杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭上刑初字第428号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人ＸＸ，无业。2013年12月20日因吸毒被杭州市公安局上城区分局行政拘留十五日。2013年10月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年11月25日被解除刑事拘留，2014年8月19日被依法逮捕。现羁押于杭州市看守所监管医院。
辩护人马清来，浙江甄为律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2014）1377号起诉书指控被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，于2014年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院指派代理检察员戴丽、杜恬君出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人马清来到庭参加了诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控：（1）2013年9月13日左右，吸毒人员谢某、程某等人来到被告人ＸＸ的女友吴某甲位于本市江干区金兰池公寓12幢4单元1楼的暂住地，以190元／克的价格向ＸＸ及吴某甲购买了5克冰毒。（2）同年10月16日左右，被告人ＸＸ开车将吴某甲送至章某位于本市江干区盛世钱塘7幢808室的暂住地楼下，由吴某甲上楼以190元／克的价格将5克冰毒贩卖给谢某等人。（3）同年10月25日13时许，被告人ＸＸ开车将吴某甲送至章某位于本市江干区盛世钱塘7幢808室的暂住地楼下，由吴某甲上楼交易，吴某甲将2包冰毒及6颗麻果（均检出甲基苯丙胺，净重总计50.45克）贩卖给谢某等人，并收取毒资。公诉机关认为上述事实有证人证言、毒品上交清单、扣押清单、调取证据清单、短信照片、住宿记录复印件、证明、情况说明、通话记录单、暂住地照片、检材信息、前科证明、行政处罚决定书、归案经过、户籍证明、毒品检验报告、搜查笔录、辨认笔录及照片、手机数据恢复光盘、被告人供述和辩解等证据证明，对被告人ＸＸ应以贩卖毒品罪追究刑事责任。
被告人ＸＸ辩称：自己是黄鱼车司机，指控的第一起事实中，是吴某甲让其去帮忙搬家，后来吴某甲朋友来了，他们在吸毒，其在玩游戏，没有一起试毒也没有听见他们说什么。指控的另两起事实中，其仅是按吴某甲要求送吴某甲过去，并不知道吴某甲是去贩毒。
辩护人提出：公诉方指控ＸＸ贩卖毒品的事实不清，证据不足；毒品检验报告中的鉴定要求并不包括重量，故该报告存有瑕疵。
经审理查明：2013年9月13日左右，吸毒人员谢某、程某等人来到被告人ＸＸ的女友吴某甲（已判刑）位于本市江干区金兰池公寓12幢4单元1楼的暂住地，以190元／克的价格向吴某甲购买了5克冰毒，ＸＸ在一旁参与了议价。
同年10月25日上午，吸毒人员谢某通过电话及短信与吴某甲商定以9500元人民币的价格购买50克甲基苯丙胺（冰毒）及6颗含甲基苯丙胺的片剂（俗称“麻果”）。因手头毒品数量不足，吴某甲通过短信向“萧山”购买20克甲基苯丙胺。同日13时许，被告人ＸＸ开车将吴某甲送至本市江干区盛世钱塘7幢808室楼下，由吴某甲上楼进行交易。谢某当着吴某甲的面清点了毒资7500元人民币、200元港币及100元zambia币，并承诺将余款800元人民币打入吴某甲所留的账号内。因吴某甲将毒品置于楼下被告人ＸＸ的车后备厢内，谢某将毒资交给程某，让其跟随被告人吴某甲下楼交易。下楼后被告人ＸＸ将汽车后备厢打开，由吴某甲从后备厢中取出2包甲基苯丙胺及6颗含甲基苯丙胺的片剂（净重总计50.45克）贩卖给程某并收取了上述毒资。现场守候的公安人员将被告人ＸＸ和吴某甲当场抓获，并从吴某甲身上查获上述毒资以及白色晶体1瓶、可疑红色药丸2颗（均检出甲基苯丙胺，净重总计2.04克）。
