四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）攀民终字第551号
上诉人（原审被告）盐边县金隆煤业有限责任公司。
法定代表人韦美龙。
委托代理人谷勇声，四川三才律师事务所盐边分所律师，委托代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）李兴国，男，汉族。
委托代理人江海龙，盐边县桐子林法律服务所法律工作者，委托代理权限为特别授权代理。
上诉人盐边县金隆煤业有限责任公司（以下简称金隆公司）因与被上诉人李兴国之间劳动争议纠纷一案，不服四川省盐边县人民法院（2013）盐边民初字第1041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭于2014年7月3日公开开庭审理了本案。上诉人金隆公司的委托代理人谷勇声，被上诉人李兴国及其委托代理人江海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月4日，李兴国在金隆公司15-1号井推装满煤块的矿斗车时，被掉下的煤块砸伤，经盐边县人民医院治疗诊断为右手背软组织重度挫裂伤、右拇指伸指肌腱断裂、右拇指近节指骨开放性粉碎性骨折，住院治疗40天，住院期间需一人护理，出院医嘱休息一月，2012年8月12日门诊复查后，建议继续休息2周。李兴国住院期间的医疗费用由15-1号井掘进队队长梅秀全进行了结算。
李兴国出院后，攀枝花法正司法鉴定中心于2013年7月4日作出攀法正（2013）临鉴字第828号司法鉴定意见书，鉴定认为李兴国治疗出院后再次手术需要后续治疗费5000元。李兴国此次受伤，被攀枝花市人力资源和社会保障局2012年12月24日作出的攀人社认字（2012）F323号工伤认定决定书，认定为工伤。经攀枝花市劳动能力鉴定委员会2013年5月14日作出攀劳鉴字（2013）A0455号劳动能力鉴定结论书，李兴国的工伤被评定为工伤致残捌级。李兴国为办理工伤事项，支出鉴定检查费410元、交通住宿费750元。
金隆公司于2013年5月27日收到攀劳鉴字（2013）A0455号劳动能力鉴定结论，于2013年6月11日向四川省劳动能力鉴定委员会邮寄了重新鉴定申请，四川省劳动能力鉴定服务中心分别于2013年11月20日向金隆公司出具的告知书、于2014年3月19日向李兴国出具情况说明，均载明关于李兴国的再次鉴定申请暂未受理。
四川省高级人民法院于2013年5月15日作出（2013）川民申字第913号民事申请再审案件受理通知书，告知金隆公司四川省高级人民法院在对（2012）攀民终字第660号民事案件（该案判决为本案工伤认定所依据的生效裁判）进行立案审查，于2013年11月20日作出（2013）川民申字第913号民事裁定书，驳回金隆公司对（2012）攀民终字第660号民事案件的再审申请。
另查明，四川省2012年度采矿业平均工资为38437元、居民服务业平均工资为23664元，2012年度攀枝花市（统筹地区）全部用人单位职工平均工资为40846元。
原审法院认为，根据我国劳动法律、法规规定，劳动者因工作遭受伤害，应有获得工伤保险待遇的权利。本案中，李兴国在金隆公司单位工作期间受伤，被工伤认定部门认定为工伤，伤情经攀枝花市劳动能力鉴定委员会鉴定，作出了工伤致残捌级的认定，李兴国提出解除与金隆公司的劳动关系并由金隆公司支付一次性工伤保险待遇的请求，符合法律、法规的规定。由于金隆公司没有为李兴国购买工伤保险，李兴国根据《工伤保险条例》第六十二条第二款要求金隆公司承担各项工伤保险待遇的诉讼主张，依法予以支持。
