浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙甬刑一初字第152号
公诉机关浙江省宁波市人民检察院。
被告人徐叶部。2001年12月7日因犯寻衅滋事罪被浙江省苍南县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；2007年11月2日因犯故意伤害罪被浙江省平阳县人民法院判处有期徒刑三年，2009年12月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月19日被浙江省宁海县公安局刑事拘留，2013年1月17日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人徐良所、夏晓花。
浙江省宁波市人民检察院以甬检刑诉（2013）148号起诉书指控被告人徐叶部犯诈骗罪，于2013年10月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派代理检察员鲍华权出庭支持公诉，被告人徐叶部及其辩护人徐良所到庭参加诉讼。现已�理终结。
浙江省宁波市人民检察院指控：
2012年下半年，被告人徐叶部受林友箩（另案处理）的指派，在浙江省宁海县利用林在宁波银行中山支行开设的江西浙商实业有限公司、温州荣泰纸业有限公司等多个银行账户从事代办银行承兑汇票贴现业务。
同年12月初，被告人徐叶部明知林友箩经济拮据，急需归还巨额债务的情况下，与林商议以代办银行承兑汇票贴现为由，在贴现后侵吞贴现款，并约定由林指派他人至宁海予以协助。同月9日，被告人徐叶部至宁海后入住新星宾馆。同月10、11日，被告人徐叶部与中介人朱某等人办理了多笔承兑汇票贴现业务。其间，被告人徐叶部通过电话向林友箩汇报办理业务的情况，伺机作案。12日，文某（另案处理）受林友箩的指派赶至宁海并在新星宾馆与徐叶部等人汇合。当日14时许在宾馆709房间，被害人俞维某以为徐叶部代办银行承兑汇票贴现后会将贴现款打入其指定账户，遂将五张面额共计2250万元的承兑汇票交由其办理。之后，被告人徐叶部与朱某至宁波银行中山支行办理贴现业务。其间，文某在新星宾馆又开了1108房间，并利用徐叶部提供的江西浙商实业有限公司的网银、密码器在电脑上安装。当日16时许，在宁波银行中山支行将上述五张承兑汇票的贴现款共计22042748.33元打入江西浙商实业有限公司账户后，文某在1108房间通过网上转账将含上述贴现款在内的共计22×××00元转入林友箩指定的温州荣泰纸业有限公司账户。之后，被告人徐叶部回到宾馆1108房间，得知文某已将贴现款转走便叫其离开宾馆。后被告人徐叶部回到房间，当着俞某、朱某等人的面，又假装在网上银行查询贴现款到账情况，并谎称“还未到账”。最后，被告人徐叶部匆忙逃离宁海。
事后，林友箩将上述22042748.33元贴现款用于个人消费、归还债务等。
为证明上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人徐叶部伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人徐叶部系累犯。提请本院依法判处。
被告人徐叶部辩称，林友箩要其协助占用贴现款，被其拒绝了，其仍然按照正常程序办理贴现业务，没有与林友箩商议骗钱，没有配合文某转款，文某也经常帮林友箩做业务的。
