辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第895号
上诉人（原审被告）：姜琦，大连北车集团工人。
委托代理人：李臣芳，大连市沙河口区春柳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：韩毅，沈阳铁路局大连供电段电工。
被上诉人（原审被告）：刘文玉，无职业。
被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区民主广场3-1号17层。
负责人：陈维林，总经理。
委托代理人：朱英鑫，该公司员工。
被上诉人（原审第三人）：沈阳铁路局大连供电段。
负责人：李洪海，段长。
委托代理人：张从文，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
原审原告韩毅与原审被告姜琦、刘文玉、华安财产保险股份有限公司大连分公司、原审第三人沈阳铁路局大连供电段机动车交通事故责任纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2014年8月12日做出（2014）沙民初字第330号民事判决。姜琦不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人姜琦的委托代理人李臣芳，被上诉人韩毅，被上诉人华安财产保险股份有限公司大连分公司的委托代理人朱英鑫，被上诉人沈阳铁路局大连供电段的委托代理人张从文到庭参加诉讼。被上诉人刘文玉经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告韩毅一审诉称：2012年10月25日4时40分，被告姜琦驾驶辽B×××××号小客车沿沈海高速公路左起第三机动车道由北向南行驶至318公里＋420米处时，与前方同车道行驶的由被告刘文玉驾驶的辽B×××××号货车尾部相撞，致乘坐辽B×××××号小客车的原告受伤。该起事故经大连市公安局交通警察支队高速一大队处理并认定：被告姜琦承担该起道路交通事故的主要责任，被告刘文玉承担该起道路交通事故的次要责任，原告不承担事故责任。原告受伤后，经大连大学附属中山医院急救并诊断为：脑震荡、右侧额部擦伤、胸壁及四肢多处软组织挫伤等，住院治疗18天后出院休养。被告刘文玉驾驶的辽B×××××号货车在被告中国华安财产保险股份有限公司大连分公司投保了交强险，保险限额为12.2万元，事故发生时在该保险合同期限内。故要求三被告依法赔偿医疗费9844.28元、护理费2277元、交通费500元、住院伙食补助费900元、营养费900元、精神损害抚慰金6000元。
被告姜琦一审辩称：不同意原告诉讼请求，一、被告姜琦与第三人之间的法律关系是雇佣关系，不是运输合同关系。1、被告姜琦出车是受第三人指派，在出车后一直到返连过程中都是按照第三人的指示范围进行活动，受第三人调度。2、被告姜琦不具备运输经营资格，不是合法的运输合同主体。3、被告姜琦与第三人之间就运输合同内容没有书面或口头约定。4、如果是运输合同关系，第三人应当给付运费，第三人至今没有给付，姜琦至今也没有跟第三人主张过运费。5、雇佣人员和雇佣车辆是不可分割的，如果没有人驾驶，车辆不可能从大连移动到大石桥。6、本案案由是侵权赔偿，如果是客运合同关系，原告应当主张合同违约。二、被告姜琦不是本案责任主体，不应当承担侵权责任。本次事故是在被告姜琦作为第三人临时雇佣人员，在履行其高铁抢修任务的过程中发生的。根据侵权责任法的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，该工作人员包括临时雇佣人员。三、关于赔偿，被告姜琦因看护设备未得到足够休息，就应抢修工作人员要求连夜赶回大连，导致疲劳驾驶进而发生交通事故，原告对于损害的发生也有过错，应当适当减轻赔偿主体的责任。四、原告已被评定为工伤，享受工伤待遇，其因工伤所发生的医疗费用及护理等费用，均由工伤保险机构或者用人单位支付。按照侵权责任法的规定，损害赔偿是指对合理支出的费用予以填平，被告姜琦不应承担上述费用。五、在我方不承担赔偿责任的前提下，对原告请求赔偿的计算标准意见如下：医疗费没有鉴定意见支持，不能完全按照票据支持，只能认可在住院治疗的医疗机构发生的合理医疗费用；护理费，按实际发生支付；交通费，原告只住院18天，交通费和原告住院及门诊时间不相符，原告主张数额过高；住院伙食补助费，认为伙食补助费没有鉴定意见支持，没有依据。营养费按实际发生支付；精神损害抚慰金6000元没有法律依据。
