广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）钦刑二终字第97号
原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁业鹏，男，因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于钦州市看守所。
辩护人黎景彬，广西铭德律师事务所律师。
辩护人沈洪森，广西胜涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄义安，农民，因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月15日被逮捕，现羁押于钦州市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，男，因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于钦州市看守所。
原审被告人黄某甲，无业，因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月6日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于钦州市看守所。
钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人梁业鹏、黄义安、黄某甲、杨某犯诈骗罪一案，于2015年7月29日作出（2015）钦北刑初字第56号刑事判决。宣判后，原审被告人梁业鹏、黄义安、杨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派检察员刁树锋出庭履行职务，原审被告人梁业鹏及其辩护人黎景彬、沈洪森，原审被告人黄义安、黄某甲、杨某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人梁业鹏、黄义安、黄某甲和王某（另案处理）合谋通过用迷药迷晕被害人，然后设局与被害人赌博，在赌博中出老千赢走被害人钱财的方式进行诈骗。2014年6月间，王某通过微信认识了被害人张某，同年7月1日12时许，王某约张某来到钦州，便请张某和她的朋友黄某乙一起在钦州巿四桥附近的沙潭江海鲜大排档吃饭，期间三人饮了两支啤酒。饭后，王某又提出去年年丰广场欢唱无限KTV唱歌、喝酒，三人便到年年丰广场欢唱无限KTV唱歌、喝酒。当晚21时许，张某饮了下了药的酒后，王某、黄某乙与张某一起来到新长城宾馆5215号房，与事先在那等候的梁业鹏、黄某甲�杨某和被告人黄义安的三个手下一起用扑克牌以“三公”的方式进行赌博，由于张某饮了下了药的酒，从21时许至次日零时许，梁业鹏、黄某甲、杨某等人共诈骗被害人张某人民币205000元，梁业鹏还叫张某写下一张20万元的借条。
至7月2日零时许，在新长城宾馆赌博结束后，梁业鹏便和王某带张某到钦州巿万国饭店开了一间2022号房休息，并看守张某。当天12时许，张某被迫叫家人和其客户汇钱到其银行户头，把16万元转入杨某的户头。15时许，梁业鹏、黄某甲、杨某再次在钦州巿万国饭店2022号房用扑克牌和张某以“三公”的方式进行赌博，由于梁业鹏等人在赌博中出老千，张某又被骗了10万元。梁业鹏、黄某甲、杨某两次设局共骗取张某人民币465000元。所得赃款已被梁业鹏、黄义安、黄某甲、杨某和王某等人分赃完毕。
2014年7月3日17时许，张某向�安机关报案，公安机关提取张某的尿液进行鉴定。经鉴定，从张某提取的尿液中检出甲基苯丙胺、阿普唑仑。7月4日15时30分公安机关将黄某甲、杨某抓获，后黄某甲协助公安机关抓捕梁业鹏。在侦查过程中，梁业鹏、黄某甲、杨某分别退出赃款18万元、1.2万元、1.1万元，黄某乙退出赃款4000元。
