辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民三终字第1187号
上诉人（原审原告）：张志平，男。
上诉人（原审被告）：杨书立，男。
被上诉人（原审第三人）：徐文超，男。
上诉人张志平因与上诉人杨书立、被上诉人徐文超合伙协议纠纷一案，均不服沈阳市皇姑区人民法院（2012）皇民三初字第795号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员宋宁担任审判长，代理审判员原宏斌主审，与审判员关长春共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2004年10月10日，被告与第三人就合伙装修北方晨报（鞍山）办公楼工程签订合伙协议一份，合同约定：“被告负责办公楼整体装修工程，第三人负责整体装修的全面施工和管理；双方利润分配；扣除装修的材料费、人工费、税、管理费、工程在施工期间所发�的吃、住、电话、车费，按三七分成，被告为70%，第三人为30%；施工期间被告支付给第三人适量的生活费；整体工程结束后被告一次性付清第三人分成款”。2004年12月12日，被告与第三人以沈阳瀚枫艺术装饰工程有限公司名义与北方晨报社签订建筑装饰工程施工合同一份，合同约定：“工程名称北方晨报办公楼（B座）；承包范围室内装修（包括给排水、消防管线、强弱电安装、室内装修）；承包方式包工包料（部分材料甲供）；工期自2004年12月14日开工于2005年3月5日竣工；合同价款（人民币大写）壹佰玖拾柒万元整，拨款分六次进行。”合同签订后，被告及第三人组织人员进行施工。在施工过程中，由于被告资金不足，经人介绍被告找到原告要求进行合作，双方于2004年12月16日签订补充合作协议书一份，协议约定：“甲杨书立，乙张志平，针对鞍山北方晨报新办公楼室内装修工程实况，在原来杨书立与徐文超合作协议的基础上，现杨书立因故愿将其所持股份的一部分转让给张志平；转让后杨书立占总股份的40%，张志平占总股份的30%，徐文超持股不变仍为30%；由张志平垫付工程购料款15—20万元，并负责现场管理及水暖、给排水施工；由杨书立垫付10—20万元；杨书立、徐文超职责按原协议不变。张志平所垫付材料款应在工程回款后，且在不影响工程施工及支付完后勤人员工资的情况下优先退还；之后再退还其他人垫付款及赊材料款并支付各施工队剩余的承包费（40%部分，），税金，管理费，最后按投资人所持股份比例承负盈亏（进行分红）。协议签字即生效，任何一方违约应赔偿另一方已垫付材料款，（或应优先退还垫付材料款）的两倍做为赔偿金，并退还其余垫付的材料款（违约责任由杨书立或张志平个人负担）。”原告�被告在该协议上签字。截止至2005年1月11日原告为该工程投入资金189，150元，均有被告签字确认。2005年6月工程竣工后交付北方晨报使用，在此期间北方晨报陆续回款由被告领取。2005年7月，原告以被告违反合伙协议约定为由起诉至法院。案件审理中，因对工程成本未核算，原、被告及第三人经过对账得出材料、人工费、工资、食宿费合计支出865，018.52元（其中原告出资189，150元，被告出资200，000元），原告及第三人在对账单上签字，被告未签字。北方晨报社于2009年9月与沈阳瀚枫艺术装饰工程有限公司为该工程进行了最终结算，结算明细：一、原合同工程总造价197万；二、增加项：金额189，994.91人工费35，232.8；三、减少项：金额137，200.98人工费：13，764.32；四、增减项合计：金额52，793.93人工费21，468.49；五、总取费：14，343.87；六、最终合同总报价：2，037，138；七�甲方供应材料：金额173，639；八、扣除甲供材后合计：1，863，499；九、扣除广告抵项：19.7万元；十、最终结算现金额：1，666，499元（壹佰陆拾陆万陆仟肆佰玖拾玖元）。北方晨报社并在该结算明细上注明：“此结算明细截止至6月8日，2009年6月9日又付壹拾万元现金”。另查，被告杨书立自认独自收取北方晨报社材料款107万元，水泥折价款91177元，房子折价185046元，第三人手中的房子折价177476元，车折价款42800元，现金100000元，原告手中法院提存的100000元及从工程款中提的40000元。再查，该工程木工工人徐文照以原、被告及第三人拖欠工资23，336元为由向本院提起诉讼，经本院审理并判决三人共同给付欠款，经本院执行局执行，原、被告及第三人每人支付8，183元（包括诉讼、执行费用1，213元）。后期被告杨书立将拖欠的人工费支付完毕。又查，案件审理期间，原告�被告及第三人均提出对该项目进行财务审计，本院委托辽宁华联会计师事务所有限责任公司进行审计，但因被告及第三人未能提供相关的项目，该公司无法鉴定，故退回审计。
