广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第171号
上诉人（原审原告）：程兵。
委托代理人：莫田德，广东天旗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴立彬。系佛山市顺德区乐从镇吴立彬家具经营店业主。
委托代理人：陈雄华，广东连通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄凤。
原审被告：佛山市顺德区广派办公家具有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区乐从镇沙滘居委会广湛公路团亿国际家具城*期*座（*座）夹层南半层。
法定代表人：李小吉，总经理。
上诉人程兵因与被上诉人吴立彬、黄凤、原审被告佛山市顺德区广派办公家具有限公司（以下简称广派公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2013）佛中法知民初字第170号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年4月13日，程兵向国家知识产权局申请名称为“躺床（叶子状）”的外观设计专利权，并获得授权，公告日为2008年5月7日，专利号为ZL200730052993.8，该专利权目前仍有效。该专利授权公告的视图有七幅：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、右视图和立体图。该“躺床（叶子状）”大致为狭长叶片形；两端窄并向下弯折为支承脚，一端高，一端低，分别位于床体中线两旁；该躺床由两端逐渐向中间扩大，床边弧线流畅，床中部的厚度大于前后两端。
2012年11月26日，程兵的委托代理人莫田德来到佛山市顺德区乐从镇罗浮宫国际家具博览中心内，在标有“藤园户外休闲家具”、“1FA06”的店内，向该店员工出示一张有“付美兰”签名的号码为№0000841的《销售合同》，要求提货。该店员工答复称无货，改天送货。莫田德当场从该店取得名片一张及宣传画册一本，并对该店门口及佛山市顺德区乐从镇罗浮宫国际家具博览中心大楼进行拍照。上述宣传画册上有代号为XC-6025的被诉侵权产品的图片，销售合同上记载该产品1张1050元。广东省广州市南方公证处公证员赵萍及公证员助理陆颖对上述过程进行现场监督。
程兵认为上述宣传册中型号为XC-6025的躺床侵犯了其所主张的专利权。该图片中的躺床为狭长叶片形；两端窄并向下弯折为支承脚，一端高，一端低；该躺床由两端逐渐向中间扩大，床边弧线流畅。
同年11月27日，程兵的委托代理人莫田德在广州市越秀区仓边路33-3号店门前，收到从一辆号牌为粤Y·U80**的货车上卸下的货物，并从该货车司机处取得盖有印文为“佛山市顺德区广派办公家具有限公司发票专用章”公章、开票日期为同年11月27日、号码为11174335及11174336的发票两张。广东省广州市南方公证处公证员赵萍及公证员助理陆颖对上述过程进行现场监督，并对交接货地点及送货货车、货物进行了拍照，并封存了货物。
原审庭审中，程兵提供了以下无任何标识的产品，并确认该产品不是经公证购买及收取的产品，经公证收取的产品为错发的产品，已退回，以上产品是佛山市顺德区乐从镇吴立彬家具经营店重新提供的型号为XC-6025的躺床，并提供佛山市顺德区乐从镇吴立彬家具经营店于2012年12月15日出具的一份内容为“因XC-6025货物发错了，于一个星期换产品给你”的收据作为证明。吴立彬对此不予确认。该产品的床体部分约为半个橄榄形状，两端延伸出方形并约为90°向下弯折的床脚。
程兵为本案及（2013）佛中法知民初字第171号、第172号案的公证事项共支付了公证费2000元。
吴立彬与黄凤签订了一份《租赁协议书》，约定：吴立彬将佛山市顺德区罗浮宫博览中心1FA06号商铺及商铺营业执照租赁给黄凤使用，期限自2012年10月1日至2013年9月30日，黄凤在租赁期间产生的法律责任由黄凤负担。
2013年4月10日，程兵向原审法院起诉，请求判令：1.吴立彬、广派公司赔偿程兵侵权损失和合理费用10万元；2.吴立彬、广派公司销毁相关侵权图片和资料；3.吴立彬、广派公司停止销售和许诺销售侵权产品。吴立彬于2013年5月22日申请追加黄凤为本案被告，原审法院于2013年5月24日依法通知黄凤参加本案诉讼。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷，程兵是专利号为ZL200730052993.8、名称为“躺床（叶子状）”的外观设计专利权人，该专利权至今有效存续，依法应受法律保护，任何单位或者个人，未经专利权人许可，都不得使用其专利。本案争议的焦点为：一、吴立彬、广派公司是否存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；三、黄凤的行为是否构成侵权；四、吴立彬、广派公司和黄凤应承担何种民事责任。
