云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第605号
上诉人（原审原告）刘永全，男，汉族，1967年5月23日生，住四川省资阳市安岳县。
委托代理人高雪，云南云子·宇靖律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人方圆圆，云南云子·宇靖律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）昆明岳海经贸有限公司。
住所地：云南省昆明市盘龙区龙泉街道办事处羊肠大村。
法定代表人可辉，公司总经理。
上诉人刘永全因与被上诉人昆明岳海经贸有限公司劳务合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第712号民事判决，于2015年8月31日向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2014年12月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议》，载明：甲乙双方共同协商达成协议，为包工包料承包给乙方：1、彩钢瓦大棚每平方米120元；2、基础砖每平方130元；3、打地坪每平方60元；4、厂房里面不用任何材料，隔墙如网墙、水电甲方要乙方做，甲方另给乙方材料费和工时费；5、乙方挖机进场钢材市场，甲方付给乙方30000元，盖完一幢付90%，地面打完一幢付90%；6、如城管不给盖，由甲方付给乙方材料费和工时费；7、乙方在施工过程中发生安全事故，由乙方负责，甲方不负任何责任；8、甲乙双方共同遵守。原告及被告法定代表人可辉在协议上签字，并盖有被告的公章。庭审中，双方当事人认可施工现场位于昆明市盘龙区龙泉街道办事处羊肠大村丁家湾。合同签订后，原告组织人员进场进行了施工。工程于2015年2月6日完工，2月10日开始结算，被告共计向原告支付工程款602000元。原告于2015年2月13日写下收条，载明：今收到可总材料费工时费总计602000元。现原告认为双方结算时被告拒绝按实际面积支付工程款，尚拖欠尾款72108.2元。而被告则认为原告实际完成的总工程款为561261.5元，在双方结算时协商按600000元支付，因原告要求增加2000元，被告最终支付原告工程款602000元。2015年6月8日，经原告委托代理人杨绍云、高雪申请，云南省昆明市中衡公证处到昆明市盘龙区龙泉街道办事处羊肠大村丁家湾的翼恒足球场大门内（家和园餐厅对面）的施工现场对杨绍云、高雪等人测量的过程进行保全，作出保全公证书一份。现原告以被告拒绝支付上述费用为由诉至法院，请求：1、判令被告支付原告工程尾款72108.2元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理后认为：本案中，原、被告双方之间已建立和形成劳务合同关系。原告按照合同约定进场施工，履行了合同中的施工义务，被告应当履行合同中约定的付款义务。但原告实际完成的工程面积、所支付的材料费和工时费及工程质量均无对方的签字确认，对工程款的数额各方以自定的方式计算且互不认可，对各方的主张一审法院均不予采信。从原告提交的公证书看，该公证证明系在被告不在场的情况下由原告委托代理人自行测量计算，不能客观反映原告实际完成的地坪、砖墙面积。因原告未提交有效证据证实被告尚欠工程尾款72108.2元及被告拒绝按实际面积支付工程款的事实存在，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原告应承担举证不能的法律后果。而根据原告于2015年2月13日出具的收条，原告已收到被告支付的工程款602000元，被告已履行了支付工程款的义务。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“驳回原告刘永全的诉讼请求”。案件受理费1603元，由原告刘永全承担。
