山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第137号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：临沂镜花缘花生油有限公司。住所地：临沂市兰山区。
法定代表人：神茂军，总经理。
委托代理人：伏广前，山东衡正源律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杜培华，个体工商户。
被申请人（原审第三人）：张召增，个体工商户。
被申请人（原审第三人）：李付苓，个体工商户。
原审被告：神大鹏，临沂市总工会干部。
委托代理人：伏广前，山东衡正源律师事务所律师。
申请再审人临沂镜花缘花生油有限公司（以下简称镜花缘公司）因与被申请人杜培华、张召增、李付苓及原审被告神大鹏代位权纠纷一案，不服临沂市中级人民法院（2010）临商终字第54号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月13日作出（2013）鲁民提字第137号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人镜花缘公司的委托代理人伏广前到庭参加了诉讼。被申请人杜培华、张召增、李付苓及原审被告神大鹏经本院依法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
2008年5月16日，一审原告杜培华起诉至临沂市兰山区人民法院称，自2005年7月开始，张召增分7次累计向杜培华借现金998万元，约定按同期银行利息付息。该款经杜培华多次催要，张召增以借给别人未还为由未付。2002年6月10日，张召增借给镜花缘公司现金100万元，镜花缘公司另借张召增785.15万元。由于张召增对镜花缘公司享有到期债权，但张召增怠于行使权利，使杜培华的权利也不能实现。请求镜花缘公司、神大鹏及张召增、李付苓偿付借款100万元及利息并承担本案诉讼费用。
镜花缘公司答辩称，对于杜培华所诉称的欠张召增的借款已经偿还完毕，不存在债权债务。根据镜花缘公司的账目记载，杜培华主张的代位权不能成立，请求依法驳回杜培华的诉讼请求。神大鹏未作答辩。张召增、李付苓答辩称，杜培华所诉属实。
临沂市兰山区人民法院一审查明，张召增、李付苓系夫妻关系。2005年7月27日，张召增借杜培华款50万元，约定至2005年12月5日前还清；2005年8月23日，张召增借杜培华款65万元；2005年10月27日，张召增又借杜培华款50万元，约定于2006年1月5日前还清；2005年11月18日，张召增借杜培华款190万元；以上借款双方均约定借款利息按同期银行利率付息。上述款项共计355万元，经杜培华催要未果。2008年5月13日，杜培华将张召增、李付苓、镜花缘公司列为被告诉至法院，要求代位行使张召增对镜花缘公司享有的债权，由镜花缘公司偿还借款100万元并支付利息。另查明，镜花缘公司与张召增多次发生借贷业务关系。在审理过程中，一审法院依杜培华申请追加神大鹏为被告参加诉讼，并将张召增、李付苓变更为第三人。
庭审中，张召增向法庭提供了：一、借条一张证实镜花缘公司向其借款100万元未偿还的事实。借条载明：“今借现金壹佰万元整（小写￥1000000.-）（期限为肆天，如超一天罚款伍仟元算到还清为止）。神大鹏2002年六月1日”，借条中加盖了镜花缘公司的公章。镜花缘公司质证称该款不是公司所借而是神大鹏所借，公司为该笔借款提供担保，且已于2003年4月16日代为偿还60万元，2003年10月8日代为偿还40万元。神大鹏不是镜花缘公司的工作人员。二、单据九张，连同2002年6月1日借条在内十张借条共计金额885.15万元，证实镜花缘公司借款的事实。镜花缘公司对于2002年11月10日、金额为7万元的银行卡提出异议，因该卡载明姓名为杨永宁，不能代表公司。同时认为其余单据系神大鹏所写，与公司无关。
