山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊商终字第112号
上诉人（原审被告）：谷启臣，男，1961年11月27日出生，汉族，居民，住临清市。
上诉人（原审被告）：刘春凤，女，1963年11月22日出生，汉族，居民，住址，系上诉人谷启臣之妻。
二上诉人共同委托代理人：宋炳伟。
被上诉人（原审原告）：山东鲁昌融资性担保有限公司。住所地：聊城市经济开发区华山路111号。
法定代表人：于俊茹，总经理。
委托代理人：刘国旺，山东光岳律师事务所律师。
上诉人谷启臣、刘春凤因与被上诉人山东鲁昌融资性担保有限公司（以下简称鲁昌公司）追偿权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2013）临商初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人谷启臣、刘春凤的委托代理人宋炳伟，被上诉人鲁昌公司的委托代理人刘国旺，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告谷启臣、刘春凤系夫妻。2006年10月17日，建设银行临清支行与被告谷启臣签订《个人住房最高额抵押贷款合同》一份，合同主要约定建设银行临清支行向被告谷启臣提供的最高额抵押贷款额度为50000元；贷款额度有效期间自2006年10月17日至2011年10月17日；在额度有效期间和贷款额度内，被告谷启臣可以根据需要逐笔申请借款，每次支用时以《中国建设银行个人住房最高额抵押贷款支用单》为准；被告谷启臣、刘春凤同意以二人共有的临房权证青私字第××号房产为2006年10月17日至2011年10月17日期间因临清支行向被告谷启臣连续发放贷款所形成的的债权提供最高额为50000元的最高额抵押担保。2006年10月20日，临清市房地产管理处颁发了房屋他项权证。2007年12月14日，建设银行临清支行与汇欣聊城分公司签订《个人额度借款最高额保证合同》一份，合同主要约定汇欣聊城分公司自愿为上述《个人住房最高额抵押贷款合同》形成的债权提供最高限额为50000元的最高额保证；保证方式为连带责任保证；保证期间按建设银行临清支行对被告谷启臣发放的单笔贷款分别计算，自本合同生效之日起至该单笔借款的债务履行期限届满之日后两年止。同时，汇欣聊城分公司与被告谷启臣签订《山东汇欣担保投资有限公司担保合同》，合同主要约定汇欣聊城分公司为被告谷启臣依据上述个人住房最高额抵押贷款合同向建设银行临清支行借款50000元提供连带责任保证，被告谷启臣履行债务的期限为2007年12月14日至2011年10月17日，保证方式为连带责任保证，保证期间以上述《个人额度借款最高额保证合同》约定为准，被告谷启臣向汇欣聊城分公司交纳担保费600元；汇欣聊城分公司履行保证责任后即取得向被告谷启臣追偿的权利；被告谷启臣未能按照借款合同约定履行义务，致使汇欣聊城分公司承担保证责任的，应在2日内向汇欣聊城分公司偿还代偿的全部本息、代偿费用及违约金，其中被告谷启臣违反借款合同经催收履行义务的，每次最低赔偿因催收而发生的通讯费、交通费等200元；被告谷启臣未在汇欣合同履行担保责任后2日内偿还乙方代为履行的各项费用及违约金，每迟延一天承担履行保证责任数额1%的违约金；被告谷启臣违反借款合同或本合同的约定，须承担借款总额20%的违约金。同日，被告谷启臣向建设银行临清支行提交《中国建设银行个人住房最高额抵押贷款支用单》，借款50000元，期限36个月，采用等额本息还款法。建设银行临清支行按约定将借款50000元发放给被告谷启臣。汇欣聊城分公司于2008年5月27日为被告谷启臣代偿借款本息6366.58元，并于2008年6月3日向其送达个人贷款过期垫款通知书，向被告告知垫款的事实及其应承担的违约责任，被告刘春凤在通知书上签名、捺印。2008年7月23日，汇欣聊城分公司与山东鲁昌投资担保有限公司（后更名为山东鲁昌融资性担保有限公司）签订协议书一份，其中约定山东鲁昌投资担保有限公司同意购买汇欣聊城分公司固定资产、在建行的保证金债权、负债及抵押类或有负债。2008年8月14日，汇欣聊城分公司向聊城市东昌府区人民法院提起诉讼，要求谷启臣偿还代偿借款本息6366.58元并支付违约金11273.32元及其履行担保责任后2日内偿还代为履行的各项费用及违约金，以及每迟延一天承担履行保证责任数额1%的违约金。2009年5月15日，聊城市东昌府区人民法院作出（2008）聊东商初字第2017号民事判决书，判决谷启臣偿还给汇欣聊城分公司代偿的借款本息6366.58元，支付各种费用600元，并自2008年5月27日起至实际还款日以6366.58元为基数每日承担1%的违约金。该判决已发生法律效力。