山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）菏商再终字第14号
上诉人（原审被告）：刘家彪，职工。
委托代理人：孙作收，山东天清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南一建集团总公司，住所地山东省济南市工业路295号。
法定代表人：刘文佳，总经理。
委托代理人：李红军，山东天清律师事务所律师。
原审第三人：菏泽丰华汽车销售有限公司，住所地菏泽市牡丹区长江西路777号。
法定代表人：宋殿泉，董事长。
委托代理人：王洪磊，山东君诚仁和律师事务所律师。
委托代理人：宗树杰，山东君诚仁和律师事务所律师。
原告济南一建集团总公司（以下简称济南一建公司）诉被告刘家彪、第三人菏泽丰华汽车销售有限公司（以下简称菏泽丰华公司）委托合同纠纷一案，鄄城县人民法院于2011年8月31日作出（2011）鄄民初字第363号民事判决。该判决生效后，刘家彪不服，向检察机关申诉。菏泽市人民检察院于2012年5月24日作出菏检民抗（2012）26号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年6月20日作出（2012）菏民抗字第26号民事裁定，指令鄄城县人民法院对此案进行再审。鄄城县人民法院于2013年5月23日作出（2012）鄄民再字第5号民事判决，被告刘家彪不服，提出上诉。本院于2014年4月9日作出（2013）菏商再终字第17号民事裁定，认为原审判决基本事实不清，撤销鄄城县人民法院（2011）鄄民初字第363号民事判决和（2012）鄄民再字第5号民事判决，发回重审。鄄城县人民法院经重审于2015年1月16日作出（2014）鄄商再重字第1号民事判决，刘家彪仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月3日立案受理，依法组成合议庭于2015年4月30日公开开庭审理了本案。上诉人刘家彪的委托代理人孙作收，被上诉人济南一建公司的委托代理人李红军，原审第三人菏泽丰华公司的委托代理人王洪磊、宗树杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告济南一建公司诉称：2002年6月10日，原告通过被告刘家彪联系，与菏泽丰华公司订立建筑安装工程承包合同一份，约定由原告为菏泽丰华公司施工建设汽车维修车间、办公楼、围墙及车间、办公楼电气工程。工程如期竣工验收后，决算工程价格为2505764.10元，菏泽丰华公司除支付1361934元外，下欠工程款1143830.10元。2004年6月原告将菏泽丰华公司诉至菏泽中级法院，请求菏泽丰华公司支付原告工程款1143830.10元，但菏泽丰华公司辩称被告刘家彪及马建宾等人持加盖“济南一建公司集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”的授权委托书将款领走，庭审中济南一建公司对刘家彪个人签字领走的近一百万元工程款不予认可，菏泽中级法院经过审理认定涉案工程总款为2200984.28元，菏泽丰华公司已支付工程款1362114元，刘家彪个人签字领走的工程款未予认定，并作出（2004）菏民三初字第7号民事判决，判决菏泽丰华公司支付济南一建公司工程款835590.28元。菏泽丰华公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院认定刘家彪持济南一建公司的授权委托书有效，其领走的777730元工程款是代表济南一建公司的行为，应从总工程款中扣除，并于2005年6月23日作出（2005）鲁民一终字第108号民事判决书，改判山东省菏泽市中级人民法院（2004）菏民三初字第7号民事判决书第一项为“菏泽丰华汽车销售有限公司于收到本判决书之日起10日内支付济南一建集团总公司工程款57860.28元。”