山西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）晋行终120号
上诉人（原审原告）刘金有，男，1954年11月18日生，汉族，方山县人。
委托代理人龚星银，湖南五溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方山县人民政府，住所地方山县县城方正街。
法定代表人李溢涛，该县县长。
委托代理人李建军，该县政府法制办主任，
委托代理人齐金怡，山西协天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）方山县国土资源局，住所地方山县县城良泉路。
法定代表人李喜照，该局局长。
委托代理人岳月平，该局地籍股股长。
委托代理人郑晔，山西协天成律师事务所律师。
原审第三人山西泓盛农业科技有限公司，住所地方山县峪口镇安上村。
法定代表人牛思远，该公司董事长。
委托代理人刘冰冰，山西中吕律师事务所律师。
上诉人刘金有因诉方山县人民政府、方山县国土资源局土地行政审批一案，不服山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕行初字第81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人刘金有及其委托代理人龚星银，被上诉人方山县人民政府的委托代理人李建军、齐金怡，被上诉人方山县国土资源局的委托代理人岳月平、郑晔，原审第三人山西泓盛农业科技有限公司的委托代理人刘冰冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，刘金有系方山县峪口镇安上村人，1999年农村集体土地二轮承包时取得了该村部分土地承包经营权，承包期限为1999年—2029年。2014年4月15日方山县峪口镇安上村村委会（下称安上村委）与刘金有签订了《土地租赁合同书》，约定刘金有其将承包的集体土地租赁绐安上村委，租赁期限为l0年，租金为每亩每年1800元，同时约定安上村委有权将租赁土地转包给第三方，第三方可以在该承包地上实施生产经营办公厂房、生产基地等基础设施建设工程。当日，安上村委与包括刘金有在内的13户村民分别签订了土地租赁合同。次日，安上村委与山西泓盛农业科技有限公司（下称泓盛公司）签订了《土地租赁合同书》，安上村委将其承租的13户村民的31亩土地以租赁方式流转给泓盛公司，租赁期限为30年，从2014年4月15日一2044年4月15日，租金为每亩每年1800元，同时约定泓盛公司租赁土地是用于新建生产厂房、科研基地，发展农业科技培育项目。合同签订后，13户村民一次性领取了土地租赁费。
2014年2月10日吕梁市发改委以吕发改备发[2014]24号《关于同意山西泓盛农业科技有限公司“蚕蛹虫草”农业循环经济建设项目备案的通知》准予该项目立项。2014年4月泓盛公司向方山县国土资源局申请“蚕蛹虫草”农业循环经济建设项目用地备案申请，同年5月15日方山县人民政府委托太原市彭丰环保科技有限公司对泓盛公司申请的设施农用地进行勘测定界，该公司出具了《土地勘测定界技术报告书》，结论为该项目实测占地面积为16992.6平方米（25．489亩），其中耕地16442平方米，未利用地551平方米。同年5月23日方山县人民政府在“方山县设施农用地审批表”审批意见一栏中加盖公章，时任负责人贺新众签字确认。同年5月26日方山县国土资源局作出方国土资（备）字（2014）2号《关于山西泓盛农业科技有限公司‘蚕蛹虫草’农业循环经济建设项目用地备案的批复》，同意该单位备案，批准占地面积为26.7亩，占地位置在方山县峪口镇安上村。刘金有不服该用地备案批复向法院提起行政诉讼。
原判认为，关于原告主体资格问题，刘金有作为涉案宗地的土地承包营权人，对行政机关处分其使用的集体土地的行为不服的，可以以自己的名义提起行政诉讼。况且刘金有对其未同意流转的2024年一2029年的5年承包期限，仍然享有土地承包经营权。因此，刘金有具备本案的原告主体资格。关于起诉期限问题，被诉行政行为发生在2014年5月，刘金有于2015年8月提起行政诉讼并未超过法定2年的起诉期限。关于被诉行政行为的合法性问题。根据国土资发（2010）155号文件规定，县级政府组织农业部门和国土资源部门对于设施农用地进行审核，农业部门重点就设施建设的必要性与可行性，承包土地用途调整的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同进行审核。国土资源部门依据农业部门的审核意见进行用地审核，符合规定要求的，报县级人民政府批复同意。本案中，二被告在法定期限内未提供农业部门对讼争项目的审核意见，应视为其没有相应的证据，程序违法。因方山县国土资源局作出的方国土资（备）字（2014）2号批复是对外发生法律效力的行政行为，本院依法确认该批复违法。考虑到确认被诉批复行为违法会给社会公共利益造成重大损害，本院应责令二被告采取相应的补救措施。各方当事人的其他诉讼理由证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下：一、确认被告方山县国土资源局于2014年5月26日作出的方国土资（备）字（2014）2号“关于山西泓盛农业科技有限公司‘蚕蛹虫草’农业循环经济建设项目用地备案的批复”的行政行为违法；二、在本判决生效后60日内，责令被告方山县国土资源局重新作出行政行为。
