广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第936号
上诉人（原审被告）：马玉森，男，1950年7月2日出生，汉族，住内蒙古自治区乌兰察布市集宁区黄旗海路**号*排*户。
委托代理人：吴亭，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：严昌皋，住广东省信宜市。
被上诉人（原审原告）：顾时捷，男，1953年8月7日出生，汉族，住广东省广州市越秀区环市东路***号****房。
委托代理人：欧阳光辉，广东纬韬律师事务所律师。
原审被告：范玉元，男，1970年7月19日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区章佳乡凤凰村*组。
原审被告：卢文初，男，1969年12月7日出生，汉族，住黑龙江省五常市背荫河镇背荫村一九屯。
上诉人马玉森因与被上诉人顾时捷、原审被告范玉元和卢文初民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾时捷向原审法院提起诉讼称，2011年4月11日，马玉森以公司名义向其借款250000元，约定按银行同期利率计算。当日，顾时捷向马玉森个人账户汇款250000元。后顾时捷要求马玉森归还时遭拒绝。因顾时捷出借时没有约定归还日期，可随时要求还款。因马玉森拒绝还款，故提起诉讼请求依法判令：1、马玉森归还借款250000元及利息（从2011年4月11日起按银行同期贷款利率计算至人民法院生效判决确定的给付之日）；2、范玉元、卢文初对上述借款承担连带清偿责任；3、马玉森、范玉元、卢文初承担本案诉讼费用。
马玉森辩称，其与顾时捷不存在借款合同关系，顾时捷主张的借款不是借款而是顾时捷的投资款。马玉森开办公司后与顾时捷结识，顾时捷见公司生意红火，便要求合伙办厂开发生产化工洗涤原料等化工产品，待投产后成立股份制有限公司进行自产自销。因办厂要有足够的生产技术人员和销售能人，于是找范玉元、卢文初共同商议，后决定由顾时捷、马玉森负责建厂与生产的全部资金，范玉元、卢文初负责生产技�与产品销售。2011年3月28日，顾时捷、马玉森作为甲方，与作为乙方的范玉元、卢文初签订《合作合同书》，明确双方责任、权利、义务。同日，顾时捷、马玉森又与冯明照签订办厂所需场地的《租赁合同》，确定厂址座落于广州市白云区钟落潭红旗村第六经济合作社上深坑。合同签订后，顾时捷便把出资款350000元汇入共同商定的账户，即马玉森名下于中国农业银行广州市天河支行开设的622848＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊916账户，马玉森亦把出资350000元存入该帐户。经过一段时间的筹建与生产，证明仅靠700000元资金未能投入正常生产，必须增加资金投入。经顾时捷、马玉森及范玉元共同商议，决定以股东名义，从合伙人中增加资金暂不扩股。为此，顾时捷于2011年4月11日自认借款250000元投入，并将款项汇入上述账户。同时立有借条为证。该借条充分证明借款公司是马玉森、顾时捷、范玉元组建的公司（公司尚未成立），而不是广州市雅斯特香精香料有限公司。该250000元属于全体合伙人的共同财产，并非马玉森个人借款，在本案中顾时捷也是被告。故涉讼款项是股东的内部借款，是共同经营的投入，应由四名合伙人共同承担。
范玉元辩称，顾时捷、马玉森与其三人经多次协商一致同意共同办厂，并签订了协议。第一批投入700000元建设厂房，顾时捷投入350000元，马玉森投入350000元；第二批投入资金作为流动资金，顾时捷投入250000元，马玉森投入250000元。因为范玉元按协议约定负责技术、工厂管理，甲方负责全额投资，故顾时捷投入250000元，按银行同期存款利率计算，由顾时捷、马玉森、范玉元共同签字承担责任。特别要说明的是顾时捷的250000元是办厂投资款，不是范玉元和马玉森的个人借款。到目前为止，工厂共投资1570000元，顾时捷�入600000元，马玉森投资970000元，都是由范玉元一手办理。顾时捷4月离开工厂后一直没有联系，打过多次电话给他，一次都没有接。7月，法院查封了公司的临时账号，致使公司临时停产。现工厂已损失几十万元，主要责任由甲方顾时捷一手造成。
