广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第347号
上诉人（原审原告）：吴廷会，女，1962年8月20日出生，汉族，住贵州省正安县。
委托代理人：韩跃，湖北正星律师事务所律师。
委托代理人：高辉，广东尚宽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山麦杰婚纱有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：陈茂复，该公司董事长。
委托代理人：鲁宏，中山市东区法律服务所法律工作者。
委托代理人：何涛，中山市民众镇法律服务所法律工作者。
上诉人吴廷会因与被上诉人中山麦杰婚纱有限公司（以下简称麦杰公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民五初字第88号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：吴廷会于2005年10月7日入职麦杰公司，任补珠工。2010年12月1日，双方签订劳动合同，约定：合同期限为2010年12月1日至2013年12月1日；月正常工作时间工资不低于本市最低工资，每月25日为发薪日。合同还约定了其他事项。麦杰公司已为吴廷会参加工伤保险。吴廷会于2012年8月20日满50周岁，之后继续在麦杰公司工作。2013年1月10日，吴廷会在麦杰公司行走时摔伤，受伤后被送往中山源田手外科医院住院治疗共74天，于2013年3月25日出院。2013年3月27日，吴廷会到中山同方康复医院住院治疗90天，于同年6月25日出院。2013年3月11日，中山市人力资源和社会保障局认定吴廷会此次受伤为工伤。2013年10月24日，中山市劳动能力鉴定委员会评定吴廷会的伤残等级为七级，并于同年11月11日确认吴廷会的停工留薪期为9个月。吴廷会已从中山市社会保险基金管理局按照参保工资1127.07元／月的标准领取一次性伤残补助金14651.91元、工伤住院伙食补助费5740元。2013年12月4日，麦杰公司出具公告，称吴廷会已达到法定退休年龄，公司与其终止劳动合同关系。2013年12月20日，吴廷会（申请人）向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决麦杰公司（被申请人）支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金51200元；2.一次性伤残补助金41600元；3.一次性伤残就业补助金80000元；4.一次性工伤医疗补助金19200元；5.停工留薪期工资待遇32000元；6.后续治疗费40000元；7.护理费14760元（90元／天×164天）；8.交通费2000元。2014年2月21日，该会出具中劳仲案字（2013）5155号仲裁裁决（终局）：“一、被申请人须支付申请人：㈠停工留薪期工资差额13664.88元；㈡一次性伤残补助金差额12301.25元；㈢护理费14760元；㈣交通费300元；以上合计41026.13元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”吴廷会（申请人）不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令麦杰公司向吴廷会支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金51200元；2.一次性伤残补助金41600元（3200元／月×13个月）；3.一次性伤残就业补助金80000元（3200元／月×25个月）；4.一次性工伤医疗补助金19200元（3200元／月×6个月）；5.停工留薪期工资待遇32000元；6.后续治疗费40000元；7.护理费17056元（104元／天×164天）；8.交通费2000元。麦杰公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
另查明：吴廷会受伤时，其丈夫杨某系麦杰公司的员工。诉讼中，吴廷会确认：其在中山源田手外科医院住院期间，麦杰公司派杨某全天护理她；后吴廷会在中山同方康复医院住院治疗时，麦杰公司派杨某全天护理她一个月，之后由其女儿护理。仲裁裁决认定吴廷会2012年12月的工资为3200元。仲裁时，吴廷会申请证人王某和杨某出庭作证，仲裁委员会予以准许。两名证人出庭作证称，麦杰公司每月分两次发放全部员工工资，两人均从吴廷会口中得知其工资为3200元／月，但不清楚麦杰公司每月实际支付给吴廷会工资的具体金额。诉讼中，双方确认麦杰公司已向吴廷会支付2012年12月工资和停工留薪期间的工资共计4995元。麦杰公司确认该4995元包括吴廷会2012年12月份的工资。
再查明：杨某在护理吴廷会期间，麦杰公司已按正常出勤为杨某发放工资。
原审法院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。因麦杰公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，应视为接受仲裁裁决的相关认定。吴廷会受伤后被认定为工伤，其依法应享受相应的工伤待遇。本案争议焦点有：一、吴廷会受伤前的工资标准问题；二、麦杰公司应否向吴廷会支付违法解除劳动关系的赔偿金。