辩护人辩称，被告人徐叶部犯诈骗罪的事实不清，特别是徐叶部与林友箩共同预谋诈骗、被骗财物的来龙去脉等事实不清；证明共同预谋的证据只有徐叶部在侦查期间的供述，没有其他证据予以印证，且徐叶部在庭审中明确，其在�查期间关于预谋过程的供述不是其本人的意思，其本意是拒绝和推脱；即使徐叶部构成犯罪，其也是在林友箩的胁迫下被动配合，系胁从犯，应当减轻或者免除处罚。
经审理查明：
2012年下半年，被告人徐叶部受林友箩（另案处理）指派，在浙江省宁海县利用林友箩在宁波银行中山支行开设的江西浙商实业有限公司、温州荣泰纸业有限公司等多个银行账户从事代办银行承兑汇票贴现业务。
同年12月初，被告人徐叶部明知林友箩经济拮据，急需归还巨额债务，仍答应林友箩在代办银行承兑汇票贴现时侵吞贴现款，并约定由林友箩指派他人至宁海予以协助。同月9日，徐叶部至宁海后入住新星宾馆。同月10日、11日，徐叶部与中介人朱某等人办理了多笔承兑汇票贴现业务，其间，徐叶部通过电话向林友箩汇报办理业务情况，伺机作案。同月12日，文某（另案处理）受林�箩指派赶至宁海并在新星宾馆与徐叶部汇合。当日14时许在新星宾馆709房间，俞某将五张面额共计2250万元的承兑汇票交由徐叶部等人办理贴现，徐叶部与朱某至宁波银行中山支行办理贴现业务。其间，文某在新星宾馆又开了1108房间，并利用徐叶部提供的江西浙商实业有限公司的网银、密码器在电脑上安装，当日16时许，在宁波银行中山支行将上述五张承兑汇票的贴现款共计22042748.33元打入江西浙商实业有限公司账户后，文某在1108房间通过网上转账将含上述贴现款在内的22×××00元转入林友箩指定的温州荣泰纸业有限公司账户。之后，徐叶部到宾馆1108房间拿网银，得知文某已将贴现款转走，回到709房间，当着俞某、朱某等人的面，又假装在网上查询贴现款到账情况，并谎称“还未到账”。后徐叶部匆忙逃离宁海。
事后，林友箩将上述22042748.33元贴现款用于个人消费�归还债务等。
上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1.被害人俞某陈述，证明其经营的两家公司经常收到银行汇票，故曾经三次通过朱某在宁海的宁波银行办理贴现，共计有700余万元。2012年12月12日，因其与蔡准凡有直接业务往来，蔡准凡让洪勇记带了五张银行承兑汇票到宁海交给其，洪勇记先把5张汇票的复印件发给朱某、徐叶部，让他们核对真假。当天上午，朱某、徐叶部另外帮其贴现了100多万元的承兑汇票。当天下午，洪勇记到宁海的新兴宾馆时，徐叶部、文某、朱某都在房间，其让洪勇记把票交给朱某，其和朱某、徐叶部说好，按月息5个点给朱某，余款在当天下午4点半以前打入其指定的宁波大沽贸易有限公司的账户。之后，徐叶部和朱某就去了银行，文某躺在床上没说话。下午4时10分，朱某和徐叶部从银行回来，并�款已经发下来了，马上打入其的账户。徐叶部打开自己带着的笔记本电脑，看了一下，说钱没放下来，还说他的密码器不在，可能掉在宁波银行了。徐叶部和朱某又跑到银行去了，看钱有没有放下来。十分钟后，朱某一人回来了，并一直给徐叶部打电话，但打不通，后来就关机了。大概过了一个小时，朱某接了殷某的电话后说，林友箩打电话给他，告诉他这笔汇票贴现出来的钱被林友箩转走了，林说先拿去用一下，过几天会还的。次日上午，朱某说去银行查过了，2250万元被划到江西浙商实业有限公司再划到温州荣泰纸业有限公司了，再分到林友箩和他表哥的账户了，这二家公司是林友箩的。其和朱某就到温州找林友箩，但没找到。
