山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终340号
原公诉机关山东省微山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1967年5月24日出生，汉族，高中文化，微山县。因涉嫌犯贪污罪于2015年2月6日被刑事拘留，2015年2月17日被逮捕。现羁押于微山县看守所。
辩护人刘合通，山东畅通律师事务所律师。
原审被告人李慎合，曾用名李慎河，男，1950年11月10日出生，汉族，小学文化，微山县党支部。因涉嫌犯贪污罪，于2015年4月23日被微山县人民检察院取保候审，2016年4月23日被微山县人民法院取保候审。
山东省微山县人民法院审理微山县人民检察院指控原审被告人李慎合犯贪污罪、职务侵占罪，被告人李某甲犯贪污罪一案，于二O一六年七月二十九日作出（2015微刑初字第170号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年至2010年期间，被告人李慎合在担任沙堤村党支部书记期间，伙同担任村会计的被告人李某甲，在国家泄洪浅槽工程和湖东大堤工程中，利用协助人民政府对土地及附着物进行清点、丈量、登记等工作便利，采取虚报冒领手段，侵吞国家补偿款759910元，其中李某甲分得补偿款190630元。被告人李慎合利用职务上的便利，将村集体的财产65966元非法占为己有。分述如下：
（一）国家泄洪浅槽工程补偿中，时任沙堤村党支部书记李慎合、村委会主任李武修、村会计李某甲利用协助上级水利部门对迁占物进行统计、登记、上报的工作便利，将村集体或其他村民的土地和附着物登记在李某甲名下，骗领补偿款共计333300元。其中的15万元，根据李慎合安排，被李慎合、李某乙修、李某甲三人均分；其中的2万元被李某甲用于个人开支；剩余的163300元，李某甲按照李慎合安排，陆续取出交给李慎合个人开支。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、留庄镇沙堤村泄洪浅槽补偿款明细，留庄镇沙堤村泄洪浅槽工程地面构筑物、附着物补偿表及补偿费收款收据。结合证人证言及被告人李慎合、李某甲的供述，可以证实，李慎合、李某甲等人虚报冒领补偿款153400元、80700元、99200元的情况。
2、李某甲的银行账户交易明细，留庄镇沙堤村日记账，欠条，证人李某壬（湖滨鱼馆老板）的证言证实，虚报冒领的部分资金去向。其中，2010年、2011年，李某甲分两次付给李某壬餐费13000元。
3、证人李某癸（沙堤村村民）的证言证实，2008年国家泄洪浅槽迁占工程，涉及到其家的10个网箱和网箔，登记上报后，其一直没有领到相应的补偿款。当时的村书记李慎合、村主任李武修、村会计李某甲及其他村两委成员，在2008年的泄洪浅槽迁占工作中协助上级对相关附着物进行清点、登记、上报。
4、证人王某a（沙堤村村民）的证言证实，2008�国家泄洪浅槽迁占工程，涉及到其家的3个网箱和2个网箔，共得到补偿款1000元。对于153400元补偿清单中备注在其下的网箱、网箔和网围补偿款，其不知情；2015年1月9日李慎合等人退款后，其才知道李慎合等人以其名义领取了153400元补偿款。
5、证人李某a（沙堤村村民）的证言证实，2008年国家泄洪浅槽迁占工程，涉及到其家的网箱、网围，共得到网箱补偿款19000元左右，没有得到网围补偿款。2015年1月9日李慎合等人退款后，其找到李慎合、李某甲，他们说网围补偿款入村集体账户了。
6、证人王某乙（被告人李某甲之妻）的证言证实，在2008年国家泄洪浅槽工程补偿中，仅涉及到其家一个鱼池和部分树木，共领取补偿款6000余元，未涉及其他。丈夫李某甲曾说李慎合分给他5万元。
7、被告人李某甲在侦查阶段供述，国家泄洪浅槽工程补偿工�分三次进行，从2008年持续到2010年。其按照李慎合的安排，将原本属于村集体或其他村民的补偿项目登记在自己名下，分别是153400元、80700元和99200元。补偿款发放后，没有入村账。后在李慎合的安排下，其和李慎合、李某乙修三人私分了其中15万元，每人分得5万元。其将分得5万元之事告诉过妻子王某乙。其另外侵占2万元；余款取出交给李慎合开支了。
8、被告人李慎合在侦查阶段供述，国家泄洪浅槽工程迁占补偿登记分三次，其安排虚假登记在李某甲名下的补偿款分别是153400元、80700元和99200元，合计333300元。这三笔补偿款是其安排李某甲领取的，全部转入李某甲个人账户。套取的333000元发放后，其中15万元被其和李某甲、李某乙修三人均分，每人分得5万元；其报销了5万元左右的单据；安排李某甲归还李某壬饭店欠款2万元，剩下的钱都被会计李某甲个人�支。
