甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）张中民再字第1号
申请再审人（一审第三人、二审上诉人）：张福学，男，1970年6月14日出生，汉族，高中文化，甘肃省民乐县民联乡人。
委托代理人：黄海平，甘肃××律师事务所律师（特别代理）。
申请再审人（一审被告、二审被上诉人）：张掖市水利水电工程局。
住所地：张掖市县府街**号。
组织机构代码：22525109-7
法定代表人：钟建生，该局局长。
委托代理人：王旭东，甘肃××和律师事务所律师（特别代理）。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司。
住所地：肃南县红湾寺镇皇城路。
组织机构代码：78401336-X
法定代表人：韩新民，该公司经理。
委托代理人：黄鹏飞，武威××法律援助中心法律工作者（特别代理）。
肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司（下简称白泉门公司）与张掖市水利水电工程局（下简称工程局）、张福学建设工程施工合同纠纷一案，武威市凉州区人民法院于2011年11月8日作出（2010）凉民初字第1956号民事判决，张福学不服，向武威市中级人民法院提起上诉，武威中院于2012年3月27日作出（2012）武中民终字第62号民事判决，维持原判。张福学、工程局向甘肃省高级人民法院申请再审，省高院于2012年12月18日作出（2012）甘民申字第391号民事裁定，裁定：指定张掖市中级人民法院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人张福学及委托代理人黄海平、工程局的委托代理人王旭东、被申请人白泉门公司的委托代理人黄鹏飞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
武威市凉州区人民法院查明，2008年9月1日，原告与第三人张福学经反复协商，就甘肃省肃南县隆畅河白泉门一级水电站引水隧洞施工工程达成施工合意，张福学所带的个体工程队入驻工地，申请开工，原告未予批复。2008年9月19日，张福学经和被告协商，形成口头有偿挂靠协议。张福学以被告委托人的名义与原告签订合同，被告给第三人张福学出具委托书。同月23日，第三人张福学代表被告工程局与原告签订隆畅河白泉门一级水电站引水隧洞工程施工合同文件共4份，第一份《协议书》、第二份《补充协议书》、第三份《通用合同条款》、第四份《专用合同条款》，对双方的权利、义务作了详细约定。合同约定，工程总价款7194260元。工程于2008年10月1日正式开工，2010年2月1日完工；协议签订21天内，由被告出具保函或财产担保，原告向被告预付不低于合同价的10%的工程款，首次付款额在预付总额40%以上；施工期间，被告工程局以入场的机械设备作履约担保；合同约定，土方开挖单方造价7元，明挖石方工程单方造价45元，洞挖石方工程单方造价145元；施工过程中，被告及第三人张福学应当按照工程进度上报经过监理人审核的工作量及上一个月劳务人员工资发放表，原告在接到监理人签证的月进度付款证书并审批后支付给被告，付款时间不超过28天；原告付款时，扣留预领的物品款外，按5%的比例扣留质保金；承包人每拖延一个月工期，支付50000元的罚款，总罚款不超过合同价的10%。合同形成纠纷后达不成仲裁协议，由凉州区人民法院管辖。
在签订合同前，原告曾与张掖市金水水利水电监理有限责任公司签订《合同协议书》，约定由张掖市金水水利水电监理有限责任公司对原告建设的白泉门老虎沟一至四级水电站建设工程进行监理，监理期限未定，监理费用每人每年60000元，该合同附件同时约定，原告每年支付监理公司交通费50000元。
原告于2008年9月25日与中国农业发展银行张掖市甘州区支行签订《固定资产借款合同》，借款4000万元用于水电站建设。合同约定，借款期内，利率以7.74%计算，逾期罚息为约定利率水平上加收40%。自2010年10月30日开始分期偿还本金。贷款到位后，原告分出719万元用于第三人承建的工程。
2008年11月，第三人张福学带领工程队入驻工地开始施工。同年12月，张福学所在的工程队以被告项目部的名义打报告要求原告支付工程预付款，但原告未能按时足额提供预付款。第三人无奈，向其同乡好友刘元借款350000元，用于工程周转。2009年4月，项目部通过监理公司审核，上报一期工程工作量，要求原告支付工程款，原告于同年7月付款时，将明挖石方单价按每立方35元结算，第三人当时并未提出异议。第三人在结算到工程款后，偿还了借款，并依照约定负担了84000元利息。合同履行至2010年2月，工程未能按时完工。同年5月，原告发现第三人有将工程转包给他人谋利的情况，同时认识到以当时施工进度，工程将无限延期。于是从2010年6月起，原告中止与第三人的合作。截止合同中止履行，原告共支付第三人工程款2535117.84元，扣留质保金281679.76元。根据双方约定的工程造价，原告多付282454.97元。
