广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终12969号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广东欣华房产有限公司，住所地广州市越秀区。
法定代表人：陈荣胜，职务总经理。
委托代理人：周洁琪，广东以泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张敏，身份证住址湖北省洪湖市。
委托代理人：何雁英，广东宏力律师事务所律师。
上诉人广东欣华房产有限公司（以下简称欣华公司）因与被上诉人张敏房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人欣华公司委托代理人周洁琪、被上诉人张敏委托代理人何雁英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
欣华公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判解除欣华公司、张敏于2015年11月30日就广州市越秀区侨光路某号某房签订的《商品房认购书》；2、撤销一审判决第二、三、五项，改判欣华公司向张敏返还房款200000元，张敏已支付给欣华公司的定金100000元归欣华公司所有；3、本案一、二审诉讼费由张敏负担。事实和理由：一、本案证据足以证明欣华公司已告知张敏涉案房屋存在抵押，张敏对涉案房屋的抵押情况是知悉的，欣华公司不存在隐瞒欺诈行为，涉案的《商品房认购书》不符合撤销的法定条件。1、根据房屋销售人员阮某、黄某乙的调查笔录可知，欣华公司与张敏签订认购书前，阮某、黄某乙已如实告知张敏及其代理人王某涉案房屋已经抵押的事实，并详细说明了待签《商品房买卖合同》及《补充协议》的条款，还特别提出：因涉案房屋需办理涂销抵押登记，所以《补充协议》约定了交齐首期房款后180天内才进行网签，张敏对此表示同意并签订了认购书。2、根据认购书的约定，张敏在签订认购书时已充分了解涉案房屋的有关情况，包括但不限于物业现状、交易条件等。3、涉案房屋抵押属于公开信息，随时可以在阳光家缘查询得知，欣华公司不可能隐瞒。二、涉案房屋抵押的事实不构成双方签订并履行《商品房买卖合同》的障碍，如果张敏按约定向欣华公司支付50%首期房款并签订《商品房买卖合同》，涉案房屋即可顺利转让给张敏，但因张敏未按约定履行义务，才导致交易无法完成，欣华公司有权依据认购书约定解除合同并没收定金。本案事实为：2014年底欣华公司以万艺广场189套房屋进行抵押借款，后将部分抵押房屋进行出售，如1204房、1304房、1212房、1404房、1405房等。前述房屋的买方与欣华公司签订认购书后按期向欣华公司支付了50%的首期房款并签订《商品房买卖合同》，欣华公司收到首期房款后立即清偿债务并办理涂销抵押登记手续，现前述房屋均已过户至买方名下。同理，如张敏按照认购书约定于2015年12月31日前向欣华公司付清50%的首期房款，欣华公司清偿债务后即可办理涂销抵押登记手续，将涉案房屋过户至张敏名下。因此本案是由于张敏违约不按期支付房款导致。三、一审法院判决欣华公司赔偿张敏100000元错误。1、认购书是因张敏违约而解除，应由张敏承担合同解除的责任，即张敏已支付的定金100000元应归欣华公司所有。2、即使认购书被撤销，一审判决欣华公司向张敏赔偿100000元也没有事实和法律依据，理由：首先，根据《合同法》的规定，合同被撤销后，有过错的一方应向对方赔偿的金额以对方因合同撤销所受到的损失为限。现张敏未能提供证据证明其因此而遭受的损失为100000元。其次，认购书虽约定了定金条款，但定金条款属于违约责任，不能在合同撤销的情形下适用，且定金条款是为约束张敏签订《商品房买卖合同》，并非为约束欣华公司。最后，涉案房屋抵押情况属于公开信息，张敏未尽到审慎查询义务，理应承担相应责任。
张敏辩称：不同意欣华公司的上诉请求。欣华公司提供的销售人员调查笔录不能作为定案依据。认购书是欣华公司提供的，虽然在认购书中写明已清楚物业现状的交易条件，但是根据其他合同文件也有此表述，但并没有做出具体的详细表述，不能因此证明张敏清楚知悉房屋情况。欣华公司提交的其他合同及案例在本案中无法进行类推，每个案件都是独立的，因此其他的购房合同不能证明欣华公司不存在隐瞒。根据最高院关于审理商品房买卖合同纠纷若干解释第9条的规定，一审法院判决赔偿100000元是符合法律规定的。欣华公司认为认购书中定金仅仅是作为担保，仅为张敏违约时适用，如果依照欣华公司的理解该条款违反公平原则。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。