2008年10月29日，汇欣聊城分公司又为被告谷启臣代偿借款本息7039.1元。2008年12月25日，鲁昌公司为该笔借款垫款3201.42元。自2009年起，鲁昌公司按建设银行临清支行垫款通知书的要求分别于2009年3月31日垫款4697.72元、2009年6月30日垫款4668.6元、2009年8月31日垫款3106.83元、2009年9月23日垫款1551.27元、2009年10月27日垫款1541.27元、2009年11月27日垫款1543.16元、2009年12月29日垫款1543.17元、2010年3月1日垫款3076.4元、2010年3月31日垫款1563.32元、2010年4月30日垫款1548.8元、2010年5月31日垫款1550.04元、2010年6月30日垫款1549.62元、2010年7月30日垫款1533.66元、2010年8月30日还款1545.42元、2010年9月28日还款1544.32元、2010年11月29日垫款3093.98元、2010年12月30日垫款1522.12元。综上，鲁昌公司共计垫款18笔，总金额为40381.12元。2011年3月3日，鲁昌公司向谷启臣送达个人逾期催款通知书，督促其还款并告知其逾期不还应承担的违约责任，被告刘春凤在通知书上签名、捺印。鲁昌公司于2011年9月19日向聊城市东昌府区人民法院提起本案诉讼。本案在本院庭审中，鲁昌公司主张已将其购买汇欣聊城分公司固定资产、在建行的保证金债权、负债及抵押类或有负债的事实通知谷启臣，谷启臣对此不予认可，鲁昌公司除提供2011年3月3日个人逾期催款通知书证明其向谷启臣进行了通知外，未能提交其他证据予以证实。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。被告谷启臣以自有房产作抵押并由汇欣聊城分公司提供最高额保证向建设银行临清支行借款，并与汇欣聊城分公司签订担保合同，对其委托汇欣聊城分公司为借款提供担保期间双方的权利、义务作出约定，则被告谷启臣与建设银行临清支行间成立借款合同、建设银行临清支行与汇欣聊城分公司间成立保证合同、被告谷启臣与汇欣聊城分公司间成立委托保证合同，上述合同均系当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应确认为合法有效，各方均应严格按合同约定履行各自义务。建设银行临清支行按借款合同约定向被告谷启臣发放了贷款，被告谷启臣应按约履行还款义务。汇欣聊城分公司为建设银行临清支行提供最高额保证，且本案借款符合最高额保证合同约定的期间与金额，故在被告谷启臣未能履行还款义务的情况下，其应依法承担连带清偿责任，其代偿后享有追偿并依据与被告谷启臣的约定而要求被告谷启臣承担违约责任的权利。原告鲁昌公司通过汇欣聊城分公司签订协议的方式承接汇欣聊城分公司对建设银行临清支行所负或有债务，上述或有债务中应包括本案汇欣聊城分公司为被告谷启臣提供担保而对建设银行临清支行所负的担保债务，双方签订协议的行为也应视为汇欣聊城分公司已将担保债务的追偿权及相应的违约请求权一并转让与原告鲁昌公司，原告鲁昌公司向被告谷启臣送达个人贷款逾期催款通知书履行了通知义务，建设银行临清支行向原告鲁昌公司催收并收取原告鲁昌公司垫付款的行为能够认定该行对二公司之间转移或有债务的认可，故原告鲁昌公司有权向被告谷启臣追偿其因履行或有债务而垫款项40381.12元并要求其按委托保证合同的约定承担相应违约责任。原告鲁昌公司承接的或有债务系汇欣聊城分公司未承担的担保债务，对于汇欣聊城分公司已垫款6366.58元、7033.1元，不在原告鲁昌公司承接的或有债务范围内，在原告鲁昌公司未能提供证据证明其受让了上述款项的追偿权的情况下，其不享有向被告谷启臣追偿该部分款项的权利。违约金是指合同双方事先在合同中约定，一方违反合同时向另一方支付的一定数额的金钱，具有惩罚性与补偿性的性质，被告主张担保合同中约定的违约金过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及与其利益等综合因素，依据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的过分高于造成的损失”，本案中被告谷启臣未能及时还款，给原告造成的直接损失就是资金占用期间的利息损失，故本案违约金依法调整为中国人民银行同期贷款基准利率的130%，即1.3倍。