广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终301号
上诉人(原审被告)：霸王（广州）有限公司,住广东省广州市白云区。
法定代表人：陈啟源，该公司董事长。
委托代理人：李光汉，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：闫阳，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：徐庆，住湖南省长沙市岳麓区。
委托代理人：梁国斌，广东乘进律师事务所律师。
原审被告：广州德程人力资源有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：谭冠华，该公司董事长。
委托代理人：马晓珊，该公司职员,住广东省广州市白云区。
上诉人霸王（广州）有限公司（以下简称霸王公司）因与被上诉人徐庆、原审被告广州德程人力资源有限公司（以下简称德程公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
霸王公司上诉请求：撤销广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2115号民事判决。一、二审案件受理费由徐庆负担。事实和理由：一、一审程序不当，适用法律错误。1.徐庆的代理人在尚未取得授权情况下曾两次代徐庆向广州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称广州市劳动仲裁委）申请劳动仲裁。广州市劳动仲裁委于2014年8月25日以徐庆申请仲裁不符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第24条、28条的规定，作出了撤销该案件的处理结果，于2014年12月12日作出按徐庆撤回仲裁申请处理，重新申请仲裁将不予受理的处理结果。2.依据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第八条之规定，本案两次处理决定都应属于人民法院不予受理的情形。因此，二审法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，对本案作出驳回起诉的裁定。3.徐庆并未向广州市劳动仲裁委申请劳动仲裁，也未有授权委托他人代为申请，一审法院将不存在的授权行为认定为授权瑕疵与事实不符。本案在程序及实体上均未经过仲裁程序的处理。依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本案仲裁未作任何处理，未经仲裁处理起诉至法院的，法院应当裁定驳回起诉。综上，本案应裁定驳回起诉，一审法院作出判决属适用法律错误。二、在实体上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.双方仅存在用工关系，并不存在劳动合同关系。徐庆于2012年8月1日与德程公司签订劳动合同，约定徐庆作为德程公司的外派员工被安排到霸王公司的公司上班，每月工资由德程公司支付，并由德程公司为徐庆购买社会保险，霸王公司己经履行了作为用工单位的义务。霸王公司并不是劳动合同的当事方，与徐庆之间并不存在劳动合同关系，并非用人单位，无须向徐庆履行用人单位的义务。2.徐庆与德程公司签订的劳动合同书中约定，徐庆工资构成为基本工资加绩效奖金等，由于徐庆2013年6月并未实际到岗工作，徐庆并未向霸王公司提供劳动，因此，霸王公司不应当发放2013年6月份的工资。3.德程公司与徐庆解除劳动合同关系是因为徐庆存在严重的旷工行为，霸王公司并不存在违约行为。依据徐庆和德程公司之间签订的《劳动合同》第四条、第五条，徐庆应当遵守霸王公司的相关操作程序及各项规章制度，接受和参加在业务、安全操作、劳动纪律方面的教育培训，并约定霸王公司可以根据需要安排徐庆的工作岗位并进行管理。因经营战略的调整，霸王公司于2013年5月28日向徐庆发通知要求其于2013年6月3日前回霸王公司的广州总部报到学习，承诺在培训期间徐庆的薪酬按现有的基本薪酬发放，提供食宿，并明确告知逾期将当旷工处理，广州培训的签到将作为考勤依据。徐庆在收到通知后，无正当理由拒不回总部培训报到，直至6月10日，仍拒不参加培训。