河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5061号
上诉人（原审原告）：高畅，女，汉族，1988年10月14日出生，住河南省安阳市北关区。
委托诉讼代理人：张龙（系高畅之夫），男，汉族，1988年8月1日出生，住址同上。
委托诉讼代理人：刘卫强，河南銨和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆自立，男，汉族，1960年12月21日出生，住河南省郑州市。
委托诉讼代理人：张静，河南天基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南弘业房地产代理咨询有限公司，住所地河南省郑州市金水区红旗路南政七街东花园尊邸1幢2单元1层中户。
法定代表人：毕文国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王长兴，河南德慧律师事务所律师。
上诉人高畅、荆自立因与被上诉人河南弘业房地产代理咨询有限公司居间合同纠纷一案,均不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26462号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
高畅上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26462号民事判决第一项，改判荆自立赔偿高畅违约金10万元；2.本案诉讼费用由荆自立承担。事实与理由：本案所涉《房屋买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应按照合同约定行使权利、履行义务。该合同中明确约定一方违约应赔偿守约方10万元。一审判决认定荆自立违约，且荆自立未申请调整违约金的情况下，将违约金酌定为5万元缺乏法律依据。
荆自立针对高畅的上诉辩称：《房屋买卖合同》第十九条系对定金约定的变更，定金3.1万元，河南弘业房地产代理咨询有限公司仅对其中的1.1万元有代为保管义务，剩余2万元河南弘业房地产代理咨询有限公司并无保管义务，而是于合同签订之日由河南弘业房地产代理咨询有限公司履行委托付款义务代高畅支付给荆自立。一审判决错误认定该3.1万元定金均由河南弘业房地产代理咨询有限公司保管，从而认定2万元定金的支付系基于河南弘业房地产代理咨询有限公司的保管义务，而非委托付款义务；河南弘业房地产代理咨询有限公司未履行其对高畅的委托付款义务，荆自立有权行使先诉抗辩权；合同签订后，荆自立本着诚实信用原则积极与河南弘业房地产代理咨询有限公司协商合同履行事宜，并无违约行为，一审判决荆自立承担违约金，认定事实、适用法律错误，依法应予改判或发回重审。
河南弘业房地产代理咨询有限公司针对高畅的上诉辩称：其公司在双方房屋买卖合同签订及履行过程中无任何违约行为，且在双方产生纠纷时积极协调，对于本案产生以及一审判决对双方违约事实的认定无异议，对违约金金额的认定，请求依据双方提供的证据及给双方造成的损失酌情而定。
荆自立上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26462号民事判决第一项，并依法改判荆自立不承担违约责任或发回重审；2.本案诉讼费用由高畅、河南弘业房地产代理咨询有限公司承担。事实与理由：1.一审判决认定荆自立与河南弘业房地产代理咨询有限公司系居间法律关系，荆自立不能因为河南弘业房地产代理咨询有限公司未向其交付定金2万元，而不履行其对高畅的房屋买卖义务，从而认定荆自立对高畅构成违约，系错误认定三方法律关系、适用法律错误，荆自立不存在违约行为，不应承担违约责任；根据合同约定，3.1万元中的2万元定金由河南弘业房地产代理咨询有限公司转账支付给荆自立，剩余1.1万元由河南弘业房地产代理咨询有限公司代为保管；因河南弘业房地产代理咨询有限公司未向荆自立交付该2万元定金的委托付款义务，荆自立有权行使先履行抗辩权，行为后果应当由高畅承担，荆自立不应承担违约责任；2.即使一审判决认定荆自立存在违约，该违约金远远高于因违约行为给高畅造成的损失，应当依法酌情予以减少。
