广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）柳市民一终字第459号
上诉人（一审被告）广西柳桂高速公路运营有限公司。
法定代表人冯克其。
委托代理人林君寿。
委托代理人黄永坚。
被上诉人（一审原告）杨春作。
委托代理人韦天明。
上诉人广西柳桂高速公路运营有限公司因与被上诉人杨春作财产损害赔偿纠纷一案，不服鹿寨县人民法院（2012）鹿民一初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员傅广德担任审判长，审判员熊立群、代理审判员宾修清参加的合议庭，于2013年7月16日公开开庭审理了本案，代书记员黄习家担任记录。上诉人广西柳桂高速公路运营有限公司的委托代理人林君寿、黄永坚，被上诉人杨春作的委托代理人韦天明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：广西柳桂高速公路运营有限公司于1997年3月27日注册成立，为企业法人，负责柳桂高速公路的经营、管理、收费。1993年修建柳桂高速公路时，在鹿寨县黄冕乡大端村坳底屯白坟沙田（地名）附近的小河上建桥梁时，在原有的河套基础上加建挡土墙防洪。杨春作在白坟沙田的河边有3.1亩的承包水田（实际丈量为3.7亩），于2003年改为种无核橙果树。自2007年夏季开始，高速路施工时修建的防洪挡土墙不断被洪水冲毁，导致河中的沙石填埋进杨春作的承包田里，致使杨春作种植的果树受到了损失，为此杨春作向一审法院提起诉讼，2012年2月30日杨春作提出果树损失评估鉴定申请，2013年3月5日柳州市中级人民法院司法鉴定中心将卷宗退回一审法院，经中联资产评估集团广西有限公司出具的《资产评估报告》，杨春作的无核橙果树经济损失数额为人民币113690元。
上述事实，有双方的陈述、广西柳桂高速公路运营有限公司《企业法人营业执照》、鹿寨县黄冕乡大端村民委出具给杨春作的证明、鹿寨县人民政府颁发给杨春作的（2009）第100314002号农村土地承包经营权证（延包证）、纠纷现场照片、中联桂评报字（2012）第116号《资产评估报告》等证据证实。
一审法院审理认为，1993年柳桂高速路施工时，在鹿寨县黄冕乡大端村坳底屯白坟沙田（地名）附近的小河上建修建一座公路桥，同时又在原有的河套基础上加建了一条挡土墙。该墙属于高速公路财产，广西柳桂高速公路运营有限公司是柳桂高速公路管理者，对该挡土墙应负有管理、维护责任。广西柳桂高速公路运营有限公司辩称，河道作为社会公共资源，属国家财产，该挡土墙作为河道的防洪设施，应当由鹿寨县人民政府水利行政主管部门管理。但广西柳桂高速公路运营有限公司没有提交其已将该挡土墙移交给当地水利行政主管部门管理的文件材料作证据来证明自己观点，故其称不是该挡土墙的所有人，也不是管理人，没有管理及维护的义务，理由不成立，一审法院不认同。民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的、它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”因桥梁及挡土墙的建立，改变了原有的地形、地貌。广西柳桂高速公路运营有限公司作为该挡土墙的管理者，自2007年起该墙就开始有倒塌，而广西柳桂高速公路运营有限公司从未进行过维修，以致其丧失了应有的作用，从而造成每年汛期都有沙石通过挡土墙缺口冲进杨春作的果园，广西柳桂高速公路运营有限公司对此负有疏懈注意的过错。在诉讼中广西柳桂高速公路运营有限公司提不出自己无过错的证据，故不能抗辩因挡土墙倒塌造成杨春作果树损失的事实。广西柳桂高速公路运营有限公司对中联桂评报字（2012）第116号《资产评估报告》提出异议，但没用举证证明该证据有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院采信该证据。因杨春作受到的侵权是持续的，一审法院不同意广西柳桂高速公路运营有限公司认为杨春作主张已过诉讼时效的观点。