重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02893号
上诉人（原审被告）重庆市巴南区第二人民医院，住所地重庆市巴南区花溪街道办事处花溪新村18号，组织机构代码45050029-9。
法定代表人冉毅，该院院长。
委托代理人赖爽，男。
被上诉人（原审原告）洪志文，男。
委托代理人龚安，重庆学苑律师事务所律师。
原审被告重庆医科大学附属第一医院，住所地重庆市渝中区袁家岗友谊路1号，组织机构代码45040572-6。
法定代表人任国胜，该院院长。
委托代理人陈启明，重庆明合律师事务所律师。
委托代理人杨磊，男。
上诉人重庆市巴南区第二人民医院（以下简称巴南区二院）因与被上诉人洪志文、原审被告重庆医科大学附属第一医院（以下简称重医附一院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第05248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年9月7日，洪志文因“左腰背部胀痛不适3＋月”进入巴南区二院住院治疗，入院诊断：1、左输尿管上段结石伴左肾积水；2、双肾结石。经与洪志文进行医患沟通，并与本人及家属签署手术同意书、麻醉同意书后，该院于2013年9月9日对洪志文行“左侧输尿管结石经输尿管镜气压弹道碎石术”。该院手术记录载明：“碎石及排石后在退镜过程中，发现输尿管嵌顿处因水肿，组织疏松，输尿管断裂，放置输尿管插管后，退出输尿管镜，见输尿管镜上残留长度20cm输尿管组织”。2013年9月9日，洪志文出院，实际住院2天，出院诊断：1、左输尿管上段结石伴左肾积水，2、双肾结石，3、左输尿管损伤；出院医嘱：转重医附一院泌尿外科治疗，我院随访。洪志文在该次入院前支付B超、彩超、四维彩超的医疗费161元。洪志文支付了该次住院医疗费中的2312.5元，其余为巴南区二院支付。
2013年9月9日，洪志文转院进入重医附一院住院治疗，入院诊断：左输尿管撕脱伤。同日，该院对洪志文行“腹腔镜下左肾及左输尿管探查术＋左肾切除术＋自体肾移植术”。同年10月1日，洪志文出院，实际住院22天，出院诊断：1、左输尿管撕脱伤，2、左肾自体肾移植术后，3、左输尿管膀胱再植术后，4、左输尿管双J管。出院医嘱：1、门诊随访，2、术后2月取左侧双J管。该院于同年11月18日出具诊疗证明书载明，洪志文需休叁个月。该次住院洪志文产生医疗费70813.16元，由巴南区二院支付了56302.87元，统筹支付14510.29元。
2013年10月3日，洪志文再次进入巴南区二院住院治疗，入院诊断：左侧自体肾移植术后。同年10月27日，洪志文出院，出院时情况：患者一般情况可，未述腹部伤口疼痛，生命体征平稳，腹部伤口愈合可；出院医嘱：出院后注意休息，适当活动，加强饮食，门诊随访。该次住院医疗费633.56元由巴南区二院支付。
2013年11月26日，洪志文前往新桥医院进行门诊治疗，该院门诊病历载明：“现病史：2013年9月9日因为左输尿管结石手术，左输尿管撕脱伤后进行左自体肾移植术，左输尿管膀胱再植术后，术后自觉转移性头晕；今日肾脏超声：移植肾测值相对右侧偏小，实质变薄回声，血流灌注差。”
洪志文出院后，继续前往新桥医院、第三军医大学第三附属医院进行了门诊治疗，产生医疗费由其本人支付。
