广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终10450号上诉人（原审被告）：佛山市南海玮舜科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：邱伟平。委托诉讼代理人：刘德森，男，汉族，1989年5月2日出生，住广东省云浮市云安区，该公司员工。委托诉讼代理人：周良艳，男，汉族，1979年3月16日出生，住江西省德兴市，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州腾图科技有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：张邦科，总经理。委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。原审被告：广东裕田霸力科技股份有限公司，住所地广东省珠海市高栏港经济区。法定代表人：邱伟平。上诉人佛山市南海玮舜科技有限公司（以下简称玮舜公司）因与被上诉人广州腾图科技有限公司（以下简称腾图公司）以及原审被告广东裕田霸力科技股份有限公司（以下简称裕田公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初9980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾图公司向一审法院起诉请求：1.判令玮舜公司立即支付腾图公司合同工程余款865500元；2.判令玮舜公司向腾图公司支付逾期付款利息（以865500元为本金，按照日万分之三从2013年11月26日起计算至实际还清之日止）；3.判令裕田公司对上述款项承担连带偿还责任；4.判令玮舜公司、裕田公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年12月18日，腾图公司与玮舜公司（原南海霸力化工制品有限公司）签订《工程总承包合同》，约定由腾图公司承包玮舜公司生产区内的18000升溶剂脱除回收精密分馏设备工程，合同约定工程造价为6136717元，实收5770000元，合同签订后，玮舜公司预付合同总价50%即2885000元，非标设备制造完成工作量的80%后，玮舜公司支付合同总价的20%即1154000元，非标设备制造完成后，玮舜公司支付合同总价的15%即865500元，试产完毕后四周内，玮舜公司支付合同总价的8%即461600元，试产完毕一年后，在本设备运作正常及产品质量稳定后，玮舜公司支付工程余款403900元及工程调整引起的费用变更等。工程质量验收方式和标准为：1.设备系统可以在绝对压力50-760Hg之间连续调压运作；全系统的蒸发，在亚沸状态下进行。2.全系统为间歇式微真空的回收精馏设备，可以完成快速蒸馏、精密分馏两项功能，每批处理量≥12000升（投料量），抽提后成品乳液含丙酮量≤0.5%，最低可达成品乳液含丙酮量≤0.1%。工程进度计划为：腾图公司应在安装工程开工前2天，将施工方案和进度计划提交玮舜公司，双方应在2天内洽商。如需，合同生效后30天内，腾图公司提供公共配套设备的选型。双方必须按照协商一致的进度计划组织施工，接受双方现场施工监理对进度的检查、监督。当工程实际进度与进度计划不符时，双方应共同查明原因，分清责任，提出改进措施并由责任方承担相应的后果。双方在合同附件4中具体约定了项目工程分期计划，并约定双方必须确保精馏工程在2013年3月25日前开始安装，确保6月10日前能够顺利投产。如工期提前7天以上完工并试产成功，则玮舜公司给予腾图公司一定奖励，如工期延误一天则玮舜公司按每天0.2‰的总工程款扣除。腾图公司于2013年8月22日向玮舜公司发出的备忘录，注明因合同中约定由玮舜公司提供的循环泵及相应的缓冲器迟迟不能到货，已实质影响工期，玮舜公司的工作人员确认情况属实并表示于8月26日提货。2013年11月25日，双方对该工程项目进行试产验收，合同约定的各项指标均合格。合同约定为18KL分馏锅，实际安装为20.5KL。2013年12月至2014年12月期间，双方就案涉设备项目调整、搬迁及工程款的支付问题有多次沟通。2014年3月31日双方经核算，增加工程量核算为73121.35元，减少工程量核算为134187.28元。玮舜公司已向腾图公司支付4904500元。一审法院认为：本案是买卖合同纠纷，腾图公司起诉主张玮舜公司支付剩余货款865500元，玮舜公司辩称经玮舜公司核算工程减少部分款项应为267685.09元，但玮舜公司未能提供证据予以证实。根据玮舜公司举证的工程增减部分核算表，双方确认减少工程量为134187.28元，增加工程量为73121.35元，因同属案涉设备安装工程，可相应抵扣，经扣减，减少工程量为61065.93元，应在本案货款中予以扣减，故玮舜公司尚应支付腾图公司货款为804434.07元，对腾图公司超出部分请求，法院不予支持。