山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鲁刑四终字第128号
原公诉机关山东省威海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘杰，汉族，男，1990年8月21日出生于山东省蓬莱市，初中文化，农民。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年7月4日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。
辩护人周作全，山东兴震律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张雪峰，蒙古族，男，1989年11月4日出生于内蒙古自治区兴安盟科尔沁右翼前旗，小学文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月2日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。
山东省威海市中级人民法院审理威海市人民检察院指控原审被告人刘杰、张雪峰犯故意伤害罪一案，于2014年6月26日作出（2014）威刑一初字第14号刑事判决。原审被告人刘杰、张雪峰不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员李文杰、李昕出庭履行职务。上诉人刘杰、张雪峰及刘杰的辩护人周作全到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月31日13时许，被告人张雪峰和李某（另案处理）在荣成市石岛管理区港湾街道汇丰家电购物广场南侧一洗头房内，因琐事与谢某、张某发生争执并相互厮打，后张雪峰和李某离开现场。李某之女友高某某（另案处理）见此情景便电话告知王振戎（另案处理），王振戎遂纠集被告人刘杰、张雪峰持菜刀、铁锹、砍刀等工具赶到汇丰家电广场南侧。张雪峰指认张某和谢某后，刘杰、王振戎持菜刀、铁锹猛击谢某头部等处，将谢某打倒在地；张雪峰持砍刀追打张某但未追上，后三人逃离现场。谢某经抢救无效死亡，经鉴定，谢某系因重度颅脑损伤死亡。同年6月1日，张雪峰主动到公安机关投案。同年7月4日，刘杰主动到公安机关投案。
上述事实有经原审开庭审理时质证的下列证据予以证实：
1、被害人陈述
张某陈述，2013年5月31日14时许，一男子（李某）在石岛九州商厦后院附近一个门口踩了他的脚并道歉，但另一名男子（张雪峰）骂他、打他，他和谢某与两名男子厮打在一起，后两名男子跑了。不久，骂他的男子又领着两名男子持砍刀等工具回来，他听见对方说了一句“就是他们俩”，然后其中一男子（张雪峰）持砍刀来砍他，他往台阶上边跑，该男子追到公路上就没再追。等他回到现场时，谢某已躺在地上。另证实，他当时身穿睡衣，没有看见持砍刀的男子去打谢某。
2、证人证言
（1）王某证实，她在案发现场附近经营洗头房。案发当日14时许，“小虎”（李某）和一名青年（张雪峰）进店时，因踩了脚而与两名船员（张某、谢某）发生争吵，后在她店东侧打了起来，“小虎”两人跑了，两名船员在后面追。约15至20分钟后两名船员回到现场，在行至她店西侧的台阶下时，两名青年从台阶上冲下来朝两名船员过去了，其中一人持长柄砍刀、另一人持较长的刀具。穿睡衣的船员（张某）往台阶上跑，台阶上还有一名青年（张雪峰）没下来就去追了。另一名船员（谢某）转身向东跑，后被台阶上冲下来的两名青年追上用刀打倒、身上流血，两名青年砍完人就向西跑了。
（2）李某证实，案发当日他踩了一名男子的脚，后他与“小峰”（张雪峰）和对方两名男子争吵并厮打，穿睡衣男子（张某）拿刀把他划伤了，他和“小峰”分别逃离现场。他打一辆出租车去“小杰”（刘杰）家找“小杰”没找到，他用司机的手机问“小杰”在哪里，“小杰”说在九州，他又坐车返回现场。车行至九州商厦西停车场南面的路口时，他看见穿睡衣男子正往南跑，“小峰”、“小杰”、“彬彬”（王振戎）三人持刀在后面追。当时“小峰”手拿两把长砍刀，“小杰”手拿长约半米、类似菜刀的刀具，“彬彬”拿的工具他没看清。“小峰”看见他就想上出租车继续追，被司机拒绝。他和“小峰”坐“彬彬”的车离开，“小杰”开车跟在后面。“彬彬”对他说“又一个重伤”，他知道刚才他们打架了。换乘“小杰”的车后，他模模糊糊听“小杰”说：“我朝那人头上砍了一刀。”另证实，事发后，高某某说是她打电话告诉“彬彬”他被人打了、让“彬彬”开车过来接他。“小杰”是“彬彬”打电话叫来的。