一、二审判决书相差款项就是被告刘家彪领走的济南一建公司工程款777730元。后济南一建公司多次向被告刘家彪索要其领走的工程款，但被告刘家彪现仍然未将代济南一建公司领走的工程款777730元返还。综上，济南一建公司认为，山东省高级人民法院终审生效判决已认定被告刘家彪是作为济南一建公司的委托代理人领取了菏泽丰华公司欠济南一建公司的工程款777730元，被告刘家彪依法应将此款返还给济南一建公司。为维护济南一建公司的合法权益，请求法院判令被告返还原告工程款777730元及利息；诉讼费用由被告负担。
被告刘家彪辩称：原告诉称涉案工程是其公司承建不是事实，事实是原告与第三人菏泽丰华公司签订的《建筑安装工程承包合同》是被告与马建宾借用原告的资质，向原告交纳了3万元管理费以原告的名义与第三人签订的，原告没有投入人财物，该工程全部是被告与马建宾投资承建，被告与马建宾是该工程的实际施工人。涉案工程是刘家彪与第三人联系的，马建宾与济南一建公司联系的，并且由马建宾出面以鄄城县建筑总公司济南工程处的名义与济南一建公司签订资质借用合同，由刘家彪与马建宾共同组织人财物进行施工，刘家彪先后投入资金478870元，马建宾投入541123.77元。涉案工程款也是刘家彪与马建宾领取的，所领取工程款也都没有交给济南一建公司，该工程的债务也是刘家彪与马建宾共同偿还的。刘家彪确实从第三人处领取了77万余元，但该款是刘家彪和马建宾合伙的工程款，不是原告应得的。刘家彪有权占有这部分款项。
济南一建公司的诉讼请求没有法律依据。根据《中华人民共
和国建筑法》第二十六条的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。据此，刘家彪和马建宾与济南一建公司之间签订的建筑工程转包合同应为无效合同。根据最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”据此规定，刘家彪与马建宾是该工程的实际施工人，济南一建公司是涉案工程的转包人，该工程款应当归实际施工人所有，刘家彪是承建该工程的合伙人，又有原告济南一建公司的书面委托，刘家彪有权占有该工程款，原告的诉讼请求没有事实根据和法律依据，请求依法驳回。
第三人菏泽丰华公司述称：菏泽丰华公司与原告济南一建公司于2002年6月10日签订建筑安装承包合同是事实，但是第三人依照合同的约定支付了相应款项，第三人在该案中既不是委托合同的委托方也不是受委托方，根据合同的相对性，第三人既不享有委托合同的权利也没有委托合同的义务，因此不应将菏泽丰华公司列为本案的第三人。
鄄城县人民法院经重审查明：原告济南一建公司与第三人菏泽丰华公司商定由原告承建第三人建筑安装工程。2002年6月，菏泽丰华公司作为发包方，济南一建公司作为承包方，签订建筑安装工程承包合同及补充协议，约定由原告为第三人建设办公楼、维修车间设计图纸范围内的全部基础、结构工程及办公楼卫生间部分水电安装工程。后又增加建设了围墙，该部分工程双方没有书面合同。在济南一建公司承建菏泽丰华公司涉案工程的同时，被告刘家彪也以个人名义承建第三人地面硬化工程和办公楼装修工程。
在济南一建公司为菏泽丰华公司施工过程中，菏泽丰华公司依据加盖“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”的授权委托书支付济南一建公司工程款。该委托书的内容为：“济南一建委托马建宾、刘家彪所承建的菏泽丰华公司汽车销售中心、办公楼、厂房工程。建设单位所拨付的工程合同价款，由马建宾和刘家彪施工队直接与建设单位进行工程结算。济南一建仅收管理费叁万元正。税费均由马建宾、刘家彪向当地税务及有关门部进行交纳。”委托书的落款为济南一建张长奎，时间2002年7月21日。
