北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第705号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董希彬，男，59岁（1956年1月21日出生），中国人民解放军八一电影制片厂技术部技术员（已退休）。因涉嫌犯诈骗罪，于2013年9月19日被羁押，同年9月30日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人韩建宇，北京市大洋律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人董希彬犯诈骗罪一案，于2014年12月19日作出（2014）海刑初字第823号刑事判决。原审被告人董希彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董希彬，听取辩护人的意见，核实相关证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院刑事判决认定：2009年底，被害人高×甲经被告人董希彬的妻子李×介绍认识了董希彬，董希彬向高×甲虚构了认识海关总署装备局局长黄少军、能够低价购买海关罚没走私车辆的事实。2010年10月19日，高×甲在本市海淀区羊坊店路工商银行通过银行转账向董希彬支付定金人民币20万元，后董希彬以多种理由搪塞、躲避，拒不还款。经被害人报案，董希彬于2013年9月19日在本市顺义区被公安机关抓获。现赃款未退赔。
上述事实，有下列经一审法院庭审举证、质证并确认的证据在案证实：
1、被告人董希彬的供述：2010年年底，高×甲在其家里见到一个海关罚没走私车清单，问其能否买到海关罚没的走私车。其找到海关总署装备局黄少军局长，黄局长建议买路虎览胜，价格60万元，先交20万元订金。其把这事跟高×甲说了，高×甲说只有20万元，其就让他先交20万元，剩下的钱等其结回工程款后帮他垫上。高×甲给其账户里打了20万元。第二天上午，其在铁道大厦的工商银行把高×甲打给其的20万元取出来，跟其司机李征一起到海关总署6层黄少军办公室，把20万元交给了黄少军，黄少军给其打了收据。其把收据放在联华写字楼201室公司保险柜里，写字楼物业在租赁合同没到期的情况下非法把其公司的东西清理了，收据也没了。其是通过刘正富认识的黄少军，一起喝过几次茶、吃过几次饭。刘正富是海关总署行政处处长，七八年前就退休了，以前住在丰台区六里桥北里八一电影制片厂31号楼1单元202号，现在他儿子住那里，其没留刘正富的联系方式。李征是房山人，具体情况其不知道，现在也联系不上了。被告人董希彬当庭供述：其去过刘正富和黄少军在本市建国门的海关总署办公室，刘正富是西侧楼8层，黄少军是东侧楼11层1180号房间。当时给黄少军送钱时，因为工商银行一次只能取10万元，其从工商银行取了10万元，另外10万元是从中国银行取的。
2、被害人高×甲的陈述证明：其与李×是认识多年的老乡。2009年年底，李×说认识一个叫董希彬的男子，有关系能买到海关罚没的走私车，并把董希彬介绍给其认识。其后来知道董希彬是李×的男朋友。董希彬自称是退休的少将，认识海关总署装备局黄局长，能低价买到罚没的走私进口车。他向其推荐路虎览胜运动豪华版，要先交20万元订金。2010年10月19日，其与董希彬一起到羊坊店路的工商银行ATM机处，将20万元钱转到了董希彬的账户上。此后，其一直催问董希彬和李×什么时候提车，他们一直说正在跟黄局长联系，并以各种理由搪塞。2011年12月左右，董希彬带其去过海关总署，在门口待了一个多小时连门都进不去。他一直打电话也没有结果。后来其告诉董希彬车不要了，让他退钱，他说不但不能退钱、海关还要罚款。再后来董希彬和李×就不接电话了，他们住的地方也没人住了。其通过查询得知海关总署根本没有装备局，更没有黄局长，就报警了。
