1福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终168号上诉人（一审被告）：福建省立医院，住所地福建省福州市东街***号。法定代表人：朱鹏立，院长。委托诉讼代理人：董敏，福建志昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李秀玲，福建志昂律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：包好武，男，1955年3月16日出生，汉族，住福建省屏南县。委托诉讼代理人：傅继林，福建力群律师事务所律师。上诉人福建省立医院因与被上诉人包好武劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福建省立医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回包好武的全部诉讼请求。事实与理由：1.包好武已达法定退休年龄，双方口头约定包好武从事垃圾处理工作，按工作量计算报酬，双方为临时雇佣关系而非劳动关系。一审法院认定双方存在劳动关系明显错误。2.包好武已从案外人处获得赔偿114500元，有关住院伙食补助费、护理费等物质损失已获赔偿，不得重复主张。3.超过法定退休年龄被招用的人无法缴纳社会保险，原因在于包好武和社保机构而非福建省立医院，包好武要求支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，没有法律依据。就算认定工伤支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第37条规定，也应由工伤保险基金而非福建省立医院支付。4.不论包好武自述还是福建省立医院提交的佣金表，都可以证明包好武佣金为1200元，超出部分为补贴，包括福建省立医院对包好武受伤的人道主义补偿，不能纳入工资计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金。5.关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，包好武仲裁阶段仅主张21332.42元，诉讼中增加的部分未经过仲裁，应予以驳回。包好武达到退休年龄，不存在就业问题，其主张一次性伤残就业补助金，没有依据。6.双方不存在劳动关系，包好武事故发生后也没有到福建省立医院工作，一审法院支持双倍工资，显然错误。包好武辩称：1.福州市人力资源和社会保障局榕劳险伤决字[2015]021号工伤决定书已发生法律效力，认定包好武为工伤。福建省立医院主张双方不存在劳动关系、其不承担工伤责任，不能成立。2.工伤保险待遇与交通事故损害赔偿是两个不同法律关系，可以兼得。3.福建省立医院没有为包好武缴纳工伤保险费，造成包好武无法享受工伤保险待遇，福建省立医院应按照《工伤保险条例》规定的项目和标准支付工伤保险待遇。4.银行卡交易明细清楚载明2015年4月15日的交易为“代发工资”，金额2555元，一审法院以2555元计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金，并无不当。5.包好武在起诉时增加的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金金额与讼争劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，应合并审理。包好武现无法享受养老保险待遇，没有退休金，一审法院支持一次性伤残就业补助金，合理合法。6.双方存在劳动关系，福建省立医院应支付双倍工资。包好武向一审法院起诉请求：福建省立医院支付包好武后续医疗费4660.06元、护理费3300元、住院伙食补助费660元、停工留薪期工资15600元、一次性伤残补助金33800元、一次性工伤医疗补助金49032.5元；一次性伤残就业补助金49032.5元、劳动能力鉴定费320元和没有签订劳动合同的另一工资26000元，合计182405.06元。福建省立医院向一审法院起诉请求：确认双方不存在劳动关系，福建省立医院不承担包好武的各项费用。一审法院认定事实：包好武于2015年3月1日到福建省立医院处工作，双方没有签订劳动合同。福建省立医院没有为包好武办理工伤保险。2015年4月4日12时44分包好武在上班路途中,被吴晓凤驾驶残疾人机动车辆碰撞受伤,经福建省立医院医院治疗,诊断：1、闭合性腹部损伤；脾破裂。2、颈椎病；3、肋骨骨折。住院治疗33天。2015年4月29日福州市公安局交通警察支队鼓楼大队作出鼓公交认字（2015）第00072号《道路交通事故认定书》，认定吴晓凤承担全部责任,包好武不承担责任。经包好武申请，2015年9月14日福州市人力资源和社会保障局作出榕鼓人社伤险（决）字[2015]第021号《认定工伤决定书》认定包好武本次事故属于工伤。福建省立医院不服《认定工伤决定书》的认定，向福建省人力资源和社会保障厅提出行政复议，2016年1月15日，福建省人力资源和社会保障厅作出闽人社复决字（2016）第5号《行政复议决定书》，维持上述《认定工伤决定书》。2015年10月22日福州市劳动能力鉴定委员会榕劳鉴[2015]第1861号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定包好武为伤残七级，停工留薪期自2015年4月4日至2015年10月4日止。2015年10月4日停工留薪期以后,包好武没有在福建省立医院处工作。2016年2月29日，包好武向福建省立医院书面报告提出《解除劳动关系通知函》,内容为：因福建省立医院未依法为包好武缴纳社会保险费，包好武提出解除双方劳动关系，本通知到达福建省立医院之日双方劳动关系解除。2016年3月1日福建省立医院收到该通知函。交通事故发生后，责任人吴晓凤赔偿包好武114500元，吴晓凤因犯交通肇事罪被一审法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。福建省立医院于2015年4月15日、2015年5月13日向包好武发放2015年3月、4月份的工资分别为2555元、1178.7元。福州市劳动争议仲裁委员会于2016年5月9日作出榕劳仲案[2016]079号裁决书，包好武、福建省立医院对该裁决不服，均向一审法院提起诉讼。一审法院认为，包好武到福建省立医院处工作，双方虽没有签订劳动合同，但形成劳动关系，包好武经福州市人力资源和社会保障局认定为工伤，福建省立医院没有为包好武办理工伤保险，福建省立医院应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。对包好武提出的赔偿请求，一审法院认定如下：1.后续医疗费，包好武请求4660.06元，一审法院认为，根据《福建省实施办法》的规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤基金先行支付。本案第三人吴晓凤已经赔偿包好武114500元，因此，包好武该诉讼请求不符合上述规定，一审法院不予支持。2.护理费，包好武请求3300元（100元×33天），包好武住院治疗33天，该诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。