河北省保定市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）冀06行赔终72号
上诉人（原审原告）唐县容者食品销售有限公司，组织机构代码59994454-1。住所地唐县仁厚镇。
负责人孙晓丽。
委托代理人王润润，河北一公律师事务所律师。
上诉人（原审被告）顺平县财政局，住所地顺平县县城。组织机构代码00081570-1。
法定代表人段庆尧，该局局长。
委托代理人刘全学，河北良筹律师事务所律师。
上诉人唐县容者食品销售有限公司与上诉人顺平县财政局因申请行政赔偿一案，不服唐县人民法院（2016）冀0627行初43号行政赔偿判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人唐县容者食品销售有限公司的委托代理人王润润，上诉人顺平县财政局的委托代理人刘全学到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年8月10日河北中机咨询有限公司受顺平县教育局的委托，依照《中华人民共和国政府采购法》的有关规定，在中国政府采购网、河北省政府采购网同时发布顺平县2015-2016学年度农村中小学营养餐采购项目公告。B包招标文件规定：2015年8月10日-2015年8月14日（上午9：00-11：30）组织报名，面向合格投标人发售招标文件；招标文件售价600元，售后不退；投标截止时间2015年8月31日下午14：30分；开标时间2015年8月31日下午14：30分；投标保证金80000元到账时间2015年8月30日下午16时前。同时招标文件还规定了：招标内容，招标须知、采购合同、投标文件格式。投标人须知：23.6中标人的确定：根据综合得分排名情况推荐前三名为中标候选人，由招标人确定排名第一的中标人。当第一名不能正常履约时，经采购方同意后，由第二名替补。2015年8月31日下午14：30分开标，上诉人唐县容者食品销售有限公司以88.6分被评为B包第一名候选人；2015年9月2日上诉人顺平县财政局在中国政府采购网、河北政府采购网、顺平县政府采购网发布了预中标公告。9月22日保定市公共资源交易管理委员会办公室发出保公管办转（2015）1号《政府采购监督检查处理决定书》，决定终止本次采购活动。原告不服，向顺平县人民政府申请复议，顺平县人民政府于2016年2月6日作出顺政复字（2015）1号《行政复议决定书》，认定被告顺平县财政局2015年10月28日做出《政府采购监督检查处理决定书》的具体行为违法。2016年3月15日上诉人顺平县财政局收到上诉人唐县容者食品销售有限公司的行政赔偿申请书及证据清单1份、证据12项和律师函1份；上诉人顺平县财政局未作出答复，上诉人唐县容者食品销售有限公司于2016年5月24日向本院提起诉讼，要求上诉人顺平县财政局赔偿各项损失3267610.4元。
原审法院审理认为，顺平县财政局作为政府采购的监督监察部门，应当严格执行政府采购的各项法律、法规。第一、顺平县财政局作为政府采购的监督监察部门，对本次政府招标采购事项的数额及评标委员会的人员构成是否违反《政府采购货物和服务招标投标管理办法》非常清楚，但顺平县财政局并未依法行使监督检查职能，中止评标、开标程序。第二、《政府采购供应商投诉处理办法》第三条第三款规定：县级以上地方各级人民政府财政部门负责本级预算项目政府采购活动中的供应商投诉事宜。而顺平县财政局在本案审理过程中，仅提供了保定市公共资源交易管理委员会办公室保公管办转（2015）1号转办函，并未提供收到参与投标供应商对原告的投诉书。第三、顺平县财政局在收到保定市公共资源交易管理委员会办公室保公管办转（2015）1号转办函后，未按《政府采购供应商投诉处理办法》第十二条、第二十一条的规定程序处理。因此，顺平县人民政府确认顺平县财政局2015年10月28日作出的《政府采购监督检查处理决定书》的具体行政行为是违法的行政复议决定书事实清楚。第四、顺平县财政局行政行为被顺平县人民政府确认违法，给唐县容者食品销售有限公司造成的经济损失被告应当予以赔偿。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：对财产造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿。顺平县财政局应当赔偿唐县容者食品销售有限公司直接损失：报名费600元，应酌情赔偿原告标书制作费700元、打印费3000元，应赔偿高速费（2015年8月31日至2016年3月15日期间）345元，出租车费9400元，应酌情赔偿员工工资61473.75元；第五、B包招标文件15.6条规定：下列任何情况发生时，投标保证金将被没收：（3）中标人在规定期限内未能根据规定签订合同；因此，唐县容者食品销售有限公司交纳的80000元保证金具有定金的性质，根据《中华人民共和国合同法》第115条第3项第2目规定顺平县财政局应给付唐县容者食品销售有限公司违约金80000（除已退还80000元保证金外，被告应给付原告违约金80000元），以上各项共计161818.75元。对唐县容者食品销售有限公司的其他诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条第二项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定判决如下：顺平县财政局于本案判决生效之日起十日内赔偿原告唐县容者食品销售有限公司161818.75元。
