上海市奉贤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）奉民一（民）初字第2048号
原告火正中。
委托代理人方惠荣，上海兆和律师事务所律师。
被告汪冬青。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司。
负责人张家庆，总经理。
委托代理人褚悦，上海市中天阳律师事务所律师。
原告火正中与被告汪冬青、中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称“人保上海分公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年2月27日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2015年3月20日、2015年5月5日公开开庭进行了审理。原告火正中的委托代理人方惠荣，被告汪冬青，被告人保上海分公司的委托代理人褚悦均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告火正中诉称，2014年6月23日13时05分许，被告汪冬青驾驶沪NXXX**小型轿车沿奉贤区解放路由西向东行驶至古华路路口时与路口西侧人行横道线上由南向北横过道路的原告火正中发生碰擦，事故致原告摔倒受伤。经调查，事发地点有监控设备但未记录到事发过程且无其他目击证人，因事故成因无法查清，故上海市公安局奉贤分局交通警察支队出具道路交通事故证明书一份，未对本起事故的责任进行认定。原告所受损伤经复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：被鉴定人火正中因交通事故所致颅脑损伤（左额叶脑挫伤，右颞顶部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血），遗留两便失禁及双下肢肌力Ⅱ级，构成X级伤残，考虑其老年脑改变；伤后可予以休息至评残日，营养至评残日，终身全部护理。原告认为本次交通事故给其造成的损失有：医疗费人民币84，023.21元（以下币种同）、外购药8，190元、住院伙食补助费3，440元、营养费8，400元、终身全部护理费139，200元、残疾赔偿金238，550元、精神损害抚慰金50，000元、交通费1，000元、鉴定费2，000元、衣物损500元、律师费10，000元，合计545，303.21元。因事发后被告汪冬青已支付43，000元，其驾驶的沪NXXX**小型轿车在被告人保上海分公司投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）、第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”），故原告诉讼来院，请求判令：二被告赔偿原告各项损失502，303.21元，其中被告人保上海分公司在交强险责任限额内先行赔付，精神损害抚慰金在交强险内优先受偿，不足部分根据商业保险合同予以赔偿；仍有不足的部分由被告汪冬青承担全部赔偿责任。
被告人保上海分公司辩称，对事故经过没有异议，对事故责任有异议。肇事车辆沪NXXX**小型轿车确在我司投保交强险、赔偿限额为1，000，000元的商业三者险及不计免赔险，保险期间内发生本起交通事故，愿意承担相应赔偿责任。对原告各项赔偿请求的意见如下：医疗费应扣除治疗尿道结石的手术费9，557元、非医保用药19，555.21元以及住院期间的伙食费；住院伙食补助费，扣除尿结石手术的住院天数，对20元／天的标准无异议；外购药不予认可；营养费认可30元／天；护理费过高，且应该一年一算；残疾赔偿金同意按0.86的伤残系数计算，赔偿标准由法院依法酌定，被告人保上海分公司不再对原告的伤残等级和“三期”情况申请重新鉴定；精神损害抚慰金按事故责任比例承担；交通费、衣物损不予认可；鉴定费按事故责任比例承担；律师费不属于保险理赔范围。
被告汪冬青辩称，对事故经过及原告的诉讼请求均无异议。事故发生后，其为原告垫付医疗费2，318.20元，并给付现金43，000元，合计45，318.20元，该钱款应在本案中一并处理。
经审理查明，原告诉称的事故经过以及本起事故给原告造成的损伤情况属实，本院依法予以确认。庭审中，原、被告双方就残疾赔偿金按照伤残系数0.86计算达成一致。
另查明：1、2014年12月5日，原告火正中因征地农转非，户口性质已由农业家庭户口转变成非农业家庭户口；2、事故发生后，被告汪冬青为原告垫付医疗费2，318.20元，并给付原告现金43，000元，合计45，318.20元；3、肇事车辆沪NXXX**小型轿车在被告人保上海分公司投保了交强险、赔偿限额为1，000，000元的商业三者险及不计免赔险，保险期间内发生本起交通事故。
以上事实，有庭审笔录、道路交通事故证明书、原告身份证、户口本复印件、被告驾驶证、行驶证复印件、交强险保单、商业保险保单复印件、门急诊病历、医疗费发票、出院小结、住院费用清单、处方笺复印件、司法鉴定意见书、鉴定费发票、律师费发票、收条等证据所证实，经庭审质证，本院认为，上述证据真实、合法，且与本案具有关联，本院依法予以采信。
