浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温商终字第1490号
上诉人（原审被告）：王爵东。
上诉人（原审被告）：冯祥宝。
上列二上诉人共同委托代理人：王平。
被上诉人（原审原告）：郑洪伟。
委托代理人：吴勇伟。
被上诉人（原审原告）：张启友。
上诉人王爵东、冯祥宝因与被上诉人郑洪伟、张启友民间借贷纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2012）温龙永商初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年11月21日受理后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郑洪伟与张启友合伙从事民间借贷。冯祥宝因资金周转需要，向郑洪伟、张启友借款共计800万元，分别为：2010年3月18日借款400万元，借款及担保协议书记载的借款人名义上为王爵东，冯祥宝为连带责任保证人；2010年3月28日借款100万元；2010年5月19日借款300万元，借款及担保协议书记载的借款人名义上为王爵东，冯祥宝为连带责任保证人。在上述三笔借款的借款及担保协议书中，均未记载利息约定，也没有约定还款利息，但都对违约责任约定为：“借款人如逾期还款，应向出借人支付借款总额10%的违约金外，还需支付应还未还额每日万分之六的逾期还款利息，因此引起诉讼的借款人应承担出借人为实现债权而发生的费用（包括律师费、误工费、交通费）”。冯祥宝收到郑洪伟、张启友出借的上述800万元之后，分别于2010年4月17日向王文华的银行账户（系原告指定的收款账户，下同）转账支付180000元，于2010年5月17日向王文华的银行账户转账支付180000元，于2010年6月18日向王文华的银行账户转账支付315000元，于2010年7月1日向李婷婷的银行账户（原告指定收款账户）转账支付1500000元，于2010年7月20日向王文华的银行账户转账支付396000元，于2010年8月21日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2010年9月18日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2010年10月20日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2010年11月17日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2010年12月18日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2011年1月21日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2011年2月19日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2011年3月21日向王文华的银行账户转账支付300000元，于2011年3月22日向王文华的银行账户转账支付60000元，于2011年4月17日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2011年5月18日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2011年6月17日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2011年7月16日向王文华的银行账户转账支付360000元，于2011年8月12日向王文华的银行账户转账支付360000元。2012年2月9日，郑洪伟向原审法院起诉，请求判令王爵东偿还借款400万元并支付违约金40万元及利息。原审法院经审查，依法追加张启友为共同原告，追加冯祥宝伟共同被告。王爵东答辩称：实际借款人冯祥宝与张启友联系借款800万元，已经还款7257750元，而且本案没有约定利息和还款期限，王爵东与冯祥宝也没有支付过利息。同时主张违约金和逾期利息存在重复计算。冯祥宝答辩称：同意王爵东的答辩意见，担保人不是必须参加诉讼的当事人，无权追加冯祥宝为共同被告。一审庭审中，各方当事人均同意就上述三次借款以及此后的全部款项往来进行统一结算，且本金的偿还顺序为优先偿还2010年3月28日借款100万元及2010年5月19日借款300万元。
原审法院认为：冯祥宝在2010年3月18日、2010年5月19日借款合同中均以担保人名义在合同中签字，但本案相关证据以及当事人庭审陈述均表明冯祥宝系实际借款人，实际使用借款并负责偿还借款本息，故该院认定冯祥宝系实际借款人。王爵东作为名义上的借款人应当对以王爵东名义借款的700万元借款承担共同偿还责任。尽管当事人在签署2010年3月18日借款400万元、2010年3月28日借款100万元、2010年5月19日借款300万元的借款及担保协议书中均没有明确约定借款利率，但郑洪伟、张启友合伙从事民间借贷、非法吸收公众存款并以担保公司的名义对外从事高利借贷活动，且冯祥宝在2010年4月至2011年8月期间每月相对固定的时间固定支付18万元或者36万元，该情形符合温州地区民间高利借贷活动利息支付的规律，故该院认定本案双方之间的民间借贷实际支付的利息已经超过中国人民银行规定的同期同档次贷款利率的四倍，超出部分不应当受到法律的保护。关于2010年7月1日转入李婷婷银行账户的150万元，郑洪伟认为是冯祥宝和张启友之间另外的经济往来，但未能提供证据予以证明，故该院认为应当认定为归还借款本金。