（二）2008年国家泄洪浅槽工程需要占压沙堤村集体的一处鱼池。时任沙堤村党支部书记李慎合在协助上级水利部门进行统计、上报迁占附着物工作中，安排村会计李某甲将该鱼池登记在李某甲名下，骗取国家补偿款70900元。2008年12月份，补偿款下发到李某甲个人银行账户后，李某甲听从李慎合的安排，将该款陆续取出交给李慎合开支。
在2009年国家泄洪浅槽工程补偿中，涉及沙堤村西面的一处村集体的坑池。村民李某子（李慎合的六弟）曾在这个坑池中用网围住小部分养鱼，其要求李慎合给予补偿。后李慎合安排以会计李某甲的名义将这一处坑池登记上报。2009年11月份，补偿款73230元发放至李某甲账户后，李某甲按照李慎合安排，取出2万元交给李某子，余款53230元被李某甲开支。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、沙�村泄洪浅槽补偿款明细，沙堤村泄洪浅槽工程地面构筑物、附着物补偿表及补偿费收款收据，李某甲农村信用社存款凭证及账户明细等书证。结合证人证言和被告人李某甲的供述，能够证实，以李某甲名义虚报冒领补偿款73230元、70900元，以及该款发放、支取的情况。
2、证人王某乙（被告人李某甲之妻）的证言证实，在2008年国家泄洪浅槽工程补偿中，仅涉及到其家一个鱼池和部分树木，领取补偿款共计6000余元，未涉及其他。
3、证人梅某a（沙堤村村民）的证言证实，国家泄洪浅槽工程中，只涉及到李某甲家的一个鱼池。
4、证人李某b（沙堤村村主任）的证言证实，李某甲没有购买村集体开发的鱼池。
5、证人李某子（沙堤村村民）的证言证实，其曾在村集体的坑池中围网养鱼。后国家泄洪浅槽工程占压了该坑池，其要求李慎�给予补偿，李慎合让其等补偿款下来后找会计李某甲领取。后李某甲给其2万元现金。其收到2万元后，将此事电话告知李慎合。
6、证人李某c（沙堤村村民）的证言证实，在国家泄洪浅槽工程前，其和李某a、李慎香三人在村集体的一处坑池中养鱼，后泄洪浅槽工程需要占压这个坑池，村党支部书记李慎合安排他们将鱼捞出。其不知道该坑池是否登记上报，其和李某丁和李慎香也未得到这处鱼池的补偿款。
7、被告人李某甲在侦查阶段供述，在国家泄洪浅槽工程中，只涉及到其家一个小鱼池，共获得补偿款6000余元。2003年左右，沙堤村开发湖地形成了两个水坑，后来有村民在水坑里养鱼。2008年泄洪浅槽工程占压了这两处水坑，在李慎合的安排下，将这两处废弃的鱼池登记在其名下，补偿金额分别为70900元和73230元。2009年年初发放的70900元补偿款，按照李慎合的安排陆续取出交给李慎合。73230元补偿款下发后，按照李慎合的安排交给李某子2万元，余款53230元用于个人开支。
（三）在国家湖东大堤工程中，时任沙堤村党支部书记李慎合，利用其协助上级水利部门对迁占物登记上报的职务便利，通过协调工程指挥部相关工作人员，弄虚作假，将没有进行迁占的沙堤港上附着物虚假登记上报，并安排李某甲在迁占清单物权人上签名，骗取国家补偿款157400元。2009年6月份，补偿款下发后，李某甲将其中9万元转入李慎合个人账户，余款被李某甲开支。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、沙堤村湖东大堤补偿款明细，沙堤村湖东大堤拆迁补偿表，李某甲农村信用社账户明细，李慎合农村信用社账户明细、存取款凭证证实，湖东大堤拆迁工程中，登记在李某甲名下的砖瓦房、平顶房拆迁补偿款157400元，于2009年6月18日存入李某甲农村信用社账户；2009年7月18日，李某甲将其中的9万元通过银行转账的方式转给李慎合。
2、证人李某丑的证言证实，湖东大堤工程没有占压沙堤港的房屋等附着物。
3、证人李某寅（沙堤村村民）的证言证实，沙堤港工程属于沙堤村集体；湖东大堤工程未占压沙堤港的房屋，仅占压了沙堤港部分水泥路、碎石路以及港面，而且占压路面的补偿款也已入沙堤村的集体账；其不知道157400元沙堤港房屋补偿款是如何下发和开支的。
4、证人刘某甲的证言证实，157400元补偿中登记的附着物没有被实际迁占，补偿表中登记的物权人是根据李慎合提供的户名填写。
5、另有证人李某d、刘某d（沙堤村村民）的证言佐证相关事实。
6、被告人李某甲在侦查阶段供述，湖东大堤工程并未占压沙堤港的房屋等附着物。在李慎合的安排下，虚构附着物被占压的事实并登记在其名下，领取157400元拆迁补偿款后，其中9万元于2009年7月18日转给李慎合。
（四）2008年年底，湖东大堤工程迁占附着物登记上报过程中，李慎合利用其协助上级水利部门负责该村迁占物登记上报的工作便利，伙同村会计李某甲、村主任李某乙修虚造了一张迁占补偿清单，金额为50000元，并安排会计李某甲将物权人登记在村委委员李某丑名下。2008年12月29日补偿款下发，李慎合安排李某丑将其存折交给李某甲，李某甲拿李某丑印鉴及存折经手领取这笔5万元补偿款。2008年12月30日，李某乙修经手取走其中3万元，2009年1月4日，李某甲在李慎合安排下将剩余2万元全部取出交给李慎合。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、沙堤村湖东大堤补偿款明细，沙堤村湖东大堤工程地面构筑物、附着物补偿表及补偿费收款收据、转账支票、存款凭证证实，登记在李某丑名下的湖东大堤的藕地、苇地补偿款5万元，于2008年12月29日转入李某丑账户。
