河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）洛刑再字第4号
原公诉机关新安县人民检察院。
申诉人（一审被告人、二审上诉人）邓朝阳，男，1950年12月10日出生，汉族，高中文化程度，农民。住新安县。2011年3月25日因犯挪用公款罪被判处有期徒刑二年。
原审被告人裴红波，男，1964年10月30日出生，汉族，高中文化程度，农民。住新安县。因挪用公款罪被判处免于刑事处罚。
新安县人民检察院指控被告人邓朝阳、裴红波犯挪用公款罪一案，新安县人民法院于2010年12月10日作出（2010）新刑初字第260号刑事判决，被告人邓朝阳不服，提起上诉，本院于2011年3月25日作出（2011）洛刑一终字第42号刑事判决。上述判决发生法律效力后，本院于2014年5月6日作出（2014）洛刑监字第9号刑事决定书，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，洛阳市人民检察院检察员陈吉莉、尚春鸿出庭履行职务，原审被告人邓朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关新安县人民检察院指控：
1、2006年3月底，被告人邓朝阳、裴红波分别利用各自担任新安县铁门镇庙头村民委员会主任、副主任的职务便利，预谋后，决定将本村的土地补偿款185万元借给该二人参股的新安县永宏氟化铝有限公司（以下简称氟化铝公司）用于经营活动，后该二人多次从该公司领取利润分红。
2、2006年1月23日，被告人邓朝阳利用担任新安县铁门镇庙头村民委员会主任的职务便利，个人决定将本村的土地补偿款10万元借给其个人参股的氟化铝公司使用，后邓朝阳多次从该公司领取利润分红。
一审法院认定：2005年新安县铁门镇庙头村委决定由村集体投资并招商引资共25O万元组建了氟化铝公司，其中庙头村委投资110万元占44％的股份，梁新建（被引资人）投资100万元占40％股份，被告人邓朝阳投资5万元占有2％的股份，裴红波投资10万元占有4％的股份，还有其他人投资共计250万元。2006年1月23日，被告人邓朝阳利用担任庙头村委会主任的职务便利，个人决定将本村的土地征用补偿款7.6万余元借给氟化铝公司使用。2006年3月底，氟化铝公司因资金短缺，作出关于企业借款用于流动资金的决定，各股东均签名盖章认可，公司同时授权梁新建、裴红波、韩朝峰具体办理借款事宜，经协调，庙头村中片七组向庙头村及庙中片申请取出存在电厂的土地补偿款，朱社子作为庙中片领导签字同意申请，期间邓朝阳病休请假，裴红波、韩春阳代表村里签字同意庙中片意见。后经邓朝阳和电厂领导协商，将庙中片七组存在电厂的185万余元土地补偿款取出、由庙头村划拨给庙中片七组，庙中片七组将该款借给氟化铝公司并签订借款合同，以高出存在电厂利息一厘计息，借款期限为一年三个月。氟化铝公司于2007年元月承包给梁新建个人后，邓朝阳从该公司领取利润分红16800余元，裴红波从该公司领取利润分红33700余元。借出的185万元连本带息于2007年到期归还。
上述事实有以下证据予以证实
1、被告人裴红波供述，主要内容是：我2005年至2006年7月份任庙头村副村长，2005年庙头村委决定集体投资并招商引资组建了氟化铝公司，村委投资110万元左右，占44％股份，董事长邓朝阳投资5万元，占2％股份，总经理梁新建，投资100万元，占40％股份，副总经理韩朝峰，投资20万元，占8％股份，我任监事长，投资10万元，占4％股份，邓小庄投资5万元，占2％股份。大概2006年3月份，我们所有股东为解决企业的流动资金问题，通过了关于氟化铝公司借用流动资金的决定，并出具授权委托书委托我和韩朝峰、梁新建具体办理借款手续。后我和韩朝峰通过和庙头村庙中片的时任支部书记朱社子和片长邓锤子（大名邓宏业）协调，由庙头村庙中片下面的一个生产队将其在电厂存的185万元土地补偿款取出来借给我们用，后经韩建、邓朝阳同意，在新安县江商大厦签订了借款协议，是梁新建、韩朝峰、我和朱社子签订的，并保证把损失的利息给生产队补出来，村领导和电厂王清凯协商后，我和韩春阳在庙中片七队的申请上签了字，随后我和朱社子、梁新建找到村会计韩红参一块到电厂办理了取款手续。借生产队的185万元没有经村民大会表决同意。该企业一直运转到2008年，这期间氟化铝公司给我和其他股东分过红利。
