甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）定中刑二终字第12号
原公诉机关临洮县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，回族，1974年5月2日出生于甘肃省广河县，小学文化，2005年12月20日因犯贩卖毒品罪被广河县人民法院判处有期徒刑一年，2006年8月27日刑满释放。2014年8月28日因涉嫌贩卖毒品罪被临洮县公安局刑事拘留，同年9月18日由临洮县公安局执行逮捕。
辩护人海世杰，临夏宁定律师事务所律师。
临洮县人民法院审理临洮县人民检察院以临检刑诉（2014）163号起诉书指控被告人马某某涉嫌贩卖毒品罪一案，于2015年2月3日作出（2015）临刑初字第19号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定：2014年8月28日，被告人马某某携带毒品驾驶其甘AJM0**银色小轿车前往定西，与事先联系好的毒品下线进行交易，当行驶至峡口镇（309省道）普济寺路段时，被公开查缉的临洮县公安局禁毒大队民警检查时，当场从其驾驶的甘AJM0**银色小轿车上查获用红塔山烟盒装着的可疑毒品一包（内有五小包，外用白色胶带缠着，内用白色塑料纸包着，分别编号1-5号），1号净重2.96克，2号净重3.08克，3号净重2.98克，4号净重3.10克，5号净重9.04克，总净重21.16克。经鉴定，五小包毒品可疑物均含有海洛因成分。
原审认定上述事实的证据：
1、接受刑事案件登记表，证实2014年8月28日，临洮县公安局禁毒大队民警在峡口镇普济寺路段公开查缉时，发现甘AJM0**银色小轿车可疑，遂示意停车接受检查，在其副驾驶座位上查获用红塔山烟盒装着的可疑毒品一包。
2、被告人马某某的供述，证明2005年12月因贩卖毒品罪被广河县人民法院判处有期徒刑一年，2006年1月刑满释放。2014年8月28日前的一个星期，一个定西口音的女人一直打电话说要毒品，并说钱不是问题，答应后以每克500元的价格商量了20克，让她先往一个东乡人给的中国农业银行卡上打6000元，收到钱后把“东西”（海洛因）送到定西，剩下的钱见面给。后到三甲集街道上找到认识的给银行卡号的东乡人，说要20克毒品，每克450元，并给了5000元，“东西”卖掉后再算帐，东乡人答应下午给“东西”。下午其到三甲集街道把“东西”拿上后到附近河滩把“东西”分成5小包藏在路边一个石头下面。28日10时许，定西人打电话说6000元钱打上了。12时许，其到藏毒品的地方将毒品拿上后装在一个白色红塔山香烟盒里，并装在右裤兜里后开着自己的甘AJM0**本田牌小轿车把媳妇马哈力麦拉上准备去定西送毒品。媳妇问时说拉上浪一圈。开车从三甲集沿309省道往定西方向行至峡口镇普济寺路段时，被公安人员拦下，看情况不对就从裤兜把“东西”掏出来扔到手刹位置。当场从副驾驶位置上查获了外用透明塑料胶带包裹，里用白色塑料纸包裹的毒品共计5小包，称量时净重21.16克。以及其吸毒的事实。另外供述其携带的毒品系供自己吸食，以及当天准备去北京给姐姐和姐夫开的饭店帮忙。
3、证人马哈力麦的证言，证明2014年8月月28日中午饭后在家洗衣服时，丈夫马某某说领上浪一会去，后马某某开上自家的甘AJM0**银色汽车走了大约一个小时，不知道是什么地方遇到了警察，警察先将丈夫马某某从车上带下去，其在副驾驶位上坐着，警察让其把口袋的东西掏出来，又把其从车上带下，在其的座位上有个红塔山烟盒，外露出白胶带包着的东西，后警察就把二人带到了公安局。烟盒里装什么东西不知道，因晕车一直迷迷糊糊的，其没有吸毒。
4、扣押笔录及清单，证实临洮县公安局禁毒大队民警于2014年8月28日依法扣押了马某某持有的毒品可疑物五包、手机一部、甘AJM0**号银色本田轿车一辆（车牌号甘AJM0**，车辆识别代码LHGGM2533C2068292，发动机号4068300，银色本田轿车）。
5、现场检测报告书，证实经现场检测，马某某的检测样本结果呈阳性。
6、称量笔录及照片，证实临洮县公安局禁毒大队民警于2014年8月28日对马某某贩卖的五包毒品可疑物进行称量，经称量1号净重2.96克，2号净重3.08克，3号净重2.98克，4号净重3.10克，5号净重9.04克，总净重21.16克。
