浙江省临海市人民法院民 事 判 决 书（2015）台临杜民初字第1522号原告：浙江自力建设集团有限公司。住所地：台州市黄岩区西城街道南苑社区二环南路*******号。法定代表人：潘自力，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冯春贵，浙江时空律师事务所律师。委托诉讼代理人：施杨浩，浙江时空律师事务所实习律师。被告：台州万邦置业有限公司，住所地：临海市杜桥镇半洋村。法定代表人：邵为军，系该公司董事长。被告：陈国军，男，1971年3月8日出生，汉族，住临海市。被告：邵先桂，男，1967年9月13日出生，汉族，住临海市。三被告的共同委托诉讼代理人：邵晔，浙江思源昆仑律师事务所律师。原告浙江自力建设集团有限公司（以下简称“自力建设公司”）与被告台州万邦置业有限公司（以下简称“万邦公司”）、陈国军、邵先桂为建设工程合同纠纷一案，于2015年10月28日向本院起诉。本院于同日依法受理后，由审判员金炜民、代理审判员何亚江、人民陪审员葛丰满组成合议庭。后本案合议庭变更由审判员金珊珊、代理审判员何亚江、人民陪审员葛丰满组成。本案分别于2016年2月1日、2016年5月16日公开开庭进行了审理。因原告申请，本院依法委托进行鉴定。后本案合议庭变更由审判员金珊珊、人民陪审员陈美英、许小荷组成，于2017年10月18日公开进行第三次开庭审理。原告自力建设集团的委托代理人冯春贵，被告万邦公司、陈国军、邵先桂的共同委托诉讼代理人邵晔均三次到庭参加诉讼。原告自力建设公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即支付工程进度款3127万元，支付违约金617.24万元（未按约支付的进度款按欠款额的日万分之六计算至起诉之日），并继续支付从起诉之日止至履行之日的按欠款额日万分之六计算的违约金；2.被告陈国军、邵先桂对本案债务承担连带责任；3.原告对本案建设工程折价或拍卖的价款在原告已完成的工程造价范围内优先受偿；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2013年6月20日，经公开招标确认，原告与被告万邦公司签订《建设工程施工合同》，约定将被告万邦公司开发的位于临海市杜桥镇杜北路交牌门路东南角的万邦·国际中心嘉苑（杜桥第三菜场）的施工图纸所包含的土建和安装工程项目发包给原告施工，承包方式为包工包料，施工期为647天，合同价款为11000万元，但工程进度款支付按预算总价14643万元的约定比例支付。其中合同专用条款第26条约定了工程进度款支付方式和时间：（1）全部主体结顶后一个月内，支付至土建与安装工程预算总造价的60%工程款，砌体工程全部完成后支付至土建与安装工程预算总造价的70%工程款，主体结构中间验收后支付至土建与安装工程预算总造价的75%工程款，内外墙粉刷完成后支付至土建与安装工程预算总造价的80%工程款，外墙装饰及外架拆除后支付至土建与安装工程预算总造价的85%工程款，竣工验收合同后（未包含综合验收）支付至实际完成工程量的90%；结算审定后付至工程竣工结算价的97%，留3%作为保修金，保修金在竣工验收满一年后退还1.5%，二年后一个月内退还1%，满五年后一个月内退还0.5%。同日，原告（乙方）与被告万邦公司（甲方）签订了《施工合同补充协议》，约定：从土方开挖开始到主体全部结顶期间乙方长期全额垫资工程款，由甲方在主体全部结顶后一个月内按合同约定支付工程款，并支付570万元作为工程款垫付贴息，此项费用作为工程款形式支付，由此产生的税管费及其他成本材料发票等一切费用由甲方负担；甲方在主体结顶前支付工程进度款的，乙方按支付的相应进度款的1.2%月利率退还该笔进度款利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人可停止施工，因此造成的损失由甲方负责，由发包人承担每延迟一天按应付款的万分之四支付利息，并每延迟一天按应付款的万分之六支付违约金。该协议还特别约定“本工程双方达成一致的付款协议及该项目所有工程款、利息、违约金，由陈国军和邵先桂共同担保”，被告陈国军和邵先桂在该协议上签字确认。合同签订后，原告按约向被告万邦公司支付了履约保证金100万元（施工合同第十一条41.3.3），约定主体结顶后发包人退还承包人50%履约保证金。