陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终188号
上诉人（原审原告）汉中中燃城市燃气发展有限公司。住所地汉中市汉台区莲湖路东段。
法定代表人任小雨，公司总经理。
委托代理人郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。
委托代理人陈晓兰，陕西嘉盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西庆华房地产开发有限公司。住所地西乡县城关镇汉白路东方城*楼。
法定代表人侯有庆，公司执行董事。
委托代理人谢涛，陕西朝扬律师事务所律师。
委托代理人侯孝录，公司职工。
上诉人汉中中燃城市燃气发展有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服西乡县人民法院（2015）西民初字第00533号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汉中中燃城市燃气发展有限公司委托代理人郭连庆、陈晓兰，被上诉人陕西庆华房地产开发有限公司委托代理人谢涛、侯孝录到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年7月28日，原、被告就西乡县“阳光花园”住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2010年3月25日，原、被告就西乡县“阳光花园二期”住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2010年6月23日，原、被告就西乡县“阳光花园三期”住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2011年2月24日，原、被告就西乡县“阳光花园四期”住宅楼室内外燃气管网及配套设施安装签订合同；2010年1月20日，原、被告就西乡县“东方明珠小区”住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2011年9月21日，双方就“东方城小区”住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2013年4月9日，双方就西乡县“前锋拆迁安置楼”七幢住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2014年2月17日，双方就西乡县“前锋安置楼”贰幢住宅楼室内外燃气管网的安装签订合同；2011年9月21日，双方就西乡县“世纪春城小区”住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2012年2月21日，双方就西乡县“世纪春城小区”二期七幢住宅楼室内外燃气及配套设施的安装签订合同；2012年8月5日，双方就西乡县“世纪春城小区”三期七幢住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2013年4月9日，双方就“西乡县世纪春城小区”四期两幢住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2013年8月27日，双方就“西乡县世纪春城小区”四期捌幢住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同；2014年2月17日，双方就西乡县“世纪春城小区”五期伍幢住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装签订合同。在原、被告签订的上述合同中，双方就工程安装内容及范围、工程价款、工程款的支付方式、双方的权利和义务进行了约定。其中双方于2014年2月17日签订的“世纪春城小区”五期伍幢燃气管网及配套设施的安装合同，因原告未按照双方签订的合同内容履行安装智能表的义务，也没有履行小区燃气与城市管网对接的义务，被告陕西庆华房地产开发有限公司在通知原告汉中中燃城市发展有限公司的情况下，中止了该份合同的履行。除该份合同外，原告按照双方签订的合同履行了燃气管道的安装义务。原、被告均认可对阳光花园小区的全部燃气安装工程双方进行了验收，但原告未提交其他证据证明双方对其他小区的燃气安装工程进行了验收。双方在合同中对小区内安装智能燃气表、赠送普通台式灶的户数进行了约定，但原告并未按照合同约定的户数对阳光花园小区、前锋安置楼、世纪春城小区、东方明珠小区的住户安装智能表及赠送台式灶。原、被告同时在上述合同的第五条中约定：“剩余款项待室内外工程全部结束具备通气条件并使用，经甲乙双方验收后扣除5%工程保修金外一次付清，保修金按国家规定保修期后退还乙方”；并在签订合同的第七条第六项中约定：“原告汉中中燃城市发展有限公司承诺在西乡县城市管网燃气连通后，由其负责与西乡县管网接通并网，并保证室内外管网符合城市天然气管网和质量要求，因并网发生的一切费用由原告承担，不再向用户、开发商收取任何费用，此后移动式供气站撤出小区”。2013年12月23日，西乡县城市天然气已实现全面通气，但经过原、被告双方多次协商，原告仍未按照已签订的合同约定与西乡县天然气城市管网接通并网。经双方结算，原告汉中中燃城市燃气发展有限公司完成工程总金额4335120元，被告庆华房地产开发有限责任公司已向原告付款3345352元，下欠工程款989768元未给付。其中阳光花园小区一期、二期、三期、四期工程的工程款以及东方明珠小区的工程款，被告均已付清。
