广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法知民初字第15号
原告：吴家能，男，汉族，住广东省江门市新会区。
委托代理人：李志斗，广东五邑律师事务所律师。
委托代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。
被告：江门奥威斯电子有限公司，住所地：江门市。
法定代表人：张建华，该公司总经理。
被告：江门市江海区鑫盛电子有限公司，住所地：江门市江海区。
法定代表人：张强，该公司经理。
被告：张强，男，汉族，住广东省江门市江海区礼乐街道办事处文昌。
以上三被告共同委托代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。
原告吴家能与被告江门奥威斯电子有限公司（以下简称奥威斯公司）、江门市江海区鑫盛电子有限公司（以下简称鑫盛公司）、张强侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年1月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭对本案进行了审理。原告吴家能的委托代理人黄日森，被告奥威斯公司、鑫盛公司、张强的共同委托代理人赖瀚琪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴家能诉称：吴家能于2013年5月8日向国家知识产权局申请车载音响（圆锥）的外观设计专利。2013年9月25日，国家知识产权局向吴家能颁布外观设计专利证书，专利号为ZL20133016××××.9，吴家能为该专利的权利人。2014年1月初，吴家能发现三被告在奥威斯公司的生产车间大量生产销售侵犯吴家能专利权的产品。三被告的行为严重侵害吴家能的专利权。诉讼请求：1、判决三被告立即停止生产销售侵权产品；2、判决三被告赔偿100万元给吴家能；3、全部诉讼费用由三被告承担。
为支持其诉讼请求，原告在举证期限内举证如下：
1、吴家能身份证复印件一份；
2、江门市奥威斯电子有限公司企业机读档案登记资料一份；
3、江门市江海区鑫盛电子有限公司企业机读档案登记资料一份；
证据1-3，证明原、被告的主体资格。
4、外观设计专利证书一份，证明2013年9月25日，国家知识产权局向吴家能颁发车载音箱（圆锥）的外观设计专利证书，专利号为ZL20133016××××.9。
被告奥威斯公司辩称：奥威斯公司于2012年11月份就已经向鑫盛公司采购被控侵权产品并销售给广东嘉纳仕科技股份有限公司。鑫盛公司在2012年11月份就被控侵权产品图片上传到网站公开对外进行销售。奥威斯电子公司是将厂房租用给鑫盛公司，被控侵权产品是由鑫盛公司生产，涉案专利的申请日是2013年5月8日，授权公告日是2013年9月25日，因此，奥威斯公司并没有侵犯吴家能的专利权。原告的专利权应属无效。
被告鑫盛公司辩称：鑫盛公司从2012年11月份就已经在生产本案的被控侵权产品，2012年11月20日将本案被控侵权产品上传到网站公开进行销售。被控侵权产品于2013年8月28日向国家知识产权局申请外观设计专利，2014年2月5日获得授权公告。在2012年11月份就已经送货给奥威斯电子公司，因此鑫盛电子公司不够成侵权。原告的专利应属于无效。
被告张强辩称：被控侵权产品是由鑫盛公司生产、销售，鑫盛公司在2012年的11月份已经销售被控侵权产品并将图片上传到其网站对外公开销售，不构成侵权。张强本人在2013年8月28日已经向国家知识产权局申请外观设计专利，张强既不是本案的适格被告，也不构成侵权。
被告奥威斯公司在举证期限内举证如下：
1、租用厂房协议书；
2、鑫盛公司行政管理费用；
证据1、2，证明鑫盛公司从2013年3月份开始租用奥威斯公司的厂房进行生产经营，被控侵权产品由鑫盛公司生产的事实。
3、产品报价表；
4、广东嘉纳仕科技股份有限公司采购订单；
5、送货单；
6、供应商对帐单；
证据3－6，证明奥威斯公司于2012年11月份向鑫盛公司采购被控侵权产品并销售给广东嘉纳仕科技股份有限公司的事实。
被告鑫盛公司在举证期限内举证如下：
1、（2014）粤江蓬江第000710号公证书，证明被告鑫盛公司从2012年11月份已经在生产本案被控侵权产品，2012年11月20日就将本案被控侵权产品的图片上传到网站的事实。
2、中企动力科技股份有限公司江门分公司企业机读档案登记资料；
3、中企动力科技股份有限公司江门分公司营业执照复印件；
4、中企动力科技股份有限公司百度百科资料；
证据2-4，证明中企动力科技股份有限公司、中企动力科技股份有限公司江门分公司主体资格及企业规模。
5、销售合同；
6、发票；
7、银行付款凭证；
证据5-7，证明中企动力科技股份有限公司给鑫盛公司设计网站的事实。
8、中企动力科技股份有限公司江门分公司出具的证明；
9、网页打印件；
证据8、9，证明鑫盛公司网站产品图片库记载的时间是图片文件上传到服务器的时间，是上传时刻由中企动力科技股份有限公司服务器自动生成的，网站显示及记载的时间没有修改过的事实。
10、专利号为ZL20133041××××.6的外观设计专利证书，证明张强于2013年8月28日就被控侵权产品向国家专利局申请专利，并获得授权。
11、送货单，证明鑫盛公司送货给奥威斯公司的事实。
被告张强未提交证据。
