河南省焦作市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫08行终259号
上诉人（原审被告）焦作市国土资源局。住所地：焦作市山阳区焦东路****号。
法定代表人钟学会，男，局长。
委托代理人邱彬，女，焦作市国土资源局工作人员。
委托代理人李素玲，河南达成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦作开达学校。住所地：焦作市解放区解放西路中站段。
法定代表人王海芳，女，董事长。
委托代理人杨云霞，河南首鼎律师事务所律师。
上诉人焦作市国土资源局（以下简称国土资源局）因行政处罚决定一案，不服焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人国土资源局的委托代理人邱斌、李素玲，被上诉人焦作开达学校（以下简称开达学校）的法定代表人王海芳、委托代理人杨云霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2002年1月20日，焦作市中纬测绘地理信息有限公司的《土地勘测定界技术报告书》载明，开达学校小学部建设项目，土地实测面积为27,500平方米（合2.75公顷），其中规划道路占地面积3,080平方米（合0.308公顷），埋设界址桩8个，宗地四址为南临解放西路，东西北均为田涧村地，所在图幅编号为I-49-35-（19）。2002年3月1日，开达学校与田涧村委签订《征地协议》，约定，田涧村委在村东解放西路北侧提供土地33亩，供开达学校征用，地界划定在解放西路北侧绿化以北200米，东接市公交总公司向西110米，地价为每亩3万元，开达学校为田涧村委的投资者，田涧村委负责协助办理一切土地相关手续，一切费用由开达学校承担。2002年3月20日，焦作市城市规划管理局审定，同意开达学校在解放西路北侧选址建校（教学楼、幼儿园）。2002年12月20日，开达学校与田涧村委签订《合同书》，约定，田涧村委在村南解放西路边提供场地20.5亩，供开达学校合法经营使用，开达学校已付征地款6万元，计2亩，剩余18.5按租赁方式交给开达学校，在合同期间只有使用权，没有对外租赁及转让权；合同期限为征地手续办齐为止。2002年的3月27日、7月1日、12月5日、12月28日、2005年7月8日，田涧村委先后收到开达学校征地预收款、征地款，计148，000元。2002年9月11日，国土资源局解放分局向开达学校开具土地管理专用票据，收取土地管理费34,000元。2002年9月30日，国土资源局解放分局向开达学校送达《制止非法侵占土地通知书》，责令立即停建，并限定15天内自行恢复土地原貌，听候处理。2002年3月14日，焦作市城市规划管理局作出《建设项目选址意见书》（焦规书字第08号），同意开达学校建设项目“教学楼、幼儿园”依据焦解计字【2002】8号选址田涧村南，建设规模32.82亩，保证合理用地，严格按规划实施。2002年3月15日，焦作市解放区发展计划委员会作出《关于建设开达学校小学部的批复》（焦解计字【2002】8号），同意建设开达学校小学部，地址确定在田涧村南，解放西路北，占地面积41.25亩等，按该原则办理规划、土地、环保有关手续。2002年3月20日，焦作市城市规划管理局作出《建设用地规划许可证》【焦规地字（2002）第10号】，经审核，本用地项目（开达学校教学楼、幼儿园项目在解放西路北侧规划用地内，用地27,500平方米）符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续；于2005年11月21日同意此证延期使用。2002年9月6日，焦作市解放区人民政府，就开达学校田涧分校用地（拟选位置在解放西路北、田涧村东规划用地内，占地面积2.7,500公顷，其中农用地1.8,020公顷，建设用地0.6,857公顷，其他用地0.2,623公顷）向焦作市人民政府发文请示（解政文【2002】93号）。2006年11月1日，焦作市人民政府作出《关于焦作市解放区开达幼儿园办理划拨用地手续的批复》（焦政土字【2006】119号），同意将位于解放路北侧、开达学校南侧、豫政土委【2004】123号文件批准焦作市征收的土地0.8,325公顷划拨焦作市解放区开达幼儿园，作为开达幼儿园教育用地，该幼儿园应按照法律、法规的有关规定办理土地登记手续，严格按批准用途使用土地，未经批准，不得擅自改变土地用途，不得转让、出租和抵押。