上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5982号
上诉人（原审被告）张毅，汉族，XX年XX月XX日出生。委托代理人金志刚，上海市申中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）丁明明，汉族，XX年XX月XX日出生。委托代理人郭婷，上海路森律师事务所律师。上诉人张毅因与被上诉人丁明明企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民二（商）初字第2144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月3日立案受理后，依法组成合议庭，于同年6月23日公开开庭进行了审理。上诉人张毅及其委托代理人金志刚，被上诉人丁明明的委托代理人郭婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2014年9月15日，双方当事人签订《生产、经营、承包协议书》一份，内容为上海A有限公司（以下简称A公司）有三个股东即丁明明、张毅、徐州B有限公司（以下简称B公司）。由于股东之间的股份分配及股东意见分歧，B公司资本金未到位，已不作为股东，并放弃股权的权利，已退出。现由丁明明、张毅二人组成A公司并协商如下：一、张毅出资人民币300,000元（以下币种同），丁明明出资300,000元（已到账）。二、丁明明负责技术，第一台淤泥处理设备和改造安装调试后交给A公司。三、为了以后生产经营中便于管理，A公司由张毅个人独立承包，承包期为3年，三年后张毅归还300,000元投资款给丁明明，丁明明退出股权。在承包期间，丁明明不参与企业的生产经营、管理。……八、承包日期自2014年9月15日至2017年9月14日。九、在张毅承包公司期内每年必须支付给丁明明500,000元（税后），每半年支付50%。十、在张毅承包公司期间，A公司如产生很高利润时，丁明明不得用任何理由提出超出500,000元外的分配。十一、承包合同到期后，再予协商以后合资与股权事宜。协议落款处由丁明明、张毅分别签字。该协议签订后，协议约定的设备采购完毕并进行了安装调试，张毅开始承包经营。但张毅未支付丁明明承包费，故涉诉。原审法院另查明，A公司工商登记的股东包括丁明明、张毅及B公司。诉讼中，张毅提交B公司出具的落款日期为2014年8月5日的声明一份，称B公司在A公司成立时没有投入资金，并声明自即日起退出A公司，不再参与该公司经营与运作。原审法院认为，A公司工商登记虽有三名股东，但各方一致确认其中的B公司未出资且已经退出公司经营。丁明明、张毅作为A公司的两名股东，以签订《生产、经营、承包协议书》的方式对公司经营权及承包费作出约定，此系当事人真实意思表示，且并未违反法律法规的强制性规定，协议当属有效。双方均应按协议约定履行各自的义务。根据协议约定，张毅承包期间，丁明明不得参与A公司的经营、管理，丁明明自愿将公司的经营管理权交给张毅。为此，张毅须每年支付丁明明承包费500,000元，且丁明明不得再对除此之外的利润提出分配主张。上述约定也并未违反公平原则。故张毅关于协议无效或者有失公平的抗辩意见，没有事实和法律依据，不予采纳。张毅又辩称丁明明没有履行协议第二条中关于对设备技术调试的义务，原审法院认为，系争设备购买后已经交付A公司使用，张毅既未明确系争设备不符合何种施工要求或者应当达到何种技术水平，也没有对所谓设备未达到同行业平均水平的说法提供有效证据加以证明。故张毅上述辩解意见没有事实依据，不予采纳。对张毅关于承包期间亏损的说法，原审法院认为，张毅未对经营亏损提供有效证据加以证明，且经营亏损是张毅承包经营中所可能产生的风险，即便属实，也不影响其向丁明明支付约定的承包费。对张毅提出丁明明存在违反公司法上竞业禁止义务的行为，原审法院认为，若张毅确有证据证明的，可另循其他途径主张。综上，张毅自2014年9月15日承包A公司起至丁明明提起本案诉讼时，已经超过一年，张毅应当向丁明明支付一年的承包费。故丁明明要求张毅支付承包费500,000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。上述费用应当每半年支付250,000元，张毅至今未付构成违约，应当赔偿丁明明的损失。丁明明要求张毅偿付以250,000元为本金，自2015年3月15日起至实际支付之日止，以及以250,000元为本金，自2015年9月15日起至实际支付之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息的诉讼请求，于法不悖，亦予支持。据此，原审法院判决如下：一、张毅于判决生效之日起十日内支付丁明明承包费500,000元；二、张毅于判决生效之日起十日内偿付丁明明以250,000元为本金、自2015年3月15日起至实际支付之日止，以及以250,000元为本金、自2015年9月15日起至实际支付之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。