内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第00364号
上诉人（一审被告）刘丕君，男，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区满洲里市。
委托代理人王汝亮，海拉尔区司法局正阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）吴殿臣，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
被上诉人（一审被告）王国柱，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
被上诉人（一审被告）王庆贺，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
被上诉人（一审被告）王庆林，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
被上诉人（一审被告）孙传峰，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市西乌珠尔。
被上诉人（一审被告）郭金生，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区满洲里市。
上诉人刘丕君因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区满洲里市人民法院（2014）满民初字第719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员陈伟担任审判长，代理审判员张套特格胡、青山参加的合议庭，本院于2015年6月17日公开开庭进行了审理，上诉人刘丕君及其委托代理人王汝亮，被上诉人吴殿臣到庭参加了诉讼，被上诉人王国柱、王庆贺、王庆林、孙传峰、郭金生经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年9月21日，被告刘丕君在其所有的门市房内挖地下室，被告刘丕君找到王国柱，经王国柱介绍其他被告到被告刘丕君处从事挖地下室的工作，约定按日结算工资，其中瓦工工资为每天300元，力工工资为每天150元，刘丕君负责提供午餐，工资由被告刘丕君发放至被告王国柱手中，再由王国柱代为发放至其他被告手中。2013年9月26日，在地下室垒墙回填土的过程中，墙体倒塌，将原告砸伤。砸伤后被告刘丕君将其送至满洲里市第二人民医院住院治疗，并支付了费用17627.47元，又于2013年12月30日送至扎赉诺尔煤业有限责任公司总医院住院治疗并支付医疗费754.60元，在满洲里市第二医院出院后又将原告送至满洲里市扎赉诺尔区爱心敬老院，在该养老院待了3个月后回到现在的住处。
一审法院认为，公民的健康权应受法律保护，原告在提供劳务的过程中受伤，被告刘丕君作为接受劳务一方依法应承担侵权赔偿责任。原告在提供劳务过程中负有安全注意义务，在工作中原告自身安全意识薄弱，其他工人都戴了安全帽，原告并没有戴安全帽，也未要求刘丕君提供安全防护措施，且原告已经63周岁，不适合做此类工作，在工作中墙体塌方，原告躲闪不及导致受伤，在此事故中自身存在过错，应承担20%的责任。被告王国柱因是此次工作的组织者，在工作中应负有管理义务，对吴殿臣在工作中没有采取必要的安全措施，没有尽到相应的管理责任，故对此次事故应承担相应的责任，以承担10%的赔偿责任为宜。被告孙传峰、王庆林、王庆贺、郭金生对吴殿臣受伤无过错，故依法不承担赔偿责任。原告主张住院伙食费1600元（40元每天×40天），营养费1600元（40元每天×40天），符合法律规定，予以支持。原告主张按照伤残赔偿金166680元（23150元×18年×40%），原告已经63周岁，按照法律规定，年满60周岁以上的，年龄每增加1岁减少一年，故原告的伤残赔偿金应计算为157420元（23150元×17年×40%），故予以支持157420元。原告主张按照建筑行业的标准每月4000元，误工费时限自受伤之日起至伤残鉴定日止计算误工费即28000元（4000元每月×7个月），被告刘丕君对计算标准有异议，称原告是打零工的，并不是专业的建筑行业。