吉林省大安市人民法院民 事 判 决 书（2013）大民二初字第247号原告：衣树军，男，1971年12月1日生，汉族，无业，现住址吉林省松原市。委托代理人：刘中显，吉林于晓辉律师事务所律师被告：吉林博德房地产开发有限公司法定代表人：王延，职务：董事长。委托代理人：赵丙学，男，1974年8月11日生，汉族，吉林博德房地产开发有限公司职工。原告衣树军诉被告吉林博德房地产开发有限公司（以下称博德公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告衣树军及其委托代理人刘忠显，被告博德公司委托代理人赵丙学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告承揽被告滨江1号5#楼（高层）建筑工程，当原告完成了桩基以上基础及地沟工程后，被告提出要终止施工合同，原告无奈于2013年5月25日签订了解除《滨江1号建设施工合同》及已完工程移交协议书，双方约定原告自协议签订后移交给被告已完工程及施工现场，被告自签订合同后暂付给原告60万工程款，原告于当日就将已完工程和施工现场移交给被告，同时约定尾欠工程款给付时间和给付方式，即：工程结算需在移交后两个工作日由甲方委托乙方确认的造价中介机构编审，七日内结清价款，被告有代付义务，按照约定被告最迟应当在原告将已完工程及施工现场移交给被告二十日内结清价款，但被告迟迟不委托造价中介机构评估，导致已完工程款不能及时兑现，经原告数次催促，被告终于在2013年9月委托吉林鸿鹄工程招标责任有限公司，做出了《大安�滨江1号小区5#楼一间工程造价咨询报告书》，原告已建工程造价为1851206.00元，被告应当立即将尾欠的工程款支付给原告，但在原告多次催促下，被告先后给付208000.00元工程款，还有施工现场吊车30000元，材料款218292.05元，合计地上物为248292.05元，评估造价费用8500元，起诉后，被告又给付60000.00元，被告仍拖欠工程款1231498.05元，至今为给付，由于被告未按约定七日内结清价款，根据法律规定应当按照同期人民银行利息支付违约金，因此请求法院判令被告立即支付工程款1231498.05元及利息。被告辩称，一、被告作为本案诉讼主体不合格。滨江一号5号楼的承建单位是铁岭第三建筑工程公司，被告与其签订有《滨江一号建设工程施工补充协议》及《工程质量保修书》，故工程款结算应由铁岭市第三建筑工程公司与被告进行结算，本案原告只是铁岭市第三建筑工程公司签订合同的代理人，并未授权其进行工程款结算，故原告不能作为结算主体，原告起诉要求给付工程款主体不合格。二、原告提交的《大安市滨江一号小区5号楼已建工程造价咨询报告书》不具有客观真实性。首先，此份报告书，是原告单方委托“吉林省鸿鹄工程招标责任有限公司”进行评估，并未通知被告共同选择评估机构，程序存在瑕疵，被告对评估结果不予认可。其次，在原告未能提供经本工程监理公司及被告确认的工程施工、竣工等相关资料，也未能提供施工企业资质证书等相关材料的情况下，鸿鹄公司却以“招标控制价”为依据做出了“已建工程造价”，明显依据不足，其结果不具有客观真实性。原告已在被告处结算部分工程款，但至今未能提供合法有效的授权委托书或相关证明，故被告保留向原告追偿的权利，同时保留追究原告法律责任的权利。综上，被告认为，原告作为本案原告起诉主体不合格，原告提交的《大安市滨江一号小区5号楼已建工程造价咨询报告书》不具有客观真实性。应依法驳回原告起诉。经审理查明，2012年9月6日曲海林持其代表林州市建筑工程有限公司四平分公司“滨江一号项目部”与林州市建筑工程有限公司四平分公司签订的《滨江1号建设工程施工合同补充协议》与原告衣树军签订《建设工程分包协议》，将滨江一号3#、5#楼承包给衣树军施工。签订合同后，衣树军就以林州市建筑工程有限公司四平分公司名义进行施工。2013年5月6日因衣树军拖欠民工工资，工地工人朱文义等到劳动监察大队投诉。在劳动监察大队督促下，原告衣树军与被告吉林博德房地产开发有限公司达成协议，被告先拨付60万工程款，由衣树军支付民工工资40余万元。2013年5月25日原告与被告对原告已完工程达成协议，签订了《解除及已完工程移交协议书》，原告将已完成的“5号楼桩基础以上基础及地沟工程”施工现场交给被告，工程款由被告委托原告确认的造价中介机构编审。撤出工地时，对地上物进行盘点，甲方（博德公司）：魏青山确认由博德公司承担费用有，租赁吊车款3万元，钢筋款110181.05元，剩余五金材料35179元，地上物72932.00元，共计248292.05元。2013年8月20日魏青山代表吉林博德房地产开发有限公司与原告衣树军签订《结算委托书》，2013年8月22日吉林博德房地产开发有限公司作出委托魏青山处理滨江一号5#楼预决算委托书。2013年9月吉林省鸿鹄工程招标有限责任公司出具《大安市滨江一号小区5号楼已建工程造价咨询报告书》及《变更说明》招标控制价为1851206.00元，造价评估费8500.00元。之后被告陆�给付208000.00元。2013年12月19日原告起诉，要求被告给付剩余工程款，2013年12月21日被告又给付原告6万元。现余欠工程款1231498.05元。