山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁民一终字第377号
上诉人（原审原告）：李润发。
上诉人（原审原告）：郭承扬。
以上两上诉人的共同委托代理人：李文深，山东彰理律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托代理人：蔡文娜，山东泉兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽市开发区亨通园小区业主委员会，住所地：菏泽市和平路839号亨通园小区。
负责人：姜东升，主任。
委托代理人：孟祥荣，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
委托代理人：张旗，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽众鑫房地产开发有限公司，住所地：菏泽市开发区和平路1225号。
法定代表人：陈学成，董事长。
委托代理人：张传伟，山东国谊律师事务所律师。
上诉人李润发、上诉人郭承扬因与被上诉人菏泽市开发区亨通园小区业主委员会（以下简称“亨通园业委会”）、被上诉人菏泽众鑫房地产开发有限公司（以下简称“众鑫公司”）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李润发及委托代理人李文深、蔡文娜，被上诉人亨通园业委会的委托代理人孟祥荣、张旗，被上诉人众鑫公司的委托代理人张传伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2002年7月23日，被告众鑫公司取得了坐落于菏泽市丹阳办事处南平路北侧地号为575号的使用面积为56104.11平方米的土地使用权。2002年10月30日，被告众鑫公司取得了位于南平路以北，和平路以东，中原路以南，华英路以西的居住用地的建设用地规划许可证。
2003年6月9日，被告众鑫公司与山东天香律师事务所签订定向开发协议书，约定被告众鑫公司在双方协商的范围内为山东天香律师事务所建设住宅，山东天香律师事务所选择A区17号住宅楼，建筑面积为5687.26平方米。被告众鑫公司负责税费的缴纳，办理相关手续，负责小区公建配套设施的统一建设。山东天香律师事务所按398元／㎡支付被告众鑫公司土地、税费、公建配套费、管理费、利润等共计2263529元。被告众鑫公司负责办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、房地产经营开发许可证，交纳人防费、消防费、劳保统筹基金、改墙费、定额管理费、房地产交易费（被告众鑫公司应负担部分）等十项费用，交纳营业税、城建税、教育附加税等税收。被告众鑫公司负责小区公建配套建设，内容包括：1、室外供水、排水、采暖管道管沟及其设备、化粪池；2、园区内道路及地面硬化、绿化；3、园区内中心花坛、体育场、小河的修建；4、院内院墙、大门、
门卫值班室；5、园区内室外供电线路及照明路灯安装及变压器的安装；6、热交换站及其设备安装；7、垃圾站及室外公厕；8、物业管理人员办公及休息用房；9、室外水池及供水设备；10、室外消防管道及设施。2003年5月-7月，被告众鑫公司先后与中国联通菏泽分公司、山东省通信菏泽分公司、菏泽检验检疫技术培训中心签订了定向开发协议书，约定由被告众鑫公司在约定范围内，为以上单位建设住宅。被告众鑫公司与以上单位就支付被告众鑫公司的土地、税费、公建配套费、管理费、利润，以及被告众鑫公司需要交纳的费用、义务、小区公建配套建设的内容做出了与山东天香律师事务所签订定向开发协议书相同的约定。2002年6月-9月，被告众鑫公司向联通公司出具收据，收款事由为预付工程款。
2006年10月23日，亨通园小区会所竣工验收，验收合格证上被告众鑫公司在建设单位一栏盖章。2007年2月8日，被告众鑫公司取得了亨通园小区会所的建设工程规划许可证。2007年4月24日被告众鑫公司领取了四层会所的房屋所有权凭证。菏房权证市直字第××号房权证记载：房屋所有权人为被告众鑫公司，房屋坐落于长江路北华英路西和平路东亨通园小区，房屋为会所4层。2009年5月26日，本案原告李润发作为被告众鑫公司的代理人，向菏泽市房管局申请房屋变更登记申请，变更申请理由为：根据《中华人民共和国物业管理条例》、《房屋登记办法》的有关规定，将亨通园小区会所三、四层作为物业管理服务用房，产权人为亨通园全体业主。一、二层产权人为被告众鑫公司。变更原因为分割面积，变更前面积为1354.6㎡，变更后面积为772.29㎡。菏泽市房管局颁发了编号为菏房权证审直字第××号房权证，层次为1、2，建筑面积为772.29㎡。
