山西省襄垣县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋0423行初3号
原告祝永芳，男。
委托代理人杨玉婧，女。
被告黎城县林业局。
法定代表人乔利波，任局长。
委托代理人孙志鹏。
委托代理人张双梁，男。
原告祝永芳不服被告黎城县林业局林业行政处罚及行政赔偿一案，于2017年2月7日向本院提起行政诉讼，本院当日立案后，于2017年2月17日向被告送达了起诉状副本及应诉、举证通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2017年3月7日公开开庭审理了本案。原告祝永芳及其委托代理人杨玉婧，被告委托代理人张双梁、孙志鹏到庭参加诉讼。
被告黎城县林业局于2015年5月29日作出黎林罚决字［2015］第12号林业行政处罚决定书，载明，“原告于2014年4月22日在陈村渠边采伐树木，超出林木采伐许可证的范围滥伐树木5株，合立木蓄积6.5521m³,属于滥伐林木行为。有询问笔录等证据为证。违反了《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款之规定，构成违法。”依据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款之规定，决定对原告处以下行政处罚：1、责令补种滥伐五倍树木贰拾伍株（25株），2、并处林木价值3倍罚款贰仟玖佰肆拾捌元（2948元）。”
原告诉称，2008年3月10日，原告儿子祝联奇与陈村村委会签订了《陈村家后杨树壕承包合同》，承包经营家后杨树壕树木102棵，经营期限30年。合同第三条规定“乙方不得随意乱砍乱伐，确实需要更新或间伐必须依法办理有关合法手续”。2014年1月，儿子祝联奇向被告提出更新树木申请，被告在1月27日给祝联奇颁发了(2014)黎采字2号《林木采伐许可证》，许可采伐树木70棵。于是儿子在4月中旬开始采伐，当如数采伐结束，被告清查后认为儿子超采6棵，属滥伐树木行为。5月20日，被告对原告作出了［2014］第6号林业行政处罚决定书，给予责令补种滥伐树木5倍树木30株，并处以林木价值3倍罚款3016元。原告对该处罚不服，提起行政诉讼，本院于2014年作出了(2014)襄行初字第21号行政判决书，原告对此不服，提起上诉，2015年1月16日，长治市中级人民法院作出(2015)长行终字第3号行政判决书，依法撤销了黎城县林业局[2014]第6号林业行政处罚决定书，责令黎城县林业局重新作出具体行政行为。此后9个多月时间，被申请人一直不作为，没有重新作出具体行政行为。原告向本院申请强制执行，本院于2015年11月16日受理了原告申请执行案。2016年11月28日，本院才告知原告，黎城县林业局已经对原告重新作出了林业行政处罚，执行终结。法院执行终结后，原告多次找被告索要重新作出的林业行政处罚决定书，被告拒绝给予原件，2016年12月12日仅给予一份复印件，原告才知道被告曾在2015年5月29日作出黎林罚决字［2015］第12号林业行政处罚决定书，决定责令原告补种滥伐树木5倍树木25株，并处以林木价值3倍罚款2948元。原告认为该处罚决定书违反法定程序，应予撤销。理由如下：
一、被告没有查明事实，就重新作出了处罚。长治市中级人民法院判决书认定黎城县林业局［2014］第6号林业行政处罚决定书，认定事实不清，证据不足。被告在重新作出处罚时，应当依法进行调查，认定事实清楚后作出。被告只书面通知调查，并没有实施调查，2015年4月10日，被告向原告送达了《责令对滥伐林木进行重新勘验的通知书》，通知书中载明“现就你滥伐的树木进行重新勘验和测量、重新作出听证告知、重新作出林业行罚，我局于2015年4月13日上午10：00对滥伐现场进行重新勘验，请你予以配合准时到达现场”。原告在通知规定的时间与村干部到达了现场，然而，被告却没有去现场，以后再也没有进行过现场重新勘验。2015年5月29日被告派四人到原告家，让原告在超罚树木材积表上签字，原告认为与实际不符予以拒绝。依据《行政处罚法》第三十条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清的，不得给予行政处罚”。据此，被告没有查明事实，就不得给予行政处罚，其重新作出的林业行政处罚是违反法律规定的。
二、被告剥夺了原告依法享有的权利
《行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”。被告在作出处罚前，明知原告享有的权利，却没有告知，还故意剥夺了原告享有的陈述、申辩，听证等权利。
