广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第473号
上诉人（原审原告）：肖德贤，身份证住址：广州市越秀区。
委托代理人：朱又又，广东合盛律师事务所律师。
委托代理人：谢康宁，广东合盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘颖，身份证住址：辽宁省北票市。
委托代理人：冯彬，北京市京华律师事务所律师。
上诉人肖德贤因与被上诉人刘颖民间借贷纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第978号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，上诉人于2012年7月23日以其名下的银行账户（平安银行广州花园支行，账号：6225380094826791）转账了40万元到被上诉人名下的银行账户（工商银行北京广渠路支行，账号：6222080200015599031）。上诉人认为该款是被上诉人口头向其借款。上诉人于2014年2月13日向原审法院提起诉讼，原审法院于2014年10月24日开庭审理。
一审中，上诉人提供了如下证据及陈述：证据1.上诉人身份证，证明上诉人的主体资格。证据2.转款客户回单，证明上诉人转款出借40万元给被上诉人的事实。证据3.曹某甲的证人证言及身份证复印件，证明上诉人、被上诉人之间的借贷关系。
被上诉人的质证意见如下：对证据1，没有异议。对证据2，真实性没有异议，但对于上诉人拟证的内容不予确认，该笔款项不是借款。对证据3，真实性不予认可，证人没有到庭，故对证言的真实性与证明目的均不予认可，内容也不符合事实。
被上诉人提供了如下证据及陈述：证据1.陈某乙的证人证言及陈某乙的护照复印件、邮件单据。证明上诉人、被上诉人之间没有债权债务关系，本案40万元是曹某甲支付给陈某乙的生意款项，被上诉人代陈某乙收取。证人证言是陈某乙从新加坡邮寄回来给被上诉人。证据2.陈某乙与曹某甲的短信记录（陈某乙的手机号码135××××8886，曹某甲的手机号码139××××4219。内容如下：2012年7月27日19：04，陈某乙发短信给曹某甲：你必须把六十万元汇到我新加坡的户口，我会给你我的户口帐号）。2012年7月27日19：04，陈某乙发送短信给曹某甲，告知剩余60万元必须转账到陈某乙的新加坡的账户，后来曹某甲没有回复短信给陈某乙，但曹某甲告知了上诉人，后来由上诉人直接与陈某乙短信联系（即被上诉人的证据3）。证据3.陈某乙与上诉人的短信记录［陈某乙的手机号码135××××8886，上诉人的手机号码158××××3131。短信有如下主要内容：2012年7月27日20：00，上诉人发给陈某乙：dcGibbson，你好，我是肖，你的病好了吗？如那些中药茶有用，下次我再送给你。你的短信曹某乙已收到，因他还在四川，正忙于开会，故转发给我。到目前为止，我们三方已对共同合作的意愿和信心有共识，但对其他细节的问题未能定出细则。既然大家是决定一体长期发展，又限于分隔几地，故更应在执行前明确主要的规则，这样各股东会预知前面的计划，更清楚自己的权利与义务，并发挥各自优势配合更好。包括：对下一步的销售的进度的安排、款项回收的预计，工作阶段的分步、权限与分工、并尽快建立财务制度（包括资金的运用、费用的报销）。当然，可先定一些大的原则，再尽快细化。上星期广州见面后，我们按约定先付40万，对于余下的60万元的安排请也告知我用款的计划，以便我们筹集到位。请理解。如有任何问题，我们坦诚沟通吧。如方便，我们可以通过邮件沟通或其他方式也行。肖］。曹某甲与陈某乙之间有生意往来，曹某甲欠陈某乙100万元。上诉人在2012年7月27日19时收到曹某甲转发的短信后，于2012年7月27日20：00发送给陈某乙短信。从该短信内容可见上诉人已经按照约定支付了40万元，对于余下的60万也安排了计划。短信中所称的已经支付的40万元就是本案的款项40万元，上述短信中所称的60万元是100万元减去40万元的差额，尚未支付。可以证明是曹某甲委托上诉人转款40万元给被上诉人，被上诉人只是代陈某乙收取。证据4.①金航旅游业有限公司出具的购机票付款单及飞机行程单，证明陈某乙于2014年10月16日从新加坡飞到北京，2014年10月26日从北京飞到新加坡，往返飞机票花费折合人民币3250元。②广州长城酒店发票，证明陈某乙于2014年10月24日住宿费一晚花费人民币680元。③广州市越秀区烧我鸟皇快餐店发票，证明陈某乙于2014年10月23日的餐费人民币158元。④2014年10月23日的的士费发票及路费发票。证明陈某乙从北京乘坐飞机到广州后，从广州机场到广州市区的交通费人民币133元。以上合计人民币4221元。
