山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2226号
上诉人（原审被告）青岛华夏橡胶工业有限公司。
法定代表人陈林，总经理。
委托代理人管春秋，公司法务主任。
被上诉人（原审原告）青岛天和钢结构建筑有限公司。
法定代表人蒲伟，经理。
委托代理人孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
委托代理人王学海，该公司办公室主任。
上诉人青岛华夏橡胶工业有限公司（以下简称华夏橡胶）因与被上诉人青岛天和钢结构建筑有限公司（以下简称天和钢构）建设工程施工合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2014）即民初字第419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理后，依法组成由审判员董则明担任审判长并主审本案，代理审判员李蕾、齐新参加评议的合议庭，于2014年11月4日组织双方当事人对有关事实和证据进行核对。上诉人华夏橡胶的委托代理人管春秋，被上诉人天和钢构的委托代理人王学海、孙书铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天和钢构在一审中诉称，天和钢构于2011年12月29日与华夏橡胶签订一份建筑安装工程承包合同，约定天和钢构以包工包料形式为华夏橡胶GK270密炼中心的车间钢结构工程进行制作、安装、承揽范围为4层建筑工程及中心工程钢结构部分安装，工程款为11590000元。华夏橡胶应于合同签订时预付合同金额的25%，每层钢构件进场后支付该批金额的40%，主体安装完毕，围护材料进场后付至合同总金额的85%，完工验收20日内付至合同总金额的95%，留5%为质保金，于质保期一年到期7日内一次性付清。合同签订后，天和钢构及时组织制作、安装，但由于华夏橡胶的施工条件不具备、工程变更以及未按合同约定期限付款，导致工程一度停工延期。天和钢构为避免损失扩大，垫付资金将工程于2012年11月29日竣工交付华夏橡胶验收使用。天和钢构经多次索要，华夏橡胶尚欠3299318.41元工程款未付拖欠至今。据上，天和钢构承揽华夏橡胶的钢结构安装工程，已经按照合同约定履行了义务，华夏橡胶应当按照合同约定及法律规定履行付款义务，却一再拖欠，侵害了天和钢构的合法财产权利。为此根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定提起诉讼，请求依法判令：1、华夏橡胶支付所欠工程款3299318.41元（合同约定工程固定价款11590000元＋变更的工程价款89155.33元－实际减少的承重重量1014713.9元－付款7365123.02元）、逾期付款期间的违约金636768.75元（2012年12月19日至2014年1月9日期间，共计386天，以所欠工程款3299318.41元为基数，按日万分之五计算）及利息；2、本案诉讼费、保全费、邮递费等由华夏橡胶负担。在审理中，天和钢结构放弃利息的主张。
华夏橡胶在一审中辩称，1、天和钢构的实际制作安装日期是2011年12月29日，按照合同约定的150日的施工期限已经超期，且无任何正当理由，直到今天仍有部分零星部分工程没有完成，按照合同约定天和钢构应承担逾期竣工违约金，此部分应从工程款中扣除；2、华夏橡胶的实际制作安装的钢材重量为1319.6吨，与预算减少10%多，双方对于工程质量未进行实际验收，华夏橡胶认为天和钢构的施工质量存在问题，天和钢构对于工程的不合格部分既不说明，也不整改，且其逾期竣工的违约金已达合同约定上限，所以请求法院依法驳回天和钢构的诉讼请求。
华夏橡胶在一审中反诉称，华夏橡胶与天和钢结构于2011年12月29日签订了《建筑安装工程承包合同》，约定由天和钢结构以包工包料形式为华夏橡胶GK270密炼中心的车间钢结构工程进行制作，安装，制作安装施工工期日历150天，建筑面积11355.14平方米，工程总造价11590000元，并约定工程拖延交工，每日向华夏橡胶偿付工程总造价万分之五的违约金，最高不超过合同总额的20%。合同签订后，华夏橡胶依约支付了预付款，天和钢构自2011年12月29日起实际开始施工，按合同约定天和钢构应于2012年5月29日施工完毕。但合同履行中天和钢构无正当理由一再拖延工期，远超150天工期，直到今天仍由部分工程未完成，对于工程不合格部分既不答复说明也不整改，其违约金额已达到合同约定上限。天和钢构无故拖延工期的行为，已构成了违约，理应承担相应的违约责任。请求依法判令：1、天和钢构支付华夏橡胶违约金2318000元（自2012年6月1日开始计算至2012年11月29日，按合同约定的工程总造价的日万分之五计算）；2、本案全部诉讼费用由天和钢构负担。