2、农村信用社个人业务取款凭证证实，2008年12月30日，李某乙修从李某丑的账户中取出3万元；2009年1月4日，李某丑的账户中取出2万元。与李某甲的供述相印证。
3、证人李某丑（沙堤村村委原委员）的证言证实，湖东大堤工程只占压了其1.6亩鱼池，共补偿6400元，未占压其家的藕地、苇地、乔某以及钢筋混凝土圆管等附着物。2008年左右，在湖东大堤工程施工期间，李慎合说用其名义登记部分补偿款，让其将存折交给会计李某甲；后其将自己的存折交给李某甲，存折上补偿款的支取都不是其办理的。
4、证人刘某甲（留庄镇水利站站长）的证言证实，登记在李某丑名下的藕地和苇地没�被占压。
5、被告人李某甲在侦查阶段供述，2008年年底，李慎合、李某乙修和水利局工作人员相互勾结，将湖东大堤工程未占压的藕地和苇地虚假登记在李某丑名下，骗取补偿款5万元。李某丑的存折在其手中。该5万元补偿款下发的第二天，李某乙修拿走存折取出3万元；几天后，其按照李慎合的安排取出剩余的2万元交给李慎合。
6、被告人李慎合在侦查阶段供述，李某丑没有藕地和苇地，湖东大堤工程不可能占压他的藕地和苇地，登记在李某丑名下的5万元补偿款是虚假的。
（五）上世纪八十年代末期，沙堤村村民集体出工，在郭某乙边上开发了十个鱼池，所有权归村集体所有。鱼池开发后，承包给了三名村民用于养鱼。承包合同到期后，无人再承包，村党支部书记李慎合无偿占用其中三个鱼池。2008年，湖东大堤工程占压了李慎合无�占用的两个鱼池。李慎合利用其协助上级水利部门登记上报相关迁占物的职务便利，将其中一个鱼池登记在自己名下，骗取国家补偿款75080元；另一个鱼池补偿款65966元发放到村集体账户后，李慎合与村主任李某乙修勾结，将该款转给李慎合非法占为己有。
原审判决认定上述事实的证据：
1、沙堤村湖东大堤补偿款明细，沙堤村湖东大堤工程地面构筑物、附着物补偿表及补偿费收款收据证实，登记在李慎合名下的鱼池获得补偿款75080元。
2、沙堤村集体账、记账凭证、领款单，李慎合个人农村信用社账户明细证实，2009年10月至12月期间，沙堤村因湖东大堤工程获得补偿款65966元，以及该款从村集体账户转到李慎合账户的情况。
3、证人李某丑、王兆义、李修志（沙堤村村民）的证言证实，湖东大堤工程没有占压李慎合家的鱼池。上世纪八十年代，沙堤村村民集体出工，在郭某乙边上开发了十个鱼池，所有权归村集体所有。鱼池开发后，承包给了三名村民用于养鱼。承包合同到期后，无人再承包，村党支部书记李慎合无偿占用了其中三个鱼池养鱼。湖东大堤工程占压了李慎合无偿占用的两个鱼池，补偿款被李慎合侵吞。
4、被告人李某甲的供述证实，湖东大堤工程没有占压李慎合的鱼池。李慎合霸占村集体的两个鱼池在湖东大堤工程中被占压，其中一个鱼池直接登记在李慎合个人名下，补偿款进入李慎合个人账户；另外一个鱼池登记在沙堤村集体名下，补偿款下发后，李慎合又从村集体账户里将补偿款转走。
5、被告人李慎合在侦查阶段供述，很久之前，满某在郭某乙边上开发了十个鱼池，这十个鱼池的所有权属于沙堤村集体。满某承包到期后，鱼池由李慎昌、李慎存承包�其也占用三个鱼池养鱼。湖东大堤工程涉及其占用这三个鱼池，也进行了补偿。其从村集体账中列支65966元。
另查明，因村民上访举报，被告人李慎合于2015年1月9日向村集体退缴违法所得370150元。
该事实有沙堤村日记账，证人李某戊、梅某、孟某等人的证言，被告人的供述等证据证实。
全案另有下列综合证据证实本案部分情节:
1、户籍证明、任职情况说明证实，被告人李慎合、李某甲的自然人信息及任职情况。
2、沙堤村现金日记账及沙堤村账户明细证实，起诉指控贪污罪涉及的补偿款未入村集体账户。
3、留庄镇党委政府《关于成立留庄镇南四湖湖东堤工程建设指挥部的通知》，留庄镇政府于2015年4月13日出具的证明，《南四湖湖东堤工程微山县移民迁占实施方案》，会议记录，微山县水利局出具的证明�书证证实，国家泄洪浅槽工程、国家湖东大堤工程的组织领导等情况。
4、证人李某丑的证言证实，在国家泄洪浅槽工程和湖东大堤工程中，沙堤村村委成员协助上级水利部门进行清点、丈量相关附着物工作。
5、证人刘某甲、姚某的证言证实，在国家泄洪浅槽工程和湖东大堤工程中，沙堤村的土地及附着物的登记上报工作，由时任沙堤村党支部书记的被告人李慎合和村主任李某乙修协助工作；迁占项目的物权人由村书记李慎合上报。
