安徽省淮北市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）淮民二初字第00033号原告：谢长利，男，1968年7月1日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：马鹏，安徽安港律师事务所律师。被告：张峰，男，1975年11月8日出生，汉族，现住淮北市相山区。第三人：淮北口尊酒业有限公司（原安徽久丰酒业有限公司），住所地安徽省淮北市凤凰山经济开发区仪凤路10号。法定代表人：张翔，该公司总经理。上述被告和第三人共同的委托诉讼代理人：赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。上述被告和第三人共同的委托诉讼代理人：张杰，安徽北方之光律师事务所律师。原告谢长利为与被告张峰、第三人淮北口尊酒业有限公司（简称口尊酒业公司）合同纠纷一案，本院于2014年12月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢长利及其委托诉讼代理人马鹏，被告张峰、第三人口尊酒业公司共同的委托诉讼代理人赵玉宏、张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢长利向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告50万元出资款，并支付合作期间应得的利润171.8845万元；第三人对前述债务承担连带责任。2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年5月18日，原告与被告就合作生产、经营“濉口”窖系列白酒及相关事宜达成了共识，并签订了合作协议，约定被告以第三人的生产设施、50万元现金及路虎车一辆出资，原告以“濉口”窖系列白酒注册商标使用权、25万元现金、25万元的“濉口”窖白酒（4000箱）和锐志轿车一辆出资，共同合作生产、销售“濉口”窖系列白酒，合作事务由原告全权负责，同时协议还对违约责任、协议的终止及协议终止后各方出资的处理等作了明确约定。协议签订后，原告将25万元现金汇入第三人账户，交付了4000箱白酒和车辆，全面履行了约定义务，但被告没按约定的时间交付现金和车辆，且全面控制了第三人的财务和经营事项，排斥原告参与管理,并借机挪用合作资金，其行为违反了合作协议的约定，侵害了原告的合法权益，导致合作协议无法继续履行，原告已于2013年2月22日书面通知被告解除合作协议，被告至今也未履行相应义务，至2013年2月22日总计生产“濉口”窖系列白酒14717件，均以第三人名义对外经营，应得销售收入和库存合计金额538万元，销售回笼资金和库存均入第三人账户和仓库。被告张峰辩称：首先，原告在双方合作协议签订后具有完全的生产、销售、财务经营权，全面地行使批准报销费用、财务支出、对外签订协议等口尊酒业公司的经营权。双方合作期间，原告主管进行财务审批，答辩人不存在所谓“挪用合作资金”的行为。其次，根据协议约定原告应当以“濉口”注册商标使用权作为出资，故其应将“濉口”注册商标转让到双方合作经营的客体口尊酒业公司名下，原告未将“濉口”注册商标进行出资导致双方无法继续进行合作，原告拒不履行商标转让手续的行为，是双方合作经营出现严重分歧的最根本原因。再次，原告所进行的成本、利润核算不属实，双方经营期间的利润大部分尚未实际取得，其要求返还出资及合作期间利润的诉讼请求应当依法予以驳回。其一，原告计算的收入中淮北市三真商贸有限责任公司（简称三真公司）销售额实为290万元，不是原告计算的330万元，并且，该笔290万元三真公司还欠230万元未支付，仅是“入账”而不是实际收入；其二，交至凤凰山开发区管委会的“濉口”窖酒不能计算为收入，原告所称的该100万元（实际价值远不足100万元）是库存；其三，原告从三真公司拉走了50万元的“濉口”窖白酒，已经分得50万元，在分配利润时应当从收入中减少100万元。综上，原告主张无事实和法律依据，依法应予驳回。第三人口尊酒业公司辩称，原告起诉主张的法律关系是原告与被告基于2012年5月18日签订的合作协议而产生的法律关系，该合作协议项下的法律关系系原告与被告之间的合伙关系，合作协议约定的当事人为原告与被告，故合作关系仅存在于原、被告之间，原、被告合作经营的事务是以答辩人的名义进行，但答辩人不是合作协议的履行主体，故答辩人不是合作协议的当事人，亦不是本案的适格被告，应当依法驳回原告对答辩人的起诉。原告对答辩人的起诉请求不能成立，根据合作协议约定或者法律规定，原告与答辩人都没有法律上的利害关系，且原被告均没有提出答辩人有违反或者损害合作协议的事实，亦没有提出答辩人应当承担责任的法律规定，故原告要求答辩人承担连带责任的诉讼请求不能成立，应当驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1、谢长利提交的商标注册证、淮北宝树堂工贸有限公司（简称宝树堂公司）股东会议决议，用于证明宝树堂公司系“濉口”商标合法持有人，该公司授权谢长利使用“濉口”商标。经审查，该证据能够证明谢长利的主张，且谢长利亦用“濉口”商标使用权作为合伙出资，本院对该证据予以确认。2、谢长利提交的合作经营“濉口”窖酒期间的成本、利润核算，用于证明其应得利益为171.8845万元，经审查，该证据系谢长利单方制作，未经其他合作人签字确认，本院不予认定。3、谢长利提交的淮北市中级人民法院（简称淮北中院）（2013）淮民二初字第00050号民事判决书、安徽省高级人民法院（简称安徽省高院）（2014）皖民二终字00288号民事裁定书，用于证明双方2012年5月18日签订的合作协议已经解除及张峰违约之事实。