山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第326号
上诉人（原审原告）：滕州市华能商品混凝土有限公司。住所地：山东省滕州市东沙河镇党村。
法定代表人：李士龙，该公司董事长。
委托代理人：殷召国，该公司工作人员。
委托代理人：于涛，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：滕州市建筑安装工程集团公司。住所地：山东省滕州市荆河中路***号。
法定代表人：李开防，该公司董事长。
上诉人滕州市华能商品混凝土有限公司（以下简称华能公司）因与被上诉人滕州市建筑安装工程集团公司（以下简称建安公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民四商初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华能公司的委托代理人殷召国、于涛到庭参加了诉讼，被上诉人建安公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华能公司一审诉称：2013年10月27日，华能公司与建安公司签订《预拌混凝土供应合同》一份，约定华能公司向建安公司施工的工程供应商品混凝土。华能公司履行了相应的合同义务，建安公司尚欠华能公司货款6071419.5元。请求法院判令：一、建安公司偿还华能公司货款6071419.5元及违约金（以6071419.5为基数，自2013年11月1日起至判决确定履行之日止，按日千分之一计算）；二、诉讼费用由建安公司承担。
建安公司一审辩称：和华能公司订立买卖合同的是张雷，实际履行合同的也是张雷。建安公司与华能公司没有签订买卖合同，建安公司也未收到该混凝土，华能公�应当向张雷主张权利。
原审法院经审理查明：因承建滕州农副产品物流中心6#工程的需要。建安公司（作为需方）与华能公司（作为供方）于2013年10月27日签订《预拌混凝土供应合同》一份。合同约定：华能公司向建安公司供应商品混凝土。其中，该合同第四条货款的结算与支付约定：“自供货之日起至主体封顶期间，需方分三次拨款，供到正负零一次、主体浇筑至二层时付一次、主体封顶付款一次，每次付款各付所供货款的80%，余款自封顶之日起2个月内全部付清”。第五条违约责任约定：“1、需方不按期支付混凝土货款，从超过两天次日起，供方有权停止供给需方，超过十天，每逾期一天，需方须按拖欠数额的日千分之一向供方支付违约金···”。合同还约定了供应数量、质量验收及违约责任等。华能公司与建安公司分别在合同上加盖公章，张雷作为建安公司的代表人在合同上签字。
2014年3月4日，华能公司向建安公司出具对账函，载明：“2013年8月1日至2014年1月31日，累计供货方量为19267m3···贵公司累计欠款为6071419.5元”。张雷于同日在“信息证明无误”一栏签字。2014年3月11日，建安公司与华能公司签订《还款计划》一份，约定：“一、建安公司欠华能公司货款6071419.5元。建安公司于2014年5月31日前支付所欠货款的80%，即4857135.6元给华能公司（注：从本计划签订之日起至2014年5月31日期间可分1-3次支付给华能公司），建安公司于2014年7月31日前偿还全部剩余货款即1214283.9元；二、如建安公司不能按期全部归还，建安公司应从2013年11月1日起按应付款的日千分之一向华能公司支付利息”。张雷作为建安公司的代表签字，张伟作为华能公司的代表签字。
原审法院认为，华能公司与建安公司签订的《预�混凝土供应合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按照合同的约定行使权利、履行义务。
华能公司依约向建安公司履行供货义务后，建安公司也应依约向其支付货款。张雷作为建安公司的代表人，其在对账函上签字予以确认，该行为的法律后果应当由建安公司承担。根据该对账函，建安公司欠华能公司货款6071419.5元，其应当向华能公司承担还款责任。因此，华能公司要求建安公司支付货款6071419.5元的主张，予以支持。
关于违约金问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款：“当事人协商一致，可以变更合同”之规定，《还款计划》订立于《预拌商品混凝土供应合同》之后，应当视为对该合同的变更，对《还款计划》的效力，依法予以确认。建安公司未按�该《还款计划》的约定的时间向华能公司支付货款，属于明显的违约，应当承担相应的违约责任。
关于华能公司主张的违约金计算标准，建安公司认为过高应当予以调整。原审法院认为，还款计划约定了每日千分之一的违约金的计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”，故建安公司的抗辩符合该法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，本案中由于华能公司并未提供证据证明因建安公司违约造成其除利息损失外还存在其他损失，故认定华能公司的实际损失应为因建安公司�约而造成其货款的利息损失。因此，双方订立的《还款计划》中关于违约金的约定明显过高，依法对逾期付款违约金的标准调整为以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计付，即按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率并上浮40%的标准为宜。
