上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民一（民）初字第19760号
原告胡凤武。
委托代理人孙全芬。
委托代理人朱双灵，上海申之春律师事务所律师。
被告宋道金。
委托代理人鲍玉明，上海默燃律师事务所律师。
被告上海建基装饰材料有限公司。
法定代表人朱玉刚。
委托代理人朱辉，上海市运帷律师事务所律师。
被告张文奇。
被告朱怀多。
被告宋恩喜。
原告胡凤武与被告宋道金、上海建基装饰材料有限公司（以下简称建基公司）、张文奇、朱怀多、宋恩喜提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年11月27日立案受理。先适用简易程序，后因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序分别于2014年3月17日、2014年5月19日公开开庭进行了审理，其间经当事人申请追加被告宋恩喜、张文奇、朱怀多为本案共同被告。原告胡凤武及其委托代理人孙全芬、朱双灵、被告宋道金的委托代理人鲍玉明、被告建基公司的委托代理人朱辉、被告张文奇、朱怀多、宋恩喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡凤武诉称，2013年3月25日，被告宋道金带着原告及被告张文奇、朱怀多到被告建基公司位于老中春路剑川路路口的仓库进行扒窗砌门，其中被告宋道金是雇主，张文奇和朱怀多是大工，原告胡凤武是小工，工作中，小工听大工的指挥。窗改门结束后，原告出去拉沙子，用于砌墙，此时，租赁该仓库的被告宋恩喜说里面的墙都要砸掉，当时被告建基公司的主管邱某及被告张文奇和朱怀多都在现场，原告拉沙子回来时，看见张文奇和朱怀多正在砸东西方向的墙，两个大工叫原告拿着铁锹顶住东西方向的墙，但原告用铁锹顶墙的时候，东西方向的墙倒塌，将南北方向的墙带倒，并砸在原告身上，原告因此受伤。此后，原告入院治疗，期间被告宋道金共计支付给原告7.8万元。原告经华东政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确认，其因外力作用致XXX伤残，酌情给予伤后休息6个月、营养2个月、护理3个月；择期行内固定拆除术，酌情给予休息1个月、营养2周、护理2周。由于对于赔偿发生争议，原告诉至本院要求判令：被告宋道金、建基公司、宋恩喜对原告所受损失共计人民币163，723.62元（以下币种相同，包括医疗费74，555.32元、残疾赔偿金38，416元、住院伙食补助费760元、营养费2，960元、护理费12，852元、误工费25，200元、交通费1，180.3元、衣物损500元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，300元）承担连带赔偿责任。同时，原告明确，放弃要求被告张文奇、朱怀多对原告的上述损失承担赔偿责任的权利。
原告为主张其诉讼请求，向本院递呈下列证据材料：
1、邱某的证人证言，证明2013年3月25日是其打电话叫被告宋道金派工给被告宋恩喜的仓库开门洞，叫宋恩喜到现场看一下开门洞的事情；
2、颛桥派出所接警单，证明2013年3月25日11点32分在老中春路剑川路路口，厂内围墙倒塌压断一工人的腿，人已经送医治疗；
3、被告张文奇、朱怀多的证言，证明2013年3月25日早晨是被告宋道金带该两被告及原告给被告宋恩喜租赁的仓库开门洞，而该仓库是被告宋恩喜从被告建基公司处租赁的，宋恩喜要求砸墙的时候邱某也在现场，被告张文奇和朱怀多是大工，日工资170元，原告是小工，日工资120元，施工时小工听大工的；
4、胡凤武妻子张中芹工作单位的营业执照、劳动合同、误工证明、工资表，证明护理费的计算方式；
5、住院病历、出院小结、双向转诊医院证明、医药费发票，证明原告受伤后住院38天的事实及就医花费；
6、司法鉴定意见书及鉴定费发票；
7、交通费发票、日用品及餐饮费发票，费用由法院酌定；
8、户口本，证明原告与张中芹的夫妻关系；
9、被告建基公司的工商档案，证明邱某是该公司股东，是负责人。
被告宋道金辩称，不同意原告诉请，其与原告之间不存在雇佣关系，原告受伤的工作任务不是其安排的，原告确认受被告宋恩喜的指派而砸墙，故其不是接受劳务的一方，不应承担责任。
被告宋道金向本院递呈下列证据材料：
给付原告现金的收条，共计7.8万元，其中3.8万元系其自行支付给原告，另有3.5万元系被告建基公司经其转手支付给原告，5，000元系被告宋恩喜经其转手支付给原告。
被告建基公司辩称，不同意原告诉请，其与被告宋道金之间是承揽关系，承揽的内容是将窗改为门，被告宋道金交付该成果即可。而干活的人是被告宋道金找来的，施工中工人超出了其及被告宋道金的指示，原告是在被告宋恩喜的要求下砸墙而致伤害，且原告在砸墙时违反了正常的工作流程和日常生活经验，具有重大过错，故应当驳回原告诉请。
