安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖07刑终130号
原公诉机关原安徽省铜陵市狮子山区人民检察院（因区划调整，现更名为铜陵市铜官区人民检察院）。
上诉人（原审被告人）赵某某，男，汉族，1963年7月29日出生于辽宁省沈阳市，硕士研究生文化，系某甲国际（铜陵）电子材料有限公司董事长。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年4月1日被铜陵市公安局决定刑事拘留，同日被北京市公安机关抓获，同月10日执行刑事拘留，同年5月15日经原铜陵市狮子山区人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人陶然亭，安徽宪达律师事务所律师。
辩护人余华坤，安徽润天律师事务所律师。
安徽省铜陵市铜官区人民法院审理原铜陵市狮子山区人民检察院指控原审被告人赵某某犯挪用资金罪一案，于2016年9月23日作出（2016）皖0705刑初37号刑事判决。原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院于2016年10月17日受理、立案后，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：被告人赵某某系咸阳某甲公司的执行董事、总经理、法定代表人，该公司注册资本为500万元，股东为赵某某和杨某某，其中赵某某持股比例为94%。2008年7月，经本市经济技术开发区招商引资，咸阳某甲公司决定来本市投资。2008年7月11日，赵某某在香港成立了其为一人股东的香港某乙公司。2008年11月29日，铜陵某丙公司与咸阳某甲公司、香港某乙公司签订合营合同，三方拟以中外合资经营的方式共同出资设立某甲国际（铜陵）电子材料有限公司（以下简称铜陵某甲公司），并于次日签订了公司章程。
根据合营合同和公司章程的规定，铜陵某甲公司拟建成年产1万吨高档电子铜箔项目，投资总额为4.4998亿元，注册资本为1.5亿元，其中咸阳某甲公司出资8250万元、香港某乙公司出资3750万元、铜陵某丙公司出资3000万元。合营合同和公司章程另约定，铜陵某甲公司实行董事会领导下的总经理责任制，董事会决定公司一切重大事宜，由上述三方股东各委派一人担任董事，其中董事长由咸阳某甲公司指定，总经理由董事会聘任，负责组织和领导公司的生产和经营，后咸阳某甲公司委派赵某某出任铜陵某甲公司的董事长兼法定代表人，铜陵某丙公司及香港某乙公司分别委派了岳某及杨某某出任公司董事。
铜陵某甲公司自2009年1月19日成立后，一直由董事长赵某某负责全面工作。从2009年3月10日起，铜陵某甲公司各股东按照约定开始分期缴纳出资，首先由咸阳某甲公司投入了部分注册资本，后铜陵某丙公司依照约定全额出资3000万元。此后，为完成咸阳某甲公司后续出资义务及香港某乙公司的出资义务，赵某某利用担任铜陵某甲公司董事长的职务便利，多次安排财务人员将铜陵某甲公司账户中的资金通过其他单位转账至咸阳某甲公司及香港某乙公司，后作为注册资金投入铜陵某甲公司。具体事实如下：
一、2009年5月25日，被告人赵某某将铜陵某甲公司账户中的2800万元经铜陵营造有限责任公司转到咸阳某甲公司，同日咸阳某甲公司将其中的2630万元作为其出资款转回铜陵某甲公司，另扣留其中的170万元用于咸阳某甲公司经营。
二、2009年5月31日，被告人赵某某将铜陵某甲公司账户中的2700万元经咸阳大华投资咨询有限公司转到咸阳某甲公司，次日咸阳某甲公司将其中的2666.3167万元作为其出资款转回铜陵某甲公司，另扣留其中的33.6833万元用于咸阳某甲公司经营。
