广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法虎民二初字第23号
原告：谢祖进，男，汉族，1986年1月2日出生，住广东省和平县。
委托代理人：何庆，山西维尼律师事务所律师。
被告：中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行。住所地：广东省东莞市。
负责人：郑瑞芬，该支行行长。
委托代理人：彭菲，广东林德律师事务所律师。
委托代理人：王锦荣，广东林德律师事务所律师。
原告谢祖进诉被告中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行（下称农行虎门瑞丰支行）借记卡纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由代理审判员胡辉独任审理，并于2014年12月25日公开开庭进行了审理。原告谢祖进及其委托代理人何庆，被告农行虎门瑞丰支行的委托代理人王锦荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢祖进诉称：原告在被告处开立一张卡号为622XXXXXXXXXXXXXXX的银行卡，同时也开通了手机短信通知业务。2014年10月27日下午17时32分，原告收到被告的通知，查看时发现是扣取手续费，正在纳闷时，随后又收到被告发的原告卡中被转支83900元的通知，原告立即拨打被告的电话进行查询，并于17时50分办理挂失，但是款已被转走。后原告向110进行报案，当日18时9分齐沙派出所回电给原告询问情况后，告知原告去被告处打印银行流水后，带卡去派出所报案。由于当日已晚，被告已下班，次日一早，原告即去被告处打印流水，并咨询情况，被告知相关材料不能向原告提供，后公安部门去被告处进行调查，才了解到，在10月27日下午17时21分被告通过蕲春县支行将原告的存款转给了名字为“赵玲岑”的银行账户上。综上，原告的银行卡一直携带在自己身上，也从未发生过丢失等情况，而被告的同行却可以和他人在进行转款，给原告造成了巨大的损失，应由其承担责任，被告作为发卡行，未尽到对原告的款项进行保障安全的义务，理应承担责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.被告农行虎门瑞丰支行立即支付原告83925.17元及利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。
被告农行虎门瑞丰支行辩称：仅凭原告提交的报警回执和立案告知书不足以证明案涉存款是被盗取的，因本案尚在侦查当中，无法认定原告的存款是被他人盗取的，故原告的诉请没有事实和法律依据，依法应当驳回；退一步讲，即便被答辩人所述存款被盗的情况属实，但原告对其银行卡信息及密码保护不当是导致其存款被盗的根本原因，与答辩人无关，应由原告自行承担存款被盗的损害结果；原告要求按照中国人民银行同期贷款利率支付其利息损失没有法律依据；案发事实已由公安机关计入，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定以及“先刑后民”的诉讼原则，本案应先由公安机关完成侦查，并在刑事案件结案之后才能进行本案的审理与判决。
经审理查明：2014年3月31日，原告谢祖进在被告农行虎门瑞丰支行处办理了一张卡号为622XXXXXXXXXXXXXXX的借记卡，该卡需凭密码交易，并开通了短信通知业务。2014年10月27日17时21分，案涉借记卡通过ATM自动柜员机发生转账交易83900元，产生手续费25.17元，交易地点为中国农业银行湖北省分行蕲春县支行。原告谢祖进收到短信通知后，立即致电被告客服询问，并办理了挂失支付。随即，原告谢祖进拨打了110进行报警，公安机关告知原告谢祖进需要打印银行流水。2014年10月28日，原告谢祖进携带银行流水至东莞市公安局沙田分局齐沙派出所报案，公安机关依法对原告谢祖进制作了询问笔录。2014年10月30日，公安机关认为本案有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，对“谢祖进被盗窃案”进行立案侦查，但案件现在仍未侦破。
庭审时，原告谢祖进主张事发时其一直在东莞，案涉借记卡亦随身携带，且一直为本人使用，密码仅有本人知道。原告谢祖进提供了公安机关出具的一份证明，记载：2014年10月28日上午10时许，齐沙派出所接事主谢祖进携带一张卡号为622XXXXXXXXXXXXXXX的银行卡报警称其于27日下午17时33分许，收到农行短信得知尾号为638978的银行卡账户内被转支83900元存款且该银行卡一直在自己身上从未离身。原告谢祖进还提交了通话记录，显示：2014年10月27日16时20分至23时29分期间，原告谢祖进的移动电话的通话地点均为东莞市，报警时间为18时03分。被告农行虎门瑞丰支行表示无法提供案涉借记卡发生交易时的视频资料。
以上事实有借记卡、短信息、个人结算账户申请书、报警回执、立案告知书、证明、通话记录、借记卡明细查询、借记卡资料查询、网点查询、当事人陈述以及本院的庭审笔录附卷为据。
