山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终605号上诉人（原审被告）：高德峰。委托代理人：刘春刚，山东阳光桥律师事务所律师。上诉人（原审被告）天津开发区星海电梯销售有限公司，住所地：天津开发区鲲鹏街12号C座5门。法定代表人：秦玉柱，经理。委托代理人：苑立东，天津高地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海平。委托代理人：李自新。被上诉人（原审原告）：柴利军。委托代理人：韦丙海，山东涵诺律师事务所律师。原审被告：德州兴达电梯有限公司，住所地：德州经济技术开发区三八路东城国际1号楼1单元12层1204号。法定代表人：刘猛，经理。原审被告：范秋梅。原审被告：刘猛。原审被告：天津开发区星海电梯销售有限公司德州分公司，住所地：德州经济技术开发区三八路东城国际1号楼1单元12层1204室。负责人：刘宝勇，经理。四原审被告委托代理人：刘宝勇。原审被告：刘宝勇。上诉人高德峰、天津开发区星海电梯销售有限公司因民间借贷纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第868号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2014年4月26日，经李自新介绍，被告兴达公司与原告李海平、柴利军签订借款合同1份，双方约定：被告兴达公司向原告借款20万元，用于公司经营，期限12个月（2014年4月9日至2015年4月9日），税后月利率3%，每月10日前支付，以“借方（兴达公司）全部财产和担保人（刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰）个人及家庭全部财产、担保单位（德州分公司）全部财产”作为抵押担保，其中担保人高德峰为“最后顺序担保人”，“在发生借方违约时，高德峰只承担50%的责任”，如借方违约不能如期还本付息，每逾期一天加付所欠本息的0.1%作为违约金，在担保人处有被告刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰的签名，在担保单位处有被告德州分公司盖章和负责人刘宝勇签名，借方使用被告刘宝勇名下建设银行账户43×××50。同月25日，原告向该账户转款10万元，同月30日转款10万元，同日被告兴达公司出具了收到借款20万元的收据1张。2014年6月28日，双方签订“附加协议”l份，约定：由被告刘猛提供其名下房屋3套为上述借款合同和另外2份借款合同作为抵押担保。（1、德州市经济技术开发区天衢东路南侧和东大街以西东建德州花园Bl0号楼l单元6层602号。2、德州经济技术开发区三八东路东城国际1号楼l单元12层1204号。3、德州经济技术开发区常兴路金色雅苑3号楼l单元1层102号。）该附加协议上担保人除了被告刘猛之外，还有被告刘宝勇、范秋梅和被告兴达公司、德州分公司，被告刘宝勇、范秋梅以全部家庭财产为上述3份合同提供担保，被告兴达公司、德州分公司以本单位全部财产为上述3份合同提供担保，并互为担保。以上合同，无被告星海公司书面授权，无担保财产清单，未办理抵押登记。2014年5月22日、6月9日、7月10日、8月9日、9月9日、10月9日、11月10日、12月10日和2015年1月9日，被告兴达公司各还款6000元，合计54000元。原告提交并经法庭质证的证据是：1、借款合同l份，拟证实2014年4月26日，由被告刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰、德州分公司作为担保人，被告兴达公司为了公司经营需要，与原告签订借款合同，约定向原告借款20万元，双方使用银行账户及账号信息，借款期限和利息。2、中国建设银行转账凭条2份、收据1张，拟证实2014年4月25日、30日，原告向双方约定的被告刘宝勇名下建设银行账户43×××50各转款10万元，合计20万元，被告兴达公司于同年4月30日出具了收据。3、附加协议1份，拟证实2014年6月28日，双方签订“附加协议”1份及内容。4、德州市工商行政管理局出具的德州分公司企业信息表和负责人信息表各l份，拟证实德州分公司成立于2010年8月，隶属于被告星海公司，被告刘宝勇是德州分公司的负责人。5、银行交易明细，拟证实被告还款时间和金额。