锡林浩特市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民二初字第387号
原告吕秀斌，男，汉族。
委托代理人张华枝，锡林浩特市148法律服务所法律工作者。
被告锡林浩特市锡河置业有限责任公司。
法定代表人李文博，职务董事长。
委托代理人黄志强，内蒙古恒众尧律师事务所律师。
被告刘华兰，女，汉族。
委托代理人李新源，男，汉族。
委托代理人好斯，广东德纳律师事务所律师。
原告吕秀斌诉被告锡林浩特市锡河置业有限责任公司（以下简称锡河置业）、刘华兰建设工程施工合同纠纷一案，于2013年8月23日诉至本院，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告吕秀斌及其委托代理人张华枝，被告锡河置业的委托代理人黄志强，被告刘华兰及其委托代理人李新源、好斯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告吕秀斌诉称，2012年第二被告刘华兰的丈夫王永胜（已去世）与第一被告签订《建设工程劳务承包合同》，第一被告将其开发的丽都香林小区的工程发包给第二被告的丈夫王永胜。第二被告的丈夫王永胜将该小区6、7号楼人工费部分以大清包形式转包给原告，双方约定每平米按实际面积计算450元，双方约定了付款方式等。原告组织工人为被告施工6、7号楼，在施工过程中第二被告的丈夫王永胜因车祸去世，因第二被告丈夫去世无法确定原告的实际施工量，原告与第二被告委托锡林郭勒鑫程远建设项目管理有限公司对已完工程确定工程量（仅对7号楼进行工程量鉴定），原告又自己单方根据双方签订的劳务清包合同上的承包价委托锡林郭勒盟鑫程远建设项目管理有限公司进行定额，7号楼大清包人工费为1115900.00元，两栋楼根据已完工程量清包工程款2231800.00元，二被告已给付了124万元，还差991800.00元第二被告一直拒付，原告要求第二被告按合同约定根据已完工程量给付剩余工程款991800.00元，支付未按合同约定付款的违约金每日按5‰计算，要求第二被告赔偿因其停工未通知原告给原告造成支付租赁设备及人员工资损失。
第二被告在其丈夫王永胜去世后与第一被告解除了工程承包合同，但第二被告一直未与原告解除劳务清包合同，也未通知原告其已与第一被告解除了施工合同，使原告为了给被告按合同施工，租用的机械设备、雇佣的工人都在等待开工。后来原告才从第一被告那里得知，第一被告与第二被告解除了施工合同，第一被告因与第二被告解除了施工合同，拒绝原告再为其施工，因第二被告未与原告解除合同，又没有通知原告，给原告造成很大的经济损失，第二被告应当承担给原告造成的该项损失。
被告锡林浩特市锡河置业有限责任公司辩称，1、本案事实是原告吕秀斌与王永胜签订的合同，由王永胜对锡河置业开发的小区进行施工，由王永胜负责土建采暖等工程施工，在王永胜去世后其工程队将工具全部撤出，被告锡河置业没有与任何人签订过合同，也不知道王永胜和原告签有合同，直到王永胜去世才知道他把工程转包出去了，锡河置业没有签订过解除合同协议，王永胜去世后合同无法履行了。原告的诉讼请求应不予支持，因工程是未完工程，要求支付工程款是不合理的。原告的诉讼请求主体不合理，王永胜去世后涉及到继承，其父母、儿子都在世。被告锡河置业认为应当先解除合同，再进行决算，这样才有法律效力。2、对于原告第二项诉求，我方不清楚他们协议约定，也没有要求我方，我们不作答辩。
被告刘华兰辩称，1、自己的丈夫王永胜与第一被告锡河置业有限责任公司签订了施工合同，也确实欠原告吕秀斌的清包工工程款，当时合同并没有约定竣工时间，因工程尚未完工，原告就提起诉讼不符合法律规定，而且原告必须将工程封顶后才能支付工程款，原告到现在工程还没完工，所以不存在要求支付工程款的事实，我方认为原告计算工程量不正确，王永胜确实与原告签订了合同，每平米450元是事实，王永胜去世后刘华兰与原告协商，双方以作定额为准，所以我方认为应以双方共同作出的定额为准；2、原告诉求二，要求支付损失因没有提出具体数额，按诉讼法的规定，起诉要有具体诉讼请求应驳回其此项请求；3、原告提出的违约金，根据庭审情况，第一被告不知道原告与王永胜签订合同，按法律规定属无效合同，所以没有权利要违约金。
