湖南省临澧县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0724民初835号
原告：黄卫民，男，1962年9月8日出生，汉族，居民，住临澧县。
被告：卢玄，男，1970年10月8日出生，汉族，临澧县修梅镇小学工作人员，住临澧县。
委托诉讼代理人：姚良荣，湖南精卫律师事务所律师。
原告黄卫民与被告卢玄民间借贷纠纷一案，本院2015年10月21日立案<（2015）临民一初字第1054号>，2016年4月18日作出“驳回黄卫民诉讼请求”的判决。2016年7月4日，常德市中级人民法院针对黄卫民的上诉请求作出“撤销原判、发回重审”的裁定。本院依法适用普通程序，于2016年8月26日，2017年1月19日公开开庭进行了审理，黄卫民、卢玄及其委托诉讼代理人姚良荣两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄卫民向本院提出诉讼请求：卢玄向其返还借款35万元。事实和理由：黄卫民系经济实力雄厚的私营业主，2002年与其妻裴雪萍出资150万元成立临澧县顺发摩托车有限责任公司（以下简称“顺发公司”），2012年出资440万元与临澧三峡天然气有限公司（以下简称“三峡公司”）成立注册资本金为1100万元的临澧兴业天然气利用有限公司（以下简称“兴业公司”）。卢玄曾在常德市德山开发区担任生活湾小区的建筑商及太丰家园的开发商，其与案外人胡某（男，1959年10月27日出生，汉族，住临澧县××四季红居委会）系生活湾小区房产建筑项目的合作伙伴。2010年起，胡某和卢玄因生意周转曾陆续向黄卫民融资约200万元。2011年，胡某在分包生活湾小区建筑工程时，经合作者卢玄担保向黄卫民借款39万元。2012年，因胡某缺乏偿付能力，经三方协商卢玄将生活湾小区二期9栋606号步梯房（以下简称“步梯房”，价值36.42万元）及车库抵偿黄卫民所负胡某债务39万元的本金及利息，黄卫民在办理房屋预告登记后已取得步梯房的所有权。2015年初，卢玄因拖欠农民工工资向黄卫民申请借款33万元。2月1日，黄卫民夫妇以86.8万元的价款将顺发公司全部股权转让给案外人赵某和刘某，转让款的支付形式为银行转账50余万元加现金给付30余万元，黄卫民将30余万元现金存放于居住地临澧县星情湾小区。2月5日，黄卫民经卢玄电话邀约同意在星情湾小区门口办理借款手续，并从家中保险箱中取出33万元现金后放入买米袋中，在其所有的湘Ｊ×××××轿车上将现金交付卢玄，卢玄当即出具等额借条，口头约定：月利率2%，2015年8月5日前还本付息。此后，黄卫民为确保借款资金回笼曾牵引卢玄向案外人刘保泽借款100万元，但卢玄融资成功后并未向黄卫民履行还款义务。8月12日，卢玄仅以刷卡消费方式向黄卫民还款2万元。8月22日，卢玄单独约见黄卫民在临澧县金帝茶楼协商还款事宜，卢玄收回原33万元的借条后重新出具“今欠到黄卫民现金叁拾伍万元整”的欠条（计算公式：33万+<33万×2%×6.5月-已还2万>=35.29万≈35万）。因卢玄作为小额贷款公司的股东长期从事高利贷业务，黄卫民为防范卢玄所借款项用途非法造成还款障碍，主动提示卢玄在欠条上批注“此款用于在太丰家园购买电梯房，时间定于2015年9月份办理”。黄卫民从未作出以步梯房更换电梯房的意思表示，原、被告之间不存在房屋更换合同关系，仅成立民间借贷关系，卢玄应当向黄卫民全额返还借款35万元。
