延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1480号
上诉人（原审被告）：延边长宁房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市依兰镇大成村1002、2002。
法定代表人：冯双鱼，经理。
委托诉讼代理人：邵成有，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：王军有。
被上诉人（原审原告）：郑喜兰，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：张云龙，吉林张云龙律师事务所律师。
上诉人延边长宁房地产开发有限公司（以下简称“长宁公司”）因与被上诉人郑喜兰房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2015)延民初字第6481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长宁公司的委托诉讼代理人邵成有、王军有，被上诉人郑喜兰及其委托诉讼代理人张云龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长宁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。具体理由如下：1.一审认定双方于签订《房屋拆迁产权调换协议》及《补充协议》当日又达成口头协议，约定回迁房屋与其他门市房的门脸、结构、面积、高度、质量一致没有事实依据，认定的依据是没有出庭且内容含糊不清的证人证言。合同是双方当事人协商一致的结果，不应由合同外的证人证言来确认。如果当日双方又达成了口头协议，为何不在书面协议中直接写明，况且一个小区门市房的门脸、结构、面积、高度等方面是不可能完全一致的。2.一审认定诉争房屋设计层高为7.2米没有事实依据。郑喜兰虽然主张诉争房屋的设计层高为7.2米，但庭审中并未提供相关证据予以佐证，一审直接给予认定让人不能信服。3.一审认定长宁公司在施工中擅自将1016号门市房高度由原设计的7.2米变更为3.6米与事实不符。1016号门市房的原设计高度就是3.6米，不存在设计变更的情况。庭审中，长宁公司已提交了建设规划等部门备案的一层平面图，该图加盖有设计、施工、建设及竣工各单位的公章。4.长宁公司已经按照《房屋拆迁产权调换协议》及《补充协议》的约定，将回迁房屋安置给郑喜兰，不存在违约行为，郑喜兰要求回迁至1015号门市房没有任何根据。1015号门市房的建筑面积为198.91平方米，大大超出了《补充协议》中约定的82平方米。5.一审违反了“不告不理”的审理原则。郑喜兰在起诉状中的诉求是要求回迁到1015号门市房，但一审却判令长宁公司将1015号门市房改建后交付给郑喜兰，违反了“不告不理”的审理原则。
郑喜兰辩称：1.一审认定双方之间存在口头协议是有事实根据的。参与拆迁的房产局副局长孙海证明“约定高度、质量都与该层其他家一样”，书写回迁协议的拆迁办主任蔡某某亦证实“开发单位保证回迁房屋的门脸、结构、面积符合标准，高度、质量与其他门市房一致”。此二人均是当时办理诉争房屋拆迁、回迁的人员，其证言具有绝对的可信度。2.诉争房屋原设计高度为7.2米后变更至3.6米是有事实根据的。长宁公司、郑喜兰提供的设计图纸均显示大千城40多户门市房特别是该4户门市房的设计高度都是7.2米，到2015年5月竣工时还是一致的，而1016号门市房是在此之后才通过施工变更为3.6米的。大千城的图纸是2015年11月12日才补办的备案手续，而双方合同中约定的交房时间为2015年10月18日。郑喜兰也是亲眼看到这一改变过程的，但因双方约定的是1015号门市房，也就没有在意。3.长宁公司将1016号门市房层高改为3.6米是有意而为之，是故意违约。整个大千城共有40多户门市房，与诉争房屋同一排的也有8户，只有1016号门市房的层高是3.6米。上面的3.6米装满了具有辐射性的机器，极大地影响了郑喜兰的身心健康，亦与日常生活中人们对房屋高度的习俗不符。4.一审将1015号门市房判归郑喜兰是正确的。双方约定的回迁房屋为第一户门市房，高度与其他家一致，而1015号门市房即符合上述约定。1015号门市房目前只是挂名在长宁公司董事长名下，并不属于回迁房屋。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉主张，维持原判。
郑喜兰向一审法院起诉请求：要求被告立即按房屋拆迁产权调换协议的约定，将位于延吉市大千城首层架空通道东南侧一层一号面积为191.2平方米的门市房交付给原告，并要求赔偿损失38024元。事实与理由：2012年11月6日，原、被告签订房屋拆迁产权调换协议书及补充协议书，约定被告将原告所有的位于延吉市参花街9-1-3号面积为86.06平方米的门市房拆迁，并将位于延吉市参花街大千城首层架空通道东南侧一层一号面积为82平方米的门市房调换安置给被告，双方互不找差价，房屋交付的时间为2015年10月18日。协议签订后，被告将原告的房屋拆除，但违反合同约定未能将一层一号门市房安置给原告，经市政府协调亦未果。
