衢州市柯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衢柯民初字第412号
原告：浙江省东海建设有限公司。
法定代表人：蒋培毅。
委托代理人：朱锦华，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人：张辉，浙江无剑律师事务所实习律师。
被告：衢州市公安局柯城分局。
法定代表人：彭海生。
委托代理人：石骏峰。
委托代理人：俞朝晖。
原告浙江省东海建设有限公司（以下简称为东海建设公司）与被告衢州市公安局柯城分局（以下简称为公安柯城分局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭进行了审理。原告东海建设公司的委托代理人朱锦华、被告公安柯城分局的委托代理人石骏峰、俞朝晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告东海建设公司起诉称：2003年10月，被告所有的办公综合楼、食堂、传达室工程由原告总承包中标，双方于2003年10月31日签订一份《建设工程施工合同》，通用条款33.3项约定“发包人收到竣工结算报告及资料后28天内无正当理由不支付竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”。同时，专用条款35.1规定：“收到竣工结算报告及结算资料后，未在约定的时间内支付工程款，向承包人支付延时付款额每日万分之二的违约金”。该工程于2003年11月16日开工，2004年11月18日主体工程通过验收。2006年7月5日，双方签订一份《建设工程施工合同补充协议》，由原告承建被告综合楼的附属工程。2007年8月10日，所有工程通过竣工验收。原告在2007年9月17日向被告提供竣工结算报告及结算资料。该工程直至2012年7月18日才出具审定报告，审定等价为11457248元，但截至2012年8月18日止，被告只支付了9300000元，尚有工程款2157248元未支付。经原告多次催索未果。2013年11月5日，经双方多次协商达成《工程款支付协议书》，被告认可并支付了自2012年8月19日至2013年10月31日止拖欠工程款本金及利息、违约金计2223962元，现已履行，但双方对2007年10月15日至2012年8月18日间拖欠工程款的利息、违约金仍存在争议。按照合同约定，被告应收到竣工结算报告及结算资料后28天内，即2007年10月15日前向原告支付工程竣工结算价款，而被告长期拖欠工程款的行为属严重的违约行为，造成原告重大经济损失。要求判令被告支付原告自2007年10月15日至2012年8月18日拖欠工程款的利息及违约金2016726元。
被告公安柯城分局答辩称：根据《建设工程施工合同》第26条约定，余款5%待工程结算审定后扣除3%的保修押金一个月内付清。该专用条款优先于通用条款的适用。涉诉工程于2012年7月18日审定完毕，被告在2012年8月18日前已按合同约定支付相应的工程款，2007年10月15日至2012年8月18日工程审计造价时间确实较长，但不是被告所能决定，且从实际情况看，原告全程参与整个审计过程，并最终对审计部门出具的审计结果也予以确认，未提出任何异议，被告在此期间不存在违约的事实。其次，本案诉讼时效最晚从2012年8月18日开始计算，至2014年9月5日起诉已超过2年诉讼时效规定，要求驳回原告的诉讼请求。
原告东海建设公司向本院提交下列证据：㈠企业法人营业执照副本、企业名称变更核准通知书，以证明原告变更前的名称为浙江省东海工程建设总承包公司；㈡《建设工程施工合同》及补充协议，以证明双方约定被告收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担每日万分之二的违约金；㈢工程造价审定书，以证明工程总造价于2012年7月18日审定，审定结论未涉及延期付款利息及违约金的结算等事项；㈣《工程款支付协议书》，以证明双方在该协议书中确认原告在2007年9月17日提交完整的工程结算资料，协议第二条明确约定延期付款利息及违约金由双方协商解决，协商不成通过其他合法途径解决。本案的诉讼时效发生过中断。
被告公安柯城分局向本院提交下列证据：㈠衢州市人民政府抄告单、会议纪要、衢州市发展计划委员会关于同意柯城分局新建办公综合楼计划的批复、衢州市国家建设项目投资及完成情况审计调查表，以证明该项工程属国家建设项目，且该工程需通过审计机关审计监督；㈡单位工程质量竣工验收记录，以证明该项目于2003年11月16日开工建设，2007年8月5日全面竣工，并于10日通过竣工验收；㈢柯城分局综合楼、食堂、传达室土建工程决算书，附属土建工程决算书、办公综合楼工程文件，要求补充资料的函及接收证明，基建日记，以证明原告于2007年9月17日提交的竣工结算报告是非完整的报告；㈣柯城分局办公综合楼项目工程价款结算审计资料清单、市审计局关于审计柯城分局办公综合楼工程资料的函、市审计局关于审计柯城分局新建办公综合楼工程价款结算的通知、市政府投资项目工程竣工决算（价款结算）审计承诺书、借条、市审计局关于柯城分局办公综合楼工程审计有关问题的函、衢