甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终358号上诉人（原审被告）:王社林。委托诉讼代理人:李志忠，甘肃言中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯力启，曾用名冯小文。委托诉讼代理人:尹生保，甘肃泾江律师事务所律师。冯立启与王社林合作纠纷一案，陇南市中级人民法院2014年4月16日作出日（2008）陇民一初字第03号民事判决，原审被告王社林不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月1日作出(2014)甘民一终字第175号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审，陇南中院重审后，作出(2015)陇民二初字第09号民事判决，王社林不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王社林及其委托诉讼代理人李志忠，被上诉人冯力启的委托诉讼代理人尹生保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王社林上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、判决驳回被上诉人诉讼请求；3、依法判令被上诉人返还非法收取的工程管理费181793.46元，并按照工程造价鉴定给付剩余工程款;4、本案一、二审受理费均由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。主要表现在：（1）原审认定冯力启就自留的施工段与王社林口头达成合作协议，但该施工段实际上由王社林组织施工管理，与事实不符。真相是：冯力启从中大关司获得分包后，除给何仁元、尹世荣等6人分给6段外，当初确给自己留有一段，但因其无力组织施工，遂将给自己预留的一段经其他人介绍转包给王社林，并没有与王社林产生口头合作协议。实际施工中，王社林不仅如一审判决所认定的组织施工管理，而且实际垫支，按月进度领取工程款。所以，王社林是独立施工完成该段工程。（2）原审判决对冯力启多次收取管理费的事实没有认定，本案中，被上诉人靠非法转包谋利，且获得比实际施工人还要多的利润，仅从上诉人处就收181793.46元，但原审法院却没有依法认定。上诉人认为,管理费不仅仅表明被上诉人非法获益，更直接表明其与上诉人王社林之间的关糸就是工程合同的非法转承包关系。(3)原审判决没有依法认定被上诉人从第一次立案的诉请到之后三次的诉请变化的事实，而是按照最后一次的诉请进行叙述认定，显然与诉讼程序中的被上诉人法律文书不一致，且对最初立案诉状陈述的冯力启与王社林之间的法律关系是名为合伙实为转包，没有进行全面的叙述认定。被上诉人作为原告于2008年1月9日提交立案的民事诉状，诉讼请求是由王社林依法给付原告冯力启借支费管理费和机械费用580659元，从这一请求可以看出：第一，被上诉人认为上诉人应该给付的是借支费、管理费和机械费。很显然，借支费就不是合作投资款，管理费也不能在合作中产生，而只有在转包中才会形成，机械费用在工程施工中只有租赁机械才会产生该项费用，被上诉人请求该项费用，更加说明不是合作。(4)原审判决没有依法认定冯力启于2007年10月13日给中大公司苗家坝电站专用公路第二标段项目部出具的《授权书》。该授权书载明：“请给第一组王社林施工路段k9+000一k10+360处的工程结算款进行授权最终支付”，该内容说明，冯力启认可该路段由王社林施工；该授权书同时载明：“管理费己包括此款中为依据，扣除如下几项该组与该发生的费用，剩余的工程款该贵方直接支付”’“一、请扣除该组与我发生的工程进度生产费用，合计为140万元”，“二、管理费包括在此款内”，该内容说明冯力启收取管理费，所有应扣除费用已经包括在140万元之内。2、原审判决的判理前矛后盾。原审判决在判理中认为“但由于冯力启未完全参与涉案施工组工程的管理，该工程由王社林组织人员独自完成”，但在之后又认为双方对诉争工程的各自投资情况、是否盈亏无法查清。既然没有参与管理，是否投入资金又不能认定，更没有组织施工，那么，就说明当事人之间不存在事实上的合伙施工情形。3、判处错误。主要表现在：（1）上诉人与被上诉人之间就不存在合作关系，而是工程的非法再转包。（2）不存在上诉人王社林拖欠被上诉人冯力启费用的情形。按照原被告及甘肃中大公司苗家坝电站专用公路第二标段项目部三者之间产生的《授权书》、《承诺书》及《最终结算支付协议》等相关书证，王社林与冯力启发生的总费用计140万元，该款项己经甘肃中大公司苗家坝电站专用公路第二标段项目部依约扣除，所以，王社林不存在拖欠冯力启费用的情形。（3）关于管理费用的返还问题。工程管理费的收取显然违反建筑法等法律法规规定，原审法院以双方当事人有约定为由不支持返还，无异于支持工程非法转包、资质非法挂靠，其根源是没有依法审查收取管理费的性质是否合法。