黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑81刑终2号
原公诉机关黑龙江省宝泉岭农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张勇（绰号张老四），无固定职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月30日因本案被逮捕，现羁押于黑龙江省宝泉岭农垦看守所。
上诉人（原审被告人）刘云峰，无固定职业。2015年10月19日因吸毒被黑龙江省鹤岗市公安局行政拘留五日。2007年12月7日因犯聚众斗殴罪被黑龙江省宝泉岭农垦法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年11月30日因本案被刑事拘留，同年12月30日因本案被逮捕。现羁押于黑龙江省宝泉岭农垦看守所。
辩护人叶雅忠，黑龙江大通律师事务所律师。
辩护人侯雪艳，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）裴桂珠，无固定职业。2015年11月24日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，现羁押于黑龙江省宝泉岭农垦看守所。
上诉人（原审被告人）高某，无固定职业。2015年11月25日因本案被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现羁押于黑龙江省宝泉岭农垦看守所。
辩护人秦香茹，黑龙江海格律师事务所律师。
黑龙江省宝泉岭农垦法院审理由黑龙江省宝泉岭农垦区人民检察院指控被告人张勇犯贩卖毒品罪、容留他人�毒罪，被告人刘云峰犯贩卖毒品罪，被告人裴桂珠犯运输毒品罪，被告人高某犯运输毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年11月23日作出（2016）黑8101刑初155号刑事判决书，被告人张勇、裴桂珠、高某以量刑过重，刘云峰认为本案事实不清，证据不足，不能认定犯罪为由提出上诉，本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黑龙江省人民检察院农垦区分院检察员张增行出庭履行职务，上诉人张勇，上诉人刘云峰及其辩护人叶雅忠、侯雪艳，上诉人裴桂珠、上诉人高某及其辩护人秦香茹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院审理查明：一、被告人刘云峰贩卖毒品，被告人张勇、裴桂珠贩卖、运输毒品，被告人高某非法持有毒品的事实。
2015年11月22日、23日，被告人高某通过电话联系被告人张勇，购买甲基苯�胺25克，张勇的妻子被告人裴桂珠得知此事。23日，张勇与被告人刘云峰电话联系，以人民币15000元的价格，欲购买甲基苯丙胺3大包75克，刘云峰让张勇来鹤岗市面谈。当日下午，张勇驾驶号牌为黑H×××××的红色奇瑞QQ牌轿车，与裴桂珠来到鹤岗市，在该市一饭店内，二人将人民币10000元交给刘云峰。当日晚上，高某通过银行转账方式将人民币5500元转至张勇指定账户内。二人接到刘云峰的电话后，开车来到鹤岗市南山区平安小区1号楼楼下，张勇来到该楼7单元401室刘云峰的住处，向刘云峰要购买的甲基苯丙胺50克，刘云峰交给张勇1大袋甲基苯丙胺，张勇将5、6克甲基苯丙胺装到另一包装物内。张勇下楼后，将大袋甲基苯丙胺交给裴桂珠，二人开车返回，在返回途中裴桂珠与高某联系，高某表示第二天来取甲基苯丙胺。当日23时许，张勇、裴桂珠驾车行驶至普阳农场B区一委42号楼2单元二人住处楼下时，被黑龙江省宝泉岭农垦公安局民警抓获，并搜查到甲基苯丙胺。经鉴定：被告人张勇购买的白色晶体系甲基苯丙胺，重量共计44.89克。
上述事实有书证短信记录、黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告、被告人高某、张勇、裴桂珠、刘云峰的供述在卷，足以认定；
二、贩卖毒品的事实
（一）被告人张勇贩卖毒品的事实。
1、2015年4月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，以人民币400元的价格卖给范某约0.8克甲基苯丙胺，获利约人民币120元。
2、2015年5月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，以人民币400元的价格卖给范某约0.8克甲基苯丙胺，获利约人民币120元。
3、2015年6月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，以人民币400元的价格卖给范某约0.8克甲基苯丙胺，获利约人民币120元。