经审核，原告证据1-4，本院予以采信。被告奥威斯公司证据1、2，本院予以采信；证据3-6，因报价表显示的图片仅为产品单面图片，无法反映产品的立体图形，该图片对应的型号产品销售记录不足以证明与本案的关联性，该组证据本院不予采信。被告鑫盛公司证据1-3、5-7、10，本院予以确认；证据4、9，无法核实其真实性，本院不予确认；证据8，无其他证据予以佐证，本院不予采信；证据11，无售货单位的签章，本院不予采信。
根据当事人提交的上述证据，本院经审理查明如下案件事实：
2013年5月8日，吴家能向国家知识产权局申请外观设计名为“车载音箱（圆锥）”的外观设计专利。2013年9月25日，国家知识产权局授予吴家能专利权并于当天授权公告，专利号为ZL20133016××××.9。专利权期限为10年，自申请日起算。该专利获准授权后，吴家能按规定缴纳专利年费。
2014年1月9日，吴家能向本院申请对存放于奥威斯公司住所地的侵权产品进行证据保全。2014年1月14日，本院依照（2014）江中法知民初字第15-2号民事裁定，对奥斯威公司住所地进行现场勘查，对存放在该地点的被控侵权产品进行清点，被控侵权产品数量为47箱，每箱80个，现场提取被控侵权产品样品1个并封存。
吴家能主张其在本案中要求保护的专利权利范围以外观专利证书记载的图片或照片为准。原告主张其专利的特征：整体形状为圆锥形。圆锥上有切面，切面有5个小孔；圆锥两侧有两个小孔；底部为圆形并有形状与风扇页一样的图案。外观设计专利图片详见附图一。
2014年1月14日，本院依据（2014）江中法知民初字第15-2号民事裁定，对被告进行证据保全。本院在奥威斯公司住所地进行现场勘查，清点了被控侵权产品数量，提取了被控侵权产品样品（见附图二）并封存。
当庭拆封证据保全的被控侵权产品。经庭审比对，被控侵权产品是音像，吴家能认为被控侵权产品与涉案专利相近似。奥威斯公司、鑫盛公司、张强认为被控侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，被控侵权产品与涉案专利存在明显差异：1、仰视图看，被控侵权产品可以反映出黑白相间的图案，涉案专利中没有这一形状；2、主视图看，被控侵权产品有电线，涉案专利图片中看不到有电线；3、被控侵权产品底部呈椭圆形，且上下两边较厚，左右窄小，涉案专利呈圆形。
另查明，奥威斯公司的经营范围包括：生产、加工、销售：家用电器、汽车音响、汽车电器及其配件、计算机及其配件、五金工艺制品、塑料制品。
再查明：鑫盛公司的经营范围包括：生产、加工、销售：电子设备、电器产品、汽车及摩托车零配件。
再查明：2013年8月28日，张强向国家知识产权局申请外观设计名为“喇叭”的外观设计专利。2014年2月5日，国家知识产权局授予张强专利权并于当天授权公告，专利号为ZL20133041××××.6。专利权期限为10年，自申请日起算。该专利的设计要点为产品的形状，最能标明该外观设计要点的图片或照片为立体图。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。吴家能是名称为“车载音箱（圆锥）”、专利号为ZL20133016××××.9的外观设计专利的专利权人。该专利现处于授权有效状态，依法应受法律保护。
一、关于被告奥威斯公司、鑫盛公司、张强是否生产、销售被控侵权产品的问题。
本院在奥威斯公司住所地进行了证据保全，现场清点被控侵权产品数量并提取被控侵权产品样品。奥威斯公司主张本院证据保全的被控侵权产品系鑫盛公司生产，并提交了其与鑫盛公司签订的《租赁厂房协议书》、《行政管理费用明细》予以证明。奥威斯公司提交的《租赁厂房协议书》有鑫盛公司盖章确认、《行政管理费用明细》有鑫盛公司法定代表人张强的电子签章确认，该组证据能够证明其与奥威斯公司之间存在厂房租赁关系，况且鑫盛公司确认其与奥威斯公司之间的厂房租赁关系以及证据保全的地点系其租赁的厂房，被控侵权产品系其生产销售。据此，本院确认鑫盛公司生产、销售被控侵权产品。
至于奥威斯公司是否生产、销售被控侵权产品。奥威斯公司仅确认其销售被控侵权产品，但否认生产被控侵权产品的行为。虽然奥威斯公司经营范围包括生产汽车音响，并不能证明奥威斯公司实际从事生产被控侵权产品的事实，吴家能亦未提交其他证据证明奥威斯公司生产被控侵权产品的事实。据此，本院确认奥威斯公司销售被控侵权产品；吴家能主张奥威斯公司生产被控侵权产品，理据不足，本院不予采信。
关于张强是否生产、销售被控侵权产品。鑫盛公司具有独立的法人资格，张强为鑫盛公司法定代表人，鑫盛公司的生产销售行为仅代表其公司行为并不能代表张强个人的行为，吴家能未提交证据证明张强从事生产、销售被控侵权产品。吴家能主张张强生产、销售被控侵权产品，理据不足，本院不予采信。
二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。被控侵权产品为音箱，与涉案专利产品属于同类产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。吴家能主张专利保护范围以外观专利证书记载的图片或照片为准。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结果等特征，应当不予考虑。经过被控侵权产品与涉案专利设计方案进行比对，被控侵权产品与涉案专区别点主要在仰视图：被控侵权产品底面为椭圆形，中间扇页部分呈圆形；涉案专利底面为圆形，中间扇页部分呈椭圆形。涉案专利整体形状呈圆锥形属于产品的显著特征，被控侵权产品立体形状与涉案专利基本一致，涉案被控侵权产品已经落入原告专利的保护范围。至于三被告前述被控侵权产品与涉案专利的区别仅是外观设计形状上的细微差别，一般消费者需施以特别注意才能区分，从整体视觉效果上看被控侵权产品与涉案专利相近似，奥威斯公司、鑫盛公司、张强的该项抗辩，本院不予采信。
