吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民再34号上诉人（原审被告）：吉林大唐新型建材有限责任公司，住所地吉林省磐�市经济开发区。法定代表人：唐丽红，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐文忠，男，该公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：张树范，男，1960年9月6日出生，汉族，农民,住吉林省磐石市。委托诉讼代理人：汤世英，磐石市东宁街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：孙鹏，男，1969年9月20出生，汉族，住吉林省磐石市。张树范诉吉林大唐新型建材有限责任公司（以下简称大唐公司）及孙鹏建设工程施工合同纠纷一案，磐石市人民法院于2010年4月19日作出（2008）磐民一初字第1254号民事判决。2015年3月10日，该院作出（2015）磐民监字第3号民事裁定，再审本案；又于2016年10月8日作出（2015）磐民再字�2号民事判决。大唐公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。大唐公司的委托诉讼代理人唐文忠，张树范及其委托诉讼代理人汤世英到庭参加诉讼。孙鹏经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大唐公司上诉请求：撤销一审法院再审判决，改判驳回张树范对大唐公司的诉讼请求，由孙鹏支付张树范工程款及利息，诉讼费由张树范和孙鹏负担。事实与理由:一审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）大唐公司与张树范不存在建设施工合同关系，也不存在拖欠工程款的事实。张树范未提交与大唐公司签订的书面施工合同或者能够证明张树范主张的其他相关材料，未能提交盖有公司公章的欠据或有唐丽红签名的欠据。一审法院仅凭孙鹏以公司名义出具的欠据来判决此款由大唐公司承担，依据不足。�二）大唐公司与孙鹏不存在劳动关系或委托代理关系，大唐公司与孙鹏是发包与承包的关系。1.孙鹏不是大唐公司的职工，不是履行职务行为。孙鹏出具的欠据应由孙鹏个人承担，与大唐公司无关。张树范提交的大唐公司（原博兴公司）工商档案从业人员表，有司法鉴定结论为证，是伪造的。首先，表中8人，最上面2人是一人书写（现在大唐公司副总经理张晓波），另6人是在大唐公司完全不知情的情况下由他人非法添加上去的，一份表中出现两种笔体且是两支笔书写的，纵观博兴公司全部档案的笔迹，从业人员表中唐丽红、刘荣华（最上面2人）字迹与整个档案相符，后面6人的简介与档案笔迹不符，可见这张表被他人人为改动过。虽然档案依然保存在磐石市工商局，但其却被人为改动过而丧失了真实性、客观性。其次，该表中孙鹏等下面5位从业人员，均是孙鹏的亲属或与孙鹏有密切关系（钟震宇是钟林的亲侄子，钟林是孙凤歧的亲女婿，王国庆是王君的合伙人，孙静是孙鹏的亲姐姐，冯伟是孙鹏的合伙人），而这些人包括孙鹏在内与原博兴公司既没有签订劳动合同又没有建立事实上的劳动关系，因此大唐公司没有这些员工。从业人员表中被人为添加了从业人员，上面2人唐丽红和刘荣华是股东，孙鹏等6人是什么身份，是高管还是股东，按照公司法的规定，普通员工是不可能被登记到这张表上，所以，被篡改的从业人员登记表已经失去证据的功能，不能作为认定案件事实的依据。一审法院采信该证据错误。再次，劳动关系是否成立，在司法实践中应该从劳动合同书、聘用合同书、用工单位出具的劳动关系证明材料、劳动者领取劳动报酬的工资表或用人单位的劳动者证明等直接证据来证明。而本案中，张树范、孙鹏没有提供能�证明孙鹏是大唐公司员工的劳动合同或孙鹏从公司领取工资的书证材料，一审法院认定孙鹏是大唐公司员工不合法。2.孙鹏出具欠据的行为未获得大唐公司唐丽红的委托，唐丽红曾委托孙鹏办理设立公司相关事宜，期限仅为5天，却从未委托孙鹏与张树范建立建筑施工合同关系，更未委托孙鹏向张树范出具欠据。孙鹏以公司名义向张树范出具欠据的行为，是孙鹏的个人行为，大唐公司根本不知情。根据民法通则第六十六条规定，应由孙鹏承担民事责任。根据合同法第四十九条，孙鹏不构成表见代理。张树范的诉讼请求与大唐公司没有任何关系，理应驳回。3.大唐公司与孙鹏是工程发包与承包关系。大唐公司建厂时，办公楼、厂房两个工地基本上同时施工，孙鹏施工的是办公楼、门卫、围墙，大唐公司施工的厂房。双方虽然同时建设，却互不干预对方。孙鹏施工时多次�大唐公司取钱，并出具欠据。在工程基本完工后，孙鹏与大唐公司签订了抹账协议，孙鹏与大唐公司是工程承包关系。孙鹏以博兴公司名义出具的欠据，不能证明欠据后果应由大唐公司承担。欠据是孙鹏个人书写出具，未经大唐公司追认或授权，这种欠据，孙鹏可以随时随地出具，其后果理应由孙鹏个人承担。（三）（2013）吉中民提字第32号民事判决认定事实错误，适用法律错误。该判决中，关于“孙鹏是大唐公司的员工，孙鹏从胡建处购买的钢材用于大唐公司的工程建设，是公司员工履行职务的行为，其从事的行为应当由大唐公司承担责任”的认定是错误的。无论是一审法院还是二审法院作出的有关王君、王秀文、谢建伟的民事判决，已经被吉林省高级人民法院裁定撤销，理由是认定事实不清，适用法律不当。有吉林省高级人民法院（2016）吉民再9号民事裁定为证。张树范辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。孙鹏未到庭发表意见。张树范向一审法院起诉请求：大唐公司给付张树范65600元工程款及利息，并承担本案的诉讼费用。事实与理由：孙鹏代理原磐石市博兴新型建材有限责任公司（以下简称博兴公司）（后更名为大唐公司）与张树范达成协议，约定由张树范承建博兴公司办公楼及围墙建设项目。