江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0102刑初65号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人伍某某，曾用名伍某甲，绰号“巩某”，无固定职业，家住广西南宁市宾阳县。2015年5月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2015年6月19日被逮捕。
辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉[2016]64号起诉书指控被告人伍某某犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，于2016年2月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员荣玉婷出庭支持公诉，被告人伍某某及其辩护人甘友思到庭参加诉讼。本案经南昌市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
公诉机关指控：
一、诈骗罪
被告人伍某某通过网络结识林某（身份不详），林某与伍某某约定由林某通过QQ聊天方式骗得被害人现金转账到银行卡后，由被告人伍某某帮助转移并取现。2015年1月21日9时许，江西丰和园林建设有限公司出纳郭某萍接到冒充其公司老板杨某丙号码为1109907513的QQ加为好友请求，加为好友后，林某冒充其老板要求出纳郭某萍将50万元以借款的名义汇入工商银行户名为吴某甲强、账号为62×××17的账户。当日10时17分，郭某萍通过网上银行转账50万元至该账户，林某要求其再次转账时，郭某萍与杨某丙核实发现被骗。当日10时30分至40分许，转入吴某乙强账户的其中35万元分5次转入邹某的建行账户，上述款项通过POS机终端刷卡套现。
被告人伍某某应林某要求，提供杨某乙62×××78账户给林某，当日10时50分许，林某从邹某建设银行账户分五次将15.007万元转账至杨某乙账户。后被告人于当日10时分别将杨某乙账户的15.007万元通过网银转账转存于其持有的潘某新建行账户、李某甲工商银行账户、刘某甲改邮政储蓄银行账户、蒙某农行账户、徐某农业银行账户，再将徐某农业银行账户的3.0034万元网银转账至张某丁工商银行账户。当日13时47分至次日凌晨1时50分许，伍某某使用上述户名潘某新的建设银行卡取现3.97万元、户名李某甲的工商银行卡取现2万元、户名刘某甲改的邮政储蓄卡取现1.99万元、户名蒙某的农业银行卡取现4万元、户名张某丁工商银行卡取现3万元。
2015年5月11日16时许，公安机关在宾阳××宾州镇尚城国际小区停车场将被告人伍某某抓获归案，从其住处扣押用于转移赃款的杨永峰尾号为2578的建设银行卡e路通一个、徐海霞尾号2072的农业银行动态口令卡一张；用于取现的潘某新尾号为3751的建设银行卡一张、李某甲尾号为7021的工商银行卡一张、刘某甲改尾号为9312的邮政储蓄卡一张、蒙某尾号为9278的农业银行卡一张。
二、妨害信用卡管理罪
自2014年起，被告人伍某某通过非法途经购买他人身份证件，利用多个QQ发布广告预售他人身份证办理的银行卡，在联系买家后，寻找与身份证件照片长相相似的学生或者亲友，冒用购得的身份证件申领买家要求的各个银行的银行卡，并办理网银U盾、手机卡、开户回单，再通过快递将卡寄给买家。
2015年5月11日16时许，公安机关将被告人伍某某抓获归案，从其住处扣押中国农业银行卡13张、农业银行动态口令卡2张、回单5张、U盾1个；中国建设银行卡6张、U盾3个、回单29张；中国工商银行卡2张、U盾2个、回单3张；中国邮政储蓄卡2张、回单6张；广西农村信用社卡1张、回单2张；中国银行卡2张，U盾2个、口令卡2张、回单9张；兴业银行卡1张、U盾1个，回单7张；姓名为张某甲、李某乙、刘某乙、卢某等身份证10张；笔记本电脑1台，手机9部，POS机两个及伍某某取款所穿的外套一件等物品，并依法扣押未开封顺丰速递包裹一个，经打开查看，内有王某、何某甲、尹某博身份证；中国农业银行卡6张；中国联通手机卡3张；农业银行网银1个、农行金e顺3个，王某、何某甲、尹某博农业银行业务回单各1份，建行卡1张、建行e路通1个、何某甲建行开户申请书一份；工商银行卡1张及U盾1个、姓名为何某甲的工商银行业务凭证2张。经查实，从被告人伍某某处扣押的35张银行卡均使用他人身份证件办理，且其与身份证件上的人员无任何关系。
