山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民再字第6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：姜士珍。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：刘建立。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：高山。
以上三再审申请人共同委托代理人：侯玉亭，山东虹日律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：齐河伟业大酒店有限公司，住所地：山东省齐河县齐安大街265号。
法定代表人：卓玉增，总经理。
委托代理人：梁彬，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
委托代理人：李秉航，山东众成仁和（德州）律师事务所实习律师。
再审申请人姜士珍、刘建立、高山与被申请人齐河伟业大酒店有限公司（以下简称伟业大酒店）租赁合同纠纷一案，山东省齐河县人民法院于2013年12月30日作出（2013）齐商初字第1053号民事判决，姜士珍、刘建立、高山不服，上诉至本院。本院于2014年6月6日作出（2014）德中商终字第158号民事判决，已经发生法律效力。姜士珍、刘建立、高山仍不服，向本院申请再审，本院于2015年1月7日作出（2014）德中民申字第160号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。再审申请人姜士珍、刘建立、高山及其委托代理人侯玉亭，被申请人伟业大酒店委托代理人梁彬、李秉航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审原告伟业大酒店于2013年9月23日诉至山东省齐河县人民法院称，2011年9月27日，原告与三被告签订《承包协议书》，约定三被告承包原告酒店餐饮经营，承包费每年48万元，付款方式：合同一经签订，被告向原告交付半年租金，以后每半年一次交款。如乙方不按时交承包费，拖欠达15日，原告有权终止合同，并赔偿原告损失。自2013年4月17日起，被告即未再按照合同约定履行交付租金的义务。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令解除原告与被告签订的承包协议书、支付租金174386元并归还原告提供的餐厅所有设备、偿还食品原材料款18000元。
一审三被告辩称，一、2012年12月13日刘建立与徐斌对话录音和2013年7月5日三答辩人和徐斌谈话录音证实，答辩人未按时交清24万元租金是因为原告考虑黄河明珠被政府出售的客观事实而要求答辩人暂时不要交，原告也认可答辩人没有违约。二、自2013年1月13日至4月9日，答辩人按原告要求分三次交付租金204414元，交清了2013年1-5月份的租金。原告诉称自2013年4月17日起答辩人未履行交付租金的义务是歪曲编造事实。三、2013年7月1日和11月13日，答辩人刘建立、高山与刘福贵对话记录证实，原告在2013年6月6日单方拟出餐饮承包期终止协议书，徐斌2013年6月7日通知答辩人停止经营。答辩人不但没有欠交租金，反而多交了租金，原告诉求缺乏事实根据。四、原告滥用诉权，意图通过编造事实解除合同，以达到将未来县里批准的包括答辩人在内应享有的赔偿款据为己有的非法目的。五、双方至今未达成解除合同的协议，2011年9月27日所签合同仍有法律效力，原告应依约履行合同义务。综上所述，答辩人按原告要求及时交付了租金，且多交租金4144元，不存在欠交租金的事实。6月份以后的租金是原告鉴于黄河明珠出卖的事实自愿放弃。相反，原告单方解除合同，承诺支付4万元违约金未果情况下，擅自停电停水，已严重违约，应承担相应责任。请求法院依法驳回原告诉求。
