吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1535号
上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司。住所：辽宁省鞍山市。
法定代表人：刘德进，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王鹏程，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：陈明学，男，1962年5月2日生，汉族，住黑龙江省大庆市。
原审被告：吉林市韩源食品有限公司。住所：吉林省吉林市。
法定代表人：斐福芹，该公司董事长。
委托代理人：黄鹏，该公司经理。
上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）因与被上诉人陈明学及原审被告吉林市韩源食品有限公司（以下简称韩源食品公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院(2015)龙民一初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
三冶公司上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回被上诉人陈明学的原审诉讼请求。事实和理由为：原判决认定事实不符，适用法律不当，应支持上诉人三冶公司的诉讼请求。
陈明学辩称：一审判决正确合法，应予维持。
韩源食品公司辩称：不同意一审判决，请求驳回一审原告的诉讼请求。
陈明学向一审法院起诉请求：1.被告三冶公司给付拖欠的工程款1811216元及利息（从2014年10月25日起至款项付清时止，按同期贷款利率计算）；2.被告三冶公司返还工程保证金19万元及利息（从2014年9月2日起至款项付清时止，按同期贷款利率计算）；3.被告韩源食品公司对施工的工程款1811216元及利息（从2014年10月25日起至款项付清时止，按同期贷款利率计算），在未给付工程款的范围内承担连带给付责任；4.本案诉讼费由被告三冶公司承担。
一审法院认定事实：2014年1月8日，承包方三冶公司与发包方韩源食品公司签订韩源食品公司泡菜厂工程《协议书》，双方约定：工程合同名称为韩源食品有限公司泡菜厂工程，地点为乌拉街镇北兰村，工程内容为实验楼、泡菜车间、生产车间、围墙等图纸内容（全部所有工程）。资金来源为自筹资金。承包范围为施工图的全部内容，即土建、上下水、电器、钢结构安装。开工时间为2014年1月13日，竣工时间为2014年11月15日。合同价款为3000万元。合同签订后，三冶公司与海南中航天建筑工程有限公司签订转包合同，但实际施工人为没有建设工程资质的陈明学。2014年6月8日，陈明学以个人名义向三冶公司缴纳韩源食品公司泡菜厂工程保证金30万元，并由三冶公司吴斌出具收条后，开始进行施工。截止2014年8月底，由于三冶公司拖欠工程款，导致工程被迫停工。2014年9月2日，三冶公司与韩源食品公司签订《工程承包终止协议》，约定：双方协议终止，由陈明学与韩源食品公司直接结算，并约定韩源食品公司给付三冶公司前期垫付的人工费和管理费318784元后生效。2014年10月25日，陈明学与韩源食品公司达成《协议书》，约定：工程总造价为230万元，扣除三冶公司已经支付的258784元及工程质保金6.9万元、税金16.1万元，尚欠陈明学工程款1811216元。韩源食品公司承诺2014年11月25日前给付。但韩源食品公司至今未付。另查明，陈明学向三冶公司缴纳的工程保证金30万元，三冶公司已返还陈明学11万元，其余19万元分别向证人刘支刚返还2万元，向证人秦文返还17万元。庭审过程中，经当庭调解，陈明学与刘支刚就其他经济往来达成还款协议，因此认可三冶公司已退还30万保证金，在庭审调查结束前放弃了要求三冶公司返还工程保证金19万元及利息的诉讼请求。
一审法院认为：1、关于陈明学是否是该建设工程施工合同的实际施工人，是否是本案适格原告的问题。韩源食品公司与三冶公司所签订的工程承包合同之后，三冶公司将工程实际转包给陈明学等人实际施工，并收取陈明学以个人名义交付的工程保证金30万元。根据双方当事人签订的结算协议证明及双方当事人的承认，足以认定争议工程实际施工人是陈明学，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠款工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此陈明学系实际施工人，起诉发包人及转包人主体适格。关于三冶公司提出“陈明学系（以）海南中航天建筑工程有限公司的名义参与了施工，我公司从未与陈明学签过任何合同，由此得出，陈明学没有理由与韩源公司进行结算”的问题，因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的立法本意就是保护实际施工人的合法权益，在出借资质的挂靠单位怠于结算和主张权利的情形下，赋予实际施工人直接起诉的权利，甚至可以突破合同相对性原则直接起诉发包人，同时三冶公司、韩源食品公司分别与陈明学之间签订的终止履行结算协议也证明了三冶公司、韩源食品公司与陈明学之间存在权利义务关系，因此对三冶公司该项抗辩不予支持。关于韩源食品公司提出“韩源食品公司泡菜厂项目与陈明学没有直接法律关系”、“陈明学个人与该工程没有任何合法有效的合同，陈明学进入泡菜厂施工，是三冶公司的行为，与韩源食品公司无关”、“陈明学个人与三冶公司未签订转包合同，陈明学本人不是合法注册的建设工程施工主体，也没有建设工程施工企业资质，陈明学个人施工行为不符合《建筑法》的相关规定”、“陈明学以个人身份提起建设工程施工合同纠纷没有法律依据，主体不适格”以及“韩源食品公司只能与承包方三冶公司结算，与陈明学结算没有法律依据”的主张不能成立。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定特点之一就是突破了合同相对性原则，赋予实际施工人直接追索发包人的权利。