营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽08民终1588号上诉人（原审原告）：李荣标，男。委托诉讼代理人：李荣权，男，系上诉人哥哥。上诉人（原审被告）：徐文铁，男。委托诉讼代理人：赵长书，辽宁中允律师事务所律师。上诉人（原审被告）：柴莉莉，女。上诉人李荣标因与上诉人徐文铁、柴莉莉财产损害赔偿纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初2474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李荣标上诉请求：1、请求二审法院依法撤销营口市老边区人民法院(2017)辽0811民初2474号民事判决；2、请求二审法院判令被上诉人赔偿上诉人虾的基础投资144385元(见投资清单),并做出评估,赔偿虾上诉人应得的利益；3、判决被告承担本案的诉讼费用及相关费用。事实和理由：上诉人李荣标在老边区xxxxxxx村承包18亩虾池养虾。2016年7月23日下午3时后,二被上诉人以追讨药费为名,来到上诉人养虾池因上诉人无现金给付被上诉人欠款,徐文铁便蛮横的从地上捡起砖头砸碎了虾池房的两扇玻璃及窗框,之后又将上诉人虾池正在増氧作业的增氧机的电闸拉下,切断电源后走开。上诉人借被上诉人离开之际,及时合阐送电,恢复了给虾供氧。20分钟后,被上诉人返回时发现电闸被合上,又第二次把电闸拉下,停止给虾供氧,为了怕上诉人再次合闻,把自己的车停在电闸房前坐在车内看守。致使上诉人虾池中的五台增氧机停止供氧3小时20分之久,正赶上连连雨高温季节,致使池内养的虾全部浮头。当日18点40分,110民警传话将被上诉人叫走,上诉人才得以合闻,但为时已晚,99%的的虾因缺氧造成肿腮死亡。以上事实有证人书面材料证实,被上诉人两次拉下电,都是上诉人亲眼所见,当第二次拉下电闸时,被临坑养虾的听到,以为设备发生故障,急忙过来查看,见到上诉人和被上诉人正在争吵,听上诉人说:“你将我虾虾圈的增养机关了,虾死了你负责。”被上诉人说:“我就给你关了,你爱怎么地怎么地,就不给你增养机打开。”然后被上诉人就坐在增氧机电闸房前看着,不让上诉人合增氧机电闻。在判决中又说:“经审理查明,被告徐文铁又返还原告虾塘索要药款,在此期间,原告虾塘增养机电闸关闭,一直未能合阐。”从此看一审法院没有查明徐文铁两次拉的事实,没拉闸前增氧机正常运转,由被上诉方柴丽丽刚在公安的口述证实。复审判决中拿公安部门的不立案通知书说事,实际上公安已立案,并把被上诉人拘留7天,虽未立刑事案件(此事正在争议中),但我们要求赔偿经济损失。公安已出了多份证实,足以证实徐文铁的做案事实判决中判上诉人负责主要责任,难道我残疾人打不过作案人有错吗?上诉人9次打110报警难道有错吗?判被上诉人只负责投资额的的40%赔偿责任。而且投资数还丢掉了关键部分,把虾养到100多毫米长,不往坑里放水,不买药优化水质,不给虾喂料,虾能长那么大吗?可可是这些投资都没给计算在内,难道法院判决不以事实为依据吗?被上诉人柴莉莉自己承认带人去虾池要帐,法院却说没有证据证明被上诉人柴莉莉与侵权事实存在因果关系。我认为柴莉莉领帮凶去要帐,才引起这些不良后果,柴莉莉应付有同样责任。综上所述,上诉人请求二审法院,依法撇销一审法院的复审判决;判判令被上诉人赔偿上诉人虾的基础投资144385元,并做出评估,赔偿上诉人应得的利益;由被上诉人承担本案的诉讼费用及相关费用。以维护上诉人的合法权益。徐文铁辩称：上诉人称答辩人二次将其虾池电间拉下完全违背客观事实。事实中,答辩人不存在二次将其虾池拉闸行为,上诉人未有拉电闸的行为,上诉人前往虾场是履行催要欠款的权利,因上诉人住在虾池房,只能到虾池房找到上诉人,上诉人无任何证据认证答辩人将其养虾的虾池电闸拉下。