江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第123号
上诉人（原审被告）卢巧玲，女，1975年5月10日生，汉族。
委托代理人沈立明，江苏衡鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京农垦出租汽车有限责任公司，住所地在南京市浦口区星甸镇中心街188号。
法定代表人王爱国，该公司总经理。
委托代理人张明，江苏宁盾律师事务所律师。
上诉人卢巧玲因与被上诉人南京农垦出租汽车有限责任公司（以下简称农垦公司）追偿权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月16日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年2月15日公开开庭审理了本案。上诉人卢巧玲的委托代理人沈立明、被上诉人农垦公司的委托代理人张明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
农垦公司一审诉称：2010年8月双方签订出租汽车营运承包合同，由卢巧玲承包农垦公司车号为苏A×××××出租车一辆。2013年8月3日卢巧玲驾驶该车与杨宝华相撞，造成案外人杨宝华死亡。后交警九大队出具事故认定书，认定卢巧玲负此次事故全责，后案外人杨宝华家属起诉至南京市浦口区法院，要求农垦公司、卢巧玲及保险公司赔偿各项损失，经法院调解，除保险公司赔偿225000元外，农垦公司另向案外人杨宝华家属赔偿325000元，并约定农垦公司、卢巧玲之间如何承担此次赔偿可以另案起诉。在此次事故中农垦公司还支付了汽车维修费、车辆痕迹鉴定费、尸检费、拖车费、停车费等。卢巧玲因为自己的重大过失导致此次事故，并造成了巨大损失，农垦公司为此先行垫付了各种费用，但根据农垦公司、卢巧玲之间的出租车承包合同与相关法律规定，此费用应当由卢巧玲支付。农垦公司多次向卢巧玲追偿，卢巧玲拒不支付，农垦公司向浦口区劳动仲裁委员会申请仲裁，浦口区劳动仲裁委员会认定农垦公司、卢巧玲之间不属于劳动关系，故不予受理。故农垦公司诉至本院，请求判令：卢巧玲偿还农垦公司为其支付的死亡赔偿金325000元、诉讼费1685.5元、汽车维修费4780元、车辆痕迹鉴定费3000元、尸检费2000元、拖车费200元、停车费800元，合计337465.5元。
卢巧玲一审辩称：农垦公司与卢巧玲双方为劳务派遣关系，农垦公司为用工单位，卢巧玲系履行职务行为；双方所签承包合同条款显失公平，应属无效条款，且该合同虽名为承包合同，但条款内容均与劳动合同相似，卢巧玲对公司具有从属性、依赖性；出租车发生事故概率高于私家车，但农垦公司为节省保险费用仅为肇事车辆缴投保了15万元商业险，存在极大的风险隐患，具有明显过错，故请求驳回农垦公司诉请。
原审法院查明：农垦公司（甲方）与卢巧玲（乙方）于2010年8月20日签订了《南京农垦出租汽车有限公司出租汽车营运承包合同》（以下简称《承包合同》）一份，期限为2010年8月21日至2015年8月20日。《承包合同》就乙方承包甲方所有的车牌号为苏A×××××的桑塔纳轿车相关事宜进行约定。其中第四十条第八款约定：乙方承担营运车辆在事故、事件损失后保险公司定额保险理赔不足部分和定项保险不予理赔部分，及不在定项保险范围内的损失，包括但不限于车辆被劫、被窃、被破坏、自燃等其他损失；第四十六条约定：乙方同意承担其交通事故所造成人员伤亡或车辆损坏的经济损失中保险公司赔偿后所超出的费用；第五十七条约定：乙方出现下列情形之一的行为属于严重违约、违纪：……2、发生重大有责交通事故的；……当乙方发生上述严重违约、违纪行为之一时甲方有权解除本合同，收回承包车辆，没收安全服务履约保证金贰万元整。如造成损失，乙方以保证金充抵，不足部分，甲方将依法追偿，甲方届时将要求乙方结清所有应付款、费和赔偿损失。《承包合同》另约定了卢巧玲需向农垦公司缴纳安全服务履约保证金、并按约缴纳承包金等双方间的权利义务。
2013年8月3日卢巧玲驾驶苏A×××××桑塔纳轿车与案外人杨宝华相撞，造成案外人杨宝华死亡。后案外人杨宝华遗属唐其英、杨涛将农垦公司、卢巧玲、案外人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京市分公司）诉至南京市浦口区人民法院（案号为（2013）浦民初字第2964号）。经南京市浦口区人民法院主持调解，各方于2014年1月21日就该案达成调解协议如下：一、人保南京市分公司于2014年2月21日前赔偿唐其英、杨涛各项损失225000元；二、农垦公司于2014年1月28日前赔偿唐其英、杨涛各项损失325000元（扣除其已支付的3万元，农垦公司应实际赔偿唐其英、杨涛295000元）；三、卢巧玲与农垦公司就本案赔偿责任如何负担的问题，双方一致同意自行协商处理，不需要在本案中明确，如双方协商不成可另案起诉；四、此交通事故所引起的纠纷一次性解决，双方无其他争议；五、本案诉讼费已减半收取1685.5元，由农垦公司负担。