涉案工程交付使用后，原告与第三人对工程量、工程价款、工程质量维修等均未达成一致意见，原告以第三人欠付工程款为由诉至菏泽市中级人民法院。2004年12月20日，菏泽市中级人民法院作出了（2004）菏民三初字第7号判决，判决菏泽丰华公司支付济南一建公司工程款835590.28元，并自2003年1月16日起，按银行同期同类贷款利率支付利息。菏泽丰华公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院认定的事实为：济南一建公司承建的菏泽丰华公司的工程均是济南一建公司项目经理马建宾通过刘家彪联系，刘家彪与菏泽丰华公司原法定代表人高绪宪是战友关系。原告在菏泽丰华公司承建工程的同时，刘家彪也以个人名义承建了菏泽丰华公司地面硬化工程，并以他人名义承建了办公楼装修工程。原告承建的菏泽丰华公司办公楼工程、维修车间工程及围墙工程总造价为2200984.28元，其中包含办公楼工程造价857009.54元，维修车间工程造价1177365.18元，围墙工程造价166609.56元。在原告施工期间，所有在菏泽丰华公司施工的单位和个人事实上均通过刘家彪领取工程款，菏泽丰华公司已支付原告工程款2139844元，其中刘家彪签收1785844元，马建宾签收121000元，刘家彪、马建宾共同签收233000元。刘家彪个人领取的该笔款中，原告只收到工程款526250元、工程材料款481864元。山东省高级人民法院认为，济南一建公司与菏泽丰华公司签订建筑安装工程承包合同后，在工程施工及验收过程中，使用的公章均是“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”，刘家彪依据盖有该公章的授权委托书领款的行为是济南一建公司的行为。山东省高级人民法院根据菏泽丰华公司提交的区分地面款与装修款的相关证据，认为济南一建公司因刘家彪领取工程款形成的风险应由其自负。2005年6月23日，山东省高级人民法院作出了（2005）鲁民一终字第108号民事判决，改判菏泽市中级人民法院（2004）菏民三初字第7号民事判决第一项为菏泽丰华公司支付济南一建公司工程款57860.28元，并按银行同期同类贷款利率支付利息（利息自2003年1月16日起至本判决确定的履行之日止）。一审、二审判决第三人支付原告工程款的差额系被告刘家彪从菏泽丰华公司领走的工程款777730元，即涉案款项。该判决生效后，济南一建公司向山东省高级人民法院申请再审，2010年11月15日山东省高级人民法院作出的（2007）鲁民监字第142号驳回再审申请通知书，以不符合再审条件，驳回了其申请。2011年3月25日原告诉至鄄城县人民法院，请求判令被告刘家彪返还原告工程款777730元及利息。
另查明：马建宾系济南一建公司在菏泽丰华公司涉案工程项目部经理，具体负责涉案工程施工。涉案工程系济南一建公司通过刘家彪联系而承建的菏泽丰华公司建筑安装工程，刘家彪依据济南一建公司委托书的授权领取涉案工程款，刘家彪和马建宾都是济南一建公司的受托人，即济南一建公司与刘家彪系委托与被委托关系。涉案工程首次提到鄄城县建筑安装工程总公司是在菏泽市牡丹区人民法院（2004）菏牡民重字第1444号案中，济南一建公司、马建宾是该租赁合同纠纷案的被告，鄄城县建筑安装工程总公司不是该案的当事人，没有任何权利和义务，故济南一建公司、马建宾与鄄城县建筑安装工程总公司在涉案工程中无利害关系；济南一建公司承建的丰华工程总造价为2200984.28元，在（2004）菏民三初字第7号案诉讼中已经鉴定机构鉴定，原、被告对鉴定报告确定的工程价格均无异议，且（2005）鲁民一终字第108号民事判决书已经认定；刘家彪在菏泽丰华公司承建的工程量造价，因与本案不是同一法律关系，二者之间又未结算，故本案无法予以界定；济南一建公司、刘家彪分别提供了涉案工程的账目，但双方对对方的账目均不认可。通过账目无法查清对涉案工程的投资。刘家彪虽提交了银行借款凭证及菏泽丰华公司归还银行贷款的凭证，但济南一建公司不认可用于涉案工程，且刘家彪提供的账目中该笔资金不显示，也未有其他证据相印证。
