江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣民终378号
上诉人（原审被告）：吉安市城市建设投资开发公司。住所地：江西省吉安市行政中心办公楼*座***层。
法定代表人：肖鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李月明，江西吉泰律师事务所律师。
委�诉讼代理人：梁鸿燕，江西吉泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖南省第五工程有限公司。住所地：湖南省株洲市芦淞建设中路**号。
法定代表人：叶有泉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴静，江西共创律师事务所律师。
上诉人吉安市城市建设投资开发公司（以下简称吉安城投）因与被上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称湖南五工）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初5号判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月13日公开开庭审理了本案。吉安城投委托诉讼代理人李月明、梁鸿燕，湖南五工委托诉讼代理人吴静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉安城投上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回湖南五工一审全部诉讼请求；2.诉讼费用由湖南五工承担。事实与理由：1.一审判决以2015年12月21日吉城投稽审字（2015）17号《关于吉安市恒丰花园四标工程结算初步审核意见》（以下简称17号审核意见）确定案涉工程价款是错误的。该17号审核意见只是吉安城投内部的初步审核意见，并非双方确认的结算结论，不能在吉安城投和湖南五工之间产生法律效力作为结算工程价款的最终依据。2.根据双方合同约定，工程决算应当经过审计。审计应当是指行政审计，而不能错误地理解为合同缔约方之间的审核计算或者是吉安城投的内部审计。因此，案涉工程价款应当以审计机关的审计结论作为最终依据。
湖南五工答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。应当依法予以维持。事实与理由：1.双方签订的《建设工程施工合同》系真实意思表示，合同对工程范围、工程价款支付方式、违约责任的约定对双方均具有约束力。2.湖南五工已经适当履行了合同义务，案涉工程已经全部竣工验收合格。湖南五工编制了竣工结算报告并送交恒丰花园项目部，吉安城投稽核审计部于2015年12月21日出具17号审核意见，审定工程总价款为66041414.56元。现湖南五工予以认可，该份审核意见即转为正式审核意见。而吉安城投却主张还需要经过政府审计才能结算工程价款是没有根据的。3.吉安城投主张工程价款结算要经过政府审计缺乏法律依据。政府审计是行政部门对建设单位的行政监督，不影响建设单位与施工单位所签订的建设工程合同的效力。如果合同中没有明确约定以政府审计作为结算依据，则不能把政府审计作为工程价款结算的必要条件，否则建设单位拖延申报审计，将导致工程价款结算遥遥无期，施工人的权利难以得到保障。
湖南五工向�审法院诉请：1.判令吉安城投向湖南五建支付拖欠的工程价款10113600元；2.判令吉安城投支付拖欠工程价款10113600元自2015年12月21日（双方结算之日）起至实际付清之日止的逾期利息，按照中国人民银行贷款利率的标准计算，截止起诉之日，暂定利息为448378.84元；3.判令吉安城投支付6530000元工程价款的逾期支付利息（逾期时间为2014年9月至2016年9月），按照中国人民银行贷款利率的标准计算利息为783600元；4.本案的诉讼费用由吉安城投承担。
