甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）定中民三终字第05号
上诉人（原审原告）包生荣，男，1952年7月25日生。
被上诉人（原审被告）天水金田房地产开发有限公司（以下简称金田公司）。
法定代表人陶相川，该公司经理。
委托代理人韩小平，甘肃莽原律师事务所律师。
上诉人包生荣因商品房买卖合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2013）岷民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2010年12月19日，原告包生荣与被告金田公司签定了《商品房买卖合同》，合同约定，原告购买被告金田公司楼房一套，建筑面积101.57平方米，每平方米单价2600元，共计264082元。双方约定面积最终以房产管理部门测量面积为准多退少补，房屋单价保持不变。同时双方约定了交付房款的形式是原告前期交付房款214082元，余款5万元向银行按揭贷款。合同第七条约定了“买受人逾期付款的违约责任。”合同第八条约定了被告金田公司交付房屋的期限为2011年10月30日前，且该商品房经验收合格。同时该条又约定了三种情形下出卖人（金田公司）可据实予以延期交付房屋：第一、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起叁拾日内告知买受人的。第二，由于国家政策原因而延期交房使用的。第三、由于意外事件的发生而延期交房使用的。合同第九条规定了出卖人（金田公司）逾期交房的违约责任为两种：（1）逾期不超过陆拾日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人（原告）支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过陆拾日后，买受人（原告）有权解除合同。解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的20%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际支付日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之八的违约金。同时，合同还约定了其他事项。合同共二十四条，合同落款处有被告金田公司印章及法定代表人陶相川私章，原告包生荣签名及捺印，另外，该合同还约定了补充协议7条，约定了按揭贷款，暖气供热方式等内容。
2011年3月10日，岷县住房和城乡建设局岷建（2011）30号文件下发给县城各用水单位及建筑住宅小区（包括被告金田公司），要求2011年1月后新建，扩建的各类楼房供水一律改造为“一户一表，计量出户，网络管理”。接到通知后，被告金田公司依照该文件要求对原供水方案进行了改造并重新施工。
被告原设计供热系统为水源热泵，经多家水源热泵专业厂家多次取样实验，被告金田公司楼盘所在区域地下水温在7℃左右，达不到原设计要求，导致原设计的水源热泵供热系统不能实施，要变更为采取当地市政集中供热方式及二次换热系统，故被告原设计并进行施工的供热系统，供ＸＸ沟管道埋设要重新施工，设计变更后，被告按重新设计方案进行了施工。2012年12月，被告金田公司与岷县通源供热有限公司首次签订了《城市供热合同》。施工过程中，被告金田公司又对其1、2、3号楼外墙装饰材料、商铺台阶、玻璃窗及1、5、8、9号楼梯间踏步、扶手、夹板木门、门座、小区道路路面及1-3号楼防水系统等重新变更为质量比原设计更好的材料。
另查明，原、被告合同签订后，原告依合同约定交付了全部房款264082元。2012年10月24日、25日被告金田公司三次打电话给原告包生荣、包生荣接到电话后均去被告金田公司办公室与被告商谈房屋问题，但具体内容在庭审中原、被告双方各持已见，也无证据证实三次谈话内容。2012年9月20日，岷县住房和城乡建设局组织相关部门对金田公司已完工的房屋建筑工程和市政基础设施工程进行了验收，同年12月10日颁发建设工程质量监督卡，认为“经对验收资料实体质量的核查，验收组一致认为该项目质量符合要求。”
认定上述事实的证据有商品房买卖合同、岷县住房和城乡建设局岷建（2011）30号文件、供热合同、施工变更单、双方当事人陈述等。
原审认为，原、被告签订的商品房买卖合同属于双方自觉自愿的行为，合同签订后，原告依合同约定交纳了全部房款，被告也在合同中将原告购买的房屋面积、楼层等约定明确并组织施工建设，故双方合同依法成立并有效。被告在施工过程中，依合同约定的水源热泵供暖因该楼盘地下水温经多次试验达不到原图纸设计的供暖要求，导致重新设计并与县城集中供暖网管并接，致使被告重新修改了供暖设计并重新施工，以及将原设计自来水供水系统变更后重新施工的行为，明显属于事实上的情势变更。是双方在签订合同时，都无法预见的情形，因超出双方当事人所能预见、预料的原因而发生了客观现实的变化，致使继续履行原合同设计内容将明显导致双方当事人的权利，义务失去平衡。
