湖北省石首市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂石首民初字第00714号
原告肖作明，男，1955年5月16日出生，汉族。
委托代理人刘明海，湖北楚望律师事务所律师。
被告潘仁军，男，1963年11月20日出生，汉族。
被告李广平，男，1972年11月24日出生，汉族。
委托代理人张渊明，石首市绣林法律服务所法律工作者。
被告石首市绣林建筑工程公司。住所地：石首市笔架山路***号。
法定代表人向丕军，系该支公司经理。
委托代理人张渊明，石首市绣林法律服务所法律工作者。
被告湖北瀚煜建材科技有限公司。住所地：石首市金平工业园区。
法定代表人张静，系该支公司经理。
委托代理人易先凯，湖北忠直律师事务所律师。
原告肖作明与被告潘仁军、李广平、湖北瀚煜建材科技有限公司、石首市绣林建筑工程公司提供劳务者受害责任责任纠纷一案，本院受理后，原告于2015年6月17日申请将石首市绣林建筑工程公司追加为本案被告。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖作明及其委托代理人刘明海，被告潘仁军，被告李广平及石首市绣林建筑工程公司委托代理人张渊明，被告湖北瀚煜建材科技有限公司委托代理人易先凯均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告肖作明诉称，2014年9月起，原告开始受雇于被告潘仁军，在被告潘仁军分包的被告瀚煜公司厂房建设工程中提供劳务，主要从事搅拌机作业。由于被告潘仁军所提供的搅拌机老化漏水，经原告提出更换未果。原告只能应被告的要求在工作中用抹布擦拭漏水以保持搅拌机的运转。2015年1月30日下午4时许，原告在工作过程中，右手被搅拌机绞伤。经被告送医抢救治疗30天。原告之伤经鉴定已构成九级伤残。就赔偿事宜，原告多次向被告主张，遭被告拒绝。另被告潘仁军所分包工程系由被告李广平转包，被告石首市绣林建筑工程公司转包被告李广平，被告石首市绣林建筑工程公司从被告瀚煜公司处承建。
原告认为：四被告未履行法定职责，未尽安全保障业务，所提供的劳动设施具有不安全因素，且因此而造成原告受伤，依法应承担雇主赔偿责任。为维护自身合法权益，原告特诉至人民法院，诉讼请求由三被告变更为四被告。1、判令四被告赔偿各项损失共计1125106.00元变更为146734.18元；2、本案诉讼费用由四被告承担。
原告为证实其主张，向本院提交�如下证据：
1、原告肖作明身份证、三被告户籍信息，用于证明原告与被告的主体资格；
2、证人刘某某、杜某某的调查笔录各一份（附身份证复印件），证明1、原告受雇于被告潘仁军；2、原告在提供劳务过程中身体受到损害；3、原告已事先提出设备有问题，是被告不更换有缺陷的设备，过错在被告的事实；
3、石首正信法医司法鉴定所鉴定意见书，用于证明原告受伤的事实及伤残程度为九级伤残；
4、原告肖作明户口本复印件，证明原告系非农业户口的事实；
5、李广平与潘仁军包工合同书，用于证明李广平系被告潘仁军的雇主，应对潘仁军的赔偿责任承担连带责任；
6、石首市人民医院出院记录，证明1、原告因伤住院30天的事实；2、证明原告有营养费损失的事实；
7、部分交通费发票，证明原�有交通费损失的事实；
8、搅拌机照片四张，证明搅拌机已严重老化，没有安全措施；
9、医疗费发票12张，证明原告产生医疗费27528.18元（新农合报销5000元，潘仁军垫付27000元）。
被告潘仁军辩称，1、答辩人与被告李广平签定混凝土包工合同，答辩人雇佣原告搞事属实，搅拌机没有质量问题，因为旁边还有一台新搅拌机，原告自身存在问题，应当与我承担同等责任，事发后答辩人支付了全部的医疗费等，答辩人只是一个包工的人，承担不起全部责任，应当由李广平承担责任，发包人瀚煜公司应当承担责任，请法院依法裁决。
被告潘仁军未提交证据。
被告李广平辩称，答辩人是石首市绣林建筑工程公司人员，是一种职务行为，其行为代表石首市绣林建筑工程公司；原告部分损失没有依据；原告自身存在主要过错，应�担主要责任，请求驳回原告诉讼请求。
