江西省玉山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉民一初重字第175号
原告陆世炳，男，1969年11月8日出生，汉族，江西省玉山县人，家住江西省玉山县冰溪镇民安园***号，身份证号3623231969********。
委托代理人徐祥洲，系江西帝经律师事务所律师。
被告浙江贝利建设集团有限公司（以下简称贝利公司），住所地浙江省杭州市余杭区余杭经济开发区振兴东路18号。
法定代表人寿明灿，系公司总经理。
委托代理人孙兴洋，系浙江瀛高律师事务所律师。
被告蔡伟阳。
委托代理人沈攀峰，系浙江尹天律师事务所律师。
原告陆世炳诉被告贝利公司民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月15日作出了（2014）玉民一初字第175号民事判决。宣判后，被告贝利公司不服，向江西省上饶市中级人民法院提起了上诉。江西省上饶市中级人民法院经审理，认为本院原审判决认定基本事实不清而于2014年12月9日作出（2014）饶中民二终字第308号民事裁定撤销了本院（2014）玉民一初字第175号民事判决，将案件发回本院重新审理。故此，本院依法另行组成合议庭并追加蔡伟阳为本案被告公开开庭进行了审理。原告陆世炳及其委托代理人徐祥洲、被告贝利公司的委托代理人孙兴洋、被告蔡伟阳的委托代理人沈攀峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告陆世炳诉称，被告贝利公司承包青州亿豪房地产开发有限公司开发的山东省青州市“青州城中名邸”项目建筑工程后，由其下属的浙江贝利建设集团有限公司潍坊分公司（以下简称潍坊分公司）具体施工。被告蔡伟阳在担任潍坊分公司“青州城中名邸”的项目经理及潍坊分公司负责人期间，自2010年9月至2012年9月以其本人及潍坊分公司的名义以结算工程材料款和支付民工工资需资金周转为由多次向我借款。2012年9月25日，我和被告蔡伟阳对所有借款进行了结算，被告蔡伟阳尚欠我借款人民币116.9万元，双方约定由被告蔡伟阳先偿还我16.9万元，余款100万元由其向我重新出具借条，为此被告蔡伟阳以其本人及潍坊分公司的名义重新向我出具了一张“借款协议”，约定被告蔡伟阳及潍坊分公司向我借款人民币100万元，借款期限为五个月，逾期未还按每天违约金2,000元计算，我则将被告蔡伟阳及淮坊分公司之前向我出具的借条都归还给被告蔡伟阳，因此该“借款协议”实际上是两被告以前向我借的款项经结算后出具的结算凭证，并非两被告重新向我借款。两被告向我出具涉案“借款协议”后，被告蔡伟阳于2012年9月29日通过潍坊分公司财务人员王国英的帐户偿还了我16.9万元，其余的100万元借款在约定的借款期限届满后，两被告均未向我偿还，经我反复催促，两被告至今未还，现要求两被告偿还借款人民币100万元，并按约定支付违约金至借款还清之日止，同时承担本案的诉讼费用。
原告向本院提交了以下证据以证明其诉讼请求成立：
1、原告的身份证复印件一份，以证明其本人的身份情况；
2、内容为“现任命蔡伟阳（身份证：××）同志担任（由我公司承建，由青州亿豪房产开发有限公司开发的‘青州亿豪新城’项目）项目部项目经理一职。浙江贝利建设有限公司潍坊分公司二00九年7月28日”任命书复印件一份，证明被告蔡伟阳原系淮坊分公司承包建设的青州亿豪新城的项目经理的事实；
