贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终456号
上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州好旺佳房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市西秀区横二路万绿城铂瑞兹酒店*楼。
法定代表人：包世生，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：赵恩娜，系该公司员工，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州百姓装饰工程有限公司。住所地：贵州省六盘水钟山区钟山中路***号。
法定代表人：徐仁义，系该公司总经理。
委托代理人：黄登兵，系该公司工程项目负责人，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：张珺，贵州元朗律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人贵州好旺佳房地产开发有限公司（以下简称好旺佳公司）与被上诉人贵州百姓装饰工程有限公司（以下简称百姓公司）装饰装修合同纠纷一案，因不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2017）黔0402民初221号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
好旺佳公司上诉请求：请求撤销原判并改判百姓公司支付上诉人工程质量不合格违约金1940000元（按暂定工程总造价9700000元的20%计算）及工期逾期违约金900000元。事实和理由如下：1、一审判决证据不足。一审百姓公司主张工程款的依据为《工程款申请表》、《国际佳缘工程结算单》无原件核对，一审推定上诉人持有原件无依据且就算为复印件，《工程款申请表》无施工单位盖章、无最终审核意见。《国际佳缘结算》单无结算双方签字盖章，袁庆不知为何人，故不符合结算要件。一审在双方未结算情况下认定上诉人欠工程款并承担违约责任证据不足。在未进行结算情况下，根据合同约定上诉人只应支付80%的工程款，暂定结算金额为9721718元，80%的工程款为7777374元，上诉人已支付7967611元，故上诉人不欠工程款。2、一审关于工程质量认定问题。一方面一审认定百姓公司自认存在质量问题，但又认定上诉人已经使用超过两年且在2015年1月27日上诉人仍向百姓公司付款200000元，视为上诉人对工程质量认可。适用最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，支持百姓公司自认质量问题自愿赔偿的12000元，未支持上诉人按照合同约定（双方签订的合同第5.2条第（10）款）质量违约金的诉请属于事实认定和法律适用错误。即便是验收后支付工程款与质量问题及索赔之间没有任何联系。一审将百姓公司在《工作联系函》中承认的质量问题推定为瑕疵毫无根据。3、关于工期延误责任问题。结算款的支付与工期进度没有因果关系。一审认定百姓公司存在工期延误并承担违约责任的事实，但却认为工程款未及时支付且上诉人无证据证实实际损失，支持百姓公司违约金过高并减轻百姓公司工程逾期的违约责任存在严重错误。即便认为违约金过高也应当根据“谁主张，谁举证”的原则及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）第8条，百姓公司主张违约金过高应承担举证责任，一审将举证责任推给上诉人错误。
百姓公司二审未答辩。
百姓公司在一审起诉请求：请求法院判令好旺佳公司支付工程款1954107元，诉讼费由好旺佳公司承担。
好旺佳公司在一审反诉请求：请求判令百姓公司支付工程质量不合格违约金1940000元及工期逾期违约金900000元；本诉和反诉费由百姓公司承担。
