江西省鹰潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鹰刑一初字第12号
公诉机关江西省鹰潭市人民检察院。
被告人徐某，农民。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2008年8月23日被鹰潭市公安局取保候审，后被传唤未到庭。2011年12月9日其向鹰潭市公安局自动投案，同时鹰潭市公安局再对其取保候审。2013年6月26日经本院决定逮捕，同年7月8日由鹰潭市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。
江西省鹰潭市人民检察院以赣鹰检刑诉字第（2009）010号起诉书指控被告人徐某犯参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、非法持有枪支罪，于2009年6月5日向本院提起公诉。本院于2013年9月5日对徐某作出（2011）鹰刑一初字第15-1号刑事判决。宣判后，徐某不服，提出上诉。江西省高级人民法院于2014年4月11日以原审判决认定徐某犯非法持有枪支罪事实不清、证据不足为由发回重新审判。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鹰潭市人民检察院检察员黄斌出庭支持公诉，被告人徐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）参加黑社会性质组织罪
90年代中后期以来，以被告人王太兴、王有兴、王样兴、王财兴为首的恶势力团伙网罗了王来保、孔有和、徐街发、徐国强、孙金广为骨干成员，徐某、徐金良、李春明、徐强良、徐严发、徐成生为一般参加者，逐步形成以家庭成员为核心的黑社会性质组织。该组织在发展过程中，分别在江西省余江县、贵溪市、鹰潭市等地大肆开设赌场，指使组织成员王来保、孙金广、徐春平负责赌场的日常管理，以非法手段获取经济利益，并以其利益支持该组织的违法犯罪活动。同时，为了达到称霸一方，彰显其家族式黑社会性质组织的势力，该组织成员故意伤害他人、敲诈勒索、寻衅滋事。如1997年11月3日，为争夺控制领地，扩大影响，王有兴带领徐优仁等人持猎枪将鹰潭市区有较大“名气”的黄彪打成重伤；2006年8月27日，王有兴组织王志忠等人持枪将夏国胜打成重伤。又如2001年2月27日，王太兴怀疑候风茂反映过其违反计划生育政策一事，当候风茂到鹰潭市批发水果路经鹰潭市南站花园碰见王太兴时，王太兴迎上前去并说：“婊子崽，你神气”，接着打了候风茂两耳光。候风茂欲离开时，王太兴打电话叫来王样兴和王来保。王样兴赶到后，从附近一酒店里拿了一把菜刀对候风茂进行砍杀，接着王太兴、王样兴、王来保将候风茂拉进一辆普桑轿车。王太兴讲：“你打电话给余家乡计生办主任，叫他过来，我废了你们二个人”。后在公安人员赶到现场时，才解救了候风茂。1998年2月的一天上午，王有兴凭借其“王氏兄弟”的威慑力，当着村委会干部的面，公然强行拿走贵溪市余家乡罗湾村委会的液化气灶、高压锅、炒菜锅等炊具；2001年11月的一天，王太兴要官先娥家一块已经下了地基建房的地建厕所，官先娥说王太兴不讲理，王太兴讲“我想干什么就干什么”并打了官先娥两耳光，还用石头将官先娥家一楼住房的玻璃全部砸破；2004年鹰潭市月湖区白露镇小英王家村委会上房村小组修桥，因时任小组长的王胜满未将修桥工程承包给“王氏兄弟”，同年9月13日下午，王太兴便指使其司机王轶民带王成艳等人冲到王胜满家，对正在洗澡的王胜满进行殴打。