由于徐庆能力十分优秀，霸王公司作出退让，满足其不愿参加培训的要求，随将其调往暂不适用新经营策略的青岛市场部担任城市经理一职，并催促于6月17日报到，逾期作旷工处理。徐庆未有按时报到，且未向霸王公司作出任何说明。无奈之下，霸王公司将此情况反馈给德程公司。德程公司于6月24日遂向其发出《旷工通知书》，再次催促其应到霸王公司报到，并告知如届时仍不报到，德程公司将根据其管理制度解除与其劳动合同并且不支付经济补偿。在此情况下，徐庆仍拒不参加上诉人公司的培训，也没有向霸王公司或德程公司说明任何情况。德程公司于2013年7月10日向徐庆发出《解除劳动合同通知书》，解除劳动关系。因此，德程公司解除与徐庆之间的劳动合同，是由徐庆自身的严重旷工行为所致，而霸王公司己经穷尽了用工单位的培训责任和管理告知义务。霸王公司并不是本案的劳动合同关系当事方，霸王公司对于某公司解除与徐庆之间的劳动合同关系并无过错，更不存在违约行为。三、霸王公司安排徐庆参加培训期间未降低劳动合同约定的工资标准，未改变劳动条件，也未有增加徐庆的额外支出费用。1.依据《劳动合同》的规定，徐庆的收入待遇由固定工资和奖金两部分构成，其中奖金根据业绩考核确定，所以霸王公司安排徐庆参加业务培训，并按劳动合同约定的基本（固定）工资发放薪酬，徐庆参加业务培训期间暂不从事具体业务，依劳动合同的提成制度没有业绩提成奖金。综上，霸王公司安排徐庆参加培训期间并未有降低劳动合同约定的工资标准。2.在徐庆参加培训期间为其免费提供食宿，并承担其培训费用，徐庆未有增加额外支出费用。3.安排培训不仅要支付徐庆的基本工资，而且要承担徐庆参加培训的学费、食宿费等费用，另外还需承担徐庆培训时的工作暂时无法开展引起的间接损失等费用，即霸王公司因安排徐庆参加培训反而增加支出相关费用，足以证明霸王公司安排徐庆参加培训并非是为了减少支出，而是为了提升徐庆的业务技能，更好的完成本职工作。
徐庆答辩称：不同意霸王公司的上诉请求。一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回霸王公司的上诉请求。
德程公司答辩称：我方对该案无意见。
徐庆向一审法院起诉请求：一、依法认定霸王公司解除劳动合同的行为构成违约，应承担违约责任；二、判决霸王公司支付2013年5、6月份的工资19180元、解除合同代通知金9590元、解除劳动合同的经济补偿金60720元、违约解除合同双倍赔偿金121440元，补缴8年未足额交纳的社保费35000元，以上共计245930元；三、案件诉讼费由霸王公司负担。
一审法院经审理查明：德程公司注册成立日期为2005年9月6日，霸王公司注册成立日期为2005年4月13日。德程公司具备劳务派遣资质，与德程公司之间签订有劳务派遣合同。2012年8月1日，徐庆与德程公司签订期限为2012年8月1日至2015年8月1日的劳动合同，合同约定徐庆为德程公司的外派员工，德程公司安排徐庆到霸王公司处工作，任销售主管一职，每月工资5000元，另按其个人工作表现可适当给予发放奖金，具体金额由霸王公司考核核定。2013年1月24日，徐庆签署《员工手册递交确认书》，确认已收到霸王国际集团《员工手册》及了解手册全部内容并遵守执行。其中，《员工手册》中就解除劳动关系情形规定连续旷工5天（含5天）以上或全年累计旷工超过20天（含20天）者，公司有权依照劳动合同法第三十九条的规定解除与员工的劳动关系，并不予以支付经济补偿金。劳动关系存续期间，徐庆工作地点在湖南长沙，工资每月25日通过工商银行转账发放工资。2013年5月28日，霸王公司向徐庆发出《通知》，以公司经营战略调整为由，要求徐庆于2013年6月1日向霸王公司总部报到，逾期作旷工处理，同时载明，培训期间薪资按现有薪资的基本工资发放。2013年5月31日，霸王公司以电子邮件的形式向徐庆发送培训说明，内载明培训时间为（2013年6月3日）以及培训内容。由于徐庆未按通知要求到霸王公司广州总部进行培训，霸王公司于2013年6月7日以电子邮件形式通知徐庆取消5月28日发出的培训通知。2013年6月10日，霸王公司向徐庆发出《工作调整通知书》，告知徐庆因公司经营发展需要，将徐庆调整至山东青岛市场继续担任城市经理一职，并要求徐庆于2013年6月17日到山东青岛市场报到，逾期做旷工处理。