三、2009年6月4日，被告人赵某某将铜陵某甲公司账户中的2400万元经陕西通力电工厂转到咸阳某甲公司，次日咸阳某甲公司将其中的2250万元作为其出资款转回铜陵某甲公司，另扣留其中的150万元用于咸阳某甲公司经营。
四、2009年9月22日，被告人赵某某将铜陵某甲公司账户中的1711万元转到铜陵某丁公司，此后铜陵某丁公司的母公司香港某丁公司于9月24日将对应的250万美元汇至香港某乙公司，后香港某乙公司于10月14日将上述款项作为其外币出资汇至铜陵某甲公司。
五、2009年10月26日，被告人赵某某将铜陵某甲公司账户中的685万元转到铜陵某丁公司，此后铜陵某丁公司的母公司香港某丁公司于10月29日将对应的100万美元汇至香港某乙公司，后香港某乙公司于11月3日将上述款项作为其外币出资汇至铜陵某甲公司。
六、2009年11月19日、20日，被告人赵某某将铜陵某甲公司账户中的1370万元转到铜陵某丁公司，此后铜陵某丁公司的母公司香港某丁公司于11月20日、23日将对应的200万美元汇至香港某乙公司，后香港某乙公司于11月24日、25日将上述款项作为其外币出资汇至铜陵某甲公司。
另查明：被告人赵某某因涉嫌挪用资金罪于2015年4月1日被铜陵市公安局决定刑事拘留并网上追逃，同日被北京市公安局东城分局东华门派出所在北京抓获归案，次日被临时寄押于北京市东城区看守所，同月9日被铜陵市公安局接回并于次日执行刑事拘留。
上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、铜陵某丙公司报案材料、受案登记表证实本案案发情况。
2、户籍信息证实被告人身份情况。
3、抓获经过、出所登记表证实被告人赵某某在北京被抓获归案及在北京市东城区看守所被临时寄押情况。
4、安徽省公安厅经济犯罪侦查总队出具的香港警务处协查的香港某乙公司基本信息、咸阳市工商行政管理局出具的公司查询信息、安徽省工商企业信息查询服务中心出具的外资企业基本注册信息查询单、营业执照及公司变更登记材料证实咸阳某甲公司、香港某乙公司、铜陵某丙公司、铜陵某甲公司的基本信息情况。
5、中外合资经营合同及公司章程证实铜陵某甲公司组建情况及注册资本、股东构成、公司基本制度情况。
6、铜陵某甲公司实收资本记账单、安徽蓝天会计师事务所出具的八期验资报告证实铜陵某甲公司各股东出资情况。
7、银行流水、进账单、电子转账凭证、电汇凭证、铜陵某丁公司出具的“转账情况说明”证实本案上述资金走账情况，并能得到铜陵华诚会计师事务所出具的鉴定意见的印证。另咸阳某甲公司银行流水证实所扣留相关款项用于咸阳某甲公司经营活动的事实。
8、证人彭某某的证言：铜陵某丙公司是开发区管委会下属的全资公司，他是法定代表人。2008年经铜陵市开发区招商，咸阳某甲公司来本市投资，后由铜陵某丙公司、咸阳某甲公司、香港某乙公司共同出资成立了铜陵某甲公司，出资额分别为3000万、8250万及3750万。铜陵某甲公司的法定代表人是赵某某，实际运作也是赵负责。开发区管委会委派经贸发展局局长岳某担任铜陵某甲公司的董事。2014年9月份，他们发现铜陵某甲公司停产了，开发区管委会询问了铜陵某甲公司，对方说是设备检修，但之后一直没有恢复生产。后开发区管委会委托铜陵华诚会计师事务所对铜陵某甲公司进行了审计，审计发现铜陵某甲公司成立后有1.28亿元资金分别转移至铜陵营造有限责任公司、陕西通力电工厂、咸阳大华投资咨询有限公司和铜陵某丁公司，资金去向异常，后向公安机关进行了报案。
9、证人岳某的证言：2008年初，铜陵某丁公司董事长陈某某介绍咸阳某甲公司法定代表人赵某某来铜陵投资成立了铜陵某甲公司。铜陵某甲公司2009年成立，股东是铜陵某丙公司、咸阳某甲公司和香港某乙公司，其中管委会下属的铜陵某丙公司投资了3000万元，法定代表人和董事长是赵某某，总经理也是赵某某兼任的，后来是赵某某担任总经理。他受开发区管委会委派担任铜陵某甲公司的董事，但不参与公司的日常经营，也不在公司领取报酬。公司另外两个董事是赵某某和杨某某，他没见过杨某某，铜陵某甲公司也从未开过董事会，如果有事都是赵某某让人将文件拿给他签名，铜陵某甲公司也没有及时将公司状况通报给股东。
