江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第02088号
上诉人（原审被告）盐城市老周豆制品有限公司，住所地盐城经济技术开发区盐渎东路79号。
法定代表人徐滨，该公司董事长。
委托代理人韩立军，江苏万衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈飞，居民。
上诉人盐城市老周豆制品有限公司（以下简称老周豆制品公司）因与被上诉人陈飞建设工程施工合同纠纷一案，江苏省盐城市亭湖区人民法院于2013年7月3日作出（2013）亭民初字第2134号民事判决书后，老周豆制品公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月2日作出（2013）盐民终字第1440号民事裁定书裁定：撤销原审判决，发回重审。江苏省盐城市亭湖区人民法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2014年11月17日作出了（2013）亭民初字第4880号民事判决，上诉人老周豆制品公司不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2013）亭民初字第4880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈飞一审诉称：2008年10月7日，原告借用射阳县合兴建筑工程有限公司（乙方，以下简称合兴建筑公司）的名义与被告老周豆制品公司（甲方）签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定：被告将锅炉房、配电房、盐卤池、污水池四项附属工程以80万元发包给合兴建筑公司施工。当日，原告作为实际施工人先持合同到被挂靠单位合兴建筑公司加盖该公司行政印章，并作为乙方“委托代表”签署了原告姓名“陈飞”，再将合同交给发包人老周豆制品公司盖章、签字。但在收到原告提交的合同后，被告的办公室主任却以老总周学诚出差在外为由，需要过几天后才能盖章后将合同退给原告。此后，原告虽曾数次口头向被告索要合同，但被告总以种种理由推诿搪塞，后因被告提议将后续施工中通过工程签证增加的86万余元的零星工程与原先的四项工程合并重新签订合同，原告遂不再坚持索要原先的四项工程合同。在临近工程竣工时，双方将原先的四项工程价款与后续的零星工程价款合并后，重新签订了一份落款时间为“2010年10月6日”、工程价款为“1665114.11元（最终按权威部门审计结论为准）”的《建设工程施工合同》。原告对被告将落款时间由“2010年10月7日”改为“2010年10月6日”亦曾提出异议，但被告解释说是“图吉利”，原告听闻后遂作罢。工程竣工后，原告依照约定向被告移交了竣工工程，并向被告提交了工程签证、设计图纸等工程资料以供造价审核。后被告委托江苏宏建工程建设咨询有限公司（以下简称宏建咨询公司）对涉案工程造价进行了审核，原告报审价为1665114.11元，审核价为1589177.26元。2012年1月16日，原告在被告提供的宏建咨询公司的《工程结算审核单》上签字、加盖合兴建筑公司印章。当日，老周豆制品公司向盐城市地税局一分局发函，确认工程价款1589177.26元，请求税务机关协助合兴建筑公司开票。同年1月19日，原告以合兴建筑公司的名义向被告老周豆制品公司开具了金额为1589177.26元税票，被告后将税票财务入账。虽经原告多次催要，被告至今向原告计付工程款116万元，尚欠工程款429177.26元。2012年8月16日，合兴建筑公司为避免麻烦将其享有的老周豆制品公司债权429177.26元全部转让给原告，并书面通知了老周豆制品公司。原告系涉案工程的实际施工人，被告应当依照约定支付工程余款。现诉讼请求判令：被告向原告支付所欠工程款429177.26元并承担逾期利息（计息时间：自2009年3月1日起至法院判决确定之日止，计息标准：按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.5倍计算）。
