杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西商初字第2674号
原告：赵书妍。
委托代理人：俞瑛。
被告：赵华。
委托代理人：张勇。
原告赵书妍诉被告赵华民间借贷纠纷一案，本院于2014年9月17日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2014年12月9日、2015年2月11日公开开庭进行了审理。原告赵书妍及其委托代理人俞瑛，被告赵华的委托代理人张勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵书妍诉称：赵书妍与赵华系兄妹关系。一直以来，赵华以经商等理由向赵书妍借款。而且又以赵书妍的名义进行炒股，但均以亏本告终。至今，赵华已经累计欠赵书妍215万元。赵书妍多次催促赵华及时归还欠款，但赵华均以各种理由拒绝，甚至躲避赵书妍。赵书妍为维护自身的合法权益，现提起诉讼，请求判令：1、赵华归还赵书妍欠款215万元；2、本案诉讼费用由赵华承担。
被告赵华辩称：赵华与赵书妍确曾有经济往来，但是赵书妍主张的215万元的大部分款项性质不是欠款，故此不认可赵书妍的诉讼主张，请求依法驳回赵书妍的全部诉讼请求。
原告赵书妍为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1、对帐单及笔迹鉴定书。证明经对帐，赵华欠赵书妍245.1万元
证据2、（2013）浙杭钱证内字第12149号公证书。证明原、被告邮件往来情况，赵华确认尚欠赵书妍215万元。
证据3、汇款单、取款凭证。证明赵华向赵书妍借款的事实。
证据4、银行对帐单。
证据5、海通证券对帐单。
证据4、5，证明赵华利用持原告赵书妍的股票账号炒股，股票账号内款项均由赵书妍提供，其性质为借款。
证据6、（2013）浙杭钱证内字第13228号公证书。证明zenesse@163.com邮箱为赵华使用。
证据7、（2013）京方圆内民证字第07323号公证书。证明赵华向赵书妍借款的事实。
证据8、（2013）休领认字第0007161号认证书。证明zenesse@163.com邮箱为赵华使用。赵华确认欠赵书妍215万元。
证据9、（2014）杭下民初字第218号民事判决书。
证据10、三份协议书。
证据9、10，证明赵华邮件中所述“店铺”，于2002年初开始即归赵书妍所有。因此，赵华认为应当将该“店铺”增值的250万-300万元部分抵扣所欠赵书妍款项的理由根本不能成立。
证据11、证人证言及身份证复印件。证明赵华于2009年10月19汇给赵书妍的98000元，实为归还母亲吕香彩的借款。
证据12、中国银行查询单。证明在赵华汇款给赵书妍98000元的当天，赵书妍将款项取出（自己另外垫了2000元）一并交给母亲吕香彩，吕香彩又于当天去办理了10万元存款。
证据13、判决书10份。证明多年来，涉及赵华及其妻子徐静怡的诉讼案件，均由赵书妍出面委托其同事或者下属办理。赵华于2012年10月17日、2012年12月10日汇给赵书妍的钱款，是支付该案件的相关律师费用。
证据14、录音（附光盘）。证明赵华在与赵书妍前夫徐家力通话录音中，自述支付给赵书妍几笔律师费。
证据15、民事上诉状。证明赵华在另案中已经认可（2014）浙杭钱证字第12149号公证书内容。
上述证据，均经庭审质证。对于原告赵书妍提交的证据，被告赵华质证认为：证据1，对账单。1、对关联性和合法性认可，对真实性不认可。赵书妍以此单据中所列的款项作为赵华向赵书妍的欠款严重与事实不符；2、对证明对象和证明目的不认可，此单据并不是欠条或借款合同，也无法证明此单据中所列的款项就是欠款；3、单据中记载的“①A股在赵书妍账上：80万”、“④后追加A股赵书妍账上：50万”并非赵华向赵书妍的借款，这两笔钱一直在赵书妍的股票账户中，由赵书妍实际控制，同时由赵书妍进行的股票买卖和交易，其亏空应由赵书妍个人承担，赵书妍不应作为借款向赵华主张；可以结合赵书妍的证据5来看。