广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第253号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司东莞虎门则徐支行。住所地：广东省东莞市虎门镇人民南路**号。
诉讼代表人：张少英，该支行行长。
委托代理人：李云，女，系中国工商银行股份有限公司东莞分行员工。
委托代理人：陈智辉，男，系中国工商银行股份有限公司东莞分行员工。
被上诉人（原审原告）：王永忠，男。
委托代理人：严驰，广东莞诚律师事务所律师。
委托代理人：严晶，广东莞诚律师事务所辅助人员。
上诉人中国工商银行股份有限公司东莞虎门则徐支行（以下简称为工行则徐支行）因与被上诉人王永忠借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法虎民二初字第479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
王永忠向原审法院起诉称：王永忠向工行则徐支行申办了一张卡号为＊＊＊＊的银行储蓄卡。2013年11月1日晚上22时30分左右，王永忠发现该卡账户中的存款被他人无故转取了50000元，王永忠马上意识到该卡被克隆，立即致电工行则徐支行要求冻结该卡，并于2013年11月1日晚11时35分持该卡到太平派出所报警，回执号为11020240，该案正在调查中。王永忠与工行则徐支行之间建立了储蓄合同关系，工行则徐支行负有保障其储蓄卡内存款安全并为王永忠的合同行为保密的义务。工行则徐支行出于自身业务需要，对外提供自助终端服务机器，应当保障该机器能为客户提供安全、可靠的自助服务条件，并确保该机器的性能能够有效保障客户的账户信息及存取款安全，但工行则徐支行却疏于对自助终端机器的管理维护，致使犯罪嫌疑人非法安装相关设备得以盗取王永忠账户及密码信息，致使王永忠账户内资金被盗失。同时，王永忠一直都妥善保管自己的储蓄卡，没有丢失，更没对任何人透漏过密码信息。王永忠在本案中无过错，根据《银行卡业务管理办法》第十三条第（五）项的规定，如银行对其发行的银行卡没有鉴别真伪的能力，即表明其未建立安全、高效的计算机处理系统，其交易安全系统存在重大缺陷。王永忠请求原审法院判令工行则徐支行：1.返还王永忠储蓄金额50000元及手续费330元；2.向王永忠支付利息损失（以本金50000元为基数，按同期银行贷款利率，从起诉之日起计算至付清之日止）；3.承担本案全部诉讼费用。
工行则徐支行答辩称：一、工行则徐支行已按合同约定和相关法律规定对王永忠的存款进行了正确的兑付，已履行了合同义务，不存在违约行为，不应对王永忠承担违约责任。工行则徐支行在王永忠的开卡申请表的章程中明确告知其要妥善保管银行卡及密码，《中国工商银行牡丹灵通卡章程》中也有“申请牡丹灵通卡必须设定密码；凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据”的规定。工行则徐支行在王永忠申领的案涉银行卡的卡面上也有“请妥善保管牡丹灵通卡卡密码，切勿泄露”、“使用本卡必须遵守中国工商银行牡丹灵通卡章程”的字样。因此，工行则徐支行通过各种方式履行了用卡风险提示义务。同时，依约定，在交易中，持卡人凭卡和密码就可在自助设备、POS机中取款、消费。依照《电子签名法》第十四条、《银行卡业务管理办法》第三十九条的规定，只要持卡人所持的银行卡正确输入在银行预留的密码即视为持卡人为储户或获得储户合法授权的代理人，故王永忠卡内款项支取、消费行为是工行则徐支行正确兑付的行为，工行则徐支行已适当正确地履行了兑付义务。王永忠自开户以来的交易明细显示王永忠有大额取款、转账、消费的交易习惯和记录，因此案涉款项的变动并不能排除是王永忠本人或授权委托的第三人支取。二、因为牡丹灵通卡（借记卡）必须设定密码的特殊性，故卡内款项的任何存取款及消费行为，均需通过密码验证，如果密码错误，则关于该卡任何交易均无法进行，而密码的私密性和唯一性又决定了其只能为持卡人一人知晓，因此，工行则徐支行有理由相信王永忠卡内的资金变动是王永忠所为。否则，也是王永忠将密码泄露给他人或告知第三人，他人凭密码所为。三、工行则徐支行已经充分履行安全保障义务，在非柜台交易中，银行没有义务而且没有办法对磁条信息的真伪进行识别，银行未能识别伪造银行卡没有过错。