湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）州民三终字第53号
上诉人（原审原告）郑思旺，男，1970年5月18日出生，汉族，住广东省广州市珠江新城华夏路**号津滨腾越大厦南塔26F。
委托代理人向成，湖南湘州律师事务所律师。
委托代理人匡继美，湖南同升（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉首市恒信房地产开发有限公司，住所地：湖南省吉首市世纪大道市房地产管理局六楼。
法定代表人龚少林，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）刘辉平，男，1963年6月9日出生，汉族，住广东省广州市越秀区惠福西路***号。
委托代理人邓文兴，广东经国律师事务所律师。
委托代理人彭中林，广东瑞迪安律师事务所律师。
上诉人郑思旺与被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司、刘辉平股东资格确认纠纷一案不服吉首市人民法院（2013吉民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人郑思旺及其委托代理人向成、匡继美，被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司的法定代表人郑旭飞，被上诉人刘辉平及其委托代理人邓文兴、彭中林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年11月8日，原告同第三人及郑旭飞签订了《股权代持协议》，协议约定由第三人、郑旭飞代表原告郑思旺等六方与被告原股东张伟新、陈红虹签署《股权转让合同》，受让被告70%的股权，其中以第三人刘辉平名义受让35%，郑旭飞名义受让35%。在第三人刘辉平持有的35%的股权中，第三人刘辉平实际自有股权11.9%，其余股权为第三人代持，其中第三人刘辉平代原告郑思旺持有股权为3.5%。
原审法院认为，本案是股东资格确认纠纷，即本案焦点是原告郑思旺持有被告吉首市恒信房地产开发有限公司3.5%的股权，其是否能为被告的股东。被告的章程规定了股东为郑旭飞、龚少林、刘辉平三人。原告拥有被告3.5%的股权，由第三人刘辉平代持，原告与第三人刘辉平等人已有《股权代持协议》明确约定。根据最高人民法院适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条第三款之规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书，记载于股东名册，记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”原告郑思旺未能提供被告公司本数以上股东同意的证据，故原告的诉讼请求，不予支持，被告吉首市恒信房地产开发有限公司经本际传唤拒不到庭，其应承担拒不到庭可能产生对其不利的法律后果。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告郑思旺对被告吉首市恒信房地产开发有限公司、第三人刘辉平的诉讼请求。案件受理费6550元，由原告郑思旺承担。
上诉人郑思旺不服原判决上诉称，一、一审判决适用法律错误，《确认书》是经刘辉平、郑旭飞签字同意的，双方的签字行为是对上诉人登记成为吉首市恒信房地产开发有限公司股东的承诺，人民法院以最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十五条第三款的规定为由，认为未经股东半数以上同意而不予支持上诉人的请求是适用法律错误；二、上诉人作为实际出资人已经履行完毕出资义务，被上诉人刘辉平在《确认书》上签字承认对上诉人股权的代持行为，实际上是对上诉人变更为名义股东的无条件承诺，因此，一审判决未能认定刘辉平同意上诉人的股权变更登记申请的事实是错误的。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法查明事实后，予以改判。
被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司答辩称，上诉人实际持有公司股份，且实际参加了公司的管理，我们都签订了代持股份协议书，也约定过以后将他们从隐名股东转为显名股东。
被上诉人刘辉平答辩称，一审判决合理合法，同意一审判决。上诉人所提交的《确认书》只是对股权代持协议的补充，是对具体出资金额的确认，看不出刘辉平同意变更股东。且实际出资人要改为显名股东，应通过股东会的决议，在没有召开股东会的情况下变更股东违反公司章程，法院不应支持。
上诉人在二审过程中提交了二组新证据，第一组证据为两份会议记录，拟证明公司同意实际投资人行使股东权利。第二组证据为五份公司的文件，《关于吉首市委市政府解决问题的报告》、《请求拨给费用的报告》、2013年6月28日公司给赵总的请示、2013年7月4号资金拨付情况的报告、《关于栽植绿化树木的报告》，拟证明公司要求实际投资人按股东份额出资的情况以及实际投资人已履行了股东的义务。
经过庭审质证，被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司对上诉人提交的两组新证据均予以认可，确认其真实性及证明内容。被上诉人刘辉平认为，两组证据均应在一审过程中提交，二审中才提交已经超过举证期限。第一组证据中的会议记录只是某个人的书写，没有任何参会人员的签名，且该会议是座谈会，可以广邀公司内外的人，不能证明参会人员就是公司的管理人员，本案上诉人的名字也不在该会议记录中。第二组证据不是原件，且该组证据中的内容不涉及本案上诉人，也没有任何明确内容证明上诉人参与了公司经营。
被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司、被上诉人刘辉平在二审中均未提交新的证据。
本院经审核后认为，上诉人郑思旺在二审中所提交的证据均不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项所规定的二审程序中提交新证据的情形，其证明内容不予认定。
经二审审理查明，郑旭飞、刘辉平、赵顺进、黄林平、吴尊永、郑思旺均系广东新温商投资有限公司股东，上述六人持有该公司100%的股份。被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司成立于2007年11月8日，原股东为张伟新、陈红虹、龚少林三人，2011年10月24日，经龚少林介绍并作为保证方，张伟新、陈红虹与郑旭飞、刘辉平签订《吉首市恒信房地产开发有限公司股权转让合同》，将张伟新、陈红虹所有的，共占吉首市恒信房地产开发有限公司70%的股份转让给郑旭飞、刘辉平，两人名义上各受让35%的股份。该70%的股份转让款共计9792.433万元，则由广东新温商投资有限公司的全体股东按照在该公司的股份份额分别认缴。2011年11月8日，吉首市恒信房地产开发有限公司变更公司章程，确认公司股东变更为郑旭飞、刘辉平、龚少林，由郑旭飞担任公司法定代表人。同一日，广东新温商投资有限公司的全体股东郑旭飞、刘辉平、赵顺进、黄林平、吴尊永、郑思旺共同签订《股权代持协议》，约定郑旭飞、刘辉平代其余四人分别持有的吉首市恒信房地产开发有限公司股份份额。其中被上诉人刘辉平在受让的35%的股份中，实际自有股权为11.9%，代上诉人郑思旺持有的股权为3.5%。经核实，公司现有登记在册股东为三人，其中龚少林、刘辉平不同意上诉人郑思旺变更为公司显名股东，郑旭飞同意上诉人郑思旺变更为公司显名股东。
