中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2014）民四终字第31号
上诉人（原审原告）：杭州萧山国贸大厦有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区市心路**号。
法定代表人：戚小敏，该公司总经理。
委托代理人：李达，北京市竞天公诚律师事务所律师。
委托代理人：何缨，广东金马波士德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津市港龙国际海运有限公司。住所地：天津港保税区海滨六路**号******室。
法定代表人：于春来，该公司总经理。
原审被告：广东发展银行股份有限公司上海分行。住所地：上海市徐家汇路***号。
负责人：莫宝鸿，该分行行长。
委托代理人：荣金良，远闻（上海）律师事务所律师。
委托代理人：刘芳，远闻（上海）律师事务所律师。
原审第三人：亚财同星投资管理（上海）有限公司。住所地：上海市张江高科技园区郭守敬路***号*号楼***室。
法定代表人：TimothyPeterKeen，该公司董事长。
上诉人杭州萧山国贸大厦有限公司（以下简称萧山国贸公司）因与被上诉人天津市港龙国际海运有限公司（以下简称港龙公司）、原审被告广东发展银行股份有限公司上海分行（以下简称广发上海分行）及原审第三人亚财同星投资管理（上海）有限公司（以下简称亚财同星公司）债权人代位权纠纷一案，不服天津市高级人民法院（以下简称一审法院）（2013）津高民二重字第0001号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月26日公开开庭审理了本案。上诉人萧山国贸公司的委托代理人李达、何缨及原审被告广发上海分行的委托代理人荣金良、刘芳到庭参加了诉讼。被上诉人港龙公司、原审第三人亚财同星公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
萧山国贸公司向一审法院起诉称：2009年11月30日，上海市第一中级人民法院就原告与第三人亚财同星公司之间的委托理财合同纠纷作出（2009）沪一中民四（商）初字第11号民事判决，判决亚财同星公司归还原告人民币71016741.79元及案件受理费396884元。该判决业经生效。此后，基于原告的申请，上海市第一中级人民法院于2010年3月3日对该案立案执行。同年5月18日，该院以亚财同星公司无财产可供执行，无继续执行条件，裁定终结本次执行程序。同年11月12日，原告自执行亚财同星公司银行存款中受偿人民币8050492元。在执行过程中，原告了解到亚财同星公司曾于2007年11月23日与广发上海分行、港龙公司分别签订了《广东发展银行委托存款协议书》和《委托贷款合同》，约定亚财同星公司将人民币4700万元存入广发上海分行委托存款专户，并委托广发上海分行向港龙公司贷款4700万元。广发上海分行依约放款后，港龙公司未予归还。截止2011年3月8日，本金、利息、罚息合计尚欠人民币74，438，185.67元。对于到期债权，亚财同星公司与广发上海分行并未通过诉讼或仲裁方式向港龙公司主张。由此，亚财同星公司怠于行使对港龙公司的到期债权，对原告造成了损害，原告提起的债权人代位权之诉成立；广发上海分行作为委托人怠于履行义�，对给付事项应承担连带责任。请求判令：（一）港龙公司向原告支付人民币71594040.49元，广发上海分行对此承担连带责任；（二）本案全部诉讼费用由二被告共同承担。
一审法院查明：2009年11月30日，上海市第一中级人民法院就原告与第三人亚财同星公司之间的委托理财合同纠纷作出（2009）沪一中民四（商）初字第11号民事判决，判决亚财同星公司归还原告人民币71，016，741.79元及案件受理费396884元。判决生效后，基于原告的申请，上海市第一中级人民法院于2010年3月3日受理执行，同年5月18日，该院以亚财同星公司无财产可供执行，无继续执行条件，裁定终结本次执行程序。同年11月12日，原告自执行法院执行亚财同星公司银行存款中受偿人民币8，050，492元。在执行过程中，原告了解到亚财同星公司曾于2007年11月23日，与广发上海分行和港龙公司分别签订了《广东发展银行委托存款协议书》和《委托贷款合同》，约定亚财同星公司将人民币4700万元存入广发上海分行委托存款专户，并委托广发上海分行向港龙公司贷款4700万元。贷款实际发放后，至2011年6月21日，广发上海分行连续向港龙公司催收贷款利息。2008年8月11日，港龙公司致函广发上海分行，说明“由于委托贵行贷款的公司
