江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）饶中刑一终字第111号
原公诉机关江西省玉山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程明剑；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年10月10日被玉山县公安局刑事拘留并网上追逃，同年10月16日到玉山县公安局投案并被执行拘留，同年11月18日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。
上诉人（原审被告人）付小虎；曾因犯故意伤害罪于2011年9月14日被玉山县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，本次因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月27日被玉山县公安局刑事拘留并网上追逃，同年11月15日被抓获，同年11月22日被执行拘留，同年12月6日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。
原审被告人林某；曾因犯开设赌场罪于2011年11月1日被本院判处有期徒刑六个月，本次因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月27日被玉山县公安局刑事拘留并网上追逃，同年11月1日被抓获，同年11月12日被执行拘留，同年12月6日被执行逮捕，现羁押于玉山县看守所。
原审被告人董某；因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年8月27日被玉山县公安局刑事拘留并网上追逃，同年10月12日被抓获并被执行拘留，同年11月19日被监视居住，2014年5月6日被玉山县公安局执行逮捕，同年6月28日被取保候审。
玉山县人民法院审理的由玉山县人民检察院指控原审被告人程明剑、林某、付小虎、董某犯聚众斗殴罪、开设赌场罪一案，于2014年6月17日作出（2014）玉刑初字第80号刑事判决。宣判后，原审被告人程明剑、付小虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问了原审被告人程明剑、林某、付小虎，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，同案犯姜越与俞国标（刑事拘留在逃）因开设赌场产生矛盾。2013年5月17日，姜越、林某纠集付小虎等一伙人手持砍刀去砸俞国标的赌场。到达俞国标赌场后未发现俞国标本人，于是姜越等又开车返回。在返回路上，姜越等人看见俞国标驾驶一辆大众CC小轿车，便用比亚迪越野车（赣E×××××）将俞国标的车子撞停下，比亚迪越野车也撞坏在现场。姜越、林某指使吕卓林等人持砍刀追砍俞国标，俞国标弃车逃走。姜越等人便用砍刀、铁棍等工具将俞国标的大众CC轿车砸毁。随后俞国标也纠集徐寒、程勇强、ＸＸ等人赶到事发现场，将姜越遗留在事发现场的比亚迪越野车砸毁。2013年5月18日中午，程明剑得知姜越等人在玉功名厨喝喜酒的消息，组织正在八都赌场做事的徐寒、ＸＸ、程勇强、毛儒意、张磊、郑晨烨、单俊超等人赶往玉功名厨准备砍杀林某、姜越等人。姜越得知此事后叫付小虎、吕卓林带一伙人携带砍刀、铁棍在玉功名厨楼下等，准备与俞国标一帮人械斗，并打电话给余某驾车去金山大桥接付小虎及付小虎带来的几个人，付小虎等人携带砍刀、鱼叉等工具上了余某的小轿车，余某将付小虎等人载到玉功名厨楼下准备械斗。