镜花缘公司向法庭提供了包括2003年4月16日、2003年10月8日的两张由张召增书写的收条在内的收到条及存款业务回复单复印件20张，共计款额为12331105.25元，并提供了清单一份，证明对张召增的债务已偿还完毕。杜培华仅对上述收条中镜花缘公司出示的8张原件单据予以质证，主张上述8张单据合计金额为293万元，不能证实镜花缘公司出示的2003年4月16日、2003年10月8日的两张收条系偿还2002年6月1日的借款。镜花缘公司未提供另外12张复印件的原件。在上述20张单据中，2002年10月31日的收条复印件载明“今收到神大鹏人民币伍拾万元张召增”，2006年1月25日的收条复印件载明，“今收到神大鹏现金叁拾万元张召增”。
临沂市兰山区人民法院一审认为，张召增借杜培华现金355万元，有其为杜培华出具的4张借条予以证实，且张召增也予以认可，对该事实予以认定。因该债务发生在张召增与李付苓夫妻关系存续期间，故该债务应为张召增与李付苓的夫妻共同债务。镜花缘公司对于张召增向法庭提交的2002年6月1日借款100万元的借条的真实性未提出异议，故对于该借条的真实性予以认定。镜花缘公司向法庭提供的20张收到条及存款业务回单复印件能够证实镜花缘公司与张召增之间多次发生借贷及偿还业务关系，且其中2002年10月31日及2006年1月25日的收到条复印件载明“今收到神大鹏人民币”字样，镜花缘公司以此证实该公司偿还张召增的款，恰恰能够证明镜花缘公司认可神大鹏曾代表该公司向张召增办理借贷业务。神大鹏于2002年6月1日向张召增出具的借款100万元的借条中加盖了公章，且未标注为担保人，故应认定神大鹏的行为系代表镜花缘公司履行职务的行为，镜花缘公司向法庭提供的20张收条及存款业务回单复印件中，仅向法庭出示8张单据的原件，合计金额为293万元，而张召增提供的10张单据中，除2002年11月10日、户名为杨永宁的银行卡金额外，其余9张借据的合计金额为878.15万元，镜花缘公司提供的张召增书写的收到条原件的金额远远低于张召增提供的借据原件的金额。因此，根据双方提供的证据原件，不能证明镜花缘公司已将2002年6月1日的借条中载明的借款100万元偿还，镜花缘公司应当偿还该款。镜花缘公司关于借款已代为还清的抗辩意见，不予采纳。因2002年6月1日的借条中未约定借款利息，应视为借款期限内不支付利息。借条中载明的“如果超一天罚款伍仟元”应视为双方约定的违约条款，按该约定计算为月15%，违背中国人民银行的规定，对于超出部分不予支持。关于杜培华是否享有代位权问题，张召增未向杜培华履行到期债务，亦无证据证明其曾以诉讼方式或者仲裁方式向镜花缘公司主张债权，故具备代位权的构成要件。因此，杜培华持有张召增书写的借条及镜花缘公司员工神大鹏为张召增书写的借条提起诉讼，代位要求镜花缘公司履行债务，符合法律规定，应予支持。由于杜培华已代位行使张召增对镜花缘公司享有的到期债权，不应重复要求张召增、李付苓履行债务。由于神大鹏于2002年6月1日书写借条中的借款本案中已认定为镜花缘公司的借款，故神大鹏不应偿还该款。神大鹏公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，应视为放弃相应的诉讼权利。2009年9月20日，临沂市兰山区人民法院作出（2008）临兰商初字第1625号民事判决：一、镜花缘公司欠张召增、李付苓的借款100万元及利息（逾期利息按中国人民银行规定的同期金融机构贷款基准利率的四倍计算，时间自2002年6月6日起至实际履行之日止）于本判决发生法律效力后十日内向杜培华偿付，但限于张召增欠杜培华借款355万元及利息（利息按同期银行利率分段计算，其中：2005年7月27日至8月23日按本金50万元计算，2005年8月24日至10月27日按本金115万元计算，2005年10月28日至11月18日按本金165万元计算，2005年11月19日起按本金355万元计算）。如清偿完毕后仍有超出部分，对于超出部分镜花缘公司直接向张召增履行，如不足抵偿张召增欠杜培华借款，不足部分由张召增向杜培华继续履行。二、驳回杜培华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费13800元，诉讼保全费5000元，均由镜花缘公司负担。
