天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民四终字第0869号
上诉人（原审被告）河南国基建设集团有限公司，住所地河南省郑州市金水区郑花路65号。
法定代表人高兴文，董事长。
委托代理人苑欣，天津三月风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司，住所地天津双港工业区丽港园12号。
法定代表人贾一明，董事长。
委托代理人任伟，天津诺信律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）天津美材新材料科技有限公司，住所地天津市北辰科技园区华信道6号。
法定代表人宋站卿，董事长。
委托代理人李建华，该单位副总经理。
委托代理人张涛，天津长实律师事务所律师。
上诉人河南国基建设集团有限公司因与被上诉人天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司、被上诉人天津美材新材料科技有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2015）辰民初字第0114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2012年8月19日，被告为案外人李志云、薛红英出具项目部授权委托书，授权其员工李志云、薛红英为被告承建的新能源项目主体工程项目的负责人，处理该项目的相关事务，被委托人无权再转让此委托。该委托书加盖被告公司公章及被告法定代表人生同山印章。
2012年12月18日，被告出具补充说明，载明新能源项目一标段实际负责人为李志云，该项目所涉及的所有责任包括但不限于工程管理、工程质量、工程进度、施工安全、文明施工、农民工工资等一切责任和后果均由李志云承担；自本说明出具之日起，涉及本项目的文件领取、工程款申请和与甲方沟通等事宜均由李志云负责。
2012年12月20日，第三人与被告签订《天津市建设工程施工合同》（20120186），约定工程名称“天津美材新材料科技有限公司新能源产业基地一期项目一标段”，地点天津市北辰区科技园区华信道6号，工程内容为第一标段的13栋单体，总面积92598平方米（包含试验车间10栋、试制车间2栋、办公楼一栋，均为地下一层地上3层的框架－剪力墙结构）；承包范围为13栋单体的基础工程、主体结构（含土方工程，建筑初装修，装饰工程预留预埋，室内给排水、内外排雨水、消防水、采暖的预留预埋及安装工程（不含通风工程），空调的预留预埋，室内强电的预留预埋及安装工程，弱电、消防电的预留预埋（含穿带线）及桥架的安装工程；开工日期2012年9月25日，竣工日期2013年12月30日，469天；金额127212398元等内容。合同发包人处原加盖“比克国际（天津）有限公司”，后加盖第三人印章，但修改处均有被告及第三人盖章。
2013年4月24日，第三人与被告再次签订《天津市建设工程施工合同》（20130064），约定工程名称“天津美材新材料科技有限公司新能源产业基地二期项目一标段”，地点天津市北辰区科技园区华信道6号，工程内容为第一标段的9栋单体，总面积67869平方米（均为地上三层地下一层的框架结构，分别为：实验车间4#－6#、19#－24#）；承包范围为9栋单体的框架结构、建筑、装饰装修、电气设备、给排水、采暖、消防等；开工日期2013年3月30日，竣工日期2013年12月30日，270天；金额9621万元等内容。合同发包人处原加盖“比克国际（天津）有限公司”，后加盖第三人印章，但修改处亦均有被告及第三人盖章。
上述合同签订后，被告派驻李志云等工作人员至工地进行施工，向第三人出具《项目部管理人员通讯录》（以下简称“通讯录”），上载工作人员共计33人姓名、职务及联系电话，其中顾学兵为技术总负责，联系电话187****；王海龙为材料员，联系电话138****；该通讯录加盖“河南国基建设集团天津新能源产业基地工程项目部专用章”印章（以下简称“国基新能源项目部章”）。
庭审中，原告称2013年7月，其与被告驻新能源项目的工程负责人李志云口头达成协议，将一期、二期工程共计22栋楼的地板采暖安装工程，以单价30元每平方米，交由原告施工。被告予以否认。第三人于2013年11月20日向原告出具书面材料，上载新能源项目一标段主体施工由被告承建，其中地板采暖工程由被告分包给原告，并签订了分包施工合同；原告反映因地板采暖的一期工程完工后，被告未按合同约定支付该部分款项，决定二期工程退场停工；根据该项目整体进度及工期要求，第三人请原告继续完成二期地板采暖工程施工，完工后如被告仍未支付工程款，其中二期地板采暖工程款由第三人与原告结算后直接支付。
