重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00903号
上诉人（原审原告）周国丙，男，1957年11月9日生，汉族，巫溪县。
委托代理人徐昌斌，重庆市巫山县法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）刘远志，男，1966年3月13日生，汉族，城镇居民，住重庆市奉节县。
委托代理人曹建东，巫山县福田法律服务所法律工作者。
上诉人周国丙与被上诉人刘远志劳动争议一案，不服重庆市巫山县人民法院（2013）山法民初字第01672民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明：巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿四井于2005年12月被巫山县人民政府关闭。后被告刘远志投资经营“岩屋沟煤矿四井”，其没有取得工商营业执照，也没有办理登记和备案，原告周国丙到被告经营的“岩屋沟煤矿四井”从事采煤工作，被告未给原告办理职工工伤保险，2012年1月原告离开被告所经营的“岩屋沟煤矿四井”，同年8月，该井再次被强行关闭。经巫山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告周国丙于2012年9月25日向本院起诉，要求确认原告周国丙与被告刘远志之间的事实劳动关系成立，本院于2013年3月11日作出（2012）山法民初字第01999号民事判决书，以其用工主体资格不符合法律规定，属于非法用工为由，驳回了原告要求确认与被告之间具有劳动关系的诉讼请求。2013年7月18日，重庆市疾病预防控制中心作出渝疾控职诊字201302677号职业病诊断证明书，诊断出周国丙患有煤工尘肺贰期，该职业病诊断证明书载明的用人单位为岩屋沟煤矿四井。经原告委托，重庆市巫山县司法鉴定所于2013年7月30日作出巫山司法鉴定所（2013）临鉴字第149号司法鉴定意见书，鉴定原告职业病伤残等级为四级伤残；原告支付司法鉴定费1000元。2013年8月12日，原告向巫山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会以被申请人主体不适格为由，作出了山劳人仲不字（2013）第35号不予受理通知书，同日，原告向巫山县人民法院起诉。
另查明，重庆市疾病预防控制中心于2013年7月18日作出的渝疾控职诊字201302677号职业病诊断证明书中，通知如对该诊断结论有异议，可以在接到该证明书三十日内向重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室申请职业病鉴定。2013年12月2日，重庆市疾病预防控制中心出具证明，内容记载为：“2013年12月2日，巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿法人刘远志领走周国丙职业病诊断证明书（编号201302677号）”。审理过程中，被告在第一次庭审中提交了重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室于2013年12月26日发给巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿的职业病鉴定申请回执以及职业病鉴定申请材料补正通知书，要求巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿30日内提交劳动者职业史、劳动者职业病危害接触史等要求补正的材料，如30日内不能提交要求补正的材料，又没有说明正当理由的，该办将不予受理其职业病鉴定申请，巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿在该申请回执以及补正通知书领取人处盖章，被告刘远志分别在该鉴定申请回执和补正通知书领取人处签名。在第二次庭审中，被告提交了重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室于2013年12月26日向巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿（四井）发出的职业病鉴定申请回执以及职业病鉴定申请材料补正通知书，要求巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿（四井）30日内提交劳动者职业史、劳动者职业病危害接触史等要求补正的材料，如30日内不能提交要求补正的材料，又没有说明正当理由的，该办将不予受理其职业病鉴定申请，该申请回执以及补正通知书领取人签名处仅有刘远志签名。
