上海市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪02行终368号
上诉人(原审原告)陈惠良，男，1949年12月6日出生，汉族，户籍所在地上海市青浦区。
被上诉人(原审被告)上海市青浦区城市管理行政执法局，住所地上海市青浦区。
法定代表人陈瑜。
委托代理人吕健，男。
委托代理人周文华，男。
上诉人陈惠良因责令限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2016年6月15日，上海市青浦区城市管理行政执法局(以下简称“青浦城管局”)向上海市青浦区规划和土地管理局(以下简称“青浦规土局”)发出协助通知书，表示其于2016年6月15日9时在本市青赵公路朱家浜北40号发现涉嫌违法搭建建(构)筑物的行为，根据《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《城管执法条例》)第二十九条第二款的规定，请青浦规土局对违法行为和非法物品进行认定、鉴定。2016年6月28日，青浦规土局向青浦城管局发出执法协助书面意见，内容为：位于青赵公路朱家浜北40号户存在五处违法搭建的建筑物、构筑物，经查，有关情况如下：该建筑物、构筑物未核发有关规划审批文件。其他：违法建筑分布位置：第一处位于该户主屋西北角二楼，第二处位于主屋东北角，第三处位于主屋东侧，第四处位于主屋东南角，第五处位于主屋西南角，总计违法建筑面积约为119.63平方米。2016年6月28日，青浦城管局通知陈惠良进行谈话。同日青浦城管局向陈惠良发出青城管(盈)改字[2016]第20255号《责令改正通知书》，内容为：经查，陈惠良于2016年6月28日在朱家浜北40号因从事擅自搭建建(构)筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条第一款的规定，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，责令其拆除擅自搭建的建(构)筑物，于2016年6月29日17时前改正上述行为。
2016年6月30日，青浦城管局进行了现场检查，检查情况为城管执法人员至青赵公路朱家浜北40号，对陈惠良户违法搭建进行复查，发现其未整改。该过程由街道工作人员作为在场人进行见证。
2016年7月7日，青浦城管局发出《责令限期拆除违法建筑事先告知书》(青城责拆告字2016第02027号)，内容为：经查，陈惠良在青赵公路朱家浜北40号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《拆违若干规定》)第九条的规定，拟作出责令限期拆除违法建筑决定，并告知了陈述或申辩期，可以于2016年7月8日10时前至青浦区环城东路XXX号进行陈述或申辩。该告知书张贴于陈惠良涉案房屋门口处，并由街道居委会工作人员作为见证人予以见证。
2016年7月8日，青浦城管局再次进行现场检查，经检查，陈惠良对违法搭建未整改。同日，青浦城管局作出青城责拆决字2016第02013号《责令限期拆除违法建筑拆违决定书》，内容为：经查，陈惠良在青赵公路朱家浜北40号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《城乡规划法》第六十四条和《拆违若干规定》第九条的规定，责令陈惠良于2016年7月11日10时前自行拆除上述违法建筑。逾期不拆除的，青浦城管局将依法报请上海市青浦区人民政府强制拆除。该决定书告知了复议权及诉讼权利，并张贴于涉案房屋门口处，由街道工作人员予以见证。同日，青浦城管局还向陈惠良发出违法搭建法律后果告知单，并同时张贴于涉案房屋门口处。陈惠良不服上述责令限期拆除违法建筑决定，遂诉至原审法院，请求予以撤销。
原审认为，根据《城管执法条例》第二条、第十一条第一款第(八)项、《拆违若干规定》第三条第三款及《实施办法》第六条之规定，青浦城管局具有作出被诉拆违决定的法定职权。本案中，青浦城管局经调查取证，并根据青浦规土局执法协助书面意见等证据，能够认定陈惠良户位于青赵公路朱家浜北40号房屋内存在违法建筑，认定事实清楚。青浦城管局遂依据《城乡规划法》及《拆违若干规定》的相关规定，向陈惠良作出涉案《责令限期拆除违法建筑决定书》的行政行为，适用法律正确。陈惠良称青浦城管局未给予相应的陈述和申辩权利，执法程序不合法，但该局此前已向陈惠良作出事先告知书，故青浦城管局对其陈述和申辩权利已给予充分保障。对陈惠良所称其房屋不存在违法建筑，现房屋实际面积大于批复批准建造的面积，多余面积是经向村委会申请过的意见，因未能提供充分的证据予以证实，难以采信。原审遂判决：驳回陈惠良的诉讼请求。
上诉人陈惠良上诉称：其未实施过涉案违法行为，被上诉人依据青浦规土局的认定作出被诉决定认定事实不清，程序违法。原审判决适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持其一审诉请。
被上诉人青浦城管局辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，被上诉人青浦城管局依法具有作出本案被诉责令限期拆除违法建筑决定的执法主体资格。根据《拆违若干规定》第八条第一款规定，拆违实施部门依照有关法律、法规对违法建筑进行调查取证后，拟作出责令限期拆除决定的，应当使用统一的事先告知书，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩权利。同时，该法第十条还规定了，拆违实施部门应当依法将事先告知书送达当事人，当事人难以确定或者难以送达的，可以采用通告形式告示，告示期限自通告发布之日起不少于十日。本案中，被上诉人青浦城管局于2016年7月7日对上诉人作出事先告知书，要求上诉人于7月8日10时前到指定地点进行陈述或申辩，并告知逾期视为放弃的后果。但该告知书未向上诉人本人送达，也未视为难以送达的情形依法采用通告形式予以送达，而是在上诉人不在场的情况下，张贴于涉案房屋门口。该送达形式不符合法定要求，且给予上诉人的陈述、申辩期仅为一天。在无法证明已经有效送达的情况下，被上诉人以上诉人未在指定时间内陈述、申辩为由，视为其放弃该权利，缺乏依据，违反法定程序。同时，被上诉人在整个行政程序过程中，未主动查找当事人的联系方式，对相关责令改正通知书、谈话通知书等也均采用了上述张贴于涉案房屋门口的送达形式，虽上诉人在原审中均认可于次日看到了张贴的材料，但不能改变该形式不符合法定送达要求的事实。故被上诉人在未对上诉人进行询问、调查，也未给予陈述、申辩的情况下作出被诉责令限期拆除违法建筑决定，不符合法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项之规定，应当予以撤销。原审判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118行初5号行政判决；
二、撤销上海市青浦区城市管理行政执法局于2016年7月8日对陈惠良作出的青城责拆决字2016第02013号《责令限期拆除违法建筑决定书》的行政行为；
三、责令上海市青浦区城市管理行政执法局依法重新作出行政行为。
一、二审案件受理费共计人民币100元，由被上诉人上海市青浦区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
法官助理田小冰
审判长 姚倩芸
审判员 沈亦平
审判员 王 兵
二〇一七年十一月二十一日
书记员 孙 芸
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
……
(三)违反法定程序的；
……
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。