与此同时徐寒、毛儒意、张磊等十几人看见姜越、林某、郭祥从玉功名厨酒店出来，便拿砍刀下车追砍姜越等人，林某、郭祥立即逃跑，姜越边跑边叫事先等候在玉功名厨楼下的付小虎、吕卓林等一帮人回砍俞国标方的人，郑晨烨驾驶白色起亚K2小轿车撞击余某驾驶的吉利帝豪车后备箱，余某驾驶吉利帝豪小轿车往塔山方向逃跑，单俊超驾驶马自达6小轿车在前面堵吉利帝豪小轿车，张磊驾驶东南V3一路追在吉利帝豪小轿车后面，到了塔山下，单俊超用车直接将余某驾驶的吉利帝豪小轿车撞停，郑晨烨、徐寒、毛儒意等人拿出砍刀去追砍坐在余某小轿车上的付小虎等人，付小虎等人拿刀准备跟徐寒等人对砍但见徐寒这边人多便逃跑了。徐寒、毛儒意、郑晨烨等人见付小虎等人逃走，便用砍刀将余某的吉利帝豪小轿车砸毁，张磊驾驶东南V3小轿车撞吉利帝豪小轿车车头，想将吉利帝豪小轿车撞翻到路边田埂下面，结果东南V3小轿车挂在吉利帝豪车子的保险杆上，随后张磊、徐寒、单俊超等人看到姜越叫来一伙年轻人驾驶别克凯越小轿车（赣E×××××）赶到塔山现场，便立即上车逃离现场。后经玉山县价格认证中心鉴定东南V3小轿车损失价值人民币2，688元，吉利帝豪小轿车损失价值3，586元，别克凯越小轿车损失价值人民币1，586元。
2013年4月份开始，被告人程明剑伙同俞国标、舒崇理、程明剑、毛儒意在文成镇、八都乡开设赌场，组织他人赌博。程明剑、毛儒意全权负责赌场的运作。
2013年4月份开始，被告人林某伙同姜越等人在六都乡、文成镇、八都乡开设赌场，组织他人赌博，从中抽水获利，由被告人付小虎负责开车及维持赌场秩序，被告人董某在赌场内放高利贷。
另查明，被告人程明剑案发后主动到公安机关投案并如实交代其犯罪事实。
以上事实，有下列证据予以证实：
1、被告人林某在公安机关供述，2013年5月17日其和姜越、付小虎等七八个人带着砍刀、铁棍等工具驾车去砸俞国标的赌场，在八都乡俞国标赌场附近寻找但没有找到俞国标的赌场，其一伙人便驾车返回，在返回的路上遇见俞国标的黑色大众CC小轿车，吕卓林驾驶比亚迪越野车追俞国标，俞国标驾车准备逃跑，俞国标的车被撞停后大家就拿着砍刀、铁棍等工具下车追砍俞国标，俞国标见状弃车逃跑，后来大家围上去将俞国标的车砸毁并将车推到田里。另外林某还供述其伙同姜越、郭祥等人在文成、八都等地开设赌场，组织他人赌博，从中抽水获利。
2、被告人付小虎在公安机关供述，2013年5月17日林某与俞国标因赌场都开在八都在电话中吵起来，林某挂完电话后就对大家说：“国标打电话过来叫我们小心点，今天我们赌场就都不要开了，大家带好家伙（指刀具）去冲国标的赌场。”其和林某、姜越、吕卓林、姚俊东等人带好刀、铁棍等去冲国标赌场，没有找到国标赌场，返回时姜越看见国标开车过来便叫大家下车拿刀具砍杀国标，吕卓林开着比亚迪越野车直接撞上去，国标车被撞停，大家拿着刀、铁棍追过来，国标马上下车逃跑，大家去追没有追上，便将他的一辆黑色大众CC小轿车砸坏，比亚迪越野车也被撞坏停在现场，后来也被对方砸掉了。第二天中午其接到姜越电话，叫其马上带些人和工具到玉功名厨下面准备和国标方干架，他在电话中说“怕国标这边人会来报复”。其接到电话后马上带了姚俊东、吕卓林等五人坐余某的车子赶到玉功名厨楼底，车子刚停下来有一辆黑色的马六和白色的东南车子撞上来，其一伙人就直接从塔山底公路上往山下跑了。另外付小虎还供述在姜越、林某等人开设的赌场内负责开车接送赌客。
3、被告人程明剑、董某在公安机关的供述证实了上述查明的事实。
4、同案犯姜越在公安机关供述，2013年5月17日中午，林某接到国标的警告电话，林某与国标在电话里面争吵了一阵，后其打电话给国标要求双方坐下来谈下，接着其和林某叫了吕卓林、付小虎等八九个人带了砍刀驾车去砸国标的赌场。在从赌场出来的时候在路边发现了国标的车子，其将国标的车子拦下来说要和他谈下开赌场的事情，国标见状立即驾车逃跑，后被撞到田里，其一伙人拿着砍刀追到国标的车边，国标弃车逃跑，付小虎等人拿起砍刀对着国标的车砍了一阵就回玉山了。第二天中午，其打电话给余某，并叫他跟付小虎联系，从玉功名厨刚出来的时候，其见一辆白色小轿车上下来六七个人，他们手持砍刀朝其一伙人追过来，其和林某、郭祥等人见状就逃跑，其边跑边叫：“车上的人都下来给我砍他们”。姜越还供述其和林某、郭祥等人共同开设赌场，在赌场里面其全权负责，有什么事赌场的人要向其汇报，付小虎在赌场里面负责维持秩序和安排人员守路，董某到其赌场内放过炮子。
