云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云31刑终18号
原公诉机关芒市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩自田，男，1970年5月3日出生，汉族，云南省芒市人，小学文化，农民，住芒市勐戛镇。2016年3月22日因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪被刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现押于芒市看守所。
辩护人祝鸿明，德宏新元法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告人）韩天早，男，1976年3月26日出生，汉族，云南省芒市人，初中文化，农民，住芒市勐戛镇。2016年3月22日因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪被刑事拘留，同年4月28日被执行逮捕。现押于芒市看守所。
芒市人民法院审理芒市人民检察院指控原审被告人韩自田、韩天早犯非法倒卖土地使用权一案，于2016年11月12日作出（2016）云3103刑初156号刑事判决，原审被告人韩自田、韩天早不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，德宏州人民检察院指派检察员张婕、书记员邓晓军出庭履行职务，上诉人韩天早、韩自田及辩护人祝鸿明到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年开始，芒市勐戛镇象塘村民委员会常兴上寨村民小组因易地扶贫搬迁需要，计划整村搬迁至芒市风平镇那目村村委会那目村民小组旁，该搬迁事宜由被告人韩自田、韩天早具体负责，经与风平镇那目村民小组和弄转村民小组社干、村民协商后，购买了那目村民小组和弄转村民小组的土地112.94亩进行搬迁。被告人韩自田、韩天早购买土地后，委托相关部门按照每宗宅基地180平方米的面积划出251宗宅基地，划分出的宅基地数超过常兴寨上寨村民小组搬迁户数。为筹集购地款，牟取利益，被告人韩自田、韩天早将部分宅基地对外出售。经芒市四维科技有限公司实地勘测，被告人韩自田、韩天早对外出售的104宗宅基地占用耕地28.45亩。
原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人韩自田、韩天早犯非法倒卖土地使用权罪，各判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元。
宣判后，被告人韩自田以一审认定涉案土地性质不准确，适用法律不当；韩天早以其犯罪情节较轻，主观恶性不深并具备适用缓刑的条件申请改判缓刑为由,提出上诉。
在二审庭审中，韩自田的辩护人祝鸿明出示下列新证据：勐戛镇象塘村委会扶贫异地搬迁项目平面布置图。以证实搬迁总用土地面积为106.22亩，而不是一审认定的112.94亩。并据此发表如下辩护意见：1.一审认定涉案地为“一般耕地”的定性不准，适用法律不当。2.关于购买新搬迁地面积大于应搬迁户实际面积的原因系所购土地相互穿插，那目村民不同意分割开卖所导致，且得到镇市领导答复才外卖。3.追缴违法所得于法无据。4、上诉人有自首情节，认罪态度好。请求撤销原判，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人韩天早当庭辩解，土地是城建局划给的，不宜认定非法倒卖。并且彭某来、彭某权、彭某早三户所购的宅基地系搬迁规划范围内住户，其三人所购宅基地不应算在其非法倒卖范围内，请二审法庭予以核实并公正判决。