州永泰会计师事务所函、关于柯城分局新建办公综合楼土建工程价款结算审计需明确问题的函、工程价款结算审计资料送达回证、东海建设公司衢州分公司函、关于柯城分局新建办公综合楼土建工程价款结算审计提供原始资料尚存问题的函、对帐会议纪要、关于柯城分局新建办公综合楼土建工程价款结算审计核对遗留的会议纪要、关于柯城分局新建办公综合楼土建工程价款结算审计尚存问题的函及回复、关于柯城分局新建办公综合楼土建工程施工期间问题的函、衢市审工结报（2012）8号衢州市审计局单项工程结算报告，以证明双方共同委托市审计局对工程项目进行审计，在审计过程中，审计局陆续要求双方补充审核资料，并组织双方招开协调会议；㈤建设工程施工合同、投标承诺书及标函收件登记表，以证明协议签订时考虑到审计周期可能较长，故对工程余款的支付作了特别约定。
上述证据，经双方举证、质证，原、被告对另一方当事人所交证据的真实性、合法性及关联性均无异议，本院予以确认。
经审理，本院认定事实如下：2003年10月，被告公安柯城分局所有的办公综合楼、食堂、传达室土建及水电工程由原告企业变更前的名称浙江省东海工程建设总承包公司中标，双方于2003年10月31日签订一份《建设工程施工合同》，合同第一部分对工程概况、承包范围、合同工期（开工日期2003年11月8日，竣工日期2004年11月30日）作了约定。第二部分通用条款第33.3条，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款规定，本合同价款采用可调价格合同，第26条规定，工程款（进度款）支付：⑴主楼基础完成至±0.00，支付20%进度款；⑵主楼五层楼面完成付25%进度款；⑶主楼主体完成付25%进度款；⑷主楼外墙拆架付15%进度款；⑸主楼竣工验收付10%进度款；⑹余款5%待工程结算审定后扣除3%的保修押金一个月内付清。在发包方资金紧缺的情况下，按承包方投标承诺执行。第35.3条规定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约金：收到竣工结算报告及结算资料后，未在约定的时间内支付工程款，向承包人支付延时付款额每日万分之二的违约金。合同附件3：工程质量保修书中其他项条款约定：1、工程质量保修押金为工程结算造价的3%；2、保修押金返还时间和比例：发包人在竣工验收满一年后14天内返还保修金40%，满二年后14天内返还保修押金40%，满五年后14天内将剩余保修押金返还承包人。合同签订后，原告东海建设公司于2003年11月16日开工，2004年11月18日主体工程验收合格。2006年7月5日，双方就办公综合大楼附属工程签订一份《建设工程施工合同补充协议》，对附属工程的承包范围、工程结算方式及依据、工程款支付等作了约定。期间，工程装修、设计变更等原因，整体工程于2007年8月10日通过竣工验收。2007年9月17日，原告东海建设公司递交给被告公安柯城分局一份《建筑工程决算书》，单方面对工程总造价进行了审核。被告公安柯城分局发函原告东海建设公司要求报送工程相关审核资料。2008年10月31日，被告公安柯城分局将工程相关资料移交给衢州市审计局进行造价审核，审核过程中原告向审计局提出工程量少算和漏项的问题，要求审计局派人再次进行核对。经市审计局组织原、被告及监理单位对帐，确认了施工中存有异议的工程量及遗留问题。2012年1月30日，市审计局建设投资审计处函告被告公安柯城分局，就工期延误及未获得“钱江杯”优质工程的奖罚问题要求给以说明及明确结算意见，该局回复明确因施工设计变更等诸多因素影响工程施工进度，非土建承包方原因造成，不要求施工方承担工期延误的违约责任。工程涉及土建、装修装饰、消防、弱电等诸多项目，最终未能获得“钱江杯”优质工程称号，其原因和责任在实践中难以界定。2012年8月17日，衢州市审计局出具单项工程结算报告，审核工程总造价为11457248元，截至2012年8月18日止，被告公安柯城分局已付工程款9300000元。2013年11月5日，原、被告达成一份《工程款支付协议书》，约定工程竣工验收后原告在2007年9月17日提供了竣工结算报告及结算资料给被告，由于种种原因，审计单位在2012年7月18日才出具审定报告。经双方多次协商，就剩余工程款、创优奖励、停工损失、违约金及利息等事宜达成如下协议：一、按照该工程审计报告出具时间后一个月开始计算至2013年10月31日，被告本次应支付工程款等款项为2223962元；二、因审计报告中的款额只是对工程造价进行审计，未涉及施工合同条款中延期付款利息和违约金的结算等事项，协商不成通过其他合法途径解决。协议签订后，被告公安柯城分局已按此协议履行。
本院认为：原告东海建设公司与被告公安柯城分局签订的《建设工程施工合同》及补充协议不违反法律规定，合法有效。双方对衢州市审计局出具的审计报告所确认的工程款额并无争议，且在审计报告送达双方以后又形成《工程款支付协议书》，发包人现也已向承包人履行了工程款支付的主要债务。本案工程竣工验收至审计报告出具期间，发包人是否存在逾期付款的违约行为，是双方争议的核心问题，本院就围绕以下三个方面的内容对此进行评述：
