辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民二终字第00379号
上诉人（原审被告）：柏庆宝。
委托代理人：胡志刚，辽宁兴达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丹东临升投资信用担保有限公司。
法定代表人：汪景英，该公司董事长。
委托代理人：李云辉，辽宁圣权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁鑫海化工有限公司。
法定代表人：吴振富，该公司董事长。
委托代理人：战德平，该公司员工。
上诉人柏庆宝因与被上诉人丹东临升投资信用担保有限公司（以下简称丹东投资公司）、辽宁鑫海化工有限公司（以下简称辽宁鑫海公司）民间借贷纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2015）丹民三初字第00029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由张秀军担任审判长并主审，审判员苏本营，审判员徐宏伟参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月18日，丹东投资公司与辽宁鑫海公司签订借款协议书，双方约定：“一、辽宁鑫海公司向丹东投资公司借款人民币伍佰万元整。二、借款期限为2012年2月16日-2015年2月15日（具体的借款金额、期限、用途以借据为准）。……四、辽宁鑫海公司以生产的机械设备和所列交通工具、生产车辆、钩机等作为向丹东投资公司借款的抵押物。辽宁鑫海公司在办妥合法有效抵押登记，并把《他项权证》交给丹东投资公司后，方可取得借款。……七、辽宁鑫海公司应按约定的借款期限（以借据）偿还借款。如不能如数按期偿还借款，丹东投资公司将接管辽宁鑫海公司的销售权，用销售货款偿还借款，冻结、保全、变卖其资产，辽宁鑫海公司不得以任何方式阻挠丹东投资公司所采取的措施。逾期借款按日万分之十六计算利息。……”丹东投资公司在该协议书中加盖法定代表人汪景英名章及单位公章，辽宁鑫海公司的法定代表人刘永国在该协议书中签字并加盖单位公章。柏庆宝在该协议书中担保人处签名。该借款协议书中未约定保证期间及保证方式。同日，丹东投资公司与辽宁鑫海公司就辽宁鑫海公司的高位水槽等设备办理动产抵押登记，登记编号为0507010286。2012年2月20日，辽宁鑫海公司股东会决议同意以公司设备及运输工具向丹东投资公司抵押及借款事项。2012年2月23日，丹东投资公司与辽宁鑫海公司签订补充协议书，约定：“一、辽宁鑫海公司借丹东投资公司人民币伍佰万元，月使用费按千分之二十五计算，每月向丹东投资公司支付壹拾贰万伍仟元。二、辽宁鑫海公司支付的使用费试行上纳制，即每月的23日前向林希文个人交付12.5万元，逾期视为违约，丹东投资公司有权收回借款和相关费用，并以日千分之十六计算违约金。三、辽宁鑫海公司支付的借款使用费以现金方式存入林希文的个人账户中（账户另行告知），辽宁鑫海公司不得将其列入生产成本核算和账户支出。……”丹东投资公司及辽宁鑫海公司均在该协议中加盖法定代表人印鉴及单位公章。
2012年2月27日，丹东投资公司向辽宁鑫海公司账户汇款500万元，辽宁鑫海公司给丹东投资公司出具收款收据。该收款收据收款事由一栏载明“借款期限6个月。2012.2.27-2012.8.27”，由辽宁鑫海公司会计主管和出纳签名，并加盖财务专用章。但该收据中没有丹东投资公司单位签章。
借款后，2012年2月27日至2014年1月22日期间，辽宁鑫海公司通过银行汇款方式共支付丹东投资公司借款利息287.5万元。借款本金500万元至今未偿还，且自2014年1月23日起，辽宁鑫海公司开始欠付丹东投资公司利息。
