贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）遵市法知刑初字第4号
公诉机关贵州省遵义市人民检察院。
被告人李秋凡，男，汉族，1987年9月4日出生，贵州省绥阳县人，初中文化，遵义市腾云商贸有限公司员工。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年7月18日被遵义市公安局刑事拘留，2013年8月23日被取保候审。
辩护人李良国，贵州山一律师事务所律师。
辩护人李达渊，贵州山一律师事务所律师。
贵州省遵义市人民检察院以遵检公二刑诉（2014）12号起诉书指控被告人李秋凡犯假冒注册商标罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年4月15日、2014年8月8日公开开庭审理了本案。贵州省遵义市人民检察院指派检察员秦伟出庭支持公诉，被告人李秋凡及其辩护人李良国、李达渊到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李秋凡于2013年1月在贵州航天科技有限责任公司（又称3407厂，以下简称407厂）将该公司的一空置库房作制假窝点，后未经贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的许可，使用“MOUTAI”及图的注册商标包装假冒的贵州特醇酒。2013年4月16日，遵义市汇川区质量技术监督局执法人员将该制假窝点查获，当场查扣贵州特醇酒（珍藏版）417件（53%vol，500ml，6瓶／件），另起获其他制假材料、工具等物。经查，贵州特醇酒（珍藏版）的经销商营销价格为391元／瓶，被告人李秋凡假冒的贵州特醇酒违法经营数额共计978282元。
公诉机关认为：被告人李秋凡未经商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，违法经营数额达978282元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，向本院提起公诉，并随案移送了相关主要证据，提请依法审判。
被告人李秋凡对起诉书指控的事实与罪名均不持异议，但认为起诉书认定的违法经营数额过高，请求从轻处罚，判处缓刑。
被告人李秋凡辩护人的辩护意见：贵州特醇酒销售价格多为每瓶86元、90元，以每瓶391元的价格进行销售的情况较少，本案应以每瓶86元来认定销售价格，涉案金额为21万余元；被告人李秋凡积极配合汇川区质监局调查，悔罪态度好，且其在汇川区质监局已交代了犯罪事实，系自首行为；李秋凡在本案中属于从属地位，虽行为具有违法性，但明显轻微，且该酒未流入市场，未造成严重后果，危害性不大，具有从轻处罚的情节，希望对李秋凡在3年以内量刑并适用缓刑。
经审理查明，2013年1月11日，被告人李秋凡与贵州航天南海科技有限公司（407厂）留守处雍小春签订租赁协议书，租赁该厂原办公楼，并向407厂留守处缴纳5000元保证金和一年租金。同年1月15日，被告人李秋凡从遵义奥城汽车销售公司购买一辆福田牌中型箱式货车（车牌号贵CB56**），以自己的名义与遵义鼎丰汽车服务有限公司签订挂靠协议，挂靠经营运输业务。同年2月，被告人李秋凡雇佣熊光尧驾驶该厢式货车从事运输业务。2013年2月至4月，李秋凡安排熊光尧到仁怀市茅台镇装运已罐装的基酒，运输至407库房制作假冒贵州特醇酒（珍藏版）。2013年4月16日凌晨，敖文峰从浙江温州市将一车假冒贵州特醇酒包装材料运至遵义，被告人李秋凡作为收货人将该车带至407厂制假库房卸货，并向敖文峰支付运输费12000元。同日10时许，遵义市汇川区质量技术监督局在407厂制假窝点当场查获被告人李秋凡，在其租用的库房起获假冒贵州特醇酒（珍藏版）成品酒417件（6瓶／件，391元／瓶），半成品2812件（12瓶／件）、假冒贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可茅台酒厂（集团）技术开发公司使用的“MOUTAI”及图形和“贵州”商标15件、包装盒600箱（16个／箱）、外箱350件（10个／件）以及制假工具橡皮锤5个、螺丝刀6把，吹风机1把。2013年4月17日，汇川区质量技术监督局委托生产厂家贵州茅台酒厂（集团）技术开发公司对该批成品贵州特醇酒（珍藏版）进行鉴定，鉴定意见为：经对以上产品进行鉴定，不属于我公司的产品，属于假冒我公司产品，我公司从未委托任何单位和个人在异地生产包装我公司产品。
