江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常民终字第1042号上诉人（原审被告）江苏中天市政工程有限公司，住所地溧阳市溧城镇朝阳街**。法定代表人汤长明，该公司董事长。委托代理人陈春河，江苏众盛律师事务所律师。委托代理人周斌，江苏众盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵敬伟。原审被告杨俊林。原审被告江苏宏大建设集团有限公司，住所地江，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路**v>法定代表人陈志斌，该公司经理。上诉人江苏中天市政工程有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人赵敬伟、杨俊林、江苏宏大建设集团有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2013）溧民初字第1435号民事判决向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月7日公开开庭审理了本案，上诉人中天公司的委托代理人陈春河，被上诉人赵敬伟到庭参加诉讼。原审被告杨俊林、宏大公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审情况：赵敬伟诉称，南京市浦口区新城开发中心大道项目配套工程自来水工程项目由中天公司和宏大公司中标后，转包给杨俊林，杨俊林又委托给赵敬伟具体施工，赵敬伟用挖机等机械开挖沟、下管、埋土等，自隧道口向西总长约4公里的工程量，工程自2010年7月至12月结束，约定总施工工程款为25万元，杨俊林已支付5万元，尚欠20万元未支付。杨俊林于2011年1月31日出具欠条一份，约定在2011年3月15日前支付10万元，余款在2011年5月1日前付清。之后经赵敬伟多次催要，杨俊林没有给付。浦口项目部门在2011年2月、2012年2月分别两次约来中天公司和宏大公司协调，结果工程款均未能到位。综上所述，杨俊林不支付施工工程款是不诚信且于法无据的，中天公司和宏大公司转包工程不符合法律规定也应承担连带给付责任。请求判令杨俊林、中天公司、宏大公司立即给付工程款20万元及逾期利息；本案诉讼费用由杨俊林、中天公司、宏大公司承担。杨俊林未作答辩。中天公司辩称，赵敬伟所做的工程并不在中天公司所承包的工程范围内，所以相关人员欠赵敬伟款项与中天公司无关，请求驳回赵敬伟对中天公司的起诉。宏大公司辩称，宏大公司与杨俊林不存在转包分包关系，宏大公司也没有对杨俊林有任何授权，杨俊林与赵敬伟之间的关系与宏大公司无关，宏大公司也不清楚，请求驳回赵敬伟对宏大公司的起诉。原审经审理查明，2010年7月26日，中天公司与南京市浦口区住房和城乡建设局签订了《江浦自来水公司制水厂扩建（一期20万吨）配套管网工程（团结路-绿水湾路）施工合同》和《江浦自来水公司制水厂扩建（一期20万吨）配套管网工程（绿水湾路-西江路）施工合同》各份，上面载明发包方为南京市浦口区住房和城乡建设局、承包方为中天公司，发包方派驻的工程师为洪金明，承包方的项目经理为赵振华。同年，宏大公司与南京市浦口区住房和城乡建设局签订了《江浦自来水公司制水厂扩建（一期20万吨）配套管网工程（康华路-团结路）施工合同》一份，上面载明发包方为南京市浦口区住房和城乡建设局、承包方为宏大公司，发包方派驻的工程师为洪金明，承包方的项目经理为毛海忠。合同订立后，中天公司及宏大公司均已完成施工义务，并进行了结算。