重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03474号
上诉人（原审原告）重庆汇志砼机械配件有限公司，住所地重庆市南岸区南坪宏声路37号［洋河南滨］2栋12-8号。
法定代表人费昭华，该公司经理。
委托代理人牟方平，重庆正章律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆策盟房地产营销策划有限公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路22号22-17号。
法定代表人肖明，该公司总经理。
委托代理人李新强，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人程麟智，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
重庆汇志砼机械配件有限公司（以下简称汇志砼公司）与重庆策盟房地产营销策划有限公司（以下简称策盟公司）联营合同纠纷一案，经重庆市渝北区人民法院于2015年4月27日做出（2015）渝北法民初字第01721号民事判决，一审裁判后，汇志砼公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日依法受理后，由审判员胥庆、代理审判员向川、钟慧组成合议庭，由审判员胥庆担任审判长并主审。本院于2015年8月7日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，对本案进行了审理。上诉人汇志砼公司的委托代理人牟方平，被上诉人策盟公司的委托代理人李新强、程麟智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇志砼公司在一审中诉称：汇志砼公司、策盟公司于2014年6月19日签订《合作协议》，双方就贵州省思南县天豪?未来城销售代理项目进行合作，约定：汇志砼公司出资200万元，占该项目的40％，策盟公司出资300万元，占该项目的60％；汇志砼公司前期投入50万元，后期的投入根据策盟公司提出的投入表进行；每三个月进行一次分红；合作中超过2000元的开支需由汇志砼公司签字。协议签订后，在策盟公司并未提交投入表的情况下汇志砼公司先后向其投入了77.7万元资金，但策盟公司至今未投入资金，也未分红，且合作中超过2000元的支出也未征求汇志砼公司意见。策盟公司的行为构成根本违约，根据法律规定，汇志砼公司有权解除合同。汇志砼公司投入的77.7万元系向他人借款，至今已支出51.2万元利息，同时，因不能在约定的期限归还借款需向出借人支付违约金30万元，上述81.2万元系策盟公司违约给汇志砼公司造成的损失，策盟公司应予赔偿，考虑到实际情况，汇志砼公司只主张77.7万元。故起诉，请求判令：一、解除汇志砼公司、策盟公司于2014年6月19日签订的《合作协议》；二、策盟公司赔偿汇志砼公司77.7万元及资金占用利息（以77.7万元为基数、从2014年12月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至该赔偿款付清为止）。
策盟公司在一审中辩称：一、我公司于2014年4月28日与天豪?未来城的开发商签订独家销售代理合同，为其销售房屋，至今已销售了部分商铺，现该合同仍在履行中；二、根据汇志砼公司、策盟公司合同约定，我公司在200万元内并无现金出资义务，而是以劳务、技术、管理等方式出资，且汇志砼公司的出资款只有50万元，另外的22.7元是汇志砼公司支付的工程介绍费、并非出资款，同时汇志砼公司未按约定时间交付首次出资款，存在违约；三、双方合作至今仍处于亏损状态，无利润可分配；四、合作中我公司通知了汇志砼公司对相关费用进行审核，但其自己不予审核；五、汇志砼公司所称的损失与本案无关。综上，请求驳回汇志砼公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2014年4月28日，以案外人思南天豪车业投资有限公司（以下简称思南公司）为甲方、策盟公司为乙方签订《商品房销售代理合同》，主要约定：策盟公司代理思南公司天豪?未来城项目的独家销售事宜，合同期限从2014年5月1日至本项目销售达到95％为止，思南公司以策盟公司销售价格为基础在每月20日前向策盟公司支付佣金。