（3）董某证实，案发当日他开黑出租拉客，一名男子（李某）在九州邮局上车，在某商场附近上了一栋楼后又下来让他开车到九州。其间，男子借他手机打了个电话。他开到汇丰家电商场南侧路口时，一名持长砍刀的男子（张雪峰）跑出来，看见坐车男子后准备上车，他没同意并让坐车男子也下了车，当时有一名男子（王振戎）驾驶白色吉普车正准备从路口出来。
（4）韩某证实，案发当日他在现场西侧路边卖菜，一辆白色吉普车上下来两名男子（王振戎、张雪峰），均手持砍刀往东跑下台阶，约三四分钟后两人回来了，其中一人（王振戎）开着吉普车走了，另一人（张雪峰）在公路边坐车离开。之后，他听说东面胡同有人打架。开车男子当时拿了把长柄宽砍刀和一把尖头小铁锹，另一名男子拿砍刀。
（5）刘某证实，案发当日他在现场附近看到两名持刀男子（王振戎、张雪峰）追着一名男子（张某）向西跑，后来一名持刀男子（王振戎）开着白色吉普车走了，另一持刀男子继续跑着追。之后得知刚才东侧胡同有人打架，一名男子倒地不动了、身下一大摊血。
（6）高某某证实，李某是她男友，案发当日她在九州附近的菜市场看见李某身上有血在往外跑，她打电话告诉“彬彬”（王振戎）说李某在九州跟人打仗了，让“彬彬”过去找找。她当时想让“彬彬”开车把李某送医院。
（7）谢某某证实，案发后，她和母亲藿某某到公安机关进行了辨认，她确认死者就是父亲谢某。
3、勘验、检查、辨认笔录
（1）荣公（刑）勘（2013）K3710828500002013060002号现场勘验检查笔录、现场图、现场照片证实，案发现场位于荣成市港湾街道汇丰家电购物广场南侧“丽芳发廊”门前。汇丰家电购物广场门前为停车场，停车场南侧为一段东西向水泥路，水泥路东头为一向下的台阶，台阶东侧为一胡同，“丽芳发廊”位于胡同西头，门朝南开。停车场南侧水泥路上距离东侧台阶692厘米、752厘米处有面积分别为229×160厘米、430×22厘米的点状血迹两处；台阶上有一处面积为330×24厘米的点状血迹；“丽芳发廊”门前有一处面积为200×100厘米的血泊，血泊东西两侧各有一处点状血迹。公安人员提取了上述血迹。
（2）辨认笔录证实，在公安机关的组织下，张雪峰于2013年6月7日从30张不同男性照片中辨认出李某、刘杰、王振戎就是本案中的“小虎”、“小杰”、“彬彬”；证人王某于2013年7月8日从21张不同男性照片中辨认出5号照片（王振戎）是持砍刀的男子、9号照片（刘杰）是另一个持有工具的男子，该两名男子一起将被害人打倒，18号照片（李某）是“小虎”，15号照片（张雪峰）是和“小虎”一起到她店内的男子；证人董某于2014年1月26日从30张不同男性照片中辨认出5号照片（王振戎）是驾驶白色吉普车的男子，12号照片（张雪峰）是拿刀准备上他车的男子、28号照片（李某）是坐他车的乘客。
4、鉴定意见
（1）（荣-石）公（法）鉴（尸）字（2013）4号法医学尸体检验鉴定书证实，死者谢某头颅顶部见一长11厘米横行创口，创缘相对较整齐，部分创缘可见较窄挫擦伤带，右侧创角较钝，左侧创角较锐，创底可见部分颅骨缺失、硬脑膜破裂、脑组织挫裂伤；右侧额颞枕部见18×12厘米范围头皮挫擦伤；右侧鼻翼有一不规则裂伤，一枚牙齿新鲜缺失；颈前、胸腹腰背部见九处长条状皮肤擦伤或皮下出血；左肘部、左前臂、右前臂、右手食指见八处表皮剥脱或皮下出血；左右大腿上段均见长条状皮下出血。解剖可见左侧颞顶部、右侧额颞顶枕部头皮下大范围广泛性出血，左侧颞肌深层出血，右侧颞肌后部浅层出血，颅顶部头皮创口对应处顶骨见8.3×4.0厘米骨质缺损区，其边缘可见多处骨折线呈放射状延伸至颅盖骨各处；顶叶脑组织挫碎明显，顶、枕部硬膜下、蛛网膜下腔大片状出血，双侧顶叶脑实质可见片状挫伤出血；脑组织水肿，脑回增宽、脑沟变浅。根据死者头部损伤造成头顶部创、头皮大范围挫伤出血、颅骨粉碎性崩裂性骨折、矢状窦破裂出血、顶枕部硬脑膜下和蛛网膜下腔广泛性出血、顶叶脑实质挫碎出血，符合重度颅脑损伤死亡；根据死者伤口特征分析，颅顶部横行创口符合具有一定质量、便于挥动、质地较硬、刃体较厚的锐器砍击所致，颅骨遭受暴力作用非一次，考虑颅骨骨折系多次外力作用所形成，结合头额颞枕部见大面积头皮挫擦伤分析，不排除部分骨折为头部与具有大平面的物体（如地面）作用所形成。鉴定意见：谢某因重度颅脑损伤死亡。
（2）（威）公（刑）鉴（DNA）字（2013）180号DNA鉴定书证实，送检的案发现场可疑斑迹、现场西侧和东侧可疑斑迹、台阶上可疑斑迹、台阶西侧地面（水泥路上）可疑斑迹上均检出人血，经15个STR分型未排除谢某，支持该血斑为谢某所留的假设，不支持为其他随机个体所留的假设；支持谢某、霍淑玲与谢春光（谢某某之弟）系父母子亲缘关系。
