山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吕民一终字第228号
上诉人（原审被告）李爱红，女，1963年5月3日生，汉族。
被上诉人（原审原告）山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂。
法定代表人李福林，该厂厂长。
委托代理人张杰鹏，山西轩明律师事务所律师。
上诉人李爱红因与被上诉人山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂劳动争议纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2013）汾民初字第745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人李爱红，被上诉人山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂的委托代理人张杰鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告李爱红于1985年到山西省吕梁市化肥厂炭化车间上班，从1993年起一直在东贾壁村化肥厂家属院水泵房。吕梁市中级人民法院于2006年12月26日宣告山西省吕梁市化肥厂破产，于2007年1月9日批复同意在破产案件审理期间继续生产经营（生产自救）。2010年3月8日，山西省吕梁市劳动和社会保障局审核批复“吕梁市化肥厂政策性破产职工安置方案》，载明山西省吕梁市化肥厂在册职工826名，社会保险费用及有关费用计算的截止日期为2006年12月26日；在批复附件《职工档案审核表》名单中无被告李爱红名字。2010年9月29日，山西省吕梁市化肥厂将破产资产整体转让于山西离柳焦煤集团有限公司。2010年12月20日，吕梁市中级人民法院裁定终结破产程序。2011年2月11日，山西省吕梁市化肥厂被汾阳市工商行政管理局准予注销登记。原告山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂于2006年12月22日经汾阳市工商行政管理局注册登记成立。被告李爱红继续在水泵房工作。2006年12月，原告在银行为被告开户，从2007年1月起通过银行发放工资，被告月工资1116元，直到2007年底；从2008年起，原告将被告工资发放到同厂被告丈夫任起亮等人工资本上，再转交被告，直到2012年1月中旬，原告单位安排别人接管水泵房工作，与被告进行了工作交接，停发被告工资。后双方发生争议，被告于2012年8月24日向汾阳市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，汾阳市劳动争议仲裁委员会于2013年IO月7日作出裁决，裁决山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂为李爱红从2007年1月1日起劳动关系存续期间补缴基本养老保险、支付李爱红未订立书面劳动用工合同二倍工资53568元、支付经济补偿5580元，驳回双方的其他请求。该仲裁裁决书汾阳市劳动争议仲裁委员会于10月11日以特快专递邮寄原告，于10月12日直接送达被告。山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂不服仲裁裁决，向原审提起诉讼。
原审认为，被告李爱红从1985年起到山西省吕梁市化肥厂工作，在2006年12月22日原告山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂依法成立后，开始接受原告的管理并领取工资直到2012年1月被辞退，原告应从依法成立时承担相应的权利义务，且山西省吕梁市化肥厂破产职工安置的社会保险费用及有关费用计算截止2006年12月26日该厂被宣告破产之日，故原告主张从2010年9月29日受让山西省吕梁市化肥厂破产资产时才开始承担责任的意见无事实和法律依据，不予采纳。被告自2006年12月22日与原告存在事实劳动关系，用人单位在劳动关系存续期间，应依法为劳动者参加社会保险并缴纳社会保险费，汾阳市劳动争议仲裁委员会裁决原告自2007年1月1日起为被告补缴基本养老保险符合法律规定。原告主张自2010年9月29日起予以补缴不予支持。被告李爱红在原告单位工作年满五年，原告未与被告签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月支付两倍工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同的规定，原告应支付被告11个月的二倍工资共计1116元／月×11月=12276元。原告主张于法有据应予以支持，汾阳市劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的相关规定，裁决原告支付被告48个月的二倍工资53568元属适用法律错误，应予纠正。原告违反劳动法律、法规的相关规定，于2012年1月中旬单方解除了劳动合同，之后被告进行了工作交接也不要求继续履行合同。故原告违法解除劳动合同，应依《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，按被告在该单位的工作年限5年另1个月，每满一年支付一个月工资、不满六个月支付半个月工资的标准，按5.5个月支付经济补偿2倍的赔偿金，为1116元／月×5.5月×2=12276元；本案中汾阳市劳动争议仲裁委员会裁决原告支付被告经济补偿1116元／月×5月=5580元，被告在收到裁决后未提起诉讼，是对仲裁裁决的认可，诉讼中也请求原告支付经济补偿5580元。