金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金东商重字第1号
原告（反诉被告）：杜加芳。
委托代理人：朱小燕。
被告（反诉原告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。
法定代表人：楼正文。
委托代理人：滕红斐。
原告（反诉被告）杜加芳诉被告（反诉原告）浙江省东阳第三建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2013年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年9月17日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人朱小燕、被告的委托代理人滕红斐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本诉部分
原告杜加芳诉称，2010年11月8日，原告以包工包料的方式从被告公司处承包了金华中外运国际物流中心工程的外施工脚手架、支模架及钢管扣件等工程，并签订了内部工程项目经济承包合同。合同中，双方对承包内容、合同价款及支付方式等作了明确约定。后因工程所需双方在实际施工过程中签订了两份补充协议以及增加工程联系单确认书等。现该工程已竣工验收，但被告仅支付了2950000元工程款，尚欠工程款人民币717551元。另，依照承包合同的约定，被告在施工过程中超出工期应支付超出工期的钢管租金594791元。两项合计1312342元。现诉至法院，请求：1、法院判令被告立即支付原告尚欠工程款、钢管租金等共计人民币1312342元，并支付其应当支付该款之日起至其实际支付之日止的利息（按同期银行贷款利率暂算至2012年7月28日为69107元）。2、本案诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提交如下证据：
1、原告的身份证复印件一份，证明原告的身份和诉讼主体资格的事实。
2、被告的基本信息一份，证明被告的诉讼主体资格的事实。
3、金华市金东区企业投资项目备案申请表一份，证明本案合同项目的具体位置等情况的事实。
4、计算清单一份，证明原告诉讼请求中数额的具体构成的事实。
5、内部工程项目经济承包合同，增加工程联系单，配电房、传达室、消防池等搭建工程数量确认书各一份，补充协议两份，证明原告从被告处承包工程的工程款为人民币3667551元，除去已经支付的2950000元，尚欠717551元的事实。
6、委托书一份，证明原告将该承包工程签约及工程款签收等事宜委托杜加富处理的事实。
7、搭设时间表一份（1页）、任务通知单一份（13页），被告出具的1号、2号辅房外架搭设时间单一份（1页），施工日志一份（15页），证明被告工期延误的时间以及逾期的钢管租金为人民币594791元的事实。
8、架子工点工单一份（12页），证明在合同履行过程中，被告多次向原告点工，且点工工资亦通过银行转账的方式支付给原告的事实。
9、杜加富和承包木工老板张小龙通话的录音资料一份，证明被告方支付工程款的流程都是先填好领付款凭证，郭忠炉、陈军、杜加富签字后将该凭证交与财务科，再由财务科有钱后通过银行转账予以支付，且款项都不是当日支付、不付现金的事实。
10、（2013）浙金民终字第608号案中申请的证人杨某、占某出庭作证的证人证言（二审第一次庭审笔录第5页）一份。证明：1、浙江省东阳市第三建筑工程有限公司支付工程款的流程；2、浙江省东阳市第三建筑工程有限公司所承建的涉案项目工程没有因为架子工班组而导致工程延期的事实；3、郭忠炉是该整个工程的负责人，并非如浙江省东阳市第三建筑工程有限公司所说的只是技术负责人；4、杜加芳没有将工程分包给崔蓉建的事实。
被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司辩称，原告所诉工程款计算清单中的第4、5项没有相应的依据，被告不予认可。钢管超期租金没有相应的依据，不予认可。该工程总工程款为3465895元，被告已经支付3396700元，余款为69195元。
为证明上述事实，被告向本院提交如下证据：
1、领付款凭证九份，证明被告已合计付款3396700元的事实。
2《内部工程经济承包合同》一份，证明原告将工程转包给崔蓉建的事实。
3《补充协议》两份，证明双方对违约责任约定的事实。
4、会议纪要二十六份（53页），证明原告延误工期563天的事实，同时证明原告计算的钢管租金超工期时间是由于自己延误工期所造成的事实。
