安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第00081号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人陆某甲，男，1971年12月2日出生于蚌埠市，汉族，住蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯行贿罪，于2014年11月26日被蚌埠市龙子湖区人民检察院决定取保候审。
辩护人石昌年，安徽南山松律师事务所律师。
蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉（2014）210-2号起诉书指控被告人陆某甲犯行贿罪，于2015年3月5日向本院提起公诉。根据蚌埠市中级人民法院指定管辖决定，本院于同年3月11日立案，依法组成合议庭，于同年3月24日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派检察员王晓琴出庭支持公诉，被告人陆某甲及辩护人石昌年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：2006年8月，被告人陆某甲为感谢蚌埠市中级人民法院审判员年某在收购破产企业安徽省蚌埠第二麻纺织厂时给予的帮助，通过卢某送给年某20万元。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等主要证据。公诉机关认为，被告人陆某甲的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条之规定，应以行贿罪追究刑事责任。
被告人陆某甲对公诉机关指控的犯罪事实和适用法律无异议。辩护人认为指控陆某甲通过行贿取得的不正当财产性利益数额过高。
经审理查明：2005年6月30日，安徽省蚌埠第二麻纺织厂（以下简称二麻厂）被蚌埠市中级人民法院宣告破产。同年10月20日，安徽鑫诚会计师事务所接受二麻厂破产清算组的委托，出具资产评估报告，二麻厂全部资产评估价值为47496364.92元。后破产清算组决定对二麻厂部分资产进行拍卖。
被告人陆某甲得知此事后，与陆某乙、李某商量欲购买二麻厂，由陆某甲具体进行运作。后陆某甲请卢某帮忙协调关系，且向卢某表明能接受的收购价格为2000余万元。卢某遂找到二麻厂破产案件的主审法官年某（蚌埠市中级人民法院审判员，另案处理），年某表示愿意帮忙。为了低价收购二麻厂，年某提议找一家资质较高的纺织企业，根据该企业的资质设定竞拍条件，使其他购买人不具备报名资格无法参与竞拍，通过流拍方式将拍卖价格降低。卢某向陆某甲转达年某的提议后，陆某甲找到北京市东方叶杨纺织有限公司（以下简称叶杨公司，注册资本5000万元，经营范围是毛棉针织品等制造、销售）的副总裁王某，请王某用其公司的资质帮助收购二麻厂。
二麻厂进入破产程序后，为避免库存原材料长期存放可能产生的损毁及贬值，同时减轻安置工作的压力，提供就业岗位，由蚌埠市城市投资控股有限公司（以下简称城投公司）投资成立蚌埠市大自然毛麻织造有限公司（以下简称大自然公司，住所地蚌埠市涂山路849号）。2005年10月起，大自然公司依托二麻厂的资源，开始组织生产经营。至2006年4月30日，大自然公司盈利约30万元。经蚌埠市国有资产管理部门核准，将大自然公司的国有股权作价500万元，与二麻厂的破产资产捆绑出让。
安徽佳德拍卖有限公司、蚌埠拍卖行（后变更为蚌埠拍卖有限公司）接受委托进行拍卖，要求竞买人须是有毛麻生产背景的企业法人，注册资本金不低于5000万元；买受人须承担2006年4月30日至拍卖成交日的大自然公司的经营损益。2006年5月24日对外发布第一次拍卖公告，拍卖标的为工业用地的土地使用权、建筑构筑物、机器设备、库存物资、办公用品及其他，参考价3662万元（其中包含大自然公司国有股权500万元），列入拍卖的资产评估值3125.9万元。同年6月16日、6月28日，发布第二次、第三次拍卖公告，参考价分别为3296万元、3000万元（其中均包含大自然公司国有股权500万元），上述拍卖标的、列入拍卖的资产评估值均未发生改变。第一次、第二次公告后因无人报名竞买而流标，第三次公告后因只有一家符合条件的竞买人，无法形成竞价的拍卖条件，故取消了拍卖会。同年8月23日，发布第四次拍卖公告，拍卖标的为工业用地的土地使用权、房屋及构筑物、机器设备，参考价2000万元，列入拍卖的资产评估值2852.55万元。