浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙湖商终字第379号
上诉人（原审被告）：浙江大立建设有限公司，住所地
：杭州市萧山区益农镇新东公路口。
法定代表人：傅宝剑，该公司董事长。
委托代理人：周春，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人；李颖硕，浙江五联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：洪志强，1970年8月7日出
生，汉族，德清县洪盛投资有限公司法定代表人，家住德清
县武康镇贵和街23号，身份证3305211970********。
委托代理人：周金毛，德清县永安法律服务所法律工作者
。
委托代理人：许春松，德清县永安法律服务所法律工作者
。
原审被告：浙江海纳疏浚有限公司，住所地：德清县武
康镇对河口街34号。
法定代表人：丁钰杰，该公司执行董事。上诉人浙江大立建设有限公司（以下简称大立公司）为
与被上诉人洪志强、原审被告浙江海纳疏浚有限公司（以下
简称疏浚公司）民间借贷纠纷一案，不服德清县人民法院（20
08）德商初字第137号民事判决，向本院提起上诉。本院于201
0年11月24日立案受理后，依法组成由审判员窦修旺任审判长
、审判员姜铮和代理审判员陈静参加评议的合议庭审理本案，
书记员 史倩担任记录。本院于2010年12月13日对本案公开开庭
进行了审理，上诉人大立公司的委托代理人周春、李颖硕，被
上诉人洪志强及其委托代理人周金毛到庭参加诉讼。原审被
告浙江海纳疏浚有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到
庭参加诉讼，本院依法缺席审理。案经合议庭评议，审判委员
会讨论并作出决定。现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年1月18日，大立公司在德清县
工商行政管理局登记设立湖州分公司，蒋晓斌为大立公司湖
州分公司（以下简称湖州分公司）经理即负责人。2008年，
蒋晓斌个人曾向洪志强借款85万元。2008年7月，蒋晓斌以承
建安吉阳光绿化工程缺资金为由，向洪志强提出借款200万元
。洪志强委托案外人沈永泉去安吉考察和查看了绿化工程的
相关合同等，洪志强要求蒋晓斌以湖州分公司名义借款。为今
后打官司方便，2008年8月5日，洪志强提供了格式一样的《
借款协议书》2份，1份是洪志强与蒋晓斌（湖州分公司名义
）、疏浚公司三方签订，另1份让案外人沈永泉与蒋晓斌（湖
州分公司名义）、疏浚公司三方签订，协议写明：“乙方（
湖州分公司）因业务需要，资金周转困难，故向甲方（1份为洪志强，1份为沈永泉）借款投入安吉县绿化工程。1、乙方向
甲方借款100万元，月息3分计算。2、借款期限6个月，从2008
年8月5日至2009年2月4日止。3、……。4、违约责任。若乙方
不按时归还借款的，承担借款总额10%的违约金，且承担法院
诉讼费、代理费等一切费用。5、丙方（疏浚公司）对乙方向
甲方的借款及其违约责任承担连带责任担保。……
甲方：洪志强（沈永泉）签名。乙方：蒋晓斌签名及盖湖州
分公司公章。丙方：丁钰杰签名及盖疏浚公司公章。”同时
附借条各1份，借条写明：“今向洪志强（沈永泉）借款100万
元，借款期限从2008年8月5日至2009年2月4日止。具体内容见
借款协议书。借款人：蒋晓斌签名及盖湖州分公司公章。”
签字后，洪志强并未按2份《借款协议书》履行全部出借义务
，借款未汇入湖州分公司账户，洪志强实际仅向蒋晓斌个人
交付借款110.2万元，即200万元减去以前蒋晓斌个人借的未
归还的借款本金85万元及利息4.8万元（注：200万-85万-
4.8万=110.2万元）。2008年10月23日，洪志强向法院起诉本
案。2008年10月27日，蒋晓斌因涉嫌非法吸收公众存款罪被
德清县公安局刑事拘留。2009年10月27日，蒋晓斌被提起公