原告自称是打零工，按照建筑行业的标准计算不符合法律规，应该按照居民服务业标准计算，原告主张7个月的误工期限符合法律规定，予以支持，故原告主张的误工费予以支持19236元（91.60元每天×210天），原告主张精神抚慰金1万元，原告在提供劳务过程中受伤，自身存在过错，且被告刘丕君并不存在故意伤害，故不予支持，综上予以支持179856元，原告自负20%即35971.20元，被告刘丕君负担70%即125899.20元。被告王国柱承担10%即17985.60元，被告刘丕君称为原告垫付的医疗费5万元，根据其提供的费用清单，其花费医疗费合计18382.07元，其应负担70%即12867.45元，被告吴殿臣应负担20%即3676.41元，被告王国柱承担10%即1838.21元。被告刘丕君将原告送至扎赉诺尔区爱心养老院护理三个月，称合计花费8100元，原告称被告刘丕君支付7100元，一审法院依职权进行调查，该院负责人李冬梅称吴殿臣在养老院的花费是8100元，故予以确认花费8100元。该费用被告刘丕君负担70%即5670元，原告自负20%即1620元，被告王国柱负担10%即810元。扣除审理中刘丕君已经支付生活费的2000元，及先行已经支付的医疗费3676.41元、养老院费用1620元，被告刘丕君还应支付118602.79元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下，一、被告刘丕君赔偿原告吴殿臣118602.79元；二、被告王国柱给付原告吴殿臣赔偿款17985.60元，给付被告刘丕君垫付的医疗费、养老院费用合2648.21元；以上两项于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回原告要求其他被告承担责任的诉讼请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4418元（缓交2209元），由原告负担883.60元，被告刘丕君负担3092.60元，被告王国柱负担441.80元，鉴定费822元，原告负担164.40元，被告刘丕君负担575元，被告王国柱负担82.20元。
上诉人刘丕君上诉称，一、被上诉人吴殿臣的主张不能成立。上诉人因生活需要挖一菜窖，将该活包给被上诉人王国柱，名为承包，实为承揽。上诉人刘丕君不认识吴殿臣，双方未形成雇佣法律关系。是王国柱承揽该活后自己另行雇人干活，并在劳动费18000元中给其所雇佣干活的人另行支付劳务费。原审法院采信对王庆林、孙传峰、郭金生的询问笔录，属于认定事实、适用法律错误。王庆林、孙传峰、郭金生三人证言与吴殿臣当庭陈述矛盾，吴殿臣受雇于王国柱，而上述三人均不能证实受雇于上诉人。其三人与王国柱有利害关系，而且未出庭接受质证，其证言应属无效。二、原审认定王国柱是此次工作的组织者是错误的。上诉人将该活单独包给王国柱，并约定了工期、工钱，只与王国柱单独结算，验收合格后给付工钱，因此王国柱事实上是承揽人，而非是组织者。三、王国柱作为承揽人应承担主要赔偿责任，吴殿臣亦应承担重大过失责任，其他被上诉人应承担相应的过错责任。上诉人将该活交给王国柱并未进行监督管理。事故发生时上诉人未在现场，得知其受伤后便开车将吴殿臣送往医院并垫付医疗费积极救助，雇人护理，在康复期间送至养老院护理三个月。根据法律规定，本案应按承揽合同确定案由。因此，上诉人与王国柱应按承揽关系认定，上诉人不存在过错，依法不应承担赔偿责任。四、原审判决赔偿计算有误。司法鉴定意见书鉴定吴殿臣为八级伤残，两个十级伤残，依法律规定伤残赔偿金应计算为赔偿数额×17年×32%，原审多计算了8%，请上级法院查明予以纠正。五、上诉人虽然是定做人，但同时也是受益人，在受益范围内自愿承担百分之二十的赔偿责任，并在已垫付各项费用中折抵。综上，请求二审法院依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴殿臣庭审答辩称，上诉人所述不合理，吴殿臣不应该承担责任。
被上诉人王国柱、王庆贺、王庆林、孙传峰、郭金生未作答辩。
