河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民终字第2064号
上诉人（原审原告、反诉被告）黄学根，男，1966年10月29日出生，汉族，户籍地安徽省桐城市，现住安徽省桐城市。
委托代理人朱永根，男，1957年4月26日出生，汉族，住安徽省桐城市，系黄学根姐夫。
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛公路建设集团第一工程有限公司。住所地：山东省青岛市李沧区环城南路***号。
法定代表人董仁光，该公司董事长。
委托代理人冯志水，山东天宇人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）铁道战备舟桥处。住所地：山东省齐河县孟孙村。
代表人李绪波，该处处长。
被上诉人（原审被告）青岛公路建设集团有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区香港东路***号。
法定代表人于大伟，该公司总经理。
上诉人黄学根，上诉人青岛公路建设集团第一工程有限公司（以下简称青岛一建公司）因与被上诉人铁道战备舟桥处（以下简称舟桥处）、青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛集团）建设工程施工合同纠纷一案，黄学根于2007年12月29日向柘城县人民法院提起诉讼，请求依法判令青岛一建公司、舟桥处、青岛集团、河南高速公路发展有限责任公司（以下简称河南高速）给付其工程款1095200.44元并承担诉讼费用。该院于2008年3月19日作出（2008）柘法民二初字第71民事判决。青岛一建公司不服，提出上诉。本院于2008年9月18日作出（2008）商民终字第724号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审期间，青岛一建公司于2008年11月10日向该院提出反诉，请求依法判令黄学根返还工程款285572元并承担诉讼费用。该院于2009年2月22日作出（2008）柘法监字第42号民事判决。黄学根不服，提出上诉。本院于2009年9月6日作出（2009）商民终字第294号民事裁定，撤销原判，发回重审。该院重审后，于2010年4月28日作出（2010）柘法民一初字第9号民事判决。黄学根不服，提出上诉。本院于2011年2月15日作出（2010）商民终字第870号民事判决，已经发生法律效力。2012年8月16日本院作出（2012）商立民监字第7号民事裁定，再审本案。并于2012年12月19日作出（2012）商民再终字第44号民事判决，已经发生法律效力。2014年7月9日本院作出（2014）商立民二监字第00001号民事判裁定，再审本案。并于2014年11月27日作出（2014）商民再终字第58号民事裁定，撤销（2012）商民再终字第44号、（2010）商民终字第870号、（2010）柘法民一初字第9号民事判决，发回重审。该院于2014年12月22日立案重审，重审中黄学根撤回了对河南高速的起诉，该院依法予以了准许。黄学根又增加诉讼请求772202.84元，经该院当庭催缴补交案件受理费，逾期黄学根未予交纳。青岛一建公司变更反诉请求为974220.06元，并交纳了反诉费。该院于2015年9月21日作出（2015）柘民初字第1号民事判决。黄学根、青岛一建公司均不服，提出上诉。本院于2015年12月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人黄学根的委托代理人朱永根，上诉人青岛一建公司的委托代理人冯志水到庭参加诉讼。被上诉人舟桥处、青岛集团经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
