浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1382号
上诉人（原审被告）杭州戈灵机械铸造有限公司。
法定代表人沈戈。
委托代理人高淼。
被上诉人（原审原告）李小朋。
委托代理人何东南。
被上诉人（原审被告）孙中文。
上诉人杭州戈灵机械铸造有限公司（以下简称戈灵公司）因与被上诉人李小朋、孙中文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧临民初字第462号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
原审法院认定，戈灵公司租赁的房屋，屋面呈坡顶形状，外观已较为破旧，需要及时维修。2012年8月上旬，该公司法定代表人沈弋告知其员工李某甲，要求李某甲找人维修房屋屋顶，维修房屋屋顶所需材料由该公司自行采购。李某甲遂找到与其相识的孙中文，要求孙中文维修戈灵公司的房屋屋顶。孙中文又找到李华先，李华先再找到李小朋及另外一个人，共四人一起参与维修戈灵公司的房屋屋顶。依据双方口头约定，维修人员的工资按每日定额结合实际工作时间予以结算。当月18日早晨，李小朋爬到房屋屋顶上测量屋顶面积，以便戈灵公司购买适量的维修材料以供维修之用。在测量房屋屋顶面积过程中，李小朋从房屋屋顶上跌落地面受伤。事故发生后，李小朋被人送至杭州市萧山区第六人民医院住院治疗。当时，因李小朋未参加社会医疗保险，戈灵公司有关人员提议用李某甲名义住院治疗。在该院治疗期间，李小朋用李某甲名义住院治疗。同年8月20日，李小朋被转院到武警浙江省总队杭州医院住院治院。经住院治疗，李小朋伤势为腰4椎体爆裂性骨折，右踝部多发骨折伴脱位等损伤，经住院行骨折切复内固定术等治疗。目前，仍遗有腰部及右踝部活动功能部分受限，其伤势构成八级残疾。
李小朋一审诉讼请求：要求戈灵公司赔偿其医疗费76745.76元、误工费30000元、护理费30000元、营养费6000元、住院伙食补助费2100元、交通费5000元、残疾赔偿金331762.5元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金15000元，合计499008.26元。审理中，其变更诉讼请求为要求戈灵公司、孙中文共同赔偿其上述损失。
经审核，李小朋因本次事故而造成的合理损失如下：医疗费76745.76元、误工费18536.4元、护理费12012.08元、营养费1350元、住院伙食补助费2100元、交通费500元、残疾赔偿金331762.5元、鉴定费1200元，合计各项物质性损失为444206.74元。精神损害抚慰金酌情确定为10000元。
另查明，李小朋在诉讼中自认戈灵公司已赔付其损失35000元。再查明，李小朋现有二个子女，长子李某乙，于2010年1月28日出生。次子李某丙，于2012年11月17日出生，现均居住于杭州市滨江区浦沿街道新生村。
原审法院认为，一、关于李小朋与戈灵公司之间法律关系性质问题。1、依据现有的有效证据证实，李某甲找人维修房屋屋顶的行为是受该公司法定代表人沈弋指示而为，后李某甲与孙中文联系房屋屋顶维修事宜，孙中文又与李华先联系，李华先再与李小朋及另外一人联系一起从事上述工作。李小朋从事维修房屋屋顶的行为与李某甲寻人维修房屋屋顶行为之间具有牵连性。李小朋爬到房屋屋顶上测量屋顶面积的行为，该行为是维修房屋屋顶的前期准备工作，属于从事雇佣范围内的活动。2、戈灵公司辩称，截止到事故发生之时，其未与任何人谈妥房屋屋顶维修事宜。依据日常生活经验，在双方之间就某一事项未协商一致情况下，一方主动为另一方从事需要对方付费的活动，发生这种情况的可能性非常少见。本案中，现有证据已指向李小朋等人受戈灵公司雇佣从事维修房屋屋顶的行为。戈灵公司的该项辩称，未提交有效的反驳证据，且不符常理，其该项辩称，该院不予支持。3、在某些难以确定合同性质的场合，义务人也未能就当事人之间法律关系性质问题提供相应有效证据材料的情况下，应按照有利于权利人实现权益的原则认定当事人之间法律关系的性质，符合社会公平理念。