江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4128号
上诉人（原审被告）：南京汇泽房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区双塘南路2号天人佳园商05幢106室。
法定代表人：李鸣，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：李鸣，女，1980年6月20日生，汉族，住南京市玄武区。
上诉人（原审被告）：梅渠，男，1979年12月7日生，汉族，住南京市玄武区。
上诉人（原审被告）：靳明，男，1961年6月28日生，汉族，住南京市溧水区。
被上诉人（原审原告）：南京溧水中小企业担保有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇中大街9号。
法定代表人：陈敬才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗胜，江苏宁盾律师事务所律师。
原审被告：江苏磊创建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区宝塔北路。
法定代表人：刘进，该公司董事长。
原审被告：史福英，女，1965年7月23日生，汉族，住南京市溧水区。
上诉人南京汇泽房地产开发有限公司（以下简称汇泽公司）、李鸣、梅渠、靳明因与被上诉人南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称中小担保公司）、原审被告江苏磊创建筑安装工程有限公司（以下简称磊创公司）、史福英民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初4137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李鸣暨汇泽公司法定代表人、梅渠、靳明，被上诉人中小担保公司的委托诉讼代理人罗胜到庭参加诉讼。原审被告磊创公司、史福英经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
汇泽公司、李鸣、梅渠、靳明共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判汇泽公司归还中小担保公司借款本金2369636.12元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；李鸣、梅渠、磊创公司、靳明、史福英对汇泽公司不能清偿的债务承担三分之一的还款责任；诉讼费用依法分别负担。事实与理由：1.中小担保公司隐瞒汇泽公司的还款事实。2014年5月19日和8月19日，中小担保公司分别收到汇泽公司的支付的“服务费”30万元和8万元。按照中国人民银行同期贷款基准利率计算相应的利息为76875元和72761.12元，其余230363.88元应冲抵本金，故汇泽公司实际还应归还本金2369636.12元。2.中小担保公司未经批准发放贷款违反法律、行政法规的强制性规定，案涉借款合同应当无效，担保合同也应无效，故各担保人仅就汇泽公司不能清偿的债务部分承担三分之一还款责任，且利息应按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。
中小担保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
磊创公司、史福英未到庭发表意见。
中小担保公司向一审法院起诉请求：1.汇泽公司归还借款260万元并支付利息、罚息（截至2016年8月31日尚欠利息204.16万元、罚息40.832万元，自2016年9月1日至实际付清之日，以实际所欠本金为基数，按照年利率24%计算）、律师费48500元；2.李鸣、梅渠、磊创公司、靳明、史福英对汇泽公司的上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2014年2月11日，中小担保公司与汇泽公司签订《借款合同》一份，约定：“因借款方经营需要，向出借方借用资金，经双方协商达成如下一致条款：一、借款金额：人民币500万元；二、借款期限：自2014年2月11日至2014年5月10日；三、借款利率：按月2%计算；四、违约责任：如借款方到期不能归还，除仍按上述约定利率支付利息外，还须按照约定利率的20%加付罚息，并向出借方承担违约责任，承担出借方实现债权的费用（包括但不限于误工费、交通费、诉讼费、律师费）；五、保证：由磊创公司、靳明承诺对本合同项下全部民事责任承担连带责任担保；六、本协议一式二份，经出借方、借款方双方盖章生效。”
2014年2月11日，李鸣、梅渠、磊创公司、靳明、史福英均向中小担保公司出具《担保承诺书》，承诺如借款人汇泽公司不按期全额还本付息，其自愿为借款人承担连带民事责任担保，担保期限为借款期限届满后二年。担保范围为债务人不履行还款义务时，由其无条件履行还本付息义务，承担债务人违约的全部民事责任，承担贵司实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、误工费、交通费）。
