重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝三中法民终字第01615号
上诉人（原审被告）：重庆市赛德化工有限公司，住所地重庆市垫江县五洞镇务农村，组织机构代码20865061-9。
法定代表人：胡顺清，该公司董事长。
委托代理人：潘艳玲，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：但万清，男，1962年4月10日出生，汉族，农民，住重庆市长寿区。
委托代理人：周树英，重庆市垫江县澄溪法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市赛德化工有限公司（以下简称赛德化工公司）与被上诉人但万清经济补偿金纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2015年8月12日作出（2015）垫法民初字第01194号民事判决。上诉人赛德化工公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：赛德化工公司前身系1975年成立的垫江县盐厂，垫江县盐厂属于国有企业。1996年11月，垫江县盐厂更名为江渝化建有限公司，仍属国有企业。1998年12月，江渝化建有限公司改制为国有控股、职工参股的股份制企业，更名为赛德化工公司，系有限责任公司。赛德化工公司注册地址为重庆市垫江县五洞镇务农村，主要经营地址为重庆市垫江县澄溪镇双桂村。重庆市赛德玻璃有限公司（法定代表人周正才）于2003年9月15日依法成立，赛德化工公司系该公司的股东。重庆市金富源玻璃有限公司（法定代表人刘洋）于2006年9月14日依法成立，并于2006年12月成为赛德化工公司股东。
2009年1月1日，赛德化工公司与但万清签订《劳动合同书》，合同期限为2009年1月1日至2011年12月31日。但万清担任搬运工作，工资实行计件制。但万清于签订该劳动合同当日填写了赛德化工公司员工入职登记表。但万清在赛德化工公司上班之前曾在重庆市赛德玻璃有限公司、重庆市金富源玻璃有限公司上班。
2012年1月1日，赛德化工公司与但万清签订《劳动合同续订书》，双方同意续订2009年1月1日签订的劳动合同，期限为2012年1月1日至2016年12月31日。
2013年11月5日，但万清因交通事故受伤，被送至垫江县中医院治疗，于2013年11月26日出院。2014年2月15日，因后续治疗（取内固定）的需要，但万清入垫江县中医院住院治疗，于2014年3月5日出院。但万清的妻子在2013年7月30日之前曾向赛德化工公司汇报过但万清因交通事故住院治疗不能上班的事宜。但万清受伤后一直未回赛德化工公司上班。
2014年7月30日，赛德化工公司物流部向但万清发出通知，要求但万清于2014年8月1日回物流部上班，逾期不回物流部上班，将按旷工处理。赛德化工公司在诉讼中认可该公司物流部的通知代表赛德化工公司的通知。但万清在诉讼中主张其未回赛德化工公司上班，是因为自己需要继续治疗，且赛德化工公司叫其“不来上班，继续休息，病好后再来上班”，但在举证期限内未提供证据证实自己的主张。
赛德化工公司《员工手册》第九篇第十六条规定，一年内连续旷工7天或累计旷工达到15天以上者为严重违纪，公司有权解除劳动合同或劳动关系，不支付经济补偿。
2014年10月17日，赛德化工公司以公司文件形式作出《赛德化工公司关于解除但万清同志劳动合同的通知》，该通知载明：“2013年11月5日但万清因车祸导致左侧股骨粗隆间骨折，治疗期满仍不能上班。2014年10月17日，公司经理办公会就但万清通知病休超过国家病休医疗期仍不能上班的有关问题提出研究，会议在征求工会同意后，决定解除但万清同志与公司签订的劳动合同，终止劳动关系”。2014年11月3日，赛德化工公司向但万清送达了该通知。
2014年12月5日，但万清向垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求赛德化工公司支付违法解除劳动合同的赔偿金42000元。该仲裁委于2015年1月31日裁决：1、解除双方之间的劳动关系；2、由赛德化工公司支付但万清经济补偿金9636.30元。但万清不服该裁决，遂诉至一审法院。
赛德化工公司举示的有但万清签名的工资表载明的但万清工资情况为：
1、2012年部分月份应发工资：11月1421元；12月1604元；
2、2013年部分月份应发工资：1月1330元，2月689.20元，3月179.80元，5月1147元，6月1903元，7月1639元，8月2079元，9月2079元，10月2175元。赛德化工公司未举示发放但万清2013年4月工资的证据。但万清对赛德化工公司举示的工资表的真实性均予以认可，但认为赛德化工公司另有一份工资表未出示，但万清在举证期限内对此未提供证据予以证实。
但万清虽举示了另一份工资表，但该工资表无用人单位印章或者财务、管理人员签名，赛德化工公司对此亦不予认可。
但万清诉称：我从2004年10月10日起与赛德化工公司建立了事实劳动关系，从事搬运工作，月均工资2000元左右。2013年11月5日下午，我下班回家途中发生交通事故，经垫江县中医院诊断为“左股骨隆间骨折”。我在该院住院治疗25天后出院，在家继续治疗。2014年2月15日，因内固定（钢板）断裂，又重新实施复位术，于2014年3月5日出院。出院医嘱载明继续休息、对症治疗6个月，骨折愈合后取出内固定。2014年10月17日，赛德化工公司以渝赛化发（2014）31号文件解除了我与赛德化工公司的劳动合同，单方终止了劳动关系。赛德化工公司单方终止劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》解除劳动合同的情形，请求人民法院判决：1、确认2004年10月10日至2014年10月17日期间，我与赛德化工公司之间存在劳动关系；2、由赛德化工公司向我支付违法解除劳动关系的赔偿金42000元。