10、证人赵某某的证言：她于2010年11月到铜陵某甲公司工作，担任行政总监和办公室主任，2012年4月份后担任总经理。铜陵某甲公司之前没人担任总经理，董事长赵某某对公司的事情负责的多一些。铜陵某甲公司有时会从咸阳某甲购买产品卖给只要低质量产品的客户，具体交易数量记不清了。她工作期间，铜陵某甲公司的财务经理、会计、出纳换了好几任，她只能批准一些小的资金支出，大笔资金都要董事长赵某某决定。
11、证人安某某的证言：她于2005年10月份至2008年底前在咸阳某甲公司从事会计工作，2008年底来到铜陵某甲公司从事财务经理工作，在2010年之后担任财务总监，但在2010年之前还帮咸阳某甲公司做账。她在铜陵某甲的工作内容是做资金和审核工作。铜陵某甲每笔资金转出都要报告董事长，经董事长同意后才能转。铜陵某甲公司注册时，咸阳某甲公司和香港某乙公司没有那么多资金，董事长赵某某安排人将铜陵某甲公司的资金通过其他几家公司转到咸阳某甲公司和香港某乙公司，再转回铜陵某甲公司作为注册资金。她向赵某某说过关于注册资金的问题，但是由于资金转移量太大，也没有什么办法来平账，再说公司一直要持续经营，董事长赵某某也没说要她们怎么办，所以就一直那样做账。
12、证人洪某的证言：她于2009年2月份到铜陵某甲公司任会计，2009年9月份因怀孕离开公司。她任会计期间，财务部长是安某某，出纳是褚某某，7月份褚某某调任库房主管，她介绍朋友行政职员陈某乙兼任出纳。她作为会计负责做账，出纳负责资金往来。出纳根据安某某的要求转款，安某某也是根据董事长赵某某的要求调动资金。赵某某对她们说过，公司每一笔资金支出都要经过他的同意，并且在转账时还要报告他同意。
13、证人刘某某的证言：他于2010年9、10月份到铜陵某甲公司担任会计，当时财务负责人是安某某，会计是他和杨慧君，出纳是陈某乙，2011年初辞职离开了铜陵某甲公司，走时陈某乙已在家休产假，有一个外地女孩接替的陈某乙。他来铜陵某甲时，公司还是做手工账，他和杨慧君从2010年元月份开始帮助将公司以前的手工账补录成电子账，后来都用电脑做账了。他做账时根据财务原始凭证来记载资金用途的。
14、证人褚某某的证言：她于2009年3月份至6月底在铜陵某甲公司担任出纳，后离开了某甲公司，2010年3月份又回铜陵某甲担任仓库管理工作至2013年2月底。2009年工作的时候，公司主要领导就董事长赵某某一个人，当时没有总经理，公司的人都听他一个人的。赵在咸阳还有一个厂，经常两地跑。她担任出纳时，安某某是财务主管，洪某是会计，她离开公司后陈某乙接替她做的出纳，当时公司转账时必须要经过董事长赵某某的同意才行。她在公司时从没听过岳某和杨某某。
15、证人陈某乙的证言：她于2009年2月至2012年底在铜陵某甲公司工作，一开始是做行政工作，2009年7月份至2011年4月底兼任公司的出纳。她任出纳的工作是银行转账和现金付款，付款有一定的程序，但每次付款前都要向赵某某报告，经赵某某确认后才付款。公司开始时就董事长赵某某一个主要领导，没有总经理，赵某某2010年底来公司时担任总监，大概到2011年才担任总经理。
16、证人潘某某的证言：2010年5月份至2015年5月份在铜陵某甲公司工作，工作是帮助公司采购原材料电解铜。2010年到铜陵某甲时，总经理是赵某某，公司的事情都是赵负责，直到2011年赵某某担任总经理。
17、证人张某乙的证言：咸阳某甲的总经理和法人都是赵某某，他没听说过也不认识杨某某这个人。他于2008年4月份至2012年12月份在咸阳某甲公司工作。潘某某之前负责铜陵某甲和咸阳某甲原材料的采购，2011年底只专门负责铜陵某甲公司的采购，后咸阳某甲公司的采购就由他负责。咸阳某甲从云南铜业和北方铜业采购原材料，也从陕西通力电工厂、陕西北方兴科工贸这些代理商购买过原材料。2009年特别是2010年以后，咸阳某甲收到的货款大多数是承兑汇票，但购买原材料必须是现金，票据贴现的事都是财务人员经办的。另咸阳某甲和铜陵某甲之间没有业务往来。
