山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终1025号
上诉人（原审被告）：陈玉贵。
委托诉讼代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋继文。
委托诉讼代理人：张立民。
原审被告：李明然。
原审被告：李茂官。
委托诉讼代理人：李茂新。
上诉人陈玉贵因与被上诉人宋继文、原审被告李明然、李茂官民间借贷纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2016）鲁0522民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈玉贵及其委托代理人卜祥亭、被上诉人宋继文的委托代理人张立民、原审被告李茂官的委托代理人李茂新到庭参加诉讼，原审被告李明然因被羁押未能到庭，亦未委托代理人代为参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人陈玉贵上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院未驳回被上诉人宋继文的起诉是错误的。被上诉人宋继文曾于2015年3月份就涉案借款向一审法院提起过诉讼，一审法院经审理作出（2015）利商初字第116号民事裁定书，以借款人李明然涉嫌集资诈骗驳回了被上诉人的起诉。2016年3月份，被上诉人就同一笔借款又向一审法院提起诉讼，而李明然涉嫌集资诈骗的刑事案件仍未审结，一审法院仍应驳回起诉。二、一审判决上诉人陈玉贵继续对剩余借款承担连带担保责任错误。借款人李明然被逮捕后，被上诉人要求上诉人履行担保责任时，因上诉人债务很多，双方商定只要上诉人偿还50万元借款的一半即25万元，被上诉人就放弃要求上诉人对剩余25万元的偿还责任。此种情况下，上诉人东拼西借分三次支付给被上诉人现金25万元，被上诉人为上诉人出具了收条一张。该事实有证人的证言可以证实，一审法院以证据单一为由不予采信，有失公平和公正。被上诉人在（2015）利商初字第116号案件中回答法庭询问时曾称陈玉贵找过他，他没同意，被上诉人的回答与客观事实相矛盾，若双方未商定偿还一半被上诉人就剩余部分不再向上诉人主张，那么上诉人不可能在负债很多的情况下分三次偿还被上诉人25万元。
被上诉人宋继文辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉。
原审被告李茂官述称无意见。
原审被告李明然未作陈述。
被上诉人宋继文向一审法院起诉请求：各被告连带偿还借款本金335500元，支付利息115860元（计算至2016年3月31日），并支付2016年4月1日至清偿之日的逾期利息，以上利息按月息2%计算，诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月24日，被告李明然向原告借款500000元，由被告陈玉贵、李茂官提供保证担保，并签订借款合同一份，主要内容为：借款金额为500000元，借款期限三十天，自2014年4月24日至2014年5月23日，借款月利率2.7%，根据实际使用天数计算利息。如逾期还款按借款利率的两倍支付逾期利息。保证人保证范围包括但不限于主债权及相应利息、实现债权的相应费用等，保证人在借款人未完全履行合同义务之前，以全部财产提供担保。被告李明然在借款人处签名并摁手印，被告陈玉贵、李茂官及利津盛驰筑路材料有限公司在保证人处签名（摁手印）、盖章。同时，借款人及保证人出具借款条一份，载明的借款金额、月利率、借款期限同借款合同一致，另载明保证人对借款负连带保证责任，保证到期后，连带责任两年内照常生效。
借款当天，原告通过银行转账方式向被告李明然支付了借款500000元。同日，被告李明然向原告支付了借款期限内利息13500元。经依法询问，原告自认被告李明然于2014年7月份又支付了利息13500元。经原告催要，被告陈玉贵于2014年10月15日向原告偿还了200000元、于2014年10月23日偿还了15000元、2014年10月30日偿还了35000元，共计偿还了250000元。2014年10月31日，原告向被告陈玉贵出具收到条一份，载明：收到陈玉贵给李明然担保的借款250000元整。原告主张该250000元包含了本金及应支付的利息，被告则主张该250000元系偿还的本金。另查明，2016年3月14日，利津县人民检察院以被告李明然涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪向一审法院提起公诉。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告李明然向原告借款，事实清楚，证据充分，双方之间的借贷关系依法成立，借款约定了还款日期，到期被告应按时返还。借款合同约定根据实际使用天数计算利息，在借款当天，被告即向原告支付了一个月的利息13500元，该情形应视为原告预扣了利息，被告应按实际借款数额486500元返还本金并支付利息。借款双方约定月利率2.7%，该约定违反了法律关于民间借贷年利率不得超过24%的规定，超过部分不予保护。被告李明然主张支付利息至2014年9月23日，但无证据证明。原告自认被告李明然于2014年7月份支付了13500元利息，以本金486500元、按年利率24%计算，该13500元应是自借款之日2014年4月24日至2014年6月6日（共计43天）期间的利息，故被告还应支付2014年6月7日之后的利息。
被告陈玉贵分别于2014年10月15日向原告偿还了200000元、于2014年10月23日偿还了15000元、2014年10月30日偿还了35000元，共计偿还了250000元。双方对该款项的性质存有争议，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：实现债权的有关费用、利息、主债务。在被告陈玉贵分三次向原告偿还借款时，其债务内容除本金外，还应支付自2014年6月6日开始计算的逾期还款利息，经计算，2014年10月15日被告偿还的200000元款项中41266元系支付的利息，剩余158734元系返还的本金，即自2014年10月16日起被告应返还原告本金数额为327766元。2014年10月23日，被告偿还借款15000元，经计算，该款项中1509元系支付的利息，13491元系返还的本金。即自2014年10月24日起被告应返还本金数额314275元。2014年10月30日被告偿还借款35000元，经计算，该款项中1447元系支付的利息，33553元系返还的本金。综上，截止2014年10月30日，被告共计返还了原告借款本金205778元，还应返还借款本金280722元，及支付按该数额为本金、年利率24%计算的自2014年11月1日开始的逾期利息。