由于徐庆未按指定时间到新岗位报到，德程公司于2013年6月24日向徐庆发出《旷工通知书》，内容为：“您未在2013年6月17日到霸王公司山东青岛报到，自2013年6月17日至2013年6月24日，您已连续旷工6天……现请您务必于2013年6月28日到霸王公司山东青岛市场报到，逾期未报到，公司将按规定即时与您解除劳动合同，不予经济补偿”。2013年7月10日，德程公司向徐庆发出《解除劳动合同通知书》，其中载明：“你为我公司派遣至霸王公司的员工，霸王公司于2013年6月24日已向你发出《旷工通知书》，要求知你必须于2013年6月28日到霸王公司山东青岛市场报到……截止2013年7月10日为止，你在未获得我公司批准的情况下，已经连续旷工超过了5天，你的行为已经严重违反了我公司的规章制度及用工单位霸王公司的相关政策。鉴于你的上述行为，并根据我公司的有关规定，我公司决定，自即日起，我公司与你解除《劳动合同》”。庭审中，霸王公司主张双方劳动关系自2013年7月10日解除，霸王公司结算支付徐庆工资至2013年4月份；徐庆主张双方之间的劳动关系解除时间是2013年7月15日（即实际收到解除通知之日）。
2014年8月25日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号仲裁决定书，认为仲裁申请书的签名系梁国斌所签，且无证据证明梁国斌取得徐庆的书面授权委托，决定撤销穗劳人仲案（2014）2511-2520、2527号案件。2014年11月30日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲案（2014）3795号仲裁决定书，以徐庆未到庭，提交了授权委托书，但委托代理人张乘进在庭审中无法确认徐庆签名的真实性，决定按徐庆撤回仲裁申请处理，徐庆重新申请仲裁的，该委将不予受理。2015年1月5日，徐庆就本案之劳动争议向本院提起民事诉讼，案号为（2015）穗云法民一初字第307号。该案审理过程中，徐庆于2015年3月向一审法院撤回起诉。2015年5月19日，徐庆再次向广州市劳动仲裁委申请仲裁。同年5月22日，广州市劳动仲裁委作出穗劳人仲不（2015）180-188号《不予受理通知书》，根据一事不再理，对徐庆的仲裁申请不予受理。徐庆遂向一审法院提起本案诉讼。
一审庭审中，各方就徐庆入职时间、工资待遇以及劳动合同的解除原因各自陈述及举证如下：一、徐庆的入职时间。徐庆主张其实际入职时间是2007年5月6日，但对工作年限的计算主张从2007年8月开始计算。德程公司陈述其公司与徐庆在2012年8月签订有劳动合同，之后派遣徐庆至霸王公司处工作，徐庆实际入职时间需要核查。霸王公司陈述徐庆的入职时间应根据徐庆于某公司签订的劳动合同显示的入职时间确定。其中，德程公司提交的徐庆参保证明记载德程公司已于2010年3月为徐庆参加社会保险；提交的工资银行转账记录显示2011年已有工资转账记录。二、徐庆在职期间的工资待遇。徐庆主张月平均工资为9590元，包括基本工资5000元+效益工资5000元+通讯补贴400元+午餐补贴1100元+另外报销的费用（每月数额有差异，实报实销）；工资由霸王公司作出工资表，通过电子邮件发给徐庆确认，再由德程公司通过两个银行向徐庆转账支付，一个是工商银行，另一个是建设银行。对此，徐庆提交了以下证据：（1）徐庆工商银行账户在2012年6月至2013年5月的明细，显示2012年5月工资7299元、6月工资7320元、7月工资7370元、8月工资8511元、9月工资8884元、10月工资8693.38元、11月工资8952.75元、12月工资8927元，2013年1月工资15061.58元+8204.89元、2月工资6350.24元、3月工资8808.60元、4月工资6512.52元，核算徐庆在2012年5月至2013年4月（离职前12个月）的月平均工资数额为9241.28元；（2）徐庆建设银行账户在2012年6月至2013年6月的交易明细，显示账户在上述期间每月有自定义款项汇入；（3）徐庆在2012年9月和12月的工资条，显示上述月份的工资数额为8884元和8927元。德程公司陈述徐庆的工资是通过工商银行发放，工资组成是由基本工资+绩效奖金组成（绩效奖金是由霸王公司根据徐庆当月考勤情况和工作业绩进行核算），基本工资为5000元/月，报销费用通过建设银行发放。