合同签订后，策盟公司即组织人员在该项目开展销售代理工作。2014年5月31日，策盟公司的法定代表人肖明向汇志砼公司的法定代表人费昭华出具《收条》一份，载明：今收到费昭华现金80万元。2014年6月19日，以策盟公司为甲方、汇志砼公司为乙方签订《合作协议》，约定：策盟公司、汇志砼公司双方就贵州省思南县《天豪?未来城》销售代理项目进行资金合作，汇志砼公司出资200万元、占该项目的40％股份，超出200万元的汇志砼公司不再投入，合作时间为该项目的起始日至该项目的销售结束之日；二、汇志砼公司在本合同签订后8日内将前期投入的50万元一次性打入策盟公司账户，余下的150万元每月根据项目的需要按比例投入，每次需投入时，策盟公司提前5天做一个资金投入表，汇志砼公司签字后5天内打入策盟公司账户；三、策盟公司有对整个项目的经营权，包括该项目正常运营中的各种技术支持，人员管理、财务管理等均由策盟公司负责，公司财务报销2000元以内的策盟公司可以自己签字决定，超出2000元的由策盟公司、汇志砼公司双方签字决定；汇志砼公司有该项目的分红权、项目知晓监督权，无该项目的经营权和管理权；四、策盟公司在该项目盈利的情况下需准时分红，分红时间为三个月一次，策盟公司在该项目盈利的情况下故意拖延或拒绝分红，视为违约，同时策盟公司将汇志砼公司应得的股份分配给乙方；五、策盟公司、汇志砼公司双方任何一方不遵守此协议，视为违约，违约方需向守约方支付违约金100万元。2014年7月9日、8月9日，汇志砼公司法定代表人费昭华两次通过银行转账向策盟公司的法定代表人肖明支付30万元、20万元。2014年8月9日，肖明向费昭华出具《收条》一份，载明：今收到费昭华思南项目投资款50万元。2014年8月31日、9月1日、10月4日，费昭华又通过银行转账分别向肖明账户转入5万元、5万元和9.7万元。之后，双方合作进行天豪?未来城的销售代理，合作中策盟公司存在超过2000元的开支未经汇志砼公司审核的行为。
另查明：2014年6月29日，以汇志砼公司为乙方、案外人重庆巴赛投资咨询有限公司（以下简称巴赛公司）为甲方签订《借款协议》，主要内容为：由于汇志砼公司经营贵州省思南县《天豪?未来城》的销售代理项目，需投入资金，向巴赛公司进行借款160万元，期限从2014年7月1日至2015年1月30日，每月利息4％，每月30日付清当月利息，如一方违约，违约方应承担30万元违约金。2015年3月4日，巴赛公司出具《证明》，主要内容为：我公司每月收到汇志砼公司给付的利息，借款人共计给付利息51.2元，现借款人已逾期归还借款，我公司正要求借款人承担违约金。
一审法院认为：汇志砼公司、策盟公司于2014年6月29日签订的《合作协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据约定，汇志砼公司向策盟公司出资200万元由策盟公司以自己的名义独立开展天豪?未来城的销售代理工作，汇志砼公司按约定的比例进行分红，因双方均是企业法人，故双方合作协议的性质为联营。一审争议的焦点是：一、汇志砼公司实际出资金额及策盟公司有无现金出资的义务；二、《合作协议》应否解除；三、汇志砼公司的损失。对此，一审法院分别评判如下：
一、关于汇志砼公司的实际出资金额及策盟公司有无现金出资义务的问题。策盟公司的法定代表人肖明于2014年5月31日向汇志砼公司的法定代表人费昭华出具收款8万元的《收条》，但并未明确款项的性质，而此时双方尚未签订《合作协议》，且在2014年6月29日签订的《合作协议》及2014年8月9日出具的《收条》中均未提及该款项，因此汇志砼公司不能证明该8万元属《合作协议》项下的投资款。策盟公司对2014年7月9日、8月9日支付的共计50万元属投资款无异议，一审法院不再评判。对于2014年8月31日、9月1日、10月4日，费昭华通过银行转账分别向肖明支付5万元、5万元和9.7万元，策盟公司虽辩称其属工程介绍费，但未提供依据，因双方《合作协议》明确约定了汇志砼公司负有出资200万元的义务，虽然合同中约定后续投资需根据策盟公司出具的资金投入表出资，但这并不妨碍汇志砼公司主动履行出资义务，故上述款项应认定为投资款。综上，汇志砼公司实际出资金额为69.7万元。
