黑龙江省牡丹江农垦法院
刑 事 判 决 书
（2014）牡刑初字第167号
公诉机关黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院。
被告人盖某某，因涉嫌犯诈骗罪于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕，同年8月27日被本院决定监视居住，同年9月11日被本院决定逮捕，同年11月7日被本院决定监视居住。
辩护人薛成海，黑龙江薛成海律师事务所律师。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院以黑牡农检公诉刑诉（2014）115号起诉书指控被告人盖某某犯诈骗罪，本院于2014年9月9日作出（2014）牡刑初字第104号刑事判决，被告人盖某某对判决不服，提出上诉。黑龙江省农垦中级法院于2014年11月6日作出（2014）垦刑终字第59号刑事裁定书，裁定本案发回本院重审。本院于2014年11月21日立案，并依法适用普通程序，另行组成合议庭，于2015年1月29日、3月19日、3月25日公开开庭进行了审理。本案因案情复杂，依法延长审限三个月。黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指派检察员王立实出庭支持公诉，被告人盖某某及其辩护人薛成海到庭参加了诉讼，被害人屈某2015年3月19日到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院指控：2010年10月，被告人盖某某到黑龙江省八五四农场居民被害人屈某家中，谎称有关系可以帮屈的女儿王某上军校，骗取了屈的信任。随后盖多次以需要用钱打点为由，用电话及短信的方式要求屈向其所提供的银行卡号内打款共计人民币77.5万元。案发后赃款已被挥霍。
被告人盖某某于2014年4月23日主动向公安机关投案。
黑龙江省牡丹江农垦区人民检察院就指控的上述犯罪事实向法庭提供了书证、证人证言、被告人某认为：盖某某以非法占有为目的，诈骗他人财物，且数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任；盖某某未赔偿被害人损失，建议判处有期徒刑十年至十二年，如能赔偿可从轻处罚。
被告人盖某某对公诉机关指控的犯罪罪名无异议，对犯罪数额有异议，认为其诈骗数额为4万元。辩称：是被害人屈某主动找被告人为被害人女儿办理上军校的事，在2012年办理中途办不了后，被告人把被害人的钱退回给被害人26万；有10万元钱被告人不知道；2010年被害人女儿当兵被告人给垫付了钱，被害人陆续给了被告人17万元，被告人将其中的16万元给了王某；被告人实际用了被害人4万元钱。
被告人盖某某的辩护人薛成海的辩护要点是：一、对公诉机关指控盖某某犯诈骗罪没有异议；二、起诉书认定的诈骗金额不成立，盖某某诈骗数额为4万元。1.2011年5月3日给盖某某转账10.5万元事实不清；2.2012年5月7日王某收款10万元，没有证据证实；3.2012年5月11日被害人汇给被告人的10万元钱系被害人还给被告人的借款，不是用于军校的花费；4.被害人汇给李某6万元、姚某11万元的性质是还被告人为被害人女儿当兵垫付的17万元；5.被告人汇给王某的两次共计5万元钱款不应当认定为犯罪数额；6.被告人给付被害人21万元，应认定该款是盖某某退回的办事款，不应当作为犯罪数额。三、盖某某有法定从轻、减轻处罚情节。被告人有自首行为，且主观恶性小。故请法院考虑被告人是帮忙上军校，有自首等情节，对被告人减轻处罚。
经审理查明：2011年5月至2012年5月间，被告人盖某某谎称能为黑龙江省八五四农场居民被害人屈某的女儿王某办理上军校一事，骗取屈某的信任。盖多次以办理上军校需要用钱为由，采用打电话和发短信的方式要求屈向其所提供的农行卡和建行卡卡号内打款，其提供的银行卡部分是盖让其子隋某在辽宁省借用李某、姚某、陈某等人的银行卡，屈先后向盖提供的盖本人的银行卡以及隋某所借的李某、姚某、陈某等人的银行卡打款67.5万元，隋某收到汇款后再转给盖某某。2012年5月7日，盖找沈阳的王某为屈的女儿办理上军校的事给王汇款3万元。2012年年底，盖给屈的女儿2万元，是由王某代盖交给屈的女儿。盖某某于2013年1月29日向屈某还款9万元，盖另向屈二次还款分别为10万元、2万元，盖向屈共计还款21万元。综上，盖某某诈骗金额为41.5万元，钱款已被其挥霍。
被告人盖某某于2014年4月23日主动向公安机关投案。
上述事实，有控辩双方提供并经法庭质证认证的下列证据予以证实：
1．书证户籍证明，证实被告人盖某某出生于1967年4月24日，案发时达到负完全刑事责任年龄；
