甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）甘01刑终166号
原公诉机关甘肃省永登县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）祁某某，男，1983年7月1日出生于甘肃省永登县，汉族，农民，住永登县。
诉讼代理人袁金道，甘肃金毓康律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1990年5月18日出生于甘肃省永登县，汉族，初中文化，农民，住永登县。因本案于2016年6月5日向永登县公安局红城派出所投案自首，同年10月31日被刑事拘留，11月9日因涉嫌故意伤害罪被逮捕。现羁押于永登县看守所。
甘肃省永登县人民法院审理永登县人民检察院指控的被告人王某某故意伤害暨被害人祁某某诉被告人民事赔偿一案，于2017年2月28日作出（2016）甘0121刑初409号刑事附带民事判决。宣判后，被告人王某某未提出上诉，检察院也未抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人祁某某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，询问上诉人，听取诉讼代理人意见，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月4日凌晨4时许，被告人王某某在永登县红城镇夜市口因琐事与永登县红城镇宁朔村七社村民祁某某发生打架，被告人王某某将祁某某右眼伤害致伤，后经永登县公安司法鉴定中心（永）公（伤）鉴（法）字[2016]048号鉴定意见书鉴定，祁某某右眼伤情属重伤二级。经原告人委托甘肃信安司法医学鉴定所鉴定，原告人的伤残程度构成五级伤残。被告人对该鉴定意见未提出异议。
另查明，被害人祁某某受伤后产生医疗相关费用37517.32元，后续治疗费评估为52067.58元，鉴定费2600元。
原判认定上述事实的主要证据有：被害人报案及陈述、抓获经过、现场勘查笔录及照片、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述、民事证据等。
原判认为，被告人王某某因琐事与被害人祁某某发生矛盾后，双方未采取正确的处理方式，却采用暴力手段相互殴打，最终导致被害人祁某某重伤二级，被告人的行为符合故意伤害罪的构成要件，构成故意伤害罪。案发次日被告人便主动到公安机关投案，并如实供述了自行的罪行，庭审中亦表示自愿认罪，属自首，依法可从轻或减轻处罚。本案中被害人对双方矛盾的激化负有一定的责任，对被告人可酌情从轻处罚。被告人应赔偿被害人医疗费37517.32元，误工费1898.73元（38502元/年÷365天×18天），护理费1898.73元（38502元/年÷365天×18天），伙食补助费720元（40元／天×18天），交通费5000元，营养费360元（20元／天×18天），后续治疗费52067.58元，鉴定费2600元，共计102062.36元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，第二十四条之规定，判决：被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；被告人王某某于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人祁某某医药费、后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等各项经济损失共计102062.36元；驳回附带民事诉讼原告人祁某某的其他诉讼请求。
上诉人祁某某上诉提出，一审对其误工费判处偏低，误工时间应按170天计算;对被告人王某某的处刑畸轻，其不存在过错。
经二审审理查明，2016年6月4日凌晨4时许，在永登县红城镇宁朔村一社“红城夜市”门口，上诉人祁某某与原审被告人王某某酒后因琐事殴斗，王某某用拳头反复多次击打祁某某面部、鼻部，致其右眼受伤。经鉴定，祁某某右眼盲目已达到重伤二级。
认定上述事实，采信下列证据：
1、受案登记表，证实2016年6月4日10时6分，公安人员接徐某某报案，称当日凌晨4时许，永登县红城镇宁朔村七社村民祁某某酒后在红城镇夜市场被他人殴打致伤。
2、被害人祁某某陈述，证实2016年6月4日凌晨3时许，其在红城夜市和梁某某、高某某、王某某等喝酒时，与王某某发生口角争执，王某某叫其出去，并将其衣领抓住往外拉，其顺手在烧烤摊跟前的地上捡了一把灰刀。到夜市门口时，王某某将其推倒在地，并一手按住其脖子衣领部位，一手在其面部和鼻子部位用拳头乱捣。其被打急了，拿灰刀朝王某某身上挥着划了几下，将王某某蹬开后跑到卖酿皮的铺子借菜刀，遭到拒绝后坐在门口休息找眼镜片。不知道谁喊了一声打，其感觉有人在他的头部打了几下，后失去知觉。
3、到案经过，证实王某某于2016年6月5日主动到永登县公安局红城派出所投案自首，又于2016年10月31日经刑事传唤到案，并如实供述。
4、现场勘查笔录及照片，证实现场位于永登县红城镇宁朔村一社“红城夜市”门外广告牌处，因案发后事主及多人进入现场，对现场血迹进行了擦拭，使现场遭到破坏，未发现有价值证物及痕迹物证。
5、现场指认照片，证实经王某某指认，案发现场与现场勘查笔录记载一致。
6、鉴定意见及伤情照片，证实根据病历及影像资料分析，被鉴定人祁某某眼球破裂，双侧眶上壁、内壁多发骨折，鼻骨骨折，伤后住院行右眼眼球破裂伤探查清创缝合术，10周后复查右眼无光感，右眼球萎缩，住院行右眼球摘除＋异体巩膜移植＋义眼台植入术。现检见祁某某右眼球摘除义眼台植入，右眼无光感，已达到盲目5级。依照《人体损伤程度鉴定标准》第5.4.2a之规定，被鉴定人祁某某右眼盲目已达到重伤二级鉴定标准。