5、施工日记4本，证明原告的实际搭拆时间及印证会议纪要真实性的事实。
6、标准养护混凝土试块强度评定表6本，证明原告外架起搭时间及印证会议纪要真实性的事实。
7、四方会议纪要，证明会议纪要真实性的事实。
8、东阳三建外运国际物流中心工程款合计复印件一份，证明原告的外架起搭时间的事实。
9、保证书复印件一份，证明崔容健将工程进行转包的事实。
10、证明一份，证明会议纪要材料来源及真实性的事实。
11、证明一份，证明郭忠炉是本案项目的技术负责人的事实。
反诉部分
反诉原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司诉称，根据双方于2010年11月8日签订的承包合同第十三条约定：“本工程由乙方（原告）实行所有外架系统的安装、拆除以及清理，不得以任何形式转包与变相转包，一旦发现，甲方（被告）有权终止合同，并处以乙方总价款的5%的罚款”。2010年12月26日的补充协议约定：“按甲方给乙方制定进度计划，乙方拖延工期一天，甲方有权对乙方处罚1000元／天”。现反诉被告将工程转包给崔蓉建，并拖延工期563天，已构成违约，依合同约定，反诉被告应支付反诉原告拖延工期违约金56.3万元、转包违约金173295元。
为证明上述事实，反诉原告向本院提交如下证据：
1、《内部工程经济承包合同》一份，证明反诉被告将工程转包给崔蓉建的事实。
2《补充协议》两份，证明双方对违约责任约定的事实。
3、会议纪要二十六份（53页），证明反诉被告延误工期563天的事实，同时证明反诉被告在本诉中计算的钢管租金超工期时间是由于自己延误工期所造成的。
4、施工日记4本，证明原告的实际搭拆时间及印证会议纪要的真实性。
5、标准养护混凝土试块强度评定表6本，证明原告外架起搭时间及印证会议纪要真实性。
6、四方会议纪要，证明会议纪要真实性。
7、东阳三建外运国际物流中心工程款合计复印件一份，证明原告的外架起搭时间。
8、保证书复印件一份，证明崔容健将工程进行转包的事实。
9、证明一份，证明会议纪要材料来源及真实性。
10、证明一份，证明郭忠炉是本案项目的技术负责人。
反诉被告杜加芳辩称，1、反诉被告并未将该工程转包给崔蓉建。崔仅仅是反诉被告雇佣的架子工。双方形成的是雇佣关系，涉案工程所需要的工具、劳保用品以及钢管扣件都是由反诉被告自己提供及管理。2、反诉被告从未拖延工期。在合同履行过程中，反诉原告也从未提及反诉被告拖延工期。3、反诉被告在合同履行过程中未给反诉原告造成损失。综上，反诉原告诉请无事实依据，应予驳回。
反诉被告对反诉部分无证据提交。
经庭审质证，本院对原告（反诉被告）与被告（反诉原告）的举证认证如下：
一、本诉部分。对原告提供的证据1、2、3，被告无异议，本院予以认定。对证据4，被告认为不是证据，其中的第4、5项及钢管租金没有相应的依据，被告不予认可，该工程总工程款为3465895元，被告已经支付3396700元，余款为69195元。本院认为：该证据相当于当事人陈述，在无其他证据予以佐证的情况下，本院对该证据不作单独认定。对证据5，被告对该证据中承包合同、补充协议的真实性、合法性无异议。但认为增加工程联系单上的公章内容明确表述为仅用于工程技术资料，而郭忠炉也仅在工地上负责技术，因此郭没有给工程增加每平方3元的权利。按照原、被告之间交易习惯，如有变动，会签补充协议。该联系单无法证明计算清单的第4项。配电房、传达室、消防池等搭建工程数量确认书只能证明搭设过这些设施，但无权确认工程量及工程价。本院认为，被告对承包合同和两份补充协议无异议，本院予以认定。对联系单，因加盖的是技术资料章，且该章明确刻有“仅用于工程技术资料”字样，庭审中原告亦明确原本是要陈军签字的，故原告应明知该章不能用于技术资料之外的民事活动；根据承包合同约定，郭忠炉为技术总负责人，在无另行授权的情况下，无权对增加工程款作出承诺，且郭忠炉签的是“情况属实”，只是对该联系单的真实性的事后证实，不是当时作出的承诺。被告不予追认，该联系单的合法性本院不予认定。对确认单，与联系单一样，仅有技术资料章和郭忠炉的签名，本院不予采信。对证据6，被告无异议，本院予以认定。对证据7，被告对真实性无异议，对证明目的有异议。经过被告工程人员核对，看不出具体的逾期时间。本院对该证据的真实性予以认定，对涉案工程内外架搭拆时间予以确认。1、外墙：1#附房2010年12月19日-2011年9月22日；1#仓库2011年4月26日-2011年10月10日；2#仓库2011年3月25日-2011年10月8日；3#仓库2011年3月17日-2011年10月28日；4#仓库2011年2月21日-2011年8月15日；5#仓库2011年2月27日-2011年8月21日；6#仓库2011年5月22日-2011年11月2日。