成都市青羊区人民法院民 事 判 决 书（2011）青羊民初字第2118号原告（反诉被告）吴远君。委托代理人孙文华，四川法之识律师事务所律师。特别授权。委托代理人覃忠。被告（反诉原告）成都市第一建筑工程公司。住所地：成都市玉沙路***号。法定代表人雷文利，董事长。委托代理人陈勇，四川元海律师事务所律师。一般代理。原告（反诉被告）吴远君与被告（反诉原告）成都市第一建筑工程公司（以下简称一建司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2012年2月8日、2012年11月20日和2013年2月4日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的特别授权代理人孙文华、一般代理人覃忠，被告（反诉原告）一建司的一般授权代理人陈勇，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）吴远君诉称，2005年11月30日，其与一建司签订《打桩工程分包合同》，约定一建司将自己承建的宜宾市三江湖旅游基础设施建设项目的打桩工程分包给吴远君施工，并约定了工程范围、合同价款、工程款的支付、工期、质量、双方责任事项、违约责任和争议的解决等条款。合同签订后，吴远君按约定履行了自己的职责，但一建司却未按合同约定支付工程款。吴远君完成的工程款项为3119052元，但一建司只陆续支付了195万元，尚欠工程款1169052元。且按合同约定总包方到期未按时支付分包方工程款，总包方每延误一天，按合同总价的千分之五向分包方支付违约金。现吴远君只要求一建司承担逾期欠款每日的千分之一的违约金，从工程完工后15日起计算（2006年5月1日），至付清所有款项之日止。诉请至人民法院判令一建司立即支付所欠工程款1169052元，并承担2011年5月31日前的违约金216万元，按所欠款项的数额每日千分之一计算违约金至工程款付清之日止，并承担本案全部诉讼费用。2012年2月28日，吴远君变更诉请为，要求一建司立即支付所欠工程款1090369元，并承担2012年2月27日前的迟延履行利息损失656416元及按所欠款的每月千分之七的利率计算利息损失至工程款全部付�之日止。被告（反诉原告）一建司答辩并提起反诉称，一建司承包了宜宾市蜀南竹海三江湖基础工程，吴远君得知一建司需将工程非主体结构工作交由第三人完成的消息后，隐瞒了其没有建筑施工资质的事实，采取与一建司个别工作人员私下联络的方式，由其同意参与到该工程的打桩工程中来。一建司从不知道有《打桩工程分包合同》，且一建司历来严格禁止下属人员（含项目经理）未经公司授权对外签订经济合同，数年来吴远君也从未向一建司出示过这份“合同”，更未按所谓“合同”规定及时办理决算交总包方审核，显然这是一场骗局。一建司下属工作人员已向吴远君支付了工程款210万元，而一建司与发包方结算的打桩工程款（扣除应交国家及一建司实际支出部分），吴远君应向一建司退回多付的28.5万元。同时一建司在庭审中补充陈述，分包合�是在不正常的情况下签订的，且内容显失公平，比国家定额高出一倍的价格，且吴远君无建筑资质，合同无效，不应该取得比有效合同更高的利益。在吴远君承建的部分，一建司从甲方处共得到工程款170余万元，而吴远君现向一建司主张300多万元的工程款，显失公平。且合同约定打桩完工后一个月未审计，视为结算完毕，故诉讼时效应从此时（2006年4月30日）开始起算，吴远君的本诉诉请超过了诉讼时效。请求驳回吴远君的本诉诉讼请求。并反诉请求人民法院判令吴远君退回多付工程款28.5万元及利息。2011年12月20日，一建司又增加其反诉诉请，请求人民法院确认并判令吴远君退回一建司多付工程款357000元，并由吴远君承担诉讼费用。2012年2月1日，再次增加反诉诉请，要求判令撤销《打桩工程分包合同》。庭审中，又变更第一项诉请，最终要求法院确认判令吴远君退�一建司多付工程款257644.74元及按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的从2008年7月4日计至付清之日止的利息，判令撤销《打桩工程分包合同》，并由吴远君承担诉讼费用。