2014年2月18日，中小担保公司向汇泽公司委托的收款人梅渠银行卡汇入500万元。
2014年8月15日，梅渠向中小担保公司还款100万元；2014年10月31日，梅渠向中小担保公司还款100万元；2015年11月12日，汇泽公司向中小担保公司还款30万元；2016年3月30日，汇泽公司向中小担保公司还款10万元；以上还款共计240万元。
2016年1月21日，中小担保公司委托江苏致明律师事务所分别向汇泽公司、磊创公司、靳明发出《律师催告函》，要求汇泽公司履行清偿借款本息及赔偿催收费用的义务，要求磊创公司及靳明履行连带清偿汇泽公司借款本息及催收费用的义务。
2016年8月10日，中小担保公司为实现本案债权与江苏宁盾律师事务所订立《委托代理合同》一份，约定中小担保公司委托江苏宁盾律师事务所提起诉讼，律师代理费为48500元。同日，中小担保公司向江苏宁盾律师事务所支付律师费48500元，江苏宁盾律师事务所为中小担保公司开具了增值税普通发票。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。中小担保公司与汇泽公司之间形成民间借贷法律关系，中小担保公司依约向汇泽公司交付了借款500万元，汇泽公司作为借款人应按双方约定履行还款义务。汇泽公司及梅渠在2014年8月15日至2016年3月30日向中小担保公司陆续还款共计240万元，故中小担保公司主张汇泽公司尚欠本金260万元，一审法院依法予以认定。关于中小担保公司主张的利息，依据中小担保公司提供的利息计算清单，其利息的计算方式系以月利率2%为标准，以汇泽公司及梅渠还款时间为节点，分段计算利息，即：1.2014年2月18日至2014年8月15日，以500万元为基数，利息为59.3万元；2.2014年8月16日至2014年10月31日，以400万元为基数，利息为20万元；3.2014年11月1日至2015年11月12日，以300万元为基数，利息为74.2万元；4.2015年11月13日至2016年3月30日，以270万元为基数，利息为24.66万元；5.2016年3月31日至2016年8月31日，以260万元为基数，利息为26万元；以上各段利息相加共计204.16万元。自2016年9月1日至汇泽公司实际付清之日止的利息以汇泽公司实际所欠本金为基数，按照年利率24%计算。中小担保公司的上述利息计算方式不违反法律规定，应予确认。关于中小担保公司主张的罚息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方对逾期利率由约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”本案中小担保公司与汇泽公司在借款合同中约定了“如借款方到期不能归还，除仍按上述约定利率支付利息外，还须按照约定利率的20%加付罚息”，双方约定的逾期利率不符合上述法律规定，故对中小担保公司主张的罚息不予支持。关于中小担保公司主张的律师费48500元，为涉案借款合同所约定的实现债权的费用，且中小担保公司提供《委托代理合同》及发票予以证实，故对律师费48500元予以支持。
李鸣、梅渠、磊创公司、靳明、史福英为汇泽公司的上述借款提供连带责任保证，故李鸣、梅渠、磊创公司、靳明、史福英应就汇泽公司的上述付款义务向中小担保公司承担连带保证责任。李鸣、梅渠、磊创公司、靳明、史福英承担保证责任后，有权向汇泽公司追偿。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决:一、南京汇泽房地产开发有限公司应于判决生效之日起十日内，向南京溧水中小企业担保有限公司归还借款本金260万元及利息（截至2016年8月31日，利息为204.16万元；自2016年9月1日至实际付清之日止，以汇泽公司实际所欠本金为基数，按年利率24%计算利息）、律师费48500元；二、李鸣、梅渠、江苏磊创建筑安装工程有限公司、靳明、史福英应就南京汇泽房地产开发有限公司的上述第一项付款义务向南京溧水中小企业担保有限公司承担连带清偿责任；李鸣、梅渠、江苏磊创建筑安装工程有限公司、靳明、史福英承担保证责任后，有权向南京汇泽房地产开发有限公司追偿；三、南京溧水中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27600元、保全费5000元，合计32600元，由南京汇泽房地产开发有限公司、李鸣、梅渠、磊创公司、靳明、史福英共同负担。
本案二审期间，汇泽公司、李鸣向本院提交中小担保公司开具给汇泽公司的发票四张，其中日期为2014年5月19日的发票三张，金额均为10万元；日期为2014年8月19日的发票一张，金额为8万，四张发票开票项目均记载为服务费，金额共计38万元。拟证明汇泽公司还曾向中小担保公司还款38万元。
梅渠、靳明未向本院提交新证据，对汇泽公司、李鸣提交的新证据的真实性及证明目的均予认可。
中小担保公司未向本院提交新证据，对汇泽公司、李鸣提交的新证据质证意见为：对该四张发票的真实性无异议，但该38万元均是汇泽公司支付的借款期间利息，中小担保公司以服务费形式开具了发票。
本院认证意见：各方当事人对该四张发票的真实性均不持异议，本院予以确认。至于该38万元的具体性质，本院将在裁判说理部分结合案件事实予以综合分析。