腾图公司请求从2013年1月26日起按日万分之二计算利息，因合同并未约定逾期付款的违约责任，腾图公司主张按日万分之二计算没有法律依据。案涉设备于2013年11月25日验收，合同约定试产完毕后四周内，玮舜公司支付合同总价的8%，试产完毕一年后，在设备运作正常及产品质量稳定后，玮舜公司支付工程余款403900元及工程调整引起的费用变更等，在2013年12月至2014年12月期间，双方就设备问题有多次沟通且工程量有增减，故法院酌定从2014年11月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。玮舜公司辩称腾图公司未按合同约定期限完成设备安装及验收，合同约定的是18KL分馏锅，腾图公司实际安装的是20.5KL分馏锅，根据腾图公司举证的备忘录及玮舜公司举证的催款函，主要是由于玮舜公司的原因造成工期延误，虽腾图公司并未按合同的约定提供18KL分馏锅，但腾图公司安装完毕后，玮舜公司亦予以验收，且双方在之后往来沟通中，玮舜公司亦未对此提出异议，并将设备搬迁至其他地方试产，玮舜公司以其行为表示认可，法院对玮舜公司该项抗辩不予采纳。腾图公司主张裕田公司对本案货款本息承担连带清偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。裕田公司经法院合法传唤，无正当理由没有到庭，法院依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、玮舜公司应于判决发生法律效力之日起十日内向腾图公司支付货款804434.07元及自2014年11月26日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息；二、驳回腾图公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7315.17元，由腾图公司负担1415.17元，玮舜公司负担5900元。玮舜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回腾图公司的诉讼请求：2.判令腾图公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在工程量的事实上认定不清。玮舜公司核算减少工程量的金额为267685.09元。2014年3月30日，有双方代表签名确认减少的工程量为134187.28元，是全部工程减少量的一部分。根据2014年12月l0日腾图公司提交玮舜公司的“结算事宜函”中提到：2014年1月玮舜公司提出的对其部分项目调整结算约26万元，实质上该部分调整就是工程量减少的对价金额。所以玮舜公司有向腾图公司提出异议。另外根据案涉合同第21条，腾图公司有义务填写施工日志，由双方签收确认，最后需提交给玮舜公司。但腾图公司一直没有提交该日志。此日志是腾图公司制作、保管，该证据能证明实际的工程量，但因该部分证据为核查案件事实的关键证据，且由腾图公司保管，腾图公司拒绝提交，根据证据规则，是腾图公司对玮舜公司提出的减少工程量的工程款的肯定。二、一审法院对工程延期的事实认定不清。案涉合同第1条1.6款约定竣工的日期为：腾图公司收到预付款后165天内移交玮舜公司。玮舜公司于2012年12月28日支付预付款2885000元，计算出工程设备竣工验收的时间为2013年6月2日，而实际验收日期为2013年11月25日，延期l68天，根据案涉合同第l3条工期奖罚的约定，工程延误一天则腾图公司以总额万分之二在工程款中扣减，因此扣减额为：5770000元×0.0002×168=193872元。三、玮舜公司有抗辩权对抗腾图公司没有交付图纸的义务。案涉合同第l.4.2条与第l8.2.2条约定，如进行交接必须有双方签名的交接表。腾图公司至今仍没有履行工程合同约定的图纸交付义务，虽然合同没有约定具体交付图纸的时间，但按案涉合同交易习惯，工程验收时图纸交付，玮舜公司不支付工程款是在行使相应的抗辩权。腾图公司没有履行提交的图纸的合同义务，致使玮舜公司无法对照图纸进行设备整体上验收，亦造成玮舜公司无法参照图纸进行维修，玮舜公司不履行合同义务属于严重违约。综上所述，请求二审法院依法改判，驳回腾图公司的诉讼请求。腾图公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回玮舜公司的全部上诉请求，维持一审判决。首先,一审法院在工程量的事实认定上很清楚，腾图公司有货款865500元未支付，在2014年3月31日双方确认增减部分，其中增加73121.35元，减少134187.28元，经相应抵扣实际减少量为61065.93元，对此双方代表也有签字确认。