山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第679号
上诉人（原审被告）：福建省惠东建筑工程有限公司，住所地：福建省泉州市惠安县东岭镇东兴街126号。
法定代表人：张连枝，董事长。
委托代理人：孟祥申，德州开发正剑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李会玲，农民。
委托代理人：王爱英，山东弘正兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏尧塘园林绿化集团有限公司，住所地：江苏省常州市金坛市尧塘镇谢桥社区亿晶路66号。
法定代表人：周国平，董事长。
原审被告：安玉华，农民。
原审被告：安秀华，农民。
以上两原审被告共同委托代理人：武俊亮，山东阳光桥律师事务所律师。
以上两原审被告共同委托代理人：田洪建，山东阳光桥律师事务所律师。
原审被告：德州东北商贸物流城有限公司，住所地：德州市德城区天衢工业园。
法定代表人：萧锦成，总经理。
委托代理人：张雷，山东湛泸律师事务所律师。
委托代理人：崔玉成，山东湛泸律师事务所律师。
上诉人福建省惠东建筑工程有限公司因地下设施损害责任纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第3559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人福建省惠东建筑工程有限公司的委托代理人孟祥申，被上诉人李会玲的委托代理人王爱英，原审被告安秀华，原审被告安玉华、安秀华的委托代理人武俊亮，原审被告德州东北商贸物流城有限公司的委托代理人张雷到庭参加诉讼，被上诉人江苏尧塘园林绿化集团有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年9月23日，被告德州东北商贸物流城有限公司（以下简称“物流城公司”）与被告福建省惠东建筑工程有限公司（以下简称“惠东公司”）签订了一份建设工程施工合同，被告物流城公司将物流城一期建材区1区2区工程发包给了惠东公司，其中包括地基与基础工程、土石方工程、给排水工程等。2012年8月21日，被告惠东公司将东北物流商贸城建材区的室外砼路面工程以包工不包料的形式发包给了武清明。2012年9月15日，被告惠东公司将东北物流商贸城建材北区和建材南区部分室外水泥花砖工程以包工不包料的形式发包给了张东。2012年9月21日，东北城一期建材2区1-26#楼工程经竣工验收，并在住建局备案。2011年12月份，被告物流城公司将一期东北城大道广达路以北绿化工程发包给了江苏尧塘园林绿化集团有限公司（以下简称“尧塘公司”），包括地面硬化和养护。尧塘公司委派蒋红梅作为现场代表，负责施工期间的全面管理。被告安玉华是尧塘公司该绿化工程的承包人，原告与安玉华住同一村。2012年6月17日，被告尧塘公司通过承包人安玉华雇佣原告到其承包的东北城绿化工地劳动，分配给原告的任务是拆卸树池模板，劳动地点在东北城五金市场二期工程建筑（绿化）工地北头。当日下午3时许，原告不慎掉入建材市场二期工程建筑工地的南头下水道井里摔伤，被120车接至德州市中医院急救。同日下午6时，原告转入德州市立医院住院治疗，原告住院155天，其中手术三次，2012年6月23日的手术名称为：单纯胸后路切开去椎板减压；2012年7月5日手术名称为：清创减张缝合术；2012年9月11日手术名称为：游离植皮术。出院诊断：原告的伤为脊髓损伤并双下肢瘫、T8-11黄韧带钙化并椎管狭窄、T5椎体骨折、L1、L3-5右横突多发骨折、左足背皮肤坏死、高血压病。德州市立医院在给原告治疗摔伤时，致其左足皮肤感染，该医院承担了原告的后期治疗费用，原告的前期医疗费是由被告安玉华垫付的。原告住院期间由其女儿俞洪梅和俞洪彦护理。原告出院后，请了一名护工，月工资1500元。另查，原告在（2013）德城民初字第87号案件审理时曾两次复印其在德州市立医院的住院病历，2012年9月24日（原告尚未出院）原告所复印的病案包括：住院病案首页、入院记录、2012年6月23日手术记录、2012年7月5日手术记录和7份检查报告单，其中住院病案首页上有些空白项，如：出院诊断、出院时间等。2013年7月20日（原告已出院）原告复印的病案首页填写完整，除包括上述内容外，还有2012年9月11日的游离植皮术的手术记录和一宗检验报告单及医嘱单。