4、单据中记载的“②现金汇12万”是赵书妍汇给赵华，由赵华替赵书妍炒B股的钱。当时，原、被告双方对炒股的盈亏如何处理并没有进行约定。因此，赵书妍不应将此笔钱定性为欠款，而向赵华主张。5、单据中记载的“③中行划18.9万”、“工行划19.2万”是赵书妍又追加的炒B股的钱。当时，原、被告双方对炒股的盈亏如何处理并没有进行约定。因此，赵书妍也不应将此笔钱定性为欠款，而向赵华主张。6、单据中记载的“现金汇买房40万”是赵书妍委托赵华在杭州买房，后赵书妍又表示不买了。因此，此笔钱的性质并不是欠款。不应作为民间借贷主张。7、单据中记载的“以前欠①15万（有欠条）②5万（打到吕香彩账上转的）③收到5万现金”是赵华向赵书妍的借款。此三笔借款，赵华已于2005年冬天偿还50000元现金、2006年秋天偿还50000元现金、2008年冬天偿还50000元现金、2009年冬天偿还20000元现金，偿还的金额为170000元。未偿还的部分原、被告协商以赵华为赵书妍制作18类NM商标产品包的样品所产生的费用及差旅费所抵扣。因此，单据中记载的这三笔钱，赵华已向赵书妍偿还。证据2，（2013）浙杭钱证内字第12149号公证书。1、对证据三性认可；2、对证明对象不认可，赵华并未自认欠赵书妍215万元；3、此公证书的第15、18页中记载“我赵华再补偿赵书妍60万，赵华放弃以后经营店铺的权利”恰恰证明原、被告已就未偿还的债务达成一致，由赵华将位于杭州市武林路102号鸿鼎商务楼地下夹层121号的商铺给赵书妍，再给赵书妍60万作为了结。4、此公证书的第16、18页中记载“赵书妍不能每票生意都按最赚钱的算，毕竟自己做生意也有亏本的时候”恰恰证明，原、被告之间的经济往来不全是借款；5、此公证书的第20、21页中记载“有关杭州店铺和上面写字楼，是我一个人做主定下来买的（这些妈妈可以证明）当时赵书妍确是有一些钱借给我（是借给我钱，并不是给钱我去一起买房的）由于当时赵书妍说，买房多写几个家里人的名字，可保护房子不给外来人拿去。所以我买房时，都把赵书妍的名字写上”证明，赵华将自己享有所有权的店铺的增值部分抵扣欠款的理由是成立的；6、此公证书的第24、25页中记载，赵华也以其方式，向赵书妍偿还了一部分借款；7、此公证书的第27、28页中记载“关于股票，在北京赵书妍账户上，打进两笔50＋80=130，在2009年春结了，提出20万给赵书妍，账上还余一点（赵书妍当时说亏了算了，不炒股了）”证明，炒股的130万元一直在赵书妍的股票账户中，由赵书妍实际控制，同时由赵书妍进行的股票买卖和交易，赵书妍也表示“亏了算了”，因此，赵书妍对此笔欠款不应作为借款向赵书妍主张偿还。证据3，汇款单、取款凭证。1、2007年9月11日汇入赵华帐户的40万元，不是赵华向赵书妍的借款，实际是原告赵书妍委托被告赵华在杭州买房，后原告赵书妍又表示不买了。因此，此笔钱的性质并不是欠款，赵书妍对此笔款项不应作为借款向赵华主张偿还。2、2007年5月20日、2007年5月21日，赵华从赵书妍工行帐户中分两次提取的50000元、130000元与赵书妍提交证据一中的“工行划19.2万”是同一笔钱，质证意见与证据1中关于这笔钱的质证意见一致；3、2007年5月20日，赵华从赵书妍中国银行帐户中提取的175000元与赵书妍提交证据1中的“中行划18.9万”是同一笔钱，质证意见与证据1中关于这笔钱的质证意见一致。证据4，银行对账单。1、真实性、合法性认可；2、对关联性及证明目的和对象不认可。此对账单并没有显示帐户所有人的信息，无法确认是赵书妍或赵华的帐户，也无法证明是赵华支取的相关款项；3、此对账单也无法证明是赵华以赵书妍的名义炒股，也无法证明赵书妍股票帐户的操作者是赵华，更无法证明在赵书妍股票帐户里由赵书妍操作炒股亏掉的钱由赵华作为欠款向赵书妍支付。证据5，海通证券对账单。1、真实性、合法性、关联性认可；2、对证明目的及对象不认可。