2013年7月，原告进入新能源项目工地进行施工，截止2013年11月份，原告完成了一期的全部地采暖工程及二期的部分地采暖工程。因李志云下落不明，为了不影响施工进度，第三人与原告协商，由原告完成二期未完工的地采暖工程，完工后如被告仍未支付工程款，其中二期地板采暖工程款由第三人与原告结算后直接支付。后原告于2014年底完成了全部地采暖工程。2014年8月27日，原告与第三人补签订了《天津市建设工程施工合同》，约定工程范围为4#－6#、19#－24#楼分配器安装及室内地板采暖盘管部分的施工（不含豆石混凝土层的铺设），工程量为40005平方米，单价30元，合同价款1200150元等内容。2014年9月5日，第三人给原告工程款100万元；于2015年2月5日，给付工程款164145.5元。
被告在一审法院2015年1月26日庭审中称，除地板采暖安装工程外，其他全部工程均已按第三人要求施工完毕；天津市仲裁委员会受理的被告与第三人的仲裁案件中，被告关于工程款的诉讼请求不包括地板采暖工程款；称李志云于2012年8月份进入被告公司，9月份开始负责项目的基础工作，10月份下落不明。
在通知第三人参加诉讼前，一审法院于2015年2月28日至第三人处调取与本案有关的材料并制作了相关的笔录。第三人证实李志云系被告派驻新能源项目的负责人；一、二期工程相关内容；顾学兵在新能源项目工作，参与开会并代表被告向第三人签收、领取资料，原告提供的证据三上所签字确为顾学兵所签，并向法庭提供由顾学兵签字的其他施工资料；一期地采暖工程量为55490平方米，二期的地采暖工程量为40005平方米，不含税单价为30元／平方米；一、二期地采暖工程全部由原告施工完毕等内容。第三人当日提供的2013年5月21日至11月2日期间的21张《监理通知单》上，均有顾学兵在承包单位处签字。其中2013年9月13日的《监理通知单》载明“你单位施工的27#楼三层地板采暖未按设计及规范施工，地面标高2－4cm。监理部要求你单位立即组织劳动力进行整改，整改合格后报监理验收”。《工程物资进场报验申请表》（2012年11月24日、2013年3月26日及10月13日出具）和《钢材检验报告》（2012年9月29日）均加盖国基新能源项目部章。2013年5月－11月期间，顾学兵多次代表被告参加新能源项目相关施工议题的会议，会上其进行发言并在《会议纪要》上签字；其中9月11日的《会议纪要》上载顾学兵关于“3#楼地采暖、地坪细石砼今天浇筑”的发言内容。
另查，2014年11月6日，天津仲裁委员会受理被告与第三人（2014）津仲字第470号建设工程施工合同纠纷仲裁案。被告于2015年1月20日变更仲裁请求为：1、确认被告与第三人签订的（编号20120186、20130064）的两份《天津市建设工程施工合同》无效；2、对涉案工程按天津定额进行造价鉴定；3、裁决第三人按造价鉴定数额支付工程款；4、裁决第三人支付自2014年6月1日起至付清工程款之日止的逾期付款违约金；5、仲裁费用由第三人承担。2月20日，被告向天津仲裁委员会书面申请就涉案的全部工程按天津定额进行造价鉴定。
再查，一审法院在审理（2014）辰民初字第10号案件过程中，被告否认存在国基新能源项目部章，经一审法院释明，其表示不申请对此印章真伪进行鉴定；在该案庭审中，称李志云与被告系挂靠关系，借用被告资质在新能源项目进行施工，无书面约定，李志云、王海龙非其员工。2013年11月，李志云去下落不明。（2014）辰民初字第10号民事判决书，采信了该案原告的证据，认定国基新能源项目部章的真实性。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原、被告是否存在地板采暖工程分包合同关系；二、被告是否承担给付工程款的民事责任。
对此，一审法院分析如下：
一、原、被告是否存在地板采暖工程分包合同关系。
