辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第1643号
上诉人（原审原告）：周兴世，男，1961年4月2日出生，汉族，住址沈阳市铁西区。
上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区。
法定代表人：雷慕为，该单位总经理。
委托代理人：杨骥、李树阳，北京康达律师事务所沈阳分所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司，住所地沈阳市皇姑区。
负责人：梅玉军，系该单位总经理。
委托代理人：杨骥、李树阳，北京康达律师事务所沈阳分所律师。
上诉人周兴世因与上诉人湖南万力建设集团有限公司、被上诉人湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民一初字第1378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员徐文彬担任审判长并主审，代理审判员郭伟、代理审判员黄琳参加的合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
周兴世向原审法院诉称：2014年4月23日，周兴世与湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司签订劳动合同一份，约定，合同期限为2014年4月23日至2014年12月1日，共6个月。辽宁分公司应以货币形式按月支付周兴世的工资，年薪为1万元，每月以接待方式发放6000元公司作为生活开支，剩余工资在最后一个月一次性补齐，湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司没有按照约定向周兴世支付工资，周兴世申请仲裁，仲裁委不予受理，故周兴世起诉至法院，请求法院依法撤销沈皇劳人仲字（2014）258号不予受理通知书，湖南万力公司按日611.11元的标准支付劳动报酬52666.56元，支付约定的11万元薪酬中的57333.44元，支付违约金22000元，并承担诉讼费用。
湖南万力建设集团有限公司向原审法院辩称：周兴世提供的劳动合同上面所谓的盖章不是我方盖的，我方要求鉴定，我公司不认同合同中工资的约定，周兴世所述的工程属于梅玉军私人工程，周兴世方也未提供证据证明每月的工资，我方同意按每月1300元给付。周兴世属于二级建造师，周兴世清楚是不可以与分公司签订劳动合同，也不可以与省外的建筑公司签订劳动合同。劳动即是权利也是义务，周兴世提供劳动，但周兴世在2014年7月份之后就没有去工地上过班，没有提供劳动，周兴世自认劳动到2014年8月5日，证明周兴世自认其提供劳动的时间到2014年8月5日，周兴世未到工地上班没有经过我方的同意，故我方不同意支付2014年8月5日之后的工资，或者支付每月1300元的最低工资。劳动合同的年薪是12个月的工资总额，周兴世在诉讼中的年薪没有提供计算方式，我方不知是如何计算出来的。
湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司答辩与湖南万力有限公司相同。
原审法院查明：2014年1月28日湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司与案外人辽宁祥丰房屋开发有限公司签订协议书，协议约定由湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司承建沈阳健康城土建、水电安装工程，开工时间为2014年4月30日。2014年4月23日，周兴世与湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司签订《劳动合同》，双方约定合同期限为固定期限，自2014年4月23日起至2014年12月1日止，共6个月。周兴世被安排在沈阳建康城（工作地点）从事水暖工程师工作。关于劳动报酬，双方约定年薪11万元，每月以借资形式发放6000元作为生活开支，剩余工资在最后一个月一次性补齐。合同签订后周兴世即到工作地点进行工作，2014年8月5日起周兴世未再到沈阳建康城工作，湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司共向周兴世支付劳动报酬8133元。
另查，湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司具有营业执照，但无注册资金。
2014年8月5日周兴世以要求湖南万力建设集团有限公司支付劳动报酬、违约金等为由向沈阳市皇姑区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出沈皇劳人仲不字（2014）258号不予受理通知书，周兴世不服，起诉来院。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司虽取得营业执照，但湖南万力建设集团有限公司作为开办单位没有给其拨付注册资金，故湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司的民事责任应由湖南万力建设集团有限公司承担。
关于周兴世要求撤销不予受理通知书请求一事，因劳动争议仲裁委员会作出的不予受理通知书并非生效的仲裁裁决书，一旦提起诉讼，则仲裁文书即不发生法律效力，故不存在撤销不予受理通知书问题，故对于周兴世该项主张，原审法院不予审理。
