广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛城法民二初字第1370号
原告饶小敏（反诉被告），男，汉族，住所广东省佛山市南海区。公民身份号码：×××0012。
被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司（反诉原告），住所地广东省佛山市禅城区。注册号（分）：440600500008010。
负责人张毅。
委托代理人吴富朝，广东禅都律师事务所律师。
委托代理人孔繁钊。
原告饶小敏诉被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司服务合同纠纷一案，本院于2015年10月23日受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员尹宇飞独任审理。诉讼中，被告提起反诉，经审查，本院予以接纳，与本诉合并审理。本案先后于2015年11月26日、12月17日开庭公开进行审理，两次开庭时，原告及被告的委托代理人吴富朝均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告在2015年3月19日接到中国移动外包业务的电话，称原告已满足128元低消，可以送原告一台手机，原告在电话里表示同意。第二天，原告去了中国移动南海分公司业务大厅，用139××××6596的号码办理了188元低消机卡不分离的购机送话费业务。2015年3月31日，原告收到了顺风速递，要原告签收一张业务单，内容是0元购机，低消128元，机卡不分离。原告以为已达到了128元的低消，是中移动免费送的手机，就签收了。到了同年8月，原告上中国移动网查询，发现自今年4月开始，中国移动每月多收取了128元话费，但并没有128元消费记录，从今年7月起，每月多收取256元话费，通过10086得知，多出的128元是原告于2015年3月31日签的另一低消套餐的费用，7月份以后，是原告没有满足128元低消套餐的条件，低消翻倍。原告认为原告根本不知道有此低消套餐的存在，对128元的消费套餐也没有享受过相应的服务，要求被告取消128元低消套餐，遭被告拒绝。原告认为，被告提供的128元机卡不分离的低消套餐违反了诚实信用原则，强制消费者进行消费，其为原告办理的二个低消套餐在内容上相互冲突，其要求的机卡不分离、保证每月至少主动呼叫一次，所购手机为该手机号码的最高频手机等条款对原告是在同一号码是无法实现的。被告的低消翻倍条款更是不合理规定，原告认为被告的行为违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第16条、第26条及《合同法》第40条的规定，应当无效。现诉请判令：一、原告于2015年3月31日向被告办理的“新增营销方案”条款无效；二、被告退还已收取的费用人民币1408元。
被告答辩称，1、原告诉请所指的新增营销方案是指涉案128元套餐，原、被告双方均存在重大误解，存在可撤销事由；2、被告已向原告退还了基于128元套餐收取的费用。
被告反诉称，2015年3月19日，被告通过10086客服热线向原告推荐“免预存承诺12个月每月低消128元及4G套餐获赠800元购机款（低消叠加）（机卡不分离低消翻倍）的优惠购机方案。期间，被告提醒原告可到营业厅视察手机后再决定是否申请办理，但原告坚持申请购机，为此被告对原告购机意向进行登记，并提醒原告若撤销登记则需致电10086联系客服人员。2015年3月20日，原告在未致电撤销购机登记的情况下，亲自到被告营业厅办理“承诺24个月每月低消188元及4G套餐预存3000元抵扣3000元购机款（低消叠加）（机卡分离低消翻倍）”优惠购机业务，为此签订了一份《业务受理单》，所购手机为苹果牌iphone6手机。2015年3月21日，因原告未致电撤销此前的购机登记，被告基于原告的购机意向将载明了具体业务规则条款的《业务受理单》及业务对应的型号为S810t的联想牌手机配送至原告登记住址，原告经审阅《业务受理单》内容无异议后签字确认，并收取了被告交付的手机。至此，原告先后办理了两种不同优惠购机业务，根据约定，原告每月最低消费额度将进行叠加，即每个月316元；原告使用号码与所购手机不得出现机卡分离情况，否则对应业务的最低消费额度需翻倍计算。2015年8月1日，原告使用号码与S810t的联想牌手机出现机卡分离，被告按2015年3月21日《业务受理单》约定对最低消费额度128元进行翻倍计算。经被告核查，原告使用同一号码办理了两项涉及机卡不分离规则的优惠购机业务，且原告表示对最低消费叠加的规则存在误解，且在意思表示不真实的情况下与被告签订了2015年3月21日的《业务受理单》并接收相关手机。对此，被告亦认为被告是基于重大误解而与原告签订该份《业务受理单》，为此多次与原告就纠纷的解决进行协商，但未果。目前，被告已向原告退还基于2015年3月21日的《业务受理单》所收取的最低消费（包括翻倍后的最低消费），但原告于本诉讼中并未就该《业务受理单》及所取得的手机如何处理作出明确意思表示。现诉请判令：一、撤销原、被告双方于2015年3月31日所签订的《业务受理单》；二、原告立即向原告返还型号为S810t联想牌移动电话机一台，并向被告补偿折旧费400元；三、原告承担本案诉讼费。