被告建基公司向本院提供了以下证据材料：
1、3.5万元和7，000元的现金收据，7，000元是以前因工作欠付被告宋道金的钱款；
2、现场照片7张；
3、证人邱某的当庭证言。
被告张文奇辩称，事发当天早晨，被告宋道金开车带原告、其本人以及被告朱怀多去被告建基公司处干活，内容是砸窗开门，并且堵上另一扇门。被告宋道金是老板，其和原告及被告朱怀多都是被告宋道金的工人，其中被告张文奇和朱怀多的工资是170元一天，宋道金在砸窗户的时候就走了。窗户刚刚砸掉的时候，被告宋恩喜来了，说要砸墙做出路，要砸的墙与被告宋道金交代砸的窗和开的门都是在一个仓库里的，该仓库是被告宋恩喜从被告建基公司处租赁的。被告宋恩喜要求敲墙的时候，被告建基公司的主管邱某也在现场，并未做表示，并提供了电线，故其认为邱某是同意敲墙的。因为如果按照被告宋道金指示的工作方案，被告宋恩喜就无法进出，所以自然要把朝向破窗开门的那堵墙敲掉。
被告朱怀多的辩称意见同被告张文奇。
被告张文奇、朱怀多均未向本院提交证据材料。
被告宋恩喜辩称，原告的损失与其无关。其向被告建基公司租赁仓库中部分面积约200平方米，被告建基公司应当为其提供出入方便，在其余仓库面积未出租时，其可以通过仓库的其他门进出，但被告建基公司将仓库其他部分出租之后，其就不能再使用原先的通道，故被告建基公司应其要求对仓库进行改造，以为其提供出入便利。至于被告建基公司如何改造仓库、叫谁改造，其都不知情。事发当天，邱某打电话叫其到现场，于是其告诉邱某，原来的通道已经堵死，必须要把倒塌的那堵墙砸掉，否则其无法出入，该意思并未向工人说起。仓库改造是被告建基公司作为出租人应当承担的义务，由此引发的责任应当由建基公司承担。
被告宋恩喜向本院递交了下列证据材料：
1、现场照片10张，证明如果不砸墙，就无法正常使用仓库，如果仓库内部的门还允许其使用，被告建基公司就没有必要破窗开门；
2、被告建基公司收取租金、定金的收条3张。
本院对上述证据出示并进行了质证，对原告提供的证据，被告宋道金认可证据1、2、3、5、6、8的真实性，但其没有让原告敲墙，其与原告之间不是雇佣关系，医疗费中，根据病历，仅认可3月25日和4月5日的医药费发票，定残之后的医药费不属于本案处理范围；对于证据7，仅认可张士东和胡敏君的火车票；对于证据4，真实性不予认可，对于证据9的质证意见同被告建基公司。被告建基公司认可证据1、2、3、5、6、8的真实性，但其与原告之间没有关系，砸墙超出工作范围，对医疗费的质证意见同被告宋道金，对于证据4、7的质证意见同被告宋道金，对于证据9，真实性认可，但邱某仅是被告建基公司的员工，不是负责人。被告张文奇、朱怀多的质证意见为，不认可证据1的真实性，对于证据2、4、5、7、8、9的真实性无法确认，认可证据3、6的真实性。被告宋恩喜的质证意见为，不认可证据1、3的真实性，对于证据2、4、5、6、7、8的真实性无法确认，认可证据9的真实性。
对于被告宋道金提供证据，原告认可其真实性；被告建基公司认可其真实性，该笔3.5万元要在施工费中结算；被告张文奇、朱怀多、宋恩喜对该证据真实性无法确认。
对于被告建基公司提供的证据，原告认可证据1的真实性，不认可证据2的真实性，看不出照片拍摄地点，证人邱某作证时态度迟疑，不认可其证词；被告宋道金认可证据1的真实性，但不能证明涉案的工作中其与被告建基公司之间存在承揽关系，认可证据2及证人邱某的证言；被告张文奇、朱怀多、宋恩喜无法确认证据1、2的真实性。
对于被告宋恩喜提供的证据，原告、被告宋道金、被告建基公司无法确认证据1、2的真实性，但被告建基公司承认事发时其与被告宋恩喜之间存在租赁关系；被告张文奇、朱怀多认可证据1的真实性，对证据2的真实性无法确认。
经质证，并结合当事人的陈述，本院确认事实如下：2013年3月25日，被告宋道金指派被告张文奇、朱怀多和原告三人到位于老中春路剑川路口的一处仓库内进行施工，施工内容为将该仓库内一处窗户拆除，并将该处改为门洞。其中，被告张文奇、朱怀多是大工，原告是小工，施工中，小工听大工的。当日，被告宋道金将上述三人领至施工现场，交代了窗改门的施工内容之后，即离开现场。在上述施工尚未完工时，承租该仓库的被告宋恩喜提出要将一堵墙敲掉，以方便其出入仓库。于是被告张文奇、朱怀多即开始拆除该墙，并要求原告用铁锹顶住该墙的上半部，其两人则从该墙的下部开始砸。在原告顶住墙的过程中，与该墙垂直相连的另一堵墙倒塌，导致原告受伤。嗣后，原告先后在上海市第五人民医院、上海市第六人民医院和上海徐汇区枫林街道社区卫生服务中心进行治疗。2013年8月8日，华东政法大学司法鉴定中心对原告伤情出具司法鉴定意见书，鉴定意见为原告因外力作用左胫腓骨粉碎性骨折，左内踝骨折，现左踝关节活动受限，评定XXX伤残；酌情给予伤后休息6个月，营养2个月，护理3个月；择期行内固定拆除术，酌情给予休息1个月，营养2周，护理2周。
另查明，涉案仓库系被告宋恩喜向被告建基公司租赁，被告建基公司要求被告宋道金为其进行仓库改造。被告建基公司的股东之一为本案证人邱某。
