广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终17790号上诉人（原审原告）：何启林，男，汉族，1972年12月10日生，住江西省萍乡市上栗县。委托诉讼代理人：李鼎，广东冠鼎律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉鸿机电（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安县公明合水口村，组织机构代码61882131-0。法定代表人：刘洪，总经理。委托诉讼代理人：蔡伟雄，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡佑达，男，汉族，1975年3月8日出生，住广东省揭西县。委托诉讼代理人：李艳，广东启通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯定中，男，汉族，1978年8月16日生，住安徽省安庆市望江县。被上诉人（原审被告）：马少国，男，汉族，1968年2月28日生，住安徽省安庆市望江县。委托诉讼代理人：吕鹏，广东深田律师事务所律师。委托诉讼代理人：张原辉，广东深田律师事务所律师。原审第三人：麦枝娇，女，汉族，1971年11月20日出生，住广东省深圳市宝安区。上诉人何启林、嘉鸿机电（深圳）有限公司（以下简称嘉鸿机电）因与被上诉人蔡佑达、冯定中、马少国，原审第三人麦枝娇财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何启林上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人赔偿经营损失300000元、装修损失850000元、搬迁费30000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、装修损失认定数额过少。何启林装修花费巨大，法院按照一年的折旧计算是完全错误的。商业装修的使用期一般都在五年至八年，何启林合法使用商铺，对商铺的装修期望使用期间是八年。侵权行为发生时，装修有九成新，即使折旧也应该按照九成新计算。侵权人应该按照重置价格赔偿被侵权人损失，而且应该按照全新装修赔偿。原审认定何启林对损失扩大存在过错是错误的，何启林作为合法承租人，对使用的物业按照商业管理进行投入，合理的收入预期不存在任何过错的，被上诉人的违法行为造成何启林经营中止，违法行为人应该承担全部责任，现判决违法人承担的责任仅仅20%多，责任划分明显不正确，显失公平，何启林要求改判违法行为人承担全部责任。二、搬迁费是必然发生的。因为被上诉人的侵害行为，商铺已经无法经营，如果要重新找地方经营，对于可以搬迁的物品及生活用品，搬迁费是必然产生的，即使不进行评估，也应该进行合理估算，而不是置之不理。三、经营损失是巨大的，应该支持。经营损失除了评估，还可以参考租金合理估算，也可以按照面积合理估算，也可以按照同类商业地段等面积估算，计算方法多样，法院不支持是不可思议的。四、评估费7000元、公告费600元应由被上诉人承担。嘉鸿机电辩称，答辩意见与上诉状意见一致。嘉鸿机电上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回何启林全部诉讼请求；二、判令何启林承担本案全部诉讼费用。事实与理由：第一，嘉鸿机电与何启林并无任何直接联系，从未允许其在涉案物业开展经营活动。而何启林却因涉案物业经营合同履行问题向嘉鸿机电提起侵权诉讼，其主体资格存疑。第二，所谓嘉鸿机电停水电的侵权行为，并非针对何启林，且仅是短时停水电。缘由是蔡佑达作为嘉鸿机电认可的承租人欠缴租金，嘉鸿机电按双方租赁合同的约定对蔡佑达采取了暂时停水电的措施。停水电是根据租赁合同约定条款向合同相对方主张权利，对无关的何启林并无任何侵权行为。第三，何启林并未向法庭提交任何能够证明侵权事实和侵权结果存在的证据，更没有证据证明所谓损失与嘉鸿机电的行为有直接因果关系，而一审违背侵权案件的裁判原则，作出了错误的事实认定。何启林在一审庭后，申请对其经营的“某福休闲中心”装修价值进行评估，但向评估公司提交的《某福休闲中心装饰工程》《某福休闲中心广告制作单》均未在庭审中作为证据提交并经过庭审质证，也未经过嘉鸿机电的认可，这些材料与涉案房屋装修的真实情况没有必然关联性，评估报告以此为评估范围形成评估结论依据不足。