湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郴刑一终字第41号
原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱中林（绰号“疤子”），男，汉族，湖南省桂阳县人，初中文化，无业。2014年4月16日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
辩护人刘凌龙，湖南永安和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢贵录（绰号“三三”），男，汉族，湖南省桂阳县人，初中文化，无业。2014年4月16日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现羁押于桂阳县看守所。
湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人邱中林、谢贵录犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年一月八日作出（2015）桂法刑初字第19号刑事判决，原审被告人邱中林、谢贵录不服，提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2015年3月4日将该案全部案卷材料移送本院，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭进行审理。郴州市人民检察院指派代理检察员刘彩霞出庭履行职务，上诉人邱中林及辩护人刘凌龙，上诉人谢贵录到庭参加诉讼。审理期间，郴州市人民检察院阅卷一个月，本案现已审理终结，审理时间42天。
原审判决认定，被告人邱中林系吸毒人员，自2013年2月开始贩卖毒品，以贩养吸。2013年上半年，在桂阳县城关镇解放路公路大厦附近，邱中林两次贩卖毒品给李某飞。2014年3月11日晚，在桂阳县武装部大酒店310房，被告人谢贵录贩卖给周某长、成某寒等人300元毒品。2014年4月13日，在桂阳县城关镇解放路公路大厦邱中林的租住房内，邱中林以1200元的价格贩卖给谢贵录甲基苯丙胺20克。2014年4月15日晚，在桂阳县城关镇解放路公路大厦邱中林的租住房内，邱中林与谢贵录在准备进行毒品交易时被抓获。当场从邱中林处扣押绿色药丸10粒、红色药丸77粒、现金31，485元；白色晶体1大包4小包、绿色晶体1大包；从谢贵录处扣押白色晶体8小包1大包、红色药丸7粒、现金2832.5元。经鉴定，现场从邱中林处扣押的绿色药丸净重0.9495克，红色药丸净重7.7007克，从中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体净重68.1927克，从中检出甲基苯丙胺成分。从谢贵录处扣押的红色药丸净重0.6506克，从中检出咖啡因成分；白色晶体净重8.9005克，从中检出甲基苯丙胺成分。审理过程中，被告人谢贵录家属代为预缴纳赃款300元，预缴纳罚金10，000元。
原审法院认定上述事实有抓获经过，扣押决定书，扣押物品清单，刑事判决书，户籍证明，辨认笔录，郴州市公安局物证鉴定所毒品鉴定书，证人李某婷、成某寒、李某飞、周某长、周某、黄某燕的证言，被告人邱中林、谢贵录的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人邱中林、谢贵录违反毒品管理法规，贩卖毒品给他人吸食，其行为构成贩卖毒品罪。被告人谢贵录到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人谢贵录主动退赃，可对被告人谢贵录从轻处罚；预缴纳罚金，可对被告人谢贵录从轻处罚。原审法院遂对被告人邱中林依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对被告人谢贵录依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，作出判决：一、被告人邱中林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产四万元。二、被告人谢贵录犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金一万元。三、对被告人邱中林的犯罪所得一千二百元和被告人谢贵录的犯罪所得三百元予以追缴，上缴国库。
上诉人邱中林不服提出，公安机关当场搜缴的75克毒品，未进行贩卖，系犯罪未遂，应减轻处罚。邱中林有立功情节，应减轻处罚。其辩护人的辩护意见与上诉人邱中林的上诉理由一致。
上诉人谢贵录不服提出，一审法院量刑过重。
