广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0113民初2744号原告：王朝珠宝（香港）有限公司，住所地香港九龙尖沙咀港城港威大厦1座3008室。授权代表：黄崇耀。委托代理人：余慧丽，系广东百健律师事务所律师。委托代理人：郑鹏生，系广东百健律师事务所实习律师。被告：广州市启艺金银珠宝有限公司，住所地广州市番禺区沙湾镇福涌福龙公路沙湾珠宝产业园10号，组织机构代码75198736-0。法定代表人：周启瑞，职务：董事长。被告：广州市启艺金银珠宝有限公司第十七分公司，营业场所广州市番禺区沙头街禺山西路381号（1号楼）3楼西，组织机构代码：66811374-2。负责人：HOHIUNGFUI（何冠辉）。两被告共同委托代理人：韩秀娴、李平，均系广东容林律师事务所律师。原告王朝珠宝（香港）有限公司（以下简称“王朝公司”）与被告广州市启艺金银珠宝有限公司（以下简称“启艺公司”）、广州市启艺金银珠宝有限公司第十七分公司（以下简称“启艺第十七分公司”）挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员王薇薇独任审判，并公开开庭进行了审理。原告王朝公司的委托代理人余慧丽、郑鹏生，被告启艺公司及启艺第十七分公司共同委托的代理人韩秀娴、李平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告王朝公司诉称：原告与被告启艺公司分别于2007年7月26日、2012年6月1日签订了两份《合作协议书》，约定：启艺公司旗下的“广州市启艺金银珠宝有限公司坑口路第十七分公司”（以下简称“启艺坑口路第十七分公司”）由原告独立自主经营，原告享有独立自主的经营权、收益权、财产权等相关经营权利。合作期限至2015年7月25日止。签订《合作协议书》后，原告开始经营启艺坑口路第十七分公司。2014年8月1日，因肖映如职务侵占行为及市场经济不景气等客观原因，原告与启艺公司协商一致后，提前终止与启艺公司签订的《合作协议书》，并将启艺坑口路第十七分公司交还给启艺公司管业。启艺公司于当日向广州市工商行政管理局番禺分局申请将“广州市启艺金银珠宝有限公司坑口路第十七分公司”变更为“广州市启艺金银珠宝有限公司第十七分公司”（即被告启艺第十七分公司），并经核准同意变更登记。2011年10月至2013年2月期间，原启艺坑口路第十七分公司的会计肖映如利用其职务便利，私自提高部分镶石单价来计算启艺坑口路第十七分公司“微镶部”的工资，然后在负责发放该部的员工工资时遮挡应发数额，仅按正常单价计算的工资发放给微镶部的员工，并将多出的金额占为己有。2014年3月10日肖映如因涉嫌职务侵占罪被公安机关抓获，于2014年10月30日提起诉讼，于2015年7月15日被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑5年，并处没收财产5万元，追缴犯罪所得794355.41元返还给启艺坑口路第十七分公司。肖映如上诉，广州市中级人民法院于2015年11月6日作出（2015）穗中法刑二终字第642号刑事判决书，改判有期徒刑为2年，追缴犯罪所得130000元返还给启艺坑口路第十七分公司。在肖映如刑事案件审结后，原告多次要求两被告协助追回损失，但是两被告均拒不配合。综上，肖映如的侵权行为发生在原告合法经营启艺第十七分公司期间，肖映如利用职务之便侵占的130000元损害了原告的合法权益，现因两被告均拒不配合原告以启艺公司或启艺第十七分公司名义追回损失。因此，基于两被告怠于履行为原告追讨债务，根据相关法律规定，起诉请求：一、依法确认2012年6月1日至2014年8月1日期间，被告启艺第十七分公司（即原启艺坑口路第十七分公司）的实际经营者为原告王朝公司；二、依法确认（2015）穗中法刑二终字第642号刑事判决书中确定的被告人肖映如犯罪所得130000元依原告与被告双方的合同关系归原告所有；三、本案诉讼费由被告负担。被告启艺公司、启艺第十七分公司辩称：一、启艺第十七分公司不是本案适格主体。根据我国公司法第14条规定，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。