本院经审理查明，对一审法院已查明的案件事实各方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，中小担保公司营业执照中的经营范围为融资性担保业务、贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等。
再查明，2014年5月19日和2014年8月19日，汇泽公司就案涉《借款合同》还分别向中小担保公司还款30万元和8万元。
上述事实，有《借款合同》、《担保承诺函》、《委托书》、中国银行结算业务申请书、收款收据、汇兑来账凭证、收款回单、中小担保公司营业执照、发票及当事人陈述等证据在卷为凭。
经双方当事人确认，本案二审归纳争议焦点为：1.《案涉借款合同》、《担保承诺书》的效力应如何认定；2.如《借款合同》无效，汇泽公司应当返还给中小担保公司的款项数额应如何认定。
本院认为，关于争议焦点一，首先，经查，中小担保公司营业执照中的经营范围为融资性担保业务、贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等。因此，中小担保公司并无发放贷款的金融许可，其权利能力只限于为融资提供担保。融资性担保公司对外放贷，违背了其本质属性，超出了主体的权利能力和行为能力，属于国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中禁止的非法发放贷款行为，亦属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为，因此中小担保公司与汇泽公司签订的《借款合同》不应承认其效力，应属无效。其次，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。因案涉《借款合同》无效，故本案中各保证人基于《借款合同》出具的《担保承诺书》均应无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，汇泽公司、李鸣、梅渠、靳明关于各保证人仅对汇泽公司不能清偿的债务承担三分之一还款责任的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，中小担保公司与汇泽公司签订的《借款合同》无效，汇泽公司因该合同取得的财产应当予以返还，并承担资金占用期间按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的法定利息。经查，汇泽公司自2014年5月19日至2016年3月30日期间共计向中小担保公司偿还278万元，其中对一审期间已查明的汇泽公司偿还的240万元，中小担保公司自认该款项性质为偿还本金，本院予以确认。对于2014年5月19日和2014年8月19日汇泽公司偿还的38万元，本院根据汇泽公司出借金额、时间及中小担保公司还款金额、时间，并按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算资金占用期间利息，2014年5月19日偿还的30万元中含本金23万元及利息7万元、2014年8月19日偿还的8万元中含本金12317.59元及利息67682.41元，故汇泽公司还应返回中小担保公司的本金数额为2357682.41元（500万元-240万元-23万元-12317.59元）。同时，因《借款合同》无效，中小担保公司依据《借款合同》的约定向汇泽公司主张律师费的诉讼请求，于法无据，应不予支持。
综上，上诉人汇泽公司、李鸣、梅渠、靳明的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初4137号民事判决；
二、南京汇泽房地产开发有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还南京溧水中小企业担保有限公司借款本金2357682.41元，并支付孳息（自2014年8月20日起至2014年10月31日止，以3757682.41元为基数；自2014年11月1日至2015年11月12日止，以2757682.41元为基数；自2015年11月13日至2016年3月30日止，以2457682.41元为基数；自2016年3月31日至实际给付日止，以2357682.41元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、李鸣、梅渠、江苏磊创建筑安装工程有限公司、靳明、史福英对南京汇泽房地产开发有限公司上述第一项还款义务中不能清偿的债务承担三分之一的还款责任；
四、驳回南京溧水中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27600元，保全费5000元，由汇泽公司负担；二审案件受理费5483元，由中小担保公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
审 判 员 王瑞煊
代理审判员 杨 光
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 顾 欢