江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）洪民二初字第245号
原告：南昌市新景祥房地产策划代理有限公司。
法定代表人：汪美珍。
委托代理人：廖飞，江西友达律师事务所律师。
被告：南昌中兴广场有限公司。
法定代表人：刘勇，该公司董事长。
委托代理人：肖波，江西华邦律师事务所律师。
委托代理人：饶振邦，江西华邦律师事务所律师。
原告南昌市新景祥房地产策划代理有限公司（以下简称新景祥公司）诉被告南昌中兴广场有限公司（以下简称中兴广场）商品房委托代理策划、销售合同纠纷一案，原告于2013年8月12日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成由审判员虞建跃担任审判长，审判员王璐主审，审判员胡巧明参加评议的合议庭。同年10月9日，本案进行了第一次公开开庭审理。原告新景祥公司的委托代理人廖飞，被告中兴广场的委托代理人肖波、饶振邦到庭参加诉讼。同年11月12日，本案进行了第二次公开开庭审理。原告新景祥公司的委托代理人廖飞，被告中兴广场的委托代理人肖波、饶振邦到庭参加诉讼。2014年3月19日，本案进行了第三次公开开庭审理。原告新景祥公司的委托代理人廖飞，被告中兴广场的委托代理人肖波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新景祥公司诉称：原告新景祥公司于2010年8月28日与被告中兴广场签订了一份《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》。被告中兴广场将该公司开发的“普菲特国际购物广场”委托原告代理策划、销售。原告与被告在合同中明确约定了双方的权利、义务及原告代理策划费如何收取。合同签订后，原告按照约定全部履行了自己的义务。被告自2011年5月30日至2012年5月3日一直在履行付款义务，但此后被告开始无故拖欠原告的代理策划费，期间原告副总江飞曾两次发送催款工作函给被告。截止2013年5月8日原告最后一次函告被告，被告尚欠原告代理策划费7447898元。被告辩称该公司股东发生变更，所以拒不支付所欠策划代理费用。原告认为，公司债务应以公司法人财产独立承担。公司股权虽进行了变更，但公司作为民事主体没有改变，公司法人需要对外独立承担责任。被告公司内部股东的更替不能抗辩原告主张债权。被告完全不理会基本法律事实，无故拖欠原告巨额代理策划费，原告多次催收，被告却置之不理。故请求：1、判令被告支付拖欠原告的策划代理费7447898元及拖欠资金利息80万元，合计人民币8247898元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告中兴广场辩称：1、答辩人依照合同约定已向原告支付代理费共计7726873元，原告的诉请缺乏事实和法律依据。2、原告主张的策划代理费包括代理费和溢价分成两部分，其中所谓的溢价分成是以销售金额超出销售底价的20%计取。但《商品房销售管理办法》第二十八条明确规定：受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。合同约定的溢价分成明显属于代理佣金以外的费用，该条约定违反行政法规的规定，应归于无效。而且，根据合同第五条约定，双方应协商共同编制《每套销售单位销售底价明细表》，该明细表作为合同附件，并作为双方结算溢价分成的依据。未经双方同意，任何一方不得单方面变更销售底价。可见，溢价分成以销售底价为基础，销售底价是确定溢价的前提，没有底价就无从计算溢价。由于双方此后对于每套销售单位的销售底价无法达成一致，未形成经双方确认的《每套销售单位销售底价明细表》，故原告主张的溢价分成没有计算依据。3、根据合同第六条第5款约定，客户退换房，如代理费尚未结算，则在结算时按退换后的实际成交结算；如代理费已结算，则在下一次结算时按退换后的实际成交多退少补。到目前为止，原告代理销售的“普菲特国际购物广场”商品房中共有106户办理了退房，原告的代理费应依约作出相应扣减。