江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民初字第0117号
原告（反诉被告）淮安市国信商贸有限公司。
法定代表人周剑，该公司董事长。
委托代理人朱卫东，江苏知缘律师事务所律师。
委托代理人马宁，江苏淮海潮律师事务所律师。
被告（反诉原告）同方节能工程技术有限公司。
法定代表人范新，该公司董事长。
委托代理人柴芳洋、张国鹏，江苏梓源律师事务所律师。
原告淮安市国信商贸有限公司（以下简称国信公司）与被告同方节能工程技术有限公司（以下简称同方公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在举证期间，被告同方公司提起反诉。本院于2014年7月22日组织双方进行庭前证据交换，并于2014年9月2日和11月4日公开开庭进行了审理。原告国信公司法定代表人周剑及委托代理人马宁分别参加了第一、二次庭审，原告国信公司的委托代理人朱卫东、被告同方公司的委托代理人柴芳洋、张国鹏参加了两次庭审。本案现已审理终结。
原告国信公司诉称，2010年5月5日，被告同方公司与金湖县人民医院签订一份《施工合同》，约定金湖县人民医院将其地源热泵及温湿度独立控制中央空调系统工程发包给被告同方公司施工，工程总价款1506.2万元。同日，双方签订一份《补充合同》，确定双方按工程进度付款，暂定合同总价款为1281.2万元。2010年6月10日，被告同方公司与原告国信公司签订一份《金湖县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》，将该工程分包给原告国信公司施工，合同价款为1242.764元，协议约定的付款方式为“在甲方收到业主工程款之后，十日内按照业主付款比例同比例支付”，并约定工程质保金130万元，业主付给甲方该笔款后，甲方认定工程质量无误一个月内一次性付清，质保期为三年。合同签订后，原告国信公司即入场进行施工。2010年10月17日，被告同方公司与金湖县人民医院签订一份《工程合同（增加）》，将增加的合同暂定为285万元，其中风管增加暂定总金额为183万元，工程材料暂定价为102万元。2010年12月10日，相关设计单位作出《金湖县人民医院地源热泵中央空调系统设计变更说明及增加工程预算》，第一部分设备增加金额为181万元，第二部分安装工程部分增加371万元。施工合同内容增加后，总工程款金额为1794.764万元。现工程已施工完毕，并于2013年7月28日交付使用，目前工程款仍在审计中。工程设计变更后整个工程款金额为1794.764万元，扣除约定的未到期质保金130万元和因设计变更而增加的工程质保金55.2万元（552×10%=55.2万元）后，被告同方公司应支付原告国信公司工程款1609.564万元，扣除3%手续费48.287万元之后，被告同方公司应支付工程款1561.277万元。截止2014年1月底，金湖县人民医院已向被告同方公司支付工程款总额1408.9万元，被告同方公司按约定应在扣除3%手续费后，支付原告国信公司工程款1366.633万元。目前，原告国信公司只收到工程款947.13万元（扣除原告已支付给被告的手续费31.55万元），被告同方公司仍欠原告国信公司工程款419.503万元。因索款未果，请求判令被告同方公司支付原告国信公司工程款419.503万元，并由同方公司承担本案诉讼费用。
被告同方公司辩称，一、本案诉争中央空调系统工程的承包方及实际施工人为被告，被告通过招投标程序中标获得本案诉争工程，并实际施工完成了整个工程。二、原告既非本案工程承包人，也非本案工程的实际施工人，无权就工程主张任何工程款。原告作为一家商贸公司，不能从事本案所涉工程的施工。2010年6月10日，原、被告虽就本案所涉工程订立一份施工协议，但由于原告主体原因，该协议为无效协议。同时，原、被告之间确实存在事实上的资金过帐行为，但该证据的证明力及证明范围仅能证明原、被告之间存在过帐事实，并不能直接证明本案工程的实际承包人和实际施工人的法律事实。三、原、被告之间也不存在本案所涉工程的委托管理法律关系。综上，原告不应向被告主张本案所涉债权，其主张缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