《合作协议》约定汇志砼公司出资200万元且对超过200万元的部分不再出资，策盟公司有对整个项目的经营权，包括该项目正常运营中的各种技术支持，人员管理、财务管理等均由被告负责，同时协议中未明确约定策盟公司有现金出资义务，结合该项目是被告承接、也是以策盟公司的名义独立开展销售代理工作，因此，双方的真实意思是汇志砼公司以现金出资200万元，策盟公司以其业务、资质、人力等资源作价出资，但履行中超过200万元的部分由策盟公司以现金方式独自出资。因此，在汇志砼公司的出资未达到200万元的情况下，策盟公司无现金出资义务。
二、关于《合作协议》应否解除的问题。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第（二）款规定“不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际经济损失。但如联营其他方对此也有过错的，则应按联营各方的过错大小，各自承担相应的经济责任。”，由此可知，联营各方在联营中原则上均可退出联营（解除合同），但应承担因其过错给另一方造成的损失，故一审法院对汇志砼公司解除合同的诉讼请求予以支持。
三、关于汇志砼公司的损失问题。首先，汇志砼公司虽举示了《借款协议》和《证明》，但《借款协议》本身不能证明该协议的履行情况，而巴赛公司出具的《证明》无单位负责人及制作证明材料的人员签名，亦无相应证据佐证，该《证明》不具有证明力，故汇志砼公司所称的该损失不能认定；其次，双方进行了实际的联营，但并未对联营期间的盈亏进行清算，因此汇志砼公司所主张的损失在清算前亦无法确定；三、根据查明的事实，策盟公司在出资问题上并无违约行为，汇志砼公司也未举证证明策盟公司此前存在盈利而拒绝分配的行为。虽然策盟公司在履行《合作协议》过程中确实存在超过2000元支出未经汇志砼公司审核的行为，但该行为并非根本性违约，也与汇志砼公司所称损失不具有因果关系。综上，汇志砼公司所主张的损失不成立，一审法院对其该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第（二）款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除重庆汇志砼机械配件有限公司与重庆策盟房地产营销策划有限公司于2014年6月29日签订的《合作协议》；二、驳回重庆汇志砼机械配件有限公司的其他诉讼请求。一审受理费22800元，减半收取，计11400元，由汇志砼公司负担5400元、策盟公司负担6000元。
汇志砼公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉并请求：一、依法撤销重庆市渝北区人民法院作出的（2015）渝北法民初字第01721号第二项民事判决，依法判决策盟公司承担赔偿法律责任；二、由策盟公司承担一、二审诉讼费用。其上诉事实与理由如下：
一、一审法院定性错误；1.本案当事人虽然是法人，但不能否认当事人之间的法律关系，是合伙的法律属性，依据《民法通则》及《合伙企业法》的规定，本案的法律属性依法应当是合伙，而不是一审法院定性的联营法律性质。一审法院定性联营的性质，其用意是帮助策盟公司逃避现金出资的法定义务。2.退一步将如果一审法院的定性正确，依据《民法通则》第五十二条规定，策盟公司仍然有出资的义务，然而一审法院却回避法律规定，有意认定策盟公司没有出资的义务。
二、策盟公司有不有现金出资的义务的法律问题；1.依据签订的《合作协议》第一条的约定，汇志砼公司出资200万元，占合作项目40%的股份，显然策盟公司占60%的股份，约定出资300万元，才能体现双方当事人的权利义务，但一审法院对当事人的《合作协议》第三条第一项的约定，作出扩大意义的解释，认为策盟公司没有现金出资的义务，其这一事实的认定违背协议的约定。2.一审法院依据《合作协议》第三条第一项约定，认为策盟公司没有现金出资的义务，但一审法院的认定，既违背法律规定，也违背当事人的意思，因为这条的约定“策盟公司有对整个项目的经营权，包括该项目正常运营中的各种技术、人员管理、财务管理等均由策盟公司负责”，就这条约定，是策盟公司对合伙事务的责任范围，而不代表策盟公司没有现金出资的义务，所以一审法院是在规避策盟公司的法律责任。