2．书证报案材料，证实2013年9月14日，被害人屈某以被告人盖某某诈骗其77.5万元为由向公安机关报案，请求公安机关调查处理；
3.书证到案经过，证实2014年4月23日上午9时，被告人盖某某主动到黑龙江省牡丹江农垦公安局八五四分局投案，但其在公安机关讯问期间，拒不供认犯罪事实，不主动供述犯罪经过；
4.书证转账凭条及银行卡明细，证实被害人屈某在2011年7月31日往李某的农行卡上汇款6万元人民币，2011年8月12日往姚某的农行卡上汇款11万元，2012年2月23日往陈某的建行卡上汇款30万元，以上46万元转入盖某某农行账户；2011年5月3日往盖某某的农行卡汇入10.5万元，2012年5月11日往盖某某的农行卡上汇款10万元人民币。以上共证明屈先后向盖提供的盖本人的银行卡以及隋某所借的李某、姚某、陈某等人的银行卡打款67.5万元。
具体包括以下证据：
（1）书证中国农业银行合约信息查询单，证实账号6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的客户名为盖某某。
（2）书证农行借记卡明细查询单，证实盖某某的账号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的借记卡，2011年5月3日转入10.5万元，2011年7月31日转入5万元，2011年8月12日转入11万元，2012年5月11日转入10万元。
（3）书证李某借记卡账户明细查询单，证实李某的账号为6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的借记卡2011年7月31日存入6万元，当日支取5万元，余款至2011年12月3日陆续支取。
（4）书证姚某的农行卡查询单，证实2011年8月12日姚某账户62×××10卡中存入11万元，当日支取11万元。
（5）书证屈某农行借记卡明细查询单，证实2011年5月3日转出10.5万元。
（6）书证调取证据通知书建行虎林支行回单，证实盖云凤在该行有两个账户，即6217＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊和6227＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。
（7）书证建行客户石某存款明细查询单，证实2012年2月23日从陈某的账户转入石某账户30万元。
（8）书证建行虎林支行活期存款查询单，证实2012年2月25日，石某将30万元转入盖某某6227＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊账号内。
（9）书证农行查询王某账户明细单，证实2012年5月7日，王某收到转账3万元，次日支取2万元。
（10）书证农行银行卡存款业务回单三张和建行转账凭条一张（均为复印件），证实2011年7月31日给李某汇款6万元，2011年8月12日给姚某汇款11万元，2012年5月11日给盖某某汇款10万元，2012年2月23日给陈某汇款30万元。
（11）物证照片王某、陈某的身份证、银行卡复印件，证实王某的农行卡号和陈某的建行卡号和二人的身份信息。
5．证人隋某的证言，隋某系被告人盖某某之子，证明盖某某让隋某借别人的银行卡，往这些卡里汇钱，先后借了姚某、李某、毛晓军、陈某等人的银行卡。2011年往姚某的银行卡打款11万元，往李某的银行卡打款6万元，2012年往陈某的银行卡打款30万元，隋某收到钱后均于当日或数日后转到盖某某的农行卡或建行卡里。2011年7月31日将李某农行卡入账6万元转到盖某某在沈阳新办的农行卡上；2011年8月12日，将姚某农行卡入账11万元于当日转到盖某某的账户里；2012年2月份，让女朋友石某借了陈某的建行卡，收到款后转到盖某某的建行卡上。盖某某让借别人的卡用，不让隋某用自己的银行卡。
6．证人姚某的证言，姚系沈阳市和平区工商局工作人员，证实从来没有在中国农业银行办过业务开过户，身份证从来也没借过别人，也没丢过；不认识隋某，没收到过屈某的汇款；
7．证人王某的证言，证实王系现役军人，2013年9月考入重庆市通信学院，是自己考上的，没有通过任何人帮助。听母亲屈某说过花了不少钱帮助王某上军校，但是最后钱花了，军校也没上成。认识王某，王某曾给王某送过2万元钱，说是盖某某打给王某的。王某还说“要是考不了好的分数，上军校需要花70多万元钱，不太值得，你家里也拿不出这么多钱，签个士官再干两年回家也挺好的。”
8.证人陈某的证言，陈系大连中远船务保安部门的保安人员，证实陈某2002年在大连市大连湾边防检查站当兵，2009年复员。与隋某是战友。卡号为6222＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的建行卡是陈某的，仅借给隋某使用过，是2012年2月份，隋某说想借陈的建行卡用一下转一笔钱给石某开店用，陈把卡借给石某，听石某说转了30万元。
