北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终14107号
上诉人（原审原告、原审被告）：鼎点视讯科技有限公司，住所地北京市顺义区临空国际高新科技产业基地临空一路9号。
法定代表人：郑海涛，董事长。
委托诉讼代理人：刘旭，男，1984年2月21日出生，鼎点视讯科技有限公司职员。
被上诉人（原审被告、原审原告）：刘陈，男，1982年11月28日出生。
上诉人鼎点视讯科技有限公司（以下简称鼎点视讯）因与被上诉人刘陈劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2015）顺民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎点视讯上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，确认开除通知合法有效，驳回刘陈一审诉讼请求，诉讼费用由刘陈负担。事实与理由：2014年8月开始，刘陈因对考核评议不服，多次给全体同事和组员群发邮件，恶意煽动同事，无依据理由地称公司坑害员工、坑害下属、搞特权，对其打击报复等，鼎点视讯多次通过邮件或谈话形式告知其按正常流程反映问题，不能群发邮件，但刘陈拒不改正，其行为给公司管理秩序造成严重影响。在鼎点视讯对刘陈做出严重警告处分并向其送达时，刘陈将办公室房门反锁，拒不签收，致使他人无法办公，严重扰乱工作秩序。刘陈在领导与其谈话时承认其行为违反纪律。2014年10月24日鼎点视讯以刘陈严重违反公司工作纪律且严重影响其他员工正常工作秩序经警告拒不改正为由，解除与其的劳动合同关系。故鼎点视讯对刘陈的开除通知书合法有效。一审法院对鼎点视讯提供的录音证据未予以查明和审理，违反程序。2014年10月24日之后，刘陈没有为鼎点视讯提供任何劳动，工资数额计算无任何依据。
刘陈辩称，服从一审判决。鼎点视讯对刘陈的开除通知书不合法。鼎点视讯非行政部门，无权开除刘陈。刘陈不存在《开除通知》开除理由的行为鼎点视讯作出开除处分依据与公司做出的开除退职书上描述的理由不一致。鼎点视讯没有充分证据证明刘陈严重违反工作纪律、没有做好本职工作。刘陈所发的邮件是针对工作中一些事件的看法和建议，属于言论自由的范畴，且没有主观恶意，不存在故意辱骂公司和领导的恶意，仅是针对考评评语、考核分数等发生争议的讨论。刘陈是公司优秀员工。鼎点视讯没有提交公司规章制度的制定过程满足民主程序规定的证据，没有对严重违反工作纪律中的“严重”进行明确界定，没有举证证明刘陈的行为与公司的规章制度不相符所造成的不良后果、影响、损失等。鼎点视讯作出开除决定前没有履行工会程序。刘陈因鼎点视讯违法开除后不能正常履行劳动权利，损失及责任应由鼎点视讯承担。
鼎点视讯向一审法院起诉请求：1.对鼎点视讯提供给的证据5所证明的事项予以认定，认定鼎点视讯对开除刘陈实行已经履行的通知工会的程序；2.判令刘陈承担本案诉讼费用。
刘陈向一审法院起诉请求：1.
撤销鼎点视讯2014年10月24日对刘陈的开除决定，恢复劳动关系（庭审中，刘陈将此项诉讼请求变更为请求判令鼎点视讯撤销2014年10月24日的开除决定，双方的劳动关系存续至2015年2月27日）；2.鼎点视讯按刘陈的月平均工资支付停工之日到恢复劳动关系之日的工资（庭审中，刘陈将此项诉讼变更为要求鼎点视讯按照其2013年9月至2014年9月的平均税前工资标准即17054元每月支付2014年10月24日至2015年2月27日期间的工资）；3.鼎点视讯补缴2012年2月27日至2014年9月30日的社保金差额。
一审法院认定事实：2012年2月27日，刘陈与鼎点视讯签订劳动合同书，约定刘陈（乙方）同意根据鼎点视讯（甲方）工作需要，担任测试工程师岗位工作。劳动合同书第十条约定，甲方有权根据乙方的工作表现、绩效考核、职位与岗位的变动、薪酬制度的调整，变更乙方在合同期间的工资；第三十八条约定，乙方消极怠工或者任意妄为，不服从甲方工作安排的，甲方可以解除本合同；第四十三条约定，乙方已经阅读、同意并严格遵守甲方制定的员工手册、规章制度、劳动纪律和项目奖励制度。2014年10月24日，鼎点视讯向刘陈发送开除通知书，主要内容为因刘陈严重违反公司工作纪律，不仅不能做好本职工作，还严重影响其他员工的正常工作秩序，经公司研究决定给予刘陈开除处分，要求刘陈于2014年10月24日办理完成离职交接手续。刘陈于2014年10月28日签收该通知书。庭审中，鼎点视讯主张根据劳动合同书第38条解除与刘陈的劳动关系符合法律规定。刘陈主张没有违反劳动合同第38条的行为，并且根据开除通知书，第38条也不是鼎点视讯开除其的原因。