天和钢构在一审中辩称，华夏橡胶诉称天和钢构“无正当理由一再拖延工期”的情形并不存在，而是因为华夏橡胶在合同履行中没有按照合同约定支付工程款、又一再变更工程设计导致工期顺延，天和钢构并未违约。2011年12月29日，天和钢构与华夏橡胶签订了《建筑安装工程承包合同》，约定天和钢构以包工包料形式为华夏橡胶的GK270密炼中心车间钢结构工程进行制作、安装，承揽范围为四层建筑工程及中心工程钢结构部分安装，工程款为11590000元。华夏橡胶应于合同签订时预付合同金额的25%，每层钢构件进场后支付该批金额的40%，主体安装完毕，围护材料进场后付至合同总金额的85%，完工验收20日内付至合同总金额的95%，留5%为质保金，于质保期一年到期7日内一次付清。自场地具备安装施工条件自发包方书面通知承包方起。施工工期为实际施工时间，期间若与土建等分项工程交叉施工，造成延误工期应顺延。合同签订后华夏橡胶支付3005123.02元，2012年1月10日华夏橡胶组织对图纸进行了会审，天和钢构遂及时组织进行生产制作。2012年2月24日，天和钢构施工进场，申请付工程款1360000元，华夏橡胶签收但未予支付。2012年3月14日，天和钢构递交工作联系单，称已经于2012年2月28日进场安装，进场钢构件已经安装完毕，因工程款未到位，停工待料，申请停工，华夏橡胶已签收。2012年4月5日，华夏橡胶支付1360000元，拖期37天，天和钢构递交复工申请，予以复工。2012年4月23日，华夏橡胶又将设计予以变更，对大门、洞口、拉杆、彩钢样体等改变原设计，工期应予后延，但未对工期予以约定。第二次拨款申请未付。2012年4月24日，天和钢构第三次递交拨款申请，要求支付1386000元，华夏橡胶签收后于2012年5月2日连同第二次拨款共2500000元支付，拖期37天。2012年6月20日，华夏橡胶又提出要求变更墙面颜色，将灰色变更为海蓝色，也没有约定工期顺延期限，但天和钢构随即按照华夏橡胶的要求，进行材料定做和更换。2012年8月17日，钢结构主体工程完工，天和钢构申请进行主体验收，华夏橡胶对主体工程验收签字确认。2012年8月28日，天和钢构又递交拨款申请，称主体工程安装完毕，维护材料已经进场施工，华夏橡胶应付进度款2990000元，但华夏橡胶未按合同“主体安装完毕，围护材料进场后付至合同总金额的85%”的约定付款。2012年10月8日，华夏橡胶对屋面钢板檐口提出新的设计变更要求。2012年10月11日，华夏橡胶又进行图纸设计变更，增高电梯井。2012年10月26日华夏橡胶变更楼梯扶手为圆管设计，油漆三遍，同日还将原设计幕墙变更改由彩板围护，华夏橡胶的工作人员均已签字确认。2012年10月29日，工程全部竣工，天和钢构要求华夏橡胶组织验收，有照片为证，但一直以各种借口推拖，直至2012年11月29日华夏橡胶才组织验收，经验收质量合格。2013年2月7日，经天和钢构多次催要，华夏橡胶支付500000元。据上，天和钢构在与华夏橡胶签订施工合同后，严格按照合同约定履行义务，自2012年2月24日进场，28日开始安装，华夏橡胶即未按约定付款，致使工程停工，在天和钢构多方催促后，才付款恢复施工。此后天和钢构又多次申请拨付进度款，华夏橡胶均未及时支付。而且在工程施工中，屡次变更设计，这就需要天和钢构重新购料、生产，必将导致工期延误，况且直至2012年10月华夏橡胶又变更电梯井、外墙围护彩板、楼梯扶手等，这是根据华夏橡胶的变更设计要求施工增加工程量才致未在合同约定工期内完成，完全是由华夏橡胶违约及设计变更的原因所造成的，天和钢构不存在违约的情形，不应承担工期延误的责任。华夏橡胶要求天和钢构承担违约金的请求没有道理，其请求无理，应予驳回。
在审理中，双方为支持各自的主张请求，分别向原审提交了下列证据：
天和钢构提交证据：
1、2011年12月29日订立的《建筑安装工程承包合同》、工程预算表，证明双方约定了工程承包方式范围、工程造价、付款方式、违约责任等内容；
2、2012年1月10日图纸会审记录，证明华夏橡胶于2012年1月10日进行了图纸会审，并对图纸设计进行了部分改变；
3、2012年4月23日设计变更说明，证明华夏橡胶于2012年4月23日对设计图纸进行了部分变更；
4、2012年3月14日工作联系单，证明天和钢构于2012年2月28日进行安装，因工程款未到位，停工待料；
5、2012年4月5日工程复工报审表，证明华夏橡胶于2012年4月5日给付迟延支付的进度款后，同意复工；
