浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第204号
上诉人（原审被告）：王荣海。
委托代理人：吴建波，浙江南明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘庆华。
委托代理人：吴青梅。
被上诉人（原审被告）：方俊。
委托代理人：周伙荣，浙江百山祖律师事务所律师。
上诉人王荣海因与被上诉人刘庆华、方俊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院于2015年5月25日作出的（2014）丽庆民初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭进行了审理，上诉人王荣海的委托代理人吴建波，被上诉人刘庆华的委托代理人吴青梅，被上诉人方俊及其委托代理人周伙荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年，被告方俊准备在庆元县屏都街道余村村建房，遂联系到被告王荣海，双方口头约定以包工不包料的方式将其房屋承包给被告王荣海建造，同时对各道工序的报酬也进行了约定，并约定每完成一层先支付6000元，其余部分再行结算。在建房过程中，被告方俊共支付被告王荣海工资报酬29000元。被告王荣海与原告属朋友关系，均是长期从事房屋建筑的泥水师傅。被告王荣海承建被告方俊房屋后，雇请原告及其他人进行施工。2014年11月21日，原告在粉刷外墙作业时，从悬挂的简易架上坠落受伤，经庆元县人民医院诊断为特重型颅脑损伤及头面部裂伤。原告在庆元县人民医院治疗一段时间后，又于2014年12月21日转至丽水市人民医院住院治疗，现又回到庆元县人民医院住院继续治疗。至2015年3月23日，原告本人因受伤支付的费用为289950.75元（其中庆元县人民医院住院治疗费用113000元，丽水市人民医院门诊治疗费用51元、住院治疗费用175080.25元，自购护理用品及药物费用1819.5元），原告起诉时实际主张289950.25元，被告王荣海支付了15461.33元，（其中原告在庆元县人民医院门诊治疗的费用421.33元，住院治疗费用15000元，原告理发费40元）。因原告治疗尚未终结，现原告仅就2015年3月23日之前产生的医疗费用及治疗期间需要购买物品的费用向两被告主张赔偿。
原审法院审理认为：被告方俊在农村自建住房，其以包工不包料的方式将房子承包给被告王荣海建造施工，被告王荣海否认承包被告方俊的房屋建造施工，但对被告方俊长期在外地的事实被告王荣海没有异议，被告方俊身在外地，其对房屋具体的建造施工无法参与管理监督，故其将房屋承包给他人建造施工符合常理。从被告方俊提供银行转账凭条及回单可以证明其支付的工资报酬每次都是转入被告王荣海的银行账户，说明在建房过程中，其直接联系的应是被告王荣海，且其支付方式亦符合当前农村承包建房的一般习惯；再者，其他人的工资亦由被告王荣海支付，而被告王荣海没有提供相应的证据证明其向其他人支付工资仅是帮忙被告方俊代为发放工资的事实。此外，在建房过程中所使用的混凝土搅拌机、吊砖机、简易架等设备都是被告王荣海提供。故此，应认定被告方俊与被告王荣海之间已形成承揽关系，被告方俊是定作人，被告王荣海是承揽人。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告方俊的房屋共有四层，属于高层建筑，承建人应具备相应的资质，但被告方俊将其房屋承包给没有资质的被告王荣海建造施工，其存在选任上的过失，对此，被告方俊对原告的损失应承担相应的责任。在建房过程中，被告王荣海雇请了原告帮忙施工，被告王荣海与原告形成劳务关系，原告为提供劳务一方，被告王荣海为接受劳务一方。被告王荣海辩称其与原告系工友关系，在平时有活干，经常互相叫。虽然不排除原告与被告王荣海在平时存在这样的关系和事实，但在本案中，被告王荣海辩称没有承包被告方俊房屋建造施工的事实难以成立，其又没有提供证据证实原告与其有共同的承包合伙关系，且其在庭审也认可原告确没有承包过工程，因此即使原告是被告王荣海叫去帮忙，但这种帮忙也是一种提供劳务的行为。接收劳务一方应为提供劳务一方在劳务过程中提供安全保障，但被告王荣海并没有尽到该义务，在高空作业时仅提供简易的木架，其安全保障方面的疏忽是致使原告在作业时坠落受伤的主要原因。而原告本人，有几十年的从业经验，应对高空作业有较强的安全意识，而原告在房屋高层粉刷墙面时，明知悬空的简易木架存在一定的安全隐患，但仍存侥幸，坚持作业，且被告坠落并非因简易木架断裂或脱落而致，故其在主观上存在一定过失，亦应承担相应的责任。