宁波市海曙区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）甬海行初字第8号
原告宁波市某某某服饰有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区启运路200号。
法定代表人赵某某。
委托代理人沈某某（特别授权代理）。
委托代理人张某某（特别授权代理）。
被告宁波市海曙区城市管理行政执法局，住所地浙江省宁波市海曙区蓝天路232号。
法定代表人周某某。
委托代理人樊某某（特别授权代理）。
委托代理人李某某（特别授权代理）。
原告宁波市某某某服饰有限公司（以下简称双申王公司）不服被告宁波市海曙区城市管理行政执法局（以下简称海曙城管局）于2012年2月22日强制拆除位于浙江省宁波市海曙区启运路200号1412.25平方米三层建筑的行为，于2014年3月13日向本院提起行政诉讼。同日本院受理后依法组成合议庭，于2014年3月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因本案的审判须以（2014）浙甬行初字第9号行政案件的审理结果为依据，而该行政案件当时尚未审结，故本院于2014年4月2日依法裁定本案中止审理。2014年8月12日，浙江省高级人民法院对浙甬行初字第9号行政案件作出（2014）浙行终字第159号终审判决。因上述中止情形消除，2014年11月3日，本院依法重新组成合议庭对本案恢复审理，并于2014年11月13日公开开庭审理了本案。原告双申王公司的委托代理人张某某，被告海曙城管局的委托代理人樊某某、李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月22日，被告海曙城管局强制拆除位于浙江省宁波市海曙区启运路200号1412.25平方米的违法三层建筑。
被告在法定举证期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的证据：
1.《立案审批表》、《接受调查处理通知书》、《责令停止违法建设通知书》及其送达回证各1份、现场照片8张、《现场检查（勘查）笔录》、《委托书》、沈某某身份证、宁波杉杉牛仔维翔服装有限公司（以下简称杉杉公司）企业法人营业执照、《询问（调查）笔录》、《协助调查函》及其回执、《案件调查终结报告》各1份、《行政处罚告知书》及其送达回证、《行政处罚决定审批表》、海城管罚（2008）第1347号《行政处罚决定书》及其送达回证各1份，拟证明杉杉公司于2008年底未取得建设工程规划许可证，在宁波市海曙区启运路200号搭建一层（底层）建筑，被告海曙城管局对该行为进行立案并经履行告知程序后，对杉杉公司作出自行限期拆除的行政处罚决定，杉杉公司委托沈某某处理该违法搭建案件的事实；
2.《立案审批表》、现场照片5张、《现场检查（勘查）笔录》、《委托书》、沈某某身份证、杉杉公司企业法人营业执照、《询问（调查）笔录》、《协助调查函》及其回执、《案件调查终结报告》各1份、《行政处罚告知书》及其送达回证、《行政处罚决定审批表》、海城管罚（2009）第234号《行政处罚决定书》及其送达回证各1份，拟证明杉杉公司于2009年上半年未取得建设工程规划许可证，在宁波市海曙区启运路200号原违法搭建第一层建筑基础上，继续搭建第二、三层建筑并完工，被告海曙城管局对该违法搭建第二、三层建筑行为进行立案，经履行告知程序后，对杉杉公司作出自行限期拆除的行政处罚决定，杉杉公司委托沈某某处理该违法搭建案件的事实；
3.《行政处罚决定履行情况呈报表》、（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》各1份，拟证明宁波市海曙区人民政府（以下简称海曙区政府）依被告海曙城管局申请，责成其对杉杉公司搭建的涉案违法三层建筑面积共计1412.25平方米一并予以强制拆除的事实；
4.《强制拆除通知书》及其送达回证各1份、《通知》及其送达回证各2份，拟证明涉案违法建筑拆除前被告海曙城管局已多次通知被处罚人杉杉公司；
5.杉杉公司工商调查档案1份，拟证明被处罚人杉杉公司工商登记情况；
6.《公证书》1份，拟证明被告海曙城管局在强制拆除过程中对建筑物内物品的清点过程进行证据保全公证；
7.《告知书》及其送达回证各1份，拟证明被告海曙城管局在强制拆除后告知被处罚人杉杉公司建筑物内物品的存放情况。
上述材料均为与原件核对无异的复印件。
被告在法定期限内向本院提交了作出被诉具体行政行为的依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第四十一条，《最高人民法院关于执行<；中华人民共和国行政诉讼法>；若干问题的解释》第十二条、第四十四条。
