天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民三终字第125号
上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司，住所地河北省衡水市开发区胜利西路1956号。
代表人赵贺冲，总经理。
委托代理人王臻岐，该公司职员。
被上诉人（原审原告）闫翠兰。
委托代理人张健，天津景贤律师事务所律师。
委托代理人吴宏成，天津景贤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张斌。
被上诉人（原审被告）张志杰。
上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司（以下简称中华联合财险衡水中心支公司）因与被上诉人闫翠兰、张斌、张志杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2014）丽民初字第6816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人中华联合财险衡水中心支公司的委托代理人王臻岐，被上诉人闫翠兰的委托代理人张健到庭参加诉讼。被上诉人张斌和张志杰经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年8月7日8时许，张斌驾驶冀T×××××号北京现代牌小客车、沿东丽区新立街中河村内九维机电公司南侧东西向乡村路，由西向东行驶至九维机电公司东侧100处时，遇闫翠兰驾驶自行车由路旁南侧胡同内，由南向北行驶至该乡村路后，向西左转弯。张斌所驾驶的车辆前部右侧与闫翠兰驾驶的自行车前部发生碰撞，造成双方车辆损坏、闫翠兰受伤的交通事故。经交通管理部门认定，闫翠兰承担事故次要责任，张斌承担事故主要责任。事故发生后，闫翠兰到天津市东丽医院就诊治疗，发生医疗费31130.81元（包括张斌垫付医疗费3000元）。
2015年1月12日，经天津市天意司法鉴定所鉴定，闫翠兰胸部损伤符合九级伤残，脊柱损伤符合十级伤残。闫翠兰自外伤之日起治疗休息150日、补充营养60日、他人护理60日。
另查，闫翠兰父亲闫吉利（67岁），母亲李风英（67岁），生育有三名子女。闫翠兰生育有两子，长子魏＊（12岁），次子魏＊＊（鉴定时未满1周岁）。以上人员均为农业户籍。
再查，事故车辆冀T×××××号北京现代牌小客车实际所有人系张志杰，张斌驾驶该车发生交通事故。该车在中华联合财险衡水中心支公司投保交强险及商业三者险（限额200000元，不计免赔），事故发生在保险期间。
闫翠兰起诉要求赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费及精神损害抚慰金，总计182173.51元。关于医疗费，闫翠兰提供医疗机构出具的医疗费票据具有真实性，予以采信并据此认定医疗费31130.81元；关于住院伙食补助费，考虑闫翠兰住院治疗27日的实际情况，认定住院伙食补助费2700元；关于营养费，考虑闫翠兰伤情及营养期鉴定意见，酌情认定60日的营养费1500元；关于误工费，考虑闫翠兰伤情及误工期鉴定意见，依据居民服务及其他服务业标准酌情认定150日的误工费11736元；关于护理费，闫翠兰提供的身份证明、天津市新联铸锻有限公司出具的丈夫魏书阁的劳动合同、护理证明、银行金穗借记卡明细对账单等证据具有真实性，予以采信，并依据魏书阁事发前三个月的月平均工资3388元的标准酌情认定闫翠兰住院期间护理费3048.3元。考虑闫翠兰伤情及护理期鉴定意见，依据居民服务及其他服务业标准酌情认定出院后33日的家属护理费2581.9元。综上，闫翠兰护理费总额为5630.2元；关于交通费，闫翠兰提供的交通费票据无其他证据佐证，对此不予采信。考虑闫翠兰就医治疗的实际情况，酌情认定交通费400元；关于残疾赔偿金，闫翠兰提供天津市天意司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及户籍证明予以佐证，予以采信，考虑闫翠兰农业户籍情况，依据农村居民可支配收入标准及21%的残疾系数，酌情认定闫翠兰残疾赔偿金64701元。关于被扶养人生活费，考虑闫翠兰父母及子女的年龄、户籍情况，依据农村居民人均生活消费支出标准酌情认定被扶养人生活费44072.7元。综上，闫翠兰残疾赔偿金总额为108773.7元；关于鉴定费，闫翠兰提供鉴定费票据佐证，予以采信，并据此认定鉴定费4000元。张斌同意按照事故责任比例赔偿鉴定费，对此予以支持；关于精神损害抚慰金，考虑闫翠兰残疾情况，酌情认定精神损害抚慰金10000元。
