内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌刑终字第10号
原公诉机关卓资县人民检察院
上诉人（原审被告人）刘文智，曾用名刘文志，男，1960年2月2日出生，汉族，高中文化，户籍地内蒙古自治区乌兰察布市卓资县，捕前住内蒙古自治区鄂尔多斯市，农民，曾任狮子沟村委会支部副书记、主任。因涉嫌贪污于2014年7月21日被卓资县公安局刑事拘留，经乌兰察布市人民检察院批准，同年8月6日被卓资县公安局执行逮捕，现羁押于卓资县看守所。
辩护人格日勒图，内蒙古融兴律师事务所律师。
原审被告人赵某，男，1952年8月28日出生，汉族，初中文化，户籍地内蒙古自治区乌兰察布市卓资县，农民，曾任梨花镇狮子沟村委会党支部书记。因涉嫌贪污、职务侵占于2014年7月21日被卓资县人民检察院决定刑事拘留，同年7月30日卓资县人民检察院决定对其取保候审，同年10月10日卓资县人民法院决定对其取保候审。
原审被告人刘某某，男，1943年1月22日出生，汉族，初中文化，户籍地内蒙古自治区乌兰察布市卓资县，农民，曾任梨花镇狮子沟委会党支部书记。因涉嫌贪污于2014年7月24日卓资县人民检察院决定对其取保候审，同年10月10日卓资县人民法院决定对其取保候审。
卓资县人民检察院以卓检刑诉（2014）76号起诉书向卓资县人民法院提起公诉，指控上诉人刘文智和原审被告人刘某某犯贪污罪、原审被告人赵某犯贪污罪、职务侵占罪，卓资县人民法院作出一审判决后，原审被告人刘文智不服向本院提出上诉，本院书面审理了本案，并依法讯问了上诉人刘文智、原审被告人赵某，本案现已审理终结。
原审认定，1、2001年刘文智利用其担任村委会支部副书记兼造林队队长的职务便利，在狮子沟大井自然村以张某某名义空报还林面积20.7亩；以刘某甲的名义在二道梁自然村空报还林面积36.7亩；以刘文志的名义在阳坡子自然村空报还林面积41.4亩。刘文智领取粮食补助和现金补助价值共计47201.70元。
2、2002年，狮子沟阳坡子自然村补做2000年还林工程，负责还林工程的被告人刘文智和时任村委会支书的刘某某在工程结束验收后给13户村民上报还林面积49.1亩，剩余27.7亩，经二被告人商议，以刘文智的名义空报了13.7亩，以刘某某的名义空报了14亩。刘文智共领取补助款4488.12元。刘某某共领取补助款4586.40元，二人共领取现金9074.52元.
3、2003年村委会按上级要求对2000年空报在东西土陇海村和杨树壕村的179.4亩退耕工程进行重新分配补做.分配方案由赵某和刘文智二人确定，赵某在杨树壕自然村分了31.5亩，刘文智在杨树壕自然村分了14.8亩，刘文智还提出让二道梁村村民李某甲给补做工程，给李某甲分23.1亩，赵某表示同意。李某甲做了补种工程后，被告人赵某一直领取31.5亩的退耕补助，共领取补助粮、补助款合计价值19278元。被告人刘文智一直领取14.8亩和23.1亩的退耕补助。共领取补助粮、补助款合计价值40198.8元。
4、2012年6月初，上海警通公司三道营项目部经理梁志华与时任狮子沟村委会支书的赵某联系，110国道扩建工程缺点沙子，想从当地拉沙。赵某与时任村委会主任的李某某通话商量，李某某又电话联系了杨树壕村民代表席某某和白家湾的村长赵某某具体配合。被告人赵某与项目部私下商定每车70元，运输和装卸均由项目部负责，被告人赵某委派了庙阳坡村村民王某某、杨树壕村村民席某某负责数车数。2012年7月6日结算，项目部共拉沙153车，赵某向项目部收取沙砾资源费10710元，赵某按每车20元分别交由王某乙和席某某给村民分配。剩余的资源费7650元，赵某用于家庭生活支出。在案件侦查期间被告人赵某将赃款全部退还侦查机关。
以上事实有证人证言、被告人供述和辩解、退耕工程以户汇总表、取款凭证及存款明细、任职证明及任免通知在案佐证。