6、2012年2月24日、4月23日、8月28日拨款申请，证明天和钢构已完成合同约定的工程进度，但华夏橡胶未按约定支付进度款；
7、2012年6月20日工程签证单，证明华夏橡胶于2012年6月20日要求变更墙面颜色，将灰色变更为海蓝色；
8、2012年8月28日钢结构主体工程验收表，证明钢结构主体工程完工后，经华夏橡胶验收合格；
9、2012年10月8日屋面钢板檐口设计变更，证明华夏橡胶于2012年10月8日对屋面钢板檐口提出新的设计要求；
10、2012年2月27日至6月22日构件过磅统计表，证明天和钢构已按合同约定及时交付相关建筑构件，与华夏橡胶付款时间对比已违约迟延付款；
11、2012年10月11日图纸变更增加工程量报价书、2012年10月26日幕墙变更彩板维护报价书、2012年10月26日楼梯扶手报价书，证明华夏橡胶于2012年10月对设计变更增加的工程量进行了确认；
12、2012年11月29日工程竣工验收单，证实工程于2012年11月29日通过华夏橡胶的验收，质量合格；
13、资质证书；
14、照片打印件；
证据13、证据14证明涉案工程于2012年10月29日已完工。
经质证，华夏橡胶对天和钢构提交证据1的真实性无异议，对证明内容也无异议；对证据2真实性无异议，这个图纸会审是指三层、四层以上内容的会审，不是对当初图纸的会审；对证据3真实性无异议，但不涉及主钢构，只是设计配电室门口之类的，只是取消的一些项目；对证据4真实性无异议，但并不是天和钢构所称的2012年2月28日，而是2012年3月14日；对证据5真实性无异议，对证据意见同证据4；对证据6真实性无异议，天和钢构所称的承兑汇票的期限问题，是与华夏橡胶协商好的，应按照华夏橡胶支付承兑汇票的时间开始计算，对其中未签名的不认可；对证据7真实性无异议，是华夏橡胶签的，但并不影响工程进度，更不存在天和钢构所称的加工完以后变更的事情；对证据8中有陈绪义签名的认可，没有陈绪义签名的均不认可，华夏橡胶没有聘任监理，监理签名不认可，实际主体也没有进行验收；对证据9真实性无异议，只是天和钢构提供的一份施工方案；对证据10真实性无异议，对证明内容有异议，不认可，证明不了天和钢构欲证实的内容；对证据11真实性无异议，对确认的价款也认可，但这些项目不在合同之内，是合同外的；对证据12有陈绪义签名的予以认可，无陈绪义签名的不认可，实际情况是工程未结算，也未实际验收；对证据13真实性无异议，对证据14是涉案工程建筑物，是从正面拍摄的，背面未拍摄，屋顶未完工。但从照片看不出竣工时间。照片中的设备是华夏橡胶的，天和钢构是在涉案工程建筑物中拍摄的，因为天和钢构一直未完工，设备一直未使用，造成的损失都应该天和钢构承担。
华夏橡胶提交证据：
1、工程开工报审表一份、钢结构工程概况表一份，证明实际开始制作安装的时间是2011年10月29日；
2、2013年3月15日天和钢构工作人员王永乐出具的欠条一份，证实天和钢构所欠饭费13018元。
经质证，天和钢构对华夏橡胶提交证据1中工程开工报审表无异议，对钢结构工程概况表有异议，没有天和钢构人员签字确认，实际在合同履行中也并没有按照该规定时间来履行，合同第六条明确约定开工时间是自华夏橡胶书面通知时间计算，对证据2不认可，是2013年3月15日出具的，该工程已于2012年11月29日竣工验收，王永乐只是在施工过程中负责，是天和钢构的临时项目经理。
经质证和审核，原审认为，天和钢构提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6中2012年2月24日、4月23日拨款申请、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11、证据12、证据13、证据14，具有证据客观性、合法性、关联性，原审对其证明力予以采信。华夏钢构提交的证据1中工程开工报审表、证据2，具有证据客观性、合法性、关联性，原审对其证明力予以采信；对天和钢构提交的证据6中8月28日拨款申请和华夏橡胶提交的证据1中钢结构工程概况表，不具有证据客观性、合法性、关联性，原审对其证明力不予采信。
经对天和钢构、华夏橡胶提交证据的质证和确认，结合天和钢构和华夏橡胶的陈述，原审确认如下事实：