海通证券对账单中客户名称是赵书妍，交易地显示为“海通证券股份有限公司北京光华路证券营业部”，此证据恰好证明股票账号属于赵书妍所有，由赵书妍操作买卖股票的亏空，理应由赵书妍自行承担；3、海通证券账单也无法证明是被告赵华以赵书妍的名义炒股，也无法证明赵书妍股票帐户的操作者是赵华，更无法证明在赵书妍股票帐户里由赵书妍操作炒股亏掉的钱应由赵华作为欠款向赵书妍支付。证据6，（2013）浙杭钱证内字第13228号公证书。1、对真实性、合法性认可；2、对关联性不认可，此证据与本案诉争事实没有关联性。证据7，（2013）京方圆内民证字第07323号公证书。1、对真实性、合法性、证明对象均不认可；2、此证据虽经过公证，但其属于证人证言，且其证言的内容与客观事实严重不符。依据相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。在被告赵华向法院申请通知吕香彩出庭的情况下，其不出庭，就无法核实其证言的真实性。如果采信其证言，实际上是剥夺了被告赵华对此证据进行质证和质询的权利；3、吕香彩虽与赵华是母子关系，但双方素有积怨，现在已互不相认。因此，不排除吕香彩为报复赵华，作出违背客观事实且对被告不利的证词；4、从该证言产生的时间是在赵华与原告赵书妍及吕香彩发生矛盾产生积怨以后才产生的，且内容有目的性和针对性。因此，不排除吕香彩作出与事实不符证言的可能性。证据8，（2013）休领认字第0007161号认证书。1、对证据三性均不认可；2、此证据虽经过公证，但其属于证人证言，且其证言的内容与客观事实严重不符。依据相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。在赵华向法院申请通知赵吕华出庭的情况下，其不出庭，就无法核实其证言的真实性。如果采信其证言，实际上是剥夺了赵华对此证据进行质证和质询的权利。2、对部分证据内容的关联性不认可。此证据中关于《商标分配协议》的部分，与本案诉争的事实没有关联性；3、对证明目的和对象不认可，此证据不能证明原、被告之间往来的款项全部为欠款。证据9，（2014）杭下民初字第218号民事判决书。1、逾期提交，依据相关规定，证据应当在举证期限内提交，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳；2、对真实性、合法性认可，对关联性不认可；
3、对证明目的和对象不认可。从赵书妍提交的证据中显示，在2012年10月11日所发的电子邮件中仍然在对该案房屋的产权归属、费用承担以及今后的经营权等问题进行表示。并不是赵书妍所要证明的，该案房屋于2002年就归于赵书妍所有。3、该判决并非终审判决，对本案不具有约束力。证据10，协议书。1、逾期提交，依据相关规定，证据应当在举证期限内提交，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。2、对真实性认可；3、不认可关联性及证明对象。4、具体质证意见与（2014）杭下民初字第218号民事判决书即证据9的质证意见相同。证据11，证人证言及身份证复印件。1、逾期提交，依据相关规定，证据应当在举证期限内提交，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。2、对证据三性及证明目的和对象均不认可；3、此证据无法证明是吕香彩出证；4、此证据属于证人证言。依据相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。在赵华向法院申请通知吕香彩出庭的情况下，其不出庭，就无法核实其证言的真实性。如果采信其证言，实际上是剥夺了赵华对此证据进行质证和质询的权利；5、此证据无法证明吕香彩与赵华之间存在欠款关系，也无法证明由赵华打入赵书妍帐户的98000元是归还吕香彩的欠款。证据12，中国银行查询单。1、逾期提交，依据相关规定，证据应当在举证期限内提交，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。2、对真实性、合法性认可；3、对关联性及证明目的和对象不认可。