刘金有上诉称，根据吕梁市发改委的立项批复，泓盛公司的项目属于经济建设项目，而非农业项目，二被上诉人将其作为农业项目予以备案审批，代替了农用地转批和土地征收手续，认定事实错误；上诉人的承包地系基本农田，只能用于农业生产，二被上诉人将其作为一般耕地予以备案审批违反了《土地管理法》和《基本农田保护条例》的有关规定；原审法院在判决确认被诉行政行为违法的同时，判决方山县国土资源局重新作出行政行为，判决结果是矛盾的，且违反了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第59条的规定；原审法院将泓盛公司的商业行为认定为公共利益是错误的。综上，请求撤销原判，依法改判。
方山县人民政府和方山县国土资源局答辩称，泓盛公司的“蚕蛹虫草”农业循环经济建设项目符合设施农用地的法定条件，答辩人根据设施农用地的审批程序予以备案审批符合法律规定；上诉人的承包地属于一般耕地，而非基本农田；泓盛公司的“蚕蛹虫草”项目解决了众多当地农民的就业问题，增加了财政收入，原判认定该项目涉及社会公共利益并无不妥；原判适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。
泓盛公司陈述意见称，上诉人和安上村委签订了土地租赁合同，安上村委又将土地转包给我公司，两份租赁合同足以证明我公司用地是合法取得；我公司的“蚕蛹虫草”项目符合国家的产业政策，符合国土资源部关于设施农用地的用地条件，被上诉人对该项目予以备案审批是正确的；原审法院适用法律正确。故请求驳回上诉，维持原判。
当事人对一审提交的证据和质证意见予以认可。
二审审理中，泓盛公司提交了方山县农业委员会方农委发[2015]27号《关于同意山西泓盛农业科技有限公司“蚕蛹虫草”农业循环经济建设项目用地选址的批复》，用以证明一审判决作出后该公司根据判决结果向方山县农业委员会提交了用地选址申请，方山县农业委员会已同意该项目用地。上诉人对该证据的质证意见为：一审判决还没有生效，采取补救措施程序不合法。本院认为，泓盛公司在一审判决作出后对被诉行政行为存在的问题采取补救措施，程序并不违法，上诉人对该证据的质证意见不能成立，本院对该新证据予以采纳。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，二审审理中，当事人争议焦点是被诉行政行为是否合法。围绕该焦点，共涉及以下三个问题：一是关于被诉行政行为是否违反法定程序的问题。根据国土资发（2010）155号文规定，设施农用地的审批需要经过经营者申请、乡镇申报、县级审核三个环节，其中县级审核程序规定：县级政府组织农业部门和国土资源部门进行审核，农业部门重点就设施建设的必要性与可行性，承包土地用途的必要性与合理性，以及经营者农业经营能力和流转合同进行审核。国土资源部门依据农业部门审核意见，进行设施用地审核。符合规定要求的，由县政府批复同意。本案中，被诉行政行为在县级审核这一环节中没有经过农业部门审核，程序违法。鉴于被诉行政行为作出后，泓盛公司已实际占用土地并建厂，判决撤销该行政行为会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，且一审判决作出后，泓盛公司已经采取了补救措施，方山县农业委员会已批复同意该公司“蚕蛹虫草”农业循环经济建设项目用地选址，即被诉行政行为的瑕疵已补正。故原判确认该行政行为违法并无不妥。上诉人要求撤销被诉行政行为的诉讼请求不能成立。二是关于讼争项目是否符合设施农用地的用地条件的问题。根据国土资发（2010）155号文规定，设施农用地是指直接用于经营性养殖的畜禽舍、工厂化作物栽培或水产养殖的生产设施用地及其相应附属设施用地，农村宅基地以外的晾晒场等农业设施用地。本案中，泓盛公司的“蚕蛹虫草”农业循环经济建设项目是集桑树种植、养蚕、养蚕缫丝、蚕蛹虫草、食用菌栽培等为一体的农业循环经济，泓盛公司占用上诉人的土地主要用于修建食用菌栽培室、养蚕室、灭菌房等，符合工厂化作物栽培的规定。被上诉人将其作为设施农用地予以审批，并无不当。上诉人认为该项目系经济建设项目，应当办理农用地转用和征地审批手续的上诉理由不能成立。三是关于上诉人的承包地是否是基本农田的问题。根据被上诉人提供的2006-2020年方山县土地利用总体规划数据库图及太原市彭丰环保科技有限公司的《土地勘测定界技术报告书》，上诉人的承包地属于一般耕地，而非基本农田。上诉人认为其是“水浇地”，应当是基本农田的上诉理由没有事实依据。此外，原判在确认被诉行政行为违法的同时，责令方山县国土资源局重新作出行政行为。因确认违法的法律效果是被诉行政行为继续有效，因此不存在重作的问题，原判两项判决结果相互予盾，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕行初字第73号行政判决第一项，即确认被告方山县国土资源局于2014年5月26日作出的方国土资（备）字（2014）2号“关于山西泓盛农业科技有限公司‘蚕蛹虫草’农业循环经济建设项目用地备案的批复”的行政行为违法；
二、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2015）吕行初字第73号行政判决第二项，即在本判决生效后60日内，责令被告方山县国土资源局重新作出行政行为。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人刘金有负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏佩芬
代理审判员 卞俊梅
代理审判员 郝玉震
二〇一六年六月六日
书 记 员 刘莉媛