重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02232号
上诉人（原审原告）：周云香。
委托代理人：张启刚，重庆秉中律师事务所律师。
委托代理人：邓宇宏，重庆瀚沣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆格业科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区B区半山中路2号，组织机构代码55901759-1。
法定代表人：陈勇，总经理。
上诉人周云香与被上诉人重庆格业科技有限公司（以下简称格业科技公司）民间借贷纠纷一案，重庆市九龙坡区人民法院于2015年1月28日作出（2014）九法民初字第12531号民事判决，上诉人周云香对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，周云香原系格业科技公司员工。2012年8月3日，周云香（甲方）与格业科技公司（乙方）签订《委托理财协议》，约定周云香将8万元存入格业科技公司指定帐户由格业科技公司进行投资理财操作，委托期限至2013年2月2日，期限为6个月。格业科技公司接受周云香委托后，须于每月3日向周云香支付2000元作为投资回报，委托到期时，格业科技公司须一次性将上述周云香投资资金返还周云香并不得拖欠。周云香投资资金由格业科技公司全权支配，周云香不得干涉格业科技公司投资渠道及资金的任何使用情况，也不承担投资的风险；格业科技公司向周云香保证无论任何情况（包括投资失败和资金保障等出现的任何情况）风险均由格业科技公司自行承担。如双方未按协议规定履行，违约方每天按总投资资金的1%作为违约金，并赔偿对方所遭受的有关损失。合同签订后，周云香将投资款项支付给了格业科技公司，格业科技公司于2012年8月3日向周云香出具了8万元收据，收款事由为出借款。
在合同履行期限，格业科技公司按约定支付了周云香2014年10月31前的利息，并于2014年10月31日偿还了周云香本金13000元。
2014年10月30日，周云香与同为格业科技公司债权人的胡荣贵、李启友向案外人梁安出具委托授权书，就其三人与格业科技公司借款一事，全权委托梁安代为追收本金及相关利息（或违约金、损失赔偿）并签订调解协议。2014年11月5日，梁安在委托书背面向格业科技公司出具收条，内容为：今本人梁安（身份证号码）代胡荣贵、李启友、周元（云）香收到陈勇（身份证号码）还回欠款金额771410元，债权债务两清，不再产生任何经济纠纷。
2014年12月3日，周云香及案外人李启友、胡荣贵通过国内EMS快递向格业科技公司邮寄告知函，声明撤销委托个人或单位向格业科技公司及陈勇催收本案借款的委托，周云香以外的任何人或单位无权收取上述款项，若格业科技公司及陈勇收到本函后向周云香以外的任何人或单位支付上述款项的，周云香本人不予承认，格业科技公司及陈勇仍需向周云香本人支付上述款项。
根据周云香举示同为格业科技公司债权人胡荣贵的短信记录，其曾于2014年11月14日，通过短信通知格业科技公司法定代表人陈勇，内容为：格业科技有限公司陈勇在胡荣贵、李启友、周云香处的借款到期未还，现委托追债公司追债，受委托人无权直接接收款项，否则借款方的还款行为将视为无效。2014年12月1日，胡荣贵向梁安发出短信，内容为：梁安老师您好，你们说今天下午4点钟以前到格业科技有限公司找陈勇，借我们的借款到期未还，委托一事请你们到公司将手续完善一事，打多次电话你不接，请求收到信息后尽快回电。2014年12月4日，胡荣贵以李启友、周云香及本人的名义再次发出短信，内容为：再次重申，梁安老师你好，因当时委托合同只有单份且贵公司在何处，委托人是谁都不清楚，只知道一电话号码和贵公司车牌渝B×××××（冯兵），你答应说回公司办理好盖章后送给胡荣贵和李启友一份，但一直未送来。你们又答应2014年11月14日到格业科技有限公司找陈勇，关于借胡荣贵、李启友、周云香的借款到期未还，委托于11月14日追回所有借款一事未追回，来将委托相关手续全部完善。在此期间胡荣贵、李启友打几十次电话你不接，发短信未回复。请收到信息后尽快回电进行处理。若贵司梁安在2014年12月4日15点前未回复，贵司为违约并自动放弃受托权及归还委托书和委托协议合同原件，并且2014年11月30日在贵司手上关于胡荣贵、李启友、周云香在借款委托书及委托协议合同无效。特此声明。
审理中，格业科技公司向一审法院提交了周云香等人向梁安出具的委托书、梁安出具的收条以及格业科技公司法定代表人陈勇为筹措款项，向徐彻、王其学、张华英共计借款77万元的三份借条复印件，证明已将借款全部归还的事实。格业科技公司称偿还的借款金额与欠周云香及李启友、胡荣贵三人借款总额不相符，系因格业科技公司与梁安协商后确认归还金额771410元所致。
