四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川05民终468号
上诉人（原审被告）：宋其文，男，1956年9月2日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：魏有志，四川川达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓筱郸，四川川达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘燕如，男，1954年7月21日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：钱智勇，四川远智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵明英，合江县光大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：许礼江，男，1949年9月12日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。
委托诉讼代理人：钱智勇，四川远智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵明英，合江县光大法律服务所法律工作者。
上诉人宋其文因与被上诉人刘燕如、许礼江损害股东利益责任纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2015）合江民初1722号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年3月21日立案受理后依法组成合议庭进行审理。2018年4月10日组织双方进行听证，上诉人宋其文的委托诉讼代理人魏有志，被上诉人刘燕如、许礼江的委托诉讼代理人钱智勇、赵明英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宋其文上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人刘燕如、许礼江的诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人刘燕如、许礼江承担。事实与理由：一、刘燕如、许礼江不具有原告诉讼主体资格。刘燕如、许礼江在起诉时已经不是合江县恒昌房地产开发公司（以下简称：恒昌公司）的股东，2009年12月，宋其文、刘燕如、许礼江已经将各自持有的恒昌公司股份全部转让给罗敏、赵益。刘燕如、许礼江起诉时间为2015年5月20日，刘燕如、许礼江在起诉时已经不在是该公司股东，不再具有股东权利和诉权，刘燕如、许礼江对其提出的诉讼请求没有直接的利害关系，其起诉于法无据。刘燕如、许礼江起诉的损失与宋其文开发榕山镇广场路小区的行为没有直接的因果关系，即使侵权行为成立，侵害的是公司利益，而非刘燕如、许礼江的利益。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十二条之规定，侵权行为与损害后果之间必须要有因果关系，本案中宋其文开发小区的行为与刘燕如、许礼江主张的损失没有因果关系。假定侵权事实存在，有权提起诉讼的应该是公司而非刘燕如、许礼江。二、宋其文开发榕山镇广场路小区的行为没有违反竞业禁止义务。恒昌公司的经营模式是通过名为承包实为挂靠，收取一定管理费的方式来维持公司的生存和发展，对宋其文以公司名义开发榕山镇广场路小区并交纳相应管理费的事实，刘燕如、许礼江完全知情而且没有提出过任何异议。刘燕如也通过相同的方式开发过建设项目。公司的经营模式和交易惯例不构成竞业禁止义务。三、刘燕如、许礼江主张侵权请求权的诉讼时效已经届满。宋其文开发小区的事实，刘燕如、许礼江完全知情，其诉讼时效已经届满。
被上诉人刘燕如、许礼江辩称，一、根据恒昌公司2012年10月20日作出的说明，2009年12月31日股权转让前，公司经营发生的一切债权由原公司股东享有，在公司依照股权转让协议向法院明确不参与主张权利的情况下，刘燕如、许礼江的诉讼主体资格适格。二、宋其文担任公司执行董事、法定代表人期间，利用公司名义购买榕山镇广场路小区土地并参与土地开发，在开发活动中占45.8%的股份，其行为已经违反《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定，侵害了刘燕如、许礼江的合法权益。三、由于宋其文一直不承认自己是榕山镇广场路小区合伙经营者，在2014年9月19日泸州市中级人民法院作出（2013）泸民终字第336号民事判决后，确认了宋其文与范兴华合伙事实。刘燕如、许礼江于2015年5月20日向法院提起诉讼，故本案未过诉讼时效。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉、维持原判。