原告认为，2013年7月，其与被告承建的新能源项目施工负责人李志云达成口头协议，将该项目中共22栋楼的地板采暖安装工程分包原告施工。对此，被告不予认可。第三人予以认可，且出具书面材料称原被告曾签有书面分包合同。一审法院认为，第一，第三人向法庭提供的被告向其出具的通讯录、施工过程中形成的《工程物资进场报验申请表》和《钢材检验报告》均加盖国基新能源项目部章。虽然被告不认可上述材料的真实性，但一审法院审结并生效的判决书确认国基新能源项目部章的真实性，且该案件审理中，被告不申请对此国基新能源项目部章真伪进行鉴定。因此，对通讯录的真实性，一审法院依法确认。结合第三人的相关陈述，能够证实案外人顾学兵系被告派驻新能源项目的工作人员，职务系技术总负责。故顾学兵在相关施工材料上签字的行为应认定是职务行为，代表被告；
第二，原告提供的由顾学兵于2013年11月8日和25日签字的相关楼房的地板采暖工程已完工工程量明细表及汇总表，能够证实原告施工了一、二期相关楼房地板采暖工程，工程单价为30元／平方米及在上述时间已完成的工程量；
第三，第三人提供的由顾学兵签字的《监理通知单》及《会议纪要》，能够证实2013年9月份，部分地板采暖工程的施工情况，说明被告在管理、负责地板采暖施工任务。本案庭审中，被告称其未施工地板采暖工程，而在被告与第三人仲裁案审理过程中，却向仲裁委员会申请工程造价范围为其与第三人就两份施工合同所涉工程按天津定额进行造价鉴定，并据此仲裁请求第三人支付工程款。由于被告与第三人所签订的两份施工合同均包括地板采暖工程内容，说明被告一方面不承认施工地板采暖工程，另一方面却在主张地板采暖工程款，此种行为相互矛盾，有悖常理，欠缺诉讼诚信；
第四，第三人已向法庭说明原告已完成了被告所承包的一、二期工程中所涉的全部地板采暖工程，一期面积为55490平方米，二期面积为40005平方米，能够证实原告已完成涉案全部地采暖工程及相关的工程量；
第五，被告在仲裁案件审理过程中，请求确认被告与第三人签订的两份施工合同无效，而在本案审理过程中，却认可该两份施工合同效力，亦表明其欠缺诉讼诚信。
综上，顾学兵的身份及其对地板采暖工程进度、单价的确认，第三人提供的顾学兵参与、管理施工等证据，第三人的陈述以及被告在诉讼与仲裁案件的请求、陈述及申请等，结合第三人与被告关于新能源项目的两份施工合同，能够形成证据锁链，证实被告在承包第三人发包的一、二期相关工程后，将其中的地板采暖工程分包给原告施工，第三人为发包人，被告为承包人，原告为分包人。因原、被告无书面的分包合同，一审法院依法认定原、被告系口头建设工程分包合同关系，因其内容不违反法律、行政法规等强制性内容，合法有效，应受法律保护。
二、被告是否承担给付工程款的民事责任。
一审法院认为，第三人的陈述、顾学兵在相关地板采暖工程工程量及工程单价的确认，能够证实原告完成了一、二期地板采暖全部工程，而被告未能及时给付原告工程款，系违约行为，应当承担本案全部的民事责任。故对原告要求被告给付工程款的诉讼请求，一审法院依法支持。工程款数额为1664700元（计算来源：55490平方米30元／平方米）。
关于被告辩称本案应排斥法院诉讼由仲裁机构仲裁一节。对此，原告不予认可。一审院认为，被告并未提供证据证明其与原告达成书面的仲裁协议或条款，故对被告的该项抗辩，不予支持。
据上情，一审法院判决：被告河南国基建设集团有限公司于判决生效后五日内支付原告天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司工程款1664700元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费19844元，由被告担负（此款于判决生效后五日内交至一审法院）。
上诉人河南国基建设集团有限公司不服一审法院判决，认为原审认定上诉人与被上诉人天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司之间存在口头建设工程分包合同关系属于认定事实错误。被上诉人在原审中主张与李志云达成口头协议，但原审时李志云没有出庭，我们当时申请李志云出庭，原审法院以被上诉人不同意为由就当庭驳回了，我们认为对口头协议的真假并没有核实。原审第三人以前给被上诉人出具过一份书面材料，里面写过上诉人和被上诉人签有书面分包合同，从原审到现在也没有书面合同出现。原审第三人和被上诉人之间曾经补签过二期的分包合同，我们也不排除被上诉人和原审第三人存在一期分包合同的存在。被上诉人的实际施工人的身份并不能确定。原审从第三人调取的会议纪要中没有反映是被上诉人完成的地采暖工程。顾学兵签订确认工程量的事，我们核实没有顾学兵这个人，也不是技术负责人。工程量确认表签字无法确认，而且写了以工程量决算为准，我们现在也没有看到工程量的决算。上诉人在2015年6月23日向天津市公安局报案，因为李志云涉嫌经济犯罪，天津市公安局依据受案，我们希望李志云应出庭讲一下是否有口头协议的存在。请求：1、依法撤销原判，改判驳回被上诉人天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司的原审诉讼请求或发回重审。2、全部诉讼费由被上诉人天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司承担。