另查明，2011年11月8日，被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司的原股东张伟新、陈红虹与受让方郑旭飞、刘辉平，保证人龚少林所签订的《吉首市恒信房地产开发有限公司股权转让合同》第七条第1项约定“1、各方商定：提交工商行政管理部门的《股权转让协议书》中70%的股权转让价格为人民币700万元，各方在提交工商行政管理部门的《股权转让协议书》中的权利义务与本协议书不一致的，概以本协议书约定为准。”上述70%的股权转让价格实际为9792.433万元，从该约定可以说明合同签订各方有避税、逃税的嫌疑。
2014年6月12日，在二审开庭后，被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司变更公司法定代表人为龚少林，并于2014年6月13日向本庭寄送《声明》一份，表明不认可原公司法定代表人郑旭飞在本案二审开庭过程中表达的意见，公司不同意上诉人郑思旺变更为公司股东。
本院认为，本案的争议焦点为是否应该确认上诉人郑思旺在被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司的股东资格。
首先，对于广东新温商投资有限公司的全体股东郑旭飞、刘辉平、赵顺进、黄林平、吴尊永、郑思旺共同签订的《股权代持协议》，经查实各方当事人所提交的证据，该《股权代持协议》所约定的内容没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款的规定，则应认定该《股权代持协议》有效。即确认上诉人郑思旺为被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司3.5%的股份的实际出资人，被上诉人刘辉平为该3.5%股份的名义股东。
其次，根据上诉人郑思旺在一审过程中提交的由吉首市恒信房地产开发有限公司的原股东张伟新、陈红虹出具的2011年10月24日的《确认书》一份、2011年11月11日的《收据》一份、2012年2月21日的《收据》一份，足以证明该股权转让款共9792.433万元已全部付清。另根据由郑旭飞、刘辉平、赵顺进、黄林平、吴尊永、郑思旺共同签字的《确认书》一份，证明上述六人对于各自应认缴的份额已经结算清楚，即本案上诉人郑思旺已经履行了实际出资义务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条第一条第一款的规定，上诉人郑思旺请求人民法院确认其享有股权，已经履行了举证证明其依法向公司出资，且不违反法律法规强制性规定的举证义务。
再次，对于被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司原股东张伟新、陈红虹与受让方郑旭飞、刘辉平，保证人龚少林所签订的《吉首市恒信房地产开发有限公司股权转让合同》第七条第1项约定存在逃税、避税嫌疑，损害国家利益，该条款无效。但根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。上述合同于2011年11月8日签订，股权转让款已经全部付清，股东工商变更登记也已经完成，该涉嫌违法行为不影响本案的实体处理，本案可以先行依法判决。
最后，上诉人郑思旺是否应该变更为公司显名股东，并享受相应股东权利的问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，上诉人郑思旺要变更为公司的显名股东并享受相应股东权利，须经“公司其他股东半数以上同意”。本案与上诉人郑思旺产生股权归属争议的为刘辉平，“公司其他股东”为龚少林与郑旭飞。现郑旭飞已明确表示同意上诉人郑思旺变更为公司显名股东，并享受相应股东权利。根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条的规定，该条款所规定的“半数以上”包括本数，因此，应确认上诉人郑思旺变更为公司显名股东。
综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致实体处理不当，上诉人郑思旺的上诉理由成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条、第二十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销吉首市人民法院（2013）吉民初字第333号民事判决；
二、确认上诉人郑思旺在被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司的股东资格及3.5%的份额，被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司、被上诉人刘辉平在收到本判决之日起十五日内配合上诉人郑思旺办理工商变更登记。
一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，共计13100元，由被上诉人吉首市恒信房地产开发有限公司承担6550元，由被上诉人刘辉平承担6550元。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 张建英
审 判 员 贵黎莹
代理审判员 向 昉
二〇一四年七月三十日
代理书记员 霍万闯
附法律条文：
《中华人民共和国民民法通则》
第一百五十五条民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第二十二条当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：
（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；
（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。
第二十四条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无第规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
……
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条
……
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。