出庭检察员当庭对辩护人出示的新证据发表质证意见，认为该平面布置图来源不清，应以卷宗内公安机关委托四维科技有限公司测绘的实际宅基地面积为准。并据此发表如下履职意见：根据国地资源局的材料以及土地总体规划和芒市国土资源局文件的回函，明确规定土地不得卖给外人。二上诉人对外出售宅基地的行为构成非法倒卖土地使用权罪；本案中彭某来、彭某权、彭某早三户在搬迁范围内，并有相应的申请书及相关名单等证据，其三户所购置宅基地（0.81亩）不应归入为非法倒卖土地范围，应当予以扣除，即倒卖土地总数为27.64亩。请法庭根据本案事实、证据作出公正判决。
经二审审理查明：2010年开始，芒市勐戛镇象塘村民委员会常兴上寨村民小组因易地扶贫搬迁需要，计划整村搬迁至芒市风平镇那目村村委会那目村民小组旁，该搬迁事宜由被告人韩自田、韩天早具体负责。经与风平镇那目村民小组和弄转村民小组社干、村民协商后，购买了那目村民小组和弄转村民小组的土地112.94亩进行搬迁。被告人韩自田、韩天早购买土地后，委托相关部门按照每宗宅基地180平方米的面积划出251宗宅基地，划分出的宅基地数超过常兴寨上寨村民小组搬迁户数。为筹集购地款，牟取利益，被告人韩自田、韩天早将部分宅基地对外出售。经芒市四维科技有限公司实地勘测，被告人韩自田、韩天早对外出售的104宗宅基地占用耕地28.45亩。
另查明，韩自田、韩天早对外出售的104宗宅基地，其中彭某来、彭某权、彭某早三户所购三宗宅基地系搬迁规划范围内住户，其三人所购宅基地0.81亩应在104宗宅基地占用耕地28.45亩中予以扣除。即韩自田、韩天早对外出售101宗宅基地土地面积27.64亩。
上述事实，有以下经一、二审法庭质证的证据证实：
1.情况反映书、受案登记表、立案决定书。证实本案的案件来源及具体立案情况；
2.户口证明、到案经过及证明。证实二上诉人的身份及经传唤到案的经过；
3.芒市人民政府关于勐戛镇象塘村委会常兴上寨村民小组请求搬迁的报告。证实芒市人民政府办公室同意勐戛镇象塘村委会常兴上寨村民小组整体搬迁至风平镇那目村，搬迁规模56户162人，搬迁该用地在《潞西市城市总体规划和《风平镇集体总体一规划》范围外，属村庄规划范围。但同时满足林业、水利、国土、环保和旅游等相关部门的要求，报市政府审批通过实施。
4.芒市勐戛镇人民政府关于象塘村委会常兴上寨村民小组易地搬迁立项的请示、芒市林业局、水利局、环境保护局等相关部门的选址意见、芒市发展和改革局关于勐戛镇象塘村委会常兴上寨村民小组易地搬迁立项请求的批复。证实芒市发展和改革局同意勐戛镇象塘村委会常兴上寨村民小组易地搬迁项目立项建设，搬迁原则系自主搬迁，统一规划，搬迁费用由农户自筹解决。
5.芒市勐戛镇象塘村委会常兴上寨小组搬迁个人占有土地使用权地基、地号情况、购买地基记情况登记表、对外卖地基户情况登记表。证实购地户的具体情况。
6.购地户交款收据、韩自田提交的的收支记录、收支明细、花名册、协议书、宅基地分配及价格表、施工合同、领条、收条。证实韩自田、韩天早组织搬迁并出售宅基地的具体价格、人数等情况。其中有彭某来、彭某权、彭某早三户易地扶贫开发项目搬迁农户申请表、并在搬迁农户花名册56户162人内。
7.芒市人民政府开发办说明、勐戛镇人民政府出具的材料。证实2012年芒市勐戛常兴上寨易地搬迁情况及提供常兴上寨村民小组扶贫安居款63万元的事实。
8.协助查询财产通知书、交易明细。证实韩自田、韩天早在芒市农村信用合作联社的交易情况。
9.证人证言。（1）彭某某证实韩自田、韩天早同意将与那目村拟购买的宅基地让给洼腰寨并转款的事实。（2）田某某证实为常兴上寨搬迁做过场地平整、挡土墙支砌等项目及项目结算情况。（3）汤某某证实韩自田、韩天早没有账本，收入和支出有些有单据，有些没有单据的事实。（4）杨试某证实常兴上寨搬迁点市政府没有出具过规划意见，当时其签批由勐戛镇人民政府牵头。（5）李能某证实常兴上寨搬迁点共涉及56户农户，所买土地划了243个地基，每个地基180平方米，韩自田、韩天早对外卖了多少不清楚，村委会安排了21个地基，地基款交给韩自田、韩天早的事实。（6）毕三某、景波月某某、向岩某某（风平镇帕底村委会弄转村民）证实搬迁点占着弄转村的土地，韩自田给了村上16万元的补偿，并给社干辛苦费的事实。