广东省罗定市人民法院
行 政 裁 定 书
（2014）云罗法行初字第26号
原告郭进光，男，1965年9月9日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
被告罗定市城乡建设规划局。住所地：罗定市。
法定代表人陈志坚，男，局长。
委托代理人陈朝政，男，罗定市。
委托代理人陈波，男，罗定市法制局副局长。
第三人罗定市罗城镇房地产综合开发公司。住所地：罗定市。
法定代表人卓庭光，负责人。
原告郭进光诉被告罗定市城乡建设规划局（以下简称城规局）确认行政行为违法纠纷一案，本院于2014年10月8日受理后，依法通知第三人罗定市罗城镇房地产综合开发公司参加诉讼，依法组成合议庭于2014年11月6日公开开庭进行了审理。原告郭进光，被告的委托代理人陈朝政、陈波到庭参加诉讼，第三人没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年2月4日，原告经罗城镇房地产综合开发公司许可，并经被告相关部门核准后，向罗定市政府行政服务中心规划局服务窗口提交了办理位于新前东十二巷8号房屋[土地使用证号：罗府国用（2012）第002188号]《建设工程规划许可证》所需的资料，工作人员收下办证资料后，给原告出具一份《办件通知书》，约定2013年3月21日领件或缴费。原告依约在2013年3月22日到办证窗口查询结果，被告告知原告所建楼房超层，要到罗定市城乡建设规划局申请接受处罚后才能核发《建设工程规划许可证》。
为此，原告于2014年1月10日以被告行政不作为为由向罗定市人民法院提起行政诉讼，罗定市人民法院经过审理，以被告已告知原告申请接受处罚才办理准建证，是告知原告的办证法律救济途径，不存在行政不作为，由此驳回原告的诉求。原告不服，向云浮市中级人民法院提起上诉，请求撤销罗定市人民法院的判决，判令被告依法办理原告已建楼房的准建证。云浮市中级人民法院经过审理后，认为被告已经告知其办理程序和救济途径，不存在行政不作为的事实，故驳回上诉，维持原判。
原告认为，第一，第三人对原告的建房已经向被告报建，并缴交配套费等费用，被告未发《建设工程规划许可证》给原告。第二，原告于2012年8月12日已经向被告缴交放线费，被告未发《建设工程规划许可证》给原告。第三，被告不核发原告已建楼房《建设工程规划许可证》的行政行为违法。原告未取得《建设工程规划许可证》进行建设，并建成五层半的楼房，错在被告：原告向第三人缴纳配套费报建时，被告未将原告的《建设工程规划许可证》发给原告，在原告向被告缴交放线费时，被告也未将《建设工程规划许可证》给原告，所以到现在需要核发原告已建楼房的《建设工程规划许可证》，说原告已建楼房超高，根据《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》的规定，要原告申请接受处罚，才核发原告已建楼房《建设工程规划许可证》没有事实依据，被告在没有违建事实依据为前提，要求原告申请接受处罚才核发原告已建楼房《建设工程规划许可证》的行政行为违法。
虽然《中华人民共和国城市规划法》在《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日实施后被废除，但是广东省与《中华人民共和国共和国城乡规划法》相配套的《广东省城乡规划条例》于2013年5月1日实施之前，《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》没有失效，依然具有法律效力。根据《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》第三十六条的规定“未取得建设工程规划许可证或违反许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的影响城市规划又不能采取改正措施限期拆除违法建筑物、构筑物或者其他设施，造成公用设施或市政设施损坏的，当事人应负修复或赔偿责任；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由城市规划行政主管部门责令其停止建设、限期改正，并处罚款；不影响城市规划的，由城市规划行政主管部门责令其补办手续。”所以，被告依据与《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》相抵触的《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》的规定，对没有违法事实依据的行为，要原告申请接受处罚才予以核发原告已建楼房《建设工程规划许可证》的行政行为违法。
