浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终327号上诉人（原审被告）：上官岳打，男，1983年11月3日出生，汉族，住浙江省苍南县。上诉人：包细粉，女，1983年2月24日出生，汉族，住浙江省苍南县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人:陈立森，浙江正昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：包邦林，男，1980年3月29日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人:林军,浙江瓯南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅山树，男，1957年7月17日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托诉讼代理人:徐良所,浙江思勤律师事务所律师。委托诉讼代理人:王雨恩,浙江思勤律师事务所律师。上诉人上官岳打、包细粉、包邦林因与被上诉人梅山树买卖合同纠纷一案，不服浙江省苍南县县人民法院（2015）温苍金商初字第1363号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年1月20日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上官岳打、包细粉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费由梅山树承担。事实和理由：一、涉案鉴定结论、114查询的传真机号码及证人证言根本不能形成认定上官岳打尚欠梅山树货款2763571.28元的充分证据链，一审法院认定事实错误，具体理由如下：1.梅山树向一审法院提交两张“结算单”作为上官岳打尚欠其货款2763571.28元的唯一证据，一审法院准予其对复印件中的笔迹提出的鉴定申请，并依此作出判决存在根本性错误。错误一，“结算单”系复印件而非传真件；错误二，一审判决书关于梅山树举证部分，即“结算单（传真件）”的描述错误，系偷梁换柱；错误三，一审法院准予梅山树对复印件提出的笔迹鉴定违反法律规定；错误四，一审法院对上官岳打进行笔迹比对样本采集程序违法；错误五，一审法院未组织双方当事人依据原始发货凭证进行结算，并就双方有异议的结算单直接作出判决错误；错误六，一审法院拒绝向包邦林送达鉴定意见书原件错误。2.一审法院依据林体瓦公司的114查询号码，以及结算表格的传真号码，认定“结算单”来自某一台传真机，以及与上官岳打之间存在关联，毫无逻辑可言。3.证人蔡某1、蔡某2、蔡某3均是梅山树青睐的调解人员，所以证人对于结欠金额是基于梅山树单方的描述，而非双方认定的金额。二、结算单、对账单本身是对购销合同双方交易的结算，并非最初的交易往来证据，上官岳打恳请法庭根据梅山树向一审法院提交的销售出库单、送货单组织双方在实事求是的基础上进行结算，以化解双方矛盾，就双方货款结欠纠纷予以一次性解决。针对上官岳打、包细粉的上诉，梅山树辩称：一、一审法院认定事实正确，证据确实充分，之所以最终认定上官岳打尚欠梅山树货款1858209.28元，是结合了结算单、鉴定意见、证人证言、通某、合作协议合同、销售清单、手机短信记录、物流公司证明及当庭确认的传真号码等证据的基础上，综合判定案件事实，相关证据已经形成完整的证据链，而非上官岳打所称的仅依靠“结算单”作为唯一证据。1.涉案2014年8月12日的“结算单”确系传真件，梅山树所接收传真号码为0577-64291013，使用的材料早已不是传真纸，现行的普遍传真机接受传真后，会直接以复印形式输出，该项技术早已普遍使用、家喻户晓。2.本案当中，最核心关键的不是“结算单”的形式载体，而是“结算单”所记载的内容，它是完整的、不可复制的、唯一的。完整性表现在记载了上官岳打的手机号码、林体瓦公司传真号码、梅山树的传真号码、发货时间、数量、收款金额、时间、款项结余；不可复制性表现在记载了“冲抵利息91天，17836元，货款欠2763571.28”这一串数字精确到了几毛几分，只有上官岳打知晓利息计算方式。同时，该部分内容与表格里的数字有效结合，表格里倒数第十一行2781407.28，扣除上官岳打手写的抵充利息，得出的金额正是2763571.28；唯一性表现在传真号码上，经一审庭审时查明，0755-28193522的号码是上官岳打指派的收货人林体瓦公司传真号码。