安徽省涡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖1621刑初182号
公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。
被告人张萍，女，汉族，1975年7月9日出生，安徽省涡阳人，高中文化，个体，住安徽省涡阳县。因犯开设赌场罪，于2014年12月11日被涡阳县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金三万元（2014年5月13日被刑事拘留，2014年12月25日释放）。因涉嫌合同诈骗罪，于2015年12月22日被涡阳县公安局刑事拘留，2016年1月6日经涡阳县人民检察院批准逮捕。次日由涡阳县公安局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人周纪闽，安徽永恒律师事务所律师。
安徽省涡阳县人民检察院以涡检刑诉(2016)192号起诉书指控被告人张萍犯合同诈骗罪，于2016年3月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月10日公开开庭进行了审理。安徽省涡阳县人民检察院指派检察员马广杰出庭支持公诉，被告人张萍及辩护人周纪闽到庭参加了诉讼。期间退回补充侦查一次，现已审理终结。
安徽省涡阳县人民检察院指控：2014年1月21日，被告人张萍利用伪造的房产证做为抵押，向侯某借款人民币十万元，借期六个月，用于赌博和偿还债务。除归还部分利息外，至今未归还本金。
为证实指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了被告人张萍的供述和辩解，被害人侯某的陈述，证人袁渊的证言，书证刑事判决书、公证资料、身份证明等证据，据此认为被告人张萍的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪，提请依法判处。
被告人张萍供述与辩解：其认为是民间借贷不是诈骗，其一直想还，但因犯开设赌场罪入狱，所以没还。
辩护人主要辩护观点：被告人张萍不构成合同诈骗罪，在被告人张萍借款后，该款一部分是用于偿还借款及经营，借款后被告人张萍已归还被害人侯某15000元，后来因为被采取强制措施且判决后缴纳了罚金，所以无法继续履行借款协议，故该案是民间借贷，被告人张萍的行为不构成刑事犯罪。
经审理查明：2014年1月21日，被告人张萍利用伪造的房产证做为抵押，向侯某借款人民币十万元，借期六个月，用于赌博和偿还债务。被告人张萍已偿还15000元，余款至今未归还。
另查明：被告人张萍因犯开设赌场罪于2014年12月11日被涡阳县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金三万元。
又查明：案发后，被告人的家人已退给被害人侯某60000元，其行为征得了被害人的谅解。
上述事实，有以下经过庭审举证的证据予以证明：
1、书证户籍证明证明，被告人张萍的基本情况。
2、刑事判决书证明，被告人张萍因犯开设赌场罪于2014年12月11日被涡阳县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，并处罚金三万元。（于2014年12月25日释放）
3、房地产登记信息查询证明，张萍,面积93.63平方，此房产证系伪造证件。
4、公证书证明，张萍与侯某于2014年1月21日签署了《借款还款协议》并进行了公证。
5、张萍房产抵押贷款的情况说明证明，被告人张萍于2012年1月19日在涡阳农村商业银行城关支行办理房产抵押贷款。
6、借条证明，被告人张萍于2014年1月21日借侯某人民币十万元整，期限六个月。
7、被告人张萍供述证明，其借侯某十万元用假房产证担保，其以前的房产证找不到了，就在路边找了一个写着代办证的花了一百块钱办了一个房产证，因赌博欠别人二三百万，其已用这套房子从信用社抵押贷款十八万被其还赌博的钱了，因欠钱多又办了这套房子的房产证抵押给侯某了。
8、被害人侯某的陈述证明，张萍是在2014年1月21日在涡阳县公证处的时候把房产证给其的，然后给其打的欠条，其将房产证和借条一起公证的，公证后其把十万现金给张萍，张萍还了一万五千元钱的利息。
9、证人袁渊的证言证明，2014年1月份的时候，张萍向其朋友侯某用房产证做抵押借钱十万元，期限半年，并向侯某打了欠条，给钱的时候当时扣了五千元的利息，后来经其手给了侯某一万的利息，总共是一万五千元的利息，听侯某说利息是月息二分五，后来就没经其给侯某钱了。
10、谅解书、收条，证明被告人的家人已退给被害人侯某60000元，其行为征得了被害人的谅解。
以上证据已经庭审质证核实，应予确认。
本院认为:被告人张萍以非法占有为目的，使用伪造的房产证作抵押骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人张萍及其辩护人提出其不构成合同诈骗罪的辩护意见，本院认为被告人张萍使用伪造的产权证作抵押骗取被害人借款且以先履行小额合同或部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同的，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，对于辩护人的该节辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人张萍已退回大部分赃款且征得了被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。被告人张萍在判决宣判后，刑罚执行完毕以前，又发现其犯有合同诈骗罪，应予并罚。对被告人张萍违法所得依法予以追缴返还被害人。案经本院审判委员会讨论决定，根据本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第（三）项，第七十七条第一款，第六十九条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十一条的规定，判决如下：
一、撤销涡阳县人民法院（2014）涡刑初字第00618号刑事判决中被告人张萍宣告缓刑部分的判决。
二、被告人张萍犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五万元，与原判刑罚有期徒刑一年，并处罚金三万元并罚，决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳；
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月22日起至2016年11月8日止）
三、对被告人张萍违法所得依法予以追缴返还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郝文祥
审 判 员 张卫群
人民陪审员 朱 标
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 张雨晨
附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;
(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;
(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;
(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;
(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。