浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第1013号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈海防。曾因犯故意伤害罪于2007年11月14日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯聚众斗殴罪、强迫交易罪、寻衅滋事罪于2013年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）叶信表。曾因犯交通肇事罪于2012年7月30日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期限从2013年8月11日至2014年8月10日止。因涉嫌犯强迫交易罪、寻衅滋事罪于2013年9月13日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人叶建渊、高帆。
上诉人（原审被告人）汪某。因涉嫌犯聚众斗殴罪、赌博罪于2013年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）陆某。曾因犯寻衅滋事罪于2012年8月30日被判处有期徒刑一年，同年10月1日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年9月9日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人薛某。曾因犯危险驾驶罪于2012年9月21日被判处拘役三个月，同年12月4日刑满释放。因涉嫌犯强迫交易罪、寻衅滋事罪于2013年9月6日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人陈某甲。因涉嫌犯强迫交易罪、寻衅滋事罪于2013年9月6日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人程某。曾因寻衅滋事于2009年9月16日被行政拘留十二日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年10月25日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人王某。曾因非法携带管制刀具于2012年3月2日被行政拘留四日；又因使用伪造的机动车号牌于2012年5月9日被行政拘留七日。因涉嫌聚众斗殴罪于2013年8月27日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人李某甲。曾因赌博于2013年4月10日被行政拘留十二日，并处罚款人民币500元。因涉嫌犯赌博罪于2013年10月12日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人沈海防、叶信表、薛某、陈某甲、汪某、程某、陆某、王某、李某甲犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、赌博罪一案，于2014年7月22日作出（2014）温瑞刑初字第806号刑事判决。原审被告人沈海防、叶信表、汪某、陆某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）聚众斗殴事实
2011年6月7日14时许，于文祥因在银行存款排队与安徽人“阿龙”发生纠纷，双方遂相约在瑞安市锦湖街道集云山上十八湾处对杀。之后，于文祥纠集殷宝亮、田某、孙某等人，孙某纠集周某等人，周某又纠集赵威、刘涛等人。安徽人“阿龙”则通过他人纠集被告人陆某、程某等人，陆某又纠集被告人沈海防，并让沈海防再叫人帮忙，沈海防又纠集被告人汪某、王某等人。当日16时许，于文祥一方十余人在集云山脚下汇合后，携带砍刀、钢管等工具坐车至集云山上十八湾处等候对方。安徽人“阿龙”一方亦携带刀具、钢管、枪等驾车至十八湾一山庄附近，在离于文祥一方三、四十米远的地方停车后，持刀具、钢管等往于文祥一方冲过去，并伴有鸣枪行为，于文祥一方见对方人多且有枪遂逃离，双方未有人员伤亡。期间，陆某、沈海防、汪某、程某均积极参与斗殴，其中沈海防、汪某、程某均有持械。王某开车搭载陆某、沈海防、汪某等人至斗殴现场，到达后被安排调转车头在车内等候，为斗殴完毕逃跑作准备，事后获利100元。
上述事实，有被告人沈海防、陆某、汪某、王某、程某在侦查阶段的供述及沈海防、陆某、汪某、王某的刑事辨认笔录，证人杨某、孙某、田某、周某、于文祥、殷宝亮的证言及部分证人的刑事辨认笔录，刑事判决书、不起诉决定书等证据予以证实。