一审案件受理费8,887.52元，由张毅负担。张毅不服原审判决，向本院提起上诉称，第一，原审法院对丁明明是否已按照协议约定负责技术未作调查。第二，事实上，丁明明并未按照协议约定负责技术，已经构成违约。丁明明已丧失要求分配利润的权利。第三，丁明明不履行协议约定的义务，致使公司生产、经营无法进行，给张毅造成巨大损失。据此，张毅请求本院依法撤销原审判决，改判驳回丁明明的原审诉讼请求。同时，张毅请求本院依法解除双方签订的《生产、经营、承包协议书》。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”据此，本院就张毅在二审期间提出的反诉请求即解除双方签订的《生产、经营、承包协议书》征询丁明明的调解意愿。对此，丁明明明确表示不同意调解。经本院向张毅释明，张毅明确表示撤回该项诉讼请求。丁明明答辩称，第一，原审法院已对事实进行充分调查，丁明明已按约履行相关义务，张毅应当按照约定履行支付承包费的义务。第二，张毅认为丁明明未履行协议约定的义务给其造成巨大损失，与事实不符。据此，丁明明认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院依法驳回上诉，维持原判。本院审理期间，张毅向本院提供四组证据。第一组证据是张毅委托代理人金志刚向王某甲进行调查的笔录一份，以证明丁明明未按约对淤泥处理设备进行改造、调试；第二组证据是张毅委托代理人金志刚向何某某进行调查的笔录一份，以证明淤泥处理设备于2014年11月底被运回仓库后未再使用；第三组证据是淤泥处理设备的照片八张，以证明淤泥处理设备已经报废；第四组证据是利润表六份、营业税纳税申报表三份、资产负债表五份，以证明A公司并未实际经营。丁明明质证认为，第一组证据不具有真实性；第二组证据不具有真实性、合法性；无法确认第三组证据中的设备是否系涉案的淤泥处理设备，且该组证据与本案不具有关联性；无法确认第四组证据的真实性，且该组证据无法证明张毅所欲证明的内容。本院认为，第三组、第四组证据不属于二审期间新的证据，且第三组证据无法证明张毅所欲证明的事实，第四组证据与本案不具有关联性。因此，本院对第三组、第四组证据不予采信。至于本院对第一组、第二组证据的认证意见，详见本院对证人王某甲、何某某证人证言的认证意见。本院审理期间，张毅申请证人王某甲、何某某、王丙出庭作证，以证明丁明明未履行协议约定的负责技术的义务。对此，本院予以准许。证人王某甲当庭陈述，其是上海C有限公司（以下简称C公司）员工，主要负责机电维修工作。具体陈述内容与调查笔录内容基本一致。证人何某某当庭陈述，其是C公司员工，主要负责仓库保管。具体陈述内容与调查笔录内容基本一致。证人王丙当庭陈述，其是上海D有限公司（以下简称D公司）员工，担任项目经理职务。D公司作为SK广场施工项目总承包人曾与C公司签订施工分包协议。涉案的淤泥处理设备于2014年10月上旬进入施工现场，并于同年11月底退场。该设备无法正常施工、达不到分离效果。丁明明对上述证人证言不予认可。本院认为，证人王某甲、何某某、王丙的证言不属于二审期间新的证据。同时，证人王某甲、何某某是C公司的员工，而张毅是C公司的法定代表人，因此，证人王某甲、何某某与张毅存在利害关系，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。而且，证人王某甲系C公司的机电维修工，证人何某某系该公司的仓库保管员，两人的证人证言均无法证明张毅所欲证明的事实。证人王丙是D公司的员工，而据王丙陈述，D公司作为SK广场施工项目总承包人曾与C公司签订施工分包协议，因此，证人王丙与张毅同样存在利害关系，其证人证言同样不能单独作为认定案件事实的依据。据此，本院对三位证人的证言以及上述第一组、第二组证据涉及的两份调查笔录不予采信。本院审理期间，丁明明未提供新的证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，张毅的上诉请求及其所依据的事实和理由不能成立。因为，张毅认为，涉案的淤泥处理设备无法满足施工要求。但是，张毅未能提供充分的证据证明系争设备不符合何种施工要求或者说应当达到何种技术水平。而且，丁明明和张毅并未在《生产、经营、承包协议书》中就淤泥处理设备应当达到何种技术要求作出明确约定。张毅也没有提供充分证据证明其在双方约定的第一年承包期间内曾就淤泥处理设备的不正常使用情况向丁明明提出异议。同时，本案中，A公司股东丁明明、张毅关于承包经营公司的内部约定的实质是公司全体股东对各自如何行使公司法规定的资产收益、参与重大决策和选择管理者权利等股东权利的概括性安排。该约定符合公司自治原则，不违反法律和行政法规的禁止性规定，也并不当然损害公司和第三人利益，《生产、经营、承包协议书》应为有效。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币8,887.52元，由上诉人张毅负担。本判决为终审判决。
审判长 郑军欢
审判员 韩朝炜
审判员 朱国华
二〇一六年七月十九日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。