福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终3702号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司莱阳支公司，住所地山东省莱阳市五龙南路98号金都花园。
负责人：孙修凯，经理。
委托诉讼代理人：吴恩增，北京大成（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈财丁，北京大成（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林明和，男，1957年1月1日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：林仁瑞，福建联合信实（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陆月娥，福建联合信实（福州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王海涛，男，1971年8月23日出生，汉族，住山东省莱阳市。
被上诉人（原审被告）：莱阳大通运输有限公司，住所地山东省莱阳市冯格庄街道办事处黄河路6号，现搬迁至和平加油站南大院。
法定代表人：盖桂京，总经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司莱阳支公司（以下简称平安财保莱阳公司）与被上诉人林明和、王海涛、莱阳大通运输有限公司（以下简称大通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2017）闽0121民初4475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月14日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
平安财保莱阳公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定林明和构成八级伤残错误。鉴定部门检测设备“直尺、功能尺、检查锤、阅片灯”，这些设备不能检查肌力情况，故鉴定部门作出的“林明和肌力III级”缺乏事实依据。上诉人等利害关系人未参与鉴定过程，鉴定结论不具有合法性。事故发生在2016年10月，鉴定机构依据《人体损伤致残程度分级》作出伤残鉴定，错误，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，重新评定林明和的伤残等级。二、一审判决误工费缺乏事实和法律依据，应改判误工费为2506元。林明和于2017年1月1日年满60周岁，故误工天数最长计算至2016年12月31日，共计61天。且林明和户籍是农村居民，应按农村居民纯收入标准计算。三、应按农村居民标准确定残疾赔偿金。四、鉴定部门评定后续治疗费25000元明显过高，上诉人认为后续治疗费应待实际产生后另行主张。五、上诉人承担全部医疗费错误，王海涛、大通公司应承担超过基本医疗保险同类医疗费用标准的金额51889元。六、事故发生在凌晨3时10分，林明和驾驶无牌又没有示廓灯或警示灯的电动三轮车在机动车道上，林明和的违规行为对损害结果的发生存在重大过错，应据此减轻侵权人责任，上诉人只应承担70%的赔偿责任。七、一审判决上诉人承担大部分的案件受理费是没有事实和法律依据的，应予改判。
林明和辩称，一、原审认定林明和构成八级伤残是正确的，《司法鉴定意见书》可以作为定案依据。鉴定部门对肌力评定所采用的检验方法及检测设备符合《法医临床检验规范》的规定，评定林明和右手肌力III级并无不当。林明和《出院记录》显示林明和右手肌力2+级，鉴定结论已是保守。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，单方委托鉴定不是鉴定无效的法定事由。《人体损伤致残程度分级》明确规定在2017年1月1日起正式实施。《司法鉴定意见书》于2017年9月28日作出，应当适用《人体损伤致残程度分级》，而且对照旧的鉴定标准，新的分级标准评定更为严格。二、林明和在2005年在福州购置房产，之后原拆原迁就地安置。现其提供的《房屋租住合同》及付款记录等，可以证实林明和在房屋拆迁后在鼓楼区租住。林明和自1977年起就长期在福州经商，林明和长期居住地及经济来源地均在福州市区，一审法院适用城镇居民标准认定其残疾赔偿金是正确的。三、我国法律未对受害者获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，也未排除已超过退休年龄的公民主张误工费的权利。林明和是个体户并持续进行劳动。因受伤期间导致林明和无法从事销售，必然造成误工损失，一审判决正确。四、出院医嘱已经明确需要二次手术取出内固定物。《人身损害后续诊疗项目评定指南》及相关行业规范鉴定二次手术必然费用为25000元，上诉人未提供相反证据证明25000元的后续治疗费不合理，也未申请重新鉴定。一审的判决是正确的。五、林明和作为受害人入住医院后的用药均是医院根据其伤情决定的，林明和并无权利选取择医保用药还是非医保用药。退一步说，本案中上诉人也没有提供任何证据证明被上诉人林明和支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，没有将医疗费限定在医保用药范围之内，只是给予赔偿义务人对医疗费的必要性和合理性提出异议的权利。本案中，上诉人没有提供任何证据证明上诉人的医疗费属于不合理、不必要的治疗开支，上诉人应当承担被上诉人的的全部医疗费用。六、经鉴定林明和三轮车后部有灯光装备，可以起到警示效果，且事故路段，照明条件良好，林明和不存在过错。七、原审判决上诉人承担案件受理费符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
