湖北省丹江口市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂丹江口民初字第00437号原告：王生群，男，1972年7月27日出生，汉族，建筑工人。委托代理人：唐智勇，湖北永欣律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解，签收法律文书。被告：江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司。住所地：湖北省十堰市东岳路68号南山小区。代表人：毛广爱，该公司总经理。委托代理人：汤军，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解、调解，提起反诉、撤诉、上诉，签署法律文书等实体和程序问题的处理。被告：柯常珍，女，1977年11月13日出生，汉族，无固定职业。委托代理人：曹树全，湖北鸣天律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：赵德胜，1946年11月14日出生，汉族，十堰市教育局东风教育集团退休人员。系被告柯常珍丈夫。委托代理人：曹树全，湖北鸣天律师事务所律师。代理权限：一般代理。原告王生群诉被告江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司（以下简称：盐城二建湖北分公司）、张景奇健康权纠纷一案，于2015年2月11日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员徐光明担任审判长、审判员赵本权、赵满满（主审）组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭进行了审理，原告王生群及其委托代理人唐智勇、被告张景奇、被告盐城二建湖北分公司委托代理人汤军到庭参加了诉讼，被告张景奇未经法庭许可中途退庭。原告王生群当庭要求追加被告赵德胜、柯常珍为被告，于同年4月23日提交了书面追加申请，并同时申请撤回对被告张景奇的起诉，本院依法准许原告撤回对被告张景奇的起诉并追加赵德胜、柯常珍为被告参加诉讼，将本案的案由更改为提供劳务者致害责任纠纷，于2015年5月29日公开开庭进行了审理，原告王生群及其委托代理人唐智勇、被告盐城二建湖北分公司的委托代理人汤军、被告赵德胜的委托代理人曹树全、被告柯常珍及其委托代理人曹树全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王生群诉称：被告盐城二建湖北分公司承建丹江口市右岸公租房。2014年7月22日，原告在拆除竹夹板搭的架子时，因竹夹板掉的灰迷了张景奇的眼睛，张景奇持钢管将原告打伤。张景奇在履行职务时致原告损害，被告盐城二建湖北分公司作为用人单位应当承担侵权责任。要求被告赔偿医疗费25974.20元、护理费2636.25元、住院伙食补助费2960元、营养费1110元、误工费13488.67元、残疾赔偿金45812元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，合计98281.12元。原告王生群就其起诉的事实和理由，向本院提交了以下证据：证据一：原告的身份证及户口簿复印件各1份，用以证明原告的基本情况。经质证，被告盐城二建湖北分公司、柯常珍、赵德胜均无异议。本院认为，该证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。证据二：（2014）鄂丹江口刑初字第00231号刑事判决书、（2014）鄂丹江口刑初字第00231-1号刑事附带民事裁定书1份和丹江口市公安局三官殿派出所对张景奇、王生群、张景义、张齐连的询问笔录各1份，用以证明原告受伤的经过。经质证，被告盐城二建湖北分公司、柯常珍、赵德胜均无异议。本院认为，该证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。证据三：丹江口市公安局三官殿派出所对柯常卫的询问笔录1份，用以证明原告所受伤工地的承建分包情况。经质证，被告盐城二建湖北分公司、柯常珍、赵德胜均无异议。本院认为，该证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。证据四：原告住院病历、医疗费发票各1份，用以证明原告的治疗情况。经质证，被告盐城二建湖北分公司、柯常珍、赵德胜均无异议。本院认为，该证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。证据五：丹江口市第一医院诊断证明2份，用以证明原告护理、营养、休息情况。经质证，被告盐城二建湖北分公司无异议。被告柯常珍、赵德胜提出异议，认为误工时间不应是3个月。该证据本院将结合案件其他证据予以认定。证据六：十堰天平司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，用以证明原告的伤残等级。经质证，被告盐城二建湖北分公司、柯常珍、赵德胜均无异议。本院认为，该证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。证据七：鉴定费发票2张，用以证明原告支付鉴定费数额。经质证，被告盐城二建湖北分公司、柯常珍、赵德胜均提出异议，认为只有1份鉴定，不应有2次鉴定费。该证据本院将结合案件其他证据予以认定。