甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）甘刑三终字第29号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李永成，男，汉族，1966年10月23日生，河南省平舆县人，初中文化程度，农民，住河南省平舆县。因本案于2011年12月7日被刑事拘留，2012年1月14日被逮捕。现押于兰州市第二看守所。
原审被告人汤其，男，汉族，1963年10月3日生，河南省商丘市人，高中文化程度，住兰州市。因本案于2011年5月17日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于兰州市第二看守所。
原审被告人李永才，男，汉族，1968年9月23日生，河南省平舆县人，初中文化程度，农民，住河南省平舆县。因本案于2011年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现押于兰州市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人范某某，女，汉族，1940年2月2日出生，住兰州市，系被害人严某某之母。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人李永成、汤其、李永才犯故意伤害罪一案，于2012年11月16日作出（2012）兰法刑一初字第151号刑事附带民事判决，原审被告人李永成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定，1999年12月8日17时许，被告人李永才、李永成纠集被告人汤其及王小收（在逃）等人，与前来讨要债务的马某某、严某某、牛某某等人发生打斗。王小收持械将严某某打倒，汤其持板凳击打严某某头部，后严某某经抢救无效于同年12月19日死亡。经法医鉴定：严某某系生前头面部遭受钝性外力作用致重度闭合性颅脑损伤死亡。
另查明被告人李永成、汤其、李永才造成附带民事诉讼原告人的经济损失有：死亡赔偿金200000元、丧葬费8000元、交通费2000元、餐饮费2600元，共计212600元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表证明，1999年12月8日兰州市公安局西固分局刑侦大队接到马某某报案称当日17时许，兰州市西固区孙家庄109号发生一起伤害案件。
2、现场勘查笔录证明，案发中心现场位于兰州市西固区孙家庄109号，系一院平房，院子东南角墙上有少许血迹，地面有大片血迹及螺纹钢带拐的撬棒一根，并对血迹及螺纹钢撬棒进行了提取、拍照。
3、尸检报告证明，经兰州市公安局西固分局法医鉴定，死者严某某头左顶枕部有一6CM长创口，创缘不齐，创角较钝。左耳后有一8.5×6CM头皮下出血；左顶颞部、右耳后及右颈部有25×9CM大小头皮淤血，右耳廓淤血伴擦伤，右颞顶部有一3.5×1CM擦伤，右后枕部有一2×1.5CM头皮擦伤，叩触颅骨可闻及骨折音。左前额部有一1.2CM长裂创口，创角钝；眉间有一2×1CM皮下出血，双眼脸青紫淤血，右眼上睑外侧有一1.3CM裂创口，创角钝。右肩背部、右腰部散在点片状擦伤。右手背青紫肿胀，伴有点片状擦伤，左上臂及左前臂散在片状皮下出血，右手背青紫肿胀，伴点片状擦伤。解剖：冠状切开头皮见帽状腱膜下出血伴血肿形成，双侧颞肌出血；右侧颞骨多发性粉碎性骨折，骨折线向前延伸至右前额部，向后延伸至右后枕部。打开颅盖骨，右颞部硬脑膜破裂，大小3.5×1.5CM，呈三角形，该处脑组织挫碎外露；剪开硬脑膜见大脑肿胀，蛛网膜下腔广泛出血，左颞叶脑挫伤，右颞叶大面积脑挫伤伴脑坏死明显，右颞叶硬膜下少量出血，双侧小脑扁桃体疝形成。分析：死者损伤集中于头面部；头面部多发性软组织挫伤、挫裂伤，蛛网膜下腔出血，颅内广泛性脑挫裂伤、脑肿胀，脑疝形成，死者严某某系因闭合性颅脑损伤死亡。根据损伤位置、程度分析，系他人所为。根据损伤的形态、形状、特征分析：头面部损伤系生前遭受钝性外力作用所致。结论为死者严某某系生前头面部遭受外力作用致重度闭合性颅脑损伤死亡。