2011年12月29日，天和钢构作为承包方和华夏橡胶作为发包方订立了《建筑安装工程承包合同》，该合同主要约定：第一条工程名称：青岛华夏橡胶工业有限公司GK270密炼中心钢结构工程；第二条工程地点：即墨市通济街道办事处城马路146号；第三条承包的范围和内容：1、建筑工程（包括房屋建筑及构筑物）共壹个单位工程，4层，建筑面积：11355.14。2、安装工程名称：青岛华夏橡胶工业有限公司GK270密炼中心工程钢结构部分（施工明细见承包方工程预算书）。以上工程按施工图设计内容中承包方预算书范围内的钢结构部分承包；第四条工程造价：承包的工程总造价含税为：11590000元大写：壹仟壹佰伍拾玖万元整。（单位工程造价见承包方预算报价书）；第五条承包方式：本工程按包工包料方式进行承包施工，承包范围见报价书；第六条施工期限：本合同按工期定额和有关规定，制造安装施工工期日历150天，场地具备安装施工条件自发包方书面通知承包方起。施工期间如发生不可抗力的自然灾害，工期另行协商。施工工期为实际施工时间，期间若与土建等分项工程交叉施工，造成延误工期顺延。发包方应为承包方签证，不属承包方违约；第七条双方的主要责任：一、发包方：1、确定建筑物（或构筑物）道路、线路、上下水道的定位标桩、水准点和坐标控制点。2、开工前接通施工现场水源、电源、拆迁现场内民房和障碍物、运输吊装车辆可通行、现场具备临时存放构件场地。3、组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，按合同规定在开工前十五天内将设计图纸3份、标准图及有关技术资料送交承包方，审定施工组织设计。4、供应的材料设备必须符合设计要求和国家规定的技术标准，并附有出厂合格证或化验单。否则进行材质检验，费用由发包方负责。5、向经办银行提交拨款所需的文件（实行贷款或自筹的工程要保证资金供应），按时办理拨款和结算。6、派驻工地代表，由发包方授权委托陈绪义对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，负责签证，协调承包方与其他施工方的配合，解决应由发包方解决的问题以及其它事宜。承包方所有签证权陈绪义一人签字有效，其它人员签证手续无效。二、承包方：1、按双方商定的分工范围，作好材料和设备的采购、供应和管理，作好施工前的各种准备工作。2、及时向发包方提出开工通知书、施工进度计划表、（一个月提交一次，期间如有改动，改动后即提交）施工平面布置图、隐蔽工程验收通知、竣工验收通知，提出应由发包方供应的材料、设备的供应计划。3、严格按照施工图与说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定的时间竣工和交付。4、已完工的房屋、构筑物和安装的设备，在交工前负责保管，并清理好场地。5、按照有关规定提供竣工验收技术资料，参加竣工验收，办理竣工结算。6、在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程质量问题，负责无偿修理；第八条工程价款的支付与结算：1、本工程质量评定为合格质量。2、工程竣工结算按下列第4项方式结算。工程竣工验收合格后，7天内结算完毕。（1）中标价加签证，（2）施工图预算加系数包干，（3）平方米造价包干，（4）合同固定价加工程变更签证。3、预付备料款和工程款，具体额度和办法是：本合同签订发包方预付合同总金额的25%。每层钢构件进场后发包方支付该批次金额的40%。钢结构主体工程安装完毕，围护材料进场后发包方付至合同总金额的85%。钢结构单项工程完工验收合格20日内付至合同总金额的95%，留5%为质保金，质保期一年，到期7日内无质量问题一次性付清。工程款的支付方式为：工程预付款发包方以银行承汇票支付，后续工程款以银行转账支票或到期日一个月以内的银行承兑汇票支付。4、其中主构件系统部分采用实际称重计价（包括钢柱、钢梁、檩条、拉条撑杆、楼梯），本工程主构件系统部分共计钢材1473.67吨，以双方盖章认可的施工图纸的工程量内容为基准，承包方应严格按图施工，钢板厚度允许偏差应在国家规定（GB709-20060）允许的范围内，范围以内的按发包人与承包人实际称重的工程量结算。超出范围的，属不合格，发包方有权拒收，承包方需承担因此给发包方造成的损失。因设计变更和发包人原因造成的工程量增、减依报价书按实调整，调整价款与工程款同期支付。根据钢结构实际施工进场材料数量与设计变更单计算竣工工程量实际减少或增加，计价方法按照钢结构工程报价明细表中材料单价乘以实际结算工程量加报价表费率进行结算；第九条工程变更：1、设计图纸经会审定案后，原则上不准变更。如确需变更时，应提前十五天办理变更手续，书面通知对方。因变更造成的经济损失由承包方负责。2、在施工中，如承包方发现施工图纸或说明书不符合设计要求，要书面通知发包方，发包方应在七天内提出修改或变更设计文件，经双方确认办理技术签证后方准施工；第十条工程质量和验收标准：1、承包方严格要求按照施工图与说明书加强施工，确保工程质量，在施工中如发生质量事故，要分清责任，由此造成的损失，由质量事故责任方承担。2、隐蔽工程完成后，承包方在24小时以前通知发包方进行检查，未经发包方检查不得隐蔽。