山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终5403号上诉人（原审被告）张某某。委托代理人王学宏，山东海金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张树斌。委托代理人刘炳耀，山东天航（胶州）律师事务所律师。委托代理人王红艳，山东德衡（胶州）律师事务所律师。原审被告刘洋。原审被告刘某某。法定代理人张某某，刘某某之母，身份情况同上。原审第三人纪东升。上诉人张某某因与被上诉人张树斌、原审被告刘洋、原审被告刘某某、原审第三人纪东升合伙协议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2014）胶民重字第5号民事判决，于2016年2月5日向本院提起上诉。本院于2016年7月1日受理后，依法由审判员朱见晓担任审判长，代理审判员徐慧主审，与审判员杨传令共同组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案，上诉人张某某的委托代理人王学宏，被上诉人的委托代理人刘炳耀、王红艳，原审被告刘洋，原审第三人纪东升到庭参加了诉讼，原审被告刘某某经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张树斌一审诉称，2008年2月21日，张树斌与刘卫海（系张某某、刘洋、刘某某之亲属，已去世）、纪东升三人共同出资通过拍卖程序以刘卫海名义买受了原青岛胶州水泥厂房地产等地产，三方分别出资300万元、300万元、100万元，签订《合伙经营协议书》及《协议书》。胶州水泥厂实付竞买价501万元，后该地产部分拆迁获得拆迁补偿款322.394万元，部分房地产出卖给青岛华威建材有限公司获得价款817万元，该笔交易共获得纯利润638.394万元。按照投资比例，张树斌应获得利润273.5974万元，因张树斌投入本金300万元，扣除购置之后尚未处置的针织厂的本金48万元，张树斌应获得返还本金279万元，至今为止，刘卫海只给付张树斌100万元，而根据资产经营情况张树斌应分得本金及利润为451.5974万元，故请求法院判令张某某、刘洋、刘某某偿付张树斌本金及利润451.5974万元并承担诉讼费用。诉讼过程中张树斌明确诉讼请求为：本案项目三方共投资501万元，项目交易后获得纯利润638.394万元，加上出让废旧设备（3500吨水泥）价值70万元，减掉竞买程序中的佣金25.05万元，按照3:3:1投资比例，该项目张树斌应分得利润507.576万元，张树斌已分得100万元和68万元的水泥，本案张树斌主张张某某、刘洋、刘某某给付款项339.176万元，其余部分张树斌撤回诉讼请求。原审中张树斌申请追加纪东升为被告，本案审理过程中张树斌表示不主张纪东升承担付款责任，申请变更纪东升为第三人。张某某、刘洋、刘某某一审辩称，1、根据法律规定，继承人在继承遗产范围内对外承担民事责任，张某某、刘洋、刘某某未继承刘卫海的遗产，不应承担本案民事责任；2、虽然拍卖资产使用刘卫海的名义进行，但是三人合伙财产是否掌握在刘卫海手中不一定，合伙三人都有掌握财产的可能，判决任一合伙人承担责任均缺乏依据；3、《合伙经营协议书》明确规定：每单业务结束一个月内，由会计人员平账，召集人提出分配意见，各方无异议后，该账目作废。这说明两点：一是合伙事项一事一结，张树斌与刘卫海的合伙经营所得已经分配结束，二是该规定也约定了处理合伙财产的时效起点，所有合伙事宜均应在2009年内完成，到2012年4月起诉已经超过了两年的诉讼时效；4、合伙拍卖所得并非张树斌所诉，具体财务收支应当另有记账凭证，仅凭合伙协议不能证明事实真相；5、每一笔拍卖业务都需要经费，顾问咨询费就是其中一点。综上，张某某、刘洋、刘某某认为张树斌起诉事实存有诸多疑点，张某某、刘洋、刘某某又是继承人，不应承担本案的责任。原审第三人纪东升辩称，对张树斌的起诉无异议。