四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）川凉中刑终字第202号
原公诉机关四川省会东县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马兴明，男，1969年2月10日出生，四川省会东县人，汉族，小学文化，农民，户籍所在地，四川省会东县。2000年11月因犯贩卖毒品罪，被云南省昆明市西山区人民法院判处有期徒刑二年；2004年4月因犯贩卖毒品罪，被凉山彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元，2009年9月25日刑满释放。现又因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2015年1月31日被四川省会东县公安局刑事拘留，同年3月6日经会东县人民检察院批准逮捕，同日由会东县公安局执行逮捕，现羁押于会东县看守所。
辩护人黄挺，四川兴东律师事务所律师。
四川省会东县人民法院审理会东县人民检察院指控原审被告人马兴明犯非法持有毒品罪一案，于2015年9月28日作出（2015）东刑初字第116号刑事判决。原审被告人马兴明不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2015年12月8日公开开庭审理了本案。凉山彝族自治州人民检察院指派检察员罗锐、代理检察员罗亮出庭履行职务，上诉人马兴明及其辩护人黄挺到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2015年1月30日19时42分许，会东县公安局民警接线报，在会东县会东镇景天宾馆205房间内将被告人马兴明及其侄儿马某华抓获，并在现场查获疑似毒品海洛因一包，经称量，净重0.4克。后民警又当场从马兴明身上查获一把摩托车钥匙和一把别克牌轿车钥匙，马兴明拒绝向民警提供该汽车停放地点。2015年1月31日0时40分许，公安民警到达马兴明的儿子马某辉居住的房屋，并用从马兴明处缴获的别克牌轿车钥匙，在该房屋门前查找到马兴明所有的停放在此的车牌号为云AE1U**别克牌轿车。公安人员在见证人的见证下，对马兴明居住的房屋及其所有的别克牌轿车进行了搜查，从该轿车驾驶员座位下方空隙处搜到一块用白色毛巾包裹后又由红色塑料口袋包裹着的白色毒品海洛因和一把电子称，经称量，查获的白色毒品净重99.8克。经鉴定，在景天宾馆205房间查获的0.4克白色毒品和在马兴明所有的别克轿车内查获的99.8克白色毒品中均检出海洛因。
原判认定的上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
（一）物证、书证：
1.会东县公安局受案登记表、立案决定书、案件来源情况说明。证实本案系会东县公安局新云派出所民警接到举报并将马兴明现场抓获后立案。
2.被告人马兴明的基本情况登记表、户籍证明。证实马兴明已经年满十八周岁，应当承担刑事责任。
3.被告人马兴明的到案经过。证实被告人马兴明系被当场抓获后归案，民警当场从马兴明身上查获了一把别克牌轿车钥匙。
4.会东县公安局新云派出所扣押决定书、扣押清单。证实公安机关依法扣押了在景天宾馆查获的海洛因、在别克牌轿车上查获的海洛因、涉案的别克牌轿车及电子秤。
5.称量记录及称量照片。证实公安机关依法分别对在景天宾馆查获的海洛因、在别克牌轿车上查获的海洛因进行了称量，净重分别为0.4克和99.8克。
6.毒品入库记录。证实涉案的毒品海洛因已被会东县公安局禁毒大队入库保管。
7.调取证据通知书及移动电话通话详单，证实马兴明与马某华在案发前曾通过电话多次联系，马兴明使用的电话号码为178XXXX****。
8.马兴明的机动车驾驶证、行驶证。证实牌照号为云AE1U**的别克牌轿车的所有人系马兴明。