被告刘文玉一审辩称：不同意原告诉讼请求，涉案交通事故属实，我方所有的肇事车辆在被告华安财产保险股份有限公司大连分公司投保交强险，原告的合理损失应由该公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分应当按照事故责任书的责任由我方承担20%。但是原告起诉已过诉讼时效，因为事故发生在2012年10月25日，交通队结案时间为2012年12月6日，法院立案时间为2014年1月4日，根据民诉法第136条规定已过诉讼时效。精神损害抚慰金不同意赔偿。护理费主张数额过高，按80元／天计算。交通费数额过高。营养费没有鉴定意见，不同意支付。
被告华安财产保险股份有限公司大连分公司一审辩称：同意在交强险合理限额范围内承担原告各项损失。医疗费同意在医保范围内赔偿，因本案涉及多人受伤，医疗费需合理分配。原告提供的护理费票据的出具单位是劳务公司，该劳务公司是没有相应资质的，护理费过高，住院期间已经有二级护理，是否需要其他护理没有依据，不同意原告产生的护理费。交通费票据应当与住院期间、门诊治疗相符，应当门诊手册所记载的与实际发生相符，原告提供的交通费票据本身无法核实所实际发生的费用，需要原告进一步提供与实际发生相符合的票据，同意赔付100元。对长期医嘱单、购买食品发票不发表质证意见，住院伙食补助费同意按50／天计算。营养费没有鉴定意见，不同意给付。精神损害抚慰金不同意赔偿。
第三人沈阳铁路局大连供电段一审述称：本案原告是按照侵权之诉来起诉，第三人既非共同侵权人也不是法律规定的承担无过错责任相关责任主体。一、第三人和被告姜琦所形成的是运输合同关系。1、在雇佣合同中雇员所提供的是劳务，而在运输合同中承运人提供的是运输行为，承运人完成运输行为必须借助运输工具，否则运输行为不能实现，本案中第三人租用了被告姜琦的车辆，是让其提供运输服务，其前提是姜琦有运输工具，可以实施运输行为，而不是需要姜琦提供个人劳务。2、本案中第三人与被告姜琦约定的运输费用为2000元，并不是给付姜琦的工资或劳动报酬，该2000元中包括姜琦所使用的车辆、油料、修理等，应定性为运费而不是劳务费，事后因为姜琦出了交通事故，所以运费才拖延至今，但并不能因此否认事先谈定的运输合同关系。3、本案中姜琦的运输行为完全是自主决定的，可以自己从事运输，也可以指定他人，第三人所要求的只是要求被告姜琦利用其自有的运输工具运送到指定的目的地。4、从现状看很多营运车辆没有营运合法手续，但并不是没有营运手续就否定了彼此间的运输合同关系。5、原告所指的雇佣应认为是车辆雇佣行为，而不是雇佣姜琦个人出劳务的行为。6、关于原告是按侵权之诉还是违约之诉主张，完全是原告根据自己对事故性质的理解和赔偿的便利而享有的选择的权利，与被告姜琦理解无关。二、关于过错责任，第三人所拉的设备直接投入到线路抢修过程中，没用的设备不可能带也不会留在车上。原告作为乘车的主体，没有证据证明对交通事故有相关的责任。造成交通事故的根本原因是被告姜琦作为一个专业司机，完全清楚相关的法律法规及自己作为一名专职驾驶员的责任，不能推卸责任。
一审法院审理查明：2012年10月25日4时40分许，被告姜琦驾驶辽B×××××号华泰特拉卡牌小型普通客车沿沈海高速公路左起第三条机动车道由北向南行驶至318公里＋420米处，与前方同车道行驶的由被告刘文玉驾驶的辽B×××××号福田牌中型自卸货车尾部相撞，致辽B×××××号华泰特拉卡牌小型普通客车驾驶员姜琦及乘车人浦胜滨、颜德祥、杨纪顺、韩毅受伤，两车损坏。大连市公安局交通警察支队高一大队，作出大公交（高一）认字（2012）第2102335201200041号道路交通事故认定书，认定被告姜琦承担本起道路交通事故的主要责任，被告刘文玉承担本起道路交通事故的次要责任，浦胜滨、颜德祥、杨纪顺、韩毅不承担事故责任。事故发生后原告韩毅于2012年10月26日至2012年11月13日在大连大学附属中山医院住院治疗18天。花费医疗费合计9844.28元。