原审法院从南京浦口城乡建设集团调取的《工程造价咨询报告书》（出具的日期为2011年12月15日）和结算书（出具的日期为2012年6月11日）中反映，中天公司完成的工程总价款为2522245.96元，其中绿水湾路至西江路段为1092240.88元，团结路至绿水湾路段为1430005.08元；宏大公司完成的工程总价款为1388163.27元（康华路至团结路）。嗣后，赵敬伟向原审法院起诉，要求杨俊林、中天公司、宏大公司支付工程款20万元及逾期付款利息（自2011年5月1日起）。审理中，赵敬伟对其诉讼请求提供了下列证据：证据一、欠条1张，载明的主要内容为：今欠赵敬伟挖机费贰拾万元正。在2011年3月15日前归还壹拾万元正，余款在2011年5月1日前还清。××杨俊林2011年元月31日。证明结欠赵敬伟工程款20万元。证据二、收据和结算单各1张，收据上载明“2010年8月28日”、“江苏中天市政公司”、“现代215-7”、“从2666到2790小时，共计124个小时”；结算单上载明“2010年9月4日”、“江苏宏大”、“进场时间6217-6350，合计133个小时”；上面均由“潘鹏”签名。证明赵敬伟施工的部分工作时间。证据三、证人证言，龚金浦出庭的证言为：2004年我开始做流动加油车，大概在2007年，赵敬伟是做挖掘机的，他打电话给我，我帮他加油，这样认识赵敬伟的。2010年，赵敬伟在江浦的中心大道开挖埋自来水管道的沟时，我帮赵敬伟的挖掘机加油，大概加了四、五万元油，具体多少，时间长了记不清了，也有别人为赵敬伟的挖掘机加油。当时赵敬伟有四台挖掘机，二台大的、二台小的。我大概做到2011年，从开始一直到结束共帮赵敬伟加了有十几万。2010年前，赵敬伟欠我油款两三万，现在还欠三四万。证明赵敬伟是在被告承包的工程中从事挖掘机工作。中天公司对赵敬伟提供的证据一、二的真实性无法确认，对证据三未发表质证意见。同时认为，中天公司实际所做的工程座落于团结路-绿水湾路、绿水湾路-西江路，赵敬伟所做的工程并不在中天公司承包的工程围内，潘鹏也不是中天公司的人。杨俊林以前和中天公司做过工程，但本案所涉工程杨俊林没有做。工程中所用材料主要是由甲方提供的，工程款主要是人工费、机械费、垫层材料费构成，挖机费大约占总工程款一半，公司已付挖机费一百多万（提供了87万多元票据）。工程中所需用的挖掘机均是中天公司寻找的，有的是驾驶员带挖机和柴油，有的是仅租用挖机。中天公司对其辩称提供了下列证据：证据一、工程的座落地图一份；证据二、支付挖机费和支付柴油费收条、票据，其中柴油费为231136.05元、挖掘机费为644000元，共计875136.05元，时间为2010年7月31日至2011年1月26日，部分票据上面由被告中天公司南京分公司的负责人张跃进注明“团结路-西江路用”。宏大公司对赵敬伟提供的证据一、二的真实性无法确认，对证据三未发表质证意见。同时认为，宏大公司承接的工程座落于康华路-团结路，当时的项目经理是毛忠海，没有其他任何人，所以在这个工程上能代表宏大公司的只有毛忠海一人，潘鹏也不是宏大公司的授权人。杨俊林以个人名义承包了宏大公司在该工程上的挖机劳务，在挖机业务上宏大公司只和杨俊林发生关系。工程中所用挖机和工人都是杨俊林负责，本案所涉工程杨俊林做了一半就走了。赵敬伟自己说到他和杨俊林在本案所涉工程之前就存在挖机业务关系，不能排除杨俊林出具的欠条里含有他们之前的业务款项。就欠条本身，也没有反映挖机欠款是本案工程欠款。根据杨俊林出具的说明，宏大公司已经付清了本案所涉工程中发生的包括挖机费用在内的机械费用及人工工资等，宏大已经不欠工程款。宏大公司对其辩称提供下列证据：情况说明一份，主要内容为：未支付民工工资、材料费机械费情况如下：南京市浦口区20万吨自制水厂配套管网工程中心大道（康华路-团结路）标段中甲方向宏大公司支付的工程款全部用于支付民工工资及材料机械费用。