第二，该规定中的实际施工人与合同法上施工人的区别就在于实际施工人特指“无效施工合同的承包人”，在本案中即是为三冶公司完成施工合同义务的不具备施工资质的陈明学。第三，韩源食品公司、三冶公司分别与陈明学直接订立了终止施工结算协议，因此，陈明学无论依照法律规定，还是按照合同约定，都是适格的原告，同时韩源食品公司也是适格的被告。综上，对韩源食品公司的上述抗辩，本院不予支持。2、关于三冶公司是否拖欠工程款1811216元问题，即对陈明学请求判令三冶公司给付1811216元工程款及赔偿利息损失的诉讼请求是否支持的问题。首先，三冶公司将其承包的工程转包给无施工资质的陈明学的行为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质的或者超越资质等级的”规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案三冶公司应当对陈明学代其完成的基础和主体土建工程部分进行补偿，对陈明学利息等损失负有赔偿责任。韩源食品公司享有陈明学劳动成果，也应当依法承担相应民事责任。2014年10月25日，韩源食品公司与陈明学签订的结算协议是在上述民事债权债务关系基础上订立的，是对债务及其履行期限的确认，合法有效。韩源食品公司应当依此履行。关于韩源食品公司提出工程尚未竣工验收合格，不具备给付工程款条件的主张。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”验收合格包括竣工验收合格、阶段性验收合格和修复后验收合格。陈明学完成的是基础工程和部分主体的土建工程，其中的隐蔽工程和基础工程不经阶段性验收，不能进行其他主体部分施工。第二，双方签订结算给付协议，韩源食品公司同意接收未完工程并结算付款，意味着对全部未完工程质量的认可，而且韩源食品公司在原审和重审诉讼程序中始终没有提供工程质量不合格的证据，也未申请工程质量鉴定。因此，韩源食品公司应当依约定履行付款义务。关于对争议工程欠款是否需要鉴定问题，因为一方面双方当事人已经反复磋商，达成一致意思表示，对此应当尊重当事人的意思表示。另一方面当事人没有申请。为避免没有必要的诉累，特别是施工季临近，无谓拖延诉讼，会造成多方更多损失，并徒增诉讼成本。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计算方式有约定的，按照约定结算工程价款”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，三冶公司应给付所欠工程款，并按中国银行同期同类贷款利率计息。三冶公司虽然分别与韩源食品公司、陈明学签订协议，韩源食品公司与陈明学也直接签订了结算付款协议，但是，在各协议中，陈明学始终没有无条件放弃对三冶公司的权利主张。因该权利为民事实体权利，没有明示放弃不能推定放弃。因此，三冶公司应当对陈明学承担给付义务，并应当承担相应民事责任。关于三冶公司提出三冶公司、韩源食品公司之间订立的终止结算协议因所附条件未成就而不生效的主张。第一，该协议是已经依法成立的合同，对其中关于双方曾经约定终止工程建设的意思表示可以认定。第二，三冶公司、韩源食品公司之间无论是否依约解除建设施工合同，还是再约定继续履行合同，对自始履行无效合同的陈明学来讲，都没有约束力。因此，对三冶公司该项主张不予支持。关于韩源食品公司辩称该结算书是陈明学声称贷款需要有偿还能力的证明而与其订立结算协议的主张，一方面双方就终止施工结算问题历经长达近两个月磋商，并陆续订立多个协议。另一方面韩源食品公司并未提供证据予以证明。故对韩源食品公司该项抗辩不予支持。3、关于韩源食品公司责任范围问题,韩源食品公司应当在其未给付工程款的范围内承担连带责任。一方面韩源食品公司与陈明学直接签订了结算付款协议，确定了其偿还义务；另一方面，韩源食品公司获得实际施工人劳动成果而拖欠工程款。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国三冶集团有限公司于本判决生效之日立即给付原告陈明学工程款1811216元及利息（以1811216元为基数，自2014年10月25日起至款项清偿时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、被告吉林市韩源食品有限公司对本判决第一项确认的工程款1811216元及利息（以1811216元为基数，自2014年10月25日起至款项清偿时止，按中国人民银行同期贷款利率计算）在未给付工程款的范围内承担连带给付责任承担连带给付义务。案件受理费21101元，由被告三冶公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点是三冶公司是否应给付陈明学工程款。2014年10月25日，陈明学与韩源食品公司达成《协议书》，约定：工程总造价为230万元，扣除三冶公司已经支付的258784元及工程质保金6.9万元、税金16.1万元，尚欠陈明学工程款1811216元。韩源食品公司承诺2014年11月25日前给付。此协议已排除了三冶公司给付陈明学工程款的义务。另，在二审审理过程中，本院依法向陈明学释明：基于其于2014年10月25日与韩源食品公司达成的协议，其不应再向三冶公司主张权利，是否调整诉讼请求。但陈明学仍坚持向三冶公司主张权利。故其诉讼请求无事实及法律依据，不应支持。而一审判决以上述协议书认定的数额判令三冶公司承担给付涉案工程款的义务，明显属于合同内当事人为合同外第三人设定权利、义务，于法无据。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。
综上所述，上诉人三冶公司上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林市龙潭区人民法院(2015)龙民一初字第1144号民事判决；
二、驳回被上诉人陈明学的一审诉讼请求。
一、二审案件受理费43669元，由被上诉人陈明学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 潘军宁
代理审判员 张利宏
二〇一六年八月七日
书 记 员 孙 洋