湖北省丹江口市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0381刑初221号
公诉机关丹江口市人民检察院。
被告人陈某甲，女，1990年5月2日出生，汉族，中专肄业，无固定职业。因涉嫌犯诈骗罪，2015年10月28日，丹江口市公安局决定对其监视居住；2016年8月1日，丹江口市人民检察院决定对其监视居住；同年8月22日，本院决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人孙亮庚，湖北平长（武当山旅游经济特区）律师事务所律师。
丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉（2016）176号起诉书指控被告人陈某甲犯诈骗罪，于2016年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成由审判员乔海勤担任审判长并主审，代理审判员柯明飞、人民陪审员程学金参加的合议庭，于2016年9月13日公开开庭进行了审理。丹江口市人民检察院指派检察员张玲丽出庭支持公诉，被告人陈某甲及其辩护人孙亮庚到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年11至同年12月份期间，被告人陈某甲编造其丈夫纪某某从事建筑行业，有大量他人赠送的高档香烟需要出售，其丈夫的叔父是丹江口市市政府领导，有大量他人赠送的高档香烟，其丈夫的小妈让其帮忙出售，其表姐谭某在丹江口市烟草局（以下简称丹江烟草局）工作，可以帮忙超额批香烟等事实，使用化名“陈姗姗”，多次以市场价或略低于市场价的价格从丹江口市“吉祥名烟名酒”、“裕华副食店”、“鑫军副食店”等处购买大量香烟，再以烟草主管部门批发价或略低于批发价的价格将所购香烟大部分出售给马某乙经营的“晓梅超市”；后以赊购方式，从“裕华副食店”骗取了价值20000元的黄鹤楼牌香烟；以先收款后供货的方式，从“晓梅超市”骗取107780元购烟款，后被告人陈某甲编造其不再从事烟草生意，由其丈夫纪某某或妹妹“陈圆圆”供货的事实，关闭手机，离开丹江口市（以下简称丹江），直至2015年10月27日才到公安机关投案。具体事实如下：
1.2014年11月至同年12月期间，被告人陈某甲化名“陈姗姗”以次日结算前一日烟款的方式，以软珍品黄鹤楼牌香烟580元／条、硬珍品黄鹤楼牌香烟360元／条的价格，先后6次从李某（本案被害人）经营的“裕华副食店”购买大量香烟。同年12月30日，被告人陈某甲以赊账形式再次从“裕华副食店”拿走了40条软珍品黄鹤楼香烟（价值20000元）后，关闭其手机离开丹江。
2.2014年12月，被告人陈某甲以软珍品黄鹤楼牌香烟550元／条、硬珍品黄鹤楼牌香烟350元／条的价格，先后4次从陈某乙经营的“鑫军副食店”购买了150条硬珍品黄鹤楼牌香烟和30条软珍品黄鹤楼牌香烟；另以软珍品黄鹤楼牌香烟560元／条、硬珍品黄鹤楼牌香烟360元／条的价格，先后2次从贺秀珍经营的“吉祥名烟名酒”店购买约80条香烟。被告人陈某甲将其从“裕华副食店”、“鑫军副食店”、“吉祥名烟名酒”店等处购买的大部分高档香烟，以软珍品黄鹤楼牌香烟500元／条（或490元／条）、硬珍品黄鹤楼牌香烟320元／条（或300元／条）的价格出售给“晓梅超市”。同年12月12日，被告人陈某甲以其表姐在丹江烟草局工作，可以一次性提供30万元高档香烟为由，让马某乙经营的“晓梅超市”先支付其30万元购烟款，后马某乙与其丈夫梅某从银行取款13万元，另向朋友借款7万元，将共计20万元的现金交给了被告人陈某甲。后被告人陈某甲先后5次以烟草部门批发价或略低于批发价的价格给马某乙经营的“晓梅超市”提供了219条总价值92220元的高档香烟后，未再向“晓梅超市”供货，尚欠“晓梅超市”107780元购烟款亦未能偿还，并于2014年12月31日关闭其手机离开丹江，亦未与马某乙或梅某联系。
公诉机关认为，被告人陈某甲以非法占有为目的，骗取他人财物共计价值127780元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关就起诉书指控的犯罪事实向法庭提交了相关证据予以证明。
被告人陈某甲辩称，对起诉书指控其诈骗“裕华副食店”价值2万元香烟的犯罪事实及罪名无异议；但起诉书指控其诈骗马某乙经营的“晓梅超市”107780元购烟款不属实，其平时与“晓梅超市”虽有业务往来，但每次都是钱货两清，不存在其尚欠“晓梅超市”107780元购烟款。再则，针对该起指控，证人梅某与马某乙系夫妻关系、证人郑某、朱某与马某乙及梅某均是亲戚关系，相互之间有利害关系，证人梅某、郑某、朱某的证言应依法不予采信。
