连云港市连云区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）港民初字第1000号
原告马正国。
委托代理人张随来，连云港市为民法制服务中心法律工作者。
被告惠通物产（连云港）再生资源有限公司，住所地连云港市连云区板桥烧香河东南侧。
法定代表人赵伟刚，总经理。
委托代理人文峰涛，该公司财务总监。
委托代理人王玉莹，该公司财务。
被告连云港市地山建筑工程有限责任公司，住所地连云港市海州区解放东路302号。
法定代表人曹桂林，经理。
委托代理人蔡以荣，该公司员工。
原告马正国诉被告惠通物产（连云港）再生资源有限公司（以下简称惠通公司）、连云港市地山建筑工程有限责任公司（以下简称地山公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月25日立案受理后，原告于2015年6月23日申请撤回了对地山公司的起诉，本院依法予以准许，后又申请地山公司为被告，本院依法予以准许。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张随来，被告惠通公司委托代理人到庭参加诉讼，被告地山公司简易程序时委托代理人蔡以荣到庭参加诉讼，普通程序经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
原告马正国诉称，原告挂靠地山公司为惠通公司新建项目施工，工程结束后交付使用后，被告没有按约支付工程款，原告诉至连云区人民法院。诉讼期间，经原被告协商，于2011年11月8日定订立《协议书》，确认被告欠原告工程款5718214.3元，约定2011年11月9日付78万元，2011年11月20日付122万元，2011年12月30日付100万元，2012年1月30日付100万元，2012年2月28日前付100万元，2012年3月30日前付718214.3元，并于2011年12月30日前给付原告各项损失29.4万元。协议订立后，被告给付435万元后再不给付，被告的行为构成违约，按协议约定，应承担欠款额15%的违约金，原告与被告协商未果。为此诉至法院，请求法院判令被告给付工程款616940.2元及违约金（系未付款的15%）；被告承担本案的诉讼费用。后原告将诉讼请求数额变更为要求被告惠通公司给付原告工程款1368214.3元及按照1368214.元的15%计算的违约金，要求被告地山公司在欠付工程款的范围内与被告惠通公司承担连带责任。
被告惠通公司辩称，2011年11月8日的协议书，我方确认欠原告工程款5718214.3元，从这个协议签订之后，我方支付了原告435万元。我方现在尚欠原告453.2元，违约金按照未付款的15%计算没有异议。原告说的税率我方不予认可，因为原告没有提供法律依据作证，我方经与税务局确认开具工程发票税率为6.19%。另外补充：1、我们工程发包的时候签订方连云港市地山公司，如果知道原告和地山公司是挂靠关系，我们不可能把工程交给个人来做，另外，原告在2015年8月20日庭审中提到我们每次付款都给付给原告，没有经过地山公司，我们认为这是严重错误的，即使到最后一笔支付，所有的付款记录中都有地山公司的收款帐户或地山公司的收据，我们没有一笔款项是直接支付给马正国本人的；2、原告在2015年8月20日庭审中提到我们向原告出具过付款承诺书，这也是严重混淆事实的，这个承诺书明确写到地山公司根据付款进度按比例开具施工发票，而且这个承诺书盖章单位是地山公司，所以原告这个地方是错误的，我们不予认可；3、原告诉讼主体资格我们不予认可，如果说地山公司再另外向我们公司起诉主张权利，我们的经济权利如何得到保障，如果说地山公司明确出具的有放弃该项权利的承诺或者把该项权利让给原告，我们就认可原告的诉讼主体资格；4、我们以前签订的协议，第一次开庭中已经给法庭提供过，协议上明确规定的是地山公司根据付款的进度按比例开具发票，但是从签订协议至今，地山公司没有向被告出具一分钱的发票，这在所得税上给被告造成了300余万元的经济损失，我们认为这个协议是非常重要的的一份证据，新的协议或者法庭采信都不应该推翻。
被告地山公司辩称，对原告的诉讼请求无异议。原告是挂靠在我司名下，双方具体怎么谈的我不知道。
经审理查明，2008年10月20日，两被告签订了《建设工程施工合同》1份，约定地山公司承包惠通公司的调度室、食堂、宿舍楼，工程于2008年10月30日开工，2009年10月份左右竣工，2009年底交付使用。后地山公司为索要工程款将惠通公司诉至本院，经协调，双方于2011年11月8日签订了《协议书》1份，内容：“甲方：惠通公司乙方：地山公司甲方位于连云区板桥工业园区内的项目工程建设由乙方承包完成并已交付使用，因甲方拖欠工程款一事，乙方已诉至连云区法院，现双方本着自愿平等、友好协商的精神达成一致意见如下：1、双方通过对账最终确认甲方尚欠乙方工程款为5718214.3元。（双方最终确定总的工程款为29981608.3元，甲方已付工程款为24263394元、尚欠款5718214.3元）。另外，甲方代垫的农民工工资保证金9万元，由甲方协助退还给乙方，如果政府只能机构退还给甲方，甲方应转付给乙方；甲方代垫的安全监督费10115元，由甲方向乙方提供相应票据。