江苏省金坛市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）坛民初字第0274号
原告汤立芳。
委托代理人王亮，江苏尊法律师事务所律师。
被告金坛市人民医院，住所地金坛市南门大街**号。
法定代表人苏建华，院长。
委托代理人王长春，江苏钟鸣律师事务所律师。
委托代理人孙文龙。
原告汤立芳诉被告金坛市人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案后依法组成合议庭于2015年3月10日、2015年6月8日两次公开开庭进行了审理，原告汤立芳及其委托代理人王亮，被告金坛市人民医院的委托代理人孙文龙、王长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤立芳诉称，××，被告以“发现右下肺肿块占位十月余”将原告收住入院，在未经确诊的前提条件下于同月21日行胸腔镜右肺下叶切除术和右肺上叶楔形切除术，同月26日病理报告显示结核的结论证明了被告选择手术切除肺叶治疗方案存在重大过错。另被告在术中未按医疗常规处理，导致原告于同月23日紧急转至南京市胸科医院抢救，诊断为右肺下叶切除术后肺扭转，紧急行余肺切除术。根据常州市医学会于2013年12月18日作出的医疗损害鉴定书的鉴定结论，被告目前尚无“VMTS右肺下叶切除、右肺上叶楔形切除术”的手术权限。被告的行为违反了《侵权责任法》、《医疗事故处理条例》及相关诊疗规范的规定，造成原告右全肺切除，其过错行为与原告的损害存在直接的因果关系，应当承担赔偿责任。故起诉请求判令：被告赔偿原告损失805043元（含医疗费36910元、误工费39246元、护理费4200元、住院伙食补助费1080元、营养费720元、伤残赔偿金455532元、被扶养人生活费228156元、鉴定费4200元、精神抚慰金35000元）；本案诉讼费用由被告承担。
被告金坛市人民医院辩称，原告方诉称被告在未经确诊的前提下选择手术切除肺叶治疗方案存在重大过错是错误的。原告所患××并非如想象中的简单，常州医学会鉴定报告认为被告的诊断成立、原告有手术指征、手术操作符合规范。原告术后出现肺扭转属手术罕见的并发症，被告及时予以转院行余肺切除，处理正确。原告称被告无手术权限、违反相关规定造成原告右侧全肺切除，更与事实不符。原告行肺部手术是为了治疗其肺部××所需，而非被告无手术指征行了不必要的手术或行错了手术部位。按照《江苏省经内镜胸部肿瘤特殊治疗技术管理规范的通知》规定，被告可以施行胸腔镜下肺叶切除术，在被告积累病例达到15例时才可以向主管部门申请该类手术的权限，在积累15例病例过程中虽未取得手术权限，被告也是可以施行该类手术的，且本起手术是由南京胸科医院许栋生主任医师亲自操作，对于这一情况原告是明知的。故请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，××，原告汤立芳因“发现右下肺肿块占位十月余”被收住被告金坛市人民医院胸外科，入院诊断：右肺下叶占位，肺癌？肺结核？慢性炎症？11月16日胸部CT增强检查示：右肺下叶可见一不规则实质块影，内部密度欠均匀，可见分叶，增强后病灶部分轻度强化，右肺上叶见一结节灶，边界清楚，肺门及纵膈未见明显肿大，右侧胸腔内见少量积液。同年11月20日，汤立芳签署手术同意书拟行“VMTS小切口辅助胸腔镜探查术（肺楔形切除术）”。11月21日，被告对原告手术过程中，因原告右下肺叶肿块较大，楔形切除并发症多，建议变更手术方式行右肺下叶切除+右肺上叶楔形切除，汤立芳的父亲签署手术同意书。当日被告对原告在全麻下行“VMTS右肺下叶切除、右肺上叶楔形切除术”，手术由南京市胸科医院许栋生主任医师操作。术后转ICU予特级护理、吸氧、抗炎、止血等处置。11月22日10:00，原告转胸外科治疗。当日17:00至20:30原告右侧胸管内突然引出约500ml血性液体，原告感胸闷不适，被告对其予止血、扩容治疗。后原告仍有血性液体引出，于11月23日8:20转南京市胸科医院进一步治疗，入院诊断：右肺下叶切除术后，肺扭转。于当日在全麻下行右侧“余肺切除术”。11月26日病理诊断报告：（隆突下淋巴结）慢性炎、（第二肺门淋巴结）慢性炎。11月28日病理诊断报告：（右肺上叶、下叶）结核。同年12月7日，原告出院。
