广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民二终字第11号
上诉人（一审被告）：桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司
法定代表人：潘德成，该公司董事长。
委托代理人：李有成，广西独秀律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张鹏。
委托代理人：黄培荣，广西欣源律师事务所律师。
一审第三人：潘树连。
委托代理人：蒙万侦，临桂县茶洞乡法律服务所法律工作者。
一审第三人：周庆华。
上诉人桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司（以下简称丰豪公司）因与被上诉人张鹏、一审第三人潘树连、一审第三人周庆华合同纠纷一案，不服广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临民初字第555号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人丰豪公司的法定代表人潘德成及其委托代理人李有成，被上诉人张鹏及其委托代理人黄培荣，一审第三人潘树连、一审第三人周庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年4月8日至2012年2月1日期间，第三人潘树连任被告丰豪公司法定代表人。2011年7月1日，原告张鹏与被告丰豪公司签订《承揽总销售合同》，约定被告将所生产的产品（加气混凝土切块）新型墙体砖，授权原告作总经销代理，被告不得擅自销售或委托其它单位及个人从事本产品销售，在大桂林范围内被告不得设置本产品的销售点；销售结算方式为每年销售量不得低于10万m3，当产品市场售价不超过230元／m3时，原告每销售1m3产品，提成14元；被告另行委托他人销售或自行销售，视为违约，所销售的数量标的计入原告销售业绩范围，被告按实际销售数量每立方米提成4元，上浮价10元，共14元支付给原告；原告承诺借款及投入资金支持被告资金周转、购买设备，并约定借款利息及投入资金利息由双方共同商定；合同履行期间，被告公司的变更、承包、转让，不得对抗本合同的效力，该合同依然生效；合同签订后，任何一方不得以任何借口或不正当理由进行反悔，为此所造成的一切经济损失均由反悔方承担；被告自行销售或委托他人私自销售时，原告可随时中止或终止本协议，并追究被告的违约责任；合同期限为2011年7月1日至2014年7月1日止。合同签订后，原告按合同约定先后为被告购买机械设备及制作大门招牌等垫资1444443元（其中购买蒸压斧时第三人周庆华垫付了516000元）。2012年2月1日，被告法定代表人变更为潘德成后，被告即不再履行上述合同。2013年5月21日，原告诉至该院，请求1、解除原告与被告签订的《承揽总销售合同》；2、判令被告偿还原告投资款1419443元；3、判令被告赔偿原告可得利益损失14711.78m3×14元=205964.92元（以被告销售墙体砖数量计算即m3×14元），从2012年2月1日起至本案诉讼终结；4、本案诉讼费用由被告承担。同时查明，原告向被告总投垫资1444443元，被告已归还拉砖小货车一台价值25000元，现尚有1419443元垫资款未归还原告。经核查被告销售记录，被告自2012年2月至2013年5月期间共销售各种规格（加气混凝土切块）新型墙体砖11465.89m3（其中世纪华庭2878．51m3，漓江蓝湾1#2460.28m3，漓江蓝湾2#1386.94m3，信息产业园261.46m3，南方橡胶集团159.06m3，灵川陶瓷厂19.94m3，金丰大厦925.73m3，桂林技工学校1295.28m3，大丰山航修厂71.16m3，二塘28.36m3，临桂交警队286.97m3，庙头养老院83.85m3，兴盛前城838.29m3，坤龙127.82m3，湖南建工250.20m3，航空大酒店121.92m3，创意产业园168.18m3，联达肯得鸡53.13m3，鲜芋仙7.41m3，兴汇城40.80m3）。