本院认为：本案为借记卡纠纷，原、被告双方对于案涉借记卡于2014年10月27日发生转账交易83900元的事实均无异议，对此本院予以确认。综合原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、本案是否适用“先刑后民”的原则；二、案涉借记卡是否被他人伪造并产生交易；三、案涉借记卡如被伪造并产生交易，被告农行虎门瑞丰支行是否应承担赔偿责任。
对于争议焦点一，原告谢祖进起诉主张的为民事上的储蓄合同关系，与公安机关立案侦查的刑事案件属于两个不同的法律关系。原告与被告农行虎门瑞丰支行之间的储蓄合同纠纷本身不涉及犯罪，同时亦没有证据证明原告谢祖进系盗取存款刑事案件的共同犯罪人，因此公安机关对原告谢祖进账户存款遭盗窃而立案并不影响本案的审理，故本案不适用“先刑后民”原则，依法应当继续审理。
对于争议焦点二，本院认为，首先，案涉借记卡发生交易的时间为2014年10月27日17时21分，地点为湖北省蕲春县支行，原告谢祖进提供的通话记录及公安机关出具的证明足以证明事发时原告谢祖进人在东莞，且报警时携带案涉借记卡在身边；其次，被告农行虎门瑞丰支行无法提供案涉借记卡交易时的视频资料，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，被告农行虎门瑞丰支行应当承担对其不利的后果，被告农行虎门瑞丰支行辩称案涉交易有可能是原告谢祖进本人或者委托他人操作，但未提供任何证据予以证实，故对被告农行虎门瑞丰支行的抗辩意见，本院依法不予采纳；再次，原告谢祖进在发现存款被转走后，立即办理了挂失，且向公安机关报警，已尽一般的警觉和注意义务，且公安机关认为本案有犯罪事实发生，并对本案进行立案侦查。综上，在无证据证明案涉交易是原告谢祖进本人或授权他人所为的情况下，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则，本院依法认定案涉借记卡被他人伪造并转账支取83900元，产生手续费25.17元。
对于争议焦点三，原告谢祖进在被告农行虎门瑞丰支行处申领开通借记卡，双方之间成立储蓄存款合同关系，该合同关系是双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。在该合同关系中，原告谢祖进负有妥善保管银行卡和保护密码的义务，被告农行虎门瑞丰支行负有保障账户资金安全和谨慎审查银行卡的义务，这也是保护储户对银行的基本信赖期待和维护银行信用基础的基本要求，凭密码交易条款的约定并不能免除银行的相关责任及义务。从借记卡的性质来分析，持卡成功交易必须具备两个条件，一是持有借记卡，二是掌握了该卡的密码。由此可见，鉴别伪造的借记卡以防止存款被盗取，是银行保障储户存款安全义务的重要内容。本案中，被告农行虎门瑞丰支行未能有效识别伪造的银行卡，即没有充分履行其安全保障义务，导致案涉借记卡内的存款被转账支取，存在一定的过错。而密码为原告谢祖进个人所设置，被告农行虎门瑞丰支行并不能得知，现原告卡内存款被转账支取，应推定原告谢祖进未能妥善保管其借记卡密码，为他人进行盗取提供了可乘之机，对款项被盗取亦存有过错。根据双方的过错程度，本院依法酌定被告农行虎门瑞丰支行承担70％的责任，原告谢祖进承担30%的责任。原告谢祖进的损失共计83925.17元，故被告农行虎门瑞丰支行应赔偿原告谢祖进损失58747.62元（83295.17元×70%）。关于利息，原告谢祖进诉请按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，由于案涉借记卡内的款项属于活期存款，故利息应按中国人民银行规定的同期活期存款利率计算，原告谢祖进诉请利息自起诉之日起计算，系对其权利的自由处分，本院依法予以准许。利息应以58747.62元为本金，自起诉之日即2014年12月1日起，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计至支付完毕之日止。对于原告谢祖进超出上述部分的诉请，本院予以驳回。
综上，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、限被告中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行在本判决生效之日起三日内向原告谢祖进赔偿损失58747.62元及利息（利息以58747.62元为本金，自2014年12月1日起，按中国人民银行规定的同期活期存款利率计至支付完毕之日止）；
二、驳回原告谢祖进的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费949元（原告已预交），由原告谢祖进负担289元，由被告中国农业银行股份有限公司东莞虎门瑞丰支行负担660元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
代理审判员 胡 辉
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 丁紫茵