广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终第410号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市亿天源环境科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：管朝明。
委托代理人：肖芳华，广东文品律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：东保利电业（惠州）有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区。
法定代表人：梁镒昌。
委托代理人：翁石强，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人：曾裕雄，广东伟伦律师事务所律师。
上诉人深圳市亿天源环境科技有限公司（下称亿天源公司）与被上诉人东保利电业（惠州）有限公司（下称东保利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年1月22日，原审原告亿天源公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、请判令被告支付原告工程款人民币81000元，利息l7211元（工程款62000元，自2011年4月1日起暂计至2014年l0月30日、工程款15500元，自2011年10月1日起暂计至2014年10月30日、工程款3500元，自2012年1月1日起暂计至2014年10月30日，均按中国人民银行同期贷款利率计息）；2、诉讼费由被告承担。
主要事实与理由：
2011年2月10日，被告将其厂房3-15楼和3-32楼空调拆迁及江北84号小区新厂房的空调安装工程发包给原告施工，双方为此签订《3-15楼和3-32楼空调拆迁和安装工程施工合同》，合同约定，工期为l7个工作日，工程价款为固定包干价人民币l55000元，付款方式为合同签订后七天内支付合同总价的20%作为预付款，材料进厂后七天内支付合同总价的30%作为进度款，工程验收合格后及结算审核确定后七天内支付结算价的40%工程进度款，余款10%，在验收合格半年后七天内一次性付清。合同签订后，原告依约组织施工，并于2011年2月底完工，被告依约支付了合同总价20%的预付款及30%的进度款，并于同年三月份验收并搬入该新厂房生产使用。2011年12月5日，被告下订单要求原告为其安装3D5楼空调水泵，安装费3500元，被告承诺该费用将与前述工程余款77500元一并支付，原告接单后也依约进行了安装。后原告多次找被告协商办理验收与结算手续及后续工程进度的支付，被告则以工程还存在诸多问题为由，拒绝向原告出具验收证明，也拒绝支付后续工程进度款，至今尚欠原告工程款81000元未付，原告多次催促结算付款未果。原告认为，双方签订的工程施工合同合法有效，受法律保护，原告已经履行施工义务，被告理应履行付款义务，被告已经实际使用涉案厂房，再以工程质量有问题为由拒绝付款无法律依据，被告拒不付款已经构成违约，应承担违约责任。为维护原告合法权益不受损害，原告现特依《民事诉讼法》之规定，提起诉讼，请你院依法公正裁判。
被告东保利公司辩称：答辩人并无逾期支付工程款的违约行为；相反，因被答辩人所安装的工程存在严重的质量问题且无法通过修理满足使用要求，支付剩余工程款的条件并未成就，答辩人拒绝支付剩余工程款的行为为答辩人行使后履行抗辩权的体现，具体的事实与理由如下：