张敏向一审法院起诉请求：1、撤销张敏、欣华公司于2015年11月30日签订的就广州市越秀区侨光路万艺广场项目X楼X单元的《商品房认购书》；2、欣华公司返还认购款20万元及利息（按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算，从2015年12月4日计至欣华公司实际返还之日止）；3、欣华公司向张敏双倍返还定金20万元；4、欣华公司向张敏赔偿其已支付的购房款20万元。
欣华公司向一审法院反诉请求：1、解除张敏、欣华公司于2015年11月30日就广州市越秀区侨光路某号某房签订的《商品房认购书》；2、没收张敏已经支付的定金10万元。
一审法院认定事实：2015年11月30日，张敏（为乙方）与欣华公司（为甲方）签订《商品房认购书》，其中约定，鉴于：1、甲方自行建设开发的位于广州市越秀区侨光路10号、某号万艺广场（项目）已具备预售条件；2、甲方已将代签的《商品房买卖合同》及其《补充协议》、《业主临时公约》在销售现场公布，乙方已详细阅读《商品房买卖合同》，甲方对合同条款已作详细说明，经充分了解该单元的有关情况，包括但不限于成交价、建筑面积、套内面积、平面间隔、装修标准、物业现状、交易条件等，乙方决定按《商品房买卖合同》条款购买万艺广场X楼X单元，双方经友好协商，达成如下条款：一、乙方自愿认购由甲方开发的越秀区侨光路万艺广场项目X楼X单元，建筑面积59.39平方米，套内建筑面积42.49平方米，该物业用途为办公；认购价为2078650元；乙方须于签署本《认购书》时付清定金10万元，作为签订《商品房买卖合同》的担保；首期房款（成交价的4%）200000元须于2015年12月3日前付清（扣除定金）；须于2015年12月31日前签署《商品房买卖合同》，并于签署《商品房买卖合同》之日内付清首期房款和税费；其余全部房款103万元，乙方拟申请商业贷款，年限10年，即办理中国银行长堤支行按揭手续；二、乙方须按本《认购书》第一条第4款约定的日期持本《认购书》、定金收据和乙方有效身份证明（原件）亲自前往销售中心按甲方提供的在万艺广场销售中心公示的文本签署《商品房买卖合同》；三、若乙方出现以下任何一项情况，则视为乙方根本性地违反本《认购书》，乙方已付予甲方之定金所有权归甲方所有，甲方并有权随时将该物业重新出售予任何第三方，无需书面向乙方发出书面通知：1、逾期未递交有关办理银行按揭申请所需的全部资料，或未签署抵押贷款合同的（选用按揭付款方式的客户适用），2、逾期未能按甲方提供的、在销售现场公示的文本签署《商品房买卖合同》的，3、逾期未签署《业主临时公约》，4、逾期未履行第二条约定的其他各项责任的；四、乙方应于本《认购书》签署当日将全部定金付给甲方，并凭付款依据提交甲方开具收据，如乙方于《认购书》签署当日不能办妥交付定金手续，则本《认购书》自签署第二日起自动作废，甲方有权将该物业重新出售而无需向乙方作任何赔偿，也无须另行通知乙方；等。同日，张敏向欣华公司缴纳定金100000元。同年12月4日，张敏向欣华公司缴纳首期房款200000元。之后，张敏、欣华公司双方没有签订正式的买卖合同。
另查明：广州市国土资源和规划委员会于2016年3月10日作出《依申请公开政府信息答复书》，载：万艺广场X楼X单元（侨光路某号某房）暂无查封信息，已办理抵押登记，他项权利人为西藏信托有限公司。
庭审中，张敏表示：欣华公司故意隐瞒讼争房屋存在抵押给张敏造成的实际损失是张敏为此支付的律师费2万元、本案诉讼费、误工费、投资利益损失（房款利息损失及房屋的升值空间损失）；欣华公司表示：不清楚讼争房屋具体是何时设定抵押的，但在签订认购书的时候存在抵押;认购书的合同版本是中介公司提供的,对此无证据证明。张敏、欣华公司双方确认：讼争房屋的抵押现在还未凃销。
