江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5505号
上诉人（原审原告）孙旭，男，汉族，1984年9月21日生。
委托代理人朱跃东，江苏道多律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京威麦斯通信实业有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路263号。
法定代表人王铁峰，该公司经理。
上诉人孙旭因与被上诉人南京威麦斯通信实业有限公司（以下简称威麦斯公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2015年8月3日作出的（2015）鼓民初字第796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人孙旭及其委托代理人朱跃东、被上诉人威麦斯公司的法定代表人王铁峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：威麦斯公司于2006年6月8日成立，法定代表人为王铁锋。自2011年9月9日至2014年4月2日期间，王铁锋以网银的方式向孙旭转账，转账时间间隔近乎为逐月进行。其中2013年12月26日转账1399元摘要为“报销费用”，2013年11月12日转账3000元摘要为“徐州营业”，2013年12月4日转账2000元摘要为“泰州出差”，2013年12月26日转账1399元摘要为“报销费用”，2014年1月5日转账2360元摘要为“12月份员”，2014年4月2日转账3500元摘要为“孙旭工资”。
2014年3月，威麦斯公司与孙旭及袁兴兵签订《内部工程承包协议》一份，约定考核期为2014年2月1日至2015年2月18日，关于线路部分双方共同制定的收入目标为150万元，如果完成150万元的基础上奖金1万元，其他项目收入15万元，并约定薪酬为在完成目标收入的前提下，孙旭对应的报酬为3500元／月，其中包含交通费、通信费、高温费、年节费等。另还对社会保险的缴纳、业务费用、车辆使用、考核及离职等作出约定。此内部承包协议签订后至2014年3月底始，孙旭再未至威麦斯公司工作，孙旭称其2014年3月底向威麦斯公司法定代表人电话请病假，一直到2014年4月底回威麦斯公司，但被告知已无其工作岗位，让其待岗，并称2014年2月、3月并没上什么班，不发放工资。而威麦斯公司称双方之间为内部承包协议，2014年3月底孙旭再未至其处上班，其也未作出解除此协议的决定，且孙旭离开时并未通知威麦斯公司，威麦斯公司对孙旭的离开并不知晓。
2014年5月24日，孙旭向邮寄《解除劳动关系通知书》一份，载明其自2008年12月应聘至威麦斯公司工作，2009年6月1日签订书面劳动合同，合同到期后孙旭继续上班但未签订书面劳动合同，且未缴纳社会保险并停发2014年3月、4月的工资，故其提出解除劳动关系。威麦斯公司收到此通知书后，双方对此未协商一致。孙旭遂向南京市雨花台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委2014年6月13日立案，并于2014年9月20日作出宁雨劳仲案字（2014）第980号仲裁决定书，认为审理周期超过45天，且经申请人申请，决定终止审理。孙旭遂向南京市雨花台区人民法院提起诉讼，要求判令威麦斯公司：一、为孙旭办理社会保险并补缴2008年12月至2014年5月期间的社会保险费；二、支付违法解除劳动关系赔偿金39347元（3577元／月×5.5个月×2倍）；三、支付2012年7月至2013年6月未依法订立劳动合同的双倍工资法定赔偿金部分47815元；四、支付2014年3月-5月期间工资10500元（3500元×3个月）。后因威麦斯公司提出管辖异议申请，该院将案件移送至原审法院审理。
原审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益均应依法受到保护。本案中，双方当事人所争议的焦点为双方之间是否存在劳动关系，而如果存在劳动关系，双方劳动关系的起止时间及方式应如何确定，进而争议于孙旭的各项诉讼主张是否应得以支持，原审法院现综合双方提交的证据及本案的案情，对此具体评判如下：