另外在程序上，蔡佑达申请追加的被告马少国在一审庭审中已表示将其在本案中列为被告的主体资格并不适格，且何启林既未申请也并未同意追加马少国为被告。而一审对马少国、冯定中被追加为被告的情况未予正确评判，并最终作出对嘉鸿机电不利的事实认定。冯定中和第三人麦枝娇并未出庭参加诉讼，也未向一审法庭提交书面答辩及证据，一审却对与其相关的《转让协议书》《委托书》等材料的证据效力予以确认，作出对嘉鸿机电不利的事实认定。何启林辩称，嘉鸿机电作为直接侵权人将何启林的商铺锁门并公告通知要求何启林搬迁，何启林在一审时提交了公告，对以上事实在原审法院的两次开庭中，嘉鸿机电的笔录中均有确认。蔡佑达辩称，1、蔡佑达并不是本案适格当事人。本案是侵权责任纠纷案件，蔡佑达并未实施任何侵权行为，何启林的损害后果与蔡佑达没有法律上的因果关系，对其诉求的赔偿不认可。何启林直接将租金交给马少国，何启林与马少国对此予以确认。2、本案是侵权责任纠纷案件，在何启林原审中提交的证据并没有损害金额，以评估鉴定来推定其损失的事实，不予认可，违反了举证规则，请法庭驳回上诉人对蔡佑达的请求。马少国辩称，1、马少国作为被告的主体不适格，马少国并非侵权的主体，与侵权的后果没有法律上的因果关系。2、马少国也是侵权责任的受害人，也对嘉鸿机电提起了侵权责任的诉讼，深圳市宝安区人民法院已经开庭，但判决并未作出。3、嘉鸿机电侵权的事实是清晰的。冯定中辩称，本案与冯定中没有关系。何启林向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告经营损失300000元(从2013年1月6日计算至2013年7月5日，之后费用另计)；二、判令被告赔偿原告装修损失850000元；三、判令被告赔偿原告搬迁费30000元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2004年7月29日蔡佑达与嘉鸿机电建立租赁合同关系。而后，蔡佑达将涉案租赁物转让给冯定中，并签订了《转让协议书》，其中约定由冯定中对涉案租赁物二、三楼的承租人收取租金。而涉案租赁物的实际占有使用人为马少国，根据嘉鸿机电于2009年12月30日出具的《委托书》及安家居材料行与马少国于2012年10月16日签订的《承诺书》可以确认，麦枝娇有权处理嘉鸿机电与承租人之间的租赁事宜，麦枝娇对马少国作为租赁物实际使用人的事实是知晓的，也认可其作为租赁关系的承租人并与其签订相关协议，麦枝娇明知租赁物实际使用人并收取租金及水电费超过六个月但未就此提出异议，应视为嘉鸿机电明知蔡佑达的转让行为及马少国作为租赁物实际使用人的事实，该情形符合《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定，应认定为嘉鸿机电与马少国之间成立了事实上的租赁关系。涉案租赁物二、三楼的承租人为原告，原告向马少国支付租金，成立了事实上的租赁关系。一审法院认为，本案为侵权责任纠纷，综合本案证据材料，针对当事人的争议焦点分析如下：一、关于侵权责任归责的问题。嘉鸿机电在庭审中已认可其对涉案租赁物采取了停水停电的措施，而该行为是否有合同依据的问题便是认定嘉鸿机电是否存在侵权行为的依据。嘉鸿机电在与蔡佑达签订的租赁合同中约定了如拖欠租金达60天的，嘉鸿机电有权停止供水电及单方解除租赁合同，马少国在承接涉案租赁物后，已与嘉鸿机电建立了租赁关系，故应严格履行缴纳租金的义务。马少国在使用租赁物期间，一直按照蔡佑达与嘉鸿机电约定的每月51678元向嘉鸿机电指定的安家居材料行支付租金。嘉鸿机电在马少国未支付2012年12月份（仅一个月）房租的情况下，未采取任何催收和告知措施，就于2013年1月4日张贴拆迁通告，并于2013年1月6日对马少国停水停电，该行为不符合租赁合同关于可以采取停水停电措施的约定。由此可知，嘉鸿机电的行为并非出于催收租金的考虑，应属侵权行为，故嘉鸿机电应对其行为所造成的损失承担相应的赔偿责任。蔡佑达、冯定中和马少国并非侵权人，不应承担侵权责任，故对原告诉求由蔡佑达承担连带赔偿责任不予支持。二、关于原告损失的问题。原告申请对某福休闲中心装修价值进行评估，评估基准日为2013年1月4日，并提交了《装饰工程施工合同》、装修收款收据、装修费用明细予以证明。由于原告的装修损失确实存在，对原告申请评估装修价值予以准许。经法院委托，深圳市国房资产评估有限公司以2013年1月4日为评估基准日，作出装修评估值为883480元的结论。对该评估结果予以采信。