甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民终字第232号
上诉人（一审被告）张掖市源通房地产开发有限责任公司（以下简称源通房产公司）。
法定代表人张少军，系该公司董事长。
委托代理人张龙亭，系甘肃锦舒律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）肖玉慧，女，汉族，1953年6月12日出生，甘肃省张掖市甘州区人。
委托代理人张祯，男，汉族，1955年2月19日出生，甘肃省张掖市甘州区人。
被上诉人（一审原告）张红魁，男，汉族，1981年3月29日出生，甘肃省张掖市甘州区人。
上诉人源通房产公司与被上诉人肖玉慧、张红魁房屋买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2014）甘民初字第3840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人源通房产公司的法定代表人张少军及委托代理人张龙亭、被上诉人肖玉慧及其委托代理人张祯、被上诉人张红魁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：原告张红魁系原告肖玉慧之子。2011年6月29日，被告作为出卖人，原告作为购买人，双方签订商品房订购协议书一份，协议内容为：出卖人张掖市源通房地产开发有限责任公司已依法办理了“张掖市怡锦源商住小区2＃楼”开发项目的有关手续，并保证所有手续齐全、有效，符合开发建设的相关程序规定，出卖人具有商品房开发资质；出卖人保证严格按照经有关部门批准的规划、设计等文件进行建设；出卖人保证购买人所订购的门点不存在任何债权债务纠纷，并按时交付购卖人使用；购卖人保证预定的门点位置进行订购；购卖人保证本协议约定的付款方式按时付款；本订购门点根据兰州有色冶金设计研究院有限公司所设计的怡锦源商住小区一期工程图纸为依据，具体位置表述为：小区2#楼总体位置见图号为L1154JZ01-2的平面布置图；订购门店见图号为L1154JZ01-21平面图中的东西向2-12轴线-2-14轴线，南北向2－B轴线—2－F轴红间（除楼梯间、电梯间）的商业门店（见附图），本门点建筑面积约为150平方米，本建筑面积按设计图纸尺寸进行计算，未包括分摊公用面积；甲方必须严格按照设计图纸进行修建（原设计前端楼梯移到门点后面，有出卖人所有）。房屋水暖电满足使用要求，门窗齐全，一层地面为地板砖地面，内墙、顶面为抹灰涂料面。除本协议约定外乙方如需变更，需提前和甲方协商，出具书面文件，变更所增加费用均由乙方承担；购买人按选定订购的一层门点以最终核定的建筑面积付款，每平方米单价为12000元，房屋价款为一次约定价格，双方不得调整变更，购买人以分期方式分三次付款；本协议签订时购买人付给出卖人房屋订购款30万元；出卖人办理完此项目的房屋预售许可证后，在双方签订商品房买卖合同时，购买人付给出卖人房屋订购款50万元。剩余房款于房屋交付时一次性结算付清；出卖人应当于2013年6月底前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件的商品房整体向购买人交付：商品房经验收合格；商品房达到使用条件，水、暖、电等设施齐全；商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知购买人办理交付手续，双方签署房屋交接单视为交房。在交付使用前由购买人向出卖人提供相关手续证明，手续齐全后由出卖人办理房屋产权证书和土地使用权证书，办理“两证”所需费用按相关规定各承担；出卖人违反本协议约定，需向购买人赔偿本门点市场销售总价的违约金；购房者未按本协议约定的付款金额和期限交纳购房款，购房者向出卖人按每日1000元支付违约金；购买人延期付款超出3个月的，出卖人可解除合同；双方还对其他的权利义务进行了约定。
商品房订购协议书签订后，原告支付被告房款80万元，但被告未按合同约定于2013年6月30日交付房屋。商品房订购协议书中约定的房屋实际建筑面积为188.76㎡。现原告提起诉讼，要求被告继续履行合同，承担逾期交付门店的违约金56万元，并承担本案诉讼费用。
另查明，本案在审理过程中，2014年8月18日，被告要求向原告交付房屋，并以书面形式告知原告，原告以房屋不具备交付条件为由拒绝接受房屋。本案涉案房屋位置位于甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层107铺，套内面积为169.424㎡，分摊面积为19.334㎡，建筑面积为188.76㎡。
上述事实，有原告提供的商品房订购协议书、图纸、房屋租赁合同、照片、收款收据、被告提供的会议纪要复印件、收款收据复印件、建设工程竣工验收报告、交付房屋通知书复印件及双方当事人的陈述在卷佐证，事实清楚，足以认定。