丹东投资公司诉称：2012年2月18日，丹东投资公司与辽宁鑫海公司签订借款协议书，主要约定辽宁鑫海公司从丹东投资公司处借款500万元，借款期限为2012年2月16日至2015年2月15日。柏庆宝作为担保人在该协议上签字。同年2月23日，双方又签订了补充协议书，主要约定借款月利息按25‰计算，每月23日前支付。逾期视为违约，违约金以日16‰计算。协议签订后，丹东投资公司向辽宁鑫海公司支付了借款500万元，辽宁鑫海公司给丹东投资公司出具了收款收据。辽宁鑫海公司又提供其部分机械设备作为借款抵押，并办理了抵押登记。辽宁鑫海公司仅按期支付了丹东投资公司部分利息，自2014年起未支付任何利息。借款到期后，丹东投资公司多次催要辽宁鑫海公司一直未予偿还。丹东投资公司请求判令：1、辽宁鑫海公司立即偿还丹东投资公司借款本金500万元及欠付借款利息175万元；2、辽宁鑫海公司支付丹东投资公司违约金50万元；3、辽宁鑫海公司给付丹东投资公司欠款本金利息（自起诉之日起至给付之日止按约定利率计算）；4、依法确认抵押合法有效，丹东投资公司对辽宁鑫海公司提供的抵押设备享有优先受偿权；5、判令柏庆宝对上述款项承担连带责任。
辽宁鑫海公司辩称：欠款数额与实际不符。辽宁鑫海公司共计给付丹东投资公司287.5万元，其中借款期限6个月内的使用费75万元，余下212.5万元系偿还本金，尚欠本金287.5万元。补充协议书约定每月给付25‰借款使用费，没有约定利息。辽宁鑫海公司在借款期限的6个月内按约定每月支付借款使用费，不存在违约行为，不应当支付违约金。
柏庆宝辩称：保证人虽然在2012年2月18日协议中签字，但该协议书只是一个意向。实际借款时，丹东投资公司与辽宁鑫海公司已经确定借款期限为2012年2月27日至2012年8月27日。保证人的保证期间为6个月，该6个月系除斥期间，超过六个月，保证人不再承担保证责任。
原审法院认为：丹东投资公司与辽宁鑫海公司、柏庆宝签订的借款协议书及丹东投资公司与辽宁鑫海公司签订的补充协议书均系各方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。丹东投资公司已依照约定，实际向辽宁鑫海公司提供借款，辽宁鑫海公司应当依据合同的约定按时偿还借款本金及利息。辽宁鑫海公司未按照约定向丹东投资公司偿还借款本金及利息，系违约行为，应承担相应的违约责任。故对丹东投资公司主张辽宁鑫海公司偿还借款本金500万元的诉讼请求，原审法院予以支持。
关于辽宁鑫海公司辩称涉案借款未约定利息，辽宁鑫海公司已经支付的287.5万元中，约定的6个月使用费为75万元，余下212.5万元系偿还本金一节。涉案补充协议书约定：“辽宁鑫海公司）借丹东投资公司人民币伍佰万元，月使用费按千分之二十五计算，每月向丹东投资公司支付壹拾贰万伍仟元。”利息实际是出借人因借出货币或资金而从借款人处获得的报酬。丹东投资公司与辽宁鑫海公司的补充协议书中虽未使用“利息”一词，但其约定的使用费实际具有利息的性质，且辽宁鑫海公司提供的汇款凭证中亦注明“利息”字样。因此，双方关于“使用费”的约定应视为对借款利息的约定。虽然丹东投资公司与辽宁鑫海公司约定的利率标准超过中国人民银行同类贷款利率四倍，但本案诉讼前，辽宁鑫海公司已经自愿按照约定履行完毕自借款之日起至2014年1月22日的利息，对于该部分利息，原审法院不予调整。故对辽宁鑫海公司的该项辩解，原审法院不予支持。
关于丹东投资公司主张的借款利息及违约金一节。丹东投资公司与辽宁鑫海公司虽约定了利息及违约金及计算标准，但因双方约定的利息与违约金之和超过中国人民银行同类贷款利率四倍，故对超出的部分，原审法院不予保护。
关于丹东投资公司主张确认涉案抵押有效，并对辽宁鑫海公司提供的抵押物享有优先受偿权一节。辽宁鑫海公司以其所有的高位水槽、烯酸泵等机械设备为涉案借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。该抵押担保系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，该抵押担保合法有效，应受法律保护。现辽宁鑫海公司未按照约定履行还款义务，丹东投资公司依法对辽宁鑫海公司提供的抵押物享有优先受偿权。
关于柏庆宝辩称其不应承担保证责任一节。柏庆宝在涉案借款协议书中“担保人”处签名，应对涉案借款承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”该法第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因涉案借款协议书中未约定柏庆宝的保证方式与保证期间，按照前述法律规定，柏庆宝应对涉案借款承担连带保证责任，保证期间为借款期限届满之日起六个月。柏庆宝、辽宁鑫海公司虽辩称涉案借款的借款期限应当以辽宁鑫海公司出具的收款收据中载明的“借款期限为6个月。2012.2.27-2012.8.27”为准。