刘燕如、许礼江向一审法院起诉请求：1、判令宋其文赔偿因借公司名义开发榕山镇广场小区给刘燕如、许礼江造成的损失1084092.18元；2、判令宋其文赔偿擅自低价转让榕山镇广场小区项目C区土地12.45亩给刘燕如、许礼江造成的应得利益损失2298956.76元。
一审法院认定事实：2000年10月30日，刘燕如、许礼江与宋其文共同投资成立恒昌公司，并讨论通过了《公司章程》。章程约定，公司经营范围：房地产开发经营的一系列服务；公司为个人股，每股股资为人民币1万元，其中刘燕如出资221.5万元，占43.22%，宋其文出资200万元，占39.02%，许礼江出资91万元，占17.76%。章程还约定“执行董事、经理不得经营或者为他人经营所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或活动的所得收入应当归公司所有。”“执行董事、监事、经理执行公司职务时，违反法律、法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。”章程还约定了其他事项。2001年10月28日，三人签订了《合江县恒昌房地产开发公司债转股协议》。2001年11月6日，三人分别按约定将出资到位。2001年12月21日，四川省泸州市工商行政管理局合江分局向恒昌公司颁发《企业法人营业执照》，法定代表人为刘燕如。2003年1月6日，恒昌公司发布任职通知，宋其文从2003年1月1日起出任公司执行董事、经理、法定代表人。2008年10月10日，刘燕如、许礼江向宋其文发出通知和建议。2008年10月18日，宋其文答复刘燕如、许礼江。2009年12月12日，恒昌公司召开股东会，形成股东会会议决议，恒昌公司三股东即刘燕如、许礼江、宋其文三人将全部原股原值转让给罗敏、赵益所有，决议还约定了其他事宜。2009年12月27日，刘燕如、许礼江、宋其文三人与罗敏、赵益签订《股权转让合同》，合同约定：“刘燕如、许礼江、宋其文三人将其持有的恒昌公司股权转让给罗敏、赵益。2009年12月31日前，恒昌公司由刘燕如、许礼江、宋其文三人经营，债权、债务归刘燕如、许礼江、宋其文三人享有、承担”。同日，刘燕如、许礼江、宋其文三人与罗敏、赵益签订了《公司公章、资料移交协议》，刘燕如、许礼江、宋其文三人将公司公章、营业执照、开发资质证等相关资料移交给罗敏、赵益。2010年8月3日，刘燕如、许礼江书面通知宋其文，要求对公司转让前的经营进行清算。2010年8月11日，刘燕如、许礼江在原恒昌公司办公室召开原股东会议，宋其文未出席，二人形成决议：一是依法成立清算组，二是若宋其文不同意清算则依法诉讼。2012年10月20日，恒昌公司作出说明“根据股权转让协议，2009年12月31日前属转让前恒昌公司经营，原恒昌公司经营期间所发生的一切债权由原恒昌公司股东享有，债务由原恒昌公司股东承担，转让后的现恒昌公司对原公司的债权、债务无任何权利义务。”
2002年12月27日，合江县榕山镇人民政府与恒昌公司签订《合江县榕山镇广场路小区建设协议》，宋其文作为恒昌公司代表在协议上签字。协议约定，由恒昌公司投资建设榕山镇广场路小区。2003年2月28日，合江县国土资源局与恒昌公司签订《国有土地使用权出让合同书》，合同约定，恒昌公司为榕山镇广场路19343平方米土地的使用者，恒昌公司交付土地出让金378000元，合同还约定了其他事宜。2003年3月5日，合江县发展计划局合计发（2003）固9号文件，同意恒昌公司修建榕山广场路小区的计划报告。2004年10月20日，合江县发展计划局合计发（2004）固21号文件，同意恒昌公司修建榕山广场路小区二期的计划报告。