被告在庭审中增加一项反诉请求：原告向被告支付188元套餐外通信费226.26元。
原告针对被告的反诉答辩称，一、原告认为128元套餐不属于可撤销合同，因为该套餐所附“机卡不分离”条件，实际剥夺了消费者选择手机的权利，属于强制消费者使用其指定提供的商品的行为。因此，128元套餐属无效合同；二、原告愿意返还联想手机，但原告从未使用该部手机，被告主张折旧费没有事实依据；三、被告增加的反诉请求与案涉法律关系无关，其应另案起诉。
诉讼中，原告举证、被告质证的证据如下：
1、业务受理单2张、2015年4-9月份手机通信费用清单、佛山12345短信内容，证明：（1）原告于2015年3月31办理了128元套餐，双方形成了电信服务合同关系；（2）费用清单证明被告共向原告收取了1408元的话费；（3）12345短信证明被告自7月始每月向原告收取444元的话费。
被告质证：对业务受理单的真实性无异议，但对128元套餐的办理，双方均存在重大误解；对于话费清单的真实无异议，但证明原告存在188元套餐外的消费；短信的真实性由法院查明，但被告确认原告向有关部门反映涉案事实，被告有作出过相关答复。
2、中国移动网上营业厅账单打印件5份，证明被告收费情况混乱，每月收取的套餐费用不一致，故其提供的话费清单数据不真实，应以其向南海工商局的答复为准。
被告质证：对真实性无异议，但对证明内容有异议：1、话费信息是否混乱与涉案事实无关；2、根据计费周期2015.11.1-11.30的费用明细，被告向原告返还赠送话费789.74元，与被告提交的证据一致，其中413.74元系退费，剩余300多元系其他业务赠送；
诉讼中，被告举证，原告质证的证据如下：
1、业务受理单2份（188元套餐、128元套餐），证明原告先后在被告处办理了两个低消套餐，业务受理单约定低消可叠加收费，体现了等价有偿的规则，不存在合同无效的情形。但原告办理的128元套餐，因存在重大误解，应予以撤销。
2、原告所持手机号码2015年1月至10月月结话费情况表及费用退还情况，证明被告以赠送话费的方式向原告退还了基于128元套餐收取的费用。
3、原告所持涉案手机号话费清单系统截图，证明被告解除128元套餐后，原告应向被告支付188元套餐外费用。
原告质证：对业务受理单的三性无异议；对话费情况表的真实性有异议，虽该情况表记载的数据与原告提供的话费清单记载的数据一致，但上述数据均出自被告管理的系统，真实性难以确认，且根据南海区工商局通过“佛山12345”的答复，被告自2015年7月份已经按低消翻倍收取费用，并自认每月收取444元；对退费情况不清楚，需庭后核实话费余额情况；对话费清单截图真实性不予确认，该截图与原告打印的话费明细数据不一致。
本院对上述证据认证如下：被告对原告提供的证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但涉案手机通信费用应以实际收费为准，南海工商局的短信回复不能单独作为认定被告收取原告通信费用的依据，故本院对手机短信的证明内容不予确认，其理由在下文详加阐述。原告对被告提供的证据1的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；原告对证据2、证据3的真实性不予确认，但证据2、3与原告提供的证据1、2所记载的数据能相互印证，故本院对其真实性予以确认。
综合本院采信的证据，并结合原、被告双方的陈述，本院对以下事实予以确认：
原告系移动电话号码139××××6596（以下称涉案手机号码）的所有人，2015年3月19日，原告通过被告10086客服热线登记S810t联想牌手机（以下称联想手机）一部。原告称其登记手机的原因系“客服告知其因满足128元低消，可免费获赠手机一部”，被告称并其非赠送手机，而是向原告推荐“免预存承诺12个月每月低消128元及4G套餐获赠800元购机款的”优惠购机方案，原告同意上述购机方案，并电话登记购机意向。
