广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民二终字第70号
上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司。
法定代表人：刘小宜，董事长。
上诉人（原审被告）：许伟志。
二上诉人的共同委托代理人：林位军，广东法制盛邦律师事务所律师。
二上诉人的共同委托代理人：李子龙，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市众业混凝土有限公司。
法定代表人：曾少克，总经理。
委托代理人：杨爱文，广东日升律师事务所律师。
委托代理人：黄议民，广东日升律师事务所实习律师。
上诉人江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志因与被上诉人惠州市众业混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法仲民初字第799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员岳淑敏担任审判长，审判员沈巍、代理审判员江玮组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年9月18日，惠州市众业混凝土有限公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、依法判令江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志支付货款本金299782元及逾期付款违约金（即滞纳金）（逾期付款违约金从2013年1月26日开始每日按应付货款额的千分之一算至被告付清全部货款之日止，其中2013年1月26日至2013年9月19日期间违约金每日按本金344705元的千分之一计算，2013年9月20日开始至付清货款之日期间违约金每日按本金299782元的千分之一计算。违约金暂算至2014年9月5日止为187652.9元）；合计487434.9元。2、本案诉讼费用（含保全费）由江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志承担。
主要的事实和理由是：惠州市众业混凝土有限公司是生产、销售商品混凝土（即商品砼）的企业。惠州市众业混凝土有限公司与江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志于2012年2月25日签订《商品混凝土购销合同》一份，约定江西建工第一建筑有限责任公司向惠州市众业混凝土有限公司购买商品混凝土，双方对商品混凝土的价格、数量、付款时间、逾期付款责任等作了约定。惠州市众业混凝土有限公司已依合同的约定销售商品砼给江西建工第一建筑有限责任公司，但江西建工第一建筑有限责任公司未依合同第六条“付款方式”第1项约定预付货款给惠州市众业混凝土有限公司，从2013年1月26日开始欠惠州市众业混凝土有限公司货款344705元，从2013年9月20日开始欠惠州市众业混凝土有限公司货款299782元至今未付，江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志应当按合同第六条第4项约定每日按应付款额的千分之一支付逾期付款违约金（滞纳金）给惠州市众业混凝土有限公司，违约金应算至江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志清偿全部货款之日止。现惠州市众业混凝土有限公司为维护自身合法权益，特依法提起诉讼。
被告江西建工第一建筑有限责任公司答辩称：惠州市众业混凝土有限公司和江西建工第一建筑有限责任公司双方不存在合同关系，惠州市众业混凝土有限公司要求江西建工第一建筑有限责任公司支付违约金无理。惠州市众业混凝土有限公司请求违约金按千分之一每日计算，过分高于因违约给惠州市众业混凝土有限公司造成的实际损失。江西建工第一建筑有限责任公司请求法院根据合同法相关规定，将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
被告许伟志答辩称：惠州市众业混凝土有限公司与江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志签订的合同未实际履行，也未收过货，惠州市众业混凝土有限公司要求江西建工第一建筑有限责任公司付款无事实法律依据。惠州市众业混凝土有限公司请求违约金按千分之一每日计算，过分高于因违约给惠州市众业混凝土有限公司造成的实际损失。江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志请求法院根据合同法相关规定，将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志提交的证据，惠州市众业混凝土有限公司与江西建工第一建筑有限责任公司于2013年初达成口头供货协议，并于2014年8月6日双方签订结算单，并承诺于2014年8月30日前付清货款299782元，江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志逾期支付货款日期应从2014年9月1日开始计算。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明：被告江西建工第一建筑有限责任公司称博深高速公路第二标段谢岗服务区工程由其承建，被告许伟志为该公司员工。2012年2月25日，原告惠州市众业混凝土有限公司与被告许伟志签订《商品混凝土购销合同》（合同编号：ZY-
