广西壮族自治区防城港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）防市刑二终字第32号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市防城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）余志欢，男，1968年3月14日出生于广东省广州市，汉族，初中文化，个体，住广州市××区××大街××号。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年4月1日被刑事拘留，同年5月9日被取保候审，同年6月11日被逮捕。现羁押于防城港市看守所。
辩护人韦良钢，广西南港律师事务所律师。
辩护人曾勇光，广西海港律师事务所律师。
原审被告单位广西防城港市京宏贸易有限公司，住所地：防城港市××城区××乡××市场。
法定代表人暨诉讼代表人刘全X，男，1978年10月28日出生，汉族，大专文化，公司执行董事，住防××××房。
原审被告人黄成雄，男，1972年12月25日出生于广西东兴市，京族，大专文化，广西防城港市京宏贸易有限公司经理，住东兴市××路××号。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年4月1日被刑事拘留，2012年5月9日被取保候审，同年6月11日被逮捕，2013年8月2日被取保候审。
原审被告人张威，男，1974年11月12日出生于广西防城港市防城区，汉族，中专文化，广西防城港市京宏贸易有限公司会计，住防城区××路××号××室。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2012年4月1日被取保候审。
防城港市防城区人民法院审理防城区人民检察院指控原审被告人余志欢、原审被告单位广西防城港市京宏贸易有限公司（以下简称“京宏公司”）、原审被告人黄成雄、张威涉嫌犯虚开增值税专用发票罪一案，于二○一三年八月二日作出（2013）防刑初字第11号刑事判决。原审被告人余志欢不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判经审理查明：
2008年1月1日，被告人余志欢与被告单位京宏公司签订《合同》，约定由双方合作供应原煤给XX天山（云浮）水泥公司（下称天山公司）。2008年6月16日，京宏公司与天山公司签订《原煤供货合同》，约定由京宏公司向天山公司供应原煤，合同期限从2008年6月16日至2008年12月31日。合同签订后，双方进行煤炭交易。2008年7月，余志欢要求黄成雄以京宏公司的名义开具销售煤炭的增值税专用发票给天山公司，因京宏公司购进煤炭的增值税专用发票进项不够，于是余志欢联系大X公司，约定由大X公司开具销售煤炭一万吨、价税金额为500万元人民币的增值税专用发票给京宏公司，并按价税金额的8%支付开票费40万元人民币给大X公司。黄成雄表示同意，并安排张威负责与大X公司对接。在张威的操作下，大X公司在扣下40万元作为开票费后，于同年7月23日、7月28日、8月6日和8月15日分别将302000元人民币、1975000元人民币、448000元人民币和1875000元人民币共460万元人民币汇到韦春X的帐号上返还给京宏公司。大X公司在收到京宏公司的款项后，于同年7月25日和7月29日分两次共开具45份增值税专用发票给京宏公司，45份增值税专用发票所开具销售的煤炭数量为1万吨，金额合计4424778.67元人民币，税额合计575221.33元人民币，价税合计500万元人民币。京宏公司在取得以上进项的增值税发票后，于同年8月份开具销售煤炭的增值税专用发票给天山公司并向防城港市国家税务局申报抵扣税款。2012年2月16日，京宏公司向防城港市防城区国家税务局补交已抵扣的全部税款575221.33元人民币，同年3月31日，被告人黄成雄向公安机关投案自首，并电话通知被告人张威到案，随侦查人员到东兴市解放路指认被告人余志欢的住处，协助办案单位抓获被告人余志欢。
上述事实，有以下经原审庭审质证的证据证实：
1、接受刑事案件登记表，证实2012年3月26日，防城港市公安局经侦支队在侦查中发现京宏公司有虚开增值税专用发票的情况。
2、证人黄某某证言，证实余志欢曾于2007年向黄某某购买过5000吨煤，交易时谈好不开增值税专用发票；大X公司与京宏公司从来没有过煤炭交易的事实。