原审查明，2007年，张树斌与刘卫海、第三人纪东升共同出资700万元（张树斌300万、刘卫海300万、第三人纪东升100万），合伙经营了三个项目，分别为：胶州西路47号（原青岛装置电器厂）项目，胶州市德州路10号、12号、14号（原胶州水泥厂）房地产项目，苏州路原青岛第十二针织厂项目。刘卫海于2010年1月28日因病去世，其第一顺位继承人为其妻张某某、长子刘洋、次子刘某某。三个项目中，第一个项目青岛装置电器厂在刘卫海去世前已经处置完毕，对于本金及利润的分配三方均称与本案无关或称不清楚，对第三个项目是否已经处置完毕三方说法不一。本案张树斌诉请解决的是第二个项目，即胶州水泥厂房地产项目。2008年2月21日，刘卫海（甲方）、张树斌（乙方）、纪东升（丙方）就上述三个项目签订《合伙经营协议书》，约定：一、各方均以人民币方式出资，其中甲方、乙方分别出资300万元，丙方出资100万元，合计700万元；二、经营项目主要为执法部门、金融机构及其他单位依法招标、拍卖的涉及土地、房产等不良资产、不良债权等；经营方式以整体转让与零星转让相结合，具体视情况而定；合伙经营集中的资金实行专款专用，专人记账，一单一账，一账一清的原则，严格财务政策，日常开支实行二人签名入账制度，由刘卫海和纪东升签名后，会计方可入账。1000元以上的支付须经各出资人同意后方可入账。每单业务结束后一个月内，由会计人员平账，召集人提出分配意见，各方无异议后，该账目作废；经营采取按出资额所占比例承担风险、分享利润。三、未尽事宜另行协商，并可签订补充协议书，与本协议具有同等效力。同日，刘卫海（甲方）、张树斌（乙方）、纪东升（丙方）又签订一份《协议书》，约定：根据三方所签的《合伙经营协议书》，经充分协商，达成以下协议：一、甲乙丙三方共同出资竞买胶州市德州路14号原胶州水泥厂，胶州西路47号原青岛装置器厂，苏州路原青岛第十二针织厂部分房地产，其中甲方出资300万元、乙方出资300万元、丙方出资100万元；二、上述标的竞得后，原则上采取整体方式进行，具体每一标的价格甲乙丙商讨后确定。价格确定后，合伙人具有优先权；三、资金集中后，实行专款专用，开支由刘卫海、纪东升二人共同签名后方可入帐，重大开支（1000元以上）集体研究确定；四、本次竞买采取按出资比例承担风险和分配利润，实行三个项目综合考虑，单独核算，在扣除费用后产生的利润按出资比例分配；五、顾问咨询服务费按照纯利润的5%计算。另查明，涉案的胶州水泥厂（德州路10号、12号、14号）房地产项目，购买价款为501万元，购买过程中佣金为250500元。张树斌、刘卫海、纪东升合伙购买后，该地块的房地产分为两部分处理，一是德州路14号的一部分由胶州市北关街道办事处（现胶北街道办事处）拆迁，二是将德州路10号全部、12号全部、14号的部分土地及地上附着物转让给了案外人青岛华威建材有限公司。一、北关街道办事处拆迁部分。2008年9月26日，根据胶州市整体规划，胶州市德州路14号部分房屋需要拆迁，胶州市北关办事处和刘卫海就拆迁事宜达成《拆迁补偿协议书》，该协议约定：“一、被拆迁房屋及地上附着物坐落在胶州市中云街道办事处德州路14号，所有人刘卫海，建筑面积1195.86平方米，土地面积12.15亩；二、被拆迁房屋及树木的货币补偿款总额为322.394万元；……；五、实行货币补偿，分期付款，在房屋及地上附着物拆除验收合格后付补偿款总额的50%，余款在2008年12月31日前付清。”法院依法调取存档于胶州市胶北办事处的收款收据及相应的支票存根。该收据载明刘卫海分别于2008年10月26日领取拆迁补偿费70万元，2008年11月21日领取100万元，2008年12月29日领取152.394万元，合计322.394万元。二、转让给案外人青岛华威建材有限公司的部分。（一）2009年1月21日，刘卫海（甲方）和青岛华威建材有限公司（乙方）签订《房地产转让协议（一）》，双方协商将位于胶州市德州路14号土地及地上附着物转让给青岛华威建材有限公司，该宗地产占地面积33亩，房屋建筑面积12132.87平方米，每亩16万元计，总转让款为528万元。对于付款方式双方约定，乙方于2009年2月20日首期交付甲方200万元整，剩余款228万元，由乙方提供一万吨32.5级水泥（折价228万元）抵顶给甲方，剩余款100万元，在甲方办理完毕胶州市土地部门已受理该宗土地过户给乙方的手续30日内，乙方一次性付清。