北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第11006号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨春强，男，1974年7月25日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）北京德高邦新型建材有限公司，住所地北京市朝阳区安立路68号D2-1505室。
法定代表人刘良忠，总经理。
委托代理人崔欣，男，1976年5月21日出生。
委托代理人葛香鲁，男，1988年2月22日出生。
2013年5月，北京德高邦新型建材有限公司（以下简称德高邦公司）因与杨春强建设工程合同纠纷一案起诉至原审法院，杨春强提起反诉，原审法院经审理，于2014年8月作出（2013）丰民初字第09928号民事判决。德高邦公司不服，上诉至本院，本院经审理，于2014年12月作出（2014）二中民终字第11086号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。原审法院经重审，于2015年7月作出（2015）丰民初字第04595号民事判决。杨春强不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。杨春强，德高邦公司之委托代理人崔欣、葛香鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年1月，德高邦公司起诉至原审法院称：我公司于2012年10月12日与江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）签订分包合同，约定我公司分包位于北京市丰台区王佐镇魏各庄村的xxxB16-32号楼外墙装修工程。我公司于2012年10月15日找到杨春强商量施工事宜，达成口头协议后杨春强进场施工。2013年2月8日，葛香鲁经我公司授权与杨春强补充签订书面协议，约定杨春强以包工包料方式按我公司与江苏建工集团合同要求完成外墙施工，杨春强应支付我公司垫付的材料款125000元，支付我公司管理费50000元，并约定质量不合格的维修费用的承担和不服从工地管理制度的赔偿。合同履行后，杨春强在2012年10月17日至11月5日间共计向我公司预借款195800元，上述垫付材料款和预借款共计320800元。我公司于2012年11月27日向杨春强支付50850元、75500元，11月29日支付122925元，共计249275元，该费用实际是农民工工资，为我公司替杨春强垫付工资，理应返还。2013年3月29日，江苏建工集团滨湖项目部向我公司发出整改通知。2013年4月12日总包方再次发出质量整改通知并由杨春强整改，杨春强签收无异议但提出将返工完成日期“顺延2013年5月10日”，至5月10日杨春强未进行整改，江苏建工集团向我公司发出55万元处罚单，对质量不合格的问题，我公司与杨春强均无异议。后经总承包方检查发现，杨春强包工包料所采购的材料均为不合格产品。根据江苏建工集团《通知》，杨春强未完工及修复费用共计216900元，该费用经杨春强签字认可，我公司与杨春强对工程质量不合格的返工费用已明确约定由杨春强承担。故请求判令：1、解除我公司与杨春强之间的合同；2、杨春强返还我公司垫付农民工工资249275元；3、杨春强返还我公司工程预借垫付款320800元；4、杨春强承担修复费用216900元。
杨春强答辩并反诉称：在重审前诉讼中，双方已经核实过工程量，是9800，双方都签字认可，单价是每平米84元。活儿已经干好，天冷了不让干，就结算工资，我就退场了，没有质量问题，修复不存在，修复也不是我干的，修复费用也不认可。我施工的工程没有问题，我依约履行合同义务，但是德高邦公司没有依约支付我工程款，虽经我多次要求，德高邦公司以种种理由拒绝支付。故反诉请求判令：1、德高邦公司支付拖欠工程款634301元；2、德高邦公司支付经济损失18000元。
针对杨春强的反诉，德高邦公司答辩称：杨春强提起反诉主张的是1万多平米，没有这么多。杨春强施工工程质量不合格。经济损失不存在。不同意支付工程款。