一、被答辩人所施工的空调工程经保修后仍无法满足使用，存在严重的质量缺陷，且经案外人维修后仍无法满足使用要求。2011年2月11日被答辩人正式施工，答辩人于2011年12月29日因公司经营所需通知工作人员搬迁至已安装好空调系统的新办公室（五楼），使用中发现被答辩人所施工的空调工程存在多个出风口温度不均、噪音过大、管道分布不均匀的情形，严重影响答辩人工作人员正常工作（直至本案审理之时，该空调工程仍无法投入使用）。为此，答辩人于2012年4月25日起至2013年10月23日多次向被答辩人反映上述质量问题，被答辩人多次往返处理均无法予以解决，先是以其公司位于深圳，路程远不方便修理为由，让答辩人找附近的维修工维修。后又辩称空调系统应该加雪种，通泡清洗，换水泵，且该三个问题不在其公司保修范围。再而要求答辩人对空调系统全部喷漆表面包铝箔纸，答辩人认为该修理方式存在严重的健康危害而没有答应。后被答辩人派人前往测量空调系统出风口温度证实确实是温度不均匀，噪音过大，但仍未予以解决。为降低该空调系统对答辩人工作人员工作环境的影响，在被答辩人无法消除上述质量问题的情形下，答辩人与案外人惠州市惠城区智力多五金电器商行签订《采购合约》，由其对涉案空调系统予以维修，维修后仍无法解决上述质量问题，答辩人还为此支付了额外的修理费用63993.47元。二、被答辩人在不具备承揽本案工程施工资质的情形下与答辩人签订的《施工合同》为无效合同，被答辩人对工程存在的质量问题应承担相应的民事责任，答辩人有权拒绝支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”及第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”依据上述规定，被答辩人的《企业法人营业执照》、《税务登记证》显示，被答辩人的经营范围为空气净化设备，防静电产品，电子产品的研发、生产与销售，净化系统工程咨询、设计与施工，国内贸易，货物及技术进出口，并不包含本案的空调拆迁和安装工程，不具备机电安装资质和制冷空调设备维修安装企业资质，被答辩人超越经营范围承揽业务违反相关法律规定，因此《施工合同》应为无效合同，且涉案空调系统经修复后仍无法达到使用要求，被答辩人诉请支付剩余工程款因条件并未成就，无法得以支持。三、被答辩人未严格按照《空调系统安装验收规范》等国家标准或行业标准进行施工是质量问题产生的唯一原因，在被答辩人未就质量问题予以解决致使涉案工程无法通过验收的情形下，答辩人有权行使后履行抗辩权拒绝支付剩余款项。《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据该条规定，《施工合同》中被答辩人并未对验收标准约定具体标准，为其无须按照国家或行业标准施工设置了豁免条款。因答辩人并非专业机构，只是对施工后的空调系统的外观和数量进行初步认定，而并非对空调系统的质量验收，而且涉案空调系统施工后，答辩人于2011年12月29日方投入使用。涉案空调系统出现上述质量问题并非设备本身存在故障，因涉案空调设备拆迁前，双方已确认其运行良好并不存在质量问题，而经被答辩人拆迁及安装且通过保修后仍无法正常使用，已充分证实空调系统存在严重的质量问题。因此，在被答辩人未就质量问题予以解决致使涉案工程无法通过验收的情形下，答辩人有权行使后履行抗辩权，拒绝支付剩余款项。综上所述，被答辩人无施工资质承揽涉案工程，在质量问题无法通过保修予以解决且无采取根本性解决措施避免答辩人因此而遭受的损失的情况下，单方面诉请由答辩人支付剩余工程款，驳回其诉讼请求!
反诉原告东保利电业（惠州）有限公司诉称，2011年2月10日，原被告签订《施工合同》，约定由被告承包3-15楼和3-31楼空调拆迁和安装工程。合同签订后被告于2011年2月11日将涉案空调设备搬迁至惠州工地，并于2011年2月12日动工安装。原告于2011年12月29日将办公室搬迁至涉案工程地点并正式启用空调系统，使用中发现涉案空调系统存在多个出风口温度不均、噪音过大、管道分布不均匀的质量问题，严重影响原告工作人员正常工作。为此，原告于2012年4月25日起至2013年10月23日期间多次向被告反映上述质量问题，被告虽多次往返处理，但均无法予以解决。在被告无法消除上述质量问题的情形下，原告与案外人惠州市惠城区智力多五金电器商行签订《采购合约》，由其对涉案空调系统予以维修，维修后仍存在上述质量问题，原告还为此支付了额外的修理费用63993.47元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”及《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据上述规定，被告不具备承揽涉案工程的施工资质，也即不具备机电安装资质和制冷空调设备维修安装企业资质，双方签订的《3-15楼和3-31楼空调拆迁和安装工程施工合同》为无效合同，涉案空调系统存在严重的质量问题，无法通过质量验收，且经被告及案外人维修后仍无法满足使用要求，原告为此支付的修理费用63993.47元应由被告负责赔偿。为维护自身合法利益，原告特请求人民法院依法支持原告反诉请求!1、请求人民法院判令确认《3-15楼和3-31楼空调拆迁和安装工程施工合同》无效；2、请求人民法院判令被告赔偿原告63993.47元修理费用；3、判令被告承担本诉及反诉的全部诉讼费用。