被告谷启臣、刘春凤系夫妻，且该借款发生于二被告夫妻关系存续期间，应属夫妻共同债务，故被告刘春凤应负共同偿还责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告谷启臣、刘春凤于判决生效后十日内偿还原告山东鲁昌融资性担保有限公司40381.12元并支付违约金（分别以3201.42元为基数，自2008年12月25日起；以4697.72元为基数，自2009年3月31日起；以4668.6元为基数，自2009年6月30日起；以3106.83元为基数，自2009年8月31日起；以1551.27元为基数，自2009年9月23起；以1541.27元为基数，自2009年10月27日起；以1543.16元为基数，自2009年11月27日起；以1543.17元为基数，自2009年12月29日起；以3076.4元为基数，自2010年3月1日起；以1563.32元为基数，自2010年3月31日起；以1548.8元为基数，自2010年4月30日起；以1550.04元为基数，自2010年5月31日起；以1549.62元为基数，自2010年6月30日起；以1533.66元为基数，自2010年7月30日起；以1545.42元为基数，自2010年8月30日起；以1544.32元为基数，自2010年9月28日起；以3093.98元为基数，自2010年11月29日起；以1522.12元为基数，自2010年12月30日起；均按中国人民银行同期贷款基准利率的130%计至判决确定给付之日止）。二、驳回原告山东鲁昌融资性担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费985元，由被告谷启臣、刘春凤负担。
上诉人谷启臣、刘春凤不服原审判决上诉称：上诉人与被上诉人之间不存在合同关系。上诉人在建设银行临清支行借款并由汇欣公司担保，与被上诉人鲁昌公司无关。上诉人与建设银行临清支行的债权债务关系属另一法律关系，应由上诉人和建设银行临清支行依法解决。被上诉人鲁昌公司与汇欣公司为两个毫无关系的独立法人。上诉人不认可被上诉人鲁昌公司的垫付行为。汇欣公司与被上诉人鲁昌公司没有就本案的债权债务有过明确的约定，即使其有约定，上诉人既不知情也不认可。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人鲁昌公司的起诉或将本案发回重审。
被上诉人鲁昌公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审中，上诉人谷启臣、刘春凤主张涉案贷款40381.12元系其自己向建设银行临清支行进行的偿还，但未在本院指定期限内提供转账凭证等证据予以证明。对被上诉人鲁昌公司主张的其与汇欣公司签订债务转让协议之后，就其为上诉人向建设银行临清支行进行贷款垫款事项已向上诉人进行了通知，上诉人谷启臣、刘春凤不予认可，并否认涉案2011年3月3日的《山东鲁昌投资担保有限公司个人贷款逾期催款通知书》上借款人处“刘春风”的签名为其本人所签，但亦未在本院指定期限内就该签字是否申请技术鉴定予以回复。
本院二审查明的其他案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人谷启臣、刘春凤是否应当偿还被上诉人鲁昌公司贷款垫款40381.12元并支付违约金。
被上诉人鲁昌公司于原审提交的由建设银行临清支行出具的贷款还款通知书、贷款垫款证明等证据，能够充分证明鲁昌公司为上诉人就其向建设银行临清支行的贷款进行垫款，共计18笔，总金额40381.12元的事实。上诉人关于该数额的贷款系其自己向建设银行临清支行进行偿还的主张，未提供证据证明，亦与事实不符，本院依法不予支持。
关于被上诉人鲁昌公司为上诉人进行贷款垫款的依据问题，鲁昌公司与汇欣公司于2008年7月23日达成《协议书》一份，就鲁昌公司购买汇欣公司的固定资产、在建行的保证金债权、负债及抵押类或有负债达成协议。该事实已经山东省高级人民法院（2012）鲁民辖监字第21-2号民事裁定书审理查明。建设银行临清支行亦是依据该事实向被上诉人鲁昌公司发出通知书17份，为上诉人在该银行的贷款进行垫款催收。因此，上诉人关于被上诉人鲁昌公司与汇欣公司之间未就涉案债务进行过明确约定，被上诉人鲁昌公司的垫款行为缺乏依据的主张依法不予支持。
关于被上诉人鲁昌公司与汇欣公司签订债务转让协议之后，就其为上诉人的贷款进行垫款事项是否已向上诉人进行了通知的问题。对2011年3月3日的《山东鲁昌投资担保有限公司个人贷款逾期催款通知书》上借款人处“刘春风”的签名，上诉人虽否认系其本人所签，但未在本院指定期限内就该签字是否申请技术鉴定予以回复。应当认定被上诉人鲁昌公司对此履行了通知义务，上诉人关于对此不知情的主张依法不予支持。
综上，上诉人的上诉理由因缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费985元，由上诉人谷启臣、刘春凤负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈家勇
审判员 刘 颖
审判员 董 慧
二〇一四年五月二十九日
书记员 田 哲