一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。原、被告签订的商品房订购协议书系双方当事人真实意思的表示，亦不违反国家法律、法规的强制性、禁止性规定，属有效合同，双方均应按合同约定履行义务。现原告诉讼要求被告继续履行订购协议，并交付符合协议约定的订购铺面。根据《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告应该继续履行与原告签订的协议，向原告交付符合双方协议约定的“经验收合格、达到使用条件、在交付使用前办理房屋产权证和土地使用证”条件的房屋。关于被告是否构成违约的问题。根据商品房订购协议书的约定，被告将位于甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层107铺出售给原告，原告按约向被告交付房款80万元后，被告应按约定的时间，即2013年6月30日将出售房屋交付给原告，并约定由原告提供相关手续证明后，由被告办理房屋产权证和土地使用证。现被告未按约定时间交付原告购买的房屋，被告行为已构成违约。原告依据商品房订购协议书第六款违约责任约定“出卖人违反本协议约定，需向购买人赔偿本门点市场销售总价的违约金；购房者未按本协议约定的付款金额和期限交纳购房款，购房者向出卖人按每日1000元支付违约金；购买人延期付款超出3个月，出卖人可解除合同。”的内容酌情要求被告承担逾期交付房屋的违约金56万。就原告的上述主张，被告抗辩未按时交付原告房屋属实，但未按时交付原告房屋是因不可抗力造成的，一审法院认为，被告未按时交付原告房屋的原因并不属于法律规定的不可抗力。其次，根据合同的相对性，被告应对自己的违约行为承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。因此，对被告的上述抗辩理由，不予采信。根据《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”原、被告在协议中明确约定若被告违约，需向原告赔偿本门点市场销售总价的违约金，且原告在起诉时就已酌情主张违约金56万，一审法院认为，对原告主张的违约金，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益，结合被告逾期交付房屋给原告造成的租金损失等因素综合考量，原告酌情主张的违约金56万元合理合法。同时就如何计算租金损失，原告提交了同地段颜勇的房屋租赁合同及被告与司会玲的房屋租赁协议，经被告质证，被告对上述两份证据的真实性无异议，但抗辩原告房屋的地理位置与颜勇房屋的地段及被告租赁给司会玲房屋的同地段但地理位置不同，其租赁损失亦不能按上述两份合同的租赁费计算，应对原告房屋的租赁损失进行评估。一审法院认为，就原告房屋租赁费损失如何计算的举证责任在于原告，而不在被告，因此，被告抗辩就租赁损失进行评估的理由，不予采信。原告房屋、颜勇房屋、被告出租给司会玲的房屋虽地理位置不一样，但均属同地段，且颜勇的房屋与原告的房屋相邻，因此，以颜勇房屋的租赁费计算原告房屋租赁的损失，较符合本案案情，亦有利于尽快解决民事纠纷。颜勇房屋建筑面积为105.66㎡，每年租赁费180000元，即颜勇房屋每平方米每月租赁费为142元，原告订购房屋建筑面积为188.76㎡，每平方米每月租赁损失以142元计算，每月租赁损失应为26804元，每日租赁损失为893元。至今，被告并未将符合协议约定条件的房屋交付原告，比照上述租金损失计算后和原告主张的违约金数额比较，原告主张的违约金并不高于造成的实际损失，因此，原告要求被告承担逾期交付门店违约金56万元的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对被告提出的其他抗辩理由，于法无据，不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条之规定，判决：一、被告张掖市源通房地产开发有限责任公司继续履行与原告肖玉慧、张红魁签订的商品房订购协议书，向原告交付符合协议约定的“经验收合格、达到使用条件、在交付使用前办理房屋产权证和土地使用证”条件的房屋，于本判决生效后三十日内履行；二、被告张掖市源通房地产开发有限责任公司承担原告肖玉慧、张红魁违约金56万元，于本判决生效后三十日内一次性付清。案件受理费9470元，由被告张掖市源通房地产开发有限责任公司负担。