反诉原告同方公司诉称，2010年5月5日，反诉原告与金湖县人民医院签订一份《中央空调系统施工合同》，约定由反诉原告承包完成金湖县人民医院的地源热泵及温湿度独立控制中央空调系统工程，合同工期365个日历天，合同造价为1506.2万元。反诉原告依约完成了工程项目施工，该工程现已验收合格并交付使用。2010年6月10日，反诉原告本想将上述工程交由反诉被告施工，并与其签订《空调工程施工协议》。但反诉原告后来发现反诉被告并没有相关的工程施工资质，为此，反诉原告决定还是由自己独立完成该项目工程的施工任务。反诉原告与反诉被告所签订的相关施工协议并未实际履行，同时，根据法律规定，因反诉被告无工程施工资质，双方所签订的工程施工协议也属于无效协议。反诉原告虽根据无效协议约定将工程款汇给反诉被告，再由反诉被告转汇给反诉原告项目部，反诉原告汇给反诉被告工程款947.13万元，反诉被告转汇给反诉原告项目部846.9万元，反诉被告私自截留工程款100.23万元。反诉原告认为，由于双方签订的工程施工协议无效，故反诉被告收取的工程款应当全部返还给反诉原告。同时，由于该工程的实际施工人并非反诉被告，其获得截留的工程款，无事实和法律依据。故请求判令反诉被告国信公司返还工程款100.23万元，并由其承担本案诉讼费用。
反诉被告国信公司辩称，在反诉原告与反诉被告签订合同前，反诉被告已开始介入该项目。该项目包括但不限于招标服务费、向南京浩繁贸易有限公司支付购买设备的款项、工地上临时建筑的费用、所有工程款的发放以及南京维克多楼宇设备有限公司施工的室外地埋工程施工费等，均系反诉被告支付，项目部蔡海胜的食宿问题也是由反诉被告解决。反诉原告在收到金湖县人民医院支付的工程款后，亦基本上按照合同约定将工程款支付给反诉被告，双方的合同一直在履行。反诉被告就该工程支付给项目部的工程款及其他费用的总和，远远超过反诉原告支付给反诉被告的工程款947.13万元。2013年2月6日，反诉被告与项目部签订协议，双方确认金湖县人民医院工程系反诉被告承建，项目部代表反诉被告全权处理与工程相关的一切事宜。反诉原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
经审理查明，2010年5月5日，金湖县人民医院（甲方）与同方公司（乙方）签订一份《中央空调系统施工合同》，约定金湖县人民医院将地源热泵及温湿度独立控制中央空调系统工程发包给同方公司，承包方式为劳务作业施工承包；合同开工日期为2010年5月10日，合同工期为开工之日起365个日历天；合同造价暂定为15062000元，实际以甲方最终审定乙方工程结算书的审定值为准；同方公司驻工地代表为蔡海胜；系统工程建设好后，共分三年付工程款，第一年付最终结算价的30%，第二年付最终结价的40%，第三年付最终结算价的30%；保修期限为系统竣工验收合格之日起12个月。同日，金湖县人民医院（甲方）与同方公司（乙方）又签订了一份《补充合同》，约定合同暂定价为12812000元，质保期为系统验收合格后三年；合同签订生效合格后12个工作日内，甲方向乙方付3000000元，室外地埋管工程结束，甲方向乙方付4000000元，机房工程结束，甲方向乙方付2000000元，工程结束，甲方向乙方付1000000元，竣工验收合格后，甲方向乙方付1512000元，余款1300000元分三年付清（第一年30%，第二年30%，第三年40%）；设计变更签证，按工程监理方规定程序进行办理，合同另签。
2010年6月10日，国信公司与同方公司签订一份《金湖县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》，约定同方公司将金湖县人民医院上述工程包给国信公司，开工日期为2010年5月10日，工期为365个日历天，合同价款为12427640元；同方公司在收到业主工程款之后十日内，按照业主付款比例同比例支付给国信公司；总包合同中质保金的管理费用在支付分包工程款到95%时提前全部扣除；工程质保金为130万元，待工程验收合格后，业主付给同方公司该笔款后，同方公司认定工程质量无误一个月内一次性付清；签订的施工洽商在业主未对同方公司进行结算前，国信公司全资负责项目施工过程中的费用支出，待洽商费用拨付到同方公司后，同方公司扣除相应管理费用后十日内付给国信公司；工程质保期为空调系统调试验收合格之日起三年。
