河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终2815号
上诉人（原审原告）：朱登信，男，1951年10月12日出生，汉族，住封丘县。
委托代理人：李正恒，河南黄池律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田养论，男，1962年10月3日出生，汉族，住封丘县。
委托代理人：常建忠，河南中同合律师事务所律师。
上诉人朱登信因与被上诉人田养论合伙协议纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2014）封民初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
朱登信上诉请求：撤销原判，发还重审或依法改判；一、二审诉讼费由田养论负担。事实和理由：一、一审分配举证责任、认定证据错误，认定事实不清。一审法院认定涉案审计报告不能作为本案的定案依据，但在认定事实部分却载明了涉案审计报告的内容，相互矛盾。一审法院未依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定结合全部案情，综合全部案情认定证据而直接否定朱登信在审计机构提交的证据错误。一审认定了田养论负责工地管理，工人借支，账目记录和日常生活开支等事宜，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定，应由田养论承担工地管理、工地账目记录和日常生活开支的举证责任；如其拒绝提交证据，应对其作出不利的后果。一审将举证责任分配给朱登信错误。一审庭审中，朱登信多次表示账目在田养论处。朱登信提交的证据系复印件原因是朱登信发现账目有问题，为了核对账目进行了复印，原件并不在朱登信处。朱登信一审提交的8、9、10、11、12的证据系田养论的记账记录，审计时，田养论对于合伙期间的记账记录未提出异议，但其质证时称系复印件、真实性无法核对，人民法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定询问田养论是否其本人书写，是否申请笔迹鉴定，一审法院直接否定上述证据错误。一审未能依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三项的规定，结合已查明的事实，按照法定程序，全面地、客观的审查核实证据，直接将举证责任分配给朱登信错误。二、审计机构一审中要求初步质证后进行下一步审计，一审法院要求直接审计，审计机构依据双方提交的证据进行了审计。一审法院询问审计报告能否全面反应双方收入情况时，审计机构回答根据双方提交的材料作出，提交多少作多少。一审法院未对证据编号、核对，无法确定材料是否全面，导致审计机构无法回答是否能够全面反应合伙收入情况，只能依据双方证据材料作出，一审法院未对审计材料质证，程序不合法。一审法院应根据审计报告由双方证明增减项目查明案件事实，但一审未查明事实错误。三、朱登信提交的1-13组证据，基本是田养论合伙期间的收支记录表、工资分配表、部分工时记录和双方款项来往记录等，该部分证据客观真实反映案件事实，并能够和其他证据相互印证。涉及邢修的工程款、郭清设备费，老田领取的165556元、重复记工、加大工数等问题，如一审法院认为有问题，在朱登信提供了证据出处的情况下，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定依职权予以调查。综上，请求依法查明事实，公正判决。
田养论辩称，朱登信的上诉理由主要是对一审法院证据确认和举证责任分配不服，其上诉理由不能成立。一、朱登信作为原告应当举证证明自己的主张，可是朱登信持有证据却不提供。朱登信上诉称其没有原件而提供的复印件，事实上，朱登信提供证据有的是原件，在举证证明田养论所谓的多列开支时却没有原件，称系复印田养论的原件。如果原件在田养论处，朱登信提供应是田养论保管的证据都应是复印件，但其提供的证据有原件，有复印件，显然其提供的复印件有伪造之嫌，其多列收入，少列开支，此是朱登信不提供原件的根本原因。朱登信未根据法律要求举证，朱登信的上诉理由不能成立。二、审计报告确实没有全面反映双方来往，特别是朱登信送礼的项目就不应列入朱登信的开支，因为田养论不知情，而且违法。郭清收到的设备款，朱登信多记载开支253005元，田养论提供的董二鱼、张福廷签字证据及邢光辉的证明、朱登修的证明、殷计根与杨改平的证明，邢光辉的收到条等均说明朱登信占有或田养论替朱登信还帐而没有计入田养论的开支或没有计入朱登信的收入大约90余万元，没有计入审计报告。审计报告认定的朱登信结余1358072元，田养论结余1336492.98元，说明朱登信到占有合伙财产。综上，一审分配举证责任及判决正确，应驳回朱登信的上诉。另田养论保留对朱登信返还多占款项的诉权。
朱登信向一审法院起诉请求：田养论支付朱登信工程款534599.99元。庭审中，朱登信将诉讼请求数额变更为646229.99元。
