陕西省南郑县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第00702号
原告周磊，男，汉族，南郑县江南污水处理厂职工。
委托代理人马建宏，南郑县148法律服务所法律工作者。
被告陕西荣都房地产开发有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区天汉大道748号钟楼总部基地3楼。
法定代表人郝成军，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人张庆荣，陕西锐博律师事务所律师。
周磊诉陕西荣都房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告周磊诉称：2011年6月24日，原告之父周小勇代原告祖母侯锦珍与被告陕西荣都房地产开发有限公司签订书面“房屋产权置换协议书”，双方约定，侯锦珍将自己所有的南郑县城区新华巷县种子公司家属楼一栋东单元一层95.47平方米成套住房一套（所有权证号为南郑县房权证南字第000139**号）与被告置换新建商品房一套，面积111.18平方米。同时约定，被告于2013年3月1日前将新房置换于乙方，否则按照新建房屋总价款每日万分之三支付乙方违约金及乙方在外租房费用。同时在已方将房屋产权证书交予被告后，被告承诺按照“房屋产权置换协议书”约定的期限准时交付新房，且承诺逾期交付将承担一切经济损失。然而自协议签订至今，被告仍未能向乙方交付房屋，给乙方造成了巨大损失。因侯锦珍自愿将自己的上述房屋无偿赠与原告周磊，以上权利义务已转移至原告周磊，现原告依法起诉请求：1、判令被告履行合同，立即交付原告置换后面积为111.18房屋一套；2、判令被告承担迟延交付房屋的违约责任，并判令被告支付违约金41443.00元。3、判令被告赔偿原告因不能按期入住的房屋租赁费损失8000.00元。本案诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：
第一组证据：2012年12月25日侯锦珍与周磊签订的将房屋赠与给周磊的赠与协议、公证书以及证人侯锦珍、周小勇、周小芬出庭作证的证言，以上证据证实原告周磊具有起诉的主体资格。
第二组证据：南郑县种子管理站土地开发前期协议、房屋置换集体协议书，房屋产权置换协议书、周培德房屋产权证复印件一份、被告于2012年1月收到原告房屋产权证后向原告出具的收条一份、被告向原告方出具的承诺准时交付房屋的承诺一份。以上证据证实被告存在违约行为，原告的诉讼请求应当得到支持。
第三组证据：置换房屋新旧房屋差价表，证实原告主张的违约金数额符合约定。
第四组证据：证人张红英证言，证实其租用何家湾一组何安平的房屋，年租金是3900.00元。
被告陕西荣都房地产开发有限公司辩称：原告主体资格不适，涉及本案房屋拆迁安置合同关系主体的权利人是侯锦珍，本案置换交付的房屋权利人也是侯锦珍，至于置换协议签订后侯锦珍是否要将产权赠与周磊，是其自己的内部约定，不发生对外的合同效力，故本案的原告周磊没有起诉权，应当驳回原告起诉。由于在工程施工中，因气侯天气等原因施工顺延工期，该工程并未迟延竣工，且2013年7月被告通知侯锦珍代理人周小勇等同类型15户交付置换房屋，侯锦珍代理人周小勇提出延期损失问题，经被告公司解释原因，其拒不接收，造成延误至今扩大了损失，该置换房屋从2013年7月就待权利人补齐价差随时交付，故不存在诉讼至法院要求交付的问题。同时根据《合同法》第122条之规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。”法律只要求权利人选择一种民事责任承担方式，但本案以违约责任和侵权责任同时并行的方式是错误的。若本案权利人起诉主张权利，应考虑延期的合理理由。且按照民法上“财产损失填补原则”，无论是选择哪种责任方式，也仅仅只是几个月的房租损失，违约金的约定明显过高，超出了《合同法》第113条规定的实际损失，也请求法院依照合同法第114条的规定，按照实际损失予以降低。
