广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5880号
上诉人（原审被告）：广州市广百股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区。
法定代表人：王华俊，该公司董事长。
委托代理人：梁玉珊，公司员工，联系地址。
被上诉人（原审原告）：郑绍锋，住河北省邢台市内丘县。
委托代理人：尹尚斌，广东安华理达律师事务所律师。
上诉人广州市广百股份有限公司（以下简称“广百公司”）因与被上诉人郑绍锋产品责任纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民一初字第880号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：郑绍锋于2014年12月5日在广百公司处购买到一盒由青海春天药用资源科技利用有限公司生产的“极草-5X冬虫夏草纯粉片”，单价9998元／盒，合计9998元。郑绍锋以涉案产品无食品生产许可证、保健食品批准文号、药品生产许可证，非法使用药品原料，非药品、保健食品直接或变相作为药品、保健食品宣传等非法宣传等为由，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定起诉至原审法院，要求退货并要求广百公司承担三倍赔偿。
庭审中，郑绍锋就其主张提供了以下证据：1、发票及售货小票，证明购物关系。2、信函（其中内容：尊敬的＿＿：您好！恭喜您选择极草。目前，冬虫夏草阴阳同补的多种独特应用价值已被现代科学明确证实。它不仅对恶性肿瘤、糖尿病、过敏性疾病、肝病、肾病、肺病有很好的辅助医疗作用，而且在调节免疫、降低疾病发生风险，尤其在降低恶性肿瘤发病风险、促进病后康复等方面具有确切的功效。对目前常见的慢性疾病如心脑血管病、高血压人群也可以起到良好的整体调理、降低并发症等功效。同时列举恶性肿瘤、糖尿病、过敏性疾病、肝病、肾病、肺病、其他重病或重大手术等疾病辅助医疗的应用方法。有极草产品总监的签名，日期显示为2014年1月。信函下方显示青海春天药用资源科技利用有限公司）。3、“冬虫夏草，现在开始含着吃”宣传手册（首页面有“内部资料，仅供专业人士参考”的小体字样。在极草的建议服用方法中显示重大疾病者的康复调养及辅助治疗时，改善期每日8-14片，继续服用1-3个月，再调整至维护期用量）。证据2、3共同证明涉案产品宣传药品质量功能和保健食品保健功能。4、产品图片。广百公司对上述证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性予以确认，只能证明郑绍锋购买了广百公司销售的产品，不能证明涉案产品违反相关法律法规。对证据2的三性不予确认，属于私人信函，不能证明涉案产品存在虚假宣传，而且信函不公开也不是宣传，该信函是消费者购买涉案产品后由生产商发放的属于维护客户关系，并不是对外宣传，而且强调的冬虫夏草的知识且来源于中华药典。对证据3的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，不是宣传资料，不能证明广百公司存在虚假宣传，发放对象只限于特定对象，严禁外传，而且也写明了内部使用，而且也是科普冬虫夏草的知识，是否属于虚假宣传属于行政关系，与本案没有关系。对证据4的真实性、合法性予以确认，产品已经清楚标示了许可证号。郑绍锋反驳称，宣传手册是郑绍锋购买产品时广百公司的销售人员送给郑绍锋的，信函与宣传手册都是广百公司制作的格式文本，面向不特定对象发送的，购买者也是不特定的，属于宣传，恰好证明了广百公司存在严重告虚假宣传行为；宣传手册明示或者暗示具有治疗疾病的功能及保健功能，对涉案产品的性能、制作成分、食用方法无科学依据证明。
广百公司就其抗辩意见提供了以下证据：1、编号为207723公证书。2、药品生产许可证、国家食品药品监督管理局颁发的药品GMP证书（日期分别为2009年9月16日、2014年9月23日，企业名称为青海春天药用资源科技有限公司，认证范围为中药饮片）。3、药典、教科书。郑绍锋对上述证据的质证意见：对证据1的真实性予以确认，合法性、关联性不予确认，法律法规没有滋补品的概念，滋补品只是民间的说法，青海食药监局也无权规定产品属性、类别、涉案产品在现有监管体系之外。对证据2的真实性不予以确认，有效期是2012年9月15日，已经超出有效期，关联性不予确认，生产许可证范围是中药饮片，而涉案产品不属于中药饮片。对证据3，对药典的真实性、合法性、关联性予以确认，对教科书的三性不予确认，不管涉案产品是食品还是保健品，均不能添加药品，
