北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第01859号
上诉人（原审原告、原审被告）北京城五混凝土有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏南路。
法定代表人边兵，董事长。
委托代理人邹道明，北京市方正律师事务所律师。
委托代理人李凯，北京市方正律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）曹英杰，男，1986年2月4日出生。
委托代理人满增桂，男，1981年9月16日出生。
委托代理人陈海鸥，北京市易凯律师事务所律师。
上诉人北京城五混凝土有限公司（以下简称城五公司）、曹英杰劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第41566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官江惠、法官郑慧媛参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
城五公司在一审中起诉称：曹英杰自2011年11月20日入职城五公司，任司机，实行综合计算工时制。城五公司已足额支付了平时工资、加班工资。城五公司多次通知曹英杰续签劳动合同，但曹英杰拒签合同，故城五公司与曹英杰解除了劳动关系。故诉至法院请求判决城五公司：1.不支付违法解除劳动关系赔偿金20000元；2.不支付2013年11月20日至2014年1月4日工资5000元；3.不支付2013年11月20日至2014年1月4日未签订劳动合同双倍工资差额5000元；4.不支付2011年11月20日至2014年1月4日法定节假日加班费4413.79元；5.不支付2012年1月1日至2012年12月31日期间的延时加班费20082.75元。
曹英杰在一审中答辩称并起诉称：对仲裁裁决不认可加班工资，对于其他的仲裁结果均予认可，关于拖欠工资，城五公司只拖欠2013年12月26日至2014年1月4日的工资1582.20元。诉至法院请求判决城五公司：1.支付2011年11月20日至2014年1月4日延时加班费107218.39元；2.支付2011年11月20日至2014年1月4日休息日加班费38252.87元。
城五公司在一审中答辩称：2011年11月20日至2013年11月19日双方签订了劳动合同，劳动合同到期后，城五公司要求曹英杰续签劳动合同，但是曹英杰拒绝续签。
一审法院审理查明：曹英杰入职城五公司，担任司机，双方签订了劳动合同，期限从2011年11月20日至2013年11月19日。城五公司提交2013年12月25日及2014年1月3日录音，录音中提到找曹英杰三、四次签订书面合同并已送达续签劳动合同通知，曹英杰在录音中称年后再说，先搁着，城五公司口头通知从2014年1月3日与曹英杰解除劳动关系，曹英杰提出让城五公司发邮件。曹英杰认可录音的真实性，主张从2014年1月6日向城五公司邮寄了续订劳动合同请求书，2014年1月7日由城五公司门卫代收。城五公司认可已收到续订合同请求书，但主张已通知曹英杰解除劳动合同，2014年1月10日，曹英杰到城五公司综合管理部因劳动合同问题，将员工隗×打伤，城五公司已向北京市朝阳区金盏乡派出所立案。城五公司提交向曹英杰送达解除劳动合同通知书（落款日期2014年1月4日），曹英杰在通知书空白处注明：不同意解除劳动合同通知书的理由，多次找人事经理、综合部经理、总经理，说要续签劳动合同。城五公司认可收到曹英杰续订劳动合同请求书，主张已告知曹英杰解除了劳动合同。
经北京市朝阳区人力资源和社会保障局批准，曹英杰就职的司机岗位实行年度综合计算工时，城五公司主张每月30日支付上上月26日至上月25日工资。双方认可曹英杰离职前12个月月平均工资为4780.51元。曹英杰主张存在多日加班，城五公司主张根据实际工作需要通知曹英杰出车，加班费已支付。城五公司提供曹英杰考勤打印件和工资台帐，考勤中记载曹英杰每月实际出车的小时数，工资台帐显示2013年4月前月基本工资900元，其他、加班费不等，2013年4月至离职前月基本工资1100元，其他、加班费不等。曹英杰认可城五公司提交的考勤记录，认可2012年共计工作2523.5小时，2013年共计工作1861.5个小时，2012年至2013年共有12个法定节假日加班。曹英杰对工资台帐的真实性不予认可，主张加班费是绩效工资。双方均认可城五公司尚欠曹英杰2013年12月26日至2014年1月4日工资1582.2元。城五公司提交曹英杰请假单，2012年5月请事假12天、2013年春节回家过年请假29天、2013年7月休存休7天。
2014年2月27日，曹英杰向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会出具裁决书，裁决城五公司：1.与曹英杰自2011年11月20日至2014年1月4日存在劳动关系；2.支付违法解除劳动关系赔偿金20000元；3.支付2013年11月20日至2014年1月4日工资5000元；4.支付2013年11月20日至2014年1月4日未签订劳动合同双倍工资差额5000元；5.支付2011年11月20日至2014年1月4日法定节假日加班费4413.79元；6.支付2012年1月1日至2012年12月31日延时加班费20082.75元；7.驳回曹英杰其他仲裁请求。双方均不服裁决提起本案一审诉讼。