卢文初辩称，其不清楚本案的情况，不同意顾时捷的全部诉讼请求，与卢文初无关。
原审法院经审理查明，2011年4月11日，顾时捷、马玉森、范玉元共同出具《借条》，内容为：公司暂借股东顾时捷现金250000元，按同期银行利息计算。落款为“借款公司马玉森顾时捷范玉元”。同日，顾时捷将借款250000元汇至马玉森于中国农业银行广州市天河支行开设的账户中。
马玉森、范玉元为证明与顾时捷、卢文初存在合伙关系，提交合作合同书、租赁合同作为证据。合作合同书由顾时捷、马玉森（甲方）与范玉元、卢文初（乙方）�订于2011年3月28日，约定：甲乙双方一致同意共同开发化工洗涤原料，共同经营，共同承担风险和共同分享利益；生产项目总投资700000元（马玉森350000元，顾时捷350000元），项目投资由甲方出资，待项目投入后，首选将所生产的利润50%归回甲方的投资款；股份分配比例为马玉森占35%，顾时捷占30%，范玉元、卢文初两人共占35%的比例；企业成立股份制有限公司；等等。租赁合同记载的签订时间同为2011年3月28日，甲方冯明照，乙方顾时捷、马玉森；甲方将自有坐落在广州市白云区钟落潭镇红旗村第六经济合作社上深坑土地的厂房出租给乙方，租赁期限从2011年5月1日至2016年4月31日，为期五年；等。2011年3月30日，顾时捷将上述合同约定的350000元转账至马玉森的中国农业银行广州市天河支行账户。该帐户与前述顾时捷汇款250000元的账户一致。
马玉森在原审法院第一次庭审中称顾时捷主张的250000元不是其个人所借，是4人合伙成立的公司所借。在其后的庭审中，马玉森则与范玉元共同称该250000元不是借款而是投资款。
另查，马玉森、范玉元提交日期为2011年4月15日的借条作为证据，拟证明公司还向马玉森借款250000元的事实。该借条记载：公司暂借款股东马玉森现金250000元。落款为“借款公司马玉森范玉元”。2011年9月23日，范玉元出具证明，内容为：公司暂借股东顾时捷现金250000元是范玉元、顾时捷、马玉森合资办厂资金（同时还借马玉森250000元），因为顾时捷、马玉森负责全部资金，范玉元负责技术、销售；因此，顾时捷、马玉森、范玉元同时在借条上签字；同样都（是）债务，并不是雅斯特公司借款，与雅斯特公司无有关系（马玉森账号是我们三人当时公司未办手续特定以马玉森个人名下设立合作办厂的临时账号）。
原审诉讼中，顾时捷撤回对雅斯特公司的起诉；原审法院依职权追加范玉元、卢文初为本案共同被告。本案诉讼中，顾时捷明确表示系以民间借贷法律关系提起诉讼。顾时捷、马玉森、范玉元及卢文初均确认合作合同书约定的公司或企业法人没有成立。卢文初表示其签订该合作合同后没有参与过任何事务。
原审法院认为，顾时捷在诉讼中明确表示系以民间借贷法律关系提起诉讼。就顾时捷主张的250000元，马玉森、范玉元辩称为顾时捷的投资款而非其二人的借款。首先，马玉森在第一次庭审中表示顾时捷主张的250000元不是其个人所借，是四人合伙成立的公司所借。即承认了其有代表合伙人向顾时捷借款的意思表示。虽然在之后的庭审中，马玉森、范玉元均称该250000元不是借款而是投资款，但未能提交足以推翻的相反证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定�诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。故马玉森代表合伙人向顾时捷借款的事实，该院予以确认。其次，顾时捷、马玉森（甲方）与范玉元、卢文初（乙方）于2011年3月28日签订的合作合同书明确约定上述四人共同开发化工洗涤原料，共同经营、共同承担风险和共同分享利益。上述四人在诉讼中均确认合作合同书约定的“企业成立股份制有限公司”并未成立，也无成立其他企业法人，故该四人之间属于个人合伙的事实，该院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》的规定：个人合作的经营活动，由合伙人共同决定；合伙人可以推举负责人；合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。