一审法院审理认为，本案的争议焦点有：一、原告与被告签订的《承揽总销售合同》是否为有效合同；二、原告是否是合格的主张权利的主体；三、原告的诉讼请求是否应当得到支持。关于争议焦点一，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告的时任法定代表人潘树连在与原告签订的《承揽总销售合同》上签名并加盖公司印章，原告具有民事行为能力，原、被告签订合同主体合法。该合同约定的内容是双方真实意思表示，且并无违反法律、行政法规禁止性规定的条款。该合同合法有效，其约定应受法律保护。关于争议焦点二，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，原告有权向被告主张权利。当时被告的法定代表人系潘树连，原告并无义务知晓被告内部的公司章程及内部约定。潘树连作为公司的时任法定代表人承认原告投垫资的事实，被告现任法定代表人在投垫资清点清单上签字表示认可，且第三人周庆华自认其权利让予原告主张，原告是合格的主张权利的主体。关于争议焦点三，原告的诉讼请求是否应当得到支持。被告自2012年2月1日起变更法定代表人后，开始自行销售合同约定产品即不再履行双方签订的《承揽总销售合同》，违反了该合同的约定，构成了对原告的违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，原告要求解除与被告签订的《承揽总销售合同》，具有法律依据，该院予以支持。关于原告要求被告偿还投资款1419443元的主张，有原告提供的“丰豪公司承包期垫资2012年7月11日清点清单”、“张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单价格单”以及“蒸压斧收据”等证据予以证实，第三人（被告的时任法定代表人）潘树连对此表示认可，称相关票据在被告方收执，并且第三人周庆华也表示其垫付的5160O0元由原告代为主张权利，故对原告该主张，该院予以支持。对于被告辩称原告要求偿还投资款1419443元与原告没有任何关联，蒸压斧是第三人周庆华投资所购买而非原告，且价格是52万元而非115万元的主张，该院认为第三人周庆华同意由原告代为主张权利，且被告原法定代表人潘树连当庭表示所有清单所列物品均开有发票，且均在被告处保存，作为具备法人资格的被告应当具有健全的财务制度，被告握有清单上所列物品的发票而拒不出示，根据《最高人民法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》第二条的规定，被告应对其不能举证承担不利后果，应当推定清单上所列物品的价格属实，被告此主张缺乏事实依据，该院不予支持。关于原告要求被告赔偿原告可得利益损失14711.78m3×14元=205964.92元（以被告销售墙体砖数量计算即m3×14元），从2012年2月1日起至本案诉讼终结的主张，通过核实被告丰豪公司2012年2月至2013年5月30日销售记录，期间被告总销售新型墙体砖为11465.89m3，按照双方合同约定，被告应当按14元／m3支付原告提成11465.89m3×14元=160522.46元。故对原告要求被告赔偿可得利益损失205964.92元的请求，该院只支持160522.46元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条和《最高人民法院<；关于民事诉讼证据的若干规定>；》第二条的规定，判决如下：一、解除原告张鹏与被告桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司签订的《承揽总销售合同》；二、被告桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司偿还原告张鹏投资款1419443元；三、被告桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司赔偿原告张鹏可得利益损失160522.46元。案件受理费19428元，由被告桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司负担。
上诉人丰豪公司不服一审判决，上诉称，一、一审法院的判决认定的基本事实不清。1、一审法院认定被上诉人投资款1419443元证据不足。一审法院认定的物品及价款仅仅是按照被上诉人的个人定价和潘树连的认可，被上诉人对该款项除了蒸压斧有周庆华的购货收据外，其余均无任何依据。蒸压斧的购货收据是51万余元，就算清单上写有115万元，那是要求包完工的，可是，两条蒸压斧有一条安装了一部分，有一条完全未安装，一审法院认定蒸压斧为115万元无依据。一审法院依据被上诉人的请求已经对上诉人唯一的材料柜进行了查封证据保全。且在被上诉人、上诉人和一审法院三方共同对材料柜进行开柜验证，均无发现任何有关被上诉人所列物品的收据或发票，可见，一审法院认定被上诉人所列物品收据为上诉人保管是错误的，一审法院以所购物的发票为上诉人保管拒不出示为由，判定上诉人承担不利的后果，无事实依据；2、合同约定只有借款20万元和协助购买蒸压斧的问题，而被上诉人所列项目38项，合同中既没有约定，也没有上诉人的任何管理人员签收，可见这些项目与被上诉人无关；二、被上诉人认可1419443元的性质是借款，一审法院认定该款为投资款没有依据；三、被上诉人与潘树连发生的任何债权债务与上诉人无关，是被上诉人与潘树连之间的关系。