安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民四终字第00157号上诉人（原审被告）：黄山市建工集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区滨江东路265号。组织机构代码15149511-9。法定代表人：项端阳，该公司董事长。委托代理人：蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。委托代理人：田小龙，安徽安然律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王道仕，男，1966年3月5日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市三山区，经常居住地安徽省芜湖市三山区。委托代理人：余兴海，安徽海声律师事务所律师。上诉人黄山市建工集团有限公司（以下简称黄山建工集团）因与被上诉人王道仕建设工程合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院于2015年4月7日作出的（2014）三民一初字第00635号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人黄山建工集团的委托代理人蒋思清、田小龙，被上诉人王道仕及其委托代理人余兴海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2012年11月27日，黄山建工集团与埃富朗公司签订安徽埃富朗《大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目》一期工程施工协议，协议约定由黄山建工集团承建安徽埃富朗光电大功率超节能LED半导体绿色照明系列产品研发和生产项目。2013年1月，吴学红、胡佳佳、吴福正、吴抗震以黄山建工芜湖埃富朗工程项目部的名义（合同甲方）与王道仕（合同乙方）分别签订《脚手架工程分包合同》，合同约定将安徽埃富朗一期1#厂房、2#厂房、食堂、倒班房、生产管理调度中心、博士站的脚手架工程分包给王道仕施工，承包范围为外墙脚手架搭拆及所有模板工程使用支模所需的钢管扣件（不含内架搭设）。双方还约定外脚手架搭拆工期，超出工期部分按每月2.0元/㎡计算，并约定“甲方须在内支模架工程完工后拆除钢管并清理分类后由乙方及时运出施工现场”。合同签订后，王道仕于2013年4月进场施工，因埃富朗公司未能及时支付工程款，造成上述工程于同年5月23日停工。停工后，芜湖长江大桥综合经济开发区管理委员会多次组织协调，并委托百士德公司对埃富朗公司一期工程（未完工）结算进行审计，审计依据国家政策、法规，重点参考了施工合同、班组承包合同、施工图纸、总承包单位提供的工程有关的经济签证。经审计，钢管租金定额基价为每天0.012元/㎡，扣件租金定额基价为每天0.007元/个，工人工资每月（2人，2000元/人）为4000元。因王道仕在2014年1月1日前已拆除部分内支撑脚手架，就剩余未拆除面积双方未能达成共识。现涉案工程的混凝土部分未浇筑，造成脚手架无法拆除，黄山建工集团对此也未有处理，故王道仕诉至法院请求判令黄山建工集团支付未拆除部分脚手架停工损失款398031.08元（具体包括：2014年1月1日至2014年12月31日期间的内支撑租金损失338360.52元（28196.71元/月×12个月）、看管现场工人工资48000元（2000元/人.月×2人×12个月），2013年5月23日至2014年12月31日的围墙钢管栏杆租金损失11670.56元（614.24元/月×19个月））。经原审法院委托，东华理工大学勘察设计研究院对涉案工程未拆除的内支撑脚手架面积进行了实地测量计算，分别为：1#厂房798.37㎡、2#厂房988.53㎡、倒班房711.07㎡、博士站1009.31㎡、生产管理调度中心267.89㎡。黄山建工集团主张围墙钢管栏杆的钢管总长度为1109米、扣件量为348个，王道仕对此予以认可。经原审法院实地勘察，涉案工程未拆除的内支撑脚手架层高为：1#厂房（二层）4.5米、2#厂房（二层）4.5米、倒班房（二层）3.6米、博士站（二层）3.6米。