一审审理过程中，经洪志文申请，一审法院依法委托重庆市弘正司法鉴定所对“巴南区二院与重医附一院医疗行为是否存在过错、过错与损害后果的因果关系及其过错程度以及洪志文伤残等级、续医费”进行鉴定。该所于2014年7月25日召开医疗过错鉴定听证会，指派汪传俊主检法医师、张远丽主治医师、胡兵副主任医师为鉴定人，并聘请雷雨云副主任法医师、卢山副主任法医师及程先能副主任医师为本次鉴定专家。该所于同年8月12日出具渝弘正（2014）医（临）鉴字第0942-1号《司法鉴定意见书》载明：“四、分析说明……（一）重庆市巴南区第二人民医院在被鉴定人洪志文诊疗过程中存在的医疗行为过错分析。1、医疗行为过错分析。①术前检查不充分。行输尿管结石经输尿管镜气压弹道碎石术，术前应行常规KUB及IVU检查，必要时需行逆行造影检查，以便术前能充分全面了解结石部位、大小、结石形态、结石与输尿管有无间隙、结石有无嵌顿、结石周围有无息肉形成及其包裹情况，以及输尿管梗阻情况等，为手术方案选择及术中操作提供基础。但是委托单位提供病历资料显示医院术前仅作过一次彩色多普勒超声检查，提示双肾结石、左侧输尿管上段结石伴左肾积水。②术中发现结石周围息肉时未常规进行息肉去除。根据委托单位提供病历资料，手术记录记载“…距开口20cm处见一0.7＊0.5cm大小黄褐色结石一枚…”因此，术中发现输尿管壁大量息肉而未及时取出，不排除其为碎石后输尿管腔局部狭窄、嵌顿的原因之一。③术中出现输尿管嵌顿的并发症时，违反操作规范，强行退镜导致输尿管严重撕脱。……当输尿管发生嵌顿，退镜困难，镜体有抱紧感时，应当及时停止进退镜，在充分麻醉，镇静下可导入导管引流肾内液体降低肾内压，注入少量润滑剂和解痉剂，缓慢Z字形退镜，切不可用暴力或过快速度退镜，以及过度左右旋转镜体，而将输尿管拉断。2、医疗过错与损伤因果关系及参与度分析。综上所述，重庆市巴南区第二人民医院在诊治洪志文过程中存在如下医疗过错：术前检查不充分；术中发现结石周围大量息肉未及时去除；术中出现输尿管嵌顿时违反操作规范，退镜困难时强行退镜导致输尿管严重撕脱等，与损害后果存在直接因果关系。（二）重庆医科大学附属第一医院在被鉴定人洪志文诊疗过程中的医疗行为分析。被鉴定人洪志文左输尿管镜检致左输尿管撕脱5小时入院，入院后医院积极完善相关术前检查及术前准备，急诊全麻下行腹腔镜下行左肾及左输尿管探查术，并行左肾摘除＋自体肾移植术。术后积极对症治疗处理，伤口一期愈合出院。因此，医院诊疗行为符合临床诊疗规范，医院医疗行为属于补救措施，医疗行为无过错；被鉴定人损害后果（左输尿管撕脱、左肾摘除及自体肾移植后萎缩丧失功能）与医院医疗行为无因果关系。五、鉴定意见：1、重庆市巴南区第二人民医院在被鉴定人洪志文诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被害人损害后果（输尿管撕脱、自体肾移植后肾萎缩肾功能丧失）有直接因果关系，其过错参与度为100%。2、重庆医科大学附属第一医院在被鉴定人洪志文诊疗过程中医疗行为属于补救措施，无医疗过错，与被鉴定人损害后果无因果关系。同日，该所同时出具渝弘正（2014）医（临）鉴字第0942-2号《司法鉴定意见书》载明，1、被鉴定人洪志文左侧肾摘除＋肾自体移植术后左肾萎缩、肾功能丧失，伤残等级为Ⅷ（八）级；其左侧输尿管缺失，伤残程度为Ⅸ（九）级。2、被鉴定人洪志文后期医疗费约为人民币8000元（大写捌仟元）。鉴定过程中产生鉴定、检查费共计12583.8元。庭审中，洪志文对此鉴定意见书无异议，并申请撤回对重医附一院的诉讼请求，一审法院依法予以准许。巴南区二院对鉴定意见不予认可，并要求重新鉴定。该院同时提出质疑如下：1、鉴定时是否邀请了相应的临床专家？2、鉴定分析认为医方的医疗行为存在术前检查不充分的医学依据？3、鉴定分析认为医方的手术操作违反规范的依据是什么？4、患者手术出现输尿管断裂是否属于手术并发症？是否存在患者自身疾病的参与度？5、鉴定意见认为医方承担直接因果关系责任的依据何在？