经审理查明，2011年9月23日被告锡河置业将其开发的丽都香林住宅小区6#、7#楼与第二被告刘华兰的丈夫王永胜（已去世）签订《建筑工程承包合同书》，被告刘华兰的丈夫王永胜又于2012年6月20日与原告吕秀斌签订《建筑工程劳务分包合同》，将丽都香林住宅小区商业6#、7#楼大清包给原告吕秀斌（原告吕秀斌与被告刘华兰的丈夫在承包该工程时都没有施工资质），合同第四条约定每平米按实际面积计算单价450元人民币（此承包价格含工人保险金暂由甲方代缴以保险公司发票为准）；第六条付款方式：甲方支付给乙方主体完工封顶之后已发生工程量的75%；剩余工程款按形象进度所发生的工程量70%，按甲、乙双方签订合同各项工程完工后经甲方验收合格后30天全部付清，；合同第九条第6项约定甲方工程款未按合同拨付，违约金每日按5‰计算付给乙方。合同同时约定了其他权利义务。原告吕秀斌按合同约定组织工人为被告施工6#、7#楼工程，在施工过程中第一被告与第二被告的丈夫王永胜支付了原告两栋楼的工程款124万元。剩余工程款未支付。2012年8月份被告刘华兰的丈夫王永胜因车祸去世，该工程由被告刘华兰接管，因被告刘华兰没有能力对该工程进行管理与施工，并与第一被告锡河置业达成解除该施工合同协议，对没有完工的工程不再继续施工，第一被告与第二被告解除施工合同后，原告与第二被告签订的劳务清包合同也无法继续履行，第一被告锡河置业拒绝原告为其继续施工。原告找到被告刘华兰要求其支付已完两栋楼工程的未付工程款，被告刘华兰承认确实欠原告工程款，但对欠款数额存在异议。原告与被告刘华兰于2013年1月29日达成协议，双方根据《建设工程劳务分包合同》、施工图纸和现场实际发生的工程量，委托锡盟林郭勒盟鑫程远建设项目管理有限公司，对乙方已完工程量和款项对丽都香林7#楼进行鉴定，锡林郭勒盟鑫程远建设项目管理有限公司，于2013年5月16日出具鉴定结果，丽都香林7#楼工程造价为798212.00元；原告吕秀斌对该鉴定结论认为锡林郭勒盟鑫程远建设项目管理有限公司在对7号楼已完工程作鉴定时未参考双方签订的合同价款；使已完工程价款偏低，原告吕秀斌又于2013年6月4日再次委托锡林郭勒盟鑫程远建设项目管理有限公司重新对丽都香林7#楼已完工程根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》进行鉴定，鉴定结论为丽都香林7号楼已完工程款为1115900.00元。原告吕秀斌与被告刘华兰对两份不一样的鉴定结论发生分歧。原告吕秀斌于2013年8月22日向本院起诉，要求二被告按合同约定结算工程款并赔偿损失。本案经开庭审理原告吕秀斌与被告刘华兰各自向法庭提供了锡林郭勒盟鑫诚远建设项目管理有限公司作出的两份不同结果的鉴定结论；原告吕秀斌当庭提出申请要求本院委托其他鉴定机构重新鉴定。经本院根据原告吕秀斌申请委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司对丽都香林住宅小区（6#或7#）楼进行已完工程造价，内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司于2014年1月14日出具工程造价鉴定意见书，鉴定鉴定结果为“吕秀斌施工的丽都香林住宅小区（6#或7#）商业楼大清包工程造价为：1087931元（为一栋价格）。
本院于2014年6月19日对本案进行了第二次开庭审理，对2014年1月14日内蒙古众焱工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论进行庭审质证，但第一被告锡河置业提出鉴定人出庭对鉴定结论进行说明；2014年6月24日本案第三次开庭审理，庭审中第一被告锡河置业提出对2014年1月14日的鉴定结论重新鉴定，但在规定期限内未向法庭提供书面鉴定申请，视为其已放弃重新鉴定。根据内蒙古众焱工程造价咨询有限公司对丽都香林住宅小区6#或7#楼作出的已完工程造价1087931元，两栋楼合计已完工程总造价为：2175862元，二被告已支付原告124万元，剩余935862元未支付给原告。
原告吕秀斌对其主张提供的证据有：1、《建筑工程劳务分包合同》，证明原告与第二被告的丈夫王永胜于2012年6月20日签订《建筑工程劳务分包合同》并约定每平米按实际面积计算450元，同时约定不按时付款违约金每日5‰计算；2、协议书，证明第二被告的丈夫王永胜死后双方为确定工程量协议在造价站作预算；3、《建设工程项目编制书》，证明原告根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》对丽都香林7#楼工程人工费造价1115900元；4、租赁设备收据及结算单、照片，证明第二被告刘华兰与第一被告解除施工合同未通知原告，造成原告未退还租赁设备而发生的设备租赁费。
第一被告锡河置业质证：1、《建设筑劳务分包合同》、协议与我方无关，不发表质证意见；2、租赁费只是收条，不能作为定案依据；3、编制项目书不认可，因原告举证时分别举了协议书、合同，所以对原告吕秀斌重新申请鉴定的结果不认可。
