上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第630号
上诉人（原审原告）顾德明。
委托代理人姚卫国，上海市东策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海川沙外贸实业有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人黄民燕，上海融孚律师事务所律师。
上诉人顾德明因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第39643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人顾德明及其委托代理人姚卫国，被上诉人上海川沙外贸实业有限公司（以下简称川沙外贸公司）的委托代理人黄民燕到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2003年上海川沙外贸实业公司改制，改制后成立了川沙外贸公司，顾德明是川沙外贸公司的法定代表人，并担任董事长兼总经理职务。2013年1月之前，川沙外贸公司正常向顾德明发放工资。川沙外贸公司正常为顾德明缴纳社会保险至2014年11月。2014年5月16日，川沙外贸公司的法定代表人变更为＊＊＊。
川沙外贸公司的办公场所原在本市浦东新区川沙新镇妙境路＊＊＊弄＊＊＊号401室（水云涧），因租约到期于2013年9月搬迁至本市浦东新区川沙新镇新川路＊＊＊号。顾德明未至搬迁后的办公场所上班。
2014年7月30日，顾德明作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即川沙外贸公司：1、支付2014年5月16日至2014年8月31日的工资24，710元；2、支付2014年6月至8月的董事津贴3，000元；3、支付2014年6月至8月的伙食补贴1，500元；4、支付2014年高温费2，000元。2014年9月22日，该仲裁委员会作出裁决：顾德明要求川沙外贸公司支付2014年6月至8月董事津贴的请求不予处理；对顾德明的其余请求不予支持。仲裁裁决后，顾德明不服，遂诉至原审法院，请求判令川沙外贸公司支付：1、2014年5月16日至2014年11月27日的工资45，890元；2、2014年6月至2014年11月27日的董事津贴6，000元；3、2014年6月至2014年11月27日的伙食补贴3，000元；4、2014年高温费2，400元。
原审审理中，顾德明�张其原在川沙外贸公司位于川沙新镇水云涧办公场所工作，后因董事之间发生矛盾，其租借了川沙新镇城丰路办公场所，顾德明在该处上班。川沙外贸公司不予认可。
原审法院认为，川沙外贸公司主张顾德明系川沙外贸公司聘任的董事长，双方之间不存在劳动关系，顾德明不予认可。从原审法院查明的情况来看，2014年5月16日前顾德明虽为川沙外贸公司的法定代表人，担任董事长兼总经理职务，但川沙外贸公司正常向顾德明发放工资、缴纳社会保险，顾德明、川沙外贸公司之间符合劳动关系的本质特征，不因顾德明法定代表人的身份否定其作为劳动者的主体资格，顾德明、川沙外贸公司之间存在劳动关系。
顾德明要求川沙外贸公司支付2014年5月16日至2014年11月27日的工资、2014年6月至2014年11月27日的伙食补贴以及2014年的高温费，其前提是顾德明向川沙外贸公司提供�劳动。从本案查明的情况来看，2013年9月川沙外贸公司的办公场所从川沙新镇妙境路＊＊＊弄＊＊＊号401室搬迁至新川路＊＊＊号后，顾德明未至新办公场所上班，也即顾德明未向川沙外贸公司提供劳动。顾德明主张因董事之间发生矛盾，其在自己租借的川沙新镇城丰路办公场所上班，遭川沙外贸公司否认，顾德明也未能提供证据证明，原审法院不予采信。顾德明未能提供为川沙外贸公司提供劳动的相关证据，故对顾德明的上述请求，原审法院均不予支持。顾德明主张的董事津贴是基于其担任董事职务而享有，并非劳动权利义务内容，不属于劳动争议案件的处理范围，本案中原审法院不作处理。
原审法院经审理后于二○一五年一月二十六日作出判决：一、驳回顾德明要求上海川沙外贸实业有限公司支付2014年5月16日至2014年11月27日的工资45，890元的诉讼请求；二、�回顾德明要求上海川沙外贸实业有限公司支付2014年6月至2014年11月27日的伙食补贴3，000元的诉讼请求；三、驳回顾德明要求上海川沙外贸实业有限公司支付2014年高温费2，400元的诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