一审查明，2011年9月27日，原告作为甲方与三被告（乙方）签订《承包协议书》，约定将甲方餐饮整体承包给被告。协议第二条约定：承包金肆拾捌万元／年，包括包房设备使用、水电费、空调费。付款方式，合同一经签订，乙方向甲方交付半年租金，以后每半年一次交款（提前一月交）。第三条约定：合同签订后甲方把餐饮所有设施、设备交付给乙方，并做好交接手续。甲方保障水、电、空调正常，并保持完整，普通修理甲方配合，配件乙方自理。第九条约定：本合同有效期限，自合同签订2011年10月1日起至2015年5月30日止。如乙方不按时交承包费，拖欠达15天，甲方有权终止合同，保证金不退，并赔偿甲方损失。第十二条约定：合同期满乙方购置的物品，乙方自行处理，并保证甲方厨房设备及物品能正常使用。固定装修自动归甲方，不得人为破坏。2011年9月26日，被告姜士珍、刘建立在《黄河明珠大酒店固定资产交接表》上签字，确认接受了原告方餐饮部的设备及物品的种类和数量。2011年9月27日被告姜士珍在厨房盘点清单上签字，确认接受食材等价值为18800元。被告接收设备及相关物品后即开始正常经营。2012年2月12日，原告给被告出具收据一张，注明收厨房原料款18800元。2012年12月开始预交2013年上半年租赁费时，因传闻县里准备出售黄河明珠大洒店，被告未再按合同交纳租金。2013年1月13日交纳1-3月租金120000元，2013年4月8日交纳4-6月水电费40000元，2013年4月9日用中石化餐费、早餐折抵4-6月水电费44414元，2013年4月17日，被告刘建立给原告书写欠条一张，注明欠2013年6月份房租35586元。2013年6月6日，原告向被告出具《餐饮承包期终止协议书》，第一条内容为：为落实对黄河明珠大酒店停止经营的通知，甲方提前终止与乙方2011年9月27日签订的餐饮承包合同，并由甲方向乙方支付4万元的违约金，终止时间为2013年6月7号乙方停止经营，由甲乙双方共同盘点清库，6月1号至6号租金8000元甲方不再收取，两项合计甲方向乙方支付4.8万元违约金。第二条内容为：按原承包协议规定事项对甲乙双方期初物资、经营场所等交接清单为依据清点、核准、汇总原地交付甲方等。被告不同意该协议书约定的内容，一直未在该协议上签字，原告也未在该协议上加盖公章。原告遂向法院提出诉前保全申请，2013年7月1日，一审法院执行局所作的执行笔录显示，截止到7月1日，被告仍在正常经营。原告起诉后，在审理过程中撤回起诉。协商未果后，2013年9月24日重新起诉，请求判令解除原告与被告签订的承包协议书、支付租金174386元并归还原告提供的餐厅所有设备、偿还食品原材料款18000元。
一审庭审中，被告提供《人事任命通知》一份，证明刘福贵系原告方总质检，梁允岭系原告方副总经理，于艳系原告方财务部经理。同时提供与徐斌、刘福贵、梁允岭、于艳录音资料六份，以证明己方不存在违约行为，是原告方通知被告6月7日停业，且原告方将餐饮部水电切断，但上述录音资料除原告自己标明的时间外，并无其他证据证明录音的时间，从录音资料中也反映不出录制的时间。与徐斌、刘福贵的谈话录音多是谈论交租金的过程及协商的经过，但双方终未达成一致意见。梁允岭的录音资料，被告标明的时间是10月30日，停电停水是指的何处不明确，具体停电停水的时间不详。于艳的录音资料只是证明租金和水电费都是指的应缴纳的租金，这一点在承包协议中已经标明。
上述事实有原告提供的承包协议书、黄河明珠大酒店固定资产交接表、欠条、被告提供的餐饮承包期终止协议书、收据四份、人事任命通知、录音资料六份及相应录音光盘和当事人的陈述为证。
一审法院认为，合同应当依法履行。原被告双方签订的《承包协议书》系有效协议，双方均应按照协议的规定全面履行义务。一、关于解除承包协议问题。被告在承包原告餐饮部后，应当按照约定的数额、时间交纳租金。现拖延不付，构成违约，应当依法解除双方之间的承包协议，对原告的该项请求本院予以支持。被告辩称不存在违约行为，是交租金时徐斌不要及拖欠租金属于徐斌认可，那么在原告两次起诉后，以行为明确表示索要租金，被告就应当及时交付租金，以便继续履行合同，现在仍未缴纳相应租金，确实存在违约行为。被告提供的餐饮承包期终止协议书虽系原告制作，但双方均未在该协议上签字，该协议并未生效，被告依此认为原告免除6月份租金、停业系原告通知，实属对该协议的单方理解。如果被告认为该协议生效，那么就应该按照该协议履行，现只对自己有利的方面予以采信，而对协议的履行避而不谈，是对法律规定的误解，对协议本院不予采信。二、关于租金问题。原告提供的证据不能证明被告何时停业，经营时间不确定，唯一可以确认的是2013年7月1日法院采取保全措施时，被告尚在营业，但具体营业天数不详，应该缴纳的租金数额无法确定。并且之后双方一直在协调过程中，被告是否营业不清，应缴纳租金数额不清，因此，对原告主张租金的请求法院不予支持。三、关于餐厅设备问题。按照承包协议规定，被告应当在承包期届满后返还原告，并保证设备及物品能正常使用，且双方签有交接表，按照交接表上的物品清单进行交接，对该请求法院予以支持。四、关于原材料款问题。