河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终10494号
上诉人（原审原告）：郭保岐，男，汉族，1975年4月13日出生，住河南省南召县。
委托诉讼代理人：刘华钧，河南辰中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘铜旦，男，汉族，1963年10月1日出生，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：ＸＸ昌，河南信永律师事务所律师。
上诉人郭保岐因与被上诉人刘铜旦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民祭字第889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人郭保岐及其委托诉讼代理人刘华钧，被上诉人刘铜旦及其委托诉讼代理人ＸＸ昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭保岐上诉请求：1、依法撤销金水区人民法院（2015）金民祭字第889号民事判决，改判支持上诉人的上诉请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决适用法律错误，一二层楼梯的安装不属于包工范围，属于无偿提供劳务，不应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，应当适用第十四条，原审被告应当承担全部责任。原审法院认定事实错误，上诉人承包的是三四五六层的加盖工程，并不包括一二层楼梯的改造原审被告为使一二层楼梯放缓，以不支付工程款威胁上诉人无偿重新安装一二层楼梯，并错误指示原审原告拆下一二楼楼梯安装到四五层，额外增加了工程量，增加了危险性，从而导致了原审原告的严重后果，原审被告应对原审原告承担全部责任。上诉人从事建筑业，原审法院按农林牧渔业计算误工费等费用标准过低，上诉人在河南省人民医院和出院后的护理人数也应为两人。
被上诉人刘铜旦辩称，1、一审认定事实正确，上诉人并不是无偿帮工行为，因为上诉人未加盖完毕，仍然是其承揽的工程范围，如果没有有偿的加盖工程，上诉人不会无偿提供劳务，所以并不是无偿帮工行为2、一审适用法律正确，上诉人包工包料，并且按照其独立设计、独立施工，所以适用法律正确3、一审按照农林标准赔偿误工费，适用法律正确，因为上诉人并没有建筑业施工资格，这在一审事实中已经认定，不能因为上诉人从事本次建筑活动而按照建筑业标准赔偿。
郭保岐向一审法院起诉请求判令：1、被告支付医疗费、误工费、护理费、住宿费、伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人抚养费等暂计约为301011元，支付精神抚慰金5万元；2、被告承担案件诉讼费。
一审法院审理查明：2015年5月份被告刘铜旦与原告郭保岐口头约定，由郭保岐承包刘铜旦位于郑州市金水区柳林镇小贺庄240号房屋的加盖工程，承包内容是在原有4层房屋的基础上加盖2层，承包方式为包工包料。庭审中，被告刘铜旦亦称加盖房屋的设计及施工方案由原告郭保岐负责。2015年5月14日原、被告签订建房安全协议书一份，约定：自建房之日起，安全责任由原告全部承担，于被告没有任何责任，施工当中原告要求工人安全施工。后原告召集工人到被告约定地点施工。2015年6月22日上午，原告在施工过程中不慎摔落至地面受伤，被送至河南省人民医院治疗，入院诊断为重度颅脑外伤，蛛网膜下腔出血，胸椎骨折并截瘫，多发肋骨骨折并胸腔积液，腹部闭合伤，多发骨折，此次住院共用去医疗费55312.62元。2015年7月5日原告从河南省人民医院出院并于当天转入河南省洛阳正骨医院进行治疗，入院诊断为：1.胸9椎体骨折并瘫痪；2.多发性肋骨骨折；3.胸骨骨折；4.颅脑损伤；5.右侧锁骨骨折；6.左侧肩胛骨骨折；7.胸6、7、8、10右侧横突骨折；8.胸6、7棘突骨折。原告于2015年7月27日出院，此次住院共用去医疗费63200.30元。
