湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民二终字第00069号
上诉人（原审原告）薛立峰。
委托代理人周杨辉，湖北紫霄律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，提起上诉，进行和解、调解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）张启珍。
上诉人薛立峰与被上诉人张启珍因民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾民二初字第00035号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年5月7日受案后，依法组成由审判员吴斌担任审判长，审判员党龙泉、代理审判员汪冬冬（主审）参加的合议庭，于2014年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人薛立峰及其委托代理人周杨辉，被上诉人张启珍到庭参加诉讼。经合议庭合议，本案现已审理终结。
上诉人薛立峰向一审法院诉称：自2009年10月起，张启珍多次向我提出借钱做生意，后来我同意借给张启珍10万元，并于2010年1月29日向张启珍个人账户上转入现金10万元。当时，我与张启珍的女儿谈恋爱，故没有要求张启珍出具借条，仅口头约定可以随时要求张启珍偿还借款。张启珍至今未偿还借款。故起诉要求法院依法判令：1、张启珍偿还借款10万元；2、本案诉讼费由张启珍承担。
一审法院认定：原告薛立峰与被告张启珍之女原系同居关系，于2008年8月8日生育一女。2010年1月29日，原告薛立峰向被告张启珍个人账户上存入现金10万元。2011年8月23日，原告薛立峰与被告张启珍之女办理了结婚登记手续。2013年中旬，被告张启珍之女起诉原告薛立峰要求离婚，一审法院判决不允许离婚。后原告薛立峰向被告张启珍索要10万元未果。
以上事实有薛立峰提交的银行存款记录凭证、江苏省南京市玄武区人民法院判决书一份予以证实。
一审法院认为：原告薛立峰于2010年向被告张启珍个人账户上存入现金10万元属实，但薛立峰与张启珍之女于2008年育有一女，并于2011年登记结婚。原告薛立峰与被告张启珍有姻亲关系，且原告薛立峰未能提供由被告张启珍出具的借条或借据等证据证实该10万元系借款，因此原告薛立峰给付被告张启珍10万元的行为属于赠与还是借款不能确定，故原告薛立峰诉请被告张启珍偿还借款10万元无事实依据，对其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告薛立峰的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告薛立峰负担。
一审法院宣判后，上诉人薛立峰不服一审判决，向本院诉称：（一）一审法院在案件事实没有查清的情况下，以“原告薛立峰给付被告张启珍10万元的行为属于赠与还是借款不能确定”作为判决驳回原告薛立峰诉讼请求的理由不能成立。本案即便不构成民间借贷，也应当构成不当得利。故在案件基本事实没有查清的情况下，一审法院所作出的判决认定事实不清，适用法律错误。（二）根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。一审法院未向当事人释明相关法律关系，构成程序上的不当性。为此，诉请二审法院：1、依法撤销十堰市张湾区人民法院（2014）鄂张湾民二初字00035号民事判决书，判决被上诉人偿还上诉人10万元；2、本案一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人薛立峰在二审指定的举证期间内未向本院递交新的证据。
被上诉人张启珍口头答辩称：10万元是上诉人薛立峰孝敬我的，属于赠与。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张启珍在二审指定的举证期间内未向本院递交新的证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实。
综合上诉理由、答辩意见，双方一致同意确认本案的争议焦点为：本案的法律关系是民间借贷、不当得利，还是赠与？
对上述争议焦点，本院评判如下：
上诉人薛立峰认为：被上诉人以做生意的名义向上诉人借款10万元，上诉人也支付了该笔借款。但上诉人碍于和被上诉人女儿谈朋友的关系，没有让被上诉人出具借条，构成民间借贷关系。同时，法庭根据法律关系的性质，即便不构成民间借贷，也应构成不当得利，不当得利之债应当返回。
被上诉人张启珍认为：10万元属于上诉人赠与被上诉人的。当时被上诉人在上诉人家给其带孩子，被上诉人女儿过生日的前一天，上诉人问被上诉人带了身份证没有，被上诉人说带了就给了上诉人。第二天，上诉人就给了被上诉人10万元的存折。
本院认为：民间借贷有如下特征：一、出借人有借款的意思表示，即出借人与借款人有书面或者口头的借款约定，二、出借人同意并向借款人交付约定的款项，双方才成立借贷关系，三、不违反法律的强制性规定。本案中，被上诉人张启珍没有借款的意思表示，反而是上诉人薛立峰主动向张启珍索要其身份证，自愿以张启珍名义开户，并向该账户转入10万元。虽然上诉人薛立峰称，双方当时仅是口头约定，但被上诉人张启珍予以否认，上诉人薛立峰亦没有向本院提供相关的证据予以证实存在口头约定，仅有的证据不足以证明上诉人薛立峰主张的民间借贷关系成立。
不当得利构成要件之一是行为人没有处分自己财产的意思表示。本案中，上诉人薛立峰开户、转账等行为明显是处分自己财产的行为。不符合不当得利的构成要件，亦不够成不当得利。
上诉人薛立峰与被上诉人张启珍的女儿于2003年相识，并于2008年8月8日生育一女。该笔款项的支付发生在被上诉人张启珍与女儿及薛立峰共同生活期间，鉴于上诉人与被上诉人特殊的身份关系，结合上诉人薛立峰主动自愿支付10万元构成对自己所有财产的处分事实，被上诉人张启珍辩解构成赠与法律关系比较合情合理。
综上，本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人薛立峰主张支付该笔10万元的行为构成民间借贷，但其未向本院提供充分的证据予以证实，故上诉人薛立峰主张以民间借贷的理由要求被上诉人张启珍返还10万元借款的诉求，本院依法不予支持。上诉人薛立峰在上诉状中诉称，一审法院未向当事人释明相关法律关系，构成程序上的不当性。鉴于上诉人薛立峰系完全民事行为能力人，且委托有律师作为其代理人，其应对自己主张的法律关系性质有足够充分的认知和判断能力，并有责任提供证据证实，没有证据或者证据不足以证明其主张事实的，将承担不利后果。本案的法律关系，不属于应当告知释明的事项，且一审法院并未就案件的法律关系作出认定，故上诉人薛立峰主张一审法院未向其释明相关法律关系，构成程序上的不当性的上诉理由亦不能成立。据此，上诉人薛立峰的该项上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人张启珍抗辩理由本院予以采信。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理适当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条第二款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人薛立峰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 斌
审 判 员 党龙泉
代理审判员 汪冬冬
二〇一四年六月五日
书 记 员 程正广
附：本判决所适用的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定形式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。