霸王公司陈述徐庆的工资构成是基本工资+绩效工资，基本工资调整为5000元/月，绩效工资是根据考勤和绩效部门的考核评定；德程公司根据霸王公司的标准将工资发放给徐庆，餐补等不属于工资，属于出差的报销费用，报销费用由霸王公司发放。对此，德程公司提交了以下证据：（1）工资汇总表，该表汇总徐庆在2012年6月至2013年5月期间的月平均工资为7593元；（2）德程公司转账支付徐庆工资的转账记录，显示2012年6月至2013年4月的月工资数额分别为7320元、7370元、8511元、8884元、8693.38元、8952.75元、8927.40元、8204.89元、6350.24元、8808.6元和6512.52元，核算上述期间（11个月）的月平均工资数额为8073.16元。三、劳动合同解除的原因。庭审中，双方均确认徐庆原工作岗位为湖南长沙的市场经理，因徐庆拒不到霸王公司山东青岛市场报到，导致德程公司向徐庆发出解除劳动合同的事实。徐庆主张双方劳动关系解除时间是2013年7月15日，即实际收到解除通知之日，解除的原因是霸王公司大规模裁员，不想给劳动者补偿，变相变更劳动合同，将徐庆调整至外省市场；徐庆对此不予接受，霸王公司就以徐庆不服从安排为由，视为违反劳动纪律，视为旷工。霸王公司、德程公司则主张：徐庆经多次通知，均以旷工拒不遵守公司的规章制度，徐庆的行为构成严重违反劳动纪律，且在霸王公司一再通知下仍一意孤行，根据劳动合同法的相关规定，霸王公司就劳动关系的解除无须支付经济补偿金。以上事实，有劳动合同、裁员报告、律师函、通知、旷工通知、解除劳动合同通知书、银行账户交易明细、员工手册、签收单、培训通知、变更通知、电子邮件截图、培训说明及计划、仲裁决定书、外派人员管理制度、工资汇总表、劳务派遣合同、社保缴费证明、工资转账记录、派遣经营许可证、行政判决书、不予受理通知书以及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为：徐庆与德程公司依法签订劳动合同，被派遣至霸王公司工作，双方应按照法律规定和劳动合同的约定履行各自的权利、义务，劳动者及用人单位的合法权益均应受法律保护。关于本案是否构成违法解除劳动关系的问题。霸王公司在未与徐庆协商一致的情况下，单方变更徐庆的工作岗位。该做法改变了既有的劳动条件、劳动报酬等涉及劳动者基本权益的权利义务内容，霸王公司也没有证据证明已与徐庆就此进行了协商并取得一致意见，故霸王公司主张徐庆拒不接受工作调整成旷工缺乏正当理由，德程公司以旷工为由解除劳动关系相应也不能成立。因此，本案并不属于用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位以及劳务派遣单位可以解除劳动合同的情形，依法应认定为违法解除劳动关系，解除时间应认定为2013年7月15日，徐庆据此主张违法解除劳动关系的赔偿金，应予以支持。由于本案劳动关系的解除是因霸王公司的不当行为所致，故应与德程公司连带承担向徐庆支付违法解除劳动关系赔偿金的责任。对于计算违法解除劳动关系赔偿金的工资基数问题，根据徐庆提交的个人银行账户明细以及德程公司提交的银行转账记录，解除劳动关系前徐庆月平均工资为9241.28元/月。至于徐庆主张另一银行账户中发放的差旅费和报销费，依法不属于工资的范畴。关于计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限问题。庭审中，霸王公司主张以劳动合同的签订日期认定徐庆的入职时间，但德程公司提交的社保证明显示为徐庆购买社保的时间为2010年3月，该日期明显早于劳动合同的签订日期，且德程公司提交的工资转账记录显示的工资发放时间亦早于劳动合同的签订日期。因此，在霸王公司未能就徐庆实际入职时间合理举证的情况下，一审法院采信徐庆于2007年8月入职德程公司的主张，入职时间推定为2007年8月1日。计算违法解除劳动关系赔偿金的工作年限应自2007年8月1日起计算，计至双方2013年7月15日实际解除劳动关系之时止，本案解除劳动合同赔偿金为110895.36元（9241.28×6×2）。同时，基于对经济赔偿金的认定支持，徐庆另行主张支付代通知金以及解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。