杨春作诉请要求广西柳桂高速公路运营有限公司恢复白坟沙田东面小河边约50米长的挡土墙及及时为杨春作恢复白坟沙田3.7亩水田的原状，理由充分，一审法院予以支持。而杨春作所主张的蓄粪池及地租损失赔偿，因其没有提供相关证据进行质证，一审法院不予确认。杨春作原来主张果树损失赔偿额为59200元，在庭审中变更为113690元，庭审结束后其办理了补交增加部分诉讼请求的诉讼费手续，一审法院一并审理。杨春作依据《资产评估报告》要求广西柳桂高速公路运营有限公司赔偿果树损失，并无不当，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条之规定，判决如下：
一、广西柳桂高速公路运营有限公司应修复在杨春作白坟沙田东面小河边已倒塌约50米长的挡土墙。
二、广西柳桂高速公路运营有限公司应为杨春作清除白坟沙田3.7亩果园里的沙石恢复原状。
三、广西柳桂高速公路运营有限公司应赔偿杨春作无核橙子果树经济损失113690元。
四、驳回杨春作的其他诉讼请求。
案件受理费2574元，适用简易程序减半收取1287元，由广西柳桂高速公路运营有限公司负担。
上述判决义务项，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则应加倍支付延期履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
上诉人广西柳桂高速公路运营有限公司不服一审判决上诉称：一、上诉人不具备一审判决中的主体资格，不应作为一审被告，更不应承担任何法律责任。因为：上诉人的经营范围为广西临桂公路（临桂县僚田出口路）的合作经营、管理、收费、车辆施救及高速公路路外清障作业，本案被上诉人的白坟沙田地位于鹿寨县黄冕乡大端村，不在上诉人经营管理的公路路段范围内，故上诉人不具备一审判决的主体资格，不应作为一审被告，更不应承担任何法律责任。二、本案已过诉讼时效。被上诉人诉称在2007年河水冲毁挡土墙、果树，而被上诉人是在2012年2月22日提起诉讼的，2007至2012年间，上诉人未接到被上诉人反映该河套挡土墙被河水冲毁的报告，被上诉人也没有证据证明曾向有关部门反映该河套挡土墙被河水冲毁的报告，故本案已超过诉讼时效。三、一审法院认定事实错误。一审法院认为：“1993年柳桂高速路施工时，在鹿寨县黄冕乡大端村坳底屯白坟沙田（地名）附近的小河上建修建一座公路桥，同时又在原有的河套基础上加建了一条挡土墙。该墙属于高速公路财产，被告公司是柳桂高速公路管理者，对该挡土墙应负有管理、维护责任。……因桥梁及挡土墙的建立，改变了原有的地形、地貌。本案被告作为该挡土墙的管理者，自2007年起该墙就开始有倒塌，而被告从未进行过维修，以致其丧失了应有的作用，从而造成每年汛期都有沙石通过挡土墙缺口冲进原告的果园，被告对此负有疏懈注意的过错。……被告对中联桂评报字（2012）第116号《资产评估报告》提出异议，但没有举证证明该证据有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院采信该证据。因原告受到的侵权是持续的，本院不同意被告认为原告主张己过诉讼时效的观点。原告诉请要求被告，恢复白坟沙田东面小河边约50米长的挡土墙及及时为原告恢复白坟沙田3.7亩水田的原状，理由充分，本院予以支持。”这完全是错误的认定，是没有事实及法律依据的。因为：1、该河套挡土墙不是高速公路财产。因该河套及挡土墙既不是公路也不属公路附属设施，且河套挡土墙距离高速公路300米以外，不是高速公路财产。2、上诉人不是该河套挡土墙的所有人或管理人。因该河套挡土墙不是修建在上诉人的土地范围内，也不是由上诉人修建的，也没有任何部门将其移交给上诉人管理。故上诉人不是该河套挡土墙的所有人，也没有义务及责任对其进行管理。3、该河套作为社会公共资源，属国家所有财产。《中华人民共和国防洪法》第二十一条规定：其他河道由县级以上人民政府水行政主管部门或者国务院水行政主管部门授权的机构的划定依法实施管理。该挡土墙作为河道的防洪设施，应当由鹿寨县人民政府水行政主管部门管理。4、上诉人无过错，不应承担任何法律责任。