3、原告陆世炳与被告蔡伟阳、潍坊分公司于2012年9月25日签订的内容为“出借人：陆世炳借款人：蔡伟阳（浙江贝利建设集团有限公司淮坊分公司）由青州亿豪房地产开发有限公司开发的青州城中名邸项目，该项目建筑工程部分已承包给借款人蔡伟阳（浙江贝利建设集团公司淮坊分公司）承建，由于借款人资金周转紧张，由出借人帮忙借资承建工程……经双方友好协商达成如下协议，以资共同遵守：一、借款金额：人民币大写：壹佰万元整小写：1,000,000.00元；二、借款期限：借款期限为五个月，即从2012年9月25日至2013年2月24日止……四、违约责任：借款人如果不按期限归还借款，则从本协议合同约定日期起逾期未归还按每天违约金贰仟元计算直到从该工程中扣除为止……出借人：陆世炳借款人（签名盖章）：蔡伟阳（签名）浙江贝利建设集团有限公司淮坊分公司（盖章）2012年9月25日”的借款协议一份，以证明原告与被告蔡伟阳就被告蔡伟阳及潍坊公司2012年9月25日前的借款进行结息后，被告蔡伟阳以其本人及潍坊公司的名义向原告重新出具借款协议，明确借款人民币100万元，约定借款期限为五个月，于2013年2月24日到期，逾期每天应向原告支付违约金2,000元，并加盖了潍坊分公司的印章的事实；
4、中国农业银行银行卡取款业务回单八份，以证明2011年6月16日、2011年6月20日原告分别转账给被告蔡伟阳50万元和17万元共计67万元；2011年2月21日分两笔各支取现金10万元，2011年8月3日支取现金39.6万元，2011年10月16日支取现金50万，2011年11月6日支取现金10万元，2012年1月12日支取现金10万元，其中部分现金给了被告蔡伟阳的事实；
5、中国建设银行股份有限公司玉山支行出具的“个人活期明细查询”一份，以证明2010年9月11日、2011年1月31日，原告分别从中国建设银行股份有限公司玉山支行转账给被告蔡伟阳27万元和10万元的事实；
6、中国农业银行股份有限公司青州市益都支行2011年1月14日、2011年10月13日的银行卡取款凭条各一份及2011年10月14日的中国农业银行银行卡取款业务回单一份，以证明原告于2011年1月14日委托柳某向被告蔡伟阳转帐20万元，于2011年10月13日按被告蔡伟阳的要求转账给何兆军40万元，于2011年10月14日转账给潍坊分公司会计谢广进10万元的事实。
7、证人陈某的为“……蔡伟阳我认识早一点，在2009年他来青州承包亿豪城中名邸工程时就认识，他承包建设的工程需要的钢材大部分是我供应的。陆世炳是2010年来青州的，是亿豪房地产开发公司的财务人员，蔡伟阳是贝利公司城中名邸项目部的经理……我是2012年后才知道蔡伟阳因工程建设需要向陆世炳借过钱，因蔡伟阳欠了我钢材款，我去蔡伟阳在青州市老盐业公司的办公室向他要钱，陆世炳和我一起去了4、5次，前1、2次陆世炳没有讲借钱的事，后面几次讲到蔡伟阳向他借了钱，因蔡伟阳的办公室离工地比较远，陆世炳还叫我开车送他去蔡伟阳办公室。陆世炳和我说蔡伟阳在施工过程中经常无钱支付材料款、民工工资而多次向他借钱。陆世炳说借款是以贝利公司的名义借的，蔡伟阳有潍坊分公司的公章，最后结算后总共借款是100万元，陆世炳还把借款的条子给我看了。在蔡伟阳离开青州前的两个月左右我和陆世炳还一起去找过蔡伟阳……”、证人吴某的为“……我是青州亿豪房地产开发有限公司办公室主任，蔡伟阳是亿豪房地产公司开发的亿豪新城（城中名邸）项目工程建设的负责人，城中名邸项目工程是由浙江贝利建设集团有限公司承包建设的。蔡伟阳自2008年下半年到青州后就与我熟悉了，陆世炳是我们公司的财务人员……在工程建设中，贝利公司的项目负责人蔡伟阳经常因没有资金支付材料款和民工工资，造成工程进度缓慢，蔡伟阳就向他熟悉的朋友借钱，其中包括陆世炳和我们公司的管理人员……我知道陆世炳借款给蔡伟阳用于工程建设有很多次，主要是发生在2010年至2012年间。在2012年下半年时，陆世炳与蔡伟阳就借款进行了结算，结算的金额是100万元。对于这次结算的100万元借款，陆世炳还将结算后的借款协议给我看了，借款协议盖了潍坊分公司的章。结算后，蔡伟阳、陆世炳和我们在一起时还多次谈到借款100万元的归还一事，蔡伟阳告诉陆世炳不要担心，借款会在工程款支付时归还，他和贝利公司会对借款负责的。蔡伟阳离开青州后，贝利公司派了工作人员（陈建伟）到城中名邸项目部了解蔡伟阳负债情况，陆世炳向贝利公司申报了该借款……”的证言各一份，证明被告蔡伟阳及潍坊分公司向原告借款，涉案协议是彼此之间借款的结算的事实；