如发包方未按时到场，承包方自行检查隐蔽，填写隐蔽工程检查记录并将记录交发包方。发包方提出重新检查时，如果不符合要求，费用由承包方承担；若结果符合要求，费用由发包方承担。承包方没有通知发包方的检查费用由承包方负担。3、竣工验收标准按国家颁发的工程施工及验收规范和质量检验标准为依据，严格执行《钢结构施工工程质量验收规范》及《建筑工程施工质量验收标准》GB50300-2001，工程竣工后，由承包方通知发包方，发包方接到通知后，15天内组织验收，经验收合格，双方签具验收证书，工程移交给发包方管理。4、承包方应在验收前10日内向发包方提供以下文件：⑴增减变更文件或洽谈记录，⑵隐蔽工程验收记录和中间交工记录；第十一条施工期间临时停水、停电每次在一天以上的损失由发包方承担，凭签证顺延工期；第十二条工程保修期，按建设部颁发的建筑工程保修办法的规定为一年，自钢结构工程竣工验收合格日算起；第十三条其他条款：1、工程如有变更，按实结算，双方签证后施工（包括价款、工期等）。2、工程报建、报检等手续费用由发包方负担。3、工程现场安装用水电由发包方负担，且最高用电不超2000度。3、因甲方（本案被告，下同）工程款不及时造成工期拖延及相关费用由发包方负责。4、钢结构工程完工10日内由发包方组织单项验收。5、发包方安装的地脚栓尺寸位置准确；第十四条违约责任：一、发包方：1、工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失，同时，赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。2、工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。超过约定日期验收视为合格。3、超过合同规定的日期验收，按每日工程造价的万分之五的比例偿付逾期违约金。4、不按合同规定拨付工程款，按银行有关“工程价款结算办法”的有关规定处理；根据国务院（1900）213号文件规定，发包方无力拨付工程款时，承包方有权提出停工报告，发包方15天内解决不了，承担一切停工损失。二、承包方：1、工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价的万分之五的比例偿付违约金。2、工程拖期交工，每日向发包方偿付工程总造价万分之五的违约金。逾期二十日以上按每日工程总造价的千分之一的比例偿付逾期违约金；逾期三十日以上按每日工程总造价的千分之五的比例偿付逾期违约金。但最高不超过合同总额的20%。3、保修期内发生的质量问题，由承包方在收到发包方通知后的3日内无偿进行返修，否则甲方有权另请施工单位修理，由此发生的费用由承包方承担。4、承包方应严格按照承包方工程预算书的约定提供与各备注相一致的工程材料，发包方有权随时监督检查，一经发现不符，承包方除应更换符合的材料还应承担包括工期延误等的所有相关损失。三、其他约定：发包方未按合同约定支付工程款每日按工程总造价的万分之五的比例偿付逾期违约金，并顺延工期。
2012年1月10日，天和钢构、华夏橡胶和图纸设计单位三方进行了图纸会审，并形成了《图纸会审记录》，对图纸存在的部分问题进行了变更修改，三方单位代表均在图纸会审记录上签字确认。
2012年2月24日，天和钢构致华夏橡胶《预拨款申请》，天和钢构拟准备一期工程进场施工，要求华夏橡胶按约定付进度款136万元。
2012年2月28日，天和钢构致华夏橡胶《工程开工报审表》，内容：“我方承担的青岛华夏橡胶工业有限公司密练中心钢结构工程，已完成以下各项工作，具备了开工条件，特此申请施工，请核查并签发开工指令。”华夏橡胶于2012年2月29日进行了审查，审查意见为：“同意开始安装。”
2012年3月14日，天和钢构致华夏橡胶《工作联系单》，内容为：“致：青岛华夏橡胶工业有限公司：由我公司施工的青岛华夏橡胶工业有限公司密练中心钢结构工程，于2012年2月28日进场安装，现1-7轴主钢架已安装完毕。因进度款未到位，导致工程材料无法正常供应，望贵方及时拨付进度款以保证工程正常进行。因现有钢构件已安装完毕，特申请于2012年3月14日停工待料。何日复工等贵方书面通知。”
2012年4月5日，天和钢构致华夏橡胶《工程复工报审表》，内容：“我方承担的青岛华夏橡胶工业有限公司密练中心钢结构工程，现1-7轴已安装完毕。因进度款未到位，导致工程材料无法正常供应，于2012年3月14日停工待料，青岛华夏橡胶工业有限公司于2012年4月5日拨付进度款，并要求复工。特此申请复工，请核查并签发复工指令。”华夏橡胶于同日进行了审查，审查意见为：“经审核情况属实，同意复工。”