（二）强迫交易事实
2013年初，被告人叶信表、陈某甲、薛某、沈海防等人经事先预谋，由叶信表、陈某甲、薛某出资负责经营鲍鱼生意，沈海防等人搭空股，对瑞安市望江菜场鲍鱼商户使用恐吓、威胁等手段，以达到垄断当地鲍鱼市场的目的。随后，由薛某制作名片，叶信表、陈某甲、沈海防等到望江菜市场发放名片，并以言语威胁鲍鱼商户到该伙人处购买鲍鱼。期间，沈海防还接受指派并纠集他人，通过泼油漆、砸店等方式对鲍鱼商户进行威胁，最后迫使鲍鱼商户陈某乙、刘某等人多次交易，交易金额近7万元。
案发后，陈某甲、薛某与陈某乙、刘某达成调解协议，并取得谅解。
上述事实，有被告人叶信表、陈某甲、沈海防在侦查阶段的供述及刑事辨认笔录，薛某在侦查和法庭审理阶段的供述，被害人刘某、陈某乙的陈述及刑事辨认笔录，被害人郑某的陈述，证人魏某甲的证言，送货单等证据予以证实。
（三）寻衅滋事事实
为达到垄断瑞安鲍鱼市场的目的，被告人叶信表、陈某甲、薛某、沈海防等人经预谋，针对福建等地的鲍鱼供货商实施了一系列寻衅滋事行为，具体分述如下：
1、2013年3月7日左右的一天晚上23时许，经被告人叶信表、陈某甲指使，被告人沈海防纠集他人来到瑞安市安阳街道三圣门村望江菜市场柏屏街与商城大道的路口，阻止运送鲍鱼的张某丙等人卸货，并用言语威胁张某丙等人以后不准送鲍鱼到瑞安市场。
2、2013年3月22日晚23时许，被告人叶信表、陈某甲、薛某经事先预谋，由被告人叶信表、陈某甲携带钢管来到苍南县灵溪镇104国道线上，将李某乙和张某丙驾驶的牌照为闽a×××××的厢式货车的前挡风玻璃、两侧车窗砸毁。期间，薛某负责盯住对方车辆并接应。经鉴定，被砸车辆损失价值计人民币672元。
3、2013年4月11日凌晨，经被告人叶信表、薛某、陈某甲指使，被告人沈海防纠集张某甲（已判）、杨某等人到苍南县灵溪镇浙福边贸易水产城门口持铁锤、棒球棒、钢筋等物，砸毁李某乙等人驾驶的牌照为闽a×××××的厢式货车的前挡风玻璃、左右大灯、车窗玻璃等。经鉴定，被砸车辆损失价值计人民币734元。
4、2013年4月12日23时许，经被告人叶信表、薛某、陈某甲指使，被告人沈海防纠集张某甲、杨某等人到苍南县灵溪镇浙福边贸易水产门口持铁锤、棒球棒、钢筋等物，砸毁李某丙驾驶的牌照为闽c×××××的厢式货车的挡风玻璃、反光镜、大灯等物。
5、2013年4月13日凌晨1时许，经被告人叶信表、陈某甲、薛某指使，被告人沈海防纠集张某甲、杨某等人到瑞安市虹桥北路高速公路出口处，持铁锤、棒球棒、钢筋等物，砸碎张某丙等人驾驶的牌照为闽a×××××的厢式货车的前挡风玻璃、车窗玻璃、大灯、后视镜、雨刷等。经鉴定，被砸车辆损失价值计人民币1037元。
上述事实，有被告人叶信表、陈某甲、沈海防的供述及刑事辨认笔录，证人张某甲、杨某的证言，被害人张某丙、李某乙、李某丙、张某丁的陈述及证人魏某乙、魏某丙、叶某、张某甲、杨某的证言、刑事辨认笔录，销售单、结算单、价格鉴定结论书，刑事判决书等证据予以证实。
（四）赌博事实
2013年3月份，被告人李某甲在瑞安市玉海街道浙商宾馆418房间以及jj88酒吧对面的a8台球室2楼包厢内摆设赌窝，供他人以“牛牛”方式进行赌博约一星期，并从中抽取头薪四万元左右。随后，李某甲将赌场转给被告人汪某，由汪某继续在该两处摆设赌窝供人赌博，并从中抽取头薪7000余元。
上述事实，有被告人李某甲在侦查阶段的供述及刑事辨认笔录，被告人汪某的供述，证人张某乙、康某、都某、毛某、鲍某等人的证言某
认定上述事实的证据还有刑事判决书、刑满释放证明书、缓刑执行通知书、公安行政处罚决定书，抓获经过，户籍证明、身份信息等。
原审法院认定被告人沈海防犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年、并处罚金人民币5000元，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元；被告人叶信表犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年、并处罚金人民币5000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，撤销福建省连江县人民法院（2013）连刑初字第181号刑事判决书对叶信表宣告缓刑一年的执行部分，与原犯交通肇事罪判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人薛某犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