杭州市滨江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭滨民初字第882号
原告国信嘉园业主委员会，住所地杭州市滨江区浦沿街道滨盛社区国信嘉园小区36幢业会所2楼。
代表人查伟刚。
委托代理人来林娟，浙江浙联律师事务所律师。
被告张建明。
委托代理人徐翔，浙江赞程律师事务所律师。
原告国信嘉园业主委员会诉被告张建明房屋租赁合同纠纷一案，本院于2014年7月1日立案受理后，被告于2014年7月23日向本院提出管辖权异议申请，本院于2014年7月29日驳回被告的管辖权异议，被告就此向浙江省杭州市中级人民法院上诉，该院驳回其上诉，维持本院裁定。在诉讼中，因原告提出鉴定申请，经本院审查未予准许。本案由代理审判员杨仙林适用简易程序进行审理，于2014年12月12日，2015年3月11日二次公开开庭进行了审理，原告委托代理人来林娟、被告委托代理人徐翔均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告国信嘉园业主委员会起诉称，原告将自己拥有的位于杭州市滨江区伟业路526、528、530、532号国信嘉园的沿街商铺（菜场），委托上海上房物业管理有限公司杭州分公司出租给被告从事菜市场经营，为此三方于2013年9月7日三方签订《租房协议》一份。《租房协议》约定：租用期自2013年10月21日起至2016年10月20日止共三年。第一年租金62.6万元，以后每一年比上一年租金增长8%，押金即保证金人民币5万元。租金采取半年一付的办法付清，第一年租金的50%和押金在合同签订之日付清，租金的另50%在2014年4月20日前付清。物业费于租金同期付清。丙方在租赁期间同不得擅自将经营场所转让或分租给第三方使用。如丙方出现违反本条款规定的情况，甲方及甲方委托的物业管理该公司有权立即终止本协议并采取停电、停水等措施，并追究由此所造成的一切经济损失，丙方需支付违约金，违约金为本合同总租金30%。合同的变更、解除与终止第3款规定房屋租赁期，丙方有下列行为的，甲方有权解除合同，收回出租房屋的，其中未经甲方书面同意，转租、转借承租房屋；拖欠租金或物管费累计3个月以上。在租赁期内，丙方如逾期支付租金，每逾期一日，则丙方需按日租金的加倍支付滞纳金。丙方拖欠房租或物业费三个月以上的，视丙方违约，甲方有权单方面终止合同，并有权收取丙方本合同全部租金的30%违约金（详见附件1）。该《租赁协议》签订后，被告未按照协议约定支付租金与物业管理费，在原告及业主的一再追讨下，被告仅仅于2014年6月12日，17日和19日由王国英的银行账号62×××94加急打入原告账户，分别打入租金为31.10万元、10万元和21.30万元，并于前几天才交纳了半年的物业管费2853元。被告不仅拖欠租金与物业管理费，还将案涉房屋在未经原告同意的情况下，分租给其他人经营，还不理会门前卫生，不按要求封闭菜场后窗门，严重影响业主正常生活与作息。原告认为被告拖延支付租金与物业管理费的行为，未经原告同意将承租房屋分租他人经营等行为已严重违反《租赁协议》约定，构成根本性违约。
诉讼请求：1.判决解除原、被告签订的《租赁协议》，归还承租的案涉商铺；2.判决被告支付违约金121.96万元，租金滞纳金136.19万元，拖欠物业管理费2853元及滞纳金1804.57元，合计258.6158万元；3.判决不予归还被告已交纳的保证金5万元；4.本案诉讼费由被告张建明承担。
被告张建明答辩称，原告主体不适格，原告代理人未经业主大会授权提起诉讼，根据业委会意思规则及财务支出制度规定、业委会议事规则第7条规定、第22条。经过被告走访调查，原告提起诉讼没有印章登记制度，没有任何账务支出明细，而且王森指使业委会前会计黄森林因为涉嫌侵吞业委会资产，正在被滨江区公安局、滨江区人民政府调查。而且业主不清楚此次诉讼，也未经过公示。被告认为原告存在虚假诉讼、侵占业主委员会业主资金的行为。被告依约支付全部租赁费用，被告没有任何违约行为。王森及代理人利用管理印章的便利恶意进行虚假诉讼。原告提出的解除合同和被告承担违约金被告不予认可，应该继续履行合同。被告不存在拖欠租金的事实，多家商铺没有按照合同约定支付租金和物业费，拖欠租金、物业费补交后，业委会都是认可的。根据发票管理法21条、22条。被告多次向原告索取发票，但是原告不予提供。因此被告只有拿到发票才能纳税，被告有权以延迟支付租金的方式抗辩。原告的行为是为了逃避税收。原告提供的菜场存在瑕疵，导致被告无法领取营业许可证，而且原告擅自关闭被告菜场的气窗。安全通道只有一个、封闭排气排风设施，存在严重安全隐患，导致被告延迟领取营业许可证。被告未将承租房屋转租他人。
