新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）克中刑一终字第25号
原公诉机关克拉玛依市克拉玛依区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，汉族，1985年9月29日出生，2014年3月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月16日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人：程建忠，新疆维道律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某飞，男，汉族，1988年4月4日出生，2014年3月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月16日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人：尹秀荣，新疆尹秀荣律师事务所律师。
辩护人：解红梅，新疆众信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱某洋，男，汉族，1987年9月16日出生，2014年3月14日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年4月16日被批准逮捕。现羁押于克拉玛依市看守所。
辩护人：李志娟，新疆先觉律师事务所律师。
克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理的克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人朱某某、朱某飞、朱某洋冒充军人招摇撞骗罪一案，于2014年7月4日作出（2014）克刑初字第135号刑事判决。原审被告人朱某某、朱某飞、朱某洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，克拉玛依市人民检察院指派检察员崔凌云、代理检察员杨波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）朱某某、朱某飞、朱某洋及其各自辩护人程建忠、尹秀荣、解红梅、李志娟到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2014年2月，被告人朱某某、朱某飞、朱某洋预谋实施电话诈骗，遂由被告人朱某飞到新疆多地抄写诈骗对象和办理供诈骗使用的电话号码。2月23日上午11时许，在河南省上蔡县崇礼乡坡朱村，被告人朱某飞冒充克拉玛依市军分区后勤部军人，电话联系被害人李某某，以订购军用帐蓬的名义向李某某提供了“帐篷经销商”的手机号码和相关品牌、型号和规格。李某某随即与经销商联系时，被告人朱某洋则在电话中谎称已不做帐篷生意，可以提供“北京帐篷厂家”销售经理的联系方式。被告人朱某某则以厂家销售经理的身份接听了被害人李某某的电话，并提供银行卡号，骗取被害人李某某支付帐篷定金人民币62740元。
案发后，三被告人已全部退赔本案赃款，并取得被害人谅解。
上述事实，三被告人开庭审理过程中并无异议，并有受害人李某某陈述及报案材料、受案登记表、李某某、冯某某及路某某三人名下工行牡丹灵通卡账户历史明细清单、手机号码开户证明和通话清单、搜查笔录、扣押发还清单及收条、三被告人户籍证明、归案经过与三被告人供述相互印证，证实三被告人以虚构事实骗取他人钱款的犯罪事实。
原审法院认为，被告人朱某某、朱某飞、朱某洋冒充军人身份骗取被害人财物62740元，数额巨大，属情节严重，其行为均已构成冒充军人招摇撞骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。关于三被告人及其辩护人提出本案不应当定性为冒充军人招摇撞骗罪的辩解辩护意见。原审法院认为，本罪中的“冒充军人身份”包括非军人穿戴军装、使用军人身份证明，也包括其自称军人的行为；“招摇撞骗”则不仅指假冒军人名义骗取政治荣誉、职务待遇或其他非法利益，也包括骗取钱财及其它欺骗活动。在我国，军队是国家和人民利益的忠实捍卫者，受到政府和人民群众的尊敬和信任，被告人朱某飞冒充军人实施犯罪，不仅侵犯军队的声誉及其正常活动，同时侵犯社会管理秩序，被告人朱某某、朱某洋参与共同犯罪，应与被告人朱某飞承担共同责任，故三被告人及其辩护人关于本案定性的意见不能成立，原审法院不予采信。鉴于三被告人在共同犯罪中地位作用相当，同时考虑到三被告人均系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，能如实供述全部犯罪事实，是坦白，且本案已退赔全部赃款，弥补了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，在量刑时依法可以从轻处罚。三被告人的辩护人提出的以上相关辩护意见依法成立，原审法院予以采信。为了保护公民合法财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，综合本案的性质、犯罪情节和社会危害程度，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第二十五条、第六十七第第三款之规定，判决如下：一、被告人朱某某犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑三年；二、被告人朱某飞犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑三年；三、被告人朱某洋犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，被告人朱某某、朱某飞、朱某洋不服提出上诉。
