广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第5994号
上诉人（原审原告）：刘兴贵。
委托代理人：李祖霞，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东正升建筑有限公司。
法定代表人：魏育明，总经理。
委托代理人：吴爱群，该司职员。
委托代理人：吴晓盈，该司职员。
上诉人刘兴贵因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2013）穗天法民一初字第3013号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：刘兴贵主张2007年2月经广东正升建筑有限公司（以下简称正升公司）外装修组的组长张英介绍入职，担任电工，先后在正升公司承建的爱丁堡、南洲花园、大沙头、东山雅筑和芳和花园等项目工地工作，双方有签订过两次书面劳动合同，但正升公司没有给其劳动合同文本；同时主张离职前工资标准为126元／天，由工长统计其上班天数和当月工资上报公司，然后由公司按月按照上月应发工资的60%通过银行转帐支付其工资，春节前几天把当年尚未支付的应发工资40%通过银行一次性向其转帐支付。刘兴贵提供以下证据证明其上述主张：证据一、外装修总工长洪加文书写的2011年工资单；记录；证据二、刘兴贵自行统计的上班天数；证据三、2011年8月至2013年8月的工作日志；证据四、刘兴贵在广州银行北京支行10×××01账号的流水清单；证据五、2013年8月刘兴贵邮寄给正升公司董事长魏育明的书面投诉信及快递单。证据六、马丹名片，名片记载马丹为正升公司人事部经理。正升公司则主张双方不存在劳动关系，对刘兴贵上述证据均不予认可，也不确认公司总部有洪加文、马丹和张英这三名员工；刘兴贵提到的爱丁堡、大沙头、东山雅筑等项目均不是正升公司承建的项目。
经刘兴贵申请，原审法院向广州银行北京支行调查2013年2-8月向刘兴贵在该行的10×××01账号存入工资款项的存入人情况，该行书面答复上述工资款项均由汕头市建安（集团）公司发放。原审法院将上述调查结果交双方质证，双方对证据的真实性均无异议。刘兴贵主张正升公司长期固定挂靠在汕头市建安（集团）公司名下，刘兴贵实际为正升公司工作。正升公司则主张其与汕头市建安（集团）公司并无关联，刘兴贵应向工资发放单位主张权利。
刘兴贵向广东省劳动人事争议调解仲裁院（以下简称“仲裁院”）申请劳动仲裁，要求正升公司支付违法解除劳动合同赔偿金等。仲裁院作出粤劳人仲案非终字（2013）215号裁决书，裁决驳回刘兴贵的仲裁请求。刘兴贵不服该裁决诉至原审法院。
刘兴贵在原审诉称：刘兴贵于2007年2月入职正升公司工作，职位为电工，岗位在正升公司承建的不同工地上。工资标准以每天100元按每月上班天数计发，逐年提高每天的工资标准，其中自2011年1月起每天115元，自2012年1月起每天126元。上下班不用打卡，但规定每天7：00从员工宿舍出发去工地上班，下午5：30下班回宿舍。上班由管理员排工和记工及考勤，每年年终管理员出一个出勤总天数给职工核对出勤天数及工资。月工资先打一部分到工资卡上，农历年前把当年未发工资一次性打入工资卡中。2013年8月4日，因工作原因，刘兴贵与管理员吴文光发生了争议，管理员当即要求刘兴贵离开。刘兴贵照常上班，8月6日早上管理员见到刘兴贵时，不让刘兴贵上班，不给刘兴贵排工，刘兴贵被无理辞退。另刘兴贵自2013年2月至2013年8月5日共上班157.9天，合计工资19895.4元（不含加班工资），已发放10600元，未发工资部分是9295.4元。刘兴贵自2011年8月至2013年8月休息日加班费19065.9元、法定节假日加班费1676元，合计20741.9元。刘兴贵入职正升公司时，正升公司为刘兴贵在广州银行统一办理了工资银行帐号即工资卡，正升公司发放工资的方式是每一至两月发放大约员工工资50%-60%，在当年的农历年底前将未发工资再统一结算转帐至刘兴贵工资卡里。双方签署了书面劳动合同，其中第一次签署的时间是2008年4月5日，刘兴贵当时在广州国际会议中心即正升公司的工程工地，由正升公司人事部两名人员带合同到施工现场与刘兴贵签署书面劳动合同，当时刘兴贵只在劳动合同书最后一页签字及按手印，但正升公司并没有将合同书的原件及复印件交给刘兴贵；第二次是于2011年12月7日在正升公司的广州谭村广电地上由总工长带书面劳动合同给刘兴贵签字、按手印，同样没有将相关劳动合同书或复印件留给刘兴贵。