重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07991号
上诉人（原审原告）黄永新，住重庆市合川区。
委托代理人廖兵奇，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）肖旭佳，住四川省自贡市自流井区。
委托代理人吉蔚滨，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆千度装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一街25号B座12-6号。
法定代表人邓亚玲，总经理。
上诉人黄永新、上诉人肖旭佳与被上诉人重庆千度装饰工程有限公司健康权纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年8月1日作出（2014）渝北法民初字第04113号民事判决。上诉人黄永新、上诉人肖旭佳对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，于2015年1月29日进行了询问。上诉人黄永新的委托代理人廖兵奇、上诉人肖旭佳的委托代理人吉蔚滨到庭参加了诉讼，被上诉人重庆千度装饰工程有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告千度公司与被告肖旭佳达成口头协议，被告千度公司将中铁五局办公楼外墙面清洁工作交由被告肖旭佳完成。2013年11月18日，被告肖旭佳向被告千度公司出具工地完工结算手续，主要内容为：“兹有肖旭佳施工中铁五局中楼外墙清洁，单价1.6元／平方米，按正投影面积计算，合计5800元，已付3000元。结清此款业主方、千度公司与肖旭佳无任何经济、劳务与法律上的关系。本人承诺，如因质量问题导致发包人返工、延期等一切经济损失本人全额承担其损失，自愿用人工费及材料费抵扣；安全事故责任由本人自己负责，与分包人无关。”2013年12月10日，被告千度公司将该工程款5800元全额支付给肖旭佳，肖旭佳出具收据，收款事由：中铁五局六公司外墙清洗。该项工作完成之后，被告千度公司又找到被告肖旭佳，要求其清洗中铁五局中楼高空墙体上的广告牌印记，该清洗的面积大概为1平方米，报酬共计460元。被告肖旭佳便找到原告黄永新一起完成该工作。对于该项工作的报酬分配，被告肖旭佳取得160元，原告黄永新取得300元。2013年12月15日，原告黄永新与被告肖旭佳两人到达楼顶准备开始工作时，原告黄永新不慎从楼顶女儿墙摔落至楼顶平面受伤。当日，原告被送至解放军第三军医大学新桥医院住院治疗24天，于2014年1月9日出院，被诊断为左胫腓骨下段粉碎性骨折；左踝软组织损伤。出院医嘱：出院后休息三月；门诊随访X片；不适随访。原告受伤后，用去医疗费共计58115.88元。经本院委托，2014年3月25日，重庆市正鼎司法鉴定所作出鉴定意见，黄永新因从高处摔落致左胫腓骨下段粉碎性骨折，目前遗留左下肢活动受限，相当于道路交通事故十级伤残；续医费约需8000元。原告支付鉴定费1500元。另查明，被告肖旭佳与原告黄永新并无高空作业的资质。
一审法院认为：对于原、被告之间法律关系的问题。原告诉称其与被告千度公司形成劳务关系，原告在提供劳务过程中受伤。被告千度公司主张其将外墙清洁工作交由被告肖旭佳完成，双方系承揽关系，原告与被告肖旭佳形成劳务关系。被告肖旭佳辩称其与原告共同受雇于被告千度公司。本院认为，承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案中，被告千度公司找到被告肖旭佳要求其清洗约1平方米的高空墙体，报酬为460元。被告肖旭佳系按照被告千度公司的要求，完成工作成果，收取报酬，在完成工作中无需听从被告千度供公司的安排、指挥和监督，双方符合承揽的构成要件，故被告千度公司与被告肖旭佳之间应当属于承揽关系。对于原告黄永新与被告肖旭佳的关系。本院认为，被告肖旭佳承揽该项业务后，与原告黄永新共同完成，并按照各自完成的工作量分配报酬，不存在支配的关系，应当认定原告黄永新与被告肖旭佳系共同承揽人。法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告千度公司将高空作业交由欠缺高空作业资质的人员完成，其选任上存在过失，应当对原告损害承担相应的赔偿责任。原告黄永新与被告肖旭佳作为共同承揽人，利益共享，风险共担，原告的损害应当根据双方之间的权利义务关系对应承担。根据本案的实际情况，本院判定，对于原告的损害，由被告千度公司承担30%的赔偿责任，被告肖旭佳承担25%的责任，原告自行承担45%的责任。对于原告诉求的各项损失，本院分析如下：1、医疗费，根据病历资料及医疗费票据，共计58115.88元，原告要求被告赔偿的数额为58115.80元，本院予以支持。2、住院伙食补助费，原告住院24天，32元／天，768元。3、护理费，原告住院24天，护理费80元／天，共计1920元。4、交通费，酌情主张400元。5、续医费，根据鉴定意见，该项为8000元。6、精神抚慰金，根据本案实际情况，酌情主张1000元。7、残疾赔偿金，原告系城镇居民，定残时60周岁，其残疾赔偿金为25216元／年×20年×0.1=”50”432元。8、误工费，住院24天，医嘱休息3个月，医嘱休息时间超过定残前一日，因伤持续误工，本院将误工时间计算至定残前一日，即100天。误工费按照80元／天计算，误工费为8000元。9、鉴定费，根据票据，该项为1500元。以上各项除去精神抚慰金共计129135.80元，应当由被告千度公司承担30%的侵权责任，即38740.74元。被告肖旭佳承担25的责任，即32283.95元。