被告王荣海提出原告刘庆华从简易架上坠落有其身体原因，原告刘庆华在出事前几天就表示身体疲劳失眠，且之前受过伤。对此被告王荣海没有提供相应证据。且即使原告刘庆华存在身体疲劳的状况，也并不构成其行为的过错，亦即原告刘庆华不能因为身体的原因而承担其自身损失。综上，考虑各当事人的相应过错，本院酌定认为被告王荣海应承担原告损失的70%，被告方俊应承担原告损失20%，原告应承担其自身损失10%。原告在2015年3月23日之前花费的医疗费及购买护理用品、药品的费用共计305412.08元，被告王荣海应承担213788.46元，扣除已支付的15461.33元，尚应支付198327.13元，被告方俊应承担61082.42元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、限被告王荣海于判决生效之日起十日内赔偿给原告刘庆华损失人民币198327.13元；二、限被告方俊于判决生效之日起十日内赔偿给原告刘庆华损失人民币61082.42元；三、驳回原告刘庆华的其他诉讼请求。案件受理费5649.25元，由被告王荣海负担3864.11元，被告方俊负担1190.10元，原告刘庆华负担595.04元；保全费60元，由原告刘庆华负担。
宣判后，王荣海不服，向本院提起上诉。
上诉人王荣海上诉称：一、一审判决存在事实认定错误及适用法律不当，关于事实部分：1、一审认定上诉人王荣海与被上诉人刘庆华之间是雇佣关系是错误的。两人只是同事关系，同处于受雇干活的地位。上诉人与被上诉人刘庆华及其他案外两名泥水工均系朋友关系，平时有活做时，都是相互联系在一起打工的，只不过对外交际等方面，上诉人强于其他三人，由上诉人对外联系，因此对外看，上诉人有包工头嫌疑。但对内上诉人与刘庆华均同工同酬，权利义务基本相同，大家共同劳动、共同决定做工地点、时间、报酬等事宜，不存在雇佣关系。2、一审认定上诉人与被上诉人方俊之间是承揽合同关系是错误的。上诉人与方俊之间是雇佣关系，上诉人只是一个中介联系人兼打工者的地位，因方俊在宁波经营超市，在老家只有其母亲一个，没有太多的时间精力兼顾经营和家中建房事宜，其听说上诉人建房有一定经验，故委托联系其他建房所需设备、人员，商谈工人工资等，上诉人只是雇员。另，建房进度等重大事项均由方俊自行决定，平时其母亲就在工地上代为看护。3、一审认定各方的法律关系均是推断，基于所谓常理和习惯，且举证责任方面的分配更多是强加给上诉人。并没有考虑到农村建房的利益纠葛和交织的情形。故而造成事实认定错误，错误判定上诉人承担责任。二、退一步讲，假定一审认定上诉人系承揽人，上诉人适用法律也是错误的。案涉房屋系四层高，属于高层建筑。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、23条规定，农民兴建两层以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮房屋以外的施工必须由取得相应资格证书的单位或工匠承揽，以及《意见》第五条规定，建设方应选择具有设计、施工承包资质的设计、施工企业进行设计、施工。因此，农民自建高层建筑，发包人和承包人均需取得相应的资质。本案中农民自建两层以上住宅的建筑活动，应属于第三级案由“建设工程合同纠纷”项下的第四级案由“农村建房施工合同纠纷”，应严格执行建筑建筑法和建设工程质量管理条例的有关规定。若造成承包人雇佣的雇员人身损害的，则根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。就如上诉人所言，假定一审要认定上诉人是所谓的包工头，那么其立案事由也是错误的，必然造成法律适用的错误，那么一审认定责任比例分担也是错误的。依照上述法律规定，应当由上诉人和方俊承担共同连带赔偿责任。三、一审对被上诉人刘庆华自身要承担责任比例认定也是错误的。被上诉人刘庆华摔伤不是由于所谓的简易木架断裂或脱落所致，其也是有30多年水泥工经验的老师傅了，没有严格依照操作规程来执行（在粉墙时应当握紧钢丝绳），且据上诉人了解在事发前其发生过两次重大伤害事件，本身身体不好，还强行作业，其本身也存在明显重大过错，一审判定其自身承担10%责任，明显偏轻。四、关于刘庆华主张医药费应经鉴定确认为宜。本案中刘庆华所主张医药费包括后续治疗费是赔偿大头，在一审中上诉人因自身法律程序不懂，也未对被上诉人主张的医药费申请鉴定，加之刘庆华以前就受过伤，以前所受的伤害与本次伤害是否有因果关系，所用的药是否存在不合理等情况，故此，在二审期间请求法院准许上诉人鉴定程序，以判定其所主张医药费是否合理。