后原告陆续按约定完成了土建及安装工程项目的相应内容。按合同约定，被告应支付预算总造价的80%工程进度款，合计123340000元（预算总造价14643万元×80%，80%以外的工程进度款另案主张）。现被告万邦公司已支付工程进度款92070000元，尚欠工程进度款31270000元。另根据补充协议约定，截止起诉之日，被告万邦公司尚欠按日万分六计算违约金共计6172400元。而被告陈国军、邵先桂也至今未履行担保义务。被告万邦公司答辩称：一、本案建设工程施工合同约定的工程价款为110000000元，并非原告提出的146430000元。双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第六条约定，工程暂估价格为110000000元，合同签订后双方在三个月内编制工程预算，在一个月内核对确认完成的预算造价为合同进度款支付依据（按施工图纸及发包人的法人或法人书面授权委托人的书面认可并盖有公章的变更联系单结算）。原告提供的《预算编制说明》未经被告万邦公司认可，不能作为支付依据。二、关于工程进度款支付问题，原告没有证据证明全部主体结顶，也没有证据证明砌体工程全部完成。关于主体结构中间验收也只有两份《主体结构中间验收通知书》，没有验收通过的结论，也没有质监站签收人的签收。关于内外墙粉刷完毕，没有《建设工程施工合同》约定监理单位委派工程师何贤组签名，且前一项未验收通过，不能验收下一项。三、关于工程款贴息问题，原告主张金额过高。《建筑安装工程款统计清单》系原告单方编制，不能作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，原告陈述开工日期为2013年8月1日，则原告应提供证据证明垫资费用，后乘以垫资发生日期至全部主体结顶之日止时间段按照银行同期贷款利率计算。四、《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条明确约定“发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付”。因此，原告应先按约定开具发票，被告再付款。被告陈国军答辩称：请求驳回原告对被告陈国军的诉请。一、如被告万邦公司所述，原告没有证据证明被告万邦公司应支付工程款，故被告陈国军不应承担担保责任。二、原告应当先就建设工程价款优先受偿权实现债权，不足部分再由被告陈国军、邵先桂承担保证责任。根据合同法第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程价款优先受偿权是承包人一项法定权利，优于抵押权和其他债权，符合物权法中对担保物权的内涵规定。因此，建设工程价款优先受偿权也属于担保物权。而物权法第一百七十六条规定，“既有物的担保又有人的担保时……债权人应当按约定实现债权；没有约定或约定不明，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权”,因《补充协议》未明确约定，故被告陈国军应对建设工程价款优先受偿权实现不足的部分承担担保责任。被告邵先桂答辩称：与被告陈国军意见一致。原告自力建设公司为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：一、原告营业执照复印件、组织机构代码证复印件各1份，拟证明原告主体资格。二、被告万邦公司工商登记基本情况、组织机构代码证复印件各1份、公安回执2份，拟证明被告主体资格。三、《建设工程施工合同》1份，拟证明双方签订施工合同，约定相关权利、义务包括工程进度款支付方式及时间。四、《建设工程施工合同补充协议》1份，拟证明被告万邦公司约定对原告全部垫资进行工程款补偿及违约金，并由被告陈学军、邵先桂共同承担担保责任。五、《工程进度预算编制书》2份，拟证明预算工程总造价是146430000元。六、《主体结构中间验收通知书》2份，拟证明施工结顶的事实。七、《监理证明》1份，拟证明内外墙粉刷完成的情况。八、照片3张，拟证明内外墙粉刷项目完成情况。九、工程款支付清单1份、收据3份，拟证明被告万邦支付工程款情况，以及被告借回工程款情况。