安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）皖民四终字第00196号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马鞍山市颐华置业有限公司。
法定代表人：张成玉，该公司经理。
委托代理人：黄治权，安徽长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司。
法定代表人：章其龙，该公司董事长。
委托代理人：陈德武，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人：余西湖，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人马鞍山市颐华置业有限公司（简称颐华置业公司）与上诉人马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司（简称三姚建安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民二初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2006年2月10日和2月15日，就三姚建安公司承建颐华置业公司的颐画嘉苑（颐华园）1-5#楼住宅、商业、办公和地下车库工程，双方分别签订《建设工程施工合同》和《工程补充协议》，约定：一、工期规定：工期为315天（桩基工程施工天数另定），如由于颐华置业公司的原因造成工期延误，必须由颐华置业公司人员签字盖章批准才能顺延。三姚建安公司必须在约定的工期内完成竣工验收及备案，提前或延期按约实行奖罚。二、工程造价及工程款支付：工程总造价暂估2000万元，最终造价以经审核的工程决算为准。三姚建安公司垫付工程款到六层结构封顶，以后每上一层颐华置业公司按三姚建安公司已完成每层工作量的60%支付进度款；工程全部竣工、备案结束、交付钥匙后，颐华置业公司付至工程总造价的80%给三姚建安公司；工程款总额的5%留作工程质量保修金（不计利息），其余15%款项在决算审核完毕后1年内付清。三姚建安公司已向颐华置业公司交纳本工程保证金100万元，此保证金既为履约保证金，也作为工程质量及工期保证金，工程竣工交付完毕后10个工作日内，如三姚建安公司无违约情况出现，颐华置业公司全额退还（不计利息）。三姚建安公司完成合同约定的全部工作内容后，按规定提交办理决算所需要的各种资料手续，向颐华置业公司申请办理决算。如由于三姚建安公司未能完成合同约定的全部工作内容或未能提交完善的决算资料手续，从而导致颐华置业公司不能进行决算审核的，耽误的时间以及由此造成的其它影响概由三姚建安公司承担责任。三、工程分包：本工程三姚建安公司总承包，若有特殊情况或其他因素确实需要将部分工程进行分包的，颐华置业公司可以优先推荐或指定施工单位。三姚建安公司对分包单位所施工的项目的质量、安全、进度等实行全面负责。四、材料供应：本工程钢材、砼、水泥由颐华置业公司供应，三姚建安公司应按图纸如实报领，如三姚建安公司报领的材料超出决算部分，颐华置业公司按超领部分的价格另加价30%向三姚建安公司收费，并在决算中一并扣除。五、工程质量安全：为保证施工质量，颐华置业公司鼓励三姚建安公司在施工过程中采用塔吊等大型设备机具，采用先进的管理方法和组织措施。垂直运输费用的计取双方同意高度在40米以上的建筑按塔吊计取，高度在40米以下的建筑按卷扬机计取。所有图纸变更新增工程量、合同外的工程量签证，必须由颐华置业公司现场工程师和代表签字并盖章后方可生效，未经单位盖章的签证不作为结算依据。六、其它事项：施工中的竣工资料及竣工图由三姚建安公司负责交市城建档案馆和市建管处备案认可，否则视为没有完成合同工作内容。本工程的承包人为何来文，除非颐华置业公司有特别要求，三姚建安公司不得指派其他的项目经理。
合同签订后，三姚建安公司于2006年10月25日正式开工，2008年12月31日竣工，超过约定的工期315天。由于三姚建安公司迟延工期导致颐华置业公司向83户购房户支付了迟延交房违约金1221820.84元，并支付了诉讼费39725.64元，合计1261546.48元。三姚建安公司于2009年10月16日书面向颐华置业公司承诺：“我公司同意贵公司与颐华园一期84户购房户达成的调解协议，贵公司向上述购房户赔付的违约金及诉讼费、律师费由我公司承担，因我公司资金紧张，请贵公司先行垫付，今后在工程款中扣除，如工程款不足以支付，我公司另行支付不足部分款项，今后颐华园一期其他购房户索赔的按上述调解协议和处理方式办理”。