原审法院经审理认为：分包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。合同无效，且工程不合格的，分包人无权请求支付工程款。德高邦公司将其承包的涉诉工程转包给无相关建筑工程施工资质的自然人杨春强，双方由此达成的协议违反法律及行政法规的强制性规定，属无效合同。但德高邦公司在法庭辩论终结、庭审结束后提出确认合同无效之诉讼请求，超出法定变更期间，法院不予受理。其提出解除合同之诉讼请求，因合同无效，缺乏事实依据，不予支持。关于双方争议之质量问题，虽因涉案工程已修复竣工、公证封样未能满足鉴定要求，工程质量鉴定未能进行。但监理方参与确认的质量检查记录、总包方江苏建工出具的多份文件、鉴定机构对单个样品的测定结论等证据相互印证，互相呼应，已形成完整证据锁链，足以证明涉案工程质量不合格。对于这些证据，杨春强虽有异议，但未举反证证明，对其异议，不予采信。工程质量不合格，无论是依据法律规定，还是参照双方约定，杨春强均无权主张工程款；而且参照双方合同约定，双方应按照总包方付款方式付款，德高邦公司无义务为杨春强垫付工资，在工程质量不合格情况下，亦无用以抵销工程款之需。杨春强自德高邦公司处借支款项，亦同此理，无可抵销；德高邦公司主张垫付之材料费125000元，已经双方签字确认明细及数额，杨春强认可材料确系德高邦公司购买，虽抗辩双方原系“劳务关系，所有施工材料由德高邦公司提供”，对该笔费用不予认可，但其未举证证明；总包方江苏建工多次通知杨春强涉案工程质量不合格并要求其限期修复，其均未履行，虽抗辩系对方原因未修复，但未举证证明；德高邦公司因此主张杨春强承担之修复费用亦已由总包方提前告知杨春强并经杨春强签收，主张之价款亦在市场合理价格范围内。德高邦公司有权自行修复并主张费用。故，相关抗辩，法院不予采信。德高邦公司主张杨春强返还垫付工程款、偿还借款、支付修复费用之诉讼请求，法院予以支持。唯其对垫付工资计算有误，法院予以纠正。其他诉讼请求，法院不予支持。杨春强主张之工程款、经济损失，因其工程质量不合格，缺乏事实依据，法院不予支持。据此，原审法院于2015年7月判决：一、杨春强于判决生效后十日内返还北京德高邦新型建材有限公司垫付工资二十四万七千零七十五元；二、杨春强于判决生效后十日内偿还北京德高邦新型建材有限公司预借垫付款共计三十二万零八百元；三、杨春强于判决生效后十日内返还北京德高邦新型建材有限公司修复费用二十一万六千九百元；四、驳回北京德高邦新型建材有限公司其他诉讼请求；五、驳回杨春强反诉请求。
判决后，杨春强不服，上诉至本院称：我已经付出了劳动，德高邦公司也认可，理应得到报酬；原审认定质量不合格是由我造成的，现场施工方很多，造成质量不合格的因素就很多，原审未查清事实就认定是我造成的，是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持我的反诉请求，驳回德高邦公司的诉讼请求。德高邦公司同意原审判决。
经审理查明：2012年10月12日，江苏建工集团（甲方）与德高邦公司（乙方）签订《外墙装修施工分包合同》，约定：江苏建工集团将位于北京市丰台区王佐镇魏各庄村xxx村民自住楼的外墙装修工程发包给德高邦公司。合同范围为B20、21、22、25、26#楼施工图纸内外墙1（贴砖墙面）做法：（1）界面剂一遍，（2）35（40）mm厚FTC保温砂浆，（3）聚合物抗裂砂浆，（4）敷设热镀锌电焊网一层；外墙2（涂料）做法：（1）界面剂一遍，（2）35（30、40）mm厚FTC保温砂浆，（3）压入耐涂塑玻纤网格布一层，（4）聚合物抗裂砂浆，（5）外墙抗裂柔性腻子，（6）涂饰底层涂料，（7）涂饰面层涂料”。承包方式为乙方按固定合同单价负责包工、包料、包机械施工，包检测、包验收。固定合同单价具体每平米：一、外墙1（块料）1、界面剂，3元；2、FTC保温层，38元；3、锚栓钉，综合单价3元；4、聚合物抗裂砂浆，10元；5、敷设热镀锌电焊网一层，7元；6、人工费（完成外墙1），46元；7、合计（不含砖面层），107元；二、外墙2（涂料）1、界面剂，3元；2、ETC保温层，38元；3、压入耐碱涂塑玻纤网格布一层，1.95元；4、锚栓钉，3元；5、聚合物抗裂砂浆，3元；6、外墙柔性腻子，2.40元；7、喷底涂料（平涂）用量0.15kg／㎡，甲供；8、喷刷涂料（平涂），用量0.3kg／㎡，甲供；9、人工费（完成外墙2），56元；10、合计（含滴水线装修费），112.75元。工程竣工结算前，乙方需按甲方要求办理必要的结算手续，完成图纸工程量拆完外架后支付50%，按施工图纸及2001《北京市建设工程预算定额》计算规则执行，根据合同单价办理结算，签署最终结算手续后生效，结算后支付90%，工程竣工四方验收合格后支付95%，扣留质保金5%，待质保期满二年后，扣除实际发生的保修费用后付清。
