河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民四终字第1077号
上诉人（原审被告）刘瑞泉，男，1970年12月29日出生，汉族。
委托代理人赵明霞，河南形象律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦利强，男，1971年10月1日生，
汉族。
委托代理人崔跃武，河南巩信律师事务所律师。
委托代理人姜正阳，河南巩信律师事务所实习律师。
上诉人刘瑞泉因与被上诉人焦利强买卖合同纠纷一案，不服巩义市人民法院（2013）巩民初字第1871号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人刘瑞泉的委托代理人赵明霞、被上诉人焦利强的委托代理人崔跃武、姜正阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，焦利强经营有巩义市康店金星矿山设备厂（系个体工商户）。刘瑞泉是负责销售该厂设备的人员，对外以巩义市康店金星矿山设备厂的名义开展业务，双方不存在雇佣关系，刘瑞泉通过销售设备从焦利强处领取销售。2011年6月份，安徽省天长市天翔铁矿石精选厂业主马其贵欲购买选矿湿碾机设备一台，刘瑞泉得知该消息后，经焦利强方同意，以巩义市康店金星矿山设备厂的名义将该设备以75000元出售给天长市天翔铁矿石精选厂，刘瑞泉通过快运物流货运部联系货车一辆负责运输，后该设备在运送途中被骗丢失，焦利强认为其已将货物以7万元的价格卖给刘瑞泉，刘瑞泉应支付货款。刘瑞泉认为其履行的是职务行为，货物丢失的损失应由焦利强自行承担，双方对此未能达成一致意见，遂引起诉讼。
原审法院认为，在焦利强、刘瑞泉之间没有雇佣关系的前提下，刘瑞泉负责销售焦利强生产的设备，对外以焦利强的名义开展业务，并通过销售设备从焦利强处领取提成，双方形成委托合同关系。刘瑞泉在委托活动中，疏于审查货车相关信息，怠于履行受托义务，导致焦利强货物被骗丢失，对此刘瑞泉应当承担赔偿责任。刘瑞泉辩称其是巩义市康店金星矿山设备厂的职工，其销售设备的行为是职务行为，但并未向原审法院提交相关证据以证明焦利强、刘瑞泉之间存在劳动关系，故对刘瑞泉的辩称，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：刘瑞泉于判决生效之日起十日内赔偿焦利强货款七万元并赔偿该款自二O一三年五月二十四日起至判决判定还款之日止按中国人民银行同期同类标准贷款利率计算的利息损失。如果刘瑞泉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一千五百五十元，由刘瑞泉负担。
上诉人刘瑞泉不服原审判决上诉称：一、一审查明事实部分错误。1、销售给安徽省天长市天翔铁矿石精选厂业主马其贵的湿碾机是焦利强，而不是刘瑞泉。刘瑞泉与马其贵之间发生湿碾机卖买合同约定的一切内容是经焦利强同意后，刘瑞泉方与马其贵签订的，本案被骗湿碾机的销售主体是巩义市康店金星矿山设备厂，而不是刘瑞泉。2、本案运输车辆皖KC80**号货车的运输是受于巩义市康店金星矿山设备厂的雇佣而进行的。刘瑞泉只是受巩义市金星矿山设备厂的指派到快运物流货运部联系车辆的，自巩义市康店金星矿山设备厂至交货地点南京市六合区冶山铁矿农业银行门口运价3600元，运价的数额是经巩义市金星矿山设备厂认可的，且运价的支付是出售方巩义市金星矿山设备厂。二、刘瑞泉的销售行为是职务行为。发现设备被骗走后，巩义市康店金星矿山设备厂于2011年6月13日安排厂内工作人员牛占立到巩义市公安局刑事侦察大队第一中队报案，一中队当天制作了接受刑事案件登记表及对报案人牛占力、知情人张霞的询问笔录，两份笔录中一致显示刘瑞泉是巩义市康店金星矿山设备厂的工作人员，被骗走的湿碾机归巩义市康店金星矿山设备厂所有。2013年7月17日在巩义市公安局刑事侦察大队第一中队调取的接受刑事案件登记表及两份询问笔录与刘瑞泉提交的《巩义市金星矿山设备厂合同》、马其贵于2013年8月12日书写的证人证言之间以形成证据锁链，证据之间与刘瑞泉的答辩状已相互印证。