颐华置业公司认为三姚建安公司存在迟延交付工程、虚报工程款、多领甲供钢材等违约行为，遂起诉至原审法院，请求判令三姚建安公司：1、返还颐华置业公司多支付的工程款2283089.23元（庭审中变更为622287.66元）；2、支付超领钢材款556577.39元（庭审中变更为877360.74元）；3、赔偿颐华置业公司损失1954833.44元；4、承担本案全部诉讼费用。三姚建安公司提起反诉，请求判令颐华置业公司：1、返还三姚建安公司质量保证金100万元并支付逾期付款违约金375900元（暂计算至反诉日，后以同期银行贷款利率加收50%计算至清偿日）；2、支付三姚建安公司消防、防排烟报警工程款、违约金及诉讼费736600元、逾期利息676200元（暂计算至反诉日，后以每日6‰计算至清偿日）；3、支付三姚建安公司工程款3883157.61元并承担自2009年3月1日起至清偿日止同期银行贷款利息；4、承担本案诉讼费用。
案件审理过程中，原审法院根据双方当事人的申请，于2013年5月13日对涉案工程造价依法委托鉴定。马鞍山金诚工程咨询有限公司于2013年11月20日出具《工程造价鉴定报告》，认定涉案工程实际造价为29674552.60元；2013年12月10日出具《工程造价补充鉴定说明》，针对双方当事人对鉴定报告的意见，对签证资料未计入部分作出补充鉴定，认定该部分工程造价为1339277.04元。
原审另查明：2013年12月13日，颐华置业公司与三姚建安公司就建设颐画嘉苑（颐华园）B区1-5#楼住宅、商业、办公和地下车库工程所发生的工程款往来账目、甲供钢材、水泥、砼及三姚建安公司委托代购工程材料款的数量和价款等进行核对，结果如下：1、工程款10649299元（其中有疑问的42万元）；2、钢材3500.684T（其中钢材3288T，钢管172.724T，工字型钢39.96T。钢材定额量：2738.574T×2600元／T=7120292.4元，超额量：549.926T×3407.21元／T=1872009.76元。钢管172.724T，593311.88元，工字型钢39.96T，120558.4元。合计9706172.44元）；3、水泥2110T（其中定额：1700T×265=450500元，超额：410T×310.47=127292.7元，合计577792.7元）；4、砼18095.5m³×260元／m³＝470万元；5、电费284722.79元，确认219722.79元，未认可6.5万元；6、红砖737769.9元；7、土方款743200元，有疑问；8、补桩款150567元，有疑问；9、借款利息144543.6元，有疑问；10、代付材料款2215289.6元，确认220万元；11、支付汪军土方款2万元；12、桩基分摊费2634元。
原审再查明：2008年7月10日，三姚建安公司、合肥市警钟消防器材有限责任公司、颐华置业公司三方对涉案工程的消防、防排烟报警工程签订了《工程分包合同》，约定工程总包干价为168万元，由三姚建安公司支付，在三姚建安公司无力支付的情况下，由颐华置业公司承担支付责任。合同签订后，合肥市警钟消防器材有限责任公司进行了施工。后三姚建安公司、合肥市警钟消防器材有限责任公司因工程余款的支付产生争议，合肥市警钟消防器材有限责任公司诉诸法院。案经调解，安徽省马鞍山市中级人民法院作出（2012）马民三终字第00181号民事调解书，由三姚建安公司向合肥市警钟消防器材有限责任公司一次性支付工程款586000元、返还保证金70000元及支付违约金144000元，并负担诉讼费6600元。
原审法院认为：2006年2月10日和2月15日，颐华置业公司与三姚建安公司签订的《建设工程施工合同》和《工程补充协议》是双方当事人的真实意思表示，权利义务主要条款不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按该合同约定履行各自的义务。
一、关于如何确定涉案工程的造价问题。马鞍山金诚工程咨询有限公司于2013年11月20日出具《工程造价鉴定报告》，认为涉案工程实际造价为29674552.60元；2013年12月10日出具《工程造价补充鉴定说明》，针对双方当事人对鉴定报告的意见，将签证资料未计入部分作出补充鉴定，认为该部分工程造价为1339277.04元。以上认定涉案工程实际造价为31013829.64元。颐华置业公司认为《工程造价补充鉴定说明》增加工程造价1339277.04元，是依据三姚建安公司单方提供的未经颐华置业公司认可的签证、变更作出的，没有事实和合同依据。同时也认为尽管这个报告并不完全符合其意愿，但其尊重鉴定单位付出的劳动。三姚建安公司认为鉴定报告中没有反映实际发生的土方数量、塔吊施工，电缆、水表、给水管等的鉴定也与实际情况不符。