综上，因为被告在第三人在报建时未曾发《建设工程规划许可证》给原告，原告在缴交放线费时，被告未曾发《建设工程规划许可证》给原告，所以，被告至今未曾规定原告已建楼房只准建四层半，不能认定原告的楼房属超层建筑，也就说原告没有被告所说的违法事实。被告根据与《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》相抵触的《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》的规定，在没有违法事实依据的情况下，要求原告申请接受处罚才予以核发原告已建楼房《建设工程规划许可证》的行政行为违法。为此，原告根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第二项规定以及相关法律规定，请人民法院查明事实，依法判决：一、确认被告不予核发《建设工程规划许可证》行政行为违法。二、本案诉讼费由被告负担。
原告向本院提交了以下证据：
证据一、身份证，证明原告的身份情况。
证据二、新前东十二巷8号购买房地款收据，证明原告于1994年6月1日购买的新前东十二巷8号的地块。
证据三、新前东十二巷8号自来水安装证明，证明在1999年新前东十二巷8号的楼房已经建成。
证据四、新前东十二巷8号土地使用证，证明新前东十二巷8号的土地使用权属于原告，是后来补办的。
证据五、新前东十二巷8号放线费，证明被告于2012年8月14日已经收取1300元的放线费。
证据六、罗定市城乡建设规划局办件通知书，证明原告已申请办证。
证据七、罗定市城乡规划局关于严肃查处居（村）民住宅超高层违法建设的通告（以下简称通告），证明因该《通告》出现，原告所建的房屋（新前东十二巷8号）无法办理建设工程规划许可证，《通告》是不符合规定的，《通告》违反立法法的内容，应适用不溯及既往原则，且与当时的法律法规《广东省实施<中华人民共和国城市规划法>办法》相抵触。
被告辩称，一、根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，实施城乡规划管理工作是我局的职责，我局作为我市城乡规划主管部门有权依法对在我市范围内的建设行为作出建设工程规划行政许可。二、原告没有取得建设工程规划行政许可所建的房屋属于违法建设，我局有权对其违法行为作出行政处罚，从原告提起行政诉讼至今，我局尚未对其作出处罚。三、原告提出补办《建设工程规划许可证》后，我局已经派出工作人员到现场进行查丈，经查实原告的违法建筑物存在超层建筑，并口头告知了原告需要到我局接受处罚方可办证，这一点原告在起诉书中也予以确认，因此，我局并不存在行政不作为，也不存在行政行为违法。四、原告已经就其诉状中反映的问题以我局行政不作为为由提起行政诉讼，经审理，罗定市人民法院与云浮市中级人民法院均驳回原告的诉讼请求，现在原告以同一事实理由变更案由重复起诉，是不恰当的。五、原告应对构成违法的行为应自觉纠正，接受处罚，争取从轻处理。请人民法院依法驳回原告的起诉。
证据1、建设单位（个人）建房跟踪检查验收表，证明被告对原告的房屋进行过跟踪验收，因原告的房屋超高五层半，所以，被告已告知原告需接受处理后方能办证，但原告不接受处罚，并于四天后将办证资料提交到办证窗口办证。
证据2、关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告，证明原告需接受处罚的依据。
证据3、罗定市人民政府办公室文件呈批表，证明《通告》作出的背景及意图。
证据4、关于对《关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》的合法性审查意见，证明《通告》经过市政府法制部门的审查。
证据5、关于公布《关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》的请示，证明被告已经告知宣传部门，在媒体广泛告知。
证据6、关于发布《罗定市城乡建设规划局关于严肃查处居（村）民住超高超层违法建设的通告》的请示，证明《通告》经过广播媒体进行告知。
证据7、行政执法督察决定书，证明原告在放线时，由城镇规划办负责管理，而原告的楼房在建设时，已经由被告负责管理。
证据8、（2014）云罗法行初字第2号《行政判决书》、（2014）云中法行终字第27号《行政判决书》，证明原告所提起的诉讼是重复诉讼，只是变更了案由而已。
