吉林省扶余市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扶民初字第3276号
原告刘明，男，1971年5月21日生，汉族，工人，现住榆树市五棵树镇繁荣街三委*组，身份证号2201211971********。
委托代理人王文龙，吉林夫余律师事务所律师。
被告谷洪军，男，1974年6月19日生，汉族，工人，现住宁江区社里乡，身份证号码2223031974********。
委托代理人高洪波，吉林鑫海律师事务所律师。
被告乔兴海，男，1964年5月16日生，汉族，个体工商户，户籍所在地吉林省德惠市朱城子镇干沟子村西山屯*组，现下落不明，身份证号码2201241964********。
被告别会荣，女，1962年4月28日生，汉族，个体工商户，户籍所在地吉林省德惠市朱城子镇干沟子村西山屯2组，现下落不明，身份证号码2201341962********。
原告刘明诉被告谷洪军、被告乔兴海、被告别会荣执行异议纠纷一案于2015年10月9日诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告刘明及其委托代理人王文龙、被告谷洪军的委托代理人高洪波均到庭参加诉讼。被告乔兴海、被告别会荣经公告送达，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告诉称，被告乔兴海、别会荣于2013年4月2日、2013年7月26日、2013年12月24日在原告处借款80万元。借款到期二被告未按时偿还借款。2014年1月24日，二被告承诺将位于长春市绿园区万盛理想国米拉小镇11栋3三单元406室87.2平方米楼房抵给原告，该楼贷款由原告偿还。双方达成以物抵债协议后，二被告将购买该楼手续及还款银行卡等均交给原告。原告接受楼房后对该房进行了装修，并交纳了物业费。截止到现在，原告已经偿还了部分银行贷款。2015年8月，被告谷洪军申请法院对该楼房强制执行。原告提出异议，被驳回。原告认为，其与被告乔兴海、别会荣之间的以物抵债协议合法有效。法院驳回原告的异议是错误的，侵害了原告的合法权益。故诉至法院，要求终止执行（2014）扶诉前保字第7号民事裁定书，确认原告与被告乔兴海、别会荣达成的“以物抵债协议”有效，双方当事人争议的楼房归原告所有。
为支持其主张，原告举证如下：
1、2009年9月13日被告别会荣购买的商品房买卖合同一份、缴纳首付款收据一枚、物业费收据一枚；办理贷款缴纳契税收据一枚、中国农业银行个人借款凭证一枚，以上证据均是复印件，原告用以证实被告别会荣在长春万盛禹实置业有限责任公司贷款购买商品房一套。
书信一枚、授权书一份、借条一枚，以上证据均是复印件，原告用以证实被告乔兴海与别会荣因欠原告80万元款项，故由别会荣亲笔书信信件一份，其同意用其在长春市绿园区万盛理想国的11栋3三单元406室87.2平方米楼房抵给原告，以房抵债，原告有权处理此房产。
原告结婚证一枚、长春市万盛物业服务有限责任公司收款收据三枚、吉视传媒长春分公司发票两枚、中国农业银行存款业务回单10枚、中国农业银行卡一枚、原告妻子成亚平向中国农业银行榆树五棵树经济开发区支行以被告别会荣名义存款票据两枚，以上证据均是复印件，用以证实原、被告“以物抵债”后原告及其妻子成亚平已经实际入住该楼房，并缴纳了物业费及收视费，且继续以被告别会荣的名义向农业银行偿还购房贷款。
被告谷洪军辩称，原告所诉的事实与理由既不真实，亦不合法。原告提交的证据之间存在诸多疑点，无法相信其真实性，即使被告乔兴海与别会荣当庭确认是其真实意思表示，那也说明是原告与二被告恶意串通的结果。1、原告称2014年1月24日二被告将本案争议楼房以物抵债给原告，但原告提交的三枚借条显示该日期原、被告之间的债务并未到期。此行为明显违反了正常的交易习惯。如果原告提交的书信内容是真实的，那么在二被告有外债370万元的情况下，对未到期的债务进行偿还显然不正常。2、既然是“以物抵债”，应是双务行为，而书信只是单方意思表示。书信的开头及结尾是否指本案的原告无法确认。信件中称将乔海兵的楼房进行抵顶，但本案涉案楼房登记产权人是被告别会荣。信件没有记载书写人及日期，无法证明此信件是谁的意思表示以及何时发生的意思表示。授权书存在授权不明的问题。总之，信件及授权书无法有效证明本案事实。3、在2014年1月24日之前，被告乔兴海与别会荣欠被告谷洪军的债务已经到期，甚至还有其他债务，但根本找不到二被告。而原告却能联系上二被告，且提前以楼偿还未到期的债务，足以说明原告与二被告有特殊关系。即使是双方的真实意思表示，双方之间的恶意串通行为，侵害了其他合法债权人的利益。4、涉案楼房处于银行贷款抵押状态，“物权法”第一百九十一条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。依据上述规定，被告乔兴海与别会荣将涉案楼房抵债给原告，应征得银行的同意，且应清偿债务消灭抵押权。原、被告之间的“以物抵债”的行为因违反上述规定而无效。综上，法院依法应驳回原告的诉讼请求。