原审法院查明：黄学根于2004年2月4日以皖桐城市第五建筑安装工程公司（6）代表人的名义与青岛一建公司签订《桥梁工程施工合同》1份，合同的主要内容为“甲方青岛一建公司，乙方安徽桐城市第五建筑安装工程公司……。经甲、乙双方协商，达成如下协议：一、工程地点及名称，名称：商丘至周口高速公路（商丘段）土建工程第五合同，地点：河南省商丘市柘城县……。三、工程承包及计量方式：综合单价承包，一次性包死不再调整。结算工程数量以甲方签证认可的合格工程量为准。钢筋原材料价格按后附单价执行……。五、工程承包单价及总价，见附表《工程量清单》……。六、付款方式：1.本工程不支付乙方工程预付；2.按月拨款，以甲方每月验工计价数量为准，拨款比例按乙方上完成合格工程造价的80％支付；工程完工时按工程总造价95％办结算手续；余下工程总价款的5％作为质保金……。八、双方责任：乙方责任……。12.在施工过程中，甲方下发的任何盖章有效的补充协议、信笺、通知、变更等，均作为合同的组成部分，乙方应完全听从……。本合同一式四份，双方各执二份，甲方青岛一建公司盖有合同专用章且有董仁光签字，乙方所盖公章为“皖桐城市第五安装工程公司（6）”并有黄学根代表乙方签名。合同签订后，黄学根即按青岛一建公司的要求组织人员进场，并以桥梁一队的称谓进行施工。施工至2006年3月18日，青岛公路建设集团商周高速公路第五合同项目部（以下简称第五项目部）与黄学根签订决算协议书1份，协议内容为决算协议书，甲方青岛公路建设集团商周高速公路第五合同项目部，乙方桥梁一队（黄学根），根据2004年2月4日甲、乙双方签订的《桥梁工程施工合同》，本着平等互利等价有偿的原则，通过双方共同协商，针对原合同中乙方的剩余工程量和结算事宜达成如下协议：一、乙方愿意将剩余工程量交于甲方施工，甲方就乙方所完成的工程量给予乙方进行结算。二、经过双方初步协商，双方共同签字认可了《桥一队物资〈钢筋〉收据统计表》、《桥一队钢绞线用量清帐单》、《桥一队其他用料统计表》、《已完工程工程量清单》。三、遗留问题的解决（定于第二次结算谈判时解决）：1.原材料差价的问题，2.甲方超拨乙方物资的问题，3.乙方原材料定额损耗的问题，4.公证处公证乙方剩余砂、石料的问题，5.乙方维修、保养龙门吊消耗材料及发电机的问题……。五、本协议一式四份，甲、乙双方各执二份。甲方代表周庚江，乙方代表黄学根，2006年3月18日。尔后黄学根多次找青岛一建公司及第五项目部进行第二次结算，但均未结算成功，黄学根只好根据有关票据及相关规定，编造了《青岛公路建设集团商周高速五标项目部桥梁一队工程决算书》，并在公证处的公证下用国内特快专递于2007年11月16日邮寄山东齐河县青岛一建公司处，2007年11月19日由夏兴运签收，但青岛一建公司一直未给予答复，也不给付拖欠工程款，为此形成纠纷，黄学根起诉至该院。
原审法院认为，黄学根于2004年2月4日以皖桐城市第五建筑安装工程公司的名义与青岛一建公司签订了《桥梁工程施工合同》，从该桥梁工程整个施工情况及2006年3月18日黄学根与青岛一建公司下属第五项目部所签决算协议书可以看出，该工程的实际施工人是黄学根，因此黄学根具备本案原告的诉讼主体资格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条、第二条之规定，黄学根于2004年2月4日以皖桐城市第五建筑安装工程公司的名义与青岛一建公司签订的《桥梁工程施工合同》为无效合同。该合同虽然无效，但黄学根所施工的桥梁已被投入使用，青岛一建公司应向黄学根支付工程款。黄学根承建的工程经与青岛一建公司核算已完工程量为8190040元。2006年3月18日青岛一建公司下属第五项目部（甲方）与黄学根（乙方）签订协议（三）约定：遗留问题的解决（定于第二次结算谈判时解决）包括原材料差价的问题，等共计五项内容。上述协议签订后，青岛一建公司下属第五项目部并未与黄学根进行二次结算，为此，黄学根依据双方往来票据及原材料价格的调整情况作出结算报告，并在公证处的公证下邮寄至青岛一建公司处，此快件由夏兴运签收。该事实青岛一建公司在（2008）柘法民二初字第71号卷初审本案时并未否认。关于黄学根请求青岛一建公司、舟桥处、青岛集团支付工程款1095200.44元及利息的问题，依据黄学根与青岛一建公司下属第五项目部协议约定，青岛一建公司应对黄学根承建的工程材料差价进行结算，鉴于青岛一建公司对该部分工程款既不结算又不提供有关证据，该院依据黄学根提供的有关证据及审核结果确认：地材差价款692607.50元、水泥差价款688165元。对黄学根主张青岛一建公司、舟桥处、青岛集团应支付大桥钢板用量388168元，及本次诉讼中增加的诉讼请求钢筋材料费用计价643026.84元，10片空心板梁计款120000元，外调碎石计款5987元，水泥计款3089元；因决算协议中遗留问题的解决（定于第二次决算谈判时解决）不包括以上事项，说明遗留问题中没有上述五项，且黄学根无其他有效证据相印证，对该主张该院不予支持。黄学根主张的利息损失因双方约定不明，应从起诉之日2008年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。