浙江省淳安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭淳刑初字第352号
公诉机关浙江省淳安县人民检察院。
被告人余富平。2014年4月6日，因本案被淳安县公安局刑事拘留，于同年5月5日被依法逮捕。现羁押于淳安县看守所。
指定辩护人余炳成。
浙江省淳安县人民检察院以淳检公诉刑诉（2014）1280号起诉书指控被告人余富平犯诈骗罪，于2014年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。淳安县人民检察院指派代理检察员余云璐出庭支持公诉。被告人余富平及其辩护人余炳成到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：1、2013年4月份至2013年10月份期间，被告人余富平窜至浙江康盛股份有限公司，谎称承包经营淳安县富文乡聚壁村的杉树林，并以资金不够为由，承诺赚钱后给予被害人一定的利某，多次骗取被害人方某乙人民币共计107000元，用于赌博和归还高利贷利息。2、2013年10月份，被告人余富平窜至淳安县富文乡漠川村108号何某家中，谎称承包浙江康盛股份有限公司的废铁回收生意，并以资金不够为由，承诺赚钱后给予被害人一定的利某，多次骗取被害人何某人民币共计95000元，用于赌博和归还高利贷利息。3、2013年11月份的一天，被告人余富平窜至浙江康盛股份有限公司，谎称承包经营淳安县富文乡聚壁村的杉树林，并以资金不够为由，承诺赚钱后给予被害人一定的利某，骗取被害人金某人民币共计20000元，用于赌博和归还高利贷利息。4、2013年12月份，被告人余富平窜至建德市莲花镇吴某乙经营的小店内，谎称承包浙江康盛股份有限公司的废铁回收生意，后以合作为由，骗取被害人吴某乙人民币共计30000元，用于赌博和归还高利贷利息。综上，被告人余富平诈骗数额共计252000元。公诉机关认为被告人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，提请本院以诈骗罪追究其刑事责任。对此指控，公诉机关当庭出举了书证、被害人陈述、证人证言、被告人某
被告人对指控其犯诈骗罪及指控的第2、3、4起犯罪事实无异议，同时辩称其曾归还方某乙40000余元，且已通过法院诉讼达成和解，不是犯罪。其辩护人同时提出：1、被告人虚构借款用途系为了获得借款，被害人方某乙、金某与被告人系同事，均协商过还款事宜，且与方某乙已通过法院执行达成和解，被告人主观上不具有非法占有目的，是一般的民事欺诈，不能认定为犯罪。2、被告人有自首情节，其对行为性质虽提出辩解，但不影响其自愿认罪。综上，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明，2013年4月至12月，被告人余富平通过虚构承包经营淳安县富文乡聚壁村杉树林或承包浙江康盛股份有限公司废铁回收生意，以借款为名并承诺赚钱后给予被害人利某，隐瞒用于偿付高利贷息、参与网上购买“时时彩”的真相，骗取方某乙等四名被害人钱款计252000元。具体犯罪事实如下：
1、2013年4月份至2013年10月份期间，被告人余富平窜至浙江康盛股份有限公司，谎称承包经营淳安县富文乡聚壁村的杉树林，多次骗取被害人方某乙钱财，共计人民币107000元。
2、2013年10月份，被告人余富平窜至淳安县富文乡漠川村108号何某家中，谎称承包浙江康盛股份有限公司的废铁回收生意，多次骗取被害人何某人民币共计95000元。
3、2013年11月份，被告人余富平窜至浙江康盛股份有限公司，谎称承包经营淳安县富文乡聚壁村的杉树林，骗取被害人金某人民币共计20000元。
4、2013年12月份，被告人余富平窜至建德市莲花镇吴某乙经营的小店内，谎称承包浙江康盛股份有限公司的废铁回收生意，后以合作为由，骗取被害人吴某乙人民币共计30000元。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明，证实：被告人余富平的自然人身份情况。
2、抓获经过，证实：2014年4月5日，姜家派出所民警持传唤证，在富文乡聚壁村146号余富平家将被告人余富平传唤至城区派出所接受讯问的归案过程。
3、（1）方某乙提供的借条，证实被告人分别于2013年4、5、6、12月向方某乙出具了借款51500元、18500元、13000元、24000元的借条。（2）何某提供的借条，证实被告人于2014年1月26日向何某出具了借款105000元的借条。（3）金某提供的借条，证实被告人于2013年11月21日向金某出具了借款20000元的借条。（4）吴某乙提供的合伙合同和收条，证实被告人于2013年12月21日与吴某乙签订合伙收购废铁的合同并向吴某乙出具了收到30000元合作资金的收条。