被告姜士珍在2011年9月27日厨房盘点表上签字认可，原材料款为18800元，但在2012年2月12日，原告给被告出具的收据中，明确表明已收回厨房原料款18800元，该笔债务已经偿还。对原告的该项请求不予支持。五、关于酒水款的问题。原告在诉讼请求中并无该项请求，且未提供被告已支付的款项账目，双方在酒水库交接表基础上对账后再行处理，本案不予合并处理。被告提供的录音资料时间不确定，且主要是调解过程中各自的言论，并未达成一致协议，对本案的处理没有决定性意义。据此，一审判决：一、解除原告齐河伟业大酒店有限公司与被告姜士珍、刘建立、高山于2011年9月27日签订的《承包协议书》。二、被告姜士珍、刘建立、高山于本判决生效后七日内按《黄河明珠大酒店固定资产交接表》返还原告齐河伟业大酒店有限公司租赁的设备。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4150元，由原告齐河伟业大酒店有限公司负担2000元，被告姜士珍、刘建立、高山负担2150元。
上诉人姜士珍、刘建立、高山不服一审判决上诉称：1、一审认定上诉人构成违约并解除双方签订的承包合同是错误的。是黄河明珠大酒店已被县政府出售，造成酒店停止经营，上诉人没有违约。2、齐河县政府拿出100万元作为赔偿被上诉人的损失，被上诉人恶意制造上诉人违约条件，达至将上诉人应享有的赔偿款占为己有。请求二审法院撤销原判第一、二项，发回重审或改判。
被上诉人伟业大酒店答辩称：上诉人没有按照协议约定的数额、时间缴纳租金，已构成违约，被上诉人按照合同约定有权解除双方的承包协议，将酒店收回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉维持原判。
本院二审审理认定事实与一审法院查明事实相同。
本院二审认为，2011年9月27日，上诉人与被上诉人签订的餐饮整体《承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，为有效协议，双方均应按照协议的规定全面履行义务。
关于上诉人是否构成违约的问题。按照双方签订的承包协议第（二）条约定，承包金：48万元／年。付款方式：合同已经签订，乙方向甲方缴纳半年租金，以后每半年一次交款（提前一月交）。双方对2013年6月份之前的租金无争议。2013年4月17日，上诉人刘建立给被上诉人书写欠条一张，注明欠2013年6月份房租35586元。上诉人认为其没交租金的理由是：2013年6月6日被上诉人的工作人员徐斌向上诉人出具《餐饮承包期终止协议书》，协议书第一条内容为：为落实对黄河明珠大酒店停止经营的通知，甲方提前终止与乙方2011年9月27日签订的餐饮承包合同，并由甲方向乙方支付4万元的违约金，终止时间为2013年6月7号乙方停止经营，由甲乙双方共同盘点清库，6月1号至6号租金8000元甲方不再收取，两项合计甲方向乙方支付4.8万元违约金。第二条内容为：按原承包协议规定事项对甲乙双方期初物资、经营场所等交接清单为依据清点、核准、汇总原地交付甲方等。虽然被上诉人给上诉人出具《餐饮承包期终止协议书》，但因上诉人方不同意该协议书约定的内容，上诉人未在该协议上签字，被上诉人也未在该协议上加盖公章。双方就《餐饮承包终止协议书》内容没有达成一致意见，该协议对双方均无约束力。2013年7月1日一审法院在采取诉讼保全时上诉人仍在正常营业。上诉人至今仍欠被上诉人租金35586元，上诉人拖欠租金的行为，已构成违约行为。上诉人所诉不构成违约的主张与事实不符，本院不予支持。
关于是否解除上诉人与被上诉人签订承包协议的问题，根据双方签订的承包协议第（九）条约定，如乙方不按时交纳承包费，拖欠达15天，甲方有权终止合同，保证金不退，并赔偿甲方损失。因上诉人拖欠2013年6月份的租金35586元至今未交、现上诉人已对承包的餐饮部不再经营，被上诉人请求解除承包协议的主张符合合同约定，本院予以支持。二审期间，齐河伟业大酒店有限公司撤回上诉行为，是对其民事权利和诉讼权利的处分，符合有关法律规定，应予准许。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人所诉齐河县政府已将黄河明珠大酒店出售通知停业并拿出100万元作为赔偿被上诉人的损失，上诉人没有提交证据证实。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。据此，本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4150元，由上诉人姜士珍、刘建立、高山负担。因被上诉人在二审期间撤回上诉，已交纳的二审案件受理费3410元减半收取计1705元由被上诉人齐河伟业大酒店有限公司负担。
