江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）九中刑二终字第2号
原公诉机关九江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，无业，家住湖北省黄梅县。因涉嫌盗窃罪于2014年4月29日被九江县公安局刑事拘留。同年6月5日被九江县人民检察院决定逮捕，同日由九江县公安局执行逮捕。现羁押于九江县看守所。
辩护人黄某某，北京市天达律师事务所律师。
原审被告人张某，无业，家住湖北省黄梅县。因涉嫌盗窃罪于2014年4月29日被九江县公安局刑事拘留。同年6月5日被九江县人民检察院决定逮捕，同日由九江县公安局执行逮捕。现羁押于九江县看守所。
九江县人民法院审理九江县人民检察院指控原审被告人汪某、张某犯盗窃罪一案，于2014年11月13日作出（2014）九刑二初字第44号刑�判决。原审被告人汪某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年12月至2014年4月，被告人汪某、张某在江西省九江县及德安县采取由被告人张某望风，被告人汪某用随身携带的工具撬开被害人房某并入室盗窃的方式，先后四次共同窃取他人财物共计人民币31596元。
1、2013年12月份的一天，被告人汪某、张某二人驾乘一辆摩托车从湖北省黄梅县至九江县伺机盗窃。在九江县丽都中央公馆小区，被告人张某望风，被告人汪某用随身携带的工具撬开被害人文先森家大门，进入房间窃取人民币2000元。
2、2013年12月底的一天，二被告人来到九江县柴玺欣园小区，被告人张某望风，被告人汪某用随身携带的工具撬开被害人桂某家大门，进入房间窃取人民币6700元。
3、2014年4月份的一�，二被告人来到九江县公园一号小区，被告人张某望风，被告人汪某用随身携带的工具撬开室被害人谢某家大门，进入房间窃取人民币3400元。
4、2014年4月份的一天，二被告人来到九江县泉塘安置小区，被告人张某望风，被告人汪某用随身携带的工具撬开被害人黄某家大门，进入房间窃取一条黄金项链、一条黄金吊坠、一副黄金耳环、二枚黄金戒指、一枚黄金手镯。经九江县价格认证中心鉴定，被盗财物价值人民币16996元。
2014年4月28日，九江县公安局干警在星子县将被告人汪某、张某抓获归案。
上述事实有如下证据予以证实：
1、被告人汪某的供述和辩解。被告人汪某供述了其伙同张某，由张某望风，其用随身携带的开锁工具将被害人家某打开并入室盗窃，分别于2013年12月份的一天在九江县丽都中央公馆小区4栋3单元3楼右边一户的卧室衣柜衣服的口袋里盗得人�币2000元，在衣柜的抽屉里盗得一个金锁和一个金戒指，现金两人平分；于2013年12月底的一天上午，在九江县的柴玺欣园小区35栋一个单元2楼的一个住户主卧室的电脑抽屉里偷了人民币5000元、一个黄金手镯、一条金项链、还有金耳环、金戒指之类的，在另一个卧室的柜子里的一个钱包里偷了人民币1600-1700元；于2014年4月份在九江县公园一号小区2栋2单元4楼右边一户卧室盗得3400元现金，分给张某1500，自己分得1900元；于2014年春节后的一天在九江县泉塘安置小区4栋2单元2楼左边的一户卧室被盗得1条金项链、2枚金戒指、黄金吊坠、金耳环、金手镯。于被抓的当天在德安一个不知道什么名字的小区一栋单元楼的4楼的一户卧室的电脑桌下浅红色密码箱偷了2000-3000块钱，有一百面值的，还有四张五十面值的，下楼后把钱给了张某。
2、被告人张某的供述和辩解。被告人张某在侦查和公诉阶段供述了起诉书指控的第3、4起其伙同汪某，由其望风，汪某用随身携带的开锁工具将被害人家某打开并入室盗窃，并对起诉书指控的第1、2起盗窃行为当庭予以认罪。其在侦查机关还供述称，被抓的当天，其和汪某骑摩托车从黄梅到德安县城，在一个没有物业的且比较偏僻的小区里，其帮助汪某望风，汪某进了一个单元楼，过了一段时间，汪某将偷来的2500元人民币给了其，当场两人没有分钱。他们一起盗窃是汪某提出来的。
3、被害人文某的陈述。文某陈述了2013年12月12日，其位于九江县丽都中央公馆4栋3单元306室的家被盗，在卧室衣柜里皮衣口袋中2000元现金、卧室衣柜抽屉里的一个金锁和一个金戒指被偷走。
4、被害人桂某的陈述。桂某陈述了2013年12月26日其位于九江县柴玺欣园小区35栋1单元201室的家被盗，主卧室电脑桌下抽屉里的5000元现金、一个金戒指、一个金手镯、一个金项链，还有金吊坠、金耳环。另一房间衣柜抽屉里钱包内1700元被盗走。
5、被害人谢某的陈述。谢某陈述了2014年4月19日其位于九江县公园一号小区2栋2单元401室的家被盗，放在床头柜上包里的3400元人民币被偷走。
6、被害人黄某的陈述。黄某陈述了2014年4月23日其位于九江县全塘安置小区4栋2单元201室的家被盗，床头柜里面首饰盒里的一条金项链、一个黄金吊坠、一副金耳环、一个金戒指、一个黄金转运珠手链、一个男士黄金戒指、一个女士黄金手镯。
7、被害人梅某的陈述。梅某陈述了2014年4月28日上午，其位于德安县公蒲亭镇隆平大道福井花园小区2栋2单元202室的家被盗，主卧室电脑桌下面枚红色行李箱内的2800元现金，客房橱柜旁边钱包内1000元现金被偷走，现金是38张百元面值的人民币
8、九江县公安局扣押清单。证实九江县公安局�被告人汪某处扣押了铁片、锡箔纸、塑料卡片等作案工具。
9、指认现场照片。被告人汪某对其与张某在九江县公园一号小区、柴玺欣园小区、丽都中央公馆小区、泉塘安置小区事实盗窃的现场进行了指认。被告人张某对其与被告人汪某在九江县公园一号小区、泉塘安置小区盗窃的现场进行了指认。