由上，该院认定李小朋与戈灵公司之间关系属于雇佣关系。二、关于李小朋主张的残疾赔偿金的赔偿标准问题。李小朋长期生活在城镇，主要以从事非农行业作为收入来源，故可以按城镇居民标准主张相应的残疾赔偿金。另依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被扶养人的生活费应计入残疾赔偿金之中。李小朋二个儿子实际生活环境在城镇，应按城镇居民标准计算相应被扶养人生活费，并将该费用计入到李小朋主张的残疾赔偿金之中。戈灵公司另辩称，事故发生时，李某丙尚未出生，涉及其有关被扶养人生活费不应计入李小朋主张的残疾赔偿金之中。该院认为，李某丙出生时间是2012年11月17日，事故发生时，李某丙为腹中胎儿，且被扶养人生活费从李小朋定残之日起算，定残时李某丙已出生，故涉及李某丙的被扶养人生活费应计入李小朋的残疾赔偿金之中。三、关于李小朋对自身损害结果发生有无重大过错问题。该院认为，从戈灵公司提交的照片所示，需要维修的房屋屋面呈坡顶形状，房屋又较为破旧，李小朋未采取任何安全措施便站在房屋屋顶上测量屋顶面积，明显对自身安全疏于尽必要的注意义务，可适当减轻赔偿义务人的民事责任。四、关于孙中文不应承担民事责任问题。依据查证事实，李小朋与孙中文之间不存在任何法律关系，李小朋因案涉事故引起的损失与其无关。五、关于戈灵公司与金水龙之间存在的承揽关系，李小朋与戈灵公司之间存在的雇佣关系，二者并不冲突。本案中，前后二个民事法律关系发生的时间节点不同。事故发生后，戈灵公司将房屋屋顶维修工程发包给金水龙施工，反映了戈灵公司在维修房屋屋顶前后行为发生变化，戈灵公司将工程发包给金某行为，并不能否定之前李小朋与戈灵公司之间存在雇佣关系。综上，李小朋与戈灵公司之间雇佣关系成立。李小朋的合理部分诉讼请求，予以支持。戈灵公司的合理部分辩称，予以支持。孙中文经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、杭州戈灵机械铸造有限公司赔偿李小朋医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费等各项物质性损失共计355365.39元；二、杭州戈灵机械铸造有限公司赔偿李小朋精神损害抚慰金10000元；三、判决第一项、第二项给付义务所涉款项，相加后所得数额为365365.39元，扣除杭州戈灵机械铸造有限公司已赔付给李小朋损失35000元，杭州戈灵机械铸造有限公司尚应赔偿李小朋损失330365.39元。此款在判决生效后十日内付清；四、驳回李小朋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8786元，李小朋负担2969元，杭州戈灵机械铸造有限公司负担5817元。
宣判后，戈灵公司不服该判决，向本院提出上诉称：原审认定戈灵公司与李小朋之间存在所谓的雇佣关系，其主要三点理由均不成立。首先，对于原审认定雇佣关系的第一个理由，存在三大错误。第一、李某甲找人维修房屋屋顶的行为是否是受沈戈指示而为。原审关于该事实认定的主要证据基础就是李某甲等人的证人证言，但原审法院对待证人证言的证据效力时存在厚此薄彼。戈灵公司向李某甲所作笔录及李某甲的情况说明与李某甲此前的证言不但相符且更真实，原审法院却认为该说明及笔录“与其在（2013）杭萧临民初字第308号案件中的陈述内容不一致，李某甲在前案中的内容更具有可信度”，让人不解。因李某甲在308号案件中对相关问题语焉不详，为了厘清相关事实，戈灵公司找李某甲就两个主要问题进行了明确：其一、李某甲找孙中文是受沈戈委托还是仅仅只是李某甲介绍了孙中文。在这个问题上，李某甲在第308号案件中的表述是“老板问我外面有没有认识这方面的人，说打电话问一下”；后上诉人又问“老板问你有没有认识，你说有人认识的，你介绍了孙中文”李某甲回答“是的”。在这里，李某甲明确只是沈戈让他打电话问一下，后来明确其是介绍了孙中文。后李某甲在笔录及情况说明中再次明确不是沈戈“委托”其找人维修屋项，而只是介绍性质。在这个问题上李某甲的表述其实是完全一致的。