4、证人张某某证明，1999年12月6日18时许，接到李永成、李永才的电话，说李永才欠了雁滩建材市场一个名叫马某某的18000元，人家上门来要账，请我去调解一下。我们到兰州市西固区孙家庄后，李永成告诉我确实欠了马某某的钱。马某某来要账，把他妻侄的眼睛打伤，将其妻子的手背划伤。李永成给马某某打传呼，将马某某约至合水路交通银行附近的一饭馆去谈，经我调解他们达成协议，12月8日下午李永成把欠马某某的钱还清；12月8日李永才打电话让其和汤其去李永成家，要我去防止发生纠纷，我就和汤其一起去了孙家庄109号，当时李家兄弟两人都在，他妻侄也在，还有吴更生等四人，不到十分钟，马某某带着一高一低两人，开始谈事，李永成说情况有变，今天只能给两千元。马某某不答应，我劝解不成，看见随马老板来的人，一人拿军刺，一人拿匕首，李家兄弟一帮人有的拿着砖头，有的扑过来抱着拿凶器的人的腰，一齐围过来，双方一打起来，马某某往外走，其追出去，后又去临洮街派出所报案，双方怎么打的没看见。
5、证人马某某证明，事先双方商量好12月8日李永成还钱，案发当天其和严某某、牛惠民某某永成家取欠款，看见严某某和对方的人相互推搡，其就跑出去打110报警，对方姓张的抢走其手机，等警察来了对方的人已经不在了，看到严某某躺在墙角就将严某某送到兰化医院。
6、证人牛惠民某某，严某某叫我帮忙去要欠款，对方一人朝我腿部打了一铁棒；严某某拿了一把匕首，我拿了把军刺。李永才讲只有2000元，其他的没有，要就要，不要就算。而且直朝严某某冲过来，和严某某扭在一起。李永成就出来了，将我从后腰抱住，并且大喊往死里打。这时两个拿钢棒的小伙往我的腿上打了有七八下，又朝严某某的头上打了一棒。等我起来时，看见严某某在墙角，头倾在地下，下面一大滩血。经对10张不同男性照片进行辨认，确定李永成就是1999年12月8日在兰州市西固区孙家庄殴打其的人之一。
7、被告人李永才供述，12月8日11时许，我叫了汤其、张某某、王小收、吴更生到了我哥那儿，因为欠对方18000元钱，我们只凑了2000元，他们不愿意，对方“大个子（严某某）就用拿的匕首朝汤其肚子上猛刺一刀，大个子就追我朝我后背捅了三刀，王小收就拿了一根撬杠有一米长，朝那个大个子的后脑猛打了一下就把那个人打倒在地。王小收就用房子里的板凳朝倒地的大个子头上打了两下，汤其也拿凳子往倒在地下的大个子头上打了两下。我看到我哥和那个小个子打在一起，看到我哥卡住那小个子的脖子靠在墙那。我没有看到我哥拿东西，王小收拿的一根撬杠还有一个板凳，汤其也拿的板凳，我没有拿任何东西，其他的人没有动手。对方“大个子”胖子拿的一把匕首，长20公分左右，小个子拿了一把军刺，有40公分左右，马某某没有拿东西，也没有打架。人是我哥叫的。6号的时候我哥给张某某说找几个朋友帮个忙，防止发生纠纷，害怕有极端的行为，早做防备，劝解劝解。1999年12月6日马某某带人去李永成家要账，砸了家里的东西，我到临洮街派出所报了案。参与打架的有李永成、汤其、王小收、张某某、闫新锋、吴更生，对方一个叫马某某，另外两个不认识。经对两组10张不同男性照片进行辨认，确定李永成、汤其就是1999年12月8日在兰州市西固区孙家庄和其一起参与打架的人。
8、被告人汤其供述，当天李永成或李永才给张某某打的电话，说是让我们去喝酒，当时那个穿皮夹克的（严某某）就朝我捅了一刀，捅到我的左肋下，李永成、李永才谁喊了一声‘打’，屋里人就全部打开了。刚好墙边有一个小木板凳，我就拿起来打那个穿皮夹克的，他就往外跑，我们一帮子就追出门打，在门口的时候我拿凳子打了那个穿皮夹克的，其他人怎么打的我没有看清。打架的李永成、李永才、张某某，还有两个不认识的男的。经对两组10张不同男性照片进行辨认，确定李永成、李永才就是1999年12月8日在兰州市西固区孙家庄和其一起参与打架的人。
