辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽05民终114号上诉人（原审原告）乔维国，男，1950年12月2日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。上诉人（原审被告）本溪市城乡建设综合开发公司，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人郑忠，该公司经理。委托代理人李萍，辽宁泓龙律师事务所律师。上诉人乔维国、本溪市城乡建设综合开发公司（以下简称城乡开发公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院(2016)辽0504民初1249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定的基本事实是：2004年6月30日，案外人本溪市爱特房地产开发有限公司（以下简称爱特公司，甲方）同平山区第一建筑工程公司（乙方）签订施工协议，约定平山一建承建高峪4#5#13#14#楼施工内容，并约定2004年6月26日开工，2004年12月30日竣工。2004年8月20日，爱特公司（甲方）与平山区第一建筑工程公司（乙方）、乔维国（丙方）签订施工补充协议，约定13#、14#楼由平山区第一建筑工程公司所辖项目部乔维国施工，必须按照原协议竣工。2005年10月24日，乔维国以本溪市鑫宇建筑工程有限公司（以下简称鑫宇公司，乙方）的名义与爱特公司新馨嘉园项目工程指挥部（甲方）签订协议一份,内容为：新馨嘉园回迁住宅楼收尾工程所需资金现已到位，根据政府会议精神，为确保动迁户按期入住，乙方必须将该资金用于新馨嘉园回迁住宅楼13、14号楼的收尾工程，专款专用，不得挪用于其他建设项目。乙方负责的该项目完成后，经市有关部门审计后结算。收尾工程的工程款按实际工程进度发放，乙方必须于2005年12月10日前竣工，达到入住条件。协议签订后，乔维国按约定进行了施工并已竣工验收。2011年6月3日的本溪市人民政府办公会议纪要第138期中载明：按照市政府2006年第74期办公会议纪要明确的意见，由城乡开发公司负责全部接收和处置新馨嘉园房产开发项目的债权债务以及办理住户房屋产权手续等。2013年12月26日，城乡开发公司在本溪日报中刊登公告，内容为：受本溪市政府委托，我公司从即日起对爱特公司开发建设的新馨嘉园小区的债务纠纷进行登记工作，凡与爱特公司在新馨嘉园小区建设当中有债务纠纷的单位或个人请到我公司登记。2014年10月23日，本溪市审计局本审[2014]15号审计项目报告中载明：拖欠乔维国工程款，乔维国施工的新馨嘉园13、14号楼，经城乡开发公司委托本溪丰华会计司法鉴定所审核，核定工程总造价为7426100.13元。爱特公司支付乔维国工程款、抹账房及材料款合计3117516.20元；市公益事业国有资产经营公司支付乔维国工程款计2148895.93元；城乡开发公司借款给乔维国500000.00元；市信访局借款给乔维国200000.00元。总计支付乔维国工程款5966412.13元。如果以上款项都作为已付工程款，尚欠乔维国工程款1459688.00元，乔维国对其中的原爱特公司支付给其工程款中的340000.00元持有异议。现乔维国诉至法院，请求判令：1、城乡开发公司返还340000.00元；2、城乡开发公司支付欠款利息，按照银行二倍计算；3、要求城乡开发公司按照合同承担违约责任；4、返还城乡开发公司多扣除其的沙子、河石款共计70000.00元；5、诉讼费用由城乡开发公司承担。另查，城乡开发公司于2015年2月26日又给付乔维国工程款本金（乔维国借款）200000.00元。爱特公司2004年12月17日记账凭证中载明：预付13#14#（孙）工地工程款250000.00元；预付13#14#（高）工地工程款90000.00元，并附有借款单四份。原审法院认为：根据市政府会议纪要及本溪日报公告，可以确认城乡开发公司对涉及原爱特公司在新馨嘉园小区建设当中所有的债权债务已经全部接收和处置，故乔维国要求城乡开发公司给付所欠工程款的诉讼请求，予以支持。对于审计局本审[2014]15号审计报告中计算的欠款，予以认定。扣除城乡开发公司于2015年给付乔维国的200000.00元工程款（乔维国借款），城乡开发公司尚欠乔维国的工程款金额应为1259688.00元。对于乔维国提出工程款中有340000.00元系在其不知情的情况下转走，其并未收到此款的主张，因爱特公司的账目中并未表明以上340000.00元工程款系乔维国领取，或乔维国委托其他人代为领取，故城乡开发公司不能免除对乔维国欠款的给付义务，对该340000.00元，城乡开发公司仍应向乔维国支付。对于乔维国主张城乡开发公司应当返还多扣的其他工程原料款的诉讼请求，与本案不属同一法律关系，双方应另行解决。关于乔维国要求城乡开发公司给付利息的诉讼请求，因双方对此没有约定，应当从应付工程价款之日计付。对于乔维国主张城乡开发公司支付其违约金的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。据此，原审法院判决：一、城乡开发公司给付乔维国工程款人民币1599688元，于判决书发生法律效力10日内给付；二、城乡开发公司承担上述欠款利息，时间从2005年12月10日起至判决确定给付之日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算；三、驳回乔维国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21090.00元，乔维国负担12000.00元、城乡开发公司负担9090.00元。上诉人乔维国的上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其全部诉讼请求。其依据的事实及理由：一、本案的全部诉讼费用应当由城乡开发公司承担；二、城乡开发公司欠我工程款2499688.00元，十一年期间先后给付我900000.00元，按合同法司法解释债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其他给付不足以清偿全部债务时，债的抵充顺序的规定，城乡开发公司给付的900000.00元是利息；三、城乡开发公司违反合同约定未履行给付工程款的义务，应承担违约责任赔偿其损失。