关于2013年5、6月份的工资问题。根据双方的陈述，霸王公司安排6月开始培训，徐庆虽未全期参与，但基于对双方劳动关系解除原因的认定，徐庆于本案之情形不构成旷工，应照常计发5、6月份工资。根据徐庆月平均工资数额计算，霸王公司应当支付徐庆2013年5、6月份的工资为18482.56元（9241.28×2）。关于补缴社保的问题，徐庆该项诉讼请求不属于法院的审理范围，一审法院依法不予调处。至于霸王公司就本案诉讼所提程序抗辩意见，由于徐庆在两次申请劳动仲裁时均因委托授权存在瑕疵而被仲裁委撤销案件及按撤回仲裁申请处理，该情形并不属于徐庆无正当理由拒不到庭或未经仲裁庭许可中途退庭的情形，故一审法院对霸王公司所提程序抗辩意见不予采纳。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年11月25日作出如下判决：一、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付徐庆2013年5、6月份的工资18482.56元，德程公司对此给付义务承担连带责任；二、自一审判决生效之日起五日内，霸王公司支付徐庆解除劳动关系的经济赔偿金110895.36元，德程公司对该给付义务承担连带责任；三、驳回徐庆的其他诉讼请求。案件受理费10元，由霸王公司、德程公司共同负担。
本院另查明，徐庆一审中提交了湖南省长沙市长沙公证处出具的（2015）湘长市证民字第2906号《公证书》，对其特别授权广东乘进律师事务所律师梁国斌就本案劳动争议代为提起劳动仲裁、诉讼等委托事项予以公证。
本院查明的其他事实与一审查明事实的一致。
本院认为，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
关于本案仲裁程序问题。因申请人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭，劳动人事仲裁机构按自动撤回申请处理后，申请人又提起仲裁申请，劳动人事仲裁机构作出不予受理的决定或通知，申请人不服该决定而向人民法院起诉的，人民法院应予受理。对当事人是否属无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，人民法院应予审查。从徐庆提交的经公证的《授权委托书》可知，徐庆委托律师就本案劳动争议申请仲裁、提起诉讼的意思表示真实。徐庆两次申请劳动仲裁均因委托授权瑕疵被仲裁委撤销案件及按撤回申请处理，该情形均不属于当事人无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，一审对本案予以实体审理处理得当，本院予以确认。霸王公司的程序抗辩理由不成立，本院不予认可。
关于解除劳动关系的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应按照劳动合同的约定向劳动者提供劳动条件，支付劳动报酬。变更劳动合同约定的，应与劳动者协商一致。霸王公司未与徐庆协商一致，强制要求徐庆培训三个月，并单方变更徐庆的工作岗位，培训期间只发放基本工资，属变更劳动合同，降低劳动者的报酬，未向劳动者提供劳动条件的情形。徐庆提出异议并拒绝参加培训及接受新岗位，属维护其合法劳动权益的行为。霸王公司主张徐庆旷工缺乏依据，德程公司据此解除与徐庆的劳动关系理据不足。霸王公司及德程公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条关于劳务派遣中解除劳动合同的规定，属违法解除劳动关系。一审认定霸王公司向徐庆支付赔偿金，德程公司承担连带赔偿责任理据充分，处理得当，本院予以确认。一审核算赔偿金为110895.36元计算准确，本院予以维持。
关于2013年5、6月份工资18482.56元，一审论述充分，处理得当，本院予以维持。
综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由霸王（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 年 亚
审判员 康玉衡
审判员 张蕾蕾
二〇一七年三月二十九日
书记员 朱鹏程