新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新22民终50号
上诉人（原审原告）：严爱晖，男，汉族，1974年1月11日出生，住上海市虹口区。
委托诉讼代理人：柴军，系宁夏海潮律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：四川省输变电工程公司。住所地：四川省广安市岳池县九龙镇九龙大街***号。
法定代表人：周益文，总经理。
委托诉讼代理人：崔建红，系新疆天阳律师事务所律师。
上诉人严爱晖因与上诉人四川省输变电工程公司（以下简称输变电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈密市伊州区人民法院（2017）新2201民初3639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人严爱晖的委托诉讼代理人柴军，上诉人四川省输变电工程公司的委托诉讼代理人崔建红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
严爱晖的上诉请求：撤销一审判决，改判输变电公司支付工程款5724485元，诉讼费由输变电公司承担。事实和理由：1、严爱晖不具备施工主体资格，导致严爱晖与输变电公司之间签订的《结算协议》系无效协议，基于该无效协议所形成《结算协议》及《承诺书》也应当属于无效协议。2、原审判决认定输变电公司及输变电公司支付80%的工程款及告知严爱晖另案主张剩余20%的工程款没有事实及法律依据。由于输变电公司持有付款进度的证据，为了查明事实，一审法院应当要求其提供新疆特变新能源公司没有100%付款的证据，而不是要求严爱晖提供。涉案工程早在2015年12月5日就已通过竣工验收，在诉讼时，涉案工程的质保期也已经经过，输变电公司应当在2016年12月就付清所有工程款。3、一审法院认定严爱晖应当承担6.39%的税金即926616.46元。在严爱晖索要工程款的过程中，输变电公司已经要求严爱晖支付了税金200000元，应当予以核减。即使支持管理费，也应当对管理费产生的税金1885135.2元×6.39%﹦120460元予以核减。依据双方签订的合同，该部分工程系包含税金的工程，一审判决严爱晖承担该763000元工程款的管理费99190没有事实依据。4、根据严爱晖与刘少林之间的承揽合同纠纷关系，严爱晖在刘少林开挖基坑时完成了90500元的工程量，刘少林同意核减90500元工程款，按照严爱晖与刘少林之间的承揽合同，如果是严爱晖直接付款，该90500元的款项就可以核减。但输变电公司没有经过严爱晖的同意就垫付了款项，输变电公司存有过错，该90500元应当计算到输变电公司未付工程款内。请求二审查清事实，依法改判。
输变电公司辩称：1、《新疆哈密景峡二期第六风电B区二队工程款结算协议》是在双方协商一致的情况下签订的，属于合法有效合同，一审中严爱晖起诉状中也是要求按照《结算协议》支付工程款应当视为严爱晖认可《结算协议》的法律效力。2、按照工程进度付款是输变电公司和严爱晖协商一致签订《联合经营协议书》以及严爱晖《承诺书》约定的结果，一审判决输变电公司按严爱晖工程总量的80%向其付款符合双方约定和法律规定。3、关于税金和管理费严爱晖应当按照约定予以支付。《结算协议》是严爱晖一审出具的证据，在第二项应扣费用中同意扣除管理费13%和税金6.39%。严爱晖出具的《缴费明细》也同意扣除上述费用。4、根据合同相对性原则，严爱晖与案外人刘少林开挖基础费用事项与本案无关，应当另案起诉。
输变电公司的上诉请求：依法改判驳回严爱晖一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院按照双方签订的《结算协议》确认工程总价款为18126300元不符合本案事实，根据协议约定特变电新能源公司审定工程量进行计算，严爱晖的施工总工程款为16071144元，付款至80%的应付金额为12856915元。而输变电公司实际已付款14388235元，远远超出应付款金额1531320，鉴于剩余工程款20%的付款条件目前不成就，故目前没有拖欠严爱晖任何工程款项。本案工程总价款应以最终实际结算工程总款为准，而非前期协议约定的工程款。