辽宁省大洼县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大洼刑初字第00141号
公诉机关辽宁省大洼县人民检察院。
被告人尹某，男，1971年11月8日出生。因涉嫌盗窃罪2014年1月7日被营口港公安局刑事拘留，同年1月10日被营口港公安局取保候审。因案件改变管辖涉嫌贪污罪，2月17日被大洼县人民检察院取保候审，4月29日本院重新对其作出取保候审决定。
辩护人马某某，辽宁睿智律师事务所律师。
被告人赵某某，男，1982年7月30日出生。因涉嫌盗窃罪2014年1月7日被某某公安局刑事拘留，同年1月10日被某某公安局取保候审。因案件改变管辖涉嫌贪污罪，2月17日被大洼县人民检察院取保候审，4月29日本院重新对其作出取保候审决定。
大洼县人民检察院以大检刑诉（2014）第114号起诉书指控被告人尹某、赵某某犯贪污罪，于2014年4月28日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大洼县人民检察院指派代理检察员盛悦出庭支持公诉，被告人尹某及其辩护人马某某、被告人赵某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
大洼县人民检察院指控，2011年9月，被告人尹某、赵某某在分别担任某某港一公司汽车运输部车队副队长、调度员工作期间，利用职务上的便利，经二人商定先后多次将单位324.5升零号柴油以非法窃取的手段送给本单位统计员郑某。经盘锦市价格认证中心鉴定，被盗柴油价值人民币2312元。
2013年4月至5月，被告人尹某、赵某某在分别担任某某港一公司汽车运输部车队队长、技术员工作期间，利用职务上的便利，经二人商定先后多次将单位1620升零号柴油以非法窃取的手段卖给个体车主栾某某，所得6000元赃款被二人私分，其中尹某分得4500元，赵某某分得1500元。经某某市价格认证中心鉴定，被盗柴油价值人民币11391元。案后赃款11391元被收缴并返还给某某港集团有限公司。
公诉机关为上述指控，当庭提供了尹某、赵某某在侦查机关的供述，证人郑某、栾某某、蒋某、尹某、王某某、刘某某证言，现场及涉案照片，价格鉴定结论书，出库单、加油明细，企业法人营业执照、组织机构代码证及某某港港埠一公司文件，情况说明，案件来源、抓捕经过，户籍证明，工作关系证明等证据，认为被告人尹某、赵某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人尹某、赵某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
被告人尹某的辩护人认为：1、被告人尹某不符合贪污罪的主体资格，应按职务侵占罪定罪处罚。2、应对被告人尹某免予刑事处罚。3、公诉机关指控的第一起犯罪事实中，证人蒋某以郑某要求给其私家车加油时，尹某在场没有做出反应，推定尹某默许，而把蒋某给郑某车辆加油的数额认定尹某犯罪数额当中，没有法律依据。
经审理查明，某某港集团有限公司由隶属于某某市人民政府国有资产监督管理委员会的某某市资产经营公司出资经营，该公司为国有独资企业。
2011年9月，被告人尹某、赵某某在分别担任某某港一公司汽车运输部车队副队长、调度员工作期间，利用职务上的便利，多次将本单位236升零号柴油送给统计员郑某。经盘锦市价格认证中心鉴定，涉案柴油价值人民币1681.50元。
2013年4月至5月，被告人尹某、赵某某在分别担任某某港一公司汽车运输部车队队长、技术员工作期间，利用职务上的便利，尹某多次让赵某某将本单位换季攒下的零号柴油1620升过滤后卖给个体车主栾某某，所得赃款6000元，尹某分得4500元，赵某某分得1500元。经某某市价格认证中心鉴定，涉案柴油价值人民币11391元。案后赃款已被收缴。
经某某市司法局审前社会调查，建议对被告人尹某、赵某某适用非监禁刑。
上述事实，有经庭审质证、认证，并经本院予以确认的下列证据予以证实：
1、证人郑某（某某港汽运公司统计员兼文书）证言证实：大约2011年10月份，尹某让赵某某分五、六次把单位的柴油加到其私家车里，每次使用25公斤的白色方桶加2桶。
2、证人栾某某证言证实：2013年3、4月份，尹某和他说，车队换季攒了一些油质不好的柴油，过滤后可以使用，价格便宜，后多次让赵某某将过滤好的柴油给他送过来，给了赵某某三次柴油款，共计6000元，装油时，尹某帮忙加过油、抬过油桶。
3、证人蒋某（某某港汽运公司车队调度员）证言证实：2011年9月中旬某天上午，在尹某办公室，郑某当着尹某的面对他说，她看到燃供公司的加油车来给我们车队的作业车加油，并让给她的私家车加点油，郑某的这些话，尹某也听到了，尹某没反应，他就以为尹某是默许了，于是，给郑某长城哈佛H5柴油牌吉普车加了30多升0号柴油。十多天后的一天晚上7点多钟，郑某给他打电话，让从作业车辆的油箱里抽2桶油给她，之后，他让修理工王某某到车队修理库取了2个白色空桶（25升／桶）和胶皮管，同王某某一起到停车场，在作业车的油箱里抽了2桶油，并让王将2桶油放到车队的修理库里，第二天，其帮郑某把2桶油放在她车后备箱里。