十、收据联1份，拟证明原告支付履约保证金的情况。十一、工程款统计清单1份，拟证明被告欠款、违约利息具体金额。十二、开工报告1份，拟证明施工事实，确认建筑造价的情况。十三、主体结构工程中间验收记录2份、会议签到表复印件3份，拟证明本案工程经过中间结构验收合格，主体工程已完成。十四、停工报告复印件1份，拟证明因被告未支付工程款而停工的事实。十五、现场关键岗位变更表复印件1份，拟证明监理总工程师向原告出具证明事实。十六、因原告申请，本院依法委托台州国荣工程咨询有限公司对已完成的工程量及工程价款进行鉴定。台州国荣工程咨询有限公司于2017年9月26日出具《工程造价司法鉴定意见书》，载明“地下室砼内墙面粉刷工程量按已完成50%计算，裙房砼内墙面粉刷工程量按已完成30%计算，地下室独立柱粉刷工程量按已完成20%计算，地下室砼梁粉刷工程量按已完成30%计算，裙房独立柱粉刷工程量按已完成20%计算”等，鉴定结果：本工程已完成的工程量造价为114008437元。被告万邦公司质证认为：一、对证明主体资格的相关证据均无异议。二、对建设工程施工合同1份的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，并不能证明原告的证明主张，相反能证明被告的主张，即工程总造价为1.1亿人民币。三、对建设工程施工合同补充协议真实性无异议，但是5700000元是指贴息，我方对贴息有异议；对其合法性有异议，5700000元工程款贴息约定过高，不符合法律规定；对关联性有异议，并不能凭该协议确认被告陈国军、邵先桂承担担保责任，因为补充协议并没有排除优先受偿权的适用，物权应优先适用优先受偿。四、对工程进度预算编制书2份真实性、合法性、关联性均有异议，没有法定代表人或者授权委托人的签字。五、对主体结构中间验收通知书2份合法性、关联性均有异议，没有签字，也没有验收结论，只是验收通知。该证据不能证明工程主体结构已验收通过，也不能证明工程结顶，不符合验收的法定程序；对其真实性无异议。六、对监理证明1份真实性、合法性、关联性均有异议，对公章的效力有异议，目前存在有些公章没有备案的情况。该证据不能证明内外墙粉刷完成情况。七、对照片3张真实性、合法性、关联性均有异议。因为工程验收应由专业单位进行，验收通过了才能作为工程进度款的支付依据。照片上显示的工程是本案工程无异议，但是这只是表象。八、对工程款支付清单1份、收据3份真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，其只能证明第一被告向原告支付了92070000元的工程进度款，并不能证明原告要证明的其他证明目的。对三笔借回款项，我方也无异议。九、对收据联1份真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，原告无证据证明主体工程已结顶，50%的退款目前还未达到付款条件。十、对工程款统计清单1份真实性、合法性、关联性均有异议，该证据系原告单方制作，未经过被告确认，计算也与事实不符。十一、对开工报告1份真实性、合法性、关联性均有异议，未经被告盖章认可，该份报告只是确定开工的日期，不能证明建筑造价等其他方面的内容。十二、对主体结构工程中间验收记录的合法性、关联性均有异议。该验收记录未经发包方认可，且该记录不是正式的验收结论。对会议签到表复印件，原告未提供原件，对证据三性均有异议。十三、对停工报告复印件的三性均有异议。原告无法证明被告万邦公司收到过该停工报告，被告万邦公司也不同意停工。十四、对现场关键岗位变更表的三性有异议。该表仅能证明人员变更，不能证明其他内容。十五、对工程造价司法鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议。首先，评估的工程量是否包括一些外包的工程量在内需要核实，因为外包工程的相关工程款是需要支付给他人。其次，评估对被告已付工程款的比例没有进行确认。再者，评估报告没有列明时间节点，如原告主张违约金，在时间上应进行明确。被告陈国军质证认为：与被告万邦公司意见一致。被告邵先桂质证认为：与被告万邦公司意见一致。原告对司法鉴定意见书质证意见为：一、对工程造价司法意见书的三性均无异议。