广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初12993号原告：张志峰，男，汉族，1975年9月22日出生，住陕西省安康市汉滨区，委托诉讼代理人：张金霞（原告的妻子），女，汉族，1981年6月15日出生，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：麦彩云，广东至高律师事务所律师。被告：佛山市耀琳膳食管理服务有限公司，住所广东省佛山市禅城区汾江中路122号之15号铺，营业执照号码440602000080399。法定代表人：王琳。委托诉讼代理人：黄俊濠，广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋会肖，广东杰泰律师事务所律师。第三人：佛山市南海区海琳农副产品经营部，住广东省佛山市南海区，统一社会信用代码91440605L46369324D。投资人：王琳。委托诉讼代理人：黄俊濠，广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋会肖，广东杰泰律师事务所律师。原告张志峰诉被告佛山市耀琳膳食管理服务有限公司劳动争议一案，本院于2016年12月7日立案后，依法由审判员陈锦棠适用简易程序独任审理。于2017年1月20日公开开庭进行了审理，原告、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。2017年2月17日，本院作出（2016）粤0604民初12993号民事裁定，裁定本案转入普通程序，由审判员陈锦棠担任审判长，与人民陪审员苏俐华、李健莹组成合议庭审理。本院准许原告的申请追加佛山市南海区海琳农副产品经营部作为本案第三人参加诉讼。并于2017年3月22日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人，被告、第三人的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付2016年4月到9月的销售业绩提成5万元；2、判决被告支付购买标书费和打印费558元；3、后期提成和客户结算后要及时发放不能错算、少算和故意拖欠不给。事实和理由：原告自2015年5月到被告处从事业务工作，后来要求原告签订了一份劳动合同。之后，被告就要求原告早上5点过来送货、补货，还要为公司招聘人员、处理闲杂事务。由于压力大，原告还是提出不要底薪只负责业务。公司让原告签了一份离职书后只负责业务拿提成。但公司从来没有让原告看过原告找的每个单位每个月的销售业绩，而且发提成要求登记签收是当天的，实际发放是前几个月的提成。2016年8月老板又要推迟给原告提成的时候，原告说上次提成只发放3月份5000元、并要求查看每个月的营业额。但老板说是5月份的、而且不让查询，并要原告走人。此后，原告还继续为单位办理购买冷藏车手续、并成功审批，还为单位完善投标用的资料，教会其他的人员查找、制作标书，还为单位介绍业务。在追加佛山市南海区海琳农副产品经营部为第三人后，原告要求判决第三人与被告共同承担责任。被告辩称，原、被告之间是业务介绍关系，不属于劳动关系，不属于劳动争议的受理范围，应驳回原告的起诉。原告与被告签订了《业务合作协议书》，双方是平等关系：原告为被告介绍业务、不受被告管理和约束，介绍成功，则按协议约定分成。另外，在签订上述协议后，原告未成功为被告介绍业务，被告无需向原告支付分成。第三人称，第三人与原告不存在劳动关系也不存在合作关系，无须承担原告主张的责任。而原告主张第三人和被告共同承担责任也不符合法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：诉讼中，原告提供了如下证据：1、原告身份证复印件，被告的工商公示信息。2、佛禅劳人仲案非终字[2016]第1446号仲裁裁决书及送达回证复印件，仲裁申请书。3、名片（佛山市耀琳膳食管理服务有限公司）。4、佛山市社会保险参保缴费证明。5、业务合作协议书（原告与被告签订、日期2016年2月17日）。6、广东增值税普通发票2张，佛山市盛科图文快印有限公司收据。7、被告的营业执照，佛山市南海区海琳农副产品经营部的营业执照。8、【2015】贸采招字第39号中选通知书（日期2015年12月10日，被通知单位为第三人）。9、服务证2张（新大地宾馆、广东新大地宾馆）。10、新大地宾馆合同书（第三人与广东新大地宾馆签订、日期2015年9月28日）。11、饭堂食材购销协议（被告与广东省广播电视网络股份有限公司佛山顺德分公司签订、日期是2015年8月17日）。12、中国对外贸易中心（集团）员工食堂原材料采购项目第237、179、219、217页。13、委托书（被告于2015年12月30日出具），中小微型企业认定申请表（第三人盖章日期2015年12月30日）。14、招聘照片（时间2016年2月）。15、工资计算照片（内容：3000-400+大福喜224+庆相逢90+顺广电420+台派150+广外747=4231）。16、保密协议（原告与被告、第三人签订、日期2016年1月1日）。