黄卫民在原审阶段向本院提交如下证据：①黄卫民的《居民身份证》；②卢玄2015年8月22日出具的《欠条》；③湖南省农村信用社联合社2015年8月12日的2万元的消费收款凭证（商户名：兴业公司）；④顺发公司的《组织机构代码证》、《企业法人营业执照》、《税务登记证》、《机构信用代码证》及《基本存款账户开户许可证》，赵某、刘某的《居民身份证》及《顺发公司股权转让合同》；⑤胡某2015年12月18日出具的内容为“2015年8月22日卢玄给黄卫民出具35万元欠条时，李某不知其内幕”的《说明》；⑥黄卫民2015年12月10日出具的《关于我与胡某两次谈话的录音内容说明》；⑦临澧县市场和质量监督管理局出具的兴业公司的《内资企业登记基本情况表》，黄卫民于2013年8月9日出具的金额为22万元的《大额现金支取申请表》（取款单位留存）；⑧刘保泽于2016年5月11日出具的《证明》（内容为：2015年8月底，黄卫民帮我提供融资信息时没有提出任何条件，更没有收取中介费及佣金之类的费用）。
卢玄辩称，生活湾小区（2011年开工，2012年竣工）与太丰家园（2014年开工，2015年竣工）系在常德德山开发区毗邻而建的两个楼盘，开发商分别系常德生活湾置业有限公司（以下简称“生活湾公司”）、湖南泰源房地产开发有限公司（以下简称“泰源公司”），楼盘格局分别为22栋596户低层步梯房、2栋266户高层电梯房。卢玄分别挂靠金达公司、泰源公司成为生活湾小区14号楼（以下简称“14号楼”）及22号楼的分包建筑商、太丰家园的实际开发商，其与实际出资160万元的胡某系14号楼的共同建筑商。黄卫民系长期从事民间放贷业务的私营业主，卢玄与黄卫民在2011年前素昧平生，双方从未发生借贷往来。2011年，胡某因修建14号楼经卢玄担保向黄卫民借款40万元，黄卫民扣除预支利息1万元仅向胡某提供借款39万元。胡某系黄卫民的债务人及卢玄的合作者，三方由此衍生出“以房抵债”及“以房易房”两段关系。首先，“以房抵债”阶段。2012年，胡某因资金障碍在14号楼完工后与卢玄、黄卫民达成以步梯房及价值几万元的车库抵偿所负黄卫民40万元借款本息的协议。2012年12月28日，黄卫民与生活湾公司就步梯房签订《商品房预售合同》，约定：出卖人“生活湾公司”；买受人“黄卫民”；商品房为第9栋606号；建筑面积135.92㎡；2679.52元/㎡；总价款36.42万元；一次性付款；2013年12月18日前交房。黄卫民已收取步梯房及车库的销售收据原件，并经预告登记后取得该步梯房的准物权，其为实现资产变现曾多次转让房屋未果。其次，“以房易房”阶段。2015年2月5日，卢玄的账户资金充裕且与黄卫民无任何通话记录，其未实施黄卫民捏造的电话联系借款、轿车内见面、收取巨额现金、当即出具33万元借条等一系列行为，亦未实施黄卫民虚构的针对33万元借款结算后重新出具35万元欠条的行为，双方未建立民间借贷关系。2015年8月12日，因黄卫民引荐卢玄以价值200万元的房产作担保向案外人刘保泽融资100万元，卢玄在黄卫民投资入股的兴业公司以刷卡消费方式给付其佣金2万元，该款并非对黄卫民虚列33万元债务的部分偿付。卢玄向黄卫民出具35万元欠条的真实情况：因生活湾小区开发商欠缴政府税费，黄卫民以步梯房买卖合同无法申请银行按揭贷款，其认为卢玄开发的太丰家园手续齐全且无贷款障碍，遂通过胡某数次请求卢玄以多退少补方式将生活湾小区的步梯房更换为太丰家园的电梯房，并承诺向卢玄退回刘保泽融资业务的佣金2万元。2015年8月22日，原、被告及胡某在临澧县金帝茶楼达成口头换房协议后，黄卫民将步梯房购房收据（36.42万元）及房屋维修资金收据（0.9537万元）原件退给卢玄，卢玄向黄卫民出具金额为35万元的欠条（计算公式：步梯房购房款36.42万元+房屋维修基金0.9537万元-
退回佣金2万元>=35.29万元≈35万元），注明“此款用于在太丰家园购买电梯房，时间定于2015年9月份办理”。2015年9月16日，卢玄意欲将太丰家园1802号电梯房变更至黄卫民名下遭其拒绝。此后，黄卫民谎称购房款收据丢失骗取生活湾小区财务人员在收据复印件上加盖公章，意图达到获取房屋所有权及退还购房款的双重目的。综上，原、被告之间仅成立房屋买卖及变更合同关系，不存在民间借贷关系。黄卫民不尊重客观事实，违背诚信原则恶意起诉，其诉讼请求应予驳回。