综上，应支持原告支付被告经济补偿5580元。原告主张支付3348元不予支持。原审依据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第十六条、第二十条第一款、第七十二条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十条、第四十三条、第四十四条第一款第（四）项、第四十七条第（一）（三）项、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决：一、原告山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂于本判决生效后十五日内，依法为被告李爱红办理并补缴自2007年1月1日起至2011年12月31日止的基本养老保险。原告承担用人单位应缴部分，被告承担个人应缴部分，缴费数额以社保经办机构核算为准（如有滞纳金由原告承担）；二、原告山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂支付被告李爱红未订立书面劳动合同二倍工资12276元；三、原告山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂支付被告李爱红经济补偿5580元。上述二、三项给付款，原告于本判决生效后十五日内付清。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂负担。
上诉人李爱红不服上述判决，向本院提起上诉，诉：一、维持汾阳市人民法院（2013）汾民初字第745号民事判决第第一项、第二项，撤销第三项；二、依法改判，判令：被上诉人支付上诉人经济赔偿11160元，被上诉人支付不与上诉人签订无固定期限劳动合同的二倍工资53568元。事实与理由：一、原判决查明的以下基本事实属实。1、上诉人从1985年起到吕梁市化肥厂工作，2、2006年12月22日被上诉人在汾阳市工商局注册登记成立，3、2006年12月26日吕梁市中级人民法院宣告吕梁市化肥厂破产，4、2010年3月8日，吕梁市劳动和社会保障局审核批复《吕梁市化肥厂政策性破产职工安置方案》中，无上诉人名字，5、被上诉人于2012年1月口头通知上诉人停发工资，不要上班。二、原判决适用法律错误。1、吕梁市化肥厂名称变更为被上诉人，是在宣告破产前，名称变更后，上诉人的工作场所、岗位均无变化，且被上诉人在原化肥厂被宣告破产、破产程序终结之后，上诉人的工作场所、岗位均无变化，工资由被上诉人发放。这些事实表明上诉人的工龄应一直延续计算，而不应当是从2010年9月29日原吕梁化肥厂整体转让之口起重新计算在被上诉人处的工作年限。2、吕梁市劳动和社会保障局审核批复的从安置方案中无上诉人名字，但为何没有上诉人的名字的责任根本不应由上诉人负责，而应由原吕梁市化肥厂、被上诉人及吕梁市劳动和社会保障局承担。3、上诉人在吕梁市化肥厂，变更名称、宣告破产等事实之前已达到应退休的年龄，但吕梁市化肥厂名称变为被上诉人以及破产后，实质上均属国营企业，如何办理退休手续、为何没有办理，责任应由原吕梁化肥厂与被上诉人承担。4、吕梁化肥厂名称变为被上诉人（在破产前）后，应知道上诉人已达退休年龄，即使不给办理退休手续仍安排工作，也应视为承认上诉人与被上诉人建立的劳动关系属于无固定期限的劳动合同，2008年1月1日《劳动合同法》实施之后，被上诉人就应和上诉人签订无固定期限的劳动合同，被上诉人违反《劳动合同法》规定不与上诉人签订无固定期限劳动合同，反而于2012年1月单方停发工资、不让上班，根据《劳动法》第82条第二款的规定，被上诉人应当支付上诉人从2007年1月起至2012年12月止每月二倍的工资53568元。三、被上诉人应支付上诉人经济赔偿11160元，原审已查清被上诉人违法解除劳动合同的事实，根据《劳动合同法》第87条的规定，被上诉人应支付上诉人经济补偿金5580元的二倍即11160元的赔偿金。综上所述，上诉人认为原判决第三项适用法律错误，请二审依法改判，保护劳动者的合法权益。
被上诉人山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂对上诉人李爱红的诉请辩称：一、关于经济补偿11160元，按照其认可的仲裁就可以了。二、针对上诉人要求支付不与其签订无固定期限劳动合同的二倍工资53568元，根据劳动合同法实施条例第七条、劳动合同法第八十二条及第十四条，应按11个月计算即可。
二审期间，当事人双方均未提供新的证据。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为：本案当事人诉争的焦点问题是：一、被上诉人山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂是否应当为上诉人李爱红补缴自1995年1月起至2011年12月底止的基本养老保险；二、被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同应否支付二倍的工资，起止时间应如何确定；三、被上诉人单方解除劳动关系是否应予赔偿，如何赔偿。而解决上述三个焦点的前提是要厘清上诉人李爱红与吕梁市化肥厂、被上诉人劳动关系建立、终止和解除的时间截止。李爱红于1985年起到山西省吕梁市化肥厂炭化车间上班，从1993年起一直在化肥厂家属院水泵房工作。山西省吕梁市化肥厂虽未跟李爱红签订书面劳动合同，但双方确已形成事实上的劳动关系。