答辩人被行政拘留7天只是因为在上诉人欠款拒不偿付,气愤之下用砖头砸碎了虾池房的玻璃,并非因其拉电闸而被行政拘留。至于上诉人在上诉状中自称不让上诉人合增氧机电闸的诉称,完完全违背客观事实,而且无任何证据予以支持。一审判决已经认证“无证据证明被告徐文铁拉断增氧机电闸”,上诉人的上诉请求即无事实根据,亦无法律依依据。请二审法庭依法驳回上诉人的请求体现法律的公平与公正。1、上诉人李荣标无徐文铁在现场两次拉闸，及阻止合闸的直接证据维护其主张。2、上诉人李荣标无徐文铁阻止合闸的时间，阻止合闸的手段及行为、参与度的任何证据维护其主张。3、上诉人李荣标无其虾苗死亡的证据，无虾苗死亡与徐文铁有直接因果关系，任何鉴定报告和结论，是上诉人李荣标无徐文铁影响合闸而造成虾苗死亡的参与度比例的鉴定报告，本案中上诉人只有自己的陈述，无任何书证和鉴定报告主张，证据规则第76条其主张依法不能成立。徐文铁、柴丽丽上诉请求：1、请求依法撤销(2017)辽0811民初2474号民事判决书判决；2、请求依法驳回被上诉人李荣标违背客观事实的诉讼请求,改判上诉人不承担赔偿责任；3、要求被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决査明事实不清,导致判决错误。在事实中,2016年7月23日14时许,因被上诉人拖欠二上诉人虾药款拒不偿付，二上诉人到被上诉人处索要虾药款,二上诉人的行为属于合法行为,但被上诉人不但欠款拒不偿还,还与徐文铁发生口角,对于被上诉人的不诚信、欠款不还的违约及与徐文铁口角的恶劣行为,上诉人徐文铁气愤之下,将被上诉人虾塘看护房一块玻璃砸碎,随后离开。对于砸玻璃一事,上诉人已被公安机关行政拘留7天。事实中,其一,上诉人徐文铁只是打碎了看护房的一块玻璃,并没有拉电间,不存在拉电闻的客观事实。而且公安派出所对各方的询问调査笔录中也不能证明徐文铁将电闻拉断。其二,被上诉人无任何证据认证诉称徐文铁拉电闻的违背客观事实的主张。其三,被上诉人无任何证据认证上诉人将电闸断电,并在闸旁守卫不准许合闻,致5台增氧机停止运转三个小时二十分之久的其违背客观事实的主张。其四,被上诉人无经过司法机关依法鉴定其电闻是由上诉人拉闻的手印及任何痕迹的证据,维护其违背事实的主张。其五,被上诉人无公安民警到现场将上诉人送至派出所现场记录仪的任何证据及认证公安民警到现场及将上诉人从现场带走的任何证据,而事实中，公安民警根本未有到现场,而是上诉人主动到派出所说明情况及客观事实。其六,上诉人有现场视频资料证据认证第二次到虾池根本未有下车,一直在车里坐着,故此证有利的驳斥被上诉人歪曲客观事实的主张。其七,被上诉人发给上诉人柴莉莉的短信认证一个事实,他自陈述其虾有病,偿还不上债务欲以增氧设备抵付欠款的客观事实。综上存在的客观事实不可辨别的认证,其一，一审判决查明事实不清,无任何认证上诉人滞留被上诉人虾塘阻止被上诉人给增氧机合闻的证据而下此判判决导致判决错误。其二,无认证被上诉人虾池的虾死亡与上诉人存在因果关系的任何证据。其三,无任何认证虾池被拉电闻及增氧机断电的行为系上诉人所为,即被上诉人称述的虾池的虾死亡与上诉人有直接因果关系的证据。我去要钱时，李荣标的增氧机是开着的，李说没钱给我，我一气之下就把李的玻璃打破了，然后我就把妻子送回家了，我第二次回来增氧机电闸已经关了，我也没下车我是坐在车里，不可能影响合闸，李荣标的上诉书中也承认我在车里，李纯辉在赵家村委会说是个手臂上有纹身的人，而我手臂上没有纹身，派出所没到现场，一审判决说派出所把我带走了不对，对于虾死亡对方没有证据照片上的虾不是李的，李跟我爱人有短信记录，说虾有病要以增氧机抵债。