关于周兴世要求湖南万力建设集团有限公司按日611.11元支付劳动报酬110000元一事，根据签订的劳动合同记载，周兴世年薪为11万元，而年薪应为12个月工资的综合，故周兴世的月工资应为9166.67元。现周兴世自认自2014年4月23日起至8月5日起在健康城项目工地工作，对于2014年8月5日之后的劳动报酬，因周兴世未向湖南万力建设集团有限公司提供劳动，该期间的工资，周兴世无权主张，故湖南万力建设集团有限公司应先周兴世支付2014年4月23日至8月5日期间的劳动报酬23339元（9166.67＊3＋9166.67／30＊13-8133元）。
关于周兴世主张湖南万力建设集团有限公司支付违约金22000元一事，因双方之间并无违约金支付的约定，故周兴世该主张没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：“一、被告湖南万力建设集团有限公司向原告周兴世支付2014年4月23日至2014年8月5日期间的工资差额23339元。上述给付行为于本判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告湖南万力建设集团有限公司承担。”
宣判后，上诉人周兴世不服原审法院判决，向本院提出上诉称：一、原审法院认定事实错误。本案双方当事人签订的劳动合同约定周兴世工资为年薪11万元，工作时间为2014年4月23日至2014年12月1日，共6个月。可见，双方约定的是以一个工作周期计算工资，即6个月工资为11万元，因此，月工资应为18333元。且建筑工作属季节性工作，按照合同周期确定月工资标准符合行业惯例。原审法院认定合同约定的11万元年薪为12个月工资无事实依据，属于认定事实错误；二、原审法院未判决湖南万力建设集团有限公司给付周兴世2014年8月5日至2014年12月1日期间的工资错误。2014年8月5日之后，因湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司原因没有施工，但周兴世仍在工地继续工作，等待公司领导安排。且湖南万力建设集团有限公司并未明确表示与周兴世解除劳动合同，在劳动合同有效的情况下，用人单位应支付劳动者工资。原审法院以周兴世并未提供劳动为由不予支持我的该项诉求属适用法律错误。因为并非周兴世不提供劳动，而是没有施工造成的。且湖南万力建设集团有限公司在原审答辩中已经明确表示同意按每月1300元的标准支付周兴世2014年8月5日之后的工资，原审法院对于湖南万力建设集团有限公司的自认不予认定错误；三、因湖南万力建设集团有限公司违约造成周兴世未及时得到工资，湖南万力建设集团有限公司应承担违约责任，应支付违约金。综上，请求二审法院依法支持周兴世的诉讼请求。
上诉人湖南万力建设集团有限公司和被上诉人湖南万力建设集团有限公司辽宁分公司共同答辩称：原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查明：湖南万力建设集团有限公司就本案在原审判决宣判后曾提出上诉。在本院二审审理期间，于2015年7月30日提出撤诉申请。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，湖南万力建设集团有限公司的撤诉申请不违反法律规定，本院予以准许。
关于周兴世提出其月工资应按6个月计算为18333元的主张。本案双方当事人签订的劳动合同中关于劳动报酬明确约定为“年薪为（11万）”，因此，周兴世的月工资额应为9166.67元（110000元÷12个月），周兴世主张其月工资为18333元没有事实和法律依据，本院对于周兴世的该主张不予支持。关于周兴世主张湖南万力建设集团有限公司应支付其2014年8月5日至2014年12月1日期间工资的诉讼请求。原审中，周兴世自认其2014年8月5日之后未继续在湖南万力建设集团有限公司工地处工作，未向湖南万力建设集团有限公司提供劳动。且湖南万力建设集团有限公司在法院审理期间没有陈述同意按1300元给付周兴世上述期间工资，故周兴世主张该期间的劳动报酬无事实及法律依据，本院不予支持。因湖南万力建设集团有限公司已支付上诉人工资8133元，故湖南万力建设集团有限公司仍应支付周兴世2014年4月23日至2014年8月5日期间的工资24845.94元（9166.67元×3＋9166.67元÷21.75×13-8133元），原审判决湖南万力建设集团有限公司给付周兴世该期间工资23339元不当，本院予以纠正。
关于周兴世主张湖南万力建设集团有限公司应支付其违约金22000元的诉讼请求。因双方劳动合同中并无关于违约金的约定，且周兴世没有提交证据证明其因湖南万力建设集团有限公司违约造成实际损失，故周兴世的该项主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民一初字第1378号民事判决主文第二项；
二、变更沈阳市皇姑区人民法院（2014）皇民一初字第1378号民事判决主文第一项为：被上诉人湖南万力建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人周兴世2014年4月23日至2014年8月5日期间的工资差额24845.94元；
三、驳回双方当事人的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，由被上诉人湖南万力建设集团有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人周兴世负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理审判员 郭 伟
代理审判员 黄 琳
二〇一五年八月十二日
书 记 员 佟雪峰
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