被告刘家彪为证明自己的主张，提供了两组证据，拟证明刘家彪、马建宾借用济南一建公司的资质与菏泽丰华公司签订了工程承建合同，刘家彪在该工程承建过程中也投入了资金；在涉案工程上二人系合伙关系，是该工程的实际施工人。原告济南一建公司对上述证据的证明目的均提出异议，认为不能证明被告的证明目的。
鄄城县人民法院在济南一建公司调取了菏泽丰华公司与济南一建公司签订丰华工程承包合同的原件，调查了济南一建公司法律事务处处长李正军、该公司建筑安装有限责任公司经理陆建民、涉案工程项目部经理马建宾，上述证据证明涉案工程是济南一建公司承建，不存在分包转包情况，也不存在个人挂靠济南一建公司或借用济南一建公司资质的情况；刘家彪是济南一建公司承包丰华工程的中介人；涉案工程因项目较小，账目都在现场核算，由项目经理负责；济南一建公司与鄄城县建筑安装工程总公司在涉案工程上没有关系。原告济南一建公司对调取的证据无异议。被告刘家彪对菏泽丰华公司与济南一建公司签订的丰华工程承包合同无异议，对其他证据提出异议，认为被调查人都与原告有直接的利害关系，他们的陈述不符合事实，不能作为证据使用。第三人菏泽丰华公司对调取的证据不发表意见。
上述事实，有当事人陈述，省、市两级法院判决书，山东省高级人民法院驳回再审申请通知书，调查笔录等证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定。
鄄城县人民法院重审认为：2002年6月10日济南一建公司与菏泽丰华公司签订的建筑安装工程承包合同及2002年6月19日签订的补充协议，是在双方平等自愿的基础上签订的，是当事人的真实意思表示，不违背法律规定，予以确认。在涉案工程中，马建宾作为济南一建公司的项目经理负责具体工程承建，张长奎作为济南一建公司的员工负责工程的安全。刘家彪虽依据加盖“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”的委托书的内容辩称自己与马建宾之间是内部承包关系，系借用原告资质合伙承建的涉案工程，济南一建公司没有进行投资，但济南一建公司不予认可，刘家彪未能提供充分的证据予以证明；刘家彪既辩称涉案工程是自己与马建宾合伙承建，自己进行了投资，又承认自己和马建宾没有与菏泽丰华公司签订建筑安装工程承包合同，自己和马建宾之间也没有签订合伙协议，其提供的证据不能充分证明自己的主张；山东省高级人民法院已发生法律效力的（2005）鲁民一终字第108号民事判决大前提已认定了涉案工程系济南一建公司承建的工程，并改判菏泽丰华公司支付济南一建公司工程款57860.28元，故认定涉案工程的实际施工人是济南一建公司。
在工程施工、验收和领款的过程中，济南一建公司使用的公章为“济南一建集团总公司建筑安装有限责任公司技术专用章”，济南一建公司虽认可该公章的真实性，不认可该公章经其同意加盖到2002年7月21日的委托书上，但山东省高级人民法院作出已发生法律效力的（2005）鲁民一终字第108号民事判决，本院认为阐明“从授权委托书的内容看，其授权范围非常明确，仅是对领款问题进行授权，……”，没有对委托书包含的其他内容予以确认，该判决站在原告与第三人之间的外部承包合同关系上，认定了被告刘家彪依据该委托书从第三人菏泽丰华公司领取工程款的行为为原告济南一建公司的行为，据此，对济南一建公司与刘家彪之间的委托合同关系予以认定。原告系委托方，被告系受托方，双方应严格遵守约定，履行合同义务。刘家彪受托为原告在菏泽丰华公司处领取工程款，应及时将所领涉案款项交付原告，其未全面、及时履行义务的行为，损害了原告的合法权益，故原告请求刘家彪返还工程款，应予支持。（2005）鲁民一终字第108号民事判决认定菏泽丰华公司已支付济南一建公司工程款2139844元中，其中刘家彪以济南一建公司名义领取1785844元，而济南一建公司实际收到刘家彪领取的工程款526250元、工程材料款481864元，剩余工程款777730元刘家彪至今未付。济南一建公司请求刘家彪交付其未交付的工程款777730元，有法律及事实依据，应予支持。关于原告提出的利息，因济南一建公司没有提供证据证明在其起诉前曾要求刘加彪支付工程款利息，故其利息计付之日，应从起诉之日2011年3月25日始按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付。