原审法院认为：公民合法的财产权益受法律保护。本案中存在两个合伙关系即被告与第三人之间的合伙关系、原告与被告之间的合伙关系。被告与第三人之间的合伙关系合法有效，被告对自己在该工程中存在的股份进行转让合法有效，原告与被告之间的合伙关系合法有效。各方合伙当事人均应当根据合伙协议的约定履行各自的义务并享有权利。根据三方各自的协议约定，原告占有股份的比例为30%，被告占有股份的比例为40%，第三人占有股份的比例为30%，因此三方应按各自的比例享有盈利分配及承担债务。关于上述工程的总成本支出，本院根据原告与被告及第三人的申请，对该工程的成本进行�务审计，但因被告及第三人未能提供相关的账目，故审计被退回，对此被告及第三人应依法承担不利的后果。根据原、被告及第三人对账记录显示，该工程总成本支出为865，018.52元（不含拖欠的人工费41，097元），虽然被告主张未将所有成本计算在内，并向法庭提供了部分收据，但因其中大部分证据为人工费支出，应包含在对账的欠款中，另外一部分支出票据因无法证明为北方晨报办公楼（B座）室内装修支出，本院不予支持，现原告认可其中租房费1，250元为成本支出，本院予以支持，另外因徐文照诉讼所发生的费用23336元及诉讼、执行费用1，213元也应计入成本，故本院依法认定原、被告及第三人为北方晨报社办公楼（B座）室内装修总成本为890817.52元，虽然第三人提出该工程缴纳税费、管理费等相关费用，但因第三人未向法庭提供缴纳的发票，故对此本院不予一并处理，如发生缴纳费用后，可按三方各自所占比例另行支付。根据结算书显示，在扣除广告抵项197，000元后最终结算现金额为1，666，499元，因广告抵项无法变现，故应按三人所占有的比例进行分配，故原告应占有59，100元份额、被告应占有78，800元份额，第三人应占有59，100元份额。因此该工程原、被告及第三人最终结算现金为1，666，499元，扣除成本890817.52元，本次工程盈利775681.48元，按三方各自所占比例计算，原告应分得盈利为232704.44元，被告应分得盈利为310272.6元，第三人应分得盈利为232704.44元。关于原告要求被告返还垫付工程款150150元的主张，根据原告提供的会计那颖的189150元收条，因那颖系会计，其行为系职务行为，且被告在庭审笔录中承认189150元用于工程，故本院认定原告垫付投资款为189150元，根据原告出具的退款说明中明确其收到的40000元及法院提存的100000元同意作为投资款由原告收回，故判令被告应向原告返还工程垫付款49150元。关于原告要求被告给付合伙协议约定的违约金一事，因原、被告在退款说明中明确约定“张志平同意不再向杨书立提出索赔违约金等其他事宜，”故对原告要求被告及第三人给付违约金的主张，本院不予支持。关于原告和被告要求将差旅费计入成本的请求，因原、被告提供的相关证据，无法证明是因该工程产生的必要费用，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决如下：一、北方晨报社办公楼B座室内装修工程盈利款775681.48元，原告张志平按30%比例应分得232704.44元，被告杨书立按40%比例应分得310272.6元，第三人徐文超按30%比例应分得232704.44元，由被告杨书立给付原告工程盈利款232704.44元。二、北方晨报社办公楼B座室内装修工程广告抵项款原告张志平按30%比例占有59，100元份额、被告杨书立按40%比例占有78，800元份额，第三人徐文超按30%比例占有59，100元份额。三、被告杨书立返还原告张志平垫付投资款49150元。四、被告杨书立返还原告垫付的人工费8183元。上述款项，于判决生效后十日内一次性给付。如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原、被告及第三人其他诉讼请求。案件受理费8691元（原告已预交），由原告承担2234元，由被告承担6457元；保全费6，000元（原告已预交），由被告承担。
