湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长中刑二终字第00485号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2012年4月27日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被监视居住，同年11月19日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人龙震，湖南天地人律师事务所律师。
长沙市岳麓区人民法院审理长沙市岳麓区人民检察院指控原审被告人张某犯合同诈骗罪一案，于2013年10月25日作出（2013）岳刑初字第321号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院于2013年11月13日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被害人周某乙系辰溪县田湾镇枫香塘黄铁铅锌矿（以下简称枫香塘矿）四名股东之一，并经授权对外商洽该矿整体或部分转让事宜。2010年被害人周某乙结识被告人张某，被告人张某自称为山东铭富投资（集团）有限公司（以下简称山东铭富）湖南分公司经理且愿意代表山东铭富收购枫香塘矿股权，实际上山东铭富未在工商行政管理部门注册。
2010年4月14日被告人张某假借山东铭富与被害人周某乙代表的枫香塘矿股东签订《合作协议》，约定山东铭富注资人民币1608万至枫香塘矿占有70%股份、山东铭富与枫香塘矿股东各出资人民币50万作为采矿权许可证续办所需资金。但该份合作协议因采矿权许可证未能续办完毕的原因未予实际履行。
之后枫香塘矿获得了证号为C430000201005322006XXXX、有效期为2010年5月6日至2015年5月6日的采矿许可证。2010年9月14日被告人张某假借山东铭富与被害人周某乙代表的枫香塘矿签订《股权收购合同》，约定山东铭富以人民币1680万的价格整体受让枫香塘矿七成股权，山东铭富在签署初步协议后提供人民币200万定金供双方双控。被告人张某在该份合同上盖印了“山东铭富投资（集团）有限公司”字样的公章。之后被告人张某谎称山东铭富不能向私人账户支付股权转让价款，以此造成合同未予实际履行。
2011年12月6日被告人张某与被害人周某乙分别带同唐某、刘某甲，来到位于长沙市岳麓区金星大道与岳麓大道交汇处西北角岳麓大道282号的高程大酒店继续就枫香塘矿股权转让问题进行商谈。期间被告人张某向被害人周某乙出示了记载时间为2011年9月22日、户名为张某、账户∕卡号为43×××98、余额为70625000的中国建设银行取款凭条复印件。之后双方签订了《合作协议》，约定山东铭富以人民币1680万元的价格整体受让枫香塘矿的七成股权、枫香塘矿向山东铭富提供矿山开采保证金人民币100万元、山东铭富在2011年12月31日前实际注资。被告人张某在《合作协议》盖印了私刻的“山东铭富投资（集团）有限公司”字样的公章。
2011年12月7日被告人张某指使唐某通知被害人周某乙将矿山开采保证金人民币100万汇至被告人张某的账户。被害人周某乙随即安排其子周某甲通过434062298005xxxx账户将人民币100万元汇至被告人张某622700292029022xxxx账户，被告人张某则将到账的人民币100万转付给黄某用以抵付欠款。之后被告人张某一直未予履行《合作协议》约定的注资义务，并隐匿行踪以逃避被害人周某乙索还人民币100万的要求。
2012年4月26日被害人周某乙向公安机关报案，2012年4月27日公安机关将被告人张某抓获归案。2012年5月11日至11月8日被告人张某及其家属先后5次向被害人周某乙赔付了人民币100万元并取得了其谅解。2012年11月19日被告人张某向公安机关主动投案。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人陈述及出具的收条、谅解书，证人证言，到案经过，逮捕经过，接受刑事案件登记表，搜查笔录及扣押清单，股权收购合同，合作协议，采矿许可证，枫香塘铅锌矿股东协议，枫香塘黄铁铅锌矿证明，被查扣的假公章及照片，被告人张某签字确认的私刻假公章图样，转账凭条等银行单据，山东省工商行政管理局出具的企业登记信息查询表，长沙市第一看守所出具的入所健康检查登记表，现场示意图和现场照片，被告人张某的户籍证明、现实表现材料及供述、讯问视频等证据。
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，用虚构单位的名义签订合同，虚构收购股权的事实，骗取他人财物后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人张某主动投案，到案后如实交待其犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人张某及家属能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条之规定，原审判决：被告人张某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