2014年1月23日，巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿（四井）（章印为巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿）向重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室提交巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿（四井）关于提交周国丙职业病鉴定申请补正材料的情况说明，内容为：“我矿于2013年12月26日向贵办提请对本矿（四井）职工周国丙进行职业病鉴定，贵办即日给我矿（四井）负责人刘远志送成了《重庆市渝中区职业病鉴定办公室职业病鉴定申请回执》及《重庆市渝中区职业病鉴定办公室职业病鉴定申请材料补正通知书》按照通知要求，我矿（四井）应自2013年12月26日起30日内提交贵办要求的相应补正材料，因我矿一直以来没有建立劳动者的职业健康监护档案和工作场所职业病危害因素检测结果，故不能在此期限内提交上述材料，至于该职工在本矿井的职业史和职业病危害接触史应是自2007年3月至2011年12月，就贵办要求提交的补正材料特作如上说明，敬请依法受理我矿对周国丙的职业病鉴定为谢！”2014年1月24日，重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室在该情况说明上回复，2014年1月24日收到该情况说明，该办将及时通知周国丙参加职业病鉴定体检。2014年2月21日，巫山县人民法院告知周国丙到重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室完成职业病诊断鉴定，周国丙认可其已经收到该职业病诊断鉴定办公室邮寄的通知书，但其拒绝到该职业病诊断鉴定办公室进行职业病诊断鉴定，巫山县人民法院依法告知周国丙，若其不积极配合完成职业病诊断鉴定，其无论是主张按照非法用工还是主张按照工伤保险待遇进行赔偿，都因缺乏最终依据而无法获得赔偿，并给予周国丙15天期限，让其到重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室去鉴定，但周国丙至今未去。在第二次庭审中，原告陈述其于2014年3月下旬尘肺病复发，现正在巫溪县人民医院住院治疗，未去鉴定，未提供证据证实。
一审法院认为：原告周国丙到被告所经营的巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿四井从事采煤工作，因巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿四井并非一个合法的用工主体，原告在工作期间若患上职业病，理应由其经营者即本案被告承担赔偿责任。被告辩称巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿四井属于巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿矿井之一，与客观事实不符，其提供的证据亦无法达到其证明目的，故该院不予采信。
至于重庆市疾病预防控制中心作出的渝疾控职诊字201302677号职业病诊断证明书能否作为本案原告赔偿依据的问题，该院认为，该职业病诊断证明书上记载用人单位名称为岩屋沟煤矿四井，并告知如对该诊断结论有异议，可以在接到该证明书三十日内向重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室申请职业病鉴定；重庆市疾病预防控制中心于2013年7月18日作出该鉴定结论，原告于2013年8月12日向该院提起诉讼，其起诉时仍在该诊断证明书告知的异议期间，对职业病诊断有异议的，当事人有权申请鉴定，该院在审理过程中需要查明被告是否确已收到该诊断证明书，是否针对该诊断证明书提出异议；审理过程中，被告明确表示对该诊断结论有异议，并已经向该诊断证明书告知的重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室申请对原告职业病进行诊断鉴定，系被告对自己权利的一种合法、有效地行使，且重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室已经受理被告对原告职业病的诊断鉴定申请，并通知原告完成职业病诊断鉴定，原告理应积极配合，但原告拒绝完成职业病诊断鉴定，经该院告知其不去进行职业病诊断鉴定的不利后果后，至今仍未去完成诊断鉴定。参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》之规定，原告的非法用工赔偿金数额应当在劳动能力鉴定后才能予以确定，现原告有义务配合而明确拒绝配合，致使不能最终确定其职业病状况，亦就无法进行劳动能力鉴定，该院亦无法以其劳动能力伤残等级确定所应获得赔偿金数额，原告现有的证据不能达到其证明目的，应承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求，该院不予支持。