另查明，贵州茅台酒厂（集团）技术开发公司系贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司的下属子公司，贵州特醇酒由贵州茅台酒厂（集团）技术开发公司生产，贵州黔庄集团贸易有限公司独家定价销售，该酒系内供酒，非上市产品。
在审理过程中，李秋凡向本院提出申请对涉案贵州特醇酒进行价格鉴定。本院对外委托办公室委托遵义市物价局价格认证中心对该酒进行价格认定。遵义市物价局价格认证中心作出《涉案财产价格鉴定结论书》，认定涉案贵州特醇酒价格鉴定金额为100元／瓶。
上述事实，公诉机关于2014年4月15日庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：
1、案件移送书、受案登记表。证实遵义市质量技术监督局于2013年6月13日将本案移送至遵义市公安局。
2、质量技术监督现场检查笔录、查获现场照片。证实遵义市汇川区质量技术监督局于2013年4月16日检查现场时的基本情况，共查扣已包装好的成品贵州特醇酒417件（规格为6瓶／件，500m1／瓶），未包装的半成品白酒、包装材料及包装工具等。遵义市汇川区质监局行政执法时，在现场查获被告人李秋凡、李秋凡联系用于运输包装材料的车辆（号牌赣C284**）、李秋凡驾驶的猎豹汽车（号牌贵CG66**）、成件的贵州特醇酒及其他包装工具、材料等物证照片。
3、物证照片、扣押文书、遵义市汇川区质量技术监督局对涉案物品数量的情况说明。证实汇川区质监局执法人员已于2013年7月17日将涉案的贵州特醇酒及相关包装材料、工具移送给遵义市公安局。上述物证分别存放于遵义市公安局和贵州茅台（集团）技术开发公司仓库。
4、贵州茅台酒厂商标注册、商标授权等相关证明文书。证明“MOUTAI”及图、“贵州”商标已向国家行政管理总局商标局注册，贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司许可贵州茅台酒厂（集团）技术开发公司使用前述商标，李秋凡并未被授权在生产、销售的贵州特醇酒（珍藏版）商品上使用上述商标。
5、贵州茅台酒商标注册证、营业执照、贵州茅台酒厂出具的证明。证实“贵州茅台”是该公司经国家商标局依法核准登记注册的商标，该公司依法授权贵州茅台酒股份有限公司独占使用，并由贵州茅台酒股份有限公司对所使用商标的商品进行真伪鉴定并出具相关鉴定报告。
6、租赁协议书、水电账目清单。证实李秋凡以自己的名义（乙方）与贵州航天科技有限责任公司（甲方）于2013年1月11日签订了租赁协议。李秋凡交纳房租、水电费情况。
7、证人敖文峰电话通话清单。证明敖文峰在2013年4月15日至17日期间与李秋凡联系的情况。
8、被告人李秋凡手机号码机主信息、通话清单。证实李秋凡于2013年4月1日至4月30日的通话情况。其中李秋凡于2013年4月1日至25日与熊光尧通话43次，于4月15日至17日与敖文峰通话7次。
9、被告人李秋凡所办理的汽车挂靠手续等相关书证。证实李秋凡于2013年1月15日与遵义市鼎丰汽车运输服务有限公司签订车辆挂靠协议，将其所有贵CB56**号福田牌汽车挂靠于该公司。
10、遵义市汇川区质监局行政处理文书、遵义市质监局文件。证实遵义市汇川区质监局于2013年5月31日对李志均作出行政处罚。遵义市质监局于2013年7月18日撤销了该行政处罚。
11、情况说明及相关书证。证实遵义市公安局经侦支队通过全国经侦跨区域办案协作系统，委托江西省丰城市公安局经侦大队对证人敖文峰进行询问。
12、产品抽样单、产品鉴别报告。证实从李秋凡处查获的贵州特醇酒、白酒的检验结果。经鉴别，该批贵州特醇酒系假冒产品。
13、证人李志均证言。证实汇川区质监局于2013年4月16日在407厂区内查获的贵州特醇酒（珍藏版）不是其生产及所有，后其两次分别在李秋凡、赵星的陪同下去了汇川区质监局，虚假陈述称该批酒由其所有，并承认自己就是张六。
14、证人赵星证言。证实李秋凡在2013年4月16日给其打电话寻求帮助。其联系了李志均，让李志均承认从李秋凡处查获的贵州特醇酒系其生产并接受质监局处罚，后因该案的罚款数额较大，故未缴纳罚款。
15、证人王应兵证言及辨认笔录。证实李秋凡于2013年元月份和两个胖胖的中年男子到407厂要求租房，当时由李秋凡与雍小春签订了厂区租房协议并支付租金。经王应兵辨认，两个胖胖的中年男子分别为赵楷、赵继东。
16、证人雍小春的证言及辨认笔录。证实李秋凡与其签订租房合同的经过及其对赵楷、李秋凡的辨认过程。
17、证人钟云友的证言及辨认笔录。证实其租住于汇川区407厂设计科办公室旁边的厂房，在2013年4月份之前，租407厂房的一中年男子曾到钟云友处问用水的事情，租房的平时有小车、白色集装车、大货车等交通工具出入。并辨认询问用水男子系赵楷。