又查明，事发后，被告宋道金共计向原告交付了78，000元，其中被告宋道金确认其中38，000元系其支付，被告建基公司确认其中35，000元系其支付，另有5，000元系被告宋恩喜交付给被告宋道金，但对于该款的性质，被告宋恩喜和宋道金意见不一。
本院认为，被告建基公司将仓库改造工作交由被告宋道金完成，双方之间形成承揽关系，现被告宋道金指派原告及被告张文奇、朱怀多进行该项施工工作，被告宋道金与原告及被告张文奇、朱怀多之间已经形成雇佣关系。被告建基公司在选任承揽人时，并未考察承揽人的资质，显然具有过错，应承担选任不当的民事责任。在施工过程中，虽然系被告宋恩喜发出砸墙指令，但由于被告宋道金作为雇主，未能在现场对承揽工作的范围和内容进行明示，被告建基公司的股东暨员工邱某也在仓库内，其亦未明确表示反对，因此原告有理由相信该项施工仍在雇主的指示范围之内，因此被告宋道金仍应基于雇主责任承担相应的赔偿责任。而原告及被告张文奇、朱怀多采取由下向上的砸墙方式是导致本次事故的原因之一，原告及被告张文奇、朱怀多作为成年人，显然应当预见到自下而上砸墙可能会对其本人的人身安全造成损害，对于本次事故发生显然具有过错。因此，本院确认对于原告在本次事故中所受损失，由被告宋道金承担40%责任，被告建基公司承担30%责任，原告、被告张文奇、朱怀多各承担10%责任，被告宋恩喜不承担责任。
对于原告所受损失，本院确认如下：至定残之日，原告名下医疗费票据共计74，231.20元，本院予以确认；残疾辅助器具费130元，应予赔偿；鉴定费2，300元，与本案存在因果联系，应予赔偿；住院伙食补助费，按照20元／天计38天，共760元；营养费，根据原告伤情及司法鉴定结论，本院支持30元／天，故营养费共计2，250元；残疾赔偿金，原告系农村户籍，根据司法鉴定意见，本院支持38，416元；对于护理费，原告自认其提供的劳动合同系事后补签，本身存在时间上的矛盾，系为本次诉讼而准备，故本院认为原告提交的相关证据不足以证明原告配偶的工作收入情况，故结合原告伤情，本院支持护理费40元／天，共计4，200元；对于误工费，原告未能提供证据证明其具有固定的工作或者职业，故本院支持1，820元／月，误工损失共计12，740元；对于交通费，系原告因就医的必要支出，根据原告伤情及就医情况，本院酌情支持300元；对于衣物损，本院酌情支持200元；精神损害抚慰金，原告因本次事故致XXX伤残，原告主张该项费用合理，结合事故责任、伤情等因素，本院支持4，500元。综上，原告因本次事故所致损失共计140，027.20元。其中，被告宋道金应当赔偿原告56，010.88元，被告建基公司应当赔偿原告42，008.16元，被告张文奇、朱怀多分别应当赔偿原告14，002.72元。
现被告宋道金已经交付给原告共计78，000元，被告宋道金在庭审中仅认可其中38，000元系由其支付，并主张其中5，000元系被告宋恩喜交由其转交原告，对此，本院认为，被告宋恩喜明确否认该5，000元系其要求被告宋道金转交原告，被告宋道金也无其他证据证明该5，000元款项的来源及性质，故根据钱款交付情况，本院确认被告宋道金共计已经向原告支付43，000元，因此，被告宋道金还应向原告支付13，010.88元；被告宋道金及被告建基公司均确认上述款项中的35，000元系被告建基公司支付，故被告建基公司还应赔偿原告7，008.16元。原告在庭审中明确，即便被告张文奇、朱怀多有责任，也不要求其承担，放弃向该两被告主张权利，故被告张文奇、朱怀多无须向原告支付赔偿款。
据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告宋道金于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡凤武13，010.88元；
二、被告上海建基装饰材料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡凤武7，008.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3，465.45元，由原告胡凤武负担1，295.07元，由被告宋道金负担1，240.22元，由被告上海建基装饰材料有限公司负担930.16元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 王静波
代理审判员 施 蕾
人民陪审员 梅国蓉
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 殷 超
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残废赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
……