北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民（商）终字第13099号
上诉人（原审被告）万世庆，男，1960年8月29日出生。
被上诉人（原审原告）徐山，男，1960年2月8日出生。
上诉人万世庆因与被上诉人徐山诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第41927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成由法官孙京担任审判长，法官张海洋、法官李坤参加的合议庭，于2015年10月15日召集双方当事人进行了询问，并公开开庭进行了审理。上诉人万世庆以及被上诉人徐山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐山在一审中起诉称：2014年3月，徐山委托万世庆代理其与中环清新人工环境工程技术（北京）有限责任公司（以下简称中环公司）的劳动争议仲裁案件。万世庆接受徐山委托后，未与徐山签订委托代理合同，收取了10000元的代理费，但未开具发票。在该案中，万世庆严重不负责任，适用法律错误，未对徐山进行举证指导，遗漏了仲裁请求，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）于2014年6月25日作出京朝劳仲字（2014）第05528号裁决书，驳回了护理费部分的请求，没有对工资部分进行处理，导致徐山利益遭受重大损失。徐山给万世庆打电话，告知其诉讼案件就不用万世庆代理了，要求万世庆按照北京市仲裁案件收取代理费的标准将剩余部分的款项退还徐山，但万世庆未表示是否同意。经多次协商未果，徐山向万世庆所在的牡丹江市律师协会（以下简称牡丹江律协）投诉，牡丹江律协出具了牡律处（2014）2号处分决定书，对万世庆作出通报批评的纪律处分。现徐山诉至法院，要求万世庆返还代理费10000元。
万世庆在一审中答辩称：万世庆作为被告，主体不适格，万世庆是以黑龙江法大律师事务所（以下简称法大律所）的律师身份代理徐山的案件，并且已将徐山支付的10000元代理费支付给法大律所，所以徐山应起诉法大律所，而不是万世庆本人；徐山仅委托代理其劳动争议案件，不包括诉讼程序，万世庆完成了徐山的委托事项，按照双方约定代理费应按照仲裁支持的标的的10%收取代理费，徐山还应再向万世庆支付其余代理费；徐山在仲裁申请书中签字，认可了申请书中的申请事项，故不存在遗漏请求的情况，且徐山认为鉴定程序较长，不要求对护理情况做鉴定，而并非万世庆没有对徐山进行举证指导，万世庆没有违约行为，且双方也未约定应将代理费全部退回的违约责任。综上，不同意徐山的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年3月，万世庆与徐山协商一致，由万世庆为徐山代理劳动争议案件，并于2014年3月21日支付了10000元代理费。
2014年3月31日，徐山向朝阳仲裁委提交申请书，要求被申请人中环公司支付其一次性伤残补助金104978.5元，一次性医疗补助金42048元，一次性伤残就业补助金42048元，护理费33638.4元，伙食补助费840元，经济补偿金57261元，双倍工资54000元，带薪年假补偿26326.8元，补缴6年的社会保险。
同日，徐山向朝阳仲裁委提交了《授权委托书》，内容为：你委受理的关于徐山与中环公司的劳动争议一案，依照法律规定，特委托万世庆为我的代理人，参加本案仲裁活动；委托人姓名为万世庆，性别为男，工作单位及职务为法大律所律师，委托事项和代理权限为代为接收法律文书，代为承认、放弃、变更仲裁请求，进行和解，提起反申请；委托代理人在委托权限范围内签署的有关文书我方均予以承认，并承担法律责任。徐山在委托人处签字，万世庆在委托代理人处签字。法大律所向朝阳仲裁委出具了所函，内容为：你委受理徐山诉中环公司案件，现在申请人已委托本所万世庆律师为其担任代理人，特此通知。
2014年5月19日，万世庆代理徐山参加了庭审。
2014年6月25日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第05528号裁决书，列明申请人为徐山，委托代理人为万世庆，法大律所律师。裁决内容为：1.中环公司支付徐山解除劳动关系的经济补偿金23838元；2.中环公司支付徐山一次性伤残补助金74352.96元；3.中环公司支付徐山一次性工伤医疗补助金42048元；4.中环公司支付徐山一次性伤残就业补助金42048元；5.中环公司支付徐山2013年9月8日至14日6天的住院伙食补助费180元；6.中环公司支付徐山2009年4月19日至2014年3月29日期间未休带薪年假休假工资8768元；7.驳回徐山的其他申请请求。
后徐山向全国律师协会投诉，反映万世庆律师在代理其劳动争议案中，不负责任，要求退还部分代理费并开具发票。2014年8月12日，牡丹江律协作出牡律处（2014）2号牡丹江律协处分决定书，内容为：本协会接到黑龙江省律师协会转办的此案后，对反映的问题进行了立案调查，并于2014年8月11日召开了听证会；经查，万世庆律师于2014年3月份在北京市私自接受徐山劳动争议案的委托，无书面委托合同，收取代理费后，没有开具正式票据；市律师协会奖励与惩戒委员会认为，万世庆律师的行为已违反《中华全国律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第十一条第五款、第九款规定，决定对万世庆律师作出通报批评的行业处分。
