安徽省歙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）歙刑初字第00087号
公诉机关歙县人民检察院。
被告人杜某甲，男，1972年2月28日出生于安徽省歙县，汉族，农民，住歙县。被告人杜某甲因涉嫌非法占用农用地罪于2013年12月3日被歙县公安局刑事拘留，同年12月27日经歙县人民检察院批准，次日由歙县公安局执行逮捕，2014年4月28日被歙县人民检察院决定取保候审，2014年8月19日经本院决定，次日由歙县公安局执行逮捕，现羁押于歙县看守所。
辩护人汪淑芬，安徽一飞律师事务所律师。
辩护人汪晓华，安徽一飞律师事务所实习律师。
被告人王某，男，1968年11月13日出生于安徽省歙县，汉族，农民，住歙县。被告人王某因涉嫌非法占用农用地罪于2013年12月24日被歙县公安局刑事拘留，同年12月27日被歙县公安局取保候审。
辩护人王亦文，安徽久安律师事务所律师。
被告人胡某，男，1982年4月29日出生于安徽省歙县，汉族，农民，住歙县。被告人胡某因涉嫌非法占用农用地罪于2013年12月20日被歙县公安局刑事拘留，2014年1月9日被歙县公安局取保候审。
被告人叶某，男，1964年7月3日出生于安徽省歙县，汉族，农民，住歙县。被告人叶某因涉嫌非法占用农用地罪于2013年12月10日被歙县公安局刑事拘留，同年12月19日被歙县公安局取保候审。
辩护人吴跃庭，安徽久安律师事务所律师。
辩护人胡莉莉，安徽久安律师事务所实习律师。
被告人林某，男，1966年5月29日出生于安徽省歙县，汉族，农民，住歙县。被告人林某因涉嫌非法占用农用地罪于2014年1月13日被歙县公安局刑事拘留，同年1月22日被歙县公安局取保候审。
辩护人胡明举，安徽利达律师事务所律师。
被告人杜某乙，男，1971年12月23日出生于安徽省歙县，汉族，农民，住歙县。被告人杜某乙因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年4月16日被歙县公安局取保候审。
被告人项某，男，1987年2月4日出生于安徽省歙县，汉族，进城务工人员，住歙县。被告人项某因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪于2014年4月16日被歙县公安局取保候审。
歙县人民检察院以歙检刑诉（2014）59号起诉书指控被告人杜某甲、王某、胡某、叶某、林某、杜某乙、项某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2014年5月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日、9月30日两次公开开庭审理了本案，歙县人民检察院指派检察员汪院娟出庭支持公诉，被告人杜某甲及其辩护人汪淑芬、汪晓华、被告人王某及其辩护人王亦文、被告人叶某及其辩护人吴跃庭、胡莉莉、被告人林某及其辩护人胡明举、被告人胡某、杜某乙、项某均到庭参加诉讼。期间经歙县人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
歙县人民检察院指控：2009年上半年至2013年底，被告人杜某甲、王某、胡某、叶某、林某、杜某乙、项某等以牟利为目的，违反土地管理法规，时分时合，在歙县桂林镇吴川村非法购买农户土地或在自家土地上建地基、房屋出售牟利。其中杜某甲非法获利351.84万元，王某非法获利188.29万元，胡某非法获利155.22万元，叶某非法获利140.96万元，林某非法获利124.35万元，杜某乙非法获利53.24万元，项某非法获利50.24万元。具体事实如下：
1.2009年上半年，被告人杜某甲和叶某在歙县桂林镇吴川村殷家村从何某某、陈某乙户处购买土地，建了三套房屋和一个地基，出售给方某乙等人。
2.2009年下半年，被告人杜某甲、王某、林某、叶某和朱某在歙县桂林镇吴川村殷家村胡家山从杨某某、殷某某、吕某某等户购买土地，建了10个地基，其中有6个地基分别转让给余某丙等六户，有3个地基建成房屋后分别出售给他人。
3.2009年下半年，被告人杜某甲、王某、林某和王某丙在歙县桂林镇吴川村殷家村胡家山从张某乙户买了一块土地，建了1个地基转让给刘某乙。并占用了胡家山水沟平整了1个40平方米的地基，出售给胡某丙。
4.2010年被告人杜某甲、王某、杜某乙和周某某在歙县桂林镇吴川村忠塘下从林某乙等户购买了一块土地，建了6个地基，分别出售给了吴某己、凌某乙等六人。
5.2010年被告人杜某甲、王某、林某和王某丙在歙县桂林镇吴川村忠塘下从胡某丁户购买了一块土地，建了5个地基，其中一个地基出售给刘某丙，还将一个地基加盖了一层房屋后出售给了凌某甲。