对上述证据，被告刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰、德州分公司均无异议，被告兴达公司、被告星海公司分别提出异议，被告兴达公司的异议是没有收到这笔借款，被告星海公司的异议是借款合同和附加合同都属无效，因为这笔借款是被告刘宝勇个人所借，无星海公司的授权，且抵押物没有相关部门的认可，约定利息过高，约定日期2014年4月9日与给付日期2014年4月25日和30日不符。经查，中国建设银行转账凭条2份证实，这20万元已经按照合同约定由李自新的账户转至被告刘宝勇的账户，后由被告兴达公司出具了收到借款20万元的收据，收据上有负责人刘猛的签名，并加盖有兴达公司的财务专用章，能够证实被告兴达公司已收到这笔借款，对被告兴达公司的意见不予采纳。关于借款合同，是借、贷双方的真实意思表示，并已实际履行，合法有效，但涉及被告德州分公司的担保内容，因无总公司的书面授权，该担保内容无效，但不影响其他担保人的担保效力。关于附加合同，亦无总公司的书面授权，三套房产未履行抵押登记手续，也属无效。关于借款利息，合同约定按税后月利率3%计算，超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分不予保障。关于借款期限，借款合同是2014年4月26日签订的，合同约定是2014年4月9日起，实际付款日期是2014年4月25日和30日，借款期限应自借款实际发生之日2014年4月25日起计算。综上，对借款合同和附加合同的真实性、关联性予以采纳，对其合法性部分予以采纳。其他证据，来源合法，内容真实有效，予以采纳。被告兴达公司、刘宝勇、范秋梅、刘猛、高德峰、德州分公司未提交证据。被告星海公司提交并经法庭质证的证据是：1、挂靠协议1份，拟证实2010年7月，被告刘宝勇欲在德州经营电梯业务，因无法取得相关资质，与被告星海公司约定，以分公司的名义挂靠在被告星海公司名下，双方各自独立经营，其债权债务与被告星海公司无关。2、保证承诺书l份，拟证实借款是被告人刘宝勇个人所借。3、情况说明l份，拟证实被告人刘宝勇与被告星海公司是挂靠关系，不是法律上的总公司与分公司之间的关系。4、被告星海公司工商备案登记信息资料和被告德州分公司工商备案登记信息资料l宗，拟证实被告星海公司与被告德州分公司各自独立核算，没有任何业务往来、经济往来和财务往来。上述证据，原告对被告星海公司工商备案登记信息资料和被告德州分公司工商备案登记信息资料没有异议，对其他证据提出异议：1、挂靠协议不真实。2、保证承诺书不能证实是被告人刘宝勇个人借款。3、情况说明不能证实被告星海公司与被告德州分公司是挂靠关系。为此，原告申请对挂靠协议的形成时间进行鉴定，被告星海公司未按规定时间参与选定模版事宜，对原告提供的模版材料亦不认可，故原告撤回了鉴定申请。退一步讲，即使挂靠协议是真实的，但因挂靠行为本身违法而不具备法律上的效力。此外，借款合同载明借款人是兴达公司，借款事由是公司经营需要，被告刘宝勇当庭陈述也是公司用了，并且有兴达公司出具的收据印证，被告刘宝勇给被告星海公司的个人承诺不能证实是其个人借款。综上，对被告星海公司工商备案登记信息资料和被告德州分公司工商备案登记信息资料予以采纳，对其他证据不予采纳。原审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。对于借款20万元的事实，双方均无异议，事实清楚，予以认定。2015年4月25日借款期满，被告兴达公司应如约偿还所欠借款本金及利息，利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，超出四倍部分不予保障。双方约定逾期加付每日0.1%的违约金，因合同约定利率本身已超出银行利率的四倍，不予支持。自2014年4月25日至2015年1月9日，被告兴达公司应偿还利息为32008元（按使用金额、天数分段计算），实际支付54000元，超出部分54000-32008=21992元抵扣本金，余欠本金为200000-21992=178008元。《中华人民共和国担保法》第三十九条规定，抵押合同应当包括“抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属”，第四十一条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称解释）第五十六条规定，“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法补正的，抵押不成立。”