一、关于双方之间是否存在劳动关系及起止时间应当如何确定的问题。原审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。而劳动者主张确认劳动关系的，应当提交初步的证据予以证明。本案中，据孙旭提交的劳动合同书，此合同中虽载有所谓威麦斯公司的签章，但据该劳动合同书的形成过程及原因并不能单独以此劳动合同书证明双方存在劳动关系。可再据孙旭提交银行对账单明细，自2011年9月9日起始至2014年4月2日期间，威麦斯公司法定代表人均向孙旭以网银转账的方式近乎逐月的支付款项，且在支付款项摘要中载明报销费用、出差费及工资等，再结合孙旭的陈述应可视为其对诉讼主张已尽初步的举证责任。此时威麦斯公司应当提供相应的证据予以反驳，而威麦斯公司法定代表人所作出的解释前后不一，先在最初提交的《民事答辩状》中称2011年8月至2013年12月期间孙旭与威麦斯公司系劳务包干性质，2014年的内部承包协议是延续之前的口头契约行为，后又称双方无任何劳动关系，而系与威麦斯公司法定代表人之间产生的法律关系，此两点陈述存有矛盾之处。另再反观威麦斯公司提交的2014年3月份签订的内部承包协议，该协议约定期间自2014年2月1日起始，但是在此之前威麦斯公司法定代表人已向孙旭支付报销费、出差费等费用，且该承包协议实质上已经偏离一般的承包关系，从薪酬的约定、考核管理、目标定性及离职的约定等，该承包协议应视为双方之间的劳动合同，如按此承包协议履行，双方之间实际形成的应为劳动关系，而并非承包关系，故威麦斯公司对此应当承担举证不能的后果，凭孙旭提交的银行对账明细单，其与威麦斯公司法定代表人之间转账系于2011年9月开始，结合劳动关系及薪酬发放的惯例，应认定双方自2011年8月即存在劳动关系，而对此之前的是否存在劳动关系，因孙旭未能提供证据予以证明，对此其应承担不利后果，故原审法院对孙旭请求确认自2008年12月至2011年7月期间存在劳动关系的诉讼主张不予支持。
另双方于2014年3月份签订的内部承包协议中约定考核期至2015年2月18日止，但孙旭2014年3月底不再至威麦斯公司工作，其称此时向公司申请病假，再于2014年4月底回威麦斯公司工作时，被告知已无岗位让其待岗，但对此未提交任何证据予以证明，其一无法证明是否存在履行请假手续的事实，其二无法证明其在此期间是否确实生病的事实，其三无法证明至2014年4月底要求回岗上班而被告知待岗的事实，故孙旭对此应承担不利后果，原审法院无法认定孙旭自2014年3月底至4月底存在请病假及要求回岗而被待岗的事实，故对此既然无法认定，孙旭于2014年5月24日所发出的解除劳动关系通知书中载明的拖欠2014年4-5月份工资的事实亦无法认定，且无法认定此时双方劳动关系仍存续。另因威麦斯公司在孙旭于2014年3月底离开后亦未作出任何决定，而结合双方签订的内部承包协议及孙旭所陈述的具体的工作方式，应认定双方之间劳动关系于2014年3月底已经解除；
二、关于孙旭主张的补缴社会保险的问题。原审法院认为，如上认定，双方虽自2011年8月至2014年3月存在劳动关系，期间威麦斯公司未替孙旭缴纳社会保险，但补缴社会保险不属法院审理范畴，故原审法院对此不予理涉。
三、关于孙旭主张违法解除劳动关系赔偿金的问题。原审法院认为，如上所述，孙旭并无证据证明2014年3月底请病假及2014年4月底要求回岗及被待岗的事实，亦无证据证明威麦斯公司已作出解除劳动关系的事实，故其要求威麦斯公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼主张无事实及法律依据，原审法院对此不予支持；
