广东省广州市增城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0183刑初493号
公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。
被告人张某，户籍地为福建省漳州市南靖县。2015年2月15日因犯故意伤害罪被福建省南靖县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2016年1月8日被羁押，同日被刑事拘留，同月22日被取保候审，同年4月12日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。
辩护人陈永亮，广东安华理达律师事务所律师。
广东省广州市增城区人民检察院以穗增检监刑诉[2016]01号起诉书指控被告人张某犯故意伤害罪，于2016年5月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院指派检察员黄绍辉、钟刚出庭支持公诉。被告人张某及辩护人陈永亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市增城区人民检察院指控：
被告人张某于2016年1月8日凌晨2时许，在增城区永宁街凤凰城凤馨苑三街5号1101房内，因婚姻问题与其妻子被害人滕某乙发生争吵，在被害人滕某乙坚持提出离婚时，被告人张某用手扼伤被害人滕某乙的颈部，经法医鉴定，被害人滕某乙的损伤为轻伤二级。
庭审中，公诉机关向法庭出示了被害人陈述、证人证言、被告人供述、鉴定意见及其他相关证据材料，据此指控被告人张某的行为已构成故意伤害罪；归案后能如实供述自己罪行并取得被害人的谅解，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第七十七条之规定判处刑罚，对其撤销缓刑并将前罪与后罪数罪并罚；并建议对被告人张某所犯新罪在有期徒刑一年至二年之间量刑。
被告人张某辩解是其妻子先动手打其，其动手不是要故意伤害她。
其辩护人提出：本案中被害人滕某乙前后矛盾，并且与证人证言、被告人供述之间存在明显冲突；而被告人供述与证人证言一致，能够推出双方因避孕套破产生口角、被害人先用玩具攻击被告人，然后互相攻击、期间被告人掐伤被害人的事实经过，故起诉书认定“被害人提出离婚时，被告人扼伤被害人”与案件实际情况不符。本案中被告人不具备故意伤害的故意，不构成故意伤害罪。
经审理查明：2016年1月8日凌晨2时许，被告人张某在增城区永宁街凤凰城凤馨苑三街5号1101房，因夫妻琐事与其妻子被害人滕某乙发生争吵，后被告人张某用手扼伤被害人滕某乙的颈部（经法医鉴定为轻伤二级）。
上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、抓获经过，证实被告人张某于2016年1月8日被抓获归案，于1月22日被取保候审，于4月12日被逮捕。
2、被告人张某的户籍材料。
3、福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第49号刑事判决书及执行通知书，证实被告人张某因犯故意伤害罪于2015年2月15日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，考验期自2015年2月26日起至2016年2月25日止；另张某在该案中于2014年11月20日被刑事拘留，于2015年2月5日被取保候审。
4、现场勘验检查工作记录及现场图、现场照片。
5、增城区公安司法鉴定中心穗增公（司）鉴（伤）字【2016】6044号、6051号法医学人体损伤程度鉴定书，证实滕某乙颈部被钝性外力作用导致出现窒息征象，其损伤程度为轻伤二级；张某面部有挫伤，颈部有擦伤，其损伤程度已达轻微伤。
6、被害人滕某乙出具的《谅解书》，主要内容为其考虑到两人共同抚养小孩，而且张某保证不再对其实施伤害行为，故其对张某表示谅解。
7、被害人滕某乙于2015年12月1日的报案材料及报案陈述，主要证实当日其发现张某在外面有女人，张某就抢走其背包（里面有现金和行驶证、驾驶证、身份证、银行卡等物）并殴打其头部、背部，后其向公安机关报案。
8、被害人滕某乙于2015年12月22日的报案材料及报案陈述，证实其当日正与张某办理离婚手续，当日其回家时看到张某带开锁工人开门进到屋里，拿菜刀威胁其不得离婚，其拒绝后张某就对其进行殴打。
9、增城区公安司法鉴定中心穗增公（司）鉴（伤）字【2015】7458号法医学人体损伤程度鉴定书，证实滕某乙于2015年12月22日受伤，其手部软组织擦伤，该损伤程度未达轻微伤。
10、被害人滕某乙的陈述。
1月8日16时许的陈述：我与丈夫张某在办离婚手续，1月7日下午法院打了电话给他，他就到我店里找我，说要和我谈谈。我就和他回家里谈，谈了很久没结果，到8日凌晨2时许我已经睡着了，张某就卡我脖子，把我卡醒了，他还是一直卡我脖子，掐到我不能呼吸，说话也没力气。我就大叫我们家的保姆阿姨，阿姨听到了过来敲门，后来她觉得不妥就报警了。
