上海市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）普刑（知）初字第23号
公诉机关上海市青浦区人民检察院。
被告人宋丽丽，女，1980年2月4日出生，汉族，出生地江苏省淮安市，初中文化，原系恒丰化学（太仓）有限公司员工，户籍地江苏省淮安市楚州区溪河镇公里村西圩组27号。被告人宋丽丽因涉嫌假冒注册商标罪于2013年7月18日被上海市公安局青浦分局刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕。现羁押于上海市青浦区看守所。
辩护人尚杰，上海市聚成律师事务所律师。
被告人张红科，男，1979年1月11日出生，汉族，出生地陕西省凤翔县，高中文化，原系昆山科利德环保涂料科技有限公司实际经营人，户籍地陕西省凤翔县指挥镇八旗屯村三组6号。被告人张红科因涉嫌假冒注册商标罪于2013年7月18日被上海市公安局青浦分局刑事拘留，同年8月23日被执行逮捕。现羁押于上海市第三看守所。
辩护人於博，江苏纵联律师事务所律师。
上海市青浦区人民检察院以沪青检刑诉（2014）212号起诉书指控被告人宋丽丽、张红科犯假冒注册商标罪，于2014年4月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市青浦区人民检察院指派代理检察员刘迪出庭支持公诉，被告人宋丽丽及其辩护人上海市聚成律师事务所律师尚杰、被告人张红科及其辩护人江苏纵联律师事务所律师於博到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市青浦区人民检察院指控，从2012年10月起，恒丰化学（太仓）有限公司（以下简称“恒丰公司”）业务员被告人宋丽丽与被告人张红科经事先合谋，由被告人宋丽丽从恒丰公司偷出空白的“”商标标识，贴到被告人张红科生产的涂料产品上，再由被告人宋丽丽将假冒商标的涂料产品销售至恒丰公司客户湖南派丽建材科技有限公司（以下简称“派丽公司”）。截至2013年7月17日，被告人宋丽丽向派丽公司销售假冒“”商标的涂料非法经营数额达43万余元。
公诉机关指控证据有被告人宋丽丽、张红科的供述，证人谢群林、肖慧、管天旨、叶纪忠、冯铁刚的证言，被告人张红科制作的账本照片、电子对账单、“”商标注册证、核准续展注册证明、商标授权书、商标权人出具的说明、检查笔录、派丽公司提供的库存清单、仓库现场照片、入库记录、入库单、付款统计表、付款凭证、付款凭证说明、证明；恒丰公司提供的鉴定报告、订单明细、送货验收单、欠条、还款说明、交易清单、收款凭证；被告人宋丽丽、张红科的中国农业银行明细对账单；上海市公安局青浦分局出具的扣押清单、笔录、照片、电子数据检验工作记录；被告人宋丽丽的劳动合同书、员工在职职务证明书、派丽公司及恒丰公司的企业法人营业执照，公安机关出具的案发经过等书证。
公诉机关认为被告人宋丽丽、张红科未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，两名被告人行为均已构成假冒注册商标罪，建议本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定对两名被告人予以处罚。
被告人宋丽丽及其辩护人提出以下辩护意见：①被告人宋丽丽假冒注册商标的犯罪期间在2013年3月至2013年7月。②被告人宋丽丽的非法经营数额在17万元以内。③两名被告人生产、销售的贴有“”商标的稀释剂、固化剂、快干剂等其他商品的金额应从非法经营数额中扣除。④被告人宋丽丽虽未到公安机关自首，但主观上有自首意愿，应认定为具有自首行为。
被告人张红科及其辩护人认为，①本案的犯罪期间在2013年3月至2013年7月。②被告人张红科的非法经营数额为10万余元。③两名被告人生产、销售的贴有“”商标的稀释剂、固化剂、快干剂等其他商品的金额应从非法经营数额中扣除。④2013年3月至2013年7月期间，被告人张红科还将其生产的“科利德”牌涂料销售给宋丽丽，这部分销售金额也应当从非法经营数额中扣除。
经审理查明，“”注册商标依法经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册，受法律保护。商标权利人是东莞市锐达涂料有限公司（以下简称“锐达公司”），核定使用商品为涂料。
恒丰公司于2011年3月24日从“”注册商标权利人锐达公司处获得普通商标许可使用权，许可使用期限为2011年3月25日至2016年3月24日止。被告人宋丽丽原系恒丰公司业务员，于2013年1月起与被告人张红科共同谋划将被告人宋丽丽从恒丰公司偷出的“”商标标识，在未经商标权利人授权的情况下，贴在被告人张红科生产的涂料上，再由被告人宋丽丽销售至派丽公司。自2013年1月起至2013年7月，两名被告人共同生产、销售假冒“”注册商标的涂料非法经营数额达20余万元。2013年7月17日公安机关在本市青浦区白鹤镇万狮村2队厂房二楼查获“”注册商标及贴有上述商标的涂料若干。2013年8月1日，恒丰公司代理人对派丽公司生产现场的涂料进行鉴定，结论为派丽公司生产现场贴有“”注册商标的89件商品均为假冒注册商标的产品。
