新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1880号上诉人（原审被告）：河南省工业防腐蚀工程有限公司，住所地河南省长垣县。法定代表人：张春民，系该公司董事长。委托诉讼代理人：季晓川，北京天驰君泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：刘海卫，男，1971年3月26日出生，汉族，住新疆奎屯市。委托诉讼代理人：王慧，新疆乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：胡锡威，男，1986年6月15日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。被上诉人（原审被告）：吉林省迎承建筑安装有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：赵波，该公司总经理。原审被告：中国天辰工程有限公司，住所地天津市。法定代表人：王志远，该公司董事长。上诉人河南省工业防腐蚀工程有限公司（以下简称工业防腐公司）与被上诉人刘海卫、胡锡威、吉林省迎承建筑安装有限公司（以下简称迎承公司）、原审被告中国天辰工程有限公司（以下简称天辰公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初2384号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工业防腐公司的委托诉讼代理人季晓川，被上诉人刘海卫的委托诉讼代理人王慧，迎承公司的法定代表人赵波到庭参加诉讼。被上诉人胡锡威、原审被告天辰公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工业防腐公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项、第四项，驳回刘海卫要求工业防腐公司向其支付承揽报酬397748.10元的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定双方是承揽合同关系，并适用《合同法》第251条规定认定本案系承揽合同纠纷是认定事实和适用法律错误。刘海卫主张的是工程款，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，工程款的产生来源是劳务清包工，结算单的内容也是施工费用。无论从刘海卫主张的案由还是工程款来源，双方当事人均是劳务施工关系。二、一审法院判决我公司承担支付工程款的法律责任属于认定事实错误。我公司不是合同的实际施工单位，同时也未收取任何工程款，故我公司也不应承担给付工程款的义务。迎承公司才是A标段的实际施工方和工程款收取方。在施工期间，赵波指派其公司员工胡锡威负责现场施工，胡锡威在经济上代表迎承公司。由于该工程是我公司从天辰公司承包的项目，故胡锡威名义上为我公司现场代表。刘海卫等工人也是胡锡威召集和管理的。三、刘海卫是否存在未结工程款的事实，是否存在胡锡威和刘海卫双方恶意串通损害第三人利益，以及该工程款支付责任主体的问题。刘海卫主张工程款的依据是结算单，该结算单是否显示还有未结工程款，是存在争议的，由于胡锡威拒绝出庭导致该部分事实无法核实清楚。迎承公司是工程款的实际收取方，因此应由其承担责任。四、一审法院未查清结算单中工程款是否存在已结清情形，天辰公司在工程量结算方面是否存在合同金额496万以外的工程增量的问题（如果天辰公司没有认定工程有增量，且已按照合同发放了工程款，则意味着刘海卫的工程款已结清）。综上，一审判决使得我公司承担了不应有的法律责任，显失公平。请求二审法院查明事实，改判我公司不承担工程款或将本案发回重审。