2013年12月18日，常州市医学会经本院委托，作出常州医损鉴（2013）039号《医疗损害鉴定书》，分析如下：1、关于医方手术权限，依据江苏省手术分级管理规范（2010版）医疗机构手术级别范围，二级医院“完成一、二、三级手术，侧重二、三级手术，应注重质量水平的提高，并重视围手术期的准备和处理。有条件的二级甲等医院经省辖市卫生行政主管部门审核同意，可开展部分四级手术。”依据江苏省手术分级目录（2010版），医方对患者行的“VMTS右肺下叶切除、右肺上叶楔形切除术”为四级手术。另依据《江苏省经内镜（纤维内镜和胸腔镜）胸部肿瘤特殊治疗技术管理规范（试行）的通知》，该医院可以施行胸腔镜下肺叶切除手术，但是按照文件要求，积累病例尚未达到15例标准。根据委托方提交的鉴定材料，结合现场调查，医方为二级甲等医疗机构，目前尚无该手术的手术权限。2、××患者的诊疗行为：××患者到医方住院诊疗，根据其“发现右下肺肿块占位十月余”的主诉、“右下肺呼吸音稍低”的体征及11月16日胸部CT增强片所见、结合入院前在外院诊疗情况，医方对其“右肺下叶占位，肺癌？肺结核？慢性炎症？”的诊断成立；患者右肺下叶占位十月余，经多家医疗机构诊疗占位病变持续存在，医方拟行“VMTS小切口辅助胸腔镜探查术（肺楔形切除术）”，患者入手术室后，医方考虑右下肺叶肿块较大，楔形切除并发症多，建议变更手术方式行右肺下叶切除+右肺上叶楔形切除，患者父亲签署手术同意书，行“VMTS右肺下叶切除、右肺上叶楔形切除术”有手术指征；手术方案及操作符合规范；患者术后出现肺扭转，属该手术罕见并发症，医方及时予以转院行余肺切除，处理正确，达到挽救生命的预期效果。专家意见：金坛市人民医院目前尚无“VMTS右肺下叶切除、右肺上叶楔形切除术”的手术权限。患××有手术指征，医方对其并发症处理符合规范。
原告于2014年1月21日诉至本院。诉讼中，经原告申请，无锡中诚司法鉴定所于2014年3月27日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：汤立芳右侧全肺切除属于四级××，其误工期150日、护理期60日（不存在护理依赖）、营养期60日为宜。
在该案审理中，本院对常州市卫生局医政处岳健进行了调查，岳健陈述：《江苏省经内镜（纤维内镜和胸腔镜）胸部肿瘤特殊治疗技术管理规范（试行）》2012年2月14日出台后，江苏省卫生厅对该技术并未统一组织申报。2014年5月江苏省有关胸外科内镜诊疗技术管理规范出台后，我单位刚对金坛市人民医院进行审核，结果未公布。根据《江苏省经内镜（纤维内镜和胸腔镜）胸部肿瘤特殊治疗技术管理规范（试行）》规定，在审核前，医疗机构每年最少要完成15例该类手术，这是申报的前提条件，这15例是为申报积累病例。一般情况下病例的积累通过三种方式完成：1、本院医生外出进修期间在有××例；2、有资质的外院医生进行会诊来本院完成手术；3、规范出台前已经完成的病例。上述三种是实践中的一般做法，无相关规定进行规范。
本院于2014年7月16日作出（2014）坛民初字第0376号民事判决，驳回原告的诉讼请求。原告向常州市中级人民法院提起上诉，该院经审理，作出（2014）常民终字第1598号民事裁定，将该案发回本院重审。
在本案审理过程中，常州市医学会医疗损害鉴定工作办公室根据本院要求，就被告能否施行“VMTS右肺下叶切除、右肺上中楔形切除术”对《医疗损害鉴定书》作出补充说明：首先，依据《江苏省手术分级管理规范（2010版）》《江苏省手术分级目录（2010版）》和《江苏省经内镜（纤维内镜和胸腔镜）胸部肿瘤特殊治疗技术管理规范（试行）的通知》，本案中金坛市人民医院对患者施行的“VMTS右肺下叶切除、右肺上中楔形切除术”为四级手术，金坛市人民医院为二级甲等医疗机构，积累病例尚未达到15例标准，帮本案金坛市人民医院作为医疗机构尚无“VMTS右肺下叶切除、右肺上中楔形切除术”的手术权限。其次，本案中手术由南京市胸科医院许栋生主任医师（具备手术资质）操作。金坛市人民医院在积累病例申请手术权限阶段，请上级医疗机构具备手术资质的医生完成手术，操作方式符合常规。
被告对于其尚处于积累病例申请手术权限阶段未对原告作明确说明。
另查明，原告父亲汤炳忠（1950年10月8日生）与母亲孙雪梅（1950年11月6日生）系本市金城镇涑渎村村民，两人共生育两个子女。原告汤立芳于2004年1月3日生育一子。
以上事实，有当事人陈述、书证等在卷佐证。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告汤立芳因“发现右下肺肿块占位十月余”到被告金坛市人民医院就诊，双方形成医疗服务合同关系。被告及其工作人员在诊疗活动中是否存在过错是确定其是否承担责任的关键，也是原、被告争议的焦点。根据常州市医学会常州医损鉴（2013）039号《医疗损害鉴定书》的分析及专家意见，被告对原告行“VMTS右肺下叶切除、右肺上叶楔形切除术”有手术指征，手术方案及操作符合规范，被告术后出现肺扭转属手术罕见并发症，被告及时予以转院行余肺切除，处理正确，达到挽救生命的预期效果，且原告也未提交其他证据以反驳该《医疗损害鉴定书》，故本院对《医疗损害鉴定书》的意见予以采纳，对原告称被告诊疗行为违反医疗常规、存在严重过错的主张不予采纳。
