河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第99号
原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）程韬。
辩护人王永雷，金博大律师事务所律师。
辩护人王炎年，河南恒翔律师事务所律师。
三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控被告人程韬犯受贿罪、贪污罪一案，于2013年12月11日作出（2013）湖刑初字第304号刑事判决，被告人程韬不服，提出上诉，本院经审理以一审判决事实不清、证据不足为由，于2014年3月5日作出（2014）三刑终字第12号刑事裁定，撤销一审判决，发回重审。三门峡市湖滨区人民法院重审后于2014年6月12日作出（2014）湖刑初字第72号刑事判决，原审被告人程韬仍不服，提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，三门峡市人民检察院检察员张波、李利君出庭履行职务，上诉人程韬及其辩护人王永雷、王炎年到庭参加诉讼，证人何某某出庭作证。现已审理终结。
原判认定：
（一）受贿罪
2005年4月到2007年5月，被告人程韬担任三门峡新华水工机械有限责任公司（系由国有独资公司新华水利水电投资公司出资之有限责任公司）铸造公司总经理期间，先后多次收受为其单位供应废钢的毋某某给付的款项共计5万元，为毋某某结算货款等提供帮助。
上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据：
1、被告人程韬在陕县看守所期间的供述：2005年4、5月份至2007年4、5月份，我任新华水工厂铸造分公司总经理期间，废铁供应商毋某某给我送了大概5到6万元钱。毋某某给我送钱的目的一方面想和我搞好关系，为以后送货多给提供点方便，另一方面是想让我及时帮助毋某某结算货款。
2、证人毋某某证言证实：从2005年6、7月到2007年6、7月，一共给程韬送了大概20多次钱，每次2000元、3000元不等。经过回忆，程韬任水工厂铸造分厂厂长期间，除去程韬出差不在厂里的时间我一共给程韬送了大约6万多元。给程韬送这6万多元钱是因为程韬是水工厂铸造分厂一把手，负责铸造厂的全面工作。由谁供货和结算货款必须经过程韬同意才行，给程韬送这6万多元，一方面是感谢程韬及时地给我结算货款，另一方面想和程韬搞好关系，让程韬在我以后的供货过程中继续照顾我，给我及时结算货款。在供货过程中程韬对我很照顾，不会刁难我，不会挑我所供的货物的毛病；在结算货款上，程韬确实在我的资金周转上帮了忙，每次我去要货款的时候，程韬一般都不刁难我，都会给我结算一部分货款。
3、三门峡新华水工机械有限责任公司证明材料证实：铸造分公司2005年6月至2011年4月在对外支付货款业务时，分公司负责人需签署支付通知到财务部门，然后由财务人员对外支付。由于当时公司并没有明确规定其作为支付凭证的附件，故有些财务人员没有将其附到记账凭证后面。
4、三门峡新华水工机械有限责任公司2005年4月至2007年5月记账凭证，证实：三门峡新华水工机械有限责任公司铸造公司支付毋某某货款的情况，其中部分记账凭证中附有程韬书写的支付通知的便笺。
另有三门峡新华水工机械有限责任公司企业法人营业执照、企业基本注册信息资料、被告人程韬任职文件等证据在卷。
（二）贪污罪
2003年河南明泰铝业有限公司（以下简称“明泰铝业公司”）与三门峡水工机械厂（2004年更名为三门峡新华水工机械有限责任公司）签订房梁等加工协议。2003年7月、2004年1月，三门峡新华水工机械有限责任公司铸造公司职工仝某某两次由明泰铝业公司收回货款各10万元，分别存入个人建行及工行账户。后仝某某将两笔款项存折、银行卡交给时任三门峡新华水工机械有限责任公司铸造公司经理的被告人程韬。2008年4月5日，程韬将上述仝某某存入工行卡内的10万元及利息2755元取出，当日用该10万元为其本人购买五年期限的国寿鸿丰两全保险（分红型）。2013年4月9日，保险期限届满返还款项112547.65元至中国工商银行程韬的个人账户。被告人程韬后将该款用于个人事务。
另查明：2013年5月21日、2013年7月10日，被告人程韬向三门峡市湖滨区人民检察院退交款项共计172547.65元。
上述事实，被告人程韬在开庭审理过程中亦无异议，公诉机关当庭还出示了其在侦查机关的供述；证人仝某某、田某、李某某、眭某某的证言；三门峡水工机械厂加工协议、提货单、发货单、记账凭证；仝某某存款单据及款项支取单据；被告人程韬的中国人寿保险股份有限公司投保单、商品房买卖合同、缴款收据；被告人程韬向三门峡市湖滨区人民检察院退缴款项票据等证据，均经当庭质证查实，应作为定案证据采信。
另：2013年5月15日，三门峡市湖滨区人民检察院反贪污贿赂局在掌握被告人程韬涉嫌受贿线索后立案侦查，当日上午将程韬由其工作单位带至三门峡市湖滨区人民检察院反贪污贿赂局接受讯问，并于当日对程韬的办公室、住所进行了搜查。2013年5月16日，程韬就有关收受毋某某款项的事实书写两份交代材料。5月17日程韬就涉及将仝某某收回的货款占有使用的事实书写有交代材料。被告人程韬在三门峡市湖滨区人民检察院的传唤通知书签字时间为2013年5月17日。
