山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋民终530号
上诉人（原审原告）：周志文，男，1946年11月17日出生，汉族，住山西省太原市。
委托代理人：李韡，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
委托代理人：张保华，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李勇，男，汉族，1974年8月4日出生，住山西省高平市。
委托代理人：赵彩虹，山西诚鸿城律师事务所律师。
原审被告：山西百德兴房地产开发有限公司，住所地：太原市小店区学府街26号。
法定代表人：张国樑，总经理。
委托代理人：杨飞，男，山西百德兴房地产开发有限公司副总经理。
原审被告：张国樑，男，1968年11月7日出生，山西百德兴房地产开发有限公司总经理，住太原市。
委托代理人：杨飞，男，山西百德兴房地产开发有限公司副总经理。
上诉人周志文与被上诉人李勇，原审被告山西百德兴房地产开发有限公司，原审被告张国樑案外人执行异议之诉一案，山西省太原市中级人民法院于2017年5月8日作出(2016)晋01民初1024号民事判决，上诉人周志文不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人周志文及其委托诉讼代理人李韡、张保华，被上诉人李勇及其委托诉讼代理人赵彩虹，原审被告山西百德兴房地产开发有限公司(以下简称百德兴房地产公司)和张国樑的委托诉讼代理人杨飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告周志文一审的诉讼请求：1.撤销山西省太原市中级人民法院（2015）并执异字第37号《执行裁定书》；2.依法确认百德兴房地产公司与周志文2014年5月22日签订《购房抵账协议》有效，涉案的太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋为周志文所有；3.依法判令不得执行周志文位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋。
原审法院认定事实如下：2009年8月18日，周志文代表百德兴房地产公司与周混生签订借款协议，约定百德兴房地产公司向周混生借款294000元，并将已建成的现房按售价85%作为抵押。2009年12月31日，由周志文承办，百德兴房地产公司分别与张有宽、郭有德、秦青莲、燕某、秦忠孝、李桂霞签订借款协议，约定向张有宽等6人借款，并将陵川在建项目作抵押，其中，向张有宽借款315500元，向郭有德借款221000元，向秦青莲借款2170000元，向燕某借款6640000元，向秦忠孝借款2950000元，向李桂霞借款234000元。2010年1月16日，由周志文承办，百德兴房地产公司与钟引明签订借款协议，向钟引明借款1012500元，并将陵川在建项目作为抵押。2010年3月2日，由周志文承办，百德兴房地产公司与周混生签订借款协议，约定向周混生借款141700元，并将陵川在建项目作为抵押。
2014年5月22日，百德兴房地产公司与周志文签订《房屋顶账协议》，约定，截至2014年5月22日，百德兴房地产公司共欠周志文19394884元，其中包括与周志文借款协议本息及通过周志文融资借款的全部债务人的债务本息；经协商，以百德兴房地产公司开发建设的百德尚景项目的房屋来偿还周志文借款本息19394884元；顶账房屋由周志文自行销售，百德兴房地产公司负责协助周志文办理房屋销售手续，包括开具收款收据、签订购房合同、办理银行按揭等，收款收据金额上限不得超过房屋顶账价格；自签订合同之日起双方的债权债务全部结清。该协议并附有用于顶账的26套房屋的房源明细表及商品房销售一套一标价明细表。
原审法院在执行申请执行人李勇与被执行人百德兴房地产公司民间借贷纠纷一案中，依据(2014)并执字第240号执行裁定，查封了位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋。周志文向本院提出异议，本院于2016年10月9日作出(2015)并执异字第37号执行裁定，认为，百德尚景小区高层住宅楼房屋由百德兴房地产公司开发建设，争议房产仍登记在百德兴房地产公司名下，未办理产权过户手续，所有权未发生转让、变更；法院根据申请执行人的申请，依法查封具有法定的事实和对抗效力；至于周志文与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》是否有效，应通过诉讼主张其实体权利。裁定：”驳回异议申请人(案外人)周志文执行异议的申请。”周志文不服该裁定，向本院提起案外人执行异议之诉。