被上诉人在庭审中承认，被上诉人在与潘树连签订销售合同时知道潘树连与公司股东签订的承包合同的内容，而在承包合同中规定的是：增资、民间借贷都属潘树连的个人行为，潘树连不得用公司印章产生债权债务。被上诉人是知道上诉人对潘树连的承包权限的限制的，可是被上诉人依然与超越权限的潘树连签订有关增资、借贷等条款，根据《中华人民共和国合同法》第50条之规定，被上诉人明知潘树连超越权限而与其签订的增资、借贷的条款无效，所发生的债权债务应由潘树连个人负责。一审法院的判决基本事实不清，主要证据不足，请求：撤销一审判决的第二、第三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人与第三人潘树连的内部行为不能对抗善意第三人，即本案被上诉人张鹏，请求：驳回上诉，维持原判。
一审第三人潘树连、周庆华陈述称，一审判决事实清楚，应维持原判。
二审期间，上诉人丰豪公司对一审查明“原告向被告总投垫资1444443元”的事实有异议，其认为该事实没有证据证明。被上诉人张鹏，一审第三人潘树连，一审第三人周庆华对一审查明的事实没有异议。
上诉人丰豪公司对争议事实提供新证据：1、谈话录音，证明蒸压斧的实际价格为62万元，而不是110万元；2、蒙明生的证词，证明2012年6月份，潘树连承包期间所有购买固定资产的票据已由潘树连拿走；3、蒸压斧安装协议，证明蒸压斧安装费及安装工程价款84980元；4、收条四份，证明蒸压斧安装费由上诉人支付，且已经支付了73980元；5、公证书，证明蒸压斧只安装了其中一条的一部分，另一条没有安装。
被上诉人张鹏对争议事实提供新证据：1、第一组证据：2011年7月14日收条、2011年9月3日收款收据、2011年7月21日收条、2011年6月23日送货单、2011年7月6日送货单、2011年7月12日送货单、2011年7月2日送货单、2011年7月2日送货单、2011年7月27日收条，证明大门招牌（铜字）、材料费、大门两柱子加高材料、人工工资的费用；2、第二组证据：2011年7月26日收款收据二份、便盆送货单、2011年7月15日送货单、销售单，证明空调3台、办公室前后窗3间、厕所便盆8个、办公室办公桌3张、木沙发1套、会议桌1张、办公室防盗门3间的费用；3、第三组证据：中国农业银行银行卡存款业务回单、打井结算清单，证明钻井勘探费用及密封圈的价格；4、第四组证据：2011年8月11日售货单、2011年8月15日商品发货卡、2011年8月13日收款收据、2011年10月14日现金收入凭单、2011年11月4日现金收入凭单、2011年8月7日收条，证明电线杆1根、龙门吊一个、轨道钢轨、膨胀钉、人工工资15天、垫铁及切割加工、五头电缆100米、收线器一个的费用；5、第五组证据：2011年11月12日商品发货卡、2011年12月4日收款收据，证明行车感速器、水井水泵1个的费用；6、第六组证据：2014年3月12日两江镇人民政府出具的证明，证明上诉人认可了蒸压斧、底板、模框、支撑棍的数量及价格。
经质证，被上诉人对上诉人提供的证据1、3、4的真实性有异议；对证据2认为蒙明生现在上诉人处工作，有利害关系，不认可；对证据5真实性无异议，但认为与本案无关联性。一审第三人潘树连对上诉人提供的证据真实性均有异议；一审第三人周庆华对上诉人提供的证据1真实性不认可，证据2、3、4认为其未经手，不清楚。上诉人对被上诉人提供的第一组证据、第三组证据、第四组证据、第五组证据认为不是正式发票，真实性不认可。对第二组证据认可销售单，其它的真实性不认可。对第六组证据的真实性认可，但认为115万是包完工的价格，现蒸压斧未完工。一审第三人潘树连，一审第三人周庆华对被上诉人提供的证据均无异议。本院认为：上诉人提供的证据1谈话录音，该录音中说话者的身份无法核实，且内容听不清楚，本院对该证据的真实性不予认可；证据2蒙明生的证词，蒙明生虽然在上诉人处上班，但该证据与本案有关联性，可作为本案的参考依据；证据3蒸压斧安装协议，上诉人未提供原件，真实性不予认定；证据4收条四份，该收条不是正式的发票，真实性不予认定；对证据5公证书的真实性、合法性、关联性予以确认。对被上诉人提供的证据，上诉人认可的部分，本院予以确认，上诉人不认可的部分，因与本案具有关联性，可作为本案的参考依据。