高畅针对荆自立的上诉辩称：1.高畅在本案所涉合同履行中没有违约行为。三方签订的《房屋买卖合同》第四条约定，高畅在签订合同时支付定金、佣金及代办费共计5万元，其中佣金及代办费1.9万元，剩余3.1万元为定金，荆自立同意由河南弘业房地产代理咨询有限公司保管；高畅已经履行付款义务，不存在违约；该合同第十九条约定荆自立需要定金2万元由河南弘业房地产代理咨询有限公司转账；该条款与高畅无关；荆自立上诉称河南弘业房地产代理咨询有限公司系高畅的代理人，认识错误；荆自立将河南弘业房地产代理咨询有限公司的过错行为归咎于高畅违约明显错误；河南弘业房地产代理咨询有限公司在本案中具有一定过错，一审判决返还代办费及佣金是公正的；2.一审判决认定的违约金过低，不足以弥补高畅的损失，也起不到惩罚违约行为的效果。高畅夫妻常居地为安阳，为在郑州购买房屋在郑州寻找房屋1月有余，食宿均在郑州，支出较多；荆自立违约后，高畅丈夫多次往返郑州协商此事，支出较多交通费、误工费、律师费，5万元违约金不足以弥补高畅的损失；荆自立的违约行为获利远远超过5万元，对荆自立的违约行为应予惩罚，5万元违约金明显过低；近年郑州市“限购”政策不断升级，高畅夫妻已经不具备购买郑州房屋的资格，给高畅造成的精神伤害难以弥补。
河南弘业房地产代理咨询有限公司针对荆自立的上诉辩称：1.涉案房屋买卖合同为居间合同，河南弘业房地产代理咨询有限公司为居间方，并非买卖双方任一方的委托代理人，因此不应承担荆自立所谓的代理人责任，尤其是在房屋买卖合同签订之后，河南弘业房地产代理咨询有限公司的居间义务已然进行完毕，其余的过户事项为河南弘业房地产代理咨询有限公司代办事项，并非居间合同内容，因此河南弘业房地产代理咨询有限公司并不能因为在代办事项过程中与荆自立有误解，致使合同无法履行而返还合同约定的佣金，虽河南弘业房地产代理咨询有限公司对一审判决中返还佣金的判决内容不予认可，但为了便于解决纠纷，河南弘业房地产代理咨询有限公司同意就此向高畅返还佣金，但不能因此就认定河南弘业房地产代理咨询有限公司存在任何违约行为；2.即使荆自立与河南弘业房地产代理咨询有限公司存在误解，因合同具有相对性，故不能因此就对房屋买卖合同中的相对方产生违约行为，一审判决认定荆自立违约是正确的；3.违约金的高低应根据双方之间的证据及守约方的实际损失进行酌定。
高畅向一审法院起诉请求：1、解除高畅同荆自立、河南弘业房地产代理咨询有限公司签订的《房屋买卖合同》；2、判令荆自立赔偿高畅违约金10万元、佣金1.7万元，河南弘业房地产代理咨询有限公司承担连带责任；3、判令河南弘业房地产代理咨询有限公司返还购房定金3.1万元及代办费用2000元；4、本案诉讼费用由荆自立、河南弘业房地产代理咨询有限公司承担。
一审法院认定的事实：2016年8月11日，高畅、荆自立及河南弘业房地产代理咨询有限公司签订《21世纪不动产郑州区域房屋买卖合同》一份，主要约定：高畅自愿购买荆自立位于郑州市金水区××北××号院（明鸿新城）7号楼1层F号的房屋（房屋所有权证号0401094665），该房屋及其配套设施的总价款为95万元；高畅应在合同签订时支付定金、佣金及代办费共计5万元，其中佣金及代办费19000元，余额作为河南弘业房地产代理咨询有限公司代荆自立保管的购房定金；荆自立同意该定金在办理完房屋立契过户手续前由河南弘业房地产代理咨询有限公司代为保管；高畅、荆自立均同意使用按揭贷款的付款方式；该房屋处于抵押状态，荆自立保证自合同签订后的15个工作日内向贷款银行提出还款申请，按照贷款银行确定的还款日起当日或之前，还清按揭银行贷款，同时高畅应于还款现场向荆自立支付解押款15万元，解押款冲抵房款，专用于荆自立办理解押事宜，剩余解押款由荆自立自行筹集，荆自立领取他项权利证后及时办理抵押登记