广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂0102民初1656号
原告:广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：桂林市瓦窑路46号，统一社会信用代码：91450300198854457U。
法定代表人：徐木新，该公司董事长。
委托代理人：潘昆龙，广西海狮律师事务所律师。
委托代理人：刘连忠，广西海狮律师事务所实习律师。
被告:广西大裕市场投资有限公司，住所地：南宁市兴宁区望洲南路132号。统一社会信用代码:914501000674455222。
法定代表人：刘耀泽，该公司执行董事。
委托代理人：王旭东，北京大成（南宁）律师事务所律师。
原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司与被告广西大裕市场投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月27日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年6月2日公开开庭进行了审理。原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的委托代理人潘昆龙、刘连忠，被告广西大裕市场投资有限公司的委托代理人王旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司向本院提出诉讼请求:一、被告向原告支付拖欠的工程款3400225.34元及逾期付款的利息1265755.41元（利息计算：按合同约定的月息2%，以被告已付款项扣除应付工程款、违约金的数额为基数，自应付款项之日暂计至2016年12月4日，以后另计至实际付清之日）；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由:2014年6月23日,原告与被告签订《中国（东盟）国际汽配批发交易中心一二期工程项目建设工程施工合同》，约定：被告将中国（东盟）国际汽配批发交易中心一二期工程项目发包给原告承建；承包人向发包人提供履约保证金500万元。合同还对施工组织设计和施工工期等事项进行了约定。合同签订后，原告依约将500万元工程履约保证金汇入被告的指定专用账户存放。双方结算确认，截至2015年1月20日，原告共完成工程结算款7603537.22元。2015年1月20日，原告与被告签订《解除工程施工合同协议书》，约定解除双方签订的《中国（东盟）国际汽配批发交易中心一二期工程项目建设工程施工合同》及相关协议，并约定被告分期退还原告工程履约保证金、支付工程款的时间，被告如未能如期支付结算款，除应继续履行支付义务外，还应承担未支付款每月3%的违约金。协议签订后，自2015年1月26日至2016年7月11日，被告先后退还原告保证金500万元，支付逾期退还保证金的违约金41210元，支付第一期工程款250万元，支付第一期工程款逾期违约金298278.8元，支付第二期工程款1703311.87元，支付第二期工程款利息835309.32元。被告虽已支付部分款项，但未能如期付清全部工程款，截至起诉之日，被告尚欠原告工程款3400225.34元及利息1265755.41元。原告认为，双方签订的《解除工程施工合同协议书》是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方应按约定积极履行合同义务。被告未按期付款的行为构成违约，应承担违约责任。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，提出前述诉讼请求。
被告广西大裕市场投资有限公司辩称：一、原、被告于2014年6月23日签订了《建设工程施工合同》、于2015年1月20日签订了《解除工程施工合同协议书》，因涉案工程项目未办理报建手续，未依法取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关报建、审批手续，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，且本案所涉工程系必须进行招标的工程建设项目，但双方在签订合同前后均未履行招投标手续，违反了《中华人民共和国招投标法》的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》为无效合同，双方签订的《解除工程施工合同协议书》是对《建设工程施工合同》解除后果的约定，是基于《建设工程施工合同》而产生，故《解除工程施工合同协议书》也是无效的。二、原告在签订合同前对涉案工程项目未履行招投标手续、未取得建设工程施工许可证的情况是清楚的，原、被告双方对合同无效的后果均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，双方对合同无效的过错程度相当，应由双方按照过错大小承担赔偿责任。三、即使法院认定《建设工程施工合同》及《解除工程施工合同协议书》为有效合同，原告诉请被告按月息2%支付利息数额也过高，应予调低，按银行同期贷款利息计算违约金数额。