山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5767号
上诉人（原审原告）：耿芳，女，1995年5月12日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：张静，山东易焕之邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：济南市中心医院，住所地济南市。
法定代表人：马效恩，院长。
委托诉讼代理人：曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王鹏，山东金诚诺律师事务所律师。
上诉人耿芳、济南市中心医院（以下简称中心医院）因医疗损害责任纠纷一案，均不服济南市市中区人民法院（2014）市民初字第2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
耿芳上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、一、二审诉讼费用由中心医院承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律法规错误。1、一审中，耿芳对一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出的过错鉴定有异议并申请鉴定人沈寒坚、杨小萍出庭接受质询，经过质询，鉴定人作出鉴定意见的依据明显不足，耿芳提出重新鉴定的申请，一审法院未予准许，一审法院此举系适用法律错误，其应当准许耿芳重新鉴定的申请。一审判决以后，耿芳发现2013年8月4日耿芳住院后第二天中心医院给患者注射的药品甲泼尼龙琥珀酸钠两支共80毫克，病历中被篡改成1支40毫克；2013年8月5日至6日共使用了三种抗菌素，即青霉素、左氧氟沙星、头孢曲松钠，违反了国家对抗菌素使用的规定，当时耿芳不是复合感染，不需要联合用药。2013年8月6日在患者病情明显减轻的情况下，使用头孢曲松钠，并配伍使用有禁忌症的左氧氟沙星，共同使用后对耿芳后期病情加重具有促进作用。8月7日耿芳就出现了血小板下降为120，等于是过敏性紫癜加重，8月8日中心医院为耿芳使用了地塞米松加重了获得性血小板减少性紫癜。以上说明中心医院存在医疗过错。2、一审判决中关于医疗费的判决，系事实认定不清。医疗费部分，一审法院扣除了耿芳医保支付和大病救助的金额，判令中心医院按比例赔偿耿芳个人实际支付的部分。大病救助不属于社会保险的范围，是国家对患有重大疾病的患者家庭进行的一种特殊救助，不应因此免除侵权人该部分的赔偿责任。因此，不应免除中心医院关于大病救助部分的赔偿责任。3、一审法院对营养费部分的认定，系事实认定不清。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。济南市中医医院司法鉴定所出具的鉴定意见，耿芳的营养期限为180日，实际耿芳确实需要加强营养，但耿芳父母为其购买营养品的相关票据未予保存，一审法院仅就耿芳未提交购买营养品的相关证据而对此项费用不予支持，明显缺乏法律依据。4、一审法院对康复费的认定，系事实认定不清。济南市中医医院司法鉴定所鉴定意见认为耿芳不需要后续康复费，但耿芳自2014年1月起一直并多次分别在山东中医药大学第二附属医院、济南市民族医院、济南医院等医院进行康复治疗，至2017年4月共花费康复费十多万元。耿芳进行康复治疗的效果明显，鉴于耿芳目前的情况，后续的康复对于耿芳的恢复是必须的，鉴定意见所作的关于耿芳不需要后续康复费的鉴定意见是不符合耿芳实际情况的，人民法院应当根据实际情况支持耿芳关于后续康复费的主张。
中心医院针对耿芳的上诉辩称，一、关于重新鉴定的问题，一审的司法鉴定程序合法，鉴定机构的选择系在诉讼过程中在法院主持下经过抽签选定的，鉴定所用检材系经法庭认定后提交给鉴定机构的，各方当事人参加了鉴定听证会，鉴定报告出来后，鉴定人也应耿芳的请求，出庭接受了质询。该鉴定机构系国家级权威鉴定机构，从程序上说，鉴定报告的效力应当得到认定。当然，中心医院并不同意鉴定当中有关过错和参与度的认定。二、关于医疗费，一审的认定和判决是正确的，但一审中未见耿芳提交的医疗费票据原件，因此对医疗费判决正确的前提是这些票据真实有效。三、关于营养费，一审认定是正确的，因为营养费系实际发生的费用，当时主张营养费，就应当提供相应的证据予以佐证。