涉案工程经审计单位一审审计，出具《工程结算定案表》，审计的工程总量为39504388.63元，严爱晖作为工程的分包方应当在此工程总量的基础上进行结算，而非按照合同约定总价或没有进行审计的结算价格结算。原审驳回《工程结算定案表》对于实际工程总量的认定没有任何依据。2、关于”彩钢板房费”100000元，”试验费”100000元及”罚金”50000元为严爱晖应当支付的费用。根据《联合经营协议书》的约定，工器具、材料、住房、水电各自负责。输变电公司垫付的材料库、临设款协议签订后三日内支付给甲方，可见，协议中对临设板房费用有明确的约定，此费用应当由严爱晖自行承担。对于试验费，其作为竣工编制、资料移交的一部分产生的费用应当由严爱晖承担。对于罚金50000元，严爱晖签字确认的承诺书中明确收到40万元工程款后不再向四川输变电要账，否则罚款50000元，在余下工程款中扣除。后严爱晖多次要账，应当从工程款中扣除50000元。
严爱晖辩称，关于彩钢板100000元，在合同中双方没有明确约定，输变电公司收取了严爱晖13%管理费及6.39%税金，输变电公司应当承担这部分费用。关于试验费，双方没有具体约定，输变电公司也没有提供相应的证据，不应支持。关于罚金50000元的约定本身就是一种违反法律的约定，其本身也是不合理的，不应支持。对于是否以审计作为定案依据，审计是一种行政监督，其不能作为本案的定案依据。案外人刘少林的工程是严爱晖工程中的一部分，应当是严爱晖签字确认后再支付给刘少林工程款，而输变电公司将这部分直接付给了刘少林，这部分的误差应当扣除。
严爱晖向一审法院法院起诉请求：1、请求依法判令支付工程款5724485元。2、输变电公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月22日，输变电公司与严爱晖签订《联合经营协议书》，约定：1、严爱晖对”输变电工新疆哈密景峡二期第六风电场B区200MW一标段（100MW金风风机）风机基础及箱变基础、场内巡检道路施工工程”中的25基风基基础、25基箱变基础进行施工；2、输变电公司收取13%管理费，税金由严爱晖负担；3、工具、材料、住房、水电各自负责，输变电公司垫付的材料款、临设款由严爱晖支付；4、双方各自负责施工，自负盈亏。同年9月1日，双方签订《补充协议》，约定增加修路工程，每公里按60000元计算（含税金）。同年12月5日，双方确认工程完工。2016年1月3日，双方进行结算后，因工程中风基锚杆基础和锚栓基础的价格无法确定，同月20日双方再次签订《新疆哈密景峡二期第六风电B区二队工程款结算协议》，最终确定：1、锚杆基础单价517730元，锚栓基础单价为680444元，六基差价为976284元；2、工程费用数额为17150016元；3、本次应预付10442864元；4、扣除管理费13%和税金6.39%。应哈密风尚发电有限责任公司的要求，工程中的25基风基基础，严爱晖已全部按锚栓基础标准施工。输变电公司通过借支或垫付给严爱晖的费用包括：1、垫付混凝土费用6166560元；2、借支费用4227683元；3、开挖基础费用1125000元。输变电公司共计支付严爱晖11519243元，严爱晖表示认可。2016年6月21日，输变电公司承诺在输变电工新能源公司按照工程进度付款给自己后5日内按照工程进度付款给严爱晖，严爱晖签字确认。涉案工程共50基风基基础，系输变电公司承包自案外人哈密风尚发电有限责任公司。输变电公司将工程分别分包给严爱晖与案外人吴涛两个实际施工人。严爱晖系无相关施工资质的个人。案外人输变电工新疆新能源股份有限公司持有哈密风尚发电有限责任公司100%股份。案外人刘少林系为严爱晖开挖基础人员，已收取输变电公司垫付的费用1125000元。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。双方当事人的合法权益均应受到法律的保护。关于双方签订的多份协议及承诺书的效力问题。严爱晖与输变电公司双方签订的《联合经营协议书》虽约定”长期合作、抱团发展”，但双方又约定输变电公司收取管理费，各自负责施工、自负盈亏，故本案实质上属于建设工程的分包行为。严爱晖系无施工资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》的相关规定，双方签订的《联合经营协议书》及相关的《补充协议》应属无效合同，但双方当事人完工后签订的《新疆哈密景峡二期第六风电B区二队工程款结算协议》属于合法有效的合同，对双方当事人具有法律约束力。