根据《中华人民共和国民法》第一百零八条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任……”规定，该河套挡土墙的冲毁、被上诉人果树的损坏是由于河水不可抗力因素造成的，与上诉人无任何法律关系，上诉人不应承担任何法律责任。5、被诉人没有尽到法定义务。根据《中华人民共和国防洪法》第六条、第七条规定，被上诉人在河套旁种植果树，是受益人，有其责任、义务对该河套挡土墙进行维护和管理，以及在发现隐患存在时，有义务维护该河道及其设施完好、有效，而在本案中，被上诉人没有履行该义务。6、被上诉人存在过错，应承担过错责任。被上诉人明知在河套旁种植果树，可能会导致被水冲毁而受损害，而被上诉人仍然故意种植，没有采取任何措施保护该河套挡土墙，也履行维护该河道及其设施完好、有效的义务，放任损失的扩大，存在主观故意客观过错的情形，应承担其过错责任。四、一审法院仅以被上诉人诉称在2007年因河水冲毁挡土墙造成果树被损而认定挡土墙是在2007年被河水冲毁的且造成果树被损，是没有法律依据的，因为：1、没有确切的证据证明该河套挡土墙是在2007年被河水冲毁的。2、没有确切的证据证明果树是因为该河套挡土墙被河水冲毁而被损坏的。3、该河套挡土墙被河水冲毁与果树被损不存在因果关系，果树被损不排除是由于被上诉人管理不当等原因造成。五、一审法院错误地按被上诉人自己丈量的承包田面积3.7亩作为判决赔偿损失的依据，是没有法律依据的。因为：l、被上诉人的土地承包证上已明确承包田面积是3.1亩，而不是3.7亩。2、被上诉人在一审法庭上也承认其承包土地为3.1亩，并承认诉请赔偿的3.7亩是其自己估算丈量的。六、一审法院以中联资产评估集团广西有限公司出具的《资产评估报告》作为赔偿被上诉人损失的依据，而该评估报告存在鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情形，不能作为被上诉人诉请损失的依据。因为：1、该评估报告违反《资产评估准则——评估程序》（中评协（2007）189号）第十九条“注册资产评估师应当通过询问、函证、核对、监盘、勘查、检查等方式进行调查……”规定，本次评估依据的证据材料及提供评估的资料均没有经过双方当事人质证，即作为评估报告的依据，明显违反了上述规定，剥夺了上诉人对证据进行质证的权利。2、该评估报告违反《资产评估准则——评估程序》（中评协（2007）189号）第十九条“注册资产评估师应当通过询问、函证、核对、监盘、勘查、检查等方式进行调查……”规定，没有对评估的承包田进行实际丈量，仅凭被上诉人认为是3.7亩（而被上诉人的土地承包证上确认是3.1亩），即按3.7亩进行评估损失，严重违反了资产评估法定程序。3、该评估报告违反《资产评估准则——评估报告》（中评协（2007）189号）第二十九条“评估报告附件通常包括：……评估对象涉及的资产清单或资产汇总表”规定，只出具所评估项目的计算方式评估结果，没有出具所评估项目的计算期限、数量、市场参考价格数值等资产评估清单，故该评估报告鉴定结论明显依据不足。4、因该评估报告明显存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第二、三、四款规定准许重新评估的情形，上诉人在法定时间内对该评估报告提出异议，并申请重新评估，但一审法院不准许重新评估，且仍以该评估报告作为赔偿被上诉人损失的依据，明显缺乏法律依据。七、一审法院明显偏袒被上诉人。对被上诉人的没有事实及法律依据的观点及主张全部予以采信和支持，对上诉人提出的符合事实及法律的观点一律不予采信。八、本案遗漏当事人。在本案中，应追加地方相关行政主管部门作为当事人参加诉讼。综上所述：一审法院认定事实错误，判决上诉人承担赔偿责任，没有事实和法律依据。为此，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人杨春作答辩称：1、上诉人作为高速路的经营管理者，对挡土墙有管护义务，2、被上诉人的诉讼请求没有超过诉讼时效。