原审法院认为，原告汉中中燃城市燃气发展有限公司与被告陕西庆华房地产开发有限公司签订的管道燃气工程安装合同，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。原、被告双方对应给付的工程款数额均无异议，被告应当向原告支付剩余工程款。但被告辩称没有支付剩余的工程款是因为行使不安抗辩权和先履行抗辩权，根据原、被告双方签订的管道燃气工程安装合同，原告对施工小区内的住户安装智能表和赠送台式灶后，被告即按照合同的约定支付工程价款，被告履行支付工程款的义务在原告完成智能表和台式灶的安装之后；但从双方提交的证据及当庭陈述来看，原告确实未能按照合同的约定履行该义务，使得合同的目的不能实现，被告以原告未能先行履行该义务，债务履行不适当，而未支付剩余工程款，其行为符合先履行抗辩权的行使条件；原、被告同时在合同中约定“在西乡县城市管网燃气连通后，由原告汉中中燃城市发展有限公司负责与西乡县管网并通，并保证室内外燃气管网符合城市天然气管网和质量要求，且接通并网工作应在合理期限内完成，体现及时原则”。现西乡县城市天然气已实现全面通气，但原告至今未履行该义务。被告作为支付工程款的一方，按照合同约定的工程进度先行支付了部分工程款，同时对原告已经完成的燃气管道安装也支付了部分工程款，但原告至今仍未实现施工小区的天然气对接，被告提交的证据也能够证明原告有丧失或者可能丧失天然气对接义务的能力，原告不能履行该义务使被告处于不安和危险状态。被告作为先行履行支付工程款义务的一方，其中止履行合同拒绝支付剩余工程款的行为，符合不安抗辩权的行使条件。故对被告的该辩解意见予以采信。原告主张的工程款利息，因原告没有履行合同中对接天然气的主要义务，被告因行使抗辩权而拒绝支付工程款，故因未支付工程款产生的利息损失不应由被告承担，故对原告主张利息的诉讼请求不予支持。原告诉称，被告违约终止双方于2014年2月14日签订的合同造成违约，应赔偿原告的损失。因对被告而言，根据双方签订的《管道燃气工程安装合同》，由于原告迟延履行双方在合同中约定的燃气碰口对接并网主要义务，经被告多次催告后，原告在合理期限内仍未履行天然气的对接义务致使合同的目的不能实现，被告可以解除合同。被告及时将解除合同的意思表示通知了原告及其施工人员，原告也已知晓被告解除合同的意思表示，但并未就被告单方解除合同提出异议，故依法应当确认双方签订的该合同已经在通知到达原告公司时解除。故双方签订的该合同已经解除，被告解除合同并终止该合同的履行，并不构成违约。故对原告的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第六十八条、第九十四条第（三）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原告汉中中燃城市发展有限公司在本判决生效之日起三十日之内完成与被告陕西庆华房地产有限公司签订的《管道燃气工程安装合同》中约定的与西乡县城市天然气管道并网，被告陕西庆华房地产开发有限公司在原告完成并网后五日内向原告支付工程款989768元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14970元，由原告汉中中燃城市燃气发展有限公司、被告陕西庆华房地产开发有限公司各负担7485元。
上诉人汉中中燃城市燃气发展有限公司上诉称，1、原判决违反民事诉讼中“不告不理”法律原则。法院审理民事纠纷的范围由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。原审法院在被上诉人未提起反诉的情况下，主动判决要求上诉人先完成与西乡县城市燃气管网的对接义务，被上诉人再支付剩余工程款，明显违反民事诉讼中“不告不理”法律原则；2、原判决认定先由上诉人完成与西乡县城市天然气管道并网，再由被上诉人支付工程款的事实错误，被上诉人应当承担其逾期支付工程款的利息。上诉人与被上诉人签订的《管道燃气工程安装合同》第八条约定：“如甲方不按照合同约定给乙方付款，乙方将不承担碰口相应责任。”按照该约定，上诉人完成燃气管道安装义务后，被上诉人应当支付剩余工程款，否则由被上诉人承担碰口相应责任。因此，原判决认定先由上诉人完成与西乡县城市天然气管道并网，再由被上诉人支付工程款不符合当事人合同约定，认定事实明显错误；3、被上诉人应当赔偿因其违法解除《管道燃气工程安装合同》给上诉人造成的10万元损失。被上诉人以上诉人未履行天然气的对接义务致使合同目的不能实现为由，解除与上诉人于2014年2月14日签订的合同，明显构成违约。本案被上诉人解除合同的意思通知到达上诉人前，上诉人已经投入大量资金用于支付人员工资、购买及加工材料，并委托有资质单位对管网铺设进行图纸设计。即使上诉人在接到被上诉人解除合同通知后亦同意解除合同，但因被上诉人解除合同意思表示通知不及时，已经给上诉人造成严重损失，依法可以要求被上诉人赔偿损失。综上，原判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，改判由被上诉人支付上诉人工程款989768元、利息损失4万元及违约造成的经济损失10万元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人陕西庆华房地产开发有限公司答辩称，1、原判决认定事实清楚。