贵州省普安县人民法院民 事 判 决 书（2015）普民初字第636号原告：兴义市晨曦旅行社有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山办瑞金路2号商住楼17号，机构代码77530472-0。法定代表人：伍乾娅，系该公司总经理。委托代理人：罗孝娟，女，1978年3月17日生，汉族，系兴义市晨曦旅行社有限公司副总经理，住兴义市下午屯莱蒙帝景17橦1704号，公民身份号码5223221978********。代理权限：特别授权。委托代理人：张亚平，系贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：普安县颐鑫建材有限公司，住所地：普安县盘水镇西街90号，机构代码58726507-4。法定代表人：吴亭阅，系普安县颐鑫建材有限公司负责人。被告：张吉仙，女，汉族，1964年5月11日生，系普安县颐鑫建材有限公司原股东，住云南省昆明市五华区。被告暨张吉仙委托代理人：杨佳鑫（系张吉仙之子），男，汉族，1988年4月11日生，系普安县颐鑫建材有限公司原股东，住云南省昆明市五华区华山西路28号望湖雅筑1幢2单元702室，公民身份号码5303021988********。代理权限：特别授权。被告：吴亭阅，女，汉族，1983年10月7日生，系普安县颐鑫建材有限公司股东，住云南省昆明市官渡区。被告：唐先贵，男，汉族，1971年10月19日生，系普安县颐鑫建材有限公司股东，住贵州省兴义市。委托代理人：熊勇，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：杨周毅，男，汉族，1983年11月10日生，住云南省昆明市。原告兴义市晨曦旅行社有限公司诉与被告普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵服务合同纠纷一案。本院于2015年7月6日立案受理，依法适用普通程序，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。庭审中，各被告人对合同中被告公司印章提出质疑，并申请对被告公司印章进行司法鉴定，经本院调查被告现使用印章启用时间后，被告向本院撤回鉴定申请。并于2015年12月9日本院依原告申请，依法追加杨周毅为本案被告。2015年12月28日再次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告兴义市晨曦旅行社有限公司委托代理人罗孝娟、张亚平，被告普安县颐鑫建材有限公司法定代表人吴亭阅、被告杨佳鑫、吴亭阅以及唐先贵的委托代理人熊勇到庭参加诉讼。第二次庭审中原告兴义市晨曦旅行社有限公司委托代理人罗孝娟、张亚平，被告唐先贵的委托代理人熊勇到庭参加诉讼，被告普安县颐鑫建材有限公司法定代表人吴亭阅、被告杨佳鑫、张吉仙、杨周毅经传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。原告兴义市晨曦旅行社有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告普安县颐鑫建材有限公司支付拖欠的服务费502813元及利息（利息自2013年7月1日开始，按照同类同期银行借贷利息标准计至还清之日止）；2、请求支付违约金502813元；3、由被告杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵承担连带清偿责任。事实和理由：原告于2012年8月4日与被告签订服务合同，合同中约定原告利用旅行社的资源为被告公司所有的商务接待、会议会务安排，代订火车票、飞机票、酒店食宿等服务业务。被告方在接受服务后及时清偿原告代办服务的费用，支付时间不得超过原告提供发票后的15个工作日，否则视为违约，承担100%的违约金。合同签订后，原告积极履行自己的合同义务，完成被告公司所委托的每一项服务业务。在与被告签订合同后的一年多时间中，指定、委托并接受原告提供的991810元各类代订机票、火车票、宾馆住宿等的服务，被告支付488997元后，至今仍拖欠余下费用502813元。经电话、短信催促被告仍不支付。原、被告之间签订的合作委托合同是双方真实意思表示，原告履行合同完毕后，被告迟迟不履行合同付款义务的行为构成了违约，依据合同法规定被告应支付欠款及迟缓付款期间的债务利息、违约金。