证人杨某有如下证言：“2012年10月24日下午16点左右，我接到当时任沈阳供电段检修车间的翟铁飞主任的电话通知我大石桥有一个正常运行的设备电脑发生故障，需要连夜进行抢修，根据沈阳铁路局的抢修案，我当时通知沈阳供电段检修车间电缆工区工长浦胜滨，第一时间通知人员到位，需要说明一下我们的管辖范围是从大连到大石桥，也就是成大线240公里，大石桥地区路途比较远，携带抢修设备较多，涉及到车辆的问题，我安排完浦胜滨组织人员后，随后给大连供电车间主任李成斌，要求用车，虽然我们负责抢修但是我们部门是没有车辆，单位要求我们可以借用车间的车辆，但李成斌给我的答复他们车间的车辆正在修配厂大修没有车，所以我们就第一时间给翟主任打电话问车怎么办，他说你雇吧，我就问了一句怎么雇，他说他去请示领导等他电话，我考虑故障检修的紧迫性，我就给浦胜滨打电话，让他去大菜市负责找，10分钟后浦胜滨给我回电话，说大菜市的车辆都因为时间太晚，跑到大石桥需要3个小时，司机都不愿意去，只有一辆车愿意去，需要费用2000元，还是去了以后不等我们干活直接就返回，正在讲这个话的过程翟主任电话已经进来了，翟主任原话说先雇上，人先走过去再说，我说明白，我随机想到我的朋友姜琦，需要跑大石桥用车有没有空，他说有空，但是需要我们的人拉到地方然后等工作结束后把仪器设备和人员都来回来，姜琦开玩笑说一句白干啊，我说肯定不能白干，但是多少费用我还得请示段里后才能决定，姜琦说行，我说十分钟之内赶到我的单位，我说我随后就到，当我赶到单位时车辆就到了”。
另查，辽B×××××号肇事车辆的登记所有人为被告姜琦。辽B×××××号肇事车辆的登记所有人为被告刘文玉，该车辆在被告华安财产保险股份有限公司大连分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，交强险伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，事故发生时尚在保险期间内。
一审法院认为：公民的生命健康权依法受法律保护。被告姜琦与被告刘文玉违反道路安全法规的驾驶行为造成原告韩毅受伤的损害后果，其二人理应按照责任比例承担赔偿责任。关于被告刘文玉提出的原告起诉已过诉讼时效的意见，经审查，原告起诉并未超过诉讼时效，对于被告刘文玉该项意见，不予支持。本案中，被告华安财产保险股份有限公司大连分公司作为辽B×××××号肇事车辆的机动车交通事故责任强制保险的承保人，应先在交强险赔偿限额对原告损失予以赔偿；因被告姜琦驾驶车辆未与前车保持安全距离的行为是造成此起事故的主要原因，被告刘文玉驾驶车辆以48km／h低速超载行驶及所驾车右后尾灯不能正常发光的行为是造成此起事故的次要原因，故机动车交通事故责任强制保险的不足部分由被告姜琦按70%比例承担赔偿责任、被告刘文玉按30%比例承担赔偿责任为宜。
关于被告姜琦主张其与第三人系雇佣关系，应由第三人承担赔偿责任的意见。一审法院认为，1、雇佣活动是指从事雇方授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣的标的注重雇工无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的，偏重于劳动者出卖劳动力的行为。运输合同是承运人将旅客或者货物从起运点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。它的标的物是货物或旅客，其表现为物化的劳动成果，着重在有形工作量的完成，以提供通过劳动产生的工作成果为目的。在雇佣活动中雇员所提供的是劳务，而在运输合同中承运人提供的是运输行为，承运人完成运输行为必须借助运输工具，否则运输行为就不能实现。在本案中，第三人之所以选定姜琦为其提供服务，最基本的前提是姜琦具有运输工具，可以实施运输行为，第三人所需求的也是运输行为而非劳务。由此可见，这与仅提供劳务的雇佣关系具有本质区别。2、被告姜琦与第三人已就提供运输行为和应当支付报酬进行口头约定达成合意，仅未确定报酬具体数额，本案中被告姜琦提供车辆进行运输行为，其商议的报酬应包含车辆损耗、油料等相关费用，并非单纯的劳动力价值，该报酬应属于运费。第三人虽未支付被告姜琦该费用，但并不影响之前双方运输合同的成立。综上所述，被告姜琦与第三人并非雇佣关系，二者应系运输合同关系，第三人不应对被告姜琦的侵权行为造成他人损害承担民事赔偿责任。关于被告姜琦主张其不具有营运资格，故二者间不属于运输合同关系，被告姜琦与第三人的运输合同并不因被告姜琦不具有营运资格而不成立，故对于被告姜琦该项意见，不予支持。