原告双申王公司起诉称：一、原告系合法取得涉案地块的国有土地使用权，涉案三层建筑系原告兴建的二期厂房，因被告错划土地红线及涉案地块征收等因素，导致原告补办产权手续受阻，该三层建筑应当认定为合法建筑。二、被告强制拆除原告合法建筑的行为程序违法。涉案三层建筑未被认定为违法建筑，且被告的强制拆除行为系行政强制措施，应根据《行政强制法》第四十四条之规定，履行先行告知程序、书面催告程序、送达行政强制执行决定程序等，被告未履行上述程序违法。三、被告借强制拆除违法建筑之名，行强制征收拆迁之实。四、被告作出的被诉具体行政行为给原告造成了巨大的经济损失，被告应当赔偿原告房屋价值及租金等损失合计39，909，125元。请求判决确认被告于2012年2月22日强制拆除原告位于宁波市启运路200号的1412.25平方米建筑的具体行政行为违法，并判令被告赔偿原告经济损失39，909，125元。
原告向本院提供了以下证据：
1.海曙城管局向杉杉公司作出的《告知书》1份，拟证明被诉具体行政行为存在的事实；
2.甬国用（2009）第0100236号《国有土地使用权证》1份，拟证明原告系涉案土地的土地使用权人；
3.海发改备（2009）11号《海曙区企业投资项目备案登记表》1份，拟证明原告就涉案三层建筑办理了相关手续，涉案建筑系原告兴建的事实；
4.《评估报告书》1份，拟证明原告提出赔偿的依据；
5.《情况说明》、宁波市中级人民法院的《调查笔录》各1份，拟证明《调查笔录》经明显修改，且涉案房屋是原告委托郑某兴建的事实；
6.《非住宅房地产拆迁货币补偿协议》、《轨道交通2号线一期工程启运路站房地产征收项目相关情况说明》、《建设用地规划许可证》、《协商记录》各1份，拟证明涉案建筑在轨道交通2号线一期工程范围内，被告将已被列入轨道交通2号线一期工程拆迁范围的涉案建筑强制拆除。
以上证据均系复印件。
被告海曙城管局答辩称：一、被告作出的被诉强制拆除行为程序合法。被告在多次告知被处罚人，被处罚人仍未在规定期限内自行拆除违法建筑的情况下，依法向海曙区政府申请强制执行。海曙区政府责成被告对该违法建筑予以强制拆除，后被告于2009年12月2日向被处罚人发出了《强制拆除通知书》，在多次通知被处罚人未果的情况下，才于2012年2月22日强制拆除涉案违法建筑。《行政强制法》于2012年1月1日施行，被告作出强制拆除决定的时间是2009年12月2日，早于该法颁布的行为，故不应适用《行政强制法》。二、轨道交通2号线一期工程启运路站项目是2012年5月决定实施房地产拆迁的，晚于被告的被诉具体行政行为作出时间；即便被被告强制拆除的涉案建筑在上述征收范围内，也不能对违法建筑有任何赔偿，故不存在避免列入征收范围而需先行拆除的说法。三、原告索赔的金额无事实和法律依据。要求国家赔偿的前提是国家违法作出行政处罚且对被处罚人造成经济损失，本案中，被告强制拆除的是违法建筑，对违法建筑赔偿不符合我国现行法律规定。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原告对被告提供的证据和依据发表如下质证意见：对证据1及证据2中的2份《询问（调查）笔录》有异议，认为被询问人是沈某某，其陈述的内容仅代表杉杉公司的意见和个人意见，并不代表原告的意见，但涉案建筑是原告出资兴建的，原告有相应的证据予以证明，被告处罚对象错误的。对于证据1、证据2中其余证据均无异议；对证据3无异议；对证据4有异议，认为原告并未收到《强制拆除通知书》及《通知》，送达回证上的签收人是沈某某，其是代表杉杉公司签收而非原告；对证据5、证据6无异议；对证据7有异议，认为签收人是沈某某，其是代表杉杉公司签收而非原告；对被告的法律适用有异议，认为被告实施的被诉强制拆除行为应适用《行政强制法》的有关规定。
被告对原告提供的证据发表如下质证意见：对证据1、证据2无异议，对证据3认为该证据形成时间是在被告作出两次涉案行政处罚后；对证据4的真实性、合法性不认可；对证据5中的《调查笔录》无异议，对郑某的《情况说明》不认可；对证据6不予认可，认为其中非住宅房地产拆迁货币补偿协议与本案无关，《轨道交通2号线一期工程启运路站房地产征收项目相关情况说明》中写明拆迁范围并未提及原告，《协商记录》未经签字确认。
