重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00429号
上诉人（原审原告）周旭东。
委托代理人严安妮，重庆鼎凌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）颜孝琼。
被上诉人（原审被告）付明成。
被上诉人颜孝琼、付明成的委托代理人张涛，男。
原审被告中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝中区人民路173号大礼堂南楼2、3、4层。
代表人隗晓牧，总经理。
委托代理人潘伟，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
委托代理人方海平，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。
上诉人周旭东与被上诉人颜孝琼、付明成、中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2012年11月12日作出（2012）江法民初字第7042民事判决，上诉人周旭东对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，于2013年3月12日进行了询问。上诉人周旭东及其委托代理人严安妮、被上诉人颜孝琼、付明成的委托代理人张伟、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司的委托代理人方海平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年12月27日14时许，颜孝琼驾驶渝A×××××车由重庆市江北区建北五支路“协信停车库”内驶往停车库外，驶至“协信停车库”出口收费处时，该车左前角与车库收费管理人员周旭东右腿部相撞，造成周旭东右腿受伤的道路交通事故。经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队认定：颜孝琼承担此事故全部责任，周旭东不承担责任。周旭东受伤后即被送往重庆市第四人民医院住院治疗42天，于2012年2月7日出院，产生的医疗费由被告垫付（其中平安财保重庆分公司垫付1万元，其余由付明成垫付，周旭东为此支付救护车费用50元）。出院诊断：右胫骨平台骨折，右腓总神经损伤，右小腿严重软组织伤，糖尿病，右髌韧带、前后交叉韧带损伤，右股骨下段骨挫伤。出院医嘱：1.休息1月。2.加强右膝关节、踝关节功能锻炼，预防卧床并发症。3.可继续行相关康复治疗。4.门诊随访1／月，门诊复查决定内固定取出时间。5.糖尿病看内科。2012年2月7日，周旭东前往重庆医科大学附属第一医院住院治疗50天，于2012年3月28日出院，产生医疗费24642.84元。出院诊断：1.右胫骨平台粉碎性骨折内固定术后；2.右腓总神经损伤；3.2型糖尿病；4.右髌韧带损伤；5.右膝前、后交叉韧带损伤；6.右股骨下段骨挫伤；7.右小腿严重软组织损伤；8.右膝创伤性骨关节炎。出院医嘱：1.院外继续右膝、右踝功能锻炼；2.院外继续右膝关节腔内注射玻璃酸钠2次；3.右膝关节保护下使用，减少爬坡、上下楼梯等。4.3周后复查右膝X片，门诊随访；5.继续监测并药物控制血糖水平，内分泌科门诊随访；6.如有不适，请及时就诊；7.出院带药；8.加强营养，休息1月，陪伴1人。
2012年2月7日，2012年3月20日，2012年4月11日，2012年4月22日，2012年4月28日，2012年5月8日，2012年5月10日，2012年5月28日，2012年6月11日，2012年7月5日，2012年8月9日，2012年8月10日，2012年8月24日周旭东先后前往重庆医科大学附属第一医院门诊治疗，产生医疗费共计2558.14元。
2012年8月13日，经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队委托，重庆法医验伤所出具级鉴定意见书，鉴定结论为：周旭东目前的伤残等级属X级伤残；周旭东右胫骨粉碎性骨折术后，内固定在位，再次手术取出内固定物约需12000元；关节镜，前后交叉韧带修复术约需50000-60000元。周旭东为此支付鉴定费及检查费用1854元。
周旭东户籍登记在重庆市江北区鲤鱼池一村47号5-1，系城镇人口。周旭东与前妻龙莉于2002年9月29日生育一女周彦岑。事故发生时，周旭东在重庆协信信之尚物业有限公司工作。
交通事故发生后，付明成垫付了部分医疗费用以及护理费用。
另查明，渝A×××××车登记在付明成名下，在平安财保重庆分公司投保交强险，事故发生时尚在保险责任期间内。
庭审中，原告举示2012年2月9日桐君阁大药房高新技术产业开发区奥体60店收据一张，用以证明其产生拐杖费用150元。被告质证后均认为，原告未举示发票等材料，因此不予认可。
庭审中，原告举示重庆市法医学会司法鉴定意见书两份用以证明其伤残等级和续医费，被告质证认为原告同时主张关节镜、前后交叉韧带修复术费用50000-60000元表明其治疗尚未终结，因此其伤残等级鉴定不符合有关法律关于伤残等级应在治疗终结后进行的规定，因此要求周旭东择一项进行选择。庭审后，经释明，周旭东坚持主张××赔偿金和续医费。