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判上诉人无需承担本案赔偿责任，一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人刘庆华答辩称：被上诉人刘庆华由上诉人雇佣，其工资由上诉人按天支付，刘庆华因伤情过重，支付了巨额医疗费，并且向亲戚朋友四处筹钱，但难以承担巨额的医疗费及律师费，上诉人王荣海与被上诉人方俊应当承担责任，被上诉人只能向法院诉讼解决已经产生的先期医疗费。被上诉人在事故前身体一直处于良好状态，如果上诉人明知刘庆华之间发生过重大事故，为何还要请刘庆华帮工。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人方俊答辩称：一、一审认定上诉人与方俊之间是承揽关系，是正确的。1、2014年，答辩人准备在庆元县屏都街道余村建房，因答辩人长期在宁波北仑经商，遂将房屋以每平方米105元承包给上诉人建设，双方口头约定，每建好一层先预付6000元，其余款项等上诉人建好房屋后按平方数进行结算，在建房过程中，答辩人按约支付给上诉人承包费29000元，可见，答辩人是按上诉人交付的劳动成果结算报酬，而不是按上诉人提供的劳务结算工资。2、上诉人在建房过程中所使用的混凝土搅拌机、吊砖机、简易架等设备全部由上诉人自行提供。3、在建房过程中，上诉人需要工人及工资，均由上诉人自行决定并支付，答辩人在所不问。4、在建房过程中，工人每天的作业时间、工作的进度、工人作业的分工、安全措施等全部由上诉人组织实施。由此可见，答辩人方俊与上诉人之间是承揽关系。二、上诉人与被上诉人刘庆华之间是劳务关系，上诉人应对刘庆华的人身伤害承担主要的民事赔偿责任。1、上诉人是长期从事承揽农村房屋建设的包工头，受害人刘庆华为上诉人王荣海承建房屋打工多年，在本案中，刘庆华是上诉人叫去打工，工资也是由上诉人发放，刘庆华在作业过程中均受上诉人的支配和监管。2、上诉人在建房过程中，由于安全措施不到位，其搭建的简易架过于简陋、没有安全防范设施，是造成刘庆华遭受人身伤害的重要原因。上诉人应对刘庆华的人身伤害承担主要的民事赔偿责任。三、一审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，并根据案件的事实来认定本案各方当事人的责任是正确的，也是公平合理的。根据一审认定的事实，答辩人在本案中是定作人，上诉人是承揽人，答辩人只有在定作、指示或者选任有过失，才承担相应的赔偿责任。尽管答辩人认为，一审认定答辩人承担20%的责任，对答辩人来说，是重了些，但是答辩人认为一审判决认定的事实正确，判决公正，答辩人尊重一审判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人王荣海、被上诉人刘庆华均未向本院提交新的证据，被上诉人方俊向本院提交了以下证据：证据1、照片二张（混凝土搅拌机），待证建房需要的混凝土搅拌机由上诉人王荣海提供；证据2、照片二张（简易架），待证简易架由上诉人王荣海搭建，非常简陋，没有安全防护措施，造成受害人刘庆华事故是由于上诉人王荣海没有采取安全防护措施。上诉人王荣海质证认为：1、不属于二审新证据，2、搅拌机是否属于上诉人，需要核实，建房所需的设备因被上诉人方俊常年在外，由上诉人帮助联系，简易架是由王荣海与案外人泥水工共同搭建。被上诉人刘庆华质证认为：没有意见，予以认可。经审查，本院认为，上述两份证据虽不足以证明其待证事实，但在一审庭审中，上诉人王荣海已对搅拌机是其提供及简易架由其搭建的事实予以认可，原审也对此予以认定，本院对该事实不再重复认定。
上诉人王荣海向本院提交鉴定申请一份，请求对被上诉人刘庆华诉请的医疗费是否合理进行鉴定，被上诉人刘庆华、方俊当庭同意鉴定，本院予以准许。由于被上诉人刘庆华请求的医疗费包括起诉时预缴的部分，对医疗费的合理性鉴定仅能针对起诉时已经产生的医疗费进行，经释明，各方当事人同意对被上诉人刘庆华截止2015年2月26日的医疗费是否合理进行鉴定，2015年2月26日之后的医疗费由被上诉人刘庆华另行主张。经本院委托，丽水天平司法鉴定所对上述事项进行鉴定并出具丽天司鉴[2015]临鉴字第1051号《法医临床鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人刘庆华2014年11月21日高处坠落伤致脑干挫伤，弥漫性轴索损伤，头面部裂伤，右侧额颞部硬膜下积液，左侧动眼神经损伤，肺部感染，提供清单经审核，无不合理费用。各方当事人对该鉴定结论均无意见，本院予以认定。
