江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏06行终282号
上诉人（原审被告）南通市国土资源局，住所地南通市崇川区。
法定代表人魏钦稳，局长。
委托代理人季云忠，南通市国土资源局通州分局党组成员。
委托代理人王丹，江苏清心律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾志成，男，1963年7月6日生，汉族，住南通市通州区。
委托代理人裴爱英，北京圣运律师事务所律师。
原审第三人南通潮盛投资有限公司，住所地南通市通州区。
法定代表人宋灵林。
上诉人南通市国土资源局（以下简称南通国土局）因不履行违法用地查处职责一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611行初317号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2017年6月1日公开开庭审理了本案，上诉人南通国土局的委托代理人季云忠、王丹，被上诉人顾志成及委托代理人裴爱英到庭参加诉讼，原审第三人南通潮盛投资有限公司（以下简称潮盛公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2016年8月12日，顾志成向南通国土局通州分局（以下简称通州国土分局）邮寄书面举报信，称南通市通州区平潮镇新三十里居委会九组、十组、十一组204国道东侧范围内有施工机械在农田内未获批准违法作业，要求履行法定职责，依法查处。同日，南通国土局根据群众举报，对潮盛公司分别作出通土资监（平潮）[2016]05号《责令停止违法行为通知书》和通土资纠（平潮）[2016]05号《自行纠正违法行为通知书》，要求潮盛公司立即停止并自行纠正未经合法批准，在平潮镇新三十里居九、十、十一组进行非农业建设的国土资源违法行为，并张贴在施工现场。8月13日，通州国土分局收到顾志成邮寄的举报信。8月15日，南通国土局向南通市通州区平潮镇人民政府（以下简称平潮镇政府）作出通土资执（函）[2016]025号《函》，通报位于通州区平潮镇新三十里居的沪通铁路拆迁安置房建设（平整土地）用地未经批准，该行为涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》等法律规定，要求该镇落实土地执法监管责任，有效制止国土资源违法行为，在未取得合法用地手续前，不得进行建设。8月25日，南通国土局向潮盛公司邮寄《责令停止违法行为通知书》。8月26日，通州国土分局对顾志成作出通土资信告（字）[2016]第141号《国土资源信访事项告知书》，告知顾志成所反映的地块为沪通铁路拆迁安置区。目前，平潮镇政府正在对该地块进行平整，该局已向平潮镇政府发出行政建议函，请求平潮镇政府落实土地执法监管责任，有效制止违法用地行为，在未取得合法用地手续前，不得进行建设。该局将密切关注该地块的土地动态，一旦形成违法事实，将依法查处。
10月8日，南通国土局对顾志成举报的事项正式立案。12月7日，南通国土局作出通土资告[2016]052001号《行政处罚告知书》、通土资听[2016]052001号《行政处罚听证告知书》，告知潮盛公司拟作出处罚的违法事实、理由和依据以及陈述、申辩、听证的权利，并于同日送达潮盛公司。12月13日，南通国土局作出通土资罚[2016]052001号《行政处罚决定书》，责令潮盛公司退还非法占用的7125平方米土地，没收在非法占用的7125平方米土地上新建的建筑物和其他设施。该处罚决定书于12月14日送达潮盛公司。顾志成认为通州国土分局收到举报信后，仅于8月26日作出信访告知书，至今未予查处。通州国土分局作为南通国土局的派出机构，其不作为的行为后果应由南通国土局承担。请求确认南通国土局不履行法定职责行为违法，判令南通国土局履行查处职责。
另查明，《农村集体土地承包经营权证书》载明的户主顾泉勇系顾志成父亲，顾泉勇与顾志成共同生活，承包地作为一户登记。顾泉勇户在南通市通州区平潮镇新三十里居十组有承包地2.805亩，其中除证载的曹夕堂西地块外其余三处承包地均在沪通佳苑安置区范围。
一审法院认为，关于顾志成是否具有本案原告主体资格的问题。顾志成家庭的承包地在案涉地块范围内，房屋与案涉项目地块毗邻。顾志成认为潮盛公司在其承包地上施工作业的行为侵害其合法权益进而向南通国土局申请查处，对南通国土局履行查处职责的行为不服而提起行政诉讼，具有原告主体资格。虽然安置区施工队活动板房不在顾志成家承包地和自留地内，但是案涉项目现场远非活动板房这一部分区域，而且项目施工前期行为亦不仅限于建设活动板房，还包括平整土地、硬化道路、填埋水渠等一系列行为。故南通国土局的辩解不能成立，法院不予采信。
