福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终2699号
上诉人（原审被告）厦门市韵溢光电科技有限公司。
法定代表人杨丽娟，经理。
委托代理人陶文华、韩木兰，福建闽佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门市中闽百汇商业有限公司。
法定代表人李瑞庆，总经理。
委托代理人庄国钦、王婉婷（实习），福建刺桐律师事务所律师。
上诉人厦门市韵溢光电科技有限公司（下称韵溢光电）因与被上诉人厦门市中闽百汇商业有限公司（下称中闽百汇）合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初1041号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年10月5日，韵溢光电与中闽百汇签订《专柜销售合同》，合同约定，由中闽百汇提供位于厦门市思明区中山路336-360号中闽百汇经营的中山分公司4层女装区域27号专柜位置给韵溢光电自行经营“EC”女装服饰，合同期限为2013年韵溢光电上柜之日至2014年8月31日；韵溢光电应于合同签订3日内支付中闽百汇5000元保证金，中闽百汇应在韵溢光电产品上柜后一个月内无息退还保证金；韵溢光电按实际销售额的73%作为供货价，并约定韵溢光电应实现年保底40万元，如韵溢光电销售额未能达到计划，则中闽百汇按计划分解销售额扣点结算；如韵溢光电违约，除应赔偿中闽百汇损失外，还需按每项违约事项向中闽百汇支付5000元违约金；该合同终止时，韵溢光电应于终止合作10日内缴足各项中闽百汇应得利益。双方同时签订《专柜销售合同补充协议》，约定合同签订期间，韵溢光电应向中闽百汇支付2人综合管理费200／人／月及促销服务费6000元、大型促销活动费（合同期间内不少于四次，每次费用1000元）等费用。
韵溢光电自2013年11月22日开业，共计经营283天，对外销售款为22272.4元，现中闽百汇扣留韵溢光电上述对外销售款及保证金5000元。
中闽百汇诉请原审法院判令：韵溢光电向中闽百汇支付77723.4元，并支付违约金5000元。
原审法院认为，本案的争议焦点在于，双方签订的《专柜购销合同》第三条，即保底销售条款是否有效。现中闽百汇根据该条款主张韵溢光电支付中闽百汇费用77723.4元，韵溢光电主张根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，《专柜销售合同》的上述条款应确认为无效。原审法院认为，根据双方签订的《专柜销售合同》，双方属于协作型联营，即双方未成立联营体，按照合同的约定各自独立经营，权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项规定的保底条款，则指的是联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。据此，上述法律规定仅应适用于法人型、合伙型联营。同时，上述条款系双方根据韵溢光电实际经营情况共同协商拟定，不具有格式条款不变性特点，因此，《专柜购销合同》第三条应视为合法有效。根据上述条款约定，韵溢光电年保底销售额为40万元，现韵溢光电自2013年11月22日开业，共计经营283天，保底销售额应为310137元，韵溢光电实际对外销售22272.4元，尚需支付中闽百汇费用为77723.4元【（310137元-22272.4元）×27%】，故中闽百汇主张韵溢光电应向中闽百汇支付77723.4元具有事实及法律依据，予以支持。现中闽百汇留存韵溢光电营业款22272.40元及预定柜台保证金5000元，其中营业款的73%即16258.85元为应返还给韵溢光电的利润，根据双方签订的《专柜销售合同补充协议》，合同签订期间，韵溢光电应向中闽百汇支付2人综合管理费200／人／月及促销服务费6000元、大型促销活动费（合同期间内不少于四次，每次费用1000元）等费用，上述费用合计14000元，现韵溢光电未提供证据证明中闽百汇违反上述协议，故中闽百汇主张上述费用应自韵溢光电营业款及保证金中扣除予以支持。中闽百汇主张代韵溢光电垫付水电费、网络费、返点费，但未提供相应证据予以证明，不予支持。扣除上述费用14000元后，中闽百汇尚留存韵溢光电营业款利润及保证金合计7258.85元，上述款项应自韵溢光电应支付中闽百汇款项中扣除。中闽百汇主张韵溢光电未依约于合同终止十日内向中闽百汇支付讼争款项，应据此承担违约责任。根据双方签订的《专柜销售合同》，中闽百汇应在韵溢光电产品上柜后一个月内无息退还保证金5000元，但中闽百汇至今未向韵溢光电退还上述保证金，其行为亦已构成违约，中闽百汇主张韵溢光电支付违约金5000元不予支持。