卢玄在原审阶段向本院提交了如下证据：1、卢玄的《居民身份证》；2、生活湾公司出具的金额为36.42万元的《收据》原件，常德市房屋维修资金归集管理中心出具的《湖南省物业专项维修资金专用收据》原件；3、黄卫民与生活湾公司签订的《常德市商品房预售合同》（附方元生的《居民身份证》）；4、证人胡某、李某2015年12月3日的当庭证言。
卢玄在再审阶段向本院提交如下证据：5、金达公司出具的《授权委托书》；6、生活湾公司出具的《中标通知书》；7、泰源公司的《国有土地使用证》；8、常德德山经济开发区拆迁安置办公室（以下简称德山拆迁安置办）出具的《关于定向开发建设公寓楼的报告》；9、泰源公司的《商品房预售许可证》；10、泰源公司出具的《关于卢玄同志任职情况的说明》；11、生活湾小区及太丰家园售楼部照片；12、证人胡某、莫某2016年8月26日的当庭证言；13、泰源公司于2015年9月16日出具的《房屋撤消明细表》。
本院在原审阶段调取如下证据材料：证人赵某、刘某的《调查笔录》（主要内容：赵某、刘某以银行转账加不到10万元现金支付方式向黄卫民给付转让款86.8万元）。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，即：黄卫民提交的证据①、②、③，卢玄提交的证据1至证据3、证据5至证据11，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：黄卫民提交的证据④至证据⑧，与本案缺乏关联性，本院对其证明力不予认定。卢玄提交的证据4和证据12均系证人证言，黄卫民以证人与卢玄有利害关系为由提出异议，本院认为上述证据能与本案其他有效证据相互印证，故对其证明力予以认定。卢玄提交的证据13系其任职的泰源公司向房管部门出具的不动产变更登记表，该证据系无其他证据佐证的孤证，黄卫民对其证据三性提出异议，本院对其关联性不予认定。本院调取的对赵某、刘某的《调查笔录》，黄卫民虽持异议但未提交反证，本院对其证明力予以认定。同时，本院对本案事实认定如下：
生活湾小区（全系步梯房）及太丰家园（全系电梯房）系位于常德市××经济开发区毗邻而建的两个楼盘，卢玄系生活湾小区的建筑商（挂靠金达公司）及太丰家园（挂靠泰源公司）的开发商，生活湾公司系生活湾小区楼盘的发包方。
2011年8月12日，招标人生活湾公司向中标人金达公司发出《中标通知书》，载明：中标范围“常德市德山生活湾二期居住小区14#楼建安工程（以下简称14#楼建安工程），包括土建工程、装饰及水电安装”；中标总价格337.1338万元。8月20日，金达公司授权卢玄担任14#楼建安工程的负责人。卢玄邀约胡某共同承建14#楼，并单独承建生活湾小区22#楼。
2011年，胡某经卢玄担保向黄卫民借款40万元。2012年，原、被告及胡某达成以生活湾小区的步梯房和车库抵偿胡某所借黄卫民40万元本息的协议。2012年12月27日，生活湾公司向黄卫民出具收据，载明：交款单位“黄卫民9-606”；收款方式（空白）；人民币叁拾陆万肆仟贰佰万整；收款事由“房款，抵卢玄22号楼工程款”。2012年12月28日，生活湾公司与黄卫民就该步梯房签订《常德市商品房预售合同》。2013年5月7日，常德市房屋维修资金归集管理中心向黄卫民出具收取0.9537万元的维修资金收据。
2014年，德山拆迁安置办因新建征地拆迁公寓式安置房与泰源公司达成在德山××以东、武陵酒厂以北的11342/㎡地块合作开发建设太丰家园小区的协议。2015年3月19日，泰源公司取得该幅地块的《国有土地使用证》。2015年3月31日，泰源公司取得太丰家园项目的《商品房预售许可证》。2015年4月28日，泰源公司聘用卢玄作为副总经理，专职负责太丰家园的开发工作。2015年8月，卢玄经黄卫民介绍向案外人刘保泽借款100万元，并在黄卫民投资入股的兴业公司刷卡消费2万元。
