安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）合刑终字第00332号
原公诉机关安徽省肥东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐庆格，男，1966年11月16日出生，汉族，安徽省肥东县人，大专文化，原肥东经济开发区工作委员会党工委委员、农村发展局局长。2013年11月1日因涉嫌犯受贿罪被安徽省肥东县检察院刑事拘留，同年11月14日被安徽省肥东县人民检察院批准逮捕，同日被安徽省肥东县公安局执行逮捕。）现押于肥东县看守所。
辩护人李丰升，安徽李丰升律师事务所律师。
安徽省肥东县人民法院审理肥东县人民检察院指控原审被告人徐庆格犯贪污罪、受贿罪一案，于2014年8月15日作出（2014）肥东刑初字第00165号刑事判决。宣判后，原审被告人徐庆格不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派代理检察员倪慧出庭履行职务。上诉人徐庆格及其辩护人李丰升到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2007年8月至2011年1月，被告人徐庆格任肥东经济开发区党工委委员、市容执法局局长，2011年1月至2013年7月任肥东经济开发区党工委委员、农村发展局（社会事业局）局长，2013年7月至10月任肥东经济开发区党工委委员、负责城市管理行政执法局工作。徐庆格在上述任职期间，利用职务之便，为相关请托人谋取相关利益，收受张某文、孙某然、孙某福、张某水、葛某光、王某圣、程某文、毕某、费某伦、武某平等10人财物，共计价值5.3万元，其中现金3.4万元、购物卡1.9万元。
原判认定上述事实的证据有：案件移送登记表，干部任免审批表、任职说明及任职文件、工作职务、分工通知，合肥徽商城农产品批发市场垃圾外运处理、代运协议，房屋拆除协议、报告、授权委托书、营业执照，园林绿化工程施工合同书、付款凭证，借款单，归案经过，徐庆格受贿一览表，户籍证明、无犯罪记录证明；证人张某文、孙某然、孙某福、张某水、葛某光、王某圣、程某文、毕某、费某伦、武某平等人的证言；被告人徐庆格的供述。
2、公诉机关指控徐庆格在担任肥东经济开发区市容执法局局长期间，安排副局长吴某平将该单位部分非税收入以开具“三联”收据方式予以截留，徐庆格以各种名义从吴某平保管的截留不入账公款中分5次取走65520元并非法占为己有的贪污事实，提供了截留款收支登记表、非税收入返还单据、收支登记笔记本、视听资料、证人吴某平的证言、被告人徐庆格的供述等经庭审举证、质证的证据予以证实。
此节事实经查：徐庆格对贪污事实的多次供述中，仅有一次供述对起诉书指控的五笔事实予以承认，后期供述均部分或全部予以否认，前后供述不一致且不稳定。证人吴某平记账的笔记本是吴某平个人制作的流水记账，没有徐庆格取款的签字或收条、收据等书证能够印证这五笔款项的支出情况。现有证实贪污事实的证据仅有证人吴某平的供述和吴某平单方面制作的记账笔记本，没有其他证据予以印证，不能形成完整的证据链条，故此节事实不能认定。
原审法院认为：被告人徐庆格身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次收受他人财物达5.3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控徐庆格犯贪污罪，因证据不足，不能成立。徐庆格在接受调查涉嫌贪污犯罪期间，主动交待了办案机关尚未掌握的受贿事实，系自首；结合其已退缴部分赃款情节，依法可从轻处罚。案经审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十三条第（二）项、第三百八十六条、第六十七条第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐庆格犯受贿罪，判处有期徒刑三年八个月。二、对被告人徐庆格退缴在查扣机关的违法所得依法予以没收，由查扣机关上缴国库；对其他违法所得继续予以追缴。
原审被告人徐庆格上诉提出原判认定部分事实错误，量刑不当，请求二审法院改判，理由为：1、其未收受毕某1万元购物卡。2、其用私款退还单位收取宏润房地产开发公司凤凰城项目缪姓经理的2万元广告押金应从受贿数额中扣除。该2万元中包含孙某然送的2千元、张某水送的3千元、武某平送的6千元。3、其具有立功表现。4、综合本案情节，其应当免予刑事处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。
合肥市人民检察院的出庭检察员意见为：原判事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院维持原判。为了证实徐庆格收受了毕某送予的1万元购物卡，该院提供了肥东县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明及其附件为证。