4、2015年6月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，以人民币400元的价格卖给范某约0.8克甲基苯丙胺，获利约人民币120元。
5、2015年8月初一天，被告人张勇在鹤岗市北开收费站附近，以人民币2000元的价格卖给高某约5.6克甲基苯丙胺，获利约人民币390元。
6、2015年8月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，以人民币2600元的价格卖给高某约10.4克甲基苯丙胺，并从中抠出少量用于自己吸食。
7、2015年8月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，以人民币500元的价格卖给高某约2克甲基苯丙胺，获利约人民币80元。
8、2015年8月的一天，被告人张勇在鹤岗市锦江宾馆，以人民币1000元的价格卖给周某约2.4克甲基苯丙胺，获利约人民币160元。
9、2015年9月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，以人民币500元的价格卖给那某约0.8克甲基苯丙胺，获利约人民币240元。
10、2015年10月的一天，被告人张勇在普阳农场十九队自家水稻地旁，以人民币4000元的价格卖给胡某约12克甲基苯丙胺，获利约人民币550元。
11、2015年10月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，以人民币1000元的价格卖给高某约2.4克甲基苯丙胺，获利约人民币400元。
认定上述事实的证据有证人胡某、周某、范某、那某的证人证言，黑龙江省公安厅刑事技术总队的检材报告、高某的供述、被告人张勇的供述在卷，足以认定；
（二）刘云峰贩卖毒品的事实。
2015年11月17日，被告人刘云峰驾驶号牌为鲁H×××××的白色丰田CRV越野车来到绥滨县普阳农场B区一委42号楼2单元501室张勇住所，以人民币5000元的价格卖给张勇25克甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有书证证人宋某的证言、被告人张勇、裴桂珠、刘云峰的供述在卷，足以认定；
三、容留他人吸毒的事实。
（一）张勇容留他人吸毒的事实。
1、2015年4月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元501室，提供甲基苯丙胺，容留孙某与其一同吸食。
2、2015年6月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元501室，提供甲基苯丙胺，容留高某、胡某、周某与其一同吸食。
3、2015年8月的一天，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元501室，提供甲基苯丙胺，容留孙某与其一同吸食。
4、2015年10月的一天，被告人张勇在普阳农场十九队其水稻房内，提供甲基苯丙胺，容留丰某与其一同吸食。
5、2015年10月的一天，被告人张勇在普阳农场十九队其水稻房内，提供甲基苯丙胺，容留张某乙与其一同吸食。
6、2015年10月20日，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元501室，提供甲基苯丙胺，容留付某某与其一同吸食。
7、2015年11月17日，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元501室，提供甲基苯丙胺，容留刘云峰与其�同吸食。
8、2015年11月20日，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元501室，提供甲基苯丙胺，容留李某与其一同吸食。
9、2015年11月22日，被告人张勇在普阳农场B区一委42号楼2单元501室，提供甲基苯丙胺，容留丰某与其一同吸食。
认定上述事实的证据有证人孙某、周某、胡某、高某、张某乙、丰某、付某某、李某的证言，被告人刘云峰、裴桂珠、张勇的供述在卷，足以认定；
（二）高某容留他人吸毒的事实
1、2015年8月的一天，被告人高某和胡某（另案处理）在其租住的黑龙江省同江市龙府时尚快捷宾馆301室，容留周某、张某乙吸食甲基苯丙胺。
2、2015年9月的一天，被告人高某和胡某在其租住的黑龙江省同江市龙府�尚快捷宾馆301室，容留周某吸食甲基苯丙胺。
3、2015年10月的一天，被告人高某驾车来到普阳农场B区一委42号楼2单元楼下，在车内容留张勇与其一同吸食甲基苯丙胺。
上述事实有证人周某、张某乙、胡某的证言，被告人张勇、高某的供述在卷，足以认定；
