广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第137号
上诉人（一审被告）兰某甲，农民。
委托代理人韦克坚，柳城县马山法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）乔某（又名乔美根），农民。
委托代理人秦建军，柳城县法律服务所法律工作者。
上诉人兰某甲因与被上诉人乔某离婚纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2013）柳城民一初字第866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月12日受理后，依法组成由审判员司英华担任审判长、代理审判员曾庆斌、代理审判员罗贵琼组成的合议庭审理了本案，代书记员黄子晟担任记录。上诉人兰某甲及其委托代理人韦克坚、被上诉人乔某及其委托代理人秦建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，乔某与兰某甲经人介绍认识后，于××××年××月××日登记结婚（双方均系再婚，婚后在六塘街生活），夫妻感情一般，于××××年××月××日生育女儿兰某乙。婚后，乔某与兰某甲因家庭琐事时有争吵。2011年6月27日，乔某向该院诉请与兰某甲离婚，该院经审理后作出（2011）柳城民（一）初字第631号民事判决书，判决不准乔某与兰某甲离婚。后乔某于2013年7月带婚生女儿兰某乙外出生活而与兰某甲分居至今。期间，婚生女儿兰某乙于2014年9月至今在柳城县马山小学读书，由乔某的父母代为照顾。夫妻关系存续期间，无夫妻共同债权；共同财产有位于柳城县六塘镇农贸市场E2—3号一间一层砖混结构、建筑面积为37.80㎡的商铺（经广西和信房地产评估有限公司评估，价值为261800元）；共同债务有上述商铺按揭贷款余额22732.41元及相应利息。现在，乔某又以夫妻感情已完全破裂为由，诉请与兰某甲离婚。本案经调解和好无效。另，为对上述商铺进行价格评估，乔某支付了评估费4000元。
一审法院认为，夫妻感情确已破裂，调解无效的，应准予离婚。本案乔某第二次诉至法院要求与兰某甲离婚，兰某甲亦同意离婚，证实双方的夫妻感情确已破裂，且经调解和好无效，应准予离婚。关于子女抚养问题，乔某与兰某甲均要求女儿随其共同生活，但婚生女儿兰某乙自2013年7月跟随乔某离开兰某甲共同生活至今，如改变生活环境则对孩子的健康成长明显不利，故离婚后，婚生女儿应随乔某共同生活为宜；兰某甲应当支付孩子抚养费，按照当地的生活和消费水平，应以每月300元为宜，对乔某要求过高部分，该院不予支持。关于共同财产分割问题，乔某主张夫妻共同财产，即坐落于柳城县六塘镇农贸市场的一间商铺，有乔某与兰某甲共同共有的房屋产权证所证实，该院予以支持。我国物权法明确规定，共同共有人对共有的不动产或动产共同享有所有权，处分共有的不动产应当经全体共同共有人同意。本案中，兰某甲如确有擅自将该商铺转让给第三人的行为，因作为商铺共同共有人的乔某未同意，不影响该商铺作为夫妻共同财产的性质。故对兰某甲关于已单方将商铺转让他人，不存在分割该夫妻共同财产的情形的主张，该院不予支持。纵观全案，将该商铺判归兰某甲所有为宜，但夫妻共同债务即在银行的按揭贷款余额本金22732.41元及其相应利息亦由兰某甲承担。商铺价值为261800，减去兰某甲承担的债务22732.41元，兰某甲应支付财产分割补偿款119500元给乔某。乔某主张的位于六塘街一栋一层砖混结构住宅楼房及房前空地是夫妻共同财产，因无政府部门颁发的相应房屋、土地凭证，且兰某甲主张是婚前个人财产，故对乔某的该主张，该院不予支持；乔某对住宅楼房及其房前空地的价格评估而花去的评估费2018元，应由其自行承担。今后乔某仍然坚持该项主张的，可待证据充分后另案解决。关于夫妻共同债务问题，如上所述，商铺判归兰某甲所有，商铺的按揭贷款余额及相应利息亦由兰某甲负责偿还。兰某甲主张夫妻共同债务还有借其侄儿梁基峰的10万元及其姐的10000元共110000元未还，但未能提供证据予以证实，且乔某予以否认，故对兰某甲的该主张，该院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条第（五）款、第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条及最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条第（2）款，判决：一、准予乔某与兰某甲离婚；二、婚生女儿兰某乙跟随乔某共同生活，并由其负责抚养，兰某甲自2014年12月起每月支付300元抚养费至女儿兰某乙独立生活时止；三、夫妻共同财产坐落于柳城县六塘镇农贸市场E2—3号一间一层砖混结构建筑面积为37.80㎡的商铺归兰某甲所有；兰某甲于本判决生效后十日内支付给乔某财产分割补偿款119500元；四、夫妻共同债务即所欠广西柳城农村合作银行六塘支行的借款本金22732.41元及相应利息由兰某甲负责偿还；五、驳回乔某的其他诉讼请求。一审案件受理610元，减半收取305元，评估费6018元，合计6323元，由乔某负担4000元、兰某甲负担2323元。