被告人陈某甲的辩护人孙亮庚提出的辩护意见为：对起诉书指控被告人陈某甲诈骗“裕华副食店”老板李某价值2万元香烟的事实没有异议，但对起诉书指控被告人陈某甲诈骗“晓梅超市”老板马某乙107780元购烟款，事实不清、证据不足，该起指控不能成立，具体理由是，公诉机关提供的证据不能充分证实被告人陈某甲在2014年12月12日是否确实收到“晓梅超市”老板马某乙所支付的20万元购烟款，公诉机关提供的证据，包括“晓梅超市”老板马某乙的报案记录以及对马某乙、梅某夫妇的询问笔录，对证人郑某及其丈夫朱某（系马某乙的外甥女及外甥女婿）的询问笔录，对证人马某甲的询问笔录（称其借给马某乙夫妇了7万元现金），以及马某乙夫妇和马某甲的取款凭证以及马某乙夫妇自己记录的送烟“记账凭证”，因为上述证人与被害人马某乙均存在亲戚或朋友关系，不能排除作伪证的嫌疑，马某乙夫妇自己记录的所谓“送烟凭证”系马某乙单方所记，既无具体时间，亦未经被告人陈某甲签字确认，加之被告人陈某甲不认可曾一次性收到过“晓梅超市”支付的20万元购烟款，缺乏向被告人陈某甲支付20万元款项的书面凭证和相关视频资料，而且马某乙夫妇在2014年12月12日支付取13万元后又存入了10万元，公诉机关所提供的证据不具有唯一性和排他性，不能证实在2014年12月12日“晓梅超市”一次性支付给被告人陈某甲20万元购烟款。从起诉书指控的交付价值92220元香烟的情况来看，证据更为欠缺，除了马某乙单方所记载的一无落款时间、二无被告人陈某甲签字确认的“送烟凭证”以及马某乙夫妇二人的陈述以外，并无其他证据印证被告人陈某甲到底给“晓梅超市”送了多少香烟，双方商谈的香烟价格是多少等，按马某乙夫妇所陈述的低于烟草部门批发价也是不合情理的，马某乙夫妇陈述说在（2014年）12月26日送了50条，当天下午又拿走35条，而（2014年）12月26日并无被告人陈某甲在别处购烟的记载，而只有（2014年）12月30日被告人陈某甲欠“裕华副食店”40条软珍品黄鹤楼牌香烟的欠条，与马某乙自己所记载的送烟时间明显不符，因此，公诉机关提交的证据并不能证实被告人陈某甲诈骗“晓梅超市”107780元购烟款的事实。本案从主观上看，被告人陈某甲亦不具有非法占有他人钱财的故意，因为被告人陈某甲与“晓梅超市”之间的交易属买卖关系，一方陈述说烟没给清，另一方供述说烟给清了。至于被告人陈某甲在（2014年）12月31日以后因怀孕到其丈夫纪某某所在的广东省肇庆市务工地，临走之前还给对方了可以继续送烟人的电话，被告人陈某甲所进行的交易行为都是在丹江本市之内，并不属于所谓的“江湖骗子”弄虚作假、捏造事实实施的诈骗，应当只属于民事纠纷。
被告人陈某甲于2015年10月27日上午10时许主动到公安机关投案自首，如实供述了其诈骗“裕华副食店”40条软珍品黄鹤楼牌香烟（共计价值2万元）的犯罪事实，系自首；加之其亦能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现；且无犯罪前科，目前身体有病，又在小孩哺乳期间，不适应关押，建议对被告人陈某甲适用非监禁刑。
经审理查明：2014年11至同年12月期间，被告人陈某甲编造其丈夫纪某某从事建筑行业，有大量他人赠送的高档香烟需要出售，其丈夫的叔父是丹江市政府领导，有大量他人赠送的高档香烟，其丈夫的小妈让其帮忙出售，其表姐谭某在丹江烟草局工作，可以帮忙超额批香烟等事实，化名“陈姗姗”多次以市场价或略低于市场价的价格从丹江城区“吉祥名烟名酒”、“裕华副食店”、“鑫军副食店”等处购买香烟，再以烟草主管部门批发价或略低于批发价的价格将所购香烟出售。被告人陈某甲以次日结算前一日烟款的方式，以软珍品黄鹤楼牌香烟580元／条、硬珍品黄鹤楼牌香烟360元／条的价格，先后6次从李某（本案被害人）经营的“裕华副食店”购买香烟。同年12月30日，被告人陈某甲又以赊账形式从“裕华副食店”拿走了40条软珍品黄鹤楼香烟（经鉴定，价值20000元）后，遂将其手机关闭，并离开了其居住地（即丹江）。为此，被害人李某于2015年1月7日向丹江口市公安局报案。
2015年10月27日，被告人陈某甲主动到丹江口市公安局刑事侦查大队一中队投案，并如实供述了上述犯罪事实。
在本案审理阶段，被告人陈某甲已赔偿被害人李某经济损失22000元，被害人李某书面表示对被告人陈某甲的诈骗行为予以谅解。
上述事实，被告人陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人李某的陈述、证人谭某、吕某、陈某乙等人的证言、受案登记表、号码为157××××2028的手机户主信息查询单、到案情况说明、丹江口市价格认证中心出具的涉案物品价格鉴定意见书、辨认笔录、户籍证明以及谅解书等证据证实，足以认定。