金隆公司虽然对攀劳鉴字（2013）A0455号劳动能力鉴定结论书提出因申请重新鉴定而未生效的诉讼理由，但并没有提供劳动能力鉴定部门在进行重新鉴定的证据，该鉴定结论现在具有法律效力。李兴国提出与金隆公司解除劳动合同，根据《工伤保险条例》第三十七条，享受11个月本人工资数额的一次性伤残补助金、根据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改工伤保险条例决定的通知》的规定，享受按统筹地区上年度职工月平均工资计算8个月的一次性工伤医疗补助金和18个月的一次性伤残就业补助金的诉讼请求合法，依法予以支持。由于李兴国、金隆公司均未对李兴国受伤前12个月的工资情况举证加以证明，李兴国受伤时在采煤工地工作，依法参照四川省采矿业平均工资计算，依法支持李兴国主张的一次性伤残补助金35234元（38437元／年÷12月×11月）；一次性工伤医疗补助金27231元（40846元／年÷12月×8月）、一次性伤残就业补助金61269元（40846元／年÷12月×18月）。对于李兴国此次受伤的其他损失，依法支持李兴国停工留薪期间工资9000元（按照住院40天，加上医嘱休息1月和医嘱休息2周，确定为3个月，参照采矿业平均工资计算的38437元／年÷12月=3203元／月，高于李兴国主张的3000元／月）、护理费3560元（参照居民服务业平均工资23664元／年÷12月÷21.75天=90.67元／天，高于李兴国主张的89元／天），后续治疗费5000元、住院伙食补助费600元（40天×15元／天）、鉴定检查费410元、交通住宿费750元。依照《工伤保险条例》第二十六条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十三条的规定，判决：一、解除李兴国与盐边县金隆煤业有限责任公司的劳动关系；二、由盐边县金隆煤业有限责任公司于本判决生效后10日内支付李兴国一次性伤残补助金35234元、一次性工伤医疗补助金27231元、一次性伤残就业补助金61269元、停工留薪期间工资9000元、护理费3560元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费600元、鉴定检查费410元、交通住宿费750元，合计143054元；三、驳回李兴国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由盐边县金隆煤业有限责任公司承担。
原审原告李兴国在一审举证期限内向一审法院提交的证据有：
1.李兴国于2012年6月12日向盐边县劳动争议仲裁委员会提交的劳动仲裁申请、盐边县劳动争议仲裁委员会出具的《收件回执》及《不予仲裁证明》，欲证明李兴国提起本案诉讼，经过了劳动争议仲裁前置程序，符合法律规定；
2.攀枝花市人力资源和社会保障局2012年12月24日作出的攀人社认字（2012）F323号工伤认定决定书、攀枝花市劳动能力鉴定委员会攀劳鉴字（2013）A0455号劳动能力鉴定结论书，欲证明李兴国所受伤情，构成工伤致残捌级；
3.盐边县人民医院治疗李兴国受伤形成的住院病历、出院诊断证明书、2011年8月12日诊断书，欲证明李兴国受伤诊断为右手背软组织重度挫裂伤、右拇指伸指肌腱断裂、右拇指近节指骨开放性粉碎性骨折，于2011年6月4日至2011年7月13日住院治疗40天，住院期间需一人护理，出院医嘱休息一月，2012年8月12日门诊复查后，建议继续休息2周；
4.攀枝花法正司法鉴定中心攀法正（2013）临鉴字第828号司法鉴定意见书，欲证明由于李兴国治疗出院后还需再次手术取内固定，需要后续治疗费5000元；
5.鉴定检查费发票2张、四川省凉山州地方税务局通用发票9张、攀枝花市东区金玉升招待所收据一张、雅安市有奖定额专用发票1张、云南省地方税务局定额发票2张、车票25张，欲证明李兴国为办理工伤事宜支出鉴定检检查费410元、住宿费410元、交通费430元；
6.四川省高级人民法院（2013）川民申字第913号民事裁定书，欲证明四川省高级人民法院驳回了金隆公司的再审申请，金隆公司抗辩的对作出劳动关系的判决正在再审审查的理由已经消除；
7.四川省劳动能力鉴定服务中心2014年3月19日出具的情况说明，欲证明四川省劳动能力鉴定中心未受理金隆公司的重新鉴定申请，攀劳鉴字（2013）A0455号劳动能力鉴定结论书是生效的鉴定结论。
原审被告金隆公司在一审举证期限内向一审法院提交的证据有：
1.四川省高级人民法院2013年5月15日发出的（2013）川民申字第913号民事申请再审案件受理通知书，欲证明法院认定双方有劳动关系的裁判现在金隆公司正在再审审查中；
2.2013年6月11日盐边县邮政局快递回单，欲证明金隆公司按照工伤保险条例的规定和劳动能力鉴定结论书上面载明的救济方式申请了重新鉴定；
