浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终736号
上诉人（原审被告）：程军雄,男,1975年10月20日出生，汉族，住浙江省开化县。
上诉人（原审被告）：徐菊仙,女,1974年8月23日出生，汉族，住浙江省开化县。
两上诉人共同委托诉讼代理人：方剑平，浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡桂芝,女,1967年12月29日出生，汉族，住浙江省开化县。
被上诉人（原审原告）：朱娟平,女,1989年5月27日出生，汉族，住浙江省开化县。
委托诉讼代理人：邹华明,男,1988年5月23日出生，汉族，住浙江省开化县。系朱娟平丈夫。
被上诉人（原审原告）：朱好萍,女,1996年11月12日出生,汉族，住浙江省开化县。
三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:张耀林,男,1952年7月3日出生，汉族，住浙江省开化县。
被上诉人（原审被告）:余宝书,男,1969年6月29日出生，汉族，住浙江省开化县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：余红伟，开化县钱江源法律服务所法律工作者。
上诉人程军雄、徐菊仙因与被上诉人胡桂芝、朱娟平、朱好萍、余宝书、张耀林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2016）浙0824民初2939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
程军雄、徐菊仙上诉请求：1、撤销原判；2、依法确认程军雄、徐菊仙与张耀林为承揽关系，张耀林与余宝书为雇佣关系，余宝书与死者朱某为雇佣关系；3、依法承担相应的法律责任；4、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。（一）一审法院认定房子主体的木工工程张耀林承揽，而房子的顶层不承揽，相应的事实依据不能成立。农村建房房顶的材料和瓦片均是自己提供的，客观上不能包工包料，这是常识和习俗。“点工”就是做一天工，算一天的钱。改变计算工钱的方式不影响张耀林承揽该房子木工工程的实质。事发后，2017年1月26日张耀林拿到了工程款4000元，同时其在2016年10月6日也具领了程军雄建房款（木工项目）合计25000元，程军雄没有支付过余宝书、朱某任何工钱、工资。关于用餐问题，张三珍只提供中午的午餐，农村建房都是这种风俗。可见，一审法院罔顾客观实际，以偏概全。（二）一审法院认定死者朱某为余宝书叫来，是经过张三珍同意的，并经过上诉人默认的，亦是事实认定错误。2016年张三珍与张耀林口头约定该房子的整体木工工程承揽给张耀林做，张耀林本身是不会木工的，张耀林雇佣其女婿余宝书来做其承揽的木工工程，余宝书是当地经大众认可的木工师傅，张耀林在该房子的木工工程中也帮助余宝书干些粗活及粗工。在该木工工程做到房顶时，房顶要安装横条，余宝书要两边钉定横条，单靠余宝书一人是完成不了的，因此余宝书打电话叫了（雇佣了）死者朱某来一起干，张耀林不是木工师傅代替不了木工师傅该干的活，死者朱某也是当地大众认可的木工师傅。起初，余宝书叫朱某来张三珍是不同意的，后来余宝书称“朱某与其原先一起做过木工活，是老搭档，一起干活比较顺畅。”因此张三珍也没有说什么。至于上诉人默认的问题，都是事情发生之后的一种猜想和推测。（三）一审法院错误认定：涉案房屋的一至四层和屋顶在物理结构上虽然为一整体，但在木工工程建设中，完成的方式和计价方式均不相同。房子主体木工工程可以按平方数算，而房顶就不能用平方数算。这个是客观上不能采取一样的完成方式和计价方式造成的，并没有人的主观因素在里面，不能改变张耀林承揽这座房子木工工程的事实。余宝书在一审中指认死者朱某生前患过中风，应当预见到房顶钉定横条有一定的危险性；而余宝书过于自信死者可以完成任务。余宝书与死者一起在现场钉定横条，其有保护、教育、提醒死者要注意安全的义务，但是还是导致死者意外摔伤死亡，余宝书是有严重过失的。二、一审适用法律错误。