（二）同日，刘卫海（甲方）和青岛华威建材有限公司（乙方）签订《房地产转让协议（二）》一份，协议约定刘卫海将位于胶州市德州路10号、12号的土地及地上附着物转让给青岛华威建材有限公司，该宗地产占地面积17亩，房屋建筑面积2388.59平方米，每亩按17万元计，总转让款为289万元。付款方式约定，乙方于2009年2月28日首期交付甲方89万元整，剩余款项200万元，在胶州市房管部门已受理德州路10号、12号土地上的所有房屋，以及甲乙双方签订的房地产转让协议（一）中的14号土地上的所有房屋过户给乙方手续三个月内一次性付清。（三）2009年4月22日，刘卫海（甲方）和青岛华威建材有限公司（乙方）签订《废旧设备转让协议》，约定，乙方购得甲方拍卖取得的胶州市德州路14号院内所有机械、电气设备，乙方给甲方提供宝厦牌32.5号水泥3500吨抵顶全部价款，该标的物与德州路14号土地房屋一并交接。根据双方关于水泥价格约定，应折款798000元（3500吨×228元/吨），张树斌自认折款70万元，予以认定。关于华威公司款项的收取，在前两份协议签订当天即2009年1月21日，刘卫海收到青岛华威建材有限公司款项200万元，2009年6月20日，刘卫海收到青岛华威建材有限公司款项100万元。2010年6月25日，张某某收到青岛华威建材有限公司款项100万元。2010年11月16日，张某某收到青岛华威建材有限公司款项20万元。刘卫海生前付给张树斌100万元。张某某付给纪东升20万。关于到华威公司拉水泥折抵款项的问题，张树斌和纪东升称在刘卫海去世前要经刘卫海同意，去世后要经张某某的同意，张某某称并非是经过“同意”，而是因涉案财产都在自己名下，系名义上的所有人，因此青岛华威公司在其他合伙人拉水泥时会和张某某先“打招呼”。经法庭向华威公司工作人员及法定代表人进行询问，华威公司确认，刘卫海去世后，本案合伙人到华威公司拉水泥，华威公司会先告知张某某，即张某某对各人拉水泥数量知情。张树斌自认在刘卫海去世前到青岛华威建材有限公司拉走水泥3000吨，按照协议约定，应折款68.4万元。纪东升认可在刘卫海去世后到青岛华威建材有限公司拉走水泥3000吨。对于刘洋提交的张树斌拉走1000吨水泥的收条，张树斌和纪东升虽然不予认可，但不能说明拉水泥的出处，纪东升称该1000吨水泥就是自己拉走的3000吨水泥中的部分，但对此说法未提交证据证明，故对该份收条予以认定，根据记载金额和单价340元，证明张树斌认可单价为每吨340元，故该宗水泥应折款34万元。2012年2月8日，张某某给青岛华威建材有限公司出具证明一份，载明“青岛华威建材有限公司不欠张某某任何账款”。青岛华威建材有限公司法定代表人及工作人员在法庭询问中亦表示，经过和张某某对账，双方已经清账，故张某某出具该份证明。关于张某某、刘洋、刘某某提出的非法证据问题，经与华威公司法定代表人确认，张树斌提交的证据10-12确为第三人纪东升偷取，但上述证据经确认真实，经重新组织质证，法庭予以采信。关于上述房地产的过户，可以确认的相关事实是：涉案房地产在合伙购买前，由胶州市水泥厂抵顶给了中国农业银行股份有限公司胶州市支行，张树斌、刘卫海、纪东升三人以刘卫海的名义购买后，刘卫海生前未及给青岛华威建材有限公司办理过户，其去世后，经胶州市公证处公证，涉案房地产由张某某继承，归张某某所有，又经胶州法院（2010）胶民初字第1550号民事判决书判决，中国农业银行股份有限公司胶州市支行协助张某某办理了涉案房地产的过户手续。2010年11月12日，青岛华威建材有限公司将248万元转入青岛煜成预拌砂浆有限公司账户，2010年11月16日，张某某作为出资人以上述248万元出资申请设立青岛煜成预拌砂浆有限公司，公司住所地位于胶州市九龙镇爱国村，张某某为法定代表人，拥有该公司全部股权。2011年1月27日，青岛煜成预拌砂浆有限公司申请变更公司住所地为胶州市中云办事处德州路14号并申请张某某以该处建筑物和土地使用权作为出资578万元进行增资。2011年2月11日，张某某将其出资额共计826万元全部转让给青岛华威建材有限公司。