福建省南平市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽07刑终116号
原公诉机关福建省政和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）许绍平，男，1982年12月15日出生于政和县，汉族，高中文化，农民，住政和县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年5月6日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于政和县看守所。
福建省政和县人民法院审理福建省政和县人民检察院指控原审被告人许绍平犯合同诈骗罪一案，于二〇一七年三月二十二日作出（2016）闽0725刑初144号刑事判决。原审被告人许绍平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南平市人民检察院指派检察员吴素珍出庭履行职务。上诉人许绍平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2014年9月至2015年6月间，被告人许绍平在背负巨额债务的情况下，通过接待说明、LED走字、发放传单、张贴广告、举牌走街等多种形式，向社会公开宣传“0元租”和“付费租”苹果手机活动。承诺顾客在其经营的“政和水木电子商行”和“水木电子苹果VIP会员店”只要交纳4888元至18800元不等的押金，就可租用一台iphone手机。期间29位被害人参与“0元租”，7位被害人参与“付费租”苹果手机活动，并签订《水木电子苹果产品租赁合同》。被告人许绍平共收取押金人民币416044元。在合同约定一年期满后，被告人许绍平逃匿，致36位被害人押金无法退还。经鉴定,36位被害人签订合同时苹果手机的价值计人民币212992元，被告人许绍平实际骗取36位被害人计人民币203052元。
原判认定的上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.扣押笔录、扣押清单，证实公安机关从许绍平处扣押iphone5C手机2部、ipad平板电脑1台、港币4695元等物品；在许绍平经营店铺内扣押彩色宣传单、未签订的水木电子苹果产品租赁合同、iphone手机租赁协议、免费租机广告牌、户外广告等物品。
2.在逃人员登记、撤销表，证实许绍平于2015年11月18日之后无法联系，确定其逃跑日期为2016年4月23日。2016年5月3日许绍平在广东省深圳市福田区福田口岸被抓获。
3.营业执照、个体工商户登记基本信息，证实水木电子商行工商户登记的法定代表人为许绍平。
4.《水木电子苹果产品租赁合同》，证实被告人许绍平以其经营的水木电子商行为甲方，与各被害人签订《水木电子苹果产品租赁合同》，合同约定出租苹果手机的机型、租期、�金与租金等相关内容。
5.苹果公司中国官网及百度百科网站截图，证实苹果公司中国官网内没有“苹果手机交纳押金可租用一年，使用一年后退还全部押金”的活动。
6.中国移动指定专营店业务合作协议范本、申办审批表、营业执照、指定专营店酬金表、装修补贴通知，证实水木通讯与中国移动政和分公司签订合作协议，被告人许绍平以郑某名义办理了水木通讯营业执照以及相关补贴的情况。
7.政价认证［2016］002号关于苹果牌手机、平板电脑的价格鉴定证明及附表，证实不同型号、规格的苹果手机，在合同签定基准日的平均价格。
8.被害人名单、签订合同日期、押金金额与机型，经核实36位被害人与被告人经营的“政和水木电子商行”和“水木电子苹果VIP会员店”签订合同，被告人收取押金共计人民币416044元，手机基准日价值计人民币212992元。
9.现场勘验笔录、平面示意图及现场照片，证实“水木电子商行”、“水木电子苹果VIP会员店”的位置概况。
10.被害人蔡某、罗某1、吴某1、黄某1、李某与被告人许绍平的微信聊天记录，证实被告人许绍平未退还押金款的情况。
11.被害人金某、蔡某、黄某2、张某1、王某1等36人的陈述，证实2014年10月至2015年4月，通过水木电子商行门口广告、发放的宣传单和举牌走街渠道，了解到水木电子商行有开展“0元租”和“付费租”苹果手机活动，只要交纳4888元至16800元不等的押金，并与“水木电子商行”签订水木电子苹果产品租赁合同，就可免费领用iphone手机一年。一年期限后，将手机还给商行，商行将押金全额退还。后被害人陆续与水木电子商行签订合同，交纳押金，领取了相应的苹果手机。一年到期后，开设水木电子商行的被告人许绍平不能按期退还押金，且不接电话，不回短信、微信，逃跑到深圳后，变更了电话号码，再无法联系。收款票据，证实被告人许绍平经营的水木电子商行收取被害人宋某1、吴某2等人租苹果手机的租金与押金的事实。