庭审中，鼎点视讯提交公证书，证明刘陈多次在公司内部邮箱中群发诋毁公司和上级领导的邮件，把公司和领导比作纳粹，对公司管理秩序造成影响，公司通过口头和邮件多次告知刘陈改正，但是刘陈拒不改正。刘陈对于公证书真实性认可，主张其发送的只是正常工作邮件，是对工作内容有争议，并没有诋毁。
鼎点视讯提交月奖金通知单，证明刘陈扰乱公司秩序，公司对刘陈进行了处罚，将刘陈的月奖金减少2000元。刘陈对于月奖金通知单真实性不予认可，主张通知单上没有其本人签字，是公司无故克扣其奖金。
鼎点视讯提交严重警告处分通知书及光盘，证明刘陈在工作期间多次发邮件滋扰部门同事，影响工作秩序，9月份公司对刘陈进行了处罚，但是10月份刘陈经劝告拒不改正，公司方对刘陈作出严重警告处分因刘陈将办公室房门反锁，公司将处罚通知书贴在刘陈办公室的门上。刘陈对于通知书及光盘的真实性均不认可，主张通知书上没有其本人签字，录像中没有其声音和图像，公司对其作出严重警告的事由也不存在。
鼎点视讯提交开除通知书、照片、证人证言，证明因刘陈严重违反工作纪律，公司于2014年10月24日对其作出开除处分，并且公司履行了送达手续。刘陈对于开除通知书真实性认可，亦认可其于2014年10月28日签收，主张公司是违法解除，其与公司是平等的劳动关系，公司无权对其作出开除处分。
鼎点视讯提交关于开除决定征求意见函的复函，证明公司对刘陈的开除决定符合法律规定，公司向工会征求了意见。刘陈对该证据的真实性认可，主张该复函与严重警告处分通知书是同一天作出，严重警告处分通知书上写明员工收到通知书后必须对于邮件以及喧哗影响同事予以当面道歉，并于2014年10月24日17:00前向公司提交书面检讨，而公司在同一天作出关于开除决定征求意见函的复函，是不合常理的，并且公司也没有提交向工会征求开除决定的意见函，现在只有复函，鼎点视讯也没有提交证据证明复函形成的程序。
鼎点视讯提交社会保险缴纳明细表，证明鼎点视讯委托武汉越秀人力资源服务有限公司为刘陈缴纳社会保险。刘陈对于明细表真实性认可，主张社会保险缴纳基数低于其实际工资。
鼎点视讯提交邮件（原始载体在鼎点视讯公司内网邮箱），证明刘陈违反公司纪律，辱骂公司领导（蔡冬防、李永成），并将该邮件抄送给公司的法定代表人及其他员工。刘陈对于邮件的真实性不予认可，主张发件人显示不是刘陈，是cdf与蔡冬防滚，发送时间为2015年6月及2015年7月，当时刘陈已经不在公司了，也没有公司内网邮箱了。鼎点视讯主张刘陈为IT工作人员，所有名称刘陈都可以调整，蔡冬防也不可能给自己发蔡冬防滚，不符合常理；虽然邮件显示发送时间为2015年，但实际是2014年。刘陈主张公司内网邮箱与外网是不通的，内网邮箱只能在公司的办工场所用，鼎点视讯认可不在公司办公场所登陆不了公司内网系统邮箱，也无法向公司内网系统发送邮件，只是内部对内部。
鼎点视讯提交工资表，证明刘陈的工资构成。工资表显示刘陈的工资构成主要包括基本工资、岗位工资、住房补助、岗位津贴、午餐补助、月奖金、等效薪资、应发薪资等项目。刘陈对于工资表真实性无法确认，对于工资构成具体名目不清楚，与公司发放给其的工资表不太一致，但是数额一致。
庭审中，刘陈提交开除通知书，证明鼎点视讯违法将其开除，而且鼎点视讯没有权利对其作出开除处分；并且刘陈没有存在公司开除通知书中的行为，公司也没有提交作为工作纪律的规章制度，也没有证据证明规章制度经过民主程序，也没有约定什么行为是严重违反公司纪律。鼎点视讯对开除通知书没有异议，主张规章制度是在劳动合同中约定的，个人对劳动合同也没有异议，公司依据劳动合同与个人解除劳动关系是合法的。