（一）一审法院适用侵权责任法第三十五条的规定，机械地理解划分提供劳务一方与接受劳务一方。本案事实上至少存在三方三种法律关系。退一万步说，本案也存在着二方三种责任主体的问题。张耀林、余宝书都没有尽到监督提醒朱某注意自身安全的责任。（二）根据侵权责任法第十二条，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担责任。本案本身就是一个意外事件引起的伤害，医院死亡证明也记录意外死亡，一审法院过于机械理解法条。三、一审法院程序不当。对人数众多、案情复杂、标的额大的案件适用简易程序审理是错误的，应适用普通程序。一审法院对本案当天起诉、当天受理、当天就确定审判员让人琢磨不透，而一个简易程序就审理了七个月之多，令人费解。四、一审判决书中存在笔误等，令人产生合理怀疑。
被上诉人胡桂芝、朱娟平、朱好萍二审辩称：一、对上诉人主张的承揽关系，余宝书与死者是雇佣关系，我们不认可。朱某虽然经过余宝书叫去，但为上诉人的顶层做施工活动，不是承揽给张耀林的，是房东点工计算的，连续工作4天，上诉人母亲是有提供午餐的。原审的认定是没有问题的。二、关于上诉人说的朱某生前患病的说法是无稽之谈，也没有相关的证据可以证实朱某因为突发疾病造成死亡。三、关于程序，一审法院当天受理、当天确定审判人员，我们认为是正常立案程序，但是关于审理结案时间我方当事人也是有异议的。四、上诉人说张耀林、余宝书应当承担雇主责任，是不能成立的。我们认为张耀林和余宝书有一定责任的，但不等同于上诉人说的雇主责任。原审判决认定的医疗费金额是错误的。责任划分问题，说我们负有30%的责任，我们认为是接受劳务一方没有提供安全措施，只是靠现场人员自己的手艺强硬安装。上诉人作为房主在外地上班，委托母亲在家里提供工作餐，但是没有安全措施，加上现场缺乏指导和安排，所以上诉人的70%的责任是偏少的，我们的30%是偏重的。因为就相差几千元，我方一审诉讼费都交不起，在人民医院还有十几万的债务，就没有提出上诉了，但对原审判决还是有意见的。
被上诉人张耀林、余宝书二审辩称：一、原审认定事实清楚，证据确凿充分。本案来龙去脉如下：1、由于上诉人夫妻常年在外务工，故建房时由其父母在办，包括做事人员的安排、用餐，以及建房材料的购买等事宜。2、张耀林与上诉人系同村村民，张耀林承揽了房屋除顶楼和楼顶外的木工工程。根据该村建房习俗，顶楼和楼顶是不外包的。因为顶楼和楼顶的材料是要做在上面不拆的，下面是要拆的，故顶楼和楼顶的工程全部由房东自己雇人完成，包括木工、泥工及小工等做事人员的安排、建房材料的购买以及吃饭问题均由房东安排。3、余宝书与朱某都是木工，两人在开化一工地做事认识。朱某到上诉人家做木工是余宝书介绍的，上诉人父母是同意的，否则朱某也不可能自2016年10月9日至2016年10月12日出事前一直在上诉人家做工，并由上诉人父母提供就餐。4、因为张耀林承揽了上诉人房屋除顶楼和楼顶外的木工工程，故余宝书起初是受雇于张耀林，是点工的，工资随行就市由张耀林支付，并提供就餐。5、上诉人家开始建造房屋顶楼和楼顶时，余宝书与朱某以及张耀林均是受雇于房东的，是点工的，工资随行就市，做一天算一天的。房东母亲讲过的，人家怎么付她怎么付，并提供用餐。6、出事当天，余宝书、朱某以及张耀林都在那里做事，张耀林做小工背料，余宝书和朱某在房顶架梁，一人一边。就在架最后一根横梁时，余宝书正拿卷尺要量横梁长度时，朱某站起来准备走动，余宝书喊道：“不能走的！”但朱某还是向房顶走了，他走到第三步时，踩到了尚未固定好的横梁，横梁一翻，他整个人就头朝下摔到了下面的楼梯口。摔下时高度大约有4米高，时间大约是下午3:30分。余宝书马上打了120，并和房东母亲一起将朱某送到医院。余宝书在上诉人家建房时，初受雇于张耀林；建造房屋楼顶和顶楼时受雇于上诉人。朱某不是余宝书雇请的，其与余宝书不存在雇佣关系；余宝书与朱某均是上诉人的雇工。朱某在从事雇佣活动时受伤并离世，作为接受劳务的上诉人应承担相应的赔偿责任。张耀林在上诉人家建房顶楼和楼顶时是受雇与上诉人的，朱某不是张耀林雇请的，其与张耀林不存在雇佣关系。二、原审法院判决适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，有相应的事实和证据支撑，原审适用法律无误。三、原审法院审理程序得当。一审经过四次开庭，又因当事人的申请进行了调解，原审法官多次做工作后达不成一致意见而做出判决，审理程序并无不当。请求依法驳回上诉，维持原判。