9.会东县公安局新云派出所关于抓获马兴明和马某华以及查获毒品海洛因的情况说明。证实民警接警后，进入景天宾馆205房间，发现房间内有两名中年男子，经当场核实，坐在床尾的人名叫马兴明；坐在椅子上的人名叫马某华，是马兴明的侄儿。民警发现床单上有炭末和烧过的锡箔后，令马某华站起来并查看椅子和椅子底下的地板，在地板上发现一块红色塑料薄膜包着一块包装香烟的锡箔纸，锡箔纸内包着一小块疑似毒品海洛因的白色块状物，锡箔纸的一端有烧焦的痕迹。后来马某华承认自己坐在椅子上用打火机烧掉包装香烟的锡箔纸的纸质层，用剩下的锡箔层吸食海洛因，刚吸完就听到开门声，顺手抓起剩下的海洛因和包装物往椅子下面扔。马兴明声称不知道马某华在身边吸毒。民警将椅子下面地板上的疑似毒品及包裹物捡到床单上，连同马某华和马兴明身上的部分物品拍照固定，将二人和可疑物品带回派出所进一步调查。民警从马兴明身上还查获一把别克牌轿车遥控器车钥匙和一把摩托车钥匙，摩托车在宾馆门前被找到，但找不到汽车。马兴明拒绝向民警提供汽车停放地点。民警用别克车遥控器查找车辆，次日凌晨在马兴明前妻和儿子住处的门外找到牌号为云AE1U**别克车，在该车驾驶员座位下搜出用白色毛巾、红色塑料袋和白色塑料袋包装的疑似毒品海洛因；其中红色塑料袋有缺损，其质地与宾馆内发现的包装疑似毒品海洛因的红色塑料薄膜一致；并且红色塑料薄膜上有一只撕断的塑料袋提手，与红色塑料袋的缺损部位相符；红色塑料薄膜被撕下时两处产生丝状撕裂口与红色塑料袋缺损处的两处丝状撕裂口相符。
10.会东县公安局新云派出所关于马兴明尿检情况的说明。证实马兴明被抓获后，对其进行了尿液检测，经检测，没有发现马兴明吸食毒品的相关证据。
11.会东县公安局新云派出所关于对马兴明轿车内搜到的包装物及毒品上提取DNA生物样本的情况说明。证实未在送检的白色毛巾、红色塑料口袋及毒品包装物上提取到DNA生物样本。
12.会东县公安局新云派出所关于马兴明、马某华社会交往情况的说明。证实马兴明的次子马某达一直回避公安机关的调查，公安机关未能寻找到马某达。
13.会东县公安局新云派出所关于马兴明的轿车使用情况的说明。证实经侦查发现，马兴明的轿车只有两把钥匙，一把是不带遥控的钥匙，放在车子挡杆前的中控台的小抽屉内（现也一直存放于该处），另一把是带中控的钥匙，一直由马兴明携带在身上，没有转借给别人（现存放于办案单位）；马兴明的轿车也没有转借过他人，也没有让人代为泊车、移车的情况，现该轿车已被公安机关扣押，停放在会东县公安局停车场。
14.会东县公安局新云派出所关于马兴明非法持有毒品案现场搜查情况补充说明。证实民警于2015年1月31日00时40分到达现场，在马某辉的见证下，于2015年1月31日1时4分开始对现场进行了搜查。现场位于会东镇杉松村，该房屋门口停放一辆别克牌轿车。民警对别克牌轿车进行搜查的过程中，在车辆的驾驶室座椅下面的缝隙处发现了一白色毛巾包裹的物品，民警拿出该物品后，打开白色毛巾，从白色毛巾内掉出了一块用红色的塑料口袋包裹的物品，后将红色塑料口袋打开，发现一块状的白色疑似毒品，民警将这一块状的白色疑似毒品拿出，进行了摄像、照相固定。接着在搜出疑似毒品的驾驶室座椅下面的缝隙处又发现一台电子称，经查看，电子称完好，民警现场用搜出的电子称对块状白色疑似毒品进行称重，电子称显示502，经过判断和后期进一步称重比对，此电子称为公斤称，称重重量为50.2公克。接着民警对相关物品进行了提取，又对该轿车的后排座位进行了搜查，未发现其它可疑物品。至此，现场搜查结束。
15.刑事判决书、释放证明书。证实被告人马兴明于2000年11月因犯贩卖毒品罪，被云南省昆明市西山区人民法院法院判处有期徒刑二年，2002年7月刑满释放；2004年4月因犯贩卖毒品罪，被四川省凉山彝族自治州中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元，2009年9月25日刑满释放。