依照《中华人民共和国国家标准——银行卡磁条信息格式和使用规范》（GB／T19584-2010）第一条及规范性文件的规定，工行则徐支行制作发行的磁条银行卡完全符合有关银行卡标准。根据银行卡标准，磁条银行卡采用CVN技术对磁条信息合法性进行验证。CVN以数据形式记载于磁条中，由于磁条的物理特性，磁条信息以磁感应形式存储在磁介质表面，只要通过磁感应器，磁条信息就有可能被读取或记录。不管真实银行卡还是伪造银行卡，磁条信息在传输过程中都表现为二进制数字，只有和银行系统存储信息是否相同之分，没有真伪之分。因此，根据有关磁条银行卡标准，在非柜台交易中，银行没有义务而且没有办法对磁条信息的真伪进行识别。四、根据“先刑后民”的法律适用原则，在侦查机关就本案事实调查清楚之前，暂时中止对本案的审理。五、假设排除王永忠自己或经其授权的第三人凭卡和密码支取款项，王永忠对自己密码的保护仍有重大过错，应当承担一定的责任。六、依牡丹章程第十二条的规定，牡丹卡内的存款按照中国人民银行规定的活期存款利率及计息办法计付利息。因此，王永忠主张以同期贷款利率计算所谓的利息损失无法律依据。综上，王永忠起诉工行则徐支行赔偿损失无事实和法律依据，请求原审法院驳回王永忠全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：工行则徐支行为已领取营业执照的企业非法人，经营范围包括办理人民币存款、贷款、结算业务等。
2004年9月12日，王永忠在工行则徐支行处办理了卡号为＊＊＊＊的银行储蓄卡，申请表背面的章程第十二条注明“基本账户内的存款按照中国人民银行规定的活期存款利率及计息办法计付利息”，王永忠对储蓄卡设置了密码，但没有设置短信提醒服务功能。该卡于2013年10月29日至10月30日被连续取款10笔，共30000元，产生手续费共190元，于2013年10月30日被王永忠在澳门消费两笔，于2013年11月1日被连续取款10笔，共20000元，产生手续费共140元。
王永忠主张其于10月29日晚上9时30左右到达澳门，由案外人梁伟民与王永忠一起前往；于10月31日下午4时30分左右从澳门回珠海，然后从珠海乘船去深圳，由案外人李海荣同行；于11月1日晚上7时30分左右从深圳回虎门。11月1日晚10时30分左右，王永忠在网上查询在澳门的消费记录时，发现涉案银行卡账户于2013年10月29日至11月1日期间除王永忠在澳门消费两笔之外，被他人在广州的柜员机上取现共20笔，总金额为50000元，产生手续费共330元，王永忠认为其银行卡一直随身携带，上述20笔交易为他人使用克隆卡所为，遂于2013年11月1日晚11时35分到东莞市公安局虎门分局太平派出所报警。该派出所调取的视频显示涉案银行卡账户被他人于2013年10月29日晚11时五十几分至2013年10月30日零时五分左右，于招商银行位于机场路的自助柜员机上连续取款10笔，共30000元，产生手续费共190元。王永忠的港澳通行证显示王永忠于2013年10月29日前往澳门，于2013年10月31日离开澳门。
工行则徐支行确认王永忠在澳门期间使用涉案银行卡消费两笔，王永忠于2013年11月1日晚曾致电工行则徐支行对涉案银行卡进行挂失，于2013年11月2日提取了存款余额五万多元，但认为王永忠的通行证无法显示王永忠前往澳门的具体时分，不能证明涉案交易并非王永忠本人或王永忠委托他人所为，王永忠办理银行卡时，工行则徐支行已经以章程的方式提醒王永忠需妥善保管银行卡及密码，工行则徐支行凭密码兑付，不存在违约，王永忠未能妥善保管银行卡及密码，应自行承担责任，即使工行则徐支行存在违约，利息也应按活期存款利率计算，且本案应先刑后民，等公安机关破案以后再继续审理。工行则徐支行提交的内部资料显示涉案银行卡账户于2013年10月29日零时零分18秒、零时零分51秒、23时59分2秒、23时59分44秒各被取款3000元、每笔的手续费为19元；于2013年10月30日零时1分20秒至4分19秒被取款6笔，每笔3000元、手续费19元；于2013年11月1日零时23分27秒至零时28分21秒，被连续取款10笔，每笔2000元、手续费14元。
一审庭审中，工行则徐支行表示难以调取其余10笔2000元取款的视频资料。
