湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01209号
上诉人（原审被告）：武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部，住所地湖北省武汉市江岸区江汉二路长乐大楼1-2层。
经营者：王军。
委托代理人：王际伟，湖北园林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：夏欣蕾。
委托代理人：饶进锋，北京庞标律师事务所律师。
委托代理人：王丹，北京庞标律师事务所律师。
上诉人武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部（以下简称美谛门诊部）与被上诉人夏欣蕾肖像权、名誉权纠纷一案，湖北省武汉市江岸区人民法院于2015年7月7日作出（2015）鄂江岸民初字第01241号民事判决，美谛门诊部不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭对本案进行了审理，上诉人美谛门诊部的委托代理人王际伟到庭参加诉讼，被上诉人夏欣蕾的委托代理人书面申请不出庭参与庭审，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：夏欣蕾是我国国内较为知名的影视演员，对外以夏欣雨的名义从事文娱活动。美谛门诊部系经营者王军开立的个体工商户。域名为www.meidizx.com的网站系美谛门诊部开办，网站用于对美谛门诊部的诊疗业务进行介绍、宣传及相关知识的介绍。2014年8月，夏欣蕾在美谛门诊部的网站（www.meidizx.com）上发现在武汉美谛整形医院﹥整形美容﹥假体隆鼻页面中刊登了《假体隆鼻术后护理》的文章，该文章中使用了夏欣蕾主张的被侵权照片1张。上述网页中有武汉美谛医疗美容的名称显示，同时还有整形美容项目、免费咨询电话、美丽热线、专家推荐、地址、联系电话等内容的显示。夏欣蕾为收集上述证据，向北京市方正公证处申请对相关网页进行证据保全，上述公证处作出（2014）京方正内民证字第44471号公证书，该公证书还包括对李湘、柳岩肖像权、名誉权纠纷案件的公证内容。夏欣蕾和案外人李湘、马苏、柳岩、张燕均委托饶进锋律师进行本案及另案的肖像权、名誉权诉讼，饶进锋律师支出交通费、住宿费共计2912.50元。目前，美谛门诊部的网站（www.meidizx.com）已不存在。
原审另查明：截至原审审理期间，美谛门诊部的网站（www.meidizx.com）已不存在。
2015年4月28日，夏欣蕾诉至原审法院，要求美谛门诊部立即删除侵权照片，鉴于案件审理过程中，侵权网站已经没有了夏欣蕾的照片，故撤销要求美谛门诊部立即删除侵权照片的请求，请求判令：1、美谛门诊部在全国公开发行的报纸上向夏欣蕾公开赔礼道歉，要求致歉内容应包含本案判决书案号和判决书的主要内容，致歉版面面积不小于6厘米×9厘米（名片大小）；2、美谛门诊部向夏欣蕾赔偿经济损失60000元，精神损害抚慰金20000元，维权成本合理开支2000元，共计82000元；3、本案诉讼费用由美谛门诊部负担。
美谛门诊部原审辩称：1、夏欣蕾是必须到庭的当事人，其不到庭不能显示其真实肖像，夏欣蕾未到庭应按自动撤诉处理；2、夏欣蕾证据不充分，不足以证明www.meidizx.com网站是美谛门诊部所开的，即使是美谛门诊部所开，该网站是宣传美丽和健康，无商业性质，不是为了营利，属于合理使用；3、夏欣蕾本人在互联网上公开自己的照片图像，属于公开信息，美谛门诊部使用夏欣蕾的肖像，属于不需经过肖像权人同意、不需要支付报酬的情形，且没有对夏欣蕾进行贬损，没有对夏欣蕾造成损害；4、www.meidizx.com网站是引用其他网站的照片，和其他网页有相同的内容；5、照片没有注明夏欣蕾的姓名，且全国相似之人很多，不能认为涉诉网站照片上的人就是夏欣蕾；6、涉案网站在2014年年底就不存在了，侵权人已主动停止侵权行为；7、夏欣蕾代理人除了处理夏欣蕾、柳岩、马苏、张燕、李湘肖像权、名誉权纠纷案件外，还处理了其他事情，所花费的交通费、住宿费应分摊到十个案件中为宜；夏欣蕾的其他损失数额没有提交证据证明，应承担举证不能的后果，本案未造成夏欣蕾严重损害后果，精神损害抚慰金不应支持；8、美谛门诊部系个体工商户，不能作为本案被告。综上，请求法院驳回夏欣蕾的诉讼请求。