河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第2391号
上诉人（原审原告）：贾宗强，男，汉族，1967年9月29日出生，住洛阳市西工区机场路鑫豪小区***号。身份证号码：4103221967********。
委托代理人：楚子毅，河南坤创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：俞秋水。
委托代理人：刘须华，河南大进律师事务所律师。
委托代理人：卫煜睿，河南大进律师事务所实习律师。
原审被告：河南国安建设集团有限公司，住所地：洛阳市老城区中州中路121号。
法定代表人：李道山，该公司总经理。
委托代理人：安龙，该公司副经理。
上诉人贾宗强与上诉人俞秋水、原审被告河南国安建设集团有限公司（以下简称国安集团公司）建设工程合同纠纷一案，贾宗强于2014年7月8日向洛阳市涧西区人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令俞秋水、国安集团公司两被告连带支付工程款158000元逾期利息；2、依法判令两被告承担本案全部诉讼费用。原审法院审理后于2015年1月16日作出（2014）涧民四初字第309号民事判决，贾宗强、俞秋水均不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾宗强及其委托代理人楚子毅，上诉人俞秋水及其委托代理人刘须华，原审被告国安集团公司的委托代理人安龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月11日，原告贾宗强作为乙方与被告俞秋水签订《外墙保温工程合同》一份，该合同约定：一、承包范围为主体所有外墙保温工程施工作业，墙、梁、柱、沿线、板均按展开面积并入相应外墙保温单价统一计算；二、承包方式：采用实际完成粘贴平方米单价包干，劳务发票费用1.5％由乙方承担；三、结算单价：外墙保温陆拾贰元／每平方米。该合同还对承包内容、质量要求、双方权利义务等内容进行了约定。2011年6月12日，双方签订《补充协议》一份，该协议约定，原告不得外泄合同任何内容，如被项目部发现合同的转让、分包、建筑商罚款等问题，全部由原告承担，且被告俞秋水还要视情况严重程度，加以1.5倍罚款的经济处罚。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2011年8月4日，原告班组长赵尽营领取粘贴沙浆、抹面沙浆计45.5吨；2011年8月25日，原告班组长赵尽营领取粘贴沙浆、抹面沙浆计13吨，2012年该工程完工并投入使用，经原、被告对账，原告施工工程量为：外墙保温7142平方米、外墙窗套及线条1233.256米。另查明：被告俞秋水已向原告支付工程款310000元。另查明：被告俞秋水另支付原告使用的材料费5665O元、楼层垃圾清理费1000元、补支架洞口费1000元、工程收尾费及人工费2000元。原告认为，被告未完全履行支付工程款义务，故起诉至该院。庭审中，因双方意见分歧较大，致该院调解不能。
原审法院认为：2011年6月11日原告贾宗强与被告俞秋水签订的《外墙保温工程合同》及其补充协议，系双方真实意思表示，双方当事人均无异议，故该院对该协议予以认定。双方当事人应按照该协议内容严格履行合同义务或主张权利。依据合同约定，工程价款按照实际完成的工程量乘以单价62元／每平方米。原告完成的工程量有外墙保温7142平方米、外墙窗套及线条1233.256米。外墙保温价款为7142平方米乘以62元／平方米等于442804元。关于窗套线，依据合同约定应按展开面积计算价款。原告主张按照每米18元计算不符合合同约定，该院不予支持；且原告并未对该展开面积的计算提交证据，故该院认定被告认可的计算方式，即1233.256米乘以0.129米计159.09平方米。按每平方米62元计算共计9863.58元。两项相加，原告已施工的工程总价为452667.58元。