经巴南区二院申请，一审法院通知重庆市弘正司法鉴定所鉴定人汪传俊出庭作证。鉴定人对巴南区二院提出的质疑答复如下：1、鉴定过程中邀请了一位临床专家，鉴定人中也有一位临床专家。2、洪志文进入巴南区二院时，是上段输尿管结石，该院采取了输尿管镜下碎石取石术。根据相关操作规程，该手术要求进行泌尿系平片检查，而该院只进行了彩超检查。因彩超检查对结石敏感度要低于平片检查，故该院存在术前检查不充分的情况。3、输尿管镜分为硬镜和软镜，硬镜用于取输尿管中下段结石，软镜主要用于取输尿管上段和肾结石。巴南区二院使用硬性输尿管镜取石后向上探查直达肾盂肾展，不可避免的对损伤留下隐患；根据手术记录中“输尿管水肿、组织疏松、粘膜充血、大量息肉组织生长”表明输尿管腔是非常狭窄，但该手术还是强行进镜探查，因而发生了退镜时抱死。4、输尿管镜退镜时发生抱死是一种常见并发症，与自身疾病有一定关系。但输尿管断裂作为该种手术最重要的并发症却与自身没有关联。因为1、在术中发现输尿管狭窄后，就不应强行进镜，或者进镜时需对息肉组织进行清理；2、退镜出现抱死时，应按相应诊疗规范进行处置，比如调整麻药使输尿管壁平滑肌松弛、轻柔旋转镜体使它呈“Z”字形缓慢退出等。但是该院进行手术时强行退镜、暴力牵拉导致输尿管全程撕脱，且长度达到20厘米，与患者自身疾病因素没有任何关系。5、巴南区二院在手术中出现退镜时抱死的情况，如果按照诊疗规范来进行，并不会发生全程撕脱的状况，该撕脱与自身疾病无关，是与医生的操作粗暴、临床经验欠缺直接相关，故根据《重庆市医疗过错司法鉴定规则（试行）》第三十条第一款之规定，作出直接因果关系的认定。6、该所作出洪志文需行间断利尿、消炎及定期复查左侧移植肾脏等术后后续治疗，并不会影响其伤残等级的评定，其8000元续医费的花费只能缓解洪志文的症状。
一审另查明，1、重庆市公安局长寿区分局云集派出所于2013年12月26日出具证明载明：重庆市长寿区云集镇玛瑙村X组XX号村民洪其禄（身份证号码XX），家庭成员：妻子汤传碧（身份证号码XX），子女：洪志文、洪志武、洪志惠、洪志英；2、重庆市公安局巴南区分局花溪派出所于2014年3月27日出具证明载明，洪其禄与汤传碧因年事已高，和长子洪志文儿媳王道碧、孙女洪瑶一起居住在巴南区花溪镇XX号，居住时间2011年10月。
一审审理过程中，洪志文与巴南区二院均认可1、洪志文自行支付的医疗费金额按8000元计算；2、洪志文在重医附一院住院及在巴南区二院第二次住院期间医疗费均由巴南区二院支付；3、巴南区二院于2013年12月6日借支给洪志文8万元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，洪志文因“左腰背部胀痛不适3＋月”进入巴南区二院住院治疗，该院对洪志文行“左侧输尿管结石经输尿管镜气压弹道碎石术”。针对巴南区二院以及重医附一院的医疗行为是否存在过错，过错与损害后果的因果关系及其过错程度等事项，一审法院根据洪志文申请依法委托专业鉴定机构进行了鉴定。鉴定意见书载明，重庆市巴南区二院在被鉴定人洪志文诊疗过程中的医疗行为存在过错，其过错与被害人损害后果（输尿管撕脱、自体肾移植后肾萎缩肾功能丧失）有直接因果关系，其过错参与度为100%；被鉴定人洪志文左侧肾摘除＋肾自体移植术后左肾萎缩、肾功能丧失，伤残等级为Ⅷ（八）级；其左侧输尿管缺失，伤残程度为Ⅸ（九）级；被鉴定人洪志文后期医疗费约为人民币8000元。一审法院认为，该鉴定意见书是由双方当事人依法选定并经一审法院依法委托的鉴定机构作出，该鉴定机构具备相应司法鉴定资质，并聘请具备相应资质的专家参与鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，应予以采信。关于巴南区二院对鉴定结论不予认可，要求重新鉴定的意见，一审法院认为，该院提出的异议均由鉴定机构在鉴定意见书中或通过鉴定人出庭作证的方式予以了合理说明，巴南区二院对其异议主张也并未举示其他证据予以证明，故对该院要求重新鉴定的申请一审法院不予许可，对该鉴定意见书一审法院依法予以采信。一审法院认定巴南区二院在本案中应承担全部赔偿责任。
关于洪志文各项诉讼请求，一审法院评述如下：
