山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德中刑一终字第65号
原公诉机关山东省德州市德城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，无业。
上诉人（原审被告人）苏某，个体经营。
辩护人辛冬青，山东中鲁律师事务所律师。
山东省德州市德城区人民法院审理德州市德城区人民检察院指控原审被告人张某甲、苏某犯故意伤害罪一案，于2015年10月19日作出（2015）德城刑初字第195号刑事判决。宣判后，原审被告人张某甲、苏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张某甲、苏某，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年9月5日晚上22时许，被告人苏某与被害人张某丙因争夺砂石料生意产生矛盾。当晚苏某通过他人将张某丙约至德州市德城区永兴碳素厂北沧兴搅拌站附近，苏某纠集被告人张某甲等人赶到后，在苏某的指使下，张某甲持镐把将张某丙打致右侧肩胛骨骨折，并将张某丙的捷达牌轿车前挡风玻璃、右车窗玻璃砸坏，德州市德城区价格认证中心鉴定价值为3485.40元。德州市公安局德城分局人体损伤程度鉴定书认定，张某丙的伤系轻伤二级。
本案由被害人张某丙于2014年9月6日凌晨1时50分许向德州市公安局德城分局刑事警察大队报警告发。2014年11月26日，被告人苏某主动到公安机关投案，并如实供述以上事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证（照片）
轿车照片，证实被害人张某丙的捷达牌轿车被砸的状况。
（二）书证
1、常住人口信息表1份、户籍证明信1份，证实被告人张某甲出生于1992年4月15日，被告人苏某出生于1990年5月11日，二被告人作案时具有完全负刑事责任年龄。
2、德州市公安局德城分局刑事警察大队于2014年11月27日、2015年3月28日出具的证明材料、受案登记表，证实本案的侦破过程及被告人张某甲、苏某的归案情况。
3、（2010）衡桃刑初字第109号刑事判决书复印件，证实被告人张某甲因犯故意伤害罪于2010年7月19日被河北省衡水市桃城区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（三）证人证言
1、证人张某乙证实，2014年9月份的一天晚上，其朋友“大庆”给其打电话，让其到德州市德城区罗庄村里面的十字路口找另外一个朋友“吉祥”，一块出去办个事。之后，在罗庄村里的十字路口，一个名字带“起”字的男子驾驶一辆黑色红旗牌轿车接上其和“吉祥”，到了德城区的大北头，与等在那里“大庆”乘坐的另外一辆轿车汇合。其车上和“大庆”车上下来的共六七名男子，持镐把打了一个停在那里的白色车上下来的一名男子，之后他们还砸了白车的车玻璃。
2、证人李某甲证实，2014年9月份的一天晚上，被告人苏某给其打电话称因为争夺砂石料生意和张某丙产生矛盾，让其想办法把张某丙约出来，苏某要带人打张某丙。李某甲遂以偿还砂石料货款为由，将张某丙约至德州市德城区永兴碳素厂北沧兴搅拌站附近，并告诉了苏某见面地点。当晚22时许，张某丙驾驶捷达牌轿车赶来后，其正准备偿还张某丙货款，苏某带着两辆黑色红旗牌轿车赶来，从车上下来六七个小伙子用镐把打了张某丙，并把张某丙的捷达牌轿车的车玻璃砸坏。
3、证人李某乙证实，2014年9月5日22时许，其接到苏某的电话，让其开车带着镐把给苏某送到北环去。其回家在地下室内拿了六七根镐把放到车后备箱。之后，苏某又给其打电话让其到德州市德城区罗庄中心街路口接了两名小伙子，驾车赶到德州市德城区永兴碳素厂附近找苏某。苏某的车上还有被告人张某甲等三四名小伙子，和其带来的两名小伙子每人拿了一根镐把，打了一名开捷达牌轿车的小伙子，同时其还听到有镐把砸车的声音。
（四）被害人陈述
被害人张某丙陈述，2015年9月5日晚上22时许，在德州市德城区永兴碳素厂北沧兴搅拌站附近，苏某纠集张某甲等人持镐把将其背部、右肩胛骨打伤，并将其捷达牌轿车前挡风玻璃、右车窗玻璃砸坏。
（五）被告人供述和辩解
1、被告人张某甲供述，苏某纠集其和几名男子对张某丙进行殴打，并砸坏张某丙的捷达牌轿车玻璃。
2、被告人苏某如实供述了本案的起因，以及其纠集张某甲等人对张某丙进行殴打，并砸坏张某丙的捷达牌轿车玻璃的事实。