2013年8月6日正升公司的总工长不安排刘兴贵上班的时候，刘兴贵通过顺丰速运的形式邮寄向公司的总经理魏育明投诉。2013年9月13日刘兴贵申请劳动仲裁，广东省劳动人事争议仲裁院于2013年11月18日裁决驳回刘兴贵的请求。刘兴贵不服该裁决为维护自己合法权益，特诉至法院，请依法判决：1、正升公司支付刘兴贵违法解除劳动合同赔偿金26583.48元；2、正升公司支付拖欠刘兴贵20**年2月至2013年8月的未发工资部分9295.4元；3、正升公司支付刘兴贵自2011年8月至2013年8月休息日加班费19065.9元、法定节假日加班费1676元，合计20741.9元。
正升公司在原审辩称：双方不存在劳动关系，我方不承担任何责任。
原审法院认为：正升公司否认双方存在劳动关系，刘兴贵要求正升公司支付违法解除劳动合同赔偿金等等款项，首先要证明其与正升公司存在劳动关系。由于确认劳动关系不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定的举证责任倒置的情形，故刘兴贵应依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，提供充足证据证明其主张，否则应承担举证不能的不利后果。刘兴贵在本案所提供的证据均未显示与正升公司有关，而原审法院向银行调查的结果显示2013年2-8月向刘兴贵工资账号存入款项的均是汕头市建安（集团）公司，而非本案被告正升公司；刘兴贵关于正升公司长期固定挂靠在汕头市建安（集团）公司名下的主张也无证据可以证明，正升公司亦不予确认。因此，刘兴贵在本案未能提供充分证据证明其接受正升公司管理，为正升公司提供劳动并获取劳动报酬，正升公司也否认双方存在劳动关系，故原审法院对刘兴贵关于双方存在劳动关系的主张不予采纳。由于刘兴贵在本案的诉请均是基于双方存在劳动关系而提出，上文已认定双方不存在劳动关系，故刘兴贵在本案的诉请无事实和法律依据，原审法院均不予支持。
综上所述，原审法院依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回刘兴贵的诉讼请求。本案受理费10元由刘兴贵负担。
判后，刘兴贵不服该判决，向本院提起上诉称：刘兴贵于2007年2月入职正升公司，2013年8月6日被无理辞退，职位为电工，岗位是正升公司承建的不同工地维修维护水电，工资自2012年1月起每天126元，上班由管理员排工、记工及考勤，每个月工资当月只发放一部分到工资卡，其余工资要到农历年末才一次性发放。因正升公司没有支付应付工资，没有支付经济补偿，没有办理离职手续，双方遂发生讼争。刘兴贵20**年9月13日申请劳动仲裁，广东省劳动人事争议仲裁院于2013年11月18日以刘兴贵提供的证据材料不足证明双方之间存在劳动关系为由驳回请求。上诉人不服起诉至广州市天河区人民法院，该院于2014年7月30日作出（2013）穗天法民一初字第3013号民事判决。对于正升公司不予认可、不确认或否认的以下证据原审法院不予采信，刘兴贵有不同的意见：1、刘兴贵从2007年入职至2013年8月6日被解雇的完整出勤及工作内容记录的真实性不容否认，理由有二：一是符合常识；二是所记录的有报酬出勤与所发放的工资完全相吻合。2、刘兴贵从2007年入职至被解雇期间有完整工资对账单，原审法院仅以2013年2月至2013年8月期间的6笔工资收入是汕头市建安（集团）公司发放而确信刘兴贵与正升公司不存在劳动关系是站不住脚的，理由有二：一是从2007年5月至2013年8月刘兴贵工资卡中共有发放75笔工资，目前仅能确认其中6笔不是由正升公司发放，不能当然否认另69笔工资不是正升公司发放；二是正升公司与汕头建安（集团）公司如果有委托代发工资协定或其它关联关系，就不能以此否定刘兴贵与正升公司的劳动关系；3、正升公司否认公司总部有员工马丹，洪加文、张英、吴文光，是明显说假话，每个人都有手机，马丹是人事经理且提供有名片；正升公司否认承建有爱丁堡、东山雅筑、大学城中山大学图书馆、白云会展中心等项目更罔顾事实，睁眼说瞎话，因为这些项目都被正升公司引以为骄傲的鲁班工程项目：这些工程项目与刘兴贵工作记录内容相一致。4、原审判决没有将汕头建安公司追加为共同被告是失职行为。执行原审判决刘兴贵的合法利益将无法得到保障且可能被汕头建安（集团）公司以不当得利追讨已经领取的工资。综上所述，原审法院没有查明事实，所作出的判决不符合《劳动法》、《劳动合同法》的立法精神。据此，刘兴贵上诉请求：1、撤销（2013）穗天法民一初字第3013号民事判决；2、判令正升公司支付违法解除劳动赔偿金26583.48元；3、判令正升公司支付拖欠工资9295.4元（2013年2月至2013年8月5日）；4、判令正升公司支付加班费20741.9元（从2011年8月至2013年8月5日休息日加班费19065.9元，法定假日加班费1676元）。