12.借条、民事调解书，证实被告人许绍平曾向谢某借款人民币45万元。
13.证人魏某2的证言，证实2014年1月份，其在被告人许绍平的蛊惑下投资60万元与许绍平共同开办“水木通讯商行”，其未参与店铺管理，许绍平承诺给其每年24万元的固定回报，因许绍平经常在外，很少管理店铺，2015年11月店铺就关门了，其投资款未收回。
14.证人缪某的证言，证实2014年9月份，许绍平向其借款40万元开手机店铺，至今未还。其曾听许绍平说“0元租”苹果手机活动运作得好会融资2000万元。
15.证人魏某3的证言，证实2011年1月至3月份，许绍平向谢某先后借款53万元开手机店铺，归还本金8万元，至今尚欠谢某45万元。
16.证人许某1的证言，证实其系许绍平的父亲，许绍平在政和城关南门开店的资金11万元是向许达义借的，另许绍平还有向其他亲戚借钱，都是其帮助代还的。其曾问许绍平“0元租”苹果手机活动的利润从哪里来，但许绍平不让管。
17.证人邱某的证言，证实2015年2月，其店铺以固定资产折人民币5万元转让给许绍平办手机店铺，许绍平至今未支付5万元转让费。
18.证人潘某的证言，证实其于2015年3月到许绍平开办的“水木通讯”上班，知�许绍平开设的“政和水木电子商行”有通过广告、印制宣传单等宣传“0元租”苹果手机活动。2015年10月至12月，有许多顾客到店铺找许绍平退苹果手机的押金，包括店铺员工联系许绍平，许也是不接电话不回信息。“水木电子商行”与“水木电子苹果VIP会员店”的“0元租”苹果手机活动不可能营利，主要就是为了解决资金周转。
19.证人许某2的证言，证实其从2002年开始经营手机店，是政和县最大的手机店铺。对于使用一年的iphone6手机，成色达八成新的回收价格为1700元至1800元。搞免费租手机活动，肯定没钱赚。
20.证人陈某2的证言，证实2014年5月、11月，被告人许绍平承租福建省鑫诚房地产公司两间店面，开设“六六通讯手机店”和“水木电子苹果VIP会员店”，两个店铺于2015年4月、7月先后关门。这两个店铺一直都没怎么营业，经常关门。
21.证人许某3的证言，证实其系中国移动公司政和分公司的市场部经理。2013年底许绍平向其咨询移动公司的补贴政策。移动公司未与许绍平签订合作协议。
22.被告人许绍平的供述，证实其于2013年8月份开设“政和水木电子商行”，2014年10月其通过发放传单、张贴广告、举牌走街等形式向社会公开宣传“0元租”和“付费租”苹果手机活动，顾客只要交纳4888元至16800元不等的押金或交纳一定租金后，并与“水木电子商行”签订《水木电子苹果产品租赁合同》，就可免费领用iphone手机一台。一年承租期满后，顾客将手机还给商行，商行将押金全额退还或扣除租金后退还顾客。经其宣传，共有40余人参与。其将收到押金，或用于投资店铺，或用于归还个人债务。2015年10月，其因无钱退还客户押金遂前�深圳并更换了手机号码，不再接听客户电话。开设手机店的二、三年前，其向缪某借款40万元，向赵俊借款20万，向谢某借45万等，一直在付息，本金均未归还。
（二）2015年12月6日，被告人许绍平与宋某2在微信上约定，由被告人代购一款“天梭”牌手表，价值人民币6100元。被告人许绍平在收取被害人宋某2“天梭”牌手表价款6100元后逃匿。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被害人宋某2与被告人许绍平的微信聊天记录，证实被告人许绍平与宋某2约定，由被告人代购一款“天梭”手表。许绍平收取货款6100元后，其未购手表，也未退款的事实。
2.被害人宋某2的陈述，证实2015年12月6日，其与被告人许绍平在微信上约定，许绍平为其代购一款“�梭”手表，价格为6100元，其通过微信转账给许绍平人民币6100元。后经多次催促，被告人许绍平欺骗说手表已寄出。2015年12月22日以后，再也联系不上许绍平。
3.被告人许绍平的供述，证实2015年12月份，其承诺为宋某2代购一块“天梭”手表，并收取宋某26100元，至今没有购买到该款手表，货款也没有退还宋某2。
