北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3039号
上诉人（原审原告）张华坚，男，1974年11月7日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人徐一冰，该委员会审查员。
原审第三人东莞市彩田制衣有限公司，住所地广东省东莞市茶山镇粟边村大圳埔工业区。
法定代表人陈旭新，总经理。
委托代理人段军生，男，1956年2月25日出生，北京雷顿知识产权代理有限公司商标代理人。
上诉人张华坚因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2557号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
本案涉及第7069436号“彩甜CAITIAN”商标（简称争议商标，见本判决书附图），权利人为广州市越秀区姿绵倩内衣商行（简称姿绵倩商行），业主为张华坚，核定使用在国际分类第25类商品服装等。争议商标被核准注册后，东莞市彩田制衣有限公司（简称彩田公司）针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标争议申请。2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字（2013）第118781号《关于第7069436号“彩甜CAITIAN”商标争议裁定书》（简称第118781号裁定），裁定：争议商标予以撤销。张华坚不服第118781号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）进行审理。现有证据可以证明彩田公司在评审阶段提交的主体资质及委托手续材料符合法律的相关规定，其争议申请可以受理。张华坚关于彩田公司未提交其主体资格证明，且代理委托书存在瑕疵，因此其争议申请应不予受理的主张不能成立。争议商标的汉字部分为“彩甜”，第1313476号“彩田caitian”商标（简称引证商标，见本判决书附图）的汉字为“彩田”，两商标首字相同，且读音一致，故两商标含有易导致消费者产生混淆的因素，构成近似标识。使用引证商标的内衣商品已经在全国范围内进行了实际的销售和使用，并进行了广告宣传，其已经具有一定知名度。两商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册不符合商标法第二十八条的规定。其他商标的并存情况并不能作为本案争议商标可以维持注册的当然依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第118781号裁定。
张华坚不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第118781号裁定，由商标评审委员会承担本案两审诉讼费用。其理由为：1、原审判决未考虑和审查商标评审阶段彩田公司是否提交其主体资格证明，而是简单地以“被告向本院提交的证据中包含了第三人的营业执照及其评审阶段的商标评审代理委托书”为由，认定商标评审委员会程序合法，这显然是认定事实不清；2、争议商标与引证商标的汉字等部分均不相同，未构成近似标识。3、已经有许多在先同音不同字的商标被核准，这就足以证明同音不同字的商标并不构成近似商标。
商标评审委员会、彩田公司服从原审判决。
经审理查明：争议商标由张华坚担任业主的个体工商户姿绵倩商行于2008年11月21日向商标局提出注册申请，于2010年8月28日被核准注册，核定使用在国际分类第25类商品：服装，针织服装，内衣，内裤，乳罩，童装，婴儿全套衣，游泳衣，睡衣裤，睡袍。该商标专用权期限截止到2020年8月27日。
争议商标被核准注册后，彩田公司针对争议商标向商标评审委员会提出商标争议申请，其申请的理由为：一、争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。二、争议商标是对其知名引证商标的恶意抄袭。彩田公司请求依据商标法第二十八条及第三十一条的相关规定，撤销争议商标的注册。
引证商标由彩田公司于1998年7月10日向商标局提出注册申请，并于1999年9月14日被核准注册，核定使用在国际分类第25类服装商品上。引证商标专用权截止到2019年9月13日。
在商标评审阶段，彩田公司提交了争议商标和引证商标信息、彩田公司简介和图片、纳税凭证、广告合同及广告资料、销售和代理合同、彩田公司商品柜台和专卖店照片等证据。
姿绵倩商行向商标评审委员会进行了答辩，其答辩的理由为：一、争议商标与引证商标不构成近似商标。二、引证商标在争议商标申请日之前没有任何知名度，争议商标没有抄袭、摹仿引证商标。
在评审阶段，姿绵倩商行向商标评审委员会提交了争议商标、引证商标的档案和已经在相同或类似商品上并存的同音不同字的部分商标信息。
2013年12月2日，商标评审委员会作出第118781号裁定，认定：
一、争议商标与引证商标均由两个汉字及其对应的汉语拼音组合而成，均可呼叫为“caitian”，故两商标已构成近似商标，注册使用在服装类商品上，易使相关公众对其商品的来源产生混淆或者误认。另，根据个案审理原则，张华坚所提交的他案商标获准注册的情形不能成为本案争议商标获准维持注册的当然依据。
二、商标法第三十一条是对除商标权以外的其他在先权利及未注册商标保护的规定。本案中彩田公司未主张除商标权以外的其他在先权利，且在争议商标申请注册日前，引证商标已在先获准注册，故本案不属于商标法第三十一条的调整范围。
综上所述，彩田公司所提争议理由成立。
商标评审委员会依据商标法第二十八条、第四十一条第三款、第四十三条的规定，裁定争议商标予以撤销。
在本案一审诉讼阶段，张华坚提交了《商标许可合同》、被许可方营业执照和组织机构代码证、姿绵倩商行内衣店铺照片、“彩甜”产品照片、产品吊牌、员工名片和部分销售发票等证据。
在本案一审庭审过程中，商标评审委员会出示了留存于其评审卷宗中的彩田公司营业执照和代理委托书，用以证明彩田公司提交的主体资格和委托代理手续符合法律规定。张华坚认为上述证据可能系后补，仍不能证明彩田公司提起的争议请求可以被受理。
上述事实，有争议商标和引证商标的商标档案、第118781号裁定、彩田公司向商标评审委员会提交的商标争议申请书及相关材料、张华坚向商标评审委员会提交的答辩书和相关材料、张华坚在一审期间提交的相关材料和当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：在本案一审审理期间，商标评审委员会向原审法院提交的证据中包含了彩田公司的营业执照及其评审阶段的商标评审代理委托书，商标评审委员会在一审庭审时亦出示了上述文件的原件，因此本案现有证据可以证明第三人在评审阶段提交的主体资质及委托手续材料符合法律的相关规定，其争议申请可以受理。张华坚关于彩田公司未提交有效的主体证明和委托材料、其争议申请不应受理的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”判读商标近似时，应当将争议商标与引证商标进行比较，如果争议商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定的联系的，构成近似商标。
争议商标的汉字部分为“彩甜”，引证商标的汉字为“彩田”。两个商标首字相同，且文字读音一致，构成近似标识。根据彩田公司在评审阶段提交的证据，使用引证商标的内衣商品已经在全国范围内进行了实际的销售和使用，并进行了广告宣传，其已经具有一定知名度。在争议商标与引证商标首个汉字相同且读音相同的情况下，上述商标并存于服装，尤其是内衣商品上，足以导致消费者对两商标核定使用商品的来源发生混淆或误认，故两商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册不符合商标法第二十八条的规定。张华坚关于争议商标与引证商标不构成近似商标的上诉主张不能成立，本院不予支持。
商标注册实行个案审查原则，其他同音不同字的商标组成与本案情况不同，其他商标的并存情况并不能作为本案争议商标可以维持注册的当然依据。张华坚关于存在许多同音不同字的商标说明争议商标与引证商标不构成近似商标的上诉主张不能成立。
综上，原审判决及第118781号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。张华坚的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由张华坚负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 耿巍巍