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亚财同星投资管理（上海）有限公司由于某种原因已经关闭，公章已经废止不能再用，为了解决此项贷款的问题，我们联系了其海外的投资方（AFGAssetManagementLimited），并通过货物和服务的形式结清了此笔贷款。因此，我公司已经不再对此笔贷款负有任何偿还责任”。
另查明：第三人亚财同星投资管理（上海）有限公司于2002年12月12日注册成立，为外国法人独资，由AsiaTrustLimited（亚洲信托有限公司）认缴了全部股东出资份额，2011年7月26日该公司被�海市工商行政管理局浦东分局吊销营业执照。
亚财同星公司全资控股股东AsiaTrustLimited（亚洲信托有限公司）于2003年10月更名为AFGTrustAssetsLimited（AFG信托资产有限公司）。上海工商局浦东分局档案材料载明，2004年4月30日案外人山东三隆实业集团有限公司与亚财同星公司全资控股公司AFGTrustAssetsLimited（AFG信托资产有限公司）签订的《股权转让协议》，将案外人山东三隆实业集团有限公司持有的亚财同星公司10%股权转让给AFGTrustAssetsLimited（AFG信托资产有限公司），至此，亚财同星公司为一人有限责任公司。《股权转让协议》上英文章与2008年8月11日亚财同星公司全资股东向广发银行上海分行发出的《解释函》中的英文章为同一名称。
一审法院认为，本案争议焦点为亚洲同星公司对港龙公司的债权是否合法有效存在。
依照《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”的规定和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，经查，2009年11月30日，上海市第一中级人民法院就原告与第三人亚财同星公司之间的委托理财合同纠纷作出（2009）沪一中民四（商）初字第11号民事判决，判决亚财同星公司归还原告人民币71，016，741.79元及案件受理费396884元。判决生效后，基于原告的申请，上海市第一中级人民法院于2010年3月3日受理执行，同年5月18日，该院以亚财同星公司无财产可供执行，无继续执行条件，裁定终结本次执行程序。同年11月12日，原告通过法院执行从亚财同星公司银行存款中受偿人民币8，050，492元。债权人萧山国贸公司对债务人亚财同星公司的债权应认定为合法有效。本案的焦点问题是，亚财同星公司对港龙公司的债权是否合法有效存在。该焦点既是确定亚财同星公司是否存在怠于行使债权的前提，也是确定萧山国贸公司是否可以行使代位求偿权的基础，亦是港龙公司最终应否承担还款责任的依据。首先，亚财同星公司虽然于2007年11月23日与广发上海分行及港龙公司签订了《委托贷款合同》，约定亚财同星公司将人民币4700万元存入广发上海分行委托存款专户，并委托广发上海分行向港龙公司贷款4700万元。但�龙公司抗辩称，虽然其与亚财同星公司、广发上海分行签订了上述《委托贷款合同》，但该笔贷款实际是其海外投资方给其的投资款，该款实际应由其海外投资方偿还，其海外投资方已经通过货物和服务的方式向亚财同星公司的海外投资方AFGTrustAssetsLimited（AFG信托资产有限公司）偿还，其与亚财同星公司不存在债权债务关系。并且港龙公司已将前述情况及时告知了广发上海分行。其次，新西兰政府公司注册处官方网站以及上海工商局浦东分局档案材料均显示，AsiaTrustLimited（亚洲信托有限公司，亚财同星公司全资股东）于2003年10月更名为AFGTrustAssetsLimited（即AFG信托资产有限公司）。