云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云28民终417号
上诉人（原审被告）：西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司,住所地景洪市。
统一社会信用代码：91532800753582439Y。
法定代表人:胡应芬，董事长。
委托诉讼代理人：丁承中，男，西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司法律顾问。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：姚振法，男，汉族，身份证住址福建省长泰县，现住景洪市。
委托诉讼代理人：何楠，云南护义律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人姚振法劳务合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2016）云2801民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鼎鑫公司的委托诉讼代理人丁承中，被上诉人姚振法及其委托诉讼代理人何楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销景洪市人民法院（2016)云2801民初2531号民事判决,裁定发回重审或者改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审的案件受理费。事实与理由：一、一审法院依职权为被上诉人调取证据系程序违法，调取的证据系陈洪个人的单方陈述，之后被单位出具的《情况说明》否认，且上诉人提交的《人工费汇总表》和《承诺书》为复印件，明知鼎鑫公司对证据不认可，还主动依职权向西双版纳州劳动保障监察支队陈洪作“询问笔录”，以此证实范文提交的证据复印件是鼎鑫公司提交。该证据不符合人民法院依职权调取的范围且调取的《2014年人工费汇总》没有鼎鑫司的签名和印章，之后西双版纳州劳动保障监察支队出具的《情况说明》予以否认。一审法院对证据采信存在前后矛盾，导致案件事实认定错误。而且2014年南天·金橡湾工程已结束，不可能发生劳务费。二、上诉人与被上诉人之间系劳动争议纠纷而非劳务合同纠纷，被上诉人当庭承认未经劳动仲裁而提起诉讼，一审法院仍按劳务合同纠纷判决错误。上诉人提交的证据《领款单》足以证实被上诉人已领到工资100000元，与被上诉人一审诉请欠劳务费100000元是同一回事，但一审法院确认上诉人欠工资120000元，已付20000元，尚欠100000元无事实依据。三、根据景洪市法院另案向刘法和作的《调查笔录》证实刘法和是按每平方1120元包工包料承包“南天·宣慰金橡湾”工程，姚振法与鼎鑫公司不存在劳动关系，也从未支付给姚振法劳动工资，姚振法所诉劳务费应由刘法和支付,请求二审法院同意追加刘法和为本案第三人参加诉讼。
姚振法辩称，一、一审法院依被上诉人申请调取的《询问笔录》、《承诺书》、《南天·金橡湾2014人工费汇总》来源合法，取证程序合法，应当作为定案依据。西双版纳州人力资源和社会劳动保障局劳动监察支队2015年元月22日进行协调建筑公司与民工工资问题，属于其工作职责范围。劳动监察支队长陈洪全程参与协调，其所作《询问笔录》能如实反映鼎鑫公司与被上诉人之间的工资争议问题真实情况。2016年7月，劳动监察支队在鼎鑫公司办公室再次组织协调时，鼎鑫公司曾让财务出示《南天·金橡湾2014人工费汇总》、《承诺书》（已加盖公章）及部分付款凭证，但财务拒绝提供复印，留存，参与调解人员中乔建军、林进德用手机进行部分拍照，但《承诺书》（己加盖公章）公章部分不清，依稀可辨为公章。二、一审法院调取的《承诺书》、《南天·金橡湾2014人工费汇总》制作为2015年1月22日，《南天·金橡湾2014人工费汇总》载明鼎鑫公司与姚振法结算尾款为120000元，扣除上诉人提供《南天·金橡湾2014人工费汇总》备注中己领取20000元，余款就是诉请金额100000元。