胡桂芝、朱娟平、朱好萍一审起诉请求：一、因受害人朱某提供劳务受害死亡，原告要求被告程军雄、徐菊仙共同赔偿下列损失：死亡赔偿金422500元、丧葬费25859.50元、精神损害抚慰金：50000元、医疗费145964.93元、护理费7540元(29天×2人×30元)、误工费4109.3元(29天×141.70元)，住院伙食补助费870元(29天×30元)、朱某治疗期间及去世后受害人亲属办理丧葬事宜所支出交通费及误工损失等费用10000元。以上损失合计666843.73元，要求判令被告张耀林、余宝书负连带赔偿责任。二、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告程军雄、徐菊仙系夫妻关系，2016年，经审批两人共同在开化县××坑乡城畈村建造新房，但两人长期在外，主要由被告程军雄母亲张三珍在家经手建房相关事宜。原告胡桂芝系本案死者朱某丈夫，原告朱娟平、朱好萍系死者朱某女儿。被告张耀林承包了被告程军雄、徐菊仙新房一到四层的木工工程，按70元每平方米，每根柱子增加100元计算工程款，由被告张耀林包工包料。被告余宝书作为木工师傅按220元每天计算工资。木工工人由承包人被告张耀林安排用餐。屋顶木工工程，由被告程军雄、徐菊仙提供木料和瓦片，木工师傅同工同酬，按“点工”计付报酬，由被告程军雄母亲张三珍安排用餐。2016年10月9日，被告余宝书叫朱某来共同从事被告程军雄、徐菊仙房子屋顶木工工程。直至2016年10月12日下午3时30分左右，朱某在屋顶安装横条时，不慎跌落至楼梯台阶上。后被送至开化县中医院抢救，当天因病情严重被送往衢州市人民医院住院救治，住院29天后，于2016年11月9日因医治无效死亡。期间共花费医疗费用157388.93元。被告程军雄、徐菊仙支付了朱某的医药费17297.25元，支付原告方丧葬费20000元。
一审法院认为，本案争议的焦点系被告程军雄、徐菊仙建造的房屋屋顶的木工工程中，被告张耀林、余宝书系承揽人还是提供劳务者？劳务合同是指以提供劳务者对雇主供给劳务为目的的合同，以劳务供给本身为目的；承揽合同是指当事人约定承揽人为定做人完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的合同。承揽人已提供劳务，但如果工作未完成，不得请求报酬，而提供劳务者已供给劳务，即使未达到接受劳务者所期望的结果，接受劳务者仍必须支付提供劳务者报酬。本案中，涉案房屋一至四层和屋顶在物理结构上虽为一整体。但在木工工程建设中，完成的方式和计价的方式均不相同，一至四层由被告张耀林包工包料，屋顶由被告程军雄、徐菊仙提供材料。关于木工工程计价，一到四层和屋顶并未整体计价，而是分别采用不同的方式计价，一到四层按平方数整体计算木工工程款，工程款支付给被告张耀林，被告张耀林再按每天220元的工资支付报酬给木工工人。屋顶则未整体计价，而是按“点工”支付工人工资，房东提供材料，工人同工同酬，大家得到的报酬相当于劳动力的价格。故对于涉案房屋屋顶的木工工程，被告张耀林、余宝书均不构成承揽。死者朱某和被告程军雄、徐菊仙构成劳务关系。被告程军雄、徐菊仙长期在外，由被告程军雄母亲在家代理建房相关事宜。死者朱某虽为被告张耀林叫来，但被告程军雄、徐菊仙一方的行为默认接受了朱某提供劳务，张三珍作为被告程军雄母亲，年事已高，缺乏现场监督和指挥能力，对管理者的管理相对较松，被告程军雄、徐菊仙辩称朱某生前曾中风，但未能提供证据证明朱某隐瞒自身患有何种不适合木工操作的疾病，该院对该主张不予认定。故被告程军雄、徐菊仙作为接收劳务一方负有主要责任（70%），死者朱某作为木工对施工中的危险应当有一定的预见性，在屋顶施工亦未充分尽到安全注意义务，其自身负有一定的责任（30%）。被告张耀林、余宝书在本案建房屋顶的木工工程中同死者朱某一样为提供劳务者，故原告要求被告张耀林、余宝书承担连带责任于法无据，不予支持。
原告诉请中的合理损失经该院审核确定为：