关于被告俞秋水向原告已付、代缴、罚扣的款项，庭审中被告俞秋水主张其已向原告支付工程款360000元但未提交证据予以证明，故该院对被告俞秋水已向原告支付工程360000元辩解意见不予支持；因原告承认已付工程款为310000元，故对原告认可的数额该院予以认定。在施工过程中，原告领取材料计58.5吨，该材料被告国安集团公司共计扣款56650元，该材料款应由原告支付；根据原告提交的工程结算凭据显示，原告的工程款中应扣除楼层垃圾清理费1000元、补支架洞口费1000元；另被告俞秋水另向他人支付工程收尾费及人工费2000元，该款应从原告工程款中扣除。被告俞秋水主张还应扣除税款、索赔费、罚款等，因证据不足，该院不予支持。故被告俞秋水向原告已付、代缴、罚扣的款项共计37065元（310000元＋56650元＋1000元＋1000元＋2000元）。被告尚未支付款项为：原告施工工程总造价452667.58元-被告已付、代缴、罚扣的款项370650元=82017.58元。被告俞秋水拖欠工程款未支付的行为，侵害了原告的合法权益，应将拖欠的款项支付给原告。关于利息，应从原告起诉之日起即2014年7月8日起按同期银行贷款利率计算至工程款82017.58元实际付清之日止，该款已包含质保金，因该工程已使用近3年之久，依据行业惯例质保金被告俞秋水应予返还。庭审中无证据显示被告国安集团公司尚欠该项工程款未支付，故被告国安集团公司在本案中不承担责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告俞秋水于本判决书生效后十日内向原告贾宗强支付工程款82017.58元及利息（利息从2014年7月8日起按同期中国人民银行贷款利率计算至工程款82017.58元实际付清之日止）。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告贾宗强的其他诉讼请求。本案受理费3460元，原告贾宗强承担1460元，由被告俞秋水承担2000元。
宣判后，上诉人贾宗强不服原审判决向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、证据不足，1、外墙窗套及线条1233.256米在双方的《外墙保温工程合同》中未明确约定，但在被上诉人与国安集团公司的结算清单中是按米计算，那么上诉人与被上诉人亦应按此计算，但应扣除被上诉人的利润，利润的多少可参照面积部分双方约定价格与被上诉人与国安集团公司面积结算价格确定利润率来计算。2、上诉人未使用被上诉人的粘贴及抹面砂浆，粘贴及抹面砂浆的钱不能从上诉人的工程款中扣除，上诉人及被上诉人的《外墙保温工程合同》中明确约定上诉人所干工程为包工包料，所以像砂浆之类的原料是上诉人自己采购的，无需被上诉人采购，赵尽营未取得上诉人对外采购的授权，其无权代表上诉人对外采购砂浆，其签字对于上诉人无效，这些材料未用在上诉人的工地。被上诉人在恒大绿洲有多处工程，赵尽营是在被上诉人的指示下签字，签完字后这些材料就被拉走了，拉到哪里赵尽营也不清楚。砂浆的价格为被上诉人单方所说，没有证据加以支持。3.原审判所认定的楼层垃圾清理费、补支架洞口费、工程收尾费及人工费无相关证据来证明，而且即便有证据证明的因其系被上诉人一个新的独立主张，在本案中直接冲抵也是不合适的，是违反我国《民事诉讼法》的有关规定。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足，侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院支持上诉人的上诉请求：撤销原审判决第二项，改判原审判决第一项为被上诉人俞秋水向上诉人支付工程款151919.48元及利息。
