湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1095号
上诉人（原审被告）：李磊，男，1987年12月17日出生，汉族，住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：张莉珩，湖北华隽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡晶晶，湖北华隽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宋佳，女，1987年10月27日出生，汉族，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：张莉珩，湖北华隽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡晶晶，湖北华隽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张文炜，男，1983年2月25日出生，汉族，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：何耀，湖北和开胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常月，女，1984年10月19日出生，汉族，住址同上，
委托诉讼代理人：何耀，湖北和开胜律师事务所律师。
原审第三人：湖北省武汉市江天公证处，住所地湖北省武汉市汉口发展大道***号。
负责人：宫鲁春，该公证处主任。
委托诉讼代理人：汪秉寰，湖北江浩律师事务所律师。
上诉人李磊�宋佳因与被上诉人张文炜、常月,原审第三人湖北省武汉市江天公证处（以下简称江天公证处）借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成由审判员肖曼、白瑞、张海鹏参加的合议庭，于2017年3月14日对本案进行了开庭审理。上诉人李磊、宋佳的委托诉讼代理人张莉珩、蔡晶晶，被上诉人张文炜、常月的委托诉讼代理人何耀，原审第三人江天公证处的委托诉讼代理人汪秉寰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李磊、宋佳上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张文炜、常月的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由张文炜、常月承担。事实与理由如下：一、一审判决认定基本事实不清。1、原判决遗漏了重要事实，属于认定事实错误。2013年1月至2014�10月，李磊、宋佳出借并直接支付给张文炜、常月以及案外人孙乐的款项共计17813942元。其中，直接支付给张文炜的款项就达6573716元。上述事实，李磊、宋佳在一审中提交了充分的证据予以证明，并且证人尤某、吴某出庭作证予以证实，但一审判决却没有在“本院认定事实”部分予以查明并认定。2、原判决关于《借款抵押合同》中重要条款的认定不准确、含混不清。《借款抵押合同》第四条第一款，明确签订合同时款项己出借，而非一审判决的认定。江天公证处在一审庭审中也明确表示，《借款抵押合同》为格式合同，合同第四条第一款：“甲方已将款项支付给乙方”是当事人特别强调要加上去的，若未将款项借出，不会在格式合同中加上此条款。一审判决关于“李磊持公证文书到武昌房管局办理房屋抵押登记手续”的认定与事实不符。该事实应为：张文炜、常月与李磊在2014年11月21日共同到武汉市武昌区住房保障和房屋管理局办理抵押登记手续。张文炜、常月和李磊在武昌房管局工作人员面前办理抵押登记手续签署相关文件时，武昌房管局对双方当事人进行了拍照摄像。本案事实应为：李磊与张文炜之间不存在所谓的经济往来，双方之间只有借贷关系，李磊为出借人，张文炜为借款人，李磊多次大额的出借资金给张文炜和案外人孙乐，至今仍有款项尚未偿还。李磊、宋佳不仅履行了《借款担保合同》项下的出借义务，并且出借的款项远远大于合同约定的款项。首先，现实生活和司法实践中，签订借款合同前后支付借款的情形比比皆是，出借人一次性、多次出借款项也很寻常，一审判决仅仅审查与《借款担保合同》相对应金额和时间的付款凭证不仅片面和机械，而且脱离事实。其次，比较《借款担保合同》第二条第三款与�四条第一款之间的关系，第二条第三款属于约定条款，即使没有随附付款凭证，也不影响合同效力，更不能认定李磊没有履行出借义务，应根据合同条款结合证据评判；但第四条第一款则是重要的确认已经履行条款，若一方当事人没有履行，另一方当事人绝不会将确认履行条款载入合同，一旦载明，则意味着双方均确认出借人己履行出借借款的合同义务。