河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民二终字第33号
上诉人（原审被告）上海警通建设（集团）有限公司.
法定代表人邱明，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）刘厚忠，重庆念南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南省新乡市圣鹏发展有限责任公司。
法定代表人高新军，该公司经理。
委托代理人（特别授权）朱建忠，该公司职员。
委托代理人王作海，男。
被上诉人（原审被告）杨俊敏，女，汉族。
被上诉人（原审被告）王运钢，男，汉族。
原审被告上海警通路桥有限公司济东高速新长段项目部。
负责人冯庆，该项目部经理。
上诉人上海警通建设（集团）有限公司（以下称警通公司）因与被上诉人河南省新乡市圣鹏发展有限责任公司（以下称圣鹏公司）、杨俊敏、王运钢，及原审被告上海警通路桥有限公司济东高速新长段项目部（以下称项目部）买卖合同纠纷一案，圣鹏公司于2008年4月10日向河南省新乡市红旗区人民法院起诉，该院经审理后，于2009年5月27日作出（2008）红民一初字第692号民事判决，警通公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2010年6月22日作出（2010）新中民二终字第202号民事裁定书，裁定按警通公司撤诉处理。警通公司不服一审判决，向新乡市人民检察院提出申诉，新乡市人民检察院于2012年7月12日作出新市检民抗字（2012）17号民事抗诉书，向本院提起抗诉，2012年8月15日，本院作出（2012）新中民抗字第16号民事裁定，指令新乡市红旗区人民法院再审，2013年5月29日，新乡市红旗区人民法院作出（2013）红民再字第2号民事判决，警通公司不服该判决，向本院再次提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案，上诉人警通公司委托代理人刘厚忠，被上诉人圣鹏公司委托代理人朱建忠、王作海到庭参加诉讼，被上诉人杨俊敏、王运钢及原审被告项目部经本院依法公告传唤未到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
原审法院审理查明：2005年7月25日，杨俊敏与警通公司济东高速公路新长项目部签订了一份施工协议书，由杨俊敏承包项目部的济东高速公路新长段K8＋185-K16＋4W路段内桥梁工程及主标段预拌混凝土供应。暂定合同总价为20860852元。合同承包单价在工程实施过程中固定不变，不随材料价格、运距、运费的涨落而变化。此类风险与利益乙方杨俊敏已在单价中充分综合考虑，不作为调价的依据。并在合同中规定，杨俊敏必须保证工程款专款专用，不得拖欠民工工资、材料款。杨俊敏在工程实施过程中，按照项目部工区管理规定，以项目部桥梁工区名义进行内部活动，但因其对外所发生一切债权债务均由杨俊敏全部承担。施工材料由业主供应。并对合同其他事项进行了约定。合同签定后，杨俊敏即开始进行施工。2005年12月，由于业主不能供应材料，杨俊敏与圣鹏公司于2005年12月28日签订了一份供货合同书，由圣鹏公司为杨俊敏供应各种型号钢材约600吨，孟电水泥2000吨，以实际用量为准。合同签订后，圣鹏公司即开始为杨俊敏供应钢材及水泥。至2006年8月，共供给杨俊敏钢材481.44吨，2寸无缝钢管35.962吨，25号散装水泥186吨，425号散装水泥203吨，共计货款2098948.10元。圣鹏公司称项目部已支付1225941.68元，尚欠873006.42元未付。经圣鹏公司催要未果。在原审法院第一次庭审中，项目部称已将货款全部付给了杨俊敏，应由杨俊敏付款。杨俊敏称项目部未将余款873006.42元付清，应由项目部与警通公司付款。