一审查明的事实：黄登兵作为百姓公司的委托代理人与好旺佳公司签订《安顺国际佳缘商业广场外立面装饰及钢结构、大润发雨棚工程》，约定：工程范围是好旺佳公司的星美国际影城放映厅观众席阶梯1-5号厅、VIP厅共6个厅钢结构、大润发雨棚、商业综合体的铝单板外墙、采光项、广告位、石材、包柱；工程采取百姓公司包设计、包工包料、包质量、包工期、包安全的方式，开工日期以好旺佳公司通知为准，自2012年10月31日开工至2013年1月10日止全部完工；百姓公司不能按约定的工期完工，应承担工期违约责任，违约金计算方法为：工期每延误一天，罚款10000元；总工程款暂定为6541158元；合同价款的支付：全部材料进场并经好旺佳公司验收确认并具备开工条件后10个工作日内付总工程款的65%，工程全部安装完成工程量经好旺佳公司确认后10个工作日支付总工程款的80%，工程竣工验收合格、结算审定完成（资料及手续齐备的）10个工作日内支付至总价款的97%，3%在保修期满且百姓公司履行完保修义务、并经好旺佳公司委托的物业公司确认后20个工作日内一次性付清，好旺佳公司未按时付款的，则按应付款项的万分之三/天支付违约金；百姓公司在单项工程竣工验收后7个工作日内，将竣工结算文件交好旺佳公司审查，好旺佳公司在20个工作日审查完毕；因好旺佳公司的要求导致费用变更，按实际结算工程款；黄登兵为百姓公司的工地代表；因百姓公司的原因造成的质量问题，百姓公司必须返工至合格，并承担费用，按照《工程质量管理条例》规定在工程合理的使用年限内，百姓公司应确保工程质量；因百姓公司的原因工程质量达不到合同约定的质量标准，除赔偿造成好旺佳公司的损失外还应承担质量违约责任，违约金计算方法或额度为工程造价的20%，工程款不足扣除违约金的，由百姓公司补充不足部分；有工程质量不合格或经整改后工程质量仍不合格的、延误工期达10天以上等情形的，好旺佳公司有权单方面解除合同；工程竣工后，百姓公司接到保修通知时，应在12小时内派人到工程现场进行维修，否则，好旺佳公司有权另行委托其他人员进行维修，百姓公司承担支付费用的三倍；百姓公司在采购材料前7日内应向好旺佳公司提交清单，经好旺佳公司确认后方可采购，若提供的清单不符合好旺佳公司的要求，好旺佳公司有权另行指定供应商、品牌，价格差异据实结算等内容。百姓公司施工完后向好旺佳公司报结算，以好旺佳公司由现场专业工程师、工程经理于2014年1月2日签名认可工程完工，请相关部门审核资料及金额，经好旺佳公司成本部造价师、成控总监核算后于2014年1月7日签名认可：工程总价款为9721718元。工程部分因不完全属百姓公司责任原因（有材料本身质量、其他施工方的人为原因）出现质量问题，百姓公司于2013年10月21日向好旺佳公司承诺于2013年10月30日前整改完质量问题，并愿意承担10000元/天的延迟整改扣罚；之后，好旺佳公司工程部签署“以上问题贵单位在2013年11月3日前整改完毕”；2013年11月2日，百姓公司对整改情况向好旺佳公司致《工作回复函》，其中，对广场大润发雨棚侧面栏杆钢化玻璃的整改，注明“玻璃已订，待后安装”；2013年12月5日，百姓公司承诺如工程出现任何质量问题（除人为损坏）无条件整改，达到行业标准；2016年1月10日，百姓公司向好旺佳公司致函陈述：工程于2013年7月10日竣工验收并交付使用，对工程存在的问题进行了分析，认为不完全是百姓公司的责任，对好旺佳公司提出的整改意见，百姓公司不能全部接受，表明对仍存在问题有责任的会尽快整改，如好旺佳公司不同意，愿意承担12000元的整改费用。除支付百姓公司诉称的工程款外，好旺佳公司于2015年1月27日向百姓公司支付200000元，至今共支付工程款7967611元。另查明，上述工程于2013年5月底全部完工，好旺佳公司已投入使用超二年。
一审认为：百姓公司、好旺佳公司签订的装饰装修合同系双方的真实意思。合同约定的工程竣工已经结算，且好旺佳公司已投入使用超过二年，按合同约定，百姓公司应履行工程的保修义务、好旺佳公司应履行付款的义务。因结算工程总价款为9721718元，好旺佳公司向百姓公司支付工程款共计7967611元，其应继续履行余款的支付义务，现百姓公司诉请判决好旺佳公司支付工程款，应予以支持，但金额应为1754107元（9721718元-7967611元）。好旺佳公司反诉诉请判决百姓公司支付因工程质量不合格的违约金1940000元，因其不能举证证实已投入使用超过二年的工程不符合合同约定的标准，亦未因质量问题及时行使单方解除合同的权利，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”，该工程质量虽然客观上存在的问题，但从上述情况可推定为瑕疵，不足以导致不符合合同约定的质量，故对其反诉的该诉请，不予支持；按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）……装修工程，为2年；……”，虽过质量保修期，但鉴于工程部分质量因材料等因素客观上存在一些瑕疵，百姓公司对此亦进行整改，且在2016年1月10日的《工作联系函》中表明愿承担铝板维修费用12000元，故酌情按此金额判决由百姓公司支付好旺佳公司。