重庆市疾病预防控制中心2013年12月2日出具的证明，领取人虽系岩屋沟煤矿法人刘远志，但其领取人不论是以岩屋沟煤矿法人刘远志还是以本案被告刘远志的名义领取，都能反映出刘远志领取渝疾控职诊字201302677号职业病诊断证明书的时间为2013年12月2日。原告主张向重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室提出职业病诊断鉴定的主体为岩屋沟煤矿，而非本案被告，该院认为，被告在第一次庭审中提交重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室于2013年12月26日向巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿发出的职业病鉴定申请回执以及职业病鉴定申请材料补正通知书，领取人一栏刘远志均进行了签字确认，能够反映出被告有提出职业病诊断鉴定申请的意思表示；被告在第二次庭审中提交重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室于2013年12月26日向巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿（四井）发出的职业病鉴定申请回执以及职业病鉴定申请材料补正通知书，领取人一栏仅有刘远志签字，能够反映出职业病诊断鉴定申请系刘远志提出，且重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室现已受理该申请，能够反映出重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室对原告职业病诊断鉴定的申请主体是予以认可的。综上，申请主体问题不能成为原告拒绝进行职业病诊断鉴定的事由。
原告主张其自2014年3月下旬因尘肺病复发，在巫溪县人民医院住院治疗，未去鉴定，该院认为，本院于2014年2月21日告知原告去进行职业病诊断鉴定，并给予原告15天时间让其自行前去完成，原告即便在2014年3月下旬因尘肺病复发住院治疗，但在之前仍有足够的时间去完成职业病诊断鉴定，现原告并未提供证据证实其确实正在住院治疗，亦不能证实渝疾控职诊字201302677号职业病诊断证明书已经发生效力，应承担不利后果，故对原告的主张该院不予采纳。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十三条、《工伤保险条例》第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告周国丙的诉讼请求。案件受理费10元，由原告周国丙负担。
一审法院宣判后，周国丙对该判决不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、本案的用工主体是岩屋沟煤矿四井（已于2005年关闭），诉讼主体以及责任主体应是投资人被上诉人刘远志个人，刘远志以岩屋沟煤矿法人的名义进行的所有行为均与本案无关。一审法院仅凭被上诉人的一面之辞，认定了被上诉人收到关于上诉人的职业病诊断证明书以后，向渝中区职业病诊断鉴定办公室提出职业病的鉴定的事实是错误的。2、本案中，并非是由于上诉人的原因，故意不配合进行职业病诊断的鉴定，而是在2014年3月初，由于上诉人的尘肺病复发需住院治疗，所以，上诉人才无法到重庆去做鉴定，一审法院根本不听上诉人的合理要求，将其过错归于上诉人一方，是不公平的。二、一审法院违反法定程序，只是按照被上诉人的要求，而置上诉人的合理要求不顾，超期对本案进行审理，导致本案久拖不决，程序严重违法，判决不公。
刘远志辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人未提供充分证据推翻一审法院所查明的事实，本院对一审法院所查明的事实依法予以确认。
二审另查明，2014年4月29日，重庆市渝中区职业病诊断鉴定办公室对巫山县岩屋沟煤矿四井发出《不予受理职业病诊断鉴定申请通知书》，载明，“你单位于2013年12月26日向我办提出对周国丙的职业病诊断鉴定申请，并提交部分材料。但因你单位一直未组织职工到我办参加体检复查，并未缴纳鉴定费用，又没有就此提出合理解释，根据《重庆市职业病诊断与鉴定管理办法》等相关文件，我办不予受理你的职业病鉴定申请。”
根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：
本院认为，上诉人周国丙到被上诉人所经营的巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿四井从事采煤工作，因巫山县龙溪镇岩屋沟煤矿四井并非一个合法的用工主体，上诉人在工作期间若患上职业病，理应由其经营者即本案被上诉人承担赔偿责任。而根据原劳动和社会保障部颁布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第3条的规定，“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付”，由此可见，上诉人应享受的相关待遇应当在上诉人的劳动能力伤残等级已被“劳动能力鉴定委员会”作出鉴定结论以后，才能进一步予以确定，故上诉人以巫山司法鉴定所（2013）临鉴字第149号司法鉴定意见书结论作为劳动能力伤残等级的依据，不符合上述规定，故上诉人现要求被上诉人赔偿相关待遇，缺乏有效的证据予以支持，一审法院以上诉人的现有的证据不足，判决驳回其请求，是正确的。但上诉人可在取得有效证据的基础上，依法向被上诉人主张权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周国丙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年七月二十九日
书 记 员 柯 进