此后，2008年10月6日，杨俊敏通过与项目部核对，认可杨俊敏承包项目部的工程量为9344757元，项目部给杨俊敏的付款总额为14111977.29元。杨俊敏为项目部出具了一份声明与保证书。言明：杨俊敏系济东高速公路新长段NO.2合同段桥梁工程（以下简称桥梁工区）的承包人和实际施工人。与警通公司及项目部之间为工程承包合同关系，其并非警通公司及其下属项目部之员工。桥梁工区系杨俊敏承包，桥梁工区的所有责任均由其自行承担，与警通公司及项目部无关。由杨俊敏承包的济东高速公路新长段NO.2合同段桥梁工程部分所涉工程款项已全部结清。警通公司及项目部已向其付清了全部工程款，桥梁工区所涉材料、机械、人员、拌和站、梁场以及工程相关的一切费用应由其自行负责处理。与相关单位及个人结算给付，与警通公司及项目部无关。杨俊敏以项目部名义与圣鹏公司签订的《供货合同书》系其个人行为，应由其个人负责。王运钢作为其特别授权的材料员，其在有关《钢材销货决算清单》、《钢材销货清单》、《入库单》上的签字，代表杨俊敏的确认，其行为后果由杨俊敏承担，与警通公司及项目部无关。杨俊敏将全部付款单据原件移交警通公司及项目部，并保证所有付款单据的真实性，以证明其已向圣鹏公司付清了《供货合同书》所涉全部货款，共计支付圣鹏公司欠款2152000元。原审法院另查明，杨俊敏于2010年6月21日向中院提供答辩状中称杨俊敏和警通公司到原一审法庭说明各方的款项均已结清。杨俊敏是工程承包人，债权债务与警通公司无关，2012年5月8日警通公司对该工程进行结算并出具报告书，报告书中记载杨俊敏向项目部借款14111977.29元，同本项目结算咨询金额9344757.44元相比较，结算金额已超付4767219.85元。2007年1月25日警通公司以转账发票方式向朱建忠支付材料款60000元。
原审法院认为：圣鹏公司与杨俊敏以项目部名义所签订的供货合同合法有效，依法应予保护（该合同中圣鹏公司经办人朱建忠、项目部经办人杨俊敏）。圣鹏公司供给杨俊敏及项目部价值2098948.10元的钢材与水泥属实。圣鹏公司认可杨俊敏付款1225941.68元。要求杨俊敏、项目部及警通公司给付欠款873006.42元及违约金445233.26元。杨俊敏及项目部提供了圣鹏公司工作人员出具的条据7张，认为杨俊敏已将以上款项支付给了圣鹏公司。圣鹏公司7张条据中有5张收条是包含在2006年8月14日的收条的款数内，只是打了总条未及时收回这5张条据。又称其中一张条据为算账记录，该张条据中所记载的结算时间与2006年8月14日的收条所记载的结算时间段有重合。圣鹏公司对此张条据的解释符合情理与事实，予以支持。但付款金额应以圣鹏公司认可的1225941.68元为准。关于其他5张收条，圣鹏公司所称是包含在2006年8月14日内的收条内，只是打了总条未收回这5张收条，此责任应由圣鹏公司自行承担，应视为杨俊敏已另行给付了5张收条的款项，金额为244000元。据此，杨俊敏尚欠圣鹏公司材料款应为629006.42元，2007年1月25日警通公司以转账支票方式向朱建忠支付材料款60000元，说明警通公司对杨俊敏代项目部所签合同予以认可。圣鹏公司要求杨俊敏、项目部及警通公司欠其材料款总额按月息3%从2006年11月1日起支付违约金的请求，因违约金约定过高，且双方在合同履行过程中并未严格按合同约定的时间进行结算。双方在履行中从未提出异议，故应从圣鹏公司起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息。杨俊敏与项目部、警通公司称已对该工程进行了核算，并认可项目部及警通公司已将材料款给付了杨俊敏的辩解，按照杨俊敏与项目部所签合同中的规定，杨俊敏应在工程施工后，由杨俊敏就合同协议及相关原始记录原件在十日内到项目部办理计算手续。无论何种原因，逾期不办理视为竣工结算终结，并以项目部结算为准支付工程款。而杨俊敏并未按此合同约定办理结算手续。此责任应由杨俊敏承担。且杨俊敏与项目部、警通公司之间的结算行为，不能对抗所欠圣鹏公司货款这一事实。对此不予支持。