根据庭审认定的事实，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定,原被告均没有提供原告具有建筑施工企业资质或经有建筑施工企业资质的企业授权，而且被告没有与林州市建筑工程有限公司四平分公司签订过施工合同，原告也没有提供林州市建筑工程有限公司与被告签订的施工合同。原告承建的5#楼，是原告与林州市建筑工程有限公司四平分公司滨江一号项目部签订《建设工程分包协议书》后进行的，林州�建筑工程有限公司四平分公司或其滨江一号项目部是在没有建设单位博德公司同意或授权的情况下与原告个人签订的，原告没有建筑施工企业资质，且以个人名义签订建设工程施工合同，因此原告与林州市建筑工程有限公司四平分公司滨江一号项目部签订《建设工程分包协议书》属无效合同。被告博德公司称工程是与铁岭市第三建筑工程公司大安分公司（以下称铁岭三建）签订的施工合同，并提供了与铁岭三建签订的《“滨江一号”建设工程施工合同补充协议》，但原告提供的铁岭三建2013年03月01日给大安市住建局的《情况说明》，证实了铁岭三建已经与被告解除了全部的施工合同。被告没有提供在与铁岭三建解除合同后，与其他建筑公司签订的施工合同和原告是铁岭三建的代理人的证据，被告在庭审中也提出与原告解除合同时，原告没有向被告提交资�证明及相关的授权文件。被告据此来证明原告诉讼主体不适格、不属于工程款结算主体的抗辩理由证据不足。原告提供的劳动监察大队卷宗，《结算委托书》，《解除及已完工程移交协议》均证实被告已经确认是原告进行了“5#楼桩基础以上基础及地沟工程”施工。被告没有提供是其他施工单位施工证据或原告是经某个建筑公司授权的代表人的证据，因此原告施工是在被告是许可下进行的，在原告与工人发生劳资纠纷后，被告与原告解除了施工合同，并约定了已完工程工程款的给付方式并给付原告部分工程款，原告应属于实际施工人，被告应与原告进行结算，被告称原告主体资格不适格，原告不能作为结算主体的抗辩主张不能成立，本院不予支持。魏青山与原告签定的《结算委托书》是在�告与被告签订解除施工协议后签定的。被告提出魏青山签的《结算委托书》是无效的，因为授权委托魏青山是2013年8月22日，《结算委托书》是2013年8月20日签的。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，魏青山在2013年8月20日签订《结算委托书》后，2013年8月22日被告对魏青山的行为进行了授权，“委托魏青山处理滨江一号5#楼预决算一事”，此授权行为属追认，也是对魏青山处理滨江一号5#楼预决算的法律确认，因此魏青山处理“滨江一号”小区5#楼预结算行为是代表被告博德公司的，被告称魏青山签订的《结算委托书》是无效的抗辩理由自相矛盾，不能成立。因此被告提出《大安市滨江一号小区5号楼已建工程�价咨询报告书》不具有客观真实性的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，被告与原告解除合同后，根据约定委托吉林省鸿鹄工程招标有限公司对原告已完成工程造价进行了评估，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，原被告在解除施工合同时已明确约定结算工程款由被告委托造价机构编审，因此原被告应按造价咨询报告价格进行结算。原告撤出工地时，经魏青山签字确认租赁吊车款3万元、钢筋款110181.05元、剩余五金材料35179�、地上物72932.00元四份结算票据是在《5#楼已完工程和施工现场移交纪要》明确约定由被告给付，被告应给付原告。关于未结算工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原被告没有约定利息，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付余欠工程款利息。故依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十六、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：被告吉林博德房地产开发有限公司于判决生效后立即给付原告衣树军余欠（5号楼桩基础以上基础及地沟工程）工程款（1851206－600000－208000－60000=983206元）983206.00元，吊车租金3万元及地上物价款218292.05元，共计1231498.05元及利息（自2013年12月19日起至判决生效时止按人民银行同期同类贷款利率计息）。造价咨询费8500.00元，由被告负担。案件受理费13911.00元，由被告负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之�定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。期满不上诉，则本判决生效，双方当事人必须自觉履行。逾期不履行的，本院将依据对方当事人的申请强制执行。申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。审 判 长  靳 军审 判 员  张明兢人民陪审员  邢为美二〇一四年五月二十二日书 记 员  吕寒阳