除上述对竞买人、买受人的要求外，另提出买受人须承担收购大自然公司的义务；大自然公司100%股权经评估审计价值为105万元，随二麻厂破产资产一并转让，大自然公司欠清算组194.71万元，买受人在收购二麻厂破产资产时除成交款外需另行支付299.71万元。因仅有叶杨公司报名竞买，无法形成竞价的拍卖条件，遂采取协议方式转让二麻厂破产资产和大自然公司股权。2006年9月8日，二麻厂破产清算组、叶杨公司、城投公司签订资产、股权转让合同书，叶杨公司2000万元购买二麻厂机器设备、土地使用权及房屋，叶杨公司另行支付大自然公司股权转让款105万元及欠清算组194.71万元。叶杨公司随后付款2300万元，该款实际由陆某甲、陆某乙、李某共同支付。为感谢年悟生的帮助，2006年8月，陆某甲通过卢某送给年某20万元（该款的支出体现在蚌埠市利胜化工科技发展有限公司的账上）。
2006年9月26日，大自然公司的名称变更为蚌埠市东方金河毛纺有限公司（以下简称东方金河公司），股东由叶杨公司变更为王某、邓某。2008年4月25日，东方金河公司的股东变更为陆某甲、陆某乙、李某、陆某丙，陆某甲为法定代表人。
另查明，蚌埠市龙子湖区人民检察院反渎职侵权局在侦查年悟生涉嫌滥用职权案件过程中，电话通知陆某甲到蚌埠市纪委了解情况，陆某甲主动交代司法机关尚未掌握的通过他人送给年某20万元的犯罪事实。案发后，被告人陆某甲向蚌埠市龙子湖区人民检察院、本院分别退款100万元、60万元。
上述事实，被告人陆某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有破产案件相关材料、资产评估报告书、拍卖公告、评估资产与拍卖资产核对情况说明、资产和股权转让合同书、蚌埠市利胜化工科技发展有限公司的记账凭证、营业执照、扣押物品清单、情况说明，证人年悟生、卢某、陆某乙、李某、王某、陆某丙、杨某、夏某、钟某的证言等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人陆某甲为谋取不正当利益，给予国家工作人员20万元，其行为已构成行贿罪，且情节严重，应依法予以惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实、罪名成立，但指控陆某甲取得不正当财产性利益852.9万元的数额有误，本院依法纠正为852.55万元。关于辩护人提出陆某甲取得的不正当财产性利益数额过高的辩护意见，本院不予采信。因为，在使其他购买人不具备报名资格无法参与竞拍，通过流拍方式将拍卖价格降低的情况下，陆某甲等以2000万元购买二麻厂机器设备、土地使用权及房屋，而上述资产的评估值为2852.55万元，成交价与评估值之间的差额852.55万元应属于陆某甲获得的不正当财产性利益。被告人陆某甲在被追诉前主动交待行贿行为，依法予以减轻处罚。被告人主动退出部分不正当财产性利益，酌情予以从轻处罚。被告人陆某甲符合缓刑适用条件，依法对其适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一项、第十一条第一款的规定，判决如下：
一、被告人陆某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人陆某甲取得的不正当财产性利益852.55万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 艳
代理审判员 韩继领
人民陪审员 陈雪红
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 朱 君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节严重”：
（一）行贿数额在二十万元以上不满一百万元的；
（二）行贿数额在十万元以上不满二十万元，并具有下列情形之一的：
1、向三人以上行贿的；
2、将违法所得用于行贿的；
3、为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4、向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）其他情节严重的情形。
第十一条行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。
因行贿犯罪取得财产性利益以外的经营资格、资质或者职务晋升等其他不正当利益，建议有关部门依照相关规定予以处理。