（二）被告人马兴明的供述：1.第一次供述（2015年1月31日5时46分的供述），①今年腊月初六（2015年1月25日），我从昆明开车回来，在宁南县西瑶乡堵车，初七才到会东。此次回来是因为参加腊月初八（1月27日）孙女满月酒、腊月初十我姐马兴秀的孙子的满月酒。我刚拿了驾照几个月，妻子的住处路窄，车子比较难开，初七（1月26日）我把车停在满矿办事处我堂哥马兴荣家楼下坝子里，并给他打了电话说车放在他家楼下了。初九（1月28日）我开车去淌塘马兴秀家吃酒，十一（1月30日）从淌塘回来是下午两点左右，路上人少，我就把车开到妻子家门外停着，后骑着摩托车到河边打火罐。一个人吃晚饭后，去妻子家休息。大约下午6点多，马某华打电话让我去垭口，还说和另一个人正在吃饭，我没有去。过了二十分钟左右，他又打电话说他住在车站对面景天宾馆205房间，让我过去，我骑摩托车去，到他房间十多分钟民警就来了。我的别克车是2014年5月或6月在昆明买的，上的昆明的牌照，这车有两把钥匙，一把是带遥控器的，就是我在景天宾馆带的那一把，另一把是不带遥控的，放在车子挡杆前的中控台的一个小抽屉里的。我没有给这辆车配过钥匙。这次回会东后，我的汽车没有给别人开过，只有我一个人开。我没有把钥匙交给过别人，一把钥匙一直带在我身上，另一把一直放在车上。②民警问：在你的家人的见证下，从你的车上找到疑似海洛因的物品，对此你作何解释？马兴明回答：我认不得。③民警问：你的车上包装疑似毒品的红色塑料袋有被扯下形成的缺损，而在景天宾馆205房间发现的包装疑似毒品的红色塑料薄膜片与车上红色塑料袋一致，对此你作何解释？马兴明回答：我认不得。2.第二次供述（2015年2月1日13时46分的供述），2015年1月30日晚上，民警在会东景天宾馆205房间抓获我和马某华时，我坐在床上看电视，公安机关当场缴获毒品海洛因和吸毒用的工具，我在场，我看见是马某华的。2015年1月30日晚上天要黑的时候，马某华给我打电话说他来会东了，在车站附近吃饭，我说我已经吃过饭了就没有去找他。过了十多分钟，他又打电话给我，说他住在景天宾馆205房间，喊我过去坐，我骑了摩托车到宾馆找到马某华。过了几分钟警察就来了，马某华从衣服包里掏了东西丢在他坐的椅子下，警察捡起来问是什么，他承认是海洛因。警察从我身上搜出了一把别克轿车钥匙和钱包，我们被带到派出所。警察问我别克轿车在哪里，我想我侄子吸毒又被搜出毒品，就没有说实话，骗警察说车在昆明，警察不相信，就问我家的情况，我说我儿子叫马某辉，有个警察认识我儿子，就打电话给我儿子马某辉，马某辉带警察去搜了我的车，警察回来后就说驾驶位子下面搜到一包白毛巾包的海洛因，我说我不知道。这辆别克车是我于2014年6月份在昆明买的，上的是昆明牌照，号码：云AE1U**。车有两把钥匙，一把带遥控的是我随身携带的，另一把没有遥控的单钥匙，我放在车子中控台上面一个小抽屉里的。我没有给这辆车配过钥匙，这次回会东，我的汽车没有借给别人开过。带遥控的钥匙我没有给别人，一直在我身上。对民警在我家人的见证下从我车上找到疑似海洛因的物品，我不知道。3.第三次供述（2015年3月6日15时39分的供述），我于2015年1月31日因为警察说我车上有毒品被关押。我对被执行逮捕有异议，我不知道我车子上为什么会有毒品。4.第四次供述（2015年3月10日15时23分的供述），我有两部手机，一部是苹果手机，另一部是红色诺基亚手机，号码为：178XXXX5227，这个号码是我回到淌塘后，别人给我使用的。
（三）证人证言：
1.证人马某辉的证言称：马兴明是我父亲，2015年1月31日凌晨1时左右，警察到我家中来依法进行搜查，在搜查过程中，我全程都跟随观看。在我家中，我带民警搜查了我父亲马兴明居住的卧室以及他随身携带的包，当时只在包里找到一张打款记录。后来我和民警一起出来，在门口搜查我父亲的轿车，民警在我父亲轿车的驾驶员座位下面搜到一包用塑料口袋装的白色粉末和一把精度电子秤，民警说这包白色粉末可能是毒品海洛因，并在我的见证下将这包白色粉末和电子秤予以扣押。这包白色粉末是由两个口袋装起的，里面用一个白色的塑料口袋装，外面还有一个红色的塑料口袋装着，白色粉末呈块状，大约有半个巴掌大。当时一个民警用扣押的电子秤称量了一下那包白色粉末，由于电筒反光，我没有看到具体是多少克，秤量的警察说有50多克。马兴明的车是一辆银色的别克轿车，车牌号码：云AE1U**。车好像是我父亲2014年上半年在昆明购买的，具体时间我不清楚。