天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第1379号
上诉人（原审被告）天津市联谊市政建设有限公司，住所地天津市和平区卫津路149号云琅新居B-2-102。
法定代表人王鹏。
委托代理人邓铁鹏，天津本诚律师事务所律师。
委托代理人陈德渊，天津本诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）叶志祥。
委托代理人孙宏义，天津四方君汇律师事务所律师。
委托代理人刘俊明，天津四方君汇律师事务所律师。
原审被告中铁十八局集团�五工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽新北路3199号。
法定代表人程志强。
委托代理人东雅楠。
委托代理人张莹莹。
原审被告天津市海河建设发展投资有限公司，住所地天津市华苑产业区物华道2号海泰火炬创业园A-306室。
法定代表人韩冠华。
委托代理人李晶晶，天津长丰律师事务所律师。
上诉人天津市联谊市政建设有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2015）丽民初字第4449号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人天津市联谊市政建设有限公司（以下简称联谊公司）的委托代理人邓铁鹏、陈德渊，被上诉人叶志祥的委托代理孙宏义、刘俊明，原审被告中铁十八局集团第五工程有限公司�以下简称中铁公司）的委托代理人东雅楠、张莹莹，原审被告天津市海河建设发展投资有限公司（以下简称海河公司）的委托代理人李晶晶到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年6月9日，被告海河公司作为发包人，被告中铁公司作为承包人，双方签订了《天津市建设工程施工》一份。约定：工程名称为海河基础设施建设项目海河东路（海津大桥-
外环线）工程第1合同段。工程地点为天津市东丽区。工程内容为长5000米，宽30-40-50米。承包范围为包括施工图纸范围内的道路、排水及招标文件中列出的全部工程内容。开工日期为2010年5月20日，竣工日期为2011年7月31日。合同价款为21366791元。工程款（进度款）支付，每月20日前将监理工程师审核后的计量文件，报发包人，待发包人确认后进行计量支付，支付比例为确认金额的100%。工程完工后�付至合同价的80%，在工程竣工验收合格付至合同价的85%，工程结算完成付至合同价的90%，工程移交完成后拨付至结算价的95%，剩余5%工程款作为保留金自竣工验收合格之日起至维修期满后一个月内付清。本工程发包人同意承包人分包的工程为劳务分包和非主体专业承包、分包工程。2010年12月20日，被告海河公司、被告中铁公司签订补充合同1份，约定合同总价变更为42999961元。之后，被告中铁公司作为发包人，被告联谊公司作为承包人，就上述工程签订工程施工合同1份。约定：工程名称为海河基础设施建设项目海河东路（海津大桥-
外环线）工程第1合同段。工程地点为天津市东丽区。工程内容为长5000米，宽30-40-50米。承包范围为包括施工图纸范围内的道路、排水及招标文件中列出的全部工程内容。开工日期为2010年5月20日，竣工日期为2011年7月31日。合同价款为14956754元。本工程发包人禁止承包人以任何手段将本工程的全部或部分转包或再分包给他人，否则不予退还履约保证金。2010年12月25日，被告中铁公司、被告联谊公司签订补充合同1份，约定合同总价变更为36549967元。2010年11月25日，被告联谊公司作为发包人，案外人天津滨海联合市政工程有限公司作为承包人，双方签订了《协议书》一份。约定：工程名称为海河基础设施建设项目海河东路（海津大桥-
外环线）工程第1合同段。工程地点为天津市东丽开发区。工程内容为桥梁工程。承包范围为包括桥梁施工图纸范围内的所有内容（桥梁工艺栏杆、试桩、人行道面砖及侧石头除外）。开工日期为2010年11月25日，竣工日期为2011年4月30日。合同价款为420万元，工程变更后视变更情况而定。工程款（进度款）支付，每月20日前将监理工程师审核后的计量文件，报发包人，待发包人确认后进行计量支付，支付比例为确认金额的70%。工程完工后支付至合同价的80%，在工程竣工验收合格付至合同价的85%，工程结算完成付至合同价的100%。在该合同抬头承包人处及落款承包人处未加盖天津滨海联合市政工程有限公司公章及法定代表人印章，但在合同落款委托代理人处有原告签名。合同签订后，原告按照合同约定实际进行了施工，合同完工后，被告联谊公司出具工程款确认单二份，确认合同额为420万元，增项部分工程款365647元。之后，被告联谊公司按照合同约定向原告支付合同价80%工程款335万元。后经原告催要，被告给付原告中国银行转账支票2张，金额为20万元，后因余额不足，原告兑付该支票时被顶票。另查，被告海河公司、被告中铁公司均按照合同约定支付部分工程款，截至诉讼，所涉工程款均未结算完毕。原告一�诉讼请求：一、判令被告天津市联谊市政建设有限公司给付原告工程款1215347元；被告天津市海河建设发展投资有限公司、被告中铁十八局集团第五工程有限公司在拖欠被告天津市联谊市政建设有限公司工程款范围内承担连带给付责任。二、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。