2012年12月11日，原告的伤经司法鉴定，结论为：李会玲脊髓损伤并双下肢瘫，双下肢肌力Ⅲ级，参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》标准评定为三级伤残；住院期间需2人护理；营养期限为90日；误工时间自受伤之日起至鉴定前一日；大部分护理依赖，需1人护理。原告支付鉴定费1900元。被告对原告提交的鉴定结论有异议，认为原告没有提交准确合法的病历，同时对鉴定所采纳的标准有异议，认为应当采用交通事故评残标准。2015年1月20日，原告李会玲申请对原告伤残等级、误工时间、护理期限、护理人数等重新进行司法鉴定。因原告向原审法院提交病历不完整，原审法院到德州市立医院住院部调取原告完整病历并进行司法鉴定。经德州明正法医司法鉴定中心鉴定，被鉴定人李会玲因外伤造成胸腰椎骨折，脊髓受伤，导致双下肢肌力为3级，评定为VI级伤残。李会玲因外伤导致双下肢功能障碍，应评定休息期自受伤日开始截至伤残评定前一日，营养期90日，护理期180天，住院期间2人护理，出院后1人护理。2015年3月12日，原告申请原鉴定机构对李会玲伤情护理依赖程度及护理依赖的期限进行补充鉴定。经鉴定，鉴定意见为李会玲应评定为大部分护理依赖，护理依赖期限为终身。庭审中，被告对重新鉴定的司法鉴定书中误工期限认为其误工定到评残前一日不合适，其误工是因为当事人提交证据没有提交造成的其误工应按第一次鉴定评残前一日计算，对于伤残等级、营养期限、护理人数没有异议。对于补充鉴定，认为该补充鉴定的程序违法，第一次鉴定委托事项中已经包含了护理期限，且经过多方当事人在法院技术室共同进行委托，该次鉴定对护理期限的认定是正确的，补充鉴定结论与2015年2月11日的鉴定结论相互矛盾，并且差距巨大。对补充鉴定不予认可，人民法院应采信第一次的鉴定意见。原告系农村居民，主张伤残赔偿金为：11820元／年×20年×50%=118820元。原告受伤前，被告安玉华给原告讲明工资是每日60元。现原告主张误工费为60元／天×953天=57180元。原告的大女儿俞洪梅在德州市德城区大山塑钢型材配件销售处工作，月工资3000元，从2012年6月17日原告摔伤至2013年1月10日，俞洪梅一直护理原告，被单位扣发了21000元工资。原告的二女儿俞洪彦在德州市德城区瑞泽商贸有限公司上班，月工资2800元，2012年6月17日至2013年1月10日，俞洪彦一直护理原告，被单位扣发工资19600元。原告出院后20年的护理费为1500元／月×12月／年×20年=360000元。原告主张护理费共计390234元。原告主张住院伙食补助费100元／天×155天＝15500元、营养费30元／天×90天=2700元、精神损害抚慰金10000元、交通费800元、鉴定费第一次1900元，重新鉴定1600元，补充鉴定600元，共计4100元。以上费用共计599334元。原告对其主张的护理费，分别提交了两个护理人员的单位证明和加盖了公章的营业执照复印件。被告对其均不认可，且对原告主张的护理时间有异议，认为原告治疗皮肤感染期间的护理费用应由医院承担。被告对67张出租车发票有异议，认为出租车不是公共交通工具，应乘坐公交车。还查，原告在德州市中医院治疗时，称又名李学兰，被告安秀华曾作为家属在病历上签字确认。原告在德州市立医院住院期间，有部分检查报告单上名字是李学兰，住院号与李会玲的（住院号197929）一致。又查，2014年山东省农村居民人均纯收入11882元。上述事实，有原告提交的住院病历、门诊病历、诊断证明、录音光盘、影像光盘、工资证明、司法鉴定书、村委会的证明、鉴定费、车票、收据、照片、被告安玉华的三个证人的当庭证言、被告惠东公司提交的劳务合同、被告物流城公司提交的施工合同、施工协议、竣工验收备案表和原、被告的当庭陈述在卷为证。
原审判决认为，被告尧塘公司承认安玉华是其在该绿化工地的承包人，认可安玉华雇佣原告是职务行为，故原告和被告尧塘公司之间存在雇佣关系。原告起诉安玉华、安秀华和尧塘公司应是基于其雇主责任；原告掉入被告惠东公司承建的化粪池中摔伤，是因为当时该化粪池尚未竣工，井口没有盖盖子，被告惠东公司对正在修建的窨井没有设立危险警示标志、也没有采取必要的安全防护措施，即没有尽到管理责任，原告起诉惠东公司和物流城公司是基于侵权责任。原告要求五被告共同承担地面施工、地下设施损害责任不妥。地面施工、地下设施施工致人损害，是因施工人违反注意他人安全的作为义务，是施工人违反的不作为的行为后果，所以其责任应由施工人即惠东公司承担。