湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终519号
上诉人（原审原告）：邱九雄，男，1953年8月15日出生。
委托诉讼代理人：李炎，湖南大问律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱益民，湖南大问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐滋雅，女，1980年7月23日出生。
被上诉人（原审被告）：何沙，女，1978年10月4日出生。
上诉人邱九雄因与被上诉人唐滋雅、何沙合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱九雄及其委托诉讼代理人李炎，被上诉人唐滋雅、何沙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邱九雄上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判唐滋雅、何沙连带赔偿违约责任金100,000元；2、本案一、二审诉讼费由唐滋雅、何沙负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、邱九雄与唐滋雅、何沙系合伙关系，有各方签订的合伙协议为证。何沙在一审庭审中承认出资入股的事实，何沙具有合伙人身份。于2015年2月16日签订的《终止合伙协议》合同，唐滋雅、何沙作为退伙人，理应共同承担违约责任，即何沙负有连带赔偿责任。2、对邱九雄在一审庭审中提交的证据4，一审法院未经调查确认就主观判定真实性有误而不予采信，属认定事实不清。邱九雄提供的第三方销售凭证，有明确的公司信息和公司办公电话号码，且加盖了客户单位的公章，法院依职权较容易确认交易实际情况。唐滋雅、何沙私自抢占资兴凯丰公司等20多个销售客户资源，占整个销售客户市场的80%。致使邱九雄工厂倒闭，20多吨为凯丰、金砖、耒阳砂场等定作的专用产品无法销售而作为回炉料卖掉，直接损失金额达166,400元，间接损失近40余万元。3、唐滋雅、何沙怠于履行义务，致使邱九雄应享有的广西南宁客户56,000元货款无法清收。邱九雄多次催促，唐滋雅均不予理睬。综上，一审判决违约金过低，请求二审法院依法改判。
唐滋雅辩称，唐滋雅不构成违约。据资兴凯丰公司的法定代表人的陈述，邱九雄、唐滋雅系同时与其认识，邱九雄在没有通知唐滋雅的情况下多次去过资兴凯丰公司，并非唐滋雅不带邱九雄去。一审时邱九雄申请出庭作证的证人作伪证，唐滋雅已当庭提出异议。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
何沙辩称，何沙与唐滋雅系亲姐妹，因唐滋雅经常出差去销售，所以厂里的事情由何沙帮忙处理。何沙不是合伙人，没有拿过分成及工资。何沙对唐滋雅与邱九雄之间的工作往来不清楚，都是唐滋雅打电话要何沙帮忙做事情，何沙才去帮忙。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
邱九雄向一审法院起诉请求：1、唐滋雅、何沙共同赔偿邱九雄违约金200,000元；2、唐滋雅承担并支付货款67,524元；3、何沙返还2014年12月占用邱九雄的款项13,065元；4、唐滋雅、何沙承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2010年6月20日，邱九雄与唐滋雅签订一份《合伙经营协议》，约定：合伙经营耐磨材料易损件产品、出资数额、占股份额及各自分工。2011年2月10日，何沙（等同于唐滋雅）又与邱九雄签订一份《补充经营协议》，就邱九雄与唐滋雅签订的《合伙经营协议》作进一步的补充约定。协议签订后，双方租赁郴州市金属回收公司的郴州市卜里坪仓库建立铸钢厂。合伙期间，邱九雄主管合伙企业的生产、技术、采购等，唐滋雅主管产品销售、市场开拓。前三年经营产品行情尚好，邱九雄与唐滋雅都得到了分红，后因各种原因双方协商解除合伙关系。
2015年2月16日，邱九雄作为甲方与唐滋雅作为乙方签订一份《终止〈合伙经营协议〉合同》，双方同意终止2010年6月20日签订的《合伙经营协议》，并约定如下：1、甲方同意将266,842元的预收货款和旧锤33.28吨（4000元每吨）折合133,128元元，共计400,000元交给乙方，乙方从此与本厂的一切事务无关，明天（2015年2月17日）乙方收齐33.28吨旧锤后，需要将手中的27张红票交给甲方，在工作交接期内拥有的裂锤可以给乙方一比一进行赔付（120个以内）；2、2015年2月4日以前预付款，全由甲方支付；3、如客户需要产品联系乙方，乙方需带甲方共同前去，甲方应以乙方先结款为原则，协助乙方先结款，同时，乙方应该帮助甲方当面做好客户交接，将客户手机号码告知给甲方，且甲方为帮助乙方结款送去的产品，结款票据（红票）归甲方所有；4、南宁那笔款56,000元，甲方双方需同时前去广西南宁，时间由甲方提前一个星期通知，乙方负责带着甲方找到广西代理商李老板，并且找到适用打锤的客户地址，由甲方负责定价，销售收款；5、此终止合同生效以后，本厂里面的所有产品、原材料、固定资产等财产均归甲方所有，甲乙双方合作期间账目全部结清，互不相欠；6、以上协议条款不得违反，如有违反，违约方需无条件支付另一方违约金200,000元。