2012年8月8日，菏泽市房管局作出《关于撤销被告众鑫公司房屋登记的决定》，内容为：根据菏泽市法制办出具的《菏泽市人民政府行政复议意见书》（菏政复意字[2012]2号）及被告亨通园业委会提交的相关证明材料，发现被告众鑫公司2009年申请办理房屋变更登记时，提供的变更材料不充分，只是开发企业单方说明了变更是由，并未向该局提及定向开发一事，也未提及定向开发协议，属于隐瞒真实情况，办理了编号为菏房权证市直字第××号的房权证。根据《房屋登记法））第八十一条之规定，决定撤销被告众鑫公司在2009年7月21日办理的房屋登记，并公告菏房权证市直字第××号房屋所有权证作废。
2012年8月22日，菏泽市中级人民法院做出（2012）菏执异字第25号民事裁定，由于在执行申请执行人李润发、郭承扬与被执行人众鑫公司与公司有关的纠纷一案中，因案外人亨通园业委会（本案被告）对案涉的执行标的亨通园会所一、二层房产权属提出异议，菏泽市房管局于2012年8月8日做出的菏房字（2012）7号决定，撤销了2009年7月21日为被告众鑫公司办理的房屋登记，并公告菏房权证市直字第××号房屋所有权证作废。该裁定认为，该案查封的该宗房产存在着权属争议，菏泽市人民政府已经受理行政复议，菏泽市房管局做出了撤证决定，对该宗房产的权属尚待通过行政复议或通过诉讼程序予以确定，故案外人被告亨通园业委会请求中止异议标的物的执行，理由成立，予以支持。据此，裁定中止原在被告众鑫公司名下的菏房权证市直字第××号房屋的执行。
另查明，2003年5月1日和2004年6月1日，被告众鑫公司与郭海涛、芦永旺签订商品房买卖合同，被告众鑫公司将亨通园小区的商品房出售给郭海涛、芦永旺，该合同第十七条规定：1、该商品房所在楼宇的屋面使用权和所有权归全楼业主；2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权和所有权归全楼业主；3、该商品房所在楼宇的命名权归被告众鑫公司；4、该商品房所在小区的命名权归被告众鑫公司；5、会所所有权归被告众鑫公司。2003年7月10日，被告众鑫公司与桑圣元签订商品房买卖合同第十七条约定：……5、小区会所一、二层所有权归被告众鑫公司所有，三层、四层所有权归全小区业主所有。
2003年6月1日和2003年11月20日，被告众鑫公司分别与关真荣、冯亚磊签订的商品房买卖合同第十七条约定：1、该商品房所在楼宇的屋面使用权和所有权归全楼业主；2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权和所有权归全楼业主；3、该商品房所在楼宇的命名权归被告众鑫公司；4、该商品房所在小区的命名权归被告众鑫公司。
原审认为，本案的争议焦点是亨通园小区会所一、二层楼房是否归被告众鑫公司所有。原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司称亨通园小区会所是由被告众鑫公司独自投资兴建，单独核算，产权应归众鑫公司所有，而被告亨通园业委会主张会所系亨通园小区系全体业主投资。对此，原审认为：
第一，从原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司主张会所一、二层楼房归被告众鑫公司所有的合同依据看，原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司主张被告众鑫公司与亨通园业主签订商品房买卖合同中约定了会所归被告众鑫公司所有，并提交了该公司与郭海涛（2003年5月1日签订）、芦永旺（2004年6月1日签订）和桑圣元（2003年7月10日签订）签订的商品房买卖合同证明其主张。郭海涛、芦永旺签订的合同上约定了会所归被告众鑫公司所有，而与桑圣元签订的买卖合同上约定了会所三、四层归业主所有，一、二层归被告众鑫公司所有。对此被告亨通园业委会提交了被告众鑫公司与关真荣、冯亚磊的商品房买卖合同予以反驳原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司的上述主张。被告众鑫公司与关真荣（2003年6月1日）和冯亚磊（2003年11月20日）签订的商品房买卖合同中对会所的权属没有进行约定。