广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）江中法民四终字第489号
上诉人（原审被告）：代伦，住贵州省印江土家族苗族自治县，现住广东省恩平市。
委托代理人：尹华，广东定海针律师事务所律师。
委托代理人：欧阳丰茂，广东定海针律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：恩平市会德丰陶瓷有限公司，住所地：广东省恩平市。
法定代表人：林笔芹，总经理。
委托代理人：张权科，住广东省恩平市。
上诉人代伦与被上诉人恩平市会德丰陶瓷有限公司（以下简称会德丰公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2014）江恩法民一初字第190号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
会德丰公司一审的诉讼请求是：会德丰公司无需向代伦支付工伤保险待遇277880元。
原审法院查明：代伦于2011年6月10日进入会德丰公司工作，工作岗位是搬运工，双方签订了劳动合同。代伦在会德丰公司工作期间，会德丰公司没有为代伦购买工伤保险。2013年4月18日，代伦在上班期间右腿被瓷砖压伤，被送往江门市五邑中医院住院治疗，至2013年7月4日出院。代伦住院期间的治疗费、伙食费、护理费已由会德丰公司支付。代伦出院后向恩平市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年7月31日作出恩人社工认字（2013）121号《认定工伤决定书》，认定代伦的受伤为工伤。2013年10月18日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴恩（2013）47号《江门市工伤劳动能力鉴定书》，认定代伦的劳动功能障碍程度为伤残玖级。代伦不服申请再次鉴定，广东省劳动能力鉴定委员会于2013年12月6日作出粤劳鉴再字（2013）1104号《省级劳动能力鉴定结论》，对代伦再次鉴定伤残等级为捌级。2013年10月18日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴工确（2013）227号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认代伦的停工留薪期为2013年4月18日至2013年10月17日。代伦工伤后，会德丰公司按每月950元的标准支付了生活费共5700元给代伦。
之后，代伦向恩平市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认2011年6月10日至2014年3月1日存在劳动关系，并请求从2014年3月1日后解除劳动关系；2、请求会德丰公司支付医疗费381.5元，后续治疗费用8000元，住院伙食补助费3800元，交通费用3000元；3、请求会德丰公司支付一次性伤残、一次性就业补助、一次性伤残补助共270540元（月平均工资9018元×30个月）；4、请求会德丰公司支付停工留薪期的工资54108元（6×9018元／月）；5、请求会德丰公司支付解除劳动合同的经济补偿金27054元（3年×9018元／年）。在仲裁期间，会德丰公司确认2011年6月10日至2014年3月1日存在劳动关系，同意从2014年3月1日后解除劳动关系；同意支付后续治疗费8000元给代伦；已支付代伦住院期间伙食补助费和护理费6160元、生活费5700元；对代伦的其他仲裁请求有异议。2014年5月4日，恩平市劳动人事争议仲裁委员会作出恩劳人仲案字（2014）55号仲裁裁决书，认定代伦每月工资为7000元；对代伦请求的医疗费381.5元和交通费3000元不予支持；认定会德丰公司应支付后续治疗费8000元、伙食费、护理费2580元、工伤保险待遇210000元、停工留薪期工资36300元、经济补偿金21000元，合计277880元。裁决会德丰公司支付277880元给代伦，双方的劳动关系自2014年3月1日解除。会德丰公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院另查明，会德丰公司（甲方）与程某（乙方）于2011年5月1日签订《协议书》，约定会德丰公司将1-4号窑及9号窑生产的产品（砖坯），进仓和装车工作承包给程某，按件计算；程某的员工同属会德丰公司员工，一样有同等的福利待遇。在承包期间，会德丰公司与程某按件计算支付工资给程某，再由程某与搬运工计算工资数额并发放工资给员工，工资表由程某保管。代伦进入会德丰公司工作后，在程某承包的生产岗位做搬运工，其工资由程某发放。根据工资表记载，代伦在会德丰公司工作期间，于2012年4月至2013年3月的月工资如下：2012年4月份工资1400元、5月份工资4033元、6月份工资5093元、7月份工资5965元、8月份工资3695元、9月份工资5008元、10月份工资5056元、11月份工资5870元、12月份工资5843元（5143元＋700元）、2013年1月份工资5083元、2月份工资251元、3月份工资5974元。以上工资表中除2012年10月、12月、2013年2月的工资表有原件外，其余为程某从电脑保存的工资记录中打印，无原件。