综上，原审法院认为，双方签订的《专柜购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方当事人具有约束力。中闽百汇主张根据上述合同约定，韵溢光电应向中闽百汇支付营业款利润77723.4元，具有事实及法律依据，予以支持。中闽百汇所扣留的韵溢光电营业款利润及保证金合计7258.85元应自上述款项中予以抵扣，韵溢光电还需向中闽百汇支付70464.55元。中闽百汇其他诉请无事实及法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、韵溢光电应于判决生效之日起十日内向中闽百汇支付70464.55元；二、驳回中闽百汇的其他诉讼请求。
上诉人韵溢光电上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律错误。《专柜销售合同》约定双方共同出资、共同经营、共负盈亏，完全符合《民法通则》第52条对合伙联营的法律界定。根据合同约定，中闽百汇提供专柜及场地，韵溢光电提供服饰等实物共同出资组成对外销售女装的联营组织。该联营组织只是借用中闽百汇的名称而已。双方分别按增值税发票数额的73%与27%比例分配盈余。韵溢光电根据合同约定参与中闽百汇整个销售经营的全过程。原审法院认定双方属于协作型联营缺乏事实与法律依据。合同中的保底条款，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，损害了韵溢光电的合法权益，根据最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）项的规定，依法应为无效条款。同时，中闽百汇负有采取调整柜台或提前终止合作的措施来避免扩大联营体经营损失的义务，无权要求韵溢光电承担扩大后的损失赔偿。上诉人韵溢光电请求，撤销原审判决，改判驳回中闽百汇的诉讼请求。
被上诉人中闽百汇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。双方并未共同出资、共同经营。中闽百汇提供商场专柜，同时基于商场统一运营需要对韵溢光电进行管理，这都属于商场统一管理模式。韵溢光电对于产品的来源、销售及定价、店铺实际管理、经营收入、柜台员工的招聘等劳动关系有单方决定和控制权，中闽百汇并无实质参与经营，难以构成“共同经营”的联合体。韵溢光电未实现总的销售额，应当按约定支付费用。本案不存在适用“保底条款”无效的规定。被上诉人中闽百汇请求，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据讼争《专柜销售合同》约定，中闽百汇提供商场专柜与统一的商场管理模式，韵溢光电使用中闽百汇的商号及柜台，服从商场统一管理模式，除此之外，韵溢光电对经营事项有决定权。因韵溢光电对外销售的货物统一以中闽百汇的名义进行销售并开具发票，中闽百汇根据韵溢光电的销售额提取一定比例的费用，并约定保底的销售额作为最低的收费标准。该费用实际是韵溢光电使用中闽百汇的商号及柜台，并接受中闽百汇统一管理所支付的费用。双方并未成立合伙组织，中闽百汇并无投资的意思表示，实际亦没有进行投资，既未参与实际经营，也不承担亏损，双方各独立经营，双方的权利义务由《专柜销售合同》加以约定，各自独立承担民事责任。因此，韵溢光电主张双方属于合伙型联营的上诉理由不能成立。双方这种专柜销售的协作关系，不适用联营合同纠纷确定案由。根据《民法通则》的规定，联营是指企业法人之间或企业法人与事业单位法人之间通过协议或者章程而进行经济联合的组织形式。因此，最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定仅适用于法人型、合伙型联营。韵溢光电主张讼争合同适用联营合同保底条款无效的规定的上诉理由不能成立。根据合同约定，中闽百汇不参与专柜经营，韵溢光电应自负盈亏，因此，韵溢光电要求中闽百汇应采取调整柜台或提前终止合作的措施防止韵溢光电损失的进一步扩大的上诉理由没有事实和法律依据，该理由不能成立。综上，上诉人韵溢光电的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1868元，由上诉人厦门市韵溢光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尤冰宁
审判员 师 光
审判员 陈 杰
二〇一六年八月五日
书记员 李科研
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。