天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1019号
上诉人（原审被告）歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁西路107号。
法定代表人何向全，董事长。
委托代理人揭守卫，该公司法务人员。
被上诉人（原审原告）杨仲义。
委托代理人魏忠克，天津市蓟县148专线法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）王建中。
委托代理人魏忠克，天津市蓟县148专线法律服务所法律工作者。
原审被告王和群。
委托代理人桓永珍（王和群之妻）。
上诉人歌山建设集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第7184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭进行审理。上诉人歌山建设集团有限公司之委托代理人揭守卫，被上诉人杨仲义及其委托代理人魏忠克，被上诉人王建中及其委托代理人魏忠克，被上诉人王和群之委托代理人桓永珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）于2011年4月1日与天津市河北区环金安居建设有限公司（以下简称环金公司）签订一份天津市建设工程施工合同，约定：歌山公司承包环金公司位于万力园（香兰嘉园）1#-4#及地下车库，地下2层，地上24层，剪力墙结构，建设规模55816平方米；开工时间2011年4月1日，竣工时间2012年11月30日，合同工期610天。在上述工程施工期间，王和群系歌山公司就该工程的工作人员，王和群称，其将上述工程中的土方工程口头发包给杨仲义、王建中及周国建。其中，地下车库挖土工程自2010年11月初开始施工，至2010年12月初竣工；1#-4#楼基础土方工程和地下车库回填工程自2011年4月施工，2011年5月上半月竣工。1#-4#基础土方13328立方米，每立方米12元；地下车库回填土方10000立方米，每立方米17元，王和群称是12元；地下车库开发工程土方量70290.490立方米，每立方米12元；机械台班12.5小时，每小时200元。杨仲义陆续合计收到工程款850000元。现杨仲义、王建中提起诉讼，请求：1、判令歌山公司、王和群给付工程款325921元；2、诉讼费由歌山公司、王和群承担。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质订立的建筑施工合同无效。本案中，歌山公司系香兰嘉园项目1#-4#及地下车库，地下2层，地上24层，剪力墙结构涉诉工程的总承包方，王和群系歌山公司在施工期间的项目人员，其将涉诉工程承包给杨仲义、王建中，因二人并无相应资质，故该口头施工合同无效。因王和群系歌山公司人员，在杨仲义、王建中的施工期间，歌山公司对其二人的施工行为未提异议，故应认定王和群的发包行为系代理行为，法律后果应由歌山公司承担。现涉诉工程业已竣工验收合格，歌山公司应向杨仲义、王建中支付相应的工程款。歌山公司在承担相应责任后，可就其损失向王和群主张。关于未付工程款的数额，双方的争议焦点是地下车库回填土方每立方米的价格，杨仲义、王建中提供了工程现场确认人李××签名的确认单予以证实，王和群对确认单中的工程量予以认可，但认为价格17元为杨仲义、王建中后填，应为12元。对此原审法院认为，根据证据规则，歌山公司、王和群应当对其抗辩意见提供相应的证据，因其未提供证据证实，应当承担相应的法律后果。至于杨仲义、王建中与周国建是否系合伙关系以及是否应向周国建支付工程款一节，因周国建作为证人当庭陈述的证言并无法证实双方关系，且其也未在规定期限内提交身份证明，故对周建国的证言不予采信。如王和群认为与杨仲义、王建中或案外人之间存在债权债务关系，可另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告歌山建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告杨仲义、王建中工程款325921元。被告如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告杨仲义、王建中其他诉讼请求。案件受理费减半收取3094元，由被告歌山建设集团有限公司负担。”
宣判后，上诉人歌山公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判按照每立方米12元计算地下车库回填工程款。主要理由：原审法院认定的地下车库回填单位土方价格错误，施工现场管理人员李××出具的土方确认单仅标明土方量，单位价格处为空白，是二被上诉人私自填写的每立方米17元，且李××没有确认单位价格的权限，原审法院错误采信证据，致认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