关于逾期付款违约金的起算时间。原审法院认为，《还款计划》约定从2013年11月1日起算，违反了公平原则。因此，违约金应当根据《还款计划》约定的付款时间的次日分段计算。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法�问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、滕州市建筑安装工程集团公司向滕州市华能商品混凝土有限公司支付货款6071419.5元；二、滕州市建筑安装工程集团公司向滕州市华能商品混凝土有限公司支付逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率并上浮40%的标准，以4857135.6元为基数，从2014年6月1日起计算至2014年7月31日止；以6071419.5元为基数，从2014年8月1日计算至本判决确定履行之日止）；三、驳回滕州市华能商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。上述一、二项内容，于本判决生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54300元，保全费5000元，均由滕州市建筑安装工程集团公司负担。
上诉人华能公司不服原审判决，上诉称：一、一审法院按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%调整违约金错误，应按日千分之一计算。本案《预拌混凝土供应合同》和《还款计划》都作出了违约金日千分之一的约定，且约定合法有效，应予履行。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，得出双方签订的《还款计划》中关于违约金的约定明显过高的结论，属适用法律错误。从合同履行情况、当事人过错程度来看，华能公司履行了合同义务，建安公司没有履行其付款义务，其过错情节十分严重。从实际损失和预期利益来看，双方作为经营主体，对付款违约给华能公司所造成的损失最为清楚，所以作出了�约金日千分之一的约定，华能公司作为从事生产经营的企业，其要将资金投入再生产，自然存在预期利益。二、关于逾期付款违约金的起算时间，一审按《还款协议》约定的付款时间分段计算错误，应从2013年11月1日起算。《还款协议》是在建安公司严重违约没有履行付款义务，华能公司作出宽限和让步的情况下，且附“如建安公司不能按期全部归还，应从2013年11月1日起按应付款的日千分之一支付利息”条件的前提下，作出的约定。建安公司按《还款协议》约定承担违约责任，不违反公平原则。综上，请求二审法院改判建安公司向华能公司承担以6071419.5元为基数，按日千分之一的标准，从2013年11月1日起，计算至生效判决确定的履行之日的违约金。
被上诉人建安公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案的《预拌混凝土供应合同》、《还款计划》是当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，为有效合同。本案争议的焦点问题是：一、原审法院对违约金的调整是否适当；二、违约金应当从何时起算。
一、关于原审法院对违约金的调整是否适当问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。依照上述规定，在违约金过分高于造成损失的情况下，建安公司可以请求人民法院进行调减。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造�的损失。本案华能公司没有提供其实际损失的证据，也没有说明其实际损失数额，华能公司的损失应为因建安公司违约而造成其货款的利息损失，所以双方当事人约定的违约金计算标准日千分之一明显过高。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实原则予以衡量，并作出裁决。原审法院综合本案情况，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮40%调整违约金，并无不当，对此本院予以维持。
二、关于违约金应当从何时起算问题
建安公司与华能公司于2014年3月11日签订的《还款计划》第二条约定，如建安公司不能按期全部归还，建安公司应从2013年11月1日起按应付款的日千分之一向华能公司支付利息。对该利息起算日的约定，虽具有一定的惩罚性，但其并不违反法律和行政法规强制性规定，也不会导致双方当事人在经济利益上的失衡。故原审法院按照还款计划约定的付款时间的次日分段计算利息不当，本院应予纠正。建安公司应于2013年11月1日起，以6071419.5元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮40%承担逾期付款的违约责任。
综上，原审法院认定的基本事实清楚，但对违约金起算点的确定不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第�二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民四初字第24号民事判决第一、三项及诉讼费负担部分；
二、变更山东省枣庄市中级人民法院（2014）枣民四初字第24号民事判决第二项为“滕州市建筑安装工程集团公司向滕州市华能商品混凝土有限公司支付逾期付款违约金（以6071419.5元为基数，自2013年11月1日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期同类货款基准利率上浮40%计算）。
上述内容，于判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费27443元，由上诉人滕州市华能商品混凝土有限公司负担19210元，被上诉人滕州市建筑安装工程集团公司负担8233元�
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 彬
审 判 员 邝 斌
代理审判员 王爱华
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 彭 震