河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民三终字第360号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司宝丰支公司。
代表人王红伟，经理。
委托代理人刘迎辉，河南博识律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张根祥，男，1959年4月18日出生。
委托代理人程建祥，河南春来律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司宝丰支公司（以下简称人民财产保险宝丰公司）与被上诉人张根祥出租汽车运输合同纠纷一案。张根祥起诉人民财产保险宝丰公司，请求：判令人民财产保险宝丰公司在道路客运承运人责任保险限额内赔偿张根祥上述损失中的100000元。宝丰县人民法院于2014年3月24日受理后，于2014年5月29日中止本案诉讼，于2014年10月13日恢复诉讼，该院作出（2014）宝民初字第388号民事判决后，人民财产保险宝丰公司不服，提起上诉。该院移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月18日对本案公开开庭进行了审理。人民财产保险宝丰公司的委托代理人刘迎辉，张根祥及其委托代理人程建祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，豫D-T＊＊**号北京现代牌小型轿车的登记所有人为宝丰县丰宝出租车有限公司，由王广超租赁经营。2014年3月14日19时30分许，王广超驾驶上述车辆由西向东行驶到宝丰县产业集聚区中山大学（教育园区）北路段时，与前方同向行驶由马忠毅驾驶的豫D-E＊＊**号时风牌低速普通货车追尾相撞，造成王广超及豫D-T＊＊**号北京现代牌小型轿车乘坐人张乐乐、孙丽娜、李伟朝、张根祥受伤，两车不同程度损坏。宝丰县公安交通警察大队经调查，认定王广超应负该起事故的主要责任，马忠毅应负该起事故的次要责任，张乐乐、孙丽娜、李伟朝、张根祥无责任。
张根祥于受伤当天被送往宝丰县人民医院住院治疗，后于2014年7月21日出院，共住院129天，支付住院医疗费23548元，其伤情被诊断为：1.脑震荡；2.腰椎4椎体压缩骨折；3.全身多发裂伤；4.强行性脊柱炎；5.右眼玻璃体浑浊；6.左侧眼眶内侧壁骨折；7.肋骨骨折；8.全身多发软组织损伤；9.右眼白内障。张根祥住院期间医嘱留陪护1人，出院时医嘱院外休息6个月，含治疗2个月。张根祥的住院病历显示，其住院期间拟定于2014年7月4日行“右眼白内障超声乳化＋人工晶体植入术”，该治疗项目于2014年7月4日取消。
张根祥系郑州净瓶消防安全工程有限公司平顶山分公司职工，其自2011年8月18日起居住在平顶山市卫东区大营四组＊＊＊＊＊楼＊号楼＊单元＊楼＊户。
经河南春来律师事务所委托，平顶山平安法医临床司法鉴定所于2014年9月9日作出平安司鉴所（2014）临鉴字第251号鉴定意见书，鉴定意见为张根祥的损伤致残程度为十级伤残。张根祥支付鉴定费700元。庭审中，人民财产保险宝丰公司对上述鉴定意见提出异议，但其未在该院指定的期限内提出重新鉴定申请。
宝丰县丰宝出租车有限公司就豫D-T＊＊**号北京现代牌小型轿车在人民财产保险宝丰公司投保了道路客运承运人责任保险，被保险人为宝丰县丰宝出租车有限公司，每人（座）责任限额100000元，投保座位数4座，累计责任限额400000元，保险期间自2013年6月7日起至2014年6月6日止。
2015年2月28日，张根祥与王广超就王广超、宝丰县丰宝出租车有限公司在本案道路客运承运人责任保险赔偿限额之外应当承担的赔偿责任签订和解协议一份，协议约定：1.王广超自愿在道路客运承运人责任保险赔偿之外另赔偿张根祥损失3300元，上述赔偿款针对的赔偿项目为张根祥因本案事故造成的所有损失中道路客运承运人责任保险赔偿之外的部分，包括后续治疗费用及与后续治疗有关的损失；2.张根祥在收到协议第1条约定的赔偿款后撤回对马忠毅、王广超、宝丰县丰宝出租车有限公司的诉讼请求，撤回财产保全措施，并放弃要求马忠毅、王广超、宝丰县丰宝出租车有限公司承担其因本案事故造成的其他损失的权利；3.张根祥自愿承担人民法院案件受理费、财产保险申请费等诉讼费用。
上述协议签订当天，王广超向张根祥支付了协议约定的赔偿款3300元；张根祥向该院申请撤回对马忠毅、王广超、宝丰县丰宝出租车有限公司的诉讼请求。该院于2015年2月28日作出（2014）宝民初字第388-4号民事裁定，裁定准许张根祥撤回对马忠毅、王广超、宝丰县丰宝出租车有限公司的诉讼请求。
另查明，2013年度河南省城镇居民人均可支配收入为22398.03元／年，建筑业职工平均工资为32746元／年，居民服务业和其他服务业职工年平均工资为29041元／年。
原审认为，张根祥系宝丰县丰宝出租车有限公司所有的豫D-T＊＊**号北京现代牌小型轿车上的乘客，双方系出租汽车运输合同关系。合同法规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。根据合同法的上述规定，宝丰县丰宝出租车有限公司在履行运输合同过程中，车辆发生交通事故，致张根祥受伤，其作为承运人应当承担赔偿责任；王广超在租赁豫D-T＊＊**号北京现代牌小型轿车从事出租汽车客运活动中发生本案事故，故王广超作为出租汽车的租赁经营人，应当与宝丰县丰宝出租车有限公司连带承担张根祥损失的赔偿责任。保险法规定，责任保险的被保险人给第三者造成的损害，被保险人怠于请求保险人直接向该第三者赔偿保险金的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。故人民财产保险宝丰公司作为本案道路客运承运人责任险的保险人，应当在该保险责任限额内承担张根祥损失的直接赔偿责任。