2，被告人邓朝阳供述，主要内容是：我是2005年4月至2006年7月任庙头村村长。2006年1月23日氟化铝公司从村里借10万元是我一个人同意并签字的，没经集体研究过，借钱时我也没问会计是啥钱，后都还给村里了，关于村里借给氟化铝公司的185万元的具体情况我不清楚，也没经手这件事。从2007年开始到2008年我从该公司领过五次红利，共计16865.04元。关于氟化铝公司的性质、股东组成情况及出资情况同裴红波供述一致。
3、证人韩朝峰证言，主要内容是：我2006年4月份任庙头村党总支书记，7月份任村党支部副书记至今，是氟化铝公司股东之一，在2006年2、3月份，公司资金流转不开，邓朝阳和裴红波提议从村里借点土地补偿款让公司用，并说已经给庙头村庙中片的朱社子和邓锤子说过了，去他们下面找个生产队借点土地款用，随后邓朝阳决定让我和梁新建、裴红波三人具体操作这件事，我们三人去找朱社子和邓锤子，朱回话说一个生产队同意将其存在电厂的185万元土地补偿款借给公司用，后期的转款手续是粱新建和裴红波去办的，我没再参与。
4、证人韩红参证言，主要内容是：我是2005年7月份任庙头村会计至今，2006年3月份，裴红波和韩春阳在庙中片七组的取款申请上签了字，裴红波领着去到电厂找王尚友说好后，我拿着申请找王尚友签字把中片的1856189.05元地款取了出来，后我把钱又拨给庙中片会计邓东南，随后邓东南和朱社子把钱借给了氟化铝厂，具体手续时咋办的我没参与，实际上是副村长裴红波和副书记韩朝峰通过走手续把1856189.05元地款借给了氟化铝厂，电厂只照村里头，没村领导签字取不出来，取钱这事没经集体研究过，此外，氟化铝厂因经营需要于2006年1月23日从村里借10万元，我给邓朝阳说村里刚从电厂结回来20多万地款，邓朝阳说你先借给他们，他们随后就还，没经集体研究过。
5、证人朱社子证言，主要内容是：我从2006年6月至2007年8月任庙头庙中片支部书记、2006年7月至2008年12月任村总支部书记，2006年3月底的一天，裴红波和韩朝峰见到我，说氟化铝厂流动资金紧张，想借片里或生产组的钱，利息比电厂高，并说办款这事不用组里负责，只让我们帮助走走手续，我随后给庙中七组组长邓大朋说借款的事，两天后邓回话，说给生产组代表邓大西说过了，同意借款，后借款协议乙方有我和邓大朋签字，甲方有梁新建、裴红波、韩朝峰签字。合同签订后，我给片会计邓东南说协助村里共同办理，最后我知道庙中七组的土地补偿款从电厂转借给氟化铝厂。
6、证人邓东南证言，主要内容是：我1982年2月任庙头村庙中片会计至今。2006年3月底或4月份的一天，朱社子把我跟邓宏业叫到办公室说，氟化铝厂流动资金不够，想借一部分资金，把庙中七组的地款从村里取出来借给氟化铝厂，利息比电厂高一厘，我说只要组里领导同意就行，朱社子说，裴红波、韩朝峰负责协调把款从电厂取出来，你帮他们完善一下手续，后我和梁新建一块找到韩红参，韩红参给我开了一张支票，我给村里打了一张今收到村委185万元的收据，到庙中片办公室，梁新建给我打了一张今收到庙头村185万元，年利息8厘的收据，之后我和梁新建一同到庙头信用分社把这l85万元借给氟化铝厂，片里包括组里没见到钱，具体前期手续咋走我也不清楚，这185万是村里地款，借了一年四个月，贷款期间按年利息8厘全部付了。
7、证人邓大朋证言，主要内容是：我2006年元月份任庙中片七组组长至今，2006年4月初的一天，朱社子打电话叫我到庙头村委，到后见裴红波、韩朝峰、好像韩建也在场，朱社子说，咱村里有一宗土地款借给氟化铝厂，利息比存电厂高一点，村主任邓朝阳签有字，副主任裴红波、总支韩朝峰担保着，村委盖也有章，款飞不了。我说中，回去找生产组七组群众代表邓西子说，邓说只要能收回来就借，随后立了协议，这宗款是185万元，是生产组存在电厂的土地补偿款，不能够从电厂取出钱，要靠村里和电厂协商，电厂不照我们头。
8、证人王尚友（新安县电力集团副总兼财务管理中心总经理）证言，主要内容是：电厂付给征地农民的土地补偿款一般都暂存在电厂，如取地款，必须得有村领导给电厂领导协商好，我才会把地款本金付给村里。2006年3月31日经我手签批庙头村的1856189.05元是韩红参来具体办的手续，他来时拿的还有申请，当时王总说庙头村邓朝阳来找他取村里的地款，你给他们办一下，我就给他们签了字，同意付款。