案外人的帐户信息与该证据与本案的诉争没有关联性；4、此证据无法证明吕香彩与赵华之间存在欠款关系，也无法证明由赵华打入赵书妍帐户的98000元是归还吕香彩的欠款。证据13，判决书。1、逾期提交，依据相关规定，证据应当在举证期限内提交，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。2、没有原件，真实性、合法性不认可；3、对关联性不认可，此证据与本案诉争事实没有关联性；4、对证明对象不认可。赵书妍并不是这几个案子的委托代理人，赵书妍是北京市隆安律师事务所的一名普通律师，被北京市隆安律师事务所派驻到北京市隆安律师事务所济南分所担任律师，其没有资格也没有能力以个人身份指派律师为赵华办理案件。律师费的收取需要赵华与律师事务所签订委托代理协议，由律师事务所收取律师费，而不是由作为案外人的赵书妍收取。因此，赵书妍认为赵华于2012年10月17日、2012年12月10日汇给赵书妍的款项是支付这些案件的费用的证明对象和目的是不成立的。证据14，录音（附光盘）。1、逾期提交，依据相关规定，证据应当在举证期限内提交，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。2、真实性不认可。赵书妍无法提供原始的录音载体，也就是所此录音证据是复制件。没有原始的录音载体，则对录音内容的客观真实性、连贯性、是否被剪接和伪造、内容是否被改变等问题，赵华无法作出准确判断。因此，此证据不应作为认定这一案件事实的依据。3、对证明对象不认可，无法证明赵华向赵书妍支付的款项是向赵书妍支付的律师费。律师费的收取需要赵华与律师事务所签订委托代理协议，由律师事务所收取律师费，而不是由作为案外人的赵书妍收取。证据15，上诉状。质证意见与证据9判决书的意见相同。该证据应当在举证期限内提交，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳。赵书妍提交的证据1中的笔迹鉴定，质证意见与证据15的质证意见一致。
被告赵华为证明自己的主张，向本院提供的证据有：
证据1、银行历史明细清单。
证据2、境内汇款申请书。
证据3、银行汇款单。
证据1、2、3，证明：1、赵书妍起诉的内容与事实不符；
2、赵书妍与赵华已就双方之间的债权债务达成一致，并与2012年10月11日通过邮件进行了再次确认，即赵华将位于杭州市武林路102号鸿鼎商务楼地下夹层121号的商铺过户给赵书妍，再向赵书妍支付60万元了结双方所有的债权债务；3、依据原、被告之间的约定，赵华分四次向赵书妍履行约定，具体如下：①2012年10月17日，赵华汇款人民币200000元；②2012年12月10日，赵华汇款人民币150000元；③2009年10月19日，赵华汇款人民币98000元；④2009年4月28日，赵华汇款人民币30000元。赵华已向赵书妍履约金额合计为478000元。
上述证据，均经庭审质证。对于被告赵华提交的证据，原告赵书妍质证认为：证据1，不能证明款项已经汇给赵书妍，不予认可。证据2、3，真实性认可。关联性和证明对象不认可，这是赵华归还给母亲吕香彩的款项。当天赵书妍已经取出存入吕香彩帐户。对于3万元认可，但是与本案无关。赵华没有证据表明赵书妍与赵华已就双方之间的债权债务达成一致。
本院认为，对于原告赵书妍提交的证据，证据1、证据2、证据3、证据4、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据12、证据15之间相互印证，能证明原、被告之间的款项往来情况以及双方对账情况，本院予以认定。证据5系双方之间进行合作炒股的材料，与本案民间借贷纠纷性质不同，本院不予认定。证据11的真实性难以认定。证据13、证据14，与本案纠纷的关联性不足，本院不予认定。对于被告赵华提交的证据，该几份证据能证明原、被告之间的款项往来情况，本院予以确认。
根据上述证据的分析、认定，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