一审法院认定事实：2008年4月17日至2011年秋后，朱登信与田养论合伙在山西省××××大队承建小区项目工程，工程范围包括5#、7#、9#号楼及附属工程和小二楼、锅炉房工程。上述工程一共有两个施工队负责施工，双方合伙一个施工队，另有邢修施工队一个。发包方所有工程款项均针对双方合伙的施工队支付，邢修施工队的工程款与双方合伙施工队的工程款未分开。双方合伙期间，朱登信负责承揽工程、催要工程款、对外联系等事宜，田养论负责工地管理、工人借支、账目记录和日常生活开支等事宜。工程结束后，朱登信、田养论二人散伙，但是未进行账目结算。2014年7月14日，朱登信申请对合伙期间的账目进行审计，一审法院委托新乡巨中元会计事务所有限责任公司进行审计并出具新巨会审（2015）第152号审计报告，其中，反映朱登信合伙期间收支情况的相关资料为本人记录和大量的零散单据，反映田养论合伙期间收支情况的相关资料为收支记录表、工资分配表、部分工时记录和双方款项往来记录等。审计结论为：田养论认可的合伙期间朱登信收入为8617971元，支出为259899元，结余为1358072元。朱登信认可的合伙期间田养论收入为7078969.4元，支出为42476.42元，结余为1336492.98元。鉴于双方对审计时提交的检材及审计报告争议较大，2015年11月4日，一审法院通知鉴定机构负责涉案账目审计的鉴定人员常志选到庭接受质询。经庭审质证，双方对审计报告争议较大，认为该报告多处存在少列、多列、重复、数额计算不准确、部分项目尚待落实等情况，经鉴定人员说明，仍然无法确定。经合议庭询问，鉴定人员表示该审计报告结论所依据的材料不是明确的账目记录，而是仅仅根据双方各自提交的大量的零散单据、记录所作出的，根据该份审计报告不能确定双方具体的结余数额；根据双方目前提交的材料及发表的意见，即使重新审计，仍然无法作出准确的结论。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙经营积累的财产，归全体合伙人共有。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项订立书面协议。就本案而言，朱登信、田养论双方虽未订立书面合伙协议，但是，根据双方庭审诉辩意见，双方对合伙承建工程一事并无异议，合伙关系依法可以认定成立。本案双方主要争议在于双方合伙期间各自的收入、支出、合伙盈余分配问题。“谁主张，谁举证”是民事诉讼证据基本规则，证据是法院认定事实的关键要素。就本案朱登信诉请而言，根据其庭审举证，无法确定双方合伙期间的账目情况，另一审法院委托的鉴定机构亦无法对双方合伙期间的账目作出明确结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果”，朱登信对其诉请负有举证责任，但朱登信提供的证据无法证明其主张成立，故朱登信请求田养论支付合伙期间工程款646229.99元的诉请，证据不足，一审不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回朱登信的诉讼请求。一审案件受理费8950元，由朱登信负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审认定双方合伙期间，朱登信负责承揽工程、催要工程款、对外联系等事宜，田养论负责工地管理、工人借支、账目记录和日常生活开支等事宜，但在鉴定时鉴定报告明确显示反映朱登信合伙期间收支情况的相关资料为朱登信记录和大量的零散单据，反映田养论合伙期间收支情况的相关资料为收支记录表、工资分配表、部分工时记录和双方款项往来记录等，故双方合伙结束后，双方均保管有合伙期间的材料。涉案的鉴定结论双方争议较大，认为该报告多处存在少列、多列、重复、数额计算不准确、部分项目尚待落实等情况，经鉴定人员说明，仍然无法确定，故原审对鉴定报告未予采信并无不当，朱登信关于鉴定的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审查明事实部分写明了鉴定报告的结论，仅是对鉴定报告内容的叙述，故朱登信主张的原审认定涉案审计报告不能作为本案的定案依据但在认定事实部分却载明了涉案审计报告内容相互矛盾的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于双方均保管有合伙期间的材料，双方对鉴定结论争议较大，故原审依据相关法律规定分配举证责任并无不当，朱登信主张的关于举证责任及一审法院应依职权调查的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审在双方对涉案鉴定结论争议较大，鉴定机构无法对合伙期间的账目作出明确结论的情况下以证据不足驳回朱登信的诉讼请求并无不当。综上所述，朱登信的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10262元，由朱登信负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋克洋
审判员 张军委
审判员 许 琳
二〇一六年十月十一日
书记员 崔 敏