浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终411号上诉人（原审原告）：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地杭州市西湖大道193号301室。法定代表人：蓝翔，董事长。委托诉讼代理人�劳晓洁，浙江大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江良康园林绿化工程有限公司，住所地绍兴市上虞区崧厦镇新百松公路华镇段。法定代表人：杜金康，董事长。委托诉讼代理人：王建才，浙江振才律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶燕丽，浙江振才律师事务所实习律师。上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商资产公司）与被上诉人浙江良康园林绿化工程有限公司（以下简称良康园林公司）保证合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞商初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人浙商资产公司的委托诉讼代理人劳晓杰、被上诉人良康园林公司的委托诉讼代理人王建才到庭�加诉讼。良康园林公司亦不服一审判决，向本院提起上诉，但因在指定期限内未交纳上诉费用，本院已裁定对其上诉部分按自动撤回上诉处理。2017年3月8日浙商资产公司向本院提出财产保全申请，本院经审查于2017年3月13日裁定对良康园林公司相应价值的财产予以查封、扣押、冻结。本案现已审理终结。浙商资产公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院对最高额抵押的抵押物变价款的清偿程序处理有误，系适用法律错误。1.抵押物变价款的受偿顺序可以适用债法的规定。一审法院认为，“本案是通过抵押权优先受偿的变现款，属于《物权法》实现最高额抵押权的范畴，物权是一种绝对权，适用债的清偿顺序规定不利于物权绝对性的行使”。抵押权的对世效力体现在抵押权人对抵押�的变价款有优先于普通债权人受偿的权利，但在变价款的内部清偿顺序上，仍应遵循当事人意思自治为原则。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第七十四条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权的顺序清偿，明确了法律允许当事人约定抵押物变价款的清偿顺序，充分体现了抵押物变价款清偿可以适用债法。如按一审法院观点，则抵押担保的债权含主、从债权、赔偿金、违约金、实现债权的费用等多种债权时，也应按比例受偿。2.抵押物变价款不足以清偿最高额决算期内的全部债务，并不能得出按比例清偿的结论。《担保法解释》第八十三条第一款规定，在最高额抵押权所担保的债权特定后，债权已届清偿期的，�高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。由于最高额抵押担保的债权特定，只要求在决算期之内发生，并无要求债权到期日在决算期届满之内，故该解释并未禁止部分债权已届清偿期且最高额抵押决算期届满时抵押权人行权。可见，抵押权人就已届清偿期的债权行使抵押权，如抵押物变价款不能清偿全部债务，未届清偿期的债权将不受抵押权保护。司法实践中，不乏债权人仅就最高额决算期内发生的部分债权行权的例子，法院也根据债权人的行权要求依法裁判。3.抵押权虽是物权，但基于抵押权约定担保物权的性质和担保从属性的特性，抵押权必须依附于债权而存在，抵押权人在行使优先受偿权时，不能无视债权而单谈物权，抵押权人主张对抵押物优先受偿，其受偿必然要结合债权清偿的相关规定而定。一审法院认为本案不属于债法规范的体系，强化担保独立性而否定担保从属性，属于本末倒置。4.《担保法解释》第八十三条第一款及第七十四条规定了最高额抵押权行权及清偿顺序。首先，在本案中抵押权人与抵押人就抵押物清偿顺序实有约定。根据抵押权人与抵押人的最高额抵押合同约定，抵押权人的主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，抵押权人有权自行决定实现担保的顺序，抵押人承诺不因此而提出抗辩。抵押权人放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，抵押人的担保责任仍持续有效，不因此而无效或减免。