徐山委托北京市奥都律师事务所（以下简称奥都律所）律师代理上述劳动争议案件的诉讼程序。北京市朝阳区人民法院作出（2014）朝民初字第29290号民事判决书，判决：1.中环公司给付徐山解除劳动关系经济补偿金23850元；2.中环公司给付徐山一次性工伤医疗补助金52137元、一次性伤残就业补助金52137元；3.中环公司给付徐山一次性伤残补助金70162.84元；4.中环公司给付徐山2012年4月1日至2014年3月29日期间未休带薪年休假工资3289.65元；5.中环公司无需支付徐山2013年9月8日至14日期间伙食补助费180元；6.驳回徐山其他诉讼请求；7.驳回中环公司其他诉讼请求。双方对一审判决均不服，向北京市第三中级人民法院提出上诉。双方于2014年12月8日达成调解协议：中环公司于2015年1月8日前一次性给付徐山解除劳动关系经济补偿金23850元、一次性工伤医疗补助金52137元、一次性伤残就业补助金52137元、一次性伤残补助金70162.84元以及2012年4月1日至2014年3月29日期间未休带薪年假工资3289.65元，以上合计201576.49元。
一审庭审中，徐山称：2014年3月，徐山与万世庆达成口头协议，约定万世庆代理徐山与中环公司的工伤理赔案件，直至终审。如果劳动仲裁裁决书生效并执行，双方代理合同终结，如果起诉到了法院，万世庆需代理至判决生效并执行完毕，徐山按照实际执行额的8%向万世庆支付代理费，前期律师费10000元（包含于8%的代理费中）。仲裁裁决作出后，徐山认为结果不理想，电话通知万世庆不用再代理了。万世庆对徐山的陈述不予认可，称：2014年3月，徐山委托万世庆代理与中环公司的工伤案件，双方达成口头协议，代理阶段包括仲裁至最终执行，代理费按照中环公司实际履行的款项的10%支付，前期费用为10000元（包含于10%的代理费中）。2014年5月28日仲裁程序开完庭后，徐山打电话通知不让万世庆继续代理。为证明万世庆为徐山代理纠纷的整个过程，万世庆提交了其于2014年8月11日作出的《关于代理徐山劳动争议一案的情况说明》，并主张该说明已经在听证会时递交律协，内容包括“我和徐山在此前认识，也可以称得上是朋友。大概在2014年3月中旬，徐山给我打电话说，自己要代理一家电器产品，让我帮助修改一下合同，并在电话中，徐山向我咨询了有关工伤方面的法律问题（之前我知道徐山脚在单位受伤了）。3月20日我给徐山打电话告诉他，合同改好了，已发他的到邮箱里，徐山问我在北京是否可以代理案子？我说可以啊，他说，我要和单位打官司，我也有律师朋友，但他们都不要钱，我不想欠人情，你给我代理吧，该多少钱就多少钱，我说行啊，最后我俩约定第二天（21日）下午两点，徐山到北京朝阳区管庄东里我女儿家具体商谈。第二天下午，徐山来到我女儿家，他说已评残八级，单位没交工伤保险基金，也没给我上社保，我不在那干了，跟他们打官司，你算算大约多少钱，我初步算了一下，仅工伤一项就得赔偿十多万，如果再加经济补偿等怎么也得二十多万，徐山说有把握赢吗？我说反正单位得给你钱，不存在输。他说，代理费多少钱？我说按标的10%收费，先交10000，剩余的等打完官司再算，多退少补，你看行不行？徐山同意了。我说，既然这样咱们着手材料准备打官司，我告诉他回去准备材科，徐山要走的时候，问我要了银行卡号，就给我卡上打了10000元……6月23日仲裁员给我打电话告诉25日下午取裁决书，我告诉他我没在北京，可不可以给我邮寄送达？仲裁员说，那你让徐山来领吧，我说可以，我又通知了徐山，徐山领裁决书时，把我的那份裁决书也给领走了。7月8日因为我没有裁决书，也不知裁决的如何？我给徐山发了个信息，告诉他裁决书要到期了，如果不服，抓紧起诉，别耽误时间。但此时的徐山的话语中已表露出不想再继续委托我了，当然后续的代理费（10%部分）也不可能给付了，我想这应该是徐山投诉我的主要原因。”等。徐山对该说明真实性不予认可，不清楚万世庆是否将该说明向律协提交过。
徐山为证明万世庆在代理时遗漏了诉讼请求，徐山需要重新起诉一次，提交了京朝劳仲字（2014）第09826号调解书。调解书载明申请人为徐山，委托代理人为奥都律所律师，被申请人为中环公司，徐山的请求为要求中环公司支付2014年3月份工资4100元及25%经济补偿金1025元，双方达成调解协议，中环公司向徐山支付税后4100元。万世庆对该调解书真实性认可，但认为与本案无关。
徐山为证明劳动争议仲裁收取10000元代理费金额过高，提交了奥都律所2014年11月17日出具的说明，内容为该所接受委托代理徐山的劳动争议仲裁案件仲裁阶段收费为3000元。万世庆对对说明真实性认可，关联性不予认可。
一审庭审中，万世庆称徐山支付的10000元代理费已交至法大律所，并提交2014年11月17日，法大律所向徐山开具代理费10000元的发票，万世庆当庭将发票原件交付徐山。