本院对原告和被告提供的上述证据材料确认如下：原告对被告所举证据的真实性、合法性无异议，被告对原告举证证据1、证据2无异议，予以认定。原告举证证据3，难以证明涉案三层建筑能够补办规划许可等相关手续，本院不予认定。原告举证证据4，系以商业用地评估涉案三层建筑的市场价值，此与涉案三层建筑土地性质为工业用地的事实不符，本院不予采信。原告举证证据5，被告对其中的《调查笔录》无异议，对其中的《情况说明》不认可，本院认为，《调查笔录》系宁波市中级人民法院在审理（2014）浙甬行初字第9号行政案件过程中依职权对郑台岳进行了调查并制作的，已经一、二审判决予以确认；《情况说明》内容因与《调查笔录》内容相矛盾，本院不予认定。
根据上述予以采信的证据，本院认定事实如下：
2008年12月13日，被告海曙城管局巡查发现宁波市海曙区启运路200号存在未取得建设工程规划许可擅自搭建行为，于当天立案并向杉杉公司发出《责令停止违法建设通知书》。杉杉公司委托沈某某处理该违法搭建案件。2008年12月23日，沈某某在被告海曙城管局对其所作的《询问（调查）笔录》中陈述，涉案建筑由杉杉公司出资建造，拟用作停车库、食堂和仓库；涉案建筑所占土地使用权登记在维翔公司名下。至2008年12月29日，涉案建筑第一层已施工完成，第二层楼面和第二层柱子已施工完成，经现场测量，第一层建筑面积为470.75平方米。被告海曙城管局经履行告知程序后，于2009年1月7日对杉杉公司作出海城管罚（2008）第1347号《行政处罚决定书》，限其30日内拆除擅自建筑的建筑物，建筑面积470.75平方米，并于当日送达杉杉公司。杉杉公司未自行拆除，并在未取得建设工程规划许可的情况下继续搭建，至2009年5月，涉案三层建筑搭建完成，面积共计1412.25平方米。2009年6月，被告海曙城管局对杉杉公司搭建涉案第二、三层建筑行为进行立案，杉杉公司委托沈某某处理该违法搭建案件。2009年6月12日，沈某某在被告海曙城管局对其所作的《询问（调查）笔录》中陈述，涉案三层建筑由杉杉公司出资，委托个人设计、建造；涉案建筑所占土地使用权登记在双申王公司名下。被告海曙城管局经履行告知程序后，于2009年7月24日对杉杉公司作出海城管罚（2009）第234号《行政处罚决定书》，限其30日内拆除涉案建筑的第二层、第三层，建筑面积941.5平方米，并于当日送达杉杉公司。因杉杉公司未自行拆除涉案三层建筑，2009年8月31日，被告海曙城管局向海曙区政府申请强制执行。海曙区政府于2009年9月3日向被告海曙城管局作出（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》，责成被告海曙城管局对涉案三层建筑一并予以强制拆除。2009年12月1日，被告海曙城管局作出海城管执（2009）第29号《强制拆除通知书》并于次日送达杉杉公司，限杉杉公司于2010年1月31日前自行拆除涉案违法建筑1412.25平方米。2011年9月8日，被告海曙城管局作出《通知》并于当日送达杉杉公司，限杉杉公司于2011年9月15日前将人员及财物搬离涉案违法建筑。2012年2月3日，被告海曙城管作出《通知》并于当日送达杉杉公司，告知杉杉公司被告将依据（2009）甬海执审字第029号《责成强制拆除通知书》，对涉案违法建筑强制拆除，限杉杉公司于2012年2月11日前将人员及财物搬离。2012年2月22日，被告海曙城管局对涉案三层建筑共计1412.25平方米强制拆除。宁波市信业公证处经被告海曙城管局申请，对拆除过程中的屋内物品清点过程进行证据保全公证，并于2012年2月27日制作了（2012）浙甬业证民字第1287号《公证书》。2012年3月2日，被告海曙城管局作出《告知书》并于当日送达杉杉公司，告知杉杉公司2012年2月22日的强制拆除情况以及涉案违法建筑内的物品存放情况等。
另根据（2014）浙甬行初字第9号案件、（2014）浙行终字第159号案件审理查明，宁波市海曙区维翔服饰有限公司（以下简称维翔公司）成立于2002年4月24日，法定代表人为王维良，投资人为王维良、赵某某。因未参加2004年度企业检验，维翔公司于2005年7月21日被吊销但未注销。杉杉公司成立于2008年4月18日，法定代表人为王维良，投资人为王维良、沈某某，2014年3月12日，投资人变更为王维良、竺啸彤。原告双申王公司成立于2006年6月9日，法定代表人为赵某某，投资人为王维良、沈某某。涉案三层建筑所占土地使用权原登记在维翔公司名下，土地证号为甬国用（2002）字第29**号。2009年2月17日，该土地使用权因出让登记在原告双申王公司名下，土地证号为甬国用（2009）第01002**号。涉案三层建筑系王维良出面口头委托郑台岳个人建造，工程款项由王维良以现金形式分期支付给郑台岳。涉案建筑所占土地东面紧邻庙前河，庙前河现状宽度约25米，规划最小控制宽度为20米，涉案三层建筑主体部分西面距离庙前河不足20米。
