湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂荆门民一终字第00284号
上诉人（原审原告）：盛建明，男，1967年12月6日出生，汉族，湖北省武汉市人，个体司机。
委托代理人：许云云，湖北法之星律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：京山伟嘉纺织企业有限公司。
法定代表人：卓伟忠，该公司董事长。
委托代理人：刘金梅，湖北京中金律师事务所律师。
委托代理人：谢作言，男，1961年7月6日出生，汉族，湖北省京山县人，该公司副总经理。
上诉人盛建明与上诉人京山伟嘉纺织企业有限公司（以下简称伟嘉公司）因用人单位责任纠纷一案，均不服湖北省京山县人民法院（2013）鄂京山民一初字第00059号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人盛建明及其委托代理人许云云，上诉人伟嘉公司的委托代理人刘金梅、谢作言到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，盛建明系武汉市银鑫博通物流有限公司的驾驶员。2012年12月3日盛建明携其亲属甘咏梅驾驶单位所有的车号为鄂A×××××号集装箱货车运送货物至伟嘉公司，同日9时许，盛建明将其所驾驶的车辆停在伟嘉公司单位的仓库卸货地点后，下车途经其他正在卸货的车辆车尾时，被伟嘉公司院内正在从事搬运工作的人员从车上卸下的货物（棉花包）砸伤头部。当日，盛建明即被送往京山县人民医院住院治疗，经诊断为：急性颅脑损伤1级、右侧颧弓骨折、脑震荡、颅底骨折、Ⅱ型糖尿病。住院治疗9天，开支医疗费7905.27元。出院医嘱继续治疗。同月13日，盛建明入住武汉市新洲区阳逻中心医院继续治疗，经该院诊断为：1级脑外伤、右颧骨骨折、脑震荡、颅底骨折、右上颌窦右眶骨骨折、Ⅱ型糖尿病。住院治疗4天，开支医疗费2326元。出院医嘱休息三月、定期复查、不适随诊。2013年3月26日，原告入住长江航运总医院，经该院诊断为：1级脑外伤、Ⅱ型糖尿病。住院治疗8天，开支医疗费2011元。2013年4月3日，盛建明委托武汉市科学技术咨询服务中心就伤残程度、后续治疗费、误工休息及护理时间进行法医司法鉴定，该咨询服务中心于2013年4月7日出具“武科咨鉴字（2013）B-062号”法医司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人盛建明的损伤未构成伤残、后期（续）治疗费约5000元或以实际医药费凭证支付、误工休息时间为伤后120天、护理时间为伤后40日。盛建明为鉴定开支鉴定费1000元。2013年6月13日，盛建明向原审法院提起诉讼，要求伟嘉公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、营养费共计146359.27元。
另查明，盛建明在诉讼中未提交证据证明其在伤后住院治疗、休息期间，其驾驶的车辆处于停运状态的相关证明。
原判认为，盛建明在伟嘉公司遭受损害的事实双方当事人无异议，但对本案的赔偿主体发生争议，因此确定本案的赔偿主体是本案首先需要明确的问题。本案中，伟嘉公司与搬运工是劳务关系与承揽关系之间的区别，是确定本案赔偿主体的争议焦点。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，可见，两种法律关系的区别在于，承揽关系中的承揽人不仅仅是提供劳务，其还应具有设备及技术，其完成工作具有独立性，不受定作人的管理和指挥，而劳务关系中的提供劳务一方所付出的仅仅是劳务，不需要提供自己的设备和技术，是一般普通人可以完成的工作。而本案中，搬运工人仅仅是通过搬运劳动获取报酬。因此，伟嘉公司与搬运工人之间的法律关系应为劳务关系。伟嘉公司主张其与搬运工人之间系承揽合同关系的诉讼意见，与客观事实不符，且不符合法律规定，不予采纳。
盛建明作为汽车运输公司的驾驶员，驾驶车辆运送货物到伟嘉公司，在伟嘉公司院内被伟嘉公司单位组织的正在为伟嘉公司卸货的搬运工人从车上卸下的货物砸伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，本案中，在伟嘉公司从事劳务的搬运工人在卸载车上货物时，未尽到必要、合理的注意义务，以致在卸下货物时将经过的盛建明砸伤。对此，搬运工人存在过错，伟嘉公司作为用人单位依法应就盛建明的人身损害后果承担侵权赔偿责任。但本案事发地属于仓库卸货区这一特殊场所，盛建明作为运输货物的驾驶员，应当具备一定的卸载货物的安全常识，在到达目的地后，其下车途经正在卸货的车辆时疏于观察及避让，故对于自身损害的发生，亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应当适当减轻伟嘉公司的赔偿责任，酌定30%。