2015年3月20日，原告至被告营业厅就涉案手机号办理了“24个月每月低消188元及4G套餐预存3000元获赠200000消费积分（抵扣3000元款）（低消叠加）（机卡分离低消翻倍）全球通”套餐（以下简称低消188元套餐），被告向原告出具了《业务受理单》，该《业务受理单》载明以下内容：1、办理本方案须承诺机卡不分离；2、购机客户自方案办理当月起3个月内须符合以下条件：（1）办理方案之日起两年内，办理方案的号码需正当使用，不能办理过户、销户或整月停机；（2）方案要求机卡分离不赠费，客户从购机当月起马上判断，连续判别3个月。捆绑手机号码在每个计费月内至少使用捆绑手机省内主动呼叫发起语音通话一次，且保证所购手机为该手机号码使用的最高频手机；（3）办理方案当月起3个月内如违反第（2）点承诺，将自违约发生月后第3个月起连续6个月每月承诺低消翻倍，符合条件则维持承诺低消额。3、如客户当月消费额度不足承诺费用，或客户号码进入停机状态的，仍需按每月承诺最低消费额度扣取（不纳入承诺最低消费的费项：上月清单中属于补收上上月最低消费差额的消费金额、我爱我家、定向长途、代付费、信息费（包括IVR语音、梦网信息费、代收费等）、退费、两城一家等业务产生的费用）。如用户已办理过最低消费优惠方案且仍在承诺低消协议周期内的，再办理本方案，每月将会叠加计算客户最低消费额度……。原告在该受理单上签名确认，并用获赠消费积分抵扣3000元购得价值6888元苹果手机一部。
2015年3月31日，被告将原告登记意向手机即联想牌手机邮寄至原告住所，原告签收该手机，并在该手机所附《业务受理单》上签名，该业务受理单载明方案名称为“小众免预存承诺12个月每月低消128元及4G套餐可获赠53400消费积分（可抵扣800元购机款）（全品牌）（低消叠加）（机卡分离低消翻倍）-联想S810t购机价0元”（以下简称低消128元套餐），该《业务受理单》除约定套餐使用期限为一年外，其余条款内容与低消188元套餐内容一致。
另查明一，涉案手机号2015年4月至10月通信费用明细如下：
4月：总费用208.3元，其中月基本费193元（全球通188元4G商旅套餐188元、本地5元短号套餐）、增值业务费8.2元（含彩信费0.3元、短信费7.9元）、通信费7.1元（含呼叫转移基本费7.1元）；
5月：总费用316元，其中月基本费193元（全球通188元4G商旅套餐188元、本地5元短号套餐）、增值业务费14.04元（含短信费3.6元、手机流量费10.44元）、通信费107.16元（含呼叫转移基本费0.8元、协议补收费107.16元）、代收费1元（梦网业务点播费1元）；
6月：总费用316元，其中月基本费193元（全球通188元4G商旅套餐188元、本地5元短号套餐）、增值业务费2.9元（含短信费3.6元）、通信费120.1元（含呼叫转移基本费1.1元、协议补收费91.07元、本地通话20.9元、本地国内长途费7.03元）；
7月：总费用316元，其中月基本费193元（全球通188元4G商旅套餐188元、本地5元短号套餐）、增值业务费15.78元（含香港周套餐9元、彩信费0.6元、短信费6.18元）、通信费120.1元（含呼叫转移基本费4.9元、协议补收费89.75元、国际及港澳台漫游费12.57元）；
8月：总费用316元，其中月基本费193元（全球通188元4G商旅套餐188元、本地5元短号套餐）、增值业务费4.5元（含短信费4.5元）、通信费118.5元（含呼叫转移基本费17.3元、协议补收费41.92元、本地通话30.4元、本地国内长途费27.36元、国内漫游通话费0.95元、声讯台国内长途费0.57）；
9月：总费用316元，其中月基本费174元（4G流量套餐月租费169元、本地5元短号套餐）、增值业务费18.75元（含短信费2.23元、手机流量费16.52元）、通信费123.25元（含呼叫转移基本费5.2元、协议补收费83.84元、本地通话19.13元、本地国内长途费9.28元、国内漫游通话费5.22元、声讯台业务移动费0.58）；
10月：总费用188元，其中月基本费174元（4G流量套餐月租费169元、本地5元短号套餐）、增值业务费0.1元（含短信费0.1元）、通信费13.9元（含呼叫转移基本费0.3元、协议补收费13.6元、本地通话19.13元）。
另查明二，被告系统显示其于2015年11月9日先后2次向原告优惠赠送188元、2015年11月13日向原告退费413.74元，合计789.74元；被告打印的计费周期为2015年11月01日至2015年11月30日的费用明细记载本期返还赠送话费789.74元。
另查明三，原告就涉案情况向南海工商局投诉，被告答复主要内容如下：因客户同时办理了低消188元套餐和低消128元套餐，故每个月低消为316元，8月1日因不符合机卡不分离的使用条件，导致低消翻倍，收取444元话费。
