广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2075号
上诉人（原审原告）：曹冬彩，女。
委托代理人：傅品权、巫桂英，分别系广东国锋律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：深圳市深华物业集团有限公司，住所地：广东省深圳市罗湖区北斗路文华花园六角楼3楼。
法定代表人：沈四光，董事长。
委托代理人：董康、崔雪，均系广东文美律师事务所律师。
上诉人曹冬彩与被上诉人深圳市深华物业集团有限公司（以下简称深华物业集团公司）因劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：曹冬彩于2011年9月16日入职深圳市深华物业管理有限公司（以下简称深华物业公司），担任主管，工作地点在东莞市人民医院。曹冬彩在职期间实行每天8小时，每周6天的工作制。曹冬彩2011年10月至2013年8月的工资分别为1740元、1586元、1666元、1910元、1910元、2387元、2100元、2100元、2613元、2263元、2300元、2400元、2350元、2300元、2300元、3526元、2300元、2300元、2300元、2300元、2300元、2300元、1039元。2013年8月15日，东莞市人民医院与深华物业公司终止物业承包合同关系，曹冬彩没有留在东莞市人民医院工作。曹冬彩于2013年8月20日向东莞市劳动人事争议仲裁院万江仲裁庭申请劳动仲裁，请求深华物业公司支付曹冬彩未签订书面劳动合同的双倍工资差额5250元、年休假期间工资4827.6元、解除劳动关系的赔偿金14000元、周末加班工资差额5462元。仲裁庭裁决：深华物业公司支付曹冬彩2012年及2013年的年休假工资462元；驳回曹冬彩的其他申诉请求。曹冬彩不服该仲裁裁决，提起诉讼。庭审中，曹冬彩主张其入职后与深华物业公司签订了劳动合同，最后一次签订的劳动合同约定合同期限至2013年6月30日止。曹冬彩提交了两份劳动合同为证，两份劳动合同的期限分别由2011年9月16日起至2012年9月15日止，2012年9月17日起至2013年3月16日止，劳动合同上显示的用人单位为东莞市溢丰市政工程有限公司。深华物业公司则主张从未与曹冬彩签订过劳动合同。曹冬彩提交报纸、电视节目视频等为证，以证明深华物业公司在劳动合同期满后未与曹冬彩签订劳动合同，曹冬彩提交的新闻报道显示有以下内容：深华物业公司的员工向记者反映深华物业公司与曹冬彩签订的劳动合同不正规，深华物业公司的负责人向记者表示深华物业公司与员工签订的是正规合同，合同在总公司里。曹冬彩明确其诉请深华物业公司支付的未签订劳动合同的双倍工资差额是2013年7月1日至8月14日期间的。另，曹冬彩主张因深华物业公司不安排曹冬彩工作，故曹冬彩诉请深华物业公司支付经济补偿金。
原审法院认定上述事实的证据，有曹冬彩提交的仲裁裁决书、报纸、电视节目视频，深华物业公司提交的工资表、声明书、考勤表及本案一审庭审笔录等。
原审法院认为，双方存在劳动关系，均有义务自觉遵守劳动法律、法规。深华物业公司与东莞市人民医院的物业承包合同关系于2013年8月15日终止，曹冬彩已入职另一物业管理公司，故确认双方的劳动关系已解除。
双方对是否签订过劳动合同存在争议，曹冬彩主张其与深华物业公司签订过劳动合同，曹冬彩应对其主张承担举证责任。劳动者与用人单位签订劳动合同后，劳动者与用人单位应各自持有一份劳动合同文本，但曹冬彩不能提交其与深华物业公司签订的劳动合同文本以证明其主张。曹冬彩提交的劳动合同显示用人单位并非深华物业公司，不能证明深华物业公司与曹冬彩签订过劳动合同。曹冬彩提交的新闻报道中虽有“深华物业公司负责人称深华物业公司与员工签订的是正规合同”的内容，但深华物业公司负责人的该表述是针对深华物业公司部分员工向记者反映深华物业公司与其签订的劳动合同不正规所作的回应，深华物业公司负责人并未明确表示深华物业公司与公司全部员工均签订了劳动合同，故仅以该新闻报道并不足以证明曹冬彩与深华物业公司签订过劳动合同。曹冬彩的主张缺乏依据，不予采信，故认定深华物业公司没有与曹冬彩签订劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，曹冬彩于2011年9月16日入职，自2012年9月16日起，应视为深华物业公司与曹冬彩已订立无固定期限劳动合同。曹冬彩诉请深华物业公司支付2013年7月1日至8月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额5250元缺乏依据，不予支持。
