山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第802号
上诉人（原审原告）青岛环球集团纸制品有限公司。
法定代表人崔子刚，总经理。
委托代理人孟宪俊，山东首辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨宝芹。
上诉人青岛环球集团纸制品有限公司（以下简称环球纸制品公司）因与被上诉人杨宝芹工伤保险待遇纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并对本案进行了调查。上诉人环球纸制品公司的委托代理人孟宪俊，被上诉人杨宝芹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
环球纸制品公司在一审中诉称，2012年7月5日，杨宝芹在环球纸制品公司工作过程中受伤，2013年5月13日，杨宝芹之伤被依法认定为工伤，2013年8月2日，经鉴定为五级伤残。2013年11月8日，杨宝芹申请仲裁，请求解除环球纸制品公司与杨宝芹的劳动关系并享受有关社会保险待遇，要求环球纸制品公司支付各项费用共计296679元。青黄劳仲案字（2013）第848号裁决书裁定：解除环球纸制品公司与杨宝芹的劳动关系；环球纸制品公司支付杨宝芹238253.1元。环球纸制品公司认为，未参加社会保险的应该按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，而不符合法定项目和标准的医疗费用的自负部分不应当由环球纸制品公司承担；关于护理费，并无法律规定；伤残津贴只有在保留劳动关系的条件下适用。环球纸制品公司对青黄劳仲案字（2013）第848号裁决书关于以上三项的裁定不服，请求法院判令：1、环球纸制品公司不予承担杨宝芹医疗费的自负部分50243.82元；2、环球纸制品公司不予支付杨宝芹护理费8125元；3、环球纸制品公司不予支付杨宝芹伤残津贴13281元；4、杨宝芹承担本案诉讼费用。环球纸制品公司在庭审中撤回第一项诉讼请求，对杨宝芹医疗费中的自付部分要求另案主张权利。
杨宝芹在一审中答辩称，一、对第一项诉讼请求，杨宝芹在仲裁请求中并未向环球纸制品公司主张所谓的医疗费的自负部分50243.82元，且环球纸制品公司在仲裁过程中并未就杨宝芹医药费的自费部分提起仲裁，仲裁委员会裁决书也未就杨宝芹的自费部分做出裁决，杨宝芹认为，本案审理的是环球纸制品公司不服裁决书的裁决项目，故环球纸制品公司在本案中该项诉讼请求与本案并非同一诉，与本案无关，应当依法驳回；退一步讲，即便杨宝芹在治疗工伤期间超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准范围所产生的医药费，应由环球纸制品公司承担。理由如下：第一，根据青岛市人力资源和社会保障局青人社发（2012）74号文件，关于印发《青岛市人力资源和社会保障局工伤保险医疗管理和费用结算办法》通知（以下简称青人社发（2012）74号文件）第六条之规定“职工就医时，用人单位应当书面告知协议医疗机构是因工作遭受事故伤害或患××，协议医疗机构应当按照工伤医疗管理有关规定为其提供及时有效的医疗服务。用人单位未按要求书面告知的，所发生的超出工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准（以下称‘三个目录’）范围的医药费用由用人单位承担。”本案中，在仲裁过程中环球纸制品公司并未提交证据证明其已书面告知医疗机构杨宝芹系因工作遭受事故伤害，应当承担举证不能的法律后果；第二，《工伤保险条例》第十七条第一款、第四款之规定“职工发生事故伤害或按照××防治法规定被诊断、鉴定为××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”，青人社发（2012）74号文件第二十二条之规定“职工治疗工伤期间发生的以下费用，工伤保险基金不予支付（七）用人单位未在《工伤保险条例》规定的时限内（含经批准延长时间）提出工伤认定申请，在此期间职工治疗工伤发生的医疗费用”。依据上述规定的内容和传达的精神，结合本案事实，环球纸制品公司未为杨宝芹缴纳社会保险，未与杨宝芹签订书面劳动合同，未在法律规定的时间内为杨宝芹申请工伤认定，杨宝芹在环球纸制品公司因工负伤，在环球纸制品公司未为杨宝芹在法定时间内申请认定工伤的前提下，自行申请认定的工伤，因环球纸制品公司的连续违法行为，使得杨宝芹在短期内无法依法享受工伤赔偿待遇，环球纸制品公司理应为其所有的违法行为承担一切法律后果，如杨宝芹治疗工伤的医药费都需自己承担，明显有失法律公平公正的原则。综上所述，杨宝芹治疗工伤的全部医药费用，由环球纸制品公司承担合情合理合法，环球纸制品公司的该项诉讼请求应当依法驳回。