6.2012年中秋节后，被告人杜某甲、胡某和李某丙及胡某的父母等五人，在歙县桂林镇吴川村杨树桥胡某父亲胡某戊户田里共同出资建了6套房屋，出售给他人。
7.2013年4至5月份，被告人杜某甲、胡某和林某甲在歙县桂林镇吴川村杨树桥新基督教堂后以1套房屋置换胡某乙家的土地，在该块土地上建了3套房屋，其中1套房屋抵给了胡某乙，剩余2套房屋出售给他人。
8.2013年上半年，被告人杜某甲、胡某和张某丙买了歙县桂林镇吴川村杨树桥单某某家的一块土地，共建了7套房屋和1个地基，将其中的3套房屋出售给他人。
9.2011年被告人杜某甲、王某和王某丙在歙县桂林镇吴川村忠塘下合伙建了一套房屋，出售给郑某某。
10.2010年被告人王某和王某甲在歙县桂林镇吴川村忠塘其父亲王某丁地里建了2套房屋，其中一套出售给吴某乙。
11.2010年7至8月，被告人叶某在歙县桂林镇吴川村殷家村自己房子旁边买了一块地建了1套房屋，出售给汪某某，同年，叶某又在桂林镇吴川村殷家村建了一套房屋，出售给凌某。
12.2008年上半年，被告人林某、项某在歙县桂林镇吴川村忠塘从楼某某等户购买了一块土地，建了2套房屋，出售给他人。
13.2010年8月份，被告人项某在歙县桂林镇吴川村杨树桥基督教堂后面建了3套房屋，出售给他人。
为证明上述事实，歙县人民检察院向本院移送了涉案房屋物证照片、书证、证人证言、对涉案财产造价所作的鉴定意见、被告人的户籍证明、到案经过、被告人供述与辩解等证据。该院认为，七被告人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，其中杜某甲、王某、胡某、叶某、林某等五被告人情节特别严重，杜某乙、项某两被告人情节严重，各被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究各被告人的刑事责任，诉请本院依法判处。
七被告人对起诉书指控的犯罪事实均不持异议，当庭自愿认罪。
被告人杜某甲的辩护人提出：一、非法转让、倒卖土地使用权是在合法取得土地使用权的前提下，进行的非法转让行为，因被告人杜某甲获取的土地使用权系非法获取，故指控罪名不能成立。二、指控的证据不足，被告人杜某甲的行为不构罪：1.歙县价格认证中心出具的《价格鉴定意见书》程序违法；2.非法获利的计算错误；3.按土地面积计算，未达到立案标准，被告人的行为不构罪。三、指控的部分事实有出入：1.第一起与叶某一起购买土地之后各自施工，各自出售，故叶某出售的房屋获利，不应计入被告人杜某甲的非法获利数额；2.出售的地基、房屋未到位的209.36万元价款不应计入非法获利数额。四、即便罪名成立，也只能认定为情节严重：1.本案的罪与非罪争议较大，若不能疑罪从无，也应疑罪从轻；2.被告人杜某甲具有自愿认罪、退赃、系初犯、偶犯等量刑情节。
被告人王某的辩护人对定性不持异议，提出以下辩护意见：被告人王某在自家责任田建房出售给吴某乙的行为属违法建设，不宜以犯罪论处；被告人王某参与殷家村胡家山与杜某甲等人从事非法转让、倒卖土地的行为，各被告人仅对自己的份额进行倒卖，各自获利，其行为不属共同犯罪；在其他的犯罪中，被告人王某处于从属地位，属从犯；被告人王某不论是非法获利数额，还是倒卖土地的面积均未达到情节特别严重的程度，应属情节严重；被告人王某有自首、积极退赃、系初犯等情节。
被告人叶某的辩护人提出：对被告人实际未收到的价款不应计入非法获利的数额，叶某的实际获利数额为26万元，未达到情节严重的标准，不构成犯罪；起诉书指控的第一起、第二起犯罪中，被告人叶某虽与杜某甲等人共同买地，但不是共同出售，是各自获利的，不属共同犯罪。
被告人林某的辩护人提出：第二起事实中不属共同犯罪；被告人林某的非法获利数额、倒卖土地的面积均未达到构罪标准；即便构罪，被告人林某属从犯，具有自首、自愿认罪、退赃、系初犯等情节。
经审理查明：2009年上半年至2013年底，被告人杜某甲、王某、胡某、叶某、林某、杜某乙、项某伙同他人，时分时合，在歙县桂林镇吴川村非法购买农户土地建地基、房屋出售给他人，牟取非法利益。其中杜某甲单独或伙同他人共同非法获利2342617.20元，王某伙同他人共同非法获利1373389.60元，胡某伙同他人共同非法获利845960.28元，叶某单独或伙同他人共同非法获利978357.40元，林某伙同他人共同非法获利935449.01元，杜某乙伙同他人共同非法获利532293.30元，项某单独或伙同他人共同非法获利502256.62元。分述如下：