根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，曹冬彩2012年的年休假天数折算为1天（107天÷365天×5天），2013年的年休假天数折算为3天（227天÷365天×5天）。由于曹冬彩未休年休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，计算年休假工资的日工资收入按照曹冬彩的月工资除以月计薪天数进行折算，且深华物业公司已支付曹冬彩正常工作期间的工资收入，故应按照曹冬彩日工资收入的200%支付年休假工资，深华物业公司应向曹冬彩支付的2012年的年休假工资计算为1100元÷21.75天×1天×200%=101元，2013年的年休假工资计算为1310元÷21.75天×3天×200%=361元，合计462元。对曹冬彩诉请深华物业公司支付年休假工资，在上述范围内予以支持，对其余超出部分不予支持。
曹冬彩主张因深华物业公司不安排曹冬彩工作，故深华物业公司应向曹冬彩支付解除劳动关系的赔偿金。对此，深华物业公司与东莞市人民医院于2013年8月15日终止物业承包合同关系，但深华物业公司并未向曹冬彩提出解除劳动关系，不能认定深华物业公司不安排曹冬彩工作，曹冬彩主张深华物业公司单方解除劳动关系不能成立。曹冬彩诉请深华物业公司支付解除劳动关系的赔偿金14000元缺乏依据，不予支持。
曹冬彩每周工作6天，每天工作8小时，曹冬彩每月休息日加班32小时，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，结合当时东莞市最低小时工资标准，曹冬彩2011年10月至2013年4月的工资应不低于1504.48元，2013年5月至7月的工资应不低于1791.92元。曹冬彩2011年10月至2013年7月期间的实发工资数额已高于上述应发工资数额，故深华物业公司已足额支付曹冬彩加班工资，无需另行支付加班工资给曹冬彩。对曹冬彩诉请深华物业公司支付加班工资5462元，不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认曹冬彩与深华物业公司的劳动关系已解除。二、深华物业公司于判决发生法律效力之日起五日内向曹冬彩支付年休假工资462元。三、驳回曹冬彩的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，已由曹冬彩预交，由曹冬彩负担。
一审宣判后，曹冬彩不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清，存在主观推断，适用法律错误，深华物业公司理应支付曹冬彩未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金、克扣的加班费及未休年休假工资等。首先，曹冬彩于2011年9月16日入职深华物业公司，最后签订了至2013年3月15日的劳动合同，合同到期后深华物业公司没有与曹冬彩续签劳动合同。本案不存在一审法院认定的从未签订的情况，深华物业公司的抗辩理由自相矛盾，故一审法院采纳深华物业公司的主张而认定双方之间从未签订劳动合同是明显错误的。理由如下：第一，曹冬彩主张已签订了劳动合同，并提交了相关新闻报道的文字与视频内容，东莞市人力资源局对员工代表的调查笔录予以证明。证据中深华物业公司表述“深华公司和清洁人员签的都是正规的合同”，这是深华物业公司就双方之间已签订过劳动合同的意思确认，非一审法院认定的该表述情况是针对部分员工签订的劳动合同不正规所作的回应，况且，深华物业公司的答辩与该证据矛盾，即使上述表述仅为针对签订的合同是不正规的意思表示，但也不能否认双方之间已签订劳动合同的事实。由此可见，一审法院仅由一句不合逻辑的话就判定双方之间不存在已签订劳动合同的事实明显是主观推测，是错误的，不存在一审法院认定曹冬彩就双方之间已签订劳动合同存在举证不能的情形。第二，双方已签订劳动合同，但深华物业公司未将劳动合同文本交与曹冬彩，不存在一审法院认定的未签订情况。