因生产管理调度中心（一层）内支撑脚手架位于水面不便勘察，黄山建工集团主张该中心（一层）层高为4.2米，王道仕认可按层高3.6米的标准计算钢管和扣件数量。百士德公司工程师庄子俊、方向明就涉案内支撑脚手架的钢管、扣件的计算标准及方法向原审法院作出解释说明：钢管24.88m/㎡、扣件17个/㎡（层高6米）；钢管16.99m/㎡、扣件12个/㎡（层高4.5米）；钢管13.23m/㎡、扣件9个/㎡（层高3.6米）；内支撑超期增加费用在租金定额基价基础上按9折计算。原审法院认为：（2014）芜中民四终字第00219号终审判决已经认定黄山建工集团具备本案诉讼主体资格，吴抗震、吴富正等人不属于必要诉讼参与人，百士德公司出具的工程结算审计报告可以作为定案依据。（2014）三民一初字第00136号民事判决已经（2014）芜中民四终字第00219号终审判决维持原判，其内容可以作为本案定案依据。王道仕作为实际施工人向黄山建工集团主张权利符合法律规定，对黄山建工集团辩称埃富朗公司应作为当事人参加诉讼的意见不予采纳。黄山建工集团答辩认为王道仕诉称的损失应按《脚手架工程分包合同》约定的每月2元/㎡确定，但该项约定针对的是外脚手架，并不适用于王道仕所诉请的内支撑部分，故对黄山建工集团的该项辩解不予采纳。因王道仕未取得建筑施工企业资质，其和黄山建工集团签订的脚手架工程分包合同应属无效。合同无效，因该合同取得的财产应予返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿，故王道仕要求黄山建工集团支付其脚手架停工损失具有法律依据。参考百士德公司审计结果，以及百士德公司经理（工程师）庄子俊、工程师方向明就内支撑超期增加费用计算的解释说明，结合东华理工大学勘察设计研究院实地测量面积及本院现场勘察数据计算为：1#厂房（二层4.5米）钢管13564.31m（16.99m/㎡×798.37㎡）、扣件9580.44个（12个/㎡×798.37㎡）；2#厂房（二层4.5米）钢管16795.12m（16.99m/㎡×988.53㎡）、扣件11862.36个（12个/㎡×988.53㎡）；倒班房（二层3.6米）钢管9407.46m（13.23m/㎡×711.07㎡）、扣件6399.63个（9个/㎡×711.07㎡）；博士站（二层3.6米）钢管13353.17m（13.23m/㎡×1009.31㎡）、扣件9083.79个（9个/㎡×1009.31㎡）；生产管理调度中心（一层4.2米）原告认可按层高3.6米的标准计算钢管和扣件数量，分别为钢管3544.18m（13.23m/㎡×267.89㎡）、扣件2411.01个（9个/㎡×267.89㎡）。故涉案内支撑的钢管租金为223370.43元（（13564.31m＋16795.12m＋9407.46m＋13353.17m+3544.18m）×0.012元/m.天×0.9×365天）；扣件租金为90455.96元（（9580.44个+11862.36个+6399.63个+9083.79个+2411.01个）×0.007元/个.天×0.9×365天）；王道仕认可黄山建工集团统计围墙钢管栏杆的钢管总长度1109米、扣件348个，故该部分租金为8331.72元（1109m×0.012元/m.天×0.9×588天+348个×0.007元/个.天×0.9×588天）；看管现场工人工资48000元（2000元/人.月×2人×12个月）。综上，王道仕诉请停工损失项目的金额共计370158.11元。因王道仕对工程停工并无过错，该损失黄山建工集团应予补偿。据此,原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院》第一条、第十六条第二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、黄山建工集团于判决生效后十日内给付王道仕停工损失款370158.11元。二、驳回王道仕的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3635元、财产保全费2770元,合计6405元，由王道仕负担450元，黄山建工集团负担5955元。黄山建工集团上诉称：一、原审判决确认黄山建工集团赔偿王道仕脚手架停工损失属于认定事实错误。