广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民一终字第2090号
上诉人（原审被告）：何佐居，男。
委托代理人：白根发，广东商达律师事务所律师。
委托代理人：魏凤娇，广东商达律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：卢悦平，男。
被上诉人（原审被告）：王东国，男。
上诉人何佐居与被上诉人卢悦平、王东国因服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2013)东二法朗民一初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2013年5月10日，卢悦平向原审法院提起诉讼，请求法院判令：王东国、何佐居连带赔偿现金13700元及钱包一个（价值550元）。
原审法院经审理查明：东莞市大朗凯特洗车场（以下简称凯特洗车场）系何佐居经工商行政管理部门核准设立的个体工商户，王东国系该洗车场员工。2012年9月26日18时许，卢悦平驾驶一辆本田牌轿车到该洗车场洗车。王东国在清洗该车时，趁卢悦平不备，将该车副驾驶座前抽屉内的一个钱包盗走。卢悦平在洗车完毕后开车离开，至当天晚上20时许，卢悦平发现钱包不见后报警。公安机关立案后于2012年11月30日将王东国抓获。2013年3月20日，原审法院作出（2013）东二法刑初字第506号刑事判决，认定王东国盗窃财产13700元，并判决王东国犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月并处罚金2000元。该判决于2013年4月1日生效。2013年5月10日，卢悦平诉至原审法院，请求判如所请。
原审庭审中，卢悦平表示以侵权为基础要求王东国承担赔偿责任，以合同为基础要求何佐居承担赔偿责任。何佐居主张案涉洗车场中张贴有温馨提示，并提供了两张温馨提示予以佐证。该温馨提示内容为“车主朋友您好！请把您的贵重物品随身携带，如有遗失本店概不负责”。卢悦平质证认为，洗车当时并没有看到该温馨提示，是何佐居事后补上去的。王东国则表示并不清楚当时是否有该温馨提示。
原审法院认定以上事实的证据有：卢悦平提供的刑事判决书、生效证明书、立案决定书、破案告知书、接受刑事案件回执单，何佐居提供的温馨提示以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为，卢悦平以侵权为基础要求王东国承担责任、以合同为基础要求何佐居承担责任，即本案涉及两个诉争的法律关系，故本案案由应为财产损害赔偿、服务合同纠纷。本案争议的焦点是：一、王东国在本案中的责任；二、何佐居在本案中的责任。
关于焦点一。王东国系凯特洗车场的员工，其在洗车过程中实施的盗窃车主财物的行为，虽然属于盗窃犯罪行为，但该行为发生在王东国执行职务的时间和地点内，与其执行洗车职务行为有着内在联系，故该行为亦属于因职务行为而发生的违法犯罪行为，应当认定为执行职务的行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，王东国盗窃卢悦平财物，造成卢悦平财产损失的责任，应由凯特洗车场承担。由于凯特洗车场系个体工商户，故其责任应由其经营者何佐居承担。卢悦平诉请王东国承担案涉赔偿责任，缺乏法律依据，原审法院不予支持。
关于焦点二。首先，卢悦平到凯特洗车场洗车，其与何佐居之间形成洗车服务合同关系。同时，如前所述，何佐居应就其员工王东国的侵权行为承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，卢悦平明确表示以合同为基础诉请何佐居承担违约赔偿责任，不违反法律规定，原审法院予以认可。其次，卢悦平与何佐居之间存在洗车服务合同，何佐居作为服务提供方，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款的规定，除应承担履行洗车的主合同义务之外，还应承担在洗车服务时段内保证被洗车辆及车内财物安全完好的合同附随义务，但该附随义务应限于一定范围之内，而不能过重。现卢悦平在洗车过程中财物被盗，故何佐居应承担与违反附随义务相应的违约责任。再次，卢悦平被盗财物的损失，现金数额已经生效刑事判决认定，为13700元，原审法院予以认定。对卢悦平主张的钱包损失价值550元，卢悦平未提供证据予以证明，且物品在使用过程中会产生折旧，故原审法院酌情确定为50元，上述损失合计13750元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，何佐居在车辆清洗完毕后于当晚6时许已经将车辆交还给卢悦平，卢悦平未及时检查车上贵重物品是否被盗，至当晚8时许才发现被盗并报警。由于卢悦平在何佐居交还车辆时，未及时检查车辆，至卢悦平报警并返还现场时，王东国已逃离现场，致使案涉财物全部无法追回。最后，卢悦平与何佐居之间形成的是洗车服务合同，并非保管合同。按照一般洗车行业的习惯，洗车场内均有相应的贵重物品自行保管的提示。退一步讲，即使没有相关提示，卢悦平作为车主，亦应意识到洗车过程中车内存放大额现金的风险，其对自己的权益没有尽到谨慎注意义务，存在一定的过失。综合上述各因素，原审法院酌情确定何佐居赔偿卢悦平的损失为8500元，卢悦平超过上述金额的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第二款、第一百零七条、第一百一十九条第一款、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定于2013年8月8日作出如下判决：一、限何佐居于判决发生法律效力之日起三日内赔偿损失8500元给卢悦平。二、驳回卢悦平的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78元，由卢悦平负担53元，何佐居负担25元。