原告（反诉被告）针对反诉答辩称，吴远君并未瞒着一建司签订合同，《打桩工程分包合同》由其项目经理签字，并加盖有项目部的公章，且一建司也通过其公司帐户向吴远君打款，一建司不可能不知道。根据法律规定，即使合同无效，也可以参照合同约定价款结算。经一建司申请所作的第二次鉴定，比按合同约定所作的第一次鉴定少算了运费，这么大的工程量，运费就有100多万元，以第二次鉴定结论加上运费也是有300多万的，说明合同约定的工程价款是公平合理的。请求驳回一建司的全部反诉诉请。经审理查明，2005年11月14日，一建司与宜宾市投资集团有限责任公司签订《建设工程施工�同》，约定一建司承建宜宾市蜀南竹海三江湖基础设施建设工程，合同总价款为47256276.16元，2005年11月30日，一建司作为“总包方”与“分包方”彭州市九陇镇祖琳建材厂（以下简称祖琳建材厂）签订了《打桩工程分包合同》，约定一建司将宜宾市三江湖旅游基础设施建设项目的打桩工程（包括砼桩的制作、运输、施打、截桩）委托分包方承担施工，总包方负责按04G361图集和《四川省建筑工程计价定额》SGD1—2000规定的数量和损耗提供钢材、水泥、砂、石，由分包方使用，多不退，少不补。总包方提供制作场地和砼场地施工费用、电源、变压器。分包方在此基础上负责桩的制作、运输、打桩、截桩。并约定了预制厂搬迁费，打桩机械及人员进、出场费，预制桩制作、运输、打桩，特殊钢板桩尖制作，接头钢帽制作，打桩现场接头，截桩的固定单价以及�程总价款约290万元，最终造价以实际完成量作为计算依据。工程款的支付时间为开始制桩后3日内预付暂定总价的30%，施工机械进场后按合同价付清进、出场费，制作完成50%时付至暂定总价的40%，制桩完成80%时，付至暂定总价的70%，制作完成后3日内付至总价的90%，打桩完成时15日内付清工程款。收款时出具发票。还约定了打桩完成时总包方及时现场签定工程量，以此做为决算依据。分包方及时办理结算交总包方，若超过打桩完工一个月未审核，则认为总包方认可决算，以此作为付款依据。若总包方到期未按时支付分包方工程款，总包方每延误一天，按合同总价的5‰向分包方支付违约金。并约定了工期、质量、双方责任事项、违约责任和争议的解决等条款。该合同由一建司三江湖工程项目经理部盖章，刘世才、杨宗肃在“法人代表（代理人）”处签字，祖�建材厂加盖公章，汤志明在“法人代表（代理人）”处签字。另，祖琳建材厂系个体工商户，业主为吴远君。之后，祖琳建材厂完成了合同约定的打桩工程。但对打桩完工时间，吴远君认为是2006年5月16日，一建司认为系2006年3月6日。2006年5月13日，曾渡海签字出具收条，载明“今收到彭州市九陇镇祖琳建材厂交来宜宾三江湖旅游基础设施建设项目桩基工程决算书四份。工程量签证单及合同各一份”。2006年12月9日，一建司三江湖工程项目经理部盖章，曾渡海签字确认出具了收条，载明“今收到打桩单位包括接待中心及其B区、C区，会展中心，员工宿舍，洗浴中心，5#别墅和游泳池打桩资料各一套”。为证明现场增加的打桩工程量，祖琳建材厂提供了11份“打桩工程量签证单”，其中2006年3月31日形成涉及“三江湖宾馆5号楼别墅”和“三江湖宾馆游泳馆”的两张，未加盖印章，仅有谢正祥、邹志明、杜森尧的签字，其余签证单均加盖一建司三江湖项目部印章。就“三江湖宾馆5号楼别墅”和“三江湖宾馆游泳馆”的“打桩工程量签证单”所载明的工程量，吴远君提供了一建司三江湖项目部加盖印章的“打桩施工记录”予以证明。吴远君为证明一建司三江湖项目经理部实际成立，其项目经理为杨宗肃，还提供了长宁县建设工程质量监督站存档的“三江湖旅游基础设施建设项目（洗浴中心）施工组织设计”审批材料，其中封面下署“成都市第一建筑工程公司三江湖工程项目经理部”，审批表中“工程项目经理”一栏填写“杨宗肃”。一建司从2005年10月18日至2009年1月23日通过银行转帐支付祖琳建材厂200万元工程款；2010年2月12日，汤志明在“经手人”处签字向一建司出具了收取“三江湖项目桩款”5万元的收据；2011年2月1日，汤志明在“收款人”处签字，向一建司出具收到其“宜宾三江湖旅游基础设施建设项目打桩工程款”5万元的收据，并“备注”“2011年2月1日转至汤志明建行卡”。