玮舜公司辩称在2014年12月10目的结算事宜函中减少量为26万元，但这只是玮舜公司单方的意见，腾图公司并未签字确认，且答复也很清楚，还是应当按照双方于2014年3月31日签订的结算清单为准。而对于填写施工日志只是本案合同的附随义务，并不能直接影响工程量的增加及其减少，且玮舜公司之后都签字确认涉案工程，视为认可，故对于合同货款的增减，应以双方均确认的部分为准，故一审法院认定事实清楚，工程实际减少量为61065.93元，扣减后玮舜公司应支付804434.07元。其次，对于工程延期问题，一审判决已经清楚表明是玮舜公司原因导致，包括一审期间腾图公司提交的备忘录、玮舜公司提交的催款函中均已明确表示是玮舜公司原因导致。且玮舜公司在2013年11月25日已对设备进行验收，并将设备搬迁至其他地方生产，依照《工程总承包合同》第16.3条的约定，玮舜公司擅自处置腾图公司安装的工程设备，则视为玮舜公司已经完成合同规定的所有责任及义务，工程已全部完结，故不存在工程延期问题，更不存在扣减延期款问题；最后，关于玮舜公司提出的未交付图纸、填写施工日志等问题，腾图公司认为这是玮舜公司在混淆合同主要、次要义务。玮舜公司已对工程设备签字验收，表明已对工程的全部认可，且工程已完结时间较久，填写施工日志、交付图纸等附随义务腾图公司都已依约履行，只是每日填写的施工日志要求现在全部展现出来有点强人所难。同时在交付图纸上，玮舜公司在一审也提交了几份图纸和图纸签收表，并且在一审法院当庭出示，只是当时争议的焦点为交付的是20.5KL还是l8KL的分馏锅图纸问题，腾图公司将合同的次要附随义务故意放大，企图逃避付款责任。综上，一审法院认定事实清楚，腾图公司上诉没有任何事实与法律依据，请二审法院予以查明，驳回玮舜公司的上诉请求，维持一审判决。裕田公司未作陈述。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人玮舜公司提供了中标结果通知、奖励证书、产品检验报告书作为证据，拟证明玮舜公司在拿到国家补助的情况下才与腾图公司合作，订立合同，当时未发现腾图公司没有相应设计案涉工程设备的资质。后根据腾图公司的营业执照才发现其经营范围不包括制造合同约定的机器，因此，根据合同约定腾图公司存在欺诈行为。且案涉合同中存在诸多不合理的格式条款。腾图公司设计和安装的工程设备达不到玮舜公司的要求。经质证，被上诉人腾图公司发表如下质证意见：因中标结果通知、奖励证书没有原件核对，且与本案无关联，对其真实性、关联性、合法性均不予确认。对产品检验报告书的真实性、关联性、合法性不予确认，原因为：1.该证据为玮舜公司自行开具的，真实性存疑；2.没有证据证明出具检验报告书的主体有法定的检验资质；3.本案为买卖合同关系，而非产品质量损害赔偿关系，故与本案没有关联。经审查，本院认为，中标结果通知、奖励证书属于签订案涉合同的背景资料，与本案无直接关系，故对其关联性不予确认。产品检验报告书系玮舜公司单方制作，且腾图公司不予认可，故对该证据真实性不予确认。另，对于玮舜公司提出对案涉项目工程的工程量和案涉工程设备18KL分馏锅的体积进行鉴定的申请，本院将在“本院认为”部分结合其他案情予以综合分析。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，综合玮舜公司与腾图公司的诉辩理由，本案二审期间的焦点为：一、案涉《工程总承包合同》的效力问题；二、案涉工程项目工程减少量认定问题；三、案涉工程项目延期的责任认定问题；四、腾图公司交付的工程设备是否符合合同要求的问题；五、案涉工程设备是否质量不合格的问题。依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第二条第1款、第三条第5款的规定，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。本案中，从当事人产生讼争的《工程总承包合同》的名称及内容看，该合同标的为18000升溶剂脱除回收精密分馏设备工程的设计和安装，而非设备工程物权的买受转移。相关当事人因前述权利义务内容的合同履行等产生纷争并成讼，案件案由依法应确定为承揽合同纠纷。一、关于案涉《工程总承包合同》的效力问题。玮舜公司上诉提出腾图公司超出经营范围与玮舜公司订立合同，但未提供证据证实腾图公司存在超出其经营范围从事经营活动的待证事实。且即使该主张属实，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定可知，公司超越经营范围并不必然导致合同无效。本案涉及的为行业准入无需许可的领域，案涉《工程总承包合同》缔约主体适格，内容无违反法律法规的效力性强制性规定，意思表示真实，依法有效成立，对缔约当事人均具有法律约束力，本院予以确认。