2010年10月17日，金湖县人民医院与同方公司就图纸变更签订一份《工程合同（增加）》，约定增加合同暂定价为2850000元，质保期同原合同，本合同最终价格以金湖县审计局审计决算为准。
2013年2月6日，国信公司（甲方）与同方公司项目经理部（乙方）签订一份《协议》，约定甲方委托乙方全权管理金湖县人民医院异地新建工程病房楼、门诊综合楼中央空调工程，乙方对甲方承建的金湖医院异地新建工程的利润为360万元（含金湖医院异地新建工程康复楼、行政楼等二期的信息费，甲方需拿出20万元作为此项目的后期扫尾工作及日常工作开展），甲方收到医院的付款应首先保证此项目的正常进展及成本结算，之后应同比例的付款给乙方项目部，乙方代表甲方全权处理与此工程相关的一切事宜。
另查明，2010年5月17日，同方公司向金湖县人民医院交纳涉案工程履约保证金80万元。金湖县人民医院于2010年6月11日、2010年12月17日、2011年3月11日、2011年4月12日、2011年7月29日、2011年8月3日、2012年1月6日、2012年9月29日、2013年1月30日、2013年1月31日、2013年12月5日分别给付同方公司240万元、260万元、184万元、100万元、164.91万元、185.09万元、125万元、9万元、50万元、40万元、11.38万元，合计13693800元。同方公司陆续于2010年6月12日、2010年12月24日、2011年3月16日、2011年8月11日、2012年1月11日、2013年2月21日向国信公司支付2400000元、1800000元、1105800元、2327000元、1212500元、900000元，合计9745300元。2010年6月12日，国信公司向同方公司交纳货款7.2万元。
2010年4月21日，国信公司给付南京浩繁贸易有限责任公司货款10万元；2010年4月28日，国信公司给付于广波画图费5万元；2010年5月19日，国信公司给付南京浩繁贸易有限责任公司货款20.7万元；2010年5月25日，国信公司给付于广波货款5万元；2010年6月3日，国信公司给付于广波5万元；2010年6月17日，国信公司给付于广波20万元；2010年6月24日，国信公司给付于广波4万元；2010年7月9日，国信公司给付于广波15万元；2010年8月16日，国信公司给付于广波30万元；2010年9月20日，国信公司给付于广波18万元；2010年10月15日，国信公司给付于广波5万元；2010年10月19日，国信公司给付于广波8.8万元；2010年11月12日，国信公司给付于广波30万元；2010年12月27日，国信公司给付于广波30万元；2011年1月29日，国信公司给付于广波10万元；2011年2月18日，国信公司给付于广波10万元；2011年2月28日，国信公司给付于广波10万元；2011年3月17日，国信公司给付于广波80万元；2011年8月11日，国信公司给付南京维克多楼宇设备有限公司50万元，给付于广波50万元，给付蔡海胜50万元；2011年8月12日，国信公司给付南京维克多楼宇设备有限公司50万元；2011年8月15日，国信公司给付南京维克多楼宇设备有限公司10.25万元；2011年11月23日，国信公司给付蔡海胜1万元；2011年12月23日，国信公司给付蔡海胜5万元；2012年1月13日，国信公司给付蔡海胜128万元；2012年1月17日，国信公司给付蔡海胜40.5万元；2012年3月31日，国信公司给付蔡海胜10万元；2012年4月24日，国信公司给付蔡海胜20万元；2012年5月11日，国信公司给付蔡海胜1.1万元；2012年6月2日，国信公司给付蔡海胜5万元；2012年7月11日，国信公司给付蔡海胜6万元；2012年9月6日，国信公司给付蔡海胜5万元；2012年9月29日，国信公司给付蔡海胜6万元；2012年11月9日，国信公司给付蔡海胜9.5万元；2013年2月6日，国信公司给付蔡海胜20万元，合计783.85万元。同方公司自认收到国信公司涉案款项846.9万元。