反诉被告深圳市亿天源环境科技有限公司辩称，1、原、被告双方签订的合同是合法有效的合同，该合同并没有规定需要施工资质；2、反诉原告提出的问题，不能证明是我方的施工问题；我方只负责拆装问题，其提出的质量问题并没有权威性的机构进行鉴定，所以该合同并没有质量问题；3、不能证明反诉原告花费的修理费用是因原告造成的；4、属于我方保修范围的事情，我方已全部做完，我方已经履行完毕合同的义务，该工程并不存在工程质量问题。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2011年2月10日，原告（乙方）和被告（甲方）签订了一份《3-15楼和3-32楼空调拆迁和安装工程施工合同》，其中约定：由乙方承包3-15楼和3-32楼空调拆迁和安装工程（以下简称“涉案工程”），工程地点位于惠州市江北84号小区，具体施工内容详见《方案设计图》及《报价书》；《方案设计图》及《报价书》中的内容，经双方签字确认后，双方均不得随意变更；本工程由乙方实施包工、包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包通电、包验收方式进行承包施工；本合同工期为17天（工作日），自2月12日至2月28日，本工程合同总价为人民币155000元（含税金），本合同工程是由承包人根据发包人提供的设计方案图、有关资料及说明自行测算工程量进行报价；本合同签订后7天内支付合同总价的20%为预付备料款，设备材料进厂后，7天内支付合同总价的30%的工程进度款，本工程竣工验收合格及结算审核确定后，在7天内支付结算总价的40%的工程进度款，余款10%在验收合格半年后7天内一次性付清；甲方不按合同的约定拨付工程款，每拖延一天，按合同总价的千分之一支付滞纳金。
上述合同签订后，原告按照约定的工期完工，被告则按约定支付了前两期工程款77500元。空调安装完成后，双方进行了验收，但是由于存在送风不均匀、噪音大等问题，导致验收不合格。之后，原告进行过维修，但未能解决存在的问题，被告也没有支付剩余的工程款。此后，被告让案外人惠州市惠城区智力多五金电器商行来维修，亦未修好，被告支付了相关维修费用63993.47元。
现原告以被告拖欠工程款为由诉至本院，请求判如所请。
另查，在本案审理过程中，经本院释明，被告向本院申请对涉案工程的工程质量进行鉴定，本院经了解没有查找到相应的鉴定机构，并将该情况告知了被告，而被告也未能向本院提供具有相关鉴定资质的鉴定机构的信息。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告双方争议的焦点是被告是否需要向原告支付剩余工程款的问题，对此，分析如下：首先，根据双方签订的合同，剩余的工程款需在工程验收合格后支付，但是，对于涉案工程，双方虽有进行验收，但验收不合格，因此，双方约定的付款条件尚未成就，被告目前无需支付剩余的50%的工程款。其次，涉案工程完工后存在送风不均匀、噪音大等问题，对此，双方均予以确认，且上述问题经多次维修仍未解决。而产生上述问题的原因双方则存在分歧，原告认为不是其施工引起的，而被告则认为是原告施工造成的，但是各自又未能提供确凿充分的证据来证明自己的主张。鉴于造成以上问题的原因是多方面的，双方可在查明原因后再另行主张各自的权利。
关于反诉原告诉求的维修费用。如前所述，涉案工程存在问题的原因目前无法确定，那么，也无法确定反诉原告额外支付的其他维修费用是否应由反诉被告承担。而且，涉案工程存在的问题经案外人惠州市惠城区智力多五金电器商行维修后仍未解决，该部分维修费用由反诉被告来承担亦不公平。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条的规定，判决如下：
