山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）威民一终字第865号
上诉人（原审原告）威海昆嵛酒店有限公司（原文登市昆嵛酒店有限公司），住所地文登区香山路8-1号。
法定代表人王英福，董事长。
委托代理人孙旭霞，该公司职工。
委托代理人周文海，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王培杰。
被上诉人（原审被告）山东佳业建材有限公司，住所地文登区大水泊镇青石河村188号。
法定代表人贺铁军，该公司董事长。
委托代理人邵术强，该公司法律顾问。
上诉人威海昆嵛酒店有限公司因产品责任纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2011）文商初字第340号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月至2008年3月，被告王培杰承揽了原告三、四楼洗浴中心及二楼歌厅水、电、弱电安装工程，在施工过程中，被告王培杰使用了被告山东佳业建材有限公司（以下简称佳业建材）提供的管材。施工完毕后，原告试营业期间，因所用管材多次破裂，被告佳业建材对部分管材进行了更换和维修，并于2009年6月4日为原告出具承诺书两份，其中一份加盖了佳业建材的两个公章，内容为“甲方（原告）使用乙方（佳业建材）所提供的PP-
R管材，使用中因质量问题出现多次破裂，给甲方造成损失，影响甲方正常营业。乙方同意负责给甲方造成的直接损失，并负责更换所有管材。对于埋设于地下及墙内的管道，因涉及到施工难度等问题，乙方决定暂不更换，但如果出现问题，乙方承诺随叫随到，及时修好，并负责因管材破裂所造成的直接损失，确保双方利益”；另一份只加盖了一个佳业建材的公章，内容为“甲方（原告）使用乙方（佳业建材）所提供的PP-
R管道，于使用中局部出现管材渗漏问题，为保证双方的共同利益，乙方同意更换部分管道，主要更换明管安装部分，对于埋没于地面及墙内的管道，因涉及到施工难度及维修费用较大工期较长，对甲乙双方利益均会造成较大损失，乙方决定暂不更换，因为墙地面内都为支管，且周期受水泥包裹，管材耐破力较强，在正常温度及压力下不会破裂，对此乙方可做出质量承诺，即使万一破裂，乙方也会做好服务工作，随叫随到，并对因管材破裂而造成的相关直接损失负责到底，保证双方的利益”。原告称，虽然被告佳业建材为原告出具了承诺书，但其并没有遵守承诺，原告通知佳业建材管道破裂后，佳业建材并没有履行维修义务，所以原告在之后自行对管材进行了更换和维修，并对部分管材进行了重新施工。被告王培杰称，对被告佳业建材出具的承诺书并不知情，在其退场之后，原告从未找过被告要求维修管道。被告佳业建材对承诺书的真实性无异议，但辩称根据承诺书的记载，被告公司已向原告承诺“如果出现问题，随叫随到，及时修好”，但被告公司在此之后再未收到过原告要求维修的通知。原告称，其在2010年8月19日以特快专递的方式向被告佳业建材发出过维修通知，但佳业建材在收到通知后并未实际履行维修义务。为证实自己的主张，原告当庭提交了国内特快专递邮件详情单及通知书的具体内容。被告佳业建材辩称，并未收到过原告邮寄的维修通知，详情单中载明的被告公司地址为“文登市龙山路甲78-18号”，而被告的登记地址及实际办公地址均为文登市大水泊镇青石河村（2007年之前办公地址为文登市龙山路甲78-18号），且该份特快专递的收件人“邹玉华”也并非被告公司的工作人员，故对原告提交的上述证据的真实性不予认可。
2O10年8月20日，原告向文登市公证处提出申请，要求对涉案现场进行证据保全。2010年1O月19日文登市公证处出具了公证书，说明了公证的经过，并对原告2楼KTV的818豪华包房KTV工作室及机房、838豪华包房和吧台、3层的男浴更衣室及男子浴区、1楼的洗衣房进行了录像和拍照，共取得照片18张，录像带一盘。二被告称，该公证书是原告自行申请后作出的，不能证实原告使用的管材系由佳业建材生产销售。
案件审理过程中，原告申请对其三、四楼洗浴中心及二楼歌厅水、电、弱电安装工程中，水部分所使用的管材及安装工程是否存在质量问题进行司法鉴定；若存在质量问题，并对损失数额进行鉴定。原审法院依法委托文登市建设工程质量检测有限公司进行鉴定，该公司接受委托后回复称“我公司受托鉴定的原告文登市昆嵛大厦与被告王培杰、山东佳业建材有限公司关于管材安装及管材质量是否存在质量问题一案［（2011）文法技鉴字第420号］，由于该工程管材在使用过程中因为破裂被告已进行了多次更换，并且更换的管材与原施工所用管材并不一致，后来原告对部分管道也进行了更换。因此对于安装是否存在质量问题已无法鉴定。特将该案退还贵院。”就该回复，原审法院依法对文登市建设工程质量检测有限公司副经理杨同军进行了询问。杨同军称，在接收法院委托后未正式检测之前，一般先到现场进行考察，考察现场是否符合鉴定条件，对于本案也是如此。大约在2012年12月，公司派员考察了昆大洗浴中心二楼KTV和三楼男浴，负责接待的原告处的邢总介绍说，管材破裂后，刚开始由施工方进行更换，所更换的管材也不是佳业的管材，之后是昆大自己进行更换，没有找施工方。卫生间地上还有一段管材的头露在外面，昆大在明处重新安装了管材。因为重新更换管材，致使施工最初状态及管材的原貌均不存在了。根据以上情况，公司作出无法鉴定的回复。”原告对该回复不予认可，并要求另行选择其他机构进行鉴定。