另外，被告公司在注册过程中其股东没有将出资交付到公司基本账户，并利用公司对外经营，充分证明被告是在违规经营，根据《公司法》及相关法律规定，被告杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵应当对公司的债务承担连带责任。故诉请人民法院支持如上诉讼请求。被告普安县颐鑫建材有限公司辩称，我们公司在这个案子以前，是没有见到服务合同的，经过庭审比对。服务合同上的公章不是我们公司的公章。代表公司签字的杨周毅不是我公司委托的。原告起诉的服务费都是杨周毅个人及其家属用于高档消费，没有我公司任何人员委托任何人办理相关事项，因此，被告公司不应承担相应给付义务，请求驳回原告的诉讼请求。被告杨佳鑫、张吉仙辩称，在注册的时候是我母亲委托我注册的，因注册后公司无业务，在2012年6月1日签订股权转让协议，我二人已将股份转给北京创世经纬投资管理有限公司，关于服务合同的事我们全部不知道，我二人不承担给付义务。被告吴亭阅辩称，应当撤销我的股东身份，我不应承担清偿责任。被告唐先贵辩称，原告的诉讼请求对于唐先贵部分不应得到法庭支持，理由是：1、被告唐先贵不是本案适格的诉讼主体，根据公司法的规定，有限公司设立后，是以原始股东及公司发起人入股的资金对外承担有限责任，而不是所有股东都应对公司债务在出资份额以外承担责任，被告唐先贵是在公司设立两年后通过转股的方式取得股东身份，不是原始股东及公司发起人，因此，不应承担本案法律责任；2、被告普安县颐鑫公司并未与原告签订相关委托合同，对此被告唐先贵并不知情，通过当庭查阅原告方提供证据中的合作委托合同所盖公章与公司现在使用的有关国家机关颁发的公章不一致，也从未委托杨周毅作为公司员工或代理人与原告订立相关合同，因此，原告与杨周毅之间发生的经济关系应与杨周毅个人进行结算；3、原告对于本案的发生存在重大过错，其诉讼请求要求唐先贵承担责任是不能成立的。在本案中，原告作为合同相对一方，应该发现杨周毅并非公司法人或者股东，但是其所提供的服务项目基本以杨周毅个人高档消费为主，并且在杨周毅差欠巨额费用的情况下仍然为杨周毅提供超高规格的酒店住宿、机票等服务，因此，对于由此发生的损失及后果应由原告自行承担。被告杨周毅未提出答辩意见。原告在举证期限内向法庭提供的证据有：1、原告、被告普安县颐鑫建材有限公司的《营业执照》、《法定代表人身份证明》复印件、被告普安县颐鑫建材有限公司设立《登记审核表》、《股东会决议三》、《公司变更登记申请书》、普安县颐鑫建材有限公司《章程》（2013年9月15日修订）复印件，原告旨在证明原、被告普安县颐鑫建材有限公司的诉讼主体均适格，同时也证明了被告普安县颐鑫建材有限公司股东的变迁情况。被告普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵质证均认为：《营业执照》、《法定代表人身份证明》、《股东会决议三》、《章程》无异议。《公司设立登记审核表》的真实性无异议，但对证明内容不认可，因后进股东不一定是适格被告。对《变更登记申请书》不认可，因不是几个股东亲自办理的；2、被告普安县颐鑫建材有限公司《住所地使用证明》、《房屋租赁合同》复印件，原告旨在证明被告公司的营业场所系临时租用一年，之后该公司在普安县没有营业场所，该场所与工商登记时使用的普安县盘水路90号事实不符合，其股东有作假营业的嫌疑。被告普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵质证均对上述证据不予认可。理由是：其一，该证据均系复印件，无法与原件进行比对。其二，被告普安县颐鑫建材有限公司在2013年8、9月份就已经向工商登记机关申请暂停营业，没有开展相关业务。其三，营业场所的变更不能证明股东有作假的行为；3、原、被告双方公司签订的《合作委托合同》复印件。原告旨在证明原告与被告双方公司形成委托服务关系。被告杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵质证均对上述证据的“三性”不予认可。理由是：其一，该合同不是我公司法定公章所签盖。其二，代表公司的杨周毅非我公司的法人代表或委托代理人。其三，我公司并未根据该合同与原告方发生业务关系。其四，杨周毅没有我公司授权委托书。因此，原告该组证据不能成立。根据现行公章管理规定，相应公章下面都有相应编码才能对外使用；4、《往来凭证》复印件（原告提交原件给被告质证，质证结束原件原告收回），原告旨在证明原告公司按照合同约定，全面完成了被告普安县颐鑫建材有限公司的委托服务项目，被告普安县颐鑫建材有限公司却长期拖欠服务项目产生的各种费用502813元。