湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民四终字第220号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司，住所地江西省宜春市袁山大道中段261号。
负责人：高立南，该公司总经理。
委托代理人：吴瑜，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王小娇，女，1965年9月25日生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，农民。
委托代理人：李英杰，衡阳市珠晖区求是法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：余鹏，男，1988年12月23日生，汉族，江西省宜春市人，中专文化，职工。
被上诉人（原审被告）：张家安，男，1991年12月24日生，汉族。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司（以下简称太平洋财保宜春支公司）为与被上诉人王小娇、余鹏、张家安机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人太平洋财保宜春支公司的委托代理人吴瑜，被上诉人王小娇的委托代理人李英杰，被上诉人余鹏到庭参加诉讼。被上诉人张家安经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月14日9时30分，被告张家安驾驶赣CW97**号轿车沿酃湖乡大众村一条乡村公路从南向北行驶时，遇原告王小娇骑自行车从右侧小路驶入轿车行驶道路，由于被告张家安未按规定车道行驶，致使赣CW97**号轿车与自行车相撞，造成王小娇受伤的交通事故。衡阳市公安局交通警察支队珠晖区大队于2013年10月13日作出道路交通事故认定，被告张家安负此次交通事故的全部责任。原告王小娇受伤后，经衡阳市第一人民医院诊断为左侧股骨中下段骨折，左下肢皮肤软组织挫擦伤、肺栓塞。原告王小娇于2013年9月14日入住该院，同年10月29日出院，住院45天。原告王小娇伤情经其自行委托的衡阳市衡州司法鉴定所鉴定为：原告王小娇损伤程度评定为十级伤残；住院期间医院的陪护证明的陪护时间（住院前3天需陪护2名，后42天需陪护1名）应予认定，一年后取出左股骨内固定，住院时间1月，应予认定一个人陪护工（费）30天；认定治伤的误工时间为270天合适；后期取内固定手术费用预计需要15000元医疗手术费用合适；后期医疗检查及医药费用预估6000元合适。原告王小娇支付法医鉴定费730元。
原审另查明，被告余鹏于2013年8月7日在被告太平洋财保宜春支公司为肇事车办理了机动车交通事故责任强制保险，同日在该公司办理了神行车保系列产品保险（包括保险赔偿限额为500000的商业三者险及商业三者险不计免赔条款等），保险期均为一年。原告王小娇伤后的门诊治疗费1247.5元、住院费33496.15元由被告余鹏、张家安垫付。2014年3月14日，被告余鹏支付给原告王小娇现金8000元。
2014年6月10日，原告王小娇向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告余鹏、张家安、太平洋财保宜春支公司连带赔偿其误工费、护理费、后期治疗费、后期取内固定手续费、残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金、住院期间生活补助费、查阅资料费、差旅费等共计96602元；2、诉讼费由三被告承担。
原审法院认为：被告张家安违章驾驶应当负本次交通事故的全部责任。被告余鹏是肇事赣CW97**号轿车的车主，借车给张家安驾驶，没有证据证明余鹏作为机动车所有人对损害的发生有过错，被告余鹏不应承担本次事故的赔偿责任。原告王小娇诉讼请求中应当计算的各项损失核算如下：误工时间和误工费应根据《最高人民法院关于﹤审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条的规定计算，原告误工时间从住院时计算至定残之日（2013年9月14日至2013年11月7日）是54天，原告的误工收入应当按照2013年湖南省从事农、林、牧、渔业城镇非私营单位从业人员的平均工资计算（21744元／年），每日为59.57元，原告误工费为3216.78元；原告护理费按护理日78天，年平均工资34550元，计算为7383.29元；后期医疗检查及医药费用预估6000元；后期取内固定医疗手术费15000元；残疾赔偿金按湖南省2013年农村人均纯收入8372元，伤残等级十级，计算20年为16744元；精神损害抚慰金根据原告伤残等级十级确定为5000元；住院伙食补助费按每天30元，计算45天为1350元；法医鉴定费730元。原告以上损失合计55424.07元。原告诉请的营养费5000元，医疗机构及法医鉴定均无意见确定，不予支持。原告诉请的差旅费87元、查阅资料费80元，是原告委托代理人赴江西省宜春市调查的费用，不是原告就医、治疗等过程中必须发生的费用，不予支持。被告太平洋财保宜春支公司与被告余鹏签订的机动车交通事故责任强制保险合同及神行车保系列产品保险合同，是依法成立的保险合同，自成立时生效，被告太平洋财保宜春支公司应当依照法律规定在保险合同范围内承担保险责任。交强险保险人、商业三者险保险人、侵权人应依次对第三者进行赔偿。本案中的交强险保险人、商业三者险保险人均为太平洋财保宜春支公司，原告王小娇诉请的各项损失除法医鉴定费730元，其余损失均在二保险综合范围内，被告太平洋财保宜春支公司应予赔付。法医鉴定费730元的损失应由被告张家安赔偿。
综上，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第九条、第十条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第十六条第一款的规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司于判决生效后十五日内赔偿原告王小轿各项损失54694.07元（被告余鹏已支付原告8000元）；二、被告张家安于判决生效后十五日内赔偿原告王小娇损失730元；三、驳回原告王小娇的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2215元，由被告张家安负担。
