浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2267号
上诉人（原审原告）：杨坚。
委托代理人：屠友先、吕倩梅。
被上诉人（原审被告）：杭州堡业建设有限公司。
法定代表人：曹春法。
委托代理人：史源。
上诉人杨坚因与被上诉人杭州堡业建设有限公司（以下简称堡业公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2013）杭江民初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月3日公开开庭进行了审理。上诉人杨坚的委托代理人屠友先、吕倩梅、被上诉人堡业公司的委托代理人史源分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年10月21日，堡业公司（出让人）与杨坚（受让人）签订《房屋转让合同》一份，将东方大厦A幢11层1109、1111、1113室房屋出让给杨坚。双方约定：该房屋设计用途为办公综合（酒店式公寓），建筑面积共262平方米；该房屋按建筑面积计价，每平方米为9239.40元，总价款为2420723元，具体价款在交房时以实测面积为结算确认依据；受让人采用银行购房贷款付款，本合同签订时受让人即付合同总价的10%，计人民币242072元作为受让物业的履约定金，履约定金到账后，双方签订本合同，履约定金可抵作首付款；通过办理购房贷款支付物业转让价款的，受让人应在签订之日起10天内根据贷款银行的要求将首付款付至合同款的42.17%，金额为1020723元；受让人通过办理购房贷款支付物业转让价款的，受让人应在接到通知之日起15日内向出让人指定的杭州联合农村合作银行上塘支行提供办理购房贷款的相关资料，银行购房贷款发放到达出让人账户后，即视为受让人将物业转让价款付清。该合同第八条约定，出让人应当在2011年3月31日前，将符合下列各项条件的房屋交付受让人使用：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或准许使用文件；3、用水、用电、道路、数字电视、电讯等，具备房屋正常使用的基本条件；遭遇不可抗力，且出让人在发生之日起30日内告知受让人的，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出让人可据实予以延期。该合同第九条约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出让人如未按本合同规定的期限将该房屋交付受让人使用，按下列第1种方式处理，即按逾期时间，分别处理（不作累加），逾期不超过90日，自本合同第九条规定的最后期限的第二天起至实际交付之日止，出让人按日向受让人支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，受让人有权解除合同，受让人解除合同的，出让人应当自受让人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付物业转让价款，并按受让人累计已付物业转让价款的2%向受让人支付违约金；受让人要求继续履行合同的，合同继续履行，逾期90日后出让人按日向受让人支付已交付房价万分之五的违约金。该合同第十五条约定，根据杭州市人民政府办公厅杭政办函（2008）183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》文件规定，本合同转让物业的土地证、房产证原则上按一层一户一证办理，办证时间在土地复核验收后（大约交房后十个月内，具体办证领证时间以政府有关部门的规定、程序、审核为准）……。广业控股有限公司为上述合同的见证人。
合同签订后，杨坚向堡业公司支付了房款共计2420723元。房屋建成后，2012年7月份，因存在工程款纠纷，施工单位浙江中强建工集团有限公司向杭州市中级人民法院申请财产保全，查封了东方大厦A幢楼。2012年11月14日，三堡东方大厦商业办公综合楼及建材超市经杭州市规划局审核，已具备竣工规划确认条件。2013年5月15日，因堡业公司并未按约交付房屋，杨坚向该院起诉，请求：1、判令堡业公司立即交付东方大厦A幢11层1109、1111、1113室房屋；2、判令堡业公司支付逾期交房违约金806101元（从2011年4月1日起暂计算至2013年5月15日，此后计算至实际交房之日止）；3、本案诉讼费由堡业公司承担。
另查明，2007年12月28日，杭州三堡股份经济合作社（甲方）与上海物美商业投资发展有限公司（乙方）签订《租赁合同》一份，将三堡东方大厦的一层至三层出租给乙方，约定：租赁期限为20年，初步定为自2010年7月1日至2030年6月30日止；双方确定的租赁房屋交付日暂定为2010年6月30日；本合同期内，前三年租赁房屋的租金标准为1.30元／平方米／天（前三年含第一年免租期）。以后每三年环比递增5%，即第四、五、六年为1.365元／平方米／天，以此类推。