公诉机关指控上述事实的证据有：被害单位委托人的报案陈述、证人证言、搜某笔录、扣押物品清单及照片、电子数据、快递单、物证、被告人伍某某的供述与辩解等。
公诉机关认为，被告人伍某某伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人50万元，数额特别巨大；使用虚假的身份证明骗领信用卡32张用于出售，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一之规定，依法应当以诈骗罪、妨害信用卡管理罪追究其刑事责任，部分犯罪事实具有《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定之情节。
被告人伍某某辩称：其未与林某约定诈骗他人，林某也未告诉其15万元是诈骗赃款；信用卡是他人办好寄给他的，不是他办理的，32张信用卡中有4张是其自己的，有6张某乙取15万元的，其没有买卖信用卡。其当庭供述其明知林某叫其取的15万元是犯罪所得赃款。
辩护人甘友思提出：被告人伍某某不构成诈骗罪，而构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人伍某某领款前未与林某通谋，而是在50万元诈骗实施完毕后应林某的要求帮助转移赃款15万元；被告人伍某某未冒领他人信用卡，公安机关扣押被告人持有的32张信用卡中有4张是被告人本人的信用卡，另有7张信用卡系作案工具，应认定被告人非法持有他人信用卡24张，应处三年以下有期徒刑。
经审理查明：
一、掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2015年1月21日9时许，江西丰和园林建设有限公司（自然人投资或控股的有限责任公司）出纳郭某萍接到冒充其公司法定代表人杨某丙1109907513的QQ要求加为好友请求，其遂按对方要求加为好友。后对方冒充杨某丙要求郭某萍将50万元以借款的名义汇入开户行为中国工商银行苏州市阊门支行户名为吴吉强、账号为62×××17的账户。当日10时17分，郭某萍从其公司使用的江西银行熊某甲的账上通过网上银行转账50万元至上述账户。当对方要求郭某萍再次转账时，郭某萍与杨某丙核实后发现被骗，遂向公安机关报案。
当日，上述被转入吴某甲强账户的50万元中的35万元分5次被转入建设银行账号为62×××16的邹某账户，其中的15.007万元又被转入建行账号为62×××78杨某乙的账户。被告人伍某某在明知上述款项系林某犯罪所得的情况下，于当日10时59分许分别将杨某乙账户的15.007万元通过网银转账转存于其持有的潘某新尾号为3751建行账户、李某甲尾号为7021工商银行账户、刘某甲改尾号为9312的邮政储蓄银行账户、蒙某尾号为9278农行账户、徐某尾号为2072的农业银行账户，再将徐某上述账户的3万余元网银转账至张某丁尾号为9954的工商银行账户。当日13时许至次日凌晨1时许，被告人伍某某使用上述潘某新建设银行卡取现3.97万元、李某甲工商银行卡取现2万元、刘某甲改邮政储蓄卡取现1.99万元、蒙某农业银行卡取现4万元、张某丁工商银行卡取现3万元。
2015年5月11日，公安机关在宾阳××宾州镇尚城国际小区停车场将被告人伍某某抓获归案，并从被告人伍某某的住处扣押用于转移赃款的杨永峰尾号为2578建设银行卡e路通一个、徐海霞尾号2072农业银行动态口令卡一张；用于取现潘某新尾号为3751建设银行卡一张、李某甲尾号为7021工商银行卡一张、刘某甲改尾号9312的邮政储蓄卡一张、蒙某尾号为9278农业银行卡一张。
另查明，在本案诉讼过程中，被告人伍某某与被害单位江西丰和园林建设有限公司自愿达成协议，由被告人伍某某的家属退赔上述被害单位人民币8万元，被告人伍某某及其家属自愿配合司法机关从被告人伍某某建行卡上退赔被害单位7.007万元（以上二笔共计15.007万元已实际给付），被害单位对被告人伍某某表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1.被害人陈述
1）被害单位委托人郭某萍的报案陈述及QQ聊天记录证实：2015年1月21日10时许，其接到冒充其公司老板杨某丙1109907513的QQ要求加为好友请求，其添加后与这人聊天，后这人冒充杨某丙要她以借款的名义转50万元到吴某甲强账上，并给了她账户号，其按要求从公司江西银行长堎支行熊某甲账户上网转50万元至吴某甲强账户，之后对方要她再次转账50万元，其觉得奇怪便打电话给老板杨某丙核实后知道被骗。
