广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）东中法刑二终字第172号
原公诉机关东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某强，男，1985年2月出生，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年5月19日被羁押并被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人蔡某强犯职务侵占罪一案，于2013年5月20日作出（2013）东一法刑初字第470号刑事判决。原审被告人蔡某强不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东莞市人民检察院代理检察员李远桃出庭履行职务，上诉人蔡某强到庭参加诉讼。东莞市人民检察院查阅案卷的时间不计入本案的审理期限。现已审理终结。
原审法院认定，2004年，被告人蔡某强受聘于东莞市雅居乐日用制品有限公司担任业务员。2005年起，蔡某强担任该公司业务经理。蔡某强利用其担任业务经理的便利，私自要求公司客户董某惠将给公司货款235800元汇入其个人银行帐户内。期间蔡某强还收取董某惠现金货款20000元，未交回给公司。2006年5月25日，蔡某强潜逃。
原审认定上述事实，采纳了被害单位员工易某兰的陈述，证人左某勋等的证言，辨认笔录，电汇凭证等书证，被告人蔡某强的供述及指认笔录等证据。
据此，原审法院认为，被告人蔡某强无视国法，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，判决如下：
被告人蔡某强犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
上诉人蔡某强上诉提出：1、原审判决认定的涉案数额有误，其实际收取的数额为23.58万元；2、其没有侵占公司财产，其收取的系客户的差价，即客户的回扣款。
东莞市人民检察院提出：1、现有证据足以证实蔡某强收受了董某惠夫妻23.58万元。董某惠于2006年5月31日所出示的书证及雅居乐内部的记账凭证、蔡某强银行账户的流水清单等可以证实，董某惠汇入蔡某强账户的款项合计215800元，一审法院认定235800元有误，应当予以更正。董某惠所提供的亲笔证词、蔡某强供述等证实蔡某强还收受了董某惠20000元现金。2、现有证据证实蔡某强所收受的钱款是货款而非回扣。雅居乐公司相关人员证实其发现蔡某强侵吞公司财物及蔡某强离开公司的情况，该公司人员找董某惠核实情况的细节与董某惠的证言相互吻合。董某惠所提供的亲笔证词及其夫妻的证言明确表明董某惠存给蔡某强的钱款为雅居乐公司的货款。从存款的数额和时间上分析，回扣接近总货款一半不合常理。一审检察机关的讯问笔录中，蔡某强承认其将董某惠存入其账户的钱花掉了，充分证明其并未将货款返回给公司的事实。原审判决定性准确，量刑适当，唯认定数额存在错误，建议更正数额后维持原判。
经审理查明，2004年至2006年5月，上诉人蔡某强受聘于东莞市雅居乐日用制品有限公司（以下简称雅居乐公司），先后担任业务员、业务经理。2006年3月至4月期间，蔡某强利用其担任业务经理的便利，私自要求公司客户董某惠将支付给雅居乐公司的货款215800元人民币汇入其个人的银行帐户内，未交回给公司。期间，蔡某强还将董某惠给付的20000现金货款据为己有。2006年5月25日，蔡某强在未办理任何离职手续的情况下离开公司，携款潜逃。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被害单位员工易某兰（系雅居乐公司人事行政经理）的陈述及辨认笔录，证实：蔡某强利用业务经理的职务便利，将公司货品发货给汪文彬、董某惠，并让汪、董将货款转到蔡的私人账户，后侵吞货款潜逃。蔡于2006年5月25日离开公司后一直未返，且无法联系蔡本人，公司查询蔡的销售帐务后发现有约29万元货款未交回公司。经辨认，她辨认出上诉人蔡某强。