被上诉人正升公司答辩称：我方对原审判决结果没有异议，不同意刘兴贵的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
二审庭审时，刘兴贵向本院提交了7份证据：1、刘兴贵与张英、马丹、唐四毛的通话录音光盘及根据该录音光盘整理的书面文档；证明刘兴贵与正升公司存在劳动关系。2、中国建筑业协会历年中国建设工程鲁班奖获奖名单；证明正升公司与汕头市建安（集团）公司有关联性，正升公司否认与汕头市建安（集团）公司有关系是谎言。3、正升公司网站资料截图（2009年培训计划）；证明正升公司有马丹这位人事经理。4、正升公司网站打印的资料，证明刘兴贵在仲裁及一审中所提及的工程项目真实存在，正升公司在本案中说谎。5、根据刘兴贵历年来（2007—2013年）的出勤记录整理出证明与正升公司存在劳动关系的材料即《证明劳动关系相关性内容》。6、上述证据2、3、4网站网址及打开网页指引。7、2014年10月2日刘兴贵代理人李祖霞律师与张英、马丹、唐四毛通话记录清单查询截图；证明139××××4979呼叫三人号码的事实。正升公司对上述证据发表如下质证意见：一、经我司核实，目前我公司没有马丹、唐四毛、洪加文、张英、吴明耀此5人。二、关于刘兴贵提供的材料：l、对第一份证据录音材料不予确认，对其四段录音的通话双方身份与录音的真实性、合法性与关联性均不予确认；2、对第二份材料的真实性、合法性、关联性不予确认，且该证据无法证明刘兴贵与我司存在劳动关系；3、对第三份材料网站资料的真实性、合法性、关联性，我公司不予确认，且该证据无法证明刘兴贵与我司存在劳动关系；对于马丹有培训
信息不清楚，可能是与公司有业务往来公司人员委托我公司进行培训，且网站中提及的“马丹”与刘兴贵所述的“马丹”是否为同一个人无法确认；4、同第3点回复意见，我公司不予确认，就算其中个别工程是我公司参建，作为参建者之一，并不能证明刘兴贵就在这些工程工作过，更不能证明其是我公司员工；5、对第5份材料的真实性、合法性、关联性，我公司不予确认，且该证据无法证明刘兴贵与我司存在劳动关系；6、同第3、4回复意见，我公司不予确认；7、对于第7份材料的真实性、合法性、关联性，我公司不予确认，且该证据无法证明刘兴贵与我司存在劳动关系。
本院认为：刘兴贵在二审期间提交了7份证据，本院对上述证据具体分析如下：1、关于刘兴贵提交的证据1、7。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：“（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据”。经审查，上述两份证据属于一审庭审后新发现的证据，根据上述法律规定，本院对该2份证据作为二审程序中的新证据予以采纳。2、关于刘兴贵提交的证据2、3、4、5、6。根据上述法律规定，由于该5份证据在一审庭审前即已存在，不属于二审程序中的新证据范畴，故本院对该5份证据均不作为二审程序中的新证据予以采纳。
根据刘兴贵的上诉及正升公司的答辩意见，本案争议焦点是刘兴贵与正升公司之间是否存在劳动关系。对该争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，刘兴贵虽然提交了其与张英、马丹、唐四毛的通话录音光盘及根据该录音光盘整理的书面文档，但由于张英、马丹、唐四毛均未出庭，且正升公司对上述录音证据不予确认，故本院无法确定该录音证据中的另一方是否为张英、马丹和唐四毛，也无法确认张英、马丹和唐四毛是否与正升公司存在劳动关系，刘兴贵二审提交的新证据不足以证明其上诉请求，故本院对刘兴贵的上诉请求不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘兴贵负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 群
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一四年十一月二十五日
书记员 张 婷