（7）金小某、周波月某、腾小某、线小某、金岩旺某证实芒市勐戛常兴上寨来购买那目寨子上的土地作为搬迁点的事实。（8）莫月某等40名芒市风平镇那目村民证实将土地买给勐戛常兴上寨作为搬迁点及相关土地面积、价格、付款情况。（9）韩自某等23名常兴上寨村民证实与韩自田、韩天早购买宅基地的宗数、面积、金额、付款情况。（10）段显某、杨宗某、段翠某等81名各外来购买宅基地人员证实与韩自田、韩天早购买勐戛常兴上寨搬迁点宅基地的宗数、面积、金额及付款情况。（11）晏发某、章平某等37名外村村民证实与他人购买勐戛常兴上寨搬迁点宅基地的具体情况。（12）项小某（那目村村民）亦证实其在勐戛常兴上寨搬迁点有一个地基位的事实。（13）吴某证实芒市勐戛常兴上寨搬迁点的搬迁项目系自主搬迁，政府部门仅起辅助作用，政府没有同意他们外卖宅基地的事实。（14）杨善某证实勐戛常兴上寨搬迁点在搬迁过程中，没有向政府部门报备过多余宅基地的处理情况的事实。
10.土地面积勘测委托书、常兴上寨搬迁点占地情况图、勘测结果移交清单、界址点坐标成果表、外卖地基户情况登记表、外卖土地分类面积表、测绘情况说明、测绘结果通知书。证实侦查机关委托芒市四维科技有限公司对常兴上寨搬迁点外卖的宅基地面积及占用土地规划性质情况进行测算，并将测算结果告知二人，均无异议。
11.芒市国土资源局出具相关规划说明。证实勐戛镇象塘村委会常兴上寨搬迁点“外卖”宅基地面积，地类为农用地，全部为一般耕地，该用地不符合芒市土地利用总体规划。
12.现场勘验笔录、现场照片。证实侦查人员带韩自田、韩天早到常兴上寨搬迁点与四维公司绘制的地形成图进行实地比对并现场指认，二人均无异议。
13.韩自田、韩天早的供述、辩解及视听资料。二人对其外卖宅基地并获利的事实供认不讳。
本案证据确实、充分，足以认定；辩护人祝鸿明当庭提交的平面布置图系复印件，且平面图上未予注明原件相应出处，来源不清，本院不予采信。
本院认为，上诉人韩自田、韩天早无视国家法律，在负责芒市勐戛常兴上寨村民小组易地搬迁过程中，以牟利为目的，非法倒卖土地使用权的行为，已触犯刑律，构成非法倒卖土地使用权罪。上诉人韩自田、韩天早非法倒卖一般耕地面积27.64亩，属情节特别严重，应依法惩处。二上诉人在侦查期间主动到案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚；原判定罪准确，审判程序合法，但事实认定部分有误，本院予以纠正。上诉人韩天早当庭所作“彭万来、彭金权、彭金早所购宅基地系搬迁规划范围内住户，不应算在非法倒卖范围内”的辩护意见与出庭检察员的履职意见基本一致，并与本院查明的事实、证据相符，本院予以采纳；辩护人祝鸿明提出的“一审认定涉案地为‘一般耕地’定性不准，适用法律不当；外卖土地得到镇市领导答复才外卖；追缴违法所得于法无据”的辩护观点与查明的事实、证据不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，裁定如下：
一、维持芒市人民法院（2016）云3103刑初156号刑事判决书第三项。即被告人韩自田违法所得人民币11万元；被告人韩天早违法所得人民币12万元均依法予以没收。
二、撤销芒市人民法院（2016）云3103刑初156号刑事判决书第一项、第二项。
三、上诉人韩自田犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月22日起至2017年6月21日止。罚金限判决生效之日一次缴纳。）
四、上诉人韩天早犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月22日起至2017年6月21日止。罚金限判决生效之日一次缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 丁志翔
审判员 邓显芳
审判员 滇自辉
二〇一七年三月二十二日
书记员 熊国峰