广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第1650号
上诉人（原审原告）：陈嵩。
委托代理人：冯若桐，广东君言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张燕梅，香港特别行政区居民。
委托代理人：叶洁红，广东广和律师事务所律师。
委托代理人：李丹。
上诉人陈嵩、张燕梅因房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年11月6日，陈嵩、张燕梅通过中原地产公司居间签订了《二手房买卖合同》，约定张燕梅将位于深圳市福田区桂花路的加福广场B栋18层F2房屋作价251万元出售给陈嵩；陈嵩应在合同生效当日内向张燕梅支付定金3万元，本合同生效后2日内再向张燕梅支付定金2万元；定金交由双方所约定的第三方监管；陈嵩须于2013年12月6日之前将除定金之外的全部楼款246万元支付至双方约定的监管机构的指定账号；该物业没有设定抵押，张燕梅对该物业享有完全的处分权，张燕梅保证于签署本合同后当日将房地产证原件交予双方监管定金及交楼押金的第三方；如一方未按照本合同约定的期限履行义务，另一方有权要求其以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如一方逾期履行超过5日，另一方可解除合同并选择要求其支付转让成交价20%的违约金承担违约责任或适用定金罚则。
签订合同当日，陈嵩向张燕梅支付了3万元定金。同年11月8日，陈嵩将另一笔定金2万元支付给了中原地产公司。
2013年11月22日，原审法院在（2013）深褔法民三初字第2204号一案中裁定查封了张燕梅名下的涉案房产。2013年12月11日，陈嵩向张燕梅发出了《关于尽快解除查封的函》，要求张燕梅在12月18日前解除房产的查封并在解除查封后与陈嵩联系购房款的资金监管手续，如张燕梅逾期，陈嵩将依据合同的约定解除合同并要张燕梅承担违约责任。张燕梅于2013年12月20日收到该函件。
由于张燕梅未能解除房产的查封，陈嵩于2014年1月20日向张燕梅发出了解除合同的通知，并要求张燕梅支付房屋转让成交价20%的违约金。1月27日，张燕梅收到了该通知。至2014年2月8日，涉案房屋仍处于查封状态。
陈嵩在原审的诉讼请求为：1、确认陈嵩、张燕梅于2013年11月6日签订的《二手房买卖合同》解除；2、张燕梅向陈嵩支付违约金502000元；3、本案诉讼费用由张燕梅承担。原审诉讼中，陈嵩增加诉讼请求，请求张燕梅退回定金3万元。
原审法院认为，陈嵩与张燕梅签订的《二手房买卖合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，各方均应依照诚实信用原则履行各自的义务。陈嵩已经按照合同约定付清了购房定金5万元，张燕梅由于自身原因与他人存在纠纷导致涉案房产被法院查封，导致合同不能继续履行，张燕梅应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者约定解决。张燕梅提出双方在签订合同时涉案房产没有被查封，其对合同不能履行没有过错，张燕梅无需承担违约责任的辩称，与合同违约责任的无过错责任归责原则相悖，原审法院不予采纳。
合同虽然约定陈嵩应在2013年12月6日付清购房款，但陈嵩在付款期限届满前已得知涉案房屋被查封，陈嵩可行使不安抗辩权，在不安事件消除前拒绝履行先行合同义务，因此张燕梅关于陈嵩未付清购房款，未履行先合同义务，却要求陈嵩承担后违约义务的抗辩理由不能成立。张燕梅辩称本案是陈嵩与（2013）深褔法民三初字第2204号案的原告代理律师陈某串通设计的圈套，因张燕梅未能提交证据证明，原审法院不予采信。
综上，双方的《二手房买卖合同》已经在张燕梅收到陈嵩的解除合同通知之日解除，陈嵩主张张燕梅退还3万元定金，原审法院予以支持。陈嵩关于张燕梅应按房地产成交价的20%承担违约责任的主张，原审法院综合衡量合同的履行情况、张燕梅的过错程度、当前的房地产价格走势等因素，陈嵩主张的违约金为502000元过分高于陈嵩的损失，原审法院酌情调整为5万元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，判决：一、陈嵩与张燕梅于2013年11月6日签订的《二手房买卖合同》于2014年1月27日解除；二、张燕梅应在原审判决发生法律效力之日起十日内向陈嵩返还定金3万元；三、张燕梅应在原审判决发生法律效力之日起十日内向陈嵩支付违约金5万元；四、驳回陈嵩的其他诉讼请求。案件受理费9120元（已由陈嵩预交），因原审适用简易程序审理，减半收取4560元，由张燕梅负担。