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。本案中，美谛门诊部是有字号的个体工商户，应以登记的字号为当事人，故美谛门诊部作为本案被告，主体适格。以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。虽然美谛门诊部在其网站的业务宣传文章上使用了夏欣蕾的照片，但文字内容与夏欣蕾的照片之间基本没有关联性，文章未直接说明夏欣蕾体验了相关医疗美容整形技术，故该种使用方式不必然使公众产生相关的联想，且夏欣蕾未提供证据证明其社会评价因此降低，故不构成对夏欣蕾的名誉侵权。但是夏欣蕾享有肖像权，未经本人同意，美谛门诊部不得以营利为目的使用公民的肖像。美谛门诊部使用夏欣蕾的肖像图片作为配图，相关文章中的内容涉及美谛门诊部的经营范围，属于营利性的宣传活动，美谛门诊部使用目的是为了宣传和营销自己的诊疗业务，其行为未经夏欣蕾的授权，已经侵犯了夏欣蕾依法享有的肖像权，故美谛门诊部应对此承担相应的民事责任。美谛门诊部辩称夏欣蕾主张的载有涉诉图片的网站并非其所有，因夏欣蕾提交的工信部ICP查询结果截图是工业和信息化部对外公布的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中查询得出的结果，具有公信力，属于众所周知的事实，其足以证明涉诉网站系美谛门诊部开办，且公证书中的网页图片上有美谛门诊部的名称、地址，联系方式，故对美谛门诊部的上述抗辩，法院不予采纳。美谛门诊部辩称不能认为涉诉照片中的人就是夏欣蕾，因涉诉照片与夏欣蕾网络个人相册中的夏欣蕾照片相同，且夏欣蕾系我国较为知名的影视演员，一般公众的一般认知会认为涉诉照片中的人是夏欣蕾，而非与其相似的其他人，故对美谛门诊部的上述抗辩，法院不予采纳。夏欣蕾要求美谛门诊部赔礼道歉并赔偿经济损失、精神损失的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于赔礼道歉的方式，因涉诉网站已不存在，且网站信息在全国乃至全球范围内均可浏览，故夏欣蕾主张在全国公开发行的报纸上赔礼道歉合乎情理。关于经济损失、精神损害赔偿数额，应考虑美谛门诊部的经营规模、使用肖像的方式、过错程度、相应的侵权范围、其行为所造成的损失后果、夏欣蕾的知名程度及美谛门诊部已自行停止侵害等多方面因素综合判断，法院酌定经济损失为12000元，精神损害抚慰金5000元。美谛门诊部辩称，其未造成夏欣蕾严重损害后果，精神损害抚慰金不应支持，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定，自然人因肖像权遭受非法侵害，有权要求赔偿精神损害抚慰金，美谛门诊部的行为已侵害了夏欣蕾的肖像权，夏欣蕾主张精神损害抚慰金，于法有据，故对美谛门诊部的上述抗辩，法院不予采纳。关于交通费、住宿费，系权利人维权支出的必要费用，但该费用应分摊到五个案件中，即在本案中美谛门诊部应分担582.50元（2912.50元÷5），其他维权成本开支没有证据支持，故夏欣蕾主张维权成本合理开支2000元的诉讼请求，法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部于判决生效之日起十日内在全国公开发行的报纸上刊登向夏欣蕾道歉的声明，道歉声明的内容须经法院审定；如逾期未履行上述判决义务，夏欣蕾可以申请法院选择确定在全国公开发行的报纸上刊登本案判决书主要内容，费用由武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部承担；二、武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部于判决生效之日起十日内赔偿夏欣蕾经济损失12000元，精神损害抚慰金5000元；三、武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部于判决生效之日起十日内赔偿夏欣蕾维权成本合理开支582.50元；四、驳回夏欣蕾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费620元减半收取310元，邮寄费20元，共计330元，由夏欣蕾负担210元，武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部负担120元，因上述款项已由夏欣蕾垫付本院，武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部于判决生效之日起十日内将其负担的120元支付夏欣蕾。