综上，闫翠兰合理损失：医疗费31130.81元、住院伙食补助费2700元、营养费1500元、误工费11736元、护理费5630.2元、交通费400元、残疾赔偿金108773.7元、鉴定费4000元、精神损害抚慰金10000元。
原审法院认为，本案事实清楚、责任明确。交通管理部门根据当事人的违章行为在事故中所起的作用对事故当事人所作的责任认定客观准确，予以采纳。张斌作为事故侵权人应按照事故责任比例赔偿闫翠兰合理损失。张志杰作为事故车实际所有人在本次事故中并无过错，无需承担赔偿责任。由于事故车在中华联合财险衡水中心支公司投保交强险及商业三者险，该保险公司应先在交强险责任限额内向闫翠兰赔偿保险金。交强险赔付不足部分，再在商业三者险限额内按事故责任比例承担赔偿责任。仍有不足的，由张斌承担赔偿责任。张斌主张垫付医疗费6000元，闫翠兰认可张斌在其住院期间垫付3000元医疗费，对其他款项不予认可。张斌就其他垫付款问题未提供证据予以佐证，对此不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：“一、被告中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告闫翠兰医疗费10000元、精神损害抚慰金10000元、误工费11736元、护理费5630.2元、交通费400元、残疾赔偿金82233.8元，总计120000元。二、被告中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司在机动车商业第三者责任保险限额内赔偿原告闫翠兰医疗费21130.81元、住院伙食补助费2700元、营养费1500元、残疾赔偿金26539.9元，总计51870.71元的80%，即41496.57元。三、被告张斌赔偿原告闫翠兰鉴定费4000元的80%，即3200元。折抵被告张斌垫付款3000元，被告张斌实际赔偿原告闫翠兰200元。履行办法：被告于本判决生效后10日内将款交本院转原告。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告闫翠兰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取605.5元，由被告张斌负担。”
原审法院判决后，中华联合财险衡水中心支公司不服提起上诉，认为：一、一审法院判决上诉人多承担被上诉人闫翠兰误工费5406元，没有事实和法律依据。一审法院在无证据证明被上诉人闫翠兰从事居民服务业相关行业的前提下，判决上诉人按照天津市居民服务业行业标准赔偿其误工费没有事实和法律依据，应当按照最低生活保障金计算误工费。二、一审法院判决上诉人多承担被上诉人闫翠兰护理费935．8元，没有事实和法律依据。一审法院在无被上诉人闫翠兰护理人从业单位营业执照、机构代码证、工资发放清单等证据，未核实该企业真实合法存续性及劳动关系真实性的前提下，仅依据一份银行对账单，在证据不足的情况下，判决上诉人承担被上诉人闫翠兰护理费是没有事实和法律依据的。三、一审法院判决上诉人承担被上诉人闫翠兰被扶养人生活费44072．7元，没有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人生活费应根据扶养人丧失劳动能力程度，按照城镇或农村生活消费支出标准计算。本案一审时仅依据被上诉人闫翠兰伤残鉴定计算其被扶养人生活费，判决由上诉人承担，是没有事实和法律依据，且被扶养人实际需被扶养年限计算错误，实际应为丧失劳动能力确认之日起开始计算，而非以事故发生日开始计算。被扶养人生活费计算方式错误。四、一审法院判决上诉人承担被上诉人闫翠兰精神抚慰佥10000元，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：精神损害赔偿数额根据以下因素确定：侵权人的过错程度、法律另有规定的除外。故上诉人张斌在此次交通事故承担主要责任，经计算，本案判决上诉人承担10000元的精神抚慰金过高。五、一审法院判决上诉人按照80％的责任比例在商业险限额内承担赔偿责任，没有事实和法律依据。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项的规定，交强险不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。一审时一审法院未参照中国保监局审批、备案的上诉人保险合同（合同约定占事故主要责任，商业第三者保险赔偿系数为70％），直接判决上诉人按照80％的责任比例赔偿，没有事实和法律依据。故上诉人请求依法撤销原审判决中关于上诉人承担被上诉人闫翠兰误工费11736元，护理费5630．2元，被扶养人生活费44072．7元，精神抚慰金10000元的判项；以及关于上诉人按照80％的责任比例在商业险限额内承担被上诉人闫翠兰损失的判决，依法改判。
