甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兰刑二终字第71号
原公诉机关兰州市城关区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马国明，男，1973年9月9日出生于河北省保定市，汉族，高中文化，个体工商户，住甘肃省酒泉市肃州区，户籍所在地：河北省保定市定兴县。因本案于2012年9月1日被酒泉市公安局肃州分局南苑派出所抓获，同年9月4日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。2013年8月29日被取保候审。
辩护人陶吉宝，甘肃河西律师事务所律师。
兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人马国明犯非法买卖枪支罪一案，于2013年2月21日作出（2012）城刑初字第1462号刑事判决，以被告人马国明犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十一年。宣判后，被告人马国明不服，提出上诉。本院于2013年10月18日作出（2013）兰法刑一终字第40号刑事裁定，将本案发回兰州市城关区人民法院审重新审判。原审另行组成合议庭，于2015年4月9日作出（2014）城刑初字第1344号刑事判决。原审被告人马国明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人马国明，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马国明于2012年8月27日，通过电话在广东省订购了24箱高仿真枪支，欲运往甘肃省酒泉市贩卖牟利。同年8月31日该批货物运至兰州市城关区雁儿湾金珠宾馆九号仓库的新凯达货运部中转时，被公安人员查获，当场查获仿“DESERTEAGLE”（中文译为沙漠之鹰）型枪支24支，仿M007型枪支30支，仿M05型枪支24支，仿M25型枪支8支，仿M24型枪支12支和仿M4型枪支40支，共计138支，同时查获仿M1911型枪支弹夹50个。经兰州市公安局司法鉴定中心鉴定，查获的枪支均为以压缩气体为动力的仿真枪。除仿M1911型弹夹属仿真枪支配件及仿M4型枪支以外，其余枪支均对人体具有杀伤力。
上述事实，有原公诉机关提交、并经原审当庭质证、认证的下列证据予以证明。
1、赃物照片。证明被告人马国明订购的仿真枪。
2、张永红的证言。证明2012年8月31日8时许，广州澄海区广益比亚特货运站发来一批货，共二十四箱，收货人为马国明。接到货物后与马国明联系，他让把货发到酒泉。当日14时许，公安人员到其货运公司进行检查，打开其中一箱查验，发现装的是仿真枪支，逐一打开全部是仿真枪支及弹夹。经清点共138支枪支及手枪弹夹50个。
3、唐立爽的证言。证明2011年开始在广东省汕头市澄海区广益比亚特货运站工作。编号为0026338、0026401号托运单是该货运站开据，是2012年8月26日、27日发往兰州的，货运站每天的业务量很大，不能逐个检查货物，只是按客户要求进行托运。这两张托运单上的发货人分别是“阿东”、“杨生”，收货人是马国明，货运站没有发货人的联系方式。
4、戴泉生的证言。证明自己经营的玩具店只销售玩具枪，玩具枪是塑料材质，电动声光类型的玩具枪只能发声，可以闪光，但不能发射。击发泡沫弹类型的玩具枪能够击发出很软的泡沫弹，没有任何杀伤力。从2012年7月开始批发销售玩具枪，批发价在9元到25元之间，零售价在15元到50元之间。知道有合金材质、木质的能够发射BB弹的仿真枪，这种枪具有杀伤力，法律规定禁止销售。
5、曲衍昭的证言。证明经营玩具生意已有五年，销售的玩具枪有七种，进货价从12元至80元不等，销售价在30元至120元之间。我销售的玩具枪都是塑料材质的，在外包装上都注明了“塑胶及电子元件”，都是在兰新市场根据实物进货，没有图纸。玩具市场上没有销售木质或金属材质的玩具枪，最近几年市场上没见过发射BB弹的玩具枪，国家不允许销售。
6、李兰冬的证言。证明经营玩具生意已有七年，销售的玩具枪大概有六、七种，进货价在7元至40元不等，销售价在10元至60元不等。这些玩具枪都是塑料材质的，使用都是水晶弹和海绵弹。其它材质的不安全。订购时，厂家会在网上发外形图。我也会在广东的订货会上现场选购。
7、调取证据通知书、工商银行个人业务凭证及存款单。证明户名为巨素琴的工商银行卡于2012年8月27日向杨雄创汇款4800元。
8、货物托运单、扣押物品清单。证明2012年8月31日从张永红处扣押货物托运单及仿“DESERTEAGLE”（中文译为沙漠之鹰）型枪支24支，仿M007型枪支30支，仿M05型枪支24支，仿M25型枪支8支，仿M24型枪支12支和仿M4型枪支40支，共计138支，同时查获仿M1911型枪支弹夹50个。
9、枪支检验报告、鉴定结论通知书。证明查获的枪支均为以压缩气体为动力的仿真枪。“DESERTEAGLE”（中文译为沙漠之鹰）型枪支24支，仿M007型枪支30支，仿M05型枪支24支，仿M25型枪支8支，仿M24型枪支12支对人体有致伤力；仿M4型枪支40支对人体不具有致伤力，仿M1911型枪支弹夹50个属仿真枪支配件。