合同履行中止后，原告改为直接和实际施工人结算，原告多付第三人的工程款多为预领的实物，由继受人继续结算清偿。期间，原告工地上一民工在劳动时受伤，民工以被告为赔偿对象提起劳动仲裁，肃南裕固族自治县劳动人事争议仲裁委员会以肃劳仲案字（2011）第7号《仲裁调解书》确认，被告赔偿42000元。被告要求第三人按照挂靠协议承担赔偿责任，对此，第三人无异议。后原告和第三人双方就合同解除事宜协商无果，原告起诉要求解除合同，并参照合同约定的违约责任承担损失。审理中，双方当事人均认识到施工合同有可能被法院确认无效，遂对诉讼请求进行了补充变更。
凉州区法院认为，原、被告及第三人签订的合同属于建设工程施工合同，对于建设工程施工合同的建设方，法律法规有明确要求必须有相应的资质。实际施工的第三人张福学及其工程队并无施工资质，其本人和工程队也非被告单位成员，其签订合同所持的被告单位资质和委托书系通过协商挂靠取得。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。所以，第三人以被告名义与原告签订的建设工程施工合同由于实际施工人没有相应资质，应依法认定为无效合同。无效合同自始没有约束力，所以双方围绕合同主张的违约责任没有依据，因此原告及第三人关于违约的相关的诉讼请求均不予支持。
另外，《合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应当返还，不能返还的应当折价补偿。所以，合同认定无效后，双方应当返还依照合同取得的财产。由于第三人已实际离开工地，相关的财产和工程由接替者开展，故其不存在再返还财产问题。原告应当将占据的第三人财产予以返还。原告扣留占有第三人质保金的依据是合同，合同无效后，这种占有失去了依据，故原告应当返还第三人质保金281679.76元。第三人关于质保金367650元的主张，因无依据，超出部分不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求依照合同约定支付价款，应予支持。第三条规定，建设工程合同无效，工程验收不合格的，如修复后合格，承包人应当承担修复费用，修复不合格，承包人无权主张工程款。所以在工程未能完工，更未验收合格的情况下，第三人主张中涉及结算的明挖石方工程款及多扣的雷管款等请求条件不具备，不予支持。第三人主张的代替被告支付工人受伤形成的赔偿损失，由于系另一法律关系，宜另行主张，本案不作处理。
《合同法》第五十八条在规定合同无效应当返还财产，同时还规定合同无效的情况下，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失。本案中，第三人明知自己没有建筑施工资质，仍然借用被告资质承包工程，其故意显而易见，应当酌情承担80%的主要过错责任。被告明知第三人不具备建筑施工资质，仍然出借自己资质，导致建筑施工合同无效，因此，应当对第三人给他人造成的损失承担连带责任。原告作为发包方对实际承包人的资质疏于审查，应当酌情承担20%的次要责任。
原告的合同资金来源于贷款，由于第三人不具备施工能力，其挂靠被告单位施工直接导致工程未能按期完工，工程不能按时完工，客观上造成了原告贷款不能按时归还，贷款不能按时归还将产生相应利息损失。原告与本案相关的利息起于工程开工，终于工程竣工还清贷款之日。自双方认可的工期2008年10月1日至2010年2月1日期间，贷款产生的利息属于工程成本，不能认定为原告损失，从计划完工的2010年2月1日至工程实际完工期间的利息，属于预算外开支，这笔开支与第三人不具备实际施工能力，合同无效有关，属于原告的损失。截止一审辩论，工程仍然未完工，而原告主张贷款利息损失计算期间截止于一审辩论的2011年8月，其余部分未予主张，视为放弃。因此，原告的利息损失应当认定为2010年2月1月至2011年8月30日止。原告在这一期间贷款4000万元交付利息为3959400元，原告用于合同的金额7194260元占贷款总额的17.99%（7194260元÷40000000元×100%），对应分摊的利息应当认定为712296.06元（3959400元×17.99%），这一损失应当由第三人赔偿其中的80%，计569836.84元（712296.06元×80%），其余部分由原告自负。原告主张的监理费及项目部人员工资损失，因为监理单位及项目部两项开支与时间相关，其工作对象又不仅针对第三人施工标段，两项开支是否超出所有标段监理工作及项目工作预算开支无证据证实，所以原告的这两项损失主张不予认定。
