山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终181号
原公诉机关山东省梁山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某。因犯容留他人吸毒罪于2014年1月26日被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期限为2014年2月6日至2017年2月5日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年11月30日被梁山县公安局刑事拘留，同年12月23日被梁山县公安局取保候审。2016年4月19日被梁山县人民法院取保候审。
原审被告人郭某甲。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年4月15日被梁山县公安局刑事拘留，同日被取保候审。
山东省梁山县人民法院审理梁山县人民检察院指控被告人李某、郭某甲犯寻衅滋事罪一案，于二O一六年四月十九日作出（2016）鲁0832刑初57号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年11月15日，被告人郭某甲、李某共同预谋，由被告人李某向被害人俎某A索要合同定金，若不退还定金，被告人郭某甲就殴打被害人俎某A。次日凌晨，被告人郭某甲在李某索要合同定金未果的情况下，伪装后伙同他人在梁山县伯爵大酒店8309房间内，持甩棍殴打被害人俎某A。经鉴定，被害人俎某A的伤属轻微伤。被告人李某于2014年11月28日在博山火车站附近被公安机关抓获；被告人郭某甲于2015年4月15日主动到淄博车站派出所投案。
另查明，案发后，被告人郭某甲、李某已与被害人俎某A达成民事调解协议并已实际履行，取得了被害人的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人供述与辩解
（1）被告人李某于2014年11月30日在梁山县公安局城郊派出所的供述，供认其和郭某甲共同预谋向被害人俎某A索要合同定金，若不退定金就教训俎某A；2014年11月16日6时许，被告人郭某甲伙同他人在梁山县伯爵大酒店309房间内殴打被害人俎某A。
重点摘录：
我在淄博市红房子文化传播公司负责某某栏目。2014年8月25、6号，我和陈某甲、刘某代表我们公司想把这个栏目擂台赛引到淄博，陈某甲出资一万五千元作为合同定金，我负责签字。到2014年10月份，我们都不想干了，我就给某某栏目组办公室主任俎某A联系退合同定金，但俎某A一直找各种理由推脱，也不和栏目组张某联系见面的事，反正这个事就一直拖着我们。因为一直拿不到定金，我们公司对我做出了降级处分，原来和我在一个公司上班的好朋友郭某甲因为这事失业了，郭某甲和我都很气愤。到了2014年11月15日我给俎某A联系问他在哪里，俎某A说在梁山，我就说我去找他聊聊这个事，郭某甲就要和我一块去，当时郭某甲给我说：“你只负责和俎某A去谈这件事就行，我们不能摊这个钱，如果他不退钱你就不用管了。”郭某甲的意思是不退钱就教训教训俎某A，打他一顿，当时我没反对。
2014年11月15日下午，我找陈某甲借了一辆银灰色捷达轿车，郭某甲开车，我坐副驾驶位置，车后排坐着郭某甲的两个朋友，我们四个人当天下午六点左右到了梁山县。当时郭某甲开车把我送到了梁山县伯爵大酒店门口，然后我就给俎某A打电话问他在哪里，俎某A让我去伯爵大酒店8309房间找他，我就把俎某A的房间号给郭某甲说了，郭某甲告诉我：“他要是同意退钱你就给我打电话我来接你，他要是不退钱你就不用打电话了，不用你管了。”然后我就自己进到伯爵大酒店8309房间找到俎某A聊退钱的事。对方还是以各种理由推脱，就是不退钱。因为天晚了，俎某A就把我安排到了他住的8309房间住宿。到了次日凌晨六点左右，我和俎某A在房间睡觉，我听见外面有人敲门，俎某A去开门，开门后进来三个人对着俎某A就打，当时我就知道是郭某甲他们三个来打俎某A了。不知道是郭某甲还是他朋友朝我脸上喷辣椒水，因为我怕俎某A怀疑我，我就开始在房间里大声喊，郭某甲的朋友拿着甩棍指着我不让我动，郭某甲当时戴着一个口罩，郭某甲和他另一个朋友都拿着甩棍，将俎某A打倒在床边，用甩棍朝俎某A头上砸。打完后郭某甲和他的两个朋友就跑了，我就装着看俎某A伤的怎么样，后和张某一起把俎某A送到医院。张某领着我去伯爵大酒店查看监控录像，我就假装报警了。
我和郭某甲商量的是我主要负责给俎某A要钱，如果同意退钱我就给郭某甲打电话让他来接我，如果我不打电话就是说明不同意退钱，郭某甲就带人去打俎某A，我当时不知道郭某甲要打俎某A的时间，一开始我就把俎某A的房间号告诉了郭某甲。