2004年9月27日，焦作市人民政府印发《关于解放区王褚乡上白作乡19个行政村集体土地转为国有土地的批复》（焦政文【2004】154号），同意王褚乡、上白作乡19个行政村的集体土地转为国有土地，土地使用权仍归原土地使用者使用。2008年11月17日，焦作市人民政府作出《关于解放区上白作街道办事处田涧村委会办理用地手续的批复》（焦政土字【2008】20号），同意将位于解放西路北侧2.1,601公顷建设用地中的1.9,067公顷作为田涧村村民宅基地，其余0.2,534公顷作为道路用地。
另查明，国土资源局《案件受理登记表》载明受理时间为2015年9月1日。《立案呈批表》载明主管领导签批同意立案时间为2015年9月28日。《案件受理登记表》、《立案呈批表》均未载明案件来源。《案件指定承办人登记表》载明，主管机构于2015年9月29日，指定该案交由殷德魁主办，李冰、李保国、张浩杰、邱彬协办。殷德魁、李冰、李保国先后于2015年的7月23和24日、8月11日分别对王海芳、李红运进行了询问。国土资源局没有提供张浩杰、邱彬的相关行政执法证件。李冰、当事人王海芳于2015年8月13日进行了现场拍照。殷德魁、李保国、当事人王海芳于2015年11月9日进行了现场勘测。2015年8月24日，田涧村委向国土资源局解放分局出具《情况说明》，称，该分局要求其村委提供开达学校租赁协议会议记录等相关材料，在焦作市人民检察院存放，无法提供。2015年9月11日，国土资源局解放分局作出《焦作市国土资源违法案件占地类型及规划认定证明书》载明，开达学校在解放西路北侧建校（项目），占地总面积14，103平方米，根据I-49-35-19（图件）显示，其中9,075平方米为耕地用地，5,028平方米为建设用地，该宗土地13,293平方米符合土地利用总体规划，810平方米不符合土地利用总体规划。2015年12月18日，殷德魁、李冰、李保国以案件承办人身份撰写《土地违法案件调查报告》。2015年12月28日，邱彬、张浩杰以案件承办人身份撰写《违法案件调查报告》。2015年12月29日，国土资源局解放分局进行违法案件会审并形成处理意见。2015年12月30日，协办人邱彬、张浩杰“建议处罚告知呈批”并因“案件查处受阻，导致案件延期”延期下达违法案件处理决定。2016年1月13日，国土资源局向开达学校送达《行政处罚事先告知书》【焦国土资罚告字（2015）第4011号】、《行政处罚听证告知书》【焦国土资听告字（2015）第4011号】，开达学校于当日书面提出听证申请。2016年7月20日，国土资源局向开达学校送达《行政处罚听证通知书》（焦国土资听通字【2016】1号）。国土资源局先后于2016年7月的27日、28日作出《恢复听证通知书》、《延期听证通知书》，并于当月28日同时送达开达学校。前述听证通知书载明，本次听证由国土资源局政策法规科负责人朱方方担任主持人，用地科主任科员姚志民、执法科科员王赛担任听证员，国土资源局解放分局执法科科员李涛担任记录员。2016年8月22日，举行了听证，该听证笔录载明记录员为赵爱玲，该听证笔录没有听证主持人宣布听证开始，介绍听证员、记录员，宣布听证事项和事由及告知听证参加人的权利和义务的记录。2016年10月18日，国土资源局解放分局作出《焦作市国土资源违法案件占地规划认定证明书》载明，开达学校在解放西路北侧建校（项目），占地总面积14，103平方米，该宗土地符合土地利用总体规划。2015年12月29日，国土资源局解放分局以会议方式进行了审理，会审过程审理人员进行审理，未就有关问题提问，承办人员亦未解答问题和进行补充说明。2016年的11月21日，国土资源局解放分局作出《行政处罚案件法律审核意见书》（焦解国土资罚审【2016】第4013号）；11月23日，国土资源局作出《行政处罚案件法律审核意见书》（焦国土资罚审【2016】第4013号）；国土资源局解放分局11月30日之《行政处罚案件申请延期审批表》没有主办人签名，延期理由和依据为“在听证过程中当事人不提供材料，致使听证不能正常进行，另因转让方不提供任何材料致使案件无法进行，根据《国土资源行政处罚办法》第三十二条规定，申请延期查处。”2016年的12月30日，国土资源局作出《行政处罚决定书》，并于2017年1月6日送达开达学校，该决定书没有包括当事人陈述、申辩或者听证的情况。