2、甲方分别于2011年11月20日前付给乙方200万元（11月9日给付78万元，11月20日付122万元）、于2011年12月30日前给乙方工程款100万元、于2012年1月30日前给付乙方工程款100万元，2012年2月28日前给付乙方工程款100万元，于2012年3月30日前给付乙方工程款718214.3元。在甲方支付400万元后，乙方应按照工程款的比例陆续提供工程款合法票据。3、甲方承担因拖欠工程款而给乙方所造成的直接损失（诉讼费6.1万元、律师费14万元及因港加公司起诉乙方的有关损失9.3万元）计29.4万元。于2011年12月30日前付给乙方。……5、本协议生效后，甲方、乙方再无争议，均放弃追究对方任何责任，但在乙方撤回起诉后，如果甲方有一次不按本协议足额付款情况，乙方有权再次就欠款总额起诉，再次申请法院对甲方实施保全措施，并有权追究甲方欠款总额15%的违约金。6、本协议经双方签字或盖章时立即生效。”协议落款甲方处盖有惠通公司的公章并有姚克全签字，乙方处盖有地山公司的公章并有马正国签字。上述协议签订后，被告惠通公司向马正国支付工程款共计4350000元，余款1368214.3元（5718214.3-4350000）未付。就总的工程款29981608.3元，原告向惠通公司提供了7885311.2元的票据，尚有22096297.1元的票据未向原告提供。
另查明，马正国挂靠在地山公司名下，系涉案工程的实际施工人。
上述事实，有原告向本院提供的《协议书》1份以及庭审笔录等在案予以证实，原、被告双方均无异议，本院依法予以确认。
被告主张原告施工的工程存在质量问题，并提供书面材料及照片，原告对证据的三性均不予确认，涉案工程于2009年已经结束，如果有的地方出现问题，也已经过了保修期限。被告未在本院指定的期间提供双方的建设工程施工合同及原告施工工程存在质量问题及其损失数额的证据，故本院对被告该主张不予采纳。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。涉案工程由原告实际施工，已经竣工并交付使用，被告惠通公司应当在欠付工程款范围内对原告承担责任。且原告、两被告通过协议就双方的工程款总额、欠款数额、支付时间、支付方式及双方付款、开票的权利义务进行了约定，系当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。被告惠通公司应当按照约定支付工程款，故对原告要求惠通公司支付余欠工程款1368214.3元的诉讼请求依法予以支持；但原告也应当向惠通公司提供22096297.10元的建筑业发票。在惠通公司已经向原告付款435万元后，先履行合同义务人变成了原告，即应当按照约定向被告惠通公司提供工程款合法票据（按照工程款的比例陆续提供），原告在向惠通公司提供了7885311.2元的票据后未能按照约定向惠通公司陆续提供剩余工程款合法票据，先构成违约，故无权要求惠通公司支付违约金，本案的诉讼费用也应当由原告承担。关于原告所主张的按照未开票的工程款22096297.10元的3.4%即751274.10元的比例扣除工程款，被告抗辩的按照未开票的6.19%的比例扣除工程款，本院认为，双方没有约定扣款的比例，即便约定了扣款比例，依法缴纳税款是法律规定的义务，本院不予扣减。
关于被告地山公司在本案中的责任，由于马正国系挂靠在地山公司名下与惠通公司签订施工合同并为其施工，地山公司既不是转包人或者违法分包人，原告要求其就上述工程款负连带责任无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告惠通物产（连云港）再生资源有限公司于原告马正国向被告提供工程款22096297.10元的建筑安装发票之日起五个工作日内给付原告马正国余欠工程款1368214.30元。
二、驳回原告马正国要求被告惠通物产（连云港）再生资源有限公司支付违约金的诉讼请求。
三、驳回原告马正国对被告连云港市地山建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费17115元，由原告负担（已交纳）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费17115元，并将交款凭证一并交于本院。户名：江苏省连云港市中级人民法院，开户行：农业银行梧支行，帐号：44×××94。
审 判 员 李国栋
代理审判员 王晓飞
人民陪审员 刘素芹
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 于洪博
法律条文及上诉须知附录
一、法律条文
《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人有义务对自己的主张向法院提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
二、上诉须知
根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力