原告为证明其主张的事实，提供证据如下：
证据1.租赁协议1份，证明2013年9月7日原告将自己拥有位于杭州市滨江区伟业路526、528、530、532号国信嘉园的沿街商铺，委托上海上房物业管理有限公司杭州分公司出租给被告，当日三方签订《租赁协议》一份。协议约定租赁期间、租金及结算方法、物业费结算方法、丙方不得擅自转租分组及违约责任等内容。
证据2.承包经营协议书2份（孟永平、张涵英），证明证明被告将房屋转租给他人。
证据3.会议纪录与网页截图，证明2014年1月11日国信嘉园业主委员开会，业主委会主任王森因工作忙，经业委会讨论同意，与时任业委会副主任并系业委会唯一一位带薪全职工作的成员邢某交换职务，由邢某任业委会主任，王森任业委会副主任；并于2014年1月15日在浙江在线国信嘉业主论坛，业主委员会指定权威发布信息公示。
证据4.会议纪录与网页截图，证明2014年6月21日国信嘉园业委员开扩大会议，讨论一致同意对张建明欠租案件聘请律师向法院起诉，且确定了由徐忠民与王森负责与律师洽谈律师代理费的工作，并于当日在浙江在线国信嘉业主论坛，业主委员会指定权威发布信息公示。
证据5.会议纪录与网页截图，证明2014年8月24日国信嘉园业委员开扩大会议，讨论一致同意因邢某隐瞒其与张建明的亲戚关系，及其在招标工作中的违法行为，而一致通过罢免其在小区业主委员会主任的职务。并于当日在浙江在线国信嘉业主论坛，业主委员会指定权威发布信息公示。
证据6.租赁合同，证明从该合同第20条：“以乙方与业主方签订的合同为准”的条款证明了该合同不具有法律效力，因以原告与被告签订的合同为准。因此被告所讲的原告出租给其的商铺面积为400平方米与原告同意以出租的方式经营菜场的事实并不存在。同时因该合同上有邢某注明的“与原件一致”证明了该份合同系身为被告亲戚同时又曾任原告主任的邢某事后补办的，据向上海上房物业管理有限公司杭州分公司了解，该合同是邢某为办理张建明的工商经营业执照而到上海上房物业管理有限公司杭州分公司办来的。
为证明其抗辩意见，被告张建明提供以下证据：
证据7.证人证言，证明原告主体不适格，被告未违约。
证据8.个体工商、营业执照，证明被告为经营菜场设立商行，因为原告违约导致被告在2013年10月7日才办理出营业执照的事实。
证据9.照片4张，证明原告提供的菜场不符合规定，存在安全隐患。
证据10.杭州市物业维资基金和用房缴交确认单，证明国信嘉园业委会存在欺诈，实际出租给被告的房屋只有317平方米的事实。
证据11.房租租赁备案证，证明原告诉讼主体身份不符，无权提起诉讼，同时佐证房屋没有400平方米，原告存在欺诈。
证据12.租赁合同，证明原告诉讼主体身份不符，无权提起诉讼，不是实际出租人，也没有权利出租。
证据13.中国银行存款证明，证明原告的物业费部分用于定期存款，实际损失最多就是1年期银行存款，原告起诉的违约金高于实际损失。
证据14.国信嘉园业权收益财务管理制度，证明原告律师没有代理权，原告本人未经授权违法起诉。
证据15.国信嘉园业主议事规则，证明原告律师没有代理权，原告本人未经授权违法起诉。
证据16.租赁合同，原告自身同意以出租方式经营菜场。
证据17.投标承诺书，证明原告未采取过停水停电措施，未认为被告违约。
证据18.案例，证明被告不存在违约行为。
证据19.公告，证明原告存在违约行为。
证据20.函，证明原告提供的菜场不符合约定，被告要求延迟支付租金。
证据21.2014年5月6日业委会备案表1份，证明原告代理人起诉资格，2014年6月律师起诉未经业委会主任和业主同意，是有人偷盖业委会公章，起诉无效。
证据22.民主与法治报道，证明业委会起诉前必须召开业委会大会同意，并经过业主大会决议，诉讼费用承担必须明确决议。原告起诉前未经过上述程序，不具有诉讼主体资格，原告主体不适格。
证据23.调解协议书，证明国信嘉园业委会出租给被告的菜场纠纷不断，严重影响被告经营的事实。
证据24.关于请求延长租赁期的报告，证明菜场格局都是延续上一个租赁人冯利明的营业模式，原告对此允许，被告不存在转租。
证据25.2009年10月21日菜场结构图，证明菜场格局都是延续上一个租赁人冯利明的营业模式，原告对此允许，被告不存在转租。