第三，李磊和宋佳在原审中提交的证据充分证明了签订《借款抵押合同》之前直接支付给张文炜的款项就达到了600余万元，远远大于《借款抵押合同》中借款金额，江天公证处在原审庭审中明确表示，《借款抵押合同》中款项已经支付的条款是当事人特别加上去的，其他借款合同是没有此类条款的。在房屋抵押手续办理长达两年时间，张文炜从没有对未收到借款提出过任何异议，直至上诉人李磊在武昌法院起诉其欠款事实，才提起本案诉讼。原判决违反法定程序，依法应当予以撤销。李磊针对武汉市武昌区人民法院(2014)鄂武昌民初字第05698号《民事裁定书》驳回其变更增加诉讼请求的申请，已上诉至武汉市中级人民法院，同时李磊、宋佳在本案一审时也提出要求中止审理本案，但一审法院在武汉中院尚未作出终审裁定，即对本案作出判决，属于违反法定程序。原判决认为张文炜和常月提出变更增加诉讼请求申请的时间是在法庭辩论终结之前。上诉人认为，原判决这一认定违反法定程序。张文炜和常月向原审法院提出变更增加诉讼请求申请是在此案一审已三次开庭后，第四次开庭只是对法院调取的银行凭证予以质证，之前的法庭辩论已经终结，李磊、宋佳也明确提出张文炜、常月变更增加诉讼请求是在法庭辩论终结后，不应审理。本案与武昌法院审案属于重复诉讼，依法应予�驳回。武昌法院审理该案在先，涉及张文炜、孙乐的款项达1600余万元，在本案中，涉及张文炜个人的借款达420万元，且该420万元包括在武昌法院审理的1600万元中，系同一法律关系。因此，武昌法院一案无论是主体还是法律关系，都涵盖了本案，依法应当驳回张文炜、常月的起诉或将本案移送至武昌法院审理。
张文炜、常月共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。李磊、宋佳出借的款项共计1700余万元不真实，其中直接支付给张文炜的款项有600余万元，这与实际情况不符。李磊、宋佳提供的证据并不能证明借款已经给付，更不能证明直接支付给我方600万元。一审法院程序并未违反法律规定。请求驳回上诉维持原判。
江天公证处述称，江天公证处只对公证双方签订的《借款抵押合同》、《委托书》、《居民身份证》、《居民户口簿》、《结�证》予以公证，对于双方是否履行出借义务等事实并不清楚。
张文炜、常月向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年11月20日签订的1700000元《借款抵押合同》；2、解除李磊、宋佳对张文炜、常月位于武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层87室，建筑面积为106.04㎡的商铺的房屋抵押；3、李磊、宋佳返还张文炜、常月房产证、土地证原件；4、案件受理费由李磊、宋佳承担。
一审法院认定事实：2014年11月20日，张文炜、常月与李磊签订《借款抵押合同》，该合同约定：张文炜、常月为借款人（抵押人），李磊为出借人（抵押权人）；借款金额为1700000元；借款月利率为1.5%；借款期限自2014年11月20日至2016年11月19日，但借款期限起始日与借款存入凭证不一致时，以借款存入凭证为准，借款期限随之顺延，借款存入凭证为合同的组成部分�与合同具有同等法律效力；支付借款条件为已将款项支付；抵押财产为武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层87室，其建筑面积为106.04㎡，权证编号为武房权证昌字第××号、武昌国用（商2014）第2750号，抵押期限自2014年11月20日至2016年11月19日。合同签订后，双方于2014年11月20日在江天公证处办理了《借款抵押合同》、《委托书》、张文炜、常月《居民身份证》、《居民户口簿》、《结婚证》的公证。江天公证处于次日向双方出具（2014）鄂江天内证字第23738号、（2014）鄂江天内证字第23740号、（2014）鄂江天内证字第23742号、（2014）鄂江天内证字第23743号、（2014）鄂江天内证字第23744号《公证书》。2014年11月26日，李磊持上述公证文书到武汉市武昌区住房保障和房屋管理局办理房屋抵押登记手续，该局于当日办理编号为昌2014007375《房屋他项权证》。另查明�张文炜与常月原系夫妻关系，双方于2011年2月10日结婚，于2014年12月1日离婚。武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层87室建筑面积为106.04㎡房屋系张文炜与常月夫妻关系存续的共同财产。李磊与宋佳系夫妻关系。张文炜与李磊有长期经济往来，相互之间存在频繁资金往来。2014年11月20日签订的借款金额为1700000元《借款抵押合同》系张文炜、常月与李磊所签订。