该约定虽可认为是在多种担保方式并存时对债权人担保权利行使顺序的约定，但本质上是抵押权人对抵押物变价款的清偿顺序的约定。因为，对债权人来讲，无论是先主张其他担保权利，不足部分由抵押物变价款清偿，还是先主张抵押物的变价款按已定顺序�行清偿，不足部分由其他担保人清偿。两者之间只是权利主张的先后不同，并无本质差异。其次，即使上述约定不能视为抵押权人与抵押人之间就抵押物变价款的清偿顺序的约定，因抵押权不能独立于债权而存在，抵押权的实现需依附于债权，《担保法解释》对于抵押物变价款的清偿顺序以遵循当事人意思自治为原则，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）关于债的抵充顺序的规定应当适用于本案。最后，按《合同法解释（二）》规定抵充顺序施行不损害被上诉人的利益。根据上诉人与被上诉人签订的保证合同，上诉人主债权存在物的担保，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，上诉人有权要求被上诉人先承担保证责任，被上诉人承诺不因此而提出抗辩。上诉人�弃、变更或丧失其他担保权益的，被上诉人的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。举重以明轻，被上诉人在上诉人放弃物保的情形下，尚需承担保证责任，而上诉人通过实现担保物权的途径实现部分债权反令被上诉人可不承担部分保证责任，显然不符合合同目的与诚实信用原则。5.一审法院的判决逻辑不符合现行审判惯例。按目前的司法实践，债权人就物保（此处指最高额物保）和人保（此处指单一的连带保证）同时主张权利的，人民法院在判决债权人享有优先受偿权的同时，会判决人保对债务承担连带责任。依据一审法院在本案中的审判思路，则应变为判决“人保在物保的变价款清偿某笔债权一定比例后部分承担连带责任”。在执行过程中，执行部门一般是先行处置抵押物，那么执行部门的操作方式是否会导致其他保证人免予承担部分保证责任。虽本案上诉人就物保和人保是分别主张权利，但法律赋予债权人分别主张权利是为了最大限度的保障债权安全，同时因债权人的积极主张权利，避免怠于行使权利给债务人（包括担保人）造成更大的负担，不能因权利的行使方式不同而令债权人承受损失，这有违担保法的立法本意。二、一审法院审判程序有违公正之嫌。1.违反法定程序调查取证，一审法院调取的证据不属于人民法院依职权调取的证据范围。上诉人在实现担保物权程序中受偿的款项虽属于本案需查明的事实范畴，但因我国诉讼采用当事人主义的审判模式，该事实属于当事人举证证明范围，如未能举证，又未提出调取证据的申请，法院可依据举证责任直接判决，一审法院主动调查，有违中立立场。2.僭越当事人的角色。被上诉人在一审中并未主张设定最高额抵押的抵押物变价款清偿按比例清偿的抗辩。一审法院完全是在帮助当事人提出抗辩意见。3.上诉人一审中申请对被上诉人的财产进行保全，但一审法院以被上诉人最终承担责任份额不明而未采取保全措施。良康园林公司辩称，1.浙商资产公司关于抵押物变价款清偿顺序的上诉意见不能成立。中国工商银行股份有限公司上虞支行（以下简称工商银行上虞支行）就六笔借款于2014年3月份起诉时没有将被上诉人列为被告，只起诉了浙江金络交通工程有限公司（以下简称金络公司）、安徽省浙皖置业集团有限公司、浙江省岱山县宏大矿业有限公司、王厦动、李爱敏、王超，该行为说明工商银行上虞支行对债务的清偿顺序是有选择的，被上诉人在一审中提供的情况说明可以证明工商银行上虞支行认为其他抵押物以及各担保人已足以清偿金络公司所借的六笔贷款，故没有将被上诉人列为被告。即使在保证合同中对清偿顺�进行约定，该起诉行为可证明对约定进行了变更。原债权人工商银行上虞支行未起诉被上诉人，起诉后通过执行方式已受偿8362208.93元，尚有安徽省浙皖置业集团有限公司的抵押物未处置，说明债权人免除了保证人就该部分债务的保证责任。关于《合同法解释二》，浙商资产公司对法律理解有误，相关条款在本案中并不能适用。另外，被上诉人对担保事实没有异议，但不持有相应保证合同，对是否约定担保顺序不清楚。浙商资产公司的第一项上诉理由不能成立。2.一审审判程序合法，上诉人关于程序提出的上诉理由不能成立。浙商资产公司向一审法院起诉请求：1.判令良康园林公司对金络公司向工商银行上虞支行借款的合同编号为0527、1110、1111、1118号小企业借款合同项下的债务（本金10899998.91元，截止2014年4月24日的利息337304.32元，2014年4月25日至判决确定履行之日按合同约定计算的利息）承担连带清偿责任；2.