三、被告重新作出行政处罚决定书，违反行政诉讼法规定。被告重新做出的［2015］第12号林业行政处罚决定书对申请人处罚的事实和理由与［2014］第6号林业行政处罚决定书基本一致，违反了行政诉讼法第七十一条“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为”之规定，显然是违法的。
综上，被告重新作出的黎林罚决字［2015］第12号林业行政处罚决定书，违反法定程序，行政处罚违法，依法应予以撤销。
被告辩称，1、原告起诉超过法定起诉期限；2、被告认定事实存在，证据确实，程序合法，处罚符合法律规定；3、同意返还原告一颗树的罚款，返还68元。
根据诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、原告起诉是否超出法定起诉时限；2、被告黎城县林业局作出的黎林罚决字［2015］第12号林业行政处罚决定书,是否合法，应否予以撤销；3、原告依据黎林罚决字［2015］第6号林业行政处罚款决定书缴纳的3016元罚款，被告应否返还原告。
被告针对第1、2争议焦点提供作出行政行为的证据及作出行政行为的规范性文件：
一、证据
1、统一社会信用代码证，证明被告主体合法。
2、2014年6月27日山西省代收罚没款收据，证明原告缴纳罚款3016元。
3、黎林罚决字［2015］第12号林业行政处罚决定书。
4、［2015］第12号林业行政处罚决定书送达回证，证明送达是留置送达，起诉时间应根据这个时间算6个月，在原告家中给原告送，当时录像，没有保存，有见证人镇政府韩华签字。
5、黎林罚责通字[2015]第1号责令补种树木通知书。
6、黎林罚听权告字[2015]第1号林业行政处罚听证权利告知书。
7、林业行政处罚听证权利告知书送达回证一份，证明送达时留置送达，有见证人，在原告家中送达。
8、责令补种树木呈批表。
9、林业行政处罚听证权利告知呈批表。
10、关于陈村祝永芳滥伐树木的调查终结报告，证明根据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款规定，拟处罚：（1）责令补种滥伐株数5倍，计25株，（2）处林木价值3倍罚款，计2948元。
11、林业行政处罚意见书。
12、黎林罚立字[2014]第3号林业行政处罚立案登记表，证明受案时间为2014年4月22日。
13、2015年4月10日的黎林罚通字[2015]第1号重新履行林业行政法律程序的通知书。
14、对祝永芳的询问笔录，证明原告当时承认超伐5棵树，没有手续。
15、对原村主任祝三红的询问笔录，证明村委没有给过原告树木。
16、对白保国询的问笔录，证明2014年4月26日被告工作人员对白保国进行了询问，其陈述祝永芳在现场指挥我在渠边采伐了5棵杨树。
17、对村干部郑森荣询问笔录，证明对原告说村委会补偿原告树木的情况不清楚。
18、村干部王钦瑞询问笔录一份，证明郑森荣对村委会补偿原告树木的情况不清楚。
19、2014年4月24日陈村砍伐林木材积表。
20、2014年4月24日祝永芳滥伐林木一案的鉴定意见报告书。
21、鉴定人资格证两份。
22、2014年4月22日勘验、检查笔录一份。
23、2014年4月22日每木检尺登记表。
24、陈村村委证明，证明原告与祝联奇是父子关系。
25、陈村家后杨树壕承包合同。
26、林木采伐许可证，证明许可采伐株数70棵，原告在采伐范围外多采伐5棵。
27、陈村杨树采伐现场调查、执法证三份、照片八张。
二、规范性文件：《中华人民共和国森林法》，《中华人民共和国森林法实施条例》，《中华人民共和国行政处罚法》。
原告的质证意见为：对证据1统一社会信用代码证、证据2代收罚没款收据，无异义；证据3黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书，没有事实依据；证据4黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书送达回证，工作人员去家了，时间记不清楚了，没有送达处罚决定书，李建峰录像来，拿的是材积表让我签字，我没有签；证据5黎林罚责通字[2015]第1号责令补种树木通知书，不清楚，没见过；证据6、7黎林罚听权告字[2015]第1号林业行政处罚听证权利告知及送达回证，给我送来；证据8、9、10编号1责令补种树木呈批表、编号2林业行政处罚听证权利告知呈批表、关于陈村祝永芳滥伐树木的调查终结报告，不清楚；证据11林业行政处罚意见书一份，没见过；证据12黎林罚立字[2014]第3号林业行政处罚立案登记表，当时立案调查；证据13黎林罚通字[2015]第1号重新履行林业行政法律程序的通知书，我签的字，我知道，但没有调查过，2015