三、关于奥威斯公司、鑫盛公司相关抗辩主张能否成立的问题。
关于奥威斯公司提交的证据3-6，因证据3产品报价表中的图片无法反映产品的整体形状，根据该组证据无法判断奥威斯于2012年销售的产品系被控侵权产品。因此，奥威斯公司主张现有设计抗辩不成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并销售的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。由于奥威斯公司陈述被控侵权产品是由鑫盛公司销售给奥威斯公司的，鑫盛公司亦确认该事实，且鑫盛公司提交了专利权人为张强、名称为“喇叭”、专利号为ZL20133041××××.6的外观设计专利证书。奥威斯公司关于合法来源的抗辩成立，本院予以采信。
关于鑫盛公司提交的证据，鑫盛公司为证明其已于2012年11月开始生产销售被控侵权产品，提交了公证书、证明及工商查询资料等证据，其中公证书可以证明：进行公证时，鑫盛公司网站（http：／／www.jmxsdz.com／）上发布有名为“3吋喇叭”的产品，发布时间为2012年11月20日。将该网站上发布的“3吋喇叭”仅显示了该产品的单面，无法与本案专利产品进行整体对比。并且该公证书并未证明该网页上发布的产品信息是否真实且未经修改。鑫盛公司的网站储存空间是从中企动力科技股份有限公司江门分公司购买所得，其后台管理系统由该公司进行维护，作为实际使用者和网站管理者，鑫盛公司和中企动力科技股份有限公司江门分公司均不同程度的具备对上述网站页面的管理和修改权限，上述网站上发布信息的真实性无法确认。因此，鑫盛公司提交的该组证据，本院不予采纳。至于鑫盛公司提交的专利名称为“喇叭”、专利号为ZL20133041××××.6的外观设计专利主张现有设计，该专利申请日在涉案专利申请日之后，不能作为现有设计的抗辩证据。
四、关于鑫盛公司、奥威斯公司应承担的民事责任问题。鑫盛公司主张现有设计抗辩不能成立。鑫盛公司未经专利权人的许可，生产销售与本案专利相似的被控侵权产品，其行为构成侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被控侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人未制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万以上一百万元以下的赔偿。本案中，吴家能无充足证据证明鑫盛公司的侵权行为造成的其实际损失，也无证据证明鑫盛公司因侵权所获利益。本院结合涉案外观设计专利的类型、山水公司的侵权行为、本院现场清点的被控侵权产品数量，并考虑吴家能支出的维权的合理费用，确定鑫盛公司赔偿吴家能5万元，吴家能主张的超出该数额的赔偿本院不予支持。
奥威斯公司未经专利权人的许可，销售与本案专利相似的被控侵权产品，其行为构成侵权，应当承担停止侵权的责任。奥威斯公司合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告江门市奥威斯电子有限公司立即停止侵权行为，即立即停止销售侵犯原告吴家能名称为“车载音箱（圆锥）”、专利号为ZL201330165151.9外观设计专利权的侵权产品；
二、江门市江海区鑫盛电子有限公司立即停止侵权行为，即立即停止生产、销售侵犯原告吴家能名称为“车载音箱（圆锥）”、专利号为ZL201330165151.9外观设计专利权的侵权产品；
三、被告江门市江海区鑫盛电子有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告吴家能经济损失50000元；
四、驳回原告吴家能的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费13800元，证据保全费5000元，合共18800元，由原告吴家能负担5500元，由被告江门市江海区鑫盛电子有限公司负担12400元，由被告江门市奥威斯电子有限公司负担900元。
如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本二份，并按对方当事人的人数提出副本一份，上诉于广东省高级人民法院。递交上诉状时，需按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。在上诉期限届满后七日内仍未预交上诉案件受理费又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 陈史豪
代理审判员 肖文文
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 雷美娟
附图一：涉案外观设计专利显示在授权公告图片上的产品外观图片
附图二：被控侵权产品实物照片