2、证人左某勋（系雅居乐公司财务经理）的证言及辨认笔录，于2006年5月30日证言证实：2006年5月25日，公司发现蔡某强没有到公司上班，怀疑蔡有问题，遂叫财务部查询业务货款。经向汪文彬、董某惠夫妇电话询问，发现蔡某强侵吞了公司29万元货款。根据董某惠传真的汇款单得知，蔡以个人在建设银行的账户要求董某惠等人汇款11万元，且蔡在2006年4月出差到浙江义乌收取董某惠等人现金2万元，另16万元董某惠等人称已分三次汇进蔡某强的个人账户，但记不清具体时间。于2012年10月22日证言证实：由于时间太长，无法提供雅居乐与董某惠、汪文彬交易的发货单，无法统计公司与董、汪交易的发货总值及收到的货款总额。经辨认，他辨认出上诉人蔡某强。
3、证人刘某发（系雅居乐公司董事长）的证言及辨认笔录，证实：2006年5月25日下午，因资金紧张，他问蔡某强，客户汪文彬的货款有没有收回来，蔡说没有收回来，且他发现公司没有联系汪文彬的个人资料，他就让蔡后天必须将汪文彬的事情搞好。到了5月26日17时30分许，工人反映说蔡某强没回来上班，且手机关机。5月27日，蔡仍未回公司，他吩咐工人查账发现，蔡将货物发给汪文彬共有29万元货款，均没有收回。后经过业务员了解得知汪的联系电话，他打电话给汪，汪说已通过电汇将每一单的货款汇给蔡的账户。他叫汪将每一单的汇款单传真过来，汪说只能传真二张汇款单（一张2006年3月18日电汇9万元，另一张3月31日电汇2万元），因为之前汇款单被抢劫不见了。确认蔡某强侵吞公司货款后，他就向公安机关反映。经辨认，他辨认出上诉人蔡某强。
4、证人周某玲（系刘某发妻子）的证言，证实雅居乐提供了中国农业银行账号＊＊及交通银行账号＊＊给蔡某强，户名均为周某玲。公司没有授权蔡某强可以用其私人账户接受客户货款。经辨认，她辨认出上诉人蔡某强。
5、证人董某惠书写的证词（落款日期为2006年5月31日），证实：其本人于2005年10月中旬开始，由于某种原因，以姐夫汪文彬之名从雅居乐发货，一直与业务员蔡某强联系，其所发之货的所有货款都按蔡某强所提供的银行帐号及户名打款，打过的户名有刘付旺美、周某玲、蔡某强。其没有拖欠任何货款。2006年1月份，其手包被盗，之前所有票据都已没有，之后的部分票据也已丢弃、遗失。2006年汇款明细，汇入周某玲账户：1月汇入64000元、2月17日汇入30000元、2月28日汇入50000元、3月汇入40000元、4月11日汇入60000元、4月26日汇入87000元；汇入蔡某强账户：3月18日汇入90000元、3月29日汇入55800元、3月31日汇入20000元、4月12日付蔡某强现款20000元、4月30日汇入50000元。
6、证人傅某珍的证言，证实：傅某珍与董某惠是夫妻关系，汪文斌是董某惠的姐夫。2005年10月至2007年6月，傅某珍夫妻在义乌市篁园市场H1-0331号开设商店，主要销售台布。当时销售的台布一部分是傅某珍向雅居乐公司采购的。其夫妻开设的商店与之前的老板是同行业，之前老板是从雅居乐公司拿货的。傅某珍不想让之前老板知道他们也是从雅居乐公司拿货，就一直以汪文斌的名义向雅居乐公司拿货。交易时，傅某珍先打电话向蔡某强订货，蔡某强就会通知雅居乐公司发货。货到达后，蔡某强会电话通知傅，并发信息告诉傅将货款汇到何账户。傅某珍就根据蔡某强提供的账号，由董某惠将货款汇入蔡指定账户。他们做生意的，都是跟公司的业务员直接联系，甚至不认识公司的老板，所以蔡某强叫傅将钱汇到那个账户，傅就汇入那个账户。傅某珍没有给回扣蔡某强，转入蔡某强账户的钱都是货款。2006年5月底，雅居乐公司打电话称傅某珍还欠货款，后雅居乐派人过来调查。傅某珍根据平时记下每一笔交易的笔记本由董某惠写了一份亲笔证词，详细列明与雅居乐公司交易50多万元的情况。由于时间太久，笔记本、相应的发货单等单证已经遗失。
