福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第948号
上诉人（原审原告）福建向荣建设集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区南昌中路9号鑫荣小区商业中心。组织机构代码70521046-2。
法定代表人曾国雄，董事长。
委托代理人朱卫东，福建漳州元光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄建根，男，1958年7月10日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托代理人肖中兵，男。
上诉人福建向荣建设集团有限公司因与被上诉人黄建根劳动争议一案，不服漳州市芗城区人民法院（2014）芗民初字第2704号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建向荣建设集团有限公司的委托代理人朱卫东，被上诉人黄建根的委托代理人肖中兵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年3月22日，被告应聘进入原告承建的工地从事杂工工作，双方未签订劳动合同，双方口头约定日工资为100元／天。2013年3月28日上午9时许，被告黄建根在鑫荣嘉园11、12#楼及幼儿园项目部工地进行吊运石块时，石块上的缆绳脱落，砸伤左手，导致左拇指末节毁损伤。事发后，被告被送往漳州市中医院住院治疗，共住院18天。2013年8月30日，漳州市人力资源和社会保障局作出漳人社认字（2013）166号关于黄建根的工伤认定决定书。其结论为：黄建根在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害；根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项，黄建根的事故性质属于工伤。2013年10月14日，漳州市劳动能力鉴定委员会出具漳劳鉴【因工2013年第十期】24号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为：黄建根劳动能力障碍八级。2013年12月27日，被告黄建根向漳州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。申请中被告请求解除双方劳动关系。原告认为双方只是劳务分包合同关系，不存在劳动关系。2014年1月28日，该仲裁委以漳劳仲案字（2014）第003号仲裁裁决书作出裁决：被申请人应支付给申请人一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金35114.2元、一次性伤残就业补助金35114.2元、住院期间护理费1800元、住院期间伙食补助费270元、停工留薪期工资19500元，劳动能力鉴定费320元，鉴定门诊费118.52元，八项合计人民币125236.9元；双方解除劳动关系；申请人其他诉求不予支持。原告福建向荣建设集团有限公司于2014年2月28日收到该仲裁裁决书，原告不服，于2014年3月12日诉至本院。请求：1、对被告的劳动能力鉴定（劳动能力障碍为八级）进行重新鉴定；2、判决原告已支付的医疗费多余部分人民币257.62元，与被告的赔偿款相抵扣；3、判决被告承担不配合原告办理保险意外伤害保险理赔事项，所造成的经济损失人民币7242.38元；4、本案的诉讼费由被告承担。
另查明，被告入职后至今，原告未发过工资给被告。被告受伤后，共花费医疗费7242.38元，原告垫付了7500元医疗费。福建省漳州市最后一次公布的人口平均预期寿命为74.08岁；福建省漳州市2012年职工平均工资为42137元，月平均工资为3511.42元；被告在申请劳动争议仲裁时要求解除与原告的劳动关系，本院认定被告提出仲裁之日即为劳动关系解除之日，双方解除劳动关系时被告年龄为55.42岁。
原审判决认为，被告黄建根在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，其所受伤害应属工伤，原告在法定期间内未对工伤认定决定提出行政复议或行政诉讼，该工伤认定已生效。依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、三十七条和《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六、二十七条的规定，原告应赔偿被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、医疗费、住院伙食补助费等。至于一次性伤残补助金的计算标准，即被告本人工资如何确定。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均缴费工资。本案中，被告还未领过工资，原、被告均无法提供证据证明实际平均工资数额，被告称双方有口头约定日工资100元／天，原告无证据予以推翻，予以认定日工资为100元／天，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天，因此被告的平均月工资认定为2175元。