刘家彪为证明根据委托书中“济南一建公司仅收管理费叁万元正”，向济南一建公司缴纳管理费30000元，提供了收款收据一张，但济南一建公司不予认可收到此款，且该收款收据上没有加盖济南一建公司的公章，涉案工程项目部经理马建宾证明该款是支付刘家彪联系涉案工程的中介费，因此该收款收据不能直接证明刘家彪和马建宾在涉案工程上系合伙关系，亦不能证明刘家彪和马建宾借用济南一建公司资质承揽涉案工程；被告提交的李允明诉济南一建公司、马建宾、刘家彪、刘某、李振成租赁合同纠纷案的证据，因该案是调解结案，其中的卷宗材料不能作为有效证据予以采信；对于被告提供的陈某保管的账目记录，济南一建公司不予认可，因该证据中马家钦已病故，是否系本人笔迹，无法认定，故该证据不足以证明被告的证明目的；被告提交的银行贷款方面的证据，亦不能证明被告与马建宾合伙承建涉案工程并进行投资。被告上述证据，不能形成被告刘家彪与马建宾构成合伙关系的证据链条，不足以推翻（2005）鲁民一终字第108号民事判决所确认的内容，故被告刘家彪虽辩称自己从第三人处领取的工程款77万余元，系其与马建宾合伙的工程款，证据不足，不予认定，其有权占有该部分款项的主张，不予支持。
综上所述，济南一建公司与菏泽丰华公司签订了建筑安装工程承包合同，涉案工程的实际施工方是济南一建公司，刘家彪依据2002年7月21日的授权委托书从菏泽丰华公司领取了涉案工程款，应予返还原告。故根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告刘家彪于本判决生效后10日内返还原告济南一建集团总公司工程款777730元，并自2011年3月25日起至本判决指定的履行期限届满之日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11570元，由被告刘家彪负担。
刘家彪不服原审法院重审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。1、原判认定涉案工程的实际施工人是一建公司是错误的。2004年在另一起案件中一建公司向牡丹区法院递交的答辩状中承认将工程转包给鄄城县建筑工程总公司，不是自己出资承建，马建宾当时以鄄城县建筑工程总公司济南工程处的名义与一建公司签订《建筑安装配属施工合同书》，证实一建公司把涉案工程转包给马建宾和刘家彪。上诉人向一建公司提交的3万元管理费收据，虽然一建公司没有认可，但是证人刘某、陈某等证人能予以证实。一建公司给刘家彪、马建宾的授权委托书是为丰华公司出具的，丰华公司凭此委托书支付给刘家彪、马建宾工程款，属于一建公司“对外”的法律关系；而一建公司与刘家彪、马建宾之间所谓“转承包”是“对内”法律关系，即刘家彪和马建宾投资完成涉案工程，领取工程款，一建公司只收取3万元管理费，其他工程收益和费用支出归刘家彪、马建宾二人。2、原判没有认定刘家彪、马建宾在涉案工程中是合伙承建关系和实际施工人是错误的。刘家彪提供的证人证言、马建宾转账单据（存根）、以他人名义的贷款单据能够证明上诉人向涉案工程投资478870元，马建宾投资541123.77元，二人是合伙承建关系。一建公司否认刘家彪、马建宾二人之间是合伙关系，否认刘家彪向涉案工程投资，声称系自己投资的涉案工程，没有提供出任何证据。