3.盐边县劳动能力和社会保障局盖章确认的劳动能力鉴定结论送达回证，欲证明金隆公司于2013年5月27日下午收到鉴定结论，6月11日寄出重新鉴定申请在规定期限内；
4.金隆公司自行打印的2013年我国公休放假安排表，欲证明2013年6月10日至12日是在假日休息期；
5.四川省劳动能力鉴定服务中心2013年11月20日向金隆公司出具的告知书，欲证明四川省劳动能力鉴定委员会收悉了金隆公司的重新鉴定申请，与金隆公司提交的证据2相印证，金隆公司申请重新鉴定的事实成立；
6.2013年11月28日盐边县邮政局快递回单，欲证明金隆公司在申请重新鉴定后，按照四川省劳动能力鉴定委员会的要求补充了材料。
以上证据已随案移送本院。
通过庭审质证，金隆公司对李兴国提交的证据1真实性没有异议，但认为不具有合法性和关联性；认为李兴国提交的证据2不发生法律效力；认为李兴国提交的证据3不能证明李兴国如何受伤和在工作中受伤；由于法院审理本案程序不合法，对李兴国提交的证据4、5不予质证；金隆公司对李兴国提交的证据6没有异议，但提出，省法院驳回金隆公司的再审申请后，金隆公司现在正就确认双方存在劳动关系的判决向检察院进行申诉；对李兴国提交的证据7说明的是暂未受理，没有说不受理，李兴国也没有要求重新鉴定，所以金隆公司申请的重新鉴定是成立的。
李兴国对金隆公司提交的证据1、2、3真实性没有异议，但认为法院再审审查已经超过了3个多月，并没有再审，更不能否定攀人社认字（2012）F323号工伤认定决定书的法律效力，根据工伤保险条例的规定，李兴国申请重新鉴定已经超过了15天，李兴国申请重新鉴定的理由不成立，金隆公司的重新鉴定申请未被受理，不能否定李兴国所举的攀劳鉴字（2013）A0455号劳动能力鉴定结论；对于金隆公司提交的证据5、6认为金隆公司申请重新鉴定超过规定期限而不成立，金隆公司未能按照其证据5要求的10天内协同李兴国到四川省能力鉴定中心，李兴国没有接到过通知也不会去，现在已经超过10天，金隆公司的重新鉴定申请没有被受理，并且，也会因李兴国不去而不会被受理。
金隆公司对李兴国提交的证据3、6、7真实性没有异议，依法予以采信，作为定案依据，对李兴国提交的证据4、5不予质证，放弃质证权利，通过对两份证据的审查，证据字迹和盖章清楚，依法支持李兴国支出410元鉴定检查费、430元交通费的证明主张，对李兴国主张的住宿费，依法对攀枝花市和凉山州的发票显示的320元予以支持，对于雅安市和云南省的定额发票，因不符合李兴国受伤、办理工伤事宜的实际情况，依法不予采信；金隆公司提交的证据4欲证明的2013年6月10日至2013年6月12日端午节放假，是众所周知的事实，依法予以确认。由于李兴国提交的证据1、2和金隆公司提交的证据1、3、5是由国家机构（机关）作出，证据2、6是金隆公司取得的邮寄回单，对以上证据，依法予以采信，作为定案依据。
宣判后，金隆公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、双方之间不存在劳动关系；二、李兴国不是在金隆煤业公司工地受伤的，因为金隆公司没有“15-1号井”；三、收到攀劳鉴字（2013）A0455号劳动能力鉴定结论后，金隆公司分别于2013年6月11日、11月20日向四川省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，第一次重新申请有邮寄回单，证明省劳动能力鉴定委员会正在鉴定中。第二次申请后是由于李兴国不按鉴定中心要求协同配合造成至今不能鉴定，应由其承担不良后果；四、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2011年标准35997元／年计算，护理费应按李兴国受伤当年2011年居民服务业平均工资21118元／年标准计算。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人李兴国在二审中辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经二审审理，2012年度攀枝花市（统筹地区）全部用人单位职工平均工资为40846元，2011年度攀枝花市（统筹地区）全部用人单位职工平均工资为35997元，2011年度四川省居民服务业平均工资为21118元。其余事实和证据与原审法院查明认定的基本事实和证据一致，本院对此予以确认。