一审法院查明：2010年12月，吉安城投与湖南五工签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：1.吉安城投将位于吉安市城南中心区（原电池厂地块）拆迁安置房9#、13#、14#三栋大楼的土建、水电安装、装饰装修工程发包给湖南五工承建，总建筑面积47688.19平方米，合同价款为51341176.75元。2.开工日期为2011年4月2日，合同工期730天。3.工程价款支付（专用条款第26条）：根据施工进度，按湖南五工每月完成并达到质量要求的工程量，经监理出具认定支付证书，并经吉安城投审定后10个工作日内按工程量的70%支付；工程完工运行后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的80%；工程竣工验收合格后10个工作日内，发包人付到确认累计工程量的85%；工程竣工决算并经审计后付至工程总价款的95%，留工程总价款的5%作质量保修金，保修期满发包人付清工程余款。4.工程结算时调整合同价款的计价办法（专用条款第47条）：因本工程开工时间要求较紧，本次招标采用的施工图未经审查，考虑到施工图可能变更较大，中标后，双方按中标价签订合同暂定价，在签订施工合同后两个月内，湖南五工应依据经审定的施工图纸，按建设工程工程量清单计价规范的规定，对因编制误差、设计�更等引起的工程量增减对工程量进行复核（工程量清单以内项目的综合单价仍执行投标时的原综合单价），双方按下列第3点计价原则修正合同价签订补充合同；并及时办理工程合同价变更备案，未办理工程合同价变更备案的，结算时不得认可。同时，双方在《房屋质量保修书》中约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保修金为工程总价的5%，质量保修金分5年返还，每年返还1%（不计银行利息）。
合同签订后，湖南五工即组织人员、机械设备进场施工。至2014年9月1日，上述工程全部完工，经验收合格并已交付使用。在施工过程中，吉安城投按湖南五工申请陆续支付了部分工程价款，经双方确认，一致认可吉安城投至今已经支付工程价款55927814元，其中6530000元系2016年2月以后支付。2014年11月，湖南五工提交工程结算报告要求结算�2015年12月21日，吉安城投出具17号审核意见，载明：“送审总价为74182940元，审定总价为66041414.56元，审减金额为8141525.44元，审减率11%。该审核意见为初步审核意见，请你部（恒丰花园项目部）接到该初步审核意见15日内提出书面反馈意见，如未提出反馈意见，此审核意见转为正式审核意见”。该初步审核意见送达后，湖南五工提出异议，并对审核意见提出了具体的回复意见，要求吉安城投对扣减的工程量进行重新核对调整。此后，因双方一直未达成一致，湖南五工遂于2017年1月5日向一审法院提起诉讼，在起诉书中湖南五工认可吉安城投于2015年12月21日结算审核意见中确定的审定价66041414.56元，并以该审定价作为依据要求支付工程价款及相应利息。一审庭审期间，吉安城投又向一审法院提交了其在2017年1月5日作出的吉城投稽审字（2016）29号初步审核意见，该审核意见载明本工程审定总价为60173551.88元，审减率18.88%。2017年5月19日，吉安城投再次向一审法院提交一份于2017年4月5日作出的审核报告，审定总价为62445064.83元，审减率15.82%。
一审法院认为本案争议焦点为：1.双方签订的《建设工程施工合同书》以及《房屋质量保修书》是否合法有效；2.案涉工程总造价如何确定；3.案涉工程价款利息应如何计付。
关于双方合同效力的问题。湖南五工与吉安城投签订的《建设工程施工合同》及《房屋质量保修书》系双方的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应属合法有效。合同签订后，湖南五工已按合同约定完成了工程施工，工程经验收合格并已交付使用，故吉安城投应当按照合同约定支付工程价款。
关于工程价款如何确定的问题。吉安城投于2015年12月21日出具17号审核意见后，湖南五工虽然提出了异议，但双方此后一直未达成一致。在湖南五工提起诉讼时，已经同意了审定价66041414.56元，并以此为依据要求支付工程价款。现吉安城投不认可该审核意见，其应当申请对工程造价进行鉴定。一审法院多次释明，要求吉安城投申请司法鉴定，但吉安城投明确表示不申请。在湖南五工认可吉安城投于2015年12月21日出具的审定价，而吉安城投不认可该审定价又不申请司法鉴定的情况下，应当以该审定价66041414.56元作为结算工程价款的依据。吉安城投抗辩称，双方合同中已约定应经过审计后才能付款至95%，现未经审计，未达到付款条件，且即使要司法鉴定，也应当由湖南五工申请。一审法院认为，双方合同中虽然约定工程决算应经审计，但并未约定是其内部审计还是政府行政审计。即使是政府审计，也是国家对建设单位的一种行政监督，不影响双方的合同效力。