浙江省开化县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0824民撤3号
原告：中国工商银行股份有限公司开化支行，住所地浙江省开化县芹阳办事处解放街芹南路11号。
法定代表人：余震，系该行行长。
委托诉讼代理人：徐芳，女，1977年1月20日出生，系该行职工。
委托诉讼代理人：戴晓桃，女，1982年12月6日出生，系中国工商银行股份有限公司衢州分行职工。
被告：浙江金泉电子科技有限公司，住所地浙江省开化县工业园区茶场片区茶五路3号。
法定代表人：张茜，系该公司董事长。
被告：浙ＸＸ氏建设有限公司，住所地浙江省开化县芹阳办事处芹南路13号。
法定代表人：华泽群，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐永飞，浙ＸＸ风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁俊诚，浙ＸＸ风律师事务所律师。
原告中国工商银行股份有限公司开化支行（以下简称开化工商银行）为与被告浙江金泉电子科技有限公司（以下简称金泉电子公司）、浙ＸＸ氏建设有限公司（以下简称华氏建设公司）第三人撤销之诉一案，于2014年8月11日向本院提起诉讼。本院受理后依法由审判员陈金龙担任审判长，与审判员贾勇民、吾新民组成合议庭进行审理，于2014年8月20日以被告金泉电子公司已被开化县工商局行政管理局依法吊销营业执照、不再具有诉讼主体资格且被告金泉电子公司所有财产已处理完毕无财产可供清算为由，裁定驳回原告开化工商银行的起诉。原告不服，提起上诉。2015年2月27日，衢州市中级人民法院裁定撤销上述裁定，指令本院对本案进行审理。2016年1月18日，本院对该案再次立案，由审判员姜芹担任审判长、与审判员贾勇民、朱伯全另行组成合议庭进行审理。2016年5月12日，本院依法作出判决。被告华氏建设公司不服，提起上诉。2016年10月28日，衢州市中级人民法院认为原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回本院重审。2016年11月9日，本院依法决定由审判员张旗担任审判长，与审判员汪伟国、人民陪审员汪昌培另行组成合议庭，于2017年2月21日、5月25日公开开庭进行了审理。原告开化工商银行委托诉讼代理人徐芳、戴晓桃、被告华氏建设公司委托诉讼代理人徐永飞到庭参加了诉讼，被告金泉电子公司法定代表人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告开化工商银行向本院提起诉讼请求：1、对（2013）衢开民初字第849号民事调解书查明事实，依法予以撤销；2、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：1、原告作为抵押权人与案件审理结果具有利害关系。2012年2月9日，被告金泉电子公司将其名下位于开化工业园区银辉路5号房地产及地上附属物抵押给原告，抵押登记手续于当日办妥。原告的抵押权经衢州市中级人民法院审理，已在（2012）浙衢商初字第6号民事判决书中予以确认。早在2013年，经市中院执行，被告金泉电子公司厂房土地变现。在分配过程中，原告得知被告金泉电子公司与被告华氏建设公司之间尚有工程款纠纷在审理当中，当即与该案承办法官联系并口头要求参与该案诉讼。次日上午，原告书面申请参加诉讼，但被告知当天已经调解结案，原告不能参与诉讼。后被告华氏建设公司依据该调解书参与分配，市中院依据该调解书将其工程款作为优先债权予以分配。原告认为，首先，原告作为抵押权人，与被告金泉电子公司、华氏建设公司之间建设工程施工合同纠纷一案的审理结果具有明显的利害关系。法院在审理该案时，未对工程发包金额、工程完工量、工程竣工时间、工程款实际支付情况等案件基本事实进行详尽的核查，未对涉案在建工程是否存在其他利害关系人进行核查，仅凭双方之间的调解意见即对涉案近300万元的标的下达调解书，违反了民事诉讼法第93条规定，也就是司法过程中尊重事实的基本原则，不符合严谨的司法精神。原告作为利害关系人，申请作为第三人参加诉讼而未被准许，该案调解程序、实体处理均违法。其次，早在2012年2月9日，（2013）衢开民初字第849号建设工程施工合同纠纷一案所涉在建工程已全部竣工，并办妥产权证。