㈠关于合同专用条款第26.6条与第35.3条的适用问题。专用条款第26.6条规定，余款5%待工程结算审定后扣除3%的保修押金一个月内付清；第35.3条规定，本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约金：收到竣工结算报告及结算资料后，未在约定的时间内支付工程款，向承包人支付延时付款额每日万分之二的违约金。以上两个条款涉及工程款的付款期限，第26.6条明确约定“余款”须满足“在工程结算审定后支付”这一前提条件，而第35.3条是针对发包人“未在约定的时间内支付工程款”的情形，若发包人按照第26.6条的约定付款，则第35.3条已无适用的余地，以上合同两方面的内容是互为补充的关系。从进度款支付的情况看，截至主楼竣工验收之日，被告公安柯城分局已按照合同约定支付95%的工程进度款，剩余5%工程款并非被告未在约定时间内付款，而是工程款未经最终结算审定，无法确定具体的付款金额。其次，原告虽然于2007年9月17日向被告提交单方审核的一份《建筑工程决算书》，但是最终作为工程结算依据的是衢州市审计局出具的审计报告，对此双方并无异议，原告单方审核的决算书并不具有结算的法律效力。换言之，被告收到竣工结算报告及结算资料后，并无实际履行支付工程余款的可能，无从适用第35.3条规定。根据专用条款第26.6条，被告在工程审定后支付余款5%更为符合协议约定本质要求。
㈡工程竣工后至审计报告出具时长达5年时间内，如何确定合同双方的责任。㈠审计前，整体工程于2007年8月10日通过竣工验收，被告公安柯城分局于2008年10月31日将工程相关资料移交给衢州市审计局进行造价审核，此期间虽有被告要求原告补充工程资料的情节，但无证据证明因欠缺资料而不能移交审计，被告在长达1年多时间里未能移交审计，有怠于履行义务的违约行为，客观上与审计结论迟延存在因果关联，应向原告东海建设公司承担该期间逾期付款的违约责任。㈡审计中，原告东海建设公司认为，协议约定“审定”非指委托审计局审计，衢州市审计局出具的审计结论其虽不持异议，但并不认同此种造价审计的方式，审计期限过长应由被告公安柯城分局承担违约责任；被告公安柯城分局认为，该国家建设项目工程达到500万元以上，根据审计监督办法的规定必须接受审计监督，双方应当预见到审计程序的时间风险，且实际上也是双方共同委托审计，原告对此并未提出异议，对审计结果也予以了认可，责任不应由被告承担。本院认为，双方在工程承包协议及补充协议中虽未明确约定由衢州市审计局审计确定工程款额，但是在被告委托审计的过程中未提出异议，双方在审计部门的组织下核对并确认了工程量，共同参与完成审计工作相关内容，对审计结论的效力亦无异议，双方在履行协议过程中以其行为对审计方式进行了明确，本案非以解释推定的方式对当事人之间的民事法律关系进行确认，故原告东海建设公司提出不认同审计方式的理由难以成立。工程造价审计是由双方当事人以外的第三方依照有关程序独立完成的工作，审计活动的期限取决于诸多主、客观方面的因素。涉案工程审计期限较长，现无证据表明与被告公安柯城分局存在必然因果联系，故无法归责于被告。根据双方签订的承包协议约定余款5%待工程结算审定后支付，然审计期间尚未满足付款的条件，原告要求被告承担该期间逾期付款违约责任，本院不予支持。
㈢关于时效利益的抗辩问题。被告公安柯城分局认为，本案诉讼时效最迟从2012年8月18日开始计算，至2014年9月5日起诉已超过2年诉讼时效规定。本院认为，原告东海建设公司虽然主张自2007年10月15日至2012年8月18日期间的违约金及利息，但是相对应的工程款于审计报告出具以后才履行完毕，违约损害赔偿的诉讼时效应当从主债务履行之后开始计算，且双方在2013年11月5日签订的协议中明确约定先前延期付款利息和违约金协商不成通过其他合法途径解决，协议对违约金及利息再次进行了确认，被告公安柯城分局提出时效利益的抗辩不能成立。
综上，原告东海建设公司主张2007年10月15日至2008年10月31日期间，因被告公安柯城分局逾期提交审计造成工程款迟延支付的违约损失，应予支持。承包人既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息，应当选择相对较高的标准，足以弥补承包人的实际损失。被告公安柯城分局在给本院函件中表示同意按同期银行贷款利率8%的标准计算利息，已高于合同约定每日万分之二的违约金标准，故适用前者予以给付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告衢州市公安局柯城分局支付原告浙江省东海建设有限公司工程款利息153456元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、驳回原告浙江省东海建设有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费22934元，由原告浙江省东海建设有限公司承担21134元，被告衢州市公安局柯城分局承担1800元，于本判决生效之日缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 童小平
代理审判员 沈发玲
人民陪审员 胡志远
二〇一五年四月十四日
书 记 员 徐桑桑