三、汇志砼公司的损失依法应当得到赔偿；1.从《合同法》第九十七条的规定来看，本案的合同解除，是策盟公司没有履行现金出资义务的违约行为，使合同不能实现合同目的，而造成汇志砼公司的损失，那么汇志砼公司有主张策盟公司承担赔偿责任的法律依据。而一审法院在有法律依据的情况下，驳回汇志砼公司的诉讼请求，没有法律依据。2.汇志砼公司在损失的客观事实的举证责任，应当是依法能得到法律的支持，汇志砼公司举示的《借款协议》、《证明》已佐证汇志砼公司的损失是客观存在的，也证明汇志砼公司借款的目的就用于本案诉争的项目投资，证据与本案有关联性，策盟公司也没有任何的证据推翻汇志砼公司的损失证据，其一审法院在证据的采信上，违背法律规定，汇志砼公司的损失主张依法应当得到法律的支持。3.一审法院认为双方当事人没有清算前，汇志砼公司的损失无法确定，判决歪曲《合同法》第九十七条的立法原意，本案是由于策盟公司的违约行为，导致合同的解除，而不是双方当事人正常的解除事实，本案是否清算，并不影响汇志砼公司要求策盟公司损失的赔偿。四、一审法院适用法律错误；本案诉争的标的是解除双方的合作协议，而不是双方在继续履行合同过程中的法律纠纷，那么当事人双方，是谁造成合同的解除，谁就应当依据法律的规定，承担守约方的赔偿责任，是体现合同法最基本的立法原则，然而一审法院违背法律规定，在违背事实和法律规定的情况下，故意作出错误判决。综上所述：由于一审法院作出的判决违背事实和法律规定，希望二审法院纠正一审法院的错误判决，判决策盟公司依法赔偿汇志砼公司因解除合同而受到的损失。望二审法院秉公执法，体现法律的公平公正。
策盟公司辩称：1.一审正确；2.联营本质为合伙，应共担利益与损失，不存在损失赔偿；3.此项目仍在经营，目前项目销售处于亏损，现对方要求解除合伙，对方应当承担损失；4.我方认真管理，善意经营，不存在违约；5.汇志砼公司出资200万元，我方负责管理、技术、人员、日常经营，超出200万元，就不在实际出资，汇志砼公司不参与项目管理。总之，请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，汇志砼公司举示思南天豪车业投资有限公司的《证明》一份，用以证明与策盟公司的代理合同已经解除。且否认策盟公司在一审法院提供的房屋销售记录的真实性。策盟公司认为该证据不是新证据，不予质证。本院认为汇志砼公司举示该证据，用以待证的事实，与本案没有关联性。且不属于新证据，本院不予采信。
本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，双方争议的焦点：一、一审法院对案件的定性是否正确；二、在《合作协议》履行过程中策盟公司是否存在根本性违约。三、策盟公司是否应当赔偿汇志砼公司的损失。现分别评述如下：
一、《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。汇志砼公司上诉称双方之间系合伙关系，显然不符合法律规定的主体条件。合伙关系建立的主体是公民个人之间而不是企业之间。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。一审法院将双方的《合作协议》定性为联营关系是符合法律规定，该定性正确。汇志砼公司的该项上诉理由不能成立。应当予以驳回。
二、《合作协议》是双方当事人真实意思的表示，不违法法律、法规的规定，应当有效，受到法律的保护。双方当事人均应当按照合同的约定履行义务。汇志砼公司上诉称《合作协议》中约定策盟公司有300万元的出资义务，而没有按照合同义务履行，存在根本性违约。但《合作协议》中并没有策盟公司出资300万元的文字记载。因此，汇志砼公司上诉称策盟公司在合同履行过程中存在根本性违约，缺乏合同依据。该上诉理由不能成立。
三、汇志砼公司虽举示了《借款协议》和《证明》，用以证明因解除合同所受的损失。但《借款协议》和《证明》均本能证明其与本案的关联性。一审法院对汇志砼公司所称的损失不作认定是正确的。汇志砼公司的该项上诉理由不能成立。
综上所述，汇志砼公司的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11500元，由上诉人重庆汇志砼机械配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
代理审判员 向 川
代理审判员 钟 慧
二〇一五年八月二十日
书 记 员 姚刚应