陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕03民终1220号
上诉人（原审原告）岐山县西部体育器材经营部。经营场所岐山县宝鸡西部体育用品制造有限公司院内。
经营者赵琴侠，女，生于1959年7月1日，岐山县西部体育器材经营部业主，住陕西省岐山县。
委托代理人徐卫忠，陕西扶济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民解放军68241部队。住所地宝鸡市陈仓区天王镇寨子村解放路。
法定代表人纪世章，任团长。
委托代理人马军良，陕西宝吉律师事务所律师，特别授权。
上诉人岐山县西部体育器材经营部因与被上诉人中国人民解放军68241部队追偿权纠纷一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院（2017）陕0304民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人岐山县西部体育器材经营部委托代理人徐卫忠、被上诉人中国人民解放军68241部队委托代理人马军良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人岐山县西部体育器材经营部的上诉请求为，撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人垫付的赔偿费13万元。事实和理由：被上诉人在与上诉人的承揽关系中有选任上的过错，上诉人没有维修业务资质。在维修篮板时，被上诉人的篮球架配重厢内的压重严重不足，导致篮架倾倒发生事故。被上诉人不让货车开上篮球场，让搭脚手架，其对事故发生有过错，事后双方达成了赔偿协议，被上诉人应当依据协议支付赔偿款，故一审法院查明事实不清，判决错误，请求二审法院改判。
被上诉人中国人民解放军68241部队辩称，上诉人与被上诉人是承揽合同关系，被上诉人履行了定作人的义务，上诉人作为承揽人在履行合同时有责任自行查看篮球架的状况，因其过失导致发生事故，与被上诉人无关。事后达成的协议约定由被上诉人向上级部门申报事故处理费用，是否批准是不确定的。现上级部门未批准，被上诉人不应承担责任，故原审法院查明事实清楚，判决正确，应当驳回上诉，维持原判。
岐山县西部体育器材经营部向一审法院起诉请求，1、判令被告支付原告垫付的事故赔偿费130000元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年10月19日，原告接到被告68241部队请求维修部队篮球架板的电话后，当天下午原告经营者赵琴侠即带其工作人员李志峰（男，生于1946年11月20日），雇佣了刘兵虎的汽车，将新篮球板装车后一同赶到被告单位后，由赵琴侠安排李志峰、刘兵虎一同搭好脚手架，二人站在手脚架上给被告院内一篮球架更换篮板。干活中李志峰、刘兵虎站立的脚手架被篮球板砸中，二人从脚手架上跌落在地，李志峰摔下受伤后被送医院救治，后经抢救无效而死亡。2016年10月26日原、被告双方分别委托律师就李志峰死亡事故的处理进行协商，后签署协议一份，内容为：“甲方：岐山县西部体育器材经营部，委托代理人徐卫忠律师；乙方：中国人民解放军68241部队，委托代理人马军良律师。2016年10月19日甲方在给乙方维修篮球架篮板时，甲方的人员李志峰受伤，经抢救无效死亡。现就事故处理甲、乙双方达成如下协议：1、甲方负责先处理死者赔偿费垫付、安葬等民事赔偿事宜。2、甲方意见由乙方承担事故赔偿费用26万元的50%，乙方因经费审批程序问题，向上级部门申报事故处理费用，等壹月内上级部门审批，再确定具体给付甲方垫付的赔偿费用。3、本协议甲、乙双方签字、盖章后生效。4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份”。该协议由原、被告的委托律师签字后，加盖了原、被告各单位的公章。2016年10月26日晚，赵琴侠与死者李志峰的亲属在雍川镇麦禾营村村委会和板塌村村委会参与下，双方达成赔偿协议，由甲方岐山县西部体育器材经营部（负责人赵琴侠、苏福全）一次性支付死者李志峰家属260000元赔偿款；并约定“三、本事故经双方一次性处理，双方再无其他任何纠葛及关系。本事故与任何单位和个人再无任何关系。”2016年10月28日，被告向原告汇款支付了4760元的维修费用。另查明，被告68241部队请原告方维修的篮球架是原告2011年9月出售给被告部队的体育器材其中之一。上述事实，有原、被告签订的“协议”、原告和李红科签订的“赔偿协议”、收款人署名为李红科的收条、农村信用合作社转账凭证、死者李志峰的身份证、公安机关死亡注销证明、营业执照、证人刘兵虎、王伟妮的证言、销货清单、增值税发票、中国工商银行业务委托书回执、当事人陈述等证据在卷佐证。
