河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终3006号
上诉人（原审原告）：栗众，男，1965年6月16日出生，汉族，涞源县人，现住涞源县。
委托诉讼代理人：崔幼君，河北兴冀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：董海生，男，1977年8月26日出生，汉族，现住涞源县。
被上诉人（原审被告）：董富(董福雨)，男，1954年7月3日出生，汉族，涞源县人，现住涞源县。
二被上诉人委托诉讼代理人：魏志娟，河北泉源律师事务所律师。
上诉人栗众因与被上诉人董海生、董富建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涞源县人民法院（2016）冀0630民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人栗众及其委托诉讼代理人崔幼君、被上诉人董海生及其委托诉讼代理人魏志娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1、依法判令二被上诉人立即给付拖欠的施工劳务费（包括部分材料费）99014元；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人给二被上诉人盖的楼房根本不存在质量问题。二被上诉人开始是想建三层楼房，没有再往上建三层，是因政府部门不让盖。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。上诉人给二被上诉人施工盖的楼房，根本不存在质量问题。一审判决认定楼房建设存在质量问题是错误的，且没有证据证实。二被上诉人开始是想建三层楼房，没有再往上建三层，是因政府部门不让盖，才不盖的。根本不是因质量问题才不盖到三层的。上诉人盖到一层时，城建局就来人让停工，不让盖了。停工半个多月，后来被上诉人找人，改成建二层，上诉人接着盖到二层楼封顶，垒了女儿墙，做了楼顶面抹灰，楼房主体全部完工。施工时，被上诉人在现场监工，上诉人完全按照被上诉人的要求施工，每层结束都是被上诉人验收同意后，才进行下一项施工。上诉人给二被上诉人建的二层楼房，质量合格。上诉人建的二层楼主体完工后，因上诉人让被上诉人结算并给付拖欠的工程款，被上诉人不给，并还让上诉人继续装修，说装修后一起给付工程款，上诉人不同意，不再继续垫资给其装修才发生的纠纷。上诉人建的二层楼房根本不存在质量问题，是二被上诉人为了赖账，不予给付拖欠的工程款，找的借口，对二被上诉人的失信行为不应得到支持。二、二被上诉人拖欠上诉人的工程款应予给付，二被上诉人盖楼房时找到上诉人让找人给其施工，当时口头约定，大清包，按二被上诉人出具的图纸施工，如包括装修为每平方米500元，不包括装修每平方米280元。上诉人要求签订书面合同，但被上诉人一直往后推辞，迟迟没有签订。上诉人施工基础深2.4米，地上两层，共施工面积为575.05平方米，工程款应为161014元，但被上诉人仅给付62000元，下欠99014元未给。上诉人与二被上诉人虽未签订书面施工合同，但是上诉人为二被上诉人建设楼房事实存在，上诉人带领30多名民工干了几个月还垫资购买了施工材料，二被上诉人应按约定给付拖欠的工程款。
被上诉人董海生、董富辩称，一、被上诉人己超额支付了上诉人全部工程款，反倒是上诉人尚欠被上诉人因工程质量问题而产生的工程修复费用，至今没有履行。该工程上诉人带领民工共用了226个工，历时45天，除去晾干用时，实际用工只有20天左右，连同建筑机械租赁费、垫付铁丝等材料款670元，共计上诉人支出46490元。尽管楼房成为了烂尾工程，被上诉人依然超额支付了上诉人64000元。扣掉施工劳务费用，机械设备租赁等全部费用，上诉人在不到一个月的时间内获得了高额利润64000元-46490元=17510元。记工单、证人钢筋店老板、工人周某的证言均可以证实以上的用工情况。上诉人也承认收到了上述工程款。因两人非常熟悉，被上诉人帮忙为上诉人做过事，被上诉人当时只是说如果工程质量没有问题，不会亏待上诉人。上诉人也主动要求为被上诉人帮忙盖楼，就如上诉人在诉状中自述的“上诉人是包清工，带领民工干活，不赚取利润”。上诉人与被上诉人间从未约定建筑工程承包价格每平米按280元计算，在审理过程中，上诉人也未提交任何有效证据证实双方约定了280元/平方米的价钱。两个有利害关系的证人也只有“听说”的传来昕闻，不能作为有效证据使用。因上诉人所建楼房出现了严重的质量问题，上诉人自己曾多次主动要求被上诉人从工程款中扣取修复费用，此事实有上诉人提交的录音资料可以证实。