老周豆制公司一审辩称：原告诉称我公司与合兴建筑公司就涉案工程曾签订过工程价款为166.511411万元的建设工程施工合同、我公司已经向原告陈飞个人付款116万元均是事实，但其诉称我公司尚欠工程余款429177.26元与事实不符。原告向法庭所提交的合同并非落款时间“2010年10月6日”当日所签，而是双方事后补签，如为当日所签，很多附属工程都未具体确定，在合同总价款中不可能精确到166.511411万元。在签订该份合同的次日，双方又重新签订了一份包死价合同，明确约定“工程包死价116万元，工程最终审核价以及按审核价开具的发票都是甲方入账所有，不作为结算结算依据。结算以116万元包死价为准”、“2008年10月6日的合同作废，以本合同为准”。同时，根据双方落款时间为“2010年10月7日”的合同约定，“合兴建筑公司按审核价开票，发票只作为答辩人入账所用，不作为结算依据”。因此，原告诉称我公司差欠工程余款429177.26元，缺乏事实依据。综上，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年10月7日，原告陈飞以合兴建筑公司名义（乙方）、被告老周豆制品公司（甲方）就老周豆制品公司的变电房、锅炉房、盐卤池、污水池四项附属工程签订了一份价款为80万元《建设工程施工合同》。合同签订后，原告组织工人进场施工。施工过程中，被告通过工程签证的形式将拆除围墙、装修厕所、砌垃圾池、水泥道路等零星工程，作为工程增项发包给原告施工。临近工程竣工时，双方经协商决定将原先四项工程与后续零星工程增项合并后重新签订一份落款时间为“2010年10月6日”的《建设工程施工合同》。合同约定：1.1工程名称为变电房、锅炉房、污水池；1.2工程地点为盐城经济开发区盐渎东路79号；1.3工程期限为40个晴天（如甲方原因延误，可顺延）；1.4开工时间以甲方达到开工条件书面通知为准；1.5承包形式为依据甲方提供的图纸，包工包料；1.6工程价款为166.511411万元（最终按权威部门审计结论为准）；1.7工程质量为合格；1.8工程付款：甲方在乙方材料进场时按工程总价款的20%给付工程款，工程进度达到50%时再付工程价款总额的30%，其余工程款待工程竣工后，于2009年春节前全部结清（除留5%质保金外，保质期限为一年）；……6.2乙方未按约定完工，每延期一天罚款2000元；……6.4甲方逾期结付工程款每日按工程总额的0.5%承担违约金；……7.2乙方施工结束后，须开具市地税局建安发票给甲方；……7.4乙方指定陈飞负责本工程款的结付（付现金或提供账号）。
庭审过程中，原、被告双方均确认涉案工程（包括后续零星工程）于2009年2月28日竣工，目前已被老周豆制品公司实际投入使用。工程竣工后，原告向被告提交了工程签证、设计图纸等工程资料，并就涉案工程报送了合计为1665114.11元的工程造价决算报告。后被告委托宏建咨询公司对涉案工程进行工程造价审核，2011年底2012年初，宏建咨询公司向委托人老周豆制品公司送达了审定价为1589177.26元的《工程结算审核报告》的初稿，其，但因老周豆制品公司未能对该《工程结算审核报告》初稿盖章确认，该《工程结算审核报告》未能最终出台。2012年1月16日，被告老周豆制品公司向盐城市地税局一分局出具一份《（协助开票）函》，其内容为：兹有合兴建筑公司为我公司新建变电房、锅炉房、污水池、盐卤池等附属工程。工程结算总价为1589177.26元，请予开票。同月19日，原告陈飞以合兴建筑公司的名义在盐城市地房税务局第一税务分局开具了工程价款为1589177.26元的《建筑业统一发票》，老周豆制品公司在收到税票后已在财务入账。2013年3月2日，被挂靠单位合兴建筑公司向建设单位老周豆制品公司发出一份《（债权转让）通知》，其内容为：我司因欠陈飞施工工人工资，现将你司尚欠429177.26元工程款以及逾期付款的利息一并转为陈飞所有，由你司直接向陈飞偿还。该通知书老周豆制品公司于同月7日签收。
截止2012年1月30日，被告老周豆制品公司计支付工程款116万元（其中2009年1月7日付款20万元、2009年6月19日付款15万元、2009年9月30日付款11万元、2010年1月30日付款5万元、2010年2月20日付款15万元、2011年1月30日付款10万元、2011年2月18日付款10万元、2012年1月30日付款30万元）。工程余款虽经多次催要未果，原告遂于诉至原审法院。
另查明：2007年1月13日，老周豆制品公司取得建设用地规划许可证；2008年10月2日，老周豆制品公司取得1#、2#、4#厂房的建筑工程施工许可证。合兴建筑公司的资质为房屋建筑工程总承包二级。原告陈飞无项目经理资质证书，亦无建造师资质证书，其与合兴建筑公司之间不存在劳动关系。涉案工程系原告陈飞借用合兴建筑公司名义与被告老周豆制品公司签订合同承建。