8、证人李某的“我叫李某……我和原告及被告蔡伟阳都是朋友，我是给被告蔡伟阳做工的，在工地上认识的原告……2011年年底我给被告蔡伟阳做墙底，2012年被告蔡伟阳向我借款30万元，我听他说过向原告也借过款，原告也和我说过借了钱给被告蔡伟阳，2013年的时候我曾和原告一起向被告蔡伟阳催款，被告口头说过会还给原告100万元，还我30万元……我看到过原告和被告蔡伟阳签订的借款100万元的借款协议，他们之间具体借了几次我不知道，我听他们说过就是借了三四次打了一个总的条子……原告拿着这张条子给被告蔡伟阳的时候，我看到的，原告和被告签订协议和收回借条的时候我没有在场……”、证人蔡某的“我叫蔡某……我是贝利公司在山东青州项目部的材料员，原告是亿豪公司的财务……我知道蔡伟阳向原告借款借了有好几次……我曾看到过一两张蔡伟阳出给原告的小借条。2012年的时候，我在青州听原告说过，他有一张条子……过了几天，他就给我看了，条子上的主要内容是为了蔡伟阳工地的周转需要，借了100万元……原告说以前的小条子都被蔡伟阳收回去了。具体的借款发生的细节，我没有看到……”、证人韩某的“我叫韩某……我和原告及被告蔡伟阳都是朋友……2012年11月左右我到原告办公室的时候，聊起蔡伟阳借款的事，原告说蔡伟阳欠他100万元，并且约定超过一天还2,000元……2013年我和原告一起去蔡伟阳办公室向其催款……”、证人柳某的“我叫柳某……我和原告是老乡，是亿豪公司的财务总监、工程总监……2012年9月25日晚上我在大厅里看电视，原告从外面回来，告诉我说他和被告蔡伟阳把帐结了一下，并且约定了2,000元的违约金……我看到的这张字据是借款协议，而且是参照公司里面的协议写的……我是通过借款协议，知道被告蔡伟阳结欠原告100万元的，我知道是几次借款合起来的……”的证人证言各一份，证明被告蔡伟阳向原告借款未清偿的事实。
被告贝利公司辩称，我公司承包了青州亿豪房地产开发有限公司开发的山东省青州市“青州城中名邸”项目的建筑工程，成立了潍坊分公司，并由被告蔡伟阳作为潍坊分公司负责人具体组织施工属实。2012年9月25日，潍坊分公司与原告及被告蔡伟阳签订了涉案“借款协议”，从该“借款协议”的内容来看，这是一份很清晰的建立新的借贷关系的协议，而非结算凭证，另外从原告的起诉书来看，其陈述的也是2012年9月25日新建立的民间借贷关系，而未提及系对此前借贷关系的结算。潍坊分公司在与原告签订涉案“借款协议”之后，至今未收到过原告的100万元借款，因此原告与潍坊分公司之间的涉案民间借贷关系并未实际成立，潍坊分公司不应偿还该笔借款。原告提交的银行取款凭条及转帐凭证均在涉案“借款协议”签订之前，且系其与被告蔡伟阳个人之间的款项往来，与潍坊分公司没有关系，请求驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告贝利公司就自己的主张提交了以下证据材料：
1、2012年9月25日原告与潍坊分公司负责人蔡伟阳签订并加盖了潍坊分公司印章的“借款协议”复印件一份，证明原告与被告蔡伟阳签订的“借款协议”上“借款人：（浙江贝利建设集团有限公司潍坊分公司）”的字样系原告自行添加的事实；
