辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽阳民一终字第00578号
上诉人（原审原告）：喻正福，男，1973年10月25日出生，汉族，无业。
委托代理人：杨东平，辽宁辽正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：曲晓东，男，1975年2月21日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）：辽阳赛伦工业纸板有限公司。
法定代表人：朱广波，该公司总经理。
委托代理人：柴明红，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：灯塔市铁艺金属铆焊厂。
法定代表人：赵朝志，该厂厂长。
被上诉人（原审被告）：祁正新，男，1955年1月29日出生，汉族，无业。
被上诉人（原审被告）：姜克宝，男，1963年11月30日出生，汉族，无业。
原审原告喻正福与原审被告辽阳赛伦工业纸板有限公司（以下简称赛伦公司）、灯塔市铁艺金属铆焊厂（以下简称铁艺铆焊厂）、曲晓东、祁正新、姜克宝提供劳务者受害责任纠纷一案，太子河区人民法院于2015年4月20日作出（2014）辽阳太民一重字第00010号民事判决，喻正福、曲晓东不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月13日公开开庭审理了本案。上诉人喻正福及其委托代理人杨东平，上诉人曲晓东、被上诉人赛伦公司的委托代理人柴明红、被上诉人祁正新、姜克宝到庭参加诉讼。被上诉人铁艺铆焊厂经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告喻正福一审诉称：我于2009年9月29日到被告赛伦公司从事清理地沟工作，日工资100元。该工程由被告赛伦公司发包给被告铁艺铆焊厂，以被告铁艺铆焊厂名义承包给被告曲晓东、祁正新，二人又将该工程包给被告姜克宝，由被告姜克宝找的我到该工程工地干活。2009年9月30日下午4时左右，我在清理地沟时围墙突然倒塌将我埋在混凝土中，后被送到辽阳市急救中心住院治疗，住院218天，医药费共计73，035.23元。现要求各被告按提供劳务者受害责任标准赔偿我医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金等损失合计257，940.19元。
被告赛伦公司一审辩称：一、原告喻正福与我方不存在劳动关系，也不存在雇佣关系。二、我方不是个人，也没有雇佣原告喻正福，因此不应成为本案被告。三、我方厂内排水渠清淤工作不是施工工程，不需要任何资质。被告灯塔市铁艺金属铆焊厂不具备清理淤泥这样一个经营范围，但也只能受相关行政处罚，不能成为我方承担责任的理由。四、原告喻正福观点不能成立，是对劳社部发（2005）12《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《辽宁省农民工权益保护规定》第十七条的曲解。五、本案不适用侵权责任法，我公司与原告喻正福没有任何法律关系，我公司与其他被告（除姜克宝外）之间为承揽关系，我公司不应对原告喻正福的损害后果承担赔偿责任。
被告曲晓东一审辩称：我给被告赛伦公司干活，墙年久失修，有危险也没通知我，所以被告赛伦公司不能一点责任没有。我和被告祁正新共垫付医疗费63，935元。
被告姜克宝一审辩称：这个活下来了，被告祁正新让我找人把活干了，每天每人100元，我也干活了，一天给100元。因为被告赛伦公司没提供安全措施，因墙年久失修也没跟我们说，也没说具体什么事，就让我们清理地沟。原告喻正福是在被告赛伦公司受伤的，所以被告赛伦公司承担全部责任。
被告祁正新、铁艺铆焊厂经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼亦未答辩。
一审法院审理查明：2009年9月27日，曲晓东、祁正新借用铁艺铆焊厂的公章与赛伦公司签订了清理淤泥的工程施工合同，工程内容为清理赛伦公司总排水沟淤泥，合同约定工期十天，工程款为22，000元。合同签订后，祁正新找姜克宝干活，姜克宝又找到喻正福等人一同干活，祁正新与姜克宝等人约定工钱每人每天100元，供午饭。喻正福没有与铁艺铆焊厂签订劳动合同。2009年9月29日该工程开始动工，第二天下午4时许喻正福在清理地沟时受伤，受伤后曲晓东将喻正福送到辽阳市中心医院治疗218天，喻正福住院共花费医疗费合计73，035.23元。住院期间一级护理9天，护理人员为张丽娟、喻正坤。二级护理209天，护理人员为张丽娟。2013年12月10日喻正福之伤经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定为尿道断裂修补的后果评为八级残，膀胱破裂修补的后果评为九级残，鉴定费1，700元。曲晓东、祁正新共垫付费用63，935元。喻正福系农业家庭户口，其与护理人员喻正坤均系劳务市场力工，护理人员张丽娟系辽阳市欧格装饰装修工程有限公司职工。上述确认事实依据有辽阳市仲裁裁决书、（2012）白民一重字第17号民事判决书、（2013）民再终字第4号民事判决书、住院病历及医药费票据、鉴定费票据、司法鉴定意见书、工程施工合同及当事人陈述在卷为凭。