指认笔录：傅某珍指认出董某惠书写的亲笔证词及汇款单两张。
辨认笔录：傅某珍辨认出上诉人蔡某强。
7、证人董某惠的证言，证实：董某惠与傅某珍夫妻与雅居乐公司交易，由傅某珍联系业务，董某惠汇货款到蔡某强指定的账户。董某惠汇入蔡某强指定账户的钱均为货款，其夫妻没有给回扣蔡某强。证实的内容与傅某珍证言基本一致，并证实2006年，雅居乐公司一名男经理到董某惠的店铺称董欠雅居乐公司货款。其夫妻就将与雅居乐公司交易的详细情况向该经理反映，并亲笔按照反映的情况写了一份证词并签名确认。亲笔证词上的汇款明细是根据其店提供的单据和账本写出来的，反映的情况是真实的。
指认笔录：董某惠指认出其书写的亲笔证词及汇款单两张。
辨认笔录：董某惠辨认出上诉人蔡某强。
8、对账单传真件，证实：蔡某强曾于2006年2月25日及3月10日要求董某惠将部分货款汇入公司银行账号，部分货款汇入蔡某强的个人银行账户。
9、电汇凭证，证实：汇款人董某惠于2006年3月18日和3月31日分别将9万元和2万元现金汇入蔡某强银行帐户＊＊＊。
10、户名为蔡某强的账户的流水清单，证实有多笔资金从浙江义乌等地存入该银行帐号。
2006年3月18日，其账户从浙江转入90000元。
2006年3月29日，其账户从浙江转入55800元。
2006年3月31日，其账户从浙江转入20000元。
2006年4月16日，其账户从浙江转入20000元。
2006年4月30日，其账户从浙江转入50000元。
以上合计23.58万元。
11、户名为周某玲的农业银行账户的流水清单，证实该账户的资金流转情况。
12、交通银行东莞分行的证明，证实户名为周某玲的交通银行账户存在，因系统升级后，无法打印该账户的流水账单。
13、记账凭证、内部缴款单，证实：雅居乐公司于2012年2月17日收到汪文彬30000元、2006年3月11日收到汪文彬40000元、2006年4月11日收到汪文彬60000元、2006年4月26日收到汪文彬87000元的情况。
14、证明，由雅居乐公司于2012年6月15日出具，证实：关于其公司客户汪文彬货款问题，由于某种原因，其中五笔货款由汪文彬帮忙代替董某惠付货款，于2月17日汇入交行30000元、2月28日汇入交行50000元、3月11日汇入交行40000元、4月11日汇入农行60000元、4月26日汇入农行87000元，合计汇入26.7万元。
15、关于蔡某强职务侵占案件几个问题的说明，由悠悠美居公司（原雅居乐公司）于2013年8月21日出具，称：①蔡某强于2006年5月25日向公司承认客户汪文彬还有20多万元货款没有收回，并于次日未办理任何手续情况下离厂，无法联系，并带走客户单据；②雅居乐公司是收到汇款才记账，没有收到汇款暂不记账，由仓库保管出库单据；③对账单的传真件是蔡某强离厂失踪后，董某惠为证明已经支付货款而传真回来的；④涉案的原始单证由于公司人员变动已经无法找到。
16、到案经过，证实：公安机关于2012年5月19日在徐州市一网吧将上诉人蔡某强抓获归案。
17、调查函，证实上诉人蔡某强的身份情况。
18、营业执照，证实被害单位东莞市雅居乐日用制品有限公司的基本情况。
19、招工登记表，证实：蔡某强2004年开始在雅居乐公司任职的情况。