刘家彪反复请求责令一建公司提交工程投资账目，而一建公司称是马建宾代表公司投资，所有投资账目都由马建宾保管没有上交公司为由拒绝提供。3、原判以（2005）鲁民一终字第108号民事判决书为依据，认定刘家彪持一建公司的委托书在丰华公司领取的工程款是一建公司的委托行为，刘家彪领取的工程款应当全部归委托人一建公司，完全错误。原判案由定性为委托合同纠纷错误。省法院判决书没有审理一建公司与上诉人、马建宾之间的内部“转承包”关系，更没有判决刘家彪领取的777730元工程款的最终利益分配。一建公司只是涉案工程名义上的承建人，不是涉案工程的投资人和实际施工人，其诉请刘家彪支付涉案工程款没有依据。二、原判适用法律错误。原判在认定事实错误的基础上，错误地适用有关委托方面的法律规范，把依法本应属于刘家彪、马建宾共同享有的涉案工程款，判决刘家彪返还给一建公司，适用法律错误，显失公平公正。请求撤销原判，改判驳回一建公司的诉讼请求。
被上诉人济南一建公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法
律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人菏泽丰华公司陈述称，本案是委托合同纠纷，丰
华公司不是合同主体，不享有委托合同权利，不承担委托合同义
务，不应当将丰华公司列为合同第三人。
本院审理期间，济南一建公司提交下列两份证据：2002年6月18日、2002年6月22日菏泽市牡丹区预算外资金管理局出具的检测费、集体企业管理费收费单据，拟证明涉案工程是由济南一建公司承建的，并向施工所在地缴纳检测费和集体企业管理费。刘家彪质证称，实际上是刘家彪、马建宾借用济南一建公司的名义签订合同进行施工，以其名义交费也是正常的，但是一建公司没有听过投资工程的收支凭证，2002年6月22日收费单据与本案无关。菏泽丰华公司质证称，该两份收费凭证与本案无关。
刘家彪和菏泽丰华公司没有提交新的证据。
本院审理查明，在济南一建公司诉菏泽丰华公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第108号民事判决认定：涉案工程合同由济南一建公司和菏泽丰华
公司签订，马建宾作为济南一建公司的项目部经理，负责具体的
工程承建；菏泽丰华公司提交了地面款、装修款的有关证据原件，用以证明能够将涉案款项即办公楼工程、维修车间和围墙工程款与地面款、装修款区分开来，该证据业经质证。
另查明，原审期间马建宾提交了山东省建筑工程管理局颁发的项目经理证（证书号：2501202053），载明马建宾是工民建专业工程师，资质等级是壹级，工作单位是济南一建公司。菏泽丰华公司工程开工报告、验收记录、地基验槽记录、钢筋隐蔽工程检查验收记录、主体结构工程质量验收报告、工程质量回访单，均由马建宾在施工（技术）负责人一栏签字，并加盖济南一建公司印章。原审法院在审理期间调查了马建宾，其称：济南一建公司承建了菏泽丰华公司的办公楼、维修车间、四周的围墙和门岗工程，由马建宾担任工程项目经理，具体负责工程施工并保管工程款收支账目；硬化地面和室内装修工程是刘家彪自己干的，该部分工程与济南一建公司施工的工程没有关系；马建宾没有和刘家彪合伙共同承建菏泽丰华公司的工程，不存在其缴纳管理费借用济南一建公司资质进行施工的情况。
本院审理查明的其他事实与原判认定的事实相一致。
本院认为，根据刘家彪的上诉理由和济南一建公司、菏泽丰华公司的答辩陈述意见，本案的争议焦点是：一、菏泽丰华公司办公楼、维修车间和围墙工程的（实际）施工人应如何认定；二、济南一建公司请求刘家彪返还涉案工程款是否应予支持。为准确
围绕争议焦点客观认定案件事实，应当重点厘清下列三个法律关系：菏泽丰华公司和济南一建公司之间的关系；刘家彪和马建宾之间的关系；刘家彪、马建宾与济南一建公司之间的关系。具体分析如下：
第一、关于菏泽丰华公司和济南一建公司之间关系的认定。