2）被害人杨某丙的陈述证实：其是江西丰和园林建设有限公司法人代表。2015年1月21日上午，其接到出纳郭某萍电话询问其是否要求转账，并说已按其指示转账50万元，其否认后，从郭某萍处得知有人冒充其使用QQ添加郭某萍为好友，郭某萍按对方要求从其公司使用的“熊某甲”账户将50万元转至“吴某甲强”账户。对方再次要求转账时，郭某萍通过与其核实发现被骗。其叫郭某萍报警。
2、证人证言
1）证人熊某乙的证言证实：其原系江西丰和园林建设有限公司会计。2015年1月20日下午，其QQ上显示老板杨某丙要加其为好友，其加了这个QQ，对方说叫出纳也加为好友，其就对出纳郭某萍说了此事。第二天上午，其发现出纳在网上转账，并叫她确认账户，郭某萍转了50万元，过了半小时听出纳说老板在QQ上又叫出纳转钱，出纳发现不对就与杨某丙确认，杨某丙说没有并叫出纳报警。
2）证人熊某甲的证言证实：其与杨某丙系朋友关系，为刷银行流水，其将卡号为62×××13的江西银行卡交给杨某丙公司使用。案发后得知该张卡被骗50万元。
3、书证：
1）网银汇款业务回单证明：2015年1月21日，熊某甲在江西银行的账户62×××13向户名为吴某甲强的中国工商银行账户62×××17转账50万元的事实。
2）涉案吴某甲强、邹某、杨某乙、张某丙、何某乙、李某甲、潘某新、华某、蒙某、徐某、张某丁、刘某甲改的银行账户流水证实：50万元涉案赃款的流向情况。
3）调取证据材料通知书、视频截图证实：2015年1月21日13时许至次日凌晨1时许，被告人伍某某在南宁市上林县、宾阳县各银行自动取款机上分多次取款的情况。
4、搜某笔录证实：2015年5月11日，公安机关依法对被告人伍某某位于广西宾阳县尚城国际D栋1501室搜某，查获神州笔记本电脑及银行卡等物品的情况。
5、物证照片证实：公安人员从被告人伍某某处扣押徐某农业银行尾号2072动态口令卡一张、刘某甲改中国邮政银行卡及存款凭单一份、李某甲尾号7021的中国工商银行卡及回单，蒙某尾号为9278农业银行卡、潘某新尾号为3751建设银行卡及回单，杨某乙中国建设银行网银U盾，被告人伍某某取款所穿着的外套。
6、电子证物检查笔录证实：通过对被告人伍某某家中扣押的神州笔记本电脑进行检查，未发现电脑内的数据与本案作案用的QQ之间的关联。
7、收条、谅解书等证实：被害单位已得到赔偿款15万余元的事实。
8、被告人伍某某的供述证实：其通过QQ结识一林姓男子。2015年1月的一天，姓林的男子打电话告诉他林身上的银行卡不够，叫他报些卡号给姓林的，这些卡是之前姓林的寄给他的。其提供给林姓男子一个杨某乙的U盾，林姓男子将钱款转至杨某乙账户后，其帮助林姓男子将杨某乙账户的钱款共15万元分别转存于潘某新等几个账户，并随同林先生在不同的银行将几个银行账户中的款项取出来给林姓男子。庭审中被告人伍某某供述了其明知涉案的15万元是林的犯罪所得的事实。
二、妨害信用卡管理事实
被告人伍某某平时通过网络等途经取得他人信用卡。2015年5月11日16时许，公安机关将被告人伍某某抓获归案，并从其住处扣押中国农业银行卡13张、中国建设银行卡6张、中国工商银行卡2张、中国邮政储蓄卡2张、广西农村信用社卡1张、中国银行卡2张、兴业银行卡1张及相关网银工具、身份证件等物品，并依法扣押顺丰速递包裹一个，内有中国农业银行卡6张、建行卡1张、工商银行卡1张。经查，上述从被告人伍某某处扣押的35张银行卡中有4张是被告人伍某某本人的信用卡，其余均为被告人伍某某取得的他人信用卡。
认定上述事实的证据有：
1、搜某笔录及扣押清单证实：公安机关依法在被告人伍某某处扣押了上述信用卡35张及相关物品。
2、上述被公安机关扣押的信用卡及银行凭证证实：上述35张信用卡中有4张系被告人伍某某本人的，其他31张系他人的信用卡。
3、被告人伍某某对其非法持有他人信用卡的犯罪事实供认不讳，并当庭供述是其在帮林某取款15万元之前就得到了上述潘某新、李某甲、刘某甲改、蒙某上述4张银行卡，其准备做博彩用，后用于帮林某取款15万元。
认定本案事实的综合证据还有：
1、户籍证明证实：被告人伍某某犯罪时已成年，在户籍地无违法犯罪记录。
2、抓获经过证实：被告人伍某某系被公安机关抓获归案。
上述所有证据均经庭审举证、质证、认证，证据之间具有内在联系，共同指向待证事实，且能合理排除矛盾，可以作为本案定案的根据，本院予以确认。
