湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂12民终615号
上诉人（原审原告）：咸宁美雅居装饰有限公司，住所地湖北省咸宁市温泉杨下村五组大屋沈里28号。
法定代表人：周细伟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周敏，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：吴曙光，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湖北大地钎具有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区温泉关山路4号。
法定代表人：熊盼，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘祖军，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：殷先平，湖北宁华律师事务所律师。
上诉人咸宁美雅居装饰有限公司（以下简称美雅居装饰公司）因与上诉人湖北大地钎具有限公司（以下简称大地钎具公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202民初670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
美雅居装饰公司上诉请求：请求二审法院依法改判，判决被上诉人大地钎具公司支付原审法院少计算的工程款189852元，并由被上诉人大地钎具公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.原审庭审中，上诉人提供了鉴定报告，该鉴定报告明确大门口的两株桂花树未列入本次工程造价中，该两棵桂花树价格合计16000元；2.原审法院对上诉人施工的色块部分少计算了95076元；3.原审法院对上诉人实际施工的未列入合同中的桂花树少计算了13112元；4.原审法院对鉴定费未作处理。
大地钎具公司上诉请求：请求二审法院依法改判，驳回被上诉人美雅居装饰公司的诉讼请求，并由被上诉人美雅居装饰公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：1.双方签订的《绿化施工合同》中约定，所载苗木需在上诉人代表认可下栽植，且需确保验收合格，将相关证件及材料移交给上诉人才可，至今该工程未经竣工验收；2.因鉴定报告存在着被上诉人施工的喷泉、水池不能蓄水、苗木价格计算错误、鉴定结论突破了合同中约定的苗木规格等不合理的错误，故该工程造价鉴定意见错误；3.被上诉人诉至一审法院后，于2017年1月16日晚上，拖了一车渣土，堵塞了上诉人开发的潜龙山居小区业主进出大门，致使上诉人支付了3200元的渣土清运费；4.即使该工程经验收合格，上诉人应支付给被上诉人的工程款为1064688.53元；5.上诉人已经支付了工程款123.1467元，但被上诉人仅出具了116万元的有效税务发票。
大地钎具公司辩称，1.门口的2棵桂花树及围墙侧门处绿化的14棵树均系美雅居装饰公司未按照我公司要求购买的，这些树木的工程款不应列入工程造价总额中；2.美雅居装饰公司提供的色块不符合合同的约定，合同约定为50棵／m2，而美雅居装饰公司提供的色块为35棵／m2；3.合同中仅约定了四种规格的桂花树，鉴定报告多计算了桂花树的规格，使得大地钎具公司多承担了部分工程款，其他意见与上诉意见一致。
美雅居装饰公司辩称，1.工程已经交付使用几年了，可以视为竣工验收；2.司法鉴定系双方共同委托鉴定，鉴定的结论应予以采信，该鉴定意见中有说明，对双方有争议的部分未列入鉴定结论，应由法院公正裁判；3.根据双方签订的合同约定，工程决算以实际种植为准；4.大地钎具公司上诉提出的其他问题与本案无关。
美雅居装饰公司向一审法院起诉请求：1.判令大地钎具公司支付拖欠的工程款673293.7元；2.判令大地钎具公司承担逾期付款利息；3.由大地钎具公司承担本案的诉讼费用。
一审法院查明：2013年8月23日，甲方大地钎具公司与乙方美雅居装饰公司签订《绿化施工合同》，约定由乙方承包大地·潜龙山居小区的绿化工程，施工图内的苗木种植及养护，养护期一年，要求施工中苗木需在业主的监督确认后种植，服从业主监理管理，工程为包干单价合同（含税），工程决算以实际发生的工程量为准，承包方式：包栽、包活、包养护一年，土建包工保料，竣工后乙方应积极组织政府相关部门对小区绿化工程进行验收，确保验收合格，相关证件及相关资料同步移交甲方，发生的费用已包含在合同价款内，一组团工期为2013年8月25日至2013年10月10日，若由乙方原因造成工期延误的2000元/天，由于业主原因造成延误的工期顺延，二组团工期另行约定，合同价款110万元（详见工程量清单报价表），工程量清单如有变更，工程决算以实际种植为准，工程竣工结算时只对设计变更、工程量增减相应调整合同价款，土建施工完毕支付合同价款的30%，竣工后支付30%，取得园林局的验收后，支付30%，余下10%质保期满后支付完毕，合同还约定了其他权利义务。同时双方签订了《工程量清单报价表》。合同签订后，美雅居装饰公司进行施工，工程做到2015年完工并交付大地钎具公司使用，但双方一直未能进行结算。大地钎具公司陆续支付美雅居装饰公司工程款1231467元。案件审理过程中，美雅居装饰公司申请对大地·潜龙山居小区的绿化工程造价进行司法鉴定，一审法院委托湖北新达工程造价咨询有限公司（以下简称新达公司）进行司法鉴定，鉴定结论本次鉴定造价为1591273.37元，同时进行了鉴定说明：（一）（1）色块在合同约定中没有注明色块的规格尺寸，施工时双方未对色块规格、尺寸、密度进行书面确认，双方存在争议；（2）大门处两株桂花因原告未按被告的要求施工，双方存在争议，双方在鉴定过程中同意这两株桂花不纳入本次司法鉴定的范围由双方协商另行处理；以上两项有争议内容未列入本次工程造价鉴定。（二）合同中未约定规格型号的桂花价格双方存在争议。庭审时通知了孟某出庭接受质询，其说明了双方合同存在瑕疵，有些地方约定不明，诸如桂花树的规格型号单价、色块的规格尺寸密度，双方存在争议，其是参照合同约定，根据不同规格比例进行的价格计算。