黄学根已完工程量款8190040元，地材差价款692607.50元、水泥差价款688165元，合计9570812.50元，青岛一建公司已支付黄学根工程款为8996560.06元，下欠574252.44元。关于黄学根持有的桥梁加工支座费用金额132780元的票据，该票据是衡水橡胶厂的代理人薛书生变造的，不能作为主张债权的依据。对黄学根诉讼期间与衡水市橡胶厂2007年3月8日达成的和解协议，一次性支付给衡水市橡胶厂50000元及薛书生收到的80000元，能够证明黄学根支付了130000元的橡胶支座欠款，该部分款属于黄学根垫支，因河南高速已将工程款支付给青岛一建公司，应由青岛一建公司偿还。青岛一建公司提供的橡胶支座款已由该公司支付的证据，不能证明所支付的橡胶支座款是黄学根为其垫支的橡胶支座款，其辩解理由不能成立，青岛一建公司应支付黄学根为其垫支的橡胶支座款130000元及利息。加上上述青岛一建公司应支付的574252.44元，合计704252.44元。对黄学根提出的程序问题，该院认为，青岛一建公司的资质虽注明该公司不具备对外承担公路施工的资格，但该公司施工的公路标段工程质量经验收合格并已投入使用多年，并未发现质量问题，对此产生的法律事实应予以确认。且本案的主要依据为黄学根向青岛一建公司邮寄的结算报告，也说明黄学根已对青岛一建公司作为诉讼主体的认可。对黄学根提出青岛集团、舟桥处共同出资成立的青岛一建公司，两单位应承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第十四条第二项已明确规定：“公司可以设立子公司，子公司具有独立法人资格，依法独立承担民事责任”。青岛一建公司虽系其他公司投资组建的公司，但青岛一建公司系独立法人企业，应独立承担民事责任。黄学根请求舟桥处应承担连带清偿责任的理由没有法律依据，该院不予支持。青岛集团系该工程的实际中标人即承包合同签订人，其又把该工程交给青岛一建公司实际施工，同时其工作人员陈述青岛一建公司向青岛集团上交利润和管理费。青岛集团将其中标的工程违法转包给青岛一建公司，其在本案中应为适格的被告，应与青岛一建公司共同承担责任。青岛一建公司申请对黄学根所提供诉讼证据即本案争议的采料用量进行依法审计。该院认为，该证据已被该院依据有关事实予以确认，对此申请审计不予采纳。青岛一建公司反诉黄学根返还多支付的工程款974220.06元，证据不足，该院不予支持。青岛一建公司的其他辩解意见该院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、青岛公路建设集团第一工程有限公司、青岛公路建设集团有限公司于该判决生效后十日内向黄学根支付工程款704252.44元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2008年1月1日起计算至该判决确定的付款之日止）；二、驳回黄学根的其他诉讼请求；三、驳回青岛公路建设集团第一工程有限公司的反诉请求。如到期不付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14656元，由黄学根负担4656元，由青岛公路建设集团第一工程有限公司、青岛公路建设集团有限公司负担10000元。反诉费6770元由青岛公路建设集团第一工程有限公司负担。
上诉人黄学根上诉称：一、原审认定事实错误。1、认定第五项目部是青岛一建公司下属错误，该项目部应为青岛集团设立。2、认定青岛集团将工程转包给青岛一建公司错误，本案没有转包的任何证据，青岛一建公司也从来没有负责或者参与施工。3、认定黄学根与青岛一建公司核算已完工程量8190040元错误，该款给付主体应为青岛集团。4、认定2006年3月18日双方决算只形成《决算协议书》一份文件错误，还有《已完工工程量清单》。认定原审钢板款、重审增加钢筋款、10片空心板梁款、项目外调碎石水泥款等无其他有效证据相印证，更是错误。5、称黄学根请求舟桥处、青岛一建公司承担连带责任错误，黄学根根本没有这项请求。具体请求是，青岛集团承担工程款给付责任，舟桥处与青岛集团共同承担工程款给付责任，青岛一建公司承担工程款赔偿责任，河南高速作为发包人已全部付清青岛集团工程款，因而放弃对它的诉讼请求。6、确认青岛一建住址在青岛市李沧区环城南路625号错误，该地址已不复存在。二、违反证据审核认定原则。对证据没有说明哪些证据采信，哪些证据不采信。三、存在漏审、漏判问题。原审依职权调集的公证书，未提交庭审质证，属于漏审。原审将依黄学根申请调集的剩余砂石材料公证书予以遗漏或回避，属于漏判。请求撤销原审判决第二项，改判舟桥处作为青岛集团合伙人与青岛集团共同承担责任。