原审被告人张某上诉称：其没有诈骗的故意，是经临沂铭富授权而与周某乙签订股权收购合同；原审判决量刑过重，请求从轻改判。其辩护人辩称：2012年4月26日、27日侦查机关收集张某的供述不排除刑讯逼供的可能，该证据应作为非法证据予以排除；原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、被害人周某乙的陈述证明，2010年周某乙与他人合伙受让经营枫香塘矿，因行情不佳，股东欲转让股权并授权周某乙找买家。后周某乙结识张某，张某自称为山东铭富湖南分公司经理且愿意代表山东铭富收购枫香塘矿股权。2010年4月，周某乙与张某签订合作协议，约定山东铭富注资以1608万收购枫香塘矿70%的股份，山东铭富与枫香塘矿股东各出资人民币50万作为采矿权许可证续办所需资金。后张某未付50万，采矿权许可证未能续办，协议未实际履行。之后枫香塘矿获得了采矿许可证。2010年9月14日，周某乙与张某签订股权收购合同，约定山东铭富以1680万收购枫香塘矿70%的股份，山东铭富提供200万定金供双方双控。合同上盖印了山东铭富的公章。之后张某以山东铭富不能向私人账户支付股权转让价款为由，未履行付款200万。2011年12月6日，周某乙与张某在高程大酒店继续就枫香塘矿股权转让问题进行商谈。期间张某向周某乙出示了余额为70625000元的中国建设银行取款凭条复印件以证明其资金实力。后双方签订了合作协议，约定山东铭富以1680万元受让枫香塘矿的七成股权、枫香塘矿向山东铭富提供矿山开采保证金100万元，山东铭富在2011年12月31日前实际注资。张某在合作协议上盖了山东铭富的公章。2011年12月7日，周某乙收到短信通知，要求将保证金人民币100万汇至张某的账户。周某乙随即安排其子周某甲将人民币100万元汇至张某账户，张某当日称收到100万并应允1680万会按期到账。后张某一直未予履行注资义务，并隐匿行踪以逃避周某乙索还人民币100万的要求。
2、证人刘某甲的证言证某2011年12月5日，刘某甲与朋友周某乙在长沙相遇，周某乙邀其看与老板谈生意。次日，周某乙与张某在高程酒店谈矿产收购事宜，刘某甲及张某的唐姓秘书在场。期间，张某出示了一张户名为张某、余额为七千余万元的建行取款凭条复印件，并称系公司汇至其账户七千余万元。周某乙即称相信张某实力，双方当场签订了合同。
3、证人唐某的证言证某2011年5月，唐某结识张某并与之同居。2011年12月6日，张某带唐某到高程酒店见周某乙谈矿权转让事宜。合同上有100万的字样，双方当场签订了合同。次日早上，张某要唐某发信息给周某乙，唐某即发信息，所发内容不记得。
4、证人周某甲的证言证某其父周某乙与张某就矿权转让合同一直进行商谈。2011年12月7日上午9时许，周某乙打电话要其转账100万至张某账户，周某甲即办。后张某没有履行付款义务，周氏父子找张某，张某承认山东铭富不存在并答应筹钱。但之后联系不上。
5、证人黄某的身份材料及证言证某2011年1月，黄某经人介绍认识张某，黄某一亲戚想找人帮忙重启煤矿开采，张某自称能协调好关系需要花费100万，黄某给了张某100万。张某得款后未协调好关系并一直推脱，黄某遂生疑并催要还款，2011年12月7日，张某将100万转至黄某账户。黄某不知道山东铭富。
6、证人刘某乙的身份材料及证言证某刘某乙为临沂铭富投资有限公司的法人代表。刘某乙与张某认识多年，系老乡关系。张某知道临沂铭富投资有限公司，但不是该公司员工，也不是公司的授权代表。刘某乙没听说过“山东铭富投资（集团）有限公司”，也没有授权张某成立此公司，也不清楚张某与周某乙签订的合作协议。
7、搜查笔录、扣押清单、假公章一枚及相关指认材料证明，2012年4月27日，公安机关在上诉人张某租住的长沙市岳麓区湘泽园C7栋1单元402房内收缴“山东铭富投资（集团）有限公司”印章一枚；后经张某指认，此为其私刻的假公章，用于骗取被害人周某乙的信任。
8、山东省工商行政管理局于2012年10月18日出具的企业登记信息查询表证明，山东铭富投资（集团）有限公司未在山东省工商局注册。
9、2010年4月14日山东铭富与枫香塘矿签署的合作协议证明，张某代表山东铭富、周某乙代表枫香塘矿于2010年4月14日签订了合作协议，约定山东铭富注资1608万元占枫香塘矿70%股份，双方各出资50万作为采矿权许可证续办所需资金。
10、2010年9月14日山东铭富与枫香塘矿签署的股权收购合同证明，周某乙代表转让方枫香塘矿、张某代表受让方山东铭富签订了股权收购合同，确认双方已于2010年4月14日签订初步合作协议，双方均已核实枫香塘矿办理了采矿权证。合同约定山东铭富以1680万的价格整体受让枫香塘矿七成股权，在双方交接公司期间矿山法定代表人变更为梅兴林。合同还约定初步协议后山东铭富提供200万定金供双方双控，待枫香塘矿证照齐全且具备开工生产条件后再行支付1480万。