上述事实表明，以王太兴、王有兴、王样兴、王财兴为核心的家族式黑社会性质组织的行为在当地引起了极大的民愤，造成了恶劣的影响，使当地民众深感恐惧和不安，对民众心理形成了一种强势和控制。
（二）聚众斗殴罪
2007年9月28日晚11时许，徐严发在鹰潭市建设路华隆大厦门口吃夜宵时与万早平（绰号“早谷”，在逃）发生争吵。徐严发随后纠集徐金良、徐强良、徐成生、徐新发、徐春平、徐某、桂凡（另案处理）等人，由徐春平开王财兴的车到徐某住处拿了两支自制猎枪、几把砍刀赶到华隆大厦。汪海洋下车便持枪跑向徐严发等人，后见对方人多，便迅速跑回“的士”车叫司机开车逃离，并在车上朝徐严发等人开了一枪。之后，徐严发等八人分乘王财兴的车和徐严发带去的车追赶“的士”。当追至市磷肥厂莲花路路口将汪海洋乘坐的“的士”逼停后，徐强良、徐成生、徐新发、徐某等人冲下车将“的士”围住，并持砍刀等砸车窗玻璃逼汪海洋下车。汪海洋见状，突然打开车门下车逃跑。当其逃至胜利西路市农行门口时，被徐强良、徐成生、徐新发、徐某追上，徐强良等4人便持砍刀等凶器对汪海洋进行砍杀，致汪海洋全身多处刀伤、双胫骨开放性骨折。汪海洋带去的两支猎枪也被徐严发等人抢走。经法医鉴定，汪海洋的伤情达轻伤甲级。
（三）非法持有枪支罪
2007年8月10日，在非法拘禁聂华胜过程中，徐强良从徐某住处拿了一支带黄色木柄的自制枪支到现场，交予王样兴使用。事后，该枪被徐强良带走。2007年9月28日晚，在与汪海洋斗殴中，徐春平从徐某住处拿了两支猎枪，其中一支枪是徐严发的。徐强良使用其中一支带黄色木柄的自制枪支朝汪海洋放了一枪。事后，徐春平带去的两支枪连同从汪海洋处缴获的两支枪均被徐严发收起藏匿。此后，枪支曾藏于徐强良家中。2007年下半年，徐强良将藏在自己家里的两支枪通过徐春平出借给江志龙（另案处理），江志龙事后将枪支还给了徐强良。上述四支枪，徐严发曾委托付德胜上交鹰潭市公安局月湖分局刑侦大队一支枪，其余三支枪最后被徐严发藏于其家后的石头岭上。案发后，徐严发的母亲彭香莲分别于2008年8月27日、2008年10月9日将枪支上交公安机关。经鉴定，上述四支枪均为法律意义上的枪支。
公诉机关认为，被告人徐某参加具有黑社会性质的组织；积极参加并持械聚众斗殴，且系主犯；违反枪支管理规定，非法持有枪支，且情节严重。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条、第二百九十二条第一款第（四）项、第一百二十八条第一款，应以参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、非法持有枪支罪追究刑事责任。
被告人徐某辩称，他没有参加过黑社会性质组织活动，只是和徐严发、徐强良等人参加了聚众斗殴。枪支是徐强良放在他家的，放的时候他不知道，也没有见过此枪。他认为不构成参加黑社会性质组织罪和非法持有枪支罪。他举报并协助公安机关抓获贩毒人员，具有立功情节，还有自首情节，请求从轻处罚。
经审理查明，2007年9月28日晚11时许，徐严发（已判刑）在鹰潭市建设路华隆大厦门口吃夜宵时与万早平（绰号“早谷”，在逃）发生争吵。徐严发随后纠集徐金良、徐强良、徐成生、徐新发、徐春平、桂凡（均已判刑）及被告人徐某等人，并由徐春平开王财兴（已判刑）的车到徐某住处拿了两支自制猎枪、几把砍刀赶到华隆大厦。万早平则纠集汪海洋（另案处理）携带两支猎枪乘一辆“的士”到达华隆大厦，汪海洋一下车便持枪跑向徐严发等人。因见对方人多，汪海洋便迅速跑回到“的士”车内并叫司机开车离开。当车离开时，汪海洋在车上朝徐严发等人开了一枪，徐严发、徐春平、徐成生等人分别被汪海洋的猎枪子弹击中。