青岛煜成预拌砂浆有限公司股东变更为青岛华威建材有限公司。各当事人均认可上述通过青岛煜成预拌砂浆有限公司办理股权转让的过程即为履行涉案房地产向青岛华威建材有限公司转让的一种方式。原审庭审中，张树斌及纪东升均认可张某某在刘卫海去世后实际是以合伙人身份从事各项合伙事务。关于合伙的费用支出情况，案外人姜成岩受张树斌、刘卫海、纪东升三人委托，代办竞买涉案房地产事务，三人同意按照纯利润的5%向姜成岩支付劳务费。张某某、刘洋、刘某某提交由纪东升书写的明细，明细中列明内容如下：“收入：铁路322.394万元、西院528万元、东院289万元，合计1139.394万元。成本：购买501+2万、中介70万、费用98.2万、利息（20个月）122.2万，合计793.4万元。16.2997万元[（１１３９.３９４－７９３.４－20）×0.05]姜（指姜成岩）309.6493÷7=44.242纪44.242×3=132.726刘、张”。张某某、刘洋、刘某某主张该证据可以证明合伙期间对该项目已经结清分配完毕。张树斌及第三人纪东升对该份证据的真实性予以认可，张树斌对于三人曾经对账的事实予以认可，但其认为这不是最终决算，而且三方均没有签字，应为无效的，且张树斌不认可在资产经营过程中存在除拍卖价款之外的其他费用，主张不能证明财产分配完毕。纪东升主张只是为了给姜成岩看的，称大约形成于2009年，当时是刘卫海、张树斌和纪东升三人一起对水泥厂项目对账之后由纪东升执笔形成的，这是三人都认可的，其中的姜是指姜成岩、纪指纪东升、张指张树斌、刘指刘卫海。这是为了计算姜成岩的中介费核帐之后形成的，但在合伙过程中三人多次对账，这只是其中的一次，并不是最终的决算，且对成本一类中不认可利息122.2万元，该部分是按照三人投入资金在同期能产生的同期银行贷款利息计算作为费用扣除的，并不是实际发生的费用，这样计算只是为了计算纯利润从而作为给姜成岩咨询费的计算基数。因该份费用明细确是张树斌、刘卫海、纪东升三人的一次对账形成，证明当时费用真实发生，虽然三方没有签字，亦为各方真实意思表示，除购买成本501万之外，对其他各项费用支出予以认定，对于利息数额，采信纪东升说法，利息并非实际支出，可作为机会成本，不应作为费用列支。对于张某某、刘洋、刘某某提交的刘卫海与案外人郭方华签订的《资产转让协议》，因系复印件，且张树斌及纪东升不予认可，故不予采信。佣金25.05万在三人形成费用核对明细时已经发生，应包括在明细之内，故不再单独计算，综上，费用方面，认定1702000元（购买费用方面2万+中介70万+费用98.2万），对姜成岩的劳务费，虽经法院判决确定数额，因并未实际支出，故不计算在实际支出的费用数额之内。原审认为，本案争议焦点为合伙财产应该如何分配。个人合伙，是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的民事主体。本案中刘卫海、张树斌、纪东升共同出资经营，形成个人合伙关系。根据张树斌、刘卫海、纪东升三人合伙协议的约定，合伙的资金采取“一单一帐，一帐一清”的原则，三人合伙的三个项目中，第一个项目已经分配完毕，第三个项目是否处置说法不一，但当事人均未提到与本案项目即第二个项目有关，因此，本案房地产项目分配情况可以单独核算。张某某、刘洋、刘某某抗辩称所有合伙事务应在2009年完成，张树斌所诉已过诉讼时效，原审认为，因刘卫海于2010年1月份去世，合伙事务当时并未完成，现有证据证明2010年11月张某某还曾收款，2011年2月份涉案房地产转到青岛华威建材有限公司名下，2012年涉案房地产的中介费用诉讼尚在进行中，张树斌于2012年提起本案诉讼，因此，张树斌所诉并未超出诉讼时效。关于张某某、刘洋、刘某某是否应承担合伙财产分配责任的问题。刘卫海去世时，三人合伙的本案房地产买卖项目尚未进行完毕，张某某作为刘卫海配偶，在刘卫海去世后，通过办理遗产公证，确认遗产归张某某所有，将涉案房地产过户到张某某名下，又由张某某作为法定代表人设立青岛煜成预拌砂浆有限公司，其后办理了增资及股权转让，将涉案房地产转让到买方青岛华威建材有限公司，在此过程中，由张某某接收青岛华威建材有限公司款项，出具款项付清的证明，在合伙人拉水泥时，青岛华威建材有限公司也需先告知张某某。