合同签订后，德高邦公司将涉诉工程口头转包给杨春强，杨春强组织人员进场施工。2012年11月26日，杨春强停工。关于停工原因，杨春强称因天气变冷，无法施工，根据对方要求停工。德高邦公司称系杨春强擅自停工。
2012年11月27日，德高邦公司作出247075元的《支出凭证》（含劳务费242075元、代付餐费5000元），并附有劳务费对应的三份结算单，结算单中载明：21号楼1780平方米、22号楼1934平方米、25号楼2920平方米、26号楼2800平方米，每平方米单价为32元（22号楼）、30元（25号楼）、34元（26号楼、21号楼）。杨春强主张停工时20号楼的状况与其他4栋楼相同，施工面积为1780平方米。德高邦公司认可20号楼施工面积基本为1780平方米左右。
2013年2月8日，葛香鲁（甲方）代表德高邦公司与杨春强（乙方）达成协议，约定：杨春强承包王佐江苏建工集团xxx项目外墙保温及涂料工程。承包方式为连工带料1、乙方支付甲方管理费用伍万元整；2、乙方支付甲方垫付材料款①抗裂砂浆50吨（600元／吨）②网格布100捆（85元／捆）③铁丝网15捆（30元／捆）④墙锢3000元⑤餐费5000元⑥保温材料20方（500元／方）⑦其他（垫付50000元）共计175000.00（壹拾柒万伍仟元整）。付款方式为总包方付第一笔款时，先支付甲方垫付款及材料款，支付70%款项时支付五万元管理费用，按总包方付款方式付款。结算方式为按实际施工面积结算。质量要求为按总包方、监理、国家质量标准执行，如总包方、监理对质量提出异议，外墙保温面不平整，修补不符合总包方及监理要求需要修补，如乙方不按总包方规定的时间修补完毕，甲方协调第三方维修，所产生的一切费用由乙方承担。
2013年3月5日，江苏建工集团会同监理方对涉案工程进行检查并制作《外墙检查记录》，记载：施工部位为21、20、22、25、26#楼外墙保温抹灰。南面外墙：外墙保温抹灰厚度不符合图纸要求35mm，经检查局部仅有15，20不等；飘窗板上下、空调板上下没有抹保温砂浆，仅做抗裂砂浆网格布一道；突出墙面的造型、飘窗板上下不垂直，相差约30-50mm。北面外墙：外墙外保温抹灰不够厚度，经检查局部仅有12、15、18、20mm不等；空调板上下没有抹保温砂浆，空调板上没有找坡，仅做抗裂砂浆一道；首层窗台1.5米以下不足1.5米，局部抹灰有空鼓现象，且没有按技术要求钉钢玻网；窗台、窗角上下不垂直，没有拉线抹灰。东面外墙：外墙保温抹灰厚度不足35mm，不垂直，不平整；外墙突出造型上下不垂直，出墙不一致。西面外墙：外墙外保温抹灰厚度不足35mm，不垂直，突出墙面的窗台抹灰大小不一，不符合图纸要求。此检查验收单作为最后拨付工程款及结算的有效依据。
2013年3月29日，江苏建工集团滨湖项目部向德高邦公司发出《通知》，称：针对丰台区王佐镇xxxB20、21、22、25、26#楼外墙保温及装修工程，施工工程量经我方核算，施工面积约为9596平米，其中外墙保温施工剩余工程量面积为4377平米，其中窗户没有收口，剩余窗户总量866个，包括20#未抹灰、未挂网面积为1580平米；窗口137个；21#凹廊、楼梯口面积为158平米，窗口130个；22#凹廊、楼梯口面积176平米，窗口133个；25#未抹灰、未挂网面积2280平米，窗口233个；26#凹廊、楼梯口面积183平米，窗口233个；经我方与第三承包方核算剩余工程量，面积所需费用每平米单价32元，4377＊32=140064元；收窗口所需费用平均每个单价150元，886＊150=132900元；各个楼角面不直，墙大面不平整，修整费、返工费及阳台板的修整共计300个人工，每个工所需费用280元，300＊280=84000，以上所需费用总计356964元。请收到此通知后，三日内以书面形式给予答复，并出具贵公司劳务分包资质及法人授权书，若不书面回复为自动退出责任自负。并根据合同工期完成剩余工程量，为此所造成的工程延误所产生的一切费用由贵公司承担。
同日，江苏建工集团滨湖家园项目部向德高邦公司发出《质量整改通知》，称：针对丰台区王佐镇xxxB20、21、22、25、26#楼外墙保温及装修工程，施工工程量经过我方质检部和总承包部监理的联合验收和检查，发现外墙保温存在严重的质量不合格的问题如下：1、所有的外墙大角不垂直不一趟线，歪七扭八；2、所有的大面不平整，不垂直，误差超过验收规范1公分-2公分；3、所有的窗角反包网不合格；4、有局部的保温钉没有打；5、已经局部安装的滴水线全部不合格。……现我部责令进行重新整顿班组，提高管理质量意识，把现场不合格的材料及部位进行全部的返工和返修……确保2013年4月20日外墙装修完工，拆外架……请收到此通知后，三日内以书面形式给予答复。并根据合同工期完成剩余工程量，为此所造成的工程延误所产生的一切费用由贵公司承担。