庭审中，各被告对于原告主张的医疗费27200.98元（已扣除付明成、平安重庆分公司垫付部分）、鉴定费1854元、住院伙食补助2944元无异议。
原告周旭东诉称，2011年12月27日14时左右，颜孝琼驾驶渝A×××××车在协信停车库驶至出口处时，由于观察不仔细，操作措施不当，导致车辆在起步后制动未保持平顺，出现车辆闯动的行为，将原告右腿撞伤。经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队认定：颜孝琼承担此次事故全部责任，我无责任。我受伤后即被送往重庆市急救中心住院治疗42天。2012年2月7日，我转院至重庆医科大学附属第一医院住院治疗。经重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队委托，重庆法医验伤所于2012年8月13日对我的伤残等级、续医费进行鉴定，鉴定结论为：周旭东伤残等级为十级；右胫骨粉碎性骨折术后，内固定在位，再次手术取出内固定物约需12000元；关节镜、前后交叉韧带修复术约需50000-60000元。现诉至法院要求颜孝琼、付明成连带赔偿原告损失共计213334元；中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司在承保范围内承担赔偿责任；本案诉讼费由各被告承担。
被告颜孝琼、付明成辩称，对于交通事故的事实以及责任划分无异议。
被告平安财产保险股份有限公司重庆分公司（以下简称平安财保重庆分公司）辩称，对于交通事故的事实以及责任划分无异议，我司在交强险范围内承担赔偿责任。
一审法院认为，平安财保重庆分公司承保的机动车发生致本车以外人员周旭东受伤的交通事故，平安财保重庆分公司应当按照法律规定在交强险赔偿限额内对周旭东承担赔偿责任。付明成作为事故机动车的所有人，应对交强险赔偿不足部分承担赔偿责任。
对于具体的赔偿项目和金额，分述如下：关于医疗费27200.98元（已扣除付明成、平安财保重庆分公司垫付部分）、鉴定费1854元、住院伙食补助2944元，双方当事人均无异议，予以确认。根据有关规定，伤残等级鉴定应该在治疗终结后进行，周旭东目前尚未治疗终结，尚需后续修复治疗，其伤残等级及继续治疗费用尚处于不确定状态，伤残等级是否会因继续治疗而发生改变，亦无法确定，因此周旭东现在既主张××赔偿金又主张续医费存在重复计算的可能。庭审后经释明，要求其在××赔偿金及续医费二者之间选择其一为其诉讼请求，但周旭东仍坚持要求现在对××赔偿金和续医费均予以赔偿。一审法院认为，对于伤残等级、续医费的选择属于当事人行使自身权利的范畴，现原告自己不做选择，法院亦不能帮其选择，因此对于其伤残等级和续医费，亦无法确定。原告可在完成后续治疗后，医疗费用实际发生并确定后再行进行鉴定，并待伤残等级确定后另寻途径解决。鉴于周旭东的伤残等级现不能确定，因此对于周旭东主张的××赔偿金、续医费、被抚养人生活费亦无法进行计算、赔偿，故对周旭东请求赔偿的与伤残等级相关的项目及费用不予支持。关于精神损害抚慰金，也因其所受到的伤害程度处于不确定状态，亦不能予以主张。关于误工费，该院按照2011年度重庆市私营单位就业人员年平均工资26251元／年标准，计算230天（受伤至定残前一日），共计16541.7元；关于护理费，该院按照50元／天计算82天，共计4100元；关于交通费，考虑到原告就医地点、次数，该院酌情主张550元（已包括周旭东支付的急救车费用50元）；关于营养费，考虑到原告的伤情以及医嘱，该院酌情主张1000元；关于其他费用，该院认为，原告为购买拐杖而支出的费用属于因治疗、康复而必然产生的费用，因此对于其因购买拐杖至支出的150元，予以支持；对于其他费用中的余下部分，由于原告没有举示充足的证据证明其损失，因此不予认可。
综上所述，纳入本案赔偿范围内的项目和金额有：医疗费27200.98元（住院、门诊医疗费）、住院伙食补助2944元、营养费1000元、误工费16541.7元、护理费4100元、交通费550元、拐杖费150元、鉴定费1854元，共计54340.68元。其中属于交强险医疗费用赔偿限额内的有医疗费27200.98元、住院伙食补助2944元、营养费1000元，共计31144.98元，属交强险死亡伤残赔偿限额内的有误工费16541.7元、护理费4100元、拐杖费150元、交通费550元，共计21341.7元。前述损失由平安财保重庆分公司在在交强险死亡伤残限额内赔偿周旭东损失21341.7元。超出交强险责任限额以外的费用以及交强险不予赔偿的费用为32998.98元由付明成赔偿。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、平安财产保险股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿周旭东21341.7元；二、付明成于本判决生效之日起十五日内赔偿周旭东损失32998.98元；三、驳回周旭东成的其它诉讼请求。