同时，徐强良也对汪海洋开了一枪。之后，徐严发等八人分乘王财兴的车和徐严发带去的车追赶“的士”，并在追至市磷肥厂莲花路路口时将汪海洋乘坐的“的士”逼停。接着，徐强良、徐成生、徐新发和被告人徐某等人冲下车将“的士”围住，并持砍刀等砸车窗玻璃，逼汪海洋下车。汪海洋见状，突然打开车门下车逃跑。当汪海洋跑至胜利西路市农行门口时，被徐强良、徐成生、徐新发、徐某追上，徐强良、徐成生、徐新发三人便手持砍刀对汪海洋进行砍杀，徐某用汪海洋的枪砸打汪海洋，致汪海洋全身多处刀伤、双胫骨开放骨折。汪海洋带去的两支猎枪被徐严发等人拿走。2008年9月24日，经法医鉴定，汪海洋的伤情达轻伤甲级。
以上事实，有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1.同案犯徐严发的供述：2007年7-8月份的一天晚上，在华隆大厦吃饭时他与“麻子”的小弟发生争吵。他打了徐强良的电话，告诉徐强良他与人发生争吵，叫其带点人过来。随后，到场的有徐春平、徐强良、徐新发、徐成生、徐某、徐金良、桂凡。徐春平是开着一辆白色的车子过来的，带了两支猎枪和几把砍刀，猎枪和砍刀是用钓鱼包装的。汪海洋等是坐“的士”过来的，并朝他们开了一枪，他、徐春平、徐成生被打到了，徐强良也拿出猎枪反击了一枪。然后，他们八人分乘两辆车在磷肥厂向莲花路转弯处将汪海洋的车逼停，汪海洋便下车逃跑。在市农业银行门口徐强良等人将汪海洋砍倒，他们从汪海洋处缴到两支枪和一把刀。
2.同案犯徐强良的供述：2007年9月底的一天晚上，徐严发打电话给他说在建设路吃饭时与人发生争吵，叫他们过去。他告知徐春平去徐某家拿“东西”，然后，他与徐新发、徐成生、徐某、桂凡五人赶到建设路口。随后，徐春平带着徐金良开着王财兴的车也赶到现场，车的后座上有两个钓鱼包，里面装了三、四把砍刀和一支猎枪。没多久，汪海洋与另一个男的坐“的士”也过来了，汪海洋手上拿了把猎枪冲过来，见他们人多又跑回出租车上，并在车上对着他们放了一枪，打到了徐严发、徐春平、徐成生三人。这时，他就从车上拿出猎枪，对着天上放了一枪。汪海洋坐着“的士”逃跑，他们就分乘两辆车追。在磷肥厂附近逼停了“的士”，徐金良用砍刀砸出租车车窗玻璃，汪海洋就下车逃跑。后汪海洋在胜利西路农业银行附近被他、徐成生、徐新发、徐某追上，他、徐成生、徐新发三人就持刀砍汪海洋，徐某用汪海洋的枪砸汪海洋。打完后，他们从汪海洋处缴到两支猎枪。
3.同案犯徐春平的供述：2007年9月份的一天晚上，徐严发说在建设路与人吵架，叫他过去。他就开王财兴的车到徐某家拿了两个钓鱼包，里面有两支猎枪和几把刀。路上碰到徐金良，他们就一起到建设路口，到场的还有徐严发、徐强良、徐新发、徐成生、徐某、桂凡。汪海洋坐“的士”过来，下车就拿一支短猎枪对着他们，徐强良也从他带去的包里拿了支猎枪对着汪海洋。汪海洋见他们人多，就返回出租车离开，临开车时朝他们放了一枪。他们分乘两辆车去追，将“的士”逼停。徐成生、徐新发拿砍刀砸“的士”的车窗玻璃，汪海洋就下车逃跑，徐新发、徐强良、徐某、徐成生四人就追，在市农业银行门口将汪海洋砍倒。他们从汪海洋处缴到两支枪和一把刀。
4.同案犯徐金良的供述：2007年8、9月份的一天晚上，他碰到徐春平正开着王财兴的车，听说徐严发在建设路有点事情，他就和徐春平一起来到建设路口华隆大厦附近。这时，徐严发、徐强良、徐新发、徐成生、桂凡、徐某都在路口。不久，汪海洋那边两个人坐“的士”过来，下车就用猎枪对着徐强良，双方打起来。汪海洋带来的人被打跑了，汪海洋也返回“的士”逃跑，并在车上对他们放了一枪。徐强良就从王财兴的车上拿了一把猎枪反击了一枪，然后他们分乘两辆车追汪海洋。在市磷肥厂附近把汪海洋的“的士”逼停，汪海洋下车逃跑，徐成生、徐新发、徐某三人持刀追赶，在市农业银行门口将汪海洋砍倒。事后，他们从汪海洋处缴到两支猎枪和一把刀。