案件诉讼费用由良康园林公司承担。一审法院认定事实：2013年6月24日，工商银行上虞支行与良康园林公司签订《保证合同》一份【合同编号为2013年上虞（保）字0090号】，约定由良康园林公司对编号为2013年（上虞）字0527号《小企业借款合同》项下的债权进行担保。2013年12月25日，工商银行上虞支行与良康园林公司签订《保证合同》一份【合同编号为2013年上虞（保）字1110-2号】，约定由良康园林公司对编号为2013年（上虞）字1110号《小企业借款合同》项下的债权进行担保。2013年12月25日，工商银行上虞支行与良康园林公司签订《保证合同》一份【合同编号为2013年上虞（保）字1111-2号】，约定由良康园林公司对编号为2013年（上虞）字1111号《小企业借款合同》项下的债权进行担保。2013年12月25日，工商银行�虞支行与良康园林公司签订《保证合同》一份【合同编号为2013年上虞（保）字0179号】，约定由良康园林公司对编号为2013年（上虞）字1118号《小企业借款合同》项下的债权进行担保。上述《保证合同》均约定：保证责任方式为连带责任保证，保证范围为主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）。保证期间为主合同项下的借款期限届满之日起两年。同时约定，工商银行上虞支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，工商银行上虞支行有权要求良康园林公司先承担保证责任，良康园林公司承诺不因此而提出抗辩。工商银行上虞支行放弃、变更或丧失其他担保权益的，良康园林公司的保证责任仍持续有效，不因此而无�或减免。2015年3月25日，工商银行上虞支行与浙商资产公司签订《债权转让协议》一份，约定工商银行上虞支行转让给浙商资产公司的债权为金络公司所欠工商银行上虞支行的不良贷款本金及相应利息。转让债权的账面价值截止2014年12月31日（转让基准日）本金为21239998.91元及利息2199713.01元。协议自双方的授权代表签字并加盖公章后生效。2015年9月24日，中国工商银行股份有限公司浙江省分行与浙商资产公司在浙江法制报第15版《发布债权转让通知暨债务催收联合公告》，其中明确转让债务人为金络公司，债务情况为（截止2014年12月31日），借款合同编号和本金、欠息分别为2013年（上虞）字0069号、499万元、503094.67元；2013年（上虞）字0527号、5999998.91元、731192.72元；2013年（上虞）字1109号、535万元、503905.10元；2013年（上虞）字1110号、200万元、188375.71元；2013年（上虞）字1111号、266万元、250539.73元；2013年（上虞）字1118号、24万元、22605.08元。其中涉及良康园林公司的借款合同为2013年（上虞）字0527号、2013年（上虞）字1110号、2013年（上虞）字1111号、2013年（上虞）字1118号。公告中载明：中国工商银行浙江省分行（含各分支行）已将其对列表借款人及其担保人享有的权利（包括但不限于担保债权、违约金债权、损失赔偿权、利息债权）依法转让给浙商资产公司，各借款人及担保人自公告之日起立即向浙商资产公司履行主债权合同及担保合同约定偿付义务或相应担保责任。另，2014年4月25日，该院作出（2014）绍虞商特字第36号民事裁定书，载明：上述《小企业借款合同》（包括本金、利息、实现债权的费用30万元）分别由金络公司位于绍兴市上虞区百官街道江东路45号的房地产[房屋所有权人为上虞市第二路桥工程有限公司，房权证号为：上虞市房权证百官街道字第××号，土地使用权证号：上虞市国用（2006）第01200376号]在最高额10000000元范围内提供抵押担保和王厦栋、黄建华位于绍兴市××区××官镇江××室[房权证号：为上虞市房权证百官镇字第××号，土地使用权证号：为上虞国用（2000）字第12-26349号]及位于绍兴市××区××街道××新村北小区××号[房权证号：上虞市房权证百官街道字第××号，土地使用权证号：上虞国用（2000）字第12-1509号]在最高额3800000元范围内提供抵押担保。其中最高额抵押合同中均约定实现债权的费用优先从变现所得中扣除。