但该收款收据系辽宁鑫海公司单方出具，该收据中没有丹东投资公司及柏庆宝的签章，现丹东投资公司对该收款收据载明的借款期限不予认可。因此，在柏庆宝、辽宁鑫海公司未提供其他有效证据证明丹东投资公司与柏庆宝、辽宁鑫海公司已经就借款期限变更为2012年2月27日至2012年8月27日的情况下，原审法院不能认定涉案借款期限为2012年2月27日至2012年8月27日。虽然丹东投资公司与柏庆宝、辽宁鑫海公司共同签订的借款协议书中约定借款期限为“2012年2月16日-2015年2月15日（具体的借款金额、期限、用途以借据为准）”，但丹东投资公司与辽宁鑫海公司事后并未签订借据，亦未就借款期限达成新的合意。因此，涉案借款的借款期限应当以丹东投资公司与柏庆宝、辽宁鑫海公司共同签订的借款协议书中约定的2012年2月16日至2015年2月15日为准。2015年2月15日借款到期后，丹东投资公司于2015年4月8日向原审法院提起诉讼，应视为在保证期间内向保证人主张权利，故柏庆宝应当对涉案借款承担连带保证责任。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，丹东投资公司与柏庆宝、辽宁鑫海公司之间没有关于实现债权先后顺序的约定，且辽宁鑫海公司以其本公司所有机械设备提供抵押担保。因此，丹东投资公司应当先就辽宁鑫海公司提供的抵押物实现债权，柏庆宝应就辽宁鑫海公司的抵押物未能清偿的部分承担连带保证责任。柏庆宝承担保证责任后，有权向辽宁鑫海公司追偿。故对柏庆宝的该项辩解，原审法院不予支持。
综上，丹东投资公司诉讼请求合理部分，原审法院予以支持，不合理部分，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第四十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，判决：一、辽宁鑫海公司于本判决生效后十日内偿还丹东投资公司借款本金500万元；二、辽宁鑫海公司于本判决生效后十日内偿还丹东投资公司借款利息及违约金（利息及违约金之和以500万元为本金，自2014年1月23日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算）；三、丹东投资公司在上述款项范围内，对辽宁鑫海公司抵押的机械设备（动产抵押登记书登记编号为：0507010286）享有优先受偿权；四、柏庆宝在上述款项范围内，就辽宁鑫海公司的抵押物未能清偿的部分承担连带保证责任；五、驳回丹东投资公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62550元，由丹东投资公司承担3500元，由辽宁鑫海公司承担59050元。
柏庆宝不服原审法院上述民事判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、已超过法定担保期间的事实客观存在，但原审判决并未查明。2012年2月18日签订的借款协议中对借款期限约定为以借据为准，这里所称的借据，就是指双方在实际履行给付款项时的凭证，2012年2月27日辽宁鑫海公司收到丹东投资司借款时，是应丹东投资公司的要求将借款期限确定为6个月，由于当时是电汇，按照交易习惯辽宁鑫海公司出具给丹东投资公司的只能是收据，但此收据内容同借据具有同等的法律效力，并且丹东投资公司在诉状中也自认了该事实，并且柏庆宝有充分的证据可以证明已超过法定的担保期间，而原审判决对已超过法定的担保期间事实没有查清，做出错误的认定是违法的。2、如果像原审判决所认定的丹东投资公司间的还款期限以2012年2月16日—2015年2月15日为准，那么债务人对债权人的债务利息计算也应当是在借款到期后2015年2月15日开始计算，而原审判决认定从2014年1月23日起计算利息，与之前认定事实相矛盾。3、丹东投资公司、辽宁鑫海公司双方恶意串通，隐瞒相关事实。该判决送达后，柏庆宝了解到，在该案审理过程中，2015年6月3日丹东投资公司、辽宁鑫海公司间达成了租赁经营还款协议，债权、债务人间的纠纷依据协商解决，法院要做，做出的应当是调解书而不能再下达该判决，而双方隐瞒该事实，又让法院做出让柏庆宝承担连带责任的判决，其恶意串通的的目的是显而易见的。二、原审判决适用法律错误。1、根据《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。