2013年7月17日，被告人张红科被公安人员在本市青浦区白鹤镇万狮村2队厂房二楼当场抓获；2013年7月18日，被告人宋丽丽被公安人员在恒丰公司办公场所当场抓获。
以上事实，有以下经庭审质证的证据证实：
1、恒丰公司提供的商标权权属等材料，证明锐达公司系“”注册商标合法所有人的事实。
2、恒丰公司提供的商标授权书，证明恒丰公司系“”商标的被许可使用人，许可形式为普通许可使用。
3、锐达公司出具的说明，证明商标权利人未授权被告人宋丽丽、张红科使用“”商标。
4、本市青浦区白鹤镇万狮村2队厂房二楼现场照片，证明被告人张红科生产假冒“”商标涂料的事实。
5、恒丰公司出具的员工在职职务证明书、劳动合同书、情况说明，证明被告人宋丽丽原系恒丰公司业务员。
6、派丽公司出具的证明、公司仓库内贴有“”商标涂料桶对比照片、恒丰公司出具的鉴定报告、派丽公司订单明细一份、2012年9月1日至2013年8月5日期间“售达客户”为“派丽公司”的提单表格一份、2012年9月13日至2012年11月12日的送货验收单若干、报案报告，以上证据证明自2013年1月起被告人宋丽丽销售到派丽公司的涂料产品系假冒“”商标的产品。
7、派丽公司出具的恒丰油漆款表格、“对方账户名称”为“宋丽丽”的转账明细5页、恒丰油漆款付款凭证说明、库存清单一份、2013年2月-6月恒丰油漆入库记录、2013年6月运输单、货运单、入库单5页；恒丰公司出具的该公司法定代表人朱燕津的农业银行明细对账单一份、上海斯为盛欠恒丰货款还款说明、恒丰化学与斯为盛（派丽石）交易清单及收款凭证、欠条、中国农业银行股份有限公司上海赵屯分行开具的被告人张红科持有的银行卡从2012年1月1日至2013年7月15日的明细对账单、被告人宋丽丽持有的银行卡从2012年1月4日至2013年7月20日的明细对账单、被告人张红科电子记录表格及实物账册一本，以上证据证明被告人宋丽丽、张红科自2013年1月至2013年7月生产、销售“”商标的涂料非法经营数额为20余万元。
8、证人管天旨、肖慧的证言，证明派丽公司从被告人宋丽丽处购买标有“”商标的涂料的事实。
9、证人谢群林的证言，证明恒丰公司与派丽公司就“”商标涂料的经营往来情况、交易金额以及其作为恒丰公司委托代理人至派丽公司现场勘验涂料的结果。
10、公安机关出具的情况说明，证明本案的案发以及两名被告人被抓获的事实。
11、被告人宋丽丽、张红科的供述。
上述证据均经庭审质证，查证属实，应予确认。
本院认为，涉案“”注册商标依法核准注册，受法律保护。被告人宋丽丽、张红科未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，擅自生产假冒注册商标的商品并销售，非法经营数额在20余万元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予处罚。上海市青浦区人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立。对被告人张红科提出的非法经营数额需扣除2013年3月至7月期间销售给宋丽丽“科利德”牌涂料的销售金额，没有充分证据证实不予采纳。“”商标注册证的核定使用商品范围为涂料，而稀释剂、固化剂等商品不属于该商标的核定使用商品范围，因此对两名被告人及辩护人提出的在认定非法经营数额中扣除该部分金额的意见可予采纳。对于被告人宋丽丽及其辩护人辩称其具有自首行为，没有充分证据证实不予采纳。本院根据两名被告人在共同犯罪中的地位、作用以及对社会危害性，对两名被告人分别作出罪行相适应的处罚。
为严肃国法，维护社会主义市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人宋丽丽犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年7月18日起至2016年1月17日止；罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人张红科犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2013年7月17日起至2015年9月16日止；罚金款应于本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、违法所得依法予以追缴；扣押在案的假冒注册商标的商品及犯罪工具，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 张佳璐
代理审判员 李妍卿
人民陪审员 周 嘉
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 经文佳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
第十二条第一款本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。