山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一终字第220号
上诉人（原审原告）甲公司，住所地XXX。
法定代表人王建明，董事长。
委托代理人高立贵，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）乙公司，住所地xxx。
法定代表人路永刚，董事长。
委托代理人张庆生，交城洪相乡法律服务所法律工作者。
委托代理人宋春育，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人甲公司（以下简称鼎业公司）因与被上诉人乙公司（以下简称红星公司）买卖合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2014）交民（义）初字第00082号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人鼎业公司的法定代表人王建明、委托代理人高立贵与被上诉人红星公司的委托代理人张庆生、宋春育均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月16日，原告鼎业公司与被告红星公司签订了两份亚硝酸钠产品《采购合同》，鼎业公司为买受人，红星公司为出卖人，约定鼎业公司向红星公司购买800吨亚硝酸钠工业处理品，单价1710元／吨，金额1368000元；600吨亚硝酸钠工业品，单价1950元／吨，金额1170000元；合计1400吨，总金额为2538000元。同时双方合同中约定付款时间及方式为款到发货、承兑结算，定金为50000元，运输方式为汽运，费用由需方承担，违约责任为供方未能按约交货，逾期五日以上，需方有权解除合同，并按合同价款的30%承担违约责任，或按合同继续履行，供方按逾期货款额的万分之四支付违约金；需方未按约支付货款，逾期一日，按万分之四支付违约金；本合同自签订之日起生效，一方不得擅自予以变更或终止，合同如需变更或解除，双方可协商解决。双方签订合同后，原告依约支付款项，被告依约付货。2013年10月25日被告给原告传真一份，其内容为“交城红星化工有限公司根据生产能力和具体情况，无法确认米建平于2013年10月16日与甲公司签订的两份亚硝酸钠合同，且公司并未授权米建平单方签订该合同，交城县红星化工有限公司的意见是已履行的有效，剩余承兑款返回，其他部分停止履行。”被告发函后，并未将剩余承兑款退回，而是将剩余承兑款（包括订金在内）按合同约定价格，又给原告发出货物，对此，有原告所举原、被告双方的短信内容予以证实。审理中，双方对已发生的款到发货、互不相欠无异议。争议点在于原告提供的短信证据中，原告已按约寄300000元给被告，但被告却不再给原告发货，存在违约行为，导致其2013年10月19日与桐乡市申隆环保防腐设备有限公司、2013年10月21日与杭州韵诺化工有限公司、2013年10月21日与杭州楠丰化工物资有限公司分别签订的销售合同无法履行，原告为此支付三家公司违约金合计800000元，对此原告提供了三份销售合同，两份赔偿协议，一份解除合同协议，并有网上付款凭证为据来佐证。根据原告与这三个公司以上三份销售合同，原告可得利益损失735700元，及赔付违约金800000元，共计1535700元要求被告赔偿。被告对原告的证据不予认可，被告认为原告提供的短信内容中，关于2013年10月24日20时24分原告给被告短信中说道“今天寄300000元，单号明天早上发给你”的内容，但被告并未收到该笔款项，原告也无寄款凭证，说明原告并未实际寄款，合同中约定“款到货付”，故被告未违约。经原审法院核实，原告并未给被告寄300000元。原告在收到被告传真文件后，于2014年1月13日才给被告复函，其内容为“两份亚硝酸钠合同盖章合法有效，继续履行合同，赔偿因贵公司违约而给我公司造成的损失，如贵公司同意，可以将该赔偿款作为两份亚硝酸钠合同中尚未履行部分中我公司已付款。如不同意以上条款，我方将以两份采销合同追究违约责任，收到该函后四日内回复，否则视为对该函内容的认可。”被告收到复函后，于2014年1月15日回函，其内容为“我公司已履行了合同应尽的责任，不存在违约情形，因贵公司时隔80天才复函，事实上已默认我公司终止合同意见，既然合同约定是款到发货，那么贵公司要想履行合同就应继续打款，但事实是贵公司一直未予付款，已构成违约，同时贵公司与其他公司签订合同履行情况与我公司无关，不承担任何责任，若贵公司愿继续履行合同，可根据市场行情重新协商付款履行。”此后，原告未付款，被告也未发货；原告于2014年10月9日提起民事诉讼。