在施工中因资金紧张宏大公司还出具部分资金进行资助，现此标段民工工资及材料机械费支付到位。而本人现有民工工资欠款材料及机械欠款，属于中天公司承建的绿水湾路-西江路标段、团结路-绿水湾路标段。本应进行民工工资材料及机械费支付的工程款被中天公司留用，留用资金可支付工程欠款，宏大还有部分资金用于中天工程。欠款归还中，本人到中天公司要款，公司说甲方工程款未付。我知道甲方已付80%，中天如工程现有欠款全部归还，民工工资及材料费机械费全部付清，本人还有余款。2011年12月20日杨俊林。赵敬伟对中天公司提供的证据一的真实性没有异议，对中天公司提供的证据二和宏大公司的提供的情况说明不予认可。同时认为，如果中天公司支出柴油费23万多元，挖掘机的费用在正常情况下应在30万元左右，不可能有64万多元。对于赵敬伟是否是中天公司、宏大公司承包工程上所需挖机的实际施工人，原审法院向南京市江浦自来水总公司有关工作人员进行了调查。该公司的洪金明证实，江浦自来水公司制水厂扩建（一期20万吨）配套管网工程发包方是南京浦口区住房和城乡建设局，中天公司和宏大公司是承包方，我是发包方的现场负责人，中天公司和宏大公司提供的合同是真实的。当时是由杨俊林和张跃进接的工程，杨俊林接了工程后挂在宏大公司，张跃进接的工程是以中天公司名义签的合同，张跃进又把工程转包给杨俊林做。赵敬伟在工地上从事挖机工作，对于赵敬伟与杨俊林在工程中是什么关系，我并不清楚。潘鹏是杨俊林的老表，是承包方现场负责人。杨俊林自已接的工程基本做完了，他从中天公司承包的工程做了一部分，做不下去了，未完成的工程由中天公司找其他人做的。工程已竣工验收了，赵敬伟多次到我公司要过工程款。原审法院另从南京市江浦自来水总公司调取了多份工地例会纪要，上面载明中天公司参加例会的人为杨俊林、赵德志、赵振华，宏大公司参加例会的人为毛忠海。原审法院向浦口区城建集团（智能建设负责人）的工作人员徐鹏进行了调查，其证实，赵敬伟曾为劳务报酬举报过，我们通知中天公司，中天公司派张跃进来处理的，当时张跃进认可赵敬伟在他们承包的工程上做的，但不承认欠赵敬伟的钱。由于赵敬伟的证据是个人出具的，不是公司或张跃进出具的，因此，我们没法处理，建议赵敬伟起诉。我们也扣了中天公司的部分工程款，当时讲如果处理与中天公司无关，我们会把工程款支付给中天公司，如果判决支付，我们会配合扣划。据赵敬伟讲，他是跟杨俊林做的，杨俊林在中天和宏大公司都做过工程，所以赵敬伟的欠款到底是中天公司还是宏大公司的不清楚。赵敬伟对原审法院所做的笔录及调取的工地例会纪要的真实性无异议，同时，赵敬伟承认自2008年开始与杨俊林合作在江浦自来水公司做工程，杨俊林把工程中的挖槽等工程包给其施工，一直很顺利。从2010年4月份开始，杨俊林把中天公司、宏大公司中标的南京市浦口区中心大道自来水管道工程中的挖槽、下管、填土工程分包给赵敬伟施工，赵敬伟提供了四台大型挖机（2台小松200-7和2台现代215），柴油和驾驶员均由赵敬伟提供，约定每小时300元。宏大公司承包的路段基本做好了，中天公司是做到试水。挖机工作开始是赵敬伟朋友做的，后来由赵敬伟接手的，也有其他朋友在做的。最高峰有12台挖机。到10月份试水成功结束，总共做了25万元，付了5万元，杨俊林就打了一张欠条，与杨俊林之间没有书面合同。中天公司对原审法院所做的笔录及调取的工地例会纪要的真实性无异议，并且认为，徐鹏证实了中天公司负责人张跃进不认可欠赵敬伟的钱。金洪明证实了杨俊林承包的康华路-团结路标段工程，与赵敬伟诉称中其所做的工程相吻合。杨俊林是代表中天公司去开会，不能证明杨俊林承包的康华路-团结路标段工程欠的钱与中天公司有联系。宏大公司对法院所做的笔录、调取的工地例会纪要和结算书的真实性无异议，同时认为，工程是宏大公司接的，整个工程的施工人员都是杨俊林安排，工程款是由公司结到后扣除一定费用后剩余部分全部给杨俊林。