马兴明平时都在昆明，我不清楚他在昆明做什么。马兴明回会东有一个多月了，具体时间不记得了，他没给我说回会东做什么，我也没有问他，他经常在外。我娃儿出世一个半月了，娃儿出世时我父亲马光明在会东，我娃儿办满月酒是1月27日，那天他也在，所以我知道他回来一个多月了。1月26日，我娃儿办满月酒的前一天晚上，我父亲的车是开回去了的，办完满月酒后，1月29日我父亲开车带我们一家人去淌塘给我娃儿上户口，顺便去我大姑妈马兴秀家吃酒，当天就回会东了，回到会东天黑了，我父亲的车是开回我家门前路边停起的。1月30日，我一早就去上班了，我走的时候车还停在门口，晚上9点过我才回家，我回去时车还是停在早上停的位置，我不清楚1月30日我父亲是否开过车。1月30日晚上我回家时，我父亲没在家，晚上12点过，大概1月31日凌晨1点左右民警就来家里搜查了。这几天，我父亲的车一直是他在开，1月26日晚我父亲开车回家到1月31日凌晨公安机关搜查，应该没有人动过他的车，我开车技术不行，我家其他人都不会开车，而且我上班忙，所以没有动过他的车，至于他把车开出去有没有其他人动过，我就不清楚了。我父亲的车有两把钥匙，一把在车里面，另外一把他随身带着，我和我家其他人都没有拿过。
2.证人杨某某的证言称：马兴明是我前夫，已于1999年离婚，离婚后我跟我长子马某辉生活。公安机关查获马兴明车里的毒品时，我在现场。2015年1月30日晚上半夜，我儿子马某辉喊我起来，说公安局的人来我家看一下。公安局的人搜查了马兴明住的房间、我住的房间和客厅，没有搜着东西，后来又出去搜查马兴明的车，我也跟着出来了，民警搜查马兴明停在门口路边的轿车，有位民警从车上搜出一包用红色塑料袋包装的东西和一把精度电子秤，民警还问我知道是什么东西吗？我说我不知道。民警对那包东西照相和称重后，将那包东西和电子秤扣押了。马兴明的车是灰色的小轿车，牌子我不知道，车牌号码我晓得最后两位数是88。马兴明什么时候回会东的我不清楚，回家是我孙女1月27日办满月酒的前两天的事，他做什么我也不清楚。1月29日，马兴明开车送我和我儿子、媳妇及孙女去淌塘派出所上户口，顺便去他大姐马兴秀家吃酒。当天我们就回来了并直接回家，他的车是停在门口的，后来他自己又出去，十二点过才回家。1月30日白天马兴明没有在家。我们家的人没有开过他的车，我和儿媳不会开车，马某辉有驾照，但是据我所知他也没有开过。我没有见过马兴明的车钥匙。
3.证人黎某的证言称：我是马某辉的媳妇，2015年1月30日晚上，我们已经休息了，有民警来我家，说有事来搜查。我坐在客厅，民警除了我住的房间外，搜查了所有卧室和客厅，没有搜到什么东西，后来他们说要去搜马兴明的车，我没有跟着出去，马某辉和我妈跟着民警去了。马兴明的车是一款银色别克小轿车，车牌我没有注意，只知道是云A，具体数字没有看过。我们不知道马兴明买车，他把车开回来了才知道他有车。马兴明平时很少和我们来往。我孩子是2014年12月22日出生的，马兴明回会东就一个来月。马兴明回会东，在家里帮忙带孩子，有时候出去打牌，具体做什么我不清楚；我在坐月子，没有注意马兴明的行踪，不能确定他每天晚上都在家。2015年1月29日马兴明开车送我们一家人去淌塘派出所给我女儿上户口，顺便去我老公大姑妈家吃满月酒，当天就回来了，回来就直接回家，到家我就带孩子睡觉了。我们家的人没有开过马兴明的车，没有人碰过他的车钥匙。马兴明的车平时都停在我家房子外面大门外的公路边。1月29日从淌塘回来就停起了，直到公安机关来搜查，我都没有出过门。
4.证人马某华的证言称：第一次证言（2015年1月30日21时25分的证言），2015年1月29日，我三爸马兴明打电话给我，说有事情找我，叫我到会东来。我今天（2015年1月30日）下午18时许到会东，我告诉马兴明我到了，住在景天宾馆205房间。晚上19时30分，马兴明到景天宾馆205房间来找我，进来后马兴明说：“小华，我拿点东西给你看，你看好不好？”然后他从裤包里拿出一团手指尖大小的东西，用塑料薄膜包起的，里面还包了一包卫生纸，打开后，我就知道是白粉（海洛因）了，大概1克左右。马兴明对我说，这点东西值100元钱，叫我看货色好不好，我说我看不出来，然后他叫我吃了试下，于是我就将我烟盒里的锡箔纸扯出来，把他拿来的白粉放在锡箔纸上，用打火机烤了后吸了几口，我刚在吸就被公安机关的民警查获了。马兴明给我的毒品海洛因，我不知道是哪里来的，他之前因贩毒被公安机关抓过，最近两年我听说他一直在云南省昆明市，在干什么我不知道。马兴明没有和我一起吸食海洛因。