9、被告人李永成供述，打架是因为我欠马某某的钱，马某某带了两个男的来要钱。参与打架的有我、汤其、李永才、田新才、吴更生、赵景旭，两个上蔡的老王，张某某，对方马某某带了一高一低两个人。大个子（严某某）拿刀捅了汤其和李永才，我就给吴更生说，抓住他，他捅了我弟弟。家里的人全部出来了，吴更生就抓住大个子的头发，把他的头抬了起来，他动不了，我看见其他的人全部都动手打了，有拿板凳的，还有拿什么的我没有看清，大家把大个子打了有四五分钟左右，他就倒在地上了，我看到他的头上脸上都是血，躺在地上不动了。这时我看到另一个小个子（牛惠民某某把刀拿了出来准备打人，我就过去把他抱住了，我也没看清是谁冲过来就把小个子也打了一顿。一帮人全部过去打那个大个子，我看到汤其拿的板凳，其他的我没有看清。经对两组10张不同男性照片进行辨认，确定汤其、李永才就是1999年12月8日在兰州市西固区孙家庄和其一起参与打架的人。
原审判决认为，被告人李永成、汤其、李永才无视国法，故意伤害他人，致人死亡，其行为均构成故意伤害罪，本案系被告人李永成欠马某某的货款，马某某追款中发生的一起故意伤害案件，被告人李永成在他人主持调解后，与马某某就还款达成协议，但到还款时，由于不能兑现协议，打电话纠集汤其等。在双方互殴过程中，李永成指挥他人对被害人实施伤害行为，故被告人李永成在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯，应依法从重处罚；被告人汤其被他人纠集后，在互殴过程中，持板凳击打被害人头部，其犯罪行为与被害人死亡结果有直接的因果关系，在犯罪中行为积极，应为本案主犯，也应从重处罚，但鉴于其家属主动代为赔偿附带民事原告人经济损失30000元，可对其酌情从轻处罚。被告人李永才在共同犯罪中起次要作用，系本案的从犯，可对其减轻处罚。鉴于被害人对案件的引发有过错，故对各被告人从轻处罚并减轻附带民事赔偿责任。各被告人对给附带民事原告人造成的经济损失应当予以赔偿。附带民事原告人要求赔偿赡养费和抚养费，因附带民事原告人系退休职工，不属于没有生活来源或丧失劳动能力的人，且被害人之女自愿放弃民事诉讼权利，故附带民事原告人要求赔偿抚养费和赡养费的诉讼请求不予支持，虽然没有提交交通费、餐饮费的相关票据，但该费用是必然和可能已经发生的费用，应当予以支持。为维护社会治安秩序，保障公民的人身权利不受侵害，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告人李永成犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；被告人汤其犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。被告人李永才犯故意伤害罪判处有期徒刑六年。二、被告人李永成赔偿附带民事原告人范某某经济损失212600元的40%即85040元。被告人汤其赔偿附带民事诉讼原告人范某某经济损失212600元的40%即85040元。被告人李永才赔偿附带民事诉讼原告人范某某经济损失212600元的15%即31890元。三、被告人李永成、汤其、李永才相互承担连带赔偿责任。
李永成的上诉理由是：被害人先持凶器伤人，其并没有伤害死者，原判量刑过重。
经审理查明：原审判决认定上诉人李永成、被告人汤其、李永才故意伤害他人，致人死亡的犯罪事实清楚，证据确实、充分。原审判决列举了认定上述事实的证据，所列证据已经一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证。经本院审查属实，予以确认。
关于上诉人李永成所提的上诉理由，经查，由于上诉人李永成不能兑现还款协议，打电话纠集汤其等人，害怕有极端的行为的发生，双方都有伤害对方的故意，行为都没有正当性和合法性。在双方互殴过程中，李永成指挥他人对被害人实施伤害，系本案主犯，被害人有过错，一审量刑时已予考虑，故其上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定上诉人李永成、被告人汤其、李永才伤害他人，致人死亡的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪、处刑正确，审判程序合法，唯漏引《中华人民共和国刑法》第五十六条，应予以纠正。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈晓发
代理审判员 唐庆华
代理审判员 薛艳君
二〇一三年四月十六日
书 记 员 汪秦基