元，犯寻衅滋事罪判处有期徒刑二年三个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币4000元；被告人陈某甲犯强迫交易罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币4000元；被告人汪某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元；被告人程某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年；被告人陆某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人李某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000元；追缴被告人王某、汪某、李某甲等被告人的违法所得，予以没收，上缴国库。
原审被告人沈海防上诉称，在聚众斗殴中，沈海防系受纠集参与犯罪，所持的钢管系他人分发，非随身携带，双方未实际发生搏斗，虽有人开枪，但未造成损伤后果；在强迫交易中，虽有泼油漆、砸店行为，但对强迫交易细节不知情，且未获得经济收益，部分同案犯已和被害人一方达成调解，并取得谅解；在寻衅滋事中，沈海防行为受他人指示，寻衅滋事情节较轻，造成经济损失较小，不存在殴打受害人的情形；沈海防具有坦白情节，原判量刑过重，请求改判。
原审被告人叶信表上诉称，原判认定叶信表等人的行为分别构成强迫交易罪、寻衅滋事罪，并对叶信表数罪并罚不当，应依据牵连犯的相关规定，择一重罪处罚。寻衅滋事中，犯罪情节和后果均较轻，原判量刑过重，请求改判。
原审被告人汪某上诉称，原判认定聚众斗殴事实不清、认定汪某持械积极参与斗殴的证据不足，原判量刑过重，请求改判。
原审被告人陆某上诉称，原判认定陆某系聚众斗殴纠集者事实不清、陆某系从犯，具有坦白情节，原判量刑过重，请求改判。
二审审理过程中，叶信表的辩护人提供两份和解协议书，证明强迫交易中，叶信表已取得被害人陈某乙、刘某的谅解；寻衅滋事中，已经取得被害人李某丙的谅解。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。证实汪某持械积极参与斗殴的证据有汪某在侦查阶段的供述及刑事辨认笔录，且能够得到原审被告人沈海防、王某、程某供述的印证证实，汪某关于未持械积极参与聚众斗殴的辩解与上述证据相悖，不予采纳。证实陆某系聚众斗殴纠集者的证据有陆某在侦查阶段的供述及刑事辨认笔录，且能够得到原审被告人沈海防、王某供述及刑事辨认笔录的印证证实，陆某关于自己非聚众斗殴纠集者的辩解意见与上诉证据相悖，不予采纳。
本院认为，上诉人陆某、沈海防、汪某、原审被告人程某结伙持械聚众斗殴，原审被告人王某结伙聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人叶信表、沈海防、原审被告人陈某甲、薛某结伙以暴力、威胁手段强迫他人交易，情节严重，其行为均已构成强迫交易罪。叶信表、陈某甲、薛某、沈海防还多次结伙寻衅滋事，任意毁损他人财物，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人李某甲、上诉人汪某分别以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。沈海防、叶信表、陈某甲、薛某、汪某均犯数罪，应予数罪并罚。叶信表在缓刑考验期内发现漏罪，应撤销缓刑，予以数罪并罚。原判鉴于汪某、王某、程某系从犯，已对汪某、程某予以减轻处罚，对王某予以从轻处罚。在强迫交易事实中，原判鉴于陈某甲、薛某已与被害人达成调解协议，并取得谅解，已对其酌情从轻处罚。鉴于沈海防、叶信表、陈某甲、陆某、王某、程某、李某甲归案后能如实供述主要犯罪事实，汪某认罪态度较好，对其均已从轻处罚。虽然叶信表的辩护人二审审理期间提交了被害人出具的谅解书，但考虑到叶信表在强迫交易、寻衅滋事中的地位、作用，对其不予从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。沈海防、叶信表、汪某、陆某要求再予改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十二条第一款、第二百二十六条第（一）项、第二百九十三条第一款第（三）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
代理审判员 占长斌
代理审判员 戴一威
二〇一四年九月十一日
代书 记员 范程翔