11、2011年12月6日枫香塘矿与山东铭富签署的合作协议复印件证明，周某乙代表甲方枫香塘矿、张某代表乙方山东铭富于2011年12月6日签订了合作协议，明确甲方将黄铁铅锌矿百分之七十的股权作价1680万元整体转让给乙方，并以“乙方至今不知矿山的井下情况”为由约定“双方签订本协议之日，甲方向乙方提供矿山开采保证金100万元整，以保证矿山开发的前景及储量，此资金及时到位后乙方保证10至15工作日内，暨本年度本月度内到位所有合作资金于共同设立的建行账户”。
12、采矿许可证及企业法人营业执照证明，2010年5月，湖南省国土资源厅以枫香塘矿作为采矿权人颁发了C430000201005322006xxxx的采矿许可证；2011年10月13日枫香塘矿取得了企业法人营业执照。
13、枫香塘矿股东协议证明，2010年3月，周某乙等股东协议约定2010年4月15日前各股东分别出资30万办理采矿证等相关证件；如采取整体出售方式，则以1700万元为基数（底价）。
14、枫香塘矿出具的证明材料证明，周某乙为枫香塘矿四位股东之一，授权其对外商洽该矿整体或部分转让事宜，对外转让时须有四位股东同意并签署协议。
15、转账凭条等银行单据证明，2011年12月7日，周某乙之子周某甲通过434062298005XXXX账户将100万元转至张某622700292029022XXXX账户，周某乙对此事实签字确认。张某的账户显示于2011年12月7日在建行郴州北湖支行网点办理转入100万，同日在长沙格林支行转账支取100万元，张某确认此系收到周某乙之子周某甲转账的100万元。另有一户名为张某、账号为43×××98、余额为70625000元的中国建设银行取款凭条复印件，周某乙指认此为张某为取得其信任而出示的假凭条。后经周某乙查询，账号43×××98户名为许杰鑫而非张某。
16、到案经过及相关强制措施文书证明，2012年4月27日17时许，公安机关将上诉人张某抓获，次日对张某刑事拘留，同年5月10日对张某变更强制措施为监视居住。2012年11月16日，检察机关批准对张某执行逮捕，11月19日10时，张某在监视居住期满后，在公安机关的劝说下主动归案。
17、收条及谅解书证明，2012年5月11日至11月8日，上诉人张某及其家属先后5次向被害人周某乙赔付了100万元并取得了其谅解。
18、公安机关出具的情况说明、上诉人张某的入所健康检查登记表及相关供述，证明：上诉人张某于2013年4月2日在看守所中所作的供述称其入所健康检查登记表中“左下肢胫骨前的擦伤”为陈旧性疤痕，在侦查阶段未受到刑讯逼供，身体并未有损害；公安机关称讯问中张某配合，未对其刑讯逼供。
19、上诉人张某的身份材料证明，上诉人张某的身份情况、刑事责任年龄。
20、上诉人张某的供述、讯问视频，其对犯合同诈骗罪的事实供认不讳，且供述与上述证据相互印证。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，在无履约能力的情况下以虚构单位的名义与他人签订股权收购合同，使合同相对人陷入错误认识而交付保证金，并在骗取保证金后逃避履行合同，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人张某主动投案，到案后如实供述其犯罪事实，系自首，可减轻处罚。上诉人张某及家属能积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
针对上诉人提出的其没有诈骗故意，是经临沂铭富公司授权而与周某乙签订股权收购合同的上诉理由。经查，临沂铭富公司否认曾授权上诉人签订股权收购合同，上诉人就其系经临沂铭富公司授权签订股权收购合同的事实未提供任何证据予以证明。本案侦查及一审阶段，上诉人均承认虚构山东铭富与周某乙签订合同以骗取财物的事实，并称临沂铭富并未授权其签订股权收购合同，其供述与全案其他证据相互印证。上诉人在签约时无履约能力且虚构履约单位，签约后无实际履约行为且把收受的保证金用于偿还个人债务，非法占有他人财物，其行为符合构成合同诈骗罪的主客观要件。故对该上诉理由本院不予采纳。
针对辩护人提出的2012年4月26日、27日侦查机关收集张某的供述不排除刑讯逼供的可能，该证据应作为非法证据予以排除的辩护意见。经查，辩护人仅引述上诉人入所健康检查登记表中“左下肢胫骨前可见擦伤”的内容，未提供其他相关的线索或者材料来印证该伤情系刑讯逼供所致。上诉人在入所健康体检后供述其左下肢胫骨前的擦伤为陈旧性疤痕，在侦查阶段未受到刑讯逼供，且侦查机关在出具的情况说明中也就本案证据收集的合法性作出了合理的说明和解释。故能排除侦查机关以刑讯逼供等非法方法收集张某供述的可能性，上述证据不应作为非法证据予以排除。故对该辩护意见本院不予采纳。
针对上诉人及其辩护人提出的原审判决量刑过重的理由，经查，一审判决对上诉人的犯罪事实、犯罪情节、犯罪后果及其具有的自首、积极退赔并取得被害人谅解等法定处罚情节进行综合评判，已对其减轻处罚，量刑适当，故对该理由本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一四年一月十三日
书 记 员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。