重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝四中法民终字第00501号
上诉人（原审被告）：张维洪，男，1975年1月12日出生，汉族，农民，住重庆市彭水县。
委托代理人：李政，重庆黔立律师事务所律师。
委托代理人：张治方，重庆黔立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：彭水县恒达石材开发有限公司，住所地：彭水县保家镇清平十组。
法定代表人：吴远谋，该公司董事长。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
上诉人张维洪因与被上诉人彭水县恒达石材开发有限公司（以下简称恒达石材公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2013）彭法民初字第02266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人张维洪及其委托代理人李政，被上诉人恒达石材公司的委托代理人聂洪波到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。
一审审理查明：2011年5月底，张维洪到恒达石材公司工作，主要从事钉装石头的木箱和清除渣石等杂活。同年8月13日，因卸运石料，其在车上将石料套好，工友再操作机器将该石料起吊时，石料不慎在起吊过程中滑落，将张维洪撞下货车使其摔落至地面受伤。当即张维洪被送往彭水县中医院住院治疗，诊断为：双侧额顶叶脑挫伤、双侧顶部硬膜下出血、右侧蛛网膜下腔出血、左锁骨骨折、左手第4指中节指间关节脱位。2011年9月16日，张维洪出院，实际住院34天。之后，张维洪再未到恒达石材公司上班。2012年3月29日，张维洪的伤被认定为工伤。同年7月13日，彭水县劳动能力鉴定委员会就张维洪的伤残等级作出《彭水（工伤）劳鉴（初）字（2012）181号工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》，其鉴定结论为：捌级伤残，无护理依赖。恒达石材公司不服该鉴定结论，于2012年7月25日向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请。重庆市劳动能力鉴定委员会受理后，几次通知张维洪到指定地点进行再次鉴定，但张维洪均未到场。同年12月13日，张维洪向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求恒达石材公司支付医疗费125元、住院伙食补助费1170元、护理费3120元、停工留薪期工资20022元、交通费1500元、生活津贴11680元、一次性伤残补助金36707元、一次性就业补助金40042元、一次性医疗补助金20021元、鉴定费400元，合计134787元。2013年7月15日，该仲裁委作出渝彭劳人仲案字（2013）第11号《仲裁裁决书》，裁决：恒达石材公司支付张维洪住院伙食补助费（34天×30元×70%）714元、护理费（34天×60元）2040元、停工留薪期工资（1个月×2944元）2944元、生活津贴（10个月×2944元×60%）17664元、一次性伤残补助金（11个月×2944元）32384元、一次性伤残就业补助金（12个月×3783元）45396元、一次性工伤医疗补助金（6个月×3783元）22698元、鉴定费400元、交通费500元、医疗费125元，共计124865元，终止双方的劳动关系。恒达石材公司不服该仲裁裁决，向人民法院提起诉讼。
庭审中，张维洪出示了500元的初次鉴定费票据以及125元的医疗费票据；亦自述双方未签订书面劳动合同，月工资不固定，在两千多元到三千多元之间不等，在住院期间恒达石材公司向其支付了工资以及出院后还继续支付了工资（具体支付了一个月还是两个月记不清了），之后，便没到恒达石材公司单位上班。
诉讼过程中，一审法院曾向重庆市劳动能力鉴定委员会发函，要求其对当时通知张维洪参加再次鉴定的详细情况予以回复。2013年9月27日，该委回函称：重庆市劳动鉴定中心已先后四次通知了被鉴定人张维洪及用人单位恒达石材公司，通知其于2012年9月11日到重庆长安医院、2012年9月19日到重庆中山医院、2012年9月25日到重庆市一院、2012年10月11日到重庆长安医院进行再次鉴定，但被鉴定人张维洪四次均未到场，因此该鉴定中心已经终止该次再次鉴定程序；且四次鉴定通知，鉴定中心都是采取提前三天以电话形式对双方进行通知，其中第三次、第四次还是通过邮局挂号信的形式发出相应的书面通知；另外，该委同时建议劳动双方可向彭水县劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定。该委亦附寄重庆市渝北区邮政局客户服务部的证明中载明：“兹证明重庆市社会保险局劳动鉴定中心编号XB08359000250的挂号信和编号XB09060449250的挂号信分别于2012年9月20日和2012年10月9日由我局揽收并寄出。特此证明”。基于此，一审法院遂告知张维洪，要求其向彭水县劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定申请（考虑到是因张维洪原因造成之前的再次鉴定不能进行之因素），同时，一审法院亦就鉴定事宜联系彭水县劳动能力鉴定委员会，但该委以申请人张维洪不能提供其与被申请人恒达石材公司至今存在劳动关系的证明为由，对张维洪的鉴定申请不予受理。
