宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）卫刑终字第37号
原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某某，男，汉族，中专文化，原系中宁县第四中学会计，因涉嫌犯贪污罪于2013年7月15日被依法刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。现羁押于中卫市看守所。
辩护人万军，宁夏君元律师事务所律师。
宁夏回族自治区中宁县人民法院审理的宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人魏某某犯贪污罪一案，于2014年4月18日作出（2013）中宁刑初字第184号刑事判决。原审被告人魏某某不服，提出上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月17日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区中卫市人民检察院代理检察员刘青出庭履行职务，上诉人魏某某及其辩护人万军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2008年，中宁县第四中学在实施“普九”义务教育债务化解工作中，经时任校长王某甲同意，时任会计的被告人魏某某在上报债务资料时，隐瞒之前已向债权人王某乙支付工程款252441元的事实，并以王某乙、顾某、丁某等六人的名义共申报债务1737281元。2008年7月28日，王某甲调离中宁县第四中学时，因该校发生的20余万元债务无法进行处理，便安排被告人魏某某在债务化解资金到位后，从王某乙处扣回学校预付的工程款，支付王某甲在任时所欠债务。且在交接时，未将上述情况对新任校长予以说明。2008年9月1日，中宁县第四中学申报的化解资金到位后，分别存入中宁县第四中学申报时提供的王某乙、丁某等债权人的银行账户，该账户存折由被告人魏某某保管。次日，被告人魏某某从丁某账户中取款60000元。同年9月3日，被告人魏某某又将该账户中的240000元转入其个人银行账户。被告人魏某某将上述300000元中的40000元支付给王某乙，剩余260000元由其保管，除支付王某甲担任校长期间的学校各类开支共计221497元外，余款38503元被其占为己有。
同时查明，案发后，被告人魏某某如实供述了自己的罪行。并依法上缴涉案款59406元。
上述事实，被告人魏某某在开庭审理过程中亦无异议，且有证人王某乙、王某甲、胡某甲、丁某、顾某、张某甲、张某乙、刘某甲、祁某、刘某乙、吴某某、杨某某、徐某某、莫某某、朱某某、樊某某、白某、黄某某、沈某某、肖某某、郭某某、马某甲、尹某某、胡某乙、赵某、屈某某、杨某某、王某丙、宋某某、王某丁、康某某、邵某某、胡某丙、马某乙、吕某某的证言，中卫市人民检察院调取的吸收新职工登记表、工作人员调整工资审批表、事业单位工作人员考核晋升薪级工资审批表，中卫市人民检察院扣押通知书、搜查记录、扣押财物文件清单，明细、记账凭证、帐页、原始凭证及票据，中国农业银行现金支票存根、代开统一发票、账户明细、现金支票、存取款凭条，收条，中宁县义务教育债务明细登记表、附表、合同书、债务偿还申请单、财政资金直接支付凭证，中宁县建筑业发票，笔记本复印件，宁夏红宝中宁餐饮娱乐有限公司明细分类账、原始凭证、普通收据，中宁四中领款报销单、用餐报销单，领条、收条，中宁税务机关代开统一发票，收据存根，定额发票，中宁四中校长调整财物移交明细，中国邮政储蓄银行跨行个人申请，被告人魏某某的供述及户籍证明等证据予以证实，足以认定。
原判认为，被告人魏某某在担任中宁县第四中学会计期间，利用职务之便，贪污公款38503元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，应依法追究其刑事责任。宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控被告人魏某某犯贪污罪的罪名成立，予以支持。但指控被告人魏某某贪污数额为59406元的意见，经查，本案在延期审理期间，由公诉机关依法取得的证人王某丙、邵某某、屈某某、肖某某、吕某某、祁某、朱某某、王某甲的证言及从被告人魏某某处扣押的相关票据，均证实，被告人魏某某还用多报的中宁县第四中学债务化解资金支付了学校公务费用20903元，故被告人魏某某的贪污数额应认定为38503元。归案后，被告人魏某某如实供述了其罪行，可依法从轻处罚；案发后，被告人魏某某主动退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关提出对被告人魏某某判处有期徒刑二年六个月至三年六个月的量刑建议偏重，不予采纳。被告人魏某某及其辩护人关于被告人魏某某贪污数额不应认定为59406元，被告人魏某某还有部分公务支出应予扣减的辩解、辩护意见成立，予以采纳。被告人魏某某关于其给王某甲妻子30000元的辩解意见，无证据证实，不予采纳。辩护人关于被告人魏某某扣回的260000元与之前支付给王某乙的252441元工程款之间相差的7621元是应支付给王某乙的个人财产，不是公款，不应算为贪污数额的辩护意见，经查，中宁县第四中学在申报化解义务教育债务资金的过程中，隐瞒已向王某乙支付252441元工程款的事实，又多套取化解资金，由被告人魏某某保管用于支付学校不能化解的债务，对下剩的38503元，被告人魏某某占为己有，故该辩护意见不成立，不予采纳；关于被告人魏某某如实供述其罪行，并主动退赔全部赃款，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。为维护国家工作人员公务的廉洁性，打击职务犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条第一款之规定，判决：被告人魏某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；违法所得的人民币38503元，依法予以没收，上缴国库。
上诉人魏某某上诉提出：1.一审判决认定上诉人贪污公款38503元事实不清，丁某与中宁四中签订合同项下的工程实际均由王某乙完成，2008年为化解义务教育债务，以丁某的名义确认的300062元工程款，其中包括应付王某乙的5万元工程款。2008年9月1日债务化解款到账后，上诉人多扣了王某乙的5万元，次日，上诉人给王某乙退付了4万元，少付了1万元，王某乙也证实在债务化解款到账前还有一部分款未付清，因此，上诉人非法占有的1万元是属于王某乙或丁某个人的财产，并非公款，贪污金额应为28503元。2.上诉人贪污金额不大，量刑幅度为两年，犯罪情节较轻，并有悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，符合适用缓刑的条件。
辩护人提出的辩护观点和意见与上诉人所提上诉意见相同。
中卫市人民检察院的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，一审举证、质证、认证的证据来源合法，内容客观真实，且能互相印证，足以认定一审认定的事实，对其证明效力予以确认。
二审中，本院依法委托中宁县司法局对上诉人魏某某进行社区调查，中宁县司法局向我院提交了下列证据：情况说明一份；社区矫正保证人保证书一份；调查笔录一份；调查评估意见书二份。
本院认为，上诉人魏某某在担任中宁县第四中学会计期间，利用职务之便，贪污公款38503元，其行为已触犯刑律，构成贪污罪，原判定罪准确。上诉人魏某某归案后能如实供述自己的罪行，有认罪、悔罪表现。案发后，上诉人魏某某主动退赔了全部赃款，均可酌情从轻处罚。关于上诉人魏某某及辩护人提出其贪污款项中的1万元属王某乙个人的款项，而非公款的意见和理由。经核，上诉人魏某某保管的债务化解资金未经合法审批，支付前该资金属中宁县第四中学公款的性质并未发生改变，故其辨称贪污的38503元中有1万元属王某乙的钱，不属公款的辩解不能成立，不予采纳。中宁县司法局出具的调查评估意见书虽认为上诉人魏某某符合社区矫正条件，但考虑其具体的犯罪情节及社会危害性对其不宜适用缓刑。故上诉人及其辩护人认为应对上诉人适用缓刑的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李树田
代理审判员 万生虎
代理审判员 刘 阳
二〇一四年七月四日
书 记 员 李元静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决和裁定。