同日，邱九雄手写一份“郴州市客户业务单位”名册，一式二份，上面注明了83名客户的名称、联系电话，由邱九雄、唐滋雅各持一份。
协议签订后，唐滋雅分得了266,842元的预收货款及旧锤33.28吨折合133,128元，共计400,000元。邱九雄分得了厂里其它预收票据，所有产品、原材料、固定财产等，其中包括广西南宁李姓客户56,000元的应收货款。
邱九雄与唐滋雅散伙后，双方都继续在从事铁锤销售业务，唐滋雅向原双方合伙期间客户资兴凯丰公司送过旧锤，因唐滋雅认为所有的客户都是双方共享，故未带邱九雄前往。
2016年5月24日，邱九雄向唐滋雅发送一条短信，内容为“下星期二（2016年5月31日）带我去广西南宁催收56,000元货款，请准备好行李准时出发”。邱九雄未电话联系唐滋雅确认其是否收到短信，双方也未能共同前往南宁催收货款。
一审法院认为，邱九雄与唐滋雅签订的《终止〈合伙经营协议〉合同》是双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护，邱九雄认为唐滋雅违反合同第3条约定，应承担200,000元的违约赔偿责任。经查，散伙后，唐滋雅往原来的老客户送货时，未带邱九雄前去。双方在签订终止合伙经营协议时明确约定“如客户需产品联系乙方，乙方需要带甲方共同前去，甲方应以乙方先结款为原则，协助乙方先结款……”，唐滋雅辩称客户资源双方共享，所以未带邱九雄前往的理由与合同约定不相符，故唐滋雅存在违约行为，邱九雄主张唐滋雅赔偿违约金200,000元，未提供证据证明唐滋雅违约造成其损失，其该主张明显过高，且经法院释明，唐滋雅请求法院依法予以核减，根据双方合同履行标的额、过错程度、违约获利情况等，酌定认定唐滋雅承担20,000元违约金。邱九雄要求何沙承担违约责任，经查，邱九雄系与唐滋雅签订合伙协议及终止合伙经营协议，何沙在补充经营协议签字已注明是等同于唐滋雅，庭审中唐滋雅、何沙辩称在签订补充协议时，因唐滋雅外去，委托何沙签字。且合伙经营期间的红利亦是邱九雄与唐滋雅分配，何沙未分得，故何沙不属合伙人，不应承担本案的违约责任。邱九雄要求唐滋雅支付货款67,524元，该款是邱九雄在终止与唐滋雅的合伙后，分得的应收货款，邱九雄应向欠款客户追讨货款，且现有证据也无法证实唐滋雅已收回此货款，如今后查实唐滋雅收回此笔货款，邱九雄可另行行使追偿权。邱九雄要求何沙返还2014年12月占用款项13,065元，该债务是双方合伙期间发生的债权债务纠纷，本案审理的是合同违约纠纷，此项纠纷不在本案审理范围，邱九雄可另行主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、被告唐滋雅于本判决生效之日起十日内支付原告邱九雄违约金20,000元；二、驳回原告邱九雄的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费5508.84元，财产保全费1920元，由原告邱九雄负担6899.33元，被告唐滋雅负担529.51元”。
本院二审期间，邱九雄提交以下证据：
1、营业执照及企业信息查询表，拟证明邱九雄在一审提交的双峰铸钢厂销售清单上所盖的公章是真实的，销售清单并非造假；
2、双锋铸钢厂刘某某出具的证明材料，拟证明唐滋雅、何沙违约不当面移交客户，造成专用产品无处卖,将没有用过的合金锤头作为回炉料卖给双峰铸钢厂；
3、实物证据打锤重量、当前行情价电脑截图，拟证明邱九雄的实际损失；
4、微型货车司机陶某某出具的证明材料和运费收条，拟证明唐滋雅、何沙违约造成邱九雄的产品无处卖，邱九雄只有将没有用过的合金锤头拖去双峰铸钢厂作回炉料卖；
5、马田京华砖厂出具的证明材料，拟证明邱九雄的产品质量没有问题;
6、证人陶某某出庭作证的证言，拟证明2015年邱九雄与唐滋雅分伙后，邱九雄因为唐滋雅的违约行为造成货物积压不能出售，最后作为废品处理的事实。
唐滋雅质证认为，对证据1、2、3、4的真实性无异议，对证明方向有异议，唐滋雅与邱九雄的分伙协议上已经明确了邱九雄的权利，与唐滋雅无关。对证据5的真实性有异议，唐滋雅持有一份马田砖厂出具的唐滋雅没有违约的证明。证据6，分伙协议明确产品全部归邱九雄处理，邱九雄如何处理产品与唐滋雅无关。
