山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终3547号
上诉人（原审被告）：孟德山，男，1993年6月30日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：郑元静，山东元序律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘亮，男，1989年1月9日出生，汉族，济南魅力金座餐饮娱乐有限公司员工，住济南市。
委托诉讼代理人：赵长庚，山东昶灏律师事务所律师。
原审被告：陈学英（孟德山之母），女，1969年12月2日出生，汉族，无业，住济南市。
原审被告：长安责任保险股份有限公司济南市章丘支公司，住所地济南市。
负责人：崔长学，经理。
委托代理人：贾燕，1982年7月6日出生，汉族，该公司员工，住该公司宿舍。
上诉人孟德山因与被上诉人刘亮、原审被告陈学英、原审被告长安责任保险股份有限公司章丘支公司（以下简称长安保险章丘公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人孟德山上诉请求：依法撤销一审错误判决，并予以改判或发回重审；本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实不清，证据不足。一审法院直接采纳济南市公安局交通警察支队历下大队作出济公交认【2015】字第0059号的错误的交通事故认定书，认定上诉人在本次事故中承担全部责任是错误的。发生交通事故时，被上诉人未取得驾驶证，并在未佩戴安全帽的情况下，驾驶无牌照的机动车。上诉人认为被上诉人在不具备驾驶机动车的条件的情形下，擅自驾驶机动车上路行驶是导致本次交通事故的主要原因。被上诉人在本次事故中负有部分责任。为此，上诉人曾对事故认定书提起复核，但因被上诉人的起诉，复核机关不予受理。一审法院不顾上述事实，直接采纳事故认定书，认定上诉人承担全部责任，显然认定错误。原审法院认定被上诉人构成四级伤残，认为能行动与司法鉴定是否构成四级伤残没有必然联系错误。山东海右司法鉴定所出具的鉴定意见书存有瑕疵，不能作为有效的司法结论使用。理由如下：鉴定时间存有瑕疵，被上诉人不具备鉴定条件。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2的规定：评定时机应以事故直接所致的损伤或却因损伤所致并发症治疗终结为准。一般是出院后头部伤害6个月后才能鉴定，被上诉人在2015年9月12日出院，2015年11月19日就进行了鉴定，前后相差仅有2个月，不具备鉴定条件。鉴定查体时，被上诉人有伪装病重的嫌疑，导致评定的伤残等级过高。根据被上诉人提供的三次住院病历显示，被上诉人的左上肢肌力由3级康复到左上肢肌力5级，被上诉人的病情是一个好转的趋势，可在鉴定查体时，被上诉人的左上肢肌力却由5级又退化到了4级，原因竟然是左下肢轻度肌肉萎缩，这显然是不符合事实和逻辑的。因被上诉人鉴定查体时，陈学英（上诉人之母）在场，当时被上诉人左上下肢均无法活动，需坐轮椅，并且在别人抬架的情况下才能完成查体。后上诉人安排证人去被上诉人处探望被上诉人的实际身体状况，并拍下视频为证，根据上诉人提供的视频可以看出，被上诉人左下肢能直立行走，左上肢可拿物品，帮忙卖馒头，与查体时表征完全不同。显然被上诉人存在为骗取较高的伤残等级，故意伪装病重的情形。右眼外伤达不到评残标准。山东千佛山医院2015.8.9的住院病历上入院情况载明，被上诉人刘亮“眼球各方面无异常，无复视及眼震。”但在山东海右司法鉴定所对刘亮的查体检验中却载明“复视检查右侧分离最大”，载明复视项前后矛盾。且山东海右司法鉴定所根据查体检验鉴定为右眼十级伤残，上诉人认为此项鉴定不予认可，应以住院病历载明的为准，达不到伤残标准。鉴于以上事实，上诉人多次请求原审法院对被上诉人的伤残等级重新鉴定，均遭到一审法院的拒绝，现上诉人请求二审法院准予重新鉴定。根据山东海右司法鉴定意见书的载明，其评定四级伤残的依据是肌力的级别，可根据法医肌力的评定标准正是看测试部位的能动程度，故原审法院认为能行动与司法鉴定是否构成四级伤残没有必然联系错误。原审法院按照城镇标准计算误工费、护理费、伤残赔偿金错误。一审开庭时，被上诉人只提供了被上诉人的身份证复印件，并从其身份信息载明的信息可以看出被上诉人应为农村户口。