原审法院认为，被告人李慎合在担任沙堤村党支部书记期间，伙同担任村会计的被告人李某甲，利用协助人民政府从事行政管理的职务之便，采取虚报冒领手段，侵吞国家工程迁占补偿款759910元（李某甲分得补偿款190630元），数额巨大。被告人李慎合利用职务上的便利，将村集体的财产65966元非法占为己有�数额较大。被告人李慎合的行为分别构成贪污罪、职务侵占罪，被告人李某甲的行为构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人李慎合起主要作用，是主犯；被告人李某甲听从被告人李慎合的安排，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人当庭认罪，已退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十四条，《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，以贪污罪判处被告人李慎合有期徒刑五年，并处罚金二十五万元，以职务侵占罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金二十五万元；以贪污罪判处被告人李某甲有期徒刑二年，并处罚金十万元；被告人李慎合的违法所得265096元，被告人李某甲的违法所得190630元，继续追缴，上缴国库。
上诉人（原审被告人）李某甲上诉提出：1、其仅贪污5万元，一审判决认定其贪污190630元属认定事实错误；2、其检举李慎合侵占集体补偿款构成立功表现，请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人李某甲仅贪污5万元，一审判决认定贪污190630元属认定事实错误；2、上诉人李某甲在共同犯罪中系从犯，且具有自首和立功情节，请求二审法院对上诉人李某甲从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事�、证据与一审相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人李某甲及其辩护人均未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲伙同原审被告人李慎合，利用协助人民政府从事行政管理的职务之便，采取虚报冒领手段，侵吞国家工程迁占补偿款，数额巨大；原审被告人李慎合利用职务上的便利，将村集体的财产非法占为己有，数额较大，上诉人（原审被告人）李某甲的行为构成贪污罪，原审被告人李慎合的行为分别构成贪污罪、职务侵占罪。在共同贪污犯罪中，李慎合起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；李某甲听从李慎合的安排，起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人已退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。
关于上诉人李某甲及其辩护人提出李某甲仅贪污5万元，一审判决认定李某甲贪污190630元错误的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某甲曾供认，其将套取的钱款用于家庭支出，且有留庄镇沙堤村日记账、李某壬提供的欠条、李某甲农村信用社取款凭证、储蓄存单、李某壬、李某寅、刘某乙、李某庚的证言等予以印证，足以认定。故该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李某甲及其辩护人提出李某甲检举他人犯罪构成立功表现的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人李某甲于2015年5月11日检举的该事实，相关证人于2015年4月在侦查机关作证时予以了证实，故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人李某甲的辩护人提出李某甲具有自首情节的辩护意见，经查，该案系办案机关掌握李慎合、李某甲涉嫌贪污的线索后，于2015年2月2日传唤李某甲到案，李某甲在接受询问时亦未如实供述犯罪事实，上诉人李某甲并非主动归案。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》关于自首的认定和处理的规定，上诉人李某甲不符合认定自首的条件，故该辩护意见不能成立，不予采纳。根据上诉人李某甲的犯罪情节及社会危害性，不符合判处缓刑的条件，故其辩护人要求二审法院改判缓刑的辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审判长 鞠 茂 亮
审判员 郭 方 浩
审判员 �斌
二〇一六年九月二十二日
书记员 张 帆