2015年11月23日，被告人张勇、裴桂珠被公安机关在普阳农场抓获，2015年11月24日，被告人高某被公安机关在宝泉岭农场抓获，2015年11月29日，被告人刘云峰被公安机关在鹤岗市抓获。
原审法院认为，被告人张勇违反国家毒品管理规定，贩卖、运输毒品，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，容留他人吸毒罪；被告人刘云峰违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人裴桂�违反国家毒品管理规定，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人高某违反国家毒品管理规定，非法持有毒品，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。
公诉机关指控被告人张勇犯容留他人吸毒罪，被告人刘云峰犯贩卖毒品罪，被告人高某犯容留他人吸毒罪的罪名成立，予以采纳。公诉机关指控被告人张勇犯贩卖毒品罪，被告人裴桂珠犯运输毒品罪，被告人高某犯运输毒品罪，罪名不当，应予以纠正。被告人高某在购买毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，以非法持有毒品罪定罪处罚。
被告人刘云峰及辩护人提出，公诉机关指控的证据不足，刘云峰不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护意见，经查公诉机关出示的证人宋某的证言，同案被�人张勇、裴桂珠的供述，短信记录，搜查笔录，鉴定意见等证据，能够证明被告人刘云峰贩卖毒品的事实，其辩解和辩护意见不予采纳。被告人高某及辩护人提出，高某不构成运输毒品罪的辩解和辩护意见予以采纳；被告人高某辩护人提出的，高某购买毒品可能不到二十五克的辩护意见，因毒品未交付，对此不予采纳；被告人高某辩护人提出的，高某驾驶车辆非绿色霸道车的辩护意见，其未提供充分证据予以证实，公诉机关举示的被告人高某和同案被告人张勇的供述对此能够互相印证被告人高某容留张勇吸食毒品，对此不予采纳。
被告人张勇、裴桂珠在贩卖、运输毒品犯罪中系共同犯罪。被告人张勇系主犯。被告人裴桂珠起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张勇、裴桂珠如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人高某如实供述�法持有毒品犯罪的罪行，可以从轻处罚。被告人张勇、高某犯数罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款，第三百四十八条，第三百五十四条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一、三款，第六十四条的规定，判决：一、被告人张勇犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元；决定执行有期徒刑十六年六个月，并处没收个人财产人民币十万元，罚金人民币一万五千元。二、被告人刘云峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。三、被告人裴桂珠犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。四、被告人高某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。五、随案扣押的人民币5500元、金立W800手机、三星N9106W手机、步步高I536手机、苹果A1533手机，依法没收。
上诉人（原审被告人）张勇的上诉理由：自己是吸毒者，与几个朋友合伙购买毒品，也没有挣钱，没有进行贩卖，且到案后如实供述犯罪事实，配合公安机关顺利查明案件具有减轻处罚情节，请二审撤销原判，减轻处罚。
上诉人（原审被告人）刘云峰的上诉理由：原审认定事实不清，证据不足，程序违法，定性不准，量刑过重，请求二审依法改判。
辩护人认为：�定被告人刘云峰构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。首先被告人刘云峰贩卖的毒品来源没有查清。侦查机关没有对刘云峰贩卖毒品的毒品来源进行侦查，来源及数量不清。其次认定刘云峰贩毒的数量不清及证据不足，虽有同案被告人张勇、裴桂珠的供述及证人宋某的证言，侦查机关对三人有过多次讯问、询问，但提供的同步录音录像缺乏，且同步录音录像与笔录不符，缺乏合理性审查要件，不能作为认定刘云峰构成犯罪的证据。