本院认为，根据《城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，被告海曙城管局具有根据海曙区政府的责成行为对涉案三层违法建筑予以强制拆除的职责。
根据查明的事实，《强制拆除通知》及2份《通知》已分别于2009年12月2日、2011年9月8日、2012年2月3日送达杉杉公司由沈某某签收。王维良和沈某某作为涉案两次处罚调查的参与者，同时也是杉杉公司和原告双申王公司的仅有两个投资人，故杉杉公司收到上述通知表明原告双申王公司也知晓了上述通知的内容。
关于被诉强制拆除行为内容是否合法问题。根据查明的事实，被诉强制拆除行为的内容与涉案的海曙区政府责成行为的内容一致，强制拆除的内容均为涉案三层建筑。
关于被诉强制拆除行为程序是否合法问题。被告认为，2009年12月1日，被告已作出《强制拆除通知书》并送达杉杉公司，告知其被告决定对涉案三层违法建筑强制拆除并限期杉杉公司自行拆除，而2012年2月3日被告向杉杉公司作出《通知》的行为系被告对杉杉公司关于强制拆除决定的补充告知，故被告的强制拆除行为不适用《行政强制法》的规定。对此，本院认为，被告最终于2012年2月22日对涉案三层违法建筑予以强制拆除，故该强制拆除行为在程序上应适用2012年1月施行的《行政强制法》中关于行政机关强制执行程序的规定。《行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出……”；第三十六条规定“当事人受到催告书后有权进行陈述和申辩……”；第三十七条规定“经催告后，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定……”；第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，被告海曙城管局在作出被诉具体行政行为前，尽管已多次书面告知杉杉公司限期自行搬离并拆除涉案违法三层建筑，但被告的行为仍与《行政强制法》规定的相应程序不符，根据《行政强制法》的上述规定，被告在作出被诉强制拆除行为前，应履行催告程序，并听取当事人的陈述和申辩，以及发布公告。
关于原告提出的赔偿请求应否支持问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，当事人获取行政赔偿应以受到损害的利益必须是合法的利益为前提，本案被告强制拆除的系违法建筑，属非法利益，非法利益的损失不能发生国家赔偿责任，故原告提出的行政赔偿请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，被告作出的被诉强制拆除行为，认定事实清楚，但程序违法、适用法律错误。原告要求确认被告作出的被诉强制拆除行为违法理由成立，本院予以支持，但要求予以行政赔偿的请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：
1.确认被告宁波市海曙区城市管理行政执法局于2012年2月22日作出强制拆除宁波市海曙区启运路200号1412.25平方米三层建筑的行为违法；
2.驳回原告宁波市某某某服饰有限公司要求判令被告赔偿原告经济损失39，909，125元的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由被告宁波市海曙区城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 贾丰荣
人民陪审员 吴颖芳
人民陪审员 王军锋
二〇一四年十二月十九日
代书 记员 陈雨晴
附本案适用的法律、法规及规范性文件：
一、《城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
二、《中华人民共和国行政强制法》
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
三、《中华人民共和国国家赔偿法》
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；
（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；
（三）违法征收、征用财产的；
（四）造成财产损害的其他违法行为。
四、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：
…
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
……