二、对第二项诉讼请求，杨宝芹主张其受伤后在住院期间，一直由其丈夫卢子良24小时全天候遵医嘱进行护理，其护理费应予支持仲裁裁决的两倍即16250元。三、对第三项仲裁请求，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款之规定，杨宝芹与环球纸制品公司间的劳动关系，未经人民法院生效的裁决文书予以解除，环球纸制品公司就应当依法支付杨宝芹期间全部的伤残津贴，杨宝芹暂计算21个月，合计为28980元。四、诉讼费用由环球纸制品公司承担。综上，杨宝芹认为，杨宝芹所有仲裁请求均符合法律规定，现环球纸制品公司提起诉讼，青黄劳仲案字（2013）第848号裁决书未生效，致双方劳动合同关系未能解除，杨宝芹未能及时取得相应的工伤赔偿，请求依法驳回环球纸制品公司的全部诉讼请求，支持杨宝芹的全部合法主张。
原审法院查明：杨宝芹系环球纸制品公司职工，环球纸制品公司未为杨宝芹缴纳工伤保险。2012年7月15日，杨宝芹在工作时受伤，杨宝芹在解放军第401医院住院治疗75天，住院期间由其夫卢子良护理。杨宝芹住院期间花费医疗费106261.57元，由环球纸制品公司支付。杨宝芹出院后在解放军第401医院花费门诊985.3元，由杨宝芹自己支付。2013年5月13日，杨宝芹所受伤被原胶南市人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年8月2日，杨宝芹之伤经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残伍级，鉴定费200元系杨宝芹支付。杨宝芹受伤前月平均工资1600元。杨宝芹因工负伤后环球纸制品公司支付给杨宝芹现金5000元。
2013年11月8日，杨宝芹向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、与环球纸制品公司解除劳动关系。2、环球纸制品公司支付一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金68564.8元、一次性伤残就业补助金112197元。3、环球纸制品公司支付医疗费1063.5元、护理费11750元、住院伙食补助费2250元、停工留薪期工资19200元、交通费574元、劳动能力鉴定费200元。4、环球纸制品公司支付后续治疗费30000元。5、环球纸制品公司支付伤残津贴22080元。共计296679.3元。2012年12月3日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字（2013）第848号裁决书，裁决：1、自2013年11月8日起当事人双方解除劳动关系。2、环球纸制品公司自裁决生效之日起10日内支付杨宝芹238253.10元（一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金68564.80元、一次性伤残就业补助金112197元、停工留薪期工资9600元、伤残津贴13281元、医疗费985.30元、护理费8125元、住院伙食补助费1500元、鉴定费200元，共计243253.10元。扣除环球纸制品公司已经支付给杨宝芹的5000元）。3、驳回杨宝芹的其他申请请求。环球纸制品公司对该裁决书不服，诉至原审法院。
原审法院另查明：青岛市2012年度在岗职工平均工资为3117元。2012年12月1日至2013年2月28日黄岛区最低工资标准为每月1240元，2013年3月1日后黄岛区最低工资标准为1380元。杨宝芹称其受伤住院期间环球纸制品公司没有派人护理，由其夫卢子良24小时护理，并提交2012年10月20日青岛康达六和饲料有限公司的证明：“卢子良在公司期间担任小料配制工作，自从妻子受伤后一直未能上班，小料配制岗位的平均工资为300O-3500元左右。”杨宝芹主张护理费16250元（3250元／月÷30天×75天×2倍）。
原审法院认为，杨宝芹因工受伤并构成伤残5级，环球纸制品公司应按《工伤保险条例》的规定为杨宝芹落实各项工伤待遇。因环球纸制品公司与杨宝芹对杨宝芹受伤前月平均工资1600元、杨宝芹因工受伤后环球纸制品支付给杨宝芹现金5000元、为杨宝芹支付医疗费106261.57元、杨宝芹自已承担医疗费985.30元、伤残鉴定费200元均无异议，对上述项目和数额原审法院予以确认。杨宝芹对仲裁裁决书未提起诉讼，视为其认可裁决的内容。环球纸制品公司对仲裁裁决应支付给杨宝芹的一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金68564.80元、一次性伤残就业补助金112197元、停工留薪期工资9600元、住院伙食补助费1500元、鉴定费200元均无异议，对以上项目和数额予以确认。