但是鉴定意见书对地下室部分的工程量少算了120多万元，具体有打桩增大土方、地下室挖土标高未到位导致人工清理土方增加、开挖地基时基底换土增加垫层混凝土、地基碎石填埋等四个方面。二、原告已预付鉴定费400000元，要求由被告承担。三、已付工程款的比例应按合同约定的数额为基数进行计算综上，本院对证据认证如下：原告提供的证据一、二，经三被告质证无异议，本院对该两组证据的证明效力予以认定。原告提供的证据三、四，三被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。原告提供的证据五，即《安装工程进度预算书》和《进度预算编制说明》，被告认为两份证据未经法定代表人或者授权委托人的签字。本院认为，该两份证据均有“台州万邦置业有限公司国际中心嘉苑项目部”的盖章，能够代表被告万邦公司在该项目建设过程中行使职责，三被告虽对该组证据中的盖章持有异议，但未提供其他证据予以反驳，故本院对证据五的证明效力予以认定。原告提供的证据六中，《主体结构工程中间验收通知书》经被告质证，对真实性无异议，本院对真实性予以认定。原告提供的证据七，系一份由单位出具的证明，应当由单位负责人及制作该证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。现该证据仅盖有“浙江智诚建设监理有限公司万邦国际中心嘉苑（杜桥第三菜场）工程项目监理部”的印章和“裴利明”的签字，缺乏合法形式，故对该组证据的证明效力不予认定。原告提供的证据八，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议。该组照片上显示的工程虽系本案工程建筑物，但无法完整显示内外墙粉刷情况，故对该组证据的证明效力，本院不予认定。原告提供的证据九、十，经被告质证对真实性无异议，本院对该两组证据的真实性予以认定。原告提供的证据十一，系原告自行制作，未经被告确认，故本院对其证明效力不予认定。原告提供的证据十二中，“说明”一栏明确记载为“此次开工报告做为2013年6月25日签订的施工合同要求，为结算时确定开工日期所用”，故原告以此作为建筑造价的依据，不符合报告本意，故对该组证据的证明效力不予认定。原告提供的证据十三，会议签到表系复议件，且被告不予认可，本院对证明效力不予认定；主体结构工程中间验收记录盖有施工单位、勘察单位、监理单位、设计单位的公章，故本院对验收记录的证明效力予以认定。原告提供的证据十四、十五，均系复印件，且未经被告认可，故本院对该两组证据的证明效力不予认定。证据十六即台州国荣工程咨询有限公司出具的《工程造价司法鉴定意见书》，各方对真实性均无异议，本院予以确认。但原告质证认为鉴定未将地下室部分工程量计算入内，但未提供证据予以证实，故本院对其质证意见不予采纳。被告质证鉴定未就工程是否有外包部分列出扣除，但其也未提供证据证实存在外包的情况，故对被告质证意见也不予采纳。综上，本院对该份鉴定意见书的证明效力予以认定。经审理，本院认定的事实如下：2013年6月20日，原告自力建设集团与被告万邦公司签订《建设工程施工合同》。该合同约定：被告万邦公司将位于临海市杜桥镇杜北路交牌门路东南角的万邦·国际中心嘉苑（杜桥第三菜场）的施工图纸所包含的土建及安装工程发包给原告自力建设集团施工；开工日期以开工报告之日起，竣工日期为总工程日期总日历天数为647天（除室外配套工程外），自开工之日到竣工验收合格日止；合同价款暂估金额11000万元，合同签订后双方在三个月内编制工程预算，在一个月内核对确认完成的预算造价为合同进度款支付依据（按施工图纸及发包人的法人或法人书面授权委托人的书面认可并盖有发包人公章的变更联系单结算）；合同专用条款部分还约定，监理单位委派的工程师为何贤组，发包人派驻的联系人为李建方，项目负责人为梁华军；合同价款采用可调总价工料单价合同方式确定；双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间为（1）全部主体结顶后一个月内，支付至土建与安装工程预算总造价的60%工程款，砌体工程全部完成后支付至土建与安装工程预算总造价70%工程款，主体结构中间验收后支付至土建与安装工程预算总造价75%工程款，内外墙粉刷完成后支付至土建与安装工程预算总造价80%工程款，外墙装饰及外架拆除后支付至土建与安装工程预算总造价85%工程款，竣工验收合格后（未包含综合验收）支付至实际完成工程量的90%；结算审定后付至工程竣工结算价的97%，留3%作为保修金，保修金在竣工验收满一年后退还1.5%，二年后一个月内退还1%，满五年后一个月内退还0.5%。