证据26.反应意见，证明原告部分成员虚假诉讼、恶意诉讼，成员存在侵吞业主款项，损害业主利益问题，许多小区业主向滨江区政府反应的事实。
证据27.国信嘉园业委会管理公约，证明业委会将不符合规定的物业用房出租是违法事实，也是对被告承租人欺诈的事实。
上述证据、证人证言经庭审质证，本院依法认证如下：
1.证据1，被告对真实性、合法性有异议，认为原告提供的房屋不符合规定，合同无效，但是被告认可被告签名的真实性。本院认为，被告关于证据真实性的异议不成立，被告的其他异议不成立，本院对于该证据予以认定。
2.证据2，被告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为合同的另一方当事人未到庭，无法确认签字真实性，且房屋的承包经营不是原、被告合同中的违约情形，无关联性。本院认为，被告系杭州市滨江区彩邦综合商行的业主，该证据中加盖了该商行的公章，被告对证据的真实性存有异议的，应由其提供相反证据予以否定，被告未能提供的，应由其承担不利后果，因此，本院对该证据予以认定。
3.证据3-证据5，被告对真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，会议记录第一页没有任何签字，形成时间不能确定，当事人也没有到庭。会议纪要是文件形式，只有第一页有签字，且无法确定是否为本人签字。网页截图看不清，没有公证，且与本案无关。原告起诉之前，2014年1月11日时任主任是邢某，不是王森。根据住建局备案的原件，对原告的主体身份资格存疑。本院认为，被告的异议成立，本院对于该证据不予认定。
4.证据6，被告对真实性无异议，关联性、证明目的有异议，被告提供的合同中，第14条证明被告与上房物业签订合同是经过原告认可的。原告提供的租赁合同没有确定房屋租赁面积，写明是400平方，实际只有317平方，证明原告违约的事实。本院认为，该证据第二十条约定“以乙方于业委会签订的合同为准”，该证据与本案无关，本院不予认定。
5.证据7，原告质证认为，应由证人出庭质证。本院认为，证人应当就其知道的事实客观陈述，而非推断和评价，本院对于该证据不予认定。
6.证据8，原告对真实性无异议，证明内容有异议。执照是2013年12月27日办出来的，合同于2013年9月7日签订，不能证明因为原告出租的房屋有瑕疵而办不出来。本院对证据真实性予以确认。
7.证据9，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，认为照片没有门牌号码，不能证明照片上就是原告方出租的房屋。本院认为，原告的异议成立，且仅凭照片无法证实被告的证明目的，对于该证据不予认定。
8.证据10，原告对真实性、合法性无异议，但该证据只能证明四间商铺的面积为317平方，不能证明原告存在欺诈行为。被告招投标时已经踏勘过现场，且租赁合同中未明确商铺面积。本院对证据真实性予以确认。
9.证据11，原告对真实性无异议，对证明对象有异议，租赁合同载明原告委托上房物业代为出租，房屋的所有权属于原告。本院对于证据的真实性予以认定。
10.证据12，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，王森的签字可能不是本人签字，对证明对象有异议。该证据邢某事后补办，用于办理工商登记注册，且合同第二十条约定“以乙方于业委会签订的合同为准”。本院认为原告的异议成立，对于该证据不予认定。
11.证据13，原告对真实性和合法性无异议，但对证明对象有异议，不能证明原告的实际损失为定期银行存款。本院认为，对于该证据的真实性予以认定，至于实际损失应根据本案的案情依据法律规定处理。
12.证据14、15，本院认为，该证据与本案的争议焦点无关，本院不予认定。
13.证据16，原告对证据的真实无异议，本院认为该证据与本案无关，本院不予认定。
14.证据17、18，原告对真实性有异议。本院认为，原告的异议成立，该证据系复印件，本院不予认定。
15.证据19，原告对真实性、合法性、关联性均有异议，该证据为被告单方面出具的材料，与原告方无关。本院认为，原告的异议成立，本院对于该证据不予认定。
16.证据20，原告对证据真实性有异议，盖章时间是2013年10月20日，但是工商执照是2013年12月27日领取的，对如何盖章存疑。本院认为，被告未提供该函寄送凭证，且系被告单方制作，对于该证据不予认定。