一审法院认定事实：2012年11月6日，经延吉市房产管理局征收办协调，原、被告签订房屋拆迁产权调换协议及补充协议，约定被告拆迁原告所有的位于延吉市参花街17号面积为86.06平方米的门市房（原青年大厦院内的二楼），补偿方式为产权调换，产权调换的房屋位于延吉市参花街西侧大千城首层架空通道东南侧一层门市房、套内面积为82平方米，双方互不找差价。回迁房屋内中间没有柱子，按照大厦的规定统一设计牌匾，门面宽度不少于6米。套内面积超出82平方米以外的部分，5平方米以内原告以开盘价格购买，5平方米以外的由被告无偿安置给原告。被告负责为原告办理产权调换房屋的房屋产权证、土地使用权证，除房屋维修基金外，其余费用均由被告承担。产权调换的房屋交付时间为2015年10月18日前，如逾期交付，被告承担逾期交付期间的临时安置补助费及越冬补助费。同日，原、被告双方达成口头协议，约定原告回迁的房屋与其他门市房的门脸、结构、面积、高度、质量一致。签订协议后，原告即将其所有的房屋交付给被告进行拆迁。2013年5月，被告开始开发建设大千城；2015年5月，大千城主体竣工；2015年12月4日，被告开发建设的大千城竣工并验收合格。大千城首层架空通道东南侧一层共计有四户门市房，即1015（层高7.2米）、1016（套内面积82平方米、层高3.6米，门面高度较其他门市房低）、1017（层高7.2米）、1018（层高7.2米）号。其中1016号门市房原设计高度为7.2米，施工中中间添加隔断一层变更为二层，现一层层高为3.6米。庭审中，被告举证1016号门市房层高为3.6米的设计图纸中注明的设计日期为2015年11月12日。现被告未能向原告交付合同约定的回迁房屋。
另查明：延吉市人民政府延市政发（2011）22号文件第三十二条规定：越冬采暖补助费：选择产权调换的被征收人在过渡期限内需要过冬的，市征收办应向被征收人按每户200元/月的标准支付越冬采暖补助费。采暖期限为每年十一月初至次年四月末。第三十三条规定：征收非住宅房屋除了对原房屋进行补偿或安置外，还应当支付搬迁补助费、临时安置补助费和停产停业损失补偿。（二）临时安置补助费：市征收办应当给选择产权调换的被征收人按原房屋建筑面积每平方米特类地区60元/月，一类区50元/月，二类区40元/月，三类区30元/月，四、五类区20元/月的标准支付临时安置补助费，补助到安置为止。如安置期限7层以下（含7层）房屋超过18个月、20层以下（含20层）房屋超过24个月、21层以上（含21层）房屋超过36个月时，应当自逾期之月起加倍补助临时安置补助费。原告在回迁安置期间，另行承租房屋进行营业，并与延吉市公安局之间签订110联网报警协议，每月支出报警服务费300元。
一审法院认为：一、原、被告签订的房屋拆迁产权调换协议及补充协议的效力问题。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。原告与被告签订的房屋拆迁产权调换协议及补充协议系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律、行政法规的强制性规定，该两份协议合法有效。
二、原告主张被告应交付1015号回迁房屋的问题。本案原、被告在产权调换补充协议中约定回迁给原告的房屋位于延吉市参花街西侧大千城首层架空通道东南侧一层、套内面积不少于82平方米的门市房，并未明确约定具体是一层几号房屋。综合庭审查明的事实及原、被告举证的证据看，位于延吉市参花街西侧大千城首层架空通道东南侧一层共计有4户房屋，即1015（层高7.2米）、1016（层高3.6米）、1017（层高7.2米）、1018（层高7.2米）号。现被告主张应将1016号门市房交付给原告，由于该房屋原设计高度为7.2米，施工中中间添加隔断由一层变更为二层，现一层层高为3.6米。根据被告举证1016号门市房层高为3.6米的设计图纸中注明的设计日期为2015年11月12日的证据及该房屋主体实际于2015年5月竣工的事实看，应认定1016号房屋室内由一层变更为二层、一层室内高度由7.2米变更为3.6米是被告改变设计图纸后，即在2015年11月12日主体竣工后施工形成的事实，且被告改变该房屋室内高度并预交付给原告前，并未与原告协商、亦未通知原告。由于1015、1017、1018号房屋室内层高均为7.2米，只有1016号房屋室内层高为3.6米，从诉争房屋的商业价值看，被告提出应向原告交付1016号房屋的主张，与双方对“原告回迁的房屋与其它门市房的门脸、结构、面积、高度、质量一致”的约定不符，且1016号房屋室内层高亦无法恢复到原来的高度，故本院不予支持。综合本案的具体情况看，1015号房屋更为符合交付的条件，但1015号房屋的建筑面积为198.91平方米，大大超出双方约定的面积，根据公平原则，被告应将该房屋套内面积改建为82平方米后向原告履行交付的合同义务，且改建后剩余房屋的面积亦不影响其使用价值，其改建的费用应由被告自行承担。关于原告要求被告交付1015号房屋（面积为191.2平方米）的主张，虽然原、被告在补充协议中约定套内面积超出82平方米以外的部分，5平方米以内原告以开盘价格购买，5平方米以外的由被告无偿安置给原告，但该约定违反了公平原则，故本院不予支持。