被上诉人闫翠兰辩称，1、关于误工费，原审法院进行了误工期鉴定，闫翠兰没有固定工作应按照天津市居民服务业计算；2、关于护理费，闫翠兰住院期间由其丈夫护理，提供了劳动合同、用人单位误工证明和工资银行对账单，完全能够证明护理费损失；3、闫翠兰有四名被扶养人，相关证明能够证明身份和无劳动能力情况，原审法院计算的期限也不存在问题；4、闫翠兰受伤导致一个九级和一个十级伤残，原审法院酌定1万元精神损害抚慰金已经偏低；5、《天津市道路交通安全管理若干规定》对于机动车和非机动车发生交通事故有明确规定，主次责任按照8：2的比例划分责任，原审判决的责任划分是正确的。故请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张斌和张志杰未出庭，也未提交答辩意见。
经审理查明，上诉人中华联合财险衡水中心支公司二审中提交《中华联合财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》，该条款第二十六条记载：保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人或被保险机动车驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车负主要事故责任的，事故责任比例为70%；被保险机动车负同等事故责任的，事故责任比例为50%；被保险机动车负次要事故责任的，事故责任比例为30%。另查，闫翠兰之父闫吉利1947年10月17日出生、其母李凤英1947年11月9日出生、长子魏浩2002年10月12日出生、次子魏茏轩2014年3月4日出生。乐陵市公安局、乐陵市公安局铁营派出所、乐陵市铁营镇闫北村民委员会出具闫吉利、李凤英无劳动能力无生活来源证明。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和二十二条的规定，侵害他人造成人身损害、致残并造成严重精神损害的，应依法赔偿误工费、护理费、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金等损失。上诉人中华联合财险衡水中心支公司作为承保事故车辆的交强险和商业三者险的保险公司，应依法进行相应的赔偿。上诉人对于原审判决认定的误工费标准存有异议，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人无固定收入又不能举证证明最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。被上诉人闫翠兰自称在天津市打零工，职业不固定，因此原审法院按照居民服务及其他服务业标准计算误工费并无不当，上诉人要求按照最低生活保障金标准计算缺乏法律依据，本院不予支持。对于护理费，被上诉人闫翠兰在一审审理中提供其夫魏书阁的劳动合同、工资卡银行对账单以及供职公司的误工证明，足以证明魏书阁的月工资收入和扣发情况，上诉人不能提供证据加以反驳，故本院对于原审判决认定的闫翠兰护理费予以确认。关于计算在残疾赔偿金中的被扶养人生活费，闫翠兰因交通事故造成九级和十级伤残，必然导致其丧失一定程度的劳动能力，原审法院在认定该费用时考虑一定的伤残系数计算方式适当，综合闫翠兰四名被扶养人的年龄等实际情况，一审法院计算的每个被扶养人的费用年限正确，且年赔偿总额累计并未超过上一年度天津市农村居民人均年生活消费支出额，故上诉人的该上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。此外，一审法院根据被上诉人闫翠兰的残疾情况确定的精神损害抚慰金，数额适当，本院予以维持。
上诉人中华联合财险衡水中心支公司提出应该按照商业三者保险条款约定的主次责任7：3的比例承担赔偿责任，经审查该条款第二十六的约定，其适用前提是被保险方选择协商责任比例或不能确定事故责任比例的情况下，而本案对于机动车和非机动车驾驶人之间发生的交通事故，根据《天津市道路交通安全管理若干规定》第四十七条机动车一方负事故主要责任承担百分之八十赔偿责任的规定，事故责任比例可以确定，原审法院判定上诉人在商业三者险范围内承担80%的赔偿责任不违反法律规定，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费404元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司衡水中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 胡 浩
代理审判员 刘美婧
二〇一五年六月一日
书 记 员 张 振
速 录 员 刘宏玫