刘海卫辩称，天辰公司将神华集团的工程部分发包给了工业防腐公司，工业防腐公司将A标段交由胡锡威施工，胡锡威对我说他是项目负责人，并以工业防腐公司项目负责人身份管理我们，故胡锡威给我们出具的结算单均应由工业防腐公司给付工程款。工业防腐公司说工程款支付给了其他人，我认为他们是内部倒账，与我无关。工业防腐公司说我和胡锡威恶意串通，但未提供相应的证据证实，我认为其上诉观点不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。胡锡威未作答辩。迎承公司答辩称，胡锡威刚开始是我公司的工人，我公司从工业防腐公司处承揽了工程，我们两方有内部协议，我公司只给工业防腐公司交纳管理费。施工过程中，天辰公司出具了一张单据，工业防腐公司签字同意后，将钱直接打入我公司账户。后面整个工程在2015年10月30日结束后，我公司就不再用胡锡威了，此后工业防腐公司和胡锡威之间的事和我公司无关。我公司不同意工业防腐公司的上诉意见。我公司认为欠款给付责任应由胡锡威承担。对于刘海卫主张的欠款数额我公司也不认可，我们对过账，我公司不欠钱。天辰公司也没有给我公司付清工程款，还欠付质保金。我公司向工业防腐公司交了一部分管理费，因为工业防腐公司违约，我公司也没有全部交纳。天辰公司向本院提交书面答辩状称，一、一审判决认定事实正确。我公司与工业防腐公司之间有合同关系，根据合同相对性原则，我公司与工业防腐公司依法签订分包合同，双方的权利义务应由双方各自承担。我公司已按照合同约定向工业防腐公司支付了合同价款，我公司和刘海卫无任何合同关系。二、一审判决合法有据，程序合法，适用法律适当。请求二审法院维持一审判决。刘海卫向一审法院起诉请求：请求天辰公司、工业防腐公司和胡锡威共同支付工程款482552.85元。一审法院认定事实：2015年4月8日，中国神华煤制油化工有限公司新疆煤基新材料项目气化装置设计、采购和施工工作总承包商天辰公司与河南防腐公司（施工分包商）签订《合同协议书》，工程内容：气化装置界区内保温绝热工程的供货及施工；工作范围：完全可拆卸阀门保温盒标段和其他保温绝热工程A标段；其他保温绝热工程A标段工期2015年4月10日-2016年6月30日；合同固定总价4968246元；施工分包商施工经理为李帅；质量保证期限自业主验收合格接收之日起18个月，质保金为固定合同总价的5%；不允许施工分包商转包和非法分包工程。合同签订后，工业防腐公司将其中其他保温绝热工程A标段转包与赵波挂靠施工，胡锡威受雇于赵波，对外以工业防腐公司名义施工，期间，A标段管线包棉包铝皮的劳务由刘海卫于2015年4月-9月完成，施工员为迎承公司技术员刘晓枫。2015年8月，出于收取该挂靠合同工程款之需要，赵波申请注册成立了迎承公司，除工业防腐公司向迎承公司支付部分工程款外，另有部分工程款由天辰公司按照工业防腐公司的指示直接付与迎承公司。在工业防腐公司与天辰公司的工程款申请和支付手续中，分包单位除工业防腐公司财务专用章外，还有项目部章“河南工业防腐蚀工程有限公司神华新疆保温工程项目部”，工业防腐公司经办人和分包单位项目经理均为“胡锡威”。刘海卫施工期间和完工后，通过胡锡威直接支付与刘海卫的款项为51万元，天辰公司以直接发放工人工资的方式支付刘海卫方20万元，共计71万元。2016年5月10日，“代理人胡锡威”给刘海卫出具了盖有“河南工业防腐蚀工程有限公司神华新疆保温工程项目部”印章的《神华新疆68万吨/年煤基新材料项目气化装置保温绝热工程A标段—天辰保温工程刘海卫保温工程结算单》：工程日期2015年4月—2015年9月；费用清单如下：1、管线10177.9755=559788.35元；2、设备3837.5065=249542.25元；3、设备及管线10381.6925=259542.25元；4、管线与设备6055=33000元；5、零工90680元；6、合计1192552.85元；7、已付710000元；8、所有项目惩罚明细如下：施工中罚款、人为造成损失、材料浪费、脚手架丢失，由工程所在米东区人民法院管辖区受理裁决。