对双方有争议的事实，原审法院认定如下：
（一）关于借款事实。周志文提交了2007年至2010年的百德兴房地产公司开具的收据67张及百德兴房地产公司财务人员王兴2001年1月1日至2010年5月31日中国农业银行已销户活期账户明细清单，证明周志文代理周混生等8人出借给百德兴房地产公司累计12644150元。李勇质证认为，百德兴房地产公司作为本案的被告及利害关系人，其单方出具的文件不具有真实性，不能作为定案的依据；无任何证据证明周志文向王兴所打款项进入百德兴房地产公司账户，且打款金额与周志文主张的借款金额不符，不能证明周志文与百德兴房地产公司之间存在借款事实。百德兴房地产公司对周志文的上述证据不持异议。本院认为，王兴的账户明细清单与百德兴房地产公司的收据不一一对应，且周志文等人向王兴转账的款项去向不明，现有证据不能确定周志文等人向百德兴房地产公司出借款项的具体数额及款项用途。
（二）关于周志文与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》及周志文与他人签订的《存量房买卖合同》的事实。周志文认为，《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》、百德兴房地产公司法定代表人张国樑出具的《情况说明》，证明：百德兴房地产公司确认至签订《房屋顶账协议》时共欠周志文亲属好友19394884元，商议抵顶26套房产；《商品房销售一套一标价明细表（二）》说明房屋是按照市场价格抵顶债权的；《商品房买卖合同》证明，根据《房屋抵账协议》，百德兴公司以百德尚景项目的房屋来偿还以周志文为代表的债权人的借款本息，双方签订了《商品房买卖合同》，由周志文负责销售变现以实现债权；根据《房屋抵账协议》，周志文等人为了及时实现债权，签订《存量房买卖合同》将抵顶回来的房屋对外出售，及时变现，购买人张丑林等是善意第三人。李勇质证认为，《房屋顶账协议》的基础借款事实不存在，不能对抗法院的查封行为；房屋是按照市场价格抵顶债权的相关证据与本案没有关联性；《商品房买卖合同》证明周志文并非真实意义上的购房人；《存量房买卖合同》证明周志文没有出售房屋的主体资格，该合同应为无效合同，百德兴房地产公司作为本案的被告及利害关系人，其出具的《情况说明》不具有真实性。百德兴房地产公司对周志文的上述证据不持异议。本院认为，在现有证据不能确定周志文等人向百德兴房地产公司出借款项的具体数额及款项用途情况下，本院对《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》的真实性不予认定。
原审法院认为，双方争议的焦点是：一、周志文与百德兴房地产公司之间的借款事实是否存在，借款的金额及利息是否确定，是否符合法律规定。二、周志文与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》是否有效，是否能够排除及对抗法院的执行行为。关于争议焦点一，周志文提交百德兴房地产公司开具的收据、王兴的中国农业银行已销户活期账户明细清单、周混生等人的证明及周混生等人与百德兴房地产公司的借款协议等证据材料，证明借款事实存在。由于王兴的账户明细清单与百德兴房地产公司的收据不一一对应，周志文等人向王兴转账的款项去向不明，现有证据不能确定周志文等人向百德兴房地产公司出借款项的具体数额及款项用途，不足以证明百德兴房地产公司共欠周志文等人19394884元。关于争议焦点二、由于不能确定周志文等人向百德兴房地产公司出借款项的具体数额及款项用途，本院对《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》的真实性不予认定。周志文有关撤销（2015）并执异字第37号执行裁定书，确认《购房抵账协议》有效，涉案的17套房屋为周志文所有，停止执行该17套房屋的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。周志文可以与百德兴房地产公司协商或通过诉讼解决其民间借贷等问题。张国樑经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃庭审抗辩权利，不影响本院依据查明的事实依法进行裁判。故判决：驳回原告周志文的诉讼请求。
判后，上诉人周志文不服，上诉请求：1.依法撤销山西省太原市中级人民法院晋01民初1024号民事判决，并依法改判或发回重审，支持上诉人的一审诉讼请求；2.两审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:
一审法院认定”王兴的账户明细清单与百德兴公司的收据不一一对应”的说法是错误的，两者是一一对应的，上诉人等债权人与百德兴公司的债权债务关系真实合法有效。百德兴公司为了筹集资金投资盖楼，于2007年开始向上诉人等债权人筹借款项。债权债务关系确立之初，上诉人等债权人将174万借款先后通过现金或银行转账的方式出借给百德兴公司，百德兴公司在收到上述款项后开具了8张收据。后从2008年开始，百德兴公司让上诉人等债权人将借款汇至担任公司财务人员王兴的中国农业银行卡（卡号为：2；0）中。在2008年至2010年间，上诉人代表的各债权人先后向王兴卡中汇入83笔借款共计10504150元。上述83笔借款与百德兴公司2008年至2010年开具的58张收据是一一对应的，金额完全吻合，不存在一审法院认定的”王兴的账户明细清单与百德兴公司的收据不一一对应的情况”。一审法院是在没有对案件事实证据详细审查就错误认定上诉人与百德兴公司之间不存在债权债务关系，从而在此前提下做出错误的判决。二审法院应依法对相关证据核实并对一审错误判决予以纠正。
（二）上诉人等债权人向王兴转账的款项正是用于百德兴公司建设抵账的这栋楼房，并非一审法院所称的”去向不明”。一审法院认定”现有证据不能确定周志文等人向百德兴公司出借款项的具体金额及款项用途”的说法是错误的。上诉人当时受雇于百德兴公司，知道其使用借款用途。在上诉人等债权人将借款汇进其账户后，百德兴公司将所有款项用于涉案房屋审批建设等费用。上述事实不仅有百德兴公司在2016年12月26日出具的《证明》一张，还有百德兴公司与张国棵在庭审过程中的自认为证。证据确实充分，足以说明上诉人等债权人向王兴转账的款项去向及具体用途。一审法院在上诉人证据确实充分、被上诉人并未提供任何证据的情况下错误认定上诉人向王兴转账的款项去向不明的说法是错误的，二审法院应依法予以纠正。
（三）一审法院在举证期内收到上诉人递交的《调取证据申请书》后不予调取也未予以驳回的做法不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，构成了严重的程序违法。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条之规定，对于当事人因客观原因不能自行调取的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。上诉人在向银行调取张有宽、郭有德等债权人和王兴的收款记录及相关凭证未果后向一审法院递交了《调取证据申请书》，请求法院调取证据。一审法院在收到申请书后不及时调取，虽经上诉人多次催促仍未调取，也未下达不予准许的通知书，一直对上诉人调取证据的申请置之不理。使得上诉人因举证不力被迫承担不利的法律后果，极大地损害了上诉人的合法利益。
（四）一审法院在判决书第5页认定百德兴公司向李桂霞借款”234000元”的笔误是不负责任的表现，有悖法律的严肃性，二审法院应予以纠正。
综上所述，一审法院存在认定事实不清，程序违法等错误。二审法院依法改判或者发回重审。
本院经审理查明，2014年5月22日，百德兴房地产公司与上诉人周志文签订了一份《房屋顶账协议》，确定共同债权为19393884元。该协议约定将百德兴房地产公司开发的位于太原市××区号百德尚景住宅小区26套房屋折价抵顶给周志文及债权人用来偿还全部债务。当月双方签订了26套住房的《商品房买卖合同》，由周志文自行销售变现偿还债权人。
2014年12月8日，原审法院在执行申请执行人李勇与被执行人百德兴房地产公司民间借贷纠纷一案中，依据（2014）并执字第240号执行裁定，查封了位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋。周志文向本院提出异议，原审法院于2016年10月9日作出（2015）并执异字第37号执行裁定，认为，百德尚景小区高层住宅楼房屋由百德兴房地产公司开发建设，争议房产仍登记在百德兴房地产公司名下，未办理产权过户手续，所有权未发生转让、变更；法院根据申请执行人的申请，依法查封具有法定的事实和对抗效力；至于周志文与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》是否有效，应通过诉讼主张其实体权利。裁定：”驳回异议申请人（案外人）周志文执行异议的申请。”周志文不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。
另查明，从上诉人周志文提供的证据中，其中有证人秦某和燕某的两份证明，二人的证明内容为：证人秦某证明在2007年9至2009年7月通过我表哥周志文介绍、经手，我将自己的137.8万元人民币分多笔借给了山西百德兴房地产有限公司应急使用，当时双方口头约定了利息和还款时间1年，百德兴公司给我出具了借款收据。在2010年1月16日我委托周志文与百德兴公司又补签了一份《借款协议》确认当时借款数额为234万元，到2010年12月31日还清本息。证人燕某证明在2007年9至2010年10月通过我表哥周志文介绍、经手，我将自己的137.8万元人民币分多笔借给了山西百德兴房地产有限公司应急使用，当时双方口头约定了利息和还款时间1年，百德兴公司给我出具了借款收据。在2009年12月31日我委托周志文与百德兴公司又补签了一份《借款协议》确认当时借款数额为664万元，到2010年12月31日还清本息。