关于被告姜琦主张其因看护设备未休息并且应原告要求连夜返回，导致疲劳驾驶进而发生交通事故，原告对于损害的发生亦有过错，应当适当减轻赔偿主体的责任的意见。被告姜琦作为驾驶人员，对于自身是否能够安全驾驶应有明确合理的判断，如存在潜在的不安全因素，其理应拒绝进行驾驶行为，且被告姜琦作为肇事车辆的实际控制人和操作人，其驾驶车辆未与前车保持安全距离的行为的过错及所起的作用是造成此起事故的主要原因，原告作为乘车人对该车辆并无控制能力及操作能力，且经交警部门认定，原告亦无事故责任，故原告对于损害的发生并无过错，故对于被告姜琦的该项意见，不予支持。关于被告姜琦主张原告已被评定为工伤，享受工伤待遇，其因工伤所发生的医疗费用及护理等费用，都是由工伤保险机构或者用人单位支付，按照侵权责任法规定，损害赔偿是指对合理支出的费用予以填平，故对上述费用不应由被告姜琦负担的意见。工伤赔偿和侵权损害赔偿虽基于同一法律事实而产生，但二者分属不同性质的法律关系，依据不同的法律法规而获得赔偿，且现行法律、行政法规并未明确规定，基于同一损害事实，工伤保险和侵权损害不能双重赔偿，故对于被告姜琦该项意见，不予支持。关于医疗费，原告主张的医疗费9844.28元确系其治疗因本次交通事故造成伤情所花费的合理费用，予以支持。关于住院伙食补助费，原告提供的购买食品发票无法证明与本案的关联性，不予采信。可依据原告实际住院天数18天，按每天50元的标准予以计算，其住院伙食补助费为900元，故对于原告该项诉讼请求，予以支持。关于营养费，原告并未提供其需要营养补偿的证据，故对于原告该项诉讼请求，不予支持。因本次交通事故造成五人受伤，伤者浦胜滨、杨纪顺、颜德祥也正在诉讼中，应当为该三名伤者在交强险赔偿限额范围内预留必要的份额，酌定被告华安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿原告500元。故被告华安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险医疗限额内赔偿原告韩毅住院伙食补助费500元。被告姜琦赔偿原告韩毅医疗费6890元、住院伙食补助费280元。被告刘文玉赔偿原告韩毅医疗费2954.28元，住院伙食补助费120元。关于交通费，原告提供的交通费发票不能与其诊疗记录相对应，不予采信。因被告华安财产保险股份有限公司大连分公司同意赔付原告交通费100元，予以照准。关于护理费，原告并未提供证据证明其确需护理，故对于原告该项诉讼请求，不予支持。关于精神损害抚慰金，因原告并未提供相应证据支持其主张，故对于原告主张的精神损害抚慰金6000元，不予支持。故被告华安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险伤残限额内赔偿原告韩毅交通费100元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二百八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十八条、第十九条、第二十二条、二十三条、二十四条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告华安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告韩毅住院伙食补助费500元；二、被告华安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告韩毅交通费100元；三、被告姜琦赔偿原告韩毅医疗费6890元；四、被告姜琦赔偿原告韩毅住院伙食补助费280元；五、被告刘文玉赔偿原告韩毅医疗费2954.28元；六、被告刘文玉赔偿原告韩毅住院伙食补助费120元；七、驳回原告韩毅的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，被告于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费300元（原告已预付），由被告姜琦负担210元，由被告刘文玉负担90元，履行时间同上。
