黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑10刑终19号
原公诉机关牡丹江市爱民区人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆忠林（别名穆老三），男，汉族，1973年12月27日出生于吉林省榆树市，初中文化，无职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。2015年4月9日因本案被刑事拘留，同年5月12日因本案被批准逮捕，次日执行逮捕。现羁押于牡丹江市第一看守所。
辩护人张淑芬，黑龙江正泰律师事务所律师。
原审被告人郑楠楠，女，汉族，1992年1月3日出生于黑龙江省牡丹江市，初中文化，无职业，住黑龙江省牡丹江市西安区。2015年4月9日因本案被刑事拘留，同年5月12日因本案被批准逮捕，次日执行逮捕。现羁押于牡丹江市第二看守所。
原审被告人任铭瑞（别名大瑞），男，汉族，1993年11月18日出生于黑龙江省牡丹江市，大专文化，无职业，住黑龙江省牡丹江市东安区。2015年4月8日因本案被刑事拘留，同年5月12日因本案被批准逮捕，次日执行逮捕。现羁押于牡丹江市第一看守所。
原审被告人王九刚（别名小刚），男，汉族，1983年8月29日出生于辽宁省朝阳县，初中文化，无职业，住黑龙江省牡丹江市阳明区。2015年4月7日因本案被刑事拘留，同年5月12日因本案被批准逮捕，次日执行逮捕。2016年4月6日被取保。
牡丹江市爱民区人民法院审理的牡丹江市爱民区人民检察院指控原审被告人郑楠楠、任铭瑞、穆忠林犯贩卖毒品罪、原审被告人王九刚犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年12月30日作出（2015）爱刑初字第137号刑事判决。原审被告人穆忠林提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。牡丹江市人民检察院代理检察员魏春琪出庭履行职务，上诉人穆忠林及其辩护人张淑芬、原审被告人郑楠楠、任铭瑞、王九刚到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
1.2014年12月末，被告人任铭瑞以800元的价格向被告人王九刚贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约0.7克，后王九刚将该毒品以1000元的价格贩卖给吸毒人员杨某某，该毒品被杨某某吸食。
2.2015年3月17日，被告人任铭瑞联系被告人郑楠楠欲购买甲基苯丙胺20克，郑楠楠给郭某某汇款3000元，从郭某某处购买甲基苯丙胺20克，郭某某将该毒品通过圆通速递邮寄到牡丹江市，郑楠楠将该毒品以4000元的价格卖给任铭瑞。后任铭瑞将其中约1.2克毒品以1200元的价格贩卖给王九刚，王九刚又将该1.2克毒品以2000元的价格贩卖给吸毒人员杨某某，该毒品被杨某某吸食。
3.2015年3月31日，被告人任铭瑞联系被告人郑楠楠欲购买甲基苯丙胺20克，并通过银行汇款给付郑楠楠4000元。郑楠楠给郭某某汇款3000元，郭某某将该20克甲基苯丙胺通过圆通速递邮寄到牡丹江市。2015年4月7日，任铭瑞指使王九刚到牡丹江市西安区圆通快递处取邮包，王九刚在明知邮包内装有毒品的情况下，到牡丹江市西安区圆通速递处为任铭瑞代取该邮包。王九刚取完邮包离开时被公安机关当场抓获，该邮包被公安机关查获，邮包内装两包白色晶体。经牡丹江市公安局刑事技术支队鉴定：该两包白色晶体重20.5克，检出甲基苯丙胺。
4.2015年3月，被告人穆忠林先后两次向被告人任铭瑞贩卖甲基苯丙胺约1.6克，得款1000元；穆忠林以700元的价格在牡丹江市xx宾馆向吸毒人员王某某贩卖甲基苯丙胺0.8克。
经侦查，被告人郑楠楠于2015年4月9日被公安机关在牡丹江市抓获；被告人任铭瑞于2015年4月7日被公安机关在牡丹江市抓获，公安机关在任铭瑞住处查获白色晶体一包。经牡丹江市公安局刑事技术支队鉴定：该白色晶体重0.32克，检出甲基苯丙胺；被告人穆忠林于2015年4月8日被公安机关在牡丹江市抓获，公安机关在其身上查获白色晶体三包。经牡丹江市公安局刑事技术支队鉴定：三包白色晶体重2.34克，检出甲基苯丙胺。
综上，被告人郑楠楠贩卖甲基苯丙胺两起，共计40.5克；被告人任铭瑞贩卖甲基苯丙胺两起，共计41.52克；被告人穆忠林贩卖甲基苯丙胺三起，共计4.74克；被告人王九刚贩卖甲基苯丙胺两起，共计1.9克，非法持有甲基苯丙胺20.5克。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人郑楠楠、任铭瑞、穆忠林、王九刚供述笔录、另案处理的郭某某在公安机关的供述笔录；证人王某某、杨某某的证言笔录；圆通速递邮寄单；公安机关出具的破案、到案经过；被告人郑楠楠、任铭瑞、穆忠林、王九刚的户籍证明；牡丹江市公安局刑事技术支队鉴定书；辨认笔录、搜查笔录、搜查照片、扣押清单；尿检流程表；被告人郑楠楠银行卡账户明细、证人李某某银行卡账户明细；牡丹江市公安局电子数据检验鉴定中心检验鉴定报告；电子数据检测光盘一张；视频光盘、没有刑讯逼供的情况说明等。足以认定。