第三人主张的工程设备，因为系动产，第三人也未能提交购买发票及购买的工程设备只能用于合同约定工程的证据，工程设备还可以在其它工地发挥作用，因此其损失主张不予认定。第三人主张的利息损失，只有刘元处借款因为系原告未能如约支付预付工程款的情况下形成，借款又有相应的人证和物证支持，予以认定。因为工程实际施工期间，原告已将工程款按照双方的结算报告审验支付，所以第三人其它两笔借款与本案无关联性，不予认定。因此第三人利息损失应当认定为84000元，对此，原告应当赔偿20%，计16800元（84000元×20%），其余部分由第三人自负。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决：一、第三人张福学以被告张掖市水利水电工程局的名义与原告肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司签订的肃南县隆畅河白泉门一级水电站引水隧洞建设工程施工合同无效。二、原告肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司返还第三人张福学工程质保金281679.76元。三、原告肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司赔偿第三人张福学借款利息损失人民币16800元。四、第三人张福学赔偿原告肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司贷款利息损失人民币569836.84元。被告张掖市水利水电工程局承担连带责任。五、驳回原告、被告及第三人的其它诉讼请求。案件受理费人民币11800元，由原告、被告及第三人各承担3933.33元。
武威市中级人民法院查明的事实和一审查明的主要事实一致外，另查明，本案白泉门公司于2010年9月6日起诉时，主张其与工程局签订的建设施工合同有效，因工程局的施工队伍技术力量和施工设备无法满足工程目标，工程局将合同转包给没有资质的他人造成工程不能按期完工，要求与工程局解除合同，并要求工程局承担违约责任80万元。工程局在第一次开庭时认为合同有效，工程未按时完工是由于白泉门公司未按时支付工程款违约在先，现工程仍在施工，不同意解除合同，要求继续履行合同。一审法院于2011年8月31日第二次开庭时，追加张福学作为第三人参加诉讼。白泉门公司提出，若合同被认定为无效，因工程局未及时完工，应承担白泉门公司的贷款利息损失、监理费用和交通费用损失、多付工人工资等。工程局认为合同合法有效，合同履行过程中双方均有过错，白泉门公司贷款并未全部用于该工程，监理费用和交通费用是整个水电工程所用，在本案中没有事实依据和法律依据。张福学主张合同有效，认为合同系领导参加反复审核签订，白泉门公司要求其承担损失没有证据。一审中张福学陈述和工程局有一份挂靠协议，并表示提供挂靠协议，但一直未能提供，工程局亦认可挂靠的事实。同年9月7日一审第三次开庭时，双方当事人均认为合同无效，于是在一审法庭辩论时白泉门公司提出若合同无效，工程局和张福学应承担缔约过失责任还应承担因串通挂靠资质而导致合同无效的过错责任。
二审法院认为，白泉门公司与工程局经过投标、中标等相关程序签订建设工程施工合同，在合同履行过程中，双方发生纠纷引起诉讼。审理查明，在施工过程中，是由无施工资质的张福学的工程队挂靠工程局资质并以工程局的名义进行施工，因此，该建设工程施工合同应当认定为无效合同。因张福学借用工程局的资质签订合同的行为导致合同无效，所以张福学和工程局应当承担合同无效的过错责任。张福学以订立合同前向全圣公司提交的开工申请来证明张福学与白泉门公司就订立合同经过反复协商，因该申请并非向白泉门公司提出，且张福学的开工申请只是一种要约行为，对方未承诺，双方并未达成合意。另外，作为白泉门公司在签订合同时，只能通过相关资料载明的形式要件进行资质审查，对于实质性要件无法做出判断，合同一方白泉门公司并未与张福学签订过合同，因此，张福学关于订立合同前白泉门公司明知其挂靠工程局的资质而与工程局订立合同亦存在过错之主张不能成立。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应当返还，不能返还的应当折价补偿。由于张福学将其投入的设备转让给他人，相关的财产和工程由其委托的接替者开展，故不存在返还财产并承担施工设备台班费的问题。第五十八条还规定合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。白泉门公司的合同资金来源于贷款，由于张福学不具备施工能力，其挂靠工程局资质施工直接导致工程未能按期完工，工程不能按时完工，客观上造成了白泉门公司投入白泉门一级电站引水隧洞工程的银行贷款719万元不能按时归还，贷款不能按时归还将产生相应利息损失。由于张福学及工程局的过错致使合同无效，所以应当承担白泉门公司因贷款造成的利息损失，该利息应从合同约定的完工之日起到一审辩论的2011年8月止，一审对此判处适当。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程合同无效，工程验收不合格的，如修复后合格，承包人应当承担修复费用，修复不合格，承包人无权主张工程款。在工程未能完工，更未验收合格的情况下，张福学主张涉及材料费等工程款结算的请求条件尚不具备，不予支持。由于工程未验收，返还质保金的请求条件亦不具备，但是由于白泉门公司对于返还质保金没有提起上诉，视为服从一审判决。综上，一审事实清楚，适用法律正确，判决适当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项、第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元由张福学负担。