2012年4月23日，华夏橡胶进行了图纸设计变更，并书面致天和钢构《设计变更说明》，内容为：“1、经甲方确定：原1轴、FE之间的大门受变电室影响，改为ED之间。2、空压机室取消，此处大门取消。3、8轴到9轴：DE、FH之间的施工预留调口取消。4、1轴（1号电梯井北墙）BC之间取消上下层拉杆与彩钢墙体改为砖混结构。特此通知。”
2012年4月24日，天和钢构致华夏橡胶《拨款申请》，天和钢构准备三期工程进场施工，要求华夏橡胶按约定付进度款138.6万元。
2012年6月20日，华夏橡胶将外墙的材料颜色由灰色变更为海蓝色。
2012年8月17日，天和钢构致华夏橡胶《验收申请表》，内容为：“青岛华夏橡胶工业有限公司：由青岛天和钢结构建筑有限公司施工的青岛华夏橡胶工业有限公司密练中心钢结构主体工程已经结束，特申请贵公司组织人员进行验收，以便于下道工序施工。”建设单位陈绪义、监理单位郑方忠、施工单位王永乐均在《验收申请表》签名。
2012年8月28日，华夏橡胶对钢结构主体工程进行验收，通过验收。
2012年10月8日，华夏橡胶对屋面的檐口设计进行变更。
天和钢构、华夏橡胶、监理单位三方签署的《工程竣工验收单》载明：“工程名称：青岛华夏橡胶工业有限公司密练中心钢结构工程；工程地址：即墨成马路146号；建设单位：青岛华夏橡胶工业有限公司；施工单位：青岛天和钢结构建筑有限公司；开工日期：2012.2.29；竣工日期：2012.11.29；工程内容：按照合同及图纸约定，本工程钢结构主钢架及维护系统的制作、安装；质量评定意见：质量合格。我单位实际签收刚才比合同约定少151.76吨”。建设单位代表陈绪义、监理单位代表郑方忠、施工单位代表王永乐在《工程竣工验收单》上签名确认。
在天和钢构施工工程竣工结束后，华夏橡胶在天和钢构施工工程的基础上又施工增加顶层。
在施工过程中，华夏橡胶为天和钢构增加了合同外工程，天和钢构施工合同外工程的价款为89155.33元，其中：图纸变更增加工程价款为18097.93元，幕墙变更彩板维护价款为48652.54元，楼梯扶手价款为22404.86元。华夏橡胶对天和钢构施工建设的上述合同外增加工程的价款予以认可。
天和钢构在施工建设过程中实际减少的钢结构构件承重重量价款1014713.9元。
华夏橡胶于2011年12月29日支付天和钢构工程款3005123.02元（承兑汇票到期日2012年6月20日），2012年4月5日支付工程款136万元（其中：承兑汇票100万元；到期日2012年5月10日，36万元是转账支票），2012年5月2日支付工程款250万元（转账支票100万元；承兑汇票150万元，到期日2012年10月18日），2013年2月7日支付工程款50万元（承兑汇票，到期日2013年7月11日）。华夏橡胶共支付天和钢构工程款7365123.02元。
2013年3月15日，天和钢构工地项目经理王永乐向华夏橡胶出具了欠条，欠华夏橡胶饭费13018元。
在诉讼中，天和钢构持有《建筑业企业资质证书》，其主项资质等级为钢结构工程专业承包贰级。承包范围为：钢结构工程专业承包贰级；建筑装修装饰工程专业承包叁级；建筑幕墙工程专业承包叁级；金属门窗工程专业承包叁级。
原审认为，建筑施工企业是指从事建筑施工生产活动的独立生产、独立经营、独立核算的经济组织，根据我国法律规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。天和钢构持有《建筑业企业资质证书》，天和钢构主项资质等级为钢结构工程专业承包贰级，说明天和钢构具备相应的制作与安装资质，所以双方于2011年12月29日订立的《建筑安装工程承包合同》是双方真实意思表示，未违反法律禁止性的规定，合法有效，双方应严格按照合同的约定履行。
一、关于天和钢构主张工程款3299318.41元及逾期付款违约金636768.75元的诉讼请求。
1、关于天和钢构主张工程款3299318.41元的诉讼请求。原审认为，根据查明事实，天和钢构和华夏橡胶于2011年12月29日订立了《建筑安装工程承包合同》，天和钢构、华夏橡胶和图纸设计单位三方于2012年1月10日进行了图纸会审，三方单位代表均在《图纸会审记录》签字确认，华夏橡胶同意天和钢构于2012年2月29日开始安装。在天和钢构施工建设过程中，华夏橡胶进行了图纸设计变更和增加合同外工程。涉案工程于2012年11月29日竣工验收：质量合格。华夏橡胶代表陈绪义、监理单位代表郑方忠、天和钢构代表王永乐在《工程竣工验收单》上签名确认。在天和钢构施工涉案工程竣工结束后，华夏橡胶在天和钢构施工涉案工程的基础上又施工增加屋顶层。双方订立的《建筑安装工程承包合同》约定工程竣工结算按合同固定价加工程变更签证方式结算，承包合同约定合同内工程固定价款为1159万元，天和钢构施工合同外工程价款为89155.33元。