郴州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，上诉人邱中林不具有立功情节，原审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年上半年，邱中林在桂阳县城关镇解放路公路大厦附近，两次贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）给李某飞。2014年3月11日晚，谢贵录在桂阳县武装部大酒店310房，贩卖300元甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给周某长、成某寒等人。2014年4月13日，邱中林在桂阳县城关镇解放路公路大厦的租住房内，以1200元的价格贩卖甲基苯丙胺20克给谢贵录。2014年4月15日晚，邱中林与谢贵录在桂阳县城关镇解放路公路大厦的租住房内进行毒品交易时被公安机关抓获，从邱中林处扣押绿色药丸10粒、红色药丸77粒、白色晶体1大包和4小包、绿色晶体1大包、现金31，485元；从谢贵录处扣押白色晶体8小包和1大包、红色药丸7粒、现金2832.5元。经鉴定，从邱中林处扣押的绿色药丸净重0.9495克，红色药丸净重7.7007克，从中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体净重68.1927克，从中检出甲基苯丙胺成分。从谢贵录处扣押的红色药丸净重0.6506克，从中检出咖啡因成分；白色晶体净重8.9005克，从中检出甲基苯丙胺成分。一审审理过程中，谢贵录主动退赃款300元，缴纳罚金10，000元。
上述事实有下列经过庭审举证、质证，经查证属实的证据证实。
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证明桂阳县公安局民警于2013年11月25日在工作中发现邱中林、谢贵录涉嫌贩卖毒品，于2013年11月26日立案侦查。2014年4月15日晚，桂阳县公安局民警在桂阳县城关镇解放路公路大厦三楼302房（邱中林的租住房）将邱中林、谢贵录抓获。
2、现场勘查笔录及照片，证明案发现场位于桂阳县城关镇解放路公路大厦三楼302房及涉案物品情况。
3、扣押物品清单、接收涉案财物清单及非税收入一般缴款书，证明公安机关从邱中林处扣押绿色药丸10粒、红色药丸77粒、白色晶体1大包和4小包、绿色晶体1大包、现金31，485元；从谢贵录处扣押白色晶体8小包和1大包、红色药丸7粒、现金2832.5元。桂阳县公安局已将现金存入桂阳县非税收入管理局。
4、郴公物鉴（理化）字（2014）240号、242号《毒品鉴定书》及情况说明，证明从谢贵录处扣押的红色药丸7粒，净重0.6506克，从中检出咖啡因成分；白色晶体9包，净重8.9005克，从中检出甲基苯丙胺成分。从邱中林处扣押的绿色药丸10粒，净重0.9495克，红色药丸77粒，净重7.7007克，从中均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；白色晶体6包，净重68.1927克，从中检出甲基苯丙胺成分。
5、旅客住宿登记簿、电脑记录及开房信息，证明邱中林于2014年2月至3月在桂阳县“百合”酒店住宿的情况；2014年4月份在郴州“希尔顿”大酒店1112房住宿的情况。
6、通话纪录，证明邱中林、谢贵录以及肖某新等人相互通话的情况。
7、户籍证明及健康检查登记表，证明邱中林、谢贵录的身份情况及羁押体表无外伤，符合收押条件。
8、证人李某婷的证言，证明2014年2月25日下午，李某婷在桂阳百合酒店11楼，从“疤子”（邱中林）处以每粒35元的价格购买了10粒甲基苯丙胺片剂，并将这些甲基苯丙胺片剂卖给了“八千”。
9、证人成某寒的证言，证明2014年正月初，成某寒以200元的价格向谢贵录购买了2粒甲基苯丙胺片剂和100元甲基苯丙胺。2014年过年前，成某寒以100元的价格向谢贵录购买了2粒甲基苯丙胺片剂。这两次都是在桂阳七天连锁店交易的。2014年3月11日晚，成某寒和周某长、周某、邓某党在桂阳县武装部大酒店310房玩时，成某寒打电话向“三三”（谢贵录）买了4粒甲基苯丙胺片剂和100元甲基苯丙胺，共300元。当晚他们因吸毒被查获。
10、证人李某飞的证言，证明李某飞从2013年元月份开始吸食毒品，吸食毒品约7个月时间，基本上是从邱中林处购买毒品，价格是甲基苯丙胺片剂每粒50元、甲基苯丙胺每克200元，每月购买三四次，每次约1000元，共购买20多次。交易地点有时是在李某飞的车上，有时是在邱中林家里。最后一次是李某飞被抓的前两三天，李某飞开车到邱中林家的楼下，邱中林将毒品送到车上，李某飞购买了2粒甲基苯丙胺片剂，价格100元。
11、证人周某长的证言，证明周某长从2013年2月份开始吸食毒品，从“三三”处购买了十多次。第一次是2013年2月份的一天下午，周某长在“金利”宾馆2088房，以每粒50元的价格购买了10粒甲基苯丙胺片剂。最后一次是2014年3月11日晚，周某长和周某、成某寒在桂阳县新武装部旁的宾馆开房吸毒，成某寒打电话要“三三”送了4粒甲基苯丙胺片剂和100元甲基苯丙胺过来。他们给了“三三”300元钱。当晚，周某长和周某、成某寒因吸毒被民警抓获。