一审法院判决认定：曹英杰对城五公司提交的考勤记录中出勤日期认可，一审法院予以采信。依城五公司提交的工资明细，曹英杰拉的方量越多所取得的绩效工资越高，工作时间亦越长，应当可以视为绩效工资中包含部分加班工资。城五公司记录的时间不含实际为工作准备的时间，具体准备及其他合理时间由一审法院酌定，城五公司应补偿曹英杰部分加班费。司机岗位实行综合计算工时制，法定节假日加班费、延时加班费及周末加班费一并考虑。依法律规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。城五公司应支付曹英杰2013年12月26日至2014年1月4日工资。曹英杰认可已收到2013年11月20日至12月25日工资，城五公司不再支付。城五公司提交的证据2014年1月3日口头通知劳动者解除劳动合同，不符合法律规定的形式要件，即应当书面通知劳动者解除劳动合同，城五公司向曹英杰送达解除通知不符合法律规定。城五公司收到曹英杰同意续订劳动合同通知后，向曹英杰送达书面解除劳动合同通知属违法解除，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。城五公司提交的证据足以证明因为曹英杰不同意续订劳动合同，其同意续订劳动合同是在城五公司口头通知解除劳动关系之后，且在收到城五公司口头通知后未到岗，未签劳动合同双倍工资差额的过错责任在曹英杰，故城五公司请求不支付曹英杰未签劳动合同双倍工资差额，一审法院予以支持。
综上，该院依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第一款第二项之规定，判决：一、确认城五公司与曹英杰自2011年11月20日至2014年1月4日存在劳动关系；二、城五公司于判决生效后7日内给付曹英杰2014年1月工资1582.2元；三、城五公司于判决生效后7日内给付曹英杰违法解除劳动合同经济赔偿金20000元；四、城五公司于判决生效后7日内给付曹英杰加班费5000元；五、城五公司不给付曹英杰未签劳动合同双倍工资差额5000元；六、驳回城五公司其他诉讼请求；七、驳回曹英杰其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
城五公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、曹英杰给城五公司造成损失。因曹英杰打伤同事，损毁办公用品，且拒到公司解决此事，因此2013年12月26日至2014年1月4日工资未发放。二、判决城五公司支付加班费没有事实依据。三、一审法院判决城五公司向曹英杰支付加班费5000元，没有事实依据，城五公司实际已支付的加班费远远超过曹英杰应得加班费，原因就是城五公司己充分考虑了曹英杰的工作准备时间，无需再另行支付加班费。四、曹英杰拒不续签劳动合同，城五公司合法解除劳动关系不应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。2013年11月19日，曹英杰劳动合同到期，城五公司多次要求续签劳动合同曹英杰拒不续签，因此2014年1月3日城五公司口头解除与曹英杰的劳动关系，1月4日向曹英杰邮寄送达解除通知，1月10日当面向曹英杰送达书面解除劳动关系通知，并于4月22日在劳动午报公告送达，城五公司的解除依据及解除程序符合法律规定。故上诉请求：1.城五公司无需向曹英杰支付2014年1月工资1582.2元；2.城五公司无需向曹英杰支付违法解除劳动合同经济赔偿金20000元；3.城五公司无需向曹英杰支付加班费5000元；4.曹英杰承担全部诉讼费用。
曹英杰称其答辩意见同上诉意见。
曹英杰亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：第一，关于延时加班费，一审法院违反证据本身认定绩效工资中包含部分加班工资。根据曹英杰认可的、城五公司提供的证据5考勤表：2012年曹英杰工作2523.5小时，若以年为周期的综合计算工时计，曹英杰延时加班523.5小时，应当获得延时加班费21574.11元（4780.51÷21.75÷8×523.5小时×1.5倍）。对此，一审中，城五公司提供证据2工资台账以证明向曹英杰支付了加班费，曹英杰没有认可该工资台账的真实性，理由是“职工本人签字”处无曹英杰签名；“加班工资”是由“绩效工资”更改成的，且根据城五公司自己提供的证据5考勤表中工作时数和证据7综合计算工时制手续，根本不能算出有如此数额的“加班工资”；银行账单上显示出的两笔钱未在该工资台账上。基于曹英杰的前述质证意见，一审法院没有认定城五公司工资台账的真实性，但是一审法院却在判决第4页本院认为部分认定“依城五公司提交的工资明细曹英杰拉的方量越多所取得绩效工资越高，工作时间亦越长，应当可以视为绩效工资中包含部分加班工资”，此认定明显错误，脱离证据本身，违法认定事实。