上海市杨浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杨刑初字第521号
公诉机关上海市杨浦区人民检察院。
被告人许某，男，1966年6月13日出生，汉族，户籍在上海市长宁区，住上海市长宁区。
辩护人ＸＸ方、陈韵，上海市长江律师事务所律师。
被告人乐某某，男，1961年10月14日出生，汉族，户籍在上海市长宁区，住上海市闵行区。
辩护人庄炜萍，上海汇创律师事务所律师。
上海市杨浦区人民检察院以沪杨检公诉刑诉（2015）518号起诉书指控被告人许某、乐某某犯私分国有资产罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市杨浦区人民检察院指派检察员姚熙出庭支持公诉，被告人许某及其辩护人ＸＸ方、陈韵，被告人乐某某及其辩护人庄炜萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市杨浦区人民检察院指控，被告人许某于2008年1月任XX所所长，并于2009年1月兼任XXXXXXX质量监督检验中心（以下简称“质检中心”）主任。被告人乐某某于1998年12月起担任质检中心副主任，并于2009年1月担任XX所副所长。
2009年至2013年间，被告人许某、乐某某共同决定以质检中心的名义，由上海XXX旅行社有限公司（以下简称“XXX旅行社”）开具没有真实发生业务的发票交XX所入账，计入质检中心的成本中，并将对应的现金套现。
同期，被告人许某、乐某某还以XX所、质检中心的名义，从上海XX**有限公司等处大量购买XX卡等消费卡，并在购卡后要求售卡公司开具“信息费”、“培训费”名义的发票，计入XX所、质检中心的生产成本中。
经审计，2009年1月至2013年12月间，XX所共计购买消费卡5，495，300元，发放结余168，900元，质检中心购买消费卡4，527，107元（经查，尚结余消费卡278，100元）。除结余的消费卡外，被告人许某、乐某某已将其余的消费卡发放给XX所、质检中心的员工，其中，许某获得消费卡480，000元，乐某某获得消费卡525，000元。
2009年1月至2013年12月间，被告人许某、乐某某将从XXX旅行社套现所获得的部分现金分发给XX所、质检中心的部分工作人员，其中许某分得现金70，000元，乐某某分得现金168，000元，孙某等人共分得现金10余万元。
期间，许某、乐某某还将从XXX旅行社套现的部分资金及质检中心预存在XXX旅行社的部分资金，通过报销个人旅游费的方式予以私分。其中许某报销个人旅游费用55，000元，乐某某报销个人旅游费用67，500元，孙某等人共报销旅游费7万余元。
2014年1月9日，被告人许某、乐某某在接受调查时，主动供述了侦查机关尚未掌握的犯罪事实。
该院认为，被告人许某、乐某某身为全民所有制的XX所和质检中心的主要负责人，违反国家规定，共同决定以单位的名义将国有资产私分给个人，数额巨大，其二人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百九十六条第一款的规定，应当以私分国有资产罪追究刑事责任。被告人许某、乐某某在接受调查期间主动供述了侦查机关尚未掌握相关线索针对的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，是自首，可以从轻处罚。
被告人许某对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称其与乐某某是在质检中心可分配利润范围内进行分配。
被告人许某的辩护人认为公诉机关指控许某某犯私分国有资产罪的证据不充分，质检中心利润的35%可用于分配，许某某除了年薪之外还可以从单位领取其他收入。即使被告人许某某的行为构成犯罪，也应免予刑事处罚。
被告人乐某某对起诉书指控的基本事实无异议，但辩称其购买消费卡和从旅行社套现是在质检中心可分配利润范围内进行。
被告人乐某某的辩护人提出，被告人乐某某担任副所长是在2009年4月，被告人乐某某不知道自己领取年薪及除了年薪外不能领取其他收入，其分配的利润是在允许范围内，如认定被告人乐某某的行为构成犯罪，也请求根据其自首情节，主动退赃及为单位作出的贡献，依法对其减轻处罚并适用缓刑。
公诉人发表意见认为，两名被告人用虚开发票入账的行为严重侵害了国有资产，造成了上级单位对国有资产的监督失控，且发放消费卡没有签收；被告人虚开发票导致成本上升、利润下降，上级单位看到的35%利润是在虚开发票购买消费卡、套现导致成本上升、利润下降之后上交的。
经审理查明，XX所系国有企业，质检中心作为该所内设部门对外以国家服装质量监督检验中心名义开展业务。2008年1月，被告人许某任XX所所长，并于2009年1月兼任质检中心主任。被告人乐某某于1998年12月起担任质检中心副主任，并于2009年4月担任XX所副所长。