17.证据21，原告对真实性无异议，合法性有异议，但未经原告盖章，程序不合法。虽然有大会的章，但是该公章由邢某保管，邢某系被告亲属。本院认为，该证据与本案无关，本院不予认定。
18.证据22，原告对真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据与本案无关联性，本院不予采纳。
19.证据23，原告对真实性无异议，但认为与原告无关。本院认为，该证据与本案不具有关联性，不予认定。
20.证据24-27，原告质证认为，证据均系复印件，不予质证。本院认为，原告上述异议成立，对证据不予认定。
依据被告的申请，证人邢某（男，汉族，1944年8月23日出生，住杭州市滨江区国信嘉园14幢1单元602室，公民身份号码××）出庭作证，但是鉴于邢某曾担任过原告的业委会主任，邢某与被告张建明之间存在亲戚关系，在租赁合同关系中曾帮助过被告张建明办理工商营业执照的办理，并无证据证实其曾向原告披露上述特定关系，且其作证的内容与本案的争议焦点无关联，本院对于其证言不予认定。
根据上述有效证据和当事人陈述，本院对案件事实的认定如下：2013年9月7日，原告（甲方）作为出租人，上海上房物业管理有限公司杭州分公司作为乙方，被告（丙方）作为承租人，三方签订《租房协议》一份，约定：甲方拥有位于杭州市滨江区伟业路526、528、530、532号国信嘉园的沿街商铺（菜场）出租给丙方用于菜场（不能有油烟）经营；租用期自2013年10月21日至2016年10月20日止；第一年租金62.60万元，以后每年比上一年租金增长8%，押金即保证金5万元；租金采取半年一付的办法付清，第一年租金的50%和押金在合同签定之日付清，租金的另50%在2014年4月20日前付清；第二年租金的50%于2014年10月20日前，租金的另50%在2015年4月20日前付清；第三年租金的50%于2015年10月20日前，租金的另50%在2016年4月20日前付清；物业费应与租金同期付清，房屋租赁税由丙方自行承担，租金由丙方直接打入甲方（国信嘉园业主委员会）中国银行彩虹城支行的银行账户中。丙方在租赁期间同不得擅自将经营场所转让或分租给第三方使用。如丙方出现违反本条款规定的情况，甲方及甲方委托的物业管理该公司有权立即终止本协议并采取停电、停水等措施，并追究由此所造成的一切经济损失，丙方需支付违约金，违约金为本合同总租金30%。合同第十条、合同的变更、解除与终止：…3.房屋租赁期，丙方有下列行为之一的，甲方有权解除合同，收回出租房屋的：（1）未经甲方书面同意，转租、转借承租房屋；…（7）拖欠房租或物管费累计3个月以上。合同第十二条丙方违约责任：…3.丙方如逾期支付租金，每逾期一日，则丙方需按日租金的加倍支付滞纳金。第十八条丙方拖欠租金或物业费一个月，甲方有权终止合同，丙方需支付甲方本合同全部租金10%的违约金。丙方拖欠租金或物业费三个月以上的，视丙方违约，甲方有权单方面终止合同，并有权收取丙方本合同全部租金的30%违约金。
杭州市滨江区彩邦综合商行与孟永平签订承包经营协议，约定自2013年10月21日至2016年10月20日，孟永平承包经营位于滨江区伟业路526-532号国信嘉园菜场内北1“炒货商行”铺位的店面。
杭州市滨江区彩邦综合商行与张涵依于2013年9月30日签订承包经营协议，约定自2013年10月21日至2016年10月20日，孟永平承包经营位于滨江区伟业路526-532号国信嘉园菜场内北2“依家海鲜”铺位的店面。
被告张建明于2013年12月27日取得杭州市滨江区彩邦综合商行个体工商户营业执照，系该商行的业主。
根据杭州市物业维修基金和用房缴交确认单的记载，杭州市滨江区伟业路526、528、530、532号国信嘉园的沿街商铺的面积为317.20平方米。
本院认为，依法成立的合同自成立时发生法律效力，对当事人有拘束力，各方均应严格按照合同约定履行。依据原、被告签订的房屋租赁合同的约定，被告应当在合同签订之日付清第一年租金的50%和押金，即被告应在2013年9月7日支付原告31.30万元和5万元押金，并同期支付物业费。原告诉称，被告仅于2014年6月12日、17日和19日由王国英的银行账号62×××94加急打入原告账户租金为31.10万元、10万元和21.30万元，并于原告起诉前几天才交纳半年的物业费2853元，被告的行为构成拖欠租金与物业管理费，属于违约。同时，被告将案涉房屋在未经原告同意的情况下，分租给其他人经营，还不理会门前卫生，不按要求封闭菜场后窗门，严重影响业主正常生活与作息。上述行为已违反《租房协议》的约定，构成根本性违约，原告主张解除原被告签订的《租房协议》。
