吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第361号
上诉人（原审被告）：舒兰市金洲酒店有限公司。住所：舒兰市。
法定代表人：迟锋，该公司总经理。
委托代理人：赵凤春，该公司经理。
委托代理人：林彬，吉林达恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：舒兰市新大新装饰装潢有限责任公司。住所：舒兰市。
法定代表人：徐洪久，该公司经理。
委托代理人：徐漫池，该公司副经理。
委托代理人：武景理，舒兰市中心法律服务所法律工作者。
上诉人舒兰市金洲酒店有限公司（以下简称金洲酒店）因与被上诉人舒兰市新大新装饰装潢有限责任公司（以下简称新大新公司）装饰装修合同纠纷一案，不服吉林省舒兰市人民法院于2015年9月8日作出的（2015）舒民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金洲酒店的委托代理人赵凤春、林彬，被上诉人新大新公司的委托代理人徐漫池、武景理到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新大新公司在原审时诉称：2013年1月2日，双方签订《施工合同》，金洲酒店将其洗浴中心室内装修工程承包给新大新公司，约定工程总造价为63万元，工程期限为4个月。2013年10月29日双方又签订了《建筑装饰工程施工合同（补充协议）》，工程期限定为2013年12月15日。合同订立后，新大新公司按合同约定履行了合同义务，并按期完工。金洲酒店未按合同约定履行全额支付工程款的义务，金洲酒店先后共计给付53.3万元，尚欠65500元工程款未给付，另外按合同约定预留的质量保证金31500元，因已经过了1年质保期，金洲酒店也应该予以返还。现金洲酒店对洗浴中心已经使用1年多，新大新公司多次找金洲酒店要求给付拖欠的工程款和质保金，金洲酒店一直推托。现诉至法院请求：金洲酒店支付拖欠的工程款9.7万元，按合同约定支付滞纳金239075元（65500元＊1%＊365天）。
金洲酒店在原审时辩称：双方之间存在建筑施工合同关系，但新大新公司并没有按照合同的约定进行施工，到目前为止，新大新公司违约情况如下：1.至今未交竣工图纸；2.未完成两部楼梯的制作，应扣减工程款4800元；3.墙面未完成约定的钢挂面积858平方米，应扣减工程款68640元；4.粘贴瓷砖的实际面积与约定的面积不符；5.没有进行大理石的铺设，应当扣减工程款8800元；6.由于封闭不严的问题，造成白透光膜发黑长毛，存在工程的质量问题；7.至今没有给金洲酒店提供增值税发票，金洲酒店对此享有同时履行抗辩权。鉴于新大新公司存在上述问题未解决，故金洲酒店不同意支付尾欠工程款，新大新公司违约在先，其违约金的诉讼请求不应支持，并且违约金约定过高，即使应当支付违约金，也应予以削减。
原审法院经审理查明：2013年1月2日，双方签订《施工合同》，约定：金洲酒店将舒兰市金洲酒店洗浴中心室内装修工程发包给新大新公司，承包形式为包清工（使用材料由金洲酒店负责）。开工时间为2013年5月1日，竣工时间为2013年12月30日。工程总价为63万元。该合同附金洲酒店洗浴中心装修预算一份。2013年10月29日，双方签订《建筑装饰工程施工合同（补充协议）》，约定：承包方式为大包清工（含工具、不含主材、辅材及五金小件），合同价款为63万元，按施工进度已付新大新公司工程款37.3万元。双方商定本合同价款采用固定价款。金洲酒店按工程进度拨付工程款：11月5日拨付工程款5万元；11月17日拨付工程款5万元；11月29日拨付工程款4万元；12月10日拨付工程款4万元。工程竣工验收后，新大新公司交付竣工图给金洲酒店，金洲酒店自接到上述资料七天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在10日内结清尾款。金洲酒店审查工程竣工验收后，以总工程款5%作为质保金，其他尾款在10日内结算，质保金一年后结清。金洲酒店不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。最终竣工期限为2013年12月15日。该合同附工程预算书一份。合同签订后，2013年12月15日工程如约完工，金洲酒店于2014年2月开始营业使用该洗浴中心，新大新公司在庭审中承认合同中大理石及楼梯没有施工，也同意按照工程预算表中两项的价格从尾欠的工程款中扣除。