上述事实经庭审质证有下列证据证明：（1）证人吴某甲的证言，证明2013年10月25日，其联系阿伟贩卖冰毒50克、麻果6颗。后ＸＸ驱车送其至江干区盛世钱塘，到达地点后阿伟派海滨下楼与其交易，其从汽车后备箱取出毒品交给阿斌，并收到8700元左右毒资，上述毒品均由ＸＸ提供，交易所得与ＸＸ共享；其到案前还曾贩卖毒品给阿伟等人两次，ＸＸ一次在现场，一次将其送至楼下；其中在南肖埠暂住地贩卖毒品时，ＸＸ与其和阿伟等人共同试毒，并且交易全程在场。（2）证人谢某的证言，证明2013年10月23日，吴某甲联系其欲销售毒品，其与吴某甲商定以9500元的价格购买50克冰毒及6颗麻果，后其让程某带毒资随吴某甲至刘方超楼下进行交易；另证实其随程某和章某各从吴某甲处购买一次冰毒，每次ＸＸ在场；其与吴某甲第一次交易时ＸＸ参与了毒品的验货、议价，并目睹交易全过程；其还听吴某甲提及ＸＸ亦从事贩毒。（3）证人程某的证言，证明案发当日下午，其按照谢某的要求随吴某甲到章某家楼下取毒品，并在交易完成后将谢某所给毒资支付给吴某甲，当日ＸＸ在见到其和吴某甲时主动用车钥匙打开了后备箱；10月6、7日左右，其和谢某曾到吴某甲位于南肖埠的暂住地吸毒并购买了5克冰毒，毒品交易过程中ＸＸ参与了议价，但没有试毒。（4）证人章某的证言，证明事发当日下午，吴某甲到其盛世钱塘的住处送毒品进行交易，后程某按谢某要求下楼随吴某甲取货并支付毒资；吴某甲还曾向其和谢某销售过5克冰毒并送货至盛世钱塘。（5）证人杨某的证言，证明其介绍吴某甲认识了谢某和程某，其在吴某甲住的地方见到一东北人ＸＸ，当时有其他人到那里向吴某甲和ＸＸ拿冰毒。（6）证人方某的证言，证明2013年10月24日ＸＸ与一名女子入住1503房间；案发后，有一名自称吴某乙的女子打电话来要求取姐姐置于1503房间的物品，并称她姐姐系ＸＸ女友；其曾见到ＸＸ与他人在房间里吸毒。（7）证人吴某乙的证言，证明2013年中秋时其姐姐带ＸＸ回家过，后来承认是她男朋友；ＸＸ的一个朋友“虎子”跟其说他哥（即指ＸＸ）被出卖了，等ＸＸ出来后要报复出卖他们的人；其问ＸＸ为什么他们会被抓，ＸＸ说他和吴某甲一起开车去交易，后来被抓了。（8）证人邝宇的证言，证明邝宇称ＸＸ有过向其男友彭超求购冰毒的行为。（9）毒品照片，证明从吴某甲包内查获的以及吴某甲所贩卖的毒品的外观特征。（10）涉案物品照片，证明从吴某甲包内查获的毒资、手机及sim卡的外观特征；吴某甲交易毒品时所藏放毒品的塑料袋的外观特征；吴某甲留在药盒上的银行账号；从ＸＸ处扣押的三星手机的外观特征。（11）毒品上交清单，证明涉案毒品已上交杭州市公安局禁毒支队。（12）扣押清单，证明从被告人吴某甲处扣押到可疑白色晶体一瓶、可疑红色药丸两颗及毒资、银行卡、黑色联想手机（134××××8906）等物；从ＸＸ处扣押到黑色三星翻盖手机一部（180××××4111）；从程某处调取可疑白色晶体两包、可疑红色药丸6颗。（13）调取证据清单，证明调取吴某甲所贩卖的可疑晶体两包的情况。（14）短信照片，证明吴某甲与谢某通过短信方式商谈毒品交易内容的情况。（15）住宿记录单及客史档案卡，证明ＸＸ于2013年10月24日晚入住东兴假日公寓503房间，次日白天又开了8501房间；ＸＸ于2013年10月28日登记入住杭州龙鼎酒店8903号房间的情况，而同年10月23日登记入住该酒店8715号房间的是王惠明。（16）情况说明及暂住地照片，证明吴某甲进行毒品交易的暂住地为金兰池公寓12幢4号进门第二个房间，及该房间的位置及空间布局情况。（17）通话记录单，证明2013年10月21日至25日期间，吴某甲与谢敏的通话情况；2013年9月1日至10月25日间ＸＸ（尾号4111）与吴某甲（尾号9528、8906）、“萧山”（尾号8558）的通话情况。（18）检材信息，证明委托鉴定的涉案毒品编号、重量、提取位置等信息。（19）入院回单，证明ＸＸ两次被收治入院的情况。（20）前科证明、行政处罚决定书，证明ＸＸ于2013年12月20日因吸毒被杭州市公安局上城区分局行政拘留十五日。（21）归案经过，证明被告人ＸＸ系被动到案。（22）户籍证明，证明被告人ＸＸ的自然人身份情况。（23）毒品检验报告，证明送检的可疑晶体3包和可疑药丸2包均检出甲基苯丙胺，分别净重0.18克、1.86克、29.98克、19.89克、0.58克。