5、视听资料
案发现场水泥路南侧某物流公司门口监控录像显示，案发当日13：36：43（监控录像时间，下同），一辆皮卡车（刘杰驾驶）出现并停在路边（即案发现场西侧台阶上边水泥路上），车身超出监控范围，无法看出驾驶人的具体行为；13：37：56，王振戎两手均持械由西向东跑过，右手持一长柄菜刀、左手持一铁锹；13：38：00，张雪峰两手各持一长砍刀由西向东跑过，其中左手长砍刀用衣物包裹；13：38：19，张某由东向西跑过，张雪峰在后持双刀追赶；13：38：25，张雪峰由西向东走，中途停下挥手后又向西走过；13：38：34，王振戎由东向西走过，右手持一铁锹、左手空着，随即皮卡车启动并往后倒出监控范围。
6、书证
（1）发破案经过证实，2013年5月31日14时许，公安机关接张某报案称其与谢某在荣成市港湾街道九州商厦后院遭三名男子持砍刀等物殴打，谢某经抢救无效死亡，公安机关于当日立案侦查。2013年6月1日张雪峰主动到公安机关投案，同月6日公安人员抓获李某、高某某；同年7月4日刘杰到公安机关投案。
（2）户籍信息证实，刘杰出生于1990年8月21日、张雪峰出生于1989年11月4日。
7、被告人供述
（1）刘杰供述，案发当日，王振戎打电话说“小虎”（李某）被人打了、让他去九州。他开皮卡车行至汇丰家电商场附近时，看见王振戎驾驶白色吉普车拐进商场南侧的小路上并停在路口，他将车停在小路里面的台阶附近。下车后不久，张雪峰持砍刀、王振戎持铁锹跑过来，张雪峰指着站在台阶上的几个人说：“就是他们。”王振戎到台阶下用铁锹打一名男子（谢某）。张雪峰砍穿睡衣的男子（张某）。穿睡衣男子向台阶上跑时，他用脚踢了男子胳膊一下。张雪峰继续追砍穿睡衣的男子。王振戎用铁锹打男子左肩膀，后王振戎招呼他“快跑”。他回到车上倒车，看见“小虎”坐车过来并坐到王振戎车上，然后他跟着王振戎去了王振戎租房。后来听说被害人被打的挺重的，他到公安机关投案。
（2）张雪峰供述，案发当日“小虎”（李某）踩了一男子的脚，他和“小虎”与对方两名男子发生争执并厮打，他和“小虎”分开跑了。不久，“彬彬”（王振戎）打电话找到他，他上了“彬彬”开的白色吉普车。“彬彬”问他“小虎”在哪，他说在九州，“彬彬”开车到了九州。“彬彬”下车时拿了一把小铁锹、一把菜刀，他拿了两把砍刀。“小杰”（刘杰）当时开皮卡车来了，后来知道“彬彬”把手中的菜刀给了“小杰”。他们三人去“红姐”（王某）的发廊，他看见穿睡衣男子（张某）在台阶上，他骂了一句后持刀冲过去，男子往西跑，他在后面追但没追上。后来，他见“小虎”坐在路边一辆车里，“彬彬”和“小杰”分别开车出来，他和“小虎”都上了“彬彬”的车去了炮台东，把“彬彬”的车放在那里、两把砍刀和铁锹扔在码头附近，“小杰”用的菜刀一直在“小杰”那里。后他们坐“小杰”的车时，“小杰”说他看见“彬彬”打的男子要还手就砍了那男子头上一刀，“彬彬”接着说那男子一下子就倒了。另证实，当时“小杰”手持一把前面是菜刀、后面是柄的半米长的刀具，他看见“小杰”持菜刀朝胡同跑；“彬彬”说是“虎嫂”（高某某）打电话找他的；他和“彬彬”去九州时，“彬彬”打电话让“小杰”过去；“小虎”第二次去现场没拿东西、也没有再打。
原审法院认为，被告人刘杰、张雪峰伙同他人故意损害他人身体健康，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，张雪峰指认张某和谢某，刘杰伙同王振戎持械殴打谢某并致其死亡，二被告人均应对谢某的死亡结果承担法律责任，其中刘杰是伤害行为的实施者之一，系主犯；张雪峰在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应对张雪峰减轻处罚。刘杰案发后自动投案，但未能如实供述自己持刀伤人的主要犯罪事实；张雪峰案发后自动投案，但未能如实供述自己指认张某和谢某的主要犯罪事实，二被告人的行为均不符合自首的法定条件。张雪峰、刘杰自动投案的行为，客观上节约了司法资源，在量刑时酌情予以考虑。刘杰、张雪峰及其亲属积极赔偿被害人亲属的经济损失并取得谅解，在量刑时依法对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条的规定，以故意伤害罪判处被告人刘杰有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；以故意伤害罪判处被告人张雪峰有期徒刑八年。