蔡佑达与嘉鸿机电的合同期限截止至2013年12月31日，根据《装饰工程施工合同》装修竣工时间为2012年12月25日，原告装修后可使用租赁物的时间剩一年。原告作为承租人，应对其合法使用租赁物的权利尽到审核义务。但是，原告没有尽到确保自身权利得以保障的审慎义务，未先行了解合法使用租赁物的剩余期限，降低投资风险，反而在未征得出租人同意的情况下，在合法使用租赁物的期限剩余1年时投入大量资金对租赁物进行装修。其自身对损失的扩大存有过错，综上，以尚可履行的合同时间一年折旧作为折算依据，并考虑原告自身的过错，酌定原告损失为300000元。另，马少国主张其对某福休闲中心进行过基础装修，空调、桌子、设备都属于马少国。但，马少国未能就此主张完成举证责任，应承担举证不能的不利后果，故对马少国的主张不予采信。三、关于经营损失的问题。原告申请评估经营收入损失，但其未能就其正常营业收入情况、纳税情况等提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对其评估经营损失的申请不予采纳，对原告主张的经营损失不予支持。四、关于搬迁费的问题。由于蔡佑达与嘉鸿机电的合同期限截止至2013年12月31日，原告作为承租人，应对其合法使用租赁物的权利尽到审核义务并应当知晓其合法使用租赁物的期限。原告理应对租赁物使用期限到期后的搬迁工作做好准备，应考虑到商业活动具有一定的商业风险，搬迁存在不可预测的情况，且原告的搬迁损失不属于嘉鸿机电侵权损害结果的范畴。因此，对原告要求搬迁责任进行评估的申请不予准许，对原告的搬迁费不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、嘉鸿机电于判决生效之日起三日内支付原告装修损失费300000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15420元，由原告承担11500元，嘉鸿机电承担3920元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，何启林虽未直接与嘉鸿机电建立租赁合同关系，但嘉鸿机电与马少国之间成立事实上的租赁关系、何启林与马少国之间成立事实上的租赁关系，嘉鸿机电并未对何启林在涉案物业开展经营活动提出异议，其停水停电行为对何启林的经营造成影响，何启林有权对其提起侵权诉讼。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。嘉鸿机电在马少国仅欠付一个月房租、未达到合同约定的可采取停水停电措施的情况下，停止对涉案租赁物供应水电，造成租赁物实际使用人何启林无法继续经营，产生损失，其过错明显，应当承担相应的侵权责任。何启林的装修损失经原审法院委托的评估机构评估认定，依据充分，且该损失与嘉鸿机电的停水停电行为之间的因果关系明显，嘉鸿机电主张何启林未提交证明侵权事实和结果存在的证据，与事实不符，本院不予采纳。何启林的装修损失经鉴定为883480元，虽然正常的装修使用年限较长，但涉案租赁物剩余租赁期限只余1年，即装修的使用年限对何启林来说仅有一年，其亦未与出租人就租赁期限届满后装修价值的补偿达成过协议，原审法院以尚可履行的合同时间一年折旧作为折算依据，酌定何启林的装修损失为300000元，处理并无不当，何启林请求按照重置价格赔偿，依据不足，本院不予支持。搬迁费并非嘉鸿机电侵权行为的损害结果，不属法定赔偿范围，何启林主张的该项损失没有法律依据，本院不予支持。关于经营损失的问题，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因何启林未提交充分证据证明其营业收入、纳税情况，应承担举证不能的不利后果，何启林要求法院参考租金等进行估算，没有法律依据，本院不予支持。至于马少国、冯定中、麦枝娇作为本案当事人是否合适，与嘉鸿机电无关，冯定中、麦枝娇一审未出庭应诉，视为其放弃质证权利，一审对《转让协议书》《委托书》等证据予以确认，并无不当之处。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15420元，由上诉人何启林负担9620元，嘉鸿机电负担5800元。评估费7000元、公告费600元，均由嘉鸿机电负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 黄国辉审判员 付璐奇二〇一七年三月二十七日书记员 何明辉