4、答辩人已于2012年6月前分期向原告支付代理费共计3560037元，该款由原告的项目负责人任丽群代为收取，并有收条为证，但原告的诉请金额既未经被告确认也未扣除上述已付款，不应获得支持。5、合同签订后，原告由于管理混乱，工作不力，造成销售进展缓慢，直至现在也未完成已售面积达到总销售面积90%以上的约定指标，远远超出合同约定的销售期限，并与销售进度严重不符。答辩人因原告的违约行为蒙受重大损失，对此答辩人将另行起诉追究原告的违约责任。6、2012年1月，答辩人的前股东侯峻峰与答辩人的现股东刘勇签订《股权转让协议》，将答辩人100%的股权转让给现股东，并约定转让后原告的代理费由答辩人承担56万元，超出部分均由侯峻峰承担。由于原告诉请金额水分极大，而侯峻峰系合同签订及履行期间答辩人的法定代表人及股东，熟悉本案事实，并持有本案的重要证据，故原告与答辩人纠纷的产生与侯峻峰有直接的因果关系，侯峻峰参与诉讼有利于法院查清事实，且侯峻峰系本案纠纷的最终责任承担者，本案诉讼结果与侯峻峰有法律上的重大利害关系。为此，侯峻峰与答辩人均向法院申请追加侯峻峰为本案的第三人参加诉讼，但均未获得准许。答辩人认为，侯峻峰与答辩人申请追加第三人完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，为查清本案事实，维护答辩人及利害关系人的合法权益，答辩人当庭再次向法院申请追加侯峻峰为第三人参加诉讼，请法庭予以准许。综上所述，原告的诉请缺乏事实和法律依据，答辩人请求法院依法公正审理本案，维护答辩人的合法权益。
在诉讼中，原告新景祥公司提供了下列证据证明自己的主张：
证据一：1、原告新景祥公司与被告中兴广场签订的《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》及合同附件《每套销售单位销售底价明细表》（制表时间：2011年4月15日）、《关于“中兴广场”项目推售房源、公开发售优惠确认函》；2、《普菲特国际购物广场公开认购阶段价格公示表》，证明：原告与被告之间的合同关系合法有效，以及双方约定的代理费和策划费如何计算。
证据二：原告新景祥公司向被告中兴广场出具的四份《申请书》、《结算成交确认表》、《代理费与策划费结算确认表》（2012年2月、2011年6月、2011年7月、2011年8－11月），证明：原告依据双方合同中约定的代理费和策划费的计算方式，结合实际销售情况计算出原告应得的费用总金额15478549元，被告实际支付7726873元（其中266868元原告已开具发票），尚欠7484808元，被告拖欠一直未付。
证据三：八张被告向原告支付代理费和策划费的转账凭证（总金额7726873元）及12张原告向被告开具的收款发票，证明目的：被告按约部分履行合同义务。
证据四：原告于2013年5月8日最后向被告发送的《项目策划代理费结算确认函》及被告的《文件签收回执单》，证明：原告向被告催收代理策划费，被告予以签收并大部分予以确认。
证据五：证人任丽群的证言，证明：被告提供的与任丽群的经济往来证据系被告与任丽群个人的行为，与原告毫无关联。
证据六（本院依据原告申请调取）：南昌市房屋商品化办公室出具的《怡园路96号中兴广场商业楼已售房屋明细表》，证明：该证据与原告在第一次庭审中提供的证据高度吻合。
证据七：《中兴广场项目发售流程与节点及相关事项确认函》、《每套销售单位销售底价明细表》（制表时间：2011年6月9日，依据房管局针对每户的小产权预售许可证而编制，建筑面积变动，销售底总价变动，销售底单价不变），证明：该证据中的房屋铺号与法院在房管局调取的《已售中兴广场商业楼明细表》上的基本一致，证据二中的《结算成交确认表》与房管局调取材料的铺号一致。