四、关于康复费，已经有司法鉴定意见明确认定耿芳不需要后期康复费。五、关于耿芳刚才当庭陈述的过错部分，1、如前所述，病历作为本案关键证据和鉴定所需检材已经法庭质证认定，双方当事人都同意其作为鉴定检材使用，且一审中耿芳并未对病历的真实性提出异议或者是提出不真实的相反的证据。因此，二审中讨论病历的真实与否没有实际意义。2、关于耿芳刚才所述，是否真的是过错，或者即便是过错，该过错与患者的损害后果之间是否有因果关系，不是靠患方自己的主观认为来确定的，必须要经过法定资质的鉴定机构来给予认定。一审中的司法鉴定，并未指出上述过错，因此，耿芳的上述回答不能成立。
中心医院上诉请求：撤销一审民事判决，并依法改判。事实与理由：一审判决的错误之处。1、认定中心医院应当对耿芳的各项费用承担40％的赔偿比例，明显不公，没有论述其合理依据。2、对护理费的认定和判决错误。(1)．认定的护理期间超过了司法解释对最长20年的规定；一审认定的期间为2013年9月16日至2016年12月15日(1065+121天)+20年，超过了司法解释的规定，应予纠正。(2)．对判决前已经实际发生的护理费的计算，没有根据证据进行判决。对于判决前实际发生的护理费，按照司法解释的规定，应当据实计算和举证，但一审判决在对方没有证据的情况下按照市场价格进行了推定判决，与事实和法律不符。3、对交通费、复印费的判决没有事实和法律依据。耿芳的证据和解释不能证明与本案的关联，一审判决与事实和司法解释不符。司法解释中没有该赔偿项目，且耿芳提交的证据不符合质证要件。4、对精神损害抚慰金的判决过高。
耿芳针对中心医院的上诉辩称，一、关于赔偿比例也就是过错参与度问题，中心医院代理人答辩中也认定一审的鉴定机构是所谓的国家级鉴定机构，该鉴定中心是具有法定资质的鉴定机构，但其鉴定水平确实太差，一审中该鉴定机构鉴定人出庭接受质询，鉴定人无法认真回答其鉴定意见的法律依据，前言不搭后语，词句无法连贯，也是耿芳要求重新鉴定的一个重要理由，该鉴定意见违反司法鉴定程序通则第23条之规定，耿芳提出重新鉴定，在二审中仍然要求重新鉴定。一审法院判决按40%参与度判决中心医院承担责任，应当是在承担责任比例和重新鉴定的意见中作出的一种选择。二、关于护理费问题，根据最高人民法院的司法解释，受害人因残疾不能恢复生活自理的，最长不超过20年的护理期限，本案中一审法院判决并无违法之处，首先耿芳在遭受医疗损害之后，明确需要护理，该护理并未在确定残疾之前，一审法院在定残之后，确定是因残疾不能够恢复生活自理的判决期限承担20年。护理期限是符合最高人民法院司法解释的，另外，该司法解释还明确规定，如超过20年，受害人仍然生存的，应当再次给予5至10年的护理期限，从立法精神上可以看出，该20年一是从定残之后，二是如果超过20年受害人仍然生存的，应继续给予护理期限，并非不能逾越。三、关于营养费问题，一审法院根据当事人陈述和法庭调查的有关事实，及主审法官的自由心证，耿芳确需营养费用。一审作出该判决是正确的，并无违法之处。四、关于交通费，是根据最高人民法院的司法解释，因耿芳住院时间太长，所发生的交通费用，酌情予以判定并无过错。关于复印费，该费用确系耿芳在诉讼过程中实际发生，属于法官自由裁量，并无过错。五、关于医疗费问题，由于国家对贫困家庭实施大病救助，一审法官亲自到济南市大病救助办公室审查材料数次，该办公室不同意将耿芳的所有医疗费票据提供，但在该基础上，由一审法官查阅后，该办公室出具了相关的书面证明并盖章，这是符合法律规定的。
耿芳向一审法院起诉请求：1、判令中心医院赔偿医疗费119356.94元、护理费683379.94元、住院伙食补助费48840元、营养费7200元、交通费5115.87元、复印费31.60元、残疾赔偿金272096元、后续治疗费144000元、后续康复费48万元、残疾辅助器具费55614.52元、精神损害赔偿金10万元。