俞秋水针对贾宗强的上诉提出答辩称：1、贾宗强上诉理由没有证据也不符合双方合同约定。关于贾宗强所干的外墙窗套线，双方已在合同明确约定：“所有施工作业均按展开面积，并入外保温单价统一计算”、“结算价格按实际完成粘贴平方米包干”，贾宗强外墙窗套1233.256米长，乘以宽0.129米（实际是0.11米宽已经多算了）计面积159.09平方米，按每平方米约定价62元计算，共9863.58元。这是双方合同的约定计价方式，至于答辩人与国安集团公司如何计算与贾宗强的合同计算无关，原审对外墙窗套现认定和判决是符合约定和实际的。2、贾宗强上诉是有意歪曲事实。贾宗强的外保温工程，恒大开发商工程部和国安公司项目部，为保障外墙保温质量对施工中所用的保温材料，是由上述两家指定的品牌和生产厂家进行供货，材料款由国安集团公司经俞秋水和贾宗强工地负责人赵尽营签字同意后直接付给供材料的厂家，国安集团公司付厂家材料款56650元，然后国安公司再从支付答辩人工程款中扣除赵尽营在施工中所用的材料款56650元，赵尽营与贾宗强是合伙人，赵尽营不但是在贾宗强的一份合同上签字人，也是现场施工的负责人，更重要的是赵尽营曾在答辩人处领取三次工程款共计16万元，贾宗强对赵尽营以上的行为认可，也应该对赵尽营从国安公司领取58.5吨材料用在其工程上予以认可，赵尽营从国安公司领取58.5吨的材料，全部用在了答辩人与贾宗强合同约定的工程上，因为该材料进到工地进行施工中，国安集团公司项目部的工作人员、监理人员每天都在现场监督施工，所以贾宗强上诉称赵尽营所领的材料未用在他干的工程上，被俞秋水拉走没有证据证明，俞秋水在恒大工地只有这一项外墙保温工程。3、贾宗强干的半拉子工程，垃圾清理、补支架洞口及工程收尾工作均未干完就撤走了，所以垃圾清理、补支架洞口是国安集团公司找人干的（已扣俞秋水工程款2000元），工程收尾工程是俞秋水找人干的支付2000元，这三项费用4000元应当从贾宗强的工程款中予以扣除才合理合法，原判决这4000元应由贾宗强承担是正确的。综上，贾宗强不诚实守信，其上诉请求及理由无事实和法律依据，请二审驳回贾宗强的上诉。
国安集团公司针对贾宗强的上诉提出答辩称：国安集团公司和俞秋水签订的合同和其他人不认识，国安集团公司和俞秋水的工程款早就到位，请求二审法院维持原判。
宣判后，俞秋水不服原审判决向本院提起上诉称：原判决上诉人支付被上诉人工程款82017.58元事实不清、证据不足。1、上诉人俞秋水已支付被上诉人贾宗强工程款36万元，原判决认定31万元错误。被上诉人贾宗强在本判决前2013年12月18日已起诉一次，因无证据撤诉，从被上诉人的起诉状中已写明上诉人已支付被上诉人36万元工程款，更重要的是在2014年3月31日下午开庭记录中，被上诉人多次承认上诉人已支付其工程款36万元。现上诉人有充分证据证明已支付被上诉人36万元。2、原判未将被上诉人应承担的税费14400元判被上诉人承担，从上诉人应付的工程款中扣除是完全错误的。一是双方已在外墙保温工程合同的第五条第一项中已约定，被上诉人承包工程的各项所需费用（不含土建配合费）由乙方承担；二是按税法规定凡承包工程的都应向国家交税，被上诉人也不能例外；三是被上诉人贾宗强对其承包工程拒不开发票，实际上是不愿交税，所以上诉人为了要回工程款，不得已为被上诉人代开了20万元发票交税12000元，国安集团公司代开发票16万元扣上诉人工程款2400元作为税费，上述二项税费14400元是被上诉人应承担并向国家交的税，此14400元税费应从上诉人支付被上诉人工程款中扣除。3、原判22633元质保金没有让被上诉人承担未从上诉人应付的工程款中扣除是错误的。一是双方合同第二条三项约定，被上诉人的工程应达到验收标准，将竣工资料汇缴项目部，二是被上诉人未完工就撤场不干，也不交付施工资料，施工质量未达到交工验收标准，按协议被上诉人应承担全部费用；三是被上诉人干的是半拉子工程，存在质量问题也不修补，现国安集团公司仍扣上诉人的质保金10500元不再支付上诉人，因此22633元的质保金应由被上诉人承担，并从上诉人应付的工程款中扣除。4、原判未将被上诉人应承担的两千元赔偿款判决被上诉人承担是错误的，被上诉人工程未完工，也不交付工程资料，导致国安公司项目罚2000元，该2000元国安公司已从上诉人应付的工程款中扣除。5、原判遗漏被上诉人应按合同第七条二项之规定承担未完成工程量1.4倍的补偿，被上诉人未干完工程价值4000元，按双方约定的1.4倍计算，被上诉人应承担5600元的补偿，从上诉人应付的工程款中扣除。根据原判决上诉人应支付被上诉人工程款82017.58元，扣除上诉人已付36万元（多付5万元）和被上诉人应承担费用44633元，上诉人实际已经超付被上诉人12615.42元，被上诉人应予以退还上诉人，所以原判上诉人支付被上诉人82017.58元是完全错误的。综上请求二审支持上诉人的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