在无任何证据证明被上诉人系城镇居民也无任何证据证明在有护理人员的情形下，原审法院就认定被上诉人和护理人员系城镇户口，并以此来计算误工费、护理费、伤残赔偿金错误。原审法院对上诉人为被上诉人垫付的医疗费用计算错误。被上诉人发生事故后，上诉人积极送往医院予以诊治，共垫付医疗费用81771元，除去3500元的急救费用外剩余78271元均有单据予以证实，且庭后上诉人找到被上诉人的家人予以确认，其家人也认可上诉人垫付费用78271元。原审法院只认可了62751元了，计算错误。四、原审法院程序违法。被上诉人申请一审法院进行伤残鉴定后，上诉人认为鉴定意见书存有瑕疵，要求重新进行伤残鉴定，但一审法院拒不接受上诉人的重新鉴定申请。根据最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过持证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。因此，一审法院应该根据规定审查鉴定结论是否应该重新鉴定，而非不接收上诉人的申请。后上诉人将重新鉴定申请书邮寄给一审法院，至今未得到一审法院的回复。综上，一审法院事实不清，证据不足，且程序违法，因此，上诉人依法提起上诉，请二审法院依法查明事实后，予以改判或发回重审。
被上诉人刘亮辩称，请求维持原判。
原审被告陈学英意见同上诉人孟德山。
原审被告长安保险章丘公司未作陈述。
刘亮向一审法院起诉请求：2015年2月15日2时左右，孟德山驾驶鲁AH56**号车沿旅游路由西向东行驶至旅游路0418号灯杆处时适遇刘亮驾驶摩托车同向行驶发生两车相撞，致两车受损，刘亮受伤的交通事故。经济南交警支队历下大队出具道路交通事故认定书，认定孟德山负事故全部责任，刘亮无责任。请求赔偿医疗费68679.75元、住院伙食补助费20900元、后续治疗费50000元、误工费175699元、护理费193673元、伤残赔偿金454248元、辅助医疗器械费2400元、交通费3000元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费1900元、病历复印费145元，共计985644.75元。诉讼费及其他实际支出费用由对方承担。
一审法院认定事实：2015年2月15日2时左右，孟德山驾驶鲁AH56**号车沿旅游路由西向东行驶至旅游路0418号灯杆处时适遇刘亮驾驶摩托车同向行驶发生两车相撞，致两车受损，刘亮受伤的交通事故。经济南交警支队历下大队出具道路交通事故认定书，认定孟德山负事故全部责任，刘亮无责任。
事故发生当日，刘亮到山东省立医院住院治疗，诊断为急性中型闭合性颅脑损伤，住院31天，产生费用为88770.99元；2015年3月18日至2015年7月24日住院128天，产生医疗费65099.48元；2015年7月24日至2015年8月9日在千佛山住院16天，产生费用1990.4元；2015年8月9日至2015年9月12日在千佛山医院住院34天,产生费用11511.91元;另有千佛山医院医疗费单据2张，费用分别为393元、50.3元，以上医疗费总计为128679.75元，刘亮主张医疗费为68679.75元。
2016年2月9日至2016年2月14日、2016年2月18日至2016年3月13日，刘亮又先后两次在千佛山医院住院共产生费用13180.57元。2015年11月19日，法院委托山东海右司法鉴定所对刘亮的伤残等级、护理人数及时间、后续康复费用等进行鉴定，结论为左偏瘫4级伤残，右眼外伤十级伤残。两人护理天数208天，一人护理自2015年9月13日至康复，后续康复费以实际发生为准。孟德山、陈学英不服山东海右司法鉴定所鉴定意见申请复议，2016年2月29日，山东海右司法鉴定所作出有依据的答复。
另查明，事故车辆鲁AH56**号车车主为陈学英，陈学英为孟德山之母，该车在长安保险章丘公司处投有交强险，事故发生在保险期间内。孟德山已为刘亮垫付医疗费共计62751元。