四、关于孙旭主张2012年7月至2013年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额的问题。原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，而用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如上认定，双方自2011年8月份即存在劳动关系，双方未签订书面劳动合同，应视为双方自2011年9月起已订立无固定期限劳动合同。现孙旭虽提交了劳动合同书，但据其陈述的劳动合同书签订的时间及原因，此劳动合同书并非补签的性质，不应将此劳动合同视为对于双方无固定期限劳动关系的变更，故现孙旭主张威麦斯公司支付2012年7月至2013年6月期间的未签订书面劳动合同双倍工资差额无事实及法律依据，原审法院不予支持；
五、关于孙旭主张的2014年3月-5月期间的工资问题。原审法院认为，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付期间的工资。本案中，孙旭自2014年3月底再未至威麦斯公司工作，且无证据证明存在正当事由，故孙旭要求支付其2014年4月、5月的工资的主张无事实及法律依据。但据双方当事人陈述孙旭2014年3月份仍在工作，而威麦斯公司对此并未提交证据证明孙旭未有上班工作或未完成工作任务的事实，其作为用人单位应当承担不利后果，故威麦斯公司应按约定的3500元／月的标准足额支付孙旭2014年3月份的工资，再据孙旭提交的银行对账单显示该月的工资并未发放，故威麦斯公司应当支付孙旭2014年3月份工资3500元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条，《江苏省工资支付条例》第二十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，原审法院判决：一、威麦斯公司于判决生效之日起十日内支付孙旭2014年3月份工资3500元；二、驳回孙旭其他诉讼请求。
宣判后，孙旭不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决事实认定不清。1.上诉人孙旭于2008年12月经朋友介绍应聘到被上诉人处，从事南京联通固网传输配套工程岗位工作，当时未签订劳动合同，直到2012年6月，上诉人以孩子上学享受助学券为由，要求与被上诉人补订一份劳动合同，经与被上诉人法定代表人王铁峰协商后，由王铁峰通过邮箱发给上诉人一份劳动合同，上诉人在被上诉人处将劳动合同打印填写后，由被上诉人当时掌管印章的工作人员盖章。该劳动合同约定，合同期限自2009年6月1日起至2012年6月1日，月固定工资3000元、年终收入50000元。虽然被上诉人法定代表人王铁峰没有签字，但是其在原审庭审中对上诉人于2008年12月开始到其处工作没有异议，只是认为上诉人该期间离开过公司到别处干活。因此，应当认定双方自2008年12月至2011年7月期间存在劳动关系。2.被上诉人承认2014年3月底上诉人向其请假回家看病，上诉人看病回来后，到被上诉人处要求工作，被上诉人因为南京已经没有工作可安排，故要将上诉人安排到扬州项目并要求上诉人自己带人做，上诉人认为被上诉人是要将劳动关系变更为劳务关系，故没有当场同意，被上诉人让上诉人回去考虑，后被上诉人没有支付上诉人3月及以后的工资。被上诉人没有支付上诉人3月及以后的工资应当推定为被上诉人解除与上诉人的劳动关系，因被上诉人解除劳动关系没有法定或约定的理由，故应认定被上诉人系违法解除劳动关系，应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。（二）原审判决适用法律错误。原审认定双方自2011年8月起存在劳动关系，对此前是否存在劳动关系，因上诉人未能提供证据证明，应承担不利后果。实际上，2011年7月之前，上诉人系因被上诉人派遣，至以被上诉人法定代表人父亲名义设立的公司上班，原审法院将举证责任分配给上诉人系适用法律错误。同时，2012年6月，双方补订了一份期限为2009年6月1日至2012年6月1日的劳动合同，2012年6月2日之后，双方之间没有续签劳动合同，故被上诉人应支付2012年7月至2013年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额部分。退一步说，即使按照原审认定的事实，依据相关法律规定，应视为自2012年8月起被上诉人已经与上诉人订立无固定期限劳动合同，并应当立即与劳动者补订书面劳动合同。