一审宣判后，刘永全不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2015）盘法民初字第712号民事判决；二、依法改判被上诉人支付上诉人工程款72108.2元；三、一、二审诉讼费判由被上诉人承担。事实及理由：上诉人因承包被上诉人位于盘龙区龙泉街道办事处丁家湾打地坪、砌砖墙等施工工程，双方协议约定按施工面积单价包干结算。完工后被上诉人接收并实际使用了上诉人的全部工作成果。按协议规定，被上诉人应付工程款总额为至少674108.2元。但结算时，被上诉人却故意少计上诉人实际完成工程量（包括少计地坪面积500㎡合价30000元、基础砖面积95㎡合价12350元及额外拆除仓库实际发生费用3850元），只认可627908.2元的结算价，又以质量不合格为由，扣减工程款25908.2元，仅向上诉人支付602000元款项，与应付工程款相差72108.2元。一审庭审中，被上诉人虽不认可上诉人主张的全部工程量，但其自认实际地坪面积为4648.23㎡（与上诉人主张相差191.77㎡），砖体面积为283.14㎡（基础砖比上诉人主张还多5㎡），同时也承认发生了推土机台班费及拆墙人工费，但未计入总费用。被上诉人的其他抗辩就是工程质量不合格、双方已达成价款减让合意。关于工程量，不仅有相关工程的直接施工人出庭证明实际完成的工程面积，而且有上诉人与直接施工人的结算书证和经公证的工程成果实测数据佐证，同时，被上诉人提供的结算清单、工程验收结算汇总表等资料也印证了上诉人的主张，已经足以认定。至于质量扣款争议，则因双方协议未约定，且被上诉人已经实际接收并使用工程成果，且该建设工程属临时设施，因而质量抗辩显然不能成立，既而所谓达成价款减让合意更没有任何证据证明。综上可见，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正并予改判。
被上诉人昆明岳海经贸有限公司答辩称：对上诉人完成的工程总量无异议，但因上诉人所完成的工程质量存在问题，所以双方口头协商以工程款602000元为结算价款，其余款项作为质量问题扣款扣除。现602000元为结算价款已全部付清。一审判决并无不当，请求二审维持原判，驳回上诉请求。
二审中，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。
二审查明的案件主要事实与一审一致，本院予以确认。另，对上诉人主张的工程总量，及据此按《协议》约定价格计算的工程总价674108.2元，以及据此计算尚有工程款72108.2元未付，被上诉人无异议。但被上诉人认为，上诉人主张的工程欠款72108.2元，根据双方的口头协议约定已作为工程质量问题扣款，在2015年2月13日结算时予以扣除，不应支付上诉人。
本案双方的争议焦点是：上诉人要求被上诉人支付72108.2元工程款的请求是否成立。
本院认为：经过二审审理，本案双方诉争的法律关系实为承揽合同关系。现双方对上诉人所完成的工程总量，及据此计算出来的工程总价款674108.2元、已付款602000元及未付款72108.2元的计算金额均无异议。争议在于双方是否达成“因工程质量存在问题扣减72108.2元工程款”的合意。对此本院认为，上诉人主张被上诉人尚欠工程款72108.2元，被上诉人对此款项的计算无异议，只是认为不应再支付，上诉人已完成其举证责任。对上诉人的诉讼主张，被上诉人抗辩认为双方在结算时达成一致，即以602000元结清工程款，且结算款已付清，故其不应再向上诉人支付任何款项。但从2015年2月13日，上诉人出具给被上诉人的《收条》载明的“今收到可总材料费工时费总计陆拾万元零贰仟元正”内容看，收条的内容并未说明被上诉人抗辩所称的“因工程质量问题双方达成以602000元结清工程款”的主张。在上诉人否认且无其他证据证明的情况下，被上诉人抗辩主张所依据的事实，因无证据予以证明不能成立。根据法律及司法解释关于举证责任的规定，被上诉人应承担举证不能的不利后果。在被上诉人欠付上诉人72108.2元工程尾款的情况下，依法被上诉人负有支付该工程款的义务。故上诉人要求被上诉人支付工程款的请求有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，上诉人刘永全的上诉请求成立，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第712号民事判决；
二、由昆明岳海经贸有限公司于本判决生效之日起十五日内向刘永全支付工程尾款人民币72108.2元。
一、二审案件受理费共计人民币3206元，由昆明岳海经贸有限公司承担。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审判长 刘昕光
审判员 陆有林
审判员 汪 佳
二〇一五年十一月四日
书记员 仝倩华