根据王道仕与吴学红、吴抗震、胡佳佳、吴福正四人订立的脚手架工程分包合同，王道仕诉请的损失应按约定的超工期2元/㎡计算，而不应采信百士德公司作出的审计报告，审计报告违背了上述合同约定套用定额按照面积计算不符合施工现场情况（实际施工现场根本没有那么多的钢管、扣件），也缺乏依据（看管人员工资4000元/月也未提供任何证据证实）。原审法院按照面积套算的检测结果不宜作为定案依据，留存施工现场的钢管、扣件数量因钢管长度、密度及与楼层高度、施工要求不一样而不可能一致，按统一面积套算不能做到准确无误。二、原审没有追加吴学红、吴抗震、胡佳佳、吴福正四人作为共同被告参与诉讼，属于遗漏当事人和程序违法。王道仕分别与吴学红、吴抗震、胡佳佳、吴福正订立脚手架工程分包合同，并没有与黄山建工发生合同关系，理应依法追加上述四人作为被告参与诉讼；王道仕因无相应的施工资质导致合同被确认无效，其作为过错方应承担责任；由于本案属赔偿确认之诉，安徽埃富朗公司作为真正的责任人应被追加为被告参与诉讼。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回王道仕的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王道仕承担。王道仕答辩称：双方合同约定超工期2元/㎡的计算方式是针对外脚手架，并不适用本案诉争的内脚手架停工损失；黄山建工集团认为原审判决套用百士德公司审计报告定额没有依据，认定看管人员工资4000元/月不能成立，而应当按照施工现场的钢管扣件数量作为基础数据计算损失显然不符合客观实际，因为本案施工现场的钢管扣件数量无法厘清，也无法拆除计数，而百士德的审计报告已经生效判决认定定额计算合法有据，故原审判决计算停工损失的方式合法有据；吴学红等四人不属于必要的诉讼参与人，黄山建工集团关于将该四人追加参与诉讼的请求不能成立。综上，请求二审法院依法维持原判。双方当事人在二审均未提交新证据。本院经审理查明的事实，同原判认定的事实。本院认为：一、黄山建工集团上诉认为应按脚手架工程分包合同约定的超工期2元/㎡标准计算损失，但该项约定针对的是外脚手架，双方并未就内支撑的超期损失计算方式进行约定，王道仕的诉讼请求是要求赔偿未拆除内支撑部分钢管及扣件的占用损失，故黄山建工集团关于应按2元/㎡标准计算损失的上诉主张并无事实依据。二、安徽百士德工程咨询有限公司作出的审计报告已经（2014）芜中民四终字第00219号案件终审判决采信，黄山建工集团虽不认可该审计报告，但并未提出充分证据予以反驳，故原判采信该审计报告确定的钢管扣件租金定额基价及工程量计算方法，并根据东华理工大学勘察设计研究院对涉案工程未拆除的内支撑脚手架实地测量的面积，计算出钢管扣件的租金损失并无不当。三、黄山建工集团上诉认为原判认定看管人员工资4000元/月无事实依据，因涉案未拆除的内支撑钢管扣件已交由黄山建工集团占有使用，王道仕对该钢管扣件并无法定或约定的看管义务，王道仕自行雇佣人员对钢管扣件进行看管，因此产生的费用损失不应由黄山建工集团承担，故原审判决由黄山建工集团承担该项损失系适用法律不当，应予纠正。四、（2014）芜中民四终字第00219号终审判决已认定吴学红、吴抗震、胡佳佳、吴福正以及安徽埃富朗公司不是必要诉讼参与人，黄山建工集团在本案中并未就该问题提出新的理由或依据，故对黄山建工集团的相应上诉主张亦不予采信。综上，黄山建工集团提出的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以部分支持。原审判决适用法律不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖市三山区人民法院（2014）三民一初字第00635号民事判决第二项；二、变更安徽省芜湖市三山区人民法院（2014）三民一初字第00635号民事判决第一项为：被告黄山市建工集团有限公司于判决生效后十日内给付原告王道仕停工损失款322158.11元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费7270元，由上诉人黄山市建工集团有限公司负担6327元，被上诉人王道仕负担943元。本判决为终审判决。审 判 长  李建华代理审判员  蒋 磊代理审判员  丁大慧二〇一五年八月十二日书 记 员  江 明附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。