王海涛未到庭，也未提供书面答辩意见。
大通公司未到庭，也未提供书面答辩意见。
林明和向一审法院起诉请求：1.王海涛、大通公司连带赔偿其医疗费259446.86元、误工费61464元（61973元/年÷365天/年×362天）、护理费56000元、交通费5000元、住院伙食补助费14000元（50元/天×280天）、营养费30000元、伤残赔偿金216085.8元（36014.3元/年×20年×30%）、精神损害抚慰金24000、后续治疗费25000元、伤残及后续治疗费鉴定费1800元、残疾辅助器具费830元、三轮车损失费6300元合计700814.66元；2.平安财保莱阳公司在交强险及商业险保险责任内与王海涛、大通公司共同承担赔偿责任，其中非医保费用和精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先理赔。
一审法院认定的事实：2016年10月1日3时许，王海涛驾驶鲁Ｙ×××××号重型厢式货车沿湾边大桥自高速南往仓山方向行驶，车辆行驶至位置，王海涛未注意观察路面情况导致驾驶鲁Ｙ×××××号重型厢式货车追尾最右侧车道内林明和驾驶直行的无牌电动三轮车，造成林明和受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。该起事故经福州市公安局交通警察支队上街（高新区）大队认定，王海涛负全部责任，林明和无责任。事故发生后，林明和即被送往福州市第二医院住院治疗47天于2016年11月17日出院，经诊断为：1.右尺骨近端开放性粉碎性骨折；2.右髌骨骨折；3.右外踝骨折；4.全身多处软组织挫裂伤；5.脑震荡；6.糖尿病；7.右侧桡神经损害；8右侧尺神经损害；9.双上肢周围神经损害；10.贫血；11.低钠血症。出院医嘱：注意饮食，继续药物促骨愈合、营养神经、降糖等治疗，加强功能锻炼，暂避免右侧肢体负重过大，定期复查，视骨折愈合情况决定患肢负重及取内外固定时间，择期行二次手术。林明和支付医疗费116388.67元。此后，林明和分别于2016年11月17日至2016年12月8日、2016年12月8日至2017年1月4日、2017年1月4日至2017年1月23日、2017年1月23日至2017年2月15日、2017年2月15日至2017年3月13日、2017年3月13日至2017年4月8日、2017年4月8日至2017年5月4日、2017年5月4日至2017年6月1日、2017年6月1日至2017年6月28日、2017年6月28日至2017年7月7日在福州市第二医院住院治疗，分别支付医疗费17179.46元、19631.5元、14423.97元、12114.72元、15349.34元、14589.3元、15740.79元、13561.4元、11503.12元、4849.06元共计138942.66元。门诊医疗费4115.53元。于2017年6月3日外购药450元、2017年7月4日外购药438元。2017年9月28日，经福建八闽司法鉴定所鉴定，林明和的伤残程度为八级伤残、后续行内固定取出术治疗费为25000元。林明和支付鉴定费1800元。事故后，平安财保莱阳公司向林明和垫付医疗费10000元。鲁Ｙ×××××重型厢式货车在平安财保莱阳公司投保交强险及100万元的商业三者险（含不计免赔）。
一审法院认为，王海涛驾驶机动车上道路行驶未注意观察路面情况、未确保安全驾驶追尾碰撞前方正常行驶的电动三轮车致事故发生，应承担本起事故的全部责任，林明和无责任。该责任认定已经福州市公安局交通警察支队上街（高新区）大队认定，予以确认。王海涛、大通公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，且双方未提交证据证明二者之间的关系，为此，本起事故造成林明和的经济损失由王海涛、大通公司共同赔偿。肇事车辆在平安财保莱阳公司投保交强险及100万元含不计免赔的商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，本起交通事故造成林明和的各项经济损失，先由平安财保莱阳公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由平安财保莱阳公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由王海涛、大通公司予以赔偿。
本起交通事故给原告造成的各项经济损失如下：