（24）搜查笔录，证明2013年10月25日，民警在江干区盛世钱塘西门口从吴某甲随身携带的包内搜查获人民币7500元、外币三张、可疑白色晶体一瓶、可疑红色药丸两颗、建行卡、工行卡、杭州联合银行卡及浙江农村信用社卡各一张，黑色联想手机一部和手机sim卡五张。（25）辨认笔录及照片，证明同案犯吴某甲对“海滨”、“阿伟”和“阿伟”老婆的辨认情况，证人谢某、程某、杨某辨认出被告人ＸＸ的情况。（26）手机数据恢复光盘，证明吴某甲同上家“萧山”、朋友“吉祥”以及ＸＸ之间的短信来往情况，不仅反映出ＸＸ与吴某甲的男女朋友关系，还反映出ＸＸ对于吴某甲向上家“萧山”拿毒品贩卖给谢某是知情并参与其中的。（27）被告人ＸＸ的供述，证明2013年10月25日其看到吴某甲在其后备箱放了物品并在达到盛世钱塘小区后，将其内物品交予一名男子，但否认知晓上述物品系毒品；其以前也曾送吴某甲去过盛世钱塘一次，是2013年下半年的事，但吴某甲有没有带毒品其不知道；其曾在南肖埠吴某甲的暂住地见到吴某甲与几名男女共同吸食毒品，当时其在同一室内玩电脑，没有一起试毒也没有听见他们说什么。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
被告人ＸＸ关于自己不知道吴某甲在贩毒的辩解及其辩护人关于指控ＸＸ贩卖毒品的事实不清、证据不足的辩护意见，经审理认为：（1）有关第一次交易（按时间顺序），ＸＸ辩称其当日在旁玩电脑而不知其他人员进行毒品交易的情况，但从现场照片和吴某甲的供述看，该处仅为一个单间，ＸＸ与其他人员的距离不过2米左右，其完全能知悉其他人员交谈的内容或看到交易的行为。而证人谢某及程某的证言能相互印证，证实ＸＸ在旁参与了该次毒品交易的价格商谈。故ＸＸ对此次毒品交易的事实存在主观明知且至少参与价格商谈。（2）有关第三次交易，ＸＸ供述与吴某甲的指认、程某的证言相印证，足以证实ＸＸ送吴某甲至交易楼下，并开启轿车后备箱让吴某甲等人取货交易；从通话记录看，ＸＸ从交易前一日便开始与吴某甲频繁联系，多次通话发生在深夜、凌晨时分，吴某甲的供述、证人吴某乙、方某的证言及吴某甲与“吉祥”的短信内容均显示ＸＸ与吴某甲系男女朋友关系，ＸＸ有关其与吴某甲仅为普通朋友、因借车才发生联系的辩解显然与事实不符；从吴某甲手机的短信内容看，ＸＸ对该次毒品交易存在明知：交易当日凌晨，吴某甲朋友“吉祥”提及ＸＸ前一日答应吴某甲“萧山那里的事”给她办好。而从吴某甲与“萧山”联系的内容看，该“萧山”即为提供毒品的上家。随后吴某甲与“萧山”商议购毒期间，将与“萧山”联系的情况反馈给ＸＸ，ＸＸ随即回复“你就说中午要用东西，还有红的，让他中午之前给你”。到达交易地楼下后ＸＸ虽未随同上楼交易，但还曾短信询问吴某甲交易进度。上述证据足以证实ＸＸ对吴某甲此次贩毒存在主观明知并至少参与护送。（3）有关第二次交易，现有证据仅可证实ＸＸ送吴某甲至交易地楼下，而指证ＸＸ知道吴某甲此次也是去贩毒的直接证据仅有吴某甲的指证，不够充分。故对该笔指控不予认定，对辩护人的相应意见予以支持。
对于辩护人提出的毒品检验报告存有瑕疵的问题，经审理认为：涉案的毒品检验报告是具有相应资质的杭州市公安司法鉴定中心所出具，虽然鉴定要求是对毒品进行甲基苯丙胺、海洛因、氯胺酮定性检验，但称重是毒品检验中的必然步骤之一，故对辩护人所提称重超出鉴定要求导致检验报告存有瑕疵的意见不予支持。
本院认为，被告人ＸＸ明知是毒品而伙同他人予以贩卖，数量达五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。目前证据虽足以认定被告人ＸＸ对吴某甲两次贩毒存在主观明知，且有护送、参与议价等行为，应与吴某甲构成贩卖毒品的共犯，但仅能认定其作用是次要和辅助的，为从犯，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日起至2024年7月18日止，先前羁押日期已扣除。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
二、扣押在公安机关的犯罪工具黑色三星手机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 枫
人民陪审员 徐新樵
人民陪审员 盛黎斯
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 俞 峰