被告中兴广场对上述证据的质证意见如下：证据一中除《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》的真实性、合法性、关联性无异议外，其它证据的真实性、合法性、关联性均有异议，签订合同时没有《每套销售单位销售底价明细表》。证据二的真实性、合法性、关联性有异议，结算代理费及溢价分成均系原告单方制作，没有得到被告的确认，代理费的金额亦与事实不符。证据三的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对被告支付7726873元无异议，发票金额与我方实际支付的金额相差26万元是事实，是超支部分。证据四的真实性、合法性、关联性有异议，该《策划代理费结算确认函》系原告单方制作，金额与我方相差甚远。我方收到确认函并不代表同意确认函上的金额。证据五的真实性、合法性、关联性有异议，证人系原告新景祥公司原工作人员，与原告有利害关系，证人陈述受被告委托，但不能提供相关委托协议，证人陈述她的代理费佣金仅占其签字的收条金额中的很小部分与事实不符。证据六的真实性、合法性无异议，关联性有异议，467套房屋并非全部由原告销售，销售房款应该扣除退房面积所对应的房款。证据七的真实性、合法性、关联性有异议，中兴广场从未确认过底价单。
在诉讼中，被告中兴广场提供了下列证据证明自己的主张：
证据一：1、《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》；2、被告前任法定代表人侯峻峰的回函，证明：原被告双方对于每套销售单位的销售底价未达成一致，也没有经双方确认的《每套销售单位销售底价明细表》。合同第六条第1款约定，当甲方（被告）与购房户签订正式《商品房买卖合同》并收到购房户房款时，乙方（原告）所售的销售面积计入销售进度及销售业绩，方可结算代理费。合同第六条第5款约定，客户退换房，如该房屋代理费尚未结算，则在结算时按退换后的实际成交结算；如该房屋代理费已经结算，则在下一次结算时按退换后的实际成交多退少补。合同第二条约定，自本合同签订之日起至2011年5月1日止，原告应完成已开盘的可售房源总销售面积（含）90%以上销售指标。
证据二：《商品房预售许可证》，证明：涉案楼盘的可售总建筑面积为18191.32平方米，原告至今未完成可售面积的90%以上的销售指标。
证据三：收款收据存根，证明：被告实际收到购房款共计13990666.38元。
证据四：银行转账凭证，证明：被告已向原告支付代理费共计7726873元。
证据五：任丽群身份证复印件、收条及被告付款审批单，证明：被告于2012年3—6月分期向原告支付代理费共计3560037元，该款由原告的项目负责人任丽群代原告收取。
证据六：退房明细表、付款审批单、银行进账单、记账凭证等，证明：涉案楼盘共有106户业主要求退房，被告已向业主退回购房款共计24215151元。
证据七：被告付款审批单、购房人身份证复印件、被告汇款凭证及电子回单，证明：在已售房屋中有7户发生了退房，退房后由被告自行对外销售，该7户（房号分别为：103、172、2205、1210、1211、1234、2293）不能记入原告的销售业绩，退房时间是付款审批单上的时间。
原告新景祥公司对上述证据的质证意见如下：证据一中的《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》及附件的真实性、合法性、关联性无异议，对侯峻峰回函的真实性、合法性、关联性有异议。证据二的真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据三的真实性、合法性无异议，关联性有异议。证据四的真实性、合法性、关联性无异议。证据五的真实性、合法性、关联性有异议，任丽群是当时销售普菲特国际购物广场的负责人，但已经辞职，收条和付款审批单上虽有任丽群签名但没有公章，系任丽群个人行为。证据六的真实性、合法性、关联性有异议。证据七的真实性、合法性、关联性无异议，我们已经把7套房屋的代理费和策划费剔除。根据房管局的资料，依照合同约定计算方式，被告应支付（未付）的代理费和策划费是7731866元。
本院经审核双方当事人所举证据并结合双方当事人的质证意见，认证如下：