12、证人周某的证言，证明2014年元月份，周某在桂阳县七天宾馆五楼的一个房间里，以100元的价格从“三三”处购买了1粒甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺用于吸食。
13、证人黄某燕的证言，证明2014年4月15日晚，公安民警到黄某燕家的时候，黄某燕推窗户时感觉有什么东西掉下去了。公安民警后来拿了一个包上来，那个包是黄某燕家的，黄某燕不知道包内一些白色和黄色的东西具体是什么。公安民警从黄某燕家里搜到的钱，黄某燕不知道钱的来路。
14、上诉人邱中林供述：2012年下半年，他开始吸食甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂。2013年正月，他开始贩卖毒品，主要从肖某新、“嘉禾小李”、“王平”、“芳姐”处购买毒品，然后贩卖给“三三”（谢贵录）、李某飞、李建波、邱大军、“甲子”等人。李某飞在2013年上半年向他购买了二三次毒品，每次都是李某飞开车来到他家楼下购买100元或200元的甲基苯丙胺片剂，他再将毒品送到车上，购买价格是甲基苯丙胺片剂每粒50元。2014年4月13日，他在郴州希尔顿大酒店，从“芳姐”处购买了8000元的毒品，甲基苯丙胺片剂以每粒30元的价格购买了100粒，甲基苯丙胺以每克60元的价格购买了85克。随后，他将这些毒品装在一个正面是蓝色的拉链式文具盒内，放在他租住房间里有电脑的那间卧室窗户上。当天，“三三”在他租住的公路大厦家中以甲基苯丙胺每克60元的价格买走20克甲基苯丙胺。2014年4月14日上午，“三三”在他家中以每粒34元的价格买走甲基苯丙胺片剂30粒。2014年4月15日晚，“三三”在他家中准备向他购买毒品时被民警抓获。
15、上诉人谢贵录的供述：2014年4月13日上午，他在邱中林家里向邱中林以甲基苯丙胺片剂每粒34元、甲基苯丙胺每克60元的价格购买了20粒甲基苯丙胺片剂和20克甲基苯丙胺。这些毒品有些被他吸食了，有些卖给了周水强，被抓时总共还有7粒甲基苯丙胺片剂和一些甲基苯丙胺。他共在邱中林那里购买过三四次甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺，每次都是在邱中林家购买，每次购买的甲基苯丙胺数量都是20克或30克，甲基苯丙胺片剂数量也是20粒或30粒。他购买的毒品除了自己吸食，其他的就以甲基苯丙胺片剂每粒50元、甲基苯丙胺每克80元的价格卖给周水强等吸毒的人，以贩养吸。2014年4月15日晚，他在邱中林家里购买毒品时被民警抓获。当时邱中林把一个装有毒品的手提包放在窗台上，民警进去搜的时候手提包从窗台掉到一楼，后来民警对手提包进行了扣押，当时包里有毒品。2014年元月份，在桂阳县“金利”宾馆，他以每粒50元的价格卖给周某长10粒甲基苯丙胺片剂。2014年3月份的一天晚上，他在桂阳县武装部招待所8310房卖给周某长、“细梦”300元毒品（甲基苯丙胺片剂4粒、甲基苯丙胺100元）
16、情况说明，证明邱中林检举魏某波、魏某辉和王某犯罪事实的线索，公安机关均已掌握，尚在侦查之中。桂阳县公安局收缴从邱中林处扣押的现金31，485元。
本院认为，上诉人邱中林、谢贵录明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。邱中林贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂约76.8428克，谢贵录多次贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给多人，情节严重，应从严惩处。谢贵录归案后能如实供述自己的罪行，主动退赃，并缴纳罚金，可从轻处罚。原审法院根据谢贵录的犯罪情节以及认罪态度，从轻处罚，对其判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金一万元，量刑偏轻。故上诉人谢贵录提出“量刑过重”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。邱中林与谢贵录进行毒品交易时被公安机关当场抓获，对当场查获的毒品应认定为贩卖毒品的数量，且认定犯罪既遂。公安机关对邱中林检举魏某波、魏某辉和王某犯罪事实的线索早已掌握，且在侦查之中。故上诉人邱中林及辩护人提出“公安机关当场搜缴的约75克毒品，未进行贩卖，系犯罪未遂，应减轻处罚。邱中林有立功情节，应减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 淳
审判员 龙丽莎
审判员 陈 学
二〇一五年五月十五日
书记员 麻俊男
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。