从整个过程看，尽管张某某自称系根据张树斌和纪东升的授意而为，按照两人指示而办理的各种事务，但张某某系完全民事行为能力人，无证据证明其在各类材料、证明、收条上签字而对相关事务毫不知情，张某某在本案原审及重审过程中，始终坚持没有收到任何款项，称不知财产是如何处理的，并称所有财产在刘卫海生前已经分配完毕，但通过庭审调查可见，在刘卫海去世后张树斌和纪东升都曾拉过水泥或者分过钱款，因此可以确认在刘卫海生前，财产并未分配完毕，张某某在张树斌提交了青岛华威建材有限公司会计凭证后，方认可曾收到部分款项，这与之前历次庭审中的说法不一致，法庭通过对青岛华威建材有限公司法定代表人和工作人员的调查取证，也进一步确认了华威公司是与张某某联系付款及拉水泥的问题，而非与张树斌和纪东升联系，最后也是与张某某进行清账，由张某某确认合伙收益已经全部收到。因此，张某某的行为说明其知晓合伙项目的财产处理过程，故应对合伙收益的分配承担举证责任，其没有证据证明合伙财产已经分配完毕，应承担财产的分配责任。刘洋、刘某某未掌握合伙财产，不应承担财产分配责任。关于合伙财产应如何分配。刘卫海生前领取款项622.394万元（322.394+300），三方合伙协议中有“合伙经营集中的资金实行专款专用，专人记账，一单一帐，一帐一清的原则，严格财务政策，日常开支实行二人签名入账制度，由刘卫海和纪东升签名后，会计方可入帐。……每单业务结束后一个月内，由会计人员平帐，召集人提出分配意见，各方无异议后，该帐目作废”的约定，又有“资金集中后，实行专款专用，开支由刘卫海、纪东升二人共同签名后方可入帐，重大开支（1000元以上）集体研究确定”的约定，可见从财务制度层面，三人约定了重大事项共同研究，刘卫海收取了大额款项，收取方式并非保密，且张树斌在刘卫海生前已领取100万元及拉走3000吨水泥，因此可以推断，张树斌、纪东升两人对刘卫海生前领取的款项知情，刘卫海自检查出疾病、进行治疗直至最后去世有一个过程，在此期间，三人完全可以对合伙事务进行协商，对合伙财产进行分配，在刘卫海生前，其配偶张某某未曾参加合伙事务，无法证明财产是否分配，故张树斌应对刘卫海生前取得的合伙财产未分配举证予以证明，其对此无证据提交，视为刘卫海生前取得的合伙财产分配完毕。张某某经过与华威公司对账，应知晓每笔款项的领取情况，故对于刘卫海生前领取的款项和拉走的水泥，在张某某不能提交其他证据证明的情况下，认定为北关办事处3223940元、华威公司300万元、水泥3000吨，其余均作为刘卫海去世后所得。卖给华威公司的废旧设备张树斌自认折款70万元，低于按照协议计算的798000元（3500吨×228元/吨），认定为70万元。故刘卫海去世后，所得款项及水泥折款应为5186000元（322.394万+817万+70万-322.394万-300万-68.4万）。各项费用在刘卫海生前已经支出，不应在去世后得到的款项中扣减。根据出资比例，张某某应付给张树斌2222571元（5186000÷7×3），张树斌拉走水泥折抵34万元，张某某应付给张树斌1882571元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第八十四条、第一百零六条、最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十一条之规定，判决如下：一、张某某于判决生效后十日内付给张树斌款项1882571元；二、驳回张树斌对刘洋、刘某某的诉讼请求；三、驳回张树斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42928元，保全费5000元，共计47928元，由张树斌负担27948元，张某某负担19980元。宣判后，张某某不服一审判决，上诉称，一审判决认定刘卫海生前合伙财产未分配完毕，仅凭推论；通过继承人张某某的行为认定合伙财产全部为张某某所得无证据证明。