河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫15民再54号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）谷晓东，男，汉族，1978年1月2日生，住河南省确山县。
被申请人（一审原告、二审上诉人）吴恒明，男，汉族，1967年5月1日生，住信阳市平桥区。
委托诉讼代理人吴恒梅，女，汉族，1971年7月15日生，住平桥区。系吴恒明的妹妹。
再审申请人谷晓东因与被申请人吴恒明建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）信中法民终字第1794号民事判决。向本院提出再审申请，2017年4月11日，本院作出（2017）豫15民申63号民事裁定再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人谷晓东，被申请人的委托诉讼代理人吴恒梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
再审申请人谷晓东再审理由：（1）原审程序违法，遗漏了必要诉讼参与人谷井友。本案所涉及的土地使用权及房屋所有权人均为谷井友，依法应当追加谷井友作为本案的当事人；（2）原一、二判决认定的施工面积和工程已全部完工错误。2014年11月14日双方签订的《对帐单》显示剩余工程量系第三方施工的，故原判决认定全部工程由吴恒明施工是错误的。依据设计施工图纸注明该工程面积为1756.23平方米，因没有进行竣工验收，被申请人未提供竣工结算报告，对被申请人实际施工面积无法核实；（3）2014年11月14日双方签订《对帐单》后申请人又支付了51150元材料款，应从工程总价中扣除。包括陈某收到塑钢及楼梯扶手工程余款24000元；张伟收到外墙漆工程款10000元；陈强收到一车沙款350元；2016年2月3日吴恒明收条，金额：9600元；2016年10月15日，吴恒明收条，金额：7200元；（4）原判适用法律错误，双方合同应是无效合同，且房屋未验收合格，原判支持吴恒明的诉讼请求于法无据。在本案中该工程也未进行竣工验收，因此建设工程是否合格无法核实。
为支持其再审请求，再审申请人谷晓东提供六份书证和证人闫某、陈某、高某、张某的证言。
六份书证包括：（1）陈某2015年2月16日收条，收到塑钢及楼梯扶手工程余款24000元；（2）张伟2015年2月17日收条，收到外墙漆工程款10000元；（3）陈强2015年2月17日收条，收到一车沙款350元。（4）被申请人吴恒明2016年2月3日出具的收条，金额：9600元。（5）被申请人吴恒明2016年10月15日出具的收条，金额：7200元。
证人闫某、陈某、高某、张某证明：吴恒明所建房屋存在质量问题，且有部分尾活没有完工，部分材料款没有支付。
被申请人吴恒明的委托诉讼代理人再审辩称：申请人再审理由不成立，如果房屋质量不合格，申请人就不应该入住；吴恒明按照申请人的要求也对部分工程进行了改造，并支付了相关费用；对于张伟外墙漆工程款10000元、陈强一车沙款350元及吴恒明2016年2月3日和2016年10月15日收条，金额分别9600元和7200元没有异议。但对于陈某经手工程余款24000元不予认可。
原告吴恒明向平桥区人民法院诉称：原、被告双方于2013年3月27日签订《建筑施工承包合同》一份，约定建筑面积1820平方米，包工包料每平方米760元，总工程款138.32万元。七层封顶付到总工程款80%，余款交钥匙时付清。协议签订后原告按照协议约定完成了全部施工任务，并将房屋交付给了被告，而被告只支付给原告50多万元的工程款，对剩余的80多万元经多次催要拒不支付。由于被告拖欠工程款，导致原告所欠农民工工资无法支付，要求：1、判令被告支付拖欠工程款543075元及违约金41.496万元；2、诉讼费用由被告承担。
被告谷晓东一审辩称：（1）本案原、被告所签订的建筑施工合同为无效合同，理由：该建筑工程所占用的土地使用权人为谷井友，被告作为无权处分人签订的合同没有得到权利人谷井友的认可；该建筑工程使用土地性质为集体土地，未取得规划许可证、建筑许可证，违反了法律、行政法规的强制性规定；原告没有相应的建筑资质。（2）工程存在严重的质量问题，超过了合同约定的建筑施工期限，截至目前尚未完工，属原告违约在先，应当承担违约责任。因没有对该工程进行竣工验收，原告无权索要剩余工程款。
平桥区人民法院一审查明，2013年3月27日，以谷晓东为甲方，以吴恒明为乙方签订一份建筑施工承包合同，甲方在位于明港镇农工路自家原宅基地上建设楼房一幢，将建筑施工承包给乙方。合同约定：一、工程概况：工程位于明港镇农工路张庄，建筑面积1820平方米（设计七层楼房，每层260平方米）。二、承包方式：包工包料。三、工程承包价格：每平方米760元，总承包价款按实际面积计算。四、付款方式：按工程进度付款，地基做到正负零付拾万元，二层封顶时付拾万元，四层封顶付叁拾万元，七层封顶付到总工程款的80%，总工程结束交钥匙时结清余款。……。七、甲方必须按约定进度付款。…甲方如违约不按期付款，应按总工程款的30%支付违约金。八、乙方必须认真按其图纸施工，使用正品建材，保证工程质量。……。十、主体工程封顶工期为三个月，如遇恶劣天气，工期顺延。合同签订后，吴恒明组织人员对谷晓东的房屋进行施工，房屋建好后，因谷晓东没有按约定付款，2014年6月10日，吴恒明作出一个工程款决算清单，认为还欠工程款797200元。因谷晓东支付的有门窗、水电、外墙漆、楼顶防水及保温层、改梁等材料款和人工费用。2014年11月14日，双方对所付款项进行结算，截止2014年11月14日，谷晓东付给吴恒明现金588000元，代付门窗、水电、外墙漆、楼顶防水及保温层、改梁等材料款和人工费用252125元，共计支付840125元。吴恒明为个人承包工程，没有相应的建筑工程资质。