关于杨宝芹的医疗费。《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患××进行治疗，享受工伤医疗待遇。”因环球纸制品公司未给杨宝芹投缴社会保险，杨宝芹因治疗工伤发生的门诊费用985.30元应由环球纸制品公司承担。环球纸制品公司撤回要求杨宝芹承担其医疗费中的自费药部分50243.82元的诉讼请求，要求另案主张权利，系对自已权利的处分，原审法院予以准许。
关于杨宝芹的护理费。《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条笫三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”杨宝芹在住院治疗期间，环球纸制品公司未派人护理，应当承担杨宝芹住院期间的护理费。因杨宝芹之夫卢子良未提交其护理期间的工资表，原审法院无法查明其因护理而减少的收入，故，杨宝芹的护理费应参照黄岛区护工标准每天70元计算，杨宝芹的护理费为5250元（70元／天×75天）。
关于杨宝芹的伤残津贴。《工伤保险条例》（国务院令笫586号）“笫三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资70%，…伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”2012年12月1日至2013年2月28日，黄岛区最低工资标准为每月1240元。2013年3月1日后，黄岛区最低工资标准为1380元。杨宝芹受伤前工资1600的70%元为1120元，低于最低工资标准。因此，杨宝芹的伤残津贴应按照最低工资标准计算。2013年1月15日杨宝芹受伤后至2013年11月8日杨宝芹提出解除劳动关系期间，杨宝芹虽未上班，但环球纸制品公司应按以上法律规定向杨宝芹支付伤残津贴13281元（620元＋1240元＋1380元／月×8个月＋1380元／月÷21.75天×6天）。
原审法院依照《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十条、笫三十三条、笫三十六条，参照《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法的通知》［鲁政发（2011）25号］第二十五条第一款之规定，判决：一、环球纸制品公司与杨宝芹自2013年11月8日起解除劳动关系。二、杨宝芹因工受伤的各项工伤待遇：一次性伤残补助金28800元、一次性工伤医疗补助金68564.80元、一次性伤残就业补助金112197元、停工留薪期工资9600元、伤残津贴13281元、医疗费985.30元、护理费5250元、住院伙食补助费1500元、鉴定费200元，共计240379.10元。扣除环球纸制品公司已经支付给杨宝芹的5000元，剩余235379.10元，由环球纸制品公司于判决生效之日起10日内支付给杨宝芹。案件受理费10元，减半收取5元，由环球纸制品公司承担。
宣判后，环球纸制品公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人环球纸制品公司上诉称，工伤保险待遇只有生活护理费的规定，而无护理费的规定，生活护理费与护理费属于不同的法律范畴，护理费系侵权责任的法律范畴，适用工伤保险待遇无法律依据。关于伤残津贴，杨宝芹在停工留薪期满后并未到环球纸制品公司报到，环球纸制品公司无法强制杨宝芹报到，故环球纸制品公司无法为杨宝芹安排工作的原因在于杨宝芹，由环球纸制品公司承担伤残津贴显失公平。综上，请求法院依法判决：一、撤销原审判决；二、杨宝芹承担上诉费。
被上诉人杨宝芹答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是环球纸制品公司是否应当向杨宝芹支付护理费及伤残津贴。《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条笫三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”杨宝芹在住院治疗期间，环球纸制品公司未派人护理，环球纸制品公司应当支付杨宝芹住院期间的护理费。关于伤残津贴，自2013年1月15日杨宝芹停工留薪期期满至2013年11月8日杨宝芹提出解除劳动关系期间，环球纸制品公司未安排杨宝芹上班，环球纸制品公司应按《工伤保险条例》规定向杨宝芹支付伤残津贴。综上，上诉人环球纸制品公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛环球集团纸制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 高仁青
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 郭丹丹