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年月日主审人签名：
年月日湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）州民一终字第162号
上诉人（原审被告）龙山县市场服务中心。
法定代表人彭英宁，该中心主任。
委托代理人曾令龙，湖南喳哂呔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄玉平，女，1963年1月1日出生，汉族，居民，湖南省龙山县人。
委托代理人鞠小鹏，湖南湘龙律师事务所律师。
上诉人龙山县市场服务中心因与被上诉人黄玉平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省龙山县人民法院（2012）龙民初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙山县市场服务中心的委托代理人曾令龙与被上诉人黄玉平的委托代理人鞠小鹏到庭参加诉讼，上诉人的法定代表人彭英宁、被上诉人黄玉平经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2003年1月，原、被告双方口头约定了原告负责被告所属龙山县民安集贸市场的卫生清洁工作，原告可以向龙山县民安集贸市场经商人员以外的人收取公共厕所管理费，被告每月再给原告支付800元清扫市场卫生费（2010年9月后调高至1000元／月）。2003年1月起至2011年12月止，原告一直受被告雇请在龙山县民安集贸市场里从事垃圾清扫工作。2003年1月起至2009年8月止，原告通过打领条的方式按月从被告处领款；2009年9月起至2011年12月，被告通过银行转账的方式将垃圾清扫费汇入原告龙山县农村信用社账户，户名为黄玉平，账户为93082230003012475011。2011年12月20日，原告在龙山县民安集贸市场打扫卫生后用板车把垃圾运送至长沙东路垃圾中转站，因板车上的垃圾过重，在倒垃圾时原告被板车扶手翘起摔倒在地受伤。2011年12月20日原告入住龙山县人民医院十一病室骨科33床号，住院号为201130426，入院诊断为T12椎体压缩性骨折。2011年12月28日原告在龙山县人民医院进行胸椎压缩性骨折钉棒系统固定术。2012年1月17日原告出院，住院天数为27天，出院诊断为T12椎体压缩性骨折。2012年1月17日龙山县人民医院出院记录中出院医嘱：1、床休息2个月，严禁下地；全休半年；2、每月复查，加强腰背肌功能锻炼；3、继续治疗；4、不适随诊。2012年1月17日龙山县人民医院医疗诊断书中医生建议：1、床休息2个月，严禁下地；全休半年；2、每月复查，加强腰背肌功能锻炼；3、继续治疗不适随诊；4、复查骨折愈合层，适时返院手术取出内固定，所需手术及相关费用约一万元。原告在龙山县人民医院住院医疗费共计15859元，其中原告支付1191元，被告已支付10200元，城镇居民基本医疗保险报销4468元；放射费188元由原告支付。2012年7月10日原告的损伤经湘西州仁信司法鉴定所鉴定构成八级伤残。
另查明，原告户籍所在地在城镇。2012年湖南省城镇居民人均可支配收入为21319元。依据湘财行（2007）10号文件--《湖南省省直单位差旅费管理办法》的规定，伙食补助费的标准为：省内30元／人、天。
原判认为，本案并不涉及用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，而是雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害起诉而引起的纠纷，依照《民事案件案由规定》（根据2011年2月18日《最高人民法院关于修改〈民事案件案由〉的决定》第一次修正）第九部分345之规定，本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。本案争议焦点主要有三：一、法院受理此案是否合法；二、原、被告之间构成雇佣关系还是承包关系以及被告是否应向原告承担赔偿责任；三、原告经济损失如何计算。
关于争议焦点一，本案争议并不是用人单位与劳动者之间发生的劳动争议，而是原、被告之间形成的提供劳务者受害责任纠纷，故原告以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼，法院予以受理，符合法律规定。因此，被告主张在原告没有申请工伤认定，也没有向劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系的情况下，法院就予以受理，在程序上是错误的观点不能成立，故对被告的上述主张不予采纳，该院受理此案程序合法。
关于争议焦点二，本案中，虽然原、被告双方没有签订书面的雇佣合同，但是原、被告双方口头约定了原告负责被告所属龙山县民安集贸市场的垃圾清扫工作，被告按月给付报酬。2003年1月起至2011年12月20日止，原告一直在龙山县民安集贸市场从事垃圾清扫工作，被告也按月通过一定的方式给原告支付与原告提供劳动力相等价的劳动报酬。因此，基于原告向被告提供劳务，被告支付相应报酬的事实可以认定原、被告之间存在雇佣关系。被告虽然主张原、被告之间不存在雇佣关系，双方系承包关系，但是本案中被告提供的证据不足以证明其主张。被告提供的职工花名册只能用以证明原告不是被告单位在编在册的职工，原、被告之间不存在劳动关系，并不足以证明原、被告之间不存在雇佣关系。且被告提供的领款单也只能证明原告从被告处领款的事由是“清扫市场卫生费及开门费用”，并不能充分证明原、被告之间具有承包关系。因此，被告主张双方系承包关系缺乏充分确凿的证据予以证实，对该主张，被告方应承担举证不能的不利后果。本案中，原告方对其主张提供的证据具有盖然性优势，因此，应当认定原、被告之间构成雇佣关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应当承担赔偿责任。