原审法院认为，马鞍山金诚工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》后，法院召集双方当事人及鉴定机构听取对鉴定报告的意见，双方当事人对鉴定报告大致是认可的，但对签证这一块有异议。在实际工程中肯定是存在变更的，经协商决定对没有签字的签证部分进行补充鉴定。因此，《工程造价鉴定报告》、《工程造价补充鉴定说明》的鉴定程序合法，结果并无不当，可以作为确定涉案工程造价的依据和参考。鉴于土方款743200元是颐华置业公司代付，也应认定是实际发生的，故决算不能按640007.76元计算土方款，应按实际发生的743200元计算。三姚建安公司认为实际施工中使用了塔吊，应按塔吊计算费用。依照合同约定，高度在40米以上的建筑按塔吊计取垂直运输费用，高度在40米以下的建筑按卷扬机计取垂直运输费用。而涉案工程均不超过40米高度，即便三姚建安公司在实际施工中使用了塔吊，也是其采取的施工措施，不能据此结算垂直运输费用。故对三姚建安公司按塔吊计取垂直运输费用的主张不予支持。三姚建安公司对电缆、水表、给水管、电等项目计价提出的异议，缺乏相应证据，该院不予支持。综上，涉案工程实际造价认定为31117021.88元（29674552.60元＋1339277.04元＋743200元-640007.76元）。
二、关于双方工程款结算及对账过程中产生的争议数额确认问题。颐华置业公司与三姚建安公司于2013年12月13日就建设颐画嘉苑（颐华园）B区1-5#楼住宅、商业、办公和地下车库工程所发生的工程款往来帐目、甲供钢材、水泥、砼及施工方委托代购工程材料款的数量和价款等进行核对，双方共同确认的款项合计28393390.83元。双方存在争议的有：1、42万工程款；2、743200元土方款；3、150567元补桩款；4、144543.6元借款利息；5、6.5万元工程用电费。以上合计1523310.60元。该院认为，争议的42万元由颐华置业公司支付给三姚村民的土地补偿款8万元、颐华置业公司对三姚建安公司罚款10万元、何来文出具欠条的12万元以及三姚建安公司门面房贷款12万元构成。因土地补偿款8万元是颐华置业公司通过三姚建安公司支付的，10万元罚款不能充抵工程款，12万元收条中明确此款在安置门面房贷款扣除，故以上30万元不能认定为付给三姚建安公司的工程款。何来文作为涉案工程的承包人，是三姚建安公司指派的项目经理，其出具12万元欠条属职务行为，该12万元应认定为付给三姚建安公司的工程款。争议的743200元土方款，系因颐画嘉苑（颐华园）B区地下车库挖运土方发生，颐华置业公司认为鉴定报告中计算66万元，三姚建安公司认为只有44万元，实际鉴定报告中反映的土方款为640007.76元。因工程造价中已确认土方款743200元，该743200元应认定为付给三姚建安公司的工程款。争议的150567元补桩款，三姚建安公司认为决算中没有算补桩，计算工程款不应当扣除补桩款。因该补桩款由三姚建安公司项目经理何来文承诺承担，而且颐华置业公司也将150567元补桩款支付给化工部岩土工程公司，该150567元应认定为付给三姚建安公司的工程款。争议的144543.6元借款利息，因有三姚建安公司承诺，该款应认定为付给三姚建安公司的工程款。争议的6.5万元电费，因颐华置业公司不能举出相应证据证明，该院不予支持。以上确认款项合计1158310.6元（120000元＋743200元＋150567元＋144543.6元）。
综上，颐华置业公司已向三姚建安公司支付工程款总计为29551701.43元（28393390.83元＋1158310.6元），尚欠三姚建安公司工程款1565320.45元（31117021.88元-29551701.43元）。
三、关于超领钢材部分是否加价收费问题。根据双方对账、鉴定报告和实际供应钢材量比较，三姚建安公司超领了钢材549.926T，折价为1872009.76元。三姚建安公司在双方对账后主张，所领取钢材有部分被颐华置业公司员工拉走并卖给他人，要求扣除相应款项，因三姚建安公司未举出证据证明，该院不予支持。根据双方约定，如三姚建安公司报领的材料超出决算部分，颐华置业公司按超领部分的价格另加价30%向三姚建安公司收费，并在决算中一并扣除。故对颐华置业公司要求三姚建安公司承担30%超领钢材款561602元（1872009.76元×30%）的主张，该院予以支持。
四、关于三姚建安公司是否延误工期构成违约、颐华置业公司要求赔偿135户小业主损失是否支持问题。三姚建安公司迟延工期，并且未及时将施工中的竣工资料及竣工图交市城建档案馆和市建管处备案认可，显然构成违约，由此导致颐华置业公司被众多购房户诉诸法院，三姚建安公司对此也书面承诺承担赔付的违约金及诉讼费等。三姚建安公司提出合同约定工期315天过短，存在法定顺延工期事由，不认可颐华置业公司提供的小业主损失证明的真实性等抗辩理由缺乏证据，该院不予支持。经审核颐华置业公司提交的小业主损失相关证据材料，该院对颐华置业公司共向83户购房户支付的迟延交房违约金1221820.84元，支付的诉讼费39725.64元，合计1261546.48元予以支持。向其余52户购房户赔付的损失诉求缺乏相关证据材料，不予支持。