本案在审理过程中，吴远君申请按合同约定的计价标准、方法和“打桩工程量签证单”、“打桩施工记录”进行鉴定，一建司申请按工程实际造价进行鉴定，并主张鉴定的具体依据为：其与发包方之间《关于宜宾市蜀南竹海三江湖基础建设项目主体土建工程竣工结算审核报告》（以下简称《竣工结算审核报告》）所审定的工程量及清单当中的制桩、打桩部分分项工程量清单和措施项目清单。《竣工结算审核报告》系对宜宾市蜀南竹海三江湖基础建设项目主体土建工程进行的审核验证；主体土建项目包含洗浴中心、员工宿舍、餐饮会展中心、接待中心及两翼客房、1#、5#、6#别墅、游泳池等单体工程构成；送审造价为55085849.91元，审定造价为49357657.74元。本院委托四川鼎鑫司法鉴定所（以下简称鼎鑫鉴定所）依据吴远君和一建司的上述鉴定申请内容，分别进行鉴定以确认工程价款。2012年8月13日，鼎鑫鉴定所出具川鼎鉴（审）字（2012）第005号“宜宾市三江湖旅游基础设施建设项目打桩工程费用鉴定报告”（以下简称工程费用鉴定报告），鉴定结论为“根据合同约定价款和签证单记录的数量，彭州市九陇镇祖琳建材厂施工的宜宾市三江湖旅游基础设施建设项目的打桩工程费用总计3168653.73元”。2012年10月18日，四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫工程公司）就涉案工程实际造价出具川鼎鑫（建）鉴字（2012）024号鉴定报告（以下简称工程造价鉴定报告），“鉴定结果”为“根据送鉴的鉴定资料、现场勘测记录等，并结合该工程的实际，经过必要的鉴定程序，鉴定出成都市第一建筑工程公司申请的工程实际造价为1742356元”。2012年11月20日，作出上述两份鉴定报告的鼎鑫鉴定所鉴定人员田涌泉、鼎鑫工程公司鉴定人员赵林均出庭接受质询，确认：鼎鑫工程公司与鼎鑫鉴定所系同一集团公司下属具有独立法人资格的分公司；鼎鑫工程公司是依据一建司与宜宾市投资集团有限责任公司的《竣工结算审核报告》中确定的工程量及四川省2004建设工程清单定额进行的鉴定，未依据现场签证单，也未考虑施工现场环境、从成都到宜宾的运输费用；两鉴定报告的差距为前期进场费用、综合单价及运输打桩费用。另查明，祖琳建材厂为个体工商户，登记经营者为吴远君，核定的“经营范围及方式”为：“水泥坑柱支架、水泥彩砖、井圈（涉及资质证的除外）制造、销售”。上述事实，有以下有效证据予以证明：原告的居民身份证、祖琳建材厂的个体工商户营业执照、一建司的企业法人营业执照、《建设工程施工合同》、《打桩工程分包合同》、收条、“打桩工程量签证单”、“打桩施工记录”、施工组织设计审批材料、银行转帐支付凭证、收据、《工程费用鉴定报告》、《工程造价鉴定报告》、庭审笔录、鉴定笔录等。庭审中，1.杨宗肃出庭作证，其主要证词为：其未经一建司授权对外签订项目分包合同，一建司也不知道其与祖琳建材厂签订了《打桩工程分包合同》，合同上项目部的章是在其醉酒情况下加盖的，一建司所付款是杨宗肃根据祖琳建材厂所完成的工程量叫一建司付的。2.双方对诉讼时效起算时间，存在的争议为：吴远�主张打桩完工的时间为2006年5月16日，即使无法确定完工时间，按合同约定至少也应从一建司接受结算资料后的一个月，即2006年6月13日开始起算诉讼时效。一建司认为2006年3月6日打桩工程完工，根据合同约定，完工后应及时报决算主张权利，而祖琳建材厂一直未报结算，“及时”应该是一个月，故应从2006年4月30日起算诉讼时效。3.对利息起算时间问题存在的争议为：吴远君认为应从2006年6月13日起算欠付工程款利息。一建司认为，应从吴远君起诉时计算资金利息。本院认为，一、关于合同效力问题。一建司与宜宾市投资集团有限责任公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，系合法有效的合同。从长宁县建设工程质量监督站存档的施工组织审批材料来看，一建司就涉案工程项目设立了三江湖项目部，杨宗肃为项�经理。