3、证人高×乙（高×甲之兄）的证言证明：2012年1月，高×甲告诉其通过老乡李×认识了董希彬，董希彬认识海关装备部门的领导，能以半价购买走私车，2010年中秋节左右，高×甲给了董希彬20万元定金。2012年5月，高×甲说这件事一直没有办下来，其感觉高×甲可能被骗了。高×甲给董希彬打电话催他还钱，他说已经把钱给海关了，还不了。2012年7月，其给董希彬打电话催他还钱，他说可以自己出钱把钱还给高×甲。但后来再打电话，董希彬就关机了，从那以后就不接电话了。其和高×甲几乎每个月都到北京找董希彬，2012年11月左右，发现董希彬的公司和家都搬了，其就让高×甲报警了。
4、证人李×的证言证明：其和董希彬是夫妻关系，高×甲是其老乡，平时关系比较好。2010年10月左右，高×甲说要买辆好车，其就告诉他董希彬在海关有关系，可以帮忙，并介绍高×甲与董希彬认识，他们自己谈的买车的事。大概两个多月后，董希彬告诉其高×甲给了20万元押金，并已经给了海关总署黄局长，大概半个月左右能办下来，剩下的事情其就不知道了。高×甲是2010年年底在羊坊店路的工商银行给董希彬打的20万元，其当时没在场。其没有见过黄局长，董希彬说交钱有凭证，放在公司保险柜里，后来董希彬的办公室被盗，保险柜里的东西全没了。董希彬说高×甲买的路虎车一共是40万元左右，还需要再交20万元，当时董希彬说可以替高×甲先把20万元垫上，但是因工程款一直没下来，就没有把钱给海关交齐，车就一直没有提出来。高×甲后来一直催董希彬，董希彬说让他再等等。当时交给海关的20万元需要手续费，退不了全款。后来又因为高×甲认为钱是董希彬自己花了，董希彬就一直没有把钱退给高×甲。
5、证人田×的证言证明：其是北京正嘉物业管理有限公司经理，负责联华世纪写字楼的管理工作。以前公司叫北京立业世纪物业管理有限公司，2013年1月更名。201房间租房客户是北京鸿浩天元投资有限公司，董希彬签的租赁合同，租期自2012年3月28日到2013年3月27日。到期后董希彬不续租，也不搬走。2013年4月26日左右，物业公司的三名工作人员清理了该房间里的东西，房间里有一张床、被褥，五六个办公小隔断的物品，散放在地上、桌上、床上，都是一些不值钱、没用的东西。搬东西的时候没有录像，监控录像现在已经没有了。
6、证人董×的证言证明：2013年4月中旬前后，其和同事严维接到公司的指示，要求对写字楼201房间内的物品进行清理。因为这个房间的房主董希彬早在一个月之前就已经跟写字楼没有合同关系了。当天其和严维进到房间后，看到里面有五个办公桌，还有一张床、一个床头柜、一套被褥及一点儿生活垃圾，办公桌上没什么东西，床头柜里也都是空的。
7、证人胡×的证言证明：其住在本市丰台区六里桥北里31号楼1门202号，与丰台区六里桥北里八一制片厂31号楼1单元202号是同一个地址。该房子没有给其他人住过，其没有搬过家，不认识也没听说过叫刘正富的人。
8、中国工商银行个人业务凭证、交易明细证明：2010年10月19日，高×甲尾号为4528的银行卡向董希彬尾号为0378的银行卡转账20万元。2010年10月19日，董希彬尾号为0378的银行卡存入20万元，当日卡取10万元，10月23日，卡取1万元，余款自10月24日至12月4日分十次陆续取出。
9、中国人民解放军八一电影制片厂政治部保卫处证明、中国人民解放军文职干部退休证证明：董希彬原系八一电影制片厂技术部技术员，1994年8月退休，2012年10月31日，移交至北京市丰台区民政局第二十二军休所。
10、海关总署人事教育司证明及办案说明证明：海关总署下设无“装备局”，也无姓黄的局长。在海关总署在职及离退休人员中均没有黄少军、刘正富二人。
11、高×甲出具的情况说明证明：2010年底，其在董希彬家中没有看到过走私车罚没单，在向董希彬交付20万元之前，二人约定余款由董希彬垫付，但董希彬说工程款没下来不能提车，又说正补办罚没车手续，一直拖延，其没见过任何购车手续。