注销手续；高畅选择商业贷款并确认自己在金融系统无恶意透支或逾期还款等金融征信瑕疵，高畅、荆自立双方于签订合同后十个工作日内共同到贷款机构办理相关按揭贷款手续，如高畅、荆自立双方选择非资金监管过户，高畅应在网签买卖合同备案当日，将网签合同约定的首付款15万元交付给荆自立，剩余房款由银行放贷之日向荆自立支付，以上购房收入款具体金额由贷款机构确定的贷款额和本合同成交价决定，如贷款机构审批的贷款额和首付款，及购房定金总和少于本合同约定的成交价，高畅应当在汇存首付房款时一次性补足，同时定金冲抵首付款转为物业交割保证金仍暂由河南弘业房地产代理咨询有限公司保管；高畅、荆自立双方任何一方违约致使《房屋买卖合同》不能履行的，支付违约金10万元整；本合同签订后荆自立拒绝出售同时高畅拒绝购买或高畅、荆自立双方协商解除合同的，河南弘业房地产代理咨询有限公司已收取的费用除佣金外如数无息退还；荆自立需要拿走定金20000元，由河南弘业房地产代理咨询有限公司转账。
2016年8月11日，河南弘业房地产代理咨询有限公司出具《收据》一份，载明“今收到高畅人民币叁万壹仟元整，系付购房定金，收款人齐颉”。同日，河南弘业房地产代理咨询有限公司另出具《收据》一份，载明“今收到高畅人民币壹万玖仟元整，系付中介佣金及代办，收款人齐颉”。
一审法院认为，高畅、荆自立及河南弘业房地产代理咨询有限公司签订的《房屋买卖合同》系各方的真实意思表示，合法有效，各方应当按照约定行使权利、履行义务。高畅现要求解除上述《房屋买卖合同》，荆自立亦表示同意解除，故高畅要求解除《房屋买卖合同》，该院予以支持。荆自立认为因河南弘业房地产代理咨询有限公司未向其交付20000元定金，致使上述《房屋买卖合同》无法继续履行，但河南弘业房地产代理咨询有限公司系居间方，荆自立与河南弘业房地产代理咨询有限公司之间形成的是居间法律关系，荆自立不能因河南弘业房地产代理咨询有限公司未交付其20000元而不履行其对高畅的合同义务，故在高畅与荆自立的房屋买卖法律关系中，荆自立的行为已构成违约，其应当承担违约责任。关于高畅要求的违约金，结合本案合同的履行情况、荆自立的过错程度的等因素，该院酌定荆自立赔偿高畅违约金50000元，高畅要求的过高部分该院不予支持。高畅要求河南弘业房地产代理咨询有限公司承担连带责任，无法律依据，该院不予支持。而河南弘业房地产代理咨询有限公司作为居间方，亦为专业的房地产中介机构，其在促使本案所涉《房屋买卖合同》订立的过程中，在该合同中约定“甲方需要拿走定金贰万元整，由中间方转账”，该项约定未明确约定交付时间，致使荆自立与河南弘业房地产代理咨询有限公司之间产生争议，且在荆自立催告后，河南弘业房地产代理咨询有限公司依然未向荆自立交付定金20000元，故河南弘业房地产代理咨询有限公司具有过错，应当退还高畅佣金17000元、代办费2000元，并应当返还高畅定金31000元。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、荆自立于本判决生效后十日内赔偿高畅违约金50000元；二、河南弘业房地产代理咨询有限公司于本判决生效后十日内退还高畅佣金17000元、代办费2000元及定金31000元；三、驳回高畅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，由高畅负担1100元,由荆自立负担1100元，由河南弘业房地产代理咨询有限公司负担1100元。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，荆自立一审时辩称其不存在违约行为，高畅请求判令荆自立赔偿高畅违约金10万元及佣金1.7万元，无事实及法律依据，应予驳回。高畅上诉称一审判决认定荆自立违约，且荆自立未申请调整违约金的情况下，将违约金酌定为5万元缺乏法律依据。高畅上述主张与荆自立一审答辩不一致，且高畅未提交证据支持其主张，应当承担举证不利的后果。