第二被告刘华兰质证：1、对合同真实性无异议，但是合同是分包合同，没有经甲方同意，是无效合同，所以协议是无效的；2、协议书无异议；3、照片有异议，因没有具体时间、地点不能作为证据使用；4、收条也不认可，应出示正式发票，5、对原告吕秀斌重新鉴定的结果不认可，违背当初双方签订协议时的宗旨。
第一被告锡河置业提供的证据有：1、与第二被告丈夫王永胜于2011年9月23日签订的《建筑工程承包协议书》，证明工程的承包范围、工程款支付方式，另外证明本工程尚未竣工验收，对已完工程也未验收；2、通知书，证明本案工程存在擅自停工；3、建设工程项目编制书，证明原告所施工的7号楼清包工程总造价798210元。
原告吕秀斌质证意见：1、对第一被告提供的合同是与王永胜所签，与原告无关；2、对项目编制书，没有约定对工程款支付，所以不应按此定额支付；3、通知书问题，停工是因为第一被告锡河置业有限责任公司不付工程款所致。
第二被告刘华兰质证意见：1、对合同的真实性无异议；对停工通知书，停工按合同约定，工程款应是甲方先行支付，完工后我们再付。
第二被告刘华兰提供的证据有：1、《建设工程承包合同书》，证明工程付款的过程，付款必须按王永胜与甲方时间和进度支付，封顶后甲方才支付给王永胜工程款；2、《建设工程劳务分包合同》，证明约定付款方式，按75%的支付；3、协议书，证明刘华兰与原告吕秀斌在2013年1月29日签订，并经锡盟定额站，证明双方最终结算按约定的结算依据；4、编制书，证明根据双方协议作出的鉴定结果，工程造价为798212元。
原告吕秀斌质证意见：对原、被双方签订的合同认可，但对协议书没有说明能够推翻第一份劳务合同；编制项目书不能证明双方不履行合同。
以上事实，有双方签订的《建筑工程承包合同》、《建设工程劳务分包合同》、《建设工程项目编制书》、内众焱（锡）建字第14001号工程造价鉴定意见书等书证在卷佐证，并已经当庭举证、质证，具有证明效力。
本院认为，原告吕秀斌与第二被告的丈夫王永胜于2012年6月20日签订的《建筑工程劳务分包合同》，因双方没有施工资质而无效，导致合同不具有合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第一款（一）项的规定，“承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据《合同法》第五十二条第一款（五）项的规定认定无效。”虽然原告吕秀斌与第二被告刘华兰丈夫王永胜签订的《建筑工程劳务分包合同》无效，但原告吕秀对其承包的工程已实际履行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，”原告吕秀斌要求二被告支付已完工程的工程款的主张本院予以支持；第一被告锡河置业认为原告起诉主体错误，应解除合同再核对工程款，因第二被告的丈夫王永胜去世后，原告施工的工程由被告刘华兰接收及管理，对第一被告的主张本院不予支持；被告刘华兰提出应根据双方签订的协议，委托锡林郭勒盟鑫诚远建设项目管理有限公司做出的鉴定结论数额为准，支付原告已完工程的工程款，因锡林郭勒盟鑫诚远对同一事实却作出两份不同结果的鉴定结论，本院对该两份鉴定结论均不予采纳。应当按照重新委托鉴定结果作为定案依据，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第一项，第二条的规定判决如下：
1、被告刘华兰在本判决生效之日起10日内一次性给付原告吕秀斌工程款935862元；支付从2013年1月1日起至判决生效后实际给付期间的银行利息。
2、第一被告锡河置业在欠付第二被告刘华兰工程款范围内承担连带给付责任；
3、鉴定费22200元，由被告刘华兰承担。
4、驳回原告吕秀斌的其他诉讼请求。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13718元，鉴定费22200元，合计35918元，由被告刘华兰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审 判 长 包伟红
审 判 员 张建民
人民陪审员 关 华
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 阿如娜
附相关法律条文：
一《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项
违反法律、行政法规的强制性规定。
二最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第一款（一）项、第二条
第一条、第一款（一）项
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定，支付工程价款的应予支持。