年4月13日林业局的人员没有去过调查；证据14对祝永芳询问笔录，前一天没签，第二天才弄好签的，字是我签的，指印是林业局李剑锋抓住我手让我按的，后面多伐的不是我说的，承包地里砍了65棵，渠边砍了5棵，共70棵，我女儿祝慧芬在场了，工作人员给我念了，5棵是在70棵以内，是村委修路时坎了我几颗树，这几棵是还给我的，当时笔录改了没有我不知道；证据15对祝三红询问笔录，不真实，不符合事实，当时补偿树木时林业局有档案，砍了7棵，大小补了9棵，当时划定了树，就在渠边，是祝三红给我定的，是祝三红当村长时赔给我的，现在不当村长就举报我了；证据16对白保国询问笔录，4月26号没有对其询问，是9月份找他签的字，笔录中写的采伐76棵我不认可；证据17对郑森荣询问笔录，无异议；证据18对王钦瑞询问笔录，是事实；证据19陈村砍伐林木材积表，是林业局自己弄的，谁也没有参加，不认可，珠数是70珠；证据20祝永芳滥伐林木一案鉴定意见报告书，不认可；证据21鉴定人资格证两份，未发表质证意见；证据22勘验、检查笔录，不认可，5棵树在我70棵以内，不清楚他们去了没有，当时没有通知我；证据23、每木检尺登记表，不清楚；证据24陈村村委证明，无异议；证据25陈村家后杨树壕承包合同一份，无异议；证据26林木采伐许可证，无异议；证据27陈村杨树采伐现场调查，不清楚，照片8张，没有异议，执法证3份，没有异议。
对法律法规依据未发表意见。
原告围绕第1、2争议焦点举证如下：
1、林木采伐表，证明采伐株数为70棵。
2、林木采伐许可证，证明四至范围不包括渠边，在渠边采伐了5棵。
3、黎林罚决字[2014]第6号林业行政处罚决定书。该决定查明的事实不存在。
4、2014年6月27日山西省代收罚没款收据，证明原告缴纳罚款3016元。
5、黎林罚责通字[2015]第1号责令对滥伐林木进行重新勘验通知书，证明市中院下了判决后，被告通知我重新勘验，但被告没有去现场调查。
6、黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定，证明没有事实依据，我是2016年12月12日才在林业局派出所取到该决定。
7、襄垣县人民法院（2015）襄执字354号受理案件通知书，证明原告向本院申请执行（2014）襄行初字第21号行政判决书及（2015）长行终字第3号行政判决书。
8、黎城县黎侯镇陈村村民委员会村委主任李显北出具的加盖村委公章的证明，证明当时共伐70棵，2015年重新调查时没有人参加。
9、证人郑森荣的证明，证明当时总共砍伐70棵，砍伐树合理合法。
10、证人白保国的证明，证明林业局对其没有做过任何笔录，9月份林业局去家询问当时砍了几棵树，其说是70棵，林业局说是76棵。
11、黎城县人民政府给县林业局出具的函。
被告对原告所举证据的质证意见为，证据1林木采伐表、证据5黎林罚责通字[2015]第1号责令对滥伐林木进行重新勘验通知书、证据8李显北证明及证据11黎城县人民政府出具的函，未发表意见；证据2林木采伐许可证、证据3黎林罚决字[2014]第6号林业行政处罚决定书、证据4山西省2014年6月27日代收罚没款收据、证据6黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书及证据7襄垣县人民法院受理通知书，没有异议；证据9郑森荣的证明及证据10白保国的证明，不予认可。
原告围绕第3争议焦点举证如下：
山西省2014年6月27日代收罚没款收据和（2015）长行终字第3号行政判决书。
被告的质证意见为，没有异议，应当返还68元，通知原告去领，原告不去领。
被告围绕第3争议焦点没有提供证据。
本院的认证意见为，被告所举证据1、2、3、6、7、8、9、10、11、12、13、15、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27来源合法，具有真实性、关联性，作为本案定案依据；证据4黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书送达回证，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”依据该规定见证人应为原告所在村委的代表，但被告送达回证上的见证人为镇政府工作人员，被告称有录像，但未提供，原告对此也不予认可，故该送达回证不具证明力；证据5黎林罚责通字[2015]第1号责令补种树木通知书，没有被通知人原告签字，不合法，不具证明力；证据14对祝永芳的询问笔录，祝永芳陈述砍伐75棵树与被告所举的证据27陈村杨树采伐现场调查砍伐共70株相矛盾，对原告的该部分陈述不予采信；证据16对白保国的询问笔录，与原告提供的白保国的陈述相矛盾，双方均未申请证人出庭作证，该证言不具证明力。原告所举证据1、2、3、4、5、6、7、11，具有合法性、真实性、关联性，作为本案定案依据；证据8黎城县黎侯镇陈村村民委员会村委主任李显北出具的加盖村委公章的证明与被告提供的证据22勘验、检查笔录上的载明的见证人李显北相互印证，具有真实性，具有证明力；证据9郑森荣的证明，与被告提供的证据22勘验、检查笔录上的载明的见证人李显北相互印证，能证明原告共砍伐树木70株；证据10白保国的证明，因其与被告提供的对白保国的询问笔录相矛盾，该证人未出庭作证，对该证言不具证明力。