被告黄建根劳动功能障碍经鉴定为八级，原告公司应赔偿被告一次性伤残补助金2175元／月×11个月=23925元，被告黄建根主张原告公司支付其一次性伤残补助金33000元，超过部分，不予支持；被告黄建根因本案工伤的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为3511.42元／月×10个月=35114.2元（74.08-55.42=18.66年，不满一年的按一年计算，19×0.3个月=5.7个月，七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付），被告黄建根主张一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为35114.2元，依法予以支持；关于住院生活护理费，由于住院18天，农村居民住院护理费的计算标准为88.59元／天，因此住院生活护理费认定为18天×88.59元／天=1595元，因此被告要求原告支付住院生活护理费1800元的主张，超过部分不予支持；住院伙食补助费，被告请求270元未超过法定标准，予以支持；被告要求支付停工留薪期间工资19500元，因被告黄建根于2013年3月发生事故，同年10月14日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍为八级，其停工留薪期间酌情采纳6个月，其停工留薪期间的工资为13050元（2175×6个月），被告主张停工留薪工资19500元，超过部分，不予支持；被告要求支付无故拖欠停工留薪期工资25%的经济补偿金，与法不符，不予采纳；被告要求支付未签订书面劳动合同双倍工资15000元，因该工伤事故是在签订劳动合同宽限期内发生的，故该请求不予支持；被告要求支付经济补偿金3000元，缺乏依据，不予支持；被告对于劳动能力鉴定费320元与鉴定诊疗费118.52的请求，于法有据，予以支持；原告主张已垫付7500元医疗费，被告对此无异议，予以认定，而医疗费票据显示住院费用7242.38元，超出部分257.62元，应与赔偿款抵扣。以上合计原告福建向荣建设集团有限公司应支付被告黄建根109506.92元，扣除257.62元，还应支付109249.3元。关于原告提出重新鉴定的申请，由于距离鉴定结论作出不满一年，故该主张缺乏依据，本院不予支持；关于原告提出的被告应承担不配合原告办理保险意外伤害保险理赔事项而造成的经济损失7242.38元的主张，由于该保险不同于本案的工伤保险，且不在漳劳仲案字（2014）第003号仲裁裁决书仲裁的范围内，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、原告福建向荣建设集团有限公司与被告黄建根解除劳动关系；二、原告福建向荣建设集团有限公司应在本判决发生法律效力后十日内赔偿被告黄建根一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院期间伙食补助费、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费、鉴定门诊费等共计人民币109249.3元。三、驳回原告福建向荣建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费人民币10元，适用简易程序审理减半收取5元，由原告负担。
福建向荣建设集团有限公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、一审判决认定被上诉人的日工资为100元，缺乏依据，被上诉人受伤前十二个月的平均工资应以福建省规定的工伤保险月缴费工资2174元作为认定标准。2、一审判决以被上诉人劳动能力障碍八级伤残计算各项工伤保险待遇，缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，请求二审予以改判或发回重审。
被上诉人黄建根答辩称：1、有关工资的约定举证责任在上诉人，被上诉人的工资并不是12个月的缴费工资；2、原审以被上诉人劳动能力障碍八级伤残计算工伤保险待遇是正确的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，因被上诉人在上诉人单位实际上班未满一个月且还未领过工资，双方均无法提供证据证明实际平均工资数额，被上诉人主张双方有口头约定日工资为100元，上诉人亦无提供证据予以推翻，原审法院认定被上诉人的日工资为100元，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月计薪天数为21.75天，认定被上诉人的月平均工资为2175元，与上诉人主张的月平均工资为2174元基本相当，并无不当。另被上诉人于2013年3月发生工伤事故，并于同年10月14日经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定其劳动功能障碍为八级，上诉人对该鉴定结论并没有提出重新鉴定，也不符合重新复查鉴定的条件，原审法院以该鉴定结论计算被上诉人的各项工伤待遇，并无不当。综上，上诉人的上诉理由，依据不足；上诉请求，不予支持。原审判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人福建向荣建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王泰峰
审 判 员 张海泉
代理审判员 林 伟
二〇一四年十月十三日
书 记 员 柯雅惠
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；