广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民一终字第303号
上诉人（原审原告）：徐全宝，女，1969年7月20日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。
委托代理人：刘国伦，系广东ＸＸ海天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王桂英，女，1966年2月15日出生，汉族，住中山市西区。
委托代理人：黄海栩，系广东中元（中山）律师事务所律师。
上诉人徐全宝因与上诉人王桂英民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐全宝所主张的王桂英三笔借款（第一笔2万元，第二笔2万元，第三笔3万元，合计7万元）均没有借条；徐全宝诉称诉争的三笔借款均没有约定还款期限和利息。
另查明：关于借款时间，在2013年9月16日徐全宝向原审法院提交的民事起诉状中徐全宝陈述诉争的三笔借款合计7万元均发生在2012年11月；在2013年10月31日庭审调查及2013年11月5日的庭审调查中徐全宝均陈述诉争的三笔借款发生的时间分别为：2012年9月21日左右、2012年10月26日左右、2012年11月31日左右；在2013年11月5日的庭审调查中徐全宝对起诉状中陈述的借款时间和庭审中陈述的借款时间不一致的解释是：“我现在没有打出银行单，我的律师写的，当时我没有看清楚”；在2013年11月11日的庭审调查中徐全宝对诉争的三笔借款的借款时间陈述为：分别在2012年9月2日、2012年11月19日、2012年11月30日；在2013年11月11日的庭审调查中徐全宝对起诉状中陈述的借款时间和庭审中陈述借款时间不一致解释是：“我记不清楚具体借款时间”，并确认起诉状中陈述的借款时间不是律师写错，而是自己向律师描述11月有三笔借款。
再查明：关于借款款项来源，在2013年10月31日庭审调查时徐全宝一方陈述诉争的三笔借款合计7万元有3万元款项来源为银行取款；在2013年10月31日庭审调查时徐全宝本人陈述诉争的三笔借款中2012年9月及2012年10月的两笔借款款项来源均为银行取款；在2013年11月5日庭审调查时徐全宝本人陈述：诉争的三笔借款中9月21日、10月25日的两笔借款是工商银行取款，11月份的借款款项来源为老公给的钱；2013年11月11日的庭审调查中徐全宝本人陈述：诉争的三笔借款中第一笔是工商银行取款1万元，家里取出1万元，第二笔是工商银行取款1万元，家里取出1万元，第三笔是工商银行自动取款机上取款1万元，工商银行柜台取款1万元，家里取出1万元；在2013年11月11日的庭审调查中徐全宝对第三笔借款款项来源前后陈述不一致的解释是：“是我丈夫打到账上我自己取的”。
又查明：王桂英确认徐全宝提交的2013年7月24日对话录音是王桂英与徐全宝双方的对话录音；前述录音中提及王桂英欠徐全宝7万元；前述录音中提及徐全宝取款2万元给付王桂英。
原审法院认为：本案为民间借贷纠纷，本案争议的焦点为：借款合同法律关系是否成立，如果成立借款合同法律关系，借款的金额是多少。
现就双方争议焦点分析如下：《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据前述规定，自然人之间的借款合同属要物契约，自然人之间成立借款合同法律关系的前提是：贷款人真实提供借款，因此，主张成立借款合同法律关系的一方，应该证明已经真实提供借款。纵观本案全案情况，徐全宝主张与王桂英成立借款合同法律关系，但其不能提供诉称的三笔借款（合计7万元）的相关借据，证明已真实提供借款7万元。徐全宝提供与王桂英的对话录音与证人蒋惠琴的证人证言欲证明王桂英对其负有7万债务，但证人蒋惠琴的证人证言证明属间接证据，徐全宝与王桂英的对话录音虽提及王桂英欠徐全宝7万元，但王桂英否认收取过相关现金。因此，徐全宝提供与王桂英的对话录音与证人蒋惠琴的证人证言不足以充分证明真实提供7万借款，从而成立借款合同法律关系，且徐全宝提供的工商银行交易记录，与其在庭审中关于借款时间、借款款项来源的陈述多处存在前后矛盾的情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，据此，对于徐全宝主张借款金额为7万元的事实原审法院不予认可。但在2013年7月24日王桂英与徐全宝双方的对话录音中，王桂英确认徐全宝取款2万元支付给自己，庭审中王桂英亦不否认这一事实，王桂英主张这2万元是用于赌博，但没有提供相应证据，原审法院对于王桂英主张2万元为赌博用途的说法不予认可，认定徐全宝与王桂英成立借款合同法律关系，借款金额为2万元（对于徐全宝主张的另外5万元借款，如有新证据，徐全宝可另行主张），王桂英借款后拒绝偿还借款，有违民事活动中诚实信用原则，应承担偿还借款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院作出判决：王桂英于判决发生法律效力之日起三日内向徐全宝还借款20000元及逾期付款利息（计算方法：自2013年9月16日起至本院确定履行期限之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。案件受理费1550元，减半收取为775元，诉讼保全费720元，共1495元，由徐全宝负担1068元，王桂英负担427元
