江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第0098号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地启东市汇龙镇江海中路535号楼4楼。
负责人马勇，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）施黄新。
被上诉人（原审被告）徐启平。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安财保南通公司）因与被上诉人施黄新、徐启平机动车交通事故责任纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启滨民初字第00432号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年12月27日12时10分左右，徐启平驾驶苏F×××××号小型轿车沿启东市东惠线由南向北行驶至启东市东惠线21公里30米路段时与同向在前由王允祥驾驶的非标准机动车发生碰撞后与施黄新驾驶的电动自行车（后载谢菊英）发生碰撞，致王允祥、施黄新受伤。事故发生后，施黄新即被送往启东市中医院进行门诊治疗，花去治疗费1067.2元，后转为住院治疗18天，花去治疗费32711.6元。2014年2月8日，施黄新至启东市中医院门诊复查，花去治疗费121.2元。2014年1月22日，启东市公安局交通巡逻警察大队作出第3206812201312344号道路交通事故认定书（简易程序），认定在本起道路交通事故中，徐启平负全部责任，王允祥、施黄新、谢菊英无责任。经启东市王鲍法律服务所委托南通三院司法鉴定所对施黄新的伤残等级等进行了鉴定，该所于2014年7月16日作出了通三司法鉴定所（2014）临鉴字第2161号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、施黄新交通事故致右胫骨平台粉碎性骨折，左手小指中节指骨基底部骨折；右膝关节功能障碍评定为交通事故十级伤残。2、施黄新休息期限为6个月；住院期间需2人护理，出院后1人护理1个月；营养期限为2个月。3、二次手术费用为6000元。二次手术期间需休息2个月，1人护理1个月，营养半个月。为此，施黄新花去鉴定费2280元。施黄新因治疗需要花去了部分交通费。
原审另查明，徐启平驾驶的车辆苏F×××××在平安财保南通公司投保了交强险和商业第三者责任保险，保险期间均为2013年12月26日零时起至2014年12月25日二十四时止。商业第三者责任险的保险金额为50万元，同时投保了不计免赔率险。事故发生后徐启平已给付了施黄新垫付款1万元。本起事故中另一受伤人王允祥向法院出具了自愿放弃理赔的声明。
原审再查明，2009年9月，启东市劳动和社会保障局向施黄新颁发了职工退休养老证。施黄新自2011年4月21日至今均领取了退休工资。
原审认为，公民的生命健康权受法律保护。施黄新、徐启平对交警部门作出的道路交通事故认定书无异议，且交警部门依职权所作出的交通事故认定书在程序和实体上并无不当，可作为本案的定案依据。施黄新在交通事故中受伤，依法应获得赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，故平安财保南通公司应当在机动车交通事故责任强制保险限额内对施黄新的损失依法承担相应的赔偿责任。施黄新超出交强险部分的损失由徐启平承担全部赔偿责任。因徐启平驾驶的车辆投保了不计免赔率的商业第三者责任险，故由平安财保南通公司在商业第三者责任险限额内予以赔偿。关于二次手术相应的费用，因鉴定机构已经明确，为了减少诉累，故在本案中一并处理。
关于施黄新的鉴定意见书能否作为本案定案证据的问题。庭审中平安财保南通公司对施黄新的伤残等级申请重新鉴定，但未能提供足以反驳的证据，且理由不足，对该公司申请重新鉴定的申请不予采纳，施黄新提供的鉴定意见书可以作为本案的定案依据。平安财保南通公司要求剔除非医保用药费用，但未能提供证据证实已经履行了明确的说明义务，且徐启平驾驶的车辆也投保了不计免赔率险，故平安财保南通公司该主张，不予支持。
根据法定的赔偿范围、标准和已经查明的事实，原审法院依法对施黄新主张的赔偿项目及金额认定如下：1、医疗费。施黄新的治疗费与其伤情相吻合。经审核，确认医疗费为33900元。2、营养费。施黄新主张的营养费750元（75天×10元／天）符合法律规定，予以支持。3、伙食补助费。施黄新主张的伙食补助费324元（18天×18元／天）符合法律规定，予以支持。4、二次手术费。施黄新主张的二次手术费6000元，符合法律规定予以确认。5、残疾赔偿金。施黄新系退休职工，现主张的残疾赔偿金为65076元（20年×32538元／年×10%）依法有据，予以支持。6、护理费。施黄新的护理时间以鉴定意见书为准。施黄新主张每天的护理费应按农业行业标准计算69.48元。确认护理费为6670元［（18天×2人＋30天＋30天）×69.48元／天］。7、误工费。因施黄新系退休职工，事故发生后未产生实际的误工损失，故对该主张不予支持。8、交通费。施黄新主张的交通费过高，结合其住院治疗的情况，故酌定交通费损失为300元。9、精神抚慰金，综合本案的事实酌定为4500元。鉴定费2280元，列入诉讼费用中处理。
上诉赔偿费用第1-4项合计为40974元，在交强险医疗费限额内由平安财保南通公司赔偿1万元。剩余30974元在商业第三者责任险限额内由平安财保南通公司赔偿。第5-9项合计为76546元，在交强险伤残赔偿限额范围内，故由平安财保南通公司赔偿。综上，平安财保南通公司赔偿施黄新1175**元。徐启平在本案中不承担给付责任。为了减少诉累，徐启平已给付施黄新的垫付款1万元由施黄新予以返还，由平安财保南通公司在给付施黄新的赔偿款中直接支付。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、平安财保南通公司赔偿施黄新1175**元，其中1万元给付徐启平，剩余107520元给付施黄新，均限于判决生效之日起三十日内履行完毕。二、徐启平对施黄新因本起诉讼造成的损失不承担给付责任。
宣判后，上诉人平安财保南通公司不服，向本院提起上诉称：1、根据保险合同的约定，上诉人赔偿施黄新的医药费必须是在国家基本医疗保险范围内，原审未予剔除施黄新医疗费中的非医保部分不当。2、施黄新评定了伤残，说明治疗终结，原审法院判决支持施黄新二次手术的相关费用错误。3、上诉人不是侵权人也非车辆所有人，不应承担诉讼费及鉴定费。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人施黄新答辩称，其认可原审判决。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中的主要争议焦点是：1、平安财保南通公司是否应当承担非医保部分的医疗费用。2、平安财保南通公司是否应承担二次手术费3、平安财保南通公司是否应承担鉴定费及诉讼费。
关于争议焦点1，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，现因平安财保南通公司未能举证证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果，且平安财保南通公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故对平安财保南通公司的该项上诉主张本院不予支持。
关于争议焦点2，本案中，施黄新的二次手术虽未发生，但结合施黄新的伤情，二次手术费是必然要发生费用，是为稳定施黄新的伤情所需，且相应费用已经鉴定机构出具鉴定意见予以明确，故原审根据鉴定意见判令平安财保南通公司支付6000元的二次手术费并无不当。
关于争议焦点3，鉴定费系施黄新为确定在损失而支出，性质上属于诉讼费用。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安财保南通公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费及诉讼费，但是平安财保南通公司未能提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。鉴上并依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费纳入诉讼费并确定由平安财保南通公司分担无不当。
综上，平安财保南通公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1086元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一五年三月五日
书 记 员 陆媛霞