本院经审理查明：被上诉人刘庆华截止2015年2月26日的医疗费为：265971.03元（庆元县人民医院2014年11月21日至2014年12月21日住院治疗费用138058.95元+丽水市人民医院2014年12月21日至2014年12月26日神经监护中心住院治疗费用24838.93元+丽水市人民医院2014年12月26日至2015年2月26日神经外科住院治疗费用100741.32元+庆元县人民医院门诊治疗费421.33+丽水市人民医院门诊费用51元+自购护理用品及药物费用1819.5元+理发费40元），上诉人王荣海已支付15461.33元。本院认定的其余事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于各方当事人之间的法律关系认定问题。被上诉人方俊在建房过程中长期在外地，其将建房所需款项打入上诉人王荣海的银行账户，由上诉人王荣海负责联系工人、组织施工并支付工资，且建房所需的混凝土搅拌机、吊砖机、简易架等设备均由上诉人王荣海提供。综合上述情况，可以认定被上诉人方俊将房屋建造承包给上诉人王荣海，被上诉人方俊与上诉人王荣海之间形成承揽关系，上诉人王荣海与被上诉人刘庆华之间形成雇佣关系，上诉人王荣海主张其与刘庆华均受雇于被上诉人方俊，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人王荣海承担的责任比例是否过高的问题。上诉人王荣海作为承揽人，应当为工人提供安全防护设施，保障安全施工，但在粉刷房屋外墙时，上诉人王荣海搭建的架子缺少必要的安全防护措施，是被上诉人刘庆华坠落受伤的主要原因，应承担主要的赔偿责任；而被上诉人刘庆华具有多年泥水工的施工经验，在施工过程中应尽到注意谨慎义务，但其疏于防范，对事故损失也应承担相应的责任；被上诉人方俊应当知道上诉人王荣海不具有相应的安全施工条件，未对其施工过程进行必要的监督和警示，也应承担一定的赔偿责任。一审法院综合考虑各方当事人的过错，确定由上诉人王荣海承担70%的赔偿责任，比例尚属合理。上诉人王荣海主张应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，由上诉人王荣海与方俊承担连带赔偿责任，但未提供证据证明本案事故属于安全生产事故，不符合上述规定的适用情形，故对上诉人王荣海该项主张，本院不予支持。
关于医疗费的问题。各方当事人均同意对被上诉人刘庆华截止2015年2月26日的医疗费先行处理，2015年2月26日之后的医疗费由被上诉人刘庆华另行主张，系各方当事人对自已权利的处分，本院予以准许。被上诉人刘庆华截止2015年2月26日的医疗费为265971.03元，上诉人王荣海应承担170718.39元（265971.03元×70%－15461.33元）；被上诉人方俊应承担53194.21（265971.03元×20%）。
综上，原判认定各方当事人应承担的责任比例并无不当，本院予以维持，对于医疗费的数额，本院予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省庆元县人民法院（2014）丽庆民初字第448号民事判决第三项；
二、变更浙江省庆元县人民法院（2014）丽庆民初字第448号民事判决第一项为：限上诉人王荣海于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘庆华损失人民币170718.39元；
三、变更浙江省庆元县人民法院（2014）丽庆民初字第448号民事判决第二项为：限被上诉人方俊于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘庆华损失人民币53194.21元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5649.25元，由上诉人王荣海负担3864.11元，被上诉人方俊负担1190.10元，被上诉人刘庆华负担595.04元，保全费60元，由被上诉人刘庆华负担；二审案件受理费5649.25元，由上诉人王荣海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂伟杰
代理审判员 张 玲
代理审判员 毛向东
二〇一五年八月二十一日
代书 记员 郑丽珍