因此，启艺第十七分公司不是本案的适格主体，请求依法驳回对启艺第十七分公司的起诉。二、原告不是实际经营者。2007年7月26日，启艺公司与原告签订《合作协议书》，约定双方共同合作成立启艺第十七分公司作为启艺公司的下属分公司，原告负责启艺第十七分公司的日常生产经营，启艺公司负责启艺第十七分公司与各业务主管部门（如工商、税务、海关等）的业务申办工作。现原告主张其为启艺第十七分公司的实际经营者，对此，答辩人不能认同。“实际经营者”作为一个法律概念，最早出现在1992年7月14日发布的《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第46条，根据该条规定，个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第59条基本上沿用了前述规定，只是把“登记的业主”改为“登记的经营者”。从该条规定可以看出，“实际经营者”是与“登记的经营者”相对应的一个法律概念，特指个体工商户这一法律主体与其营业执照上登记的经营者不一致的实际经营人。由此可见，启艺第十七分公司作为启艺公司的下属分公司，其主体身份不符合前述最高院司法解释中“个体工商户”的身份限定，而原告作为一个有限公司，也不可能成为个体工商户的经营者。因此，原告的这一主张不能成立。三、原告无权主张肖映如犯罪所得归其所有。原告在起诉状中称，“基于两被告（即两答辩人）怠于履行为原告追讨债务，根据相关法律规定”，其提出本案诉讼请求。我国合同法第73条对“代为请求权”规定如下：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。根据该条法律规定，有权行使代位请求权的是债权人，行使前提是其债务人怠于行使到期债权。但在本案中，两答辩人均非原告的债务人，原告并没有任何证据显示其对两答辩人享有任何债权。2014年6月10日，启艺公司与原告签订了《解除合作协议书》，约定原告自2014年7月31日起不再经营启艺第十七分公司，双方并在该协议书第1条约定“自双方签署终止合作协议之日起，乙方（即原告）必须及时对经营第十七分公司期间产生的所有债权和债务清算完毕，如有遗漏一律由乙方承担”。原告在起诉状中也确认其已于2014年8月1日将启艺第十七分公司交还给启艺公司。根据双方前述约定，应当视为在原告经营启艺第十七分公司期间，启艺第十七分公司的所有债权债务已经结清。综上所述，原告的诉讼请求没有法律和事实依据，应予驳回。经审理查明：原告王朝公司于1995年在香港注册成立。2007年7月26日，王朝公司与被告启艺公司签订一份《合作协议书》，主要内容为：一、王朝公司（作为乙方）与启艺公司（作为甲方）合作成立启艺公司属下公司：“广州市启艺金银珠宝有限公司坑口路第十七分公司”（即上文所简称的“启艺坑口路第十七分公司”——本院注）；二、经营项目为承接境外金银首饰镶嵌、珠宝玉器来料加工；三、王朝公司在合作经营期间享有启艺坑口路第十七分公司的“独立自主的经营权”，有权根据市场安排生产发展业务，有权决定对本分公司管理人员及职工的聘请、雇用、辞退、工资、劳动保险、生活福利、奖励等，并应按劳动保护条例直接与员工签订合约，启艺公司作督促检查但不发生法律责任；四、王朝公司必须遵守中国税法，依章依时纳税；遵守中国劳动制度，用工计划由启艺公司代王朝公司向劳动局申报；王朝公司须遵守海关、有关部门对金银的管理规定，遵守治安、防火、防毒、环保等规定，承担由此产生的法律经济责任；启艺公司有责任有权根据国家和当地海关有关金银管理的政策监督王朝公司的金、银等生产物料的全进、全出业务；王朝公司租用或自建的生产场地必须符合海关、外经贸局、工商、税务、公安、消防等有关主管部门的监管要求，并征得启艺公司同意，附租赁厂房合同书复印件一份；分公司厂房一切设备自行配套，厂房配套设备除在国内购买外，境外进口的设备、辅料等均需按国家及海关有关规定办理，如以补偿贸易进口的设备，完税后的产权归王朝公司；王朝公司委任或变更国内的正副厂长或经理，要报启艺公司备案；五、为保证国家外汇收入，王朝公司承接经营后，一切来料加工金银首饰，必须通过启艺公司办理进出口业务，并依时结汇缴费，否则，由此引至停产等问题，由王朝公司自行负责；六、王朝公司在国内是启艺公司下属分公司，但对国外、港澳可挂王朝公司的招牌，并可以此名义开展业务；王朝公司经营启艺公司下属第十七分公司期间，由启艺公司派出人员负责对口工商、税务、外汇管理局、海关、……（略——本院注）等部门的业务工作，如合同申报、通关、外汇核销、……（略——本院注）等等工作；七、王朝公司在国内所发生的一切债务或法律上认可的经济纠纷，均由王朝公司自行负责，启艺公司有权协助有关部门进行清理；八、王朝公司每月向启艺公司缴交管理费6000元，一定一年，从第二年开始按5%递增；九、本协议自签订之日起即时生效，合作期5年（从2007年7月26日至2012年7月25日），期满后再行签订。