山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1237号
上诉人(原审原告）：济南乳燕环保高科技研究所，住所地济南市。
法定代表人：刘曾圣，所长。
委托诉讼代理人：刘曾春，男，该研究所总工程师。
上诉人(原审原告）：北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区安翔北里11号1号楼4层407号。
法定代表人：刘曾春，董事长。
上诉人(原审被告)：方山县新房诚信砖厂，住所地山西省方山县大武镇新房村。
经营者：闫小平，男，1966年2月7日出生，汉族，住山西省方山县大武镇新房村。
委托诉讼代理人：崔巍，山西晋凯律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：闫小平，男，1966年2月7日出生，汉族，方山县新房诚信砖厂经营者，住山西省方山县。
委托诉讼代理人：崔巍，山西晋凯律师事务所律师。
上诉人济南乳燕环保高科技研究所（以下简称乳燕研究所）、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司（以下简称盛兴公司）与上诉人方山县新房诚信砖厂（以下简称诚信砖厂）、闫小平承揽合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2013）肥商初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乳燕研究所的委托诉讼代理人、盛兴公司的法定代表人刘曾春，上诉人诚信砖厂、闫小平的委托诉讼代理人崔巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乳燕研究所、盛兴公司上诉请求：纠正原审判决第一项为货款14万元；维持原审判决第二项；纠正原审判决第三项为按合同约定支付违约金，自2011年1月21日、4月6日、10月7日起分别以10万元、3万元、26350元为本金，按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍支付违约金，计算至付清之日，上诉人自愿放弃合同约定的十万元损失赔偿；撤销原审判决第四项，改判由被上诉人提供开票信息，由上诉人开具发票，被上诉人支付增值税6300元；一、二审案件受理费由对方承担。事实和理由：一、原审判决将无权审理不具有管辖权的对方反诉的、附生效条件但未生效的付款协议认定为合法有效，程序违法。诚信砖厂、闫小平基于付款协议提起反诉，该协议中涉及技术合同和保密协议，属于技术合同纠纷，原审法院不具有管辖权。但原审法院又违法认定付款协议将设备价款变更为13万元，优惠7万元，无事实根据。付款协议因诚信砖厂、闫小平违约未产生法律效力，付款协议约定的是诚信砖厂、闫小平在推广产品介绍客户和环保局验收合格五日内支付10万元的情况下，余额7万元优惠，作为诚信砖厂、闫小平推广介绍客户的报酬。而诚信砖厂、闫小平在验收监测合格后至今未支付10万元，也未推广介绍客户。故原审判决扣减上诉人7万元货款错误，对方应支付货款14万元。二、原审判决违约金24000元不当，应按合同第六条约定的利息四倍支付违约金。一审判决的24000元违约金违背当事人意思自治的合同约定，诚信砖厂、闫小平恶意违约，约定的违约金与赔偿金可同时并用。合同约定的违约金系惩罚性的合同补救措施，并未超过预期利益与可得利益范围。诚信砖厂、闫小平只支付6万元货款，尚欠运费1万元，不提供开票信息，诚信砖厂、闫小平已构成违约，应承担合同第六条约定的违约责任。三、诚信砖厂、闫小平不提供开票信息致使上诉人无法开具增值税发票，上诉人已按无票收入纳税。诚信砖厂、闫小平提供开票信息后，上诉人可以补开增值税发票。
诚信砖厂、闫小平针对乳燕研究所、盛兴公司的上诉请求辩称，一、双方签订的承揽合同并未成立，该合同仅是为乳燕研究所作为宣传使用，并非双方的真实意思表示；二、乳燕研究所、盛兴公司存在严重的违约行为，诚信砖厂、闫小平有权拒绝支付剩余的合同价款；三、乳燕研究所、盛兴公司主张的运费，诚信砖厂、闫小平已经支付；四、双方未约定相应的违约赔偿责任。
诚信砖厂、闫小平上诉请求：撤销原判，改判驳回乳燕研究所、盛兴公司的全部诉讼请求，诉讼费用由乳燕研究所、盛兴公司承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，上诉人不应再承担任何货款。双方签订付款协议后，上诉人按约履行了付款义务。但乳燕研究所、盛兴公司安装的脱硫除尘设备经吕梁市环境保护监测站监测，结论为SO2、NOx最高排放速率未达标。后经中间人杨会民协调，要求修理，均被拒绝，最终导致上诉人无法正常使用，引发大量减产，造成巨额损失，应由乳燕研究所、盛兴公司承担赔偿损失的责任，而不应由上诉人支付货款。二、原审判决上诉人支付运费1万元错误，运费上诉人已经支付给实际运输人员，乳燕研究所、盛兴公司根本没有垫付运费。三、原审判决上诉人承担24000元违约金明显错误。双方签订的承揽合同并非双方真实意思表示，是虚假合同。双方真实履行的是付款协议，而该协议中并未约定违约金，且违约的是乳燕研究所、盛兴公司，不是上诉人。