被告普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵质证均对上述证据的“三性”不予认可。理由是：从原告方提供的证据没得有与我方业务相关往来的结算依据，均是原告方单方形成，并且结合原告的第五份证据，上述款项均为杨周毅个人或其亲属进行高档消费所产生，不能证明原告方为我方提供了相应的服务；5、原告公司的经办人员罗孝娟与杨周毅之间的《往来短信》内容复印件，原告旨在证明在签订合同后，原告方工作人员一年多来与被告公司工作人员杨周毅通过几十条短信联系委托具体事项，多次催收服务费用的事实。被告普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵质证均对上述证据的“三性”不予认可。理由是：该证据无法证明这是杨周毅本人所发，也无法证明杨周毅是为我公司业务或利益进行消费。上述原告提供的证据，庭审中，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，其他证据被告普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵虽然提出异议，但未提出相关证据进行反驳，且原告提供的证据均能与本案事实相互印证、形成锁链，符合证据“三性”原则，本院均予以采信。被告普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵、杨周毅在举证期限内没有向法庭提交证据。本院依职权调取的证据有：1、普安县颐鑫公建材有限司在普安县农业银行开户的《资金往来账户明细账》。原告质证意见是：我们申请法院调取这份证据，第一是证明公司股东没有出资到位，第二是证明公司一直都是杨周毅在具体经办，可以看出杨周毅是公司的实际经营人。被告普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵的质证意见是：对真实性认可，对原告方的证明内容不认可：第一、杨周毅在我单位属于什么身份与本案杨周毅作为我方代理人与原告签订服务合同无直接关系；第二、不能够证明公司成立时是否有虚假出资的行为，是否虚假出资应由国家有权机关进行认定；2、普安县颐鑫建材有限公司《变更登记申请书》、《企业法人营业执照》、《公司股东（发起人）名录》、《营业地照片》、《验资报告》。原、被告的质证意见是无异议；3、2015年9月23日惠水县农村信用合作联社出具的《查询存款回执》，该证据证明：被告杨佳鑫、张吉仙于2011年11月24日存入惠水农村信用合作联社资金1000000元，于2011年11月25日将该入股资金1000000元转入户名为汤晓杰的个人账户的事实。原、被告均对该证据无异议；4、2015年9月29日普安县工商局出具的驳回吴亭阅申请撤销变更登记的《说明》。原、被告均对该证据无异议；5、本院2015年8月6日对吴亭阅的《询问笔录》、2015年7月7日对田应斌的《询问笔录》、2015年7月8日对曹加坤的《询问笔录》。原告的质证意见是无异议；普安县颐鑫建材有限公司、杨佳鑫、张吉仙、吴亭阅、唐先贵质证是：对证据的真实性、合法性全部认可，但认为询问吴亭阅的有些说法有出入，因为其不是法律专业人士，在其陈述的时候没有对公章进行比对，陈述出现差异，经过庭审比对，合同上的章不是我公司的公章。同时证明杨周毅不是我公司的员工，无权代表我公司签订任何合同；6、黔西南州印章制作中心（2013）第3号刻制印章的《通知》。证明被告普安县颐鑫建材有限公司现在使用的这枚公章（编码为522323002873）启用时间是2013年1月13日。原、被告各方对该公章的真实性无异议。但原告认为被告普安县颐鑫建材有限公司有两枚公章在使用；7、《企业年检指定代表人或者委托代理人的证明》，证明2012年6月7日被告普安县颐鑫建材有限公司企业年检指定代表人时与2012年8月4日原告、被告双方公司签订合作委托合同使用的公章系同一枚。原告对该证据无异议，被告普安县颐鑫建材有限公司、唐先贵、吴亭阅、杨佳鑫则不予认可；8、证人马某证言：我是2012年6月由杨周毅招聘来的员工，公司中我只听从杨周毅老板的安排，杨周毅不在我就听从熊代俊和杨文明的安排。股东唐先贵、吴亭阅我见过一次面，其他股东杨佳鑫、张吉仙我不认识，我为被告公司一直工作到2015年11月17日。我管理的账本是吴亭阅打电话叫我交给李文明的，李文明将账本交给谁我不知道。法庭上出示的原、被告签订合同使用的公章我也是使用过的，并且杨周毅在订立其他合同时也使用过该枚公章，我有书面证据证实（证人在庭审中出示两份合同《建设工程勘察合同》、《建设工程科研合同》），当然该公章是否一致由法庭确定。