YJ2012，下称“购销合同”），约定由惠州市众业混凝土有限公司向博深高速公路第二标段谢岗服务区工程项目提供商品混凝土，供货时间为2012年3月1日至2012年10月30日，数量约为8000立方米，付款方式为：1、前四月（即2012年3月、4月、5月、6月）采用月结100%付款，需方须于当月15日前付清上月全部砼款。从2012年7月1日起采用预付款结算（支票、汇款以实际到账为准）。以上付款协议无任何原因概不更改；2、需方每月5日前专门对上月砼数量、金额及付款情况进行核实确认，并在对账结算单上签名确认；3、无论任何情况下，需方最迟须于2012年10月30日前付清所有欠款；4、如需方未按上述条款付清砼款，供方有权停止供货，所造成的损失由需方负担，并按所欠砼款每延迟一天，加收1‰的滞纳金，直到付清为止；双方还对其它事项进行约定。该《购销合同》需方处盖有“江西建工第一建筑有限责任公司博深高速公路房建工程第二合同段项目部”印章，被告许志伟还作为担保人在上签字。
合同签订后，惠州市众业混凝土有限公司从2012年2月25日开始至2013年11月16日期间陆续向博深高速公路第二标段谢岗服务区工程项目供应商品混凝土。需方一名为“黄志超”的人负责与惠州市众业混凝土有限公司按月进行结算，惠州市众业混凝土有限公司提供的部分结算单亦加盖了上述项目部印章。2014年8月6日，经被告许伟志与惠州市众业混凝土有限公司结算确认，截至2014年6月2日止，博深高速公路第二标段谢岗服务区工程项目欠惠州市众业混凝土有限公司货款人民币299782元。同日，被告许伟志向惠州市众业混凝土有限公司出具《付款承诺书》，内容为：我许伟志（挂靠江西建工第一建筑有限责任公司）因承建博深高速公路第二标谢岗服务区欠惠州市众业混凝土有限公司温世国（身份证362425198204095216）混凝土材料款贰拾玖万玖仟柒佰捌拾贰元整（￥299782元），现承诺该欠款于2014年8月30日付清，如到期未付清，将按每日1‰计息。后因被告许伟志未支付上述欠款，惠州市众业混凝土有限公司于2014年9月18日诉至原审法院，要求判如所请。庭审中，被告许伟志确认欠惠州市众业混凝土有限公司货款299782元。
原审法院裁决理由和结果
原审法院认为：惠州市众业混凝土有限公司主张江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志应支付其所欠货款299782元及违约金，向原审法院提交了购销合同、结算单、部分送货单、延期付款说明书等证据予以证明。被告许伟志对该欠款金额无异议，并亦向原审法院提交了2014年8月6日的结算单一份，原告惠州市众业混凝土有限公司与江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志对其真实性均没有异议，原审法院予以采信。该结算单显示，原告惠州市众业混凝土有限公司供应的混泥土均用于博深高速公路第二标谢岗服务区工程项目。被告江西建工第一建筑有限责任公司在庭审中自认博深高速公路第二标段谢岗服务区工程由其承建，被告许伟志为其员工。被告许伟志在庭审亦称涉案工程均是以其名义向原告惠州市众业混凝土有限公司购买混凝土。被告许伟志就涉案工程项目，与惠州市众业混凝土有限公司签订购销合同、结算货款的行为，应认定为其代表被告江西建工第一建筑有限责任公司从事经营活动，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，被告江西建工第一建筑有限责任公司对上述混泥土货款应向原告惠州市众业混凝土有限公司承担支付责任。故，原告惠州市众业混凝土有限公司主张被告江西建工第一建筑有限责任公司支付货款299782元的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，原审法院予以支持。此外，被告江西建工第一建筑有限责任公司还应依法向原告惠州市众业混凝土有限公司支付相应的违约金。
被告许伟志于2014年8月6日向原告惠州市众业混凝土有限公司出具了《付款承诺书》，承诺该欠款于2014年8月30日付清。原告惠州市众业混凝土有限公司亦有经办人在上签字确认，应视为双方对货款支付时间进行了变更。故原告惠州市众业混凝土有限公司主张的逾期付款违约金起算时间应从2014年9月1日开始计算。但双方约定的逾期付款违约金按每日1‰计息，该计算标准过高，原审法院酌情调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。被告江西建工第一建筑有限责任公司应对上述所欠货款按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍，向原告惠州市众业混凝土有限公司支付自2014年9月1日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金。被告许伟志作为担保人在购销合同上签名，并在双方最后结算后又向原告惠州市众业混凝土有限公司《付款承诺书》，依法应对本案拖欠货款及违约金承担连带偿还责任。
原告惠州市众业混凝土有限公司提供的购销合同、结算单及部分送货单能相互印证惠州市众业混凝土有限公司向涉案工程项目供应混凝土，被告许伟志对双方签订了购销合同的事实、所欠货款金额均没有异议，其认为与原告惠州市众业混凝土有限公司签订的合同未实际履行，也未收过货的抗辩意见，缺乏相应的事实依据，原审法院不予采纳。被告许伟志系代表被告江西建工第一建筑有限责任公司从事经营活动，依法应承担相应民事责任，被告江西建工第一建筑有限责任公司认为其与惠州市众业混凝土有限公司不存在买卖合同关系，无需承担任何责任的抗辩意见，于法无据，原审法院亦不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决如下：