证据八：丹江口思源司法鉴定意见书1份，用以证明原告的受伤程度。经质证，被告盐城二建湖北分公司、柯常珍、赵德胜均无异议。本院认为，该证据真实、合法，且与本案具有关联性，本院予以确认。被告盐城二建湖北分公司答辩称：我公司将工程发包给了有资质的十堰东风建筑集团有限公司，我公司在发包中没有过错，不应承担责任。张景奇的工作是拌灰，该工作并不是引起原告受伤的原因，张景奇不是在履行职务过程中将原告打伤，雇主不承担责任，我公司不承担原告的各项请求。被告盐城二建湖北分公司就其辩解的事实和理由，向本院提交了以下证据：东风建筑集团的营业执照及法人证明、发包合同、东风建筑公司企业资料复印件各1份，用以证明工程发包给了有资质的公司。经质证，被告柯常珍、赵德胜均无异议。原告王生群提出异议，认为该证据不能证明工程发包给了东风建筑集团。该证据本院将结合案件其他证据予以认定。被告柯常珍答辩称：法律规定提供劳务一方受伤由雇主承担责任，原告与我没有形成劳务关系，赔偿主体应是原告的雇主，不是我。张景奇将原告打伤并不属于工作内容，原告起诉我属主体错误。原告为其所受损害提起刑事附带民事诉讼后，因认为不能达到诉讼目的，撤回了起诉又另行提起民事诉讼，增加了当事人的诉累，不利于被告量刑，显失公平，不符合刑事附带民事诉讼的一事不再理原则。请依法驳回原告的诉请。被告柯常珍就其辩解的事实和理由，未向本院提交证据。被告赵德胜经送达起诉状副本未提出答辩，亦未提交证据。经审理查明：2014年7月22日14时许，原告王生群在丹江口市右岸公租房5-6号施工工地搅拌机上欲拆卸谭红临时搭建的竹夹板棚子，工地负责带班的柯常卫在现场与谭红交涉无果，遂同意原告王生群拆除。负责搅拌混凝土的张景奇让原告王生群等自己把两桶灰搅好了再拆，王生群不听，执意要拆，在拆卸棚子的过程中，灰尘掉到在搅拌机旁干活的张景奇眼睛里，为此两人发生冲突，继而互相厮打，张景奇从地上捡起一根钢管将原告王生群腰部打伤。原告王生群受伤后在丹江口市第一医院住院治疗37天，支付医疗费25974.20元，经医师诊断其住院期间需陪护1人、出院后休息3个月、需加强营养。2014年8月1日，原告王生群经丹江口思源法医司法鉴定所鉴定，其腰部损伤属于轻伤一级，原告王生群支付鉴定费600元。2014年10月9日，张景奇因对原告王生群的伤害被提起公诉，原告王生群亦向本院提起了附带民事诉讼，2014年12月18日，原告王生群申请撤回起诉，本院依法裁定准许原告王生群撤回起诉，并同日判决张景奇犯故意伤害罪，处有期徒刑一年六个月。2014年10月27日，原告王生群经十堰天平司法鉴定中心鉴定，其腰1-4椎体骨折评定为拾级伤残。原告王生群支付鉴定费700元。另查明，2012年，被告盐城二建湖北分公司通过招投标承建丹江口市右岸公租房工程。2014年5月5日，被告盐城二建湖北分公司与十堰市东风建筑工程集团有限公司（以下简称：东风建筑公司）签订公租房5-6号楼装饰工程施工合同，将部分装饰工程分包给东风建筑公司，该合同由挂靠东风建筑公司从事建筑施工的被告赵德胜、柯常珍作为东风建筑公司的代表签名，并加盖了东风建筑公司的合同专用章。张景奇系被告赵德胜、柯常珍的雇员，在该工地工作。原告王生群系谭红的雇员，亦在该工地工作。原告王生群的户籍地在丹江口市三官殿办事处马湾村3组440号。庭审中，原告王生群与被告赵德胜、柯常珍均同意东风建筑公司可能承担的责任由赵德胜、柯常珍承担。原告王生群当庭变更其诉讼请求为：医疗费25974.20元、护理费2918.56元、住院伙食补助费2960元、营养费1110元、误工费14527.53元、残疾赔偿金49710元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，合计130500.29元。本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。这里所称的“因劳务”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或与履行职务有内在联系的，应认定为“因劳务”。张景奇与被告柯常珍、赵德胜之间存在雇佣关系，那么张景奇将原告打伤，被告柯常珍、赵德胜是否应该承担侵权责任呢？这关键得看张景奇的行为是否属于职务行为。本案中，没有证据证明张景奇实施的侵权行为得到被告柯常珍、赵德胜的指示，所以应该审查张景奇的行为的表现形式是否是履行职务或与履行职务有内在的联系。本案原告系为完成工作中灰尘掉到被告张景奇的眼睛里，继而引发双方的纠纷和造成原告的伤害，张景奇当时是在完成被告柯常珍、赵德胜安排的工作，其为了完成工作而要求原告暂停拆除工作，继而引发双方矛盾，在行为目的性上，张景奇所实施的侵权行为与实现雇主利益、完成雇佣事务存在一定的关联，故其侵权行为与其履行职务间存在必要的客观联系。该工地的管理人员柯常卫事发时亦在现场，其未能及时有效的防范事件的发生亦存在管理上的疏漏。本案侵权发生的地点是在工作场所，起因是工作原因，即因工作发生冲突，与履行职务存在内在联系，应认定为雇员在从事雇佣活动中致人损害，故被告柯常珍、赵德胜作为雇主应当承担赔偿责任。原告王生群撤回了对张景奇的起诉，系其自愿处分自己的民事权利，选择了赔偿主体，符合法律的规定。被告柯常珍、赵德胜辩解称原告起诉的主体错误不符合法律规定，对该辩解本院不予采纳。被告柯常珍、赵德胜辩解称原告曾提起了附带民事诉讼，其撤回起诉后另行提起民事诉讼违反一事不再理原则，该辩解没有法律依据，本院不予采纳。