诉。2009年11月12日，该院作出（2009）湖德刑初字第366号
刑事判决：蒋晓斌犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年
，并处罚金15万元。刑事判决书载明：“蒋晓斌自2007年4月
至2008年10月间，未经依法批准，在不具备吸收公众存款业务
资格的情况下，以经营安吉阳光绿化工程缺乏资金等为借口
，以高于银行同期存款利率的利息及承诺随时可提取本金为诱饵，向34人非法吸收资金1660.7万元。其中，2008年8月5
日，蒋晓斌非法吸收洪志强资金110.2万元，约定月息3分，
至案发时未还本金。”
洪志强向原审法院提起诉讼，请求判令：大立公司、疏
浚公司立即支付借款100万元、利息7.8万元、违约金10万元
、代理费1.5万元共计119.3万元；大立公司、疏浚公司互负
连带支付责任。
大立公司在原审辩称：1、本案借款是蒋晓斌个人所借，
湖州分公司系被冒名，且洪志强对此是明知的，而湖州分公
司并无过错。洪志强有一投资公司，从借款洽谈过程、借款
用途、蒋晓斌的多重身份、洪志强的投资公司身份、款项的
交付方式等等，本案借款应约束的是蒋晓斌个人和洪志强。2
、本案所涉借款并非蒋晓斌职务行为。蒋晓斌仅是分公司的
负责人，并非是公司的控股股东，作为分公司而言，借款并
不属于其日常经营范畴。且洪志强也并未将借款汇入湖州分
公司账户，而是直接交付蒋晓斌个人。3、蒋晓斌的行为已涉
及犯罪已被判刑，蒋晓斌与洪志强之间的民间借贷合同因违
反法律的强制性规定，及系以合法形式掩盖非法目的，是无
效合同。4、本案所涉的借款协议及沈永泉代洪志强签订的借
款协议共2份，2份合同约定的借款总金额是200万元，但洪志
强仅支付给蒋晓斌110.2万元，故无法分辨2份借款合同项下各
支付多少款项。综上，请求法院驳回洪志强的诉讼请求。
疏浚公司在原审未作答辩。
原审法院审理认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法
律、行政法规的强制性规定，则合同有效。结合本案查明的事
实，本案当事人之间的借贷关系事实清楚，系各方真实意思表
示，未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项
规定的“强制性规定”，该强制性规定是指效力性强制性规定
，本案借款所涉及的蒋晓斌，虽触犯刑律，但并不必然导致本
案借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法
规效力性的强制性规定，故本案借款合同合法有效，应受法律
保护。蒋晓斌系湖州分公司的负责人，其以湖州分公司的名义
进行借款，是大立公司内部对湖州分公司的经营情况、财务
监督、公章管理等疏于管理和监督不力，系其内部事宜，对
外大立公司依法应承担其相应的民事责任，因大立公司至今
未归还借款，从而引起本案讼争。因本案借款主合同有效，
故担保从合同也有效，疏浚公司依法应当承担担保责任，故
洪志强诉请大立公司归还借款100万元和支付合理部分利息，
疏浚公司承担担保责任，理由正当，该院予以支持；但洪志
强诉请利息和违约金超过银行同期贷款利率4倍部分，而诉请
的代理费无证据证实，理由不当，该院均不予支持。大立公
司抗辩本案借款合同因违反法律的强制性规定，系以合法形
式掩盖非法目的，是无效合同之理由，于法无据，该院不予
采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二
百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第二十一条、
第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之
规定，判决：一、大立公司归还洪志强借款100万元，限判决生效后10日内
履行；二、大立公司支付洪志强借款利息59967元（自2008年
8月5日至2008年10月23日起诉之日，按银行同期贷款年利率6.
