河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1368号
上诉人（原审原告）商丘海亚置业有限公司。富康路西侧。
法定代表人汤本明，该公司董事长。
委托代理人赵儒仓，河南京港律师事务所律师。
委托代理人李何生，河南振商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）虞城县建筑公司。
法定代表人石志成，该公司经理。
委托代理人康联生，虞城县第二法律服务所法律工作者。
委托代理人张欣，虞城县建筑公司员工。
上诉人商丘海亚置业有限公司（以下简称海亚公司）与被上诉人虞城县建筑公司（以下简称虞城公司）建设工程施工合同纠纷一案，梁园区人民法院于2013年1月31日作出（2011）商梁民初字第2887号民事调解书，已经发生法律效力。2015年8月13日，该院以（2015）商梁民监字第01号民事裁定书，决定对本案进行再审。该院经审理于2016年2月4日作出（2015）商梁民再初字第00006号民事判决，海亚公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年4月13日立案受理后，于2016年5月10日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海亚公司的委托代理人李何生、赵儒仓与被上诉人虞城公司的委托代理人康联生、张欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年9月虞城县建筑公司承包商丘海亚置业有限公司发包的（海亚村）一期6号、7号楼工程，合同主要条款约定：发包方：商丘海亚置业有限公司，承包方：虞城县建筑公司。工程地点：商丘市文化东路南侧、运河北侧、中州路西侧、宏达路东侧。开工日期：2009年9月29日，竣工日期：2010年11月4日，400日历天。违约责任：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，按本合同总价款日千分之二支付违约金并赔偿给发包人造成的其他损失。合同价款24237421元。虞城公司实际竣工日期7号楼为2011年11月，6号楼为2012年5月。2010年2月23日，虞城公司又承揽海亚公司发包的（海亚春天）一期15号楼工程，合同主要条款约定：发包方：商丘海亚置业有限公司，承包方：虞城县建筑公司。工程地点：商丘市文化东路南侧、运河北侧、中州路西侧、宏达路东侧。开工日期：2010年3月1日，竣工日期：2010年12月9日，280日历天。违约责任：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任，按本合同总价款日千分之二支付违约金并赔偿给发包人造成的其他损失。合同价款7258495.97元。虞城公司实际竣工日期为2011年8月。海亚公司要求虞城公司承担赔偿违约金2800000元。
原审另查明，虞城公司所承包的海亚春天6号、7号楼经双方决算工程总造价为：25045199.40元，15号楼经双方决算工程总造价为：7797282.65元。三栋楼工程总造价为32985926.35元。经双方对账确认工程款余额为3487643.21元（含三栋楼质保金）。
原审在审理过程中，经该院主持调解双方当事人自愿达成协议如下：
一、虞城县建筑公司赔偿商丘海亚置业有限公司逾期交工违约金2680000元，于2013年1月31日付清。
二、商丘海亚置业有限公司放弃其他诉讼请求。
三、虞城县建筑公司协助商丘海亚置业有限公司办理海亚春天6号、7号楼备案登记相关手续。
一审案件受理费30000元，减半收取15000元，由虞城县建筑公司承担。
再审查明的事实与原审相同。另查明，綦秀菊是该工程的实际施工人，其借用虞城公司的建筑资质与海亚公司签订建设工程施工合同，向虞城公司缴纳管理费。
原审认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应为无效合同。綦秀菊系实际施工人，是借用虞城公司的资质与海亚公司签订建设工程施工合同，虞城公司向綦秀菊收取管理费，所以海亚公司与虞城公司之间签订的建筑施工合同违反法律法规禁止性规定，应属无效，无效合同不产生违约金，海亚公司要求虞城公司承担违约金的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。海亚公司提供的该院（2013）商梁民初字1815号民事判决书、商丘市中级人民法院（2014）商民三终字第454号民事判决书和河南省高级人民法院（2015）豫法立二民申字第00456号民事裁定书，证明该院的（2011）商梁民初字第2887号民事调解书应予维持的理由不能成立。首先，贺磊起诉海亚公司、虞城公司撤销权纠纷案，其主要理由认为该院第2887号民事调解书侵犯了其合法权益，在三级法院审理该案时是围绕着海亚公司、虞城公司的协议是否侵犯了贺磊的合法权益进行的，因贺磊与该建筑工程合同不存在利害关系，其只与綦秀菊之间存在借贷关系，贺磊据此要求撤销第2887号民事调解书的理由是不能成立的，所以三份法律文书与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据。其次，对同一事实的认定，前诉法院的判决对后诉法院的审理只有法律关系的证明作用，不具有约束力，本案因主要事实发生变化，即本案查明的綦秀菊系实际施工人借用虞城公司建筑资质的事实，所以，贺磊撤销权之诉的法律文书对本案不具有约束力。海亚公司要求虞城公司赔偿经济损失的诉讼请求超出原审的诉讼请求，不予审理，可以另行起诉主张权利，综上，该院（2011）商梁民初字第2887号民事调解书有误，应予撤销。