18、证人谢治华的证言。证实其与丁元彪、王汉峰、赵楷共同出资，以贵州黔庄贸易有限公司的名义买断贵州特醇酒的经营权自定价格销售，贵州特醇酒（珍藏版）最低销售价格为每瓶391元。李秋凡因制假被查获后，其找到挂靠在仁怀醉知己酒厂的阮德科冒充酒老板，向质监局承认查获的酒是阮德科所卖。同时证实，李秋凡是赵楷的驾驶员，经常开贵CG66**号车，赵楷曾找到谢治华要求其帮忙买一辆小货车运货，并在其介绍下将一辆福田牌箱式货车挂靠于遵义鼎丰汽车运输服务公司，另证实，赵继东在仁怀市茅台镇河对门小地名春树处租用一库房用于存放基酒，该库房由李秋凡在看管。
19、证人王瀚锋证言。证实其与丁元彪、谢治华、赵楷共同出资1200万元买断贵州特醇酒经销权的事实。
20、证人阮德科证言及辨认笔录。证实其在谢治华、赵继东的安排下，与李秋凡一同到遵义市汇川区质监局虚假陈述查获的未标注厂名、厂址的白酒是其生产的，但该批酒不是其出售，其也不认识李志均。经阮德科辨认，将其送到汇川区质监局的驾驶员系李秋凡。
21、证人刘小江的证言及辨认笔录。证实其系遵义市鼎丰汽车运输服务有限公司经理，在谢治华的介绍下，其与李秋凡签订了车辆挂靠协议，挂靠车辆为贵CB56**的福田牌箱式货车。
22、证人赵楷的证言。证实其与丁元彪、谢治华、王瀚锋共同出资买断贵州特醇酒的全国总经销权。还证实，其帮李秋凡联系407厂的雍部长租赁房屋。同时证实其公司一台宝马X5和一台猎豹车（贵C66**）均由李秋凡使用，还有车牌号为贵CB56**的一台中型货车，以李秋凡的名义挂靠在鼎丰汽车运输公司。
23、证人喻廷华的证言。证实李秋凡与407厂签订租房合同的经过。
24、证人李世宇证言。证实赵继东收购基酒的目的就是存放一定时间后再销售获利，在基酒库中存放的酒一直存放着。关于李秋凡涉案一事其称不知情。
25、证人熊光尧的证言及辨认笔录。证实其在李秋凡的安排下，驾驶李秋凡提供的车牌为贵CB56**的车辆5次为李秋凡运酒的事实。经熊光尧辨认，李秋凡系安排其到仁怀茅台镇运酒的人。
26、证人赵温虎的证言。证实自己位于仁怀市茅台镇长征街有十五间门面，但其未在该处销售酒类制品。
27、证人田茂德的证言。证实其职责是在该库房处看管酒罐，厂房内一共18个酒罐，在今年没有送出来过。李秋凡主要负责这个厂房的管理。
28、证人敖文峰的证言及辨认笔录。证实其于2013年4月中旬驾车（赣C48**，蓝色箱式货车）从温州运输货物到贵州省遵义市，到遵义后接货方为一男子，后将货物拉到一报废的厂里，卸货后对方付运输费12000元，在准备离开时被遵义市质量技术监督局的工作人员查获。经敖文峰辨认，接货人员系李秋凡。
29、证人赵继东的证言。证实李秋凡被质监部门查获后，其向质监部门提供虚假陈述的经过，其目的是为了使李秋凡不被法律追究。
30、被告人李秋凡的供述及悔过书一份。证实其以自己的名义与407厂雍部长签订租赁库房的合同并支付租金，且其安排驾驶员熊光尧驾驶贵CB56**货车将罐装好的基酒从茅台镇运到407厂进行贴标包装成成品贵州特醇酒（珍藏版）。其供述被查获的酒是张六所有，基酒系张六联系，自己只是负责运输酒和为张六管理生产酒的库房，其没有张六的联系方式。
31、李秋凡户籍证明一份。证明李秋凡达到刑事责任年龄。
32、汇川区质监局出具的情况说明。证实遵义市汇川区质监局查获李秋凡制假现场时，车牌为赣C284**的货车在现场。
33、遵义市公安局经侦支队出具的李秋凡到案情况说明。证实李秋凡于2013年7月18日被公安机关传唤到案。
34、证人谢治华提供的两张贵州特醇酒（珍藏版）发票。证实贵州特醇酒（珍藏版）的营销价为每瓶391元，故违法经营数额可按该数额计算。
上列证据均经举证、质证，除证人谢治华提供的两张贵州特醇酒（珍藏版）发票外，被告人李秋凡及辩护人均无异议。被告人李秋凡的辩护人认为该发票所反映的销售价格不能作为认定违法经营数额的依据。
被告人李秋凡的辩护人于2014年4月15日庭审中提交了以下证据：第一组系2013年2月贵州特醇酒的经销合同；贵州特醇酒价格体系；10张发票，贵州特醇酒（珍藏版）的进价是每瓶76元，销售单价为每瓶85元；2013年的销售单价203元每瓶。证明公诉机关指控贵州特醇酒（珍藏版）为每瓶391元不客观，远远高于实际销售价格。第二组系贵州黔庄贸易有限公司营业执照、税务登记证等主体资质证据，授权书。证明贵州黔庄贸易有限公司是合法的经营主体，价格是由贵州黔庄贸易有限公司制定。第三组系2014年上海路派出所出具的证明。证明李秋凡在该辖区居住期间没有犯罪记录，表现良好。第四组系李秋凡父亲李远洋的身份证明，母亲苟朝敏身份证明及病历资料。证明李秋凡的母亲患病，家庭较为困难。