2、内墙：1#仓库2011年7月3日-2011年9月20日；2#仓库2011年6月10日-2011年9月13日；3#仓库2011年6月25日-2011年10月15日；4#仓库2011年4月20日-2011年7月29日；5#仓库2011年4月28日-2011年8月8日；6#仓库2011年7月28日-2011年10月22日。对证据8，被告认为，1、在原告的诉请中并不包括点工的款项。2、对证据的真实性有异议。本院认为该证据证明存在合同之外的工程量，本院对其真实性予以认定。对证据9，被告对证据三性都有异议。认为被告对张小龙（音）的名字都不能确认，与其无关联。张小龙不是当事人，其身份至多是证人身份，证人应当出庭作证。本院认为该录音是原告与案外人而非原、被告之间的谈话录音，该案外人系证人，而证人应出庭作证，因客观原因不能到庭的，应说明理由。该案外人未到庭也未说明理由，故本院对该录音资料不予采信。对证据10，被告对证人占某的证言有异议，认为证人与被告有利害关系，证人被被告扣除了3.8万元，心存不满；且原告工期延误会导致证人工期延误，而延误要被扣工程款，所以证人与本案的事实认定及审理结果有直接的利害关系，不能达到原告的证明目的。对证人杨某的证言，由于其并非木工的直接承包方，因此杨某本人并不需要向我公司领款，杨某的款项是由张习龙支付的，因此证人陈述给付工程款是其未经历的一种猜测的说法。同样，原告工期延误对其有影响，故该证人与本案的事实认定及审理结果有直接的利害关系，亦不能达到原告的证明目的。本院认为，结合原告提供的证据5中《内部工程项目经济承包合同》第十一条的规定，本院对原告领取工程款须由郭忠炉签字确认的事实予以确认。因工期延误对两证人均有影响，故其对工期延误与否的证言，本院不予采信。结合被告提供的证据1、8，本院对原告与崔蓉建在涉案工程中存在的关系予以确认，即双方存在雇佣关系。
对被告提供的证据1，原告认为2011年1月19日的单据是复印件，不能作为证据使用，三性均有异议。2011年9月28日的领付款凭证中的400000元款项与2011年10月3日转账凭证中的400000元为同一笔。其他六份的证明目的有异议。该些银行转账凭证中未注明该款项全部用于支付本案工程款，事实上，原告与转账人陈军之间还有其他经济往来，而本案合同履行过程中，被告每次支付工程款都相应的由郭忠炉、陈军及杜加富签字的领付款凭证，被告应提交相应的领付款凭证，单独的银行转账凭证不能证明该款项全部用于支付本案的工程款。本院认为，由于原告自认收到工程款2950000元，故本院对能与原告陈述相印证部分的银行转帐凭证予以认定；对2011年12月27日的100000元领（付）款凭证，原告认可以现金方式收到该款，本院予以认定；对2011年9月28日的40万元领（付）款凭证，原告不认可，被告称系现金支付，由于该凭证数额较大，被告应提供现金交付的补强证据，被告未提供，本院不予采信。对证据2，原告认为1、该份合同系复印件，不能作为证据使用。2、崔蓉建与原告是雇佣关系。崔蓉建作为原告的工人，被告是知情并同意的；会议签到单中也有崔蓉建的签名。本院认为：尽管该证据为复印件，但有崔蓉建在复印件上签字确认系崔蓉建提供的签名，故本院对该证据的真实性予以确认。《建设工程质量管理条例》第78条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。原、被告间合同标的是外施工脚手架、支模架及被告与木工班组需要的所有钢管、扣件，但该合同标的是外施工脚手架和内支模架搭设和拆除，且搭架的钢管、扣件由原告提供，崔蓉建仅负责管理。结合原告提供的证据6，本院对原告的辩称予以采信，即不能据此合同认定原告存在转包行为。对证据3，原告对约定内容无异议。本院予以认定。对证据4，原告对证据三性均有异议。认为该份证据系被告单方制作，对于会议纪要中的具体内容并没有得到原告的签字确认，不能证明原告有拖延工期的行为，事实上，原告也未拖延工期。2、对会议签到单中，有几份有崔蓉建的签名，有几份有杜加富的签名，都有注明“架子工”，从此可以证明，被告对崔蓉建系原告雇佣的架子工的事实是知情并同意的，也可证明原告并未将工程转包给崔蓉建，因为如果转包了，杜加富无需参加被告的会议。原告无拖延工期行为，钢管租金的超工期与原告无关。