被上诉人在应当补订书面劳动合同的情况下，如果没有补订，则应当向上诉人支付自2012年7月至2013年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额部分。上诉人认为，原审法院对上诉人主张的2012年7月至2013年6月期间未签订劳动合同双倍工资差额部分不予支持，违反了劳动合同法及相关实施条例的立法本意，系适用法律错误。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金39347元、2012年7月至2013年6月没有订立劳动合同的第二倍工资47815元。上诉人对原审判决的2014年3月工资没有异议。
被上诉人威麦斯公司辩称：1.上诉人将其自己在原审中陈述的事实都推翻了，其有些陈述并不是事实。上诉人从未陈述过2008年12月进入被上诉人公司，而且经哪个朋友介绍到哪里工作，都没有说清楚。2.对于劳动合同问题，上诉人的陈述与其在原审中的陈述不符。合同是怎么出现的，被上诉人的法定代表人并不知情。上诉人原审第一次说是经过被上诉人法定代表人同意后，由其自己打印的合同，现在又说是到公司掌管印章的员工处盖章。实际上，如果是被上诉人法定代表人同意的，肯定会签字，不可能委托上诉人全部自行操作。这个合同上的时间明显不合常理，被上诉人一直主张上诉人提供的劳动合同是假的。上诉人一审时明确合同上的字都是其本人所写，这个公章和正常的劳动合同上的公章明显不一致，是上诉人伪造的。3.上诉人称其于2008年12月到被上诉人处工作，并称被上诉人法定代表人在原审庭审中对此没有异议，上诉人的陈述也不属实。2005年，王铁峰所在公司委托上诉人所在的公司安装设备，由此两人认识，到2008年初，上诉人说其在公司做不下去，让王铁峰将部分业务包给他做，王铁峰与公司商量后同意了，这样操作持续到2008年底，上诉人孙旭不辞而别，去了移动公司在某小区的驻地网做管理员，后来因该工作做不下去，又来找王铁峰，要继续承包以前的设备安装业务。王铁峰没有同意，但介绍上诉人去南通其朋友的驻地网公司工作，直到2012年春节，该朋友跟王铁峰反映，上诉人利用假的手撕汽车票报销，同时还干私活等，因此也不要上诉人干了。王铁峰是2012年6月才从原公司离职到威麦斯公司。2014年初，王铁峰与孙旭谈过一次，想将一块业务分包给他，所以2014年3月18日才签订了一份劳务分包合同，此后不到两周，上诉人就走了，不知所踪。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审认定的事实不持异议，本院予以确认。
本院另查明，威麦斯公司未为孙旭缴纳社会保险。二审期间，上诉人陈述：其于2008年初入职被上诉人处，同年7月向王铁峰提出辞职，之后到另一家公司即向阳安装工程公司工作了大半年。后来，王铁峰等人多次打电话叫上诉人回去。2009年3、4月份，其又去被上诉人处报到，王铁峰直接把他派到南通威麦斯公司，该公司负责人是王铁峰的父亲。上诉人干了一年多后，觉得南通业务太少，做不下去，要求回南京，王铁峰同意了，回来后办了一张农行卡，王铁峰每月打工资给上诉人，银行流水记录中显示的出差和报销费用都是真实的。2011年8月之前，上诉人在南通威麦斯公司期间，工资现金发放，在王铁峰的父亲那边领取。关于劳动合同，是上诉人打电话给王铁峰，说小孩上学享受助学券需要一个合同，王铁峰就发了一份合同模板给上诉人，上诉人打印出来后找王铁峰盖章，所以该合同本意是为了享受助学券。被上诉人则陈述：上诉人2008年底至2010年5月期间都在向阳安装工程公司工作，并不是大半年时间。2014年3月18日，双方签订了劳务承包合同，3月底因王铁峰批评了上诉人，上诉人就不辞而别了，走了一个多月时间，被上诉人多次给他打电话，但都找不到他。到2014年5月才碰面，上诉人要求支付4月份预支费，谈完他又走了。上诉人现在说是请了病假，应当提供证据证明。关于劳动合同问题，仲裁期间，上诉人提供的合同没有公章，且是复印件，到原审期间，上诉人提供的劳动合同上有了公章，该公章不是被上诉人的公章，被上诉人表示要保留追究上诉人利用该虚假合同非法牟利的法律责任。
以上事实，有双方当事人陈述等证据证实。
