山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莱中民一终字第87号
上诉人（原审原告）：何心强，山东华冠集团有限公司下岗职工。
委托代理人：赵玉珍，女，1969年10月27日出生，汉族，无业，系上诉人之妻。
委托代理人：陶海迎，男，1984年1月11日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：周晓光，无业。
被上诉人（原审被告）：周美红。
被上诉人（原审被告）：莱芜市奔腾五金批发商行，住所地：莱芜市莱城区东关街*号。
负责人：刘绪芳，职务：经理。
以上两被上诉人共同委托代理人：高珊珊，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人何心强因机动车交通事故责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民重初字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何心强及委托代理人赵玉珍、陶海迎，被上诉人周晓光，被上诉人周美红、莱芜市奔腾五金批发商行（以下简称五金商行）的委托代理人高珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年3月25日19时许，被告周晓光驾驶跃进牌鲁S×××××号厢式货车沿汶河大道由西向东行驶，当行驶到事故地点躲避行人时，厢式货车侧翻。造成原告何心强受伤，厢式货车受损。经莱芜市公安局交通警察支队第一大队认定，被告周晓光承担事故全部责任，原告何心强不承担责任。事故发生后，原告何心强入住莱芜市人民医院住院治疗，诊断为：左锁骨粉碎性骨折。住院时间自2011年4月3日至2011年4月22日，实际住院19天。经原告申请，该院依法对外委托，新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所出具莱医司鉴所（2011）临鉴字第219号司法鉴定意见书，认为原告何心强左锁骨粉碎性骨折构成十级伤残。原告支付鉴定费700元，2012年6月15日，何心强行左锁骨骨折内固定物取出术后，被告申请重新鉴定，2012年7月18日莱芜市人民医院司法鉴定所作出莱医司鉴（2012）伤残鉴字第164号司法鉴定意见书，认定被鉴定人何心强不构成伤残，对该鉴定意见，予以采信。
原告受伤前系五金商行职工，其主张月工资1500元。住院期间配偶赵玉珍为其护理，赵玉珍系莱芜市浩海贸易有限公司职工，月平均工资1780元，原告住院期间持续误工。原告住院期间的医疗费已由五金商行全部支付。被告周晓光系五金商行司机，被告五金商行系周美红个人独资企业。
另查明，2011年9月21日，周美红将五金商行转让给刘绪芳所有。何心强第一次住院治疗期间的全部医疗费20000元已由莱芜市奔腾五金批发商行凭单据支付。原告于莱芜市人民医院做取出固定物手术住院8天花费8583.89元，放射费236元，计8819.89元，原告两次住院共计27天。参照公安部人身损害受伤人员误工损失评定准则，锁骨骨折误工天数为70天，原告误工费为3500元（1500元÷30天×70天），护理费1601.l元（1780元÷30天×27天），交通费在原审确认的200元基础上，再适当支持二次手术期间的交通费100元，计300元，伙食补助费按莱芜市机关工作人员出差伙食补助为标准每人每天30元，计810元（30元×27天），鉴定费700元，以上合计15730.99元。根据原告伤情其要求的精神抚慰金，依法不予支持。重审中，原告何心强坚持认为其伤情构成伤残等级。经法院委托再次重新鉴定，莱芜弘正司法鉴定所于2013年6月24日以莱弘司鉴所（2013）临鉴字第226号鉴定意见书确认，被鉴定人何心强不构成伤残等级。重审中证人卜相忠出庭作证证实何心强打电话给卜相忠，让卜相忠从山口拉点油漆送到方下何心强同学那里后，从方下路口将何心强连同其自行车义务拉到莱城。何心强未提供证据证实其是职务行为。
以上事实由原告提交的交通事故责任认定书、五金商行的工商登记、二次手术的诊断证明、住院费用结算单据、住院病历、护理费证明、交通费单据、原告伤情鉴定意见书、庭审笔录等在案予以佐证。
原审法院认为，本次事故是司机周晓光驾驶车辆在行驶途中为躲避突然出现的行人采取措施不当造成的，属紧急避险行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条的规定“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”因此，周晓光对原告何心强的损害应承担适当责任，原告何心强无偿乘坐事故车辆且不能证实其是办理公司业务的职务行为，基于利益平衡，周晓光可承担80%的责任，因被告周晓光是五金商行司机，事故是在履行职务期间发生，其赔偿责任应由五金商行及投资人周美红共同承担。五金商行转让给刘绪芳以后，该商行不应再承担赔偿责任，转让前已支付的医疗费20000元亦应按此比例承担后，剩余的4000元应抵作周美红的赔偿，从判决赔偿数额中予以扣减。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条、第四十八条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二十条、第二十二条的规定，判决：一、原告何心强损失15730.99元，被告周美红应承担12584.79元，扣除已支付的4000元，被告周美红实际应支付原告损失8584.79元，于本判决生效之日起五日内付清。二、驳回原告何心强对被告周晓光、莱芜市奔腾五金批发商行的诉讼请求。三、驳回原告何心强的其他诉讼请求。