此后，2004年4月30日，AFG信托资产有限公司在与案外人山东三隆实业集团有限公司签订《股权转让协议》时也使用变更后的名称。综上，应当认定2008年8月11日广发上海分行收到的《解释函》，确来源于亚财同星海外投资方AFG信托资产有限公司。在亚财同星公司被吊销营业执照的情况下，其全资股东就亚财同星公司对外债务予以说明，并不违反相关法律规定。再次，鉴于亚财同星公司已被吊销营业执照，未出庭参加诉讼阐明其对港龙公司是否享有债权。综合双方提供的证据及庭审陈述，亦无法确认亚财同星公司对港龙公司的债权合法、有效存在，故原告主张的代位权成立条件并未成就，其诉讼请求不具备《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》中列明的代位权成立要件，因此，原告萧山国贸公司主张港龙公司应承担亚财同星公司对其的还款责任依据不足，不予支持。鉴于港龙公司在本案中对亚财同星公司不承担还款责任，同理，广发上海分行对此亦不承担连带责任。
同时，需要进一�阐明的是，本案的特殊性是在亚财同星公司已被吊销营业执照，处于停止经营、查无下落的情况下，导致无法传唤其到庭，核实涉案债权状况。从一般商业习惯分析，亚财同星公司对港龙公司享有的涉案债权发生五年多，且早已到期，亚财同星公司对如此巨额的债权不予追究，有悖常理。上述事实足以说明，如果仅仅依据萧山国贸公司提交的贷款发放的有关证据，即认定亚财同星公司对港龙公司的4700万元债权仍然存在，显然证据不充分。综上，亚财同星公司对港龙公司的债权情况，确实难以在本案得到确认。在此情况下，对于萧山国贸公司主张的代位权，不予支持。本案判决后，如萧山国贸公司掌握了确实充分的证据，能够证实亚财同星公司对港龙公司享有债权的事实，可以另诉解决。
综上，萧山国贸公司的诉讼请求事实及法律依据不足，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决驳回萧山国贸公司的诉讼请求并由其承担一审案件受理费399770元。
萧山国贸公司不服一审判决，向本院上诉称：（一）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款之规定，上诉人应对《委托贷款合同》的订立和生效承担举证责任，港龙公司则应对其是否履行还款义务及《委托贷款合同》是否发生变更承担举证责任。而上诉人已经提交了《委托贷款合同》等证据，港龙公司和广发上海分行对《委托贷款合同》的存在及委托贷款的发放等事实也均予以认可，但港龙公司并未举证证明其已经履行还款义务或者《委托贷款合同》已经发生变更，港龙公司应承�举证不能的不利后果。一审法院认定“无法确认亚财同星公司对港龙公司的债权是否合法有效存在”，实际上是将该次债权是否变更、消灭的举证责任分配给了上诉人，属于错误适用证据规则，从而导致了对事实认定的错误，应予纠正。（二）港龙公司辩称“该笔贷款系其海外投资方给其的投资款，该款实际应由海外投资方偿还，其海外投资方已经通过货物和服务的方式向亚财同星公司的海外投资方AFG信托资产有限公司偿还”没有其他证据予以佐证。该等辩解与在案证据存在矛盾。首先，无论是港龙公司致广发上海分行的解释函还是AFG信托资产有限公司致广发上海分行的解释函，均显示还款方系港龙公司而非所谓的港龙公司的海外投资方。其中，AFG信托资产有限公司的解释函系复印件，并无证据证明确系其发出。该解释函的发出时间是2008年8月11日，而亚财同星公�被吊销营业执照的时间是2011年7月26日，一审判决所谓“在亚财同星公司被吊销营业执照的情况下，其全资股东就亚财同星公司的对外债务予以说明”显然属逻辑错误。既然认定系说明，则并非民事法律行为，不具有设立、变更、终止民事权利和义务的法律效果，不构成亚财同星公司的自认，对亚财同星公司没有约束力；其次，港龙公司的工商登记信息显示其系一家纯内资企业，不存在所谓的海外投资方，也无法接受所谓的投资款；再次，广发上海分行提交的贷款欠息通知书显示，其在收到上述解释函后的三年内，仍在向港龙公司催要委托贷款的利息，并不承认委托贷款已经依法偿还。一审判决未就港龙公司的海外投资方偿还《委托贷款合同》项下还款义务的真实性与合法性进行审查，有违依法审判职责。