一、被告江西建工第一建筑有限责任公司应于本判决生效后七日内一次性向原告惠州市众业混凝土有限公司支付拖欠货款人民币299782元及逾期付款违约金（计算基数：本金299782元，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2014年9月1日起计算至实际清偿之日止）。
二、被告许伟志对被告江西建工第一建筑有限责任公司上述欠款的偿还承担连带责任。
三、驳回原告惠州市众业混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8612元，减半收取为4306元，由原告惠州市众业混凝土有限公司负担306元，被告江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志负担4000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
当事人二审的意见
宣判后，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志不服原审判决，向本院上诉请求：1、依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2014）惠城法仲民初字第799号民事判决书第一、二项判决；2、驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
主要的事实和理由是：上诉人江西一建与被上诉人不存在买卖合同关系，涉案买卖合同非上诉人江西一建所签，上诉人江西一建无需承担任何责任，一审法院判决上诉人江西一建承担支付责任错误。涉案买卖合同所盖项目部章非上诉人江西一建所有，上诉人江西—建从未刻制项目部章，该合同所盖的项目部印章是他人私刻的，与上诉人江西一建无关。上诉人江西一建也从未委托他人与被上诉人签订合同，故本案上诉人江西一建无需承担任何责任。
本案诉讼主体不适格，应裁定驳回其起诉，一审法院径直判决上诉人承担连带责任错误。上诉人许伟志与被上诉人所签买卖合同，并未实际履行，上诉人许伟志仅于2013年年初与温世国口头达成供货协议，以该工程名义订购混凝土，涉案工程所用的混凝土并非被上诉人所提供。上诉人许伟志与温世国所达成的口头协议及该协议所产生的货款纠纷与被上诉人及上诉人江西一建无关，本案诉讼主体不适格，应裁定驳回其起诉。
一审法院判决按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金错误，应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。一审法院判决按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金过分高于被上诉人所造成的经济损失，该判决为错误判决，应依《合同法》有关规定将其调整为按中国人民银行规定同期同类贷款基准利率支付。综上所述，一审法院认定事实部分清楚，适用法律部分不当，所判决错误，故上诉人特依法提起上诉，请求贵院查清事实，并作出公正判决。
被上诉人惠州市众业混凝土有限公司答辩称：被答辩人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建公司）内部设立的项目部与答辩人签订购销合同，且答辩人销售的混凝土全部用于江西一建公司承包的“博深高速公路房建工程第二标”工程之中，有购销合同、结算单、送货单、延期付款说明书等可以证实，足以表明江西一建公司与答辩人存在合同关系，依法应当承担支付货款的义务。
被答辩人江西一建公司上诉状称与答辩人不存在买卖合同关系是不负责的撒谎，也是极不诚信的表现。首先，江西一建公司在一审庭审中已明确承认其承包了“博深高速公路房建工程第二标”工程（谢岗服务区工程），且工程己全部完工。江西一建公司为管理该工程而设立的内部下属部门“项目部”即代表了江西一建公司，因此，江西一建公司项目部与答辩人签订的《商品混凝土购销合同》即是代表江西一建公司签订合同，表明江西一建公司与答辩人存在合同关系，依法应当承担支付货款的义务。江西一建公司不负责地否认存在项目部印章，但其公司员工许伟志签名与项目部印章同时出现在《商品混凝土购销合同》（详见证据4）之中，足以证实，江西一建公司是刻有项目部印章。另江西一建公司与工程业主单位之间的资料往来都是盖该项目部印章，必要时请法庭到业主单位核实即可发现江西一建公司刻有项目部印章的事实。
其次，江西一建公司一审庭审中已明确承认被答辩人二许伟志是其员工（称是材料员，实际是工程负责人），许伟志作为江西一建公司的员工在合同上签名、在结算单上签名、出具承诺书等行为均应视为是职务行为，即代表了江西一建公司与答辩人签订合同、结算等，至少构成表见代理，因此，江西一建公司也与答辩人存在合同关系。
再次，答辩人销售的混凝土全部用于江西一建公司承包的工程之中，从基本的生活常识看，公司员工签收货物、结算等均是代表公司行为，不可能存在员工自己购买混凝土用于公司承包的工程中。这也表明，许伟志结算的混凝土是代表江西一建公司结算，江西一建公司与答辩人存在合同关系，江西一建公司上诉称与答辩人没有合同关系是不诚信的表现，是恶意逃避债务的行为，请二审人民法院制裁该行为。
江西一建公司尚欠答辩人货款299782元的证据充分，被答辩人应当支付尚欠的货款。首先，被答辩人代理人在庭审中明确承认所欠货款数额属实。其次，答辩人提供的证据5《混凝土销售结算单》详细列明了购销混凝土的时间、货款单价、总货款数、当月支付货款数额、尚欠货款数额等内容，且经江西一建公司员工许伟志（即被答辩人二）签名（部分是另一员工签名）确认；江西一建项目部还向答辩人出具过《延期付款说明书》（详见答辩人证据7），足以表明被答辩人欠货款299782元的事实。再次，被答辩人二许伟志提交的证据《混凝土销售结算单》、《付款承诺书》也可以证实欠答辩人货款299782元的事实。