1月13日的陈述：1月8日凌晨1时许左右，我与张某发生了一次性关系，然后我去卫生间清洗时发现下体有精液流出，我就去指责张某故意弄破避孕套，他就不承认。我说了他一会就睡觉了。大概到凌晨2时许，我已经睡着了，张某突然用手死死掐我脖子，我快窒息了，用手去推打想推开他。后来我们家保姆听到有声响就过来敲门，问我们是不是打架，我当时被张某掐着脖子说不了话，后来他可能是累了就松手，我趁机在房间里叫保姆报警。张某见状又用手来掐我，我就顺手抄起一个小孩的玩具砸他的头，但是他力气太大，又被他死死掐住。后来保姆第二次过来敲门说她已经报警，张某才放手。
经辨认，滕某乙对张某作了指认。
11、证人沈某乙的证言：1月8日凌晨3时许，我和小孩都在睡觉时，听到老板娘喊“阿姨，阿姨，快来，我要死了。”我估计他们在打架，就起床走过去看发生什么事情，但他们的主卧室门锁住了，我就问里面发生什么事，老板说没事叫我去睡觉，老板娘没有说话。过了一会我就回去睡觉，刚回到房间就听到主卧室的门发出很大的声响，我觉得不对劲就打电话报警，报完警后我又去敲门，跟他们说我报警了。过了一会老板就开门了，老板娘马上哭着走出来到我睡的房间里，老板又想跟着去，我就叫老板不要冲动，不要吓着孩子。后来我们3人都在我睡的房间里，也没有打架了，一直到警察过来。当时老板的脸上有抓痕，流血了，老板娘的脖子上有淤痕。老板娘出来后说是老板掐她的脖子，把她掐得不能呼吸和说话。门开的时候老板娘在哭，头发很凌乱，老板的脸上就被抓伤了。
12、被告人张某的供述。
1月8日15时的供述：案发当晚我和滕某乙在房间里谈离婚的事，一直谈到凌晨2时许，滕某乙的脾气比较急躁，因为事情没谈好，她就拿一个小孩子的玩具来砸我的头部和面部，然后我就反抗，用手按住她的脖子，她就用手抓我的脸和脖子。后我们就报警。
1月9日的供述：1月8日凌晨1时许，我还与滕某乙发生了一次性关系，后滕某乙就开始抱怨我故意把避孕套弄破想让她怀孕，还骂一些很难听的话。我就争辩说我没有弄破避孕套。滕某乙的脾气比较急，就随手拿起一个小孩的玩具砸了我的头，我就伸手去掐她的脖子，她用手抓我的脸。我们打斗了约一二分钟，然后就分开了。我们两人在房间里谈了一会，然后我就开房门去客厅找水喝。当时我们两人都报警了。
1月13日供述的事发经过与1月9日的供述内容基本一致。
关于被告人张某及其辩护人分别提出被告人张某没有伤害他人的主观故意的辩解、辩护意见，经查：
本案中，被告人张某与被害人滕某乙在1月8日的笔录中均回避两人发生性关系的事实，且均是第二次（分别于1月9日、1月13日）接受调查时才承认两人是因发生性关系后避孕套破裂一事再次发生争吵并打斗，只是相互指证是对方先动手；由张某的伤情鉴定可知，张某仅额部有1.0cm×0.5cm的挫伤，其余均为抓痕，该挫伤可印证其所供述的被害人滕某乙用小孩玩具砸其头部的细节；而证人沈某乙并未目睹双方的打斗经过，只是在事后见到双方都有伤，其证言只能印证双方打斗的事实，但也无法证实谁先动手。
但无论滕某乙与张某谁先对对方使用暴力，本案中由双方伤情鉴定及证人沈某乙称案发当时没听到滕某乙的声音等细节可知，“滕某乙用玩具砸张某致其额部挫伤”的暴力程度十分轻微，而“张某扼住滕某乙颈部致其出现窒息征象”的暴力程度更为剧烈，双方所使用的暴力程度明显不对等；而滕某乙于2015年12月份两次因被张某殴打而报案的材料亦证实张某并非首次对滕某乙使用暴力。综合全案证据，足以证实被告人张某积极、主动对滕某乙使用暴力的事实，被告人张某对此并无任何正当化的事由，其与辩护人分别提出不存在伤害的主观故意的相关意见据理不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某无视国家法律，采取暴力手段故意伤害公民身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院应予支持。被告人张某已取得被害人谅解，在量刑时酌情考虑。被告人张某在缓刑考验期间再犯新罪，应对其撤销缓刑，并将所犯新罪与前罪数罪并罚。被告人张某因前罪于2014年11月20日至2015年2月5日共被羁押2个月17日，因新罪在被逮捕之前共被刑事拘留15日，合计2个月32日应折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第49号刑事判决书对被告人张某宣告的缓刑。
二、被告人张某犯故意伤害罪（新罪），判处有期徒刑一年六个月；犯故意伤害罪（前罪），判处有期徒刑六个月。合并后决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月12日起至2018年1月10日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 凯
代理审判员 苏伯昌
人民陪审员 刁泽锋
二０一六年八月二十五日
书 记 员 关路清
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条
故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
第七十七条
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
……
第六十九条
判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……