宣判后，原审被告人刘杰以“无有效证据证明其伙同王振戎实施了持菜刀、铁锹猛击谢某头部等处；应认定其如实供述所犯罪行，构成自首，并按照从犯予以从轻处罚”为由，提出上诉；原审被告人张雪峰以“有投案自首情节，系从犯，积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属谅解，原审判决未认定自首，量刑过重”为由，提出上诉。
二审开庭审理时，上诉人刘杰除坚持其上诉理由外，未提出新的辩解。刘杰的辩护人提出“原审判决认定上诉人刘杰为主犯的证据不足，应认定为从犯并认定自首，予以从轻或减轻处罚”的辩护意见。上诉人张雪峰提出“没有为王振戎、刘杰指认被害人”的辩解。山东省人民检察院的出庭意见认为，原审判决认定刘杰、张雪峰犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审相同，原审判决采信的证据本院予以确认。
关于上诉人刘杰所提“无有效证据证明其伙同王振戎实施了持菜刀、铁锹猛击谢某头部等处”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，证人王某的证言及辨认笔录，直接证实了本案的起因，以及刘杰、王振戎一人持砍刀（长柄菜刀）、一人持较长的刀具（尖头小铁锹或称工兵铲）将被害人谢某砍伤的经过和张雪峰持刀追赶被害人张某的事实。证人李某证实，在张雪峰追赶被害人张某的同时，见刘杰手里拿了一把长约半米、像是菜刀的工具；后又在车上听刘杰说他朝那人头上砍了一刀。上诉人张雪峰供述，刘杰当时拿的是一把前面是菜刀、后面是柄的半米长的刀具；在车上听刘杰说他看王振戎打的男子（谢某）要还手就砍了那男子头上一刀；王振戎接着说那男子一下子就倒了。尸体检验鉴定书证实，被害人谢某的头顶部有一长达11厘米的横行锐器创口，符合加害人持长刀从被害人侧面砍击所致。现场附近监控视频、现场勘验检查笔录和DNA鉴定书证实，在刘杰逃跑的路线和停车位置地面上有被害人谢某的滴落状血迹，而王振戎、张雪峰逃跑的路线上未见血迹，且在刘杰停车位置地面上的滴落状血迹呈弧线形分布，符合持刀人打开车门将带有大量血迹的刀具放入车上的动作所留，而刘杰驾车离开该处时，并无他人搭乘该车。证人王某在公安侦查阶段虽先后两次出具证言，但两次证言之间并无矛盾和反复，且后次证言是对前次证言的细化和补充，其证言与本案其他证据相互印证，能够排除合理性的怀疑，足以认定上诉人刘杰伙同王振戎分别持长柄菜刀、铁锹，对被害人谢某实施伤害，致谢某死亡的事实。
关于上诉人张雪峰所提“没有为王振戎、刘杰指认被害人”的辩解，经查，刘杰、王振戎在作案前并未见过二被害人，在无人指认的情况下，无法确定作案对象；被害人张某的陈述和上诉人刘杰的供述，均证实张雪峰在作案现场为刘杰、王振戎实施加害行为指认了被害人，足以认定。
本院认为，上诉人刘杰、张雪峰，故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均构成故意伤害罪。关于上诉人刘杰所提“应认定其如实供述所犯罪行，构成自首，并按照从犯予以从轻处罚”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，以及上诉人张雪峰所提“有投案自首情节，系从犯，积极赔偿被害人亲属经济损失，并取得被害人亲属谅解，原审判决未认定自首，量刑过重”的上诉理由，经审理认为，上诉人刘杰直接实施了致被害人死亡的加害行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且作案手段残忍，后果特别严重，社会危害性极大，依法应予以严惩；其虽具有自动投案情节，但对犯罪事实始终不予供认，依法不成立自首。上诉人张雪峰指认被害人的行为，对于本案的发生起重要作用，是其承担刑事责任的根本所在，其虽自动投案，但始终对上述情节不予供认，依法亦不成立自首。原审判决综合考虑二被告人在共同犯罪中的地位作用及归案后的表现，对二被告人已判处较轻刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由、辩解及辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴诗年
代理审判员 冯丽萍
代理审判员 许学镁
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 周 倩