被告金泉电子公司向原告申请贷款时曾出具书面声明，确认其名下的位于开化县工业园区银辉路5号的房地产不存在工程款未付清的情况。因此，被告华氏建设公司向被告金泉电子公司提起诉讼要求支付工程款时就工程款达成调解协议，原告有理由怀疑两被告涉嫌串通制造虚假诉讼，侵害原告的合法权益。最后，被告金泉电子公司名下房产于2011年12月5日、12月6日办妥产权证，根据房屋登记办法第30条规定，被告金泉电子公司在办理产权证时必须递交房屋已竣工的证明，也就说被告金泉电子公司在2011年就已竣工并验收，其主张工程款优先受偿权已超出法定期限。综上，（2013）衢开民初字第849号建设工程施工合同纠纷一案程序违法、实体处理不当，应予撤销。
被告金泉电子公司未作答辩。
被告华氏建设公司答辩称：一、关于本案审理程序上的问题。1、原告提起第三人撤销之诉已超过法律规定的六个月期限。根据原告自认，在（2013）衢开民初字第849号案件达成调解时，是明知调解结果及调解内容的。调解达成的时间是2013年11月27日，但原告提起第三人撤销之诉是2014年8月11日，已经超过6个月除斥期间，法院本不应受理，已经受理的，应当依法驳回起诉。2、原告无权提起第三人撤销之诉。被告认为，根据案件事实，原告在提起第三人撤销之诉前，已向衢州市中院提起执行分配方案异议之诉，市中院已受理。“执行分配方案异议之诉”最早是在2008年最高院颁布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第26条中有过规定，之后修订的民诉法以及相关司法解释中，实际上已将“执行分配方案异议之诉”纳入到“执行复议和执行异议之诉”的规定当中。因此，本案从审理依据上看，还是应适用现行修订后的民诉法中对“执行复议和执行异议之诉”的规定。而且，本案原告在提起执行分配方案异议之诉时适用的法律依据也是先行民诉法第227条，即“执行异议之诉”的规定，也就是原告已选择了“执行异议之诉”。依照民诉法解释第303条第二款规定“案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的，应当根据民事诉讼法第二百二十七条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理”。因此，执行异议之诉与第三人撤销之诉，原告只能选择其中一种程序，不得并用。原告在已向衢州市中级人民法院提起了执行分配方案异议之诉后，法院又受理了第三人撤销之诉，审理程序是违法的。二、关于本案事实部分的问题。1、被告金泉电子公司拖欠被告华氏建设公司工程款2801641元是一客观事实。在（2013）衢开民初字第849号案件审理中，被告华氏建设公司已向法院提供了经衢州至诚建设咨询有限公司审定的工程造价，该价格为9652379元，被告华氏建设公司对工程造价已经提供了第三方审计造价，而非两被告自行虚构的价格。被告华氏建设公司当时提出的诉请是要求被告金泉电子公司支付工程款2952379元，双方在该案件审理过程中对尚欠工程款数额其实是有争议的，被告金泉电子公司提出了抗辩并且提供了相关的付款凭证。因此，该案整个审理过程，法院是根据两被告提供的相关证据的基础上对案件进行的调解，不存在原告所称两被告串通虚假诉讼以及法院没有查明案件事实即组织调解的情形。2、如果说该案存在串通行为的话，那恰恰是本案原告开化工商银行明知被告金泉电子公司用以抵押贷款的工程没有完工、没有进行竣工验收的情况下，为维系与被告金泉电子公司贷款合作关系，以被告金泉电子公司出具土地出让金及工程款已全部付清的声明的方式帮助被告金钱电子公司获取贷款。但是事实上，当时被告金泉电子公司土地出让金、税金及工程款均未付清。3、关于被告华氏建设公司是否享有工程款优先受偿权的问题。本案中，两被告之间签订有建设工程施工合同，合同中对被告华氏建设公司承建的工程范围进行了明确的约定，包括了厂房1、厂房3及其他附属工程。施工过程中，由于被告金泉电子公司存在资金问题，其对被告华氏建设公司一再拖欠工程款以及附属工程规划方案未定，导致整个工程一直处于停工状态。直至2013年7月份工程还在施工过程中，到2013年8月份工程才完工。整个工程竣工验收的时间是在2013年11月，而被告华氏建设公司提起建设工程施工合同工程款诉讼要求被告金泉电子公司支付拖欠工程款并依法享有工程款优先受偿权的时间是2013年10月份，完全是在法律规定的六个月期限内，并未超出法律规定的工程款优先受偿权期限，原告依法享有优先受偿权。