在徐鹏的笔录中反映了赵敬伟主要向中天公司要款，这也说明宏大公司不欠款。会议纪要上代表宏大公司出席会议签字的是毛忠海，不是杨俊林，和宏大公司提供的合同所要证明的内容是吻合的，杨俊林无权代表宏大公司，只有毛忠海有权代表宏大公司。杨俊林经原审法院合法传唤后未到庭参加诉讼，对赵敬伟和其他被告提供的证据及本院调查收集的证据未发表质证意见，也未提供任何证据。原审审理中，宏大公司未提供其已支付本案所涉中程上挖掘机费用具体数额的证据。原审法院认为，杨俊林经法院合法传唤后未到庭参加诉讼，应视为放弃其诉讼权利。根据法院调查的材料，应认定赵敬伟在中天公司和宏大公司承包的江浦自来水公司制水厂扩建（一期20万吨）配套管网工程上从事挖掘机工作是事实，赵敬伟是本案所涉工程中的实际施工人之一，法院予以确认，因此，中天公司、宏大公司有义务向赵敬伟支付工程价款。宏大公司认可其承包的本案所涉工程是由杨俊林全面负责，扣除部分费用后，工程款全部归杨俊林所有。现没有证据证明宏大公司和杨俊林向赵敬伟付清了挖掘机费，因此应认定被告宏大公司、杨俊林尚欠赵敬伟挖掘机费。根据发包方的现场负责人的证实、工地例会纪要载明的内容，杨俊林是中天公司在其承包的本案所涉工程上的工作人员。根据中天公司认可已支付的挖掘机费数额，以及中天公司认可挖掘机费占总工程款的份额，中天公司未提供证据证明其已向赵敬伟支付了全部挖掘机费，因此，应认定中天公司尚欠赵敬伟挖掘机费。对于中天公司和宏大公司尚欠赵敬伟工程款的数额，鉴于杨俊林是被告中天公司和宏大公司派驻在本案所涉工程上的工作人员，赵敬伟有理由相信杨俊林在工程施工中是代表中天公司和宏大公司，因此，杨俊林有权代表中天公司和宏大公司就工程款数额向赵敬伟出具相关凭证。现没有证据否认赵敬伟提供的欠条的真实性，因此应认定欠条是杨俊林出具的。同时，杨俊林、中天公司、宏大公司未提供证据证明在杨俊林出具欠条后向赵敬伟支付过工程价款，因此，应认定赵敬伟在本案所涉工程中尚有20万元工程款未实现。欠条中约定了付款时间，杨俊林、中天公司、宏大公司至今未付清工程价款，赵敬伟要求其承担逾期付款利息符合法律规定，法院予以支持。对于中天公司、宏大公司、杨俊林如何分摊结欠赵敬伟的工程款，应属其内部结算问题，其可另行结算。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，作出如下判决：1、杨俊林应在本判决生效后十日内支付赵敬伟工程价款人民币20万元及逾期付款利息（自从2011年5月1日起至履行完毕止，按中国人民银行发布的一年期的同期贷款利率计算）。2、中天公司、宏大公司对杨俊林承担的第一项义务承担连带清偿责任。上诉人中天公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实不清，赵敬伟不是中天公司的实际施工人。原审法院向浦口区城建集团的工作人员徐鹏所作调查称，“中天公司的张跃进认可赵敬伟在他们工地上做的”，法院据此认定中天公司欠赵敬伟工程款，这是对事实的曲解。城建集团的徐鹏不是中天公司承接工程的负责人，对中天公司的具体施工也不清楚，不能仅凭其一面之词就认定赵敬伟是中天公司的实际施工人。赵敬伟在一审诉状中称其所做的工程位于隧道口向西约四公里，这个距离刚好到团结路为止，中天公司所做的工程是从团结路为起点向西，刚好与其不是一个标段。一审中甲方的负责人金洪明也证实我们的路段就是康华路到团结路。2、中天公司与杨俊林签订的合同中约定由中天公司无偿提供挖掘机给杨俊林，杨俊林没有必要到外面去找挖掘机。3、中天公司提供的挖掘机费的数额已超过应占工程的份额，中天公司也提供了4张52万元的其他人的挖掘机费票据，已经付清全部挖掘机费，中天公司也没有理由单独欠付被上诉人赵敬伟的挖掘机费。