2、青州市公安局立案决定书复印件一份，证明被告蔡伟阳曾因涉嫌伪造公司印章被青州市公安局立案侦查的事实；
3、上饶市中级人民法院庭审笔录复印件一份，证明原告在上饶市中级人民法院庭审时称其收到过16.9万元但随后又还给被告蔡伟阳，而本次庭审时称该16.9万元系结算后的余款，两者相互矛盾的事实。
4、玉山县人民法院依被告贝利公司申请至潍坊市工商行政管理局潍城分局调取的内容为“企业名称：浙江贝利建设集团有限公司潍坊分公司……变更前内容：姓名：沈强……职务：负责人……变更后内容：姓名：蔡伟阳……职务：负责人……核准日期：2011年6月7日”《企业变更情况》、内容为“浙江贝利建设有限公司于2011年5月25日在本单位会议室召开会议……任命蔡伟阳为浙江贝利建设有限公司潍坊分公司负责人，任期三年。浙江贝利建设有限公司2011年5月25日”的《浙江贝利建设有限公司潍坊分公司负责人任职文件》、内容为“经公司研究决定……同时免去蔡伟阳同志原分公司负责人职务。浙江贝利建设有限公司2013年10月29日”的《关于潍坊分公司负责人任免的通知》复印件各一份，证明被告蔡伟阳于2011年5月25日至2013年10月29日期间担任潍坊分公司负责人的事实。
被告蔡伟阳辩称，我曾经向原告借过钱是事实，但我已经偿还了大部分，到2012年9月我只欠原告20万元左右，这笔借款是我的个人债务，我会清偿原告。而涉案“借款协议”是我和原告签订的新的借款协议，并不是我和原告双方对以往债务的结算，否则潍坊分公司不会在该借款协议上盖章的。我和原告签订涉案“借款协议”后，原告并未实际出借该笔款项，因此涉案民间借贷关系并未实际成立，我没有理由为不存在的借款承担归还义务，请求驳回原告的诉讼请求。
被告蔡伟阳就自己的主张提交了2011年4月8日中国建设银行徐娜帐户转入原告帐户金额为10万元的个人网上银行汇款凭证一份，2011年8月25日存入原告帐户的金额为29万元的存款凭条一份，2011年10月16日中国农业银行谢广进帐户转入原告帐户金额为50万元的银行卡取款业务回单一份，2012年1月6日中国农业银行存入原告帐户金额为5万元的银行卡存款业务回单一份，2012年4月2日中国农业银行蔡相君帐户转入原告帐户金额为13.15万元的银行卡取款业务回单一份，2012年9月29日中国建设银行王国英帐户转入原告帐户金额为16.9万元的个人电子银行转帐汇款客户回单一份，2013年3月20日中国建设银行王国英帐户转入原告帐户金额为1.1万元的特种转帐借方凭证一份，证明其已偿还了原告借款的事实。
经审理查明，被告贝利公司承包了青州亿豪房地产开发有限公司开发的山东省青州市的“青州城中名邸”项目建筑工程后，设立了潍坊分公司，并于2011年5月25日由被告贝利公司任命被告蔡伟阳为潍坊分公司负责人负责具体施工。2010年9月至2012年9月期间，被告蔡伟阳以“青州城中名邸”项目建筑工程需要资金周转为由，先后多次向原告陆世炳借款，期间也偿还了部分借款。2012年9月25日，原告陆世炳与被告蔡伟阳就双方之间的借款往来进行了结算，经结算，被告蔡伟阳尚欠原告陆世炳借款人民币100万元，为此，被告蔡伟阳向原告陆世炳重新出具了“借款协议”，潍坊分公司在该“借款协议”的借款人栏上盖章确认。2012年9月29日，被告蔡伟阳通过潍坊分公司财务人员王国英的帐户向原告转帐人民币16.9万元以偿还向原告所借的借款。借款协议约定的期限届满后，两被告未向原告偿还借款，故原告向本院提起诉讼，要求两被告偿还借款人民币100万元，并按约定支付违约金至借款还清之日止。
另查明,2013年10月29日,被告贝利公司免去了被告蔡伟阳的潍坊分公司负责人的职务,被告蔡伟阳因涉嫌伪造公司印章曾于2014年3月18日被青州市公安局立案侦查。
对原、被告提交的证据，本院分析认定如下：