上诉人唐县容者食品销售有限公司上诉称，一审判决对“被上诉人违法中止上诉人的中标行为，给上诉人造成按照合同实际损失（纯利润）3217010元”不予认可错误。因政府采购合同的性质为民事合同，《政府采购法》第四十三条规定：政府采购合同适用合同法，因本案被上诉人串通顺平公共交易中心、河北中机咨询有限公司，从招标文件的拟定且经过专家的论证、发售、招标过程、招标结果、发放中标通知书、签订合同等都由被上诉人掌控，被上诉人违法更改中标结果不成就以变相合法形式掩盖其非法之目的而废标，更进一步证明被上诉人不顾上诉人的多次友好提醒及坚决反对的情况下依然认为故意，恶意串通的事实。被告事实的违法行为给原定造成的直接后果是原告未能与采购方依照政府采购法的规定依法签订采购合同，原告不能按照合同进行经营活动去取得经济利润，这就是被告进行违法行政行为给原告造成的直接经济损失。如果这种随意废标的行政行为仅仅赔偿受害人所花费的十几万元，是对政府在采购中违法施政、恶意串通的放纵，极大的损害了政府公开招标的公正性、变相的支持政府采购管理部门为了达到自己的目的肆意违法施政，被告造成的经营活动不但给上诉人经济上造成了巨大的损失，精神上受到伤害。其次是上诉人投标并中标为B包（共两个标段A包B包，保定元泽公司参与的A包并且质疑的也是A包），B包没有任何人投诉，上诉人也没有收到任何投诉副本，从上诉人提交的证据及整个庭审足以证实被上诉人捏造投诉而掩盖其非法之目的，再加上本案是中小学营养餐的招投标，上诉人招投标的目的是为了扩展公司的盈利和效益，因被上诉人的认为违法废标给上诉人造成的按照合同实际损失（纯利润）3217010元应属于直接损失，应判决被上诉人给予赔偿。
上诉人顺平县财政局上诉称，一审判决让上诉人承担赔偿责任认定主体错误。2015年8月31日，保定市公管办和公共资源交易中心在收到保定市坦坤商贸有限公司、保定市端端商贸有限公司等5家公司提出的关于“顺平县2015—2016年度农村中小学营养餐采购项目”的质疑后，成立了临时工作小组，对质疑内容进行了了解和核实，发现评标委员会的组成、评委不是相关专业等诸多违反法律法规的问题。在收到顺平县公共资源交易管理委员会办公室通报的保公管办（2015）1号转办函后上诉人依据《政府采购法实施条例》第六十八条，《政府采购法》第七十一条，第七十三条之规定，终止了本次采购活动。因此，上诉人作为监督管理机关，作出的顺平县财政局关于《政府采购监督检查处理决定书》的函，事实清楚、适用法律正确、证据确实充分。被上诉人作为预中标人，在正式合同签订之前，如存在因此遭受的经济损失，应向招标人和招标代理公司要求承担缔约过失责任，原审判决上诉人承担赔偿责任认定主体错误。被上诉人的损失和上诉人没有法律上的因果关系。提起行政赔偿有四个构成要件，行政主体、行政违法、损害后果和因果关系。本案中，顺平县人民政府顺正字（2015）1号行政复议决定书认为，上诉人2015年10月28日作出的《政府采购监督检查处理决定书》存在未按规定时间送达等程序问题，因此确认上诉人具体行政行为违法，但并没有撤销该具体行政行为。程序性权利具有非物质性，其本身之利益既非财产利益损失，也非法定应予赔偿的非财产利益损失，原审法院判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据，其判决内容也不属于行政赔偿范围。原审判决超出审理范围，违反法定程序。原审判决认定被上诉人交纳的80000元保证金具有定金性质，应根据《合同法》规定予以双倍返还，超出审理范围。首先，本案中的保证金属于订约订金，不适用定金罚则，而且也不属于直接损失，不属于行政赔偿范畴。其次，被上诉人在原审中并没有此项诉讼主张，没有要求双倍返还定金，原审法院也未就此进行审理，而径行对此进行判决的做法实在值得商榷。请求撤销一审判决。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人顺平县财政局于2015年10月28日作出了《政府采购监督检查处理决定书》，后该决定书被顺平县人民政府顺政复字（2015）1号行政复议决定书以存在未按规定时间送达等程序确认违法。一审法院根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：对财产造成其他损害的，按照直接损失予以赔偿。判决顺平县财政局赔偿唐县容者食品销售有限公司报名费、标书制作费、打印费、高速费、出租车费、员工工资及保证金等款项共计161818.75元的事实属于认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定裁定如下：
一、撤销唐县人民法院（2016）冀0627行初43号行政赔偿判决；
二、发回唐县人民法院重审。
审 判 长 解建国
代理审判员 别道齐
代理审判员 李文玉
二〇一六年十二月七日
书 记 员 李 宁