原审法院认为，被告人梁业鹏、黄义安、黄某甲、杨某以非法占有为目的，以隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，四被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。本案中，梁业鹏、黄义安在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；黄某甲、杨某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。黄某甲、杨某归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，同时，黄某甲被抓获�，协助公安机关抓捕梁业鹏，有立功表现，可以从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人杨某从轻处罚；对被告人黄某甲减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人梁业鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元；二、被告人黄义安犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；三、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；四、被告人黄某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；五、责令被告人梁业鹏、黄义安、黄某甲、�某共同退赔人民币258000元给被害人张某。
上诉人梁业鹏提出的上诉理由是：一、一审判决认定其构成诈骗罪事实不清，证据不足。具体是：1、参赌人数没有查清；2、赌资来源没有查清；3、受害人张某是否被下药，是被谁下的药没有查清。二、其行为不构成诈骗罪，而是构成赌博罪。请求二审法院撤销一审判决，按赌博罪追究其刑事责任。
梁业鹏的辩护人提出的辩护意见是：一、认定梁业鹏构成诈骗罪事实不清，证据不足。1、从目前证据看，无法证实本案被告人事前有合谋；2、一审认定被害人张某被下药，但本案四被告人及其参与人员均否认，没有充分的证据证实；3、虽然从张某的尿样中检出药物成分，但张某是自己服药还是他人让其服的不清楚；4、赌博资金的来源不清，黄义安是否有三个手下，没有查实；5、参加赌博的人数不清，本案应有九人参加，但现只查明六人，还有三个没有查实。二、一审适用法律不当，梁业鹏的行为符合赌博罪的规定，应当以赌博罪追究其刑事责任，而不应当以诈骗罪追究其刑事责任。
上诉人黄义安的上诉理由是：其不知道梁业鹏等人设局诈骗，没有出过赌资，也没有叫三个手下去赌博，事后没有参与分赃，不构成诈骗罪。
上诉人杨某的上诉理由是：其是被黄某甲打电话叫去的，之前也没有参与商量，中途才参与的，且全部退赃，认罪态度好，一审量刑过重，要求轻判，并适用缓刑。
原审被告人黄某甲同意一审判决。
钦州市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人梁业鹏和王某（另案处理）合谋利用赌“三公”骗钱（俗称宰猪仔），梁业鹏负责装牌（出老千），王某负责物色诈骗对象。2014年7月1日，王某约通过微信认识的从江西到广西做木材生意的被害人张某到钦州来。王某将张某要到钦州的情况告诉了梁业鹏，让梁业鹏计划好赌局，待时机成熟便带张某去他们设计好的赌局。梁业鹏找到上诉人黄义安，黄义安同意出二万元赌本，经与王某商量，王某占四成，梁业鹏、黄义安、黄某甲各占二成。当天下午，王某见到张某后便请张某和黄某乙一起在钦州巿四桥附近的沙潭江海鲜大排档吃饭。饭后，王某、张某、黄某乙又到年年丰广场欢唱无限KTV唱歌、喝酒。当晚21时许，王某、黄某乙带张某来到新长城宾馆5215号房，与事先在那等候的梁业鹏、黄某甲、杨某和上诉人黄义安的三个手下一起用扑克牌以“三公”的方式进行赌博，由于梁业鹏、黄某甲、杨某�一边，相互呼应出老千，从21时许至次日零时许，梁业鹏、黄某甲、杨某等人共诈骗张某人民币365000元，其中，张某已付205000元，梁业鹏叫张某写一张张某欠其20万元的借条。