该工程骏工并交付使用后，大唐公司至今未足额给付工程款，尚欠65600元。2006年7月21日，孙鹏代理博兴公司向张树范出具欠工程款65600元的欠条。大唐公司辩称，张树范所述与事实不符。博兴公司与张树范不成立合同关系。孙鹏既不是博兴公司的职工，亦未得到博兴公司授权，无权代理博兴公司�张树范订立合同，大唐公司亦不予以追认。事实上，博兴公司与孙鹏成立建设工程施工合同关系，至于孙鹏与张树范因该工程施工过程中产生的合同纠纷与大唐公司无关，请求驳回张树范的诉讼请求。孙鹏述称，张树范所述与事实一致，孙鹏系大唐公司职员，并得到大唐公司法定代表人唐丽红的明确授权，代理大唐公司与张树范订立施工合同，大唐公司尚欠张树范工程款65600元的事实存在，同意张树范的诉讼请求。一审法院原审查明：张树范对博兴公司办公楼及围墙等建设工程进行了施工。2006年7月21日，孙鹏以博兴公司的名义向张树范出具欠工程款65600元的欠条。张树范于2008年8月起诉，要求大唐公司、孙鹏给付上述工程款。经释明，张树范表示不要求孙鹏承担给付责任。一审法院原审认�，张树范对其诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，如证据不足以证明其相关事实主张，应承担不利后果。张树范主张孙鹏代理博兴公司与其订立施工合同，故大唐公司应承担合同责任，但未能举证证明孙鹏有权代理博兴公司或其有理由相信孙鹏有代理权，在大唐公司对孙鹏的代理行为不予追认的情况下，难以认定张树范与大唐公司成立施工合同关系，故张树范的诉讼请求不予支持。一审法院原审判决：驳回张树范的诉讼请求。一审法院再审查明：2005年，在大唐公司建设过程中，孙鹏是大唐公司的员工，负责建设大唐公司综合楼一栋、围墙、门卫房等工程。张树范在孙鹏的安排下为大唐公司施工。2006年7月21日，孙鹏以博兴公司名义为张树范出具了工程款65600元的欠据，该份欠据上没有加盖公司公章。博兴公司后更名为大唐公司。所欠工程款65600元，自2006年7月21至2010年1月8日按银行同期贷款利率计算利息为14440元。该工程竣工后，张树范多次向大唐公司及孙鹏催要材料款，但大唐公司及孙鹏始终未付。一审法院再审认为，本案争议焦点是：孙鹏安排张树范为大唐公司施工，是孙鹏的个人行为，还是其履行大唐公司的职务行为；张树范与大唐公司之间是否形成了建设工程施工合同关系。经查，孙鹏是大唐公司员工，负责建设大唐公司综合楼一栋、围墙、门卫房等工程，其所欠张树范的工程款系因建设大唐公司形成，是公司员工履行职责的行为，孙鹏从事的行为应由大唐公司承担责任。工程建设单位是大唐公司，欠款方应是大唐公司，大唐公司与张树范建立了建设工程施工合同关系。大唐公司负有履行给付张树范工程款的义务。大唐公司逾期�履行，应当承担违约责任。张树范要求大唐公司给付工程款65600元的主张，应予支持。依据法律规定，再审中，当事人超出原审诉讼请求，增加变更诉讼请求的，不属于再审审理的范围。张树范与大唐公司对欠付工程价款利息计算标准没有约定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故张树范要求大唐公司给付利息的主张，应按银行同期同类人民币贷款利率，支持从孙鹏出具欠据之日到原审辩论终结之日的利息。综上，原审判决确有错误，应予改判。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第四百零五条第一款，第四百零七条第二款，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款的规定，作出判决。一审法院再审判决：一、撤销（2008）磐民一初字第1254号民事判决；二、大唐公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付张树范工程款65600元；三、大唐公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付张树范利息14440元；四、孙鹏在本案中不承担民事责任。一审案件受理费1440元，由大唐公司承担。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，张树范原审提供的工商企业从业人员登记表来源于国家机关的档案，该登记具有对外公示效力，能够证实孙鹏系大唐公司员工。大唐公司上诉主张有鉴定报告证实该登记表上书写的从业人员相关内容不是由同一人在同一时间内连续书写，不足以否认该登记表的真实性，大唐公司主张孙鹏不是其单位员工，没有充分证据证实，不予采信。虽然大唐公司主张其与孙鹏系工程承包关系，但经刘桂和、战文伟证实，大唐公司与孙鹏签订的工程结算（抹账）协议是虚假的，大唐公司又未提供充分证据证实支付给孙鹏工程款的账目，对于大唐公司的此项主张亦不予采信。因孙鹏经工商行政登记为大唐公司的从业人员，且案涉工程亦为大唐公司办公楼及围墙工程，孙鹏向张树范出具�据的行为应当认定为职务行为。张树范向大唐公司提出给付工程款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。关于大唐公司上诉主张本院（2013）吉中民提字第32号民事判决认定事实错误及适用法律错误，因该案与本案非属同一案件，不在本案二审范围之内，本院不予评述。综上，大唐公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1801元，由吉林大唐新型建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张笑飞审判员  毕雪松代理审�员丛军霞二〇一七年六月二十一日书记员  赵春燕