一、刘卫海与张树斌、纪东升合伙，以刘卫海的名义竞拍胶州市水泥厂的房地产，刘卫海2010年1月28日去世，要取得这些合伙财产，必须刘卫海的继承人张某某办理公证，确认遗产归属，将涉案房地产过户到张某某名下，涉案房地产卖给青岛华威公司办理过户，张树斌、纪东升和青岛华威公司商量，让张某某成立青岛煜成预拌砂浆有限公司，通过公司股份转让的方式避免过户费用，上诉人只是一个家庭妇女，这才出现成立公司、增资转股签名等情况。二、刘卫海生前和张某某交待，合伙财产已分配完毕（见纪东升书写的明细），各方当事人均认可。刘卫海去世前和上诉人张某某交待，分配好的合伙财产在华威公司还有120万元，让上诉人领取后给纪东升20万元。刘卫海去世后，张某某从华威公司取回的100万元用于公证及房地产过户的部分费用，涉案房地产过户、到华威公司拉水泥、领取部分款项均是刘卫海生前分配好的，张某某不过是履行分配方案，把张某某的行为认定为知晓合伙财产的处理过程，就应当对合伙收益的分配承担举证责任，且要承担财产的分配责任，无事实依据。三、张树斌自认收到100万元和拉走3000吨水泥，但张树斌在胶州马店镇开公司时锅炉爆炸，一次性从合伙财产领取了148万元，后来除了3000吨水泥外，又有拉走1000吨水泥的证据，第三人纪东升在原审不承认拉走水泥，后又承认拉走3000吨水泥，这种仅靠被上诉人和第三人自认，上诉人无法举证的合伙财产的分配情况，判决认定上诉人承担全部责任，无法体现公正。四、刘卫海去世后，张某某仅从华威公司领取了100万元，其余合伙财产刘卫海去世后如何分配上诉人不清楚，上诉人认为应当查清楚合伙财产的分配情况，或依据合伙协议认定，或经审计确认，否则靠推理、判断来判决是错误的。请求撤销原判，判决上诉人不承担还款责任。被上诉人张树斌辩称，虽然被上诉人对一审判决也有意见，但由于本案给各方当事人造成了诉累，因此，被上诉人认可一审判决的结果，上诉人的上诉理由不成立，请求维持一审判决。原审第三人纪东升辩称，要求维持原判。原审被告刘洋辩称，同意上诉人的上诉意见。原审被告刘某某未答辩。二审审理过程中，上诉人张某某提交胶州市人民法院（2013）胶执字第247号执行裁定书，证明涉案合伙财产已分配处理完毕，刘卫海、张树斌、纪东升三合伙人购买的胶州水泥厂的劳务费已经执行完毕。被上诉人张树斌质证称，对裁定书的真实性没有异议，对证明事项不认可，裁定书只是说明（2012）胶商初字第369号民事判决确认的执行劳务费用，姜成岩就劳务费采取的诉讼以及执行的裁定，已经执行终结，与本案争议的合伙财产是否分配没有直接关联，该份裁定不能证明合伙财产已经完全分配完毕。原审被告刘洋同意上诉人的举证意见。原审第三人纪东升质证称，对真实性无异议，（2012）胶商初字第369号民事判决写明合伙财产分配完毕后，再付给姜成岩劳务费，只能证明是执行的劳务费。本院认为，因被上诉人、原审第三人、原审被告刘洋对真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，被上诉人和原审第三人对证明事项不认可，该裁定书载明依法终结对（2012）胶商初字第369号民事判决书的执行，并不能体现合伙财产已分配完毕，该证据在本案中不作为认定案件事实的依据。经审理查明，2010年11月17日，张某某出资248万元设立青岛煜成预拌砂浆有限公司，公司类型为自然人独资的有限责任公司。青岛华威建材有限公司的财务账册显示2010年11月1日支付给青岛煜成预拌砂浆有限公司248万元。青岛银行胶州支行出具的青岛煜成预拌砂浆有限公司的银行账单显示2010年11月12日现金存入248万元，2010年11月22日签发电汇转出304000元，支票转账2170000元，2011年4月19日支票转账5100元。上诉人对从青岛煜成预拌砂浆有限公司账户转出的248万元未说清去向。刘卫海去世后，青岛华威建材有限公司的财务账册显示2010年3月1日支付给刘卫海22.8万元。上诉人张某某虽称被上诉人张树斌在胶州马店镇开公司时锅炉爆炸，一次性从合伙财产中领取了148万元，但未提交证据证明。原审庭审中，张某某、刘洋、刘某某提交2012年2月20日张树斌和纪东升出具的证明复印件和（2012）胶商初字第369号民事判决书，拟证明本案涉及的合伙财产已分配完毕。