福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岩民终字第205号
上诉人(原审被告、反诉原告)巫州生，男，住上杭县。
上诉人(原审被告)巫淑芬，女，住深圳市
上述二上诉人共同委托代理人袁庆辉，福建路远律师事务所律师。
上诉人(原审被告)巫智鹏，男，住上杭县。
上诉人(原审被告)袁可成，男，住深圳市。
委托代理人巫淑芬，女，住深圳市。
被上诉人(原审原告、反诉被告)巫洲琅，男，住南京市。
被上诉人(原审原告、反诉被告)袁玉英，女，住南京市。
上述二被上诉人共同委托代理人张纪光，福建龙航律师事务所律师。
上诉人巫州生、巫淑芬、巫智鹏、袁可成因与被上诉人巫洲琅、袁玉英相邻关系纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2013）杭民初字第1711号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巫州生、巫淑芬的委托代理人袁庆辉，上诉人巫智鹏，上诉人袁可成的委托代理人暨上诉人巫淑芬，被上诉人巫洲琅、袁玉英的委托代理人张纪光及被上诉人袁玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告巫洲琅、袁玉英祖遗房屋东侧围墙与被告巫州生现房屋相邻。原告已在十多年前在坪的东面与被告巫州生相邻处砌了围墙，旁边并有一条南北走向水沟。2012年期间，被告巫州生因旧房需拆旧建新，原进被告巫州生房屋的道路较狭窄，被告巫州生与原告巫洲琅、袁玉英协商，将原告祖遗房屋东侧空坪的南北走向围墙拆除，以便被告巫州生建房运输材料，待被告巫州生房屋建完后，被告巫州生应将原围墙恢复原状。后被告巫州生新房建成，未将与原告相邻的围墙砌回去，原告于2013年4月24日雇请工人将围墙砌回并在进入空坪的入口安装了不锈钢大门。同年6月13日该围墙和大门被被告巫州生、袁可成一起拆除和损坏。后经上杭县白砂镇司法所调解无效。在审理过程中，被告巫州生向本院提出反诉，反诉要求判令反诉被告停止侵害反诉原告的土地使用权，拆除反诉被告在反诉原告土地上非法搭建的墙体和栅门，恢复原状，并判令反诉被告向反诉原告赔礼道歉。原告巫洲琅、袁玉英于2013年9月12日诉至本院。案经本院多次调解无效。另查明，原告祖遗房屋东面与被告相邻围墙沿原墙基丈量南北走向长度为11.6米，墙体宽度为18公分，围墙的墙体原高度为1.1米，现高度为0.55米；南向大门的门墩为（50㎝×50㎝），门墩的高度为1.65米；围墙大门为不锈钢大门，现存放于原告空坪。原告起诉要求判令：1.被告停止拆除原告房屋围墙；2.被告共同恢复原告房屋围墙和大门的原状；3.被告向原告赔礼道歉。被告巫州生提出反诉要求判令反诉被告停止侵害反诉原告的土地使用权，拆除反诉被告在反诉原告土地上非法搭建的墙体和栅门，恢复原状，并判令反诉被告向反诉原告赔礼道歉。
原审判决认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系纠纷。原告巫洲琅、袁玉英与被告巫州生相邻而居，发生相邻权益纠纷，应采取互谅互让、友好协商的原则妥善处理。被告巫州生在2012年期间因建新房，建房材料需经原告的围墙和空坪，经双方协商，原告同意被告巫州生经过。被告巫州生建完新房后，应按双方的约定将拆除的围墙恢复原状，而被告巫州生却未将原告的围墙恢复原状，在此被告巫州生的行为已失信于原告。后原告不但不追究被告巫州生的失信行为，还自行雇请工人将围墙恢复原状并在其围墙范围内安装了不锈钢大门，而被告巫州生、袁可成却将原告已砌好的围墙和大门拆除和损坏，被告巫州生、袁可成的行为已构成侵权，应当共同承担侵权责任。本案中原告砌围墙的行为虽然未经有关主管部门办理审批手续，但被告巫州生、袁可成也无权将原告的围墙和大门拆除，应通过正当合法有效的途径，向主管的职能部门申请解决。因此，作为讼争围墙和大门的建造人和使用人，对讼争围墙已经形成实际上的控制和支配利益，原告有权要求被告巫州生、袁可成损坏其财产的行为承担相应的民事责任。原告诉请要求被告巫智鹏、巫淑芬承担本案的民事责任，根据被告巫州生在白砂司法所的调查笔录，仅可证明被告四个子女回来看到后受不了，把其拆掉，但具体是谁拆掉无法证明，结合被告巫州生在法庭上的陈述，是被告巫州生和袁可成敲掉围墙，因此，本案的侵权行为应由被告巫州生、袁可成承担，原告诉请被告巫智鹏、巫淑芬承担民事责任，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上，原告诉请要求被告巫州生、袁可成停止拆除原告房屋围墙并共同恢复原告房屋围墙和大门的原状，理由正当，于法有据，本院予以支持。