综上，原告开化工商银行提起第三人撤销之诉，要求撤销（2013）衢开民初字第849号民事调解书，在诉讼程序上是错误的，在实体请求上也是没有事实和法律依据的，法院应当依法驳回原告的起诉或诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求，原告开化工商银行为证明本案讼争项目竣工验收时间为2011年11月、被告华氏建设公司对工程款不享有优先受偿权以及两被告涉嫌虚构工程款、原告提起第三人撤销之诉诉讼程序合法且未过除斥期间的事实，依法提交了证据:房产权证及他项权证三份、证人童某当庭作证证言、声明、土地使用权证、执行异议申请书、执行异议之诉起诉状、再审申请书、民事申请再审案件受理通知书、（2014）衢开民初字第447号民事裁定书、上诉状、（2015）浙衢民终字第115号民事裁定书、（2016）浙0824民撤1号受理案件通知书及民事判决书、（2016）浙08民终929号民事裁定书、（2016）浙0824民撤3号受理案件通知书各一份。被告金泉电子公司未提供证据。被告华氏建设公司为证明本案诉争工程实际竣工验收合格时间为2013年11月及被告华氏建设公司对其合法主张的工程款享有优先受偿权的事实，提交了证据：建设工程施工合同一份，评估报告一份、施工签证单四份、单位工程竣工验收文件检查记录二份、单位（子单位）工程观感质量检查记录二份、单位（子单位）工程安全和功能性检验文件核查及主要功能抽查记录二份、单位（子单位）工程质量控制文件汇总记录二份、单位工程初步验收报告二份、施工单位工程质量验收总结报告二份、施工单位对监理单位项目机构的评价二份、建设单位对建立单位项目机构的评价二份、建设单位对建立单位项目机构的评价二份、房屋建筑工程竣工验收备案表二份、被告金泉电子公司等单位向开化县规建局提交的书面函件一份、衢州至诚建设咨询有限公司制作的金泉电子公司工程一览表一份、（2013）衢开民初字第849号民事调解书一份。为查明案件事实，本院依法调取（2013）衢开民初字第849号建设工程施工合同纠纷、（2016）浙0824民撤1号第三人撤销之诉案件卷宗在卷所有证据材料以及原、被告举证、质证意见并向衢州市中级人民法院调取（2013）浙衢执民字第48-2号执行裁定书、衢州中宇房地产估价有限公司有关被告金泉电子公司工业房地产价值评估报告一份，当庭出示。上述证据，经原、被告当庭质证，本院对双方无异议的证据予以确认并在卷佐证，对双方有争议的证据，本院将结合证据内容、证据形式结合本案争议焦点进行综合论述。
经审理查明：2010年11月18日，被告金泉电子公司与被告华氏建设公司签订建设工程施工合同，由被告华氏建设公司承建施工被告金泉电子公司厂房一、厂房三及附属工程，承包范围为土建及水、电安装，合同价款为5000000元。2011年9月7日，衢州至诚建设咨询有限公司编制建筑工程决算书九份，审定被告金泉电子公司车间一工程造价1290869元、车间三工程造价3365554元、钢屋架一工程造价573445元、钢屋架三工程造价808114元、门卫工程造价85532元、公司联系单1工程造价1252373元、水泵房工程造价357841元、配电房工程造价34037元、30M3氧氮氩贮灌基础工程造价40478元；编制预（结）算书三份，显示联系单工程预(结)算价183592元、附属工程预（结）算价1041189元、附属工程-
给水、电、电信工程预（结）算价174701元、污水池工程预（结）算价444654元。上述金额合计9652379元。2013年10月14日，被告华氏建设公司向本院提起诉讼，要求被告金泉电子公司支付拖欠的工程款。该案审理中，被告对上述决算金额予以认可，并提供证据证明其已支付工程款6850378元。据此，两被告达成调解协议。2013年11月27日，开化法院作出（2013）衢开民初字第849号民事调解书，确认：一、被告金泉电子公司支付被告华氏建设公司工程款2801641元；二、被告华氏建设公司在工程款2801641元范围内对被告金泉电子公司厂房一、厂房三及附属工程拍卖或变卖后的款项享有优先受偿权。