5、同案犯姚俊东在公安机关的供述证实，2013年5月17日，林某叫其上车去砸国标的赌场，后来在路上遇见国标车也是林某叫大家下车砸国标的小轿车，其当时拿了铁棍砸国标车的车头。
6、同案犯王林建在公安机关的供述证实，2013年5月17日，林某和姜越叫其和付小虎等人带好刀具去冲国标的赌场，后碰到国标的车，林某和姜越叫大家下车砍国标。
7、同案犯郭祥在公安机关的供述证实，2013年5月18日姜越、付小虎、袁正飞等一伙人参与了与程明剑一伙人的持械斗殴。
8、同案犯吕卓林在公安机关的供述证实，2013年5月17日，姜越、林某带着其和付小虎、李杨洋等多人持刀具驾车在仙岩镇的一条路上将国标驾驶的大众CC小轿车拦下，姜越见国标跑走就叫其一伙人拿刀具将国标的车给砸了，还将他的车翻到田里。第二天姜越打电话叫其到玉功名厨门口等，姜越纠集多人在玉功名厨门口是为了和国标那帮人干架。
9、同案犯毛儒意、程勇强、童志炬、ＸＸ等人的供述证实，他们参与了俞国标一伙人与姜越一伙人持械斗殴。
10、同案犯徐寒的供述证实程明剑、毛儒意在俞国标、舒崇理合伙开设的赌场内全权负责赌场的运作。
11、证人余某的证言证实，2013年5月18日12时许，其接到姜越的电话，叫其到金山大桥接几个人到玉功名厨等姜越，其驾驶吉利帝豪车到金山大桥接人时看到有五个人，每人从旁边的草坪里抱了几把砍刀、单手锯、鱼叉等东西放在后备箱内，其才知道姜越是叫他们去打架的。其将车子开到玉功名厨门口等姜越，车子停了一分钟左右，一辆马自达小车从其车后撞过来，其车后备箱被撞了，其立即开车往玉虹桥方向驾驶，那车一路追，其往广丰方向跑，在距离森林公园三、四百米时，其车撞到路边的大树上，车停下，马自达车上下来几个人用砍刀将其车砸坏。双方是因为开赌场的事打架的。
12、证人宋某的证言证实，其和徐寒是在俞国标的赌场内“放炮子”的，徐寒、程勇强是看场子的。徐寒、程勇强等人参与了俞国标一伙人与姜越一伙人的持械斗殴。
13、玉山县公安局制作的现场照片、现场方位示意图证实了案发现场情况。
14、价格鉴定结论书证实了涉案东南V3小轿车、吉利帝豪小轿车、别克凯越小轿车被损毁的价值。
15、刑事判决书复印件证实被告人林某系累犯，付小虎系前科犯罪。
16、玉山县公安局制作的辨认笔录及被告人的户籍信息等书证附卷为据。
原审法院认为，被告人程明剑纠集多人持械斗殴，被告人付小虎积极参与持械斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪；在聚众斗殴罪中被告人程明剑起主要作用，系主犯；被告人付小虎起次要作用，系从犯。被告人林某伙同他人持械任意损毁他人财物，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪。被告人程明剑、林某以营利为目的开设赌场，被告人付小虎、董某以营利为目的，帮助赌场经营，四被告人的行为均构成开设赌场罪，在开设赌场的共同犯罪中，被告人程明剑、林某组织人员开场，并从中营利，系主犯；被告人付小虎、董某帮助赌场经营，系从犯。被告人程明剑、付小虎同时构成聚众斗殴罪和开设赌场罪，依法应实行数罪并罚，同时被告人程明剑具有自首情节，被告人付小虎系前科犯罪。被告人林某在刑满释放后五年内又犯寻衅滋事罪和开设赌场罪，系累犯，依法应实行数罪并罚并从重处罚。公诉机关指控被告人程明剑、付小虎构成聚众斗殴罪、开设赌场罪，指控被告人林某、董某构成开设赌场罪，指控的罪名成立，依法予以支持；但指控林某构成聚众斗殴罪，证据不足，依法不予以支持。被告人林某提出5月18日的聚众斗殴其本人没有参与，也没有叫人去，是姜越组织人到“玉功名厨”，其完全不知情的辩解及其辩护人提出林某的行为不构成聚众斗殴罪的意见，经查与本案的事实、证据和法律规定相符，依法予以采纳；被告人林某提出2013年5月17日没有参与砸俞国标车及其辩护人提出林某在开设赌场犯罪中系从犯的意见，经查与本案的事实、证据和法律规定不符，依法不予采纳。