江苏省无锡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）锡行终字第0083号
上诉人（原审被告）无锡市人力资源和社会保障局。
法定代表人周文栋，无锡市人力资源和社会保障局局长。
委托代理人张立杰（受无锡市人力资源和社会保障局的特别授权委托），无锡市人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人沈立新（受无锡市人力资源和社会保障局的特别授权委托），无锡市人力资源和社会保障局工作人员。
被上诉人（原审原告）周锡庆。
委托代理人杨茂根（受周锡庆的特别授权委托），江苏福庆律师事务所律师。
原审第三人苏州三幸美洁服务有限公司无锡分公司。
负责人石林法，苏州三幸美洁服务有限公司无锡分公司总经�。
委托代理人汪达建（受苏州三幸美洁服务有限公司无锡分公司的特别授权委托），苏州三幸美洁服务有限公司无锡分公司工作人员。
委托代理人陈以屏（受苏州三幸美洁服务有限公司无锡分公司的特别授权委托），苏州三幸美洁服务有限公司无锡分公司工作人员。
周锡庆与无锡市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、原审第三人苏州三幸美洁服务有限公司无锡分公司（以下简称三幸美洁公司）劳动和社会保障行政确认上诉一案，原审被告市人社局不服无锡市崇安区人民法院作出的（2012）崇行初字第42号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定事实如下：周锡庆之妻方丽芬，1956年12月1日出生，居民身份证号码××，原在三幸美洁公司从事保洁工作。2011年1月5日下午17时许，�丽芬在下班途中因发生交通事故身亡。2011年3月15日新区交警大队出具的锡公交认字（2011）第00008号道路交通事故认定书中载明：“2011年1月5日17时10分许，方丽芬驾驶钢印号为锡硕19645的自行车在薛典路由北向南行驶至经一路西侧由北向南匝道口与无名氏驾驶机动车发生事故，造成方丽芬当场死亡，事发后无名氏驾驶机动车逃逸。……该起逃逸交通事故至今尚未侦破。方丽芬家属于2011年3月7日向我大队申请要求出具道路交通事故认定书。因无证据证明受害人方丽芬有过错、方丽芬在事故中无责任。……”。2011年7月6日，周锡庆为其妻子方丽芬向市人社局提出工伤认定申请，并提交了工伤认定申请表、企业登记资料复印件、身份证明、户口资料、道路交通事故认定书、周金瑞在公安机关所作的询问笔录、法医学尸体检验意见书、路线图等申请材料，要求认定方丽芬发�的交通事故死亡为工伤。2011年7月18日，市人社局以方丽芬于2011年1月5日发生交通事故时已经超过法定退休年龄为由作出锡人社工伤不（2011）3173号不予受理通知书，决定不予受理该工伤认定申请。周锡庆不服，提起行政诉讼。诉讼中，市人社局于2012年5月9日根据本院发送的司法建议书作出锡人社工伤撤（2011）第3173号关于撤销不予受理通知书的决定，撤销不予受理通知书，重新审理该工伤认定申请，同时向用人单位三幸美洁公司发出工伤认定举证通知书。同日，周锡庆撤回起诉。2012年5月31日，三幸美洁公司向市人社局提交了举证说明、录用人员批准表、上岗协议书、劳务协议等材料，认为方丽芬到单位上班时已年满50周岁，超过法定退休年龄，单位无从缴纳社会保险，方丽芬发生交通事故死亡不能认定为工伤等。市人社局经调查核实，于2012年6月19日作出锡人社工伤终（2011）第3173号工伤认定终止通知书，认为方丽芬发生事故伤害时与三幸美洁公司已不具备劳动关系，方丽芬非劳动合同关系的主体，不符合工伤认定范畴，决定终止工伤认定。2012年6月27日，市人社局分别向周锡庆和三幸美洁公司送达工伤认定终止通知书。周锡庆不服，再次提起行政诉讼。另查明，2011年之前，无锡市新区硕放街道委托无锡农村商业银行股份有限公司（原江苏锡州农村商业银行）硕放分理处向方丽芬（信息系统中显示的姓名为方丽珍，身份证号码××，卡号：62×××20）支付失地农民补偿保养金，银行明细查询显示摘要为“代发工资”，其中2010年1月至12月，代发工资的交易金额为400元至565元不等。
