浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终1942号
上诉人(原审被告)：陈必玲，女，1968年10月11日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人（特别授权代理）：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：钱利杰，男，1982年10月3日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托代理人（特别授权）：咸越，浙江楷立律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：王银岭，浙江楷立律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：杭州银行股份有限公司保俶支行。住所地：杭州市西湖区保俶路**号。
代表人：陈小霞，行长。
委托代理人（特别授权代理）：程麒，该行员工。
委托代理人（特别授权代理）：陈容，杭州银行股份有限公司律师事务部员工。
上诉人陈必玲因与被上诉人钱利杰、杭州银行股份有限公司保俶支行（以下简称保俶支行）抵押合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第3372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月10日，钱利杰与保俶支行签订《委托贷款委托合同》，委托人为钱利杰，受托人为保俶支行，合同约定委托贷款的对象（即借款人）浙江杰邦进出口有限公司（以下简称杰邦公司），委托贷款金额180万元，委托贷款的用途为周转，委托贷款的年利率为12％，委托贷款的期限为1年，自2011年3月10日起至2012年3月9日；双方明确约定本合同项下的委托贷款的风险由委托人承担等内容。
同日，保俶支行、钱利杰与杰邦公司签订《委托贷款借款合同》，委托人为钱利杰，借款人为杰邦公司，贷款人为保俶支行，合同约定借款种类为委托贷款，借款金额180万元，借款的用途为周转，借款的期限自2011年3月10日起至2012年3月9日，本合同贷款利率执行固定贷款利率，为月利率千分之10等内容。
同日，陈必玲与钱利杰、保俶支行签订《委托贷款抵押合同》，陈必玲为抵押人，保俶支行为抵押权人，钱利杰为委托人，合同约定陈必玲以其所有的位于杭州市的房产为本案委托贷款提供抵押担保，抵押担保范围为主债权、利息（含复息）、罚息、违约金、赔偿金以及实现债权的费用（包括为收回贷款所产生的公证、评估、拍卖、诉讼、执行、律师代理等全部费用）；本合同效力独立于银行融资合同，银行融资合同部分或全部无效不影响本合同及抵押权的效力等内容。随后，陈必玲与保俶支行办理了该房屋抵押权登记手续，房屋他项权利人为保俶支行。上述合同签订后，钱利杰委托保俶支行发放贷款180万元。
2012年3月6日，两原告与浙江楷立律师事务所签订委托代理合同，约定钱利杰委托浙江楷立律师事务所处理本案合同纠纷。同日，本院受理保俶支行诉杰邦公司、陈必玲金融借款合同纠纷一案，同年4月13日，本院依法驳回了保俶支行的起诉。同年11月20日，钱利杰向浙江楷立律师事务所支付律师代理费54000元。
原审法院另查明，2013年10月16日，杭州中院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期二年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关冻结的银行存款人民币149850元等财产予以追缴，按比例发还本案相关受害人。2014年6月13日，浙江高院作出终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资，其中包括“2010年9月至2011年3月，被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵分别骗取被害人闻某、陈必玲的房产作抵押，向被害人钱利杰骗取钱款人民币280万元并许诺月息1.5分，至案发本金未还，支付利息计人民币18.6万元，并支付陈必玲钱款计人民币33.075万元，支付闻某钱款计人民币10.2万元。被告人饶应彪实际骗得钱款计人民币218.125万元”。钱利杰表示自刑事判决生效至今，钱利杰未曾得到其他任何清偿；对于刑事判决认定的利息18.6万元，钱利杰表示可按本案借款本金180万元所占280万元的比例折算为本案利息119571.43元。
原审法院认为：钱利杰与杰邦公司之间的借款关系，经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。钱利杰与杰邦公司之间的借款关系无效，陈必玲为本案借款提供的抵押担保亦无效。
根据《合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。钱利杰及陈必玲在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任。根据生效刑事判决的认定，陈必玲因本案借款收取款项33.075万元，该款项应由陈必玲返还给钱利杰。钱利杰收取的利息可用于抵偿本金，对于钱利杰的其他损失，可由陈必玲承担三分之一的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第(四)项、第六十三条、第七十七条第（一）项之规定，判决：一、陈必玲于判决生效之日起十日内返还钱利杰330750元；二、陈必玲对于钱利杰的损失(损失为借款本金1349678.57元及该款自2011年3月10日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息)承担三分之一的赔偿责任，并于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回钱利杰、保俶支行的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16482元，财产保全申请费5000元，共计21482元，由钱利杰负担10741元，陈必玲负担10741元。