赛德化工公司辩称：但万清虽然因道路交通事故受伤，但在长达1年多的时间里从来没有向我公司请假，且我公司在解除劳动合同前向但万清发出了要求回公司上班的通知，其仍不回公司上班。《员工手册》对规章制度规定很清楚，旷工15天以上公司有权解除劳动合同。我公司不应向但万清承担任何经济上的支付义务，请求人民法院驳回但万清的全部诉讼请求。
一审法院认为，但万清与赛德化工公司已建立了劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
2009年1月1日，但万清与赛德化工公司签订《劳动合同书》，并填写了赛德化工公司员工入职登记表，但万清入职赛德化工公司日期应为2009年1月1日。但万清在赛德化工公司上班之前曾在重庆市赛德玻璃有限公司、重庆市金富源玻璃有限公司上班。重庆市赛德玻璃有限公司、重庆市金富源玻璃有限公司与赛德化工公司虽各自具有独立法人，但赛德化工公司系重庆市赛德玻璃有限公司的股东，重庆市金富源玻璃有限公司系赛德化工公司的股东，存在资产牵连关系，属关联企业。对劳动者入职用人单位的相关证据掌握程度以及距离远近来看，用人单位具有举证优势，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此，赛德化工公司对但万清在其关联企业的工作年限负有举证责任，但赛德化工公司对此未提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院认定但万清于2004年10月10日入职关联企业重庆市赛德玻璃有限公司。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；第三条第二项规定，实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月的医疗期。截止2013年11月5日，但万清的实际工作年限超过十年，在赛德化工公司工作年限不足五年，其医疗期应为六个月，即从2013年11月5日起至2014年5月4日止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定用人单位可以解除劳动合同的情形：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；…赛德化工公司解除劳动合同的理由是但万清“治疗期满仍不能上班”，但在举证期限内，赛德化工公司未提供证据证明存在但万清在医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由公司另行安排的工作的事实，故对赛德化工公司解除劳动合同的理由不予采信。赛德化工公司物流部于2013年7月30日向但万清发出通知，要求但万清从2014年8月1日回物流部上班，赛德化工公司在诉讼中认可赛德化工公司物流部的该意思表示代表赛德化工公司的意思表示。但万清在诉讼中主张其未回赛德化工公司上班，是因为自己需要继续治疗，且赛德化工公司叫其“不来上班，继续休息，病好后再来上班”，但在举证期限内对此均未提供证据予以证实，故对但万清的该项主张，不予采纳。因此，应视为赛德化工公司提出并与但万清协商一致而解除劳动合同，认定双方之间的劳动关系于2014年10月17日解除。故但万清与赛德化工公司之间从2009年9月1日起至2014年10月17日止存在劳动关系，对但万清主张的其余时间段的与赛德化工公司之间存在劳动关系，不予支持。
但万清虽举示工资表，但无用人单位印章或者财务、管理人员签名，赛德化工公司对此亦不予认可，因该工资表真实性难以认定，故对该工资表不予采信。但万清对赛德化工公司举示的工资表的真实性均予以认可，但认为赛德化工公司另有一份工资表未出示，在举证期限内对此未提供证据予以证实，依据前述的证据规则，但万清应承担举证不能的法律后果，故对但万清主张的赛德化工公司另有一份工资表的意见，不予采纳。
根据《最低工资规定》第十二条的规定，实行计件工资的用人单位，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。重庆市人力资源和社会保障局《关于发布重庆市最低工资标准的通知》（渝人社发（2012）71号）规定本地职工最低月工资标准为950元／月，赛德化工公司举示的工资表显示但万清2013年2月份、3月份的月工资均未达到最低工资标准，计算经济补偿金时该2月份、3月份的工资标准均应按950元／月计算。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”，另根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，赛德化工公司作为用人单位，应对向但万清发放工资的相关证据负有举证责任，因赛德化工公司未举证证明其发放但万清2013年4月工资情况，应由赛德化工公司承担举证不能的法律后果，但万清主张其工资2000元／月左右，结合但万清部分月份的工资情况，可以认定但万清2013年4月工资为2000元。综上，确定但万清受伤前12个月的平均工资为1606.42元／月。
对于赛德化工公司应否向但万清支付解除劳动合同的经济补偿金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”。赛德化工公司未举示重庆市赛德玻璃有限公司和重庆市金富源玻璃有限公司已向但万清支付经济补偿，但万清在重庆市赛德玻璃有限公司和重庆市金富源玻璃有限公司的工作年限应合并计算为赛德化工公司工作年限。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；该法第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。该法第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。但万清受伤前12个月平均工资为1606.42元／月，赛德化工公司应向但万清支付解除劳动关系的经济补偿金为：一、2004年10月10日至2007年12月31日期间的经济补偿金6425.68元（1606.42元／月×4个月）；二、2008年1月1日至2014年10月17日期间的经济补偿金11244.94元（1606.42元／月×7个月）。经济补偿金合计为17670.62元。