84%的4倍计算），限判决生效后10日内履行；三、浙江海纳
疏浚有限公司对上述第一、二项内容承担连带清偿责任；四
、驳回洪志强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行
给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二
百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受
理费15537元，洪志强承担1733元，大立公司承担13804元（
疏浚公司承担连带缴纳责任）。
大立公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉
称：
一、一审判决认定事实错误。1、根据大立公司提供的德清县
人民法院（2009）湖德刑初字第366号刑事判决书认定的事实
能够证明本案所述款项系蒋晓斌个人向洪志强非法吸收。生效
刑事判决所确认的事实可以证明湖州分公司就本案所述借款事
宜在蒋晓斌案发前毫不知情，本案所述款项的借贷不是湖州分
公司与洪志强之间的真实意思表示，本案所述借款合同不成立
，更谈不上生效一说。2、根据一审判决查明的事实，可以证
明大立公司湖州分公司就本案所述款项的借贷是不知情的。一
审判决认定了如下事实：“蒋晓斌个人与洪志强之间存在借款
往来；案外人沈永泉受洪志强委托赴安吉考察和查看了绿化工
程的相关合同等”，因此洪志强知晓蒋晓斌具有多重身份，其
也是德清县聚益园林绿化建设有限公司项目经理，本案借款用途之工程并非湖州分公司承接，本案所述借款非湖州分公司所
用；洪志强是将本案所述的款项打入蒋晓斌的个人账号，并未
打入湖州分公司的账号；以湖州分公司名义借款是应洪志强要
求。无论从本案所述款项的借贷洽谈过程、借款用途、蒋晓斌
具有多重身份的事实还是款项交付方式等均是蒋晓斌个人在与
洪志强发生往来，湖州分公司就本案借贷毫不知情。蒋晓斌案
发也是因大立公司向公安机关举报。二、一审判决适用法律错
误。1、本案蒋晓斌的行为不构成表见代理，大立公司湖州分
公司无须就本案蒋晓斌的借款承担还款责任。根据生效刑事判
决所确认的事实可以证明湖州分公司就本案所述借款事宜在蒋
晓斌案发前毫不知情；蒋晓斌擅自偷盖公章以湖州分公司名义
借款的行为属无权代理。根据《最高人民法院关于当前形势下
审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定
，并非只要有公章就一定构成表见代理，就本案而言，是否构
成表见代理尚要从本案借贷洽谈过程、借款用途、款项支付、
当事人的身份等综合判断，另构成表见代理的证明责任应由洪
志强承担，其需证明其是无过错的，才能构成表见代理。根据
一审判决查明的事实，可以证明洪志强在本案中是有过错的，
其应当知道湖州分公司属被冒名，蒋晓斌擅自偷盖公章以湖州
分公司名义借款的行为属无权代理。洪志强是将本案所述的款
项打入蒋晓斌的个人账号，并未汇入湖州分公司的账户。洪志
强系德清县洪盛投资有限公司法定代表人，作为一名经营公司
的商人理应知晓在未经公司特别授权的前提下，员工是无权以
个人名义收取款项的。另从日常生活经验法则分析，单位借款，单位应出具正规财务收据，款项应打入单位帐号，如以个人
出具收条方式收款，需经单位特别授权。鉴于洪志强在本案中
是有过错的，其应当知道湖州分公司属被蒋晓斌冒名，其诉请
应予驳回。2、退一万步说，假设本案所述借款合同成立，本
案借款合同也未生效；大立公司湖州分公司具有诉讼主体资格
，洪志强单独对上诉人提起诉讼，不符合法律规定，其诉请应
予驳回。由于洪志强是将本案所述的款项打入蒋晓斌的个人账
号，湖州分公司并未授权蒋晓斌个人收款，湖州分公司也从未
收到本案所述款项，本案所述借款合同未生效，洪志强的诉请
应予驳回。3、再退一万步说，假设签订本案所述借款合同是
湖州分公司的真实意思表示，本案借款合同成立，本案借款合
同也无效。根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间
借贷行为效力问题的批复》之规定：“公民与非金融企业（以
下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思
表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认
定无效：（二）企业以借贷名义非法向社会集资。”本案蒋晓
斌的行为已构成非法吸收公众存款罪，依上述司法解释，本案
借款合同应属无效合同。4、大立公司湖州分公司具有诉讼主
体资格，洪志强单独对大立公司提起诉讼，不符合法律规定，
其诉请应予驳回。请求二审法院撤销原判，依法改判。
洪志强在二审中辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分