（三）港龙公司提供的证据相互矛盾，未能举证证明其已偿�贷款或者其海外投资方已通过货物和服务的方式向亚财同星公司的海外投资方履行了还款义务。即使《委托贷款合同》发生了变更，且港龙公司或者其海外投资方还款属实，该等变更和还款不仅不符合《委托贷款合同》的明确约定，也违反了我国有关外汇管理、外债管制及设立外商投资企业有关法律法规的规定，因而是非法和无效的。（四）广发上海分行主张的新加坡天宝富有限公司、港龙公司、亚财同星公司及亚财同星公司资产管理公司于2008年6月25日签订的四方协议，并非港龙公司还款的凭证，不应作为证据采信。第一，四方协议的签名页没有显示四方为哪四方，不能证明所谓的四方就是广发上海分行主张的上述四方；第二、四方协议上的签字人均非广发上海分行主张的四方法定代表人，亦无各自公司的授权委托；第三、四方协议以传真方式签署，新加坡公证�系对该传真件进行公证，加之亚财同星公司未到庭，不能证实该传真件的真实性；第四、四方协议明确载明按新西兰国法律进行解释并受新西兰国法律的管辖，不应采信该证据；第五、四方协议中港龙公司的海外投资方及亚财同星公司的海外投资方是否真实存在，未提供经我国驻该国领事馆认证的该国公司注册处的证明文件证明；第六、四方协议的内容系信贷融通抵销贷款，与一审判决认定的港龙公司海外投资方以“货物和服务方式”还款相矛盾。请求撤销一审判决，判令港龙公司向上诉人支付71594040.49元，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
港龙公司未提交答辩意见。
广发上海分行庭审中称：（一）萧山国贸公司在上诉状中将广发上海分行列为原审被告，在上诉请求中没有要求广发上海分行承担责任，在法庭调查中补充要求广发上海分行承担责任已超过了法定的上诉期，二审不应予以审理。（二）广发上海分行在港龙公司与亚财同星公司三方协议中作为贷款方，适当地履行了贷款合同的义务，在整个委托贷款协议履行中没有过错，贷款无法收回的风险不应由广发上海分行承担。在没有证据证明存在债权债务的情况下，萧山国贸公司对广发上海分行的代位求偿没有事实和法律依据。（三）由于本案系代位求偿诉讼，萧山国贸公司有义务举证证明债务人与次债务人之间存在债权债务关系，否则应承担举证不能的后果。根据新加坡天宝富有限公司、港龙公司、亚财同星公司及亚财同星公司资产管理公司于2008年6月25日签订的四方协议，港龙公司与亚财同星公司之间已没有债权债务关系，上诉人的代位请求不应得到支持。即使港龙公司与亚财同星公司存在违反国家外汇管制的行为，广发上海分行对亚财同星公司海外投资方与港龙公司的资金安排完全不知情，没有过错，也不应承担责任。请求驳回上诉，维持一审判决。
亚财同星公司未提交答辩意见。
对于一审判决查明及认定的事实，各方当事人在二审过程中均未举证证明错误，本院予以确认。
本院查明：根据广发上海分行提交的证据材料，2007年12月至2008年6月期间，港龙公司累计偿还《委托贷款合同》项下利息人民币1875382.94元。2008年6月之后，港龙公司再未向广发上海分行偿还《委托贷款合同》项下本息。
本院认为，根据萧山国贸公司上诉及广发上海分行的答辩情况，本案争议焦点为：（一）亚财同星公司与港龙公司是否存在债权债务关系；（二）萧山国贸公司的代位请求权是否成立。
关于第一个问题。从一、二审查明的事实看，港龙公司、广发上海分行及亚财同星公司三方于2007年11月23日签订了《广东发展银行委托存款协议书》�《委托贷款合同》，明确约定亚财同星公司将人民币4700万元存入广发上海分行委托存款专户，并委托广发上海分行贷给港龙公司。上述三方当事人对款项已实际贷出均无异议。因此，本案应重点查明港龙公司是否以及依据何种方式履行了《委托贷款合同》项下的还款义务。从各方当事人一、二审诉辩主张看，亚财同星因未参加诉讼且被吊销营业执照而未发表意见，而广发上海分行及港龙公司则认为，根据港龙公司的解释函、亚财同星公司的海外投资方AFG信托资产有限公司的解释函以及四方协议，港龙公司在《委托贷款合同》项下的还款义务已分别被港龙公司、亚财同星公司的各自海外投资方通过货物和服务的方式履行完毕，港龙公司已不再欠亚财同星公司任何款项。