被上诉人冯力启辩称：1、本案双方之间属于合作投资关系。答辩人在该工程中进行了投资、管理、设备的购置、支付人工费及运输费用等投资行为。从现有证据证实这些投资都是答辩人个人账户上或其妻子账户上转入到该工程上的投资款。经双方在法庭上核算，全部工程完成，上诉人投资不足10万元，而仅上诉人认可我的投资达230多万元，所以，双方之间存在合作关系，也有双方产生的协议，结算承诺等予以证实。2、关于上诉人提出我三份诉状陈述事实不一致的问题，主要是当事人对有关问题的理解不同，在表述上存在差异，但应当以存在的事实和证据来确认。本案诉讼中，我向法庭提供了签订的合作协议书、结算办法及上诉人的承诺书，这些书面证据全面准确反映了双方之间系合作关系。因为第一份诉状系代理人自拟，我也不懂其中的法律关系，在我向其提供相关证据时，在开庭前对事实进行了变更，第一次开庭审理也是依据第三份诉状进行的审理，二审时也是按照该协议进行的审理。在算账时，确认由发包方中大公司扣除我支付的款项和投资140万元，具体没有划分扣除的是人工费还是材料款。根据我提供的证据和上诉人认可的证据证实，我共计投2325895元，扣除中大公司预扣的140万元，剩余925895元，这就是第三份诉状中诉讼请求要求上诉人给付的金额和来源。3、我增加诉讼请求符合法律规定，我在本案发回重审后，与上诉人约定：对中大公司汇入上诉人账户上的工程款69万元经双方结算后，共同决定动用。而根据目前情况，双方都没有清算完毕，上诉人就已经将69万元予以私自单方动用了。按照上诉人签字确认的承诺书，上诉人单方私自动用了承诺书约定的69万元工程，应当按约定赔偿此69万元，但一审法院没有支持。4、关于涉及到收取管理费的问题，这不能是认定转包的依据。管理费是根据工程承揽过程中实际产生的费用来进行划分的，是前期支出的费用，经过大家协商确定按照管理费名义进行的开支。不能仅从字面意义去理解。请求二审法院驳回上诉，维持原判。冯立启向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程欠款922895元；2、判令被告按照2007年11月21日承诺书约定支付赔偿款69万元；3、本案诉讼费用由被告承担。王社林向一审法院反诉请求：1、驳回冯立启的诉讼请求；2、由冯立启返还非法收取的工程管理费181793.46元；3、按照工程造价由冯立启给付剩余工程款608891元；4、本案本、反诉受理费全部由冯立启承担。一审法院认定的事实：2006年4月30日甘肃大唐白龙江发电有限责任公司(工程发包人)与甘肃中大建设工程有限责任公司(工程承包人)就修建苗家坝水电站对外专用公路工程签订《施工协议书》，同年5月1日中大公司项目部与原告冯力启签订了“分项工程施工合作协议》，工程名称为路基土石方，工程范围(桩号)K9+000一K14+000，合作形式为在中大公司管理下本诉原告冯力启提供施工人员名单及工程进度计划，实行综合单价包干，工期自2006年5月1日至2006年10月31日。同时，协议对双方责任、结算支付等进行了约定。同年6月，冯力启将路基土石方工程划分为七个施工段除自留一个施工段(大河口五库河桥，桩号K9+000一K10+360)外，其余六个施工段分别交由何仁元、尹世荣、王改林、何惠林等人进行施工。其后，冯力启就自留的施工段与王社林口头达成合作协议，但该施工段实际上由王社林组织施工管理。本案全部工程基本完工后，2007年2月5日经发包、设计、监理、施工四方对工程进行初验。同年9月17日，本诉原、被告签订了《关于合作与结算的协议》，载明：双方商定共同修建大河口五库桥；双方共同努力完成与中大公司的结算，待双方结算清楚后按双方各自应得之投资款和盈利余款分别支付；工程建设总额按6％抽取给本诉原告，作为运作工程的前期投入，管理费不受工程盈亏之影响，至于该工程盈亏情况按合作人双方各50％分摊；合作双方按内部算账而产生的各自投资成本的实际数额计息。同年10月13日，在冯力启的委托下，中大公司与七个施工组进行了工程量结算并分别签订《最终结算支付协议》，其中王社林施工组结算总金额为2210000元。同年11月19日，大唐公司对公路工程进行了竣工验收。本诉原、被告双方均认可在结算时中大公司代扣材料款140万元、代扣质保金110500元。余款69万元由中大公司支付给王社林后，王社林于同年11月21日出具书面承诺，载明该款属本诉原、被告共同资金，单方一人不能动用，待二人把账算清后，当着二人面才能动用该款。如违约，愿承担将69万元赔偿给冯力启的后果。另查明，冯力启以中大公司利用其建设资质将工程承包后再次转包给冯力启，从中谋利为由，对中大公司、大唐公司提起诉讼，请求确认《分项工程施工合作协议》无效并判令将工程款全部支付原告冯立启。2010年1月23日陇南市中级人民法院作出(2008)陇民二初字第02号民事判决，中大公司不服，向甘肃省高级人民法院提出上诉。同年10月19日甘肃省高级人民法院作出(201O)甘民一终字第148号民事调解书，由中大公司支付冯力启工程款2l0万元。