除此之外，涉案两个传真号码是否在2014年8月12日14时15分存在往来是可以查询的，该记录不可能存在伪造的可能。3.一审法院认真审查了“结算单”的要素再结合“结算单”笔迹鉴定意见后认定案件事实是正确的，鉴定程序亦是合法的。二、关于调解人员的证言问题。证人蔡某1、蔡某2、蔡某3均参与了多次调解，调解过程参与人包括上官岳打及其父亲、包邦林等人，调解系双方当事人面面进行，意思表示清楚，调解过程中上官岳打对欠款金额均未表示异议。三、关于上官岳打在上诉状中回避没有提到的通话录音部分也是综合认定本案事实的依据之一。上官岳打一再否认通话录音内容且不同意声音鉴定，依法应承担不利后果。四、上官岳打在深圳分别指派不同的人员收取货物，但结合本案其他证据，足以证实，相关人员系接受上官岳打指派接受货物。针对上官岳打、包细粉的上诉，包邦林述称：上官岳打与梅山树之间的基础交易事实其并不清楚。包邦林上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回梅山树对包邦林的诉讼请求。事实和理由：一审判决包邦林应对上官岳打欠梅山树的货款在100万元内承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据。1.一审法院在没有任何依据的前提下，仅凭涉案合作协议第三条内容，将包邦林为风险保证金担保的100万元简单等同于为欠付货款担保100万元明显错误。相反，根据涉案合作协议第四条的约定，上官岳打须现款提货，风险保证金不作提货用途，该约定明确排除了风险保证金系为支付货款担保的意思表示。同时，涉案合作协议第五条约定，风险保证金的目的是保证销售梅山树的货物，违反该条约定时作为处罚用途，该约定亦不存在为货款提供担保的意思表示。2.即使风险保证金的范围约定不明，在梅山树自身未严格按照涉案合作协议第四条约定现款提货履行的情况下，实际系对协议内容的重大变更，且事先并未告知包邦林，事后也未征得包邦林的书面同意，故依据《担保法》第二十四条规定，包邦林无须再对涉案欠款承担保证责任。针对包邦林的上诉，梅山树辩称：1.结合《担保法》第一、二条规定，债权人设立担保的目的是保障债权的实现。可见，本案中双方约定的风险保证金的性质，系作为主债务履行的担保。2.涉案合作协议第四条约定的“现款提货”并非现金交割，而是指在合同期限内保证金不能与货款相互冲抵。该条款的订立目的是为了保护梅山树的权利，确保合同保证金的“恒定原则”，且该条款并未明确排除风险保证金不作为货款的担保。3.涉案合作协议第五条只是列举了违规的惩罚性结构，并未作出排他性的约定，即协议所约定的违规行为应理解为包含未支付货款的违规行为，在此情况下，包邦林依法应就未支付货款的违规行为承担担保责任。4.涉案合作协议第四条并非指现金交割，且未加重上官岳打的债务，梅山树仍应在100万元内承担保证责任。针对包邦林的上诉，上官岳打、包细粉述称：同意包邦林的上诉意见。梅山树向一审法院起诉请求：1.判令解除梅山树与上官岳打、包邦林于2013年6月13日签订的《合作协议合同》；2.判令上官岳打、包细粉共同偿还梅山树货款1929315.73元并赔偿利息损失（从起诉之日起算至法院判决履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.判令包邦林在《合作协议合同》约定范围内承担100万元的连带偿还责任；4.本案受理费由上官岳打、包细粉、包邦林承担。一审法院认定事实：2013年6月13日，梅山树与上官岳打、包邦林签订《合作协议合同》，约定：合同期限从2013年6月1日起至2016年5月31日；上官岳打预付100万元，另由包邦林担保100万元，共计200万元作为合作期间的风险保证金，梅山树以银行贷款月利率约0.65%乘以上官岳打实付100万元所得单月利息，每三个月支付上官岳打一次；收到风险保证金后，梅山树供应铝箔给上官岳打，上官岳打须现款提货，风险保证金不可用作提货。合同签订后，上官岳打预付了905362元保证金，双方开始履行合同。2013年6月9日-2014年8月29日，梅山树通过向湖南晟通营销有限公司购买铝箔，由该公司直接发货给上官岳打指定地点深圳宝安区龙华镇大浪鹊三路口，及其他途径等方式，发货给上官岳打。期间，梅山树与上官岳打进行过两次货款结算，其中第一次结算截止2013年11月11日，结欠货款1934388.2元,上官岳打在梅山树提供的结算单上写上“确认无误，上官岳打22/11”，结算后上官岳打陆续支付部分货款；第二次结算截止2014年7月31日，上官岳打在2014年8月12日传真给梅山树的“发货单”上注明“抵充利息91天：—178.36。