3.住院伙食补助费，包好武请求660元（20元×33天），该诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。4.停工留薪期工资，包好武请求15600元（2600元×6个月），包好武经福州市劳动能力鉴定委员会榕劳鉴[2015]第1861号《劳动能力鉴定结论书》，停工留薪期自2015年4月4日至2015年10月4日止，共计6个月，此期间福建省立医院已经向包好武发放停工留薪期工资826.29元。由于福建省立医院于2015年4月15日、2015年5月13日向包好武发放，2015年3月、4月份的工资分别为2555元、1178.7元。包好武的3月份工资是工作满一个月发放，因此，一审法院认定包好武每月工资为2555元，包好武主张月工资2600元依据不足，一审法院不予认定。因此，包好武停工留薪期工资未足额支付部分为14503.71元（2555元×6个月-826.29元）。5.一次性伤残补助金，包好武请求33800元（2555元×13个月），由于包好武因工致残为七级，一次性伤残补助金为13个月的本人工资，因此，一次性伤残补助金为33215元（2555元×13个月）。6.一次性工伤医疗补助金，包好武要求4903.25元×10个月=49032.5元。按照福州地区上一年度职工月平均工资为基数计算，七级伤残每满一年发0.4个月，低于10个月的，按10个月支付，因此，一次性工伤医疗补助金为49032.5元（4903.25元×10个月）。7.一次性伤残就业补助金，包好武要求4903.25元×10个月=49032.5元。该补助金由用人单位支付，计算标准与一次性工伤医疗补助金一致，因此，一次性伤残就业补助金为49032.5元（4903.25元×10个月）。8.鉴定费320元，根据《福建省实施办法》第二十一条规定，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付，因此，包好武该请求一审法院予以支持。9.未签订劳动合同的另一工资，包好武要求26000元，包好武、福建省立医院未签订劳动合同，福建省立医院应支付未签订劳动合同的另一工资，但福建省立医院自2015年4月4日至2016年1月解除劳动关系止，属于停工留薪期间，包好武已享受停工留薪期工资，双方劳动关系处于中止状态，包好武没有提供劳动，根据权利义务相一致原则，包好武要求该期间的二倍工资缺乏依据，一审法院不予支持。福建省立医院应向包好武支付2015年4月1日至2015年4月3日的另一倍工资352.41元（2555÷21.75×3天）。对福建省立医院请求确认双方不存在劳动关系，福建省立医院不承担包好武的各项费用的诉讼请求，根据以上陈述的理由，福建省立医院请求缺乏依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，福建省实施办法》第二十一条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：一、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付包好武护理费3300元；二、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付包好武住院伙食补助费660元；三、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付包好武停工留薪期工资未足额支付部分为14503.71元；四、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付包好武一次性工伤医疗补助金为49032.5元；五、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付包好武一次性伤残补助金为33215元；六、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付包好武一次性伤残就业补助金为49032.5元；七、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付包好武鉴定费320元；八、福建省立医院于本判决生效之日起十日内支付包好武未签订劳动合同的另一倍工资352.41元；九、驳回包好武的其他诉讼请求；十、驳回福建省立医院的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点首先在于福建省立医院与包好武之间是否存在劳动关系、包好武能否要求福建省立医院支付未签订劳动合同的另一倍工资。根据福州市人力资源和社会保障局榕鼓人社伤险（决）字（2015）第021号《认定工伤决定书》、福建省人力资源和社会保障厅闽人社复决字[2016]第5号行政复议决定书认定，包好武本案事故属于工伤。据此，应认定双方存在劳动关系，福建省立医院应支付包好武2015年4月1日至2015年4月3日期间未签订劳动合同的另一倍工资。对当事人有争议的工伤保险待遇项目，本院予以分析认定如下：1.住院伙食补助费和护理费。因第三人侵权造成劳动者人身损害的，除《福建省实施办法》第二十九条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，依法向第三人追偿。”中规定的医疗费外，劳动者可同时主张工伤保险待遇和第三人侵权损害赔偿。福建省立医院主张住院伙食补助费、护理费不予赔偿，没有法律依据，应不予采纳。2.一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。福建省立医院明知包好武超过法定退休年龄仍予雇请，存在明显过错。就算福建省立医院未为包好武缴纳工伤保险系客观原因造成，其仍应承担支付工伤保险待遇的义务。福建省立医院以一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金属于工伤保险基金支付的项目为由，主张不予支付，应不予支持。包好武在劳动争议仲裁中已有主张一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，只是在诉讼中提高了赔偿金额，增加的诉讼请求并非独立的赔偿项目，与讼争劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，一审法院合并审理，符合法律规定。3.停工留薪期工资和一次性伤残补助金。双方争议焦点在于包好武的工资标准问题。福建省立医院向包好武支付的2015年3月份的工资为2555元，其主张2555元中佣金为1200元，超出部分为包括人道主义受伤补贴在内的各种补贴，仅有其自行制作的工资明细为证，证明力不足，应不予采纳。就算如此，停工留薪期工资是按照原工资福利待遇支付，一次性伤残补助金是以本人工资为基数计算，也应包括补贴在内。综上所述，福建省立医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人福建省立医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  李文颖代理审判员  陈碧珍代理审判员  金光玉二〇一七年四月十八日法官 助理  蔡 娟书 记 员  郭梦铃