山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁11刑终18号
原公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘科，男，1970年7月20日出生于，土家族，大学文化，襄阳明普煤炭有限公司法定代�人、总经理，住上海市闵行区。2015年5月8日因涉嫌犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪被日照市公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。
原审被告单位襄阳明普煤炭有限公司（原襄樊明普煤炭有限公司），组织机构代码67038541-3，单位地址湖北省襄樊市江山南路高科技创业中心。
法定代表人刘科，该公司经理。
诉讼代表人刘波，男，1972年10月1日出生，该公司职工。
山东省日照市东港区人民法院审理东港区人民检察院指控原审被告襄阳明普煤炭有限公司、原审被告人刘科犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一六年十二月七日作出（2016）鲁1102刑初257号刑事判决。原审被告人刘科不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于二〇一七年四月十四日�开开庭进行了审理。日照市人民检察院指派代理检察员尹莹依法出庭履行职务。上诉人刘科到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
原审判决认定：一、合同诈骗事实
2011年10月份，襄樊明普煤炭有限公司（以下简称明普公司）、山东盘古能源有限公司（以下简称盘古公司）、日照华和商贸有限公司（以下简称华和公司）约定，由华和公司出资，盘古公司从明普公司购买煤炭，明普公司负责将煤运往湖北汉新发电有限公司（以下简称汉新公司），最终货款由华和公司持货票与汉新公司的结算单位国电长源河南能源有限公司（以下简称长源公司）结算。后盘古公司与明普公司、盘古公司与华和公司、华和公司与长源公司分别签订煤炭购销合同，盘古公司按约定向明普公司支付货款，明普公司向长治市昊泽顺商贸有限公司（以下简称昊泽顺公司）购买煤炭并于2011年11月24日发运至汉新公司。
期间，2011年11月3日，被告人刘科在华和公司和盘古公司不知情的情况下，以明普公司名义与长源公司签订发货站空白的煤炭购销合同，并于次日安排华和公司与长源公司签订内容相同、发货站空白的煤炭购销合同。被告人刘科在昊泽顺公司发货后未将货票交给华和公司，在华和公司不知情的情况下，以明普公司名义持货票和明普公司与长源公司的合同，分别于2011年12月2日、2012年1月9日从长源公司结算货款1000000元、1187149.56元，后将货款用于偿还债务和公司经营。2012年1月10日明普公司汇入华和公司12万元，2月24日汇入华和公司2万元。
上述事实，有经一审庭审质证、采信的下列证据证实：
（一）书证
1、煤炭购销合同6份，证实上述公司之间签订合同情况。
（1）供方长治市昊泽顺商贸有限公司与需方襄樊明普煤炭有限公司2011年9月17日签订的煤炭购销合同，证实合同约定发站为长治北、大辛庄，到站为新沟，约定2011年10月、11月、12月每月向收货人湖北汉新发电有限公司供货10000吨混煤。
（2）出卖方襄樊明普煤炭有限公司与买受方山东盘古能源有限公司2011年10月19日签订的煤炭买卖合同，证实双方约定2011年10月开始供货，每月数量为10000吨，发站为长治北、大辛庄，到站为新沟站，收货人湖北汉新发电有限公司。
（3）出卖方山东盘古能源有限公司与买受方日照市华和商贸有限公司2011年10月19日签订的煤炭买卖合同，证实双方约定2011年10月开始供货，每月数量为10000吨，发站为长治北、大辛庄，到站为新沟站，收货人湖北汉新发电有限公司。