宣判后，一审被告源通房产公司不服，提出上诉称：1、一审判决未认定“迟延交付房屋”属法律规定的不可抗力所致错误。在2011年10月，上诉人承建的“怡锦源”1号、2号商住楼主体已封顶，而该开发建设项目此前手续齐备，是在省市各级审批部门合法审批后建设。但张掖市委又从保护历史文化名城的角度强令拆除已建好的“怡锦源”1号楼顶部三层，而1、2号楼同为一期工程，供水、供电、供暖、道路配套设施及地下一层等配套基础设施共用，1号楼拆除必然导致一期工程整体延误。上诉人与被上诉人签约的时间是2011年6月29日，在签约时上诉人无法预见政府的强拆行为，而政府形成拆除决议，上诉人作为开发商无法克服和避免政府的强拆行为，因此，本案存在的迟延交付行为完全符合法律关于不可抗力构成的“不可预见性、不可避免性、不可克服性”的三个基本要素。一审法院将上诉人无法克服的属于不可抗力的政府行为导致的损失判令上诉人担责，不仅有违法律规定，而且极不公平；2、一审判决未就双方合同约定房屋面积发生变化，被上诉人不依约给上诉人交付房款的事实做出认定，而忽略合同具有双务性，是错误的。根据一审法院查明的事实，双方合同约定图纸尺寸建筑面积为150㎡，但房屋建成后实际建筑面积为188.76㎡，依据双方签订的《商品房订购协议书》第三条约定“购买人按选定订购的一层门点以最终核定的建筑面积付款，每平方米单价为12000元”，以及第二条对付款时限的约定“剩余房款于房屋交付时一次性结算付清”，被上诉人负有的付款义务与上诉人的交付房屋义务应同时履行。在具备交房条件时，被上诉人不付房款，上诉人就有权拒绝给被上诉人交付房屋，更没有义务先行给被上诉人办理“两证”。在本案一审中，上诉人仍主张给被上诉人结算交房，但被上诉人却以上诉人先给其办理“两证”为由不受领房屋。被上诉人的主张不仅与双方合同约定的责任义务不符，亦与商品房买卖惯常交易习惯不符。一审法院完全忽视被上诉人应负的合同义务，显然错误；3、一审判决认定上诉人给被上诉人交付的房屋不具备交付条件与事实不符。被上诉人向法院提交了颜勇向管文峰出租房屋的两份《租赁合同》，而颜勇的房屋与被上诉人毗邻，且在《房屋置换协议书》中，颜勇与被上诉人肖玉慧同为签约主体的乙方，这充分说明，颜勇接收房屋随后租赁即产生租赁收益，如果房屋不具备交付条件，承租人就不可能承租房屋。事实上，颜勇的房屋在2013年9月就已交付。退一步讲，如不考虑政府行为的不可抗力因素，即便上诉人迟延交付房屋二、三个月的事实存在，依照法律规定，被上诉人亦负有义务避免损失的扩大，颜勇受领并出租房屋就是明证。本案中，一审判决完全未考虑被上诉人应负有减损的法定义务，判决结果违法悖理；4、一审判决以司会玲、颜勇房屋租价为依据计算被上诉人的租金损失56万元，既不严谨，同时违反法定程序。综上，请求二审法院公正审理，撤销一审错误判决，将本案发回重审或依法改判。
经二审审理查明的事实及证据与一审查明的事实及证据一致，对一审查明的事实及证据，本院予以确认。
根据一审中双方举证、质证的会议纪要复印件等证据，本院另查明，2011年10月8日，根据大佛寺区域景观要求，张掖市委、市政府决定，由上诉人开发建设的怡锦源商住1号楼主体高度将降低三层，即主体从十八层降为十五层。张掖市规划管理局（甲方）与上诉人（乙方）就拆除部分的补偿问题达成协议，双方签订了《降层改造补偿协议》，明确约定“甲方共计支付乙方补偿款1860万元，乙方负责于2011年11月30日前完成降层拆除工作，负责解决因楼层拆除导致交工延期引发的其他住户入住推迟、预定楼层发生变化等矛盾纠纷和赔偿问题。”二审中，上诉人提交《甘肃省建设工程竣工验收备案表》及房屋产权证，证明张掖市怡锦源商住小区一期2号楼于2013年11月29日工程竣工验收合格，并于2014年12月1日经张掖市住房和城乡建设局同意备案。本案涉案房屋在上诉人提供的房产分户图上标明位于“甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层107铺”，套内面积为169.424㎡，分摊面积为19.334㎡，建筑面积为188.76㎡。2015年2月3日，上诉人在房管部门登记时将上述房屋登记为“南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层104铺，建筑面积188.77㎡，套内建筑面积169.42㎡”。
本院认为，上诉人与被上诉人订立的房屋买卖合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同的约定全面履行义务。本案中，根据当事人订立的商品房订购协议书的约定，上诉人将位于甘州区南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层104铺出售给被上诉人，被上诉人按约向上诉人交付房款80万元后，上诉人应按约定的时间，即2013年6月30日前将出售房屋交付给被上诉人。现上诉人未按约定时间向被上诉人交付购买的房屋，上诉人的行为已构成违约。1、关于上诉人主张因政府行为致使其无法按期履行合同义务，应构成不可抗力，并应免除上诉人违约责任的理由，本院认为，本案中虽存在政府强拆行为，但对该行为造成的损害后果，政府已经予以补偿，且《合同法》明确规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”因此，上诉人主张的因不可抗力造成迟延交付房屋应免除违约责任的理由不能成立，本院不予采信。上诉人逾期交房，应依约承担相应的违约责任。