原审法院认为，杨坚、堡业公司签订的《房屋转让合同》系双方真实意思表示，根据有关法律规定，双方均应依约履行各自义务。根据该合同第八条约定，堡业公司应在2011年3月31日前将符合约定条件的房屋交付受让人使用，但堡业公司并未履行上述交房义务且没有约定或法定的免责事由，故应依约承担违约责任。根据该合同第九条约定，逾期交房不超过90日的，逾期违约金按已交付房屋价款万分之二计算，超过90日后按已交付房屋价款万分之五计算。若按已付房屋价款万分之五计算，则相当于堡业公司应赔偿的租金损失为2420723×5÷10000÷262≈4.6元／平方米·天。现堡业公司延期交房已逾两年，若按合同约定计算违约金，则堡业公司应承担的违约金明显高于杨坚的实际损失，故堡业公司请求降低违约金，符合法律规定，该院予以支持。杨坚、堡业公司明知案涉房屋尚未建成、未领取权属证书而进行买卖，违反了有关房地产管理法，均应承担由此造成的风险。因此，对于堡业公司应支付的延期交房违约金，该院综合考虑同地段同类房屋的租金标准、合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情确定为每日按已付房款的万分之一计算。经计算，从2011年4月1日起至2013年6月17日堡业公司应支付的延期交房违约金为2420723÷10000×809≈195836元。因案涉房屋处于司法查封状态，堡业公司的交房义务法律上不能履行，故该院对杨坚提出的请求堡业公司交房的诉讼请求不予支持。又因堡业公司将来能否交付房屋尚不能确定，故杨坚提出的关于2013年6月17日后的延期交房违约金应由杨坚待堡业公司能否交房明确后另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定，与2013年6月17日判决：一、堡业公司于判决生效后十日内支付杨坚从2011年4月1日起至2013年6月17日止的延期交房违约金195836元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨坚的其他诉讼请求。案件受理费11861元，减半收取5930.50元，由杨坚负担3822元，由堡业公司负担2108.50元。堡业公司应负担的诉讼费用应于判决生效之日起三日内交纳该院。
宣判后，杨坚不服，向本院提起上诉称：一、案涉房屋因被上诉人而被查封不属于法律上的履行不能，不能因此驳回上诉人要求交房的诉讼请求。二、房屋被查封是被上诉人引起的，不能由上诉人来承担被上诉人的所有过错及后果。三、原审法院一方面认定交房存在履行不能，另一方面却对双方的房屋转让合同是否应当继续履行以及如何履行等问题只字不提，明显违反法理。四、原审法院对上诉人实际损失的判定存在严重错误，根本就不存在所谓被上诉人应承担的违约金明显高于上诉人实际损失的情况。上诉人是购房而不是租房，不能用租金损失来衡量上诉人没有拿到所买房屋的损失。所谓上诉人的实际损失，应当从上诉人的实际情况考量而不应依照他人的同地段租金标准来衡量损失。上诉人的实际损失包括：上诉人已交付房款的银行利息、上诉人贷款部分的银行利息、上诉人因没有及时拿到房屋而需要在其他地方落脚的损失、上诉人因被上诉人未及时交房而未能生产经营的损失等等。原审法院所谓的日万分之一的违约金甚至低于上诉人贷款部分的银行利息。原审法院所参照的租赁合同根本是一份还未实际履行的合同，无参考性。综上，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人堡业公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，杨坚与堡业公司签订的《房屋转让合同》，是双方当事人真实意思的一致表示，双方均应按照约定履行。根据合同约定，堡业公司应于2011年3月31日前向杨坚交付房屋，但堡业公司至今未能交付，应当承担违约责任。因逾期已超过90日，根据约定，堡业公司应按日向杨坚支付已交付房屋价款的万分之五的违约金。即，堡业公司应当每日支付1210.36元，折合每平方米约为4.62元。原审中堡业公司提出该违约金过高，请求法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之一百三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。逾期交房给买受人造成的损失，是房屋占有、使用的损失。本案中，原审法院以同地段同类房屋租金的市场价格作为参照，认定双方约定的违约金过分高于造成的损失，当属正确。杨坚关于对照银行贷款利率，违约金并不高于实际损失的上诉理由，不能成立。鉴于案涉房屋系集体留用地上建设项目，不属于法律法规所指称的商品房，故《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》不适用于本案。同时，双方是在堡业公司尚未建成房屋并取得房屋权属证书的情况下进行的预售，该买卖行为亦不符合杭州市的有关政策。故一审法院在双方约定以已付房屋价款作为基数的违约金计算方法的前提下，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定，综合考虑双方的过错程度及预期利益等违约金调整时应衡量的各方面因素，酌情所进行的调整，并无不当。关于杨坚要求堡业公司交房的诉讼请求，因案涉房屋目前处于司法查封状态，堡业公司的交房义务在法律上不能履行，故原审法院对杨坚要求堡业公司交房的诉讼请求未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。杨坚的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11861元，由上诉人杨坚负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 王 宓
二〇一三年十月八日
书记员 黄 琴
书记员 余 璐