公诉机关当庭出示了2014年5月14日三门峡市湖滨区人民检察院反贪污贿赂局的情况说明。2014年4月9日、5月12日三门峡市湖滨区人民检察院询问证人何某某的笔录两份。
辩护人当庭提交了2014年2月20日赵海荣的情况说明。2014年3月3日，三门峡市中级人民法院调查何某某的笔录。
原审法院认为：被告人程韬身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受毋某某5万元，为其谋取利益，其行为构成受贿罪；被告人程韬身为国有企业工作人员，利用职务便利，侵吞占有单位款项10万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控被告人程韬犯受贿罪、贪污罪，罪名成立，应予支持。被告人程韬一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人程韬到案后，如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。案发后，被告人程韬已退交涉案款项，可视为其有悔罪表现，可酌情从宽处罚。依法判决：一、被告人程韬犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯贪污罪，判处有期徒刑十年；总和刑期有期徒刑十五年，决定执行有期徒刑十一年；二、被告人程韬退交至三门峡市湖滨区人民检察院款项中的受贿款项50000元，予以没收，上缴国库；退交款项中贪污犯罪所得及孳息115302.65元，由三门峡市湖滨区人民检察院返还三门峡新华水工机械有限责任公司。
原审被告人程韬上诉称：一审判决认定的受贿数额不清，其不构成受贿罪；2013年5月15日被传唤至三门峡市湖滨区人民检察院后当日即交待了贪污犯罪的事实，其行为属自首，应减轻处罚。
辩护人在庭审中提出一审判决认定的受贿数额不清；在检察机关不能证实已掌握被告人程韬贪污犯罪事实情况下，应当从有利于被告人角度出发，认定被告人贪污犯罪构成自首。
二审庭审中证人何某某出庭作证，其证言与三门峡市湖滨区人民检察院在一审庭审中出示的询问笔录内容一致。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。且经一、二审法院当庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，本院予以确认。
关于上诉人程韬称一审判决认定其受贿数额不清，不构成受贿罪的上诉理由，辩护人认为一审判决认定受贿数额不清的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人程韬在任三门峡新华水工机械有限责任公司铸造公司总经理期间，多次收受为其单位供应废钢的毋某某给付的款项共计6万余元，为毋某某结算货款等提供帮助，其行为已构成受贿罪。该事实有程韬在侦查阶段的多次供述及证人毋某某的证言，能够相互印证，一审法院按照有利于被告人的原则以被告人供述的最低数认定受贿数额为5万元并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。
关于上诉人程韬称其2013年5月15日被传唤至三门峡市湖滨区人民检察院后当日即交待了贪污犯罪的事实，其行为属自首，应减轻处罚的上诉理由，辩护人提出在检察机关不能证实已掌握程韬贪污犯罪事实情况下，应当从有利于被告人角度出发，认定程韬到案后如实供述其贪污犯罪事实，其行为构成自首的意见，卷内材料载明，2013年5月15日三门峡市湖滨区人民检察院对程韬涉嫌受贿一案立案侦查，同日8时即将程韬传唤至三门峡市湖滨区人民检察院讯问室，该晚对程韬办公室及住所进行了搜查，2013年5月16日证人仝某某书写的交待材料称有20万元货款交于程韬，2013年5月17日程韬书写交待材料供认20万元货款及贪污其中10万元的事实。程韬称其2013年5月15日即供述贪污犯罪的事实，但该说法无相关文字证据证实。程韬于2013年5月17日书写的交待材料是在检察机关于2013年5月16日已掌握其贪污犯罪线索后交待的，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定，其贪污犯罪依法不能认定为自首。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。
本院认为：上诉人（原审被告人）程韬身为国有企业工作人员，利用职务上的便利，非法收受毋某某5万元，为其谋取利益，其行为构成受贿罪；利用职务便利，侵吞占有单位款项10万元，其行为构成贪污罪。原判定性准确，认定事实清楚，量刑适当，上诉人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李玉涛
代理审判员 王建光
代理审判员 吕芳芳
二〇一四年十月二十日
书 记 员 王 博