本案审理过程中，为证实其抗辩意见，被告老周豆制品公司提交了一份电脑打印落款时间为“2008年10月7日”的《建设工程施工合同》。合同内容为：1.1工程名称为附属工程（变电房、锅炉房、盐卤池、污水池）；1.2工程地点为市开发区老周豆制品公司内；……1.6工程价款为80万（此处被黑色签字笔划去，另用黑色签字笔书写“工程包死价116万元，工程最终审核价以及按审核价开具的发票都是甲方入账所用，不作为结算依据。结算以116万元包死价为准”）；……八、本合同正本二份，甲、乙双方各执一份，副本四份，双方签字盖章后生效（此处另用黑色签字笔添加书写内容为“2008年10月6日的合同作废，以本合同为准）”。合同其他内容与落款时间为“2008年10月6日”的合同基本相同。庭审过程中，原、被告双方均确认落款时间“2010年10月6日”的合同系事后在临近工程竣工时补签，但对落款时间为“2010年10月7日”的合同的实际签订时间有争议，原告诉称“即为落款时间当日所签”，被告辩称“系在落款时间为2010年10月6日的合同签订后的次日所签”，但未能就此提供证据予以证实。根据原、被告双方的诉辩称及庭审举证、质证情况，原审法院向原告释明其所提交合同约定“工程价款最终按权威部门审计结论为准”，原告应当就涉案工程申请工程造价司法鉴定，原告辩称，“在工程竣工后，其已依照建筑行业惯例向被告提交了工程签证等工程资料，由被告作为业主委托宏建咨询公司进行工程造价审核，原告报审价1665114.11元，审核价为1589177.26元，被告在接到宏建咨询公司审核报告后要求原告按照审核价1589177.26元开具税票，原告以合兴建筑公司名义开具的1589177.26元税票亦被被告财务入账，说明双方对该份审核报告的审核价均无异议，无须再重复进行造价司法鉴定”；原审法院向被告释明其应当对抗辩意见承担进一步举证责任，须对其提交的落款时间为“2010年10月7日”的工程合同上签字笔所涂改的第一条第六款“工程包死价116万元；工程最终审核价以及按审核价开具的发票都是甲方入账所用，不作为结算依据。结算以116万元包死价为准”、第八条后段“2008年10月6日的合同作废，以本合同为准”的笔迹形成时间申请司法鉴定，被告仍坚持辩称“原告对被告提交合同的真实性提出异议，应当由原告申请文检司法鉴定”，虽经原审法院两次释明，被告仍拒绝承担举证责任。
为查明案件事实，原审法院依法对证人薛某甲（涉案工程造价审核咨询单位宏建公司的承办造价师）进行了调查，证人薛某乙的证言证实：在涉案工程竣工后，被告老周豆制品公司曾委托宏建咨询公司对涉案工程进行造价审核，并提供了设计图纸、工程签证、施工合同等资料，施工单位合兴建筑公司的报审价是1665114.11元，审核价是1589177.26元，宏建咨询公司将《工程结算审核报告》初稿交给老周豆制品公司征求意见后，老周豆制品公司对造价审核结论不作回复，该项造价审核结论最终未能形成正式的审核报告，工程签证、设计图纸等工程资料后被老周豆制品公司以“因事需要用”为由撤回。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案工程所签订的两份合同的效力如何；2、哪一份合同是双方实际履行的合同；3、涉案工程是否需要重新进行造价司法鉴定；4、应如何确定被告逾期付款利息。
一、关于涉案工程所签订的两份合同的效力问题。原告借用合兴建筑公司名义与被告就涉案工程签订了两份建设工程施工合同，施工管理亦系原告陈飞在场负责，被挂靠单位合兴建筑公司并未派人参与管理，工程建设资金系原告陈飞个人垫资，被告亦依照合同约定直接向原告陈飞支付了部分工程款项，由此可见原告陈飞系涉案工程的实际施工人。同时，被挂靠单位合兴建筑公司通过所谓的“债权转让通知”证实，其已放弃作为名义施工人向被告主张工程价款的权利，且对涉案工程价款的权利应当有原告陈飞享有的事实并无异议。最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。就本案而言，原告陈飞系自然人，其借用合兴公司资质承建涉案工程，违反国家法律强制性规定。因此，涉案的两份《建设工程施工合同》均系无效协议。
二、关于哪一份合同是双方实际履行合同的问题。根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证原则，主张某项事实成立者证明之，为否定者则无须之。就本案而言，被告应当就其所提交的落款时间为“2010年10月7日”合同的实际签订时间在原告所提交的落款时间为“2010年10月6日”合同之后、“2010年10月7日”合同上签字笔所涂改、添加内容系双方合意承担举证责任。（一）原、被告均确认落款时间为“2010年10月6日”合同系双方事后补签（但具体时间不能确定），双方对落款时间为“2010年10月7日”合同的实际签订日期有争议，原告称“系落款日期当日所签”，被告称“系在落款时间为2010年10月6日合同签订后的次日所签”，但被告对此未能提交证据予以证实。