浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商外终字第32号
上诉人（原审原告）：苏有正。
委托代理人：郑怡。
被上诉人（原审被告）：郑凯军。
上诉人苏有正为与被上诉人郑凯军合伙协议纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商外初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：苏有正与郑凯军及案外人陈景峻于2012年10月13日签订了《三方合作协议》一份，约定：三方协作共同开拓产品市场，总投资100000元，其中陈景峻出资30000元占30%，苏有正出资50000元占50%，郑凯军出资20000元占20%，投资金额除购买产品外不得做其他用途；陈景峻负责旺仔产品的采购，苏有正负责巧益产品的采购和所有产品的配送（初期配送费用暂定为销售金额的5%，需安排仓库、车辆的支出）油费、路费等支出，凭正式发票核销，郑凯军负责业务销售和账务管理。每月工资为人民币3000元，账务公开日为每月5号；三方自签订协议日起三日内，需将投资款打入郑凯军的农行账户，资金均到位后协议生效，有效期一年；公司于2013年3月确定是否注册，红利每半年结算一次，按公司净利润的50%分利。苏有正分别于2012年10月12日、15日打入投资款共50000元，陈景峻以30000元旺仔产品作为出资。合作期间，郑凯军向苏有正汇款以供其进货，苏有正则从台湾采购饼干产品，发往苏有正租用的位于“奥兰多”的仓库。2012年10月24日至2012年12月18日期间，郑凯军共向苏有正汇款138145元。2013年2月，陈景峻提出退出合伙，三方未经核算盈亏，后通过郑凯军的账户退还陈景峻30000元。2013年10月24日，苏有正委托律师致函郑凯军，要求郑凯军返还投资款及垫付陈景峻的投资款70000元。结合原审法院对赵伟玲所作调查笔录以及苏有正提交的证据11出库单及说明，可以证明“萧山闻堰贝因美”打给苏有正的货款中包含饼干款计260元。庭审中，苏有正陈述2012年10至12月期间共进货162194元，进货的货款均由郑凯军打给苏有正。郑凯军陈述合作初期其负责销售与送货，负责2012年10月至12月的账目，之后的账目由苏有正负责，部分货款由郑凯军现金收取，部分货款打给苏有正的账号，因苏有正2012年底跑去厦门，苏有正租用的房间及仓库已被他人租住，导致账目、应收款账单、送货单丢失。
原审法院经审理认为，苏有正与郑凯军及案外人陈景峻于2012年10月13日签订的《三方合作协议》，意思表示真实，应当认定有效。经审理查明，《三方合作协议》约定共同开拓的产品市场主要在杭州及其周边地区，故应确定适用与该民事关系有最密切联系，即合同履行地的大陆法律处理本案纠纷。《三方合作协议》就其法律关系来说，属个人合伙关系。依个人合伙的性质，合伙期间合伙人投入的财产属合伙财产，由合伙人统一管理和使用，终止合伙关系时，应对合伙投入财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，即对合伙财产进行结算，对赢利和亏损均应按投资的比例和协议的约定分配和承担。2013年2月陈景峻提出退伙时，三方虽未经核算盈亏，但对陈景峻退出合伙并退还30000元不持异议，可视为合伙人之间对陈景峻退伙达成了协议。关于苏有正要求郑凯军退还投资款50000元的主张能否成立，对此原审法院认为，首先，苏有正、郑凯军双方未最终就合伙期间的财务账目及盈亏进行过结算，也未向法庭提交合伙期间的财务账目及凭证供法庭对盈亏情况进行计算；其次，苏有正、郑凯军双方对最终剩余多少库存、剩余库存的去向、应收未收款数额、以及各自收到多少货款等说法不一，且均未能充分举证证明自己的主张，而上述事实是认定最终合伙盈亏及盈亏多少的前提；再次，关于库存，苏有正称双方已就剩余库存进行盘点但未能提交证据予以证明，应就此承担举证不能的不利后果，关于收货款，在苏有正提交的电话录音中，其太太有“收货款我们也去收过一圈，有些是他收到，有些是您收走了是吧”的陈述，由此可见收货款并非如苏有正所陈述的完全由郑凯军负责。综上，苏有正要求在未经清算情况下返还投资款的诉请，缺乏充足的证据，难以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2014年6月16日作出如下判决：驳回苏有正的诉讼请求。案件受理费人民币1734元，由苏有正负担。