我公司的报账制度是由杨周毅签字后才能报销。至于原告提到的这笔账，在我做的账本里面有反映，发票是杨周毅给我的，金额大约是在40至60万元之间，具体数目记不清楚了，该款是杨周毅先借钱出去，然后用发票来冲账。账本的底子已转交给杨文明带走了。原告对证人的证言无异议，被告唐先贵认为，证人是在举证期限届满后出庭作证的，对其证言不予采信，且从证人的证言看出，杨周毅与原告签订合同使用的公章非法定公章，其消费行为与公司无关，其他被告未到庭参加庭审质证。以上本院依职权调取的证据，庭审中，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告认为吴亭阅的陈述，是因吴亭阅不是法律专业人士，在其陈述的时候没有对公章进行比对，陈述出现差异，表示不予认可。唐先贵代理人认为证人是在举证期限届满后出庭作证不应采信。本院认为：吴亭阅作为完全民事行为能力人，其应对自己陈述的事实承担责任。马某虽然是在举证期限届满后出庭作证，但是证人马某作为被告公司的会计，其陈述使用公章情况与其出具的证据（《建设工程勘察合同》、《建设工程科研合同》）相符，且法庭是在第一次庭审才后知道证人马某是被告公司的财务人员。通知马某出庭作证是为查清本案事实，法庭依职权作出的。故对上述证据本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告公司于2012年8月4日与被告普安县颐鑫建材有限公司签订合作委托合同，合同中约定原告利用旅行社的资源为被告公司所有的商务接待、会议会务安排，代订火车票、飞机票、酒店食宿等服务业务。被告方在接受服务后及时清偿原告代办服务的费用，支付时间不得超过原告提供发票后的15个工作日，否则视为违约，承担100%的违约金。合同签订后，原告为杨周毅、李爽、胡腾、蒋含妮、李文明、王犁、朱仕巩、攀雪丽、韩垂婧、韩杰、翁静等人员订房、订机票。原告称该费用已开具发票给杨周毅的是426109元，未开具发票的是76704元，共计502813元被告尚未给付。被告普安县颐鑫建材有限公司于2011年12月8日在普安县工商行政管理局注册登记成立，法定代表人杨佳鑫，注册资本1000000元，经营范围建材销售，股东为杨佳鑫、张吉仙2人（二人系母子关系），认缴出资额分别为700000元、300000元，持股比例分别为70%、30%。该认缴出资金额于2011年11月24日存入惠水农村信用合作联社，由贵州诚隆会计师事务所有限公司出具验资报告。2011年11月25日，该入股资金1000000元转入户名为汤晓杰的个人账户。2012年6月1日，杨佳鑫、张吉仙将普安县颐鑫建材有限公司全部股份分别以700000元、300000元的转股金转让给北京创世纪经纬公司和曾洁新，2013年1月16日原普安县工商行政管理局（现普安县市场监督管理局）准予普安县颐鑫建材有限公司变更登记。即将公司的法定代表人“杨佳鑫”变更为“吴亭阅”，公司监事“张吉仙”变更为“曾洁新”，公司经理为“熊代俊”。尔后，曾洁新又将股份转出，唐先贵加入被告公司。2013年10月30日原普安县工商行政管理局（现普安县市场监督管理局）再次变更登记，法定代表人仍为“吴亭阅”，普安县颐鑫建材有限公司的股东为吴亭阅和唐先贵两人，注册资本仍为1000000元，持股比例分别为45%、55%。现该公司在中国农业银行股份有限公司普安县支行开设基本账户，账号为23×××46，该账户显示，收入超过100000元资金的有七笔，即：2012年3月24日收到杨某某的100000元，2012年4月5日收到云南某某公司700000元，2012年8月29日收到云南某某公司200000元，2012年10月19日收到普安某某单位1000000元，2012年12月19日收到谭某某240000元，2013年1月30日收到普安某某单位1000000元，2013年3月19日收到普安某某单位600000元。该账户转入杨周毅个人账户的资金，超过80000元以上的金额有五笔，即2012年10月19日930000元（账号为10×××82），2012年12月20日240000元（账号为10×××88），2013年2月1日100000元，（账号为10×××90），2013年3月19日550000元（账号为10×××93），2013年6月26日80000元（账号为10×××99，该笔转款为该公司最后一笔转账支出）。