从2007年开始到现在，上诉人都一直在侵权，3、一审认定事实清楚，上诉人认为河道挡土墙不是高速路的财产是错误的。，从1997年修高速路开始，挡土墙为了高速路而修建的；4、上诉人认为不承担任何责任没有事实依据；5、被损毁的田地作为被上诉人的承包地，一直在耕种，到被河水冲毁前原貌一直没有变，直到上诉人修了高速路才给被上诉人造成损害，赔偿的义务应当是上诉人；6、被上诉人有村委的证明证实是2007年冲毁的挡土墙，如果上诉人认为田地没有3.7亩，可以到现场丈量；7、评估机构是依照事实到现场勘验的，有双方的代理人和一审法院的承办人，法院依照抽签的方式选取的机构是程序合法的，是按照评估规则来进行评估的，可以采信。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下争议：上诉人认为，一审查明1、“原告杨春作在白坟沙田的河边有3.1亩的承包水田（实际丈量为3.7亩），于2003年改为种无核橙果树。”，该田地没有经过丈量就认定为3.7亩是错误的，没有事实依据。无核橙果树是在2003年才开始种的，而不是改种；2、“2007年夏季开始，高速路施工时修建的防洪挡土墙不断被洪水冲毁，导致河中的沙石填埋进原告的承包田里，”，到目前为止都没有证据是从2007年开始冲毁挡土墙，承包田靠近河边的边缘有些沙石而已；3、“经中联资产评估集团广西有限公司出具的《资产评估报告》原告的无核橙果树经济损失数额为人民币113690元。”，这仅仅是评估机构毫无事实依据的错误评估，并不是案件事实，只是评估机构的单方意见。该评估机构没有对果树的残值进行鉴定，而直接评定全部亏损。4、“上述事实，有原、被告双方的陈述、被告公司《企业法人营业执照》、鹿寨县黄冕乡大端村民委出具给原告的证明、鹿寨县人民政府颁发给原告的（2009）第100314002号农村土地承包经营权证（延包证）、纠纷现场照片、中联桂评报字（2012）第116号《资产评估报告》等证据证实。”，现场照片仅仅是被上诉人单方拍的三张给法院的，不知道是从哪里拍来的。
被上诉人对一审查明的事实没有异议，针对上诉人对一审查明事实的异议认为，1、该田地是经过我们丈量有3.7亩，上诉人有异议可以到现场丈量；2、上诉人认为我们从2003年耕种是错误的，在承包之前该田地是生产队的土地，是水田；3、原来挡土墙好的话，河里面的沙石不会到被上诉人的果园，就是因为挡土墙的损毁导致河沙冲进了果园；4、上诉人没有事实和证据来推翻评估报告，该评估报告经过鉴定中心选定机构来鉴定的；5、我们提供的照片在拍照时上诉人的代理人也到了现场的。
上诉人广西柳桂高速公路运营有限公司、被上诉人杨春作在二审中均没有提供新证据。
本院对当事人争议的事实的分析与认定：1、杨春作在白坟沙田的河边的承包水田，其农村土地承包经营权延包证登记的承包土地面积为3.1亩，被上诉人自行丈量为3.7亩，没有提供丈量的证据，中联资产评估集团广西有限公司出具的《资产评估报告》时亦未进行丈量。因此，上诉人对一审查明杨春作承包种植果树的土地面积的异议成立，本院予以采信。2、一审查明2007年夏季开始，高速路施工时修建的防洪挡土墙不断被洪水冲毁，导致河中的沙石填埋进杨春作的承包田里，有鹿寨县黄冕乡大端村民委员会出具的《证明》所证实，上诉人的该异议不成立，本院不予采信。3、上诉人对中联桂评报字（2012）第116号《资产评估报告》提出异议，但没用举证证明该评估报告有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院并书面通知上诉人对其申请重新鉴定不予准许。上诉人对该证据的异议亦不成立，本院不予采信。4、被上诉人在一审中提供的现场照片系与其他证据联系，形成证据链，以证明本案事实。上诉人仅对照片提出异议不成立，本院不予采信。
综上分析，一审查明的事实除“杨春作在白坟沙田的河边的承包水田，其农村土地承包经营权延包证登记的承包土地面积为3.1亩，被上诉人自行丈量为3.7亩”有误，应当按照土地承包延包证的登记认定未3.1亩外，查明的其余事实属实，本院予以确认。