�案至湖南五工起诉日之前，吉安城投一直未将工程决算提交审计，该工程没有审计结论。本案进入司法审理程序后，在双方对工程价款存在争议且又没有审计结论的情况下，应当通过司法鉴定来确定工程造价。由于湖南五工已经认可了吉安城投的审定价66041414.56元，而吉安城投不予认可，根据证据规则应当由吉安城投申请司法鉴定。因此，吉安城投上述抗辩理由不能成立，不予支持。在庭审中，双方一致认可已支付工程价款为55927814元。根据合同约定，工程竣工决算后付工程总价款的95%，留工程总价款的5%作质量保修金，故吉安城投应支付工程价款6811529.83元（66041414.56元×95%﹣55927814元）。同时，双方在《房屋质量保修书》中约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保修金为工程总价的5%，质量保修金分5年返还，每年返还1%（不�银行利息）。根据该约定，质量保修期应从工程竣工验收合格之日2014年9月1日起计算，在该工程不存在质量问题的情况下，吉安城投至今应当返还3年计工程总价款3%的质量保修金1981242.44元（66041414.56元×3%）。根据约定该款项不计利息。湖南五工认为工程质量已不存在问题，要求返还全部5%的质量保修金的请求不符合合同约定，不予支持。
关于工程价款利息如何计付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方合同对工程价款利息如何计付没有约定,故吉安城投欠付的工程价款6811529.83元应从2015年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。关于湖南五工要求吉安城投承担6530000元工程价款逾期利息的诉讼请求，因双方在诉讼之前对工程价款结算一直存在争议，且湖南五工亦未提供申请支付的证据，故该诉请理由不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、吉安城投在判决生效后15日内支付湖南五工工程价款6811529.83元及逾期利息（从2015年12月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、吉安城投在判决生效后15日内返还湖南五工质量保修金1981242.44元；三、驳回湖南五工其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89873元，由湖南五工负担17975元，吉安城投负担71898元。
二审中，湖南五工没有提供新的证据。吉安城投提供了两组新证据。一组是吉安市审计局《审计报告征求意见书》、《审计报告》、《审计取证单六》、吉安城投发往湖南五工的公司函、顺丰速运单、快件寄送截图，意在证明经吉安市审计局审计，案涉工程造价为60728318.58元，且外墙工程存在施工质量问题，应当在工程价款中扣减4248200元。吉安城投及时将审计结果通过快递送达湖南五工。第二组是湖南五工对吉安城投来函的复函，湖南五工不认可吉安市审计局出具的审计报告，坚持认为案涉工程价款应当以吉安城投的17号审核意见审定的工程价款作为结算价。湖南五工质证认为，对第一组、第二组证据的真实性、合法性无异议。但对两组证据的关联性均有异议。案涉工程已于2014年9月经质量验收合格，工程质量是否存在瑕疵应当以竣工验收报告为准。《建设工程施工合同》并未约定以政府审计作为工程价款结算依据。本院认为，吉安城投提供新证据的主要目的有两个：1.案涉工程价款结算应当以行政审计作为依据；2.外墙工程存在质量瑕疵，所造成的损失应当在所欠工程价款中予以抵扣。因本案双方当事人未对工程价款结算达成一致意见，剩余工程价款的具体数额根据现有证据难以确定。二审中吉安城投提供并认可吉安市审计局出具的《审计报告》中确定的工程总价，吉安城投可以《审计报告》审定的工程价为基数，扣除先前支付的工程款，补足差价。本院对吉安市审计局出具的《审计报告》及相应送达凭证的合法性、真实性、关联性予以认可。关于《审计取证单六》所反映出的案涉工程外墙存在建筑质量问题，吉安城投主张应�予以抵扣工程价款。本院认为，吉安城投此项主张系新的诉求，而湖南五工不同意就此进行调解，吉安城投应当另行起诉。
本院二审查明，吉安城投认为案涉工程价款应当以行政审计进行结算，并提供了吉安市审计局出具的吉市审报[2017]35-1号《审计报告》，经审计案涉工程价款总价为60728318.58元。
