安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芜中民一终字第00472号
上诉人（原审被告）：芜湖金彦通电子产品销售有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区和平大厦2楼281号。
法定代表人：李爱萍，该公司执行董事。
委托代理人：方向，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：陈纠，安徽深蓝律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：张正斌。
委托代理人：朱国干，安徽盛国律师事务所律师。
委托代理人：ＸＸ，安徽盛国律师事务所律师。
原审被告：芜湖市齐丰电子科技有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区东方花园19栋1号。
法定代表人：彭涛，该公司总经理。
委托代理人：王社教，安徽耕天律师事务所律师。
委托代理人：周旋，安徽耕天律师事务所实习律师。
上诉人芜湖金彦通电子产品销售有限公司（以下简称金彦通公司）因与被上诉人张正斌，原审被告芜湖市齐丰电子科技有限公司（以下简称齐丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院于2015年1月19日作出的（2014）镜民一初字第02273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人金彦通公司及其委托代理人方向，被上诉人张正斌及其委托代理人朱国干，原审被告齐丰公司委托代理人王社教均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月14日，齐丰公司（乙方）与招商局物流集团芜湖有限公司（甲方）签订一份《监控改造施工合同》，合同约定：乙方为甲方公司监控改造项目施工单位。为招商局物流集团芜湖有限公司作监控系统改造和广播系统安装。合同总工期为合同签订后25个工作日。同时约定：本合同采用固定总价形式，固定总价为129500元整，工程完工经甲方最终验收合格且乙方开具全额增值税发票后一个月内，甲方支付合同总价款119500元，质量保证金10000元，质保期为一年。2013年10月，张正斌通过邢某为上述工程提供劳务。2013年10月31日，张正斌在为招商物流G库安装音响时碰触到电线受伤。事发当日，张正斌被送往芜湖市中医医院门诊治疗，共计产生医疗费150.15元。2013年11月3日，张正斌入住芜湖市中医医院，入院诊断：右肱骨近端骨折伴肩关节脱位。入院后行右肱骨近端骨折伴肩关节脱位切开复位内固定术，于同年11月12日出院，共计住院10天，产生住院医疗费及门诊费12260.04元。出院医嘱：1、术后两周伤口拆线；2、循序渐进进行功能锻炼，逐步负重；3、定期复诊，不适随诊；4、日后有骨折不愈合延迟愈合及肱骨头缺血坏死的可能。出院后，张正斌分别于2013年11月18日、12月17日、23日、2014年1月20日、2月14日、3月25日、4月28日前往芜湖市中医医院进行换药和X光片检查，共计产生医疗费897.5元。2014年4月28日，张正斌再次入住芜湖市中医医院行右肱骨骨折术后内固定取出术，于同年5月1日出院，共计住院3天，产生住院医疗费4946.65元。出院医嘱：1、及时伤口换药，术后两周伤口拆线；2、循序渐进进行功能锻炼；3、定期复诊，不适随诊；4、一周后复查，必要时进一步治疗。出院后，张正斌分别于2014年5月2日、6月13日，前往芜湖市中医医院进行换药和行X光片检查，共计产生医疗费223.94元。2014年7月18日，张正斌通过安徽盛国律师事务所委托安徽广济司法鉴定所对其伤残等级进行评定。同年7月30日，安徽广济司法鉴定所安徽广法鉴字（2014）第07102号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张正斌右肱骨近端骨折伴肩关节脱位，现遗有右上肢丧失功能达25%以上，伤残等级评定为九级。张正斌支付鉴定费800元。另在齐丰公司提交的投标文件中载明其公司的技术负责人为邢某，职务为副总经理，职称为工程师；2、2013年10月，金彦通公司（乙方）与齐丰公司（甲方）签订一份《协议书》，合同载明：为了有效利用资源，达到双方共赢的局面。经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证资质范围内的经营项目。甲方向乙方收取设备合同3%，作为管理服务费。3、2014年1月21日，招商局物流集团芜湖有限公司支付给齐丰公司工程款119500元。次日，齐丰公司转入金彦通公司帐户113525元，附言：材料款。张正斌诉至原审法院，要求金彦通公司、齐丰公司连带赔偿张正斌各项损失158022.28元。