关于南通国土局是否存在不依法履行法定职责的情形的问题。《国土资源行政处罚办法》第十二条第一款规定，符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（一）有明确的行为人；（二）有违反国土资源管理法律法规的事实；（三）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任；（四）属本部门管辖；（五）违法行为没有超过诉讼时效。《查处土地违法行为立案标准》明确了应当及时立案的标准，该规定第二条第（一）项规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的。第三条第（二）项规定，未经批准，擅自在耕地上建房、挖砂、采石、取土等，破坏种植条件的。从以上规定可以看出，对于建设单位或个人未经批准，非法占用土地，或者擅自在耕地上施工作业，破坏种植条件的，权利人或利害关系人举报的，国土资源主管部门应当在十个工作日内立案。本案中，南通国土局当庭陈述潮盛公司在2016年8月在案涉地块有未经批准平整土地的行为，10月份有建设活动板房的行为，但结合顾志成提供的施工现场照片来看，潮盛公司除未经批准建设板房外，还实施平整土地（毁坏青苗）、硬化道路、填埋水渠等行为。因此，顾志成向南通国土局举报要求查处，符合立案的标准。对照《查处土地违法行为立案标准》第二条、第三条的规定来看，未经依法批准或者权利人同意擅自平整土地（毁坏青苗）即属非法占用土地，又破坏了种植条件。南通国土局于2016年12月13日作出的处罚仅仅针对建设活动板房的行为，与顾志成举报施工单位侵犯其承包地的行为并不完全对应，对于是否存在其他违法行为并未作出认定，亦未作出任何实质性的处理决定，属于不完整履职。至于南通国土局当庭提出江苏省国土资源厅于2016年11月21日作出了《江苏省国土资源厅关于南通市通州区2016年度城乡建设用地增减挂钩（第一批）实施规划的批复》，该地块已经转化为建设用地，现已没有查处的必要的问题。该批复仅是对于建设用地增减挂钩实施规划作出的批复，并不等同于征地批复，该规划的实施仍有待于征收补偿、用地规划许可、建设工程规划许可等一系列手续的完成，方能在该地块上施工。况且，这也不能掩盖该批复作出之前潮盛公司在案涉地块存在未经批准非法占地的行为，也不因此可以免除对之前非法占地行为的处罚。
综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决确认南通国土局不履行法定职责行为违法，责令南通国土局在判决生效之日起六十日内履行对案涉地块土地违法行为查处的法定职责。
南通国土局不服一审判决，提起上诉称，一审法院认定潮盛公司平整土地的行为系违法占地行为，认定事实错误，上诉人南通国土局对潮盛公司搭建临时活动板房的行为进行处罚，潮盛公司收到上诉人南通国土局的《责令停止违法行为通知书》和《自行纠正违法行为通知书》后，未再有任何建设行为，现该地块已整体转化为建设用地，相关手续已完备；《查处土地违法行为立案标准》、《国土资源行政处罚办法》等规定了违法情节轻微的不予立案或者不予处罚，一审法院认为应当对潮盛公司平整土地行为进行处罚无法律依据。一审判决对江苏省国土资源厅批复的理解不准确，案涉土地转为建设用地属于增减挂钩，土地性质还是集体经济组织所有，且该土地用于沪通家园拆迁安置，符合农民集体建设用地建房的法律规定，一审法院认为还需要征地批复的理由不正确。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
上诉人南通国土局在二审期间，向本院提交《江苏省国土资源厅关于南通市通州区2016年度城乡建设用地增减挂钩（第一批）实施规划的批复》（苏国土资函[2016]929号）、南通市通州区人民政府《关于同意沪通家园农民公寓楼项目使用土地的批复》（通土使字[2017]03号），以证明案涉土地已经批复转化为集体建设用地。
被上诉人顾志成辩称，上诉人南通国土局认为案涉行为属于轻微违法行为可以不予处罚，不能成立。案涉行为涉及土地多达280余亩，完全破坏了原种植条件，违法情节严重，且直接导致农民无法继续耕种土地，后果严重，应当予以处罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据一审法院所作判决及各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，上诉人南通国土局是否存在不完整履行职责的行为，主要涉及对潮盛公司平整土地行为性质、后果的认定以及上诉人南通国土局认为案涉建设项目已取得审批理由是否成立的问题。