杨俊敏、项目部与警通公司对圣鹏公司的债务清偿后，三方间可另行主张权利。王运钢系职务行为，不承担责任。综上，检察机关抗诉理由不成立，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，经本院审判委员会研究决定，缺席判决：维持原审法院（2008）红民一初字第692号民事判决（注：该判决为：一、杨俊敏于判决生效后10日内给付圣鹏公司材料款629006.42元。并按同期银行贷款利率支付利息，从2008年4月10日起至付清之日止。二、警通公司及项目部对此款项承担连带责任。三、驳回圣鹏公司的其他诉讼请求。）案件受理费19700元，圣鹏公司承担8000元，杨俊敏、警通公司承担11700元。保全费5000元，圣鹏公司承担2000元，杨俊敏、警通公司承担3000元。
上诉人警通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、针对被上诉人圣鹏公司代理人朱建忠本次一审所提交的由警通公司支付给朱建忠的60000元转账支票复印件的问题，该证据在第一次一审时，圣鹏公司并未提交，即朱建忠收取了警通公司的60000元，却并未作为圣鹏公司的收料款，故原审判决至少多判了60000元。另，该款即使由警通公司支付，亦系受杨俊敏委托代为向朱建忠支付，不能代表警通公司与圣鹏公司之间存在合同关系。二、杨俊敏系必须到庭的当事人，且杨俊敏因涉嫌犯罪已被重庆警方立案侦查，本案应依据“先刑后民”的原则中止审理。三、杨俊敏与圣鹏公司签订的供货合同书，系杨俊敏的个人行为，其行为后果应由杨俊敏承担，一审法院判令警通公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据。1.杨俊敏在“声明及保证书”中已明确表示其并非警通公司员工，无权代表警通公司及项目部对外订立合同，其与圣鹏公司所签订的供货合同书系其个人行为，由其个人承担。2.双方当事人向法院提交的警通公司与杨俊敏签订的施工协议书足以证明，杨俊敏仅系桥梁工区的承办人，二者之间系承包合同关系。3.施工协议书中亦约定，杨俊敏无权对外购买钢材、水泥，杨俊敏只能在项目部内部以桥梁工区的名义从事内部活动，故杨俊敏擅自以警通公司名义与圣鹏公司签订的合同，属于无权代理行为。4.供货合同书及销货清单，仅有杨俊敏及王运钢的签字，没有警通公司及项目部的签章，之前的货款亦由杨俊敏直接给付圣鹏公司，圣鹏公司为杨俊敏出具收条，故供货合同书的签订及履行均系杨俊敏的个人行为，无警通公司的授权和事后追认。四、警通公司已向杨俊敏支付了全部工程款项，杨俊敏应自行清欠其对外所欠货款，故警通公司不应承担任何责任。司法实践中，除涉及民工工资和实际施工人外，亦无法律法规规定突破合同相对性原则，即使参照民工工资和实际是工人的相关司法解释，警通公司仅应在未结清杨俊敏工程款的范围内承担部分连带责任，而事实上，警通公司已经付清并超付了近500万元的工程款，故一审认定即便警通公司与杨俊敏之间已结清工程款，警通公司仍应对杨俊敏的欠款承担连带责任，缺乏事实及法律依据。五、依据杨俊敏在原二审时提交的答辩状，其陈述了本案系杨俊敏与马连明虚假欠款造成的。六、项目部不具备法人资格，亦无营业执照，不是适格的诉讼当事人，一审将其列为本案被告错误。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院撤销原判，驳回圣鹏公司对警通公司的的诉讼请求，二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人圣鹏公司答辩称：一、圣鹏公司与警通公司所签订的购货合同真实有效，且已实际履行、结算、支付货款，对下欠货款亦认可，仅因警通公司内部问题至今未付下欠货款。二、原庭审时警通公司亦认可杨俊敏系其项目经理，付款亦系通过项目部的账，杨俊敏系项目部工区经理，代表警通公司，警通公司的文件中，有授权及事后认可结算、支付货款、对下欠货款的认可，警通公司以与杨俊敏的内部承包协议对抗第三人，无法律依据。