被答辩人许伟志的代理人在一审庭审中明确承认所欠货款数额属实，并向一审法院提交《混凝土销售结算单》、《付款承诺书》，足以证明双方买卖合同已履行且拖欠货款的事实，被答辩人许伟志上诉状中称与答辩人签订的买卖合同未实际履行明显是撒谎。
逾期付款违约金应当以合同约定的以所欠贷款本金每日按千分之一计算，应从被答辩人欠付货款之日（即2013年1月26日）开始起算，且该违约金不存在过高的问题。一审判决未支持答辩人的该诉讼请求是错误的，请二审人民法院纠正。首先，《商品混凝土购销合同》第六条明确约定了违约金以所欠货款本金每日以千分之一计算，该约定不违反法律，属于合法有效的条款，应当依据该约定计算违约金。其次，违约金不仅具有赔偿损失的作用还有惩罚性质，这样，每日千分之一的违约金并不过高。司法实践中，已生效的惠城区人民法院审理答辩人类似的购销合同纠纷的判决书中就已支持了每日千分之一的违约金。一审判决调整为中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算不当。再次，涉案货款发生在2012年2月25日至2013年1月26日之间，因此，被答辩人至少从2013年1月26日开始至今拖欠货款未付，答辩人请求从被答辩人实际拖欠货款之日起计算违约金合法合理，恳请二审法院支持。
被答辩人许伟志在《商品混凝土购销合同》中以担保人名义签名，表明许伟志至少是购销合同的担保人，因此，一审判决许伟志应当承担连带清偿责任是正确的。
被答辩人违背基本的诚信原则，否认存在买卖关系，目的是恶意逃避债务，本案债务本应于2013年1月26日前付清，事至今日，拖欠已两年多时间，恳请二审法院尽早作出公正判决，依法驳回被答辩人的无理上诉，制裁被答辩人的不诚信的行为。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，上诉请求没有事实与法院依据，请二审人民法院依法驳回上诉人的无理上诉。同时，请二审人民法院对被答辩人支付违约金部分进行改判，改判支持答辩人一审诉讼请求中关于违约金的请求。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2012年2月25日《商品混凝土购销合同》抬头、落款约定的需方：许伟志（江西一建博深高速公路第二标），许伟志在需方负责人处手写签名，并加盖有“江西建工第一建筑有限责任公司博深高速公路房建工程第二合同段项目部”印章印文。
本院二审中，上诉人江西一建公司与上诉人许伟志均再次认可，博深高速公路房建工程第二标段由上诉人江西一建公司承建，上诉人许伟志是上诉人江西一建公司的员工。
本院裁判理由和结果
本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、江西一建公司是否应承担付款责任；（二）、合同是否实际履行；（三）、违约金如何计算。
关于江西一建公司是否应承担付款责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2012年2月25日《商品混凝土购销合同》抬头、落款约定的需方许伟志，同时也是江西一建博深高速公路第二标。而在诉讼过程中，江西一建公司多次明确认可是博深高速公路房建工程第二标段的承建单位，上诉人许伟志仅仅是江西一建公司的员工，因此，上诉人许伟志作为江西一建公司的员工，在江西一建公司经营博深高速公路房建工程第二标段项目的经营过程中，与被上诉人惠州市众业混凝土有限公司签订购销合同，并加盖有“江西建工第一建筑有限责任公司博深高速公路房建工程第二合同段项目部”印章印文，属于《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定的代表江西一建公司经营活动的行为，江西一建公司应对购销合同承担民事责任。
关于合同是否实际履行的问题。惠州市众业混凝土有限公司主张合同实际履行，提交了相应的送货单、结算单予以证明，上诉人许伟志在多份单据中签名，原审法院予以确认合同已经实际履行并无不当，本院予以维持。
关于违约金如何计算的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，上诉人许伟志上诉请求予以调整逾期付款违约金，应当举证证明合同约定的违约金计算标准，过分高于造成的损失，超过了损失的30%。但本案中，未有证据证明逾期付款的实际损失，原审判决兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定本案逾期付款违约金，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定的事实和适用法律正确，本院予以维持。上诉人江西一建公司、许伟志的上诉主张均不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费8612元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司、许伟志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳淑敏
审 判 员 沈 巍
代理审判员 江 玮
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 林楚侨
附：相关法律指引
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。