1、原告提交的第1项证据材料，两被告对其真实性无异议，本院予以确认；原告提交的第2项证据材料，被告贝利公司对其真实性提出异议，本院认为，该份证据材料系复印件，原告未提交原件进行核对，且该份证据材料与本院依被告贝利公司申请而调取的任命书有冲突，故本院不予确认；原告提交的第3项证据材料，两被告对其真实性均无实质性异议,但被告贝利公司认为原告在其所提交的借款协议中“借款人蔡伟阳”之后自行添加了“浙江贝利建设集团有限公司潍坊分公司”的字样，而其所持有的“借款协议”复印件的“借款人蔡伟阳”之后没有“浙江贝利建设集团有限公司潍坊分公司”的字样，存在差异，此外该借款协议明确了借款期限及借款原因，表明系双方签订的新的借款协议，这份借款协议与原告陈述的结算金额为116.9万没有关联性，且协议上的潍坊分公司印章是被告蔡伟阳违反公司规定擅自加盖的，其不应当承担还款责任，本院认为，该“借款协议”虽与被告贝利公司提交的“借款协议”有差异，但其关键内容均一致，且双方持有的“借款协议”均在落款处加盖了潍坊分公司的印章，故本院对原告提交的借款协议予以确认；原告提交的第4、5、6项证据材料，两被告对其真实性均无异议，但被告贝利公司认为这些款项来往均与本案无关，被告蔡伟阳承认2011年10月16日的50万元、2011年6月20日的17万元、2010年9月11日的27万元、2011年1月31日的10万元及2011年10月14日的10万元系其向原告所借的借款，其余款项均与本案无关，本院认为，被告蔡伟阳自认的借款对应的转帐业务回单及2011年6月16日由原告转入被告蔡伟阳帐户的50万元取款业务回单能够证明原告借款给被告蔡伟阳，本院予以确认，其余的单据无法证明与本案有关，本院不予确认；原告提交的第7项证据材料，两被告均提出异议，认为两证人没有出庭接受质询，不能作为有效的证据使用，对调查笔录的内容也不予以认可，本院认为，证人应当到庭作证并接受质询，证人陈某、吴某未到庭，故对该项证据材料不予确认；原告提交的第8项证据材料，两被告对其真实性均不予认可，本院认为，证人李某与原告及两被告无利害关系，其陈述的“我和原告于2013年一起去向被告蔡伟阳要过款，被告蔡伟阳口头说过会还原告借的100万元……”系其亲眼所见，且与本院确认的其他证据能够相互印证，故本院予以确认；证人李某其余证词及证人蔡某、韩某、柳某的证词，陈述的并非其亲眼所见的事实，而是由原告告知的事实，故本院不予确认。
2、被告贝利公司提交的证据材料，原告及被告蔡伟阳对其真实性均无异议，本院予以确认。
3、被告蔡伟阳提交的证据材料，原告及被告贝利公司对其真实性均无异议，但原告认为2011年8月25日、2011年10月16日、2012年1月6日、2012年4月2日、2013年3月20日存款凭条、取款凭证、转帐凭证与本案无关，承认2011年4月8日的转帐凭证系被告蔡伟阳偿还其借款10万元，2012年9月29日由王国英帐户转到其帐户上的16.9万元系被告蔡伟阳的还款，被告贝利公司认为该项证据材料均与其无关。本院认为，原告承认2011年4月8日、2012年9月29日的转帐凭证系被告蔡伟阳的还款，故本院对该2张转帐凭证予以确认，其余5张凭证均无法证明原告与两被告之间有转帐关系，与本案无关联性，故本院不予确认。