被告抗辩称，其已依约支付全部租金，没有任何违约行为。原告解除合同以及要求被告支付违约金的请求，不应获得法院支持，应当继续履行合同。多家商铺均未按照合同约定支付租金和物业费，经过补交后，原告亦予以认可。同时，原告未向被告开具发票，被告有权以此作为抗辩迟延交付租金。原告提供的菜场存在瑕疵，导致被告无法及时领取营业执照，相关设施存在安全隐患，被告迟延支付租金合法正当。被告也没有将房屋转租他人，综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院认为，根据原告的诉请，结合合同约定，被告现未能举证证实其租金支付的时间符合合同约定。同时，关于原告谅解案外人迟延支付租金，与本案被告迟延支付租金之间无任何法律、事实上的相关性。即使原告认可案外人迟延支付租金的事实存在，亦不能陈伟被告迟延支付租金的正当理由。关于发票的问题，首先，根据合同的约定，相关房屋租赁税由承租人负担，开具发票不构成原告的经济负担，不开具发票对于原告而言无经济利益；其次，按照交易的一般惯例，发票的开具应当以被告实际缴纳了相关款项为前提，由此可见，被告关于原告未开具发票构成其迟延支付租金的正当理由的无根据，该抗辩本院不予认可。关于菜场存在瑕疵的问题，本院认为，考察被告签订租赁合同时间2013年9月7日、领取营业执照的时间2013年12月27日，相隔仅三、四个月，未构成被告领取营业执照的重大迟延。被告未能提供相关证据证实原告提供的租赁标的物存在瑕疵，应当减少租金或者迟延支付租金的正当理由，本院对于该抗辩也不予确认。反而，原告提供了相关证据证实，被告存在着对外以承包经营的方式转租的事实，以及迟延支付租金、物业管理费的情形。根据合同约定，原告拥有合同解除权，原告据此请求解除租赁合同，有双方约定基础，符合法律规定，本院依法予以支持。
合同解除的，被告应当向原告返还租赁物，并应当承担违约责任。被告拖欠半年的物业管理费2853元，应予以支持。原告请求被告支付违约金121.96万元、迟延支付租金的滞纳金136.19万元以及迟延支付物业管理费的滞纳金1804.57元。本院认为，鉴于本案原告未提供证据证实由于被告的违约造成原告的实际损失；被告认为，原告主张的违约金高于其违约造成的实际损失，请求本院依法调低。本院认为，原告因被告违约行为导致合同解除的损失为房屋闲置产生的租金损失以及租金、物业管理费逾期支付的利息损失，本院酌情核定为160000元。原告请求不予归还被告交纳的保证金5万元，本院认为，保证金从性质而言系保证合同义务的履行，一旦违约情形发生时，守约方即可以保证金先行作为违约金予以扣除，在庭审中原告亦认可抵扣，本院认为，该保证金5万元，应先抵扣本院确定的实际损失160000元，尚余110000元被告应当继续支付。原告超出本院确认部分的诉讼请求，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告国信嘉园业主委员会与被告张建明于2013年9月7日就位于杭州市滨江区伟业路526、528、530、532号国信嘉园沿街商铺、签订的《租房协议》于本判决生效之日解除。
二、被告张建明于本判决生效之日起十五日内腾空并退还杭州市滨江区伟业路526、528、530、532号国信嘉园沿街商铺给原告国信嘉园业主委员会。
三、被告张建明于本判决生效之日起十五日内支付原告国信嘉园业主委员会物业管理费2853元。
四、被告张建明于本判决生效之日起十五日内支付原告国信嘉园业主委员会违约金110000元。
五、驳回原告国信嘉园业主委员会本案其它诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27890元，减半收取13945元，由原告国信嘉园业主委员会负担13348元，被告张建明负担597元。原告国信嘉园业主委员会于本判决书生效之日起二十日内来本院退费；被告张建明于本判决生效之日起十五日内，向本院缴纳诉讼费（户名：杭州市滨江区人民法院，账号：78×××82，开户银行：杭州银行滨江支行）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照诉讼财产标的不服部分向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行。）
代理审判员 杨仙林
二〇一五年三月十三日
书 记 员 韩 晨