本案二审的争议焦点为：1.被上诉人是否需要支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金；2.被上诉人是否需要支付2012年7月至2013年6月期间未签订劳动合同的二倍工资差额。
关于本案第一个争议焦点，本院认为，上诉人孙旭主张2008年初入职被上诉人公司，同年7月辞职，至另一家公司工作，因此，依据上诉人孙旭自己的主张，其与被上诉人之间的用工关系亦并不是处于连续状态。上诉人孙旭主张2009年3、4月份，其又入职被上诉人公司，但直接由被上诉人派至南通另一家公司工作，对此，被上诉人不予认可。上诉人对于由被上诉人委派至南通工作的事实未提供证据证实，且其亦陈述，在南通工作期间，由南通公司相关人员用现金支付其报酬。直到2011年8月，上诉人与被上诉人之间才建立起相对稳定的法律关系。考虑到被上诉人法定代表人逐月支付上诉人相应的劳动报酬、支付费用中含有出差报销与工资等名目、当事人之间签订的内部承包协议具有劳动合同的性质，以及被上诉人法定代表人在原审中对双方法律关系的矛盾陈述等因素，原审法院认定双方当事人之间自2011年8月起存在劳动关系，具有相应的事实与法律依据。
被上诉人与上诉人等签订的内部工程承包协议约定考核期至2015年2月18日，但上诉人2014年3月底即不再为被上诉人提供劳动，其虽主张自己向被上诉人请过病假，同年4月底回单位后，被上诉人让其待岗。对该主张，被上诉人不予认可，并主张上诉人3月底就已不辞而别，之后，被上诉人曾多次联系上诉人无果，2014年5月24日上诉人向被上诉人邮寄《解除劳动关系通知书》。综合以上证据，可以认定，双方当事人之前均没有解除劳动关系的明确意思表示，直至2014年5月24日上诉人向被上诉人发出解除劳动关系通知，因此，双方之间的劳动关系自被上诉人收到上诉人2014年5月24日发出的《解除劳动关系通知书》之日起解除。原审法院认定2014年3月底双方之间的劳动关系解除，该事实认定缺乏证据支持。
依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因上诉人于2014年5月行使单方解除权而解除劳动关系，而被上诉人存在《解除劳动关系通知书》中所述的未缴纳社会保险的违法情形，故应依法支付经济补偿金。上诉人在本案中主张的补偿金计算基数为3577元，未超出规定的标准，本院根据上诉人的工作年限，认定上诉人应得经济补偿金为10731元（3577元／月×3个月）。上诉人在本案中主张违法解除劳动关系的赔偿金，因上诉人的该项主张涵盖了经济补偿金，故本院直接在本案中予以认定与判决。
关于本案第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，双方自2011年8月起建立劳动关系，未在规定期限内签订书面劳动合同，被上诉人依法应承担未签订劳动合同的二倍工资，至2012年8月，已视为双方签订了无固定期限劳动合同。现上诉人于2014年主张2012年7月至2013年6月期间未签订劳动合同的另一倍工资，因2012年7月的第二倍工资主张已超过法定申诉时效，而2012年8月之后的第二倍工资主张缺乏法律依据。故对上诉人关于未签订劳动合同另一倍工资的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人孙旭虽在本案中主张违法解除劳动关系的赔偿金，但赔偿金的主张涵盖了经济补偿，本院直接在本案中认定被上诉人应支付上诉人经济补偿金10731元。对于上诉人的其他上诉请求，因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第796号民事判决第一项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第796号民事判决第二项；
三、南京威麦斯通信实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付孙旭经济补偿金10731元；
四、驳回孙旭的其他上诉请求。
如果南京威麦斯通信实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 尹 琪