1.2009年上半年，被告人杜某甲和叶某在歙县桂林镇吴川村殷家村从何某某、陈某乙户处购买了山地，在该土地上划分了六个地基，编号为77（1-4）号、75（1-2）号，每人分得三个地基的地块，各自建造，独自获利。随后，杜某甲将一个地基（77-1号）以3.8万元卖给了朱某，一个地基（75-2号）以3.3万元卖给了王某乙，一个地基（77-2号）建了一套房子以20万元卖给了方某甲；被告人叶某将分得的3个地基建成房子分别以20.5万元出售给方某乙（77-3号），21万元出售给方某丙（77-4号），36.8万元出售给凌某（75-1号）。经歙县价格认证中心鉴定，出售给方某甲、方某乙、方某丙的房屋造价均为126809.37元，出售给凌某的房屋造价为161879.37元，出售给朱某的地基造价为20923.16元。被告人杜某甲从中非法获利123267.47元、被告人叶某从中非法获利367501.89元。
2.2009年下半年，被告人杜某甲、王某、林某、叶某和朱某在歙县桂林镇吴川村殷家村胡家山从杨某某、殷某某、吕某某等户购买土地，共同建了10个地基，每人分得两个地基，各自出售。杜某甲将分得的两个地基（68-2号、68-4号）分别出售给吴某甲（7.8万元）、王某乙（5万元）；王某将分得的两个地基（78-4号、78-5号）分别出售给刘某甲（7.5万元）、张某甲（7.8万元）；叶某将分得的两个地基（78-1号、78-2号）分别出售给陈某甲（6万元）、余某甲（5万元）；林某将分得的两个地基（68-3号、78-3号）分别出售给余某丙（7.8万元）、方某丙（7.5万元）。各被告人共同非法获利440775.56元。
3.2009年下半年，被告人杜某甲、王某、林某和王某丙在歙县桂林镇吴川村殷家村胡家山从张某乙户买了一块土地，建了1个地基（78-5号）以7.5万元转让给刘某乙。并占用了胡家山水沟建了1个40平方米的地基（68-6号），以6万元出售给胡某丙。经歙县价格认证中心鉴定，出售给刘某乙的地基造价为20397.61元，出售给胡某丙的地基造价为12339.30元。各被告人共同非法获利102263.09元。
4.2010年，被告人杜某甲、王某、杜某乙和周某某在歙县桂林镇吴川村忠塘下从林某乙等户购买了一块土地，建了6个地基出售给他人：56-2号、56-3号分别以6万元出售给李某乙、凌某乙，56-4号、57-1号、57-2号、57-3号分别以13.8万元出售给吴某戊、江某某、余某丁、曹某某。经歙县价格认证中心鉴定，以6万元出售的地基造价为13970.67元，以13.8万元出售的地基造价为27941.34元。各被告人共同非法获利532293.30元。
5.2010年，被告人杜某甲、王某、林某和王某丙在歙县桂林镇吴川村忠塘下从胡某丁户购买了一块土地，建了5个地基，其中一个地基（67-5号）以12万元出售给刘某丙，另一个地基（67-1号）建了一层房屋，以15万元出售给了凌某甲。经歙县价格认证中心鉴定，67-5号地基造价21898元、67-1号房屋造价44809.52元。各被告人共同非法获利211292.48元。
6.2013年4月12日，被告人杜某甲、胡某以1套房屋抵地价、并贴补3.8万元买下了胡某乙在歙县桂林镇吴川村杨树桥新基督教堂后的一块土地，随后两被告人在该土地上建了3套房屋，其中1套房屋（86-1号）抵给了胡某乙，剩余两套房屋（86-2号、86-3号）以每套31.48万元的价格分别出售给余某乙、许某某。经歙县价格认证中心鉴定，两套房屋造价均为132668.19元。两被告人共同非法获利364263.62元。
7.2013年上半年，被告人杜某甲、胡某和张某丙在歙县桂林镇吴川村杨树桥以房屋、地基置换土地的形式取得了单某某户的一块土地，共建了7套房屋和1个地基，其中2套房屋和1个地基抵给了单某某，将3套房屋（6-1、6-2、6-3号）分别出售给了叶开金（22.8万元）、方某乙（23万元）、蒋某某（32.18万元）等人。经歙县价格认证中心鉴定，6-1、6-2号房屋造价均为84480.81元，6-3号房屋造价为129141.72元，各被告人共同非法获利481696.66元。
8.2011年，被告人杜某甲、王某和王某丙在歙县桂林镇吴川村忠塘下合伙建了一套房屋（**号），以25万元出售给郑某某。该房屋经歙县价格认证中心鉴定，造价为163234.68元。各被告人共非法获利86765.32元。
9.2010年7至8月，被告人叶某在歙县桂林镇吴川村殷家村自己房子旁边花7000元买了约4分地建了1套房屋（8-3号），以350080元出售给了毕某某。经歙县价格认证中心鉴定该房屋造价为18万元。被告人叶某从中非法获利170080元。
10.2008年上半年，被告人林某、项某在歙县桂林镇吴川村忠塘从楼某某等户购买土地，建了2套房屋（46-1号、46-2号），分别出售给李某甲（25.18万元）、吴某丁（26万元）等人。经歙县价格认证中心鉴定该两套房屋造价均为165341.02元。两被告人共同非法获利181117.96元。