经双方确认和该院核实，上述抵押物分别成交价为590万元、76万元以及196万元，扣除其他费用，实际清偿金额分别为5786145.23元、725629元、1850434.70元，其中成交裁定作出时间分别为2015年4月13日、2015年4月7日、2015年3月5日，执行裁定书案号分别为（2014）绍虞执民字第1379-6号、（2014）绍虞执民字第1379-5号、（2014）绍虞执民字第1379-4号。其中（2014）绍虞执民字第1379-6号生效时间为2015年4月20日、（2014）绍虞执民字第1379-4号生效时间为2015年3月11日。2015年3月4日，该院作出（2014）绍虞商初字第883号民事判决书一份，查明：金络公司向工商银行上虞支行多次借款，双方共签订六份《小企业借款合同》，其中2013年1月18日签订的编号为2013年（上虞）字0069号小企业借款合同，借款金额为499万元，借款期限为2013年1月18日至2014年1月16日，借款年利率为6.3%；2013年6月24日签订的编号为2013年（上虞）字0527号小企业借款合同，借款金额为600万元，借款期限为2013年6月24日至2014年1月9日，借款年利率为7.5%；2013年12月25日签订的编号为2013年（上虞）字1109号小企业借款合同，借款金额�535万元，借款期限为2013年12月25日至2014年5月22日，借款年利率为6.72%；2013年12月25日签订的编号为2013年（上虞）字1110号小企业借款合同，借款金额为200万元，借款期限为2013年12月25日至2014年5月22日，借款年利率为6.72%；2013年12月25日签订的编号为2013年（上虞）字1111号小企业借款合同，借款金额为266万元，借款期限为2013年12月25日至2014年5月22日，借款年利率为6.72%；2013年12月25日签订的编号为2013年（上虞）字1118号小企业借款合同，借款金额为24万元，借款期限为2013年12月25日至2014年5月22日，借款年利率为6.72%。上述借款自实际提款日起按日计算，按月结息，结息日为每月20日，借款到期利随本清，其中日利率=年利率/360，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确认，借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按�合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。工商银行上虞支行已按约发放了上述贷款，共计2124万元。另查明，截止2014年4月24日，2013年（上虞）字0069号小企业借款合同，金络公司尚欠工商银行上虞支行借款本金499万元，借款利息154164.69元；2013年（上虞）字0527号小企业借款合同，尚欠借款本金5999998.91元，借款利息225670.57元；2013年（上虞）字1109号小企业借款合同，尚欠借款本金535万元，借款利息121885.88元；2013年（上虞）字1110号小企业借款合同，尚欠借款本金200万元，借款利息45564.78元；2013年（上虞）字1111号小企业借款合同，尚欠借款本金266万元，借款利息60601.19元；2013年（上虞）字1118号小企业借款合同，尚欠借款本金24万元，借款利息5467.78元。一审法院认为，该案争议焦点为良康园林公司应�担多少份额的担保责任。浙商资产公司主张抵押物清偿款合计8362208.93元，按照先扣实现债权的费用30万元以及截止到受偿日的利息2677961.7元和1411741.28元，尚余款项5100032.95元。剩余款项应优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。理由是《合同法解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”其认为主债务人金络交通公司六笔款项，按照到期时间以及担保多少，应先抵充担保少的2013年（上虞）字0069号以及2013年（上虞）字1109号，所以其诉讼请求应予以支持。良康园林公司认为，1.浙商资产公司应有具体的诉讼请求，涉及良康园林公司的四笔借款总金额为1090万元，现工商银行上虞支行已经受偿8362208.93元的前提下，浙商资产公司仍以本金1090万元，截止2014年4月24日的利息337304.32元以及后期利息为主张，不够明确。2.