2012年2月9日，被告金泉电子公司与原告开化工商银行签订《最高额抵押合同》，约定被告金泉公司以其所有的产权证号为开字第S0013482、S0020231、S0020232号房产及编号为开化国用2008第15-1212号的土地使用权及其附属物作抵押，为其在2011年10月1日至2012年5月21日期间向原告开化工商银行借款在13070000元范围内提供抵押担保。当日，双方办理了抵押登记手续。2012年5月31日，因被告开化金泉电子公司逾期未归还贷款，原告开化工商银行向衢州市中级人民法院提起诉讼。市中院作出一审判决：被告金泉电子公司返还原告开化工商银行借款本金19600000元并支付利息118048.91元（算至2012年5月22日止，之后按合同约定计付）、原告开化工商银行对被告开化金泉电子公司所有上述抵押财产及地上附属物享有优先受偿权。
2013年6月4日，原告开化工商银行依据上述生效民事判决书申请衢州市中级人民法院强制执行。2013年7月5日，经委托衢州中宇房地产评估有限公司评估，认定土地评估价为3172283元、厂房一（房权证号第××号）评估价为2035244元、厂房二（房权证号第××号）评估价为4642762元、综合楼（第S0013482号）评估价为3394684元、门卫评估价37003元以及水泥地、围墙等附属物评估价24600元，总计13306576元。2013年7月26日，市中院依法委托浙江省广衢拍卖有限公司拍卖上述房地产及其从物、附属物。2013年10月9日，浙江山宝生物科技有限公司以8650000元最高价竞得。因包括原告开化工商银行、被告华氏建设公司在内5件案件债权人申请参与分配，市中院于2013年12月16日作出（2013）浙衢执民字第48号分配方案，顺序如下：1、诉讼费、执行费254618.50元；2、评估费、公告费35200元；3、职工工资30000元；4、被告华氏建设工程款及利息3193343.13元；5、税款18303.25元、6、原告开化工商银行抵押债权5119095.12元。原告开化工商银行对市中院（2013）浙衢执民字第48号分配方案不服，向市中院提起执行分配方案异议之诉。2014年4月8日，原告工商银行向市中院申请再审，要求撤销（2013）衢开民初字第849号被告华氏建设公司与被告金泉电子公司之间就建设工程施工合同纠纷一案的民事调解书。市中院经审查认为，在同时存在工程款优先受偿权与抵押权优先受偿权的情况下，（2013）衢开民初字第849号案件未通知抵押权人参加诉讼而以调解方式结案，审理程序明显不当。故本院于2014年8月11日立案受理了原告开化工商银行诉被告金泉电子公司、被告华氏建设公司第三人撤销之诉一案，原告开化工商银行撤回再审申请。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
由此可知，第三人撤销之诉系以撤销错误的生效判决为手段遏制侵害案外人利益的虚假诉讼、恶意诉讼等行为的非常救济制度。第三人撤销制度的适用条件，应当依法严格根据案件的事实和当事人提供的证据分别从程序要件、主体要件和实体要件的构成条件上进行分析判断，特别是对于其提出诉讼的期限、诉讼主体资格、提出的事由及具体请求。
首先，关于本案主体要件。原告开化工商银行提起第三人撤销之诉，申请撤销被告金泉电子公司与被告华氏建设公司建设工程施工合同纠纷的民事调解书，该民事调解书第二项确定被告华氏建设公司对其承建的工程即本案原告开化工商银行享有抵押权的财产享有优先受偿权。因工程款优先受偿权与抵押权优先受偿权之间的顺位是法定的，工程款优先受偿权一旦确定，则当然优先于抵押权，从而使抵押权人的权益在法律上受到影响，因此，开化工商银行作为涉案工程的抵押权人，与工程款债权人和债务人之间确认工程款优先受偿权的诉讼判决处理结果具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。此其一。其二，（2013）衢开民初字第849号案件审理过程中，开化工商银行未能参加诉讼，未有可归责于开化工商银行本人的事由。因此，开化工商银行具备提起第三人撤销之诉的原告主体资格。
其次，关于本案程序要件。（2013）衢开民初字第849号案件于2013年11月27日调解结案后直至衢州市中院作出关于被告金泉电子公司财产执行分配方案，原告开化工商银行先后提起执行异议、执行分配异议之诉并于2014年4月8日向市中院申请再审。虽然本院正式受理原告开化工商银行第三人撤销之诉时间是2014年8月11日，但原告于2014年4月8日向中院申请再审时距（2013）衢开民初字第849号案件确认工程款优先受偿权时并未超过六个月，且申请再审目的是要求撤销（2013）衢开民初字第849号民事调解书，与第三人撤销之诉诉求一致。因此，原告开化工商银行以第三人身份主张撤销（2013）衢开民初字第849号民事调解书并未超过除斥期间。至于执行分配异议之诉，该案需待本案审结故中止审理，市中院并未作出裁判，故不存在一事不再理的情形。