其中2012年10月19日转入其账户的930000元系当日普安县某某单位汇入的100000元资金，2013年3月19日转入其账户的550000元系普安县某某单位当日汇入的600000元资金（该资金系白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路启动资金）。现公司账户余额为506.66元（以后没有公司账户往来记录）。另外，吴亭阅称其转让股份时没有签字，也没有给付转让费。唐先贵则认为其入股是因为杨周毅欠其债务，其是用债权入股作为转让费。2015年10月26日兴义市人民法院受理吴亭阅起诉被告普安县工商行政管理局工商行政登记一案，请求撤销其股东变更登记。兴义市人民法院于2015年12月16日以（2015）黔义行初字第00077号判决驳回吴亭阅的诉讼请求，吴亭阅不服上诉至黔西南州中级人民法院，该案于2016年2月16日移送至黔西南州中级人民法院，黔西南州中级人民法院于2016年4月29日判决驳回上诉，维持原判。被告现行使用的有编码的公章刻制启用时间为2013年1月13日，该公章与2012年8月4日签订合作委托合同时使用的印章不是一枚公章（原公章在黔西南印章制作中心没有登记记录）。另查明，被告公司于2013年3月1日与普安县发改局签订白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路建设承包合同，被告公司合同签名为杨周毅，该工程项目至今未实施。2014年8月9日向被告公司发函追回启动资金600000元。尔后，普安县发改局向本院起诉请求退回启动资金600000元，2015年9月8日在被告公司法定代表人吴亭阅的参与下，经我院主持调解与普安县发改局达成调解协议，由被告公司于2015年10月15日前返还修建白沙乡杨柳树至下大湾环乡公路工程项目启动资金600000元，到期后，被告公司未履行该，普安县发改局于2015年12月1日向本院申请执行被告公司，我院以（2015）普执字第501号予以立案。另，关于李文明接收马某的账本问题，经与李文明电话（139××××2353）核对，李文明承认收到账本，但其称已将账本转交给一个姓安的人，姓安的这个人其不认识，之所以将账本转给他是杨周毅的安排。经电话询问吴亭阅，吴亭阅称没有收到账本。本院认为，本案争议的焦点是：一、双方签订的合作委托合同是否成立；二、差欠的代办服务费金额如何认定；三、被告吴亭阅、唐先贵、杨佳鑫、张吉仙是否承担责任的问题；四、被告杨周毅是否承担连带责任。关于双方签订的合作委托合同是否成立的问题。原告公司于2012年8月4日与被告普安县颐鑫建材有限公司签订合作委托合同。该合同是否成立应从以下几方面分析。其一、关于合同上签章的问题。庭审中，被告对合同上的公章提出质疑，认为自己现行使用的公章与签署合同公章不符，申请本院委托作司法鉴定，经本院调查黔西南天润科技有限公司（黔西南印章制作中心）证实，被告现行使用的公章刻制启用时间为2013年1月13日，该印章与2012年8月4日签订合作委托合同使用的印章不是一枚，该公章没有可比性，不能作同一性鉴定。经本院质证释明后，被告向本院撤回公章鉴定申请。证人马某证实，被告公司曾经使用过该公章，并向本院提交该公司2012年12月6日与贵州新生代建材地质工程勘察院签订的《建设工程勘察合同》（一）、2012年4月6日与云南省建筑材料科学研究设计院签订《建设工程可研合同》原件。该两份合同的公章与原、被告签订委托服务合同使用的公章相似，合同上委托代理人署名为杨周毅；其二、关于该合同上杨周毅署名的效力问题。在该合同中杨周毅以委托代理人的身份署名，原告虽然不能提供杨周毅的委托代理手续，但是从杨周毅在被告公司中的作用、地位来看，其控制了公司股权的转让、法定代表人的选定、员工的安排、公司财务的签字、以及个人名义对外代表公司签署合同等等。杨周毅应视为被告公司的表见代理人。故杨周毅代表公司签署的合同应为公司的行为，被告公司应承担由此产生的法律后果；其三、从法庭调查被告公司法定代表人吴亭阅的笔录和证人马某的证言来看，被告普安县颐鑫建材有限公司和其法定代表人吴亭阅是知晓签订合同情况的。综上，杨周毅与被告普安县颐鑫建材有限公司2012年8月4日签订的合作委托合同符合合同签订的形式要件，双方签订的合同成立，该合同应予认定。关于差欠的代办服务费金额如何认定的问题。根据双方合作委托合同约定：兴义市晨曦旅行社有限公司利用旅行社的资源为普安县颐鑫建材有限公司所有的商务接待、会务安排，代订火车票、飞机票、酒店食宿等服务业务。普安县颐鑫建材有限公司在原告提供清单及发票后的15个工作日内支付兴义市晨曦旅行社有限公司全部金额。