格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，高畅、荆自立及河南弘业房地产代理咨询有限公司签订的《房屋买卖合同》系各方的真实意思表示，合法有效，各方应当按照约定行使权利、履行义务。该《房屋买卖合同》第四条约定：乙方(高畅)应于本合同签定时支付定金、佣金及代办费共计人民币5万元，其中佣金及代办费人民币1.9万元，余额作为丙方(河南弘业房地产代理咨询有限公司)代甲方(荆自立)保管的购房定金。甲方同意该定金在办理完房屋立契过户手续前由丙方代为保管。该《房屋买卖合同》第九条约定：该房屋处于抵押状态，荆自立保证自合同签订后的15个工作日内向贷款银行提出还款申请，按照贷款银行确定的还款日期当日或之前，还清按揭银行贷款，同时高畅应于还款现场向荆自立支付解押款15万元，解押款冲抵房款，专用于荆自立办理解押事宜，剩余解押款由荆自立自行筹集，荆自立领取他项权利证后及时办理抵押登记注销手续。该《房屋买卖合同》第十九条其他约定事项(如果本条款的约定与其他条款的约定不一致，以本条款约定的内容为准)：甲方需要拿走定金2万元整，由中间方转账。该《房屋买卖合同》的第四条、第九条为格式条款，第十九条为非格式条款。第四条、第十九条约定不一致的，应当以第十九条约定为准。综合考虑上述二条款，三方当事人对3.1万元定金的真实意思表示应为：高畅将3.1万元定金支付给河南弘业房地产代理咨询有限公司后，河南弘业房地产代理咨询有限公司应将其中的2万元转账支付给荆自立，剩余的1.1万元作为河南弘业房地产代理咨询有限公司代荆自立保管的购房定金，且荆自立同意该定金在办理完房屋立契过户手续前由河南弘业房地产代理咨询有限公司代为保管。高畅向河南弘业房地产代理咨询有限公司支付上述款项后，虽经荆自立多次索要定金，但河南弘业房地产代理咨询有限公司拒不向荆自立支付上述2万元定金，河南弘业房地产代理咨询有限公司的行为违反合同约定，构成违约，并导致荆自立不愿继续履行合同。
居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，因河南弘业房地产代理咨询有限公司违反合同约定未向荆自立支付2万元定金，构成违约并导致荆自立不愿履行合同，且河南弘业房地产代理咨询有限公司未如实向高畅告知荆自立不愿履行合同的真实原因，损害了高畅的利益，故河南弘业房地产代理咨询有限公司应当退还收取高畅的定金、佣金及代办费用，并应当赔偿高畅损失5万元。
一审判决确定本案案由房屋买卖合同纠纷不当，本案应为居间合同纠纷，应当予以纠正。
综上所述，高畅的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；荆自立的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第四百二十五条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26462号民事判决第二项，即河南弘业房地产代理咨询有限公司于本判决生效后十日内退还高畅佣金17000元、代办费2000元及定金31000元；
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初26462号民事判决第一、三项；
三、河南弘业房地产代理咨询有限公司于本判决生效后十日内赔偿高畅50000元；
四、驳回高畅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由高畅负担1000元,由河南弘业房地产代理咨询有限公司负担2300元；二审案件受理费2100元，由高畅负担1050元,由河南弘业房地产代理咨询有限公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 扈孝勇
审 判 员 付大文
代理审判员 刘 敏
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 景慧洁