贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第151号
上诉人（原审被告）龙文莲，女，汉族。
委托代理人雷×，律师。
被上诉人（原审被告）余敏，女，苗族。
被上诉人（原审被告）邹刚明，男，汉族。
委托代理人罗××，律师。
委托代理人张××，律师。
上诉人（原审原告）龙文莲因与被上诉人（原审被告）余敏、邹刚明民间借贷纠纷一案，龙文莲不服丹寨县人民法院（2013）丹民初字第203号民事判决。向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年4月13日余敏向龙文莲写下《借条》一张，所写金额为10万元，并由余××担保；2011年6月18日余敏、邹刚明向龙文莲写下《借条》一张，所写金额为10万元；2011年8月5日余敏向龙文莲写下《借条》一张，所写金额为10万元，并由何××担保；2012年1月22日余敏、邹刚明向龙文莲写下《借条》一张，所写金额为10万元；2012年9月13日余敏向龙文莲写下《借条》一张，所写金额为15万元；2013年余敏、邹刚明向龙文莲写下《承诺》，书写金额为70万元。余敏于2012年9月11日通过农行转账给龙文莲15万元，于2013年3月17日通过信用合作社转账给龙文莲9.6万元，于2013年3月18日支付龙文莲现金4000元，于2013年5月16日通过农行卡卡转账给龙文莲女儿刘××5万元。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。具体到本案中，借款关系的成立并生效，必须依据真实的借款事实发生，本案中龙文莲虽然提供了《借条》、《承诺》为证，余敏、邹刚明也在《借条》、《承诺》上进行了签名，能够证明借款关系的成立，但余敏、邹刚明只认可向龙文莲实际借款25万元，且已经向龙文莲还款30万元，本院根据余敏、邹刚明举证情况与龙文莲对该证据的质证意见，也予以确认该法律事实，但是对另外的45万元是否实际交付的问题是本案争议的焦点。
从证人何××、余××的证言来看，两证人均无法证明其余现金的当场交付；从支付方式来看，龙文莲无法提供转账记录，也无法说明现金支付的具体情况；从交易习惯来看，五笔借款中的最低额也为10万元，10万元的借款在本地经济水平中，不属于小额借款，属于数额大的借款，从交易习惯来看应该以转账居多。综合全案的情况，由于龙文莲无法提供充分的证据来证实其已向余敏、邹刚明支付其余的45万元，本院无法认定龙文莲已经把其余的45万元借款交付给余敏、邹刚明，故由龙文莲承担不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告龙文莲的诉讼请求；案件受理费10800元、保全费2750元、评估费1000元、公告费225元，由原告龙文莲负担。
上诉人（原审原告）龙文莲不服一审法院判决，上诉请求:1、依法撤销丹寨县人民法院（2013）丹民初字第203号民事判决，改判由余敏、邹刚明偿还龙文莲借款本金人民币70万元，并按双方约定支付借款利息；2、一、二审诉讼费、财产保全、公告等费用由余敏、邹刚明承担。理由是：一、一审判决对于龙文莲在一审时提供合法清晰有力的证据视而不见，完全听信余敏、邹刚明没有任何证据的抗辩，纯属故意偏袒，在事实认定上完全错误，判决理由没有任何法律依据。1、一审判决在查明事实部分一方面认定龙文莲提交的全部证据符合客观事实，予以认定，另一方面又以余敏、邹刚明只认可借款25万元，其余45万元借款由于龙文莲无法提供转帐记录和无法说明现金支付的具体情况为由，而无法认定，其判决内容自相矛盾，没有法律依据。余敏、邹刚明作为经营大型客车的精明商人，应当明确知道自己在借条上的签名意味着什么，不可能在没有收到任何金钱的情况下会写出多张借条，会在多张借条上亲笔签名。2、一审判决完全无视龙文莲提交的借条和承诺书以及两份证人证言，完全听信余敏、邹刚明一方口头表态，只认定借款25万元，而没有让余敏、邹刚明拿出证明为什么要写70万元借条(指写的承诺)，在龙文莲已经举证证明70万元的情况下，仍要求其举出银行转帐记录或者说明现金支付的具体情况，这种要求方式显然存在明显的举证责任分配不公平。3、一审判决完全忽视了龙文莲是个体户，身边、家中随时可能有大量现金流转，每一笔款不一定需要通过银行转账，大笔现金支付的情况是随时可能发生的，一审法官仅凭个人认为10万元应当通过银行转帐支付，而忽视了当事人各方的实际情况，判决必然会发生错误。