何沙质证认为，何沙不是合伙人，邱九雄提交的证据与何沙无关。
唐滋雅提交以下证据：
1、企业注册登记资料、证明，拟证明凯丰砖厂法定代表人本人不愿意用邱九雄的锤头，与唐滋雅无关，唐滋雅没有违约；
2、证明材料1份，拟证明邱九雄没有按照分伙协议承担其应承担的欠款；
3、证明材料7份，拟证明邱九雄向其他砖厂一直在送货，是邱九雄自己的货物有问题造成积压，与唐滋雅无关，唐滋雅没有违约。
邱九雄质证认为，对证据1中营业执照的真实性无异议，对证明的证明方向有异议，该份证明系伪造，2015年3月前，邱九雄与袁某某不认识，袁某某也从未使用过邱九雄的产品，不可能知道邱九雄的产品问题，袁某某也未出庭作证;对证据2的真实性无异议，证明方向有异议。邱九雄与香山坪砖厂已送货五、六年,从未出现质量问题。分伙后，唐滋雅、何沙没有履行当面移交客户的约定，是邱九雄自己上门送货;证据3中编号为3、5、6、7、9、10的真实性无异议,证明方向有异议,邱九雄与振兴砖厂有七、八年的业务往来，从未出现质量问题。分伙后，唐滋雅、何沙没有履行当面移交客户的约定，是邱九雄自己上门送货。邱九雄与相关砖厂合作多年，产品不存在质量问题;编号为4伟源砖厂出具的证明是伪证，邱九雄与该厂从未有往来。
何沙对唐滋雅提交的证据均无异议。
根据双方当事人举证、质证情况，本院认证如下：唐滋雅对邱九雄提交的1、2、3、4的真实性无异议、真实性予以确认。但证据1、2系邱九雄与唐滋雅散伙后,邱九雄向郴州市苏仙区坳上镇双锋铸钢厂销售的货物重量及价款,与本案无关,本院不予采信;证据3,虽是当前行情,但不能证明邱九雄的实际损失,与本案无关，本院不予采信;证据4,6系邱九雄与唐滋雅散伙后,陶某某为邱九雄运输货物，与本案无关,本院不予采信;证据5,唐滋雅对该证据的真实性有异议,且没有出具证明人的签名,该证据不符合相关法律规定,本院不予采信。
唐滋雅提交的证据1、2、3,与本案无关联,本院不予采信。
本院二审认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：1、邱九雄主张违约金是否过高;2、何沙是否是合伙人,应否承担违约责任。
关于焦点一。违约金的性质应以补偿性为主,以填补守约方的损失为主要功能,而不以严厉惩罚违约方为目的。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。唐滋雅在向原来老客户送货时，没有带邱九雄前去,未信守合同的行为,其行为违反了诚实信用原则,应承担违约责任。邱九雄主张的违约金是否过高,应以其实际损失数额作为确认的基础。在计算实际损失数额时,应当以因违约方未履行双方争议的、含有违约各项的合同,给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于一方当事人因其他合同受到的损失,即使该合同与争议合同有一定的牵连关系,也不能简单作为认定本合同实际损失的依据。邱九雄提供的现有证据不能证明唐滋雅违约造成的损失,在此情况下,综合考量本案双方当事人履行合同的实际情况、过错程度、违约获利等情况，将违约金调整为20,000元,并无不当,本院予以支持。邱九雄认为唐滋雅抢占销售客户资源，致使其产品无法销售而作为回炉料卖掉，直接损失金额166,400元,间接损失200,000元。因双方签订的终止合伙经营协议并没有约定唐滋雅不能使用客户资源,邱九雄该项主张缺乏事实和法律依据。关于广西南宁的应收货款5,6000元清收问题,该款系邱九雄与唐滋雅的合伙期间的应收货款，终止合伙经营协议约定归邱九雄享有,邱九雄向欠款客户追讨货款，如有证据证实唐滋雅已收回该笔货款，邱九雄可另行行使追偿权。
关于焦点二。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定,个人合伙应当具备共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并由各合伙人订立书面合伙协议等特征。本案中,邱九雄与唐滋雅签订的合伙经营协议和终止合伙经营协议,何沙既未出资,也未分红,何沙仅为唐滋雅处理相关事宜。在签订补充经营协议时,唐滋雅授权于何沙,何沙在协议签名时,协议已注明了等同于唐滋雅。故何沙不具备合伙人特征,不是本案合伙人,不应承担违约责任。
综上所述，上诉人邱九雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人邱九雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 黄湘南
审 判 员 王梅英
二〇一七年六月二十日
法官助理 曹 颖
书 记 员 魏小兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。