二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉工程价款是否应经行政审计确定的工程造价作为最终结算依据；2.案涉工程价款的结算能否依照吉安城投17号审核意见审定价予以确定。对此，本院分析评述如下：
关于案涉工程价款是否应经行政审计确定的工程造价作为最终结算依据的问题。本案《建设工程施工合同》的当事人为湖南五工和吉安城投，工程价款结算应由双方协商一致确定。如果当事人约定工程价款结算应当经过行政审计，那么行政审计就是支付工程价款的必要条件。《建设施工合同》专用条款六第26项约定，“工程竣工结算并经审计后付至工程总价款的95%”。现双方对此约定中“审计”的理解发生争议。仅就该合同条款文义约定而言，难以确定合同双方真实意思表示，需要借助其他与之紧密相关事实辅助判断。一是根据合同条款本身的关联规定。在《建设工程施工合同》专用条款十一其他项规定目下第47条补充条款④“经甲乙双方修正并经备案的合同价即为固定价，固定合同价即为结算价……”。可以看出双方确定工程结算只要合同双方协商一致即可，并未提及行政审计。二是根据吉安城投在与湖南五工工程价款结算上的行为往来上进行判断。吉安城投在工程竣工验收合格后出具三份初步审核意见，�中两份均未涉及行政审计，只要相对方予以确认即可进行结算。吉安城投在二审中提交的发往湖南五工的公司函，也明确载明需要湖南五工对审核结果进行确认。综上，本案工程价款不能以行政审计作为结算的依据。
关于案涉工程价款的结算能否依照的吉安城投17号审核意见审定价予以确定的问题。案涉工程于2014年9月1日经竣工验收合格后，双方一直未对工程价款结算达成一致。吉安城投先后出具三份工程结算初步审核意见，而审定总价各异。湖南五工在一审起诉时则选择审减率最低的一份审核意见即17号审核意见确定的工程总价作为结算的依据。吉安城投抗辩认为该17号审核意见是内部文件，且湖南五工当初对17号审核意见审定的工程总价表示了异议，该审核意见并未转为正式审核意见。本院认为，湖南五工现认可吉安城投17号审核意见的审定价，可视�就案涉工程价款结算所报送新的送审价，吉安城投对此不予认可，双方就案涉工程结算并未达成一致意见。湖南五工应当继续举证证明所诉工程价款支付依据。二审中，湖南五工既没有提出新证据以支持所诉工程价款支付依据，也不予认可吉安城投所提出的按照行政审计结算工程价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，湖南五工应当承担举证不能的法律后果。一审在双方当事人未就工程价款达成一致的情况下将湖南五工未完成的举证责任转移给吉安城投属适用法律不当，应当依法予以纠正。
双方当事人虽然就案涉工程价款没能达成一致，但吉安城投认可吉安市审计局出具的吉市审报[2017]35-1号《审计报告》确定的工程价款。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，本院依法对欠付工程价款的部分差额进行判决。吉安城投应支付1764088.65元（60728318.58元×95%-55927814元=1764088.65元）。吉安城投应返还给湖南五工质量保修金1821849.55元（60728318.58元×3%=1821849.55元）。对双方存在争议的工程价款，依法发回原审人民法院重新审理，本院另行制作民事裁定书。
综上，原审判决适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、撤销江西省吉安市中级人民法院（2017）赣08民初第5号民事判决；
二、吉安市城市建设投资开发公司自本判决生效后十日内支付湖南省第五工程有限公司工程价款1764088.65元及利息（从2017年1月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；
三、吉安市城市投资开发公司自本判决生效后十日内返还湖南省第五工程有限公司质量保修金1821849.55元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的利息。
因案涉工程价款有争议部分发回一审法院重审，一审案件受理费不予处理。二审案件受理费89873元，由吉安城市建设投资开发公司负担26926元，其余部分退回吉安城市建设投资开发公司。
本判决为终审判决。
审判长 胡国运
审判员 陶松兵
审判员 刘伟伟
二〇一七年九月三十日
书记员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。