张掖市水利水电工程局、张福学的再审意见，请求撤销凉州区人民法院（2010）凉民初字第1956号民事判决和武威市中级人民法院（2012）武中民终字第62号民事判决，驳回白泉门公司的诉讼请求并赔偿张福学和工程局损失3572795元。理由：1.一审法院追加张福学为第三人无法律依据，判决张福学直接承担责任与追加为无独立请求权第三人矛盾。2.一审判决程序违法且判决结果判非所请，白泉门公司起诉解除合同、赔偿损失，而一审法院判决合同无效、赔偿损失。3.一、二审确认合同无效是错误的，合同是双方在多次协商、平等自愿的基础上签订的，双方的情况对方都了解和掌握，故以借用资质为由确认合同无效是错误的。4.一、二审认定白泉门公司的利息损失为569836.84元无事实和法律依据，划分责任明显不当。白泉门公司向工程局发开工令比合同约定的日期迟3个月，迟延支付工程款63天，依合同通用条款，工期应顺延5个月零3天，白泉门公司在合同期内起诉工程局并要求承担利息损失无事实和法律依据。5.退一步讲，合同如果认定为无效并产生损失，该损失与合同无效之间须有法律上的因果关系，而本案的利息与合同无效之间无法律上的因果关系，故该利息损失应自行承担。6.被扣的工程款、质保金、多扣的材料款属于应当返还的财产。因白泉门公司单方降低明挖石方单价而少付了工程款，该款实属劳务费，劳动力已转化为劳动成果，无法返还，故白泉门公司应按劳动成果支付少付的工程款224800元。质保金按约定为工程款的5%，而白泉门公司实际扣了10%，多扣的367650元应返还。工程共用雷管5万支，而白泉门公司未按合同约定价格计算，每支多扣0.6元，此30000元应予返还。7.2010年7月24日白泉门公司项目部通知宋勤儒接管施工，且双方直接结算，所以7月24日以后的责任应由宋勤儒承担。
白泉门公司的再审意见，原一、二审法院判决责任划分显失公正，责任应该全部由张福学承担，因为张福学挂靠他人资质，致工程无法按时完工，使电站不能正常建成发电，我方只起诉了利息，没有起诉其他损失。由于合同无效，故工程局和张福学再不能依据合同主张其诉讼请求。未付的工程款，待工程验收合格后才予以支付。
经再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。另查明，本案涉及的建设工程仍在建设中，尚未竣工，也未进行阶段性验收。
本院认为，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方签订的协议书均认为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。张福学与工程局认为，原判决认定由其承担白泉门公司的利息损失无事实和法律依据。对此，依据《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对建设工程施工合同无效时如何处理进行了规范。由于履行建设工程施工合同的过程就是将劳动和建筑材料物化为产品的过程，依据上述规定，建设工程施工合同无效的法律后果是折价补偿或按照过错赔偿损失。“折价补偿”首先应确定建造的建筑物有价值，然后存在补偿问题；没有价值就不补偿，只能按过错赔偿相应损失。依据《合同法》第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”由此可见，如果建设工程验收不合格就无法交付使用，建设工程的价值就体现不出来，无法折价补偿，只能按照各自的过错承担赔偿损失责任。本案中，因双方争议涉及的工程现在仍在建设中，对张福学已完成的工程未进行阶段性验收，不论是补偿还是赔偿都缺乏相应的前提条件。另外，白泉门公司最初的诉讼请求是解除合同，在诉讼中又变更请求，要求工程局承担164.395万元的缔约过失损失，该损失是按合同总金额数在银行产生的贷款利息为主要依据，原审法院在未考虑承包人实施的工程质量是否合格、双方结算数已达281.67万元（含未付数）等因素的情况下，支持了白泉门公司的请求，判决由张福学承担分摊的利息损失，无事实依据。本案中，因双方签订的合同无效而中止履行，合同目的均未实现，客观上给双方造成了经济损失，但对张福学完成的工程是否合格、完成了多少工程量、双方因合同无效而造成的损失是多少等问题均未作出结论。所以原审法院对主要事实未查清，作出的判决依据不足，判决结果有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第201条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十八条的规定，裁定如下：
一、撤销武威市中级人民法院（2012）武中民终字第62号民事判决和武威市凉州区人民法院（2010）凉民初字第1956号民事判决；
二、指定本案由肃南裕固族自治县人民法院审理。
审判长 张文清
审判员 陈卫荣
审判员 杨祝续
二〇一三年三月十八日
书记员 魏文婧