湖北省随州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂随州中刑终字第00001号
原公诉机关湖北省随县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢磊，男，1985年10月25日出生于湖北省襄阳市襄州区，汉族，大专文化。2009年5月至2011年3月6日，被湖北航天双龙专用汽车有限公司聘任为产品销售部副经理，2010年8月1日产品销售部改称为营销总公司（内称营销部），被告人谢磊任副总经理。因本案于2011年11月28日经随州市人民检察院决定，由随州市公安局执行刑事拘留，同年12月8日被随州市人民检察院决定取保候审。
辩护人戴武超，湖北季梁律师事务所律师。
湖北省随县人民法院审理湖北省随县人民检察院指控被告人谢磊犯贪污罪一案，于2013年10月24日作出（2013）鄂随县刑初字第00110号刑事判决。原审被告人谢磊不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。随州市人民检察院指派检察员张宇翔出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢磊及其辩护人戴武超到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。
原判认定：湖北航天双龙专用汽车有限公司（以下简称双龙公司）系中国三江航天工业集团公司、湖北三江航天万山特种车辆有限公司和自然人操峰以货币资金共同出资设立的有限责任公司，属国有经济性质。2009年5月，被告人谢磊被聘任为双龙公司产品销售部副经理，2010年8月1日，产品销售部改称为营销总公司，内称营销部，被告人谢磊被聘任为副总经理，负责协助营销总公司总经理的各项管理工作。
华尚公司与双龙公司有着多年的业务往来关系。2010年8月的一天，华尚公司销售经理赵如松与被告人谢磊电话联系，提出从双龙公司购2辆真空吸污车、1辆油车，经过协商，被告人谢磊代表双龙公司与华尚公司于2010年8月20日签订了二份《汽车销售合同》，约定油车定价为8万元／辆，真空吸污车定价为22.2万元／辆，华尚公司每辆车下定金2万元，合同销售总金额为52.4万元。谢磊根据协商意见拟好合同书打印后加盖双龙公司印章传真给华尚公司，华尚公司在合同书上加盖公司印章后又传真至双龙公司。随后，华尚公司将6万元定金汇入双龙公司账户。之后，被告人谢磊与双龙公司有过合作的外协单位俊龙公司经理王某乙商定，谢磊将每辆真空吸污车按16万元交给俊龙公司生产，2辆车制造、成本费用共计32万元。油车由双龙公司自己生产。
为规避双龙公司关于销售货款必须全部归于总公司银行帐户的财务管理规定，2010年8月31日，被告人谢磊利用手中保管的一枚双龙公司公章，伪造了一份“双龙公司航双办（2010）018号文件”，主要内容为“在2010年9月1日至2010年10月1日期间，双龙公司的客户将单笔回款低于100万元的汇入谢磊的中国农业银行随州市开发区农行账号为×××2911个人银行账户”。2010年9月12日，在徐某等三名司机将生产的2辆真空吸污车和1辆油车送华尚公司前，被告人谢磊将其所伪造的“双龙公司018号文件”复印件交给送车司机徐某，叫徐某将生产车辆送到华尚公司后把“文件”交给华尚公司。2010年9月13日，华尚公司收到定购车辆后，按照被告人谢磊伪造“文件”的要求，将货款46.4万元汇入被告人谢磊个人银行账户。被告人谢磊收到货款后扣除油车费用2800元，将17200元作为油车款交付双龙公司财务入账，将2辆吸污车货款44.4万元中的32万元刷卡付给俊龙公司。剩余12.4万元，被告人谢磊在支付了司机运费、增值税发票的部分税款、2辆吸污车合格证费、华尚公司业务费、汽车空调费等共计33700元费用后，将余款90300元个人予以非法占有。后被告人谢磊要俊龙公司向双龙公司开具44.4万元的增值税发票。双龙公司收到油车货款后，于2010年11月8日给华尚公司开具了7.72万元的增值税发票。俊龙公司于2011年1月6日安排供应汽车底盘的湖北十堰庄胜工贸公司直接对双龙公司开具两张单价10.2万元共计20.4万元的底盘销售发票，次日，俊龙公司对双龙公司开具一张24万元的改装费发票。双龙公司也于2011年1月7日给华尚公司开具了44.4万元的增值税发票。
2011年3月，因2辆真空吸污车质量出现问题，华尚公司向双龙公司提出退车，双龙公司方知晓被告人谢磊的上述行为事实，并在协商退车过程中向随州市人民检察院报案。后经协商，华尚公司将购买的2辆真空吸污车退回双龙公司，双龙公司将44.4万元货款退给华尚公司，将2辆吸污车退给俊龙公司，并从双龙公司欠俊龙公司的款项中直接扣除了44.4万元。2012年8月10日，被告人谢磊向俊龙公司退赔损失12万元。
原审另查明，2012年9月28日，被告人谢磊向随州市人民检察院退出非法所得90300元。