关于误工费，因巴南区二院对3400元／月之误工费标准并无异议，一审法院予以确认。至于误工期限问题，因洪志文自2013年9月7日至同年10月27日均在住院期间，10月27日出院医嘱载明其出院后注意休息，重医附一院又于11月18日出具诊疗证明书载明洪志文休叁个月，故一审法院确认其误工期限为72＋90=162天。洪志文误工费共计3400÷30×162=18360元。
关于残疾赔偿金，因双方当事人对计算标准及年限无异议，一审法院予以确认。结合洪志文八级以及九级伤残，一审法院主张其残疾赔偿金25216元／年×20×32%=161382.4元。关于被抚养人生活费，因双方当事人对计算标准及年限无异议，结合洪志文八级以及九级伤残，故一审法院主张被抚养人生活费17814元／年×10年×32%÷4＋17814元／年×12年×32%÷4=31352.64元，该费用应一并计入残疾赔偿金予以计算。故洪志文残疾赔偿金共计192735.04元。
关于续医费，有鉴定意见书为证，一审法院对其8000元续医费予以主张。
关于营养费，因巴南区二院于2013年10月27日出院医嘱有“加强饮食”的记载，结合洪志文自身病情及伤残等级状况，一审法院酌情主张营养费1000元。
关于精神抚慰金，洪志文因巴南区二院的医疗行为导致了八级以及九级伤残，从而遭受精神痛苦，有权请求精神损害抚慰金。结合洪志文的伤残等级及巴南区二院过错程度，一审法院依法主张精神抚慰金16000元。
关于鉴定费12583.8元，因有相关票据为证，一审法院依法予以主张。
关于医疗费8000元、护理费3840元、住院伙食补助费2400元、交通费1000元，因洪志文、巴南区二院、重医附一院无异议，一审法院予以照准。
综上，本案纳入赔偿范围的有：医疗费8000元、护理费3840元、住院伙食补助费2400元、误工费18360元、残疾赔偿金192735.04元、续医费8000元、营养费1000元、交通费1000元、精神抚慰金16000元，共计251335.04元，扣除巴南区二院已借支给洪志文的80000元，该院尚还应向洪志文赔偿171335.04元。
综上所述，洪志文的诉讼请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：“一、被告重庆市巴南区第二人民医院于本判决生效之日起十五日内赔偿原告洪志文医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、续医费、营养费、交通费、精神抚慰金共计171335.04元；二、驳回原告洪志文其他诉讼请求。案件受理费减半收取2837元，鉴定费12583.8元，共计15420.8元，由原告洪志文负担6323.8元，被告重庆市巴南区第二人民医院负担9097元。”
巴南区二院不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市渝中区人民法院（2014）中区法民初字第05248号民事判决，重新选定鉴定机构对本案进行鉴定并依法作出合理、公正的判决；2.一审、二审案件受诉讼费及鉴定费由洪志文承担。主要事实和理由：1.一审法院选定鉴定机构的程序不合法。根据《关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第二条、第三条所规定的内容，人民法院应由专业的司法鉴定人员随机选择和对外委托鉴定机构，主审法官应予回避。而在本案中，双方在选择鉴定机构时是由主审法官组织双方抓阄，而不是一审法院的专职司法鉴定人员，主审法官并未回避，因此存在程序违法情形。2.一审法院不予重新鉴定的决定与事实和法律规定不符，应予重新鉴定。一审程序中，弘正司法鉴定所聘请的专家并不符合《医疗过错司法鉴定规则（试行）》的第十六条的规定“鉴定机构接受医疗过错鉴定委托后，应指派或由委托方随机抽取2名以上鉴定人，并聘请3名以上具有相关临床专业高级技术职称的专家同时参与鉴定。