朱某某上诉认为，1、本案涉案金额已全部退赔受害人，并取得了受害人谅解。2、一审法院认定罪名有误，上诉人不构成冒充军人招摇撞骗罪。3、上诉人不懂法，家庭生活困难，主观意识并没有想去犯罪，自己现在也在深深忏悔。4、上诉人系初犯、偶犯，归案后认罪态度好，又是家中唯一劳动力。综合以上理由，上诉人认为一审量刑过重，请求二审法院给上诉人一次机会，让上诉人重新做一个遵纪守法的农民，对上诉人从轻处罚。
上诉人朱某某辩护人程建忠认为，1、本案三上诉人不构成冒充军人招摇撞骗罪，而是构成合同诈骗罪。三上诉人在犯罪准备和犯罪实施中，均没有伪造有关军队文件、军队印章、军服等实际冒充军人行为和动作，在实施诈骗中，朱某飞谎称军人身份，目的是为了让受害人相信其编造的交易是真实可信的，以此来骗取钱财，三上诉人并非是对军队武装力量的威信和正常活动的造成破坏，也没有给军队带来实际损害和影响。三上诉人的真实目的是编造交易活动，骗取受害人钱财，这种行为应构成合同诈骗罪。2、本案受害人轻率、盲目相信诈骗内容，致使其受骗。3、三上诉人在共同犯罪中作用相当，不从主次。4、上诉人朱某某是初犯、偶犯，认罪态度好，具有坦白情节，主动弥补了受人损失，依照合同诈骗罪处罚，辩护人建议对朱某某缓刑处罚。
上诉人朱某飞上诉认为，1、上诉人不构成冒充军人招摇撞骗罪，应构成普通诈骗罪。2、上诉人参与的诈骗数额应认定为5万多元，不是一审认定的6万多元。3、上诉人及家人已及进退赔了受害人的全部损失，并赔偿了精神抚慰金，得到了受害人谅解。综合上理由，请求二审法院从轻处罚。
上诉人朱某飞辩护人尹秀荣认为，1、本案应认定为合同诈骗罪。同意朱某某辩护人关于此项辩护意见，并认为，受害人受骗是基于三上诉人编造的交易利润巨大，而不是基于军人的身份或是使用军人证件、军装以及使用军用基地、军用电话。本案是基于一起买卖合同关系的诈骗案件，应认定为合同诈骗罪。2、本案中，朱某某处于指挥、教唆、策划的主要作用，朱某飞和朱某洋处于被动、被指挥、被安排的地位，是交要作用。3、从平摊路费到平分赃款，朱某飞始终认为，犯罪数额是5.1万元，应认定朱某飞犯罪数额为5.1万元。朱某飞是从犯，有积极退赔了受害人损失等从轻情节，依照合同诈骗罪处罚，建议给予朱某飞适用缓刑。
上诉人朱某飞的辩护人解红梅认为，1、本案实施诈骗的提议者是朱某某，安排朱某飞到新疆购买手机卡的是朱某某，安排朱某飞冒充军人打电话诈骗是朱某某。诈骗的成功在于朱某某与受害人协商价格，由受害人将打入了朱某某提供的账号。后又是朱某某取回赃款进行分配。从这起诈骗经过可以看出，朱某飞所起的作用是辅助性的，应认定为从犯。2、本案不应认定为冒充军人招摇撞骗罪，而应认定为合同诈骗罪。本案中，受害人上当受骗是基于对谎称事实的相信，相信的内容是需要军用帐蓬在价格方面有利可图，并非是相信对方是军人。在其后，受害人与朱某洋、朱某某的通话中，两人冒充的身份是商人，最后商谈成功也是因朱某某所冒充的商人身份。所以本案诈骗行为的主要情节反映的是一种合同诈骗。3、朱某飞是从犯，认罪态度好，有悔罪表现，本案三上诉人对受害人损失已退赔，且给受害人补偿了1.2万元，得到了受害人谅解，朱某飞是初犯，上诉人家庭困难，基于以情节，建议给予朱某飞适用缓刑。
上诉人朱某洋上诉认为，1、上诉人不构成冒充军人招摇撞骗罪，应构成诈骗罪。2、上诉人是初犯、偶犯，认罪态度好，积极赔偿取得了受害人谅解。3、上诉人在案件中没有起多大作用，是从犯。基于以上理由，上诉人认为一审量刑过重，请求给予上诉人适用缓刑。
上诉人朱某洋辩护人李志娟认为，本案应认定为合同诈骗罪，而非冒充军人招摇撞骗罪。本案中只有一人谎称是军人，其他二人并未使用军人身份，帐蓬也并非军用，没有给军队造成负面影响，受害人上当受骗是因为经济利益，而并非基于谎称的军人身份，谎称军人身份本身就是虚构的事实，因此，本案应认定为合同诈骗罪。朱某洋是按照其他共犯的要求接听电话，其余犯罪活动没有参与，朱某洋接听电话在诈骗活动中可有可无，朱某洋在本案中起到次要角色，并非主犯，本案不区分主从犯，对朱某洋不公。朱某洋是从犯、初犯，本案三上诉人对受害人损失已退赔，且给受害人补偿了1.2万元，得到了受害人谅解，基于以情节，建议给予朱某飞适用缓刑。
出庭履行职务的检察员认为，本案一审查明事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，程序合法，应予以维持。三名上诉人预谋犯罪时已商定好以军人名义骗取钱财，三上诉人在主观上有冒充军人骗取钱财的故意，在实施犯罪中，上诉人朱某飞冒充军人骗取受害人信任，其余二人积极配合，使受害人深信不疑，将钱款打入上诉人提供的帐户，三上诉人的行为构成冒充军人招摇撞骗罪。三上诉人冒充军人身份骗取财物，一个行为同时触犯两个罪名，属于想象竞合犯，应当按照从一重罪处罚。本案定性为冒充军人招摇撞骗罪符合本罪犯罪和刑法理论。本案中三上诉人在共同犯罪中共商骗计，共同参与，赃款平分，作用相当，一审判决不划分主从犯正确。犯罪数额不等于分赃数额，定罪量刑时认定的是犯罪数额，本案中受害人实际损失金额6.2万余元，应以此认定。上诉人的量刑情节初犯、偶犯、全额退赃取得受害人谅解等，一审在量刑时均已考量，并在量刑时有所体现，因此，原审法院量刑并无不当。建议二审维持原审判决。
经二审审理查明的事实、证据与原判相同，本院对一审判决认定事实予以确认。
本院认为，上诉人朱某某、朱某飞、朱某洋冒充军人身份骗取被害人财物62740元，数额巨大，属情节严重，其行为均已构成冒充军人招摇撞骗罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑。三上诉人冒充军人骗取钱财的行为，损害军队声誉和军人形象，在案件侦破后，受害人及其他群众了解了事实真相，才为军队挽回了声誉，因此，三上诉人辩护人认为三上诉人冒充军人行为没有损害军队声誉和军人形象的辩护意见不能成立，本院不予采纳。三上诉人及其辩护人的其他上诉及辩护意见，出庭履行职务的检察员在监督意见中作了充分反驳，因此，本院对该监督意见予以支持，对上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，本院不予采信。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹 建 亭
审判员 顾 秀 伟
审判员 迪里拜尔
二〇一四年九月三日
书记员 孙 娟