一、驳回原告深圳市亿天源环境科技有限公司的全部诉讼请求。
二、驳回反诉原告东保利电业（惠州）有限公司的全部反诉请求。
本案受理费2255元，由原告深圳市亿天源环境科技有限公司负担；反诉受理费700元，由反诉原告东保利电业（惠州）有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人亿天源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：l、请依法撤销（2015）惠城法小民初字第149号民事判决书；2、请改判被上诉人支付上诉人工程款人民币81000元，利息l7211元（工程款62000元，自2011年4月1日起暂计至2014年l0月30日、工程款15500元，自2011年10月1日起暂计至2014年10月30日、工程款3500元，自2012年1月1日起暂计至2014年10月30日，均按中国人民银行同期贷款利率计息）3、诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：
主要事实和理由：
一、一审判决认定事实不清。
一审判决认定“空调安装后，双方进行了验收，但是由于存在送风不均匀、噪音大等问题，导致验收不合格”，这一认定没有事实依据，一审庭审时，上诉人反复强调，所谓的送风不均匀、噪音大等问题，完全是被上诉人一方的一面之词，实际上从来没有第三方权威机构对工程安装质量进行过鉴定，所谓的验收也只是被上诉人单方面的验收，并不是第三方进行的验收，被上诉人仅凭个人主观感受就认定上诉人的安装工程存在质量，显然是不客观的，而且，被上诉人编造出这些所谓的质量问题，目的就是拒绝付款，如果仅凭建设一方单方面就能认定工程质量有问题，任何一项工程，建设方都有理由拒绝付款。
一审判决在裁决理由部分认定“涉案工程完工后存在送风不均匀、噪音大等问题，对此，双方均予确认”，这一认定有悖常理，也违背事实，完全是一审法院为偏袒被上诉人所作的武断推定。按常理，在工程施工过程中，建设方若提出什么问题，施工方基于维系双方友好关系的目的，通常都不会立即否认，而是友好地回应，若有问题愿为其检查维修，一审法院将上诉人这种友好合作态度认定为承认工程质量有问题，并作出司法认定，是极其不严肃的，是对法律的亵渎，法院判决若要认定工程质量不合格，必要有权威机构根据国家或行业标准进行鉴定，否则就不能认定。
一审判决认定被上诉人让案外人进行维修，支付了维修费用63993.47元，这一认定也与事实不符，被上诉人提供的发票及订购合同清楚地表明，被上诉人支付的该笔费用是向案外人购买材料，与维修毫无关系。
二、一审判决适用法律错误。
一审判决认为，工程质量有问题，但各自又未能提供确凿充分的证据来证明自己的主张，因此判决被上诉人目前不用支付工程款，双方可在查明原因后再另行主张各自的权利。我们认为，一审判决违背民事诉讼举证责任的分配规则，判决被上诉人不用支付工程款，系适用法律错误。建设工程施工合同纠纷案件，原告诉求支付工程款，被告以工程质量不合格为由主张不付工程款，那么工程质量不合格的举证责任为被告方，被告若不能举证，则应认定工程质量没有问题，被告单方面陈述，单方面出具验收不合格的证明，都不属于举证；况且，涉案工程被上诉人已使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，法院也应当判决被上诉人支付工程款。
被上诉人东保利公司答辩称：依据一审查明的事实，涉案的空调系统在拆除前是运作良好的，搬到惠州后由对方安装，之后空调系统出现了问题；当时由案外人维护，额外支付了费用。一审的判决已经十分清晰，请求二审维持第一项，改判第二项即支付额外费用。
本案二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院除查明一审查明的事实外，还查明：东保利公司主张的质量问题为：有噪音、管道部分不合理、温度不均匀等。东保利公司在安装后曾经多次向亿天源发函，亿天源公司并未认可出现以上问题的唯一原因是该公司施工造成，并提出过空调设备系统本身的问题不在负责范围之内等。至于是否存在“有噪音、管道部分不合理、温度不均匀”等问题及产生的原因，既未有双方当事人达成一致意见，也无有资质的鉴定机构出具鉴定意见。