原审法院认为：郑绍锋、广百公司之间虽未签订书面买卖合同，但郑绍锋向广百公司购买涉案产品并支付了购物款，广百公司向郑绍锋交付了涉案产品，广百公司对此予以确认，故可认定郑绍锋、广百公司之间的买卖合同法律关系成立。郑绍锋通过正当途径到广百公司处购买涉案产品，并支付了相应的对价而获得涉案产品，依法应属于法律所规定的消费者。
本案的争议焦点是广百公司销售涉案产品是否对郑绍锋存在欺诈行为。首先，对于郑绍锋购买涉案产品时广百公司附带发送的信函及宣传手册的效力问题，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第二款规定，经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。该信函及宣传手册明确针对涉案产品并对涉案产品的功效、服用方法等作出详细说明，且宣传手册并没有作“内部资料，仅供专业人士参考”使用，而系由广百公司在销售涉案产品时附带发送，足以影响郑绍锋作出是否购买涉案产品的决定，因此，该信函及宣传手册的内容虽并未标示在涉案产品外包装上，但仍可视为涉案产品的产品说明及宣传，涉案产品的生产者、销售者应受其约束，应当保证其提供的涉案产品的实际质量与其表明的质量状况相符。其次，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条规定，经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。国家工商行政管理局《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第（五）项的规定，经营者在向消费者提供商品中，以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品，属于欺诈消费者行为。本案中，涉案产品的信函及宣传手册列举涉案产品对于恶性肿瘤、糖尿病、过敏性疾病、肝病、肾病、肺病、其他重病或重大手术等疾病的辅助医疗应用方法，性能、功效的描述及用语过于绝对化，明示或者暗示对于治疗疾病尤其是当前并无有效治疗方法的恶性肿瘤、糖尿病等具有重大疗效，且广百公司并未能就相关的治疗方法的科学依据举证，相关内容也远远超出药典中关于冬虫夏草作为药品的功能与主治作用，极其容易使消费者对涉案产品的性能、功效产生误解。因涉案产品供人食用，其性能、功效是消费者决定是否购买商品的因素之一，如性能、功效与商品实际不符，确会影响消费者作出错误的判断，由此可以认定涉案产品存在虚假或者引人误解的宣传。再次，广百公司虽然提供了涉案产品生产商的药品生产许可证、药品GMP证书，但上述证书只是证明涉案产品生产商的生产资质，与涉案产品并无直接关联。无论涉案产品是否应取得食品生产许可证、保健食品批准文号、药品生产许可证等许可文件，也无论涉案产品的质量是否存在问题，在涉案产品存在虚假或者引人误解宣传的情形下，涉案产品的生产者、销售者均应对此承担相应的法律责任。至于广百公司答辩认为涉案产品没有给郑绍锋造成人身或财产的损害后果问题，原审法院对此认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》是以保障公众身体健康和生命安全等合法权益为立法目的，其规定的惩罚性赔偿制度，并不是建立在消费者实际遭受或者实际需要填补损失上的，即惩罚赔偿金的支付不应以造成消费者实际人身财产损害为前提，故原审法院对广百公司该抗辩意见不予采纳。广百公司作为销售者，有严格审查所销售的商品相关内容是否真实合法的义务，广百公司销售存在虚假或者引人误解的宣传内容的涉案产品，应视为未尽到合理审慎的注意义务，对郑绍锋构成欺诈。郑绍锋据此依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定要求退货并要求广百公司退还货款以及支付三倍赔偿款29994元于法有据，原审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国产品质量法》第三十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第二十三条第二款、第五十五条的规定，原审法院作出如下判决：一、广州市广百股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，退还货款9998元给郑绍锋；郑绍锋在收到上述货款的同时退回“极草-5X冬虫夏草纯粉片”一盒给广州市广百股份有限公司；二、广州市广百股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，向郑绍锋支付三倍赔偿款29994元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由广州市广百股份有限公司负担。