另一方面，萧山国贸公司则认为，两份解释函、四方协议、港龙公司与亚财同星公司的海外投资方�此之间存在矛盾与不一致情形，均有待查实。本院认为：本案系债权人代位权诉讼，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款，港龙公司应当对履行《委托贷款合同》或者《委托贷款合同》变动的事实承担举证责任。但港龙公司在本案一审过程中的举证存在如下问题：（一）根据港龙公司的工商登记注册信息，其股东为两个国内的自然人，何来海外投资方？（二）所谓港龙公司的海外投资方亦应以工商登记注册资料等予以证实，但港龙公司并未提供海外投资方及与其之间控股关系的证明文件；（三）亚财同星公司成立于2002年12月12日，于2011年7月26日被上海市工商行政管理局浦东分局吊销营业执照。但标注日期为2008年8月11日的两份解释函却均主张亚财同星公司在当时已经关闭，该等事实并无任何证据证明；（四）AFG信托资产有限公�的解释函为复印件；（五）港龙公司、AFG信托资产有限公司均未进一步举证证明货物或者服务的履行事实；（六）亚财同星公司在出具两份解释函时并未被吊销营业执照，并无证据证明作为债权人的亚财同星公司认可了通过各自海外投资方以货物或者服务方式清偿《委托贷款合同》项下的债权债务；（七）港龙公司、亚财同星公司及各自的海外投资方均为独立法人，该等履行方式即便属实，港龙公司仍应举证证明此等履行方式符合中国相关法律并能导致其还款义务得以解除。此外，广发上海分行直到2011年6月21日仍在向港龙公司发出贷款欠息通知书，与港龙公司有关还款义务已履行的主张明显矛盾。可见，港龙公司并未举证证明其履行了《委托贷款合同》项下的还款义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，港龙公司应承担举�不能的不利后果。故本案应认定港龙公司与亚财同星公司有关《委托贷款合同》项下的债权债务仍合法有效存在。一审法院对还款义务的举证责任分配不当，导致该部分事实认定错误，本院予以纠正。
关于第二个问题。鉴于港龙公司未能举证证明其履行了《委托贷款合同》项下的还款义务，而亚财同星公司作为债权人已经被上海市有关工商管理部门吊销营业执照，至今未能对该笔债权主张权利，给萧山国贸公司的合法权益造成了损害。本案《委托贷款合同》约定的港龙公司还款义务为金钱给付，不属于亚财同星公司的专属债权，符合《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人代位求偿的情形与条件，故萧山国贸公司的代位权依法成立。一审判决判令广发上海分行不承�连带清偿责任后，萧山国贸公司在《上诉状》中未将广发上海分行列为被上诉人且其仅明确要求港龙公司承担清偿责任，故本院认为其放弃了对广发上海分行的追偿。萧山国贸公司的委托代理人在二审庭审中要求广发上海分行承担连带清偿责任已经超过了法定的上诉期，本院对此不予审理。
综上，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予改判。上诉人萧山国贸公司的上诉请求有事实和法律依据，依法予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市高级人民法院（2013）津高民二重字第0001号民事判决。
二、天津市港龙国际海运有限公司于本判决生效之日起30日内在2007年11月23日订立的《委托贷款合同》约定的本金及利息范围内（已付利息应予扣除），向杭州萧山国贸大厦有限公司支付总额不超过人民币71594040.49元的款项。
三、驳回杭州萧山国贸大厦有限公司对广东发展银行股份有限公司上海分行的诉讼请求。
如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币399770元，二审案件受理费人民币399770元，共计人民币799540元，由天津市港龙国际海运有限公司负担人民币639632元，萧山国贸大厦有限公司负担人民币159908元。
本判决为终审判决。
审判长 陆效龙
审判员 奚向阳
审判员 杨兴业
二〇一四年十二月二十九日
书记员 许英林