本案中，原告称其为被告普安县颐鑫建材有限公司提供订机票、酒店等服务，被告尚欠原告502813元，其中已开具发票给杨周毅的是426109元，未开具发票的是76704元。对于上述代办服务费如何认定，本院分析如下：原告提出的消费明细表显示，消费人员有杨周毅、李爽、胡腾、蒋含妮、李文明、王犁、朱仕巩、攀雪丽、韩垂婧、韩杰、翁静等人员，其中杨周毅个人消费446882元，占总消费的88.88%。证人马某证实：我公司的报账制度是由杨周毅签字后才能报销。至于原告提到的这笔账在我做的账本里面有反映，发票是杨周毅给我的，金额大约是在40万元至60万元之间，具体数目记不清楚了，该款是杨周毅先借钱出去，然后用发票来冲账。账本的底子已转交给李文明带走了。经本院电话询问李文明账本的去向，李文明承认收到账本，但其称账本已交给一个姓安的人了，姓安的这个人其不认识，并且是杨周毅安排姓安来拿的账本。现杨周毅拒绝与本院联系，被告普安县颐鑫建材有限公司也不向本院提供账本。证人马某作为被告普安县颐鑫建材有限公司的财会人员，其证实杨周毅曾经拿发票报销过该款，并且杨周毅已提前借支出去了，虽然其称具体金额不清楚，但也承认金额大约在40万元至60万元之间，根据原告提供的发票存根显示，该款金额为426109元。该款与证人证言相互印证，应予以认定。至于原告提出的未开具发票的76704元，从原告提供的明细表反映和原告经办人罗孝娟短信内容提及未开具发票的76704元欠款的事实来看，在短信上虽没有杨周毅回复认可的短信内容，但杨周毅也没有对该款提出异议，故本院对该款应予认定。关于原告请求支付违约金的问题，由于被告普安县颐鑫建材有限公司未按双方第一条第2项约定，即：“在乙方向甲方提供清单及发票后15个工作日内支付全额金额。”被告普安县颐鑫建材有限公司未履行合同给付义务构成违约，应承担违约责任。但双方在合同第四条违约责任中约定的违约金100%明显过高，应予以调整为20%。即502813元×20%＝100562.60元。故上述服务费502813元和违约金100562.60元共计603375.60元应由被告普安县颐鑫建材有限公司支付。至于原告提出的按照同类同期银行借贷利率计算利息的问题，因本院已支持违约金赔偿，故该请求不予支持。关于被告吴亭阅、唐先贵、杨佳鑫、张吉仙是否承担责任的问题。被告杨佳鑫、张吉仙作为被告普安县颐鑫建材有限公司的原始股东，其出资分别为70万元、30万元，持股比例分别为70%、30%。经两次股份转让后，现该公司的股东有吴亭阅和唐先贵二人，持股比例分别为45%、55%。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任的，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第十八条第一款规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”上述法律规定的未履行出资义务应该理解为股东根本没有履行，即实际出资额为零，包括履行不能、拒绝履行、虚假出资和抽逃出资；未完全履行出资义务则应是股东未按规定数额完整地履行出资义务，存在部分履行、延迟履行或瑕疵履行等情形。本案中，杨佳鑫、张吉仙的认缴出资虽然于2011年11月24日在惠水农村信用合作联社存入认股资金100万元，也经过会计师事务所验资，但该款于第二日（即2011年11月25日）全额转入户名为汤晓杰的个人账户，被告公司账户余额实际为零，被告杨佳鑫、张吉仙没有说明也没有举证证明该资金为合理减资。被告杨佳鑫、张吉仙在被告普安县颐鑫建材有限公司的认缴资金100万元未实际履行，其二人的行为应视为未履行出资义务。在此情况下其二人又将自己的全部股权转让给北京创世纪经纬公司和曾洁新，北京创世纪经纬公司和曾洁新再次将全部股权转让给吴亭阅和唐先贵，其二人在本案中应承担补充赔偿责任。北京创世纪经纬公司、曾洁新、吴亭阅、唐先贵作为被告普安县颐鑫建材有限公司公司的“受让人”，在受让股权时应有义务查证“转让股东”出资义务是否履行，其应该有注意的义务，其知道或者应当知道被告普安县颐鑫建材有限公司的股东资金缴纳情况。作为债权人的原告将被告普安县颐鑫建材有限公司的股东“受让人”吴亭阅、唐先贵作为本案被告提起诉讼，请求承担连带责任，本院予以支持。又因被告公司基本账户截止2013年6月26日仅有余额506.66元，公司实际上已成为空壳公司，被告杨佳鑫、张吉仙作为普安县颐鑫建材有限公司的原始股东，其认缴出资分别为70万元、30万元，被告唐先贵、吴亭阅作为被告公司股权全部“受让人”，分别占股55万元、45万元。