五、关于三姚建安公司要求颐华置业公司返还保证金100万元及利息，赔偿消防、防排烟报警工程款、违约金及诉讼费等损失是否支持问题。涉案工程保证金100万元，双方当事人约定：“此保证金既为履约保证金，也作为工程质量及工期保证金，工程竣工交付完毕后10个工作日内，如三姚建安公司无违约情况出现，颐华置业公司全额退还保证金（不计利息）”。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第118条“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，本案保证金100万元的处理不能适用定金罚则，可按充抵损失赔偿款处理（1261546.48元-1000000元）。
关于消防、防排烟报警工程款问题，按照三姚建安公司、合肥市警钟消防器材有限责任公司、颐华置业公司三方签订的《工程分包合同》的约定，工程款由三姚建安公司向合肥市警钟消防器材有限责任公司支付，在三姚建安公司无力支付的情况下，由颐华置业公司承担支付责任。颐华置业公司是合同的担保方。马鞍山市中级人民法院（2012）马民三终字第00181号民事调解书中明确支付款项的是三姚建安公司而不是颐华置业公司，三姚建安公司不能支付款项则由自己支付违约金。因此，该院对三姚建安公司反诉请求判令颐华置业公司支付消防、防排烟报警工程款、违约金及诉讼费736600元、逾期利息676200元不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、三姚建安公司于判决生效之日起十五日内支付颐华置业公司超领钢材款561602元；二、三姚建安公司于判决生效之日起十五日内赔偿颐华置业公司1261546.48元；三、颐华置业有限公司于判决生效之日起十五日内向三姚建安公司支付工程款1565320.45元；四、颐华置业有限公司于判决生效之日起十五日内返还三姚建安公司保证金1000000元；综合上述四项，颐华置业有限公司于判决生效之日起十五日内应给付三姚建安公司人民币742171.97元并支付逾期付款利息（按同期银行贷款利率计算，自2009年8月15日起至判决给付之日止）。五、驳回颐华置业公司的其它诉讼请求；六、驳回三姚建安公司的其它反诉请求。本诉受理费45156元，由颐华置业公司负担27093.6元，三姚建安公司负担18062.4元；反诉受理费29747元，由三姚建安公司负担11898.8元，颐华置业公司负担17848.2元。鉴定费300000元，由颐华置业公司负担180000元，三姚建安公司负担120000元。
颐华置业公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二、三、五项，并依法改判。主要理由为：1、原审判决依据《工程造价补充鉴定说明》认定实际产生工程造价1339277.04元证据不足。第一，根据《工程补充协议》第五条第3款的约定，工程量签证必须由颐华置业公司现场工程师和代表签字并经盖章后方可生效，未经颐华置业公司盖章的签证不作为结算依据。鉴定机构依据三姚建安公司单方提供的未经签字和盖章的签证认定的工程造价1339277.04元，没有事实和合同依据。第二，鉴定机构也说明，将签证资料未予计入部分做补充鉴定，以便案件审理时参考，并非是结论。第三，鉴定机构根据现场勘查，在《工程造价鉴定报告》将没有签证的工程事项288428.99元已经计入工程造价。2、原审判决认定颐华置业公司对135户购房户中的52户赔付损失缺乏证据，明显错误。三姚建安公司2009年10月16日书面承诺，同意颐华置业公司与购房户达成的调解协议，赔付的违约金及诉讼费、律师费由其承担，由颐华置业公司先行垫付，今后在工程款中扣除，今后颐华园一期其他购房户索赔的按上述调解协议和处理方式办理。颐华置业公司提交的购房户出具的收条和银行转账凭证，足以证明赔偿该52户的事实。原审判决认定了赔偿83户的事实，对基于同一原因产生的赔偿该52户的事实不予认定错误。3、三姚建安公司法定代表人章其龙2007年7月23日出具收条领取12万元，颐华置业公司确实在收条上注明：此款在三姚建安公司安置门面房贷款扣除。但2008年贷款后，颐华置业公司将贷款15.2万元返还给了三姚建安公司，并没有扣除12万元，该12万元应当计入已付工程款。4、《工程造价鉴定报告》认定的土方款为640007.76元，颐华置业公司根据三姚建安公司的指示实际支付了743200元，超付了土方款，超额部分应当视为已经支付其他工程款。原审判决将743200元计入工程造价，既否定了鉴定报告的意见，又抵销了土方款的应付款和已付款，对颐华置业公司不公平。