7月2日零时许，梁业鹏和王某又带张某到钦州巿万国饭店。当天12时许，张某叫家人和其客户汇钱到其银行户头，把16万元转入杨某的户头作为支付在新长城宾馆赌博的欠款。15时许，梁业鹏、黄某甲、杨某再次在钦州巿万国饭店2022号房以“三公”赌博，通过出老千方式再次骗取张某10万元。梁业鹏、黄某甲、杨某等人两次设局共骗取张某人民币465000元。
2014年7月3日17时许，张某向公安机关报案。次日15时30分公安机关将黄某甲、杨某抓获，后黄某甲协助公安机关抓捕梁业鹏。案发后，梁业鹏、黄某甲、杨某分别退出赃款18万元、1.2万元、1.1万元，黄某乙退出赃款4000元，上述款�已退还张某，尚有258000元未追回。
上述事实，有以下经过一审庭审举证、质证的证据，予以证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表，证实被害人张某被人诈骗后于2014年7月3日17时许向公安机关报案的事实。
2、被害人张某的陈述，证实一个月前，其通过微信认识王某，于2014年7月1日，王某约其到钦州，当天在一起与其及另一名女子吃饭、唱歌。晚上21时许，王某和那名女子带其去到一宾馆赌博，第二天又在万国饭店和昨天的人赌博，被人设赌局出老千骗取46万多元的事实。
3、同案人王某的供述，供认事前其与梁业鹏商量通过设赌局骗钱。2014年6月份，梁业鹏提供一个手机号给其，说此人是在南宁做木材生意的江西人，让其了解对方的经济状况，如果此人有钱就合伙设赌局宰猪。其以“猪猪晓”昵称，张某以“小明”昵�，用微信互聊，取得张某信任。7月1日，其约张某到钦州来见面。张某同意后，其将张某的情况告诉了梁业鹏，梁业鹏负责组织赌局，找人扮演赌徒，其负责引诱张某，并带张某到梁业鹏开设的赌局参赌。期间，梁业鹏告诉其黄义安出二万元作赌本，其占四成，梁业鹏他们占六成。当天晚上和次日在新长城宾馆和万国饭店一起骗取张某46万元，其分得17万元的事实。
4、证人黄某乙的证言，证实其在案发当晚得与王某一起和一个叫“小明”的人吃饭、唱歌，后来王某带“小明”到新长城宾馆一房间内，房间内有几个人在赌“三公”。第二天王某给其4000元的事实。
5、证人梁某的证言，证实其弟梁业鹏拿了一个装有18万元钱的袋子让其保管，第二天下午被公安扣押的事实。
6、黄某乙的辨认笔录，经其辨认，当晚一起吃饭、唱歌的人为王某�张某就是王某介绍认识的“小明”。
7、电子银行实时转帐交易回单及广西农村信用社网上银行转帐业务客户回执，证实张某转入王某农行卡175000元，转入杨某农业银行和农村信用社帐户共26万元的事实。
8、钦州市公安局钦北分局扣押物品、文件清单，证实公安民警扣押杨某14621元和农行卡一张，扣押梁业鹏交由梁某保管的18万元，扣押张某写给梁业鹏的两张借条（其中一张20万元、一张9万元），扣押黄某乙4000元的事实。
9、现场勘查笔录、现场方位图及照片，证实案发现场位于北部湾大道新长城招待所5215号房和钦州湾大道万国饭店2022号房的事实。
10、抓获经过，证实原审被告人黄某甲于2014年7月3日15时30分被抓获后，协助公安机关抓捕上诉人梁业鹏归案的事实。
11、户籍证明，证实梁业鹏、黄义安、黄某甲、杨某等四人的出生时间、身份等基本情况，均年满十八周岁的事实。
12、退赃说明，证实上诉人梁业鹏退赃180000元，原审被告人黄某甲退赃12000元，上诉人杨某退赃11000元，上述款项已退还被害人张某的事实。
13、梁业鹏、黄某甲、杨某和王某的辨认笔录，证实经黄某甲、梁业鹏、杨某和王某相互辨认出参与诈骗张某的同伙，同时辨认出诈骗对象是张某的事实。
14、张某的辨认笔录，经其辨认设局诈骗其钱财的人是王某、梁业鹏、杨某、黄某甲等人的事实。
15、上诉人梁业鹏的供述，供认好久之前，其认识一个叫王某的女人，她说想找老板下套利用赌“三公”骗钱，她负责找老板，其负责出老千。其将合伙骗钱的事告诉了黄义安，黄义安提出出二万元做本钱入股，其电话联系王某，王某同意，但是她占四成，其和黄义安、黄某甲占六�。2014年7月1日，王某告诉其找到老板，让其做准备，其与黄某甲和黄义安的三个手下到新长城宾馆集合，开了5215房间。晚上十时左右，王某就带张某来到他们开好的房间，其、黄某甲、杨某等人与张某赌“三公”，他们出老千骗钱。第二天又在万国饭店也是用同样的方法骗钱，共骗取张某46万多元，其分得18万元，王某分得176000元，黄义安分得67000元，黄某甲和杨某各分得6000元的事实。