一审法院认定事实：2013年8月4日，耿芳因“腹臀部起皮疹7天，双下肢起皮疹并伴发热、腹痛2天”到中心医院就诊，初步诊断为过敏性紫癜。耿芳自2013年8月4日起至2013年12月12日止在该院住院130天，出院主要诊断为颅内静脉窦血栓形成，其他诊断为脑疝、肺部感染、多发性脑出血、继发性癫痫。该次住院共产生住院医疗费261739.11元，其中医保支付88087元，个人支付173652.11元。此后耿芳因脑出血术后、继发性癫痫先后在下列医院住院治疗：1、山东中医药大学第二附属医院，住院日期为2014年1月13日至2014年8月29日，共产生住院医疗费61657.09元，其中医保支付29261.18元，个人支付32395.91元。2、济南市民族医院，住院日期为2014年8月29日至2014年10月7日、2014年10月9日至2015年2月6日，共产生住院医疗费20829.16元，其中医保支付8436.74元，个人支付12392.42元。3、山东大学齐鲁医院，住院日期为2014年10月7日至2014年10月9日，共产生住院医疗费1825.66元，其中医保支付868.53元，个人支付957.13元。4、济南医院，住院日期为2015年3月3日至2015年9月23日、2015年10月9日至2016年2月1日、2016年2月19日至2016年6月8日、2016年6月12日至2016年7月14日、2016年8月1日至2016年9月14日、2016年9月19日至2016年12月9日、2016年12月12日至2016年12月24日、2016年12月26日至2017年1月20日、2017年2月5日至今，截至2017年3月23日，共产生住院医疗费129364.87元，其中医保支付59303.63元，个人支付70061.24元。此外，耿芳在2014年9月至2015年12月期间为治疗脑出血后遗症先后在济南市民族医院、山东大学齐鲁医院、山东省千佛山医院、山东中医药大学第二附属医院、济南市第二人民医院门诊就诊支出医疗费共计9625.01元。2014年至2016年，济南市历下区低保及低保边缘居民大病救助联审办公室为耿芳提供大病救助9次，救助金额共计147562元，相关医疗费单据由该办存档。
本案审理期间，根据耿芳申请，一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对中心医院的医疗行为是否存在过错；如有过错，与耿芳的损害之间是否存在因果关系以及参与程度进行鉴定。该中心于2017年3月2日作出司鉴中心[2016]临鉴字第4239号鉴定意见书，该意见书的分析说明部分载明：“耿芳2013年8月8日在中心医院经行DSA检查提示“颅内静脉窦血栓形成”，后至2013年8月11日凌晨出现左侧肢体抽搐，复查头颅CT片提示“右顶叶脑出血伴周围水肿”，其后病情进一步加重，至8月11日中午出现“浅昏迷状态，持续肢体抽搐，大汗，心率快，呼吸急促，四肢肌张力较高”等，经与家属沟通并签字确认后，予以行抗凝治疗。中心医院虽然是在与患方讲明风险并同意后选择为耿芳试行抗凝治疗，但是治疗时机存在值得商榷之处，若在2013年8月8日诊断为“颅内静脉窦血栓形成”后即进行抗凝治疗，则可能会在一定程度上延缓病情的进展；其后耿芳病情出现变化后，头颅CT片提示存在颅内新鲜出血的情况，若经复查头颅CT片确认颅内出血逐渐减少的情况下再行抗凝治疗更为妥当。此外，耿芳在行抗凝治疗前已存在颅内出血，故开始行抗凝治疗后应严密观察病情，监测颅内出血是否存在进一步增多的情况。据中心医院病史记载，至8月11日23：10耿芳出现“左侧瞳孔变大，光反应迟钝，压眶右上肢有屈曲，无定位”等，病情已较前进一步进展，复查头颅CT片提示“左侧额顶叶见大片不均匀高密度出血”，颅内出血范围较前明显扩大，故医方存在病情观察不够仔细的医疗过错。……就现有材料，本中心分析认为，耿芳自身患有颅内静脉窦血栓形成，病情危重且复杂，客观上给中心医院的治疗带来较大的困难，在治疗方式的选择上也存在难以权衡和两难之处，即使医方的治疗方式得当、有效，也有较大的可能难以避免脑损害后果的发生。同时，中心医院选择为耿芳试行抗凝治疗的时机值得商榷，行抗凝之后病情观察不够严密，与耿芳脑损害的加重之间存在一定的因果关系。”鉴定意见为：“1、中心医院在对被鉴定人耿芳实施的诊疗过程中存在医疗过错：其医疗过错与耿芳脑损害的后果之间存在间接因果关系（系次要因素，参与程度拟为20－40%）。2、山东中医药大学第二附属医院在对被鉴定人耿芳的诊疗过程中无医疗过错。”耿芳为该次鉴定垫付鉴定费12900元。此后根据耿芳申请，一审法院依法委托济南市中医医院司法鉴定所对耿芳的伤残等级、护理期限及人数、营养费给付标准及给付期限、后续康复费、后续治疗费、残疾辅助器具费进行鉴定。该所于2017年4月12日作出济中医司鉴所[2017]临鉴字第184号鉴定意见书。鉴定意见为：1．