云南省弥勒市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）弥民二初字第537号
原告康孟才，男，生于1961年5月28日，汉族，农民。
被告云南国通电信工程建设有限公司（以下简称国通电信工程公司）。
法定代表人史红军，系该公司董事长。
委托代理人暨被告王赟忠，男，生于1976年2月16日，汉族，居民。
原告康孟才与被告国通电信工程公司、王赟忠建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月16日立案受理后，依法由审判员杨海燕适用简易程序公开开庭进行了审理。原告康孟才，被告国通电信工程公司的委托代理人暨被告王赟忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告康孟才诉称：被告王赟忠是没有通信工程施工资质的个人包工头，他挂靠于被告国通电信工程公司。2011年4月18日，被告王赟忠将其从被告国通电信工程公司承包的中国移动云南分公司弥勒县2011年光缆线路工程转包于我，双方订立了书面合同，后我按合同约定保质保量履行了合同。2012年2月4日，我与被告王赟忠对工程量进行了结算，工程款共计601600元，被告王赟忠只支付了466600元，余135000元尚未支付。我多次催促二被告支付工程款，但二被告各自推脱不支付工程款。在我的强烈要求下被告王赟忠承诺于2013年12月31日前支付清工程款，并写下了《欠条》给我。付款期限届满，被告王赟忠又以各种理由拖欠。综上所述，被告不按施工合同约定支付我的工程款，已违反了合同约定构成违约，现请求人民法院依法判决二被告支付拖欠我的工程款135000元及违约金60160元。审理中，原告请求人民法院判决被告王赟忠支付拖欠的工程款123511.40元及违约金82311.14元。
被告国通电信工程公司、王赟忠辩称：王赟忠不是国通电信工程公司的员工，平时国通电信工程公司也不发工资给王赟忠，王赟忠和国通电信工程公司只是工程承包合作关系。王赟忠和国通电信工程公司已经有10年的合作关系了，有些是王赟忠要干工程没有资质就借用国通电信工程公司的资质，有些工程是国通电信工程公司直接承包给王赟忠做。2011年国通电信工程公司把中标后的红河移动光缆工程承包给王赟忠，在双方签订施工合同后，王赟忠又把该工程转包给原告施工，双方在合同中对工程款的支付进行了约定，约定按工程的进度支付工程款。工程竣工后，王赟忠应支付给原告的工程总承包款为823111.4元，到目前为止王赟忠已支付了699600元，只有123511.4元未支付。工程现已经结束经过初验但没有审计，如果在审计过程中发现工程量与实际不符就要扣除相应的工程款，所以不是王赟忠不付工程款，而是应该等审计结果出来后该付多少王赟忠就会支付，与国通电信工程公司无关。按合同约定王赟忠没有违约，所以王赟忠不存在违约，不同意赔偿违约金。另外，因为该工程的材料是由王赟忠提供给原告，现工程完工后原告未将多余的材料退还给王赟忠，应该从余下的工程款中扣除未退还的材料款后再由王赟忠支付工程款。
综合诉、辩主张，本案争议的焦点是：原告的诉讼请求应否得到支持。
原告为证实其主张的事实及支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：
1.《红河移动2011年光缆工程施工合同》1份。欲证实2011年4月18日，原告与二被告签订了红河移动2011年光缆工程施工合同，合同中双方约定了权利、义务和违约责任。
2.《付款协议》1份。欲证实2013年2月5日，原告与被告王赟忠达成了付款协议，约定于2013年12月前付清余款135000元。
经质证，原告提交的全部证据，二被告对真实性、合法性、关联性及证明力无异议。
被告国通电信工程公司、王赟忠就其抗辩理由向本院提交如下证据：
1.《红河移动2011年光缆工程施工合同》、授权委托书各1份。欲证实2011年4月7日，被告国通电信工程公司将中标的工程承包给被告王赟忠，并授权被告王赟忠负责签订相关的合同及事宜。
2.《红河移动2011年光缆工程施工合同》1份。欲证实2011年4月18日，被告王赟忠将红河移动2011年光缆工程转包给原告，双方在合同中约定按工程进度支付工程款。
3.《付款协议》复印件1份、2014年2月22日的打款单复印件1份。欲证实2013年2月5日，被告王赟忠与原告达成付款协议时，被告支付给原告的工程款共计689600元，已远远超过了合同约定的工程竣工并验收后支付的70%，且在2014年2月22日通过银行转账又支付给原告10000元。
4.《关于2011年无线网接入工程及2011年全业务二期工程实验证明》1份。欲证实原告承包的工程只是进行到初验，审计终验还没有完成。
经质证，二被告提交的全部证据，原告对真实性、合法性、关联性及证明力无异议。
经举证、质证，本院认为，原告提交的证据1、2，被告对真实性、合法性、关联性及证明力无异议；被告提交的证据1、2、3、4，原告对真实性、合法性、关联性及证明力无异议，均予以采信。
根据庭审、举证、质证和认证，本院确认如下法律事实：被告国通电信工程公司是具有通信工程施工企业资质的公司。2011年4月7日，被告国通电信工程公司将其中标的中国移动云南公司红河分公司2011年光缆线路工程承包给不具有通信工程施工企业资质的被告王赟忠，双方订立了《红河移动2011年光缆工程施工合同》。2011年4月18日，被告王赟忠又将此工程转包给不具有通信工程施工企业资质的原告，并以被告国通电信工程公司的名义与原告订立了《红河移动2011年光缆工程施工合同》，双方在合同中约定工程施工至移动公司支付工程进度款，由被告王赟忠拨给原告的施工费到50%；工程竣工并验收后，由被告王赟忠拨给原告的施工费到70%；工程竣工审计后，由被告王赟忠拨给原告的施工费到95%；其余5%工程保修期满后一次性支付。双方还约定任何一方违反合同任何条款，承担总工程价款的10%违约金。合同订立后，原告于2011年5月开始施工至同年12月底竣工，期间被告王赟忠均按约定支付原告工程进度款。2012年4月16日，相关机构对原告承包的工程进行初验，在初验过程中发现工程存在问题，至今未进行审计终验。2013年2月5日，原告与被告王赟忠达成《付款协议》，双方在协议中确认原告承包的工程款合计人民币823111.40元，至2月5日前被告王赟忠共支付给原告689600元，并约定余款135000元于2013年12月之前付清。2014年2月22日，被告王赟忠通过银行转账支付原告10000元。审理中，原、被告确认尚未支付的工程款为123511.4元。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人应取得相应资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”。本案中，原告、被告王赟忠均未取得通信工程施工企业资质，违反了法律的规定，故被告国通电信工程公司与被告王赟忠于2011年4月7日订立的《红河移动2011年光缆工程施工合同》无效，从而被告王赟忠以被告国通电信工程公司的名义与原告于2011年4月18日订立的《红河移动2011年光缆工程施工合同》及2013年2月5日被告王赟忠与原告达成的付款协议也无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。”原告于2011年5月开始施工至同年12月底竣工，被告王赟忠虽然按约定支付了部分工程款，但是自工程竣工后至今仅只是进行了初验，且在初验过程中发现工程存在问题，尚未进行审计终验，现原告未提供证据证实工程已经过验收合格，故对原告主张要求被告王赟忠支付工程款123511.40元及违约金82311.14元，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告康孟才的诉讼请求。
案件受理费2280元，由原告康孟才承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
审判员 杨海燕
二〇一四年七月三十日
书记员 周 梅