判后，广百公司不服原审判决，向本院提起上诉。其理由如下：一、原审程序严重违法。1、本案于2015年1月立案，适用简易程序审理，于2015年3月24日第一次开庭，之后未在法律规定的三个月审限内结案；2、2015年7月23日下午2点半，原审法院突然通知上诉人当天下午3点半开庭，随即于2015年7月24日上午宣判送达判决书。二、原审事实认定错误。1、对于信函和小册子，本身都属于内部资料，主要用于终端店员的学习，并不针对不特定的对象公开发放，不是宣传；2、信函和小册子当中关于冬虫夏草的介绍，并不是宣传极草产品；3、信函和小册子中关于冬虫夏草药效的介绍，本身也都是真实的；4、本案于2015年3月24日第一次开庭后，对于极草产品是否构成虚假宣传的问题，工商行政部门调查后，于2015年4月22日做出了极草产品不构成虚假宣传的行政裁定。2015年7月23日第二次开庭时，上诉人也提交了该新证据，但一审对此重要关键证据在判决书中并无体现。三、原审法律适用错误。《消费者权益保护法》第五十四条、第五十五条，对于消费者退货和三倍惩罚性赔偿，分别设置了不同的前提条件。退货的前提必须是“依法经有关行政部门认定为不合格的商品”。综上，广百公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审，或者直接改判驳回郑绍锋的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由郑绍锋负担。
被上诉人郑绍锋答辩称：原审认定事实清楚，判决正确，请求驳回广百公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
关于本案程序问题。本院核实如下：原审于2015年3月24日以简易程序对本案进行了开庭。2015年7月17日对双方当事人制作了简易程序转为普通程序笔录并宣布第二次开庭时间。2015年7月23日，原审依普通程序对本案再次开庭，原审法院当庭宣布了合议庭成员，广百公司未对合议庭成员提出异议并申请回避。广百公司于该次庭审中提交了海东市互助县工商行政管理局2015年4月22日作出的《关于举报青海春天药用资源科技利有限公司虚假宣传一案调查情况的函告书》，郑绍锋质证认为与本案不具有关联性。原审于2015年7月24日向双方当事人送达原审判决书。
本院认为：关于本案的程序的问题。原审对本案由简易程序变更为普通程序已依法通知了广百公司，广百公司并无异议。之后原审依法组成合议庭再次开庭审理本案，原审当庭宣布了合议庭成员，广百公司未提出回避申请。本案只存在程序转换的情况，不存在合议庭变更的情况。另原审经过法庭审理且是第二次开庭之后依法判决本案并向本案当事人送达判决书不存在违反程序法的情形。故广百公司主张本案原审程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于广百公司销售涉案产品对郑绍锋是否存在欺诈行为。对此，广百公司虽然上诉主张信函和宣传手册属于内部资料，只是用于店员学习，未公开发放，不属于宣传，但广百公司未能证实郑绍锋是从其他途径获得信函和宣传手册，郑绍锋作为消费者从店员处获取了信函和宣传手册较符合常理。信函和宣传手册的内容均是围绕涉案产品进行的介绍，故广百公司关于未用信函和宣传手册对郑绍锋进行涉案产品的宣传的上诉理由不能成立。另广百公司主张信函和宣传手册当中关于冬虫夏草的介绍，并不是宣传极草产品，但宣传手册对冬虫夏草的药效进行了详细介绍，所配的图片均是极草产品，可见，宣传手册以冬虫夏草的药用效果宣传涉案产品，而广百公司未能证实涉案产品属于药品，也未能证实涉案产品属于符合法律规定的保健品，故涉案产品的宣传的性能、功效与实际品质不符，确会引起消费者的误解，从而对消费者是否购买涉案产品产生影响。广百公司的该项上诉理由亦不能成立。原审适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第二十三条第二款、第五十五条的规定，认定广百公司依法向郑绍锋退还货款并支付三倍赔偿款29994元无误，本院予以维持。
至于广百公司在原审提交的海东市互助县工商行政管理局2015年4月22日作出的《关于举报青海春天药用资源科技利有限公司虚假宣传一案调查情况的函告书》，原审已经过质证，郑绍锋不予认可。由于该份证据材料所针对的事实及主体并非本案，故原审法院未予采信并无不当，本院亦不予采信。
综上所述，广百公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人广州市广百股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶文建
代理审判员 陈 静
代理审判员 乔 营
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 林芝羽
黄雅媛