胡锡威并在此结算单上签注“认同”。胡锡威于2016年5月9日通过QQ邮箱发给迎承公司法定代表人赵波《刘海卫保温工程明细》，其中反映应扣除的款项为材料浪费231005元、脚手架丢失18500元、卖铝皮11000元。关于结算单中应扣除费用，诉讼中刘海卫认可工人未及时完成到期劳务罚款2万元和工人吸烟罚款5500元合计25500元；认可曾卖铝皮11000元，但主张此款已含在胡锡威支付的51万元中，未举证证明此主张；认可脚手架由其租赁及价值18500元，但之后丢失的责任与自己的关联性不予认可，理由是承租后共由五家共同使用，其无保管义务。关于“河南工业防腐蚀工程有限公司神华新疆保温工程项目部”印章的真实性，诉讼中经一审法院询问，工业防腐公司不申请鉴定。一审法院认为，本案争议的焦点是:1.刘海卫主张工程量和工程价款数额的真实性；2.刘海卫完成的工作所涉合同关系;3.对刘海卫负有付款义务的的责任主体。关于刘海卫已完成工作的真实性及数额，迎承公司认可刘海卫实际施工，结合迎承公司诉讼中出具的胡锡威发给迎承公司法定代表人赵波的《刘海卫保温工程工作量和款项明细》，能够印证刘海卫所持有工作量及工程款明细系胡锡威出具的真实性。天辰公司主张以胡锡威向委托人赵波发送的刘海卫施工内容确定刘海卫应得工程款，因刘海卫不予认可，发送内容属胡锡威与赵波内部汇报，对外不能对抗之前已向刘海卫作出的确认。工业防腐公司对案涉证据中项目部印章的真实性不予认可，又不能提供留存印章样材，不申请印章真实性鉴定，除与天辰公司进行工程款结算形成最终结算报告书上施工方签字为胡锡威，盖章为防腐蚀工业公司项目部外，防腐蚀工业公司未提供其他足以否定结算报告书中项目部印章和胡锡威本人签名真实性的其他结算文件，据此一审法院确认刘海卫持有的结算单和结算报告书中项目部印章的真实性及与工业防腐公司的关联性。对于应扣款数额，刘海卫自认未及时完成到期劳务罚款2万元和工人吸烟罚款5500元合计25500元；对于卖铝皮款11000元，刘海卫主张胡锡威已从已付款中扣除但未举证；对于脚手架费用18500元，刘海卫认可自己租用，结算单中也同意扣除，现以自己不负保管义务为由拒绝承担此费用与证据事实不符。此两项费用均应从刘海卫应得工程款中扣除，连同刘海卫自认数额，目前已查明应扣除数额为55000元（25500元+11000元+18500元）。对于迎承公司方主张的超出此金额应扣款部分，均未举证证明，则付款责任人应承担举证不能的不利诉讼后果。关于刘海卫完成工作的合同性质。迎承公司陈述向刘海卫分包了包铝皮包膜的清包工加小辅材，从工作内容看为简单劳务，但劳务提供人又负担材料费用，材料款金额远大于劳务费用，则此工作更接近于承揽人提供材料的定作，合同性质应为定作承揽，刘海卫为定作人，合同相对义务人根据相对性予以确定。首先，天辰公司与刘海卫无合同关系，对刘海卫不负合同义务，本案中不承担民事责任。迎承公司认可胡锡威系受其委托从事本案工程所涉相关事务，工业防腐公司与迎承公司相互认可工业防腐公司与迎承公司法定代表人赵波之间的挂靠关系，迎承公司于2015年8月即刘海卫承揽的工作即将完成时才成立，胡锡威向刘海卫出具结算单据时又是以工业防腐公司名义，因此迎承公司在本案中非实际工程分包人，与刘海卫也无合同关系，刘海卫也不要求迎承公司向其承担民事责任。工业防腐公司与赵波系内部挂靠关系，工业防腐公司以自己的行为表明对胡锡威对外代表其公司的认可，胡锡威系代表赵波履行赵波挂靠工业防腐公司承揽的委托事务，刘海卫有理由相信其承揽事务的委托人是工业防腐公司，胡锡威的行为构成表见代理，其行为后果应由工业防腐公司承担。至于该公司对刘海卫承担后是否及如何向其挂靠人内部追偿，则系挂靠双方另一合同关系，不宜在本案中一并解决。综上所述，刘海卫诉请合法，对于付款责任人工业防腐公司尚应支付的款项，一审法院按民事诉讼证据规则确认，即应付总价款1192552.85元，已付710000元，应扣款55000元，下欠承揽报酬427552.85元。