1.医疗费259446.86元，有票据为证，予以认定。对于平安财保莱阳公司提出林明和医疗费中非医保费用保险公司不予赔偿的主张，由于林明和伤情的复杂性和医疗行为的应急性，林明和主张的医疗费支出均有医嘱支持，保险公司应在保险限额内予以赔偿。对于外购药450元+438元=888元，未经医院批准，不予支持。2.误工费。事故于2016年10月1日发生，至定残日前一日为361天。误工费为61973元／年÷365天／年×361天=61293.84元。3.护理费。住院279天护理费为63138元／年÷365天/年×279天=48261.65元。4.交通费，酌定1500元。5.住院伙食补助费。279天×40元/天=11160元。6.营养费。根据林明和的实际情况酌定2000元。7.精神损害抚慰金15000元。8.残疾赔偿金。根据闽侯县祥谦镇兰圃村民委员会、房屋征收补偿安置协议书、房屋共有权证，可以证实林明和在城镇居住生活一年以上，故本案可采用城镇居民人均可支配收入的标准予以赔偿。林明和八级伤残的残疾赔偿金为36014.3元／年×20年×30%=216085.8元。9.鉴定费1800元，有票据为凭，予以支持。10.残疾辅助器具费，原告主张830元，且被告无异议，予以支持。11.三轮车损失费。酌定1500元。12.后续治疗费25000元，系取内固定物，为必然发生的费用，已经鉴定机构鉴定结论确定，予以认定。以上各项损失合计643878.15元。
原告损失在交强险医疗费用赔偿限额项下赔偿的项目有医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费计297606.86元。故平安财保莱阳公司应在交强险医疗费用赔偿限额下赔偿林明和10000元。交强险伤残赔偿限额项下赔偿的项目为误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金计342971.29元。原告车辆损失费1500元，平安财保莱阳公司应在交强险财产损失限额下赔偿原告1500元。平安财保莱阳公司应在交强险限额内赔偿原告10000元+110000元+1500=121500元。不足部分643878.15元-121500元=522378.15元，由承保商业三者险的平安财保莱阳公司赔偿。鉴于平安财保莱阳公司已支付林明和10000元，法院将该款从平安财保莱阳公司给林明和的商业险理赔款中直接扣除，抵扣后，平安财保莱阳公司实际应向林明和支付商业险理赔款522378.15元-10000元=512378.15元。对王海涛提出已支付10000元的主张，依据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司莱阳支公司应在交强险责任限额范围内赔偿林明和121500元，该款应在本判决生效之日起十日内付清；二、中国平安财产保险股份有限公司莱阳支公司应在商业三者险责任限额范围内赔偿林明和512378.15元，该款应在本判决生效之日起十日内付清；三、驳回林明和的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，且对一审认定的事实均无异议。根据在案证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，福建八闽司法鉴定所具有相应的鉴定资质，使用相应的技术手段评定林明和的肌力并无不当；《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起正式实施。《司法鉴定意见书》于2017年9月28日作出，本案鉴定应当适用《人体损伤致残程度分级》，上诉人的该项上诉请求无理，本院不予采纳。从林明和提供的《房屋征收补偿安置协议书》，证明林明和在城镇有房产；从林明和提供的《房屋租住合同》及租金转账记录，可以认定林明和长期居住在城镇。从林明和提供的《福建省政府非税收入票据》，可以认定林明和的主要收入来源于城镇，故一审法院按照城镇标准计算林明和的残疾赔偿金及误工损失是正确的，本院予以维持。林明和在事故发生前，是个体户并长期劳动，事故导致其无法从事销售经营工作，造成的误工损失，理应得到赔偿，一审法院关于误工费的判决正确，本院予以维持。林明和出院医嘱已经明确需要二次手术取出内固定物，其后续治疗费是必然发生的，一审法院根据有效的鉴定意见确定后续治疗费，正确，本院予以维持。上诉人未提供证据证明林明和支出的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，对该项上诉请求，本院不予支持。上诉人没有证据证明林明和在本起交通事故中有过错，对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，平安财保莱阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8340元，由中国平安财产保险股份有限公司莱阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 芳
审判员 林 峰
审判员 纪得军
二〇一八年六月十九日
书记员 林歆滢
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。