2003年2月13日，宋其文、范兴华、许礼江、罗开阳等七人召开了榕山开发项目会议，形成了会议纪要，纪要载明，罗开阳代表范兴华全权签字。2003年2月14日，恒昌公司与范兴华、宋其伦签订《房地产开发项目投资经营协议书》，协议约定，恒昌公司申报批准的榕山镇广场路小区房地产开发项目由范兴华、宋其伦全额投资，开发建设该项目，项目筹建至竣工时间为2003年2月14日至2007年2月14日。宋其伦系宋其文之弟。2003年2月24日，范兴华与宋其文签订《合资协议》，协议约定，二人各出资二分之一对合江县榕山镇广场路小区房地产开发经营，协议上许礼江作为中介方恒昌公司负责人签字。2003年3月10日，恒昌公司出具委托书，委托书载明“按榕山镇广场路小区投资人的要求，公司全权委托罗开洋同志代表公司全权处理广场路小区管理、核算、签字等工作”，委托书上宋其文作为恒昌公司法定代表人签字并加盖了公司公章。2003年3月20日，恒昌公司与罗开洋签订《项目开发建设经营终生责任书》，责任书上宋其文代表恒昌公司（甲方）签字并盖公司公章，罗开洋作为乙方项目经理签字，责任书约定，恒昌公司立项批准的榕山广场路小区项目的房地产开发工程由乙方（罗开洋）承担，乙方按乡镇造价220元每平方米的0.5%上交服务费给甲方。榕山广场小区项目向恒昌公司交纳管理费64146.34元。2007年5月4日，罗开洋出具说明：“榕山广场路小区项目，从一开始到现在一直都是本人担任整个项目的出纳工作，该项目是范兴华和宋其伦二人合伙投资，两人分别按协议投入了98万元，其他无任何人投入任何资金到该项目。”2007年10月11日，宋其文、范兴华与宋其伦、宋其琼、宋显华、邓春秀签订《融资协议》。2009年5月22日，恒昌公司给合江县榕山镇人民政府《关于处理榕山广场路小区剩余土地的函》，恒昌公司开发的广场路小区于2007年年底结束后，还余有10余亩未使用。2008年8月26日，榕山镇人民政府、恒昌公司委托泸州执信土地评估有限公司对榕山镇广场路小区的8300平方米土地价值进行评估。2009年8月28日，宋其伦、范兴华作为甲方与高界文作为乙方，恒昌公司作为丙方签订了《国有土地使用权实际权利人资格转让合同》，合同约定，甲方全额投资的以恒昌公司名义取得的合江县榕山镇广场路小区C区国有土地使用权（国有土地使用证号：合国用2004字第210233号）以120万元的价格转让给乙方。
另查明，范兴华与宋其文因榕山广场小区项目的合伙协议产生纠纷，于2010年12月9日曾起诉至一审法院，一审法院于2013年8月21日作出（2010）合江民初字第2538号民事判决书。宋其文等不服提起上诉，泸州市中级人民法院于2014年9月29日作出（2013）泸民终字第336号民事判决书，判决：宋其文与范兴华合伙开发合江县榕山镇广场路小区商住楼项目盈余额2892776.84元，由范兴华享有54.2%（即156788.05元），宋其文享有45.8%（即1324891.79元）。
又查明，2010年10月20日，刘燕如、许礼江曾起诉宋其文清算纠纷一案，后撤回起诉。2011年9月6日，刘燕如、许礼江、起诉宋其文、宋其伦、范兴华、高界文建设用地使用权转让合同纠纷，因未缴纳诉讼费，一审法院按撤诉进行处理。2013年11月4日，刘燕如、许礼江起诉宋其文合伙协议纠纷，后刘燕如、许礼江以诉讼请求不当撤回起诉。2013年9月5日，刘燕如、许礼江起诉宋其文损害股东利益责任纠纷，后因未缴纳诉讼费，一审法院按撤诉进行处理。2013年10月31日，刘燕如、许礼江起诉宋其文损害股东利益责任纠纷，2014年12月1日刘燕如、许礼江自愿撤回起诉。
本案争议的焦点是：1、刘燕如、许礼江是否是本案的适格主体？2、刘燕如、许礼江的起诉是否已超过诉讼时效？3、宋其文是否存在损害股东利益的行为，若存在损失如何确定？一审法院根据双方的陈述及提交的证据，对争议焦点作如下评议：
一、刘燕如、许礼江是否是本案的适格主体？
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百五十二条规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。本案中，一方面，刘燕如、许礼江作为恒昌公司股东认为公司高管即宋其文违反公司章程，损害了股东利益，作为股东的刘燕如、许礼江可提起诉讼；另一方面，虽然刘燕如、许礼江已将股权全部转让，但恒昌公司在2012年10月20日作出说明“根据股权转让协议，2009年12月31日前属转让前恒昌公司经营，原合江县恒昌房地产开发公司经营期间所发生的一切债权由原恒昌公司股东享有，债务由原恒昌公司股东承担，转让后的现合江县恒昌房地产开发公司对原公司的债权、债务无任何权利义务。”因此，在2009年12月31日前的债权债务由恒昌公司原股东享有、承担，刘燕如、许礼江作为恒昌公司原股东，当然享有此权利。所以，刘燕如、许礼江是本案适格主体。
二、刘燕如、许礼江的起诉是否已超过诉讼时效？