现顾时捷、马玉森、范玉元共同在2011年4月11日借条上签名，并注明“公司暂借”、“借款公司”，故该借条中的250000元系顾时捷、马玉森、范玉元为合伙所借的事实，该院予以确认。最后，借条上清楚记载“公司暂借股东顾时捷现金250000元”、“按同期银行利息计算”；落款处亦载明“借款公司……”，且顾时捷于借条出具当日将款项汇至马玉森账户。符合《中华人民共和国合同法》规定的借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，以及自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效的规定。因此，本案为民间借贷纠纷，顾时捷、马玉森、范玉元、卢文初为其之间的合伙向顾时捷借款250000元的事实，该院予以确认。
根据《中华人民共和国民法通则》的规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合�的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。顾时捷虽然作为贷款人提供了借款，但其本身亦是合伙人之一，故其主张的借款应先扣减其按合伙协议所占比例的部分。合作合同书约定顾时捷占30%，即75000元，扣减后尚欠的借款为175000元，应由马玉森、范玉元、卢文初按比例承担。其中，马玉森按35%的比例承担87500元，范玉元、卢文初共同按35%的比例承担87500元，且其三人之间承担连带责任。顾时捷主张的超出上述金额的部分，该院不予支持。卢文初辩称其签订该合作合同后没有参与过任何事务，但该辩称属于其与顾时捷、马玉森、范玉元之间的合伙协议纠纷，与本案民间借贷纠纷不属同一法律关系，故该院不予调处。
2011年4月11日借条没有约定借款期限，顾时捷可以催告借款人在合理期限内返�。又因借条约定了借款期间的利息为“同期银行利息”，故顾时捷要求马玉森、范玉元、卢文初从2011年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至法院生效判决确定的给付之日止的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、在判决生效之日起三日内，马玉森归还顾时捷借款87500元及利息（利息以87500元为本金，自2011年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、在判决生效之日起三日内，范玉元、卢文初共同归还顾时捷借款87500元及利息（利息以87500元为本金，自2011年4月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；三、马玉森、范玉元、卢文初对上述第一、二项判决确定的债务承担连带责任；四、驳回顾时捷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5080元、保全费1780元，由顾时捷负担受理费1512元、保全费530元，马玉森、范玉元、卢文初共同负担受理费3568元、保全费1250元。
原审法院判后，马玉森不服，向本院提起上诉称：一、原审法院重审判决认为涉案25万元是民间借款关系。上诉人认为，这种认定不符合事实，是错误的。1、对涉案的25万元，被上诉人的起诉请求，在第一次庭审中，主张是马玉森所借，请求判令马玉森个人归还，在重审庭审中，将诉讼请求变更为由马玉森清偿，范玉元、卢文初负连带责任。事实证明，被上诉人的诉讼请求未能提供合法有效的证据证明。被上诉人对诉讼请求所提供的证明是2011年4月11日的借条，该借条内容：“公司暂借股东顾时捷现金25万元，按同期银行利息计算。落款处为借款公司马玉森、顾时捷、范玉元，落款时间为2011年4月11日。”从该证据足以证明，涉案25万元不是马玉森个人向顾时捷所借。若是马玉森个人所借，借条落款处无需顾时捷、范玉元签名，亦不应有“借款公司”字样。请求卢文初负连带责任，该借条落款处没有卢文初的名字。