浙商资产公司尚有800万元最高额抵押的房地产未处置，属怠于行使担保物权，至今未对该房地产进行处置，良康园林公司应在怠于行使的范围内免除保证责任。3.案涉借款均被宣告提前到期，不存在到期先后问题，而均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，根据合同显示，良康园林公司担保的其余三笔借款均为担保数额最少的债务。故应驳回浙商资产公司的诉讼请求。该院认为，良康园林公司抗辩浙商资产公司怠于�使抵押权未有证据证明，同时，双方已合同约定“工商银行上虞支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，工商银行上虞支行有权要求良康园林公司先承担保证责任，良康园林公司承诺不因此而提出抗辩。工商银行上虞支行放弃、变更或丧失其他担保权益的，良康园林公司的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”，故对良康园林公司该项抗辩不予采纳。另双方均提及《合同法解释(二)》第二十条规定，该院认为，该款项是关于债的清偿抵充顺序的解释，当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时债的清偿抵充顺序的解释，系《合同法》规范的范畴，而该案中是通过抵押权优先受偿的变现款，属于《物权法》实现最高额抵押权的范畴，物权是一种绝对权，适用债的清偿抵充顺序规定不利�物权绝对权的行使。该院认为，因最高额抵押系对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情况，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。该案中，结合（2014）绍虞商特字第36号裁定书，工商银行上虞支行通过实现担保物权程序对两份最高额抵押权项下债权进行决算，包含六份《小企业借款合同》，担保范围包括主债权、利息、实现债权的费用。现涉及抵押物通过执行程序拍卖的变现款不足以清偿享有优先权的债权，且工商银行上虞支行在申请实现担保物权程序中已将六笔借款均纳入最高额范畴，故酌情按照每笔借款的借款本金比例分配拍卖款更为公平合理。六笔借款本金分别为499万元、600万元、535万元、200万元、266万元、24万元，故分配比例分别为23.49%、28.25%、25.19、9.42%、12.52%、1.13%。涉及该案保证合同的清偿比例分别为28.25%、9.42%、12.52%、1.13%。同时，拍卖款项清偿本金、利息顺序并没有在抵押合同中约定，参照一般常理先清偿利息后清偿本金。关于利息计算时间，参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》中关于加倍部分债务利息计算规定，第三条第二款规定“……人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日……。”该院酌定将拍卖成交裁定书生效时间作为利息的截止时间，而该案涉及的抵押物拍卖成交裁定生效时间不相同，故分段予以计算。第一笔拍卖款成交裁定生效时间为2015年3月11日，清偿款项为1850434.70元，首先预扣30万元实现债权的费用，尚余清偿款1550434.70元，故截止2015年3月11日涉及本案被告担保的借款合同编号和清偿款分别为2013年（上虞）字0527号、437997.80元；2013年（上虞）字1110号、146050.95元；2013年（上虞）字1111号、194114.42元；2013年（上虞）字1118号、17519.91元。结合生效裁判文书判决的利息计算方式，截止2015年3月11日的利息（含罚息、复利）分别为2013年（上虞）字0527号、877516.22元；2013年（上虞）字1110号、236150.03元；2013年（上虞）字1111号、314079.57元；2013年（上虞）字1118号、28338.01元。截止2015年3月11日尚余欠款情况分别为2013年（上虞）字0527号本金5999998.91元、利息439518.42元；2013年（上虞）字1110号本金200万元、利息90099.08元；2013年（上虞）字1111号本金266万元、119965.15元；2013年（上虞）字1118号本金24万元、10818.10元。