被上诉人天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司则认为上诉人称口头分包合同不存在与事实不符。原审中被上诉人依法向原审法院提交了由上诉人出具的项目负责人授权委托书、项目部管理人员通讯录，上述证据证实李志云为上诉人承建新能源产业基地项目负责人。同时顾学兵作为上诉人现场技术总负责，也属于上诉人的工作人员。原审中我方也提供工程项目明细表，有顾学兵本人签字确认，该明细表明确确认该基地项目一期工程全部工程量、二期工程部分工程量为被上诉人实际施工。该项施工单价每平米30元，施工工程量、单价已被上诉人相关授权的负责人确认。原审中被上诉人请求确认上诉人和被上诉人存在口头分包合同是成立的。根据原审法院调取了会议纪要要中明确可以看到上诉人对于新能源产业基地项目地采暖施工进度、状况是清楚的，上诉人的诉讼代理人在原审庭审过程中明确确认上诉人并未直接对新能源产业基地地采暖项目直接施工。地采暖属于包工不包料项目，因此实际施工方需要从原审第三人处领取相应的材料才能施工，有原审第三人出具的出库单上有被上诉人相关人员领取了施工材料并进行了施工。被上诉人作为本案项目一期、二期地采暖实际施工人是事实。李志云作为上诉人明确授权的项目负责人其与被上诉人达成口头分包合同是合法有效的，并且实际履行。实际施工人将一、二期地采暖工程完全施工完毕，在此情况下我们认为本案涉及的标的不涉及到与任何刑侦诉讼矛盾的地方，所以不能基于此中止审理，请求驳回上诉人的全部上诉请求。
被上诉人天津美材新材料科技有限公司认为我们不同意上诉人的上诉请求。我们的意见是认为原审判决认定事实清楚，判决结果也符合法律规定，请求二审法院维持原判。原审判决对于本案原、被告之间的合同关系认定的是有事实根据的，对此我们认可原审判决的认定。双方之间是地板采暖工程的合同关系。我们认为原审判决已经查明了上诉人应当向被上诉人天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司支付工程款，这个事实认定也是清楚的。
经审理查明，一审法院查明认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人河南国基建设集团有限公司虽主张原审法院认定上诉人与被上诉人天津市华丰鑫盛机电设备安装工程有限公司之间存在口头建设工程分包合同关系属于认定事实错误，但被上诉人天津美材新材料科技有限公司向法庭提供的上诉人河南国基建设集团有限公司向其出具的通讯录、施工过程中形成的《工程物资进场报验申请表》和《钢材检验报告》均加盖国基新能源项目部章。虽然上诉人河南国基建设集团有限公司不认可上述材料的真实性，但一审法院审结并生效的判决书确认国基新能源项目部章的真实性，且该案件审理中，上诉人河南国基建设集团有限公司不申请对此国基新能源项目部章真伪进行鉴定。因此，对通讯录的真实性，一审法院依法确认是正确的。结合被上诉人天津美材新材料科技有限公司的相关陈述，能够证实案外人顾学兵系上诉人河南国基建设集团有限公司派驻新能源项目的工作人员，职务系技术总负责。故顾学兵在相关施工材料上签字的行为应认定是职务行为，代表上诉人河南国基建设集团有限公司，相应的顾学兵于2013年11月8日和25日签字的相关楼房的地板采暖工程已完工工程量明细表及汇总表，能够证实原告施工了一、二期相关楼房地板采暖工程，工程单价为30元／平方米及在上述时间已完成的工程量。综上，上诉人河南国基建设集团有限公司上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费19782元，由上诉人河南国基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
代理审判员 刘雪峰
代理审判员 谢 宏
二０一五年十月十五日
书 记 员 王 越
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。