上诉人的质证意见如下：对证据1，真实性无法确认，证言中称40万元是其与曹某甲之间的生意往来，但没有证据证明陈某乙与曹某甲之间有生意往来，所有的证言内容都只是口头说的，没有任何证据佐证。对证据2-3，真实性无法确认，确认上诉人的手机号码是158××××3131，曹某甲的电话号码是否真实不清楚，短信内容是否真实无法确认，短信内容根本没有提及该40万元就是短信中所称的40万元，始终没有看到陈某乙要求将生意往来款项转入到被上诉人名下账户，反而是陈某乙要求将款项转到新加坡的账户。短信的内容与被上诉人证据1中的证言相矛盾。若如证言所称是因为汇率问题转入国内的账户，陈某乙不可能要求60万元转到新加坡的账户。既然陈某乙不在乎60万元的汇率，更不会在乎40万元的汇率。陈某乙于2012年7月22日与上诉人的短信中提到23日需要来广州，既然陈某乙23日到广州，为何需要将款项转到被上诉人账户，可以直接于23日将款项交付给陈某乙，所以被上诉人的答辩不符合情理。被上诉人提供的短信证据中的40万元不能证明与本案的40万元有直接的关系。对证据4，被上诉人要求败诉方承担证人的费用没有法律依据，应该由被上诉人自行承担。新加坡来回北京的费用无法确认，2014年10月16日到2014年10月26日期间整整10天，陈某乙不可能只是因为本案作证而来，应该还有其他事情，所以不应该作为本案费用计算。关于住宿费及餐费发票，发票中没有注明多少个人，有可能包括被上诉人律师的费用，不予确认，不应该支付。住宿一晚680元的标准高于正常的出差标准，的士费发票及路费发票无法确认。
被上诉人申请了证人陈某乙（英文名TANCHONGMIN，新加坡籍）出庭作证，陈某乙作证陈述如下：刘颖是我的好朋友，我与曹某甲于2003年在广州认识，后由于我更换了电话号码，也没有国内手机号，双方失去了联系。2011年，肖小姐（不怎么认识，具体名字不知道）在网上帮曹某甲重新找到我，故我过来广州。当时曹某甲让我去找投资者做投资项目，我的专业是搞市场品牌，所以认识很多朋友。后来介绍我认识了一个姓孙的男中医师和以前卫生局的人以及肖小姐，当时曹某甲是让我将中药丸成品推销到东南亚，我就让他们做了样品试验，效果不错，后来就协商如何在东南亚开拓市场。2011年，我与曹某甲口头协商合作各出资人民币100万元做生意。2011年，我自己单方出资到各地出差推销并且联系代理商及建立销售系统，但曹某甲的上述出资款尚未到位，故我从2012年春节期间就开始向曹某甲追要出资款。大约半年后，曹某甲又让我过来，我与刘颖一同过来广州后第一次见到肖小姐，肖小姐是曹某甲的秘书，我与肖小姐没有发生过任何经济往来。刘颖不认识肖小姐，双方不可能发生本案40万元的借贷关系。当时曹某甲称先付40万元，我也同意，我就委托刘颖代为收款，让曹某甲将款支付到刘颖的账户。开始我不知道曹某甲叫何人转账给刘颖，后来才知道是叫肖小姐转给刘颖。之后，我陆续从刘颖处拿回了现金40万元。后来由于曹某甲没有继续支付60万元，所以我就没有与曹某甲继续合作下去。
上诉人对陈某乙证言的质证意见如下：证人的陈述没有依据，都只是证人的口头陈述，不能确认。证人陈述的将近200万元的生意合作没有任何书面凭证与常某，从被上诉人提供的短信中可知，既然陈某乙当时已经在广州，为何不直接给现金，而是以转账的方式转给第三人，且没有任何书面文件。证言也无法证实合作的40万元与本案的40万元之间的关系。
被上诉人对陈某乙证言的质证意见如下：证人证言所述均是事实，被上诉人对证言均认可。
另上诉人不申请对本案被上诉人提供的短信是否真实进行鉴定。
上诉人肖德贤在原审时的诉讼请求为：1、被上诉人偿还借款本金40万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2012年7月23日起计算至还清借款之日止）给上诉人。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