其二、李某甲是否在出事当天前知道孙中文等人要去戈灵公司，这个问题原审中戈灵公司询问李某甲：“什么时候第一天作，你是否清楚”李某甲回答“不知道”，而后面其又提到“他们第一天去我是知道的”。那么如何来理解李某甲这种自相矛盾的说法，戈灵公司认为可以理解为其对于是否提前知道出事当天孙中文等人要来公司是不知道的，只是出事当天包括孙中文等人来厂里其认为是“第一天来厂里”，这一点他是知道的，因为之前孙中文等人从来没有来过厂里。应该说，第308号案件中的李某甲关于这两个问题的证言与其向戈灵公司出具的《情况说明》以及询问笔录不但不矛盾，反而使得两个问题变得更加明晰，原审法院却认为李某甲的证言前后矛盾继而认为其在308号案件中的证言更加具有可信度为由予以了否认证据效力，缺乏依据。第二、戈灵公司是否采用了“点工”的模式。原审认定李小朋的测量行为系维修屋顶的前期准备工作，原审是以确认了戈灵公司存在雇佣行为为前提的。而对于这一问题的认定，原审的依据是孙中文、李华先、李某甲出具的证人证言，上述证人证言不具有可信度，且不符合建设工程用工模式。理由：（1）从戈灵公司更换厂房顶棚的位置和面积，就决定了戈灵公司不可能采用点工模式来进行厂房维修。（2）在前述中已经证明孙中文等人具有明显的利害关系。（3）关键证人李某甲的证言无法证实孙忠文与沈戈就厂房顶棚更换事宜达成了口头约定。（4）从戈灵公司向原审提交的厂房照片以及金某证人证言可知，厂房顶棚更换的工程体量以及工程的复杂程度不可能由四人完成。（5）从工程的工程内容角度来说，李小朋的行为也不具有前期准备行为的性质。之前的厂房顶棚使用的材料具有三十度左右坡度的石棉瓦材料，结构上采用的是人字形钢梁加铬铁。如果按照李小朋代理人在法庭中陈述所说，当时戈灵公司只是想简单的维修石棉瓦顶棚，那么在维修工艺技术上并不需要在前期专门爬上去测量，只需购买同规格的石棉瓦就可以进行施工。但实际的情况是戈灵公司所租用的厂房顶棚已经使用了二十多年，不但石棉瓦已经风化，而且人字钢梁和铬铁也已经腐蚀，工人平时只能戴安全帽才能勉强生产。在此情况下不进行彻底的更换是根本没法使用的。所以上诉人需要采用彩钢瓦替换掉原先已经风化的石棉瓦。但是如果使用彩钢瓦就必须将顶棚的坡度进行降低，并同时调整顶棚的支撑结构，因此需要将原先的人字架和铬铁等一并拆除，重新制作顶棚支撑结构。因此，李小朋代理人关于李小朋测量行为的解释本身就存在技术工艺上的漏洞。第三、李小朋如果确实是因为在测量屋顶面积时受伤，那么该测量行为是否是维修屋顶的前期准备工作。根据周粉华等人的证言可知，李某甲在2012年7月3曰介绍了两个人（并非孙中文等人）到沈戈的办公室，当时在谈到更换厂房顶棚的事情时，沈戈说如果要想做这个工程必须符合四点要求：1、来做工程必须有工程负责人，提供身份证，并给工人买好工伤保险；2、必须有承建方出具改造工程的方案和工程预算；3、承建人必须有安全设备、采取安全措施；4、双方需要签订合同。两人走后再无出现其他人来找沈戈商量更换厂房顶棚的事情。在这种情况下，如果李小朋确实是在测量顶棚面积时在戈灵公司处摔伤，而李某甲是介绍孙中文来谈这项工程的，那么根据日常经验可以得出这样一个合乎常理的结论——孙中文为了承揽该项目，需要制作工程方案和工程预算报价而在没有通知戈灵公司相关负责人的情况下私自前往工厂进行实地勘察测量。在此情况下发生的事故，就不能认定该测量行为是维修房屋的前期准备工作，进而认定属于雇佣范围的活动。而应认定该行为系孙中文雇佣李小朋为承揽工程而为的雇佣行为。第四、李某甲的“介绍”行为与李小朋的测量行为之间是否具有牵连性问题，是否有了牵连性就可以牵强附会的认定存在雇佣关系。就本案而言，戈灵公司要求承揽意向人必须提交相关工程报价等的行为应属于“要约邀请”，而此情况下孙中文为了获得工程而雇佣李小朋所为的行为是在准备发出“要约”行为的准备阶段。李某甲的“介绍”行为与李小朋的测量行为之间不能认定为具有牵连性，进而割裂本已存在的雇佣关系。其次，原审认为“依据日常生活经验，在双方之间就某一事项未协商一致情况下，一方主动为另一方从事需要对方付费的活动，发生这种情况的可能性非常少见。”戈灵公司认同原审法院按照日常经验法则的逻辑进行事实判断。