本院认为，本案诉争双方当事人是否存在劳动关系的问题，已经生效裁判文书即（2012）攀民终字第660号判决书和（2013）川民申字第913号民事裁定书依法确认，上诉人认为双方不存在劳动关系的上诉请求不成立，依法不予支持。被上诉人是在为上诉人提供劳动过程中受伤的，符合在工作时间、工作场所内，因工作原因受到事故伤害的规定，至于是上诉人工地上的煤块、石块或煤石块等何种物质致伤被上诉人右手部位，并不影响本案工伤认定事实。所以，上诉人称被上诉人不是在其工地受伤的说法与查明的事实不符，不予支持。上诉人两次向省劳动能力鉴定委员会递交重新鉴定申请后，该委分两次出具“告知书”和“情况说明”证实，“关于李兴国的伤残再次鉴定申请，经我中心查实暂未受理”，其未受理的原因，并不是被上诉人过错造成的，由此产生举证不能的法律后果也不应由被上诉人承担，原审法院依法确认攀劳鉴字（2013）A0455号劳动能力鉴定结论已经生效并作为认定李兴国伤残判决依据，是合理合法的，本院依法予以支持。上诉人主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准应按被上诉人受伤时即2011年标准计算，不符合《工伤保险条例》第三十七条第一项和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改工伤保险条例决定的通知》的相关规定，即“职工本人提出解除劳动、聘用合同的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，原审法院以被上诉人提出解除劳动合同上一年度平均工资为标准作出的相应判决符合法律规定，上诉人的该项上诉请求不成立，本院依法不予支持。依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定“八级伤残为11个月的本人工资”，所谓本人工资，依据该条例第六十四条第二款规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”上诉人提出一次性伤残补助金应按被上诉人受伤前12个月平均工资计算为32997.25元（35997元／年÷12月×11月），符合相关规定，本院依法予以支持。上诉人提出护理费应按被上诉人受伤当年居民服务业平均工资标准计算为3236.48元（21118元／年÷12月÷21.75天×40天），符合客观实际，本院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省盐边县人民法院（2013）盐边民初字第1041号民事判决第一项和第三项，即“解除李兴国与盐边县金隆煤业有限责任公司的劳动关系；驳回李兴国的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省盐边县人民法院（2013）盐边民初字第1041号民事判决第二项，即“盐边县金隆煤业有限责任公司应赔偿李兴国一次性伤残补助金35243元、一次性工伤医疗补助金27231元、一次性伤残就业补助金61269元、停工留薪期间工资9000元、护理费3560元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费600元、鉴定检查费410元、交通住宿费750元，以上共计143054元”；
三、盐边县金隆煤业有限责任公司应赔偿李兴国一次性伤残补助金32997.25元、一次性工伤医疗补助金27231元、一次性伤残就业补助金61269元、停工留薪期间工资9000元、护理费3236.48元、后续治疗费5000元、住院伙食补助费600元、鉴定检查费410元、交通住宿费750元，以上共计140493.73元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元；二审案件受理费10元，由盐边县金隆煤业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐贝贝
审 判 员 衡 心
代理审判员 刘起新
二〇一四年七月十七日
书 记 员 张玉梅