18、证人鲁某某的证言：他之前在咸阳某甲工作，2008年来到铜陵参与了铜陵某甲的筹建工作。咸阳某甲主要涉及低端市场，2008年到2009年期间，咸阳某甲法定代表人是赵某某，没有总经理。咸阳某甲公司2008年由张某乙负责生产，安某某担任财务部长，2009年安开始担任铜陵某甲公司的财务部长，安咸阳、铜陵两边跑，大约在2009年底主要在铜陵某甲工作。铜陵某甲2009年成立后，董事长是赵某某，工程部是黄志强，设备部是寇博泰，财务部是安某某，他们都是从咸阳某甲公司过来的，公司还有一些出纳、会计人员。铜陵某甲成立开始没有总经理，由董事长赵某某负责全面工作，赵某某在2010年底来到铜陵某甲担任行政总监，在2011年担任总经理。铜陵某甲的董事他知道的只有董事长赵某某和开发区管委会的岳某，不认识杨某某，只是记得这个名字在文件中出现过。
19、证人陈某某的证言：他是铜陵某丁公司董事长。2008年在西安认识的赵某某，当时赵有个铜箔项目，他就顺便把赵引到铜陵来了。2009年，赵找到他，问他香港总公司（香港某丁公司）有没有外币，如果有，就在香港给点外币给赵，赵在国内给他人民币。当时赵讲大约要500万美元的外币。后他将此事汇报给香港总公司的董事长詹荣光，詹同意了。后他安排公司财务小叶与老赵公司财务进行了对接，另香港总公司是詹董事长落实的。具体是赵将人民币打到铜陵某丁公司，然后香港总公司在香港以外币的形式汇到赵指定的公司。
20、证人叶某某的证言：他是铜陵某丁公司的财务总监，铜陵某丁购买铜陵某甲公司的产品。2009年至2010年铜陵某丁共帮铜陵某甲公司转账5笔款，合计4646万元，当时是赵某某找到他们公司领导陈某某后，让他们帮忙转账的。因为上述资金是赵某某请他们公司帮忙转账，后来都转到赵某某指定的账户，而咸阳某甲是赵某某自己的，所以由咸阳某甲先出具委托函，转账后再出具4646万元全部收到的函，如果以铜陵某甲委托转账，资金最后没有转回铜陵某甲，账平不了。这种委托方式是赵某某找他们公司转账时，与他们公司商量的结果，觉得这种方式比较合适。
21、证人刘某丙的证言：她是铜陵营造的出纳。2009年5月25日，铜陵某甲转了2800万元到她们公司，当日又转到了咸阳某甲公司。当时是一个女的来到她办公室，财务主任让她帮那个女的转移一笔资金，是财务总监吩咐办理的，然后她就按照那个女的要求，将2800万元汇给了咸阳某甲公司，当时那个女的签了名字褚某某，她在右上角写了手续费自付。因这笔资金不是工程款，所以就没有做账。
22、被告人赵某某的供述：咸阳某甲公司、香港某乙公司的董事长都是他。咸阳某甲公司另一个股东杨某某是他姐夫，没有出资，只是挂了一个名字。香港某乙公司就是为了作为外资企业入股注册铜陵某甲公司而于2008年成立的。因铜陵某甲注册资本需要1.5亿元，而他没有那么多的资金，同时银行要求注册资本到位后才能贷款，所以他就让公司财务人员通过转账的方式，通过相关公司将铜陵某甲的资金分多次转到咸阳某甲和香港某乙公司，再转回铜陵某甲作为注册资金，当时是他安排财务人员办理转移资金的事情，也是他与相关公司联系办理转移资金事情的。
原判认为：被告人赵某某利用职务上的便利，挪用本单位资金2800万元归个人使用，数额巨大进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪，且其中353.6833万元尚未归还。赵某某系多次挪用同一笔资金，其挪用资金数额不应累计计算。案发后，被告人赵某某能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚；其挪用的资金大部分用于注册资本返还本公司，可以认定案发前已经归还，酌情从轻处罚，但尚有部分资金尚未归还，应责令被告人予以退赔。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年。二、责令被告人赵某某退赔某甲国际（铜陵）电子材料有限公司人民币三百五十三万六千八百三十三元。