鉴于被告人程明剑具有自首情节，被告人付小虎、董某系从犯，均依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十九条第一款、第二款、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人程明剑犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人林某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人付小虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人董某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币五千元。
上诉人程明剑请求撤销江西省玉山县人民法院（2014）玉刑初字第80号刑事判决，对上诉人的聚众斗殴一案重新认定，并依法从轻或减轻处罚。上诉人程明剑提出其不在聚众斗殴的案发现场，对案情发展具有不可控制性，并且其没有指使人去打架，打架的人带去刀具也不是其授意，其在主观意识上没有违法犯罪的故意；在案发后，其及时到公安机关投案自首，应当从轻或减轻处罚；上诉人有坦白和自愿交待案情的情节，并上诉人系初犯、偶犯。
上诉人付小虎请求撤销江西省玉山县人民法院（2014）玉刑初字第80号刑事判决，对上诉人的聚众斗殴一案重新认定，并依法从轻或减轻处罚。上诉人付小虎提出其在5月17日的事件中一直坐在车上，没有下车，也没有参与砸俞国标的小轿车；5月18日其也是在不知情的情况下被余某叫去，带到玉功名厨楼下，其没有参与打架，也没有拿刀，在发现有人追砍他们后就逃跑了。综上，上诉人不构成聚众斗殴罪，应当为寻衅滋事罪，请求依法改判，并减轻对上诉人的量刑。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审确认的上述证据予以证明，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人程明剑纠集多人持械聚众斗殴，上诉人付小虎积极参与斗殴，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定，构成聚众斗殴罪；原审被告人林某伙同他人持械任意损毁他人财物，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项之规定，构成寻衅滋事罪；上诉人程明剑、原审被告人林某以营利为目的，开设赌场，上诉人付小虎、原审被告人董某以营利为目的，帮助赌场经营，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。
关于上诉人程明剑提出其不在聚众斗殴的案发现场，对案情发展具有不可控制性，在主观上没有违法犯罪的故意的上诉理由。经查，上诉人程明剑纠集多人持械聚众斗殴的事实，不仅有其在公安机关的供述，还有同案犯程勇强的供述相互印证，故上诉人程明剑的上诉理由与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人提出其有自首情节，并系初犯、偶犯，故可从轻或减轻处罚的意见。本院认为，上诉人提出的从轻情节在原审法院在量刑时给予了充分考虑，其要求二审法院再从轻处罚的意见不予采纳。
关于上诉人付小虎提出其系在不知情的情况下被人叫去聚众斗殴的现场，其没有参与打架，不构成聚众斗殴罪的上诉理由。经查，上诉人付小虎积极参与聚众斗殴的事实，有付小虎本人在公安机关的供述及其他同案犯的供述相互印证，故上诉人付小虎的上诉理由与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。
综上，本院认为，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖健
审 判 员 韩扬
代理审判员 王鹿
二〇一四年九月九日
代书 记员 郭美