本院还查明：东保利公司称因亿天源公司没有空调安装资质，故而合同应当认定为无效；但是本案诉讼中，东保利公司没有提交相关法律或者管理规定。
本院再查明：一审中双方当事人认可已经支付的工程款为77500元。
本院认为，本案为建设工程施工合同中的设备安装合同，在没有明确的规定涉案的空调设备安装在规模或者性质上对安装施工人有资质等级要求的情况下，应当认定为有效合同。本案一审判决作出后，只有亿天源公司提出上诉，东保利公司对于一审法院驳回其诉讼请求的判决并未提出上诉，故而本案二审争议的焦点问题是亿天源公司是否应取得剩余工程款。
从本案一审、二审当事人的举证来看，东保利公司所称的只是安装工程存在质量问题，并未主张工程尚未完工。因此，应当认定亿天源公司已经完成了合同项下的空调安装工程。关于东保利公司所称的质量问题，即“有噪音、管道部分不合理、温度不均匀”。关于管道分布问题，东保利公司并未举证该空调系统的管道布线方案是亿天源公司提出的，且在施工过程中东保利公司及时发现并进行了制止，故而不能归咎于亿天源公司。关于“有噪音”、“温度不均匀”的问题，纯属主观感受而未能提交独立第三方的鉴定意见，暂时缺乏证据支持。此外，根据我国对建筑行业的管理规范，建设工程竣工后组织验收的主体为建设单位而非施工单位。本案诉讼中，东保利公司并未提交其组织竣工验收而亿天源公司拒绝，或者是因为亿天源公司的原因导致验收不合格的证据；同时，在涉案的空调工程在未进行竣工验收的情形下东保利公司已经使用的，也应当依照相关法律规定推定为合格。因此，一审法院认为由于涉案的安装工程没有竣工验收合格故而支付工程款条件不成就的理由，本院不予支持。在东保利公司不能提交充分证据证明涉案空调工程因亿天源公司安装的原因导致不合格、已经使用了该空调工程的情况下，东保利公司怠于组织竣工验收的，也应当依法承担支付工程款的义务。根据合同约定，总造价为155000元及增加空调水泵安装费3500元，已经支付77500元，尚未支付的81000元应当按照合同约定时间点支付。未支付的应当按照合同约定支付违约金，合同约定每拖延一天按照合同总价的千分之一计算滞纳金过高，亿天源公司在起诉时主动调整为按照中国人民银行同期同类贷款利与计算的，本院予以照准。至于本案诉讼终结后，东保利公司能够取得其主张的质量问题存在且是由于亿天源公司的原因引起的，可以另循法律途径主张权利。
综上所述，上诉人亿天源的上诉主张有事实依据和法律依据，其上诉请求本院予以支持。原审尽管查明的事实基本清楚，但是适用不当，实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第149号民事判决第二项；
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法小民初字第149号民事判决第一项及受理费承担部分；
三、东保利电业（惠州）有限公司在本判决生效后十日内一次性向深圳市亿天源环境科技有限公司支付工程款人民币81000元及利息（工程款62000元自2011年4月1日起、工程款15500元自2011年10月1日起、工程款3500元自2012年1月1日起，均按中国人民银行同期贷款利率计息至付清之日止）。
本案一审受理费2255元、反诉费700元，由东保利电业（惠州）有限公司负担；本案二审案件受理费人民币2255元，由东保利电业（惠州）有限公司负担，限在本判决生效后十日内向本院缴纳，逾期未交的在本案执行中一并处理。深圳市亿天源环境科技有限公司预交的上诉费2255元，由本院直接退回。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一六年四月六日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；
2《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；