关于赔偿范围及具体数额。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定和湖北省统计部门提供的2012年度的统计数据，确定盛建明可获得的赔偿范围为：1、医疗费12242.27元；2、后续治疗费5000元；3住院伙食补助费420元（20元×21天）；4、护理费2588.93元（23624元÷365天×40天）；5、误工费13300.60元（40456元÷365天×120天）；6、交通费，虽然盛建明在诉讼中提供了交通费的票据，但其未就交通费的具体开支明细作出必要的说明，考虑到盛建明受伤后，因就医、检查必然会发生必要的交通费，酌情确定500元；7、鉴定费1000元。合计35051.80元。盛建明可获得的具体赔偿数额为24536.26元。
关于盛建明主张按照车辆每月的营运收入3万元标准计算误工费的诉讼请求，因其车辆的营运收入并非其纯收入，且伟嘉公司亦出示相关证据证明，盛建明所驾驶的车辆在本案所涉事故发生后，该车辆仍存在营运的记录，盛建明也未提交证据证明该车辆在事故发生后，处于停运状态，故对盛建明要求将车辆的营运损失作为计算误工费标准的诉讼请求，不予支持。营养费因盛建明并未提交医嘱证明其需要加强营养，故对盛建明主张营养费的诉讼请求亦不予支持。
伟嘉公司在诉讼中主张盛建明在京山县人民医院住院后再转院治疗，对于转院治疗的费用属于扩大损失，转院后发生的费用应当由盛建明自行承担的诉讼意见，因京山县人民医院在盛建明办理出院手续时，医嘱明确要求盛建明继续治疗，盛建明转院治疗并无不当，对伟嘉公司的该项抗辩意见不予采纳。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款的规定，原审判决：一、京山伟嘉纺织企业有限公司赔偿盛建明各项经济损失24536.26元，此款限判决生效之日起七日内付清；二、驳回盛建明其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费806.80元，原审因适用简易程序，减半收取403.40元，由盛建明负担283.40元，伟嘉公司负担120元。
判决宣告后，盛建明不服，向本院提起上诉称，其在本案中没有过错，不应当减轻伟嘉公司的赔偿责任。盛建明驾驶的车辆虽挂靠在武汉市银鑫物流有限公司，但联系业务主要靠盛建明个人完成，盛建明受伤治疗及休息期间，武汉市银鑫物流有限公司除因公司货物安排需要使用过该车两次外，其余时间该车均处于停运状态，原审仅以该车使用过两次就简单推论盛建明住院期间车辆一直在营运错误，盛建明主张按照每月三万元的标准计算误工费符合法律规定，应予支持。盛建明受伤住院，伤情较重，根据一般常识，应当加强营养，其主张营养费应予支持。综上，请求二审法院撤销原判，改判伟嘉公司赔偿盛建明142751.2元。
伟嘉公司答辩称，盛建明受伤是因为其不遵守伟嘉公司操作过程，在作业区穿行造成本次受伤，伟嘉公司不应承担责任。原审对盛建明的误工费及营养费的认定正确。综上，请求二审判决伟嘉公司不承担赔偿责任。
伟嘉公司对原审判决不服，向本院提起上诉称，原审认定盛建明因伟嘉公司正在从事搬运工作的人员从车上卸下的棉花包砸伤头部与事实不符，棉花包系先从高空落下，再弹向盛建明使其倒地受伤。原审认定伟嘉公司对盛建明承担民事责任错误，盛建明受伤系其不遵守安全管理规定，不听搬运工的劝阻，强行进入搬运现场所致，伟嘉公司不应承担责任。原审认定盛建明开支医疗费7905.27元错误，盛建明住院期间用于治疗糖尿病的费用应当予以扣除。原审对盛建明的误工费计算时间错误，盛建明在2013年1月21日和2月14日曾亲自开车到伟嘉公司送货，不存在出院后误工的事实，只应计算住院期间的误工费。原审判决伟嘉公司承担赔偿责任主体认定错误，搬运队与伟嘉公司无任何隶属关系，即时搬运队存在过错，也应由搬运队的搬运工承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，驳回盛建明的诉讼请求。
盛建明答辩称，关于责任问题，盛建明系按照伟嘉公司收货员的指示提交送货单，盛建明为此穿越卸货区被棉花包砸伤，盛建明不存在过错。京山县新市派出所对易某和吴某的笔录不可信，与事实不符。关于治疗糖尿病的费用问题，糖尿病必须先控制好才能进行其他治疗，该部分费用系合理支出。关于误工时间问题，盛建明的车辆虽挂靠在货运公司名下，但主要靠盛建明本人联系业务，盛建明受伤后车辆处于停运状态，该部分误工损失应予支持。关于搬运工与伟嘉公司的关系问题，搬运工系伟嘉公司聘请，伟嘉公司应当作为本案的责任主体。