三姚建安公司答辩称：1、《工程造价补充鉴定说明》是经双方同意，法院委托作出的，所涉及的工程量是实际发生的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，应当予以采信。2、关于颐华置业公司赔偿小业主损失问题，第一，三姚建安公司一直没有看到证据原件及全面材料，对证据的真实性有异议。三姚建安公司对赔偿费用的承诺仅限于84户购房户。第二，根据颐华置业公司提交的证据，涉案工程应当顺延工期180天。另外，工期延误的责任在于颐华置业公司，其规划验收合格证迟延取得，导致了交房时间延误3个多月。3、关于章其龙领取的12万元，约定在安置门面房贷款中扣除，颐华置业公司如有异议，可另行起诉。
三姚建安公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一、二项，判决驳回颐华置业公司诉讼请求。2、撤销原审判决第六项，改判颐华置业公司支付：100万元质量保证金逾期付款违约金375900元（暂计算至2013年4月15日，后以每日同期贷款利率加收50%计算至清偿日）；消防、防排烟报警工程款、违约金及诉讼费736600元、逾期利息676200元（暂计算至2013年4月15日，后以每日6‰计算至清偿日）；增加工程款1254638.4元（塔吊差价710164.8元＋电缆差价249363元＋高利贷利息144543.6元＋补桩款150567元）。主要理由为：1、消防、防排烟报警工程属于颐华置业公司指令专业分包，并不在三姚建安公司承包范围内，《工程造价鉴定报告》及《工程造价补充鉴定说明》中也不包括该工程的造价。《工程分包合同》约定由三姚建安公司付款只是一种暂时安排，最终应由颐华置业公司负担。原审判决不支持三姚建安公司关于消防、防排烟报警工程款、违约金及诉讼费、逾期利息的反诉请求不当。2、工地出现工人死亡，三姚建安公司因资金困难向颐华置业公司借款，但颐华置业公司乘人之危约定月利10%的利息，原审判决支持144543.6元的利息属于违法支持高利贷。3、合同关于超领钢材部分加价30%的条款显失公平，且超领的部分中有十几万元钢材被颐华置业公司指定的人领取，原审判决支持超领钢材部分加价30%在认定事实和适用法律上均属错误。4、原审判决支持颐华置业公司赔偿83户小业主损失1261546.48元认定事实和适用法律错误。颐华置业公司并未提交相应证据原件，也未见到其与小业主签订的房屋买卖合同。同时，根据颐华置业公司提交的（2009）花民一初字第1211号民事判决，涉案工程工期应顺延180天，颐华置业公司又在领取规划验收合格证上迟延了4个月，如果存在对小业主的赔偿，责任也应由其自行承担。5、原审判决支持返还三姚建安公司保证金100万元正确，但孳息也应一并支持，不支持逾期付款违约金自相矛盾。6、（1）塔吊系经颐华置业公司签证同意使用，原审判决仅根据合同约定使用卷扬机而不支持塔吊费用与事实不符。（2）《工程造价鉴定报告》记载：“总进户电缆未计”，该项目属于鉴定遗漏。涉案工程建筑面积3.4万平方米，三姚建安公司实际领取的电缆达402488元，造价鉴定仅认定15万余元，明显不合常理，对差额部分应当补足。7、补桩款150567元不属于三姚建安公司施工范围，颐华置业公司利用业主强势地位逼迫三姚建安公司项目经理何来文承诺，该款不应由三姚建安公司承担。
颐华置业公司答辩称：1、同意支付消防、防排烟报警工程相关费用。2、利息问题请二审法院判决。3、超领钢材部分加价30%有合同约定，应按约定处理。4、关于赔偿小业主损失问题，颐华置业公司原审提交的主要是付款凭证。即使扣除180天，也不影响三姚建安公司工期延误的事实。5、保证金问题应当依据合同约定。6、涉案工程不需要使用塔吊，如果三姚建安公司有证据证明使用了塔吊，请法院裁决。电缆和消防都是另行发包给他人施工，应当扣除相应工程价款。7、补桩款是经三姚建安公司项目经理何来文承诺承担的。
二审期间，颐华置业公司向本院新提交证据一组：颐华置业公司与52户购房户签订的《商品房买卖合同》52份，结合颐华置业公司原审已经提交的支付凭证，证明颐华置业公司向包括该52户在内的135户购房户支付的赔偿款应当由三姚建安公司承担。
三姚建安公司对上述证据质证认为：合同上无备案章，真实性无法确认，在延期交房问题上颐华置业公司有重大过失。
本院对颐华置业公司提交的上述证据认证如下：该证据与颐华置业公司原审已经提交的支付凭证能够相互印证，证明其向该52户购房户赔偿了迟延交房违约金合计693286.96元，对该证据予以采信。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
