广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑二终字第150号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程某兴，男，1984年2月1日出生，汉族，广东省惠州市人，高中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，个体户。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2014年2月18日被惠州市公安局惠城分局刑事拘留；同年2月26日被依法逮捕。现押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人程某兴犯信用卡诈骗罪一案，于2014年7月17日作出（2014）惠城法刑二初字第216号刑事判决。被告人程某兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人程某兴分别于2011年8月8日、2012年3月26日、2013年6月7日在兴业银行股份有限公司惠州支行申领了3张兴业通银联人民币白金信用卡（卡号为5280＊＊＊＊＊＊＊08，额度为2万元；卡号为6229＊＊＊＊＊＊＊＊00，额度为5万元；6229＊＊＊＊＊＊＊＊＊00元，额度为15万元），被告人程某兴得信用卡后，利用以上3张信用卡多次透支共206408.86元用于经营生意和日常消费。自2013年7月31日起没有还款记录，截至2014年2月17报案之日，经银行多次催收，至今仍未还款。2014年2月18日，公安人员传唤程某兴到公安部门接受讯问，程某兴按时到案，并如实供述自己的罪行。
原判认定上述事实的证据有：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书；证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、书面报案书；证明兴业银行惠州支行被信用卡持卡人程某兴透支304470.55元（其中本金206408.86，利息31319.61元，滞纳金等费用66742.08元），银行通过电话及上门等各种追讨措施对程某兴进行催讨透支款项，但程某兴还款意愿极差，拒不归还透支本息，一直逃避银行催收，特向惠州市公安局惠城区分局经侦大队报案的事实。
3、兴业银行信用卡申请开户资料；证明程某兴在兴业银行惠州支行开户的时间、身份基本情况及信用卡的类型。
4、信用卡账户交易明细，证明被告人程某兴使用信用卡以来的交易情况，程某兴有多次透支的事实。
5、兴业银行信用卡催收记录，证明兴业银行惠州支行催收人员向程某兴先后多次以电话联系催收还款的事实。
6、到案经过，证明公安人员抓获被告人程某兴的情况及具有自首的情节。
7、户籍材料，证明被告人程某兴的年龄、家庭住址等基本情况。
8、结清证明、谅解书，证明被告人程某兴的亲属己于2014年5月28日付清全部欠款，兴业银行股份有限公司惠州支行出具了谅解书，表示对被告人程某兴的行为谅解的事实。
9、被告人程某兴在公安、检察的供述能与上述证据相互印证。
原判认为，被告人程某兴以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支206408.86元，数额巨大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为己构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人程某兴犯信用卡诈骗罪，罪名成立。公安机关接到报案后，怀疑被告人程某兴有犯罪行为，经传唤被告人程某兴进行询问，被告人程某兴如实供述自已的罪行，属自首。被告人程某兴当庭自愿认罪，有悔罪表现，且己退还赃款，取得被害人的谅解，予以减轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人程某兴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。
上诉人程某兴上诉提出，其当时是为了支付员工薪金，妥善安置员工才透支，案发后主动投案，有自首情节，归还了全部欠款，取得银行的谅解，且系初犯，因而认为原判对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明，原判认定上诉人程某兴利用信用卡恶意透支206408.86元，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院予以确认。
另查明，2014年5月28日，兴业银行股份有限公司惠州支行收到程某兴账户还款293232.95元，程某兴所透支的款息已全部付清。上述事实有经原审法院质证的兴业银行股份有限公司惠州支行出具的《谅解书》、《结清证明》予以证实。
本院认为，上诉人程某兴以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支206408.86元，数额巨大，经发卡银行多次催收超过三个月仍不归还，其行为己构成信用卡诈骗罪。公安机关接到报案后，怀疑上诉人程某兴有犯罪行为，经传唤程某兴进行询问，程某兴即如实供述自已的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。上诉人程某兴在公安机关立案后，一审判决宣告前，已偿还全部透支款息共计293232.95元，并取得被害单位的谅解，依法可从轻处罚。对于上诉人提出的上诉理由，经查，除上诉人自己的供述外，没有证据证实上诉人透支是为了支付员工薪金，妥善安置员工，故对该上诉理由不予采纳；但上诉人关于其案发后主动投案，有自首情节，且归还了全部欠款，取得银行的谅解，系初犯，原判对其量刑过重的上诉理由，与查明的事实相符，予以采纳。原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但只认定了上诉人退还赃款的事实，而没有认定上诉人在公安机关立案后，一审判决宣告前，已偿还全部透支款息共计293232.95元的事实，并依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定对上诉人从轻处罚，导致对上诉人程某兴的量刑过重，依法应予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十七条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、维持惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法刑二初字第216号刑事判决对被告人程某兴的定罪部分；
二、撤销惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法刑二初字第216号刑事判决对被告人程某兴的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）程某兴犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月18日起至2017年2月17日止。罚金应在判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库）。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 唐荣平
代理审判员 于海砚
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 罗文涛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。