原告称，涉案工程使用的管材破裂是由于被告佳业建材提供的管材质量不符合要求、被告王培杰施工存在问题造成的；二被告称，导致管材破裂的原因是原告的锅炉炉内压力过大，导致水温、水压过高，最终使管材多次破裂。原、被告均未提供证据证实各自的主张。
原告称，其主张的损失仅为用于直接维修的物料费及人工费，合计179640.4O元，原告同时提交了相关费用支出凭证；其他间接营业损失约162788元，本次诉讼并未主张。二被告称，原告在没有通知二被告管道出现问题的情况下自行对管道进行更换，该费用不应由二被告承担。
原告称，涉案工程使用的管材存在质量问题，被告佳业建材作为管材的生产销售者，应当对产品质量负责，对因产品质量给使用者造成的损失，应当进行赔偿；被告王培杰在施工过程中使用了质量不合格的管材且其施工也存在质量问题，因此应当对原告的损失承担连带赔偿责任。二被告对此不予认可。
原审法院认定以上事实，有双方当事人的陈述、承诺书、公证书、通知及回执、维修费用单据、鉴定回复、询问笔录等证据在案为凭。
原审法院认为，因一方当事人的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择要求其承担违约责任或者侵权责任。本案被告王培杰承揽了原告三、四楼洗浴中心及二楼歌厅的水、电、弱电安装工程后，使用被告佳业建材提供的管材进行施工，并将已经完成的工程向原告进行了交付，双方虽未签订书面合同，但形成了事实上的承揽合同关系。后因管材多次破裂，原告欲主张经济赔偿，以承揽合同为案由将二被告诉至本院。在案件审理过程中，原告又以产品存在质量缺陷为由要求二被告承担连带赔偿责任，即侵权责任。原告选择侵权之诉，符合法律规定，予以准许。
法律规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者承担侵权责任。因此因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品生产者请求赔偿，也可向销售者请求赔偿。本案中，涉案工程所使用的管材系由被告佳业建材生产销售的，原告可以向被告佳业建材主张侵权赔偿；被告王培杰使用佳业建材提供的管材进行施工，即使其施工存在质量问题，也仅应当承担违约责任，而非侵权责任，且被告王培杰既不是管材的生产者也不是销售者，故原告要求被告王培杰承担侵权责任，于法无据，不予支持。
法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告称被告佳业建材提供的管材存在质量问题，并使其遭受损失，被告对此不予认可。因此原告有义务就被告佳业建材提供的管材存在产品缺陷及该缺陷与原告的损害后果之间存在因果关系进行举证，即原告要求被告佳业建材承担侵权责任的前提是被告生产的管材存在产品缺陷。根据庭审查明的事实，涉案工程施工完毕后，在试运行过程中，出现部分管材破裂现象，而对于管材破裂的原因，原被告各执一词，但均未能提供证据证实自己的主张。庭审中，根据原告的申请，原审法院依法委托文登市建设工程质量检测有限公司对管材进行质量及施工质量等进行鉴定，但由于涉案工程已不具备鉴定条件等原因未能进行鉴定，对此原告应承担举证不能的法律后果。故对于原告主张要求被告佳业建材承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。
对于原告再次要求质量鉴定申请，鉴定的前提应当是对有争议的佳业建材生产销售的管材事实存在，但根据庭审情况，原告和佳业建材均对管材进行了多次更换，所更换的管材并非佳业建材生产销售的管材，未更换的管材也经过使用后存在了诸多外界因素的影响，且文登市建设工程质量检测有限公司系威海中级人民法院名册中唯一具备建设工程质量资质认定证书的鉴定机构，其拥有专门知识和实际经验的技术人员，严格按照检测程序进行了情况调查后作出的回复。故对于原告关于再次要求质量鉴定的申请，不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一、四十二条、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告文登市昆嵛酒店有限公司对被告王培杰的诉讼请求；二、驳回原告文登市昆嵛酒店有限公司对被告山东佳业建材有限公司的诉讼请求。案件受理费3892元，由原告负担。
