河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终4765号
上诉人（原审原告）付国磊，男，1981年8月19日出生，汉族。
委托代理人高攀，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省恒大水利水电工程有限公司（原河南中禹贾鲁河工程管理有限公司），住所地：河南省中牟县。
法定代表人焦维军，该公司董事长。
委托代理人王华，该公司董事长助理。
被上诉人（原审被告）福建省中禹水利水电工程有限公司，住所地：福建省永安市。
法定代表人谢传安，该公司董事长。
委托代理人张成株，该公司员工。
被上诉人（原审被告）中牟县都市区现代水城工程建设管理局，住所地：中牟县。
法定代表人任学斌，该局局长。
委托代理人张勇，河南王爱学律师事务所律师。
上诉人付国磊与被上诉人河南省恒大水利水电工程有限公司（以下简称河南恒大水利公司）、福建省中禹水利水电工程有限公司（以下简称福建中禹公司）、中牟县都市区现代水城工程建设管理局（以下简称中牟水城管理局）建设工程施工合同纠纷一案，付国磊于2015年7月7日向河南省中牟县人民法院提起诉讼，请求判令：1、河南恒大水利公司、福建中禹公司、中牟水城管理局支付付国磊工程款48万元；2、河南恒大水利公司、福建中禹公司、中牟水城管理局自2015年1月24日起按照同期银行贷款利率支付未支付工程款利息至支付完毕之日止；3、本案诉讼费由河南恒大水利公司、福建中禹公司、中牟水城管理局承担。中牟县人民法院于2016年2月2日作出（2015）牟民初字第2339号民事判决。付国磊不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人付国磊及委托代理人高攀，被上诉人河南恒大水利公司的委托代理人王华，被上诉人福建中禹公司的委托代理人张成株，被上诉人中牟水城管理局的委托代理人张勇于2016年4月26日到庭接受了询问。本案现已审理终结。
原审判决认定：付国磊施工了中牟县贾鲁河（万三路桥—农科所桥）生态治理工程B区部分苗木绿化工程，2015年1月23日，河南恒大水利公司与付国磊进行了结算，河南恒大水利公司应付付国磊工程款为60万元，河南恒大水利公司法定代表人焦维军在结算表上签名。付国磊认可收到河南恒大水利公司12万元工程款。
福建中禹公司称与河南恒大水利公司不存在合同关系，是焦维军个人挂靠福建中禹公司进行的施工。
另查明，2013年6月28日，中牟水城管理局作为回购人与福建中禹公司作为投资人签订《中牟县贾鲁河（万三路—农科所桥）生态治理工程BT建设项目合同》一份，由福建中禹公司对中牟水城管理局行政区内的中牟县贾鲁河进行施工建设。
原审判决认为，本案中，付国磊与河南恒大水利公司结算，付国磊施工的工程总价款为60万元，扣除付国磊收到的工程款12万元，河南恒大水利公司尚欠付国磊工程款48万元未付，故付国磊要求河南恒大水利公司支付工程款48万元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。2015年1月23日，河南恒大水利公司与付国磊结算后，河南恒大水利公司未支付付国磊工程款，付国磊主张自2015年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息，该院予以支持。付国磊与福建中禹公司、中牟水城管理局之间不存在合同关系，福建中禹公司称与河南恒大水利公司不存在合同关系，是焦维军个人挂靠福建中禹公司进行的施工，河南恒大水利公司未答辩，现有证据不能查明河南恒大水利公司与福建中禹公司之间的关系，故付国磊要求福建中禹公司、中牟水城管理局支付工程款，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、河南省恒大水利水电工程有限公司于判决生效之日起十日内支付付国磊工程款四十八万元及利息（利息自2015年1月24日起至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回付国磊的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费八千八百元，由河南省恒大水利水电工程有限公司负担。
原审判决宣判后，付国磊不服，向本院提起上诉称：一审判决认定事实错误，福建中禹公司与河南恒大水利公司存在施工挂靠关系或违法转包、分包关系，河南恒大水利公司对外签订的协议上均标明为其代理人，且联合办公，并向福建中禹公司借用账户收取工程保证金。即使河南恒大水利公司与福建中禹公司不存在挂靠关系，其即必然存在违法转包、分包关系。二、原判决适用法律错误，根据依照（建市（2006）6号）《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》规定，除BOT、BOOT、BOO方式外，依照相关法律规定，BT合同应无效。其次，根据《合同法》第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条：建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”再次，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠的法律举措。最后，根据证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，河南恒大水利公司、福建中禹公司、中牟水城管理局应对其BT合同合法有效举证。三、原审法院程序违法。首先，违反证据规则，对河南恒大水利公司、福建中禹公司、中牟水城管理局提交超过举证期间的证据予以采信，并据此作出对其有利判决。其次，遗漏必要共同诉讼参与人，焦维军作为涉案工程最关键的主体，其决定本案核心关键事实的查明与否，一审法院未依法予以追加或释明，以致一审判决事实不清，判决错误。最后，原审法院对付国磊提交的先予执行申请不予处理，严重影响付国磊相应的诉讼权利。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，据此，付国磊现依法提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决发回重审或改判支持付国磊原审诉讼请求；2、河南恒大水利公司、福建中禹公司、中牟水城管理局依法承担一、二审诉讼费。
河南恒大水利公司答辩称：请求二审法院维持原判。
福建中禹公司答辩称：原审判决查明的事实和认定的法律关系是正确的，在此基础上，原审判决适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
中牟水城管理局答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致，另查明：涉案的中牟县贾鲁河（万三路桥—农科所桥）生态治理工程（BT）系中牟水城管理局经公开招投标的方式，交由福建中禹公司投融资建设；福建中禹公司认可焦维军个人挂靠福建中禹公司进行的施工；付国磊施工了中牟县贾鲁河（万三路桥—农科所桥）生态治理工程B区部分苗木绿化工程，焦维军以其担任法定代表人的河南恒大水利公司名义与付国磊进行了结算。
本院认为，本案属于建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。福建中禹公司认可焦维军挂靠福建中禹公司进行的施工，但焦维军又通过其担任法定代表人的河南恒大水利公司转包给付国磊进行施工，因此福建中禹公司与河南恒大水利公司之间实际存在转包关系。因福建中禹公司不能证明其对河南恒大水利公司工程价款已经结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，福建中禹公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人付国磊承担责任。综上，对付国磊的上诉主张部分处理，原审判决认定事实基本清楚，但部分实体处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持中牟县人民法院于2016年2月2日作出（2015）牟民初字第2339号民事判决第一项，即：河南省恒大水利水电工程有限公司于判决生效之日起十日内支付付国磊工程款四十八万元及利息（利息自2015年1月24日起至支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；
撤销中牟县人民法院于2016年2月2日作出（2015）牟民初字第2339号民事判决第二项；
福建省中禹水利水电工程有限公司对河南省恒大水利水电工程有限公司的第一项债务承担连带责任；
驳回付国磊的其他诉讼请求。
一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，均由河南省恒大水利水电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年六月二十日
书记员 刘 佳