从五份买卖合同签订时间看，2003年5月1日至2004年6月1日期间，被告众鑫公司与亨通园小区业主就会所的所有权先后对五个业主作出了三种不同的约定，没有作出一致约定。被告众鑫公司与亨通园小区业主对会所的所有权归属约定不明。另外，与五个业主的约定系被告众鑫公司与个别业主的约定，显然不适用于全体业主。原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司没有提交证据证明该公司与全体业主对于会所所有权的约定。所以，原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司主张被告众鑫公司对亨通园会所一、一层楼房享有所有权依据不能成立。
第二，从亨通园小区会所的投资建设的事实看，原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司主张被告众鑫公司取得了亨通园小区占地的土地使用权、建设用地规划许可证，亨通园小区系被告众鑫公司投资建设。对此主张，被告亨通园业委会提交了定向开发协议予以反驳。被告众鑫公司先后与山东天香律师事务所、中国联通菏泽分公司、山东省通信菏泽分公司、菏泽检验检疫技术培训中心等单位签订了定向开发协议书。定向开发协议书中亦明确约定由被告众鑫公司负责小区公建配套设施的统一建设，并约定由业主按照398元／㎡的费用支付被告众鑫公司土地、税费、公建配套费、管理费、利润等费用。对于定向开发协议，原告李润发、郭承扬、被告众鑫公司主张案涉会所是被告众鑫公司单独投资建设，不应归亨通园小区业主所有。但是，作为亨通园小区的开发商，该公司无法提交任何账目或证据证明其开发建设亨通园小区时将会所单独出资、单独核算且自行负担各项费用，不能提供证据证明未将会所的建设成本计算在出售给业主的商品房中。原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司在没有举出以上证据反驳被告亨通园业委会情况下，原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司的上述主张没有事实依据。
第三，从原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司主张会所一、二层楼房归被告众鑫公司所有的法律依据看，原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司认为被告众鑫公司办理了会所一、二层楼房的房屋所有权证，虽该房产权利证被撤销，但房管局的撤证行为违法，会所一、二层楼房应归该公司所有。原审认为，被告众鑫公司在亨通园小区建成后取得了亨通园小区建设工程规划许可证，并对案涉会所办理了房屋权利证书，但2012年8月8日，菏泽市房管局以被告众鑫公司在申请办理房屋变更登记时，只是开发企业单方说明了变更理由，未提及定向开发一事，隐瞒真实情况为由撤销了该房屋权利证书。房屋权利证书应为房屋所有权属的证明，并具有社会公示作用。现会所一、二层楼房的房屋权利证书已被撤销，不能依据已经撤销的房屋权利证书来证明争议会所的一、二层楼房所有权归被告众鑫公司所有。虽然被告众鑫公司称针对菏泽房管局的撤证行为已经提其行政诉讼，但在行政诉讼案件未作出菏泽房管局的撤证行为违法之前，该行政行为应当具有行政管理的效力。所以，原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司主张亨通园小区会所一、二层楼房归其被告众鑫公司所有没有法律依据。
综上，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证明不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，原告李润发、郭承扬和被告众鑫公司均没有提出有效证据证明亨通园会所一、二层楼房所有权归被告众鑫公司所有，其主张没有合同依据、事实根据和法律依据，原审不予支持。在其无法证明亨通园会所一、二层楼房所有权归被告众鑫公司所有的情况下，原告李润发、郭承扬请求判令许可对亨通园小区会所楼一、二层继续执行的主张原审不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告李润发、郭承扬的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李润发、郭承扬负担。