宣判后，上诉人威海昆嵛酒店有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，被上诉人佳业建材向上诉人出具的两份质量承诺书足以证明涉案管材存在质量问题，其对上诉人因管材质量缺陷造成的损失应当承担赔偿责任；被上诉人王培杰作为涉案管材的提供者和施工者，对于管材质量和施工质量负有责任，应当承担侵权责任；申请对涉案管材及水管安装工程是否存在质量问题及因上述质量问题造成的直接和间接损失数额进行重新鉴定。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人王培杰答辩称，原审判决正确，请求维持。
被上诉人佳业建材答辩称，原审判决正确，请求维持。
本院二审查明，上诉人于二审期间提交证据四份，证据一为管材4段，其中白色细管为2009年6月15日漏水时被上诉人佳业建材更换管材时从洗浴3楼男更衣室取出的，灰色粗管是2009年6月27日从洗浴技术层取出的，另外两段是涉案水管工程施工时未使用的剩余管材；证据二为证据一的照片，证据一、二拟证明本案涉案管材仍存在，具备鉴定条件；证据三为网络截图10张，来源于2015年1月3日山东公共频道《民生直通车》播出的《劣质水管的秘密》中关于水管质量问题报道的截图，拟证明实践中存在送检管材与销售管材不一致的情形，对本案有借鉴意义；证据四为上诉人工程部工作人员的工作记录一份，拟证明上诉人于2009年6月9日与被上诉人佳业建材李姓工作人员联系过换管事宜，同年6月12、13日被上诉人佳业建材在洗浴中心开始换管施工，同年6月21日更换洗浴技术层管，同年6月27日晚洗浴更换管部分出现漏水，同年6月28日被上诉人佳业建材接通知后前来修理，多次漏水及维修影响了洗浴营业。经质证，被上诉人王培杰、佳业建材认为，对证据一、二的管材是否系涉案管材存在异议；证据三与本案没有关联性；证据四为上诉人的工作人员自行记录，未经被上诉人签字确认，对其真实性有异议，且该证据与本案没有关联性。
被上诉人佳业建材提交单据六宗，该单据为其向上诉人提供管材的销货清单，有上诉人处工作人员王秀红的签字确认，拟证明被上诉人佳业建材已按照质量承诺书的约定履行了维修义务。经质证，上诉人认为该证据系被上诉人佳业建材单方制作，对其真实性无法确认。被上诉人王培杰称因自己未参与之后的维修，因此对该证据不发表质证意见。
本院查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案安装工程是否存在质量问题，被上诉人王培杰应否承担侵权赔偿责任；二、涉案管材是否存在质量问题，被上诉人佳业建材出具的质量承诺书是否有效，应否就上诉人的损失进行赔偿。
针对焦点问题一，上诉人主张被上诉人王培杰的安装工程存在质量问题并因此对其造成损失，则应就安装工程存在质量问题及因此造成的损失进行举证。经上诉人申请，文登市建设工程质量检测有限公司依原审法院委托对涉案管材安装及管材质量问题进行了鉴定，并作出了“对于安装是否存在质量问题已无法鉴定”的意见。上诉人亦未能提供其他证据证明涉案工程存在施工质量问题，因此对于上述主张，上诉人应承担举证不能的法律后果。二审期间上诉人对上述内容又申请重新鉴定，但未能举证证明鉴定机构或鉴定人员存在不具备鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等方面的证据，且涉案安装工程已投入使用并多次更换管材，安装工程和管材的最初状态均不复存在，客观上已不具备对安装是否存在质量问题进行鉴定的可能性，故对于上诉人重新鉴定的申请，本院不予准许。原审法院不支持上诉人要求被上诉人王培杰承担赔偿责任的主张，合法有据，本院予以照准。
针对焦点问题二，被上诉人佳业建材向上诉人出具的质量承诺书，上诉人予以认可，对其效力应予以认定。被上诉人佳业建材有限公司应依承诺履行维修义务并负责因管材破裂给上诉人造成的直接损失。根据被上诉人佳业建材的陈述及提交的证据，其在出具质量承诺书之后已向上诉人提供管材进行了维修，上诉人亦认可被上诉人佳业建材在出具质量承诺书之后进行过维修，故被上诉人佳业建材已依约履行了承诺之义务。上诉人主张此后管材又出现多次破裂并自行维修多次，则应就其主张的损失及该损失与管材质量存在缺陷之间的因果关系进行举证。根据原审中鉴定机构的回复及本案相关事实，因管材已经使用并进行了多次更换，同时无法认定上诉人在二审中提交的管材是否系最初施工时使用的管材，相关鉴定条件已不存在，故无法鉴定上诉人主张的损失是否与管材质量存在因果关系。上诉人未能提供其他证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。原审法院认定被上诉人佳业建材有限公司不承担赔偿责任，本院予以照准。
综上，上诉人诉请证据不足，理由不当，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3892元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周明强
代理审判员 金永祥
代理审判员 赵 娟
二〇一五年三月十二日
书 记 员 梁燕妮