何佐居不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审判决一案适用两个案由错误。卢悦平表示以侵权为基础要求王东国承担责任、以合同为基础要求何佐居承担责任，本案应为两个案件，不能在本案中要求王东国及何佐居连带赔偿其损失。(二)原审判决认定事实错误,王东国在洗车过程中，为了个人目的而故意实施盗窃行为，并不是为了工作目的或工作需要，纯属个人行为，与职务行为无关。王东国的行为不符合职务侵权的构成要件，原审法院并没有考虑该行为是否基于个人目的而故意实施，只是基于其在工作时间、工作地点实施该行为就认定是职务行为不当。(三)原审判决适用法律错误。理由是：1、卢悦平在庭审中，己明确表示以侵权为基础要求王东国承担责任、以合同为基础要求何佐居承担责任。原审判决并没有依照卢悦平的请求，却认定何佐居承担侵权责任，王东国不承担侵权责任，违背了“不告不理”原则，系错误的。2、本案的涉案金额，原审法院(2013)东二法刑初字第506号刑事判决已经做出认定，原审判决再次做出对本案涉案金额的认定，明显与法律精神相违悖。3、何佐居已履行了财产安全告知义务，王东国因重大过失，致使其财产被盗，与何佐居无关，卢悦平应承担因本案而造成的所有损失。4、在本案中，卢悦平在洗车过程中，因其重大过失导致现金被盗，而何佐居己经通过“温馨提示”尽了安全保障告知义务，对此案的发生不具有任何过错，依法何佐居对此案不承担任何赔偿责任。退一步讲，即使何佐居需要承担赔偿责任，也是补充赔偿责任，原审判决何佐居承担卢悦平13750元损失中的8500元明显过高。据此，何佐居请求本院：1、撤销原审判决内容予以改判。2、判令卢悦平、王东国承担一、二审诉讼费用。
卢悦平二审辩称：卢悦平在何佐居的洗车店洗车，与何佐居构成服务合同关系，何佐居应该对卢悦平交付清洗的车辆以及车内财物尽到妥善保管义务，卢悦平财物被盗与何佐居没有尽到保管义务直接相关。理由是：1、何佐居没有尽到财产安全告知义务，卢悦平当时在洗车店内洗车时，没有见到任何财产安全提示，也没有听到任何口头提示，何佐居在原审庭审时出示的两张财产安全提示照片是案件发生后才补做的，这一点可以从王东国那里得到证实。王东国作为他店内的员工不可能不知道店内有没有财产安全提示，王东国说“不知道”，说明何佐居陈述不属实。2、何佐居对自己的员工没有尽到管理责任，连员工的身份信息也不登记，这从本案发生后，民警来调查时何佐居不能提供王东国的身份信息及准确工作时间可以证明。3、卢悦平尽到了财产安全防护措施，没有重大过失。卢悦平的钱是放在钱包内的，并且把钱包放在手套箱内，并不是随便放在任何可以见到的地方，而且洗车时并不需要清洗打扫手套箱，卢悦平该行为没有过错，由于何佐居对员工疏于管理才导致卢悦平的财物被盗。因此，卢悦平请求法院维持原审判决。
王东国未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明，卢悦平二审同意以服务合同为由要求何佐民、王东国承担责任。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，卢悦平在原审庭审时主张以侵权为由请求王东国承担赔偿责任，又以合同为由请求何佐居承担赔偿责任，卢悦平请求的是两种不同的法律关系，不能在同一案件中合并处理。经本院释明后，卢悦平二审明确以服务合同要求何佐居、王东国承担赔偿责任，故本案案由应定为服务合同纠纷，原审定为财产损害赔偿纠纷、服务合同纠纷不当，本院予以纠正。根据何佐居的上诉理由和卢悦平的答辩意见，本案二审争议焦点是：卢悦平诉请何佐居、王东国赔偿损失理由是否成立。对此，本院作如下分析：
首先，卢悦平二审表示以服务合同请求何佐民、王东国承担责任，该请求在卢悦平的原审诉请范围之内，本院予以准许。但王东国作为凯特洗车场的员工，在洗车过程中盗窃卢悦平的财物，该行为与王东国执行职务没有关联，应属个人盗窃犯罪行为，原审判决认定该行为属于职务行为，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款处理案涉纠纷不当，本院予以纠正。
其次，卢悦平到凯特洗车场洗车，与何佐居之间形成洗车服务合同关系，在接受服务过程中，王东国在洗车时盗窃卢悦平的财物，造成卢悦平财产损失，何佐居在服务过程中未尽安全保管附随义务，已构成违约，卢悦平根据《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百二十二条的规定，请求何佐居承担违约赔偿责任，具有事实和法律依据，原审法院予以支持，处理恰当。但王东国只是何佐居的职员，不是服务合同的相对方，卢悦平依据服务合同责任请求王东国承担责任，没有法律依据，本院不予支持。
再次，虽然原审法院的生效刑事判决认定卢悦平被盗财物的损失为13700元，但该损失只是对现金数额的认定，并未包括物品“钱包”的损失。虽然卢悦平主张钱包为550元，但卢悦平未提供证据予以证明，原审法院酌定物品钱包的损失为50元，并综合认定卢悦平的损失合计为13750元，并无不当。
最后，由于卢悦平在接受完洗车服务后，未及时检查车辆，至卢悦平报警并返还现场时，王东国已逃离现场，致使案涉财物全部无法追回，原审法院认定卢悦平对自己的权益没有尽到谨慎注意义务，存在一定的过错，并依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定，对卢悦平的部分损失不予支持，判决何佐居赔偿卢悦平损失8500元，处理恰当。鉴于原审法院的实体处理并无不当，本院对全案予以维持。
综上所述，原审判决定性不当，但实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由何佐居负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 钟满福
代理审判员 钟 雯
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 陈俊杰
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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