新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第1449号
上诉人（原审被告）：谈继民
委托代理人：赵焓杏，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘美燕
委托代理人：郑江学，新疆翔瑞律师事务所律师。
上诉人谈继民因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人谈继民及其委托代理人赵焓杏，被上诉人刘美燕的委托代理人郑江学均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月20日，刘美燕出具《委托书》给丰文新：因委托人修建公厕及其他房屋事宜，现委托丰文新全权办理建设手续，包括签订施工合同及办理修建公厕、房屋批准手续。2012年10月9日，丰文新（甲方）与谈继民（乙方）签订《建房施工承包协议》，约定：乙方承包甲方的水冲公厕及房屋施工建设，包工包料800元／㎡，施工质量按照图纸和国家机关质量标准及甲方施工要求，工程上禁止使用假冒伪劣产品，一经发现，乙方承担全部责任。甲方按照工程进度和质量支付工程款项，待全部工程完工并验收后，甲方除将全部工程款的5%留作保证金外，余款付清，待一年后无质量问题，保证金付给乙方。协议当日，丰文新交付谈继民地下一层施工图纸一套四页。谈继民本人不具备建筑施工资质。
2013年4月30日，刘美燕（甲方）与案外人唐保荣（乙方）、谈继民（丙方）签订《联建房屋协议》，约定：该项目分公厕和住宅两部分，层高地下一层，地上三层。承包给丙方施工，材料、质量按国家标准施工；由甲、乙方负责组织验收；住宅部分产权归甲方，甲方总共负责支付住宅部分50万元的工程款，其余部分由乙方负责支付；公厕部分房屋产权归乙方。
2013年6月27日，丰文新向卖方支付混凝土款23490元。
2013年11月14日，经米东区劳动监察大队调解，刘美燕与谈继民达成协议：关于刘美燕及委托代理人丰文新与谈继民建房合同及协议纠纷，双方一致认定工程总造价125万元，已完成工程量80%，即工程造价款100万元，甲方已付工程款50万元，于2013年11月14日一次性付给乙方剩余工程款50万元，自甲方付清上述工程款后双方合同及协议解除，工程质量问题双方另行处理；此事与前代理人丰文新无关。协议达成当日，谈继民收到丰文新支付的工程款50万元。上述共计支付100万元。
本案审理过程中，谈继民申请对上述协议中归其所有的住宅部分楼房主体质量进行鉴定，经原审法院依法委托，新疆中远工程检测有限公司作出新疆中远（2014）法文鉴字第022号鉴定意见：存在质量问题的项目包括墙体、柱、现浇板，具体为墙体砌筑砂浆强度较低，不符合设计及规范要求；个别柱垂直度偏差较大，不符合规范要求；部分现浇板有下沉现象，最大值－70㎜，不符合规范要求；抽测部位钢筋直径、间距不符合设计要求；处理意见为：墙体外墙抹200㎜，原M10水泥砂浆加固处理；负一层及一层框架柱作碳纤维加固处理；楼板经荷载考虑，负一层、一层、二层现浇楼板为单层整体浇筑，采用碳纤维整体加固。谈继民对该质量鉴定意见提出异议，经原审法院组织鉴定机构、双方当事人现场复核，鉴定机构出具复核意见认为原检测结论正确。
新疆中远（2014）法文鉴字第022号鉴定意见中就修复费用作出了评估：1.现浇板、柱碳纤维加固1355.67㎡，铲除抹灰层（地下室及柱面）约248㎡，外墙M10水泥砂浆抹面加固约716.20㎡，修复总价262036.80元。鉴定依据：鉴定之时当地市场价格。刘美燕支出此次鉴定费用42000元。
鉴于此评估意见明显依据不足，谈继民也提出异议，刘美燕申请重新鉴定，原审法院依法另行委托修复造价司法鉴定，福建宏电工程造价咨询有限公司新疆分公司依据新疆中远（2014）法文鉴字第022号检测报告确定的需修复范围作出闽宏新咨核（2015）002号鉴定报告，修理费用为281664.58元。对此鉴定，谈继民认为依据不足，提出异议并申请复核，宏电造价咨询公司出具复核意见，认为原造价鉴定符合规范，依据正确充分。刘美燕为该鉴定支出鉴定费用6253元。
认定上述事实的证据有：委托书，《建房施工承包协议》，《联建房屋协议》，施工图纸，调解协议，收条，新疆中远（2014）法文鉴字第022号检测报告，闽宏新咨核（2015）002号造价鉴定报告，鉴定费票据，庭审笔录。
关于施工质量，谈继民当庭提交的地下一层施工平面图右边和右下边有谈继民一方书写的文字内容：原协商的砖混结构改为按此图施工（地下室和一层框架结构），单价按砖混结构另加500元／㎡；原协议中漏掉的甲方提供的材料红砖、陶粒、电气材料、防水、保温材料费用由甲方承担；在施工中每道工序由丰文新看后再进行下道工序，和国家质检部门无关（丰文新委托的唐保荣也行）；如甲方未付款或付款不到位，乙方有权停工，并由相关部门协调解决。谈继民并将该图纸中板厚由原120改为100。对于手写部分，谈继民说明均系当天同时形成。经质证，刘美燕对该图纸中所有手写添加内容的真实性均不予认可。
原审法院认为：刘美燕出具的签订施工合同委托书及谈继民于2013年与刘美燕、案外人唐保荣签订的《联建房屋协议》均能够证实与谈继民形成案涉建设工程施工合同的相对人是刘美燕，鉴于谈继民本人不具备建筑施工资质，该合同因违反法律禁止性规定而无效。