/货款欠：2763571.28/”。之后，因双方发生纠纷，经多次协商无果。为此，梅山树向该院提起本案诉讼。另查明，上官岳打、包细粉系夫妻关系，两人于2009年12月31日登记结婚。一审法院认为，梅山树与上官岳打、包邦林经协商一致签订的铝箔买卖《合作协议合同》，系各方当事人的真实意思表示，并无违反法律法规的规定，合法有效，应受法律保护。现因双方发生纠纷，梅山树起诉要求解除与上官岳打、包邦林签订的铝箔买卖合同，对方亦同意解除，但在案件审理过程中，合同约定的期限已经届满，故合同无需再行解除。对本案货款的认定问题，梅山树认为上官岳打至今尚欠其货款2834677.73元，而上官岳打提出异议，认为双方对货款尚未结算清楚。该院认为，在双方均无法提供充分证据对货款进行清算情况下，根据本案查明的事实，应以双方最后一次结算确认的货款情况，结合该次结算之后双方的履行情况进行确定。梅山树认为该次结算之后上官岳打再无支付货款，而上官岳打也没有提供证据证实最后一次结算后另有支付货款事实；同时，梅山树认为最后一次结算之后又继续向上官岳打提供价值71106.44元的货物，也没有提供充分的证据证实，故应认定上官岳打尚欠梅山树货款为2763571.28元。梅山树将上官岳打已支付的保证金905362元优先抵扣货款，应予准许。现梅山树要求上官岳打支付货款1929315.73元，并赔偿从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，该院对其中1858209.28元（2763571.28元-905362元）及利息损失，予以支持；超出部份，依据不足，不予支持。对包邦林的责任问题，包邦林在《合作协议合同》上签字，约定：“上官岳打预付100万元，另由包邦林担保100万元，共计200万元作为合作期间的风险保证金，梅山树以银行贷款月利率约0.65%乘以上官岳打实付100万元所得单月利息，每三个月支付上官岳打一次。”，虽然从字面上理解，包邦林有对上述《合作协议合同》中风险保证金提供担保的意思，但从双方设立担保的意思和目的来看，应该系对本合同上官岳打履行合同义务支付货款提供100万元提供担保，现梅山树要求包邦林对上官岳打所欠货款在其担保的100万元内承担连带偿还责任，应予支持。包邦林辩称其不存在为货款提供担保，不应承担责任，理由不足，该院不予采纳。涉案债务虽然系以上官岳打个人名义所欠，但该债务发生于上官岳打、包细粉夫妻关系存续期间，包细粉亦未提供证据证明债权人与债务人明确约定涉案债务为个人债务，同时也未提供证据证明其与上官岳打约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有且梅山树知道该约定。因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，本案债务应按上官岳打、包细粉夫妻共同债务处理，梅山树要求包细粉承担共同支付货款责任，应予支持。梅山树撤回对林体瓦的起诉，系其在法律规定的范围内对自己诉讼权利所作的处分，应予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、上官岳打、包细粉于判决生效后十日内支付梅山树货款1858209.28元并赔偿利息损失（从2015年12月7日起算至法院判决履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、包邦林对上述款项在100万元内承担连带偿还责任；包邦林在承担保证责任后，有权向上官岳打、包细粉追偿；三、驳回梅山树的其他诉讼请求。二审期间，上官岳打、包细粉围绕上诉请求向本院提供了如下四组证据：一、送货凭证三份，用以证明1.物流配送单经收货人签收后能够证明货物已经配送到位，交易完成，而送货凭证没有收货人签字，不能独立证明交易完成。只有物流配送单和送货凭证合二为一才能形成一组完整的交易证据。2.梅山树在深圳区域有多个交易对象，交易不具有唯一性（排他性），仅凭送货凭证（送货单）上有收货单位名称但没有收货单位签字认可是不能证明交易已经完成，更不能证明发货方自行填写的收货单位就是交易对象。3.上官岳打在深圳开发的客户逐步被梅山树以低价方式直接供货抢走，因此无法经营，货款无法收回。