5.同案犯徐成生的供述：2007年9月底的一天晚上，徐强良接到徐严发的电话说他在华隆喝酒与人争吵，叫他们一起过去。随后，他和徐强良、徐新发、徐某、桂凡、徐春平、徐金良都赶到华隆与徐严发会合。徐春平是开了王财兴的车去的。汪海洋用短猎枪朝他们开了一枪，他被打中了，徐强良也对天上开了一枪。汪海洋坐“的士”逃跑，他们就分乘两辆车追。在磷肥厂附近拦住了“的士”，徐强良用刀砍“的士”的挡风玻璃，汪海洋就下车逃跑。他、徐强良、徐某、徐新发四人在市农行门口追到汪海洋，他砍了十多刀，徐新发在汪海洋的头上、手上砍了十多刀，徐强良用枪砸汪海洋的脚，徐某也用汪海洋的枪砸汪海洋。他们共从汪海洋处缴到两支枪。
6.同案犯徐新发的供述：2007年9月底的一天晚上，徐强良接到徐严发的电话说他在华隆吃饭时跟贵溪的人吵架，叫他们过去。他和徐成生、徐强良、徐某、桂凡先赶到徐严发处，随后徐春平与徐金良开着王财兴的车也过来了。汪海洋坐出租车过来，开枪打到了徐成生、徐春平、徐严发。徐强良从王财兴的车里拿出一个钓鱼包，里面装了一支猎枪和三、四把刀。徐强良拿了猎枪，他们几个拿刀，然后他们八个人就开车追汪海洋。在市磷肥厂附近汪海洋弃车逃跑，他、徐强良、徐某、徐成生就追。在市农行门口汪海洋摔倒，他们四人就用刀砍汪海洋的手脚，徐某在汪海洋摔倒的地方捡到了一把枪。另外，其他人在出租车上还搜到了汪海洋的一把枪和一把刀。
7.汪海洋的供述：2007年9月28日晚上10时许，“早谷”说他吃夜宵时与人打架，就打了一部“的士”接他同去。“早谷”带了两把自制猎枪。到华隆大厦楼下，徐严发正与“麻子”争吵，突然一辆小车过来，下来六、七个人，其中有徐强良、徐新发，有一人手持猎枪，其余的拿着砍刀。他看情况不对就坐回车上叫司机快跑，这时车后响了一枪，一粒子弹打中他右手无名指。他也用短猎枪开了一枪。在市磷肥厂他被追上，他们就砸出租车玻璃。他打开车门逃跑，在市农行门口被他们追上，徐强良、徐新发、徐某和另一个人就用刀砍了他二十多刀。
8.证人余某的证言：2007年9月底的一天晚上，他拉了两个客人到建设路华隆楼下。其中一人下车后与旁边六、七个人打架，另一人拿了支40多公分的枪也冲出去。他正要开车走，拿枪的人又坐回他的车叫他快跑。他听到有枪声。在市磷肥厂附近转弯处，他的车被一黑色车逼停，车上下来四、五人都拿着砍刀。他们用刀砍他的车窗玻璃，里面的客人就下车逃跑，对方三、四个人就追杀他。后来，他返回自己的车子，看见有两人站在车旁，其中一人拿着一把三、四十公分的枪。
9.辨认笔录：徐严发按法定程序，根据提供的照片，辨认出万早平参与斗殴。
10.徐春平、徐严发、徐强良、徐成生、徐新发、徐某辨认笔录及枪支照片：证实徐强良所持枪支及从汪海洋处缴到的枪支。
11.110处警登记单：2007年9月29日1时15分处警发现在市农行门口一男子被砍伤。
12.现场示意图及现场照片3张
13.鹰潭市人民医院病历：证实汪海洋化名汪永全在鹰潭市人民医院治疗及医院诊断汪海洋全身多处刀伤、双胫骨开放骨折的事实。
14.鹰潭市月湖区法院（2009）月刑初字第38号刑事判决书：证实汪海洋已另案处理。
15.鹰潭市公安局月湖分局刑侦大队移送案件通知书：证实桂凡已移交月湖分局处理。
16.鹰潭市公安局公（鹰）伤鉴（法）字（2008）74号鉴定文书，及鉴定结论通知书：汪海洋伤情为轻伤甲级，并将鉴定结论告知徐严发、徐强良、徐成生、徐新发、徐春平、徐某。