一审法院认为：涉案房屋已办理抵押登记，至今还未涂销抵押。欣华公司没有证据证明在签订《商品房认购书》时，已经告知涉案房屋存在抵押的情况，隐瞒了与交易相关的重要信息,故构成欺诈，张敏要求撤销双方签订的《商品房认购书》，合法有理，予以支持。《商品房认购书》撤销后，欣华公司应当返还房款200000元及定金100000元。因欣华公司对认购书的撤销存在过错，应承担缔约过失的责任。因综合张敏所述的损失，考虑到张敏、欣华公司双方在《商品房认购书》中约定有定金条款，故酌定欣华公司向张敏赔偿100000元。该赔偿足以弥补张敏的损失，故对于张敏要求欣华公司承担其他赔偿责任，不予支持。同理，对于欣华公司的反诉请求，均不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十八条的规定，于2016年7月26日判决如下：一、于本判决发生法律效力之日，撤销张敏与广东欣华房产有限公司于2015年11月30日签订的《商品房认购书》；二、广东欣华房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向张敏返还房款200000元及定金100000元；三、广东欣华房产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性向张敏赔偿100000元；四、驳回张敏的其他诉讼请求；五、驳回广东欣华房产有限公司所有的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10974元（其中本诉受理费9824元、反诉受理费1150元），由张敏负担3275元，由广东欣华房产有限公司负担7699元。
双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院亦予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案的争议焦点为：一、张敏以欣华公司欺诈为由主张撤销合同是否成立？二、原审法院判令欣华公司赔偿张敏100000元作为撤销合同的损失是否适当？评析如下。
关于第一个争议焦点。首先，原审法院认定涉案房屋存在抵押的情况是与交易相关的重要信息,并无不当。欣华公司以其房屋销售人员阮某、黄某乙的调查笔录主张欣华公司与张敏签订认购书前已如实告知张敏及其代理人王某涉案房屋已经抵押的事实，但该主张未在《商品房认购书》中体现，而欣华公司与其他案外人的交易信息与本案并不具有同一性，故调查笔录缺乏其他依据相印证，原审法院认定欣华公司未能举证证明已将案涉房屋存在抵押的事实告知张敏并无不当。其次，缔约人能否以欺诈为由主张撤销合同与合同能否履行并不具有直接关联性，因此欣华公司主张张敏若签订了《商品房买卖合同》则可涂销抵押而顺利履行合同，故是因张敏自身的原因导致未能签订《商品房买卖合同》，该理据不成立，本院不予采信。综上，原审法院予以支持张敏以欣华公司构成欺诈为由要求撤销案涉《商品房认购书》的诉请，并无不妥，本院予以维持；欣华公司主张没收张敏定金的上诉理由不成立，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。首先，关于《商品房认购书》及定金100000元的性质。商品房认购书是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”因此，从案涉《商品房认购书》约定双方仍需签订《商品房买卖合同》以及认购书并不具备《商品房销售办法》第十六条规定的第（五）至（九）项等条款内容来看，认购书是一份预约合同，并非本约，张敏支付的100000元为双方签订正式的商品房买卖合同的担保。其次，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”由于双方签订的是预约合同，欣华公司需承担张敏信赖利益的赔偿，即其所可以请求的是合同缔结前所处的状态，也可以区别为所受损害与所失利益，所受损害可包括为签订合同而合理支出的交通费、鉴定费、咨询费（比如向律师咨询、请律师草拟合同文本等）、利息（比如为履行合同而向银行贷款）等等；所失利益主要指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，可以要求具有过错的欺诈人进行赔偿。原审鉴于合同撤销是因欣华公司的原因以及张敏必然承担已付款30万元的利息损失、咨询费等损失，酌情裁量由欣华公司赔偿张敏100000元，并无明显不妥，本院予以维持。
综上所述，上诉人欣华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3399元，由上诉人广东欣华房产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳为群
审判员 柳玮玮
审判员 黄春成
二〇一六年十一月五日
书记员 张 辉