张树斌质证称，该证明系复印件，不予认可，369号民事判决只能证明委托姜成岩购买项目完成，不能证明本案涉及的合伙财产分配完毕。纪东升质证称，其在369号判决里就要求分享利润后再支付费用，因当时房地产办理完过户手续了，视为完成，但是证明不了分配完毕。本院认为，（2012）胶商初字第369号案查明，2012年2月20日，张树斌和纪东升给原告（姜成岩）出具证明一份，证明刘卫海、张树斌和纪东升三人委托原告（姜成岩）代为办理竞买、协助出售、办理过户等事项，三人商定按照纯利润的5%向姜成岩支付劳务费，原胶州水泥厂的项目已经办理完毕但没有向姜成岩支付劳务费。本案中张树斌虽对证明的复印件真实性不认可，根据（2012）胶商初字第369号案查明的事实，本院对该证明的真实性予以确认，对其证明力的认证在裁判理由部分一并分析。原审庭审中，张某某提交由纪东升书写的分配明细一份，该明细系刘卫海去世后，其从保险柜里找出来的，时间应推算到2009年10月，因为证明上有利息“20个月”，从2008年2月21日签协议开始，加上20个月，推算到2009年10月，证明当时收支已分配完毕。张树斌质证称，对真实性无异议，该明细不能证明分配完毕，没有过户。纪东升质证称，对明细的真实性无异议，该明细系其于2009年8月书写，为了给姜成岩看的，里面有利息，其三人之间不可能产生利息。本院认为，因被上诉人张树斌及原审第三人纪东升对真实性无异议，对其证明力不认可，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明力的认证在裁判理由部分一并分析。二审查明的其它事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。本院认为，一、现有证据能够认定在刘卫海去世后，青岛华威建材有限公司的支付给张某某368万元（248万元+120万元），青岛华威建材有限公司的财务账册显示支付给刘卫海22.8万元。首先，青岛华威建材有限公司的财务账册显示2010年11月1日支付给青岛煜成预拌砂浆有限公司248万元，青岛银行胶州支行出具的青岛煜成预拌砂浆有限公司的银行账单显示该248万元存入10天后转出，张某某出资248万元设立青岛煜成预拌砂浆有限公司，公司类型为自然人独资的有限责任公司，张某某不能说明该248万元的去向和用途，应视为张某某收到了青岛华威建材有限公司支付的248万元。2010年6月25日上诉人张某某从青岛华威建材有限公司领取100万元，2010年11月16日上诉人张某某从青岛华威建材有限公司领取20万元。其次，青岛华威建材有限公司的财务账册显示2010年3月1日支付给刘卫海22.8万元，上诉人称该22.8万元系刘卫海生前从青岛华威建材有限公司拉的水泥款，被上诉人和原审第三人均不认可，上诉人亦未提交充分证据证明，本院对上诉人主张该22.8万元系刘卫海生前从青岛华威建材有限公司拉的水泥款不予支持，上诉人并未否认收到该22.8万元，应视为青岛华威建材有限公司支付给上诉人22.8万元。二、刘卫海去世后，青岛华威建材有限公司水泥抵顶款。原审第三人纪东升自认从青岛华威建材有限公司拉走3000吨水泥，计68.4万元（3000吨×228元/吨）。被上诉人张树斌从青岛华威建材有限公司拉走1000吨水泥，计34万元(1000吨×340元/吨)，张某某对张树斌及纪东升拉水泥的数量不认可。张树斌及纪东升均称其到青岛华威建材有限公司拉水泥，需要张某某给青岛华威建材有限公司打电话，张某某在原审庭审中亦称“华威公司拉水泥必须向刘卫海的继承人打招呼，张某某不知情，只是通过她就拉”。张某某未提交各合伙人从青岛华威建材有限公司拉水泥的明细，因此，张树斌及纪东升到青岛华威建材有限公司所拉水泥抵顶款应系三合伙人的合伙财产。三、青岛华威建材有限公司法定代表人杨健在原审法院向其调查时称刘卫海去世后，华威公司和张某某打交道，和张某某对过账并销账，张某某出具了一份证明。青岛华威建材有限公司人事处负责人兰孝健在原审法院向其调查时出示了张某某给青岛华威建材有限公司出具的“华威公司不欠张某某任何账款”的证明，并称青岛华威建材有限公司所欠款项是通过供水泥和支付了一部分款项的方式付清的，具体多少记不清了。