北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）海刑初字第2370号
公诉机关北京市海淀区人民检察院。
被告人徐海亮，男，1978年4月21日。曾因殴打他人，于2013年6月16日被行政拘留十日，并处罚款五百元；曾因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年7月1日被羁押，同年7月26日被取保候审。现因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年12月12日被羁押，2014年1月17日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人陶小久，河南都林律师事务所律师。
北京市海淀区人民检察院以京海检知产刑诉（2014）55号起诉书指控被告人徐海亮犯假冒注册商标罪，于2014年10月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市海淀区人民检察院指派检察员吕晓华、代理检察员何东轲出庭支持公诉，被告人徐海亮及其辩护人陶小久到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民检察院指控，2013年9月至12月间，被告人徐海亮在位于本市朝阳区下辛堡出租房内制作惠普牌硒鼓并出售。2013年12月12日，被告人徐海亮在本市海淀区保福寺桥附近向三轮车上装硒鼓时被抓获，公安机关当场起获惠普牌成品硒鼓182个。当日，公安机关在徐海亮的出租房内起获惠普牌成品硒鼓1198个以及惠普牌未灌粉硒鼓、硒鼓配件、制作工具等物品。经鉴定，上述惠普成品硒鼓均系假冒，价值共计人民币924343元。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人徐海亮的行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，对被告人徐海亮定罪量刑。
被告人徐海亮对公诉机关指控的事实提出异议，辩称公安机关在其出租房内起获的1198个硒鼓大多是未灌粉的空鼓，成品数量不超过300个；当场查获的182个硒鼓是其加工的，全部数量予以认可；物价鉴定价格高于实际售价。其辩护人发表的辩护意见为，第一，认可公安机关当场查获的182个硒鼓数量，但对公诉机关指控的在被告人出租房内起获的1198个硒鼓数量提出异议。从物证照片看很多硒鼓未加封条，不是成品，证人证言也可证明并未制作这么多的硒鼓，如此大量硒鼓在现场勘验记录记载的时间内不可能完成清点。此外，2613A型号硒鼓的包装盒是完整的，是惠普原装过期硒鼓，不应列入指控范围。在制作扣押清单时，公安机关未通知被告人徐海亮或其亲属在场。因此，仅认可公诉机关所指控的在被告人徐海亮出租房内起获的1198个硒鼓中，成品硒鼓不超过600个；第二，本案鉴定价格过高，且被告人徐海亮在被抓获时正要给别人送货，应该有约定好的销售价格，应以实际交易价格为准；第三，被告人徐海亮系初犯，且能够如实供述自己的罪行。综上，提请法庭对被告人徐海亮从轻或减轻处罚。
经审理查明，被告人徐海亮自2013年9月至12月间，在位于本市朝阳区下辛堡出租房内制作惠普牌硒鼓并出售。2013年12月12日，被告人徐海亮驾驶蓝色北斗星汽车（车牌号码京PTB9**）运送硒鼓，行至本市海淀区保福寺桥附近向其雇佣的送货三轮车装卸硒鼓时被公安机关抓获，民警当场起获惠普牌成品硒鼓182支。当日，公安机关在被告人徐海亮的出租房内起获惠普牌成品带外包装硒鼓31支、惠普牌成品无外包装硒鼓1167支以及大量带HP商标未灌粉硒鼓、硒鼓配件、制作工具等物品。经鉴定，起获的假冒惠普成品硒鼓价值共计人民币913843元。
在庭审过程中，针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了由侦查机关依法调取的下列证据材料：
1、证人李×的证言，证明其是捷斯管理咨询有限公司工作人员，到公安机关举报有人在保福寺桥销售自制的假冒惠普激光打印机硒鼓。