上诉人提供的《拖欠总数（万元）计划发放》中收到现金8万就是支付同表载明2013年12月前拖欠80000元劳务费用，与诉争劳务费100000元无关。三、姚振法与鼎鑫公司是劳务关系。上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，姚振法在金橡湾主要做现场基础管理。公司对没姚振法有打考勤。工资是口头约定，2012-2013月薪10000元，2013年下半年口头约定年薪150000元。四、不同意追加刘法和为第三人，2011年刘法和做了项目的一期工程，刘法和欠的劳务费都开了欠条，李必祥接手后就把刘法和欠的劳务费结清并收回了欠条。综上所述，一审法院认定事实清楚，驳回上诉人的上诉。
姚振法向一审法院起诉请求：1.判决鼎鑫公司支付劳务工资100000元；2.案件受理费由鼎鑫公司承担。
一审法院认定事实:鼎鑫公司承建“南天·宣慰金橡湾”工程项目，并在此期间与姚振法发生了用工关系。为此，双方当事人于2015年1月22日就截止2013年12月4日及此后的人工工资进行了结算，确认鼎鑫公司尚欠姚振法工资120000元，并由鼎鑫公司出具《南天·金橡湾2014人工费汇总》，载明“尾款总额120000元。”后鼎鑫公司向姚振法支付了20000元工资，尚欠工资100000元。现姚振法以鼎鑫公司拒不支付剩余工资为由诉至一审法院。
另，双方当事人之间的劳务纠纷经西双版纳州人力资源和社会劳动保障局调解，并由鼎鑫公司于2015年1月22日出具《承诺书》，载明“经西双版纳州人力资源和社会劳动保障局协调，南天·宣慰金橡湾项目部在此承诺于2015年2月5日解决此工程的农民工工资问题，到时按工资表逐一对照发放。”。
一审法院认为，债务应当清偿。虽然鼎鑫公司庭审中认可了姚振法所陈述“姚振法是原告聘请的员工”的说法，但双方当事人却并未就存在行政隶属关系以及工资报酬外其他福利待遇等问题进行举证，而依据姚振法提交的诉状中以及双方当事人提交的证据中所体现的内容，恰恰表明鼎鑫公司仅应支付姚振法工资报酬，故不宜认定姚振法与鼎鑫公司之间系劳动关系。因此，姚振法为鼎鑫公司承包的工程提供了劳务，双方对劳务费进行了结算，并由鼎鑫公司出具了《南天·金橡湾2014人工费汇总》予以确认，鼎鑫公司理应按照约定支付姚振法劳务费，其未按期支付构成违约，现姚振法要求鼎鑫公司支付劳务费的请求，依法应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决：西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十五日内支付姚振法劳务费100000元。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鼎鑫公司提交的证据如下：
1.《承诺书》（复印件）1份；欲证明2013年12月5日范文已领到鼎鑫公司支付的人工费，施工人员工资由其支付。
2.《证明》（复印件）1份；欲证明西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司南天·宣慰金橡湾项目部未注册。
3.《情况说明》（复印件）1份；欲证明西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司南天·宣慰金橡湾项目部未刻制过印章。
4.《调查笔录》、《证人证言》（复印件）各1份；欲证明南天·宣慰金橡湾工程由刘法和包工包料承包，范文的劳务费应由刘法和支付。
5.《证明》（原件）1份、《建设工程竣工验收备案表》（复印件）1份；欲证明南天·宣慰金橡湾工程于2013年10月11日已竣工，被上诉人不可能再工作。
经质证，被上诉人对上诉人提交的证据1的真实性认可，关联性不认可。对证据2、3的真实性无异议，但不能证实其以未曾刻制“项目部公章”就否认工程项目属于鼎鑫公司的主张。对证据4的真实性、合法性、关联性均认可，并认为无论工程由李必祥或是刘法和作为实际施工人，均以鼎鑫公司名义对外建筑施工，故相关责任均由鼎鑫公司承担。对证据5的《证明》的竣工时间不认可，2013年只是土建工程完成时间；对《建设工程竣工验收备案表》真实性、合法性、关联性均认可，表内实际工程竣工验收备时间为：2015年10月10日，施工单位意见栏注明：李必祥为单位（项目）负责人签名。从该表可以证实2014年人工工资就在工程竣工验收时间内，李必祥作为单位（项目）负责人。
