湖南省湘乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湘法刑初字第38号
公诉机关湘乡市人民检察院。
被告人谭某，男。2012年12月28日因涉嫌犯开设赌场罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年12月29日被湘乡市公安局取保候审，2014年1月17日被本院决定继续取保候审。
被告人谭某1，男。因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月13日被湘乡市公安局取保候审，2014年1月17日被本院决定继续取保候审。
被告人陈某，绰号“云胖子”，男。2012年6月25日因犯开设赌场罪被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑一年二个月。2013年2月20日因涉嫌犯开设赌场罪被湘乡市公安局刑事拘留，同年3月4日被湘乡市公安局取保候审，2014年1月17日被本院决定逮捕，现押于湘乡市看守所。
辩护人张献峰，湖南玉宇律师事务所律师。
被告人沈某，曾用名沈驰，绰号“驰妹叽”，男。2013年6月25日因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑五年，现押于湘乡市看守所。
湘乡市人民检察院以湘检刑诉字（2013）第373号起诉书指控被告人谭某、谭某1、陈某、沈某犯开设赌场罪，于2014年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员刘彦军担任审判长，审判员王爱华、人民陪审员钟卫民参加的合议庭，于2014年2月20日公开开庭审理了本案。书记员罗琬星担任记录。湘乡市人民检察院指派检察员刘键、代理检察员李毅出庭支持公诉，被告人谭某、谭某1、陈某、沈某以及张献峰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘乡市人民检察院指控：
1、2011年2月至3月间，被告人陈某伙同“良哥”（另案处理）多次邀集肖某、满某、叶某、刘某、“宝爷”等人来至湘乡市富园宾馆客房，利用字牌打“跑胡子”进行赌博。由被告人陈某、“良哥”在赌场内提供字牌、饭菜、茶水、香烟等服务，且在赌场为参赌人员借贷资金，并从中抽取“水钱”。在上述期间，二人每一场赌博抽取2000
--3000元，共抽取水钱5万余元，其中被告人陈某分得现金2万余元。
2011年3月至4月间，被告人陈某多次邀集肖志辉、谭某1、谭某、贺某、沈某2、刘某、钟某、李某、周某等人来至湘乡市富园宾馆客房，利用扑克牌“斗牛”进行赌博。由被告人陈某在赌场内提供扑克牌、饭菜、茶水、香烟等服务，且在赌场内为参赌人员借贷资金，并从中抽取“水钱”。在上述期间，陈某共抽取水钱5万余元。
此外，被告人陈某多次参与谭某1组织的赌博“斗牛”赢得现金11.5万元。
2、2011年4月至5月间，被告人谭某1、沈某多次邀集肖某、谭某、左某等人来至湘乡市富园宾馆、华泰宾馆客房，利用扑克牌“斗牛”进行赌博。由谭某1安排沈某、黄靖轩（另案处理）在赌场内提供扑克牌、饭菜、茶水、香烟等服务，且在赌场为参赌人员提供借贷资金，并从中抽取“水钱”。在上述期间，谭某1、沈某共抽取水钱24万余元。
2011年4月至8月间，被告人谭某1邀集肖某、谭某、左某等人来至湘乡市富园宾馆、湘乡宾馆、华泰宾馆客房，利用扑克牌“斗牛”进行赌博。由谭某1在赌场内提供扑克牌、饭菜、茶水、香烟等服务，谭某1从中抽取“水钱”。并由陈某、李黄奇（另案处理）等人在赌场为参赌人员借贷资金。在上述期间，谭某1共抽取水钱12万余元。
2013年3月13日，被告人谭某1主动向公安机关投案。
3、2011年5月至6月间，被告人谭某多次邀集肖某、左某、沈某等人来至湘乡市华泰宾馆、湘乡宾馆、明月山庄、玉泉山庄等地的客房、牌馆内打麻将进行赌博。由谭某为参赌人员提供借贷资金，并在赌博过程中抽取“水钱”。在上述期间，谭某共抽取水钱15万余元。
此外，被告人谭某在其本人、陈某、谭某1组织的赌博活动中多次参与赌博，共赢得5万余元。