故法院应依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、关于涉案25万元借条的来源问题。该借条是根据2011年3月28日以顾时捷、马玉森为甲方，范玉元、卢文初为乙方签订的《合作合同书》。该合同明确约定，甲方（顾时捷、马玉森）负责运作全部资金，确保正常生产（即资金出资方），乙方（范玉元、卢文初）负责生产流程运作，生产设备原料购进及技术培训工作，保证每月销售产品100吨及货款回收工作（即劳务技术出资方）。合同约定，项目总投资为70万元（顾时捷35万元，马玉森35万元）。合同签订后，甲乙双方均已依法履行，甲方顾时捷将35万元汇入合伙人共同指定的共同账户内，马玉森将35万元直接交给乙方范玉元收。乙方范玉元收到甲方70万元投资后，已购置生产机械设备，生产工具及原材料，同时已进行了试产等工作。经过一段时间运作，证明仅70万元，远远未能投入正常生产。故经甲方顾时捷、马玉森、乙方范玉元共同商议一致同意，为确保能正常生产，决定在原投入的70万元资金的基础上，再增加投资50万元（即顾时捷25万元，马玉森25万元）。为减少投资损失，决定将增加投资的50万元，按同期�行利率计回利息。同时决定将增加的50万元用借款方式给出资方写为借条，作为原合作合同书的补充条款。故写给顾时捷的借条内容：“公司暂借股东顾时捷现金25万元，按同期银行利息计算。落款处为借款公司马玉森、顾时捷、范玉元。落款时间为2011年4月11日。”写给马玉森的借条内容：“公司暂借股东马玉森现金25万元。落款处为借款公司马玉森、范玉元。落款时间为2011年4月15日。”上述两笔款均是范玉元收取开支。对于写给马玉森的借条落款处没有顾时捷的名字，原因是顾时捷交完25万元后便离开工厂一直不回。虽然没有顾时捷的名字，但是顾时捷已参加增加投资50万元的商议。从其借条落款处有顾时捷亲笔签名可证实。而是该25万元是乙方范玉元收支。乙方范玉元已在第一次庭审中陈述确认，并向法院递交了证明证实，经过庭审质证，法院已确认。根据顾时捷亲笔在其借条落款处签名，证明该25万元顾时捷有管理和使用的权利。是顾时捷按照合伙协议的约定向合伙投入的出资，而不是民间借款关系。
二、原审法院重审判决认为，涉案25万元，在第一次庭审中，马玉森承认代表合伙人向顾时捷借款。上诉人认为，这种没有事实根据的认定，显然是错误和武断。马玉森在第一次庭审中，陈述顾时捷主张的25万元，不是马玉森个人所借，是四合伙人成立的公司所借，是对顾时捷的诉讼请求的事实否认与辩驳。并非是承认其代表合伙人向顾时捷所借的意思。故重审判决引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条作为法律适用是错误的。
三、原审法院重审判决认为，涉案25万元是顾时捷、马玉森、范玉元为合伙所借的事实，又认为本案是民间借款纠纷，顾时捷、马玉森、范玉元、卢文初为其之间的合伙向顾时捷所借款的事实。上诉人认为，如果重审判决这种认为是事实，那么足以证明，被上诉人顾时捷主张25万元是马玉森个人所借，由马玉森归还，范玉元、卢文初负连带责任，未能提供合法有效的证据证明。据此，法院应依法判决驳回被上诉人顾时捷的诉讼请求。
四、原审法院重审判决被上诉人顾时捷的25万元是民间借款关系，判决按照顾时捷占30%，马玉森占35%，范玉元、卢文初占35%的比例进行分配偿还。上诉人认为，如果认为顾时捷的25万元是民间借款关系，那么马玉森的25万元也应该认为是民间借款关系。因为该两笔款共50万元是增加投入而来。其次顾时捷、马玉森是同一出资方，出资金额相等，负担债务也应当相等（出资比例各占总投资的50%）。而且马玉森的25万元借条已在第一次庭审质证过，顾时捷及法院均已确认。因此，请求依法判决被上诉人承担与马玉森承�的相等数额归还给马玉森。