（2）水电费在每次支付工程进度款中扣除。（3）单项变更金额，随工程款按合同约定比例支付。（4）总包管理和配合服务费在工程竣工后经发包人确认实际配合情况良好后支付。（5）工程款在审核确认后14个工作日内支付。（6）发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付。合同还约定：合同协议签订前3天，承包人应向发包人提交100万元履约保证金，主体结顶后发包人退还承包人50%履约保证金，剩余的履约保证金在工程竣工验收通过、工程和工程资料移交临海市城建档案馆后一个月内，发包人扣除应扣罚的违约金后，退还剩余的履约保证金。履约保证金不计利息。同日，原告自力建设集团（乙方）与被告万邦公司（甲方）、陈国军、邵先桂又签订了一份《建设工程施工合同补充协议》。该协议约定：本工程从土方开挖开始至主体全部结顶期间乙方垫付工程进度款，甲方在主体全部结顶后一个月内按合同约定支付工程款，甲方支付乙方570万元作为工程款垫付贴息，此项费用作为工程款形式支付；甲方在主体结顶前支付工程进度款的，乙方按支付的相应进度款的1.2%月利率退还该笔进度款的利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人可停止施工，因此造成的损失由甲方负责，由发包人承担每迟延一天按应付款的万分之四支付利息，并每延迟一天按应付款的万分之六支付违约金；本工程双方达成一致的付款协议及该项目所有工程款、利息、违约金，由陈国军和邵先桂共同担保。2013年8月1日，该工程开工建设。2013年9月9日，原告自力建设集团向被告万邦公司支付了工程履约保证金1000000元。2014年7月8日，被告万邦公司出具了《安装工程进度预算书》，确定预算造价为12089290元。2014年7月12日，被告万邦公司出具了《预算编制说明》，确认土建部分的进度预算造价为134341246元。2014年5月20日、6月13日，万邦国际中心嘉苑（杜桥第三菜场）地下室及1#楼、2#楼及裙楼完成了主体结构中间验收。截至2015年8月31日，被告万邦公司共陆续支付原告自力建设集团工程款94620000元。期间，被告万邦公司分别于2014年8月25日、12月20日、12月22日向原告自力建设集团借回工程款450000元、600000元、1500000元。原告自力建设集团自2014年12月从施工场地撤离人员，未撤离施工设备。后经鉴定，原告已完成工程部分的价款为114008437元。本院认为：根据原、被告各方当事人的诉辩主张，本案的争议问题为有以下几个：一是关于本案工程进度款的问题，即本案工程进度款计算的具体金额和支付条件是否成就；二是关于原告就工程进度款主张优先受偿权是否成立的问题；三是关于履约保证金的问题；四是关于工程垫资利息的问题；五是关于工程款借回款项的问题；六是关于违约金的问题；七是担保人的担保范围、顺序问题。关于第一个争议问题，本院认为，建设工程施工合同明确约定主体结构中间验收、内外墙粉刷完成后应当支付的工程进度款以土建与安装工程预算总造价为计算基数。根据两份预算书，涉案工程土建及安装工程总造价预算为146430536元。现原告主张按146430000元计算，系其对自身权利的处分，本院依法予以确认。现涉案工程已于2014年6月13日全部完成主体结构中间验收合格，故按合同约定，被告应当支付至土建与安装工程预算总造价的75%，即109822500元。现原告主张工程项目内外墙粉刷完成，应支付至土建与安装工程预算总造价的80%，但司法鉴定意见书中明确载明“地下室砼内墙面粉刷工程量按已完成50%计算，裙房砼内墙面粉刷工程量按已完成30%计算，地下室独立柱粉刷工程量按已完成20%计算，地下室砼梁粉刷工程量按已完成30%计算，裙房独立柱粉刷工程量按已完成20%计算”，即原告未完成工程内外墙粉刷，故本院对原告主张的超出部分不予支持。现被告万邦公司已支付工程进度款94620000元，故被告万邦公司还应支付工程进度款15202500元。