原判认为，被告人许绍平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物价值计人民币209152元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人许绍平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人许绍平退赔被害人金某、蔡某、黄某2、杨某1、黄某1人民币各9912元；退赔被害人张某1、王某1人民币各7512元；退赔被害人曹某1人民币3700元；退赔被害人陆某、范某、黄某3人民币各6712元；退赔被害人罗某1、叶某1人民币各3912元；退赔被害人曹某2、罗某2、陈某1人民币各3600元；退赔被害人叶某2、杨某2人民币各4300元；退赔被害人宋某1人民币1688元；退赔被害人吴某3、魏某1、杨某3、李某人民币各7912元；退赔被害人吴某2人民币400元；退赔被害人吴某4人民币3512元；退赔被害人黄某4、江某、叶某3、林某人民币各500元；退赔被害人张某2、赵某1人民币各8712元；退赔被害人叶某4人民币11912元；退赔许钦人民币6112元；退赔被害人吴某1人民币1488元；退赔被害人叶某5人民币7312元；退赔被害人赵某2人民币1912元；退赔被害人宋某2人民币6100元。三、被扣押的iphone5c手机2部、ipad平板电脑1台、港币4695�、水木电子彩色宣传单400张、未签订的水木电子苹果产品租赁合同22份、未签订的iphone手机租赁协议14份、iphone6预存8888元免费租机广告牌1块、“0元租手机”等内容的户外广告6张、水木电子商行营业执照复印件1张、水木电子商行开户许可证复印件1份、鑫诚房地产公司证明1张、水木电子手机连锁店铺租金等基本情况表1张，由扣押机关依法处置。
上诉人许绍平上诉提出，其不是在背负巨额债务情况下开展免费租机的活动，没有非法占有他人财物的主观目的，没有退还押金是由于经营性亏损，属民事违约，不应认定其为犯罪；涉案金额认定有误。被害人张某2支付的押金实为12800元而非14800元，故认定的犯罪金额应扣除2000元。
出庭检察员发表意见认为，原判认定的事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，认定上诉人许绍平于2014年9月至2015年12月间，通过与对方签订《产品租赁合同》、免费租赁使用苹果手机的方式，骗取被害人蔡某、吴某1、黄某1等36人共计人民币203052元；在手机微信上与被害人宋某2约定代购手表，骗取宋某2人民币6100元的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证。本院予以确认。
关于上诉人许绍平提出其不是在背负巨额债务情况下开展免费租机的活动，没有非法占有他人财物的主观目的，没有退还押金是由于经营性亏损，属民事违约，不应认定其为犯罪的上诉理由。经查：（1）在案证据证实，2012年许绍平在南门经营手机店期间就欠债十余万元，因许绍平无钱，该债务系其父许某1为其归还；2013年其因店铺搬迁向周恩秀借款40多万元�尚欠本金15万元未归还；2013年至2014年9月份，其又向赵俊借20万元，向缪某借40万元，本金均尚未归还；2011年1月至3月份，其又以开店为由向谢某先后借款53万元，尚欠45万元未归还。可见，许绍平于2014年9月开展免费租手机活动前既已背负巨额债务。许绍平辩称不是在背负巨额债务情况下开展免费租机的活动，与客观事实不符。（2）上诉人许绍平在背负巨额债务无法归还情况下，编造其所售苹果手机享受苹果公司保险、使用一年可高价回收等虚假事实，骗取被害人信任签订免费租赁苹果手机的《产品租赁合同》；在获取被害人所支付超出手机实际价值的钱款后，将钱款用于归还个人债务或其他占有使用；合同期满后，其以各种理由推脱，不归还所占钱款，最后还以逃匿外地、更换手机方式逃避合同还款责任。其行为属利用签订的合同、非法占有他人财物的诈骗行为�依法应以合同诈骗罪追究刑事责任。许绍平提出不构成犯罪的上诉理由，不能成立，不予采信。
关于上诉人许绍平提出涉案金额认定有误的上诉理由。经查，被害人张某2的陈述证实，其从许绍平店内租赁一部16G的iphone6手机，用旧手机折价2800元、转账支付12000元，共计支付给许绍平钱款14800元。上诉人许绍平侦查阶段、一审庭审时对认定的该数额，均无异议。其二审翻供称张某2所支付押金为12800元而非14800元，无客观证据支持，不予采信。
本院认为，上诉人许绍平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物价值计人民币209152元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人许绍平所提上诉理由均不能成立，不予采纳；出庭检察员的意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 滨
审 判 员 陈黎明
代理审判员 潘柳清
二〇一七年七月十四日
书 记 员 张珊珊
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确�量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。