福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民终字第738号
上诉人（原审原告、反诉被告）沈阳东建东设岩土工程有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区湖滨北路长青北里120号怡祥花园长安楼，组织机构代码证代码X1212273-4。
法定代表人马建华，经理。
委托代理人吴国章、黄艳玲，福建壶兰律师事务所律师，委托权限特别代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）莆田市荔城区延寿房地产开发有限公司，住所地莆田市荔城区丰美路莆田市华南副食品有限公司职工宿舍楼2梯位301室，组织机构代码证代码75138113-1。
法定代表人林鸿章，董事长。
委托代理人戴光兴、梁水英，福建莆光律师事务所律师，委托权限特别代理。
原审第三人林国庆，男，1973年3月27日出生，汉族，经商，住莆田市秀屿区。
上诉人沈阳东建东设岩土工程有限公司厦门分公司（下称沈阳东建东设公司）因与被上诉人莆田市荔城区延寿房地产开发有限公司（下称莆田延寿公司）、原审第三人林国庆建设工程施工合同纠纷一案，不服莆田市荔城区人民法院（2012）荔民初字第1013号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问双方当事人对本案进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年11月8日，林国庆以沈阳东建东设公司（原名称为沈阳中建东设岩土工程有限公司厦门分公司）名义与莆田延寿公司签订《基坑支护工程施工协议》一份。协议的主要内容为：沈阳东建东设公司承包莆田延寿大厦地下室基坑支护工程，工程地点：莆田市荔城区延寿路与丰美路交叉处东北角；承包方式为包工包料；施工总工期为38日；本基坑支护工程总造价为人民币790000元，本工程按原设计图纸和预算报价包干，因地质条件变化引起的设计图纸修改或因莆田延寿公司要求增加的工程量按实结算；沈阳东建东设公司人员及设备进场三天后，莆田延寿公司支付备料款及前期费用为总造价的20%即人民币158000元，完成总工程量的50%时，按总造价的40%支付进度款，本基坑支护工程全部完成后三日内支付工程款至总造价的95%，余款5%待本地下室工程土方回填后七日内全部付清；如因一方违约使合同无法履行，违约方承担违约责任后仍应继续履行合同；不履行或不能履行本协议，应按工程总价款的10%支付违约金，补偿因此给对方造成的损失。莆田延寿公司未能按期支付工程款，应自逾期之日起，按当期应付工程款的日千分之三支付违约金。合同签订后，沈阳东建东设公司组织人员进行施工，在施工过程中，莆田市荔城区建设局于2007年12月19日、2007年12月23日二次分别向莆田延寿公司发出荔城建综（2007）259号、荔城建综（2007）261号文件，于2008年1月31日向莆田延寿公司及案外人莆田市飞阳建筑工程有限公司发出荔城建综（2008）011号文件，上述文件要求对“延寿大厦1#、2＃楼工程基坑施工，基坑防护不当造成周边建筑物、构筑物不同程度损坏及临近的信辉家园C区管理房及大门损坏严重变形”等采取措施进行纠正。2008年9月6日，双方对“地下室基坑支护工程”进行结算，工程造价为人民币827286元。莆田延寿公司通过银行转帐形式于2007年11月22日、11月30日共支付给沈阳东建东设公司工程款人民币300000元；2007年11月21日、12月11日、12月17日莆田延寿公司共支付林国庆人民币300000元；2008年4月7日支付林国庆人民币100000元，10月6日支付林国庆人民币30000元；2010年1月14日支付林国庆人民币42272元。以上莆田延寿公司共支付工程款人民币772272元。2009年沈阳东建东设公司向法院起诉要求莆田延寿公司偿还工程款，尔后又申请撤诉。2009年2月24日，法院作出（2009）荔民初字第241号民事裁定准许原告撤回起诉。2010年10月29日，沈阳东建东设公司又向法院起诉要求莆田延寿公司偿还工程款及支付违约金，致诉讼。在诉讼中，莆田延寿公司提起反诉，要求沈阳东建东设公司赔偿因其不慎施工造成的经济损失共计人民币594240元。