本案借款合同第五条约定抵押财产是：借方全部财产、担保人个人及家庭全部财产、担保单位全部财产，但无抵押财产清单，附加合同虽部分列明了抵押财产，但未到相关部门进行抵押登记，其他约定抵押财产也无抵押财产清单，事后未能补正，均属无效。《解释》第三十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”关于担保人刘宝勇、范秋梅、刘猛，合同没有约定保证份额，依照《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，承担连带偿还责任。关于担保人高德峰，合同第七条约定，其为最后顺序担保人，在发生借方违约时，只承担50%的责任，对此，原告代理人与被告刘宝勇当庭表示一致，在其他担保人不能偿还的情况下，高德峰再还，符合《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，是一般保证，应按合同约定承担所欠本金和利息50%的保证责任。在保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十条规定，“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。”第二十九条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”《解释》第十七条规定，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。……企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”本案中，被告德州分公司作为被告星海公司的分支机构，未经星海公司书面授权为他人提供担保，该担保行为无效，与之相应的借款合同和附加合同中涉及被告德州分公司的担保内容当属无效。对于合同的签订，原告未尽审查义务，被告星海公司未尽监管义务，双方均有过错。《解释》第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”据此，被告德州分公司、星海公司应承担被告兴达公司尚欠借款本金和利息50%的赔偿责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：一、被告德州兴达电梯有限公司偿付原告李海平、柴利军借款本金178008元及利息（自2015年1月10日起至付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），于判决生效后十日内付清。二、被告刘宝勇、范秋梅、刘猛对上述借款本息承担连带偿还责任。三、被告天津开发区星海电梯销售有限公司、天津开发区星海电梯销售有限公司德州分公司对上述借款本息承担50%的赔偿责任。四、被告高德峰对上述借款本息承担50%的保证责任。五、上述保证人履行保证义务后，有权向被告德州兴达电梯有限公司追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5335元，保全费1907元，由原告负担912元，被告德州兴达电梯有限公司、刘宝勇、范秋梅、刘猛负担6330元。上诉人高德峰上诉称，一、原审判决对一般保证人的法律适用存在错误。根据《担保法》第十七条第二款之规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”；上诉人高德峰作为本案的一般保证人的保证人，享有先诉抗辩权。根据《担保法解释》第一百二十五条之规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”；但是，(2015)德开民初字第868号判决在已经认定上诉人高德峰为一般保证人的情况下，判决第四项“高德峰对上述借款本息承担50%的保证责任”的判决明显与上述法律规定相悖，既没有充分保证上诉人作为一般保证人的先诉抗辩权，又没有明确一般保证人的保证责任承担方式，存在适用法律错误。二、原审判决上诉人对借款本息承担50%的保证责任存在错误。贷款合同第七条第二款约定，在发生借方违约时，高德峰只承担50%的责任。上诉人作为一般保证人，在实现先诉抗辩权后，本案被告已经偿还了利息。