依据双方订立《建筑安装工程承包合同》的约定，工程质量保修期为一年，留5%为质保金，质保期到期7日内无质量问题一次性付清。涉案工程于2012年11月29日竣工验收：质量合格，天和钢构于2013年12月13日提起诉讼，故华夏橡胶留取的5%质保金应和工程款一并支付天和钢构。据上，天和钢构施工建设的涉案工程（含合同内工程、合同外增加工程）造价为11679155.33元（合同内工程固定价款1159万元＋合同外工程价款89155.33元），减去天和钢构在施工建设中实际减少的钢结构构件承重重量价款1014713.9元和华夏橡胶已支付工程款7365123.02元及所欠饭费13018元后，华夏橡胶还应支付天和钢构涉案工程款3286300.41元（涉案工程造价11679155.33元－减少的钢结构构件承重重量价款1014713.9元－已支付工程款7365123.02元－所欠饭费13018元）。
2、关于天和钢构主张逾期付款违约金636768.75元的诉讼请求。
原审认为，依据双方订立《建筑安装工程承包合同》第十四条中“……。三、其他约定：发包方未按合同约定支付工程款每日按工程总造价的万分之五的比例偿付逾期违约金，并顺延工期。”的约定，天和钢构主张被告华夏橡胶支付在2012年12月19日至2014年1月9日期间逾期付款期间的违约金636768.75元（以所欠工程款为基数，按日万分之五计算），符合法律规定，予以支持。
二、关于华夏橡胶主张天和钢构支付逾期竣工违约金2318000元（自2012年6月1日开始计算至2012年11月29日，按合同约定的工程总造价的日万分之五计算）的反诉请求。
根据查明的事实，天和钢构和华夏橡胶于2011年12月29日订立了《建筑安装工程承包合同》，天和钢构、华夏橡胶和图纸设计单位于2012年1月10日进行了图纸会审，华夏橡胶同意天和钢构元2012年2月29日开始制造安装，天和钢构于2012年8月17日向华夏橡胶提出《验收申请表》，由天和钢构施工的华夏橡胶密练中心钢结构主体工程已经结束，申请组织人员进行验收，2012年8月28日，华夏橡胶对钢结构主体工程进行了验收，涉案工程于2012年11月29日竣工验收。在天和钢构施工建设过程中，华夏橡胶进行了图纸设计变更增加工程量和增加合同外工程的工程量。并在合同履行过程中，华夏橡胶未按合同约定支付天和钢构工程形象进度款，天和钢构多次向华夏橡胶发出拨款申请，要求华夏橡胶按合同约定支付工程形象进度款，在华夏橡胶拨款不能的情况下，导致天和钢构停工待料。原审认为，华夏橡胶进行了图纸设计变更增加工程量和增加合同外工程的工程量，以及华夏橡胶未按合同约定支付天和钢构工程形象进度款，造成天和钢构停工待料。因此，导致涉案工程的逾期竣工的责任在于华夏橡胶，故，华夏橡胶主张天和钢构支付逾期竣工违约金2318000元的诉讼请求，原审不予支持。
综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、确认青岛天和钢结构建筑有限公司和青岛华夏橡胶工业有限公司于2011年12月29日订立的《建筑安装工程承包合同》有效；二、青岛华夏橡胶工业有限公司于判决生效后十日内支付青岛天和钢结构建筑有限公司工程款3286300.41元；三、青岛华夏橡胶工业有限公司于判决生效后十日内支付青岛天和钢结构建筑有限公司逾期付款违约金636768.75元；四、驳回青岛华夏橡胶工业有限公司的反诉请求；五、驳回青岛天和钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38289元，由青岛天和钢结构建筑有限公司负担104元，青岛华夏橡胶工业有限公司负担38185元；反诉费减半收取12672元，由青岛华夏橡胶工业有限公司负担；诉讼保全费5000元，由青岛华夏橡胶工业有限公司负担。
上诉人华夏橡胶不服一审判决，上诉称，一、涉案工程并未完工，未实际验收合格、未交付使用、未最终决算，一审法院以未经决算的工程报价来确认最终工程款是错误的。1、涉案工程一直没有完工。2、因天和钢构施工钢结构最终称重比报价预算少154.07吨，存在巨大安全隐患，导致华夏橡胶对涉案工程至今不敢使用，造成巨大损失。3、涉案工程一直没有竣工验收。工程竣工验收单是迫于天和钢构上门纠缠的压力下签字的，华夏橡胶工作人员不具备工程验收的资格与能力，不能对工程进行实际验收。4、庭审中，华夏橡胶对工程变更部分的确认仅是认可预算报价单的真实性，但此部分变更及合同内工程量均未进行最终决算。二、应当正确确定工程开工日期及竣工日期，工程量变更不是涉案工程逾期竣工的原因，对此天和钢构应当承担违约责任。