被告联谊公司作为承包人，违反合同约定将其中桥梁工程予以分包，其行为应属无效。同时根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”的规定，原告虽以天津滨海联合市政工程有限公司名义与被告联谊公司签订建设工程施工协议但该协议未加盖天津滨海联合市政工程有限公司公章及法定代表人印章，同时该协议因违反了法律的强制性规定，应属无效。根据原、被告签订合同的签章及工程款给付至个人的事实以及工程量确认中承包人的签字亦均为原告个人的事实，可以认定原告系涉案工程的实际施工人。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，上述建设施工合同虽然无效，但原告作为涉案工程的实际施工人，可依据其实际完成的工程量请求参照合同约定支付工程款。关于是否已到付款条件的问题，现原告已将�程交付给被告联谊公司，被告联谊公司在庭审中也未提出质量抗辩。同时被告联谊公司在向原告支付合同价80%工程款335万元后，因给付原告的支票未能兑付，而引起本次诉讼，故被告联谊公司仍应当参照合同约定继续履行支付工程价款的义务。被告联谊公司辩称，工程未整体结算完毕，不同意支付工程款，但未能提供相关证据予以支持，同时工程整体是否结算问题并非其与原告协议约定的内容，被告该辩称依据不足，不予采纳。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告海河公司作为发包人辩称与中铁公司未结算完毕，也未提供结算清单，故其应在欠付工程款范围内对实际施工人叶志祥承担给付工程款的责任。被告海河公司关于与原告不存在直接建设工程合同关系，故不同意承担责任的辩称，不予采纳。原告要求被告海河公司与被告中铁公司承担承担连带给付责任没有法律依据，本院不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条、第二十六条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定判决：一、被告天津市联谊市政建设有限公司于本判决书生效后10日内给付原告叶志祥工程款1215347元。二、被告天津市海河建设发展投资有限公司在欠付被告中铁十八局集团第五工程有限公司�程价款范围内，就上述第一项被告天津市联谊市政建设有限公司应给付原告叶志祥工程款数额对原告叶志祥承担给付责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7867.5元，由被告天津市联谊市政建设有限公司负担。
上诉人联谊公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人叶志祥合同价款的85%；2、被上诉人承担一、二审诉讼费。理由：1、原审判决认定事实错误，依据上诉人与被上诉人签订的工程承包协议书《专用条款》第26条的约定“工程完工后支付至合同价的80%，在工程竣工验收合格付至合同价的85%，在工程结算完成付至合同价的100%。”然工程至今没有结算�支付剩余15%工程款的付款条件尚未成就，且被上诉人未向上诉人申报工程竣工结算。2、原审判决适用法律不当，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，本案工程是否已经结算举证责任在被上诉人，原审法院举证责任分配错误，属适用法律不当。
被上诉人叶志祥答辩，不同意上诉人的上诉请求，上诉人与中铁公司已经结算了95%，只留了5%的质保金。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中铁公司答辩，对原审判决没有异议，服从法院判决。
原审被告海河公司答辩，不同意一审判决，认为不应当承担连带责任，认可没有上诉，同时主张工程没有竣工、验收，没有达到支付工程款的条件。
经审理查明，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。另查，在庭审中上诉人对被上诉人在一审提供的工程量确认单本身没有异议，但主张一般结算时会有一些调整，有减少的可能。二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上诉人与被上诉人签订的工程承包协议书《专用条款》第26条的约定“工程完工后支付至合同价的80%，在工程竣工验收合格付至合同价的85%，在工程结算完成付至合同价的100%。”现上诉人上诉请求给付被上诉人合同价款的85%，说明上诉人已经认可涉案工程已经竣工验收合格，按照约定，上诉人应当在其与被上诉人工程结算完成后付至合同价的100%，关于工程的结算问题，虽然被上诉人在诉讼之前没有向上诉人提交结算材料，但由于双方订立的是固定总价合同，且双方对增项部分进行了确认，现上诉人提出在此基础上应当还有扣减的项目，却没有明确的指明应该扣减的具体项目和数额，亦没有提供证据对其主张予以证明，原审法院据此确认双方已经结算并无不当，本院应予维持。综上，上诉人的上诉请求，证据不足本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费15738元，由上诉人天津市联谊市政建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 健
审判员 安丽霞
审判员 强国琴
二〇一五年十一月十六日
书记员 刘继永
�录员李楠