上诉人何心强上诉称，一、原审法院认定事实不清。第一、主要体现在以下几个方面：1、原审判决认定“事故发生后，上诉人何心强入住莱芜市人民医院住院治疗。诊断为：左锁骨粉碎性骨折。住院时间自2011年4月3日至2011年4月22日，实际住院19天。”事实不是如此，在2011年3月25日19时上诉人乘坐周晓光驾驶的被上诉人所有的跃进牌货车鲁S×××××在莱芜市莱城区汶河大道西海公园路段发生交通事，被上诉人领着上诉人去新泰骨科医院进行住院治疗9天，后因治疗效果不好，才转至莱芜市人民医院住院治疗。显然，原审法院将此事实遗漏。2、经上诉人申请，一审法院委托，新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所出具莱医司鉴所（2011）临鉴字第219号司法鉴定意见书，认为上诉人何心强左锁骨粉碎性骨折构成十级伤残。被上诉人认为上诉人何心强经治疗关节活动已自如，达不到伤残评定标准，申请对上诉人的伤情进行重新鉴定，上诉人何心强于2012年6月15日行左锁骨骨折内固定物取出术，2012年7月18日莱芜市人民医院司法鉴定和莱芜弘正司法鉴定所针对上诉人何心强的伤残情况作出司法鉴定意见书，认为被鉴定人何心强不构成伤残。上诉人对此重新鉴定结论有异议，因为鉴定报告违反法律规定，根据《证据规则》第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的不予重新鉴定。司法鉴定意见书的依据没有明确法律依据，属于依据不足。另外，鉴定人员徇私舞弊，关系案，明显偏向被上诉人。故上诉人认为何心强之损伤构成十级伤残。第二、判项的依据、计算的方式和数额错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。在审理过程中，上诉人2011年3月25日受伤在新泰骨科医院治疗9天开始，后到莱芜市人民医院住院19天，上诉人实际住院时间天数为28天，加之医院出具证明建议休息三个月；上诉人二次手术住院8天，加之医院出具证明建议休息三个月，以上共计216天，每天按50元／天，误工费为10800元；上诉人住院36天期间，有家属护理，每天为62.33元／天，护理费为2243.88元；住院36天，每天按30元／天，伙食补助费为1080元；住院36天，每天按20元／天，交通费为720元；上诉人构成了十级伤残，伤残补助费为39892元；精神损失5000元。原审法院未给上诉人认定以下损失：误工费7300元（10800元－3500元）、护理费642.78元（2243.88元－1601.1元）、伙食补助费270元（1080元－810元）、交通费420元（720元－300元），伤残补助费为39892元；精神损失5000元，以上各项损失计53524.78元，显然是事实不清。根据民事诉讼证据的若干规定，原审法院在上诉人证据充足的情况下，未认定的事实，属于错误判决。第三、原审法院认定鲁S×××××货车的车主为五金商行，五金商行系周美红个人独资企业，却又认定转让给刘绪芳，五金商行不承担责任，这是错误的。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。既然认定了周晓光系五金商行司机和职工，其交通事故造成受害第三人损失，就应当由企业法人承担责任。先不说五金商行转让给刘绪芳是否真实，但从《中华人民共和国个人独资企业法》第四十四条企业法人分立、合并上或有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。据此，无论从事故发生的车辆登记车主和个人独资企业法规定来说，作为五金商行及周美红都应承担责任。原审法院认定五金商行转让给刘绪芳，五金商行不承担责任，这是错误的。第四、原审法院认定五金商行先前支付20000元医疗费，应当由按损失的80%赔付，却又认定上诉人剩余4000元应折抵周美红的赔偿，这是错误的。首先，本案系交通事故纠纷，不是因雇佣关系而产生的纠纷，不是紧急避险，本案的赔付应按《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关的规定，本案的判决显然属于认定事实错误。
三、原审法院采信被告证据违反规则。采信被上诉人卜相忠的证人证言，违反法律依据，属于无效证据。首先，卜相忠系五金商行员工，有利害关系，作为卜相忠明显偏向被上诉人，不能作为合法证据。
四、原审判决适用《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条作出裁判实属不当。本案系交通事故纠纷，不是因雇佣关系而产生的纠纷，不是紧急避险，理应适用《中华人民共和国道路交通安全法》有关规定。原审判决适用《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条，而不适用《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，违反了《中华人民共和国立法法》第八十三条的规定。