原审认为，《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发【2014】117号）4.4规定，国土资源执法监察人员应当经过培训，考核合格，取得《国土资源执法监察证》，执法监察人员在查处国土资源违法行为过程中，应当出示《国土资源执法监察证》，向当事人或者相关人员表明身份；4.6规定，查处国土资源违法行为的基本流程为（1）违法线索发现；（2）线索核查与违法行为制止；（3）立案；（4）调查取证；（5）案情分析与调查报告起草；（6）案件审理；（7）作出处理决定；（8）执行；（9）结案；（10）立卷归档。7.3规定，核查后，执法监察工作机构认为符合立案条件的，应当填写《立案呈批表》，报国土资源主管部门负责人审批。《立案呈批表》应当载明案件来源、当事人基本情况、涉嫌违法事实、相关建议等内容。7.4规定，批准立案后，执法监察机构应当确定案件承办人员。承办人员具体组织实施案件调查取证、起草相关法律文书，提出处理意见，撰写案件调查报告等。10.1规定，承办人员提交《国土资源违法案件调查报告》后，执法监察工作机构或者国土资源主管部门应当组织审理人员对案件调查报告和证据等相关材料进行审理。审理人员不能为同一案件的承办人员。10.4规定，案件审理程序，（1）承办人员提交案件调查报告和证据等相关材料，并作出说明；（2）审理人员进行审理，就有关问题提问；（3）承办人员解答问题，进行补充说明；（4）审理人员形成审理意见。以会议方式审理的，应当制作《违法案件审理记录》。19.3规定，国土资源违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。该期限从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续状态的，从行为终了之日起计算。违法占有土地的行为，恢复土地原状前，应当视为具有继续状态。自2014年7月1日起施行的《国土资源行政处罚办法》（国土资源部令第60号）第十六条规定，当事人拒绝调查取证，国土资源主管部门可以提请公安机关、检察机关、监察机关或者相关部门协助，并向本级人民政府或者上一级国土资源部门报告；第十八条规定，调查人员应当收集、调取与案件有关的书证等，作为国土资源行政处罚的证据；第二十九条第二款规定，《行政处罚决定书》中应当包括行政处罚告知、当事人陈述、申辩或者听证的情况；第三十二条规定，国土资源主管部门应当自立案之日起六十日内作出行政处罚决定。案情复杂，不能在规定期限内作出行政处罚决定的，经本级国土资源主管部门负责人批准，可以适当延长，但延长期限不得超过三十日，案情特别复杂的除外；第四十七条规定，原国家土地管理局1995年12月18日发布的《土地违法案件查处办法》同时废止。《国土资源听证规定》（国土资源部令第22号）第九条规定，听证会按下列程序进行：（一）听证主持人宣布听证开始，介绍听证员、记录员，宣布听证事项和事由，告知听证参加人的权利和义务；（二）拟听证事项的经办机构提出理由、依据和有关材料和意见；（三）当事人进行质证、申辩，提出维护其合法权益的事实、理由和依据（听证会代表对拟听证事项的必要性、可行性以及具体内容发表意见和质询）；（四）最后陈述；（五）听证主持人宣布听证结束。第十条第一款规定，记录员应当将听证的全部活动记入笔录。听证笔录应当载明下列事项，并由听证员和记录员签名：（一）听证事项名称；（二）听证员和记录员的姓名、职务；（三）听证参加人的基本情况；（四）听证的时间、地点；（五）听证公开情况；（六）拟听证事项的理由、依据和有关材料；（七）当事人或者听证会代表的观点、理由和依据；（八）延期、中止或者终止的说明；（九）听证主持人对听证活动中有关事项的处理情况；（十）听证主持人认为的其他事项。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销。综上所述，被告国土资源局行政行为违反《国土资源违法行为查处工作规程》、《国土资源听证规定》及《国土资源行政处罚办法》的相关规定，程序违法，原告开达学校要求撤销《行政处罚决定书》，理由正当，应予支持。原审判决：撤销被告焦作市国土资源局于2016年12月30日作出的《焦作市国土资源局行政处罚决定书》焦国土资罚字【2016】4013-2号。案件受理费50元，由被告国土资源局承担。