绩效工资和加班工资是不同的概念，前者不包含后者，曹英杰的绩效工资以方量计算，不包含任何延时加班费。第二，关于法定节假日加班费，一审法院既违反证据本身认定绩效工资中包含部分加班工资，又适用法律错误。如前所述，城五公司提供证据2工资台账不真实，一审法院认定“应当可以视为绩效工资中包含部分加班工资”是错误的。绩效工资不包含法定节假日加班工资。根据曹英杰认可的、城五公司提供的证据5考勤表，曹英杰法定节假日加班12天，又根据有关综合计算工时的法律规定，法定假日加班费应当单独计算，不能与延时、休息日加班一并计算。但是，一审法院却认定“法定节假日加班费、延时加班费及周末加班费一并考虑”，实属违法办案，未能正确适用有关综合计算工时的法律规定。劳动仲裁裁决书正确裁定城五公司向曹英杰支付法定节假日加班费4413.79元。第三，一审法院既违反证据本身认定曹英杰不续签劳动合同有过错，又未能正确适用相关法律规定。曹英杰与城五公司劳动合同书于2013年11月19日到期，城五公司应当依《北京市劳动合同规定》第40条规定，在劳动合同期限届满前，即在2013年11月19日前提前30日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知曹英杰。而城五公司提供的证据8-2013年12月25日和2014年1月3日谈话录音显示：城五公司一直在单方做了大量不属实、不利于曹英杰的自述，该自述，无相关证据证明，曹英杰只是附和性表达“嗯”之类的，没有表达明确认同。相反，在续签问题上，曹英杰一直强调仍在继续工作，会签劳动合同，没有说不签。可见，城五公司证据8不能证明城五公司在2013年12月25日之前持续签劳动合同范本找曹英杰续签劳动合同。因此，根据劳动合同法和北京高院的有关规定，城五公司至少应当支付2013年11月20日至12月25日未签书面劳动合同法的双倍工资。但是，一审法院既根据该录音错误认定未签劳动合同双倍工资差额的过错责任在曹英杰，又没有正确适用前述法律规定。故上诉请求：撤销一审判决第四、五项，改判：1.城五公司支付2011年11月20日至2014年1月4日523.5小时延时加班费21574.11元（4780.51×21.75×8×523.5小时×1.5倍）；2.支付2011年11月20日至2014年1月4日12天法定节假日加班费4413.79（4780.51÷21.75×12天×3倍）；3.城五公司支付2013年11月20日至2014年1月4日未签订劳动合同双倍工资差额5000元。
城五公司针对曹英杰的上诉请求答辩称：第一，城五公司认可一审法院查明事实部分，城五公司已经支付了全额加班费用，包括延时加班费、节假日加班费以及工作准备期间的薪酬，城五公司不应当支付其他费用。第二，对于电话录音的内容。对话中如果有不属实的部分不应该是附和而应当是反驳。曹英杰在录音中表示的态度是拒签，所以未签订劳动合同的责任在曹英杰。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人陈述、仲裁裁决书及其他相关证据在案佐证。
本院认为：关于加班费一节，曹英杰虽对城五公司提交的工资台帐中的工资构成不予认可，并主张其与城五公司口头约定每月工资5000元，但其该主张与合同约定不符，本院不予采信。综合城五公司提交的考勤记录及工资台账可见，曹英杰工作时间越长，拉的方量越多，所取得的绩效工资越高，应当可以视为绩效工资中包含部分加班工资。但城五公司记录的时间不含实际为工作准备的时间，对此，一审法院综合考虑曹英杰为工作准备及其他合理时间，酌情判决城五公司补偿曹英杰部分加班费，并无不当。由于曹英杰实行综合计算工时制，一审法院对曹英杰的法定节假日加班费、延时加班费及周末加班费一并予以考虑，亦无不当。
关于解除劳动合同经济赔偿金一节，依法律规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。城五公司于2014年1月3日口头通知曹英杰解除劳动合同，不符合法律规定的形式要件，即应当书面通知劳动者解除劳动合同。城五公司收到曹英杰同意续订劳动合同通知后，再向曹英杰送达书面解除劳动合同通知，已属违法解除，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。
关于未签劳动合同双倍工资差额一节，城五公司提交的证据足以证明曹英杰不同意续订劳动合同，在城五公司口头通知曹英杰解除劳动关系后，曹英杰再提出同意续订劳动合同，且在收到城五公司口头通知后未到岗，故一审法院认定未签劳动合同双倍工资差额的过错责任在曹英杰，并判决城五公司不支付曹英杰未签劳动合同双倍工资差额，并无不当，本院予以确认。
综上，城五公司、曹英杰的上诉请求均依据不足，本院不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京城五混凝土有限公司（已交纳）。
二审案件受理费10元，由北京城五混凝土有限公司负担5元（已交纳），由曹英杰负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 江 惠
代理审判员 郑慧媛
二〇一五年三月二十日
书 记 员 刘 旭