最后，关于本案的实体要件。本案争议的主要事实：一是被告华氏建设公司与被告金泉电子公司之间是否存在虚构建设工程款串谋虚假诉讼；二是被告华氏建设公司向被告金泉电子公司主张工程款优先受偿权是否超过除斥期间。
关于争议一，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。（2013）衢开民初字第849号建设工程施工合同纠纷一案中，被告华氏建设公司主张工程款系依据第三方机构即衢州至诚建设咨询有限公司出具的工程决算书，该决算书经被告华氏建设公司与被告金泉电子公司双方认可，现原告开化工商银行并未提供相反证据予以反驳，故对于该份证据可作为认定工程款的依据。至于被告金泉电子公司于2012年2月9日向原告开化工商银行出具的不存在有土地出让金及工程款（含装修工程款）未付清的声明，因该声明系被告金泉电子公司向原告开化工商银行单方承诺，原告并未提供证据证明系已征得被告华氏建设公司核实确认，亦未提供证据证明被告华氏建设公司放弃涉案建设工程款优先受偿权，则该声明对被告华氏建设公司不具有约束力，仅凭该证据不能证实两被告恶意提起虚假诉讼。两被告系依据双方所提证据在确认的欠付工程款范围内对建设工程款达成调解协议，该项调解内容合法有效，法院对此予以确认并未不当。
关于争议二，《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日计算。本案原告开化工商银行与被告华氏建设公司对涉案工程竣工日期存有争议，故关于竣工日期依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定按涉案工程竣工验收合格日期确认。本案涉案工程竣工验收备案日期为2013年11月5日，但具体竣工验收日期双方存在争议。被告华氏建设公司向本院提交车间一的工程竣工验收备案表载明工程竣工验收日期为2013年8月、开化县质量监督管理站存档的竣工验收备案表竣工验收日期为2011年12月14日。两份竣工验收备案表除登记竣工验收日期不一致外，其余内容、签名、盖章均无异，尤其是建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、施工单位五方主体单位签署竣工验收意见及盖章、署名的日期均为2013年11月。审查存档于开化县质量监督管理站的涉案工程质量监督报告，发现各份报告中所有竣工验收时间均由2012年或2013年涂改为2011年。结合2011年11月28日被告金泉电子公司曾向开化县规划局作出的承诺书（该承诺书表明因涉案工程尚未进行建设工程项目竣工规划验收无法办出房屋产权证用于抵押贷款，但被告金泉电子公司资金周转困难希望能在主体结束施工的情况下优先办理房屋产权证用以抵押贷款）以及涉案工程实际施工情况，本院对被告华氏建设公司提供的建设工程竣工验收备案表予以采信，认定涉案工程实际最后竣工验收日期为2013年8月更符合实际。据此，被告华氏建设公司主张对涉案工程款享有优先受偿权并未超出法定期限，（2013）衢开民初字第849号案件中对优先受偿权进行确认合法有据。
综上，（2013）衢开民初字第849号民事调解书中对被告华氏建设公司及被告金泉电子公司之间建设工程款以及优先受偿权进行确认并未违反法律规定、并未损害第三人利益。故对原告开化工商银行要求对该调解书予以撤销的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于建设工程优先受偿权问题的批复》第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第九十三条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告中国工商银行股份有限公司开化支行的诉讼请求。
本案受理费30元，由原告负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 张 旗
审 判 员 汪伟国
人民陪审员 汪昌培
二〇一七年八月十五日
书 记 员 汪振峰