2.证人洪某证言、扣押物品清单及图片说明，证明其系福建石狮尚帛纺织科技有限公司的司机。2012年12月12日，其受公司总经理蔡准凡的指派，将五张承兑汇票带至宁海新星宾馆交给俞某，在场的还有朱某、徐叶部、文某等人，文某好像在床上睡觉，没说过话，俞某叫其把汇票给朱某，朱某在票上盖了一些印证后，与徐叶部去银行办事了，其和俞某在房间等着，16时许，朱某和徐叶部回到了房间，老俞问他们钱贴出了没有，朱某和徐叶部就上网查，发现没到账，他们就又去银行咨询，银行说钱已经贴出来了。后经四处打听得知，系徐叶部的老板林友箩将贴现款转走了，当晚其和老俞、朱某到温州去找林友箩，徐叶部将公司财务章、姓名章37个、U盘15个、密码器3个丢在新星宾馆709房间就跑了，其遂将上述物品上缴。
3.证人朱某证言，证明2012年5月，其经人介绍得知徐叶部可做承兑汇票贴现，后其多次介绍俞某在徐叶部处贴现承兑汇票。12月11日，俞某告诉其有5张承兑汇票要贴现，共计2250万元，其就�电话给徐叶部，徐叶部当日下午与其在新星宾馆711房间见面，商议2250万元汇票贴现事宜，12日，其在房间把汇票背书后交给徐叶部，当时文某在房间里躺在床上，没说过话。其和徐叶部拿着汇票去宁波银行贴现。16时许，银行说贴现款已经放下来了，其和徐叶部就回到了新星宾馆房间，徐叶部说密码器不见了，并说肯定是文某拿走了，就跑出房间去找文某。过了一会，徐叶部就拿着一袋子回到房间，拿网银U盾在电脑上一查，说钱没到账。其和徐叶部就跑到宁波银行问怎么回事，银行说钱已经放下来了，其又赶回宾馆准备转账，但徐叶部没去宾馆，其又回到宁波银行，银行说钱已经放下来了，并且被划走了，后殷某打电话说，承兑汇票的钱可能被林友箩划走了，徐叶部和文某都联系不上了，其打电话给林友箩，林友箩说这笔资金他借用一下，要还贷，但找不到林友箩。前几次办业务，文某和徐叶部一起来过宁海，但不是每次都来，没见过文某去银行办理贴现。事后才知道文某单独开了房间。
4.证人殷某证言，证明其和朱某是同学，经人介绍认识了徐叶部。其和朱某曾几次介绍他人将汇票贴现业务交给徐叶部代办，文某也来过宁海，但没见过文某操作业务。2012年12月11日，其有事去了成都，朱某和徐叶部住在宁海新星宾馆。12日16时许，林友箩打电话给其，说是徐叶部给俞某代办的汇票贴现已经到账了，他是否能先用一下，还贷款，第二天早上就可以还上了。其说不行。17时许，朱某和俞某打电话给其，说俞某的2000多万元的汇票贴现款被别人转走了。
5.证人陈某证言，证明其系宁波银行宁海中山支行的业务经理。2012年9月，自称江西浙商实业有限公司的徐会计来了解汇票承兑的具体事务，之后他的公司银行账户开在中山支行，并办理了几笔承兑汇票的兑现业务。2012年12月12日10时许，徐会计来找其，说有一笔2000多万元的承兑汇票贴现，并提供了承兑汇票的复印件，由本行先行核实汇票的真实性，本行查询后证实这几张汇票是真实的，他说下午来办理。
6.证人潘某证言，证明其系宁海新星宾馆前台领班。2012年12月9日，徐叶部到该宾馆总台订了711和709两个房间，徐叶部入住711房间，后殷某和朱某入住709房间。12月11日，徐叶部退了711房间，12日10时许，又开了711房间，18时许，朱某将711房间退了，709一直没退房。12月12日14时许，文某开了1108房间，后文某未退房，也未结房费。
7.证人徐某甲证言、借条、温州银行卡复印件，证明其系徐叶部的父亲、林友箩的舅舅。2012年6、7月，林友箩用他的房产向温州银行贷款80万元，8月8日，林友箩向徐某甲出具借款80万元的借条。12月，林友箩说该80万元贷款�经还给银行了。另外，其听徐叶部讲，林友箩还向徐叶部的朋友借了200万元。
8.证人徐某乙证言、借条，证明其系林友箩的堂哥。2012年10月，其通过徐叶部借给林友箩20万元。