宣判后，上诉人苏有正不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对双方的举证责任分配错误。可以明确双方间的合伙关系成立，被上诉人也确认收到上诉人的投资款5万元。上诉人要求退回投资款50000元的基础是合伙未亏损，而这个事实最重要的证据就是三方合作时的记账本。在上诉人、被上诉人及陈景峻的《三方合作协议》里明确约定是由被上诉人负责业务销售及账务管理，事实上也是如此。上诉人为证明合伙未亏损，提供了一份“损益报表”用于证明合作时的钱款往来，在“电话录音”中被上诉人也说到知晓前几个月的账，但原审法院并未认定该份证据的效力。对于本应由被上诉人记录和保管的账本，被上诉人却推说不见了。上诉人认为，账本不管是在合作协议约定中或是在实际操作中均由被上诉人保管，因此提供账本的举证责任应当在被上诉人。被上诉人无法提供账本，应承担不利后果。原审法院认为原告应对库存承担举证不能的不利后果。上诉人认为库存是否有存货并不需要上诉人在本案中证明。是否有库存与是否亏损并无直接关联。原审法院就该问题的举证责任分配给上诉人并让上诉人承担举证不利后果，是不妥当的。二、从事实上来讲，法院也应当支持上诉人的诉讼请求。首先，被上诉人所提交的证据，均无法达到其证明目的。其次，2013年2月底陈景峻退出合伙，全额退回30000元投资款。可推断，至2013年2月底，合伙企业并无亏损。最后，根据《合伙企业法》的相关规定，合伙企业的盈利和亏损都应当遵守与投资额比例相同的风险承担方式，上诉人投资所占比例为50%，因此即使亏损也只应当承担50%的风险。综上，原审法院对本案的事实和法律认定错误，侵害了上诉人的合法权益。请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉请；一、二审诉讼费均由被上诉人负担。
被上诉人郑凯军答辩称：坚持原审答辩意见，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案一方当事人苏有正为台湾地区居民，本案系涉台合同纠纷。原审法院作为原审被告住所地人民法院对本案具有管辖权。关于本案的法律适用，原审法院将大陆法律作为与合同有最密切联系的法律在本案中予以适用正确。
本案中，苏有正和郑凯军均确认双方就本案成立合伙关系。苏有正主张返还投资款的请求，其理由是合伙关系事实终止，合伙无亏损甚至存在盈利，入伙财产应当退还。因此，本院确定本案案由为合伙协议纠纷。
本案双方均确认当事人之间的合伙关系事实上已经终止，故应当对合伙财产进行处理。但是在本案中，双方在合伙事实终止后，未就如何分割合伙财产达成协议；虽经法庭调查，但因存放货物的仓库由苏有正租赁并管理，苏有正认为郑凯军擅自处理了库存却无任何证据表明。关于账款的收取，客户向苏有正转账支付、苏有正和郑凯军各自向客户直接收取情形在本案中并存。这些情形导致确定合伙财产最为关键的库存的数量和去向、应收未收款项数额均无法查清。合伙财产无法查清导致合伙盈亏都无法确定的现状下，苏有正诉请法院判令返还入伙资金缺乏法律依据。而苏有正作为主张合伙经营无亏损甚至存在盈利并主张退还入伙款项的一方，应对此负有举证责任，并就举证不能承担相应法律后果。
综上所述，原审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费1734元，由上诉人苏有正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 晟
代理审判员 章保军
代理审判员 ＸＸ力
二〇一四年十二月九日
书 记 员 季三云