判决：一、河南省工业防腐蚀工程有限公司向刘海卫支付承揽报酬427552.85元，于判决生效后十日内付清；二、驳回刘海卫要求中国天辰工程有限公司承担民事责任的诉讼请求；三、驳回刘海卫要求胡锡威承担民事责任的诉讼请求；四、吉林省迎承建筑安装有限公司在本案中不承担民事责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案合同性质应当如何认定；2.工业防腐公司应否在本案中承担给付责任；3.涉案欠款数额应如何认定，工业防腐公司应否向刘海卫支付欠款427552.85元。一、关于涉案合同性质的问题。工业防腐公司上诉主张本案系劳务施工关系，一审法院认定本案系承揽合同纠纷属事实认定及适用法律错误。对此本院认为，劳务合同可作广义和狭义两种理解，我国法律现已将广义劳务合同中的大部分内容规定为有名合同，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建设工程承包合同等。承揽合同作为有名合同，是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。在承揽合同关系中，材料的供应并不仅仅限定于承揽方，定作人亦可提供材料。本案中，刘海卫虽在实际施工中提供了劳务及少量辅材，但其仍是以自己的技术和劳力完成了定作人交付的工作，故一审法院认定本案案由为承揽合同纠纷并不违反法律规定。工业防腐公司该项上诉主张于法无据，本院不予采信。二、关于给付责任的承担主体问题。庭审中，迎承公司法定代表人赵波及工业防腐公司均认可双方之间存在挂靠关系，且赵波亦认可胡锡威系其雇佣具体负责涉案工程的施工。但对于刘海卫而言，其是通过胡锡威介绍，此后又按照胡锡威的指示完成了其负责的劳务施工，且胡锡威在施工期间也是以工业防腐公司的名义与刘海卫进行结算，结合施工期间胡锡威亦代表工业防腐公司向天辰公司申请支付工程进度款等事实，本院认为胡锡威的行为已构成表见代理，刘海卫作为善意第三人，有理由相信胡锡威的行为系代表工业防腐公司。在本案现有证据不能证实工业防腐公司或胡锡威在施工期间已向刘海卫披露了胡锡威系代表迎承公司负责施工并代表迎承公司与其结算的情况下，依据合同的相对性，刘海卫只能向工业防腐公司主张债权。加之，迎承公司与刘海卫之间并不存在合同关系，迎承公司也未直接向刘海卫结算并支付过工程款，刘海卫无权直接向迎承公司主张劳务报酬。即便迎承公司在庭审中自认挂靠工业防腐公司完成了涉案分包工程的施工，天辰公司也已付清除质保金外的其余工程款，但工业防腐公司作为被挂靠人，在挂靠人欠付他人工程款未予清偿的情况下，对外仍不能免除被挂靠人工业防腐公司给付责任。故工业防腐公司该项上诉主张无事实及法律依据，本院不予采信。另，工业防腐公司与迎承公司或迎承公司法定代表人赵波之间的挂靠法律关系并不属于本案审理范畴，本院对此不作实体审理。三、关于欠款数额应如何认定的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，工业防腐公司主张刘海卫与胡锡威恶意串通，但未提供合法有效的证据证实其事实主张，理应自行承担举证不能的不利后果。迎承公司作为证据出示的《刘海卫保温工程工作量和款项明细》，可佐证证实胡锡威出具结算明细的真实性，且胡锡威出具的结算明细中加盖了工业防腐公司的项目部公章，一审法院结合结算明细中记载的数额，在对工人罚款、脚手架丢失等费用进行扣减后，认定工业防腐公司仍欠付刘海卫劳务报酬427552.85元合理有据。本院对工业防腐公司该项上诉主张不予采信。综上所述，工业防腐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7266.22元（工业防腐公司已预交），由工业防腐公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈映红审 判 员  李卫玲代理审判员  田 姝二〇一七年八月七日书 记 员  李 聃