江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第2726号
上诉人（原审被告）王作启。
委托代理人郭军。
被上诉人（原审原告）杨贵军。
委托代理人化龙云。
被上诉人（原审被告）江苏金晟建筑工程有限公司。
法定代表人王巧玲。
委托代理人张晓芝。
上诉人王作启因与被上诉人杨贵军、江苏金晟建筑工程有限公司（以下简称金晟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2013）泉民初字第3296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王作启的委托代理人郭军，被上诉人杨贵军及其委托代理人化龙云，被上诉人金晟公司的委托代理人张晓芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2008年，徐州市环境卫生管理处根据建设规划需投资对81座公厕进行建设或改造，经过招投标将部分公厕的建设由被告金晟公司承包进行施工，金晟公司中标后将工程转包给被告王作启进行施工，后王作启将泉山区十里社区的两座公厕分包给原告施工。2009年2月14日，徐州市金晟建安工程有限公司（甲方）与徐州市金晟建安工程有限公司杨贵军施工队（乙方）就十里社区卫生间改建工程签订《内部协议》一份，工程名称为公共卫生间改建-4#，工程地点为徐州市十里社区，工程内容为施工图上所有土建项目和施工图上所有水电设施项目；乙方包工包料；工程价款及计算方式约定为1、乙方提供决算书，以财政局审计最终结果为结算依据；2、工程结算按招投标文件要求进行；付款方式约定为主体完工付一次，工程完工付一次，工程交工经职能部门验收合格和审计结束后一次性付清，同时扣除乙方工程纯利润的一半，如违约，责任方付同期双倍银行利息；协议另约定了其他事项。协议签字甲方处加盖有“江苏金晟建筑工程有限公司项目部资料章”，并有“肖后辉”的签名，乙方为原告签名，空白处有王作启签名。关于双方约定的由原告施工的另一座公厕，双方未签订协议。协议签订后，原告即按约定进行了施工。目前工程竣工并经验收已投入使用。施工期间，王作启陆续向原告支付了部分工程款并提供部分材料，原告向王作启出具对账便条一张，内容为“截止2010年元月，对账总付258793.2元”，便条下方另注明“10年2.1210000元，2011年2.25000元”，原告在该便条上签字并注明“包括公司提留”。一审法院前往徐州市财政局调查，该局称该工程由徐州市环境卫生管理处进行招投标施工，对工程价款亦由徐州市环境卫生管理处进行审计付款，该局仅进行复核批准，该局未保留任何相关材料。徐州市环境卫生管理处向本院提供了付款汇总表及付款明细，其中金晟公司名下十里村1、2公厕工程审计核减后应付价款分别为240054.39元、230776.16元，相应工程款已全部支付金晟公司。该处档案室未保留相关审计材料，全部81座公厕付款明细显示价款分别为数万至二十余万元。
一审法院经审理认为：一、关于被告王作启已付工程款问题，双方已经对账，原告出具了对账条。原告虽认为其中有160000元作为提成而未实际支付，但提供证据不能证实其观点。收据并无加盖任何公章，意思表示含糊，与原告所想证实王作启扣留160000元提成并无直接关联性。证人虽到庭作证，但其不能明确证实其与王作启之间的关系，证人也非财务人员，且称王作启目前也拖欠证人的报酬，双方存在一定的利害关系。故对原告提供的证据不予采信，结合对账条，确定被告王作启实际已支付原告工程款为273793.2元。二、工程价款及计算方式应按何种方式履行。原告虽表示应据实进行结算，并提供了自行制作的工程结算书以及现场签证单。但双方在《内部协议》中已对此进行了明确约定，即以财政局审计最终结果为结算依据。因此本案工程价款的数额应以经徐州市财政局审核并由徐州市环境卫生管理处实际支付的数额来确定，即本案所涉两座公厕的最终工程款分别为240054.39元、230776.16元，合计470830.55元。原告所单方计算的数额与徐州市环境卫生管理处资料中全部81座公厕付款明细显示的价款也悬殊较大。三、关于被告王作启在该工程中的提成问题。