涉及多专业的，主要学科的专家应当占二分之一以上。”而本案中鉴定聘请的专家中，有2名属于法医专业，不符合该规定；聘请的专家中没有一名是泌尿外科专家，除了上述2名法医外，还聘请了一名临床专业的副主任医师，其主要做的手术类型为肛肠外科手术而非泌尿外科；弘正司法鉴定所指派的鉴定人中，一名是江北区中医院的妇产科医生，与泌尿外科相去甚远，且是主治医师，达不到高级技术职称的要求，另一名也是法医，而非临床专业的专家。3.应按照九级伤残计算洪志文残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金。
洪志文答辩称：一审认定事实清楚，请维持一审判决。事实和理由：1.鉴定机构时依法选取的，符合法律规定，不存在程序违法的情形。鉴定机构的选取是通过司法行政管理部门或者是人民法院司法鉴定机构对外委托的，当时获得了上诉人的认可。2.鉴定机构聘请的专家及鉴定人员无论是在专业职称上还是在人数上都符合医疗过错司法鉴定规则，上诉人并没有以提供任何证据证明以上专家不符合法律规定。3.鉴定机构在鉴定之前已经组织上诉人和被上诉人召开了听证会，并向上诉人和被上诉人对在座的鉴定人作出了详细的介绍，上诉人没有提出过任何的异议，表示均认可。同时一审中鉴定机构对于上诉人提出的异议作出了详细的解释和介绍，现在鉴定报告出来后，上诉人认为鉴定结果对自己不利，方才提出异议，有拖延时间之嫌。4.上诉人申请重新鉴定的理由不符合最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定的第27条。上诉人提到的《医疗过错司法鉴定规则》并不是法律法规，甚至规章都算不上，只是规则，更何况鉴定机构聘请的专家是符合《医疗过错司法鉴定规则》相关要求的。
重医附一院答辩称：重医附一院没有医疗过错，请求二审法院维持一审判决。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，二审中双方的主要争议焦点是一审鉴定结论是否合法有效。一审中，专业鉴定机构是在征得各方当事人同意后并通过抓阄的方式选定，该选定过程公平、公正，并未违反司法鉴定的相关法律法规，不存在程序违法的情形。上诉人以“主审法官组织双方抓阄”为由主张该鉴定程序违法并要求重新鉴定，该请求不能成立，本院不予支持。关于鉴定人员是否符合《医疗过错司法鉴定规则（试行）》相关规定的问题，本案鉴定的司法鉴定人和专家的资质及身份情况均在重庆市弘正司法鉴定所医疗过错鉴定听证会上告知与本案各方当事人，各方未申请回避也未提出异议。现上诉人并无充分证据证明本案鉴定人及专家有违反《医疗过错司法鉴定规则（试行）》相关规定的情形，故重庆市弘正司法鉴定所作为专业鉴定机构按照法定程序作出的鉴定结论应予采信，上诉人要求重新鉴定的请求不能成立，本院不予准许。鉴于一审鉴定结论合法有效，则一审法院根据该鉴定结论认定的巴南区二院应向洪志文支付的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金数额也无不当，巴南区二院辩称应按照九级伤残计算洪志文残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金的观点亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人巴南区二院的上诉请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5674元，由上诉人重庆市巴南区第二人民医院负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张雪方
审 判 员 秦 敏
代理审判员 宋 扬
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 刘德宝