结合本案相关事实，该院酌情认定冯祥宝应当按照月利息2％计算2010年3月18日至2011年8月12日之间的利息400万元×2％／月×17个月＋100万元×2％／月×16.5个月＋300万元×2%／月×1.4个月＋（300万元-150万元）×2％／月×13.4个月＝217.6万元，冯祥宝实际支付2010年3月18日至2011年8月12日之间的利息为575.1万元，减去上述217.6万元，剩余357.5万元应当视为归还借款本金。故截止2011年8月12日，冯祥宝实际尚欠郑洪伟、张启友借款本金800万元-150万元-357.5万元＝292.5万元。由于当事人在庭审中均一致同意对双方之间的全部800万元借款本息进行统一结算，并且王爵东、冯祥宝均同意优先结算2010年3月28日的100万元借款及2010年5月19日的300万元借款，结算后的借款余额作为2010年3月18日借款合同的借款，故该院认定，冯祥宝尚欠郑洪伟、张启友借款本金292.5万元，王爵东作为2010年3月18日借款合同的借款人应当对此承担共同偿还责任。关于违约金问题，该院认为，双方约定逾期还款应支付借款总额的10%，而不论逾期还款金额的多少，这样的约定导致违约金的计算方式在借款人逾期欠款额度偏小的情况下违约金畸高，对借款人不公平，而且双方已经另外约定了逾期还款利息，日万分之六的逾期利息计算标准也已经接近中国人民银行规定的同期同档次贷款利率的四倍，故基于公平的考虑，冯祥宝经起诉催讨仍未归还借款，应当自起诉之日起承担违约责任，违约责任应当依照双方约定的应还未还额每日万分之六标准计算。故冯祥宝应当偿还郑洪伟、张启友借款本金292.5万元，并支付逾期利息（自起诉之日起按照每日万分之六计算至本判决确定的履行之日止），王爵东对上述债务承担共同偿还责任。综上，郑洪伟、张启友诉讼请求中合法合理的部分，该院予以支持，其余诉讼请求予以驳回。张启友经本院依法追加为本案当事人之后，既未到庭参加诉讼，又不放弃实体权利，其不参加诉讼，不影响本案的审理和判决。冯祥宝、王爵东的辩称没有事实与法律依据，该院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、限冯祥宝、王爵东于判决生效之日起十日内共同向郑洪伟、张启友偿还借款本金292.5元并支付逾期利息（自2012年2月9日起至判决确定的履行之日止按日利率万分之六计算）。二、驳回郑洪伟、张启友其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42000元（郑洪伟已经预缴21000元），由郑洪伟、张启友负担11288元，由冯祥宝、王爵东负担30712元。
上诉人冯祥宝、王爵东不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、本案民间借贷关系没有约定利息，原审认定存在利息没有证据支持。2、原审一方面认定民间借贷存在利息，另一方面又不认定利率多少，明显前后矛盾。3、郑洪伟自己对利息的陈述前后不一，属于约定不明，应当视为不支付利息。4、民间借贷是否约定利息，应当以书面证据为准，张启友、郑洪伟是否从事担保公司，与本案是否约定利息没有必然的因果联系。综上，本案民间借贷不存在利息，已经偿还7251000元，剩余749000元未还，请求二审法院撤销一审原审判决并依法改判。
被上诉人郑洪伟二审中答辩称：1、郑洪伟和张启友共同经营担保公司就是为了赚取利息，以致现在一个取保候审、一个被刑拘。2、还款时间金额都是固定的，4分半利息。2010年3月18日借款400万元，每月18万元。2010年3月28日借100万元，每月4.5万元。2010年5月19日借300万元，每月13.5万元。可以与还款情况相对照。3、如果没有约定利息，不可能在出借400万元后，又相继出借款项。4、2010年7月1日冯祥宝向李婷婷账户汇入的150万元与本案没有关系，是张启友和冯祥宝的个人经济往来。请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间各方当事人未举出新的证据。原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为：郑洪伟虽在上诉期内提出上诉，但未在法定期限内预缴上诉费，依法应按其撤回上诉处理（另作裁定），其在答辩中对原审判决所提“2010年7月1日冯祥宝向李婷婷账户汇入的150万元与本案没有关系”之异议，因其撤诉，不属二审审理范围。本案二审争议的焦点问题是冯祥宝除该150万元付款外的其余付款是支付利息还是偿还本金。本院认为，从该些款项的支付情况看，均是每月相对固定时间支付一定金额款项，与本案三次借款的发生时间和金额可以相互对应，结合郑洪伟、张启友共同经营担保公司对外放贷牟利的客观事实及郑洪伟关于利息计算的合理陈述，原审法院认定该些款项系借款利息，符合民事诉讼高度盖然性的证明标准，本院予以确认。冯祥宝、王爵东上诉称该些付款系偿还本金既缺乏依据也不符合常理，本院不予采信。
综上，冯祥宝、王爵东的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决对冯祥宝、王爵东上诉所涉利息问题处理恰当，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24208元，由上诉人冯祥宝、王爵东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 俊
审 判 员 何士锋
审 判 员 罗奇豪
二〇一三年二月四日
代书记员 胡淑丽