刘陈提交中国银行账户的银行流水，证明其在2013年10月至2014年9月期间即刘陈被开除前12个月的平均实发工资为11512.42元，其中，2014年1月24日发放2013年终奖10670元，2014年8月15日发放2013年缓发年中奖4500元。鼎点视讯对于银行流水的真实性认可，对于奖金的发放情况也认可，但主张奖金不在双方约定的劳动报酬范围内，是根据公司的经营状况及个人的表现情况发放的。
刘陈提交工作任务单，证明鼎点视讯将其进行隔离，进行单方面调岗，将其由技术岗调整至文员岗工作。鼎点视讯对于该证据的真实性及证明目的均不认可。
刘陈提交武汉市劳动仲裁委员会收件回执，证明其于2014年10月23日向武汉市劳动仲裁委员会申请仲裁后，鼎点视讯将其报复性开除。鼎点视讯对于该证据的真实性认可，关联性不认可。
刘陈提交提前转正邮件、帮助同事获得通报表扬、武汉骨干员工培训、年度优秀员工荣誉证书、优秀季度员工、季度优秀员工奖品栏杆箱、去北京参加骨干员工培训营、2013年未兑奖明细，证明其在公司表现优异，乐于帮助同事，是得到认可的优秀骨干员工。鼎点视讯对于证据的真实性无法确认，主张这些证据都是2012年以前的，但是刘陈的违规行为发生在2014年。
刘陈提交父亲病重期间的请假情况及父亲病故期间的考勤情况，证明其在父亲重病之时仍坚持在岗，直至个人父亲病逝。鼎点视讯对于证据的真实性认可，主张与本案无关。
刘陈提交7、8月份的考核邮件，证明此邮件与公司提交公证书上的邮件相一致，但是公司公证书上的邮件只公证了liulintong收到的邮件，没有公证发出的邮件，liulintong发出的邮件内容是一个争论的主题，刘陈只是在争论，没有违反公司规定。公司是违法解除劳动关系。鼎点视讯主张对于刘陈提交的邮件内容与公司方提交的公证内容一致的认可，不一致的证明目的、真实性均不认可。
刘陈提交照片，证明公司将其调到杂物间。鼎点视讯主张照片无原始载体，真实性不认可，照片内容不能确认照片中的地点是刘陈的工位。
刘陈提交录音，证明工会并没有提前收到公司开除其的决定。鼎点视讯对于录音的真实性不认可，主张不是工会所有人都处理开除事宜。
另，就本案纠纷，刘陈向武汉市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称武汉仲裁委）提起仲裁申请（该劳动争议仲裁案件的案号为武劳仲东办裁字[2014]第425号），请求：1.鼎点视讯撤销2014年10月24日对刘陈的开除决定，恢复劳动关系；2.鼎点视讯支付刘陈2014年10月25日至恢复劳动关系之日的工资；3.鼎点视讯为刘陈补缴2012年2月27日至2014年9月30日的社会保险金差额。2014年12月16日，该委作出京顺劳仲字（2014）第425号裁决书，裁决：驳回刘陈所有仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，各持诉称理由诉至一审法院。
一审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据鼎点视讯提交的开除通知书来看，鼎点视讯开除刘陈的理由为刘陈严重违反公司工作纪律，不仅不能做好本职工作，还严重影响其他员工的正常工作秩序，经公司警告后仍拒不改正。庭审中，鼎点视讯又主张根据双方签订的劳动合同书第38条解除与刘陈的劳动关系。但是鼎点视讯既未提交充分的证据证明刘陈存在严重违反公司工作纪律，不仅不能做好本职工作，还严重影响其他员工的正常工作秩序的行为，亦未提交刘陈存在消极怠工或者任意妄行，不服从工作安排的行为。根据鼎点视讯提交的公证书中的邮件来看，只能是说明刘陈对于工作考核及安排等问题存在看法要求，在问题未得到合理解决的情况下，一再要求公司给予解决，并不能证明刘陈已经违反工作纪律、影响其他员正常工作秩序；而对于鼎点视讯提交的2015年辱骂公司领导的邮件，鼎点视讯认可公司内部邮件只能在公司办公地点使用，内部对内部，但该邮件显示发件人并不是刘陈，且按照发送邮件的时间，刘陈已经不在鼎点视讯公司，因此，鼎点视讯并不能该邮件证明系刘陈所发。综上，鼎点视讯对刘陈作出开除处分，系违法解除劳动关系的行为，其做出的开除通知书应予撤销。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，对于刘陈要求继续履行劳动合同直至双方签订的劳动合同终止日即2015年2月27日止的请求，一审法院予以支持。