2013年4月12日，江苏建工集团xxx外墙装修项目部向杨春强施工队发出与上述内容相同的《通知》和《质量整改通知》，杨春强均予以签收。在《质量整改通知》“确保2013年4月20日外墙装修完工，拆外架……”后有手写“顺延2013年5月10日”内容。
德高邦公司提起本案诉讼后，2013年7月10日，德高邦公司向北京市信德公证处申请对涉诉工程施工现场B26号楼的外观、现场情况及现场取样进行保全证据公证。2013年7月16日，公证处工作人员与德高邦公司的代理人进行了现场证据保全。
2013年11月25日，江苏建工集团xxx项目部出具《关于杨春强施工队工程量的说明》，称：杨春强施工队自2012年10月份进场至其签收工程质量整改通知后，单方面离场止，曾对《外墙装修施工分包合同》的内容进行了施工。其施工部分我司和监理方的验收结论为：已施工完工序，均不符合合同质量要求，具体表现为：部分墙面和全部窗口部分未按技术要求做，经检查不符合要求。由于《外墙装修施工分包合同》工期短工程量小，合同约定付款方式为竣工后验收付款，不采取按进度和工程量比的方式进行结算。故，我司未有杨春强施工队工程量清单。综上，由于杨春强施工队的未完工状态即存在不确定的面积没有施工，也存在一些工序没有完成，并存在严重的质量问题。故，我司不能接受这样的施工结果，也无法对其工程量情况予以量化说明，目前工程已由其他施工队完成并整体验收合格。
2014年8月15日，德高邦公司与江苏建工集团签署《江苏建工集团xxx材料对账单》，记载：材料金额合计为280228.7元；从5月13日至8月底，北京德高邦对20#、21#、22#、25#、26#楼进行维修及补修所有材料为以上材料，经双方确认材料数量属实。同日，双方签署《江苏建工集团xxx人工费明细单》，记载：人工费合计526000元；从5月13日至8月底，北京德高邦对20#、21#、22#、25#、26#楼进行返修及剩余工程量所需人工费为以上费用，经双方确认属实。
2014年9月11日，江苏建工集团xxx家园项目部出具《关于xxx家园21#、20#、22#、25#、26#楼外墙工程修复情况的说明》，称：2013年4月12日我项目部向杨春强施工队下达两份通知后，杨春强施工队未进场进行修复施工，至其要求顺延的20天到期后（2013年5月10日）后仍未进场施工，并多次到施工现场闹事。为了保证工程总体进度，在杨春强拒绝进场施工的情况下，我部要求德高邦公司必须保证工程的进度，德高邦公司于6月15日另行组织施工队进场进行修复性施工，经修复后竣工验收合格。杨春强称，我后来想进去，但不让进，我想修也修不了。
2014年6月，经德高邦公司申请，原审法院委托北京市建设工程质量第一检测所有限责任司法鉴定所对德高邦公司公证封存的B26号楼外墙体取样进行工程质量鉴定，鉴定结论：因鉴定样品未能满足“每种节能保温做法至少取3个芯样”的要求，因此本次鉴定无法对鉴定样品的保温层厚度按照《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB50411-2007）标准要求进行判定，本次鉴定仅给出单个样品的保温层厚度实测值。3-1号芯样保温层厚度值为29mm；3-2号芯样保温层厚度值为16mm；3-3号芯样保温层厚度值为24mm；4-1号芯样保温层厚度值为32mm；4-2号芯样保温层厚度值为18mm。其他样品由于无完整的保温砂浆层，因此无法测量保温层厚度值”。
关于德高邦公司与杨春强之间的法律关系性质。杨春强主张进场施工时其与德高邦公司是劳务承包关系，施工材料均由德高邦公司提供，施工期间德高邦公司因资金困难协商将劳务承包改为包工包料，故德高邦公司之前出资购买的施工材料改由其承担。德高邦公司不予认可，主张双方之间自始为包工包料，于2013年2月8日补签了合同。