原告称与王作启曾口头约定每座公厕由王作启提成80000元，后通过《内部协议》确定为利润的一半，而实际本案工程的成本已超出徐州市环境卫生管理处确定的工程款，故已无利润可供分成。被告王作启在本案中对此亦未提出主张。故双方就此如有纠纷，可另行解决。四、被告金晟公司是否应承担相应责任。金晟公司虽提供部分收据证实已将工程款全部支付王作启，但其承认因为和王作启之间涉及工程较多，公司也分不清收据的款项对应哪个项目，也无法区分是否本案工程的工程款。而根据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，而实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，法院应予支持。故被告金晟公司对王作启的付款责任应承担连带责任。综上，作为承包人的被告金晟公司将所中标的工程违法转包给没有施工资质的被告王作启，而王作启又将工程违法分包给同样没有施工资质的原告杨贵军，违反相关法律规定，故原告与被告王作启签订的《内部协议》应认定无效。但该工程经竣工验收合格并已投入使用，实际施工人杨贵军请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案工程，经徐州市环境卫生管理处审计并经徐州市财政局审核，最终工程款合计470830.55元，被告王作启已支付273793.2元。故王作启仍应支付原告197037.35元，被告金晟公司对此应承担连带责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十六条之规定，判决本判决生效后十日内，被告王作启给付原告杨贵军工程款197037.35元；被告江苏金晟建筑工程有限公司对被告王作启的上述给付义务承担连带责任；三、驳回原告杨贵军的其他诉讼请求。
上诉人王作启不服一审民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实不清，证据不足，并导致适用法律错误。原审判决认定本案诉争1、2号公厕的价款为470830.55元的依据存在错误。按上诉人与被上诉人内部协议书的约定，由乙方提供决算书，以市财政局的审计最终结果为结算依据作为双方工程款的结算方式，而本案并没有市财政局的审计结果，而且环卫处档案室也未保留相关的审计资料，而原审法院在没有审计的结算依据，也没有相关的审计材料相印证的情形下，仅凭环卫处单方制作的付款汇总表及付款明细表，就认定1、2号公厕的工程款为470830.55元，显然是证据不足，缺少事实依据。事实上，本案在没有审计结算依据的情形下，从公平、客观的角度，应以该工程的实际工程量为结算依据，结合被上诉人所承建的1、2号公厕总建面积按照图纸计算。按市场建筑价每平方米1614.30元，算出两公厕的总价款，每个公厕的造价最多也就是10余万元，上诉人已付工程款273793.2元，扣除税金14593元，还多付了被上诉人15831元的工程款。为此原审的认定与本案所争议的造价出入太大，不符合事实。2、关于本案认定的提成利润分配的问题。原审认定本案的工程成本已超出了徐州市环卫处确定的工程量，已无利润可供分配，此认定显然错误，在诉争的1、2号公厕在没有审计结果为依据，也没有相关的审计材料等证据，仅凭环卫处单方制作的汇总表、明细表无法确认1、2号公厕的工程没有利润，此认定缺少证据支持，也缺少说服力。关于利润的分成，上诉人在原审庭审中，也提出抗辩主张，如有利润应扣除的要求。此主张有庭审笔录为证，并不是原审所认定的没有提出。3、原审判决违反法定程序。原审法院从市财政局、环卫处调取了相关证据、付款总表及付款明细表，其中本案所争议的1、2号公厕的工程款应付价款240054.39元、230776.16元的具体数字明细，并没有在庭审中出示，也没有经过上诉人质证，为此原审法院违反了法定程序。综上所述，上诉人已付清了全部工程款，且还多付了一部分，原审法院认定事实不清、证据不足、违反法定程序。请求二审法院依法查明本案事实，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人杨贵军答辩称：原审法院认定事实清楚适用法律正确。