内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院
民 事 判 决 书
（2013）乌前民初字第2264号
原告胡巍，男，53岁，汉族，个体户，原住重庆市忠县，现住乌拉特前旗。
委托代理人杜鹏程，内蒙古大法扬律师事务所律师。
被告乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社（以下简称鑫信通合作社），住所地：乌拉特前旗。
法定代表人于利，总经理。
委托代理人张萍，女，58岁，汉族，鑫信通合作社员工，现住北京市丰台区。
委托代理人张魁，男，43岁，汉族，鑫信通合作社员工，现住包头市固阳县。
被告肖彦文，男，54岁，汉族，无业，原住辽宁省大连市中山区，现住包头市昆区。
原告胡巍诉被告鑫信通合作社、被告肖彦文建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告胡巍、被告鑫信通合作社委托代理人张魁、被告肖彦文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告胡巍诉称：原告从2012年5月23日起带领179名农民工在乌拉特前旗明安镇十一份子村八份子社给被告鑫信通合作社修建了47栋蔬菜大棚，经原告与被告鑫信通合作社法定代表人于利结算，工程总造价为493.995万元，被告鑫信通合作社陆续给付124万元，后又通过明安镇人民政府给付工人工资23万元，共计147万元，现被告鑫信通合作社下欠工程款346.995万元。原告与于利及被告肖彦文口头约定工程完工后三天之内付清余款，否则按照每人每天120元的标准赔偿误工费，现误工费已达24万元。被告的欠款经原告及劳动部门催要未果，故原告诉至人民法院，请求人民法院判令：一、被告鑫信通合作社支付工程款346.995万元、误工费24万元、违约金27.76万元，合计398.755万元；二、被告肖彦文在40万元工程款的范围内承担连带付款责任；三、诉讼费由被告承担。
被告鑫信通合作社辩称：原告没有与我方签订建设工程施工合同，没有约定具体的工程造价及单项价格，双方也没有进行最终的决算，原告方自述的工程款是无效的；原告方诉称的工程款并不是原告一人的工程款，被告下欠着原告及案外人谢某某两个人的工程款，我方已经给付谢某某部分工程款，因此我方并不欠原告所说的数额的工程款。
被告肖彦文辩称：我向原告作出担保承诺后，被告鑫信通合作社已经陆续支付原告60多万元工程款，已经超出了我的40万元的担保数额，我不应该再承担担保责任了。
原告为证明自己的主张向本院提供了以下证据：
1、鑫信通合作社与包头市茂泉建筑工程劳务有限公司（以下简称茂泉公司）签订的《建设工程施工承包合同》一份、原告与茂泉公司签订的《劳务安全管理协议》一份、鑫信通合作社与茂泉公司解除施工合同《协议》一份，证明原告作为实际施工人建设了由被告鑫信通合作社发包的位于乌拉特前旗明安镇十一份子村八分子社蔬菜大棚建设工程；
2、被告鑫信通合作社法定代表人于利向原告出具的结算单三份，证明经原、被告结算，被告鑫信通合作社下欠原告工程款426.455万元、零星工程款13.9万元、误工损失53.64万元，合计493.995万元。
3、施工图纸复印件三张，证明原告按照图纸标注的数据进行了实际施工和工程量结算；
4、承诺书一份，证明被告鑫信通合作社的法定代表人于利承诺从2012年12月19日起一个星期之内给付原告工程款30万元，两个星期之内再给付原告工程款10万元，由被告肖彦文作为担保人承担这40万元的连带付款保证责任；
5、乌拉特前旗人力资源和社会保障局做出的改正决定书、行政处罚事先告知书、行政处理决定书各一份，证明被告鑫信通合作社因欠原告雇佣的工人的工资，乌拉特前旗人力资源和社会保障局对被告鑫信通合作社进行了处罚，被告鑫信通合作社存在欠原告雇佣的工人工资的事实；
6、巴彦淖尔市信访局群众来访事项转送函，证明原告曾向政府有关部门反映，要求被告鑫信通合作社支付工程款中的工人工资。
经质证，被告鑫信通合作社对于原告提供的1号证据的真实性认可，但认为按照合同的相对性原则，这三份合同均与原告无关，相关的工人工资、工程款不应由原告直接与被告结算；对于2号证据不认可，认为被告法定代表人于利没有到庭，笔迹颜色前后不一致，无法确定是否为于利本人的笔迹，另外被告已经给付原告部分工程款，双方应当重新核算工程款；对于3号证据不认可，认为其为复印件，无法与原件核对；对于4号证据认可；对于5号证据的真实性认可，对原告的举证意图不认可，认为其中没有记载付款对象，不能确定确系下欠原告带领的工人的工资；对于6号证据认为与本案无关。被告肖彦文对于原告提供的1号证据的真实性无异议，但认为与其无关；对于2号、3号证据称其不在施工现场和结算现场，不知道具体情况；对于4号证据的真实性认可，但认为出具承诺书之后，被告鑫信通合作社已经支付原告60万元的工程款，超出了担保数额，其不应再承担付款责任。对于5号、6号证据认为与其无关。