该两公司于2002年6月10日、同年6月19日签订建筑安装工程承包合同和补充协议，约定由济南一建公司施工菏泽丰华公司办公楼、维修车间设计图纸范围内的全部基础、结构工程及办公楼卫生间部分水电安装工程，并加盖公司印章、法定代表人印章或者授权代表人签字，内容系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法应确认为有效合同。山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第108号民事判决书，亦认定济南一建公司承建了菏泽丰华公司的工程，该工程是项目经理马建宾通过刘家彪联系的；在济南一建公司承建涉案工程的同时，刘家彪以个人或者他人名义实际承建地面硬化工程和办公楼装修工程。菏泽丰华公司和济南一建公司之间系建设工程施工合同中的发包人和承包人关系，刘家彪对于该外部法律关系的认定亦无异议。据此，可以认定济南一建公司是涉案工程的施工人。
第二、关于刘家彪和马建宾之间关系的认定。马建宾持有山东省建筑工程管理局颁发的济南一建公司项目经理证，山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第108号民事判决亦认定马建宾
是济南一建公司的项目部经理，具体负责涉案工程的承建施工。刘家彪一直辩称其与马建宾是合伙承建关系，本院审查认为：所谓合伙是指两个以上公民、法人或者其他组织之间按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动、共享盈亏的民事法律关系，界定合伙关系的主要标准是当事人是否共同出资、共同经营、共享盈利、共担风险。本案中，原审法院经调查马建宾，其称没有和刘家彪合伙共同承建菏泽丰华公司的工程，刘家彪没有提供该两人签订的书面合伙协议，亦没有提供足以证明二人共同出资、合伙承建、明确分工并共同盈亏的其他证据。刘家彪虽然提供了部分工程投资单据和账目，拟证明其先后投入资金478870元，但是济南一建公司予以否认，况且在争议涉案工程之外，刘家彪还自己承建了地面硬化和装修工程，故无法据此认定该投资是否系对争议涉案工程的实际投入。刘家彪没有提供在工程施工、检查验收、竣工决算等施工期间签字的书面材料，以证实共同合伙参与了涉案工程施工，而上述材料均由马建宾在施工（技术）负责人一栏签字。因此，根据刘家彪目前提交的现有在案证据，尚不足以认定刘家彪、马建宾在涉案工程中存在合伙承建关系。
第三、关于刘家彪、马建宾与济南一建公司之间关系的认定。刘家彪一直辩称其和马建宾是借用济南一建公司的资质进行施工，是涉案工程的实际施工人，刘家彪、马建宾与济南一建公司
之间是“转承包”关系，该关系是二者之间存在的内部关系。本院审查认为：第一、山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第108号民事判决认定马建宾是济南一建公司的项目部经理，具体负责涉案工程的施工，济南一建公司和马建宾均否认存在缴纳管理费借用公司资质进行施工的情况。第二、认定实际施工人应当把握下列原则：一是有限适用原则。从法理上讲，实际施工人制度突破了合同法的相对性原则，其法律依据体现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条和第二十六条，根据上述规定，实际施工人主要是指没有依法取得建筑工程施工资质或者资质等级较低而借用他人资质，实际完成建设工程施工任务的建筑企业或者自然人，司法实践中通常指无效建设工程施工合同情形下的承包人。二是实际履行原则。工程建设施工是一项复杂的技术工程，需要技术、资金和劳动力的大量投入，因此应当遵循权利义务的实际享有和履行原则，着重审查资金投入、工料组织、设备机械管理、工程施工、安全管理、财务结算和工程验收等方面的实际履行者。三是正确区分职务行为原则。