被鉴定人耿芳肢体瘫痪评定为一级伤残；颅骨缺如评定为十级伤残；神经萎缩评定为十级伤残，症状性癫痫评定为十级伤残。2．被鉴定人耿芳护理期限为自过敏性紫癜发病入院之日（2013－08－04）起至评残前一日止，住院期间2人护理，出院后1人护理，评残后为终生完全护理依赖。3．被鉴定人耿芳营养期限为180日，营养费建议参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。4．被鉴定人耿芳无需后续康复费。5．被鉴定人耿芳评残后需支持、对症、并发症防治费用长期每月1500人民币。6．被鉴定人耿芳需残疾辅助器具：防褥疮气垫床3000元人民币，轮椅1000元人民币，一次性尿垫每天16元人民币。”耿芳为该次鉴定垫付鉴定费4800元。耿芳为复印病历支出复印费79元。
耿芳要求中心医院赔偿护理费683379.94元，一部分是已经实际发生的，按照2016年度山东省在岗职工平均58197元除以261天乘以2人乘以住院天数1221天乘以40%得出为217803.94元，另一部分是尚未发生的，按照58197元乘以20年乘以40%得出为465576元。耿芳陈述是由其父亲耿卫忠、母亲赵炳波及护工交替护理，2013年9月16日至2016年12月中旬是由护工护理，此前及此后是由耿芳父母护理。耿芳要求中心医院赔偿住院伙食补助费48840元，按照住院1221天（计算至2017年4月21日）乘以每天100元再乘以40%得出。耿芳要求中心医院赔偿营养费7200元，按照鉴定意见载明的营养期限180天乘以每天100元乘以40%得出。耿芳要求中心医院赔偿残疾赔偿金272096元，按照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元乘以20年乘以40%得出。耿芳要求中心医院赔偿后续治疗费144000元，根据鉴定意见每月治疗费1500元乘以12个月乘以20年再乘以40%得出。耿芳要求中心医院赔偿后续康复费48万元，按照每月5000元乘以12个月乘以20年再乘以40%得出。耿芳要求中心医院赔偿残疾辅助器具费55614.52元，一部分是耿芳从网上购买残疾辅助器具已发生的费用18236.30元乘以40%为7294.52元，另一部分是根据鉴定结论所确定的120800元乘以40%为48320元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，中心医院在对耿芳的诊疗过程中存在医疗过错，其医疗过错与耿芳脑损害的后果之间存在间接因果关系。根据该鉴定意见及本案的具体情况，一审法院认定中心医院应当对耿芳的各项费用承担40%的赔偿责任。关于医疗费，扣除医保支付和大病救助的金额后，耿芳个人实际支付的医疗费为151521.82元，中心医院应当按比例赔偿60608.73元。关于护理费，因耿芳没有提交其父母收入减少的相关证据，故对于其主张的由父母护理期间的护理费，一审法院不予支持；2013年9月16日至2016年12月15日期间的护理费可按照本地护工的市场价格每天90元计算，在该段时间耿芳共计住院1065天，故相应的护理费为191700元；该段时间耿芳在院外共计121天，相应的护理费为10890元。根据鉴定意见，耿芳评残后为终生完全护理依赖，耿芳主张20年的护理费并无不当，因目前无法确定耿芳今后是否一直需要住院，故一审法院暂按照一人长期护理认定耿芳的后期护理费为657000元（90元×365天×20年），如耿芳在今后住院期间需要两人护理，可另行主张权利。故中心医院应当按比例赔偿护理费343836元[（191700元+10890元+657000元）×40%]。关于住院伙食补助费，耿芳按照每天100元的标准主张并无不当，但耿芳住院天数应为1217天，故中心医院应当按比例赔偿住院伙食补助费48680元（1217天×100元×40%）。关于营养费，因耿芳未提交其实际购买营养品的相关证据，故耿芳的该项主张，证据不足，一审法院不予支持。关于交通费，虽然耿芳所提交的交通费单据不能证明全部与本案有关，但考虑到耿芳住院时间较长，在此期间耿芳及其护理人员必然会产生一定的交通费用，一审法院酌定合理的交通费为1万元，中心医院应当按比例赔偿4000元。关于复印费，复印病历是耿芳为主张权利的一项合理支出，中心医院应当按比例赔偿31.6元。关于残疾赔偿金和后续治疗费，耿芳的计算方式并无不当，中心医院应当予以赔偿。