本院认为：鹿寨县黄冕乡大端村坳底屯白坟沙田（地名）附近的小河因柳桂高速路施工而修建一座公路桥，该桥梁的桥墩约束了河道，即又在原有的河套靠农民的农田一侧修建了一条挡土墙，以防止河水在汛期冲毁农田。该墙属于高速公路财产，上诉人广西柳桂高速公路运营有限公司是柳桂高速公路管理者，对该挡土墙应负有管理、维护责任。广西柳桂高速公路运营有限公司辩称，该挡土墙作为河道的防洪设施，应当由鹿寨县人民政府水利行政主管部门管理。但广西柳桂高速公路运营有限公司没有提交其已将该挡土墙移交给当地水利行政主管部门管理的文件材料等证据证实其观点，故其称不是该挡土墙的所有人，也不是管理人，没有管理及维护的义务，理由不成立，不予采信。
根据民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”因桥梁及挡土墙的修建，改变了原有的地形、地貌，约束了河道，而挡土墙自2007年起就开始有倒塌，广西柳桂高速公路运营有限公司从未进行过维修，以致其丧失了应有的防汛作用，从而造成每年汛期都有沙石通过挡土墙缺口随水流冲进被上诉人杨春作的果园，广西柳桂高速公路运营有限公司对此负有疏懈注意的过错。在诉讼中广西柳桂高速公路运营有限公司不能提出自己无过错的证据，故不能抗辩因挡土墙倒塌造成杨春作果树损失的事实，应当承担赔偿杨春作因此造成的果园的损失，以及清理果园沙石、修复挡土墙的民事责任。
广西柳桂高速公路运营有限公司对中联桂评报字（2012）第116号《资产评估报告》提出异议，但没用举证证明该证据有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的准许重新评估的情形，一审法院已经书面通知上诉人对其申请重新鉴定不予准许。广西柳桂高速公路运营有限公司对中联桂评报字（2012）第116号《资产评估报告》提出的异议不成立，要求重新评估不予准许。
杨春作的果园在汛期受到洪水、沙石的侵袭是持续的，广西柳桂高速公路运营有限公司认为杨春作的起诉已过诉讼时效的观点不成立，不予采纳。杨春作诉请要求广西柳桂高速公路运营有限公司恢复白坟沙田东面小河边约50米长的挡土墙以及为杨春作恢复白坟沙田3.7亩水田的原状，理由充分，应当予以支持。而杨春作所主张的蓄粪池及地租损失赔偿，因其没有提供相关证据进行质证，不应予以支持。杨春作起诉时主张果树损失赔偿额为59200元，在庭审中变更为113690元，庭审结束后其办理了补交增加部分诉讼请求的诉讼费手续，一审法院一并审理正确。杨春作依据《资产评估报告》要求广西柳桂高速公路运营有限公司赔偿果树损失，但是其土地承包延包证登记的承包地面积为3.1亩，其起诉称自行丈量为3.7亩，没有提供丈量的证据，中联资产评估集团广西有限公司出具的《资产评估报告》时亦未进行丈量，应当按照土地承包延包证的登记认定为3.1亩确认其承包土地的面积。将广西柳桂高速公路运营有限公司应当赔偿的数额按照相应的比例确定为95253.78元（3.1亩×113690元÷3.7亩），对此本院予以变更改判。上诉人的上诉理由成立的部分，不应予以支持，理由不成立的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持鹿寨县人民法院（2012）鹿民一初字第357号民事判决第一、四项。
二、变更鹿寨县人民法院（2012）鹿民一初字第357号民事判决第二项为：广西柳桂高速公路运营有限公司应为杨春作清除白坟沙田3.1亩果园里的沙石恢复原状。
三、变更鹿寨县人民法院（2012）鹿民一初字第357号民事判决第三项为：广西柳桂高速公路运营有限公司应赔偿杨春作无核橙子果树经济损失95253.78元。
一审案件受理费2574元（被上诉人已预交），二审案件受理费2574元（上诉人已预交），合计5148元，由广西柳桂高速公路运营有限公司负担4313元，杨春作负担835元。
上述判决义务，义务人应于本案判决生效之日起三十日内履行完毕，逾期则应加倍支付延期履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅广德
审 判 员 熊立群
代理审判员 宾修清
二〇一三年十一月十四日
代书 记员 黄习家