9、证人王清凯（新安县电力集团董事长）的证言，主要内容是：2006年3月31日庙头村将该村的1856189.05元从电厂取走，是当时村长邓朝阳来找我，其他人来找我我也不会照他们的头，并且还是以村里共用部分的存款为村里办事，我就同意了并把王尚友叫到其办公室交代给他们办理了财务手续。
10、证人韩建证言，主要内容是：我2005年至2006年6月下派到铁门镇庙头村任总支书，期间我不知道庙头村借给氟化铝厂185万元的事，他们也没有跟我说过，我也没有参与协商此事，咋协调的不知道，没有经过村干部集体研究或群众大会通过。
11、证人邓艺旗（又名邓小庄）证言，主要内容是：我2002年4月至2008年年初任庙头村委委员，在氟化铝公司入了5万元，占2％股份，大概是2006年3月份，因企业流动资金不够，几个股东韩朝峰、裴红波、邓朝阳、梁新建和我商量决定借村里庙中片七组土地补偿款185万元，我们几个股东要对该笔借款承担责任，当时股东会写过一个氟化铝公司关于借款用于流资的决定，我们当场都签了名，邓朝阳也签了名，其他我一概不知。
12、证人邓宏业（又名邓锤子）证言，主要内容是：我1974年7月5日至2008年12月底任庙头村庙中片片长，2006年借给氟化铝厂185万元这事，我们片干部没有在一起研究过，也没有开群众大会讨论过。
13、证人韩春阳证言，主要内容是：我2002年至2008年12月任庙头村总支部副书记，2006年3月底，朱社子和邓东南、裴红波、韩朝峰一块找到我让在庙中片七组邓大朋写的一个取地款申请上签字，说是庙中片七组想办企业，想从电力集团取185万元的土地补偿款，上有朱社子的签字，我见手续齐全，就电话请示村韩建书记，韩说，只要生产队同意，该批就批吧。我就也签了：“同意中片意见，韩春阳”。裴红波代表村长也签了名（当时因村长邓朝阳称病休息，村长职责暂由副村长裴红波代理），没有人说过这钱是借给氟化铝厂的，具体手续的经办过程我不清楚，按平时情况，钱由村里照电厂头，不经村里直接从电厂取不出来，2006年1月23日氟化铝厂借村委10万元，有邓朝阳的签字，我不知道这事。
14、证人梁新建证言，主要内容是：2005年我决定和庙头村合资建厂，成立了氟化铝公司，在商量解决资金问题时，邓朝阳和裴红波最初提议，庙头村有土地款在电力集团存放，可协商后提出来使用。经过裴红波和韩朝峰工作协调，全体股东签字同意，向村庙中片七队借款185万元。2006年3月底，我、韩朝峰、裴红波、邓艺旗和朱社子、邓东南签订了借款协议，随后我和裴红波、朱社子拿申请找到韩春阳签字，裴红波也在协议上签了字，后找到村会计韩红参与办理了取款手续，这个事是裴红波、邓朝阳前期协商的，具体他们咋操作的我不太清楚，我承包该公司从2007年1月到2007年5月7号，经我手给股东份过两次红利，在2006年1月我们厂从庙头村借过三笔资金，共计20.2万元，具体啥性质的钱我不知道，是邓朝阳商量着借的。
15、证人裴建军的证言，主要内容是：2005年6月份，我受委托到氟化铝公司任会计直到2006年年底。2006年我们公司资金流转不开，经过邓朝阳和裴红波协调，从庙头村庙中片七组借了185万元土地补偿款。2006年厂里还借了庙头村三笔款共计20.2万元，梁新建当时说已经和邓朝阳说好了，邓朝阳已经给韩红参交代过了，我就按照粱新建的交代找到韩红参把钱借了出来。
16、被告人邓朝阳、裴红波的户籍证明。
l7、铁门镇民政所证明一份及庙头村第五届村委会选举结果报告单一份，主要证明：2005年3月29日庙头村第五届选举大会，邓朝阳当选为庙头村第五届村委会主任，裴红波当选为副主任。
18、中共铁门镇委员会2006年4月27日（2006）36号文件，主要证明：时任庙头村村委干部情况，并载明同意邓朝阳结束病休的申请。
l9、中共铁门镇委员会2006年6月10日（2005）32号文件，主要证明：时任庙头村村委干部情况。
20、收到条二张及明细分类账一张。
21、庙中七组要求取征地补偿款的申请一份，主要证明：庙中七组组长邓大朋2006年3月28日向庙头村领导、庙中片申请将存在电厂的土地补偿款取出用于经济发展。朱社子签“同意申请，上报村里划拨”，韩春阳、裴红波签“同意中片意见”，时间是2006年4月1日。
22、关于氟化铝公司分红的有关手续，主要证明：2007年开始到2008年邓朝阳共领过5次红利，共计16865.04元，裴红波共领过5次红利，共计33730.11元。