原审法院认为，沈阳东建东设公司虽与莆田延寿公司签订了《基坑支护工程施工协议》，但本案工程实际由林国庆施工，且林国庆也承认工程款已与莆田延寿公司结算清楚。故沈阳东建东设公司要求莆田延寿公司偿还尚欠的工程款527286元并按月利率25‰支付违约金缺乏事实依据，不予支持。因沈阳东建东设公司不是本案工程的实际施工人，莆田延寿公司的反诉请求也缺乏事实依据，不予支持；莆田市荔城区建设局的荔城建综（2007）259号、荔城建综（2007）261号、荔城建综（2008）011号的三份文件中载明“延寿大厦1#、2＃楼工程基坑施工，基坑防护不当等，造成周边建筑物、构筑物不同程度损坏及临近的信辉家园C区管理房及大门损坏严重变形”等内容，可以证实由于基坑防护不当而造成损害的事实，但莆田延寿公司提供的证据不足以证实其由此而承担经济损失的事实，故其反诉请求因证据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回沈阳东建东设公司对莆田延寿公司的诉讼请求；二、驳回莆田延寿公司对沈阳东建东设公司的反诉请求。本案本诉案件受理费人民币12368元，由沈阳东建东设公司负担；反诉案件受理费人民币9742元，由莆田延寿公司负担。
一审宣判后，沈阳东建东设公司不服，向本院提起上诉。
上诉人沈阳东建东设公司上诉称，一、被上诉人莆田延寿公司应当支付给上诉人沈阳东建东设公司尚欠的工程款人民币527286元及其违约金。从上诉人提供的《结算书》和《银行对帐单》，可以证明上诉人已按照协议完成整个工程施工，双方并于2008年9月6日进行工程结算，工程结算总造价为827286元，扣除上诉人沈阳东建东设公司已付工程款30万元，被上诉人莆田延寿公司尚欠上诉人工程款人民币527286元。根据双方签订的《基坑支护工程施工协议》第五条（附则）第2.1款约定，被上诉人未按期支付违约金，应承担相应的违约金，而被上诉人放弃约定的违约金，仅要求自2008年9月6日起按应付工程款月利息2.5%支付违约金，于法有据。二、本案不存在由原审第三人林国庆挂靠施工的问题。1、双方签订的《基坑支护工程施工协议》上显示工程施工单位为上诉人，结算书也是上诉人与被上诉人间对帐结算。林国庆称与上诉人存在挂靠施工关系，但未提供任何挂靠协议予以证实。2、证人林某某的证言无其他证据相互印证，真实性无法确认。3、证人朱某某陈述不客观真实，无法体现林国庆系本案实际施工人，且原审时，上诉人也向法院提交《情况说明》一份，证实本案不存在挂靠等问题。三、被上诉人莆田延寿公司提供的十三份收款收据仅证明被上诉人付款给林国庆，不能证明已付款给上诉人，且上诉人并没有委托林国庆代收工程款，故林国庆收款不能代表上诉人已收取工程款。请求依法判决撤销：1、原审判决第一项；2、依法改判被上诉人立即偿还上诉人工程款人民币527286元及自2008年9月6日起按应付工程款月利息2.5%支付违约金；3、被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人莆田延寿公司辩称，上诉人主张的工程款及违约金没有事实和法律依据：本案讼争的工程实际是由上诉人发包给原审第三人林国庆及案外人傅某某施工的，相应的工程款由第三人林国庆收取，莆田延寿公司已全部支付完毕，不存在拖欠工程款的事实。请求驳回上诉，维持原判。
本院在二审审理过程中，对原审法院查明认定的事实，上诉人沈阳东建东设公司对以下事实有异议，1、对“2007年11月8日，林国庆以沈阳东建东设公司（原名称为沈阳中建东设岩土工程有限公司厦门分公司）名义与莆田延寿公司签订《基坑支护工程施工协议》一份”有异议，认为本案工程是由上诉人施工，与第三人林国庆无关，即不存在林国庆挂靠在上诉人公司施工的事实；2、对“莆田延寿公司通过银行转帐形式于2007年11月22日、11月30日共支付给沈阳东建东设公司工程款人民币300000元……2010年1月14日支付林国庆人民币42272元”有异议，认为对上诉人与被上诉人双方的工程款结算的总额没有异议，但对原审法院认定被上诉人莆田延寿公司的付款有异议，对其他事实没有异议。被上诉人莆田延寿公司对原审判决认定的事实没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认；对有异议的事实，将结合本案的争议焦点予以分析认定。