17、光盘（原告为被告工作、投标的情况）。18、名片（佛山市好来客食品有限公司）。19、新大地合同书（第三人与广东新大地宾馆签订、日期2015年12月28日）。20、佛山市好来客食品有限公司手册。21、QQ聊天记录截图。22、2016年菜篮子工程配送车申报数量摸底统计表（被告盖章），南农函[2016]18号文件，被告的营业执照，被告的食品流通许可证，被告的组织机构代码证，被告的税务登记证，佛山市禅城区政府采购项目公开招标文件。农产品专业配送价格表—产品价格表4页（执行日期2015-9-18至2015-9-27）。24、合同最后一页（2016年2月23日）。25、工作服照片（有“耀林”标志）。26、办公室人员资料（名单、电话）。27、鱼的照片。28、企业会员卡照片。29、饭堂食材购销协议（有被告盖章的空白合同）。30、中国建设银行个人活期账户交易明细（2016年6月24日收款5000元）。31、员工离职通知书的照片。32、2016年佛山市“菜篮子”工程配送车购置和喷印补贴申报资格初审表（被告盖章日期2016年8月3日）。33、禅城区中心医院有限公司饭堂食材配送项目资料（2014.8.8），项目名称：中国对外贸易中心（集团）员工食堂原材料采购项目的健康证、广东省分析化学工程师资格证，佛山市南海区海琳农副产品经营部的公示证书，佛山市南海区海琳农副产品经营部的道路运输经营许可证，QQ聊天记录截图。被告、第三人认为，对证据1、2无异议；对证据3有异议；对证据4的真实性无异议，对关联性有异议；对证据5无异议；对证据6有异议；对证据7的真实性无异议，对关联性有异议；对证据8、9、10、11、12、13、14、15有异议；对证据16中盖章的真实性无异议，对关联性有异议；对证据17的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据18、19、20有异议；对证据21的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据22中的佛山市禅城区政府采购项目公开招标文件有异议，对其余证据的真实性无异议，对关联性、证明内容有异议；对证据23的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据24有异议；对证据26有异议；对证据27的真实性无异议，对关联性、证明内容有异议；对证据28有异议；对证据29、30的真实性无异议，对关联性有异议；对证据31、33有异议。对证据25、32：被告认为对真实性无异议，对证明内容有异议；第三人认为与其无关。诉讼中，被告提供了如下证据：辞职申请书。原告认为，对证据1有异议。第三人认为，对证据1的真实性无异议，与第三人无关。诉讼中，第三人没有提供证据材料。诉讼中，本院调查的证据：向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取本案仲裁审理期间的庭审笔录。双方当事人认为，对证据1的真实性无异议。关于双方对证据的争议，本院认为，对于原告提供的证据：对证据1、2、5，被告、第三人均无异议，本院应予采信；对证据3，因原告未能继续举证其来源，本院不予采信；对证据4、7、16、17、21、22（佛山市禅城区政府采购项目公开招标文件之外）、23、27、29、30，被告、第三人对真实性无异议，而且上述证据与双方争议的事实关联，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，本院应予采信；对证据6、9，原告已提供了原件核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，本院应予采信；对证据8、10、11、12、13、14、15、19，以及证据22中的佛山市禅城区政府采购项目公开招标文件，因原告未能提供原件核对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项的规定，原告应继续举证证明其证明力；对证据18、20，是其他单位的资料，被告、第三人的异议成立，对其证明力，本院不予确认；对证据24、26、28、31、33，原告未能提供原件核对，原告应继续举证证明其证明力；对证据25、32，被告已确认其真实性，本院应予采信。对于被告提供的证据：原告对证据1虽有异议，但被告提供了原件核对，原告也承认书写、签名的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项的规定，本院应予采信。对于本院调取的证据：双方当事人对真实性均无异议，而且是仲裁机构审理本案的档案材料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，本院应予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告佛山市耀琳膳食管理服务有限公司于2008年11月25日登记成立，经营范围为服务：为企事业、机关提供综合性后勤服务，饭堂管理策划等。