原审法院认为：会德丰公司代伦之间构成劳动关系。代伦因工受伤，应当享受工伤保险待遇。会德丰公司没有为代伦缴纳工伤保险，代伦的工伤保险待遇应由会德丰公司支付。双方对会德丰公司已支付了代伦住院期间的医疗费、伙食费、护理费，以及支付生活费5700元给代伦的事实无异议；对《仲裁裁决书》裁决自2014年3月1日解除劳动关系无异议，本案争议的焦点是：一、代伦受伤前12个月的平均工资；二、代伦的伤残等级是否为捌级；三、代伦工伤保险待遇；四、代伦的经济补偿金的数额。
一、代伦受伤前12个月的平均工资问题。程某承包会德丰公司的1-4号窑及9号窑生产的产品（砖坯）进仓和装车业务，代伦在该生产线工作。会德丰公司与程某结算工资总额，由会德丰公司一次性发放给程某。会德丰公司代伦均确认代伦的工资由程某负责发放。会德丰公司提供2012年4月至2013年3月的工资表是程某从电脑保存记录打印出来交给会德丰公司。对于工资的认定，首先，诉讼期间证人程某向原审法院提交了2012年10月、12月和2013年2月的工资表原件，并证实除上述工资表原件外，其余的工资表原件已丢失，工资表的记载均为真实工资。证人徐某乙、杨某是代伦的工友，两人的证言也证实了工资表的真实性，证人之间的证言能互相印证，原审法院确认2012年4月至2013年3月工资表的真实性。代伦主张每月工资7000元，对证人的证言及工资表均不予认可，但代伦没有提供相应的证据证实其主张，原审法院不予支持。其次，证人程某提供的2012年12月份的工资表原件记录代伦的工资总额9143元，年终奖700元，但会德丰公司提供的由程某从电脑保存记录打印出来的该月份工资表记录代伦的总工资5143元，年终奖700元，相差4000元。证人程某证实代伦于2012年12月份在会德丰公司工作的工资是5143元，年终奖700元，其在2012年12月、2013年1月安排徐某乙、杨某和代伦等人到恩平市建业陶瓷有限公司搬运砖坯，每人工资4000元，故代伦工资合共9143元。程某在2013年2月发放2012年12月份的工资，在该月的工资表中列出总额发放给员工。证人徐某乙、杨某的证言也证实程某的上述证言。代伦在一审庭审时表示其与证人徐某乙、杨某于2012年8、9月份在建业陶瓷有限公司工作过，但2012年10月至2013年1月没有去该公司做过工。由于上述三个证人的证言一致，可以互相印证以上事实，原审法院予以认定。代伦的辩解意见理由不足，原审法院不予采纳。因此，应认定代伦2012年12月在会德丰公司的工资为5143元，年终奖700元。第三，代伦提交中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单和明细信息打印，主张2012年9月网转7955元是2012年8月份的工资，2013年3月21日网转10073元是2013年2月份的工资。证人程某虽确认上述款项是其转账，但提出该转账款中包含代伦的借支款和其他月份的部分工资，不是当月的工资。经核对，代伦主张2013年2月份的工资10073元，与会德丰公司提供的2013年2月份工资表原件的记录的工资251元不相符。因此，代伦以该证据证明其工资的理据不足，原审法院不予采纳。
综上，代伦受伤前于2012年4月至2013年3月的月工资如下：2012年4月份工资1400元、5月份工资4033元、6月份工资5093元、7月份工资5965元、8月份工资3695元、9月份工资5008元、10月份工资5056元、11月份工资5870元、12月份工资5843元（5143元＋700元）、2013年1月份工资5083元、2月份工资251元、3月份工资5974元，合计总工资为53271元，月平均工资为4439.25元（53271元÷12个月）。
二、代伦的伤残等级是否为捌级。本案在诉讼期间，原审法院向恩平市劳动人事争议仲裁委员会调取了广东省劳动能力鉴定委员会于2013年12月6日作出粤劳鉴再字（2013）1104号《省级劳动能力鉴定结论》，该结论对代伦再次鉴定伤残等级为捌级。会德丰公司代伦对此无异议。故原审法院认定代伦的伤残等级为捌级。
三、代伦工伤保险待遇。
1、代伦请求后续医疗费8000元，会德丰公司在仲裁时已同意支付。《江门市五邑中医院恩平分院疾病证明书》第5点的处理意见是拆除内固定约需人民币8000元，证实代伦仍需做拆除内固定物手术，该费用必然会产生。因此，对代伦请求会德丰公司支付后续医疗费8000元，原审法院予以支持。
2、代伦的停工留薪期工资。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”和第二款：“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。……”的规定，会德丰公司应当支付停工留薪期工资给代伦。江门市劳动能力鉴定委员会作出的江劳鉴工确（2013）227号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认2013年4月18日至2013年10月17日为代伦的工伤停工留薪期，双方对该确认书没有提出异议，因此，原审法院对《江门市工伤职工停工留薪期确认书》予以确认。代伦的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为26635.5元（4439.25元／月×6个月）。代伦受伤后，会德丰公司已支付工资5700元给代伦，此款项应在代伦停工留薪期的工资中予以减除。现会德丰公司仍应支付停工留薪期工资20935.5元（26635.5元-5700元）给代伦。