一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。喻正福在从事清理赛伦公司总排水沟淤泥活动时受伤，作为雇主的曲晓东、祁正新应当承担赔偿责任。灯塔市铁艺金属铆焊厂借用公章给曲晓东、祁正新应对损害后果承担连带赔偿责任。姜克宝与喻正福同为祁正新、曲晓东雇佣并提供劳务，不存在分包关系，故不应承担责任。根据施工合同约定，赛伦公司与灯塔市铁艺金属铆焊厂系承揽关系，故与喻正福不存在雇佣关系，在本案中不应承担赔偿责任。赛伦公司是否承担其他法律责任不在本案审理范围。赛伦公司、铁艺铆焊厂、祁正新、曲晓东及姜克宝均未提供证据证明喻正福在本次事故中存在过错，故应认定喻正福无过错。关于医疗费，喻正福主张73，035.23元，有病历资料及费用单据佐证，一审法院予以确认。关于误工费，喻正福系劳务市场力工，但其未提供相应的收入证明，故其日误工工资按2013年建筑业日平均工资95.31元计算给付。关于护理费，一级护理人员喻正坤系劳务市场力工，但未能提供相应的收入证明，二级护理人员张丽娟虽有工作单位，但未能提供相应的劳动合同、完税证明，故二护理人员日误工工资均应按辽宁省2013年人身损害赔偿标准中建筑业日平均工资95.31元计算给付。关于交通费，喻正福提供的交通费收据未载明交通费发生的时间及用途，一审法院对此不予以采信，但喻正福及其护理人员在住院期间必然会发生交通费，应适当给付700元。伙食补助费以每日15元为宜。关于残疾赔偿金，喻正福系农业户口且年龄未超过60岁，故其一处八级、一处九级伤残的残疾赔偿金应根据2013年辽宁省人身损害赔偿标准中农村居民人均纯收入9，384元按32%的比例计算给付。祁正新、铁艺铆焊厂经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃自己的权利，不影响一审法院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条之规定，判决：一、曲晓东、祁正新共同赔偿喻正福医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费各项损失合计179，475.78元（详见清单），扣除曲晓东、祁正新己支付的63，935元，尚应支付115，540.78元，于本判决生效之日起十日内付清；二、灯塔市铁艺金属铆焊厂对上述款项承担连带责任；三、驳回喻正福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4，180元，由喻正福承担1，254元，曲晓东、祁正新各承担1，463元，鉴定费1，700元，由曲晓东、祁正新各承担850元。
喻正福上诉的理由及请求是：原审判决认定赛伦公司和铁艺铆焊厂系承揽关系，与上诉人不存在雇佣关系，在本案不承担赔偿责任，系认定事实不清、适用法律错误。被上诉人赛伦公司庭审未出示与铁艺铆焊厂工程施工合同的原件。铁艺只是在合同上盖了一个章，他们之间的合同无法界定为承揽合同。事实是曲晓东、祁正新接到此工程后找到姜克宝，姜克宝找到上诉人，上诉人也是为赛伦公司干活的。赛伦公司的墙体年久失修，有危险未通知曲晓东、祁正新他们，也未对干活的上诉人进行安全教育和安全提示，赛伦公司在本案中存在过错，因此，应承担赔偿责任。综上，请求维持原审判决第一款、第二款；撤销原审判决第三款，依法改判赛伦公司承担赔偿责任。诉讼费用由被上诉人承担。
曲晓东上诉的理由及请求是：一、原审判决认定事实错误，本案为人身损害赔偿，被上诉人所受伤害原因及相关责任方的事实没有被依法查明。首先，赛伦公司作为定作人提供的劳动场所不能保证安全，地沟边上的墙体年久失修有安全隐患且没有告知施工方，存在过失，故应与实际承揽人曲晓东和祁正新及雇主姜克宝共同承担相应的赔偿责任。其二，本案喻正福的直接雇主应该是姜克宝而不是曲晓东、祁正新，是姜克宝找的喻正福，具体报酬也是姜克宝与喻正福谈的，现场的具体工作也是由姜克宝指挥安排的。原审判决查明的不全不实，是错误的。其三，喻正福本身也有一定的过错，这在辽阳市仲裁裁决书及（2013）辽阳民太初字第183号民事判决书中体现。事实上喻正福作为适格的现场施工人员本身就该具备安全意识和一定的防护技能，而当时事故现场非喻正福一个人在施工，受伤的却仅是他一人。二、原审判决适用法律不当。