12、写字楼房屋租赁合同、手机短信及工作函照片证明：2012年3月9日，北京鸿浩天元投资有限公司与北京立业世纪物业管理有限公司签订租赁合同，租赁本市丰台区联华世纪写字楼201房间，租赁起止时间为2012年3月28日至2013年3月27日。2013年2月20日、3月22日、4月12日，联华世纪写字楼物业短信通知董希彬房屋租赁合同于2013年3月27日到期，要求其办理续租或腾房事宜。联华世纪物业管理服务中心书面通知北京鸿浩天元投资有限公司房屋租赁合同已到期及腾房事宜。
13、接受刑事案件登记表证明：2012年11月23日，高×甲报警称2010年10月19日在本市海淀区被董希彬以低价购买海关罚没车辆为名骗取现金20万元。
14、到案经过证明：2013年9月19日，民警接高×甲电话报警称发现董希彬，后赶到本市顺义区仓上街附近将董希彬抓获。
15、身份材料证明：被告人董希彬的户籍情况。
16、被害人高×甲提交的董希彬给其的购车手续材料、国务院内控车辆明细表和海关总署处理车辆明细表。
一审法院认为，被告人董希彬以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人董希彬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人董希彬退赔被害人高×甲人民币二十万元。
上诉人董希彬上诉提出：其已将高×甲的20万元购车款交付给海关总署装备局黄少军局长，其没有诈骗高×甲的主观故意，故不构成犯罪。
上诉人董希彬的辩护人的辩护意见为：原判事实不清；董希彬不存在诈骗的主观故意，没有实施虚构事实骗取他人财物的行为；董希彬受高×甲委托收取购车款20万元为高×甲购车的行为属于经济纠纷。
本院二审审理查明的事实和证据与原判相同。原判认定事实的证据，已经一审庭审质证，本院予以确认。
董希彬的辩护人提交了高×甲2014年2月18日出具的承诺书、国务院内控车辆明细表、海关总署处理车辆明细表、苑方和单宽生2015年1月26日出具的证词、胡×2014年3月9日询问笔录、五名刘正富户籍查询材料、李×2015年3月20日和27日出具的证词、路铁堂2015年3月20日出具的证词等证据，因与本案事实无关，或者明显重复，或者证据的取得方式不合法，本院不予确认。
对于董希彬所提其已将高×甲的20万元购车款交付给海关总署装备局黄少军局长，其没有诈骗高×甲的主观故意，故不构成犯罪的上诉理由。及其辩护人所提原判事实不清；董希彬不存在诈骗的主观故意，没有实施虚构事实骗取他人财物的行为；董希彬受高×甲委托收取购车款20万元为高×甲购车的行为属于经济纠纷的辩护意见。经查，董希彬谎称其认识海关总署装备局黄少军局长、能够为被害人高×甲低价购买到海关罚没走私车辆，并以支付购车定金的名义，骗取被害人高×甲20万元巨额款项，非法占有和使用的事实，有被害人高×甲的陈述，证人高×乙、李×、田×、董×、胡×的证言，银行账户历史交易明细及转款凭证，海关总署出具的证明等大量证据在案证实。董希彬主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了骗取他人钱款的行为，其行为符合我国刑法关于诈骗罪“以非法占有为目的，虚构事实，骗取对方当事人财物”的构成要件。董希彬所提其已将高×甲给其的20万元购车款交付给海关总署装备局黄少军局长一节，无任何证据支持。以上董希彬及其辩护人的上诉理由、辩护意见与事实、法律不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人董希彬以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且犯罪数额巨大，依法应予惩处。一审法院根据董希彬犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及其适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 虹
代理审判员 宋振宇
代理审判员 张 静
二〇一五年四月二日
书 记 员 王 静