原审法院就此两次向被告释明，其应当通过申请文检司法鉴定进一步证实“其所提交合同上签字笔所涂改、添加内容的形成时间迟于原告所提交合同上的陈飞签名、合兴建筑公司印章形成时间”，但被告仍拒绝申请司法鉴定，应当承担相应不利后果。（二）被告所提交合同上签字笔所涂改的第一条第六款“工程价款：工程包死价116万元；工程最终审核价以及按审核价开具的发票都是甲方入账所用，不作为结算依据。结算以116万元包死价为准”、所添加的第八条后段“2008年10月6日的合同作废，以本合同为准”的笔迹，与原告陈飞的笔迹明显不符。被告不能说明其所提交合同上签字笔所涂改的第一条第六款、所添加的第八条后段内容的笔迹系何人所为，亦未能提交证据证实签字笔所涂改、所添加的的内容在原告陈飞向其提交合同时已经作涂改、添加，应当承担举证不能的后果。（三）被告所提交合同上签字笔所涂改的第一条第六款、所添加的第八条后段，均属对合同条款的实质性变更，应当取得合同双方当事人的一致同意。但被告所提交的落款时间为“2010年10月7日”合同上签字笔所涂改的第一条第六款、第八条后段，均无双方当事人的共同签字、盖章（或捺印）确认，与日常交易习惯不符。（四）所谓“包死价工程”，通常是发包人为节省投资对施工人按定额标准所报工程造价进行压价（但最终包死价不得低于成本价，进而影响工程质量），施工人为承接工程在适当让利的基础上妥协接受。被告所提交合同第一条第六款原先电脑打印内容为“工程价款80万元”，却被用签字笔涂改成“工程包死价116万元，工程最终审核价以及按审核价开具的发票都是甲方入账所用，不作为结算依据。结算以116万元包死价为准”。被告作为发包人对原告的80万元报价，不但不压价反而主动大幅提高造价至116万元，显然与日常交易习惯不符。综上，原、被告双方实际履行的合同是原告提交的落款时间为“2010年10月6日”的合同。因此，被告提出的“落款时间为2010年10月6日的工程合同已被落款时间为2010年10月7日的合同取代，涉案工程为包死价116万元，被告已付清116万元工程款”的抗辩意见，无事实依据，不予采信。
三、关于涉案工程是否需要重新进行造价司法鉴定的问题。原告提交的落款时间为“2010年10月6日”的合同为原、被告实际履行的合同，该合同第一条第六款约定“工程价款1665114.11元（最终按权威部门审计结论为准）”。原告陈飞提交的宏建咨询公司的《工程结算审核报告》、及证人薛某甲的证言均证实，在涉案工程竣工后，老周豆制品公司曾委托宏建咨询公司对涉案工程进行造价审核，经审核工程造价为1589177.26元，但因老周豆制品公司对该造价审核结论不作回复，致使该项造价审核最终未能形成正式的审核报告。但老周豆制品公司向盐城市地税局一分局发出的《（协助开票）函》、原告陈飞以合兴建筑公司开具的《建筑业统一发票》所载明的开票金额均为1589177.26元，与宏建咨询公司《工程结算审核报告》初稿确定的审核价相同。同时，被告老周豆制品公司确认其已收到原告陈飞以合兴建筑公司开具的税票，并已在财务入账。以上事实证实，双方当事人均接受了宏建咨询公司对涉案工程造价的审核意见。因此，涉案工程无须重新进行工程造价司法鉴定以确定最终结算价，宏建咨询公司对涉案工程的造价审核意见可作为双方的最终结算价，即涉案工程造价最终确定为1589177.26元。
四、关于应如何确定被告逾期付款利息的问题。因落款时间为“2010年10月6日”的《建设工程施工合同》系无效协议，因此原告主张参照合同约定的违约金标准确定逾期付款利息的利率标准，缺乏法律依据，不予支持，但可按照中国人民银行发布的同类同期贷款利率计息。双方虽然在合同中约定付款进度（“……除扣留5%质保金外，其余工程款待工程竣工后，于2009年春节前全部结清”）和违约金（“甲方（老周豆制品公司）逾期结付工程每日工程总额的0.5%承担违约金”），但并没有约定逾期付款利息的计付方式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。庭审中，经原、被告双方确认，涉案工程（包括零星工程）竣工日期为2009年2月28日，而双方合同约定“……除扣留5%质保金外，其余工程款待工程竣工后，于2009年春节前全部结清”，故从2009年3月1日起被告老周豆制品公司即应向原告陈飞结清工程款。经庭审双方对账，除2009年1月7日付款20万元外，被告老周豆制品公司其余工程款均逾期给付，应按照同期同类银行贷款利率承担自逾期之日起至实际给付之日止的逾期利息。