被上诉人杨仲义、王建中辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王和群述称，同意上诉人歌山公司的上诉请求及理由。
本院审理中，上诉人歌山公司提交如下证据证明其上诉主张：证据1、记账凭证及所附的收条、土方量确认单，证明开挖及回填土方均应按12元／平方米计算工程款；证据2、李××的证人证言，证明李××无权确认土方单价。
经本院组织质证，二被上诉人认为上诉人证据1记账凭证及所附收条、土方量确认单，与本案争议焦点不具有关联性，对证明目的不予认可；对证据2李××的证人证言，认为李××有权对单价作出确认，且认为李××不清楚外购土的情况。原审被告王和群对上诉人提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。
本院经分析证据认为，上诉人歌山公司提交的证据1记账凭证及所附的收条、土方量确认单中，并无对单价的明确记载，故无法据此认定双方所争议的地下车库回填土方的单价，本院对该组证据的证明目的不予认定。对证据2李××的证人证言，李××作为上诉人歌山公司在施工现场的执行经理，负责工程质量及工程量的确认工作，其出庭作证主要陈述了地下车库土方开挖、回填以及1#-4#号楼土方开挖的过程，其否认2010年12月6日、2011年5月18日土方量确认单中“×17”、“×12”是其所写，同时表示其没有确认单价的权限。鉴于证人李××已出庭作证接受质询，本院对证人证言的真实性予以认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。另查，李××在本院审理过程中出庭作证，否认2010年12月6日、2011年5月18日土方量确认单中“×17”、“×12”是其所写。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，对于双方争议的地下车库土方回填工程，二被上诉人主张按17元／立方米计算工程款，上诉人不予认可。本院经分析认为，地下车库土方回填工程系口头分包与二被上诉人施工，对于单位价格未作书面约定。二被上诉人虽主张应以土方量确认单中李××手写的“×17”为单价计算该部分工程款，但因该份确认单名为土方量确认，其打印的内容中并未涉及单价，而手写添加的“×17”字样与确认人李××的签字并非同一支笔书写，故不能认定是在同一时间形成。况且，本院审理中，李××出庭作证，否认该手写添加部分是其所写，亦表示其没有确认单价的权力。另结合确认单由二被上诉人持有的事实，在无其他证据佐证的情况下，难以认定“×17”是由上诉人歌山公司的工作人员李××书写，亦不能据此认定土方回填的单价。现上诉人主张回填土方亦应按照开挖土方的12元／立方米单价计算工程款，二被上诉人虽主张因需要外购土方回填，回填单价应高于开挖单价，但未提供任何关于外购土方的证据。而经询问执行经理李××，其陈述二被上诉人施工的1#-4#楼开挖和地下车库回填工程是同时进行，依照确认单的记载，1#-4#楼的开挖土方量多于地下车库的回填土方量，从开挖与回填的土方量上分析，难以作出二被上诉人需要外购土方回填地下车库的认定。鉴于二被上诉人提供的证据不足以证明地下车库回填工程的单价，对于其主张的回填单价应高于开挖单价一节，亦未作出充分合理的说明，上诉人主张回填与开挖土方均按12元／立方米计算工程款，与本案基本事实及施工惯例相符，应予以采信。据此，本院对上诉人歌山公司的上诉请求予以支持。经计算，上诉人歌山公司应向二被上诉人支付工程款1125921.88元（70290.49×12＋10000×12＋13328×12＋2500），扣除双方当事人均确认的已支付850000元，尚欠付275921.88元，应由上诉人歌山公司支付。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第7184号民事判决第二项；
二、变更天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第7184号民事判决第一项为：上诉人歌山建设集团有限公司于本判决生效后十五日内给付被上诉人杨仲义、被上诉人王建中工程款275921.88元；
三、驳回被上诉人杨仲义、被上诉人王建中的原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取3094元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担2619元，被上诉人杨仲义、被上诉人王建中共同负担475元。二审案件受理费6189元，由上诉人歌山建设集团有限公司负担5323元，被上诉人杨仲义、被上诉人王建中共同负担866元。
本判决为终审判决。
审 判 长 强国琴
代理审判员 刘继永
代理审判员 孙 静
二〇一六年三月十一日
书 记 员 马 丽
速 录 员 周晓琳