（4）出卖人华和商贸有限公司与买受方国电长源河南能源有限公司2011年11月4日签订的煤炭购销合同（火车），证实双方约定收货人为湖北汉新发电有限公司，出卖人代办托运，到站为新沟，发站空白，合同执行期为2011年11月1日至2011年11月30日。
（5）出卖人襄樊明普煤炭有限公司与买受人国电长源河南能源有限公司2011年11月3日签订的煤炭购销合同（火车），内容同2011年11与4日出卖人华和商贸有限公司与买受方国电长源河南能源有限公司签订的煤炭购销合同（火车）。
（6）需方湖北汉新发电有限公司与供方国电长源河南能源有限公司2011年11月14日签订的煤炭购销合同，证实双方约定发站山西、陕西省内，到站新沟车站，收货人湖北汉新发电有限公司，合同执行期为2011年11月1日至2011年11月30日。
2、襄阳明普煤炭有限公司42001646408053002564建设银行交易明细一宗，证实2011年10月24日，山东盘古公司打款200万元至襄樊明普公司的建设银行账户,此时账户余额为2057562.48元；襄樊明普公司分别于2011年10月25日打款10万元、26日打款100万元、11月2日打款190万元至长治市昊泽顺商贸公司。2011年12月2日，襄樊明普公司收到国电长源河南能源有限公司资金100万元，80万元打到代某帐下，20万元打到李广帐下；2012年1月9日收到1187149.56元，分别打至襄樊明普煤炭有限公司、刘建军、郑莹、俞萍、刘大方、阮某等账户。2012年2月3日，该帐户汇入90万元，后汇入鄂尔多斯市乌兰煤炭、林建中等人。（2012年1月10日汇入山东华和商贸有限公司12万元，2月24日汇入华和公司2万元）
襄樊明普煤炭有限公司76250188000052935中国光大银行对公帐户对账单证实该帐户在2012年1月，最高余额曾达到1782259.6元，后资金大部分汇入代某和华润电力登封有限公司和华润电力首阳山有限公司。2012年4月10日、4月18日，国电长源河南煤业有限公司曾分别汇入85000元、80000元。
3、国电长源河南能源有限公司煤炭验收结算单（火车煤），煤炭付款审批单2份、湖北增值税专用发票（NO。01603594、01603595），证实襄樊明普煤炭有限公司2011年11月共发运煤炭51车，3419吨，实际结算3292吨，发热量为4538，应付账款合计2187149.56元。国电长源河南能源有限公司于2011年12月2日、2012年1月9日分别付款100万元、1187149.56元。襄樊明普煤炭有限公司为国电长源河南能源有限公司开具了增值税专用发票。
4、湖北�新发电有限公司提供的货票、记账凭证、转账凭证等一宗，证实国电长源河南能源有限公司2011年11月共发运煤炭51车，3419吨，实际结算3292吨，货款共计2236518.96元，湖北汉新发电有限公司已支付。
5、常住人口基本信息、襄樊明普煤炭有限公司企业情况，证实被告人刘科的身份情况，2009年4月28日襄樊明普公司的法定代理人由胡旭东变更为刘科，持40%股份，为执行董事兼经理，2010年经过增资刘科持有51%的股份。襄樊明普煤炭有限公司住所为襄樊市江山南路高新技术创业中心、为有限责任公司，组织机构代码67038541-3，现更名为襄阳明普煤炭有限公司。
6、刘波身份证复印件一份，证实诉讼代表人刘波的身份情况。
7、日照市公安局经济犯罪侦查大队分别于2015年8月11日、11月18日出具的《关于刘科购买长治市昊泽顺公司煤炭盈亏情况的说明》、《关于刘科购买长治市昊泽顺公司煤炭盈亏情况的补充说明》，证实被告人刘科辩解称其若履行与盘古公司的合同，其会亏损，但根据明普公司与昊泽顺公司签订的煤炭购销合同以及与国电长源河南能源有限公司煤炭购销合同扣罚标准，以及湖北汉新公司的价格标准，刘科履行与盘古公司的合同不会亏损，而是每吨能盈利68.4元；如果不履行与盘古公司的合同，货款由明普公司直接与国电长源结算，而非华和结算的话，刘科每吨盈利为108.4元每吨。