4、证人王某某（仓库保管员）证言证实：2011年9月份，赵某某、蒋某让他从汽运车辆的油箱里抽过油，每次都使用的是25公斤白色塑料桶，总计六次，其中赵某某四次，每次两桶，蒋某二次，一次两桶，一次一桶。
5、证人刘某某证言证实：2011年9月1日至2013年1月18日期间，任车队队长，车队在冬天换季时大约有4桶库存油，由尹某和车间主任蒲某某保管。2013年1月份之前这些油还在库里没动。
6、证人尹某证言证实：2013年4月份的一天下午，帮栾某某把2桶（25公斤／桶）柴油加到他驾驶的通勤车油箱里。半个月后的一天下午，又帮栾某某把4桶柴油加到他通勤车油箱里。2013年5月份的一天，在汽运公司车队南面的机具场地内的小门附近，帮栾某某抬5桶柴油放到通勤车的行李箱里。过了十天左右，同一地点，帮赵某某抬5桶柴油放到通勤车行李厢里。
7、户籍证明证实：被告人尹某、赵某某犯罪时达到刑事责任年龄。
8、某某港务集团有限公司工作关系证明证实：被告人尹某、赵某某系某某港集团有限公司第一分公司汽车运输部正式职工。
9、企业法人营业执照、组织机构代码证、工商登记、某某市国资委证明及某某港港埠一公司文件证实：某某港集团有限公司的公司类型系法人独资、公司成立于2009年3月5日，出资开办单位为某某市资产经营公司，隶属于某某市人民政府国有资产监督管理委员会等事实。
10、汽车运输部门职责、工作标准和任职条件。
11、某某港船舶燃供公司出库单、某某业务车队加油明细表证实：某某港船舶燃供公司为某某业务车队提供柴油及使用情况。
12、某某港集团有限公司丢失情况说明证实：某某港汽运公司五部于2013年7月正式归入某某港集团公司后，经对资产进行盘点发现五部零号柴油有亏损。
13、关于涉案赃款的情况说明、返款的情况说明证实：被告人尹某、赵某某非法占有的柴油，经鉴定后价值人民币13723元，此款已由某某港公安局某某分局收缴，于2014年1月20日将赃款中的11391元返还给某某港集团有限公司。
14、调查评估意见书证实：被告人尹某、赵某某符合社区矫正条件，某某市站前区社区矫正管理局建议对二被告人适用非监禁刑。
15、案件来源、抓获经过证实：案件的侦破、揭发情况。
16、被告人尹某供述证实：2011年10月份左右，让赵某某帮郑某弄些零号柴油给郑某，每次抽出来的柴油他都让放在汽运车队的维修车间里，然后告诉郑某去取，每次基本上两桶，具体次数记不清了。2013年3、4月份，让赵某某将单位换季攒下来的零号柴油卖给栾某某，所得款6000元，自己分得4500元，赵某某分得1500元。
17、被告人赵某某供述证实：2011年9月份左右，尹某让他给郑某弄过四次柴油，都是让王某某在车队的车里抽的，每次两桶（25公斤／桶）。2013年3、4月份，尹某让他将单位的零号柴油卖给栾某某，栾某某三次共给6000元，此款分两次给尹某，尹某给其1500元，给栾某某加油时尹某帮过忙。
本院认为，被告人尹某、赵某某身为国家工作人员，利用职务便利，以窃取为手段，非法占有公共财物，价值人民币13072.50元，其行为构成贪污罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人尹某作用主要，系主犯，被告人赵某某作用次要，系从犯，应从轻处罚。辩护人认为被告人尹某不符合贪污罪主体资格，应按职务侵占罪定罪处罚的意见。经查，尹某系某某港集团有限公司从事公务的正式职工，该企业属国有独资企业，故对辩护人此意见不予采纳。关于辩护人建议对被告人尹某应免予刑事处罚的意见。经查：无事实和法律依据，故对辩护人意见本院不予采纳。关于辩护人认为默许不能作为认定犯罪事实依据的意见。经查：尹某默许为郑某加油是蒋某的主观臆断，且该情节尹某当庭予以否认，公诉机关亦未能提供其他证据相佐证，故对辩护人此意见本院予以采纳。二被告人如实供述犯罪事实，案后退回全部赃款，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，结合营口市站前区司法局建议对二被告人适用非监禁刑的意见，本院决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第七十二条一款、第七十三条二、三款、第六十七条三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人尹某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；
被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、非法所得13072.50元依法予以追缴，返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院获知直接向辽宁省盘锦市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 苏 永
审 判 员 李自萍
人民陪审员 李 琳
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 石记旭