原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条、第四百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决：一、撤销该院（2011）商梁民初字第2887号民事调解书。二、驳回商丘海亚置业有限公司的诉讼请求。本案受理费15000元，由商丘海亚置业有限公司负担。
海亚公司不服原审判决上诉称，上诉人与被上诉人三年前达成协议，法院出具有民事调解书，当事人双方均未提起再审，案外人没有提起再审申请，原审法院无事由再审此案，不符合法律规定的再审条件。上诉人与被上诉人签订的建设工程施工合同为有效合同，已经被生效的（2013）商梁民初字第1815号民事判决、（2014）商民三终字第454号民事判决、（2015）豫法立二民申字第00456号民事裁定、（2011）商梁民初字第2943号民事判决所共同确认。上述生效的民事裁判法律文书没有撤销的情况下，就同一事实做出相反的判决，违反法律规定。且上述生效的法律文书确认贺磊提起的请求撤销民事调解书的诉讼，同一事由三级法院均没采信，且均认定建设工程施工合同合法有效，调解书不予撤销。现原审法院以所谓的事实发生变化，推翻三级法院已生效的判决和裁定，认定事实错误。原审法院再审本案，举证期间及开庭过程中均未见依职权调取证据，被上诉人也未提交证据，原审法院称依职权调取证据并经多次传唤上诉人未到庭质证，是因证据既不是庭审交换证据期间的质证也不是开庭时的当庭质证，这样的证据不能作为定案依据。且綦秀菊是否为借用资质，上诉人申请追加綦秀菊为被告，原审法院未予准许不当。既然原审按建设工程施工合同无效，撤销调解书，上诉人依法变更或增加诉讼请求，要求有过错的被上诉人赔偿经济损失，原审未予准许不当。原审认定事实错误，程序违法，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
虞城公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据海亚公司与虞城公司的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：本案争议的合同是否有效，原审调解书是否应予维持；一审依职权调取证据是否适当，能否作为认定本案事实的依据；上诉人申请追加綦秀菊为被告以及被上诉人请求赔偿损失等增加的诉请应否在本案中予以审理。
双方当事人对此焦点均无异议，并进行了论辩。
二审中，海亚公司提交商丘市梁园区人民法院（2011）商梁民初字第2943号民事判决书及法定代表人授权委托书各一份，证明：綦秀菊不存在借用虞城公司资质的问题，其行为就是虞城公司的行为。本案合同合法有效。
经质证，虞城公司认为，该两份证据不是新证据，且双方的调解协议是否有效应当按照法律法规审查，而非依据其它判决印证。该证据对本案不具有法律约束力，与本案亦无关联性。
本院经审查认为，海亚公司所提交的（2011）商梁民初字第2943号民事判决系黄学明基于其与虞城公司劳务合同关系提起的诉讼，黄学明与本案建设工程合同没有利害关系，该证据与本案没有关联性，不能作为本案定案依据。对于虞城公司法定代表人授权委托书，仅有委托单位签章，并无被委托人签章，且亦无其他证据印证綦秀菊的副经理身份，该证据亦达不到海亚公司的证明目的。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，关于本案争议的合同是否有效，原审调解书是否应予维持的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应为无效合同。綦秀菊作为实际施工人，借用虞城公司的资质与海亚公司签订建设工程施工合同，该建设工程施工合同违反了法律法规禁止性规定，应属无效。无效合同不产生违约金，故虞城公司与海亚公司基于该无效合同所达成的赔偿逾期交工违约金的调解协议无法律依据，原审撤销（2011）商梁民初字第2887号民事调解书并无不当。
关于一审依职权调取证据是否适当，能否作为认定本案事实依据的问题。根据法律规定，人民法院认为审理案件需要的证据应当调查收集。本案中，原审法院对涉及可能有损他人合法权益的事实，采取依职权调取的方式调查收集证据并无不当。该证据经原审法院多次传唤，海亚公司不到庭质证，视为其放弃自己的质证权利，原审采信该证据，并作为认定本案事实的依据并无不当。
关于上诉人申请追加綦秀菊为被告以及被上诉人请求赔偿损失等增加的诉请应否在本案中予以审理的问题。綦秀菊不是本案必要共同诉讼当事人，海亚公司对因其造成的损失可另案起诉。原审对海亚公司要求虞城公司赔偿其经济损失而增加的诉请未予审理，告知其另行主张权利亦无不当。
综上，原审认定事实基本清楚，程序合法，判处正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15000元，由上诉人商丘海亚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 峰
审 判 员 文志林
代理审判员 刘瑞英
二〇一六年七月四日
书 记 员 田英杰