本院认为，本案是一起机动车与行人之间发生的道路交通事故。根据《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。也就是说，机动车与非机动车一方发生交通事故时，机动车一方应举证证明非机动车一方存在过错，否则应承担举证不能的法律后果。本案中，非机动车一方即原告对本起交通事故的发生是否有过错系双方的主要争议焦点之一。针对此争议，被告人保上海分公司虽一再辩称原告在本起交通事故中有过错，但在举证期间内以及法院给予延长的举证期间内均未能提供相应证据，故对被告人保上海分公司的该抗辩意见本院不予采信。本院认为，在无证据证明原告在本起事故中存在过错的情况下，机动车一方应承担本起事故的全部责任。
根据法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔付；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案肇事车辆沪NXXX**小型轿车在被告人保上海分公司处投保了交强险和商业三者险，该车驾驶员即被告汪冬青在本起事故中承担事故全部责任，故被告人保上海分公司应在交强险的各项责任限额内对原告的损失承担赔付责任。原告请求精神损害抚慰金在交强险的责任限额内优先受偿，于法有据，本院依法予以支持。对超出交强险限额且属于商业三者险赔偿范围的损失，依法应由被告人保上海分公司根据保险合同予以赔偿。对不属于保险理赔的损失，依法应由被告汪冬青按责承担全部赔偿责任。
对原告具体损失中的医疗费，本院认为，因本起交通事故系造成原告倒地后颅脑损伤，与原告XX疾病缺乏关联性，故原告为治疗尿道结石的医疗费9，557元不应作为损失一并计入原告的医疗费中。至于被告人保上海分公司提出的扣除原告治疗期间非医保用药的意见，因缺乏法律依据，本院不予采信。对原告治疗期间的外购药，属于原告的合理损失，本院依法予以支持，具体金额根据处方笺和发票计算，一并计入原告的医疗费中。根据医疗机构出具的医疗费发票等收款凭证，结合门急诊病历、出院小结、处分笺等相关证据，扣除住院期间伙食费1，782元，本院确认原告的医疗费为83，192.42元。
对住院伙食补助费，本院按照20元／天的标准，期限参照住院收费票据计算171.5天，金额为3，430元。
对营养费，考虑到原告的伤情较重，本院按1，200元／月的标准，期限参照鉴定意见计算7个月，金额为8，400元。
对护理费，因本起事故致原告X级伤残，需要终身全部护理，考虑到事发时原告已经超过75周岁，故对原告的该项损失，本院酌情按照目前上海市居民服务行业的平均工资2，320元／月的标准计算5年，金额为139，200元。
对残疾赔偿金，考虑到伤残鉴定时原告已年满75周岁，在本案一审辩论终结前原告已经征地农转非成为非农业家庭户口，故对原告的该项赔偿请求本院酌情按照目前上海市城镇居民人均可支配收入47，710元／年的标准，根据原、被告协商一致的伤残系数0.86计算5年，金额为205，153元。
对精神损害抚慰金，考虑到本起事故致原告X级伤残，必然给原告及其家属造成严重精神损害，故对原告的该项赔偿请求本院依法予以支持，金额为50，000元。
对交通费，考虑到原告大部分就诊均乘坐医院救护车，该费用已计入医疗费中，故对交通费本院酌情支持100元。对衣物损，本院酌情支持200元。对鉴定费，属于原告的合理损失，本院凭据予以支持，金额为2，000元。
对律师费，因原告相对缺乏法律知识，其聘请律师代理诉讼，有利于其诉讼权益的实现，故本院凭据支持10，000元。被告人保上海分公司提出该费用不属于保险理赔范围，应由被告汪冬青承担，被告汪冬青亦无异议，本院依法予以确认。
综上，原告火正中因本起事故造成的损失：医疗费83，192.42元、住院伙食补助费3，430元、营养费8，400元、护理费139，200元、残疾赔偿金205，153元、精神损害抚慰金50，000元、交通费100元、衣物损200元、鉴定费2，000元、律师费10，000元，合计501，675.42元，由被告人保上海分公司在交强险的责任限额内赔偿原告120，200元（包括精神损害抚慰金50，000元）、在商业三者险的限额内赔偿原告371，475.42元；由被告汪冬青赔偿原告10，000元，被告汪冬青已实际支付45，318.20元，原告同意该钱款在本案中一并处理，故原告应返还被告汪冬青35，318.20元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险责任限额范围内赔付原告火正中120，200元（包括精神损害抚慰金50，000元）；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额范围内赔付原告火正中371，475.42元；
三、原告火正中于本判决生效之日起十日内返还被告汪冬青35，318.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8，823元，减半收取计4，411.50元，由原告火正中负担388.50元，由被告汪冬青负担4，023元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 林庆强
二〇一五年七月十五日
书 记 员 黄晓轶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
五、《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。