关于杨春强停工时的已完工程量。杨春强在2014年7月30日的庭审笔录中称：一楼以下的部分（包括一楼）做法1（贴砖墙面）都完成了，一楼以上的部分做法2施工至第4层聚合物抗裂砂浆，剩下的涂料部分没做，5栋楼都是这个状态；因为德高邦公司大约有三分之一的窗户没装，所以窗户和死角部分没法做；25号楼、20号楼、22号楼不具备条件是做了局部，其余的都做了。德高邦公司称：一层部分有的做了有的没做，做了的质量也不行，有些应当敷设热镀锌电焊网的位置实际敷设玻纤网格布；一层以上的部分步骤是到第4步抗裂砂浆，剩下的部分没做，但是做了的这些厚度也不够。窗户和死角部分没做。杨春强否认没有使用铁丝网。另查，德高邦公司与杨春强均认可外墙2（涂料）中未施工部分的人工费12元／平方米。杨春强同意外墙1（贴砖墙面）部分的工程款按已施工的外墙2（涂料）单价结算。杨春强认可施工中未使用锚栓钉。
德高邦公司为证明杨春强曾预借195800元，提交了杨春强签名的《借款明细单》，其上记载杨春强借款共计195800元。杨春强认可德高邦公司代其发工资247075元，借款5万元。
上述事实，有外墙装修施工分包合同、施工协议书、外墙检查记录、质量整改通知、公证书、通知、情况说明、结算单、借款单、支付凭证、司法鉴定意见书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据德高邦公司与杨春强所签协议内容，杨春强承包方式为包工包料，双方为建设工程施工合同关系。承包人将其承包的全部建设工程转包给他人的建设工程合同无效，涉诉工程系德高邦公司从江苏建工集团分包取得，其转包给未取得建筑施工企业资质的杨春强施工，该合同无效。
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据江苏建工集团于2013年3月29日发出的《通知》，杨春强实际施工量为9596平方米。因双方对涉诉工程实际施工量存在争议，本院以江苏建工集团测量的面积作为杨春强的实际施工量。关于施工单价，根据双方约定，做法1为107元每平米，做法2为112.75元每平米，现杨春强主张双方协商均按照84元每平米计算，本院不持异议。按照84元每平米计算，杨春强已完工程合格情况下的造价为806064元。但涉诉工程系经德高邦公司修复后验收合格，合同无效，建设工程经修复后竣工验收合格的，发包方可以请求承包方承担修复费用，现德高邦公司要求杨春强承担修复费用，应予支持。关于修复费用的具体数额，德高邦公司系依据江苏建工集团《通知》认定，且江苏建工集团的《通知》经杨春强签字确认，德高邦公司据此要求杨春强承担216900元的修复费用，本院予以支持。
根据德高邦公司提交的杨春强签字的《借款明细单》，杨春强先后向德高邦公司预借款195800元，现德高邦公司主张上述费用系涉诉工程借款并要求返还，杨春强虽不予认可但未提交证据证明。本院认定上述费用应予返还。
双方确认，德高邦公司以向杨春强工人发放工资的方式已经支付247075元。双方确认德高邦公司为杨春强垫付的材料款金额为125000元，并约定该笔材料款应从工程款中扣除。扣除上述两笔款项后，德高邦公司尚欠杨春强工程款433989元。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第04595号民事判决第三项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第04595号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；
三、杨春强于本判决生效后十日内偿还北京德高邦新型建材有限公司预借款人民币十九万五千八百元；
四、北京德高邦新型建材有限公司于本判决生效后十日内支付杨春强工程款人民币四十三万三千九百八十九元；
五、驳回北京德高邦新型建材有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回杨春强的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费8000元，由杨春强负担。
一审本诉案件受理费11670元，由北京德高邦新型建材有限公司负担5550元，杨春强负担6120元；一审反诉案件受理费5162元，由杨春强负担1728元，北京德高邦新型建材有限公司负担3434元。二审案件受理费10323元，由杨春强负担3456元，北京德高邦新型建材有限公司负担6867元。（上述鉴定费、案件受理费均于本判决生效后七日内交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 珊
代理审判员 陈雨菡
代理审判员 杜传金
二〇一五年十二月八日
书 记 员 孙辰姝