10、案件来源、抓获及破案经过。证明2012年8月31日14时许，警方根据群众举报，对位于兰州市城关区雁儿湾金珠宾馆九号库进行检查，当场查获各类仿真枪支138支、仿真弹夹50个，经初步了解该批仿真枪支系马国明从广东省订购用以牟利，即对马国明进行网上追逃，并与酒泉公安机关取得联系，通报案情，当地公安机关即布控抓捕马国明，2012年9月1日，酒泉市公安局肃州分局南苑派出所在马国明住所附近将其抓获，同年9月4日，将马国明押解回兰，供述了从广州订购仿真枪支被查扣的事实。
11、情况说明。证明2012年9月1日酒泉市公安局肃州分局南苑派出所在马国明住所附近将马国明抓获；被查获的枪支集中保管、等待集中销毁。马国明非法买卖枪支的上线仍在查找。
12、证明。证明马国明汇款的账号户名为杨雄创，经汕头市公安局澄海分局凤翔派出所证实，杨雄创常年不在居住处居住，去向不明。
13、户籍证明。证明马国明系成年人，具有完全刑事责任能力。
14、被告人马国明的供述。2011年7、8月，一南方口音的男子到其玩具店问是否要仿真枪，其给那人留下电话。2012年8月20日左右，那男的打电话问要不要仿真枪，其想能挣钱就说要，让他发24箱仿真枪，其中一箱是弹夹，说好货到付款，这人就从广州发了24箱仿真枪，说好总共5600元，确定将仿真枪托运后，在工商银行给对方提供的账户打了4800元，余款在收到全部货物后再付。
原审法院认为，被告人马国明无视刑律，未经许可经营限制买卖物品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人马国明犯罪事实成立，但罪名不当，应当更正。经查，现有证据中被告人马国明供述其订购了仿真枪及仿真枪的具体型号，由此可以看出被告人马国明主观上明知其订购的是仿真枪，但现有证据不能证明其主观上明知其中98支具有杀伤力。《中华人民共和国枪支管理费》第二十二条规定，严禁销售、制造仿真枪。本案现有证据不能证明被告人主观上明知其订购的仿真枪对人体有杀伤力，但明知是仿真枪予以订购准备销售牟利，虽无法计算犯罪数额，但本案查获的仿真枪数量多，社会危险性极大，其行为属于《刑法》第二百二十五条（四）项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应当以非法经营罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项、第七十二条之规定，以被告人马国明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金5000元。
马国明上诉提出：其经营的是玩具枪，没有违法经营；其认为玩具枪就是仿真枪，原审定性错误；其是合法经营，未扰乱社会秩序。
马国明的辩护人提出：1、马国明的行为不符合非法经营罪的构成要件。一审判决对马国明量处的主刑及附加刑，均严重错误；2、一审判决对证据的审核逻辑错误，前后矛盾，且证据不具有合法性和关联性，证据采信违背了法律规定的证明标准。综上认为马国明的行为不构成犯罪，请求二审认定其无罪。
经审理查明，原审判决认定上诉人马国明于2012年8月27日通过电话在广东省订购了24箱共138支仿真枪欲销售牟利，后该批仿真枪被公安机关查获。经司法鉴定，其中部分仿真枪支对人体具有致伤力的事实清楚。认定本案事实的证据已在原审判决中进行了列举，且在一审开庭时当庭出示并质证、认证。二审期间上诉人马国明未提出新的证据。经审查原判所列证据来源合法，内容真实有效，本院予以确认。
对于马国明所提上诉理由。经查，上诉人马国明在侦查阶段多次供述，2011年7、8月份，一自称“阿东”的男子到其经营的玩具店问其是否要仿真枪，并向其出示仿真枪图片。2012年8月20日左右，“阿东”再次给其打电话问其是否要仿真枪，其遂向“阿东”订购了24箱仿真枪；马国明曾在部队服役，在一审庭审中承认其孰知枪支构造，且亦曾供述订购的仿真枪系金属材质；马国明在侦查阶段供第一次供述中对其订购仿真枪的名称、数量、型号与公安机关查获仿真枪的名称、数量、型号相吻合。故上诉人马国明所提其订购的是玩具枪，没有违法经营等上诉理由不能成立，对其上诉理由不予采纳。
对于辩护人所提马国明的行为不构成非法经营罪的辩护意见。经查，《中华人民共和国枪支管理费》第二十二条规定：“严禁销售、制造仿真枪”。马国明明知订购的是仿真枪，为谋取利润，实施了国家法律明令禁止买卖仿真枪的行为，虽其犯非法经营罪的数额无法计算，但涉案仿真枪数量多，潜在的社会危害性极大，其行为严重扰乱了社会主义市场秩序。原判对马国明订购的仿真枪中部分仿真枪对人体具有致伤力并不明知的事实作了客观评价，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（四）项，认定马国明的行为构成非法经营罪并无不当。所提原判采信马国明在侦查阶段的第一次供述及公安机关对涉案仿真枪作出的司法鉴定意见不具有合法性、关联性等辩护意见。经查，2012年9月1日马国明被公安机关抓获，同年9月3日公安人员在酒泉市肃州区看守所对其进行第一次讯问，马国明对其订购仿真枪的名称、数量、型号等事实进行了详细供述，该次讯问笔录反映的内容与其在此次讯问之后的多次讯问笔录反映的内容并无矛盾，且与原公诉机关办案人于2012年11月29日在兰州市第二看守所提审马国明时所作的讯问笔录反映的内容相互印证。兰州市公安局司法鉴定中心对涉案仿真枪作出的鉴定意见，经依法通知马国明，其并未提出异议。辩护人所提上述证据不具有合法性、关联性等辩护意见与查明的事实不符。故对辩护人所提辩护意见不予采纳。
本院认为，原判认定上诉人马国明犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 岳 龙
审判员 郭绪烛
审判员 李 中
二〇一五年七月六日
书记员 王松超