1、工程开工的具体时间应为2011年12月29日，一审法院以2012年1月10日的图纸会审变更日期为开工日期是错误的，与实际不符，此次会审只是对未施工部分工程图纸的再次确认。按双方《建筑安装工程承包合同》的约定，施工期限为制造安装施工工期日历150天，包括制作与安装。根据双方签字确认的工程开工报审表及钢结构工程概括表，能够证明双方确认的开工时间为2011年12月29日，竣工日期为2012年5月29日。因此，即使按照天和钢构主张的工程竣工验收单上的竣工日期2012年11月29日计算，华夏橡胶也已逾期交工6个月，理应支付违约金。即使按照一审法院确认的2012年1月10日的开工日间起算，天和钢构应于2012年6月8日竣工，至天和钢构主张的2012年11月29日逾期交工达5个月，仍应按合同约定向华夏橡胶支付逾期交工的违约金。工程量变更并不导致工期顺延，不是工程逾期竣工的原因。根据合同约定，工程如有变更，按实结算，双方签证后施工（包括价款、工期等）。因此，所有因付款原因导致的工期顺延均应有签证，对于双方签证的2012年3月14日至4月5日期间的停工待料23天应当予以顺延，故此计算天和钢构迟延交工达6个月。因天和钢构拖期交工行为导致违约金已达合同上限，超过预计应付的工程款，且时至今日工程既未全部完工，实际验收也未交付使用，双方更未实际结算，所以何在橡胶有足够的理由行使抗辩机，不予支付工程款。请求二审法院依法查清事实，予以改判。
被上诉人天和钢构辩称，华夏橡胶称涉案工程未完工、未验收、未交付、未决算毫无根据。天和钢构已经按照合同约定及华夏橡胶变更要求完成工程，并已通过验收，符合合同要求，欠款事实清楚。华夏橡胶在施工过程中不断变更设计也是造成工期延误的原因，责任应自负。华夏橡胶违约没有按约定支付工程款造成工期顺延责任完全在华夏橡胶。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回其上诉。
经审理查明，本院查明的事实与原审一致。
本院认为，天和钢构具有承包本案钢结构工程的施工资质，双方当事人签订的《建筑安装工程承包合同》合法有效，双方均应按约履行。根据天和钢构提交的《工程竣工验收单》记载，涉案工程于2012年2月29日开工，2012年11月29日竣工，该《工程竣工验收单》建设单位代表人一栏由陈绪义签字。华夏橡胶主张陈绪义非专业人员，没有资质参加验收，本院认为，陈绪义系华夏橡胶指定的建设单位驻工地代表，其本身是否具备相应的专业资质，是否有能力参与工程竣工验收与施工单位无关，其在《工程竣工验收单》上签字的行为系履行职务的行为，代表华夏橡胶，对华夏橡胶具有法律效力，因此本案工程已经竣工验收，华夏橡胶主张工程并未完工、未实际验收合格，本院不予支持。
根据合同价格条款约定，涉案工程为固定价加工程变更签证，合同固定价为1159万元，双方均无异议，本院予以确认。关于合同外变更增加工程价款，天和钢构提交由陈绪义签字确认的报价书予以证明，对于其真实性，双方均无异议，本院予以采信。报价书具备合同的形式要件，系双方当事人对施工合同达成的补充协议，对双方当事人均具有法律约束力。因涉案工程已经竣工验收，即天和钢构按约完成施工义务，故华夏橡胶应当按约支付合同外价款。
关于因钢结构重量减少而造成的造价降低问题，因双方在合同履行过程中，由陈绪义代表华夏橡胶对于天和钢构安装的构件已经每笔称重确认，因此本院对于钢结构重量减少的数量予以确认。庭审中，经本院询问，华夏橡胶明确表示对于减少的钢构件造价不申请司法鉴定，因此本院对于天和钢构主张的按照合同约定的报价表费率计算的造价减少数额予以确认。华夏橡胶认为涉案工程因钢结构重量减轻，必然存在工程质量问题，因其并未提供工程存在质量问题的证据，本院不予采信。
关于本案工程逾期的问题。根据双方合同约定，涉案工程工期为150天，双方《工程竣工验收单》载明的开工日期为2012年2月29日，因此完工日期应为2012年7月28日。双方合同约定，后续工程款以银行转账支票或到期日一个月以内的银行承兑汇票支付，但华夏橡胶在履行合同过程中，曾经多次以承兑期限超出一个月的承兑汇票付款，天和钢构虽然实际接收，但不能改变华夏橡胶违反合同约定拖延支付工程款的事实。因施工过程中华夏橡胶存在增加工程量、变更工程设计、逾期支付工程价款的行为，因此对于本案工程的逾期，华夏橡胶具有过错，其向天和钢构主张逾期完工违约金，本院不予支持。
综上，华夏橡胶的上诉理由不足，本院不予支持。原审查明事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50961元，由上诉人青岛华夏橡胶工业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 赵庆信
书 记 员 吴苗苗