上诉人美谛门诊部不服原判，上诉称：第一、一审程序违法。夏欣蕾是必须到庭的当事人，在美谛门诊部强烈要求夏欣蕾出庭用以当场查验其真实生活中“肖像”的情形下，夏欣蕾拒不到庭，应当按其自动撤诉处理。夏欣蕾是否委托了饶进锋律师为代理人进行起诉一事，一审法院对此应予以从严审核。第二、一审判决认定事实错误。涉案网站上的女同志是且仅是夏欣蕾本人不能确定，在夏欣蕾未出庭的情形下，仅仅只是在互联网上所打出的肖像的情形下，以及在生活中确实存在着双胞胎、山寨版、冒充者的情形下，不能得出涉案网络上的女同志是且仅是夏欣蕾本人的结论。关于涉案网站上网页的“公证书”，未达到《电子签名法》的证据标准，不能视为是证据原件，法院不应采信。涉案的网站是谁的并不清楚。涉案网站与美谛门诊部无关。夏欣蕾没有出具由工信部等部门加盖公章用以证明涉案网站是美谛门诊部的证据。仅凭夏欣蕾在互联网上打印的一张纸是不能达到其证明目的的，网站的地址、电话均不是美谛门诊部的。涉案网站与美谛门诊部无关。第三，在假定夏欣蕾举证充分的情况下，其他比武汉市更富裕的北京市、天津市等地方判决的赔偿金额也不高。在本案中一审法院判决金额过高。一审法院酌定夏欣蕾经济损失12000元无事实依据，酌定夏欣蕾的精神损害抚慰金为5000元过高。认定夏欣蕾等五个案件的维权成本为2912.50元属于认定事实错误，二审法院应予以改判。综上，请求二审法院发回重审或者改判驳回夏欣蕾的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由夏欣蕾负担。
被上诉人夏欣蕾辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，当事人可以委托一至二名律师作为诉讼代理人。夏欣蕾与北京庞标律师事务所律师饶进锋、王丹两名律师签订委托书，夏欣蕾亦不属于法律规定的必须本人到庭参加诉讼的当事人，故对夏欣蕾委托饶进锋、王丹两名律师作为诉讼代理人参与本案诉讼的合法性本院予以确认，美谛门诊部认为夏欣蕾是必须到庭的当事人，一审法院未对夏欣蕾是否委托饶进锋、王丹律师为代理人进行诉讼一事从严审核，一审程序违法的上诉理由于法无据，本院不予采纳。涉案网站上的女性照片一般公众看后便可识别出系夏欣蕾，该照片具有较高的可辨认性，夏欣蕾是我国国内较为知名的公众人物，一般人对其相貌的辨识度高于其他人，而且美谛门诊部亦未提供相反的证据证明该照片并非夏欣蕾本人或为他人，故涉案网站上的女性照片可以认定为夏欣蕾的肖像，美谛门诊部认为涉案网站上的女性照片不能确定系夏欣蕾本人的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。夏欣蕾提交的工信部ICP查询结果截图是工业和信息化部对外公布的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统中查询得出的结果，具有公信力和证明效力，美谛门诊部未能提交反证推翻该证据，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条第一款的规定，美谛门诊部不能提出足以反驳夏欣蕾证据的相反证据，本院依法确认夏欣蕾证据的证明力，由美谛门诊部承担举证不能的法律后果，故美谛门诊部认为涉案网站与美谛门诊部无关的上诉理由无证据证明，本院不予支持。一审法院在认定损失时综合考虑到美谛门诊部的经营规模、使用肖像的方式、过错程度、相应的侵权范围、其行为所造成的损害后果、夏欣蕾的知名程度及美谛门诊部已自行停止侵害等多方面因素后，酌定经济损失为12000元，精神损害抚慰金5000元并无不当。一审法院将合理的维权必要支出分摊在五个诉讼案件中合理、合法，美谛门诊部虽然认为2912.50元的维权支出并非仅系五个诉讼案件的支出，还有其他多个案件，应当一并分摊，但未提交相关证据证实，故美谛门诊部认为一审法院判决各项金额过高的上诉请求本院亦不予支持。
综上，美谛门诊部的上诉理由无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费620元，由武汉市江岸区美谛医疗美容门诊部负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨玲
审判员 李行
审判员 叶欣
二〇一五年十二月七日
书记员 舒畅