本院认为，结合被告提供的证据9及中院对方益涛（方益涛系在2012年9月11日浙江中环建设监理有限公司、金华中外运国际物流中心项目监理部出具的证明上签字的人员）所作的调查笔录，1、附后的会议签到单中的签名并不是对会议内容的确认；2、复印内容与2012年9月11日《证明》不完全符合（提供的会议纪要中的第18-21次不在《证明》所列范围）；3、原件已毁，真实性无法确认。故本院对该组证据不予确认。对证据5，原告对真实性无异议，对证明目的有异议。认为该证据与原告提供的印证外架开搭的时间依据一致，可以证明原告搭架、拆架的时间。但该日志不能证明会议纪要的真实性，会议纪要中写明的原告滞后工期在施工日志中没有注明，反而可以证明会议纪要是虚假的。本院对该证据的真实性予以确认。对证据6，原告对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。认为该证据中没有注明外架起搭时间，也没有注明会议纪要中原告滞后工期的相关说明。且该证据在调查笔录中（二审案卷第68页最后两段）中，监理公司称混凝土强度试验与外架搭设时间无必然联系。本院认为，被告提供的该证据只能说明外架搭设时间的可能性，在无其它证据推翻施工日记真实性的情况下，本院对该证据的证明目的不予确认。对证据7，原告对真实性无异议，对证明目的有异议。认为对方提交的会议纪要中我方滞后工期的内容在四方会议纪要中都没有。如有延误，在四方会议纪要中都有注明。且原一审提交的会议纪要与该四方会议纪要中矛盾的内容应以四方会议纪要为准。本院对该证据的真实性予以确认，对证明目的不予确认，理由同对被告提交的证据4的认证。对证据8，原告认为，该证据系复印件，不能作为证据使用，该证据中的内容是杜加富写的，且外架搭设时间由被告提供的施工日记证实，应以施工日记为准。本院认为，该清单系案外人杜家富所写，且被告对清单所列外架起搭时间等不予认可，故本院对该证据不予确认。对证据9，原告对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议。崔蓉建与原告是雇佣关系。本院认为，原告不存在转包的行为，理由同对被告提交的证据2的认证。对证据10，原告对真实性无异议，对证明目的有异议。该证据写明四方会议由监理公司参与，而工地例会纪要是由施工单位抄送给监理公司，但监理公司已经销毁，所以实际的施工过程应以四方会议纪要的内容为准。本院认证同对被告提交的证据4。对证据11，原告对其三性均有异议。该证据的出具人与被告有利害关系。当时签订合同时，郭忠炉是总负责人，所有付款都要由其签字。本院认为，原、被告双方提交的《内部工程项目经济承包合同》第十一条已明确郭忠炉系技术总负责人，故本院对原告的辩称不予采信，对被告的该证据及其待证内容予以确认。
二、反诉部分。对反诉原告提交的证据的认证同对本诉部分被告提交证据的认证。
本院查明事实如下：2010年11月8日，原告杜加芳与“东三建中外运项目部”签订《内部工程项目经济承包合同》一份，约定：一、工程名称：金华中外运国际物流中心工程。承包范围为工程的外施工脚手架、支模架及被告与木工班组需要的所有钢管、扣件等。二、承包形式：包工包料，独立核算，自负盈亏。四、施工日期：按照甲方（被告）的整体计划，月计划，周计划进行施工。五、合同价款按建筑面积计算工程量：1#辅房、2#辅房：外架搭设价格25元／㎡、面积7411㎡，价款185275元；1#辅房、2#辅房、工具间内支模架搭设20元／㎡、面积11408㎡，价款228160元；1#-6#仓库达到市标化要求：外架搭设价格：19元／㎡、面积61995㎡，价款1177905元。内支模架搭设价格11元／㎡、面积57696㎡，价款634656元，合计工程款为2225996元。工程价款支付：按上月已完成工程量的80%支付，粉刷完成支付合同价款90%，工程竣工验收后付合同价款95%。余款一个月后付清，当月完成工程量经甲方核实确认后下月支付。以上付款方式的前提条件是乙方质量、进度、安全、人员等均符合本合同要求，领取工程款必须由现场具体负责施工员签字后经技术总负责人郭忠炉签字确认，附乙方代表签字人身份证复印件，才可领取工程计量款。合同甲方加盖“东三建金华中外运国际物流中心一期工程项目部”公章。2010年12月26日，双方签订《补充协议》一份，约定1#－6#仓库外架搭设价格改为21.5元／㎡，面积61995㎡，工期改为130天（原约定为70天），超出工期甲方支付乙方每天每平方米0.1元的钢管租金。同时约定“按甲方给乙方制定的进度计划，乙方拖延工期一天，甲方有权对乙方处罚1000元／天”。该协议涉及增加工程款154987元（2.5元×61995㎡=154987元）。2011年4月20日，双方又签订《补充协议二》，约定：一、每幢仓库从搭设到拆除工期为60天，超出工期甲方支付乙方每天每平方米0.1元的钢管租金。