只剩部分借款本金未偿还，上诉人的担保范围仅限于未偿还的借款本金，不应对利息再承担担保责任。三、原审原告即债权人有过错，原审判定其承担二分之一的责任，计算上诉人一般担保基数时应于扣除。四、附加协议已经免除了上诉人的担保责任。2014年6月28日，债权人与债务人及本案其他担保人重新签订了一份《2014年4月9日至6月20日三份借款合同的担保附加协议》，该份协议中明确包含了2014年4月9日签订的20万元这笔借款提供担保；该份协议中没有上诉人的签字，《附加协议》变更了原借款合同中的担保人，免除了上诉人的担保责任，本案的借款纠纷应以这份担保协议约定的担保人承担担保责任。债权人李海平、柴利军与债务人兴达公司签订借款合同时，债务人有财产而且双方在合同中约定“以借方（兴达公司）全部财产”作为抵押担保，上诉人签字时见到有上述财产担保才同意作为最后顺序担保人签的字。但债权人没有办理财产抵押登记，致使现在财产担保无法实现，债权人对此存在过错，应当相应免除上诉人的担保责任。债务人共计向债权人借款100多万，这个借款数额上诉人是在一审开庭时才知道的，在签订借款合同时，债权人和债务人均未将这一情况告知上诉人，如果上诉人知道借款数额如此之大，上诉人绝不会提供任何担保，借款双方未告知上诉人增大了上诉人的责任风险，应当相应免除上诉人的担保责任。综上，请求二审法院依法撤销(2015)德开民初字第868号判决第四项，并改判驳回对上诉人高德峰的诉讼请求；本案诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉人天津开发区星海电梯销售有限公司答辩称，上诉人的上诉理由与我方无直接关系，不发表意见。被上诉人柴利军答辩称，一、事实依据清楚。本案借款合同第7条“特别说明：担保人高德峰为最后顺序担保人，在发生借方违约时高德峰只承担50%的责任”，借款合同中的被答辩人高德峰作为担保人的签字或盖章是真实的，其保证行为是真实合法有效的。二、法律适用准确。根据《中华人民共和国担保法》第12条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》7条“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位权的，保证人仍应按合同的约定或者法律的规定承担保证责任”的规定，高德峰承担借款本息承担50%的保证责任。三、其他方面。本案答辩人在合同履行过程中没有任何过错，扣除被答辩人担保基数的观点没有任何事实与法律依据；《2014年4月9日至6月20日三份借款合同的担保附加协议》，是对本案担保行为的补充与完善，是附加的一份协议，并没有否认原借款合同中的担保条款，原合同中的条款继续有效，因此，被答辩人高德峰应当承担保证责任。20万借款是最早发生，是对20万元进行担保的。后面的钱是2014年6月及12月份发生的。与高德峰无关。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持原判。额度是高德峰是知道，有其亲笔签名为证。以后的借款与高德峰无关。被上诉人李海平答辩称，20万借款是最早发生，是对20万元进行担保的。后面的钱是2014年6月及12月份发生的。与高德峰无关。其他意见同柴利军答辩意见。原审被告德州兴电梯有限公司、范秋梅、刘猛、天津开发区星海电梯销售有限公司德州分公司答辩称，没有意见。上诉人天津开发区星海电梯销售有限公司上诉称，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人与一审被告刘宝勇之间的挂靠行为因违法不具备法律效力缺乏依据根据。一审业已查明的事实，可明显看出德州分公司与上诉人之间并不具备真实的总公司与分公司的法律关系。同时根据我国《合同法》第五十二条相关规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的协议方属无效。而一审判决在认定《挂靠协议》是真实的前提下，仅以挂靠行为违法为由不予认定，缺乏相关依据。根据权利义务相一致原则，被挂靠方在经营纠纷中并不必然与挂靠方一起对外承担责任。二、一审判决认定本案所涉借款系兴达公司借款错误。1、根据一审业已查明的事实，兴达公司并未收到涉诉借款，且从借款还款情形来看，均是被上诉人将借款汇至刘宝勇个人名下，同时还款亦是由刘宝勇个人账户还款。