9.证人王某证言及借条、证人吴某证言及借款借据、林贤榜的报案材料及贴现凭证、（2013）温苍龙商初字第80、102、611号民事判决书，证明林友箩向王某借款160万元，温州荣泰纸业有限公司向苍南建信村镇银行借款540万元，林友箩欠吴某200万元、林贤榜320万元、方以汉50万元、吴国栈400万元、吴尚孝6万元，上述款项均未归还。
10.证人文某证言，证明其是林友箩的驾驶员。2012年12月11日，林友箩打电话要其到宁海，说是徐叶部在宁海代办承兑汇票贴现业务，让其在徐叶部把钱贴出来后，马上转移到他的另一个银行账户上。其说徐叶部在宁海自己可以转，林友箩说，徐叶部当着其他人的面，不方�转，还是要其去，其答应了。12月12日，来宁海前其和徐叶部通电话，告诉他林友箩叫其来宁海帮他转一笔钱，徐叶部当时就说好的。其之前和徐叶部一起办过承兑汇票贴现的事情，知道做这个事情的套路，汇票贴现出来后按规定应该是转到客户指定的账户，而林友箩叫其转到他的温州荣泰纸业有限公司账户是不符合规则的，并且其原来都是送送汇票，转账的事情都是徐叶部做的，当时觉得叫其去转钱不正常，但平时林友箩对其很好，就帮他做了。12日中午，其到宁海和徐叶部会面，先和徐叶部一起住在新星宾馆709房间，见到朱某、俞某和一个不认识的人。12日下午3时许，其正在房间休息，徐叶部等人出去办事情了，其接到林友箩的电话，让其单独去开一个带电脑的房间，用来转账，其就去总台开了1108房间，后其根据林友箩的电话指示，安装了宁波银行网上银行程�，从709房间把整个装网银的袋子拿来，尝试用网银和密码器转账，林友箩说用江西浙商实业有限公司的宁波银行网上账户转100元到温州荣泰纸业有限公司的浦发银行网上银行账户，因浙商实业的密码器找不到，其打电话问徐叶部说其现在要用，徐叶部说在他行李箱里，叫其自己去拿，其从709房间徐叶部的行李箱里找到后回到1108房间，把江西浙商实业有限公司的网上宁波银行账户100元钱转至温州荣泰纸业有限公司网上浦发银行账户，后徐叶部打电话得知其在1108房间，过来把浙商实业的网银拿走了，几分钟后其打电话给徐叶部，告诉他其要用浙商实业的网银查余额，几分钟后徐叶部就把网银送回到其房间，其还告诉徐叶部，林友箩等会要让其把钱转一下，他就哦了一声出去了，这之后林友箩打电话让其不断在电脑上刷屏，关注江西浙商实业有限公司网上账户是否有钱进来，下午4时多，有22×××00元到账，其马上把钱转移到林友箩指定的温州荣泰纸业有限公司浦发银行的账户，就准备离开，徐叶部来到其房间，其说“林友箩让我转的钱全部转好了，林友箩让我先走”，徐叶部说“你管自己走就是了”，徐叶部把房间里的密码器和网银都拿了回去了，其和徐叶部一起进电梯，徐叶部到7楼出了电梯，其直接坐电梯到停车库，开了车子就离开了宁海。车开了十几分钟后，徐叶部打电话问其浙商上面的钱怎么没有了，网银有没有动过。
11.商业银行汇票清单、出账通知书、宁波银行对账单、网上银行转账凭证、查询书、银行承兑汇票复印件、贴现凭证、商业汇票贴现申请书、贴现合同，证明2012年12月12日，江西浙商实业有限公司将出票人分别为福建大方海绵科技股份有限公司（面额550万元）、河南济源钢铁（集团）有限公司（面额100万元）、永安市日发纺织有限公司（面额500万元及900万元）、三明市元福瑞物资贸易有限公司（面额200万元），共计面额为2250万元的5张银行承兑汇票在宁波银行中山支行贴现，宁波银行于当日16时5分将22042748.33元贴现款打入江西浙商实业有限公司账户，该账户资金22×××00元立即通过网上银行被转到温州荣泰纸业有限公司的浦发银行账户。还证明上述5张银行承兑汇票曾在宁波银行中山支行查询过。