再审申请人姜士珍、刘建立、高山不服本院二审判决申请再审称，一、二审判决认定再审申请人拖欠被申请人2013年6月份的租金35586元符合双方解除合同的约定是错误的。2013年6月6日被申请人工作人员徐斌向再审申请人出具了《餐饮承包期终止协议书》通知再审申请人停止经营，提前终止合同；虽然双方未能达成协议，但自此第二天再审申请人实际停止了经营，因为当时齐河县政府已将黄河明珠大酒店整体出售，为了向县里多讨经济补偿，我们统一口径：我们餐饮部仍在经营，迫使政府向我们多给付补偿费。2013年7月1日法院来财产保全时，我们三人不懂法仍按过去的口径向法院陈述仍在经营。提供黄河明珠大酒店餐饮部员工李洪玉、张田兰、黄国平、孙某证人证言以及客户徐某、齐光明、刘德广的证人证言，以上证人证言均能证实2013年6月7日以后酒店餐饮部已实际停业。另外，被申请人于2013年6月4日向再审申请人刘建立账户汇结算款4万余元，也说明申请人不欠其租金。因此自2013年6月6日后，再审申请人实际不拖欠35586元承包费，不具备解除合同的条件。二、二审法院未将开庭传票依法送达再审申请人刘建立、高山，导致刘建立、高山未能参加庭审，剥夺了二人参加诉讼的权利，程序严重违法。
被申请人伟业大酒店辩称，一、被申请人与再审申请人签订合法有效的《承包协议书》后，双方均应按照协议的约定全面履行各自的义务，但再审申请人没有按照约定的数额、时间交纳租金，构成违约，被申请人依据合同约定有权解除双方的承包协议，将酒店经营权收回。再审申请人刘建立向被申请人出具的积欠租金35586元欠条，能够证明再审申请人欠租金的事实。被申请人两次起诉再审申请人催要租金，而再审申请人却一直没有交纳租金，构成实际违约。二、再审申请人提供的四组证据均不属于“新证据”且不能证实其未违约的事实。三、二审判决不存在程序违法，二审时法院已经依法向再审申请人送达了相关开庭手续。四、一、二审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求法院依法驳回其再审请求。
本案再审期间，再审申请人姜士珍、刘建立、高山向本院提交以下几组证据：
第一组证据：申请证人黄某、孙某、徐某出庭作证，用以证明2013年6月7日再审申请人承包的伟业大酒店餐饮部已经停止营业，不再产生租金，再审申请人没有违约，不具备解除合同的条件。其中，证人黄某曾任伟业大酒店餐饮部的厨师长，其证人证言内容大体为：2013年6月6日中午一点半左右我和刘建立在厨房门口说话，刘福贵过来说徐斌晚上宣布停业，到了晚上8、9点钟，姜士珍给我们开会说黄河明珠被县政府卖了，说给我们放假，从那开始我们就再也没上过班，当晚把工资都结清了。证人孙某曾任伟业大酒店餐饮部的收银员兼保管，其证人证言内容大体为：我曾在伟业大酒店上班，后来宣布停业后留我在那里值班，从6月份值班一直到12月份，但一直不给我发工资。这次出庭作证一是要回工资，二是证明2013年6月6日晚上8、9点钟餐饮部所有职工一块儿在小会议室开会，就说以后不营业了。当时其他人领没领工资我不太清楚，按照惯例领工资应当去财务上签字领现金。我值班期间听3个经理说伟业大酒店被卖了，但具体卖没卖我不清楚。证人徐某称，其在2013年5月份在伟业大酒店预定了10月8号的几桌婚宴，交了500块钱定金。到了6月7日姜士珍到我家告诉我伟业大酒店停业了，把500块钱退给了我。另外，再审申请人提交一份其代理律师侯玉亭与原齐河伟业大酒店电工季书军的通话录音，谈话的主要内容是：2013年9月之前季书军曾在伟业大酒店干电工，6月6日上班时餐饮部还开门营业，到了第二天再去餐饮部已经关门了。被申请人对上述4份证人证言质证称，以上证人证言均不属于“新证据”，而且也不能证实再审申请人6月7日停业的事实。
第二组证据：银行交易记录一份，用以证明被申请人于2013年6月4日向再审申请人刘建立的账户汇结算款4万余元，我方不欠其租金。被申请人质证称，该份证据没有载明双方交易账户的基本信息，无法证实交易双方是谁。即便存在再审申请人与被申请人之间的这种资金往来情况也只是双方之间代收餐饮费的支付关系，不能证实再审申请人的主张。
第三组证据：一审卷宗第76页的庭审笔录，原告即被申请人陈述：“另，被告2013年6月9日停业未通知原告，造成原告的早餐供应受到影响，原告对此保留追诉权利”，用以证明被申请人认可再审申请人2013年6月份已停业，再审申请人不欠被申请人租金，不具备解除合同的条件。被申请人对此质证称，一、该证据不符合法律规定的新证据的范畴，依法不应予以采信。二、该开庭笔录所载明的只是原告代理人的陈述，是原告代理人基于对自己当事人利益最大化的一种推测和假设，不能就此得出被告所经营的餐饮部在该时间点已经停业。
