广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤16民终157号
上诉人（原审原告）：缪佛钦，男，1936年9月11日出生，汉族，住广东省海丰县。
上诉人（原审原告）：缪炽城，男，1947年1月4日出生，汉族，住广东省海丰县。
上诉人（原审原告）：缪中新，男，1945年3月9日出生，汉族，住广东省海丰县。
上诉人（原审原告）：缪娘枝，男，1958年8月22日出生，汉族，住广东省海丰县。
上列上诉人的共同委托诉讼代理人：刘志忠，广东鸣智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈国城，男，1972年4月27日出生，汉族，住广东省紫金县。
被上诉人（原审被告）：陈忠梅，男，1954年10月26日出生，汉族，住广东省紫金县。
被上诉人（原审被告）：陈水俊，男，1970年1月3日出生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。
被上诉人（原审被告）：钟观英，女，1950年10月10日出生，汉族，住广东省紫金县。
上列被上诉人的共同委托诉讼代理人：蓝鼎增，系紫金县金安法律服务所工作者。
上诉人缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝因与被上诉人陈国城、陈忠梅、陈水俊、钟观英物权保护纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2017）粤1621民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝上诉请求：1、撤销原审判决。2、查明事实，依法改判支持四上诉人的一审诉讼请求。3、本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。主要事实和理由：原审判决存在事实认定错误及适用法律错误。（一）一审判决书适用最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十八条，认为作为缪赐、缪水、缪梅、缪明的后代应在法律政策规定的期限内或在被告陈国城、陈忠梅、陈水俊、钟观英的祖父陈发兴、陈连兴健在的时候进行回赎，但直到陈发兴、陈连兴死亡后要求返还祖屋，已超过上述规定的回赎期限，己属绝卖。四上诉人认为，该事实认定是错误的，亦是对最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十八条的错误适用。第一，缪家与陈家的典当关系无论是在立契时还是当今，均没有违背法律、政策的禁止性规定。典契内容均是双方当时的真实意思表示，因此是合法有效，受法律保护。第二，缪家与陈家的典当关系的回赎时间是明确附有回赎期限的。1965年订立的《典与契约》中约定的“日后未有居住将原价向缪姓对还一半”实为缪氏回赎权法律行为所附的不明确期限。依据当时双方的立契目的，缪氏并非将18间祖屋卖与陈氏，而是典与陈氏在一段期间内居用，期限就是陈氏“日后未有用”之时。本案中，有证据显示四被上诉人在2007年建有新宅(被上诉人提供的证明)，不再居住在缪氏的祖屋里。所以，即使没有证据证明2008年陈石床发信给上诉人回赎的事实，但从2007年算至2011年缪家向紫金县南岭镇政府反映情况也只有四年的时间，没有超过最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十八条规定的10年回赎期限。第三，一审判决认为“或在被告陈国城、陈忠梅、陈水俊、钟观英的祖父陈发兴、陈连兴健在的时候进行回赎”亦是错误的，这明显与民间的生活习惯、公序良俗相违背。《典与契约》虽然载明当事人只有典方缪赐、缪水、缪梅、缪明及对方陈发兴、陈连兴，但不能理解为《典与契约》就只能对上述人员有效。一是18间祖屋也非就缪赐、缪水、缪梅、缪明所有，而是属于整个缪家，缪赐、缪水、缪梅、缪明只是代表；二是18间祖屋并非只典与陈发兴、陈连兴二人使用，而是以陈发兴、陈连兴为代表的陈家使用。陈发兴、陈连兴二人去世后，缪家后代也不可能马上回赎祖屋，因为陈家其他成员没有其他住处，还依然住在祖屋里。（二）一审判决书直接参照广东省高级人民法院《关于审理房屋纠纷案件若干问题的意见(试行)》(粤高法(1993)64号)定案是错误。《意见》非司法解释，不具有法律效力，不能作为定案的法律依据。即便是参照，一审法院也存在参照错误。《意见》第五条第一款规定：“土改时房屋未能登记确权，此后也未领过契证，一向由一方适用管理至今，现另一方以原所有权人或其他继承人的身份主张产权的，但未能证实对方借用或非法占用的，不予支持，可驳回诉讼请求”。首先，依据我国宅基地的历史问题及实际情况，以及公序良俗，土改时房屋未能登记确权，此后也未领过契证的，又非地主、富农经国家没收的祖业所有权不变。而不能因为没有登记或没有领证而变为无主或没收。因此，涉案18间祖屋的所有权不变，基于典当关系不变更所有权人，18间祖屋的所有权人应当由缪家的继承人继承。其次，四被上诉人存在“非法占用”的行为。四被上诉人取得18间祖屋使用权的前提的缪家与陈家的典当关系，在没有“绝卖”之前，18间祖屋的所有权人依然是缪家的继承人。因此，陈家占有18间祖屋的行为属于“非法占有”。
被上诉人陈忠梅、陈国城、陈水俊、钟观英答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。诉讼费用由上诉人方负担。
缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝向一审法院起诉请求：1、请求被告陈国城、陈忠梅、陈水俊、钟观英停止对四原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝所有的位于紫金××××镇东溪寨仔背祖屋的侵权行为，并将破坏的房屋恢复原状。2、如被告陈国城、陈忠梅、陈水俊、钟观英无法将祖屋恢复原状，应赔偿损失（庭审中增加的请求）。
一审法院认定事实：缪赐（出生于1900年，死于1993年）系原告缪娘枝的祖父。缪水（曾用名缪登洞，出生于1884年，死于1966年）系原告缪中新的祖父。缪梅（出生于1900年，死于1967年）系原告缪炽城的父亲。缪明（出生于1880年，死于1967年）系原告缪佛钦的父亲。陈连兴（已故）是被告陈忠梅的父亲，陈水俊的祖父。陈发兴（出生于1915年，已故）是被告陈国城的祖父，被告钟观英系被告陈国城的母亲，被告陈国城的父亲叫陈石床（出生于1949年，死于2008年）。
据原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝陈述：其祖父母在革命时期系紫金××××镇东溪村民，居住在紫金××××镇东溪寨仔背，并建有18间瓦屋及马房3间。在革命时期，缪氏家族多人参加革命，由于当时受到国民党迫害，缪氏家族于1927年举家逃亡到广东省××黄羌镇居住生活，并将18间瓦屋交给陈发兴、陈连兴保管居住。解放后，缪氏家族便在广东省××黄羌镇落户生活，并分到田地。1965年农历3月初二，缪氏家族的缪赐、缪水、缪梅、缪明出具一份《典契》，内容是：“立典屋宇数人缪赐、缪水、缪梅、缪明先年承父遗下自己建筑有瓦屋壹所，坐落土名紫金县南岭东溪寨仔背，共瓦屋壹拾捌间，因世界遭难，全家移至海丰黄羌公平，此屋未有居住叔侄兄弟商议，典与陈连兴陈发兴兄弟出首承坐备出屋宇瓦钱人民卷肆佰贰拾圆正，即日当中见交，与缪吉赐兄弟清手接，足亦无私交等情再言，日后缪姓移上早年两家商量乐意办法，两相允意并无迫勒，天理有心口笔有凭立数合同为据。在场人：缪伟钦。在数人缪娘彬。代笔人陈凰辉。注：此明（批）此屋交连兴发兴居住修整，不能卖瓦，日后未有居住将原价向缪姓对还壹半，仍有龙间、粪江三间未典。此据。公元一九六五年老历三月初二立典屋宇缪明”。
2011年4月，缪氏家族要求陈发兴、陈连兴的子孙返还位于紫金××××镇东溪寨仔背祖屋18间，陈发兴、陈连兴的子孙拒不返还。事后，缪氏家族向紫金××××镇综治信访维稳中心投诉、反映上述事宜。后经紫金××××镇综治信访维稳中心落实，向紫金县龙窝法庭出具《关于东溪村缪姓与陈姓房屋产权争议的调解意见》，内容：“我中心于2017年4月接到东溪村委的案件移交书，称现住汕尾市××镇××村民（××村迁居搬出），因祖屋房产问题前来协调处理。缪姓村民曾于1965年将祖屋典给陈姓村民居住，现典当时间已到，缪姓村民依照双方约定，要求陈姓村民返还祖屋，陈姓村民却推辞典据不具法律效力，典当房屋时间年份已久，知情人已病故为由，拒绝我中心调解，拒绝返还缪姓祖屋，为此我中心三番五次进行调解协商，均无果。甚而陈姓村民到我中心闹访，威胁我中心办事人员，口称不用我中心过问，要处理只有法院才有权，至此我中心调解无果，因此建议双方到法院处理为宜。对于缪姓村民祖屋产权的归属，我中心认为：根据我国法律法规和村规民约、公序良俗传统，结合中心向东溪村知情人士的调查笔录反映，此祖屋应按约定归还缪姓。”
2016年，被告陈国城、陈水俊将位于紫金××××镇东溪寨仔背18间瓦屋拆除重新建立二幢房屋（房屋结构为框架结构，均为一层，房屋座向左边一幢系被告陈国城建立的，房屋座向右边系被告陈水俊建立的），2016年11月、12月间，因上述二幢房屋没有经过审批报建，后被国土部门责任令停建。
根据紫金××××镇综治信访维稳中心向钟志林、钟荣显、钟火仁、钟育添、钟显炎所做的调查笔录反映，其中钟志林反映：听说位于紫金××××镇东溪寨仔背18间瓦屋系缪姓的，后将18间瓦屋典与陈氏兄弟，具体典与内容不清楚；钟荣显反映：位于紫金××××镇东溪寨仔背18间瓦屋系缪姓的，后来听说缪氏家族典与陈氏兄弟居住、具体典与内容不清楚，缪氏家族成员回来扫墓祭祖，陈氏兄弟都提供鸡作为谢礼；钟火仁反映：位于紫金××××镇东溪寨仔背18间瓦屋系缪姓的，1947年陈氏兄弟开始入涉案补祖屋、同时知道他们之间有典与协议，当时陈氏兄弟用政府补助的建房款420元与缪氏家族典与居住，缪氏家族成员回来扫墓祭祖，陈氏兄弟都提供鸡作为谢礼，在2007年间，陈氏的陈石床曾要求过缪氏家族回赎，但由于缪氏家族看到祖屋太破旧，要求陈氏兄弟修复，直到2008年陈石床死亡就一直没有下文；钟育添反映：听说位于紫金××××镇东溪寨仔背18间瓦屋系缪姓的，也听说后来缪氏家族将位于紫金××××镇东溪寨仔背18间瓦屋典与陈氏兄弟居住；钟显炎反映：知道缪氏家族在紫金××××镇东溪寨仔背有座祖屋，后来典与陈氏兄弟居住，具体典与协议不清楚。
2017年5月11日，原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝曾向法院提起诉讼，因原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝未能到庭参加诉讼，法院按撤诉处理。后原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝曾再次向法院提起诉讼。