（二）证人证言
1、证人陈某（国电长源河南能源有限公司市场营销部副主任）的证言，证实2011年11月4日，代某带着日照华和公司的员工介绍说，日照华和公司打算给国电长源河南有限公司的关联电厂湖北汉新发电有限公司供应煤炭，煤炭从山西长治铁路运输至湖北汉新发电有限公司，货到后由国电长源河南有限公司与日照华和公司结算，当天上午，国电长源河南有限公司副总经理容冬华和日照华和公司签订合同。后来国电长源河南有限公司和襄樊明普煤炭有限公司结算，2011年12月2日支付100万元，2012年1月9日结算118万元，均汇款到襄樊明普公司建行账户上。之所以和刘科结算是因为在2011年11月3日，刘科与其公司签订了相同的煤炭购销合同（只是在“发站”一栏空着）。另证实合同上发站必须注明，如果两份合同发站是一个地点，其公司不会签合同。当时刘科跟其公司签订合同时说发站不确定，代某领着华和公司签订合同时也说发站不确定，所以签订了两份合同，结算时候谁能提供手续，其公司就认定是谁的合同。
2、证人贾某（日照华和商贸有限公司负责人）的证言，证实2011年10月份，其和山东盘古签订了煤炭购销协议，由华和公司出资，刘科负责将煤炭运往湖北汉新公司，汉新公司和华和公司结算。2011年11月4日，刘科安排其和杨某到了国电长源河南有限公司签订煤炭购销协议，合同系长源公司制作的格式合同，发站一栏为何空着其不清楚，代某和长源公司也未解释原因。之后，华和公司将312万元打到了山东盘古公司，由盘古公司支配货款。一个多月后，因国电长源河南能源公司未和华和公司结算，多次催要，刘科称湖北汉新公司资金链断了，无法付款。2013年1月份，其公司起诉山东盘古公司，追回了312万元货款。
3、证人代某的证言，证实其经朋友介绍认识明普公司的刘科，之后与刘科合作。2011年11月3日，其陪刘科在容冬华的办公室以襄樊明普煤炭有限公司的名义与国电能源河南长源有�公司签订煤炭购销协议，刘科称发货站未确定，因此发站空着。次日，在刘科安排下，其带领杨某到容冬华办公室以华和公司的名义和国电能源河南长源有限公司签订煤炭购销协议，该协议内容与11日3日内容相同，发站也空着，刘科称其签11月3日的合同是想将货款结算到自己公司，日照公司不同意，因此让其带领华和公司再重新签订合同，同时嘱咐代某告诉日照及长源公司发货站没有确定。
4、证人周某（长治市昊泽顺商贸有限公司实际控制人）的证言，证实其和襄樊明普公司有过2次煤炭购买业务，其中一次在2011年11月份，当时明普公司给其打款300万元，其发货250余万元。昊泽顺公司在长治北站台备了10000多吨煤炭。之后，刘科让其报了5列煤炭计划，但刘科就不再继续交款发煤。
5、证人王某（原上海国能物流有限公司党支部书记兼总经理）的证言，证实上海国能物流公司与襄樊明普公司进行合作，上海国能物流对襄樊明普进行资金支持，让襄樊明普进行煤炭业务。并且襄樊明普单独在光大银行开设账户，该账户由国能物流进行监管，网银也由上海国能进行控制，但该公司按照刘科的指令付款，且国能公司不限制刘科从事煤炭业务的对象和运输方式。2011年12月，国能公司已告知刘科提供担保才能继续合作，因刘科不能提供，2012年双方不再合作。
（三）被害人杨某（山东盘古能源有限公司煤炭部部长）的陈述，证实2011年，其通过朋友介绍认识了刘科。2011年3、4月份的时候，其和刘科签订了煤炭购销合同并执行，刘科仍欠其100余万元货款。2011年10月19日，双方再次签订煤炭购销合同，双方约定由盘古公司支付货款给刘科，刘科负责从山西长治运输煤至�北汉新公司，当时因公司资金紧张，又和日照华和商贸有限公司协商签订协议由华和出资，货款由湖北汉新公司直接支付给华和公司。后刘科安排代某带领华和公司贾经理到郑州，与湖北汉新公司的煤炭采购方国电长源河南能源有限公司签订了煤炭购销合同。后华和公司转到盘古公司账户312万元货款，因刘科欠其100余万元，其转给了刘科200万元。其后一直没有接到电厂结算通知，在多次催促下，刘科分两次和华和公司结算14万元，剩余货款由盘古公司支付给华和公司。