李润发、郭承扬不服原审判决上诉称，原审认定事实不清,适用法律错误。应依法予以改判。事实与理由：一、众鑫公司不仅是亨通园小区所占土地的使用权人,也是该小区的建设单位,是该小区的投资人和建造者。《物权法》第一百四十二条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人,但有相反证据证明的除外。”因此,亨通园小区的建成之初,如无其他法定条件或约定,整个小区的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于开发商众鑫公司所有,包括本案诉争的会所楼。二、定向开发协议单位并非亨通园小区的投资人和建造人。亨通园业委会提交的主要证据《定向开发合同》从法律性质上仅是一种房屋买卖合同的特殊形式,对此最高院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条关于“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。”的规定对此已有明确界定。因此,联通公司等定向协议单位不可能成为亨通园小区的开发者和投资者,而仅仅是购房者。《定向开发协议》约定购房单位支付的款项包括了各项房产开发成本和众鑫公司的利润,正是房价的构成要素,不应定性为投资款,因为投资款不可能包括开发公司的利润。三、《定向开发合同》中没有约定众鑫公司为业主建设或提供会所,与业主签订的《购房合同》中也没有约定会所归业主所有,开发公司也没有法定义务为业主提供会所。会所不占用公摊面积,有单独的规划证和单独进行验收,是独立于《定向开发合同》约定范围之外的独立建筑物。同时,亨通园业委会无法提供任何一份业主《购房合同》将会所约定为业主所有,反而,在众鑫公司与原业主委员会主任桑圣元(即定向合同单位天香律师事务所代表人)、芦永旺、郭海涛等具有代表性业主所签订的《购房合同》都约定了会所一、二层归众鑫公司所有,足以说明会所所有权的归属。四、原审法院举证责任分配与法相悖。原审法院认为李润发、郭承扬和鑫公司均没有提出有效证据证明亨通园会所一、二层楼房所有权归众鑫公司所有错误。上诉人与众鑫公司主张该会所所有权归众鑫公司所有,有充分的法律依据和事实根据。亨通园业委会主张小区建筑物和配套设施归业主所有,并没有提供出任何一份书面文件或合同明确认定或约定小区会所归业主所有,菏泽市房产局虽然撤销了众鑫公司会所一、二层房产证,仅仅是从程序上认为众鑫公司取得房产证材料不充分,该撤证决定并不能产生重新确权的效力,更没有将会所确权给业主共有。亨通园业委会的主张完全是建立在主观推理基础上的,根本不足以推翻众鑫公司享有会所所有权的事实,其反驳证据不能成立。五、原审适用法律错误。根据法律规定，人民法院审理执行异议诉讼,以确认执行标的物的所有权为审理对象,通过审理确认执行标的物的所有权归属。原审应当对争议房屋的所有权进行确权,进而判决是否允许继续执行,原审以证据不足为由直接驳回上诉人的诉讼请求，没有确认会所一、二层所有权到底归谁所有,并没有解决会所所有权确权的问题。六、原审程序违法。由于众鑫公司涉嫌刑事案件,账务资料全部被公安机关扣押,当事人无法自行提取,为此,向一审法院提交了《调取证据申请书》,但一审法院没有进行调取,却以此为由认为上诉人和众鑫公司主张会所所有权证据不足,严重侵害了上诉人的合法权益,请求：依法撤销原审判决,改判确认亨通园小区会所楼一、二层归众鑫公司所有;许可对亨通园小区会所楼一、二层继续执行。
亨通园业委会答辩称，原审认定事实清楚,适用法律正确,程序合法。事实与理由：一、关于本案相关事实。根据《定向开发协议》,亨通园小区的绝大部分建筑物、构筑物以及附属设施都是由亨通园小区合作单位投资建设,土地虽在上诉人名下,但合作单位支付了相关的土地费用。亨通园小区目前全部房屋都已交付并入住,也基本上都办理了产权证,亨通园小区占用范围内的土地早已归属全体业主。上诉人现在仍称自己是亨通园小区占用土地的使用人不符合事实。全体业主才是真正意义上的土地使用权人和投资建造的全部建筑物的所有权人。因此,争议的会所应当归全体业主所有。关于《定向开发协议》的性质,生效民事判决已经确认该《定向开发协议》为土地使用权转让合同,上诉人认为《定向开发协议》为房屋买卖合同的主张与生效判决相矛盾。二、关于举证责任。《山东省物业管理条例》第十四条明确规定:“按照规划要求在住宅小区内配套建设的会所、幼儿园的归属,应当在商品房买卖合同中约定。