以上事实，有银行卡、报警回执、银行流水账单、港澳通行证及在澳门消费记录、个人结算账户时申请表、王永忠身份资料及牡丹灵通卡章程、询问笔录、视频录像及原审法院的庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案是储蓄存款合同纠纷，综合王永忠、工行则徐支行的诉辩意见，本案一审的争议焦点可归纳为：1.本案是否需要先刑后民；2.涉案的20笔交易是否为他人用伪卡所为，若是，涉案交易的损失应如何承担。对此，原审法院分析如下：
一、对焦点一，本案王永忠、工行则徐支行之间建立的是储蓄存款合同关系，虽然“犯罪嫌疑人盗取王永忠存款”的事实与本案存在联系性，但两者是不同的法律关系。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”以及第十条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”的规定，本案可以独立于刑事案件进行受理和审理。
二、对焦点二，从公安机关调取的视频可以看到，涉案账户被他人在招商银行位于机场路的自助柜员机上从2013年10月29日晚11时五十几分至2013年10月30日零时5分左右连续取款10笔，共30000元，产生手续费共190元，而王永忠在2013年10月29日至2013年10月31日期间持涉案银行卡在澳门消费，因此，对王永忠主张上述10笔交易是他人使用伪卡所为，原审法院予以采信，并认定上述30190元为王永忠的损失。至于2013年11月1日的20140元，原审法院认为，自助柜员机是工行则徐支行业务范围的延伸，工行则徐支行应当可以提供这10笔交易的取款视频，但工行则徐支行却未能提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应视为工行则徐支行持有相关的证据而拒不提供，对王永忠主张这10笔交易并非王永忠本人所为，原审法院予以采信。结合上述30000元被他人用伪卡盗取的时间以及王永忠在查账后立即挂失及报警等情况，根据高度盖然性原则，对王永忠主张这10笔交易共计20000元也是被他人用伪卡盗取，原审法院予以采信，并认定上述20140元为王永忠的损失。
三、对焦点二，王永忠账户中的存款被成功提取需要银行卡及密码，二者缺一不可。由于王永忠的储蓄卡是由工行则徐支行提供，工行则徐支行作为发卡行，负有保障王永忠银行账户不被他人以伪卡进行非法交易的义务，这也是储户对发卡行予以信赖的基本期待，同时也是维护银行信用基础的基本要求。采取必要的安保措施，提升鉴别伪造储蓄卡及保障磁条信息安全性的能力，以防止他人非法盗刷，乃发卡行保障储户用卡安全的重要内容。自助柜员机是储蓄卡的常用渠道，也是发卡行向储蓄卡持有人提供服务的延伸设备，发卡行理应保证自助柜员机的安全性能，但工行则徐支行所使用的终端服务系统却未能识别储蓄卡的真伪，导致王永忠的储蓄卡账户被他人非法盗取存款，故工行则徐支行应当对涉案交易承担责任。至于王永忠的责任问题，原审法院认为由于密码是由王永忠个人设置和保管的，具有唯一性和私密性，王永忠负有妥善保管密码义务。在王永忠未能举证证明工行则徐支行对其密码泄露存在过错的情况下，王永忠本人应对密码泄露承担一定的责任。
综上，原审法院认为，工行则徐支行应对王永忠的损失承担70%的责任，王永忠应自行承担30%的责任，即工行则徐支行应向王永忠返还存款50000元×70%=35000元、手续费330元×70%=231元。至于利息，由于双方是储蓄存款合同关系，双方均应按合同约定履行义务，根据申请表上章程中约定，利息应按中国人民银行同期同类的活期存款利率，从起诉之日即2013年11月14日起计至付清之日止。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、限工行则徐支行于判决发生法律效力之日起三日内返还王永忠存款35000元及手续费231元；二、限工行则徐支行于判决发生法律效力之日起三日内支付王永忠利息损失（以35231元为本金，按中国人民银行同期同类的活期存款利率，从2013年11月14日起计至付清之日止）；三、驳回王永忠的其他诉讼请求。本案一审收取诉讼费529元，由王永忠负担159元，由工行则徐支行负担370元，限工行则徐支行于判决发生法律效力之日起三日内将其应承担的部分向本院缴清。