要求被告赔礼道歉，本院已对被告巫州生、袁可成的侵权行为依法进行了处理，且被告的侵权行为尚未对原告的名誉权造成侵害，故原告要求赔礼道歉，无事实和法律依据，本院不予支持。被告巫州生、巫智鹏、巫淑芬、袁可成辩称，原告不是上杭县白砂镇大金村集体经济组织成员，不具有本案的诉讼主体资格。本案审理的是相邻关系纠纷，并不是土地使用权纠纷，也不涉及到大金村集体经济组织成员的资格问题，因此，被告巫州生、巫智鹏、巫淑芬辩称的理由于法无据，本院不予采信。被告巫州生反诉要求原告停止侵害土地使用权，因讼争土地使用权的归属，被告巫州生提供的1952年上杭县人民政府颁发的土地所有权证，该土地使用权证的位置是否属于本案讼争的位置无法确认，且证人巫林州、邱李兰、巫祥富的证人证言均可以证明讼争地已在40多年前已成为空坪，原告及其养子已在讼争地砌围墙十多年的事实。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”，根据该规定，对于土地使用权存在争议协商不成的，应当先由人民政府处理，对处理决定不服的，再向人民法院起诉，即对土地使用权争议的处理适用行政程序前置的原则。本案中，讼争空坪和围墙的土地使用权归属，此项争议在当地乡级人民政府或者县级以上人民政府未作出相关处理决定前，不属于人民法院主管范围。综上反诉原告巫州生要求反诉被告停止侵害反诉人的土地使用权，拆除反诉被告在反诉原告土地上非法搭建的墙体和栅门，恢复原状，并判令反诉被告向反诉原告赔礼道歉，无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国物权法》第三十六条、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告巫州生、袁可成应立即停止侵害拆除原告巫洲琅、袁玉英祖遗房屋东面围墙；二、被告巫州生、袁可成应在本判决生效之日起十五日内将原告巫洲琅、袁玉英祖遗房屋东面围墙和大门恢复原状；（围墙南北走向沿原墙基长度为11.6米，墙体宽度为18公分，墙体的高度原为1.1米，现为0.55米；南向大门的门墩为50㎝×50㎝，门墩的高度为1.65米；大门为两扇不锈钢大门。）；三、驳回原告巫洲琅、袁玉英的其余诉讼请求；四、驳回反诉原告巫州生的诉讼请求。本案本诉受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由被告巫州生、袁可成负担；反诉受理费50元，适用简易程序减半收取25元，由反诉原告巫州生负担。
宣判后，原审被告巫州生、巫淑芬、巫智鹏、袁可成不服，向本院提起上诉。
上诉人巫州生、巫淑芬、巫智鹏、袁可成上诉称，1、原判认定本案讼争事实是错误的；2、本案争议的关键不是相邻权，而是土地使用权纠纷。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
被上诉人巫洲琅、袁玉英答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。
经审理查明，上诉人巫州生、巫淑芬、巫智鹏、袁可成对一审判决查明认定的事实除认为“被上诉人的围墙是与上诉人房屋边上的空地相邻，双方协商的是围墙拆除后将土地归还上诉人”外无异议。被上诉人巫洲琅、袁玉英对一审判决查明认定的事实无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。本院经实地勘察确认被上诉人巫洲琅、袁玉英祖遗房屋东侧围墙与上诉人巫州生现房屋边上的空地相邻，对“双方协商的是围墙拆除后将土地归还上诉人”的异议，上诉人无法提供证据予以证实，本院不予采信。
本院认为，不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系纠纷。上诉人巫州生、袁可成将被上诉人已砌好的围墙和大门拆除和损坏，其行为已构成侵权，应当共同承担侵权责任。对于土地使用权存在争议协商不成的，应当先由人民政府处理，对处理决定不服的，再向人民法院起诉，即对土地使用权争议的处理适用行政程序前置的原则。本案中，讼争空坪和围墙的土地使用权归属，此项争议在当地乡级人民政府或者县级以上人民政府未作出相关处理决定前，不属于人民法院管辖范围。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元,由上诉人巫州生、巫淑芬、巫智鹏、袁可成负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
代理审判员 林 发 富
代理审判员 涂 智 琼
二〇一四年四月九日
书 记 员 林薇（代）