原审另查明，原、被告双方除两份采购合同中，约定款到发货外对标的物所有权转移并无其他约定。
原审认为，原、被告双方所订两份采购合同，属转移标的物之合同，双方合同约定“款到发货”，确定财产所有权从财产交付时起转移；原告在收到被告传真文件后，原告应明确被告来函中，“剩余未履行部分停止履行”之用意，如原告有异议，应及时请求人民法院或仲裁机构确认解除合同之效力，原告却在时隔80天后于2014年1月13日才复函，要求被告以其违约赔偿款为其供货。而被告则在2014年1月15日回函，明确表示如要继续履行则必须重新协商，按市场行情付款供货；由此被告已再次向原告明确了终止合同的请求。此后，原告未向被告付款，双方终止了合同的履行。原告诉称因被告违约给原告造成损失要求赔偿，《中华人民共和国合同法》规定，当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵消通知到达之日起三个月以后，向人民法院起诉的，人民法院不予支持。原告于2014年10月9日向法院起诉时，已明显超出了法律规定的期限，故原告的诉讼请求不予支持。原告称其2013年10月24日给被告付款，被告不接受，但原告对此未能提供寄款凭证予以佐证，原告应承担举证不能的不利后果；被告称其2013年10月26日将剩余款发货后，并未收到原告的货款之抗辩理由予以采信。根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。诉讼费18621元，减半后由原告负担（原告已预交18621元）。
上诉人鼎业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销山西省交城县人民法院作出的（2014）交民（义）初字第00082号民事判决；二、依法判决支持上诉人于一审中提出的诉讼请求。理由如下：一、原审法院对违约行为归纳错误，导致认定事实和适用法律错误。红星公司发函确认其余部分不履行就是明确的违约行为，红星公司的违约是这份函件中明确告知的行为，是根据《合同法》第108条应当承担违约责任的行为。原审在认定事实中错误的认为是“争议点在于原告提供的短信证据中，原告已按约寄300000元给被告，但被告却不再给原告发货，存在违约行为”导致原告损失及违约赔偿。事实是被告发函明确表示不履行剩余部分合同标的，就已经明确违约。二、一方明确表示不履行合同义务，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任，不需要解除合同后再行要求承担违约责任。原审法院以红星公司解除合同，原告过了解除合同异议期间来不支持原告的起诉，适用法律错误。因双方履行合同过程中并无法律上的情势变更事由出现，且红星公司并不享有先履行抗辩权，故红星公司无合同解除权，异议期自始不起算。三、红星公司的违约行为应当承担违约责任，红星公司承担违约责任包括应当按照合同约定支付违约金以及超过违约金部分的实际损失。依双方所签订合同中的违约条款及《合同法》及《合同法》司法解释相关规定，上诉人要求红星公司赔付违约金761400元并增加该违约金至实际损失1535700元的诉讼请求，合情、合法、合理。
被上诉人红星公司答辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的诉讼请求无任何事实根据和法律依据。依双方签订的合同约定及实际履行情况看，上诉人在双方货款两清之情形下，并未再向被上诉人付款，故无权要求被上诉人交货，当然无权要求被上诉人承担解除合同的违约责任；而且上诉人也从未实际向被上诉人提出解除合同，而是发函要求继续履行合同。三、被上诉人发函提出解除合同的要求对上诉人不发生法律效力。上诉人要求被上诉人承担违约损失赔偿无依据。被上诉人于2013年10月25日向上诉人发函之行为属于《合同法》第93条第一款规定的协议解除，即“当事人协商一致，可以解除合同。”而上诉人于2014年1月13日向被上诉人发函要求继续履行合同，故合同并未解除。在双方从2013年10月25日至2014年1月15日磋商期间，因上诉人未付款，被上诉人并无义务交货，双方之间不存在违约行为，也不存在损失。上诉人与浙江三家公司签订的合同标的与上诉人与被上诉人所签合同标的物不符，属虚构事实恶意诉讼。上诉人在产品价格上涨时仍不履行对其有利的《采购合同》，违反双方所签订合同约定，应按未履行合同价款1736900元以日万分之四计算支付违约金，被上诉人保留对上诉人的诉权。