上述事实，有以下经庭审质证核实的证据予以证实：
1、双龙公司营业执照及《章程》，证明双龙公司为国有经济性质的有限责任公司。
2、双龙公司航双企字（2009）021号、航双办字（2010）024号、航双办字（2011）014号文件，证实：被告人谢磊于2009年5月13日被双龙公司聘任为产品销售部副经理，2010年8月1日产品销售部改称为营销总公司，谢磊被聘任为副总经理，2011年3月7日被解聘。
3、被告人谢磊代表双龙公司与华尚公司签订的二份销售1辆油车和2辆真空吸污车的《汽车销售合同》，证实：合同主体、合同标的、价款、付款方式、违约责任等方面的情况。
4、被告人谢磊伪造的双龙公司“航双办字（2010）018号文件”，证实：被告人谢磊为使涉案货款汇入其个人银行账户而采取的作案手段。
5、中国农业银行电子回单（回单号2010082016148010387）、华尚公司第31号记账凭证、双龙公司客户明细账，证实：华尚公司所定购的3辆车均是同双龙公司之间的业务关系；华尚公司于2010年8月20日向双龙公司电汇了6万元购车定金。
6、华尚公司出具的收条，证实：华尚公司于2010年9月12日收到双龙公司油车1辆、真空吸污车2辆。
7、中国农业银行2010091308448273227号电子回单，华尚公司第40号记账凭证，双龙公司客户明细账、记账凭证、收款收据，俊龙公司2010年9月30日记账凭证，被告人谢磊账号为×××2911农行金穗卡交易明细，中国农业银行湖北农行金穗支付通交易凭条（交易流水号354482788），双龙公司于2011年1月7日给华尚公司开具的44.4万元增值发票复印件，双龙公司于2010年11月8日给华尚公司开具的7.72万元增值税专用发票复印件，证实：华尚公司收到定购车辆后，向谢磊个人银行账户汇款46.4万元；谢磊收到车款后，扣除油车运费2800元，向双龙公司交款17200元，向俊龙公司付款32万元，余款12.4万元未交付双龙公司。
8、俊龙公司于2011年1月7日给双龙公司开具的24万元增值税专用发票复印件，十堰庄胜工贸有限公司于2011年11月6日给双龙公司开具的二张10.2万元的增值税专用发票复印件，证实：为涉案车辆开具增值税发票的主体、时间、金额。
9、俊龙公司NO：0000265号收款收据，证实：被告人谢磊为要求俊龙公司多开12.4万元的发票的税款而于2010年1月7日向俊龙公司支付现金5700元的情况。
10、（2010）NO：001667457x湖北省非税收入一般缴款书（收据），证实：随州市人民检察院于2012年9月28日收取被告人谢磊退赃款90300元。
11、双龙公司与俊龙公司就华尚公司购买的2辆真空吸污车存在质量问题而于2011年9月2日签订的《退车协议》，证实：为解决2辆真空吸污车存在的质量问题而进行协商处理的处理主体、处理方式、处理结果。
12、被告人的辩护人提供的俊龙公司出具的收款收据，证实：被告人谢磊于2012年8月10日向俊龙公司赔款12万元。
13、证人王某甲（双龙公司副总经理）的证言，证实：2011年3月，华尚公司因车辆质量问题同双龙公司协商赔偿问题未果。8月，华尚公司再次到双龙公司，双方达成退车协议。在办理手续时，发现华尚公司未向双龙公司支付车款，经询问方得知谢磊伪造双龙公司文件、华尚公司已将车款汇入谢磊个人账户之事，双龙公司遂向检察机关报案。
14、证人王某乙（俊龙公司经理）的证言，证实：谢磊与俊龙公司联系真空吸污车改装业务的经过；俊龙公司交付车辆、谢磊支付改装费的时间、金额；俊龙公司对改装车辆开具增值税专用发票的经过。
15、武根才（华尚公司销售经理）的证言，证实：其向谢磊核实被伪造的“航双办字（2010）018号文件”的情况。
16、赵如松（华尚公司销售经理）的证言，证实：其与谢磊联系定购2辆真空吸污车、1辆油车及二公司签订《汽车销售合同》的事实经过。
17、证人徐某的证言，证实：其同另外两名司机交付俊龙公司改装的两辆真空吸污车、向收车单位出示谢磊所给的双龙公司的文件复印件、华尚公司支付车款等方面的情况。
18、证人黄某、何某的证言所证内容与证人徐某证明的主要内容一致。
19、被告人谢磊的供述与辩解，对其代表双龙公司与华尚公司签订《汽车销售合同》、伪造双龙公司文件致使车款汇入其个人账户、其个人占有货款90300元等事实均供认不讳。但辩称2辆真空吸污车不是双龙公司的外协业务，是其个人同俊龙公司发生的业务，销售所得的差价款是其应得利益。
20、原审法院委托随州市曾都区司法局矫正办公室对被告人谢磊进行审前社会调查，社区矫正单位出具证明，证实：被告人谢磊在犯罪前的社会活动中表现较好，具备较好的非监禁刑监管条件，其所在居委会和家庭成员也愿意接受对被告人谢磊适用非监禁刑后的监管。