被告陈玉贵、李茂官为本案借款提供连带责任保证，约定了保证范围包含借款本息，并约定了保证期间，原告在保证期间内主张了权利，故被告陈玉贵、李茂官应对本案借款本息承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告李明然追偿。利津县人民检察院以被告李明然涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪向一审法院提起公诉，虽然该刑事案件并未结案，但被告李明然是否构成犯罪与本案民事纠纷属两个不同的法律关系，不影响法院依据民事诉讼法审理本案民事纠纷。被告陈玉贵主张原告承诺其偿还250000元后免除其保证责任，原告不予认可，且被告提供的证据不能达到其证明目的，不予采信。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李明然于判决生效之日起十日内返还原告宋继文借款本金280722元并支付利息（以本金280722元、年利率24%，自2014年11月1日起计算至判决确定的付款之日止）。二、被告陈玉贵、李茂官对上述款项承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后有权向被告李明然追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元，减半收取4035元，由原告宋继文负担555元，由被告李明然、陈玉贵、李茂官负担3480元。诉讼保全费620元，由被告李明然、陈玉贵、李茂官负担。
本院二审期间，上诉人陈玉贵提交季某、庞某、李茂官的书面证言各一份，并申请证人季某、庞某出庭作证，证明：2014年12月1日宋继文当着季某、庞某的面对上诉人说，对给李明然担保的50万，上诉人已经还了25万，不再要求上诉人偿还剩余款项，剩余款项由上诉人帮助宋继文寻找李茂官，并且在现场由陈玉贵给李茂官打了电话，宋继文接过电话以后对李茂官说，陈玉贵已经还完没有责任了，剩余的钱由李茂官和宋继文商量解决。
证人季某述称，2014年12月1日上午10点钟左右，他和庞总、陈玉贵一起在龙玺公司的一间办公室里喝茶谈论事情，后有人敲门进来找陈玉贵，说终于找到陈玉贵了，打电话也不接，请陈玉贵帮忙找一下李老师，陈玉贵的那个钱已经还了，现在不找陈玉贵要钱。陈玉贵打电话给李老师，接通后那人将手机拿过去跟李老师说了五分钟，称约个时间见个面，陈玉贵已还了一半，剩下的另一半什么时候还。那人走后才从陈玉贵处得知那人是宋继文。他与陈玉贵共事了两个月，以前没见过也不认识宋继文。
证人庞某述称，2014年12月1日上午10点左右，他、陈玉贵和季某一起在胜利油田龙玺集团三楼的一个办公室商量项目，有一名同志进来找陈玉贵，他走了以后，听陈玉贵说是叫宋继文。那名同志进门找陈玉贵说：“你和李茂官担保借的50万元已经还了一半了，我找你不是为了让你还钱，你帮我找找另一个担保人李茂官，商量下一步如何还款。”陈玉贵当时给李茂官打电话，电话打通后把电话给了宋继文，此时他也来了个电话就接电话去了，以后的事情他就不知道了。回来之后，宋继文已经走了。
被上诉人宋继文对庞某、季某的书面证言不予认可，李茂官系本案当事人，其书面证言不具有证明效力，内容也不是真实的，被上诉人不予认可。对证人庞某、季某作证时的陈述质证认为，两证人的证言有诸多相互矛盾之处，不能达到上诉人的证明目的，被上诉人是否去过龙玺公司代理人不清楚，但被上诉人从未对任何人承诺上诉人还款25万元之后解除担保责任。
原审被告李茂官对其书面证言的真实性无异议，是李茂官本人所写，代理人不认识季某和庞某，对上诉人的证明目的没有意见。对证人庞某、季某的证言质证认为，代理人不清楚具体情况。
二审中，被上诉人宋继文、原审被告李茂官、李明然均未提交新的证据。
本院认为，上诉人陈玉贵申请出庭的两名证人所述的内容，系发生于上诉人向被上诉人偿还25万元并由被上诉人出具收到条之后，而被上诉人对证人陈述的内容不予认可，两证人此前并不认识被上诉人，其证言不能证实上诉人与被上诉人此前就免除上诉人担保责任事宜达成了合意，故本院对两证人的证言不予采信。
二审查明的案件事实与原审认定的事实一致。
本院认为，连带责任保证人主张免除保证责任应当提供充分的证据证实与债权人达成了一致的意思表示。除一审中证人程某的证言及二审中证人庞某、季某的证言外，上诉人陈玉贵并无其他证据证实被上诉人同意在其偿还25万元后免除其保证责任，而原审被告李茂官是本案当事人，其所作出的陈述在无其他证据印证又未得到被上诉人认可的情况下，亦不能佐证上诉人陈玉贵的主张。况且被上诉人向上诉人出具的25万元收到条上并无免除上诉人担保责任的内容，故上诉人的担保责任不能免除，其对此提出的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。关于本案应否驳回起诉问题，本院认为，虽然原审被告李明然因涉嫌合同诈骗罪、诈骗罪被提起公诉，但本案被上诉人以民事诉讼方式救济其权利，也无证据表明本案民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪，故不属于应当驳回起诉的情形。综上所述，上诉人陈玉贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8070元，由上诉人陈玉贵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张洪江
代理审判员 李 静
代理审判员 许晓芳
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 苟炳燕