同时，被告抗辩依照合同约定原告应先按开具发票、被告再付款，但原告解释被告万邦公司后期运作瘫痪，无人接收发票，若原告继续开具发票需要垫付税款损失更大。本院认为，原、被告双方在合同中明确约定“发包人支付上述款项前，承包人必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支持”，该约定系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，该约定合法有效。原告主张被告无人接收发票，但原告至今未提供证据证明其已开具发票及向被告交付过发票的情况，故对原告的意见，本院不予采纳。但在审理过程中，被告提出在本案中一并主张原告履行开具发票的义务，故本院对未支付的工程进度款与被告提出的开具发票的主张一并处理。但就已支付但未开票的部分，因被告万邦公司未能提供证据证明具体金额，本院在本案中暂不处理，被告万邦公司可另案主张。关于第二个争议问题，本院认为，建设工程价款优先受偿权的立法目的是优先保障承包人工程款债权，进而保障建筑企业工人工资的生存权利，即使涉案工程未竣工，也不影响承包人享有优先受偿权。本案中，原、被告对万邦·国际中心嘉苑（杜桥第三菜场）工程未完工无异议，现原告已于2014年12月底撤离人员，故原告主张工程款优先受偿权应在约定的竣工之日起六个月内行使。根据原告与被告万邦公司的签订的建设工程施工合同约定，竣工日期为总工程日期总日历天数为647天（除室外配套工程外），而该工程于2013年8月1日开工，故原告于2015年10月28日向法院起诉主张优先受偿权，并未超过行使期限，原告有权在其已完成的工程价款即114008437元范围内主张优先受偿权。关于第三个争议问题，原告按约向被告万邦公司交付履约保证金1000000元，现根据司法鉴定意见书“四、有关事项说明”中记载“地下室以上部分：按单栋地下室顶板完成月至对应主体结顶月期间……（1#楼2013年10月-2014年4月、2#楼2013年10月-2014年5月）”，可见主体工程于2014年5月结顶，故被告万邦公司应当在2014年5月份后及时退还原告50%履约保证金即500000元。现原告主张被告应在2014年7月13日以前退还500000元履约保证金，系其对自身权利的自由处分，本院予以确认。同时，原、被告并未明确支付的款项中哪一笔是退还履约保证金，故支付款项在其他条件同等的情况下应先充抵债务负担较重的债务。据此，被告至今未退还履约保证金，显属违约，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。因双方未对逾期退还履约保证金的损失约定计算方式，本院认为，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”规定，本院确认该部分款项的损失以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。现原告主张按日万分之六计算，本院对超出部分不予支持。另，履约保证金是原告与被告为保障建设工程施工合同履行而交付的款项，并非建设工程施工过程中因工程建设本身产生的款项，故该500000元不应纳入优先受偿权范围。关于第四个争议问题，补充协议中载明“本工程从土方开挖开始至主体全部结顶期间乙方垫付工程进度款，甲方在主体全部结顶后一个月内按合同约定支付工程款，甲方支付乙方人民币570万元作为工程款垫付贴息，此项费用作为工程款形式支付”，该约定系各方当事人的真实意思表示。同时，各方当事人均表示5700000元是以月利率1.2%计算出来的固定数额，即垫资贴息5700000元=垫资金额×时间×月利率1.2%。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”，故各方约定的月利率1.2%标准超出法律规定，垫资贴息应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准。据此，垫资利息=5700000元÷月利率1.2%×中国人民银行发布的同期同类贷款利率，本院酌情确定为2216666.35元。另，即使各方当事人在合同中约定作为工程款形式支付，也不能改变该笔款项系垫资利息这一性质，而垫资利息并非建设工程本身产生的款项，不应在优先受偿范围内，也不应再另行计算利息损失，故原告就该部分款项主张按日万分之六计算违约金，本院也不予支持。