3、代伦的伤残等级为捌级。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：……八级伤残为十一个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……八级伤残为四个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……八级伤残为十五个月的本人工资”，会德丰公司的一次性伤残补助金为48831.75元（4439.25元／月×11个月），一次性工伤医疗补助金为17757元（4439.25元／月×4个月），一次性伤残就业补助金为66588.75元（4439.25元／月×15个月），合计133177.5元。会德丰公司请求不支付工伤保险待遇给代伦的依据不足，原审法院不予支持。
四、代伦经济补偿金的数额。代伦在申请仲裁时，以其工伤后会德丰公司没有足额支付工资为理由提出解除劳动关系，但会德丰公司认为评残后停发工资给代伦符合法律规定。由于会德丰公司在代伦工伤后按每月950元支付生活费给代伦，没有按原工资待遇发放，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”及第四十六条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”，代伦申请解除与会德丰公司的劳动关系和要求会德丰公司支付经济补偿金的理由充分。会德丰公司请求不支付经济补偿金给代伦的理由不足，原审法院不予支持。代伦从2011年6月10日到会德丰公司工作至2014年3月1日解除劳动关系，双方的劳动关系存续时间超过两年六个月但不满三年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，会德丰公司应按代伦的月平均工资4439.25元计算支付三个月工资的经济补偿金给代伦，即会德丰公司应向代伦支付经济补偿金为4439.25元×3个月＝13317.75元。
综上所述，原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款和第二款、第三十四条、第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款的规定，判决：一、会德丰公司应在判决生效之日起十日内支付工伤保险待遇人民币175430.75元（其中后续医疗费8000元、停工留薪期工资20935.5元、一次性伤残补助金48831.75元，一次性工伤医疗补助金17757元，一次性伤残就业补助金66588.75元、经济补偿金13317.75元）给代伦。二、驳回会德丰公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由会德丰公司负担。
上诉人代伦不服原审判决，向本院上诉称：会德丰公司不服恩平市劳动人事仲裁委员会作出的恩劳人仲案字（2014）55号仲裁裁决书，向恩平市人民法院提出起诉，2014年9月24日，恩平市人民法院作出（2014）江恩法民一初字第190号判决书，代伦不服该判决，提出上诉，理由如下：原审法院认定代伦的平均工资是错误的。1、代伦是会德丰公司员工，代伦的每个月的工资发放都是有签名。作为强势的资方，会德丰公司是大企业，管理规范，理应提供代伦每个月的工资签收条，但会德丰公司一直不敢提供，在最后才勉强由第三方提交一份工资电子档，且没有代伦的签名。2、虽然会德丰公司发放代伦的工资是由程某转发的，程某的手下有近百人，并且法院调查的几个人都明示，每个月都有签收条，程某的管理工作是很规范的，至少工资单都入电脑存档，但偏偏只提供零星3个月的工资签收条，却偏偏是最少的工资数额，避重就轻，简单以遗失为由不予提供，另外还郑重其事的拿出没签名的电子档，原审法院竟然采信了这份没签名的电子档工资。3、代伦提供了程某转给代伦几个月的工资款，对于一个月有10073元的工资，程某解释为几个月一起的工资，并且还强调有借款，但从程某提供的电子档工资并没有显示代伦有借款的情况，说法自相矛盾。4、对于两个证人，都是程某的亲戚，都是偏帮种程某，而程某跟代伦直接说过，他手下的搬运工有近百人，他要保住他的生意，不可能为了代伦而放弃这家工厂的生意。原审法院对平均工资事实的认定是错误的，特提出上诉，请求撤销广东省恩平市人民法院作出的（2014）江恩法民一初字第190号判决书并依法予以改判，并由会德丰公司承担上诉费用。
被上诉人会德丰公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
双方当事人在二审期间均未提供新证据。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院在二审诉讼中仅围绕代伦的上诉请求进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要是代伦工伤保险待遇的工资基数问题。