宣判后，上诉人周旭东不服一审判决，向本院上诉，请求：一、撤销（2012）江法民初字第7042民事判决；二、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院要求上诉人只能在××赔偿金与后续治疗费之间选择其一，属于法律适用错误。一审法院对治疗终结及后续治疗费的理解有误，上诉人主张伤残赔偿金与后续治疗费符合相关规定，且已提交有效的司法鉴定意见书，鉴定结论清楚明确，而被上诉人未在一审期间提出任何相反证据予以反驳，一审法院不支持上诉人的请求没有依据。二、一审法院判决自相矛盾。一审法院否定了上诉人举示的两份司法鉴定结论意见书及其鉴定结论，但在述及误工费赔偿时，却又将误工天数计算至“定残前一日。三、一审法院以”上诉人的伤残等级现不能确定，××赔偿金、续医费、被抚养人生活费亦无法进行计算“为由，对上诉人请求赔偿的与伤残等级相关的项目及费用以及精神抚慰金均不予支持，其事实认定及法律适用均有误。四、上诉人应当按照房地产业城镇私营单位在岗职工年均工资作为上诉人的误工费赔偿标准，同时一审法院对误工费的具体计算方式也是错误的。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人颜孝琼、付明成答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人中国平安财产保险股份有限公司重庆分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。伤残评定应以人体伤后的治疗效果评定，手术以后，对伤残等级的确定肯定有影响。其他相关损失要与××程度相关联，××等级能够确定后再主张。误工费的计算标准没有错误。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。因机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超出机动车第三者责任强制保险责任限额范围的，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。现依据相关法律规定，结合本案事实，对周旭东的上诉理由评析如下：
关于上诉人周旭东称一审法院要求其只能在××赔偿金与后续治疗费之间选择其一，属于法律适用错误的意见。本院认为，上诉人周旭东在一审时提交的伤残鉴定结论认为其“右膝关节活动功能障碍，其功能丧失10.37%，右踝关节活动功能障碍，其功能丧失7.4%，其右下肢功能丧失达10%以上”，故符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关标准，构成十级伤残；而周旭东提交的关于后续治疗费的鉴定意见认为“关节镜、前后交叉韧带修复术约需人民币伍万元至六万元。”从两份鉴定结论可见，构成伤残及需要后续治疗的系同一受伤处，而根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，伤残评定时机应以事故直接所致的损伤或确应损伤所致的并发症治疗终结为准。显然，其受伤处治疗终结后的伤残等级是否发生变化无法确定，一审法院要求上诉人在二者之间进行选择以便确定赔偿标准并无不当。此外，如上诉人周旭东的伤势治疗终结后，经鉴定仍构成××，亦可一并主张后续治疗费及××赔偿金，一审法院的判决亦不影响其实体权利的实现。因无法确认周旭东的伤残等级，故无法确定与伤残等级相关的××赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等赔偿项目，一审法院对相关项目未予处理亦属恰当。
上诉人称一审法院否定了上诉人举示的两份司法鉴定结论意见书及其鉴定结论，但在述及误工费赔偿时，却又将误工天数计算至“定残前一日，故一审判决自相矛盾的意见。本院认为，一审法院根据周旭东在一审时的诉讼请求及本案情况确定其误工时间为230天并据此支持相应的误工费并无不当，如上诉人周旭东治疗终结或伤残等级确定后，误工时间有所增加，亦可另行一并主张误工费。
关于上诉人称一审判决对误工费的赔偿标准及具体计算方式均有误的意见。本院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均工资计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人周旭东工作于重庆协信信之尚物业管理公司，担任车库管理员，其未提供固定收入证明或最近三年平均收入的证明，一审法院按照城镇私营企业就业人员平均工资标准计算周旭东的误工费并无不当，对上诉人周旭东误工费的计算方式也系准确，而上诉人称应按照房地产业年均工资27521元／年÷12月÷21.75天×230天=24252元的方式计算误工费明显不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人周旭东的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第十三条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1516元，由上诉人周旭东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 王 兵
代理审判员 刘 静
二〇一三年四月八日
书 记 员 梁 麟