镜花缘公司不服，向临沂市中级人民法院提起上诉称，一、原审送达程序违法。一审判决书中注明神大鹏的住址不详，而一审判决书送达时不是其本人签收而是他人代收，违反了民诉法对邮寄送达法律文书的相关规定。二、原审认定事实错误。原审认定张召增与杜培华之间的债权数额为355万元没有事实依据，也与原审庭审中杜培华与张召增认可的数额998万元相矛盾，此可证明杜培华与张召增之间存在相互串通的行为。三、原审仅依据2002年6月1日的借条上加盖有镜花缘公司的公章，便认定镜花缘公司应对神大鹏的所有借款承担责任是错误的。因为镜花缘公司没有事先授权也未事后追认，所借款项未打入镜花缘公司的账户，且神大鹏也非镜花缘公司的法定代表人，也未以镜花缘公司的名义借款。神大鹏的行为不构成表见代理。即使认定张召增与镜花缘公司之间的债权存在，100万元也应该认定为已经偿还。四、原审适用法律错误。原审判决逾期利息按中国人民银行规定的同期金融机构贷款基准利率的四倍计算违反了合同法的相关规定；时间自2002年6月6日起至实际履行之日止与民诉法第二百二十九条的规定相矛盾；判决第一项，对于超出部分镜花缘公司直接向张召增履行。在张召增未提起诉讼的前提下违反了不告不理的原则。综上所述，原审认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，驳回杜培华的诉求，且诉讼费用由杜培华承担。
杜培华、张召增以原审认定事实清楚，判决结果正确为由进行了答辩。神大鹏、李付苓未作答辩。
临沂市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
临沂市中级人民法院二审认为，张召增借杜培华现金355万元，有其为杜培华出具的4张借条予以证实，且张召增也予以认可，对该事实应予认定。镜花缘公司虽称对神大鹏的借款行为有的认可、有的不认可，但对于张召增提交的2002年6月1日借款100万元的借条的真实性未提出异议，且神大鹏在该借条上加盖了镜花缘公司的公章，故应认定神大鹏的行为系代表镜花缘公司履行职务，该款应为镜花缘公司所借。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人的除外”。本案中张召增未向杜培华履行到期债务，亦未以诉讼方式或者仲裁方式向上诉人镜花缘公司主张债权，具备代位权的构成要件，因此，镜花缘公司为张召增书写的借条提起诉讼，代位要求上诉人镜花缘公司履行债务，符合法律规定，对此应予支持。镜花缘公司关于对涉案的借款已偿还的主张，未能提供充分的证据证实所偿还的借款与本案有关联性，故对该项上诉理由，不予采信。最高人民法院《关于人民法院审理借货案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行贷款利率的四倍（包含利率本数）。”本案中，双方在2002年6月1日的借条中载明的“如超一天罚款伍仟元”应当视为双方约定的违约条款，按该约定计算为15%，明显违背相关法律的规定，故一审法院对于逾期利息按中国人民银行规定的同期金融机构贷款基准利率的4倍计算并无不当。杜培华只能在本人债权内提起代位权诉讼，也不得超出张召增的债权范围，故一审法院对于镜花缘公司履行的款项予以限制并无不当。另镜花缘公司关于一审法院送达给神大鹏判决书程序违法的主张，因神大鹏并未提出异议，且该送达并不影响镜花缘公司的诉讼权利和义务，故对该项上诉理由，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，处理得当，应予维持。2010年6月11日，临沂市中级人民法院作出（2010）临商终字第54号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由镜花缘公司负担。
镜花缘公司不服，向本院申请再审称，一、原审判决认定案件的基本事实缺乏证据证明。二审判决依据张召增出具的第4、5、6、7四张借条，认定张召增借杜培华现金355万元，缺乏证据证明；张召增提交的9张借据的金额为815.15万元，一审认定9张借据的合计金额为878.15万元，缺乏证据证明；镜花缘公司共偿还张召增共计1076.22万元，张召增对镜花缘公司不存在到期债权。二、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充。即在当事人无约定、也无指定的情形下，债务的清偿顺序，应确定为先偿还到期的债务。