对于双方争议的另一个焦点，被告能否对原告施行“VMTS右肺下叶切除、右肺上叶楔形切除术”。原告主张被告目前尚无“VMTS右肺下叶切除、右肺上叶楔形切除术”的手术权限，其行为严重违反了《江苏省手术分级管理规范》、《江苏省手术分级目录》之诊疗规范和《医师外出会诊管理暂行规定》的规定、推定其有过错。对此，本院认为，根据常州市医学会医疗损害鉴定工作办公室作出的补充说明，虽然被告尚无此类手术权限，但其“请上级医疗机构具备手术资质的医生完成手术的操作方符合常规”，故本院对原告称被告违反相关诊疗规范的规定，推定其有过错的主张亦不予采纳。
但是，根据《侵权责任法》第五十五条的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患××情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，医疗机构及其工作人员对患者应尽告知义务，患××情及相关治疗措施享有知情同意权。本案中，原告对于被告外请专家参与手术是明知的，但被告对于其尚处于此类手术积累病例申请手术权限阶段未对原告明确说明。虽然上述情况未在该条列明的告知内容中，而且与原告人身损害的后果无必然因果联系，但该情况对于原告决定是否在被告处就诊可能产生影响，并且存在影响原告人身损害后果发生的可能性。
关于被告是否应承担赔偿责任。本院认为，被告的诊疗行为合乎规范、不存在过错，原告人身损害后果系因其××本身的凶险性和医疗技术的局限性造成；但被告履行告知义务的瑕疵存在影响原告人身损害后果的可能性，系偶然因素。综合考虑上述因素，本院确定原告的损失由被告承担30%。
关于原告的损失。1、医疗费：根据原告提供的医疗费票据、病历资料及报销单确认为36910元。2、误工费：原告主张2012年11月至2014年3月期间因误工减少的收入39246元，并提交工资单及收入减少的证明；但根据鉴定意见，原告误工期150天，原告主张的误工期间并无依据，本院根据鉴定结论并结合原告收入减少证明确认误工费为11543元（39246元/17个月*5个月）。3、护理费：根据鉴定意见原告护理期60天，原告按70元/天的标准主张4200元，未超过本地护工工资标准，本院予以支持。4、住院伙食补助费：原告按18元/天的标准主张60天计1080元，但未提交证据，本院根据《医疗损害鉴定书》中已确定的住院天数（××至2012年12月7日、2013年3月4日至3月18日，共计36天）确认住院伙食补助费648元。5、营养费：根据鉴定意见营养期60天及10元/天的标准确认为600元。6、××赔偿金：原告经鉴定构成四级伤残，并在城镇工作生活，其按城镇居民可支配收入标准主张××赔偿金455532元符合法律规定，本院予以支持。被抚养人生活费：原告父母已逾退休年龄，由两个子女赡养，原告主张抚养年限16年，并由被告承担70%的生活费用的1/2符合法律规定，但因其父母生活于农村，应按农村居民消费支出计算；因原告的儿子在城镇生活可按城镇居收消费支出计算，抚养年限10年。故本院确认被抚养人生活费为176003元（子20371*10/2*70%＝71298.5，父（或母）13598*16/2*70%＝76148.8,父（或母）13598*6/2*70%＝28555.8）。7、鉴定费4200元。上述损失合计人民币689636元，由被告承担30%，即206891元。因被告在对原告的诊疗过程中不存在过错，本院对原告主张的精神抚慰金不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十八条之规定，判决如下
一、被告金坛市人民医院于本判决生效之日起15日内补偿原告汤立芳人民币206891元。
二、驳回原告汤立芳其余诉讼请求。
案件受理费人民币11850元，由原告汤立芳负担8805元，被告金坛市人民医院负担3045元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，并按对方人数向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币11850元（户名：江苏省常州市中级人民法院，账号：80×××63，开户银行：江苏银行常州分行营业部）
审 判 长 杨丽莉
人民陪审员 刘书明
人民陪审员 袁 震
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 潘逸鹤