平桥区人民法院一审认为，建设工程签订合同时，承建方应当具有相应的资格，本案中吴恒明虽没有相应的资质承包工程，但双方合同中所涉及的工程已完工，做为乙方的吴恒明已履行了自已的义务，且合同标的物的房屋已建成，做为甲方的谷晓东在接受房屋后应按合同的约定给付工程款，因此，原告吴恒明要求被告谷晓东支付工程款的诉讼请求，平桥区人民法院予以支持。工程的造价在没有其它约定变更的情况下应按合同约定的价格计算，建筑面积1820㎡×760/㎡=1383200元-840125元=543075元。因吴恒明在履行合同中未能按时完工等，在履约过程中也存在违约行为，双方在履约过程中都存违约，故对吴恒明要求支付违约金的诉讼请求，平桥区人民法院不予支持。被告辩称工程存在质量等问题，因没有相应的证据证实，其抗辩理由不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告谷晓东在判决生效之日起十五日内支付原告吴恒明工程款543075元；二、原告吴恒明的其他诉讼请求不予支持。
吴恒明上诉称：其已按照合同约定履行了施工义务，谷晓东未能支付剩余工程款，其行为已经构成违约，一审法院未支持违约金错误，请求二审法院依法改判支持上诉人违约金诉请。
谷晓东上诉称：（1）一审法院程序违法，遗漏了必要诉讼参与人谷井友。本案所涉及的土地使用权及房屋所有权人均为上诉人的父亲谷井友，依法应当追加谷井友作为本案的当事人，这样才有利于查明案件事实，便于案件的审理；（2）一审法院适用法律错误，双方合同应是无效合同，且房屋未验收合格，一审法院支持吴恒明的诉讼请求于法无据。谷晓东与吴恒明所签订的合同根据《合同法》第五十一条规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条明确规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人要求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”在本案中该工程也未进行竣工验收，因此建设工程是否合格无法核实。请求二审驳回被上诉人吴恒明的诉讼请求。
二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院二审认为，吴恒明与谷晓东在2013年3月27日就房屋建设达成协议，房屋建成后双方于2014年11月14日就谷晓东已付款项进行了对账。谷晓东在一审诉讼过程中并未申请追加其父亲谷井友进入诉讼，故谷晓东上诉要求追加其父亲谷井友为本案当事人的上诉理由，本院不予采纳。本案虽因吴恒明没有相应的建筑资质而导致双方合同无效，但双方合同中所涉及的房屋已建成无法返还，谷晓东应当对吴恒明的损失予以折价补偿，故原审法院在双方未能结算的情况下按照双方合同的约定计算房屋价款符合法律规定。谷晓东主张房屋未进行竣工验收，存在质量问题，但谷晓东的父母于房屋建成后搬入居住，根据《最高人民法院关于审理建设施工工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，上诉人谷晓东的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人吴恒明关于一审法院未支持违约金的上诉理由，因双方均存在违约事项，一审法院未予支持正确，吴恒明的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
再审审理期间，申请人谷晓东提供了六份书证，被申请人吴恒明及其代理人表示无异议部分包括：张伟外墙漆工程款10000元；陈强一车沙款350元；吴恒明2016年2月3日和2016年10月15日收条，金额分别9600元和7200元，总计款项27150元。其中10350元系谷晓东替吴恒明支付的材料款，16800元系谷晓东向吴恒明支付的工程款，上述款项应抵扣谷晓东所欠工程款。对于陈某经手工程余款24000元，因吴恒明及其代理人不予认可，又无其它证据佐证，当事人可另行诉讼。
再审审理查明的其它事实与二审认定的事实一致。
本院再审认为，申请人再审期间撤回追加其父亲谷井友为本案当事人参加诉讼的再审请求，并不违反相关法律规定，应予以准许。本案虽因吴恒明没有相应的建筑资质而导致双方合同无效，但双方合同中所涉及的房屋已建成无法返还，谷晓东应当对吴恒明的损失予以折价补偿，在双方未能结算的情况下按照双方合同的约定计算房屋价款符合法律规定。申请人谷晓东主张房屋未进行竣工验收，存在质量问题的再审理由，经查，谷晓东的父母于房屋建成后搬入居住，该项再审理由本院不予支持。吴恒明与谷晓东于2014年11月14日对账后，申请人谷晓东又支付了27150元，双方均无异议，应当抵扣工程款。综上，原一、二审判决适用法律正确，但部分事实认定错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2015）信中法民终字第1794号民事判决。
二、维持平桥区人民法院(2014)平民初字第1751号民事判决第二项，即吴恒明的其他诉讼请求不予支持。
三、变更平桥区人民法院(2014)平民初字第1751号民事判决第一项为：申请人谷晓东在本判决生效之日起十五日内支付被申请人吴恒明工程款515925元（543075元－27150元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9231元，申请人谷晓东负担8770元，被申请人吴恒明负担461元；二审案件受理费12790元，申请人谷晓东负担8770元，被申请人吴恒明负担4020元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 洪
审判员 时华军
审判员 韩 洋
二〇一七年九月八日
书记员 朱 婧