（四）被告人刘科于2014年8月4日在日照市公安局经侦支队所作的供述与辩解，证实2011年10月份，杨某让其结算前一笔煤炭款，其没钱退还山东盘古公司，正好和山西长治联系业务，就告诉杨某让继续合作，发运湖北汉新电厂，杨某同意继续合作。其当时想，除了山东盘古能源公司的债务，在外面还有其他债务，山东盘古能源有限公司支付给其货款后，其可以借着山东盘古能源公司的钱偿还个人的债务。杨某给其转账200万元，因为上一笔业务还欠杨某100多万元，他先将这部分尾款扣下了，剩余的货款让其自己凑齐支付给山西昊泽顺公司。国电长源河南能源有限公司不能签订同一月内发货站和到货站相同的合同，其为骗取盘古公司和华和公司的货款，利用与国电长源河南能源有限公司签订两份发货站空白但内容一致的煤炭购销合同的方式，将华和公司218.7万元货款以明普公司的名义结算，用于偿还个人债务和公司经营。
被告人刘科于2015年7月28日、7月30日(两次)、7月31日（两次）、8月7日、8月10日在看守所所作供述，辩解称其收取了盘古公司的货款后，支付给昊泽顺公司，昊泽顺公司按约定发运了煤炭到国电长源公司�该货物系为自己明普公司购买而非为盘古公司购买，与盘古公司的合同未履行。因为昊泽顺发往汉新的煤炭经鉴定品质较差，若履行与盘古公司的合同，其会亏损，且与长源公司系第一次合作，因此将该批煤炭作为自己公司的业务办理，煤炭运到汉新后，其以明普公司将货款从国电长源公司结算。后因资金链断裂，不能履行与盘古公司的合同。另证实其银行账户在国能公司收回投资款前，有足额的资金，其称不知账户内有钱。同时证实其让代某带领华和公司与长源公司签订合同前，发货站台已经确定为长治北、大辛庄车站。长源公司结算218万元货款后其将该货款用于偿还代某、李广、刘建军等人债务和公司经营；2012年1月份，国能公司收回部分投资款后，其公司帐户内235万元支付给代某作为偿还代某前期垫付款。
分析以上证据，证据之间能够相互印证，证实由华和公司出资，盘古公司从明普公司购买煤炭，明普公司负责将煤运往汉新公司，最终货款由华和公司持货票与汉新公司的结算单位长源公司结算。2011年11月3日，被告人刘科在华和公司和盘古公司不知情的情况下，以明普公司名义与长源公司签订发货站空白的煤炭购销合同，并于次日安排华和公司与长源公司签订内容相同、发货站空白的煤炭购销合同。被告人刘科在昊泽顺公司发货后未将货票交给华和公司，在华和公司不知情的情况下，以明普公司名义持货票和明普公司与长源公司的合同，从长源公司结算货款2187149.56元，用于偿还债务和公司经营。综上可以看出，被告人刘科明知涉案煤炭系华和公司出资购买，应由华和公司进行结算，其公司并没有该货款的所有权及结算该货款的权利；其公司与长源公司签订的合同实际上并没有约定交易的煤�，涉案的煤炭系华和公司与长源公司签订合同所指向的标的物，而被告人刘科在华和公司与长源公司签订合同前一天以其公司名义也与长源公司签订内容相同但发货站空白的合同；在发货后以其公司签订的合同与长源公司进行结算，结算款用于偿还债务和公司经营，而没有将货款支付给华和公司或盘古公司，也没有用于继续给华和公司购买煤炭，足以证实被告单位襄阳明普煤炭有限公司及其法定代表人被告人刘科主观上有非法占有涉案煤炭结算款的主观故意，客观上虚构事实、隐瞒真相，在华和公司和盘古公司不知情的情况下，签订了与华和公司、长源公司签订内容相同但发货站空白的合同；并在华和公司不知情的情况下，与长源公司进行结算。被告单位襄阳明普煤炭有限公司的行为构成合同诈骗罪，被告人刘科作为单位主管人员，其行为构成合同诈骗罪。被告单位、被告人刘科及其辩护人提出的不构成合同诈骗罪的意见不成立，不予采纳。关于被告人刘科及其辩护人提出的“系因为煤炭质量不合格，会产生亏损，所以以其公司名义签订合同并结算，履行的就是明普公司与长源公司的合同，华和公司的合同并未履行”的问题。