原审法院认为，上诉人通过银行账户转账涉案款项40万元给被上诉人的事实，上诉人提供了银行转账凭证以及有被上诉人的确认，故原审法院对该事实予以认定。上诉人虽然对被上诉人提供的上诉人、曹某甲分别与陈某乙的联系短信有异议，但未提供证据推翻，原审法院对此亦予以确认。本案上诉人起诉选择的案由是民间借贷纠纷，故争议的焦点是该40万元是否上诉人出借给被上诉人的款项。本案上诉人仅提供了转款凭证，但转款凭证只能证明上诉人存在转款给被上诉人的行为，并不能直接证明该40万元的性质与用途。上诉人在本案未提供借款合同、借据等书面证据，故无法从书面证据方面进行审查。上诉人称被上诉人口头向其借款，但被上诉人否认，且被上诉人提供了证人陈某乙出庭作证以及陈某乙分别与上诉人及曹某甲的手机短信内容，对被上诉人所收的40万元不是上诉人的出借款进行了相应的解释及提供了与解释相印证的证据证实，证人陈某乙的作证陈述与其所提供的短信证据内容相吻合。在被上诉人举证后，举证责任转移给上诉人，但上诉人对被上诉人提供的证人证言及证据只是否认，没有提供进一步的证据推翻。据此，原审法院认为被上诉人提供的证据优于上诉人提供的证据。根据“谁主张、谁举证”的规则，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，故应认定本案40万元不是被上诉人向上诉人借款，上诉人的诉讼请求依法无据，原审法院不予支持。关于被上诉人要求的证人出庭作证的费用，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十四条规定：证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。现被上诉人没有提供其为证人垫付了出庭作证费用的证据，故对被上诉人的要求不予支持。综上所述，经审查，上诉人的诉讼请求不符合《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条的规定，判决：驳回上诉人肖德贤的诉讼请求。本案诉讼费10383元（其中：受理费7863元、财产保全费2520元，上诉人肖德贤均已预付），由上诉人肖德贤负担。
上诉人肖德贤不服原审判决，向本院提起上诉称，本案为民间借贷纠纷。被上诉人通过曹某甲介绍与上诉人认识，后以其需要买房为由向上诉人借款40万元，上诉人于2012年7月23日通过银行转账出借了40万元。被上诉人向法庭提交的短信未经公证、鉴定，且仅凭陈某乙的证言不能证明涉案40万元是投资款。投资款应有合作协议、财务资料等文件，但陈某乙并未提供任何证据证明其与曹某甲有合作关系，也没有提供任何证据证明曹某甲委托上诉人向被上诉人支付40万元。另外，被上诉人与陈某乙为情侣关系，以夫妻名义对外共同生活，故陈某乙为本案的利害关系人，其证言不能采纳。
被上诉人刘颖答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人与被上诉人不存在借贷关系。陈某乙与曹某甲之间存在生意合作，并约定由曹某甲支付陈某乙40万元投资款。
经审理，本院确认原审法院查明的事实。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人转账给被上诉人的40万元是否为上诉人出借给被上诉人的款项。首先，上诉人提供的转账凭证仅证明其存在转账给被上诉人的行为，并不能直接证明涉案40万元的性质与用途。其次，上诉人不能提供借款合同、借据、收据等有力的书面证据证明其主张的借款事实。再次，被上诉人否认向上诉人借款，且提供了证人陈某乙出庭作证及陈某乙分别与上诉人及曹某甲的手机短信内容，对被上诉人所收的40万元不是上诉人的出借款进行合理解释及提供了与解释相印证的证据证实，且陈某乙的作证陈述与其所提供的短信证据内容相吻合。上诉人对陈某乙提交的短信内容有异议，但未提供相反证据推翻，本院对其主张不予采纳。上诉人还主张陈某乙与被上诉人为情侣关系，陈某乙的证言不能采信，但上诉人亦未提交证据予以证明，本院对此不予采纳。故，在被上诉人举证后，举证责任转移给上诉人，上诉人对被上诉人提交的证人证言及证据只是否认，没有提出相反的证据推翻被上诉人的主张。综上，被上诉人提供的证据优于上诉人提供的证据，由上诉人承担举证不能的不利后果，原审法院认定涉案40万元并非被上诉人向上诉人借款并无不当，本院对上诉人的上诉主张不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。肖德贤的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7863元，由上诉人肖德贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 汪 婷
代理审判员 李月梅
二〇一五年八月十二日
书 记 员 李晓婷
王书东
张傲情