被告人穆忠林及其辩护人对公诉机关指控的证据提出了非法证据排除申请，一审法院综合审查理由如下：
被告人穆忠林及其辩护人对穆忠林在公安机关的供述笔录有异议，称公安机关对穆忠林刑讯逼供，对穆忠林讯问前有殴打行为，讯问时存在谩骂、语言威胁，穆忠林关于其贩卖给王某某毒品的供述不属实。
一审法院认为，公安机关对被告人穆忠林讯问时制作的同步录音、录像显示，讯问穆忠林时办案人员确实存在不文明用语，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第九十五条规定（使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为“刑讯逼供等非法方法”），该不文明用语并不足以达到刑讯逼供的标准，也不足以使被告人作出虚假供述。且侦查机关牡丹江市公安局禁毒支队出具情况说明，证实未对穆忠林刑讯逼供。穆忠林亦无证据证实讯问前公安机关对其有殴打等刑讯逼供的行为，故穆忠林及其辩护人申请非法证据排除的理由不成立，穆忠林当庭推翻其在公安机关的供述无正当理由，亦无证据支持，一审法院对穆忠林在公安机关的供述笔录予以采纳。
被告人穆忠林的辩护人向法庭举示了以下证据：
证据1.被告人穆忠林于2015年4月8日23时38分至2015年4月9日4时49分在公安机关的供述笔录复印件，证实通过穆忠林签字的笔迹可以看出该份笔录内容有变动，不是同一支笔签的字，笔的粗细不同，有后期签的字。和同步录音、录像不一致，录音、录像显示穆忠林在签笔录时没有换过笔。
公诉机关对此份证据的形式要件没有异议，对证明的问题有异议，称此份证据不能证实被告人穆忠林的辩护人所要证明的问题，且该两页笔录的内容均系穆忠林的自然情况及公安机关对其权利义务的告知，并不涉及到穆忠林贩卖毒品的具体供述。
一审法院认为，被告人穆忠林2015年4月8日的讯问笔录中穆忠林签字的笔迹虽然有粗细差别，但其供述笔录内容与公安机关对其讯问时制作的同步录音、录像内容基本一致，且穆忠林认可签名系本人签名，穆忠林无法说清笔录的内容什么地方有改动，故一审法院对此份证据的形式要件予以确认，对证明的问题不予采纳。
证据2.公安机关对被告人穆忠林讯问时的同步录音、录像（2015年4月9日0时30分至0时33分、1时3分至1时11分），证实公安机关在对被告人穆忠林的讯问过程中辱骂过穆忠林，同时存在引诱行为。
公诉机关对此份证据的形式要件没有异议，对辩护人所要证明的问题有异议，认为：1.公安机关讯问时的不文明用语不足以达到刑讯逼供的标准；2.《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第十三条规定，在制作讯问笔录时，侦查人员可以对犯罪嫌疑人的供述进行概括。该同步录音、录像显示穆忠林在公安机关供述了向王某某贩卖毒品的事实，与卷宗中穆忠林的讯问笔录基本吻合。综上，公安机关对穆忠林的讯问笔录收集程序合法。
一审法院认为，对此份证据的形式要件予以确认，对被告人穆忠林的辩护人所要证明公安机关对穆忠林刑讯逼供的问题不予采纳。
被告人穆忠林辩称公诉机关指控其卖给王某某毒品不是事实，是“高某某”通过王某某向其购买毒品，但其没有收“高某某”毒资。因穆忠林在公安机关的供述笔录与证人王某某在公安机关的证言笔录关于穆忠林贩卖毒品的时间、地点一致，可以认定穆忠林2015年3月在牡丹江市xx宾馆贩卖给王某某0.8克甲基苯丙胺，同时收取700元毒资。虽然穆忠林辩解毒品不是卖给王某某，是卖给“高某某”，但毒资由谁给付并不影响穆忠林贩卖毒品事实的成立；关于穆忠林没有收取毒资的辩解与其在公安机关的供述笔录及证人王某某的证言笔录相悖，且无其他证据证实，一审法院不予采纳。
一审法院认为，被告人郑楠楠、任铭瑞、王九刚违反国家毒品管制法律、法规，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，上诉人穆忠林违反国家毒品管制法律、法规，明知是甲基苯丙胺而多次予以贩卖，情节严重，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人王九刚违反国家毒品管制法律、法规，非法持有甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。牡丹江市爱民区人民检察院指控郑楠楠、任铭瑞、穆忠林、王九刚犯贩卖毒品罪、王九刚犯非法持有毒品罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。郑楠楠的辩护人关于郑楠楠如实供述自己的罪行、没有前科劣迹、贩卖的部分毒品没有流入社会，可对其从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，本院予以采纳。