恒达石材公司一审诉称，张维洪原系我公司工人，2011年8月13日，不慎在工作期间受伤，后经彭水县中医院住院治疗出院。2012年3月29日，张维洪的伤被认定为工伤。同月7月13日，彭水县劳动能力鉴定委员会对张维洪的伤残等级作出鉴定结论：捌级伤残，无护理依赖。我公司对此鉴定结论不服，于同年7月25日向重庆市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。在该劳动能力鉴定委员会受理后，曾四次通知张维洪到重庆市第一人民医院参加面检，但张维洪均未到场，从而导致不能进行再次鉴定。同年12月13日，张维洪向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委在我公司已提出上述理由和相关证据的情况下，仍于2013年7月15日作出渝彭劳人仲案字（2013）第11号《仲裁裁决书》。因该仲裁裁决明显违法，且属认定事实错误，由于张维洪故意不配合重庆市劳动能力鉴定委员会进行再次鉴定，其结果使初次鉴定结论不具备法律效力，换言之，张维洪之伤不构成捌级伤残。故诉请判令：1.恒达石材公司不向张维洪支付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、交通费、医疗费；2.终止与张维洪的劳动关系；3.由张维洪承担诉讼费。
张维洪一审辩称，1.本人的伤属工伤，依照法律规定，应获得相关赔偿；2.本人虽曾接到两次电话通知，但对方均没有表明身份，且每次对鉴定地点通知都不一样，一会儿说在长安医院，一会儿说在观音桥医院，一会儿又说在长江医院，故产生合理怀疑，之后也没打电话过去询问；3.本人至今都未收到恒达石材公司诉称的重庆市劳动能力鉴定委员会寄出的两封书面通知的挂号信。请求人民法院按照仲裁委的裁决标准支持本人应获得的工伤赔偿。
一审法院认为，本案的焦点在于如何认定不能进行再次鉴定所产生的法律后果以及张维洪的各项工伤赔偿费用是否合理。
针对焦点一，依照《工伤保险条例》第四章即“劳动能力鉴定”一章的第二十三条、第二十六条、第二十八条以及《重庆市工伤保险实施办法》第四章即“劳动能力鉴定”一章的第十八条、第十九条、第二十条第二款、第三款、第二十二条、第二十三条之规定来看，行政法规及地方规章已经将涉及工伤方面的相关鉴定确定为劳动能力鉴定部门的职权范围，其具有专属性，具体的工伤赔偿亦必须以其鉴定结论作为依据，因此法院告知张维洪相关权利义务以及多次积极联系劳动能力鉴定部门协商鉴定事宜，但劳动能力鉴定部门对本案的鉴定表示因张维洪不能提供与恒达石材公司至今存在劳动关系的证明而不予受理。鉴于张维洪从受伤后起至今再未继续到恒达石材公司上班并领取工资之事实，亦不能指令恒达石材公司为其提供至今为止双方存在劳动关系的证明，而本案为民事法律关系，只能依据民事证据规则进行判定，至于相关部门的行为可能涉及到行政范畴则不在本案的评述范围之中。因此，在恒达石材公司当初提起再次鉴定申请、相关劳动鉴定部门受理后，初次鉴定结论即《彭水（工伤）劳鉴（初）字（2012）181号工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》便不发生效力，即便之后基于其它因素导致无法进行再次鉴定，也不能视为初次鉴定结论由此产生法律效力，这跟上诉后一审法律文书的效力处于待定状态的道理是相通的。故该院认为张维洪的伤残等级仍处于待定状态，与伤残等级有关的工伤保险待遇本院不予支持。
针对焦点二，张维洪的各项工伤赔偿费用，认定如下：
（一）住院伙食补助费。依据《重庆市人力资源和社会保障局关于﹤工伤保险条例﹥（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284号）第四条之规定，结合张维洪住院的天数，确定为272元（8元／天×34天）；（二）护理费。根据张维洪的住院天数，确定为2040元（60元／天×34天）；（三）停工留薪期工资。因张维洪庭审中自述在住院期间（仲裁确定的停工留薪期为1个月即住院期间，张维洪亦要求按照仲裁的标准进行判决）恒达石材公司向其支付了工资，故对该项诉请不予支持；（四）生活津贴。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条之规定，结合从工伤事故发生到初次鉴定结论作出的时间（2011年8月至2012年7月）、停工留薪期时间（1个月）以及张维洪自述的出院后恒达石材公司还支付了最少一个月工资的事实，该项费用确定为17664元（2944元／月×10个月×60%）属于合理范围，予以支持；（五）一次性伤残补助金。