3、证人黎某某的证言，证实京宏公司与大X公司没有实际货物交易，京宏公司是用8%的手续费从大X公司取得45份增值税专用发票，价税合计500万元人民币的事实。
4、证人沈某某的证言，证实京宏公司实际经营管理者是黄成雄，京宏公司曾于2008年7、8月份分4次转账共500万元到大X公司账户。
5、证人刘某某的证言，证实其是京宏公司法定代表，但其并未实际出资，京宏公司的实际经营管理者是黄成雄，刘某某并不参与公司的日常经营活动。
6、银行汇款凭证复印件，证实京宏公司于2008年7月22日、7月25日、8月5日和8月15日分别从京宏公司的对公账户转账50万元、197.5万元、65万元、187.5万元共计500万元到大X公司；大X公司于2008年7月23日、7月28日、8月6日和8月15日分别返回302000元、1975000元、448000元和1875000元共460万元到韦春X的帐号上还给京宏公司。
7、证人黎某某的辨认笔录（附辨认照片），证实2008年7月余志欢和张威去到大X公司查阅过该公司的营业执照及一般纳税人资格。
8、证人黄某某的辨认笔录（附辨认照片），证实余志欢曾于2007年8月份联系其约定由大X公司为其开增值税发票并收取8%开票费的事实。
9、涉税案件提前介入移送书，证实京宏公司向税务机关申请要求补缴少缴增值税款以及2012年2月16日，京宏公司已向防城区国家税务局补交已抵扣的575221.33元税款的事实。
10、证明材料、申请及转账凭证，证实防城港市国家税务稽查局于2012年3月5日将京宏公司涉嫌取得虚开增值税专用发票案移交公安机关。
11、增值税专用发票复印件，证实大X公司于2008年7月25日和7月29日分两次共开具45份增值税专用发票给京宏公司，45份增值税专用发票所开具销售的煤炭数量为1万吨，金额合计4424778.67元，税额合计575221.33元，价税合计500万元。
12、税务处理决定书，证实经钦州市国家税务稽查局在检查中发现钦州市大X进出口贸易有限公司于2008年7月25日、7月29日虚构向防城港京宏公司“销售煤炭”，价税合计500万元，按价税合计金额的8%收取开票手续费40万元，以公司账户收取货款，用关联账户退回款项，造成真实交易的假象。
13、企业法人营业执照、税务登记证、经营资格证复印件，证实防城港市京宏贸易有限公司成立于2007年1月23日，法人代表为刘某某，具有煤炭批发经营资格，2007年4月1日起具有一般纳税人资格以及京宏公司的基本情况。
14、原煤供货合同，证实2008年6月16日，京宏公司与天山公司签订《原煤供货合同》，约定由京宏公司向天山公司供应原煤，合同期限从2008年6月16日至2008年12月31日。
15、被告人余志欢与被告单位京宏公司签订的合同复印件，证实2008年1月1日，被告人余志欢与被告单位京宏公司签订《合同》，约定由双方合作供应原煤给天山公司。
16、被告人余志欢的供述，2007年京宏公司与大X公司有过一批煤炭交易，2008年7月，京宏公司从大X公司取得购买该批煤炭的增值税专用发票，其向黄成雄汇报此事后具体事项由其本人操作，其于2008年7月与大X公司谈好并通过京宏公司让大X公司虚开45份增值税专用发票，煤炭销售数量为1万吨，价税总计500万元，走账的500万元由余志欢本人支付，支付给大X公司40万元开票费，开票由张威与大X公司会计黎某某具体操作。
17、被告人黄成雄的供述，其为京宏公司的实际经营人，余志欢于2008年7月通过京宏公司从大X公司取得购买煤炭的增值税专用发票45份，价税合计500万元。其于2012年3月31日到公安机关投案自首。
18、被告人张威的认罪供述，其按照黄成雄的吩咐与余志欢去到大X公司并负责与大X公司联系虚开45份增值税发票，走账的500万元由余志欢提供。
19、常住人口信息，证实各被告人的基本身份情况。
原判认为，被告单位京宏公司无视国法，违反国家税收管理和发票管理制度，为非法抵扣税款，在无业务的情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人余志欢是被告单位聘任的业务经理，与天山公司进行煤炭交易的合同主体也是被告单位，所虚开的增值税专用发票也是用于被告单位与天山公司签订合同项下的煤炭。因此，被告人余志欢的行为应认定是被告单位的行为，应由单位承担其责任。被告人余志欢、黄成雄、张威在单位犯罪中均起主要作用，应负直接责任，应以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告人黄成雄作为被告单位广西防城港市京宏贸易有限公司的实际经营者，也系单位犯罪的直接负责的主管人员，其自动向司法机关投案，并如实供述单位犯罪事实，系单位自首。