二审另查明：颐华置业公司因迟延交房，共向135户购房户支付了合计1954833.44元的违约金。
经二审审理，本院对原审认定的其他事实予以确认。
本院认为：综合双方的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点是：1、《工程造价补充鉴定说明》能否作为认定涉案工程造价的依据。2、涉案工程电缆部分造价。3、土方款应按743200元还是640007.76元计入工程造价。4、垂直运输费是否应当计取使用塔吊费用。5、章其龙收取的12万元、借款利息144543.6元、补桩款150567元是否可以抵销应付工程款。6、三姚建安公司应否承担超领钢材部分30%加价款561602元。7、三姚建安公司应否承担颐华置业公司赔偿购房户的损失，若应承担，金额是多少。8、颐华置业公司应否承担逾期返还工程保证金100万元的利息。9、颐华置业公司应否承担消防、防排烟报警工程款、违约金、诉讼费及逾期利息。
（一）关于《工程造价补充鉴定说明》能否作为认定涉案工程造价的依据。《工程造价鉴定报告》出具后，双方当事人总体上表示认可，但对鉴定报告未计入的签证部分有异议，经协商决定对未经颐华置业公司签字的签证部分进行补充鉴定。鉴定机构经补充鉴定出具了《工程造价补充鉴定说明》，鉴定程序合法。三姚建安公司已就该部分工程量提交了签证，颐华置业公司以没有根据合同约定经其签字盖章为由，否定该部分工程量。鉴定人员在原审出庭接受质询时也说明：在实际工程中肯定是存在变更的。颐华置业公司认为已经计入《工程造价鉴定报告》的签证部分288428.99元与《工程造价补充鉴定说明》确定的增加价款重复，应当扣除。因鉴定人员在接受质询时说明：补充鉴定已经把《工程造价鉴定报告》中计入的签证部分288428.99元扣除，没有重复。故原审判决参考《工程造价补充鉴定说明》，增加认定工程造价1339277.04元并无不当。颐华置业公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）关于涉案工程电缆部分造价。《工程造价鉴定报告》确认的电缆部分造价为15万元，鉴定机构同时说明：总进户电缆未计。因此，该15万元并非三姚建安公司施工的电缆部分的全部工程造价。三姚建安公司二审期间主张以其领取的电缆材料款402488元作为其施工的电缆工程全部价款，结合涉案工程3.4万平方米的建筑面积，三姚建安公司的主张并未损害颐华置业公司的利益。三姚建安公司此项上诉请求，本院予以支持，涉案工程造价应当增加计算252488元（402488-150000元）。
（三）关于土方款应按743200元还是640007.76元计入工程造价。《工程造价鉴定报告》虽然确定土方款为640007.76元，但土方款由颐华置业公司实际代为支付743200元，如按640007.76元计算显失公平，原审判决按实际发生的金额743200元计入工程造价并无不当。颐华置业公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（四）关于垂直运输费是否应当计取使用塔吊费用。三姚建安公司于2006年7月10日提交施工组织设计（方案）报审表及所附的安全文明施工组织设计，监理单位和颐华置业公司分别于7月16日和7月19日签批同意按该方案施工。在安全文明施工组织设计中明确记载现场有塔吊2台，二审中，双方当事人均确认现场实际使用了1台塔吊。因此，三姚建安公司经监理单位和颐华置业公司批准使用塔吊，应当计取相关费用。三姚建安公司主张应当增加计算塔吊费用差价710164.8元，但未提交证据证明，对塔吊费用差价，其可以另行主张。
（五）关于章其龙收取的12万元、借款利息144543.6元、补桩款150567元是否可以抵销应付工程款。
关于章其龙领取的12万元。颐华置业公司在收条上注明：此款在三姚建安公司安置门面房贷款扣除。因此，该笔款项与本案并非同一法律关系，三姚建安公司也不同意在本案中处理，颐华置业公司可另行主张。对颐华置业公司要求在应付工程款中抵销该12万元的上诉请求，本院不予支持。
关于借款利息144543.6元。三姚建安公司于2007年出具承诺书，向颐华置业公司借款10万元，承诺利息按月利10%计算，至2008年12月31日利息合计144543.6元。该利息远远超过了国家规定的利率上限，二审期间，双方当事人同意由本院判决。本院确定利息按月利1%计算，三姚建安公司应当承担借款利息为20333.3元，可与颐华置业公司应付工程款进行抵销。