五、原审法院重审判决适用法律有错误。原审法院重审判决适用《合同法》第196条，第210条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条。上诉人认为适用上述法律有错误：1、《合同书》第196条是对借款合同概念的界定。借款合同是贷款人提供借款，借款人到期返还借款，并支付利息的合同。第210条是指自然人间借款合同的生效时间。本案上诉人提供的证据，贷款人是顾时捷，借款人又是顾时捷。判决先从借款人中扣除部分款后再作为欠款（即借款）。法律规定，只有自然人间把借款利息计入本金才扣减利息部分，从借款本金中扣减无法律依据。本案作民间借贷法律关系认定，上诉人认为不妥，合伙是一种介于个人与法人之间的法律形式，是合伙人按照合伙协议建立一种追求共同目的的共同法律关系。故本案重审的判决适用�律有错误。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第74条的规定，是指当事人在庭审中承认对己不利的事实和认可的证据。本案判决把马玉森在庭审中对顾时捷主张的事实进行辩驳与否认的陈述，作为是承认对方的主张事实证据是错误的，是不符合该法律规定的。
综上，请求本院判令：1、撤销广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二重字第1号民事判决第一、二、三项。2、若被上诉人顾时捷25万元法院认为是借款，判决上诉人按份额承担偿还给顾时捷。则上诉人马玉森25万元也应认当为借款，请求依法判决被上诉人顾时捷承担与马玉森同等的份额偿还给马玉森。3、本案一、二审案件受理费、财产保全费全部由顾时捷负担。
被上诉人顾时捷答辩称服从原审判决。
原审被告范玉元述称不同意原审判决，因为本案与其没有关系。
原审被告卢文初未作陈述亦未到庭参与诉讼。
本院经审查，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点为：顾时捷于2011年4月11日汇至马玉森账户的250000元款项是顾时捷依约向马玉森、顾时捷、范玉元、卢文初四人将要设立公司的投资款，还是该公司向顾时捷个人的借款。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，顾时捷主张其于2011年4月11日汇至马玉森账户250000元款项的性质是马玉森、顾时捷、范玉元、卢文初四人将要设立公司向顾时捷个人的借款，并提供了顾时捷、马玉森、范玉元共同出具的《借条》予以证实。该借条主要内容为：公司暂借股东顾时捷现金250000元，按同期银行利息计算。根据文义解释原则，该250000元当属于借款，而不应该是投资款，否则也不会用“借”字表述，更不必约定利息。其次，马玉森主张顾时捷于2011年4月11日汇至马玉森账户的250000元款项是顾时捷依约向马玉森、顾时捷、范玉元、卢文初四人将要设立公司的投资款，但是马玉森就其主张提供相应的证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果。同时，马玉森本人在本案诉讼过程中，曾于第一次庭审中认为涉案250000元款项为公司向顾时捷个人的借款，依法对马玉森个人具有约束力；尽管马玉森在之后的庭审中主张为投资款，但并无提供足够的证据予以证实，依法不予采信。再次，顾时捷、马玉森与范玉元、卢文初于2011年3月28日签订合作合同书，约定组建公司共同开发化工洗涤原料，约定生产项目总投资700000元（马玉森350000元，顾时捷350000元），此款项马玉森和顾时捷已经支付完成。基于此，马玉森和范玉元主张涉案250000元为投资款，与合作合同书不符。综合上述分析，本院认定，顾时捷于2011年4月11日汇至马玉森账户250000元款项的性质是马玉森、顾时捷、范玉元、卢文初四人将要设立公司向顾时捷个人的借款。因此，原审法院依约判决马玉森、范玉元和卢文初向顾时捷偿还借款正确，本院依法予以维持。至于马玉森上诉要求顾时捷向其还款，依法不属于本案处理范围，马玉森可另循法律途径解决。
综上所述，马玉森的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3568元，由上诉人马玉森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 灯
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 李 琳
二〇一五年五月十二日
书 记 员 谢春晖
徐施阮