原告王生群与被告赵德胜、柯常珍均同意东风建筑公司对于本案可能承担的责任由赵德胜、柯常珍承担，即放弃要求东风建筑公司对于本案承担责任，系其自愿处分自己的民事权利，符合法律规定，本院予以确认。被告盐城二建湖北分公司将工程发包给了有相应资质的东风建筑公司，对于选任没有过失，对于原告的损害不承担责任。原告王生群在完成工作过程中没有采取有效方法防止对他人造成的妨碍，对于双方发生矛盾亦有一定过错，依法应自行承担部分损失，本院酌情确定由原告王生群承担30%的责任，被告告柯常珍、赵德胜作为张景奇的雇主承担70%的赔偿责任。关于原告王生群的医疗费：原告王生群所支付的医疗费25974.20元提供了医院的发票，有出院小结予以印证，符合法律规定，本院予以确认。关于原告王生群的护理费：原告请求住院期间1人护理，有医师的诊断证明为证，符合其受伤的状况，本院予以支持。其要求护理费的标准不合法，本院参照居民服务业的收入标准计算，予以部分支持。其具体的计算有误，本院据实计算后，对其护理费的诉讼请求予以部分支持。关于原告王生群的住院伙食补助费：本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准自2014年8月12日由每人每天15元增加为每人每天80元，原告住院37天，该期间跨越了2014年8月12日，原告诉请每天住院伙食补助费80元，对于2014年8月12日之前超出规定标准的部分本院不予支持。关于原告王生群的营养费：原告提交的医师诊断证明中注明其需加强营养，原告主张住院期间每天30元的营养费是适当的，故对其营养费的诉讼请求本院予以支持。关于原告王生群的误工费：原告王生群主张出院后休息3个月，提交了医师的诊断证明，符合其骨折恢复的需要，被告提出了异议，但并未提交相反证据。原告系在从事建筑工作中受伤，提交证据亦能够印证其从事建筑业，但并不足以证明其月收入数额，本院参照湖北省建筑业的收入标准计算，原告误工费的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告王生群的残疾赔偿金：原告提供的证据证明其户籍地在丹江口市三官殿办事处马湾村，该区域现属丹江口市城镇范围，原告王生群已在从事建筑业，并非从事农业生产，故原告要求按城镇标准计算残疾赔偿金的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告王生群的鉴定费：其主张的鉴定费1300元提供了鉴定费发票，且有相关鉴定意见佐证，本院予以支持。关于原告王生群的精神损害抚慰金：原告主张的5000元数额过高，本院根据原告所受损害情况，酌情支持2000元。原告王生群的各项损失有：医疗费25974.20元、护理费2912.25元（28729元／年÷365天×37天）、住院伙食补助费1595元（15元／天×21天＋80元／天×16天）、营养费1110元（30元／天×37天）、误工费14527.53元（41754元／年÷365天×（37天＋90天）］、残疾赔偿金49704元（24852元×20年×10%）、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元，合计99122.98元。被告柯常珍、赵德胜应赔偿的数额为：69986.09元［（99122.98元-精神损害抚慰金2000元）×70%＋精神损害抚慰金2000元］。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十三条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决如下：一、被告柯常珍、赵德胜赔偿原告王生群各项损失69986.09元，在本判决生效后十日内付清。二、被告江苏盐城二建集团有限公司湖北分公司在本案中不承担赔偿责任。三、驳回原告王生群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费783元，由原告王生群负担235元，被告柯常珍、赵德胜共同负担548元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北十堰市中级人民法院；开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行；账号：17×××01。通过邮局汇款的，汇款十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决（或裁定、或调解书）发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长徐光明审判员赵本权审判员赵满满二〇一五年七月七日书记员王梅附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国侵权责任法》第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。第十三条法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。第十五条第一款承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第九十九条调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。第十七条第一款、第二款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。