本院认为，被告人伍某某没有正当理由，协助他人将巨额现金在不同银行账户之间频繁划转并取出，明知是他人犯罪所得而转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人伍某某还非法持有他人信用卡31张，数量较大，扰乱信用卡管理秩序，其行为已构成妨害信用卡管理罪。被告人伍某某同时犯罪二罪，依法应当二罪并罚。公诉机关指控被告人伍某某犯妨害信用卡管理罪罪名成立，本院予以确认，但指控被告人伍某某与人合谋诈骗50万元及使用虚假身份证明骗领信用卡用于出售，因未提供被告人伍某某直接实施诈骗行为或与人合谋共同实施诈骗行为及骗领信用卡的相关证据，因证据不足，本院不予支持；被告人伍某某对犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；对非法持有他人信用卡，妨害信用卡管理秩序罪的主要犯罪事实能如实供述，有坦白情节，可以从轻处罚；被告人伍某某及其家属已退赔被害单位15.007万元，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。
关于被告人伍某某及辩护人甘友思提出被告人伍某某不构成诈骗罪及骗领信用卡的问题。经查该辩护意见及辩解成立，本院予以采纳；关于辩护人甘友思提出被告人伍某某非法持有他人信用卡数量问题。经查，公安机关从被告人伍某某处共扣押信用卡35张，其中4张是被告人本人的信用卡，不应计入犯罪数额，对被告人伍某某用于掩饰、隐瞒犯罪所得的潘某新、李某甲、刘某甲改、蒙某的上述4张银行卡（杨某乙及徐某未扣押到信用卡）被告人伍某某当庭供述其在取款15万元之前就已取得，其准备做博彩使用，证实其在本案取款15万元之前已非法持有了该4张信用卡，不应从犯罪数额中扣除，故被告人伍某某非法持有的信用卡数量应认定为31张。
根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（五）项,之规定，判决如下：
被告人伍某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月12日起至2019年5月11日止），并处罚金人民币四万元（限本判决生效后一个月内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱丽琴
代理审判员 刘 妍
人民陪审员 魏竹子
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 张梦晨
附相关法律条文；
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；
（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；
（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；
（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输10张以上不满100张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（一）项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡5张以上不满50张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“数量较大”。
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。
具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：
（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；
（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；
（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；
（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；
（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；