4、证实被告人负债情况的证据有：（1）洪某提供的借条，证实2012年4月30日，余富平以做生意急需向徐红祥借款人民币40000元，担保人为黄某。（2）张某提供的借条，证实2012年7月31日，余富平向张某借到人民币50000元整，定于2012年9月1日之前还清，担保人黄某。又于2012年8月11日，余富平向张某借款人民币5000元，定于2012年9月11日前还清。（3）王某乙提供的借条，证实2012年9月1日，余富平向王某乙借款人民币10000元，定于2012年10月1日归还，用途做工程。（4）吴某甲提供的借款协议，证实2012年6月1日，借款人余富平、借款人王某己向吴某甲借人民币50000元，借款期限两个月。（5）王某丙提供的借条，证实2013年9月20日，借款人余富平借到王某丙人民币20000元整。（6）方某甲提供的借条和借款协议，证实2013年11月12日、2014年1月20日，余富平先后向方某甲借款20000元、20000元等事实。（7）熊某提供的借条，证实2014年1月20日，余富平向王晓珍借款125000元，定于2014年5月20日归还。
5、余富平工商银行账户12×××13的交易明细，证实余富平存在大量的网上银行交易情况。
6、被害人方某乙的陈述，证实：其于2013年4月、5月、6月、6月底7月初、12月先后借给余富平40000元、51500元、13000元、18500元、24000元，除第一次的40000元已归还并付息2400元外，余款107000元未还。余富平都是以做木材生意为由提出借款。后就欠款107000元向法院起诉，今年端午节之时，在看守所由法院主持双方协商，二年内让余富平将钱款还清。
7、被害人何某的陈述，证实：余富平以在康盛做废铁生意资金不够为由提出与其合伙，并让其提供借款30000元，赚到钱后按比例分成。之后，同样以做废铁生意为由借款三次，分别是50000元、10000元、5000元。2014年1月26日，余富平到其家里提出等过年后再还钱，并出具一份借条，说用房屋作抵押，还说做生意的分红欠款20000元一并写入借条，就形成了借款115000元、月息1分的借条。但到现在什么钱也没有付。打电话给余富平也不接，到他村里一打听，说是在外面欠了很多钱，于是怀疑余富平在骗人。
8、被害人金某的陈述，证实：被告人余富平以跟村书记、村会计等4人承包一片山为由，还差20000元钱向其借款，其从他人那里借得10000元，共凑成20000元借给余富平。余富平后来也以各种理由不还钱。到了过年前十几天的样子，很多人到康盛公司向余富平讨债，余富平躲起来了，才知道自己被骗了。
9、被害人吴某乙的陈述，证实：2013年12月20日晚，余富平以做废铁回收生意资金紧张为由提出和吴某乙合伙经营，并提出吴某乙只需出资30000元，其他事情不用管，每月可拿3000元。第二天吴拿了30000元钱，本想和余富平一起到康盛公司去签合同，余富平又提出承包此生意系私下和公司副总说好的，让副经理知道和别人合伙不太好，吴某乙就直接将30000元交付给余富平，还签订了合作协议，余富平收到钱后写了一张收条。2014年1月29日，吴某乙到余富平家讨要利润，余富平说被别人借走了，手头紧，下个月再一起给。2014年2月24日，打电话给余富平，余说过两天送过去，到3月1日，吴到康盛公司找余富平，厂里的人说余已经辞职不干了，还听厂里的人说废铁的处理一直是老总的妹妹在做的，根本没听说转包给别人。想想没办法，就到法院去起诉，法院说是诈骗，就报案了。
10、证人祝某的证言，证实：2013年12月份，被告人余富平在其带领下找到被害人吴某乙，和吴某乙商量合伙做废铁生意，吴某乙答应，后听吴某乙说其交付余富平30000元等事实。
11、证人徐某、洪某的证言，证实：被告人余富平以给女儿看病为由向红祥投资公司借钱40000元，承诺一个月还款，利息是1毛钱，到期后催款，余富平却只付利息，利息以现金或银行汇付方式支付，已付息30000余元，本金未还等事实。
12、证人张某、王某甲的证言，证实：2012年7月份，余富平在王某甲的介绍下向张某借钱，由黄某提供担保，借款50000元，预扣违约保证金5000元并约定借期二个月、月利率2%。2012年8月11日，余富平又借款5000元钱，借期一个月。到期后通过王某甲催款，多次累计还款44000元，至2013年11月左右就再也未还款，尚欠本金6000元至今未还。
13、证人王某乙的证言，证实：2012年8月31日，余富平和另一个人到其店里，以从康盛股份收购废铁为由向其提出借款10000元的请求，第二天余富平再次向其提出借款，其提供借款10000元并约定于10月1日前还款，口头约定月利率3%，此后余富平付息总计4500元，但本金未还等事实。
14、证人吴某甲的证言，证实：2012年6月1日，黄某带着余富平夫妇到聚贤投资公司，以做废铁生意为由向其借款，由黄某做担保人，借款50000元、月利率6%，借期两个月，后余富平付了四个月的利息计12000元，到了第五个月余富平未付息。今年2月21日，已向淳安县人民法院起诉余富平。