综上所述，原审判决认定事实错误，采信证据违反规则，适用法律不当，判项错误，应予撤销。原审法院在判决本案的过程中，对于赔偿的医疗费、误工费、伙食补助费等赔偿项目及数额的计算出现明显错误和适用法律错误，结果显失公正，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。
被上诉人周晓光答辩称，一、2011年3月25日我开车和业务员卜相忠去泰安送货，下午三点钟左右，何心强给卜相忠打电话说，从泰安给他拉油漆送到方下，他在方下等着。按照公司规定不应该给他拉油漆，但因为在同一个单位工作不好拒绝。大约下午六点多将油漆给何心强送到方下，卸完油漆后，我开车带着何心强一起回莱芜。当行驶到西海公园时，因天黑路灯不太亮，路面模糊，当我发现有一位老太太领着一个小孩从南往北横过公路时，为了躲避老太太和小孩，急刹车和打方向，造成车辆侧翻。二、此次事故的发生，纯属是为何心强干私活，回来晚点，紧急躲避过路老人所造成的车辆侧翻。三、自出了车辆侧翻事故后，造成我精神错乱，经常害怕，失去了开车挣钱养家的机会。四、为了行使我的合法权利，我要求何心强赔偿我精神损失10万元，补偿公司所扣我的六个月的工资，赔偿该事故造成的一切经济损失和该事故给我的罚款。
被上诉人五金商行答辩称，五金商行于2011年9月11日转让给刘绪芳所有，对之前所有的债务由事故发生前的周美红承担，与我方无关，上诉人诉讼主体不当，我方不承担责任。
被上诉人周美红答辩称，上诉人在乘坐我方车辆时未经我方同意，并且周晓光的行为不是职务行为，而是为上诉人干私活完成后发生的事故，我方不对此事故承担责任，我方要求上诉人返还我方垫付的2万元医疗费，重审认定上诉人的损失事实清楚，不应由我方承担责任。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致外，另查明，上诉人何心强受伤后，在新泰骨科医院进行住院治疗9天。上述事实由当事人陈述予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十七条第一款规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，交警部门出具的交通事故认定书认定被上诉人周晓光驾驶车辆观察情况不够造成的，周晓光对事故负全部责任，上诉人何心强在事故中无过错，不承担事故责任。被上诉人周晓光系五金商行的司机，本次事故是在周晓光送货回来的途中发生的，因此，是在被上诉人周晓光履行职务期间发生的，故被上诉人周晓光不承担赔偿责任，应由五金商行承担赔偿责任。五金商行系被上诉人周美红个人独资企业，投资人周美红应对企业债务承担无限责任。五金商行于2011年9月11日转让给刘绪芳，该商行对之前发生的债务不承担责任，出现“漏债”时，应当由出售方承担清偿责任，因此，此次事故的赔偿责任应由周美红承担，原审法院对此认定正确。上诉人何心强系无偿乘坐事故车辆，且不能证实其是办理公司业务的职务行为，基于利益平衡，一审认定上诉人何心强个人承担20%的责任，被上诉人周美红承担80%的责任正确。一审重审时，上诉人何心强坚持自己构成伤残，经一审法院再次重新委托鉴定，2013年6月24日莱芜弘正司法鉴定所以莱弘司鉴所（2013）临鉴字第226号鉴定意见书确认，上诉人何心强不构成伤残等级。该鉴定程序合法，应予采信。对于上诉人要求的精神抚慰金，一审判决不予支持正确。
关于上诉人何心强2011年3月25日受伤后在新泰骨科医院治疗9天的事实，庭审中五金商行予以认可，因此上诉人的实际住院天数为36天，对上诉人何心强的实际损失本院认定为：第一次住院治疗期间全部医疗费20000元，第二次取出固定物手术共花费8819.89元，误工费3500元（参照《中华人民共和国公安部人身损害受伤人员损失评定准则》，锁骨骨折误工天数为70天，50元／天×70天），护理费2136元（1780元÷30天×36天），伙食补助费1080元（30元／天×36天），交通费酌情认定为300元，鉴定费700元，以上共计36535.89元。上诉人何心强个人承担7307.18元（36535.89元×20%），被上诉人周美红承担29228.71元（36535.89元×80%），扣除上诉人第一次住院治疗期间五金商行凭单据支付的20000元，被上诉人周美红还应赔偿上诉人何心强9228.71元。综上，上诉人何心强上诉理由部分成立，本院依法予以部分支持。原审判决认定事实部分有误，依法予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民重初字第16号民事判决第二项、第三项。
二、变更莱芜市莱城区人民法院（2013）莱城民重初字第16号民事判决第一项为：被上诉人周美红赔偿上诉人何心强医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费共计9228.71元，于本判决生效之日起五日内付清。
一审案件受理费1911元，由被上诉人周美红承担；二审案件受理费1491元，由上诉人何心强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高新江
审 判 员 尹 腾
代理审判员 李逢春
二〇一四年八月十日
书 记 员 刘瑶瑶