江西省会昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）会民一初1525号
原告：赣州创新公路开发有限责任公司（以下简称：赣州创新公司），住所地：赣州市章贡区水南镇南桥村十二、十七组返迁地，组织机代码：75996561-7。
法定代表人：曾广华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张涛，江西凯莱律师事务所律师，特别授权代理。
被告：汪韶桦，男，1973年10月27日出生，汉族，住会昌县，。
委托诉讼代理人：冯顺财，会昌县周田法律服务所法律工作者，一般授权代理。
原告赣州创新公司与汪韶桦追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人，被告汪韶桦及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告垫付的肖文正的医疗费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计764391.57元；2、本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：原告系赣州市第三批养护大中修工程工地3A9标施工单位，原告将该工地搅拌站上料等装载工作交由铲车车主被告汪韶桦承揽。2015年10月15日，受运输工作承揽人曾志华雇请的司机肖文正驾驶赣02.474**号车在工地搅拌站运送水稳基层混凝土过程中，因被告倒车未注意车辆后方的情况，将下车关车门的肖文正撞倒受伤。之后，原告工地的人员立即将肖文正送往会昌县人民医院进行治疗，2015年11月5日，肖文正经救治无效死亡。肖文正被撞死亡系因被告倒车时未查看车辆后方情况，应承担事故的全部责任。肖文正死亡后，原告本着和谐社会的原则，为被告垫付了肖文正死亡的相关赔偿费用共计1178211.57元，原告垫付后，多次要求被告支付垫付款，但被告对此置之不理。原告为维护自己的合法权益，故诉请法院判决支持原告的诉求。
被告汪韶桦辩称，一、原告诉称内容与事实严重不符。原告在起诉状中陈述“原告将该工地搅拌站的上料等装载工作交由铲车车主被告汪韶桦承揽。”其陈述与事实不符。事故发生之前，答辩人汪韶桦经人介绍认识了承包该搅拌站的刘卫荣。2015年10月6日，答辩人汪韶桦与刘卫荣双方口头约定：“由汪韶桦连人带铲车一起受雇于刘卫荣，从事用铲车把料场的沙子、石子铲到搅拌机料斗的工种，月工资13000元，汪韶桦必须保证在上班期间作业，如铲车出工地或需修理必须经刘卫荣同意，刘卫荣负责对铲车进行加油。”当日，答辩人汪韶桦在此工地上班至2015年12月14日，工作69天。因此，答辩人汪韶桦系刘卫荣雇佣的员工，与原告不存在承揽关系。事发当日，本应把货车停放在搅拌机出料口外等待装载混凝土的司机肖文正，擅自在铲沙作业区停下车后关车斗后门，此时答辩人汪韶桦正在作业区驾驶铲车把沙石铲到料斗，倒车过程中，不慎将肖文正撞伤，从而导致事故的发生。受害人肖文正系谢成有的女婿，谢成有也是赣02.474**号车的车主，两人一起受雇于曾志华负责把混凝土拉到周版线修路。因此，受害人肖文正与谢成有之间系帮工与被帮工关系。谢成有与曾志华之间系雇佣关系，且签订了雇佣劳动合同，投了相关保险。而曾志华系混凝土运输的承揽人，其与原告的下属工地周田镇罗田坝搅拌站系承揽关系。
二、原告创新公司在本次事故中存在重大安全管理责任，创新公司承包了3A9标段工程后，又将该工程违法分包给不具有相应资质的第三人（曾志华、刘卫荣），导致工程施工中施工主体混乱，原告作为独立的法人主体，其下属工地周田镇罗田坝搅拌站未尽安全保障义务，没有设置警示标志和防护措施，所雇请的安全员没有相应资质，且未尽到安全管理的职责，导致事故的发生，应当承担本次事故的70%赔偿责任。
三、请求人民法院依职权追加刘卫荣和曾志华为本案被告，再按本案各当事人的责任过错大小对责任予以划分。刘伟荣和曾志华与本案具有直接利害关系，为便于法院查明案件事实，明辨是非责任；故请求人民法院追加刘卫荣和曾志华为本案的共同被告。
四、原告无权要求被告承担赔偿责任，被告不具有追偿权。原告与肖文正亲属签订协议后不能向被告索赔。因人身损害而引发的赔偿具有明显的人身性，无论是赔偿权利人还是赔偿义务人都是法定的，不得随意变更。《最高人民法院关于审理人身侵权损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定：本条所称“赔偿权利人”是指侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担抚养义务的被抚养人以及死亡受害人的近亲属。因此，在本案涉及的人身损害事件中，死者的近亲属是唯一的赔偿权利人，其他任何单位及个人都不得替代其行使索赔权。