贾宗强针对俞秋水的上诉提出答辩称：没有任何证据证明已经支付给贾宗强36万元，税票、税款的真实性存在问题，税款是另外一个问题，不能作为一案处理。该工程已经交付使用了很久，如果存在质量问题，应当早就提出。我们已经向对方提供了施工情况，对于罚款有质疑。
国安集团公司针对俞秋水的上诉提出答辩称：俞秋水和贾宗强之间的事情，国安集团公司不清楚，国安集团公司只和俞秋水有合同关系。
本院对原审法院查明的基本事实予以确认。另查明，在本案二审诉讼过程中，俞秋水向贾宗强已支付的工程款为32万元。
本院认为：2011年6月11日，上诉人贾宗强与上诉人俞秋水签订《外墙保温工程合同》及补充协议，是双方当事人的真实意思表示，本院依法确认该合同及补充协议合法有效。关于上诉人贾宗强上诉提出外墙窗套及线条的计算价款问题，根据双方签订合同中约定所有施工作业均按展开面积计算，结算单价外墙保温为62元／每平方米，原审法院据此按照窗套1233.256米长，乘以宽0.129米计算展开面积为159.09平方米，按每62元／每平方米算外墙窗套及线条的价款并无不当，贾宗强主张应按照俞秋水与国安建设公司的结算方式计算价款依据不足，故本院对上诉人贾宗强的该项上诉主张不予支持。关于上诉人贾宗强上诉提出国安集团公司的材料款56650元不应从工程款中扣除的问题，根据本案查明的事实，该笔材料由贾宗强施工工地班组长赵尽营领取并打有收条及证明，俞秋水提供的工程结算表中对该笔材料的数量、单价及扣款情况也有明确记载，上诉人贾宗强辩称赵尽营无权代表上诉人对外进行采购、其签字无效的主张依据不足，故本院对上诉人贾宗强的该项上诉主张不予支持。关于上诉人贾宗强上诉提出的楼层垃圾清理费、补支架洞口费及工程收尾费及人工费的问题，原审法院结合本案相关证据材料扣除其工程款4000元并无不当，故本院对上诉人贾宗强的该项上诉主张不予支持。关于上诉人俞秋水上诉提出已支付贾宗强工程款36万元的问题，鉴于在本案二审庭审过程中，贾宗强认可已支付的工程款为32万元，俞秋水提供的证据不足以证明已向贾宗强支付36万工程款，原审法院处理部分不当，本院予以纠正。关于上诉人俞秋水提出应将其承担的税费、罚款、索赔款、质保金的问题，鉴于上诉人俞秋水并未提供正式的税票及其它正式票据，上诉人俞秋水提供的证据不足以证明其主张，故本院对上诉人俞秋水的该项上诉主张不予支持。综上，上诉人贾宗强的上诉主张依据不足，本院不予支持。上诉人俞秋水的上诉主张部分予以支持，原审法院处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民四初字第309号民事判决第二项；
二、变更洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民四初字第309号民事判决第一项为：上诉人俞秋水于本判决书生效后十日内向上诉人贾宗强支付工程款72017.58元及利息（利息从2014年7月8日起按同期中国人民银行贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3460元，由贾宗强负担1883元，由俞秋水负担1577元。本案二审案件受理费3398，由贾宗强负担1869元，由俞秋水负担1529元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘龙杰
审 判 员 杨元卿
代理审判员 李 慧
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 常 虹