原审法院认为，被告人谢磊利用职务之便，采取虚构事实的方法，将应属本单位所得的业务利润非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人谢磊作案时任职的双龙公司虽然是国有经济性质的有限责任公司，但其系被“聘任”的双龙公司下属的营销总公司副总经理，不属于在国有公司中“从事公务的人员”，因此，被告人谢磊的辩护人辩称“被告人谢磊不是国有公司的高管人员，也不是受国有公司委托经营管理国有财产的管理人员，不符合贪污罪的主体资格，其行为不构成贪污罪”的辩护理由成立，应予采纳。被告人谢磊归案后对侵占的事实能如实供述，被告人对自己行为定性的辩解不影响对其坦白事实情节的认定，且被告人在案发后已赔偿被害单位的损失，并退出了全部非法所得，具备可以酌情从轻处罚之量刑情节。同时，根据社区矫正单位出具的审前社会调查结论，对被告人适用缓刑不致再危害社会，故可在对被告人判处有期徒刑刑罚的同时宣告缓刑。被告人谢磊退缴至随州市人民检察院的非法所得款90300元，系其犯罪所得，依法应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢磊犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；二、没收被告人谢磊退缴至随州市人民检察院的非法所得90300元，上缴国库。
上诉人谢磊上诉称，原判认定涉案的“两台吸污车”是双龙公司与俊龙公司之间外协业务的事实错误。涉案的“两台吸污车”是上诉人与俊龙公司之间的交易。因为：两台吸污车的底盘是俊龙公司购买的，改装生产是俊龙公司完成的，整车合格证也是俊龙公司经理王俊成从双龙公司非法购买的。上诉人支付了俊龙公司改装完成后的“两台吸污车”的整车合格证费、司机送车运费等在内的全部销售费用。“两台吸污车”的交易没有运用或者占用双龙公司的资产或者资金，上诉人实际并未侵占双龙公司的资产。且在2011年11月份双龙公司报案之前的当年9月份，“两台吸污车”因质量问题退货，全部损失已由俊龙公司承担。因此，上诉人虽是以双龙公司的名义与山西华尚公司签订的“两台吸污车”的《汽车销售合同》，双龙公司也向华尚公司开具了“两台吸污车”的增值税专用发票，但双龙公司财务资料显示“两台吸污车”的底盘入库、出库和整车入库、出库会计凭证等是虚假的，是双龙公司高层领导要求营销人员进行的“倒票”即虚开增值税专用发票的活动，目的是虚增公司产值，这些证据不能证实“两台吸污车”就是双龙公司售出的。综上所述，上诉人的行为不是职务侵占，请求二审人民法院改判上诉人无罪。
上诉人谢磊的辩护人提出的辩护意见：原判认定涉案的两台吸污车是双龙公司与俊龙公司之间的外协业务证据不足，上诉人谢磊代表双龙公司与华尚公司签订的两台吸污车销售合同，双龙公司并未履行生产销售义务，故涉案两台吸污车的销售利益，不属于双龙公司所得，实际上，两台吸污车的生产销售是谢磊在俊龙公司的帮助下完成的，其销售产生的利益属于谢磊个人所有。综上所述，上诉人谢磊的行为不构成犯罪，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）谢磊犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，且认定以上事实的证据在一审庭审时已当庭举证、质证，并经本院二审核实，原判所列证据来源合法，所证明的内容客观、真实，应作为认定本案事实的依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢磊作为双龙公司下属营销总公司的副总经理，其代表双龙公司与华尚公司签订汽车销售合同及代表双龙公司与俊龙公司协商改装加工车辆的行为，均是其作为双龙公司下属营销总公司副总经理履行双龙公司加工生产并销售车辆的职务行为。上诉人谢磊在销售活动过程中，利用职务之便，采取虚构双龙公司文件的手段将本应由双龙公司收取的货款擅自变更为其个人收取，进而将本应属双龙公司所得的业务利润非法占为己有，数额较大。上诉人谢磊主观上占有双龙公司财产的故意明显，客观上获取了相应的货款，故其行为已构成职务侵占罪。上诉人谢磊辩解的其个人支付了俊龙公司改装“两台吸污车”的全部销售费用，涉案“两台吸污车”是上诉人与俊龙公司之间交易的理由，与本院查明的“两台吸污车”的《汽车销售合同》签订的主体是双龙公司与华尚公司、双龙公司预付购车定金的事实相悖，其个人支付改装车辆销售费用的行为是为了完成其非法占有双龙公司汽车销售业务利润的犯罪成本，不影响其有非法占有双龙公司财产的犯意构成，故对此辩解理由本院不予采纳。上诉人谢磊的辩护人提出原判认定涉案的两台吸污车是双龙公司与俊龙公司之间的外协业务证据不足，涉案两台吸污车的销售利益属于谢磊个人所有的辩护意见均与本院查明的事实不符，本院亦不予采纳。至于双龙公司与俊龙公司外协业务不规范，涉嫌违法、违规等问题，并不影响对上诉人谢磊构成职务侵占罪的定性。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 揭 祥
审 判 员 陈赤锋
代理审判员 刘 敏
二〇一四年四月四日
书 记 员 ＸＸ锋