本院认为，本案属电信服务合同纠纷。针对当事人的诉请，本院分析如下：
1、涉案128元套餐合同是否无效。涉案128元套餐是被告推出的众多营销方案之一，该方案虽附“机卡不分离”、“低消翻倍”等限制客户权利或加重客户责任的条款，但同时承诺赠予客户800元购机款，故在优惠与限制不存在明显不对等的情况下，营销方案所附条件或义务具有合理性。法律虽注重对消费者权利的保护，但同时也应尊重市场主体的自主经营权。且，在被告已向客户提供基本的通信服务的情况下，客户享有充分的选择权，其可根据自己的消费需求选择是否办理套餐或办理何种套餐。综上，营销方案所附条件或义务并不符合《合同法》第四十条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形，原告该项诉请没有事依据和法律依据，本院不予支持。
2、涉案低消128元套餐是否可撤销。被告以双方在订立合同时存在重大误解为由诉请撤销低消128元套餐，但根据《合同法》第五十四条的立法精神，该撤销权的行使主体只能是受害方。经本院释明，原告坚持诉请确认合同无效，拒绝变更诉讼请求，故即使原告在办理该套餐时存在重大误解，被告也无权行使撤销权。
3、涉案低消128元套餐是否可解除。低消128元套餐与低消188元套餐均含“机卡不分离”条款，故在涉案手机号同时办理上述两项套餐时，原告客观上无法同时履行。经本院释明，被告同意变更诉讼请求，同意以合同无法履行为由诉请解除合同。现被告已自2015年10月停止收取低消128元套餐费用，原告也无继续履行合同的意愿，故本院确认涉案低消128元套餐自2015年10月1日解除。据此，被告应向原告返还2015年5月至9月收取的套餐费，即128元／月×5月=640元，原告应向被告返还S810t联想牌手机一部。因被告向原告提供了两项无法同时履行的套餐，存在过错，且原告诉前已多次向被告客户反映涉案情况，但被告未及时解决，故该手机产生的折旧费应由被告自行负担。被告辩称其已向被告返还话费413.74元，原告对此不予确认。本院认为，被告提供了系统截图，已穷尽其举证手段，原告如对返还话费余额有异议，可通过查询其话费余额的方式反证，但原告未提供相反证据。相反，原告向本院提交的网上营业厅话费明细打印件记载被告于11月向其返赠话费789.74元，与被告提交的系统截图记载的时间和数额一致，本院对被告的抗辩予以采纳，故被告应向原告退还640元-413.74元=226.26元。
4、被告反诉原告应支付的低消188元套餐外的通信费用。根据低消188元套餐关于套餐外费用的约定以及2015年4月份通信费用明细情况，在被告向原告返还低消128元套餐收费的情况下，原告应向被告支付低消188元套餐外的费用。经核算，5月至9月的套餐外费用（即费用总额316元-188元套餐费用-
协议补收费用）分别为20.84元、36.93元、38.25元、86.08元、44.16元，共计226.26元。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的的规定，判决如下：
1、驳回原告饶小敏的全部诉讼请求；
2、原告饶小敏与被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司于2015年3月31日签订的低消128元套餐合同于2015年10月1日解除，被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告饶小敏返还话费226.26元，原告饶小敏在本判决发生法律效力之日起十日内向被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司返还S810t联想牌手机一部；
3、原告饶小敏在本判决发生法律效力之日起十日内向被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司支付话费226.26元；
4、驳回被告中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费25元，由原告负担；反诉受理费25元，由原告负担20元，被告负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
代理审判员 尹宇飞
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 余焕仪
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。