一审法院认为，法律规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，2003年2月起许礼江就已经知晓宋其文从事榕山镇广场小区开发，宋其文与合伙人出售榕山镇广场路小区C区土地是在2009年8月28日。且宋其文与范兴华等人的合伙协议纠纷一直到2014年9月19日泸州市中级人民法院才作出终审判决。刘燕如、许礼江自2010年10月20日就提出清算其三人作为恒昌公司股东时的债权债务，从那时起就开始主张了自己的权利，并一直未间断。所以，刘燕如、许礼江的起诉未超过法律规定的诉讼时效。
三、宋其文是否存在损害股东利益的行为？若有损害，损失应如何确定？
一审法院认为，法律规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案查明的事实，2000年刘燕如、许礼江与宋其文三人共同投资成立恒昌公司，恒昌公司经营范围主营：房地产开发经营，三人通过的《公司章程》约定“执行董事、经理不得经营或者为他人经营所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或活动的所得收入应当归公司所有。”“执行董事、监事、经理执行公司职务时，违反法律、法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应承担赔偿责任。”2003年1月，宋其文出任公司执行董事、经理、法定代表人。2002年12月27日，合江县榕山镇人民政府与恒昌公司签订《合江县榕山镇广场路小区建设协议》。2003年2月24日，范兴华与宋其文签订《合资协议》，宋其文与范兴华合伙开发榕山镇广场路小区。宋其文与范兴华合伙开发房地产与恒昌公司的经营范围属同类，属于竞业禁止的范畴。宋其文辩称榕山镇广场小区系挂靠项目，该项目未给公司造成损失。宋其文提供了恒昌公司与罗开洋2003年3月20日签订的《项目开发建设经营终生责任书》，并向恒昌公司交纳了相应的管理费。一审法院认为，宋其文作为公司法定代表人，其通过该项目的开发得到的收益明显高于公司收取的管理费，其行为损害了公司利益。所以其抗辩理由不成立，故宋其文存在损害股东利益的行为。
关于损害的损失如何确定问题。一审法院认为，宋其文与范兴华合伙开发榕山镇广场路小区的盈余额，在泸州市中级人民法院于2014年9月29日作出（2013）泸民终字第336号民事判决书中，判决：宋其文与范兴华合伙开发合江县榕山镇广场路小区商住楼项目盈余额2892776.84元，由范兴华享有54.2%（即156788.05元），宋其文享有45.8%（即1324891.79元）。即可认为，宋其文与范兴华合伙开发榕山广场路小区给恒昌公司造成了1324891.79元的损失。刘燕如、许礼江主张宋其文低价出售合江县榕山镇广场路小区C区土地，给公司造成了2298956.76元的损失，但从刘燕如、许礼江提供的现有证据无法证明在宋其文出售该土地时存在低价出售行为，且也无证据证明该土地具体应出售的价格是多少，故对其主张一审法院不予支持。
综上所述，宋其文作为公司执行董事、经理、法定代表人，在其任职期间与范兴华合伙开发榕山镇广场路小区，其行为损害了公司利益，给公司股东刘燕如、许礼江造成了损失，应承担赔偿责任。经一审法院查明的事实确定，宋其文的损害行为给公司造成的损失为1324891.79元（给刘燕如造成的损失为572618.23元，给许礼江造成的损失为235300.78元）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、宋其文于判决生效后十五日内向刘燕如赔偿损失572618.23元；二、宋其文于判决生效后十五日内向许礼江赔偿损失235300.78元；三、驳回刘燕如、许礼江的其他诉讼请求。案件受理费34667.00元，由刘燕如、许礼江承担26851.00元，宋其文承担7816.00元。刘燕如已预交1000.00元，刘燕如、许礼江与宋其文双方的不足部分在判决生效后十五日内向一审法院交纳。
本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审还查明：2001年12月21日，刘燕如与恒昌公司签订《项目承包协议》，双方约定，恒昌公司将合江镇遗爱路同心小区开发建设项目承包给刘燕如，建设资金由刘燕如承担，刘燕如向恒昌公司缴纳管理费45000元。2002年6月21日，恒昌公司与刘燕如签订《项目开发建设经营终生责任书》，恒昌公司将合江县三江居民住宅区房地产开发工程交由刘燕如开发，刘燕如按造价1%向恒昌公司交纳服务费。2006年10月15日，恒昌公司与龙正才签订《房地产开发项目投资经营协议书》，协议约定，由恒昌公司申报批准的车辋镇河滨路商住楼交由龙正才全额投资开发，恒昌公司按项目工程的1.5元／平方米收取龙正才管理费。恒昌公司还通过其他人挂靠，收取管理费的方式开发建设工程项目。