第三人佛山市南海区海琳农副产品经营部于2014年12月18日登记成立，经营范围为肉、禽、蛋、奶及水产品零售等。第三人为原告张志峰缴纳了2015年10月至2016年1月期间的社会保险费；被告为原告缴纳了2016年2月至3月期间的社会保险费。2016年1月1日，原告与被告、第三人签订《保密协议》，约定了原告在2016年1月1日入职被告、第三人后应履行保密义务，并确定协议作为劳动合同附件。原告、被告在诉讼庭审中均确认订立过书面劳动合同，但双方在诉讼举证中均没有提供劳动合同。第三人则称与原告不存在任何劳动关系，第三人对与原告签订《保密协议》、为原告缴纳社会保险费的解释是“原告偶尔协助第三人工作，需要保密，之前的庭审也有说明盖章的问题。购买社保是单纯为了投标需要”。2016年2月17日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《业务合作协议书》，约定：“……为了能够保持和公司长期稳定的业务合作关系，特制定以下协议。……2、乙方给甲方介绍的单位，后续增加或减少其他的配送项目时均与乙方业务提成挂钩，甲方不能在乙方介绍成功后，为了减少提成，把乙方踢出，不让乙方在管，自行开发其他增加项目的配送业务。不能在来和业务员抢单，甲乙双方应该配合齐心协力共同开发其他增加项目业务。对于自行开发其他业务没有成功给双方造成损失的，公司自负。3、对于业务提成计算要实事求是，不得错算。……5、从2016年3月开始，乙方不要底薪只拿提成，不参与影响业务的公司其他事务（譬如：送货、补货、招聘、接送财务人员和其他闲杂事务）。6、在乙方给甲方找来的客户较多时，甲方不能找借口将乙方踢出，不能取消提成，应该单在提成在，单丢提成丢。7、甲乙双方关系要保持简单化，只存在业务介绍关系，乙方要尽量少回公司，不能进财务办公室的门，以免造成公司没必要的怀疑。8、对于提成点数由双方协商决定，决定如下：利润增加30%提成3个点，利润增加20%提成2个点，利润增加10%提成1个点，最低不低于1个点。……”。另外，原告还办理了《辞职申请书》。在申请书的“离职原因说明”项，原告书写、签名确认：“2016年3月辞去全职改为兼职”。诉讼中，原告承认只工作至2016年9月20日，之后没有再回去上班。2016年10月8日，张志峰申请劳动仲裁，请求裁决佛山市耀琳膳食管理服务有限公司：1、支付2016年4月到9月的销售业绩提成50000元；2、支付购买标书费和打印费558元；3、后期提成和客户结算后要及时发放，不能错算、少算和拖欠。2016年11月25日，佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会作出佛禅劳人仲案非终字[2016]第1446号仲裁裁决书，裁决：驳回张志峰的全部仲裁请求。原告于2016年11月25日收到裁决书后，于2016年12月7日向本院起诉。另查明，原告在诉讼中称2016年3月后参加了多次投标，但都没有中标。原告也承认在2016年3月后没有为被告成功介绍业务、客户。原告提供了购买标书、参加投标费用的发票（2张、日期2016年7月18日、金额合计500元）、打印标书费用的收据（日期2016年7月11日、金额58元）。原告还称被告、第三人仍有安排其从事2016年佛山市“菜篮子”工程配送车购置审批申请，招聘员工，以及向客户送货、补货等工作。另外，原告称2016年3月前成功介绍的业务、客户，包括广外、顺德广电、大福喜、台派、新大地的项目，仍由被告、第三人经营，被告、第三人应向其计算提成。但原告只在2016年6月收到3月的提成5000元、8月收到汽油费报销500元。被告承认其向原告转账支付过5000元，但该款是给原告的借款，而500元是2016年3月前劳动关系期间的报销款；被告称原告在2016年3月后没有为被告介绍业务、客户，也没有安排原告从事其他的事务，而配送车没有成功申请。对于原告所称之前的业务项目，被告答复称：“顺德广电、大福喜、庆相逢、台派是耀琳的项目，相关工资报酬已全部支付张志峰”；第三人称：“广外与新大地是同一项目，是海琳的业务，与张志峰无关”。对于2016年3月前的工资收入情况，原告在仲裁庭审中称工资为底薪3000+提成。原告在诉讼庭审中开始称2015年大概每月3000元左右、2015年底有个月发了1万多元。而原告之后又称其每月工资8000多元。对于请求的提成50000元，原告在仲裁、诉讼的庭审中均称是大概估算出来的。而被告答复：“张志峰离职前的工资是底薪加提成，平均工资5200元左右，没有签收工资表”。本院认为，按原告、被告、第三人在诉讼中的主张，本案争议焦点是被告、第三人是否拖欠原告的提成、费用、是否承担责任？（一）原告与被告、第三人的关系。首先，关于原告与被告、第三人在2016年3月前的关系。被告为原告缴纳了2016年2月至3月期间的社会保险费。原告、被告均确认订立过书面劳动合同，而且被告也确认双方在2016年3月前存在劳动关系。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对原、被告双方在2016年3月前成立劳动关系的事实，本院予以确认。