12.查询存款通知书、银行对账单、商业银行承兑汇票，证明2012年12月12日16时10分，温州荣泰纸业有限公司的浦发银行账户的1000万元资金被转入杨永雷账户，后通过谢娇全、吴芬芬等账户用于还债和取现，其中80万余元通过银行归还徐某甲。同时，温州荣泰纸业有限公司的浦发银行账户的12×××00元资金转入林友箩账户，后用于消费或者转存等。
13.冻结通知书回执，证明2012年12�17日、2013年6月18日，宁海县公安局对林友箩的浦发银行账户予以冻结，内有存款270687.37元。
14.住宿登记表，证明2012年12月9日12时许，徐叶部在宁海新星宾馆开了711房间，12月11日9时许退房，同日11点10分又开了711房间。12月9日17时许，殷某、朱某开了709房间，殷某于14日退房，朱某15日退房。12月12日14时51分，文某开了1108房间。徐叶部和文某均未办理退房手续。
15.手机通话记录，证明2012年12月7日至12日，徐叶部与林友箩有20次通话。12月12日，徐叶部与文某有8次通话。
16.企业工商登记资料，证明江西浙商实业有限公司、温州荣泰纸业有限公司的法定代表人均为林友箩。
17.房屋权属登记信息查询证明，证明林友箩名下3套房产的情况，即苍南县龙港镇锦港嘉园3幢1单位502室，150平方米，已抵押，已查封；苍南县龙港镇金鑫花苑E幢507室，98平方，已抵押，已查封；苍南县龙港镇彩虹大厦3幢603室，117平方，已查封。
18.户籍证明、抓获经过、浙江省苍南县人民法院刑事判决书、浙江省平阳县人民法院刑事判决书、罪犯档案资料，证明徐叶部的身份情况、归案经过和前科情况。
19.被告人徐叶部供述，证明林友箩是其表哥，也是其老板，林友箩是江西浙商实业有限公司、温州荣泰纸业有限公司的法定代表人，林友箩妹妹林陈芬的浙江万家宜塑业有限公司、浙江金圣印业有限公司，实际也是林友箩的公司。林友箩在朱某、殷某的介绍下，开始做票据生意，帮人代办承兑汇票贴现，由林友箩在宁海开设账户，由朱某、殷某等人找票源提供票据，合作帮人代办承兑汇票贴现业务，林友箩自己不亲自出面，由其出面和朱某、殷某合作，林友箩的驾驶员文某曾经和其一起来过几次，林友箩叫他过来帮忙打下手。2012年12月初，林友箩打电话讲他想�用其在宁海贴现的客户的钱。12月8日晚，林友箩打电话讲“我这次是真的过不了关了，钱已经转不过来了，很多贷款已经到期了，很多亲戚的钱都还不掉了”，其跟他讲“要不你找别人过来转账”，因为林友箩知道其要到宁海来办贴现生意，想从贴现款里拿走一笔，当时其想自己转账给他的话要承担很大的责任，且当着别人的面也不是很方便，就建议他找别人过来转账。12月9日，其到宁海，朱某、殷某也来到宁海，都住进了新星宾馆709、711房间。12月10日、11日每天都做了1000多万的汇票贴现生意，因为银行授信额度有限，每天都在换背书单位。其来到宁海后，林友箩每天很频繁地给其打电话，问办理的贴现金额多少的事情，其知道，这几天他肯定会派人过来转走贴现的钱，其也是没办法，有很多亲戚朋友通过其借钱给林友箩赚利息的，估计5、6百万，其父亲就有80万�，现在他说没有钱还了，所以其只能配合林友箩占用贴现的钱。这两天林友箩经常打电话问其钱的事情，其都如实告诉他了，还跟他说12月12日那天用的是江西浙商实业有限公司的宁波银行账户，林友箩还叫其按照正常程序办理就好了。文某是在12日早上给其打电话说林友箩要他来宁海帮忙转一笔钱，其当时就哦了一声，其才知道林友箩派过来的人是文某，他过来是帮林友箩从其贴现的账户里转钱的。文某来到宁海后是在709房间，下午文某打电话问其江西浙商实业有限公司的宁波银行账户的密码器，其就告诉他在709房间的行李箱里，叫他自己拿。