被告李广平未提交证据。
被告石首市绣林建筑工程公司辩称，李广平的行为是公司的职务行为，其行为代表公司。原告受雇于潘仁军，应由潘承担；对事发经过无异议，原告误工费参照建筑行业有异议，应当参照居民服务员标准；护理费计算时间为住院天数；精神抚慰金过高，因为原告自身有过错，请法庭酌定；交通费实际只计算30元；其他赔偿金额无异议；原告受伤，本身没有资质，自身存在重大安全隐患，应承担本案主要过错，对承担责任的主体，请法院依法处理。
被告石首市绣林建筑工程公司为支持其主张，向本院提交了一份证据：石首市绣林建筑工程公司与湖北瀚煜建材科技有限公司鉴定的钢结构厂房建筑承包合同书及李广平与潘仁军签订的合同，证明李广平代表绣林建筑公司与潘仁军签订的合同，交代施工安全。
被告湖北瀚煜建材科技有限公司辩称，1、答辩人将工程发包给石首市绣林建筑工程公司，符合建筑法的相关规定，答辩人在此案中不存在选任过失的责任；2、原告的伤与答辩人无关，不应由答辩人承担赔偿责任。请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。
被告湖北瀚煜建材科技有限公司为支持其主张，向本院提交了一份证据：湖北瀚煜建材科技有限公司与石首市绣林建筑工程公司签订的钢结构厂房建筑承包合同书，用于证明答辩人将工程发包给石首市绣林建筑工程公司，符合建筑法的相关规定，答辩人在此案中不存在选任过失的责任。
经本院庭审质证，本院对当事人提交的证据认证如下：
（一）被告潘仁军、李广平、石首市绣林建筑工程公司、湖北瀚煜建材科技有限公司对原告提交的证据1、4、6、9均无异议，本院予以确认。被告李广平、石首市绣林建筑工程公司对证据2刘某某、杜某某证明事情及原告受伤经过无异议，证明设备老化有异议。本院认为，证据2阐述原告受伤经过及受潘仁军雇佣的基本事实，上述三被告对此无异议，本院对被告潘仁军雇佣原告及原告受伤经过予以确认。被告潘仁军对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，认为原告受伤系自身操作不当导致。本院认为，证据3系石首市正信法医司法鉴定所鉴定意见书，原告举证该鉴定书系证明原告受伤的事实及伤残程度为九级伤残的事实，并未提及原告受伤是由谁的过错引起，且被告李广平、石首市绣林建筑工程公司对该鉴定书无异议，故对证据3予以采信。被告潘仁军、李广平、石首市绣林建筑工程公司对证据5真实性无异议，对证明李广平承接石首市绣林建筑工程公司的目的有异议。被告被告潘仁军、李广平、石首市绣林建筑工程公司对原告提交的证据7（即交通费发票）真实性有异议，要求法院酌定。本院根据原告实际情况，结合本地实际，酌定交通费100元。被告潘仁军、李广平、石首市绣林建筑工程公司对证据8真实性有异议，认为事发搅拌机现在还在用。本院认为，搅拌机经有关部门审核出厂，符合相关技术规范，原告并没有提交充分证据证实搅拌机没有安全措施，存在安全隐患，但本院庭审中已查明，原告在使用搅拌机中搅拌机漏水后，原告用抹布摸水的过程中受伤，事发后，被告潘仁军对漏水点进行了焊接，故可以推断搅拌机存在安全瑕疵。
（二）原告、被告潘仁军对被告石首市绣林建筑工程公司提交的证据真实性无异议，对证明目的有异议，李广平是否职务行为不清楚，请法庭依法核定，该合同第六条第二款约定安全责任由乙方负责，可以证明本案原告的损害应由被告石首市绣林建筑工程公司承担。因对方对证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。
（三）湖北瀚煜建材科技有限公司提交了钢结构厂房建筑承包合同书及石首市绣林建筑工程公司营业执照，双方当事人均无异议，本院予以确认。
被告潘仁军、李广平未提交证据，视为放弃举证权利。
本院根据原、被告所提供的证据及上述论证，结合原、被告的当庭陈述，认定如下事实：