一、关于吴立彬、广派公司是否存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题。
程兵证明广派公司销售、许诺销售被诉侵权产品的证据为加盖有印文为“佛山市顺德区广派办公家具有限公司发票专用章”公章、号码为11174335及11174336的发票，该发票已为广派公司于2011年7月21日向税务机关办理挂失手续，并已接受税务机关的处罚。据此，程兵未能提供其他证据证明上述发票为广派公司开具的情况下，仅凭上述广派公司已挂失的发票不能证明广派公司开具的该发票及存在销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。
吴立彬已提供租赁协议书证明于2012年10月至2013年9月30日将销售被诉侵权产品的铺位租赁给黄凤经营，黄凤对此亦予确认。据此，原审法院认定吴立彬不存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。
二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为躺床，二者为同类产品，可进行近似性比对。将程兵所主张的宣传册中上的型号为XC-6025的躺床图片采用的设计与涉案专利外观设计相比对，两者的相同之处在于：两者均呈狭长叶片形；两端窄并向下弯折为支承脚，一端高，一端低；躺床由两端逐渐向中间扩大，床沿弧线流畅。不同之处于在被诉侵权产品床体厚度比涉案授权设计的床体厚度略大。但该差异对两者的整体视觉效果不会产生实质性差异，两者属相近似的外观设计，落入程兵所主张的涉案专利权的保护范围。
将程兵在庭审中提供的躺床产品与涉案专利外观设计相比对，两者不同之处在于涉授权设计的床体边沿弧线约为波浪形，被诉侵权产品的床体则为半个橄榄形；授权设计的床脚一端高，一端低，且分别位于床体中线两旁，被诉侵权产品的床脚高度大致相同，且位于同一中轴线上；授权设计的床脚呈叶尖形，而被诉侵权产品的床脚为方形。该差异对两者的整体视觉效果产生了实质性差异，两者的外观设计既不相同，也不相近似。因此，黄凤销售的产品没有落入程兵所主张的专利权的保护范围。
程兵经公证员现场监督收到的躺床，其自己确认与所订购的型号不同，已退回给佛山市顺德区乐从镇吴立彬家具经营店，程兵未主张该产品侵犯其所主张的专利权，原审法院对此不予审查。
三、关于黄凤的行为是否构成侵权的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，本案中，黄凤未经专利权人程兵同意许诺销售落入本案专利权保护范围的产品的行为，已构成侵权。
四、关于吴立彬、广派公司及黄凤应承担何种民事责任的问题。
基于前述，黄凤未经专利权人程兵许可，许诺销售落入本案专利权保护范围的产品的行为，依法构成对涉案外观设计专利权的侵犯，应承担相应的停止侵害和赔偿损失的民事责任。故程兵诉请黄凤停止许诺销售侵权产品，具有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。程兵关于判令黄凤销毁相关侵权图片及资料的请求，因原审法院判令其停止许诺销售的行为即可满足该请求，故程兵的该项诉讼请求，原审法院不予支持。
关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，程兵诉请黄凤赔偿10万元，但并没有提供其因侵权行为而遭受经济损失以及黄凤因侵权获利数额的证据，亦无专利许可使用费以供参考，因此，本案的赔偿数额由原审法院依法酌定。原审法院综合根据本案的专利类别、侵权行为的性质、情节、程兵在本案中为维权支出的合理费用等情况，酌定由黄凤向程兵赔偿经济损失15000元。
吴立彬在本案中租赁营业执照给黄凤使用，为黄凤的侵权行为提供条件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”的规定，应对黄凤上述给付金钱的债务承担连带责任。
广派公司没有实施销售、许诺销售侵权产品的行为，依法不应承担民事责任。程兵请求广派公司承担连带责任的理由不成立，原审法院不予支持。
黄凤经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法作缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第九条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄凤应于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵犯程兵名称为“躺床（叶子状）”、专利号为ZL200730052993.8的外观设计专利权的侵权产品；二、黄凤应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿程兵经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计15000元；三、吴立彬应对黄凤上述金钱给付义务承担连带责任；四、驳回程兵的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，财产保全费1020元，合计3320元，由程兵负担1328元，由吴立彬、黄凤负担1992元。
