辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）大刑二终字第703号
原公诉机关辽宁省大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某，系大连市甘井子区泉水街道红梅超市经营者。2006年至2007年因违法经营烟草专卖品共计被大连市烟草专卖局行政处罚4次。因本案于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于普兰店市看守所。
辩护人潘波，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙某，系大连市甘井子区泉水街道红梅超市司机。因本案于2013年11月9日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于普兰店市看守所。
辩护人佟寅，辽宁法明律师事务所律师。
辽宁省大连市甘井子区人民法院审理辽宁省大连市甘井子区人民检察院指控原审被告人于某、孙某犯非法经营罪一案，于2014年10月31日作出（2014）甘刑初字第569号刑事判决。原审被告人于某、孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省大连市人民检察院指派检察员李丰念出庭履行职务，上诉人于某及其辩护人潘波、上诉人孙某及其辩护人佟寅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人于某系大连市甘井子区泉水街道红梅超市实际经营者，该店取得烟草专卖零售许可证，许可经营范围为大连市内卷烟、雪茄烟的零售。被告人于某在经营期间，非法经营烟草制品。被告人孙某系其司机，在明知被告人于某经营走私烟的情况下，驾驶辽B×××××号灰色捷达轿车多次为其运输烟草制品。2013年11月8日，被告人于某从北京购进的爱喜、玉溪等走私香烟到货，让被告人孙某去大连市第二十高中附近的配货站取货后送至大连市甘井子区龙畔金泉小区道边，于某在此接应。之后被告人于某、孙某将该部分香烟和其所购进的其他香烟分装到三台车上，并安排被告人孙某驾驶号牌为辽B×××××的灰色捷达轿车分送到各销售点，正欲出发时被普兰店市烟草专卖局行政执法人员抓获，现场扣押香烟共计2758条，其中走私烟共计1959条、超越经营地域范围中南海香烟共计799条。
经辽宁省烟草质量监督检验中心鉴定：真品走私爱喜烟1356条、专供出口硬中华香烟389条、专供出口硬玉溪烟30条、真品走私PEEL烟1条（霉变）；假冒注册商标且伪劣卷烟万宝路181条、骆驼烟2条。经大连市烟草专卖局证明：上述香烟合计人民币220759.44元。
原审法院认定上述事实的证据有，受案登记表、到案经过、户籍证明、案件移送函、烟草专卖零售许可证（个体）复印件、勘查记录及先行登记保存证据通知书、抽样取证物品清单、证明材料及工作证复印件、扣押决定书及扣押清单、记录单、委托保管书、机动车行驶证复印件、发还清单、大烟专（2006）处字第（1416）号、大烟专（2007）处字第（1169）号、大烟专（2007）处字第（1177）号、大烟专（2007）处字第（1387）号大连市烟草专卖行政管理机关行政处罚决定书、情况说明等书证，证人证言，被告人于某、孙某的供述，辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明及搜查笔录、辨认笔录等。
原审法院认为，被告人于某以营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重；被告人孙某明知被告人于某非法经营烟草专卖品而提供帮助，进行运输；其行为均已构成非法经营罪。被告人于某、孙某系共同犯罪，被告人于某系主犯，被告人孙某系从犯，依法对被告人孙某从轻处罚。被告人于某曾因违法经营烟草专卖品多次受过行政处罚，仍不思悔改，酌情予以从重处罚。二被告人均自愿认罪，均酌情予以从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决如下：
一、被告人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。
被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元。
二、扣押在案的作案工具辽B×××××灰色捷达轿车及卷烟均予以没收。
上诉人于某的上诉理由是：1、持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，不宜按照非法经营罪处理；2、犯罪数额不应按照鉴定数额计算，应当按照已查清的购买价格计算；3、其系犯罪未遂。
其辩护人提出：1、于某持有烟草专卖零售许可证，其行为属于超范围经营，应受行政处罚，不构成非法经营罪；2、大连市烟草专卖局出具的涉案卷烟价格证明系非法证据，不能作为认定犯罪数额的依据；3、即使构成犯罪，犯罪数额也应该是11.86万元；4、于某系犯罪未遂。
上诉人孙某的上诉理由是，量刑过重。
其辩护人提出：1、孙某不明知涉案卷烟为走私烟，只是为其老板打工开车送货并非提供犯罪帮助；2、孙某系从犯，初犯、偶犯，在犯罪中仅起次要作用，主观恶性较小，社会危害不大，请求减轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。
另查，案涉1959条走私香烟的购买价格为11.86万元。
在本院审理过程中，上诉人于某、孙某及其辩护人未提交新的证据。
本院认为，上诉人于某以营利为目的，违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重；上诉人孙某明知上诉人于某非法经营烟草专卖品而提供帮助，进行运输。原审法院认定上诉人于某、孙某犯非法经营罪，且二人系共同犯罪，上诉人于某系主犯，上诉人孙某系从犯，并无不当。上诉人于某曾因违法经营烟草专卖品而多次受过行政处罚，但仍不思悔改，酌情予以从重处罚。
上诉人于某及其辩护人提出，因持有烟草专卖零售许可证，故上诉人的行为属于超范围经营，应受行政处罚，不构成非法经营罪，经查，上诉人于某虽持有烟草专卖零售许可证，但其经营的并非可在国内合法流通销售的卷烟，而系走私卷烟，其行为严重扰乱了市场秩序，依法已构成非法经营罪，上诉人于某及其辩护人的该意见，本院不予采纳。
上诉人于某及其辩护人提出，即使构成犯罪，犯罪数额应当按照已查清的购买价格11.86万元计算，经查，上诉人于某在到案后均稳定的供述涉案烟草的购买价格为11.86万元。侦查机关在其经营的商店内搜查出了上诉人于某所称的记账单，内容与其供述一致，上诉人于某及其辩护人的该意见，本院予以采纳。
上诉人于某及其辩护人提出，上诉人于某系犯罪未遂，经查，非法经营犯罪行为包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等多环节，实施其中任意一环节即视为犯罪既遂，上诉人于某实施了以销售为目的的购买、运输行为，应认定为犯罪既遂，上诉人于某及其辩护人的该意见，本院不予采纳。
上诉人孙某及其辩护人提出，孙某不明知涉案卷烟为走私烟，只是为其老板开车送货，且系从犯，原审法院量刑过重，请求减轻处罚，经查，现有证据可以证实上诉人孙某明知涉案卷烟为走私烟，但仍帮助运输，系非法经营罪共犯；关于孙某的从犯地位，原审法院已经予以认定并在量刑时给予了考虑。上诉人孙某及其辩护人的该意见，本院不予采纳。
综上，原判定罪准确，但认定的犯罪数额不清，导致量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持辽宁省大连市甘井子区人民法院（2014）甘刑初字第569号刑事判决第一项对上诉人于某、孙某的定罪部分和第二项，即“被告人于某犯非法经营罪；被告人孙某犯非法经营罪”，“扣押在案的作案工具辽B735**灰色捷达轿车及卷烟均予以没收”。
二、撤销辽宁省大连市甘井子区人民法院（2014）甘刑初字第569号刑事判决对上诉人于某、孙某的量刑部分，即“判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元；判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币10000元”。
三、上诉人于某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币25000元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月9日起至2015年6月8日止。罚金自判决生效后10日内缴纳。）
上诉人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币8000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月9日起至2015年4月8日止。罚金自判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 殷传茂
代理审判员 徐孝鹏
代理审判员 杨筱宸
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 王 阁
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。