一审法院认为，刘亮与孟德山于2015年2月15日发生的交通事故，经济南市公安局交警支队历下大队认定，孟德山承担事故全部责任，刘亮无责任，法院予以确认。对山东海右司法鉴定所出具的司法鉴定结论，孟德山、陈学英提供证人证言及录像，证明刘亮仍可下地走路，可以卖馒头，因此不构成偏瘫四级伤残，法院认为，能行动与司法鉴定是否构成四级伤残没有必然联系，山东海右司法鉴定所对孟德山、陈学英提出的异议进行了答复，孟德山、陈学英无证据证明鉴定结论依据不足。对鉴定结论法院予以认定。事故车辆鲁AH56**号车车主陈学英系孟德山的母亲，出借车辆时对损害的发生无过错，不承担赔偿责任。鲁AH56**号车在长安保险章丘公司处投保交强险，孟德山对刘亮的人身伤害和财产损失赔偿责任应先由长安保险章丘公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分，由孟德山赔偿。
医疗费应根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。刘亮在司法鉴定前共产生医疗费128679.75元，对孟德山、陈学英实际垫付费用，孟德山、陈学英当庭提交证据共计62751元，刘亮当庭请求庭下由家人对该宗证据确认，经答复对孟德山、陈学英垫付费用62751元予以认可。因此刘亮主张医疗费68679.75元，法院部分支持65928.75元。
刘亮住院209天，要求住院伙食补助费20900元，法院予以支持；刘亮要求后续治疗费50000元，鉴定后又产生医疗费13180.57元，法院对此部分予以支持，其余关于后续治疗费的诉求未提交相关证据，可待实际发生后另行主张。
刘亮所需误工费应根据其误工时间和收入状况确定。刘亮系城镇户口，要求误工费175699元，住院期间209天，根据2015年山东省城镇居民人均可支配收入标准31545元，实际产生误工费17974元，法院予以支持；对刘亮另要求后续5年误工费，未实际发生，法院不予支持。
刘亮所需护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。刘亮要求护理费193673元，根据2015年山东省城镇居民人均可支配收入标准31545元，结合鉴定结论，住院期间二人护理，共计35776元，法院予以支持；一人护理自2015年9月13日至康复，法院支持至评残日共80日的护理费用共计6880元；对刘亮另要求后续5年护理费，未实际发生，法院不予支持。综上，法院共支持护理费42656元。
刘亮要求伤残赔偿金454248元，结合鉴定意见书刘亮左偏瘫评四级、右眼外伤评十级伤残。按2015年城镇居民人均可支配性标准，法院予以支持。
刘亮要求辅助器具费2400元，有证据相佐，法院予以支持。
刘亮要求交通费3000元，数额过高，法院支持500元。
刘亮要求精神损害抚慰金15000元，数额过高，结合鉴定结论中刘亮的伤残等级，法院酌定支持精神损害抚慰金5000元。
刘亮要求鉴定费1900元，有证据相佐，法院予以支持。
刘亮要求病历复印费145元，有证据相佐，法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、长安责任保险股份有限公司章丘支公司于判决生效之日起十日内在交强险医疗费限额内向刘亮赔偿医疗费10000元。二、孟德山于判决生效之日起十日内向刘亮赔偿剩余医疗费55928.75元。三、孟德山于判决生效之日起十日内向刘亮赔偿住院伙食补助费20900元。四、孟德山于判决生效之日起十日内向刘亮赔偿后续治疗费13180.57元。五、长安责任保险股份有限公司章丘支公司于判决生效之日起十日内在交强险死亡伤残限额内向刘亮赔偿误工费、护理费、伤残赔偿金110000元。六、孟德山于判决生效之日起十日内向刘亮赔偿剩余伤残赔偿金404878元。七、孟德山于判决生效之日起十日内向刘亮赔偿辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、病历复印费共计9945元。八、驳回刘亮的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13636元，由孟德山负担9545元，由刘亮负担4091元。