陈嵩不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）一审法官运用自由裁量权酌情调整违约金无依据。一审判决对于酌情所依据的“当前房地产价格走势”没有言明，应当正确运用证据规则，从保护当事人合法权益、有利查明事实和程序正当的角度，全面、客观、准确认定案件事实，实现法律事实与客观事实的统一。
一审判决以“合同履行情况、被告过错”作为调低违约金的酌情依据是错误的。《中华人民共和国合同法》对违约责任归责原则采用“严格责任原则”，其不同于过错责任原则，即违约行为发生后，违约方即应承担违约责任，而不以违约方的主观过错作为其承担违约责任的依据，非违约方无需就违约方是否有过错承担举证责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，这是《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的内容。一审法院在张燕梅没有提交证据的情况下认为陈嵩不存在重大损失而调整违约金，是不符合法律规定的
（二）一审判决酌情调整违约金的幅度高达90%，明显偏袒一方。首先，法官行使自由裁量权应依法、合理、适度。90%的调整幅度实质上完全剥夺了陈嵩依法获得违约金赔偿的权利，导致原合同违约条款无效，在审判实践中较为罕见，确有偏袒一方之嫌疑。根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》，对自由裁量权的运用应合情合理、保持中立、避免偏颇等，该《意见》第十二条规定：“……下级人民法院行使自由裁量权明显不当的，上级人民法院可以予以撤销或变更；原审人民法院行使自由裁量权显著不当的，要按照审判监督程序予以撤销或变更。”
（三）一审判决适用法律有误，事实上本案根本不应调整违约金金额。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款以及《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，若调整约定违约金，前提是首先要能证明约定的违约金超过造成损失的30%，合同法仅要求法院或者仲裁机构应当事人的请求对过分高于损失的违约金进行调整，对不是过分高于损失的违约金，法院应当支持合同之约定。
张燕梅仅原审当庭提出约定的违约金过分高于造成的损失，但未能举证对具体事实予以证明，依法应承担举证不能的责任。在此情况下应依据《广东省高级人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三条，不予支持张燕梅调低本案约定违约金的请求。
（四）一审法院错误理解并忽略了违约金的惩罚性质及“意思自治原则”。违约金具有惩罚性和赔偿性的双重性质，而在原则上应以惩罚性为主、赔偿性为辅。惩罚性是对债务人过错违约的惩罚，并非损害赔偿额的预定，债权人除请求违约金外，还可请求强制实际履行或损害赔偿。因此，在此情形下，违约金与损害赔偿没有必然的联系。
法律关于违约金的规定属于任意性规范。违约金应当以当事人订立违约金条款来判断，属于当事人意思自治的范畴。如果当事人约定了违约金，那么法官应根据当事人的约定来认定。就公平而言，涉案《房产买卖合同》之违约条款约束合同双方，若陈嵩不能付款导致违约，同样面临赔偿，这是双向的。合同双方当事人作为完全行为能力人在进行民事行为时必须尊重合同并对自己的行为负责，若任意改动、违反合同约定而不必承担责任与风险，并不能保护社会交易行为的安全，也有悖于合同法主旨及立法精神。
据此，陈嵩请求本院判令：1、撤销原审判决第三项，改判张燕梅赔偿陈嵩违约金502000元；2、二审诉讼费用全部由张燕梅承担。