经审理查明：
（一）自2008年起，合肥徽商城运营有限公司（后更名为合肥徽商城农产品批发市场有限公司）与肥东经济开发区市容环境卫生管理局签订了合肥徽商城农产品批发市场区垃圾外运处理协议。为了让肥东经济开发区市容环境卫生管理局（后更名为市容执法局）及时将垃圾外运处理，2008年春节和2009年春节期间，该公司副总经理孙某然分别送给徐庆格各1千元购物卡。
认定上述事实的证据有：合肥徽商城农产品批发市场垃圾外运处理、代运协议，证人孙某然的证言、上诉人徐庆格的供述。
（二）合肥沃尔特置业发展有限公司在肥东经济开发区开发东方花园小区项目，在该小区工程建设过程中，渣土运输等事宜需要徐庆格予以关照。为此，该公司副总经理孙某福于2010年春节前到徐庆格办公室送了3千元现金。
认定上述事实的证据有：证人孙某福的证言、上诉人徐庆格的供述。
（三）2010年下半年的一天，在肥东经济开发区从事道路绿化工程的个体户张某水，为感谢徐庆格在道路绿化施工、验收方面给予的关照，到徐庆格办公室送了3千元现金。
认定上述事实的证据有：证人张某水的证言、上诉人徐庆格的供述。
（四）合肥玉树园林景观工程有限公司经理武某平挂靠安徽省园林建设有限公司，承接了肥东经济开发区金阳中路的绿化工程。为了感谢徐庆格在工程施工、工程款支付过程中给予的关照，武某平于2011年春节前、2011年5月份的一天、2011年年底的一天和2012年10月份的一天，各送给徐庆格3千元现金，共计1.2万元现金。
认定上述事实的证据有：园林绿化工程施工合同书、付款凭证，证人武某平的证言、上诉人徐庆格的供述。
（五）2012年6、7月份，负责肥东经开区陈大郢社区的长岗小学拆迁工作的个体户费某伦，为了感谢徐庆格将此拆迁工作交由其做，送给徐庆格4千元现金。
认定上述事实的证据有：证人费某伦的证言、上诉人徐庆格的供述。
（六）个体户张某文承接了肥东经济开发区墩塘社区部分拆迁工程，徐庆格系分管拆迁工作的领导和负责联系墩塘社区的干部。2012年8、9月份的一天，为了感谢徐庆格给予的关照，且希望徐庆格在其他工程承接方面给予关照，张某文到徐庆格办公室送了1万元现金。
认定上述事实的证据有：房屋拆除协议、报告、授权委托书、营业执照，证人张某文的证言，上诉人徐庆格的供述。
（七）个体户毕某在肥东经开区紫玉华府项目从事渣土运输。为了办理准运证和渣土运输的顺利进行，2013年7、8月份的一天，毕某到徐庆格办公室送了1万元购物卡。
认定上述事实的证据有：
1、肥东县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明及其附件，证实该局侦查人员根据徐庆格在肥东县纪委的自书材料，要求徐庆格提供行贿人的联系方式，后徐庆格从其手机通讯录中提供了相关人员的通讯号码，其中包括了徐庆格手书的“紫玉华府：毕真1386597****”条目。
2、证人毕某的证言，证实他承建了京冠紫玉华府土方工程。因为工程在肥东经开区，渣土运输等事项需要徐庆格的关照；为此，在2013年7、8月份，他到徐庆格办公室送了10张百大购物卡，每张面值1千元，总计1万元。事后，徐庆格也给予了关照。
3、上诉人徐庆格的供述，证实2013年7、8月份，紫玉华府项目负责人毕总到他办公室给了10张百大购物卡，每张1千元，计1万元。毕总送卡是因为工程在肥东经开区，以后工程的各方面工作让他多关照；实际他也确实帮忙解决了工程上与群众矛盾、渣土运输、广告设置等问题。
（八）美联恒置业有限公司承接了肥东经济开发区辖区内的恒缘时代广场工程。该公司经理王某圣为了感谢徐庆格在办理渣土运输准运证和绿化带开口方面的关照，于2013年中秋节前的一天，到徐庆格办公室送了2千元购物卡。
认定上述事实的证据有：证人王某圣的证言、上诉人徐庆格的供述。
（九）肥东县利来房地产开发有限公司在肥东经济开发区开发紫玉华府地产项目，施工过程中需要开设临时道口进行绿化移植。2013年中秋节前后的一天，该公司工程部经理程某文为此请分管此项工作的领导徐庆格给予关照，并在徐庆格办公室送了3千元购物卡。
认定上述事实的证据有：证人程某文的证言、上诉人徐庆格的供述。
（十）肥东经济开发区斗岗建筑劳务公司经理葛某光承接了肥东经济开发区辖区内的工程。为了施工过程中办理渣土证及渣土清运时徐庆格能给予方便，2013年10月中旬的一天，葛某光到徐庆格办公室送给了4千元购物卡。
认定上述事实的证据有：证人葛某光的证言、上诉人徐庆格的供述。
另查明：自2007年8月起，徐庆格任肥东经济开发区党工委委员，并历任肥东经济开发区市容执法局局长、农村发展局（社会事业局）局长，后负责城市管理行政执法局工作，且分管过拆迁工作并负责联系墩塘社区。2013年10月24日，徐庆格向中共肥东县纪委检举揭发了肥东经济开发区新园市政公司工程不招标、价格高于市价等可能涉及犯罪的线索。但此前，中共肥东县纪委业已掌握徐庆格所检举揭发新园市政公司的相关情况。中共肥东县纪委于同年10月28日将徐庆格带回协助调查，徐庆格主动交待了纪委未掌握的收受他人财物的事实。案发后，徐庆格的近亲属主动退缴赃款3万元。