关于第五个争议问题，即工程款借回部分的2550000元，原、被告均认可系工程款支付后，由被告万邦公司借回的款项，故该笔款项实质上为借款性质，不属于建设工程施工合同审理范围。现经释明，被告万邦公司同意在本案中一并处理，故应由被告万邦公司偿还借款2550000元，但该款项不属于优先受偿的范围。因双方对借款期限、借款利息未作约定，故原告仅有权主张从起诉之日起按年利率6%计算的利息损失。现原告主张按日万分之六计算违约损失，本院对超出部分不予支持。关于第六个争议问题，原告主张被告未按合同约定支付工程进度款，根据补充协议约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人可停止施工，因此造成的损失由甲方负责，由发包人承担每延迟一天按应付款的万分之四支付利息，并每迟延一天按应付款的万分之六支付违约金”，被告应按日万分之六赔偿违约金。被告抗辩原告未按约开具发票，被告不构成违约，不应支付违约金。本院认为，根据第一个争议问题的分析，原告未开具发票，被告有权拒绝支付工程进度款。但原告又主张在合同履行过程中，被告万邦公司已超出开票金额支付工程进度款，系其以自身行为改变合同约定。对此，本院认为，民事权利的放弃应当采取明示的意思表示才能发生法律效力，且被告对之前时间节点的付款未主张开具发票，不能代表被告放弃今后时间节点支付工程款的先履行抗辩权。现原告至今未开具发票也未向被告万邦公司交付相应发票，故被告万邦公司不构成违约。原告提出支付违约金的诉请，本院不予支持。关于第七个争议问题，本院认为，建设工程价款的优先受偿权是法定优先权，并非物权，且原告与三被告之间并未对担保的顺序作出约定，故被告陈国军、邵先桂仍应按补充协议中约定的范围承担连带保证责任。因原告主张的工程款借回款项，系原告与被告万邦公司之间的借款，与建设工程合同无关，故不能作为被告陈国军、邵先桂的担保范围。综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告台州万邦置业有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江自力建设集团有限公司工程进度款15202500元；原告浙江自力建设集团有限公司于判决生效后十日内开具金额为15202500元的增值税发票给原告浙江自力建设集团有限公司。二、被告台州万邦置业有限公司于判决生效后十日内返还原告浙江自力建设集团有限公司履约保证金500000元，并赔偿利息损失（利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础、参照逾期罚息利率标准，自2014年7月14日计算至本判决履行完毕之日止）。三、被告台州万邦置业有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江自力建设集团有限公司垫资利息2216666.35元。四、被告台州万邦置业有限公司于判决生效后十日内返还原告浙江自力建设集团有限公司借款本金2550000元，并支付逾期利息（利息按年利率6%，自2015年10月28日计算至本判决履行完毕之日止）。五、原告浙江自力建设集团有限公司在114008437元范围内就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。六、被告陈国军、邵先桂对上述第一、二、三项确定的被告台州万邦置业有限公司承担的债务负连带偿还责任；被告陈国军、邵先桂履行保证义务后，有权向被告台州万邦置业有限公司追偿。七、驳回原告浙江自力建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费229012元，鉴定费400000元，合计629012元（原告已预交），由被告台州万邦置业有限公司负担389103元，由原告浙江自力建设集团有限公司负担239909元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。审 判 长  金珊珊人民陪审员  陈美英人民陪审员  许小荷二〇一七年十一月二十三日代书 记员  郑端芳??