第三人的负责人与被告的法定代表人为同一人、而且从事同类的经营，根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条的规定，原告称被告与第三人存在关联关系的主张成立。而在原、被告双方在2016年3月前建立劳动关系的期间，第三人为原告张志峰缴纳了2015年10月至2016年1月期间的社会保险费，而且也承认原告也有协助其工作。更重要的是第三人在2016年1月1日也作为用人单位与原告签订保密协议。以上事实反映第三人作为被告的关联企业也对原告进行用工、行使用人单位的管理权，也履行用人单位的义务的事实。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应认定第三人在原告主张的劳动关系中也是用人单位，原告与被告、第三人之间权利义务的总和才形成一个完整的劳动关系。其次，关于原告与被告、第三人在2016年3月后的关系。原、被告在2016年2月17日签订了《业务合作协议书》，已明确约定双方关系的性质为“双方关系保持简单化，只存在业务介绍关系”；而且被告提供的《辞职申请书》反映原告还办理离职手续。以上证据可证明被告称双方的劳动关系已解除，从2016年3月起双方是业务介绍关系的主张。原告对双方仍存在劳动关系的主张应承担举证责任。但是，在诉讼中，原告确认签订《业务合作协议书》的事实；也承认在《辞职申请书》书写内容、签名确认的事实，而且原告在起诉中也承认办理了离职手续，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原告对证据提出的异议不成立。虽然原告提供的其他证据反映存在从2016年3月后仍有为被告办理事务、被告仍有向原告付款的事实，但对比《业务合作协议书》等证据关于双方关系的约定、办理离职手续的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（四）项的规定，原告的主张证据不足。诉讼中，原告未能继续举证证明与被告在2016年3月后仍成立劳动关系，原告关于与被告在2016年3月后仍成立劳动关系的主张，证据不足。按以上查明的事实，第三人是作为被告的关联企业，在原告与被告的劳动关系中参与对原告进行用工的，因原告与被告在2016年3月后不成立劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，应认为原告关于与第三人在2016年3月后仍成立劳动关系的主张也证据不足。但是，按照原告在诉讼中提供的证据反映，原告在2016年3月后仍有为被告提供劳务如参加投标、办理配送车的申请等，《业务合作协议书》对提成也作出了约定。而双方关于提供劳务过程中发生的费用、提成争议纠纷属于法院主管案件范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条第（二）项的规定，本院对双方的上述争议应予受理和审理。（二）关于原告请求支付的提成、费用。首先，关于提成。2016年3月后没有中标为被告成功介绍业务项目、客户，是原告在诉讼中承认的事实。关于双方对原告是否可以就2016年3月前已为被告、第三人成功介绍业务项目主张提成的争议：其一、原告在诉讼中主张2016年3月前成功介绍、并由被告、第三人经营业务项目有广外、顺德广电、大福喜、台派、新大地的项目。原告提供了有关项目的合同等文件的复制件。而被告、第三人虽有异议，但确认仍经营上述业务项目。因被告、第三人在诉讼中不提供上述项目联系、负责的业务人员等情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，被告、第三人应承担举证不能的责任。对原告关于上述业务项目是由其成功介绍的主张，本院予以认定。其二、《业务合作协议书》对介绍业务的约定是“乙方给甲方介绍来的单位”，而对“介绍来的单位”协议书并没有约定是指签订协议之后新介绍的业务、单位，也没有约定不包括2016年3月前已成功介绍的业务、单位。但是，《业务合作协议书》是在原告与被告、第三人在2016年3月前存在劳动关系，且已成功介绍业务项目、单位的情形下签订的。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，按照双方签订《业务合作协议书》时的情况，在协议没有约定不包括2016年3月前已成功介绍的业务、单位的情形下，原告主张“介绍来的单位”包括2016年3月前已成功介绍的业务、单位的主张合理。另外，原告在2016年6月收到了被告转账支付的5000元。被告虽称属借款，但原告否认，被告也未举证证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、第七十六条的规定，被告的主张证据不足，被告应承担举证不能的责任；对原告称该款系支付提成的主张成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题（试行）》第66条的规定，在2016年3月后原告没有为被告或第三人成功介绍业务项目、客户的情形下，被告仍向原告付款的事实，可证明原告关于《业务合作协议书》约定包括2016年3月前已成功介绍的业务、单位的主张。