好旺佳公司反诉请百姓公司支付逾期三个月完工的违约金900000元；百姓公司认为大润发商业广场于2012年12月25日开业，已实际投入使用，工期未逾期，且若逾期，违约金过高，请求调整；因百姓公司庭审中陈述于2013年5月底全部完工，客观上已逾期，而其未能充分举证证实逾期不是己方原因，故已构成违约，依合同约定，其应承担10000元/天的违约金责任，百姓公司认为好旺佳公司反诉诉请违约金过高，要求调整；因工期的逾期，好旺佳公司未能举证证实其损失多少或影响超市、影院的正常开业，而另一方面，好旺佳公司亦存在未向百姓公司履行及时支付工程款的义务，参照合同中约定的好旺佳公司未按时付款的，则按应付款项的万分之三/天支付违约金的内容，根据公平原则，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，酌情以好旺佳公司反诉诉请按合同约定即10000元/天计百姓公司逾期三个月完工的违约金900000元，比照好旺佳公司未按时付款的按应付款项的万分之三/天支付违约金计90日，则为：900000元×万分之三/天×90天=24300元，百姓公司对好旺佳公司的反诉事实辩称未超期的主张与其诉称2013年5月完工的事实不相符，不予采信。
综上，按照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款的规定，判决：1、好旺佳公司向百姓公司支付工程款1754107元；2、百姓公司向好旺佳公司支付维修费12000元；3、百姓公司向好旺佳公司支付因工期逾期的违约金24300元；本诉案件受理费22386元，减半收取11193元，由百姓公司负担900元，好旺佳公司负担10293元；反诉受理费29520元，减半收取14760元，百姓公司负担354元，好旺佳公司负担14406元（本诉受理费百姓公司已预交，反诉受理费好旺佳公司已预交，由好旺佳公司向百姓公司支付9939元，百姓公司不再向一审法院退取）。
上诉人好旺佳公司在举证期限届满后向本院提交《关于对拟收购贵州金田商业发展有限公司“万绿城国际商业广场”房地产的尽职报告》（以下简称尽职报告）（节选）（复印件），拟证明上诉人好旺佳公司因工期逾期造成的损失远远超过合同约定的10000元，达35000元/天，35000元为每天实际产生的租金。被上诉人百姓公司质证认为该证据与本案无关。且该证据第八页中9.1.1条“租金和租期以乙方开设的大型超市对外营业之日起算”。商业广场已经开业使用并不存在工期延误损失。对于上诉人好旺佳提交的该份证据，与双方合同预定的逾期违约金计算方法违背，尽职报告2.1显示是贵州金田商业发展有限公司与安顺大润法商业有限公司签订，与本案无关，不作为本案的定案依据。
二审经审理确认原审查明的事实。另查明，2013年4月21日《工程联系单》百姓公司曾向好旺佳公司就工程质量提出建议：1、国际佳缘商业广场四面安装外景灯野蛮施工严重影响质量保证。2、在小屋面上安装不锈钢栏杆，栏杆立柱应安装在混泥土上，不应安装在铝板龙骨上；3、三层施工钢结构采取汽吊从靠酒店窗户进出可能会造成严重的擦伤或损坏。2013年5月22日《工作联系函》显示：外装工程无法完工原因由于土建施工方电梯未拆除，二三楼部分的楼顶没做防水，导致百姓公司从春节后至现在无法施工收口，部分玻璃胶不能完善。铝单板线条颜色色差待屋顶防水工作完善后立即施工整改。2013年10月21日百姓公司的施工代表黄邓兵向好旺佳公司出具《承诺书》，承诺其承建的国际佳缘商业综合体的铝单板外墙、采光顶、广告位、石材、包柱工程存在部分质量问题及未完成整改，承诺于2013年10月30日前完成整改，并愿意承担10000元/天的迟延整改扣罚，可从剩余工程款中扣除迟延整改扣罚。《2013年10月29日商业广场墙幕验收问题》提出整改问题并整改，未能整改的已经提出原因。
2016年1月10日《工作联系函》、2016年2月1日《联系函》、2016年11月10日《函》显示装修装饰工程在铝板、石材、广告边框等存在需要整改问题。2016年1月10日《工作联系函》、2016年2月1日《联系函》提及商场首层石材与地面细缝问题；外墙铝单板变形和色差、外翘问题；外墙石墙局部损坏、局部商铺门头灯箱与铝单板交接位置存在缝隙等、外挂石材及铝单板钢结构局部符合要求等问题，双方对责任和整改方案有争议，不能达成一致意见。
查明上述事实有双方往来《函》、《工作联系函》、《承认书》、庭审笔录等为凭。