1、原审判决认定姜克宝和喻正福同为祁正新、曲晓东提供劳务，不应承担责任不正确。上诉人认为根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的界定，只要雇主根据合同以及其他基础法律关系享有对雇员指示监督的权利，即可认定存雇佣关系。喻正福本人说曲晓东、祁正新将工程承包给姜克宝，由姜克宝找到他到该工地干活，姜克宝也认为是祁正新找他把活干了，每人每天100元。可见喻正福是姜克宝找来的，具体工作也是听姜克宝的，应该认为姜克宝与喻正福构成雇佣关系。2、原审认定赛伦公司与铁艺铆焊厂系承揽关系，与喻正福不存在雇佣关系，不应承担责任显然是错误的。在承揽关系中定作人对承揽人受伤承担过错责任。赛伦公司作为定作人提供的劳动场所不能保证安全，地沟边上的墙体年久失修有安全隐患且没有告知施工方，存在明显过失，应承担相关的赔偿责任，这与是否和喻正福存在雇佣关系无关。3、原审认定喻正福没有个过错是错误。（2013）辽阳民太初字第183号民事判决书写明其存在一定过错。且喻正福作为雇员应该预见而没有预见，其本身的过错明显，故上述认定于法无据。综上，请求撤销原审判决，查清事实，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。
赛伦公司二审答辩认为：同意一审判决，与我公司无关。
喻正福二审答辩认为：我不应承担30%的过错责任，我没有任何过错。对曲晓东关于赛伦公司承担责任的请求是同意的，姜克宝不是雇主，和喻正福都是每天挣100元钱，我和姜克宝是一起干活的。
曲晓东二审答辩认为：我同意喻正福要求赛伦公司承担责任的意见，其他与我上诉意见一致。
祁正新二审答辩认为：我同意喻正福的上诉意见，要求赛伦承担责任，喻正福工作期间是因为赛伦公司马路被压酥了，才造成地沟侧墙滑坡，才出现这起事故，责任应该由赛伦公司承担。关于曲晓东的上诉意见我也同意。清理地沟是我包给姜克宝的，是姜克宝找的喻正福，总共6，000元钱包给姜克宝的，他和喻正福是怎么算的我不清楚。
姜克宝二审答辩认为：通过劳动市场找的我，先头约定给我3，000元，我不同意，后来说给我5，000元，我就同意干了，一共找了10多个人，祁正新把钱拿来我们10几个人平分的。
灯塔市铁艺金属铆焊厂二审未出庭应诉，未出具书面答辩意见。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。另查明，喻正福受伤原因系赛伦公司总排水沟的侧墙倒塌造成，喻正福的工作与墙体倒塌无直接关联。
本院认为，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。关于上诉人曲晓东上诉称被上诉人姜克宝与上诉人喻正福之间是直接雇佣关系，姜克宝应承担责任一节，因没有事实及法律依据，故该上诉请求本院不予支持。关于上诉人曲晓东上诉称喻正福存在过错，应承担一部分责任一节，因没有证据证明喻正福在本起事故中有明显过错，故该上请求本院不予支持。关于上诉人曲晓东、喻正福均上诉称赛伦公司存在过错应当承担责任一节，本案系物件损害责任与提供劳务者受害责任在法律关系上的竞合，受害人可以选择责任承担主体，因受害人喻正福在本案中对曲晓东、祁正新及赛伦公司均提出诉请，故应由最终承担责任主体承担本案侵权责任。因赛伦公司虽是承揽关系的定做人，但该倒塌的墙体系赛伦公司所有，其亦是侵权人，其作为墙体的所有人及管理人因没有提供证据证明对于墙体倒塌不存在过错，作为实际侵权人应承担上诉人喻正福的损害赔偿责任，故上诉人主张赛伦公司承担责任的诉请本院予以支持。被上诉人赛伦公司应赔偿上诉人喻正福医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费各项损失合计179，475.78元（含曲晓东、祁正新垫付的63，935元，详见一审清单）。
综上，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太子河区人民法院（2014）辽阳太民一重字第00010号民事判决；
二、被上诉人辽阳赛伦工业纸板有限公司于本判决生效后10日内赔偿上诉人喻正福179，475.78元（含曲晓东、祁正新垫付的63，935元）；
三、驳回上诉人喻正福其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
一审案件受理费4，180元，由上诉人喻正福承担1，254元，被上诉人辽阳赛伦工业纸板有限公司承担2，926元，鉴定费1，700元由被上诉人辽阳赛伦工业纸板有限公司承担。二审案件受理费8，360元，由被上诉人辽阳赛伦工业纸板有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 墅
审 判 员 毕寒光
代理审判员 张丽丽
二〇一五年八月十二日
书 记 员 秦海楠