上诉人青岛一建公司上诉称：一、原审没有查明事实。对黄学根提出的水泥差价款688165元、地材差价款692607.5元，在没有确凿证据情况下，作出由青岛一建公司承担的判决错误。原审遗漏了青岛一建公司提交的答辩证据一宗，该部分证据足以证明黄学根所提材料差价款虚假，依法应当追究黄学根法律责任。二、原审判决前后矛盾。青岛一建公司已经提交工商登记副本，住所地明确，原判首页也依法列明，但原判审理查明“认定邮寄山东齐河县青岛一建公司处，黄学根结算报告，由夏兴运签收”，查明内容错误。青岛一建公司不在山东齐河县，也没有夏兴运这个人，也从没有收到过黄学根邮寄的结算报告。原审仅凭青岛一建公司在（2008）柘法民二初字第71号卷初审本案时未否认，推理得出上述结论错误，未否认不代表承认。三、原审法院对青岛一建公司反诉请求敷衍了事，未作详细调查不当。四、原审判决曲解了公司法规定，违背了证据认定规则。仅凭工作人员陈述青岛一建公司向青岛集团上交利润和管理费，就把这句话作为证据不当。总公司是以所持股份对子公司进行控制，是按照股东分红取得相关利益，而不是上交利润和管理费。原审判决认定青岛集团违法转包给青岛一建公司错误。如何违法应说明，且子公司、母公司均应以各自财产独立承担责任，不应互相连带。五、本案纠纷发生主要原因是黄学根施工质量低劣而终止合同履行，由于工期紧，双方并没有充分时间进行审计核算，青岛一建公司多次提出审计，黄学根因其所称“事实”存在虚假，当然不同意审计，而原审判决以证据已被该院依据有关事实予以确认为由不予采纳审计申请错误。青岛一建公司二审申请依法进行工程审计。请求撤销原判，依法作出公正判决。
上诉人黄学根对上诉人青岛一建公司上诉答辩称：一、以前九次庭审，涉及青岛一建公司的除了一份《桥梁工程施工合同》、一份单方解除合同通知外，青岛一建公司没有任何证据证明自己成为法人后认可过该合同、履行过该合同的权利义务，没有任何证据证明自己与商周高速第五合同段工程施工有过关系，没有任何证据证明给付过黄学根工程款。黄学根在弄清情况后第三次重审中已放弃对青岛一建工程款给付请求。水泥、地材差价款有《已完工程工程量清单》证明，有国家定额依据保障，与来自青岛集团的《桥一队（水泥）收据统计》一致，差价有《材料单价表》与项目部人员签字的市场价证明。所谓原审遗漏答辩证据一宗，责任在青岛一建公司自己，青岛一建公司不提交法庭质证，判决书只字不提理所当然。二、青岛一建公司是个没有地址没有资产的骸形化、空壳化公司，理论住址在齐河还是青岛毫无意义，夏兴运是否是青岛一建公司的人、是否收到结算资料，对本案审理没有影响。三、重审时，黄学根已撤销对青岛一建公司给付诉请，没有本诉，哪来反诉，青岛一建公司虽已提交证据但不能证明，否决理所当然。四、青岛一建公司无证据证明自己是青岛集团子公司，2013年原审法院执行局在青岛市工商局查到青岛一建公司于2006年8月才申请加入青岛集团作为其子公司，因其系皮包公司，2011年来自青岛市工商局的《内资企业登记信息查询结果》显示其已被青岛集团剔出。五、审计申请应当由青岛集团提出，青岛一建公司无权请求。《桥梁工程施工合同》没有“以审计结论作为计算依据”的约定，也不存在约定不明问题，青岛一建公司系供销公司，虽然主体无效，但不等于约定无效，青岛一建公司再三要求审计，完全是为了搅局。请求撤销原审对青岛一建公司支付工程款的判决，驳回其他诉讼请求。
上诉人青岛一建公司对上诉人黄学根上诉答辩称：一、黄学根上诉是对法律的错误认识，对相关公司法的规定其上诉没有搞清楚，甚至对事实的描述相互之间存在大量矛盾。二、上诉状通篇语言混乱，相互矛盾，甚至无中生有。三、黄学根上诉状并不是新的内容，多数均系以往诉讼中所使用过的理由以及措辞，而且相关事实已经多次质证。因此，请求二审法院依法查明事实，公正裁决，并驳回其上诉。
被上诉人舟桥处未答辩。
被上诉人青岛集团未答辩。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、原审判决对工程款给付主体的认定是否适当。2、黄学根诉请的差价款数额有无依据。3、青岛一建公司诉请返还多支付的工程款有无依据。双方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据材料。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，一、黄学根申请撤销对青岛一建公司诉请问题。对此问题，二审庭审中组织双方进行了辩论，青岛一建公司明确表示不同意黄学根撤诉申请。