本院认为：根据上诉人好旺佳公司的上诉和本案查明的事实，争议焦点为：1、一审认定涉案工程已经竣工结算的依据是否充分，上诉人好旺佳公司是否拖欠工程款；2、被上诉人百姓公司是否应承担工程质量瑕疵担保责任；3、被上诉人百姓公司是否应承担工期延误的违约责任以及违约金是否过高。
关于第一个争议焦点。被上诉人百姓公司提交的《工程款申请表》、《国际佳缘工程结算单》虽然无原件核对，被上诉人百姓公司也已经作出合理解释，且在本案中有其他证据相互印证。一是与原件核对无异的2014年1月3日《收文登记》，证明上诉人好旺佳公司收到被上诉人百姓公司国际佳缘广场外工程竣工资料四套（竣工图四套）。上诉人好旺佳公司作为己方证据提交的2016年1月10日《工作联系函》，明确“本工程于2012年10月份开工，2013年3月份全部完工，2013年7月10日竣工验收并交付使用，至今长达两年有余。……”。上诉人好旺佳公司在一审庭审中核实该公司工程部有名为段勇工作人员。而被上诉人百姓公司提交的《工程款申请表》中成控总监处有段勇的签名。根据《最高人民法院关于<中华人民工共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条之规定提交原件确有困难的，人民法院可以结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。在本案中，被上诉人百姓公司提交《工程款申请表》、《国际佳缘工程结算单》有其他证据相互印证，能够作为认定案件事实的依据。故一审认定双方之间竣工结算证据充分，根据《工程款申请表》涉案工程决算总价9721718元。被上诉人好旺佳公司至今只支付80%工程款即认为工程款的支付义务已经完成的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。对于装饰装修工程的质量瑕疵担保责任，被上诉人百姓公司作为承包人依约依法理应承担。从双方当事人2013年-2016年往来函件，对于装饰装修工程中存在的质量问题，并非完全属于被上诉人百姓公司的原因，也有上诉人好旺佳公司在施工中的责任和材料问题。且对于涉案工程并非全部存在质量问题，而是存在部分质量问题。即便涉案装饰装修工程存在的部分质量问题，上诉人好旺佳公司在发现后应当拒绝验收、拒绝使用。对于部分质量问题，被上诉人百姓公司已积极整改。现在涉案工程于2013年7月10日竣工验收并交付使用，并且已经过质保期。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定装修工程质保期为2年。现在上诉人好旺佳公司以工程质量不符合约定为由主张违约责任，本院不予支持。一审引用最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于未竣工验收，发包人擅自使用依据不当，本院予以纠正。
关于第三个争议焦点。双方装饰装修合同约定的完工日期为2013年1月10日全部完工。根据双方往来《工作联系函》实际完工的日期为2013年3月，一审庭审中被上诉人百姓公司陈述土建部分约几十平方持续5月完工。从2013年5月22日《工作联系函》上看有土建施工方电梯未拆除，二三楼部分的楼顶没做防水，导致百姓公司从春节后至2013年5月22日发函之日导致无法施工收口，部分玻璃胶不能完善。综上，被上诉人百姓公司大部分工程工期延误3个月，上诉人好旺佳计算工期违约金为900000元即以3个月计。双方装饰装修合同第3.2条虽然约定，工期延误计算方法为每延误一天，罚款人民币10000元。但工期延误责任并不完全在被上诉人百姓公司一方。上诉人好旺佳公司主张以10000元/天计过高。且二审中提交的尽职报告也不能客观证实实际损失也有违合同约定，故对上诉人好旺佳公司主张35000元/天的损失，本院不予采信。一审综合双方当事人合同履行情况及过程程度，比照上诉人好旺佳公司未按时付款情况判决按应付款项的万分之三/天支付违约金并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律存在瑕疵但不影响本案处理结果，本院纠正后依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29520元，由上诉人好旺佳房地产开发有限公司承担。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
本判决为终审判决。
审判长 廖 美 娟
审判员 辜 贤 莉
审判员 黄 光 美
二〇一七年七月三日
书记员 唐娅（代）