罚款单据金额32400元，赵小社质证认为该罚款系单方制作，没有赵小社的签字和认可，是事后结算中私自制作的。刘辉提供《理工单》一份，用以证明赵小社提供劳务中部分工程未实施，后雇佣他人施工花费劳务费10640元，赵小社质证认为未完工事实不存在，该单据由刘辉单方制作，真实性不认可。刘辉提供4号楼外架损坏物资材料清单，证明赵小社提供劳务中损坏架管材料，材料出租方要求赔偿4463元，赵小社质证认为刘辉提供的所有外架物资均在现场，未发生损坏情况。
原审法院另查明，市四建为三民村安置楼项目总承包方，刘辉借用新兴西安分公司名义承包了该工程劳务。4号楼外架劳务在赵小社退场时施工至17层，目前工程尚未完工，市四建与刘辉间劳务费尚未结算完毕。
原审法院认为：刘辉在三民村安置楼建设工程中借用新兴西安分公司资质承揽工程劳务，又将劳务工程分包给没有任何资质的赵小社，该行为违反了国家行政法规管理规定，应属无效。虽转包行为无效，但赵小社作为实际劳务付出方，刘辉和新兴西安分公司应按照约定向赵小社支付劳务费用，市四建作为发包方，在发包中未严格审查承包人的资质，亦应在未向承包人清付的工程款项内承担相应责任，赵小社要求新兴西安分公司、刘辉、市四建承担清偿劳务费之请求，符合有关法律规定，予以支持。目前涉诉的工程项目尚未完工，赵小社实际施工的工程面积无法核算，且双方对面积说法不一，刘辉庭审中认可赵小社提供劳务的面积为11196.94㎡，本案宜暂按照该面积计算劳务费用为145560.22元，待工程完工建筑面积确定后，若有争议可另案主张。赵小社向刘辉缴纳的2万元履约保证金，根据合同约定现付款条件已经成就，应由刘辉予以退还。赵小社请求刘辉支付零星杂工费用一节，刘辉庭审认可赵小社共提供21.5个零星用工，该部分应由刘辉向赵小社按照合同计算支付2150元，对赵小社超过此部分的主张，因其未能提供证据证明，法院不予支持。刘辉辩称赵小社在提供劳务中已完工面积部分尚有部分劳务没有完成及合同履行中产生罚款一节，因其提供的理工单和罚款单均为自行制作，赵小社不予认可，且未能提供相应证据佐证理工单和罚款单记载事实确实发生的直接证据，法院不予采信。刘辉辩称赵小社在使用架管等物资中产生材料损坏一节，提供证据仅为他人书写清单，未提供其他证明材料佐证，法院对该证据的真实性不予采信。刘辉辩称赵小社雇佣工人缴纳保险费一节，未提供任何证据证明，不予采信。综上，法院认定赵小社实际提供劳务费用：11196.94㎡×13元／㎡=145560.22元，零星杂工：21.5个×100元=2150元，扣除合同履行期间赵小社借支的6.6万元，刘辉应向赵小社支付劳务费用为81710.22元；履约金2万元。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘辉于判决生效后十日内，向赵小社支付劳务费81710.22元；二、刘辉于判决生效后十日内，向赵小社返还合同履约保证金2万元；三、四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司对上述债务承担连带清偿责任；四、西安市第四建筑工程公司在未向刘辉或四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司结算价款范围内，向赵小社承担清偿责任；五、驳回赵小社其余诉讼请求。案件受理费3874元、保全费1124元，由刘辉和四川省仪陇县新兴建筑劳务有限责任公司西安分公司承担。
原审判决送达后，刘辉不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定，目前涉诉工程尚未完工，实际施工面积无法核算，暂按刘辉认可的面积计算，待工程完工建筑面积确定后，若有争议可另案主张。如此处理，与民诉法一事不再理的基本原则相矛盾；2、依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第76条，赵小社对其诉讼请求没有提供相关施工面积及该劳务经结算的证据，其应承担不利后果；3、原审判决不支持刘辉的相关损失，不符合法律的相关规定；4、赵小社的代理人违反司法部《乡镇法律服务业务工作细则》第二十四条的规定，基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方不在本辖区内的民事经济诉讼案件，其诉讼参与人主体资格不合法。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决；2、改判驳回赵小社的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由赵小社承担。