二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对合同的订立及已履行部分均无异议。争议的主要焦点在于：一、合同履行过程中，被上诉人于2013年10月25日的致函是否构成预期违约；二、如果构成违约，如何承担责任。
关于被上诉人红星公司是否构成预期违约一节。双方合同约定“款到发货”，系双方对于合同履行先后顺序的约定。在合同履行前期，上诉人鼎业公司已付部分货款，被上诉人红星公司亦按其所付款数额发给上诉人相应的货物。此后，被上诉人于2013年10月25日向上诉人致函称：“…无法确认米建平于2013年10月16日与甲公司签订的两份亚硝酸钠合同，且公司并未授权米建平单方签订该合同，交城县红星化工有限公司的意见是已履行的有效，剩余承兑款返回，其他部分停止履行。”虽然被上诉人在发函后，对于已接收的剩余货款部分也向上诉人履行了发货义务，但该函中“其他部分停止履行”，表明其对未付款部分将不再履行，系其解除合同的意思表示。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期间届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。该解释适用的前提是解除权人具有约定的或法定的解除权。具体到本案，合同中只约定了上诉人作为需方，在“供方未能按约交货，逾期五日以上，需方有权解除合同”，而并没有约定被上诉人红星公司的合同解除权，那么被上诉人红星公司是否具有法定的解除权？《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。显然，被上诉人在合同履行期限届满前，以函件形式，向上诉人明确表示不履行主要债务，已构成预期违约，法律将“当事人可以解除合同”的权利赋予预期违约的相对一方即上诉人鼎业公司，而非合同双方。否则，任何一方当事人均可以通过不履行合同或预期违约而达到解除合同的目的，不仅背离合同法规范商事主体诚实信用之本意，而且丧失法律的预测、制导作用。故此，在没有约定或法定的解除权情况下，解除权并没有成就，被上诉人并不享有合同的解除权，给上诉人发出的函件并不产生合同解除的法律效果，当然亦没有适用合同法解释（二）第二十四条的余地，构成了预期违约。因被上诉人红星公司的预期违约行为，阻却了上诉人鼎业公司在先义务的履行，被上诉人红星公司以上诉人并未付款因而其不负发货义务之抗辩理由不能成立。原审法院认定上诉人于2014年10月9日向法院起诉时，已明显超出了法律规定的三个月期限而不支持上诉人请求属对法律的错误理解，应予纠正。
关于违约责任如何承担一节。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。基于被上诉人红星公司的预期违约行为，上诉人鼎业公司请求被上诉人红星公司承担违约责任应予支持。双方合同约定，供方未按约交货逾五日以上，需方有权解除合同，并要求按合同价款的30%支付违约金；或按合同继续履行，供方按逾期货款额的日万分之四支付违约金。诉讼中，上诉人请求被上诉人承担合同价款30%的违约责任，是为其选择了解除合同的请求权，本院予确认。与此同时，上诉人请求被上诉人承担因违约造成上诉人对其下游客户违约支付的损失赔偿，本院认为，合同法第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方合同约定了一方违约时向对方支付合同价款30%的违约金，而违约金本身即是对因违约而可能造成损失的预先设定，该条第二款规定，当约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。综观上诉人主张因被上诉人违约而造成其损失与双方合同约定违约金基本相当，故对其在违约金外主张损失之请求不予支持。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省交城县人民法院（2014）交民（义）初字第00082号民事判决；
二、解除上诉人甲公司与被上诉人乙公司于2013年10月16日签订的两份亚硝酸钠产品《采购合同》；
三、被上诉人乙公司在判决生效后三十日内支付上诉人甲公司违约金人民币761400元；
四、驳回上诉人甲公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18621元，减半收取9310.5元；二审案件受理费18621元，共计27931.5元，由上诉人甲公司负担13986.5元，被上诉人乙公司负担13945元。
本判决为终审判决。
审判长 刘海强
审判员 潘 文
审判员 马秀萍
二〇一五年六月二十九日
书记员 张利梅