上诉人的上诉无事实合法的依据。一、上诉人称产生纠纷的1、2号公厕工程款为470830.55元没有审计的结算依据也没有审计材料的相互印证，实际上法院已经从环卫处调取了工程审计决算书，已经能够证明厕所的造价，并不存在草率认定该工程价款的事实。二、上诉人认为应按照市场价每平方米1614.30元计算，无任何事实与法律依据，是上诉人的主观臆断。三、关于提成利润分配的问题，由于该内部协议应是无效，因此相关分成以及管理费的约定也属于无效条款。并且该利润现无法界定，如有利润应当由上诉人进行举证，并且该公厕在建设时地基基础增压的部分以及下水道管道铺设均没有计入环卫处的审计范围，该增加的工程量环卫处也没有进行结算。关于利润的分成，上诉人没有提出反诉主张，即使有相关的庭审笔录也仅是其抗辩的观点。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人金晟公司的答辩意见与上诉人王作启的上诉意见一致。
根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、诉争工程价款数额如何确定。二、一审判决是否违反法定程序。
二审期间，由于上诉人上诉称原审法院对其一审期间调取的环卫处付款汇总表及明细表（一审卷宗第106页到第167页）没有质证，本院在二审期间重新组织双方质证。经质证，上诉人对其数额不予认可，同时认为，由于没有质证，对本案的一审认定也产生了错误。二审期间对上述证据同样不予认可。因为，这是环卫处单方制作的付款表及明细表，并没有相关的审计结果为依据，并且环卫处也是原审被告，本身跟本案有利害关系。为此环卫处提供的明细表缺少事实依据。被上诉人杨贵军质证认为，真实性没有异议。工程款实际上没有包括增加的工程量，从法院调取的工程决算书可以看出，基础增加部分包括下水管道的铺设都没有包含其中。被上诉人金晟公司的质证意见同上诉人。本院认为，一审法院依职权调取的上述证据符合证据客观性、合法性、关联性的要求，具有证据效力，本院予以确认。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，一、关于诉争工程价款数额如何确定的问题。2009年2月14日徐州市金晟建筑工程有限公司项目部王作启与杨贵军签订的内部协议，因涉及违法转包，违反我国法律强制性规定，应属无效。鉴于涉案经竣工验收合格且投入使用，杨贵军请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。王作启与杨贵军内部协议中约定工程价款及计算方式为：1、乙方提供决算书，以财政局审计最终结果为结算依据；2、工程结算按招投标文件要求进行。据此约定，王作启与杨贵军之间结算依据应当按照发包方即徐州市环境卫生管理处的招投标文件并以财政局审计结果为准。上诉人上诉称涉案工程价款按市场建筑价每平方米1614.30元，不符合双方的协议约定，且无事实依据。一审采信以职权从徐州市环境卫生管理处调取业经该处审计复核后的付款汇总表、付款明细表作为王作启与杨贵军之间的结算依据，符合双方当事人之间的合意，并无不当。
二、关于一审判决是否违反法定程序的问题。上诉人上诉称，一审法院从市财政局、环卫处调取的相关证据、付款总表及明细表，没有在庭审中出示和质证。经查，一审法院2014年3月24日庭审笔录载明“根据原告申请，本院前往徐州环境卫生管理处调取了十里村1、2公厕工程的结算单，向双方出示并质证”，本案三方当事人均到庭发表了质证意见，上诉人的委托代理人对其真实性无异议，仅是对具体证明内容有异议。二审庭审期间，本院又重新要求双方当事人对一审法院依职权从徐州市环境卫生管理处调取的相关证据材料进行了质证，各自发表了质证意见，保证了当事人辩论权的行使。故一审判决并不存在违反法定程序问题。
综上，上诉人王作启的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4240元，由上诉人王作启负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
代理审判员 秦国渠
代理审判员 陈 颖
二〇一四年九月十八日
见习书记员 周 密