2007年10月9日，启艺公司坑口路第十七分公司登记成立。经营至2012年6月1日，王朝公司与启艺公司续签一份《合作协议书》，主要内容保留了上述第一份《合作协议书》的权利义务内容，但管理费定为每月6500元，三年不变；合作期定为三年（即2012年7月26日至2015年7月25日），期满后再行签订，并增加了“甲方（指启艺公司——本院注）所发生的一切债务或法律上认可的经济纠纷，均与乙方（指王朝公司——本院注）无关。乙方在合作期间所投入的设备和物料等资产，全部归乙方所有，乙方有权根据情况自行处理，但不得违反海关及税务部门的有关规定，否则甲方有权干涉。双方经营的第十七分公司的所有设备、物料等全部资产均归入乙方所有，双方合作期满后或终止合作的，均不影响乙方对上述资产所有权的享有，乙方有权根据情况对上述资产进行处理，但必须经得甲方同意”等内容。上述合同履行期内，2011年10月至2013年2月期间，案外人肖映如利用担任被害单位启艺坑口路第十七分公司会计的职务便利，通过提高部分镶石单价来计算该分公司“微镶部”的工资，经报送王朝公司审核后，肖映如在负责发放工资时遮挡住应发数额，仅按正常单价计算的工资发放给员工，将多出的金额部分占为己有。经司法会计鉴定，上述期间因加工货物的加工单价被加大，王朝公司共多付启艺坑口路第十七分公司794355.41元，其中，肖映如供认其利用职务便利侵占了130000元。2014年3月10日肖映如因上述侵占行为案发被羁押，同日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕，同年10月30日被提起公诉。2015年7月15日，本院作出（2014）穗番法刑初字第1599号刑事判决，判决：一、肖映如犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产五万元；二、追缴肖映如所得794355.41元发还给被害单位广州市启艺金银珠宝有限公司坑口路第十七分公司（由广州市公安局番禺区分局执行）。因肖映如不服判决提起上诉，广州市中级人民法院于2015年11月6日作出（2015）穗中法刑二终字第642号刑事判决，判决：一、维持广州市番禺区人民法院（2014）穗番法刑初字第1599号刑事判决的第一项关于肖映如的定罪部分；二、撤销该判决第一项关于肖映如的量刑部分和第二项；三、肖映如犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；四、追缴肖映如犯罪所得130000元发还给被害单位广州市启艺金银珠宝有限公司坑口路第十七分公司（由广州市公安局番禺区分局执行）。在肖映如被逮捕后，在被提起公诉前，启艺公司与王朝公司于2014年6月10日签订一份《解除合作协议书》，约定：双方协商同意王朝公司从2014年7月31日起不再经营启艺坑口路第十七分公司；从双方签署终止合作协议之日起，王朝公司必须及时对经营该分公司期间产生的所有债权和债务清算完毕，如有遗漏一律由王朝公司承担；王朝公司必须全力配合启艺公司对该分公司进行清算和各项注销工作；王朝公司必须在2014年7月10日前将海关所有监管物料、设备清退完毕，以便启艺公司及时为王朝公司办理相关来料加工合同核销手续；还约定了包括终止劳动合同事项、财务账册移交事项、管理费及其他费用缴交事项等等。2014年8月，启艺公司向工商行政管理部门申请对启艺坑口路第十七分公司的名称、负责人、经营场所、经营范围作变更。同年8月11日，工商行政管理机关核准了上述变更事项，其中名称由原“广州市启艺金银珠宝有限公司坑口路第十七分公司”变更为现名称“广州市启艺金银珠宝有限公司第十七分公司”。