一审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、原、被告之间维修篮球架所形成的法律关系之争议；2、被告是否存有过错和是否有侵害原告雇员行为之争议；3、原、被告之间是否达成了分担赔偿款的协议。一、关于本案原、被告之间的法律关系的问题。1、本案原、被告双方均认可涉案的篮球架是由原告出售给被告，双方之间形成过的买卖合同关系客观存在。而本案被告和原告另行达成维修篮球架板的协议，距离此前的买卖合同将近五年之久，被告没有提供证据证明属于双方原买卖合同中约定的内容。由于合同的目的不同于买卖性质，以及距五年前的买卖合同间隔时间较长，该次维修协议应属于一个新的法律关系：原告按照被告的要求完成更换篮球板的工作，被告支付原告维修费用。该法律关系的性质符合承揽合同法律关系的特征。2、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本案中被告作为军事单位向原告提出维修篮球架板的行为，并非为生活消费之需要，故原告提供维修服务均不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》的调整范围。故本案的处理不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》。二、关于被告是否存有过错和是否有侵害原告雇员的行为之争议。1、根据国家强制性标准《室外健身器材的安全通用要求》（GB19272-2011）规定，篮球架属于室外健身器材；按照该标准的“8.5”项规定，对器材的维修由使用单位通知制造商或经销商进行维护修复即可。故被告向经销器材的原告提出维修要求并无不妥，原告主张被告存在选任上的过错的理由不能成立，不予采信。关于原告所述被告没有按要求对配重箱配重导致事故发生而存有过错的意见，没有证据证明，不予采信。2、原告雇佣、指派年近七旬的雇员李志峰在较高处作业，应当给其提供安全保护措施。原告对该雇员是否具备完成该工作任务的能力以及身体状况有无不适宜因素等皆由原告自身判断、决定，并承担相应的责任。根据审理查明的事实，本案受害者李志峰使用、摔下的脚手架也是原告提供、搭建，原告并未提供证据证明其已给李志峰提供了安全防护措施。审理中查明，原告的雇员李志峰在维修篮球架期间，到摔下受伤，被告单位的人员没有参与，也没有证据证明被告单位的人员对李志峰实施过侵害行为。三、关于原、被告之间是否达成了分担赔偿款的协议的问题。根据原、被告2016年10月26日签定的协议内容，仅证明了原告提出过由被告承担50%赔偿款的请求，而被告的意见为“乙方（即本案被告）因经费审批程序问题，向上级部门申报事故处理费用，等一月内上级部门审批，再确定具体给付甲方（即本案原告）垫付的赔偿费用。”说明被告对原告提出分担50%赔偿款的请求并没有做出承诺，对是否同意分担赔偿款以及分担比例双方并没有达成一致的合意。由于原、被告双方并未达成分担赔偿款的协议，原告以没有权利义务内容的协议为据要求被告承担赔偿责任的请求则没有事实依据和法律根据，不予支持。
综上所述，原告的雇员在从事雇佣活动中受害，依法由原告承担赔偿责任符合法律规定；被告在选任上不存在过错，也无损害原告雇员的行为存在，双方在事后就分担赔偿款的事宜并没有达成协议。原告与死者家属签订的赔偿协议中，也明确约定“本事故与任何单位和个人再无任何关系”，显然证明赔偿权利人对被告并无索赔之意。综上，原告要求被告分担赔偿款的诉讼请求，没有事实依据和法律根据。依据法律规定，当事人对自己的诉讼主张应当提供证据证明，不能提供证据证明的，应当承担不利的诉讼后果。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告岐山县西部体育器材经营部的诉讼请求。案件受理费2900元减半后收取1450元，由原告岐山县西部体育器材经营部负担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。
二审查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。被上诉人口头委托上诉人维修更换篮球篮板架，并支付维修费用，上诉人自行雇佣他人前往被上诉人处进行更换维修，双方之间形成了承揽合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”上诉人作为体育器材、健身器械等经营单位，多次为被上诉人单位出售体育器材，并上门安装，被上诉人要求上诉人维修更换篮板，没有选任上的过错，上诉人认为其没有维修业务资质，根据行业规定及社会经验判断，上诉人对其出售的器材有维修更换的业务，故上诉人认为被上诉人有选任过错的上诉理由不能成立。受害人李志峰年近七旬，受上诉人雇佣在较高处作业，上诉人有过错，其并未考虑到受害人自身条件及安全问题。篮球架因配重不足导致事故发生，上诉人作为体育器材经营单位，对该常识问题应当明知，其在维修前未检查篮架配重状况，有重大过失，上诉人作为雇主对雇员人身损害进行赔偿系其法定义务。事后上诉人与被上诉人达成的协议仅约定，上诉人的意见由被上诉人承担事故赔偿费用26万元的50%，被上诉人的意见是向上级部门申报事故处理费用，等上级部门审批，再确定具体给付上诉人垫付的赔偿费用。该协议在双方达成时对支付赔偿费用并未形成一致意见，内容并非确定可执行的，被上诉人附带了由上级部门审批的条件，上级部门是否批准是不确定的，即协议的权利义务内容不确定，故上诉人向被上诉人追偿没有事实和法律依据，一审法院判令驳回上诉人的诉讼请求并无不妥。
综上所述，上诉人岐山县西部体育器材经营部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人岐山县西部体育器材经营部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩权雁
审 判 员 邱有前
代理审判员 黄 婷
二〇一七年九月十八日
书 记 员 赵 倩