且刘卫海去世前分别于2008年10月26日、2008年11月21日、2008年12月29日自胶州市胶北办事处共领取拆迁款322.394万元，刘卫海分别于2009年1月21日、2009年6月20日自青岛华威建材有限公司领取的转让款共计300万元，刘卫海于2010年1月28日去世，因三方合伙协议约定“一单一账，一账一清的原则”，原审视为三合伙人对刘卫海去世前取得的合伙财产已分配完毕并无不当。综上，因刘卫海去世后，青岛华威建材有限公司支付的转让款由张某某经手，张树斌和纪东升到青岛华威建材有限公司拉水泥需要张某某给青岛华威建材有限公司打电话，青岛华威建材有限公司法定代表人杨健及人事处负责人兰孝健均证实青岛华威建材有限公司已和张某某对账并清账。张某某主张被上诉人张树斌从合伙财产一次性领取148万元，对张树斌和纪东升自认拉水泥的数量不认可，并主张合伙财产已分配完毕，但未提交充分证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，张某某应承担举证不能的后果，原审法院认定刘卫海去世后所得款项及水泥折款5186000元为合伙财产，张某某应付给张树斌2222571元，减去张树斌拉走水泥折抵34万元，原审判令张某某应付给张树斌1882571元并无不当，本院予以维持。另外，关于纪东升书写的分配明细问题。该明细载明收入：铁路322.394万元，西院528万元，东院289万元，合计1139.394万元；成本：购买501+2万，中介70万，费用98.2万，利息（20个月）122.2万，合计793.4万元；1139.394-793.4=345.994-20=325.994，325.994×0.05=16.2997（姜），325.994-16.2997=309.6943，309.6943÷7=44.242（纪），44.242×3=132.726（刘、张）。张某某称从该明细载明的利息20个月推算应为2009年10月份书写，纪东升认可其于2009年8月份书写。因此，该分配明细系于刘卫海去世之前书写，在各方当事人未提交其它证据佐证的情况下，应视为系对刘卫海生前取得的合伙财产的分配，且刘卫海去世后，张某某、张树斌、纪东升又分别从青岛华威建材有限公司领取一部分转让款或拉水泥抵款，该明细并不能证明刘卫海去世后，合伙财产已分配完毕。关于2012年2月20日张树斌和纪东升出具的证明问题。该证明载明“2008年2月21日，我张树斌、纪东升同刘卫海（已过世）三人在宝厦公司签订一份《合伙经营协议书》。合伙经营项目为：竞买、出售执法部门、金融机构及其它单位依法招标、拍卖的涉及土地、房产等不良资产、不良债权等。经营采取按出资额所占比例承担风险、分享利润。后于同日又签订了二份《协议书》，约定竞买原胶州水泥厂、青岛第十二针织厂、青岛华通电器厂及中国长城资产管理公司济南办事处的青岛三易服装有限公司等5户资产包。聘姜成岩（协议书中的姜成颜）为代理人，代理联系竞买、协助出售、办理过户等事项，我三人共同商定按纯利润的5%向姜成岩支付劳务费（佣金）。现已有六个项目（原胶州水泥厂、青岛第十二针织厂、青岛华通电器厂、胶州宾馆资产包、青岛亚美皮鞋厂资产包、青岛麦捷热力公司资产包）已全部办理完毕，其中原胶州水泥厂、青岛第十二针织厂项目我三人应向姜成岩支付的劳务费（佣金）尚未支付。其它二个项目尚未办理完毕。证明人张树斌纪东升。”从该证明所载内容及（2012）胶商初字第369号民事判决查明事实看，该证明系张树斌、纪东升给姜成岩出具，系对姜成岩代为办理刘卫海、张树斌、纪东升三合伙人竞买资产的劳务费，并不能证明在刘卫海去世后，合伙财产已分配完毕。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21743元，由上诉人张某某承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓审 判 员  杨传令代理审判员  徐 慧二〇一六年七月二十六日书 记 员  张 恬