约定属于建设单位所有的,建设单位应当提供产权归其所有的证明文件,并优先为业主提供服务。”该规定实质上对举证责任和会所的用途作出了明确的规定。根据该规定,上诉人想要证明会所的归属,不但要提供证据证明众鑫公司与亨通园小区所有业主在商品房买卖合同中关于会所归属的约定,而且要提供其投资建造的证明文件和产权证明文件。只有这样,上诉人才算是完成了自己的举证责任。原审认定上诉人对其主张没有合同依据、事实依据和法律依据完全正确,上诉人应当承担举证不能的法律后果。三、关于适用法律。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》法释（2008)13号第二十四条规定:“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的,执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理,理由不成立的,判决驳回其诉讼请求;理由成立的,根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。执行异议之诉作为民事案件的一个种类,当然适用民诉法和民事诉讼证据规则,没有法律规定执行异议之诉要在审理结束时必须确认执行标的物的归属。根据上述规定,在上诉人负有举证责任且没有证据证明自己主张,理由不能成立的情况下,原审判决驳回其诉讼请求符合法律规定。四、关于一审程序问题。上诉人在举证期限届满以后,庭审结束后又向法院提出调取证据的申请,明显违反了民事诉讼证据规则规定的申请调取证据的法定期间。
众鑫公司答辩称，一、认同上诉人的上诉意见。二、亨通园小区会所是答辩人单独投资兴建的，其产权应当归众鑫公司所有。三、亨通园小区建成后众鑫公司为其物业提供了专业用房，会所一、二层系众鑫公司所有，虽然目前菏泽房管局撤销了该房产证，但是答辩人认为房管局的行政行为是错误的，我们已经向法院提起了行政诉讼。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案会所一、二层楼房所有权的归属。由于法律未明确规定小区会所是否属共有部分，因此应从会所是否具备专有部分的构成要件及双方对会所的所有权归属是否有约定进行解释，从而确定权属。即：会所与其他建筑物能够明确区分，可以排他使用，能够登记成为特定业主所有权的客体。具体到本案应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，从而确定会所一、二层楼房所有权的归属问题。本案中涉案《定向开发协议书》中约定的应当由众鑫公司建设的公建配套设施中不包含会所,且该会所已由众鑫公司办理建设规划许可证并竣工验收,应认定该会所是《定向开发协议书》约定范围之外的独立建筑物。因众鑫公司作为开发商根据约定收取的款项中既包括房地产开发成本，也包括企业利润。亨通园业委会不能提供证据证明众鑫公司将会所一、二层楼房的建设成本计算在出售给业主的商品房中，且众鑫公司与亨通园小区业主就会所的所有权先后做出了三种不同的约定，亨通园业委会不能提供证据证明众鑫公司与亨通园小区业主对会所的所有权归属已做出一致约定，故应认定众鑫公司已实际投资建设会所一、二层楼房。虽然涉案会所一、二楼房房屋所有权证被相关行政机关撤销，但人民法院审理执行异议诉讼，以确认执行标的物的所有权为审理对象。该撤证行为不影响人民法院对会所一、二层楼房权属的认定。综上，应确认亨通园小区会所一、二层楼房归众鑫公司所有。因案外人亨通园业委会就执行标的（亨通园小区会所一、二层楼房）不享有足以排除强制执行的民事权益，李润发、郭承扬请求判令许可对亨通园小区会所楼一、二层继续执行的主张成立，本院依法予以支持。
综上，李润发、郭承扬的上诉请求和事实理由成立，原审判决驳回李润发、郭承扬的诉讼请求不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏商重字第1号民事判决；
二、准许执行菏泽市开发区亨通园小区会所楼一、二层楼房；
三、确认菏泽市开发区亨通园小区会所一、二层楼房归菏泽众鑫房地产开发有限公司所有。
一、二审案件受理费各50元，均由菏泽市开发区亨通园小区业主委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
代理审判员 李守军
代理审判员 桑玉玲
二〇一五年四月三十日
书 记 员 任 楷