武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层87室建筑面积为106.04㎡房屋《土地使用权证》编号为武昌国用（商2014）第2750号、《房屋所有权证》编号为武房权证昌字第××号，上述两份权证均在李磊、宋佳处。还查明，李磊2014年11月向武汉市武昌区人民法院提起诉讼，请求张文炜、常月及案外人孙乐偿还借款本金人民币4400000元及利息。2016年3月李磊向武汉市武昌区人民法院申请增加、变更诉讼�求：“1、将原诉讼请求第1项变更为三被告共同偿还借款本金15762708元；2、增加诉讼请求，要求确认李磊对登记在张文炜名下位于武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层87室建筑面积为106.04㎡房屋以及登记在张文炜名下位于武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层100室建筑面积为157.13㎡房屋享有优先受偿权；3、变更原诉讼请求第2项作为第3项诉讼请求”。2016年6月20日武汉市武昌区人民法院制作（2014）鄂武昌民初字第05698号《民事裁定书》，以李磊要求增加、变更诉讼请求在法庭辩论结束后，且其增加、变更的诉讼请求与本案虽有联系，但系另一法律关系为由，裁定：“驳回李磊要求将原诉讼请求第一项诉讼请求变更为判令张文炜、常月及案外人孙乐共同偿还李磊的借款本金15762708元及利息。增加一项诉讼请求作为第二项诉讼请求：确认李磊对�记在张文炜名下位于武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层87室[建筑面积106.04㎡、房屋所有权证编号为武房权证昌字第××号、国有土地使用权证编号为武昌国用（商2014）第2750号]的起诉”。2016年6月20日，武汉市武昌区人民法院制作（2014）鄂武昌民初字第05698号《民事判决书》，判决：“张文炜向李磊偿还借款4400000元及逾期还款利息；常月承担连带清偿责任；驳回李磊其他诉讼请求。”一审法院认为，从查明的事实来看，李磊2014年11月向武昌区人民法院提起的诉讼是将张文炜及案外人孙乐作为共同借款人，要求两人共同承担偿还责任；而在本案中共同借款人是张文炜和常月，案外人孙乐与本案并无关联，两案的主体并不一致，其法律关系也不是同一法律关系，故对于李磊、宋佳提出：“本案的诉讼内容包含在武昌区法院案件中，故本案属于重复诉讼”的抗辩理由，法院不予采纳。从双方提交的证据来看，虽然双方签订的《借款抵押合同》第四条载明：“甲方已将款项支付给乙方”，但该合同第二条第三项也明确约定：“借款期限自2014年11月20日至2016年11月19日。本合同项下的借款期限起始日与借款存入凭证不一致时，以借款存入凭证为准，借款期限随之顺延。借款存入凭证为合同的组成部分，与合同具有同等法律效力”。因此在本案中，认定李磊、宋佳是否履行合同项下出借义务的前提是审查其对应的付款凭证。一审庭审中，李磊、宋佳虽然向法院提交了李磊与张文炜及案外人孙乐频繁资金往来的证据，但不能提供证明张文炜委托案外人孙乐等人收款的证据，且李磊、宋佳也未能提供与本案《借款抵押合同》项下的金额、时间相对应的付款凭证，故对于李磊、宋佳提出：“依据《借款抵押合同》第三条的约定确认李磊已履行出借义务”的抗辩理由，法院不予采纳。2016年8月19日张文炜、常月向法院提出“变更、增加诉讼请求申请”，法院于2016年10月14日进行第四次开庭审理，张文炜、常月的申请是在第四次法庭辩论终结前提出，故对于李磊、宋佳提出：“张文炜、常月变更、增加诉讼请求的申请程序不符合法律规定”的抗辩理由，法院不予支持。一审庭审中，李磊、宋佳在未能提供其已履行出借义务证据的情况下，仍然明确表示不应再向张文炜、常月出借款项。其行为可以视为“明确表示不履行主要债务”，故对于张文炜、常月提出：“解除双方于2014年11月20日签订的金额为1700000元《借款抵押合同》”的诉讼请求，法院予以支持。抵押权与其所担保的债权应当同时存在，在本案中，由于李磊、宋佳未能提供证据证明其合同项下债权的存在，故对于张文炜、常月提出：“解�李磊对位于武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层87室建筑面积为106.04㎡房屋的抵押权”的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、《中华人民共和国担保法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除张文炜、常月与李磊于2014年11月20日签订的金额为1700000元《借款抵押合同》；二、解除李磊对位于武汉市武昌区巡司河商住区汇文新都C区底层商网1层87室建筑面积为106.04㎡房屋的抵押权；三、李磊、宋佳于判决生效后十日内向张文炜、常月返还编号为武昌国用（商2014）第2750号《土地使用权证》、编号为武房权证昌字第××号《房屋所有权证》。案件受理费500元，由李磊负担（此款张文炜、常月已预交法院，李磊于判决生效后十日内支付张文炜、常月）。