4、证人何××、余××作为借款担保人，只能证实他俩参加担保的借款内容，当然无法证明现金交付情况，而一审判决竟然把这两证人无法证明其余现金的当场交付，作为不认定45万元借款的理由，这是一审判决已经找不出不认定45万元借款的理由。二、一审判决没有认定龙文莲提交的两份证人证言的效力，实属证据采信疏漏，事实认定错误。在一审开庭中，何才栋、余应海两位证人已出庭作证，证人余××是余敏的亲弟弟，他的证明内容是余敏于2011年4月13日借款10万元至今一直未还，余应海与余敏没有任何矛盾，他不可能颠倒黑白去陷害自己的亲姐姐。证人何××证明余敏是在2013年5月16日上午已经还了一笔钱之后12点过钟，约证人一起去找龙文莲改写借条，于是便有余敏、邹刚明书写的仍欠龙文莲借款70万元的《承诺》，这一份证据充分说明余敏、邹刚明的30万元还款与本案70万元借款没有关联，对余敏、邹刚明来说，不会傻到刚刚归还了全部借款，又紧接着再书写承诺70万元欠款的地步。一审明显偏袒余敏、邹刚明，实属错误判决，请二审法院查明事实真相，依法公正处理。
被上诉人余敏、邹刚明未进行答辩。
本案在一审法院审理中，余敏、邹刚明未有出庭，一直由其特别受权委托代理人参加诉讼活动。本院二审期间经各种方式通知余敏、邹刚明参与应诉，因担心借款人暴行，仍委托代理人参加二审诉讼活动，未有出庭。在二审期间，根据上诉人龙文莲的委托代理人向本院提交余××、何××两位证人的调查笔录和亲笔证词，并组织龙文莲及其委托代理人，余××、何××的委托代理人，对调查笔录和亲笔证词进行了质证，双方对提交余××、何××两位证人的调查笔录和亲笔证词的合法性无异议。
本院经审理查明：余敏与邹刚明系夫妻关系，长期从事长途客运经营，2011年4月13日余敏向龙文莲借款10万元，写有《借条》一张，并约定：“半年还清，如到半年还不清，按每天损失费300元自负”，余××（与余敏系姐弟关系）为其提供担保；2011年6月18日余敏、邹刚明向龙文莲写有《借条》一张，借款金额为10万元，并约定：借用时间1个月，如借期不还，每天收500元手续费；2011年8月5日余敏向龙文莲借款10万元，写有《借条》一张，并约定：借用时间半年，如到期不还每天收500元手续费，何××（系余敏雇请的驾驶员）为其提供担保；2012年1月22日余敏、邹刚明向龙文莲写有《借条》一张，借款金额为10万元，并约定：借用时间为1年，如到期不还每天损失费500元，该笔借款有5万元为本金，5万元由利息转入借款；2012年9月13日余敏向龙文莲写有《借条》一张，借款金额为15万元，并约定2012年10月30日归还；2013年5月16日余敏、邹刚明与何××去到龙文莲家，由邹刚明向龙文莲写下书面《承诺》，余敏、邹刚明共同在《承诺》上签名，《承诺》内容为：我所借龙文莲的人民币限在2013年7月30日以前争取归还清，如到期还不清，本人愿将长途车的股份（一份）公证给龙文莲作为抵押不误，〈注所借龙文莲借条有如下伍张加一张，借条共六张，总金额70万元整，其中，有借据的分别为2011年4月13日借10万元、2011年6月18日借10万元、2011年8月5日借10万元、2012年1月22日借10万元、2012年9月13日借15万元，未有借据的为2013年5月15日借15万元〉。龙文莲经催促未果，于2013年7月31日向丹寨县人民法院提起诉讼。
另查明，余敏分别于2012年9月11日通过农行转账方式支付龙文莲15万元，于2013年3月17日通过信用合作社转账方式支付龙文莲9.6万元，于2013年3月18日通过现金方式支付龙文莲4000元，于2013年5月16日以农行卡卡转账方式通过龙文莲女儿刘××的帐户支付龙文莲5万元。
本院认为，龙文莲与余敏、邹刚明之间发生的诉讼争议属于民间借贷关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案龙文莲主张从2011年4月13日至2013年5月15日期间先后借款给余敏、邹刚明共计70万元，其中：余敏2011年4月13日借款10万元，龙文莲提供有余敏亲笔写的借条，借款保证人余敏亲弟弟余××书面、出庭作证借款和催还款情况；余敏2011年8月5日借款10万元，龙文莲提供有余敏亲笔写的借条，借款保证人何××的书面、出庭作证借款和催还款情况；余敏、邹刚明2012年1月22日借款10万元，此笔借款中有5万元为本金，5万元为利息，有余敏的书面陈述。以上三笔余敏、邹刚明出具的共30万元借据，其中，有25万元为龙文莲的借款本金，借款本金与一审法院查明的数额一致，余敏、邹刚明向借款龙文莲25万元，主要从事合法的经营活动，其借款25万元，属合法的借贷关系，应受法律保护。