二审中，伟嘉公司向本院提交了如下证据：证据一、京山县公安局新市派出所2013年10月21日出具的证明一份，拟证明该所于2012年12月4日出具的证明系应盛建明妻子要求到保险公司索赔时出具，案件具体情况以2013年7月5日对证人易某、吴某的调查笔录为准。证据二、伟嘉公司卸货流程，拟证明运棉花的货车必须经过严格登记程序才能卸货，本案并非收货员要求盛建明送收货单所致。
上述证据经质证，盛建明认为证据一新市派出所出具的证明及证人易某、吴某的调查笔录与盛建明提供的证明及笔录相矛盾，是盛建明向原审法院起诉后派出所按照伟嘉公司的要求才找证人作出的笔录，证人也是伟嘉公司的搬运工，与伟嘉公司存在利害关系，而盛建明提供的笔录是派出所当场询问，更具有客观真实性。证据二卸货流程基本属实，但程序不对，盛建明车辆所属物流公司与伟嘉公司有合同，首先门卫登记，伟嘉公司通过箱号、封签查明后才进行卸货，卸货没有安全警示标志，没有人保障现场安全。
本院经审核认为，证据一公安机关出具的证明，要求以证人易某、吴某的调查笔录为准，因证人易某、吴某系伟嘉公司的搬运工，与伟嘉公司存在利害关系，其证言效力小于无利害关系的证人曾某的出庭证言，对其证明目的，本院不予采信。证据二不能证明事故发生的原因，对其证明目的，不予采信。
伟嘉公司上诉提出原审认定盛建明被伟嘉公司院内正在从事搬运工作的人员从车上卸下的货物（棉花包）砸伤头部与事实不符，而是棉花包先从高空落下，再弹向盛建明使其倒地受伤。本院认为，双方对盛建明系被棉花包致伤并无争议，至于棉花包是直接砸向盛建明还是落地后再弹向盛建明，不影响本案的实体处理。
二审查明的事实与原审认定的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、伟嘉公司是否应在本案中承担责任；二、原审对盛建明的医疗费、误工费、营养费认定是否正确；三、原审对本案责任划分是否合理。
关于伟嘉公司是否应在本案中承担责任的问题。本案中，搬运工装卸棉花包系受伟嘉公司的工作安排，搬运工从事的活动属于伟嘉公司业务的一部分，工作地点亦在伟嘉公司工作场所内，劳动成果也归属于伟嘉公司，以上事实表明搬运工系受伟嘉公司安排从事工作，由此造成的损害后果，应由伟嘉公司承担。伟嘉公司辩称搬运工与其公司系承揽关系，其公司不应当承担责任的理由，因未提供证据证实，不予支持。原判认定伟嘉公司承担责任正确，本院予以维持。
关于原审对盛建明的医疗费认定是否正确的问题。伟嘉公司虽提出应扣减盛建明治疗与本案无关疾病的医疗费用，但未提供扣除的依据及明细，对其该项上诉主张不予支持。
关于原审对盛建明的误工费的计算标准认定是否准确的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，盛建明系个体司机，从事货物运输工作，其每月收入并不固定，而且盛建明亦未举出受伤前三年的平均收入的相关证据，原审参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，计算盛建明的误工费，符合法律规定，处理并无不当。其次，盛建明要求将车辆营运损失计入误工损失，因事故发生并未造成车辆受损，其该项要求无事实及法律依据，本院亦不予支持。
关于误工天数的计算问题，盛建明提供的鉴定机构作出的鉴定意见，确定盛建明误工天数为120天，伟嘉公司对此并无异议，现伟嘉公司虽提出盛建明在2013年1月21日和2月14日曾亲自开车到伟嘉公司送货，但该主张并不足以推翻上述鉴定意见，对伟嘉公司的该项上诉请求，不予支持。原审参照该鉴定意见认定盛建明出院后误工时间为120天，处理正确，本院予以支持。
关于原审对盛建明的营养费认定是否正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。盛建明并未提交医嘱证明其需要加强营养，原审对其主张的营养费不予支持正确。
关于原审对本案责任划分是否适当的问题。事故发生在伟嘉公司卸货区，盛建明作为一名多次到伟嘉公司送货的司机，应当知晓伟嘉公司的卸货流程以及卸载货物的安全常识，其应当清楚卸货区在卸货过程中不得随意穿越走动，也应当预见货物卸载过程中有可能会砸到人，但其在穿越卸货区过程中未提高警惕，其对损害后果的发生存在一定过错。伟嘉公司的工作人员在卸载货物的过程中，未尽到谨慎注意义务，是导致事故发生的直接原因。综上，伟嘉公司因其工作人员的过错行为对盛建明的损害承担赔偿责任，盛建明因其自身存在过错，可减轻赔偿义务人的赔偿责任，盛建明、伟嘉公司认为其在本案中均不存在过错的理由不能成立，不予支持。原审酌定伟嘉公司对盛建明的损失承担70%的赔偿责任适当，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1613.60元，盛建明负担806.80元，京山伟嘉纺织企业有限公司负担806.80元。
本判决为终审判决。
审判长 苏 华
审判员 李 伟
审判员 肖 芃
二〇一三年十二月二十七日
书记员 龙金亚