1、医疗费部分，以医疗费票据为准，产生的医疗费为157388.93元；
2、误工费部分，结合原告住院期间，误工费为4109.3元（29日×141.7元/天）；
3、交通费部分，交通费是指受害人及其必要的陪护人在就医或者转院治疗过程中，因乘坐交通工具而实际发生的费用，本案交通费酌定为3000元；
4、护理费部分：3770元（29日×130元/天）；
5、住院伙食补助费为870元（29日×30元/天）；
6、死亡赔偿金为422500元；
7、丧葬费:25859.5元；
8、原告主张精神损害抚慰金50000元。本院认为，朱某的死亡对原告方的精神造成了较大创伤，现根据过错程度及本地平均生活水平，精神损害抚慰金酌定为35000元。
原告的经济损失总计为617497.73元，精神损害抚慰金35000元。综上，原告诉请合理部分，该院予以支持。除原告自身承担的责任以及被告程军雄、徐菊仙已支付部分外，被告赔偿原告各项经济损失394951.16元（617497.73元×70%-37297.25元），及精神抚慰金35000元。2017年6月22日，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，作出判决：一、被告程军雄、徐菊仙自判决生效之日起10日内赔偿原告胡桂芝、朱娟平、朱好萍精神损害抚慰金、交通费、死亡赔偿金、医药费等各项损失共计429951.16元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10468元，减半收取5234元，由原告胡桂芝、朱娟平、朱好萍负担1359.37元，被告程军雄、徐菊仙负担3874.63元，限于判决生效之日起10日内交纳。
二审中，上诉人向本院提供张生棠、张土标、程秀民等3人的证人证言。经质证，本院认证认为，该3份证人证言，一审举证期限内能提供而未提供，就证言内容，不能颠覆一审认定的案件事实，故本院依法不予采纳为二审新的证据。
被上诉人胡桂芝、朱娟平、朱好萍、余宝书、张耀林二审中均未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。关于朱某向谁提供劳务的问题。顶楼木工计价方式不同；到楼顶木工施工时才叫朱某参与施工；朱某虽系余宝书叫来，但征求了上诉人程军雄母亲的意见，并无反对，相应的法律后果依法应由上诉人承受；就朱某的报酬，按照点工计算随行就市，与余宝书相同，张耀林或余宝书并无分流朱某应得报酬情形；有上述关键事实，结合上诉人方提供用餐，以及出事后上诉人陈军雄父亲签字的2016年11月3日的《证明》，可以高度盖然地证实朱某系向上诉人提供劳务。2016年11月3日的《证明》上诉人陈军雄父亲签字属实，且无证据证明陈军雄父亲法律上行为能力欠缺情形，故上诉人二审中声称该《证明》系伪证，依据不足。至于2017年1月26日《收据》及2016年10月6日《收条》，非全部建房木工劳务报酬，即使为全部报酬，代领报酬不能否定朱某系向上诉人提供劳务的事实。关于死者是否曾经中风问题，因无证据证实，且从当事人陈述事故发生情形，亦难以建立疾病与事故发生之法律上的联系，故原审就此未予认定并无不当。被上诉人胡桂芝、朱娟平、朱好萍虽然认为被上诉人余宝书、张耀林应当承担一定责任，并认为原审认定金额存在些微出入，因被上诉人胡桂芝、朱娟平、朱好萍并未提出上诉，本院二审就此依法不予审查。关于原审法律程序，因存在调解可以依法扣除审限情形，结合本案事实，原审的立案过程以及适用简易程序审理，并无不当。至于原审判决书中笔误，属补正问题，并不影响原判实体处理结果的正确性。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。就劳务报酬余款支付，非本案诉讼标的，有关当事人可秉持正确义利观协商处理。就本案纠纷，人民法院调解不成后应依法及时判决。法律上，原审判决认定案件基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10468元，由上诉人程军雄、徐菊仙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年八月十四日
法官助理 胡芬芬
书 记 员 黄徐燕