庭审中，四人均没有举证证明其已为公司承担过其他债务。根据《公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任”。故被告杨佳鑫、张吉仙应按100万元占股比例70%、30%，对被告普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的上述服务费和违约金合计603375.60元承担补充赔偿责任。唐先贵、吴亭阅应按100万元占股比例55%、45%，对被告普安县颐鑫建材有限公司上述服务费和违约金合计603375.60元承担连带责任。即：被告杨佳鑫在其出资限额内按其出资额的比例对被告普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的债务422362.92元（603375.60元×70%）承担补充赔偿责任；被告张吉仙在其出资限额内按其出资额的比例对被告普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的债务181012.68元（603375.60元×30%）承担补充赔偿责任；被告唐先贵在其占股限额内按占股比例对普安县颐鑫建材有限公司的债务331856.58元（603375.60元×55%）承担连带责任；被告吴亭阅在其占股限额内按占股比例对普安县颐鑫建材有限公司的债务的271519.02元（603375.60元×45%）承担连带责任。关于被告杨周毅是否承担责任问题。《公司法》第二十一条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定，给公司造成损失的，应承担赔偿责任”。本案中，从杨周毅代表公司签订合同、安排股东转让、被告公司在普安农业银行基本账户资金流向、原告提供的订机票、酒店消费明细表以及其原告公司经理罗孝娟的短信信息、证人马某证言证实，被告杨周毅有可能是被告普安县颐鑫建材有限公司实际控制人，且其将被告公司的大量资金转入其个人账户。该行为属于公司内部管理问题，上述法律规定仅是其对公司的赔偿问题，没有明确规定可以对外承担责任，故被告杨周毅在本案中不承担责任，如果公司认为其损害公司利益，可以另行提起诉讼。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第二款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条第一款、第二款、第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十三条第二款、第十四条第二款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四第一款、第一百四十四条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告普安县颐鑫建材有限公司于判决生效后十日内一次性给付原告兴义市晨曦旅行社有限公司服务费和违约金603375.60元；二、被告杨佳鑫在其出资限额内按其出资额的比例对被告普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的债务422362.92元（603375.60元×70%）承担补充赔偿责任；被告张吉仙在其出资限额内按其出资额的比例对被告普安县颐鑫建材有限公司不能清偿的债务181012.68元（603375.60元×30%）承担补充赔偿责任；被告唐先贵在其占股限额内按占股比例对普安县颐鑫建材有限公司的债务331856.58元（603375.60元×55%）承担连带责任；被告吴亭阅在其占股限额内按占股比例对普安县颐鑫建材有限公司的债务的271519.02元（603375.60元×45%）承担连带责任。三、被告杨周毅在本案中不承担责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费13850.63元，由原告兴义市晨曦旅行社有限公司承担4016.88元，被告普安县颐鑫建材有限公司承担9833.75元。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。若义务人未按期履行给付义务，权利人应当在判决确定履行期限届满二年内，向本院申请强制执行，逾期申请则不予保护。审 判 长  王和风审 判 员  王永涛人民陪审员  曾爱红二〇一六年八月二十九日书 记 员  黄才敏