起诉书另指控，2014年12月，被告人陈某甲以软珍品黄鹤楼牌香烟550元／条、硬珍品黄鹤楼牌香烟350元／条的价格，先后4次从陈某乙经营的“鑫军副食店”购买了150条硬珍品黄鹤楼牌香烟和30条软珍品黄鹤楼牌香烟；另以软珍品黄鹤楼牌香烟560元／条、硬珍品黄鹤楼牌香烟360元／条的价格，先后2次从贺秀珍经营的“吉祥名烟名酒”店购买约80条香烟。被告人陈某甲将其从“裕华副食店”、“鑫军副食店”、“吉祥名烟名酒”店等处购买的大部分高档香烟，以软珍品黄鹤楼牌香烟500元／条（或490元／条）、硬珍品黄鹤楼牌香烟320元／条（或300元／条）的价格出售给“晓梅超市”。同年12月12日，被告人陈某甲以其表姐在丹江烟草局工作，可以一次性提供30万元高档香烟为由，让马某乙经营的“晓梅超市”先支付其30万元购烟款，后马某乙与其丈夫梅某从银行取款13万元，另向朋友借款7万元，将共计20万元的现金交给了被告人陈某甲。后被告人陈某甲先后5次以烟草部门批发价或略低于批发价的价格给马某乙经营的“晓梅超市”提供了219条总价值92220元的高档香烟后，未再向“晓梅超市”供货，尚欠“晓梅超市”107780元购烟款亦未能偿还，并于2014年12月31日关闭其手机离开丹江，亦拒不与马某乙或梅某联系。
但公诉机关向法庭提交的证据并不足以证实被告人陈某甲骗取“晓梅超市”经营人马某乙夫妇107780元购烟款的事实。
本院认为，被告人陈某甲以非法占有为目的，骗取他人财物价值达20000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某甲犯诈骗罪的部分犯罪事实清楚，部分证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认；但起诉书指控第二起诈骗，即指控被告人陈某甲骗取被害人马某乙（“晓梅超市”经营人）107780元的证据不足，依法不能认定，经查，公诉机关当庭提交的证人证言，因证人梅某与被害人马某乙系夫妻关系，证人郑某、朱某与被害人马某乙之间亦存在亲戚关系，上述证人证言证明效力较低，证人梅某陈述其通过电话向证人马某甲借钱，与证人马某甲陈述的内容（马某甲陈述是“其到晓梅超市后，梅某当面向其借款”）不一致；起诉书指控被害人马某乙交给被告人陈某甲的20万元，是被害人马某乙在2014年12月12日从其所开设的银行账户分两次支取的13万元（一次取款10万元、一次取款3万元）现金（连同借马某甲的7万元，共计20万元），但同日被害人马某乙在其开设的银行账户又存入了10万元现金，公诉机关提交的证据亦不能证实证人马某甲于当天从其银行账户中所支取的5万元现金与本案有关联；起诉书指控被告人陈某甲收取被害人马某乙所支付的20万元购烟款，仅提交了被害人马某乙的陈述及部分证人证言，且内容不能完全相互印证，公诉机关未能提交被告人陈某甲收款后所出具的相关收条等书证；起诉书指控被告人陈某甲收到被害人马某乙支付的20万元购烟款后，陆续向被害人马某乙供应了部分香烟，直至案发尚欠被害人马某乙107780元（收取购烟款后未供货），并以此数额认定被告人陈某甲诈骗被害人马某乙的钱款数额，公诉机关提交的由被害人马某乙单方记载的“送烟”账目并没有经被告人陈某甲签字确认，也没有相关视频监控等证实被告人陈某甲确实收到过被害人马某乙支付的20万元购烟款以及收到上述款项后陆续向被害人马某乙供烟，截止案发尚欠被害人马某乙购烟款107780元，根据“疑罪从无”原则，对起诉书指控的被告人陈某甲诈骗被害人马某乙107780元的事实不予确认，该数额不能作为被告人陈某甲诈骗犯罪数额认定，被告人陈某甲诈骗的犯罪数额应认定为2万元，超出部分本院不予确认。案发后，被告人陈某甲主动向公安机关投案，并如实供述相关犯罪事实，系自首；归案后亦能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，并赔偿了被害人李某的相应经济损失，取得了被害人李某的书面谅解，被告人陈某甲具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人陈某甲的辩护人孙亮庚提出“被告人陈某甲诈骗犯罪数额实际为20000元，且有自首情节；也能当庭自愿认罪，具有一定的悔罪表现，可对被告人陈某甲从轻处罚”的辩护意见，与庭审查明的事实相符，亦有相应的法律依据，本院对此予以采纳。在本案审理过程中，被告人陈某甲住所地的社区矫正机构经审前社会调查，认为有条件对被告人陈某甲进行监管、帮教，并书面建议对被告人陈某甲适用非监禁刑，本院对此予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款规定，经本院审判委员会讨论并作出决定，判决如下：
被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年（缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 乔海勤
代理审判员 柯明飞
人民陪审员 程学金
二〇一六年十一月二日
书 记 员 徐彬鹏
本判决所适用的法律依据：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。