二审期间，上诉人向本院提出对本案所涉《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上的物资进行价值评估，被上诉人亦同意评估。广西立信资产评估有限公司在评估过程中提出，该清单所列运费、人工工资等非实物费用无法评估。上诉人自愿确认《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上所列运费、人工工资等非实物费用，后经上诉人与被上诉人确认，该费用共计6580元。2014年6月5日广西立信资产评估有限责任公司作出立信评报字（2014）第026号评估报告书，上诉人对该评估报告除提出两点异议外，其他均认可。其异议为：1、大门招牌（铜字）、材料费、小方拖的评估价格高于被上诉人《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上所列的价格，该部分应以该清单价格为准；2、蒸养小车在《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》未列有，不属于评估范围，此项应从评估结论中剔除。被上诉人认为：1、对评估报告认可，并同意大门招牌（铜字）、材料费、小方拖的评估价以《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上所列的价格为准；2、蒸养小车与蒸压斧、技撑柜等是一套的，不应从评估结论中剔除；3、评估报告未将蒸压斧的运费计入，该部分费用属于购买蒸压斧必然发生的费用，应该予以计入。针对当事人的意见，本院认为，1、上诉人认为大门招牌（铜字）、材料费、小方拖的价格应以《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上所列的价格为准，被上诉人亦同意以清单所列价格为准，故本院确认该三项以清单价格为准，即大门招牌（铜字）费用共为2200元、材料费共为6042元、小方拖费用共为3500元，三项合计11742元；2、被上诉人起诉时所附《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上未列有蒸养小车和蒸压斧运费，被上诉人对此未提起诉讼，故，该二项不属于本案的审理范围，本院不在本案中予以审理，该二项所涉权利义务，当事人可另行提起诉讼；3、厕所便盆8个、办公桌2张、木沙发1套因未见实物，未予评估，该三项在2012年7月11日《丰豪公司承包期垫资清点清单》上列有，该清单有上诉人的法定代表人潘德成签字认可，上诉人虽主张该三项实物已经由被上诉人搬走，但其未提供证据证实，本院不予采信。该三项实物灭失，导致无法评估的后果应由上诉人承担。该三项实物费用以被上诉人提交的2011年7月26日收款收据（收据号：944083）列明的金额以及便盆送货单列明的便盆价格予以确定。即：厕所便盆8个共计360元（45元／个×8个=360元），办公桌2张、木沙发1套与会议桌1张共一张收据，总计为3550元。综上所述，本案涉讼《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上的物资款共计1068321.6元（1182194.19（评估结果）-2420（大门招牌铜字评估价）＋2200（大门招牌铜字申报价）-（6508.35＋576.24）（材料费评估价）＋6042（材料费申报价）-4200（小方拖评估价）＋3500（小方拖申报价）＋360（厕所便盆费用）＋3550（办公桌2张、木沙发1套及会议桌1张的收款收据金额）-1200（会议桌评估价）-121200（蒸养小车评估价）＋6580（《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》所列运费、人工工资等非实物费用）=1068321.6（元）］。
经二审审理查明，一审查明的事实除“原告按合同约定先后为被告购买机械设备及制作大门招牌等垫资1444443元”、“原告向被告总投垫资1444443元”及“现尚有1419443元垫资款未归还原告”数额有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：被上诉人张鹏起诉状所附《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上所列物资款共计1068321.6元。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是：1、上诉人是否应偿还被上诉人的垫资款；2、上诉人是否应赔偿被上诉人可得利益损失160522.46元。
本院认为，上诉人丰豪公司与被上诉人张鹏签订的《承揽总销售合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效的合同。