丹东投资公司、鑫海公司双方在2012年2月23日签订了补充协议，对2012年2月18日签订的借款协议内容进行了实质性的变更，没有经担保人同意，根据该规定，担保人不再承担保证责任。2、《担保法》第二十六条，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。根据以上规定，柏庆宝在该案中是不承担保证责任的，而原审判决在错误作出认定的同时适用不应当适用的法律条款是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法改判。请求：1、撤销（2015）丹民三初字第00029号民事判决，改判柏庆宝不承担连带保证责任。2、诉讼费用由丹东投资公司承担。
丹东投资公司答辩称：柏庆宝上诉主张没有事实和法律依据，原一审判决事实认定和适用法律正确，应当依法予以维持。原审判决对借款期限认定正确，本案三方当事人签订的《借款协议书》中明确约定借款期限为2012年2月16日
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2015年2月15日，虽然也约定了具体的借款金额、期限、用途以借据为准，但实际履行过程中，并没有达成合意对金额、期限、用途具体签订借据。因此应当以合同约定的期限至2015年2月15日为准。柏庆宝主张应当以辽宁鑫海公司出具的收款收据上载明的日期（2012年2月27日至2012年8月27日）认定借款期限不能成立。1、该收据系辽宁鑫海公司单方出具。2、该收据加盖辽宁鑫海公司财务章及财务人员签字，是明显作财务账目目的使用，丹东投资公司虽然收到该收据，但也只是财务人员收取入账。该收据并非各方当事人达成合意对金额、期限、用途的共同确认而形成，与合同约定及法定的借据形式明显不符。3、实际履行过程中，辽宁鑫海公司直到2014年1月也按约定支付利息，这一事实也说明借款双方实际是按2015年2月15日的借款期限履行的。因此上述关于借款期限的主张明显错误，原审判决对此认定正确。关于利息时间起算问题原审判决是以辽宁鑫海公司违约时间起算，与本案的借款期限无关。关于柏庆宝主张丹东投资公司与辽宁鑫海公司达成还款协议纠纷业已解决没有事实根据。关于柏庆宝主张丹东投资公司与辽宁鑫海公司在2012年2月23日签订了补充协议，未经其书面同意。该协议只是对利息问题进行补充约定，并没有构成对原借款协议的实质性变更，而且柏庆宝也曾为丹东投资公司催要并收取利息，因此其依法应承担保证责任。另，丹东投资公司与辽宁鑫海公司借款事实的发生完全是源于柏庆宝的联系介绍，也是由于柏庆宝提供担保丹东投资公司才自愿提供借款，辽宁鑫海公司违约未按月支付利息时，丹东投资公司也通过柏庆宝催要，柏庆宝不仅为丹东投资公司催要款项，还直接收取了相应款项，但并未全部给付丹东投资公司，以上事实也说明柏庆宝违背了合同法上的诚实信用原则。综上，柏庆宝的主张没有事实和法律依据应当依法驳回维持原判。
辽宁鑫海公司答辩称：同意柏庆宝的上诉意见，担保期已经超过了半年，我们协议有两份，一个是半年的担保，另一个是半年后我们开始给付借款使用金，担保人的作用已经失效了。
本院经审理查明与原审法院查明的事实基本相同。另查明，丹东投资公司与柏庆宝于2015年11月18日达成调解协议。内容为：丹东投资公司放弃追究担保人柏庆宝的担保责任。
本院认为：在本院审理期间，债权人丹东投资公司与担保人柏庆宝达成调解协议，债权人丹东投资公司放弃追究担保人柏庆宝的担保责任。本院对双方达成的调解协议予以确认。鉴于一审法院判决辽宁鑫海公司承担给付责任，辽宁鑫海公司并未上诉，所以，本院对一审判决辽宁鑫海公司承担责任部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持丹东市人民法院（2015）丹民三初字第00029号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销丹东市人民法院（2015）丹民三初字第00029号民事判决第四项；
二审案件受理费46800元，减半收取23400元，由丹东临升投资信用担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 苏本营
审判员 徐宏伟
二〇一五年十一月十八日
书记员 张 静