一审法院认为，根据原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝提供的《典与协议》、紫金××××镇综治信访维稳中心落实紫金县龙窝法庭出具《关于东溪村缪姓与陈姓房屋产权争议的调解意见》及紫金××××镇综治信访维稳中心向钟志林、钟荣显、钟火仁、钟育添、钟显炎所做的调查笔录，位于紫金××××镇东溪寨仔背18间瓦屋，在解放前确系原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝的祖父母缪赐、缪水、缪梅、缪明的，这一事实无可非议。1927年革命时期，缪赐、缪水、缪梅、缪明举家逃离到海××黄羌镇将其祖屋给陈发兴、陈连兴居住也是事实。直到1965年农历三月初二，缪赐、缪水、缪梅、缪明与陈发兴、陈连兴订立《典与协议》，约定以当时的价钱420元典与陈发兴、陈连兴居住至今，已有四、五十年。根据原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝的证据可以证实，其主张要求返还祖屋的时间是在2011年4月间，已有四十多年，纵然在2008年间主张过权利，也有四十多年。根据最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十八条规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但土改中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”作为缪赐、缪水、缪梅、缪明的后代应在法律政策规定的期限内或被告陈国城、陈忠梅、陈水俊、钟观英的祖父陈发兴、陈连兴健在的时候进行回赎，但直到陈发兴、陈连兴死亡后要求返还祖屋，已超过上述规定的回赎期限，已属绝卖。同时参照广东省高级人民法院《关于审理房屋纠纷案件若干问题的意见（试行）》（1993年11月4日粤高法[1993]64号）第5条第一款规定：“土改时房屋未能登记确权，此后也未领过契证，一向由一方使用管理至今，现另一方以原所有权人或其继承人的身份主张产权的，但未能证实对方借用或非法占用的，不予支持，可驳回诉讼请求。”原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝要求返还的位于紫金××××镇东溪寨仔背18间瓦屋在土改时也未能登记确权，土改后也未领过契证，自1927后由陈发兴、陈连兴一直居住使用管理到解放后，直到1965年订立《典与协议》，《典与协议》订立后，陈发兴、陈连兴及其后代也一直使用管理，陈发兴、陈连兴及其后代使用该祖屋不存在借用及非法占用。因此，根据上述规定，被告作为缪赐、缪水、缪梅、缪明的继承人即本案原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝要求陈发兴、陈连兴的祖孙即本案被告陈国城、陈忠梅、陈水俊、钟观英停止对其位于紫金××××镇东溪寨仔背祖屋（18间瓦屋）的侵权行为，并将破坏的房屋恢复原状，将祖屋返还给原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝，依据不足，不予支持。至于原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝陈述在2007、2008年，陈发兴的儿子陈石床曾写信要求原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝，要求原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝回赎祖屋事宜，因原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝没有提供相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，不予采信。综上，依照最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝的诉讼请求。本案受理费100元，由原告缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝负担（已缴纳）。
本院二审期间，被上诉人提交了书面证人证言（钟某1、钟某2、钟某3、钟某4、钟某5），欲证实涉案房屋是宅基地，因年久失修自然崩塌的事实。上述证人没有出庭作证，且为复印件未有原件核对及复印单位的盖章，对该证人证言本院无法采信。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点是：涉案房屋是否绝卖。对此，评判如下：首先，根据1965年3月双方签订的《典与协议》中约定“日后未有居住将原价向缪姓对还壹半”，“日后未有居住”是一个将来不确定的事实，故该协议是一个附终止条件的协议，而不是附期限的典当协议。其次，根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第五十八条规定：“对法律、政策允许范围内的房屋典当关系，应予承认。但土改中已解决的房屋典当关系，不再变动。典期届满逾期十年或典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖。”缪家将涉案房屋于1965年3月典当给陈家，至2011年要求回赎主张权利，已经过四十六年，符合上述规定“典契未载明期限经过三十年未赎的，原则上应视为绝卖，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人缪佛钦、缪炽城、缪中新、缪娘枝负担。
本判决为终审判决。
审判长 张运生
审判员 黄 莉
审判员 曾贵芳
二〇一八年四月二十日
书记员 巫文怡