第二笔拍卖款结合双方确认，以作出裁定时间为利息截止时间，故截止2015年4月7日的清偿款为725629元，涉及本案被告担保的借款合同编号和清偿款分别为2013年（上虞）字0527号、204990.13元；2013年（上虞）字1110号、68354.25元；2013年（上虞）字1111号、90848.75元；2013年（上虞）字1118号、8199.61元。截止2015年4月7日的欠息（含罚息、复利）分别为2013年（上虞）字0527号、494136.62元；2013年（上虞）字1110号、110928.80元；2013年（上虞）字1111号、147664.05元；2013年（上虞）字1118号、13920.20元。按比例扣除清偿款后，截止2015年4月7日尚余欠款情况分别为2013年（上虞）字0527号本金5999998.91元、利息289146.49元；2013年（上虞）字1110号本金200万元、利息42574.55元；2013年（上虞）字1111号本金266万元、56815.30元；2013年（上虞）字1118号本金24万元、5720.60元。第三笔拍卖款成交裁定生效时间为2015年4月20日，截止2015年4月20日的清偿款为5786145.23元，涉及本案被告担保的借款合�编号和清偿款分别为2013年（上虞）字0527号、1634586.03元；2013年（上虞）字1110号、545054.88元；2013年（上虞）字1111号、724425.38元；2013年（上虞）字1118号、65383.44元。截止2015年4月20日的尚欠本金分别为2013年（上虞）字0527号、4704484.02元；2013年（上虞）字1110号、1504920.62元；2013年（上虞）字1111号、2002233.83元；2013年（上虞）字1118号、181227.32元。合计尚欠本金8392865.79元。该院认为，工商银行上虞支行与良康园林公司签订的4份《保证合同》真实有效，未违反法律强制性规定，双方之间的保证合同关系成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”、第八十条第一款“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”、第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”规定，权利人工商银行上虞支行与浙商资产公司签订《债权转让协议》未违反法律规定，同时通过公告的形式进行了通知，故原权利人享有的从权利已由浙商资产公司享有。结合该院拍卖款清偿分配，良康园林公司所担保的四笔借款截止2015年4月20日合计尚欠本金8392865.79元，根据双方约定的担保范围和担保形式、保证期间，良康园林公司应对上述尚欠本金以及自2015年4月21日起至判决履行之日止各笔本金按合同约定计收的利息、罚息、复息部分承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、八十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款之规定，判决：一、良康园林公司对金络公司借款本金8392865.79元以及自2015年4月20日起至判决确定履行之日止按各�借款合同约定的利息、罚息、复息承担连带清偿责任，并于判决生效之日起十五日内支付给浙商资产公司；二、驳回浙商资产公司其他诉讼请求。案件受理费89224元，由浙商资产公司负担18674元，由良康园林公司负担70550元。本案各方当事人在二审中均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，浙商资产公司与良康园林公司对案件基本事实均没有异议，二审主要争议焦点在于最高额抵押担保的抵押物变价款不能足额清偿抵押合同涵盖的多笔债务时，抵押物变价款在各笔债务之间如何进行分配。对此评析如下：一、《合同法解释（二）》第二十条规定在本案中能否适用。浙商资产公司主张，涉案抵押物变价款在六笔贷款之间的清偿顺序可以适用《合同法解释（二）》第二十条的规定，即依据债务到�时间、有无担保及担保数额大小、债务负担轻重等事项决定清偿顺序。首先，按照《合同法解释（二）》第二十条规定清偿债务，如抵押物变价款可以足额清偿多笔债务，因最终所有债权均将实现，对各笔债权并无实质影响；但是，如抵押物变价款只能实现顺序在前的少数债权，则顺序在后的债权将在事实上失去抵押担保，是否设立抵押担保对顺序靠后的债权将失去意义。