被告人余志欢、张威到案后也如实供述犯罪事实，可以从轻或减轻处罚。被告人黄成雄到案后电话通知被告人张威到案，并协助办案单位抓捕被告人余志欢，有一般立功情节，可以从轻或减轻处罚。被告人张威是在被告人余志欢和黄成雄谈妥虚开增值税发票的事宜后，按照黄成雄的安排去实施虚开税票，犯罪作用相对较小，可酌情从轻处罚。被告单位广西防城港市京宏贸易有限公司于案发后已向税务部门补缴了已抵扣的全部税款，为国家挽回了损失，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害性，决定对被告单位广西防城港市京宏贸易有限公司从轻处罚，对被告人余志欢、黄成雄、张威减轻处罚。同时鉴于被告人黄成雄、张威的犯罪情节及其悔罪表现，认为对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大的不良影响，决定对其两人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十八条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告单位广西防城港市京宏贸易有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元；二、被告人余志欢犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年；三、被告人黄成雄犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；四、被告人张威犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
一审宣判后，原审被告人余志欢不服，向本院提出上诉。理由是：1、根据其与京宏公司的协议，其以京宏公司的名义卖煤给天山公司后，京宏公司应开具发票给天山公司，只是因为京宏公司的原因开不了票，黄成雄告知其情况后，其想起以前与大X公司有过煤炭交易但当时该公司不具备开具增值税发票的资格，故才帮黄成雄和大X公司的老板黄某某联系，后面的事情其不清楚。综上，一审认定其联系大X公司约定由大X公司开具增值税发票给京宏公司与事实不符。2、黄成雄立功的情节不能认定。3、在共同犯罪中，其犯罪情节轻微，所起的作用最小，原判量刑过重，请求二审改判适用缓刑。
经二审查明的事实与原判认定的事实一致。
二审审理期间，上诉人余志欢没有提交新的证据。原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，原审被告单位京宏公司在无煤炭交易业务的情况下，让大X公司为自己虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。上诉人余志欢及原审被告人黄成雄、张威是京宏公司的主要负责人，作为虚开增值税专用发票行为的实施者，均构成了虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪过程中，三人均起主要作用，是主犯。上诉人余志欢提出一审认定其联系大X公司约定由大X公司开具增值税发票给京宏公司与事实不符的意见，经查，原审被告人黄成雄、张威并不认识大X公司经理黄某某，是上诉人余志欢曾经与黄某某有过煤炭交易才认识，其联系黄某某并约定由大X公司开具增值税发票给京宏公司的事实有其在侦查机关的供述及黄成雄、黄某某、黎某某等人的证言证实，故该上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于原审被告人黄成雄立功的情节认定问题，经查，侦查机关是在黄成雄投案自首后由黄成雄指认余志欢的住处才将余志欢抓获的，其行为依法构成立功，上诉人余志欢上诉提出黄成雄不构成立功的意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原判是否量刑过重的问题，经查，原判根据京宏公司的实际经营者黄成雄投案自首的情节依法认定了单位自首，原审三被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，一审法院均予以减轻处罚，量刑也都在法定幅度内，故上诉人余志欢提出原判量刑过重的理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱学泳
代理审判员 廖家胜
代理审判员 陈之焱
二〇一三年十月二十四日
书 记 员 林树柳