从曹冬彩所提交的证据可知，深华物业公司在记者要求查看劳动合同时表示合同在深圳总公司，其后在一审庭审中又辩称因管理漏洞及理解上的错误，导致双方没有签订劳动合同，深华物业公司前后表述矛盾，事实真伪不明。假如合同如同深华物业公司一开始说的是在深圳总公司，则如前所述，曹冬彩也已证实双方之间签订过劳动合同，深华物业公司的该主张是再一次证明曹冬彩的主张；假如深华物业公司后来所说的是因管理和理解上的误解导致双方之间并没有签订劳动合同，同样，如前所述，曹冬彩也已证实其主张，只是由于非曹冬彩的原因一直未拿到合同。深华物业公司反驳曹冬彩的主张，则应由深华物业公司举证，并且事实真伪不明时，根据举证责任仍不能确定时，一审法院应尽到调查义务，查清事实，而非简单认定曹冬彩的主张缺乏证据而不予采信。第三，曹冬彩主张的未签订劳动合同是指2013年3月15日期满深华物业公司未与曹冬彩继续签订劳动合同。2013年8月16日，深华物业公司因为在东莞市人民医院物业招标中未中标，而于同日无故与曹冬彩解除劳动关系，曹冬彩为此多次与深华物业公司交涉后无果。深华物业公司在未中标之后没有安排曹冬彩工作，所以不能认定是曹冬彩单方面解除劳动关系。故曹冬彩所主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是有事实与法律依据的。其次，依据上述理由，而且深华物业公司有义务在决定撤离东莞市人民医院之前几个月就应当安排公司的所有员工的去留，还应当告知注意事项，深华物业公司的抗辩理由都是相互矛盾的，一审法院的判决是错误的，故曹冬彩理应得到违法解除劳动关系的赔偿金。最后，深华物业公司应补足克扣的加班费差额7945元，而一审法院将曹冬彩的诉讼请求弄错了，因为在入职时双方已约定曹冬彩的基本工资为3500元／月，加班费另算。一审法院在计算曹冬彩加班费时依据的是深华物业公司提供的基本工资，曹冬彩认为以此基数作为计算标准不符合事实。一审法院没有充分考虑曹冬彩提供的证据而认定曹冬彩工资包含加班工资在内，并以此为基数计算曹冬彩加班费差额是不合理的，另外，以此为基数计算曹冬彩未休年休假工资也是错误的。因此，深华物业公司应补足曹冬彩加班费差额6952元及年休假工资2483元。综上，曹冬彩上诉请求：一、撤销一审判决第二、三项，改判深华物业公司向曹冬彩支付2013年7月1日至2013年8月16日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额5250元、2012年度与2013年度未休年休假工资共计4827.6元、违法解除劳动关系的赔偿金14000元、2011年9月16日至2013年8月16日期间周末加班费差额14804.6元；二、本案的一、二审诉讼费由深华物业公司承担。
深华物业集团公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
二审审理期间，2014年6月27日，经深圳市市场监督管理局核准，深圳市深华物业管理有限公司变更名称为深圳市深华物业集团有限公司。深华物业集团公司未向本院提交新的证据。曹冬彩向本院申请证人马某某出庭作证拟证明深华物业公司与曹冬彩等人在2013年3月15日之后没有签订劳动合同，深华物业集团公司质证称证人马某某的证言前后矛盾，不真实，不能作为本案的证据，曹冬彩的代理人在庭审后提交书面意见称马某某的证言不作为证据，只作参考。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、深华物业公司是否已足额支付曹冬彩加班工资；二、深华物业公司需支付曹冬彩未休年休假工资的数额；三、深华物业公司是否需支付曹冬彩未签订书面劳动合同二倍工资差额；四、深华物业公司是否需支付曹冬彩解除劳动关系赔偿金。
焦点一，因双方对曹冬彩的工资未有书面约定，故认定曹冬彩所领取的工资对应其全部工作时间，判断深华物业公司是否已足额支付曹冬彩工资，应以东莞市同期最低工资标准作为参考依据。经核算，深华物业公司支付给曹冬彩2011年10月至2013年7月的工资均不低于以东莞市同期最低工资标准为参考的数额，故深华物业公司已足额支付曹冬彩上述期间加班工资。曹冬彩主张深华物业公司需支付加班工资14804.6元的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