因鼎点视讯在无任何依据的情况下对刘陈作出开除决定，造成刘陈无法继续提供劳动，鼎点视讯存在过错，其应按刘陈正常工作时的工资标准支付刘陈2012年10月24日至2015年2月27日期间的工资。具体数额由一审法院依法核算。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。而现行法律法规没有明确规定因欠缴社会保险发生的争议属于劳动争议案件受理范围，因此，对于刘陈主张鼎点视讯补缴社保金差额的诉讼请求，一审法院不予处理。对于鼎点视讯要求确认已经针对开除刘陈的事项已经履行了通知工会的程序的诉讼请求，因为对刘陈作出开除处分是否履行通知工会的程序对违法解除劳动关系的认定已经没有实质影响，且亦没有法律规定该请求属于劳动争议案件受理范围，因此，一审法院不予处理。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条及《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、撤销鼎点视讯于2014年10月24日针对刘陈做出的鼎点视讯开除通知书，双方在2014年10月24日至2015年2月27日期间存在劳动关系；二、鼎点视讯于判决生效之日10日内支付刘陈2014年10月24日至2015年2月27日期间的工资55893.7元（未扣除刘陈个人应当缴纳的社会保险及公积金部分）；三、驳回刘陈的其他诉讼请求；四、驳回鼎点视讯的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：刘陈对鼎点视讯提交的录音光盘的真实性、关联性、合法性有异议。鼎点视讯未提交录音光盘的原始载体，且内容与待证事实不具有直接关联性，本院对该证据的证明目的无法确认。
本院对于一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点在于鼎点视讯对刘陈做出的开除通知是否应予撤销以及鼎点视讯应否向刘陈支付2014年10月24日至2015年2月27日期间的工资。关于鼎点视讯提出因刘陈严重违反公司工作纪律且严重影响其他员工正常工作秩序经警告拒不改正故解除与其的劳动合同关系，开除通知书合法有效一节。本院认为：首先，鼎点视讯在开除通知书中所述的开除刘陈的理由与庭审中的主张不一致。鼎点视讯未提交充分的证据证明刘陈存在严重违反公司工作纪律，不仅不能做好本职工作，还严重影响其他员工的正常工作秩序的行为，亦未提交刘陈存在消极怠工或者任意妄行，不服从工作安排的行为；其次，从鼎点视讯提交的邮件中不能得出刘陈已违反工作纪律、影响其他员正常工作秩序的结论；再次，鼎点视讯未能提供证据证明其已将公司的工作纪律向刘陈送达。综上，鼎点视讯对刘陈作出开除处分决定缺乏依据，属违法解除，该开除通知书应予撤销。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，对于刘陈要求继续履行劳动合同直至双方签订的劳动合同终止日即2015年2月27日止的请求，一审法院予以支持并无不当。
关于鼎点视讯提出2014年10月24日之后刘陈没有为鼎点视讯提供任何劳动，工资数额计算无任何依据一节。本院认为，刘陈未能继续提供劳动系由于鼎点视讯在无任何依据的情况下对刘陈作出了开除决定，对此鼎点视讯存在过错，其应按刘陈正常工作时的工资标准支付2012年10月24日至2015年2月27日期间的工资。一审法院依法核算的数额无误，本院予以确认。
关于鼎点视讯提出一审法院对鼎点视讯提供的录音证据未予以查明和审理，违反程序一节。本院经审查，鼎点视讯在一审期间并未提交该录音证据，一审法院不存在违反程序的情形。对鼎点视讯的该项上诉意见本院不予采信。
综上所述，鼎点视讯的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由鼎点视讯科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
审 判 员 金园园
代理审判员
张海洋
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 赵 霄
书 记 员 高明晓