关于上诉人是否应当偿还被上诉人垫资款的问题，本院认为，合同约定被上诉人需借款给上诉人，并协助上诉人购买两条蒸压斧。虽然，被上诉人张鹏在本案中所诉请的垫资款涉及的范围及数额已经超过了该合同所约定的范围及数额，但，上诉人的原法定代表人潘树连对此表示认可，并陈述称因在履约过程中发现上诉人正常经营所需资金超出合同签订时的预料，经与被上诉人张鹏协商一致，增加了垫资范围及数额。上诉人丰豪公司在二审庭审时亦表示对被上诉人张鹏垫资及垫资项目的主张并无异议，且上诉人认可的“丰豪公司承包期垫资2012年7月11日清点清单”证据亦证实，被上诉人所诉请的《张鹏扩垫资丰豪公司设备清点清单》上所列物资均属于垫资物资，并已由上诉人保管使用，故，上诉人丰豪公司与被上诉人张鹏对超出《承揽总销售合同》约定的垫资部分达成了新的合意，并已经实际履行，该意思表示合法有效。上诉人认为被上诉人张鹏诉请的垫资款涉及的物资范围及数额超出了《承揽总销售合同》的约定，与上诉人无关的上诉理由，无证据证实，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人张鹏在一审庭审过程中自认其在与上诉人签订《承揽总销售合同》时，已经知道潘树连与上诉人股东签订的《新型墙体建筑材料生产承包合同》的内容，按照承包合同的约定，上诉人不承担偿还垫资款的义务。经查，一审庭审时，被上诉人张鹏对此事实的陈述为其在丰豪公司诉潘树连拖欠承包金一案时才知道有潘树连与上诉人股东间签订的《新型墙体建筑材料生产承包合同》，并未自认在与上诉人签订《承揽总销售合同》时，已经知道潘树连与上诉人股东间承包合同的内容。上诉人对其主张没有提供证据证明，而且，潘树连与上诉人股东之间签订的《新型墙体建筑材料生产承包合同》是上诉人股东之间的内部约定，不能对抗善意第三人，即被上诉人张鹏。故，上诉人以潘树连与上诉人股东间签订的《新型墙体建筑材料生产承包合同》的约定为由，不承担偿还被上诉人张鹏垫资款的主张，本院不予支持。上诉人丰豪公司应当承担偿还被上诉人张鹏1068321.6元垫资款的民事责任。鉴于《承揽总销售合同》对垫资款未有分红及投资风险等属于投资款性质的约定，上诉人丰豪公司与被上诉人张鹏均认可该垫资款的性质为借款而非投资款，一审将该款认定为投资款不当，本院予以纠正。同时，一审的该项判决认定具体金额有误，本院予以更正。
关于上诉人是否应赔偿被上诉人可得利益损失160522.46元的问题，本院认为，上诉人对一审所确认的销售数额没有异议，但认为产品不是被上诉人张鹏销售的，应该减少报酬。因上诉人丰豪公司与被上诉人签订的《承揽总销售合同》第十四条明确约定“乙方（被上诉人张鹏）全程负责甲方的产品市场开拓与销售，甲方（上诉人丰豪公司）有另行委托他人销售或自行销售情形的，视为违约，所销售的数量标的入乙方销售业绩范围，甲方按实际销售数量每立方米提成金4元，上浮价10元共14元人民币支付给乙方。”故，上诉人请求撤销一审判决第三项的主张，不符合合同约定及法律规定，本院不予支持。一审的该项判决事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项）的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临民初字第555号民事判决第一、三项；
二、变更广西壮族自治区临桂县人民法院（2013）临民初字第555号民事判决第二项“被告桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司偿还原告张鹏投资款1419443元”为“上诉人桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司偿还被上诉人张鹏垫资款人民币1068321.6元；”
三、驳回被上诉人张鹏的其他诉讼请求。
一审案件受理费19428元（被上诉人张鹏已预交4000元），由上诉人桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司负担15542.4元，被上诉人张鹏负担3885.6元；二审案件受理费19020元（上诉人预交19020元），由桂林丰豪新型墙体建筑材料有限公司负担15216元，被上诉人张鹏负担3804元；案件评估费11800元（上诉人已支付给广西立信资产评估有限责任公司），由上诉人负担9440元，被上诉人张鹏负担2360元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 审 判 长 郑文波
代代理审判员 朱孟儒
代代理审判员 王 艳
二〇一四年七月七日
书 记 员 刘 薇