四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）南中法民终字第536号上诉人（原审被告）陈玉光。委托代理人ＸＸ，法律工作者。上诉人（原审被告）陈晓容。委托代理人ＸＸ，法律工作者。被上诉人（原审原告）南充市金博盛电器有限责任公司。法定代表人张果利，执行董事。委托代理人刘明，律师。被上诉人（原审被告）罗斌。委托代理人蒋晓文，律师。被上诉人（原审被告）向中德。被上诉人（原审被告）叶文强。被上诉人（原审被告）弋小林。上诉人陈玉光、陈晓容因买卖合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2013）顺庆民初字第3580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、龙燊组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈玉光及陈晓容的共同委托代理人ＸＸ，被上诉人金博盛公司的委托代理人刘明，被上诉人罗斌及委托代理人蒋晓文到庭参加诉讼。被上诉人向中德、弋小林、叶文强经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原审查明，2011年10月25日，罗斌、陈玉光、陈晓容、向中德、弋小林签订了《出资经营协议书》，约定自愿共同出资，以罗斌名义租赁南充市嘉陵区滨江南路二段123号商州名苑，经营面积约2460平方米的商业用房，发起组建美联国际娱乐会所有限责任公司，并于2012年在工商行政部门企业名称预先核准为“南充市美联娱乐有限公司”，但至今未注册。五人出资比例分别为罗斌330万元、陈玉光200万元、陈晓容70万元、向中德50万元、弋小林300万元。2013年3月11日，叶文强出资50万元加入成为股东。罗斌、陈晓容、弋小林、向中德在叶文强出资协议书上签字进行了确认叶文强的出资入股事实。罗斌作为发起人负责组建筹备工作，2012年2月21日，还在筹建的南充市美联国际娱乐会所为需方（甲方)，金博盛电器为供方（乙方）签订了《购销及施工合同》，约定由乙方承担甲方交给的空调供货和安装业务。工程造价为549,000元，付款方式为：“合同经双方签字盖章后贰日内，乙方机具设备及人员、施工材料进场后，甲方按照乙方进场材料款的80%支付工程预付款，施工中甲方拨款均按照乙方工程量的80%进行支付，工程试机即验收合格，甲方在三个工作日内支付工程款98%。余款2%作为工程质保金，在工程验收合格后一年内经使用无质量问题后全款支付”。第十一条竣工验收第二款约定：“未验收合同的工程，甲方不得使用，否则由甲方承担质量责任，并视为已验收合格”。第十三条违约第一款约定：“违约内容包括无故单方面终止合同、不照图施工、使用伪劣产品、无故拖延工期、及时拨付款项、无故拖延各种签证、手续、交接、验收等”；第二款约定：“违约方承担全部责任并按合同总金额的0.3%赔偿对方；若因甲方原因未足额支付应付款项，乙方则按欠款额0.03%日利率加收甲方滞纳金，直至款项收齐为止。若因甲方原因导致安装不能如期完工，甲方应在约定日期内结清全部货款。若因乙方原因使工程不能如期交付，甲方则按已付款额0.3%日利率加收乙方违约金，直至工程结束（以上收款以收款凭证和合同为凭据）”。罗斌在合同上代表甲方签名。合同签订后，金博盛公司于2012年9月11日又与甲方美联国际会所签订《补充协议》，补充协议约定增加工程造价壹拾万贰仟元。2012年12月31日，金博盛公司又与美联国际会所签订补充协议，补充协议约定再增加工程量7,000元。两份补充协议分别由谢敏、吴勇作为甲方代表与美联国际娱乐会所签订，罗斌在2012年12月31日的补充协议上签名批准属实。此外，金博盛公司在装修中另增加了工程量。除2012年12月25日和2012年12月21日两张工程增加单没有美联国际娱乐会所工作人员签名，两张工程增加单金额分别为3,950元和860元。其余工程增加单上由美联国际娱乐会所工作人员林秋生、吴勇签字确认，增加工程量合计金额为61,570元。2013年7月11日，金博盛公司为其所承揽的南充市美联国际娱乐会所中央空调作出了竣工验收确认书，美联国际娱乐会所工作人员吴勇在验收报告上签名确认。2012年12月31日，美联国际娱乐会所试营业，使用金博盛公司安装的中央空调至2013年8月。另查明，林秋生、谢敏、吴勇系美联国际娱乐会所的聘用工作人员。2014年10月9日，罗斌书面承诺对叶文强、弋小林、向中德应分摊部分，由罗斌统一向债权人支付。再查明，美联国际娱乐会所已支付工程款50万元。金博盛公司诉至法院，请求各被告支付下欠货款224,120元及利息，利率按中国人民银行同期贷款基准利率计算。原审认为，金博盛公司与罗斌签订的《购销及施工合同》不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。按照合同约定，发包方应当在工程试机即验收合格后三个工程日内支付工程款的98%，双方对工程量及工程款的支付及违约金的支付标准有明确约定。但发包方未按约定履行其义务，已构成违约，依法应承担履行合同义务和承担支付违约金的义务，金博盛公司请求给付下欠工程款的请求事项，应当支持；另2012年12月25日和2012年12月21日两张工程增加单没有美联国际娱乐会所工作人员签名，金博盛公司要求给付的证据不足，其请求不应支持。根据本案查明的事实，涉案工程是罗斌等在设立南充市美联娱乐有限公司期间所产生的债务，因该公司至今未设立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第四条“公司因故未设立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持，部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任比例分担责任，没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未设立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”之规定，对公司设立行为产生的费用和债务，全体或者部分发起人对此承担责任后，可请求其他发起人分担；罗斌、陈玉光、陈晓容、弋小林、叶文强、向中德系共同发起人，故金博盛公司诉请要求上述人员承担支付工程款及违约金的主张符合法律的规定，依法应当支持。