一审法院判决认定：徐山与万世庆之间就徐山委托万世庆代理其与中环公司的劳动争议案件相关事宜，达成了口头委托合同，万世庆应当按照约定内容完成代理事项。委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。徐山提出解除其与万世庆之间的口头委托合同时，万世庆已经履行了劳动争议仲裁阶段的代理义务，徐山应当向万世庆支付相应的费用。对于费用的金额，该院根据万世庆的实际履行情况，酌定为5000元。因徐山已经支付了万世庆10000元的前期费用，故应当返还徐山剩余费用。万世庆的其他答辩意见，缺乏事实和法律依据，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，判决：万世庆于判决生效之日起10日内返还徐山代理费5000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
万世庆不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误。一、一审判决主体错误。1.万世庆是职务行为，而非个人行为。在一审诉讼期间，万世庆为了证明是职务行为，而非个人行为，向法庭出示的朝阳仲裁委京朝劳仲字（2014）第05528号裁决书的律师出庭函及授权委托书，均已载明了万世庆的律师身份，而绝非是个人身份参加代理活动；2.2014年11月17日，法大律所出具了收徐山10000元代理费的发票，2014年11月28日交给了徐山，徐山并已签收。该证据证明了10000元代理费已交到了法大律所，万世庆是职务行为。二、一审判决万世庆返还5000元没有任何法律依据。万世庆在代理徐山仲裁案件中，既有法大律所出具的律师函和授权委托书，又有法大律所出具的收取徐山10000元代理费的发票，这些证据足以证明万世庆是职务行为，而一审法院竟全然不顾本案的客观事实，在毫无任何证据和法律根据的情况下，作出了错误判决。三、徐山恶意中途解除代理合同，不存在退费的问题。万世庆接受徐山的委托后，从立案到2014年5月19日和5月28日的两次开庭，万世庆已完成了代理活动，并无过错。2014年6月份，徐山给万世庆打电话，明确要求解除代理合同，徐山就是以这种手段，来达到恶意逃避不支付律师代理费的目的。综上，万世庆上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判驳回徐山的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由徐山承担。
万世庆未向本院提交新的证据。
徐山服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：徐山是通过朋友介绍认识万世庆，委托的是万世庆个人代理案件，与法大律所没有任何委托关系，万世庆不具备在北京办案的资格，他收取代理费后一直未给徐山开具发票，直到2014年11月28日本案一审庭审中才给徐山发票。万世庆为骗取徐山信任，代理案件时承诺很多事情，包括为徐山争取42万元赔款，但仲裁裁决金额并没有达到42万元，且徐山支付代理费后万世庆态度就很不好。万世庆对案情不了解，甚至不清楚徐山的月基本工资数额，也没有正确指导徐山准备相关的证据材料，导致诉请未被仲裁庭支持。综上，徐山请求二审法院维持一审判决，驳回万世庆的上诉请求。
徐山未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有徐山提交的裁决书、处分决定书、调解书、金穗借记卡明细对账单、说明，万世庆提交的申请书、发票、仲裁案件卷宗材料、《关于代理徐山劳动争议一案的情况说明》，（2014）朝民初字第29290号民事判决书、（2014）三中民终字第15717号调解书以及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点包括万世庆的主体地位是否适格及万世庆是否应退还徐山代理费。
关于主体资格。徐山与万世庆达成了口头委托合同，委托内容为万世庆代理徐山与中环公司的劳动争议案件相关事宜，双方当事人均应依约履行合同义务。万世庆上诉主张其是以法大律所的律师身份代理、系职务行为，而根据本案已查明的事实，万世庆系私自接受徐山委托，收取代理费后并未及时开具正式票据，亦已被牡丹江市律师协会作出通报批评的行业处分。据此可以确认万世庆个人与徐山之间存在委托代理合同关系，万世庆的该项上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
关于万世庆是否应退还徐山部分代理费。徐山主张已支付的代理费包括委托仲裁及诉讼阶段，万世庆主张仅支付的是仲裁阶段代理费，但双方对此均未提供证据证明。委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。现万世庆已履行劳动争议仲裁阶段的代理义务，徐山应当支付相应的代理费用。一审法院根据万世庆的实际履行情况及行业收费标准，酌定徐山应支付5000元代理费，并无不妥，本院予以维持。因徐山已支付10000元代理费，故万世庆应退还徐山5000元，本院予以确认。
综上，万世庆的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由万世庆负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费50元，由万世庆负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代理审判员 张海洋
代理审判员 李 坤
二〇一五年十月十五日
书 记 员 沈 力