乳燕研究所、盛兴公司针对的诚信砖厂、闫小平上诉请求辩称，诚信砖厂、闫小平的上诉理由无事实和法律依据。监测报告结论是达到国家排放标准，二氧化硫、氮氧化物大大低于国家排放标准，是最佳优秀质量的环保产品，长达八年之久，至今无任何环保超标质量问题。如果当时验收不达标，诚信砖厂、闫小平应当根据合同第六条的约定，由仲裁机构进行产品质量复检。如果环保局认定涉案产品不达标，就会有巨额罚款，而涉案产品诚信砖厂、闫小平使用长达九年，至今没有收到环保局的行政处罚。诚信砖厂、闫小平无证据证实产品质量瑕疵。对于诚信砖厂、闫小平谎称1万元的运费明显错误，无事实依据。运费是盛兴公司亲自雇佣车辆，交付运费后运到诚信砖厂、闫小平那里。对于付款协议，未生效。对于违约金，定作方不按时付款，应按合同第六条约定承担违约责任。
乳燕研究所、盛兴公司向一审法院起诉请求：被告支付货款140050元、运费10000元、增值税6300元，合计156350元；支付合同第六条约定违约金，以欠款本金，按中国人民银行同期同档贷款利率的四倍计算违约金，自2011年1月21日、4月6日、10月7日起，分别以本金100000元、30000元、26350元计算至付清日并赔偿损失100000元，本案案件受理费、财产保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年1月19日，原告乳燕研究所、盛兴公司（承揽方）与被告诚信砖厂、闫小平（定作方）签订《承揽合同》一份，约定被告向原告定做冲击式SC型脱硫除尘技术装置一台，完成期限为2011年3月底；价款为贰拾万元整，价内不含税，开增值税发票，定作方支付税金；承揽方设计、加工、制造、安装、调试达到《工业炉窑污染物排放标准》GB9078-1996标准二类地质要求；在2011年3月底由定作方申请方山县环保局进行验收监测，验收监测费用由定作方支付；结算方式及期限为合同签字生效两日内支付总货款的50%，货到付总额的30%，验收监测达标五日内付清余额；违约责任为定作方不按时付款，按欠款额的金额利息四倍支付违约金，并支付赔偿损失费壹拾万元，如违约承揽方有权向法院申请支付令；本合同双方签字生效；原告乳燕研究所的法定代表人刘曾圣、盛兴公司的法定代表人刘翼臣及其委托代理人刘曾春与被告闫小平签字并加盖原被告公司公章。2011年1月20日，原告乳燕研究所与被告诚信砖厂、闫小平签订《付款协议》一份，约定如被告履行货到当日付现金叁万元及垫付的运费壹万元，2011年3月底被告向环保局申请验收合格后五日内付壹拾万元的情况下，余款柒万元优惠，原告乳燕研究所的法定代表人刘曾圣与被告闫小平签字并加盖被告公司公章。后原告按承揽合同约定将涉案设备运至两被告处。2011年3月31日，两原告向两被告发送电报一份，载明：方山县大武镇新房村方山县新房诚信砖厂闫小平厂长手机(136××××9169)我方给你厂设计的冲击式(SC)型脱硫除尘技术装置,已全部制造完毕。据杨会民说你厂脱硫塔基础混凝土和再生循环池才做完。你确定一下脱硫设备基础凝固期，安装时间，听候你的通知给你代办，定大拖盘车送货，你定好吊车，一并吊装，放在基础上安装到位。北京盛兴公司，济南乳燕环保高科技研究所（2011）年3月31日特此通知。2011年4月6日，被告收到脱硫除尘一套、7.5km机一台、耐酸水泵一台并向原告出具《收货条》一份，并于当日支付原告30000元货款，原告向被告出具收条一份，载明：“今收到方山县诚信砖厂交来第一次应付脱硫技术装置款，大写：叁万元整。”刘曾春、闫小平签字并加盖方山砖厂现金讫公章。2011年4月11日，两原告向两被告发送电报一份，载明：大武镇新房村新房诚信砖厂闫小平厂长手机（138××××9169）请在4月13日前把6号应付款欠的一万元货款存到邮政银行王安娜（62×××××）卡号上，循环水池水泵烟囱安装完毕后确定验收监测时间通知我方去你厂参加验收，2011年4月11日北京盛兴公司济南乳燕环保高科技研究所特此通知。2011年12月10日，两原告向两被告发送电报一份，载明：山西省方山县大武镇新房村方山县新房诚信砖厂闫小平手机（138××××9163）听杨会民通知(SC)型脱硫除尘发明专利技术装置你已经通过离石市环境监测站验收监测达标合格，请你将欠我方的该合同货款及运费一万元在五日内汇兴业银行济南市槐荫支行。