本案中，原、被告双方签订合同后，双方均依合同约定履行合同义务，原告交清了全部房款，被告积极施工建设，但被告在施工过程中，经多次试验发现原设计中的水源热泵供暖因地下水温达不到原设计要求标准而重新设计、重新施工，并与更环保、更节能的城区集中供热网管并接，加之岷县住建局下发文件要求被告将原设计施工的供水排污系统重新设计施工，致使被告工期延误，对此，被告在主观上无法预见，也不是被告希望发生的，所以，以上情形完全符合情势变更成立的条件。庭审中，原告诉称被告提供的岷建发30号文件与被告逾期交房无关，对此，本院认为，该文件下发及被告供水系统的重新设计变更，系被告在主观上不能预见。原、被告合同第八条交付期限第二款约定“如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可以据实予以延期。”其第二条约定：“由于国家政策原因而延期交房使用的。”岷县住房和城乡建设局结合岷县实际情况及环保、节能的目标统盘规划和设计，下发文件要求被告在建的住宅小区供水排污系统必须依照文件要求设计施工，致使被告只有重新设计变更其原有的供水排污系统，最后导致延误交房。这对被告来说显然属于主观上不能预见，属于典型的情势变更，所以，本案中被告金田公司延期工期导致不能按时交房的责任并不在被告。据上事实，本院认为，原告诉请被告承担延期交房违约金的请求因被告在房屋建设过程中出现的因供热系统的变更和县政府相关政策的不可改变性而导致的情势变更，致使被告工期延误，属于不可抗力，责任并不在被告，被告无论在客观，主观上均无过错，故原告诉讼要求被告支付违约金之请求于法无据，本院依法不予支持。对于原告提出的要求被告承担房屋面积差异费的请求，因原告并没有接收房屋，也没有入住，实际面积误差应以产权证登记面积为准，现原告在没有办理接收房屋、入住手续，产权证未核发前要求被告支付房屋面积差价款无事实依据，故该项请求依法亦不予支持。现被告楼房已按住建局规划建设完工并已验收，原、被告应积极协商并办理房屋入住手续。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十七条之规定，判决：驳回原告包生荣的诉讼请求。案件受理费1459元，由原告包生荣负担。
宣判后，包生荣不服，上诉称：一、原审程序违法。原审在开庭审理前至审理中未将被上诉人的答辩状送达上诉人，直到庭审结束才送达。二、原判认定事实不清，证据不足。（一）本案应为商品房买卖合同而非商品房预售合同。（二）2011年10月被上诉人并未打电话通知上诉人领取房屋钥匙并办理交房手续。（三）2012年9月20日的房屋验收只是初验，并非一审认定的验收。（四）原审认定事实的证据错误。三、原判处理错误。按合同约定，交房日期为2011年10月30日之前。被上诉人在逾期60日内不能交房，应支付上诉人已交房款万分之五的违约金68396元。请求撤销原判，依法改判由被上诉人支付上诉人违约金68396元。
天水金田房地产开发有限公司服判并答辩。
二审查明的事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，2010年12月19日，上诉人包生荣与被上诉人金田公司签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，合同的内容并不违反法律、法规的规定，应认定合法有效。合同签订后，上诉人按约定交纳了全部房款，被上诉人也积极组织施工。双方在签订合同时，约定小区供热选用地源热泵的方式供热，但在施工过程中，经相关部门检测，岷县地下水温达不到原设计要求，不宜采用水源热泵技术供热，致原设计方案不能实施，故在2011年7月10日设计部门将原地源热泵供暖施工方案变更为集中供暖网管并接供热。2011年10月10日被上诉人又据岷县住房和城乡建设局岷建发（2011）30号《关于下发岷县城区户表供水改造方案的通知》，重新设计变更自来水管道，将机械水表更换为智能水表，按文件要求实现“一户一表，计量出户、网络管理”的方式。上述施工方案的变更，均系客观情况的变化，双方当事人在签订合同时无法预见，是在合同成立后履行终止前发生，符合情势变更成立的条件。且双方在合同中也约定了由于国家政策原因和意外事件的发生被上诉人可据实延期交付房屋。故被上诉人延期交房是其无法预见的，其在主观上并无过错，应当依法免除其延迟交房的违约责任。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人请求由被上诉人支付68396元违约金的上诉理由不能成立，其请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1459元，由上诉人包生荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一四年一月十六日
书记员 赵雯萱