本院认为，被告蔡伟阳于2010年至2012年期间多次向原告陆世炳借款，其在庭审中的陈述及庭后提交的代理词中均认可了其与原告之间存在借款关系且至今尚未完全清偿的事实，被告蔡伟阳在双方存在借款未清偿的前提下于2012年9月25日以其本人及潍坊分公司的名义与原告签订了“借款协议”。该“借款协议”签订后原告未实际履行出资义务，被告蔡伟阳反而在2012年9月29日通过潍坊分公司财务人员王国英转帐给原告人民币16.9万元，以偿还向原告所借的借款，该做法明显表明了2012年9月25日签订的“借款协议”系此前一系列借款的结算凭证，而非双方达成的新的借款合意，该事实与证人李某证实的其于2013年和原告一块要求被告蔡伟阳还款，被告蔡伟阳承诺会偿还原告借款的证言互相印证，证实该份“借款协议”系原告与被告蔡伟阳对双方之间未清偿的借款进行结算后出具的结算凭证，故本院对原告主张的该“借款协议”系此前一系列借款的结算凭证予以采信，对两被告主张该“借款协议”系新的借款合意不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款……”的规定，本院对原告陆世炳要求被告蔡伟阳偿还借款的诉讼请求予以支持。原告在上饶市中级人民法院的庭审及本院再审的庭审中均承认被告蔡伟阳于2012年9月29日通过潍坊分公司的财务人员王国英向其转帐人民币16.9万元，该笔款项系被告蔡伟阳偿还其的借款，但原告没有证据证明其与被告蔡伟阳经结算后被告蔡伟阳尚欠其借款人民币116.9万元，故本院认为被告蔡伟阳共结欠原告借款人民币100万元，于2012年9月29日偿还原告借款本金人民币16.9万元。原告与被告蔡伟阳签订的“借款协议”中抬头的“借款人”处虽然仅有被告蔡伟阳的名字，然而当潍坊分公司在该“借款协议”中“借款人（签字盖章）”处进行盖章确认时，便应认为其对该笔债务进行了确认，无论其之前是否作为借款人向原告进行了借款，也无论其之前对原告与被告蔡伟阳之间的借贷事实是否知情，均应当认为其在签订“借款协议”时已经同意作为共同借款人对该笔债务承担清偿责任，而潍坊分公司系被告贝利公司因承包青州亿豪房地产开发有限公司开发的山东省青州市“青州城中名邸”建筑工程而设立的，其没有必要的财产，不能独立承担民事责任，系企业非法人，潍坊分公司及其工作人员对外进行民事活动所产生的法律后果应由设立潍坊分公司的被告贝利公司承担，故本院对原告要求被告贝利公司偿还借款的诉讼请求予以支持。被告贝利公司主张被告蔡伟阳违反公司章程私自用章的抗辩意见，因无证据支持，本院不予采信。原告陆世炳与被告蔡伟阳、潍坊分公司在借款协议中约定“逾期未归还按每天违约金贰仟元计算”，即双方约定每月应支付的违约金为60,000元，月利率高达60‰，该约定的违约金超过了中国人民银行公布的自即2012年7月6日开始执行的同期贷款半年期年利率5.6%即月利率4.67‰的四倍即18.67‰，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院对原告陆世炳要求两被告支付的违约金超过月利率18.67‰的部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百零六条的规定，判决如下：
由被告浙江贝利建设集团有限公司、蔡伟阳于本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还原告陆世炳借款人民币831,000元，并按月利率18.67‰计算向原告陆世炳支付该款自2013年2月25日起至还清之日止的逾期付款违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费18,660元，由原告陆世炳负担3,153元，由被告浙江贝利建设集团有限公司、蔡伟阳共同负担15,506元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上饶市中级人民法院。
审 判 长 汪舒立
审 判 员 李少文
人民陪审员 姚 莉
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 王俊姗