上诉人兰某甲不服一审判决，上诉称，一审判决将女儿兰某乙判随被上诉人生活是不符合本案实际的。女儿从小到大都是跟随上诉人生活，被上诉人从来不关心女儿生活，是在法院起诉离婚后，才于2013年7月未经上诉人同意就私下带女儿外出，想以此要挟上诉人，如果她真的关心女儿，为什么孩子还小时就不闻不问？所以女儿不应判决随被上诉人生活。上诉人反映女儿只是2013年7月份与被上诉人生活至8月份，只有一个月时间。一审判决认定位于六塘镇农贸市场E2-3号商铺为夫妻共同财产缺乏事实依据，把不是夫妻共有的商铺予以分割是错误的。上述商铺虽在夫妻关系存续期间购买，但购房款全部是上诉人外借来交的，按揭款亦是上诉人独自偿还，在被上诉人己无心跟上诉人当家而长年外出不归的情况下，上诉人无力还债，只好将商铺转让给他人，所得价款全部用于还债，所欠债务及商铺转让给谁，转让价多少，在法庭第二次开庭时均有证人出庭作证，但一审判决对此不予采信是不对的。因该商铺己转让给他人而不存在，价款也因还债而不存在，对不存在的所谓“虚拟财产”分割是没有实际意义的。综上，上诉人恳请二审法院撤销一审判决并依法改判婚生女儿兰某乙随上诉人生活，双方之间无夫妻共同财产分割，本案二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人乔某答辩称，一、婚生女儿在一审被上诉人是要求女儿跟被上诉人生活的，女儿因为年龄较小，与被上诉人共同生活有利于健康成长，因为是女儿和母亲一起比较好带，同时被上诉人也有经济条件抚养女儿，在一审被上诉人要求上诉人每个月付生活费800元，一审判决女儿与被上诉人一起生活是正确的，但是每月的生活费300元是过低的，应当为每月500元，被上诉人也在柳州做生意，女儿与被上诉人一起生活的费用是比较高的，所以一审判决上诉人支付300元每月的生活费是过低的；二、上诉人主张原判决的第三项，也就是商铺，属于夫妻的共同财产，一审被上诉人所提供的证据就是商铺的房产证有被上诉人的名字在里面，这个商铺是双方婚姻存续期间共同购买的，上诉人主张商铺已经转卖给他人，没有事实依据和法律依据，被上诉人是不知道商铺是否已经被出卖，因为被上诉人作为所有权人没有经过她的同意，所以上诉人主张判决第三项为无夫妻共同财产是没有道理的，也没有事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，除了维持原判之外，被上诉人也要求改判两点：1、上诉人应该每月支付500元至女儿成年之后；2、被上诉人也对原判决没有处理双方的房子也是有意见的，双方婚姻存续期间建造的房子，经过评估机构的评估价为14万，一审被上诉人要求房子归上诉人使用，但要求上诉人支付7万元给被上诉人，一审法院不予处理是不正确，希望二审法院能进行调解。
综合诉辩双方意见，上诉人对一审查明的事实提出以下异议：1、一审查明的“后原告于2013年7月带婚生女儿……由原告的父母代为照顾”不是事实，事实是被上诉人只是带走了一个月后上诉人又把女儿接了回来，之后一直在六塘读书；2、一审查明的“共同财产有位于……相应利息”也不是事实，一审认定该事实没有依据，因为购买该商铺的钱都是上诉人借来的，按揭都是由上诉人偿还的。被上诉人认为一审法院遗漏了以下事实：1、遗漏了商铺购买的时间以及商铺的房产登记信息等重要内容；2、遗漏了双方的房屋是婚后双方建造的以及对该房屋的评估价钱和被上诉人对房屋的主张。
被上诉人二审期间没有提交新证据。上诉人在二审期间提交如下证据：1、广西农村信用社（合作银行）存款存折（原件已退回，复印件留存），证明商铺的按揭款都是上诉人一个人在偿还。2、百色市城镇居民基本医疗保险证复印件、柳州市新型农村合作医疗证复印件、预防接种证复印件（与原件核对无异），证明婚生女儿兰某乙一直跟随上诉人共同生活。
被上诉人质证认可以上证据的真实性，但认为：1、存折里面的存款记录内容不能说明是对商铺的存款偿还按揭的记录，所以该证据与本案没有关联性，与本案无关；2、关于医疗保险证，是因为双方吵架的时候，上诉人把小孩带到平果县上诉人的姐姐家居住了一年；3、上诉人为兰某乙购买的柳州市新型农村合作医疗证也是事实；4、疫防接种证也是事实，是上诉人带女儿兰某乙去的。这三本证都是在2013年之前，其中医疗保险证最后一次是2012年，预防接种证最后一次是2015年3月24号，新农合医疗证当时是买到2009年，那么这两年兰某乙主要是跟被上诉人生活，与一审的判决书上认定的事实是一致的。