可见，依据某一顺序清偿最高额抵押担保涵盖的多笔债务，会在一定条件下产生使得抵押权失效的法律效果，显然，这与抵押权的物权属性相违背。其次，《合同法解释（二）》是对债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时的清偿顺序作出的规定，所涉均系债权。但在本案中，浙商资产公司享有六笔债权，对应的每一笔债权都可以就抵押物变价款优先受偿，该优�受偿的权利来源于抵押权的物权属性，所涉及的均系物权。物权与债权具有完全不同的权利属性，分别有相应的法律规范来调整，浙商资产公司主张用调整债权的《合同法解释（二）》第二十条来调整本案所涉的物权事项，对法律规范的适用理解有误。第三，《合同法解释（二）》第二十条中明确给付主体是债务人，而本案中的给付主体为抵押人，给付主体不同，不能当然借鉴适用。因为，给付主体是债务人时，首先要保护的是债权人的利益，还款顺序以有利于债权人为原则。但给付主体是抵押人时，可能涉及其他保证人、抵押人等主体的利益，便不能只考虑债权人的利益，而应当平衡各方利益，仍按照《合同法解释（二）》第二十条规定的顺序清偿债务是不恰当的。因此，《合同法解释（二）》第二十条的适用范围应当严格限定在债务人向债权人还款的情形，不能扩大理解而将之适用于抵押人还款的情形。第四，当第三方对最高额抵押担保项下多笔债务中的某一笔或几笔债务提供保证担保时，如各笔债务需要按照《合同法解释（二）》第二十条规定的细节来决定相互之间就抵押物变价款优先受偿的顺序，将使得逐笔债务的清偿能力处于不清晰的状态，保证人很难判断其所保证债务的偿债风险，影响保证意愿，最终对债权人实现债权产生影响。可见，案涉情形若按顺序清偿债务会增加行为风险，阻碍各方利益实现，与商事立法促进市场繁荣的初衷相违背。据上评析，《合同法解释（二）》第二十条在本案中并不适用。二、涉案抵押物变价款是否应该优先清偿良康园林公司未提供保证责任的两笔债务。浙商资产管理公司依据《担保法解释》第七十四条“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按照实现债权费用、主债权利息、主债权的顺序清偿”的内容主张，抵押物变价款的清偿顺序有约定的从约定，无约定从法定。同时依据最高额抵押合同“工商银行上虞支行主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供的，工商银行上虞支行有权要求良康园林公司先承担保证责任，良康园林公司承诺不因此而提出抗辩。工商银行上虞支行放弃、变更或丧失其他担保权益的，良康园林公司的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免”的内容主张双方已明确约定浙商资产公司可以要求保证人先行承担保证责任，不足部分再由抵押物变价款优先受偿，故浙商资产公司可选择涉案抵押物变价款应优先清偿良康园林公司未提供保证的两笔债务。本院认为，浙商资产公司主张的合同内容是对多种担保方式并存时担保权利的顺序所作的约定，并非是�同一担保方式内部清偿顺序的约定，双方在涉案最高额抵押合同中并未对抵押物变价款在六笔债务之间的清偿顺序作出明确约定，其主张缺乏合同依据。至于《担保法解释》第七十四条，其调整的是同一笔债务内实现债权费用、利息、主债权之间的清偿顺序，而非调整抵押物变价款在多笔债务之间的清偿顺序，浙商资产公司对该条款的理解有误。因此，浙商资产公司提出涉案抵押物变价款优先清偿良康园林公司未提供保证责任的两笔债务的主张不能成立，本院不予支持。三、涉案抵押物变价款在六笔借款之间依据各笔借款本金所占比例分配是否恰当。涉案六笔借款均系最高额抵押担保的债务，债权人可基于每笔单独的债权主张就抵押物变价款优先受偿，六笔债权所对应的六项优先受偿权均是平等的，居于同一顺序。故一审判决酌定以本金债务为基础按比率分配抵押物变价款具有合理性，本院予以支持。综上，浙商资产公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审审理程序虽有瑕疵，但不影响本案实体处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为29556元，财产保全申请费5000元，合计34556元，由上诉人浙江省浙商资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田 欣审 判 员  孙世光代理审判员  黄哲锋二〇一七年四月二十六日书 记 员  张银萍