一审法院认为：一、公民的身体健康权受法律保护，公民因生命、健康、身体遭受侵害的，可以请求赔偿义务人赔偿其损失。被告刘铜旦将其自有房屋加盖建设工程以包工包料的形式发包给原告郭保岐施工，双方属承揽合同关系。原告主张其是在被告房屋加盖完毕后按照被告要求在二楼撬动水泥板时从楼上坠落，被告认为房屋未加盖完毕，仍是原告承揽的工程范围，对原告此主张本院认为，原告称房屋已加盖完毕，自己为被告无偿提供劳力改造一、二层楼梯，但未向本院提交工程结束结算或是验收的证据，双方关于此事项亦无明确的约定，另因在被告四层房屋基础之上加盖房屋的事项亦是原被告双方口头的约定，且加盖高层的房屋本身亦涉及楼梯的建造等问题，因此不能认定原告在二楼撬动水泥板的行为是依照被告的要求无偿提供劳务的不包含在房屋加盖事项之内的行为。故对原告此主张，本院不予支持。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告与原告约定由原告承建其房屋改造工程。依据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划内，凡建设跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡村企业、乡村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层以上的住宅，必须由取得相应资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中被告刘铜旦在原有4层房屋的基础上加盖房屋，应当由具备相应资质证书的单位、个人进行设计施工，被告刘铜旦以包工包料方式将房屋改建工程承包给并不具有相应资质的原告，被告刘铜旦作为定作人存在选任方面的过错。另因被告刘铜旦在原有房屋基础上加盖多层房屋，且原有房屋存在时间已经很长，存在较大的安全隐患，被告刘铜旦为了房屋出租及拆迁加盖上述房屋未尽到安全保障义务。被告刘铜旦提交的《建房安全协议书》，虽然系原、被告双方真实意思表示，但协议约定施工过程中的安全责任全部由原告郭保岐承担，依据《合同法》第五十三条之规定：合同中下列条款无效：（一）造成对方人身伤害的。因该协议的约定以违反了上述法律规定，本院认定该约定协议无效。综上所述，本院认定被告刘铜旦应对原告郭保岐的损失承担30%的赔偿责任。原告在承揽被告的建房该工程，施工过程中造成自身损害，其自身应承担70%的责任。三、关于原告的各项损失。原告主张的医疗费共计122580.92元，对于其中的55312.62元医疗费用，原告提供了河南省人民医院的住院收费发票，本院予以支持；对于其中的63200.3元，原告提供了河南省洛阳正骨医院住院收费发票，本院予以支持；对于其中20元的门诊费用，原告提供了河南省洛阳正骨医院门诊收费发票，本院予以支持；对于300元的120急救费用和1800元的转院费用，原告虽未提供正式发票，但该部分费用事实上已经产生，且原告提供了相应收据，本院予以支持；对于1200元的胸腰锥固定肢具费用，因原告受伤严重，确需安装残疾辅助器具，对于该部分费用原告提供了正规发票，本院予以支持；对于600元的气垫床费用，由于原告高位截瘫，需长期卧床，原告虽未提供正规发票，但原告提供了相应的收费票据且结合原告病情需要，此部分费用为实际需要，故本院予以支持；对于原告主张的123元及25元的买药费用，因未说明药物的用途，本院不予支持。故本院认定的原告医疗费用为122432.92元。原告主张误工费12418.76元，关于误工天数，原告于2015年6月22日发生事故后入院治疗，原告受伤严重并接受了截瘫手术，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日。原告尚未申请进行伤残鉴定，主张误工时间暂计至2015年12月14日，共计176天，本院予以支持。关于收入，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因原告未提供收入证明，原告主张适用河南省2014年度农、林、牧、渔业工资标准25402元/年，本院予以支持。故本院认定的误工费为12248.64元（25402元/年÷365天×176天）。原告主张护理费27839.29元，关于护理期间，原告于2015年6月22日发生事故后入院治疗，原告受伤严重并进行了截瘫手术，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。河南省洛阳正骨医院出院记录单出院情况中记载，原告不能自主排尿，大便失禁。原告主张护理期限暂计至2015年12月14日，共计176天，本院予以支持。关于护理人员，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。对于原告在河南省洛阳正骨医院住院期间，原告提供了该院住院部出具的陪护证明，记载：住院期间留陪护2人，本院认定该期间的护理人员为2人，关于原告在河南省人民医院住院期间及出院后的护理人数，原告未提供相关证据，故本院认定护理人员为一人。关于护理人员的收入，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。