山东省临沂市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）临刑一终字第68号
原公诉机关山东省平邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某乙，农民。2014年1月28日因涉嫌犯非法行医罪被刑事拘留，同年1月28日被取保候审，2月26日被批准逮捕，同日被取保候审。
辩护人蒋斌，山东至平律师事务所律师。
原审被告人林某丙，曾用名林本莲，农民。2014年2月13日因涉嫌犯非法行医罪被刑事拘留，同年2月26日被逮捕，10月30日被取保候审。
原审附带民事诉讼原告人林某甲，农民。系本案被害人赵某乙之母。
原审附带民事诉讼原告人赵某甲。系本案被害人赵某乙之子。
法定代理人暨原审附带民事诉讼原告人赵洪才，农民。
山东省平邑县人民法院审理平邑县人民检察院指控原审被告人林某乙、林某丙犯非法行医罪，合并审理原审附带民事诉讼原告人赵洪才、林某甲、赵某甲�起的附带民事诉讼一案，于二O一四年十二月十五日作出（2014）平刑初字第251号刑事附带民事判决。原审被告人林某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2013年以来，被告人林某乙、林某丙从事销售火疗用品的经营活动，并免费为购买者做火疗。
赵某乙从其朋友杨某处见到火疗的过程，并了解到火疗的疗效。2014年1月11日至16日，赵某乙因风湿病发作右腿疼痛，在杨某处由被告人林某乙多次为其右腿进行火疗。
1月16日，赵某乙因感觉火疗效果不明显，右腿疼痛难忍，到平邑镇医院门诊内科就诊，以类风湿性关节炎采取吃药、打点滴的方式治疗五天。
1月20日，被告人林某乙离开平邑，赵某乙因腿部疼�，电话联系林某丙，要求林某丙到其家中做火疗，被告人林某丙当晚到赵某乙家，为赵某乙右腿及后背进行火疗。
1月22日2时许，赵某乙因腿部疼痛难忍送到平邑县人民医院进行治疗。
1月25日赵某乙被转至临沂市人民医院治疗。1月28日赵某乙在临沂市人民医院因治疗无效死亡。
经鉴定，被害人赵某乙系右下肢及右腰部背部软组织及肺部感染导致多脏器官功能衰竭死亡。
另查明，被害人赵某乙住院治疗后支付医疗费20917.49元。居住地已划归平邑县城镇规划区。附带民事诉讼原告人赵洪才、林某甲有子女四人。
还查明，被告人林某乙不同意赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。
被告人林某丙的亲属已与附带民事诉讼原告人就民事赔偿部分达成了和解协议，由林某丙向附带民事诉讼原告人赔偿子女抚养费、精�抚慰金60000元（已支付），附带民事诉讼原告人放弃了对被告人林某丙的民事赔偿的请求，并谅解了林某丙的犯罪行为。
上述事实，有证人林某甲、杨某、周某的证言，鉴定意见，临沂市人民医院及平邑县人民医院关于被害人赵某乙的出、入院记录等相关材料，被害人赵某乙“火疗”用药照片、火疗宣传单，抓获经过，户籍信息，被告人林某乙、林某丙的供述以及民事材料等证据证实。
原审法院认为，被告人林某乙、林某丙在从事火疗行为中，应当预见到被害人在身体存在不适合做火疗的情况，且在进行火疗后出现被害人右下肢右腰背部疼痛、浮肿的情况下，继续为之做火疗，造成被害人右下肢、右腰背部软组织及肺部感染而致被害人多脏器功能衰竭而死亡的后果，二被告人的行为构成过失致人死亡罪。
被害人的死亡是二被告人先后�被害人右下肢及右腰背部进行火疗行为的叠加结果，导致被害人最后死亡，故二被告人均构成过失致人死亡罪。
附带民事诉讼原告人因二被告人的犯罪行为所造成的经济损失，应当获得赔偿。附带民事诉讼原告人因被告人的犯罪行为所造成的经济损失为，医疗费20917.49元、丧葬费23193元、误工费542.01元、护理费1084.02元、处理丧葬事宜人员误工费696.87元、复印费69.5元、交通费酌定1000元，合计47502.89元。
附带民事诉讼原告人与被告人林某丙所作的调解协议，由林某丙赔偿的子女扶养费、精神抚慰金60000元不包含在法定应赔偿的数额内，且附带民事诉讼原告人放弃了被告人林某丙法定赔偿责任，故附带民事诉讼原告人的经济损失47502.89元由被告人林某乙承担。
鉴于附带民事诉讼原告人已与被告人林某丙达成调解协议，谅解了被告人林某丙的�罪行为，可对被告人林某丙从轻处罚，并适用缓刑。
综合二被告人的犯罪事实、认罪态度、赔偿情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：一、被告人林某乙犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年。二、被告人林某丙犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。三、被告人林某乙赔偿附带民事诉讼原告人赵洪才、林某甲、赵某甲经济损失47502.89元。
宣判后，原审被告人林某乙以“被害人死亡时间距离上诉人为其做最后一次火疗间隔达12天，上诉人的火疗行为与被害人的死亡后果之间不存在因果关系且不存在主观上的过失，不构成犯罪；民事部分不应该承担赔偿责任”为由，提出上诉。
其辩护人提出�同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决相同。
本院认为，上诉人林某乙与原审被告人林某丙在从事火疗行为时，在被害人身体存在不适的情况下，仍然对其多次火疗，造成被害人软组织及肺部感染从而最终造成被害人死亡的后果，上诉人与原审被告人的行为构成过失致人死亡罪。
关于上诉人林某乙及其辩护人提出“被害人死亡时间距离上诉人为其做最后一次火疗时间间隔达十多天，不能认定上诉人的火疗行为与被害人的死亡后果之间存在因果关系且不存在主观上的过失，不构成犯罪”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人林某乙在从事火疗行为时，应当预见到并非所有的行为对象均适合火疗，而在被害人身体存在××因，仍然对其予以多次火疗，其主观上的过失明显；上诉人林某乙为被害人实施四次火疗，2014年1月20日晚，原审被告人林某丙对被害人实施的火疗行为亦是在上诉人林某乙的授意下进行的，火疗造成被害人部分软组织及肺部感染而致被害人多脏器功能衰竭后经医治无效死亡，上诉人林某乙及原审被告人林某丙对被害人实施的火疗行为与被害人死亡之间存在刑法意义上的因果关系。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林某乙及其辩护人提出的“民事部分不应该承担赔偿责任”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，虽然本案原审附带民事诉讼原告人已与原审被告人林某丙达成调解，可视为放弃了原审被告人林某丙的法定赔偿责任，计23751.45元，但原审判决上诉人林某乙承担全部赔偿责任损害上诉人林某乙的利益，应予纠正。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，但附带民事部分处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条和《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释﹥》第五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平邑县人民法院（2014）平刑初字第251号刑事附带民事判决第一、二项，即“一、被告人林某乙犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年。二、被告人林某丙犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。”
二、撤销山东省平邑县人民法院（2014）平刑初字第251号刑事附带民事判决第三项，即“被告人林某乙赔偿附带民事诉讼原告人赵洪才、林某甲、赵某甲经�损失47502.89元。”
三、上诉人林某乙赔偿原审附带民事诉讼原告人赵洪才、林某甲、赵某甲经济损失23751.45元。限判决生效后二十日内履行完毕。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱 文
审 判 员 张恩廷
代理审判员 张胜海
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 吴艳升