16、上诉人黄某甲的供述，供认其伙同梁业鹏、黄义安、杨某和王某等人通过设赌局的方式骗取张某46万多元。其在新长城赌博结束后，其按梁业鹏的要求带4万元给黄义安，留1.2万元到万国饭店继续赌博；在万国饭店赌博结束后，其同梁业鹏、王某、杨某进行分赃后，其听到梁业鹏打电话叫黄义安到银河街治安岗要钱。黄义安来到后，其和梁业鹏到黄义安的车上给2万多元给黄义安的事实。
17、上诉人杨某的供述，供认其伙同梁业鹏、黄某甲、黄义安和王某等人通过设赌局的方式骗取张某46万多元，并且在万国饭店赌博结束后，其和梁业鹏、王某、黄某甲进行分赃后，其听到梁业鹏打电话叫黄义安到银河街治安岗处拿钱，没几分钟，黄义安开车到银河街治安岗，见到梁业鹏、黄某甲走过去并上黄义安的车的事实。
18、上诉人黄义安的供述，供认2014年7月初的一天下午，梁业鹏叫其去赌钱，因为梁业鹏说只准备了四、五千元，还需要大约二万元本金，让其去参赌的事实。
19、上诉人梁业鹏、黄义安、杨某，原审被告人黄某甲入所前的身体检查记录，证实四人被押送钦州市看守所时，在入所前对四人身体进行检查，身体上没有任何外伤，公安机关没有对四人刑讯逼供的事实。
20、上诉人梁业鹏、黄义�、杨某，原审被告人黄某甲问话的同步录音录像、办案说明，证实办案民警对四人讯问时是依法进行，不存在逼供、诱供的情形，问话地点是在钦北区公安局办案区、水东派出所及钦州市看守所的事实。
对于上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见，综合评判如下：
关于本案事实是否清楚，证据是否确实、充分的意见，经查，原审判决认定“张某饮下了下了药的酒”的事实，从上诉人梁业鹏听说王某和黄某乙将对张某下药的供述和从张某的尿液中检出药物成分的鉴定意见来看，张某尿液中的药物成分是被人下药还是其他途径如误服等造成，得不出唯一结论，如此认定缺乏充分的证据支持。关于黄义安的三个手下和参赌的具体人数没有查清楚，是事实。但是，本案梁业鹏、黄义安、王某事前密谋下套骗钱，梁业鹏组织骗局，黄义安出赌本二万元�王某带被害人进入赌局，梁业鹏、黄某甲、杨某合伙赌“三公”出老千骗取张某数额巨大的财物，后共同分赃的事实，有银行存取款凭证、现场勘查笔录、退回的赃款、上诉人、原审被告人、同案人在侦查阶段的供述证实，且证据之间形成完整的证据链，足以认定。因此，该意见不能成立。
关于梁业鹏的行为应以赌博罪追究刑事责任的意见，经查，梁业鹏等人事前密谋骗钱，客观上实施了隐瞒真相的方法，非法占有他人数额巨大的财物的行为，符合我国刑法关于诈骗罪的构成要件规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，该意见亦不能成立。
关于黄义安提出其不构成犯罪的意见，经查，黄义安事前参与密谋，提供赌本，事后参与分赃，上述事实，有上诉人梁业鹏、黄某甲、杨某和同案人王某的供述证实，且证据之间形成完整的证据链，足以认定。因�，该意见不能成立。
关于杨某提出原审判决对其量刑过重和改判缓刑的意见，经查，虽然在共同犯罪中其地位作用较黄某甲小，但黄某甲除了系从犯外，另有立功情节，一审已经按从犯对其从较处罚，量刑适当，因该案属于侵财犯罪，数额巨大，人民群众深恶痛绝，不符合判处缓刑的条件。因此，该意见不能成立。
本院认为，上诉人梁业鹏、黄义安、杨某，原审被告人黄某甲以非法占有为目的，以隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，上述四人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定上诉人及原审被告人犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应�以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜应参
审判员 黎 刚
审判员 钟卿德
二〇一五年十一月十七日
书记员 黄 滢