综上，原告陈飞借用合兴建筑公司名义与被告老周豆制品公司签订两份《建筑工程施工合同》均系无效协议。被告未能就其提出的“落款时间为2010年10月6日的合同已被落款时间为2010年10月7日的工程合同所取代，涉案工程为包死价116万元”的抗辩意见承担相应举证责任，故对其抗辩意见，原审法院不予采信。原告提交的落款时间为“2010年10月6日”的合同系双方实际履行的合同。工程竣工后，被告委托宏建咨询公司对涉案工程进行造价审核，经审核造价为1589177.26元。被告向地税局出具《（协助开票）函》、原告以合兴建筑公司名义开具税票、及被告将原告所开税票入账等事实证实，原、被告双方对宏建咨询公司1589177.26元的审核结论是认可的。被告已经向原告付款116万元，尚有工程429117.26元未能支付，应当承担付款责任，并应按同期同类银行贷款利率承担相应逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十三条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，原审判决：被告盐城市老周豆制品有限公司应于判决生效之日起十日内给付原告陈飞工程款429177.26元及逾期利息（计息时间：1389177.26元从2009年3月1日起至2009年6月18日止、1239177.26元从2009年6月20日起至2009年9月29日止、1129177.26元从2009年10月1日起至2010年1月29日止、1079177.26元从2010年1月31日起至2010年2月19日止、929177.26元从2010年2月21日起至2011年1月29日止、829177.26元从2011年1月31日起至2011年2月17日止、729177.26元从2011年2月19日起至2012年1月29日止、429177.26元从2012年1月31起至实际给付之日止。计息标准：按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。案件受理费11372元，由原告陈飞负担1772元，被告盐城市老周豆制品有限公司负担9600元。
一审宣判后，上诉人老周豆制品公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方之间的工程款应以2008年10月7日的建设工程施工合同为依据，而不是以2008年10月6日的建设工程施工合同为依据。首先，2008年10月7日的合同签订在后，是对前一份合同内容的变更，并对工程款结算重新做出了约定。其次，原审法院以2008年10月7日的合同手写部分不是陈飞所写否认该合同是错误的，另双方在合同的落款处进行了签字盖章，故手写部分并不需要双方另行签字或盖章认可。2、原审要求上诉人对2008年10月7日的合同申请鉴定违反了举证规则。被上诉人处也有2008年10月7日的合同，一审应责令被上诉人提交该合同。3、原审认定签字涂改的工程包死价116万元是对工程价款80万元的变更是错误的，116万元是对工程价款166.511411万元的变更。综上，请求二审法院撤销一审判决依法改判。
被上诉人陈飞答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审法院查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人老周豆制品公司在原审时主张落款时间为“2010年10月7日”的合同系在落款时间为“2010年10月6日”合同之后形成，但双方均认可落款时间为“2010年10月6日”合同系双方事后补签（但具体时间不能确定），故根据“谁主张谁举证”的举证原则，原审法院将落款时间为“2010年10月7日”合同的实际签订时间在陈飞所提交的落款时间为“2010年10月6日”合同之后的举证责任分配给上诉人并无不当。原审法院就此曾向上诉人老周豆制品公司进行释明，其应当通过申请文检司法鉴定，但上诉人老周豆制品公司拒绝申请司法鉴定，故对此上诉人老周豆制品公司应当承担相应不利的法律后果。其次，上诉人老周豆制品公司所提交的落款时间为“2010年10月7日”的合同上签字笔所涂改的笔迹，与陈飞的笔迹明显不符，上诉人老周豆制品公司亦不能证明其所提交的“2010年10月7日”合同上签字笔所涂改的笔迹取得了双方的合意或该涂改的笔迹在陈飞向其提交合同时已经作涂改、添加，故应对此当承担举证不能的后果。综上，上诉人老周豆制品公司的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11372元，由上诉人盐城市老周豆制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 谢超亮
代理审判员 胡廷霞
二〇一五年九月十四日
书 记 员 周 洋