因张维洪的伤残等级未被确定，初次鉴定结论未发生效力，不予支持；（六）一次性伤残就业补助金。因张维洪的伤残等级未被确定，初次鉴定结论未发生效力，不予支持；（七）一次性工伤医疗补助金。因张维洪的伤残等级未被确定，初次鉴定结论未发上效力，不予支持；（八）鉴定费。张维洪因初次鉴定用去400元鉴定费并出示了相关票据，属于合理范围，予以支持；（九）交通费。张维洪未提供交通费票据，故不予支持；10、（十）医疗费。张维洪因检查用去125元医疗费并出示了相关票据，属于合理范围，予以支持。
另，终止或解除劳动关系由双方自行协商一致以及根据双方实际上班、发放工资与否等事实决定，且双方并非针对确定劳动关系之法律关系提起诉讼，故对恒达石材公司提出终止劳动关系的这一诉讼请求，不再评述。
综上，遂依照《工伤保险条例》第二十三条、第二十六条、第二十八条、第三十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：原告彭水县恒达石材开发有限公司一次性支付被告张维洪住院伙食补助费272元、护理费2040元、生活津贴17664元、鉴定费400元、医疗费125元，以上五项共计20501元，限于本判决生效之日起立即付清。一审案件受理费10元（原告彭水县恒达石材开发有限公司已预交10元），减半收取为5元，由原告彭水县恒达石材开发有限公司负担。
上诉人张维洪不服一审判决，向本院提起上诉，请求本院判决：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2013）彭法民初字第02266号民事判决；二、改判恒达石材公司支付工伤保险待遇共计124865元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，本人未收到重庆市劳动能力鉴定委员会关于再次鉴定的通知；2.一审判决存在严重错误，不应当由张维洪承担不能再次鉴定的不利后果；3.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的市平工资赔偿标准应当采用2014年4252元／年标准，而非2013年3783元／年标准，
被上诉人恒达石材公司答辩称，一审判决认定事实清楚，张维洪未按要求配合再次鉴定，导致再次鉴定终止，因此初次鉴定结论不具有法律效力，张维洪不应享受一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金工伤保险待遇赔偿项目。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本案的事实争点在于张维洪劳动能力伤残等级的确定。
二审中，为确定张维洪受伤后的劳动能力伤残等级，经本院释明，并征得上诉人张维洪、被上诉人恒达石材公司、法定鉴定机构重庆市劳动能力鉴定委员会的一致同意，决定对张维洪的劳动能力伤残等级予以再次鉴定。经恒达石材公司与张维洪共同书面申请，重庆市鉴定能力鉴定委员会对恒达石材公司、张维洪的鉴定申请予以受理，该委组织相关人员对张维洪受伤情况进行临床检查后，于2014年12月31日作出渝劳委鉴字（2014）1号《委托鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残捌级，无护理依赖。
恒达石材公司对此鉴定结论质证称，首先，该鉴定形式不合法，根据“委托”鉴定结论书的抬头，鉴定属司法委托形式，该鉴定机关没有纳入司法鉴定机构名册，该机关没有鉴定的资质，不属劳动能力伤残的再次鉴定。同时，根据委托鉴定的要求，鉴定书上面应当载明两名以上并具备高级技术职称的鉴定人员签名，但该鉴定书上没有，不符法律规定。其次，鉴定内容不合法，该鉴定没有载明具体的鉴定标准，适用的法律、行政法规规定，故不应采信。
张维洪质证认为，该证据系法定机关作出，非司法委托鉴定，系当事人申请所再次鉴定产生，故鉴定程序及形式合法；鉴定结论客观真实，依法应予采信。
本院审查认为，该新证据的产生，系人民法院为准确查明案件事实，为公正保护劳动用工双方的合法权益，经人民法院依法释明、衔接，当事人提交申请后，恢复原再次鉴定程序所形成，其鉴定程序合法；同时，该鉴定结论虽冠以“委托”字样，但并非司法委托鉴定形成，不影响当事人申请劳动能力伤残等级再次鉴定的实质。其次，该鉴定结论系由法定机关依法作出，再次鉴定结论具备证据的客观性、关联性、合法性，应予采信。故本院确认张维洪的劳动能力伤残等级为捌级，无护理依赖。