一审法院认为，被告人刘文智、赵某、刘某某利用其协助人民政府管理退耕还林工程工作之便，利用上级管理部门的漏洞虚报冒领或套取补助资金和粮食，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条之规定，构成贪污罪。被告人赵某身为村委会干部，利用职务之便，出售沙砾资源，将集体利益占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，构成职务侵占罪。卓资县人民检察院指控罪名成立。被告人刘文智及其辩护人主张起诉的每一起都实际做了工程，不应认定为贪污罪。经审理查明，被告人刘文智只在2003年做了补种工程，其他都没有做工程。而且被告人刘文智上报的退耕工程既不在自己的承包地，也不在合同租赁地，而是利用职职务之便挤占其他村民的退耕任务指标，绝大多数做在荒山荒坡，领取退耕补助，非法侵占了公共财物，其行为仍构成贪污罪。因此，被告人刘文智及辩护人提出的意见不能成立；被告人赵某提出卖沙期间已不是村委会干部了，不应构成职务侵占罪。经查明，被告人赵某卖沙是在2012年6月，而赵某是2002年10月起任狮子沟村委会党支部书记，2012年6月至8月狮子沟村委会党支部换届，但直到2012年8月1日镇党委才免去被告人赵某支部书记一职。因此被告人赵某提出的辩解意见不能成立；被告人赵某提出自己任村干部期间，支出费用太大，应从犯罪数额中予以核减，但该费用与本案无关，不予支持。在案件侦查期间，三被告人将赃款全部退给侦查机关，有悔罪表现，应酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三项、第二款、第二十五条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，全国人民代表大会常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十二条第三款的解释》之规定，判决如下：1、被告人刘文智犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，所得赃款72160.62元，依法没收，上缴国库。2、被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚决定执行有期徒刑二年十个月，缓刑三年，所得赃款26928元，依法没收，上缴国库。3、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，所得赃款4586.40元，依法没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人刘文智及辩护人向本院提出上诉称，一审判决认定被告人刘文智空报还林面积事实错误，证据不足，只有证人证言；一审判决认定其第二起贪污事实不成立，因为2001年不担任村委会任何职务；一审判决适用法律错误，被告人刘文智根本没有利用职权。
原审被告人赵某提出，一审判决认定其出卖沙砾期间仍任狮子沟村委会党支部书记的事实错误。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，上诉人以自己或别人名义上报还林工程，必须提供与上报还林工程四至一样的林权证，证明其已经做了退耕还林工程并且经过验收合格了。经查证，上诉人未能提供这样的林权证，且有证人证言证实上诉人没有做过还林工程。因此上诉人提出的相关上诉理由不能成立。上诉人刘文智属于卓资县梨花镇狮子沟行政村东沟子自然村的村民，他作为梨花镇狮子沟行政村村委会支部副书记、主任，利用其协助政府管理退耕还林工程工作之便，在狮子沟行政村其他自然村以他人名义或自己名义上报还林工程，领取补助粮和补助资金，无论是否做过还林工程，都违背了国家相关的退耕还林政策及法律法规，因此，上诉提出的相关上诉理由均不能成立，不予支持。上诉人刘文智的任职证明证实上诉人刘文智在2000年至2003年任狮子沟村委会党支部副书记，因此上诉人提出2001年补种狮子沟自然村2000年还林工程时不担任何职务的上诉理由不成立。原审被告人赵某的任职证明证实其2012年8月1日镇党委才免去被告人赵某支部书记一职。因此原审被告人赵某2012年6月卖沙砾时属于村委会成员，其辩解理由不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 丽
代理审判员 陈绪昊
代理审判员 王 曦
二〇一五年四月八日
书 记 员 樊鹏程