但上述刑事判决判项中仍使用原“广州市启艺金银珠宝有限公司坑口路第十七分公司”的名称。现因双方就上述刑事判决判令追缴的肖映如犯罪所得的归属问题产生纠纷，王朝公司于2016年4月13日提起本案诉讼。以上事实，有王朝公司提供的《合作协议书》、（2014）穗番法刑初字第1599号刑事判决书、（2015）穗中法刑二终字第642号刑事判决书、工商行政管理档案，有启艺公司提供的《解除合作协议书》，以及当事人陈述等证据证实。本院认为：原告王朝公司是香港注册的公司，本案为涉港民商事纠纷，应参照涉外纠纷案件审理。本院作为被告住所地及合同履行地法院对本案具有管辖权。因当事人未就处理本案合同争议所适用的法律做出选择，本案的被告住所地在我国内地，且合同履行地也在我国内地，依照最密切联系原则，本院确定我国内地法律作为解决本案争议的准据法。王朝公司与启艺公司就设立、经营启艺坑口路第十七分公司一事，双方建立的实质上是挂靠经营合同关系，本案查明的两份名为“合作协议”，实为挂靠经营合同的条款，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同，对合同双方具有法律约束力，双方均应依约履行。第二份《合作协议书》已明确约定了王朝公司“在合作期间投入的设备和物料等资产”全部归王朝公司所有，并约定王朝公司有权自行处理，只要不违反海关、税务部门的有关规定，启艺公司不得干涉；而且约定“双方”经营该分公司的所有设备、物料等全部资产均归王朝公司所有，合作期满或终止后，亦不影响王朝公司对该资产所有权的享有。虽然该条款最后还约定“乙方有权根据情况对上述资产进行处理，但必须经得甲方同意”，但该条款中的“同意”并非对所有权的变更，而是因为启艺公司作为被挂靠企业，对外承担较大的被追责的风险，因而对王朝公司处理资产设置了程序上的限制。案外人肖映如对启艺坑口路第十七分公司的犯罪所得，已经一、二审人民法院审理查明，从民事角度定性，肖映如的该犯罪所得，就是启艺坑口路第十七分公司的财产损失，根据上述《合作协议书》的约定，在挂靠经营合同关系终止后，当然应归属于王朝公司享有。启艺公司及现启艺第十七分公司抗辩称：双方在签署《解除合作协议书》中约定“自双方签署终止合作协议之日起，乙方（即王朝公司）必须及时对经营第十七分公司期间产生的所有债权和债务清算完毕，如有遗漏一律由乙方承担”，王朝公司已于2014年8月1日将该分公司交还给启艺公司，因此根据双方的前述约定，应当视为在王朝公司经营该分公司期间的所有债权债务已经结清。本院认为，首先，该解除合同约定并未就财产权属问题作出不同于《合作协议书》的改变；其次，该条文中所指的“及时”没有明确期限，而且签署该协议时，肖映如的刑事案件尚未终结，王朝公司的具体损失尚未确定，不具备清理该债权债务的条件；第三，该条文中“如有遗漏一律由乙方承担”表述不明确，“承担”的对象一般是“责任”，但由“乙方”承担什么责任，不明确。因此，启艺公司及现启艺第十七分公司的该抗辩理由，本院不予采纳。启艺公司及现启艺第十七分公司的其余抗辩理由，同样因为事实和法律依据不足，本院不予采纳，而且，其无理拒绝确认本案涉案财产的归属，有违诚实信用原则。王朝公司的诉讼请求，证据充分，依法有据，但表述欠准确，本院适当调整后予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告王朝珠宝（香港）有限公司是原广州市启艺金银珠宝有限公司坑口路第十七分公司2012年6月1日至2014年7月31日期间的挂靠经营者；二、确认广州市中级人民法院（2015）穗中法刑二终字第642号刑事判决书第四项判项中判决的“追缴被告人肖映如犯罪所得人民币130000元”，依原告王朝珠宝（香港）有限公司与被告广州市启艺金银珠宝有限公司的合同关系，该款项应归原告王朝珠宝（香港）有限公司所有。本案受理费1450元，由被告广州市启艺金银珠宝有限公司、广州市启艺金银珠宝有限公司第十七分公司负担。如不服本判决，原告王朝珠宝（香港）有限公司可在判决书送达之日起三十日内，被告广州市启艺金银珠宝有限公司、广州市启艺金银珠宝有限公司第十七分公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。代理审判员  王薇薇二〇一六年六月二十二日书 记 员  吴梓云