又查明，2010年3月31日，于广波发送的手机短信载明，“通知我们拿中标通知书，要交招标服务费10300元，这要你出”。2010年4月20日，国信公司法定代表人周剑发送的手机（137××××8828）短信载明，“6223050002956178南京银行于广波申请资金如下：1、砖机定金100000元（共五台，每台614**元），2、设计院画图费30000元（先付这么多以后再补一点），3、项目前期备用金20000元”。同日，手机号136××××5133发送的短信载明，“陈凯霞：名称：南京浩繁贸易有限责任公司，纳税人识别号：320104780657598，地址、电话：南京市秦淮区东瓜匙186号-6025-86660164，开户行及帐号：南京银行朝天宫支行01550120030002374”，“机器款只打十万，其他款打我个人”，“十万，定设备款，把电汇底联传真到办事处02584799197”。2010年5月20日，于广波发送的手机短信载明，“你好，我是于广波，你昨天打款明细能否做个明细电邮给我，还有是你一共打了多了”。2010年6月17日，于广波发送的手机短信载明，“卡号62×××13，农行水游城支行”，“第一批材料就要十七万多，还有北京还差78000，进场费才给三万（起码还要给五万），你最少还要打十五万”。2011年8月11日，于广波发送的手机短信载明，“农行金湖县支行官塘分理处，蔡海胜，这个打50”，“南京维克多楼宇设备有限公司，南京银行大行宫支行，01210120030002727，给他们打1102500，医院共打2399000”，“蔡海胜6228481972994598919”。
还查明，于广波、蔡海胜系同方公司员工。涉案工程于2010年6月1日开工，现已竣工验收合格。国信公司不具备涉案工程施工资质。
审理中，国信公司变更诉讼请求，要求同方公司支付工程款3715686元。同方公司亦变更反诉请求，要求国信公司返还工程款1204300元。
上列事实，有原、被告陈述，原告国信公司提供的《金湖县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》、《补充合同》、《协议》、金湖县人民医院付款凭证，被告同方公司提供的《中央空调系统施工合同》、工程质量竣工验收记录、付款凭证等证据在卷，经庭审质证，本院予以确认。
本案的争议焦点为：一、国信公司是否有权主张工程款，应付工程款数额如何确定；二、同方公司是否是涉案工程的实际施工人，国信公司领取的款项应否返还。
本院认为，一、关于国信公司是否有权主张工程款，应付工程款数额如何确定问题。根据2010年3月31日、2010年4月20日于广波所发手机短信内容及2010年4月21日国信公司向南京浩繁贸易有限责任公司支付10万元货款、2010年4月28日国信公司向于广波支付5万元画图费的客观事实，能够反映在2010年5月5日金湖县人民医院与同方公司签订《中央空调系统施工合同》前，国信公司已实际参与了涉案工程招投标、图纸设计及设备材料采购等活动，并实际支付了相关费用。涉案工程施工期间，根据于广波所发短信内容及国信公司若干笔付款记录，能够反映国信公司以出资的形式实际参与了涉案工程的施工活动。国信公司无涉案工程施工资质，结合国信公司与同方公司2010年6月10日签订的《金湖县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》及国信公司与同方公司项目经理部2013年2月6日签订的《协议》，能够认定国信公司是以同方公司的名义中标涉案工程，并以同方公司的名义具体开展施工活动，即国信公司是借用同方公司的资质进行施工，国信公司为涉案工程实际施工人。鉴于国信公司无涉案工程施工资质，故其与同方公司签订的《金湖县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经竣工验收合格，故国信公司有权主张涉案工程款。
金湖县人民医院于2010年6月11日通过银行汇票方式首笔给付同方公司240万元［国信公司法定代表人周剑在该份银行汇（本）票申请书中签名］，同方公司于次日即将该银行汇票背书给国信公司，国信公司亦于背书同时向同方公司交纳7.2万元，即国信公司实收2328000元。金湖县人民医院与同方公司在《补充合同》中约定合同暂定价为12812000元，同方公司与国信公司在《金湖县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》中约定合同价款为12427640元。对于国信公司收取240万元后为何交纳同方公司7.2万元及两份合同价款间的联系问题，同方公司未能作出合理解释。