关于补桩款150567元。该笔款项系因涉案工程补桩发生，由颐华置业公司实际支付给化工部岩土工程公司，三姚建安公司项目经理何来文承诺，由三姚建安公司承担。因此，原审判决将该笔款项计入已付工程款并无不当。三姚建安公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（六）关于三姚建安公司应否承担超领钢材部分30%加价款561602元。根据双方当事人对账及鉴定意见，三姚建安公司超领了钢材549.926吨，折价为1872009.76元。三姚建安公司虽主张所领取钢材有部分被颐华置业公司员工领取，但并未举证证明。根据合同约定，如三姚建安公司报领的材料超出决算部分，颐华置业公司按超领部分的价格另加价30%向三姚建安公司收费，并在决算中一并扣除。因此，原审判决三姚建安公司承担超领钢材款30%的金额561602元（1872009.76元×30%），有事实和合同依据。三姚建安公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（七）关于三姚建安公司应否承担颐华置业公司赔偿购房户的损失，若应承担，金额是多少。颐华置业公司一、二审期间提交的支付凭证、《商品房买卖合同》及三姚建安公司于2009年10月16日出具的《承诺书》能够形成完整的证据锁链，证明因延期交房，颐华置业公司共向183户购房户支付了合计1954833.44元的赔偿金。就此问题，三姚建安公司于2009年10月16日出具《承诺书》写明：“我公司同意贵公司与颐华园一期84户购房户达成的调解协议，贵公司向上述购房户赔付的违约金及诉讼费、律师费由我公司承担，因我公司资金紧张，请贵公司先行垫付，今后在工程款中扣除，如工程款不足以支付，我公司另行支付不足部分款项，今后颐华园一期其他购房户索赔的按上述调解协议和处理方式办理”。根据上述承诺，颐华置业公司支付的1954833.44元违约金应当由三姚建安公司承担。三姚建安公司上诉提出，涉案工程工期应顺延180天，颐华置业公司又在领取规划验收合格证上迟延了4个月，但未举证证明，且与其承诺不符。因此，对颐华置业公司要求增加判决三姚建安公司承担向52户购房户的赔偿损失693286.96元（1954833.44元-1261546.48元）的上诉请求，本院予以支持。三姚建安公司关于其不应当承担颐华置业公司赔偿购房户的损失的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（八）关于颐华置业公司应否承担逾期返还工程保证金100万元的利息。双方合同约定：此保证金既为履约保证金，也作为工程质量及工期保证金，工程竣工交付完毕后10个工作日内，如三姚建安公司无违约情况出现，颐华置业公司全额退还保证金（不计利息）。因三姚建安公司存在工期违约情形，颐华置业公司对该100万元工程保证金未予返还并不违反合同约定，该工程保证金与三姚建安公司承担的因工期延误给颐华置业公司造成的损失可以相互抵销。三姚建安公司要求颐华置业公司支付该100万元逾期付款违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（九）关于颐华置业公司应否承担消防、防排烟报警工程款、违约金、诉讼费及逾期利息。消防、防排烟报警《工程分包合同》虽然约定工程款由三姚建安公司支付，在三姚建安公司无力支付的情况下，由颐华置业公司承担支付责任。但该分包工程并未包含在本案双方当事人确认的三姚建安公司施工范围内，作为该分包工程建设成果的受益方，工程价款的实际支付主体应当是颐华置业公司。因颐华置业公司未及时支付分包工程价款，导致三姚建安公司被合肥市警钟消防器材有限责任公司起诉，经安徽省马鞍山市中级人民法院调解，三姚建安公司向合肥市警钟消防器材有限责任公司一次性支付工程款586000元、违约金144000元，并负担诉讼费6600元，上述相关费用合计736600元，均应当由颐华置业公司承担。二审期间，颐华置业公司亦同意承担上述费用。原审判决对三姚建安公司要求颐华置业公司支付上述费用736600元的反诉请求未予支持不当，本院依法予以纠正。同时，颐华置业公司还应当承担该736600元从三姚建安公司支付的次日，即2012年11月13日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三姚建安公司此项上诉理由成立，本院予以采纳。