周云香对委托书签名的真实性没有异议，认为出具委托书时并未填写受托人，委托事宜与本案格业科技公司借款不相符。对格业科技公司举示的收条及三份借条复印件的真实性不予确认，认为收条上记载的“周元香”与真实的委托人周云香不相符，借条系复印件，在没有借款出借人出庭作证的情况下对真实性不予认可。周云香为此向一审法院举示了胡荣贵致格业科技公司法定代表人陈勇、财务负责人蒋勇手机短信记录、2014年11月29日李启友、胡荣贵与格业科技公司法定代表人陈勇的现场谈话录音，证明截止2014年11月29日，格业科技公司均未归还周云香借款，并告知格业科技公司法定代表人陈勇终止与梁安委托代理关系的事实。
格业科技公司对于周云香所举示的短信、录音及快递材料的真实性均不予确认。周云香认可格业科技公司关于双方虽名为投资理财，实为借贷关系的答辩意见。周云香自愿放弃诉讼请求中超过同期中国人民银行公布的商业银行贷款基准利率4倍以上部分的利息请求。
上诉人周云香一审诉称，2012年8月3日，周云香、格业科技公司签订《委托理财协议》，约定周云香向格业科技公司投资8万元，每月3日格业科技公司向周云香支付投资回报2000元，于2013年2月2日前终止。逾期每天支付1%的违约金。周云香依约支付8万元后，格业科技公司于2014年10月31日支付本金13000元后未再还款。由于格业科技公司的行为损害了周云香的合法权益，故现特起诉要求：1、由格业科技公司立即返还周云香投资本金67000元；2、由格业科技公司立即支付自2014年11月1日起至本金付清时止，每月2000元的投资回报；3、由格业科技公司支付周云香以8万元为基数，按每日1%计算，自2013年2月3日起至本息付清时止的违约金；4、由格业科技公司承担本案诉讼费用。
被上诉人格业科技公司一审辩称，双方虽签订了名为《委托理财协议》，但实为借贷关系。对欠款金额没有异议。双方约定月利率2.5%的计算标准过高，但对已支付给周云香的利息不再提出异议。2014年10月30日，周云香出具委托书委托案外人梁安向周云香收取借款，格业科技公司在周云香委托人的胁迫下，被迫按周云香要求向他人筹措款项后，2014年11月5日将周云香及案外人胡荣贵、李启友的借款全部交付给了梁安。周云香本应通过正当途径收取欠款，现因委托他人向周云香收款所发生的风险应由周云香自行承担。故不同意周云香的诉讼请求。
一审法院认为，周云香与格业科技公司所签订的《委托理财协议》，虽名为投资理财，但合同内容实为借贷关系，且双方在审理中均一致认可此事实，一审法院予以确认。周云香、格业科技公司关于借贷关系的意思表示真实，合同内容不违背法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。
庭审中，周云香、格业科技公司均对借款的事实及金额没有异议，一审法院予以确认。对于借款是否已经归还的争议。一审法院认为，格业科技公司证明其已偿还周云香借款本息的证据为周云香及胡荣贵、李启友所出具的委托授权书，梁安向格业科技公司出具的收款收条。审理中，周云香认可出具委托书的事实，但否认受托人为梁安。从周云香提交的短信内容，结合委托书的委托事项，可以确认周云香等人委托梁安向格业科技公司收取借款的事实。梁安根据周云香等人的授权向格业科技公司收取款项，并向格业科技公司出具收条确认收到格业科技公司偿还的借款，且收条注明双方债权债务两清。格业科技公司所举示的委托授权书及收条已足以证明其已履行了对周云香债务的清偿责任。如果周云香认为梁安收款不属实，应向作为其受托人的梁安进行核实。但本案一审庭审中，周云香并未申请梁安出庭作证，证明格业科技公司未向梁安偿还借款。周云香所提交的短信记录系周云香的单方行为记录，不能证明确已送达格业科技公司方；告知函发生在梁安向格业科技公司出具收条之后；现场录音因格业科技公司方否认，一审法院不能确认其真实性。周云香方所提交证据材料均不能否定格业科技公司举示收条的真实性，且周云香关于撤销梁安委托的意思表示均发生在格业科技公司履行债务之后。因此，一审法院确认格业科技公司已经履行借款偿还义务的事实。至于梁安是否向周云香交付相关款项，因与本案不属同一法律关系，一审法院不作审理。至于梁安所出具收条“周元香”与周云香名称不符的事实，结合周云香等人出具委托书的内容，名称不符显系笔误，并不能否定梁安受周云香委托，接受格业科技公司履行债务清偿义务的事实。
综上，周云香、格业科技公司间借贷关系的事实成立。在双方借贷关系发生后，格业科技公司已经向周云香的代理人清偿了债务，该行为应视为向周云香履行债务的行为。梁安收到格业科技公司款项后，双方债权债务关系已经消灭。周云香现向一审法院起诉要求格业科技公司偿还借款及利息，并承担违约责任的请求理由不当，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回周云香的诉讼请求。
本案一审诉讼费1476元，减半收取738元，诉讼保全费820元，合计1558元，由周云香负担。