严爱晖要求输变电公司按照《结算协议》支付工程价款的请求，一审予以支持。工程完工后双方签订的《承诺书》亦为真实意思表示，依法有效，双方应按承诺履行约定的义务。关于工程价款的结算及支付问题。虽然《结算协议》中说明有19基锚栓基础、6基锚杆基础，分别有不同的单价，但严爱晖对25基风基基础全部按锚栓基础施工，输变电公司在庭审中亦表示认可，故按照协议工程总价款共计应为18126300元（17150016元+六基差价976284元）。输变电公司已通过借支或者垫付实际支付11519243元，严爱晖表示认可，一审予以确认。输变电公司主张支出的彩钢板房费用100000元及试验费用100000元，严爱晖并不认可，且输变电公司亦无证据证实费用的实际支出与严爱晖已协商一致，一审未予支持。输变电公司关于严爱晖应支付50000元罚款的主张，严爱晖虽然出具了”不要账”承诺，但输变电公司并无证据证实严爱晖承诺后存在停工、围堵等”要帐”行为，一审未予支持。关于工程总价是否依据审计结果的问题。根据《中华人民共和国审计法》的相关规定，国家审计机关对建设单位进行审计是一项行政监督行为，与民事法律关系性质不同。双方当事人已经通过结算协议确认了工程总价款并且已经大部分履行完毕的情况下，国家机关作出的审计报告不影响结算协议的效力。况且，输变电公司提供的一审审计《工程项目结算定案表》是哈密风尚发电有限责任公司委托的造价咨询机构”天职（北京）国际工程项目管理有限公司”进行的审计，并不是国家审计机关。故本案的工程总价款不应以输变电公司提供的《工程项目结算定案表》为依据，而是依法以双方签订的《结算协议》为准。关于管理费及税金的问题。双方签订的《联合经营协议书》虽属无效，但双方在《结算协议》中再次明确约定了严爱晖应向输变电公司支付工程总价的13%管理费与6.39%税金，因《结算协议》依法有效，严爱晖应当依照其所依据的《结算协议》支付该两项费用。关于工程款支付进度的问题。2016年6月21日，双方签订的《承诺书》明确了工程款的支付方式，严爱晖及输变电公司按照约定履行双方的义务。现哈密风尚发电有限责任公司已支付工程总价的80%，那么输变电公司应支付严爱晖工程总价款18126300元中的80%。严爱晖无证据证实哈密风尚发电有限责任公司已将剩余20%工程款支付于输变电公司，故对于其主张的剩余工程款，一审未予支持。关于严爱晖要求案外人刘少林支付开挖基础费用90500元的问题，及关于剩余20%工程款的支付问题。严爱晖可另行诉讼，向相关义务人主张自己的合法权利。输变电公司与严爱晖之间的债权、债务法律关系清楚，所欠债务应当依法清偿，输变电公司应对此债务的承担相应的民事责任。截止严爱晖向本院起诉之日，输变电公司应支付严爱晖工程总价款1812630元中的80%，即14501040元。扣除其已借支或垫付的各项费用11519243元、应收取的管理费1885135.2元（14501040元×13%）、应扣除的税金926616.46元（14501040元×6.39%）后，输变电公司应向严爱晖支付的工程款数额为170045.34元（14501040元-11519243元-1885135.2-926616.46元）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，第二百七十二条，《中华人民共和国审计法》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：四川省输变电工程公司于本判决书生效之日起五日内一次支付严爱晖工程款170045.34元。案件受理费51872元，已减半收取25936元，由严爱晖负担18156元，四川省输变电工程公司负担7780元。
本院二审期间，严爱晖提交了一份2016年4月17日输变电缴费明细，证明严爱晖已缴纳税金200000元。经质证，输变电公司对该证据的真实性认可，本院对该证据的真实性予以确认。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院另查明，2016年4月17日严爱晖向输变电公司支付税金200000元。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、严爱晖与输变电公司签订的结算协议的效力应当如何认定。2、严爱晖完成的工作量及工程款的结算应当以结算协议为依据还是以审计结果为依据。3、本案工程款的数额应当如何认定。