原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、林岗村委会的证明，欲证明：受害人肖文正在县城居住；2、打款单、收条、协议书复印件，欲证明：原告向受害人肖文正亲属垫付了赔偿款950000元；3、医疗费发票；欲证明：原告支付了受害人肖文正医疗费228211.57元。被告对第1组证据的真实性有异议，认为不能证明受害人肖文正在县城居住的事实；对第2组证据的关联性有异议；对第3组证据无异议。对原告的证据经审查符合实际，本院予以采信，并在卷佐证。
被告围绕抗辩主张依法提交了以下证据：1、周田派出所对ＸＸ刚的询问笔录，欲证明：事发经过；2、周田派出所对曾志林的询问笔录，欲证明：事发经过；3、周田派出所对马泽珍的询问笔录，欲证明：事发经过；4、周田派出所对杨家仁的询问笔录，欲证明：搅拌站系原告的下属，杨家仁是原告的下属，事故现场安全员没有资质；5、周田派出所对曾志华的询问笔录，欲证明：事发经过，曾志华系混凝土运输的承包人，曾志华与谢成有系雇佣关系，肖文正与谢成有系帮工关系；6、现场照片，欲证明：肖文正有过失，原告在管理上有过失；7、刘卫荣的身份信息。原告对第4、5组证据无异议，对其他证据均有异议，认为与本案无关，不能证明被告的抗辩主张。对原告提交的第4、5组证据，原告无异议，第6组证据符合实际，以上证据，本院予以采信，对其他证据与被告的主张不具有关联性，本院不予采信。
根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系赣州市第三批养护大中工程工地3A9标段（周版线）施工单位，在会昌县××田镇××坝××国道设立了混凝土搅拌站。2015年10月6日，原告将该工地搅拌站上料等装载工作交由被告汪韶桦承揽，由被告汪韶桦驾驶自己的铲车为原告的混凝土搅拌机铲沙子、石子至料斗上，报酬按13000元/月计算，由原告提供油料，按原告上班时间作业。2015年10月15日上午9时许，被告在工地上驾驶铲车施工作业，肖文正驾驶赣02.474**号车到达搅拌站工地装载水稳基层混凝土，将赣02.474**号车停在搅拌机旁边准备装载，因车斗后门没有扣紧，肖文正就下车到车后扣紧车斗后门，此时，被告汪韶桦未注意到肖文正在车后，驾驶铲车倒车过程中，将肖文正撞压至赣02.474**号车的后门处，铲车再往前开后，肖文正倒地受伤，被在场的马泽珍等人发现后，大声叫被告汪韶桦把铲车停下来，随后，原告工地的人员立即将肖文正送往会昌县人民院抢救。因肖文正伤情过重，于2015年11月5日救治无效死亡，住院共用去医疗费228211.57元，全部由原告支付。肖文正死亡后，其亲属谢丽娟、肖枚英等人要求原告作出赔偿，2015年11月13日，谢丽娟、肖枚英等人在政府相关部门的代表的鉴证下与原告签订了赔偿协议书，原告赔偿谢丽娟等人共计人民币1178211.57元，扣除已支付了医疗费228211.57元，还应支付谢丽娟等人950000元，次日原告转账付清了谢丽娟等人950000元，谢丽娟等人向原告出具了收到肖文正死亡的赔偿款950000元的收据一张。此后，原告以被告汪韶桦是直接侵权人为由多次向被告汪韶桦追偿垫付款，但被告汪韶桦分文未付，原告因此诉至本院。
另查明，受害人肖文正于1979年1月1日出生，户籍住址：湖南省邵阳市××南岳庙乡××三小组，农业家庭户口，但是其与妻子谢丽娟自2011年元月起居住在会昌县文武坝镇××组其岳父谢成有家中，平时与岳父谢成有从事驾驶员工作。
再查明，被告汪韶桦无驾驶铲车的特种车辆作业证，其所有的铲车也无投保险。原告在施工现场没有设置铲车作业区禁止行人警示标志。
本院认为，一、关于原告与被告汪韶桦是承揽合同还是雇员与雇主的法律关系问题。被告汪韶桦提供铲车，并由其操作，根据双方口头约定，报酬按13000元/月计算，由原告提供油料，按原告上班时间作业，根据搅拌站的工作性质，搅拌混凝土应当多个工种的配合作业才能形成生产线，被告汪韶桦是其中之一，因此从这一性质上看，被告汪韶桦在工作过程中应当完全听从于原告的指挥管理，因而原、被告之间符合雇员与雇主的关系。而被告提供自己的铲车服务于搅拌站的工作，铲车为被告所用，符合租赁合同关系，被告汪韶桦的每月工资13000元足以体现了其中包含了租金的成份，因此，原告与被告存雇佣关系和租赁关系法律关系的竞合。