三、60000元的付款，系圣鹏公司用来证明双方存在债权债务关系，是双方结算中的一笔，与欠款数额无关。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实除与原审认定的事实相同外，另查明：圣鹏公司一审提交的38份入库单中载明所销售钢材和无缝钢管的种类、数量、价款，合计金额为1991803.1元，其所提交的6份钢材销货清单系依据上述38份入库单制作。圣鹏公司所提交的制作时间为2006年9月30日的钢材销货决算清单上除上述1991803.1元的钢材款外，另包括水泥款合计107145元，上述款项总计2098948.1元。入库单及清单上均有杨俊敏授权的收料员王运钢的签字及签章，同时载明收货单位为“上海警通路桥建设有限公司济东高速公路新长段项目部”，杨俊敏亦在6份钢材销货清单上注明“二标桥梁桩基钢材经核无误，杨俊敏”，在钢材销货决算清单上注明“经核算以上无误，请项目部付款，杨俊敏，2006年12月20日。”
一审时警通公司提交的圣鹏公司出具的7份收条分别为：2006年4月8日收取现金7000元，收取材料款137000元；2006年5月4日收到钢材款20000元；2006年5月12日收到钢材款40000元；2006年8月14日共收到钢材、水泥款1069000元（2005年11月—2006年8月）；2006年8月16日，收到钢材款40000元；上述收据均系圣鹏公司工作人员朱建忠出具。另有一份载明时间为2006年1月11日至2006年7月11日的清单，圣鹏公司工作人员朱建忠认可该清单系其本人书写，仅为算账记录，该清单中所载明的“已结水泥、钢材款839000元”实际包含在2006年8月14日所出具的收款证明中。本案一审法院再审期间，圣鹏公司向一审法院提交了一份警通公司向圣鹏公司工作人员朱建忠出具的时间为2007年1月25日转账支票，金额为60000元。
再查明：警通公司对一审法院于2009年5月27日作出（2008）红民一初字第692号民事判决不服向本院提起上诉，并2009年12月14日向本院缴纳上诉费用16670元，后因警通公司经本院两次依法传唤未到庭参加诉讼，本院于2010年6月22日作出（2010）新中民二终字第202号民事裁定书，裁定本案按警通公司撤诉处理。
，约成单本院认为：关于上诉人警通公司与被上诉人圣鹏公司之间是否存在买卖合同关系的问题，从案涉供货合同签订的情况来看，被上诉人杨俊敏与圣鹏公司签订合同时，载明了购货方为“上海警通路桥建设有限公司济东高速公路新长段项目部（乙方）”，同时约定“甲方将供货材料送到工地，由乙方人员验收后，一个月内由项目部分批结账”，杨俊敏以经办人身份在合同上签字并加盖其个人印章，因杨俊敏曾与项目部签订施工协议书承建济东高速公路新长段K8＋185-K16＋400路段内桥梁工程及全标段预拌混凝土供应，项目部内部文件亦载明杨俊敏系项目部结构工区工区经理，在收到圣鹏公司交付的货物后在其出具的入库单上均有杨俊敏授权的收料员王运钢签章确认，结合2007年1月25日警通公司以转账支票的方式向圣鹏公司工作人员朱建忠支付6万元货款的事实，综合上述情形，虽供货合同上未加盖警通公司或项目部的印章，但圣鹏公司有合理理由相信其是与项目部之间建立买卖合同关系而非杨俊敏个人，杨俊敏的行为系表见代理，其以项目部名义与圣鹏公司签订合同所产生的法律后果应由项目部承担，但项目部并未办理工商登记，仅系警通公司成立的临时机构，不具有独立承担民事责任的能力，警通公司作为设立项目部的法人，依法应承担相应的合同义务，故一审认定圣鹏公司与警通公司之间存在买卖合同关系，并判令警通公司杨俊敏应向圣鹏公司履行的给付义务承担连带责任并无不当，本院予以确认，但判令项目部亦承担连带责任不当，应予纠正。