以充分证明刘瑞泉是巩义市康店金星矿山设备厂的工作人员，在客观上已与巩义市康店金星矿山设备厂形成了事实上的劳务关系。刘瑞泉在本案焦利强所诉中的销售行为完全是一种职务行为。三、一审适用法律错误。焦利强起诉刘瑞泉的是买卖合同纠纷，本案焦利强所诉其与刘瑞泉之间是在设备买卖过程中发生的纠纷，是买卖合同纠纷。一审以法庭查明的焦利强与刘瑞泉之间实际存在的是委托合同纠纷法律关系作为确定案由的依据对案由进行确定，法官自行确定案由。对超出该事实及理由的实际诉争的法律关系进行审理，违反了“不告不理”的诉讼原则。本案应当适用《中国人民共和国合同法》第九章买卖合同纠纷的相关规定，而不应适用《中国人民共和国合同法》第二十一章委托合同第四百零六条的规定。综上，请求二审法院撤销原判决，发回重审或者查清事实后依法改判。一、二审诉讼费用由焦利强承担。
焦利强答辩称：一、焦利强与刘瑞泉之间既不是职务代理，也不是普通的委托代理。刘瑞泉与焦利强经营的康店金星矿山设备厂之间既没有签订书面的劳动合同，也不存在事实的劳动关系。刘瑞泉辩称其买卖行为是职务代理行为既没有事实依据，也没有法律依据。其次焦利强与刘瑞泉之间没有书面的委托代理合同，没有口头的委托代理约定，双方的交易活动不符合委托代理的任一特征。销售大包在巩义市康店机械行业中是常见销售模式之一，大包业务员不固定和某一机械厂做业务，和机械厂没有劳动关系，也没有授权委托关系。大包业务员自己负责寻找客户，找到目标客户后，负责将机械送至客户所在地，收取账款，最后以约定价款和机械厂清偿货款。在整个交易活动中，刘瑞泉都是以自己的名义在从事交易活动。对于金星厂业主而言，刘瑞泉从来没有向金星厂披露过2011年6月份买卖合同的买方，按行业习惯，刘瑞泉也不可能批露，因为这是他的商业秘密。也就是说，刘瑞泉从金星厂订购设备后，物流公司的选定、交易对象是谁，金星厂一概不知道。金星厂和刘瑞泉之间就是典型的买卖合同关系。再次，一审庭审中，刘瑞泉的代理人在法庭上提交的有金星厂抬头的销售合同明显系伪造，不具真实性：第一，提交的合同上的签章系伪造，金星厂在2011年使用的合同专用章带有编号，刘瑞泉提供的合同上的签章既没有编号，尺寸、字体也与金星厂使用的合同专用章明显不一致；第二，刘瑞泉对提交的两份合同说法自相矛盾，一会说签黑章是原件，上面的添加内容用黑色水笔描过，一会说签红章的是原件，上面的字体轻。刘瑞泉代理人的说法既不是事实，也不符合常理。通过对比两份合同，不难看出，刘瑞泉提交的两份合同签红章的是空白原件，签黑章是签红章合同的复印件，复印后，复印件在上，原件在下，中间加上蓝色复写纸，用黑色水笔在复印件上套写而成的。二、焦利强与刘瑞泉之间的关系应为买卖合同关系，应当承担货物灭失的责任。刘瑞泉自始至终是和金星厂做业务的大包业务员，有金星厂与刘瑞泉的多次发货记录为证。他常年在外销售机械设备，其与金星厂之间的交易模式是：刘瑞泉和金星厂之间约定提货价格，也就是出厂价格。大包业务员自己负责货运及外销，自负盈亏，自金星厂提货后承担货物灭失的风险，从货物的实际销售价格和出厂价的价格差中获取利润；在整个交易过程中，刘瑞泉既不从金星厂领取工资，也不从金星厂销售收入中提成，只是和金星厂按约定价格结清贷款。综上，刘瑞泉与焦利强之间应为买卖合同关系，刘瑞泉应当承当给付焦利强货款及银行利息等民事责任，二审法院应依法维持一审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：刘瑞泉是负责销售该厂设备的人员，对外以巩义市康店金星矿山设备厂的名义开展业务，双方不存在雇佣关系。刘瑞泉负责销售焦利强生产的设备，对外以焦利强的名义开展业务，并通过销售设备从焦利强处领取提成，双方形成委托合同关系，刘瑞泉行为也非职务行为。刘瑞泉疏于审查货车相关信息，怠于履行受托义务，导致焦利强货物被骗丢失，刘瑞泉应当承担赔偿责任。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人刘瑞泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔航微
审 判 员 陈启辉
审 判 员 邢彦堂
二〇一四年七月二十日
代理书记员 刘素坤