二、关于原告是否对被告汪韶桦享有追偿权的问题。被告汪韶桦虽然提供了铲车系租赁给原告使用，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。”被告汪韶桦在驾驶铲车在作业过程中，未尽安全驾驶义务，不慎将肖文正撞压车斗后门上当场死亡，被告是本案的直接侵权人具有重大过失，依法应当与原告承担连带赔偿责任。现原告与受害人肖文正的亲属达成了赔偿协议，并赔偿完毕，原告依法取得了对被告的追偿权，该权利等同于受害人肖文正亲属向被告汪韶桦主张的权利；被告汪韶桦以刘卫荣系搅拌站的承包人为由，请求追加为被告，没有提交证据，本院不予支持。被告汪韶桦以曾志华系受害人肖文正的雇主，应当追加曾志华为被告，被告汪韶桦未提供充分证据予以证实，即使曾志华系肖文正的雇主，因为受害人肖文正的亲属选择了向侵权人即本案原告一方主张赔偿，原告现向其雇员即本案的被告追偿完全符合法律规定，被告抗辩提出原告应对受害人的雇主追偿没有法律依据，故本院对被告汪韶桦的上述抗辩并追加被告的请求不予采纳。
关于被告汪韶桦的赔偿责任划分问题。被告汪韶桦为原告的雇员，其在倒车过程中未注意肖文正在扣车斗后门，在倒车时将肖文正撞压死亡，负有重大过失，但原告作搅拌站的总负责人，其对搅拌站的安全生产负总体责任，因此原告应负主要赔偿责任，被告负次要的赔偿责任。受害人肖文正在铲车作业区内停车，下车来扣紧车斗后门，也有一定的过失，应自负相应的次要责任。本院依据上述事故发生的成因分析，酌定被告汪韶桦应当承担30%赔偿责任，原告自负60%的责任，受害人肖文正应自负10%的责任。
关于原告的损失核定问题。原告与受害人亲属达成的赔偿协议，具有合同性质，合同具有相对性，原告与受害人亲属达成的赔偿协议对第三人即被告汪韶桦没有约束力；因此，原告以赔偿了1178211.57元标准向被告追偿，显然没有法律依据。本案系基于侵权法律关系向被告主张追偿，受害人亲属损失只能以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定进行计算。医疗费，原告提交了医疗费发票228211.57元，本院予以认定。死亡赔偿金，受害人系汽车驾驶员，从事交通运输业，且在县城规划区内城中村林岗村居住，故可以按江西省2014年度城镇居民的相关标准计算赔偿；护理费，参照江西省2014年度居民服务业平均工资117元/天的标准计取，2人护理，护理天数为住院天数20天。误工费，参照2014年度城镇在岗职工平均工资130元/天的标准计数，误工时间为住院天数20天。丧葬费按2014年度城镇在岗职工月平均工资3941.58元/月，6个月计算。亲属处理丧葬事宜的误工费、伙食费、交通费、住宿费，原告虽然未提供证据，但确有损失发生，据于受害人一些亲属在湖省，本院酌定8000元。本起事故造成受害人亲属死亡，给其带来精神痛苦，应予以支持，结合当地生活水平，本院酌定支持30000元。综上，核定受本起事故受害人损失为：医疗费228211.57元、护理费4680元（117元/天×20天×2人）、误工费2600元（130元/天×20天）、住院伙食补助费600元（30元/天×20天）、营养费600元（30元/天×20天）、死亡赔偿金486180元（24309元/年×20年）、丧葬费23649.5元（3941.58元/月×6个月）、亲属处理丧葬事宜的误工费、伙食费、交通费、住宿费8000元，精神损害抚慰金30000元，合计784521.07元。
被扶养人生活费原告未提供证据予以证实，故本院不予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告汪韶桦赔偿原告赣州创新公司损失：医疗费228211.57元、护理费4680元、误工费2600元、住院伙食补助费600元、营养费600元、死亡赔偿金486180元、丧葬费23649.5元、亲属处理丧葬事宜的误工费、伙食费、交通费、住宿费8000元，精神损害抚慰金30000元，合计784521.07元的30%即为235356.32元，限于本判决生效后三十日付清至会昌县人民法执行款专户（开户行：江西赣州银座村镇银行会昌支行；户名：会昌县人民法院；账号：60×××15）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费11443元，由被告汪韶桦负担4830元，原告负担6613元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。
审 判 长 周群勇
人民陪审员 廖良海
人民陪审员 汪振富
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 刘汉兴