故(2017)辽0811民初2474号民事判决书判决查明事实不清,证据不足,严重显失公平,侵害了上诉人的合法权益。敬请二审法庭依据本案事实、法律规定、证据,依法撤销一审判决,重新改判,以体现法律的公平与公正。李荣标辩称：我方有证据证明我的观点，徐文铁上诉状中的第一项，说他是老板但徐又让别人要，徐说过我们不欠他钱，欠柴荣海的钱。徐不承认到现场拉闸，有李淳辉和侯红贤的证实徐拉的闸，证明徐给虾害死了。侯红贤帮李打的电话，李求他拍的照。然后公安机关后来也去拍的照，李淳辉老婆也拍过照。手印是第二天就被不知道是谁擦掉了，徐的上诉状与事实不符。李荣标向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告2016年7月23日前养虾投资及各项损失人民币145160元；2、请求法院委托评估机构对原告所受损失及虾成熟时的可得利益评估；3、被告承担本案诉讼费用及鉴定费用。一审法院认定事实：2016年7月23日14时，被告徐文铁、柴兴娥来到原告李荣标虾池索要虾药款，双方发生口角，被告徐文铁将原告李荣标虾塘看护房一块玻璃打碎，随后被告徐文铁与柴兴娥离开，20分钟后，被告徐文铁又返还原告虾塘索要药款，在此期间，原告虾塘增氧机电闸关闭，一直未能合闸。后被告于当晚18时左右离去，被告离去后，原告虾塘内虾有大量浮头现象，个别虾出现死亡现象。原告维修看护房的玻璃花费100元。2016年11月8日，营口市公安局老边分局作出不予立案通知书，经审查认为犯罪事实没有证据证明，决定不予立案。2016年11月15日营口市公安局老边分局作出关于李荣标被破坏生产经营案未立刑事案件的情况说明，其中认定被告徐文铁在原告李荣标虾塘长时间滞留，影响了原告李荣标对虾塘正常管护。另查，案外人李纯辉在公安机关的询问笔录中陈述被告许文铁坐在增氧机电闸旁边看着不让原告李荣标开增氧机电闸。再查，原告于2016年租赁虾池花费26000元，购买虾苗花费51000元，购买虾药花费5380元，电费花费15020元，共计97400元。一审法院认为，被告徐文铁因索要债务一事将原告李荣标虾池看护房玻璃砸碎，应当予以赔偿。对于李荣标主张的虾的损失，虽然无证据证明被告徐文铁拉断增氧机电闸，但被告许文铁滞留原告虾塘，阻止原告给增氧机合闸，存在过错，应对原告的损失承担次要责任，本院酌定为40%。对于原告损失的认定，因鉴定标的（死虾）已不存在，无法对虾的收益进行鉴定，只能认定原告对虾池的投入共97400元，故被告徐文铁应对原告的该部分损失承担40%的赔偿责任。对被告柴莉莉的诉请，因未提供相应证据证明被告柴莉莉与侵权事实存在因果关系，故原告对被告柴莉莉的诉请，一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告徐文铁赔偿原告李荣标39060元。二、驳回原告李荣标的其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后3日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元（缓交1600），由被告徐文铁负担776元，由原告负担2424元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李荣标提交2016年7月事发后派出所找到侯洪贤出具的证据一份，拟证明徐文铁拉闸导致池边四周全是对虾浮头。徐文铁质证认为，按照证据规则证人证言必须到庭作证，且候洪贤所证实的事实没有现场任何记录，不能作为证据使用；这份证据侯洪贤没有身份证等信息，不符合法律规定；侯洪贤与李荣标不知是否存在利害关系、亲属关系，这个证实违背证据三性。