对于精神抚慰金，由被告千度公司承担500元，被告肖旭佳承担500元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告重庆千度装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告黄永新残疾赔偿金、误工费等共计39240.74元；二、被告肖旭佳于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告黄永新残疾赔偿金、误工费等共计32783.95元；三、驳回原告黄永新的其他诉讼请求。如果被告千度公司、肖旭佳未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1114元，由原告黄永新负担314元，被告重庆千度装饰工程有限公司负担400元，被告肖旭佳负担400元。此款为原告黄永新预交，被告重庆千度装饰工程有限公司、肖旭佳于本判决生效之日将各自负担的诉讼费直接支付原告黄永新。
黄永新不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人误工费为16393元，除去精神抚慰金后，上诉人的损失金额合计为137785元，由被上诉人承担全部赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由：1、上诉人清洗的对象属于中铁五局六公司所有，是被上诉人千度公司应当履行的建设工程施工合同义务，故被上诉人千度公司不可能是定作人。上诉人没有提供工具，只是提供劳务，报酬按天计算，上诉人没有赢利，也无法行使留置权，上诉人没有参与第一次清洗，不存在利益共享、风险共担，上诉人在工作中受被上诉人安排、指挥和监督，故上诉人与被上诉人千度公司之间成立雇佣关系。2、一审判决对各方当事人的责任划分显属适用法律错误。无论本案是承包关系还是承揽关系，被上诉人千度公司将其履行的建设工程施工合同中的外墙清洗业务分包给不具备安全生产条件或相关资质的个人，违反了安全生产法的规定，被上诉人应当全额承担上诉人损失。即便按照一审判决观点，被上诉人千度公司的过错责任明显大于上诉人。3、上诉人在施工过程中，已尽到了必要的安全注意义务，上诉人从女儿墙上摔下是由于当天小雨，上诉人没有过错。4、一审判决少计算了上诉人的误工损失。上诉人实际误工天数为130天，按2013年职工平均工资每月3783元计算，误工费应为16393元，除去精神抚慰金后，上诉人的各项损失金额合计应为137785元。5、上诉人从事高空作业，与被上诉人肖旭佳同时受雇于千度公司，应由千度公司承担全部赔偿责任或与肖旭佳承担连带赔偿责任。
上诉人肖旭佳针对上诉人黄永新的上诉答辩称：1、同意上诉人黄永新所称两人均受雇于千度公司的上诉理由。2、同意黄永新称千度公司将业务交给不具有资质的个人应当承担全部责任的上诉请求。3、肖旭佳只是与黄永新共同完成劳务，不应当承担赔偿责任，更不应承担连带责任。
肖旭佳不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项，改判驳回对肖旭佳的诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费用。其理由：1、上诉人与黄永新均系受雇于千度公司。千度公司将其建设工程施工合同（装饰工程施工）中的清洁业务交给上诉人与黄永新完成，并提供了高空作业的工具，上诉人与黄永新只是提供劳务，因此，上诉人、黄永新与千度公司之间为雇佣关系，一审判决认定双方系承揽关系错误。2、一审判决适用法律错误。千度公司不是业主，其为履行与业主方的建设工程施工合同，将合同中的清洁内容交给不具备资质的第三方，即便法院认为这属于承揽而非雇用，也属于建设工程施工中的违法分包，根据安全生产法和人赔司法解释的规定，千度公司应当全额承担安全生产事故的责任。3、一审判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律依据。黄永新受伤不是上诉人造成，一审判决推定上诉人存在过错没有法律依据。
上诉人黄永新针对上诉人肖旭佳的上诉答辩称：1、黄永新与肖旭佳共同受雇于千度公司。2、同意本案是侵权之诉，千度公司严重违反安全生产责任法，存在重大过错。3、黄永新没有任何过错。
本院二审审理查明的案件事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，上诉人黄永新、肖旭佳均不是被上诉人重庆千度装饰工程有限公司的职工，被上诉人重庆千度装饰工程有限公司将外墙高空清洁工作交由上诉人肖旭佳完成，该项工作系高空作业，故双方之间形成了承揽法律关系而非劳务法律关系。上诉人黄永新、肖旭佳认为与被上诉人重庆千度装饰工程有限公司形成雇佣关系的上诉请求本院不予支持。一审判决按照承揽法律关系确定各方责任本院予以采信。上诉人肖旭佳承接清洁业务后，找到上诉人黄永新共同完成该项工作，约定按照各自工作量分配报酬，双方不存在支配关系，故一审认定二人为共同承揽人正确。上诉人黄永新与上诉人肖旭佳形成了利益共同体，在完成清洁工作过程中应当共同保证安全，保质保量完成工作任务，按照约定分配工作报酬，其间，上诉人黄永新摔落受伤，一审按照风险共担及权利义务对应的原则确定上诉人肖旭佳承担25％责任、上诉人黄永新承担45％责任符合本案实际，上诉人黄永新、肖旭佳要求改判责任比例的上诉请求本院不予支持。一审判决主张上诉人黄永新误工时间至定残前一日，并按照伤残鉴定程度主张了残疾赔偿金符合法律规定，上诉人黄永新要求改判误工费的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1239.2元，由上诉人黄永新负担619.6元，由上诉人肖旭佳负担619.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 郑 泽
代理审判员 张晋鹏
二〇一五年三月十日
书 记 员 张冀兮