上诉人太平洋财保宜春支公司不服上述判决，上诉称：1、原审剥夺其申请重新鉴定的权利，衡阳市衡州司法鉴定所关于后期取内固定手术费15000元、后期医疗检查及医药费6000元以及误工时间、陪护时间的意见明显与事实不符，且该两项费用不仅过高还存在重复计算的情况，超出了鉴定标准，依法应予重新鉴定；2、原审认定的护理费7383.29元超出了被上诉人王小娇的诉讼请求3000元，不符合法律规定。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人王小娇答辩称：1、上诉人在原审中没有向法院提出书面的重新鉴定申请，原审认定的医疗费、取内固定费用、护理费等费用有理有据，不存在重复计算；2、上诉人提出后期检查费和医疗费为1000元、护理费为2879元没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人余鹏答辩称：本案上诉费用不应由其和张家安承担。
在本院组织的证据交换期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：原审认定的后期取内固定手术费、后期医疗检查及医药费、护理费是否正确？
针对上述争议焦点，本院认为：
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，本案上诉人太平洋财保宜春支公司没有证据足以反驳衡阳市衡州司法鉴定所（2013）临鉴字第176号司法鉴定意见书，且在二审中没有提交书面重新鉴定申请书，故本案采纳衡阳市衡州司法鉴定所（2013）临鉴字第176号司法鉴定意见书并无不当。据此，原审依据衡阳市衡州司法鉴定所（2013）临鉴字第176号司法鉴定意见书认定后期取内固定手术费15000元，后期医疗检查及医药费6000元正确。上诉人太平洋财保宜春支公司关于原审认定后期取内固定手术费15000元，后期医疗检查及医药费6000元有误的上诉主张不成立，本院不予支持。虽然按照相关法律规定计算被上诉人王小娇的护理费为7383.29元，但被上诉人王小娇在一审中起诉要求赔偿护理费3000元，原审超出被上诉人王小娇的诉讼请求判决上诉人太平洋财保宜春支公司赔偿护理费7383.29违反了法律规定，应予以纠正。上诉人太平洋财保宜春支公司关于原审认定护理费有误的上诉主张成立，本院予以支持。被上诉人王小娇的损失重新核算为：1、误工费3216.78元；2、护理费3000元；3、后期医疗检查及医药费6000元；4、后期取内固定医疗手术费15000元；5、残疾赔偿金16744元；6、精神损害抚慰金5000元；7、住院伙食补助费1350元；以上损失共计51040.78元。因被上诉人余鹏为赣CW97**号轿车在上诉人太平洋财保宜春支公司购买了交强险和500000元的商业三者险，除法医鉴定费730元不在保险赔偿范围，剩余损失50310.78元均应由上诉人太平洋财保宜春支公司予以赔偿。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款、第十条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第372号民事判决第二项；
二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2014）珠民一初字第372号民事判决第一项、第三项；
三、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司于本判决生效后十五日内赔偿原告王小娇各项损失50310.78（被上诉人余鹏已支付被上诉人王小娇8000元）；
四、驳回被上诉人王小娇的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2215元；二审案件受理费709元，合计2924元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司负担709元，被上诉人张家安负担2215元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋立新
审 判 员 王海华
代理审判员 邓 雍
二〇一五年二月三日
书 记 员 费奕璇
校对责任人：王海华打印责任人：费奕璇本案适用的法律条款
第七十六条第一款机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
第四十九条因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定。直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第二款受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二款医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款……护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第三款护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第四款受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入“、”“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第二款因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任；
（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；
（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；
（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；
（四）其它应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下科称“商业第三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者爱亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；