10、现场勘验、检查笔录。证实被害人黄某位于九江县泉塘安置小区4栋2单元201室被盗情况及周边某。
11、九江县价格认证中心九价鉴字（2014）第26号涉案物品价格鉴定结论书。鉴定意见：黄某被盗金项链、金吊坠、金耳环、金手镯、2枚金戒指价值人民币16996元。
12、九江县公安局出具的被告人汪某、张某归案经过及其人口信息表。证明被告人汪某、张某系被抓捕归案，两被告人具有完全刑事责任能力。
13、张某家属退赃扣押清单及被害人收条。
原审法院认为，被告人汪某、张某共同窃取他人财物价值人民币29096元，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控被告人汪某、张某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。但对于公诉机关对两被告人在德安县福景花园小区盗窃被害人梅某2500元人民币的指控，本院认为，虽然两被告人均供述了在被抓当天在德安县城实施了一起入室盗窃，但对于盗窃地点的供述并不明确，且被告人汪某关于盗窃的楼层、财物数量、财物存放地点以及所盗人民币种与被害人梅某的报案笔录不一致，现有证据无法证实两被告人在德安实施盗窃的地点是起诉指控的第5起盗窃的地点，因此，公诉机关对两被告人实施该起盗窃的指控证据不足，本院不予支持。对于被告人汪某及其辩护人黄汉国辩称起诉书指控的第2起证据不足的辩护意见，本院认为，第一，被告人汪某在侦查阶段第3次供�中对该起盗窃行为做了有罪供述，且其供述的时间、地点、被盗物品及被盗物品的位置与被害人报案笔录一致，虽然被告人汪某当庭辩解称该次供述是侦查机关写好笔录后让其签字的，但作为一个心智正常的成年人，在明显不利于自己的讯问笔录上签字有悖常理，且其在侦查阶段第四次讯问笔录中供述称，之前向侦查机关交代的犯罪属实，因此被告人汪某的当庭该辩解不足采信；第二，被告人汪某对该起盗窃行为做了现场指认，虽然照片下面的辨认说明“犯罪嫌疑人汪某指认其伙同张某对九江县柴玺欣园小区35栋1单元201室实施盗窃行为”系打印，并非汪某手写，但汪某在该指认现场照片后予以签字确认，表明其认可该现场指认的情况，辩护人关于被告人汪某指认现场时因受伤可能无法保证头脑清醒，无法保证其心理没有受到胁迫而做出违心辨认可能性的说法仅仅�辩护人的推测，且推测的依据并不充分；第三，被告人张某在侦查阶段虽未对该起盗窃进行供述，但其当庭对该起盗窃予以承认，并供述称，侦查阶段供述与起诉书不一致的，以起诉书为准；综上，被告人汪某在侦查阶段第3次、第4次供述、被告人汪某的指认现场照片、被告人张某的当庭供述以及被害人桂某的陈述相互印证，足以认定公诉机关对两被告人实施该起盗窃的指控，被告人汪某及其辩护人黄汉国认为起诉书指控的第2起盗窃证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于被告人汪某及其辩护人黄汉国辩称起诉书指控的第5起盗窃证据不足的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人汪某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某在共同犯罪中起起次要作用系从犯，对被告人张某依法从轻处罚。被告人张某当庭自愿认罪，态度较好，且其家属替其退赃，�情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条之规定，判决如下：被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币2000元。被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人汪某上诉及其辩护人辩护认为，上诉人汪某有自愿认罪，且积极退赃并取得被害人谅解的情节，请求二审从轻处罚。
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经一审庭审质证，来源合法，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人汪某与原审被告人张某共同窃取他人财物价值人民币29096元，数额较大，其行为均构成盗窃罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人汪某是主犯；原审被告人张某是从轻，故对原审被告人张某应当从轻处罚。原审被告人张某自愿认罪，积�退赃，依法可以酌情从轻处罚。二审期间，上诉人汪某自愿认罪，积极赔偿并取得被害人的谅解，依法可以酌情从轻处罚。故对上诉人汪某及其辩护人请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持九江县人民法院（2014）九刑二初字第44号刑事判决第二项，即“被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。”
二、撤销九江县人民法院（2014）九刑二初字第44号刑事判决第一项，即“被告人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币2000元。”
三、上诉人汪某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判�执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月29日起至2015年5月28日止。）
本判决为终审判决。
审判长 夏 亮
审判员 刘克曙
审判员 张志伟
二〇一五年二月五日
书记员 杜 峰