2014年1月23日，农垦公司向案外人杨涛于招商银行南京分行汉中门支行账户支付赔偿款项295000元、案件诉讼费1685.5元，合计296685.5元。
一审庭审中，农垦公司另提供发票一组，主张其就此次事故除向杨宝华遗属赔偿及支付前述296685.5元外，另支付了汽车维修费4780元、车辆痕迹鉴定费3000元、尸检费2000元、拖车费200元、停车费800元。上述发票除停车费发票外，均注明车号为苏A×××××，发生时间基本在2013年8月至9月间。卢巧玲对此质证称，对上述票据的真实性不持异议，但不能确认上述费用支出与本案的关联性。卢巧玲同时认为，因在前案调解协议中第四条已约定“此交通事故所引起的纠纷一次性解决，双方无其他争议”，故调解协议赔偿款项之外的农垦公司费用支出应视为农垦公司放弃向卢巧玲主张。农垦公司对此不予认可，并认为前案调解协议处理的仅是前案双方的纠纷，调解的范围也在前案唐其英、杨涛的诉请范围之内，且在调解协议第三条也明确了本案农垦公司与卢巧玲的纠纷自行处理或另案起诉。
卢巧玲为证明双方实际为劳务派遣关系，而非承包合同关系，提供了案外人南京市玄武人力资源服务有限责任公司（以下简称玄武人力资源公司）、农垦公司签订的《劳务代理协议书》一份，及案外人玄武人力资源公司为卢巧玲缴纳养老、医疗、失业、工伤、生育等五险的缴费记录及证明。农垦公司对此质证称，对上述两份证据的真实性予以认可，但称出租车驾驶员为特种行业，和一般的劳务派遣不同，农垦公司之所以与玄武人力资源公司签订合同是为了给驾驶员缴纳社保，而非实际履行，并提供了南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称浦口区劳动仲裁委）的仲裁决定书（案号为宁劳人仲案（2014）717号）一份。该仲裁决定书的申请人为农垦公司，被申请人为卢巧玲。南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会称：上列双方当事人因赔偿损失等产生争议，申请人诉至我委，我委经初步审查后认为，申请人无任何证据表明与卢巧玲存在劳动关系，故决定对农垦公司诉卢巧玲赔偿损失争议一案不予受理。卢巧玲对此质证称，农垦公司在申请劳动仲裁时，浦口区劳动仲裁委会并未通知卢巧玲，卢巧玲无法向浦口区劳动仲裁委进行陈述、申辩及举证，该仲裁决定书不应作为本案证据使用。并认为根据侵权责任法规定劳动派遣单位应承担补充责任，实际用人单位应承担赔偿责任。
另查明，卢巧玲于庭审中主张其尚有2万元保证金在农垦公司处，要求在诉请金额中予以扣除。农垦公司对此予以认可，并请求法院在判决金额中予以扣除。
上述事实，有《承包合同》、（2013）浦民初字第2964号案件的庭审笔录、调解笔录、民事调解书、工商银行资金汇划补充凭证、拖车费发票、维修费发票、尸检费发票、车辆痕迹鉴定费发票、《劳务代理协议书》、南京市社会保险个人参保缴费证明、记录、浦口区劳动仲裁委仲裁决定书等证据及农垦公司、卢巧玲当庭陈述予以证明。
原审法院认为：因农垦公司已于起诉前就本案事由向浦口区劳动仲裁委提出劳动仲裁申请，浦口区劳动仲裁委认为无任何证据表明农垦公司、卢巧玲双方存在劳动关系；且基于出租车行业的特殊性，农垦公司、卢巧玲及第三方派遣单位之间虽有劳务派遣的合同表象，但从农垦公司、卢巧玲实际履行情况，包括卢巧玲支付保证金及交纳承包金等事实来考量，农垦公司与卢巧玲之间据以实际履行的仍为《承包协议》，双方并非用工单位和劳动者之间的关系。故原审法院对卢巧玲主张双方为劳务派遣关系的抗辩意见不予采信。对于卢巧玲主张农垦公司为肇事车辆购买商业险过低，亦存在过错的抗辩意见，原审法院认为，卢巧玲并未提供证据证明出租车交纳商业保险强制额度，故原审法院对此不予采信。
对于农垦公司诉请的各项费用，原审法院认为，因前案中各方在调解协议中已约定农垦公司、卢巧玲就本案赔偿责任负担问题自行协商处理或另案起诉，且在《承包合同》中本案农垦公司、卢巧玲亦约定，卢巧玲应当承担超出保险公司赔偿之外的损失，故对于前案中农垦公司向案外人杨宝华遗属支付的赔偿款325000元应由卢巧玲负担，对农垦公司的相应诉请，原审法院予以支持。关于前案案件受理费1685.5元，系调解中农垦公司自愿支付，对此原审法院不予支持。关于农垦公司主张的前案支付费用之外的汽车维修费、车辆痕迹鉴定费、尸检费、拖车费等各项费用，因农垦公司提供的票据中所载车牌号码与案涉车辆一致，且时间基本吻合，故原审法院对上述票据与本案的关联性予以确认，应为农垦公司为此次事故所支出的款项。关于停车费800元，因农垦公司未能证明与本案关联性，原审法院不予支持。对于卢巧玲主张上述各项费用在前案调解协议范围之外，按调解协议应视为农垦公司放弃的抗辩意见，原审法院认为，前案调解协议仅处理了前案原、被告之间的纠纷，并未涉及本案农垦公司与卢巧玲之间的纠纷，调解协议所指称的“双方无其他争议”亦为前案中的原告与被告之间无争议，而非前案中各被告之间无争议，如前案各被告之间存有争议，法院仍应当予以处理，故对于卢巧玲的抗辩意见不予采信。