针对刘辉的上诉，赵小社辩称：涉案工程尚未完工，是因为刘辉不履行合同所致，且刘辉已经终止了合同。施工面积很清楚，外架搭好后才能施工，总共干了17层，单价为13元／㎡。原审刘辉认可建筑面积，地下车库也是按照刘辉认可的建筑面积计算的，赵小社无需承担举证不利的后果。原审法院未支持刘辉相关损失的主张，是因为证明损失的证据都是刘辉单方制作的，不真实，刘辉应该承担举证不利的后果。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
市四建发表意见称：市四建与本案无关，这个工程是西安建工集团总公司的项目，市四建不应承担责任。
本院经审理查明：原审判决查明三民村安置楼项目总承包方为西安市第四建筑工程公司的依据不足，本院不予确认。原审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案二审中，赵小社提交承诺称，虽然原审判决认定“待工程完工建筑面积确定后，若有争议可另案主张”，经其与代理人商量，决定放弃原审判决未支持的劳务费，承诺不会另行起诉主张剩余劳务费。
本案的争议焦点是：1、原审判决适用法律是否有误；2、原审法院未支持刘辉要求赵小社负担未完工劳务费、罚款、物资损失的主张，依据是否充分；3、赵小社的委托代理人参与本案诉讼是否影响案件公正审理。
本院认为：原审法院审理中，虽然赵小社并未提交双方结算的证据，但由于刘辉对赵小社施工的事实予以认可，同时认可赵小社施工面积为11196.94㎡、零工21.5个。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”虽然赵小社原审中并未提交双方结算的证据，但由于刘辉对赵小社主张的工程量部分认可，原审法院依据刘辉认可的内容，判令刘辉向赵小社支付劳务费81710.22元，并无不当。关于刘辉上诉称原审违反“一审不再审”原则的问题。原审法院判令刘辉向赵小社支付劳务费81710.22元，已对赵小社的劳务费进行了处理，又认定待工程完工建筑面积确定后，若有争议赵小社可另案主张，显属不当，对刘辉的该上诉理由，本院予以支持。由于原审法院已经对赵小社的劳务费作出处理，且二审中赵小社亦承诺放弃原审法院未支持的劳务费，不会再行起诉。综合上述因素，本院认为，由于法院已经对赵小社的劳务费做出处理，赵小社无权再行起诉主张。关于原审法院未支持刘辉要求赵小社负担未完工劳务费、罚款、物资损失的主张，依据是否充分的问题。原审中，刘辉主张应由赵小社负担未完工劳务费10640元、罚款32400元、物资损失4463元，由于刘辉所提交的相关单据均系其单方制作，并无赵小社签字，亦无证据证明罚款单等已经向赵小社送达，原审法院对其上述主张未予支持，并无不妥。关于赵小社的委托代理人参与本案诉讼是否影响案件公正审理的问题。赵小社的委托代理人作为法律工作者，是否有权向赵小社提供法律服务并参与本案诉讼，与本案判决结果并无直接关系，不会影响案件公正审理，对刘辉的该上诉主张，本院不予采信。关于市四建主张其并非本案工程总包方，不应承担责任的问题。由于市四建在法定期限内未提出上诉，本案审理的是刘辉的上诉主张，故对市四建的主张，本案不予涉及。
综上，原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费、保全费的负担，按照原审判决内容执行；二审案件受理费3874元，刘辉已预交，由刘辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
代理审判员 蒋 瑜
代理审判员 陈 晶
二〇一四年六月九日
书 记 员 ＸＸＸ