经审查，上述淮北中院判决书及安徽省高院裁定书系谢长利因涉案合作协议与张峰、口尊酒业公司之间发生的另一起合同纠纷案，该案淮北中院一审判决后，谢长利不服上诉安徽省高院，后又撤诉，故淮北中院一审判决生效。谢长利主张协议已经解除及张峰违约之事实经淮北中院生效判决所确认，故本院对谢长利主张的该部分事实予以认定。4、谢长利提交的淮北中院2013年10月21日开庭笔录、安徽省高院庭审笔录，用于证明合作协议履行期间共生产“濉口”窖系列白酒14000余件，以第三人名义销售的“濉口”窖系列白酒的货款为367万余元（其中第三人用作抵工程保证金100万元、销售给庐江客户67万余元、销售给三真公司200万余元）。经审查，该证据能够证明谢长利之主张，本院应予认定。5、谢长利向法院申请安徽淮信会计师事务所出具审计报告，该审计报告主要是对双方2012年5月至2013年7月合作期间对“濉口”窖系列白酒的销售利润进行的审计。本院在安徽淮信会计师事务所给本院出具信函对审计所涉及相关事宜向张峰及口尊酒业公司征求意见时，双方均明确表示同意由该事务所对相关资料进行审查确认，并进行审计，如当事人没有证据证明安徽淮信会计师事务所的审计行为违反法律或行政法规强制性规定，则该审计报告作出的口尊酒业公司2012年5月至2013年7月之间的经营利润为2154148元审计结论应予认定。6、张峰向本院提交收支汇总明细，用于证明其与谢长利合作期间总收入为3543020.07元，总支出为3756511.39元，亏损213491.32元，经审查，该证据系其单方制作，未经过其他合伙人签字确认，不予认定。8、张峰提供欠条一份，证明谢长利从三真公司张杰处拉走口尊酒业公司价值50万元的白酒。经审查，谢长利在庭审质证认为该证据与本案不具有关联性，但庭后又对该事实予以认可，并在其对审计报告作出的书面质证意见中表示同意将此款从其应得利润中扣减，故本院对该证据应予认定。本院认为：本案的争议焦点为谢长利主张的利润分成有无事实依据，其投资款应否返还，口尊酒业公司应否承担连带责任的问题。张峰、谢长利在2012年5月18日签订的合作协议中约定，在甲（张峰）、乙（谢长利）双方合作期间口尊酒业公司的所有盈利按甲方50%、乙方50%的比例分配，每年年底分红一次。据此，谢长利按协议约定要求分配与张峰合伙期间50%的利润并无不当。经安徽淮信会计师事务所审计结论为谢长利、张峰2012年5月至2013年7月之间的经营利润为2154148元，该2154148元经营利润中未包括口尊酒业公司向庐江武斌销售的“濉口”窖酒款67.5万元应收未收账款及该公司作为保证金的价值100万元的“濉口”窖酒。审计报告作出后，谢长利对审计报告的三性无异议，认可审计结论意见。谢长利关于其应得审计确认经营利润2154148元、口尊酒业公司应收未收庐江账款67.5万元、交至凤凰山开发区管委会作为保证金的“濉口”窖酒价值100万元中50%的利润，合计1914574元（2154148元+675000元+1000000元=3829148元÷2﹦1914574元）主张符合双方合作协议的约定，应予支持。谢长利自认其在双方合作期间从三真公司拉走价值50万元白酒，同意此款应从其应得1914574元利润中扣除，扣除后谢长利应得利润为1414574元。综合考虑到张峰清收外欠账款还需花费一定人力、精力、财力等实际情况，故应从谢长利应得利润1414574元中扣除15%，用作张峰清欠之需，至此，张峰应支付谢长利的利润额度为1202387.9元。张峰口尊酒业公司对安徽淮信会计师事务所审计确认双方合作期间的利润数额有异议，但不能举证证明该所有违规审计的情行，本院对其提出异议的意见不予采信。张峰称庐江所欠67.5万元酒款已回笼10万元，但该事实并不影响谢长利向其主张权利。关于用作保证金的价值100万元酒款，张峰称酒的价值不是100万元，酒现在部分被三真公司张杰拉走，部分在口尊酒业公司，亦未举证证明，不予采信。本院对谢长利要求按合作协议约定对双方合作经营利润进行分配的主张应予以支持。双方在合同中特别约定“若合作协议终止履行，“濉口”窖酒的商标使用权及投资资金由乙方收走，甲方投入使用的生产场地等资产由甲方收回”。谢长利以25万元钱款及价值25万元的白酒用作合伙出资，根据合作协议约定，此款应由张峰返还。谢长利该诉求成立，应予支持。因谢长利关于应得合作经营期间的库存酒40.353万元主张未有事实依据，本院不予支持。其主张的3.8万元借款与本案不具有关联性，亦不予支持。关于口尊酒业公司应否承担连带责任的问题。涉案合作协议的当事人系张峰及谢长利，口尊酒业公司作为张峰与谢长利合作协议履行的平台，不属于涉案合作协议的合约主体，双方合作协议约定的权利义务应当由张峰与谢长利履行并承担的事实已经本院生效判决所确认，本院对谢长利该主张不予支持。综上所述，本院对谢长利诉请成立部分，予以支持；部分不能成立的诉求，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、一、张峰于本判决生效后十五日内支付谢长利合作期间的利润1202387.9元及谢长利投资款50万元，合计1702387.9元。二、驳回谢长利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24551元，审计费30000元，合计54551元，由谢长利负担12697元，由张峰负担41854元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判长  王永进审判员  夏 君审判员  李向荣二〇一六年八月二十二日书记员  孙莉珠附相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十八条合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依法成立的合同，受法律保护。