金博盛公司主张违约方按银行同期贷款利率支付未付款利息并无不当，应按此标准从2013年1月1日起，以未付款总额215,980元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至本判决确定的给付之日止。至于被告方提出与原告的工程尚未办理结算，应当在办理工程结算后再予以给付的抗辩，金博盛公司在工程安装完毕后，及时向南充市美联国际娱乐会所递交了《竣工验收报告书》，其工作人员也在报告书上签字予以确认，应当可以确认双方对安排工程进行了验收，更何况罗斌、叶文强、弋小林、向中德、陈玉光、陈晓容创办的企业进行了长达数月之久的试营业，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收的，发包人擅自适用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，被告方对安装的空调已使用长达八个月，从2013年7月11日至今已超过了合同约定的一年保质期限，故各被告应当将质保金给付金博盛公司。罗斌自愿替弋小林、向中德、叶文强承担给付责任不违反法律规定，金博盛公司表示同意，应予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，原审判决：一、罗斌、陈玉光、陈晓容连带给付金博盛公司工程款215,980元；二、罗斌、陈玉光、陈晓容连带给付金博盛公司违约金（违约金的计算方式为：以215,980元为基数，从2013年1月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至本判决确定的给付之日止）；三、驳回金博盛公司其他诉讼请求。以上款项限本判决生效后十日内给付。本案案件受理费4,662元，由罗斌、陈玉光、陈晓容负担。宣判后，陈玉光上诉称，空调购销安装合同协商签订、货款给付均是罗斌一人所为，上诉人不是适格的被告，更不应承担责任。一审判决将买卖合同与公司法中确认公司设立、出资、股权确认等两个不同法律关系相互混淆，导致事实不清，适用法律错误。罗斌申请追加其他出资人，到一审审结送达判决书，一审原告都没有向其他出资人主张权利，根据不诉不理原则，一审判决其他出资人承担责任错误。空调安装工程没有验收，也未结算，在没有结算情况下，以合同和协议金额确认工程价款，并以此判决违约金错误。请求二审撤销原判，依法确认空调安装工程造价，改判被上诉人罗斌承担价款的给付义务。陈晓容提起上诉称，根据合同相对性原则，被上诉人金博盛公司与被上诉人罗斌签订的合同，上诉人没有在合同上签字，该合同对上述人没有拘束力，不应承担责任。南充市美联国际娱乐会所是各出资人在出资时暂定的企业名称，其企业属性处于待定状态，是个体工商户、合伙企业，还是有限责任公司或股份有限公司，尚需工商行政管理部门依法核定，一审认定上诉人是出资人并承担责任错误。空调安装没有验收，更未结算，一审以合同和协议金额认定为全部工程造价并支付违约金不当。请求二审依法改判。被上诉人金博盛公司答辩称，二上诉人与罗斌是共同经营美联国际娱乐会所，罗斌签字代表的是美联国际娱乐会所，给付责任应由全部股东承担。工程造价不仅有合同约定，还有会所工作人员对增加工程量签字确认。一审正确，请求二审维持原判。被上诉人罗斌答辩称，买卖合同发生在公司设立中，发起人都应承担责任，追加其他股东为被告是正确的。关于工程价款，是二上诉人在具体负责空调安装的具体事务，罗斌没有参与。由于被上诉人向中德、叶文强、弋小林将其应承担的份额给付给了被上诉人罗斌，罗斌才愿意向金博盛公司承担其他三被上诉人的份额。请求二审维持原判。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，罗斌、叶文强、向中德、弋小林、陈玉光、陈晓容作为出资人，决定共同发起设立南充市美联娱乐有限公司，但未进行工商登记。该公司在设立期间，其欲筹建经营的美联国际会所工作人员林秋生以罗斌名义与金博盛公司签订《购销及施工合同》，林秋生及罗斌均陈述林秋生的行为是接受美联国际会所全体投资者共同委托，《补充协议》即以美联国际会所为签约主体与金博盛公司订立。金博盛公司已经履行了《购销及施工合同》和《补充协议》约定的安装义务，美联娱乐会所工作人员吴勇亦在验收报告上签字确认空调安装合格，且美联国际会所已经试营业。由于该债务系二上诉人与原审被告罗斌等人设立南充市美联娱乐有限公司期间产生，但该公司至今尚未成立，故依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条的规定，债权人可以请求全体投资人承担连带清偿责任。本案金博盛公司最初起诉时没有向除罗斌之外的其他投资人主张权利，但在罗斌披露其他出资人并申请追加其余出资人为被告后，金博盛公司同意追加其他投资人为被告，并在一审庭审中要求罗斌和其他追加的被告承担货款给付义务。陈玉光、陈晓容关于他们不是本案适格被告的上诉理由不能成立，应不予支持。至于工程价款，是由合同约定的价款和补充协议约定的价款，以及美联会所工作人员签字确认的增加工程量的价款组成，其内容客观真实，应当予以确认，原审以此作出判决并无不当。金博盛公司安装完中央空调后，美联国际娱乐会所试营业，使用达八个月之久，应根据合同的约定视为已经进行了验收，并有“竣工验收报告”予以佐证；同时，金博盛公司主张的违约金实为资金利息损失。故，二上诉人认为工程价款没有验收和结算，不应支付违约金的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,324元，由上诉人陈玉光负担4,662元，由上诉人陈晓容负担4,662元。本判决为终审判决。审判长 龚 莉审判员 张志平审判员 龙 燊二〇一五年八月六日书记员 蒙琼梅