，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。一、
湖州分公司向洪志强借款是公司行为并非蒋晓斌个人行为。湖
州分公司是大立公司向德清县工商管理局申请依法成立的分公司，湖州分公司依法成立的同时任命蒋晓斌为公司经理，2008
年8月5日，湖州分公司应经营需要向洪志强借款100万，双方
签订了借款协议，同时湖州分公司出借给洪志强书面借款凭据
一份，两份都有湖州分公司盖章同意的原件，同时出借款并由
疏浚公司提供连带责任担保，约定还款期限，支付利息等责任
，借款时洪志强只知道蒋晓斌是湖州分公司的负责人，之后湖
州分公司负责人蒋晓斌被德清县法院追究刑事责任，根据借款
凭据和借款协议，是湖州分公司出具，根据书证足以证明借款
是以湖州分公司的名义向洪志强所借，蒋晓斌只是经办人，是
履行职务的行为，因此是湖州分公司的行为，根据最高院《关
于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第3
条明确说明，“将取得的财产部分或者全部占有己有构成犯罪
，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人造成的后
果依法应当承担民事责任”，因此该单位应承担民事责任。二
、蒋晓斌是大立公司依法设立的湖州分公司的负责人，该负责
人是大立公司任命的，蒋晓斌以经理的身份应经营需要对外签
订合同，是职务行为，对外借款无需授权，不属于表见代理。
三、湖州分公司与洪志强之间的民间借贷关系的民事法律行为
应当有效。湖州分公司在经营期间应业务需要向洪志强借款，
行为未违背禁止性的法律规定，借款是双方自愿的，应当认定
为有效。四、本案洪志强的主体身份完全适格，根据2008年8
月5日湖州分公司出具给洪志强的收条和借款协议，湖州分公
司向洪志强借款，湖州分公司是大立公司依法成立的，根据公
司法第14条，公司可以设立分公司，设立分公司应当向登记机关申请登记，领取执照，湖州分公司不具有独立资格，应由总
公司大立公司承担。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
疏浚公司在二审未作答辩。
各方当事人在二审中无新的证据提交。
本院确认一审查明的事实。
本院认为：本案主要的争议焦点是：一、本案的借款主体
是蒋晓斌还是湖州分公司；二、关于借款合同成立与否及借款
合同的效力问题；三、湖州分公司是否应作为本案的当事人。
第一，本案借款有借条和借款协议书为据，借条上的“借
款人”处有蒋晓斌签名及湖州分公司印章，借款协议书上明确
乙方（湖州分公司）因业务需要，资金周转困难，向甲方（洪
志强）借款，下方有蒋晓斌签名及湖州分公司印章。蒋晓斌作
为湖州分公司的负责人，其有权代表公司为经营所需对外借款
，故本案借款行为应视为蒋晓斌的职务行为，本案借款主体是
湖州分公司。
第二，本案借款是蒋晓斌代表湖州分公司所借，蒋晓斌在
另案（2008）德商初字第229号的一审庭审中陈述，向洪志强
的借款是以湖州分公司的名义所借，故借款是双方真实意思的
表示，借款合同依法成立并生效。虽然蒋晓斌构成非法吸收公
众存款罪，但根据最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共
和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民
共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“强制性规定”解
释为效力性强制性规定，本案蒋晓斌触犯刑律的犯罪行为，并
不必然导致借款合同无效，因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，故本案的借款合同有效。
第三，关于湖州分公司是否应作为本案的当事人。根据《
中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人
资格，其民事责任由公司承担。本案中，湖州分公司虽具有诉
讼主体资格，但原审原告选择将大立公司作为被告，该诉讼权
利的行使，并未违反法律规定。
综上，大立公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原
审认定事实清楚，适用法律和实体处理无不当。依据《中华人
民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规
定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15537元，由上诉人浙江大立建设有限公
司负担。
本判决为终审判决。
审判长窦修旺
审判员姜铮
代理审判员陈静
二o一一年一月十七日
书记员史倩