对原告提供的证据一：1、原告新景祥公司与被告中兴广场签订的《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》及合同附件《每套销售单位销售底价明细表》、《关于“中兴广场”项目推售房源、公开发售优惠确认函》；2、《普菲特国际购物广场公开认购阶段价格公示表》，有被告中兴广场付款的银行凭证相印证，对其真实性、合法性、关联性予以确认。被告中兴广场对《每套销售单位销售底价明细表》、《关于“中兴广场”项目推售房源、公开发售优惠确认函》、《普菲特国际购物广场公开认购阶段价格公示表》有异议，其未提供相关证据予以反驳，其抗辩理由不成立。证据二：《申请书》、《结算成交确认表》、《代理费与策划费结算确认表》，系原告单方制作，不予确认。证据三：转账凭证、收款发票，有《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》相印证，予以确认。被告中兴广场对关联性有异议，其未提供相关证据予以反驳，其抗辩理由不成立。证据四：《项目策划代理费结算确认函》、《文件签收回执单》，可以证明被告收到了原告的《项目策划代理费结算确认函》，但不能证明被告认可原告主张的策划代理费数额。证据五：证人任丽群的证言，有《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》、原告开具的收款发票、被告付款的银行凭证相印证，对其真实性、合法性、关联性予以确认。被告中兴广场有异议，认为任丽群系代原告收款，其提供的相关证据不足以证明其主张，其抗辩理由不成立。证据六：南昌市房屋商品化办公室出具的《怡园路96号中兴广场商业楼已售房屋明细表》，对其真实性、合法性、关联性予以确认。被告中兴广场对关联性有异议，其未提供相关证据予以反驳，其抗辩理由不成立。证据七：《中兴广场项目发售流程与节点及相关事项确认函》、《每套销售单位销售底价明细表》，有《结算成交确认表》、《怡园路96号中兴广场商业楼已售房屋明细表》相印证，予以确认。
对被告提供的证据一：《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》、被告前任法定代表人侯峻峰的回函。对合同的真实性、合法性、关联性予以确认。侯峻峰的回函不能推翻合同的内容，不予确认。该组证据既不能证明原、被告双方未对每套销售单位的销售底价达成一致，也不能证明不存在经双方确认的《每套销售单位销售底价明细表》。证据二：《商品房预售许可证》，内容具体、明确，原告对其真实性、合法性不持异议，予以确认。但不能证明原告未完成可售面积90%以上的销售指标。证据三：收款收据存根，原告对其真实性、合法性不持异议，予以确认，但不能证明被告仅收到购房款13990666.38元。证据四：银行转账凭证，原告对其真实性、合法性、关联性不持异议，予以确认。证据五：任丽群的身份证复印件、收条、被告付款审批单，不能证明任丽群系代原告收取策划代理费，且任丽群到庭陈述她收取的被告款项与原告无关，不予确认。证据六：退房明细表、付款审批单、银行进账单、记账凭证等，与被告提供的证据七相互矛盾，不予确认。证据七：被告付款审批单、购房人身份证复印件、被告付款凭证及电子回单，其中部分付款审批单与银行凭证上的金额不相符，对退房款金额不予认可。
本院根据以上采信的证据，认定本案的事实如下：
2010年8月28日，原告新景祥公司与被告中兴广场签订了一份《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》，约定：“被告将其开发的普菲特国际购物广场（可售建筑面积约2万平方米），全权委托原告驻场代理普菲特国际购物广场的全程营销策划及商品房销售。自本合同签订之日起至2011年5月1日止，并且合同期内原告应完成已开盘的可售房源总销售面积（含）90%以上销售指标。开盘条件：被告取得项目预售许可证；被告已确认单套底价明细表及售价表。报酬标准：被告应支付给原告的报酬为销售代理费及策划费；销售代理费及策划费指原告履行本合同后在销售阶段所应得的报酬，原告应在每次结款前提供有效的正式发票。代理费：以销售底价金额的1.2%为标准。策划费（溢价分成）：以销售金额超出销售底价的20%为标准。销售指标：1、销售价格：本项目一层商业销售平均底价为每平方米23000元，二层商业销售平均底价为每平方米18000元，3年返租后价格；2、按上述平均底价编制的《每套销售单位销售底价明细表》及价格优惠策略，作为本合同补充附件存档。该明细表及优惠策略作为原告销售的价格依据，并作为双方结算代理费及策划费的依据。双方未经对方同意，均不得变更上述销售价格。代理费及策划费支付：原告应在每月的5日前将上个月的销售业绩确认交给被告报备，被告应于每月15日之前将上个月的代理费及策划费（溢价奖励）支付给原告。原告在被告每次付款前需向被告提供正规发票，并自行缴纳税费，否则被告有权拒绝付款。客户退换房，如该房屋代理费尚未结算，则在结算时按退换后的实际成交结算；如该房屋代理费已经结算，则在下一次结算时按退换后的实际成交多退少补。”