公诉人对上述证据的质证意见：第一组证据来源于贵州黔庄贸易有限公司，而贵州黔庄贸易有限公司股东与被告人有利害关系，请法庭核实证据的真实性。贵州特醇酒（珍藏版）的销售价格为每瓶391元系经销商的销售价格，是实际销售的价格。第二组、第三组、第四组证据与本案无关联性。
2014年8月8日庭审中，本院向公诉人和被告人李秋凡及其辩护人出示了遵义市物价局价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定书》。
公诉人、被告人李秋凡及其辩护人对遵义市物价局价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定书》及该鉴定书所认定的价格均无异议。被告人李秋凡的辩护人要求以该鉴定书上的价格计算违法经营数额。
被告人李秋凡的辩护人于2014年8月8日庭审中提交了以下证据：2014年5月25日贵州黔庄集团贸易有限公司出具的证明，证明李秋凡一贯表现良好，该公司不追究其责任；2014年6月13日贵州黔庄集团贸易有限公司出具的谅解书，证明该公司对李秋凡的行为表示谅解，恳请判处缓刑。
公诉人对上述证据的质证意见：请法庭核实证据的真实性。
上列证据真实、合法，能够相互印证被告人李秋凡的犯罪事实。本院认为，公诉人与被告人李秋凡的辩护人于2014年4月15日庭审中所出示的贵州特醇酒（珍藏版）销售发票系不同时间出具，发票载明的销售价格差距较大，且均非本案案发时所出具，故对其证据效力及其证明内容不予确认。本院对上列除贵州特醇酒（珍藏版）发票外其余证据的效力及其所列证据的证明内容予以确认。
本院认为，本案被查获的侵权产品未销售亦没有标价，且被侵权产品系通过内供方式销售，销售价格差异较大，起诉书依据被侵权产品案发前的两张销售发票载明价格来计算被查获侵权产品违法经营数额，不足以认定本案的非法经营数额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款“本解释所称‘非法经营数额’是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、存储、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”之规定，经本院对外委托办公室委托遵义市物价局价格认证中心对该酒案发时的价格进行鉴定，认定案发时涉案贵州特醇酒价格为100元／瓶。经庭审质证，公诉人与被告人李秋凡对该鉴定价格均无异议，本院据此认定涉案侵权产品的非法经营数额共计为250200元。被告人李秋凡未经商标注册所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的…”之规定，被告人李秋凡的行为属于情节特别严重，应当在三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内处刑。关于被告人李秋凡的辩护人所提“被告人李秋凡积极配合汇川区质监局调查，悔罪态度好，且其在汇川区质监局已交代了犯罪事实，系自首行为”的辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首…”之规定，本案中，被告人李秋凡系被汇川区质监局查获后移送侦查机关，侦查机关传唤其到案，并非自动投案，并不满足刑法对于自首的认定，故本院对于被告人李秋凡辩护人的该辩护意见不予采纳。关于被告人李秋凡的辩护人所提“李秋凡在本案中属于从属地位，虽行为具有违法性，但明显轻微，应从轻处罚的”的辩护意见。经查，除被告人李秋凡个人供述外，无其他证据证明李秋凡在本案中系从属地位，故被告人李秋凡辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人李秋凡辩护人所提“李秋凡认罪态度好，且酒未流入市场，未造成严重后果，危害性不大，请求从轻处罚”的辩护意见，本院依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，结合被告人李秋凡的犯罪性质、犯罪事实、认罪态度、贵州黔庄贸易有限公司出具的谅解书及其所居住社区愿意帮扶矫正等，对被告人李秋凡可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人李秋凡犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、查获的假冒注册商标的商品及犯罪工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 田 滔
审判员 蒋克勤代理审判员刘娟娟
二〇一四年九月二十三日
书记员 杨 恩 高