三、原告要求被告赔偿损失38024元的问题。原、被告在补充协议第六条约定“被告保证在2015年10月18日之前将产权调换的房屋交付给原告，如逾期交付，被告承担逾期交付期间的临时安置补助费和越冬补助费”，由于被告未能向原告履行交付房屋的合同义务，其行为构成违约，应按合同约定承担违约责任。结合延吉市人民政府延市政发（2011）22号文件的规定，原告的损失为：临时安置补助费86.06平方米（被拆迁房屋面积）×50元/月×8个月（2015年10月18日至2016年6月18日）＝34424元；取暖费200元/月×6个月（2015年11月1日至2016年4月30日）＝1200元；报警服务费300元×8个月＝2400元，计38024元。故原告要求被告赔偿损失38024元的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第一百零七条，《城市房屋拆迁管理条例》第三十一条之规定，判决如下：一、被告延边长宁房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内将位于延吉市参花街西侧大千城首层架空通道东南侧一层1015号房屋（门面朝向：延吉市参花街；门面宽度：不少于6米；室内状况：无柱子）套内面积改建为82平方米后交付给原告郑喜兰，所需改建费用由被告延边长宁房地产开发有限公司承担。如被告延边长宁房地产开发有限公司未能在上述期限内履行义务，则本院委托相关施工部门改建，所需费用以司法鉴定为准，并由延边长宁房地产开发有限公司承担；二、被告延边长宁房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告郑喜兰损失38024元；三、驳回原告郑喜兰的其他诉讼请求。如果被告延边长宁房地产开发有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9550元，财产保全费3020元，合计12570元，由被告延边长宁房地产开发有限公司负担。
二审中，长宁公司为证实自己的主张向本院提交涉案房屋施工图纸、设计文件审查报告及C座住宅一层平面图各一份。证明2013年4月28日的施工图与2015年向延吉市住建局备案的竣工图是一致的，不存在变更设计的情形。在该设计图中1016号门市房的原始设计层高就是3.6米。一审认定1016号门市房原设计层高为7.2米，后在2015年才擅自变更至3.6米与事实不符。郑喜兰对证据的真实性有异议，质证称该份材料与一审中双方向法庭提交的图纸不一致，真正的施工图纸应以建设局备案的图纸为准。一审中双方已经到延吉市建设局调取了相关的施工图纸，法院也进行了调取。从上诉人提供的该份图纸上也看不出是真正的设计图纸，该图纸标注的施工面积与实际也不一致，C座是住宅也不是门市房，同时图纸上也没有标注是大千城的设计图纸，出具的时间与实际施工时间也不一致。本院认为，大千城工程已经在建设部门有相关的备案，相关的设计方案、图纸应以建设部门备案的为准，故对该份证据本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明：1016号门市房室内高度最高处约3.4米，最低处约2.5米，门脸亦较其他同层门市房矮，其通过夹层形成的二层根据竣工图标注内有新风系统；1015号门市房位于大千城首层架空通道第一户，除与参花街临街一侧门脸外，与通道相邻一侧亦为门脸型玻璃窗构造，有出入口。
根据双方争议本院综合评判如下：
一、郑喜兰与长宁公司签订的房屋拆迁产权调换协议及补充协议的效力问题。2012年11月6日郑喜兰与长宁公司签订的产权调换协议及补充协议，系在征收主管部门协调下签订，故与《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定并不相悖，且系双方当事人的真实意思表示，应当认定合法有效。
二、证人蔡某某证言的采信。针对涉案回迁房屋问题，一审中当时负责拆迁协商工作的人员蔡某某出具书面证明证实“原告回迁的房屋与其它门市房的门脸、结构、面积、高度、质量一致”，二审中蔡某某出庭对该书面证明中陈述的内容接受了双方当事人的庭审质证，郑喜兰和长宁公司对蔡某某的出庭陈述并无异议，故本院认为蔡某某的证言较为符合客观实际，对该证人证言结合其他证据综合予以采信。
三、郑喜兰主张长宁公司应交付1015号门市房的问题。