2010年8月20日无锡市市政府发布锡政发（2010）135号《关于印发无锡市居民养老保险暂行办法的通知》，通知全市贯彻执行《无锡市居民养老保险暂行办法�，该办法中第九条规定：“对列入被征地农民政府保养范围的参保人员，原发放的保养金改为全额发放基础养老金和按月支付征地补偿性养老金”。同时规定，无锡市社会保险基金管理中心（以下简称市社保中心）负责市区居民养老保险的业务经办。该办法自2010年10月1日起实施。后自2011年1月份开始，由市社保中心通过无锡农村商业银行股份有限公司向方丽芬（信息系统中显示的姓名为方丽珍，身份证号码××，卡号：62×××20）支付基础养老金和征地保养补偿养老金，银行明细查询显示摘要为“发养老金”。2011年1月发养老金的交易金额为420元，其中基础养老金200元，征地保养补偿养老金220元；自7月起交易金额为470元，其中基础养老金为230元，征地保养补偿养老金为240元。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条的规定，市人社局具有负责本行政区域内的工�保险工作的法定职责。从《中华人民共和国劳动法》对从事劳动人员年龄禁止性规定来看，只有禁止使用童工的规定，对达到退休年龄仍然从事劳动的人员未作出禁止性规定。《工伤保险条例》第二条第二款规定，中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。上述规定并未将超过法定退休年龄作为工伤认定的排除条件之一，超过法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。从上述规定看，对于超过退休年龄的劳动者只有在已享受基本养老保险待遇的情况下方不能作为工伤认定的主体。周锡庆向市人社局为其妻方丽芬申请工伤认定以来，向本院提起两次诉讼，本案的争议在于方丽芬是否已享受了基本养老保险待遇。根据查明的事实，事发时方丽芬所享受的基础养老金和征地保养补偿养老金是对失地农民的基本生活保障，与2011年1月以前其所享受的被征地农民政府保养金在本质上并无差异，不足以证明其享受了《工伤保险条例》中所称的基本养老保险待遇。周锡庆为其妻方丽芬向市人社局申请工伤认定，应当适用《工伤保险条例》相关规定进行工伤认定。市人社局认为不符合受理条件，作出的工伤认定终止通知书，主要证据不足，应撤销重作。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项、第六十条第一款之规定，判决撤销无锡市人力资源和社会保障局于2012年6月19日作出锡人社工伤终（2011）第3173号工伤认定终止通知书。责令无锡市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内重新作出具体行政行为。
上诉人市人社局上诉称，一、我市的被征地农民基本养老保险待遇已经涵盖了居民养老保险应享受的待遇。二、劳动者超过50周岁可以根据其自身情况进行从业活动，但行政部门在没有法律授权的情况下，不能对该类人员进行工伤认定，其一旦发生的意外伤亡情况，应该由民事救济途径来解决。三、将本案中的对象加入工伤保险范畴会造成新的不公平，包括农保人员的不公平，与已经享受居民养老保险的非征地农民的不公平。请求二审法院撤销一审判决。
被上诉人周锡庆答辩称，一、法律并没有禁止50周岁以上的女性劳动者参加工作，方丽芬作为一名54周岁的劳动者具有劳动的权利，也应该享受劳动者的待遇。二、方丽芬从参加工作至发生车祸身亡，从未办理过退休手续，也没有享受过养老待遇。三、无锡市的居民养老政策是在2010年10月后实施的，但方丽芬在06、07年就已经享受失地农民补偿，不能因为发生交通事故就将失地补偿视为养老待遇。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人三幸美洁公司述称，方丽芬已经�纳入无锡市居民养老保险范围，不属于应被认定工伤的对象。请求二审法院撤销一审判决。
原审被告市人社局向原审法院提供了作出被诉具体行政行为的材料有：1、锡人社工伤终（2011）第3173号工伤认定终止通知书、锡人社工伤撤（2011）第3173号关于撤销不予受理通知书的决定，证明市人社局作出的具体行政行为。2、用人单位三幸美洁公司的举证材料、录用人员批准表、上岗协议书、劳务协议，证明市人社局在工伤认定程序中所审核的材料，是作出具体行政行为的事实依据。3、市人社局对单位人事负责人陈以屏所作的调查笔录、无锡市居民养老保险待遇支付明细表，证明市人社局在工伤认定程序中所调查的材料，是作出具体行政行为的事实依据。4、关于撤销不予受理通知书的决定送达回执、工伤认定举证通知书及送达证明材料、工伤认定终止通知书送达回执，�明市人社局作出的具体行政行为程序合法。5、锡人社工伤不（2011）3173号不予受理通知书；周锡庆在工伤认定程序中提供的材料，包括工伤认定申请表、企业登记信息、身份证明、户籍资料、无锡市公安局交通巡逻警察支队新区大队（以下简称新区交警大队）作出的锡公交认字（2011）第00008号道路交通事故认定书、对周金瑞的询问笔录、法医学尸体检验意见书、路线图；无锡市职工工伤认定申请材料接收单、不予受理通知书送达回执，证明市人社局在作出工伤认定终止通知书前对周锡庆的申请不予受理，后经诉讼撤销。