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十八条规定“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。”现青岛一建公司不同意黄学根撤诉申请，属于其正当权利，本院对黄学根撤回申请依法不予准许。二、工程款给付主体问题。本案《商丘至周口商丘段高速公路土建工程施工招标合同协议书》显示承包人是青岛集团，项目部全称也为青岛公路建设集团高速公路第五合同项目部，从形式看，青岛集团系涉案标段的中标人，整个施工过程也是以青岛集团名义进行，因此，这就解决了其与河南高速合同履行的合法性问题。而黄学根作为实际施工人据以承包涉案标段部分工程的合同依据在于涉案的《桥梁工程施工合同》，抛开了这份合同，黄学根主张权利就失去了合同依据。该合同显示的签订主体是青岛一建公司，那么根据合同相对性原则，原审法院对青岛一建公司系给付主体的认定符合《中华人民共和国合同法》规定，这也是合同订立时双方真实意思表示所决定的。再结合柘城县人民检察院对刘猛的询问笔录内容分析，刘猛称青岛一建公司系以青岛集团的资质投的标，此点与黄学根以皖桐城市第五建筑安装工程公司名义签订合同相似，符合建设工程施工合同纠纷案件中的违法常态情形，因此，原审法院对青岛一建公司是涉案标段实际承办主体和黄学根主体资格的认定符合常理，并无不当。故涉案合同虽因违反而无效，但鉴于涉案工程已经投入使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，各方均应对照承担相应的权责义务。本案舟桥处没有上述司法解释规定的应当承担责任的情形，而将青岛集团行为认定为违法转包应承担责任则符合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条和上述司法解释第二十六条的规定，该责任应为共同责任。至此，原审法院对给付主体的认定正确。三、黄学根申请调取证据问题。黄学根申请调取河南高速或其商丘分公司工程决算资料的目的在于查清给付主体，前述对主体问题已经进行了分析认定。其申请不予准许。四、差价款数额认定问题。2006年3月18日黄学根和韩跃国签名确认的《已完工程工程量清单》内容显示，已完工程量为8190040元，原审法院认定有依据。同日加盖有青岛公路建设集团高速公路第五合同项目部印章、周庚江和黄学根签名的《决算协议书》内容显示，遗留问题的解决包括原材料差价问题。以上内容基于前述论述，均应视为青岛一建公司和黄学根行为。鉴于双方没有进行二次结算，且青岛一建公司虽在本次重审时提交了答辩证据一宗，但是从该宗证据记载时间上分析，均系在2006年3月18日之前，如不存在原材料差价问题，双方在签订《决算协议书》当不会在协议书中对该问题明确载明，因此，青岛一建公司提供的答辩证据一宗不能实现其证明目的。基于此，原审法院根据青岛一建公司即不结算又提供不了充分有效证据否定黄学根根据双方往来票据及原材料价格的调整情况作出的结算报告的实际情况，对差价款进行认定，并无不当。青岛一建公司抗辩黄学根邮寄地址不是该公司注册登记地，夏兴运不是公司人员的理由，不足以推翻上述论述的裁判依据。四、青岛一建公司反诉问题。青岛一建公司据以支持反诉请求的主要证据《明细分类账》无黄学根签名，因此，其反诉证据目录显示的对已付工程款的计算公式依据不足，原审法院以其证据不足未予支持其反诉请求，并无不当。五、审计申请问题。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》［（2001）民一他字第2号］规定“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为计算依据或者合法约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案双方2006年3月18日《决算协议书》内容约定明确并没有约定委托审计，因此，根据本案双方当事人举证情况，原审法院认为有关事实能够确认是适当的，对青岛一建公司审计申请未予准许符合法律规定。基于此，对青岛一建公司二审审计申请，本院依法亦不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14656元，由上诉人黄学根负担4656元，上诉人青岛公路建设集团第一工程有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 高纪平
审判员 陈君善
二〇一六年二月十四日
书记员 刘 雪