因冯力启及王社林等8家工程参与人对该款未达成分配方案，致使无法执行终结。2013年5月28日冯力启及其他工程参与人达成款项分配协议，其中冯力启领取款额为576741元；王社林应领取款额为204037元，减去先前已领取的10万元，还剩104037元。一审法院认为，甘肃中大建设工程有限责任公司与甘肃大唐白龙江发电有限责任公司就修建苗家坝水电站对外专用公路工程签订《施工协议书》后，又与无相应施工资质条件的本诉原告(反诉被告)冯力启签订了《分项工程施工合作协议》，而冯力启再次将工程分段分包给各施工组进行施工，并与本诉被告(反诉原告)王社林达成合作协议，违反了合同法有关禁止性规定，属无效协议，但该工程已施工完毕且经竣工验收，可按照协议约定支付工程款。关于冯立启主张其投资2325895元，减去中大公司支付的140万元，要求王社林给付工程款922895元的诉求。因2325895元是其单方算账，双方对诉争工程未进行结算，故对此项诉讼请求不予支持。对于中大公司支付给被告王社林账户的69万元分割问题，原、被告双方2007年9月17日签订的《关于合作与结算的协议》载明双方共同努力完成与中大公司的结算，待双方结算清楚后按双方各自应得之投资款和盈利余款分别专付；该工程盈亏情况按合作人双方各50％分摊。即双方能否分配中大公司支付的69万元款的前提是工程盈亏情况清楚，但由于冯力启未完全参与涉案施工组工程的管理，该工程由王社林组织人员独自完成，冯力启对王社林投入工程的款项客观上无法全部知晓，故仅以冯力启知道并认可的69367.60元认定为王社林出资款额不符合客观事实，而根据现有证据又无法对王社林除将冯力启支付的有关费用投入涉案工程外自行投入资金的具体数额作出认定，对诉争工程的各自投资情况、是否盈亏双方认识不一，各方也不能提供该工程盈亏的相关证据，致使无法认定本案工程盈亏情况，本案涉及的69万元工程款，王社林书面承诺，待双方结算清楚后才能动用，但本案双方各自投资情况及工程盈亏无法查清，且王社林对该69万元款项已经动用，其构成违约。根据本案事实及民法的公平原则，对中大公司支付给王社林的690000元应由冯力启、王社林均分，各分配345000元。对于反诉原告王社林要求反诉被告冯力启返还多收取的管理费181793.46元的问题，收取管理费是双方约定，王社林并无相关证据证明冯立启多收管理费，故其要求冯力启返还多收的部分管理费的理由亦不能成立。关于反诉原告王社林要求反诉被告冯力启按照工程造价鉴定由被反诉人给付剩余工程款608891元的问题，本院在另案审理冯力启等人诉中大公司、大唐公司建设工程施工合同纠纷一案时，曾委托兰州市诚信造价咨询公司对涉案工程量进行造价鉴定，王社林施工组工程量价款为3029891元，遂判决确认原告与中大公司签订的《分项工程施工合作协议》无效并由中大公司支付原告工程款2414499.2元。中大公司不服，向省高院提出上诉。高院二审调解结案(由中大公司支付冯力启工程款210万元)，则本院一审判决因未生效而不能作为本案定案依据，故王社林要求冯力启支付剩余工程款的诉讼请求，不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决：一、由被告(反诉原告)王社林在判决生效之日起30日内返还原告(反诉被告)冯力启各项工程费用共计345000元。二、驳回原告冯立启的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告王社林的诉讼请求。案件受理费22359元，由冯立启负担11156元、王社林负担11203元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案的焦点是双方法律关系的确定，是合伙还是转包以及涉案工程款应如何分配的问题。根据已查明的事实，冯立启从中大公司承包工程后，又将工程分段交由王社林等人施工。工程完工以后，冯立启、王社林于2007年9月17日签订《关于合作与结算的协议》，约定：双方共同修建大河口五库桥，共同完成与中大公司的结算，待结算清楚后按各自应得之投资款和盈利余款分别支付；向冯立启支付工程建设总额6%的管理费用，作为运作工程的前期投入，管理费不受工程盈亏之影响，该工程盈亏情况按双方各50%分摊。之后，中大公司将工程款余款69万元支付给王社林，王社林于2007年11月21日出具书面承诺，认可该款属冯立启、王社林的共同资金。根据上述《关于合作与结算的协议》以及王社林的书面《承诺》，一审法院认定双方属于合作关系，并无不当。双方在《关于合作与结算的协议》约定，该工程盈亏情况按双方各50%分摊。现双方对盈亏情况均不能提交符合财务准则的相关证据，一审根据本案具体情况及公平原则，判令双方对该69万元平均分配，并无不当。综上所述,王社林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8293元，由上诉人王社林负担。本判决为终审判决。审 判 长  李文轩代理审判员  盖维张代理审判员  李 静二〇一六年十月二十五日书 记 员  马旭辉