本院认为，本份证据李荣标主张系事发后派出所找到候洪贤出具的，经审查，该份证据无法看出系派出所出具，仅为候洪贤书面证言，由于证人不存在不能出庭作证的法定情形而未出庭作证，故本院对该份书面证言不予采信。徐文铁提交视频录像一份，拟证明徐文铁第二次回到虾池没有下车，不存在拉闸及影响合闸的事实，且这个录像和李荣标上诉状中说没有下车形成了证据链。李荣标质证认为，不认可该份证据的证明目的，徐文铁就是拉完电闸后一直在车上坐着守卫不让合闸，该光盘进一步证实了其在电闸房前守卫的事实。本院认为，该份光盘中一共8个视频，每个视频时长5—8秒不等，无法证明徐文铁第二次回到虾池后，一直坐在车里的事实，故对该份证据本院不予采信。对一审法院采信的证据和查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人徐文铁主张其没有拉断虾池增氧机电闸，不应承担赔偿责任的主张，因徐文铁对在李荣标虾塘长时间停留并未作出合理解释，且营口市老边区公安分局边城镇派出所于2016年11月15日出具的《关于李荣标被破坏生产经营案未立刑事案件的情况说明》中已经认定“徐文铁在李荣标虾塘长时间滞留，影响了李荣标对虾塘正常管护”，故即使没有证据证明李荣标虾塘增氧机系徐文铁拉下，但徐文铁长时间停留在李荣标虾塘并影响虾塘正常管护的行为，对李荣标的损失存在过错，应承担赔偿责任，故对其上诉主张本院不予支持。关于上诉人李荣标主张增氧机电闸就是徐文铁拉下的，有临坑养虾的李纯辉听到事发时二人争吵为证的主张。因李纯辉在边城镇派出所所做询问笔录仅有其单一证言，没有其他证据予以佐证，故对李荣标仅以李纯辉一人证言证明虾塘电闸系徐文铁拉断的上诉主张本院不予支持。关于李荣标提出虾塘损失部分的上诉主张，其中关于水钱部分的主张，因上诉人并未提供证据证明其观点，故对其不予支持；关于虾药虾料部分的主张，经审查，除一审法院已经认定的部分，上诉人所举其余证据为书面证人证言，其中仅有证人薄晓南出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭”，由于证人不存在不能出庭作证的法定情形而未出庭作证，故对未出庭作证部分的书面证人证言不予采信。对于证人薄晓南作证部分，其在书面证言中证实“2016年5月至7月间李荣标在我店购买……”，出庭作证时陈述“证明原告在今年5月到8月份我这购买虾料虾药……”两次证明所陈述的购买时间不一致，且本案事发时间为2016年7月23日，证人出庭作证的时间与案件事实不一致，故一审法院没有采信该份证人证言并无不当。关于对其养虾的应得利益作出评估的主张，因虾已经不存在了，无法进行对虾的应得利益作出评估，故对其主张不予支持。关于徐文铁应对李荣标的损失负全部责任的主张，因徐文铁长时间停留在李荣标虾塘并影响虾塘正常管护的行为，其对李荣标的损失存在过错，应承担赔偿责任，综合本案情况，一审法院对徐文铁应对李荣标的损失承担次要责任的划分并无不当，故对该项主张本院不予支持。关于李荣标提出的柴丽丽应负赔偿责任的主张，因柴丽丽第二次并未返回虾塘，对上诉人而言没有侵权行为，上诉人亦没有证据证明柴丽丽对李荣标损害的发生存在因果关系，故对其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，李荣标、徐文铁、柴丽丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2369元，由上诉人徐文铁、柴丽丽负担776元，由上诉人李荣标负担1593元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 钢审 判 员  张 悦审 判 员  盖国林二〇一八年五月十六日法官助理  张晓晶书 记 员  宋明洁