认定上述事实及本案的综合证据有：干部任免审批表、任职说明、任职文件及工作职务、分工通知，归案经过，中共肥东县纪委出具的到案情况说明、补充说明，案件移送登记表，缴款单，户籍证明、无犯罪记录证明等。
还查明，原判认定徐庆格不构成贪污罪的事实，已被一审判决列举的相关证据证实。
以上全部证据，业经一审、二审当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人徐庆格是否收受毕某1万元购物卡的问题，经查：1、虽证人毕某后期证言、上诉人徐庆格后期供述均以受到办案人员的诱供、逼供为由，否认徐庆格收受毕某1万元购物卡的事实；但毕某、徐庆格均未提供能证实其二人推翻前期证言、供述的理由存有可信度的相应线索或证据。肥东县人民检察院对证人毕某的询问笔录及对犯罪嫌疑人徐庆格的讯问笔录表明，该院办案人员在询问证人毕某、讯问犯罪嫌疑人徐庆格时，已告知其二人相关诉讼权利义务；在询问、讯问结束时，毕某、徐庆格亦表示对其问话没有刑讯逼供、诱供等行为；且询问、讯问笔录均有其二人捺印、签字，记录规范。此外，讯问笔录表明徐庆格在2013年11月1日接受讯问时，供述了其收受武某平、费某伦、毕某等人现金或购物卡的事实。徐庆格的自书材料表明在同年11月28日自述中，其否认了收受武某平、费某伦等人财物的事实，但未否认收受毕某财物的事实，并表明除否认的事实外，其供述的其他内容属事实；即徐庆格在否认其他事实的同时，对其收受毕某1万元购物卡的前期供述予以认可。故本案足以排除证人毕某及上诉人徐庆格因被刑讯逼供、诱供而致其二人在侦查机关关于此节事实的证言及供述不实。2、肥东县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明及其附件、证人毕某的证言、上诉人徐庆格的供述能印证证实，“2013年7、8月份，毕某在徐庆格办公室送了10张面值均为1千的百大购物卡，共计价值1万元；徐庆格在紫玉华府项目上给予了毕某关照”，即行受贿双方对行受贿的时间、数额、请托事项等细节方面均吻合一致；且该节事实系徐庆格到案后主动交代，并手书了行贿人毕某的相关信息，后办案人员向毕某核实从而确认。因此，以上证据间已形成完整的证据锁链，足以证实上诉人徐庆格此节受贿事实。
关于上诉人徐庆格自述用含受贿款的私款退还单位收取宏润房地产开发公司2万元广告押金应否从受贿数额中扣除的问题，本院认为：从受贿罪的犯罪构成看，国家工作人员只要具有利用职务上的便利，为他人谋取利益，并实际收受他人财物的，即应认定为受贿罪的既遂；至于受贿人对赃款、赃物的处置，系自由行使处分权的结果，并不影响受贿犯罪的认定。因此，无论徐庆格是否用含受贿款的2万元私款作为公务费用，该款项均不能从受贿数额中扣除。
关于上诉人徐庆格是否具有立功表现的问题，经查：中共肥东县纪委出具的到案情况的补充说明，证实徐庆格到案后，主动揭发新园市政公司工程不招标、价格高于市价等可能涉及犯罪的线索，但以上线索在徐庆格揭发前已被肥东县纪委先期掌握；即徐庆格提供的线索对新园市政公司相关案件的侦破不具有实际作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第二条中规定，“提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现”。因此，徐庆格不能认定为立功表现。
关于本案是否应对上诉人徐庆格免予刑事处罚的问题，经查：徐庆格收受他人财物价值达5.3万元，且犯罪次数多、跨度时间长。我国刑法规定“受贿数额5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑”。故徐庆格的罪行较为严重。因此，本案不属刑法规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的情形，亦不属刑法规定的“自首的犯罪分子，犯罪较轻的，可以免除处罚”的情形；即对上诉人徐庆格免予刑事处罚于法无据。
本院认为，上诉人徐庆格身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物达5.3万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判在量刑时，业已结合上诉人徐庆格系自首、退缴部分赃款等情节，对其减轻处罚，充分体现了刑罚的罪、责、刑相适应的原则，量刑并无不当。因此，上诉人徐庆格的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈 昊
审 判 员 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
二〇一四年十二月十日
书 记 员 刘顺洋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。