虽然龙文莲未能提供向余敏、邹刚明交付借款的有关证据，但是从龙文莲提供余敏、邹刚明的亲笔借据和还款《承诺》协议，以及借款人余敏和借款保证人余××、何××的相关证实中，能够足以证明龙文莲已实际交付借款的事实。余敏、邹刚明2013年5月16日以农行卡卡转账方式通过龙文莲女儿刘××的帐户偿还龙文莲5万元，现尚欠龙文莲的借款本金应为20万元。因此，一审法院未有结合本案的其他相关证据进行综合分析判断，仅以龙文莲没有提供实际交付借款相关证据，判决驳回龙文莲要求偿还2011年4月13日、2011年8月5日两笔20万元借款及其利息的诉求，实属判决不妥，应予以纠正，龙文莲上诉要求余敏、邹刚明归还借款20万元的理由成立，本院应予以支持；龙文莲要求按双方约定支付借款利息，因余敏、邹刚明已于2013年5月16日向龙文莲写下还款《承诺》，该《承诺》应为双方对借款的重新约定，重新约定的借款利息应从新约定的时间起进行计算，由于该《承诺》中只载明“如到期还不清，本人愿将长途车的股份（一份）公证给龙文莲作为抵押”，因此应视为双方对借款利息未有约定。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条规定，借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计算。龙文莲请求按照双方约定以及银行同类贷款利率四倍计算利息，不符合该规定，应不予支持。余敏、邹刚明尚欠龙文莲借款本金20万元，其借款利息，应从2013年5月16日起参照银行同类贷款利率计算，至付清借款为止。余敏、邹刚明委托代理人以其已先后偿还龙文莲30万元，提出还清借款进行抗辩，由于未能提供充分的抗辩事实和依据，其抗辩理由本院不予采纳。
2012年1月22日借款10万元中，龙文莲将5万元由利息转入借款本金，况且，在余敏出具的借据中，除双方私下有利息约定外，同时，也带有到期未还的惩罚性约定，以违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条“出借人不得将利息计入本金谋取高利”的规定，其主张偿还该5万元及利息的理由不充分，本院不予支持。
龙文莲主张余敏、邹刚明归还2011年6月18日借款10万元、2012年9月13日借款15万元、2013年5月15日借款15万元，共计40万元，由于龙文莲仅提供有余敏、邹刚明写的借条，以及2013年5月16日写下的书面还款《承诺》协议。在余敏、邹刚明未能归还借款25万元的情况下，龙文莲不考虑借款风险，又继续借款40万元给余敏、邹刚明，不符合借款常理，况且，龙文莲提供余敏、邹刚明以上的40万元借款，未能提供实际现金交付和金融部门专帐支付借款情况，双方签订的借款约定，属于实践性合同，龙文莲应负有提供实际履行40万元借款交付义务的举证责任，龙文莲未能提供实际履行40万元借款交付的相关证据，又没有其他证据证实龙文莲已经实际履行40万元借款的交付义务，为此，一审法院对龙文莲主张偿还40万元借款及利息不予支持的理由充分，判决驳回龙文莲该部分的诉讼请求正确。龙文莲上诉要求余敏、邹刚明偿还2011年6月18日、2012年9月13日、2013年5月15日借款，共计40万元，其依据不足，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，龙文莲提出撤销丹寨县人民法院（2013）丹民初字第203号民事判决的上诉理由成立，应予支持，其要求余敏、邹刚明偿还借款70万元及其利息的理由部分成立。故依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条、第八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定。判决如下：
一、撤销丹寨县人民法院（2013）丹民初字第203号民事判决；
二、由被上诉人余敏、邹刚明共同归还上诉人龙文莲借款本金20万元及利息，利息参照银行同类贷款利率计算，至付清借款为止，并限于本判决生效后15日内付清；
三、驳回上诉人龙文莲的其他诉讼请求。
一审案件受理费10800元，财产保全费2750元，评估费1000元，公告费225元，合计14775元，由上诉人龙文莲承担11820元，被上诉人余敏、邹刚明承担2955元；二审案件受理费由上诉人龙文莲承担8640元，被上诉人余敏、邹刚明承担2160元。
本判决为终审判决。
审判员 陆小平
审判员 刘泽智
审判员 龙七奇
二〇一四年四月四日
书记员 郑华品