但因上诉人所建的的楼房出现的瑕疵有的无法修复，有的需要高额的返工费用，甚至比建造时的费用还高，所以双方一直没有达成一致意见。至今上诉人曾主动提出的，为被上诉人修复工程的缺陷或给付修复工程费用的承诺均没有履行。二、上诉人所建工程存在的严重质量缺陷证据确实充分，己构成严重违约。被上诉人一审提交所建楼房的照片，双方的证人证言均能证实工程质量瑕疵的事实。在上诉人所提交的录音资料尤其是录音14、15中，清楚的证实双方对所认可的质量问题共同进行了核实，当时还书写了质量瑕疵项目清单。只是当时是上诉人保存的，至今没有出示。具体列举几项非常典型的:栗众所建造楼房主体时，楼柱建倾斜了，为扶正将楼柱钢筋割断。严重影响该楼房的安全性等等还有很多。一审提交的工程图纸以及上诉人自认，该楼本为三层，因上诉人所山现的严重问题，导致设计好的三层，只好终止，成了烂尾工程。拆除重建费用太高，建不起，被迫停工至今。三、对建筑而积的计算，上诉人也在不符合实际的随意扩大。无论是在实践中，还是在上诉人所提交的录音资料中均证实，在开工之前，上诉人自己主动要求建楼房的地下面积按地上面积的1/3计算，也就是说总建筑面积为:230+230+76.7=536.7平方米。而在诉讼中上诉人却以地上面积的1/2计算为：总面积230+230+115=575平方米。证实上诉人所诉根本是在随意编造。综上，一审法院在查清以上事实的情况下，判决驳回上诉人之诉讼请求，维持原判。
原告栗众向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即给付所欠原告施工劳务费（包括部分材料款）99014元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告承揽二被告的建筑工程，按照二被告提供的图纸，在位于涞源县xx小学南侧富兴小区南门处盖三层楼房。原告为二被告建设了二层楼房后，二被告称房屋存在质量问题，后原、二被告协商未果，原告停工，并未施工建设第三层楼房。原告施工过程中，二被告给付原告62000元，给付臧增光2000元。根据原告提交的录音资料及原告申请的证人栗涛、李某的证人证言，均能证实楼房建设确实存在质量问题。录音资料中，不能体现工程款为280元/平米，而是开始建楼时，被告董海生提出打听市场价格后协商，后因原告建设的房屋出现质量问题而发生纠纷。后原告以二被告拖欠施工劳务费99014元未给付，诉至法院。
一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”原、被告虽未签订书面建设施工合同，但不影响原告承揽二被告的工程，为其建设楼房的事实。关于工程款，原告提交的录音无法体现原、二被告之间约定工程款为280元/平米。原、二被告协商工程款时，证人栗某、李某均未在场，仅凭证人栗某听工友说工程款大概280元/平米，李某听原告说工程款大概280元/平米，不足以证实其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，故对原告要求二被告立即给付施工劳务费（包括部分材料款）99014元的诉讼请求，不予支持。需要说明的是，原告提交的录音资料及原告申请的证人栗某、李某的证人证言，均能证实楼房建设确实存在质量问题，原、二被告可对建设工程款及楼房修缮等事宜再次协商。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告栗众的诉讼请求。案件受理费2275元，由原告栗众负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人栗众主张为被上诉人董海生、董富盖楼房时曾口头约定大清包按被上诉人董海生、董富出具的图纸施工，如包括装修为每平方米500元，不包括装修每平方米280元，是完全按照被上诉人董海生、董富的要求施工，每层结束都是被上诉人董海生、董富验收同意后，才进行下一项施工。其给被上诉人董海生、董富建的二层楼房质量合格，但其均没有提交有效证据证实以上事实。上诉人栗众一、二审中未提交其具有建筑涉案楼房的相关资质，也没有依法对被上诉人董海生、董富应付其已施工部分的工程款进行评估，故其主张被上诉人董海生、董富下欠其工程款99014元，明显理据不足。
综上所述，上诉人栗众的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2275元，由上诉人栗众负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵鹏壮
审判员 张 力
审判员 张峰先
二〇一七年七月十四日
书记员 马巧灵