赵华、赵书妍系兄、妹关系，双方之间款项来往频繁。
2012年10月，赵华向赵书妍发送电子邮件，内容包括：有关账目总结，1、股票赵华亏损108万元，2、赵华欠赵书妍107万元，3、店铺赵书妍欠赵华21.085万元，4、店铺增值250-300万元（现价285-335万元），综上，我认为赵书妍实际给赵华资金108＋107＋35.5万＝250.5万元；赵书妍收回一个店铺，价值约300万，我赵华再补偿给赵书妍60万，赵华放弃以后经营店铺的权力，我觉得这是合理的，赵书妍不能每票生意都按最赚钱的算，毕竟你自己也有亏本的时候……。对于上述赵华发送邮件的内容，赵书妍认可其中的“1、股票赵华亏损108万元，2、赵华欠赵书妍107万元”。
2012年10月17日，赵华向赵书妍汇款20万元。2012年12月10日，赵华向赵书妍汇款15万元。（两笔款项合计35万元。对于该35万元，赵华认为系向赵书妍偿还的欠款，赵书妍则认为系赵华向其支付的律师费。）
2013年9月，赵书妍以赵华未及时支付赵华于2012年10月发送电子邮件中所确认的“1、股票赵华亏损108万元，2、赵华欠赵书妍107万元”为由诉至本院，要求赵华归还欠款215万元。
本院另查明，赵华于2012年10月发送电子邮件中所涉及的店铺，即位于杭州市武林路102号鸿鼎商务楼地下夹层121号商铺，赵书妍于2014年向杭州市下城区人民法院起诉，要求确认所有权、赵华配合办理过户手续、支付租金收益等。该案件现在浙江省杭州市中级人民法院二审。
本院认为：赵书妍、赵华就双方之间的经济往来进行统计后确认赵华尚欠赵书妍107万元，该项事实有赵书妍提交的对账单、电子邮件打印件、公证书等证据佐证，赵华对此也无异议，本院予以认定。该行为可视为双方之间确认形成了民间借贷关系，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，赵华应按其统计确认的“赵华欠赵书妍107万元”及时向赵书妍偿还该107万元。但是，赵华仅在其后分两次共计支付35万元，对于其余的款项72万元，赵华未能提交充分有效证据证明其已向赵书妍履行了支付义务，赵书妍现起诉要求赵华支付该款项，理由正当，合法有据，本院应予支持。赵书妍虽对赵华支付的35万元提出异议认为系双方之间的其他往来款项，并无充分有效证据佐证，其异议本院不予采纳。
赵书妍还起诉要求赵华支付“股票亏损108万元”，因为本案处理的是双方之间的民间借贷纠纷，与双方之间合作炒股纠纷性质不同，且赵华也认为该笔款项不应作为借款处理；对于赵华于2012年10月发送邮件中涉及的股票、欠款、店铺经营及增值收益，赵华也是分开统计，对于股票、欠款并未单独汇总；赵书妍对于赵华在邮件中提出的最终处理意见并不同意，而是对于店铺及欠款分案处理。综合分析，对于涉及“股票亏损108万元”，本案中不应审理，该款项争议可由双方另行处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第二款、第六十三条之规定，判决如下：
一、赵华支付赵书妍72万元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回赵书妍的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14430元，由赵书妍负担4720元，赵华负担9710元。赵华负担部分于本判决生效之日起十日内缴纳本院。公告费300元，由赵华负担，于本判决生效之日起十日内支付赵书妍。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，开户名称：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68）。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕凤祥
人民陪审员 王 皓
人民陪审员 王文仙
二〇一五年三月十八日
书 记 员 曹宇宁