2、证人魏×的证言，证明其制造假硒鼓，有时也送货，做惠普和兄弟牌的假冒硒鼓对外销售挣钱。其负责灌粉、包装，跟徐哥一起送货。其用事先准备好的墨粉，称好克数往硒鼓里面灌，之后再往硒鼓上装惠普、兄弟的芯片和拉环。然后再把做好的硒鼓装到塑料袋里面。一共有5个人做假硒鼓，徐哥是老板，做假硒鼓用的空鼓、墨粉、芯片、拉环等原材料，都是由徐哥提供的。其和韩×1、韩×灌粉、装芯片及拉环，擦拭干净后装袋或装箱。徐哥的媳妇负责做饭。假硒鼓由徐哥负责销售，送货也都是徐哥。如果量少的话，徐哥就让其坐公交车或地铁去送货。如果量大就是徐哥开车送货。有时候如果其想出去溜达溜达，就会跟着徐哥的车一起去送货。其是2013年9月开始跟着徐海亮干的，韩×是其来以后半个月左右过来的，韩×1是10月份的时候其叫过来的。其的底薪是每个月2200元，做好一个假硒鼓再提2元、5元、10元不等。按照硒鼓大小，小硒鼓每个提成2元，中等的每个提成5元，大硒鼓每个提成10元。平时计数都是自己记自己的，每天晚上其三人都会跟徐哥汇报白天做了多少假硒鼓，刚开始徐哥会点一下数量，后来就不点了。徐哥说年底给大家发工资，现在还没有发过，其从徐哥那里预支了2000元左右的工资。徐哥叫徐海亮，河南人。2013年12月12日上午，其和徐海亮一起送货的时候被民警抓获。
3、证人韩×的证言，证明其在北京市朝阳区下辛堡一出租房制作惠普牌、兄弟牌假硒鼓。因为都是老板徐海亮从外面收回来的空硒鼓然后由其灌装，徐海亮没有惠普的授权，所以肯定是假冒的。其是2013年10月中旬左右到这里上班做假硒鼓的，其来的时候，这里有魏×、徐海亮，还有徐海亮的媳妇。其来了三五天左右，韩×1又来了。其是魏×介绍过来的，其来了之后是跟魏×学做假硒鼓的，老板是徐海亮，他每天进货、送货、统计工人工作量。负责做假硒鼓的有其、魏×和韩×1。其每个月的工资是2000元保底，最近准备谈提成的事情，还没有谈成就被抓了。徐海亮的媳妇给其发过1000元工资，老板扣了一部分工资。其每天自己记下来做了多少个假硒鼓，然后每天晚上汇报给徐海亮，由徐海亮再记下来。每天制作哪种型号的假硒鼓是根据客户的需要，客户要哪种型号会告诉徐海亮，然后徐海亮吩咐其做具体的型号。制作假硒鼓是拿一个空的硒鼓往里面灌粉，然后再贴上黄色的惠普封条。其做的最多的是惠普牌的假硒鼓，兄弟牌的做得少。其从开始到这里工作至今，一共做了100多只假硒鼓。徐海亮夫妇、韩×1、魏×住在做假硒鼓的库房，其住上辛堡。
4、证人卢×的证言，证明2013年12月12日上午，徐海亮给其打电话让其骑着三轮车到北四环保福寺桥辅路接货，其在9时30分左右到了那里，后徐海亮告诉其在保福寺桥西辅路等他，后来他和一个年轻人开着黑色的北斗星汽车来了，到了之后，从车里搬出来箱子正在和其一起往三轮车上装的时候被民警抓获。其不知道徐海亮运送的什么东西，也不问。其不认识和徐海亮一起的年轻人，今天是第一次见到。其和徐海亮是老乡，其在海淀区中关村附近一直骑三轮车送货，上周其在中关村碰到了徐海亮，徐海亮看到其在送货，就告诉其帮助他送几次货，都是早晨电话联系好了，在北四环保福寺桥辅路其骑三轮车到那里和他见面，见面后就从徐海亮车里给其装几箱货，一般是两三箱货，然后让其拉到中关村科贸大厦外边，说在那里会有人找其拿货。徐海亮告诉要货的人其过去了，其就去科贸大厦外边等着，到了那里过来问其是否是帮助小徐送货，其说是，后把货让对方取走，徐海亮每次给其运费15元。加上这次一共给徐海亮送了三次货，前两次都是在这一周，第一次是送了一箱，第二次送了两箱。这次其和徐海亮正在装货就被抓获了，这次还没有说送几箱货。第一次是其帮徐海亮拉到科贸大厦外天桥下，徐海亮让其把货放在天桥下路边就让其走了，其没看到接货人；第二次是两箱货，其到了科贸外边一个青年男子出来问其是否是小徐的货，其说是，就给了他。前两次是徐海亮自己一个人拉着货来的。
5、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证明公安机关于2013年12月12日上午8时许，在本市海淀区保福寺桥西北角辅路查获一辆车号为PTB9**的蓝色北斗星汽车，被告人徐海亮和一名叫魏×的人正在从该车往一辆三轮车上装惠普牌激光打印机硒鼓。在刘楠的见证下，民警对从该车起获的成品无外包装惠普牌硒鼓182支予以扣押，持有人徐海亮、见证人刘楠在扣押清单上签字。
公安机关于2013年12月12日15时对被告人徐海亮制作假硒鼓的本市朝阳区下辛堡出租房进行搜查，在刘东升的见证下，对起获的惠普牌成品带外包装硒鼓31支、惠普牌成品无外包装硒鼓1167支、带HP商标未灌粉硒鼓3580支，以及带HP商标硒鼓拉环3000个、带HP商标硒鼓拉条1400个、带HP商标硒鼓说明书200张、带HP商标硒鼓气泡袋6个、带HP商标硒鼓防伪标5个、带HP商标硒鼓型号标12个、灌粉机1台、气泵机1台、电子秤1台、吹风机2把、电动十字改锥4把、电焊枪2把、封口机1台、吸尘器1台、硒鼓专用粉130斤予以扣押，持有人韩×、见证人刘×在扣押清单上签字。