按上述理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条的规定，被告、第三人否定原告的主张也应承担举证责任。因被告、第三人没有继续举证证明其主张，根据上述规定，被告、第三人应承担举证不能的责任。因此，应认定原告要求被告支付之前的业务项目提成的主张理由成立。其三、关于2016年4月至9月提成的金额。原告在仲裁、诉讼的庭审中承认请求支付拖欠提成50000元是大概估算出来的。因被告、第三人均否认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，原告的主张证据不足。但是，本案涉及有关业务项目的经营情况是被告、第三人掌握的资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条的规定，被告、第三人也应提供有关业务项目的经营情况的资料，以便在本案中查明双方的争议。但被告、第三人在诉讼中没有提供上述证据，被告、第三人应承担举证不能的责任。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定对原告关于被拖欠2016年4月至9月提成的主张，本院予以认定。在双方没有继续举证证明提成计算依据的情形下，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，以及参照《广东省工资支付条例》（2016年修正）第四十八条的规定，在本案中，可参照之前的工资收入确定原告从2016年4月至9月的提成收入。在诉讼中，原告虽称其每月工资收入为8000多元，但并未举证证明，而且被告、第三人否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，对原告的主张，本院不予认定。而被告所称的5200元与佛山市2015年度职工月平均工资标准（5151元/月）相当，根据《广东省工资支付条例》（2016年修正）第八条的规定，本院予以认定。另因原告也承认只工作至2016年9月20日，根据《广东省工资支付条例》（2016年修正）第四条的规定，原告的收入也应计算至2016年9月20日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应向原告支付2016年4月至9月20日提成收入为29466.67元（5200元×5+5200元/30×20）。按照以上查明的事实，第三人与原告在2016年3月后不再存在劳动关系，而原告作为其请求依据的《业务合作协议书》是与被告签订，第三人并非协议的当事人。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，第三人不承担责任的主张成立。原告在诉讼中虽称被告、第三人混同，但在被告、第三人否认后，原告也未举证证明该主张，根据《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，仅以被告、第三人的关联关系认定原告主张成立，证据不足。在原告不能继续举证证明其主张的情形下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的责任。对原告要求第三人承担责任的请求，本院不予支持。关于原告有关后期提成和客户结算后要及时发放不能错算、少算和故意拖欠不给的请求。按《业务合作协议书》的约定内容，原告实为要求被告继续履行。但在本案中，原告也承认只工作至2016年9月20日，之后没有再回去上班；而被告、第三人在诉讼中始终否认原告的主张。双方已难以再按约定互相配合齐心协力共同开发业务项目。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定，对原告的该请求，本院不予支持。其次，关于投标，购买、制作标书的费用558元。《业务合作协议书》对有关费用虽未明确约定，但第2条约定了业务没有成功损失由公司自负的。原告提供发票上单位名称是被告，结合原告的其他参加投标的资料，对上述费用是原告代表被告投标而发生的主张，本院予以认定。按照协议书的约定，以及根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，原告要求被告支付上述费用558元合法，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告佛山市耀琳膳食管理服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告张志峰支付2016年4月至9月提成29466.67元；二、被告佛山市耀琳膳食管理服务有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告张志峰支付购买、制作标书的费用558元；三、驳回原告张志峰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈锦棠人民陪审员  苏俐华人民陪审员  李健莹二〇一七年五月二日书 记 员  邹洁婷