此外，被告已付的款项系工程款，并非原告所述的逾期付款违约金，该部分款项应作为已付工程款进行核减。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年6月23日，原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将中国（东盟）国际汽配批发交易中心一二期工程项目发包给承包人，工程内容包括土建、水电安装、部分地坪工程，合同价款暂定为238600000元（最终以双方实际结算审核结果为准）；该合同专用条款第41条约定：承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保证金，一二期工程履约保证金为5000000元。该合同还对其他事项进行了约定。签订该合同后，原告依约向被告交付工程履约保证金5000000元并进场施工。2015年1月20日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《解除工程施工合同协议书》，双方就施工合同解除事宜协商一致，约定：“……二、合同解除后甲方承诺按以下事项支付相应款项给乙方：1、本协议双方签订盖章后五个工作日内，甲方退回乙方工程履约保证金500万元；2、工程结算款支付：工程结算款7603537.22元，2-1条甲、乙双方同意在双方签订盖章后15个工作日支付工程款2500000元给乙方；2-2条甲、乙双方同意在2015年7月30日前支付乙方2503537.22元；2-3条甲、乙双方同意在2015年8月30日前支付乙方2600000元；2-4条以上2-2、2-3工程款总额5103537.22元，从2015年元月20日起按月2%计息，每月5号之前支付上月利息；2-5条甲方如未能按期支付结算款，除应继续履行支付义务，还应承担未付款项每月3%的违约金。……”该协议书还对其他事项进行了约定。签订该协议书后，被告向原告支付如下款项：2015年1月26日退还履约保证金1000000元，2015年1月28日退还履约保证金1000000元，2015年2月4日退还履约保证金1000000元，2016年3月18日支付1000000元，2016年4月1日支付1000000元，2016年5月16日支付500000元，2016年5月27日支付500000元，2016年7月8日支付300000元，2015年2月12日向“唐宁佳”支付4050000元，2016年3月11日向“唐宁佳”转入300000元，2015年6月30日支付30000元，2015年7月17日支付50000元，2015年7月31日支付30000元，2016年4月29日支付150000元，共计支付10910000元。案外人唐宁佳、吴凤华于2015年2月12日代表原告向被告出具一张收款条，载明原告收到被告支付的履约保证金和工程款4050000元。原告认可该4050000元已付款项，不认可被告于2016年3月11日向“唐宁佳”转入的300000元为已付款项。因被告未付清款项，原告遂诉至本院，并提出前述诉讼请求。
还查明：涉案工程项目至今未办理建设工程施工许可证。在诉讼过程中，本院到所涉工程项目现场勘查，确认以下现状：1、所涉工程项目一期一楼为长兴海鲜农贸市场，已投入使用，二楼以上尚有绿色防护网覆盖，已停工；2、所涉工程二期已停工。
经本院对合同效力进行释明后，原告表示不变更诉讼请求。在诉讼过程中，原、被告双方明确表示对《解除工程施工合同协议书》确认的工程结算款7603537.22元无异议。
以上事实，有《建设工程施工合同》、《解除工程施工合同协议书》、工程款支付凭证、现场勘查笔录及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：一、关于《建设工程施工合同》及《解除工程施工合同协议书》的效力。
被告将涉案工程项目交由原告承包施工，但未取得建设工程施工许可证，依照《中华人民共和国建筑法》第七条“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”的规定，由于本案工程项目不属于“国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程”，双方签订的《建设工程施工合同》违反了上述法律强制性规定，应属无效。
《解除工程施工合同协议书》虽在形式上是解除协议，但该协议的内容除了协商解除合同之外，还对工程履约保证金的退还、工程款的结算、工程款的支付、逾期付款的责任等进行了约定，该协议书系原告完成施工项目、交付工程后双方达成的合意，且被告在签订《解除工程施工合同协议书》后陆续退还了部分工程履约保证金并支付部分工程款，故《解除工程施工合同协议书》在性质上属于原、被告双方对既存债权债务关系的结算和清理，具有法律效力上的独立性，该协议书内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。
二、关于原告诉请的工程款数额及利息有无依据的问题。