姜琦的上诉理由及请求是：一审认定上诉人与被上诉人沈阳铁路局大连供电段（以下简称“供电段”）是运输合同关系错误，供电段在一审2月28日、4月11日庭审中认为与上诉人是雇佣关系，证人杨某的证言能够证明是雇佣关系。运输合同关系的相对方是平等主体关系，本案上诉人却始终都是在大连供电段指示范围内进行生产经营活动。一审认为若没有提供车辆，仅提供劳务就是雇佣关系，提供了车辆就是运输合同关系，上诉人认为不应如此简单归类，不能说自带工具的就不是雇佣劳务，因此本案属雇佣关系，应由雇主承担赔偿责任。故请求二审法院撤销一审判决第三、四项，改判由沈阳供电段承担赔偿责任。
韩毅二审辩称：与供电段意见一致。
华安财产保险股份有限公司大连分公司二审辩称：我们没有意见，一审判决作出后，我们已经按照判决理赔完毕。
供电段二审辩称：一审法院认定的事实和适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求。关于雇佣关系或者是客运合同关系论述与一审观点一致。
刘文玉二审未提供答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议焦点是上诉人与被上诉人供电段之间的法律关系是雇佣关系还是运输合同关系。雇佣关系是指雇员向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬形成的权利义务关系。雇员所从事雇佣活动是为雇主服务，工作时间、地点为雇主指定，雇佣活动一般也是在雇主的指示或监督下进行，雇主对雇员的职务行为可以控制及防范。运输合同关系是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或收货人支付运输费用的法律关系。以运输合同对象为标准，可将运输合同分为货物运输合同和旅客运输合同。在履行合同过程中，承运人应当在约定期间或合理期限内将旅客、货物安全运送到约定地点；旅客、托运人或收货人有依约支付票款或运费的义务。本案中，上诉人姜琦与被上诉人供电段之间未签订书面合同，无法通过书面证据确认双方之间是运输合同关系还是雇佣关系，现双方对法律关系发生争议，只能依据主体资格、实际履行情况等方面，结合现有证据对双方之间的法律关系进行认定。从主体身份上看，上诉人姜琦是大连北车集团在职工人，不是专职从事道路运输营运的经营者，其所驾驶的案涉肇事车辆是其私家车，不是营运车辆，被上诉人亦无证据证明上诉人姜琦经常性的利用私家车从事运输经营活动，故上诉人临时出车不属于合同法意义上的运输合同承运主体。从实际履行情况看，根据被上诉人供电段工作人员杨某的证言，上诉人只是在2012年10月24日接到朋友杨某电话后临时出车，在车辆行驶过程中从驾驶路线到休息时间，再到往返时间，上诉人均需听从供电段的安排，驾驶车辆随时为供电段抢修工作进展服务。因此，与运输合同法律关系相比，上诉人与被上诉人供电段之间的法律关系更符合临时雇佣的特征，上诉人为被上诉人提供出车劳务，车辆是其为提供劳务自带的工具，双方约定支付报酬应为姜琦的劳务费用。原审法院认定双方之间是运输合同关系属适用法律错误，本院予以纠正。
上诉人受被上诉人供电段雇佣，在雇佣过程中发生交通事故，造成被上诉人韩毅受伤，对韩毅的合理损失应由作为雇主的被上诉人供电段承担赔偿责任。韩毅系被上诉人供电段的职工，因工伤事故遭受人身损害，应按《工伤保险条例》的规定处理，现被上诉人供电段已为被上诉人韩毅申报工伤，被上诉人韩毅不能在本案中再要求被上诉人供电段另行承担侵权赔偿责任。
综上，原审判决适用法律部分有误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第330号民事判决第一、二、五、六项；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2014）沙民初字第330号民事判决第三、四、七项；
三、驳回被上诉人韩毅的其他诉讼请求。
一审案件受理费300元（被上诉人韩毅预交），由被上诉人韩毅承担210元，由被上诉人刘文玉承担90元；二审案件受理费120元（上诉人预交），由被上诉人韩毅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
代理审判员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 徐蕴清