本院认定事实：原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，刘亮与孟德山于2015年2月15日发生的交通事故，经济南市公安局交警支队历下大队认定，孟德山承担事故全部责任，刘亮无责任。上诉人孟德山主张被上诉人刘亮未取得驾驶证，未佩戴安全帽的情况下，驾驶无牌照的机动车，为此主张交通事故认定书认定上诉人在本次事故中承担全部责任是错误的。据交通事故认定书载明，本次交通事故形成的原因是孟德山未与前车保持安全距离的行为是造成此次事故的原因，被上诉人刘亮在此次事故中无责任，因此，法院采用济南市公安局交警支队历下大队作出的交通事故认定书并无不当。但是，鉴于被上诉人刘亮未取得机动车驾驶证，驾驶机动车上路的情况存在，其违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。为此，被上诉人刘亮自身有过错，应自负10%的责任。上诉人孟德山上诉称：山东海右司法鉴定所出具的鉴定意见书存有瑕疵，不能作为有效的司法结论使用。理由如下：鉴定时间存有瑕疵，被上诉人不具备鉴定条件，《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致并发症治疗终结为准。一般是出院后头部伤害6个月后才能鉴定，被上诉人在2015年9月12日出院，2015年11月19日就进行了鉴定，前后相差仅有2个月，不具备鉴定条件。《道路交通事故受伤人员伤残评定》并没有该项规定，上诉人主张“一般是出院后头部伤害6个月后才能鉴定”没有依据。一审时司法鉴定部门对此已作出答复：“法医实践中评定时机原则为，对于后遗肢体功能障碍的宜在伤后6-9个月内进行；对颅脑损伤后的神经损伤肢体瘫痪宜在伤后6-12个月内进行伤残评定”。《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.2规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结”。因此，上诉人主张被上诉人不具备鉴定条件是不成立的。上诉人主张被上诉人有伪装病重的嫌疑，导致评定的伤残等级过高。主张被上诉人提供的三次住院病历显示，被上诉人的左上肢肌力由3级康复到左上肢肌力5级，被上诉人的病情是一个好转的趋势，可在鉴定查体时，被上诉人的左上肢肌力却由5级又退化到4级，为此是被上诉人有伪装病重。司法鉴定部门对伤者是进行了法医鉴定查体的，且山东省千佛山医院病历的体格检查记载，神经科查体：眼球各方向活动无异常，复视，无眼震。左上肢肌力3级，左下肢屈膝肌力4级，伸膝肌力2级，肌张力正常。并无上诉人所主张的情形。山东千佛山医院神经科查体结果与山东海右司法鉴定所对刘亮的查体检验是一致的，山东海右司法鉴定所根据查体检验鉴定为右眼十级伤残，并无不当。为此，上诉人主张请求重新进行司法鉴定的理由不成立，法院依法不予允许是正确的。法院依据山东海右司法鉴定所所作出的鉴定结论确认被上诉人的各项赔偿是有法律依据的。被上诉人刘亮系济南市历城区居民户口，一审法院按照城镇标准计算误工费、护理费、伤残赔偿金并无不当。上诉人为被上诉人垫付的医疗费用，一审法院认定为62751元是有证据的，上诉人主张垫付81771元，未提交证据证明，本院对此不予支持。鉴于被上诉人刘亮未取得机动车驾驶证，驾驶机动车上路的情况存在，其违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条的规定，为此，被上诉人刘亮自身有过错，应自负10%的责任。上诉人承担被上诉人刘亮各项损失的90%的赔偿责任。本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下:
一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第673号民事判决第一项、第五项、第八项。
二、撤销济南市历下区人民法院（2015）历民初字第673号民事判决第二项、第三项、第四项、第六项、第七项。
三、上诉人孟德山于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘亮医疗费50335.9元、住院伙食补助费18810元、后续医疗费11862.5元、伤残赔偿金364390.2元,辅助器具费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、病历复印费共计8950.5元,以上总计为454349.10元。
一审案件受理费13636元，由孟德山负担8700元，刘亮负担4936元。二审案件受理费8700元，由孟德山负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 诸葛艳
审判员 王云春
二〇一六年九月十四日
书记员 李姗姗