虽然本案所涉的《建设工程施工合同》无效，但根据本院现场勘查的情况，所涉的建设工程项目已投入使用，应视为被告接收了原告交付的工程，原告有权主张工程款。被告提出本案所涉的工程尚未通过竣工验收，不应支付工程款的抗辩主张，不符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于承包人无权请求支付工程款的规定，本院不予支持。
（一）关于应付结算款。原、被告双方对工程结算款7603537.22元及被告应退还工程履约保证金500万元的事实无异议，本院予以确认。
（二）关于被告已付金额。双方对被告于2016年3月11日向“唐宁佳”转入300000元的款项有争议，原告主张该款项系被告与案外人唐宁佳形成的其他法律关系，与本案工程款无关，本院认为，除该条支付记录之外，原告认可案外人唐宁佳代表其收取4050000元工程款并出具收款收条的行为，故可认定案外人唐宁佳对外具有代收本案工程结算款的权限，其收款的行为对原告构成表见代理，该行为的法律后果应由原告承担，被告主张此300000元系其已付的结算款，本院予以支持。根据被告提交的支付凭证，被告已付金额为10910000元。
（三）关于逾期付款利息、违约金的支付及已付款项的抵扣问题。由于被告未依《解除工程施工合同协议书》的约定按期付款，应承担逾期支付工程款的利息和违约金，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，逾期支付工程款的利息及违约金应按《解除工程施工合同协议书》第2-4条约定的付款时间和计付标准及第2-5条约定的违约金计算标准计算。但依据上述合同条款，逾期支付工程款利息应按合同约定以2015年7月30日应付的2503537.22元、2015年8月30日应付的2600000元为计算基数，违约金应以未付的工程结算款为计算基数，原告以未退还的履约保证金为基数计算违约金，本院不予支持。被告主张该合同条款约定的利息及违约金过高，其作为违约方应承担相应的举证责任，但其在本案中并未提供足以使本院对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，应承担举证不能的法律责任，且依照合同约定的违约金标准并未严重违反民法公序良俗原则、诚实信用原则和公平原则而导致双方利益严重失衡，故对其主张本院不予支持。至于被告已付款项的抵扣问题，本案欠款并非基于借贷关系所产生,双方签订的《解除工程施工合同协议书》第2-4条、第2-5条约定的利息及违约金实质上具有对被告逾期付款行为的惩罚性,性质上均属于违约金,而不是因欠款产生的孳息,不具有优先抵扣的性质,在双方对是否应优先抵扣违约金的问题未明确约定的情况下,原告主张已付款项中优先抵扣合同约定的利息和违约金缺乏依据,本院不予支持,故被告的已付款项应直接抵扣应退还的工程履约保证金和工程结算款,抵扣后剩余未付款项另行计算利息和违约金；根据原告提交的计算列表，原告未主张2015年7月30日应付的2503537.22元、2015年8月30日应付的2600000元的违约金以及逾期退还工程履约保证金的利息，这是原告自行处分自身权利的体现，未违反法律规定，本院予以支持。按照上述抵扣方式，经本院核算，截至被告最后付款的时间即2016年7月8日，被告尚欠逾期付款的利息1651386元、违约金71427元、未付工程结算款1693537.22元（详见后附列表），此后的利息计算为：以1693537.22元为基数，自2016年7月9日起至实际偿清之日止，按月息2%计算。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十一条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告广西大裕市场投资有限公司向原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程结算款1693537.22元；
二、被告广西大裕市场投资有限公司向原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付逾期付款的违约金71427元及利息（截至2016年7月8日尚欠利息为1651386元，自2016年7月9日起至实际偿清之日止，以1693537.22元为基数，按月息2%计算）。
案件受理费44128元，由原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担11818元，被告广西大裕市场投资有限公司负担32310元。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在上诉期届满后七日内预交上诉案件受理费，逾期不预交又不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 农慧兰
审 判 员 林 莉
人民陪审员 张 华
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 喻 薏
附法律条文：
《中华人民共和国建筑法》
第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。