在本院指定的举证期限内，双方当事人均未提供新的证据。
根据本案的诉辩情况，并征求双方当事人的意见，归纳本案争议焦点为：被上诉人是否应当支付给上诉人工程款527286元及其相应的违约金问题。对此，本院予以分析认定如下：
上诉人沈阳东建东设公司认为，一、被上诉人莆田延寿公司尚欠上诉人沈阳东建东设公司工程款的事实清楚。从上诉人提供的《基坑支护工程施工协议》、《结算书》及《银行对帐单》可以证实。证人林某某、许某某及朱某某的证言不能作为本案证据使用，不能证明本案存在挂靠关系。二、上诉人沈阳东建东设公司并未委托林国庆代为领款。《建设工程概结算表》中的公司挂靠费实际上为上诉人与被上诉人之间结算的管理费。
被上诉人莆田延寿公司认为，一、证人许某某虽证实林国庆是现场负责人，但不能排除其不是实际施工人，综合本案证据看，林国庆是实际施工人可以认定，故林国庆领取的工程款可视为上诉人领取的工程款。因为林国庆作为实际施工人，现场要采购部分材料，部分项目要由其它单位施工，故部分工程款支付给其他单位是符合客观实际的。二、证人傅某某既是证人，又与本案有利害关系，判决结果与其有利害关系，故证人傅某某的证言一定要辨认其真假。三、即使不能认定林国庆是本案的实际施工人，但其是现场负责人，虽然林国庆没有相关的委托书，林国庆所收取的工程款视为上诉人收取的工程款，故上诉理由不能成立，应驳回上诉人的诉讼请求。
本院认为，上诉人沈阳东建东设公司主张从《基坑支护工程施工协议》、《结算书》及《银行对帐单》可以证实本案不存在挂靠关系，被上诉人莆田延寿公司尚欠上诉人沈阳东建东设公司工程款的事实。但作为代表上诉人沈阳东建东设公司与被上诉人莆田延寿公司签订本案《基坑支护工程施工协议》的朱某某，其称“工程由莆田当地人实施具体施工，因其不具备施工资质，所以挂靠在我公司名下，我公司收取管理费”、“因为是挂靠施工，具体都是由施工方操作，工程款由他们跟业主结算后，拿到我们公司，我们做个确认，具体数额多少不是很清楚”。监理单位福建璟源工程监理有限公司派驻涉案工程项目的监理人员林某某，其作为证人在原二审庭审中证实“本案工程实际施工人是林国庆，基坑支护实际施工人是林国庆。在现场都是林国庆在施工”。原审第三人林国庆在原二审庭审时也称“我是挂靠在被上诉人处组织人员施工，包工包料，工程款已全部支付清楚。但没有签订挂靠协议”。上诉人沈阳东建东设公司提供的《建设工程概结算表》上也体现“公司挂靠费10000元。”且上诉人沈阳东建东设公司在原审庭审申请的证人许永成出庭时称“林国庆介绍我和傅某某做工程，实际工程施工人是傅某某做，林国庆是现场负责人”。上述证人证言及书证相互印证，可以证实本案工程并非上诉人沈阳东建东设公司施工。本案中，虽然《基坑支护工程施工协议》由上诉人沈阳东建东设公司与被上诉人莆田延寿公司签订，但本案工程系挂靠施工的，上诉人沈阳东建东设公司并非本案工程的实际施工人，且原审第三人林国庆无论是涉案工程的实际施工人还是现场负责人，其均有权收取被上诉人莆田延寿公司支付的工程款，且原审第三人林国庆也承认工程款已全部支付清楚，故上诉人沈阳东建东设公司主张本案工程由其自己施工及上诉人尚欠其工程款，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人沈阳东建东设公司的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币12368元，由上诉人沈阳东建东设岩土工程有限公司厦门分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑金萍
代理审判员 郑荔琼
代理审判员 林容萍
二〇一四年七月九日
书 记 员 韩美燕
附：与本案相关的法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；