《打桩工程合同》由一建司三江湖项目部加盖印章、杨宗肃签字确认，虽吴远君未提供证据证明杨宗肃或一建司三江湖项目部有一建司就承建工程分包的授权，但之后，祖琳建材厂实际进行了施工，且一建司通过其公司帐户向祖琳建材厂实际支付了210万元的工程款，以实际行为追认了上述合同订立行为。故一建司关于其未授权其下属项目部或项目经理对外签订分包合同、并不知晓《打桩工程分包合同》的存在的辩称主张不能成立。且一建司就其关于上述合同系在不正常情况下签订的主张，仅提供了杨宗肃的证人证言予以证明，该证言因系利害关系人杨宗肃提供，且系孤证，故本院对该证人证言不予采信，对一建司关于订立合同非杨宗肃真实意思表示的主张，因缺乏证据支撑，本院亦不予支持。另，一建司也未提供有效证据证明上述分包合同约定的项目单价或工程估算固定价款显失公平，故一建司关于合同内容显失公平的辩称及撤销合同的反诉请求，本院均不予支持。但祖琳建材厂为个体工商户，并无建筑施工企业资质，故一建司将《建设工程施工合同》所涉工程项目中的打桩工程分包给祖琳建材厂而与之签订的《打桩工程分包合同》，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，属无效合同。二、吴远君的诉权问题。参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，吴远君作为祖琳建材厂登记经营者，有权请求参照合同约定要求一建司支付工程价款。三、关于诉讼时效问题。2006年12月9日，在曾渡海签字确认收到涉案分包打桩工程资料的收条上，一建司三江湖项目部加盖了印章，可以证明曾渡海系一建司三江湖项目部人员，且有权收取结算资料。故曾渡海于2006年5月13日出具收条收取结算资料的行为，可以证明一建司已于2006年5月13日收取了诉争工程的结算资料。但是，即使一建司收取了结算资料，双方也从未对工程价款达成一致意见。虽然《打桩工程分包合同》约定打桩完成时15日内付清工程款及分包方办理结算交总包方，若超过打桩完工一个月未审核，则认为总包方认可决算作为付款依据，但因吴远君及一建司均未举证证明涉案分包打桩工程的完工时间，故不能依据吴远君所提供的工程决算书确定工程款，也不能以吴远君提供工程决算资料给一建司后一个月的时间作为确定诉讼时效起算的依据。基于上述原因，本院认为，�建司关于诉讼时效应从2006年4月30日起算的主张，缺乏证据事实支撑而不能成立；吴远君关于诉讼时效应从提供工程决算资料给一建司后一个月的时间点开始起算的主张，不符合合同的约定，故本院也不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条关于“诉讼时效从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”之规定，吴远君关于支付工程欠款的请求权诉讼时效，应从明确工程欠款时起算，而至起诉时止，双方仍未结算或就工程款总价达成一致意见。且2011年2月1日，祖琳建材厂签订涉案分包合同的代理人汤志明向一建司出具收到其“宜宾三江湖旅游基础设施建设项目打桩工程款”5万元的收据，亦可证明直至2011年2月1日，一建司仍在就诉争分包工程向祖琳建材厂支付工程款，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十一条关于“诉讼时效因�起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”之规定，本案诉争诉讼时效应从2011年2月2日开始重新起算，到吴远君于2011年6月14日起诉未超过两年的诉讼时效，故一建司关于吴远君的诉请超过诉讼时效的抗辩主张不能成立，本院不予支持。四、关于诉争打桩工程款的争议。本院认为，参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定以及第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”之�定，应当按《打桩工程分包合同》约定各分项工程单价及“打桩工程量签证单”、“打桩施工记录”确定的工程量计算工程价款。