确实，在双方未协商一致的情况下，孙中文等人不可能主动从事需要对方付费的行为。但是原审法院的这一判断的逻辑起点是李小朋爬上戈灵公司厂房屋顶的测量行为是一种维修房屋的前期准备工作。但原审没有考虑到的是如房屋屋顶测量工作不是维修房屋的前期准备工作，只是孙中文为了获得承揽该工程项目进行制作报价方案，那么该测量行为就完全符合常理了。原审刻意忽略这一更加合理的判断，只是为了使得“有利于权利人实现权利”从而达到原审所谓的“社会公平理念”。孙中文没有实际的赔付能力，这一点为受害人李小朋、介绍人李某甲、共同参与者李华先所明知。又因为所谓事故在戈灵公司厂内发生（其实至今戈灵公司对此事都无法确信），为了从戈灵公司获得赔偿，故意作出虚假证言，虚构事实，严重损害了戈灵公司的合法权益。戈灵公司认为原审法院认定戈灵公司与李小朋存在雇佣关系不符合事实，请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人李小朋的原审诉讼请求。
被上诉人李小朋辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，希望驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙中文在法定期限内未作书面答辩。
上诉人戈灵公司在二审期间向本院提供周粉华出具的情况说明1份，欲证明李小朋与戈灵公司之间并不存在雇佣关系，戈灵公司不应承担雇佣责任。
被上诉人李小朋、孙中文未提供新的证据。
被上诉人李小朋对上诉人戈灵公司提交的周粉华出具的情况说明，质证认为：该证据若以证人证言的形式出现，那么证人应出庭作证，因证人未出庭，故对真实性有异议；该证人已在一审中出庭作证，其陈述已记录在案，一审判决也是在综合分析证人证言的情况下作出的。本院审核认为，戈灵公司提交的周粉华出具的情况说明，形式上属于证人证言，因证人未出庭作证，其证据效力本院不予采信。
本院经审理认定的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：本案二审争议焦点在于李小朋与戈灵公司之间是否存在劳务关系。李某甲在戈灵公司委托代理人向其所作的调查笔录及出具的情况说明中称其是介绍孙中文来戈灵公司从事厂房顶棚修缮工作，而非受公司老板的委托。但李某甲在律师调查笔录及情况说明中并未说明“介绍”的缘由，相比较而言，其在（2013）杭萧临民初字第308号案件庭审中作为证人关于“老板问我外面有没有认识这方面的人，说打电话问一下。我打电话给了孙中文，孙中文说找几个人过来比较方便，修一修。”的陈述更为明确，该证言与其在本案中原审法院制作的调查笔录中的陈述相符。故原审法院认为李某甲找人维修房屋屋顶的行为是受戈灵公司法定代表人沈戈指示而为，该认定并无不当。在（2013）杭萧临民初字第308号案件中李某甲、孙中文、李华先陈述内容基本一致，可以证明李某甲受戈灵公司法定代表人指示与孙中文联系房屋屋顶维修事宜，孙中文又与李华先联系，李华先再与李小朋及另外一人联系一起从事上述工作。结合李小朋系在其爬到戈灵公司厂房屋顶测量面积过程中发生事故的事实，原审法院认定李小朋从事维修房屋屋顶的行为与李某甲寻人维修房屋屋顶行为之间具有牵连性，李小朋的行为属于从事雇佣范围内的活动，该认定并无不当。戈灵公司提出李小朋测量屋顶面积的行为并非维修屋顶的前期准备工作，而是孙中文雇佣李小朋为承揽工程需要制作工程方案和工程预算报价而私自实地测量的上诉理由，无相应证据支持，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5817元，由杭州戈灵机械铸造有限公司负担。于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
审 判 员 韩 昱
代理审判员 王 超
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 潘晓玲
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