本院认为，本案的争议焦点是：一、刘燕如、许礼江是否系本案的适格主体？二、刘燕如、许礼江的起诉是否已超过诉讼时效？三、宋其文是否存在损害股东利益的行为？针对本案的争议焦点，综合评判如下：
一、关于刘燕如、许礼江是否系本案的适格主体的问题。本院认为，本案的案由是损害股东利益责任纠纷，按照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”之规定，刘燕如、许礼江作为恒昌公司的原股东，认为原股东，法定代表人宋其文有违反公司章程的情形损害公司利益，有权提起诉讼，虽刘燕如、许礼江、宋其文在恒昌公司的股份全部转让，但恒昌公司在2012年10月20日作出说明“根据股权转让协议，2009年12月31日前属转让前恒昌公司经营，原合江县恒昌房地产开发公司经营期间所发生的一切债权由原恒昌公司股东享有，债务由原恒昌公司股东承担”，因此案件处理结果与刘燕如、许礼江有利害关系，因此刘燕如、许礼江向一审法院提起诉讼，其主体适格。
二、关于刘燕如、许礼江的起诉是否已超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，从2010年起，刘燕如、许礼江一直在起诉股东清算等多起诉讼，一直在主张权利。因此刘燕如、许礼江的起诉没有超过诉讼时效。
三、关于宋其文是否存在损害股东利益的行为的问题。庭审中，双方当事人均认可，刘燕如、许礼江、宋其文三人在经营恒昌公司期间均是以提供挂靠、收取管理费的方式经营，2001年，刘燕如曾挂靠恒昌公司开发建设合江县遗爱路同心小区工程，刘燕如向公司缴纳管理费45000元。2003年2月13日，宋其文、许礼江、范兴华等人开会研究合伙开发榕山镇广场路小区，表明宋其文作为公司执行董事、经理、法定代表人，在其任职期间与范兴华合伙开发榕山镇广场路小区，其行为许礼江是明知的。2009年12月12日，宋其文、许礼江、范兴华签署的《恒昌公司股东会会议决议》中载明“各股东各自负责开发的前款决定以外的项目的遗留问题由各自开发股东负责。其他或者单位挂靠项目的遗留问题由三股东研究解决”，从上述内容看，再次印证了恒昌公司是以股东、股东以外的单位或者个人挂靠恒昌公司开发项目的方式进行运营，也表明各股东之间知晓股东在以恒昌公司名义开发项目。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；……”；恒昌公司的公司章程约定“执行董事、经理不得经营或者为他人经营所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或活动的所得收入应当归公司所有”。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定和恒昌公司的公司章程约定均是对董事、高级管理人员竞业禁止义务的规定，本案中，宋其文与范兴华开发榕山镇广场路小区，其余股东是明知的，而且其他股东也在利用公司资质开发项目。宋其文与范兴华开发榕山镇广场路小区是以恒昌公司名义开发，向恒昌公司缴纳了管理费，为公司增加了业务收入，宋其文并非另立公司、企业进行开发，与恒昌公司业务形成竞争，并不是“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的情形。因此宋其文以恒昌公司名义开发榕山镇广场路小区不违反董事、高级管理人员竞业禁止义务，没有侵犯刘燕如、许礼江的合法权益，刘燕如、许礼江的一审诉讼请求不能成立，应予驳回。宋其文的上诉主张成立，本院予以支持。
综上，刘燕如、许礼江的一审诉讼请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判决结果有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省合江县人民法院（2015）合江民初1722号民事判决第一项、第二项；
二、维持四川省合江县人民法院（2015）合江民初1722号民事判决第三项；
三、驳回刘燕如、许礼江的诉讼请求；
一审案件受理费34667.00元，由刘燕如、许礼江负担（刘燕如已预交1000.00元，本判决生效后五日内向一审法院交纳）；二审案件受理费34667.00元，由刘燕如、许礼江负担（二审案件受理费宋其文已经预交，本判决生效后，刘燕如、许礼江五日内直接支付给宋其文）。
本判决为终审判决。
审 判 长 范升山
审 判 员 李 平
审 判 员 曹天全
二〇一八年五月二十四日
法官助理 刘 静
书 记 员 银 宇