原审法院判决后，顾德明不服，向本院提出上诉称：1、双方关于变更公司法定代表人的纠纷经上海市高级人民法院指令再审，上海市第一中级人民法院再审裁定撤销原审判决，发回重审。在再审结果出来前，顾德明仍是川沙外贸公司的董事长、法定代表人，理应享有工资、奖金及福利待遇。2、顾德明从未停止过工作，一直同部分董事违反企业章程及危害公司利益的行为在作斗争，该些行为不仅是维护自身合法权益，也是维护川沙外贸公司的利益，没有理由认为顾德明未向川沙外贸公司提供劳动。3、川沙外贸公司另几名董事早在2013年9月之�就离开原办公场所，只有顾德明和另一名董事甲还在原办公场所办公。而公司原住所整栋大楼已出租他人使用，2013年9月后也未作为办公场所。另几名董事的办公地址顾德明并不知晓，且在此之前另几名董事实施了抢公章、抢银箱的行为，又停发了顾德明的一切待遇。在此情况下，顾德明绝无可能再与这些董事一起办公。顾德明作为公司董事长和法定代表人，有权另择办公地点进行办公。4、即便顾德明被免去董事长、法定代表人职务，川沙外贸公司也应妥善安排顾德明的工作。而川沙外贸公司在原审时一再强调双方之间没有劳动关系。基于此种错误的认识，公司也就从未安排过顾德明适当工作，也未要求顾德明去上班。但川沙外贸公司在2014年11月26日向顾德明出具了退工单，即认可双方存在劳动关系。因川沙外贸公司未安排顾德明工作，而导致顾德明事实上未能上班，顾德明仍依法享有工资、奖金及福利待遇等权利。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判支持顾德明在原审时提出的诉讼请求。
被上诉人川沙外贸公司辩称：1、双方之间不存在劳动关系。（1）顾德明作为川沙外贸公司的法定代表人、董事长兼总经理，全权掌控公司，其完全具备与公司签订劳动合同的客观能力，但顾德明与川沙外贸公司从未签订劳动合同，证明双方实际并无建立劳动关系的意思表示。（2）顾德明在担任总经理期间，与公司属于委托关系。其总经理职务系因被选举为董事长，根据公司章程规定而产生，董事长因董事会选举而产生，董事因股东会选举而产生，董事与股东会之间显然不是劳动关系，而是委托关系。如在受托期间，顾德明履行了受托义务，则公司向其支付相应的费用也是合理的，不能光凭费用支付反推双方之间存在�动关系。顾德明的权利来源于股东会，在股东会未解除其委托之前，公司根本无法通过解除劳动关系来免除其总经理职务。顾德明也无法与公司解除劳动关系，除非请求董事会免去其董事长职务。顾德明也不具备接受用人单位管理、约束的条件，双方之间并不是管理与被管理的人身依附关系，不符合认定劳动关系的实质。（3）缴纳社保也非认定劳动关系的实质要件。2、即使双方之间存在劳动关系，顾德明在讼争期间未提供劳动，其提供的每月工资标准的银行明细，没有董事会决议、劳动合同等任何书面文件的约定，其诉请亦不应得到法院支持。综上所述，公司不同意顾德明的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审法院判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院另查明，川沙外贸公司系由顾德明、＊＊＊等32名自然人�东成立的有限责任公司。2003年11月14日，川沙外贸公司形成股东会决议，经32名股东讨论并一致通过川沙外贸公司章程，同意董事会由顾德明、＊＊＊等七名董事组成，其中顾德明为董事长，任期三年，连选可以连任，公司设经营管理机构，设总经理一名，由顾德明兼任。此后，顾德明一直任川沙外贸公司的法定代表人、董事长兼总经理。
2013年1月8日，＊＊＊等五名董事在顾德明未在场的情况下召开董事会，形成董事会决议：自2013年1月8日起罢免顾德明董事长、总经理职务，同意副总经理＊＊＊担任代理总经理，负责公司经营管理工作等。之后，＊＊＊向原审法院提起变更公司登记之诉，要求川沙外贸公司为其办理法定代表人变更登记手续及要求顾德明予以协助。原审法院判决支持了＊＊＊的上述诉请。川沙外贸公司、顾德明不服，向本院提起上诉，本院二审判决驳回上诉、维持原判。顾德明又向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2014年9月22日作出裁定：指令本院再审。本院再审后裁定撤销原一、二审判决，将该案发回原审法院重审。
本院还查明，2013年1月前，川沙外贸公司每月向顾德明发放工资9，252元，原审审理中，顾德明表示其中包括了集资款利息，实际其月工资是5，700元。根据顾德明的银行明细对账单，2013年1月至3月，川沙外贸公司分别发放顾德明工资4，122元、4，352元、3，015元，2013年4月至2014年4月川沙外贸公司每月发放顾德明工资640元，2014年5月川沙外贸公司向顾德明发放工资780元，2014年6月至11月，川沙外贸公司每月发放顾德明工资710元。川沙外贸公司表示2013年1月后发的是董事津贴，是基于顾德明的董事身份发放的，并非工资。关于伙食补贴，顾德明表示2013年1月前每月为500元，与其他款�一起通过银行转账方式发放，川沙外贸公司仅认可每月伙食补贴300元。2014年11月26日，川沙外贸公司为顾德明开具《上海市单位退工证明》。