第四组证据：齐河县工商局出具的公司注销情况一份，用以证明齐河县黄河明珠大酒店有限公司在2012年12月21日已经被注销，被申请人在二审中提交的黄河明珠大酒店于2014年出具的证明是伪造的。被申请人质证称，对该证据的真实性没有异议，但该证明确实是黄河明珠大酒店出具的，与再审申请人的主张不冲突。
被申请人伟业大酒店申请法院调取了山东省齐河县人民法院（2013）齐立保字第396号卷宗，其中该卷宗中的执行笔录记载：2013年7月1日下午，齐河法院执行员王建军问被执行人高山、刘建立、姜士珍：“你们酒店停业多长时间？”，被执行人高山、刘建立、姜士珍答：“还接着客人那，正常营业那”。被申请人以此证明截止到2013年7月1日再审申请人对租赁的酒店仍在经营。再审申请人质证称，执行笔录上的签字确实是其三人所签，但当时是为了向县里多要补偿款才说的是仍在营业。
本院再审查明的其他事实与原审查明事实基本一致。
本院认为，本案的焦点问题是：一、再审申请人是否构成违约？《承包协议书》应否解除；二、二审送达程序是否合法。
关于第一个焦点问题，即再审申请人是否构成违约，《承包协议书》应否解除的问题。首先，针对再审申请人何时停业这一问题进行分析。本案再审期间，再审申请人申请证人黄某、孙某、徐某出庭作证以及再审申请人的代理律师侯玉亭与原齐河伟业大酒店电工季书军的通话录音，以此来证明再审申请人在2013年6月7日已停止营业。而被申请人则申请法院调取了（2013）齐立保字第396号卷宗，该卷宗的执行笔录中记载2013年7月1日再审申请人对租赁的酒店仍在经营。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于证据证明力的相关规定，被申请人提交的证据属于国家机关依职权制作的公文且内容是依据再审申请人自己的陈述，该证据的证明力明显大于再审申请人提交的与其存在一定利害关系的证人提供的证人证言。结合再审申请人原审中所提交的证据，均不足以证明再审申请人主张的2013年6月7日已停止营业的这一事实，对此，本院不予认定。其次，关于再审申请人是否拖欠承包费的问题。《承包协议书》第二条约定：“承包金：肆拾捌万元／年，包括包房设备使用、水电费、空调费，付款方式：合同一经签订，乙方向甲方交付半年租金，以后每半年一次交款（提前一月交）。”合同附件又将承包费的履行方式变更为：“乙方因前期资金问题，经甲方同意第一次交三个月租金壹拾贰万元，二个月时一次性交纳合同规定六个月租金贰拾肆万元。”按照合同约定，2013年6月底之前，再审申请人应当交纳2013年下半年的租金，但截止到被申请人2013年9月23日起诉之前，再审申请人不仅未交纳2013年下半年租金，而且还欠2013年6月份房租35586元。本案再审期间，再审申请人提交银行交易记录一份，其主张被申请人于2013年6月4日向再审申请人刘建立的账户汇结算款4万余元，再审申请人并未拖欠租金。但是，该份证据没有载明双方交易账户的基本信息，无法证实交易双方是谁，不能证明再审申请人不拖欠承包费，该证据与其待证事实没有关联性，本院不予认定。再审申请人拖欠承包费的行为已经构成违约，被申请人按照合同约定有权解除合同，再审申请人主张合同不具备解除条件的再审请求不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，即二审送达程序是否合法。本案二审过程中，本院依法委托齐河县人民法院向当事人送达开庭传票，后齐河县人民法院工作人员依法采取留置送达的方式向姜士珍、刘建立、高山三人送达了开庭传票，二审送达程序并无不当，再审申请人的该项再审请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，再审申请人姜士珍、高山、刘建立的再审理由均不能成立，其再审请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2014）德中商终字第158号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶卫国
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 张枭烈
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 韩兴福