经审理查明，被告黎城县林业局于2014年4月22日以原告祝永芳当日上午在陈村杨家沟和渠边超出林木采伐许可证范围采伐杨树6株为由，受理了原告祝永芳滥伐林木一案，被告经过调查，于2014年5月20日作出黎林罚决字[2014]第6号林业行政处罚决定书，查明原告于2014年4月22日在陈村杨家沟和渠边采伐树木，超出林木采伐额许可证范围滥伐树木6株，合立木蓄积6.7034立方米，属于滥伐林木行为，违反了《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款的规定，构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款之规定，决定：责令补种滥伐5倍树木叁拾株（30株），并处林木价值3倍罚款叁仟零壹拾陆元整（3016元）。2014年6月27日原告向被告缴纳罚款3016元。原告对该处罚决定不服，于2014年9月3日向本院提起行政诉讼，请求判决撤销该行政处罚决定书，并予以赔礼道歉，赔偿经济损失。本院于2014年11月10日作出（2014）襄行初字第21号行政判决书，判决：“维持黎城县林业局所作的黎林罚决字[2014]第6号林业行政处罚决定书；驳回原告祝永芳的其他诉讼请求。”原告对该判决书不服，上诉至长治市中级人民法院。长治市中级人民法院于2015年1月16日作出（2015）长行终字第3号行政判决书，认为祝永芳为此次采伐的滥伐主体，黎城县林业局作出的黎林罚决字[2014]第6号林业行政处罚决定，于2014年5月20日告知祝永芳在三日内有申请听证的权利，但当日即作出处罚决定，程序明显违法；还认为原告超伐到底是5株还是6株，被告提供的证据有矛盾，事实不清等，判决，“一、撤销襄垣县人民法院（2014）襄行初字第21号行政判决书；二、撤销黎城县林业局[2014]第6号林业行政处罚决定书；三、责令黎城县林业局重新作出具体行政行为；四、驳回原告祝永芳的其他诉讼请求。”2015年11月16日本院受理祝永芳向本院申请强制执行黎城县林业局执行长治市中级人民法院（2015）长行终字第3号行政判决书执行一案。2016年11月本院告知原告祝永芳被告已重新作出行政处罚决定书。
本次庭审中，被告黎城县林业局提供了2014年4月22日勘验、检查笔录、2014年4月24日陈村砍伐林木材积表及2014年4月24日祝永芳滥伐林木一案的鉴定意见报告书，显示砍伐株数为6株，三十亩地边5株，杨树沟1株，而提供的2014年4月22日每木检尺登记表载明，陈村三十亩地南头株数5株，采伐株数不一，存在矛盾。
2015年4月10日被告给原告祝永芳送达黎林罚通字[2015]第1号重新履行林业行政法律程序的通知书，告知原告，“就你滥伐树木重新勘验和测量、重新作出听证告知、重新作出行政处罚，我局于2015年4月13日上午10：00对滥伐现场进行重新勘验，请你配合准时到达现场。”2015年4月13日被告没有证据证明其到达现场重新勘验、测量。
黎林罚意字[2014]第4号林业行政处罚意见书载明，“违法行为人祝永芳，简要案情:2014年4月22日上午，祝永芳在陈村杨家沟和渠边采伐树木，超出林木采伐许可证范围滥伐树木6株，属于滥伐林木行为。根据中院判决杨树沟1棵杨树证据不足，将杨树沟18㎝的杨树1棵立木蓄积为0.153立方米除去，现合立木蓄积6.5521立方米。承办机构意见根据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款之规定，拟给予如下行政处罚：（1）责令补种滥伐株数5倍树木，计25株；（2）并处林木价值3倍罚款，计2948元，执法人员及负责人落款时间为2015年5月20日。行政机关负责人签字，并注明同意，签字时间为2015年5月20日，并加盖黎城县林业局公章。”2015年5月21日被告给原告送达了黎林罚听权告字[2015]第1号林业行政处罚听证权利告知书，送达回证注明原告拒绝签字并拒绝听证。