2014年9月起，原告开始受雇于被告潘仁军，在被告潘仁军分包的被告瀚煜公司厂房建设工程中从事搅拌机作业。由于被告潘仁军所提供的搅拌机老化漏水，经原告提出更换未果。原告只能应被告的要求在工作中用抹布擦拭漏水以保持搅拌机的运转。2015年1月30日下午4时许，原告在工作过程中，由于被告潘�军所提供的搅拌机老化漏水，原告右手用抹布擦拭漏水处时被搅拌机绞伤。被被告潘仁军等人送至石首人民医院治疗，于3月1日出院。出院诊断为：右手毁损伤：1、右手环指及小指离断伤；2、右手中指远节指开放性骨折。医嘱：1、定期门诊换药；2、休息3月，加强营养；3不适随诊。原告用去医疗费27528.18元（其中包含农村合作医疗报销的5000元）。2015年5月8日，原告肖作明之伤经石首正信法医司法鉴定所鉴定：被鉴定人肖作明伤残等级为九级伤残。并支付鉴定费700元。
另查明，原告肖作明为非农业户口。原告住院期间，被告潘仁军给付了原告27000元。被告石首市绣林建筑工程公司系房屋建筑工程施工总承包三级资质；建筑装修装饰工程专业承包三级；建筑防水工程专业承包三级；建筑材料、建筑五金销售。被告潘仁军不具备相关资质。
还查明，2014年5月28日，湖北瀚煜建材科技有限公司与石首市绣林建筑工程公司签订了《钢结构厂房建筑承包合同书》，合同第二条第一项约定：甲方以包工包料的方式发包给乙方，乙方全额垫支。合同第二条第三项约定：按每平方米500元进行结算，包括地坪，地坪厚度200mm、砼强度C30，按实际竣工面积计算。合同第六条第二项约定：在施工过程中发生的所有安全事故，均由乙方负责处理。合同还对其他进行了约定。2014年6月8日，被告李广平与潘仁军签订了一份合同，合同乙方责任约定：施工中乙方必须注意施工安全，由此发生的安全由乙方承担。合同同时还约定了混凝土价格等事项。
经审查原告肖作明的诉讼请求赔偿项目，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，原告肖作明的所受损失如下：
1、医疗费22528.18元：原告用去医疗费27528.18元，扣减农村合作医疗报销的5000元后，实际垫支的医疗费为22528.18元；
2、误工费7634.83元：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告没有提交其工资证据，本院按照2015年度湖北省居民服务和其他服务业的年工资标准计算，为28729元／年÷365天／年×97天=7634.83元；
3、护理费2361.29元：根据原告住院天数，按照2015年度湖北省居民服务和其他服务业的年工资标准计算，为28729元／年÷365天／年×30天=2361.29元；
4、住院伙食补助费1500元：50元×30=1500元；
5、营养费600元：30×20=600元；
6、残疾赔偿金99408元：按城镇居民年人均纯收入和伤残系数计算20年，以九级计算24852×20×20%=99408元；
7、精�抚慰金6000元：结合原告的伤残等级和本地生活水平等因素，精神损害抚慰金为6000元比较适当；
8、鉴定费：700元；
9、交通费100元。
原告上述各项损失合计140832.30元。
本院认为，本案各方当事人的争议焦点为：一、本案的各方当事人的法律关系如何确定；二、原告的损失如何划分的问题。
一、关于当事人之间法律关系的认定问题。
本案事故的法律关系如何确定的问题，关键在于原告与被告潘仁军之间，石首市绣林建筑工程公司、李广平与被告潘仁军之间，石首市绣林建筑工程公司、李广平相互之间，石首市绣林建筑工程公司与湖北瀚煜建材科技有限公司之间的关系如何认定，即是承揽关系（建筑合同）还是雇佣关系。
首先，被告湖北瀚煜建材科技有限公司与石首市绣林建筑工程公司签订的《钢结构厂房建筑承包合同书》，将钢结构厂房建筑承包给被告石首市绣林建筑工程公司，二者之间均系独立的企业法人，具有各自的相关资质，符合符合建筑法的相关规定。被告湖北瀚煜建材科技有限公司将工程发包给石首市绣林建筑工程公司，其在此案中不存在选任过失的责任，故被告湖北瀚煜建材科技有限公司在本案中不应当承担责任。