上诉人赵某某提出的上诉理由为：咸阳某甲公司在铜陵某甲公司开办之初垫付了资金，为解决铜陵某甲公司注册资金进行的倒帐是为了公司经营，不能客观归罪；原判认定的第一起事实，铜陵营造公司转咸阳某甲公司资金只有2600万，扣下了200万工程款；原判第二起事实咸阳某甲公司扣留33万余元是之前多给铜陵某甲公司的资金；审计报告证实铜陵某甲公司欠咸阳某甲公司583万余元，原判认定上诉人挪用资金与事实不符，上诉人不构成犯罪。
上诉人赵某某辩护人辩护意见：上诉人的行为不属于挪用资金归个人或他人使用，亦不属于挪用资金供其他单位使用谋取个人利益，因缺乏谋取个人利益要件，所以上诉人不构成挪用资金罪；上诉人循环使用资金完成注册出资义务是为配合政府招商要求，上诉人行为是虚报注册资本或虚假出资，依法不应追究刑事责任。
经审理查明：原判认定事实有经原审庭审质证、认证的会计师事务所鉴定意见、银行流水、电子转账凭证、证人证言、被告人供述和辩解等证据证实，事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于上诉人赵某某所称原判认定第一、二起事实未归还资金数额的辩解。经查，在案会计鉴定报告可证实，原判认定的第一、二起事实中挪用资金后未归还的数额分别为170万元和33.6833万元。上诉人赵某某的上述辩解与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人赵某某所称铜陵某甲公司与咸阳某甲公司间资金往来，是因为咸阳某甲公司一开始帮铜陵某甲公司垫付了1300余万元的开办费用，两公司前期资金往来是还款，后期是两公司间经营资金拆借。经查，铜陵某甲公司财务上并无咸阳某甲公司垫付资金的记载，无相应财务凭证予以证实。铜陵某甲公司原始账目及验资账户银行流水证实，上诉人赵某某通过倒账方式完成咸阳某甲公司和香港某乙公司的出资义务，使用的均为铜陵某丙公司出资形成的公司资金。上诉人赵某某的上述辩解与事实不符，本院不予采纳。
关于辩护人所提上诉人无罪的辩护意见。经查，上诉人赵某某利用担任铜陵某甲公司董事长的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金挪用给其控股的咸阳某甲公司及其为一人股东的香港某乙公司作为注册资本使用。通过资金的多次循环完成其名下两公司的出资义务，以使两公司获取控股股东资格，上诉人赵某某得以成为铜陵某甲公司实际控制人，在其经营铜陵某甲公司的五年间，造成公司数亿元巨额债务不能偿还，上诉人行为显为谋取其个人利益，依法应认定为挪用资金归个人使用进行营利活动。辩护人意见与事实不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人赵某某利用职务上的便利，挪用本单位资金2800万元归个人使用，且其中353.6833万元尚未归还，属挪用资金数额巨大进行营利活动，其行为构成挪用资金罪。上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判在量刑时综合考虑上诉人的犯罪情节，犯罪后的态度，在法定幅度内对其量刑适当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 李辉（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……