山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民一终字第71号
上诉人（原审原告）阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司，住所地博兴县工业园。
法定代表人金永焕，该公司董事长。
委托代理人郭海荣、张霖夏，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘玉玲。
委托代理人尹玉栋，山东黄河律师事务所律师。
上诉人阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司（以下简称“诺贝尔化学品公司”）因劳动争议纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博民初字第1078号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人诺贝尔化学品公司委托代理人郭海荣、张霖夏，被上诉人刘玉玲及其委托代理人尹玉栋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，刘玉玲于1995年9月参加工作，工作单位是山东华润博信油脂化学有限公司。2000年7月25日山东华润博信油脂化学有限公司被依法宣告破产。刘玉玲与博兴华润化学有限公司分别于2001年3月1日、2002年3月1日、2003年3月1日、2006年3月1日、2007年12月20日和2009年12月19日连续签订聘用合同，合同期限至2012年12月19日。2012年7月20日博兴华润化学有限公司被诺贝尔化学品公司收购。2012年11月29日诺贝尔化学品公司张贴公告，以刘玉玲存在严重违纪行为，侵害公司利益为由，解除与刘玉玲的劳动合同关系，诺贝尔化学品公司与刘玉玲因此产生纠纷，刘玉玲提起仲裁，要求诺贝尔化学品公司支付7个月提成工资50000元；支付不签订无固定期限劳动合同的双倍工资487000元；支付非法解除劳动合同赔偿金245000元。经博兴县劳动人事争议仲裁委员会作出博劳人仲裁字（2013）第004号裁决书，裁定诺贝尔化学品公司支付刘玉玲业务提成共8898元及赔偿金177383.04元。诺贝尔化学品公司不服，诉至法院。刘玉玲在诺贝尔化学品公司处从事销售工作，工资计算方式为基本工资加提成。刘玉玲解除劳动合同关系前月平均工资为4964元。刘玉玲的丈夫王建民于2009年12月31日出资成立杭州铂沣贸易有限公司并担任法定代表人，刘玉玲于2009年12月至2010年11月在该公司担任监事。王建民于2010年3月在山东省精神卫生中心诊断为双相××性症状的抑郁，于2013年12月被滨州市人民医院诊断为精神分裂症。
原审法院认为，诺贝尔化学品公司与刘玉玲之间存在劳动关系。诺贝尔化学品公司与刘玉玲因解除劳动合同关系产生纠纷，双方对拖欠工资、月平均工资、签定无固定期限劳动合同、经济补偿金问题均存在争议。关于是否拖欠工资问题。刘玉玲自认2012年11月之前的基本工资已通过银行转账方式支付，要求支付2012年6月至11月份的业务提成，诺贝尔化学品公司在向博兴县劳动人事争议仲裁委员会提交的提成明细中载明，刘玉玲2012年7月份提成221元，8月份提成2950元，9月份提成5727元，但未向法庭提交发放该提成的证据，相应的举证不能的法律后果应由诺贝尔化学品公司承担。诺贝尔化学品公司应向刘玉玲支付该部分提成工资共计8898元。关于月平均工资问题。刘玉玲主张工资构成是基本工资加销售提成。对于经银行发放的基本工资诉讼双方无异议。对于提成工资，刘玉玲对诺贝尔化学品公司向仲裁庭提交的提成明细有异议，其向法庭陈述庭后提交计算明细，但未予提交，也未向法庭初步举证证实6月至11月份的销售业务，故法院以双方认可的银行转账和刘玉玲自认的提成明细计算月平均工资，即刘玉玲解除劳动合同关系前12个月的平均工资为4964元。关于未签定无固定期限劳动合同补偿金问题。诺贝尔化学品公司主张自2008年1月1日起支付未签订劳动合同的经济补偿金，因刘玉玲原工作单位山东华润博信油脂化学有限公司于2000年破产，自宣告破产之日起，刘玉玲与原工作单位的劳动关系终止。而诺贝尔化学品公司与山东华润博信油脂化学有限公司间无权利义务的承继关系，诺贝尔化学品公司与刘玉玲自2001年3月1日签订劳动合同，至2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日不符合签订无固定期限劳动合同的条件。经审查刘玉玲也不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的签订无固定期限劳动合同的其他情形，故刘玉玲的该项主张，法院不予支持。关于经济补偿金问题。诺贝尔化学品公司主张与刘玉玲解除劳动合同的理由是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”（与刘玉玲签订的聘用合同约定的条款内容表述一致）。与刘玉玲解除劳动合同是否符合法定或约定的解除条件应由诺贝尔化学品公司负举证责任。诺贝尔化学品公司向法庭提交证实刘玉玲存在以上行为的证据是杭州铂沣贸易有限公司工商档案和“保护公司商业秘密”专题培训试题，认为刘玉玲的行为对公司的管理、商业秘密保护以及因领取工资待遇造成重大损失。对于以上三个理由，法院认为，诉讼双方签订的劳动合同中未约定保密事项，未有效约定竞业限制条款，诺贝尔化学品公司也未举证证实刘玉玲的行为违反了公司有关的管理规章制度，对诺贝尔化学品公司的该项主张，法院不予采信，用人单位系非法解除与刘玉玲劳动关系，应支付相应赔偿金。诺贝尔化学品公司应支付刘玉玲经济赔偿金129064元（13个月×2倍×4964元）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：一、阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司自判决生效之日起十日内支付刘玉玲提成工资8898元；二、阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司自判决生效之日起十日内支付刘玉玲经济赔偿金129064元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司负担。