17.物证：枪支四支。
18.被告人徐某的供述：2007年9、10月份的一天晚上，徐强良接到徐严发的电话，讲他在华隆吃饭时与人争吵，叫他们过去一下。随后，徐强良、徐新发、徐成生、桂凡、徐春平、徐金良和他都赶到现场，徐春平和徐金良是开着王财兴的车到的。徐强良叫徐春平去他住处拿了枪和砍刀。打架时，徐强良从王财兴车上拿了一把猎枪。汪海洋坐“的士”过来，下车就用枪对着徐新发和徐强良，见他们人多，汪海洋又坐回车上，并开了一枪，然后坐“的士”逃跑。他们就分乘两辆车追，在磷肥厂向莲花路转弯处逼停“的士”，汪海洋就下车逃跑。在市农行门口汪海洋摔倒，被他、徐强良、徐新发、徐成生追上。他捡到汪海洋的一支短猎枪，徐强良、徐新发、徐成生用刀砍汪海洋。当时他是空手的，没有动手。最后他们还从汪海洋坐的“的士”上搜到一把枪。
另查明，被告人徐某于2008年向鹰潭市公安局投案，并被取保候审。在取保候审期间，经本院传唤开庭参加诉讼，其未到庭。后于2011年12月9日在其兄徐民富的陪同下，到鹰潭市公安局归案，并供述了主要犯罪事实。在本院审理期间，徐某于2013年7月1日向鹰潭市公安局举报一名外号叫“西西”的人贩卖毒品，表示愿意配合公安机关抓获“西西”。后在公安机关的安排下，徐某打电话给“西西”假称要买200元毒品，“西西”答应后便叫汪国平送毒品。当汪国平送毒品给徐某时，公安人员在鹰潭市月湖区明珠宾馆当场将汪国平抓获，并查获含甲基苯丙胺的毒品1.71克，但未抓获“西西”。
2014年10月23日，鹰潭市公安局出具《关于补充侦查情况的说明》载明：“关于徐某犯非法持有枪支补充证据一案，因当时无更多证据证明徐某主观上知道自己家里存放别人的枪支。现因时间长久，时过境迁无法收集更多的其他证据。”
上述事实有以下证据予以证实：
1.询问徐民富的笔录；2.《投案自首人员投案经过材料》、《归案说明》；3.关于徐某配合公安机关抓获贩毒人员的《情况说明》；4.贩毒人员汪国平的供述；5.徐某的举报笔录；6.《鉴定意见通知书》；7.鹰潭市公安局于2014年10月23日出具的《关于补充侦查情况的说明》。
本院认为，被告人徐某受他人纠集，持械追打他人，积极参加斗殴，并将他人打伤致轻伤甲级，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控其犯聚众斗殴罪罪名成立。关于公诉机关指控被告人徐某犯参加黑社会性质组织罪，鉴于该案黑社会性质组织内的犯罪及其它违法行为均没有徐某参与，故被告人徐某不构成参加黑社会性质组织罪。关于公诉机关指控被告人徐某犯非法持有枪支罪，鉴于被告人徐某房间内的两支猎枪系其他同案犯所存放并使用，且两次使用该枪支或是徐强良自己去取枪或是徐强良电话通知他人去取枪，没有证据充分证明被告人徐某主观上知晓其他同案犯将两支猎枪存放于徐某自己的房间，故被告人徐某亦不构成非法持有枪支罪。徐某举报他人贩毒，并愿意配合公安机关抓获贩毒人员，但在公安机关的安排下，结果未能将被举报人抓获。虽然抓获了另一贩卖毒品人员，但属于特情引诱犯罪，故徐某举报、配合公安机关的行为尚不构成立功。徐某辩解该举报行为属于立功，不予采纳。被告人徐某能自动投案，并如实供述主要犯罪事实，具有自首情节，认罪、悔罪态度好，判处缓刑没有再犯的危险，依法可以从轻或减轻处罚，并判处缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第七十二条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 赵登波
审判员 喻巧平
审判员 邱志荣
二〇一五年二月十三日
书记员 李志武