7、证人徐某某证言，证实2016年6月4日6时许，其嫂子周某给其哥祁某某打电话，吕某某接上后称祁某某在夜市门口被打了。其和丈夫祁某甲、周某赶到“红城夜市”门口后看到祁某某在门口板凳上坐着，衣服、裤子上血迹多，两只眼睛红肿，鼻子在流血。后听说祁某某和王某某在喝酒过程中发生矛盾，被王某某打的。
8、证人梁某某证言，证实2016年6月4日2时许，其在红城夜市和吕某某、祁某某、高某某等喝酒，后碰巧王某某也过来吃饭，就将王某某也叫过来一起喝，约半个小时后王某某离开。4时30分许，王某某又回来一起喝酒。其和吕某某上完厕所后听见高某某喊了一声有人打架，其和吕某某跑出去看见王某某和祁某某相互撕扯着跌倒在夜市门口的地上，王某某骑在祁某某的身上。其将王某某推开，王某某站在边上，祁某某称眼镜找不见了。王某某和祁某某又争吵起来，其夺下祁某某手里的灰刀，祁某某闹着找菜刀，被其拦住。二人又扭打在一起，王某某骑在祁某某身上用拳头在祁某某头上、脸部和身上乱打。后王某某因额头破了去卫生院包扎。其看见祁某某鼻子在流血，两只眼睛被打肿了，吕某某叫来救护车，但祁某某不去治疗。经联系祁某某的家属，他家人将祁某某送往医院治疗。
9、证人高某某证言，证实2016年6月4日5时许，其看见一起喝酒的王某某和祁某某走到夜市外面，感觉二人情绪不对。后看见王某某弯腰抓着躺在地上的祁某某的衣服，祁某某双腿蹬在王某某的腿上，王某某的左眼眉骨部位破了在流血，祁某某也满脸是血。梁某某将二人拉开，吕某某将祁某某从地上扶起来，其看见祁某某右手拿一把灰刀。祁某某问卖凉皮的要菜刀，但没有要上。祁某某对王某某说“你不是要把我头剁下来吗，我把头给你”，王某某就在祁某某脸上捣了一拳头，将祁某某打倒躺在地上，又压在祁某某身上往脸上又捣了几拳头。后梁某某将二人拉开。王某某称头破了去包扎，就离开了。吕某某联系祁某某的家人后将他送往医院。灰刀平时在夜市场烧烤炉旁边放着。
10、证人吕某某证言，证实其不知道王某某和祁某某为何打架。其上完厕所回来看见祁某某躺在夜市门口的地上，王某某站在边上。梁某某将祁某某扶起来后其看见祁某某手里拿着一把灰刀。王某某准备要打祁某某，被梁某某拉开，二人争吵激烈，都喊着要将对方弄死。王某某迎面打了祁某某一拳头，祁某某跌倒平躺在地上，王某某又用拳头在祁某某头部、面部乱打一顿，梁某某将二人拉开。祁某某鼻子在滴血，眼睛被打肿睁不开，脸也肿了，后被家人送往医院治疗。
11、原审被告人王某某供述，2016年6月4日凌晨2时许，其去“红城夜市”吃东西时碰到龙金国、吕某某、梁某某和祁某某在喝酒。其参与喝酒一两瓶后准备回家，祁某某不让他走。其说不认识他，不想和他喝。祁某某就过来撕住其衣领往外拉。之后祁某某到夜市里拿了一把菜刀，被吕某某和梁某某夺走，又进到夜市拿了一把刮墙的灰刀在其额头左侧划了一下，将其额头划破，又在其脖子处划了一灰刀后，其迎面在他面部鼻子和眼部打了几拳头。后祁某某拿砖头在其左侧胸肋部打了一下，并扔过来砸在其小肚子上，其又迎面在他面部、鼻子部位打了两拳头。其于2016年6月5日到永登县红城派出所投案自首。
12、户籍证明，证实原审被告人王某某已达到完全刑事责任年龄。
13、病历，证实被害人祁某某的伤情及治疗情况。
14、医疗费票据、交通费票据等民事证据，证实被害人祁某某所受的物质损失情况。
15、甘肃信安司法医学鉴定所鉴定意见书、收费票据，证明经鉴定被害人祁某某构成五级伤残、后续治疗费为52067.58元，并产生鉴定费2600元。
上述证据，来源合法，内容客观、真实，且经一审开庭审理时当庭出示并质证，二审期间，上诉人未提供新的证据，经本院审查予以确认。
关于上诉人所提上诉理由，综合评判如下：（1）甘肃信安司法医学鉴定所于2016年11月29日作出被鉴定人祁某某本次损伤之右侧眼球摘除评定为五级伤残的鉴定意见。本案中，被害人祁某某受伤后辗转几个医院治疗，虽医院没有出具具体休息时间的医嘱证明，但经询问被害人祁某某，其表示案发后一直遵医嘱进行眼部康复治疗，无法工作。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，结合本案实际，应将误工时间计算至定残日，计17932.4元。故其所提应按170天计算误工时间的上诉理由成立。（2）依据法律规定，附带民事诉讼原告人对刑事附带民事诉讼的民事部分有起诉、上诉的权利，对刑事部分可以表达意愿，合理诉求人民法院应当听取，认真考虑，但对刑事部分依法没有指控和上诉的权利。本案系因酒后互殴引起，一审法院认定被害人对本案的引发有一定责任，被告人有自首情节，综合考虑本案查明的事实证据、犯罪性质、损害后果、双方过错程度判处刑罚，且本案的被告人没有上诉，判决的刑事部分依法已经生效。故上诉人所提量刑畸轻等上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定王某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯适用法律有误，民事部分判赔不当，应予纠正。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省永登县人民法院（2016）甘0121刑初409号刑事附带民事判决第二项，即被告人王某某于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人祁某某医药费、后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等各项经济损失共计102062.36元。
二、原审被告人王某某赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）祁某某医药费、后续治疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费等各项经济损失共计118096.03元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董清梅
审 判 员 宋世明
代理审判员 丁 婕
二〇一七年五月五日
书 记 员 曾 琪