张燕梅亦不服原审判决，向本院提出上诉称：（一）陈嵩虚构事实、恶意虚假购买，编造合同及恶意加大违约责任，设置诉讼陷阱，《二手房买卖合同》是虚假的。陈嵩不具有购买房屋的真实意思。看房时是张燕梅另案诉讼对方当事人仵巧枫的律师陈某去的，订房时是陈嵩去的。在张燕梅与仵巧枫诉讼前，仵巧枫曾经在陈嵩签完合同后找过张燕梅，称关于涉案房屋她已下了“双保险”，张燕梅既然已经签完买卖合同，如果房子仵巧枫要不到，那就用买卖合同把房子拿回来，另外还管张燕梅要违约金，张燕梅此时才知道涉案二手房买卖合同是仵巧枫在背后设计安排的，并不是陈嵩真实购买。并且，陈嵩就是仵巧枫律师陈某的亲属，通过利用法院完成控制涉案房屋的目的。
（二）陈嵩没有履行《二手房买卖合同》先合同义务，无权向张燕梅主张任何款项。
（三）案外人仵巧枫申请对涉案房屋查封，对张燕梅属于不可抗力，应将案外人列为第三人。
（四）案外人仵巧枫与张燕梅就涉案房产正进行产权纠纷诉讼，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定权属有争议的房地产不得转让，因涉案房产产权发生争议，涉案房屋买卖合同履行不能具有法定原因，张燕梅没有过错，陈嵩的主张不能成立，应该全部驳回。
（五）本案审理应当中止，只要张燕梅与仵巧枫的案件二审维持原判，涉案房屋就能解封，涉案合同就可以继续履行，因此，二审法院应先审理涉案房屋产权纠纷的案件。
据此，张燕梅请求本院判令：1、撤销原审判决第二、三项，改判或发回重审；2、诉讼费由陈嵩承担。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于：（一）涉案买卖合同是否合法有效；（二）原审判决对张燕梅违约责任内容的认定是否正确。
关于涉案买卖合同是否合法有效的问题，张燕梅上诉称涉案合同系其另案对方当事人代理律师安排的虚假购房行为。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，张燕梅虽主张涉案合同系虚假购房行为，但未能提供任何证据予以证明，应当自行承担举证不能的法律后果。据此，本案双方当事人均系完全民事行为能力人，涉案房屋买卖合同属当事人真实意思的表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按约履行，否则应当依法承担相应的违约责任。
关于原审判决对张燕梅违约责任内容的认定是否正确的问题。根据双方合同约定及《中华人民共和国合同法》第一百三十五条的规定，移转房屋所有权是张燕梅的主要合同义务。首先，因涉案房屋在张燕梅另案纠纷案件中被查封，陈嵩中止支付购房款，并在张艳梅未能及时解除房屋查封后主张解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项、第六十九条关于行使不安抗辩权的规定。故张燕梅关于陈嵩未履行在先合同义务及张燕梅对未能履行不存在过错等上诉免责理由于法无据，本院不予支持。其次，张燕梅与案外人仵巧枫虽就涉案房屋存在另案所有权纠纷并导致涉案房屋被查封，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，物权变动因权属纠纷或当事人处分权受限而不能发生，并不影响涉案合同效力及违约责任的承担，故张燕梅关于涉案房屋买卖合同不能履行“具有法定原因”的上诉免责理由亦不成立，本院不予支持。
本案当事人在合同中虽约定了总房款20%的违约金，但双方均未能举证证明陈嵩因对方违约所遭受的实际损失，而陈嵩在本案诉讼发生时的履约支出仅为5万元定金，故该项约定的违约金明显过高，同时鉴于无证据证明张燕梅存在违约的故意，故原审法院酌情将违约金数额调整为5万元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于调整违约金应以实际损失为基础，兼顾履约情况、当事人过错程度等综合因素的规定，实体处理基本符合公平原则和诚实信用原则，本院对此予以确认。
综上，本案双方当事人的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费共计9880元，由陈嵩、张燕梅按其分别已预缴数额各自承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱裕华
代理 审 判员 唐 毅
代理 审 判员 蔡妍婷
二〇一四年十二月十一日
书记员（兼） 邹俊辉