被上诉人提交的证据如下：
1.《承诺书》（复印件）1份；欲证明承诺书原件在鼎鑫公司。
2.《工程复工报审表》、《6栋-7栋基坑验收记录》、《南天.金橡湾二期项目机构组成》（原件）各1份；欲证明鼎鑫公司“项目部”公章确实存在；李必祥为项目经理。
3.《监理工程师通知单》（原件）1份、《材料进场清单》、《结算单》（复印件）各1份；欲证明2014年工程仍在进行中，李必祥对部分材料进行审核。
4.《银行卡明细账》（原件）1份；欲证明2015年2月6日李必祥发放的2万元，因姚振法不在景洪，由乔建军代领2万元现金，乔建军于当天就将款打至姚振法的卡里，当时乔建军在人工费汇总表上签字。
经质证，上诉人对被上诉人提交的证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，认为一审被上诉人已提交过，即使是手机拍摄的也是复印件。对被上诉人提交的证据2不认可，因南天·宣慰金橡湾项目部的印章未经公安机关批准，且《工程复工报审表》中并非李必祥签名。对证据3不认可，因南天·宣慰金橡湾项目部的印章未经公安机关批准、无鼎鑫公司印章。上诉人对被上诉人提交的证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该2万元不是鼎鑫公司账户支付，付什么款也未有内容，且上诉人的工程于2013年10月11日已竣工，不可能姚振法还在工作。
二审诉讼中，本院向乔建军、范文、姚振法制作了《询问笔录》，主要内容是承诺书拍摄时间为2016年7月7日，是在鼎鑫公司的会议室拍摄的，当时还有劳动局的陈洪队长及承诺书上签名的所有人，是最后一次与鼎鑫公司的调解。承诺书是鼎鑫公司的周副总拿出来的。承诺书上的印章落款是鼎鑫建筑装饰有限公司南天.金橡湾项目部。2013年下半年口头约定年薪150000元，2014年2-3月期间分次领取了3万元，所以剩余120000元未付。
经质证，上诉人对《询问笔录》的真实性认可，但认为乔建军与本案当事人有利害关系，对笔录的内容均不认可。
经质证，被上诉人认可《询问笔录》。
本院认为，上诉人、被上诉人提交的证据1均是《承诺书》，内容一致，只是双方欲证明的内容不同，被上诉人认可该证据的真实性、合法性、关联性，上诉人不认可该证据的真实性、合法性、关联性，却在二审中提交该证据以证明自己的主张，相互矛盾，本院对《承诺书》予以采信。上诉人提交的证据2、3、4、5中的《建设工程竣工验收备案表》，被上诉人对其真实性均认可，4项证据来源合法，与本案有关联，本院予以采信。证据5中的《证明》系单位提交，但没有单位负责人及制作人员的签名，形式不合法，本院不予采信。被上诉人提交的证据2、3能够与上诉人提交的证据1、4、5中的《建设工程竣工验收备案表》以及一审姚振法提交的证据相印证的内容是李必祥作为工程的项目经理到2015年均在履行职责，对被上诉人提交的证据2、3本院予以采信。上诉人不认可是李必祥的签名，因上诉人并不是李必祥本人，对其反驳主张也未提交任何证据证明，本院对上诉人的鉴定申请不予准许。对证据4的内容将结合本案其它证据予以确认。对本院制作的《询问笔录》的内容也将结合其它证据予以确认。
经审理查明李必祥是鼎鑫公司的工作人员。
上诉人仅对一审认定的“鼎鑫公司承建南天·宣慰金橡湾工程项目”事实无异议，认为其他认定事实均不是事实。被上诉人对一审认定事实无异议。对双方当事人无异议的一审认定事实，本院予以确认，对双方有争议的事实，本院在说理部份进行分析评判。
综合各方当事人的诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1.上诉人鼎鑫公司与被上诉人姚振法是劳务合同关系还是劳动合同关系？2.上诉人鼎鑫公司是否应支付被上诉人姚振法劳务工资100000元?