国土资源局不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销河南省焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811行初16号行政判决书；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。主要事实与理由如下：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人作出的行政处罚程序合法，一审判决依法应予撤销。上诉人作出焦国土资罚字[2016]4013-2号行政处罚决定依法经过了立案、受理、调查，形成询问笔录、相关证据材料、调查报告、占地认定类型及规划认定书等，且在作出处罚前后依法履行法定程序，经过法律文书报批、处罚事先告知、依法听证，法律文书送达等程序，作出最终处罚决定。处罚过程程序合法。一审法院所查明的张浩杰、邱彬未提供相关行政执法证件以及听证笔录中未有听证主持人宣布听证开始，介绍听证员、记录员，宣布听证事项和事由及告知听证参加人的权利和义务的记录,并不能作为认定上诉人程序违法，撤销行政处罚的依据。首先，张浩杰及邱彬作为行政执法人员拥有行政执法证件，只是其二人作为本案的协办人不是必须将行政执法证件复印件附上卷宗。其次，听证笔录中的未记录的事项不是必须记录在册，并且这些事项已经在听证通知书以及听证过程中进行了详细的告知。退一步讲，即使存在该事项也仅仅是执法工作人员在工作过程的出现的一些瑕疵，并不必然导致程序违法。因此，上诉人不存在程序违法的事实，一审法院认定事实错误，机械化套用法律规定，依法应予撤销。二、上诉人作出的行政处罚认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。被上诉人非法占用土地事实清楚，依法应驳回其诉讼请求。首先，2002年3月案外人解放区上白作街道田涧村委会（以下称田涧村委）与被上诉人未经批准擅自转让土地建设学校。被上诉人与田涧村委于2002年3月1日签订《征地协议》约定田涧村委将田涧村东解放西路北侧的土地33亩以每亩3万元的价格提供给被上诉人，被上诉人出资，田涧村委负责办理土地相关手续。开达学校与幼儿园分家后，协商约定幼儿园占地12.5亩，学校占用20.5亩，因此双方又于2002年12月20日签订《合同书》，约定田涧村委在村南解放西路提供场地20.5亩，每亩三万元征地款，且合同期限为征地手续办齐为止。就此两份合同及现有事实来看，被上诉人至今未予办理任何土地手续，其占地属于非法占地。田涧村委不是土地转让的合法主体，也不是被上诉人用地的批准机关，二者之间的征地协议和合同书属于无效协议，被上诉人占用土地属于非法占地。其次，被上诉人所陈述的理由和提供的证据均不能证明其属于合法占地。被上诉人称其有政府文件焦解计字[2002]8号，同意其占地41.25亩，且有焦规地字（2002）第10号建设用地规划许可证，解政文[2002]93号文件准予其办理征用划拨土地手续，其属于合法占地。但焦解计字[2002]8号文件批复要求被上诉人按照规定办理规划、土地、环保手续，目前被上诉人只有开达学校幼儿园的规划手续，没有规划、土地、环保手续。解政文[2002]93号文件为请示文件，是为请示市政府批准开达学校田涧分校2.75公顷用地手续，但市政府仅同意将0.8325公顷（约12.5亩）的土地划拨给焦作市解放区开达幼儿园，作为幼儿园教育用地，且需按规定办理用地手续。因此仅幼儿园有合法的用地批准，但未见被上诉人提供办理幼儿园土地登记的手续，且被上诉人其他占地未经过合法的征用划拨手续，未有规划许可，土地使用权证，属于非法占地。被上诉人建设项目选址申请表申请用地性质为集体土地，其《土地勘测定界技术报告书》中也确定其占地中有农用地、建设用用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、四十四条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”、“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”被上诉人建校使用土地，需使用国有土地，占用农用地的需依法先变更土地性质。