但鼎鑫工程公司所作的工程造价鉴定报告，根据该鉴定报告鉴定人员出庭所作说明，系依据一建司与宜宾市投资集团有限责任公司的《竣工结算审核报告》确定的涉案分包工程量及四川省2004建设工程清单定额作出的工程鉴定，既未按涉案双方当事人之间的合同约定价格及现场签证单确定的工程量作出鉴定，也未考虑施工现场环境、制桩点在成都运到施工工地宜宾所需运费金额等因素，故对工程造价鉴定报告，本院不予采信。鼎鑫鉴定所所作出的工程费用鉴定报告，系根据涉案双方合同约定价款和签证单记录的工程量作出的，符合双方合同的约定及上述司法解释的规定，故本院予以采信，并作为确定工程价款的依据。根据工程费用鉴定报告的鉴定结论，本院认为，一建司应付吴远君工程价款为3168653.73元，扣除一建司已付款2100000元，一建司至今欠吴远君工程价款为1068653.73元。故本院对吴远君关于一建司应支付其欠付工程款的诉讼请求予以部分支持。对一建司关于吴远君应退还其多付工程款的反诉请求，全部予以驳回。五、关于利息的起算时间及计算标准问题。本院认为，虽然《打桩工程分包合同》约定打桩完成时15日内付清工程款，但因涉案双方当事人均未举证证明打桩完工的时间，故无法按合同约定确定一建司应付清工程款的时间。且至本案诉讼中《工程费用鉴定报告》作出时，方才确定了涉案工程价款金额，但从吴远君主张之日到鉴定结论作出之日，经过了相当长一段时间，如对该阶段利息不予保护对施工方来说是不公平的，基于此，并参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条中关于“利息从应付工程价款之日计付”的规定，本院确定一建司应从吴远君2011年6月14日起诉之日起向吴远君给付工程欠款的利息，并参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，由一建司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息。综上所述，吴远君的本诉诉请部分成立，本院予以支持；一建司的全部反诉诉请均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、第一百四十一条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）成都市第一建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）吴远君工程款1068653.73元及资金占用利息损失（以1068653.73元为本金，按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，从2011年6月14日起计至付清之日止）。二、驳回原告（反诉被告）吴远君的其余诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）成都市第一建筑工程公司对原告（反诉被告）吴远君的全部反诉诉讼请求。如被告（反诉原告）成都市第一建筑工程公司未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的�务利息。本案本诉案件受理费33432元{此款已由原告（反诉被告）吴远君预交}，由原告（反诉被告）吴远君承担3432元，由被告（反诉原告）成都市第一建筑工程公司承担30000元，并在履行上述给付义务时直接支付给原告（反诉被告）吴远君。本案反诉案件受理费2788元，由被告（反诉原告）成都市第一建筑工程公司承担。本案鉴定费45000元（吴远君预交5000元，成都市第一建筑工程公司预交40000元）由被告（反诉原告）成都市第一建筑工程公司承担，并在履行上述给付义务时将其中5000元直接支付给原告（反诉被告）吴远君。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审 判 长  王 颖人民陪审员  贺步义人民陪审员  张方伦二〇一三年三月二十日书 记 员  杨 洁