二、关于工程量的认定问题。玮舜公司上诉主张经核算工程减少部分款项应为267685.09元，腾图公司则抗辩认为该部分款项为61065.93元。对此，本院认为，本案中，玮舜公司提交的《霸力脱溶工程结算清单》载明双方确认案涉项目工程量减少量为134187.28元，增加的工程量为73121.35元，相应扣减后，实际工程量减少量为61065.93元。玮舜公司在该清单上签名确认，表明对该数据的认可。且该结算清单形成于2014年3月31日即设备移交试产验收之后，玮舜公司主张该清单仅记载了部分工程量减少情况，不能完整的反映工程量减少的全部数据，未能提供证据予以证实，亦与常理不符。故玮舜公司关于工程量实际减少量为267685.09元的主张与事实不符，本院不予采信。由此，本院对其于二审期间提出的对案涉工程进行工程量鉴定的申请亦不予准许。三、关于工程延期的责任问题。玮舜公司上诉主张案涉工程出现工期延误的情况，应根据合同约定对工程款进行扣减。经审查，根据《工程总承包合同》附件4项目工期计划的约定，双方必须确保精馏工程在2013年3月25日前开始安装，确保6月10日前能够顺利投产。而本案工程设备实际竣工验收的日期为2013年11月25日，确有出现工期延误的情形。但根据《关于“18000升溶剂脱除回收精密分馏设备工程”工期问题致霸力公司备忘录》记载的内容来看，双方确认因应由玮舜公司提供的相关设备未能如期到货，已经实质性地影响工程工期。另，上述函件亦载明玮舜公司厂区发生火灾，延误了工程进场开工的时间。换而言之，事实证明案涉工程的延误主要原因在于玮舜公司。更为重要的是，在上述备忘录中，玮舜公司亦对工程工期延期予以确认，视为其认可了工期延误的事实。因此，玮舜公司该项主张理据不足，本院不予支持。四、关于腾图公司交付的工程设备是否符合合同要求的问题。玮舜公司上诉主张腾图公司实际安装的蒸馏锅与合同约定不符，应承担相应责任。本案中，玮舜公司提交的《霸力脱溶工程结算清单》载明“本项目的蒸馏锅，原方案中的为18KL，实际为20.5KL，本公司不再重新核算工程量”，表明玮舜公司对于实际安装的工程设备为20.5KL分馏锅与合同约定不符是明知和了解的。但玮舜公司在验收过程中并未对此提出异议，并将设备搬迁至其他地方试产。甚至双方在之后的往来沟通中，玮舜公司并未强调其所指的质量问题为分馏锅的体积与合同约定不符，均表明玮舜公司在后期验收和沟通过程中对实际安装的20.5KL蒸馏锅的认可。虽然玮舜公司抗辩认为验收内容并不包括设备的体积，但结合《工程总承包合同》关于工程质量验收方式和标准的约定可知，验收内容均依据合同约定的标准和方式，玮舜公司在设备验收表上签名确认，表明对工程设备的全部认可。因此，玮舜公司的该项主张无理据，本院不予采信。由此，本院对其于二审期间提出的对案涉工程设备进行体积鉴定的申请亦不予准许。五、关于案涉工程设备是否质量不合格的问题。玮舜公司上诉主张案涉工程设备质量不合格，并据此拒绝支付剩余工程款804434.07元。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的基本举证规则，对于涉案工程设备存在质量问题的待证事实，应由玮舜公司举证证明。然而，玮舜公司在本案中并未提供充分有效的证据证明涉案机器设备确实存在其所主张的质量问题，应由其承担相应不利后果。此外，若涉案工程设备确实存在玮舜公司所主张的质量问题，玮舜公司作为合同相对方在验收设备时即应发现问题所在。即使玮舜公司在验收设备时未能及时发现问题，在试产过程中其亦应可以发现。然而，本案并无有效证据证明案涉设备实际交付试产使用后长达4年的期间内，玮舜公司有向腾图公司提出过质量问题的书面异议，相反，玮舜公司仅在腾图公司催款时才主张工程设备存在质量问题。由此可见，玮舜公司在本案中提出的质量问题主张不足采信。至于玮舜公司提出的腾图公司未填写施工日志、未交付图纸，仅属于合同的附随义务，并不能直接影响工程量增减的认定或者工程设备的验收。在玮舜公司已对工程进行验收表示认可并试产逾一年的情况下，应依据合同约定向腾图公司履行付款义务。综上，一审法院判令玮舜公司支付工程款804434.07元及从2014年11月26日起支付相应利息予腾图公司，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，玮舜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11844.34元，由上诉人佛山市南海玮舜科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢 海代理审判员 霍 娟代理审判员 刘全志二〇一七年十一月十四日书 记 员 甘嘉亮