河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀06民终6302号
上诉人（原审被告、反诉原告）：保定市春雨房地产开发有限公司，住所地保定市竞秀区江城路（北侧）88号。
法定代表人：勾仕海，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨飞超、何晓锋，河北言复律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：蔺换琴，女，1979年3月14日出生，汉族，住保定市唐县。
委托诉讼代理人：刘蕾，北京轩至律师事务所律师。
上诉人保定市春雨房地产开发有限公司（以下简称春雨公司）因与被上诉人蔺换琴商品房预售合同纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日立案后，依法由组成合议庭开庭进行了审理。上诉人春雨公司的委托诉讼代理人杨飞超、何晓锋，被上诉人蔺换琴的委托诉讼代理人刘蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
春雨公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判确认双方合同关系已经终止并判令被上诉人支付违约金11600.64元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院回避被上诉人未履行主要合同义务的违约事实，认定事实不清。1、被上诉人有办理贷款的合同义务，并承担贷款未能办理的举证责任。根据《订房合同书》第七条约定，办理贷款支付购房款并在贷款不能情况下以现金支付是被上诉人最基本的合同义务，被上诉人如欲免除该义务，应对其已按期向银行缴纳贷款资料并非属己方原因未取得贷款承担举证责任，且上诉人已提供充足证据证实了与被上诉人同时期、购买同小区、同楼号、同单元的其他购房人均能正常办理贷款。2、被上诉人未支付房款已属事实，一审判决对该违约行为不予认定，又认可被上诉人应补缴房款，明显自相矛盾。3、一审法院以上诉人未向被上诉人发出缴纳现金要求并认定被上诉人无违约，颠倒双方合同义务。上诉人以公开登报、电话、公告的形式多次向被上诉人发出催缴通知，且合同中已对付款作出明确约定，故上诉人应知晓履行其付款义务。二、一审法院适用法律错误。1、被上诉人存在根本性违约，且违反先合同义务。被上诉人作为购房人具有支付购房款的先合同义务，且双方约定被上诉人在未取得银行贷款的情况下也应以现金方式完成付款义务。被上诉人支付了首付款后并未支付后期房款，违反其先合同义务。2、因被上诉人逾期付款，双方合同关系终止，上诉人反诉主张应得到支持。被上诉人逾期付款已六年之久，按照双方合同第八条第二款约定，双方买卖合同关系已经终止。3、一审法院超越民事审判职权，对原告未主张及起诉部分加以认定，违反诉讼程序。本案中被上诉人并未主张支付剩余房款，仅是要求上诉人履行合同并交付房屋，一审法院自行改变原告诉讼请求，违反审判及诉讼程序。4、上诉人反诉主张违约金为11600.64元，并非8863.92元，一审法院忽略个案差异，套用判决，有失裁判文书的严肃性。
蔺换琴辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
蔺换琴向一审法院起诉请求：1、要求被告履行20110399《订房合同书》，将坐落于保定市××路××花园××区××楼××单元××室商品房交付原告；2、被告支付原告滞纳金，每延期交房一日按已付房款119568元的万分之一计算，自2012年5月1日起至实际交房之日止；3、被告返还违法收取的燃气初装费3985元；4、被告返还违法收取的防盗门安装费1500元；5、被告承担本案诉讼费。
春雨公司反诉请求：1、确认双方合同已终止；2、判令反诉被告支付违约金11600.64元；3、诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2011年1月15日，春雨公司作为甲方与作为乙方的蔺换琴签订《订房合同书》一份。载明：“乙方购买商品房坐落于保定市××路××花园××区××楼××单元××室，属框架结构，户型为两室两厅一卫，建筑面积96平方米，单价4028元，购房总金额386688元。付款方式：2011年1月15日付购房首付款156688元，2011年5月3日付购房款40000元，余款190000元作银行按揭。合同签订后，蔺换琴依约于当日交付了首付款，同时缴纳了天然气费3985元和防盗门款1500元，2011年5月3日缴纳购房款40000元，并向春雨公司指定的贷款银行农业银行保定市朝阳路支行提交了全部贷款资料。此后，因被当地拆迁村民阻挠妨碍施工，春雨公司在建商品房被迫全面停工，银行也因此不予发放贷款。涉案房屋于2013年7月5日取得商品房预售许可证，最终于2016年10月建成完工。上述事实，有订房合同书、交款收据、录音光盘、保定市商品房预售许可证、中国农业银行个人借款凭证及庭审笔录等予以证实。
一审法院认为，涉案订房合同具备房屋买卖合同全部构成要件，合同双方应依合同履行义务享有权利。蔺换琴作为乙方交付了涉案房屋首付款，并向春雨公司指定的银行申请办理按揭贷款，银行未发放贷款无证据证明系蔺换琴的原因所致，故春雨公司不能依合同收回房屋作废双方所签协议。春雨公司亦未提交证据证明其向蔺换琴发出过缴纳现金的要求。因此，本案中春雨公司的答辩意见及反诉理由均不能成立。蔺换琴关于支付剩余房款、继续履行合同的诉讼请求应当得到支持。蔺换琴缴纳的燃气初装费及防盗门款，符合当时政策要求，且其购房时既已明知和缴纳，视为认可，不应退还。本案原、被告双方均存在怠于行使合同权利及履行合同义务的行为，致合同履行陷于迟滞，故双方应积极主动履行合同内容。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第六十四条之规定，判决：一、原、被告双方继续履行20110339《订房合同书》；二、驳回蔺换琴的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告保定市春雨房地产有限公司的反诉请求。本诉案件受理费7182元，减半收取3591元，由保定市春雨房地产有限公司负担。反诉案件受理费92元，减半收取46元，由保定市春雨房地产有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交中国农业银行保定朝阳支行证明一份，用于证实被上诉人没有在该行办理过个人住房按揭贷款。被上诉人质证称，对其真实性予以认可，但该证据不能证明被上诉人从来没有向农业银行申请过贷款，故对其证明目的不予认可。上诉人主张的违约金数额为11600.64元，一审法院陈述有误，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人与被上诉人签订的《订房合同书》载明：“签订本协议后，乙方应在7天之内向甲方或甲方指定银行提供按揭贷款资料，并在30日内办理银行贷款手续，因乙方原因导致银行未予贷款的，乙方应将剩余款项以现金方式支付甲方；不能支付的甲方收回房屋，另行出售并扣除已付房款的10%作为违约金，剩余房款甲方30日内退还乙方，本协议作废”。上诉人作为开发商，与购房者在住房按揭贷款办理过程中均应承担相应义务。被上诉人主张其向上诉人及指定贷款银行提供了完整的贷款资料；上诉人虽在二审中提交了中国农业银行保定朝阳支行证明，但该证据不足以证实本案按揭贷款未能按约办理的责任应由被上诉人承担，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其主张被上诉人违反先合同义务，应承担违约责任的诉讼请求未予支持，并无不当。一审法院未对被上诉人应否支付剩余房款进行处理，故上诉人主张一审判决超越被上诉人的诉请范围，本院依法不予采信。综上所述，春雨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7274元，由上诉人保定市春雨房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙欣欣
审判员 张晓清
审判员 刘 娟
二〇一七年十二月十五日
书记员 赵 盼