程兵不服原审判决，向本院上诉，请求撤销原审判决，改判：1.吴立彬、黄凤停止销售和许诺销售侵权产品；2.吴立彬、黄凤赔偿程兵损失和合理费用10万元；3.吴立彬、黄凤承担诉讼费用。理由为：原审只认定许诺销售侵权，没有认定销售侵权是错误的。双方已签订销售协议，买方已全部交付货款，就应当认定存在销售。销售协议指明了侵权产品品名、图片，加上附件的宣传册等，应认定吴立彬、黄凤销售的就是图册上的侵权产品。应当区别许诺销售与销售，如果侵权者和正常的消费者交易，发错货或者货不对板，只是销售方履行问题，完全不影响买卖合同的成立。这与刑事案件中贩卖毒品者主观上认为自己卖的是毒品，就算不是毒品，也不影响犯罪的成立的道理是一样的。程兵没有提供侵权产品实物，只是技术比对难易的问题，判决书已认定销售协议中的产品与专利产品相似，故可以认定销售侵权产品成立。另外，本案因上诉发生的律师费用和交通费用增加，应当酌情增加赔偿数额。
吴立彬答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回程兵的上诉请求。
黄凤、广派公司经本院依法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明，No0000841《销售合同》的定货日期为2012年11月21日。产品“规格”一栏空白，“颜色”一栏为手写“照图”字样。（2012）粤广南方第127107号《公证书》记载，2012年11月26前往取证，当场“向该店店员出示一张号码为：0000841的《销售合同》，并提出取货”。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据上诉请求和事由，以及被上诉人的答辩，二审争议焦点是吴立彬、黄凤是否构成销售侵权。
程兵指控吴立彬销售被诉侵权产品，为此提交了（2012）粤广南方第127107号《公证书》。据公证书记载，程兵的委托代理人与公证人员前往佛山市顺德区乐从镇罗浮宫国际家具博览中心标有“藤园户外休闲家具”的1FA06店内取证。公证过程中取得的销售合同、宣传画册等书证，其上并无吴立彬的名字，亦无与吴立彬有关其它信息。吴立彬在一审中已提交租赁协议书，证明公证取证期间，1FA06号商铺已租赁给黄凤，对此黄凤答辩时予以确认。鉴于商铺的实际经营者为黄凤，现无证据证明吴立彬参与了黄凤的经营，或与黄凤共同实施了侵权行为，故原审法院认定吴立彬并未实施侵权行为，有事实和法律依据，本院予以维持。
原审法院虽然认定黄凤许诺销售了被诉侵权产品，但未认定黄凤销售被诉侵权产品，对此程兵上诉主张后者认定错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案程兵主张黄凤销售了被诉侵权产品，应当证明以下内容：1.实施被诉行为的主体系黄凤；2.被诉侵权行为构成销售；3.销售的标的物系本案被诉侵权产品。上述证明内容缺一不可，否则不足以认定黄凤销售了被诉侵权产品。程兵向法院提交了广州市南方公证处出具的（2012）粤广南方第127107号公证书。从公证书记载的内容来看，公证员前往IFA06商铺取证的日期为2012年11月26日，程兵的代理人现场向店员出示《销售合同》，该合同的签订日期为同年11月21日，早于公证取证日。由于公证只能对当时发生的事件进行证据固定，不能对此前的行为作出公证，因此《销售合同》在此之前如何签订的，不能从该公证书中获知。宣传册是公证时取得的，并非在《销售合同》订立过程中取得，无法将宣传册认定为《销售合同》的附件。由于《销售合同》上只记载了产品型号，并无产品图片，手写“照图”一栏仅限于颜色，且参照的何“图”，也无证据证明。加之此后程兵所收货物并非本案被诉侵权产品，也无证据显示发货方重新发货且所发货物为本案被诉侵权产品，故综上所述，程兵主张《销售合同》订购的产品与宣传图片上的产品一致，因证据链缺失，本院不予支持。程兵提交公证书、宣传册等证据只能认定黄凤许诺销售了被诉侵权产品，而不足以认定黄凤销售了被诉侵权产品。原审法院未认定黄凤销售侵权，于法有据，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人程兵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由上诉人程兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一四年八月十八日
书 记 员 陈中山