11.2010年8月份，被告人项某在歙县桂林镇吴川村杨树桥基督教堂后面建了3套房屋，其中两套房子（89-2号、89-3号）分别出售给胡某甲（28.5万元）、吴某丙（29.8万元）等人。经歙县价格认证中心鉴定售出的两套房屋造价均为130930.67元。被告人项某非法获利321138.66元。
案发后，被告人杜某甲、王某、胡某分别退出赃款5万元，被告人叶某退出赃款14万元，被告人林某退出赃款6万元，共计35万元。2013年12月2日被告人杜某甲在公安机关一般性排查询问时主动交代自己的罪行；同年12月10日被告人王某、叶某自动投案；同年12月20日被告人胡某自动投案；同年12月31日被告人项某自动投案；2014年1月11日杜某乙自动投案；同年1月13日被告人林某自动投案。被告人王某、胡某、叶某、林某、杜某乙、项某到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1.涉案房屋物证照片；
2.各被告人的户籍证明、退赃条据、扣押物品清单、前科情况查询证明、房屋（地基）转让协议书及收条复印件等书证；
3.歙县价格认证中心对涉案地基、房屋造价所作的鉴定意见；
4.歙县公安局制作的现场辨认笔录；
5.证人方某甲、方某乙、凌某、朱某、方某丙等证言；
6.各被告人的到案经过；
7.各被告人的供述和辩解。
本院认为：被告人杜某甲、王某、胡某、叶某、林某、杜某乙、项某伙同他人，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，其中被告人杜某甲、王某的情节特别严重，其余五被告人的情节严重，七被告人的行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，其中第二起至第八起、第十起系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，但起诉书中的第六起、第十起犯罪事实以及各被告人非法获利数额指控不当，应予纠正。依法应追究各被告人相应的刑事责任。被告人杜某甲犯罪以后，在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己的罪行，属自首；其余六被告人自动投案，如实供述，均属自首，对被告人杜某甲、王某依法可以减轻处罚，其余五被告人依法可以从轻处罚。被告人杜某甲、王某、胡某、叶某、林某已退出部分赃款，可酌情从轻处罚。在第一起犯罪中，被告人杜某甲与叶某仅有共同犯罪的故意，但无共同的行为，两被告人在购得土地后，独自开发，独自出售，不属共同犯罪。各被告人均系初犯，且认罪态度较好，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。对各辩护人提出合理的辩护意见，本院予以采纳。据此，根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杜某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月20日起至2015年3月24日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人王某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金十万元。
三、被告人胡某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元。
四、被告人叶某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元。
五、被告人林某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金五万元。
（上述四被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
六、被告人杜某乙犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金五万元。
七、被告人项某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金五万元。
（上述两被告人的罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
八、被告人杜某甲、王某、胡某、叶某、林某退出的赃款共计三十五万元予以没收，上缴国库；对各被告人尚未退出的违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 郑润祥
审 判 员 张正宏
人民陪审员 宋社辉
二〇一四年九月三十日
书 记 员 于 佳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。