（一）关于上诉人鼎鑫公司与被上诉人姚振法是劳务合同关系还是劳动合同关系的问题。
本院认为,一审中鼎鑫公司认可与姚振法有劳务关系，二审中上诉人认为与被上诉人是劳动关系，被上诉人则认为与上诉人是劳务关系，二审庭审中，双方当事人认可未签订劳务合同，上诉人对被上诉人亦未进行过考勤，被上诉人的工资是根据其管理的工程由双方口头商定的，说明上诉人的规章制度并不适用于姚振法，上诉人对被上诉人的工资并没有分配的权利，所以，只能认定被上诉人与上诉人鼎鑫公司是劳务关系。
（二）关于上诉人鼎鑫公司是否应支付被上诉人姚振法劳务工资10万元的问题。
本院认为,第一，上诉人二审诉讼中认为刘法和承包“南天·宣慰金橡湾”工程，姚振法所诉劳务费应由刘法和支付,请求二审法院同意追加刘法和为本案第三人参加诉讼。为此，上诉人提交《调查笔录》等证据予以证明。被上诉人则认为刘法和欠的劳务费已结清，不同意追加刘法和为第三人。双方当事人认可南天·宣慰金橡湾工程项目是鼎鑫承建的；上诉人提交的《调查笔录》中刘法和回答与李必祥关系时的陈述是“南天·金橡湾的工程，首先是他搞，后来他让我搞，再后来，他无钱支付我们，又把工程拿回去自己搞。”；二审中上诉人亦认可李必祥是公司的员工，上诉人提交的《建设工程竣工验收备考表》中有鼎鑫公司的公章和单位项目负责人李必祥的签名；因此，上诉人二审中请求追加刘法和为第三人参加诉讼的申请，本院不予准许。
第二,一审法院依当事人申请调取证据，并非法院主动依职权调取，未违反相关规定。一审法院在调取证据过程中，为查明案情曾向调处姚振法劳务费纠纷的西双版纳州劳动保障监察支队队长等相关人员作了《询问笔录》并无不当，西双版纳州劳动保障监察支队出具的《情况说明》也未否认其工作人员参加过该纠纷的调处，因此，有西双版纳州劳动保障监察支队队长等相关人员签名的《承诺书》虽不是原件，但其内容的真实性本院应以采信。
第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定。上诉人与被上诉人对2014年工程是否已完工存在争议，上诉人二审中提出《建设工程竣工验收备案表》证明2013年10月工程已竣工，被上诉人不可能发生2014年的劳务费。被上诉人认可2013年10月主体工程已竣工，但仍有地下室、消防工程等是在2014年进行的，并提供2014年5月20日的《监理工程师通知单》以及有李必祥签名的2014年3月10日的《材料进场清单》、《结算单》进行证明，其中涉及工程质保问题、有建消防水箱的材料及用工情况，这与双方认可的《协议书》中约定的承建消防项目能够印证，虽然上诉人不认可李必祥的签名，但被上诉人提交的证据的证明力明显大于上诉人提供证据的证明力，对上诉人认为2013年工程已竣工，被上诉人不可能发生2014年的劳务费的主张，本院不予支持。
第四,被上诉人姚振法认为上诉人鼎鑫公司还应付其劳务费100000元，为此提交的证据是《南天·金橡湾2014人工费汇总》以及2015年元月22日的《承诺书》，证明截止2013年12月4日尚欠余款12万元；提交的其它证据也证明了南天·金橡湾工程2014年仍在进行；提交的《银行卡明细账》证明的乔建军在2015年2月6日将从鼎鑫公司代领的2万元打到了姚振法的银行账上的基本事实，亦能和上诉人一审提交的《南天·金橡湾2014人工费汇总》中的内容相印证。上诉人认为已付清姚振法劳务费的证据是《拖欠总款表》，能够证明欠姚振法8万元，已付结8万元的事实，但这与一审中上诉人提交的《南天·金橡湾2014人工费汇总》中乔建军还代姚振法领取了20000元的事实相矛盾，而被上诉人姚振法所诉上诉人鼎鑫公司尚欠其劳务费100000元所依据的证据具有逻辑性，相互印证的事实符合常理。所以，一审判决鼎鑫公司支付姚振法劳务费100000元并无不当。
综上所述，鼎鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨兴胜
审判员 吕 勇
审判员 玉 儿
二〇一七年七月二十七日
书记员 刀丽芳