一审法院认为，双方签订的《绿化施工合同》虽是双方当事人真实意思的表示，但因美雅居装饰公司未提供其拥有的相关园林绿化资质，双方签订的合同违反法律的强制性规定，系无效合同，对合同无效，双方均存在过错。双方签订合同虽无效，但美雅居装饰公司施工的工程已完工，并交付大地钎具公司使用，可视为竣工验收，故大地钎具公司辩称工程未经竣工验收，应驳回美雅居装饰公司诉讼请求的辩解意见不予支持。美雅居装饰公司要求大地钎具公司支付工程款673293.7元，一审法院依据鉴定意见的总造价1591273.37元，扣减已支付工程款1231467元，予以部分支持支付工程款359806.37元。原被告双方虽对鉴定意见存在争议，一审法院认为鉴定人解释的争议问题是参照合同约定，据实进行计算的结果，符合园林绿化工程造价的特征，采信鉴定意见。故对美雅居装饰公司主张的色块、苗木价格问题不予支持；对大地钎具公司辩称的色块、苗木价格问题，亦不予支持。美雅居装饰公司要求大地钎具公司支付工程款利息，因双方一直未进行结算，不能确定欠付工程款的数额，对要求支付逾期付款利息的诉求不予支持。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北大地钎具有限公司在本判决生效后10日内支付咸宁美雅居装饰有限公司工程款359806.37元；二、驳回咸宁美雅居装饰有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10532元，减半收取计5266元，由湖北大地钎具有限公司负担3349元，由咸宁美雅居装饰有限公司负担1917元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人美雅居装饰公司提供了一份董发勤出具的证明，拟证明门口两棵桂花树的价格为12000元，本院认为，该证据不是一审庭审结束后新发现的证据，且证人未出庭作证，证言的真实性无法认定。因双方对门口是否应栽植该两棵桂花树存在异议，且在司法鉴定过程中，双方一致同意将这两棵桂花树不纳入司法鉴定的范围，由双方协商另行处理，故对该证据的证明效力，本院不予采信。本院经审查认为，一审法院查明的事实与二审查明的相符，本院继续予以确认。
本院认为，《城市绿化条例》第十六条的规定，城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。该规定的内容并不是强制性的法律规定，且该规定的内容已经于2017年3月21日被国务院公布的《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》删除。美雅居装饰公司虽未提供其具备相应园林绿化资质的资格证书，但其与大地钎具公司签订的《绿化施工合同》并不当然无效。该协议内容系双方当事人的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，应对双方当事人产生约束力。
1.关于湖北新达工程造价咨询有限公司出具的鄂新造字[2016]355号鉴定报告是否应予采信的问题。美雅居装饰公司与大地钎具公司因对该绿化工程的造价存在异议，一审法院在美雅居装饰公司申请鉴定的情况下，委托湖北新达工程造价咨询有限公司对该绿化工程造价进行了司法鉴定，出具了鄂新造字[2016]355号鉴定报告，鉴定人孟某亦出庭就鉴定报告的意见作出了具体说明。因美雅居装饰公司与大地钎具公司签订的《绿化施工合同》对双方争议较大的色块、桂花树规格型号等内容，存在约定不明或约定的内容与实际情况不符的瑕疵，导致工程造价不能完全依据合同的约定来进行鉴定。鉴定报告在根据合同约定的价格基础之上，采用分项计算的方式对该小区一、二期绿化工程，围墙侧门处绿化，喷泉、水池等费用进行了汇总，合计工程造价为1591273.37元，与客观事实较为相符。美雅居装饰公司、大地钎具公司对该鉴定报告不服，并未提供相应的证据予以反驳，也未申请重新鉴定，故对双方当事人就该鉴定报告提出的有异议的上诉意见，本院不予支持。原审判决采信该鉴定报告并无不当，本院继续予以认定。
2.关于围墙侧门处绿化的14棵树的价款、大门处两棵桂花树的价款是否应计算入工程总造价。美雅居装饰公司与大地钎具公司签订的《绿化施工合同》第四条约定，“工程量清单如有变更，工程决算以实际种植为准。工程竣工结算时只对设计变更、工程量增减相应调整合同价款”，合同第六条亦约定了进场材料经大地钎具公司代表认可方可栽植。而在实际施工时，大地钎具公司并未派其代表监督进场材料，美雅居装饰公司在栽植前也并未征求大地钎具公司的代表认可。作为该绿化工程的发包方和受益方，大地钎具公司应尽到更为严格的注意和监督义务。围墙侧门处绿化的14棵树已实际种植了一段时间，大地钎具公司在司法鉴定人员测量具体数据时，对该14棵树的数据亦进行了确认签字，故工程总造价鉴定中包括了该14棵树的价款。现大地钎具公司请求核减该14棵树价款的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。关于大门处的两棵桂花树的价款，因司法鉴定时，美雅居装饰公司、大地钎具公司均同意将该两棵桂花树不纳入本次司法鉴定的范围，由双方当事人另行协商处理。基于此，司法鉴定时亦未测量该两棵桂花树的规格型号，现美雅居装饰公司请求大地钎具公司支付该两棵桂花树价款的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
3.关于鉴定费的负担问题。国务院《诉讼费用缴纳办法》第十二条规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”美雅居装饰公司作为鉴定申请人，支付的鉴定费用应由其负担；且美雅居装饰公司诉至一审法院时，并未起诉要求大地钎具公司承担该笔鉴定费用；在一审庭审辩论终结前，亦未增加该项诉讼请求，故对美雅居装饰公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，美雅居装饰公司、大地钎具公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10796元，由咸宁美雅居装饰有限公司负担4098元，湖北大地钎具有限公司负担6698元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 斌
审判员 汤兆光
审判员 李 伟
二〇一七年八月十七日
书记员 杨 锐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；