故依据上述事实可看出借款合同本身约定借贷主体与实际不符，故所约定债务人及担保人均无需承担法律责任。2、上诉人所提交证据中的《情况说明》对借款系一审被告刘宝勇个人借款己做陈述，但一审判决仅凭刘宝勇个人陈述对实际情形不做考虑，即直接认定了涉诉借款属兴达公司借款。而依据法律关于证据的效力的相关规定，物证及书证的效力应优先适用。故一审上述认定明显错误。三、在认定德州分公司担保行为无效的情形下，认定上诉人与德州分公司同时承担涉诉本息50%的责任明显错误。1、一审判决已经认定德州分公司担保条款无效，故该约定自始无效，德州分公司及上诉人均不应承担法律责任。2、根据一审查明事实，被上诉人对于德州分公司系挂靠经营的事实是完全知悉的。无论是上诉人所提交《情况说明》还是刘宝勇的当庭陈述，均可印证这一点。另外，兴达公司与德州分公司一直在同一办公地点办公，而被上诉人与刘宝勇又系朋友关系，故被上诉人不可能对这一事实不知情。可见，被上诉人是在明知德州分公司系挂靠经营，且无权对外提供担保的情形下仍要求其提供担保，故造成担保行为无效的全部过错在于被上诉人自身，故依据《中华人民共和国担保法》（下称“担保法”）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称“担保法解释”）的相关规定，上诉人亦不应承担法律责任。同时，在过错明显在于被上诉人的情形下，在法律亦规定担保人最多承担责任不得超过50%情形下，判决德州分公司承担50%责任的比例分配，也明显有失公允。一审认定事实不清，适用法律错误。3、迳行判决上诉人与德州分公司同时承担法律责任的形式亦不符合法律规定。根据《担保法》第五条第二款及《担保法解释》第十七条相关规定，企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，应由分支机构经营管理的财产承担。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百零七条规定，不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己名义对外签订的保证合同无效后，因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应自行承担。如无偿还能力的，才由企业法人承担。故即使判决上诉人对德州分公司的担保承担责任，亦应在其自身财产承担责任后，即承担责任的形式只能为补充责任。故一审判决明显违法。综上所述，请求二审法院依法撤销德州经济技术开发区人民法院（2015）德开民初字第868号民事判决书，依法改判上诉人不承担任何法律责任；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉人高德峰答辩称，请求二审法院依法裁决。被上诉人柴利军答辩称，一、一审认定被答辩人与一审被告刘宝勇的挂靠行为不具备法律效力是正确的。1、根据答辩人提交的德州市工商行政管理局出具的德州分公司企业信息表和负责人信息表，证明被答辩人星海公司与德州分公司是总公司与分公司的关系，并不存在所谓“挂靠行为”。2、所谓的挂靠行为，只不过是总公司与分公司之间的内部关系，不能对抗善意第三方，对外是无效的。3、电梯设备属于特种行业，非经特许不得挂靠。所谓挂靠行为，其实质上是出借其公司的电梯安装、改造等资质的行为，这种资质出借行为违反《行政许可法》第9条、80条、《中华人民共和国特种设备安全法》81条，应认定无效。4、被答辩人星海公司与刘宝勇在《挂靠协议》中约定的“所有法律责任由德州分公司承担”因内容违反《公司法》14条“分公司不具备企业法人资格，其民事责任由公司承担”的规定而无效。根据《合同法》第52条第(5)项的规定，《挂靠协议》因违反法律、行政法规的强制性规定应认定无效。二、一审判决认定本案借款系兴达公司借款完全正确。第一，本案合同借方是一审被告兴达公司，并由其法定代表人刘猛亲笔签字认可：第二，一审被告兴达公司于2014年4月30日出具了收款收据；第三，本案合同的借款事由是“因公司（兴达公司）经营需要”；第四，答辩人（贷方）把款转到刘宝勇个人账户，是借款合同第四条明确规定的，是答辩人（贷方）按约履行合同，有答辩人依合同规定通过银行转账的凭证为证；第五，一审庭审中，被告德州分公司负责人刘宝勇当庭承认不是个人借款，是公司借款。以上五条足以证明本案借款系兴达公司借款。三、被答辩人星海公司在本案中有明显过错，一审判决其应依法承担法律责任是完全正确的。