若“承包人”有证据证明其与实际施工人之间存在雇佣或者人身隶属关系，即存在职务行为的，可以认定“承包人”是工程承建合同的实际履行方，则不能认定所谓的实际施工人。具体本案而言，刘家彪虽主张是借用资质关系，但是没有其或者马建宾与济南一建公司签订的诸如挂靠、联营、借用资质或者转包的书面协议；刘家彪没有提供能够证实工程施工、技术、安全、机械组织和工地管理均由其本人实际负责的相应证据，从工程施工的实际履行情况看，不足以证实刘家彪对涉案工程的技术、资金、质量和安全等方面加以实质性管理和监督；马建宾持有济南一建公司项目经理证，并在涉案开工报告、工程验收记录、地基验槽记录、钢筋隐蔽工程检查验收记录、工程质量回访单“施工负责人”处签字，并提供了其保管的工程投资账目凭证，张长奎是济南一建公司在涉案工程上的安全员，该二人均与济南一建公司存在人身隶属关系，代表济南一建公司负责涉案工程的施工和安全、技术等。据此，刘家彪主张是实际施工人，主要证据不足。综上三点分析，依照现有在案证据尚不足以认定刘家彪、马建宾与济南一建公司存在借用资质或者“转承包”关系。
刘家彪据以佐证上述第二、第三点诉讼主张的关键证据是2002年7月21日委托书、收款收据和2002年6月15日建筑安装配属施工合同。经审查：第一、济南一建公司不认可委托书内容和加盖印章的真实性，没有收到所谓的管理费。山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第108号民事判决认定“从授权委托书的内容看，其授权范围非常明确，仅是对领款问题进行授权，……”，即委托授权内容仅限于领取工程款和工程价款结算，没有对委托书包含的其他内容予以确认，该认定能够与该判决确认的“济南一建公司承建菏泽丰华公司的工程是马建宾通过刘家
彪联系的，刘家彪与和丰华公司原法定代表人高绪宪是战友关系；所有在丰华公司施工的单位和个人事实上均是通过刘家彪领取工程款”等案件事实相印证吻合。第二、收款收据从形式上看没有济南一建公司的印章，亦没有济南一建公司工作人员签字，在收款收据上签字的“陈佰庚”是刘家彪的姨夫，且是刘家彪聘请的工地会计；从内容看是“收到马建宾交济一建管理费”，而不是刘家彪交纳的；从数额上看是33000元，与授权委托书上记载的30000元数额不一致。第三、建筑安装配属施工合同上加盖的“鄄城县建筑工程总公司济南工程处”经鉴定是不真实的，济南一建公司称是在李明允、刘某、李振成和济南一建公司租赁合同欠款纠纷一案中基于诉讼需要构造的一份虚假合同，且该合同上没有刘家彪个人签字。据此，在现有在案证据不足以认定刘家彪和马建宾存在合伙承建关系的前提下，上述三份证据不足以证明刘家彪是涉案工程的实际施工人。
现有在案证据不足认定刘家彪是菏泽丰华公司办公楼、维修车间和围墙工程的（实际）施工人，刘家彪根据委托书领取的涉案工程款，应当返还给济南一建公司。依照山东省高级人民法院（2005）鲁民一终字第108号民事判决和本院查明的案件事实，本案争议工程款认定为菏泽丰华公司办公楼、维修车间和围墙工程款，对于刘家彪个人施工承建的地面硬化、办公楼装修等工程是否结算以及结算数额，刘家彪可以另案主张权利，本院不予审
查处理。原判将涉案工程款判令由刘家彪返还给济南一建公司，并无不当，依法应予维持。
综上，原判认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人刘家彪的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持鄄城县人民法院（2014）鄄商再重字第1
号民事判决。
二审案件受理费11570元，由上诉人刘家彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯圣春
代理审判员 井 慧
代理审判员 王瑞豪
二〇一五年六月十五日
书 记 员 王 森