关于焦点一。证人在仲裁时的证言不能证实吴廷会的月薪为3200元／月。吴廷会称其受伤前的月工资为3200元，原审法院不予采信。由于吴廷会2012年1月、5月、6月的工作时间分别为17天、7天和12.5天，均未达到或接近正常出勤时间，原审法院以吴廷会2012年其他9个月工资（含银行转账记录上郭某某的转入数额511元）来计算吴廷会受伤前的工资，即以2358.81元／月［（2068.5元＋1503.3元＋1414.9元＋1503.3元＋2967元＋2895.8元＋2501元＋2664.5元＋3200元＋511元）÷9个月］的标准来计算吴廷会的工伤待遇。据此，麦杰公司应向吴廷会支付以下工伤待遇：1.一次性伤残补助金差额16012.62元（2358.81元／月×13个月－14651.91元）；2.一次性工伤医疗补助金14152.86元（2358.81元／月×6个月）；3.停工留薪期工资差额19434.29元（2358.81元／月×9个月－（4995元－3200元）］；4.护理费差额6240元［吴廷会在仲裁时只主张14760元护理费，诉讼时增加该项金额，由于增加的请求与仲裁请求具有不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原审法院对增加的请求合并审理。因吴廷会住院期间有104天由其丈夫全天护理，而该期间麦杰公司已按正常出勤为杨某发放工资，故吴廷会再次主张该104天的护理费，原审法院不予支持。麦杰公司应向吴廷会支付护理费差额6240元（104元／天×60天）］；5.交通费800元（吴廷会提供的交通费单据，因无法证实这些单据系其受伤后治疗所产生，原审法院不予以采信。考虑到其受伤后必然会产生一定的交通费用，原审法院酌情确定为800元）。以上合计56639.77元。因吴廷会在2012年8月20日已达到法定退休年龄，双方的劳动关系已自然终止，之后其与麦杰公司形成的关系为劳务关系，吴廷会要求麦杰公司支付一次性伤残就业补助金的请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。由于麦杰公司已为吴廷会参加工伤保险，相关的医疗费用属于社会保险基金支付的范畴，吴廷会主张要求麦杰公司支付后续治疗费的请求，于法无据，原审法院予以驳回。
关于焦点二。鉴于吴廷会与麦杰公司之间的劳动关系已于2012年8月20日自然终止，之后双方之间关系为劳务关系。麦杰公司在合同期限届满后，不再延续双方的劳务合同关系，并无不妥。麦杰公司无需向吴廷会支付经济补偿金或赔偿金。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、麦杰公司于本判决生效之日起三日内向吴廷会支付工伤待遇56639.77元；二、驳回吴廷会的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由麦杰公司负担。
上诉人吴廷会不服上述判决，向本院提起上诉，请求判令麦杰公司向其支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金51200元、一次性伤残补助金41600元、一次性伤残就业补助金80000元、一次性工伤医疗补助金19200元、停工留薪期工资待遇32000元、后续治疗费40000元、护理费17056元、交通费2000元。主要理由如下：依据最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（2007年7月5日（2007）行他字第6号）的意见，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关处理。因此，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业成员，并为其提供有偿劳动。本案中，双方之间在吴廷会发生工伤时虽达法定退休年龄，但尚在劳动合同期限内，且麦杰公司一直在为吴廷会缴纳工伤保险费，按上述规定应适用《工伤保险条例》有关规定依法享受应有的工伤保险待遇。而依据《工伤保险条例》，麦杰公司应按照七级伤残标准向吴廷会支付一次性伤残就业补助金及其他保险待遇。
被上诉人麦杰公司答辩称：吴廷会已到法定退休年龄，劳动关系自然终止，因此不存在赔偿金及支付一次性伤残就业补助金问题，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
二审期间，吴廷会表示不再主张违法解除劳动合同赔偿金，并对一审判决中的后续治疗费、护理费、交通费没有异议，仅对原审判决的工资标准和一次性伤残就业补助金有异议。
本院认为：因二审期间，上诉人吴廷会表示不再主张违法解除劳动合同赔偿金，并对一审判决中的后续治疗费、护理费、交通费没有异议，因此本案二审争议焦点主要有下列两项：
一是麦杰公司应否向吴廷会支付一次性伤残就业补助金。因吴廷会被认定工伤，原审法院依法确认其应享受相应的工伤待遇，并判令麦杰公司支付吴廷会一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资及护理费正确，本院予以维持。至于一次性伤残就业补助金，本院分析认为一次性伤残就业补助金是法律规定由用人单位向其解除劳动关系的五到十级工伤的职工支付的一次性费用，用于对劳动者因工伤导致的劳动能力损失的补偿，是为了保障工伤职工在与用人单位解除劳动关系后再就业以前能够负担基本的生活开支，并有能力接受继续治疗。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，吴廷会自2012年8月20日达到法定退休年龄之日后，吴廷会与麦杰公司的劳动关系依法终止。吴廷会已不存在再就业的问题，也不存在就业能力降低的情形，故原审法院判令麦杰公司无需向吴廷会支付一次性伤残就业补助金并无不当，吴廷会的该上诉请求本院不予支持。
二是吴廷会受伤前工资标准问题。吴廷会主张其受伤前月工资3200元，并在仲裁期间申请两名证人出庭作证，但两名证人均表示是从吴廷会口中得知其工资为3200元／月，并不清楚麦杰公司实际支付的工资金额，因此在没有其他证据予以佐证的情况下，两名证人的证言尚不能证实吴廷会工资为3200元／月。原审法院根据吴廷会受伤前正常工作月的平均工资情况，认定吴廷会的工资为2358.81元／月，并据此计算吴廷会相应的工伤待遇并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人吴廷会的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴廷会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛贻环
审 判 员 王 瑄
代理审判员 何海鹏
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 欧贝贝