任铭瑞的辩护人关于任铭瑞认罪态度较好，如实供述自己的罪行、大部分毒品未流入社会，可对其从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳；关于任铭瑞贩卖毒品的数量应为22.4克的辩护意见，因任铭瑞、郑楠楠均供认任铭瑞通过郑楠楠购买40.5克毒品，任铭瑞亦供认其贩卖给王九刚0.7克毒品及公安机关在其住处缴获0.32克毒品的事实，任铭瑞系有吸毒情节的贩毒人员，应按其购买及查获的毒品数量认定其贩卖数量，任铭瑞贩卖毒品的数量应为41.52克，故此点辩护意见不成立，不予采纳。穆忠林的辩护人关于穆忠林向任铭瑞贩卖毒品没有获利，应当从轻处罚的辩护意见，因未获利的事实没有证据支持且贩卖毒品是否获利不是法定的从轻处罚情节，故对此点辩护意见，不予采纳；穆忠林的辩护人关于公安机关对穆忠林刑讯逼供及穆忠林被公安机关抓获时其随身携带的毒品不应认定为贩卖数量的辩护意见，于法无据，不予采纳。王九刚的辩护人关于王九刚系初犯、认罪态度较好、非法持有的20.5克毒品未流入社会，可对其从轻处罚的辩护意见，符合法律规定，予以采纳。郑楠楠、任铭瑞、王九刚如实供述自己的罪行，可对三被告人从轻处罚。本案部分毒品未流入社会，可对四被告人酌情从轻处罚。任铭瑞、穆忠林系有吸毒情节的贩毒人员，对二被告人应该按照贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，但量刑时可酌情对二被告人从轻处罚。王九刚犯数罪，应对其数罪并罚。为严明国法、打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款的规定，判决：一、被告人郑楠楠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元；二、被告人任铭瑞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币20000元；三、被告人穆忠林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元；四、被告人王九刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
宣判后，上诉人穆忠林提出上诉。其上诉请求二审法院依法改判。其理由：1.一审法院判决认定事实不清，证据不足；2.公安机关对穆忠林刑讯逼供；3.一审判决认定上诉人与任铭瑞之间的毒品交易定性为贩卖，属适用法律不当，且量刑过重；4.穆忠林被公安机关抓获时随身携带的毒品不应认定为贩卖数量。
其辩护人提出的辩护意见与上诉人相同。
经审理查明，二审所认定的事实及证据与一审认定的一致。
本院认为，原审被告人郑楠楠、任铭瑞、王九刚违反国家毒品管制法律、法规，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，上诉人穆忠林违反国家毒品管制法律、法规，明知是甲基苯丙胺而多次贩卖，情节严重，四被告人的行为均已构成贩卖毒品罪；被告人王九刚违反国家毒品管制法律、法规，非法持有甲基苯丙胺，其行为已构成非法持有毒品罪。一审法院定性准确。郑楠楠如实供述自己的罪行，可依法对其从轻处罚；考虑其没有前科劣迹、贩卖的部分毒品没有流入社会，可酌情从轻处罚。任铭瑞如实供述自己的罪行，可依法对其从轻处罚；考虑其认罪态度较好，大部分毒品未流入社会，可酌情从轻处罚。王九刚如实供述自己的罪行，可依法对其从轻处罚；王九刚系初犯、认罪态度较好、非法持有的20.5克毒品未流入社会，可酌情对其从轻处罚。王九刚犯数罪，应对其数罪并罚。任铭瑞、穆忠林系有吸毒情节的贩毒人员，对二被告人按照贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情对二被告人从轻处罚。一审法院在量刑时已考虑上述情节。关于上诉人穆忠林及其辩护人提出一审认定事实不清，证据不足，存有刑讯逼供行为。经查，与事实不符。穆忠林在同一份供述笔录中，分别供述贩卖给任铭瑞毒品两次共计1.6克1000元；贩卖给王某某毒品一次0.8克700元。以上供述与被告人任铭瑞供述相互印证、与证人王某某的证实基本吻合；又有任铭瑞、王某某分别对上诉人穆忠林的辨认笔录，此证无异议。上诉人穆忠林对向任铭瑞两次贩卖的事实，在一审、二审中始终不持异议。但对向王某某贩卖一次的事实则认为存在刑讯逼供，否认贩卖毒品。公安机关出具办案说明，证实对上诉人无刑讯逼供；上诉人在一、二审中亦未举示出公安机关存在刑讯逼供的证据。综上，无证据证明公安机关对穆忠林有刑讯逼供的行为，也不存在一审认定事实不清，证据不足的问题。故其上诉理由，不能成立。关于上诉人穆忠林及辩护人认为一审对上诉人与任铭瑞的毒品交易不是贩卖，与法相悖，不予采纳。关于上诉人穆忠林及辩护人提出穆忠林被抓获时从其身上搜查出的冰毒不应计算在贩卖毒品总量的辩护意见，与法相悖，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王友清
审 判 员 高玉喜
代理审判员 王莹莹
二〇一六年四月十四日
书 记 员 高 宇