关于后续康复费，因鉴定意见载明耿芳无需后续康复费，故耿芳的该项请求证据不足，一审法院不予支持。关于残疾辅助器具费，其中耿芳所主张的从网上购买残疾辅助器具所发生的费用，因没有相应的证据予以证明，一审法院不予支持；耿芳根据鉴定意见主张残疾辅助器具费48320元，证据充分，一审法院予以支持。关于精神损害抚慰金，因耿芳构成一处一级伤残和三处十级伤残，必然会给耿芳造成精神上的严重损害，根据本案的具体情况，一审法院酌定中心医院应当赔偿耿芳精神损害抚慰金4万元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条第一款、第五十四条之规定判决：一、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿耿芳医疗费60608.73元。二、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿耿芳护理费343836元。三、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿耿芳住院伙食补助费48680元。四、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿耿芳交通费4000元。五、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿耿芳复印费31.60元。六、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿耿芳残疾赔偿金272096元。七、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿耿芳后续治疗费144000元。八、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿原耿芳残疾辅助器具费48320元。九、中心医院于判决生效之日起10日内赔偿耿芳精神损害抚慰金4万元。十、驳回耿芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22126元，耿芳负担11020元，中心医院负担11106元；鉴定费17700元，由中心医院负担；鉴定人出庭费3909元，由耿芳负担。
二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于本案医疗过错问题，一审法院根据当事人的申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对相关问题进行了司法鉴定，经审查，该鉴定程序合法，依据充分，鉴定人出庭接受了质询，该鉴定意见应予采信。一审法院据此判决中心医院承担40%的赔偿责任，并无不当。耿芳称该鉴定依据明显不足，本院不予认定，对其重新鉴定申请，不予准许。关于医疗费问题，耿芳的医疗费单据一审法院已查证属实，其确定的医疗费总额应予认定；该医疗费中包括医保支付和大病救助的金额，一审将该部分费用扣除后就耿芳个人实际支出的医疗费进行判决，符合法律规定。关于营养费问题，根据济南市中医医院司法鉴定所的鉴定意见，耿芳的营养期限为180日，据此耿芳确实需要加强营养，根据本案实际情况，本院酌定按每日100元给予营养费，按40%计算中心医院应赔偿耿芳7200元。一审法院对于后续康复费、护理费、交通费、复印费、精神损害抚慰金的认定，经审查，均符合法律规定及本案实际情况，应予确认。
综上，耿芳的上诉请求部分成立；中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2014）市民初字第2931号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项及案件受理费、鉴定费用的负担;
撤销济南市市中区人民法院（2014）市民初字第2931
号民事判决第十项；
济南市中心医院于本判决生效之日起十日内支付耿芳
营养费7200元。
驳回耿芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费22126元，由耿芳负担8711元，济南市中心医院负担13415元。
本判决为终审判决。
审判长 马立营
审判员 刘彦亭
审判员 武绍山
二〇一七年十一月一日
书记员 曹 鸿