根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第一款“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资”的规定，代伦入职会德丰公司后，双方没有签订劳动合同，未对代伦的工资进行约定，亦未为代伦参加社保，因此无法以平均月缴费工资计算工伤保险待遇，而应以其遭受事故伤害前十二个月的实际平均月工资计算。双方当事人对代伦的遭受工伤前12个月实际平均工资的认定发生争议，会德丰公司认为代伦应以其每月4000余元的工资为基数进行计付，代伦则认为其每月工资应以7000元计付。对实际工资数额的认定，原则上由用人单位负有举证义务。结合本案的特殊性，根据会德丰公司与第三人程某所签订协议书，显示会德丰公司将相关产品的进仓及装车业务，通过内部承包方式发包给程某，双方约定“乙方员工（代伦等）属本公司员工”，由程某直接管理代伦并核发劳动报酬，因此第三人程某掌握代伦实际工资证据，原审期间会德丰公司已通过程某提交代伦2012年4月至2013年3月工资证据，应视为用人单位已履行举证责任。该工资表中明确列明工资构成明细，列明总工资、带班费、工伤补贴、水电、工伤、生活费、借支、实收等部分，且2012年10月、12月份及2013年2月的工资表并由代伦签字认可，其他部分原件程某称因搬家遗失。代伦称除三份月工资原件之外其余均不是事实。经查，其中2012年12月先后提交两份证据的月工资相差4000元，根据原审调查笔录反映，相关证人杨某、徐某乙（又名徐某甲）陈述系代伦于2012年12月和2013年1月期间在建业陶瓷公司临时兼职所得劳动报酬，2012年12月和2013年1月期间在建业陶瓷公司兼职共获得4000元，均由建业陶瓷公司统一支付给程某，再由程某转发给代伦，用人单位已作出合理解释。鉴于该两证人系代伦同事，共同参加劳动，且证人证言可以相互印证，证言可信度较高，因此本院予以采信。因此，虽然会德丰公司所提交工资表形式上存在瑕疵，但在工资表存在的疑点问题能得到合理解释的情况下，本院对会德丰公司提供的2012年4月至2013年3月工资表的真实性予以确认，且与本地区该行业工资水平相符，可以作为认定代伦工资数额的依据。对于代伦主张2012年9月20日转账工资7955元，及2013年3月21日网转工资10073元，原审查明该金额包含借款及其他月部分工资，该金额与工资表金额不符，因此对其意见不予采纳。关于2013年9月28日代伦提交徐某甲（又名徐某乙）的工资证言，因该证人证言无法核对其真实性，本院不予采信。对于代伦主张按平均工资7000元／月计算工资，该工资标准较高，但其未提交充分的证据来对抗会德丰公司提交的工资表证据从而证明自己的主张，本院不予支持。
综上，根据2012年4月至2013年3月工资表载明代伦工资数额，2012年4月份工资1400元、5月份工资4033元、6月份工资5093元、7月份工资5965元、8月份工资3695元、9月份工资5008元、10月份工资5056元、11月份工资5870元、12月份工资5843元（5143元＋700元）、2013年1月份工资5083元、2月份工资251元、3月份工资5974元；其中2013年2月代伦应发工资低于当地最低工资水平，计算月平均工资应予剔除，因此依据代伦工伤前11个月应发工资数额计算，月平均工资为4820元（53020元÷11个月）。原审未剔除2013年2月工资，计算有误，应予纠正。
关于代伦应享受工伤保险待遇数额问题，根据原审查明事实，本院核算会德丰公司应赔付代伦后续医疗费8000元、停工留薪期工资23220元（4820元×6个月-5700元）、一次性伤残补助金53020元（4820元×11个月），一次性工伤医疗补助金19280元（4820元×4个月），一次性伤残就业补助金72300元（4820元×15个月）、经济补偿金14460元（4820元×3个月），上述工伤保险待遇合计190280元。
综上所述，原审法院判决认定事实清楚，适用法律不当，原审计算部分有误，对有误的部分，本院依法予以纠正，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款的规定、《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款和第二款、第三十四条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省恩平市人民法院（2014）江恩法民一初字第190号民事判决；
二、恩平市会德丰陶瓷有限公司应在本判决生效之日起十日内支付工伤保险待遇人民币190280元（其中后续医疗费8000元、停工留薪期工资23220元、一次性伤残补助金53020元，一次性工伤医疗补助金19280元，一次性伤残就业补助金72300元、经济补偿金14460元）给代伦。
三、驳回代伦的其他上诉请求；
四、驳回恩平市会德丰陶瓷有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合计20元，均由恩平市会德丰陶瓷有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴拥军
代理审判员 赵 沂
代理审判员 褚丽丹
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 梁丹婷