上诉人（原审被告人）裴桂珠的上诉理由：量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人（原审被告人）高某的上诉理由：认定自己非法持有毒品25克的事实不清，证据不足，且没有实际控制毒品，具有坦白情节应从轻处罚；认定自己构成容留他人吸毒罪的证据不足，因张勇当庭承认与我一起�食毒品的地点不符，应认定我容留张勇吸食毒品的罪名不成立。
辩护人认为：1、原审法院没有认定高某非法持有毒品的具体数量。根据案件事实，被告人张勇多次供述从将要卖给高某的毒品抠出5、6克用于自己吸食，故虽高某客观上想购买25克毒品，但其实际买到的数量要少于想要购买的数量；2、原审法院对构成非法持有毒品犯罪量刑过重，且其具有坦白情节，希望二审法院依法予以纠正。3、高某容留张勇吸毒犯罪依法不成立，地点不准确。4、原审法院扣押的苹果A1533手机是个人财产，不是作案工具，依法应予返还。
出庭检察员意见：原判事实清楚，证据确实充分，足以认定各被告人构成犯罪。原审程序合法，量刑准确，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的犯罪事实及证据与原审�定的事实、证据相一致，予以确认。
本院认为，被告人张勇违反国家毒品管理规定，贩卖、运输毒品，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，容留他人吸毒罪；被告人刘云峰违反国家毒品管理规定，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人裴桂珠违反国家毒品管理规定，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人高某违反国家毒品管理规定，非法持有毒品，多次容留他人吸食毒品，其行为已构成非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪。
关于刘云峰及其辩护人提出的认定上诉人刘云峰构成贩卖毒品罪的毒品来源没有查清，属于认定事实不清的辩护意见。经查，有侦查机关多次讯问上诉人刘云峰的笔录在卷，刘云峰对贩卖毒品的来源拒不供认，且毒品来源并不是构成贩卖毒品犯罪的�要条件，故该辩解不予采信。关于上诉人及其辩护人提出上诉人贩毒的数量不清、证据不足，不能认定上诉人构成贩卖毒品罪。认为虽侦查机关对同案被告人张勇、裴桂珠及证人宋某有过多次讯问、询问，但提供的同步录音录像不能一一对应，且同步录音录像证实内容与笔录记载不符，缺乏合理性审查要件，不能作为认定刘云峰构成贩卖毒品犯罪的证据的辩护意见。经查，上诉人刘云峰的供述，同案被告人张勇、裴桂珠的供述及证人宋某的证言均是侦查机关依法获取，并制作、提供了同步录音录像。原审法院依照刑诉法的相关规定，在向被告人及其辩护人送达起诉书时依法告知其申请排除非法证据的权利及期限。被告人及其辩护人没有提出对证据合法性调查的申请，原审法院已就该证据进行了庭审质证认证，被告人均不提异议并作为定案依据。故辩护人提出辩护�见，不予采纳。
关于高某的辩护人提出原审法院未认定高某非法持有毒品的具体数量，故虽高某客观上想购买25克毒品，但其实际买到的数量要小于想要购买的数量的辩护意见。根据《最高人民法院关于印发<全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要>的通知》法﹝2015﹞129号，其中关于毒品犯罪法律适用若干具体问题中毒品数量认定问题：购买的毒品数量无法查明，按照能够证明的贩卖数量及查获数量认定其贩卖数量。经查，虽有张勇从要卖给高某的毒品抠出5、6克用于自己吸食的多次供述，但根据张勇供述可以认定其欲将购买毒品数量中的25克毒品卖给高某，与高某的供述及汇款5500元的事实相印证，故该意见不成立，不予采纳；关于辩护人提出高某容留张勇吸毒犯罪地点不准确，依法不构成容留张勇吸毒犯罪的辩护意见。经查，有上诉人张勇的原有供述证实与高某吸食毒品的事实，且当庭对该事实未予否认，与上诉人高某当庭陈述及供述相印证，故该意见不予采纳。关于辩护人提出的原审法院依法没收的苹果A1533手机不是作案工具，是高某个人财产，依法应予返还的辩护意见。经查，上诉人高某在原审开庭笔录中供述所使用通信工具即购买毒品时没有使用直板很厚的手机，结合侦查机关扣押物品清单记载，可以认定高某在购买毒品时使用的联系工具为苹果A1533手机，故该意见与事实不符，不予采纳。原审法院已综合考量各上诉人法定或酌定的量刑情节，量刑并无不当，故关于上诉人张勇、裴桂珠、高某构成犯罪具有法定或酌定量刑情节，原审法院对上诉人量刑过重，希望二审法院依法予以纠正的意见，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵云鹏
审判员 高令江
审判员 侯金明
二〇一七年四月十七日
书记员 吕晓军