农垦公司要求卢巧玲偿付因此次事故产生的汽车维修费、车辆痕迹鉴定费、尸检费、拖车费的主张亦符合前述双方《承包合同》的约定，原审法院予以支持。故原审法院认为，卢巧玲应向农垦公司偿付农垦公司为事故垫付的下列款项：死亡赔偿金325000元、汽车维修费4780元、车辆痕迹鉴定费3000元、尸检费2000元、拖车费200元，共计334980元。另卢巧玲此前支付的保证金20000元应从中扣除，故卢巧玲实际共应向农垦公司偿付314980元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二之规定，原审法院判决：一、卢巧玲于判决生效之日起十日内向农垦公司偿付314980元。二、驳回农垦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6362元，由农垦公司负担338元，卢巧玲负担6024元。
卢巧玲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、宁劳人仲案（2014）717号案件的不予受理决定书不能直接证明农垦公司、卢巧玲及第三方派遣单位之间没有劳务派遣关系；2、基于双方签订的《出租汽车营运承包合同》中的加班制度、奖惩制度等，农垦公司、卢巧玲及第三方派遣单位之间为劳务派遣关系；3、《出租汽车营运承包合同》中明确约定由农垦公司为车辆投保车损险、交强险、商业第三者责任保险，而农垦公司只为车辆投保了商业第三者责任险，属于对经营风险隐患认识不足、存在重大错误，农垦公司主张的汽车维修费、车辆痕迹鉴定费、拖车费应向保险公司主张。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回农垦公司的诉讼请求，并由农垦公司承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人农垦公司答辩称：卢巧玲与农垦公司之间不存在劳动合同关系，即使存在劳动合同关系，因卢巧玲存在重大过失，农垦公司亦可向其追偿。案涉车辆购买的三责险15万元已全部赔付，保险公司对痕迹鉴定费及拖车费不可能再理赔，对汽车维修费4780元，因农垦公司已购买过车损险，在本案中同意予以扣减，对拖车费200元，也放弃向卢巧玲主张。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
对原审判决查明的案件事实，双方均无异议，且双方当事人均未向本院提供新的证据，本院予以确认。
另查明：2013年8月3日卢巧玲驾驶苏A×××××桑塔纳轿车与案外人杨宝华相撞，造成案外人杨宝华死亡。南京市浦口区人民法院于2013年11月30日判决卢巧玲犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：农垦公司向案外人赔付的310000元是否应该由卢巧玲承担。
本院认为：卢巧玲与农垦公司之间签订的《出租汽车营运承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行义务。该《承包合同》中约定卢巧玲同意承担其交通事故所造成人员伤亡或车辆损坏的经济损失中保险公司赔偿后所超出的费用。本案中，卢巧玲所驾驶的车辆发生交通事故，因其驾驶不当，构成交通肇事罪，卢巧玲的行为存在重大过失，其应当对事故造成的损失承担赔偿责任，农垦公司因交通事故向案外人赔付的超出保险公司已理赔的部分有权向卢巧玲追偿。原审法院据此判决卢巧玲向农垦公司追偿垫付的费用并无不当。农垦公司放弃向卢巧玲主张汽车维修费4780元、拖车费200元，是其真实意思的表示，本院应当允许，故卢巧玲实际共应向农垦公司偿付310000元。卢巧玲认为其与农垦公司构成劳动合同关系，其履行职务行为造成第三方的损失应由农垦公司赔偿，但其现有的证据并未证明其与农垦公司之间存在劳动合同关系，即使构成劳动合同关系，也因卢巧玲在案涉交通事故中构成重大过失，农垦公司亦可向其追偿，故卢巧玲的上诉意见，本院不予支持。
综上，上诉人卢巧玲的上诉请求因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但由于二审中出现新的事实，导致案件事实发生变化，本院据此对原审判决予以调整。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1399号民事判决第二项，即“驳回农垦公司的其他诉讼请求。”
二、变更南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1399号民事判决第一项，即“卢巧玲于本判决生效之日起十日内向农垦公司偿付314980元”为：“卢巧玲于本判决生效之日起十日内向农垦公司偿付310000元。”
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费5950元，由卢巧玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理审判员 黄建东
二〇一五年四月七日
书 记 员 唐姮鑫