恒达石材公司为此次再次鉴定，支付鉴定费750元，检查费547.86元。恒达石材公司为张维洪参与再次鉴定垫付交通费、住宿费等600元，张维洪无证据提交。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。同时，《工伤保险条例》第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”根据上述法律规定可知，劳动者在被工伤行政管理机关依法认定为工伤后，其可对其劳动能力伤残等级申请鉴定，任何一方若对该初次鉴定不服的，均可向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该鉴定机构作出的鉴定结论为最终结论，用人单位或者工伤保险基金据此按照相应标准、额度承担工伤保险待遇给付责任。本案中，张维洪因工受伤后，经彭水苗族土家族自治县劳动能力鉴定委员会作出的彭水（工伤）劳鉴（初）字（2012）181号《工伤职工劳动能力鉴定（确认）结论通知书》、重庆市劳动能力鉴定委员会渝劳委鉴字（2014）1号《委托鉴定结论书》均认定为伤残捌级，无护理依赖。故应当享受相关工伤保险待遇，即依法有权获取住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、生活津贴、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、交通费、医疗费等工伤保险待遇的权利。
《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因公致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。张维洪为捌级伤残，各项工伤保险待遇赔偿费用认定如下：
1.对一审已经认定并支持的住院伙食补助费272元、护理费2040元、生活津贴17664元、鉴定费400元、医疗费125元，以及没有支持的停工留薪期工资、交通费，鉴于双方均无异议，本院予以认可；
2.一次性伤残补助金。因张维洪系八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，其一次性伤残补助金为11个月本人工资，即2944元／月×11月=32384元；
3.一次性伤残就业补助金。因张维洪系八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，其一次性伤残就业补助金为12个月解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资，即3783元／月×12月=45396元；
4.一次性工伤医疗补助金。因张维洪系八级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，其一次性工伤医疗补助金为6个月解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资，即3783元／月×6月=22698元。
综上，以上费用包括：住院伙食补助费272元、护理费2040元、生活津贴17664元、鉴定费400元、医疗费125元、一次性伤残补助金32384元、一次性工伤医疗补助金22698元、一次性伤残就业补助金45396元，共计120979元
此外，对在二审程序中，恒达石材公司因申请对张维洪劳动能力伤残等级再次鉴定所开支的鉴定费750元，检查费547.86元，以及恒达石材公司为张维洪参与再次鉴定垫付交通费、住宿费等600元，均属合理开支范畴，鉴于恒达石材公司对此应当自行承担支付责任，且由其自行垫付开支，故不再纳入本案判决主文予以表述，由其自行承担。
综上所述，上诉人张维洪的上诉理由成立，其请求本院予以支持，本案因二审出现新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《工伤保险条例》第二条第二款、第二十六条、第三十条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2013）彭法民初字第02266号民事判决；
二、被上诉人彭水县恒达石材开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人张维洪支付因工伤受的住院伙食补助费272元、护理费2040元、生活津贴17664元、鉴定费400元、医疗费125元、一次性伤残补助金32384元、一次性工伤医疗补助金22698元、一次性伤残就业补助金45396元，共计120979元。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，由被上诉人彭水县恒达石材开发有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人彭水县恒达石材开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行的最后一日起计算。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 尹宏桂
二〇一五年一月十九日
书 记 员 坚会新