双方当事人签订一系列管网铺设合同后，上诉人完成了小区燃气主管道及进户管道的安装，并接通了代用燃气，被上诉人也按合同约定支付了上诉人工程款3345352元，下欠工程款989768元，其中阳光花园小区、东方明珠小区已全额支付。但上诉人对小区2248户中的1513户未按合同约定安装燃气计量表及赠送燃气灶，导致无法使用燃气；而且，上诉人于2015年4月8日停止了对东方明珠小区供气，至今未恢复供气。西乡县城市天然气已于2013年12月23日全面通气，被上诉人多次要求上诉人按合同约定履行燃气对接义务，但至今上诉人仍未履行该义务。原判决对这些案件的基本事实认定并无不当；2、原判决适用法律正确。按双方当事人合同约定，具备通气和使用条件之前，被上诉人支付工程款50%，通气使用后支付45%，剩余5%为质保金。但上诉人却对2248户中的1513户未按合同约定安装燃气表及燃气灶，致使用户无法通气使用。上诉人未履行先行义务，违反合同约定，被上诉人拒绝支付剩余工程款有事实及法律依据。同时，按双方合同约定，在西乡县城市燃气接通后，上诉人负责与城市管网对接，费用由其承担。2013年12月23日，西乡县天然气全面通气，但在被上诉人多次要求下，上诉人仍不履行对接义务。2014年被上诉人起诉上诉人要求其履行管网对接义务，法院判决后上诉人仍未履行该义务。基于上述事实，被上诉人认为上诉人有丧失或可能丧失履行城市天然气管网对接义务的能力，中止支付剩余工程款有事实及法律依据。被上诉人在本案中不存在违约行为，而是行使法律规定的抗辩权，因此剩余工程款利息不应由被上诉人承担。虽然被上诉人一审中没有提起反诉，但双方在合同中约定了上诉人的对接义务，原审法院作出的由上诉人履行对接义务后，被上诉人支付剩余工程款的判决并无不当。3、双方签订了世纪春城五期管网铺设合同，但被上诉人基于上诉人无法履行城市天然气对接义务，因此及时通知上诉人解除合同，上诉人并未对此提出异议，双方合同已经解除。而对于上诉人前期投入的打孔劳务费，已经双方协商后由被上诉人给予了补偿，对此双方均予认可。对于其他损失，上诉人并未提供相应证据证实损失的存在，而仅是其单方提供的出库材料的数量等证据，没有其他证据佐证，因此没有事实依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，因双方当事人之间阳光花园一、二、三、四期管道燃气工程安装事宜，被上诉人于2014年9月18日向西乡县人民法院提起诉讼，要求上诉人将小区内的燃气管道与西乡县天然气管道并网，原审法院判决支持了被上诉人的该项请求。但判决生效后，上诉人一直未履行该项义务。对2014年2月17日双方当事人签订的世纪春城小区五期五幢住宅楼内外燃气管网及配套设施的安装合同，被上诉人通知解除合同后，支付了上诉人雇佣的施工人员的人工费等10000余元。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人就阳光花园、东方明珠、东方城、前锋拆迁安置楼、世纪春城等小区的住宅楼室内外燃气管网及配套设施的安装先后签订十余份合同，双方均应按合同约定履行义务。现上诉人对合同中涉及的小区用户2800余户中的1500余户尚未按照合同约定安装燃气智能表及赠送台式灶，而且除对阳光花园小区全部燃气安装工程验收外，也未按合同约定进行验收，不符合双方当事人合同中约定的剩余款项的支付条件。2013年12月23日西乡县城市天然气全面通气后，上诉人并未按约定履行对接义务，且在被上诉人起诉要求上诉人履行对接义务，并经原审法院另案判决后，上诉人仍未履行义务，被上诉人有理由相信上诉人有丧失或者可能丧失履行对接义务的可能，其中止履行给付工程款项的行为亦符合法律规定。因此，上诉人上诉请求被上诉人支付剩余工程款989768元、利息4万元的请求不能成立，本院不予支持。但本案被上诉人并未提起反诉要求上诉人履行对接义务，原审法院直接判决由上诉人履行对接义务不当，上诉人对此事项的上诉主张成立，本院予以纠正。对上诉人主张的被上诉人违法解除合同造成的10万元损失问题，被上诉人以上诉人无法实际履行合同为由通知上诉人解除世纪春城五期安装合同，上诉人未在合理期间内提出异议，应视为其对被上诉人解除合同行为的认可，被上诉人解除合同行为不构成违约，上诉人要求被上诉人承担因违约导致的经济损失10万元的理由不能成立，本院不予支持；上诉人如认为其已经履行部分的价值大于被上诉人已支付的人工费等10000余元，可另行主张。综上，原审法院认定基本事实清楚，但判处不当，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西乡县人民法院（2015）西民初字第00533号民事判决；
二、驳回汉中中燃城市燃气发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费14970元、二审案件受理费14970元，均由汉中中燃城市燃气发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆 波
代理审判员 岳 媛
代理审判员 刘际勇
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 刘 娜