2002年6月1日的借款作为最早的一笔借款，应认定为镜花缘公司已经偿还。三、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十八条规定，代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。二审判令镜花缘公司支付杜培华100万元本金及利息（按金融机构贷款基准利率的4倍计算，时间自2002年6月6日起至实际履行之日止），计约350余万元，严重违反上述规定。四、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十一条规定，代位权的适用条件是债权人与债务人之间存在有效且确定的债权、债务人对次债务人存在合法有效的债权；在杜培华与张召增之间的债权数额不能确定的情形下，支持杜培华的诉讼请求错误。综上，请求撤销原审判决，驳回杜培华的诉讼请求。
被申请人杜培华、张召增、李付苓、原审被告神大鹏未出庭参加诉讼。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院再审认为，根据合同法第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，杜培华对张召增享有到期债权，张召增对镜花缘公司享有到期债权，因此，杜培华可以对镜花缘公司提起代位权诉讼。因杜培华对张召增享有债权的事实，有张召增书写的借条为证且张召增悉数承认，在没有相反证据的情形下，对该事实应予认定。关于张召增对镜花缘公司享有到期债权的事实，本院认为，第一，对于张召增提交的2002年6月1日借款100万元的借条，因镜花缘公司对于该借条的真实性未提出异议，故对于该借条的真实性应予认定。镜花缘公司在原审提交的20张收到条及存款业务回单复印件能够证实镜花缘公司与张召增之间多次发生借贷及还款行为。其中，2002年10月31日及2006年1月25日的收到条复印件载明“今收到神大鹏人民币”字样，镜花缘公司以此证明其偿还了欠张召增的借款，这同时可证明镜花缘公司认可神大鹏曾代表该公司向张召增办理借贷业务。2002年6月1日，神大鹏向张召增出具的借款100万元的借条中加盖了公章，故应认定神大鹏该借款系代表镜花缘公司所为。第二，原审法院对张召增与镜花缘公司间的债权债务关系的认定，系基于镜花缘公司向法庭提供的20张收条及存款业务回单复印件中8张单据的原件合计金额为293万元以及张召增提供的10张单据原件中，除2002年11月10日、户名为杨永宁的银行卡金额外，其余9张借据的合计金额为878.15万元而作出的。原审法院通过采信双方提供的证据原件的方式对事实作出认定，并无不当。因镜花缘公司提供的张召增收到条原件的金额低于张召增借据原件的金额，因此，张召增对镜花缘公司仍享有到期债权，且不能认定2002年6月1日的借条中载明的借款100万元已经偿还。关于镜花缘公司所提出的根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条之规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，故应认定双方争议的100万元已经偿还的主张，本院认为，镜花缘公司一方面主张其对张召增的债务均已偿还而不负到期债务，另一方面又主张其有证据的还款应优先抵偿较早的债务，该两项主张所依据的事实相互矛盾，即作为债务人的镜花缘公司并未提供足够证据证明其给付足以清偿其对张召增所负的数笔相同种类的全部债务，同时又不能提供证据证明该特定的100万元已经偿还，在此情况下，不能依据该司法解释认定双方争议的100万元欠款已经优先抵充。原审法院根据证据规则认定上述欠款尚未偿还，并无不当。
综上所述，申请再审人临沂镜花缘花生油有限公司的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持临沂市中级人民法院（2010）临商终字第54号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴继刚
审 判 员 刘 敏
代理审判员 董运平
二〇一四年十二月八日
书 记 员 郭 玲