济南乳燕环保高科技研究所账号（37×××69）北京盛兴环保公司。济南乳燕高科技研究所2011年12月10日特此通知。2012年1月1日被告通过银行转账支付原告30000元。一审法院认为，原、被告双方签订的《承揽合同》及《付款协议》系双方的真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方应按该协议约定履行义务。两原告在将涉案定作物交付两被告并安装调试后，至两原告起诉时两被告未提出异议，应视为对涉案定作物性能的认可。虽然承揽合同中约定涉案设备价款为200000元,但付款协议将涉案设备价款变更为130000元,优惠了70000元,两被告已经支付了60000元,两被告另欠运费10000元,综上,两被告共欠两原告设备款70000元和运费10000元。被告辩称承揽合同中约定的违约金过高，原审法院酌定调整为不超过欠付原告本金损失的30%，即违约金为24000元；对于两原告要求两被告支付税金6300元的诉讼请求，税金应由国家税务机关征收，两原告尚未支出该费用，对两原告的该项请求,不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百三十一条之规定，判决：一、被告方山县新房诚信砖厂、闫小平于本判决生效后十日内，支付原告济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司货款70000元；二、被告方山县新房诚信砖厂、闫小平于本判决生效后十日内，支付原告济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司运费10000元；三、被告方山县新房诚信砖厂、闫小平于本判决生效后十日内，支付原告济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司违约金24000元；四、驳回原告济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5145元，由原告济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司负担2090元、被告方山县新房诚信砖厂、闫小平负担3055元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2011年8月，吕梁市环境保护监测站出具吕环监字（2011）72号监测报告，项目名称方山县新房诚信砖厂大气污染源监测，报告结论显示：除尘脱硫设备出口监测结果中烟尘、SO2、Nox最高排放浓度均达标，烟尘最高排放速率达标，SO2、Nox最高排放速率未达标；建议增加排气筒高度（排气筒高度至少31米）和使用低硫分煤矸石，以使SO2、Nox最高排放速率稳定达标。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，双方当事人2011年1月19日签订的承揽合同及2011年1月20日签订的付款协议，由双方签字盖章，应系当事人真实意思表示，合法有效。诚信砖厂、闫小平主张2011年1月19日签订的承揽合同系虚假合同，未提交证据证实，本院不予采纳。
关于诚信砖厂、闫小平主张脱硫除尘设备质量不合格的问题，诚信砖厂、闫小平作为定作方，没有提交充分的证据证实其在2011年4月6日收到设备后至本案2013年4月12日诉讼前，向承揽方乳燕研究所、盛兴公司提出质量异议。而且，根据吕梁市环境保护监测站对诚信砖厂大气污染源监测的报告结论，承揽方安装的脱硫除尘设施出口监测结果中烟尘、SO2、Nox排放浓度均达标，诚信砖厂、闫小平主张设备质量不合格未提交证据证实。上诉人诚信砖厂、闫小平称监测结果中SO2、Nox排放速率未达标，本院认为，监测报告是针对诚信砖厂大气污染源进行监测，并非对承揽方提供的脱硫除尘设备本身质量问题的检测，报告最后的结果和建议中，针对SO2、Nox排放速率未达标问题提出的建议是增加排气筒高度和使用低硫分煤矸石，可见，SO2、Nox排放速率未达标与脱硫除尘设备本身质量无关，不能以此认定脱硫除尘设备质量不合格。故诚信砖厂、闫小平以设备质量不合格为由拒付货款理由不能成立，本院不予支持。
关于诚信砖厂、闫小平应否支付1万元运费的问题，承揽合同中明确约定：设备运输承揽方代办运输，运费1万元定作方支付给承揽方。故1万元运费应由定作方诚信砖厂、闫小平支付给承揽方乳燕研究所、盛兴公司。诚信砖厂、闫小平主张已支付运费给实际运输人员，乳燕研究所、盛兴公司不予认可，诚信砖厂、闫小平未提交证据证实其主张，且合同约定运费系定作方支付给承揽方，并非支付给实际运输人，故诚信砖厂、闫小平的辩称证据不足，本院不予采信。