周云香不服该判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销（2014）九法民初字第12531号民事判决；2.依法改判为被上诉人向上诉人偿还借款本金67000元；3.被上诉人向上诉人支付自2014年11月1日起至本金付清时止，每月2000元的投资回报；4.被上诉人支付上诉人自2013年2月3日起，以8万元为基数按每日1%的标准计算至本息付清时止的违约金；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其所提出的主要理由为：一审法院认定事实不清。1.上诉人不予认可被上诉人举示的收条的真实性，一审法院在未予查实的情况下即认定被上诉人已归还该款项的认定属认定事实不清；2.一审法院对被上诉人提供的三份借条复印件不予调查核实即认可该款项来源及支付方式的真实性予以认可，属认定事实错误；3.对上诉人举示的录音证据在对方不予认可的情况下，一审法院应释明申请司法鉴定，其未予释明致认定事实错误。
格业科技公司二审答辩称：被上诉人已经将借款全部归还给上诉人的代理人梁安，梁安也出具了收条。一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人向本院提交梁安出具的《关于胡荣贵、李启友、周云香委托梁安收款一事经过说明》（以下简称《经过说明》）一份，拟证明梁安出具收条时并未收到现金，格业科技公司给付的现金支票也未能兑付，故其未收到收条载明的款项；另外，出具收条的时间并非收条载明的11月5日。被上诉人对该证据的真实性认可，但认为陈述内容不是事实，并向本院提交梁安出具的《情况说明》、收条各一份，《情况说明》拟证明梁安在《经过说明》中的陈述系受胁迫所写，并不属实，并且梁安陈述陈勇在2014年11月5日还完本金后又在其要求下于2014年11月27日通过银行转账支付了其3万元利息，《收条》拟证明梁安收到了该3万元，并明确至此对方利息两清。上诉人认为《收条》证明格业科技公司并未完全偿还借款，其陈述的直接通过现金方式偿还借款不是事实。本院认为，对于《经过说明》和《情况说明》，因两份证据内容矛盾，且梁安未出庭说明原因，故对该两份证据均不予采信；对于《收条》载明的利息与本案双方争议的771410元并无关联，故本院对其关联性不予认可。另，上诉人向本院申请对格业科技公司向梁安出具现金支票的情况进行调查取证，本院依法向当事人确认的厦门银行股份有限公司重庆沙坪坝支行进行调查取证。经查，格业科技公司在该行并无现金支票帐户。上诉人向本院申请梁安作为证人出庭作证，本院按照上诉人提供的地址和联系方式通知其出庭，但梁安无正当理由未按通知时间出庭。上诉人申请徐彻、王其学、张华英出庭作证，拟证明该三人向被上诉人出具的借条是虚假的，没有真实的借款关系，但并未提供相关的身份信息。本院认为，上诉人对其申请该三人作证的内容没有提供相关的依据，并且与该三人本人出具《借条》的事实相矛盾，亦未提供相关身份信息，故本院不同意该三人作为证人出庭作证。上诉人向本院申请对蒋伟、陈勇的录音进行鉴定，本院听取录音内容后，认为蒋伟的录音中并无陈述或认可其向梁安开具支票的内容；对于陈勇的录音，其本人不认可系其声音，也不能听清谈话内容，并且上诉人认可该录音系在未告知陈勇的情况下录音的，本院认为，一方面，当事人在一审中未申请鉴定，二审中申请鉴定应有充分的理由和依据。举证是当事人的权利和自由，当事人以一审法院没有释明故未申请鉴定的理由不能成立；另一方面，该录音内容没有明确系本案的借款，并且该录音证据系在陈勇不知情的情况下获取的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十九条“存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，结合全案证据，对于陈勇录音的鉴定申请，本院不予同意。
本院二审查明的事实与一审查明事实相同。
本院认为，依法成立的借贷关系应受法律保护，借贷双方应严格按照约定履行各自义务。本案的争议焦点为：格业科技公司是否已经归还周云香的借款。现就该争议焦点评析如下：
本案中，双方对于借款的事实及金额没有异议，借款人应当如约返还借款。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。被上诉人格业科技公司以委托授权书、收条、梁安的身份证复印件证明其已向上诉人的代理人梁安履行了还款义务，上诉人对收条的真实性不予认可，但在一审中并未申请鉴定，一审法院结合上述证据认定被上诉人格业科技公司已履行了对上诉人债务的清偿责任，并无不当。对于上诉人对被上诉人款项来源及支付方式提出质疑，一审认定事实错误的理由。本院认为，款项来源并非被上诉人证明履行还款义务的必要要件；对于支付方式，被上诉人陈述应上诉人代理人的要求以现金形式支付的，收条也载明“收到陈勇还回欠款”，上诉人否认已还款的事实，但无合理的理由和证据，对该理由本院不予支持。上诉人对于一审法院未释明对录音进行鉴定而致事实认定错误的理由，前文已阐明，不再赘述。故上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。
综上，上诉人周云香的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1476元，由周云香负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 熊学庆
代理审判员 任志勇
代理审判员 王雪飞
二〇一五年七月九日
书 记 员 罗 宇