12日15时许，其在转俞某的另外100多万贴现款，找网银和密码器的时候才知道文某开了1108房间，文某偷偷摸摸开房间可能是林友箩的意思，并且1108房间也有电脑，目的是为了等其将2250万元汇票贴现出来，林友箩想占用，叫文�转账用的。其把密码器和网银交给文某后，回到宁波银行，之前其和朱某已经把2250万元汇票背书，递到柜台，等着银行放款了，一直等到下午四时十几分许，银行的人说已经放款了，其和朱某就走回宾馆，大概需要十分钟，回来的路上，其知道文某在房间里面的电脑上面不断地刷屏等着这2250万元的汇票贴现出来的钱，说实在的，其也等着文某把这笔钱转到林友箩那里去，回到宾馆以后，朱某问其网银和密码器在哪里，其故意说可能文某拿去了，其实其知道在文某那里，其就去1108房间拿，此时其想文某应该有足够的时间把钱转走了，当其来到1108房间，文某说：“林总让我转的钱我已经转好了，林总叫我先走。”当时其想2250万元贴现出来的钱已经被文某转出去了，就对文某说：“你管你自己走好了。”其与文某一起坐电梯下来，其在7楼出电梯回房间，文某直接下�走了。其回到房间后，故意用网银去查账户的余额，朱某当时站在旁边看，其查了以后，故意跟朱某说钱还没有到账，朱某马上打电话到宁波银行去问，银行的人说钱已经到账，并且已经被转走了，朱某跟殷某通了电话，殷某跟他说钱是林友箩转走的，这时朱某把其拉到房间外面说：“叫你表哥把钱还给人家。”后来洪某也跟出来，在宾馆门口其打了个电话给林友箩，跟他说把钱还给人家，其知道林友箩想好了要骗人家钱的，不可能把钱还回来的，其被朱某逼着没办法才打电话的，其还故意在他们面前打电话给文某：“浙商的钱怎么没有了？你是不是动了我的网银和密码器把钱转走了”，后来朱某和俞某先到楼上去了，之后，其想他们都逼着自己要钱，想想也怕了就一个人跑了，打出租车先到台州然后到温州，连夜到珠海想到澳门去，在珠海被公安抓了。
关于事�部分的辩解和辩护意见。经查，被告人徐叶部的作案动机、与林友箩的预谋过程、为林友箩提供贴现信息和账户名称、允许文某使用网银和密码器等事实，徐叶部在侦查期间有多次供述，并有证人文某、朱某、陈某、徐某甲等人的证言，银行转账凭证、查询书、对账单、手机通话记录等书证予以印证，足以认定，徐叶部关于其没有与林友箩商议并配合骗钱的辩解，辩护人关于徐叶部诈骗事实不清的意见，不予采信。
本院认为，被告人徐叶部伙同他人，以非法占有为目的，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。徐叶部因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。徐叶部曾经帮助林友箩借款，担心林友箩无法归还，为避免债主找其麻烦而配合林友箩骗钱，该情形说明的是徐叶部的犯罪动机，而不是被胁迫，辩护人关于徐叶部系胁从犯的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐叶部犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月19日起至2027年12月18日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、违法所得人民币22042748.33元，继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱 成
审 判 员 王荷春
人民陪审员 钱晓波
二〇一四年一月十六日
代书 记员 胡丹娜