第三人没有到庭参加诉讼，其向本院提交书面答辩意见称，第一，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，核发《建设工程规划许可证》是被告的行政职能，是否核发，由被告依法决定，与我司无关。第二，关于我司的报建、缴费问题，以被告规定和保存的有关档案资料为准。
第三人没有向本院提交证据。
经庭审质证，被告对原告的证据一、证据四、证据五、证据六无异议，对其他证据，被告的异议意见认为，证据二，对真实性无异议，但与本案无关。证据三，对真实性无异议，但与本案无关。证据七，原告曲解立法法的意义，该证据具体由法院审查。
原告对被告的证据1、证据5、证据6无异议，对其他证据均有异议，认为:证据2，《关于严肃查处居（村）民住宅超高超层违法建设的通告》违反立法原则，与当时的法律相抵触，依法律的规定，在不影响城市的建设的情况下，是允许补办证件的。对证据3无异议，但认为与原告无关。对证据4无异议，但认为与原告无关。证据7与本案无关。对证据8的真实性无异议，但认为（2014）云中法行终字第27号行政判决书中的本院认为“至于上诉人认为被上诉人要求其申请接受行政处罚适用法律错误问题，依法不属于本案的审查范围”的内容讲明不属于云浮市中级人民法院的审查范围，所以，本案不属于重复诉讼，被告要求原告接受行政处罚后再进行发证的行为违法。
经审理查明，原告申请被告对其已建成的五层半房屋作出办理《建设工程规划许可证》的楼房座落罗城街道新前东十二巷8号，位于罗城镇房地产综合开发公司在1994年开发的大新南商住小区内，原告向罗城镇房地产综合开发公司购得该建筑用地的使用权。原告在1998年1月付清购地款后，已建成五层半楼房使用，其所建成的楼房至今未取得《建设工程规划许可证》。原告于2012年8月3日办理了该楼房《国有土地使用证》[罗府国用（2012）第002188号]。2013年2月7日，原告将申办《建设工程规划许可证》的资料提交给被告，要求被告为其补办《建设工程规划许可证》，被告的工作人员经过实地丈量原告所建楼房的建筑面积后，口头告知原告的楼房超过四层半属违法超层建筑，需要到被告处接受处罚后才能补办该楼房的《建设工程规划许可证》，原告不接受被告工作人员的意见。2014年1月10日，原告向本院提起行政诉讼，要求被告对其已建成的房屋办理《建设工程规定许可证》。2014年4月2日，罗定市人民法院以（2014）云罗法行初字第2号行政判决书判决驳回原告的诉讼请求。原告不服一审判决，向云浮市中级人民法院提出上诉。2014年7月17日，云浮市中级人民法院以（2014）云中法行终字第27号行政判决书驳回上诉，维持原判。2014年10月8日，原告要求确认被告不予核发《建设工程规划许可证》行政行为违法向本院提起行政诉讼，要求处理。现被告尚未对原告所建房屋是否违法作出行政处理决定。
本院认为，本案原告要求被告颁发《建设工程规划许可证》给原告，被告没有颁发，原、被告之间行政争议的实质是申请颁发《建设工程规划许可证》纠纷。由于原告因该行政争议已于2014年1月10日向本院提起行政诉讼，请求被告对原告已建成的房屋办理《建设工程规划许可证》。本院于2014年4月2日作出行政判决，驳回原告郭进光的诉讼请求。原告郭进光不服一审行政判决，提出上诉，二审法院维持了一审行政判决，并且已经发生法律效力。二审法院的判决书已认定被告不颁发《建设工程规划许可证》给原告并无不当，现原告请求确认被告不核发《建设工程规划许可证》给原告违法，与二审法院的生效判决书认定相对抗，原告现提起行政诉讼，与原告因该行政争议已于2014年1月10日向本院提起的行政诉讼，其行政争议内容重复，属于重复起诉。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第(八)项“有下列情之一的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉：(八)起诉人重复起诉的；”的规定，本案应裁定驳回原告的起诉。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款第(八)项的规定，裁定如下：
驳回原告郭进光的起诉。
原告已预交的案件受理费50元，由本院全额退回给原告郭进光。
如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。
审 判 长 陈建光
审 判 员 蒋海涛
代理审判员 梁 炫
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 陈小跃