关于修复费用的问题。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《调解协议书》及工程款收条能够证实刘美燕已足额支付此住宅楼工程其应付价款，按照无效合同双方相互平等对价返还财产原则，谈继民应当向刘美燕交付质量合格的工程。谈继民持施工图纸上手写内容主张该工程系甲方现场同步验收，进而抗辩刘美燕的质量瑕疵担保请求权，但对于此手写内容刘美燕不予认可系协议之部分，从表述看，手写内容均系对原协议内容的部分变更，而谈继民自己陈述该手写内容系与协议及图纸同时形成，此陈述明显与手写添加部分表述“原协商…”相矛盾，据此，原审法院对手写部分包括“在施工中每道工序由丰文新看后再进行下道工序，和国家质检部门无关”之约定内容的真实性不予确认。诉讼中，关于案涉工程的质量和修复造价问题，原审法院均依法定程序进行了司法鉴定委托，结合现场勘验核实以及与案涉工程总价款的比较，质量鉴定和闽宏新咨核（2015）002号造价鉴定意见均符合案涉工程施工的现实情况，鉴定依据充分，鉴定程序合法，原审法院予以采信，谈继民本人不具备返工修复的行为能力，对刘美燕要求谈继民赔偿修复费用281664.58元的请求原审法院予以支持。关于鉴定费用的负担。对导致该工程质量不合格，双方均负有明知或应当知道不可为而为之的过错，尽管施工资质不是导致施工质量出现瑕疵的充分条件，但将此类工程发包与具备施工资质的企业是保障施工质量、避免返工修复造成人工、材料和机械损失的必要条件，至少能够降低质量风险的发生，故鉴于此，对于上述两鉴定之相应鉴定费用共计48253元，应由双方平均负担为宜，即谈继民仅负担上述鉴定费之50%计24126.50元。综上判决刘美燕与谈继民签订的《建房施工承包协议》无效；谈继民支付刘美燕工程修复费用281664.58元，于判决生效后十日内付清。
上诉人谈继民不服上诉称：首先，原审法院认定刘美燕对合同无效具有过错，但仅针对鉴定费承担了责任，对修复费用却未予以承担，故原审法院的判决前后矛盾。对修复费用损失，刘美燕也应分担。其次，刘美燕在擅自使用涉案工程后，又以工程质量不合格为由主张权利，无法律依据，不应支持。第三，涉案工程无合法手续，属违章建筑，违章建筑不存在修复问题。第四，鉴定报告采用的定额标准违反了我们双方的约定，鉴定程序违法，鉴定的数额也有问题。综上，原审判决错误，请二审法院依法改判驳回刘美燕的诉讼请求或发回重审。
被上诉人刘美燕答辩称：涉案工程质量不合格，已有鉴定结论为证。对于修复费用，也有鉴定结论为证。我方并未使用涉案工程，涉案工程经过规划审批，具有合法手续，不是违章建筑。上诉人的上诉无事实及法律依据，原审判决正确，应予维持。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案在二审中的争议焦点有两点，一是涉案工程质量不合格部分的修复费用应如何确定，一是涉案工程质量不合格修复损失应如何承担。首先，关于修复费用，谈继民认为鉴定机构未采用双方约定的定额标准，对鉴定结论不予认可。经本院审查原审法院的鉴定笔录，笔录上仅载明谈继民单方对定额标准的意见，并未记载当事人双方对定额标准达成一致。故鉴定机构采用相关国家标准进行鉴定，符合法律规定，鉴定结论科学客观，应予采纳。谈继民的该项上诉意见不成立，本院不予支持。其次，关于修复损失的责任承担问题。谈继民作为承包人，应保证其施工的工程质量合格，对工程质量不合格造成的损失，应承担责任。同时，法律规定，建设工程施工合同无效，且建设工程质量不合格的，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，刘美燕对谈继民的资质未尽到注意义务，双方的合同因谈继民无资质而归于无效，对此，刘美燕应承担相应的责任。根据本案实际，对修复费用损失以刘美燕承担20%、谈继民承担80%为宜。原审法院对修复损失责任的认定有误，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2013）米东民一初字第2257号民事判决第一项即：刘美燕与谈继民签订的《建房施工承包协议》无效；
二、变更（2013）米东民一初字第2257号民事判决第二项即：谈继民支付刘美燕工程修复费用281664.58元为：谈继民支付刘美燕工程修复费用225331.66元（281664.58＊80%）。
上述应付款项合计225331.66元，谈继民应于本判决生效之日起十五日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案争议标的281664.58元，给付标的225331.66元，占争议标的的80%，应收一审案件受理费5254.80元（刘美燕已预交），由刘美燕负担20%即1050.96元，谈继民负担80%，即4203.84元；邮寄送达费60元（刘美燕已预交），由谈继民负担；鉴定费48253元（刘美燕已预交），由刘美燕负担20%即9650.6元，谈继民负担80%即38602.4元；二审案件受理费5524.97元（谈继民已预交），由谈继民负担80%即4419.98元，刘美燕负担20%即1104.99元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 剑
审 判 员 王 宏
代理审判员 黄淑梅
二〇一六年一月十五日
书 记 员 崔益策