对于原告提供的1号、4号证据，因二被告对其真实性认可，故本院予以采信；对于2号证据，因其有被告鑫信通合作社法定代表人于利的签名，欠款数额明确，故本院予以采信；对于3号证据，因其为复印件，无法与原告核对，故本院不予采信；对于5号、6号证据，因相关的案件已经被撤销，故本院不予采信。
被告鑫信通合作社为证明其主张向本院提供了以下证据：
1、收条一张，证明原告于2013年4月9日收到被告鑫信通合作社124万元工人工资，这笔款应当从原告起诉的工程款中核减；
2、工资支付单四张，证明被告另外支付工人工资是80.6万元。
经质证，原告胡巍对于两份证据的真实性认可，但认为80.6万元是2012年5-7月份的工资，这部分工资已经包括在了其出具的124万元收条中，不应该重复核减；被告肖彦文对于被告鑫信通合作社提供的两份证据认可。因原告及被告肖彦文对于被告鑫信通合作社提供的两份证据的真实性认可，故本院予以采信。
被告肖彦文为证明其主张向本院提供了中国农业银行银行卡存款业务回单3张、中国银行客户回单1张、收条1张，共同证明2012年10月8日至2013年5月20日，被告鑫信通合作社通过银行汇款和给付现金的方式给付原告雇佣的工人谢某某21万元工资款，另外说明一点，2013年2月2日�被告鑫信通合作社给付原告工人工资12万元，给付谢某某工资2万元，合计14万元；2013年4月16日，通过明安镇人民政府的协调，被告鑫信通合作社给付过原告工人工资23万元，上述款项合计58万，已经超出其担保份额，其不再承担担保责任。
经质证，原告胡巍对于这几份证据不认可，认为其证明的款项是支付给谢某某的，这是被告与谢某某之间养殖方面的付款账目，并不是工程款，与原告无关；对于肖彦文说的2013年2月2日给付14万元工资款的事实认可，但这14万元包含在了上述124万元收条之中。被告鑫信通合作社对于付款事实认可。
对于被告肖彦文提供的证据，因其收款、汇款的时间、数额、对象明确，可以证明汇款的事实，故本院予以采信。
为查明案情，本院依职权出示了一份本院于2013年12月10日作出的（2013）乌前民初字第1875号民事判决书，证明因本案原告胡巍未给付谭某某等十人工资款，谭某某等人起诉了胡巍及鑫信通合作社，本院依法作出由被告胡巍给付谭某某等人工资款300135元、误工费48000元，鑫信通合作社承担连带给付责任的判决。经质证，原告及被告鑫信通合作社认可该判决，被告肖彦文认为与其无关。对于该判决，因其已经生效，故本院予以采信。
通过当事人的举证、质证、认证及当事人的当庭陈述，本院查明如下事实：2012年5月21日，被告乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社与包头市茂泉建筑工程劳务有限公司签订了一份《建设工程施工承包合同》，双方约定被告鑫信通合作社将其位于乌拉特前旗明安镇十一份子村八份子社的蔬菜大棚、道路硬化等建设工程承包给茂泉公司，从2013年5月22日起开工。随后的6月11日，茂泉公司与原告签订一份《劳务安全管理协议》，约定茂泉公司将其承包被告鑫信通合作社的蔬菜大棚的建设劳务发包给原告胡巍，原告即雇佣多名农民工进行了蔬菜大棚的建设施工。2013年7月28日，被告鑫信通合作社与茂泉公司在未完工的情况下解除了上述建设工程施工合同，双方约定合同解除前的所有工程上的债权债务由被告鑫信通合作社承担。解除合同签订后，被告鑫信通合作社的上述蔬菜大棚建设工程由被告胡巍承接后继续进行了施工，并建设了其他零星工程，直到2012年11月1日47栋蔬菜大棚主体完工。2012年12月19日，原告胡巍与被告鑫信通合作社进行了工程结算，原告为被告建设的蔬菜大棚的总工程款为426.455万元、零建工程款为13.9万元、被告鑫信通合作社另下欠原告误工损失53.64万元，由被告鑫信通合作社法定代表人于利向原告出具了结算单三份，同时，被告鑫信通合作社向原告出具承诺书一份，承诺在一个星期内（2012年12月26日前）给付原告30万元�两个星期内（2013年1月2日前）再给付原告10万元，由被告肖彦文为被告鑫信通合作社提供保证担保并在承诺书中签名。上述工程款及误工费合计493.995万元。工程结算前和结算后，被告鑫信通合作社陆续给付原告包括2012年5-7月份工人工资在内的工资款124万元，由原告于2013年4月9日向被告鑫信通合作社出具总收条一张，双方注明此前出具的所有欠条、收条全部作废；2013年4月16日，通过乌拉特前旗明安镇人民政府协调，被告鑫信通合作社给付原告工人工资23万元。上述支付款项共计147万元。核减后，被告鑫信通合作社现下欠原告工程款346.995万元。