双方在产权调换协议及补充协议中未约定具体回迁房屋位于大千城首层架空通道东南侧一层的几号房屋，属约定不明。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，合同约定不明，双方又不能协商一致的，应当按照合同有关条款或者交易习惯，按照有利于实现合同目的的方式履行。综合本案的具体案情，本院认为1015号门市房更为符合交付条件，但1015号门市房的建筑面积为198.91平方米，大大超出双方约定的面积，根据公平原则，长宁公司应将该房屋套内面积改建为82平方米后向郑喜兰履行交付的合同义务。具体理由如下：
1.1016号门市房不符合双方合同约定的交付条件。首先，1016号门市房的现状不符合一般门市房的标准。1016号门市房目前室内最高处约3.4米，最低处约2.5米，实际净高与一般门市房的高度存在严重出入，且门脸高度亦与同层其他门市房高度不一致，不符合合同约定，故不符合一般门市房的标准。其次，1016号门市房的现状并未征得郑喜兰的确认。大千城东南侧一层共计4户，其中1015、1017、1018号门市房的层高均为7.2米，仅1016号层高为3.6米。通过庭审查明的事实看，大千城外立面设计中一层的层高均为7.2米，而1016号门市房在长宁公司2015年5月提交建设主管部门备案的平面图中虽有夹层的设计标注，但其发生时间显示为主体竣工后，因此无法推定1016号门市房在2013年开工时的设计层高就是3.6米。长宁公司在庭审中主张不存设计变更的情形，但又陈述一层原始设计为二层，后因考虑商业价值将夹层取消，前后陈述互相矛盾，亦与其提交给建设主管部门的外立面图标注的一层层高（7.2米）不符。庭审中，长宁公司自认在双方签订协议时已向郑喜兰出示了大千城的设计草图、效果图，现在的竣工图与设计草图、效果图并无变更。因建筑设计中的效果图来源于立面图（立面图只是用CAD做的单纯的线条图，它所能反应的只是建筑的四个面，没有立体感，而立面效果图是在CAD线条图的基础上套色，运用色彩、阴影等关系来表达出建筑立面的凸凹变更等），若设计草图、效果图与竣工图一致，则更应认定1016号门市房的原设计层高就是7.2米，其内部出现的夹层系设计变更所致的事实。再次，1016号门市房因整体设计及二层夹层内设计有新风系统等导致其无法恢复至与其他门市房相同的高度。最后，因大千城一层门市房中只有1016号门市房的结构、高度、门脸与其他门市房不同，与一般交易习惯和日常生活习惯不符。
2.1015号门市房改建对其使用价值并不产生重大影响。大千城东南侧一层中的4户门市房，1017号门市房和1018号门市房均有相应的使用人，而1015号门市房除正面临街外，其与架空通道相邻的一侧亦为门脸型设计结构，有门窗和出入口，故改建后形成的两部分对日常使用并不产生重大影响。
综上，一审结合证人证言、双方举证、交易习惯及1016、1015号门市房的实际状况等情况，从有利于实现合同目的的角度出发，确认本案实际回迁房屋为1015号门市房及对该房屋的改建问题并无不妥，但改建时间过短，对此本院给予适当的调整。至于郑喜兰所主张的损失问题，因双方在协议中对此有明确的约定，一审予以支持亦无不当，但其中的报警服务费系郑喜兰日常经营活动正常应支出的费用，与房屋拆迁无直接关联，一审将此列入损失范围略有不妥，应予调整。
综上，长宁公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律（《城市房屋拆迁管理条例》）和部分处理略有不当，本院对此予以纠正。经本院审判委员会第十一次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第6481号民事判决第三项；
二、变更吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第6481号民事判决第一项为：“被告延边长宁房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起30日内将位于延吉市参花街西侧大千城首层架空通道东南侧一层1015号房屋（门面朝向：延吉市参花街；门面宽度：不少于6米；室内状况：无柱子）套内面积改建为82平方米后交付给原告郑喜兰，所需改建费用由被告延边长宁房地产开发有限公司承担。如被告延边长宁房地产开发有限公司未能在上述期限内履行义务，则本院委托相关施工部门改建，所需费用以司法鉴定为准，并由延边长宁房地产开发有限公司承担。”
三、变更吉林省延吉市人民法院（2015）延民初字第6481号民事判决第二项为：“被告延边长宁房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告郑喜兰损失35624元。”
如果延边长宁房地产开发有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9550元，财产保全费3020元，二审案件受理费9550元，共计22120元，由延边长宁房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓娟
审判员 朴美兰
审判员 林 美
二〇一七年五月十八日
书记员 尹光熹