按甲方给乙方制定的进度计划，乙方拖延工期一天，甲方有权对乙方处罚每天1000元。二、1#－6#仓库内墙砌砖粉刷架子（包工包料）的搭设价格为17.5元，1#－6#仓库合计面积61995㎡（该项工程为新增），增加工程款为1084912元。2010年11月28日，杜加芳与崔蓉建签订《内部工程项目经济承包合同》，约定将金华中外运国际物流中心工程的外施工脚手架和内支模架搭设和拆除工程承包给崔蓉建施工。实际施工中，一般由被告向原告下发《施工任务通知单》，原告收到《施工任务通知单》后开始施工；在施工过程中记有《施工日记》；原告在对约定工程施工的同时，还附带完成了一些合同之外的零碎小活。2011年9月28日，涉案工程的技术负责人郭忠炉向原告出具配电房、消防池、传达室的内外架搭设工程量清单一份：外架面积319.8㎡、外架383.8㎡。该部分工程涉及价款15671元（外架319.8㎡×25=7995元；内架383.8㎡×20=7676元）；期间，被告共支付原告2996700元。原告认为其中295万元是工程款，46700元是额外的小工费。施工结束后，双方在结帐时发生纠纷。原告的诉讼请求由六部分组成：1、《内部工程项目经济承包合同》：2225996元；2、《补充协议》：154987元；3、《补充协议（二）》1084912元；4、联系单185985元；5、确认单15671元；6、超期租金594791元。反诉原告的诉讼请求有两项：1、拖延工期违约金563000元；2、转包违约金173295元。
本院认为，原、被告之间的承揽合同关系合法有效。本诉部分：对于原告计算清单中的1、2、3项，有主合同和补充协议、补充协议二相佐证，本院予以认定。对于第4项，原告提供的证据为加盖项目部技术资料章和郭忠炉签名的《联系单》。对于技术资料章，因该章中明确载有“仅用于工程技术资料”字样，而联系单的内容是增加工程款，超出了其使用范围；郭忠炉仅是工程技术总管，不是工程总管，无权对增加工程量及变更价格作出承诺，且其签的是“情况属实”，是一种事后证明，属证人证言，不是补充协议；原告未尽到审慎注意义务，应承担不利的法律后果，本院对该诉讼请求不予支持。对于第5项，被告认可存在所诉工程，在其未提供证据证实原告所诉工程的工程量及单价与实际不符的情况下，本院对原告该项请求的工程款予以确认。对于第6项，在性质上属于违约责任，被告在反诉中也主张原告拖延工期，要求原告承担违约责任，依照原、被告双方签订的《内部工程项目经济承包合同》的约定，施工日期按照甲方（被告）的整体计划，月计划，周计划进行施工。原告以《施工任务通知单》及施工日记记载的内容作为被告要求其施工的计划内容，被告则以《会议纪要》作为要求原告施工的计划内容。本院认为，施工日记是对施工情况的记载，并不能体现被告对原告施工的具体要求；而原告又只提供了部分的《施工任务通知单》。被告提供的《会议纪要》，其原件已毁，真实性无法再核实。综上，原、被告双方在合同中约定的施工日期无法确定，故对原告的该部分请求和被告的反诉请求第1项，本院均不予支持。对被告的反诉请求第2项，因反诉被告转包的理由不成立，本院也不予支持。综上，原告完成工程量共计价款3481566元，被告已支付工程款2950000元（另46700元系支付额外点工工资），尚欠工程款531566元，被告应向原告支付。由于原告未提供竣工验收的依据，故被告应自原告起诉之日起向被告支付逾期付款利息。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杜加芳承揽款531566元及自2012年8月17起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至生效判决确定履行之日止的逾期利息。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告杜加芳的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告浙江省东阳第三建筑工程有限公司的反诉请求。
本案本诉受理费16096元，反诉受理费5581元（已减半收取），合计人民币21677元，由原告杜加芳负担6543元，被告浙江省东阳第三建筑工程有限公司负担15134元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 唐华敏
审 判 员 邱 阳
助理审判员 姜秀芳
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 舒珊娜