2009年至2013年间，被告人许某、乐某某共同决定以质检中心的名义，由XXX旅行社开具没有真实发生业务的发票交XX所入账，计入质检中心的成本中，并套取相应现金。
同期，被告人许某、乐某某还以XX所、质检中心的名义，从上海XX**有限公司、XXXX企业服务有限公司等单位大量购买XX卡、XX卡等消费卡，并在购卡后要求售卡单位以“信息费”、“培训费”等名义开具发票，计入XX所、质检中心的生产成本中。
经查，XX所于2009年6月至2013年12月共计支付购买消费卡款项人民币5，495，300元（以下币种均为人民币），发放结余消费卡价值168，900元，质检中心于2009年9月至2013年12月共计支付购买消费卡款项4，527，107元（经查，尚结余消费卡价值278，100元）。除结余部分外，被告人许某、乐某某已将其余的消费卡发放给XX所、质检中心的员工，其中，许某获得消费卡480，000元，乐某某获得消费卡525，000元。
2011年至2013年12月间，被告人许某、乐某某将从XXX旅行社套现所获得的部分现金分发给XX所、质检中心的部分工作人员，其中许某分得现金70，000元，乐某某分得现金168，000元，孙某等人共分得现金10余万元。
期间，许某、乐某某还将从XXX旅行社套现的部分资金及质检中心预存在XXX旅行社的部分资金，通过报销个人旅游费的方式予以私分。其中许某报销个人旅游费用55，000元，乐某某报销个人旅游费用67，500元，孙某等人共报销旅游费7万余元。
2014年1月9日，被告人许某、乐某某在接受调查时，主动供述了侦查机关尚未掌握的上述事实。
以上事实，有下列证据证明：
1、企业法人营业执照，许某、乐某某的主体证明，XX所关于乐某某的任职报告及批复文件，证明XX所的经济性质为全民所有制，以及许某、乐某某在XX所、质检中心的任职情况。
2、质检中心副主任孙某的证言，证明自2009年开始，许某、乐某某为降低质检中心的利润、提高成本，通过购买消费卡、虚开发票套现和违规报销旅游费等方式，将单位的资金转化为现金和消费卡，用于单位内部职工分配，其多次从乐某某处收取消费卡和现金，均未签收，共分得现金15万元、消费卡52万元，并违规报销旅游费用，而XX所平时以“交通补贴”、“伙食补贴”等名义发放的卡均需签收，以及许某某、乐某某按照规定领取年薪，不能再领取消费卡等情况。
3、XX所党支部书记冯某的证言，证明其作为XX所党政领导班子成员，对许某、乐某某为降低利润购买消费卡、虚开发票套现用于分配等不知情，在其参加的会议上也从未讨论过，全所职工报销旅游费用的标准是统一的，领导班子开会时也未讨论过要按照业绩、贡献等有所区别，其与许某、乐某某按照规定是领取年薪的，不能再获取额外的工资、奖金等收入，以及其从许某处领取的消费卡平均每年在10，000元左右，均需签收，2010年之前乐某某每年也会发给其少量的消费卡，平均每年在1，000元左右，从乐某某处领取的卡不需要签收等情况。
4、XX所财务科原科长姚某乙的证言，证明XX所为了降低利润、提高职工待遇，通过由财务科购买消费卡，开具日用品、办公用品等其他名目的发票计入成本的方式，将单位利润转化为消费卡，再交由人力资源部用于内部职工分配，以及其本人除了工资和人力资源部发放的消费卡外，还从乐某某处收到过18，000元左右的消费卡和6，000元左右的旅游补贴等情况。
5、XXX旅行社法定代表人兼经理史某的证言，证明在XXX旅行社与XX所发生业务往来的过程中，自2011年起，其应被告人乐某某要求以XXX旅行社的名义为XX所和质检中心提供无真实业务的发票，许某、孙某、何某等人均知道上述情况，以及许某、乐某某、孙某在2012年和2013年曾通过XXX旅行社出境旅游，XXX旅行社事后分几次以较小的数额开发票给XX所或质检中心等情况。
6、质检中心出纳员何某的证言，证明质检中心自2009年起大量购买消费卡，乐某某一般每个月告知其购买何种消费卡以及购买的数量，并要求其以办公用品、日用品等虚假名目开发票，其按照乐某某的要求，以质检中心和XX所名义购买消费卡后均开具虚假名目发票并计入一级科目的制造费用中，计入成本，乐某某每隔一段时间会从其处拿走一定数额的消费卡，每年有两次左右会一次性将其手里的消费卡全部拿走，且从不签收，2011年开始，乐某某每月会用XXX旅行社的发票找其套现，其直接给乐某某现金等情况。