伸缩警棍和瓶装催泪瓦斯是郭某甲带去的，我们那边的义乌市场有卖的。
对参与殴打俎某A这件事我很后悔，我应该用正当的法律途径去解决，不应该采取违法犯罪的方式。
（2）被告人郭某甲于2015年4月15日在梁山县公安局城郊派出所的供述，供认陈某甲出资一万五千元作为合同定金，其入股五千元；其跟随李某向被害人俎某A索要合同定金，其告知李某如不退就不用他管了，其意思是要教训俎某A，打俎某A一顿，李某没有反对；其带人携带作案工具辣椒水、甩棍开车至梁山，在梁山购买了帽子、口罩等伪装用品；后因俎某A不退还定金，其伙同孟某、陈某乙用甩棍在梁山县伯爵大酒店8309房间内殴打俎某A。与被告人李某的供述相一致。
重点摘录：
李某就给某某栏目组办公室主任俎某A联系退合同定金，但俎某A一直找各种理由推脱，也不和栏目组张某联系见面的事，反正这个事就一直拖着我们。因为一直拿不到定金，李某和我都很气愤。到了2014年11月15日李某给俎某A联系问他在哪里，俎某A说在梁山，李某就说我去找他聊聊这个事，我就要和李某一块去，当时我给李某说：“你只负责和俎某A去谈这件事就行，我们不能摊这个钱，如果他不退钱你就不用管了。”我的意思是不退钱就教训教训俎某A，打他一顿，当时李某没反对。
2014年11月15日下午，我找陈某甲借了一辆银灰色捷达轿车，我开车，我车上拿了两根甩棍和一瓶辣椒水，李某坐副驾驶位置，车后排坐着我的两个朋友孟某和陈某乙，我们四个人当天下午六点左右到了梁山县。当时我开车在梁山县个商店买了一个圆帽子和口罩，把李某送到了梁山县伯爵大酒店门口，然后李某就给俎某A打电话问他在哪里，俎某A让李某去伯爵大酒店8309房间找他，我当时对李某说：“他要是同意退钱你就给我打电话我来接你，他要是不退钱你就不用打电话了，不用你管了。”然后我就和孟某和陈某乙一块在梁山县城吃了点饭，到了当天晚上九点左右，我们一块住进××梁山县杏花村宾馆，使用我的身份证开的三人间，和李某住的伯爵大酒店对门。2014年11月15日晚上九点多，我打电话给李某问他怎么样，李某说俎某A还是不退钱，李某说他和俎某A住在伯爵大酒店8309房间，到了2014年11月16日凌晨六点左右，我们就退房开车离开杏花村酒店，当时我把车停到了伯爵大酒店门口南边，然后我们就拿着事先准备好的甩棍和辣椒水下车直接到了伯爵大酒店院里，当时我戴了一个口罩，孟某和陈某乙都没戴。我们到了伯爵大酒店三楼8309房间门口，我就开始敲门，敲了一分钟左右，俎某A就把门开开了，开门后我用辣椒水直接喷在了俎某A眼上，俎某A就用手捂住眼大叫，我们对着俎某A就打，当时我用手里的甩棍朝俎某A身上和头上使劲砸，孟某也用甩棍朝俎某A身上砸，陈某乙在门口看着李某，李某还假装喊了几声，俎某A抱着头在地上喊：“你们是不是打错人了？”打完后我们就跑出了房间，跑出伯爵大酒店后我就开车离开梁山走小路回淄博了。
我和陈某乙及孟某是在酒吧认识的，一开始我没告诉他们要去打俎某A的事。
我和李某商量的是李某主要负责给俎某A要钱，如果同意退钱李某就给我打电话让我去接他，如果李某不打电话就是说明不同意退钱，我就带人去打俎某A。
我们殴打俎某A的过程中李某喊救命，是因为李某不喊的话他怕俎某A怀疑他，而且为了把戏演好，当时我真的往李某眼上喷了辣椒水，但是没有打李某。
伸缩警棍和瓶装催泪瓦斯是我在我们那边的义乌市场买的。
2、被害人陈述
被害人俎某A于2014年11月18日在梁山县公安局城郊派出所的陈述，证实2015年11月16日凌晨5点多，其在梁山县伯爵大酒店8309号房间无故被进来的三个人用棍子殴打，致其前额头受伤；同时证实李某让其退还定金一万五千元，因定金已过两个月，无法退还；其怀疑李某找人打的其，是因为李某当天来和其聊的事情电话上就可以说清，没必要当面讲，而且那些人直接冲进其住的房间，进门后就直接对其殴打。
3、鉴定意见
梁山县公安局法医赵汝良、徐淑申于2014年11月18日出具的梁山县公安局（梁）公（法）鉴（临床）字[2014]第575号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人俎某A的伤属轻微伤。
4、视听资料
光盘四张及制作说明，内容为案发现场录像、郭某甲等人案发前日及当日凌晨住宿在杏花村酒店的监控录像、梁山县徐集高速路口卡点截图，证实案发现场郭某甲等人在伯爵大酒店敲门的情况及郭某甲等人住宿及行车路线的情况。
5、书证
（1）受案件登记表，证实2014年11月16日7时32分，梁山县公安局接到李某的报警电话。