宣判后，张志平、杨书立均不服原判决，向本院提起上诉。
张志平上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人张志平
向杨书立出具的退款说明表述的真实意思是放弃收取提存在法院10万元和财务人员那颖处所借的4万元两笔款抵顶垫资款的违约金及其他权利，并没有放弃杨书立尚欠的49150元垫资款违约金的权利，更没有放弃向杨书立、徐文超占用工程利润款利息的权利。被上诉人在法庭多次审理中，并没有向法庭提交有效的缴税凭证，法院应判令其承担偷漏税款造成的后果和责任。二、二被上诉人违约的事实和责任。根据杨书立在庭审中的陈述，其在2009年8月14日从北方晨报施工工地实际领取1，246，223.00元工程款，扣除费用剩余381205元，被上诉人徐文超实领320276元利润，上诉人张志平于2012年6月25日才领取到10万元，二被上诉人长期占用上诉人张志平的利润款，应给付利息。故请求二审法院依法改判。
杨书立上诉称：一、原审判决认定�程成本与事实不符，少认定40万元，应当进行鉴定评估。二、工程款中以物抵账，产生实际损失应由各方负担。三、原审对工程盈利的分配和给付方式错误，没有按合伙关系的法律规定处理。故请求二审法院依法改判。
徐文超答辩称：我与张志平没有合伙关系，与杨书立签订的合伙协议，没有给挂靠单位缴纳管理费和税金，设计费没有计算在内，实际上我应该拿到46.07元，少拿14余万元。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。
上述事实，有王世杰个人往来欠款明细表、（2006）沈皇民一合初字第601号民事判决书、授权委托书、合同书、建筑装饰工程施工合同、补充合作协议、鞍山北方晨报装修工程其他事项、记帐单、完税证、记帐联、收条、借条、明细帐、专用收款收据、北方晨报欠款说明、结算书、沈新电线电缆销售单、互顶抹帐协议、收条、�宁华联会计师事务所有限责任公司退卷说明等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为：上诉人张志平与上诉人杨书立签订的合伙协议及上诉人杨书立与被上诉人徐文超签订的合伙协议均是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，应依照履行。
关于上诉人张志平提出的并没有放弃向杨书立索要垫资款违约金的问题，因为上诉人张志平与杨书立双方达成的退款说明中，张志平已明确表示不再向上诉人杨书立索赔违约金等事项，故上诉人张志平该上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人张志平提出上诉人杨书立、被上诉人徐文超应给付占有利润款利息的问题。因工程成本三方一直没有进行核算，利润没有进行分配，上诉人张志平要求给付利润利息没有事实和法律依据。
关于上诉人杨书立提出工程成本造价应进行鉴定的问题。原�庭审中，上诉人张志平和上诉人杨书立及被上诉人徐文超均提出对工程成本进行审计，因杨书立、徐文超没有提供账目，鉴定机构进行退卷处理，故上诉人杨书立的该上诉主张，本院不予支持。
关于上诉人杨书立提出的发包方给付的工程款中以物抵账，发生实际损失应各方分担的问题，因上诉人杨书立没有提供证据证明，故上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17382元，分别由上诉人张志平承担8691元，上诉人杨书立承担8691元。
本判决为终审判决
审 判 长 宋 宁
审 判 员 关长春
代理审判员 原宏斌
二〇一四年四月十日
书 记 员 唐 娜
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。