关于争议焦点三，1、医疗费。原告在龙山县人民医院住院医疗费15859元，放射费188元，共计16047元，应由被告负责赔偿，其中，因被告已支付及城镇居民基本医疗保险已报销部分共计14668元，故其余1379元应由被告继续负责赔偿。因此，原告医疗费损失合计1379元（15859元+188元-10200元-4468元）。2、误工费。2012年1月17日龙山县人民医院出院医嘱建议原告休息2个月，严禁下地，全休半年，因此，原告的误工时间应当从受伤之日起至定残前一天止，即从2011年12月20日计算至2012年7月9日，共203天。原告的固定收入为每月1100元，故原告的误工费为7443.33元（1100元÷30天×203天）。3、住院伙食补助费。原告共住院27天，住院伙食补助费应按27天计算，即住院伙食补助费为810元（30元×27天）。但是，原告只主张120元的住院伙食补助费，根据原告的诉讼请求，原告的住院伙食补助费为120元。4、护理费。原告住院治疗27天，住院期间护理费为2160元（80元×27天），原告只主张1000元护理费，故其1000元护理费的诉讼请求应予支持。5、营养费。龙山县人民医院入、出院医嘱中没有加强营养的内容，故原告主张2000元营养费，该院不予支持。6、残疾赔偿金。原告的伤情经湘西州仁信司法鉴定所鉴定为八级伤残，故原告的残疾赔偿金为127914元（21319元×20年×30%）。7、后续治疗费。经龙山县人民医院医疗诊断证明原告取出内固定手术费及相关费用约为10000元，故原告主张10000元后续治疗费，该院予以支持。8、精神损害抚慰金。本案原告受伤致残并非侵权行为所致，被告对此亦无过错，故对其要求被告赔偿精神损害抚慰金的要求，没有法律依据，因此，对于该项诉讼请求不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条第一款的规定，判决如下：一、被告龙山县市场服务中心赔偿原告医疗费1379元、误工费7443.33元、住院伙食补助费120元、护理费1000元、残疾赔偿金127914元、后续治疗费10000元，各项经济损失共计147856.33元，此款限本判决生效后十日内一次性付清。二、原告的其他诉讼请求不予支持。案件受理费3465元，由被告龙山县市场服务中心负担。如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，龙山县市场服务中心不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。黄玉平受雇于我单位，应适用劳动争议程序，一审按雇佣关系程序处理，程序违法。二、原判事实不清，适用法律错误。黄玉平提交的证据2、3为证人证言，证人没有出庭作证，不应采纳，违法了法律的规定。三、原审判决不公，黄玉平在工作中存在多拉快跑，装载垃圾过重才出现事故，存在过错，其自身也应承担部分责任。综上，原审判决不仅程序违法，其判决结果也是错误的，请二审法院查清事实，依法撤销原审判决，作出公正判决。
黄玉平的委托代理人答辩称：一、原审程序合法。一审时已向劳动仲裁委员会提起仲裁，但非本人原因工伤没有得到认定，一审时已进行核实。二、一审判决适用法律正确，判决公平。被上诉人有一年半时间的工资是上诉人通过银行转账的，这一点充分证明了双方是劳务关系而不是上诉人所称的承包关系。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。在本案中，因当事人双方口头约定了被上诉人负责被告所属龙山县民安集贸市场的垃圾清扫工作，上诉人按月给付报酬。且2003年1月起至2011年12月20日止，被上诉人一直在龙山县民安集贸市场从事垃圾清扫工作，上诉人也按月通过银行转账等方式给原告支付报酬。上诉人虽主张双方系承包关系，但上诉人提供的职工花名册和领款单事由为“清扫市场卫生费及开门费用”，只能用以证明被上诉人不是被告单位在编在册的职工，原、被告之间不存在劳动关系，并不能充分证明原、被告之间具有承包关系。因而不能否认双方雇佣关系的存在。上诉人主张双方系承包关系缺乏充分确凿的证据予以证实，对该主张，上诉人应承担举证不能的不利后果。对于上诉人提出一审中被上诉人提供的证人证言因证人没有出庭作证，不应采信，一审法院予以采信不当，本院对此予以支持，一审被上诉人提供的证人证言本院依法不予采信。但因被上诉人提供工资存折、当事人双方的口头约定，能够充分证明当事人双方存在事实上的雇佣关系，上诉人也不能提供充分的证据否定双方雇佣关系存在的事实。因此，应当认定原、被告之间构成雇佣关系。被上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应当承担赔偿责任。另外，上诉人还提出“被上诉人黄玉平在工作中存在多拉快跑，装载垃圾过重才出现事故，存在过错，其自身也应承担部分责任”的上诉理由，但其没有向法院提交能够证明被上诉人存在过错的任何证据，上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3465元，由上诉人龙山县市场服务中心承担。
本判决为终审判决。
审判长 龙鸥玲
审判员 向美蓉
审判员 张安成
二〇一三年十二月六日
书记员 朱丽艳