2015年5月29日被告作出黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书，载明：“查明原告于2014年4月22日在陈村渠边采伐树木，超出林木采伐许可证的范围滥伐树木5株，合立木蓄积6.5521立方米,属于滥伐林木行为。有询问笔录等证据为证。违反了《中华人民共和国森林法》第三十二条第一款之规定，构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款之规定，决定对原告处以下行政处罚：1、责令补种滥伐五倍树木贰拾伍株（25株）；2、并处林木价值3倍罚款贰仟玖佰肆拾捌元（2948元）。”该处罚决定与2015年5月20号行政机关负责人签署的黎林罚意字[2014]第4号林业行政处罚意见一致。
本院认为，
一、原告祝永芳确有滥伐林木行为，但被告黎城县林业局重新作出的黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书程序违法。
1、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第四十一条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”被告在重新作出行政处罚前未告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，也未告知当事人依法享有的权利，程序违法。
2、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款规定，“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……”本案被告告知原告于2015年4月13日上午10时对滥伐现场进行重新勘验，但被告没有证据证明2015年4月13日上午10时或之后时间到达现场勘验；在2015年5月21日送达听证通知书之日前一日即2015年5月20日行政机关负责人即审查同意作出处罚，被告没有勘验、送达听证通知书即审查同意作出行政处罚，虽被告作出行政处罚的落款时间为2015年5月29日，但该决定书是依据2015年5月20日行政机关负责人审核意见作出，程序违法。
二、原告祝永芳超伐六株还是五株，被告提供的证据存在矛盾，被告也没有对此予以说明，本案事实不清。
三、原告请求返还缴纳的罚款3016元，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（一）项规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(一)违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的。”本判决虽撤销被告重新作出的行政行为，但未生效，且本院还责令被告重新作出行政行为，被告作出的黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书是否违法还不确定，况且原告确实存在滥伐树木行为。故原告的该项诉求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实;违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(三)违反法定程序的。”本案事实不清，程序违法，应撤销被告重新作出的行政行为黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书，责令被告重新作出行政行为。
依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十一条、第三十八条第一款、第四十一条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（一）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销被告黎城县林业局2015年5月29日作出的黎林罚决字[2015]第12号林业行政处罚决定书；
二、责令被告黎城县林业局重新作出行政行为；
三、驳回原告祝永芳的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告黎城县林业局负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于长治市中级人民法院。
审 判 长 秦丽斌
审 判 员 张 帆
人民陪审员 史少红
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 王艳茹