5.证人陈某某的证言称：2015年1月30日晚上20时许，民警在我们景天宾馆205房间抓获了两个人，当天我在值班。当晚，我刚好接班，19时许，来了一个三十多岁的中年男子住宿，经过登记，我知道这名男子叫马某华，我把他安排在205房间。过了30分钟左右，我在二楼为209房间的客人烧水，这时又来了一个三四十岁左右的男子，我问他：“你要干啥子？”他说：“我找205房间的人。”我为他指了路后，他进了205房间，他们把房间门关了就没有出来。十多分钟后，来了几个警察，出示警官证后，我把总卡交给他们，他们就到205房间抓了那两个人。警察抓获这两个人的前后，我没有进过205房间。
（四）凉山彝族自治州公安局物证鉴定所（2015）凉公物鉴（毒品）字第051号理化检验报告。证实从宾馆内缴获的白色固体可疑物及从轿车内缴获的白色固体可疑物中均检出海洛因。
（五）会东县公安局东公（新云）搜查字（2015）1号搜查证、搜查笔录、现场搜查情况说明、现场搜查照片。证实公安机关依法申请搜查证后，于2015年1月31日0时40分到达搜查现场，在马某辉、杨某某在场的情况下，于2015年1月31日1时04分至2015年1月31日2时15分，对马兴明居住的房屋及其驾驶的云AE1U**别克牌轿车进行了搜查，并从云AE1U**别克牌轿车驾驶室座位下方空隙处，搜到一块白色毛巾包裹后又由红色塑料口袋包裹着的白色疑似毒品海洛因和一个疑似用于毒品称重的电子称。
（六）视听资料及光盘制作说明。证实公安机关对审讯被告人马兴明的全过程、现场搜查的全过程进行了录像。
原判认为，被告人马兴明非法持有海洛因99.8克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应从重处罚。并依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第四十七条的规定，以被告人马兴明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。
上诉人（原审被告人）马兴明及其辩护人诉、辩称，原判以推定的方式认定马兴明“明知”其车有藏有毒品，证据不确实、充分。请求本院撤销原判，改判上诉人无罪。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马兴明明知是海洛因而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。认定马兴明明知是海洛因而非法持有的证据有查获马兴明时其故意隐瞒其所有的别克轿车的停放位置；用从马兴明身上查获的别克轿车车钥匙在其儿子马某辉的见证下现场打开马兴明所有的别克轿车；在别克轿车驾驶座位下隐蔽处查获的海洛因；证人马某华、马某辉、杨某某、黎某、陈某某的证言；公安机关出具的相关情况说明。综合本案的全部证据，能够认定上诉人马兴明明知其车上藏有毒品而予以非法持有。故对上诉人马兴明及其辩护人提出的马兴明并不“明知”其别克车上藏有海洛因的诉、辩意见，本院不予采纳。上诉人马兴明曾因两次犯贩卖毒品罪被判处过有期徒刑，现又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯，依法应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 珺
审 判 员 唐 建
代理审判员 马海木牛
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 都 晓 强
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。