原审原告向原审法院提供了以下证据：1、锡人社工伤终（2011）第3173号工伤认定终止通知书，证明原审原告不服工伤认定终止决定，提起行政诉讼。2、江苏锡州农村商业银行对帐折（户名：方丽珍，卡号：62×××20），证明方丽芬在无锡市农业户口�民养老政策实施前，已享受多年的待遇并非原审被告所述的养老待遇。
原审第三人未向原审法院提供证据。
原审法院依职权依法调取下列证据：1、2011年10月18日开庭审理（2011）崇行初字第45号案件的庭审笔录。2、方丽芬在江苏锡州农村商业银行开户的银行卡（卡号：62×××20）2010年1月1日至2012年6月21日卡明细查询记录及无锡农村商业银行股份有限公司硕放分理处出具的证明一份。3、无锡市新区硕放街道人力资源和社会保障所出具的2010年10月份和12月份养老金发放明细及证明一份。
各方当事人向原审法院提交的证据材料已录入一审判决书并随案移送本院。
本院认定的案件事实与原审无异。
本院认为，判断市人社局作出的工伤认定终止通知书是否合法的前提是方丽芬此类已经超过法定退休年龄的被征地农民是否属于《工伤保险条例》的调整范畴，亦即方丽芬与�幸美洁公司之间存在的用人关系是劳动关系还是劳务关系。由此产生本案的争议焦点：一、方丽芬此类已经超过法定退休年龄的被征地农民与用人单位之间是否可能存在劳动关系；二、对方丽芬发放的养老金其性质是否属于基本养老保险待遇。
一、方丽芬此类已经超过法定退休年龄的被征地农民与用人单位之间是否可能存在劳动关系。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。由此可见，对于超过退休年龄的，享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用�关系为劳务关系；对于超过退休年龄的，未享受养老保险待遇或领取退休金的，与用人单位的用人关系仍为劳动关系。方丽芬此类被征地农民，虽已经超过法定退休年龄，但如未享受养老保险待遇或领取退休金的，其与用人单位之间的用人关系亦属于劳动关系。如已经享受养老保险待遇或领取退休金的，其与用人单位之间的用人关系则为劳务关系。
二、对方丽芬发放的养老金其性质是否属于基本养老保险待遇。
方丽芬在2011年之前享受名为“代发工资”的失地农民政府保养金。其后，伴随养老保险制度改革，被征地农民保障与养老保险制度全面并轨。2010年8月20日，无锡市人民政府发布锡政发（2010）135号关于印发无锡市居民养老保险暂行办法的通知，通知全市贯彻执行《无锡市居民养老保险暂行办法》，该办法中第九条规定：“居民养老保险待遇由基础养老金、�人账户养老金和征地补偿性养老金组成，支付终身。……对列入被征地农民政府保养范围的参保人员，原发放的保养金改为全额发放基础养老金和按月支付征地补偿性养老金。”方丽芬所享受的被征地农民政府保养金自2010年10月1日改为全额发放基础性养老金和按月支付征地补偿性养老金，因之前方丽芬就属于被征地农民政府保养范围的参保人员，并已经满50周岁，且未曾缴纳过个人养老保险金，依照无锡市政策只应享受名为“发养老金”的基础养老金和征地补偿性养老金。
对于方丽芬发生事故时所享受的养老金的性质，本院认为，方丽芬基于其被征地农民的身份获得养老金，该养老金与被征地农民政府保养金的资金来源相同，仅在《无锡市居民养老保险暂行办法》及其实施细则实施后，将其所享受的待遇名称由原来的“代发工资”变更为“发养老金”，实质上与之前被征地农民政府保养金无异，应不属于基本养老保险待遇范畴。
综上所述，方丽芬虽已经超过法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，其与三幸美洁公司之间的用人关系属于劳动关系。最高人民法院于2012年11月25日作出（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》中明确：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的相关规定进行工伤认定。”方丽芬于2011年1月5日受到交通事故伤害，应当适用《工伤保险条例》的相关规定对其是否构成工伤进行认定。市人社局作出的锡人社工伤终（2011）第3173号工伤认定终止通知书适用法律错误，原审法院判决撤销该工伤认定终止通知书，认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉�的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人市人社局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何向东
审 判 员 何 薇
代理审判员 王 强
二〇一四年十二月九日
书 记 员 张晓婷