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定：“窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”根据上述规定，原告要求被告惠东公司承担赔偿责任，于法有据，原审法院予以支持。被告安秀华受安玉华之托照顾原告，其与原告的伤害没有关联性，原告认为其与安玉华合伙承包的绿化工程，从而要求安秀华承担赔偿责任，证据不足，原审法院不予支持。被告物流城公司将建设工程和绿化工程分别发包给惠东公司和尧塘公司，两承包公司均具备相应的资质，发包方无过错。原告要求物流城公司承担赔偿责任，于法无据，原审法院不予支持。原告要求被告安玉华、安秀华、福建省惠东建筑工程有限公司、德州东北商贸物流城有限公司、江苏尧塘园林绿化有限公司共同承担赔偿责任不当，应驳回原告要求被告安玉华、安秀华、德州东北商贸物流城有限公司、江苏尧塘园林绿化有限公司承担赔偿责任的诉讼请求。原告作为完全民事行为能力人，安全防范意识不强，对工作环境中的危险地段没有足够的认识，因此原告对自己不慎致伤也应承担部分责任，以20%为宜。原告提交的伤残鉴定，被告有异议，2015年1月20日，原告李会玲申请对原告伤残等级、误工时间、护理期限、护理人数等重新进行司法鉴定。除护理期限外，其余部分被告无异议。故对该司法鉴定的证据效力予以确认。关于补充鉴定，被告关于第一次鉴定委托事项中已经包含了护理期限，且经过多方当事人在法院技术室共同进行委托，该次鉴定对护理期限的认定是正确的，补充鉴定结论与2015年2月11日的鉴定结论相互矛盾，并且差距巨大，对补充鉴定不予认可的辩称，因是同一鉴定机构对同一人的司法鉴定，被告虽有异议，但未申请重新鉴定，对此辩称原审法院不予采信。原告依据该鉴定意见主张的伤残赔偿金118820元、误工费10800元、营养费2700元予以确认。对原告主张的精神损害抚慰金10000元被告均未提出异议，原审法院予以确认。鉴定费4100元，被告只承认1600元，被告对原告主张的打的费670元有异议，原告椎体骨折、双下肢瘫，乘公交车显然不现实，故被告的异议不成立，原审法院不予采信。根据原告的伤残等级、住院时间和医院到原告家的距离，以保护原告400元交通费为宜。原告提交的两护理人员的单位证明和营业执照，均符合证据的形式要件，被告对此有异议，但没有提交反驳证据，故对被告的异议不予采信，对原告两女儿的月工资3000元和2800元予以确认。被告对原告按155天计算住院期间的护理费、住院伙食补助费的异议成立，应予采信；原告于2012年9月11日做游离植皮术后至出院，治疗的均为皮肤感染，这期间产生的护理费用不应由被告承担。原告2012年6月17日住院至9月11日，共86天，期间的住院伙食补助费为30元／天×86天=2580元、护理费应为（3000元／30天＋2800元／30天）×86天=16662.67元。根据《躯体××者护理依赖程度评定》4.2.2.2，总分值在40分～21分，为大部分护理依赖，总分值在60分～41分，为部分护理依赖。司法鉴定中，李会玲日常生活活动能力分值为40分。护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100%；b）大部分护理依赖80%；c）部分护理依赖50%。根据司法鉴定结论，原告伤情虽属大部分护理依赖，但结合相关比例，原审法院认为原告出院后的护理费被告承担70%为宜。按护工月工资1500元主张，20年的护理费为360000元×70%=252000元，则原告的护理费共计268662.67元。综上，原告的损失为：××赔偿金118820元、误工费10800元、营养费2700元、住院伙食补助费2580元、护理费268662.67元、交通费400元、鉴定费4100元、精神损害抚慰金10000元，合计418062.67元，原告自己承担20%，被告福建省惠东建筑工程有限公司赔偿其中的80%，即334450.13元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出判决：一、被告福建省惠东建筑工程有限公司赔偿原告××赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费和精神损害抚慰金计334450.13元，限于本判决生效之日起十日内一次付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9399元，原告负担1253元，被告福建省惠东建筑工程有限公司负担8146元。