6、物证照片，证明公安机关起获的物品的外观情况。
7、捷斯管理咨询（上海）有限公司正品价格证明、鉴定证明书，证明经该公司鉴定，本案中公安机关当场起获的惠普牌成品硒鼓182支均非惠普公司所生产或授权生产，为假冒产品；在被告人徐海亮的出租房内起获的惠普牌成品硒鼓中，有1188支非惠普公司所生产或授权生产，为假冒产品。以及惠普正品硒鼓在大陆地区的零售价格。
8、北京市海淀区价格认证中心价格鉴定结论书，证明北京市海淀区价格认证中心根据公安机关的委托，运用市场法，鉴定出涉案的惠普牌成品硒鼓价格为924343元。
9、办案说明，证明经公安机关与李健联系，其答复北京佳墨行公司在科贸3A137摊位经营，确实从徐海亮处购进过墨盒，但均系空盒，价格为几元钱一个，回收并无记录及凭证。经与徐海亮妻子翟雪玲联系，其答复并不了解进货凭证及相关单据。
10、被告人徐海亮的供述
（1）被告人徐海亮2013年12月12日的供述，证明其此次是因为帮老板将品牌硒鼓从朝阳区下新堡村送到中关村，让其到中关村后自己找一个板儿车，其再把蹬板儿车人的电话告诉老板，然后老板再电话指挥蹬板儿车的人，让他将货物送到指定地点。其不知道具体指定地点。其不一定每天都送货，老板什么时候给其打电话其什么时候送。小魏平时在下辛堡的库房里帮忙给硒鼓灌粉，有时候也出去给别人帮忙灌粉。下辛堡的库房是专门给硒鼓灌粉的，其不知道灌什么品牌的硒鼓。在库房灌装硒鼓的有魏×，还有两个姓韩的小孩儿，魏×有时候灌装，有时候出去干活，不是总在库房待着。灌装硒鼓的人是其帮老板招的，其不知道他们每个月多少钱工资。其每个月有4000元人民币左右的工资，没有提成。其老板给其发工资，其是大概2013年10月份左右开始给这个老板干活的，其不是老板，是工人，老板是一个叫徐海生的男子，是其老乡。其只知道他在昌平居住，不知道具体在哪儿，其也找不着。其妻子平时在库房住，给工人们做饭，不拿工资。其不知道工人见没见过老板。其不灌装硒鼓，不知道工人灌装什么品牌的硒鼓。平时老板不去库房。
（2）被告人徐海亮2013年12月13日的供述，证明2013年12月，其老乡徐海松给其打电话让其给他干活，负责送货，一个月给其4000元，包住，其同意了。徐海松安排其住在朝阳区下新堡的出租房内，同住的还有两个人，一个叫魏×，专门负责给别人上门灌粉，还有一个姓韩，在出租房内负责往硒鼓内灌粉。2013年12月12日，其按照徐海松的指示，开着其的北斗星汽车拉着一车货到中关村，到保福寺桥的时候，其停车联系了一辆三轮车，就在其卸货往三轮车上装的时候，警察出现将其抓获。和其一起被抓的还有魏×，以及其联系的三轮车姓卢的车主。货是装箱封好的，其没看，不知道是什么东西，徐海松雇其的时候没跟其说干什么，就是说让其送货。在其住处起获的假硒鼓都是徐海松的，都是回收的，其中还有其帮他回收的，其没事的时候就在街上摆个回收硒鼓墨盒的牌子回收硒鼓。徐海松回收这些用过的硒鼓再往外销售。有的是直接往外卖，有的是往里灌上粉再往外卖。硒鼓上的商标是魏×和姓韩的在出租房内往硒鼓上贴标，其不负责贴，只负责送货和回收旧硒鼓。其不知道贴的是什么牌子商标。徐海松是老板，他平时不去出租房，有时就给其打电话。
此外，公诉人还向法庭出示了证人瞿×的证言、惠普商标注册证、惠普公司授权书、捷斯管理咨询（上海）有限公司企业法人营业执照、投诉书、惠普公司出具的真伪鉴定说明、受案登记表、到案经过、行政处罚决定书等证据材料。
经法庭质证，被告人徐海亮对捷斯管理咨询（上海）有限公司鉴定证明书提出异议，辩称起获的大部分硒鼓都未灌粉；对北京市海淀区价格认证中心价格鉴定结论书提出异议，辩称该鉴定价格高于惠普公司正品硒鼓的销售价格。其辩护人对捷斯管理咨询（上海）有限公司鉴定证明书、正品价格证明提出异议，认为应由无利害关系的第三方出具，且出具的正品价格过高；对北京市海淀区价格认证中心价格鉴定结论书提出异议，认为从鉴定书中看不出市场调查材料，且因鉴定标的物大部分不是成品，因此鉴定无效；对办案说明提出异议，认为与被告人徐海亮所说销售单情况不一致。被告人徐海亮及其辩护人对被告人徐海亮在公安机关的供述提出异议，辩称其自己就是老板；对物证照片提出异议，认为照片反映出的大部分硒鼓都是未经加工的，不是成品。上述控方证据均由公安机关在侦查过程中依法调取，形式、来源合法，均可作为定案依据使用；对被告人徐海亮及其辩护人的质证意见，本院将结合其辩护意见一并评述。