宣判后，上诉人徐全宝不服原审判决，向本院上诉称：1.一审判决认定事实不清。徐全宝向王桂英借款的事实和借款的金额均是明确的。徐全宝提供的录音资料的内容及证人蒋惠琴的证人证言，均可证明徐全宝向王桂英出借人民币7万元的事实，而且王桂英在录音资料里也没有否认该事实。2.一审判决认定徐全宝向王桂英出借的金额为2万元是错误的，明显与录音资料的内容不符。3.从录音资料的内容看，徐全宝没有要求王桂英书写借据也是有理由的，因为徐全宝与王桂英是多年的好友，两人的孩子是同班同学，双方感情比较好，所以没有要求王桂英书写借据。4.徐全宝的丈夫开设的中山市恒泰建筑工程有限公司注册资金1000万元，徐全宝完全有经济能力出借7万元给王桂英。5.徐全宝一审时对借款时间及款项来源的陈述前后不一致是可以理解的，毕竟事隔了一年多，而徐全宝提供的银行取款记录证明徐全宝曾经取款4万元的事实。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.改判王桂英向徐全宝支付借款7万元及按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计付利息至清偿之日止；3.由王桂英承担本案的诉讼费用。
上诉人徐全宝二审提供了以下证据：1.全部录音资料的文字整理内容；2.银行明细清单；3.营业执照、企业机读档案资料；4.徐全宝丈夫的账户历史明细清单。
上诉人王桂英也不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定王桂英向徐全宝借款2万元的事实是错误的。一审时徐全宝每次对借款的陈述都有矛盾，而且没有直接的证据证明双方存在借款关系。在录音资料中，徐全宝是趁王桂英没有防备的情况下进行的录音，依照最高人民法院证据规则第69条第三款的规定，该证据不能作为认定事实的依据。另外，徐全宝在本案中起诉了三笔款项，但一审判决没有认定该2万元到底属于哪一笔。因此，请求二审法院：1.撤销原审判决，改判驳回徐全宝的全部诉讼请求；2.由徐全宝承担本案的诉讼费用。
上诉人王桂英二审未提供新的证据。
经审查，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审另查明：为证明徐全宝与王桂英存在民间借贷关系，徐全宝提供了一份通话的录音资料，双方均确认通话的主体为徐全宝与王桂英。根据录音资料内容的反映，王桂英多次承认欠徐全宝7万元，并在徐全宝向王桂英追讨欠款时，王桂英对徐全宝提出的分期归还方案（每个月7千元，共10个月）也没有异议，只是表示目前没有钱。双方通话录音的内容摘抄如下：徐全宝：“你的记性这么差，你还记不记得你差我多少钱呀？”，王桂英：“七万嘛，怎么不对呀？”；徐全宝：“我也想，你说这七万吧，你现在一次性拿不出来，那你七千一个月，10个月也给我还清了”，王桂英：“那我现在拿不出来，现在我真的急得很”；徐全宝：“我说这七万块钱嘛，你怎么地还我一半也行吧，还我一半让我这里先救救急，你这里再困难的时候，我上次跟你说过，我再借给你呀，我周转呀”，王桂英：“我的妹呀，我要有啊”；徐全宝：“7千元的话，10个月也就还掉了”，王桂英：“我是这样安排的，知道吗？我是这样安排的”；徐全宝：“对呀，你现在只有一点点还，才能还得了，我算过10个月的话7千元，七万也就还完了”，王桂英：“本来是这样安排的，现在没有那么多钱”。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。根据徐全宝和王桂英的上诉意见，本案二审争议的焦点为双方之间是否存在民间借贷关系以及借贷的金额问题。徐全宝为了证明双方之间存在民间借贷关系，提供了其与王桂英通话的录音资料，王桂英确认该录音资料中通话的主体是徐全宝和王桂英。根据录音资料内容的反映，王桂英多次承认欠徐全宝7万元，并在徐全宝向王桂英追讨欠款时，王桂英对徐全宝提出的分期归还方案（每个月7千元，共10个月）没有异议，只是表示目前没有钱。因此，虽然徐全宝未能提供书面的借款合同或借据，但根据上述录音资料的内容，结合徐全宝提供的其他证据，足以证明徐全宝与王桂英之间存在民间借贷关系，借款的金额为人民币7万元的事实。对于该尚欠的借款本金人民币7万元，王桂英依法应清偿给徐全宝。王桂英未能清偿借款本金给徐全宝，已构成违约，故徐全宝要求从起诉之日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息的诉讼请求，理据充分，本院予以支持。王桂英上诉称录音资料不能作为认定事实的依据，但没有提交相应的证据，本院不予支持。
综上所述，上诉人徐全宝的上诉请求，证据充分，本院予以支持。上诉人王桂英的上诉请求不能成立，本院不予支持，予以驳回。原审判决认定事实不清，实体处理有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第838号民事判决；
二、王桂英应于本判决发生法律效力之日起三日内向徐全宝归还借款本金7万元及逾期还款利息（计算方法：从2013年9月16日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果王桂英未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1550元，减半收取为775元，诉讼保全费720元；二审案件受理费人民币1550元，以上合共人民币3045元，均由王桂英负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 何亦辉
审判员 吴朝晖
二〇一四年四月八日
书记员 欧汉庭