焦点二，曹冬彩的入职时间为2011年9月16日入职，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条的规定，曹冬彩2012年度年休假天数为1天、2013年度年休假天数为3天，由于曹冬彩未休年休假，深华物业公司需支付曹冬彩未休年休假工资。原审法院经核算后认定深华物业公司需支付曹冬彩2012年度未休年休假工资101元、2013年度未休年休假工资361元是恰当的，本院予以维持。曹冬彩主张深华物业公司需支付2012年度、2013年度未休年休假工资共计4827.6元的理据不足，本院不予支持。
焦点三，曹冬彩已明确证人马某某的证言不作证据使用，且证人马某某的证言存在矛盾，且内容多表述为听说，不足以证明深华物业公司与曹冬彩等人有签过书面劳动合同，故本院对证人马某某的证言不予采纳；而曹冬彩所主张的王玖香劳动合同最后一页中的描述并未明确记载劳动合同签订情况，亦不足以证明深华物业公司与曹冬彩等人有签过书面劳动合同，故本院对该描述内容不予采纳。曹冬彩提交的报纸、电视节目视频等新闻报道中虽有“深华物业公司负责人称深华物业公司与员工签订的是正规合同”的内容，但该表述是针对深华物业公司部分员工向记者反映深华物业公司与其签订的劳动合同不正规所作的回应，并未明确表示深华物业公司与公司全部员工均签订劳动合同，由此可见，仅以曹冬彩提交的上述证据不足以证明曹冬彩与深华物业公司有签订过劳动合同，劳动合同至2013年3月15日到期，而深华公司对此不予确认，且如前所述曹冬彩的入职时间为2011年9月16日，故应视为自2012年9月16日起深华物业公司与曹冬彩已订立无固定期限劳动合同。曹冬彩主张深华物业公司需支付2013年7月1日至2013年8月16日期间未签订劳动合同的双倍工资差额5250元的理据不足，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院予以维持。
焦点四，曹冬彩主张因深华物业公司不安排曹冬彩工作，需向其支付解除劳动关系的赔偿金。深华物业公司与东莞市人民医院于2013年8月15日终止物业承包合同关系后，深华物业公司并未安排曹冬彩在其他地点工作，曹冬彩在2013年8月15日之后未向深华物业公司提供劳动，且曹冬彩亦未与其他用人单位建立劳动关系，故应认定因深华物业公司不安排曹冬彩工作，曹冬彩被迫与深华物业公司解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六第（一）项、第四十七条的规定，深华物业公司应向曹冬彩支付解除劳动关系的经济补偿金，而曹冬彩主张深华物业公司需支付解除劳动关系的赔偿金的理据不足，本院不予支持。曹冬彩离职前12个月的工资分别为2400元、2350元、2300元、2300元、3526元、2300元、2300元、2300元、2300元、2300元、2300元、1039元，因2013年8月工作未足月，该月工资应予以剔除，经计算其平均工资为2425.1元。曹冬彩于2011年9月16日入职，至其被迫离职时的工作年限为2年，故深华物业公司需支付曹冬彩解除劳动关系的经济补偿金为4850.2元（2425.1元×2=4850.2元）。
另，深华物业公司于二审审理期间将其变更名称为深华物业集团公司，故现应由深华物业集团公司承担需由深华物业公司承担的相关支付义务。
综上，上诉人曹冬彩上诉理由部分成立，有理部分，本院予以支持；无理部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第17号民事判决第一、二项内容。
二、撤销东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第17号民事判决第三项内容。
三、深圳市深华物业管理有限公司（现为深圳市深华物业集团有限公司）于判决发生法律效力之日起五日内向曹冬彩支付解除劳动关系的经济补偿金为4850.2元。
四、驳回曹冬彩其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费10元，由曹冬彩负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年二月十三日
书 记 员 邝彩珍