关于严爱晖与输变电公司签订的结算协议的效力应当如何认定的问题。严爱晖因无施工资质，原审认定严爱晖与输变电公司签订的《联合施工协议书》及《补充协议》无效符合法律规定。对于严爱晖与输变电公司签订的《新疆哈密景峡二期第六风电B区标段施工二队工程结算协议》属于双方在履行施工协议过程中达成的新的合意，《联合施工协议书》及《补充协议》无效并不影响结算协议的效力。况且，严爱晖与输变电公司在结算过程中均按照结算协议履行，已支付部分工程款。故严爱晖与输变电公司签订的《结算协议》应当作为双方的结算依据。
关于严爱晖完成的工作量及工程款的结算应当以结算协议为依据还是以审计结果为依据的问题。本案中严爱晖完成的工作量双方已通过《新疆哈密景峡二期第六风电B区标段施工二队工程结算协议》进行确认。输变电公司主张按照审计单位出具的《工程项目结算定案表》认定工程量无事实及法律依据，本院不予支持。故严爱晖完成的工作量及工程款的结算应当以《结算协议》为依据。
对于涉案工程工程款应当如何认定的问题。严爱晖主张其不应承担763000元工程款的管理费99190元，根据严爱晖与输变电公司2016年1月20日签订的《新疆哈密景峡二期第六风电B区标段施工二队工程结算协议》，修路费及修路补助合计763000元不收取管理费，故严爱晖主张其不应承担763000元工程款的管理费99190元（763000元×13%）的主张本院予以支持。严爱晖抗辩已经支付税金200000元，欠付工程款中不应重复扣除。对此，严爱晖在二审中提交了2016年4月17日输变电缴费明细，证明已支付税金200000元，输变电公司对该证据的真实性亦予以认可，故本院对严爱晖的该抗辩意见予以采信。输变电公司主张关于”彩钢板房费”100000元，”试验费”100000元及”罚金”50000元应当在应付工程款中扣除。对此，输变电公司没有提交有效的证据证实应该在工程款中扣除上述费用，严爱晖对上述费用亦不认可，况且双方在结算协议中已明确扣除的费用为管理费和税金，并不包括彩钢板房费、试验费及罚金，故本院对输变电公司的上述主张不予支持。对于严爱晖要求支付剩余20%工程款的主张，因严爱晖在2016年6月21日的承诺书中明确承诺在特变新能源公司按照工程进度付款给输变电公司后，输变电公司在五日内支付，现输变电公司认可已收到80%的工程款，应按照约定支付严爱晖。输变电公司应支付严爱晖80%的工程款的数额认定为14501040元（18126300×80%），扣除已支付的各项费用11519243元，应收取的管理费1785945.2元（14501040元×13%-99190元），再扣除应支付的税金726616.46元（14501040×6.39%-200000元），现输变电公司应支付严爱晖469235.34元。剩余20%工程款，输变电公司抗辩特变新能源公司以及哈密风尚发电有限责任公司并未支付，付款条件未成就，对此严爱晖亦未提交相反的证据证明，故本院对严爱晖要求支付剩余20%的工程款的上诉请求不予支持，但输变电公司应在付款条件成就时按照结算协议的约定予以支付，严爱晖也可在付款条件成就时及时主张权利。对于严爱晖主张的案外人刘少林开挖基坑的费用90500元，严爱晖亦可另案主张。
综上所述，严爱晖的部分上诉请求成立，本院予以支持，输变电公司的上诉请求不成立，本院不予支持。原审认定事实基本清楚，处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更哈密市伊州区人民法院（2017）新2201民初3639号民事判决判项”被告四川省输变电工程公司于本判决书生效之日起五日内一次支付原告严爱晖工程款170045.34元”为”被告四川省输变电工程公司于本判决书生效之日起五日内一次支付原告严爱晖工程款469235.34元”。
一审案件受理费51872元，减半收取计25936元，由上诉人严爱晖负担17598元，上诉人四川省输变电工程公司负担8338元。二审案件受理费51871元，由上诉人严爱晖负担43533元，上诉人四川省输变电工程公司负担8338元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 滢
审判员 张晓丽
审判员 王 刚
二〇一八年三月十三日
书记员 刘 微