被上诉人占用土地至今未予办理土地变更及办理国有土地使用手续，上诉人认定其非法占地事实清楚，证据确实。第三，上诉人对被上诉人的行政处罚适用法律正确。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”第四十四条第一款：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”被上诉人提供的2002年1月20日《土地勘测定界技术报告书》以及《焦作市国土资源违法案件占地类型及规划认定证明书》中均认定被上诉人占用农用地、耕地，其建设学校应当办理农用地审批手续，但被上诉人至今未予办理审批手续，且其占用建设用地也未办理相应的国有土地使用权证。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条：“未经批准或者采取欺骗手段取得批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。”上诉人据此对被上诉人作出退还非法占地、没收非法占地上的新建建筑物和其他设施符合法律规定。且依照《河南省实施<土地管理办法>》地六十六条：“非法占用土地，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定和《土地管理法实施条例》第四十二条规定处以罚款的，按下列标准执行:基本农田每平方米二十元以上三十元以下；其他耕地每平方米十元以上二十元以下；其他土地每平方米十元以下。”上诉人对被上诉人的罚款符合法律规定。庭审中，上诉人国土资源局进一步明确其诉讼请求为：依法撤销焦作市山阳区人民法院（2017）豫0811行初16号行政判决，其它请求不变。
被上诉人开达学校答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案审理的焦点问题是：焦作市国土资源局于2016年12月30日作出的焦国土资罚字【2016】4013-2号《焦作市国土资源局行政处罚决定书》是否合法。《国土资源听证规定》第九条规定，听证会按下列程序进行：（一）听证主持人宣布听证开始，介绍听证员、记录员，宣布听证事项和事由，告知听证参加人的权利和义务；（二）拟听证事项的经办机构提出理由、依据和有关材料及意见；（三）当事人进行质证、申辩，提出维护其合法权益的事实、理由和依据（听证会代表对拟听证事项的必要性、可行性以及具体内容发表意见和质询）；（四）最后陈述；（五）听证主持人宣布听证结束。第十条规定,记录员应当将听证的全部活动记入笔录。听证笔录应当载明下列事项，并由听证员和记录员签名:（一）听证事项名称;（二）听证员和记录员的姓名、职务;（三）听证参加人的基本情况;（四）听证的时间、地点;（五）听证公开情况;（六）拟听证事项的理由、依据和有关材料;（七）当事人或者听证会代表的观点、理由和依据;（八）延期、中止或者终止的说明;（九）听证主持人对听证活动中有关事项的处理情况;（十）听证主持人认为的其他事项。听证笔录经听证参加人确认无误或者补正后当场签字或者盖章；无正当理由又拒绝签字或者盖章的，记明情况附卷。本案中，国土资源局在召开听证时，没有介绍听证员、记录员，宣布听证事项和事由，告知听证参加人的权利和义务;也没有记录听证员和记录员的姓名、职务，听证参加人的基本情况以及对听证参加人未签字的情况进行记载等，违反了《国土资源听证规定》第九条、第十条有关规定。另外，国土资源局在查处案件过程中，存在:立案呈报表并未载明案件来源；行政处罚决定书没有体现告知、听证的情况以及组织听证时间过长等问题。因此，一审以国土资源局作出的焦国土资罚字【2016】4013-2号《焦作市国土资源局行政处罚决定书》程序违法，并将该行政处罚决定书予以撤销正确，依法应予维持。国土资源局的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人焦作市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审判长 李培军
审判员 拜建国
审判员 毕 蕾
二〇一七年十二月十二日
书记员 许庆庆
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。