被告为支持自己的答辩意见，向本院提交了下列证据：
第一组证据：2013年7月22日会议纪要一份，证实双方曾在2013年7月协商过置换房屋相关事宜。
第二组证据：2013年12月23日屈继兰、付开军与汉中和顺物业有限公司签订的小区物业管理服务合同一份，证实被告新建的房屋已向部分业主交付使用。
对原告提供的证据，庭审质证情况如下：被告对第一组证据真实性无异议，但认为原告周磊不是房屋产权所有人，赠与协议签订日期是在2012年12月，而房屋置换协议是在2011年6月签订的，签订置换协议时房屋的权利人是侯锦珍而不是周磊，故周磊不具备原告主体资格。对第二组证据中南郑县种子管理站土地开发前期协议、房屋置换集体协议书，被告认为其真实性无法确认，而且与本案没有关联性，对房屋置换协议中关于违约金的约定有异议，认为侵权和违约不能并行主张。对原告提交的其他证据被告无异议。
对被告提供的证据，庭审质证情况如下：对会议纪要，原告认为2013年7月22日座谈是事实，但是当时房屋并未竣工，此次会议并不是被告通知原告交付房屋。对物业管理服务合同，原告认为签订物业服务合同并不能证明是交付房屋，且该合同并不涉及原告方，无法证明被告向原告方交付房屋的事实。
上述证据经庭审举证、质证，本院认证如下：
对原告提交的公证书、赠与协议和证人侯锦珍、周小勇、周小芬的当庭证言予以采信，三人证实了原告周磊以个人名义与被告签订房屋置换协议是经过其一致同意的，证明了原告周磊具有原告主体资格。对南郑县种子管理站土地开发前期协议、房屋置换集体协议书，因与本案没有关联性，不予认定。对原告周磊与被告签订的房屋产权置换协议书、周培德房屋产权证复印件一份、被告于2012年1月收到原告房屋产权证后向原告出具的收条一份、被告向原告方出具的准时交付房屋的承诺书、侯锦珍的委托书，本院对其真实性予以认定。对原告提交的置换房屋新旧房屋差价表真实性予以认定。对证人张红英证言，被告虽未提出异议，但因庭审中原告当庭陈述其并没有在外租房，故不予采信。
对被告提交的2013年7月22日会议纪要，仅证明原告与被告就房屋置换相关事宜座谈，并不能证实通知原告向其交付房屋，其提交的物业服务合同亦不能证实被告向原告交付房屋，故对被告提交的以上证据均不予采信。
经审理查明：2011年6月24日原告周磊委托其父周小勇以周磊的名义（乙方）与陕西荣都房地产开发有限公司（甲方）签订了《房屋产权置换协议书》，该协议书约定，乙方周磊以其坐落于南郑县城关镇二南路（新华巷33号）原南郑县种子管理站家属楼东单元一层西户的住宅房屋（建筑面积95.47平方米）置换甲方陕西荣都房地产开发有限公司新建商品房“荣都.华府”住宅小区10层第1003号房屋（建筑面积112.09平方米）。乙方置换新建商品房面积超出现居住房屋面积16.62平方米，乙方同意按照协议约定的原则与被告进行结算，本协议签字后，乙方将所住房屋的产权证在60日内交给甲方，甲方出具收条以及兑现保证承诺书，乙方在2012年3月15日之前主动自行搬离，甲方应在2013年3月1日前将置换房交给乙方。如不能按期将置换新房交付使用的，甲方按新建商品房（置换房）总价款向乙方承担每日万分之三的违约金以及乙方在外租房费用。同时约定，在房屋竣工验收合格交付使用前进行结算，乙方在收到甲方结算通知15日内进行结算。协议签订后，原告周磊将产权证交付于被告并按期搬离。但被告陕西荣都房地产开发有限公司因工期迟延未按照约定于2013年3月1日向原告交付房屋。2013年7月被告通知原告等15户进行协商，提出让原告先交纳应补交的房屋价款，原告以被告违反约定未按期交房且该房屋尚未竣工尚不具备交付条件为由拒绝交纳。2014年4月，原告再次找到被告协商要求交付置换房屋，被告向原告出具了结算单，该结算单载明新建房屋最终核定面积为111.18平方米，新房公示单价3068元每平方米，实际结算价2788.00元每平方米。后因双方仍未能就违约金的承担问题达成协议，原告遂诉至本院。