上述事实，有顾德明原审时提供的（2013）沪一中民四（商）终字第1026号民事判决书、（2014）沪一中民四（商）终字第267号民事判决书、（2014）沪高民二（商）申字第181号民事裁定书、农行金穗借记卡明细对账单、退工证明、二审时提供的（2014）沪一中民四（商）再终字第24号民事裁定书等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为，本案的第一个争议焦点是顾德明与川沙外贸公司之间是否形成劳动关系。顾德明主张其是川沙外贸公司的法定代表人、董事长兼总经理，双方形成劳动关系。川沙外贸公司则主张顾德明系公司的股东、董事，基于公司章程及股东会、董事会的委任担任公司的法定代表人、董事长兼总经理，双方形�的是委托关系，而非劳动关系。对此，本院认为，我国劳动法律法规并未将企业法定代表人排除在劳动者的主体范围之外。现实生活中，既有仅挂名而实际不参与企业经营管理的法定代表人，也有参与企业管理、从事经营活动的法定代表人，故企业法定代表人的身份并非衡量劳动关系成立与否的判断标准。判断法定代表人与用人单位是否形成劳动关系，还是应当从该法定代表人是否实际付出劳动，该付出的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向法定代表人支付劳动报酬这些反映劳动关系的本质特征进行判断。本案中，顾德明既是川沙外贸公司的股东、董事长，同时又兼任公司总经理，存在多重身份。基于股东、董事的身份，其可依据公司法享有股东、董事的权利并承担义务。基于法定代表人、总经理的身份，因其实际履行了公司的日常经营管理职�，公司也按月支付其工资，还为其办理了退工手续，双方之间的法律关系符合劳动关系的特征，顾德明亦可依据劳动法享有劳动者的权利并承担相应义务。故原审法院认定双方形成劳动关系，并无不当。
本案的第二个争议焦点是川沙外贸公司是否应支付顾德明2014年5月16日至2014年11月27日的工资、董事津贴、伙食补贴及高温费。2013年1月8日，顾德明被免去董事长、总经理职务，但川沙外贸公司并未同时解除双方的劳动关系，而是直至2014年11月26日开具退工证明才真正解除双方的劳动关系。川沙外贸公司免去顾德明董事长、总经理职务后，未另行安排顾德明工作，也未要求顾德明上班、继续付出劳动。在此情形下，顾德明未提供劳动并非其主观上拒绝履行劳动义务，而是客观上川沙外贸公司不提供劳动条件所致，属被动缺勤，不能因其未付出劳动而免除用人单位支付�动报酬的义务。故川沙外贸公司仍应支付顾德明2014年5月16日至2014年11月26日的工资报酬。双方就2013年1月后发放钱款的性质有争议，川沙外贸公司主张该款为董事津贴，未提供证据证明，故本院采纳顾德明的主张，认定该款的性质为工资，川沙外贸公司还应按每月5，700元的标准补足差额。顾德明主张其每月另有伙食补贴500元，川沙外贸公司仅认可每月300元，顾德明未举证证明，本院以每月300元认定伙食补贴标准。顾德明主张的高温费缺乏依据，本院不予支持。董事津贴系顾德明基于其董事身份而享有的权利，不属于劳动争议受理范围，原审法院不予处理是正确的。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第39643号民事判决主文第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第39643号民事判决主文第一项、第二项；
三、上海川沙外贸实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付顾德明2014年5月16日至2014年11月26日的工资差额31，830元、伙食补贴1，920元。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，免于收取；二审案件受理费10元，由被上诉人上海川沙外贸实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 郑东和
代理审判员 周 寅
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列�形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……