本院对当事人提交新的证据和异议事实的分析和认定：被上诉人对上诉人提交的证据的真实性均没有异议，本院予以确认，至于上诉人提交的证据能否支持上诉人的主张本院将结合其他证据予以分析考量。
关于上诉人异议的事实，首先，上诉人与被上诉人双方在一审庭审中都认可从2013年7月后兰某乙跟随被上诉人生活，并于2014年9月回到马山小学读书。一审法院依据双方一致的陈述认定以上事实并无不当，上诉人该处异议不成立，但上诉人与被上诉人二审期间又一致认可兰某乙从2014年8月开始至今一直跟随上诉人生活与读书，故本院重新确认该事实。其次，位于柳城县六塘镇农贸市场的商铺系在夫妻关系存续期间取得，在双方没有特别约定的情形下应当为夫妻共同财产，一审认定该处事实亦并无不当，上诉人异议不成立，本院不予采纳。
关于被上诉人认为一审法院遗漏案件事实，依据双方陈述，双方均认可该商铺是在夫妻关系存续期间购买的，至于商铺购买的具体时间及房产登记等重要信息双方也没有争议，一审不作为查明的事实并无不当；至于双方的房屋问题，被上诉人主张是婚后双方建造的，缺乏相关证据证实，故一审不作为查明的事实予以表述亦并无不当，被上诉人要求分割该房屋的主张一审已在原告诉称部分予以表述，一审亦确认了被上诉人支付了对该房屋以及屋前空地的价格评估的评估费用2018元。因此，一审并未遗漏相关案件事实，被上诉人的主张不成立，本院不予采纳。
综上，一审查明的案件事实除本院重新确认的事实外，其余均属实，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、双方婚生女儿兰某乙的抚养权和扶养费应如何处理。二、双方共同财产应如何认定和分割。
本院认为：本案是离婚纠纷，双方对一审法院判决离婚均无异议，对该项判决，依法应予以维持。
关于子女的抚养问题，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活的，子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的，可予优先考虑。从本案查明的事实看，双方的抚养能力和抚养条件基本相当，但考虑到小孩兰某乙已满6周岁，正是适龄读书儿童，且从2014年8月至今兰某乙已回到上诉人处跟随上诉人生活、读书，已经适应了目前的生活学习环境，如果再次改变生活学习环境对兰某乙的健康成长明显不利，故兰某乙跟随上诉人生活并由其负责抚养更有利于兰某乙的身心健康成长。小孩兰某乙跟随上诉人生活，被上诉人应支付小孩的抚养费。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。具体到本案而言，以被上诉人每月支付300元为宜，但不妨碍子女在必要时提出超过判决原定数额的合理要求。
关于双方共同财产应如何认定和分割的问题。双方当事人均认可位于柳城县六塘镇农贸市场的商铺是在夫妻关系存续期间购买取得，且有双方共同共有的房屋产权证证实，故该商铺应认定为夫妻共同财产。上诉人主张该商铺已经转让给了第三人，但被上诉人予以否认，且如上诉人确有转让的行为，但因未经作为共有权人的被上诉人同意，该商铺的所有权亦不能发生转移，故该商铺仍应作为夫妻共同财产予以分割。一审对该商铺的分割处理并无不当之处，应予以维持。对被上诉人主张的双方建造的房子，被上诉人并没有证据证明该房子属于夫妻共有财产，故对被上诉人请求分割该房屋的主张不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。由于本案二审期间查明了新的事实，因此对一审判决中子女抚养的部分内容予以适当变更。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区柳城县人民法院（2013）柳城民一初字第866号民事判决第一、三、四项；
二、变更广西壮族自治区柳城县人民法院（2013）柳城民一初字第866号民事判决第二项“婚生女儿兰某乙跟随原告乔某共同生活，并由其负责抚养；被告兰某甲自2014年12月起每月支付300元抚养费至女儿兰某乙独立生活时止”为“婚生女儿兰某乙由兰某甲直接抚养，由乔某从2015年6月起每月支付孩子抚养费300元至孩子年满18周岁时止（每月的抚养费限当月的15日前支付）”。
一审案件受理费和案件评估费按照一审判决负担，二审案件受理费500元（上诉人兰某甲已预交），由上诉人兰某甲和被上诉人乔某各负担250元。
以上有给付内容之判决，义务人应当于本判决生效之次日起十日内履行完毕。如果未按时履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 司英华
代理审判员 曾庆斌
代理审判员 罗贵琼
二〇一五年六月四日
代书 记员 黄子晟