经审理查明，2013年11月13日至2013年11月19日，被上诉人吴殿臣住院治疗，上诉人刘丕君为其支付医疗费2286.87元。二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院应予确认。本院二审期间，上诉人刘丕君提交了医疗费票据三张，拟证明吴殿臣在养老院期间给其看病支付医疗费2286.87元。经质证，被上诉人吴殿臣对该证据的真实性及证明问题均认可。上诉人申请两名证人出庭作证。证人一马某某，拟证明2013年9月王国柱承包刘丕君的挖五金商店平房地下室工程。经质证，被上诉人吴殿臣认为不认识马某某，其陈述是否真实不清楚。证人二赵某某，拟证明2012或者2013年刘丕君雇佣其在扎区二医院护理吴殿臣一个多月，每天给付300元包括吃饭钱，分两次给的，一共给多少钱无法记清。经质证，被上诉人吴殿臣认为证人护理的时间是从10月7日到10月20日，上诉人每天给多少钱不清楚，证人说的是每天给80元。本院对上诉人刘丕君提交的医疗费票据予以采信。本院认为，证人一马某某的证言无其他证据佐证，本院不予采信。证人二赵某某对护理的时间、天数、护理费的金额均无法说清，上诉人刘丕君没有提交其他证据佐证，护理费计算标准及金额无法确定，该证人证言不足以证明其主张，故本院不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为，上诉人刘丕君对于被上诉人吴殿臣的伤残应承担多少比例的赔偿责任。上诉人刘丕君雇佣被上诉人吴殿臣从事劳务活动中，被上诉人吴殿臣受伤，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，各方应按自身过错承担责任。上诉人刘丕君作为雇主未向被上诉人吴殿臣提供安全的工作场所及保护措施，其在被上诉人吴殿臣作业时负有安全保障义务，作为接受劳务的受益方，应对被上诉人吴殿臣的损伤承担70%的责任。被上诉人吴殿臣在提供劳务过程中，负有安全作业及高度安全注意义务，综合其应对自己的年龄及身体素质有认知，不应从事危险劳务等因素，被上诉人吴殿臣对其损伤应承担20%的责任。被上诉人吴殿臣认可与其他工友均是经过被上诉人王国柱介绍为上诉人刘丕君提供劳务，被上诉人王国柱对此事实亦认可，故被上诉人王国柱作为组织者没有尽到安全管理义务，其对被上诉人吴殿臣的损伤应承担10%的责任。上诉人刘丕君认为与被上诉人王国柱之间是承揽关系，应由被上诉人王国柱承担主要责任，由被上诉人吴殿臣承担重大过失责任，其他被上诉人承担过错责任，其自身只应承担20%的责任。对其主张，上诉人刘丕君没有提交书面的承揽协议，亦未提交其他充实有效的证据证明，故该项主张不能成立，本院不予维护。
上诉人刘丕君二审审理时提交了三张医疗费票据，金额合计为2286.87元，对此票据被上诉人吴殿臣也予以认可。该费用应加入到上诉人刘丕君垫付的医疗费中，上诉人刘丕君共计垫付医疗费20668.94元，其应负担70%即14468.26元，被上诉人吴殿臣应负担20%即4133.79元，被上诉人王国柱应负担10%即2066.89元。各当事人应负担和冲减的其他金额一审法院认定正确。本院将依据上诉人刘丕君二审提交的医疗费票据对一审判决予以调整。综上，上诉人刘丕君的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区满洲里市人民法院（2014）满民初字第719号民事判决第三项、第四项，即“驳回原告要求其他被告承担责任的诉讼请求”和“驳回原告的其他诉讼请求”；
二、变更内蒙古自治区满洲里市人民法院（2014）满民初字第719号民事判决第一项，即“被告刘丕君赔偿原告吴殿臣118602.79元”为“被告刘丕君赔偿原告吴殿臣118145.21元”；
三、变更内蒙古自治区满洲里市人民法院（2014）满民初字第719号民事判决第二项，即“被告王国柱给付原告吴殿臣赔偿款17985.60元，给付被告刘丕君垫付的医疗费、养老院费用合计2648.21元”为“被告王国柱给付原告吴殿臣赔偿款17985.60元，给付被告刘丕君垫付的医疗费、养老院费用合计2876.89元”。
二审案件受理费2673元，由上诉人刘丕君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 伟
代理审判员 青 山
代理审判员 张套特格胡
二〇一五年八月五日
书 记 员 姜 楠
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；…”