2015年8月22日，卢玄在临澧县金帝茶楼经胡某见证收回步梯房购房款收据及房屋维修资金收据原件后向黄卫民出具内容为“今欠到黄卫民现金叁拾伍万元整，此款用于在太丰家园购买电梯房，时间定于2015年9月份办理”的欠条。此后，黄卫民以步梯房购房收据原件丢失为由请求生活湾小区财务人员莫某在该收据复印件上加盖生活湾公司的印章，并拒绝配合卢玄办理以步梯房更换电梯房的相关手续。2015年10月，黄卫民以与卢玄存在35万元民间借贷之债为由诉至本院。
本院认为，公民在民事活动中应当遵循诚实信用的原则。黄卫民依据欠条这一债权凭证主张与卢玄之间存在民间借贷关系，卢玄以双方实为房屋买卖及房屋更换关系进行抗辩，原、被告对本案的基础法律关系存在重大分歧。卢玄抗辩借贷行为并未实际发生且已作出合理说明，本院结合全案证据材料认定本案债权纠纷非民间借贷行为引起。首先，从债权凭证外观分析。借条与欠条虽均系债权凭证，分别证明借款及欠款关系，但借款不还必然导致欠款，欠款不必然是借款导致。黄卫民向卢玄主张的债权35万元属于大额借款，按照日常生活经验应当出具借条而非欠条。在借款金额和还款期限无重大调整时，黄卫民关于“卢玄向其偿还2万元借款后以新欠条换旧借条”的陈述不合逻辑。其次，从出借资金来源分析。黄卫民最初声称来源于受让人支付的顺发公司股权转让现金30万元，与本院调取的受让人赵某及刘某的证言中“股权转让现金支付不超过10万元”的陈述明显不符。再次，从借款交付方式分析。按照民间借贷的交易习惯，大额借款主要通过银行转账支付，直接以现金方式给付33万元属于特例。第四，从所借资金用途分析。黄卫民声称为避免借款用途非法造成还款障碍，授意卢玄在欠条上批注“此款用于在太丰家园购买电梯房”，但卢玄以太丰家园开发商的身份购买自己销售的商品房有违常理。第五，从约定的还款时间分析。欠条上记载的“2015年9月份办理”，较符合房屋买卖及房屋更换事项的办理，而非欠款的清偿时间。最终，结合债权凭证的形成经过、当事人陈述、证人证言及当事人财产变动情况等证据，应当认定原、被告之间成立房屋买卖及房屋更换关系，未成立民间借贷关系。黄卫民未举证证明与卢玄之间存在借贷的合意，仍以民间借贷纠纷向卢玄主张债权，其请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决如下：
驳回原告黄卫民要求被告卢玄返还350000元借款的诉讼请求。
案件受理费6550元，由原告黄卫民负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 孙 凌
代理审判员 汪 晨
人民陪审员 叶华山
二〇一七年一月十九日
书 记 员 刘薇斯
附本案适用的法律条文：
一、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十五条第一款
原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼,被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉,并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的,人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理。
第十六条
原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
四、《最高人民法院关于民事证据的若干规定》
第二条
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六十六条
审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
??
??
??
??