原告未提交护理人员的收入证明，主张按照河南省2014年度居民服务业和其他服务业标准28472元/年，本院予以支持。故本院认定的原告的护理费用为15445.08元（28472元/年÷365天×13天＋28472元/年÷365天×22天×2人＋28472元/年÷365天×141天）。原告主张交通费2097元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告在郑州市××洛阳市两地住院治疗，但原告提供的交通费发票大部分为郑州市出租车发票，且发票号相连，不能真实证明原告的交通费用，因原告住院时间较长且在异地住过院，故本院酌定交通费为1000元。原告主张住院伙食补助费用为5400元，原告主张伙食补助每人每天50元，符合法律规定，本院予以支持。原告两次住院共计35天，本院认为主张陪护人员的伙食补助费没有法律依据，故本院认定的住院伙食补助费用为1650元（50元/天×35天）。原告主张营养费用为7000元，因原告受伤严重，住院期间内须加强营养。依据河南省洛阳正骨出院记录单，其中出院医嘱中载明：食易消化、营养高的食物，本院酌定原告出院后60天内加强营养。原告主张营养费每天50元，本院认为过高，以每天30元为宜。故本院认定营养费为2850元（30元/天×95天）。原告主张住宿费1800元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住所费和伙食费，其合理部分应予赔偿。原告没有提交因客观原因不能住院的证据，故对于原告主张的1800元住宿费，本院不予支持。原告主张的精神抚慰金50000元，因原告尚未进行伤残鉴定，损害程度无法确认，对于原告的精神抚慰金请求可在定残后进行主张。综上，本院认定原告的各项费用共计155626.64元。被告刘铜旦应承担30%的责任，即被告刘铜旦应赔偿原告郭保岐的损失为46687.99元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告刘铜旦于本判决生效之日起十日内赔偿原告郭保岐的损失共计46687.99元；二、驳回原告郭保岐的其他诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审查明一致。
本院认为，被上诉人刘铜旦以包工包料的方式将房屋改建工程承包给上诉人郭保岐，双方形成承揽合同关系，但因上诉人并未取得相应的资质证书，原审法院依据上诉人的主张，适用农、林、牧、渔业工资标准计算收入并无不当，上诉人上诉请求按照建筑业标准计算误工费缺乏事实和法律依据。因上诉人与被上诉人双方均未提供书面的施工承包合同，对于上诉人在二楼撬动水泥板是否属于应承包施工范围双方产生争执，又因所施工的房屋现已经被拆除无法进行勘验，故，结合本案案情，被上诉人选择不具有相应资质的上诉人进行承包施工、上诉人在二楼撬动水泥板时坠落受到严重损伤的事实，被上诉人应对上诉人的损失承担40%的赔偿责任较为适宜，一审判决被上诉人承担30%的责任欠妥，在此予以改判。关于护理人员，上诉人提供了河南省洛阳正骨医院出具的陪护证明，证明上诉人在住院期间需留陪护两人，因此上诉人在河南省人民医院住院期间的护理人员也应当认定为两名较为合适，一审认定一人欠妥，在此予以纠正，上诉人在河南省人民医院住院期间护理人员的护理费用为2028.14元（28472元/年÷365天×13天×2）。综上所述，上诉人的各项损失共计为156640.71元（155626.64元＋1014.07元），即被上诉人应当赔偿的数额为62656.28元（156640.71元×40%）。对于上诉人出院后的护理人员和护理标准问题，因上诉人未提供相应的证据证明，该请求不予支持。综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民祭初字第889号民事判决书第二项；
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金民祭初字第889号民事判决书第一项；
三、被上诉人刘铜旦于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人郭保岐的损失共计62656.28元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计9474元，上诉人郭保岐负担5684.4元，被上诉人刘铜旦负担3789.6元。
本判决为终审判决。
审判长 刘宪敏
审判员 张向军
审判员 李润武
二〇一七年一月十日
书记员 杜佰玲