20、上诉人蔡某强的供述与辩解，在侦查阶段供称：（1）2004年初至2006年5、6月期间，蔡某强在东莞市石排镇雅居乐日用制品有限公司工作，先是业务员，后来被提拔为销售部副经理。蔡某强离开雅居乐公司时，没有办理任何的离职手续，没有结算工资和带走行李，当时雅居乐公司尚欠蔡1万多元的工资未付。蔡某强一离开雅居乐公司就更换手机卡。（2）在雅居乐工作期间，蔡某强与浙江义乌的董某惠、汪文彬等人做过业务。关于是否收取过董某惠等人的货款，蔡某强先供称董某惠等人直接将钱汇到雅居乐公司的账户，没有使用过蔡某强的建设银行个人账户收取过他们的钱；后又供称董某惠有将货款汇至蔡某强的建设银行个人账户，但蔡已将私人账户上的货款，以客户汪文彬的名义全部转存到雅居乐公司户主为周某玲的银行账户。因为雅居乐公司的产品只能给大客户的，而汪文彬和董某惠都想要，所以让他们将货款存到蔡账户，让蔡代他们买到雅居乐的特殊产品。
在补充侦查时供称没有侵占公司货款，货款已经打回了公司的帐号，汪文彬和董某惠只是转了一些好处费给蔡。
在审查起诉阶段供称，承认董某惠将235800元存入蔡的私人账户，并给了蔡20000元现金，钱已全部被蔡花掉了。上述所收的钱时董某惠给蔡的回扣。董某惠与公司发生的交易全部由蔡经手，回扣的收取没有什么标准。离职时公司尚欠蔡部分工资和约五六万元的提成，因公司压力大，蔡自行离开公司，没有跟公司汇报过，公司不知蔡离开。
关于上诉人蔡某强所提其没有侵占公司财产、其收取的是回扣款的意见，经查，证人董某惠、傅某珍的证言及董某惠于2006年亲笔所写的证词都陈述汇入蔡某强账户的资金是付给雅居乐公司的货款；证人刘某发、左某勋及被害单位员工易某兰均陈述经查询销售账务及向董某惠等人询问后确定蔡某强侵占公司货款后潜逃，上述陈述亦与董某惠、傅某珍的证言相印证；对账单传真件反映蔡某强曾书面要求董某惠将部分货款汇入蔡某强的个人银行账户。上述证据充分证实蔡某强侵占的是雅居乐公司的货款。上诉人蔡某强本人的供述前后不一，先供称没有通过个人账户收款，后又辨称收受了货款但货款已全部返回给公司，再又辩解收受的非货款而是回扣款，其辩解没有旁证印证，不足采信。因此，上诉人蔡某强所提其收取的是回扣款的意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人蔡某强及东莞市人民检察院提出原审判决认定的涉案数额有误的意见，经查，根据证人董某惠于2006年5月31日书写的证词证实董某惠汇入蔡某强账户的款项合计215800元，另付给蔡某强现款20000元，对此有蔡某强的个人银行账户流水清单、电汇凭证等予以印证，蔡某强在二审庭审时对上述数额亦不持异议。虽然蔡某强的个人账户收到从浙江汇入的资金共计235800元，但其中20000元现无其他证据印证，不能排除是浙江其他客户转给蔡某强的款项或是蔡某强收取董某惠现金后自己存入账户的可能，根据存疑有利于被告人的原则，该20000元不计入蔡某强的犯罪数额。据此，蔡某强侵占的数额总计235800元，原审判决认定数额有误，本院予以纠正。上述所提意见理由成立，本院予以采纳。
关于东莞市人民检察院提出原审判决量刑适当，建议更正数额后维持原判的意见，经查，上诉人蔡某强侵占公司财物达235800元，属数额较大，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役；综合上诉人蔡某强具体的犯罪情节、认罪态度及悔罪表现等，原审判处其有期徒刑二年，量刑适当，东莞市人民检察院所提建议维持原判的意见，本院予以采纳。
本院认为，上诉人蔡某强无视国法，身为雅居乐公司的业务经理，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，唯计算本案的犯罪数额有误，本院予以纠正。上诉人蔡某强上诉所提意见，经查不能成立，予以驳回。东莞市人民检察院所提建议维持原判的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟志华
审 判 员 黄小美
代理审判员 李瑞峰
二〇一三年十月十八日
书 记 员 陈汝朋
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