2011年4月15日，南昌市住房保障和房产管理局向被告中兴广场颁发《商品房预售许可证》，项目名称：中兴广场商业楼，房屋座落地点：红谷滩新区中心区A－30地块，预售总建筑面积：18191.32平方米，共1栋，房屋用途性质：商业用房。
同日，原告新景祥公司制作了二份《普菲特国际购物广场一层、二层每套销售单位销售底价明细表》，该表上有每套销售单位的铺号、建筑面积、销售底总价、销售底单价，并写明以上明细表作为原、被告双方结算策划费与代理费的正式依据，由被告中兴广场盖章生效。2011年6月9日，原告新景祥公司重新制作了二份《普菲特国际购物广场一层、二层每套销售单位销售底价明细表》。被告中兴广场在上述四份明细表上加盖了印章。
2011年4月21日，原告新景祥公司向被告中兴广场发出一份《关于“中兴广场”项目推售房源、公开发售优惠确认函》，主要内容为：“就中兴广场项目开盘推售房源、预约方式、优惠方案等相关事宜致函确认：中兴广场项目，兹定于2011年4月23日开始公开发售……。”之后，被告中兴广场在原告新景祥制作的《普菲特国际购物广场公开认购阶段价格公示表》上加盖印章。
原告新景祥公司分别于2011年5月25日（50万元）、5月25日（50万元）、6月30日（90万元）、6月30日（90万元）、6月30日（200万元）、7月20日（90万元）、7月20日（582553元）、8月10日（99万元）、8月10日（99万元）、8月10日（964320元）、9月28日（486248元）、12月12日（80620元）向被告中兴广场开具12张策划代理费发票，合计发票金额7993741元。
被告中兴广场分别于2011年5月27日、6月24日、7月25日、8月15日、9月16日、11月21日、12月22日、2012年4月9日共计八次向原告新景祥公司的开户行工商银行南昌广汇支行账户（1502001009000002377）转账支付策划代理费50万元、50万元、200万元、1482553元、200万元、657036元、287284元、30万元，合计7726873元。
2013年5月8日，原告新景祥公司向被告中兴广场发出一份《项目策划代理费结算确认函》，主要内容为：“我司于2013年4月2日向贵司提交了中兴广场项目策划代理费结算通知函，贵司尚欠我司策划代理费总计8561857元。经过贵我两司财务人员多日核算，剔除一些退房及相关优惠后，最终确认中兴广场需支付新景祥公司剩余策划代理费7447898元。”同月10日，被告中兴广场确认收到上述确认函，并提出与该公司代理费有误差。
同年10月24日，本院依据原告的申请，向南昌市房屋商品化办公室调取了《怡园路96号中兴广场商业楼已售房屋明细表》，合计销售467套，总建筑面积12001.94平方米，总价313335521元。原、被告双方确认，原告新景祥公司共计代理销售被告中兴广场商业楼459套。
在本案审理期间，经原告申请，本院委托江西人和司法鉴定中心对被告应当支付原告的459套房屋的代理费、策划费总额进行了鉴定，鉴定结论为：本次鉴定459套房屋代理费共计2938944.23元，策划费12597907.80元，两项费用合计15536852.03元。为此，原告支付鉴定费2万元。