在本案中，被答辩人星海公司依法设立的德州分公司，为刘猛（德州分公司负责人刘宝勇之子）设立的“兴达公司”提供借款担保，此担保行为，作为设立德州分公司的被答辩人星海公司应当是明知的，因为两者是总公司与分公司的法律关系，有管理与被管理的隶属关系，德州分公司的担保行为作为被答辩人星海公司应该明知。即使被答辩人星海公司不知情，被答辩人星海公司也具有疏于监管的明显过错。而本案中的原告是非法律专业人员，不知道德州分公司不具备担保资格，更不知道德州分公司的所谓挂靠一事。根据《担保法》29条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》7条的规定，被答辩人星海公司承担相应的法律责任，是完全正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持原判。被上诉人李海平答辩称，被上诉人同意柴利军的意见。原审被告德州兴电梯有限公司、范秋梅、刘猛、天津开发区星海电梯销售有限公司德州分公司答辩称，同意上诉人天津开发区星海电梯销售有限公司的意见。二审查明事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题有三个：一、本案中借款人是否为兴达公司；二、原审判决对高德峰担保责任的认定是否正确；三、原审判决对天津星海公司与德州分公司挂靠关系及赔偿责任的认定是否正确。关于第一个争议的焦点问题，本案中借款人是否为兴达公司。在原审卷宗中，有出借人李海平、柴利军与借款人德州兴达电梯有限公司签订的借款合同，合同中约定借款人德州兴达电梯有限公司使用刘宝勇账号接收款项，而借款合同指定的刘宝勇的账户也确实收到该笔款项，款项到达借款人指定的账户时，借款合同成立并生效。德州兴达电梯有限公司为借款人。关于第二个争议的焦点问题，原审判决对高德峰担保责任的认定是否正确。一般保证是指当事人在合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。本案中的借款合同约定，“担保人高德峰为最后顺序担保人”，该表述并非是一般保证的表述，该约定是关于实现担保债权的顺位问题的约定，并非是一般保证的约定，高德峰仍然应承担连带保证责任，原审法院认定高德峰为一般保证不当，本院予以纠正。本案中，借款合同签订时，约定高德峰为最后顺序保证人，是指在实现担保债权时，在其他担保人不能履行担保责任时，高德峰在其担保限额范围内履行保证责任。关于第三个争议的焦点问题，原审判决对天津星海公司与德州分公司挂靠关系及赔偿责任的认定是否正确。原审中天津星海公司提交的挂靠协议是否真实，原审法院并未作出认定，且挂靠行为不符合法律规定，也不具有法律上的效力。因此，天津星海公司主张的挂靠关系不能成立，天津星海公司与德州分公司的关系为总公司与分公司的关系。德州分公司作为分支机构在未经授权的情况下不能对外进行担保。天津星海公司对德州分公司对外担保的行为未尽到监管义务，具有一定的过错，应当对借款承担一定的赔偿责任。原审法院根据天津星海公司与债权人的过错比例，判定由天津星海公司承担本金和利息50%的责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第868号民事判决第一、二、三、五项，即“一、被告德州兴达电梯有限公司偿付原告李海平、柴利军借款本金178008元及利息（自2015年1月10日起至付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算），于判决生效后十日内付清。二、被告刘宝勇、范秋梅、刘猛对上述借款本息承担连带偿还责任。三、被告天津开发区星海电梯销售有限公司、天津开发区星海电梯销售有限公司德州分公司对上述借款本息承担50%的赔偿责任。五、上述保证人履行保证义务后，有权向被告德州兴达电梯有限公司追偿。”二、变更山东省德州经济开发区人民法院（2015）德开民初字第868号民事判决第四项为：高德峰在上述本息数额50%的范围内承担最后顺位担保责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2025元，由上诉人天津开发区星海电梯销售有限公司负担1012.5元；由上诉人高德峰负担1012.5元。本判决为终审判决。审 判 长  崔书江审 判 员  王玉敏代理审判员  宋兆源二〇一五年六月十一日书 记 员  许晓东