7、XX所人力资源部原副经理黄某某的证言，证明XX所所长、副所长和党支部书记工资、奖金由XX所上级单位上海市XXX研究院（以下简称“纺研院”）核定，如调整，纺研院会下发《关于核定年度工资标准的通知》，其共收到3份这样的通知，其中，2012年2月和2013年1月的是所长许某拿了一个未封口的信封交给其的，并告知所领导工资调整了，让其按照新通知执行，根据通知，XX所所长、副所长和党支部书记在核定工资、奖金之后不得领取其他报酬，以及除了规定的旅游补贴外，其在2011年和2012年曾两次从乐某某处领取共计1万元旅游补贴等情况。
8、质检中心羽绒室原主管戴某某的证言，证明其曾于2012年从乐某某处领取几千元的消费卡，以及除了规定的旅游补贴外，乐某某还安排其于2011年赴韩国旅游、2013年赴台湾旅游等情况。
9、质检中心办公室主任助理舒某某的证言，证明除了规定的旅游补贴外，乐某某曾分别于2011年和2012年两次以旅游奖励的名义给其现金，每次金额在7，000元到8，000元之间等情况。
10、XX所办公室主任兼工会副主席聂某某的证言，证明XX所的旅游政策由工会拟定方案，经所领导班子讨论决定后由办公室以通知的形式下发到全所职工，这种旅游政策是全所正式职工均可享受的，除此之外，其对于所内各部门组织职工旅游或发放旅游补贴并不知情，也没有部门上报所领导班子成员讨论等情况。
11、纺研院行政人事总监韩某某的证言、《关于核定2008年度收入工资标准的通知》、《关于核定2012年度收入工资标准的通知》及2013年《关于核定年度收入工资标准的通知》，证明纺研院对所有下属单位领导班子成员进行年薪制管理，根据纺研院的规定，许某、乐某某、冯某均不得在年薪外领取任何工资、奖金、津贴、福利待遇等其他收入，在领导班子成员工资奖金发生变动时，纺研院行政人事部会制定《关于核定年度收入工资标准的通知》，2008年、2012年和2013年的这3份通知均交给许某，由许某转交XX所人事部门，且韩某某告知了许某通知的具体内容，并让许某将内容告知XX所党支部书记和副所长等情况。
12、上海市人民检察院司法会计鉴定书及附件、《上海市服装研究所质检中心2010年科研与工作目标责任书》、XX所出具的《质检中心移交情况说明》、《情况说明》，均印证本案事实。
13、被告人许某、乐某某的供述。
上述证据均经庭审质证属实，足以认定。
案发后，被告人许某退出各类消费卡69，200元、现金500，000元，被告人乐某某退出各类消费卡72，600元、现金700，000元，本院审理期间，被告人许某退出违法所得35，800元。
本院认为，被告人许某、乐某某身为国有企业直接负责的主管人员，违反国家规定，共同决定以单位名义将国有资产私分给个人，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人许某、乐某某依法应予处罚。XX所系国有企业，质检中心是其内设部门，虽然在质检中心完成全年指标的前提下可将超额部分利润的35%留作部门分配，但许某、乐某某违反规定通过开具没有真实发生业务的发票交本单位入账，虚列成本套取现金，大量购入消费卡且以“信息费”、“培训费”等名义开具发票入账，计入单位成本，以及将套取及预存在旅行社的资金通过报销个人旅游费的方式予以私分，同时将套取、购买的现金、消费卡用于单位内部进行分配，被告人许某、乐某某作为XX所、质检中心的主要负责人亦分得较多部分，两被告人的行为构成私分国有资产罪，对于被告人、辩护人的相关辩解、辩护意见，本院不予采纳，就被告人许某、乐某某犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等，均在量刑中予以考虑。公诉机关关于被告人许某、乐某某具有自首情节的意见，本院予以采纳，且鉴于被告人许某、乐某某退出各自违法所得，对被告人许某、乐某某依法可以减轻处罚。为严肃国法，维护国有企事业单位的工作秩序及正常活动，保护国有资产，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人许某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，罚金人民币二万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人乐某某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币一万五千元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。）
三、赃款、赃物发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 李晓东
人民陪审员 徐力勤
人民陪审员 陆金芳
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 胡友璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。