（六）鉴定意见
1、德州市公安局德城分局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人张某丙“右侧肩胛骨骨折”，其损伤属轻伤二级。附鉴定机构及鉴定人资格证书复印件。
2、山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书，证实本案被害人张某丙被砸坏捷达牌轿车玻璃的价值。附鉴定机构及鉴定人资格证书复印件。
（七）勘验、检查、辨认笔录
1、辨认笔录，证实李某甲辨认出张某甲就是持镐把殴打张某丙的其中一名男子。
2、辨认笔录，证实李某乙辨认出苏某就是纠集其等六七人持镐把打架的“小苏”，且辨认出张某甲就是和其一起被“小苏”纠集去打架的“小建”。
3、辨认笔录，证实张某丙辨认出苏某，且辨认出张某甲就是先用手拍其后背，后持镐把对其进行殴打的男子。
被告人苏某的辩护人当庭提交并经法庭质证的苏某的父亲苏明华的证言，欲证实在本案侦查期间，苏明华曾经交到公安机关赔偿款10000元，原审法院对张某丙进行了询问，经法庭质证了该询问笔录，公诉人、被告人张某甲、被告人苏某及其辩护人均无异议，该证据证实张某甲、苏某没有对张某丙进行过赔偿，张某丙请求法院对张某甲、苏某从重处罚的情况。
原审法院认为，被告人张某甲、苏某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。二被告人在共同犯罪过程中，均起主要作用，均属主犯。二被告人认罪态度较好，苏某有自首情节，张某甲有前科。根据被告人张某甲、苏某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款之规定，以被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年七个月；被告人苏某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人张某甲不服，以“1、上诉人认罪态度较好，社会危害性小；2、一审判决后，被害人与上诉人亲属达成和解，获得了经济赔偿，对上诉人的犯罪行为给予了谅解。综上，一审量刑偏重，请求适用缓刑”为由，提出上诉。被告人苏某不服，以“1、上诉人有自首情节，无前科，认罪态度较好，社会危害性小，在一审期间有赔偿意愿；2、一审判决后，被害人与上诉人亲属达成和解，获得了经济赔偿，对上诉人的犯罪行为给予了谅解。综上，一审量刑偏重，请求适用缓刑”为由，提出上诉。
上诉人苏某的辩护人提出了“1、上诉人有自首情节，无前科，认罪态度较好；2、上诉人具有初犯、有悔罪表现、积极赔偿等酌定减轻处罚情节”的辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
二审审理期间，上诉人张某甲、苏某及上诉人苏某的辩护人均未提交新的证据。
关于上诉人张某甲“认罪态度较好，社会危害性小”的上诉理由。经查认为，对于上述情节，原审法院在量刑时已经予以考虑，故上诉人的上诉理由不能成立。
关于上诉人张某甲及上诉人苏某“一审判决后，被害人与上诉人亲属达成和解，获得了经济赔偿，对上诉人的犯罪行为给予了谅解”的上诉理由。经查无据，不予采纳。
关于上诉人苏某“有自首情节，无前科，认罪态度较好，社会危害性小”的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查认为，对于上述情节，原审法院在量刑时已经予以考虑，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
关于上诉人苏某“在一审期间有赔偿意愿”的上诉理由及其辩护人“上诉人具有初犯、有悔罪表现、积极赔偿等酌定减轻处罚情节”的辩护意见。经查认为，上诉人苏某在一审期间虽有赔偿意愿，但没有实际赔偿行为；对于上诉人系初犯、有悔罪表现等情节，原审法院在量刑时已经予以考虑，故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人张某甲、苏某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人张某甲、苏某的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李文铎
审 判 员 李进生
代理审判员 林清梅
二〇一五年十二月七日
书 记 员 张安逸