2、关于上诉人主张被上诉人拒绝受领房屋致使损失扩大以及被上诉人提出的上诉人交付的房屋不具备交付条件的问题，本案中，上诉人因故不能按期交房，直至2014年8月18日才向被上诉人发出书面交房通知，而被上诉人以上诉人交付房屋时不能提供政府机构出具的《建设工程竣工验收备案表》以及《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书》，且未按合同约定在交付使用前给被上诉人办理房屋的“两证”，所交房屋不具备交付条件为由拒绝受领。本院认为，本案当事人在协议书中约定商品房具备的交付条件为“（1）商品房经验收合格；（2）商品房达到使用条件，水、暖、电等设施齐全。”双方并未特别约定上诉人交付房屋时必须提供《建设工程竣工验收备案表》、《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书》，以及在交付使用前办理好“两证”。根据《建筑法》第61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”因此，房屋验收合格是商品房交付使用的必要条件，而竣工验收备案是职能部门的事后监督行为，并非商品房交付的必要条件。同时，《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书》是为加强商品房质量管理，确保商品房售后服务水平，维护商品房消费者的合法权益而规定，未提供不能构成拒绝接受房屋的条件。而“两证”的办理需买卖双方的配合，交付房屋时必须办理好“两证”不合常理且于法无据，因此，本案被上诉人拒绝受领房屋的理由不能成立。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由商品房买受人承担；商品房买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由商品房买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”审理中，被上诉人认可至2014年8月18日上诉人发出书面交房通知时，被上诉人购买的门店周围堆放的建筑材料以及搭建的彩钢板房等已清理干净，周围道路通畅，被上诉人亦再未提供证据证明此时的商品房未达到使用条件，因此，本院确认自2014年8月18日起，被上诉人购买的商品房已符合合同约定的交付条件，被上诉人接到上诉人的书面交房通知后，无正当理由拒绝接收，此后产生的损失应由被上诉人承担。3、关于被上诉人主张的违约金应如何认定的问题，本案上诉人与被上诉人在协议中明确约定若上诉人违约，需向被上诉人赔偿本门点市场销售总价的违约金，被上诉人在起诉时酌情主张违约金56万，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”上诉人逾期交付房屋，给被上诉人造成的损失即为租金损失。就如何计算租金损失，被上诉人在一审中提交了同地段颜勇的房屋租赁合同及上诉人与司会玲的房屋租赁协议，经上诉人质证，其对上述两份证据的真实性无异议，但抗辩被上诉人房屋的地理位置与颜勇房屋的地段及上诉人租赁给司会玲房屋的地段相同但地理位置不同，其租赁损失不能按上述两份合同的租赁费计算，应对被上诉人房屋的租赁损失进行评估。本院认为，被上诉人的房屋与颜勇的房屋以及上诉人出租给司会玲的房屋虽地理位置不一样，但均属同地段，且颜勇的房屋与被上诉人的房屋相邻，因此，以颜勇房屋的租赁费计算被上诉人房屋租赁的损失，较符合本案案情，亦有利于尽快解决民事纠纷。颜勇房屋建筑面积为105.66㎡，每年租赁费180000元，即颜勇房屋每平方米每月租赁费为142元，被上诉人订购房屋建筑面积为188.77㎡，每平方米每月租赁损失以142元计算，每月租赁损失应为26805元，每日租赁损失为894元。自2013年7月1日起计算至2014年8月18日，共计414天，被上诉人的租金损失应为370116元，依照上述司法解释，被上诉人主张的56万元违约金远远超过造成的损失30%，故本院对超过部分不予支持，并依法认定本案上诉人因违约承担的违约金应为481151元。综上，一审法院认定事实部分错误，判决不当，应予变更。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第3840号民事判决；
二、上诉人张掖市源通房地产开发有限责任公司继续履行与上诉人肖玉慧、张红魁签订的商品房订购协议书，依照协议约定向被上诉人交付“南大街208号怡锦源商住小区2号楼1层104铺”，同时被上诉人履行付清剩余房款的义务，于本判决生效后三十日内履行；
三、上诉人张掖市源通房地产开发有限责任公司给付被上诉人肖玉慧、张红魁违约金481151元，于本判决生效后三十日内一次性付清。
一审案件受理费9470元，由上诉人张掖市源通房地产开发有限责任公司承担8137元，被上诉人肖玉慧、张红魁承担1333元。
二审案件受理费9470元，由上诉人张掖市源通房地产开发有限责任公司承担8137元，被上诉人肖玉慧、张红魁承担1333元。
本判决为终审判决。
审判长 王力珍
审判员 白登山
审判员 胡宏睿
二〇一五年八月二十一日
书记员 尹建兵
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。