陈必玲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决基本事实认定错误。（一）原审判决认为“钱利杰及陈必玲在本案中均有过错，根据各自过错承担相应的责任”错误。1、钱利杰存在明显严重过错。钱利杰系另案当事人胡家扬好友，而胡家扬是庄紫娟的丈夫，庄紫娟于2009年进入饶应彪实际控制的杰邦公司金融理财部工作，钱利杰和胡家扬一直从事资金生意，作为胡家扬好友，其应清楚杰邦公司的经营状况。2、钱利杰的经济损失是由饶应彪和钱利杰的共同过错造成的。生效刑事判决认定饶应彪虚构其实际控制的“杰邦系”公司经营需资金等事由，骗取陈必玲的房产作为抵押担保，构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，即《抵押借款合同》是饶应彪犯罪的组成部分，饶应彪在本案民事法律关系中的过错明显。而钱利杰在明知“杰邦系”公司经营状况及还贷能力的情况下，为其个人私欲，出借款项造成损失的行为应由其自己承担，陈必玲在本案所涉借款担保中没有过错，不应承担任何民事责任。（二）原审判决遗漏认定已查明的保俶支行也存在重大过错的事实。《贷款通则》规定了商业银行发放贷款的条件及义务。保俶支行未提交任何事前调查、事后追踪检查即能证明其没有过错的证据，保俶支行未尽到事前调查、事后跟踪监督之职责，具有严重过错。二、原审判决根据生效刑事判决的认定，认为“陈必玲因本案借款收取款项330750元，该款项应由陈必玲返还给钱利杰”错误。1、该款是饶应彪支付给陈必玲的，是否属于赃款应由公安等相关部门认定，不应由法院直接认定。即使有法律关系也是陈必玲和饶应彪之间的民事法律关系，应由饶应彪起诉陈必玲要求返还。该款与钱利杰没有任何法律关系，原审判决对该款的认定错误。2、三、原审判决适用法律错误，判决不公。原审法院适用《最高人民法院关于<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条之规定，认定本案是属于因主合同无效而导致担保合同无效的情形。根据该规定，担保人若有过错，则承担民事责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。杭州中院的刑事判决书确认钱利杰享有参与分配追缴退赃财产的资格和权利，故其实际损失至今待定。饶应彪及其实际控制的公司犯罪，违法财产应当追赃退赃，钱利杰向饶应彪追赃退赔后仍然不能清偿的才是其实际损失。原审法院仅就担保人存在过错需承担责任的比例作出认定，未确定实际损失的范围，属法律适用错误。现有类似案件的生效判决已认定担保人对债务人不能清偿部分债务的1/3限额内承担赔偿责任。陈必玲继续保留一审已提出的作为担保人并无过错，不应承担民事责任的意见。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判原判第二项为陈必玲对钱利杰在向饶应彪追赃退赔后仍不能清偿的损失范围内承担三分之一以下的赔偿责任；由钱利杰、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
二审诉讼中，陈必玲补充陈述称：一、陈必玲作为担保人并无过错，无需承担民事责任。担保人过错的前提条件是明知主合同无效，担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件就不具有过错，不应以担保人在担保过程中是否获利来判断其有无过错。担保过错是缔约过错责任，不是合同履行过程中的过错责任。钱利杰、保俶支行没有证据证明担保人明知主合同无效；生效刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有明知主合同无效的可能性；饶应彪为请求陈必玲提供担保而支付报酬，陈必玲收取报酬并不存在过错，而是与饶应彪之间的民事行为，不违反法律。二、原审判决陈必玲承担利息损失错误。既然已认定钱利杰存在过错，则本金的利息损失不应由陈必玲承担。请求二审法院撤销原判第一、二项，改判陈必玲不承担民事责任；由钱利杰、保俶支行承担一、二审诉讼费用。
被上诉人钱利杰答辩称：一、陈必玲认为原审判决基本事实认定错误，不能成立。原审判决认为钱利杰与杰邦公司之间的借款关系经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效；钱利杰与杰邦公司之间的借款关系无效，基于担保合同系主借款合同的从合同，陈必玲为本案借款提供的抵押担保亦无效正确。钱利杰是基于对陈必玲提供抵押担保的信任，才敢于出借案涉借款。陈必玲提供抵押担保并从中获利的行为，增强了钱利杰对出借资金安全性的确信，并最终给钱利杰造成借款无法收回的损失，陈必玲的过错明显。二、陈必玲认为原审判决适用法律错误，亦不能成立。原审判决认定陈必玲与钱利杰均有过错，判令陈必玲返还因案涉无效合同取得的330750元获利，对钱利杰的损失承担1/3的赔偿责任，已经充分考虑到各方应承担的责任份额，符合法律规定。三、陈必玲认为钱利杰的损失至今未确定，是对法律理解的错误。所谓“不能清偿部分”，是指债务人在债务履行期届满之后清偿债权的剩余部分，与债务人是否具有清偿能力无关。即便债务人仍有能力清偿，但只要债务未受全额清偿，客观剩余部分即属于担保人可以承担责任的范围。担保人在这种情况下没有先诉抗辩权，民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才执行担保人的财产。事实上，钱利杰亦未获得任何退赔。综上，陈必玲的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
被上诉人保俶支行答辩称：保俶支行同意钱利杰的答辩意见。本案是委托贷款，保俶支行是受托人。保俶支行按要求进行了审批，并无过错。陈必玲推断保俶支行存在过错无事实和法律依据，保俶支行不承担委托贷款的风险。关于诉讼请求的问题，原审法院在一审庭审中进行过释明。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：因杰邦公司向保俶支行、钱利杰借款180万元的事实已由生效刑事判决认定系饶应彪非法吸收公众存款的犯罪行为，故保俶支行、钱利杰与杰邦公司共同签订的《委托贷款借款合同》应认定无效。主合同无效，则作为从合同的保俶支行、钱利杰与陈必玲所签案涉《委托贷款抵押合同》也相应归于无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。刑事判决书认定饶应彪为骗得陈必玲的房产作抵押进而骗取钱利杰的借款，向陈必玲支付钱款计330750元，原审法院据此判令陈必玲向钱利杰返还该款及该款所产生的利息并无不当。陈必玲为杰邦公司借款提供房产抵押担保的行为客观上增强了饶应彪以杰邦公司名义向保俶支行、钱利杰进行融资的信用程度，且陈必玲通过提供抵押担保从饶应彪处获取钱款，故原审法院认定其存在过错无误，本院予以确认。在无证据证明钱利杰通过刑事追赃获得退赔的情况下，原审法院判令陈必玲对钱利杰目前的损失承担三分之一的赔偿责任亦无不当。陈必玲的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12956元（已预交16482元），由陈必玲负担。陈必玲于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年九月十三日
书 记 员 舒玮玮