由此双方发生争议，上官岳打要求梅山树赔偿损失并且退还合作保证金，才有了调解争议一事；二、销售出库单明细，用以证明2013年6月22日至2014年7月1日期间上官岳打共通过湖南晟通营销有限公司供货向梅山树采购货物，合计163.0663吨，合计金额3825543.15元；三、梅山树一审提交的证据目录一份、一审审判笔录两份，用以证明一审梅山树未依照法律规定在举证期限内包括第一次庭审终结前提出鉴定申请，一审法院主审法官在第一次庭审结束后，突然依申请启动鉴定程序，没有法律依据，系程序违法，导致笔迹鉴定意见不能作为证据采信；四、欠条两份，用以证明上官岳打在深圳开发的客户因梅山树以低价方式直接供货被抢走，导致上官岳打部分货款无法收回，还有部分客户拒绝结算和付款，由此引发本案当事人之间的纠纷。梅山树、包邦林未提供新的证据。本院依法组织各方当事人进行质证。梅山树质证认为：上述四组证据形成的时间均在一审结束前，不属于新证据。根据梅山树提供的短信记录，证明上官岳打存在虚假陈述，双方合作协议并没有排除梅山树与其它客户进行合作；对证据二真实性、合法性没有异议，关联性有异议，无法证明其待证事实，该证据只能证明双方合作的部分内容；对于证据三的真实性、合法性、关联性均无异议，但对待证事实有异议，申请鉴定的期限并不受举证期限的限制；对证据四的真实性、合法性无法确认，且与本案并无关联性。包邦林认为其未参与基础交易事实，故对上述证据材料不发表质证意见。本院认为，上官岳打、包细粉提供的上述证据一、二中相关送货凭证、销售出库明细一审期间梅山树已经提交涉及，上官岳打二审期间提出的待证事实能否成立本院将结合本案其他证据在说理部分一并阐述；关于证据三，并无法律规定鉴定申请必须在一审第一次庭审结束前提出，因此，本院对该证据的待证事实不予采信；证据四系上官岳打与案外人之间的欠条凭证，与本案不具有关联性，本院对其待证事实不予采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认外，另根据上官岳打二审庭询后向本院出具的关于短信往来情况说明，补充认定以下事实：上官岳打与梅山树存在短信往来，短信内容主要系上官岳打向梅山树发送的采购信息。本院认为：（一）关于一审认定上官岳打尚欠梅山树货款2763571.28元是否正确的争议。《最高人民法院关于的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。涉案结算单在形式上虽存在传真件还是复印件的事实争议，但该结算单上所载明的相关笔迹经鉴定系上官岳打本人笔迹，且该结算单上所载明的相关内容与一审庭审过程中传真号码核实情况及梅山树一审提供的证人证明、合作协议书、铝箔生产厂家出具的证明、物流公司的证明、上官岳打的手机短信记录等证据能够相互印证，故涉案结算单无论系复印件还是传真件，其真实性具有高度可能性。而上官岳打对此并未提供任何反驳证据，且二审审理过程中亦明确拒绝对涉案相关录音资料进行声音鉴定，依法应承担举证不能的不利后果，其二审主张应以其本人及林体瓦签字确认的销售出库单作为结算依据，与其发送的短信内容及其他证据反映的事实不符，本院不予采信。综上，一审法院认定上官岳打尚欠梅山树货款2763571.28元，并在此基础上扣减上官岳打已支付的风险保证金905362元，认定涉案欠款金额为1858209.28元并无不当，本院予以支持。（二）关于包邦林是否应对涉案欠款在100万元内承担连带偿还责任的争议。本院认为，包邦林系在涉案合作协议落款担保方处签字确认，合作协议第三条亦明确注明由包邦林担保100万元作为合作期间的风险保证金。涉案合作协议第四条虽约定上官岳打须现款提货，同时约定理论上风险保证金不可作提货用途，但对于风险保证金如用作提货并未进一步约定。同时，结合涉案合作协议第五条“上官岳打保证销售梅山树所供铝箔的原则下，不得有任何损害梅山树的违规行为，若经发现并有事实依据，梅山树可无条件解除合同，并没收风险保证金作为处罚”的约定，包邦林担保的100万元范围为损害梅山树的违规行为，因此，包邦林主张其提供100万元风险保证金担保事项仅为保证上官岳打销售梅山树铝箔与约定不符，本院不予采信。结合以上分析，一审法院从双方设立担保的意思和目的出发，认定包邦林对上官岳打所欠货款在其担保的100万元内承担连带偿还责任并无不当，本院予以支持。综上所述，上官岳打、包细粉、包邦林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21524元，由上官岳打、包细粉负担14624元，包邦林负担6900元。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然代理审判员  董孙镇二〇一七年五月十九日代书 记员  李 琛