上诉人福建省惠东建筑工程有限公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。上诉人的地基与基础工程，给排水工程先期施工完毕后才能由尧塘公司进行其所承包的地面硬化和养护施工。虽然上诉人所承包的总体工程的竣工验收在后，但不影响地基基础和给排水工程已施工完毕的事实。不能仅凭整体工程在案发时没有竣工验收来简单的推定涉案窨井没有竣工。原审中，根据被上诉人李会玲提交的证据能够证实，事发窨井旁边有尧塘公司雇佣的女工在浇水养护路面，并且原审被告安玉华，同时也是被上诉人尧塘公司雇佣的员工，在第一次开庭时，认可上诉人所承建的窨井已经完成施工。原审认定的化粪池施工尚未竣工，上诉人对正在修建的窨井没有设立危险警示标志的事实是不正确的。涉案事故发生时，窨井周围尧塘公司正在实施地面硬化和养护工作，虽然被上诉人李会玲在庭审中选择了地面施工、地下设施损害责任作为案由，当时作为该窨井的管理责任应当由尧塘公司负责，发生侵权也应由正在施工的尧塘公司承担责任。二、原审法院认定被上诉人属大部分依赖护理并判令上诉人承担大部分护理费用，没有事实与法律依据。补充鉴定程序违法。原审中，被上诉人李会玲申请对自己的伤残等级、误工期限、护理期限、护理人数进行重新鉴定，该次鉴定结束后，原审原告未经各方当事人知道又申请对护理期限进行补充鉴定。在第二次补充鉴定时，原审法院并没有通知各方当事人知晓，各方当事人也没有参与和到场，鉴定结论和第一次结论相互矛盾并且差距巨大。据此法庭应依法采信第一次鉴定结论。原审法院仅以各方当事人未申请重新鉴定为由直接认可补充鉴定的效力没有法律和事实依据。原审中，法庭并未向各方当事人释明对补充鉴定结论是否申请重新鉴定并依法给予申请重新鉴定的期限，因此，人民法院应依法采纳原审原告在2015年1月20日第一次申请、2015年2月11日作出的有关护理期限的鉴定结论并据此计算原告护理费用。三、被上诉人李会玲对该次事故的发生应承担主要责任。李会玲本身就是施工人员，施工人员对正在施工工地内存在的危险地段和窨井应当负有完全的注意义务，因自身没有注意而掉入井中致伤，依法应承担主要责任，原审判决承担20%责任显失公平。四、原审判决适用法律错误。《侵权责任法》第91条是指在公共场所内主要针对的是现场施工之外的窨井等危险处所，涉案窨井所处位置是在正在施工的工地之中，上诉人作为已经将窨井施工完毕的原施工者，已不再是该窨井的实际管理者，依法不应当负有设立警示标志的义务。即使按照《侵权责任法》的规定承担管理责任，对该窨井的管理义务和责任自尧塘公司进入涉案工地首次施工之时，管理责任就已经实际转移给了尧塘公司。上诉人施工建成窨井的行为与被上诉人李会玲的损害后果之间没有直接的因果关系。而是被上诉人尧塘公司在后续的施工中，对窨井和所雇佣的人员管理不到位与李会玲本身没有尽到注意义务共同导致了本次事故的发生。原审法院基于错误的事实，适用侵权责任法免除了尧塘公司的责任而判决上诉人承担责任是完全错误的。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人李会玲对上诉人的诉讼请求或将该案发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李会玲答辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告安玉华、安秀华答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。另外，在法庭未确定哪一方承担责任的情况下，安秀华已经垫付了10余万元的医疗费。
原审被告德州东北商贸物流城有限公司答辩称，一、原审认定答辩人无过错，判决不承担对李会玲的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。二、答辩人发包给惠东公司的工程，2012年10月16日竣工验收备案，李会玲受伤的时间是2012年6月17日，受伤的地点为承包人正在施工的在建工程，其受到伤害时，答辩人尚不具有对该工程的安全监管责任。因此，答辩人不承担对李会玲的任何赔偿责任。
被上诉人江苏尧塘园林绿化集团有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。