关于案涉下欠货款的具体数额，圣鹏公司主张欠货款金额为873006.42元，依据警通公司在原一审时向法院所提交的收款凭证及圣鹏公司再审时提交的警通公司向其支付6万元的转账凭证，其中时间为2006年4月8日—2006年5月12日的四份收据共计金额204000元，而2006年8月14日的收据载明从2005年11月至2006年6月8日共计付款1069000元，因该时间段涵盖了上述四份收据出具的时间，故在计算项目部已付货款数额时对该204000元不应再重复计算，结合2006年8月16日付款40000元及2007年1月25日付款60000元的事实，警通公司付款总额应为1169000元，但圣鹏公司自认项目部已付款金额为1225941.68元，且对一审判决未提出上诉，应视为圣鹏公司对一审法院确认的下欠货款629006.42元予以认可，本院亦予以确认。警通公司上诉认为其与杨俊敏之间已结清案涉工程款，并多支付近500万元，不应承担连带责任。对此，因警通公司与杨俊敏之间系建设工程施工合同关系，与本案买卖合同纠纷不属同一法律关系，且警通公司向杨俊敏结清工程款与项目部是否结清所欠圣鹏公司货款之间无必然和直接联系，故警通公司该项上诉理由亦不能成立，依法不予支持，警通公司与杨俊敏之间的工程款纠纷，警通公司可另案解决。
本案中，在2008年7月23日的第一次庭审时，杨俊敏的特别授权委托代理人马连明答辩时认可杨俊敏对外签订合同的行为不属于个人行为，所欠圣鹏公司的货款应由项目部负责偿还，但2008年10月23日杨俊敏向警通公司出具的“声明及保证书”及2010年6月21日向二审法院提交的书面答辩状中均否认了其代理人马连明的答辩意见，认为其与圣鹏公司所签订合同的行为系个人行为，且警通公司已与其结清了工程款，所有责任应由其个人承担，与警通公司无关。对此，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二、三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”依据上述规定，马连明作为杨俊敏的特别授权代理人，其在法庭的陈述能够代表杨俊敏本人，杨俊敏在庭审之后所作出的与其代理人意见完全相反的陈述，违反了民事诉讼“禁止反言”之原则，故杨俊敏的上述声明及答辩意见，不足以否定之前其特别授权代理人的意见，且杨俊敏与圣鹏公司之间签订合同的行为究竟系个人行为或者职务行为，应结合本案事实及当事人所提交证据综合认定，如前所述，因杨俊敏以项目部名义与圣鹏公司签订合同的行为符合表见代理的特征，所产生的法律后果亦应由项目部承担，故杨俊敏在其出具的声明及答辩状中的陈述的意见本院依法不予采信。关于警通公司主张杨俊敏涉嫌犯罪已被公安机关立案侦查，本案应依据“先刑后民”之原则中止审理，但警通公司并未向本院提交相关证据证明杨俊敏是否涉嫌犯罪，以及所涉犯罪是否与本案之间具有关联性的证据，故警通公司该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审法院认定事实基本清楚，但判令项目部对杨俊敏应承担的给付义务承担连带责任不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第41条之规定，判决如下：
一、撤销新乡市红旗区人民法院（2013）红民再字第2号民事判决；
二、维持新乡市红旗区人民法院（2008）红民一初字第692号民事判决第一、三项；
三、变更新乡市红旗区人民法院（2008）红民一初字第692号民事判决第二项为“上诉人上海警通建设（集团）有限公司对被上诉人杨俊敏所应承担的给付义务承担连带责任。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费19700元，保全费5000元，二审案件受理费16670元，共计41370元，由被上诉人杨俊敏、上诉人上海警通建设（集团）有限公司承担30000元，被上诉人河南省新乡市圣鹏发展有限责任公司负担11370元。
本判决为终审判决。
审判长 赵延辉
审判员 杜丹丹
审判员 韩国华
二〇一四年七月十一日
书记员 李 佳