据此，双方虽就管理费收取比例问题未作明确约定，但结合双方合同中“……扣除相应管理费用后十日内付给……”的约定，能够认定同方公司收取国信公司管理费的比例为工程价款的3%，同方公司收取的7.2万元系涉案工程管理费。国信公司、同方公司签订的《金湖县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》约定，同方公司在收到业主工程款之后十日内，按照业主付款比例同比例支付给国信公司。截至2013年12月5日，金湖县人民医院已给付同方公司13693800元，同方公司收取3%管理费为410814元，国信公司已给付管理费72000元，同方公司现应扣除管理费338814元，即同方公司现应支付国信公司13354986元，而同方公司仅给付国信公司9745300元，故同方公司尚应给付国信公司3609686元。
二、关于同方公司是否是涉案工程的实际施工人，国信公司领取的款项应否返还问题。
同方公司反诉称其本想将涉案工程交由国信公司施工，便与国信公司签订《金湖县人民医院中央空调系统空调工程施工协议》，后因发现国信公司无涉案工程施工资质，遂由自己独立完成施工，据此，同方公司主张其系涉案工程实际施工人，并认为其只是通过国信公司进行过账。庭审中，同方公司陈述其在与国信公司签订涉案工程施工协议时，已经知道该施工协议无效。作为具有专业施工资质的同方公司，其明知国信公司无涉案工程施工资质，在与发包人签订施工合同、涉案工程正式开工后，又想将工程交由无施工资质的国信公司施工，并与之签订施工合同，后因发现国信公司无施工资质，遂仍由自己独立施工，其陈述前后矛盾，且明显不合常理。同方公司主张其只是通过国信公司进行过账，但对于为何选择国信公司进行过账、国信公司是否仅是无偿帮忙等，未能作出合理解释。国信公司并非同方公司的关联公司，双方无资产上的产权联系，除涉案工程外，双方亦无其他业务往来，国信公司在金湖县人民医院与同方公司签订《中央空调系统施工合同》前，已实际参与了涉案工程招投标、图纸设计及设备材料采购等活动，并实际支付了相关费用，且在涉案工程施工期间，国信公司根据于广波所发短信内容要求通过多种方式支出资金，亦曾向同方公司交纳过“货款”，同方公司对此亦未能作出合理解释。鉴于涉案工程是以同方公司名义中标，则具体签订合同、施工、报验等就必然要以同方公司名义进行，而现有证据能够反映国信公司在涉案工程上借用了同方公司的资质，国信公司是实际施工人。同方公司主张其为涉案工程实际施工人，证据不足，本院不予支持。
鉴于国信公司是涉案工程实际施工人，其所承建的工程已经竣工验收合格，其从同方公司领取的工程款是同方公司本应支付的工程款。根据合同约定的工程款支付进度，同方公司尚欠3609686元工程款超过十日未支付给国信公司，故国信公司收取的工程款无理由再返还给同方公司。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、同方节能工程技术有限公司于本判决生效后七日内给付淮安市国信商贸有限公司工程款3609686元；
二、驳回淮安市国信商贸有限公司其他诉讼请求；
三、驳回同方节能工程技术有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费40360元，由淮安市国信商贸有限公司负担5631.55元，由同方节能工程技术有限公司负担34728.45元；反诉案件受理费7819元，由同方节能工程技术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号：10×××75。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 许银朋
人民陪审员 于一江
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 钟 蓉
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
……
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
……
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。