本院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案归纳以下争议焦点分别进行评述：（一）关于《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》约定的策划费（溢价分成）是否违反相关部门规章的问题。建设部颁布的《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。经审查，原、被告双方签订的合同中约定的策划费（溢价分成）不属于上述部门规章规定的佣金以外的费用，该合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。且《商品房销售管理办法》属部门规章，不符合《中华人民共和国合同法》及其司法解释中认定无效合同的规定。被告辩称合同约定的策划费（溢价分成）违反了上述部门规章的规定，缺乏事实依据，本院不予采纳。（二）关于原告提供的《普菲特国际购物广场一层、二层每套销售单位销售底价明细表》是否经过被告确认的问题。经审查，被告在原告分别于2011年4月15日、6月9日制作的四份上述明细表上加盖了印章。且《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》约定上述明细表作为该合同补充附件存档，作为原告销售的价格依据及双方结算代理费、策划费的依据。因此，被告辩称其未确认原告提供的《普菲特国际购物广场一层、二层每套销售单位销售底价明细表》，与事实不符，本院不予采纳。（三）关于任丽群是否代原告向被告收取代理费的问题。经审查，被告提供的证据五中的借款单、收条、付款审批单等证据中的收款单位均为任丽群，收款期间为2012年3月15日至7月10日，款项名称为借办理按揭贷款办公场所及人员费用、策划佣金、业主利息、客户赔偿、补偿等。从上述证据看，并未显示任丽群系代原告收取代理费。且证人任丽群到庭陈述，其系受被告法定代表人刘勇、总经理寿伟明的委托从事被告的相关工作而收取被告的相关费用，与原告无关。从被告向原告付款的事实看，双方也是按照《普菲特国际购物广场营销策划及销售代理合同》的约定，被告每次向原告付款，均是在原告向其开具发票以后由被告账户转账至原告账户。因此，被告辩称任丽群代原告收取代理费3560037元，缺乏事实依据，本院不予采纳。（四）关于是否应当追加侯峻峰、任丽群为本案第三人的问题。经审查，侯峻峰系被告的前任法定代表人，其与邓玉琼、郑贺田、被告的现任法定代表人刘勇之间系股权转让法律关系，与本案非同一法律关系。侯峻峰与任丽群均非本案合同的当事人。故被告申请追加侯峻峰、任丽群为本案第三人，缺乏事实依据，本院不予支持。（五）关于被告应当向原告支付多少代理费、策划费的问题。因被告不同意与原告核算代理费、策划费的数额，本院依据原告的申请，依法委托江西人和司法鉴定中心对被告应当支付原告的459套房屋的代理费、策划费总额进行了鉴定，鉴定结论为：代理费2938944.23元，策划费12597907.80元，两项费用合计15536852.03元。本院对上述鉴定结论予以确认。扣除被告已向原告支付的策划代理费7726873元，被告还应向原告支付代理费、策划费7809979.03元（15536852.03元－7726873元）。因原告诉请被告支付拖欠的策划代理费7447898元，故本院仅支持7447898元。关于原告诉请被告支付拖欠代理费、策划费的利息80万元，因双方签订的合同未明确约定，故该利息自原告起诉之日2013年8月12日起至付清代理费、策划费7447898元之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告南昌中兴广场有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告南昌市新景祥房地产策划代理有限公司代理费、策划费7447898元及其利息（自2013年8月12日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
二、驳回原告南昌市新景祥房地产策划代理有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费69536元，财产保全费5000元，鉴定费2万元，合计94536元，由被告南昌中兴广场有限公司负担（此款原告已预交，由被告随同上述款项一并支付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 虞建跃
审判员 王 璐
审判员 胡巧明
二〇一四年三月二十一日
书记员 袁 敏