江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）九中刑一终字第187号
原公诉机关江西省永修县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史圣其，曾用名史圣旗，无业。2006年11月8日因犯故意伤害罪被永修县人民法院判处有期徒刑一年；2011年1月18日因犯贩卖毒品罪被永修县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。2014年9月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被永修县公安局刑事拘留，同年10月28日被执行逮捕。现羁押于永修县看守所。
辩护人吴良卿，江西法正律师事务所律师。
原审被告人万某，出租车司机。2014年9月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被永修县公安局刑事拘留，同年11月3日被执行逮捕，2015年8月29日被永修县人民法院变更强制措施为取保候审。
江西省永修县人民法院审理江西省永修县人民检察院指控原审被告人史圣其、万某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月16日作出（2015）永刑一初字第91号刑事判决。原审被告人史圣其不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，1、2014年8月中旬的一天晚上，陈某打电话给被告人史圣其要购买500元的甲基苯丙胺毒品，随后由被告人万某来到陈某住处收取500元，十多分钟后又由万某将毒品送到陈某住处。
2、2014年9月中旬的一天晚上8时许，陈某打电话给被告人史圣其要购买300元约1.5克甲基苯丙胺毒品，随后被告人万某来到陈某住处拿钱，陈某另给了被告人万某20元的好处费。万某在史圣其处拿毒品时将陈某让其付给史圣其的钱抵了史圣其欠其的车费，后由万某将毒品送到陈某住处。
3、2014年9月22日15时许，被告人史圣其在永修县新修河大桥北侧桥头将约0.6克甲基苯丙胺卖给吸毒人员吕某并收取200元，随后被公安民警抓获，公安民警从其随身挎包内搜出疑似毒品片剂。经九江市公安司法鉴定中心鉴定，疑似毒品片剂中含有甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺和咖啡因混合成分，净重量40.4克。
另查明，被告人史圣其系吸毒人员。
认定上述事实的证据有：
⑴检查笔录、扣押物证照片、扣押清单，证实公安机关将被告人史圣其传唤到公安局办案中心后对其进行人身检查，从其随身携带的挎包内发现六袋疑似甲基苯丙胺毒品。
⑵九江市公安局司法鉴定中心物证检验报告，证实公安机关从被告人史圣其身上查获的毒品共计40.4克，检测出甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺和咖啡因混合成分。
⑶现场检测报告，证实2014年9月22日，公安机关对被告人史圣其进行甲基苯丙胺类尿液测试，结果呈阳性。
⑷通话记录，证实被告人史圣其与万某、陈某有多次通话记录。
⑸归案说明，证实两被告人系被公安机关传唤到案。
⑹永修县人民法院（2011）永刑一初字第4号刑事判决书，证实被告人史圣其曾因犯故意伤害罪、贩卖毒品罪两次被判刑的情况。
⑺户籍信息证实二被告人的身份等基本情况。
⑻被告人史圣其的供述，证实：2014年9月22日15时许，其在虬津镇新修河大桥北侧桥头贩卖了200元约0.6克甲基苯丙胺给吕某，吕某把200元放在其坐的车座椅上，后其把钱放进包里。15时30分许，公安机关将其抓获时在其随身携带的挎包内缴获了6袋毒品，包括包装袋共重50克左右，这些毒品是用来自己吸食的。2014年9月16日晚上8点左右，陈某电话中说要买300元的甲基苯丙胺，万某送钱过来的时候说陈某只给了200元，其还是给了300元的约1.5克毒品让万某送给陈某，200元被万某拿去抵了其欠的车费。万某知道是毒品，陈某另外多给了万某20元。
⑼证人陈某的证言证实：2014年8月的一天晚上，其毒瘾犯了，就电话联系史圣其要购买500元的甲基苯丙胺，史圣其说马上让万某先上门收钱再送毒品过来。过了一会儿万某过来拿了500元，十几分钟后，万某送了三小袋毒品过来。吕某在其房间打扫卫生，看到了事情经过。2014年9月16日晚，其和史圣其电话联系购买300元的甲基苯丙胺，万某到其家收取了300元后开车到史圣其那拿了一小袋约1.5克甲基苯丙胺给了其，其共给万某320元，其中20元是给万某的酬劳。
⑽证人吕某的证言证实：2014年9月22日15时许，其花200元在虬津镇修河大桥北侧向史圣其购买了约0.6克甲基苯丙胺。2014年8月份的一天晚上，其在陈某家玩的时候，陈某的毒瘾犯了，其听到陈某打电话说要买毒品，过了一会儿看见万某进陈某房间，并问陈某要买多少钱的毒品，陈某递给万某500元后，万某说到虎山的史圣其那拿毒品并马上送过来。大约过了十多分钟，万某给陈某送来三小袋毒品甲基苯丙胺。
⑾吕某辨认笔录，证实万某是2014年8月的一天晚上将500元毒品给陈某的人；史圣其是9月22日贩卖毒品给其的人。
以上证据均经庭审举证、质证，可以作为定案依据。
原审法院认为，被告人史圣其、万某贩卖毒品给他人吸食，两被告人的行为均已构成贩卖毒品罪且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人史圣其以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，量刑时酌情予以考虑其吸食毒品的情节。共同犯罪中，被告人史圣其系主犯；被告人万某明知是毒品，而帮助买卖双方间接交付，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人史圣其系毒品再犯，应当从重处罚；被告人史圣其曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人万某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人史圣其的辩解与审理查明事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款的规定，认定：一、被告人史圣其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20000元人民币；二、被告人万某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元人民币。
上诉人史圣其上诉称其没有贩卖过毒品，身上被查获的毒品是用于自己吸食的。
史圣其的辩护人辩护认为：1、认定史圣其于2015年8月中旬以500元的价格贩卖毒品给陈某证据不足；2、史圣其身上查获的毒品属贩卖未遂；3、史圣其供述了毒品上线“拐子”，有立功表现。
二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，且证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院审查后予以确认。
本院认为，上诉人史圣其及原审被告人万某以牟利为目的，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。原审认定史圣其贩卖毒品，有买毒人员陈某、吕某的证言，吕某对史圣其及万某的辨认笔录，手机通话记录，上诉人史圣其的供述，万某在原审庭审时的供述等证据予以证实，且证据间能相互印证，足以认定。上诉人史圣其否认向他人贩卖过毒品及其辩护人认为认定史圣其2015年8月中旬向陈某贩卖毒品证据不足的辩护意见不能成立。上诉人史圣其以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时可酌情考虑其吸食毒品的情节。史圣其辩护人认为查获的毒品属贩卖未遂的辩护意见于法无据，本院不予采纳。上诉人史圣其到案后交代了毒品的来源，属对自己罪行的供述，不能认定其有立功表现，辩护人认为史圣其有立功情节的辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。在共同犯罪中，上诉人史圣其三次贩卖毒品，情节严重，并在起主要作用，系主犯；原审被告人万某起次要和辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。上诉人史圣其曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，毒品再犯，应依法从重处罚。原审被告人万某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘克曙
审 判 员 刘选奎
代理审判员 欧阳宇
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 宋采纭