原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。齐丰公司与招商局物流集团芜湖有限公司签订了监控改造施工合同书，承包了招商局物流集团芜湖有限公司监控改造项目。之后，金彦通公司与齐丰公司签订了一份《协议书》，挂靠在齐丰公司名下，从事齐丰公司经营许可资质范围内的经营项目，齐丰公司收取管理费。同时结合整个工程款支付数额及方式，2014年1月21日，招商局物流集团芜湖有限公司将扣除质保金后的工程款119500元汇至了齐丰公司名下，次日，齐丰公司汇至金彦通公司名下113525元，占上述工程款的95%，对金彦通公司辩称其仅为该项工程的材料供应商不应承担赔偿责任，不予采信。张正斌在做该项工程时受伤，金彦通公司应当承担相应的赔偿责任。金彦通公司无监控系统改造、广播系统安装的相关资质，齐丰公司对此应当承担连带赔偿责任。张正斌受伤系在安装音箱时受到电击，金彦通公司认为电击不可能导致骨折，对此亦未能提供证据证明，故其辩称张正斌未摔倒，不能导致骨折的辩称，不予采信。张正斌在工作过程中未尽到安全注意义务，对自身的损失应承担相应的责任，根据双方过错程度，原审法院酌定其自身承担30%的责任，金彦通公司承担70%的责任。该起事故中张正斌产生的各项损失确认如下：1、医疗费18478.28元，有张正斌提供的票据相印证，予以确认。2、住院伙食补助费390元（13天×30元／天），现张正斌主张360元不违反法律规定，予以支持。3、营养费390元（13天×30元／天），现张正斌主张360元不违反法律规定，予以支持。4、误工费，参照《中华人民共和国公共安全行业标准》GA／T521-2004人身损害受伤人员误工损失日评定准则第10.2.2肱骨干骨折90日及第10.3关节脱位60日的标准，结合张正斌行二次手术的实际情况，原审法院酌情给予以其误工180天，按照全省其他经济单位在岗职工日平均工资计算，误工损失共计22302元（108天×123.9元／天）。5、护理费1320.8元（13天×101.6元／天）。6、残疾赔偿金92456元（23114元／年×20年×20%）。7、交通费，结合伤情及住院天数，酌情认定300元。8、鉴定费800元。9、精神损害抚慰金主张以发生侵权行为为前提，而该案系雇员损害纠纷，雇主承担责任系基于法律的规定，故对于张正斌主张的精神损害抚慰金8000元不予支持。综上1-8项，张正斌损失合计136377.08元。结合双方责任比例，应赔偿张正斌各项损失计95463.96元（136377.08元×70%），对张正斌起诉超出部分不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金彦通公司于判决生效之日起十日内赔偿张正斌各项损失合计95463.96元；二、齐丰公司对张正斌各项损失与金彦通公司承担连带赔偿责任。案件受理费减半收取1730元，张正斌负担685元，金彦通公司、齐丰公司连带负担1045元。
金彦通公司上诉称：一、一审法院判决张正斌电击受伤，与出院记录记载的跌伤伤情严重不符，属认定事实错误。张正斌第一次出院记录记载是不慎跌伤，第二次出院记录为电击跌伤，均不是被电击伤。二、张正斌提交伪造的门诊病历用以证明其被电击伤，且拒不提供真实的门诊病历。该门诊病历记载张正斌的年龄，就诊时间，治疗处理意见均错误，可以推定其不是被电击伤。三、张正斌在一审庭审中的陈述及证人张某、邢某的证言均疑点重重，违背生活常理和日常经验。四、一审法院判决根据《鉴定意见书》认定张正斌九级伤残是错误的，因为该《鉴定意见书》是根据张正斌提交的伪造的病历作出的。五、一审法院判决金彦通公司是施工单位，张正斌是其雇员没有任何事实根据。首先，根据《监控改造施工合同》，齐丰公司是该项目施工人。其次，招商局物流集团芜湖公司出具的《情况说明》证明施工单位是齐丰公司，金彦通公司是材料供应商，且齐丰公司向金彦通公司支付的款项明确载明是材料费，不能以此认定金彦通公司挂靠齐丰公司。张正斌的雇主是邢某，邢某挂靠的是齐丰公司。六、一审法院审理超过法定期限，明显违法。请求二审法院撤销原判，改判驳回张正斌一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由张正斌负担。
张正斌辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
齐丰公司辩称：齐丰公司并非招商物流监控改造项目的施工方。金彦通公司与齐丰公司签订的《协议书》是真实有效的，双方是挂靠经营关系。金彦通公司认为双方不是挂靠经营关系与事实不符。
本案当事人在二审均未提交新的证据。
本院二审认定的事实同一审。
本院认为：根据查明的事实，张正斌在为招商物流G库安装音响时碰触到电线被击伤，电击伤可因触电时肌肉强直性收缩导致骨折或关节脱位，张正斌二审庭审中亦陈述其触电后胳膊无法甩开电线。张正斌电击受伤后经芜湖市中医医院诊断为右肱骨近端骨折伴肩关节脱位。金彦通公司上诉称张正斌不是被电击伤，且电击伤不可能导致骨折，但二审期间未并提交充分证据证明其主张，对此上诉理由本院不予采信。齐丰公司承包了招商局物流集团芜湖有限公司的监控改造项目，双方签订了《监控改造施工合同》。金彦通公司与齐丰公司签订了《协议书》，约定金彦通公司挂靠在齐丰公司名下，从事齐丰公司经营许可证资质范围内的经营项目，齐丰公司向金彦通公司收取管理费。结合该工程款项支付时间及数额，招商局物流集团芜湖有限公司将扣除质保金后的工程款119500元于2014年1月21日通过银行转帐汇至齐丰公司，齐丰公司于2014年1月22日通过网上银行转账113525元至金彦通公司。因此金彦通公司与齐丰公司是挂靠经营关系，金彦通公司对张正斌的受伤承担相应的赔偿责任，齐丰公司对此承担连带赔偿责任并无不当。综上，金彦通公司提出的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3460元，由上诉人芜湖金彦通电子产品销售有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 侠
代理审判员 吴媛媛
代理审判员 后 伟
二〇一五年六月十一日
书 记 员 张 平
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。