7、抓捕经过，证实2014年8月28日下午14时许，临洮县公安局禁毒大队民警在峡口镇（309省道）普济寺路段公开查缉时，发现车号为甘AJM0**的银色本田轿车形迹可疑，遂对车辆及驾驶人员进行盘查，当场从被告人马某某驾驶的甘AJM0**号银色本田轿车副驾驶座位上查获装在白色红塔山烟盒里的毒品可疑物五小包。经讯问，马某某供述了现场查获的毒品是自己随身携带的，欲驾驶自己车辆将毒品带到定西进行贩卖的犯罪事实。
8、通话清单，证实被告人马某某持有的号码为138＊＊＊＊****的手机与手机号码为152＊＊＊＊****的用户在8月份案发前有过多次通话。
9、情况说明，证实①马某某交代的毒品下线，多次抓捕，均未果；②马某某交代的毒品上线“东乡人”多次查找，均未找到。
10、办案说明，证实本案马某某拥有的甘AJM0**（白色本田小轿车），根据五部委相关规定，现暂封放置于临洮县公安局，待马某某案件法院判决后，由人民法院判处该车的处置。
11、手机短信内容，证实根据马某某的供述，其毒品是向定西的一个电话号码为15****＊6510人贩卖，在马某某的配合下，禁毒大队民警与马某某一起在定西市安定区城区内联系贩卖毒品下线的短信联系内容。证实事发当天被告人马某某前往定西与他人交易毒品的事实。
12、刑事判决书及释放证明书，证实被告人马某某于2005年12月20日因贩卖毒品罪被广河县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；于2006年8月27日刑满释放。
13、随案移送清单，证实临洮县公安局于2014年11月17日随案移送马某某贩卖毒品案件中手机一部，特征为黑色直板OPPO牌手机。
14、定西市公安司法鉴定中心（定）公（物）鉴（理化）字（2014）108号理化检验报告，证实从马某某持有的五小包毒品可疑物各取0.5克送检，所送检材中均检出海洛因成份。
15、户籍证明，证实马某某，男，回族，1974年5月2日出生，已达法定负刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人马某某无视国法，向他人贩卖毒品海洛因21.16克，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，对被告人马某某应以犯贩卖毒品罪追究其刑事责任，且系毒品再犯，应从重处罚。被告人辩解及辩护人辩护应认定为非法持有毒品罪的意见，有被告人供述，通话清单，电话短信，扣押笔录等证据证实，足以认定，故辩解及辩护意见均不能成立。为维护社会管理秩序，保护公民的身心健康不受侵犯，惩罚犯罪。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节、社会危害程度、结合被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、三款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，六十四条之规定，判决：一、被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元；二、随案移送作案工具甘AJM0**号银色本田轿车一辆（车辆识别代码LHGGM2533C2068292，发动机号4068300），依法予以没收，上缴财政；OPPO牌黑色直板手机一部，依法予以没收，随案保存。
马某某的上诉理由及辩护人海世杰的辩护意见：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，认定罪名错误，量刑过重；其行为应为非法持有毒品罪，请求从轻判处。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。其认定事实的证据已经原审出示、宣读并质证，本院审查属实，予以确认。
本院认为，上诉人马某某违反国家对毒品的管理制度，在向他人贩卖毒品途中被抓获，当场查获毒品海洛因21.16克，其行为构成贩卖毒品罪，且系毒品再犯，应从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪量刑准确。上诉人马某某及辩护人上诉提出，应以非法持有毒品定罪处罚等上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 兆
审判员 马军生
审判员 马向东
二〇一五年六月四日
书记员 王 珍