另查明：上述124万元中包括2013年2月2日被告鑫信通合作社给付原告的工资款14万元；因本案原告胡巍未给付谭某某等十人工人工资，谭某某等人起诉了胡巍及鑫信通合作社，本院依法作出由被告胡巍给付谭某某等人工资300135元、误工费48000元，鑫信通合作社承担连带给付责任的判决。上述十人的工资款及误工费包含在了被告下欠原告的工程款中，被告鑫信通合作社至今未代替原告给付谭某某等十人工资款及误工费。被告鑫信通合作社虽对本案涉及的工程量提出异议并申请有关机构进行工程量的评估，但因其未缴纳评估费，故评估申请被鉴定机构依法退回。
本院认为：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告鑫信通合作社将蔬菜大棚建设工程承包给了茂泉公司，茂泉公司将具体的工程建设劳务发包给了原告胡巍，在未完工的情况下，被告鑫信通合作社与茂泉公司解除了施工合同，后被告鑫信通合作社将该工程交由原告胡巍继续施工建设，直至主体完工。虽然原告胡巍未直接与被告鑫信通合作社签订建设工程施工合同，但从上述情况看，被告鑫信通合作社的大棚建设工程实际由原告胡巍带领工人施工建设，且工程结束后被告鑫信通合作社与原告进行了工程款的结算，因此双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，原告负有及时施工，被告负有及时支付工程款的义务。本案的原告在建设工程主体完工后就工程量及误工费与被告进行了结算，被告向原告出具了相应的结算单并做出了付款承诺，被告至今没有按约履行全部付款义务，已经违反相关法律规定，故对于原告要求被告给付下欠的工程款及误工费的诉讼请求本院予以支持。对于被告辩称的给付谢某某的款项，在被告向原告出具了工程款的欠条后，即使付款，被告也应当直接给付原告，现原告并不认可被告给付谢某某的款项可以抵顶被告下欠原告的工程款，故被告给付谢某某的工资款不应算作被告给付原告的工程款。对于被告肖彦文的40万元的担保责任，�被告肖彦文出具担保书后，被告鑫信通合作社已经陆续给付原告37万元工程款（2013年2月2日给付14万元、2013年4月16通过明安镇人民政府给付23万元），故被告肖彦文应当在3万元的工程款范围内继续承担保证责任。对于本院已经依法做出判决的原告胡巍及被告鑫信通合作社给付案外人谭某某等十人工资及误工费的案件，因下欠谭某某等十人的工资及误工费属于被告下欠原告的工程款及误工费中的一部分，不可重复给付，故如被告鑫信通合作社已经履行本院判令的给付谭某某等十人工资及误工费的义务，则其给付部分应当从应给付原告的款项中核减。对于原告诉称的违约金27.76万元，因原、被告没有直接签订建设工程施工合同，双方也没有直接就违约金的承担达成一致意见，故本院不予支持。对于原告请求的工程结算后的24万元误工费，因其未向本院提供相应的证据予以佐证，故本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决如下：
被告乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社于本判决生效之日起十五日内给付原告胡巍工程款及误工费346.995万元（总工程款493.995万元-
已付工程款147万元）；
被告肖彦文在被告乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社给付原告胡巍的3万元工程款的范围内承担连带付款责任；
如被告乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社给付案外人谭某某等十人的工资款及误工费，则所付款项从其向原告支付的上述工程款及误工费中核减；
驳回原告胡巍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38700元，由原告胡巍负担5031元，由被告乌拉特前旗鑫信通农贸专业合作社负担33669元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
审 判 长 刘培雄
人民陪审员 姚交其
人民陪审员 梁元生
二〇一四年九月九日
书 记 员 鲁高峰
附：本判决引用的法律法规：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。