综上，三姚建安公司应当向颐华置业公司支付超领钢材部分30%加价款561602元、赔偿购房户损失1954833.44元。涉案工程已确定部分工程造价为31369509.88元（29674552.6元＋1339277.04元＋743200元-640007.76元＋252488元），颐华置业公司已经向三姚建安公司支付或可以抵销的款项为29427491.13元（29551701.43元＋20333.3元-144543.6元），尚欠三姚建安公司工程款为1942018.75元（31369509.88元-29427491.13元）。另外，颐华置业公司还应当返还三姚建安公司保证金100万元，支付消防、防排烟报警工程款、违约金及诉讼费合计736600元。原审判决在涉案工程电缆部分造价、垂直运输费用、三姚建安公司10万元借款利息、颐华置业公司支付购房户违约金的金额、颐华置业公司应否承担消防、防排烟报警工程款、违约金、诉讼费及利息等问题上认定或处理不当，本院依法予以纠正。颐华置业公司和三姚建安公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民二初字第00020号民事判决的第一项，即：被告马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付原告马鞍山市颐华置业有限公司超领钢材款561602元；第四项，即：反诉被告马鞍山市颐华置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还反诉原告马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司保证金1000000元；第五项，即：驳回原告马鞍山市颐华置业有限公司的其它诉讼请求。
二、撤销安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民二初字第00020号民事判决的第六项，即：驳回反诉原告马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司的其它反诉请求。
三、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民二初字第00020号民事判决的第二项“被告马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告马鞍山市颐华置业有限公司1261546.48元”为：马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿马鞍山市颐华置业有限公司1954833.44元。
四、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2013）马民二初字第00020号民事判决的第三项“反诉被告马鞍山市颐华置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向反诉原告马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司支付工程款1565320.45元”为：马鞍山市颐华置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司支付工程款1942018.75元。
马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司应当支付的超领钢材款561602元、赔偿款1954833.44元，与马鞍山市颐华置业有限公司应当支付的工程款1942018.75元、返还保证金1000000元相互折抵，马鞍山市颐华置业有限公司应当于本判决生效之日起十五日内应给付马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司人民币425583.31元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2009年8月15日起计算至本判决确定的给付之日止）。
五、马鞍山市颐华置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司支付消防、防排烟报警工程款、违约金及诉讼费合计736600元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年11月13日起计算至本判决确定的给付之日止）。
六、驳回马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司的其它反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费用的负担按一审判决执行。二审案件受理费88197.5元，由马鞍山市颐华置业有限公司负担42465.6元，马鞍山市三姚建筑安装有限责任公司负担45731.9元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶宝定
审 判 员 李家宏
代理审判员 王依胜
二〇一四年九月三十日
书 记 员 王 蕾
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。