云南省昆明市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）云01行终9号
上诉人（一审原告）昆明空科投资开发有限公司，住所：昆明市官渡区国际印刷包装城文博路1号综合服务中心。
法定代表人严洁，总经理。
委托代理人杨建新，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人罗金鹏，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（一审被告）昆明市官渡区住房和城乡建设局，住所：昆明市官渡区云秀路2898号。
法定代表人费劲松，局长。
委托代理人钱方，北京市盈科律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明空科投资开发有限公司因诉昆明市官渡区住房和城乡建设局不履行法定职责一案，不服昆明市官渡区人民法院作出的（2015）官行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理，现已审理终结。
一审人民法院认定以下案件事实，2014年9月28日，原告填写《官渡区政府信息公开申请书》，并书写《信息公开申请书》，内容为：要求被告公开宝象路取得施工许可证的相关材料。被告于2014年10月16日收悉并登记。2014年10月17日，被告向官渡工业园区管理委员会发出《关于请予提供昆明市官渡区工业园区宝象路施工许可证相关材料的函》。2014年10月31日，被告针对原告的申请进行回函，内容为：依据官渡区工业园区回函，因受上位规划未批复的制约，宝象路项目至今未办理施工许可证相关资料。2014年11月20日，原告书写举报信，内容为：要求被告对宝象路项目建设单位和施工单位进行查处，并将相关查处情况告知原告。2014年11月21日，原告以特快专递方式向被告邮寄了举报信。原告当庭明确其第一项诉讼请求为“要求被告履行根据举报信的内容对未取得施工许可证的宝象路项目建设单位和施工单位进行查处的法定职责”。
一审人民法院认为，本案争议焦点：原告的诉讼请求是否应当支持？《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；…”第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。”根据上述法律、规章的规定，建筑工程开工前，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，在建筑工程中有违法违规的行为，除有特殊规定外，由工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责管理处罚，发放施工许可证及作出相应的处罚都界定在了工程所在地管辖的原则。本案中，原告要求被告履行的是根据举报信的内容对未取得施工许可证的宝象路项目建设单位和施工单位进行查处的法定职责。根据庭审证据及客观事实，宝象路属于官渡工业园区范围，根据云编[2014]28号《云南省机构编制委员会关于理顺昆明空港经济区官渡工业园区和大板桥街道管理体制的批复》内容确定，2014年9月昆明市官渡区工业园区已经被撤销划入了新的行政机关。根据上述法律法规、规章的规定，如果宝象路建筑工程中有违法违规行为，应当由其所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责管理处罚，由其履行法定职责。宝象路不在被告的辖区范围内，依法对其不负有法定职责。综上所述，本院认为，行政机关应在其法定职权范围内履行其法定职责，不得超越或滥用职权。行政相对人要求行政机关履行行政职责的前提是行政机关负有法定的相关职责。本案中，因宝象路所在地不属于被告的管辖范围，被告对其不具有法定职责，故原告要求确认被告不履行对未取得施工许可证的宝象路项目建设单位和施工单位进行查处法定职责的行为违法；要求被告立即履行法定职责，对宝象路项目建设单位和施工单位依法进行查处的上述诉讼请求无事实及法律依据，依法应当驳回。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第七十六条第一款，《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决：一、驳回原告昆明空科投资开发有限公司“要求确认被告昆明市官渡区住房和城乡建设局未根据举报信的内容，履行对未取得施工许可证的宝象路项目建设单位和施工单位进行查处的法定职责的行为违法”的诉讼请求；二、驳回原告昆明空科投资开发有限公司要求被告昆明市官渡区住房和城乡建设局履行法定职责，对宝象路项目建设和施工单位进行查处的诉讼请求；案件诉讼费50元，由昆明空科投资开发有限公司承担。
上诉人昆明空科投资开发有限公司不服一审判决向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人未在举证期限内提交作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件，依据《行政诉讼法》的规定，应视为被诉行政行为没有证据；2、云编[2014]28号《云南省机构编制委员会关于理顺昆明空港经济区官渡工业园区和大板桥街道管理体制的批复》（以下简称为《批复》）不能证明被上诉人自2014年9月起就不具有法定职责。二、《批复》违法，一审判决依据《批复》确定宝象路工程未取得施工许可证而擅自施工的行为由新的行政机关管辖属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、证据不足且适用法律错误，请求二审人民法院：1、撤销云南省昆明市官渡区人民法院作出的（2015）官行初字第20号行政判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人昆明市官渡区住房和城乡建设局未提交答辩状。
本案经二审审查，一审人民法院审判程序合法；本案当事人在一审诉讼中提交的证据材料均已随案移送本院，本院依法予以确认；根据本案收录的有效证据，原审人民法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于被上诉人对宝象路项目的建设单位和施工单位是否具有查处的法定职责。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”另《建筑工程施工许可管理办法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。”从上述法律及部门规章的相关规定可以看出，施工许可证的颁证机关是“工程所在地”的县级以上人民政府建设主管部门或是住房城乡建设主管部门。《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款规定：“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定。”该条款是对查处、处罚权限及主体的规定，明确了根据行政处罚种类的不同，应当由颁发资质证书的机关或是建设行政主管部门或者有关部门进行处罚。综上，被上诉人在其管辖范围内具有相应处罚的法定职权。就本案而言，被上诉人承认收到了上诉人要求其履行法定职责的申请，但被上诉人并未提交证据证明对此进行过相应处理。云编[2014]28号《批复》可以证明官渡工业园区发生了撤并，但不能证明被上诉人的管辖范围必然因此发生变化，官渡工业园区的撤并与被上诉人的职权管辖范围并不存在必然的联系。在官渡工业园区被撤并前，宝象路建设项目在被上诉人的管辖范围内，撤并后被上诉人主张其管辖范围发生了变化，应当由其承担相应举证责任，但被上诉人一二审中均未提交任何证据材料，故被上诉人声称官渡工业园区宝象路建设项目因官渡工业园区撤并不在其管辖范围内的主张，本院不予采信。鉴于宝象路建设项目的查处职责依据现有证据仍不能确定是否是被上诉人的法定职责，故本案上诉人的诉讼请求缺乏相应事实及法律依据，本院不予支持，但被上诉人应当对上诉人请求其履行法定职责的申请作出适当处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依法应予改判。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条第二款以及国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销昆明市官渡区人民法院作出的（2015）官行初字第20号行政判决；
二、确认被上诉人昆明市官渡区住房和城乡建设局就上诉人昆明空科投资开发有限公司请求其履行法定职责的申请未予处理的行为违法；
三、责令被上诉人昆明市官渡区住房和城乡建设局在本判决生效之日起60日内对上诉人昆明空科投资开发有限公司请求其履行法定职责的申请做出处理。
本案一、二审案件受理费计人民币100元，由被上诉人昆明市官渡区住房和城乡建设局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 玲
审 判 员 唐振滔
代理审判员 张 锐
二〇一六年四月十一日
书记 员代 亚 娟