上诉人城乡开发公司提出答辩：一审判决依据本溪市政府会议纪要及本溪日报公告，确认城乡开发公司对爱特公司在新馨嘉园小区建设中所有的债权债务已经全部接收和处置，无事实及法律依据。上诉人城乡开发公司的上诉请求：撤销原审判决，依法改判城乡开发公司不向乔维国支付工程款及利息的责任。其依据的事实及理由：同该公司辩称。上诉人乔维国提出答辩：不同意城乡开发公司的上诉请求。我不是挂靠在其他公司，我是以个人的名义与甲方签订的合同。交工10年之后我才知道从我由账上转走了340000.00元。本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。另查明：二审期间，上诉人乔维国对于爱特公司支付其工程款、抹账款及材料款3117516.20元（其中340000.00元不予认可）及市公益事业国有资产经营公司支付给其的工程款2148895.93元共计4926412.13元，因上述款项属于2005年12月10日工程竣工前给付，所以乔维国不要求城乡开发公司支付利息。再查明：2006年1月25日城乡开发公司给付乔维国工程款50000.00元，2007年2月25日左右城乡开发公司给付乔维国工程款50000.00元，2010年2月11日左右城乡开发公司给付乔维国工程款100000.00元，2011年2月24日城乡开发公司给付乔维国工程款50000.00元，2012年1月22日左右城乡开发公司给付乔维国工程款100000.00元，2013年2月6日市信访办给付乔维国工程款200000.00元，2014年1月24日左右城乡开发公司给付乔维国工程款150000.00元，2015年2月27日城乡开发公司给付乔维国工程款200000.00元，上述款项合计900000.00元。上述事实，有双方当事人提供施工协议、施工补充协议、协议书、通知、市政府会议纪要、本审〔2014〕15号审计报告、银行进账单、建筑业发票、明细分类账、公告、记账凭证、借款单及双方当事人陈述笔录等材料载卷为凭，经庭审质证和审查，可以采信。本院认为，2004年8月20日，上诉人乔维国与案外人爱特公司、本溪市平山区第一建筑工程公司签订《施工补充协议》并进行了实际施工，2011年6月3日《本溪市人民政府办公会议纪要》议定：按照市政府2006年第74期办公会议纪要明确的意见，由城乡开发公司负责全部接收和处置新馨嘉园房地产开发项目的债权债务以及办理住房房屋产权手续等，……。城乡开发公司于2013年12月26日在《本溪日报》发布公告，通知与爱特公司在“新馨家园”小区建设当中有债务纠纷的单位或者个人到该公司登记。同时2006年至2015年期间城乡开发公司一直在履行向乔维国给付工程款的义务。因此根据市政府的会议纪要、城乡开发公司的公告及行为可以认定涉案工程欠款应由城乡开发公司给付乔维国。对于城乡开发公司提出一审判决依据本溪市政府会议纪要及本溪日报公告，确认城乡开发公司对爱特公司在新馨嘉园小区建设中所有的债权债务已经全部接收和处置，无事实及法律依据的上诉意见，本院不予支持。对于340000.00元是否应作为已付工程款的问题，因城乡开发公司对此未能提交证据予以证明，因此城乡开发公司应向乔维国履行给付340000.00元的义务。另依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”涉案工程核定总造价为7426100.13元，扣除2005年12月10日前给付乔维国的工程款4926412.13元（3117516.20元-340000.00元+2148895.93元），城乡开发公司尚欠乔维国工程款2499688.00元。2006年1月25日城乡开发公司给付乔维国工程50000.00元，2005年12月11日至2006年1月25日期间的利息17579.00元〔（7426100.13元-4926412.13元）×5.58%/365天×46天〕，50000.00元给付款项扣除利息后的余额应为32421.00元（50000.00元-17579.00元）应抵偿欠工程款本金，即城乡开发公司于2006年1月26日起尚欠乔维国工程款2467267.00元（2499688元-32421.00元）。后城乡开发公司及信访局给付款项均不足以清偿全部欠款，所以城乡开发公司于2006年1月26日之后向乔维国支付的款项均应先抵充欠款利息，故城乡开发公司应向乔维国支付工程款2467267.00元。另涉案工程欠款利息的给付应从2006年1月26日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，城乡开发公司及信访局给付乔维国款项850000.00元应当在上述利息中扣除。所以上诉人乔维国提出一审判决在计算城乡开发公司欠款本金及利息中存在错误的上诉意见，本院予以支持。故一审判决计算的欠款本金及利息有误，本院予以纠正。关于上诉人乔维国提出城乡开发公司未履行给付工程款义务存在违约情形，应赔偿其损失的上诉意见，因乔维国不能提供证据证明其具体损失，故对上诉人乔维国的此项上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初1249号民事判决第三项；变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初1249号民事判决第一项为：上诉人本溪市城乡建设综合开发公司于本判决发生法律效力之日起三十日内向上诉人乔维国支付工程款二百四十六万七千二百六十七元及利息；三、变更辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初1249号民事判决第二项为：上诉人本溪市城乡建设综合开发公司承担上述欠款利息时间从二ΟΟ六年一月二十六日起至本判决确定给付之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算（上述利息中应当扣除八十五万元）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费二万一千零九十元，二审案件受理费二万一千零九十元，合计四万二千一百八十元，由上诉人本溪市城乡建设综合开发公司负担。本判决为终审判决。审判长  高广明审判员  朱 飞审判员  孙 源二〇一七年一月十八日书记员  回 娜附：本案所适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。