但万清主张赛德化工公司违法解除劳动关系，因无事实和法律依据，故对但万清要求赛德化工公司支付赔偿金的诉讼请求，不予支持。对于赛德化工公司辩称其不应向但万清承担任何经济上的义务，因无事实和法律依据，故对赛德化工公司的该项辩称意见，不予支持。
据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条第一项、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第九十七条第三款、第九十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、但万清与赛德化工公司从2009年9月1日起至2014年10月17日止存在劳动关系。二、由赛德化工公司在本判决生效之日起五日内支付但万清经济补偿金17670.62元。三、驳回但万清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。案件受理费10元，由赛德化工公司负担。
赛德化工公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。其主要理由是：1、但万清在2009年9月1日之前是否与其他用人单位建立了劳动关系，应由但万清承担举证责任，一审将举证责任分配给我公司承担，没有法律依据。2、但万清受伤后一直未向公司请假，长期不回公司上班，也不愿从事公司另行安排的清洁工作。我公司于2014年7月30日向其发出限期回公司上班的通知后，但万清仍拒不回公司上班。但万清连续旷工15天以上，严重违反我公司劳动纪律，我公司解除其劳动合同符合法律规定。但万清是因严重违反劳动纪律而被我公司解除劳动合同，一审认定系双方协商一致解除劳动合同，与客观事实不符，我公司不应支付但万清协商一致解除劳动合同的经济补偿金。
但万清答辩称：赛德化工公司在我医疗期尚未届满就通知我回公司上班，严重违法。赛德化工公司声称我在回厂上班通知书上签字后就可以继续在家休息，我才在该通知书上签字的，我是受赛德化工公司欺骗而签收该通知书，该通知书不具有法律效力。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
本院二审补充查明：
1、但万清在一审中陈述，其受伤后本人未向赛德化工公司请假，而是委托其妻子周淑会向赛德化工公司的物流部经理王强口头请假。周淑会在一审中出庭证实，其先后三次向王强口头请假，但王强没有答复，其最后一次向王强请假是2014年5月份。但万清在二审中陈述，其妻口头向王强请假时，没有言明具体的请假期限，亦未提交医院的病情诊断证明材料。
2、2014年3月5日，重庆市垫江县中医院给但万清开具了出院证明，其主要内容为：4个月内患肢不许负重行走，继续休息、对症等治疗6个月。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于但万清是否与赛德化工公司协商解除劳动合同的问题。赛德化工公司以但万清连续旷工15天以上为由作出了解除劳动合同的通知，并于2014年11月3日向但万清送达了该通知。但万清与赛德化工公司并未就解除劳动合同达成一致意见，因此，本案属于用人单位一方行使劳动合同解除权，单方解除劳动合同。一审认定双方系协商一致解除劳动合同有误，本院予以纠正。
关于赛德化工公司是否属于违法解除劳动合同的问题。但万清因道路交通事故受伤，依法可以享受一定的医疗期，其实际工作年限超过十年，在赛德化工公司工作年限不足五年，依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条之规定，其可享受最长不超过六个月的医疗期，即从2013年11月5日起至2014年5月4日止。但是，患病或非因公负伤职工请求享受医疗期的，需要按照单位的规章制度办理请销假手续，并不因其患病或非因公负伤而自然享受医疗期。但万清自2013年11月5日受伤后，一直未按照赛德化工公司的规定办理请假手续，即使但万清所主张的其妻子周淑会曾向赛德化工公司物流部经理王强口头请假的事实成立，但周淑会并没有提交医疗机构的诊断证明及书面的请假申请，无法确定其申请的医疗期限，且王强并没有给予答复，不能视为但万清已经完善了请假手续。赛德化工公司在但万清医疗期届满后，于2014年7月30日书面通知但万清回公司上班，应视赛德化工公司之前默许的医疗期已经届满，但万清如需继续休息治疗，本人应当到赛德化工公司办理续假手续，并提供相应的医疗诊断证明，其未到赛德化工公司办理续假手续及提供医疗诊断证明，赛德化工公司有权按旷工处理。从但万清的病历资料看，其于2014年3月15日出院时，医嘱载明其需继续休息、对症等治疗的时间仅为6个月，故2014年9月15日之后，但万清已经不需要休息治疗，其未回赛德化工公司上班，应按照旷工处理。至2014年10月17日止，但万清旷工时间已经超过15天，赛德化工公司于该日以但万清连续旷工15天以上为由解除劳动合同，没有违反法律规定，不属于违法解除劳动合同，不应该支付但万清经济补偿。一审判决赛德化工公司支付但万清经济补偿金有误，应予纠正。
综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律错误，应予纠正。上诉人赛德化工公司的上诉理由成立，本院予以支持。但万清的辩解理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市垫江县人民法院（2015）垫法民初字第01194号民事判决；
二、驳回但万清的诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人但万清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 李 泓