9.证人石某的证言，石某系隋某的妻子，证实陈某和隋某是战友，2012年2月份，隋某让石某找陈某借银行卡，说有一笔钱要打到卡上。石某在银行查询确实有30万元打到卡上并把卡交给了隋某，后来隋某怎么办的不知道。隔了几天把卡还给了陈某。
10.证人王某的证言，证实2012年初，盖某某打电话给王某，让王帮王某上军校，王某说上军校得考试，考试大约要2万元。后收到盖某某打给王某卡号6228＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的3万元。后来王某找人帮王某报名参加了军校的考试，但王某没有考上，这事就不再办了。没有收到过屈某汇的10万元钱。2012年底曾按盖云风的要求给王某2万元，第二天盖某某把钱打给了王某。在王某成绩不够时，没有跟盖某某说过事已办成了，让她三天内打60万元的话。
13.被害人屈某的陈述，证实盖某某以帮孩子上军校需要用钱托人为名，向屈某要钱，2011年至2012年二年间屈某先后六次按盖某某的要求汇款77.5万元；王某没上成军校，盖某某也没有把钱退还给屈某；屈未向盖借过款，盖除借屈30万以外还向屈借了款，盖向屈偿还借款21万元与办理王某上军校无关；王某当兵的费用是屈自己支出的，不是盖支出的。
14.被告人盖某某的供述和辩解，证实曾五次收到屈某给汇的67.5万元，分别是10.5万元、10万元、6万元、11万元、30万元。王某后来没上成军校。
上述证据经当庭举证质证，其来源合法，内容客观真实，查证属实，本院予以采信。
被告人及辩护人提供了如下证据：
1.书证农行卡存款业务回单一份，证明事没办成，盖某某于2013年1月29日返款给屈某9万元。
2.书证火车票一张，证明帮助王某当兵，以及会见相关人员。
3.证人张某、王某、郭某、范某的证言，证明王某当兵是盖某某通过关系所完成。
4.证人宋某的证言，宋系盖的妹夫，证明2012年4月屈急用钱，向盖借款，盖向宋借款，借给了屈。2012年5月11日的汇款单是屈偿还的借款，不是办军校的花费。
5．录音资料（隋某与王某、宋某与杨某、盖某某与王某），证明王某帮助王某办理当兵及介绍王某帮助王某上军校及当兵花费的费用，并收到盖给的汇款；屈某在公安笔录中认可了王某当兵盖某某为其花费了17万元。
6．屈某的农行借记卡明细查询单，证明隋某给屈某汇款10万元。
7．王某的客户简易明细帐查询单据，证明被告人给王某汇款16万元。
上述证据，经当庭质证，其证据1予以采信，其他证据不能证明本案事实，不予采信。
本院认为，被告人盖某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控盖某某犯罪数额为77.5万元，其中屈某汇款给王某10万元，是否系盖某某诈骗所为，证据不足，本院不予确认。王某曾收到汇款3万元属实，王某称该款为盖汇给的办事款，该款是何人所汇虽存疑，但不能排除系盖汇款，故该3万元应从犯罪金额中予以扣除；王某给王某2万元属实，王某证实系替盖给的，盖亦认可，该2万元款应从犯罪数额中扣除。盖向屈三次还款分别为10万元、9万元、2万元，共计21万元，屈称该还款与办上军校无关，盖称是返还的上军校款，并提供2013年1月29日的9万元盖汇款的票据，该9万元应从犯罪金额中予以扣除，其余的10元和2万元款系盖还屈的借款，还是盖返还屈办上军校的款，对此存疑的二笔数额应从犯罪金额中予以扣除。被告人及辩护人关于被告人犯罪金额的辩护意见部分有理，本院予以采纳。被告人关于给付王某16万元的事实无相关证据证实，不予采纳。公诉机关指控被告人犯罪数额有误，故公诉机关对被告人的量刑建议，本院不予采纳。盖某某虽主动到公安机关投案，但未如实供述犯罪事实，辩护人对被告人自首的辩护意见，本院不予采纳。现被告人自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人盖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月23日起至2023年5月19日止。罚金应于判决生效三十日内缴纳至本院。）
二、被告人盖某某于本判决生效三十日内将违法所得41.5万元退赔给被害人屈某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省农垦中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审判长 卢春玲
审判员 刘丽萍
审判员 凌左彬
二〇一五年五月十八日
书记员 吴 迪