被告谷洪军对其主张未提供证据。
被告乔兴海、别会荣未到庭、未答辩、未举证。
经审理查明，被告谷洪军（另案原告）诉被告乔兴海、别会荣（此二被告系夫妻关系）民间借贷纠纷一案，扶余市法院依据被告谷洪军的申请于2014年2月27日作出（2014）扶诉前保字第7号民事裁定书，裁定对被告别会荣所有的坐落于长春市绿园区西环城路115号房产一处予以查封，即本案争议的楼房。原告认为该房产已由被告乔兴海、别会荣以书信的形式“以物抵债”给自己，且其已经入住该楼房，遂提出复议申请。本院于2014年4月23日作出（2014）扶民复字第2号民事裁定书，驳回了原告的申请。另查明，被告谷洪军（另案原告）诉被告乔兴海、别会荣民间借贷纠纷一案，扶余市法院于2014年7月2日作出（2014）扶民初字第674号民事判决书，判决主文为：“被告乔兴海、别会荣于本判决生效后连带偿还原告谷洪军欠款本金200000元，本金5万元自2012年7月3日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；本金15万元自2013年3月8日起至给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息”。该判决已经生效。该案进入执行程序后，案外异议人即本案原告刘明又以上述相同理由，即其认为该房产已由被告乔兴海、别会荣以书信的形式“以物抵债”给自己，且其已经实际入住该楼房，对本院执行该楼房提出执行异议，本院于2015年9月22日作出了（2015）扶执异字第29号民事裁定书，驳回了刘明的异议请求。原告刘明不服此裁定，故而成讼。
上述事实，有（2014）扶民复字第2号民事裁定书、（2014）扶民初字第674号民事判决书及（2015）扶执异字第29号民事裁定书等予以证实，本院依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第六条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记……；第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生效力……”；第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力”；第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存……。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。本案中，本院查封的双方当事人争议的楼房是被告别会荣按揭贷款购买，该楼已在农业银行设立了抵押权。原告主张，由于被告乔兴海和别会荣欠其80万元借款，故已经通过“书信和授权书”的方式达成了“以楼抵债”的协议。“以楼抵债”是不动产物权有偿转让的形式之一。本案争议的楼房抵押期间，依据上述法律规定，被告别会荣作为抵押人未经抵押权人即银行同意，不得转让抵押财产楼房。而原告主张的“以楼抵债”行为既未取得抵押权人的同意，亦未代为清偿债务消灭抵押权，同时又未办理不动产变更登记，故原告主张的“以楼抵债”因违法上述强制性规定而无效。原告对此有一定的过错。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。依据上述规定，本院对争议楼房予以了查封并无不当。因原告并未取得本案争议楼房的所有权，进而原告对该楼房并不享有足以排除强制执行的民事权益。故原告的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第一百九十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会2016年第五次会议讨论决定，判决如下：
驳回原告刘明的诉讼请求。
案件受理费100元、公告费200元均由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省松原市中级人民法院。
审 判 长 吕秀贤
人民陪审员 刘丽红
人民陪审员 刘绪晶
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 李浩然