关于定作方诚信砖厂、闫小平应支付的货款数额，承揽合同明确约定价款总额20万元。付款协议约定：如定作方履行货到当日付现金3万元及垫付的运费1万元、2011年3月底向环保局申请验收合格后五日内付10万元的情况下，余款7万元优惠。但定作方诚信砖厂、闫小平在到货当日只支付3万元货款，并未支付1万元运费；在吕梁市环境保护监测站2011年8月份出具监测报告后，2012年1月1日诚信砖厂、闫小平支付货款3万元，其余货款至今未付，故定作方诚信砖厂、闫小平的实际付款情况并不符合双方约定的货款优惠7万元的条件。故诚信砖厂、闫小平仍应按承揽合同约定的总价款20万元及付款时间予以支付。诚信砖厂、闫小平已支付货款6万元，尚欠14万元应予支付。
关于乳燕研究所、盛兴公司主张的违约金问题，承揽合同约定定作方不按时付款的，按照欠款额利息四倍支付违约金，并支付赔偿损失费10万元。乳燕研究所、盛兴公司上诉中称自愿放弃10万元损失费，要求定作方按照四倍利息支付违约金。诚信砖厂、闫小平主张违约金约定过高，请求法院予以减少。因双方当事人之间并非民间借贷法律关系，约定的支付四倍利息违约金过高，本院予以调整。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，逾期付款损失可以按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，按照逾期付款损失的1.3倍调整违约金，故应按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍（1.5×1.3=1.95）标准，以合同约定的应付款时间和实际付款情况分段计算欠付货款数额的利息作为定作方应支付的违约金。合同约定合同生效两日内支付总货款的50％即10万元，定作方诚信砖厂、闫小平未予支付；合同约定货到付款30％即6万元，诚信砖厂、闫小平2011年4月6日到货当日仅支付3万元；合同约定验收监测达标五日内付清余款即4万元，诚信砖厂、闫小平在2011年8月份吕梁市环境保护监测站监测后并未付清余款，后于2012年1月1日支付3万元。故违约金应以10万元为本金，自2011年1月21日起计算至2011年12月31日；以7万元为本金，自2012年1月1日起计算至付清之日止；以3万元为本金，自2011年4月6日起计算至付清之日止；以4万元为本金，自2011年9月6日起计算至付清之日止。原审判决按照欠款本金的30％调整违约金，没有依据，本院予以纠正。
关于乳燕研究所、盛兴公司诉求诚信砖厂、闫小平支付增值税6300元的问题，乳燕研究所、盛兴公司没有提交证实本案货款税额为6300元的充分证据，且本案定作方的货款尚未全部付清，乳燕研究所、盛兴公司作为承揽方，可待定作方诚信砖厂、闫小平付清货款后，向定作方开具增值税发票一并处理税款问题。
综上所述，上诉人诚信砖厂、闫小平与上诉人乳燕研究所、盛兴公司的上诉请求均部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院（2013）肥商初字第200号民事判决第二项；
二、撤销肥城市人民法院（2013）肥商初字第200号民事判决第四项；
三、变更肥城市人民法院（2013）肥商初字第200号民事判决第一项为：上诉人方山县新房诚信砖厂、闫小平于本判决生效后十日内支付上诉人济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司货款140000元；
四、变更肥城市人民法院（2013）肥商初字第200号民事判决第三项为：上诉人方山县新房诚信砖厂、闫小平于本判决生效后十日内支付上诉人济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司违约金（按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍，以10万元为本金，自2011年1月21日起计算至2011年12月31日；以7万元为本金，自2012年1月1日起计算至付清之日止；以3万元为本金，自2011年4月6日起计算至付清之日止；以4万元为本金，自2011年9月6日起计算至付清之日止）；
五、驳回上诉人济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5145元，二审案件受理费5145元，分别由上诉人济南乳燕环保高科技研究所、北京盛兴环保锅炉高科技股份有限公司各自负担2134元，上诉人方山县新房诚信砖厂、闫小平各自负担3011元。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 梁丽梅
审判员 张 萍
二〇一八年六月二十日
书记员 苏 倩