宣判后，阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司不服上诉称，一审判决认定事实错误，判决结果错误。1、刘玉玲在上诉人处工作期间，利用职务之便，营私舞弊。刘玉玲丈夫王建民于2009年12月31日出资成立杭州铂沣贸易有限公司（以下简称“铂沣公司”）并担任法定代表人，刘玉玲于2009年12月31日至2010年11月4日期间在铂沣公司担任监事。同时刘玉玲又长期以上诉人的名义与铂沣公司进行交易。刘玉玲作为上诉人的工作人员，明为负责上诉人公司的产品销售，实际长期负责其自营公司铂沣公司的采购及经营，以上行为属于严重的营私舞弊。刘玉玲的以上行为不仅严重侵害损害了公司的日常经营管理秩序，也严重违反了公司规定的相关保密义务。刘玉玲利用其双重劳动关系【同时在上诉人处及铂沣公司任职】及双重身份【既是上诉人的员工，又是上诉人的竞争对手】营私舞弊，在上诉人处造成恶劣影响。鉴于刘玉玲营私舞弊给上诉人造成严重损失，上诉人依据劳动合同法的规定及双方劳动合同的约定与其解除劳动合同属于合法解除，不应当支付解除劳动合同的赔偿金。2、双方劳动合同履行期间，上诉人已经将全部工资发放给刘玉玲，未拖欠刘玉玲的工资，上诉人不应当再重复支付其工资。一审诉讼过程中，上诉人提交工资表证明上诉人已经足额向刘玉玲支付了工资，未拖欠刘玉玲的工资，一审判决上诉人再支付工资属于重复支付工资。请求二审法院依法撤销原审判决第一项、第二项并依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘玉玲辩称，1、上诉人的上诉理由不成立。上诉人诉称答辩人违反了公司规定的相关保密义务以及营私舞弊事实不成立，答辩人的丈夫并没有实际在杭州铂沣贸易公司担任法定代表人，因为刘玉玲的丈夫有严重的精神分裂症。上诉人与铂沣公司的交易是履行上诉人单位的工作职责，交易的定价权并不在答辩人，而是在答辩人的上级领导，此交易行为没有给上诉人带来损害反而带来利润。上诉人单位在原审过程中并未提供单位的规章制度，因此上诉人在解除劳动关系的通告中阐述的严重违纪因没有规章制度是不可能存在的。一审法院按劳动法相关规定判令上诉人承担相应的法律责任是正确的。2、原审判决书漏判了4个月的经济补偿金，应当以上诉人自参加工作后一直到解除劳动关系前计算经济补偿金的年限，而一审判决仅仅判决了13个月，漏列4个月，现阿克苏公司提起上诉，答辩人请求二审法院根据查清的事实对此予以判决。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点为上诉人诺贝尔化学品公司与被上诉人刘玉玲是否合法解除劳动关系。诺贝尔化学品公司主张其与刘玉玲解除劳动合同的理由为刘玉玲严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失。诺贝尔化学品公司主张合法解除劳动合同，需就刘玉玲具有严重失职、营私舞弊的过错行为，诺贝尔化学品公司存在重大损失，刘玉玲的过错行为与公司损失之间存在因果关系承担举证责任。诺贝尔化学品公司提交的证据证实刘玉玲的丈夫王建民系杭州铂沣贸易有限公司的法定代表人，刘玉玲于2009年12月至2010年11月在该公司担任监事。刘玉玲认可其作为诺贝尔化学品公司的业务员与杭州铂沣贸易有限公司进行了交易，但主张其本人无最终的定价权，代表公司签署的销售合同已经得到上级领导的核准。刘玉玲向诺贝尔化学品公司提供劳动，需尽到忠诚履职的义务，这是劳动者提供劳动的必要附随义务。刘玉玲接受诺贝尔化学品公司的委托从事产品销售业务时，与其自营的杭州铂沣贸易有限公司进行交易，属于自我交易的情形，具有损害诺贝尔化学品公司利益的可能性，其行为存有不当之处，但是具有损害利益的可能性不等于必然造成了经济损失。诺贝尔化学品公司主张存在重大损失，应就损失的真实存在而非模糊可能，损失的具体数额而非笼统陈述，损失的具体数额达到规章制度规定的“重大”程度进行举证。诺贝尔化学品公司未举证证实刘玉玲任职期间，因曾担任杭州铂沣贸易有限公司的监事及与该公司的法人代表为夫妻关系，而造成了公司的重大经济损失，其所主张的解除劳动合同的原因因证据不足不能成立。故，一审法院认定诺贝尔化学品公司单方面解除劳动合同无合法理由，应向刘玉玲支付经济赔偿金并无不当。关于诺贝尔化学品公司是否已全额支付提成工资的问题，根据诺贝尔化学品公司提交的刘玉玲2011年12月至2012年9月期间的提成工资表载明，该期间刘玉玲的提成工资总额为49889元，刘玉玲请求支付的提成工资为2012年6月至11月的提成工资，分别为2012年6月0元、7月221元、8月3950元、9月5737元，共计8898元，诺贝尔化学品公司未提交证据证实已支付以上三个月的提成工资，应承担举证不能的不利后果。上诉人的该项主张亦不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人阿克苏诺贝尔化学品（博兴）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 韩现文
审判员 王 琳
二〇一五年四月十七日
书记员 张 智