故赵敬伟不是中天公司的实际施工人，中天公司不应承担连带清偿责任。4、原审法院判决两公司承担连带责任错误。中天公司与宏大公司即使有牵连，也属于两个不同的合同关系，应当分别起诉，不能负连带责任。综上，请求：1、发回重审或者依法改判中天公司对杨俊林应支付的20万元不承担连带清偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。被上诉人赵敬伟未作书面答辩，庭审中口头答辩称：1、中天公司称从隧道口向西4公里不属于其施工范围，但是1、4、5标段我都干了，中天公司的是4、5标段，我对中天公司施工范围以内水管的具体情况、深度等都知道。2、中天公司和杨俊林是否签合同我不清楚，事实是杨俊林找我干的。3、关于挖掘机费用52万，这个钱没有给我，我也不清楚。具体工程需要多少挖掘机款我不清楚。徐鹏安排中天公司和宏大公司跟我谈了几次，都没有谈妥。现场负责人洪金明每天到现场拍照，我每天去送油都和他交谈。原审被告杨俊林、宏大公司未作答辩。二审查明的事实与一审相同，本院对一审查明的事实依法予以确认。二审中，上诉人中天公司提交与杨俊林签订的承包合同，该合同约定“甲方（江苏中天市政有限公司江北分公司）将浦口自来水公司20万吨水厂管网DN1400管道工程（团结路至西江路）以柒拾万元人民币交由乙方（杨俊林）负责施工……甲方需无偿提供挖机四台……工程验收合格甲方一次付清工程款柒拾万整”，主张其所中标的工程有关劳务该公司承包给了杨俊林，并向杨俊林无偿提供挖掘机，杨俊林不可能为了该工程花钱雇挖掘机。该合同甲方落款处盖有“江苏中天市政有限公司江北分公司”字样印章，并有“张跃进”字样签名。作为进公司决如下告利息符合法律规定，本院例会纪要载明的内容，被告被上诉人赵敬伟质证认为，该合同不能证明其没有参与该工程施工。二审中，被上诉人赵敬伟向本院陈述：2011年春节时，我找到杨俊林夫妻要钱，地点是在张，地点是在张跃进公司楼下刚给杨俊林款。杨俊林夫妻说要付工人工资，我跟过去看着他们发了工资才走的，欠条就是那天形成的。对赵敬伟的以上陈述，上诉人中天公司表示认可。本院认为，当事人对自己主张的事实或者据以反驳对方主张的事实，必须举证加以证明。负有举证责任的当事人不能证明其主张的，应当承担相应的不利后果。本案中，中天公司与宏大公司在审理中认可其分别承接涉案工程后，将其所承接的工程劳务转包给杨俊林。杨俊林向赵敬伟出具了本案诉争的工程款欠条。就上诉人中天公司上诉主张被上诉人赵敬伟并非其所承接工程的实际施工人的问题。原审法院综合其对中天公司所承接的工程建设单位人员所作调查、中天公司将其所承接的工程转包给杨俊林、双方当事人在审理中所作陈述及相关书证等，认定赵敬伟实际参与了中天公司所承接工程的施工，系该工程的实际施工人，并无不当。中天公司所提交的承包合同及挖机费用单据仅能证明其向杨俊林提供施工用挖机，以及其实际支付了部分挖机费用的事实，但不能据此排除赵敬伟实际参与施工，故对该证据，本院不予采信。就中天公司上诉主张其不应与宏大公司就杨俊林欠赵敬伟的工程款承担连带给付义务的问题。本案中，宏大公司及中天公司在本案一、二审中均未能举证证明其实际已与杨俊林进行工程款结算，结合本案诉争欠付工程款总额并未超过宏大公司及中天公司分别分包给杨俊林的工程款金额，原审认定由中天公司与宏大公司就欠款承担连带责任，向实际施工人赵敬伟支付后由其再行结算，并无不当。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，公告费600元，由上诉人中天公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 卫审 判 员  邵泽宇代理审判员  顾 佳二〇一四年十二月二十四日书 记 员  朱 赤