上诉人工行则徐支行不服原审判决，向本院上诉称：一、本案公安机关尚未破案，无法认定涉案银行卡是被盗刷的事实。王永忠只是向派出所报案，公安机关立案侦查也仅仅反映存在犯罪事实发生的一种可能，另外，王永忠的交易明细显示的交易习惯和记录，也并不能排除案涉卡内资金变动不是王永忠本人或授权委托的第三人支取，因此在事实不清证据不足的情况下，推定案涉银行卡被盗刷的理由并不充分。二、原审法院要求工行则徐支行提供案涉监控录像已超过公安机关要求保存录像的的一个月正常保存期间，案发后公安机关也未主动要求其予以配合，且该案发地在茂名，录像并不是由工行则徐支行保管，而是由ATM机保管，ATM机所在行通常为避免承担责任，而拒绝向工行则徐支行提供相关录像，原审法院加重工行则徐支行的举证责任并不合理。三、王永忠负有妥善保管借记卡及其密码的义务，且密码具有唯一性和专属性，只有王永忠本人知晓，密码是银行账户存取款、转账的最关键一环，王永忠用卡不规范导致密码泄露的责任应当由其本人承担。另外，本案并无证据显示是伪卡交易，因此不能认定工行则徐支行的交易系统未能有效识别伪卡。原审审法院根据双方过错程度酌定工行则徐支行承担70%的责任显然是加重了工行则徐支行的责任，于法无据。综上，请求：1.撤销一审判决，改判驳回王永忠的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由王永忠承担。
被上诉人王永忠答辩称：同意一审判决。
本院经审理对原审查明事实予以确认。
本院认为，本案为借记卡纠纷。王永忠与工行则徐支行之间存在合法有效的储蓄存款合同，双方均应依约履行各自的义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，归纳本案二审争议的焦点为：一、案涉银行卡款项是否被盗刷；二、工行则徐支行应否承担赔偿责任。
关于争议焦点一。首先，从案涉银行卡的银行流水账单及东莞市公安局虎门分局太平派出所调取的视频录像可知，案涉银行卡于2013年10月29日晚11时五十几分至2013年10月30日零时5分左右在广州连续被取款10笔，共30000元，产生手续费共190元，而王永忠在2013年10月29日至2013年10月31日期间持案涉银行卡原件在澳门消费，有王永忠的港澳通行证及澳门消费记录为证，由此可以认定上述30000元款项系他人持伪卡交易。其次，案涉银行卡于2013年11月1日在茂名被连续取款10笔，共20000元，产生手续费共140元，如原审法院所述，自助柜员机系银行业务范围的延伸，工行则徐支行本应提供该10笔交易的取款视频却未提交，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应视为工行则徐支行持有相关的证据而拒不提供，原审法院对王永忠主张该10笔交易并非其本人所为予以采信并无不当，应予支持。再次，王永忠在知晓上述20笔交易发生的当天，立即到东莞市公安局虎门分局太平派出所报警。对此，王永忠已尽一般人的注意义务。综上分析，原审法院认定案涉交易系他人持伪卡盗刷并无不当，本院对此予以维持，据此可以认定案涉银行卡被盗刷产生的损失为50330元。
关于争议焦点二。银行作为经营存取等业务的专业金融机构，负有保障客户存款安全的义务，其有责任正确识别真伪银行卡，并防范伪卡交易的进行。本案中，工行则徐支行未能正确识别伪卡导致案涉20笔交易的发生，工行则徐支行对此存在过错，应当承担相应的赔偿责任。因银行卡的真实性和密码的唯一性是案涉银行卡能够完成交易的两个关键因素，现王永忠未能举证证实工行则徐支行存在泄露其密码的过错，应承担举证不能的不利后果。原审法院综合工行则徐支行的过错程度酌情认定工行则徐支行对王永忠的损失承担70%即35231元的赔偿责任并无不当，本院对此予以维持。
综上，工行则徐支行的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费681元，由中国工商银行股份有限公司东莞虎门则徐支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 殷莉利
代理审判员 田永健
二〇一四年四月十八日
书 记 员 李慧英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。