被告人徐海亮的辩护人当庭出示了证人田×的证言，证明惠普假冒硒鼓的销售价格基本在50元到55元之间。经法庭质证，公诉人的质证意见为，现有证据无法证实田×案与本案销售下家同一，田×证实的销售价格不能证明是本案的销售价格，该证据与本案没有关联性。被告人徐海亮的质证意见为，其的客户都是以前田×的客户，其的销售价格比田×卖的还便宜。法庭认为，证人田×的证言所证明的假冒硒鼓销售价格与本案不具有关联性，不能证明被告人徐海亮的假冒硒鼓销售价格，法庭不予采信。
本院认为，被告人徐海亮未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人徐海亮犯有假冒注册商标罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，但指控事实中认定的被告人经营数额有误，本院依法予以纠正。被害单位在真伪认定意见中将15支起获的HPQ6470A型硒鼓中的5支认定为假冒产品，故应将未认定为假冒产品的10支HPQ6470A型硒鼓鉴定价格从指控数额中予以扣除。
对被告人徐海亮及其辩护人关于出租房处起获的1198个硒鼓中大部分是未灌粉空鼓的辩解和辩护意见，经查，公安机关于2013年12月12日对本市朝阳区下辛堡出租房查获的硒鼓实施扣押时，在扣押清单上详细记载了起获的硒鼓类型和数目，将硒鼓按照惠普牌成品带外包装硒鼓、惠普牌成品无外包装硒鼓及带HP商标未灌粉硒鼓三种类型明确加以区分，其中，带HP商标未灌粉硒鼓数量多达3580支，可见公安机关已经对硒鼓是否灌粉做出了分类登记；且该份扣押清单由持有人韩×签字确认，并有见证人刘×，侦查人员、记录人、当事人、见证人亦均在扣押笔录上签字确认。故对该份扣押清单的证明效力及所反映的事实，本院予以确认，对被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采信。对被告人徐海亮及其辩护人关于本案鉴定价格过高，应以实际交易价格为准的辩解和辩护意见，本院认为，根据相关法律规定，对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，如果侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，即以鉴定结论确定的被侵权产品的市场中间价格计算。在本案没有证据能够证明侵权产品的实际销售价格的情况下，公诉机关采取以北京市海淀区价格认证中心依据市场法得出的价格鉴定结论计算被告人的非法经营数额的方法，符合法律的规定，且该鉴定程序合法，鉴定机构、鉴定人具备相应鉴定资质和条件，检材真实，对该项证据的证明效力，本院予以确认，对被告人及辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采信。关于被告人徐海亮的辩护人关于本案鉴定证明应由无利害关系的第三方出具的辩护意见，本院认为，是否是假冒的惠普牌硒鼓，应由有能力分辨正品及假冒产品的单位提供认定意见。经查，根据惠普公司出具的授权书，捷斯管理咨询（上海）有限公司已经通过惠普公司培训，能够检验惠普墨盒和硒鼓产品，并且有能力对假冒惠普产品与惠普正品进行识别区分，在授权有效期内，能够作为“产品专家”对惠普墨盒和硒鼓的真伪进行鉴定，并有权代表惠普公司提供准确合法的专家鉴定书。因此，由捷斯管理咨询（上海）有限公司做出真伪认定意见并无不妥。故对捷斯管理咨询（上海）有限公司真伪认定意见的证明效力，本院予以确认，对辩护人的该项辩护意见，本院亦不予采纳。对被告人徐海亮的辩护人关于被告人徐海亮能够如实供述自己的罪行的辩护意见，本院认为，被告人徐海亮当庭辩称在其出租房内起获的1198个硒鼓大多是未灌粉的空鼓，其不具有到案后如实供述自己罪行的情节，对辩护人的该项辩护意见，本院亦不予采纳。被告人徐海亮曾因违法被行政处罚，本院在量刑时对该情节将酌予考虑。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐海亮犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元。
（刑期从本判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月12日起至2017年6月11日止。罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王昕炜
人民陪审员 巩煜龙
人民陪审员 郭京萍
二〇一五年二月十二日
书 记 员 尹 斐