该院为证明以上事实提交了证人证言、书证、被告人供述等证据，同时认为谭某、谭某1、陈某、沈某开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人谭某1犯罪以后自动投案并如实供述自己的犯罪行为，系自首，适用《中华人民共和国刑法》。在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被告人沈某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。被告人陈某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定提请本院依法判处。
被告人谭某、谭某1、沈某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，请求法院从轻处罚。
被告人陈某否认公诉机关指控其自2011年3月至4月期间抽“水钱”5万以及参与赌博盈利11.5万元的事实。
辩护人张献峰提出辩护意见如下：①公诉机关指控被告人陈某犯开设赌场罪的定性不当，其行为应定为赌博罪；②被告人陈某抽取水钱5万元事实不清，证据不足，只能认定为2万元；③被告人陈某赌博盈利15万元证据不足；④被告人陈某积极退赃；⑤被告人陈某认罪态度好，愿意缴纳罚金。综上，请求法院对被告人陈某从轻判处。
经审理查明：
1、2011年2月至3月间，被告人陈某伙同“良哥”（另案处理）多次听从肖某、满某、叶某、刘某、“宝爷”等人的安排，在湘乡市富园宾馆客房开房，为肖某等人提供字牌、饭菜、茶水、香烟等服务，由肖某等人利用字牌打“跑胡子”的方式进行赌博。被告人陈某和“良哥”同时为参赌人员提供借贷资金，并从中抽取“水钱”，以结算开房、饭菜、烟酒、茶水等费用，剩余水钱由被告人陈某和“良哥”平分。在此期间，被告人陈某和“良哥”从每一场赌博抽取“水钱”2000
--3000元，结算后，其中被告人陈某分得现金2万余元。
2011年3月至4月间，被告人陈某多次听从肖某、谭某1、谭某、贺某、沈某等人的安排，在湘乡市富园宾馆客房开房，为肖某、谭某1、谭某、贺某、沈某等人打牌提供服务，由肖志辉等人利用扑克牌“斗牛”的方式进行赌博。被告人陈某同时为参赌人员提供借贷资金，并从中抽取“水钱”，以结算开房、饭菜、烟酒、茶水等费用，剩余水钱由被告人陈某赚取。
此外，被告人陈某多次参与谭某1聚集的赌博“斗牛”。
2、2011年4月至5月间，被告人谭某1多次听从肖某、谭某、左某、沈某、丁某、李某等人的安排，在湘乡市富园宾馆、华泰宾馆客房开房，为肖某等人提供扑克牌、饭菜、茶水、香烟等服务，由肖某等人利用扑克牌“斗牛”的方式进行赌博。被告人沈某协助被告人谭某1做事。被告人谭某1、沈某同时为参赌人员提供借贷资金，并从中抽取“水钱”，以结算开房、饭菜、烟酒、茶水等费用，剩余水钱由被告人谭某1获取，被告人沈某未分得赃款。在此期间，被告人谭某1抽取“水钱”24万余元。
2011年4月至8月间，被告人谭某1邀集肖某、谭某、左某、沈某、丁某等人来至湘乡市富园宾馆、湘乡宾馆、华泰宾馆客房，利用扑克牌“斗牛”进行赌博。由被告人谭某1在赌场内提供扑克牌、饭菜、茶水、香烟等服务，并从中抽取“水钱”，以结算开房、饭菜、烟酒、茶水等费用，剩余水钱由被告人谭某1获取。在上述期间，谭某1共抽取水钱12万余元。
2013年3月13日，被告人谭某1主动向公安机关投案。
3、2011年5月至6月间，被告人谭某多次听从肖某、左某、沈某、李某等人的安排，在湘乡市华泰宾馆、湘乡宾馆、明月山庄、玉泉山庄等地的客房、牌馆内，以打麻将的方式进行赌博。其中被告人谭某为参赌人员提供借贷资金，并在赌博过程中抽取“水钱”以结算开房、饭菜、烟酒、茶水等费用，剩余水钱由被告人谭某获取。在上述期间，被告人谭某共抽取水钱15万余元。
此外，被告人谭某在陈某、谭某1以及其本人聚集的赌博活动中多次参与赌博，共赢得5万余元。
案发后，被告人谭某向公安机关退赃20万元；被告人陈某退赃15万元；被告人谭某1退赃12万元。
证明以上事实的证据有：①证人肖某、丁某、沈某2、李某等人的证词，证明其聚众赌博时，被告人谭某、谭某1、陈某、沈某为参赌人员提供场所、资金以及结算服务并参与赌博的事实；②辨认笔录，证明被告人谭某等人系参赌人员以及聚众赌博的事实；③湘乡市公安局扣押清单等书证，证实被告人谭某、谭某1、陈某分别退赃的事实；④户籍信息资料，证实被告人谭某、谭某1、陈某、沈某犯罪时均系成年人的事实；⑤被告人谭某、谭某1、陈某、沈某的供述，证实其聚众赌博并分取“水钱”的事实。