另查明：本案原告用于与被告置换的房屋产权原所有人为周培德，周培德于2009年去世，周培德与其妻侯锦珍共生育周小勇、周小芬两个子女，原告周磊为周小勇之子。后因与被告置换房屋，侯锦珍委托其子周小勇代办相关事宜。2011年6月24日与被告签订房屋置换协议时，侯锦珍、周小勇、周小芬本人均自愿放弃与被告签订房屋置换协议的权利，同意原告周磊以其个人名义与被告签订房屋置换协议。后原告周磊委托其父亲周小勇代其与被告签订了房屋置换协议书。2012年12月25日，侯锦珍与周磊签订了赠与协议，自愿将该置换房屋赠与给周磊所有，并就该赠予协议在南郑县公证处进行了公证。庭审中侯锦珍、周小勇、周小芬当庭也做出了对周磊与被告签订房屋置换协议书予以认可的意思表示。
本院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。本案置换房屋所涉及原权利人虽系侯锦珍等人，但侯锦珍等人自愿将其权利转让给嫡系亲属周磊行使，被告与原告周磊签订房屋置换协议时，明确知道这一权利转让事实并未提出异议，且自愿与周磊签订房屋置换协议，该房屋置换合同是双方真实意思表示，合同合法有效。此后，周小勇、周小芬放弃继承该置换房屋，侯锦珍又与原告周磊签订赠与协议，将该置换房屋赠与给周磊，并就赠予协议进行了公证，进一步通过书面形式将置换房屋的所有权转移给了原告周磊，故周磊具备原告的主体资格，其有权要求被告向其履行义务。被告认为原告周磊不具备原告主体资格的异议不能成立。庭审中，被告辩称其在2013年7月已经竣工验收，原告予以否认，本院责令被告提交竣工验收证明，但被告至今未予提交，故对被告主张的2013年7月该房屋已经竣工且通知原告交付房屋的辩解意见不予采信，对原告主张被告至今未向其交付房屋之事实予以认定。现原告请求被告向其交付房屋，依照法律规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。故被告应当承担继续履行合同的义务，在房屋竣工验收合格后向原告周磊交付置换后面积111.18平方米的房屋一套。被告提出，该房屋置换协议虽同时约定了违约金与赔偿原告在外租房费用，但违约金与赔偿损失不应同时并用，该主张符合法律规定，庭审中已经查明原告并未在外租赁房屋，故对原告主张的租房损失8000.00元不予支持。被告认为原告的损失仅仅是房租损失，约定的违约金过分高于原告的实际损失，请求减少违约金，被告应当对其主张承担举证责任，但被告未提供任何证据支持其主张，故对于这一请求不予支持。被告至今未向原告交付房屋，其行为已构成违约，现原告依据协议约定请求被告支付405天违约金，应予支持，但计算违约金时，新建置换房屋总价款应当以实际结算价2788.00元每平方米计算，而不应以原告主张的3068.00元每平方米计算。被告用于置换的“荣都.华府”住宅小区房屋目前无证据证实已竣工验收，被告应当积极完成竣工验收工作并予以交付，若因被告的原因迟延交付而给原告造成新的损失，原告可另行主张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告陕西荣都房地产开发有限公司应继续履行与原告周磊签订的《房屋产权置换协议书》，应当在“荣都.华府”住宅小区房屋竣工验收合格后10日内向原告周磊交付该小区新建商品房10层第1003号房屋一套（建筑面积111.18平方米）。
二、被告陕西荣都房地产开发有限公司在本判决生效后10日内向原告周磊支付违约金37661.34元（2788元×111.18平方米×405天×0.0003=37661.34元）。
三、驳回原告周磊要求被告陕西荣都房地产开发有限公司承担房屋租金8000.00元的诉讼请求。
若被告未按上述指定期限履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1136.00元，由原告周磊承担95.00元，被告承担1041.00元，原告预交费用不予退还，应当在执行中清结。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 李 旭
审 判 员 王忠保
代理审判员 王 娟
二〇一四年九月五日
书 记 员 岳 媛