23、氟化铝公司决定借款的手续：（1）关于企业借款用于流资的决定，证明：公司借款180万元用于流资，各股东按份额承担相应责任，时间是2006年3月26日。（2）授权委托书，证明：该公司委托梁新建、裴红波、韩朝峰共同办理借款事宜，借款权限在200万元以内，氟化铝公司法定代表人是邓朝阳。（3）借款185万元的合同，载明甲方为氟化铝公司、乙方庙头村中七组、借款利息、期限，时间是2006年3月28日，有双方人员的签字和公章。
24、电厂付给庙头村185万元的账目。
25、氟化铝公司借庙头村185万元的手续及退还185万元的手续。
26、氟化铝公司成立的有关手续。
27、2006年元月份庙头村借给氟化铝公司20.2万元及后来归还17万元的有关手续。
28、会议记录及申请，主要证明：邓朝阳于2006年3月14日向铁门镇党委政府申请外出治病，当日铁门镇党委批准其离职休息，于2006年4月27日恢复其村委主任职务。
29、庙头村借给氟化铝公司20.2万元及收回17万元单据。
30、庙头村借给氟化铝公司20.2万元的款项来源单据，主要证明：2006年1月23日庙头村账上有23011.56元属于庙头村征地款及赔青款以外的款项，即证明邓朝阳在当天个人同意借给氟化铝公司的10万元中除此之外的7.6万余元是庙头村的征地款及赔青款。
31、邓朝阳签字借给氟化铝公司款项的手续，证明：2006年1月23日庙头村委借给氟化铝公司的10万元收据上，签有邓朝阳同意的字样。
根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人邓朝阳、裴红波的行为构成挪用公款罪，关于挪用185万元一笔，邓朝阳仅参与了前期的协调工作，裴红波所起作用较小。关于公诉机关指控的挪用10万元一笔，从书证上看，有2.3万余元不是土地补偿款，按照7.6万元认定。一审判决：被告人邓朝阳犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月；被告人裴红波犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
邓朝阳上诉称：一审法院认定的事实不清，证据不足。
本院二审审理查明的事实与一审基本相同。
本院二审认为，上诉人邓朝阳，原审被告人裴红波利用职务便利，个人决定将本村的土地征用补偿款185余万元借给氟化铝公司使用，并从中谋取利益，其行为均已构成挪用公款罪。鉴于在挪用185万元的犯罪中，上诉人邓朝阳仅参与了前期的协调工作，原审被告人裴红波在该起犯罪中所起作用较小，且用款单位集体利益所占比例较大，集体利益没有遭受损失，可视为属犯罪情节轻微免于刑事处罚。上诉人邓朝阳个人决定借给氟化铝公司土地偿款7.6万的行为已构成挪用公款罪。二审判决：一、撤销一审判决中对被告人邓朝阳，裴红波的量刑部分；二、被告人邓朝阳犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年；三、被告人裴红波犯挪用公款罪，免于刑事处罚。
邓朝阳向本院申诉称：1、原审认定的挪用185万元不能成立，该款是庙头村庙中七组的卖地款，是七组村民的私款，不是公款，此款申诉人一不知道，二没参与，三没签字；2、原审认定申诉人挪用土地补偿款7.6万元不客观、不合法、不公正，申诉人拨款7.6万元是给村集体占主控股份的企业解决“三通”问题，是按照2005新安县铁门镇下发的红头文件执行的，是落实再发展、再生产、再就业的文件和政策。请求撤销一、二审判决，改判申诉人无罪。
洛阳市人民检察院认为，原审判决正确，应当予以维持。
本院再审查明的事实和证据与一、二审一致。
本院再审认为，申诉人邓朝阳提出原审认定其挪用的185万元不属于公款没有证据证明，本院不予认定。申诉人邓朝阳参与挪用土地补偿款185万元的前期协调工作有相应的证据予以证明，原审根据邓朝阳在该起犯罪中所起作用认定其行为构成挪用公款罪，但属犯罪情节轻微免于刑事处罚无误。关于原审认定的邓朝阳个人决定挪用村集体土地补偿款7.6万元的事实，有邓朝阳的供述、书证等证据证实，邓朝阳申诉称其拨付该款是用于村集体占主控股份的企业解决“三通”问题证据不足，且与其以前的供述不一致，本院不予采信。综上，原审判决定罪准确，量刑适当，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2011）洛刑一终字第42号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘长伟
审判员 张 强
审判员 王 伟
二〇一四年十月二十二日
书记员 李争伟