其次，针对被告李广平与潘仁军签订的混凝土转包合同的认定。被告石首市绣林建筑工程公司及李广平均陈述，李广平系石首市绣林建筑工程公司的工作人员，被告李广平与潘仁军签订的混凝土转包合同是一种职务行为，其行为代表石首市绣林建筑工程公司，与被告李广平无关，因此李广平与被告潘仁军之间签订的混凝土转包合同涉及双方应为被告石首市绣林建筑工程公司与潘仁军。《中华人民共和国建筑法》第二十�条第三项规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”本案中，被告石首市绣林建筑工程公司将其混凝土施工的部分工程转包给没有资质的被告潘仁军施工，其行为违反了上述法律禁止性规定，故对原告的损失应承担相应的赔偿责任。被告李广平在本案中对原告的损失不承担赔偿责任。诉讼中，原告提出对被告李广平系石首市绣林建筑工程公司的工作人员，李广平代表石首市绣林建筑工程公司与潘仁军签订的混凝土转包合同是一种职务行为及与被告李广平无关存疑，但没有提交相关证据，且与本院查明的事实不符，本院不予认定。
关于原告与被告潘仁军之间的法律关系认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动，是指�事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”从上述司法解释的规定来看，认定雇主身份，应当从三个方面进行核实：1、雇员是由谁选任的；2、雇员接受谁的管理；3、谁向雇员支付劳动报酬。本案中，原告由被告潘仁军选任，并接受其管理，由被告潘仁军发放工资，显然，原告与被告潘仁军系雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，被告潘仁军应对原告的损害承担赔偿责任。
二、原告的损失如何划分的问题。
原告在雇佣活动中受伤，应由雇主被告潘仁军承担相应民事赔偿责任。结合原告的过错与其损害之间因果关系的紧密程度，其赔偿责任以50%为宜。故被告潘仁军应赔偿原告损失70416.15元（140832.30×50%），扣减被告潘仁军已垫支27000元后，还应当赔偿原告损失43416.15元。被告石首市绣林建筑工程公司将其混凝土施工的部分工程转包给没有资质的被告潘仁军施工，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》禁止性的规定，应对原告的损失应承担相应的赔偿责任，其赔偿责任以30%为宜。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”根据上述司法解释，被告石首市绣林建筑工程公司作为混凝土施工的分包人，应与被告潘仁军对原告的损失承担连带责任。故被告石首市绣林建筑工程公司应赔偿原告损失42249.69元（140832.30×30%）。原告肖作明作为被告潘仁军雇请的熟练工人，在施工中明知搅拌机老化漏水，随时可能危害其自身安全，还用抹布擦拭正常运转搅拌机漏水处，自身存在过错，应对其损失承担一定的责任，其责任以20%为宜。
视此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条的规定，判决如下：
一、被告潘仁军赔偿原告肖作明损失43416.15元；被告石首市绣林建筑工程公司赔偿原告肖作明损失42249.69元；被告潘仁军与被告石首市绣林建筑工程公司互负连带赔偿责任；
二、驳回原告肖作明的其他诉讼请求。
上述赔偿款由赔偿义务人在本判决生效后十日内履行。
案件受理费2802元，原告自行承担560.40元，由被告潘仁军负担1401元，被告石首市绣林建筑工程公司负担840.60元。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对�当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省荆州市中级人民法院，开户银行：中国农业银行荆州市长江大学支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 蒋国栋
审 判 员 李文生
人民陪审员 李庆利
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 李姗姗