在此期间，山西省吕梁市化肥厂自应依照劳动法的规定，为李爱红办理并交纳养老等各项社会保险费用。2006年12月26日，山西省吕梁市化肥厂被本院依法宣告破产，李爱红与山西省吕梁市化肥厂的事实劳动关系应予终止。山西省吕梁市化肥厂亦应向李爱红支付经济补偿并办理人事档案和社会保险关系转移手续。根据吕梁市化肥厂破产清算组与吕梁离柳焦煤集团有限公司所签《吕梁市化肥厂破产资产转让合同》约定：“乙方应支付给甲方资产转让价格与甲方应支付给乙方的化肥厂职工安置费用相抵除”。然吕梁市化肥厂破产清算组在给吕梁离柳焦煤集团有限公司《吕梁市化肥厂职工档案审核情况表》中并无李爱红的名字，也就是吕梁市化肥厂破产清算组既未对李爱红进行适当的经济补偿，亦未把李爱红的档案审核情况移交给吕梁离柳焦煤集团有限公司，李爱红亦未因此而向相关单位和部门主张相关权利，故因吕梁市化肥厂破产而形成的李爱红的经济补偿、工龄计算、社会保险等问题与被上诉人无事实上与法律上的因果关系。
2006年12月26日以后，上诉人李爱红继续在水泵房工作。吕梁市化肥厂亦转让于山西离柳焦煤集团，重新登记注册为山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂（以下简称离柳化肥厂）。李爱红在水泵房一直工作至2012年1月中旬，从2007年1月起李爱红的工资由离柳化肥厂发放，双方虽未签订书面劳动合同但确已形成事实劳动关系，至此离柳化肥厂应当给李爱红办理用工期间的社会保险。但最高人民法院研究室给甘肃省高级人民法院的批复意见指出，征缴社会保险属于社会保险征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理的案件范围，故原判由被上诉人办理补缴自2007年1月1日起至2011年12月31日止的基本养老保险与上述批复意见精神相悖，应予纠正。2012年1月中旬离柳化肥厂在既未与李爱红协商一致，亦未事先将解除理由通知工会，李爱红尚未达到法定退休年龄的情况下安排别人接管水泵房工作并停发了李爱红的工资，属用人单位违反劳动合同法的规定解除劳动合同的情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系应当订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资。”李爱红与吕梁市化肥厂的劳动关系因该厂的破产而终止，与离柳化肥厂以该厂为其发放工资而建立的劳动关系至2012年1月因离柳化肥厂停发工资而解除，且在解除时未依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金，故应对李爱红予以经济补偿，但李爱红的工作期限未满十年，应适用第八十二条第一款的规定，即1116元／月×11月×2=24332元。李爱红已实际领取了12276元，故应由离柳化肥厂再给付李爱红12276元。原审认为支付了赔偿金不再支付经济补偿与事实不符，应予纠正。李爱红的上诉请求“被上诉人支付不与上诉人签订无固定期限劳动合同的二倍工资53568元”与事实用工期限不符不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”被上诉人离柳化肥厂在违法解除与李爱红的事实劳动关系时并未向李爱红支付赔偿金，故仍应支付1116元×5.5月×2=12276元。原审以“汾阳市劳动争议仲裁委员会裁决原告支付5580元，被告在收到裁决后未提起诉讼是对仲裁裁决的认可”为由判令离柳化肥厂支付5580元有误，同时原审判决中有多处对仲裁裁决的评判亦一并应予纠正。因本案仲裁机关的仲裁裁决非终局裁决，该裁决因离柳焦化厂提起诉讼导致裁决自始至终未生效。而人民法院受理案件后并不审查仲裁裁决本身，在裁判中也不应体现仲裁裁决的正确与否，而只应对当事人的实体权利义务进行裁判。
综上所述，上诉人李爱红的上诉理由部分成立，成立部分应予支持。原审判决部分正确，正确部分应予维持。依照中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第二款第（一）项、第四十三条、第八十二条第一款、第八十七条、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定、判决如下：
一、维持山西省汾阳市人民法院（2013）汾民初字第745号民事判决第二项即原告山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂支付被告李爱红未订立书面劳动合同二倍工资12276元；
撤销山西省汾阳市人民法院（2013）汾民初字第745号民事判决第一项即原告山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂于本判决生效后十五日内，依法为被告李爱红办理并补缴自2007年1月1日起至2011年12月31日止的基本养老保险。原告承担用人单位应缴部分，被告承担个人应缴部分，缴费数额以社保经办机构核算为准（如有滞纳金由原告承担）；
被上诉人山西离柳焦煤集团有限公司化肥厂支付上诉人李爱红经济赔偿12276元。
上述给付款，被上诉人于接到本判决之日起十五日内付清。
如果未按本判决规定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元均由上诉人李爱红负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓瑜
审判员 张晓艳
审判员 张 华
二〇一四年四月十六日
书记员 张亚楠