原审法院在执行申请执行人李勇与被执行人百德兴房地产公司民间借贷纠纷一案中，依据(2014)并执字第240号执行裁定，查封了位于太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋。周志文向本院提出异议，本院于2016年10月9日作出(2015)并执异字第37号执行裁定，认为，百德尚景小区高层住宅楼房屋由百德兴房地产公司开发建设，争议房产仍登记在百德兴房地产公司名下，未办理产权过户手续，所有权未发生转让、变更；法院根据申请执行人的申请，依法查封具有法定的事实和对抗效力；至于周志文与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》是否有效，应通过诉讼主张其实体权利。裁定：”驳回异议申请人(案外人)周志文执行异议的申请。”周志文不服该裁定，提起案外人执行异议之诉。
原审法院在判决中认定百德兴公司向李桂霞借款”234000元”属于笔误，应更正为”2340000”。
本院查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案所涉纠纷为案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定”对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容:(一)案外人是否系权利人;(二)该权利的合法性与真实性;(三)该权利能否排除执行。”上诉人周志文起诉称百德兴房地产公司因资金短缺，通过周志文及其亲朋好友周混生等8人为百德兴房地产公司筹借了千余万现金。其后百德兴房地产公司陆续与8位债权人重新确认债权并签订了《借款协议》。上诉人周志文作为债权人代表与百德兴房地产公司签订了《房屋顶账协议》，随后又签定了《商品房买卖合同》、《存量房买卖合同》。上诉人周志文以此主张其为涉案房屋的权利人，但是，上诉人周志文是通过代理其他债权人的债权，用债权顶账支付购房款，并与百德兴房地产公司签订了房屋买卖合同，即以房物顶账。由此看出，上诉人周志文享有涉案房屋权利的真实性和合法性就是关键所在。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项规定”其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。”本案中，《商品房买卖合同》有效的前提是民间借贷纠纷的事实清楚，且不违反法律规定。从证人秦某和燕某的证言中可以看出，二人借款数额一致，同为137.8万元，只是借款期限略不同，但最后确认百德兴房地产公司的欠款数额差距较大，尤其是燕某的137.8万元经过两年零三个月时间变成了664万元。该二人证言的真实性和合法性由于上诉人并未提供其他证据佐证，这类证据的效力无法认定，故其与百德兴房地产公司之间的民间借贷纠纷事实的合法性和真实性也无法予以确认，由此上诉人周志文以合法性和真实性无法认定的债权与百德兴房地产公司签订的《房屋顶账协议》、《商品房买卖合同》，其合法性和真实性也不能予以认定，所以上诉人周志文不能认定为本案涉案房屋的权利人。
依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定”金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，能够排除执行的条件是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，但上诉人周志文与百德兴房地产公司所签订的买卖合同，因其效力无法确认，故不能作为阻却执行的依据。同时，上诉人周志文在一审时的诉讼请求为”涉案的太原市龙堡街4号百德尚景住宅小区高层住宅楼17套房屋为周志文所有”与事实不符，根据上诉人周志文的陈述涉案房屋并非其自己一人所有，故其诉讼请求本院不能支持。
综上，上诉人周志文请求法院停止强制执行，并解除查封，事实及法律依据不足，本院不予支持。原审适用法律不全面，但处理结果正确，应驳回上诉，维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人周志文负担。
本判决为终审判决。
审判长 武全敬
审判员 孙成宇
审判员 文 劼
二〇一七年九月二十九日
书记员 张静宇