所有证据，经当庭举证、质证，被告人谭某、谭某1、陈某、沈某均不持异议。辩护人张献峰提出被告人陈某为争取取保候审听信公安人员哄骗作了笔录，供述其赌博盈利15万元，存有诱供，其供述不应当采信。本院认为，被告人陈某多次参与赌博的证据形成一致锁链，但其盈利15万元证据不足，辩护人张献峰的质证意见没有证据佐证，本院不予采信。公诉机关提交的证据来源合法，内容客观，与本案有关联，可以作为定案的依据，依法予以确认。
另查明，被告人陈某因犯聚众斗殴罪于2008年7月被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑三年，2012年6月25日因犯寻衅滋事罪被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑一年二个月。被告人沈某于2013年6月25日因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪被湘潭市中级人民法院判处有期徒刑五年。以上有湖南省高级人民法院（2014）湘高刑三终字第186号刑事判决书予以证实。
本院认为，被告人谭某、谭某1、陈某、沈某以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪，公诉机关指控四被告人行为构成开设赌场罪不成立。在共同犯罪中，被告人谭某1起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人沈某只起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈某在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被告人沈某在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当把前后两个判决所处的刑罚数罪并罚。被告人谭某1犯罪以后自动投案并如实交代了自己的犯罪行为，系自首，可以从轻处罚。被告人谭某、陈某、沈某能在法庭上如实交代自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人谭某、谭某1、陈某犯罪后积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人谭某、谭某1悔罪表现好，适用缓刑不致再危害社会，可以适用缓刑。经查明，被告人陈某自2011年3月至4月期间抽取“水钱”五万元和参与赌博盈利15万元，缺乏充足证据，被告人陈某与辩护人张献峰的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人谭某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（罚金已缴纳六万元，尚余罚金四万元自本判决生效后十天内缴纳完毕）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人谭某1犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳六万元，尚余罚金四万元自本判决生效后十天内缴纳完毕）。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
被告人陈某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年1月17日起至2014年9月4日止。罚金已缴纳五万元，尚余罚金四万元自本判决生效后十天内缴纳完毕。）
被告人沈某犯赌博罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币一万元；原犯参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪判处有期徒刑五年。总和刑期有期徒刑五年拘役二个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年5月12日起至2016年5月11日止。）
二、没收被告人谭某、谭某1、陈某向公安机关退还的赃款共计47万元（已由公安机关上缴国家财政）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘彦军
审 判 员 王爱华
人民陪审员 钟卫民
二〇一四年九月二十日
书 记 员 罗琬星
附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。