（2）户籍证明，证实被告人李某出生于1984年10月25日，被告人郭某甲出生于1986年6月20日，案发时均已达到法定刑事责任年龄。
（3）到案经过，证实李某于2014年11月28日在博山火车站附近被公安机关抓获；郭某甲于2015年4月15日主动到淄博车站派出所投案。
（4）山东省淄博市张店区人民法院（2014）张刑初字第41号刑事判决书，证实被告人李某2014年1月26日因犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（5）调解书、谅解书、收到条，证实被告人方与被害人俎某A方某调解协议并已实际履行，被害人俎某A对李某、郭某甲的行为表示谅解。
原审法院认为，被告人郭某甲、李某伙同他人，持械随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人郭某甲起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。随意殴打型寻衅滋事犯罪之殴打的“随意性”，在于殴打的理由、对象、方式等明显异常，换言之，当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意的；从行为人的角度而言，随意，意味着行为人殴打他人没有任何自我控制。本案中，被告人郭某甲因索要合同定金未果一事，纠集他人持械殴打被害人，该行为已经超出“事出有因”这一评价所能包容的范围，该殴打行为具有随意性；而被告人李某明知郭某甲存在该犯意并已准备好人员、工具，既未退出，也未阻止，而是继续参与在该事件当中并提供一定的帮助和便利，亦应评价为参与到共同犯罪中，但其在整个犯罪过程中作用轻微，系从犯，依法予以免除处罚。被告人郭某甲主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，被告人李某归案后如实供述了犯罪事实，且二被告人与被害人达成民事调解协议并已实际履行，取得了被害人的谅解，依法均予以从轻处罚。被告人李某系缓刑考验期限内犯新罪，依法予以撤销缓刑，数罪并罚。综合考量全案情节，对被告人郭某甲适用缓刑对其居住地无重大不良影响，依法予以宣告缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条之规定，以寻衅滋事罪判处被告人郭某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个月；撤销山东省淄博市张店区人民法院（2014）张刑初字第41号刑事判决书对被告人李某判处有期徒刑二年，缓刑三年中的缓刑宣告；被告人李某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
上诉人（原审被告人）李某以其没有与郭某甲共同预谋，亦未参与对受害人的殴打，其行为不构成犯罪为由，提出上诉，请求二审法院改判其无罪。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。在本院审理期间，上诉人李某未提交新证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某伙同原审郭某甲及他人，持械随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，郭某甲起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪进行处罚。上诉人李某起次要、辅助作用，且在整个犯罪过程中作用轻微，系从犯，依法予以免除处罚。郭某甲主动投案并如实供述了主要犯罪事实，系自首，被告人李某归案后如实供述了犯罪事实，且二人与被害人达成民事调解协议并已实际履行，取得了被害人的谅解，依法均予以从轻处罚。被告人李某系缓刑考验期限内犯新罪，依法予以撤销缓刑，数罪并罚。综合考量全案情节，原审判决认定对被告人郭某甲适用缓刑对其居住地无重大不良影响，依法予以宣告缓刑。
关于上诉人李某提出其没有与郭某甲共同预谋，亦未参与对受害人的殴打，其行为不构成犯罪的上诉理由，经查，上诉人李某被侦查人员抓获后，供述了其和郭某甲商议其先与被害人商某之事，如果被害人不同意退钱，郭某甲就带人去打俎某A，且其也将被害人居住的房间号告诉了郭某甲，其供述的事实与后到案的同案犯郭某甲的供述相吻合，足以认定其与郭某甲预谋的事实，故其上诉理由不能成立，不予采纳。
原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鞠茂亮
审 判 员 郭方浩
代理审判员 程海军
二〇一六年六月三日
书 记 员 周楠楠