二审中，上诉人福建省惠东建筑工程有限公司提交证据一，《工作井分项工程质量验收记录表》复印件一份，其中显示涉案窨井的竣工日期为2012年4月17日；证据二，《主体结构工程质量验收报告》一份，其中显示所承建的建材区Ⅱ区主体竣工日期为2012年3月9日。这两份证据用以证明窨井施工完毕，由尧塘公司接替施工，对警示、安全的义务已经转给尧塘公司。被上诉人李会玲质证称，证据一是复印件，对真实性不认可，该证据已超举证期限，上诉人延期提交证据的理由不成立，且该证据不能证明上诉人的主张；证据二来源不合法，不能证明上诉人的主张，上诉人一直没有竣工，窨井没有盖盖子，也没有警示标志，上诉人没有尽到安全管理义务，应当对被上诉人承担赔偿责任。原审被告德州东北商贸物流城有限公司质证称，上诉人所提交的两份证据形成时间分别是2012年3月9日和4月17日，不应当作为新证据来提交，对上诉人主张的延迟提交的理由不认可；证据一是复印件，对真实性、关联性不予认可；证据二，上诉人与我公司签订的建设工程施工合同包括的范围是主体工程的建设以及给排水工程，上诉人所提交的证据均是主体工程的报告，与本案涉案的窨井没有关联性，不能证明事故发生时，上诉人所施工的给排水工程已经竣工验收，不能证明上诉人的主张。原审被告安玉华、安秀华质证称，同李会玲及物流城公司的质证意见，另外，涉案窨井是由上诉人负责承包修建的，现在其无证据证明该工程已经完成施工，并且向物流城公司竣工交付，根据侵权责任法第九十一条规定的过错推定原则，管理人在没有尽到管理职责的情况下，应当承担侵权责任，不应当由尧塘公司承担。
二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题有两个：一、原审判决对责任主体、责任比例的认定是否正确；二、原审判决对护理费的认定是否正确。
关于原审判决对责任主体、责任比例的认定是否正确的问题，本院认为，上诉人惠东公司是涉案窨井的建设单位，在施工期间对窨井负有当然的管理义务，无论主张施工期间还是施工完毕后管理义务发生转移，均应当举证证明。上诉人在二审期间提交的证据，仅涉及窨井及相关工程的竣工时间，即便是真实的，也不能证明管理义务已经转移给了被上诉人尧塘公司。虽然事发时尧塘公司在窨井周围施工，但尧塘公司并非是对窨井进行施工，只是尧塘公司的施工地点与窨井相邻，因此不能认定对窨井的管理义务转移给了尧塘公司。上诉人不能举证证明已经将对窨井的管理义务移交给尧塘公司或者他人。在不能证明窨井的管理义务发生变动的情况下，应当认定上诉人惠东公司为涉案窨井的管理人，原审判决对责任主体的认定正确。
根据侵权责任法第九十一条第二款之规定，窨井的管理人即上诉人惠东公司负有举证证明自己尽到管理职责的义务，在其不能证明已经尽到管理义务的情况下，应当认定没有尽到管理义务、需要承担侵权责任。对责任比例，如果上诉人惠东公司已经尽到了管理义务，即便被上诉人李会玲没有尽到合理的注意义务，本案事故也不会发生，因此，惠东公司对本案事故的发生具有更大的过错，应当承担主要责任。上诉人惠东公司认为应当由李会玲承担主要责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审判决对护理费的认定是否正确的问题，本院认为，护理期鉴定与护理依赖期限鉴定系不同的鉴定项目，护理依赖期限鉴定属于独立的鉴定程序，因此，原审法院在鉴定机构已经对护理期出具鉴定意见的情况下，再委托鉴定机构对护理依赖程度及护理依赖期限进行鉴定，不属于重新鉴定。对护理依赖程度及护理依赖期限，被上诉人李会玲在初审一审期间已经自行委托进行了鉴定，其他各方当事人均未申请重新鉴定；重审一审期间，李会玲申请人民法院委托鉴定机构进行鉴定，后又增加新的鉴定要求，原审法院委托鉴定机构进行补充鉴定，根据规定，补充鉴定属于原委托鉴定的组成部分。原审法院已经按照法定程序组织各方当事人共同选定鉴定机构，因此在鉴定程序上并无不当。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见计算护理费用，符合法律规定，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决对责任主体、责任比例、护理费的认定正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9399元，由上诉人福建省惠东建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨贵孚
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一五年八月十一日
书 记 员 张 晓