本院二审期间李磊、宋佳围绕上诉理由向本院提交了两份新证据。1、武汉市中级人民法院作出的（2016）鄂01民终6092号民事裁定书；2、武汉市中级人民法院作出的（2016）鄂01民终6092-1号民事裁定书。拟证明武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第05698号民事裁定书认定事实不清、程序违法。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张文炜、常月及江天公证处对上述两份新证据的真实性予以确认。但张文炜、常月认为武汉市中级人民法院作出的（2016）鄂01民终6092-1号民事裁定书指出的是武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第05698号民事裁定书遗漏了一个房屋抵押信息。武汉市中级人民法院作出的（2016）鄂01民终6092号民事裁定书也同样说明李磊出借440万元依据不足。故上述两份新证据不能证明李磊、宋佳所述的上诉事实。江天公证处对两份新证据的证明目的不发表意见�对李磊、宋佳与张文炜、常月争议的事实本院认定如下：2016年11月25日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2016）鄂01民终6092-1号民事裁定书，该裁定书的主要内容为：李磊因与张文炜、常月、孙乐民间借贷纠纷一案不服武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第05698号民事裁定书向本院上诉。一审法院认为李磊在一审三次开庭后，要求增加、变更诉讼请求不符合《民诉法》关于增加诉请的时间规定，且其增加、变更的诉讼请求与本案虽有联系，但系另一法律关系，不能与该案合并审理。李磊可以另行主张权利。湖北省武汉市中级人民法院认为一审法院裁定遗漏了李磊的部分变更、增加请求内容导致在对李磊变更、新增诉讼请求的驳回中漏裁了李磊的部分请求，程序违法。撤销原裁定，指令武昌区人民法院重审。武汉市中级人民法院作出的（2016）鄂01民终6092号裁定书，�武昌区法院凭借现有证据认定李磊向张文炜支付440万元借款依据不足，认定事实不清，且在驳回李磊要求变更、增加诉讼请求的起诉裁定未生效时作出本案判决，程序违法。裁定撤销武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第05698号民事判决书，发回重审。对一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，依据李磊与张文炜、常月于2014年11月20日签订的《借款抵押合同》约定的内容，张文炜与常月提供的抵押物抵押的期限为2014年11月20日至2016年11月19日，针对的借款金额为170万元整，其中针对的债务人与抵押人均为张文炜与常月。李磊与宋佳在本案诉讼中既未证实其与张文炜、常月及其他案外人间的债权关系同样享有该合同项下的抵押物的抵押权；又未能证实该合同项下约定金额的借款已经于相应的时间支付给了张文炜、常月。依据《中华人民共和国民事�讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李磊、宋佳以其与张文炜、常月及案外人在其他法院诉讼的案件有充分的债权对本案的《借款抵押合同》约定的抵押物行使抵押权的上诉理由，证据不足，本院不予支持。武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第05698号民事裁定书及判决书虽均被撤销，但该案审理的系李磊与张文炜、常月、孙乐间的民间借贷关系与本案审理李磊、宋佳与张文炜、常月间的借款合同并不属于同一法律关系，参加诉讼的当事人亦不完全相同，故李磊、宋佳称本案属重复审理的上诉理由依据不足，本院不予支持。张文炜、常月在一审法院第四次开庭的法庭辩论终结前提出变更诉讼请求，并未违反法律规定，李磊、宋佳的该项上诉请求本院亦不予支持。
综上所述，李磊、宋佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人李磊、宋佳共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一七年五月十一日
书记员 刘政益