原审法院认为：双方签订的《施工合同》、《建筑装饰工程施工合同（补充协议）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。新大新公司按合同约定履行了除安装大理石和楼梯的施工义务，金洲酒店应按照约定向新大新公司支付工程款。金洲酒店抗辩称新大新公司未完成约定钢挂面积858平方米，应扣减工程款68640元，经金洲酒店申请由吉林市中级人民法院委托鉴定机构对该部分瓷砖粘贴工艺及工时费进行鉴定，由于无法鉴定，鉴定委托被退回，故本院对金洲酒店的此项抗辩理由不予采纳。扣除未施工的大理石和楼梯，金洲酒店尾欠的工程款为83400元，其中含质保金31500元。因工程竣工时间为2013年12月15日，至新大新公司起诉之日已经超过一年，按合同约定金洲酒店应退还质保金。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。金洲酒店逾期未给付工程款，应承担违约责任，但新大新公司主张按照双方合同约定支付一年的滞纳金过高而且金洲酒店对此也提出抗辩，故综合考量以金洲酒店尾欠的工程款51900元（不含质保金31500元）为本金，计算标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率调整违约金。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定判决如下：一、金洲酒店给付新大新公司工程款及质保金83400元；二、金洲酒店向新大新公司支付违约金（以51900元为本金，利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算一年）；三、驳回新大新公司的其他诉讼请求。案件受理费7160元，由金洲酒店负担1935元，由新大新公司负担5225元。上述款项于本判决发生法律效力后立即付清。
上诉人金洲酒店不服吉林省舒兰市人民法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决第一项、第二项，依法改判，并判决新大新公司提供图纸和增值税发票。其主要上诉理由为：1.新大新公司没有按照双方约定进行施工。双方约定墙面钢挂面积1044平方米，新大新公司未完成约定的钢挂面积858平方米，应扣减工程款68640元。原审法院以无法鉴定为由，对该抗辩理由不予采信不合理。2.新大新公司至今没有给金洲酒店提供增值税发票，金洲酒店对此享有同时履行抗辩权。
新大新公司在二审时辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金洲酒店的上诉理由不成立。1.金洲酒店对新大新公司原审时提供的“金洲酒店洗浴中心装修预算”和“工程预算书”均无异议，两份预算虽分别标注“干挂”和“钢挂”，但约定的数量及单价等内容均相同。2.双方签订的施工合同及补充协议中均约定新大新公司是包清工，使用材料由金洲酒店提供，这说明金洲酒店对采取“干挂”方式施工是知情并认可的。3.金洲酒店未对施工方式提出异议，在工程完工后对浴池一直使用至今，在质保期内未提出任何质量问题，这说明金洲酒店对施工方式和施工质量是认可的。4.新大新公司未出具增值税发票的原因是金洲酒店不按合同约定支付工程款，如金洲酒店按约定支付工程款，新大新公司可为其提供增值税发票，且按施工合同约定，税款由金洲酒店负责。
金洲酒店在二审时向本院提供一份证据：施工合同。证明：新大新公司原审提供的合同与我方合同不一致，税款应由新大新公司承担。新大新公司质证认为：该证据不属于新证据，而且此份合同与新大新公司持有的合同不一致，该合同不真实，没有金洲酒店法定代表人签字，也没有签订时间，该合同不能对抗新大新公司手中持有的合同。
新大新公司在二审时向本院提供一份证据：税务登记证。证明：新大新公司依法纳税，只要金洲酒店交付工程款就可以开具发票。金洲酒店质证认为：真实性没有异议，对证明的问题有异议，新大新公司提出金洲酒店先付款就给开具发票，金洲酒店要求先开具发票后付款。
针对双方当事人提供的上述证据，本院分析评判如下：针对金洲酒店提供的证据，新大新公司原审时已提供施工合同一份，金洲酒店在原审时对真实性未提出异议，金洲酒店在二审时提供的合同与新大新公司提供的合同内容不一致，且签订时间早于该合同，故对金洲酒店二审时提供的合同不予采信。针对新大新公司提供的证据，金洲酒店对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为：金洲酒店与新大新公司对双方签订的施工合同、补充协议的真实性及工程总价款、已付工程款的数额均无异议，在此不予赘述。对于尚欠工程款的数额，除双方均认可的未施工的大理石和楼梯的工程款应予扣减外，金洲酒店还抗辩主张858平方米的墙面新大新公司未按约定工艺施工，对于差额部分也应予扣减。针对该抗辩主张，金洲酒店有责任提供证据加以证明，金洲酒店虽向原审法院提出对瓷砖粘贴工艺等进行鉴定，但由于无法鉴定，鉴定委托被退回，该主张因没有充分的证据证明，原审未予支持并无不当。而且，在工程施工过程中金洲酒店负责提供材料，其现场工作人员对瓷砖粘贴工艺未提出质疑，工程竣工后亦未提出工程质量问题，且金洲酒店对该工程已接受并实际投入使用，故对金洲酒店关于应扣减因瓷砖未按约定工艺施工的差价款68640元的上诉主张，本院不予支持。关于金洲酒店提出新大新公司未给其开具增值税发票，其享有同时履行抗辩权的主张，因双方并未约定先开具发票后付款，且开具发票是附随义务，该上诉主张本院不予支持。
综上，金洲酒店的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7160元，由上诉人舒兰市金洲酒店有限公司负担1935元，由被上诉人舒兰市新大新装饰装潢有限责任公司负担5225元；二审案件受理费1963元，由上诉人舒兰市金洲酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 赵 靖
二〇一六年一月十八日
书 记 员 卫 如