关于潮盛公司平整土地行为是否属于违法占地问题。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。平整土地通常指自然地貌平整，通过拆迁、土方工程对地表层状况进行改造，如拆除建（构）筑物、人工堆土等，将其平整至与自然地貌相平，已达到后续施工的要求。对于平整土地是否构成违法占地，应结合目的和后果来判断，如果平整的目的是为了农业生产，就不能认为是违法占地；如果是为非农建设，平整土地是建设行为的先期环节，未经批准平整土地则可能构成违法占地；同时，还要结合平整行为的后果进行认定，根据国土资源部《关于印发〈查处土地违法行为立案标准〉的通知》（国土资发[2005]176号）规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予立案。如果平整土地没有破坏耕地种植条件，也没有造成损失，且及时纠正，也可以不予立案。本案中，上诉人南通国土局于2016年8月15日向平潮镇政府发出的通土资执（函）[2016]025号《函》中，认为“位于南通市通州区平潮镇新三十里居的沪通铁路拆迁安置房建设（平整土地）用地未经批准，该行为涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》等法律规定”，2016年8月12日向潮盛公司发出的责令停止违法行为通知书，亦认为潮盛公司在案涉土地进行非农建设行为，由此可见，潮盛公司在案涉地块的平整土地行为，显然是为沪通家园农民公寓楼项目建设所需，属于建设行为的先期环节，在未取得批准手续的情形下，应认定为违法占地行为。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。国土资源部《关于印发〈查处土地违法行为立案标准〉的通知》（国土资发[2005]176号）规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，或者法律、法规和规章未规定法律责任的，不予立案。行政处罚法规定的违法行为轻微、及时纠正与没有造成危害后果是统一的，不可分割，本案即使如上诉人南通国土局所称，其向潮盛公司发出通知书后，潮盛公司纠正了违法行为，但平整土地已造成了危害后果，不能认定为违法情节轻微。
关于上诉人南通国土局认为案涉建设项目已取得审批的理由是否成立的问题。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。第四十四条第三款规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》（国土资发[2008]138号）第二条规定，本办法所称城乡建设用地增减挂钩是指依据土地利用总体规划，将若干拟整理复垦为耕地的农村建设用地地块（即拆旧地块）和拟用于城镇建设的地块（即建新地块）等面积共同组成建新拆旧项目区（以下简称项目区），通过建新拆旧和土地整理复垦等措施，在保证项目区内各类土地面积平衡的基础上，最终实现增加耕地有效面积，提高耕地质量，节约集约利用建设用地，城乡用地布局更合理的目标。第十二条第一款规定，试点省（区、市）应根据国土资源部批准下达的挂钩周转指标规模，在项目区备选库中择优确定试点项目区，对项目区实施规划和建新拆旧进行整体审批，不再单独办理农用地转用审批手续。整体审批结果报国土资源部备案。
具体到本案而言，根据《江苏省国土资源厅关于南通市通州区2016年度城乡建设用地增减挂钩（第一批）实施规划的批复》（苏国土资函[2016]929号），案涉土地系根据国家和省有关城乡建设用地增减挂钩政策而使用，并使用集体土地进行村民住宅建设，故不涉及征收为国有土地的问题。但是，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定，根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。本案上诉人南通国土局作针对活动板房作出处罚决定时，江苏省国土资源厅仅对项目区作整体审批，此时南通市通州区人民政府尚未针对具体建设项目作出用地批文，即案涉建设项目尚未取得审批手续，一审法院认为上诉人南通国土局未完整履行法定职责结论正确。
需要指出的是，上诉人南通国土局对潮盛公司建设行为查处是一个动态的过程，从2016年12月2日一审法院立案后，不断出现新的事实，一审判决根据证据规则，根据上诉人南通国土局在举证期限内提交的证据，认为上诉人南通国土局未完整履行法定职责并责令其对潮盛公司行为进行查处并无不当，如上诉人南通国土局认为潮盛公司的平整土地行为不违法，或者案涉项目已取得审批手续，应当在对事实作出认定的基础上作出相应处理。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人南通国土局的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南通市国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭德萍
审 判 员 鲍 蕊
代理审判员 张祺炜
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 凌 媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；