15、证人王某丙的证言，证实：2013年8、9月份，余富平以承包康盛公司废铁收购为由提出借款，承诺几天归还即使高利贷也没关系，后王某丙从他人处借二次总计40000元提供给余富平，每次预扣1毛钱的利息2000元，到手后是18000元，分二次交给余富平，余富平每次均出具借款20000元的借条。后余富平归还30000元，本金还欠10000元未还等事实。
16、证人方某甲的证言，证实：2013年11月10日，余富平曾以与他人合伙收购康盛废铁生意需要资金打电话给其要求借款。2013年11月12日，借给余富平20000元，后归还了10000元。2014年1月18日，余富平又提出借款20000元，在2014年1月20日交付借款。二次借款都由余富平出具借条。到现在还有30000元钱没有还。2014年4月17日，就借款已经向淳安县人民法院提起民事诉讼。
17、证人熊某的证言，证实：余富平前后两次向其借款共计135000元的事实，已归还10000元，还有125000元未还的事实。
18、证人黄某的证言，证实：其为余富平向红祥投资公司借款40000元、向吴某甲借款50000元、向王某甲借款50000元分别提供担保。
19、证人王某丁的证言，证实：余富平以前因赌博将在康盛买的房子都输掉了。余富平说在康盛做废铁回收生意，想问其借20000元，赚到会给好处费的，后来其问了在康盛上班的亲戚，根本没有这个事情的，所以没有提供借款。聚壁村根本没有承包树林这个项目，应该是余富平向别人借钱的借口。
20、证人王某戊的证言，证实：其系富文乡聚壁村党支部书记。2013年过年前那段时间，吴某乙去余富平家里催还过借款。余富平没有承包村里的杉木林工程，村里虽然有杉树林，但那是生态公益林，从来没有承包出去过。
21、证人孙某的证言，证实：其系浙江康盛股份有限公司仓储部经理。公司所有废铁都由仓储部直接跟买废铁的买家联系处理，负责该工作的是员工陈美英。从2013年至今未将公司的废铁交由其他人代为处理或承包。
22、证人王某己的证言，证实：其系被告人之妻。2014年快过年的时候，高利贷的人来康盛公司找余富平要钱，才知道余富平欠了很多钱，有欠王某乙、王胜红、还有高利贷的，其他还骗了金某20000元，方某乙107000元等事实。
23、被告人余富平的供述与辩解，证实：2011年开始，参与网上“时时彩”的赌博，赌了两个月就开始输钱，于是到处借钱来赌，结果一直输，就开始借高利贷。至2012年年底，欠高利贷140000元，欠亲戚朋友120000元左右没还。夫妻二人月收入7000元左右，还要供女儿上学，没有能力还债。自2013年开始，又从亲友处借钱赌博和支付高利贷息，至年底欠债已达五十多万元。其中，以承包杉树林为由从方某乙处骗得107000元，从小金那里骗得20000元，用以支付王某乙、张某、吴某甲等处的高利贷息以及购买“时时彩”。以承包收购康盛公司废铁生意为由从何某处骗得115000元，从吴某乙那里骗得30000元，用以支付高利贷息、购买“时时彩”。
上述证据经庭审质证，被告人均无异议，其辩护人提出被告人事后与方某乙、金某协商还款，说明被告人是想归还借款的，上述证据不能证明被告人主观上有非法占有目的。经审理认为，前述证据形式、来源符合法律规定，内容客观真实，彼此关联，相互印证，能够形成证据链，应予采信。
关于被告人及其辩护人提出指控的第1、3起不应认定为诈骗犯罪的意见。经审理认为，被告人因借高利贷及网上参与购买“时时彩”而负巨额债务，无偿还能力，便虚构承包经营淳安县富文乡聚壁村的杉树林从被害人方某乙、金某处骗得钱款，所得钱款却用于支付高利贷息和购买“时时彩”，且未按取得钱款时的承诺还款。前述过程，被告人归案后的供述内容稳定一致，且有被害人、证人证言及相关书证印证，足以认定。被告人明知无偿还能力，仍虚构事实通过诈骗方法取得他人财物，虽与被害人协商还款，但又表示无还款能力，其主观非法占有目的明确，被告人一方的辩称意见缺乏事实依据不能成立，公诉机关指控其行为构成诈骗，本院予以采纳。
本院认为：被告人余富平以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控成立。被告人归案后如实供述诈骗罪行，并主动交代公安机关尚未掌握的其他诈骗罪行，因被告人未自动投案，对其辩护人所提被告人构成自首的意见不予采纳，但可根据被告人如实供述的表现依法予以从轻处罚。被告人当庭认罪态度较好，对其辩护人据此所提予以从轻处罚的意见予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、被告人余富平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的羁押一日执抵刑期一日，即自2014年4月6日起至2018年10月5日。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
二、责令被告人余富平退出违法所得人民币252000元，发还相关被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余爱华
人民陪审员 詹水娣
人民陪审员 吴 勇
二〇一四年九月四日
书 记 员 王 芳