原审法院认为，不管煤炭质量是否合格，是否亏损，合同各方均应按照合同约定的内容履行，涉案煤炭系华和公司出资，被告人刘科应当将合同履行的实际情况及时向华和公司、盘古公司反馈，是否继续履行合同以及如何处理应由出资公司决定，被告人刘科及其公司无权私自决定是否履行已经签订的合同。且被告人刘科及其公司在结算货款后没有继续购买煤炭履行华和公司的合同，被告人刘科辩解其资金链断裂，由此也可以看出，后续合同能否履行也存在诸多不确定因素，而涉案煤炭其无权处分。故被�人及其辩护人的该项意见不成立，不予采纳。
二、虚开增值税专用发票事实
2012年3月至4月期间，被告人刘科在明普公司与河南大峪沟煤业有限公司（以下简称大峪沟煤业）煤业货物购销的情况下，通过代某（另案处理）虚开票号为00165647、00165649、00165651、00165652、00165539-00165544的10份河南省增值税专用发票，票面金额6956189.3元，明普公司取得上述发票后到税务机关认证，抵扣2012年6月、8月税款，共计1010728.36元。
上述事实，被告单位及被告人刘科在庭审过程中亦未提出异议，并有增值税专用发票复印件、襄阳市高新技术产业开发区国家税务局纳税服务科提供的增值税纳税申报表、增值税认证抵扣明细、增值税开票明细、从代某手机提取的、从李某手机转发至代某手机的短信照片、大峪沟煤业�团有限责任公司炭煤矿销售出场证复印件、工作说明等书证，证人代某、阮某、李某等人的证言，被告人刘科的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。
本案另有立案及采取强制措施法律文书，证实本案立案及采取强制措施情况；抓获经过、归案经过、发破案经过，证实本案由山东盘古能源有限公司于2014年7月1日报案至日照市公安局，2014年8月4日刘科接受日照市公安局办案人员询问时供述了合同诈骗的犯罪事实。经审查，该局于2015年5月8日立案侦查，并对刘科网上追逃，2015年7月14日，被告人刘科被上海市公安局徐汇分局徐家汇派出所民警抓获。
原审法院认为：被告单位襄阳明普煤炭有限公司及其单位主管人员被告人刘科，在合同签订、履行过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，扰乱了市场秩序，其行为均�成合同诈骗罪；无货物购销，让他人为自己代开增值税专用发票，数额较大，侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。被告单位襄阳明普煤炭有限公司已退还华和公司部分货款，可以对被告单位及被告人刘科酌情从轻处罚。被告单位及被告人刘科对虚开增值税专用发票罪自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。被告单位及被告人刘科一人犯数罪，应当数罪并罚。被告单位及被告人刘科应当将犯罪所得依法予以退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第二百零五条、第六十九条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告单位襄阳明普煤炭有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金人民币一百万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元，决定执行罚金人民币一百二十万元；以被告人刘科犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币五十万元；犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年零六个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。被告人刘科将犯罪所得依法予以退赔。