张根祥作为出租汽车运输合同中的乘客、道路交通事故中的受害人，其可以基于出租汽车运输合同要求作为承运人的宝丰县丰宝出租车有限公司承担损害赔偿责任，也可以基于交通事故侵权要求道路交通事故中的肇事方承担损害赔偿责任，选择何种法律关系主张权利系张根祥的诉讼权利。人民财产保险宝丰公司辩称张根祥的损失应由本案事故对方车辆交强险保险人或者事故对方本人优先承担赔偿责任，其理由不能成立。
张根祥在本案审理过程中，就王广超、宝丰县丰宝出租车有限公司在本案道路客运承运人责任险赔偿范围之外应承担的赔偿责任与王广超达成了和解协议，该协议不违反法律、法规的强制性规定，不损害其他人的合法权益，属有效协议。该协议应视为协议双方对自己民事权利的处分，予以准许。故张根祥请求判令人民财产保险宝丰公司在本案道路客运承运人责任险责任限额范围内承担赔偿责任，予以支持。
按照规定的标准和本案具体情况，张根祥的各项损失应为医疗费23548元、误工费16059元（住院129天，计算至定残日前一天，179天×32746元／年）、护理费10264元（129天×29041元／年×1人）、交通费1000元、住院伙食补助费3870元（129天×30元／天）、营养费1290元（129天×10元／天）、残疾赔偿金44796元（20年×22398.03元／年×10%）、伤残鉴定费700元、精神损害抚慰金5000元，共计106527元。张根祥住院期间拟进行的白内障治疗手术并未实际进行，人民财产保险宝丰公司主张应扣除其治疗自身进行的相关医疗费用，证据不足，对其该项答辩意见，不予采纳；但张根祥主张的后续治疗费无证据证实，不予支持。张根祥提交的证据不足以证实其本人及护理人员的实际收入减少情况，参照建筑业职工平均工资标准计算其护理费，参照从事同等级别护理护工的劳动报酬标准计算其护理费，对其超过该标准主张的误工费、护理费，不予支持。张根祥长期在城市居住，且以从事建筑行业的收入作为主要收入来源，故其请求按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，予以支持。张根祥主张的精神损害抚慰金过高，根据其伤情及残疾程度，其精神损害抚慰金以5000元确定较为符合实际，超出部分，不予支持。
综上，张根祥主张的损失应计算为106527元，其中应当由人民财产保险宝丰公司在豫D-T＊＊**号北京现代牌小型轿车道路客运承运人责任保险限额内赔偿100000元。张根祥的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法法》第三百零二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审判决：中国人民财产保险股份有限公司宝丰支公司于本判决生效后15日内赔偿张根祥损失100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告张根祥负担。财产保全申请费1020元，原告张根祥负担。
人民财产保险宝丰公司上诉请求：一、撤销原判，改判本公司少赔偿30000元；二、诉讼费由张根祥负担。事实与理由：一、原审认定事实不清，适用法律错误。本次事故系双方事故，王广超负主要责任，马忠毅负次要责任，应当追加马忠毅为共同被告，孙丽娜的损失应该在马忠毅的豫DE＊＊**号时风牌低速普通货车机动车交通事故强制责任保险限额内优先赔偿，若该车未投保交强险，应当由马忠毅本人在交强险限额内赔偿，超出交强险部分，按照双方责任比例在保险限额内分别赔偿；若张根祥不追加马忠毅为共同被告，则应当将由马忠毅承担部分扣除，剩余部分才由本公司承担；二、原审判决5000元精神损害抚慰金错误。本案为运输合同纠纷，没有约定需要支付精神损失内容，原审判决精神损害抚慰金没有依据。
张根祥答辩称，从上诉状看，人民财产保险宝丰公司上诉请求所依据的事实不是针对张根祥的，针对的是孙丽娜和张乐乐。本案是运输合同纠纷，张根祥在人民财产保险宝丰公司投保的是座位险即每人10万元，原审判决保险公司赔偿张根祥座位险10万元事实清楚，公正合理，请求维持。
本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，张根祥有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，故其撤回对马忠毅、王广超、宝丰县丰宝出租车有限公司的起诉，于法有据，并无不当。
另依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。豫D-T＊＊**号北京现代牌小型轿车在人民财产保险宝丰公司投保了道路客运承运人责任保险，每人（座）责任限额100000元，保险期间自2013年6月7日起至2014年6月6日止。本次保险事故发生在保险合同生效期间，人民财产保险宝丰公司应当履行合同理赔义务，另该诉争合同没有约定不予理赔事项，故其上诉主张原审判决了5000元精神损害抚慰金错误的理由，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由中国人民财产保险股份有限公司宝丰支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 崔志刚
审判员 李新保
二〇一五年七月三日
书记员 马海芳