一审宣判后，原审被告人刘科对一审认定的虚开增值税专用发票罪无异议，对一审认定其构成合同诈骗罪不服，提出上诉称：1、其不构成合同诈骗罪，本案系合同纠纷；2、其于2014年8月4日在公安机关所作的笔录内容与事实不符；3、被害人杨某的陈述、证人贾某、代某等人的证言不真实；4、关于资金断裂的问题，并非明普公司在签订合同前就明知，而是在明普公司发第一列煤炭期间，上海国能物流有限公司中止了两年期的合同，导致涉案合同不能继续履行。
经二�审理查明的事实和证据与一审一致。
本院认为：原审被告单位襄阳明普煤炭有限公司及其单位主管人员上诉人刘科，在合同签订、履行过程中骗取对方当事人财物，数额特别巨大，扰乱了市场秩序，其行为均构成合同诈骗罪；无货物购销，让他人为自己代开增值税专用发票，数额较大，侵犯了国家对增值税专用发票的监督管理制度，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。原判定性准确。
关于上诉人刘科提出“其不构成合同诈骗罪，本案系合同纠纷”的上诉理由，经查，区分合同诈骗罪与一般的合同纠纷，应审查行为人在主观上是否具有非法占有他人财物的故意，在客观上是否实施了通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物的行为，并结合全案证据予以综合认定。本案中，原审被告单位明普公司、上诉人刘科在签订、履行煤炭购销合同过程中，明知涉案煤炭系华和公司出资购买、明普公司没有涉案货款的所有权及结算该货款的权利，在华和公司不知情的情况下，以明普公司名义持货票和明普公司与长源公司的合同，从长源公司结算货款，且在收到货款未将该货款支付给华和公司或盘古公司，亦未用于继续给华和公司购买煤炭，而是用于偿还债务和公司经营。综合全案事实与证据，可认定原审被告单位及上诉人在主观上具有非法占有涉案煤炭款的故意，客观上虚构事实、隐瞒真相，骗取财物数额特别巨大，故其行为构成合同诈骗罪。该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于上诉人刘科提出“其于2014年8月4日在公安机关所作的笔录内容与事实不符”及“被害人杨某的陈述、证人贾某、代某等人的证言不真实”的上诉理由，经查，上诉人刘科于2014年8�4日在公安机关所作的第一次笔录中作了有罪供述，虽然其在后来的多次供述中推翻了该有罪供述，但并未能提供证据证实该有罪供述系公安机关在违法情形下取得，且该份供述与被害人陈述、证人证言、书证等证据在内容上能够相互印证；被害人杨某的陈述、证人贾某、代某等人的证言在内容上亦能相互印证，且有在案的其他书证予以佐证，应予采信。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘科提出“关于资金断裂的问题，并非明普公司在签订合同前就明知，而是在明普公司发第一列煤炭期间，上海国能物流有限公司中止了两年期的合同，导致涉案合同不能继续履行”的上诉理由，经查，证人王某的证言证实，上海国能物流有限公司于2011年12月已明确告知刘科需要提供担保才能继续对明普公司进行资金支持，但由于刘科不能提供担保，导致2012年起双方不再合作。且侦查机关经调查发现2011年12月，明普公司在光大银行账户内有大量资金。由此可认定明普公司资金断裂发生于2012年。而在此之前，盘古公司已经按照合同约定向明普公司支付了货款，明普公司亦已经从昊泽顺公司购买煤炭并发运至汉新公司。因此，明普公司在涉案煤炭发运后再次骗取货款的行为，与明普公司资金断裂的情况，二者并无事实上的因果关系。该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 �刘娟
代理审判员 王 学 文
代理审判员 王 竹 新
二〇一七年六月三十日
书 记 员 佟 楠 楠